湖南省泸溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘3122刑初61号 公诉机关泸溪县人民检察院。 被告人陈华，男，住湖南省长沙市。 被告人赵某，男，住湖南省长沙县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月17日被泸溪县公安局刑事拘留，经泸溪县人民检察院批准，于2019年12月24日被泸溪县公安局依法执行逮捕。经本院决定，于2020年9月2日被取保候审。 辩护人田春，湖南民生律师事务所律师。 泸溪县人民检察院以泸检刑检刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人陈华、赵某犯非法经营罪，于2020年7月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。泸溪县人民检察院指派检察员李蓉出庭支持公诉，被告人陈华及其辩护人田佳、被告人赵某及其辩护人田春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸溪县人民检察院指控：2019年4月至2019年11月16日期间，被告人陈华在没有办理《烟草专卖品准运证》、《烟草专卖零售许可证》等合法手续的情况下，单独或者雇请被告人赵某驾车，多次从长沙市到中国石油天然气股份有限公司湘西销售分公司多个加油站便利店，以较低的价格收购黄芙蓉王、和天下、精品白沙、红双喜等品牌卷烟，通过支付宝、微信、刷卡、现金等方式支付购烟款，收购卷烟总金额3838738.28元，然后运至长沙市等地销售给晏某、彭某、杨某、李某等人，销售金额80多万元。被告人赵某明知被告人陈华在没有相关合法手续的情况下，仍然多次使用自己的支付宝、微信、银行卡帮助陈华结算购烟款，参与和陈华收购卷烟总金额868643.96元。被告人陈华非法获利共4万余元，被告人赵某非法获利1万余元。 2019年11月16日16时许，被告人陈华、赵某在非法运输香烟途中被泸溪县烟草专卖局工作人员查获，现场扣押白沙、红塔山、芙蓉王、和天下等香烟451条，价值共计99720元。2019年11月17日16时许，泸溪县烟草专卖局将案件及涉案人员移送泸溪县公安局。经讯问，被告人陈华、赵某对其非法经营的犯罪事实供认不讳。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、现场监控视频光盘等证据。被告人陈华、赵某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。 该院认为，被告人陈华、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，擅自跨地区收购、运输、销售卷烟，其中被告人陈华非法经营数额为3838738.28元，被告人赵某非法经营数额为868643.96元，均为情节特别严重，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈华起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈华、赵某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人陈华、赵某到案后，能如实供述其罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，建议判处被告人陈华有期徒刑七年，并处罚金六万元；判处被告人赵某有期徒刑三年，并处罚金二万元，可以适用缓刑。 被告人陈华、赵某对公诉机关指控的事实、罪名、情节及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。 辩护人田佳提出，以被告人陈华买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据，陈华非法经营的数额应为80万元，而不是3838738.28元；陈华的行为未侵犯非法经营罪所保护的法益；从相关司法解释分析，非法经营数额应是指被告人已销售香烟的数额；没有证据证明陈华销售了3838738.28元的香烟，从有利于被告人的角度出发，应按实际销售金额确定陈华的犯罪数额；被查扣的价值99720元的香烟不能计入涉案金额，每条烟1.5﹪的返点80473元，应从非法经营数额中减去；陈华在烟草局调查询问过程中主动交代罪行，在公安机关讯问过程中如实供述，应认定为自首；陈华社会危害性小，认罪认罚，开庭前主动退缴违法所得和罚金，可以从轻或者减轻处罚。 