山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9386号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：付信赛，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田申，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯笑，男，1976年5月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李建美，山东惠鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏志雨，男，1987年1月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李卫勤，女，1984年10月15日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：付鹏伟，山东众寻律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人民财险济宁分公司）因与被上诉人冯笑、夏志雨、李卫勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙磊独任审理。本案现已审理终结。人民财险济宁分公司上诉请求：依法改判人民财险济宁分公司少承担581,329.85元赔偿。二审诉讼费由冯笑、夏志雨、李卫勤承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。夏志雨在事故发生后逃逸，保险公司在商业险范围内不应承担赔偿责任。虽然投保单不是夏志雨本人签名，是由夏志雨委托他人代签。但保险公司也向代签人履行了交通肇事逃逸保险公司在商业险内免赔的告知义务。且事故发生后驾车逃逸属于严重违法行为，触犯了法律的禁止性规定，即使没有商业险条款的约定，为了维护法律的公平正义，保险公司也不应当承担赔偿责任。2.对于误工费，一审法院判决数额严重过高。冯笑的代驾服务属于兼职，不属于固定收入，且其提交的证据并未有完税证明，因此不能证明其实际平均收入，应当认定其未能举证证明平均收入状况，应当按照其所在地上一年度的职工平均工资计算。且一审法院认定冯笑误工期限为440天，严重超出了冯笑伤情导致的误工标准，按照相应标准，其误工期不应当超过180天。3.对于被扶养人生活费，一审法院判决支持冯笑的该项诉求，属于适用法律错误。冯笑为9级及10级伤残，伤残等级过低，且未能举证证明其劳动能力及后续收入受到影响。另，一审法院仅凭居民委员会出具的证明，即认定冯笑为唯一扶养人，属于认定事实不清。4.对于非医保费用。冯笑的222170.2元的医疗费包含15%的非医保费用，该费用应当由夏志雨及李卫勤承担，一审法院认定事实不清，适用法律错误。冯笑辩称，一审法院认定事实清楚，各项赔偿标准有理有据，人民财险济宁分公司的诉讼理由没有提交相关证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，二审法院应当驳回人民财险济宁分公司的上诉请求，维持原判。夏志雨、李卫勤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院基本维持一审判决，但一审法院未对人民财险济宁分公司返还夏志雨垫付的费用作出处理，请求二审法院依法一并处理。一、关于商业险免赔的说法不成立。根据《最高人民法院关于保险法使用若干问题的解释(二)》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述规定，保险公司主张免责条款有效的，前提条件是应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并且对该条款内容向投保人作出明确说明，对于是否尽到提示、说明义务，举证责任是在保险公司一方。但是，一审中夏志雨申请对投保单处签字情况进行鉴定，确认投保单上签名并非夏志雨所签，因此可以证明人民财险济宁分公司未尽到提示和说明的义务，人民财险济宁分公司也没有其他能够证明已向投保人或被保险人进行过提示和说明的证据，应当承担不利的法律后果。人民财险济宁分公司关于夏志雨肇事逃逸系违法行为从而认为商业险范围内不应当承担赔偿责任，夏志雨不认可。根据目前保险法以及保险法相关司法解释的规定，并未明确规定保险公司对于肇事逃逸等违法行为可以拒赔，而是主要看双方在保险合同中是否约定以及保险公司是否尽到相关的提示和说明义务，而保险公司未尽到提示说明义务，因此，人民财险济宁分公司应当在商业险范围内承担赔偿责任。二、请求二审法院对于夏志雨垫付费用一并作出处理。一审开庭的过程中，审判法官在征求人民财险济宁分公司、夏志雨关于垫付费用是否要求一并处理时，人民财险济宁分公司、夏志雨全部同意一并进行处理，但是一审判决书中认可了夏志雨垫付费用的事实，也判决了人民财险济宁分公司应当在商业险范围内承担保险责任，但是对于夏志雨垫付费用未做出处理，为了减少当事人的诉累，节约司法资源，请求二审法院对于夏志雨垫付的费用一并作出处理。冯笑向一审法院起诉请求：1.