山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0782民初905号 原告:得利斯集团有限公司。住所地：诸城市昌城镇。 法定代表人：郑和平，董事长。 委托诉讼代理人：姜法君，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。 被告：诸城市新源建筑安装工程有限公司。住所地：诸城市普桥村西、平日路东侧。 法定代表人：王学军，总经理。 委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。 原告得利斯集团有限公司（以下简称得利斯公司）与被告诸城市新源建筑安装工程有限公司（以下简称新源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告得利斯公司的委托诉讼代理人姜法君、张鹏，被告新源公司的委托诉讼代理人宋国栋、桑洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 得利斯公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告拆除不合格建筑物，并恢复原状；2.判令被告返还垫付的人工劳务费20万元；3.判令被告支付鉴定费2万元、违约金9.5万元；4.上述第2、3项合计31.5万元。被告承担本案相关诉讼费用。事实和理由：原、被告于2019年5月7日签订《西埠头猪场门卫、员工宿舍工程施工合同》一份，约定由被告承建原告西埠头猪场门卫、员工宿舍土建工程项目土建工程，工程总造价为190万元，承包方式为包工包料，工程期限为2019年5月7日至2019年7月27日，并约定工程不符合双方确认的施工图纸的要求，被告应向原告支付合同总价款的5%违约金。合同签订后，被告在施工过程中，原告发现工程不符合约定要求，经原、被告一致同意，委托第三方鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为不符合国家相关规范规定、与工程图纸不符、不满足设计要求，工程无法使用。原告支出鉴定费2万元。2020年1月14日，原告根据国家规定和主管部门要求，经被告同意代付人工劳务费20万元。因被告未能按合同约定要求履行义务，导致原告合法权益受到侵犯，现向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 新源公司辩称，一、对原、被告的《建设工程施工合同》签订时间、基本内容无异议，合法有效，双方应当严格履行。合同签订后答辩人依约履行该合同进场施工。2019年6月7日达到合同第二（三）1条约定的第一笔付款节点后，答辩人向原告申请付款并按照合同约定提供38万元工程款发票后，原告未予支付，造成2019年6月15日左右答辩人被迫停工。因长期拖欠答辩人工程款，造成年底工地农民工信访，给答辩人造成了恶劣的社会影响。所以，双方之间的纠纷是原告违约在先造成的。二、答辩人现场负责人王少清在答辩人不知情的情况下，为了尽快得到应得的工程进度款，签署了同意委托鉴定的会议纪要。但该鉴定系原告单方委托，存在鉴定材料不实，鉴定程序违法，并非法律意义上的司法鉴定，因此对于其单方面作出的司法鉴定不予认可。因涉案工程系在建工程，即使施工过程中存在一定的质量问题，也应当先行修复或者整改，这也符合法律规定和合同约定。因此鉴定费用不应由答辩人承担。综上，对于原告主张的拆除不合格建筑恢复原状的诉求不予认可。对于原告支付的人工费20万元应属建设工程价款范畴，在原告未足额支付进度款的情况下，原告无权要求返还。因答辩人不存在违约金行为，对原告主张的违约金不予认可，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年5月7日，原告得利斯公司作为甲方（发包方）与被告新源公司作为乙方（承包方）签订《得利斯集团有限公司西埠头猪场门卫、员工宿舍工程施工合同》，合同约定，发包人经主管部门批准进行的建设工程，将工程委托承包人承建。为明确双方的权利义务，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、行政法规，经双方协商一致，签订本合同、共同遵守。一、工程概况1.工程名称：西埠头猪场门卫、宿舍土建工程2.工程地点：山东省诸城市昌城镇西埠头村3.工程承包范围及内容：图纸内的全部工程、包括所有材料。4.工程开工、竣工日期(一)开工日期2019年5月7日，竣工日期2019年7月27日。