河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11493号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯彪，男，汉族，1986年11月7日出生，住荥阳市。委托诉讼代理人：张华安，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：牛风彩，女，汉族，1966年5月28日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：寇华，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王露露，河南辰中律师事务所律师。上诉人冯彪因与被上诉人牛风彩合伙协议纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初6594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；被上诉人承担本案一二审诉讼费、鉴定费。二审庭审中，上诉人冯彪明确不再主张继续履行双方于2015年1月27日签订的协议请求。事实和理由：一审中经上诉人申请，一审法院委托河南华信会计师事务所有限公司对焦作市解放区和平街德克士餐厅景文店2017年1月1日至2019年12月17日前的经营盈亏进行司法鉴定，鉴定结论为自2017年1月1日至2019年8月31日的收入金额为7077910.8元，确定成本为5464755.35元，差额利润最少为38130.78元，最多利润为1613155.43元。双方认可该鉴定结论，但一审法院却认为合伙利润数额虽经鉴定亦未能确定，驳回上诉人的诉讼请求。在上诉人已完成举证责任的情况下，一审法院如此判决没有事实及法律依据。综上，请求支持上诉请求。牛风彩辩称，一审判决认定事实清楚，合伙财产未经法定程序进行结算，双方尚未清偿合伙债务，无法确定分配数额。一审判决对鉴定意见书的认定正确，鉴定书对157余万元的数额无法明确发表意见，浮动数额远超双方争议数额，故一审法院认定合伙利润数额虽经鉴定亦未能确定正确。一审中牛风彩提交有书面异议，鉴定机构也进行了书面反馈，且牛风彩提交证据证明鉴定书未予认定的薪资、设备租金等费用实际发生，上诉人也认可上述费用。一审法院认定上诉人未完成举证责任正确，上诉人提交的证据均系单方制作。综上，请求维持一审判决。冯彪向一审法院起诉请求：1．判令原、被告继续履行双方于2015年1月27日签订的协议；2．要求被告支付原告分红款259156.2元；3．判令被告承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1．请求被告支付原告分红款806577.715元；2．本案诉讼费、司法审计费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月27日，冯彪（甲方）与牛风彩（乙方）签订合伙《协议》一份，协议的主要内容是：一、甲乙双方共同出资，购买焦作景文百货德克士店。地址位于焦作市解放区和平街景××货××楼西侧；二、甲乙双方共同出资158万元，甲方出资79万元，占50％股份；乙方出资79万元，占50％股份；三、餐厅法人代表为甲方，甲乙双方共同对餐厅进行经营管理；四、餐厅每3个月分红一次；五、餐厅财产甲乙双方均不得用于抵押、担保。如有违反，由责任方承担一切后果。受害方有权向责任方提出赔偿，并解除协议；六、甲乙双方合作期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，由荥阳市人民法院管辖；七、协议有效期为2015年1月27日至2019年8月31日；八、协议到期如续约由双方进行协商。协议签订后，冯彪转账支付牛风彩70万元，由牛风彩向该餐厅原经营者冯功华支付转让款项等。2015年1月27日至2016年6月30日期间由冯彪经营该餐厅，之后至2019年8月31日期间由牛风彩经营该餐厅。在冯彪经营期间，其自认2015年经营亏损，2016年有盈利，扣除亏损后盈利6066.7元，该盈利款已分配。在牛风彩经营期间，其自认于2016年10月从德克士公司回购该餐厅使用的设备。单据显示设备回购金额为494459.97元。双方经营期间，特许经营方每月抽取营业额1.2％作为特许使用费，营业额的1％作为商标使用费，营业额的2.8％作为管理费，营业额的4％作为广告金。牛风彩述称另每月需支付招牌租金2400元。双方均认可除此以外还需支付房租、税款（定额税）、水电费、员工薪资、物料（新鲜时蔬、面包、可乐等为自购，其他是德克士提供）、权广金。牛风彩方述称在其回购餐厅设备后，应按照营业额的7％支付其设备租金，该款在账目中显示，但未实际支付；另需支付文具、运费、设备维修费等费用。本案在审理过程中，冯彪申请对合伙期间该餐厅的盈亏情况进行司法审计。