山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终6684号 上诉人（原审被告）：济南长清沪农商村镇银行股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张晋学，该行行长。 委托诉讼代理人：段文帅，山东从德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，山东从德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董凯，男，1993年4月1日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：刘昌华，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄继业，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 原审第三人：周男，女，1989年10月21日出生，汉族，住济南市。 原审第三人：宋景鹏（周男之夫），男，1989年10月29日出生，汉族，住山东省聊城市。 上诉人济南长清沪农商村镇银行股份有限公司（以下简称沪农商银行）因与被上诉人董凯及原审第三人周男、宋景鹏案外人执行异议之诉一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沪农商银行上诉称：1.撤销一审判决，改判对位于济南市长清区大学科技园大学路2166号鲁商常春藤63号楼2-503房产及2-101地下室继续执行；2.一、二审诉讼费由董凯承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应认定周男、宋景鹏与董凯签订的《房屋买卖协议》无效。1、周男、宋景鹏与山东鲁商置业有限公司签订的《济南市商品房买卖合同》中明确约定：未取得房屋所有权不得对该房屋进行转让。董凯明知周男、宋景鹏对涉案房产未取得所有权仍然购买，应承担由此产生的不利后果。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”周男、宋景鹏在涉案房产未依法登记领取权属证书的情况下进行转让，董凯在明知未依法取得权属证书的情况下购买，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，应当认定买卖合同无效。2、《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”涉案房产系周男、宋景鹏贷款购买，董凯与周男、宋景鹏签订协议时，周男、宋景鹏尚欠银行贷款43万元，周男、宋景鹏并未对涉案房产享有完全的处分权，山东鲁商置业有限公司对涉案房产享有所有权，中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行对涉案房产享有抵押权。因此，周男、宋景鹏对涉案房产的转让违反《物权法》第一百九十一条的规定。二、一审法院适用法律错误。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）（三）（四）规定的情形。1、沪农商银行于2017年11月1日申请查封涉案房产，董凯没有举证证明在此之前已合法占有涉案房产。2、董凯与周男、宋景鹏签订房屋买卖协议中约定，购买房屋用于抵顶借款，但是董凯及周男、宋景鹏均没有证据证实该借款的真实存在。董凯也没有证据证实购房款已全部支付完毕。3、董凯在购买涉案房产时明知涉案房屋存在银行贷款，周男、宋景鹏没有依法登记领取权属证书，仍与周男、宋景鹏进行违法交易，最终导致未能办理产权过户登记手续，董凯对此显然存在过错。不享有足以排除强制执行的民事权益。三、根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中即使买卖合同是有效的，物权也没有发生转移，沪农商银行的查封是没有错误的。四、一审法院审理本案程序存在瑕疵，律师刘昌华不能既作为董凯的代理律师，又作为本案关键证据的证人。 董凯辩称：一、依据法律规定董凯对涉案房产享有足够的权利排除执行。1.董凯与周男、宋景鹏、周长雨、董勇签订《房屋买卖协议》是在2017年6月22日，而沪农商银行申请长清区人民法院于2017年11月1日查封涉案房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项之规定。2.董凯在签订《房屋买卖协议》当日即2017年6月22日就合法占有涉案房屋。并且，一审中董凯已提供房屋租赁合同证明占有该房屋并委托其父亲董勇于2017年7月16日将涉案房屋出租给他人。3.董凯支付全部购房款100万元。《房屋买卖协议》明确约定涉案房屋作价100万元，其中房屋所有人周男、宋景鹏替其父亲周长雨偿还董勇（董凯的父亲）60万元借款视为董凯已付购房款；剩余40万元董凯于2017年6月22日通过银行转账向周男支付。4、董凯在购买涉案房屋时涉案房屋不具备办证条件，不是董凯自身原因未办证。