山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终86号 上诉人（一审被告）：枣庄市自然资源和规划局。住所地：枣庄市高新区光明大道3699号。统一社会信用代码11370400MB28552213。 法定代表人：李慧，局长。 委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 被上诉人(一审公益诉讼起诉人)：枣庄市峄城区人民检察院。 上诉人枣庄市自然资源和规划局因枣庄市峄城区人民检察院诉其未代为履行复垦治理职责一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁04行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 枣庄市自然资源和规划局上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，因客观事实发生变化，上诉人不再是适格的诉讼主体。本案在审理过程中，因全国性的机构改革，原属于上诉人下属分支机构的枣庄市国土局峄城分局，自2019年1月12日变更为枣庄市峄城区自然资源局，系具有独立行政执法权的法人机构，对峄城区的生态与环境资源保护负有直接管理职责。在此情况下，上诉人作为本案被告主体显然已不适格。二、一审法院认定事实和适用法律错误，认定上诉人对被破坏的耕地具有代为履行复垦义务的法定职责，属认定事实错误，判决上诉人在一年内代为或者委托第三人代为恢复治理属于适用法律错误。（一）上诉人已经履行了应履行的相关行政处罚查处职责，依法先后履行了立案查处、移送追究刑事责任、申请法院强制执行等法定职责。（二）上诉人已经力所能及地穷尽各种手段主动承担起对被非法破坏耕地恢复治理工作，并取得实效，且通过土地性质调整手段调整被破坏耕地的性质。（三）一审认定上诉人对被破坏耕地具有代为履行复垦义务的法定职责，并判决上诉人在一年内代为或者委托第三人代为履行恢复治理认定事实和适用法律均明显错误。1.被上诉人未全面履行法律监督职能手段，且对于涉案人员郭保营是否具备履行复垦义务能力的事实未能充分举证证明。郭保营违法破坏基本农田，构成犯罪，检察机关应对违法当事人提起刑事附带民事公益诉讼，以此来督促违法当事人履行恢复义务，这一法律监督职能及手段检察机关并未实施，且对郭保营是否具有履行能力，应由相关权威机构或法定机关认定。2.一审认定上诉人具有代为履行复垦治理的法定职责，认定事实明显错误。根据土地管理法的相关规定，对涉案被破坏土地组织复垦是县级以上人民政府的法定职责，相关法律法规并未规定上诉人具有代为复垦的法定职责。国土资源主管部门代为组织复垦的前提是复垦义务人交纳复垦费。3.一审法院认定上诉人在判决生效后一年内对涉案土地代为或者委托第三人代为恢复治理，适用法律错误。 被上诉人枣庄市峄城区人民检察院未答辩。 枣庄市峄城区人民检察院向一审法院起诉称，自2011年底至2015年7月，峄城区峨山镇三山村村民郭保营以每亩800元和1000元的价格租赁其他村民的土地，通过租用勾机和运输车辆方式非法取土卖给他人，造成大量耕地被破坏，形成了近十米深的坑塘，并存有大量积水，给周围群众造成了极大的安全隐患。请求判令枣庄市国土资源局对郭保营非法破坏的耕地承担代为履行恢复治理职责，或者委托没有利害关系的第三人代履行，恢复原种植条件。 一审法院审理查明，郭保营于2012年至2015年4月，未经批准，擅自在峄城区××山镇××西北，三山砖厂东的耕地上多次挖土，其非法取土的行为破坏了耕地，已全部因取土而形成大坑，最深3米以上。2015年4月27日，峄城国土分局对郭保营的违法行为作出【2015】04002号责令停止违法行为通知书，责令郭保营立即停止违法行为，并于同日对郭保营违法取土行为予以立案。2015年8月12日，原枣庄市国土资源局作出枣国土资函［2015］94号《关于峄城区峨山镇三山村村民郭保营破坏耕地种植条件的鉴定结论》，确定郭保营破坏的土地占地面积40.6155亩，该地块中的34.1985亩耕地（基本农田）的种植条件已被严重破坏。2015年9月21日，原枣庄市国土资源局作出国土资监（罚）字［2015］04002号行政处罚决定书：1．责令郭保营于15日内整理取土破坏的土地，恢复原耕种条件；2．按照耕地开垦费每亩1680元的处罚标准，对郭保营作出共计574534.80元的行政处罚。与此同时，鉴于郭保营的违法行为已达刑法342条非法占用农用地罪刑事立案标准涉嫌构成犯罪，2015年9月15日、9月21日，原枣庄市国土局峄城分局、枣庄市国土资源局分别将郭保营破坏耕地案件线索移送枣庄市公安局峄城分局进一步查处。相关行政处罚履行期届满后，经催告等行政程序，郭保营仍未履行处罚。2016年6月，原枣庄市国土资源局就枣国土资监（罚）字［2015］04002号行政处罚决定书向峄城区人民法院申请强制执行，后该案未予执行。 