湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1494号上诉人（原审被告）：株洲鼎端装备股份有限公司，住所地湖南省株洲市天元区仙月环路899号新马动力创新园2.1期B研发厂房404号。法定代表人：夏雄伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘树清，男，1972年8月16日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：**，男，1977年6月30日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：马伟华，湖南天桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）株洲鼎端装备股份有限公司（以下简称“鼎端装备公司”）因与被上诉人**劳动争议一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼎端装备公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人仅向被上诉人支付伤残就业补助金25000元。事实和理由：原判认定事实不清，根据《劳动合同》对劳动报酬的约定，被上诉人的基本工资为2500元/月，故一次性伤残就业补助金计算基数应为2500元/月；终止合同的时间应为2018年12月31日，停工留薪期间的工资已按合同标准发放。公司也多次安排被上诉人上岗，但被上诉人拒绝到岗。出院后被上诉人无护理依赖，故不应支持护理费。被上诉人**答辩称：原判认定事实清楚，被上诉人医疗期间，不能终止劳动合同。也不能返岗工作。护理费和伤残就业补助金均符合合同和法律规定。原审原告**向一审法院起诉请求：1.维持株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出的株劳人仲字（2020）第031号裁决书的第一项裁决；2.判令被告鼎端装备公司向原告支付停工留薪期工资福利待遇61145元（2018年7月至2019年2月）；3.判令被告鼎端装备公司向原告支付一次性伤残补助金66737元；4.判令被告鼎端装备公司向原告支付一次性工伤医疗补助金待遇60670元；5.判令被告鼎端装备公司向原告支付一次性伤残就业补助金待遇60670元；6.判令被告鼎端装备公司支付原告医疗费3114.61元、劳动能力鉴定费1284元、住院伙食补助费3700元、交通费1778元、营养费2910元、医疗器械费用115元；7.判令被告鼎端装备公司向原告支付护理费17820元。原判认定事实：原告**自2016年7月27日进入被告鼎端装备公司从事焊工工作。2018年6月27日，原告**被外派到浙江省衢州高新技术产业园华友资源再生科技有限公司工作时，不慎从高处摔下受伤，原告**当即被送往衢州市柯城区人民医院住院治疗。2018年6月27日至2018年7月25日在该院住院治疗28天，经诊断：1.右侧胫骨平台骨折；2.左侧跟骨粉碎性骨折；3.右膝外侧副韧带损伤、前交叉韧带损伤；4.右膝外侧半月板前后角损伤；5.多处软组织挫裂伤。出院意见：患者因上述疾病治疗出院后三月需陪护一人。2018年8月22日，原告**在浏阳市骨伤科医院门诊就诊治疗，花费医疗费1266.5元（未报销）。2018年12月期间，原告**前往株洲市中医伤科医院针灸理疗科治疗，花费医疗费1400元（未报销）。2018年12月26日、2019年1月14日、2019年2月1日、2019年2月21日及2019年4月21日，原告**多次前往株洲市中心医院康复科进行康复治疗。2019年8月20日，因器械不配套，株洲市中心医院建议原告**前往原医院行内固定取出术。2019年8月28日至2019年9月6日，原告**再次前往衢州市柯城区人民医院拆除内固定并住院治疗9天。衢州市柯城区人民医院出具处理意见：休息壹月；住院期间留陪壹人；不适随诊。2018年9月6日，株洲市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告受伤为工伤。2019年11月14日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2019年2022号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告**为伤残八级、无护理依赖。为此，原告**花费劳动能力鉴定费1284元。2020年2月28日，原告**以被告鼎端装备公司为被申请人向株洲市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资福利待遇62880元；3.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金66737元；4.裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金60670元；5.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金60670元；6.裁决被申请人向申请人支付医疗费3114.61元、劳动能力鉴定费1284元、住院伙食补助费3700元、交通费1778元、营养费2910元、医疗器械费用115元；7.裁决被申请人向申请人支付护理费17820元。2020年4月21日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：“一、申请人与被申请人劳动关系解除；二、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金50000元；三、被申请人向申请人支付停工留薪期待遇28695.05元；四、被申请人向申请人支付护理费10000元；五、驳回申请人其它仲裁请求”。原告**不服该裁决书，提起诉讼。另查明：一、原告**参加了工伤保险。二、原告**受伤前月平均工资为6067元；其工伤保险的缴费基数为5000元。2018年7月至2019年6月期间，被告鼎端装备公司已向原告**支付了停工留薪期工资39200.95元。三、被告鼎端装备公司已支付原告**第一次住院期间的护理费；四、原告**购买助行器，花费医疗器械费115元；五、原告**花费的医疗费用中尚有448.11元社保未报销。原判认为，本案系劳动争议。原告**自2016年7月入职被告鼎端装备公司工作，被告鼎端装备公司向原告**发放了工资，双方之间建立了劳动关系。2018年6月27日，原告**在工作时不慎受伤，经株洲市人力资源和社会保障局认定为工伤，且原告**参加了工伤保险，故原告**有权按照法律规定享受工伤保险待遇。