山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6310号上诉人（原审被告）：泛华保险公估股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市商河县。负责人：魏清月，总经理。委托诉讼代理人：雷琼，女，系公司职工。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓德海，男，1982年8月7日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：泛华保险公估股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：**华，董事长。委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。上诉人泛华保险公估股份有限公司山东分公司（以下简称泛华公估山东分公司）因与被上诉人邓德海、原审被告泛华保险公估股份有限公司（以下简称泛华公估公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。泛华公估山东分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项和第三项，并依法改判；2.邓德海承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、邓德海并非独立完成青岛信泰物流公司案件的查勘，泛华公估青岛分公司以及其他公估人员也付出了必要的劳动，同时该案时间跨度时间久、作业时间长，泛华公估山东分公司也支出了必要的市场费用。一审法院未与认定相关损失有失公平。二、邓德海向泛华公估山东分公司提出的辞职理由是个人原因，一审法院认定邓德海以拖欠绩效工资为由提出解除劳动关系与事实不符，泛华公估山东分公司不应向邓德海支付经济补偿金。三、一审法院判决泛华公估山东分公司支诉邓德海的加班费时没有扣除相应加班工资，不符合法律规定。另，一审时泛华公估山东分公司不认可邓德海的出勤情况，故一审单方认定加班26天有异议，且直接按照周末加班计算加班费缺乏事实依据。综上，请求支持泛华公估山东分公司的上诉请求。邓德海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泛华公估山东分公司的上诉请求。1.关于青岛信泰物流业绩提成。邓德海2014年9月入职泛华公估山东分公司，青岛信泰物流的案子是邓德海在之前工作的公司接手的，现场查勘和资料收集工作之前已经完成，随着工作调动带到泛华公估山东分公司。泛华公估山东分公司为克扣邓德海劳动所得，虚构青岛信泰物流案件辅助人员，毫无根据的增加10%的市场费用。2.关于解除劳动合同经济补偿金。邓德海在OA系统提交辞职申请时表述为“由于公司不诚信，导致我辞职”，在离职面谈记录中，是“公司诚信缺失……的绩效迟迟不予发放”，泛华公估山东分公司提交的证据中却变成了因个人原因。邓德海离职后，其OA系统只有公司人事才能进入，泛华公估山东分公司的证据是其修改过的。在泛华公估山东分公司向邓德海出具的《终止劳动合同证明》中，因双方达不成一致，离职原因是空白的。泛华公估山东分公司一审提交的同一份证据却加上了“个人”，系伪造。三、关于加班费。泛华公估山东分公司从未发放加班费，加班一律采用调休的方式，邓德海从未领取加班费。邓德海只有周末和法定节假日的加班才在考勤记录中计入。且一审按照周末计算加班费实际比邓德海应得加班费要少。综上，请求驳回上诉，维持原判。泛华公估公司述称，同意泛华公估山东分公司的上诉意见。邓德海向一审法院起诉请求：1.泛华公估山东分公司、泛华公估公司支付拖欠工资346663.08元、解除劳动合同经济补偿金97169.8元、加班费45997.55元、报销费3570元；2.泛华公估山东分公司、泛华公估公司返还集资款3000元；3.诉讼费由泛华公估山东分公司、泛华公估公司承担。诉讼过程中，邓德海对上述第2项诉讼请求不再主张。一审法院认定事实：1.2016年3月，邓德海进入泛华公估山东分公司工作，岗位为非车险营业部（营业四部）经理。邓德海自述，其于2014年9月经人介绍，由泛华公估公司招聘，入职泛华保险公估股份有限公司甘肃分公司，岗位为营业部经理，从事财产、车辆损失鉴定、评估，并与泛华公估公司签订固定期限劳动合同，期限为2014年9月至2017年9月，之后，邓德海于2016年3月份调动至泛华公估山东分公司工作。2017年8月31日，邓德海与泛华公估山东分公司签订固定期限劳动合同，期限为2017年7月15日至2022年7月14日，每日工作8小时，每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日。庭审过程中，邓德海、泛华公估山东分公司、泛华公估公司认可邓德海的实际工作年限为2014年7月15日至2019年1月。邓德海工作期间，由泛华公估山东分公司和泛华公估公司为其缴纳社会保险费。