辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4014号上诉人（原审原告）：李铁龙，男，1978年6月8日出生，蒙古族，住址沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：刘宝文，辽宁金正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳林海盛世装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方正街8号133室。法定代表人：丁占生，该公司经理。委托诉讼代理人：林森，男，1983年9月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人（原审被告）：沈阳鑫隆建设工程安装有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路26-13-8F。法定代表人：于广，该公司总经理。委托诉讼代理人：周百顺，辽宁恒灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎海，辽宁恒灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区教育局，住所地沈阳市沈河热闹路104一2号。负责人：金书革，该局局长。委托诉讼代理人：成明，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林森，男，1983年9月24日出生，住沈阳市和平区。上诉人李铁龙因与上诉人沈阳林海盛世装饰工程有限公司（以下简称林海公司）、上诉人沈阳鑫隆建设工程安装有限公司（以下简称鑫隆公司）、被上诉人沈阳市沈河区教育局（以下简称教育局）、被上诉人林森建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李铁龙上诉请求:1、撤销一审判决；2、改判林海公司给付其工程款258867元；3、改判林海公司给付其工程款258867元的利息（自2018年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、鑫隆公司对第二、三项付连带给付责任；5、教育局在未付工程款范围内向其支付工程款；6、一、二审案件受理费、鉴定费由林海公司承担。理由：1、一审时提交的证据足以证明李铁龙对涉案工程外墙面进行了加固工程施工，二审提交新的证据进一步予以佐证李铁龙已对外墙予以施工，一审以其未能举出充分有效的证据予以证明李铁龙已经实际施工，不予支持属于证据认定错误；2、一审法院认定李铁龙仅对外墙柱基础进行了施工并按照鉴定价格17027.92元的28%计算工程款错误，应当按照70%计算工程款给付李铁龙；3、涉案工程2017年9月已经施工完毕，学生入学，李铁龙要求从2018年1月1日起计算利息并无不妥，一审法院按照起诉之日计算利息错误；4、律师费、鉴定费均应由对方承担。林海公司辩称，中标内容、施工图纸都没有外墙施工内容，教育局审计也没有给外墙的钱，也没有确认要李铁龙施工外墙，所以此部分只要教育局认可，与我方不发生关系。鑫隆公司辩称，同意林海公司意见。教育局辩称，在本案中我方不欠工程款，根据项目监理单位出具的证明，第一项明确说明外墙加固没有施工。鑫隆公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判驳回李铁龙要求其承担连带给付工程款的诉讼请求；3、上诉费由李铁龙承担。理由：1、鑫隆公司虽与林海公司是合作关系，但不必然承担连带责任；2、鑫隆公司与李铁龙没有合同关系，判令鑫隆公司承担连带责任缺少法律依据；3、李铁龙不具有实际施工人身份，其没有独立完成全部涉案工程，仅是人工费。李铁龙辩称，必须承担连带责任，因为林海公司与林森本人都没有资质，是鑫隆公司签订的合同。林海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李铁龙的起诉，本案一、二审诉讼费由李铁龙承担。理由：1、原审法院对重复诉讼案件进行审理，并作出判决，违反相关法律规定；2、李铁龙没有提供证据证明有争议部分工程系其施工，原审判令林海公司给付该部分工程款证据不足，适用法律错误，违反法定程序；3、林海公司已举证证明向李铁龙支付了43.8万元工程款，原审认定李铁龙只支付2万元工程款首先错误，且判令林海公司支付182100.04元更是错误；4、原审法院判令林海公司承担本案全部诉讼费，承担有关鉴定费违反相关法律规定；5、工程没有验收合格，不同意给付工程款，李铁龙不同意依照教育局委托的财政审计数额，需要进行鉴定，林海公司不同意支付鉴定费。李铁龙辩称，工程款应该支付，干活的时并没有说按审计数额支付。教育局对李铁龙、鑫隆公司及林海公司提出的上诉辩称，在本案中我方不欠工程款，根据项目监理单位出具的证明，第一项明确说明外墙加固没有施工。李铁龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一、二、三、四连带给付李铁龙工程款258867元及其利息。利息的计算方法为：以258867元为本金，从2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，教育局房产基建管理所作为发包方(甲方)，鑫隆公司作为承包方(乙方)，签订《协议书》一份约定：工程名称：高官台小学加固改造工程，工程内容：招标清单全部内容，工程地点：高官台小学校内，资金来源：财政性资金，承包范围：包公包料，开工时间：2017年7月26日，竣工时间：2017年9月4日，合同价款：66万元整，工程款(进度款)支付：经验收合格，并且收到有效的《政府采购项目验收报告》单后支付90%，一年后支付10%。