关于解除劳动关系和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，本案中，原告**以享受工伤待遇为由提出解除劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。关于原告**要求被告鼎端装备公司支付一次性伤残就业补助金60670元的诉讼请求。本案中，原告**的受伤前月平均工资为6067元，按照《工伤保险条例》的有关规定被告鼎端装备公司作为用人单位应当如实足额缴纳工伤保险费，但其却按缴费基数5000元的标准缴纳工伤保险费，若按照缴费工资来计算实际赔付受伤员工的工伤保险待遇将损害受伤员工的合法权益，故被告鼎端装备公司应按照原告**的实际工资计算一次性伤残就业补助金。结合《湖南省实施办法》（省政府第267号令）第二十六条第二款及第三款的规定，被告鼎端装备公司应向原告**支付一次性伤残就业补助金60670元（6067元/月×10个月）。关于停工留薪期工资。原告**于2018年6月27日受伤，2019年11月14日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2019年2022号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告**为伤残八级，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款及第二款的规定，结合原告**的伤情，法院认定停工留薪期为12个月。被告鼎端装备公司应以原告**受伤前月平均工资补发原告**停工留薪期待遇33603.05元（6067元/月×12个月减去39200.95元）。关于原告**主张的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告**第一次住院期间的护理费已由被告鼎端装备公司支付。根据医疗机构出具的证明，原告**第一次住院出院后需一人陪护三个月，第二次住院治疗9天，护理天数共计99天，按120元/天/人的标准，法院依法认定被告鼎端装备公司应支付的护理费为11880元。关于原告**要求被告鼎端装备公司支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费、医疗器械费的诉讼请求。因被告鼎端装备公司为原告**参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条以及《湖南省实施办法》（省政府第267号令）第九条、第二十三条、第二十六条第一款及第二款的规定，上述费用由工伤保险基金支付。被告鼎端装备公司应配合原告**办理相关工伤保险报领手续并按工伤保险经办机构核定金额支付给原告**。故此，原告**要求被告鼎端装备公司支付上述费用的诉讼请求，法院不予支持。关于原告**要求被告鼎端装备公司支付其未报销的医疗费3114.61元（1400元＋1266.5元＋448.11元）的诉讼请求。法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工有权享受工伤医疗待遇，但职工治疗工伤所需的费用应符合国家规定的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。本案中，原告**未报经有关社保经办机构同意自行在其他医疗机构接受诊疗，该部分工伤保险不予报销的医疗费应由其自行承担。关于原告**主张的营养费2910元的诉讼请求，因该诉请无法律依据，故法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施办法》第九条、第二十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、确认原告**与被告株洲鼎端装备股份有限公司的劳动关系解除；二、限被告株洲鼎端装备股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付一次性伤残就业补助金60670元；三、限被告株洲鼎端装备股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付停工留薪期待遇33603.05元；四、限被告株洲鼎端装备股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付护理费11880元；五、驳回原告**的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系劳动争议。双方二审争议的焦点有三个：一、双方劳动合同关系解除的时间应为何时？二、上诉人支付给被上诉人的一次性伤残就业补助金应为多少？三、上诉人是否应该支付被上诉人护理费和停工留薪期间的工资。现分析如下：一、双方劳动合同关系解除的时间应为被上诉人提出解除之日。根据《劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函》（劳部发[1994]（65号）的精神，劳动合同制工人因工负伤，劳动合同制期限届满，而医疗尚未终结的，劳动合同期限应予以延长，直到医疗终结；另根据《劳动合同法》第四十二条的规定，在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方擅自解除劳动合同。被上诉人自2018年受伤后，一直在接受治疗，并被鉴定为八级伤残，故劳动合同的解除时间不应以合同到期日为准，且上诉人一直在向被上诉人发放工资至2020年2月份。故本案劳动合同的解除时间应为被上诉人提出解除之日。二、上诉人支付给被上诉人的一次性伤残就业补助金应为60670元。上诉人提出应按2500元/月的基本工资计算，但被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》约定每月工资为5000元，上诉人实际发放给被上诉人的工资为6067元/月，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，八级伤残的就业补助金标准为10个月的本人工资。故一审法院按6067元/月的工资标准计算伤残补助金正确。三、上诉人应支付被上诉人停工留薪工资和护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，因工伤停工留薪期内，用人单位应支付原工资福利待遇和护理费。故上诉人应补足停工留薪期间的工资并支付护理费。综上，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 张晓玲审 判 员 胡 芸二〇二〇年九月十五日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