青海省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）青刑终31号 原公诉机关青海省西宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张启龙，出生于青海省西宁市，中专文化，无固定职业，住青海省西宁市。2011年12月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币2000元，2014年6月8日刑满释放。2018年10月17日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。 辩护人李西京、徐瑞雪，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人张启龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人保某2、崔某提起刑事附带民事诉讼一案，于2019年8月14日作出（2019）青01刑初34号刑事附带民事裁定，不予受理被告人张启龙追加西宁市城中区九记火锅店为附带民事诉讼共同被告的申请。于2019年11月14日作出（2019）青01刑初34号刑事附带民事判决。宣判后，张启龙对上述裁定、判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审理认为原判部分事实不清，裁定适用法律错误，违反法定程序，于2020年3月4日作出（2019）青刑终54号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。西宁市中级人民法院依法另行组成合议庭并公开审理，于2020年3月27日作出（2020）青01刑初18号刑事附带民事裁定，裁定驳回被告人张启龙追加西宁市城中区九记火锅店为本案附带民事诉讼共同被告的申请。于2020年7月2日作出（2020）青01刑初18号刑事附带民事判决，认定被告人张启龙犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人张启龙给附带民事诉讼原告人保某2、崔某造成经济损失45485.39元，由被害人保某1自行承担9097.08元；其余由被告人张启龙赔偿29110.65元，附带民事诉讼被告人周某赔偿7277.66元。随案移送的三星手机一部、铁质水壶一个依法没收，留作罪证保存。宣判后，被告人张启龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月17日3时50分许，被告人张启龙、被害人保某1经周某召集，共同饮酒后又前往青海省西宁市城中区五一路“九记火锅店”二楼聚餐饮酒。期间，张启龙与保某1言语不和，张启龙给周某发微信称，要“整”保某1，周某仅回复“别，不至于”。后保某1持酒瓶与张启龙撕扯，被服务员劝阻后，张启龙起身离开。行至二楼楼梯口准备下楼时，保某1持火锅店铁质保温水壶追至张启龙身后击打张启龙头部。张启龙将保某1拉倒在地抢过水壶，持水壶击打保某1头面部，又踢踹保某1头面部、上体等部位，至保某1倒地不起。张启龙返回二楼吧台处擦拭其面部血迹，随后返回一楼至二楼楼梯拐角处多次踢踹、持水壶击打躺在地的保某1头面部、上体，后被周某劝阻离开现场。西宁市公安局城中公安分局北大街派出所接到报警后，公安人员于当日4时4分许到达现场，在火锅店马路边将张启龙、周某截住并带至案发现场，张启龙再次踢踹保某1身体，被民警控制。被害人保某1经送往医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，保某1系面部、季肋区受钝性外力作用，致颅脑损伤合并脾脏破裂死亡。 