山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10565号上诉人（原审被告）：倪佩君，男，1974年2月10日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：杜玉华，女，1975年5月18日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘增发，男，1975年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李涛，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审被告：陈大伟，男，1984年9月12日出生，汉族，住济南市。上诉人倪佩君、杜玉华因与被上诉人刘增发及原审被告陈大伟民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪佩君、杜玉华上诉请求：一、依法撤销济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初2879号民事判决书第一、二、三、四项；二、改判上诉人倪佩君不承担还款责任；三、改判借款无利息；四、两审(一、二审)诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决不当，请二审法院查明事实依法改判。一、上诉人倪佩君与被上诉人之间不存在未清偿的民间借贷关系，上诉人倪佩君和上诉人杜玉华不是共同借款人，不承担共同还款责任。上诉人倪佩君与上诉人杜玉华曾共同向被上诉人借款，且出具了借据与收条，但共同借款已经清偿完毕。与之相对应的借据与收条因债权债务关系消灭而无效。上诉人倪佩君没有出具借据和签订借款合同的借款与上诉人倪佩君无关。民间借贷关系是合同关系，必须以双方的合意为基础，无合意即无合同，无合同即无责任，被上诉人一审中无证据证明上诉人倪佩君是“无借据借款”的一方当事人(共同借款人)。然而，一审法院认定“未收回的借条为新债权债务关系的凭证”，由此推定上诉人倪佩君是共同借款人，这种推定没有事实和法律依据。据此作出的判决也是错误的。二、借款未约定利息，判决借款存在利息是错误的。一审法院认定双方无借款付息的书面约定，同时，刘增发未提交证据证明约定了利息，在此情况下，就应当判决无利息，但一审法院根据扣款及还款记录推定双方存在利息的口头约定，这种推定是错误的，无法律及事实依据。被上诉人刘增发辩称，一、一审判决关于上诉人倪佩君、杜玉华为共同借款人的认定，事实清楚、证据充分。1.本案所涉及的借款为三组，每组两笔，共六笔，第一组为200万元借款，包括2017年5月25日借款200万元、2017年8月24日借款200万元的两次借款；第二组为150万元借款，包括2017年7月10日借款150万元，2017年9月9日借款150万元的两次借款；第三组为130万元借款，包括2017年9月22日借款130万元、2017年10月20日借款130万元的两次借款，其中第二组借款已经偿还完毕。就前述三组、六次借款来看，其共同性为:第一、借款人倪佩君、杜玉华对每组的两次借款仅出具了一份借款凭证；第二、在每组借款中，前次借款偿还完毕当天重新办理借款且金额一致；第三、接受借款及偿还借款的账号一致，均为杜玉华账户，即出具借款凭证与未重新出具借款凭证时，接受借款与偿还借款的主体相同；第四、根据杜玉华的陈述，涉案账号由上诉人倪佩君实际掌握、控制，涉案款项的使用、偿还也由其主导。综上，为便于借款人使用借款，在上诉人倪佩君、杜玉华为刘增发出具的原始借款凭证未收回的情况下，上诉人才以该原始凭证作为债权凭证向倪佩君、杜玉华办理二次借款，借贷双方主体对此均予以认可。2.结合刘增发在一审中提交的上诉人倪佩君、杜玉华的通话录音的形成时间及内容可以确认，上诉人对于二次借款尚未偿还完毕的事实均予以认可。2020年5月11日，上诉人倪佩君在录音中“不算利息的话，我还欠你不少，还欠你四十来万”等陈述，不但能够证实二次借款与一次借款主体的一致性、连续性，而且能够证实其对二次借款尚未偿还完毕的确认。二、一审判决关于利息的认定与事实相符。