四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初6039号 原告（反诉被告）：中邦建设工程有限公司，住所地：武汉市新洲区三店街西黄村。 法定代表人：党京伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐平，男，汉族，生于1995年5月30日，系公司员工，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何利琼，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省巴中市中信建筑工程有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区回风街道江南尚城6栋3楼。 法定代表人：符柯南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘军，四川雅逸律师事务所律师。 原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司（以下简称中邦公司）与被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司（以下简称中信公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中邦公司法定代表人党京伟之委托诉讼代理人唐平、何利琼，被告（反诉原告）中信公司法定代表人符柯南及其委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告中邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中信公司撤出巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段及三标段（K0+000至K1+100路段除外）的施工场地并将施工场地交还给原告；2、判令被告向原告赔偿巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段及三标段（K0+000至K1+100路段除外）工程场地逾期撤场的损失4680000元；3、判令被告向原告赔偿巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段及三标段（K0+000至K1+100路段除外）工程自2018年11月24日至2019年3月4日期间擅自停工导致的工期延期损失15000000元；4、判令本案的案件受理费由被告承担。 事实及理由：2016年5月20日，原告与巴中东方源丰发展有限公司（以下简称东方源丰公司）签署《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目一期工程施工合同书》,承包了巴中东方源丰公司发包的“巴州区莲花山旅游基础设施建设项目一期工程”。 2016年5月，中邦公司与中信公司分别签署二、三标段的《工程施工（市政）劳务分包合同》，将承包的莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二、三标段工程分包给被告施工，其中，二标段合同暂定总价为43249628.79元，三标段合同暂定价位36523601.8元。 2018年5月10日，双方签署《关于协商解除的框架协议》，变更《二标段劳务分包合同》及《三标段劳务分包合同》中的施工范围，其中的K0+000至K1+100路段不再由中信公司施工。 中信公司施工进度缓慢，施工机械及人员严重不足，甚至于2018年11月24日擅自单方面停工。2019年2月16日，中邦公司向中信公司发出《关于限期恢复生产的通知单》，要求中信公司恢复施工无果。2019年3月4日，中邦公司依据合同约定，向中信公司发出《解除分包合同通知书》，要求解除《二标段劳务分包合同》及《三标段劳务分包合同》，同时要求中信公司是在收到通知后的7天内退场并上报合同范围内施工路段的所有结算资料，但中信公司提交的工程结算资料严重缺失，导致工程无法完成结算，关于原被告双方对工程量及工程造价有争议的部分，请求法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。 被告拒不退场并纠集施工队伍在工程项目现场阻工，导致项目施工处于停滞状态，给原告造成巨大经济损失。被告应当在原告要求的期限内撤场并将施工场地交还给原告，向原告赔偿逾期撤场的损失，同时，被告自2018年11月24日起擅自停工导致项目工期延误，被告应当向原告赔偿工期延误的损失。为维护原告合法权益，遂诉至来院。 本诉被告中信公司辩称：一、本案应当追加发包方东方源丰公司为本案第三人。基于原告非法转包，原、被告所签合同无效，原告与东方源丰公司所签《工程施工合同》是否应当解除，势必导致被告已完工程款结付义务主体的确定，现施工现场接受主体，本案的处理结果与东方源丰公司具有法律上因果关系，依法应当将东方源丰公司追加为本案第三人参加诉讼；二、原、被告双方所签的莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9km旅游专线一、二、三标段《劳务分包合同》无效。