陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终778号上诉人(原审原告)：张汉强，男，生于1976年2月8日，汉族，汉中市汉台区人，住西安市。委托诉讼代理人：郝亮，女，生于1979年11月26日，汉族，住西安市碑林区。上诉人(原审被告)：肖文和，男，生于1968年9月2日，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人薛波，系该公司企业负责人。委托诉讼代理人：邱海军，男，系该公司员工。上诉人张汉强、肖文和因与被上诉人汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。张汉强上诉请求：撤销原判，判令肖文和对其人身伤害承担主要赔偿责任；汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由肖文和承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。虽张汉强乘坐出租车喝了点酒，但是乘车不存在“未能控制自身行为，无故损坏出租车车载液晶显示屏”的事实。本案肖文和应负主要责任，一审判处其承担适当责任错误。二、适用法律错误。一审引用《侵权责任法》第三十条认为正当防卫人应当承担适当责任错误，本案根本不存在正当防卫的意图，不构成正当防卫。三、原审认定赔偿金额错误。医疗费少认定了700.55元；未将陕西汉航法医司法鉴定所鉴定的后期住院25天产生的费用给予认定，少判21525.8元；护理费均应按照120元每天计算；反诉费用不应由张汉强承担，肖文和医疗费中600元为CT检查费，属于过度医疗，不应赔偿，本案受理费、鉴定费判其承担2288元错误。四、证据采信不当，《案情调查情况说明》中结论与事实不符，不公正，不能作为证据采信。针对张汉强的上诉肖文和答辩称，从本案视频资料可以看出，是张汉强一直在追打肖文和，肖文和符合法律规定的正当防卫，不存在防卫过当，一审采信证据和认定事实部分正确，应当驳回张汉强一审诉讼请求。肖文和上诉请求：撤销原判，改判驳回张汉强全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由张汉强承担。事实和理由：本案纠纷的发生是因为张汉强引起的，过错完全在张汉强，肖文和并非故意致伤张汉强，而是正当防卫，依法应当判决其不承担民事赔偿责任。一审判决其承担20%的赔偿责任无事实和法律依据。针对肖文和的上诉张汉强答辩称，本案肖文和不是正当防卫或者防卫超过必要限度，而是其不法侵害导致张汉强身体权、健康权受到严重侵害。事件起因是肖文和的敲诈行为，没有证据证明显示器是张汉强损坏，所以肖文和的动机和目的是恃强凌弱乘机敲诈乘客。实施不法侵害的是肖文和，双方有互殴行为。本案双方都在积极追求非法损害对方的结果，是互殴行为，根本不存在正当防卫的意图，根本不构成正当防卫。肖文和上诉状所述事实与实际严重不符，有视频、询问笔录、西关派出所2份报告书为证。汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司答辩，肖文和车辆与公司是挂靠关系，签订的有驾驶雇佣协议，明确了双方的责任和权利，公司不承担任何责任。张汉强向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告各项损失131810.98元（包括医疗费29983.38元、护理费10800元、住院伙食补助750元、营养费2700元、误工费57021.8元、后续治疗费27775.8元、交通费500元、鉴定费2280元）；2、本案诉讼费由二被告承担。肖文和向一审院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人退还垫付的医疗费7000元；2、判令被反诉人赔偿反诉人医疗费684元、误工费1000元（200元/天*5天）、出租车液晶显示屏200元，合计1884元；3、本案反诉费由被反诉人负担。一审法院查明，2016年12月27日下午18时许，原告张汉强聚餐饮酒后与其妻郝亮从汉台区黄家塘附近搭乘肖文和驾驶的陕FXXXXX号出租车前往汉台区XX路XX小区，原告张汉强坐副驾驶位，其妻坐后排，车辆行驶中，原告张汉强无故打掉出租车车载液晶显示屏，致液晶显示屏损坏，原、被告双方发生争吵，郝亮代原告张汉强向被告肖文和道歉并表示愿意赔偿，车辆到达惠民小区后，三人下车，根据对面街边一监视器视频显示，原、被告在出租车尾部相互推搡，郝亮将两人劝解开后，肖文和向出租车前方走去，张汉强追上肖文和连击肖文和头部两拳，肖文和回手击打张汉强头部一拳，张汉强倒地，致张汉强摔伤。