广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15742号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：何建信，职务董事长。委托诉讼代理人：杜剑荣，系广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明，女，1973年1月21日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：刘保仪、潘俊杰，均系广东信德盛律师事务所律师。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人陈明商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南开公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈明全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，其公司不存在违约责任。1、涉案房屋如期竣工，但广州市公安消防局于2013年l0月24日向其公司发出穗公消审[2013]第2309号《建设工程消防设计审核意见书》，要求涉案房屋避难层由广州市规划局规划的16层调整至15层，此时涉案房屋已经竣工，且15层房屋已全部售出。2016年8月17日，其公司与15层业主分别达成庭外和解协议。消防规划设计的变更属于合同约定的不可抗力因素，是导致其公司迟延办证的最初的根本原因。其公司已将房屋交付给陈明使用，陈明的合同目的已经实现。2、在其公司积极消除因消防规划设计变更原因所导致的不能按期交楼及办证的因素后，因其他业主违背规划要求，擅自将房屋结构进行装修改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台（以下统称改装房屋），导致涉案颐和四季公馆的整体规划不能验收，并导致不能办理房屋产权证。经统计，涉案的颐和四季公馆共有437套房屋存在改装房屋行为。业主擅自改装房屋的行为是继消防规划设计变更因素消除后导致涉案房屋不能规划验收、影响产权证办理的最直接原因。故影响产权证办理的原因不在其公司。二、一审判决适用法律错误，假设其公司存在违约行为，陈明关于违约金的计算不符合合同约定，违反诚实信用原则。首先，其公司已将涉案房屋交付给陈明，且影响办证的原因不在其公司。其次，双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》和《补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同项下的权利义务。陈明认为涉案合同补充协议约定的违约金过低，且认为违约金条款为格式条款，对其不公平，明显缺乏事实依据。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。其公司在主合同中对于违约金条款已经加横线引起陈明注意，且在《补充协议》第二十五条、第二十六条，双方再行确认双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，故违约金条款是根据双方协商而确定的。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十六条约定“当事人以约定的违约金过低造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，陈明认为违约金低于违约造成的损失，应该举证证明其受到的损失要比约定的要高，但陈明并没有举证证明。另外，其公司已按照合同约定交付商品房，只是逾期办理房产证，房产证并不影响陈明对房屋的实际使用。最后，根据《补充协议》第12条约定，逾期办证，合同继续履行，陈明继续委托其办理房产证，违约金每日按房屋总价款0.01%计算，违约金总额不超过房价的2%。综上，双方签订的合同及补充协议是双方真实意思表示，其公司不存在违约行为。一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以改判。陈明答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。由于南开公司自身原因导致逾期办证，其应承担违约责任，请求二审法院维持一审判决。陈明于2019年9月4日向一审法院提起本案诉讼，请求：1、南开公司向其支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以2701633元为本金，按每日0.01%的标准，自2019年6月10日起计至南开公司将《房地产权证》交付给其之日止，以本金为限）；2、南开公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年4月26日，南开公司（甲方/卖方）与陈明（乙方/买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定甲方以出让方式取得位于广州市天河××××号大院编号为4的地块的土地使用权，面积13157平方米；甲方经批准，在该地块上投资建设颐和大厦商品房；乙方购买的商品住宅为预售商品房，已取得《商品房预售许可证》，编号为穗房预（网）字第××号；乙方所购商品房为本合同约定的颐和大厦办公楼自编A-1栋20层2002号房，房屋地址为天河区瘦狗岭路411号2002房（以下简称涉案房屋）；该商品房的用途为办公，户型结构为其他0厨1卫，封闭式阳台0个，非封闭式阳台0个；合同约定建筑面积共130.47平方米，其中，套内建筑面积100.82平方米，共有分摊面积约29.65平方米；该