辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽03行终144号上诉人（原审被告）：鞍山市生态环境局铁西分局。住所地：鞍山市铁西区环钢路53号。法定代表人：刘守全，局长。委托诉讼代理人：洪驿骁，该局工作人员。委托诉讼代理人：丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山开发区热力中心。住所地：鞍山市铁西区联谊路8号。法定代表人：孙仕钢，总经理。委托诉讼代理人：金楠，该中心员工。委托诉讼代理人：张建国，该中心法律顾问。上诉人鞍山市生态环境局铁西分局(以下简称铁西生态局)因与被上诉人鞍山开发区热力中心（以下简称热力中心）行政处罚决定一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人铁西生态局的法定代表人刘守全及其委托诉讼代理人洪驿骁、丁姝春，被上诉人热力中心的委托诉讼代理人金楠、张建国参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，铁西环保局于2016年5月12日委托鞍山市环境监测中心站对热力中心2号锅炉进行监测，5月18日收到鞍山市环境监测中心站鞍环监污字（2016）第002号（1/2）《监测报告》的监测结果显示，热力中心排放的颗粒物浓度为225mg/m3和二氧化硫浓度为1345mg/m3。5月19日，铁西环保局作出鞍西环违改字（2016）第03001号《责令改正违法行为决定书》，责令热力中心立即停止违法排放污染物行为。5月26日，铁西环保局作出鞍西环罚决字（2016）第03002号《行政处罚决定书》，认定热力中心排放的颗粒物浓度和二氧化硫浓度分别超过《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）1.81倍（标准值80mg/m3）和2.59倍（标准值400mg/m3），其行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二款的规定，对热力中心作出罚款人民币10万元的行政处罚。热力中心对此不服并要求撤销该行政处罚决定的诉求已经鞍山市中级人民法院2019年9月11日作出的（2019）辽03行终375号行政判决所驳回，该判决已发生法律效力。2016年6月13日，铁西环保局委托鞍山市环境监测中心站对热力中心锅炉进行复检监测，6月16日收到鞍环监污字（2016）第006号（1/2）《监测报告》显示，热力中心排放的颗粒物浓度为169mg/m3。6月20日，铁西环保局作出鞍西环违改字（2016）第03002号《责令改正违法行为决定书》、鞍西环罚先告字（2016）第03003号《按日连续处罚事先告知书》和鞍西环罚听告字（2016）第03003号《按日连续处罚听证告知书》，责令热力中心立即改正上述违法行为，拟对热力中心实施按日连续处罚，罚款人民币250万元。2016年6月28日，铁西环保局作出鞍西环罚决字（2016）第03003号《按日连续处罚决定书》，认定热力中心排放的颗粒物浓度超过了《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）1.11倍（标准值80mg/m3），其行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条的规定。依据《中华人民共和国环境保护费》第五十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条的规定，对热力中心实施按日连续处罚。按日连续处罚的计罚日为鞍西环违改字（2016）第03001号《责令整改违法行为决定书》送达排污者之日的次日起，至复查发现违法排放污染物行为之日止（即2016年5月20日至6月13日共25天），处罚款人民币250万元（即鞍西环罚决字（2016）第03002号《行政处罚决定书》确定的罚款数额10万元×25天）。热力中心不服，诉至原审法院，请求撤销铁西环保局于2016年6月28日作出的鞍西环罚决字[2016]第03003号《按日连续处罚决定书》。另查，热力中心在收到铁西环保局鞍西环违改字（2016）第03001号《责令改正违法行为决定书》后，对2号锅炉环保设施进行了检修和改造，后向铁西环保局提出申请要求对其大气污染物排放再次监测，铁西环保局同意热力中心自行委托具有资质的第三方检测机构进行监测。2016年5月28日，热力中心委托大连京诚盛宏源检测技术有限公司对其锅炉进行检测。5月30日，该公司对热力中心锅炉进行了现场检测，6月3日作出盛环检字（2016）第Z0529001号检测报告，检测结果为达标排放。