2019年1月31日，泛华公估山东分公司人事行政部向邓德海出具《终止劳动合同证明》，内容为：“本公司与您所签劳动合同（合同期限为：2017年7月15日至2022年7月14日，工作工位为：营业部经理，在本公司工作年限共计1年6个月），现您因原因，提出辞职申请，公司已批准，依据相关法律于2019年1月31日与您解除劳动合同。特此证明。”邓德海于2019年1月31日自泛华公估山东分公司离职。关于离职原因，邓德海主张2018年10月份总公司下发关于公估师超额完成任务人员的绩效发放核对明细清单，但直至其离职，公司也未向其发放绩效，故而离职并办理了交接，据此提交离职申请单打印件1份；泛华公估山东分公司和泛华公估公司主张系邓德海自己申请离职，在2019年1月17日办理了交接。2.邓德海提交了《泛华保险公估有限公司公估师薪酬绩效管理办法（2016版）》、《泛华公估山东车险营业部查勘系列绩效管理办法（暂行）》，双方认可公估师薪酬中的绩效由三部分构成，其中车险绩效的计算方式为：（开票总金额-税金）×50%-作业成本（差旅费+车童费）-个人的人力成本；非车险绩效的计算方式为：（开票金额-税金-差旅费-其他代付成本）×33%；部门经理提成即营业四部管理绩效的计算方式为：（营业四部开票总金额-税金）×50%-部门作业成本（差旅费+车童费）-部门的人力成本。邓德海提交了其2018年非车险开票明细1份、2018年车险收入明细1份、营业四部部门开票明细1份，据此主张其2018年个人车险开票金额共计201042.35元，非车险开票金额共计1073914元（其中青岛信泰物流公司的案件开票金额为100万元），营业四部部门车险开票金额共计1572482.35元。泛华公估山东分公司和泛华公估公司对邓德海个人车险开票金额201042.35元、非车险开票金额1073914元予以认可，对营业四部部门车险开票金额认可1538351.35元，据此提交2018年营业四部部门分散性业务明细1份拟证实其主张。泛华公估山东分公司和泛华公估公司另提交2018年营业四部车童佣金及差旅费明细表1份，载明该部分费用为222849.78元；提交2018年邓德海车童佣金及差旅费明细表1份，载明该部分费用为43968.95元；提交2018年泛华公估山东分公司计发工资计提表1份，载明营业四部在2018年1月-12月的人力总成本为681094.65元；提交邓德海绩效考核表1份，大致内容为：“邓德海个人车险和分散型绩效开票总额201042.35元，净收入187572.51元，个人绩效（50%）93786.26元，作业成本（差旅费）43536.95元，人力总成本117697.25元，绩效考核-67447.94元；个人财水险绩效中的青岛信泰绩效（分配到邓德海的个人数据）开票372934.49元，税金43317.167992266元，差旅费91595.76元，其他代付48699元，净收入183691.33元，绩效60618.14元；个人财水险绩效中除青岛信泰绩效外开票73914元，税金4015.13元，差旅费13653.88元，其他代付7095元，净收入52061.18元，绩效17180.19元；营业四部管理绩效开票总额1538351.35元，净收入1435281.81元，四部门作业成本（车童佣金+差旅费）223317.98元，实际人力总成本673114.28元，部门总薪酬861169.09元，应发绩效-35263.17427元”。邓德海对绩效考核表中的“个人车险和分散型绩效”和“个人财水险绩效”两部分内容，除个人车险绩效的差旅费和青岛信泰绩效之外的数据无异议，对营业四部管理绩效开票总额1538351.35元不认可。邓德海主张其个人车险绩效中的差旅费支出为25706.18元，但未提交相关证据予以证实。邓德海主张营业四部管理绩效开票总额为2796492.35元，据此提交2018年营业四部所有人员所做案子的开票明细。泛华公估山东分公司和泛华公估公司对此述称，营业四部的主营业务是分散型，第一次庭审中邓德海认可的部门车险开票金额1538351.35元包含了营业四部人员以及营业四部以外人员做分散型业务的开票金额，在计算营业四部管理绩效时减去的人力总成本只包括营业四部人员的人力成本，同时，营业四部人员在做该部门分散型业务以外的他部门业务时，开票金额应计入到别的部门，邓德海主张的开票金额2796492.35元包含了应计入其他部门的开票金额，不应按此主张。关于青岛信泰物流公司的案件，泛华公估山东分公司和泛华公估公司提交青岛信泰物流绩效分配表1份，载明该案由邓德海主办，贡献比例69.57%，绩效60618.14元，由于少杰协办，贡献比例30.43%，绩效26514.45元；本案发生在青岛，青岛分公司计提10%（税后）；该案发生时间在2013年11月，接案时间为2015年11月，已有公估人员介入了现场查勘以及资料收集，其他作业人员的分配比例为40%（税后）；由于该案作业时间长，收费较高，市场费计提10%（按开票金额）；本案开票100万元，扣除税金及差旅费后剩余分配收入728076.27元。