吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1280号上诉人（原审原告）：邢殿权，男，汉族，1961年3月16日生，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：魏国明，吉林宇中人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春隆都房地产开发有限公司，住所地长春市绿园区普阳街128号晨光国际大厦B座14层。法定代表人：金鑫，总经理。委托诉讼代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘广武，男，汉族，1977年10月13日生，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永恒，男，汉族，1964年10月8日生，住长春市双阳区。上诉人邢殿权、长春隆都房地产开发有限公司（以下简称隆都公司）因与被上诉人刘广武、李永恒建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2018）吉0193民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邢殿权原审提出诉讼请求：1.刘广武给付拖欠邢殿权的工程款人民币2108156.1元（已完成工程量9968.49平方米*290元/平方米=2890862.1元+117294元（停工损失）-1100000元（已给付工程款）=1908156.1元及利息20万元）；2.李永恒和隆都公司对上述工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告负担；4.被告支付2016年3月15日至2018年10月15日的停工损失和材料损失共计1563182元（其中误工损失1144500元，材料损失418682元）。事实与理由：2015年9月10日，邢殿权与刘广武签订了工程劳务承包合同，刘广武将长春市高新开发区“隆都世界湾”三期工程9号、10号楼的工程承包给邢殿权（包括混凝土、钢筋、木工），工程按照每平米290元结算，总工程款为2890863.1元。邢殿权已完工程量9968.49平方米。2016年10月，因被告原因该工程停工，停工致使邢殿权损失人民币117294元，减去被告已向邢殿权支付的工程款1100000元，被告尚欠邢殿权人民币2108156.1元。经查，该工程的发包人为隆都公司，该公司违反法律规定将该工程发包给自然人李永恒，李永恒又违法将其发包给自然人刘广武。邢殿权认为，隆都公司和李永恒的发包行为均属于违法行为，应当依法对刘广武拖欠邢殿权工程款的行为承担连带赔偿责任。刘广武原审辩称：一、与邢殿权签订的劳务承包合同无效，邢殿权没有建设工程施工该合同的资质，刘广武也不具备劳务工程施工资质，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人已转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，双方所签订的劳务承包合同无效。二、刘广武支付工程款的基础条件：1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邢殿权请求支付工程款，应当以其施工的建设工程经过证实的竣工验收且达到合格标准时，刘广武才有义务参照劳务承包合同的约定向其支付实际完工部分工程款，而邢殿权所施工的工程，至今没有完工，也未经过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位及工程质量监测站进行竣工验收并确认工程质量合格，也未通过司法鉴定机构确认邢殿权施工的工程质量合格。因此，邢殿权尚不具备向刘广武主张支付工程款的先决条件。2.参照《劳务承包合同》第一条第2款、第3款的约定，刘广武在9号楼、10号楼的6层封闭时支付40万元；主体封顶（混凝土、钢筋、木工全部完成）刘广武支付已完工程人工费的70%（包括此前支付的40万元）；砌筑抹灰完毕交工时，刘广武支付全部人工费的80%（包含前期支付的全部费用），竣工验收合格后支付剩余的15%人工费；质保金为所有人工费的5%，支付日期为竣工后满一年；若2015年入冬停工时主体不封闭，则刘广武支付已完工程人工费的70%。