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，总金额为2701633元；（第八条）付款方式，自预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付全部房价款的50.03%，金额1351633元，剩余房款1350000元须于2013年4月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；（第十条）逾期付款的违约责任，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金；（第十三条）房屋交付，甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如办理产权证的义务等；（第二十一条）产权登记，乙方委托甲方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）迟延办理产权登记的违约责任，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；等条款。合同附件七：本合同补充协议约定：二、双方同意主合同第十条变更为:乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；十一、双方同意主合同第二十一条变更为:甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；因乙方原因导致甲方办理或交付《房地产权证》的时间顺延的（包括但不限于本补充协议所述情形），乙方应承担由此产生的一切不利后果；如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有；如双方在主合同第十三条约定的交房期限之前办妥房屋交接手续的，办理产权证期限仍从合同约定交房期届满之日起算；十二、主合同第二十二条变更为:甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；十九、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外；等条款。2013年8月7日，南开公司开具发票，确认收到陈明支付的涉案房屋的房款2701633元。2017年6月9日，陈明对涉案房屋实际收楼。现陈明以南开公司迟延办理涉案房屋房地产权证为由，向一审法院提起本案诉讼。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于政府部门原因而导致颐和大厦楼盘的规划验收未通过，属于不可抗力，应予免责。为予证明，南开公司提交了穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》、穗公消审【2013】第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》作为证据。一、穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》，显示由广州市规划局于2012年9月10日向中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）、南开公司出具，内容为南方航空公司、南开公司前经该局穗规建证【2010】2441号建设工程规划许可证批准，在天河××××号地段建设31层（另设地下6层）设计商业、办公楼工程（自编A-1、A-2栋）和18层设计住宅楼工程（自编B-1、B-2栋）2幢；现要求调整该工程建筑设计的来函和附送的图纸及相关资料收悉；经审查，该局同意室外地坪由原批准的广州高程20米调整为24.6米，商业、办公楼室内±0.00标高由原批准的广州高程19.1米调整为24.9米；同意地下室由原批准6层调整为5层，商业、办公楼由原批准的31层调整为32层（另设3层夹层），建筑高度相应调整至113.5米，住宅楼由原批准18层调整为17层，建筑高度相应调整至53.8米；调整地下室、办公楼及商业、办公楼的层高、内部间隔及使用功能，其中商业、办公楼（自编A-1、A-2栋）首层为架空、办公大堂、配套肉菜市场、垃圾收集房及商业用房，首层夹层为商业及配套肉菜市场，第2至15层为办公用房，第16层为避难层及办公用房，第16层夹层为避难层及设备用房，第17至32层及32层夹层为办公用房，住宅楼（自编B-1、B-2栋）首至17层为住宅；有关建筑设计调整涉及消防安全、环境保护、卫生防疫、水务、地下空间、土地管理等问题，应取得相关专业管理部门意见，并按其有关要求办理；随文注销2010年9月2日核发的穗规建证【2010】2441号建设工程规划许可证的全部原附图、建筑功能指标明细表及放线册，其余仍应按该证及其附图、附件的有关要求办理等。二、穗公消审【2013】第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》，显示由广州市公安消防局于2013年10月24日向南方航空公司、南开公司出具，内容为该局对南方航空公司、南开公司报送的建设工程调整消防设计进行了支队集体审核，现对该项目进行建筑调整设计，调整内容为A-1、A-2栋综合楼调整为地上32层（另设3层夹层），建筑高度调整为113.5米，调整后首层为商场，首层夹层为商场，二至三十二层（含三十二层夹层）为办公室，其中第十五（A）层为避难层，第十六层为办公室及设备用房等；经集体审核，认为该工程调整消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，其他要求仍应按该局审核意见书“穗公消（建）字【2010】第0251号”及国家有关消防技术规范要求执行等。