山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5950号上诉人（原审原告）：北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司，住所地济南市负责人：衣本镇，总经理。委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛家莹，山东舜通律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘慧，女，1988年3月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李泽峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司（以下简称大鹏公司济南分公司）因与上诉人刘慧竞业限制纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。大鹏公司济南分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项；2.依法改判刘慧向大鹏公司济南分公司支付竞业限制违约金65万元；3.本案一审、二审诉讼费用由刘慧承担。事实与理由：北京知金大鹏教育科技有限公司系以艺术、兴趣、就业为导向，采用网络直播教学形式，提供艺术类、个人兴趣类的专业在线教育机构，在大、中型城市均设有分支机构，大鹏公司济南分公司系北京知金大鹏教育科技有限公司的分支机构之一。作为在线教育机构，课程套餐、课程体制、授课形式、课件、讲义、授课内容以及授课视频的摄制方法摄制过程、摄制主题等均属于教育机构的核心商业秘密而刘慧作为大鹏公司济南分公司处的授课老师是知悉、掌握以及直接运用该商业秘密的核心人员，亦是鉴于刘慧所担任岗位的核心性及重要性，大鹏公司济南分公司才向刘慧支付高额劳动报酬，并与刘慧签订以其离开大鹏公司济南分公司处前一年工资收入的8倍作为违约金的竞业限制条款，以防止刘慧为了获取更高利益与同业之第三人恶意串通盗取大鹏公司济南分公司的商业秘密，使同业之第三人使用“拿来主义”损害大鹏公司济南分公司的损益，从而扰乱市场公平竞争秩序。而刘慧在离职后随即入职与大鹏公司济南分公司有竞争关系的闪创(山东)教育科技有限公司工作，给大鹏公司济南分公司造成巨大经济损失及不良影响，刘慧理应按照约定向大鹏公司济南分公司支付违约金，而刘慧离开大鹏公司济南分公司处前一年的工资收入为130539.95元，按约定刘慧应向大鹏公司济南分公司支付的违约金数额为1044319.6元。大鹏公司济南分公司在提起本案诉讼时，已结合自身损失及刘慧的收入自愿将违约金数额进行了调整，仅主张了其中的65万元，而刘慧虽在一审中提出违约金过高请求调整的抗辩意见，但并未提交证明违约金过高的证据，故一审法院仅以大鹏公司济南分公司未证实实际损失及刘慧主张违约金过高为由，判定违约金数额为10万元，显失公平，亦无法弥补大鹏公司济南分公司的损失，且有违法律法规设定违约金的立法目的。综上所述，一审法院认定事实及适用法律正确，但判定违约金数额过低，请求二审法院依法改判。刘慧辩称，1.刘慧不具有保密义务，其不知悉大鹏公司济南分公司的商业秘密。2.刘慧离职未给大鹏公司济南分公司造成损失。3.根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定，在劳动者与公司约定保密协议的前提下，劳动者履行保密义务，用人单位应当按照劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%予以补偿，该规定指在保护劳动者，而不能倒推使用，加重劳动者的相关义务。根据《劳动合同法》第二十三条规定，约定竞业限制补偿金，是竞业限制条款生效的前提，而本案中刘慧并未与大鹏公司济南分公司约定竞业限制补偿金，因此其竞业限制限制条款并不能生效。4.在大鹏公司济南分公司并未主张损失且未实际损失的情况下，以3250元的价格要求刘慧承担65万元的高额损失，明显显失公平。综上，应驳回大鹏公司济南分公司的诉讼请求。刘慧上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回大鹏公司济南分公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由大鹏公司济南分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，刘慧并不能接触及掌握大鹏公司济南分公司的机密，不属于“负有保密义务的劳动者”。