而邢殿权施工的工程主体至今未完工，砌筑抹灰等都没有完成。所以，即使暂时不考虑工程质量是否合格，刘广武也不应支付40万元以外的工程款。3.刘广武不具备向邢殿权支付工程款的条件，双方也没有对利息做出约定，刘广武实际已多付工程款，故刘广武无支付利息义务。参照双方签订的劳务承包合同的约定，人工费290元/㎡，以工程量实际竣工的建筑面积为准，劳务报酬以实际结算为准。合同的第三条还约定，邢殿权负责提供从2栋楼基承台开始施工到全部竣工验收中所有劳务工程后，刘广武支付290元/㎡劳务报酬。而目前工程尚未封顶，两栋楼都只建筑到第十二层，即邢殿权尚未提供第13层到第17层整个工程的全部劳务，且邢殿权已施工的工程部分尚有部分需要邢殿权继续提供劳务的项目，即邢殿权已完工的人工并未达到合同约定人工费用标准290元/㎡，最多完成了150元/㎡的工作。邢殿权在没有通过第三方鉴定确认实际完成工程量和实际完成单价的情况下，却要求刘广武按照合同约定全部完工的建筑面积9968.49㎡及290元每平米单价支付工程款缺少事实及法律依据。四、邢殿权应当退还刘广武已多付的工程款。即使暂不考虑邢殿权施工的工程量尚未经过竣工验收并达到合格的条件，参照劳务承包合同的约定，刘广武最多支付40万元，但邢殿权采取了上访手段并通过当地劳动部门等迫使刘广武违心的总计支付了1427700元，再加上5万元抵债给邢殿权的马自达轿车，刘广武已实际支付了近148万元，支付的款项远远超过邢殿权已知己施工的面积及单价内的工程量，邢殿权应当将多收取的近100万元返还给刘广武。五、刘广武没有支付停工损失117294元的法定或约定义务，双方的《劳务承包合同》第三条第5款约定，邢殿权按照总体进度安排2015年11月5日前完成主体封闭（包括全部混凝土、钢筋、木材任务），如果不能完成，造成的经济损失由邢殿权负责，合同并未约定停工损失由刘广武负责，也没有证据证明是刘广武的原因造成工程停工并实际造成了邢殿权损失，更未举证证明产生了停工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成的合理利润损失、资金占用收益、设备租赁费用等停工损失。故邢殿权的该项主张不应支持。另，刘广武在上次证据交换时向法庭举证了原审做出判决后在二审期间又向邢殿权支付两万元的证据，刘广武已实际支付工程款144.77万元及价值5万元轿车一台；邢殿权主张停工损失与此前主张的停工损失存在重复，同时邢殿权诉讼中确认该工程2016年10月停工时造成的损失为117294元即双方已经对停工损失进行了确认，同时邢殿权也承认在2016年8月21日后没有开工，在10月份已经全部撤场，因此本次增加停工损失缺少客观事实，即使在双方确认停工损失后又发生了相关费用，也属于邢殿权自行扩大损失，不应由被告承担。对于邢殿权主张的材料损失，在本案的举证期限内及证据交换期间，邢殿权并未举证存在材料损失的相应证据。综上，请求驳回邢殿权的诉讼请求。李永恒原审辩称：同刘广武的答辩意见。另，邢殿权要求被告承担连带责任没有合同依据及法律依据，邢殿权已完成的工程量及相应价款约定不明确。隆都公司原审辩称：1.邢殿权起诉隆都公司主体错误，隆都公司与邢殿权不存在劳动关系，若邢殿权依据建设工程司法解释一第26条提起诉讼，隆都公司也不是适格主体，邢殿权施工工程是被告刘广武分包，刘广武工程系从被告李永恒处取得，即相对邢殿权而言，李永恒系发包人；2.最高人民法院民事审判庭一庭编著的民事审判庭前言第一辑140-141页明确，若实际施工人根据第26条突破合同相对性原则行使诉讼权的，应提供起诉证据证明发包人欠付工程款，并且与其存在合同关系的相对方破产，下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，具体到本案，与邢殿权存在合同关系的刘广武已出庭参加诉讼，故邢殿权不符合突破合同相对性向发包人主张权利的情形；3.建设工程施工合同司法解释一明确，若发包人应承担责任，也仅限于在对拖欠实际施工人的工程款范围内承担责任，而不包括除工程款外的误工损失、材料损失等；4.若隆都公司被认定为发包人，那么隆都公司与李永恒尚未结算，但根据合同约定，隆都公司截至目前不欠付李永恒工程款，故隆都公司亦不应对邢殿权诉请承担责任，综上，请求驳回邢殿权对隆都公司的诉请。原审法院审理查明：2015年8月1日，隆都公司与李永恒签订《工程承包补充协议》，约定：隆都公司将其开发的“隆都世界湾三期项目”3-1#至3-12#，地库D4、D5，设计施工图纸内工程分包给李永恒。