江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1369号上诉人（原审原告）：陆龙弟，男，1953年1月30日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：庄石磊，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯莉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京大华投资发展有限公司，住所地江苏省南京市江北新区柳州南路1号大华锦绣华城乐美颂花园综合楼101室。法定代表人：张宝发，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵峰江，江苏信棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：董啸龙，江苏信棠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海名华工程建筑有限公司，住所地上海市青浦区盈港东路8300弄6-7号339室。法定代表人：李伏儿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊科，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人陆龙弟因与被上诉人南京大华投资发展有限公司（以下简称大华公司）、上海名华工程建筑有限公司（以下简称名华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆龙弟上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法予以改判支持其一审诉请或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.名华公司与大华公司系关联企业，名华公司成立是为了集团内部项目建设。2.案涉工程系通过邀请招标，让名华公司低价中标后再寻找实际施工人签订实际的施工合同，再由实际施工人负责施工管理。案涉工程系陆龙弟以名华23处名义实际施工，名华23处实际是陆龙弟挂靠名华公司施工队伍的内部称呼。案涉工程涉及的《工程联系单》、《工地例会会议纪要》、《工程结算款支付申请单》等施工资料可以看出名华23处独立于名华公司组织施工，是案涉工程的实际施工人，名华公司并不实际施工。3.部分案涉签证文件中显示核定价格包括名华管理费等字样。4.在主送23处的部分工作联系单上显示，大华公司邀请名华23处参加基坑支护投标。5.陆龙弟的职责范围远远超出劳务分包的范围。6.案涉项目相关印章始终由陆龙弟持有。7.齐同记等人虽名为项目管理人员，但并不就案涉项目从事管理工作，相关签字均为陆龙弟派人代签，实际参与管理的人员工资则均由陆龙弟发放。8.工程维修责任虽由案外人实际维修，但维修款项从名华23处工程款中扣除。且实际负责维修的也是被上诉人的关联企业。9.案涉工程的提防占用费也由23处实际承担。10.名华23处是陆龙弟挂靠名华公司名下长期独立使用的施工主体编号，是名华公司内部挂靠承包单位。11.名华公司财务人员与陆龙弟财务人员对账内容可以看出陆龙弟以名华23处名义承接了包含案涉工程在内的多个工程。名华公司辩称，陆龙弟以其是实际施工人为由，主张大华公司支付给名华公司的全部工程款归其所有缺乏法律和事实依据。首先，从案涉工程实际施工的情况来看，陆龙弟本人也认可其是挂靠上海贤鹏建筑劳务有限公司（以下简称贤鹏公司）与名华公司签署劳务分包合同。现其主张将大华公司和名华公司审定的全部工程价款向其支付，缺乏法律和合同依据。且陆龙弟主张其挂靠名华公司施工没有依据，本案明显不符合挂靠施工的基本特征。其次，即使如陆龙弟主张其还从事了管理职责、劳务分包合同超出劳务范围而无效，也不会影响名华公司与陆龙弟挂靠的贤鹏公司之间结算。综上，上诉人只能按照双方约定主张结算，而无权主张全部工程款。大华公司辩称，大华公司与名华公司成立合同关系，双方权利义务关系明确，与陆龙弟不存在任何合同关系。