辩护人田春提出，被告人赵某系从犯，归案后能如实供述，自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚。 辩护人田佳提交民生银行电子回单二份，用以证实被告人陈华的家属已代为退缴违法所得和罚金共计10万元。 辩护人田春提交招商银行电子回单一份，用以证实被告人赵某的家属已代为退缴违法所得和罚金共计6万元。 经审理查明，2019年4月至2019年11月16日期间，被告人陈华在没有办理《烟草专卖品准运证》、《烟草专卖零售许可证》等合法手续的情况下，单独或者雇请被告人赵某驾车，多次从长沙市到中国石油天然气股份有限公司湘西销售分公司多个加油站便利店，以较低的价格收购黄芙蓉王、和天下、精品白沙、红双喜等品牌卷烟，通过支付宝、微信、刷卡、现金等方式支付购烟款，收购卷烟总金额3838738.28元，然后运至长沙市等地销售，其中向晏某、彭某、杨某、李某等人销售金额80余万元。被告人赵某明知被告人陈华在没有相关合法手续的情况下，仍然多次使用自己的支付宝、微信、银行卡帮助陈华结算购烟款，参与和陈华收购卷烟总金额868643.96元。被告人陈华非法获利共4万余元，被告人赵某非法获利1万余元。 2019年11月16日16时许，被告人陈华、赵某在非法运输香烟途中被泸溪县烟草专卖局工作人员查获，现场扣押白沙、红塔山、芙蓉王、和天下等香烟451条，价值共计99720元。2019年11月17日16时许，泸溪县烟草专卖局将案件及涉案人员移送泸溪县公安局。经讯问，被告人陈华、赵某均如实供述了自己的犯罪事实。 被告人陈华的家属已代为退缴违法所得和罚金共计10万元。被告人赵某的家属已代为退缴违法所得和罚金共计6万元。 证实上述事实的证据有： 一、公诉机关提交的证据 1、接报案登记表、立案决定书，证实泸溪县烟草专卖局移送案件后，泸溪县公安局于2019年11月17日决定对本案立案侦查。 2、户籍证明，证实二被告人均已达到刑事责任年龄。 3、到案经过，证实2019年11月17日，泸溪县烟草专卖局将本案移送至泸溪县公安局治安大队，同时将被告人陈华、赵某移送。经讯问，被告人陈华、赵某如实供述了其从中石油湘西州各加油站收购卷烟然后运至长沙贩卖的事实。 4、扣押决定书及清单，证实2019年11月20日，泸溪县公安局从被告人陈华处扣押白沙、红塔山、芙蓉王、和天下等香烟451条，以及陈华持有的各类银行卡、小刀2把、烙铁2把、无限P0S终端1部。 5、泸溪县烟草专卖局移送材料，证实2019年11月16日，泸溪县烟草专卖局收到举报，有一辆湘AXXXX8的白色宝沃BX5越野车内装有卷烟，从吉首走319国道驶往泸溪方向，大概在当天17点左右从杭瑞高速泸溪收费站上高速。该局工作人员于同日16时50分在高速收费站拦停了该被举报车辆，当事人陈华、赵某在车上，现场查获卷烟494条，9.88万支，43个品种。该局将证据先行登记保存，并于2019年11月16日立案调查。经询问，陈华、赵某对其无证跨地区收购、运输卷烟的事实供认不讳。陈华、赵某从吉首启运计划运输至长沙的涉案卷烟，未办理有烟草专卖准运证。通过查询湖南省烟草行业专卖管理信息系统，发现陈华、赵某未办理有烟草专卖零售许可证。2019年11月17日，该局调查终结，将本案移送至泸溪县公安局侦查，随案移送扣押卷烟451条（抽样送检43条)。所扣卷烟共计价值99720(66960+32760)元。经烟草行业专卖管理信息系统查询，陈华的妻子赵某1于2019年11月5日初始申请取得烟草专营许可。经湖南省烟草质量监督检测站检验，仅90条条盒硬盒84MM芙蓉王（硬）鉴别检验结论为假冒注册商标且系伪劣卷烟。并证实中国石油天然气股份有限公司湖南销售公司湘西州境内32个网点均有烟草专卖零售许可证，负责人均为李某。 6、情况说明，证实根据陈华、赵某、赵某2、李某1等人的支付宝、银行卡相关交易中的交易时间、交易对手信息，结合该时间段相关加油站便利店的卷烟销售明细，对陈华收购卷烟数额进行统计，陈华2019年期间在中石油湘西销售分公司17个站点的便利店共非法经营收购的卷烟总金额达3838738.28元。 7、租车记录，证实被告人陈华自2018年9月27日至2019年11月15日，共向北京某某租车公司长沙分公司租车36次。 8、长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队证明，证实杨某、文某、李某、彭某1、颜某、彭某2、陈华未办理有烟草专卖零售许可证。 