江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1260号上诉人（一审被告）：万年县汪家七一碎石厂，住所地江西省上饶市万年县汪家乡岩山村，统一社会信用代码91361129065352576H。负责人：蔡万云，该厂投资人。委托诉讼代理人：**君，江西赣东北律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：林静，江西赣东北律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告）：汪加德，男，1968年8月7日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。委托诉讼代理人：何国庆，江西正听律师事务所律师。一般授权代理。上诉人万年县汪家七一碎石厂（以下简称七一碎石厂）因与被上诉人汪加德建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人七一碎石厂上诉请求：1、撤销江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1388号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误。一审中，被上诉人提供的证据仅为5名证人证言，5名证人均与被上诉人存在利害关系，无法证明本案主要事实。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决上诉人承担支付工程款，为错误判决，本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。被上诉人汪加德辩称，一审认定上诉人七一碎石厂是案涉彩钢棚工程的发包方是正确的。被上诉人汪加德作为案涉彩钢棚的承建人，能够清楚地指认被答辩人是案涉彩钢棚工程的发包方，证人江某、李某、汪某能证实案涉彩钢棚是被上诉人汪加德包工包料承建，证人汪某能够证明在2014年中秋节随被上诉人汪加德到上诉人厂区内催收过工程款；证人方某出庭证实被上诉人与上诉人商谈过建造彩钢棚的事宜；证人余某证明蔡万云指示其财务人员代某5万元的事实；案涉彩钢棚坐落在上诉人的厂区内，曾租赁给他人；上诉人没有就彩钢棚为案外人汪辉所建的主张提供证据。因此，综合上述证据，能够证明上诉人是案涉彩钢棚工程的发包方。汪加德向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付彩钢棚工程款265,000元；2、案件受理费由被告承担。在第二次庭审中，原告把第一项诉讼请求变更为要求被告支付工程款220,606.24元。一审法院认定事实：被告七一碎石厂系由案外人蔡德生于2012年9月20日投资设立的个人独资企业，经营范围为煤矸石、矿石的破碎、加工、销售。住所地万年县汪家乡岩山村。2014年5月7日，该厂的投资人变更为蔡万云。2014年上半年，原告汪加德组织施工人员在被告七一碎石厂的厂区内以包工包料的形式建造彩钢棚。原告完成彩钢棚施工以后，被告七一碎石厂在此彩钢棚内堆放了煤矸石。2014年9月，原告汪加德以其为被告建造了彩钢棚为由，带着施工人员到被告厂区内找该厂负责人催收工程款，原告自认当时仅收到10000元工程款，此款当即用于支付了施工人员的工资。2014年年底，被告七一碎石厂投资人蔡万云找案外人汪辉、余某催收账款。原告汪加德同时也向被告催收彩钢棚工程款，便与蔡万云一同来到汪辉、余某的经营住所。当天，案外人汪辉、余某安排其财务人员向原告支付了彩钢棚工程款50000元。此后，原告没有再收到彩钢棚的工程款。2017年11月，原告以被告七一碎石厂拖欠其建造彩钢棚工资为由，向万年县劳动监察局投诉，经万年县劳动监察局组织原告与被告方投资人蔡万云协调，双方没有达成协议。经原告多方催收，无果，原告以被告尚欠其彩钢棚工程余款265000元为由，向一审法院具状起诉，请求依法判处。另外，原告与被告没有签订书面协议，双方对涉案工程价款也没有进行书面的结算凭证。原告因此向一审法院提出对涉案工程造价进行司法鉴定。对涉案工程，经司法鉴定机构鉴定并于2020年4月30日出具鉴定意见，案涉主体彩钢棚工程造价为280602.24元。一审法院认为，原告汪加德以包工包料的形式，在被告七一碎石厂厂区内承建彩钢棚，经原告申请，一审法院委托司法鉴定机构鉴定，原告建造的彩钢棚工程造价为280602.24元。