陆龙弟认可其挂靠贤鹏公司，同时又主张挂靠名华公司，却否认需要向名华公司支付挂靠费，明显不符合逻辑。按照陆龙弟主张，其同时挂靠两家公司，并主张有权获得全部工程款，而名华公司无法获得任何利润，却需要免费为陆龙弟提供施工服务，明显不当。上诉人二审中提交的新证据，应当符合法律规定，否则大华公司不予发布质证意见。案涉工程达到3个亿，不可能发包给一个自然人由其具体施工。陆龙弟向一审法院起诉请求：1.依法判令大华公司、名华公司给付拖欠的工程款及工程质量保证金共计28642985.26元，并偿付迟延付款利息（其中工程款15164393.8元自2014年1月1日起，4495468.23元自2015年10月8日起，质保金5835062.49元自2014年1月3日起，至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由大华公司、名华公司承担。一审法院认定的事实：名华公司分别于2009年10月、2010年5月以投标人名义，向招标人大华公司出具关于大华锦绣华城N地块卖场综合楼、地库、商业社区用房工程以及L地块住宅项目01-08幢住宅楼、地下车库、菜场、垃圾站工程的施工投标文件。2010年6月7日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华南京锦绣N块一期建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城N地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华南京锦绣N块一期建安（2010）第004号]中的卖场综合楼、商业社区用房、地下车库（非人防）、地下车库（人防）的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为105309234元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书及附件三委托审价任务单中均由陆龙弟签名。2010年6月21日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号补1的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城N地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号]中的01栋住宅楼的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为20661052元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书由陆龙弟签名，附件三委托审价任务单中由陆龙弟签名、名华公司盖章。2010年6月21日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号补2的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城N地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号]中的02、03栋住宅楼的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为46866603元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书由陆龙弟签名，附件三委托审价任务单中由陆龙弟签名、名华公司盖章。2010年7月3日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华锦绣华城L块一期三组团建安（2010）第002号补1的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城L地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华锦绣华城L块一期三组团建安（2010）第002号]中的农贸市场、垃圾站的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为6683029.5元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书由陆龙弟签名，附件三委托审价任务单中由陆龙弟签名、名华公司盖章。