1、被告中信公司为建筑公司，不具有劳务承包资质，无权分包劳务；2、《劳务分包合同》的劳务分包范围包含了原告所签该工程施工合同工程全部，超出了劳务范畴；3、原、被告之间名为劳务分包，实为建设工程转包，该关系已被巴中市巴州区住房和城乡建设局巴州住建罚[2019]第06号行政处罚决定书认定为非法转包；4、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等法律规定，双方所签合同为无效合同，自始无效；三、原告诉请施工现场移交及未移交损失不应支持。原被告所签合同为无效合同，被告为案涉工程的实际施工主体，与发包人东方源丰公司建立事实建设工程承包关系，被告不负有将施工场地移交给原告的义务；原告违法建设，违约支付工程进度款，拒绝承担违法建设给被告造成的停工损失，原告未履行先期义务，无权要求被告履行附随后续义务；四、原告主张逾期撤场和停工损失于法无据。该工程至今未完善用地、建设规划、施工规划手续，为违法建设项目，被告作为合法建筑企业在施工中对发现的违法问题予以纠正，停工等待合法施工手续的完善，属守法行为，并无过错，不具有承担违约或赔偿责任的要件，原告要求被告承担违法责任后果显属不当，依法不应支持。综上，原告劳务分包违法，强令被告施工作业违法，违约欠付工程款客观存在，造成目前工程停工，场地无法移交的责任在原告，原告诉请无事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。 反诉原告中信公司向本院提出反诉请求：1、依法确认反诉人与被反诉人所签巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9KM旅游专线二、三标段《工程施工（市政）劳务分包合同》无效；2、判令被反诉人支付下差工程款1713.26万元及按商业银行同期同类贷款利率支付从2018年10月1日起至清偿为止逾期资金利息；3、判令被反诉人支付2019年8、9月复工费12万元；4、判令被反诉人履行《谈判达成一致书》约定的应付未付欠付款134万元及逾期支付资金利息；5、判令被反诉人承担因拆迁、图纸等不到位导致原告停工损失费（人员工资、机械租赁）108.8万元（从2018年5月20日计算至2019年3月8日）；6、本案案件受理费等相关费用由被反诉人承担。 事实及理由：被反诉人与发包方东方源丰公司签订《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目一期工程施工合同书》，取得了该项目总包资格后，于2016年5月与反诉人签订了该项目一、二、三标段《工程施工（市政）劳务分包合同》，将承包的全部工程发包给反诉人，合同签订后，反诉人按约入场施工，在施工过程中基于项目仓促上马，地未征收、无建设施工图、未办建设施工许可证、建设资金不足等多种原因，造成项目反复停工，2018年9月19日，双方签订《谈判达成一致书》，解除了该项目一标段劳务分包合同关系，在《谈判达成一致书》中，被反诉人对由于拆迁、规划、图纸等原因导致多次停工予以了认可，并进行了赔偿，二、三标段同样由于拆迁征地、无施工图、未办理建设工程施工许可证等因素修修停停，针对停工问题处理，反诉人多次以电话、当面交流、书面函告方式提出，要求整改，但被反诉人不但不寻求消除施工阻碍，不履行《谈判达成一致书》约定的欠付款支付义务，不支付复工费用，结清欠付工程进度款，而是采取单方违约，未经结算强令退场相威胁。 综上，反诉人为建筑施工企业，不具有劳务分包资质，双方劳务分包关系已被生效的巴中市巴州区住房和城乡建设局巴州住建罚[2019]第06号行政处罚决定书认定为非法转包，故所签订二、三标段《工程施工（市政）劳务分包合同》为无效合同，反诉人为该项目实际施工人，已完工程应拨工程款发包人东方源丰公司应按总包合同约定拨付反诉人所有，被反诉人不应享有原告所实施工程价款取得权，被反诉人负有已完工程欠付工程款、复工费支付义务，停工损失赔偿义务，为维护反诉人的合法权益诉至来院。 反诉被告中邦公司辩称：1、我方认为合同已于2019年3月4日解除，因为中信公司擅自停工，严重逾期，我方已发函解除；2、我方已支付完毕所有工程款，不存在下差；3、损失方面，原、被告双方2019年5月10日签订了补充协议，该协议第四条明确约定，是由于政府和业主的原因导致的停工，并且约定因此造成的损失由双方共同向业主争取，故中信公司不应向我方主张；4、对方主张的12万元的复工费，实际是由于工程质量问题进行的整改，该费用应当由中信公司自行承担。请求驳回中信公司的反诉请求。 经审理查明：2016年5月20日，东方源丰公司（发包人）与中邦公司（承包人）签订《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目一期工程施工合同书》，约定：发包人东方源丰公司将巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）工程发包给中邦公司承建。 2016年5月，中邦公司（承包人、甲方）与中信公司（分包人、乙方）分别签订了巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）《莲花山8公里旅游专线道路工程一标段（服务中心道路及村改入口）工程施工（市政）劳务分包合同》及9km旅游专线二标段、三标段的《工程施工（市政）劳务分包合同》，约定：中邦公司将巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）一标段、二标段、三标段的工程发包给中信公司施工。