山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8726号上诉人（原审被告）：山东冠通智能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐长吉，执行董事。委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦波，男，1983年5月7日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。上诉人山东冠通智能科技有限公司（以下简称冠通公司）因与被上诉人焦波劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。冠通公司的委托诉讼代理人曾开欣，焦波的委托诉讼代理人王宗阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠通公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁0102民初8137号民事判决第一项，依法改判驳回焦波的该项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由焦波承担。事实与理由：一审判决冠通公司支付焦波违法解除劳动合同赔偿金93773元是错误的。一、一审认定事实错误。本案中的焦波与另案中的杨波(杨波与冠通公司均上诉至济南市中级人民法院)、张宝玉(冠通公司上诉至济南市中级人民法院)、郭磊(济南市历下区劳动仲裁裁决生效)四人是冠通公司市场部同一批业绩不达标、又拒绝选择返聘，按协议约定执行辞退的人员，郭磊服从仲裁裁决，杨波、张宝玉、焦波三人不服仲裁裁决起诉至历下法院，三人在一审中聘请的是同一代理人王宗阁律师。在闫云法官审理的杨波作为原告的劳动争议一审庭审中，杨波的代理人自行提交了杨波收到的开会通知短信作为证据，而同一批的这四人收到的是同样的短信内容，冠通公司在一审庭审中已做了强调说明。法官也未要求冠通公司再提交。就会议通知事项，冠通公司有微信、短信等均能证实。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据错误的事实认定，错误地适用了《劳动合同法》第四十六条、第四十七条。三、《民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”；第六十三条第一款第一项“当事人陈述”，属于法定证据的一种；修改后将于2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”。焦波在庭审中谎称没有收到开会通知的行为已经构成虚假陈述，妨害民事诉讼秩序，危害其他当事人的利益，按照《民事诉讼法》第一百一十条之规定，人民法院应对其予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。综上，请求人民法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回焦波的该项诉讼请求。焦波辩称，一审判决认定违法解除的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回冠通公司的全部上诉请求。焦波向一审法院起诉请求：一、请求依法判令冠通公司向焦波支付提成款119594元；二、请求依法判令冠通公司向焦波支付违法解除劳动合同赔偿金137430元（2014年8月至2019年6月）；三、请求依法判令冠通公司向焦波支付未休年休假工资30000元（2015年至2019年）；四、请求依法判令冠通公司向焦波支付工资（2019年4月至2019年5月）；五、请求依法判令冠通公司向焦波支付报销款5031元（2018年至2019年）；六、请求判令冠通公司承担本案诉讼费等费用。当庭变更诉讼请求第二项：二、请求依法判令冠通公司向焦波支付违法解除劳动合同赔偿金11万元（2014年8月至2019年6月）。一审法院认定事实：焦波于2014年8月20日入职冠通公司，从事市场工作，底薪3200元/月，双方共签订两份劳动合同，期限分别为：2014年8月20日至2017年8月20日、2017年8月19日至2020年8月18日。2019年3月1日，冠通公司发布《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》规定，“区域经理业绩按月进行考核，按照签订合同额度和回款达成率两个主要指标进行考核，考核结果作为基薪调整的主要依据，具体考核明细如下：……3月份，实现合同额度≥300万，新增客户信息6个，出具设计部参与的3个方案并提交用户。如不达标基薪调至基准水平的80%；4月份，实现合同累计额度≥600万，并且增加新客户信息12个，出具设计部参与的6个方案并提交用户。如达标，调回原基准水平，如不达标基薪调至基准水平的50%；5月份，实现合同累计≥900万，新增客户信息20个，出具设计部参与的10个方案并提交用户。如4月份未达标者达标，基薪调至基准水平的80%，如三个月均未达标，做辞退处理，不做任何补偿。”该协议上有焦波的签名，焦波称不是其本人所签。2019年5月31日，冠通公司出具《关于部分市场人员调岗、辞退或返聘的说明》载明，公司对部分未能完成市场销售指标的市场人员进行处理，未达标的市场人员可选择调岗、返聘，不同意调岗或者返聘的，根据管理制度和补充协议予以辞退。2019年6月1日，冠通公司召开关于部分市场人员调岗、辞退、或返聘的决议。焦波未参会。同日，冠通公司向焦波出具《解除劳动关系通知书》，载明“因你未完成公司市场销售任务，且根据你自入职公司以来的市场销售工作情况表现，公司决定为你调岗或进行返聘工作安排。公司通知你2019年6月1日来公司开会，进行协商，但你拒不参加会议。据此，公司决定自2019年5月31日起解除与你签订的劳动合同。请于2019年6月3日或6月4日来公司办理交接手续。特此通知”。2019年6月11日，焦波向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.冠通公司支付拖欠提成款119594元（2015年6月1日至2019年6月1日）；2.冠通公司支付违法解除劳动合同赔偿金137430元（2014年8月至2019年6月1日）；3.冠通公司支付签订合同奖金45000元（2015年6月至2019年6月1日）；4.冠通公司支付解除劳动合同应提前通知一个月工资13743元；5.冠通公司支付2015年至2019年未休年休假报酬30000元；6.冠通公司支付2019年4月至5月工资22000元；7.冠通公司支付报销款5031元（2018年至2019年）。该委作出济历下劳人仲案（2019）793号裁决书，裁决：1.冠通公司支付焦波2018年度至2019年5月份未休年休假工资5675元；2.冠通公司支付焦波2019年5月份工资1910元；3.驳回焦波其他仲裁请求。焦波不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，冠通公司未安排焦波休2018年及2019年年假。冠通公司在扣除应由焦波个人负担的社会保险费部分后向焦波实际发放2019年3月份工资10456.47元、2019年4月份工资2756.47元、2019年5月份工资1366.47元。