营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0804民初4287号原告（并案被告）：营口港务股份有限公司粮食分公司，住所地营口港三号门内。负责人:林勇，系公司经理。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被告（并案原告）：杨铁鑫，男，1992年3月1日出生，汉族，辽宁省铁岭市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：鲍振霞，辽宁和煜律师事务所律师。第三人（并案原告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。法定代表人：李凤英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘东，辽宁华君律师事务所律师。原告营口港务股份有限公司粮食分公司（并案被告）与被告杨铁鑫（并案原告）及第三人营口海港装卸有限公司（并案原告）劳动争议纠纷一案，营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2020年6月2日作出营开劳人仲字[2020]第81号仲裁裁决书，裁决书送达后，申请人杨铁鑫（即并案原告）与被申请人营口港务股份有限公司粮食分公司（并案被告）、第三人营口海港装卸有限公司（并案原告）均不服该裁决结果，分别向本院提起诉讼，本院于2020年6月16日受理营口港务股份有限公司粮食分公司的起诉，案号为(2019)辽0804民初2919号，于2020年8月4日受理营口海港装卸有限公司的起诉，案号为(2020)辽0804民初4287号，于2020年8月4日受理杨铁鑫的起诉，案号为(2020)辽0804民初4306号，依照《最高人民法院》第9条之规定，现三案合并审理。案号应为(2020)辽0804民初2919号，(2020)辽0804民初4287号、(2020)辽0804民初4306号依法撤销。现依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告营口港务股份有限公司粮食分公司的委托诉讼代理人刘玉辉、被告杨铁鑫及其委托诉讼代理人鲍振霞、第三人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人刘东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口港务股份有限公司粮食分公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决原告无须向被告支付延时加班工资40291.02元；2.一审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会举证责任分配不当：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。考勤表不能作为加班事实的证据，仲裁委以此裁决原告承担加班事实的举证责任违反法律规定。二、仲裁委查明与事实不符；首先，仲裁委所谓的查明2017年10月9日至2020年1月10日期间，被告上12小时，休24小时，没有事实和法律依据。根据相关规定，用人单位应对劳动者的工资单、考勤记录等保管两年备查，对于两年之前的争议，应由劳动者对其加班事实承担举证责任。现原告依法提供了2018年1月至2020年12月考勤记录，可以认定被告上12小时，休24小时。但对于2018年1月以前，被告应承担举证责任，庭审中，被告没有提供任何证据。仲裁委枉法认定2017年10月9日至2020年1月10日期间，被告上12小时，休24小时，没有事实和法律依据。其次，因被告没有提供2018年1月以前的加班事实，仲裁委计算的延时加班没有事实和法律依据。最后，根据相关规定，用人单位应对劳动者的工资单、考勤记录等保管两年备查。原告提供了庭审前2年考勤记录和工资单，根据法律的相关规定，仲裁委只能认定2年工作时间事实。三、营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告延时加班工资40291.02元没有事实和法律依据，原告无须支付该加班工资；首先，仲裁委支持延迟加班期间从2017年10月9日至2020年1月10日，没有事实和法律依据，具体理由见第二条。其次，仲裁委没有审查仲裁时效。即使存在加班费，依法也只能支持提起仲裁之日一年内加班费。再次，原告没有与被告约定任何工时制度。鉴于原告实行计件工资制度，不存在加班费一说；仲裁委混淆了工作时间和工作制度的概念，何谓“工作时间”，劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复（劳部发（1994)521号）第四条规定，劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。（一）准备结束时间系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间；（二）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务或作业所消耗的时间；（三)劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间；（四）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中，因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。可见，仲裁委认定被告12小时在岗时间均为工作时间，没有法律依据。