北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终338号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡金昌，男，1987年2月25日出生于黑龙江省大庆市，汉族，初中文化，北京国一金典拍卖有限公司人事主管，户籍地黑龙江省大庆市；因涉嫌诈骗罪于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被逮捕;现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人张智勇，北京信靠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尤鹏浩，男，1992年7月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，北京国一金典拍卖有限公司业务组长，户籍地浙江省瑞安市；因涉嫌诈骗罪于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。指定辩护人汤巍，北京市安理律师事务所律师。原审被告人吴晓斌，男，1982年1月15日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，北京国一金典拍卖有限公司负责人，户籍所在地浙江省乐清市；因涉嫌诈骗罪于2019年2月27日被羁押，同年3月26日被逮捕;现羁押在北京市丰台区看守所。原审被告人何文佳，男，1980年12月29日出生于吉林省，汉族，大专文化，北京国一金典拍卖有限公司经理，户籍地吉林省吉林市丰满区；因涉嫌诈骗罪于2019年2月28日被羁押，同年3月26日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。原审被告人张凯，男，1993年4月17日出生于河北省承德市，汉族，初中文化，北京国一金典拍卖有限公司业务总监，户籍地河北省承德市承德县；2012年5月17日因诈骗被处以行政拘留十五日；因涉嫌诈骗罪于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。原审被告人刘海英，女，1993年10月4日出生于河北省平泉市，汉族，初中文化，北京国一金典拍卖有限公司业务组长，户籍地河北省平泉市；因涉嫌诈骗罪于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。原审被告人苏冬冬，男，1990年12月5日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，北京国一金典拍卖有限公司业务员，户籍地河南省信阳市平桥区；因涉嫌诈骗罪于2019年1月7日被羁押，同年2月3日被取保候审。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人吴晓斌、何文佳、胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年四月二日作出（2019）京0106刑初1033号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人胡金昌、尤鹏浩不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡金昌、尤鹏浩，听取了各自辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2018年10月至2019年1月期间，被告人吴晓斌、何文佳伙同胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬等人在本市丰台区西三环南路55号北京国一金典拍卖有限公司（以下简称国一金典公司），以帮助被害人拍卖收藏品为由，以收取标底费的名义，骗取被害人李某1、张某1等35人交付钱款。其中，被告人吴晓斌作为公司负责人，诈骗金额为人民币70余万元；被告人何文佳于2018年12月20日加入公司，系公司经理，其参与诈骗期间该犯罪团伙的诈骗金额为人民币10万余元；被告人胡金昌作为公司人事主管，其参与诈骗期间该犯罪团伙的诈骗金额为人民币70余万元；被告人张凯作为公司业务总监，其直接参与的诈骗金额为人民币27.4万元；被告人尤鹏浩作为公司业务组长，其直接参与的诈骗金额为人民币14.8万元；被告人刘海英作为公司业务组长，其直接参与的诈骗金额为人民币12.11万元；被告人苏冬冬作为公司业务员，其直接参与的诈骗金额为人民币11.6万元。被告人胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬于2019年1月7日被公安机关查获，被告人吴晓斌于2019年2月27日向公安机关投案，被告人何文佳于2019年2月28日向公安机关投案。案件审理过程中，被告人吴晓斌的家属代为退赔被害人李某1、张某1等27名被害人经某共计人民币30.3万元，并取得上述27名被害人谅解；被告人吴晓斌退缴违法所得人民币6.41万元、被告人张凯退缴违法所得人民币4.8万元、被告人刘海英退缴违法所得人民币1.9万元、被告人苏冬冬退缴违法所得人民币0.5万元；另谢某退赔段某人民币5万元、退赔田某人民币2万元，在案扣押人民币5万元，冻结部分银行账户钱款。一审法院认定上述事实的证据有:证人王某1、杨某1、刘某、谢某、方某、张某2、董某、梁某、谭某、王某2、吕某、李某2、王某3、李某3、张某3等人的证言，辨认笔录、微信聊天记录，被害人肖某、安某、文某、何某、杨某2、王某4、卢某、黄某、王某5、张某4、李某1、张某1、马某、杜某、张某5、张某6、王某6、赵某1、卜某、田某、段某、冯某、陈某1、王某7、郭某、章某、周某、苏某、陈某2、赵某2、贾某、张某7、朱某、许某，王某8等人的陈述、辨认笔录，被害人出具的协议、委托拍卖合同、委托拍卖合同附件协议、收据、照片、银行账户交易明细，搜查笔录、扣押清单、发还清单及照片，话术单、财务记账明细、市场反馈单、合同等材料，企业基本信息、营业执照、工商注册信息，司法鉴定意见书，银行账户查询、冻结材料，行政处罚决定书，公安机关出具的工作说明、通话详单，常住人口基本信息，公安机关出具的到案经过、破案报告及被告人供述、辨认笔录等证据。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人吴晓斌、何文佳伙同胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚，其中，被告人吴晓斌、胡金昌犯罪数额特别巨大，被告人何文佳、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬犯罪数额巨大。