贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6145号上诉人（原审被告）：贵州佳诚誉装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城L组团沿街商铺（2）幢1层5号。法定代表人：李思平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家成，男，1974年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：陈永红，男，1980年2月21日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州听盈律师事务所律师。原审第三人：贵州盘江采矿工程技术中心有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道1号房交中心内。法定代表人：黄寿卿，该公司董事长。上诉人贵州佳诚誉装饰工程有限公司（以下简称“佳诚誉公司”）因与被上诉人陈永红、原审第三人贵州盘江采矿工程技术中心有限公司（以下简称“盘江公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人佳诚誉公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回陈永红的全部诉讼请求，或驳回起诉；2、一、二审案件受理费由陈永红承担。事实和理由：1、上诉人以转账、现金方式支付的工程款金额为821000元，一审判决少计算1000元；2、一审判决认定上诉人不配合进行验收，确认陈永红陈述的2015年5月28日为工程完工之日无事实及法律依据，一审判决认定工程已交付使用不是事实；3、一审判决对陈永红应当承担的脚手架租金及乳胶漆费用未予认定错误；4、一审判决对上诉人为陈永红向张军、焦勇垫付工资的事实未予认定错误；5、被上诉人未向上诉人开具发票，依照合同6.2条约定，上诉人有权拒付工程款；6、依照合同12.6条约定，因建设单位未及时拨付工程款，被上诉人不能直接起诉上诉人追究责任，双方应协同上诉人的名义提起诉讼共同向建设方追讨工程款。被上诉人陈永红答辩称，一审判决并未少计算上诉人已支付的工程款。一审中盘江公司称工程已交付使用，认定完工时间为2015年5月28日符合事实。上诉人承包的是全部工程，上诉人提供的证据不能证明脚手架是给被上诉人使用。张军、焦勇不是被上诉人的工人，被上诉人不应承担二人工资。被上诉人没有开具发票的义务。原审第三人盘江公司二审未到庭发表意见。陈永红向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付工程款245,324.95元；2、请求判决被告向原告支付逾期付款利息50,046.3元（以未支付的工程款245,324.95元为基数，按照年利率6%计算，即月利息6‰计算，暂计算至起诉之日，共计34个月，直至算至强制执行之前）；3、请求法院依法判决诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实，佳诚誉公司承接了建设单位盘江公司的贵州煤炭资源开发利用工程研究中心项目后，于2014年5月6日作为甲方与陈永红（乙方）签订了一份《腻子工程分包合同》，主要约定就贵州煤炭资源开发利用工程研究中心项目二期地下室刮腻子、楼梯间腻子、涂料工程分包给乙方，由乙方包工包料进行施工；计价方式为地下室刮腻子综合包干单价7.5元/m2、楼梯间腻子综合包干单价10元/m2；合同暂定价为500,000元，以最终结算价格为准；甲乙双方结算办理完毕且工程资料交清后，甲方扣除前期已付工程款后付至工程总价的95%。剩余5%作为工程质量保修金，本项目整体工程竣工验收合格满两年后支付；乙方收取工程款时应提供等额有效工程发票，否则甲方有权暂不支付上述款项。《分包工程管理须知》、《乙方主要管理名单》、《防范欠薪承诺书》等作为前述合同的附件。前述合同签订后，原告陈永红开始进场施工。在施工过程中，原告陆续向佳诚誉公司申报施工进度并请款。其中，2014年12月16日，陈永红向佳诚誉公司申报了二期地下负1、负2、负3层刮腻子粉2014年11月至12月完成工作量20000㎡，金额合计200,000元，佳诚誉公司予以确认并盖章。2015年1月19日，陈永红向佳诚誉公司申报二期地下负1、负2、负3刮腻子粉2014年12月至2015年1月份进度20000m2，并申请支付工程款，佳诚誉公司予以确认并盖章。