浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初2632号原告：单孝兰，女，1972年8月5日出生，汉族，住长兴县。委托诉讼代理人：陈小龙，金陵法律服务所法律工作者。被告：浙江信来保安服务有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道太平洋商贸城11幢9号、16幢3号。法定代表人：黄启华。被告：长兴县实验幼儿园，住所地浙江省长兴县雉城镇解放路中路439号。负责人：刘元中，园长。委托诉讼代理人：夏宇昊，浙江六和（长兴）律师事务所律师。原告单孝兰与被告浙江信来保安服务有限公司（以下简称服务公司）、长兴县实验幼儿园（以下简称幼儿园）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序于2020年8月18日、2020年9月7日公开开庭进行了审理。单孝兰的委托诉讼代理人陈小龙、服务公司的法定代表人黄启华、幼儿园的委托诉讼代理人夏宇昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并已当庭宣判。单孝兰向本院提出诉讼请求：1.解除单孝兰与服务公司、幼儿园之间的劳动关系；2.裁决服务公司、幼儿园共同给付单孝兰代通金2275.46元，经济赔偿金9101.84元、病假工资9960元、疾病救济费29880，合计51217.3元；3、裁决服务公司、幼儿园给付单孝兰社会保险缴纳至解除劳动关系之日。事实与理由：单孝兰于2018年8月21日被招录到幼儿园处上班，工种食堂小工，2018年9月1日与欧本教育咨询服务有限公司签订劳动合同，合同期一年。一年期满单孝兰工作场所、岗位、待遇均不变的情况下，由服务公司与其签订劳动合同，合同期限从2019年9月1日至2020年8月30日。2019年10月16日单孝兰经浙江省人民医院诊断确诊为乳腺恶性肿瘤。2019年10月7日单孝兰电话幼儿园仲老师请病假。2019年11月8日单孝兰因需要化疗浙江省人民医院出具证明建议其休息5个月，医生建议2020年4月2日继续复查治疗。单孝兰于2020年2月28日书面申请复工。但单孝兰于2020年3月2日收到二被告解除劳动合同的通知。单孝兰认为自己患乳腺恶性肿瘤，属于重大疾病，尚在医疗期内，被告的行为是劳动歧视，且给单孝兰造成重大精神伤害。单孝兰跟两被告无法协商一致，故申请仲裁，后对裁决不服，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。服务公司辩称，双方之间的劳动关系已于2020年2月29日解除；单孝兰月平均工资是1688.50元，2020年3月28日支付代通金966.91元，2019年9月26日及2020年1月20日支付代通金721.59元；不存在违法解除情形，经济赔偿金不应支持，2020年5月28日已支付1个月的经济补偿金1688.50元；病假工资已在当月支付至解除劳动合同之日；发放给单孝兰的病假工资及代通金、经济补偿金均已扣除社保个人缴纳部分393.06元及季度考核奖；单孝兰医疗期只有3个月，疾病救济费不应支持；单孝兰于2019年10月7日被诊断疾病的原因请假至2020年2月底，2020年2月底其又提出日后还需要继续请病假治疗，故被幼儿园退回服务公司；因单孝兰坚持要到幼儿园上班，若安排其他工作其不同意，故协商未果。综上请求驳回单孝兰的全部诉讼请求。幼儿园辩称，单孝兰系服务公司派遣至幼儿园工作，幼儿园与其不存在劳动关系；幼儿园并非用人单位，与单孝兰之间无劳动关系，即使存在代通金和赔偿金等，支付主体也不应是幼儿园，其主张的项目无事实和法律依据；幼儿园作为劳务派遣的用工单位无缴纳社会保险的义务，单孝兰的社会保险服务公司已缴纳至解除劳动合同之日；幼儿园将单孝兰退回服务公司符合法律规定，单孝兰从2019年10月7日开始请假，自被幼儿园退回服务公司其法定3个月医疗期满，医疗期满后单孝兰身体尚未康复无法从事工作。请求驳回单孝兰对幼儿园的全部诉讼请求。单孝兰为证明其诉请，向法院提交以下证据材料：1.招聘报名、劳务派遣合同各一份，证明单孝兰于2018年8月21日被招聘到幼儿园工作，2019年9月1日幼儿园让其与服务公司签订合同，单孝兰仍在幼儿园工作；2.出院记录、医学证明各一份，证明单孝兰2019年10月16日经浙江省人民医院确诊为乳腺恶性肿瘤；3.病休医学证明一份，证明医生建议休息5个月；4.复工申请书一份，证明单孝兰于2020年2月28日向两被告申请复工；5.退回通知书及解除劳动合同通知各一份，证明幼儿园于2020年2月13日向服务公司退回单孝兰，2020年2月29日服务公司向单孝兰发出解除劳动合同通知，两被告在没有开工的情况下，在单孝兰申请复工的情况下单方解除劳动关系，而且其通知书所记载的法律依据与本案实际情况不一致，系两被告违法解除；6.工资卡、银行明细、清单一组，证明单孝兰月平均工资2275.46元；7.出院记录、医学证明各一份，证明单孝兰2020年3月30日经省人民医院复查的事实；8.仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁前置。单孝兰提交的上述证据，服务公司对证据3真实性有异议，认为无医生签字；对证据4有异议，认为未收到书面形式的申请；对证据6真实性无异议，但认为月平均工资为1688.50元；对其余证据无异议。