结算方式按照2014年《吉林省建筑工程计价定额》《吉林省装饰工程计价定额》《吉林省安装工程计价定额》三级三类标准下浮5%结算。工程款支付方式为：1、主体结构封闭后付至已完工程量的50%，2、内外抹灰完毕支付至合同总价的50%；3、竣工交钥匙、结算后支付至总造价的80%（其中总造价的20%抵房或车）；4、乙方质监验收、备案（交资料）完成后付至总造价的95%；5、剩余5%保修金，按国家政策支付。2015年8月19日，李永恒与刘广武签订《建设工程施工劳务分包合同》，李永恒将案涉工程转包给刘广武，约定“工程施工图纸、图纸会审及设计变更内所有施工内容的土建、钢筋、木工、人工清理浮土及桩间土的人工与机械、土方回填的人工部分、越冬维护的人工部分、屋面及外墙保温、抹灰工程、脚手架工程、抹灰吊篮设备、文明施工、安全维护及防护”。2015年9月10日，刘广武又与邢殿权签订《劳务承包合同》将三期工程中的9#、10#楼的人工清包给邢殿权。约定“甲方就“隆都.世界湾”三期工程中9#、10#楼的人工清包给乙方（不包括水电，不包括材料）的事宜达成以下条款，供双方遵守：一、人工费1.双方认可，人工费每平米290元，以工程实际竣工建筑面积为准，劳务报酬以实际结算为准。2.以上人工费分四期支付：2.1乙方（邢殿权）六层（9#、10#楼）封闭时甲方（刘广武）支付40万元（每栋各20万元）。2.2主体封顶（混凝土、钢筋、木工全部完成）甲方支付已完人工费的70%（包括此前支付的40万元）。2.3砌筑抹灰完毕交工甲方支付全部人工费80%（包括前期支付的全部费用），竣工验收合格后支付剩余的15%的人工费。2.4质保金为所有人工费的5%，支付日期为竣工后满一年。3.若2015年入冬停工时主体不封闭，则甲方支付已完工工程人工费70%”。该工程于2015年8月进场，于2016年8月6日离场。高新区人力资源和社会保障局出具的调查报告，调查报告显示案涉工程量为9608.46平方米。2016年8月21日，刘广武为邢殿权出具《停工人工费》说明材料一份：“隆都世界湾（三期）9#、10#楼工程混凝土不到位造成人员停工（停工8天）造成误工工人工资玖万元（90000元）付给邢殿权。”2019年4月8日，经法院委托，吉林中信工程建设咨询有限公司针对邢殿权负责施工的位于长春市高新区隆都世界湾三期9号楼10号楼地基基础及13层的钢结构（脚手架）进行造价鉴定，作出吉中信鉴【2019】第159号工程造价鉴定意见书：“（一）1/9#楼地基基础鉴定造价为132083元（不含基础土方回填），基础土方回填鉴定造价为25578元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；2、9#楼13层的钢结构（脚手架）鉴定造价为9213元；3/10#楼地基基础鉴定造价为165035元（不含基础土方回填），基础土方回填鉴定造价为27380元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；4/10#楼13层的钢结构（脚手架）鉴定造价为11493元”。（二）三楼9#楼鉴定结论意见如下：1.邢殿权施工完成的所有工程量（包括基础部分）：1.19#楼基础土方回填鉴定造价为25578元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；1.29#楼13层的钢结构（脚手架）鉴定造价为9213元；1.39#楼桩头截断鉴定造价为5958元，申请人对被申请人对9#楼桩头截断存在争议；1.49#楼电渣压力焊鉴定造价为1121元，申请人与被申请人对9#楼电渣压力焊存在争议；1.59#楼塔吊基础（不含挖土和螺栓）鉴定造价为2136元（此部分内容是由邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；1.69#楼塔吊基础（挖土和螺栓）鉴定造价为5353元（此部分内容是由邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；1.79#邢殿权施工完成的所有工程量其他部分：工程鉴定造价为1515810元。