原审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第二款、《中华人民共和国大气污染防治法》第五条第一款的规定，铁西环保局作为县级环境保护行政主管部门，依法具有对本辖区的大气环境保护工作实施监督管理，对违反大气污染防治法的行为予以行政处罚的职权。本案中，鞍山市环境监测中心站出具的鞍环监污字（2016）第006号（1/2）《监测报告》合法、有效，足以证明热力中心使用锅炉排放的废气中颗粒物浓度超过了《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）所规定排放限值标准的事实，铁西环保局理应依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国大气防治法》的相关规定对热力中心予以行政处罚。关于铁西环保局对热力中心予以按日连续处罚是否适当一节。《中华人民共和国环境保护法》第五十九条规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条规定，排污者有下列（五）项行为之一，受到罚款处罚，被责令改正,拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚。这里可以看出，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正，是行政机关对排污者实施按日连续处罚的前提条件。拒不改正，是对排污者履行改正义务情况的一种兼顾主观与客观的评价标准。纵观本案，铁西环保局在作出按日连续处罚决定之前对以下问题未予充分考量。第一，热力中心主观上是否属于“拒不改正”。通过铁西环保局对热力中心锅炉的监测和复检以及第三方检测的结果可以看出，热力中心已对其锅炉已经进行了整改，即按照铁西环保局的《责令改正违法行为决定书》进行了改正。鞍山市环境监测中心站5月18日鞍环监污字（2016）第002号（1/2）《监测报告》的监测结果为，热力中心排放的颗粒物浓度为225mg/m3和二氧化硫浓度为1345mg/m3，分别超过标准值1.81倍和2.59倍。6月16日鞍环监污字（2016）第006号（1/2）《监测报告》的监测结果为热力中心排放的颗粒物浓度为169mg/m3，超过标准值1.11倍，二氧化硫浓度达标。第三方大连京诚盛宏源检测技术有限公司6月3日盛环检字（2016）第Z0529001号《检测报告》的检测结果为达标排放。第二，热力中心是否符合“拒不改正”的判断标准。《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》中明确了“拒不改正”的两项具体标准，即“继续违法排放污染物”和“拒绝、阻挠复查”，前者“违法排放污染物”属于结果论，仍然需要通过监测结论来判断，后者“拒绝、阻挠复查”属于行为论，只要存在类似的行为，则可以实施按日连续处罚。值得注意的是，《办法》第十一条明确了企业积极改正、主动报告的权利，即“排污者在环境保护主管部门实施复查前，可以向作出责令改正违法行为决定书的环境保护主管部门报告改正情况，并附具相关证明材料”。本案热力中心在2016年5月19日收到铁西环保局鞍西环违改字（2016）第03001号《责令改正违法行为决定书》后，立即着手对2号锅炉环保设施进行检修和改造，并就整改效果向铁西环保局申请再次监测。在铁西环保局同意热力中心自行委托第三方进行检测的情况下，热力中心委托第三方对其锅炉进行了检测，检测结果为达标排放，检测日期为5月30日。至铁西环保局复检监测之前，热力中心主观上已尽了整改和达标排放的能力，客观上也未实施抗拒、阻挠复查行为。在此类情况下，铁西环保局应结合案件的具体情况，特别是结合第三方达标排放的检测结果以及责令改正后的污染防治设施完善、建设等情况，准确判断热力中心是否存在“拒不改正”的情况，确保法律准确适用。第三，对于热力中心积极整改后仍超标排放是否适用“按日连续处罚”。按日连续处罚采取按照违法行为持续的日数，不断累加罚款数额的动态罚款模式。本案热力中心在2016年5月19日在被责令改正后，通过积极整改，至5月30日在铁西环保局同意的情况下，经具有资质的检测公司检测为达标排放，铁西环保局将达标排放日数计入按日连续处罚周期显然不妥。铁西环保局在6月13日复查发现热力中心仍超标排放，其应当按照《按日连续处罚办法》第八条的规定再次作出责令改正违法行为决定书并送达热力中心，责令立即停止违法排放污染物行为，并应当依照本办法第十条、第十二条的规定对热力中心再次进行复查。如果再次监测仍然超标，方才进入按日连续处罚周期。另外，行政机关在大气环境保护工作监管中，发现企业有违反大气污染防治法的行为，应依法依规对其进行行政处罚。在处罚中，依照当事人违法行为情形的轻重，合理适用相应的法律、法规，主动减轻对企业的处罚力度，也符合行政处罚法处罚与教育相结合的立法目的。