湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终451号 原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍前利，男，1975年3月15日出生于湖南省衡南县，汉族，中专文化程度，群众，、总经理。户籍所在地为湖南省衡南县，现住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月9日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留。经衡阳市石鼓区人民检察院批准，2020年1月15日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。 辩护人李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。 湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人伍前利犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月8日作出（2020）湘0407刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人伍前利不服，提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月11日，伍前芳与被告人伍前利在衡阳市石鼓区门面成立鑫亿达公司，伍前芳为法定代表人，同年10月15日，法定代表人变更为被告人伍前利，公司经营范围为：日用百货、化妆品、保健品、工艺品（象牙及制品除外）、服装、健身器材、电子产品、茶叶、酒类的销售；预包装食品（含冷藏冷冻食品）、节能环保产品的销售。公司成立后，被告人伍前利以出让股权的方式吸收唐海忠、陈常满、谢某1、吴某1、丁某、唐某1、谢某2等人投资入股，但未在工商行政部门办理股权登记。2018年2月到2019年1月期间，被告人伍前利在未经国家有关部门批准的情况下，以公开宣讲、口口相传、奖励投资客户白酒、蓝莓及日常用品、给客户投资高额返利、组织客户旅游等方式，通过鑫亿达公司名义与投资客户签订《合作经营协议书》、《商品销售合同书》等形式吸引社会不特定公众进行投资，约定18%至20%投资金额年收益率及公司年纯利润18%的加权平均分红。经鉴定，被告人伍前利共向社会不特定224名公众吸收存款金额1077万元，其中股东以客户名义投资金额219万元，客户（含股东）以御中原电子币投资金额112.52万元。截止到2019年2月28日，已退还部分投资人投资款共676.5万元。 2019年12月8日16时许，被告人伍前利与投资客户在本市蒸湘区糖果酒店协商投资情况，因发生矛盾，投资客户报警，辖区民警将被告人伍前利带至华兴派出所，随后移交至石鼓公安分局。 审理期间，被告人伍前利亲属代为退缴了人民币20万元。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：证人谢某1、谢某2、吴某1、丁某、唐某1、卢某、张某1、杨某、雷某、文某、何某、吴某2、罗某1、李某1、廖某、罗某2、邹某、周某1、徐某、王某、胡某、成某、刘某、朱某、唐某2、凌某、谭某、肖某1、周某2、张某2、肖某2、龙某、薛某、莫某、肖某3、李某2、黄某、邓某、唐某3、李某3、彭某的证言，接报案登记表，到案说明，常住人口信息，告知函，证明，鑫亿达公司单、多次投资名单，鑫亿达公司涉嫌非法集资报案人员表，鑫亿达公司内资企业登记基本情况表，租赁合同，鑫亿达公司合作经营协议书，鑫亿达公司商品销售合同书，收消费客户购货款统计表，鑫亿达公司股东业绩完成率及利润分配协议，辨认笔录，被告人伍前利的供述和辩解，鉴定意见，搜查证及笔录等证据。 原审法院认为，被告人伍前利违反国家金融管理法律规定，通过与投资客户签订《合作经营协议书》、《商品销售合同书》等形式非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。被告人伍前利具有自首情节，系初犯，认罪认罚，且其家属退缴了部分违法所得，可从轻和酌情从轻处罚。综合考虑被告人伍前利的犯罪事实、情节、悔罪表现、认罪态度、社会危害性等因素，决定对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，遂判决：一、被告人伍前利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人伍前利向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向投资参与人支付的利息、帮助吸收资金所支付的提成等费用，应当依法追缴。投资参与人本金尚未归还的，所支付的回报折抵本金；以该资金流入个人或其他单位（含衡阳市鑫亿达国际贸易有限公司、御中原公司）应依法追缴返还给投资参与人，不足部分，责令被告人伍前利连带退赔，剩余部分依法予以没收，上缴国库。三、被告人伍前利退缴的违法所得人民币二十万元按比例返还给投资人。 上诉人伍前利上诉请求对其减轻处罚并宣告缓刑。理由是：1、原审判决认定事实不清，关于上诉人已向投资参与人返还多少投资款本金，支付多少利息，帮助吸收资金人员支付多少提成，投资户未兑付本金总金额及每人金额是多少均未查清；2、原审认定上诉人以出让股权方式吸收唐海忠、陈常满等人投资入股，指控上诉人构成非法吸收公众存款罪，同案其他股东在本案中也吸收了众多投资客户，应为共同犯罪追究刑事责任，并责令退缴违法所得和承担对投资客户的连带退赔责任；3、上诉人系初犯、偶犯，有投案自首、积极退缴违法所得、认罪悔罪可从轻减轻处罚情节，原审判决对上诉人量刑偏重。 上诉人伍前利辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致，另认为，认定伍前利非法吸收公众存款犯罪数额应当扣减集资参与人投资时公司当场赠予礼品及发放红包的金额。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人伍前利违反国家金融管理法律规定，通过与投资客户签订《合作经营协议书》、《商品销售合同书》等形式非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。伍前利系主动到案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。伍前利系初犯，认罪认罚，且其家属退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。伍前利及其辩护人提出伍前利非法吸收公众存款的数额认定事实不清，且该数额应当扣减集资参与人投资时公司当场赠予礼品及发放红包的金额，另原审判决伍前利退赔违法所得不当。经查，原审法院认定本案非法吸收公众存款的数额是根据鉴定意见、书证、证人证言、伍前利的供述等证据综合认定的，事实清楚，证据确实、充分；伍前利赠送礼品、发放红包、返还本金及支付利息等，都是用非法吸收的资金来发放的，均属于对违法所得的处置，并不能以此来扣减非法吸收公众存款的数额，原审法院认定此数额时已扣减股东投资的资金和以御中原电子货币投资的金额，是根据集资参与人实际投入资金来确认的，认定准确；伍前利作为吸收资金实际管理和处置人，应对不足返还给投资参与人的部分承担连带退赔责任。故伍前利及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。伍前利及其辩护人还提出原审法院对伍前利量刑过重。经查，原审法院已认定伍前利有自首、部分退赃、认罪悔罪等情节，并已对其从轻处罚，据此对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，系在法律规定的幅度内量刑，并无不当。故伍前利及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李星耀 审 判 员  苏 南 审 判 员  梁晓亮 二〇二〇年九月十七日 法官助理  朱 瑶                            打印质量责任人：肖淑文  校对质量责任人：李星耀                书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。