江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终509号 原公诉机关江西省上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田敏（曾用名“田克杰”），男，1987年2月25日出生于江西省崇义县，汉族，大学文化，个体户，户籍所在地江西省崇义县，家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被上犹县公安局取保候审。经上犹县人民法院决定，于2019年10月8日被取保候审。2020年6月30日被九江市公安局濂溪区分局特巡警大队抓获，同年7月2日被执行逮捕。现押于上犹县看守所。 辩护人陈昌伟，江西腾龙律师事务所律师。 江西省上犹县人民法院审理江西省上犹县人民检察院指控原审被告人田敏犯诈骗罪一案，于2020年7月3日作出（2019）赣0724刑初143号刑事判决。原审被告人田敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人田敏通过其同事罗某的介绍，认识了被害人刘某1、蔡某夫妻。闲聊中，被告人田敏自称在上犹县黄埠工业园汇利通公司有股份，叫刘某1夫妻入股10万元。2017年10月至11月期间，刘某1夫妇通过支付宝转账先后付给田敏2.8万元，刘某1夫妇入股后，未得到分红。2018年5月，刘某1家中急需钱用要求被告人退钱，经多次催促，至同年8月期间，被告人田敏退回了8000元，剩余2万元刘某1、蔡某多次电话、微信联系要求退回，但被告人田敏以各种理由推脱或者不予理睬，被害人于2018年9月11日向上犹县公安局报案，同日公安机关立案侦查，并将被告人田敏抓获归案，同日对其刑事拘留，次日，被告人田敏将20000元退还给了被害人，同日被告人田敏被取保候审。 另查明，被告人田敏在原审法院审理过程中办理取保候审手续，缴纳保证金1万元，在取保候审期间，公安民警于2019年11月5日传唤其到案时，被告人田敏拒不到案，擅自离开居所，脱离监管逃跑至外地，致使案件在较长时间内无法继续审理，公安机关于2019年11月12日将被告人田敏列为网上在逃人员，经公安持续侦查，于2020年6月30日在江西省九江市濂溪区将被告人田敏抓获归案。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口信息、领条、谅解书、微信聊天记录截图、转账记录、辨认笔录及辨认照片、在逃人员登记表、上犹县公安局刑侦大队出具的《情况说明》、九江市濂溪区公安特巡警大队出具的抓获经过、被告人田敏的归案情况说明、刑事裁定书等书证；被害人蔡某、刘某1的陈述；证人罗某、蓝某、刘某2的证言；被告人田敏的供述与辩解；庭审笔录等。 原审法院认为，被告人田敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究被告人田敏的刑事责任。 被告人田敏辩称其不构成诈骗罪。经查，被害人蔡某、刘某1证实，2017年10月，田敏找到其夫妻说，他与蓝某合伙在黄埠办了个玻璃管道厂，叫汇利通公司，他妈妈是大股东，还带其夫妻去了参观，叫其两人投资10万元，可以得5%的股份，因其钱不够，截至11月3日，其陆续投资了2.8万元，一直没有分红，后由于家中需钱，就叫田敏退回这些钱，但田敏直到2018年7月只退回8千元，余款以种种理由不退，后来无法联系，得知上当受骗；刘某1还证实，2018年5月底，其打田敏的电话也不接，微信也不回，实在没办法就找他妈，一开始他妈还会接，后来也推辞，经朋友了解，田敏在黄埠那个厂根本没有股份；微信聊天记录证实，刘某1催田敏还款的一些细节；证人蓝某证实，田敏在汇利通公司没有股份，田敏妈妈帮公司销售产品，但不涉及资金投入；证人罗某证实，田敏对其说过他在黄埠与别人搞了个厂，还给其看了营业执照，他说他有200万的股份，10万元一股，有兴趣可以入一股，其没有参加，其同学刘某1投了些钱进去，2018年6月底开始，其打田敏电话打得通，但他不接，发微信给他，也不回；田敏的供述，当时其带刘某1去考察汇利通公司，对刘某1说其正在与蓝某谈入股公司的事，叫刘某1先合伙搞销售，谈好入股的事后再入股公司，刘某1就说凑10万元过来，给他5%的股份，但刘某1只投了2.8万元，其与蓝某谈入股的事没有谈成，就跟刘某1说一起搞销售。上述证据能相互印证，共同证明被告人在没有股份的情况下，隐瞒真相，虚构有股份，以非法占有为目的，邀被害人入股，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。被告人就此提出的辩解意见和理由不能成立，不予支持。 