案涉合同约定的工程施工完毕后，经原被告双方结算确认，工程总价款为976,324.95元，被告佳诚誉公司通过王家成以转账支付及现金支付等方式向原告陆续支付工程款共计820,000元。原告认为佳诚誉公司共计仅支付了731,000元，剩余245,324.95元被告还未支付并多次催要未果，遂诉来一审法院并提出如前诉请。另查明，王家成系被告佳诚誉公司总经理。庭审中，佳诚誉公司提交了两份《收条》，一份为收款人为张军的《收条》主要内容为李龙国下欠张军工资1700元，王家成已付。另一份收款人为焦勇的《收条》主要内容为焦勇收到王家成盘江煤电工地人工费2880元，但此款由陈永红承担。两份收条拟证实该两笔款项系被告为陈永红垫付的工人工资。此外，王家成与贵阳祥发租赁部签订了一份《门式移动脚手架租赁合同书》，约定王家成向祥发租赁站租赁脚手架用于盘江煤电项目二期地下室，租赁时间自2014年5月27日至2015年。王家成分别于当日、2015年1月8日、2016年12月18日向祥发租赁站支付了租金10,000元、33,200元、36,800元。王家成还购有乳胶漆，卖方出具了一份预算单，载明的地址为盘江煤电地下室，金额为14,596元，款已付清。用以证实该两笔费用也系被告为原告垫付的费用。上述事实有当事人陈述、分包合同、工程进度款申报表、进度款审批单、转账记录、收条等证据在卷佐证并经庭审举证质证及和一审法院核实，足以认定。一审法院认为，原告陈永红与被告佳诚誉公司签订的《建设工程分包合同》，因原告陈永红不具有建筑法律规范强制要求的建筑工程施工资质，故该合同违反法律的效力性规定，应属无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告陈永红在施工完毕后和佳诚誉公司对案涉工程进行了结算，佳诚誉公司应按双方结算的价款向原告支付工程款。经结算工程总价为976,324.95元，原告自认佳诚誉公司已向其支付731,000元，但从佳诚誉公司提交的支付凭证以及原告出具给佳诚誉公司的收款收条证实佳诚誉公司已向原告支付了工程款820,000元，收款收条虽无转账凭证加以佐证，但原告也认可有部分工程款是通过现金方式支付并提交了部分通过现金方式收取工程款后出具给佳诚誉公司的收条，与被告佳诚誉公司提交的收条相互印证，能证实原告已实际收到该部分工程款的事实。对于预留保修金的问题，参照双方约定预留结算工程价款的5%待保修期两年满后支付，双方约定的保修期自整体工程验收合格之日起算的约定，案涉工程虽未进行验收，但结合原告的施工时间（2014年至2015年）和案涉项目已经交付第三人使用的情形，至现在原告提起诉讼，已过去三年多，被告不配合进行验收仍以验收合格之日计算保修期，显然有违公平原则，侵害了原告的合法权益，故在被告未举证证实案涉工程存在质量问题又无其他证据证实工程实际完工日期及验收合格的情形下，一审法院确认原告陈述的2015年5月28日即为工程完工之日，至2017年5月27日，保修期已满两年，故被告主张扣除预留保修金的主张并无事实依据，一审法院不予采纳。对于被告主张王家成向祥发租赁部租赁脚手架用于案涉工程原告的腻子施工，王家成作为被告公司总经理，虽然与祥发租赁部签订了租赁脚手架用于案涉项目，但被告仅分包了腻子工程给原告施工，并非将整个项目整体转包给原告，原告是否使用了其租赁的脚手架刮腻子，仅仅脚手架租赁合同及付款凭证并不能证实其主张；王家成购买乳胶漆的证据同样亦无其他证据加以佐证其主张，一审法院均不予采信。被告提供的支付张军、焦勇工资的《收条》，该收条的当事人并未出庭作证，不能证实其真实性，是否是案涉工程所欠工资亦无其他证据加以佐证，达不到被告的证明目的，其该主张一审法院亦不予采信。此外，原告未开具发票属于从合同义务，被告佳诚誉公司的付款义务属于主合同义务，其不能对抗原告未开具发票的从合同义务，但原告也应本着约定及诚实信用原则为被告佳诚誉公司开具相应工程款发票。综上，扣除佳诚誉公司已支付的820,000元，现佳诚誉公司尚欠原告工程款156,324.95元，应支付给原告。