山东省鲁商置业有限公司于2018年11月3日才下发了《办理不动产权证书通知书》。董凯未办理房产证符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项之法律规定。二、沪农商银行的上诉理由不成立。1、《房屋买卖协议》合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条没有规定违反该规定签订的合同无效，该法律规定是管理性规定而非效力性规定。《房屋买卖协议》是当事人之间真实意思表示，且不存在合同无效的情形。2、案涉房屋虽未办理房产登记，未发生物权变动，但是董凯购买涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，足以排除沪农商银行的查封措施。3.刘昌华的转账记录是书证而非证人证言，作为定案依据没有任何问题。该转账记录恰恰证明了董凯的父母（刘长芳、董勇）将40万元转至刘昌华账户，刘昌华在2017年6月22日将40万元房款转至周男账下，董凯将全部房款付清。刘昌华律师的转账记录是客观书证而非证言，不存在违反证据规则的情形。 周男、宋景鹏未作陈述。 董凯向一审法院起诉请求：1、撤销(2019)鲁0113执异38号民事裁定书，解除对位于鲁商常春藤小区63号楼2-503房产及2-101地下室的查封手续；2、案件受理费由沪农商银行由承担。 一审法院认定，由宋景鹏、周男、周长雨、刘尚兰、邵恩笠、刘振普、王凤珍、济南新晖电工器材有限公司担保，济南周公醉酒业有限公司向沪农商银行借款213万元。2018年3月26日一审法院作出(2017)鲁0113民初4242号民事判决书，判决济南周公醉酒业有限公司偿还沪农商银行借款本金213万元，并承担到期利息、逾期利息15391.39元及逾期利息、复利、律师费8万元。宋景鹏、周男、周长雨、刘尚兰、邵恩笠、刘振普、王凤珍、济南新晖电工器材有限公司对上述债务承担连带责任。诉讼中，一审法院根据沪农商银行的申请于2017年11月1日查封了宋景鹏、周男所有的位于长清区大学科技园大学路2166号鲁商常春藤63号楼2单元503室和2单元101地下室的诉讼保全。判决生效后，沪农商银行申请执行，执行期间继续查封了上述房产。董凯提出异议，一审法院作出(2019)鲁0113执异38号民事裁定书，裁定驳回董凯的异议申请，董凯诉至一审法院，双方形成诉讼。 涉案查封的鲁商常春藤63号楼2-503号房产和2单元101地下室是周男、宋景鹏于2013年10月购买的，建筑面积129.76平方米，地下室建筑面积10.42平方米，总房款642040元，其中银行按揭贷款430000元，由山东省鲁商置业有限公司提供担保。因周男、宋景鹏没有按期偿还贷款，银行诉至一审法院，一审法院作出(2018)鲁0113民初852号民事判决书，判决：一、中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行与宋景鹏、周男、山东鲁商置业有限公司于2013年11月25日签订的《个人购房借款及担保合同》于判决生效之日起解除；二、由宋景鹏、周男于判决生效之日起十日内向中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行支付截至2018年3月15日的借款本金402252.83元；三、由宋景鹏、周男于判决生效之日起十日内向中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行支付截止2018年3月15日的借款利息、罚息3861.11元；四、由宋景鹏、周男于判决生效之日起十日内向中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行支付罚息、复利(自2018年3月16日起至付清之日止，最终数额以中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行银行系统计算为准)；五、由山东省鲁商置业有限公司对上述第二、三、四项给付内容承担连带清偿责任，山东省鲁商置业有限公司承担保证责任后，有权向宋景鹏、周男进行追偿；六、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行的其他诉讼请求。判决生效后，山东省鲁商置业有限公司于2018年6月7日代宋景鹏、周男偿还了贷款410379.92元，诉讼费7392元，共计417771.92元。 2017年6月22日，周男、宋景鹏(甲方出卖人)为替父周长雨偿还债务与董凯(乙方买受人)、周长雨(丙方)、董勇(丁方)签订《房屋买卖协议》一份，约定将涉案房出卖于董凯。双方房屋买卖协议约定：一、甲方将购买的商品房及地下室出卖给乙方。二、买卖价款：商品房及地下室，共计价款壹佰万元。三、付款方式：甲方自愿替父亲(即丙方)归还丁方董勇借款本息陆拾万元，视为乙方董凯支付了购买款陆拾万元(丁方将借据返还丙方)，剩余房款肆拾万元，乙方待甲方将房屋交付当日一次性付清……。协议签订后，刘长芳通过银行转账5笔，董勇转账1笔共计40万元，并于2017年6月22日转付给周男。周男、宋景鹏将涉案房产及地下室交付给董凯，但未办理房屋过户手续。