案件争议的事实焦点为：被告七一碎石厂是否为案涉彩钢棚工程的发包方。对此，原告提供了证人江某、李某、汪某、方某、余某的证言，证人江某、李某、汪某为原告雇请的彩钢棚施工人员，均出庭证明在2014年上半年为原告在被告七一碎石厂厂区内建造彩钢棚的工地上施工，其中证人汪某证明在2014年中秋节其随原告到七一碎石厂内找人催收过施工工资的事实；证人方某证明原告与被告投资人蔡万云在七一水库商谈过建造彩钢棚的事宜；证人余某出庭证明七一碎石厂投资人蔡万云指示其向原告代某彩钢棚工程款5万元的事实。被告辩称其不是案涉彩钢棚工程发包方，是案外人汪辉要原告为其建造涉案彩钢棚堆放钢渣。但被告对这一待证事实没有提供相应的证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，原告为证明其主张的涉案彩钢棚工程发包主体为被告七一碎石厂的事实，提供了相关的证人出庭作证，结合案涉彩钢棚工程坐落在被告万年县汪家七一碎石厂厂区内的事实，应能确信原告的待证事实存在高度可能性。被告对反驳原告主张其为案涉工程发包方的事实负有举证证明责任，应提供充分的证据予以证实。被告对此没有提供相应的证据证明，负有举证不能的法律后果。根据原告举证并结合案情事实，一审法院认定案涉彩钢棚工程发包方为被告七一碎石厂。针对涉案工程价款，经鉴定机构鉴定，案涉主体彩钢棚工程造价为280602.24元。被告对此鉴定意见的真实性、合法性、关联性均有异议。认为该份鉴定意见书中，并没有符录现场勘验照片，所以存在不合理、不真实的现场勘验；该工程造价中，有个价差表，里面有个市场价和定额价没有相关法律依据附录在册，以及该彩钢棚建造时间与鉴定时间不同，不同的时间肯定不同的标准，其依据没有说明。对此，一审法院认为，案涉工程造价在鉴定过程中，按鉴定程序要求，一审法院及时通知被告参与现场勘验，被告接到通知后，无故拒不参与；鉴定机构就案涉工程造价向其出具司法鉴定意见书征求意见稿时，被告也没有发表任何意见；且被告也没有提供证据证明鉴定机构对案涉彩钢棚工程造价的司法鉴定在程序或实体上存在错误，故被告的这一辩称意见，一审法院不予采纳。据此，案涉彩钢棚工程的发包方为被告七一碎石厂，原告为承建方，原、被告之间构成建设工程施工合同关系。原告虽不具备建筑资质，但案涉彩钢棚建成以后，被告在此彩钢棚内堆放了煤矸石。该彩钢棚的工程造价经司法机构鉴定为280602.24元，原告自认被告向其支付了工程款60000元。故被告尚欠原告彩钢棚工程款220602.24元。对此款，被告应予以支付。故原告起诉要求被告支付建造彩钢棚工程款220602.24元，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：限被告万年县汪家七一碎石厂于本判决生效之日起三十日内向原告汪加德支付工程款220602.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（开户行：中国工商银行万年县支行，户名：万年县人民法院，账号15×××52）。本案受理费4609元，由被告万年县汪家七一碎石厂负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人七一碎石厂是否为案涉彩钢棚工程的发包方。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人汪加德在七一碎石厂内施工搭建彩钢棚是客观事实，因案涉彩钢棚工程坐落在上诉人厂区内，结合被上诉人汪加德提供的证人证言，对于发包人系上诉人七一碎石厂这一待证事实，被上诉人汪加德所提供的证据已经能达到高度盖然性的程度，举证责任已经完成。而上诉人主张发包方系案外其他人，未提供任何证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。因此，结合本案案情，一审法院认定案涉彩钢棚工程发包方为上诉人七一碎石厂，并无不妥。综上所述，上诉人七一碎石厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,609元，由上诉人万年县汪家七一碎石厂负担。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 夏旭莉审判员 姜一珉二〇二〇年九月一日法官助理鲍仪书记员陈日辉