上诉人为刘增发出具的借款凭证上虽然没有记载利息计算标准，但根据约定借款金额与转账金额存在差距、被上诉人在一次借款到期后的偿还额度、上诉人的还款明细及上诉人的通话录音等事实完全可以确认上诉人与刘增发之间存在利息约定，一审判决根据利息的实际计算标准，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息上限的规定确认原被告之间的利息计算明细并无不当。三、关于原审被告陈大伟的担保责任。2017年5月25日上诉人借款200万元，原审被告陈大伟为担保人。2017年8月24日二次借款时，刘增发已明确告知原审被告陈大伟，陈大伟也同意继续提供担保。双方对保证方式在借条中没有约定或者约定不明确，依照法律规定，陈大伟应当承担连带保证责任。对于二次借款，借贷双方并未约定还款期限，同时根据刘增发与陈大伟的通话录音，可以确定刘增发多次向陈大伟主张权利，因此陈大伟应当对本案所涉及的债务承担连带责任。综上，一审判决认定上诉人倪佩君、杜玉华为共同借款人，其与刘增发之间的借款存在利息约定，事实认定清楚，适用法律正确，望二审法院，查清事实，驳回上诉人的上诉请求。原审被告陈大伟未作陈述。刘增发向一审法院起诉请求：１.判令倪佩君、杜玉华偿还原告借款本金170万元及利息、逾期利息；2.判令陈大伟对上述债务向原告承担连带责任；3.本案诉讼费用、保全费、保全保险费、律师费由被告承担。后刘增发申请将第1、2项诉讼请求分别变更为：1.判令倪佩君、杜玉华、陈大伟偿还借款本金1118940.26元及利息、逾期利息；2.判令倪佩君、杜玉华偿还借款本金849981.20元及利息、逾期利息。一审法院认定事实：2017年5月25日，倪佩君、杜玉华向刘增发借款现金200万元，约定还款日期为2017年8月24日，如到期不还每超期一天缴总金额10%违约金，倪佩君、杜玉华给刘增发出具借条一份，陈大伟在借条上以担保人身份签名、捺印，承诺如不偿还由其承担；同时，倪佩君、杜玉华共同给刘增发出具收条一份，载明收到借款现金200万元。同日，刘增发从借款本金中预先扣除借款利息10万元（折合月利率5%），实际转账向杜玉华交付借款190万元。之后，2017年6月24日、7月24日，杜玉华向刘增发转账还款各10万元。2017年8月24日，杜玉华向刘增发转账还款194万元；倪佩君、杜玉华、陈大伟未收回于2017年5月25日给刘增发出具的原始借条，以此借条作为债权凭证，倪佩君、杜玉华又向刘增发借款现金200万元，预先扣除借款利息10万元（折合月利率5%），刘增发于该日实际向杜玉华转账交付借款190万元。之后，自2017年9月24日至2018年6月24日，杜玉华基本按月在每月24日前后向刘增发或刘增发指定的申月霞账户转账还款，共11笔次计款119.2万元。2017年9月22日，倪佩君、杜玉华再次向刘增发借款现金130万元，约定还款日期为2017年10月22日，如到期不还每超期一天缴总金额10%违约金，倪佩君、杜玉华给刘增发出具借条一份；同时，倪佩君给刘增发出具收条一份，载明收到借款现金130万元。同日，刘增发从借款本金中预先扣除借款利息6.5万元（折合月利率5%），实际转账向杜玉华交付借款123.5万元。之后，2017年10月20日，杜玉华向刘增发转账还款128.7万元；倪佩君、杜玉华未收回于2017年9月22日给刘增发出具的原始借条，以此借条作为债权凭证，倪佩君、杜玉华又向刘增发借款现金130万元，再次预先扣除借款利息6.5万元（折合月利率5%），刘增发于该日实际向杜玉华转账交付借款123.5万元。之后，自2017年11月21日至2019年1月29日，杜玉华或通过房长会的账户基本按月在每月21日、22日左右向刘增发或刘增发指定的申月霞账户转账还款，共13笔次计款68.4万元。另外，2017年7月10日，倪佩君、杜玉华还曾向刘增发借款现金150万元，约定借款期限为2个月，倪佩君、杜玉华给刘增发出具借条一份；同时，倪佩君、杜玉华给刘增发出具收条一份，载明收到借款现金150万元。同日，刘增发从借款本金中预先扣除借款利息7.5万元（折合月利率5%），实际转账向杜玉华交付借款142.5万元。之后，2017年8月8日，杜玉华向刘增发转账还款7.5万元；2017年9月9日，杜玉华向刘增发转账还款147万元，倪佩君、杜玉华未收回于2017年7月10日给刘增发出具的原始借条，以此借条作为债权凭证，倪佩君、杜玉华又向刘增发借款现金150万元，预先扣除借款利息7.5万元（折合月利率5%），刘增发于该日实际向杜玉华转账交付借款142.5万元。