第四，计件工资制，是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单价来计算报酬的一种工资形式；它是对劳动产出，而不是对劳动投入进行考核的工资制度，其核心是计件单价和劳动定额。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”根据该规定，计件工资加班费的计发还必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，双方并未约定计件定额。被告在原告处工作多年，期间并未对工资的计算提出异议，应视为对其工资计发的认可。被告的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。原告提交的工资表反映了被告的工资总额为“计件工资”项目的总额，同时，被告在仲裁庭审时当庭承认其为计件工资，故被告工资是计件制。被告应在加班时间段完成的超过计件定额的计件数量方能计算加班，但被告没有对其加班时间完成的计件数量及计件单价提出主张并举证。原告理当制订并公布合理的劳动定额，以衡量被告完成的计件当量是属于正常工作时间内的计件数还是在加班时间内的计件数，亦应制订并公布计件单价，以衡量被告的正常工作时间工资标准，但原告未制订并分布计件定额及计件单价。本案中，劳动者与用工单位之间没有约定定额任务，无法确定法定工作时间劳动定额，被告无论是否工作均可获得底薪，且实得计件工资的数额远远高于底薪，由于没有约定劳动定额，所获得的底薪及计件工资是定额内获得的还是延长工作时间获得的无法分清。劳动法遵循的工资分配制度体现的就是按劳分配、多劳多得，被告延长了工作时间，同时也多获得了劳动报酬，被告获得的工资可视为既包含了法定工作时间的工资，亦包含了延长工作时间的工资，故被告再向原告主张加班费没有事实及法律依据。第五，仲裁委以2018年至2019年平均工资计算2017年10月9日至2020年1月10日加班费没有事实和法律依据。第六，仲裁委以已包含加班费的工资再次计算加班费没有事实和法律依据。《辽宁省工资支付规定》第二十二条计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。即使存在加班费，应该以底薪作为计算加班费计算。最后，被告向原告提出离职时，已经承诺在原告工作期间与原告在没有任何债权债务纠纷，根据民法相关规定，其对自己权利处置行为应为有效，现被告违背诚实信用原则，提出主张不应得到法律支持。综上所述，原告无须向被告支付延时加班工资40291.02元。恳请法院以事实为根据以法律为准绳，依法查明事实，支持原告的诉讼请求。原告营口海港装卸有限公司向本院提出诉讼请求：1.撤销营开劳人仲字【2020】第81号仲裁裁决书并依法改判；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：营口市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出的营开劳人仲字【2020】第81号的裁决书的裁决缺乏事实和法律依据。一、关于仲裁裁决第一项加班费的证明问题，最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三：第九条劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。所以应该在劳动者没有提出证据的情况下由劳动者承担举证不利的责任。所以在劳动者没有提供加班事实的证据的情况下，不应该裁决由用工单位承担支付加班费的责任，同时也不应该由用人单位承担连带赔偿责任。二、关于第三项仲裁裁决，我单位认为是用工单位退回派遣员工的行为是符合现行的劳务派遣暂行规定中：第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；更不应该由原告承担连带赔偿责任。综上所述，原在仲裁裁决缺乏事实和法律依据，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。原告杨铁鑫向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告及第三人连带向原告支付延时加班工资67805.43元；2.一审诉讼费由被告承担。事实与理由：仲裁委查明与事实相符，延时加班费计算正确，应依法如数支持。原告于2017年10月9日与第三人签订劳动合同，并由第三人派遣至被告公司，从事电工工作，工资每月15日以交通银行打卡形式发放上月工资，原告上班时间为三班倒，即上班24小时休息48小时，以此循环。原告于2020年1月13日被被告辞退，辞退时未支付原告的延时加班费，原告认为被告作为用人单位应当执行国家劳动标准，有向劳动者及时足额地支付加班劳动报酬的义务。原告与第三人签订的《劳动合同书》第三项约定,用工单位安排原告执行“标准工时工作制，乙方（原告）每日工作时间不超过八小时，每周工作不超过四十小时。”而被告却违反《劳动合同书》约定，对原告实行的是上24小时休48小时的工作制度，原告一年的实际工作时长为2920小时，超过法定工作时长达920小时，被告应按照每小时工资的50%支付原告，仲裁委依据原告2018年至2019年月平均工资3818.17元作为原告延时加班费工资计算基数，故关于原告请求2018年1月2日至2020年1月13日延时加班费的请求事项，具体计算金额为3818.17元÷21.75天×2060小时×150%=67805.43元。因原告申请仲裁时向仲裁委提交的仲裁请求数据有误，应依法按照上述计算数额为准，为此，原告诉讼至法院，请法院查明事实，依法改判被告及第三人连带支付原告延时加班费67805.43元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分别为：1.原告提供的辞职申请，证明杨铁鑫主动提出辞职，并承诺工作期间与原告没有任何债权债务关系，视为自己权利的处置。