根据《劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。刘慧在大鹏公司济南分公司工作时，仅是一名普通的讲师，不负责教研工作，也不负责招生工作，仅是根据大鹏公司济南分公司的课程安排结合自身的经验进行授课，因此，刘慧并不能掌握大鹏公司济南分公司的商业秘密，也不可能接触大鹏公司济南分公司的客户资料，刘慧的离职是正常的员工走向，其离职及离职后也没有给大鹏公司济南分公司造成任何经济损失。经查，大鹏公司济南分公司成立于2016年7月28日，闪创(山东)教育科技有限公司成立于2015年9月1口，即使两公司的课程有类似之处，但两公司的课程内容及课程体系也并不是因刘慧而产生的，刘慧作为一名讲师，仅负责授课，刘慧于大鹏公司济南分公司处的授课内容全部为公开试讲课，并不涉及商业机密。同时，大鹏公司济南分公司是一家从事教育咨询的公司，但不含出国留学咨询及中介服务、办学、家教、培训。也就是说，大鹏公司济南分公司没有教育培训、办学的资质，更何谈所谓的教学氛围、教学培训、教学体系。刘慧根据自己的知识和经验，形成了自己专属的授课方式及教学技巧，这并不是依赖于大鹏公司济南分公司而形成的，也不是大鹏公司济南分公司的独创，更不是大鹏公司济南分公司的商业机密。综上，刘慧不属于《劳动合同法》规定的竞业限制人员。刘慧作为一名讲师，是大鹏公司济南分公司众多员工中普通的一员，如果允许大鹏公司济南分公司肆意扩大竞业限制的范围，限制刘慧从事讲师行业，这无疑是要改变刘慧的工作行业，致使刘慧不能再从事讲师工作。对于一名老师，如果使其失去老师的工作，就等于让其失去生活来源，这无疑是变相的侵害了刘慧的劳动权。二、一审法院适用法律有误。一审法院根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本规定适用于在约定了竞业限制且劳动者履行了该义务的情况下，单位应当支付经济补偿金，该规定旨在保护劳动者权益，但是，在没有相关司法解释的情况下，本规定不能倒推适用，本案中，在刘慧与大鹏公司济南分公司未约定竞业限制补偿金的情况下，一审法院以大鹏公司济南分公司向刘慧支付了3250元竞业限制补偿金，便推定刘慧具有保密义务，这显然是倒推了法律规定，加重了劳动者即刘慧的责任。2019年9月，刘慧从慈溪易仁企业管理有限公司离职后，并未与慈溪易仁企业管理有限公司签订竞业限制协议，慈溪易仁公司也未向刘慧支付竞业限制补偿金。即使是在刘慧与大鹏公司济南分公司的保密协议与竞业限制条款中，双方也没有约定竞业限制补偿金，对竞业限制补偿金的支付标准双方也从没有协商一致。2019年10月21日，刘慧突然收到大鹏公司济南分公司3250元竞业限制补偿金，其深感莫名，同时补偿金的金额也远低于刘慧11000元至13000元的工资标准，根据《劳动合同法》第二十三条第二款之规定，用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款，应当约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。在本案中，刘慧与大鹏公司济南分公司的竞业限制条款中并未约定经济补偿金，双方对此也没有达成一致，故竞业限制条款应当无效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，恳请二审法院查明事实，依法改判。大鹏公司济南分公司辩称，刘慧的上诉请求理由不成立，请求依法驳回其上诉。大鹏公司济南分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘慧向大鹏公司济南分公司支付竞业限制违约金65万元；2.请求判令刘慧继续履行竞业限制义务；3.请求判令刘慧赔偿大鹏公司济南分公司为主张上述权利所支付的律师代理费5万元、公证费1000元；4.诉讼费、保全费由刘慧承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，刘慧填写《员工登记表》、签署《入职声明》及《确认书》。同日，甲方大鹏公司济南分公司与乙方刘慧签订《劳动合同书》，合同第三条约定劳动合同期限自2018年2月26日起至2021年2月25日止，共3年；第四条约定试用期自2018年2月26日起至2018年5月25日止，共3个月；第六条约定乙方同意根据甲方工作需要，担任手绘老师岗位工作；第四十五条约定本合同的附件包括附件8《保密协议》。