《环境行政处罚办法》第三条、第六条以及生态环境部在2019年5月21日发布的《关于进一步规范使用行政处罚自由裁量权的指导意见》，明确规定了环境行政处罚应当符合以下基本原则：(1)合法原则；(2)合理原则，即行政处罚应当符合立法目的，充分考虑执行对象情况、危害后果等相关因素，所采取的措施和手段应当必要、适当；(3)过罚相当原则，即行政处罚应当考虑排污违法行为造成危害、主观过错程度，改正态度和所采取的改正措施及效果；(4)公开公平公正原则，即对事实、性质、情节、后果相同的情况应当给予相同的处理；(5)类似案件处罚相当，即同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应当相当。因此，根据行政处罚基本原则，对于热力中心经过积极整改，并取得显著效果，应不宜直接适用“按日连续处罚”，如果直接适用，不但无助于大气安全的应急保障，也势必与合理、公平公正、罚责相当原则相悖。关于铁西环保局提出热力中心违法重复诉讼，违反一事不再理原则一节。热力中心于2016年7月6日曾就本案诉求向鞍山市铁东区人民法院起诉，鞍山市铁东区人民法院于2018年10月29日作出（2016）辽0302行初166号行政裁定书，并以热力中心的锅炉是否违规排放，热力中心应待另一案件产生法律效果后再另行提起行政诉讼予以解决为由，裁定驳回了热力中心的起诉。2019年9月11日，鞍山市中级人民法院作出（2019）辽03行终375号行政判决书，确认鞍山市环境监测中心站鞍环监污字（2016）第002号（1/2）《监测报告》合法、有效，同时认定铁西环保局作出的鞍西环罚决字（2016）第03002号行政处罚决定书事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。热力中心据此要求撤销铁西环保局以两次监测报告为依据作出的鞍西环罚决字（2016）第03003号《按日连续处罚决定书》的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，故对铁西环保局的上述主张原审法院不予支持。关于热力中心提出鞍山市环境监测中心站出具的鞍环监污字（2016）第002号（1/2）《监测报告》的监测方法与数据违反国家规定，明显失实，热力中心有新的证据足以推翻原判决一节，因该《监测报告》已被人民法院发生法律效力的裁判所确认，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（四）项的规定，该《监测报告》合法、有效。热力中心提出该《监测报告》监测方法不合规，采样监测点数量、次数均不足，数据不真实，其有新的证据足以推翻原判决一节，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）项的规定，热力中心应通过再审程序予以解决，故对热力中心的上述主张原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决撤销鞍山市铁西区环境保护局作出的鞍西环罚决字（2016）第03003号《按日连续处罚决定书》。案件受理费50元，由鞍山市铁西区环境保护局承担。上诉人铁西生态局不服原审法院上述行政判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。上诉人依照法定程序所作鞍西环罚决字（2016）第03003号《按日连续处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法并无不当。被上诉人对上诉人原审出示4组证据中1、3、4组无异议，上诉人出示2组证据为人民法院生效裁判文书，原审仅依据被上诉人申请调查的违法证据判决撤销处罚决定，认定事实错误。二、原审程序违约，请求排除违法证据适用。1、被上诉人申请调查取证不符合法定程序。原审被上诉人没有依法提交证据清单，没有提交证人证言，庭审中申请人民法院对证人调查取证，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条、23条、57条规定，在没有提交书面证人证言，没附居民身份证件等证明证人身份的文件，在待证事项不符合申请人民法院调查取证的范围的情况下，原审法院为被上诉人调查取证，到证人单位作询问笔录，并适用该证据撤销处罚决定程序违法。2、徐荣庆证明事实不是行政行为。2020年6月16日复庭，法庭出示徐荣庆2018年12月13日证明、2020年6月4日询问笔录。上诉人质证证明只能是徐荣庆个人行为，而非上诉人行政行为，证明内容与事实不符。2016年5月20日上诉人没有收到监测结果异议申请，也没收到收到重新检测申请，更不知情2016年5月30日第三方大连京诚盛宏源检测技术有限公司是否检测，没有通知上诉人监察人员到现场见证，2016年6月3日也没有收到被上诉人送到的检测报告，证明上也没有公章，整个证明内容不受环境保护有关环境监测法律、法规、规范规制。