重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2297号上诉人（原审被告）：北京竺港阀业有限公司，住所地北京市顺义区天竺小王辛庄南路5号，统一社会信用代码91110113102546792L。法定代表人：李彬，总经理。委托诉讼代理人：汤乃逊，北京尚睦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海霞，女，1978年7月2日出生，土家族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：程继红，福建亚太天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明瀚，福建亚太天正律师事务所律师。上诉人北京竺港阀业有限公司（以下简称竺港阀业公司）因与被上诉人刘海霞委托合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人竺港阀业公司的委托诉讼代理人汤乃逊、被上诉人刘海霞及其委托诉讼代理人程继红、陈明瀚到庭参加调查审理。本案现已审理终结。竺港阀业公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法驳回刘海霞的诉讼请求、改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费由刘海霞承担。事实与理由：1.一审判决对诉讼主体和涉案价款认定存在严重错误。竺港阀业公司与重庆公司签订的购销合同价款是1653750元。一审法院认定合同价款为340万元是认定事实错误，其中170余万元是重庆公司与托普特（北京）标准件有限公司签订合同及结算的，与竺港阀业公司无关；2.竺港阀业公司与刘海霞是居间关系，而不是共同投资合作经营，一审法院判决竺港阀业公司支付刘海霞利润355141.6元及资金占用损失没有依据。第一，2018年1月27日竺港阀业公司与刘海霞《合作协议销售核算表》未经几方确认，刘海霞与竺港阀业公司法定代表人2018年1月13日至1月30日的微信聊天表明双方对该表均不认可，竺港阀业公司明确告知刘海霞约定作废。竺港阀业公司支付给刘海霞的5万元与《核算表》内容无关，且上述两表适用的前提是共同投资；第二，2015年8月1日至2016年7月31日竺港阀业公司与刘海霞之间有过代理销售关系，期满后双方未续约，合作关系自然终止。此后双方为居间合同关系，而竺港阀业公司于2018年2月已发函给重庆客户解除刘海霞的委托居间身份；第三，《2017年业务往来统计表》、《合作协议&销售核算表》明确要求刘海霞投资才可以分配利润，而刘海霞既未认可也未签字盖章，两张表只是双方沟通过程中的意思表达，不能作为有效证据及生效合同履行。刘海霞辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审判决对诉讼主体和购销合同价款的认定无误。一审庭审中，竺港阀业公司对《2017年业务往来统计表》及《合作协议&销售核算表》的真实性均予认可，《统计表》明确记载：2017年1月24日签订的合同的销售/开票单位为托普特（北京）标准件有限公司，客户名称为重庆聚润化工有限公司。竺港阀业公司辩称与托普特公司不存在任何关系纯属枉顾事实；2.一审法院认定事实清楚，一审判决无误。刘海霞与竺港阀业公司是共享利润的合作关系而不是居间关系。第一，双方虽未签订书面合作协议，但是双方对合作形式及利润分配等事项均有口头约定并已按约定实际履行，《统计表》和《核算表》内容均可印证；第二，刘海霞与竺港阀业公司法定代表人李彬于2018年1月14日的聊天记录、2018年1月25日的聊天记录中相关内容能够证明双方一致认可存在合作关系；第三，一审判决根据《统计表》和《核算表》等相关证据确认双方的利润及资金占用损失有事实及法律依据；3.一审判决适用法律正确，双方并非居间关系，不应适用有关居间关系的法律规定。刘海霞向一审法院起诉请求：判令竺港阀业公司支付代理费575782.4元及资金占用损失（以575782.4元为基数，从2018年1月28日起至付清之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：刘海霞、竺港阀业公司合作在重庆地区销售工艺阀门，2017年12月6日，竺港阀业公司工作人员向刘海霞发送名为《2017年业务往来统计表》的电子邮件，主要载明：供货商单位为竺港阀业公司，订货单位为“重庆商祺建材有限公司刘海霞”，日期为2017年1月24日的合同，销售/开票单位为托普特（北京）标准件有限公司（以下简称托普特公司），客户名称为重庆聚润化工有限公司（以下简称聚润公司），供货金额1755801元，回款金额83万元，余欠款项925801元；日期分别为2017年