判令夏志雨、李卫勤、人民财险济宁分公司赔偿冯笑医疗费222665.2元、住院伙食补助费2500元、后续治疗费16000元、营养费5000元、误工费114400元、护理费21504.6元、残疾赔偿金254502.72元（当庭变更为353942.04元）（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金8000元、残疾辅助器具费660元、交通费2000元、车辆损失费3000元，停车费50元、鉴定费2800元，共计653082.52（当庭变更为752521.84）元；2.左腓骨骨折内固定取出术及游离骨片的相关治疗待实际发生后另行主张（当庭增加）；3.上述费用先由人民财险济宁分公司在交强险与商业险最高赔偿限额内承担，不足部分由夏志雨、李卫勤共同承担；4.本案诉讼费由夏志雨、李卫勤、人民财险济宁分公司负担。一审法院认定事实：2019年2月13日23时30分许，夏志雨驾驶鲁H510DT小型轿车沿滨河南路由西向东行驶，行驶至滨河南路039号灯杆处时，适遇冯笑驾驶大行牌电动自行车沿滨河南路由东向西行驶，鲁H510DT小型轿车前部左侧与大行牌电动自行车左侧前部发生碰撞，造成冯笑受伤、车辆损坏。事故发生后，夏志雨驾车逃逸。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具道路交通事故认定书，认定夏志雨驾驶车辆观察不周未确保安全以及驾驶车辆发生事故后驾车逃逸，其过错以及违法行为导致了本起事故的发生，确定夏志雨承担事故全部责任，冯笑无事故责任。事故发生后，冯笑被送至山东大学第二医院进行住院治疗，2019年2月14日入院至2019年3月4日出院，住院共计18天。出院诊断为：1.全身多发伤、左肩关节脱位并左肱骨大结节骨折、左桡骨远端骨折、左腓骨头骨折、左臂丛神经损伤、鼻骨及额窦壁骨折并副鼻窦积液(积血)；2.颜面部多发挫裂伤；3.胸骨体骨折、T3、T4椎体骨折并椎前软组织损伤、多发肋骨骨折、横突骨折；4.创伤性湿肺；5.奇静脉弓损伤；6.右侧股骨头无菌性坏死；7.前列腺钙化；8.左侧肾上腺结节。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，加强护理，预防感染；2.继续卧床，轴线翻身，于床上功能锻炼，根据复查情况决定下床行走时间，防止下肢血栓形成，避免剧烈活动，鼓励左上肢功能锻炼，定期复查，必要时完善检查，建议继续应用营养神经药物治疗；3.鼻部已拆线，左肩部左腕部左膝定期换药至术后14天，气管插管处隔日换药，观察切口愈合情况，如有不适及时耳鼻喉科门诊就诊；4.持续左下肢支具固定，2周后复查，根据复查情况决定是否继续支具固定，避免剧烈活动，注意抗骨质疏松治疗；5.定期复查，待骨折愈合，可返院取出内固定物；6.定期复查右侧髋关节，如有必要，可择期住院治疗股骨头坏死；7.病情变化随诊。后冯笑又至山东省千佛山医院入院治疗，2019年8月5日入院至2019年8月12日出院，住院共计7天。出院诊断：1.左肩袖损伤；2.左肩关节僵硬；3.左肱骨内固定术后；4.左臂丛神经损伤；5.左桡骨远端骨折内固定术后；6.左膝关节术后；7.左腕关节僵硬。出院医嘱：1.注意休息，避免过劳；2.3周内限制左肩关节主动外展活动，继续肩关节功能锻炼，被动活动左肩关节，防止关节粘连；3.每2-3天换药1次，术后14天拆线；4.术后6周来院复查，不适随诊。其中夏志雨为冯笑垫付医疗费、护理费等费用共计380379元，道路交通事故社会救助基金办公室为其垫付医疗费34125.42元。上述两项垫付费用应在总赔偿款中予以扣除。经冯笑申请，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对冯笑的伤残等级等进行鉴定。该所于2020年4月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人冯笑双侧多发肋骨骨折构成九级伤残；胸椎T3、T4骨折构成九级伤残；左肩关节脱位、肱骨大结节骨折致右肩关节活动功能障碍构成十级伤残。2.被鉴定人冯笑伤后误工时间评定为自受伤之日至伤残评定前一日；护理时间为120日，其中两次住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限合计为100日。3.被鉴定人冯笑左肩关节脱位、肱骨大结节骨折、左前臂桡骨远端骨折并内固定术后，现内固定物在位，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币16000元左右。人民财险济宁分公司主张护理期限、营养期限、误工期限过长，另外后续治疗费鉴定标准过高。一审法院认为，该鉴定意见系一审法院依法委托专业鉴定机构作出，鉴定意见作出后，一审法院向人民财险济宁分公司送达该鉴定意见书后，人民财险济宁分公司未向一审法院提出书面异议或要求相关鉴定人员出庭说明，针对该鉴定意见提出的异议亦未提交其他相关证据予以佐证。关于人民财险济宁分公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。一审法院对该鉴定意见予以采信。经夏志雨申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对机动车商业保险及机动车交通事故责任强制保险投保单、机动车交通事故责任强制保险费率浮动告知单上载明的“夏志雨”三字是否由夏志雨本人签署进行鉴定。山东永鼎司法鉴定中心于2020年4月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.