中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8150号上诉人（原审原告）：爱克林有限公司，住所地瑞典王国赫尔辛堡市。法定代表人：佩尔·亨里克·波瑞尼厄斯，首席财务官。委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵耀，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人爱克林有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人爱克林有限公司的委托诉讼代理人赵克峰、赵耀到庭参加诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：爱克林有限公司。2．申请号：24047421。3．申请日期：2017年5月10日。4．标志：5．指定使用商品（第16类，类似群组1609）：包装用塑料袋；包装食品用塑料袋；包装牛奶制品用塑料袋；包装用塑料袋（信封、小袋）；包装食品用塑料袋（信封、小袋）。二、被诉决定：商评字[2018]第148914号《关于第24047421号图形（立体商标）商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月17日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第三项所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。三、其他事实在原审诉讼阶段，爱克林有限公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议。爱克林有限公司向原审法院提交了如下主要证据：1．爱克林有限公司中国官网打印件、爱克林包实物照片扫描件、相关报纸报道等，用以证明诉争商标的巧妙充气手柄、独特的水罐式外观设计、独特的几何图形等特征与常见的牛奶包装等具有显著区别；2．爱克林有限公司与第三方合作广告推广合同、参加展会、研讨会的报道、新闻报道、获奖证明、会计事务所的统计报告单等，用以证明爱克林有限公司对诉争商标进行了广泛宣传，投入了一百多万元广告费用，其包装袋产品具有广泛的知名度，该商品的消费者是乳制品企业；3．会计事务所出具的统计报告，爱克林有限公司的工商登记资料，质检报告，与三元、伊利等乳业公司的包装材料购销合同，包装样品等，用以证明爱克林有限公司商品的消费者是乳制品企业，产品销售规模数以亿计，销售覆盖30个省市。其中一份购销合同为甲方内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司与乙方爱克林（天津）有限公司签订，内容为：鉴于乙方同意出售且甲方同意购买包装材料时，使用本合同；乙方有权在包装材料上注明自己的商标，且甲方同意乙方在包装设计上留部分区域用于宣传爱克林包装的特性，包括文字和图标；甲方应向乙方发送第一个购买包材订单并提供适用在包装材料上的新图片和必要描述，乙方应随后制作一份证明样稿并且将该样稿提交给甲方确认；180克包装材料样品上印有君乐宝商标和涨芝士啦浓缩酸奶字样，该包装材料呈扁平形态；4．《关于“爱克林/ECOLEAN”包装知名度情况的测试》（简称知名度情况测试）、公证书、证人徐某证言等证据，用以证明：北京零点市场调查有限公司在多地销售市场进行的相关消费者对诉争商标知晓程度的实地调查，38．3%的受访者在无提示情况下认为图片展示包装类型为“爱克林包/ECOLEAN包”，3．2%认为是“蛋壳包／爱壳包”，合计比例为41．5%，去除回答“不知道、不清楚”的受访者，有效合计认知比例为61．6%；在看到诉争商标包装或使用诉争商标的商品实物包装时，认为相应包装是由“爱克林有限公司”生产的相关公众为34．9%，除去回答“不知道、不清楚”的受访者，有效认知比例为45．1%；经实地查看在物美超市，郑州家乐福、大商超市等大型超市中的立体商标呈现的乳制品包装袋均为爱克林有限公司提供。商标评审委员会认为上述证据只能证明使用诉争商标的包装物上标明的商品内容是乳制品生产商的商标，不能证明诉争商标的三维图形经使用获得了显著性。北京知识产权法院认为：爱克林有限公司主张包装材料本身作为商品，其提交的证据主要是围绕向乳品企业销售的包装袋这一商品展开，并明确表示商品的相关公众为包装材料的购买方，也就是乳制品生产企业，但在案的包装材料购销合同及包装样品证实，爱克林有限公司销售给乳品企业的包装袋（包装材料）并不呈现爱克林有限公司所申请立体商标的三维形态，即在乳品企业灌装内装物（乳制品）前包装袋是扁平形态，因此在案证据不能证明爱克林有限公司对申请作为商标的三维标志进行了使用。对爱克林有限公司主张因长期宣传、使用，该三维标志而获得显著特征的诉讼理由不予采信。爱克林有限公司表示仅保留在“包装牛奶制品用塑料袋”商品上的注册申请这一事实不影响本案结论。故被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了商标法第十一条第一款第三项之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱克林有限公司的诉讼请求。爱克林有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定，其主要上诉理由为：一、爱克林有限公司在原审诉讼阶段提交的知名度情况测试可以证明诉争商标已具有较高的商标识别性。原审判决对知名度情况测试未予评述，忽略了关键证据，属于事实认定不清；二、诉争商标指定使用的商品为包装牛奶制品用塑料袋商品，在案证据可以证明诉争商标经使用具有较高的显著性；原审判决关于爱克林有限公司销售给乳品企业的包装袋（包装材料）呈现扁平形态，在案证据不能证明爱克林有限公司对申请作为商标的三维标志进行了使用的认定错误；三、诉争商标设计唯一、独特，整体是一系列要素独特排列组合的结果，明显不同于常见的包装，具有商标固有的显著特征。