邓德海对此述称，该案由其与于xx完成，绩效应由该二人提取，认可邓德海的贡献比例69.57%；该案系由邓德海在民太安财产保险公估有限公司工作时承接，在该公司已完成现场勘验，泛华公估山东分公司和泛华公估公司扣除60%无依据；认可该案扣除税金及差旅费后剩余分配额为728076.27元，根据邓德海的贡献比例计算其该案绩效应为167152.48元。3.根据邓德海提交的工资银行流水及泛华公估公司、泛华公司山东分公司提交的邓德海工资表，可知邓德海2018年1月-2019年1月基本工资分别为：5715.95元、16521.26元、14750.57元、15250.57元、5805.95元、5625.95元、5625.95元、5805.95元、5626.13元、5626.13元、5626.13元、5820.13元、5626.14元。4.邓德海提交泛华公估公司2018年1月-12月员工考勤表1及请假申请单各1份，其中请假申请单载明，邓德海截至2018年12月29日的可休年休假1天、剩余调休26天；12月份考勤表中载明邓德海2018年“期末剩余带薪调休”26天。该26天为邓德海截至2018年12月29日的日常加班可调休天数。邓德海于2018年12月29日提出2019年1月2日至4日共计3天的加班调休申请，处理人韩xx未同意，理由为“元旦后第一周需要核算每个部门开票应收及未结案件梳理”。泛华公估山东分公司和泛华公估公司对此述称，按照规定加班是给员工调休，认可邓德海的加班天数为18天。5.邓德海提交差旅费报销单1份，据此主张案件编号a180702xxxx的未报销差旅费3570元。泛华公估山东分公司和泛华公估公司对此不予认可。6.邓德海作为申请人，以泛华公估公司、泛华公估山东分公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.泛华公估山东分公司支付2018年拖欠工资346663.08元，其中非车险案件超额奖金205920元、车险分散型业务绩效94831.3元、营业四部经理管理费用152459.74元；2.泛华公估山东分公司支付解除劳动合同经济补偿97169.8元；3.泛华公估山东分公司支付2018年1月1日至2018年2月31日期间休息日加班费45997.55元；4.泛华公估山东分公司支付差旅费3570元；5.泛华公估山东分公司返还集资款3000元；6.泛华公估山东分公司支付2018年非车险绩效工资205920元；7.泛华公估公司对上述1-6项请求承担连带责任。济南市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济劳人仲案[2019]260号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十五日内泛华保险公估股份有限公司山东分公司向邓德海支付绩效工资79178.99元、加班费18062.89元；二、驳回申请人其余仲裁请求。一审法院认为，邓德海自2014年7月进入泛华公估公司工作，于2016年3月起自泛华保险公估股份有限公司甘肃分公司调入泛华公估山东分公司，并于2017年8月31日与泛华公估山东分公司签订固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系，应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。根据泛华公估山东分公司向邓德海出具的《终止劳动合同证明》，双方于2019年1月31日解除劳动关系。邓德海主张，因泛华公估山东分公司未按时足额向其发放绩效，故而离职，据此主张泛华公估山东分公司支付其拖欠工资绩效346663.08元。根据邓德海、泛华公估山东分公司、泛华公估公司认可的事实，邓德海2018年车险绩效计算方式为“（开票总金额-税金）×50%-作业成本（差旅费+车童费）-个人的人力成本”。邓德海虽对绩效考核表中车险绩效的差旅费支出认可25706.18元，但未提交相关证据予以证实，一审法院对此不予认可。据此，邓德海2018年的车险绩效为-67447.94元，故该部分绩效不应发放。邓德海2018年非车险绩效的计算方式为“（开票金额-税金-差旅费-其他代付成本）×33%”。该部分绩效中青岛信泰物流公司案件开票金额为100万元，其他案件开票金额为73914元。关于青岛信泰物流公司案件绩效，一审法院认为，泛华公估公司、泛华公估山东分公司主张该案件青岛分公司计提10%，其他作业人员的分配40%，市场费计提10%，但未提交相关证据证实上述支出，亦未提交证据证实“其他代付成本”的支出情况，一审法院对其主张的邓德海绩效为60618.14元不予认可。邓德海认可该案扣除税金及差旅费后剩余分配额为728076.27元，认可泛华公估公司、泛华公估山东分公司主张的邓德海贡献比例69.57%。据此，一审法院认定邓德海对该案的绩效分配应为167152.48元（728076.27元×33%×69.57%）。邓德海对泛华公估公司、泛华公估山东分公司主张的除青岛信泰物流公司案件外绩效17180.19元无异议，一审法院认定邓德海2018年的非车险绩效为184332.67元（167152.48元+17180.19元）。