5月14日、2017年6月10日的两份合同，销售/开票单位为竺港阀业公司，客户名称均为重庆聚润化工有限公司，供货金额共计101万元，回款金额共计59.2万元，余欠款项共计41.8万元；日期分别为2017年4月25日、2017年5月8日的两份合同，销售/开票单位为竺港阀业公司，客户名称均为重庆聚狮新材料科技有限公司（以下简称聚狮公司），供货金额共计380000元，回款金额共计220000元，余欠款项共计160000元；日期分别为2017年2月28日、2017年3月10日、2017年6月6日、2017年7月12日的四份合同，销售/开票单位为竺港阀业公司，客户名称均为重庆映天辉氯碱化工有限公司（以下简称映天辉公司），供货金额共计262168元，回款金额共计93964元，余欠款项共计168204元；上述合同金额共计3164000元，实际供货金额共计3407969元，回款金额共计1735964元，余欠款项共计1672005元，刘海霞已支取借款5万元。2018年1月，刘海霞与竺港阀业公司法定代表人李彬微信联系，1月13日，李彬发送信息：竺港阀业公司作为甲方，刘海霞作为乙方，合作约定：1.最初甲方给出产品供货底价（不含税费）给乙方，乙方现款提货是买卖关系，给客户的加价金额为销售利润归乙方；2.合作升级，因乙方不能现款购买，需甲方垫资发货，双方约定改为合作关系将销售利润按乙方80%、甲方20%进行分配，乙方利润包含业务招待费用，质保金也是销售利润的一部分回收后同等分配，甲方供货不需乙方垫资，其他费用再另行协商；3.合作履行过程中有个别合同双方商议为了减少税费支出改为用乙方单位签订，因乙方账务处理原因又改为甲方签订合同，这期间客户合同履行也是按第2条约定执行的，双方从没有再次约定什么分开计算（包含口头约定）。1月15日，刘海霞要求竺港阀业公司出示个简单明细账和分配协议。1月27日，竺港阀业公司工作人员向刘海霞发送《合作协议&销售核算表》，主要载明：甲方为竺港阀业公司，乙方为刘海霞，销售利益分配约定和核算结果约定：甲方产品底价为不含税运费的现款提货金额，乙方直接对客户加价。因乙方不具备现款提货能力，经双方协商同意改为销售合作方式，共同对客户进行销售业务，产生销售利润减去直接发生的税款和运费后，双方进行分配。甲方负责客户付款不足部分的垫付按期及时发货分取利润的20%，乙方负责客户业务公关及费用按期及时将货款结回分取利润的80%，客户回款必须回到对应开具增值税专用发票的账户，根据回款进度先抵充垫付款达到利润时进行分配支取。如发生挪用公款行为视为严重违约，则导致约定解除和自动放弃利润分配权利，通过法律途径将挪用侵占的款项追回。合同质保金为乙方与客户商务谈判产生的销售利润中的一部分，根据回款进度进行利润分配。一、产生销售额3409551元-底价2083997.5元=毛利1325553.5元，甲方20%，乙方80%。二、发生税费核算：税费合计503806.5元，甲方垫付353806.5元，乙方垫付15万元。三、发生运费：合计39519元。四、产生净利润及分配：毛利润1325553.5元-税费503806.5元-运费39519元=782228元，甲方156445.6元，乙方625782.4元。五、合同履约情况：自2017年1月24日开始签订合同履行供货累计34095551元，至2017年12月回款累计1835964元，客户欠款1573587元，甲方垫付合计2477323元，乙方垫付15万元，甲方预支给乙方款5万元。刘海霞、竺港阀业公司举示的其他证据及庭审陈述可以表明：针对聚润公司与托普特公司的合同，供货金额共计1755801元，退货金额55801元，回款金额共计150万元，尚欠金额20万元，回款金额组成为2017年2月17日，33万元；2017年3月30日，50万元；2018年12月27日，20万元；2019年2月2日，10万元；2019年3月1日，8万元；2019年4月10日，10万元；2019年5月22日，10万元；2019年6月5日，5万元；2019年7月15日，4万元。刘海霞主张借支给竺港阀业公司15万元，竺港阀业公司承诺尚欠的20万元抵扣刘海霞借支的15万元及利息，但并未举证证明，竺港阀业公司质证称不予认可，即使是借款，与本案系不同法律关系，不应一并处理。聚润公司与竺港阀业公司的合同，供货金额共计101万元，回款金额共计99.6万元，尚欠金额1.4万元，回款金额组成为2017年5月30日，25万元；2017年6月20日，10万元；2017年7月10日，15万元；2017年8月25日，10万元；2017年12月29日，30.3万元；2018年12月7日，9.3万元。刘海霞主张已全部回款，但对尚欠1.4万元未作出合理解释，竺港阀业公司辩称刘海霞侵占1.4万元，但并未举证证明。