福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽03刑终421号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张艳华，女，1982年2月5日出生于湖北省宣恩县，苗族，初中文化，无业，住湖北省宣恩县，因涉嫌犯容留卖淫罪，于2019年9月8日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人黄丽君，福建大涵律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人张艳华犯组织卖淫罪一案，于2020年6月29日作出（2020）闽0302刑初121号刑事判决。原审被告人张艳华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人张艳华、同案人潘志勇（另案处理）系男女朋友关系。2019年7月30日起，被告人张艳华、同案人潘志勇在莆田市城厢区共同经营“莆田市城厢区雅都足浴店”，由被告人张艳华负责足浴店的日常管理工作。后为增加足浴店收益，被告人张艳华提议在足浴店增设“快餐”项目，即为顾客提供性服务，同案人潘志勇表示同意。之后，被告人张艳华便纠集黄某某、覃某甲、覃某乙等3人在该足浴店内从事卖淫活动。期间，被告人张艳华对卖淫女规定以所谓“快餐”人民币150元、200元、300元的统一形式和不等的价格为嫖客提供性服务，并为每名卖淫女提供避孕用具、卖淫场所等便利，其再根据每次卖淫所得的不同价格抽成50元至100元不等。经查，截至案发时，莆田市城厢区雅都足浴店共组织卖淫49余次，非法获利人民币9450余元，被告人张艳华等人从中抽成3250元。上述违法所得被告人张艳华、同案人潘志勇用于共同生活开销。2019年9月7日，公安民警在莆田市城厢区雅都足浴店内将被告人张艳华传唤至莆田市公安局华亭派出所。 上述事实，有以下证据证实： 1、证人黄某某（卖淫人员）的证言及辨认笔录，证明2019年8月7日，其经张艳华介绍从厦门到莆田并一直在雅都足浴店上班，雅都足浴店有“洗脚”、“中式按摩”、“泰式按摩”、“精油开背（含打飞机）”、“快餐”（与男顾客发生性关系一次）五种服务，其中“洗脚”、“中式按摩”、“泰式按摩”其和老板五五分成，“精油开背”收费158元，老板抽78元，其抽80元，“快餐”收费150元至300元不等，是由张艳华定的，150元的话老板抽50元，200元老板抽70元，300元老板抽100元。雅都足浴店的老板有张艳华、潘志勇、吴远军，卖淫女有其和覃某甲、覃某乙、“小妹”。雅都足浴店一楼是做正规的洗脚和按摩等服务，服务费由张艳华收取，二楼和五楼是做“打飞机”和性交易服务。2019年9月7日22时许，一男子到其位于莆田市城厢区雅都足浴店内要求“快餐”，其便将该男子带到同一栋楼的5楼一房间，为该男子提供性服务，该男子用微信支付150元给其，后被公安机关当场抓获。其与男顾客发生性关系时使用的避孕套是张艳华提供的。从2019年8月7日至案发时其一共发生性交易27次，每次收费150元至300元不等，给顾客“打飞机”4次，一次收费158元，老板抽78元，张艳华共抽取非法盈利1662元，其和张艳华一般是日结，也有两天结算服务费的事实。 2、证人覃某甲（卖淫人员）的证言及辨认笔录，2019年7月30日，雅都足浴店开张，其便在该店上班，雅都足浴店“洗脚”、“中式按摩”、“泰式按摩”其和老板五五分成，“精油开背”（含打飞机）收费158元，老板抽78元，其抽80元，“快餐”收费200元，是由张艳华定的，老板抽70元。雅都足浴店的老板有张艳华、潘志勇、吴某，张艳华主要负责管理、收银。卖淫女有其和覃某甲、覃某乙。雅都足浴店一楼是做正规的洗脚和按摩等服务，服务费由张艳华收取，二楼和五楼是做“打飞机”和性交易服务。2019年9月7日21时许，有一男子到其位于莆田市城厢区雅都足浴店内，该男子问其是否可以挑人，其说可以，不过现在轮到其了，该男子同意后其就带他上了5楼一房间，与该男子发生了性关系，该男子用微信支付200元嫖资给其，该男子离开后，其在下面继续坐着等其他客人，之后被公安机关抓获。其与男顾客发生性关系时使用的避孕套是张艳华提供的。从2019年7月30日至案发时其一共发生性交易19次，每次收费200元，老板每次抽70元；给顾客“打飞机”9次左右，一次收费158元，老板抽78元，张艳华共抽取非法盈利2032元，其和张艳华一般是日结，有时候几天结算服务费的事实。 