湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2159号上诉人（原审被告）：蔡大森，男，1992年11月24日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：李妍，湖北纬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉长江荟萃餐饮发展管理有限公司，住所地：武汉市江汉区复兴村小区9栋商网101号，统一社会信用代码：×××Ｈ4Ｇ。法定代表人：周国建，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑双龙，该公司员工。上诉人蔡大森因与被上诉人武汉长江荟萃餐饮发展管理有限公司（以下简称长江荟萃公司）股东出资纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡大森的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4023号民事判决，改判驳回长江荟萃公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由长江荟萃公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）混淆了公司设立的不同阶段。虽然本案中蔡大森与姜金虎、朱清、周国建共同签订《合同协议书》及《股东合作协议书》（未注明签订时间）,但该两份协议只是公司发起阶段发起人签订的协议，只能证明蔡大森参与了公司发起阶段，但蔡大森并没有参与第二阶段设立阶段即签订公司章程，也没有参与第三阶段成立阶段，即向工商登记机关申请登记并成立。一审判决将发起阶段与设立阶段、成立阶段混淆，认定事实错误。而且发起人协议在与公司章程一致的情况下，一般会被公司章程所取代而失效。本案发起协议约定股东人数、持股比例与公司章程规定的股东人数、持股比例明显不同，说明后成立的公司的章程对发起人协议进行了变更、修改，已排除了蔡大森股东身份，但一审判决仍认定已被长江荟萃公司修改的发起人协议有效并对蔡大森具有约束力，没有事实依据，并导致长江荟萃公司股份达到120%的局面。（2）蔡大森并没有参与公司管理和分红。公司运营时，长江荟萃公司没有按照发起人协议约定的方式运营，蔡大森虽然工作了几个月，但只是像打工者那样按月领取工资，并不是以股东身份和董事的身份，没有享受到股东和董事应有的待遇。原审判决认定“2017年5月至2018年3月期间，原告向蔡大森发放工资及年终分红”为认定事实错误。（3）证据认定方面，蔡大森已举证证明长江荟萃公司注册资本、发起人、组织机构完全背离了发起协议的约定。蔡大森既不是长江荟萃公司的股东，也不是长江荟萃公司的管理人员，与长江荟萃公司没有任何关系，也举出了“2017年9月9日转账记录”，证明蔡大森转账21,500元是给武汉味顶记餐饮管理有限公司朱清的，并不是入股长江荟萃公司，但一审判决对蔡大森举出的证据没有进行认定和处理，反而认定蔡大森没有提交证据证明。2、一审判决适用法律错误。公司法第三十一条、第三十二条规定股东应由公司签发出资证明书和股东名册确定，长江荟萃公司没有为蔡大森签发出资证明书，股东名册中也没有蔡大森，故蔡大森不是长江荟萃公司股东。因此，本案应适用公司法第三十一条、第三十二条规定确定蔡大森是否具有股东身份，而不是适用公司法解释（三）第十三条第一款的规定，该条是指已具备股东身份人员而适用的条款，故一审判决适用法律错误。3、一审判决判项不明确，且超出补充协议范围。长江荟萃公司原诉讼请求为判令蔡大森按照发起人协议中约定内容将名下蔡汉文先生头像LOGO商标产权转移到长江荟萃公司名下，事实和理由部分则为“原告成立后，被告没有按协议约定将蔡汉文先生头像LOGO的注册商标转移至原告名下”。可见长江荟萃公司的诉求应为“蔡汉文先生头像LOGO的注册商标”，虽庭审中长江荟萃公司变更了诉求，但并未提供证据。一审判决“蔡大森将蔡汉文商标及蔡汉文先生头像LOGO商标权转移至长江荟萃公司名下”，显然超出了协议内容和长江荟萃公司的诉求，且判项到底是商标所有权还是使用权不明确。综上所述，请二审法院查明事实支持蔡大森的上诉请求。被上诉人长江荟萃公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长江荟萃公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令蔡大森继续履行发起人协议中的出资义务，补足10万元出资并支付延迟履行出资义务的利息114,460元；2、判令蔡大森按照发起人协议中约定内容将名下蔡汉文先生头像LOGO商标产权转移到长江荟萃公司名下；3、判令本案诉讼费由蔡大森承担。庭审中长江荟萃公司放弃第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为判令蔡大森将蔡汉文商标及蔡汉文先生头像LOGO商标转移至长江荟萃公司名下。一审法院认定事实如下：2016年11月1日，姜金虎、朱清、周国建、蔡大森共同签订《合同协议书》一份，合同经营项目和范围为蔡汉文热干面，合伙期限为2016年11月1日至3016年11月1日止。合同约定：姜金虎出资30万元，担任法人；朱清出资30万元，担任财务总监；蔡大森以品牌无形资产方式出资，担任董事；周国建出资20万元，担任后勤，各合伙人的出资于2016年11月15日以前交齐。补充协议：蔡大森在品牌（蔡汉文）含图片LOGO下来后主动无偿转入合伙人公司共同拥有，合同签订后，蔡大森及蔡汉文不得私自与其他人和单位签订与热干面有关的合同与合作。另，姜金虎、朱清、周国建、蔡大森共同签订《股东合作协议书》（未注明签订时间）一份。该协议约定姜金虎、朱清、周国建、蔡大森共同投资成立武汉长江荟萃餐饮发展管理有限公司，法定代表人为姜金虎，公司注册资本为1000万元。