2018年11月3日，山东省鲁商置业有限公司下发办理不动产权登记证书通知书，确认涉案房屋已具备办理不动产登记证书条件，通知办理相关手续。为了办理过户手续，2019年1月18日，董凯与山东省鲁商置业有限公司达成债权转让协议，董凯向山东省鲁商置业有限公司支付了其垫付的贷款本金及利息、案件受理费、律师费共计455012.53元。董凯为要求周男、宋景鹏协助办理过户手续并赔偿损失诉至一审法院，经调解一审法院于2019年3月27日作出(2018)鲁0113民初4153号民事调解书，一、周男、宋景鹏自愿于2019年5月1日前协助董凯将其所有的鲁商常春藤63号楼2-503室及地下室(2单元-1房号2-101)办理更名到董凯名下，过户费用有董凯承担；二、董凯替周男、宋景鹏承担的银行按揭贷款455012.53元，周男、宋景鹏自愿于2019年12月30日前偿还20万元，于2020年12月30日前偿还255，012.53元，周男、宋景鹏如不按上述协议履行还款义务，应以实际欠款额为基数自2019年1月18日起至付清欠款之日止，按年利率24%计算利息；三、其他互不追究。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：周男、宋景鹏将涉案房屋转让给董凯，是否能排除一审法院强制执行。董凯认为，与周男、宋景鹏签订了房屋买卖协议，支付了房款并实际占有了涉案房屋，因当时不具备办理过户条件故未及时办理过户登记手续。沪农商银行认为，涉案房产有按揭贷款，抵押期间转让抵押物买卖无效，不能排除强制执行，应驳回董凯的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案沪农商银行在2017年11月1日申请查封(诉讼保全)宋景鹏、周男所有的位于大学路2166号鲁商常春藤63号楼2单元503室和2单元101地下室之前，周男、宋景鹏已经与董凯签订买卖协议，董凯抵顶部分借款外，董凯支付了房款，周男、宋景鹏也将涉案房产实际交付董凯使用至今。后山东省鲁商置业有限公司于2018年11月3日下发通知书，涉案房屋具备了办理不动产登记的条件，为了办理过户手续，董凯向山东省鲁商置业有限公司支付了其垫付的贷款本金及利息、案件受理费、律师费。因此，董凯在一审法院查封之前取得了涉案房产，履行了付款义务，其权利能够排除执行。董凯要求解除查封涉案房产的诉讼请求，一审法院应予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：一、停止对位于济南市长清区大学科技园大学路2166号鲁商常春藤63号楼2-503房产及2-101地下室的执行；二、驳回董凯的其他诉讼请求。案件受理费100元，由济南长清沪农商村镇银行股份有限公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。 经审理本院认定,一审认定的事实属实,本院予以确认。 另查明，董凯的父亲董勇于2017年7月16日将涉案房屋通过风光地产中介出租给他人。 以上事实有房屋租赁合同在案为凭。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一审法院于2017年11月1日查封本案诉争房屋之前，周男、宋景鹏已经于2017年6月22日与董凯签订了《房屋买卖协议》。根据《房屋买卖协议》之约定，周男以替周长雨向董勇（董凯的父亲）支付60万元的方式先行支付一部分房款，后于2017年6月22日将剩余房款40万元支付给周男，履行了付款义务。周男、宋景鹏已将涉案房屋及地下室交付给董凯,有证明证实董凯父亲董勇于2017年7月16日将涉案房屋出租给他人。未办理房屋过户登记手续，非董凯原因且董凯无过错。董凯要求对本案诉争房屋排除执行的请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，一审法院支持董凯的诉讼请求并无不当。周男、宋景鹏在涉案房产未依法登记领取权属证书的情况下进行转让，虽违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，但规定是管理性规定而非效力性强制性规定,该《房屋买卖协议》是双方当事人之间真实意思表示，且不存在合同无效的情形,沪农商银行关于该合同无效的主张,本院不予支持。经查，周男、宋景鹏购买诉争房产时，其二人向中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行贷款43万元，系由山东省鲁商置业有限公司提供担保，沪农商银行关于以诉争房屋进行抵押的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院审理本案程序并不违反法律规定。综上所述，沪农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人济南长清沪农商村镇银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭维敬 审判员  陈 勇 审判员  赵玉兰 二〇二〇年九月十一日 书记员  侯新新