其中二标段工程内容为：巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段工程的工程承包范围内的场地拆除工程（拆除砖石砌体、拆除原混凝土路面、拆除各类基层等）场地平整、土方工程、道路路基，路面、露肩石安装等；三标段工程内容为：巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9km旅游专线三标段，施工场地的平整：按图纸设计标高，完成现场截水沟工程，混凝土边沟（有盖板）浆砌片石斜式护脚矮墙砌筑、重力式挡土墙混凝土、混凝土挡块、仰斜式路肩挡土墙、仰斜式挡土墙、箱涵、混凝土管DN300-600-800-1100mm制作安装、草灌混植喷播护坡、框格梁护坡、拱形骨架护坡，三维喷播挂网护，道路路基、路面等；合同价格为：一标段合同暂定价格为：40893929.94元，二标段合同价款含税总金额43249628.79元，三标段含税总金额为36523601.8元；合同工期：三项工程均约定于2016年5月20日开工，2016年12月31日竣工，合同工期天数226天；合同价款的确定与支付：三项工程均约定本合同项下合同价款采用完全综合单价固定包死，即合同单价为完全费用单价，包含但不限于工程作业涉及的人工费、材料费（甲供材料除外）、机械费（甲供机械除外）、小型机具费、风险费、管理费、利润、税金、安全文明施工措施费等一切费用；付款方式：三合同均约定本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的60%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的70%，结算后3个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方；质量保修期：均约定为乙方所完成工程的质量保修期为24个月；同时对其他有关事项进行了约定。中邦公司、中信公司均在三份合同上加盖了公章。 合同签订后，中信公司进场施工。 2018年，中邦公司（甲方）与中信公司（乙方）达成《关于协商解除、的框架协议》，载明：第一、甲乙双方同意终止于2016年10月25日签订的《莲花山8公里旅游专线道路工程一标段（服务中心道路及村改入口）工程施工（市政）劳务分包合同》，合同暂定价40893929.94元；甲乙双方同意变更于2016年5月签订的《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9KM旅游专线二标段工程施工（市政）劳务分包合同》和《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9KM旅游专线三标段工程施工（市政）劳务分包合同》，其中的K0+000至K1+100路段不再由乙方施工……第四、鉴于已签订所有合同在履行过程中有外界因素造成的损失（含场地未拆迁、拆迁赔偿不到位的阻工、搅拌站闲置费用、活动板房闲置及损失费用、勘察设计及图纸不到位、不可遇见的物质条件或不可抗力的自然原因、施工过程中因乙方原因产生的次生灾害等），甲乙双方经协商，损失费用见附表。乙方有义务配合甲方提供并完善相关资料（包括照片、会议纪要、影像资料等其他资料）……中邦公司与中信公司双方均在该协议上加盖了公司公章。 2018年5月10日，中邦公司（甲方）与中信公司（乙方）签订《补充协议（一）》、《合同补充协议（二）》，载明：双方同意解除2016年10月25日签订的一标段的劳务分包合同，合同暂定价40893929.94元，同意解除2016年5月签订的二、三标段的劳务分包合同中的K0+000至K1+100路段；解除合同部分工程量暂定价6300万元（以最终结算价为准）；鉴于已签订所有合同在履行过程中有外界因素造成的损失（含场地未拆迁、拆迁赔偿不到位的阻工、搅拌站闲置费用、活动板房闲置及损失费用、勘察设计及图纸不到位、不可预见的物质条件或不可抗力的自然原因、施工过程中因乙方原因产生的次生灾害等），双方共同对业主争取因业主及政府等其它原因造成的误工损失，其争取所得由双方各按50%占比分配；对解除合同部分的工程量6300万元，甲方承诺：依据公司的专业分包的合约条件，在公司其他项目等量工程予以弥补。 2018年9月19日，中邦公司（甲方）与中信公司（乙方）达成《谈判达成一致书》，载明：一、根据05月10日达成的意见，莲花山项目自2016年5月开工至今，由于拆迁、规划、图纸推进缓慢等原因，致使乙方施工多次停工及复工，经甲乙双方5月10日在四川南充协商决定，甲方将整个莲花山项目截止2018年5月10日前的误工损失补偿款含税一口价319万元足额支付给乙方，此款不作为进度款列项，在工程结算中单独列项，此款在2018年9月18日前已经支付给乙方。二、针对莲花山入口区工程的退场结算，甲乙双方达成含税一口价450万元，扣减已支付的进度款后一次性结清尾款。乙方须配合甲方补齐终止协议及合同额扣减说明资料，乙方应做好所有入口区工程班组及工人的清付，解决退出区域的所有费用，不能再出现阻工及工人索要工资等事件。同时甲方主导工程资料，乙方配合甲方提供隐蔽工程及其相关经济质量资料，配合甲方完成验收、结算等工作。