其中姜金虎出资400万元，占股比例为30%、朱清出资400万元，占股比例为30%、周国建出资200万元，占股比例为20%、蔡大森以品牌形式出资，占股比例为20%。姜金虎、朱清、周国建、蔡大森以各自认缴的出资额对公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损。全体股东同意任命蔡大森为公司副总经理。公司在营业之日起，公司对副总经理及股东实行薪水制，副总经理薪水为3000元/月。2016年11月1日，姜金虎、朱清、周国建签字确认股东会关于公司执行董事、监事和经理的任职决定，内容为公司全体股东召开第2次全体股东大会，决定公司不设董事会和监事会，决定姜金虎为公司执行董事，公司法定代表人；决定姜金虎为公司经理；决定朱清为公司监事，依照公司章程履行相应的权利和义务。2016年11月4日，姜金虎、朱清、周国建签订公司章程一份，内容为注册资本为1000万元，其中姜金虎出资400万元，占股比例为40%、朱清出资300万元，占股比例为30%、周国建出资300万元，占股比例为30%，承诺出资时间为2026年12月31日。2016年11月7日，长江荟萃公司经武汉市江汉区工商行政管理局审批准予设立/开业登记，注册资本1000万元，股东为姜金虎（法定代表人，任执行董事兼经理）、朱清（监事）、周国建。2017年5月至2018年3月期间，长江荟萃公司向蔡大森发放工资及年终分红。一审法院另查明，商标名称“蔡汉文”系蔡大森于2018年4月20日申请，申请/注册号为30397874；“蔡汉文”肖像LOGO系蔡大森的注册商标，商标号为19960649。一审法院认为，2016年11月，姜金虎、朱清、周国建、蔡大森共同签订的《股东合作协议书》、《合同协议书》，系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，各当事人均应按合同约定全面履行义务。蔡大森应按协议约定将蔡汉文商标及头像LOGO作为出资转移至长江荟萃公司名下。公司法中对股东资格的认定，要从是否有出资设立公司的意思表示、是否在具有公示性质的工商登记和公司章程及股东名册中列为股东、是否履行了股东的出资义务、是否实际行使了股东权利等几个方面综合评判，且判断标准应结合具体个案有所侧重。本案中，结合《股东合作协议书》、《合同协议书》及2018年2月蔡大森与长江荟萃公司股东微信聊天内容，可以证实蔡大森有成为长江荟萃公司股东的意愿，且已按照协议约定领取每月3,000元工资及年底分红。2018年2月，蔡大森认可年分红总额为10万元时其个人分红应为2万元的分配规则，与协议约定的其占公司股份份额的比例一致。故蔡大森虽未在工商部门登记为股东，实际享有股东权利、承担股东义务，应履行股东出资义务。蔡大森辩称该分红系案外公司的返还入股金或收益，但未提交证据予以证实，本院不予以采信。长江荟萃公司的诉讼请求本院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：蔡大森将蔡汉文商标及蔡汉文先生头像LOGO商标权转移至长江荟萃公司名下。案件受理费2,590元，由蔡大森负担。对一审查明的事实，本院依法予以确认。二审中，上诉人蔡大森向本院提交了下列证据：1、长江荟萃公司股东朱清与蔡大森的转账往来记录。拟证明双方资金往来频繁，蔡大森没有领工资和分红。2、长江荟萃公司减资的股东会决议和工商变更登记。拟证明蔡大森根本没有参与过公司的经营，不具备股东身份。经质证，长江荟萃公司对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。二审另查明，2019年11月13日，长江荟萃公司全体股东即姜金虎、朱清、周国建召开股东会并作出决议，决定将公司法定代表人由姜金虎变更为周国建，将公司注册资本由1000万元变更为100万元。当天，该公司办理了工商变更登记，变更后各股东出资信息为：姜金虎出资40万元，占股比例为40%；朱清出资30万元，占股比例为30%；周国建出资30万元，占股比例为30%。公司实收资本为零元。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，蔡大森上诉请求撤销原判，改判驳回长江荟萃公司的全部诉讼请求。经审查，一审判决对案涉《股东合作协议书》、《合同协议书》的法律效力的认定符合法律规定，本院对此予以确认。但一审判决对案件实体处理不当。根据案涉合同，蔡大森应当登记为长江荟萃公司的股东，但长江荟萃公司注册登记时，未履行上述合同的约定，实际登记姜金虎、朱清、周国建三人为公司股东，持股比例合计100%，将蔡大森排除在长江荟萃公司的股东之外。另外，长江荟萃公司从未向蔡大森开具股东出资证明书，也未将蔡大森录入股东名册；长江荟萃公司工商登记的股东从未表示是代蔡大森持股；长江荟萃公司成立后，从未通知蔡大森行使股东权利，参加股东会或者参与公司重大决策，故在事实方面，蔡大森也不是长江荟萃公司的股东。蔡大森领取了案涉合同约定的公司副总经理职务工资，并领取了一次分红，不能证明蔡大森就是长江荟萃公司的股东。在蔡大森不是公司股东的情况下，长江荟萃公司起诉要求蔡大森承担“将蔡汉文商标及蔡汉文先生头像LOGO商标转移至长江荟萃公司名下”的股东出资责任，没有事实和法律依据，人民法院对其诉讼请求不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人蔡大森的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4023号民事判决；二、驳回武汉长江荟萃餐饮发展管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2,590元，二审案件受理费2,590元，由被上诉人武汉长江荟萃餐饮发展管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余斌审判员  李娜审判员  刘隽二〇二〇年九月十七日法官助理吴放书记员徐刚