邓德海2018年部门经理提成即营业四部管理绩效的计算方式为“（营业四部开票总金额-税金）×50%-部门作业成本（差旅费+车童费）-部门的人力成本”。泛华公估公司、泛华公估山东分公司主张营业四部开票总金额为1538351.35元。邓德海在第一次庭审过程中对该金额予以认可，后认为泛华公估公司、泛华公估山东分公司在计算部门经理提成时扣除的部门人力总成本为营业四部人员的全部人力成本，而整个营业四部做所有业务的开票金额为2796492.35元。关于“营业四部开票总金额”的计算方式，一审法院认为，邓德海所在的营业四部主营业务为车险分散型，根据邓德海、泛华公估山东分公司、泛华公估公司提交的营业四部部门开票明细，开票金额1538351.35元为前后12人做车险分散型业务的开票金额，扣除的亦为营业四部人员的人力总成本，计算方式合理。根据泛华公估公司、泛华公司山东分公司提交的2018年营业四部车童佣金及差旅费明细表、2018年泛华公估山东分公司计发工资计提表，营业四部管理绩效应为-186303.525元[（1538351.35元-税金）×50%-222849.78元-681094.65元]。故该部分绩效不应发放。综上，泛华公估山东分公司应发放邓德海的绩效工资为184332.67元。泛华公估山东分公司未向邓德海支付应发绩效，邓德海据此主张解除双方的劳动关系，并要求其支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。邓德海于2014年7月入职泛华公估公司，于2019年1月31日与泛华公估山东分公司解除劳动关系。经计算，邓德海2018年2月至2019年1月的月平均工资（含绩效工资）已超过2018年济南市在岗职工月平均工资的三倍,故一审法院按照2018年济南市在岗职工月平均工资的三倍支持其经济补偿金为88905元（5927元×3×5个月）。根据法律等相关规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。截至2018年12月29日，邓德海日常加班可调休的天数为26天，邓德海、泛华公估山东分公司、泛华公估公司均未提交证据证实邓德海在2018年12月29日后进行过加班调休。根据邓德海的工资银行流水，可知邓德海在2018年1月至12月按月发放的月平均基本工资（不含绩效工资）为8150.06元[（5715.95元+16521.26元+14750.57元+15250.57元+5805.95元+5625.95元+5625.95元+5805.95元+5626.13元+5626.13元+5626.13元+5820.13元）÷12个月]。一审法院按照邓德海2018年日平均基本工资的200%认定其加班费为19485.2元（8150.06元÷21.75天×26天×200%）。关于邓德海主张的未报销差旅费3570元，根据邓德海提交的差旅费报销单，无法得知该费用是否已进行报销，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泛华保险公估股份有限公司山东分公司支付邓德海绩效工资184332.67元；二、泛华保险公估股份有限公司山东分公司支付邓德海经济补偿金88905元；三、泛华保险公估股份有限公司山东分公司支付邓德海加班费19485.2元；四、驳回邓德海的其他诉讼请求。上述第一至三项共计292722.87元，限泛华保险公估股份有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由泛华保险公估股份有限公司山东分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泛华公估山东分公司提交中信银行客户回单、泛华公估资金申请表、记账凭证各一份。邓德海质证称，对证据的三性有异议，且上述证据不是新证据，也不能证明泛华公估山东分公司的证明目的。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于邓德海主张的绩效工资，一审法院依据当事人提交的证据，以绩效工资发放制度以及邓德海实际完成工作为依据，对于邓德海应得绩效工资的数额进行核算，并无不当。泛华公估山东分公司主张应当扣除相关市场费用，但未举证证明支出费用的事实及扣除费用的合理性，本院不予支持。由于泛华公估山东分公司存在拖欠邓德海劳动报酬的事实，邓德海有权提出解除劳动合同并要求泛华公估山东分公司支付经济补偿金，一审法院支持邓德海关于解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，并无不当。一审法院认定邓德海工资基数正确，泛华公估山东分公司主张发放工资数额中已经包含加班工资，未提交有效证据予以证明，本院不予采信。综上所述，泛华公估山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泛华保险公估股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年九月七日书记员 盖玉滢