投标人应承诺在招标人资金不到位的情况下，必须有连续施工能力，保证按工期完成工程，竣工结算金额：以区财政局审定结算为准，养护期和保证期限：二年，工程履约保证金：合同价款的5%等。后，林森作为(合作方)与鑫隆公司(企业)签订《承包风险协议书》载明：适用范围，合作原则，风险告知等。林森为鑫隆公司出具《承诺书》一份载明“本人承诺对高官台小学改造工程(项目地点：高官台)中约定的各项条款均予以承认。凡涉及本合同约定的施工范围、施工内容、施工工期、工程质量、工程安全、合同约定范围内的相关违约责任及在本工程中发生的一切债权、债务(包括材料费、人工费、税费等)纠纷后果由本人全部承担并负全部责任。”林海公司将该工程的部分包给李铁龙施工，为口头协议，双方未签订书面合同，李铁龙开始施工，2018年9月1日竣工。2017年7月1日林森支付李铁龙该工程人工费2万元。2018年8月27日，沈阳市沈河区行政事业单位财务集中管理办公室向鑫隆公司转款47万元。2018年8月28日，鑫隆公司向林海公司转款422150元。李铁龙因向被告索要工程款事宜，协商未果，起诉至一审法院。本案在审理过程中，李铁龙向一审法院提出对涉案工程造价的鉴定申请，双方经在沈阳市中级人民法院技术处摇号确定鉴定机构为，辽宁轩宇工程管理有限责任公司，该公司的鉴定结论为：(一)李铁龙与被告无争议部分的工程造价：145818.85元；1.施工内容如下：室内墙体加固、天棚加固、塑钢窗(不含走廊部分)散水、台阶、雨水管、屋面泛水、梁加固项目。2原告提供的施工材料和机械部分如下：刚才、塑钢窗(不含走廊部分)、雨水管、泛水板材料及钢材加工机具、电锤机械。(二)李铁龙与被告存在争议部分的工程造价：121607.39元。1.争议的施工内容：室内走廊塑钢窗、外墙面加固、外墙柱加固、地下室墙裙拆除，内墙凿毛；1.1，室内走廊塑钢窗：经现场勘查已安装，李铁龙认为是自己施工的，被告认为不是李铁龙施工的，双方均提供不出否定对方施工的证明资料，此部分工程造价：1901.55元。1.2外墙面加固、外墙柱加固、地下室墙村拆除、内墙凿毛：经现场勘查均为隐蔽工程和实际操作施工工艺，双方均提供不出隐蔽工程验收资料和影像资料，李铁龙认为是自己施工的，被告认为此部分没有施工，双方均提供不出否定对方的证明资料，此部分工程造价：96057.34元，具体明细如下：(1)外墙面加固工程造价：73066.08元。(2)外墙柱加固工程造价：17027.92元。(3)地下室墙裙拆除工程造价：1870.32元。(4)内墙凿毛工程造价：4093.02元。2.争议的材料、机械费用部分：(仅限于施工内容无争议部分)，主要有结构胶、钻头、模板、小型机具等，李铁龙、被告均提供不出证明资料，因此此部分列为争议部分。此部分工程造价：23648.5元。(三)鉴定其他说明：1.争议部分中外墙柱加固工程造价：，此部分鉴定单位是按对原柱表面进行加固鉴定出来的工程造价；(李铁龙未按图纸施工，自己表述是按对圆柱体表面处理的加固)2.争议部分地下室墙裙拆除工程造价：李铁龙自己表述原地下室均有1.0米高墙裙需要铲除，鉴定单位按李铁龙所表述说的鉴定。3.其他部分均按李铁龙、被告确认的图纸进行的鉴定。鉴定结果：根据各种证据对“沈河区高官台小学墙体加固工程”的工程造价进行鉴定，本鉴定总金额为：267426.24元。其中争议项目的金额合计为121607.39元。经一审法院对《工程造价鉴定意见书》向各方当事人的质证意见，本案工程款款项金额的争议焦点为：(1)外墙面加固工程造价：73066.08元。(2)外墙柱加固工程造价：17027.92元。对此，李铁龙自认作了(2)外墙柱加固工程自作了基础，并有其雇佣的施工工人出庭作证，证明已作了上述工程。教育局举证北京中环工程建设监理有限责任公司出具的《高官台工程量情况说明》载明“根据现场实际情况：1、外墙面加固工程没有施工(招标、清单没有这项)。2、外墙柱加固工程项目没有施工，只是做了一个外墙柱的基础和表面的抹灰，其他的没有施工。(此项目没有按照图纸技术要求施工，验收不合格)。3、地下室墙裙拆除已施工(已现场施工、工程量确定由财政局委托的第三方审计为准)4。内墙凿毛已施工(以现场工程量确定由财政局委托的第三方审计为准。)”一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第(五)的规定，认定为无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李铁龙虽未与林森及林海公司签订书面的“高官台小学加固改造工程”建设施工合同，但双方已形成了建设工程转包关系。李铁龙未取得建筑施工企业资质，但已将转包的部分工程施工完毕并交付使用。根据上述法律规定，应认定为无效合同，李铁龙请求按实际完成工程量支付工程价款的诉讼请求应予支持。因林森系林海公司法定代表人，其行为应为公司行为，故林海公司应付支付工程款的责任，又因鑫隆公司与林海公司为合作关系，故鑫隆公司应对林海公司应支付工程款数额负连带责任，教育局在其未付工程款范围内承担支付责任。关于应支付工程款的金额问题，根据《工程造价鉴定意见书》结论的争议焦点：(1)外墙面加固工程造价：73066.08元。该部分因李铁龙未能举出充分有效的证据予以证明其已实际完成施工，故一审法院因该项举证不足，不予支持，待李铁龙证据充分时另行主张权利。(2)外墙柱加固工程造价：17027.92元。关于争议(2)一审法院根据李铁龙、被告及监理公司的意见综合考虑按其完成基础部分予以计算，经一审法院咨询鉴定部门的意见其施工基础部分应占总量的28%即4767.8元(17027.92元×28%)。综上所述，一审法院对李铁龙要求被告支付工程款的诉讼请求中合理部分予以支持。