2010年7月3日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华锦绣华城L块一期综合建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城L地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华锦绣华城L块一期综合建安（2010）第004号]中的01-08栋住宅的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为88823530元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书由陆龙弟签名，附件三委托审价任务单中由陆龙弟签名、名华公司盖章。2010年7月3日，名华公司与大华公司签订编号为南京大华锦绣华城L块一期综合建安（2010）第004号补2的《施工合同补充协议》，约定该补充协议的承包范围包括原“大华锦绣华城L地块”建设工程施工合同[合同编号：南京大华锦绣华城L块一期综合建安（2010）第004号]中的地下车库的全部土建、水电安装工程和消防通风的预留预埋、智能化预埋等；合同总造价（专业分包除外）调整为26298885元（暂估工程总价）。在该补充协议的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名，另该协议的附件二竣工结算承诺书由陆龙弟签名，附件三委托审价任务单中由陆龙弟签名、名华公司盖章。2010年7月3日，名华公司与大华公司签订《L块临时变电站围墙工程施工合同》，约定工程名称为L块临时变电站围墙工程。工程造价为58877元。在该合同的乙方一栏由名华公司盖章，施工负责人由陆龙弟签名。后经名华公司与大华公司结算，南京大华南京锦绣N块一期建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》审定总造价为92864126元（其中应扣水电费182838元、甲指乙供部分2388305元）；南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号补1的《施工合同补充协议》审定总造价为22927788.58（其中应扣水电费725127元、甲指乙供部分554363.58元）；南京大华南京锦绣N块综合建安（2010）第008号补2的《施工合同补充协议》审定总造价为52803797元（其中应扣水电费402035元、甲指乙供部分1091546元）；南京大华南京锦绣L块一期建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》审定总造价为94547063.01元（其中应扣水电费756460元、甲指乙供部分2210973元）；南京大华南京锦绣L块一期综合建安（2010）第004号补2的《施工合同补充协议》审定总造价为29394496.06元（其中应扣水电费131559元、甲指乙供部分651503.5元）；南京大华锦绣华城L块一期三组团建安（2010）第002号补1的《施工合同补充协议》审定总造价为6247383.38元（其中应扣水电费37281元、甲指乙供部分134839元）。陆龙弟依据各项工程的审定价扣除应扣水电费及甲方指定乙方供应部分，主张涉案工程总价款为291812001.04元。大华公司、名华公司对涉案工程的总造价金额无异议，但认为系其与建设方之间的结算，与陆龙弟无关。陆龙弟在庭审中提交名华公司财务人员张永梅通过QQ聊天向其发送的往来明细，陆龙弟认为该往来明细中包含了名华公司公司的各项扣款包括劳务款、材料款、水电费、税金等，陆龙弟仅认可该往来明细中的部分款项共计263169015.88元，其余扣款不予认可。大华公司、名华公司对该往来明细的真实性不予认可。