山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6872号上诉人(原审原告)：王燕伟，女，1968年5月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南迪信电子通信技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘松山，董事长。委托诉讼代理人：刘祥晓，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：李德利，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。上诉人王燕伟因与被上诉人济南迪信电子通信技术有限公司（以下简称迪信通公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王燕伟上诉请求：1.撤销一审判决，支持王燕伟的全部一审请求。2.本案一、二审诉讼费由迪信通公司、百度公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为王燕伟所主张的侵权损害后果尚无法确定与事实不符。本案中侵权损害后果明确且数额清楚，迪信通公司店员极力推荐和诱导宣传参加0元购返现活动，且店员说返现必须通过华夏万家（北京）金融服务外包有限公司（以下简称华夏万家公司）开发的APP，店员用王燕伟的手机通过百度下载并安装了软件，并再三承诺一些风险由其承担。后王燕伟在APP上先后分两笔投入款项共计76000元，该侵权损害的数额是明确的并且有相应的证据支持。迪信通公司宣传及诱导下载软件，对王燕伟的财产损失负有一定责任，根据侵权责任法第六条规定，应当承担侵权责任。2.关于百度公司先行赔付及责任承担问题。国家网信办联合调查组曾作出决定，网民因受商业推广信息误导造成损失，百度公司须先行赔付，并责令其进行整改。本案适用上述情况。二、一审判决适用法律不准确。民法总则176条规定：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。民诉法64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。王燕伟在一审中已根据该规定提供了相应的证据。三、百度公司作为有社会责任的大公司，其提出的百度先行赔付是对于因用户利用百度下载相关链接而造成的损失的先行赔付机制。本案迪信通公司在销售其产品同时绑定了华夏万家公司APP的行为是属于虚假宣传及欺诈，一审中提交的济南市槐荫区市场监督管理局的立案告知书和调解告知书都已明确了这一事实。百度公司对于搜索推广的广告信息有义务进行核实。根据广告法，百度公司应对其推广的信息进行实质审查而非形式审查，百度搜索引擎推广的华夏万家公司APP给王燕伟造成了巨大损失，理应尽到更高的注意义务，核实企业真实性，产品合规性，避免虚假企业通过百度搜索骗取网络用户的信任，广告法规定发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买的产品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害时，由广告主依法承担民事责任；广告的经营者、广告的发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，百度公司联合司法部，中国消费者协会共同发起的“网民权益保障计划”宣布为网民使用百度搜索推广结果提供“双重保障”，为遭遇假冒、钓鱼欺诈网站并受到损失的网民提供先行赔付保障金的制度。因此，百度公司应当依法承担连带责任，最大程度维护王燕伟的利益。综上所述，希望二审法院依法支持王燕伟的上诉请求。迪信通公司辩称，一、其与王燕伟之间是买卖合同关系，迪信通公司作为销售方已经履行合同，对王燕伟不存在任何侵权行为，并且不存在过错。迪信通公司只是向王燕伟销售斐讯净化器等产品，该产品质量合格，而斐讯产品0元购活动的发起方是产品生产方上海斐讯数据通信技术有限公司，之后在生产方不能兑现货款返现承诺后，迪信通公司作为销售方本着对消费者负责的态度已经全额垫付应向王燕伟返还的斐讯产品购买款共计5896元。迪信通公司作为斐讯产品的销售方，在通过社会媒体得知斐讯0元购活动的发起方不能按照承诺返还斐讯产品购买者支付的货款以及其合作方华夏万家公司等被公安部门立案调查的相关信息后，迪信通公司作为销售方积极妥善解决消费者投诉问题，第一时间将全部未销售的斐讯产品予以撤柜，并告知消费者警惕投资风险，迪信通公司不存在任何过错。王燕伟购买理财造成的损失与迪信通公司没有因果关系。王燕伟于2018年6月16日在迪信通公司嘉华商场店购买斐讯产品并下载华夏万家公司APP，迪信通公司员工之所以告知王燕伟下载华夏万家公司APP是由于斐讯产品生产者发起的斐讯产品0元购活动，王燕伟需要在APP上操作购买产品返现活动，其并没有诱导王燕伟进行其他操作。