鉴于被告人胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对上述被告人均依法减轻处罚；鉴于被告人张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故对上述被告人均依法从轻处罚；鉴于被告人吴晓斌、张凯、刘海英、苏冬冬在案件审理过程中退赔被害人部分经某，部分被害人对被告人吴晓斌表示谅解，具有悔罪表现，故对上述被告人均酌情从轻处罚并对被告人苏冬冬适用缓刑。故判决：一、被告人吴晓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人胡金昌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人何文佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人张凯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人尤鹏浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人刘海英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人苏冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、责令被告人吴晓斌、何文佳、胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬退赔各被害人经某（被告人吴晓斌已退缴人民币六万四千一百元、被告人张凯已退缴人民币四万八千元、被告人刘海英已退缴人民币一万九千元、被告人苏冬冬已退缴人民币五千元）。九、随案移送人民币五万元及在案冻结账户内钱款，均依法并入本判决第八项执行；随案移送手机等物品，均依法处理。胡金昌上诉提出：其不了解公司实施诈骗行为，自己也是被蒙蔽的，其所填写的市场反馈单并没有填内容；张某3证言不实，其没有办理租房手续；本案存在吴晓斌“顶雷”的情况，真正的主犯并未在案，公司员工对其作用的指证不属实。胡金昌辩护人的辩护意见是：1.胡金昌没有诈骗他人财物的主观故意，也没有参与诈骗的行为，未占有客户钱款，只是作为普通打工者，负责公司的人事，没有与客户接触。2.本案真正的老板没有被追责，老板与其他被告串通构陷胡金昌，吴晓斌、胡金昌都是为老板顶包的。3.国一金典公司有营业执照，经营时间短，拍卖尚待实施。4.胡金昌到案后如实供述事实经过、认罪认罚，没有具体涉骗金额，没有分成，是起辅助作用的从犯，有中止公司犯罪的想法和举动，无前科。综上，建议对胡金昌宣告无罪或改判两年以下有期徒刑或发回重审。胡金昌的辩护人另申请对一审判决书所确认的第十八项证据中租赁合同上笔迹进行文检鉴定。尤鹏浩上诉提出：一审认定其的诈骗金额不实，其不应对名下组员所骗金额负责。尤鹏浩辩护人的辩护意见是：一审判决对尤鹏浩涉案金额认定有误，不应对苏冬冬的犯罪金额承担责任。尤鹏浩虽名义上是组长，但既不能控制组员也未从苏冬冬处获取利润提成，其个人的诈骗金额远低于苏冬冬，一审对尤鹏浩量刑畸重。尤鹏浩归案后如实供述罪行，真诚悔罪，系初犯、偶犯。建议对尤鹏浩予以改判。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，上诉人胡金昌、尤鹏浩及各自辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于胡金昌、尤鹏浩的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.胡金昌的行为符合诈骗罪的构成要件根据在案证据，胡金昌在国一金典公司担任人事主管，负责公司的人员招聘、管理等工作，同时还负责制作“市场反馈单”等。“市场反馈单”上标明了客户藏品市场报价、意向买家等信息，胡金昌明确知道没有人给所谓意向买家询价，公司人员也未联系过所谓的潜在客户，更未组织召开过拍卖会，其供称自己就是照着模板填写内容，因此胡金昌对“市场反馈单”的虚假性是明知的。该“市场反馈单”是对被害人进行诈骗的重要手段，故胡金昌不仅主观上明知国一金典公司实施诈骗，还参与其中，在共同犯罪中起到了次要或辅助性作用。胡金昌、尤鹏浩等多名被告人均供称，国一金典公司实际控制人有郑某、王某9、苗某等人，经查，公诉机关并未指控郑某等人构成犯罪，法院亦不能未经审判即评判他人的行为性质。但现有证据足以认定本案各被告人在共同犯罪中的地位、作用，同案犯未到案亦不能成为本案被告人承担刑事责任的阻却事由。一审法院并未认定租用办公地点的行为属于犯罪情节，故对于辩护人申请对租房合同上“王某3”签字进行笔迹鉴定并无必要，本院对该申请不予支持。2.一审法院对尤鹏浩犯罪数额认定正确根据在案证据，尤鹏浩在国一金典公司任话务组组长，监督管理组内话务员，且作为组长根据全组业绩享有一定的提成，故尤鹏浩应当对其负责的全组诈骗数额承担责任。一审法院认定尤鹏浩应对苏冬冬的诈骗数额承担责任并无不妥。3.一审法院对各被告人量刑适当一审法院在认定各被告人犯罪数额的基础上，根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，认定胡金昌、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬为从犯，均依法减轻处罚。同时考虑张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，吴晓斌、张凯、刘海英、苏冬冬退赔被害人部分经某，部分被害人对吴晓斌表示谅解，对上述被告人从轻处罚并对苏冬冬适用缓刑。上述量刑情节认定准确，减轻或从轻幅度符合规定，二审均无再予从宽处罚之理由。综上，胡金昌、尤鹏浩的上诉理由及各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）胡金昌、尤鹏浩及原审被告人吴晓斌、何文佳、张凯、刘海英、苏冬冬，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，其中吴晓斌、胡金昌诈骗数额特别巨大，何文佳、张凯、尤鹏浩、刘海英、苏冬冬诈骗数额巨大，依法均应予惩处。一审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔被害人经某及对在案扣押款物的处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）胡金昌、尤鹏浩之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年九月十四日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