三、针对莲花山入口区工程的活动板房、主入口区服务中心土石方、K0+000-K1+100旅游专线土石方，甲乙双方达成一致意见如下：活动板房15万元、主入口区服务中心土石方15万元、K0+000-K1+100旅游专线土石方8万元，以上三项含税合计38万元，此笔38万费用不在含税一口价450万中，由甲方单列支付。四、甲方本次支付乙方在莲花山在施工工程进度款（含入口区工程的清退款）160万元。五、甲乙双方确保莲花山项目工程回款，专款专用，工程款的确认和支付周期根据金额大小暂按每月上报执行，按合同支付给乙方。付款必须以产值及形象进度为依据，因此，乙方须保证莲花山在施工程全面复工，乙方组织好机械和人力等资源，做好K5+100至K6+000碎石层、水稳层、截水沟和K6+291抗滑桩的抢工。六、2018年4月9日乙方开据的含税工程发票70.13万元，甲方已经支付，此款项不作为乙方实体工程款、进度款列项。 2018年10月22日，中邦公司（甲方）与中信公司（乙方）达成《关于乙方分包的莲花山项目部分工程的相关款项的约定》，载明：一、根据05月10日达成的意见，莲花山项目自2016年5月开工至今，由于拆迁、规划、图纸推进缓慢等原因，致使乙方施工多次停工及复工，经甲乙双方5月10日在四川南充协商决定，甲方将整个莲花山项目（包含三个合同）截止2018年5月10日前的误工损失补偿款含税一口价319万元足额支付给乙方，具体详见附表：工程费用补偿明细表。此笔款项不作为进度款列项，在工程结算中单独列项，此款在2018年9月18日前已支付给乙方；二、针对莲花山入口区工程的退场结算，甲乙双方达成含税一口价450万元，扣减已支付的进度款后一次性结清尾款……三、针对莲花山主入口区工程的活动板房、主入口区接待中心土石方、K0+000-K1+100旅游专线土石方，甲乙双方达成一致意见如下：活动板房15万元、主入口区接待中心土石方15万元、K0+000-K1+100旅游专线土石方8万元，以上三项含税合计38万元，此笔38万费用不在含税一口价450万中，由甲方单列支付；四、甲方本次支付乙方在莲花山在施工工程进度款（含入口区的清退款）（含税）160万元，该笔款项已于2018年9月支付；五、甲乙双方确保莲花山项目工程回款，专款专用，工程款的确认和支付周期根据金额大小暂按每月上报执行，按合同支付给乙方。付款必须以产值及形象进度为依据，因此，乙方须保证莲花山在施工程全面复工，乙方组织好机械和人力等资源，做好K5+100至K6+000碎石层、水稳层、截水沟和K6+291抗滑桩的抢工；六、2018年4月9日乙方开据的含税工程发票70.13万元，甲方已于2018年4月支付，此款项不作为乙方实体工程款、进度款列项。并附《工程费用补偿明细表》一份，载明：1、设备费用20万；2、活动板房闲置及损失20万；3、管理人员工资40万；4、班组人员工资72万；5、机械闲置费用130万；6、周转材料租赁8万；7、增值税金（10%）29万，合计319万。以上共计为：10371300元（319万+450万+38万+160万+70.13万）。 2018年11月24日，中信公司停工。 2019年2月16日，中邦公司向中信公司发送《关于限期恢复生产的通知单》，内容为：莲花山旅游基础设施建设项目（一期）自2016年5月施工至今，已历时2年半仍未能正式铺筑水稳层和路面黑化，并在施工过程中多次因中信公司原因发生长时间的单方面停工……现接到区国资局和住建局的通知，要求我司在2月21日前必须恢复莲花山旅游专线的施工，现正式通知你司，务必保证在2019年2月21日之前组织机械和人工进行施工…… 2019年3月4日，中邦公司向中信公司发送《解除分包合同通知书》，载明：“我公司与你公司于2016年5月订立的莲花山二、三标段的劳务分包合同，施工区域为莲花山9km旅游专线，其中两个合同中涉及的K0+000-K1+000段所有施工内容已协议解除，仅剩K1+000-K9+000施工段内容。自你公司2016年施工至今，施工进度缓慢，期间发生至少3此以上的停工，完全不能达到我方及巴州区政府的工期要求，因而2018年5月10日，双方达成一致，你公司退出K0+000-K1+000路段施工区域，2018年9月19日我公司与你公司正式签订了《补充协议》，协议解除了K1+000-K9+000施工段合同内容。2018年9月19日之后，贵单位仍然进展缓慢，施工机械及人员严重不足，并于2018年11月24日正式单方面停工，无任何机械及人员在K1+000-K9+000施工段进行施工作业；2018年12月10日你公司还向我公司发文声明对合同范围内K1+000-K9+000路段退场清算；2019年2月16日，我公司再次对你公司发出复工通知单，但至今为止，你公司在K1+000-K9+000路段仍无任何机械人员复工生产。你公司的拖延工期，单方面擅自停工，提出退场清算但又不执行退场清算，也不复工等行为，严重影响了工期节点，导致我公司巨大的经济损失和荣誉损失。根据《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段》和《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线三标段》劳务分包合同条款第十五条15.5内容规定，我公司决定解除与你公司签署的《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线二标段》和《巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）-9km旅游专线三标段》的劳务分包合同。