3、证人覃某乙（卖淫人员）的证言及辨认笔录，证明2019年7月30日雅都足浴店开张，同年8月26日其开始在店里上班，雅都足浴店由张艳华负责，营业执照上登记的老板是潘志勇，足浴店有其和黄某某、覃某甲三名技师，店里服务项目的价格是张艳华定的事实。 4、证人张某某（嫖娼人员）的证言、辨认笔录及微信转账记录，证明2019年9月7日22时许，其看到雅都足浴店里面坐着四个女的，就进去问其中一女子是否有“快餐”服务，该女子说有后将其带到同一栋楼的五楼一个房间里，二人发生了性关系，其通过微信支付150元嫖资给该女子，后被公安机关查获。同时辨认出被告人张艳华即雅都足浴店老板，黄某某即为其提供性服务的女子的事实。 5、证人林某某（嫖娼人员）的证言及辨认笔录，证明2019年8月7日、同月18日、同年9月4日，其先后在莆田市城厢区祥冠鞋厂后门的雅都足浴店嫖娼三次，且每次都是通过微信转账200元嫖资给卖淫女。同时辨认出覃某甲即为其提供性服务的卖淫女的事实。 6、证人王某某（嫖娼人员）的证言及辨认笔录，证明2019年8月14日，其到莆田市城厢区家足浴店，进去之后问一女子店里否有提供性服务，该女子便将其带到同栋五楼一房间，并与其发生了性关系，后其通过微信转账150元嫖资给该女子。同时辨认出覃某乙即为其提供性服务的女子的事实。 7、证人李某某（嫖娼人员）的证言及辨认笔录，证明2019年8月3日21时许，其一个人到城厢区雅都足浴店内，足浴店的老板娘在店里，同时还有其他几个女的，是覃某乙接待的其，其问覃某乙是否有提供性服务，后二人在同栋楼的楼上一房间发生了性关系，其通过微信转账200元嫖资给覃某乙。同时辨认出覃某乙、足浴店的老板娘张艳华的事实。 8、证人刘某的证言及辨认笔录、接受证据清单、房屋租赁协议，证明2019年7月初，张艳华找其租店面经营足浴，7月15日，双方签了租房合同，租赁期限自2019年7月15日起至2020年7月15日，后来张艳华又向其租了二楼、五楼单间的事实。 9、辨认现场笔录及照片，证明被告人张艳华对涉案场所雅都足浴店进行辨认的事实。 10、扣押笔录及清单，证明公安机关向被告人张艳华扣押涉案黑色苹果7PLUS手机一部的事实。 11、搜查证、搜查笔录、照片及扣押清单，证明公安机关对涉案场所雅都足浴店店面及同栋201室、502室进行搜查，在店面后部搜出18个未使用的避孕套，在502室门口搜出1个已使用的避孕套和2包纸巾，后对上述物品予以扣押的事实。 12、微信转账记录、交易记录、提取笔录及照片、统计表，证明张某某、林某某、王某某、李某某通过微信转账嫖资给黄某某、覃某甲、覃某乙，黄某某通过微信收取嫖客嫖资27次，数额共计人民币5100元，被告人张艳华从中抽取1730元。覃某甲通过微信收取嫖客嫖资20次，数额共计人民币4000元，被告人张艳华从中抽取1400元。覃某乙通过微信收取王某某、李某某嫖资共计350元的事实。 13、营业执照，证明莆田市城厢区雅都足浴店于2019年7月10日注册成立，经营者为潘志勇的事实。 14、行政处罚决定书，证明被告人张艳华曾因赌博被行政处罚，且本案相关卖淫嫖娼人员已被行政处罚的事实。 15、立案决定书，证明本案于2019年9月8日立案侦查的事实。 16、到案经过及破案报告书，证明2019年9月7日晚，公安民警在莆田市城厢区雅都足浴店内将被告人张艳华传唤至莆田市公安局华亭派出所接受调查。 17、强制措施，证明被告人张艳华被采取强制措施的时间和种类的事实。 18、户籍证明，证实被告人张艳华身份情况的事实。 19、同案人潘志勇的供述及辨认笔录，证明其和张艳华于2018年10月结识，之后发展为男女朋友关系，2019年3月份开始同居。2019年6至7月许，张艳华提议一起经营“洗脚按摩店”，其表示同意，后于2019年7月10日其到华亭镇市场监督管理局办理了营业执照，店名为莆田市城厢区雅都足浴店，经营者为其本人，后他们足浴店经过装修于2019年7月31日正式开业，刚开始店里有覃某甲、覃某乙两名服务员。经营几天后，因店里经济不景气，且覃某甲之前有从事卖淫，张艳华提议说可以在店里做一些“快餐”之类的项目，其表示同意，让张艳华经营好。其自开业以来只去了2次店里，一次是店里装修，另一次是开业吃饭，雅都足浴店都是由张艳华实际管理。店里共有覃某甲、覃某乙、黄某某三名卖淫女，黄某某其是案发当天才知道卖淫的，店里所有的服务项目都是张艳华定的，包括“快餐”的价格听张艳华说是150元至200元不等、如何抽成，也是张艳华制定的，其没去管。雅都足浴店是张艳华租的，先是租了一间店面，后听张艳华说在楼上又租了两间，用来从事卖淫活动，房租也是张艳华和房东直接结算。