2018年8月15日，枣庄市峄城区人民检察院以峄检公诉一刑诉［2018］66号起诉书指控郭保营犯非法占用农用地罪，峄城区人民法院于同年10月26日作出（2018）鲁0404刑初118号刑事判决书，以郭保营犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；追缴犯罪所得20万元，上缴国库。该刑事判决已生效。 另查明，2018年6月24日和9月11日，峄城区检察院分别向峄城区国土分局、枣庄市国土资源局发出峄检行公［2018］37040400013号、峄检行公［2018］37040400015号检察建议书，认为峄城区国土分局、枣庄市国土资源局存在不依法履行职责的情形。建议：1．就本案被非法破坏的基本农田开展勘验调查，责令违法行为人立即停止正在进行的不法侵害，并给予相应处罚。对已经破坏的基本农田，责令违法行为人进行治理，恢复原种植条件，如其逾期不治理或者治理不符合法律规定，由峄城区国土分局、枣庄市国土资源局代为履行，或者委托没有利害关系的第三人代为履行。2．强化日常监管，建立以土地保护为重点的长效监管机制，采取全面巡查与重点巡查相结合的方式加大执法监察力度，完善动态巡查制度，严厉打击各类破坏、占用耕地的违法违规行为。峄城区国土分局、枣庄市国土资源局分别于2018年8月28日、11月5日作出回复称：峄城区国土分局于2014年5月20日、2015年4月27日两次对郭保营进行立案查处，由于地块损毁面积大，复垦整理任务重，郭保营本人因身体原因无能力对已毁坏土地进行整治、复垦。峄城区国土分局曾向区政府多次汇报，但均因所需资金问题不能落实。峄城区国土分局计划：1.将该宗土地纳入新一轮土地规划调整，变更土地性质，引导社会资金参与土地整治；2.向区政府汇报，协调水利等相关部门将现有坑塘重新进行整治，争取小农水建设项目资金，建成小型水库。 还查明，2018年8月20日，公益诉讼起诉人对峨山镇三山村受破坏的耕地进行现场勘测并制作了现场照片。同年9月5日，派员前往峄城区国土分局调取了该区域的卫星图片，该现场照片和卫星图片显示，该坑塘仍然存在并存有大量积水，坑塘的社会危险隐患仍然没有消除；该耕地仍被用作石料储备场，他人非法占用土地的违法行为仍然没有得到有效制止，被损坏的土地至今未恢复种植条件。因政府机构改革，原枣庄市国土资源局更名为枣庄市自然资源和规划局。 一审法院认为，枣庄市自然资源和规划局虽然因政府机构改革进行了更名和部分职能调整，但是其对所辖行政区域内的土地保护和整治职责并没有改变，公益诉讼起诉人在履行职责过程中，发现其对涉案非法占用、破坏农用地未全面履行土地保护监督管理法定职责，致使公共利益持续处于受侵害状态，遂依法提出检察建议。枣庄市自然资源和规划局在收到检察建议书后，虽然做了一定的整治工作，但没有在规定的期限内依法全面履行法定职责，故公益诉讼起诉人依法提起本案诉讼，被告主体适格。枣庄市自然资源和规划局作为地方国土资源保护和整治行政主管部门，具有对本行政区域内土地保护和整理复垦的法定职责。涉案非法占用、破坏农用地的郭保营虽然因犯非法占用农用地罪被判处刑罚，但涉案被破坏土地未得到全面修复治理，未恢复种植条件，并对周边公共安全产生危害，社会公共利益持续遭受侵害。枣庄市自然资源和规划局虽然对被他人破坏土地代履行恢复治理责任属于其可选择性义务，但是在郭保营长期不能对被破坏土地进行修复治理、社会公共利益持续遭受侵害的情况下，没有理由放任这种状况再持续下去，而应积极地想方设法代为履行该被破坏土地恢复治理责任或者委托没有利害关系的第三人代履行该恢复治理责任，以使该被损害的社会公共利益尽早得以恢复。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十五条、《中华人民共和国行政强制法》第五十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（三）项之规定，判决枣庄市自然资源和规划局于判决生效后一年内对被郭保营破坏的峄城区峨山镇三山村土地代为或者委托没有利害关系的第三人代为恢复治理完毕。案件受理费50元，由枣庄市自然资源和规划局承担。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，因政府机构调整，原由枣庄市国土资源局行使的土地整理复垦职能变更为枣庄市自然资源和规划局行使，枣庄市自然资源和规划局作为被告主体适格。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。上诉人枣庄市自然资源和规划局对涉案土地未全面履行保护监管职责，致使公共利益持续处于受侵害状态，具有代为履行或者委托没有利害关系的第三人代履行该破坏土地恢复治理责任。原审判决枣庄市自然资源和规划局对涉案土地代为或者委托没有利害关系的第三人代为恢复治理，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年九月二日 书记员  赵倩文