请你公司于收到此通知后的7天内退场并上报合同范围施工路段的所有结算资料。” 2019年5月20日，中信公司、四川天年合美文化旅游有限公司给北京东方园林环境股份有限公司发出《关于安排协商解决天年合美中信建筑相关问题的函》，载明：……2019年3月4日收到贵司（中邦公司）发出的解除分包合同通知书，进行清场结算，实体工程量已经完成初步核算。现我方特请贵方尽快安排人员、时间、地点与我方就巴中项目涉及我方有关诉求进行协商，我方拟派人来北京。我方诉求如下：一、莲花山项目清退1、莲花山实际工程价款约1650万元；2、根据2018年5月10日与中邦公司所签订的解除莲花山旅游专线二、三标段合同补充协议（二）所协商承诺的内容，我方诉求贵司补偿工程损失费400万元；3、莲花山旅游专线项目施工退场补偿款200万元；4、2018年4月至2019年3月莲花山旅游专线工程误工损失180万元…… 2019年9月5日，巴中市巴州区住房和城乡建设局作出巴州住建罚[2019]第06号《行政处罚决定书》，载明：中邦公司承建的巴州区莲花山旅游基础设施建设项目工程以劳务分包的名义转包给中信公司进行修建，因中信公司不具备相应资质，中邦公司将该项目工程进行肢解与中信公司签订二、三标段的劳务分包合同，根据有关法律法规之规定，属于违法行为，并对中邦公司作出处罚款79501元的行政处罚。同时，中信公司还调取了住建部门对中信公司的询问笔录，提出根据笔录可以证实中信公司与中邦公司签订的是费率合同，中邦公司质证认为，住建局的处罚针对的是违法分包，费率合同也仅是中信公司的陈述，中邦公司不予认可。 2019年9月25日，中邦公司向中信公司发送《关于莲花山旅游基础设施建设项目复工申请回复暨做好紧急排险的联系函》，载明：由贵司负责施工的莲花山旅游专线K1+0至K6+291施工区段，2019年9月21日收到你方发出的复工申请，经项目部研究决定：1、目前复工前需要解决图纸及影响施工的拆迁涉及的阻工问题。2、原合同已被住建局认定不合规的合同……因此原合同必须终止，后续工程需要进行按照正规的劳务和其他招标程序进行招标，之后签订劳动合同。3、目前经住建局现场检查时发现，在K6+291村道处，存在严重安全隐患，请你司进场后，抓紧时间，严格按照住建局要求，迅速对隐患区域进行安全整改，采取临时修筑便道或者修复等方式，排出安全隐患，保证安全通行。 2019年9月29日，中邦公司向中信公司发送《关于要求中信建筑工程有限公司退场的通知》，载明：“我司于2019年3月4日向你司签发《解除分包合同通知》，你司未提出异议，我项目于2019年9月21日收到你司发出复工申请后于2019年9月25日向你司出具《关于莲花山旅游基础设施建设项目复工申请回复暨做好紧急排险的联系函》进行回复，明确本项目不具备复工条件，但对于住建局近期检查发现的K6+291村道处严重安全隐患，请你司进场整改，采取临时修复方式，排除安全隐患。请你司按照住建局要求完成该项工作后及时安排人员退场，否则，未经我司事先书面同意，你司或任何单位擅自进场施工，所产生的所有经济责任和法律责任概与我司无关……” 同时查明，2019年9月21日至10月12日，中信公司进行了22天的施工。对于这次施工，中信公司陈述是复工，因此造成了12万元的复工费，并出示了2019年12月5日的一张《复工费用清单》，清单上有东方源丰公司刘江签字注明：“请东方源丰公司工程部现场核实锁定，提出意见，按程序研定”，对此，中邦公司辩称这是对其已完工程存在的安全隐患进行的整改而不是复工，产生的费用应当由中信公司自行承担。 2020年3月19日，中信公司正式退场，但双方并未对案涉工程的二、三标段的已完工程进行结算，中信公司退场后，中邦公司已另行组织人员进行施工。案涉工程项目一期路段为K0-K9，共计9千米，其中，原、被告双方确认对一标段（K0-K1）已经协议解除，无争议，K6-K9路段还未进行施工，争议的是K1-K6路段的已完工程量。 审理中，中信公司于2019年12月16日向本院提出鉴定申请，2020年3月4日提出变更鉴定申请，请求对巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9km旅游专线二、三标段K1-K6路段已完工程造价进行鉴定。后中邦公司与中信公司自愿选定四川志和工程咨询管理有限公司进行鉴定。2020年6月28日，四川志和工程咨询管理有限公司出具川志咨询[2020]0164号《鉴定意见书》，鉴定意见为：巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9km旅游专线二、三标段K1+000-K6+291段中信公司已施工内容工程造价：计价方式一，参照《工程施工（市政）劳务分包合同》所附《劳务工程量清单报价表》中的单价、清单中没有的采用2015定额新增单价进行造价鉴定，本工程鉴定造价为13319811.94元；计价方式二，按照2015四川省清单计价定额及其配套文件进行计价，本工程鉴定造价为15161269.67元。 