9、中石油湘西分公司相关便利店销售记录，证实中石油湘西分公司湘西州加油网点便利店共31个，被告人陈华、赵某在中石油加油站便利店收购卷烟交易情况，其中，陈华到上述17家中石油湘西分公司收购卷烟总金额共计3838738.28元，赵某参与陈华收购卷烟总金额共计868643.96元。 10、陈华支付宝支付记录，证实被告人陈华在中石油湘西各加油站支付宝共计支付了1553625.72元。 11、赵某支付宝支付记录，证实被告人赵某在中石油湘西各加油站支付宝共计支付了468241.55元。 12、陈华微信交易记录，证实被告人陈华和中石油湘西分公司员工微信交易情况，合计金额127052元。 13、关于提取陈华、赵某手机微信账单的情况说明、陈华手机微信导出在中石油湘西分公司的交易记录、赵某手机微信导出在中石油湘西分公司的交易记录，证实由于被告人陈华手机微信交易量过大，办案人员只提取打印了陈华、赵某与中石油湘西分公司的交易记录；陈华在中石油湘西分公司微信交易情况；赵某在中石油湘西分公司微信交易情况。 14、调取陈华、赵某等人的银行卡交易记录，证实被告人陈华、赵某在中石油湘西分公司微信交易情况。 15、赵某手机微信交易记录截屏照片、赵某手机支付宝交易记录截屏照片、陈华手机微信交易记录截屏照片、陈华手机支付宝交易记录截屏照片，证实被告人陈华、赵某在中石油加油站便利店收购卷烟资金支出及售卖收入情况。 16、关于相关银行卡的情况说明（附具体交易信息），证实从被告人陈华、赵某处扣押的银行卡，有11张与中石油湘西分公司有交易记录，总交易额达994778.7元。 17、赵某参与涉案金额情况说明及附件，证实被告人赵某参与陈华非法经营涉案金额为868643.96元，有直接支付、参与搬运、送达（视频记录）货物等行为证明。 18、委托书，证实泸溪县公安局因本案扣押的涉案卷烟系易腐烂变质不易保管的物品，故委托泸溪县烟草专卖局对该451条卷烟予以变卖，将变卖款依法上缴财政。 19、关于彭某、杨某涉嫌非法经营罪一案线索移送函，证实与本案关联的彭某、杨某涉嫌非法经营罪一案线索已分别移送长沙市公安局侦查。 20、证人龚某的证言；21、证人方某的证言，证实中石油在湘西州有30个加油站，湘西加油站便利店有香烟售卖，加油站便利店交易方式有现金、银联卡、中油IC卡(油卡)、微信、支付宝、电子券，香烟由烟草公司统一配送，该分公司没有成批把香烟批发给别人卖掉的现象。 22、证人刘某的证言，证实刘某在中石油负责非油商品销售工作，2019年春节过后，被告人陈华到刘某处联系卷烟收购事宜，经向州公司领导汇报，协商将中石油湘西州加油站的卷烟库存烟好销的烟按照每条贵2-3元，不好销的卷烟每条贵3-4角的价格卖给陈华，由陈华自己到中石油在湘西各加油站去收购。4、5月份后，经陈华要求，并向领导汇报，公司同意给陈华收购卷烟总量1.5%的比例给他补差价，这个差价由各加油站先垫补给陈华，据估计，陈华在湘西州各个加油站总共收购了大约价值500万元左右的卷烟。 23、证人罗某的证言；24、证人覃某的证言，证实从2019年1月份起，有2个说普通话男的到吉首市某某路加油站便利店收购香烟。他们基本上每个月都会到加油站买烟。加油站有烟草专卖零售许可证。2019年11月16日，他们收购芙蓉王、和气生财等几十种品牌香烟84505.18元，加油站以低于市价的优惠价卖给他们，当时用现金支付2.5万元，银联卡刷P0S机3518元，支付宝和微信支付55987.18元。 25、证人周某的证言；26、证人李某2的证言，证实泸溪县某某某加油站有烟草零售专卖许可证，从2018年底或者2019年初，有2个说普通话的男的到加油站收烟，一般一个月来收购一次，偶尔两个月来一次，开着小车，大约来了7、8次。一般用支付宝、微信、银行卡、油卡进行支付。是按照系统里的优惠价卖给他们。 27、证人余某的证言；28、证人陈某的证言，证实泸溪县一中国石油加油站有烟草零售专卖许可证，烟草公司每个星期配送约90条香烟。经向州公司刘某汇报，陈华和另外一个男子到便利店以优惠价收购香烟大约4次，价格比烟草公司价高些，比零售价低一些，总共收购了约10多万元钱的香烟。加油站会给陈华1%返回钱，一般由站长垫付。有次看见陈华的同伴在加油站收烟时用烙铁刮烟上面的条码，问了他同伴为什么，他说这些是湘西的烟，按照规定不能流出去，有条码在的话别人能看到，刮了才在外面销售得出去。没看见他们有《烟草零售专卖许可证》。 29、证人石某的证言，30、证人邹某的证言，证实湘西州中国石油公司佳某加油站有烟草零售专卖许可证，2019年初开始，陈华和一个男子到加油站购买卷烟七、八次，是按大零管系统里面的价格卖给他们的，支付方式有微信、支付宝、银行卡、现金。