当日，原告张汉强入住汉中市中心医院住院治疗25天，诊断为：左胫腓骨骨折，共花医疗费29282.83元，其中7000元系被告肖文和垫支，其余由张汉强垫支。当日，肖文和在汉中三二〇一医院急诊治疗，诊断为：头面部外伤，共花医疗费684元由肖文和垫支。2017年4月25日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所（2017）法临鉴字第450号《法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见：1、张汉强损伤程度评定为轻伤一级；2、后期医疗费评估为6000元，住院时间评估为25天左右；3、误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、90日。鉴定费2280元由张汉强垫支。张汉强6个月的误工损失为57021.80元。另查明，2015年7月16日,被告肖文和之妻陈某某与被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司签订《承租合同》，约定被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司将陕FXXXXX号出租车租赁给陈某某经营，并约定承租人和驾驶员与第三方发生的纠纷由承租方自行解决并承担责任。其后，该车辆一直由被告肖文和与其妻共同营运。本案在审理过程中，被告肖文和对陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出的张汉强误工期、护理期、营养期鉴定结论不服，申请重新鉴定，2020年1月6日，西北政法大学某某鉴定中心作出西法大司鉴中心（2019）临鉴字第541号《法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见与原鉴定意见相同。庭审中，原、被告共同确认张汉强损坏的出租车液晶显示屏损失折价150元。一审法院认为，原告张汉强饮酒后乘坐出租车过程中，未能控制自身行为，无故损坏出租车车载液晶显示屏，导致纠纷发生，车辆到达惠民小区后，在出租车尾部，原告张汉强与被告肖文和停止相互推搡后，原告张汉强继续追打被告肖文和，故从纠纷发生的起因和过程看，原告张汉强应负本次纠纷主要过错责任；从监控视频来看，在原告张汉强追打被告肖文和的过程中，被告肖文和反击一拳，导致原告张汉强倒地受伤，正当防卫超过必要的限度，应当承担适当的责任；被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司将陕FXXXXX号出租车租赁给陈某某，并由肖文和夫妇共同经营，但由于出租车营运的特殊性，被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司对出租车的营运负有管理责任，《承租合同》中约定承租人和驾驶员与第三方发生的纠纷由承租方自行解决并承担责任系内部约定，不得对抗第三人，因此，被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司应在被告肖文和应某某的赔偿限额内承担连带赔偿责任。鉴定机构对原告的三期评定系对其伤情的综合评定，已经涵盖了后续治疗时间，不应重复计算，护理费在住院期间按120元/天计算，出院后的护理费按照家庭护理80元/天计算，综上，确定原告张汉强的损失为：医疗费35282.83元（29282.83＋6000元）、护理费9200元（120元/天×50天＋80元/天×40天）、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1500元（30元/天×50天）、误工费57021.80元，共计104804.63元。针对反诉原告肖文和的反诉请求，反诉被告张汉强辩称已超过诉讼时效，但有证据显示，本次纠纷发生后，公安机关持续处理至2018年6月5日，因此，该辩解理由不成立，不予采信，反诉原告肖文和的财产损失应由反诉被告张汉强全部承担，反诉原告肖文和的伤情系反诉被告张汉强在追打过程中产生，应由反诉被告张汉强全部承担，反诉原告肖文和没有证据证明其误工损失，对该主张不予支持，综上，确定反诉原告肖文和的损失为医疗费684元、出租车液晶显示屏150元，共计834元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告张汉强的各项损失共计104804.63元，由被告肖文和赔偿20%计20960.93元（含已给付的7000元），其余损失由原告张汉强自行负担。被告汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司在被告肖文和应某某的赔偿限额内承担连带赔偿责任；二、由反诉被告张汉强赔偿反诉原告肖文和的各项损失共计834元；上述给付内容限15日内履行清结。