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，爱克林有限公司主张其在原审诉讼阶段提交的样品包装呈现两种形态，其一为扁平形态，其二为立体形态（立体商标的形态），原审法院对此事实查明有误。另查一，爱克林有限公司向原审法院提交的证据4的知名度情况测试载明：本次调查在上海国家会展中心进行，在第二十三届中国国际食品添加剂和配料展览会-FIC2019期间，在展会内的五个展厅开展。调查涉及的对象为符合相关访问条件的参展商及参观人员。受访对象的从业情况包括奶及乳制品行业从业人员377人，占比79．7%；饮料饮品行业从业人员60人，占比12．7%；其他食品行业从业人员36人，占比7．6%。证据4的公证书系对多地销售市场进行的相关消费者对诉争商标知晓程度的实地调查进行的公证。另查二，原审庭审笔录载明：证人证言系徐某作为北京零点市场调查有限公司总监所做的陈述。爱克林有限公司提交的知名度情况测试用以证明诉争商标具有较强的识别性，国家知识产权局对该证据的真实性予以认可。爱克林有限公司当庭表示诉争商标指定使用的商品只保留包装牛奶制品用塑料袋商品，其他九项商品都放弃。另查三，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有知名度情况测试、原审庭审笔录及相关文件在案佐证。本院认为：根据当事人的上诉主张，本案二审的争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反了商标法第十一条第一款第三项的规定。商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。第三款规定，第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。鉴于爱克林有限公司在原审诉讼阶段表示诉争商标指定使用的商品只保留包装牛奶制品用塑料袋商品，在二审诉讼阶段亦称其仅主张诉争商标指定使用的商品为包装牛奶制品用塑料袋商品，各方当事人对被诉决定关于诉争商标在除包装牛奶制品用塑料袋外的商品上的申请注册违反了商标法第十一条第一款第三项规定的认定未再争议，本院经审查予以确认。本院仅对诉争商标在包装牛奶制品用塑料袋商品上的申请注册是否违反商标法第十一条第一款第三项的规定予以评述。以商品包装外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该包装外形应当具有区分商品来源或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为包装本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用。如果商品的包装本身虽能够与其他同种商品的包装相区别，但是不能从包装本身识别该商品的提供者，则只有在该包装经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。本案中，诉争商标为以包装袋形式体现的三维标志，指定使用在包装牛奶制品用塑料袋商品上，属于以商品自身形状或其在商业使用中的实际形状作为三维标志申请注册商标的情形，相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志。爱克林有限公司关于诉争商标设计唯一、独特，整体是一系列要素独特排列组合的结果，明显不同于常见的包装的理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为诉争商标具有显著特征的理由。诉争商标缺乏固有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第三项规定的不得作为商标注册的情形。在诉争商标缺乏固有显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否通过实际使用取得显著特征并便于识别。诉争商标指定使用的商品为包装牛奶制品用塑料袋，相关公众的界定应以诉争商标指定使用的商品项目为准，即本案中诉争商标的相关公众应当是牛奶制品用包装材料的购买方，即乳制品生产企业。爱克林有限公司提交的证据不足以证明在诉争商标作为三维标志商标的情况下，相关公众能够在包装牛奶制品用塑料袋商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。诉争商标不符合商标法第十一条第二款的规定。爱克林有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院在原审判决中对爱克林有限公司提交的知名度情况测试证据未予评述，确有不当。但根据原审庭审笔录载明的内容，国家知识产权局已对该份证据发表了质证意见，且鉴于前述认定，知名度情况测试的受访对象与包装牛奶制品用塑料袋行业领域的生产者或经营者有一定的差异，该证据不足以证明相关公众能够在包装牛奶制品用塑料袋商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别。本院对原审判决的不当之处予以指正。爱克林有限公司主张其在原审诉讼阶段提交的样品包装呈现两种形态，其一为扁平形态，其二为立体形态（立体商标的形态），但并无证据予以证明，在原审庭审笔录中亦无记载。考虑到诉争商标指定使用商品为包装牛奶制品用塑料袋，实际样品在填充前呈现立体形态亦不符合常理。上述证据不足以证明该三维标志经使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源，进而具有显著特征。爱克林有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。爱克林有限公司的主要理由及上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱克林有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年九月十七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