本案审理中陆龙弟认可大华公司、名华公司从未向其直接支付过工程款项，扣除的已付工程款均是名华公司直接向相关人员支付，再由名华公司在往来明细中予以扣除。陆龙弟主张名华公司所欠付的工程款金额，即为涉案工程总价款扣除该往来明细中陆龙弟认可的部分款项后尚余的金额28642985.26元（291812001.04-263169015.88）。一审另查明，名华公司分别于2009年10月30日和2010年与贤鹏公司签订四份《建设工程施工劳务分包合同》，工程涉及南京大华锦绣华城N地块综合楼、地库、商业社区用房、南京大华锦绣华城N地块01、02、03幢住宅楼及门卫室、大华锦绣华城菜场、垃圾站项目和大华锦绣华城L地块住宅项目01-08幢住宅楼及地下车库，提供劳务分包的内容均为砌筑木工、钢筋、脚手架、焊接、模板、抹灰、油漆、混凝土、水电安装。劳务分包人均由贤鹏公司盖章及陆龙弟签名。经名华公司与贤鹏公司结算，涉及南京大华锦绣华城N地块卖场综合楼、商业社区用房、地下车库、N块二期01栋、N块三期02、03栋、南京大华锦绣华城L地块一期01-08栋住宅、L块一期地下车库、L块一期农贸市场、垃圾站、L块变电站围墙劳务分包的总价为99290308.96元，并由名华公司向贤鹏公司支付相关劳务费用。贤鹏公司向一审法院出具情况说明，证明陆龙弟挂靠该公司，与名华公司签订劳务分包合同，相关劳务费已经全部结清并支付给陆龙弟或者其指定的第三人。陆龙弟在庭审中认可其系应有关部门的要求挂靠在贤鹏公司进行劳务分包。2017年5月，陆龙弟曾向一审法院起诉大华公司、名华公司，要求给付拖欠的工程款、工程质量保证金等，后申请撤回起诉。本案中，陆龙弟依据《施工合同补充协议》及《L块临时变电站围墙工程施工合同》等合同中施工负责人均由陆龙弟签名，且在合同附件二竣工结算承诺书和附件三委托审价任务单中均有陆龙弟签名，主张陆龙弟为涉案工程的实际施工人。此外，陆龙弟为证明其系涉案工程的实际施工人还向一审法院提交以下证据：1.付款凭证、工资结算发放表、银行汇款凭证、工程项目管理任命书、工程项目施工管理人员名单，证明陆龙弟在实际施工过程中支付项目工程管理人员的工资，陆龙弟为实际施工人；2.收条1张，证明陆龙弟为涉案工程实际施工人，并提供自有的房屋作为项目材料置购的抵押担保；3.N块工程竣工结算资料清单、移交手续、文件发放登记表等，证明陆龙弟作为实际施工人向大华公司、名华公司报送结算材料；4.工程复工通知书、停工通知书、开工报告、工程开工报审表、工程进度计划报审表等，证明在实际施工中形成的材料均由陆龙弟持有，陆龙弟是该工程实际施工人；5.监理工程师联系单目录、监理工程师通知回复单、会议纪要，证明陆龙弟以名华23处名义承包了涉案工程，陆龙弟是实际施工人，所有联系单上均是陆龙弟的相关人员签字；6.采购合同，证明陆龙弟在施工过程中以名华公司名义购买保温砂浆、混凝土、空心砖、实心砖等建筑材料，包含施工中混凝土调价的相关通知、产品购销合同、财产租赁合同等；陆龙弟为工程购买塔吊、租赁升降机、租赁钢模、扣件，陆龙弟自购建筑材料，系实际施工人；7.申请报告，证明陆龙弟在施工过程中向名华公司申请支付工程款，陆龙弟是实际施工人；8.会议记录，证明该工程实际施工人为陆龙弟，会议内容为23处材料合同拆分和付款问题；9、维修任务单、维修派工单、电子银行交易回单，证明工程竣工交付后，陆龙弟仍然派人在工地进行维修，履行了质保义务。大华公司认为，补充协议的签订主体明确为大华公司与名华公司，陆龙弟在施工负责人处签字并不能证明陆龙弟是实际施工人，也不能证明陆龙弟与大华公司成立施工合同关系；委托审价任务单抬头部分写明实际施工人是名华公司，落款处也加盖了名华公司公章，在施工过程中大华公司与名华公司直接对接，不与陆龙弟直接发生业务关系。名华公司认为，陆龙弟在补充协议上签名是基于其作为劳务分包人的代表签字，并非代表名华公司签字，补充协议中诸如工期、质量、文明施工等内容会涉及劳务分包人，也是为了明确名华公司对劳务分包人的要求和责任。