认定上述事实的证据，有物证铁质水壶一个；报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过；证人保某2、周某、杨某、张某、赵某、李某等的证言；九记火锅店监控视频；接受证据清单、发还清单、电子证物检查工作记录、扣押决定书、扣押清单；微信聊天截图；现场勘验检查工作记录、检查笔录、辨认笔录；尸体检验鉴定书、DNA鉴定意见书；刑事判决书、释放证明书、人口基本信息、被害人保某1救治记录；被告人张启龙的供述等。 原判认为，被告人张启龙因言语不和与被害人保某1相互撕扯。在保某1先持铁质保温水壶击打张启龙后，张启龙将保某1拉倒在地并抢得水壶后，持水壶多次击打保某1头部，踢踹保某1头面部、上体等部位，后又四次踢踹保某1头面部、上体，致保某1死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张启龙犯罪后对被害人不予施救，其犯罪动机卑劣、犯罪手段残忍，犯罪后果特别严重，主观恶性和人身危险性大。且其在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被害人保某1对本案的引发有一定过错，张启龙到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。被告人张启龙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。周某作为组织者，未尽到安全保障义务，应当承担相应的补充责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条的规定，以被告人张启龙犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人张启龙给附带民事诉讼原告人保某2、崔某造成经济损失45485.39元，由被害人保某1自行承担9097.08元；其余由被告人张启龙赔偿29110.65元，附带民事诉讼被告人周某赔偿7277.66元；随案移送的三星手机一部、铁质水壶一个依法没收，留作罪证保存。 张启龙上诉提出：1.其没有预谋报复被害人的故意，其行为属于防卫过当。2.其主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。3.被害人存在过错。4.其行为属于酒后激情犯罪，主观恶性小，且有认罪、悔罪表现，应当对其从轻处罚。5.西宁市城中区九记火锅店应承担附带民事赔偿责任。 其辩护人提出，被害人对引发本案具有重大过错，被告人具有正当防卫性质，属于激情犯罪，到案后如实供述主要犯罪事实，其行为构成自首，依法应对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2018年10月16日晚被告人张启龙、被害人保某1经周某召集，共同饮酒后又前往青海省西宁市城中区五一路“九记火锅店”二楼聚餐饮酒。期间，张启龙与保某1言语不和，张启龙给周某发微信称，要“整”保某1，周某仅回复“别，不至于”。17日3时50分许，保某1持酒瓶与张启龙撕扯，被服务员劝阻后，张启龙起身离开。行至二楼楼梯口准备下楼时，保某1持火锅店铁质保温水壶追至张启龙身后击打张启龙头部。张启龙将保某1拉倒在地抢过水壶，持水壶击打保某1头面部，又踢踹保某1头面部、上体等部位，至保某1倒地不起。张启龙返回二楼吧台处擦拭其面部血迹，随后返回一楼至二楼楼梯拐角处多次踢踹、持水壶击打躺在地的保某1头面部、上体，后被周某劝阻离开现场。案发后，西宁市城中区五一路九记火锅店员工拨打西宁市公安局城中公安分局北大街派出所值班室值班电话报警，并拨打120急救电话。