2、案涉工程总工程量（按所提供图纸计算）：2.19#楼基础土方回填鉴定造价为25578元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；2.29#楼桩头截断鉴定造价为5958元，申请人与被申请人对9#楼桩头截断存在争议；2.39#电渣压力焊鉴定造价为1275元，申请人与被申请人对9#楼电渣压力焊存在争议；2.49#楼塔吊基础（不含挖土和螺栓）鉴定造价为2136元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；2.59#楼塔吊基础（挖土和螺栓）鉴定造价为5353元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；2.69#其他工程总工程量鉴定造价为3433376元。3、工程总面积：3.1三期9#楼所提供图纸上的总建筑面积为6037㎡。三期10#楼鉴定结论意见如下：1.邢殿权施工完成的所有工程量（包括基础部分）：1.110#楼基础土方回填鉴定造价为27380元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；1.210#楼13层的钢结构（脚手架）鉴定造价为11493元；1.310#楼桩头截断鉴定造价为7205元，申请人与被申请人对9#楼桩头截断存在争议；1.410#楼电渣压力焊鉴定造价为5616元，申请人与被申请人对9#楼电渣压力焊存在争议；1.510#楼塔吊基础（不含挖土和螺栓）鉴定造价为2136元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；1.610#楼塔吊基础（挖土和螺栓）鉴定造价为5353元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；1.710#楼邢殿权施工完成的所有工程量其他部分：工程鉴定造价为1905130元。2、案涉工程总工程量（按所提供图纸计算）：2.110#楼基础土方回填鉴定造价为27380元，申请人与被申请人对土方回填存在争议；2.210#楼桩头截断鉴定造价为7205元，申请人与被申请人对9#楼桩头截断存在争议；2.310#楼电渣压力焊鉴定造价为6350元，申请人与被申请人对9#楼电渣压力焊存在争议；2.410#楼塔吊基础（不含挖土和螺栓）鉴定造价为2136元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；2.510#楼塔吊基础（挖土和螺栓）鉴定造价为5353元（此部分内容是邢殿权单方提出资料，双方未经质证，最后由法院判决）；2.610#其他工程总工程量鉴定造价为4259752元。3、工程总面积：3.1三期10#楼所提供图纸上的总建筑面积为7575.05㎡。依据邢殿权与刘广武所签订的施工合同约定的计价方式计算工程总劳务费。先以邢殿权施工完成的所有工程量（包括基础部分）/案涉工程总工程量=A%，再以A%*{290元*工程总面积}=涉案工程总劳务费用，因邢殿权施工完成的所有工程量（包括基础部分）和涉案工程量总工程量中均存在争议项目，暂无法计算出A%和A%*{290元*工程总面积}=涉案工程总劳务费用，法院确定完争议项目后，自行就可以计算出A%和A%*{290元*工程总面积}=涉案工程总劳务费用。庭审过程中，刘广武、李永恒就该鉴定意见真实性无异议，但对鉴定意见中涉及的邢殿权单方提供的资料以及未经质证的资料所作出的鉴定内容有异议。邢殿权对已付工程款数额为1447700元无异议。隆都地产主张，其对李永恒的工程款既未达到给付条件，且已付工程款已经超付，李永恒则主张，隆都公司给付的现金100万元已经隆都公司法定代表人金鑫转付案外人，另有95万元虽出具收据但隆都公司并未实际给付，价值4000余万元的抵账房产也没有交付给李永恒。2017年7月15日。李永恒出具《授权委托书》：本授权委托书声明：我李永恒系隆都世界湾3期工程大包承包人，现授权委托（张某），联系电话：15568905528，身份证号：222403198212311119为我的被委托代理人，以委托人的名义参加隆都世界湾3期工程结算活动，被委托人在隆都世界湾3期工程结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的事务，我均予以承认。该材料交于长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局。