辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6161号上诉人（原审原告）：周昌胜，男，1976年6月16日出生，汉族，住辽宁省长海县。委托诉讼代理人：刘卓，辽宁和轩律师事务所律师.委托诉讼代理人：李琦，辽宁和轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处，住所地辽宁省长海县广鹿岛镇柳条村中心屯。负责人：于成钢，该分理处主任。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩伯阳，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大连长海支行，住所地辽宁省长海县大长山岛镇环海路116号。负责人：宁军，该行行长。委托诉讼代理人：胡之光，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。上诉人周昌胜因与被上诉人中国农业银行股份有限公司大连长海广鹿分理处（以下简称农行长海广鹿分理处）、中国农业银行股份有限公司大连长海支行（以下简称农行长海支行）合同纠纷案，不服辽宁省长海县人民法院（2020）辽0224民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在原审诉讼请求。主要事实与理由：1.上诉人长期在农行长海广鹿分理处购买理财产品，每笔理财产品的交易过程和操作都是由其客户理财经理刘春艳执行的。而一审法院根据嘈杂不清的视听资料，选取其中的只言片语，断章取义认定了上诉人与该分理处之间没有委托理财关系，系认定事实错误。案涉合同关系订立于刘春艳在农行长海广鹿分理处的理财室，刘春艳在工作地点、工作时间向上诉人销售理财产品的行为是职务行为，应由其所在分理处承担法律后果。2.一审法院认定事实的关键证据是2019年9月27日14时22分至34分的视听资料，但该份视听资料内容不清晰、不连贯，一审法院断章取义选取单个词语作为定案依据，是不符合证据形式的。农行长海广鹿分理处作为金融机构，在理财销售过程中有采取双录的责任，且应确保双录内容清晰连贯，其未尽到双录的义务，导致视听资料不能清晰、连贯、完整地记录案件经过，是其举证不能，应承担举证不能的后果。3.上诉人与农行长海广鹿分理处之间是委托理财合同关系，农行长海广鹿分理处销售违法理财产品，应对上诉人的损失承担赔偿责任。又因为农行长海广鹿分理处作为银行金融机构，代理销售其他金融机构发行的理财产品属于正常业务，所以即使该理财产品不是农行自己的产品，农行长海广鹿分理处仍不能免责。4.农行长海广鹿分理处对员工的内部管理规定，不能对抗上诉人。5.农行长海支行作为广鹿分理处的设立机关，未尽到监督职责，应承担连带责任。被上诉人农行长海广鹿分理处不同意上诉人上诉请求，答辩如下：1.答辩人员工在向上诉人销售该产品时已明确告知该产品不是银行的理财产品，理财款项是由上诉人授权刘春艳代为操作，汇入名为宋萌的个人账户，而非银行中心账户，上诉人之后获得的外汇利润也未通过银行中心转账向上诉人发放。上诉人明知案涉普顿外汇理财产品不是银行自有或代销的理财产品，并且该产品的购买方式、购买途径、收益比率等均与上诉人之前在答辩人处购买自有或代销的理财产品的相关模式和操作有着根本的区别，故上诉人与答辩人之间并未形成委托理财合同关系。2.2019年9月27日上诉人与刘春艳谈话的视听资料是上诉人申请一审法院调取的证据，该份证据完整、合法、有效。3.根据中国银监会办公厅《关于印发银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知》第二之规定，银行业金融机构在营业场所对销售自身依法发行的理财产品，以及合作机构依法发行的金融产品销售过程，同步录音录像。而案涉普顿外汇理财产品既不属于答辩人自有的理财产品，又不属于代销产品，无需双录。4.刘春艳向上诉人销售案涉普顿外汇理财产品并非是职务行为，亦不构成表见代理，不应由答辩人承担相应的后果。答辩人在日常管理中尽到了审慎注意义务，对员工进行了必要的教育、宣传和管理，并无任何过错。上诉人作为成熟的理财投资人，未在投资中尽到审慎注意义务，损失自担。被上诉人农行长海支行亦不同意上诉人的上诉请求，同意被上诉人农行长海广鹿分理处的答辩意见，另补充如下：1.本案为委托理财合同关系，合同具有相对性，上诉人要求答辩人承担责任，没有合同依据。2.答辩人与农行长海广鹿分理处均为总行的分支机构，无上下级关系，上诉人要求答辩人承担连带责任没有合同和法律依据。周昌胜向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带返还原告理财本金2,896,800元及利息（利息以本金2,896,800元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）。