涉案2018年7月18日《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》中投保人签名/签章处“夏志雨”署名字迹与供检样本夏志雨字迹不是同一人笔迹。2.涉案2018年7月8日《机动车交通事故责任强制保险费率浮动告知单》中投保人签字(盖章)处“夏志雨”署名字迹与供检样本夏志雨字迹不是同一人笔迹。另查明，夏志雨与李卫勤系夫妻关系，鲁H510DT小型轿车登记车主系李卫勤。夏志雨作为投保人为涉案车辆在人民财险济宁分公司投保交强险及商业三者险，并不计免赔，商业三者险的责任限额为100万元，涉案事故发生在保险期间内。当事人对赔偿责任划分、赔偿项目和数额有争议，一审法院分述如下。一、关于赔偿责任划分。人民财险济宁分公司辩称夏志雨在与该司签订保险合同时已向其详细说明免赔事项，是经夏志雨同意后在投保单中予以代签，该司已向夏志雨履行了保险合同条款约定的免赔事项，且夏志雨驾车逃逸，属于严重违法行为，也不符合商业险保险合同的约定，故冯笑的损失应由夏志雨承担。经过鉴定，《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》（以下简称投保单）、《机动车交通事故责任强制保险费率浮动告知单》（以下简称保险费率浮动告知单）中投保人签字处的“夏志雨”三个字均不是夏志雨本人所签，人民财险济宁分公司辩称是经夏志雨同意后工作人员在投保单中予以代签，但未提交相关证据予以证实。因此，一审法院认定人民财险济宁分公司并未就投保单中的免责条款向投保人夏志雨尽到提示或明确说明义务。根据保险法和相关司法解释，即保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时，保险人对该免责条款需尽到提示义务即可，如保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形之外的其他情形作为保险合同免责条款的免责事由时，保险人对该免责条款需尽到明确说明义务。本案中，夏志雨存在驾驶车辆发生事故后驾车逃逸的行为，但在投保时保险人即人民财险济宁分公司未尽到提示义务，亦未尽到明确说明义务，因此，人民财险济宁分公司关于冯笑的损失该司在保险责任限额内不予赔偿的辩称意见，一审法院不予采信。综上，人民财险济宁分公司应对其承保的鲁H510DT小型轿车所发生的交通事故在交强险及商业三者险责任限额内，依法承担赔偿责任。二、关于赔偿项目和数额。1.医疗费。冯笑主张医疗费共计222665.2元，为此提交山东大学第二医院住院收费票据九张、费用清单一份，山东省千佛山医院住院收费票据四张、费用清单一份，北京天坛医院门诊收费票据一张，槐荫汉唐中医诊所发票、门诊病历各一份，市中同泰诊所发票一张等予以证实。人民财险济宁分公司辩称北京天坛医院的费用支出无相应病历予以证实，汉唐中医诊所病历无医院盖章且不能用于证明治疗目的，市中同泰诊所发票495元无病历证实，以上相应费用应当予以扣除，另应扣除15%的非医保用药，但未提交相关证据予以证实。一审法院认为，北京天坛医院出具的门诊处方中载明病情及诊断为臂丛神经损伤后遗症、带状疱疹后神经痛，涉案事故亦确实造成冯笑左臂受伤，因此，一审法院认定冯笑在北京天坛医院支出的医疗费1510.79元与涉案事故之间存在关联性。济南汉唐中医医院门诊病历中亦载明冯笑因左臂疼痛、屈伸不利、不得眠而就诊，一审法院亦认为冯笑在济南汉唐中医医院支出的医疗费4442.22元与涉案事故之间存在关联性。市中同泰诊所的发票无相关门诊病历相互印证，无法确定该费用支出与涉案事故之间的关联性，因此，对该部分主张，一审法院不予支持。经审核，一审法院认定冯笑的医疗费共计为222170.2元。2.住院伙食补助费、营养费。冯笑根据二份住院病案，主张住院共计25天，要求按每天100元的标准计算住院伙食补助费2500元；根据鉴定意见中记载营养期限为100天，按照每天50元的标准计算营养费5000元。人民财险济宁分公司辩称标准过高，同意按照50元/天的标准计算住院伙食补助费、按照30元/天的标准计算营养费。一审法院认为，冯笑主张住院伙食补助费、营养费的计算标准符合法律规定，一审法院予以支持，认定冯笑的住院伙食补助费为2500元、营养费为5000元。3.残疾赔偿金。冯笑根据鉴定意见，主张其构成两处九级伤残、一处十级伤残，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算20年，计算系数为24%，残疾赔偿金为203179.2元。夏志雨、李卫勤、人民财险济宁分公司对冯笑的该项诉讼请求无异议，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，冯笑主张其需抚养女儿冯佳怡、冯嘉琳，赡养父亲冯双庆、母亲周秀芳，按2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26731元分别计算12年、5年、6年、9年，被扶养人生活费共计150762.84元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”冯笑因涉案事故造成两处九级伤残、一处十级伤残，必然对其今后的劳动能力造成一定影响。至冯笑定残之日，父亲冯双庆年满75周岁、母亲周秀芳年满72周岁，已丧失劳动能力，无其他生活来源，且其父身患残疾，符合被扶养人的条件；至冯笑定残之日，冯佳怡年仅7周岁、冯嘉琳年仅14周岁，需由冯笑及其配偶共同抚养至十八周岁，抚养年限分别为11年（18岁-7岁）、4年（18岁-14岁）；冯双庆75周岁、周秀芳年满72周岁，需由冯笑一人扶养，扶养年限分别为5年[20年-（75岁-60岁）]、8年[20年-（72岁-60岁）]。