安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3520号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司，住所地界首市东升路西侧，统一社会信用代码913412820950722688。 负责人：曹金华，该公司经理。 委托诉讼代理人：张士斌，系该公司员工，男，1985年2月11日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 被上诉人（原审原告）：张俊华，男，1978年5月17日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）：吕幸福，男，1994年1月5日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：吕希同，安徽法卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永福，安徽法卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：界首市富泰渣土运输有限公司，住所地安徽省阜阳市界首市新阳东路688号，统一社会信用代码91341282MA2RMKY226。 法定代表人：田向阳，该公司经理。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司（简称人寿财险界首支公司）与被上诉人张俊华、吕幸福、界首市富泰渣土运输有限公司（简称富泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 人寿财险界首支公司上诉请求：请求二审法院依法改判，不服金额59913.5元。事实与理由：一审法院未同意我方对非医保用药申请鉴定错误，事故车辆严重超载，一审未予扣除商业险赔偿部分10%错误。 张俊华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。 张俊华向一审法院起诉请求：请求一审法院依法判令吕幸福、富泰公司、人寿财险界首支公司赔偿各项经济损失合计529628.81元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月30日11时10分许，吕幸福驾驶车牌号为皖Ｋ×××××福田牌轻型自卸货车，沿界首市东环路由北向南行驶至东环路与Ｇ329线交叉口南500米处右转时，与沿界首市东环路由北向南行驶的张俊华驾驶的“新蕾”牌电动自行车发生交通事故，致张俊华受伤，两车受损。张俊华于当日被送到界首市人民医院救治，住院52天，支付住院医疗费76419.59元，专家会诊差旅费3000元。张俊华于2019年10月26日出院，出院诊断为:1、腰1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄;2、左肾粉碎性破裂（已摘除）;3、腹膜后巨大血肿；4、失血性休克；5、左侧第6-10、右侧第10-11肋骨骨折；6、腰椎多发横突骨折；7、全身多处皮肤擦伤；8、双侧胸腔积液;9、切口感染;10、脾挫伤。出院医嘱为:1、院外继续绝对卧床休息1个月，半年内腰部禁止负重及剧烈活动;2、术后1年示骨折愈合情况，予以取出腰椎内固定装置;3、院外多进食含钙质丰富食物，如豆制品及牛奶等，口服钙尔奇;4、出院后3个月内，每月复查1次Ｘ线片，半年及1年各复查1次;5、右侧结肠造痰示外科复查情况二期手术;6、与疾病相关科室定期随访，不适我科随诊。2019年12月24日，张俊华再次入住界首市人民医院，2019年12月28日出院，实际住院4天，诊断为肠梗阻，张俊华支付住院医疗费2913.19元。2020年3月12日，张俊华再次入住界首市人民医院，于2020年4月6日出院，住院25天，支付住院医疗费20425.59元，门诊医疗费128.80元。另支付门诊医疗费244元。另张俊华根据医嘱支付外购药费用18230元。2020年1月9日，安徽正大司法鉴定所作出皖正大司鉴所［2020］临鉴字第1号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张俊华因交通事故伤致多发性肋骨骨折，椎体多发性骨折，肾切除及肠部分切除术后，其人身损伤致残程度分别构成十级伤残，九级伤残，七级伤残，九级伤残。2、被鉴定人张俊华因交通事故伤致Ｌ1椎体爆裂性骨折切开复位内固定术，骨折愈合后需行内固定取出术，参照当地三甲医院费用标准，取内固定的二次手术费用约合人民币10685元。3、被鉴定人张俊华因交通事故伤致肺挫伤，双侧胸腔积液，多发性肋骨骨折，横结肠系膜断裂出血伴横结肠坏死，左肾破裂版出血，腹膜后巨大血肿，脾挫伤，失血性休克，Ｌ1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，Ｌｌ.2两侧横突、Ｌ3.4右侧横突及Ｔ12,Ｌ1,Ｌ2,Ｌ3棘突多发骨折，全身多处皮肤擦伤，其误工期以202日为宜，护理期以99日为宜，营养期以102日为宜。张俊华支付鉴定费2360元。界首市公安局交警大队于2019年9月18日作出第341282120190000902号道路交通事故认定书，认定吕幸福负此次事故的全部责任，张俊华无责任。 一审法院另查明，案涉车辆皖Ｋ×××××福田牌轻型自卸货车挂靠在界首市富泰渣土运输有限公司名下，该车在中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司投保有机动车交强险和商业第三者责任险，其中第三者责任保险的保险金额为1000000元且不计免赔。事故发生在保险期间内。张俊华住院期间，保险公司垫付医疗费10000元，吕幸福垫付20000元。 一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。