安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2966号上诉人（原审被告）：安徽省毅志食品有限公司，住所地安徽省怀远县龙亢农场产业园，统一社会信用代码91340321059734359F（1-1）。法定代表人：郭新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵何何，安徽卞和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场客运南站办公北楼五楼，统一社会信用代码91340300719957049H（1-1）。法定代表人：徐安廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘京京，安徽明钰律师事务所实习律师。上诉人安徽省毅志食品有限公司（以下简称毅志食品公司）因与被上诉人安徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毅志食品公司上诉请求：改判毅志食品公司不承担给付违约金，不支付5%工程质量保证金187234.6元，不支付工程增量款155598.5元；一、二审诉讼费用由博艺建设公司承担。事实与理由：一、博艺建设公司施工工程质量有问题，未达到协议书约定的质量标准，依约毅志食品公司有权停止支付工程款，无需支付违约金。案涉合同第15.1条对工程质量作出约定，第35.2条约定如果发生质量违约时，发包人有权停止支付所有工程款。案涉工程竣工后第十二天毅志食品公司便发现工程存在严重问题，如屋面严重漏水、墙面严重渗水、地面开裂等，导致入库小麦损失严重。毅志食品公司多次催促博艺建设公司解决质量问题，但博艺建设公司置之不理。毅志食品公司已就房屋质量问题另案起诉博艺建设公司，目前怀远法院已经受理且毅志食品公司已委托法院对房屋质量问题进行鉴定。一审法院认定毅志食品公司支付违约金错误。二、一审认定违约金过高。合同法第一百一十四条约定，违约金约定过分高于损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。本案中，双方虽约定了违约金及计算方法，但违约金过分高于损失。另外违约造成的损失应由博艺建设公司承担举证责任，博艺建设公司未举证证明其损失，因此不应当支持违约金。即便存在也请法院予以减少，参照人民银行同期贷款利率计算。三、工程质保期未过，毅志食品公司无需支付5%质保金。《建设工程质量管理条例》第十四条规定，在正常使用条件下，建设工程最低保修期为：（二）屋面防水工程、有防水需要的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。本案双方签订的合同第26条约定，剩余5%工程款作为质保金，待保修期满一次性付清。案涉工程2017年6月20日验收，至今未过保修期。另外工程竣工后第十二天即出现严重漏水问题，5%质保金支付条件不成就，不应支付。四、案涉工程增量部分未经毅志食品公司确认且与实际不符。关于库区道路200厚，质量要求是20公分碎砖垫层，10公分碎石垫层，20公分混凝土，博艺建设公司计算方式存在重复，且路面厚度仅有13公分，路面厚度达不到毅志食品公司要求。关于地磅。地磅两头均高出5公分致使地磅无法使用。关于围墙、水井和化粪池。毅志食品公司原本就有这些设施，是博艺建设公司为施工方便拆除后又重新建造，毅志食品公司不应支付上述款项。五、一审判决书关于工程增量计算错误，增量工程价款多计算4000元。工程增量包括围墙、水井、化粪池、道路垫层碎砖及地磅等调价函实际总数额为263092.5元，一审法院计算为267092.5元，多计算4000元。博艺建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，毅志食品公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。一、毅志食品公司不能按期支付工程款，违约事实清楚，应当支付违约金。双方签订的建设工程施工合同对工程款支付时间和方式均作出明确约定。合同签订后，博艺建设公司于2017年2月20日依约对案涉工程进行施工，于2017年6月20日竣工。案涉工程经专业机构验收合格，不存在质量问题。验收合格后，毅志食品公司仅支付95万元，博艺建设公司多次催款，毅志食品公司一直拒绝支付。毅志食品公司逾期支付工程款，应承担违约责任。二、一审法院认定违约金标准适当，符合法律规定。案涉合同中约定的违约金是按合同总价款每日千分之一计算。博艺建设公司在一审中主动将违约金调整为月息2%，一审法院已经考虑违约金过高并给予适当减少，符合法律规定。三、毅志食品公司在案涉工程竣工验收合格后未支付工程款超过合同总价款的五分之一，博艺建设公司有权要求毅志食品公司一次性全部支付工程款。依据合同法第一百六十七条、第一百七十四条规定，毅志食品公司未履行支付工程款95%的义务，且未支付款项超过总价款五分之一，博艺建设公司有权要求支付剩余全部工程款。四、案涉工程增量部分有毅志食品公司法定代表人郭新华的签字确认，一审中郭新华也认可签字系其本人所签，增加工程量事实清楚明确。至于增量价款，根据调价函可知包干价增加10万元，工程增量价款为167092.5元，合计267092.5元。一审认定数额正确，符合实际情况。博艺建设公司向一审法院起诉请求：1.判令毅志食品公司向博艺建设公司支付工程款2790692.00元,并从2017年9月21日起按每日1860元向博艺建设公司支付违约金直至付清时止(截止至2019年9月30日累计违约金为1376400元)；2.判令博艺建设公司对毅志食品公司(1#仓库)工程在拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权；3.本案的全部诉讼费用由毅志食品公司承担。一审法院查明：2017年2月16日，毅志食品公司（发包人）与博艺建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定工程名称：安徽省毅志食品有限公司（1#仓库)；工程地点：安徽省蚌埠市怀远县龙亢农场产业园，资金来源:自筹资金；合同工期总日历天数：90天；工程质量标准：合格；合同价款金额:3477600元；本合同价款采用固定价格方式确定；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化，除不可抗力以外的其他风险；风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据形象进度在墙体砌筑工程完成至墙体工程量60%时,甲方应付乙方800000元以供乙方购买双T板。