因此，冯笑的被扶养人生活费应计算为131516.52元｛26731元/年×11年×24%÷2人＋26731元/年×4年×24%÷2人＋26731元/年×5年×24%＋26731元/年×8年×24%｝。综上所述，一审法院认定冯笑的残疾赔偿金为334695.72元（203179.2元+131516.52元）。4.误工费。冯笑依据司法鉴定意见，主张伤后误工时间440天，同时依据提交的收入证明、营业执照、劳务服务协议、银行流水，主张按照7800元/月的标准计算误工费114400元。人民财险济宁分公司辩称冯笑的劳务服务协议为复印件，不认可该协议的真实性，收入证明无法定代表人签字，不符合证据形式，银行流水每月收入数额不固定，仅认可误工期为180天，误工费120元/天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述法律规定，冯笑的误工期应计算至定残前一日，误工期为440天（2019年2月14日-2020年4月28日）。冯笑提交的以上证据足以证实其有固定工作，其提交的银行流水中显示事故发生前六个月即2018年8月至2019年1月的平均工资为7667元（500元×92次÷6个月）。因此，一审法院认定冯笑的误工费为112449.33元（7667元÷30天×440天）。5.护理费。冯笑主张护理费21504.6元，住院期间由护工与冯笑妻子聂明月护理，出院后由聂明月一人护理，为此提交护理人员身份证复印件三份、护理费发票二份、陪护服务协议一份、营业执照一份予以证实。人民财险济宁分公司辩称冯笑未提供转款凭证予以证实护理费支出，且护理费标准过高，仅认可护理期为100天，护理费100元/天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据冯笑的病情及司法鉴定意见，冯笑确有必要找人护理。冯笑提供的以上证据能够证实其因伤情所需聘请护工傅仕代、王教财，因聂明月无固定收入，一审法院酌情参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按每天120元予以计算护理费，根据冯笑两次住院天数及司法鉴定意见载明的护理情况，一审法院认定护理费17304.6元[(18天＋7天）×120元/天+741.6元+2163元+（120天-18天-7天）×120元/天]。6.残疾辅助器具费。冯笑主张残疾辅助器具费660元，冯笑因涉案事故造成肩部损伤，其购买肩外展康复包确有利于伤情恢复，且有相关票据予以佐证，因此，对于冯笑主张的残疾辅助器具费660元，一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金。冯笑主张精神损害抚慰金8000元。冯笑因涉案事故造成两处九级伤残、一处十级伤残，必然遭受一定程度的精神损害。结合夏志雨的过错程度、所造成的后果及当地平均生活水平等因素，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。8.交通费、停车费。冯笑主张交通费2000元、停车费50元，并提交票据五张予以证实。人民财险济宁分公司辩称火车票系他人支出，仅认可住院期间每天的交通费为20元。冯笑因就医等原因，必然产生部分交通费用，结合冯笑的家庭住址与就诊医院的距离、护理人员的人数等因素，一审法院酌情认定交通费、停车费共计为1550元。9.车辆损失费、后续治疗费。冯笑主张车辆损失费3000元，庭审中，冯笑主张车辆损失费、后续治疗费待实际发生后再另行主张，因此，在本案中不予一并处理，冯笑可待该费用实际发生后向相关权利人另行主张。10.鉴定费。冯笑支出的鉴定费2800元、夏志雨支出的鉴定费3600元属于诉讼费用，一审法院根据判决情况确定各方予以分担。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。夏志雨驾驶的车辆在人民财险济宁分公司投保了交强险及商业三者险并不计免赔，涉案事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，依法应先由人民财险济宁分公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分由人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内予以赔偿；仍有不足的，由夏志雨和李卫勤予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条、第十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人民财险济宁分公司在交强险责任限额内赔偿冯笑医疗费10000元；二、人民财险济宁分公司在交强险责任限额内赔偿冯笑精神损害抚慰金5000元；三、人民财险济宁分公司在交强险责任限额内赔偿冯笑残疾赔偿金105000元；四、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑医疗费212170.2元（222170.2元-10000元）；五、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑住院伙食补助费2500元；六、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑营养费5000元；七、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑残疾赔偿金229695.72元（334695.72元-105000元）；八、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑误工费112449.33元；九、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑护理费17304.6元；十、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑残疾辅助器具费660元；十一、人民财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿冯笑交通费、停车费1550元。以上第一至第十一判项共计701329.85万元，扣除夏志雨垫付的医疗费、护理费等共计380379元及道路交通事故社会救助基金办公室垫付的医疗费34125.42元，余款286825.43元限人民财险济宁分公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5568元，由冯笑负担3391元，由夏志雨、李卫勤共同负担2177元。冯笑的鉴定费2800元，由夏志雨、李卫勤共同负担。夏志雨的鉴定费3600元，由人民财险济宁分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯笑提交冯双庆、冯笑常住人口登记卡及常住人口索引登记表，常住人口索引登记表显示只有冯笑一人，证明冯笑是独生子女，冯双庆无其他子女。经质证，人民财险济宁分公司认为根据提交的内容不能证明冯双庆没有其他子女。夏志雨、李卫勤未发表质证意见。本院认为，冯笑提交的常住人口索引登记表、常住人口登记卡由济南市公安局发放，并加盖济南市公安局户口专用公章，对该证据的真实性本院予以确认。常住人口登记索引表中显示冯双庆子女仅冯笑一人，能够证明冯笑为独生子女，人民财险济宁分公司虽有异议但无证据予以证明，本院对冯笑的证明观点予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.人民财险济宁分公司是否就免责条款尽到提示义务，其商业三者险保险责任应否免除；2.误工费应如何计算；3.被扶养人生活费应否予以支持。4.非医保用药是否属于保险赔偿范围。一、人民财险济宁分公司商业三者险赔偿责任应否免除问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，夏志雨发生事故后逃逸，违反道路交通法禁止性规定，人民财险济宁分公司依据保险条款中驾驶人逃逸免予赔偿的约定主张免予承担商业险赔偿责任，应当提供证据证明其已经对该免责条款作出提示。人民财险济宁分公司提交的投保单、保险费率浮动告知单中的投保人签字均不是夏志雨本人所签，人民财险济宁分公司主张是经夏志雨同意后保险代理人代为签字，但未提供充分证据予以证明。故现有证据不足以证明人民财险济宁分公司已经就免责条款向投保人履行了提示义务，依法该免责条款不产生效力。人民财险济宁分公司主张其不应承担商业三者险赔偿责任证据不足，不能成立。二、关于误工费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工时间，根据司法鉴定意见，冯笑误工时间为440天。人民财险济宁分公司主张误工费不应当超过180天，但未对鉴定意见提出书面异议或要求相关鉴定人员出庭说明，一审法院认定误工时间为440天合法有据，并无不当，本院予以确认。关于误工费计算标准，根据冯笑提供的收入证明、营业执照、劳动服务协议、银行流水等证据，能够认定冯笑有固定收入，应当按照其实际减少的收入计算误工费。一审法院按照冯笑实际减少的收入即事故发生前六个月冯笑的平均工资计算误工费合法有据，应予维持。人民财险济宁分公司主张按照所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算于法无据，本院不予支持。三、关于被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，冯笑因事故造成两处九级伤残、一处十级伤残，对其今后的劳动能力造成一定影响，冯笑主张被抚养人生活费合法有据。经查，至冯笑定残之日，其父亲冯双庆年满75岁，母亲周秀芳年满72岁，均无劳动能力且无其他生活来源，根据冯笑提供的常住人口索引登记表及居委会出具的证明，冯笑系独生子女，一审法院认定冯笑为其父母的唯一抚养人，并无不当。人民财险济宁分公司主张冯笑劳动能力及后续收入未受到影响，未能提供充分证据予以证明，不能成立。四、关于非医保用药费用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。据此，人民财险济宁分公司无证据证明冯笑的医疗费超出基本医疗保险同类医疗费用标准，其主张应扣除非医保用药的上诉理由不能成立。综上所述，人民财险济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9613元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年九月二日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