聚狮公司与竺港阀业公司的合同，供货金额共计38万元，回款金额共计37.4万元，尚欠金额0.6万元，回款金额组成为2017年5月16日，17万元；2017年5月30日，5万元；2018年2月5日，10万元；2018年12月7日，5.4万元。刘海霞主张已全部回款，但对尚欠0.6万元未作出合理解释，竺港阀业公司辩称原告侵占0.6万元，但并未举证证明。映天辉公司与竺港阀业公司的合同，供货金额共计263750元，回款金额共计263750元，回款金额组成为2017年2月28日，49564元；2017年6月27日，22200元；2017年8月20日，22200元；2017年12月7日，10万元；2018年12月10日，69786元。刘海霞、竺港阀业公司对该组合同涉及的回款金额均无异议。一审法院认为：刘海霞、竺港阀业公司之间针对在重庆地区销售工艺阀门存在合同关系，竺港阀业公司向刘海霞发送《2017年业务往来统计表》、《合作协议&销售核算表》，刘海霞对此予以认可且并无异议，《2017年业务往来统计表》、《合作协议&销售核算表》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律拘束力，双方均应当按照约定行使权利、履行义务。竺港阀业公司辩称双方之间已经不存在合作关系，但对《2017年业务往来统计表》、《合作协议&销售核算表》并未作出合理解释，且与查明事实不符，法院不予采纳。根据刘海霞、竺港阀业公司所举示的证据及庭审陈述，刘海霞主张针对聚润公司与托普特公司的合同借支竺港阀业公司15万元抵销回款20万元，法院认为两个债务的标的物种类、品质不同，且竺港阀业公司不同意抵销，刘海霞可另案主张，法院对刘海霞主张抵销不予支持。刘海霞主张聚润公司与竺港阀业公司的合同、聚狮公司与竺港阀业公司的合同已全部回款，但对尚欠共计2万元未作出合理解释，法院不予采信。竺港阀业公司辩称刘海霞挪用侵占2万元，但并未举证证明，且尚未回款并不当然代表存在挪用侵占行为，法院对竺港阀业公司的该项辩解不予采纳。根据《合作协议&销售核算表》，原告应分得利润折合共计355141.6元[（实际回款金额3133750元-底价2083997.5元-税费503806.5元-运费39519元）×80%-预支款项5万元]，超过部分，法院不予支持。截至2018年12月27日，竺港阀业公司回款金额虽超过垫付款项，但不足抵扣预支款项，不存在拖欠利润问题。截至2019年2月2日，竺港阀业公司的回款金额超过垫付款项及预支款项，应支付刘海霞利润，逾期支付，刘海霞有权要求竺港阀业公司支付当期应得利润的资金占用损失（以59141.6元为基数，从2019年2月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以123141.6元为基数，从2019年3月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以203141.6元为基数，从2019年4月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以283141.6元为基数，从2019年5月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以323.141.6元为基数，从2019年6月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以355141.6元为基数，从2019年7月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；上述当期应得利润的计算方式为（当期实际回款金额-底价2083997.5元-税费503806.5元-运费39519元）×80%-预支款项5万元），超过部分，法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、竺港阀业公司于本判决生效之日起十日内支付刘海霞利润355141.6元并支付资金占用损失（以59141.6元为基数，从2019年2月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以123141.6元为基数，从2019年3月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以203141.6元为基数，从2019年4月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以283141.6元为基数，从2019年5月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以323.141.6元为基数，从2019年6月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以355141.6元为基数，从2019年7月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回刘海霞的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由刘海霞负担3999.35元，竺港阀业公司负担5800.65元。