接到报警后，公安人员于当日4时4分许到达现场，在火锅店马路边将张启龙、周某截留并带至案发现场，张启龙再次踢踹保某1身体，被民警控制。被害人保某1经送往医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，保某1系面部、季肋区受钝性外力作用，致颅脑损伤合并脾脏破裂死亡。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、报案材料、证人保某2证言、立案决定书到案经过证实，2018年10月17日5时许，保某2接到警察电话告知其子保某1被人打伤正在青海省中医院抢救，其赶到医院后被告知保某1经抢救无效已死亡。当日，民警在本市城中区五一路九记火锅店将被告人张启龙传唤至公安机关接受讯问，张启龙对伤害保某1的行为供认不讳。公安机关于当日对本案立案侦查。 2.证人周某证言证实，我与保某1以前是同事，张启龙是我游泳认识的朋友。2018年10月16日晚8点半，我和张启龙在海湖新区吃晚饭，保某1让我吃完饭到力盟“品秀纯K”KTV唱歌，还让我叫上朋友一起。晚上10点多，我与张启龙到KTV，介绍张启龙与保某1相互认识，他俩就聊天、喝酒、互相捧。到12点多，他俩说没有喝尽兴，要换个烧烤摊继续喝，提议去九记火锅。之后五人（其中有两个女孩）去九记火锅边吃、边喝、边聊天到17日2点多，两个女孩先走了，我们三人继续喝酒聊天，他们两个人说话就不是那么恭敬了，记不清聊了些什么、干了些什么，期间张启龙给我发微信说他看不惯保某1，要“整”保某1。我给张启龙回复“不至于”，让他别胡来。三人一共喝了三箱啤酒，我和保某1都喝醉了，不知道张启龙有没有喝醉，之后我就不清楚咋回事。等再次清醒的时候张启龙和保某1都不见了，我去吧台结账时看见楼梯拐角处张启龙用脚在踢躺在地上的保某1。我结完账就去劝张启龙，张启龙又用脚将躺在地上的保某1踢了两脚，侧腰、脸部各踢了一下，保某1一直躺在地上一动不动，我将张启龙拉开，张启龙说保某1之前用烧水壶砸他。没一会儿警察就来了。 3.证人杨某证言证实，2018年10月17日4时许店内发生打架事件时我在场。3时57分左右，我在二楼楼梯口吧台前一号桌子打扫卫生，看见戴眼镜的一名男子拿着店里的茶壶从后面朝着另一名男子头上砸了一下，这两名男子相互撕扯着往楼下走，走到一楼和二楼楼梯间，被打的男子把戴眼镜的男子压倒在地，把水壶从戴眼镜男子手中抢过去，用水壶朝戴眼镜男子头部打四五下，然后用脚踢戴眼镜男子的头部和腹部十几脚。这名男子又跑到吧台和另一名男子一起下楼，走到楼梯间时这名男子又踹了躺在地上的戴眼镜男子两脚，被和他一起下来的男子挡住、拉走了，过了一会儿这两名男子和警察一起回到店里，这名男子又当着警察的面踢了躺在地上的戴眼镜男子两脚，警察就把这名男子控制住了。被打的戴眼镜男子一直躺在楼梯间，鼻子和嘴里都流血了，人处于昏迷状态，过一会儿救护车把他拉医院抢救了。另一名男子没有参与打架，两名男子打起来后店内主管张某把另一名男子叫醒让他过去劝一下，等这个男子走到吧台时已经打完了。打人所用的茶壶是白色铁质的，高20厘米左右，直径10厘米左右。 4.证人张某证言证实，2018年10月17日凌晨3点多，我在九记火锅店工作，一个饭桌上的三名男客人在吃饭、喝酒，快4点的时候，其中两人突然起身相互撕扯，高个子男子手里拿了一个啤酒瓶用手锁住戴眼镜男子的脖子将他按在饭桌旁的椅子上，高个子男子将啤酒瓶放在桌子旁，我怕他们用啤酒瓶打架就将啤酒瓶收走。高个子男子穿上衣服说要走，并说“我在下面等你”，然后径直走到楼梯口，戴眼镜男子从侧面绕到楼梯口，期间他从一个饭桌上拿了一个铁质保温水壶，两名男子就下了楼梯。我走到楼梯口看到戴眼镜男子已经躺在楼梯拐角处，高个子男子用脚踢戴眼镜男子头部好几下，戴眼镜男子躺在地上一动不动，没有反抗。