另,大华公司、名华公司对陆龙弟提供的上述证据质证如下：（一）对证据1中工程项目管理任命书、工程项目施工管理人员名单真实性无异议，该文件恰好证明案涉工程由名华公司承包后，设立了项目管理机构，委派了相关管理人员的事实；付款凭证、工资发放表系陆龙弟自行制作，对真实性不予认可，对银行汇款凭证的真实性予以认可，对付款凭证、工资发放表、汇款凭证的关联性及证明内容不认可，只有资料员成某和测量员黄永生在管理人员名单中，且相关款项发放凭证也存在不符的情况，不能证明陆龙弟支付了项目主要工程管理人员工资，成某和黄永生的付款凭证都有瑕疵；（二）对证据2真实性无异议，证明内容不认可，恰恰证明了陆龙弟通过贤鹏公司承接工程劳务的事实；（三）对证据3中移交手续的真实性认可，但该文件涉及内容为工程相关档案资料并没有结算文件，对Ｎ块工程竣工结算资料清单、文件发放登记表真实性不认可；（四）对证据4真实性无异议，涉及的文件材料均由名华公司项目经理签字，没有陆龙弟或其人员的签字，由此也证明工程由名华公司管理的事实，陆龙弟持有相关涉及到工期的文件是符合劳务分包合同约定的；（五）对证据5中监理工程师联系单、通知单真实性无异议，对会议纪要签到页及有大华公司、名华公司签字的部分真实性予以认可，证明内容不予认可，工程监理会议涉及到工程安全问题，陆龙弟作为劳务分包人参会符合工程实践，不能证明陆龙弟系实际施工人；（六）对证据6中混凝土、内保温砂浆等材料合同真实性无异议，证明内容不认可，相关合同均以名华公司名义签署，由名华公司直接支付款项，且相关主材的供应商由名华公司确定；对塔吊购买合同真实性不予认可，无名华公司盖章，根据名华公司付款记录显示，相关塔吊设备款项均由名华公司支付，并非包工包料；（七）对证据7、8真实性不予认可，两份证据均为传真件，申请的主文、落款和日期相隔很远，不符合一般行文格式，且陆龙弟的签字存在添加的可能；（八）对证据9中维修派工单真实性不认可，均没有业主签字；维修任务单因为是复印件真实性不予确认，且该任务单显示工程售后维修主体为上海炫瑞房产售后服务有限公司，并非陆龙弟；银行电子交易记录真实性无异议，证明内容不认可，该交易记录显示的是2017年3月以后的汇款，与维修派工单的时间不符，案涉工程实际售后服务系由名华公司委托上海炫瑞房产售后服务有限公司实施，并由名华公司向其支付费用。一审法院对陆龙弟提交的上述证据认定如下：一、对陆龙弟提交的证据1，一审法院认为，该证据载明了上海名华工程建筑有限公司南京分公司任命了相关的项目经理、技术部门负责人、项目技术负责人等，陆龙弟主张人员工资全部由其发放并没有相应的证据予以证明，且陆龙弟作为劳务清包的实际施工人，发放劳务工资并不能证明其系涉案工程的实际施工人；二、对陆龙弟提交的证据2，一审法院认为该收条仅记载了陆龙弟提供担保，并不能证明其为实际施工人；三、对陆龙弟提交的证据3，一审法院认为，因大华公司、名华公司对移交手续真实性认可，一审法院予以确认，但该份证据不能达到陆龙弟的证明目的；陆龙弟提交的N块工程竣工结算资料清单、文件发放登记表，因没有双方的签名盖章，一审法院不予认定；四、陆龙弟提交的证据4涉及的项目管理人员蔡琼、齐同记为名华公司任命的管理人员，且与名华公司签订了劳动合同，故对陆龙弟提交该证据的证明目的不予认定；五、对陆龙弟提交的证据5真实性无异议，但不能证明陆龙弟系实际施工人；六、对陆龙弟提交的证据6，一审法院认为，相关合同均以名华公司名义签署，陆龙弟在庭审中亦陈述材料款项均系由陆龙弟方人员审核后再由名华公司实际向相关人员付款，故上述合同中的款项并非陆龙弟支付，不能证明陆龙弟作为实际施工人系自购施工材料；七、陆龙弟提交的证据7、8均不是原件，大华公司、名华公司对真实性不予认可，据该证据形式显示，陆龙弟或向名华公司申请暂缓扣除管理费，或向名华公司申请相应款项用于支付工资、材料等，但并不能证明陆龙弟系涉案工程的实际施工人并据此主张全部的工程款项；八、陆龙弟提交的证据9不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定，陆龙弟作为劳务清包的实际施工人，在售后维修过程中负责部分施工也不能证明其即为涉案工程的实际施工人。名华公司主张涉案工程系其与建设方大华公司签订合同后组织施工，并向一审法院提交以下证据证明：1.李金辉、邹关寿劳动合同及2010年度工资单、蔡琼劳动合同及工资单和齐同记、胡乐成、蔡琼津贴发放凭证，证明本案所涉工程技术负责人、质量负责人、项目经理为名华公司或关联公司员工；2.