湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6041号上诉人（原审被告）：马先雄，男，1984年1月17日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：冯锋，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白金庄，男，1983年1月4日出生，蒙古族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：冯锋，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何邦英，女，1992年12月4日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：刘仁忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人马先雄、白金庄因与被上诉人何邦英医疗服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马先雄、白金庄上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2018年6月29日签订的和解协议系双方真实意思表示，合法有效，依法不应撤销。1、一审判决直接推定被上诉人在签订和解协议时不知晓上诉人为其提供的医疗服务超过核准登记的诊疗科目与客观事实不符。实际上，被上诉人之所以愿意签订和解协议，正好是因为被上诉人知晓这一事实，并向有关部门投诉，被上诉人才签署和解协议。除了一审查明的上诉人向被上诉人支付补偿款69877.32元外，上诉人还退还了被上诉人全部的医疗费用160370元。直白的说，如果被上诉人不知晓这一事实并向有关部门投诉，上诉人不可能拿出230247.32元来了结此事。2、《客户异议退款理表》的文字表述已经清楚写明了签订该协议后的一切法律后果，被上诉人作为完全民事行为能力人，对签订该协议的法律后果是明确知晓的，不存在重大误解。上诉人在拿到230247.32元后仍然提起诉讼，明显违反了和解协议的约定。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认定本案案由为医疗服务合同纠纷，是因为被上诉人选择而确定的。但实际上，案由的最终确定应当由裁判法官结合本案事实，依据自由裁量权予以确定。2、本案案由应为医疗损害责任纠纷，不是医疗服务合同纠纷，不适用《消费者权益保护法》。被上诉人的门诊病历写明：“求美者因自觉鼻型不美，双乳严重下垂，曾在当地医疗美容机构注射坡尿酸和鼻部线雕，仍觉效果不好，影响美观，故来本院，要求手术治疗”。这表明，上诉人为被上诉人提供的不是单纯的美容行为，而是一种手术治疗行为，手术目的是治疗好被上诉人的双乳严重下垂。依据有关司法解释，本案应该按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行审理，而不应当适用《消费者权益保护法》。时至今日，被上诉人到底是否受到严重损害，其损害结果是否是因为上诉人的手术治疗行为导致的，仍未确定，需要由相关鉴定机构作出鉴定，但被上诉人未向一审法院提出鉴定申请。综上所述，一审判决认定事实不清且适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。何邦英辩称，请求驳回上诉，维持原判。何邦英向一审法院起诉请求：1、撤销何邦英于2018年6月29日与武汉市阿芙罗医疗美容门诊部签订的和解协议；2、马先雄、白金庄赔偿何邦英三倍的经济损失421110元（扣除已支付的60000元）；3、马先雄、白金庄赔偿何邦英后期治疗费10000元、误工费33600元、护理费6502元、营养费4500元、住院伙食补助费1200元、交通费3000元、住宿费1500元、精神抚慰金50000元，合计共200302元；4、本案诉讼费由马先雄、白金庄承担。一审法院认定事实：2018年6月6日，何邦英因自觉胸下垂、鼻型不美至阿芙罗门诊部进行诊断，阿芙罗门诊部为何邦英初步诊断为：1、低鼻；2、鼻尖肥大；3、鼻小柱过短；4、鼻翼过宽；5、驼峰鼻；6、鼻部玻尿酸注射及线雕术后；7、双侧乳房萎缩；8、双侧乳房下垂。同日，何邦英在阿芙罗门诊部行乳房悬吊术、假体丰胸术、鼻综合术，并向其支付手术费、住院费、药费共计160370元。术后，何邦英因手术未达到逾期效果且术后伤口愈合缓慢与阿芙罗门诊部发生争议。2018年6月29日，何邦英与阿芙罗门诊部签署《客户异议退款理表》，双方就术后伤口愈合缓慢一事达成和解协议：一、阿芙罗门诊部（甲方）赠送何邦英（乙方）轮廓针一疗程（3针）。乙方在甲方处接受胸部术后恢复治疗，直至伤口恢复出院。如乙方在意疤痕问题，甲方给予人道主义配合性治疗。甲方帮助乙方支付手术贷款一个月，并出于人道主义给予何邦英体恤费用60000元整；二、上述协议于2018年6月29日生效；三、协议签订后，该医疗争议的处理就此终结，乙方承诺其本人及亲友不得再以任何方式、任何途径追究甲方及其工作人员任何责任，不得作出对甲方不利的行为，也不得向社会散布与此事相关的任何有损甲方声誉、形象的言论。如有违反，乙方须赔甲方200000元，甲方保留追究乙方违约责任的权利；四、该协议甲、乙双方签字盖章之日生效。2018年6月30日，何邦英收到阿芙罗门诊部按照协议支付的60000元款项，并向阿芙罗门诊部出具收据。2018年7月5日，何邦英与阿芙罗门诊部签订《协议文件》一份，约定：一、阿芙罗门诊部（甲方）已于2018年7月5日帮何邦英（乙方）还清一个月的手术费用贷款共计8987.32元；二、甲方已和乙方友好沟通协商后，出于人道主义给予乙方每日30元餐费补贴。从2018年7月5日至2018年7月31日，加前一日餐费90元。共计900元。此费用一次性结清，结清后乙方的就餐问题自行解决，甲方不再安排。同日，阿芙罗门诊部向何邦英分别转账8987.32元、890元。一审另查明，武汉市阿芙罗医疗美容门诊部有限公司于2016年7月14日成立，法定代表人为马先雄，股东为白金庄、马先雄，其经营实体为阿芙罗门诊部。阿芙罗门诊部于2016年12月19日取得《医疗机构执业许可证》，有效期至2021年12月18日，诊疗科目为医疗美容科（美容外科一级项目、美容皮肤科、美容中医科）、医学检验科。2018年12月12日，武汉市江汉区卫生和计划生育委员会作出《行政处罚决定书》（江卫医罚[2018]185044号），认为阿芙罗门诊部违反了《医疗机构管理条例》第二十七条的规定。