王燕伟购买的理财产品是2018年6月19日、20日和21日，该理财产品与斐讯产品0元购活动没有任何关系，理财产品的购买均系王燕伟独自操作购买完成，与迪信通公司无关。王燕伟与理财产品发行方签署电子合同，其作为完全民事行为能力人，应具备风险意识，对自己的投资行为应独立承担责任。二、王燕伟应通过刑事途径救济权利。案外人华夏万家公司已经涉嫌诈骗，王燕伟作为受害人，应通过刑事报案途径救济权利。综上所述，王燕伟的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。百度公司辩称，一、一审判决是正确的，应当驳回王燕伟上诉请求，维持原判。济南市公安局天桥分局已经对华夏万家公司诈骗案立案侦查，但至今仍在侦查阶段，华夏万家公司是否构成诈骗犯罪行为，王燕伟是否能够通过刑事方式获得救济尚不确定，其所受损失的具体数额也需经刑事程序予以认定，在刑事程序并无定案结论的情况下，本案现有证据无法确定王燕伟财产受到损害的具体数额。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案不属于人民法院民事审理范围。二、百度公司系搜索网络服务提供者，本着公正、中立原则向用户提供网络搜索服务，对搜索结果的海量信息没有能力也没有义务进行审查。百度公司与华夏万家公司之间不存在推广合作关系，王燕伟理财导致的损失，是其和他人之间的合同纠纷，与百度公司的搜索服务没有任何法律因果关系，百度公司不应当承担法律责任。百度公司没有推广过华夏万家公司APP，更没有从该款APP中直接获得经济利益。百度公司对搜索结果保持公正、不带有任何倾向和利益关系，已经尽到了合理注意义务，主观上不存在过错，客观上也没有帮助华夏万家公司实施本案损害行为，因此百度公司不应承担任何法律责任。王燕伟出于投资目的，自愿与华夏万家公司签署了《U享计划服务协议》，双方建立了真实、合法的委托理财合同关系，王燕伟作为完全民事行为能力人，对于这种理财行为可能存在的风险是明知的，本应当提高警觉，尽到高度的审查、注意义务，树立“理财有风险、投资需谨慎”的意识，但是王燕伟贪图一时高额回报，抱有侥幸心理，才受到经济损失，这是王燕伟自身原因导致的，与百度公司没有任何法律因果关系。三、先行赔付机制是百度公司2015年推出的一种保障百度网民权益的计划，其适用条件有明确规定，本案不符合先行赔付机制适用条件，王燕伟无法享受先行赔付。先行赔付机制是指百度公司在2015年推出的百度网民权益保障计划，网民登录百度账号点击搜索推广或带有“保”标识的结果，如因假冒官网、资质或钓鱼欺诈而蒙受经济损失，网民可向百度申请保障，该计划有严格的适用条件，《百度网民权益保障计划》协议对适用条件有明确规定。本案王燕伟并不符合该计划的适用条件，比如，首先王燕伟没有注册和登录百度账号，不是百度用户；其次，华夏万家公司APP不属于百度搜索推广或带“保”标识的结果；再次，王燕伟没有证据证明华夏万家公司存在假冒官网、资质或钓鱼欺诈等情形。除此之外，《百度网民权益保障计划》还规定了申请保障时间、保障范围、保障额度等其他条件，从王燕伟提供的证据看，其均不符合上述条件，不能适用先行赔付机制。王燕伟认为其利用百度下载相关链接而造成的损失应当适用百度先行赔付机制属于对先赔付机制的错误理解，即使有证据证明王燕伟利用百度搜索下载涉案的APP，也无证据证明百度公司与华夏万家公司有推广关系。王燕伟向一审法院起诉请求：1.判令迪信通公司、百度公司赔偿王燕伟经济损失76000元。2.本案诉讼费用由迪信通公司、百度公司承担。一审法院认定事实：2018年6月16日，王燕伟在迪信通公司济南经二路嘉华商场一楼移动营业厅参加上海斐讯数据通信技术有限公司生产净化器、音箱等产品0元购返现活动，经移动营业厅店员介绍，王燕伟于同日通过手机百度下载华夏万家公司的手机APP，以供0元购活动返现操作使用。2018年6月19日、20日和21日王燕伟自行通过华夏万家公司手机APP进行理财活动，共计投入理财款项76000元。因理财款到期后无法取出，2018年9月11日，王燕伟将迪信通公司及华夏万家公司诉至一审法院，要求迪信通公司、百度公司返还投资款并支付利息，立案案号为（2018）鲁0102民初7674号。2019年4月1日，一审法院作出（2018）鲁0102民初7674号之一民事裁定书，因华夏万家公司存在利用APP涉嫌诈骗嫌疑，济南市公安局天桥分局已立案侦查，故裁定驳回王燕伟起诉。因王燕伟认为本案迪信通公司及百度公司存在侵权行为，致使其财产受到损失，各方形成纠纷，王燕伟诉至一审法院。一审法院认为，本案立案案由为委托理财合同纠纷，但王燕伟与迪信通公司、百度公司之间并无委托理财合同关系，且王燕伟主张迪信通公司、百度公司对其存在侵权行为，故合议庭经评议认定本案案由应为“财产损害赔偿纠纷”。