烟品有芙蓉王、白沙、红双喜、利群等，从打的单子上看大约购烟款有50多万元，他们都是开着小车子来，站里给陈华1%返利钱，微信转账6月29日2170元，7月19日1372元，8月23日1611元，9月9日1181元，9月23日795元，10月17日600元。10月、11月收烟时，他们在加油站放卷烟的仓库里将卷烟的条码用烙铁烙掉了，还用小刀刮掉。 31、证人麻某的证言；32、证人田某的证言，证实中国石油公司湘西州小某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种四、五十个。2019年1月份开始，有两个说普通话的男子基本上每个月都会到加油站购买卷烟，是在前台P0S系统内以优惠价登记销售，支付方式有微信、支付宝、银行卡、IC卡，现金较少，每次最低3万多元，卷烟是烟草公司配送给加油站的。 33、证人石某1的证言；34、证人洪芳的证言，证实中国石油公司大某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年5月份以后，有两个说普通话的男子到加油站收购卷烟四次，其中一个胖胖的男子是省公司的饮料供应商，是按收费系统里面的价格销售，比实际零售价格便宜。支付方式有微信、支付宝、银联卡刷P03机，共计22万元左右。他们还到红旗加油站收购过卷烟。加油站给其返点2次(3000+700)4000元。 35、证人龙某的证言；36、证人马某的证言，证实中国石油公司红某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年1月份以后，陈华和一个男的到该加油站收购了大约价值25万元左右的香烟，大概来了6、7次，每次都是买几万元的烟，按收费系统里面的价格销售，支付方式有现金、微信、刷油卡、支付宝、银联卡刷P0S机等。2019年10月29日，龙某给陈华954元税钱（返点钱)，2019年4月30日，龙某代陈华付烟款6万元；2019年10月份，一天晚上8点多钟，陈华和一个男的到仓库把烟整理好后，就用电烙铁把烟上的条形码烫掉，然后才打包、结账。 37、证人隆某的证言，证实中国石油公司旅某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。陈华和一个男的到该加油站收购卷烟多次，价值18.8万余元，按收费系统里面的价格销售，支付方式有现金、微信、支付宝等。在最后一次看见陈华用小烙铁将烟的条码烙掉。陈华收购烟没见陈华有大批量购烟手续，是分公司同意收购的。 38、证人莫某的证言，证实中国石油公司旅某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年1、2月份开始，陈华和一个男的到该加油站收购了价值412185元的香烟，大概来了8、9次，按收费系统里面的价格销售，公司给他有返点，支付方式有银行卡支付等。 39、证人侯某的证言，证实中国石油公司湘西木某某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年7月份以后，陈华和一个男的到该加油站收购了大约价值20万元左右的香烟，大概来了4次，按收费系统里面的价格销售，支付方式有现金、微信、刷油卡、支付宝、刷银行卡等。公司给他有利息。是收烟总金额的1.005%。陈华收购烟没见陈华有购烟手续，是分公司同意收购的。 40、证人向某的证言，证实中国石油公司湘西水某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年年初，陈华一个人或者和一个男的到该加油站收购香烟，大概来了4、5次，按收费系统里面的价格销售，支付方式有刷手机、刷油卡、刷银行卡等。公司给他有手续费，是销售烟扣税13%的1.5%返回。陈华收购烟没见陈华有购烟手续，是分公司同意收购的。 41、证人杨某1的证言，证实中石油湘西分公司吉某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年3月份以后，陈华和一个男的到该加油站收购了大约价值50万元左右的香烟，记得来了三次，其余次数记不到了，每次都是买一万元、几万元的烟，按收费系统里面的价格销售，支付方式有微信银联卡刷P0S机等。 42、证人吴某的证言，证实中石油老某某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年1月份以后，陈华和一个男的到该加油站收购了价值449400元的香烟，大概来了6、7次，每次都是买几万元的烟，按收费系统里面的价格销售，支付方式有现金、微信、支付宝、刷银行卡等。公司给他有返点，是销售烟扣税13%的1.5%返回。 