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于其他业主在实际收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而导致颐和大厦楼盘的规划验收至今未通过，该部分业主应当对迟延办证承担法律责任。为予证明，南开公司提交了《A1栋装修改动房间统计表》、《A2栋改动房间统计表》、（2018）粤广南方第019229号公证书、（2018）粤广南方第019568号公证书、（2018）粤广南方第019569号公证书作为证据。陈明、南开公司确认陈明不存在对房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台的情形。另，在一审法院审理的南开公司作为被告的其他案件中，一审法院向广州市国土资源和规划委员会与广州市天河区国土资源和规划局发函调查，广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日函复一审法院，广州市天河区国土资源和规划局分别于2018年5月9日、2018年7月2日函复一审法院。其中，2016年8月18日的复函（穗国土规划协查【2016】301号）称东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证【2010】2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函【2012】4449号）；该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续。2018年5月9日的复函（穗天国规【2018】464号）称东莞庄路57号地段自编“颐和大厦”已申请办理规划验收手续，因存在问题、整改尚未达到建设工程规划验收标准，至今仍未取得《建设工程规划验收合格证》；根据相关规定，未通过规划验收的项目不可以办理“小确权”手续；对建设工程改动房屋结构、封闭阳台等情况，将根据《广州市城乡规划程序规定》第三十五条的规定，依法办理该项目规划验收许可。2018年7月2日的复函（穗天国规【2018】780号）称东莞庄路57号自编“颐和大厦”建设项目的建设单位曾于2016年7月8日申请“颐和大厦”建设项目规划验收咨询服务，广州市天河区国土资源和规划局以穗规（天河）咨询【2016】259号回复要求其进行整改，2018年4月9日，建设单位整改后再次申请规划验收，因存在阳台封闭、办公改商业等问题，广州市天河区国土资源和规划局以穗国土规划业务函【2018】2149号暂不同意办理上述建设工程规划验收，截止目前，未收到建设单位再次申请办理规划验收的申请材料。穗天国规【2018】780号复函后附该穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》，其上载明，经现场核查，发现东莞庄路57号建设工程存在如下问题：一、本项目建设工程规划验收测量记录册部分数据与现场不符，须重新核算；二、建设工程多处封闭阳台；三、未经规划许可擅自将部分办公改商业使用；四、建设工程内部间隔与规划许可不一致，部分房屋占用走廊，部分阳台改办公使用；五、须明确办公30、31、32层使用功能；六、建设工程多处增设结构梁柱；七、建设工程高度超规划许可要求及空军控高要求；八、用地东南角建筑未拆除，南侧标示牌、北侧围墙占用规划路。根据《广州市城乡规划条例》的有关规定，上述工程不符合规划验收条件，暂不同意验收和核发《建设工程规划验收合格证》，建设单位接到此函后，应按报建要求自行整改、修改测量记录册后，再申请规划验收。一审法院认为：陈明与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。陈明已向南开公司支付了合同约定的购房款，南开公司应按合同约定为陈明办理涉案房屋的产权过户登记手续。根据《补充协议》约定，南开公司应当在商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为陈明办妥产权登记，并将以陈明为产权人的房地产权证交付陈明；南开公司逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，南开公司应当自逾期之日的次日起至陈明实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向陈明支付违约金，但违约金总额不超过房价的2％。根据查明的事实可知，南开公司已于2017年6月9日将涉案房屋交付给陈明，故南开公司依约应于2019年6月9日前为陈明办妥产权登记，并将以陈明为产权人的房地产权证交付陈明。但根据广州市国土资源和规划委员会、广州市天河区国土资源和规划局的复函，涉案房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收手续，涉案房屋暂不具备产权登记条件，因此，南开公司应承担逾期办理房地产权证的违约责任。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由政府原因造成的，属于不可抗力因素，依法应当予以免责。但南开公司提交的证据并未显示是政府原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采纳。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由于部分业主在收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而造成的。