山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2916号上诉人（原审被告）：柳春灵，女，1971年5月17日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥申，山东鑫大公律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘素芹，女，1965年8月3日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师委托诉讼代理人：王翠萍，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人柳春灵因与被上诉人刘素芹保证合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柳春灵上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2420号民事判决第一、二项，改判驳回刘素芹的诉讼请求或将该案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘素芹承担。事实与理由：1.柳春灵系山东万贯股权投资基金管理有限公司德州分公司（以下简称万贯德州分公司）的职工，负责为公司沟通客户拉存款，2016年11月15日，刘素芹与万贯德州分公司达成协议将12万元借给万贯德州分公司，该款项是由万贯德州分公司实际收取并使用。2016年11月22日，柳春灵向刘素芹出具的担保书也是以万贯德州分公司职工的身份出具的，行使的是职务行为，即使担保行为成立也应由万贯德州分公司承担保证责任。2.担保书约定的担保期限为直到借款还清为止，依法应当认定保证期间为两年，本案中约定的还款日期为2017年11月14日，至2020年5月12日刘素芹向一审法院起诉立案时，已超过法律规定的两年保证期间，柳春灵依法应当免除保证责任。3.万贯德州分公司的主要负责人延红玉、李泠美、赵卫东在2015年10月成立万贯德州分公司，在德州市范围内非法吸收公众存款，该案已经德州市德城区人民法院作出刑事判决，认定3人构成非法吸收公众存款罪，刘素芹的12万元系3人非法吸收公众存款犯罪中的一部分，刑事判决将部分冻结款项和在案查封扣押的财产变价后按比例发还给集资参与人，不足部分继续追缴并按同等原则分别发还。刘素芹作为刑事案件中的被害人，应当依法通过刑事案件的执行，追回自己的12万元。刘素芹在原审中隐瞒上述事实对柳春灵提起保证合同之诉，没有事实及法律依据。刘素芹辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请二审法院依法维持一审判决，驳回柳春灵的上诉请求。刘素芹向一审法院起诉请求：1.判令柳春灵连带偿还借款本金12万元及相应利息（利率为年化16%）；2.诉讼费用由柳春灵承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，刘素芹与万贯德州分公司签订《债权咨询、管理服务协议》，约定刘素芹通过购买“万贯鑫”产品的形式将12万元出借给万贯德州分公司，出借期限为2016年11月15日至2017年11月14日，年化收益率为16%，按季返息，每季4800元。同日，刘素芹通过POS机刷卡支付给万贯德州分公司12万元，该公司出具了加盖公司财务专用章的收据。2016年11月22日，柳春灵向刘素芹出具《担保书》，载明：“关于刘素芹在山东万贯股权投资基金管理有限公司德州分公司的购买12万元的“万贯鑫”产品，我自愿承担担保责任，担保期限为直到还清为止。……”刘素芹分别于2016年11月15日、2017年2月28日各收到利息4800元，即收到自2016年11月15日至2017年5月14日按年利率16%计算的利息共计9600元。另查，刘素芹为追索案涉借款，曾于2018年5月8日以柳春灵、万贯德州分公司为被告，向一审法院递交起诉材料。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、柳春灵于判决生效后十日内给付刘素芹12万元及利息（利息以12万元为基数，自2017年5月15日起至付清之日止按年利率16%计算）；二、柳春灵承担保证责任后，有权向山东万贯股权投资基金管理有限公司德州分公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取计1350元，由柳春灵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人柳春灵提交了山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402刑初121号刑事判决书，用以证明柳春灵系万贯德州分公司的职工，其行使的拉存款及提供保证的行为系职务行为，涉案的12万元款项是刑事案件中非法吸收公众存款的一部分，该刑事案件已判决将部分在案冻结的款项和查封扣押的财产变价后按比例返还给受害人，不足部分继续追缴并按同等原则分别发还，刘素芹再向柳春灵提起保证合同之诉，无事实和法律依据。被上诉人刘素芹质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，刘素芹是通过柳春灵向万贯德州分公司出借款项，柳春灵是提供连带保证责任的保证人，刘素芹通过该刑事判决书并未收到任何款项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402刑初121号刑事判决书载明，柳春灵系万贯德州分公司的业务员，刘素芹系该刑事案件受害人之一，本案的12万元款项是刑事案件中非法吸收公众存款的一部分。二审查明的其他事实与一审查明一致,本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：柳春灵对涉案借款应否承担保证责任。首先，根据柳春灵的庭审陈述，其在万贯德州分公司的职责是拉存款，并没有出具担保书的工作职责，且其仅为刘素芹一人出具了担保书，故柳春灵虽是万贯德州分公司的业务员，但其为刘素芹提供担保的行为系其个人行为，不应认定为职务行为。柳春灵关于其出具担保书的行为系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于保证期间，根据柳春灵出具的担保书，其应承担连带保证责任，担保书中未约定保证期间，保证期间应为二年。涉案借款到期之日为2017年11月14日，保证期间应为2017年11月15日至2019年11月14日。刘素芹为追索案涉借款，曾于2018年5月8日以柳春灵、万贯德州分公司为被告，向一审法院递交起诉材料，即刘素芹已在2018年5月8日向法院以柳春灵为被告提起诉讼。虽一审法院未予立案亦未向柳春灵送达起诉状等相关文书，但是向保证人主张权利的方式包括提起诉讼，即向保证人提起诉讼即可，不以是否向保证人送达起诉状等诉讼文书为标准。故刘素芹于2018年5月8日向法院提起诉讼，已向保证人柳春灵主张了权利，本案并未超过两年的保证期间。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，本案借款人万贯德州分公司的主要负责人延红玉等人虽已经生效的判决认定构成犯罪，但刘素芹起诉担保人柳春灵符合法律规定。根据山东省德州市德城区（2018）鲁1402刑初121号刑事判决书，延红玉、李泠美、赵卫东所吸收的公众存款依法追缴，返还集资参与人，其中包括刘素芹的涉案款项。刘素芹通过本案和山东省德州市德城区（2018）鲁1402刑初121号刑事判决书所取得的受偿总额，以本判决确定的债权总额为限。上诉人柳春灵关于涉案款项已经刑事判决认定，其不应承担偿还责任的上诉理由，不能成立。综上所述，上诉人柳春灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人柳春灵负担。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年九月十日法官助理齐凤鸣书记员于岩