材料支付审批表、付款凭证及发票，系名华公司提交的混凝土、模具租赁等相关审批付款材料，证明涉案所有材料均需要名华公司审批、并由名华公司向供应商付款，供应商向名华公司开具发票；3.竣工验收记录及竣工备案表，证明所涉工程由大华公司、名华公司及其相关人员参与验收，陆龙弟并没有参与工程验收；4.维修发票及支付凭证，证明工程质保期内，名华公司通过上海炫瑞房产售后服务有限公司维修并支付维修费，承担了工程的质保责任。陆龙弟对名华公司提交的上述证据质证如下：(一)对证据1真实性没有异议，齐同记、胡乐成、蔡琼工资均是从陆龙弟方工程款中支付；李金辉、邹关寿是名华公司的人，是由名华公司支付工资的；(二)对证据2不予认可，因为名华公司只是提供部分，没有将材料款支付全部流程提交法庭，款项虽然由被告支付，但须由陆龙弟的人员签字，被告才支付款项；(三)对证据3真实性予以认可，但不能达到名华公司证明目的，施工单位胡乐成、齐同记签字，虽然相关证件登记在名华公司，但工资由陆龙弟支付，双方财务对账单有反映，实际用工人应当是陆龙弟；(四)对证据4发票真实性予以认可，根据新税分包税看出维修的工程并非涉案工程。大华公司未提交证据，对名华公司提交的上述证据均予以认可。一审法院对名华公司提交的上述证据认定如下：一、对名华公司提交的证据1真实性陆龙弟无异议，一审法院予以确认；二、对名华公司提交的证据2陆龙弟虽不予认可，但陆龙弟亦认可款项系由名华公司支付，故一审法院对材料款均由名华公司支付的意见予以采纳；三、对名华公司提交的证据3，陆龙弟认为施工单位签字人员胡乐成、齐同记相关证件登记在名华公司，工资由陆龙弟支付，实际用工人是陆龙弟，对该证据的真实性陆龙弟无异议，一审法院予以确认；四、名华公司对其提交的证据4不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定。上述事实，有当事人陈述、南京大华南京锦绣Ｎ块一期建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》、南京大华南京锦绣Ｎ块综合建安（2010）第008号补1的《施工合同补充协议》、南京大华南京锦绣Ｎ块综合建安（2010）第008号补2的《施工合同补充协议》、南京大华南京锦绣Ｌ块一期建安（2010）第004号补1的《施工合同补充协议》、南京大华南京锦绣Ｌ块一期建安（2010）第004号补2的《施工合同补充协议》、南京大华锦绣华城Ｌ块一期三组团建安（2010）第002号补1的《施工合同补充协议》、《Ｌ块临时变电站围墙工程施工合同》、竣工结算承诺书、委托审价任务单、工程审价审定单，付款凭证、工资结算发放表、银行汇款凭证、工程项目管理任命书、工程项目施工管理人员名单、关于承揽南京大华锦绣华城Ｎ地块工程施工的相关确认书及附件、名华公司收条、陆龙弟承诺书、复工通知书、停工通知书、开工报告、工程进度计划报审表、监理工程师联系单目录、监理工程师通知回复单、卷内目录、会议纪要、采购合同、申请报告、会议记录、Ｎ／Ｌ块竣工结算资料报送清单、移交手续、竣工档案案卷目录、文件发放登记簿、手机截屏、对帐统计表、自购材料明细表、汇总表、照片、维修任务单、维修派工单、电子银行交易回单、大华公司发给贤鹏公司的限期清场通知书、证人黄某、邵某、季某、范某、陈某、成某证言和《建设工程施工劳务分包合同》、施工投标文件、工程审价审定单、劳务费付款凭证及发票一览表、李金辉、邹关寿劳动合同及2010年度工资单、蔡琼劳动合同及工资单，齐同记、胡乐成、蔡琼津贴发放凭证、材料支付审批表、付款凭证及发票，竣工验收记录及竣工备案表，维修发票及支付凭证、情况说明、（2017）苏0111民初3810号案件庭审笔录等证据在卷证明。本案双方的争议焦点为：陆龙弟与名华公司之间是否存在挂靠关系，陆龙弟是否为涉案工程的实际施工人。一审法院认为：所谓挂靠是指不具备法定资质的施工单位或个人以其他有资质的建筑施工单位的名义对外承揽工程，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠施工行为中，挂靠人与被挂靠人相互独立，被挂靠的施工单位以自己名义与发包人订立施工合同、办理相关手续，但不对实际施工活动实施管理，不承担技术、质量等实际责任。