一审法院经审理查明：原告周昌胜与被告农行长海广鹿分理处于2013年10月30日签订理财产品协议。原告将自有的卡号为62×××74银行卡作为理财账户，自2014年4月至2020年3月，原告先后在被告农行长海广鹿分理处经理财经理刘春艳的推荐、介绍购买了68份理财产品，均未签订书面理财合同。2019年9月27日，刘春艳在被告农行长海广鹿分理处的贵宾理财室内向原告介绍普顿（PTFX）外汇理财产品，刘春艳告知原告“他这个外汇不是银行的外汇，他这个是普顿公司的”、“是深圳的一个券商，注册国在印尼，在中国做不了那个外汇”、“在外国能做”“综合收益百分之九点几、百分之八点几”、“（挣的钱）三七分”，在刘春艳的介绍下，原告决定先投入10万元（美金）。经原告授权，由刘春艳操作于9月29日向名为宋萌的个人账户内汇款588000元，此后分别于10月14日汇入145800元、11月18日汇入721000元、11月20日汇入723000元、12月11日汇入719000元，上述五次累计向宋萌汇款2896800元。2019年11月25日，原告账户收入一笔标记为“外汇利润”的款项30069.57元。2019年12月末，原告得知其购买的普顿外汇理财出现问题，原告的投资款现未能按时收回。一审法院认为，本案中，原告周昌胜主张刘春艳向其介绍、推荐并代为办理投资理财项目的行为系刘春艳履行工作任务的职务行为，其有充分理由相信刘春艳系代理被告农行长海广鹿分理处完成该项工作，原告与被告农行长海广鹿分理处之间形成委托理财合同关系，因此造成的经济损失，被告农行长海广鹿分理处应当对刘春艳的职务行为承担赔偿损失的责任，被告农行长海支行作为农行长海广鹿分理处的设立机构，未尽到监督职责，应当对原告的损失与被告农行长海广鹿分理处承担连带赔偿责任。根据原告主张与被告农行长海广鹿分理处之间形成委托理财合同关系，确定本案案由应为合同纠纷项下的委托理财合同纠纷。故此，本案的争议焦点有三：一、原告与被告农行长海广鹿分理处之间是否存在委托理财合同关系；二、被告农行长海广鹿支行的工作人员刘春艳的行为是否是职务行为；三、被告农行长海广鹿分理处、被告农行长海支行是否应对原告的经济损失承担赔偿责任。关于争议焦点一，原告与被告农行长海广鹿分理处是否形成了委托理财合同关系。委托理财合同是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动而形成的合同。原告周昌胜主张自2014年起在被告农行长海广鹿分理处开始购买理财产品，只在第一次时签订书面委托理财合同，后续多达67次的购买行为均未签订书面委托理财合同，虽未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的委托理财合同关系，故本次购买普顿外汇理财双方之间亦形成事实上的委托理财合同关系。原告先期购买的67份理财产品，均系由刘春艳推荐农行经营范围内的理财产品，经原告本人授权由刘春艳操作将投资款项汇入银行指定的中心账户内，并通过该指定账户完成理财赎回及理财派息，故原告在上述67次理财产品购买过程中确实与被告农行长海广鹿分理处形成了事实上的委托理财合同关系。本案中，原告购买普顿外汇理财的行为与上述67次理财产品的购买方式类似，系由刘春艳介绍、推荐，但刘春艳在推荐过程中已向原告示明该款理财产品非农行产品，原告决定购买后授权刘春艳进行操作，将款项汇入名为宋萌的个人账户而非银行中心账户，之后获得的外汇利润也未通过银行中心账户向原告发放，原告与刘春艳此次的交易行为并不符合委托理财合同的特征；另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提出证据”，原告周昌胜对此次理财购买行为与被告农行长海广鹿分理处成立委托理财合同关系的事实承担举证责任，现原告未能提供相应证据予以佐证，故原告与被告农行长海广鹿分理处之间并不成立委托理财合同关系。关于争议焦点二，刘春艳的行为是否是职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义事实的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，因此一项行为是否构成职务行为，应同时具备以下三个条件：一、代理人是法人或者非法人组织的工作人员；二、代理人在职权范围内执行事务；三、代理人以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，刘春艳系农行长海广鹿分理处工作人员，具备职务代理的身份要件；刘春艳的工作职责是向客户推荐农行经营范围内的理财产品，刘春艳向原告推荐的普顿外汇理财并不属于农行的理财产品，这一点刘春艳作为理财客户经理是明知的，刘春艳的行为明显超出了其工作职责范围；在刘春艳向原告推荐该款理财产品的监控录音中，能够清晰听到刘春艳向原告告知普顿理财产品“不是银行的外汇，是普顿公司的”和“他是深圳的一个券商，注册过在印尼，在中国做不了那个外汇”，可以明确刘春艳在推荐过程中并未以农行长海广鹿分理处的名义实施，因此即便原告主张在被告农行长海广鹿分理处的工作地点、工作时间、由其工作人员刘春艳向其推荐理财产品，但刘春艳未以被告农行长海广鹿分理处的名义从事职权范围的工作，因此刘春艳的行为非职务行为。