一审法院依法委托河南华信会计师事务所有限责任公司进行司法审计，该所于2020年7月13日作出豫华信会鉴字［2020］第035号司法会计鉴定报告书。鉴定过程主要内容摘录如下：2017年1月至2019年1月的收入，双方提供的是每月的收入总额，无详细的收入报表。鉴定思路是如果双方金额一致，则对该金额予以认定；如果双方金额不一致，按其平均数予以认定。2019年2月至8月的收入，冯彪只提供了每月的收入总额，牛风彩提供的有每月的收入总额，还有每月的收入报表。因收入报表数据详细，更具有真实性，所以鉴定金额按收入报表为准。2019年9月至12月的收入，双方都未提交资料，无法鉴定。2017年双方金额一致，鉴定金额为2770709.9元；2018年冯彪提供金额为2558858.26元；牛风彩提供金额为2564610.2元，鉴定金额为2561734.31元；2019年1-8月份收入，冯彪提供金额不齐全（少7、8月份），牛风彩提供的损益表中金额1664141.18元，鉴定金额1745644.57元。2017年1月至2019年8月份费用调整垫支费、房租、水电费、薪资、权租金、物料成本、税金及其他，合计调减费用420776.4元；另有1575024.65元的金额无法认定，原因大致分为两类：（1）证据不足（包括无证据事项，如每月管理费2280元）；（2）证据显示费用支出情况是：牛风彩建行卡转给牛风彩其他卡。因是牛风彩本人各账户之间互转，此类事项无法认定；（3）证据显示费用支出情况是：牛风彩转给张澜。因牛风彩和张澜的亲缘关系，此类事项无法认定。鉴定结论是：1、2017年1月1日至2019年8月31日的收入，牛风彩列示金额为6999461.28元，经鉴定调增78449.5元，即鉴定金额为7077910.78元；2、2017年1月1日至2019年8月31日的费用，牛风彩列示金额为7460556.4元，经鉴定其中1575024.65元因证据不足等原因无法认定，剩下的费用588531.75元需要调减420776.4元，即能够确认的费用金额为5464755.35元；3、2017年1月1日至2019年8月31日的利润至少为38130.78元，最多为161.155.43元，法院在审理中如果能获得关于前述“无法认定费用1575024.65元”的其他新的资料，可根据具体情况进行合理的调整和判断。冯彪为此支付鉴定机构鉴定费用20000元。一审法院认为，冯彪与牛风彩签订的合伙《协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方在协议中对合伙利润的分配方式进行了明确约定，冯彪提出分配合伙利润符合双方约定，牛风彩提出分担合伙亏损符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中冯彪主张分配的合伙利润数额虽经鉴定亦未能确定；牛风彩反诉主张的合伙收益无证据证明，其主张合伙存在亏损与鉴定结论矛盾。故双方提供的证据均不足以证明各自的主张。现合伙协议已终止，最终是否盈利或亏损应在支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后方能确定合伙财产的数额，双方仅请求分配合伙利润或分担合伙亏损均不能单独成立，亦无法确定，故应驳回各自的诉讼请求。冯彪当庭增加诉讼请求数额，但未在法定期限内未补交诉讼费用，故对该部分请求按自动撤诉处理；关于鉴定费用，根据案件性质、双方陈述及查明的事实酌定由双方平均分担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告冯彪的诉讼请求；二、驳回被告牛风彩的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5187元，由原告冯彪承担，反诉案件受理费2115元，由被告牛风彩承担。鉴定费20000元，由原告冯彪承担10000元，由被告牛风彩承担10000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审中，冯彪申请对合伙期间该餐厅的盈亏情况进行司法审计，一审法院委托河南华信会计师事务所有限公司进行司法审计，鉴定书中显示有1575024.65元的金额无法认定，且开庭时牛风彩提交证据证明设备租金、人员薪资、管理费等存在支出，故一审法院综合案情认定冯彪主张的合伙利润数额虽鉴定亦未能确定并无不当。二审中双方均认可合伙协议于2019年8月31日终止，但双方尚未清偿合伙债务，亦未进行最终结算，一审法院认定双方仅请求分配合伙利润或分担合伙亏损不能单独成立，判决驳回冯彪的诉讼请求并无不妥。冯彪上诉的理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，冯彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5187元，由冯彪负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年九月十日书记员  郭聪聪