(二)因以下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：(1)甲方未能按照约定及时提供开工条件；(2)一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。(3)不可抗力；(4)夏季高温、雨季降水工期相应顺延；(5)非乙方原因以及甲方同意工期顺延的其他情况。(6)工程质量等级：合格。二、工程承包方式与价款结算办法(一)承包方式：包工包料(二)合同价款：合同保死总价款190万元(大写：壹佰玖拾万元整)，乙方不得以任何理由增加任何款项。(三)结算办法及工程款的拨付方式是：1、基础工程(包括室内回填土回填、整平、碾压)完成，主体框架柱、框架梁完成总工程量约2/5后，付合同总价额的20%。2、主体框架、屋面板吊装、现浇屋面、二次结构工程完成后，付合同价款的20%；3、屋面防水、保温、屋面防水保护层，室内装饰工程完成后，付合同总价额的20%；4、水、电、暖、消防水池、雨水、污水管网等全部竣工完成，具备竣工验收条件，经发包方、监理方、设计单位初验合格后付总价款的10%：5、经建设行政主管部门验收合格且经发包方委托的审计单位审计结算定案后付至审计结算价款的90%；6、剩余总价款的10%作为保修金(无息)，质保期自工程终验之日算起为壹年，保修期满一年后无质量问题，一次性付清。甲方每付一笔工程款时，乙方需提供同等数额的11%税额工程发票。三、所用材料1、该工程所用材料均由乙方自行负责采购。2、乙方工程所用材料以甲方图纸设计要求为准，施工图纸双方盖章确认并交由乙方按图施工。均需合格证明及质量监督站的化验合格报告且质证相符，凡没有出厂合格证和质量监督站化验合格报告的材料不得使用，因材料质量原因造成事故和损失的均由乙方负责，同时甲方有权令其停工，工期不予顺延。材料试验、化验费均由乙方承担。3、工程竣工后，乙方提供竣工图纸由甲方委托审计部门予以核对是否达图纸设计要求施工。4、该工程所有材料均由乙方自费保管。四、甲、乙双方的主要责任及义务：(一)甲方责任：1、负责施工现场三通一平，确定建筑物(或构筑物)道路、各类管线、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点交由乙方；2、开工前接通施工现场水源、电源、拆迁现场障碍物；3、甲方组织有关单位进行图纸会审，施工图纸双方盖章确认并向乙方进行设计交底。(二)乙方责任：1、按双方商定的分工范围，做好机械和设备的调度、供应和管理，做好施工前的各种准备工作；2、工程竣工未交付甲方前，乙方负责工程的成品保护工作，在此期间乙方自费予以修复管理。3、合同签订后15日内向甲方提供倒计时进度表，按合同规定日期及时间向甲方编报工程结算书，按照有关规定提供竣工验收资料，参加竣工验收，办理竣工结算；4、在合同规定的保修期内，对属于乙方责任的工程质量问题，负责无偿修理。5、合同履行期间，如发生任何安全施工事故，一切经济法律责任均由乙方承担。6、工程质量必须达到相应的规范要求及甲方代表要求，否则，乙方需按照甲方代表要求整改，直至整改至合格为止，否则，甲方有权拒付剩余工程款，质量有严重缺陷者，甲方有权追回前期所付工程款，由此所发生的一切经济、法律责任、费用均由乙方承担。乙方应严格按图施工，未经甲方允许擅自修改图纸施工，增加工程量甲方不予支付任何工程款，减少工程量乙方除应全部整改到位外还应按减少工程量的双倍价格赔偿甲方。7、施工中根据水、电表用量计费，水、电费由乙方承担按月结算。五、图纸资料及工期1、图纸资料：甲方提供给乙方施工图纸，乙方须自行复印，费用乙方承担。2、工程具条竣工验收条件：乙方按国家工程竣工有关规定向甲方提供完整竣工资料(包括竣工图)一式两份和竣工报告(乙方必须在竣工后10内提供完整竣工资料，否则，每超过一天乙方承担1‰的违约金)，甲方在收到验收报告后，组织有关部门验收，并在验收30天内给了批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。3、工程保修期：工程保修期从乙方接到甲方验收通过的正式通知之日起，历时一年，国家规定保修期在一年以上的按国家规定执行，在保修期间，如需修复，乙方应在接到通知后三天内派人修理，否则甲方可委托其他单位和人员修理，返修金根据责任自负。六、争议及违约责任甲、乙双方必须严格按照双方约定内容相互检查，并落实执行各条款，凡未按本合同规定履行自己应负责的职责，承担违约资任。