2020年7月15日，四川志和工程咨询管理有限公司又出具了川志咨询[2020]0164-1号《工程造价补充鉴定意见》，载明：在原鉴定意见书（川志咨询[2020]0164号）对于回填的利用方场内运输费用的计取，在计价方式一中已包括在回填土石方的综合单价之中，不应另行计取；在计价方式二中，未计取回填利用方场内运输费用，应补充计取，具体内容如下：1、回填利用方场内运输距离的鉴定，鉴定人结合实际情况，估计平均转运距离200米较为合适；2、回填利用方工程量的鉴定，工程土石方总填方量95018.46立方米，按照土石比6:4进行计算，土方场内转运量57011.08立方米，石方场内转运量38007.38立方米；3、回填利用方场内运输费用的鉴定，土方场内运输费用综合单价3.8元/㎡，鉴定金额为216642.10元，石方场内运输费用采用综合单价6.03元/立方米，鉴定金额229184.5元；4、补充鉴定结论意见：原鉴定意见书计价方式一的结论意见不做调整，计价方式二的结论意见由“本工程鉴定造价为15161269.67元”调整为“本工程鉴定造价为15607096.27元”。中邦公司质证认为：1、应按鉴定计价方式一的鉴定意见；2、对其中的三项推断性造价鉴定意见和村道回填、墙背回填等计量不合理；3、请求法院依照合同价格确认已完成工程量的工程款，对计价方式一不做调整没有异议，对于计价方式二调整的回填利用方工程量鉴定认为不合理；中信公司质证认为：该鉴定意见严重偏离事实，极不客观，鉴定意见明显依据不足，与现有提供资料不符，大部分材料未通过法院质证，且中邦公司拒不提供《工程量核定单》和计算清单，致使鉴定单位无法取得真实、完整工程量依据，导致鉴定数据严重失真，故对本次鉴定意见不予认可。 中信公司垫支了鉴定费30万元。 对于本诉原告中邦公司主张的损失。中邦公司在诉讼中向本院提供了自行制作的《中信公司应当承担的擅自停工及逾期退场损失》统计表及交易明细，欲证实，根据合同约定，中信公司擅自停工及逾期退场共计334天约11个月，给中邦公司造成12人的人员工资损失158.4万元、现场经费损失164.48万元、银行融资损失1427.51万元，共计1750.38万元。对此，中信公司不予认可。 对于反诉原告中信公司主张的损失。中信公司在诉讼中向本院提供了自制的《莲花山2018年6月至2019年10月停工公司人员管理费清单》、《莲花山2018年6月至2019年9月停工公司机械窝工损失清单》，清单载明：停工期间产生杨磊、许龙等8位工作人员工资损失1232000元以及装载机、压路机等12台机械的窝工损失808500元，但未提供已经支付凭证；中信公司还提供了杨磊等人的劳动合同书、工资表以及5份机械租赁协议，但中信公司提供的劳动合同书及工资表上的用人单位为巴中美筑建设劳务有限公司、巴中市美易建筑装饰材料有限公司、四川天年合美文化旅游有限公司，而非中信公司，在其提供的机械租赁协议中，载明的租赁时间均自2016年12月25日开始，但合同签订日期均为2018年4月5日，对此，中信公司称其与巴中美筑建设劳务有限公司等公司是关联公司，由于当时中信公司改制，所以是由关联公司与工作人员代签的劳动合同和交纳的社保，且中信公司在2016年就进场了，中间为了开成本税发票，所以后面又重新签订的租赁合同，对此，中邦公司不予认可。同时，中信公司向本院申请对违约损失进行鉴定。 2020年5月，中邦公司向本院提出工程质量鉴定申请，请求对莲花山旅游基础设施建设项目二、三标段中信公司已施工但明显存在质量问题部分进行鉴定，并提交了部分施工现场照片，中信公司对照片真实性，不予认可。 审理中，中信公司向本院出示了2018年4月25日中邦公司向东方源丰公司申请对莲花山一期工程付款的《工程量核定单》，载明：已完成产值25343629元，本次申请拨付金额17740540元。同时，中信公司向本院提出调查取证申请，调取了2017年3月至2019年6月20日期间，东方源丰公司向中邦公司拨付工程款的有关凭证：包括泸州市商业银行柜员流水号为060700009、0607000013等。对此，中信公司认为中邦公司向东方源丰公司申请拨付工程款的依据就是中信公司完成的工程量，且根据中信公司与中邦公司签订的协议，是一个费率合同，应当按照东方源丰公司拨付给中邦公司的工程款来计算中信公司的工程款；中邦公司质证认为，东方源丰公司与中邦公司之间的进度款，是按照形象进度预估产值以及工程施工实际情况等综合因素灵活支付工程款，与实际施工量并不符合，故不予认可。 诉讼中，就东方源丰公司支付中邦公司付款情况，本院对东方源丰公司进行了调查，东方源丰公司证实：东方源丰公司支付给中邦公司的款项，付款有时不仅是依照工程量，有时是为了解决民工工资，而且支付的款项中还涉及其他项目的付款。 中邦公司已支付中信公司一、二、三标段款项共计2035.98万元，中信公司对此予以认可。 另查明，庭审中，本诉原告中邦公司陈述由于中信公司现在已经退场，故申请撤回了本诉第一项诉讼请求，本院予以准许。 2020年3月25日，中信公司向本院申请财产保全，同日，本院作出（2019）川1902民初6039号民事裁定书，对中邦公司在银行存款1500万元予以冻结，冻结期限为一年。 中信公司原法定代表人为刘思美，在审理过程中，变更为符柯南。 以上事实，有原、被告的陈述，有双方提交的施工合同书、《工程施工（市政）劳务分包合同》、解除框架协议、《关于乙方分包的莲花山项目部分工程的相关款项的约定》、《解除分包合同通知书》，住建局处罚决定书、《工程量核定单》、《付款审批单》、银行支付凭证、施工照片、施工日志，有鉴定机构出具的鉴定意见等证据及本院的庭审记录等在卷佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。 