我返回他们饭桌叫另一名客人去劝架，我和这名客人走到楼梯口时，高个子男子上来在点烟，嘴里说很生气。这名客人带着高个子男子下楼走到楼梯拐角处，高个子男子又在戴眼镜男子头上踢了两脚，戴眼镜的男子还是躺在地上一动不动，他俩就离开了。我让店员拨打了报警电话和120急救电话，过去看了一下戴眼镜男子，他还有呼吸，翻了一下身子，他的鼻子就开始出血。过了一会儿警察和医生就来了，将戴眼镜男子抬走了。高个子男子和戴眼镜男子都流鼻血了。 5.证人赵某证言证实，2018年10月17日凌晨3点多在我工作的九记火锅店，我看到一个饭桌上坐着三名男子，其中戴眼镜男子手里拿了一个啤酒瓶和高个子男子起身互相撕扯，高个子男子将戴眼镜男子抱着按在了一旁的椅子上。随后高个子男子转身往楼梯走，戴眼镜男子就追了上去，在楼梯口的位置，戴眼镜男子用不知道从哪儿拿的铁质保温水壶在高个子男子头上砸了一下，他俩就下楼了。我跑过去看到戴眼镜男子已经倒在楼梯拐角处，高个子男子拿着铁质保温水壶在戴眼镜男子头部乱砸，又用脚在戴眼镜男子头部踢了好几下，戴眼镜男子一直躺在地上，没有起来也没有还手，和他们一起吃饭的另一名男子上前劝了一下高个子男子，之后我就赶紧去工作了。铁质保温水壶是店里给客人倒水用的，每个饭桌都有，不清楚戴眼镜男子从哪里拿的。高个子男子流鼻血了，戴眼镜男子一直平躺在楼梯拐角处，不清楚伤势。 6.证人李某证言证实，2018年10月17日3时左右，我在九记火锅店吧台附近看桌子。听见32号桌那里吵起来了，我过去时张某也到了桌边，看见一名男子手里拿着一个酒瓶放在一名戴眼镜男子脖子处，戴眼镜男子坐在凳子上被这名男子从头上往下按，之后这名男子放开戴眼镜男子，特别生气，满桌子找烟。张某给这名男子点上烟，这名男子说“在楼下等你”后往吧台楼梯方向走，戴眼镜男子起来后从后面绕过去也往外走，我走到吧台看见戴眼镜男子手里拿着一个白色铁质保温茶壶朝这名男子头上砸了一下，这两名男子撕扯着到了一楼和二楼楼梯拐角处。我到楼梯口看时这名男子已经把戴眼镜男子打倒在地，拿着水壶朝戴眼镜男子头上砸了三四下，还用脚踢戴眼镜男子头部和腹部，我就跑到火锅店里面打电话报警。报完警出去看时，发现戴眼镜男子平躺在楼梯拐角处一动不动，呼吸声特别大，好像嗓子里堵住什么东西一样，打人的男子在拐角处站着。我就去后面打电话报警，报完警后出去看见打人的男子鼻子流血了，跟吧台要卫生纸后擦血。这时和他们一起来的另一名男子也到了吧台，两人一起下楼，走到楼梯拐角处时打人的男子朝躺在地上的戴眼镜男子身上踢了两脚，之后两名男子下楼走了。我又打电话报警，之后看见主管张某在打120。120的人让摸一下有没有呼吸，我和张某发现戴眼镜男子还有呼吸，处于昏迷状态，一直躺着没动。主管叫我去接120，我到门口时看见警察到门口了，其告诉警察打人的两人在路口，警察把车开到路口把这两名准备离开的男子带到火锅店内，过了一会儿120也到了，把戴眼镜男子拉到医院去了。 7.九记火锅店监控视频证实，2018年10月17日3时49分50秒至3时51分32秒，张启龙与保某1发生争吵，保某1从饭桌上拿起一玻璃啤酒瓶，张启龙夺下酒瓶后右手持玻璃啤酒瓶、左手卡住保某1咽喉部，将保某1摁在椅子上，之后张启龙离开，保某1随后从另一方向离开。3时51分至3时52分25秒，张启龙走到二楼楼梯口准备下楼，保某1持铁质保温水壶追至张启龙身后，用水壶击打张启龙头部，后紧随张启龙到达一楼至二楼楼梯拐角处平台，保某1再次持水壶两次击打张启龙头面部，张启龙将保某1拉倒在地后抢过水壶，持水壶砸保某1头部三下、用脚踹保某1头部三四下，此时保某1倒地不起。张启龙再次持水壶砸保某1后脑部、踢踹保某1头面部四下。3时53分30秒张启龙返回二楼吧台，向吧台服务员要纸巾擦拭面部。