(一)发包人(甲方)：1、工程中途停建、缓建等给甲方造成的实际损失，乙方全额赔偿甲方损失；2、工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；3、甲方不按合同规定拨付工程款，乙方有权提出停工报告，待与甲方协商通过并出具协商证明签字确认后方可停工，否则造成的损失由责任方全额承担。(二)承包人(乙方)：1、工程质量达不到合同约定标准，由此造成延期交付及给甲方造成的实际损失全部由乙方承担。2、保修期1年内发生的施工质量问题，乙方应在合理时间内派人无偿进行返修。3、承包人必须按照合同约定日期竣工。4、乙方若发现施工图纸中的任何错误和异常应通知甲方，但乙方不能修改由甲方提供的图纸及文件，否则，将承担由此造成的全部损失费用。5、乙方在履行合同中，未按合同履行，工程经验收不符合双方确认的施工图纸的要求或不能通过行政主管部门的验收，乙方应向甲方支付合同总价款的的5%违约金。6、乙方承包的本工程不允许分包或转包，否则视为违约，甲方有权解除合同，同时乙方应返还己支付的工程款，并向甲方支付总价款的20%作为违约金，需要追究刑事责任的，移交司法机关处理。七、其他1、安全施工：乙方按有关规定，采取严格的安全防护措施，承担由于自身安全措施不利造成的事故和由此发生的费用。无论发生任何伤、亡事故，均由乙方承担一切经济、法律责任，并按有关规定立即上报有关部门，并通知甲方。2、合同的生效与终止本合同在双方签字，单位盖章后生效，在竣工结束乙方将工程交付甲方，甲方支付工程款完毕后，除有关保修条款生效外，共他条款终止。3、本合同一式两份，发包人1份，承包人1份，具有同等法律效力。八、合同附件及执行顺序1、本合同附件包括：施工图纸。2、如双方就本合同发生争议，向工程所在地诸城市人民法院起诉。因本合同的签订、履行引起的纠纷，诉讼的败诉方应承担胜诉方因此而支出的费用，包括并不限于：起诉案件受理费、诉前/诉讼保全费用、证人出庭作证费用、执行费、律师费、差旅费、复印打字费等甲方：得利集团有限公司委托代理人王立平乙方：诸城市新源建筑安装工程有限公司委托代理人王少清日期：2019年5月7日。 合同签订后，被告新源公司进场施工，施工项目是以上合同约定的众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，2019年5月浇注混凝土。2019年12月12日，原告得利斯公司委托诉讼代理人姜法君与被告新源公司委托代理人王少清等就涉案工程主体质量问题达成一致意见，由原告委托有检测、鉴定资质的第三方对被告已完成工程项目进行质量鉴定，若鉴定结论不符合合同约定的图纸要求，则被告负责拆除重新建设，鉴定费用由被告公司承担。2019年12月18日，原告得利斯公司就众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2钢筋锈蚀、混凝土构件露筋、参观/门卫用房结构布置、混凝土强度、砌筑砂浆强度委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行鉴定。原告工作人员及被告委托代理人王少清在上述鉴定所现场查勘、检测时在场。2019年12月23日，山东求是建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明为：根据现场查勘分析，被鉴定对象预留钢筋存在锈蚀现象，不符合《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）第5.2.3条“施工过程中应采取防止钢筋混淆、锈蚀或损伤的措施”规定。根据现场查勘分析，被鉴定对象现浇混凝土构件存在露筋现象，不符合《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.1条“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”及第8.2.2条“现浇结构的外观质量不应有一般缺陷”的规定。根据现场查勘分析，被鉴定对象参观/门卫用房现状结构布置与建筑施工图第2页《一层平面布置图》不符。根据现场查勘及检测结果分析，被鉴定对象现浇混凝土构件抗压强度均不满足结构施工图第1页3.1.1的C20等级要求（＜10MPa）。根据现场查勘及检测结果分析，被鉴定对象墙体砌筑砂浆抗压强度均不满足结构施工图第1页3.5.2的M10等级要求。鉴定意见为：众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，预留钢筋存在锈蚀现象，不符合国家相关规范规定；众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，现浇混凝土构件存在露筋现象，不符合国家相关规范规定。