王燕伟认为迪信通公司、百度公司对其存在侵权行为，并导致其财产遭受损害，根据侵权责任法中关于侵权责任构成要件相关规定，应对迪信通公司、百度公司的侵权行为、损害后果、因果关系及过错情况进行举证。因案外人华夏万家公司存在利用APP涉嫌诈骗嫌疑，济南市公安局天桥分局已对该公司立案侦查，故王燕伟可通过刑事报案途径获得相应救济。在刑事救济途径不能弥补其损失的范围内，王燕伟向迪信通公司、百度公司主张侵权损害赔偿方能确定赔偿范围。故本案中，王燕伟所主张侵权损害后果尚无法确定，故对王燕伟的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回王燕伟的全部诉讼请求。案件受理费1700元，由王燕伟负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审经审理查明，2018年6月16日，王燕伟在参加迪信通公司“0元购”活动返现活动时，迪信通公司员工通过手机百度让其下载华夏万家公司手机APP操作返现。2018年6月19日、20日和21日王燕伟自行通过下载的华夏万家公司手机APP购买理财，投入理财款项76000元，后因华夏万家公司涉嫌利用APP诈骗被立案侦查，王燕伟被骗的理财款至今尚未追回。本院认为，本案系王燕伟因自身财产遭受损害提起的财产损害赔偿纠纷，属于一般侵权责任纠纷，审查的重点应为迪信通公司、百度公司在本次损害中是否具有过错以及该过错与王燕伟的损害后果是否具有因果关系。需要指出，王燕伟遭受的损害结果已经确定，即其投入华夏万家公司手机APP的理财款项76000元，该投资款至今尚未追回，一审法院以损害结果范围不能确定为由判决驳回其诉讼请求明显不当。关于迪信通公司是否应当承担赔偿责任。本案中，王燕伟作为普通群众，年龄较大，其本身对于通过科技产品购买理财缺乏一定的专业认知和了解，在迪信通公司以“0元购”活动返现为名替其下载华夏万家公司手机APP之后，其极易通过此种宣传以及推广产生对于该APP具有高收益、高回报功能的误读，从而轻信该产品所带来的经济利益，产生继续投资或者理财的冲动。迪信通公司作为电子产品的销售方，直接面对消费群体，是华夏万家公司开发的APP直接走向受众的便利途径，其与产品的生产方联合通过产品媒介推广APP，客观上助长了此种诈骗APP软件的泛滥，对此并未尽到严格的审查义务，其对于王燕伟的本次损害存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。王燕伟作为成年人，在未对相关网络理财产品的真实性、安全性进行审查的情况下，对网络理财风险认识不足，从而导致自身被骗，其对本次损害后果的发生亦存在一定的过错。根据本案的实际情况以及双方的过错程度，本院酌定由迪信通公司对于王燕伟的损失承担50%的赔偿责任。关于百度公司是否应当承担赔偿责任。本案中，百度公司作为搜索引擎的提供者、网络信息服务的平台，王燕伟并未提交证据证实百度公司在其本次损害中存在过错，不能仅基于其提供了华夏万家APP的下载链接就直接认定其具有过错。王燕伟虽提交2013年百度公司先行赔付的相关新闻报道，拟证实百度公司曾承诺百度公司对用户的财产损失无条件先行赔偿。但根据百度公司提交的2015年《百度网民权益保障计划》，该保障计划是指百度注册用户在登录百度账号状态下，在百度搜索结果页面及其他百度域名下点击带有“保”的网站/小程序或者“广告”标识的搜索结果链接进入的网站或在百度信誉档案页点击商家“基础信息”栏目中的“网站地址”进入的网站，或点击在百度信息流中有“广告”标识的链接进入的网站后发生下列情形的，用户可按照保障计划的有关规则向百度申请保障金，或得到百度在消费维权方面的相关支持：因相关网站/小程序经营者采取假冒官网，假冒官方小程序，假冒合法资质、合法授权、网络钓鱼等诈骗行为，致使用户与该经营者发生生活消费交易后受到直接经济损失的。该保障计划还指出，生活消费是指消费者为满足个人生活需要而购买、使用商品或接受服务的经济行为。其中生产消费、投资消费不属于生活消费。因此，王燕伟本次投资不属于百度公司先行赔付的范围。综上，本院对王燕伟要求百度公司承担责任的请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4668号民事判决；二、济南迪信电子通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王燕伟财产损失38000元；三、驳回王燕伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1700元，由王燕伟负担850元，济南迪信电子通信技术有限公司负担850元。二审案件受理费1700元，由王燕伟负担850元，予以免交，济南迪信电子通信技术有限公司负担850元。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年九月二日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