幼儿园对证据1真实性无异议，但认为报名表不能证明其与幼儿园存在劳动关系；对证据2、3、5、8无异议；证据4、6质证意见同服务公司；对证据7真实性无异议，关联性有异议，认为已退回服务公司。经本院审查后认为证据4结合庭审其真实性本院予以认定；其余证据的真实性本院予以认定。服务公司为证明其辩驳，向本院提交以下证据材料：1.会议签到表（2020年3月2日）、会议纪要及照片一组，证明单孝兰被退回公司以后通知其来公司协商以及重新安排工作事宜；2.会议签到表（2020年3月12日）、会议纪要及照片一组，证明与单孝兰协商解除劳动合同以及补偿事宜；3.公司的规章制度，证明了员工重新安排工作需要提交的手续；4.征求意见函、回函，证明了公司向工会发函以及工会的回函；5.工资发放明细（2019年9月到2020年3月28日），证明原告每个月工资发放代通金、解除劳动合同补偿金额的证明;6.工资明细及工资单一组，证明单孝兰工资组成情况及发放情况。服务公司提交的上述证据，单孝兰对证据1、2中会议纪要三性有异议，其余证据无异议；对证据3三性有异议，服务公司未告知单孝兰；对证据4三性有异议，服务公司内部信函往来，单孝兰不知情；对证据5真实性无异议，但认为代通金金额低于平均工资，服务公司在发放工资时扣除季度考核奖是违反法律规定的，2019年10月24日至月底及11月1日至7日单孝兰在岗，服务公司发放工资金额过低；对证据6中单孝兰工资组成情况不清楚，未告知，对其余员工的工资情况不清楚。幼儿园对上述证据均无异议。经本院审查后认为，证据1、2中的会议纪要因无单孝兰方的签字，证据3因未得到单孝兰的确认，其真实性本院不予认定；证据6因未得到单孝兰的确认，其真实性本院不予认定；其余证据的真实性本院予以认定。幼儿园为证明其辩驳，向本院提交以下证据材料：1.报名表，证明了原告之前是没有工作过的，因此医疗期为3个月；2.劳务派遣协议，证明了对于劳务派遣人员可以由浙江信来保安服务有限公司按照协议条款组织招入也可以由长兴县实验幼儿园自行推荐，因此，长兴县实验幼儿园通过报名招聘表对原告进行招聘不违反法律的规定；3.单孝兰刷卡记录二份及视频一份，证明单孝兰的上班情况。幼儿园提交的上述证据，单孝兰对证据1、2无异议，对证据3三性无异议，但认为2019年10月24日至月底及11月1日至7日单孝兰正常上下班的，因为下班时前门保安师傅不在，未到前门进行打卡下班。服务公司均无异议。经本院审查，幼儿园提交的上述证据1-3因单孝兰、服务公司无异议，其真实性本院予以认定。根据上述采信的证据，结合双方对事实的认可和陈述，本院认定本案事实如下：2018年8月21日单孝兰向幼儿园提交2018年幼儿园炊事员保育员保洁员招聘报名表一份，承诺无工作经历。2019年9月1日，幼儿园（甲方）与服务公司（乙方）签订《劳务派遣（人事代理）协议》一份，约定乙方按照甲方要求自2019年9月1日起派遣劳务人员到甲方工作，派遣期限至2020年8月31日止。2019年9月1日单孝兰（乙方）与服务公司（甲方）签订《劳务派遣合同》一份，约定合同期限自2019年9月1日起至2020年8月30日止，甲方派遣乙方到用人单位的派遣期限自2019年9月1日开始。甲方派遣乙方到用人单位从事食堂工作，甲方根据用人单位的考核结果按月发放工资，代扣代缴个人所得税，甲方负责办理乙方的有关社会保险手续，社保个人承担部分由甲方从乙方工资中代扣代缴；乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排工作的，甲方可以解除劳动合同。2019年10月7日单孝兰向幼儿园请病假。2019年10月7日至2019年10月19日单孝兰因乳腺恶性肿瘤（腺癌，IV期）在浙江省人民医院住院治疗。2019年10月16日单孝兰被浙江省人民医院确诊为乳腺恶性肿瘤（腺癌），胸壁继发恶性肿瘤。2019年11月8日至2019年11月10日、2019年12月2日至2019年12月6日、2019年12月30日至2020年1月2日、2020年3月30日至2020年3月31日单孝兰因乳腺恶性肿瘤（腺癌，IV期）在浙江省人民医院住院治疗。2019年11月8日浙江省人民医院因单孝兰患乳腺癌进行化疗，建议休息5个月。2020年3月31日浙江省人民医院因单孝兰经病理诊断乳腺恶性肿瘤IV期进行化疗，建议休息1个月。2020年2月13日幼儿园向服务公司发送将单孝兰退回服务公司的通知书一份，2020年3月2日单孝兰收到服务公司向其发送的解除劳动合同的通知一份，载明“解除劳动合同的时间为2020年2月29日”。单孝兰曾向服务公司提出复工申请。2019年9月至2019年12月服务公司通过金伟向单孝兰发放款项的情况为：9月20日发放2366.91元，10月29日发放666.91元，11月25日发放646.91元，12月26日发放966.91元；2020年工资发放情况为：1月20日发放2157.91元，2月22日发放966.91元。2020年3月28日支付代通金966.91元，2020年5月28日支付解除合同经济补偿金1688.50元。服务公司为单孝兰缴纳社会保险至2020年3月。单孝兰社会保险个人缴纳部分为393.06元。