众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，参观/门卫用房现状结构布置与工程图纸不符；众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，现浇混凝土构件抗压强度均不满足设计的C20等级要求；众得利示范家庭参观/门卫用房、宿舍1、宿舍2，墙体砌筑砂浆抗压强度均不满足设计的M10等级要求。原告得利斯公司支付鉴定费20000元。 2020年1月14日，原告委托代理人王立平与被告委托代理人王少清等达成一致协议，主要内容为：鉴定诸城市新源建筑安装工程有限公司存在质量问题，但为解决建筑人员工费问题，根据新源建筑公司项目负责人王少清陈述，拖欠人工费金额为28.4万元，经协商一致暂支付20万元，由王少清出具收据，由镇政府负责将人工费用直接发放到用工人员手中（持身份证领取）。 本案审理过程中，经被告新源公司申请，本院依职权至山东求是建筑工程司法鉴定所调取了涉案鉴定材料工程图纸。本案开庭审理时，原告提交了由被告签章确认的图纸一份。该两份图纸中混凝土的强度等级均为：基础C20，基础垫层C15，厨房、卫生间阳台C25，其他为C20。砂浆等级为：地面以下采用M10水泥砂浆，其他采用M10混合砂浆。 本院认为，原告得利斯公司与被告新源公司签订的涉案工程施工合同系双方真实意思的表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，本院予以确认。依法成立的合同，自成立时生效，本案原、被告均应按涉案合同约定全面履行自己的义务。关于被告委托代理人王少清与原告达成的协议，被告虽对王少清签字的效力提出异议，但因王少清系涉案工程被告的委托代理人，全程参与合同签订，工程施工，使原告有理由相信其意见能够代表被告，故王少清在涉案证据中的签字应视为被告的意思表示。本案的争议焦点是，被告是否构成违约，并达到应支持原告所诉的程度。 本案原告提交的鉴定意见书，系原、被告协商一致后，原告委托有鉴定资质的鉴定机构按照合法程序作出的，该鉴定所依据的图纸虽存在部分日期与实际出图时间不一致，但原告作了合理解释，且鉴定检测的主要项目与被告盖章确认的图纸一致，故本院认定该鉴定意见为有效证据，被告虽提出异议，但未提交充分证据予以证明，应自行承担相应不利后果。涉案合同约定，涉案工程质量必须达到相应的规范要求及甲方代表要求，否则，乙方需按照甲方代表要求整改，直至整改至合格为止，否则，甲方有权拒付剩余工程款，质量有严重缺陷者，甲方有权追回前期所付工程款，由此所发生的一切经济、法律责任、费用均由乙方承担。后，原、被告双方达成一致协议，若涉案工程不符合合同约定的图纸要求，则被告负责拆除重新建设。根据涉案鉴定意见，被告施工的涉案工程混凝土的强度等级和砂浆抗压强度均远低于图纸设计的指标，不符合图纸的要求，质量存在严重缺陷，故对原告诉求被告拆除涉案不合格建筑物，恢复原状，并返还前期垫付的劳务费20万元，合法有据，本院予以支持。对于被告辩称涉案工程可修复问题，因其未提交证据证明修复的可行性，且不符合双方约定，本院不予采信。 对于原告主张的鉴定费2万元，因有鉴定票据及双方协议在案佐证，本院予以支持。对于原告主张的违约金9.5万元，数额过高，本院依据其已支付的款项酌情认定为6万元。 综上，原告得利斯公司诉求被告新源公司拆除涉案不合格建筑物、返还垫付款并支付相应的鉴定费、违约金，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告诸城市新源建筑安装工程有限公司拆除涉案不合格建筑物，并恢复原状，于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 二、被告诸城市新源建筑安装工程有限公司返还原告得利斯集团有限公司垫付款20万元，支付鉴定费2万元、违约金6万元，共计28万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告得利斯集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6026元，减半收取计3013元，财产保全费2095元，共计5108元，由原告得利斯集团有限公司负担108元，被告诸城市新源建筑安装工程有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  李翰林 二〇二〇年九月四日 书记员  王颖超