2017年8月11日，张某作为确认人在长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《李永恒下各班组欠付工程款明细账》：刘广武已完成面积9608.46平米，单价325元，造价为3122749.5元，刘广武缴纳保证金400000元，补基础114530元，以上共计3637279.5元，即363.73万元，已经支付刘广武205.858万元，目前尚欠157.87万元。2018年8月11日，隆都公司出具《情况说明》：根据2015年8月1日和世界湾承包人李永恒签订的《工程承包补充协议》和目前的工程实际完成现状（地上主体工程18203㎡按协议价格1500元的40%是600元计算，地库基础工程20231㎡各分项单独计算为2120万元）我公司应支付李永恒工程款3212万元，其中发生水费为172万元；电费约30万元；税金526万元；我公司付款（含抵房）4779万元；合计4950万元。故我公司已超额支付给李永恒世界湾三期工程款1738万元。因准确的预算目前正在测算中，此说明中的应付工程款为初步概算，最终实际金额以预算为准。特此说明，隆都公司，2018年8月11日。原审法院认为：一、关于本案各方当事人之间法律关系的问题。隆都公司将案涉工程发包给无资质的李永恒，李永恒将案涉工程转包给刘广武，刘广武又将案涉工程分包给无资质的邢殿权，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于邢殿权提供的仅是劳务作业，且案涉工程于2016年10月起一直停工至今，邢殿权的施工队伍也撤场，故刘广武应承担邢殿权施工工程的工程价款。现邢殿权主张李永恒、隆都公司应当在欠付工程款范围内承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见（二）》第二十四条之规定，虽刘广武与李永恒主张双方之间尚未最终结算，欠付数额无法确认，但根据2017年8月11日张某《李永恒下各班组欠付工程款明细账》中所做的确认，李永恒尚欠刘广武工程款157.87万元，故李永恒应在此范围内对欠付工程款承担给付责任。虽隆都公司出具《情况说明》，表示其已经超付1738万元的工程款，但即使按照该情况说明的记载结合金鑫出具的《长春隆都公司有限公司与长春建工新吉润建设有限公司（世界湾三期李永恒）对账单》记载的各项数据，隆都公司以房产抵顶工程款的数量为40318850元，上述顶账数额发生在双方实际结算前，也就是说，双方实际履行的以物抵债协议形成于李永恒与隆都公司之间的债务到期前，已经履行的以房抵顶工程款的行为仅为双方之间最终结算额的担保。双方之间的最终结算数额并不因以物抵债、抵顶房屋而产生抵消和减少。故即使按照被告隆都公司出具的材料，隆都公司至少有40318850元-17380000元=22938850元的债务未实际履行，鉴于该数额已远超本案确定的刘广武欠付邢殿权的工程款，故隆都公司应对刘广武欠付邢殿权的工程款承担连带给付责任。关于刘广武主张因建设工程施工合同无效，且未达到工程给付条件一节，鉴于邢殿权已经撤场双方之间的合同关系已经实际解除，故对刘广武的该主张不予支持，双方之间的债权债务数额符合结算条件。二、关于欠付工程款数额的问题。本案中，因邢殿权的施工存有部分未完工部分，故本院通过司法鉴定的方式对工程造价予以确认，对邢殿权完成部分的工程量的造价计算方式应为：现以邢殿权施工完成的所有工程量（包含基础部分）÷案涉工程总工程量=A%，再以A%×【290元×总工程面积】=案涉工程劳总劳务费用。根据鉴定机构出具的鉴定意见，其中，9#楼和10#楼，虽双方对土方回填、电渣压力焊存有异议，但均未提供有效证据，故本院对鉴定意见中土方回填、电渣压力焊等的造价予以采信，关于鉴定意见中，邢殿权单方提供资料确认的部分造价，因其鉴定结论做出程序部分和法律规定，故对上述部分不予采信。综上，邢殿权施工完成的所有工程量（包含基础部分）为9#楼地基基础造价132083元+土方回填25578元+9#楼13层钢结构9213元+10#楼地基基础造价165035元+土方回填27380元+10#楼13层钢结构11493元+（9#楼实际完成1565169元-2136元-5353元两项邢殿权单方提供的塔吊基础费用。）+（10#楼实际完成1964313元-2136元-5353元两项邢殿权单方提供的塔吊基础费用）=3885286元.案涉工程总工程量为邢殿权施工完成的所有工程量（包含基础部分）为9#楼地基基础造价132083元+土方回填25578元+9#楼13层钢结构9213元+10#楼地基基础造价165035元+土方回填27380元+10#楼13层钢结构11493元+（9#楼按图纸内容计算3473676元-2136元-5353元两项邢殿权单方提供的塔吊基础费用。）