浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2638号 上诉人（原审原告）：徐培仁，男，1967年8月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：斯百年。 被上诉人（原审被告）：楼林敏，女，1982年12月11日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司，住所地诸暨市暨阳街道艮塔东路25号，统一社会信用代码913306817045090835。 负责人：陈勇，系公司总经理。 委托诉讼代理人：姚莉莉，女，系公司员工。 上诉人徐培仁因与被上诉人楼林敏、中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初10175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。徐培仁的委托诉讼代理人斯百年、楼林敏、人民保险公司的委托诉讼代理人姚莉莉到庭应询。本案现已审理终结。 徐培仁上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付徐培仁误工费21841元。后变更为改判被上诉人支付徐培仁误工费23514元（195.95元×120天）或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法，依职权取证违背法院居中裁判原则，影响审判公正，损害司法权威。按照民诉法有关规定，谁主张谁举证。最高人民法院对依职权取证的范围作了明确规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第96条规定：“民诉法第64条第二款规定人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益社会公共利益的；(二)涉及实际身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第50条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查数据证据，应当依照当事人申请进行。显然，一审法院超范围取证，庭审中被上诉人也没有申请取证。徐培仁是受害人，相对于保险公司而言是弱势群体，超范围取证损害徐培仁的合法权益。一审依职权调取的证据未经徐培仁质证，程序违法。二、一审法院适用法律错误，对误工费的理解有误，既与立法精神相违背，又缺乏正常的生活常识。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第二十条第二款的规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资来计算。”这里的固定收入并不等于工资，不但包括其工资，而且应包括其他收入。首先，徐培仁住院期间及疗养期间没有减少工资，实际上是他人替班(加班)的原因，徐培仁是需要支付他人替班工资。其次，徐培仁的其他收入，村基层组织是比较清楚的，但一审法院直接排除村证明，有违公正。再次，按照生活常识，以徐培仁的年龄及保安的工作时间，保安职业实际上是兼职，以保安的工资收入根本不可能养家糊口，但保安上班时间较短，故徐培仁除兼职保安外，既从事袜业经营，又在村里承包小工程。所以，一审法院未判令支持误工费与事实不符。三、一审违反处分原则，人民保险公司答辩时称误工时间过长，误工费过高，没有说不给误工费。 楼林敏答辩称，即使要赔偿误工费，应由保险公司理赔。 人民保险公司答辩称，一审中徐培仁怠于提交收入证明，一审法院为查明事实依职权调取，恰恰体现了审判公正性，维护了双方当事人的合法权益，维护了司法权威。徐培仁有固定收入，误工费依据实际收入减少进行计算，徐培仁不提供收入证明，隐瞒事实，一审查明后未予支持，也是基于事实。人民保险公司抗辩误工期过长、误工费过高是基于收入减少，如果收入没有减少，就不应当赔偿误工损失，两者没有冲突。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回徐培仁的上诉，维持原判。 徐培仁向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失44447.16元。审理中，原告变更诉讼请求，增加医疗费259元，总金额变更为44706.16元。 一审法院经审理认定：2020年01月12日，阴，楼林敏驾驶浙ＤＪ××××号小型轿车，从牌头镇长潭街村驶往牌头镇牌头中学方向，21时10分许，途经诸暨市牌头镇站前路与工农路路口地方时，与徐培仁驾驶的电动自行车发生碰撞，造成徐培仁受伤及车辆损坏的道路交通事故。楼林敏驾驶机动车，遇绿灯放行信号左转弯通过有交通信号灯控制的交叉路口，未按规定让行，与对向直行驶来的电动自行车发生碰撞，是造成本起事故的主要原因；徐培仁驾驶电动自行车，遇绿灯放行信号直行通过有交通信号灯控制的交叉路口，未按规定车道行驶，与对向左转弯的机动车发生碰撞，是造成本起事故的次要原因。楼林敏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第七项之规定，其行为对本起事故的发生所起的作用及过错的严重程度相对较大。徐培仁的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条之规定，其行为对本起事故的发生所起的作用及过错的严重程度相对较小，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第六十条之规定，楼林敏承担主要责任，徐培仁承担次要责任。伤后徐培仁在诸暨市第三人民医院接受治疗，期间住院治疗12天，支出医疗费6571.92元（已剔除自身疾病用药）。2020年5月23日，绍兴明鸿司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据徐培仁的人身损伤情况，建议给予误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。