其和张艳华系男女朋友关系，二人经济没有分得很清楚，都有转来转去的事实。 20、被告人张艳华的供述及辩解、辨认笔录，证明其和潘志勇系男女朋友关系。其和潘志勇共同商议经营足浴店，潘志勇说让其管理足浴店。2019年7月30日，雅都足浴店开业，其找房东租了一楼店面、201及501共三间，店里有覃某甲、覃某乙、黄某某三名服务员，其在店里负责收银，还有管理覃某甲、黄某某等人，覃某甲是开业的时候就在了，黄某某是后来听说他们在莆田开了足浴店，就自己过去。覃某甲、黄某某等人没有固定工资，就是洗脚、按摩的盈利按规定的比例分成，基本每日一结算。之后其对潘志勇提起要在店里做“快餐”项目，潘志勇同意，后店里开始实施卖淫行为。覃某甲、黄某某有在雅都足浴店里实施卖淫行为，覃某乙没有卖淫，覃某甲、黄某某性交易的价格是其制定的，其制定的价格为150元和200元，卖淫女每一次性交易其只抽取70元，潘志勇知道覃某甲有在雅都足浴店实施卖淫行为，但不清楚其制定的卖淫价格。其和潘志勇因系男女朋友关系，平时都有通过微信转来转去，其店里获取的非法收入的部分用于店里开销，一小部分转给潘志勇的事实。 原判认为，被告人张艳华伙同同案人为牟取非法利益，利用承租经营的足浴店，组织多名卖淫人员在足浴店进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张艳华伙同同案人纠集多名卖淫女在足浴店为顾客提供性服务，且规定卖淫女的服务内容、卖淫价格及分成，提供避孕用具、固定场所，达到了对卖淫活动的管理，被告人张艳华的行为符合组织卖淫罪的构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚，故被告人及其辩护人提出被告人张艳华的行为构成容留卖淫罪的辩解、辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。被告人张艳华系被公安民警现场传唤到案，不具有投案的主动性，且归案后没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首，故辩护人关于被告人张艳华具有自首情节的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决：一、被告人张艳华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的涉案黑色苹果7PLUS手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的避孕套及纸巾，由扣押机关依法处理。三、责令被告人张艳华及同案人潘志勇共同退出违法所得人民币三千二百五十元，予以没收，上缴国库。 上诉人张艳华及其辩护人诉辩称：一、上诉人张艳华未达到法律规定的组织卖淫的组织程度，实际提供卖淫服务的只有两人，应以容留卖淫罪处罚；二、上诉人一贯表现好，无前科，系初犯、偶犯，且具有自首的情节。请求二审法院对上诉人以容留卖淫罪从轻处罚。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人张艳华伙同同案人为牟取非法利益，利用承租经营的足浴店，招募、组织管理多名卖淫人员在足浴店进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人张艳华及其辩护人提出只有二名卖淫女的诉辩意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人张艳华纠集多名卖淫女，设立卖淫项目，为卖淫女提供卖淫场所、避孕用具、规定服务内容、卖淫价格及分成，与卖淫女之间形成管理与被管理的关系，应当认定为组织卖淫罪。上诉人及辩护人提出构成容留卖淫罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人张艳华系被公安民警现场传唤到案，不具有投案的主动性，且归案后没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首，故上诉人张艳华及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴金荣 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇二〇年九月九日 书记员  许丽珊 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。