+（10#楼按图纸内容计算4308176元-2136元-5353元两项邢殿权单方提供的塔吊基础费用）=8137656元。故邢殿权施工完成的所有工程量（包含基础部分）÷案涉工程总工程量=47.74%。邢殿权完成部分工程造价为47.74%×【290元×总工程面积(9#楼6037平方米+10#楼7575.05平方米】=1884533.87元。上述数额加上停工损失117294元为刘广武应付工程款数额2001827.87元。上述款项减去已付工程款1447700元为应付工程款数额554127.87元。因该数额款项小于李永恒自认欠付刘广武的157.87万元工程款数额，故李永恒应对实际施工人承担给付责任。关于邢殿权增加的诉讼请求部分，其中误工损失114450元，因邢殿权已经于2016年8月21日就停工问题达成一致，后邢殿权另行主张部分无事实及法律依据，对于邢殿权主张的8月21日后至2018年10月15日的停工损失即使存在，也是由于邢殿权原因自行扩大该损失，本院对其不予保护。关于邢殿权主张的材料损失，因鉴定机构在最终稿中明确对上述材料损失根据定额计算方式未计入整体造价，故对该主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告刘广武于本判决生效之日立即给付原告邢殿权欠付工程款554127.87元；二、被告李永恒、长春隆都房地产有限公司对本判决第一项确认的刘广武向原告邢殿权所负的债务承担给付责任；三、驳回原告邢殿权的其他诉讼请求。案件受理费23666元，由被告刘广武、李永恒、长春隆都房地产有限公司负担3572元，原告邢殿权负担20094元。宣判后，邢殿权、隆都公司不服，上诉至本院，邢殿权上诉理由主要为：1.原审认定欠付的工程款数额不正确。邢殿权承包的范围并不包括外墙涂料、外墙保温、室内刮大白、门窗工程、白钢扶手、地面砖、干挂大理石、防水工程、地热工程（除地热垫层），但原审法院计算合同施工范围总工程量时错误，把上述项目计算在内，导致总工程量变大。同时，在计算邢殿权施工完成的工程量时，没有把工程材料费用和机械费用加入进去，实际上这些是由我方提供。2.误工损失应为126392元，而原审只认定了114450元。3.鉴定费12万元原审未保护。综上请求二审法院撤销原审判决第一、三项或发回重审或依法改判，一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。二审诉讼过程中，邢殿权撤回关于误工费的上诉请求。刘广武二审答辩称：邢殿权的上诉理由不成立。李永恒二审答辩称：邢殿权的上诉理由不成立。隆都公司二审答辩称：邢殿权与刘广武之间合同的签订履行等情况我方不知晓，双方之间工程款数额以刘广武的意见为准，其他意见详见我方上诉状。隆都公司的上诉理由主要为：一、原审法院认定上诉人隆都公司尚欠被上诉人李永恒工程款错误。原审法院已经查明，上诉人隆都公司与被上诉人李永恒签订的《工程承包补充协议》工程款支付方式为:主体结构封闭后付至已完工程量的50%...，且各方当事人在原审庭审中均已经明确，涉案工程主体尚未封闭。据此，上诉人隆都公司在现阶段（主体封闭前）不欠付被上诉人李永恒任何工程款。若按照被上诉人李永恒目前完成工程量（假定全部合格）计算，工程造价大约为3212万元。因被上诉人李永恒资金紧张，上诉人隆都公司在未达到付款条件的情况下，已向其支付了47786379.50。其中:（1）以房屋抵工程款形式给付40318850元，原审中提交了被上诉人李永恒签字的《抵款明细》及李永恒指定案外第三人与上诉人签订的《隆都,世界湾认购协议书》;（2）分三次以现金形式给付了1950000元，原审中提交了李永恒签字的收款收据;（3）为李永恒垫付钢材款5517529.50元。加上被上诉人李永恒应负担的施工水费1717664元、电费约300000、税金4650674元(47786379.50元X11%),实际上已付工程款总额达到了49504043.50元。故,即使按目前完工程量（假定全部合格)结算工程款，上诉人隆都公司也已经超额支付工程款。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》规定，实际施工人应对发包人是否欠付工程款承担举证责任，而本案中，被上诉人邢殿权未能提供任何上诉人隆都公司欠付工程款的证据。二、原审法院认定上诉人隆都公司、被上诉人李永恒以房抵工程款方式支付的工程款系最终结算担保无事实及法律依据。