3时54分30秒，张启龙从楼梯跃下踏击保某1腹部，踢踹保某1头部，后返回二楼。3时55分，张启龙与周某从二楼走至案发平台处，张启龙再次踢踹倒地不起的保某1上半身，被周某劝阻；3时55分50秒，张启龙再次踢踹保某1上半身，又被周某劝阻，后二人下楼离开。4时4分30秒张启龙从一楼跑到案发平台处再次踢踹保某1后被民警制止。 8.现场勘验检查工作记录、提取痕迹物证登记表证实，现场位于西宁市城中区五一路九记火锅店，进入火锅店内地面为灰色瓷砖，西侧为通往二楼的楼梯，该楼梯台阶为米白色，宽145cm、高约20cm，楼梯上15阶为一个平台，该平台为案发现场。该平台长295cm、宽145cm，平台东北角有遗落的眼镜片，距离上楼踏步台阶9cm，距离北墙41cm。平台南侧有一处红色可疑斑迹大小为6cm×2.5cm，距西墙8cm、距南墙19cm。平台西侧有一处红色可疑斑迹，大小为25cm×25cm，距西墙35cm、距北墙57cm。平台东北侧是楼梯，共14阶到达二楼，二楼吧台台面放置嫌疑人所使用水壶及被害人眼镜框（原物提取）。勘验未见其他异常。 9.现场辨认笔录证实，被告人张启龙辨认出西宁市市城中区五一路九记火锅店内一楼至二楼楼梯之间的转角处就是其对保某1实施故意伤害的地点；二楼楼梯口处就是保某1使用水壶打其头部的地点；二楼大厅靠东侧窗户从北数第二个隔断就是其与周某、保某1吃饭，保某1拿玻璃啤酒瓶想打他的地点。 10.辨认笔录证实，被告人张启龙供认侦查机关在九记火锅店内二楼吧台台面提取的水壶系其殴打保某1所使用。 11.扣押决定书、扣押清单证实，公安机关从被告人张启龙处扣押三星手机一部。 12.接受证据清单、发还清单、电子证物检查工作记录、微信聊天截图证实，周某向公安机关提交其使用的华为手机一部及微信聊天截图。手机内微信聊天截图内容为2018年10月17日3时02分张启龙向周某发送信息称“你这哥们让我不舒服，我整了，你别管”“和他对不到一路”。周某回信息称“别”“不至于”“是兄弟”。 13.被害人保某1救治记录证实，2018年10月17日4时16分青海省中医院接120指示，4时21分到达现场，现场见患者横卧于地面，面部朝下，意识模糊，呼之不应，有明显酒精味，地面有大量呕吐物及少量血迹，鼻腔有少量出血，色鲜红，颜面可见瘀斑，瞳孔对光反射欠灵敏。4时30分至该院抢救室，意识不清、频繁呕吐，胸腹及双上肢未见明显外伤。4时50分患者突发呼吸、心跳骤停，经抢救于6时02分死亡，死亡诊断为重度颅脑损伤。 14.法医学尸体检验鉴定书证实，死者右前额部有6cm×5cm皮下出血，左前额及眼周15cm×11.2cm范围内散在皮下出血伴 擦伤，其间近额部正中处有3.3cm×2.5cm的类“”形擦伤，后枕部有6cm×5.5cm头皮下出血。双眼球睑结膜苍白，右侧下睑结膜可见出血点，左侧球睑结膜可见针尖样出血点。双侧鼻腔可见血迹。上唇正中有1.8cm×1cm的粘膜下出血，下唇正中偏右有0.8cm×0.5cm的粘膜下出血。双耳廓青紫，右耳垂下方面颊部有2.1cm×0.6cm擦伤，其下1.5cm处沿右下颌缘有10.5cm×1.8cm皮下出血。左下颌缘6.4cm×2cm范围内散在点片状皮下出血。右颈部有7cm×1cm表浅擦伤，左颈部12cm×7.5cm范围内可见数条横形皮下出血。大小便失禁。右额部有6.5cm×6cm头皮及帽状腱膜下出血，左额部有11.5cm×7.6cm头皮及帽状腱膜下出血。右侧颞筋膜下15cm×9cm范围内散在点片状出血，颞肌表浅层散在出血，左侧颞筋膜下15cm×11.5cm范围内散在点片状出血，颞肌出血。弥漫性硬膜下薄层出血，左侧顶叶有8cm×6.5cm蛛网膜下腔出血，右侧顶叶有8cm×7cm蛛网膜下腔出血。颅低无骨折，双侧颞骨岩部出血。左右颈部皮下出血。左侧第七肋锁骨中线处有1.5cm×1cm软组织出血。