43、证人马某1的证言，证实中石油大某某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年陈华和一个男的到该加油站收购了大约2000条香烟，大约价值50万元左右，大概来了6、7次，按收费系统里面的价格销售，支付方式有微信、支付宝、刷银行卡等。 44、证人刘某1的证言，证实中石油湘西分公司广某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年1月份开始，陈华和一、二个男的到该加油站收购了大约价值50万元左右的香烟，大概来了6、7次，按收费系统里面的价格销售，支付方式有微信、支付宝、银联卡刷P03机等。是分公司同意才卖给陈华的。 45、证人余某1的证言，证实中石油太某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年3月份开始，陈华一个人或者和一个男的到该加油站收购了305000元左右的香烟，按收费系统里面的价格销售，支付方式有现金、微信、支付宝、刷银行卡等。是请示公司才销售给陈华的。给陈华有大约1%的返点。 46、证人米某的证言，证实中石油寨某加油站有烟草零售专卖许可证，大概有芙蓉王、白沙等卷烟品种几十个。2019年陈华一个人或者和一个男的到该加油站收购香烟，只记得10份收购了300条左右香烟，价值7万元，按收费系统里面的价格销售，支付方式有微信、支付宝、刷银行卡等。是州公司通知将积烟销售给陈华的，给陈华有返利。 47、证人赵某1的证言，证实被告人陈华的妻子不知道陈华在外收购卷烟的事情，赵某1的南杂店于2019年10月份开业，2019年11月5日办理了《烟草专卖零售许可证》。 48、证人彭某的证言；49、证人颜某的证言，证实从2019年5月份，彭某通过其姐夫赵某向陈华购进多次香烟，直到2019年11月份，每次不低于2万元，进烟款是用其老公颜某手机微信转账或支付宝转账到赵某手机，共计26万或29万元。 50、证人彭某3的证言，证实被告人赵某平常在长沙跑外卖，与陈华是朋友，在帮陈华开车，每月给彭某3生活费4000元。 51、证人晏某的证言，证实从2019年年初至10月或11份，晏某从被告人陈华处购进卷烟多次，共计金额40万元左右。陈华卖给晏某的香烟有芙蓉王、白沙、红双喜等品牌，有的卷烟条码已经被他刮掉。（附手机截屏照片、营业执照、烟草专卖零售许可证） 52、证人杨某的证言，证实从2018年底或2019年初直到11月份，杨某从被告人陈华处进购香烟，估计有7、8次，一共付他12万多元烟钱。（附手机截图照片） 53、证人李某的证言，证实从2019年5月份直到11月份，李某从被告人陈华处进购香烟多次，一共付他81794元烟钱。（附烟草专卖零售许可证） 54、证人雍某的证言，证实2019年4、5月份，被告人陈华从雍某处借了2张信用卡，一张为雍某本人光大银行的，一张是钟某交通银行的。陈华说他进货用。不知道他在石油公司刷了那么多卡。 55、证人赵某2的证言，证实2019年3、4月份的时候，被告人陈华从赵某2处借了4张信用卡，做资金周转。一张招商银行，一张交通银行卡、一**安银行卡、一张浦发银行卡。他讲是从中石油倒点米、油等货来，赚点差价。这些卡在中石油湘西加油站刷卡164676.14元，不是赵某2到加油站消费的。招商银行卡赵某2绑在自己的支付宝上，有时候陈华也喊赵某2帮忙支付货款，2019年支付宝支付给中石油湘西分公司的269505.6元不是赵某2消费的。 56、证人李某1的证言，证实2019年下半年，被告人陈华从李某1处借了一张浦发银行的信用卡，2019年，陈华突然多次刷这张卡，说自己在做生意。里面2019年在湘西中石油刷卡交易382055.56元都是陈华在用，后面听说陈华到各加油站收购卷烟。 57、被告人陈华的供述和辩解，证实被告人陈华、赵某（2019年5月份加入）于2019年3、4月份在中国石油天然气股份有限公司湘西销售分公司多家加油站便利店以优惠价收购黄芙蓉王、和天下、精品白沙、红双喜等各种品牌的卷烟，通过支付宝、微信、现金、银行卡刷卡等方式支付烟款，购得烟后，就将部分香烟条形码用刀或者烙铁消掉，尔后运至长沙市分别销售给晏某、彭某、杨某、李某等人，共计销售卷烟给他人价值80多万元。陈华总共收购卷烟价值450-500万元左右，共赚取了12-13万元利润。 58、被告人赵某的供述和辩解，证实被告人赵某应被告人陈华邀约，于2019年4月24日开始帮助陈华到中国石油天然气股份有限公司湘西销售分公司多家加油站便利店，以优惠价收购黄芙蓉王、和天下、精品白沙、红双喜等各种品牌的卷烟，通过支付宝、微信、现金、银行卡刷卡等方式支付烟款，购得烟后，就将部分香烟条码用刀或者烙铁消掉，尔后运至长沙市分别销售给晏某、彭某、波隆商行老板等人，销售的卷烟价值76万余元。