界首市公安局交警大队认定吕幸福负事故的全部责任，张俊华无责任。保险公司虽对张俊华提供的道路交通事故认定书提出异议，认为事故车辆存在超载情形，但除其陈述外，并未提供足以推翻责任认定的证据，故对该道路交通事故认定书予以确认。为此，吕幸福应依法对交通事故产生的损害后果承担相应的赔偿责任。由于事故车辆在中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司投保了交强险和商业第三者责任险，张俊华的损失，依法应由保险公司先在保险理赔限额内予以赔偿，不足部分，由赔偿义务人予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，张俊华的合理损失，确认如下：1、医疗费，121361.17元；2、误工费14926.56元，张俊华的误工期计算至定残前一天即2020年1月8日共计132天，张俊华系拥有承包地的农村居民，故其误工费应按上一年度安徽省农林牧渔业平均工资标准113.08元/天×132天计算；3、护理费15670.64元，张俊华在重症监护室6天支付护工护理费1100元予以支持；护理期以鉴定意见建议的99天和张俊华第三次共住院时间25天为准，按上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资标准123.48元/天×（99天-6天+25天）计算为14570.64元；4、营养费3810元，营养期以鉴定意见建议的102天和张俊华第三次实际住院日期25天为准，按30元/天×（102天+25天）计算；5、住院伙食补助费4050元，按安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×（52天+4天+25天）计算；6、交通费815元，予以支持。7、残疾赔偿金337860元，张俊华的人身损伤致残程度分别构成十级伤残、九级伤残、七级伤残、九级伤残，故张俊华诉请按37540元/年×20年×（40%+2%+2%+1%）计算残疾赔偿金并未超出相关规定，予以支持；8、精神损害抚慰金36000元（根据侵权人的过错程度、侵权方式、损害后果，结合受诉法院所在地实际生活水平，张俊华主张36000元，予以支持）；9、残疾辅助器具费2600元（结合张俊华的伤情，残疾辅助器具费为必要性支出，应予支持）。鉴定费2360元，应当由肇事方吕幸福承担1700元，张俊华承担660元。张俊华主张的二次手术费未实际发生，张俊华可待实际发生后另行主张。以上损失合计537093.37元。首先由中国平安财产保险股份有限公司界首支公司在交强险医疗费赔偿范围内赔偿张俊华损失10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿张俊华损失110000元。超出交强险赔偿限额部分417093.37元由保险公司在商业三者险赔偿限额予以赔偿。扣除吕幸福垫付的20000元和保险公司垫付的10000元，保险公司总计仍需赔偿张俊华各项损失507093.37元。吕幸福垫付的20000元，应由保险公司予以返还。在一审审理过程中，保险公司申请对张俊华的医疗费用中非医保用药进行鉴定，并在一审庭审中提出张俊华的损失应扣除不低于15%的非医保用药。一审法院认为，治疗过程完全由医疗机构决定，无论是侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。保险合同中医保范围用药的限制条款明显降低了保险人的风险，减少了保险人的赔付义务，限制了被保险人的权利，故该限制条款应为无效条款。因此非医保用药部分的费用在按比例赔偿时不应扣除。一审法院已作出（2020）皖1282民初2254号民事裁定，不予准许保险公司的鉴定申请，因此对保险公司主张的应扣除不低于15%非医保用药的意见，不予采纳。保险公司辩称吕幸福驾驶的车辆存在超载情形，故根据保险条款约定商业险赔偿部分应扣除10%。保险公司向一审法院提供的证据达不到其证明目的，且事故车辆投保了商业三者险中的不计免赔率险，故辩称意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《安徽省实施办法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司于判决生效之日起十日内赔偿张俊华各项经济损失共计507093.37元。二、中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司于判决生效之日起十日内返还吕幸福垫付款20000元。三、驳回张俊华的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取9096元，减半收取4548元，由张俊华负担194元，吕幸福负担4354元，鉴定费2360元，由张俊华承担660元，吕幸福承担1700元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，受害人就医需要用何种药，非受害人自主选择，而系由医生根据具体情况而定。保险合同中的非医保用药免责条款加重了投保人的责任，该条款不发生法律效力，故一审法院对于人寿财险界首支公司的非医保鉴定申请不予准许并无不当。案涉界首市公安局交通管理大队道路交通事故认定书并未认定吕幸福驾驶车辆存在超载情形，人寿财险界首支公司上诉称案涉车辆存在严重超载并未提供充分证据予以证实，故对其该项上诉理由本院不予采纳。 综上，中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1298元，由中国人寿财产保险股份有限公司界首市支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年九月十四日 法官助理李秋霄 书记员宋振华 附：（2020）皖12民终3520号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。