上诉人隆都公司与被上诉人李永恒针对以房抵工程款40318850元均签订了《抵款明细》,并且上诉人隆都公司已经与被上诉人李永恒指定的案外第三人签订了《隆都、世界湾认购协议书》，至此上诉人隆都公司与被上诉人李永恒以房抵工程款40318850元已全部履行完毕。根据上诉人隆都公司与李永恒指定的案外第三人签订的《隆都世界湾认购协议书》的约定，上诉人隆都公司已经与案外第三人建立了房屋买卖关系,待房屋符合交付条件后,是需要向案外第三人直接交付房屋的。因此，原审法院认定上诉人隆都公司、被上诉人李永恒以房抵工程款40318850元是与被上诉人李永恒最终结算的担保是不符合客观事实的，更是没有法律依据的。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定，若发包人存在欠付工程款情形,那么也应在欠付范围内对实际施工人主张的工程款承担连带给付责任，而非原审法院判决的“给付责任”。且原审法院判决已经超出被上诉人邢殿权诉请范围。四、被上诉人邢殿权所施工工程未经验收合格,不具备取得工程款的前提条件。根据《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,实际施工人取得工程款的前提条件是所施工工程已验收合格中，而本案中被上诉人邢殿权、刘广武、李永恒所施工工程尚未验收合格,故被上诉人邢殿权在工程未经验收合格前不能取得工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回邢殿权对隆都公司的诉讼请求，二审案件受理费由邢殿权负担。刘广武二审答辩称：同意隆都公司的上诉请求。李永恒二审答辩称：我与隆都公司未结算，隆都公司也没有将全部抵债房屋交付给第三人，不能视为隆都公司已支付了工程款。原审判决认定隆都公司对我、刘广武的欠款承担给付责任正确。邢殿权二审答辩称：隆都公司的上诉理由不成立。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.吉林中信工程建设咨询有限公司向本院出具吉中信鉴字【2019】第159号（补充1）工程造价鉴定意见书，对吉中信鉴字【2019】第159号工程造价鉴定意见中“外墙涂料、外墙保温、室内刮大白、门窗工程、白钢扶手、地面砖、干挂大理石、防水工程、地热工程（除地热垫层）”各项目的造价数额进行明确，意见为：（1）9号楼总计3433376元中包括：外墙涂料54354元、外墙保温281970元、室内刮大白21526元、门窗工程43970元、白钢扶手36621元、地面砖44108元、干挂大理石16018元、防水工程11601元、地热工程（除地热垫层）49643元。此部分总计559811元。（2）10号楼总计4259752元中包括：外墙涂料69594元、外墙保温350621元、室内刮大白24417元、门窗工程62097元、白钢扶手13145元、地面砖47613元、干挂大理石32752元、防水工程15771元、地热工程（除地热垫层）64981元。此部分总计680991元。2.总工程师王伟东于2020年6月10日，在长春市高新区劳动监察部门接受询问，主要内容为：我是李永恒的总工程师，李永恒是大承包人，下面有多个大清包承包人，有刘广武、王健等，大清包承包人雇来多个班组承包人。我当时负责技术问题以及和各清包及班组进行结算。李永恒将土建、钢筋、木工、人工清理浮土及桩间土的人工与机械、土方回填的人工部分、越冬维护的人工部分、屋面及外墙保温、抹灰工程、脚手架工程、抹灰吊篮设备、文明施工、安全维护及防护工程。9、10号楼大清包承包人刘广武将其中部分劳务工程发包给邢殿权，邢殿权的承包范围包括木工、土建、架子、钢筋和砌筑抹灰劳务工程，除此之外的外墙涂料、外墙保温、室内刮大白、门窗工程、白钢扶手、地面砖、干挂大理石、防水工程、地热工程都不包含在邢殿权的施工范围内，邢殿权承包单价仅仅是290元，不可能包含这么多项，邢殿权的工程当时是我负责技术和结算的。3.刘广武于2017年6月23日，在长春市高新区劳动监察部门接受询问时称，邢殿权是木工、土建、架子、钢筋、后勤清包承包人。4.11、12号楼的的清包承包人王健于2020年6月10日，在长春市高新区劳动监察部门接受询问，主要内容为：隆都公司将隆都世界湾3期工程大包给李永恒，李永恒将5、6、11、12号工程的土建、钢筋、木工、人工清理浮土及桩间土的人工与机械、土方回填的人工部分、越冬维护的人工部分、屋面及外墙保温、抹灰工程、脚手架工程、抹灰吊篮设备工程发包给我，但是他当时跟我讲的是外墙保温工程要让他儿子干。