被挂靠单位出借资质，主要以收取管理费的形式获取利益。本案中，名华公司通过招投标取得案涉工程后，与发包方大华公司签订了建设工程施工合同，陆龙弟未参与工程投标和该施工合同的签订；在案涉工程施工中，名华公司派驻了项目经理、技术和质量负责人等工程管理人员，对工程施工进行管理，并由名华公司向供应商支付材料款；陆龙弟与名华公司对于管理费没有约定，陆龙弟从没有向名华公司支付过管理费。因此，陆龙弟不具有挂靠行为的主要特征，陆龙弟主张其与名华公司之间存在挂靠关系依据不足，一审法院不予认定。关于陆龙弟是否为涉案工程的实际施工人。一审法院认为，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人，包括非法转包中接受建筑工程转包的承包人、违法分包中接受建筑工程分包的分包人、借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人等。本案中，名华公司与贤鹏公司就涉案工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，陆龙弟作为贤鹏公司的委托代理人签名，陆龙弟在庭审中亦认可其系挂靠在贤鹏公司承接了涉案工程的劳务清包，双方就劳务清包部分已经进行了结算并已支付完毕相关的工程款项。名华公司与大华公司签订的六份《施工合同补充协议》及《L块临时变电站围墙工程施工合同》均系合法有效的合同，陆龙弟作为施工负责人在上述协议中签名不具备认定其为实际施工人的前提，且在实际施工过程中名华公司安排了项目经理、技术和质量负责人等相关人员进场管理，陆龙弟主张上述人员系其发放工资、实际为其聘请的人员，但在庭审中陆龙弟陈述上述人员的工资并非由其直接支付，而是由名华公司实际支付后在往来明细中予以扣减，故陆龙弟的该主张不能成立。陆龙弟认为其在施工过程中存在自购材料等情形，根据陆龙弟的陈述其购买材料的款项均由名华公司支付后再扣除，即使如陆龙弟所述需经其人员确认后被告才予以支付相应的款项，因陆龙弟作为施工负责人同样可以享有相应的施工管理权，并不能据此认定陆龙弟系实际施工人。另外，陆龙弟在庭审中认可大华公司、名华公司从未向其支付过任何工程款，陆龙弟也没有证据证明其作为合同中的施工负责人在施工过程中存在投资行为。综上所述，陆龙弟关于其系涉案工程的实际施工人的主张不能成立,陆龙弟要求被告支付工程款及工程质量保证金等诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回陆龙弟的诉讼请求。一审案件受理费185015元，由陆龙弟负担。本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，陆龙弟提交以下新的证据：1.名华公司和大华公司企业信用信息公示系统截图，证明名华公司与大华公司系关联企业，名华公司设立是为了大华集团内部工程建设；2.大华集团官网截图，证明大华公司与名华公司系关联企业，且存在诸多类似名华23处的挂靠施工队伍；3.全国建筑市场监管公共服务平台网站截图，证明大华锦绣华城H、M地块采取的是邀请招标方式，中标均为名华公司；4.中标通知书及对应的建设工程施工合同及相关说明，证明名华公司中标案涉项目属于内部定标，且建设工程施工合同与陆龙弟作为代表签订的施工合同补充协议内容差别明显；5.2010年4月至10月工地会议纪要十份，证明多份工地会议纪要中名华公司虽列席会议，但并无人员参会，名华23处实际进行施工和管理，且中标时间及建设工程施工合同签订时间早于会议纪要载明的时间；6.工程结算款支付申请单、建筑业统计月报表、工程联系单、工程停工令、材料设备核价单、签证单、《名华二十三处工程确认单》，证明案涉工程由名华23处独立于名华公司实际施工；7.大华合约00核053号核价单，证明核算价格中包含管理费；8.2010年6月17日工作联系单，证明大华公司邀请名华23处参与投标；付款凭证、银行结算业务申请书、汇兑凭证、项目管理人员工资结算发放表，证明项目管理人员工资由陆龙弟发放；9.邮箱截图、支票领用申请单及转账支票、一卡通收费系统合同及收条、授权委托书，证明陆龙弟职责范围远超出劳务分包；10.成都市职工养老保险缴纳信息，证明胡乐成是个人参保；11.