一审法院认为，焦波于2014年8月20日入职冠通公司，2019年6月1日，冠通公司向焦波出具《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系解除。关于提成款。《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》约定了业绩考核标准按照签订合同额度和回款达成率两个指标进行考核，焦波提交的现有证据并不能有效证明其符合领取提成款的条件，故对焦波的该项诉讼请求，不予支持。关于2019年4月至5月工资。冠通公司主张根据《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》约定，焦波2019年3月应发工资为11000元×80%=8800元，超发工资2200元，超发部分应计算到2019年4月份应发工资内，故冠通公司已向焦波足额发放了2019年4月份工资。虽然焦波称《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》上的签名不是其本人所签，但其并没有提交相应证据予以证明，其亦没有在法定期限内提交笔迹鉴定申请，应视为放弃笔迹鉴定，故焦波在协议上签字的行为应视为其对协议内容认可，结合焦波的工资发放记录，一审法院对冠通公司的上述主张予以采信。冠通公司主张按济南市最低工资标准向焦波发放2019年5月份工资，没有事实和法律依据，一审法院对其该部分主张不予采信，一审法院参照焦波2019年4月份工资标准认定焦波2019年5月份工资，故冠通公司应向焦波补发2019年5月工资差额3590元（2200元+2756.47元-1366.47元），对焦波的该部分诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，冠通公司2019年6月1日向焦波出具《解除劳动关系通知书》，以焦波拒不参加会议为由将其辞退，但冠通公司未能举证证实已通知过焦波参加会议，其辞退焦波没有事实依据，系违法解除劳动合同。经计算，焦波离职前12个月的平均工资为9377.3元/月，冠通公司应向焦波支付违法解除劳动合同赔偿金93773元（9377.3元/月×5个月×2倍），对焦波的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于2015年至2019年未休年休假工资。焦波与冠通公司的劳动关系于2019年6月1日解除，其于2019年6月11日提起劳动仲裁，2017年及之前年度的带薪年休假工资已超过时效，一审法院不予支持。焦波2014年入职冠通公司，其2018年应休带薪年假为5天，冠通公司应向焦波支付2018年度带薪年假9377.3元÷21.75天×5天×200%=4311.4元；焦波2019年应休带薪年假经折算为2天，冠通公司应向焦波支付2019年度带薪年假9377.3元÷21.75天×2天×200%=1724.56元。故对焦波的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于报销款。焦波提供的现有证据并不足以证明冠通公司应向其支付其所主张的报销款，故对焦波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁裁决驳回焦波要求冠通公司支付解除劳动合同提前通知一月工资13743元及签订合同奖金45000元的仲裁请求，焦波与冠通公司均未对此提起诉讼，视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告焦波支付违法解除劳动合同赔偿金93773元；三、被告山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告焦波支付2018年度带薪年休假工资4311.4元；四、被告山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告焦波支付2019年度带薪年休假工资1724.56元；五、被告山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告焦波支付2019年5月份工资差额3590元；六、驳回原告焦波其他诉讼请求；七、被告山东冠通智能科技有限公司不予支付原告焦波解除劳动合同提前通知一月工资13743元；八、被告山东冠通智能科技有限公司不予支付原告焦波签订合同奖金45000元。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东冠通智能科技有限公司负担。二审中，冠通公司提交证据一：微信记录，证明冠通公司于2019年5月31日发布会议通知，定于2019年6月1日召开关于调岗、返聘或辞退等的相关会议。证据二：公证书，证明冠通公司向焦波发送了召开会议的通知。焦波的质证意见为：证据一不属于新证据，不予质证。对证据二的真实性有异议，公证书的内容是通过技术手段恢复的，电子证据具有篡改的可能性，且该证据已经超过举证期限，对该证据不应采信。公证书载明的日期为2020年4月1日，公证书载明的手机型号是华为MATE30PRO，根据对该项机型的查询，该5G版本的上市时间为2019年11月1日，在载明的该款手机发送短信时，该款手机还未上市，因此对该公证书的真实性有异议。本院认为，对证据一，冠通公司未提交证据证明微信聊天记录中发送者与接收者的信息，且该证据系打印件，来源和形式不符合法律规定，本院对该证据不予采信。对证据二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……已为有效公证文书所证明的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。”焦波对该证据不认可，但并未提交证据推翻公证书所证明的事实，本院认为该证据能够反映案件真实情况，对该证据予以采信。本院认定冠通公司向焦波发送了关于召开部分市场人员调岗、返聘或辞退说明的会议通知。本院认为，该案争议焦点为冠通公司解除与焦波之间的劳动合同是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，冠通公司并未提交证据证明其提交的冠通公司市场销售管理制度及补充协议系依据上述法律规定的程序制定的，冠通公司的规章制度不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。另，《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，冠通公司主张焦波未能完成市场销售管理制度补充协议规定的任务指标，主张焦波不能胜任工作，但冠通公司并没有实际对焦波进行调岗或进行岗位培训。冠通公司以焦波未参加会议为由解除劳动关系不符合法律规定。一审法院认定冠通公司违法解除与焦波之间的劳动合同并无不当。冠通公司对一审认定的经济赔偿金的计算方式并无异议，应予维持。综上所述，冠通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东冠通智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年九月八日书记员  李 环