同日，甲方大鹏公司济南分公司与乙方刘慧共同签订《保密协议》，协议第二条“保密内容”中约定：上述所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为甲方带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息，包括但不限于以下信息：1.乙方在劳动合同期前甲方所持有的远程教育相关及公司从事的其他培训或计划从事的其他教育形式的资源及院校资源、市场资源、市场资料、客户及渠道信息等。2.乙方在劳动合同期内所持有的和新开发的院校资源、新开发的客户资源、创量资源、其他培训或计划从事的相关业务等的资源、客户资料、渠道资料、市场营销策略等。第四条“双方的权利和义务”中约定：4.双方解除或终止劳动合同后，乙方不得向第三方公开甲方所拥有的未被公众知悉的商业秘密。5.未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者参与他人经营与甲方同类的行业。6.不论因何种原因从甲方离职，乙方离职后1年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。7.不论因何种原因从甲方离职，乙方离职后1年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的工作或经营。第五条“违约责任”中约定：4.不论因何种原因从甲方离职，乙方不履行本协议义务的，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的8倍。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方。5.如乙方违约行为给甲方造成经济损失且上述违约金不足以弥补甲方所遭受的全部直接经济损失（包括但不限于业务经营损失、由此而产生的调查费、鉴定费、律师费及其他直接经济损失）的，乙方应当全额赔偿甲方所遭受的损失。2019年1月24日，慈溪易仁企业管理有限公司向大鹏公司济南分公司出具《人员派遣单》，载明的主要内容为：因工作需要，派遣刘慧至大鹏公司济南分公司工作。2018年6月1日，济南易才人力资源顾问有限公司与慈溪易仁企业管理有限公司出具《关联公司证明》，载明：大鹏公司济南分公司于2018年6月与慈溪易仁企业管理有限公司签订了《业务外包合同》，双方约定由慈溪易仁企业管理有限公司为大鹏公司济南分公司和其关联分公司，提供业务外包服务。慈溪易仁企业管理有限公司与济南易才人力资源顾问有限公司是关联公司，双方为平行子公司同属易才集团，其相关业务同等对接，各关联公司同意遵守原合同中的各项条款，如果慈溪易仁企业管理有限公司未按原合同约定服务或者出现其他违约情形的，慈溪易仁各关联公司同意承担原合同及法律规定，同时承担连带责任。2019年8月9日，甲方大鹏公司济南分公司与乙方刘慧又签订《补充协议》，约定鉴于乙方在公司担任讲师职务，负责授课工作，则除《保密协议》约定的各项商业秘密信息外，乙方还应具体对以下信息承担保密义务：乙方因为工作原因自己创作或从公司内部获得的与课程相关的文件信息，包括但不限于课件、讲义、课程大纲、课程体制、课程套餐等；乙方因工作原因提供或知悉的用于或将会用于课程需要的视图资料，包括但不限于应用的案例、图片、图形等；乙方因工作原因提供或知悉的用于或将会用于课程需要的视听资料，包括但不限于应用的视频、音频、摄制方法、摄制过程、摄制主题等；乙方未经允许不得基于任何目的以任何途径将任何职务作品提供给公司以外的任意第三人或用于非甲方业务范畴。2019年9月5日，刘慧签署员工离职申报表1、离职工作交接清单2及离职声明，离职申请时间为2019年8月23日，合同截止日期为2019年9月5日，离职原因为个人原因。离职声明中刘慧承诺将保守在公司期间所获得商业秘密，并保证不以任何形式向任何组织和个人扩散，所负的竞业限制义务自解除劳动合同之日起开始生效，离职后一年内不到与公司有竞争关系的单位就职或参与经营。2019年9月9日，刘慧与山东中创和泰信息咨询有限公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2019年9月9日至2022年9月8日，从事行政岗位工作，刘慧2019年9月至2020年1月的社会保险费由山东中创和泰信息咨询有限公司缴纳。2019年10月21日，大鹏公司济南分公司通过招商银行向刘慧转账3250元，摘要：支付竞业限制补偿金。刘慧离职前正常工作期间十二个月工资为130539.95元。