辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4982号上诉人（原审被告）：大家人寿保险股份有限公司辽宁省分公司（原安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司），住所地：沈阳市沈河区北站二路58-2号14层。负责人：谢红霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱静怡，女，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑永博，男，汉族，1982年10月30日出生，住：沈阳市铁西区。上诉人大家人寿保险股份有限公司辽宁省分公司与被上诉人郑永博劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初16738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大家人寿保险股份有限公司辽宁省分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由郑永博承担。郑永博辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。郑永博向一审法院起诉请求：1、要求被告支付代通知金17974.59元；2、要求被告支付违法解除合同赔偿金251644.26元，并支付50%的补偿125822.13元；3、要求被告支付未休年假工资109087.44元；4、要求被告支付未领取失业金的损失22032元；5、要求被告支付扣发工资32225.59元，并支付25%的补偿8056元；6、要求被告支付加班费41936.68元，并支付25%的补偿10484.17元；7、要求被告支付十月份工资3305.68元。以上金额合计：632531.92元。一审法院查明：原告于2011年11月8日入职被告单位。2016年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，合同期限为2016年9月1日至2019年8月31日，工作安排约定，因甲方业务需要，乙方（包括业务岗位及非业务岗位人员）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作，在合同履行期间，甲方可以根据乙方的工作能力及表现、工作需要等调整乙方的工作岗位和待遇，乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理，乙方基本工资为4000元/月，公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标注地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据，凡乙方加班，均需按甲方或关联公司制度完成相关的申请、审批、备案流程，否则，不属于加班。庭审中，双方均认可原告离职时间为2018年9月30日，原告离职前12个月平均工资为18008.42元。被告认可截至2018年9月30日，原告享有13天年休假。2018年8月2日，被告单位张倩向原告发送关于《劳动合同解除及补偿的通知提示》邮件，主要内容为：根据7月17日与您沟通的情况，公司将与您解除劳动合同，您的入职日期为：2011年11月8日，共计工作6年8个月，根据劳动合同法，补偿您7个月近一年的平均工资，共计122334元，离职日期为：8月17日（距离通知您的日期为30日）。2017年10月19日，原告向被告单位领导提交年假延期申请，称因近阶段工作事务多，无时间休假，要求将2016年11月8日至2017年11月7日14天年假延期，被告单位尹国志、田志平同意该延期申请。2018年8月7日，被告单位SAP人力资本平台向原告发送《您的年假即将到期》邮件，主要内容为：您的剩余年假中，有15天即将于2018年11月7日到期，逾期未休完将视为放弃，请安排好您的休假。如已请休，请忽略。2018年8月24日，被告单位张倩向原告发送培训通知，主要内容为：通知您于下周一（2018年8月27日）参加因员工不胜任工作，组织的技能提升培训。培训内容：公司管理制度、产品知识、销售技能。培训地点：寿险辽宁分公司会议室。培训时间：8月27日-8月28日，8:30—17:00。原告在2018年8月27日《考勤及休假管理办法》、《员工行为仪表及职场纪律规范》、银行代理金融产品培训签到表上签字。2018年8月31日，被告单位工会分会出具安邦人寿辽工函[2018]1号《关于我会对安邦人寿辽宁分公司人力资源部的复函》，主要内容为：贵部《关于安邦人寿辽宁分公司与郑永博解除劳动合同的函》已悉，依据我国劳动合同法、工会法，经工会分会委员会研究，特函复如下：一、同意你部处理意见。二、请铁岭中支工会支会参与协调并妥善处理后续事项。2018年8月31日，被告单位张倩向原告发送《劳动合同解除通知》邮件，邮件主要内容为：公司已多次与您沟通协商一致解除劳动合同，您均不接受。公司于8月27日、28日对您实施了因不胜任组织的系列技能提升培训，培训后，要求与您签订《绩效改进承诺书》给您提供绩效改进的机会，您依然不接受，根据劳动合同法，现提前三十日通知您于2018年9月30日解除劳动合同。该邮件附件为解除（终止）劳动关系通知书，该通知称因劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作，双方劳动关系于2018年9月30日解除。2018年10月17日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月31日，该仲裁委作出沈河劳人仲不字（2018）2436号不予受理通知书，原告不服于法定期限内向本院起诉。一审法院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金及补偿的问题，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告以原告不能胜任工作又拒绝调岗，或调整岗位后拒不到岗，与其解除劳动合同，具体不能胜任工作体现在业绩考核未达到被告关于三级机构负责人的最低考核标准，工作期间综合业绩考核不合格，不能胜任中支公司负责人职务。但被告并未提供充分证据证明三级机构负责人最低考核标准，故被告解除与郑永博的劳动合同关系属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因郑永博离职前十二个月的平均工资高于沈阳市职工月平均工资的三倍，且郑永博在被告公司连续工作6年零10个月，应按沈阳市2017年社平工资5991.5元的三倍计算7个月的二倍来计算违法解除劳动合同的赔偿金，即被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金251643元（5991.5元×3倍×7个月×2倍）。原告主张被告支付经济赔偿应先经劳动行政部门处理，本院对该主张不予处理。关于原告主张被告支付代通知金的请求，给付代通知金仅适用于《劳动合同法》第四十条规定的范围，现原告主张被告解除劳动关系违法，且本院已经认定违法解除的事实，故不适用支付代通知金的条件，故对该请求本院不予支持。关于原告主张被告支付未休年假工资的问题。被告认可截至2018年9月30日，原告尚有13天年休假未休，故被告应支付原告13天未休年假工资21527元（18008.42元/月÷21.75天×13天×2）。关于原告主张被告支付未领取失业金损失及补偿的问题。庭审中，原告自认系因其自身原因未去领取失业金，可以视为原告放弃领取失业金的权利，应由原告自行承担无法领取失业金的后果，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付扣发工资及补偿的问题。原告并未提供相关证据证明扣发工资事实存在，故对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张被告支付加班费的问题。原告提供的打卡证明不足以证明其加班工作的事实，故对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张被告支付十月份工资的问题。原、被告已于2018年9月30日解除劳动关系，故原告主张被告支付10月份工资并无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内支付原告郑永博违法解除劳动合同赔偿金251643元；二、被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内支付原告郑永博未休年假工资21527元；三、驳回原告郑永博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司负担。2019年9月20日，安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司变更名称为大家人寿保险股份有限公司辽宁省分公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及补偿的问题，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案上诉人以被上诉人不能胜任工作又拒绝调岗，或调整岗位后拒不到岗，与其解除劳动合同，具体不能胜任工作体现在业绩考核未达到上诉人关于三级机构负责人的最低考核标准，工作期间综合业绩考核不合格，不能胜任中支公司负责人职务。但上诉人并未提供充分证据证明三级机构负责人最低考核标准，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因被上诉人离职前十二个月的平均工资高于沈阳市职工月平均工资的三倍，且被上诉人在上诉人公司连续工作6年零10个月，应按沈阳市2017年社平工资5991.5元的三倍计算7个月的二倍来计算违法解除劳动合同的赔偿金，即上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金251643元（5991.5元×3倍×7个月×2倍），一审法院认定正确。关于被上诉人主张上诉人支付未休年假工资的问题。上诉人认可截至2018年9月30日，被上诉人尚有13天年休假未休，故上诉人应支付被上诉人13天未休年假工资21527元（18008.42元/月÷21.75天×13天×2），一审法院认定正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大家人寿保险股份有限公司辽宁省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年九月一日法官助理黄琳书记员刘伟娜