三、驳回原告张汉强的其他诉讼请求；驳回反诉原告肖文和的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费1160元减半收取580元，连同鉴定费2280元，共计2860元，由原告张汉强负担2288元，由被告肖文和负担572元。反诉案件受理费250元减半收取125元，由反诉被告张汉强负担。重新鉴定费1440元由被告肖文和负担。二审各方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，张汉强一审中提供的西安怡康医药连锁有限责任公司出具的购药发票所载药品名称分别是仙灵骨葆片和碳酸钙D3片，药费金额共计591元，发票出具日期系2019年5月28日。本院认为，关于划分责任比例的问题。综合双方提交的证据以及纠纷发生后公安机关询问笔录、事发监控视频多项资料能够确认：从纠纷发生的起因来看，张汉强饮酒后乘坐出租车损坏车载液晶显示屏，引发矛盾后未能理性处理；在纠纷过程中，双方停止推搡后，张汉强仍然继续追打肖文和，对损害后果的发生起到积极作用。肖文和作为提供承运服务的驾驶员，在与乘客发生纠纷后，没有保持冷静克制避免矛盾激化，亦应当承担一定责任。一审法院综合全案情况，判处由张汉强承担80%责任，肖文和承担20%责任适当。关于外购药品费应否计入医疗费的问题。经查，张汉强在西安市第九医院门诊病历医嘱需口服药品与购药发票所载药品名称一致，虽该发票系2019年5月出具，但张汉强对此作出合理解释，故本院认为，张汉强所购药品与本次纠纷所受损失有关联，且该笔费用实际发生，损失客观存在，故应当对591元外购药品费用予以认定，上诉人张汉强该项上诉主张本院部分支持。关于二次手术住院期间的住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费的认定问题。经查，一审判决已确认的50天住院伙食补助中，已包含二次住院25天的费用，张汉强主张对二次手术住院25天的住院伙食补助费未支持的上诉理由不能成立。根据陕西汉中汉航法医司法鉴定所法医学某某鉴定意见书对被鉴定人张汉强伤情鉴定的分析说明所述：“按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，分析认为被鉴定人张汉强左胫腓骨粉碎性骨折且胫骨内固定术治疗后，需恢复时间较长，采用误工期、护理期、营养期的上限。”故本案司法鉴定意见书对张汉强伤情的误工期、护理期、营养期的评定系对治疗全部伤情所需时间的综合认定，一审已依据三期评定时间对其相应费用予以了支持，上诉人再主张二次手术期间的三期费用应属重复主张，一审不予支持适当。关于护理费计算标准的问题。一审法院按照住院期间每天120元，出院后每天80元的标准分别计算张汉强的护理费，符合客观实际，张汉强主张均应按照每天120元的标准计算护理费的上诉理由不能成立。关于肖文和600元CT检查费超限度治疗、受理费、鉴定费判处其承担不当的主张，无事实和法律依据，本院均不予支持。关于一审采信《案情调查情况说明》是否正确的问题。经查，西关派出所2018年5月18日出具的案情调查情况说明，系公安机关对本案纠纷发生经过、出警过程、案件办理经过的完整记录，虽张汉强称其部分内容所述不实，但并未提供证据证实其主张。一审法院根据结合证据的真实性、关联性以及待证事实情况对该证据依法采信符合证据规则相关规定。综上，上诉人张汉强关于医疗费上诉请求部分成立，予以支持，其余各项上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人肖文和上诉请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2986号民事判决书第二项;二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2986号民事判决书第三项；三、变更汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2986号民事判决书第一项为：张汉强的各项损失共计105395.63元，由肖文和赔偿20%计21079.126元（含已给付的7000元），其余损失由张汉强自行负担。汉中百仕达运输有限公司汉中出租车分公司在肖文和应某某的赔偿限额内承担连带赔偿责任；四、驳回张汉强、肖文和其他诉讼请求。一审案件受理费、鉴定费负担不变；二审案件受理费1160元，由肖文和承担520元、张汉强负担640元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  岳 媛审 判 员  房建军二〇二〇年九月七日法官助理  冯 婧书 记 员  潘鹏云