赵某总共用自己手机微信转账、支付宝、银行卡帮陈华代付烟款80(33万+46万+1.9万）余万元。在帮助陈华收购卷烟的过程中，赵某共收到陈华给其付工资1万余元。经统计，赵某参与陈华非法收购卷烟共计总价值868643.96元。 59、辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人陈华、赵某分别辨认出收购卷烟的老板；销售卷烟的中石油工作人员及收购卷烟的老板分别辨认出被告人陈华、赵某。 60、关于随案移送光碟的情况说明、电子监控视频光盘10张，证实被告人陈华、赵某到中石油湘西州多个便利店大量收购香烟的情况。被告人陈华、赵某到中湘西公司相关加油站便利店收购卷烟的视频录像，有陈华、赵某开车到达、搬运香烟上车、吧台结算等视频印证。 61、调取的支付宝交易记录光碟相关情况说明、光碟1张、支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部出具的被告人陈华、赵某等人支付宝交易记录，证实自2019年1月1日至2019年12月18日，被告人陈华在中石油湘西分公司交易支付了719笔，共计1703005.46元；被告人赵某交易支付了219笔，共计467902.15元。 二、辩护人提交的证据 1、民生银行电子回单二份，证实被告人陈华的家属已代为退缴违法所得和罚金共计10万元。 2、招商银行电子回单一份，证实被告人赵某的家属已代为退缴违法所得和罚金共计6万元。 以上证据，均依法经过当庭举证、质证，本院均予确认。 本院认为，被告人陈华、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人陈华非法经营的数额为3838738.28元，被告人赵某非法经营的数额为868643.96元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人陈华和被告人赵某构成共同犯罪。二被告人共同非法经营的数额为868643.96元。在共同犯罪过程中，被告人陈华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈华、赵某到案后，能如实供述自己所犯的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈华、赵某自愿认罪认罚，可以从宽处理。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现考虑，对被告人陈华可以从轻处罚，对被告人赵某可以适用减轻处罚并宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。被告人陈华、赵某的违法所得，应予追缴，上缴国库。对扣押在案的卷烟，应依法处置，所得价款，上缴国库。 辩护人田佳提出的关于被告人陈华非法经营数额认定方面的辩护意见，以及被告人陈华应认定为自首的辩护意见，与查明的案件事实和相关法律规定不符，不予采纳。被告人陈华不具有减轻处罚情节，对其适用减轻处罚没有法律依据。对其具有的量刑情节，在量刑时，应予考虑。辩护人田春提出的被告人赵某系从犯，有坦白、自愿认罪认罚情节，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，与查明的案件事实和相关法律规定相符，予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈华犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2026年11月16日止。罚金限本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 二、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 三、被告人陈华违法所得四万元，被告人赵某违法所得一万元，予以追缴，上缴国库。 四、扣押在案卷烟，依法处置，所得价款，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  杨明松 审 判 员  徐建国 人民陪审员  瞿起召 二〇二〇年九月二日 书 记 员  马 啸 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。