本院二审期间，竺港阀业公司向本院提交以下新证据：1.购销合同、回款承诺函，拟证明聚润公司与托普特公司之间的购销合同关系与竺港阀业公司无关；2.付款回单，拟证明聚润公司向托普特公司支付货款67万；3.对账明细，拟证明刘海霞侵占聚润公司支付竺港阀业公司货款1.4万，侵占聚狮公司支付竺港阀业公司货款10.6万，侵占聚润公司支付托普特公司货款20万；4.聊天记录，拟证明刘海霞存在挪用和侵占行为。刘海霞质证意见为：1.对第一份证据的三性无异议，对证明目的有异议，根据竺港阀业公司代理人向聚润公司发送的律师函，足以证明聚润公司和托普特公司签订的170万的合同实际履行主体是竺港阀业公司，托普特公司只是竺港阀业公司的开票单位；对第二份证据三性无异议，对证明对象无异议，但是刘海霞从未否认聚润公司向托普特公司打款的事实，包括律师函、核算表、统计表都能证明托普特公司就是竺港阀业公司的开票单位，其收款就是代表竺港阀业公司收款；第三份证据没有加盖聚润公司、聚狮公司的公章，刘海霞不认可；对第四份证据三性无异议，对证明目的有异议，一审竺港阀业公司已经提交过该组证据。刘海霞没有侵占的行为，一审开庭时收货单位都到庭进行了对账。本院认为，刘海霞认可竺港阀业公司举示的证据一，故本院对该证据的真实性予以采纳，是否能达到其证明目的在下文评述；竺港阀业公司举示的证据三系自行制作，证据二、证据四在一审中已举示，不是新证据，故本院不予采信。本院二审查明，聚润公司与托普特公司于2017年1月24日签订《购销合同》，约定聚润公司向托普特公司购买阀门，总价170万元。2018年10月至11月，北京尚睦律师事务所接受竺港阀业公司、托普特公司委托，向聚润公司发送18016号律师函追偿货款，要求将欠款87万元支付至竺港阀业公司账户。聚润公司于2018年12月7日回函，收到18016号律师函，确认欠款67万元，明确还款时限。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.聚润公司与托普特公司购销合同价款170万元应否纳入本案处理；2.竺港阀业公司应否向刘海霞支付分配利润款。针对第一个争议焦点，本院认为，聚润公司与托普特公司购销合同价款170万元应纳入竺港阀业公司与刘海霞合作销售款项。理由如下：首先，虽然聚润公司与托普特公司于2017年1月24日签订《购销合同》，但竺港阀业公司发给刘海霞的《2017年业务往来统计表》已经将上述合同170万元的款项回款、尚欠款项进行了确认；其次，刘海霞与竺港阀业公司法定代表人李彬就合同履行发生争议时，刘海霞要求竺港阀业公司出示简单明细账和分配协议时，竺港阀业公司向刘海霞发送的《合作协议&销售核算表》，载明了竺港阀业公司与刘海霞双方合作销售利益分配约定和核算结果，上述核算表再次对上述170万元的金额进行了确认；再次，托普特公司委托代理人向聚润公司催收货款的律师函首部表明接受托普特公司委托，但内容是以竺港阀业公司名义催收货款。综上所述，上述170万元的销售货款，应当作为竺港阀业公司与刘海霞合作销售款项。竺港阀业公司虽然抗辩托普特公司该业务与竺港阀业公司无关，但对案涉销售核算表以及业务往来统计表把托普特公司该项收入纳入与刘海霞合作的结算无法做出合理解释，故对竺港阀业公司该上诉理由，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，《2017年业务往来统计表》《合作协议&销售核算表》系竺港阀业公司的真实意思表示，竺港阀业公司向刘海霞出示了合作销售利益分配约定和核算结果，现刘海霞据此请求对合作利润进行分配，一审法院根据查明事实对双方应分配的利润进行了界定，认定事实清楚，本院予以维持。竺港阀业公司上诉认为其与刘海霞之间系居间合同等关系，其不应当支付相应利润，但未提供相应证据证明，且该理由与其作出的《2017年业务往来统计表》《合作协议&销售核算表》意思表示相悖，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，北京竺港阀业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京竺港阀业有限公司负担。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年九月三日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山