通过庭审，本案争议焦点：一、中邦公司与中信公司签订的劳务分包合同的效力；二、中信公司已完成工程价款；三、中邦公司主张的损失；四、中信公司主张的损失。 一、中邦公司与中信公司签订的劳务分包合同的效力 经庭审查明，中邦公司与中信公司于2016年5月签订的一、二、三标段的《工程施工（市政）劳务分包合同》，约定将其从东方源丰公司承包的莲花山旅游基础设施建设项目一期工程分成三个标段，转包给中信公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”同时，2019年9月5日，巴中市巴州区住房和城乡建设局作出巴州住建罚[2019]第06号《行政处罚决定书》，载明：中邦公司承建的巴州区莲花山旅游基础设施建设项目工程以劳务分包的名义转包给中信公司进行修建，因中信公司不具备相应资质，中邦公司将该项目工程进行肢解与中信公司签订二、三标段的劳务分包合同，根据有关法律法规之规定，属于违法行为。故，中邦公司与中信公司签订的《工程施工（市政）劳务分包合同》合同应为无效。 合同虽然无效，但中信公司已经实际进场施工，并就一标段的工程款、损失及其他费用与中邦公司达成了协议，并已支付部分款项。此后，中信公司于2020年3月19日退场，中邦公司接收后已另行组织人员对案涉项目进行了施工，视为对中信公司已完工程的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中邦公司应当参照合同约定支付中信公司相应的工程价款。对中信公司要求中邦公司支付工程款的诉请，本院予以支持。 二、中信公司二、三标段已完工程价款 经庭审查明，中信公司与中邦公司在2018年9月19日、10月22日就案涉工程一标段完成的工程价款、误工损失等其他费用及已支付数额达成了一致意见，共计为：10371300元（319万+450万+38万+160万+70.13万），本院对此予以确认。 对案涉工程二、三标段已完成工程价款，由于在退场时，中邦公司与中信公司未进行结算，诉讼中，双方自愿选定四川志和工程咨询管理有限公司对巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9KM旅游专线二、三标段K1-K6路段已完成工程的工程价款进行鉴定。2020年6月28日、7月15日，四川志和工程咨询管理有限公司根据情况出具了两种鉴定意见，第一种鉴定意见：参照双方签订的《工程施工（市政）劳务分包合同》所附《劳务工程量清单报价表》中的单价、报价表中没有的采用2015定额新增单价进行造价鉴定，造价为13319811.94元；第二种鉴定意见：按2015年四川省清单计价定额及其配套文件进行计价，造价为15607096.27元。对四川志和工程咨询管理有限公司出具的两种鉴定意见，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中邦公司与中信公司就案涉工程二、三标段，在工程施工劳务分包合同中对工程价款进行了约定，并没有约定工程价款按2015年四川省清单计价定额及其配套文件进行计价。故，中信公司二、三标段工程量价款应当按照合同约定的单价计价，本院采信鉴定机构出具的第一种鉴定意见，确认二、三标段工程价款为：13319811.94元。中邦公司、中信公司虽均对鉴定意见提出了异议，但庭审中，双方均未提供充分证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见，对其异议，本院不予支持；同时对中信公司主张，其与中邦公司签订的是费率合同，应当以发包方支付给中邦公司的进度款为准，计算中邦公司应支付给中信公司的工程款，因无事实、法律依据，本院亦不予支持。 三、对于本诉原告中邦公司主张的损失 中邦公司主张中信公司赔偿的损失：1、因中信公司逾期撤场造成的损失4680000元，2、因中信公司擅自停工造成的工期延期损失15000000元，共计19680000元。诉讼中，中邦公司仅向本院提供了自行制作的损失统计表，证明造成人员工资损失158.4万元、现场经费损失164.48万元、银行融资损失1427.51万元，共计1750.38万元。本院认为，这与中邦公司诉讼请求的金额明显不符，且中邦公司就人员损失亦未提交相关管理人员的劳动合同、社保缴纳证明、工资发放凭证等直接证据；对于现场经费损失、银行融资损失，中邦公司亦未提供相关证据予以证实，同时，中信公司亦不认可，中邦公司提供的证据不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定的：……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故，本院对其主张，不予支持。 诉讼中，中邦公司认为中信公司施工的部分内容存在工程质量不符合设计及规范要求，存在质量不合格问题，并向本院申请工程质量鉴定。本院认为，中信公司已于2020年3月19日退场，中邦公司已另行组织人员进行了施工，而中邦公司申请工程质量鉴定是在2020年5月，且仅提交了部分施工照片，不能确认是否是属于中信公司原施工的范围、是否存在覆盖施工情形，故，本案对于中邦公司的鉴定申请，不予支持，中邦公司待证据充足可以另行主张权利。 