气管及双侧支气管内有少量咖啡色粘液，右肺叶间裂被膜下点状出血，心外膜下未见出血点。腹腔有积血及血凝块约1000ml，脾门处有6cm×4.5cm撕裂口，周围有出血及血凝块，脾后腹膜下有13cm×12cm×1cm血肿。论证：1.死者体表损伤主要分布于头面部及颈部，损伤形态呈皮下出血伴擦伤，符合钝器损伤特征。2.死者前额部、左眼周、枕部及左、右下颌缘多发皮下出血伴擦伤，双侧颞肌出血，以左侧为著，弥漫性硬膜下薄层出血、双侧顶叶蛛网膜下腔出血，说明头部曾遭受多次钝性外力作用，致颅脑损伤；死者左侧第七肋锁骨中线处软组织出血，脾脏破裂伴腹膜下血肿形成，腹腔积血及血凝块约100ml，分析季肋区曾遭受钝性外力作用，致脾脏破裂出血。死者保某1系头面部、季肋区受钝性外力作用，致颅脑损伤合并脾脏破裂死亡。 15.DNA个体识别检验鉴定书证实，在排除近亲和其他不良因素的影响下：1.张启龙血样与现场遗留水壶、张启龙所穿灰色长裤左侧裤管前侧中上段红色可疑斑迹、张启龙所穿灰色长裤左侧裤管前侧中下段红色可疑斑迹、张启龙所穿灰色长裤右侧裤管后侧上段红色可疑斑迹、现场2号红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为6.18×1018。2.保某1血样与张启龙所穿灰色长裤右侧裤管后侧下段红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为6.47×1016。3.张启龙所穿蓝色休闲鞋（右鞋）内侧鞋帮红色可疑斑迹、张启龙所穿蓝色休闲鞋（右鞋）外侧鞋帮红色可疑斑迹、现场3号红色可疑斑迹均未获得有效分型。 16.检查笔录证实，2018年10月17日15时对被告人张启龙进行人身检查，发现其右顶部有2cm×2cm头皮肿胀，其间伴有2.5cm×0.6cm皮内出血；前额部1.3cm×2cm范围内散在擦伤及0.3cm×0.1cm擦伤；鼻部辅料覆盖，揭开后见左侧鼻翼处有1.5cm×0.1cm创口，缝合三针，缝线在位；右足背肿胀，触痛阳性。并提取张启龙血样、张启龙所穿灰白色外裤左侧裤管前侧中上段红色可疑斑迹、张启龙所穿灰白色外裤左侧裤管前侧中下段红色可疑斑迹、张启龙所穿灰白色外裤右侧裤管后侧上段红色可疑斑迹、张启龙所穿灰白色外裤右侧裤管后侧下段红色可疑斑迹、张启龙所穿蓝色休闲鞋（右鞋）内侧鞋帮红色可疑斑迹、张启龙所穿蓝色休闲鞋（右鞋）外侧鞋帮红色可疑斑迹。 17.人口基本信息证实，被告人张启龙基本身份信息，案发时已达完全刑事责任年龄。 18.刑事判决书、释放证明书证实，被告人张启龙因犯抢劫罪，于2011年12月13日被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币2000元，2014年6月8日刑满释放。 19.西宁市公安局城中公安分局北大街派出所民警杜谦、赵龙出具的情况说明证实，2018年10月17日4时许，北大街派出所值班室值班电话（0971-8248190）接到西宁市城中区五一路九记火锅店服务员的报警电话，报称店内有人打架。接警后，民警赵龙、杜谦立即带领辅警樊国元赶赴现场。到达五一路九记火锅店门前时，民警杜谦、赵龙看到有两名男子站在五一路边正准备拦截出租车离开，这时九记火锅店门前有一名女服务员偷偷对杜谦说“那两名男子当中个子高的男子就是打人的人”。杜谦和赵龙遂将两名男子控制住。由于出警民警较少，且未深入打架现场了解案情，杜谦和赵龙遂押解两名现场控制住的男子前往九记火锅店内，在九记火锅店内一楼和二楼的转角处，杜谦和赵龙发现有一名男子躺倒在地，面部有血迹，呼之该男子无应答，只有很重的喘息声，这时那名高个男子突然上前对着倒地的那名男子头部踢踹一脚，杜谦和赵龙立即将那名高个男子制服，并戴上手铐控制，民警赵龙将该男子带离现场并押上警车控制。