我承包的工程包括外墙保温，但外墙涂料、室内刮大白、门窗工程、白钢扶手、地面砖、干挂大理石、防水工程、地热工程等项目均不在我的承包范围内。地热垫层归我，但是铺设地热管不归我承包。我承包的11、12号工程和9、10号工程是一样的图纸、一样的合同，承包范围都是一样的。5.2020年1月15日，邢殿权收到案涉工程款60万元。本院认为：1.关于邢殿权承包范围的问题。刘广武主张其将所有承包自李永恒的清包项目均转包给邢殿权。邢殿权主张其承包的范围不包含外墙涂料、外墙保温、室内刮大白、门窗工程、白钢扶手、地面砖、干挂大理石、防水工程、地热工程（除地热垫层）。经本院审查，认定以上争议项目不属于邢殿权承包范围，原审判决对此认定不当，应予更正。理由如下：首先，刘广武在2017年6月23日劳动监察部门接受询问时称，邢殿权是木工、土建、架子、钢筋、后勤清包承包人。其陈述邢殿权承包范围并不包含上述争议项目。其次，案涉工程的总工程师王伟东于2020年6月10日在长春市高新区劳动监察部门接受询问时称，邢殿权承包的范围并不包含上述争议项目，且承包的单价仅仅是290元，不可能包含那么多。王伟东作为总工程师，对工程施工情况应比较了解，其在劳动监察部门的陈述具有较高证明力。最后，刘广武与李永恒签订的承包合同，约定的平米单价为470元，而刘广武转包给邢殿权的平米单价仅为290元，差距较大，按照施工惯例，如全部项目转包给邢殿权，价格差距不应达到此比例。2.关于刘广武尚欠邢殿权工程价款数额的问题。因上述争议项目不属于邢殿权承包范围，则对应项目的数额应在案涉工程总工程量中扣除，则总工程量价款为8137656-559811元-680991元=6896854元，邢殿权完成部分的工程量比例为3885286元÷6896854元=56.33%。邢殿权施工完成部分的造价为56.33%×（290元×总面积13612.05米）=2223623.65元。该工程款数额加上停工损失117294元，总计为2340917.65元。扣除一审认定的已付款1447700元以及邢殿权一审判决后收到的工程款600000元，刘广武尚欠工程款数额为293217.65元。邢殿权上诉另主张其实际提供了418682元的材料费，应由刘广武承担。因邢殿权与刘广武签订的承包合同并未约定由邢殿权提供施工材料，邢殿权亦不能提供刘广武接收施工材料的相关凭证，且邢殿权提供的购买材料的凭据仅为白条，无法证实真实性以及与案涉工程的关联性，故该项上诉主张证据不足，本院不予支持。邢殿权上诉另主张的鉴定费分担事宜，因其未向法院提供交纳鉴定费的相关凭证，该项上诉请求不予支持。3.关于隆都公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。虽然隆都公司与李永恒签订了以房抵工程款的协议，但该协议属实践性合同，只有在标的物交付后才生效。因房屋尚未交付，该抵账部分未生效，隆都公司仍应在欠付工程款范围内承担责任。邢殿权施工部分虽未经验收，但停工并非邢殿权原因所致，且现并无证据证实邢殿权施工的项目存在质量问题，故在此情况下，付款条件已成就。隆都公司上诉主张其不应在欠付工程款范围内承担责任、邢殿权工程款不具备给付条件的理由不成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春新区人民法院（2018）吉0193民初1441号民事判决第二项；二、撤销长春新区人民法院（2018）吉0193民初1441号民事判决第三项；三、变更长春新区人民法院（2018）吉0193民初1441号民事判决第一项为被上诉人刘广武于本判决生效之日立即给付上诉人邢殿权工程款293217.65元；四、驳回上诉人邢殿权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。邢殿权预交的一审案件受理费23666元，由刘广武、李永恒、长春隆都房地产有限公司负担3666元，邢殿权负担20000元；邢殿权预交的二审案件受理费12118元（实际预付31738元），由刘广武负担4271元，由邢殿权负担7847元。长春隆都房地产开发有限公司预交的二审案件受理费9341元，由上诉人长春隆都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年九月三日书记员  张焕平