山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5272号上诉人（原审被告）：董志水，男，1964年6月25日出生，汉族，住所地山东省海阳市。被上诉人（原审原告）：陈忠波，男，1963年7月16日出生，汉族，住所地山东省乳山市。委托诉讼代理人：马翰林，海阳和顺法律服务所法律服务工作者。原审被告：山东开元建筑科技有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路183号。法定代表人：王有辉。原审被告：海阳市土地开发整理储备中心，住所地山东省海阳市济南路82号。法定代表人：窦庆高，主任。委托诉讼代理人：王冬晖，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王兴华，男，该单位工作人员。上诉人董志水因与被上诉人陈忠波、原审被告山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）、原审被告海阳市土地开发整理储备中心（以下简称土储中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董志水上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由:一审法院事实调查不清。1、2015年上诉人将工程转包给被上诉人，被上诉人领7-10个人干活。干涉案工程大部分约85610元，不干了领工人走了，余下工程由上诉人另找他人干完，约34080元，总工程是119690.6元。一审中被上诉人提供的有上诉人签字的两张证据，实际是两方共同完成的，这119690.6元不是被上诉人一人的钱，被上诉人仅完工部分是85610元。2、被上诉人领工人干活期间，上诉人的家属给被上诉人及工人做饭。约定一天做三顿饭，一天60元，做58天，应扣3480元。3、上诉人给被上诉人及工人买馒头和菜共17301元，应扣除。兑除应付被上诉人80399元。4、2015年12月28日，上诉人付给被上诉人20000元。2017年11月26日，上诉人付给被上诉人的家属丁玉英10000元。2017年11月6日，上诉人付给被上诉人30000元。2018年11月11日，上诉人付给被上诉人20399元，清账，双方将所有材料撕毁。陈忠波辩称：上诉人未提交证据证明其主张。被上诉人持上诉人签字的工程结算单主张权利，应得到支持。请求二审法院依法审查判决，维护被上诉人的合法权益。土储中心述称：涉案工程为政府招投标工程，禁止分包。土储中心与董志水、陈忠波没有任何法律关系，土储中心的合同相对人为开元公司。土储中心按合同约定支付了开元公司工程款。开元公司未答辩亦未到庭应诉。陈忠波向一审法院起诉请求：1.依法判令董志水、开元公司、土储中心支付陈忠波工程款119690.60元，土储中心在未付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费用由董志水、开元公司、土储中心负担。一审法院对证据交换和质证如下：1.陈忠波提交证据由董志水出具的工程结算单原件两张，证明由陈忠波实际施工的工程量单价情况及总价119690.60元。董志水认可该组证据由其本人书写，但主张该证据并非欠条，而是董志水与陈忠波之间合伙作业的明细表，总计完成的工程量。开元公司经法院依法传唤无正当理由未到庭，也未有质证意见。土储中心主张该组证据系陈忠波与董志水之间形成的，与土储中心无关，土储中心不知晓陈忠波与董志水之间是何种民事法律关系，无法看出该组证据与本案的关联性，证据无法证明是案涉工程的工程量，土储中心招标的工程是“海阳市留格庄等两个镇土地整理项目第二标段”，并且时间对应不一致，该组证据落款时间为2018年10月11日，而土储中心招标的工程已于2017年完工。一审法院认定，因董志水认可该组证据由其本人书写，开元公司未发表质证意见，土储中心未提交相反证据予以反驳，因此对该组证据真实性予以认可。2.董志水提交证据陈忠波为其出具的居民身份证复印件，证明陈忠波向董志水提供居民身份证复印件，然后从董志水处领取工资；提交证据陈忠波从董志水处领取工资的明细表复印件，原件在开元公司，证明陈忠波从董志水处领取工资情况。陈忠波主张居民身份证复印件与本案无关，不能证明董志水所要证明的案件事实，工资花名册系复印件，内容不清楚，董志水应当提供原件，陈忠波在董志水提供原件之后再发表质证意见。开元公司经法院依法传唤无正当理由未到庭，也未有质证意见。土储中心主张该组证据证明的是陈忠波与董志水之间的情况，与土储中心无关，土储中心不发表质证意见。一审法院认定，因该组证据为复印件，不符合证据规则规定的证据的形式上的要件，故对该组证据不予采信。3.董志水申请证人董某1、董某2、董某3出庭为董志水主张的案件事实作证并经法院准许。董某1称“我证明董志水和乳山姓陈的他们一起合伙干活，董志水点钱给乳山姓陈的时候我在场，是2018年秋天的上午，给多少钱我忘了，看见拿了一摞钱，没有其他证明事项了”。董某2称“2018年秋天的一个上午，我在董志水加油站玩，碰见董志水和老陈在算账，具体怎么算的不清楚”。董某3称“2018年8月15日前后，是一个上午，我在我们村一个小屋里凑着玩、打扑克什么的，当时看见董志水与姓陈的在对账给钱，多少钱不清楚，看见单据都撕了，对的什么账不清楚”。陈忠波认为董某1对证明内容表达不清，未证实董志水向陈忠波支付款项的数额，对该笔款项的性质也未表述清楚。