从证明时间即可见其不真实性，2016年发生的时事，为什么没有任何原始证据？为什么徐荣庆离任二年多后出证？为什么不出庭作证？徐荣庆本人应当知道证明没有法律意义，法院询问笔录也不能补强其证明自身存在的缺失。如果法院认为必要，应依据《行政诉讼法解释》第44条规定，要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭，就案件有关事实接受询问。在询问之前可以要求其出具保证书。负有举证责任的当事人拒绝到庭，拒绝接受询问或者拒签保证书，法院对其主张的事实不予认定。行政行为是行政主体代表国家所实施的，体现国家政权意志，并受行政法规制的，能够直接或者间接产生法律效果的国家管理活动，行政行为是依法从文书来到文书去，没有文书，没有行政法规制的行为，就不是行政行为。3、请求排除违法证据适用。徐荣庆证明是严重违反法定程序收集的证据，依据《行政诉讼法解释》第43条规定，符合违法证据排除标准，应予以排除。放宽环保监测、放纵被上诉人违法排放，就是涉嫌侵害公民的生存健康的违法行为。三、关于连日处罚适当的上诉意见。上诉人认为，责令改正，拒不改正的评价标准是《锅炉大气污染排放标准》（GB13271-2014)限值，并非兼顾主观与客观的评价标准。责令整改期间，被上诉人没有按责令整改决定提交整改报告，鞍山市环境监测中心站5月18日、6月16日鞍环监污字（2016）第002号（1/2)、（2016）第006号（1/2)两份《监测报告》排放的颗粒物浓度从225mg/m3和二氧化硫浓度345mg/m3，分别超过了标准值1.81倍和2.59倍，变化为排放的颗粒物浓度从169mg/m3，超过了标准值1.11倍，二氧化硫浓度迖标的最后标准仍然超过了《锅炉大气污染排放标准》（GB13271-2014)所规定的排放限值标准，属于继续违法排放污染物，不考虑排放超标准限值降低事实，不存在行为论的区分，更不考虑第三方监测结果，才是拒不改正的法律适用。第三方监测没有任何法律依据、没有任何监督性，根本不能作为本案的证据使用。原审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误，程序违法。请求：1、依法撤销（2020)辽0311行初27号行政判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费。被上诉人热力中心未提交书面答辩状，其口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审予以维持。二审经审理对一审判决认定的事实予以确认。另查，原鞍山市铁西区环境保护局现已更名为鞍山市生态环境局铁西分局。本院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第二款、《中华人民共和国大气污染防治法》第五条第一款的规定，上诉人鞍山市生态环境局铁西分局依法具有对本辖区的违反大气污染防治法的行为予以行政处罚的职权。《中华人民共和国环境保护法》、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》等有关规定的立法目的，是为使排污者履行治污义务、改正违法排污行为。对排污者施以按日连续处罚，是以排污者拒不履行改正义务为前提。本案中，根据双方当事人提供的证据，尤其是鞍山市环境监测中心站5月18日和6月16日的两份《监测报告》的监测结果对比可见，被上诉人已按照上诉人的《责令改正违法行为决定书》进行了改正。根据《中华人民共和国环境保护法》第五十九条、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条的规定，适用按日连续处罚的条件在于对责令改正而“拒不改正”。“拒不改正”是对排污者履行改正义务的一种兼顾主观与客观的评价标准。其中，“不改正”是客观上造成的结果，而“拒不”则表明其主观上的抗拒状态。因此，即使排污者存在未能按期完成改正义务的结果，也应考察其主观上是否存在拒不履行的情况。只有主客观条件同时满足，“拒不改正”方能成立并可对排污者施以按日连续处罚。如果排污者确已着手改正并已为之努力而未收改正之效，不应视为“拒不改正”而武断地适用按日连续处罚。二审对原审判决撤销鞍山市铁西区环境保护局作出的按日连续处罚决定书，依法予以维持。对鞍山市生态环境局铁西分局在本案提出的上诉请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鞍山市生态环境局铁西分局负担。本判决为终审判决。审判长 李 群审判员 顾 颖审判员 胡 明二〇二〇年九月二十一日书记员 倪莎莎