大鹏公司济南分公司提供其公司的素描彩铅进阶课大纲课程名称有春去夏芒、多肉、戒指、好奇喵星人、绿野林居、小了白了兔、眼睛、亲亲我的宝贝、美人如花隔云端等；提供的闪创教育彩铅手绘精品专修课课程名称有春去夏芒、小了白了兔、多肉君、指间的约定、好奇喵星人、绿野林居、灿若星辰、静女其姝、美人如花隔云端。其中两个公司课程中的春去夏芒、好奇喵星人、绿野林居、小了白了兔、美人如花隔云端，名称相同。其他课程亦有名称虽有所不同，但内容类似的情形。2019年10月17日，大鹏公司济南分公司向山东省平阴县公证处申请对其浏览、截取相关网页，并使用“屏幕录像专家”软件进行屏幕录像的行为过程和行为结果进行证据保全。2019年10月24日，山东省平阴县公证处出具公证书。公证书中截取保全的网页显示有闪创教育讲师早稻千绘（附有头像）等内容。大鹏公司济南分公司提供支付公证费1000元发票。一审庭审中，刘慧对大鹏公司济南分公司提供的2019年9月24日在闪创教育网站上的教学视频光盘中刘慧照片的真实性无异议；其陈述2019年9月下旬在网络上讲过几节手绘美术教学的课，到2020年1月份就不讲了；自认在大鹏公司济南分公司教学的时候用过“千惠”这个名字。2019年10月30日，大鹏公司济南分公司与山东舜通律师事务所就该案签订民事委托代理合同，约定律师代理费5万元。10月31日，通过银行转账支付律师代理费5万元。大鹏公司济南分公司的经营范围包括软件开发；软件咨询；基础软件服务；应用软件服务；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务、办学、家教、培训）；工艺美术设计；电脑动画设计；代理、发布国内广告；销售：计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备、体育用品、针纺织品、服装、鞋帽、日用品、首饰、工艺品。闪创教育的经营范围是教育产品、教育软件的技术开发、咨询与服务；教育科研项目的研究与开发；翻译服务；非学历短期成人继续教育培训（不含发证、不含国家统一认可的教育类、职业证书类等前置许可培训）；组织文化艺术交流活动；企业管理咨询；会议及展览展示服务；国内广告业务；教学设备、办公用品的销售；计算机软硬件、电子产品的开发、维修；美术设计；动画设计；销售自行研发的产品；知识产权服务；互联网信息服务以及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目。2019年11月6日，大鹏公司济南分公司以刘慧为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.裁决刘慧向大鹏公司济南分公司支付竞业限制违约金65万元；2.裁决刘慧继续履行竞业禁止义务；3.裁决刘慧赔偿大鹏公司济南分公司为主张上述权利所支付的律师代理费5万元、公证费1000元；4.仲裁费用由刘慧承担。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案〔2019〕1695号仲裁决定书，对申请人的仲裁申请，决定不予受理。大鹏公司济南分公司不服该仲裁决定书向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，刘慧作为大鹏公司济南分公司的手绘老师，在一定程度和范围内掌握公司的课程内容等教学资料，属于“负有保密义务的劳动者”，其与大鹏公司济南分公司自愿签署了《保密协议》及补充协议。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。在约定了竞业限制且劳动者履行了该义务的情况下，单位支付经济补偿金具有强制性，《保密协议》及补充协议中的竞业限制内容并不能因未约定给予劳动者经济补偿而当然无效，属合法有效，刘慧应当受其约束。虽自2019年1月24日刘慧与大鹏公司济南分公司之间的用工关系改为派遣制，大鹏公司济南分公司作为用工单位，但该期间刘慧未变更工作岗位，并于2019年8月9日与大鹏公司济南分公司又签订了《保密协议》的补充协议，约定中明确包含竞业限制内容，一审法院认为，刘慧与大鹏公司济南分公司之间的竞业限制义务不应因劳务派遣关系而发生变化，刘慧应在双方约定的范围内履行竞业限制义务。闪创教育与大鹏公司济南分公司的网络手绘教学大纲存在相似情形，两个公司之间具有竞争关系，根据大鹏公司济南分公司提供的教学大纲、公证书以及庭审中刘慧的自认，可以认定刘慧自大鹏公司济南分公司离职后仅十几天内，就在闪创教育从事网络手绘教学，其行为明显违反与大鹏公司济南分公司竞业限制的约定，依约应承担相应的法律后果，向大鹏公司济南分公司支付违反竞业限制约定的违约金。