被告杨铁鑫质证为真实性无异议。但此申请是在被告经理诱导下签订的，故内容是不真实的。第三人海港装卸公司质证为无异议。本院对该证据真实性予以采信，理由为系杨铁鑫本人签字确认，具有真实性。2.原告提供的考勤表和工资表，证明工资构成为底薪加计件，考勤表证明被告在原告处为倒班制度。被告杨铁鑫质证为对考勤表有异议，不能真实反映杨铁鑫加班情况，杨铁鑫的考勤表能真实反映加班事实。对工资表无异议。第三人海港装卸公司质证为无异议。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明被告杨铁鑫的考勤情况以及工资情况。3.原告提供的民事判决书复印件一份，证明本案与本院曾判决的（2019）辽0804民初5292号案件是一致的，供法院参考。被告杨铁鑫质证为此证据为复印件，且此案与本案无关。第三人海港装卸公司质证为无异议。作为同样性质的案件，具有参考意义。本院对该证据真实性予以采信，理由为系生效法律文书。4.被告杨铁鑫提供的考勤表，证明杨铁鑫加班的事实。原告质证为复印件，无法看出哪年的，没有考勤员签字，真实性不予认可。第三人海港装卸公司质证为有异议，同原告意见。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明被告杨铁鑫的考勤情况。5.被告杨铁鑫提供的劳动合同，证明双方存在劳动关系，期限2017年10月9日至2019年10月8日，后期补签两年，期限为2019年10月9日至2021年10月8日。证明被告于每月15日发放工资。双方未约定工资标准。原告质证为原告不是合同当事人，不予质证。被告海港装卸公司质证为无异议。本院对该证据真实性予以采信，理由为系双方当事人的真实意思表示。6.被告杨铁鑫提供的录音材料，证明港务公司经理诱导杨铁鑫签写辞职申请。原告质证为录音内容与本案无关，无法体现其主张，不能证明其作出的辞职申请是诱导及欺骗的。第三人海港装卸公司质证为有异议，同原告意见。本院对该证据结合其它证据综合考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告杨铁鑫于2017年10月9日与第三人营口海港装卸有限公司建立劳动关系，并签订劳动合同。由第三人派遣至原告营口港务股份有限公司粮食分公司从事电工工作。被告杨铁鑫自2018年1月上班实行三班倒，上24小时班休息48小时，循环倒班。被告杨铁鑫的工资每月15日以交通银行打卡形式发放上月工资。根据杨铁鑫的工资表显示，被告杨铁鑫的工资组成为：底薪+计件工资+技能工资+保健津贴等组成。月平均工资为3818.17元。其中2018年1月至7月底薪为2000元，2018年8月至2018年10月底薪为1950元，2018年11月底薪为2150元，2018年12月至2019年1月底薪为1950元，2019年2月至2019年11月底薪为2150元，2019年12月底薪为1724元，平均底薪为2046.83元。杨铁鑫在2019年11月12日、18日有两天事假。2020年1月10日，被告杨铁鑫向原告提出辞职申请，载明：本人杨铁鑫，身份证号：2112241992××××××××，因工作变动，不适合用工单位调整的长白班电工岗位和皮带巡视工倒班岗位工作，现本人主动提出辞去工作。（因本人在工作期间丢失对讲机一部折价2600元予以赔偿。型号MTP3150，对讲机号83746）。本人承诺，在贵司工作期间与贵司不存在任何债权债务纠纷。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故营口港务股份有限公司粮食分公司主张杨铁鑫加班费超过诉讼时效的观点，本院不予支持。营口港务股份有限公司粮食分公司提供了杨铁鑫2018年1月至2019年12月份的考勤表，证明杨铁鑫均为上24小时休48小时，据此计算每年杨铁鑫的工作时间为2920小时，每年多工作920小时，杨铁鑫多工作1840小时，扣除两天的事假，杨铁鑫两年时间多工作1824个小时。营口港务股份有限公司粮食分公司实行的是底薪加计件的工资制度，杨铁鑫每月平均工资3818.17元中有平均底薪2046.83元及几百元及一千几百元的计件工资。用工单位和劳动者之间未约定劳动定额，所获得底薪及计件工资是定额内获得还是延长劳动时间获得无法分清，考虑到计件工资远远低于底薪，如将计件工资全部视为加班所得有失公平，故对于杨铁鑫多工作的时间应当计算加班费，但工资基数应当按照底薪的平均数计算，加班费为2046.83元÷21.75天÷8小时×1824小时×150%=32184.64元。该加班费用应由用工单位营口港务股份有限公司粮食分公司承担，由用人单位营口海港装卸有限公司承担连带给付责任。关于杨铁鑫主张2017年10月至12月的加班费，由于没有证据证明在此工作期间亦为上24小时休48小时，故对该段时间的加班费本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下;一、原告营口港务股份有限公司粮食分公司于本判决生效后10日内给付被告杨铁鑫加班费32184.64元，第三人营口海港装卸有限公司承担连带给付责任。二、驳回原告营口港务股份有限公司粮食分公司的其它诉讼请求。三、驳回并案原告杨铁鑫的其它诉讼请求。四、驳回并案原告营口海港装卸有限公司的其它诉讼请求。案件受理费30元，由原告营口港务股份有限公司粮食分公司承担10元，由杨铁鑫承担10元，由营口海港装卸有限公司承担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二０二０年九月十四日法官助理路鑫书记员王丽梅附判决条款《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第九十二条【劳务派遣单位的法律责任】违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。