一审法院判决：一、被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告李铁龙工程款182100.04元(145818：85元+1901.55元+4767.8元+1870.32元+4093.02元+23648.5元)；二、被告沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告李铁龙工程款182100.04元的利息(自2018年11月27日起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、被告沈阳鑫隆建设工程安装有限公司对上述(一)、(二)项付连带给付责任；四、被告沈阳市沈河区教育局本判决生效后10日内在未付工程款范围内向原告李铁龙支付工程款；五、驳回原告李铁龙的其他诉讼请求。案件受理费5200元，鉴定费5000元，由沈阳林海盛世装饰工程有限公司负担。二审期间，李铁龙提交收条、照片、光盘，欲证明案涉工程外墙保温已实际由其施工完成。林海公司质证认为外墙加固没有施工。鑫隆公司认为照片没有显示时间、地点，收条没有加盖公章，保证书既无公章又无落款签订，光盘也证明不了实际施工的相关内容，故李铁龙提交的证据不足以证明其主张的事实。教育局同意林海公司、新隆公司的质证意见，并认为李铁龙签字的保证书上写有的时对凿破的地方进行修复，与涉案工程无关。本院认为，保证书没有相关人员签字或者盖章确认，收条并未加盖单位公章，照片和光盘均不足以证明李铁龙主张的事实，故对李铁龙提交的证据，本院均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉工程于2017年9月1日开始使用。在本院二审审理中，各方均认可李铁龙收到林森支付的2万元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”就本案而言，李铁龙提出外墙加固工程由其施工，就应该提交相应的足够的证据，否则将承担不利的法律后果。现李铁龙提交的证据均不足以证明其进行了相应的施工，故一审法院未予支持其相应诉讼请求并允许李铁龙证据充分时另行主张权利并无不当。李铁龙提出应按照70%的标准计算外墙柱基础工程价款，但并未提供相应的证据予以证明，故其提出的该项上诉理由亦不成立。《建工解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，因案涉工程已于2017年9月1日起开始使用，故相应工程款利息应自该日起计算，但李铁龙主张自2018年1月1日起开始计算利息，此为当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，一审法院判令自起诉之日起计算利息不当，本院予以纠正。李铁龙虽提出律师费应由对方承担的上诉理由，但因缺乏事实和法律依据，故该理由不成立，对李铁龙提出的上诉请求，本院予以部分支持。林海公司虽提出本案构成重复诉讼，应驳回李铁龙的起诉的上诉理由，但并未提交足够的证据，故其该项上诉理由不成立。林海公司虽未与李铁龙订立书面合同，但已有口头约定，且林海公司并未提交相应的证明争议的部分工程由他人施工的反驳证据，故林海公司提出的李铁龙并未证明案涉争议部分工程由其施工的上诉理由不成立。林海公司欲证明已向李铁龙支付了43.8万元，就应该提供足够的证据，否则将承担不利的法律后果，现其提供的证据不足以证明该项主张，故林海公司提出的相应上诉理由不成立。因案涉工程已经实际使用，而李铁龙与林海公司并未就工程价款需经财政审计进行约定，且一审法院就案涉工程造价已委托了鉴定并明确了林海公司欠付的工程款数额，故林海公司提出案涉工程没有验收合格，不同意给付工程款，李铁龙不同依照财政局委托的财政审计数额，需要进行鉴定，其不应承担鉴定费的上诉理由亦不成立。根据李铁龙所提出的诉讼请求，结合一审法院的判令林海公司承担的工程款数额，一审法院判令诉讼费均由林海公司承担不当，应按照相应的比例分担，本院对此予以纠正，林海公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。另外在本院二审审理中，各方均认可李铁龙收到林森支付的2万元，故在计算应付款是应减去2万元，一审法院未予扣减，本院予以调整。因鑫隆公司与林海公司就案涉工程系合作关系，故一审法院判令其承担相应的给付责任并无不当，对其提出的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李铁龙、林海公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17754号民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17754号民事判决第五项；三、变更变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17754号民事判决第一项为：沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付李铁龙工程款162100.04元；四、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17754号民事判决第二项为：沈阳林海盛世装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付李铁龙工程款162100.04元的利息（自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）五、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由李铁龙负担1542元，沈阳林海盛世装饰工程有限公司负担3658元。李铁龙、沈阳林海盛世装饰工程有限公司、沈阳鑫隆建设工程安装有限公司分别预交的二审案件受理费5200元、5200元、4189元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二〇年九月十五日法官助理吕志真书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。