对董某2的证人证言没有质证意见。对董某3的证人证言有异议，认为该证人证言与董某2的证人证言不符。开元公司经法院依法传唤无正当理由未到庭，也未有质证意见。土储中心主张上述三份证人证言与土储中心无关，土储中心不发表质证意见。一审法院认定，因上述三份证人证言内容模糊、表述不清，结合董志水提交的其他证据仍不能证明董志水主张的案件事实，故对该组证据不予采信。4.土储中心提交证据其招标文件中的“投标须知”原件及复印件，证明该招标工程不允许分包；提交证据中标人的投标函原件及复印件，证明开元公司承诺该项工程不予分包；提交证据土储中心和中标人开元公司之间的工程合同原件及复印件，证明该工程没有约定分包内容，工程中标价格为2262644.77元，该合同约定在施工过程中，土储中心支付工程款应达到约定工程造价的70%，即1583851.34元；提交证据土储中心共计已支付工程款1614959.50元至中标人开元公司的发票和银行交易记录原件及复印件，证明土储中心已经按照合同约定超额支付工程款，共计支付三笔；提交证据入账日期为2020年1月19日的收据原件及复印件各一份，证明中标人于2020年1月19日申请收取第四笔工程款，土储中心正在审核。陈忠波对该组证据真实性无异议，但认为该组证据也证明了土储中心未全额支付涉案工程款。董志水称对该组证据没有质证意见。开元公司经法院依法传唤无正当理由未到庭，也未有质证意见。一审法院认定，对于该组证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：董志水认可陈忠波曾为其施工。对真实性予以确认的陈忠波提交的两张工程结算单均由董志水书写，均有陈忠波和董志水签字确认，其中一张显示63560.70+990+8460+7000+6345=86355元，另一张根据其中载明的单价及平方数计算款项总额为（238+480.60+372+180）平方×26元/平方+300元=33335.60元，两份证据载明的款项总额为119690.60元，与陈忠波诉讼请求的数额一致。一审法院认为，虽然陈忠波在起诉状中将董志水姓名书写错误，但其在诉讼过程中进行更正，董志水对此未提出异议，并进行应诉答辩，各方当事人对出庭人员均未有异议，因此董志水作为本案被告参加诉讼主体适格。认定陈忠波提交的两张工程结算单的性质是本案审理的关键。该两张有陈忠波和董志水签字确认的工程结算单中虽然未显示陈忠波与董志水各自作为债权人或债务人等的身份事项，但该两份单据均由董志水书写，并交由陈忠波存放，陈忠波以此为依据要求董志水承担付款义务，加之董志水在诉讼过程中认可陈忠波曾为其施工，因此陈忠波完成了要求董志水支付工程款的初步举证责任，此后应由董志水举证证明其已经向陈忠波完全履行工程款支付义务。但董志水提交的书面证据及证人证言无法证明该项案件事实，董志水未提交充分证据证明其已经向陈忠波全额支付工程款，应承担举证不能的责任。故对于陈忠波要求董志水支付工程款119690.60元的诉讼请求予以支持。陈忠波未提交证据证实其与开元公司之间存在建设工程施工合同关系，应承担举证不能的责任，且董志水认可开元公司不欠付董志水工程款，故陈忠波要求开元公司向其支付工程款119690.60元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。陈忠波要求土储中心在欠付工程价款范围内对陈忠波承担责任，但未提交证据证明陈忠波提交的两张书证载明的工程内容属于土储中心发包的工程。董志水作为被告之一在诉讼过程中陈述的“我给原告的工程就是我从开元公司手中承包的工程”等内容不足以证实董志水欠付陈忠波的工程款对应的是土储中心发包的部分工程，陈忠波应承担举证不能的责任。故对陈忠波要求土储中心承担支付义务不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、董志水于本判决生效之日起十日内向陈忠波支付工程款119690.60元；二、驳回陈忠波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1347元，由董志水负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交中国农业银行银行卡交易明细清单，主张2017年11月26日汇入被上诉人指定账户丁玉英10000元，其余工程款都是现金交易，上诉人付款被上诉人打条，双方清账后，条就都销毁了。经质证，被上诉人认为交易对象并非被上诉人，且交易时间在上诉人出具工程结算单之前，对上诉人主张的其他事实不予认可。土储中心无异议。本院认定，上诉人无证据证实汇入丁玉英账户10000元系被上诉人指定，且汇款行为发生于上诉人出具工程结算单之前，不能认定上诉人支付被上诉人工程款10000元的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人承包了上诉人的工程并进行了施工，上诉人为被上诉人出具了工程结算单。在上诉人不能提交证据证明按工程结算单支付了工程款的情况下，一审判决上诉人支付被上诉人工程结算单载明的工程款并无不当。上诉人上诉主张已经付清被上诉人工程款，未提交充分证据证明，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元，由上诉人董志水负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年九月十日书记员 张洪建