印章三枚，证明案涉项目印章由陆龙弟持有；12.上海炫瑞房产售后服务有限公司股权分布情况说明、维修结算单及对账情况，证明该公司也是大华公司的关联企业，实际维修费用由名华23处负担；13.关于堤防占用费的工作联系单及缴款书，证明被上诉人要求将堤防占用费从名华23处工程款中扣除；14.民事判决书两份，证明存在类似名华23处的分包单位；15.大华清水湾花园项目资料、宜达新居二期项目资料、大华马鞍山国际广场二期、三期相关资料、合同若干份，证明陆龙弟多次以名华23处名义参与工程施工，均是由陆龙弟负责材料采购及工资发放；16.对账邮件，证明上诉人与名华公司就包括本案工程在内多个工程进行对账，明确提及名华23处的应收款和应付款，案涉工程系项目经理挂靠；17.张咏梅和龚天一电子邮件、企业信用信息公示系统网页截屏、企业基本养老保险缴费基数明细表、戴俊华与龚天一电子邮件、马鞍山项目执行情况汇总表，证明名华公司与陆龙弟工作人员进行对账，马鞍山项目的管理费率是10%，南京的管理费项目名华公司给出的标准是12%；18.名华公司发送的项目执行情况汇总表及上诉人向名华公司发送的项目执行情况汇总表，证明名华公司认可的结算金额与大华公司审定价不一致，名华公司认可的劳务费支出与支付给贤鹏公司的劳务费数额一致，陆龙弟将管理费率从12%调整为3%；19.陆龙弟与名华公司就大华马鞍山国际广场纠纷的庭审笔录两份，证明名华23处是陆龙弟名华公司内部的工程队的称呼，大华马鞍山国际广场一、二期项目是由陆龙弟以名华23处名义内部承包形式并进行施工。名华公司质证认为，1.对上述证据中第6组证据、第7组证据中材料核价单及工作联系单、第9组证据中邮箱截图和一卡通收费系统合同及收条、第12组证据中维修结算单及对账情况的真实性不予认可；对其他证据的真实性予以认可。2.对上述证据证明目的不予认可。大华公司质证意见同名华公司意见。本院审理期间，名华公司、大华公司未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：陆龙弟主张大华公司、名华公司按照大华公司与名华公司结算数额向其支付工程款是否具有事实和法律依据。本院认为，陆龙弟按照大华公司与名华公司结算数额主张全部工程款的依据，是认为其挂靠名华公司对案涉工程实际施工，属于挂靠形式的实际施工人。在挂靠施工情况下，挂靠人不具有施工资质，但实际上以“承包人”身份承接工程、组织人员筹集资金进行施工，并相对独立地对外承担风险和责任；被挂靠人则并不实际参与合同的订立、履行，仅为名义上的施工人。在挂靠施工中，被挂靠单位虽与发包方订立建设工程施工合同，但并非真实的合同主体，建设工程施工合同真实的主体是发包方和挂靠人。而本案上诉人陆龙弟主张其通过挂靠名华公司施工，但并未提供证据证明其与名华公司建立过挂靠施工的合意，从建设工程合同订立过程及实际履行情况来看，也与挂靠施工明显不符，且在本案诉讼中上诉人又陈述其是通过内部承包形式承接案涉工程，与其主张是挂靠施工明显陈述不一。一审法院根据案涉合同签订情况、履行情况，未支持陆龙弟关于其挂靠名华公司施工的主张，处理并无不当。本案审理中，陆龙弟认可其挂靠贤鹏公司与名华公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，且贤鹏公司已经与名华公司结算完毕，陆龙弟亦认可该款项已经由贤鹏公司向其发放。现陆龙弟主张除上述劳务分包合同涉及的款项外，大华公司、名华公司就案涉工程仍有其它款项应向其支付，其应当就双方就款项结算有约定、被上诉人未按照约定向其足额支付款项的事实举证并主张相关权利。本案中，陆龙弟未对上述事实进行举证，仅以其“挂靠”名华公司施工为由，主张大华公司、名华公司按照大华公司和名华公司的结算款项向其支付全部工程价款，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人陆龙弟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185015元，由上诉人陆龙弟负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇二〇年九月二日法官助理李映碧书记员朱亚芳