关于争议焦点三，被告农行长海广鹿分理处及农行长海支行是否应当承担赔偿责任的问题。其一，被告农行长海广鹿分理处与原告不存在委托理财合同关系，其员工刘春艳在向原告推荐购买理财亦未履行职务行为，因此原告要求被告农行长海广鹿分理处承担赔偿责任无法律及事实依据；其二，被告农行长海广鹿分理处在庭审中提供了《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》（农银规章[2011]154号）、《转发中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》（农银发[2013]803号）、《中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》（银监发[2013]38号）、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）、《银行业金融机构从业人员行为管理指引》（银监发[2018]9号）和中国农业银行个人理财产品销售管理办法，通过上述规章制度，可以看出农行长海广鹿分理处及农行长海支行是严禁工作人员私自向客户销售未经农行准入的产品；另被告还提供了2017年度刘春艳手写合规文化建设心得体会、2018年度长海支行合规文化建设抄写禁止性规定，可以确定刘春艳深知私自向客户推荐第三方理财产品的后果，也自愿“坚持执行各项规章制度、合规经营、合规操作”，由此二被告在日常监管过程中并不存在监管过错；其三，原告在理财过程中，对其开立的银行账户、K宝及密码负有妥善保管的义务，作为持有大量资金的民事主体，对于将银行卡、K宝及密码交由他人保管的风险是预知的，同时刘春艳对银行禁止工作人员保管及持有客户的银行卡、K宝及密码的规定也是明知的，因此刘春艳持有原告银行卡、密码和K宝是与原告之间的个人行为，由此产生的后果也不应由其任职的农行长海广鹿分理处及农行长海支行承担。本案中，原告周昌胜作为一名长期购买理财产品的投资者，理应明白“理财有风险，投资需谨慎”的道理。原告作为完全民事行为能力人，是否购买理财产品由其自主决定，即便是在已建立深厚信任关系的理财经理的推荐、介绍下选择理财产品，也应当充分认识到理财当中存在的风险，虽出于对刘春艳的信任，但也出于对高回报率的追求，原告未能慎重考虑投资风险所带来的后果，因此造成的经济损失应由其自行承担。综上，原告周昌胜要求被告农行长海广鹿分理处、农行长海支行返还原告理财本金2,896,800元及利息的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周昌胜诉讼请求。案件受理费29984元，由原告周昌胜承担。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点是刘春艳向上诉人销售案涉理财产品是个人行为还是职务行为，农行长海广鹿分理处和农行长海支行应否承担连带责任。二被上诉人在一审提交的2019年9月27日14时22分至34分的录像资料客观真实，能够证明刘春艳在向上诉人销售案涉理财产品过程中已清晰、准确地陈述该产品非银行理财产品，其发行方是深圳的一个券商，注册地在印尼，在中国做不了外汇理财。上诉人是多年购买银行理财产品的投资者，应能完全理解刘春艳上述陈述内容。刘春艳虽在工作场所、工作时间向上诉人销售案涉理财产品，但因该产品非银行代理销售产品，上诉人对此已明知，该产品操作流程与以往上诉人在刘春艳处购买的银行理财产品存在差异，刘春艳已向上诉人言明产品出处，刘春艳的案涉销售行为属个人行为，而非职务行为，上诉人与农行长海广鹿分理处并未形成案涉委托理财合同关系。上诉人通过与刘春艳多年接触，基于对其信任，自行决定投资购买案涉理财产品，所产生的损失应由其自行承担。上诉人要求刘春艳所在的农行长海广鹿分理处对刘春艳个人销售行为承担法律后果，没有事实和法律依据，不能得到支持；上诉人要求农行长海支行对其投资损失承担连带赔偿责任亦无法律依据，同样不能得到支持。上诉人上诉主张与原审无异，原审对于双方争议已进行较为详细的论述，本院不再赘述。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,984元，由上诉人周昌胜负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年九月二十一日书记员  杜玉洁