对于原告诉请利息，双方的合同虽经一审法院确认无效，但佳诚誉公司未及时支付欠付工程款确实给原告造成了损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，被告佳诚誉公司应向原告支付相应利息，双方合同未约定逾期付款违约金，一审法院以原告提起诉讼之日（2018年4月25日）起，以未付款项为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算未付工程款利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州佳诚誉装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈永红工程款156,324.95元以及逾期利息（以156,324.95元为基数，从2018年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决履行期间届满时止）；二、驳回原告陈永红的其余诉讼请求。案件受理费5730元，由被告贵州佳诚誉装饰工程有限公司负担3600元，由原告陈永红负担2130元。二审中，上诉人申请证人邹某出庭作证。邹某称其在上诉人处负责工程管理，施工过程中陈永红需要使用脚手架，陈永红自己买了脚手架，乳胶漆的问题当时其不在现场，公司买好乳胶漆后与陈永红直接对接。被上诉人未发表质证意见。本院针对上诉人所称一审认定的其通过转账、现金支付的工程款少计算1000元一事进行询问，经本院询问，上诉人称出现差异的原因是有一笔款其向陈永红现金支付了3000元，但陈永红当时没有出具收条给上诉人，陈永红本案一审提交的一张收条上载明已收款只有2000元，故其主张通过转账、现金支付的工程款金额少计算了1000元。另经本院询问，陈永红称没有证据证明完工时间为2015年5月28日。上诉人称2016年一直在进行整改，到2017年1月3日支付最后一笔款项时仍未整改完，直到2018年12月才整改完。上诉人称被上诉人退场的时间为2017年1月。双方对结算总价款为976324.95元没有争议。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，一审判决认定陈永红与佳诚誉公司签订的《建设工程分包合同》，因陈永红不具有建筑工程施工资质而认定无效符合法律规定，本院予以确认。上诉人虽称直到2018年12月案涉工程仍在整改，但其对此并未提交证据予以证明，故本院不予采信。案涉工程虽未办理验收手续，但根据被上诉人一审提交的照片，案涉工程实际已投入使用，故上诉人应据实向被上诉人支付工程款。双方认可对结算总价款为976324.95元没有争议，故本院对此予以确认。对于已付款金额，上诉人主张通过转账、现金支付的金额为821000元，相比一审判决认定的金额少计算了1000元，经本院询问，上诉人称出现1000元差异的原因是有一笔款项其向陈永红现金支付了3000元，但陈永红没有出具收条给上诉人，陈永红提交的相应收条上载明该笔款项已付款金额只有2000元，因上诉人当时未要求被上诉人出具收条，导致本案诉讼举证不能的不利后果应自行承担，上诉人不能提交证据证明其该笔付款金额为其主张的3000元，故本院不予采信。本院对一审判决认定的以转账、现金支付的款项金额为82000元予以确认。对于上诉人主张的脚手架租金、乳胶漆费用应由被上诉人承担，上诉人二审申请证人邹某出庭作证，但根据邹某所作陈述，陈永红自己购买了用于施工的脚手架，是否使用过上诉人提供的脚手架不清楚，至于乳胶漆，邹某称其当时不在现场，故仅凭邹某的证言不足以证明上诉人提供乳胶漆供邹某使用，因上诉人本案提交的证据不足以证明其租赁的脚手架、购买的乳胶漆实际交付给被上诉人由被上诉人进行使用，故一审判决未予认定并无不当。对于上诉人主张的其代陈永红向张军、焦勇垫付工资的事实，因上诉人并未提交证据证明二人系被上诉人雇佣的工人，故一审判决未予认定亦无不当。对于完工时间，上诉人未提交证据予以证明完工时间为其主张的2015年5月28日，故一审判决认定2015年5月28日为完工之日依据不足，本院予以纠正，但上诉人自认被上诉人退场的时间为2017年1月，上诉人并未提交证据证明被上诉人退场时未完成施工任务或工程存在质量问题，即使自该节点起算质保期，现双方约定的质保期也已经过，上诉人无权再扣留质保金。至于发票问题，即使合同约定先开票、再付款，但开具发票仅系合同附随义务，以附随义务未履行拒绝履行主给付义务的合同条款属显失公平的约定，现双方签订的合同已被认定无效，上诉人亦不能据此拒付工程款。至于上诉人主张依据合同12.6条被上诉人不能直接起诉上诉人主张工程款，因双方签订的合同无效，且该条款限制了被上诉人的基本诉权，显失公平，故该条款对被上诉人无约束力。综上所述，上诉人贵州佳诚誉装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5730元，由上诉人贵州佳诚誉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年九月七日书记员 帅艳芷