约几分钟后青海省中医院急诊科医护人员赶到现场，杜谦和急诊科医护人员一起将受伤男子送往青海省中医院急诊科救治，在救治过程中，受伤男子不治身亡。杜谦立即通知分局刑侦大队民警赶赴北大街派出所，将案件及所抓获男子移交至分局刑侦大队。 20.解剖申请、解剖尸体通知书、尸体处理通知书证实，为查明被害人保某1死因，保某1父亲保某2申请公安机关对保某1尸体进行解剖，解剖后被害人尸体由家属领回处理。 21.物证铁质水壶一个，经原一审当庭出示、质证，被告人张启龙供认持该水壶击打被害人保某1。 22.被告人张启龙供述，2018年10月16日晚上20时30分许，朋友周某发微信叫我去海湖新区“唐道”一个烧烤店吃饭，我去的时候周某和他的两个女性朋友已经在了。吃饭的时候周某说他的朋友叫他去五四西路“品秀纯K”KTV唱歌，22时许周某把我和两个女性朋友一起带上去了“品秀纯K”，当时周某的朋友“宝哥”（30岁左右，身高约170cm，戴眼镜），还有另外两个女子，我们七人一起唱歌、喝酒，我大概喝了五瓶啤酒。到晚上23时30分许，跟“宝哥”一起的两名女子先离开，我们其余五人唱歌到24时许从KTV出来，我还是周某提议去五一路“九记火锅”。吃火锅的时候我们又喝了大约一箱半啤酒，周某的两个女性朋友先走了，我和周某、“宝哥”继续吃火锅喝酒，我当时喝醉了，记忆不太连贯，他们喝到什么程度我没印象。期间我也记不清什么原因，“宝哥”拿了一个玻璃啤酒瓶要打我，我用手肘把“宝哥”压倒在凳子上坐下，把玻璃啤酒瓶抢过来放在桌子上就准备离开，走到二楼下一楼的楼梯拐角处，我头部突然被打了一下，我转过头看见是“宝哥”手里拿了一个铁质保温水壶打了我一下，我用脚把“宝哥”踢了一脚，“宝哥”就倒在地上，把水壶抢了过来，水壶也变形了。然后用水壶在“宝哥”头部、胸部砸了三四下，用脚在“宝哥”头部、胸部踢了最少七八下，“宝哥”躺在楼梯拐角处的地上，听到他呼吸声挺沉重的，感觉像是在打呼噜，之后的过程我记不太清楚了。只记得最后我和周某离开火锅店在路边，周某准备打车离开，警察来了问谁打的人，我说是我打的，我就和警察一起上楼去看“宝哥”。当时“宝哥”躺在地上，我心里不舒服“宝哥”先打了我，我就又上去踏了“宝哥”一脚、又踢了“宝哥”一脚，警察就把我控制住带到了派出所。我不知道什么原因打起来，我们俩是第一次见面，在KTV的时候我和“宝哥”之间没有发生任何争吵或者矛盾，到火锅店后发生的事情我就想不起来了，我感觉“宝哥”看不惯我，他先用水壶打了我，我就打了他。 关于张启龙上诉及其辩护人辩护提出，张启龙的行为属防卫过当的上诉理由和辩护意见。经查，证人张某、李某、现场监控视频、微信聊天截图证实，张启龙在案发前即向周某发送信息称“你这哥们让我不舒服，我整了，你别管”。保某1与张启龙在饮酒过程中发生争执，继而相互撕扯。后张启龙起身离开，往楼梯方向走去。行至二楼楼梯口时，保某1追上张启龙并先持水壶击打张启龙头部，并追至案发平台处继续持水壶击打张启龙，实施了不法侵害行为。后张启龙将保某1拉倒在地并抢得水壶，此时保某1已丧失继续实施不法侵害的行为能力，正在进行的不法侵害已被阻止。而张启龙仍持水壶多次击打保某1头部，多次踢踹保某1头面部、上体等部位。在保某1失去反抗能力后，又先后四次踢踹保某1头面部、上体，甚至从楼梯跃下踏击保某1腹部。当民警到达现场后，仍继续踢踹保某1身体，持续加害对方。由此可见本案中张启龙的行为不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合防卫过当的本质特征。该上诉理由和辩护意见不能成立。 关于张启龙上诉及其辩护人辩护提出，本案中被害人存在过错的上诉理由和辩护意见。经查，被害人保某1对案件的引发、双方矛盾的激化存在过错，但原判对于此节已予以认定，并已在量刑时充分考虑。