因大鹏公司济南分公司未证实其实际损失，参照刘慧在职期间的收入状况，一审法院认为刘慧主张约定的违约金过高请求予以适当减少的理由成立。根据双方约定的竞业限制期限、刘慧违反竞业限制的持续时间、刘慧违反竞业限制约定的主观恶意，刘慧在大鹏公司济南分公司的收入等因素，一审法院酌定部分支持大鹏公司济南分公司的相关请求，由刘慧向大鹏公司济南分公司支付违反竞业限制约定违约金10万元。刘慧应根据双方约定继续履行竞业限制义务至2020年9月4日。大鹏公司济南分公司与刘慧签订的《保密协议》中“违约责任”部分约定，“如乙方违约行为给甲方造成经济损失且上述违约金不足以弥补甲方所遭受的全部直接经济损失（包括但不限于业务经营损失、由此而产生的调查费、鉴定费、律师费及其他直接经济损失）的，乙方应当全额赔偿甲方所遭受的损失”，大鹏公司济南分公司要求刘慧向其支付因该案产生的律师代理费5万元及公证费1000元，理由正当，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘慧于判决生效之日起十日内向原告北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司支付违反竞业限制约定违约金10万元；二、被告刘慧继续履行与原告北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司之间的竞业限制义务至2020年9月4日；三、被告刘慧于判决生效之日起十日内向原告北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司支付律师代理费5万元；四、被告刘慧于判决生效之日起十日内向原告北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司支付公证费1000元；五、驳回原告北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司超出部分的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘慧负担。二审中，当事人没有提交影响本案基本事实的新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、刘慧是否属于“负有保密义务的劳动者”；二、大鹏公司济南分公司与刘慧之间签订的竞业限制条款是否有效；三、刘慧是否应向大鹏公司济南分公司支付竞业限制违约金65万元。关于焦点问题一。由于劳动者在职期间所负担竞业限制义务以其知悉商业秘密为条件，因此在同业竞业情形下，特别是另为同业之第三人服务或受雇佣于第三人，应限于劳动者在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地。本案中，大鹏公司济南分公司的课程体制、授课形式、课件、讲义、授课内容以及授课视频的摄制方法、摄制过程、摄制主题等内容应属于大鹏公司济南分公司的商业秘密，刘慧作为授课老师对上述内容知悉，因此应按照《保密协议》及补充协议中的约定履行相应义务。本案中，刘慧在大鹏公司济南分公司离职后，随即到与大鹏公司济南分公司存在同业竞业的第三人公司从事相同工作，甚至部分课程内容相同，故应承担相应的法律后果。关于焦点问题二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。根据上述司法解释的规定，对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。故刘慧主张竞业限制条款未约定经济补偿金为无效条款不能成立，本院不予支持。关于焦点问题三。判断约定的违约金是否应予调整，应该同时考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成损害等因素，综合认定分析。一审法院根据本案实际情况酌定部分支持大鹏公司济南分公司的相关请求，判令刘慧向大鹏公司济南分公司支付违反竞业限制约定违约金10万元，根据双方协议约定判令刘慧向大鹏公司济南分公司支付律师费、公证费，并无不当应予维持。综上所述，刘慧和大鹏公司济南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人北京知金大鹏教育科技有限公司济南分公司、上诉人刘慧各负担10元。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年九月二日书记员  徐 睿