四、对于反诉原告中信公司主张的人工、机械窝工损失及复工费 中信公司主张中邦公司应当承担赔偿的损失费108.8万元（人员工资、机械损失）及复工费12万元。诉讼中，中信公司向本院提供的证据：自制的损失清单，与案外公司签订的劳动合同、工资表及社保交纳证明等，其用人单位均不是本案的中信公司，也没有提交工资发放的具体支付凭证，虽中信公司辩称系关联公司代签、代缴，但也未提交相应的证据，故，中信公司提供的证据不足以证实其主张的工作人员确系其公司员工或其聘任人员；对其主张的机械窝工损失，中信公司也仅向本院提交了租赁协议，亦无支付租赁费凭证，且租赁协议签订时间与载明的租赁时间也不吻合，对其主张的机械窝工损失，本院不予支持；对其主张的复工费用12万元，中信公司出示了刘江签字的《复工费用清单》，载明有“请东方源丰公司工程部现场核实锁定，提出意见，按程序研定”，庭审中，中邦公司辩称这次施工是由于中信公司对其前期工程进行的整改而不是复工，并出示了2019年9月25日中邦公司向中信公司发送《关于莲花山旅游基础设施建设项目复工申请回复暨做好紧急排险的联系函》，提出与函件中载明的要求中信公司整改的内容相吻合。本院认为，中信公司提交的《复工费用清单》上虽有刘江的签字，但其不是中邦公司人员，签字内容也是请求东方源丰公司核实，并不是对清单载明费用的确认，清单上也并没有中邦公司及其有关人员的签字认可，故中信公司仅提交《复工费用清单》而无其他证据予以佐证，不足以证实其确因复工产生复工费12万元的主张，本院对此不予采信，对中信公司要求对其损失鉴定，因其提供的证据不具备鉴定条件而不予支持，中信公司待证据充分时，可另案主张权利。 综上，中信公司二、三标段中已完工程量的造价为13319811.94元。中信公司已完成的一标段工程款、损失及相关费用，中邦公司针对一标段应当支付给中信公司的金额为10371300元（319万+450万+38万+160万+70.13万），据此，中邦公司应当支付给中信公司的莲花山案涉项目一、二、三标段的工程款、损失及其他费用共计23691111.94元（13319811.94元+10371300元），扣减中邦公司已付中信公司一、二、三标段金额20359800元，中邦公司下欠中信公司数额应为3331311.94元（23691111.94元-20359800元）。对于中信公司主张中邦公司一标段下欠134万元，已包含在总款中，对中信公司再主张，系重复计算，不予支持。 经庭审查明，2020年3月19日，中信公司退场，中邦公司在中信公司退场后应当及时向中信公司支付其已完工程的工程款，未及时支付，中信公司有权要求中邦公司承担资金利息，但中信公司主张从2018年10月1日开始计算，无事实依据，本院不予支持，资金利息应当自中信公司正式退场之次日即2020年3月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。 本案产生的鉴定费300000元，结合本案的实际情况，酌定由中邦公司负担50700元，中信公司负担249300元。 本案产生的保全费用5000元，已经在本院作出的（2019）川1902民初6039号保全裁定书中载明由中信公司负担，故本案不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司的诉讼请求； 二、确认原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司与被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司签订的巴州区莲花山旅游基础设施建设项目（一期）9km旅游专线二、三标段的《工程施工（市政）劳务分包合同》无效； 三、由原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司工程款3331311.94元及资金利息（以3331311.94元为基数，从2020年3月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、驳回被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、本案鉴定费300000元，由原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司负担50700元，由被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司负担249300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费139880元，由原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司负担；反诉案件受理费74167元，由原告（反诉被告）中邦建设工程有限公司负担12534元，由被告（反诉原告）四川省巴中市中信建筑工程有限公司负担61633元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  刘远芳 人民陪审员  张克彬 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  陆 艳