故此上诉理由和辩护意见不能成立。 关于张启龙上诉及其辩护人辩护提出，被告人张启龙构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据显示案发后张启龙并没有报警，亦未对被害人进行施救。张启龙供述“我和周某在路边，周某准备打车离开”与证人李某证言“我就告诉警察打人的两人在路口，警察就把车开到路口，把这两名准备离开的男子带到火锅店内。”及民警赵龙、杜谦出具的情况说明“看到有两名男子站在五一路边正准备拦截出租车离开，火锅店门前一女服务员告知‘那两名男子当中个子高的男子就是打人的人’遂将两名男子控制。”能够相互印证，证实其并非在案发现场等待抓捕，而是在周某的劝阻下与周某离开现场。现场目击证人张某、李某拨打电话报警时，张启龙并不知情。民警到达现场后，其继续踢踹被害人，再次对被害人实施加害，其并没有投案的主动性和自愿性。其行为不符合主动投案的情形，故此上诉理由和辩护意见不能成立。 关于张启龙上诉及辩护人辩护提出，张启龙系酒后激情犯罪，主观恶性小，应酌情从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，张启龙在案发前即已通过微信向他人表露侵害被害人的动机。在被害人失去反抗能力的情形下，仍先后多次击打、踢踹被害人。致使被害人因头面部、季肋区受钝性外力作用，致颅脑损伤合并脾脏破裂死亡。其主观恶性大，人身危险性大，犯罪情节恶劣，后果严重。原判量刑并无不当，故此上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人张启龙提出，西宁市城中区九记火锅店应承担附带民事赔偿责任的上诉理由。经查，由于刑事犯罪的突发性以及犯罪手段的多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到必要的防范和合理控制义务来判断其是否违约。本案中，被害人保某1的死亡后果，是被告人张启龙的加害行为所致，与西宁市城中区九记火锅店的服务行为没有直接的因果关系。且双方在争执过程中，该火锅店工作人员有劝阻并收走啤酒瓶的行为，事发后火锅店员工即拨打120急救电话、报警电话，已尽到合理的注意义务，不存在过错，不应承担侵权损害的赔偿责任。原判已根据相关法律规定驳回其追加西宁市城中区九记火锅店为本案附带民事共同被告的申请。故此上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人张启龙持铁质保温水壶击打他人头部、踢踹他人头面部、上体等部位，致使他人死亡，其行为已构成故意伤害罪。其犯罪性质恶劣，犯罪后果严重，主观恶性和人身危险性大。且其在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被害人保某1对本案的引发有过错，张启龙到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。原判根据其犯罪事实、性质、情节和及对社会的危害程度对其判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并无不当。张启龙及其辩护人的诉辩理由与事实不符，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准青海省西宁市中级人民法院（2020）青01刑初18号刑事附带民事判决对原审被告人张启龙以故意伤害罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。 审判长  赵世斌 审判员  王连生 审判员  官 却 二〇二〇年九月二十一日 书记员  朱桂英