首先，从广州市天河区国土资源和规划局的复函可见，颐和大厦至今未能通过规划验收系由于穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》上载明的八项问题，部分业主将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台并非唯一原因，南开公司在本案中并未举证证明其已完成除该两项问题以外的其他整改。其次，对该部分业主的改装行为，南开公司作为开发商，在本案中亦未有证据证明其曾对此进行劝阻或要求业主进行整改。最后，陈明及南开公司在本案中均确认陈明不存在对房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台的情形。综上，本案中未有证据显示陈明对涉案房屋至今未能办妥房地产权证存在过错，对南开公司的此项抗辩不予采纳。综上所述，南开公司应向陈明支付逾期办证违约金，陈明主张该违约金自2019年6月10日起算，予以支持。对于违约金的标准问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案中，南开公司至今未能协助陈明取得涉案房屋的房地产权证确实给陈明造成一定的损失，且该损失在取得不动产权证之前一直处于持续状态。虽《补充协议》约定“违约金总额不超过房价的2%”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理房地产权证的，即南开公司何时可以协助陈明取得涉案房屋的房地产权证仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的2%为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给陈明造成的损失，故一审法院综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为每日按总房价款2701633元的万分之一，自2019年6月10日起计至南开公司将《房地产权证》交付至陈明之日止，并以不超过购房款为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月20日作出判决如下：自本判决发生法律效力之日起15日内，南开公司向陈明支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以2701633元为本金，按每日万分之一的标准，自2019年6月10日起计至南开公司将《房地产权证》交付给陈明之日止，以本金为限）。一审案件受理费280元，由南开公司负担。本院经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。双方当事人合同补充协议载明“五、双方同意主合同第十三条补充为：……6、因市政规划改变、政府行为、公共事业部门、异常地质状况、自然因素、雨水天气、突发性社会事件等甲方不可避免和克服的客观原因而影响甲方交楼的，甲方可以不需书面通知乙方而据实延期交楼。”本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对南开公司的上诉请求，本院分析如下：南开公司主张消防规划设计的变更属于合同约定的不可抗力因素，是迟延办证的最初的根本原因。经查，南开公司提交的2012年9月10日广州市规划局穗规函［2012］4449号《关于要求调整建筑设计的复函》及广州市公安消防局穗公消审［2013］第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》均表明上述机关系根据南开公司申请调整设计方案而准予许可的事实，上述证据并不能证实系政府原因导致南开公司无法通过规划验收，调整消防设计并不属于不可避免和无法克服的客观原因。南开公司所提该项上诉理由，本院不予采信。现有证据表明，涉案房屋所在的颐和大厦未通过规划验收手续，涉案房屋尚不具备为购房人办理房地产权证的条件。而作为开发商的南开公司，未经规划验收就将涉案房屋交付给购房人，是导致本案纠纷产生的直接原因。建设工程通过规划验收是南开公司交付房屋必须具备的法定条件，南开公司应当对其未通过规划验收所致房地产权证办理不能的后果承担直接责任，其上诉主张购房人改装房屋应承担责任的上诉理由，并不充分。一审判决对此所作处理，本院予以维持。关于南开公司向购房人支付迟延办证违约金的调整问题。虽然购房人与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定，南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总房价款0.01%的标准支付违约金，违约金总额不超过总房款的2%。但涉案房屋所在楼宇未通过规划验收，南开公司至今未能协助购房人取得涉案房屋的《房地产权证》，给购房人造成一定的损失。南开公司何时可以协助购房人取得涉案房屋的《房地产权证》，仍处于不确定的状态。因此，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限确定违约金，显然有违公平合理、诚信原则。以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给购房人所造成的损失。购房人要求对逾期办证违约金进行调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条等相关规定。一审法院综合本案案情，兼顾合同履行情况以及南开公司过错程度，判决南开公司按照总房价款的每日万分之一，自约定办证之日起计付迟延办证违约金至南开公司实际将《房地产权证》交付给购房人之日止，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，南开公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  梁燕梅审判员  李 焕二〇二〇年九月八日书记员  曾美玲