被告人田敏归案后对主要犯罪事实未如实供述，不能认定为坦白，在法庭上不认罪不认罚，不具有法定从轻处罚情节；鉴于被告人田敏系初犯，且在公安机关立案后第二天即退赔了被害人损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；被告人田敏在取保候审期间，违背取保候审的规定，经传唤拒不到案，擅自离开居所，脱离监管逃跑至外地，致使案件较长时间无法审理，说明其主观恶性较大，没有悔罪表现，对被告人田敏不予关押不利于对其教育改造，不宜适用缓刑。公诉机关的量刑建议为有期徒刑十个月以上一年四个月以下，并处罚金，原审法院认为该量刑建议符合法律规定，应以支持。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，根据被告人田敏犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，作出如下判决：被告人田敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人田敏上诉提出：1、公安机关对他第一次讯问时，他作了如实供述，但公安机关并未如实记录；2、他没有和被害人说过他在汇利通公司有股份，只是和刘某1说过一起合作销售汇利通公司的产品；3、刘某1转给他的2.8万元是他和刘某1一起跑销售业务的开支费用；4、他没有欺骗被害人刘某1、蔡某，不构成诈骗罪。 其辩护人提出，上诉人田敏在客观上没有实施诈骗行为，主观上没有骗取他人财物的故意，原审判决证据不足，上诉人田敏不构成诈骗罪。 二审经审理查明，2017年10月至12月，刘某1夫妇通过支付宝先后向田敏及其提供的账户转账2.8万元。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人田敏提出，公安机关对他第一次讯问时，他作了如实供述，但公安机关并未如实记录的问题。经查，上诉人田敏的第一次讯问笔录系在上犹县公安局执法办案中心由两名侦查人员制作。讯问开始时，侦查人员已告知其诉讼权利义务。上诉人田敏对每一页讯问笔录均签名、捺印确认，对其中两处还进行了修改，并在讯问笔录末尾书写“以上笔录我看过，和我说的相符”。上犹县公安局对田敏的第一次讯问程序合法、规范，并经田敏阅看、签名确认。二审讯问时，田敏亦表示讯问笔录末尾“以上笔录我看过，和我说的相符”及签名均是其本人所写。上诉人田敏提出公安机关未如实记录的意见与查明的证据不符，不能成立。 关于上诉人田敏是否构成诈骗罪的问题。经查，1、被害人刘某1、蔡某的陈述、证人罗某的证言及支付宝转账记录截图可以相互印证，共同证实田敏曾与刘某1说过在黄埠工业园办了一个做排污管道的厂，田敏有200万股份，10万元一股，并跟刘某1说了入股的事情。刘某1、蔡某通过支付宝先后向田敏及田敏提供的账户转账2.8万元。2、证人蓝某的证言证明，汇利通公司的股东中没有田敏及田敏的母亲，公司只是与田敏的母亲签订过一份销售合同，由田敏的母亲帮他们公司推销产品，但是田敏的妈妈并没有成功过一单。3、被害人刘某1、蔡某的陈述及微信聊天记录截图证实，2018年6月份左右，上诉人田敏断绝了与被害人刘某1、蔡某的联系。上述证据可以证实，上诉人田敏及其母亲并无汇利通公司的股份，但上诉人田敏虚构其拥有该公司股份的事实，欺骗刘某1、蔡某入股，骗得被害人2.8万元。经被害人刘某1、蔡某多次催要，田敏逃避返还资金，主观上具有非法占有的目的。综上，上诉人田敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人田敏辩称，2.8万元是他和刘某1一起跑销售业务的开支费用，但是并未得到被害人刘某1的认可，蓝某的证言也证实田敏等人并未成功销售过一单业务，上诉人田敏亦未能提供证据证明其与刘某1存在一起跑销售的开支费用。上诉人田敏及其辩护人提出田敏不构成诈骗罪的意见，与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人田敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人田敏退赔了被害人的损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人田敏及其辩护人的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  肖昌明 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年九月七日 代理书记员  禄旭阳