并依据《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第二款第（一）项的规定，责令阿芙罗门诊部立即改正并决定予以罚款3000元，吊销《医疗机构执业许可证》。2018年12月25日，武汉市江汉区行政审批局准予阿芙罗门诊部申请注销《医疗机构职业许可证》。2019年5月10日，武汉市阿芙罗医疗美容门诊部有限公司注销工商登记，注销前其股东为白金庄（持股比例60%）、马先雄（持股比例40%）。一审法院认为，何邦英接受阿芙罗门诊部提供的医疗美容服务，双方构成医疗服务合同关系。患者因诊疗活动而遭受损害，患者主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担侵权损害责任的，案由为“医疗损害责任纠纷”；患者主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。经一审法院释明，何邦英有权选择依据医疗服务合同主张权利，本案案由应确定为“医疗服务合同纠纷”。何邦英出于生活需要，为改善自身外形，接受阿芙罗门诊部提供的医疗美容服务，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的规定，故本案可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。对马先雄、白金庄称本案应为医疗损害责任纠纷，不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的答辩意见，一审法院不予采纳。何邦英作为消费者，对其接受的医疗服务拥有知情权。阿芙罗门诊部取得的《医疗机构执业许可证》显示，阿芙罗门诊部的诊疗科目仅含美容外科一级项目。而根据卫生部制定的《医疗美容项目分级管理目录》中美容外科项目及分级，隆乳术、乳房下垂矫正术、驼峰鼻矫正术均属于美容外科二级项目。故阿芙罗门诊部为何邦英提供的医疗服务超过其核准登记的诊疗科目。马先雄、白金庄亦未举证证明阿芙罗门诊部在术前已告知何邦英其无资质提供上述医疗服务。阿芙罗门诊部在明知其无资质为何邦英提供上述医疗服务的前提下，故意隐瞒真实情况，诱使何邦英误认为其有资质和能力进行美容外科二级项目的行为，侵犯了何邦英作为消费者的知情权。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定，对阿芙罗门诊部在为何邦英提供医疗服务的过程中存在欺诈行为，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”的规定，阿芙罗门诊部应按照何邦英的要求向何邦英增加赔偿损失481110元（160370元×三倍）。关于何邦英与阿芙罗门诊部于2018年6月29日达成和解协议，该和解协议达成时，何邦英并不知晓阿芙罗门诊部为何邦英提供的医疗服务超过其核准登记的诊疗科目，属于因重大误解订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销。对何邦英要求撤销其于2018年6月29日签订的和解协议的主张，一审法院予以支持。何邦英与阿芙罗门诊部达成和解协议后，阿芙罗门诊部曾按照和解协议的约定，向何邦英支付60000元款项，并代何邦英还清一个月的手术费贷款8987.32元，还另向何邦英支付餐费补贴890元，共计69877.32元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，何邦英应向阿芙罗门诊部返还上述款项。为减少双方的诉累，一审法院将上述款项从阿芙罗门诊部应向何邦英增加的赔偿损失481110元中予以扣减。扣减后，阿芙罗门诊部应向何邦英增加赔偿损失411232.68元（481110元-69877.32元）。武汉市阿芙罗医疗美容门诊部有限公司在诉讼中注销工商登记，马先雄、白金庄为该公司的股东，何邦英主张马先雄、白金庄共同承担阿芙罗门诊部的民事责任，一审法院予以支持。关于何邦英要求马先雄、白金庄赔偿何邦英后期治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金等损失共计200302元的主张，该损失明显小于阿芙罗门诊部应向何邦英增加赔偿的损失，故对何邦英的上述主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、撤销何邦英与武汉市阿芙罗医疗美容门诊部有限公司于2018年6月29日签订的和解协议；二、马先雄、白金庄于判决生效之日起十日内向何邦英赔偿损失411232.68元；三、驳回何邦英的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10014元，由何邦英负担3387元（已付），马先雄、白金庄负担6627元（其中何邦英已垫付的1620元，由马先雄、白金庄于判决生效之日起十日内给付何邦英，余款5007元由马先雄、白金庄于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉和解协议是否应被撤销的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”阿芙罗门诊部取得的《医疗机构执业许可证》已经明确其诊疗范围是美容外科一级项目，而本案中何邦英所做手术均属美容外科二级项目，阿芙罗门诊部超出核准登记范围实施诊疗项目并因此受到行政处罚。马先雄、白金庄并未提交证据证明何邦英在签订和解协议时知晓阿芙罗门诊部为何邦英提供的医疗服务超出其诊疗范围及相应后果，故其主张和解协议不存在重大误解于法无据，本院不予支持。关于一审适用法律是否正确的问题。阿芙罗门诊部为何邦英实施美容手术造成何邦英损害，属于侵权责任与违约责任的竞合，经过一审法院释明，何邦英选择依据医疗服务合同关系主张权利于法有据，马先雄、白金庄关于本案应为医疗损害责任纠纷，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》有关欺诈的规定于法无据，本院不予支持。综上所述，马先雄、白金庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6627元，由马先雄、白金庄负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年九月四日法官助理龚燕书记员龚燕