之后，自2017年10月8日至2018年3月8日，杜玉华基本按月在每月7日、8日前后向刘增发或刘增发指定的申月霞账户转账还款，共7笔次计款195万元。此次借款本息，按照双方约定的利率“结清”，刘增发将债权凭证交还给倪佩君、杜玉华。以上三笔六次借款，双方资金往来情况见附表一。附表一：（单位：万元）刘增发主张双方在借款时口头约定了月利率4%，但实际结算时执行了偏高的利率；借款发生后，倪佩君、杜玉华以及先期按月偿还的款项、一次性还款超额部分，均是偿还口头约定的利息。被告倪佩君、杜玉华均否认双方有口头利息约定，主张所有还款均是偿还本金，否认在事实上结算了利息。刘增发主张每笔借款发生后，倪佩君、杜玉华还款的明细及归属如附表1所列；其中刘增发所列还款明细中漏列2017年11月28日杜玉华向其转账还款6.2万元，倪佩君、杜玉华提交的还款明细中体现了该笔还款记录，一审法院予以确认，并根据还款时间排列此笔还款归属，见附表1。倪佩君、杜玉华认可上述还款记录，但表示不能具体区分每一笔还款归属哪一笔借款。因双方在偿还借款本息问题上发生争议，刘增发诉来一审法院。本案受理后，刘增发申请诉讼保全，提供诉讼财产保全责任保险作为担保，刘增发支付保险保费2100元及诉讼保全费5000元。一审法院认为，刘增发所诉被告借款，由被告出具的借条、收据、对应的借记卡账户历史明细清单及当事人的陈述等在案证实，证据确实充分，足以认定，依法予以确认。对被告还款的明细，其在庭审中辩称不能具体区分归属偿还哪一笔借款；对照刘增发所列借款还款的明细，还款时日与借款时日基本或大多对应一致，有利于正当核算，予以确认。刘增发因申请诉讼保全，提供了诉讼财产保全责任保险保险单、保函作为财产担保，原告支付的保费是进行本案诉讼必要的、合理的支出，原告请求被告予以承担，依法予以支持。双方争议的焦点，主要在于每笔借款的债务主体、借款有无利息及如何结算，根据双方借贷关系发生的事实，分项述之。关于借款200万元，尽管被告出具的借条、收据金额如是，但刘增发预先在本金中扣除了利息10万元，实际交付被告的借款金额为190万元，一审法院依法确认两次实际出借金额各190万元为借款本金。关于债务主体，该笔借款首次借款偿还完毕后，被告未收回原始借条、收条，在还款之日，以此为据复而以同等金额再次借款，综合借贷双方之间发生的多笔借款的事实，一审法院认定二次借款以被告首次借款出具的初始借条为债权凭证，但借款期限及还款日期比照借条、收条顺延三个月，据此确定债务人的法律责任。被告倪佩君、杜玉华作为共同借款人，应当承担偿还原告借款的责任。被告陈大伟作为担保人，对其保证方式在借条中没有约定或者约定不明确，依法应当按照连带责任承担保证责任；该笔借款过程中，首次借款已经偿还完毕，其保证责任依法免除。二次借款，基于上述一审法院认为，被告陈大伟仍然应当承担连带保证责任；因借贷双方未约定保证期间，在主债务履行期限届满之日起6个月内，原告未要求被告陈大伟承担保证责任，被告陈大伟作为保证人免除保证责任。关于利息，根据合同法第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式，虽然被告出具的借条未载明利息，但原告主张双方口头约定了借款利息且已实际履行。原告在本金中预扣了利息，折合月利率为5%；从双方提供的借记卡账户历史明细清单、还款归属明细列表可以证明，被告在借款后首月、次月对应日均还款10万元，折合月利率5%；借款期限届满之日，被告除偿还本金之外，还加多还款4万元，折合月利率2%；在二次借款后首月、次月对应日均还款10万元，折合月利率5%；后期还款大多折合月利率5%及以上；被告的还款日期、金额有明显的规律可循，即以当期借款本金余额200万元为基数，大多按照月利率5%的标准计息，可以印证原告所述存在口头约定利息并已实际履行的事实，符合上述口头合同的构成要件，依法予以确认。被告辩称本案借款系无息借款，与其实际按月如数支付利息的行为相背，不能构成有效抗辩。但双方口头约定并实际履行的利率及约定的逾期还款违约金均超出法律规定的范围，应当依法予以调整。自借款后首次还款之日起，对每次还款，以当期剩余借款本金为基数，分段计算利息，对被告已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还，折抵为偿还当期剩余借款本金，依次计算，直至被告最后一笔还款之日；之后，以剩余借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。