另查明，长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日受理单孝兰与服务公司、幼儿园医疗保险待遇等争议一案，单孝兰提出仲裁请求为：一、确认解除单孝兰与服务公司、幼儿园之间的劳动关系；二、裁决服务公司、幼儿园共同给付单孝兰代通金2275.46元、经济赔偿金9101.84元、病假工资9960元、疾病救济费29880，合计51217.3元；三、服务公司、幼儿园为单孝兰补缴社会保险至仲裁庭裁决书发出之日。长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月20日作出浙长兴劳人仲案（2020）208号裁决书，裁决：一、确认单孝兰与服务公司解除劳动关系；二、驳回单孝兰其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。本院认为，单孝兰与服务公司之间签订《劳务派遣合同》，幼儿园与服务公司之间签订《劳务派遣（人事代理）协议》，单孝兰被服务公司派至幼儿园处工作，服务公司作为用人单位，是劳动关系的相对方，与单孝兰具有劳动合同关系，幼儿园作为用工单位，与单孝兰不具有劳动合同关系，故单孝兰主张解除与幼儿园之间的劳动合同关系，于法无据，本院不予支持。关于单孝兰2019年10月24日至2019年11月7日期间的上班情况，单孝兰认为除去周末均在上班，幼儿园认为10月25日上班全天，另外时间因单孝兰下班未打卡不算上班。经审理认为，因单孝兰未提交除10月25日之外正常下班的证据，本院酌定单孝兰正常上班下班时间为6天。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”之规定，结合单孝兰实际工作年限及在服务公司的工作年限，单孝兰的医疗期为3个月。从2019年10月7日至2020年3月2日，单孝兰中途正常上下班6天，请假天数为4个月21天，已超3个月的医疗期规定，根据2019年11月8日浙江省人民医院建议休息5个月的医学证明书，单孝兰应休息至2020年4月7日，即医疗期结束后，单孝兰的身体条件不允许继续工作，在单孝兰医疗期已满且身体不具备继续工作的条件下，幼儿园将单孝兰退回服务公司，2020年3月2日单孝兰收到服务公司与其解除劳动合同关系的通知，不违背法律规定，则双方劳动合同关系于2020年3月2日解除。因服务公司与单孝兰解除劳动合同符合法律规定，故对单孝兰主张的经济赔偿金，本院不予支持。关于单孝兰的月平均工资，因单孝兰与服务公司未明确约定，单孝兰在服务公司上班1个月后开始请假，单孝兰上班第1个月服务公司扣除单孝兰社会保险个人缴纳部分393.06元后向单孝兰发放2366.91元，之后除了正常上班的6天，其余发放的是病假工资，病假工资亦是以月平均工资为基数，则单孝兰的月平均工资为2759.97元（2366.91元+393.06元）。依据劳社部发【2008】3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，单孝兰的日平均工资为126.90元（2759.97元／21.75天）。关于单孝兰主张的代通金，服务公司与单孝兰解除劳动合同的情形属于单孝兰在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，因服务公司未提前30日以书面形式通知单孝兰解除劳动合同，服务公司应支付单孝兰1个月工资，即2759.97元，关于单孝兰主张的代通金2275.46元，本院予以支持。关于单孝兰的病假工资，根据浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（浙劳险[1995]231号）第二条“职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴；下同）的百分之五十”之规定，单孝兰的月病假工资为本人工资的50%即1379.99元（2759.97元×50%），总病假工资为6485.95元（4个月21天×1379.99元／月）。关于单孝兰主张的疾病救济费无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于单孝兰主张的服务公司给付其社会保险交纳至解除劳动关系之日，因服务公司为单孝兰缴纳社会保险至2020年3月，已至双方劳动关系解除之日，故该主张本院不予支持。综上，服务公司应支付单孝兰代通金2275.46元、病假工资6485.95元，合计8761.41元，扣除已支付的5611.06元（2019年10月至2020年3月期间发放的6372.46元-正常上下班6天工资761.40元）及为单孝兰代缴社会保险个人缴纳部分2358.36元（393.06元×6个月），服务公司尚需支付单孝兰791.99元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第六十五条之规定，判决如下：一、原告单孝兰与被告浙江信来保安服务有限公司的劳动关系于2020年3月2日解除；二、被告浙江信来保安服务有限公司支付原告单孝兰代通金、病假工资合计791.99元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告单孝兰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告浙江信来保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 张周芳二〇二〇年九月七日法官助理 李成毅书 记 员 邵 池