为此鉴定，徐培仁支出鉴定费700元。另查明，浙ＤＪ××××号小型轿车在被告人民保险公司投保了交通事故责任强制保险及限额为100万元的商业第三者责任险，附加不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。 一审法院认为，诸暨市公安局交通警察大队对本次事故作出的道路交通事故认定书，符合事故发生时的实际情况和相关道路交通法律、法规，该院予以确认，并作为确定当事人承担赔偿责任的依据。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，如系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。徐培仁因本次事故所造成的合理损失，人民保险公司应在交强险限额内先行赔偿；对于超出交强险责任限额部分的损失，因楼林敏驾驶的车辆在人民保险公司投保了商业第三者责任险，人民保险公司尚应在商业第三者责任险限额范围内承担相应的赔偿责任。鉴于本案楼林敏承担主要责任，徐培仁承担次要责任。且楼林敏系机动车一方，该院确定被告楼林敏承担80%责任，徐培仁自负20%责任。根据浙江省人民生活水平主要指标和相关鉴定意见，该院确定徐培仁合理的经济损失如下：（1）医疗费6571.92元，住院费用清单中第七项精蛋白锌重组赖脯胰岛素混合注射液系用于治疗自身疾病，该院予以剔除；（2）住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；（3）营养费1800元（30元/天×60天）；（4）误工费，徐培仁就职于诸暨市安顺保安服务有限公司，因徐培仁怠于提交工资流水，该院依职权提取了事故发生前后的工资流水，发现事故发生后仍有工资性收入，徐培仁的工资收入并未因事故而减少，误工费不予支持；（5）护理费支持原告诉请10920.6元（182.01元/天×60天），（6）鉴定费700元；（7）交通费，该院酌定200元；（8）修理费1658元；（9）拖车费200元，以上合计22410.52元。该院确定由人民保险公司在交强险范围内承担21710.52元。鉴定费560元（700元*80%）不属于保险公司理赔范围内，由楼林敏承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、人民保险公司赔偿徐培仁医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、修理费、拖车费等经济损失21710.52元，款限该判决生效之日起十日内付清；二、楼林敏赔偿徐培仁鉴定费560元，款限该判决生效之日起十日内付清；三、驳回徐培仁的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。应收受理费911元，减半收取计455.5元，由徐培仁负担225.5元，楼林敏负担230元。 二审中，徐培仁向本院提交了诸暨市安顺保安服务有限公司出具的证明一份，以证明徐培仁在讼争事故受伤后自行安排人员替班，替班费用由徐培仁个人承担。经质证，楼林敏请求法庭核实，即使属实，也应当由保险公司赔偿。人民保险公司认为证明人与诸暨市安顺保安服务有限公司是什么关系无法体现，应当提交工作证明，如徐培仁支付了替班费用，应当提交支付凭证予以佐证，如果没有其他证据证明，不予认可。经审查，本院认为该份证明不足以证明徐培仁实际支出了替班费用，尚不足以证实存在误工损失及损失金额，本院不予认定。 楼林敏、人民保险公司均未向本院提交新的证据。 本院向各方出示了一审法院调取的徐培仁的工资流水，经质证，各方对真实性均无异议，本院予以确认。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，二审的争议焦点一是徐培仁因讼争交通事故受伤后有无误工损失；二是一审法院程序是否违法，应否发回重审。 关于误工损失。徐培仁从事保安工作，有固定收入，但未提交工资收入证明。人民保险公司提出应查询徐培仁的银行流水以查明其实际减少的收入，一审法院遂予以调取，根据徐培仁的银行流水，其在事故前后仍有工资收入，实际收入并未减少，徐培仁故意隐瞒该项事实，一审法院未支持其主张的误工损失并无不当。徐培仁在二审中提出在其住院及疗养期间仍有工资收入是因找人替班，实际由徐培仁向替班人员支付工资，但徐培仁未能提供有效的证据证实该项主张，其二审中提交的诸暨市安顺保安服务有限公司的证明并不足以证明徐培仁实际支付了代班费用以及具体支付的金额，且对于法庭询问的代班费用金额，徐培仁的回复不甚明确，本院难以采信。徐培仁还提出除保安工作的收入外还有其他收入，但新乐一村村委会并非出具收入证明的职能单位，徐培仁主张年收入达15万元本院不予采信。据此，徐培仁主张按195.95元一天计算误工损失，本院不予支持。 关于程序问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。徐培仁从事保安工作，有固定收入，一审法院依职权调查徐培仁的银行流水并无不当，徐培仁主张一审法院依职权调取证据有违居中裁判原则，本院不予采纳。一审法院调取银行流水后未经双方质证即予以认定，确存在程序瑕疵，本院予以指正。鉴于二审中各方已经对银行流水进行了质证并对真实性无异议，故未影响本案事实的认定，尚不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形，故对于徐培仁要求本案发回重审的主张本院亦不予采纳。 综上所述，徐培仁的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决程序存在瑕疵，应予指正，但判决结果仍可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费388元，由上诉人徐培仁负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年九月七日 书记员 钟利玲