截至2018年6月24日，倪佩君、杜玉华尚欠刘增发借款本金1061160元。分段计算方法见附表二。附表二:关于借款130万元，裁判分析理由同上，依法确认两次实际出借金额各123.5万元为借款本金，倪佩君、杜玉华作为共同借款人，应当承担偿还原告借款的责任。截至2019年1月29日，倪佩君、杜玉华尚欠刘增发借款本金834460元、利息138625元。分段计算方法见附表三。附表三:关于借款150万元，裁判分析理由同上，一审法院依法确认两次实际出借金额各142.5万元为借款本金，被告倪佩君、杜玉华作为共同借款人，应当承担偿还原告借款的责任。此笔两次借款本息，虽已按照双方约定的利率“结清”并退回债权凭证，但该借款的结算与上述两笔四次借款的结算相互关联，本着民事活动的平等、公平、诚信的原则，应当在本案中全案全审，一并审查处理。截至2018年3月8日，刘增发应当返还倪佩君、杜玉华已支付的超过年利率36%部分的利息361378元。分段计算方法见附表四。附表四:综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条的规定，判决：一、被告倪佩君、杜玉华欠原告刘增发借款本金1061160元及利息（利息以借款本金1061160元为基数，自2018年6月25日起，至实际给付之日止，按照月利率2%计算），于本判决生效之日起五日内付清。二、被告倪佩君、杜玉华欠原告刘增发借款本金834460元及利息（截至2019年1月29日，尚欠利息为138625元；自2019年1月30日起，至实际给付之日止，利息以借款本金834460元为基数，按照月利率2%计算），于本判决生效之日起五日内付清。三、被告倪佩君、杜玉华支付原告刘增发诉讼财产保全责任保险保费2100元，于本判决生效之日起五日内付清。四、原告刘增发返还被告倪佩君、杜玉华已支付的超过年利率36%部分的利息361378元，于本判决生效之日起五日内付清。五、驳回原告刘增发的其他诉讼请求。上述第四项判决内容，可与第一项、第二项、第三项履行内容单独或共同折抵执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11260元，诉讼保全费5000元，由倪佩君、杜玉华负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案借款的利息应如何认定；倪佩君应否承担偿还责任。关于涉案借款利息的认定问题，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中，虽然涉案借条中未载明利息，但根据借条约定的借款数额和实际交付的借款数额及在借款后首月、次月对应日还款数额分析，可以确定刘增发在本金中预扣了利息，折合月利率为5%；后期还款大多折合月利率5%及以上；涉案借款的还款日期、金额有明显的规律可循，即以当期借款本金为基数，大多按照月利率5%的标准计息，可以印证刘增发主张的双方存在口头约定利息并已实际履行的事实，因此一审法院认定涉案借款约定了利息，证据充分。倪佩君、杜玉华主张本案借款系无息借款的证据不足，也与其实际按月支付利息的行为相背，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，一审法院对涉案借款以当期剩余借款本金为基数，分段计算利息，对已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还，折抵为偿还当期剩余借款本金，符合上述法律规定。关于倪佩君应否承担偿还责任的问题。倪佩君在首次借款的借条上签字，首次借款偿还完毕后，倪佩君、杜玉华未收回原始借条、收条，在还款之日以同等金额再次借款；在2020年5月11日刘增发与倪佩君的电话录音中，倪佩君也认可尚欠刘增发借款未还。因此一审法院认定倪佩君为涉案借款的共同借款人并无不当，倪佩君应当承担偿还借款本息的责任。综上所述，倪佩君、杜玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22520元，由倪佩君、杜玉华负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年九月九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