工程竣工验收合格三个月内付至合同价款的95%，剩余5%工程款为工程质保金,待保修期满后一次付清。(注:如甲方不能按期支付工程款需按合同价款每日千分之一支付违约金。)；同时该合同约定每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的千分之一的违约金，违约金最高限额为合同价款的4%，延期竣工56日以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等内容。合同签订后，博艺建设公司于2017年2月20日依约对涉案工程进行了施工，并于当年6月20日竣工验收合格。施工期间，博艺建设公司与毅志食品公司对增加工程量及价款予以确认，共计增加工程款267092.5元。毅志食品公司已支付工程款950000元。本案审理过程中，毅志食品公司申请对涉案工程质量及维修部分进行鉴定。后撤回上述申请。另查明：2019年11月1日，博艺建设公司向一审法院提起诉讼，要求毅志食品公司给付工程款，并于当年12月9日申请撤回起诉。诉中，博艺建设公司申请财产保全，一审法院作出（2019）皖0321民初7041号民事裁定书，裁定查封毅志食品公司所有的1#仓库（不动产登记编号：0010071、0010072、0010073）。一审法院认为，毅志食品公司与博艺建设公司之间签订的协议，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应为合法有效，双方均应依约履行。现博艺建设公司已按约施工，工程竣工后，业经验收合格，履行了合同约定义务，毅志食品公司应支付相应工程款。依据双方签订的合同价3477600元（固定价格）及双方确认增加工程量价款267092.5元，合计3744692.5元。对于毅志食品公司就工程量确认单的签署系受博艺建设公司胁迫，且部分确认单载明未实际测量的辩称，因工程量确认单均明确载明增加的工程施工量及相应价款，毅志食品公司法定代表人郭新华亦认可系其本人签字确认，且未提供证据证明确受胁迫的事实，故对该辩称不予采信，工程量确认单可以作为定案依据。就毅志食品公司对涉案工程存在延期竣工的辩称，因《工程竣工验收报告》载明实际竣工日为2017年6月20日，双方亦无异议，结合涉案合同对工期的约定，故对毅志食品公司该项辩称予以采纳。博艺建设公司应承担逾期竣工的违约责任，但双方约定的违约金过高，应以月利率2%计算为宜，即71870元（3477600元×2%/30天×31天），该笔款项应从工程款中予以扣除。加之扣除毅志食品公司已支付的950000元，毅志食品公司还应支付工程款2722822.5元。对于博艺建设公司要求毅志食品公司支付违约金的诉讼请求，因双方在合同中约定工程竣工验收合格后三个月内付至价款的95%，剩余5%工程款为工程质保金,待保修期满后一次付清，即2017年9月20日前付至价款的95%（即3557457.88元），2018年6月20日付清余款（即187234.62元），但毅志食品公司未按约履行，现博艺建设公司要求毅志食品公司自违约之日起按月利率2%承担违约责任，于法有据，予以支持。对于博艺建设公司要求对毅志食品公司(1#仓库)工程在拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，因本案中，毅志食品公司应于2017年9月20日前给付工程款，现已超过六个月期限，故对博艺建设公司的该项诉请不予支持。案涉工程已验收合格并交付使用，博艺建设公司有权依照合同约定向毅志食品公司主张工程款，毅志食品公司辩称工程质量存在瑕疵不足以抗辩博艺建设公司主张工程款的请求权，如毅志食品公司有证据证明案涉工程在保修期内存在质量问题并造成财产损害，可就该质量问题和损害赔偿问题另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、毅志食品公司于判决生效之日起十日内给付博艺建设公司工程款2722822.5元及利息（利息按月利率2%计算，2017年9月21日起至2018年6月20日期间的利息，以2535587.88元为基数，2018年6月21日起至款项付清之日止的利息，以2722822.5元为基数）；二、驳回博艺建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40136元，减半收取计20068元，由博艺建设公司负担775元，毅志食品公司负担19293元。二审期间，博艺建设公司未提交证据。毅志食品公司向本院提交证据如下：一、地磅施工图电子版及两张图纸，证明地磅高度高出5公分，不符合合同约定；二、道路实测厚度照片一张，证明道路厚度不合格。博艺建设公司质证意见：对证据一真实性无异议，关联性有异议。地磅的安装及质量验收不在合同约定的范围内。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是从案涉道路上提取，应由专业机构勘测检验，而不能由一方当事人单独作出评判。本院认证意见：对证据一，毅志食品公司提交的图纸不能证明地磅、道路厚度存在问题，上述两组证据达不到毅志食品公司证明目的，本院对该两组证据不予认定。毅志食品公司对一审法院认定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为一年”有异议，认为合同中未约定该部分工程的保修期，对一审法院查明其余事实无异议。博艺建设公司对一审法院查明事实均无异议。关于屋面防水、卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期，根据双方合同附件三房屋建筑工程质量保修书约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为/年。双方未就屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期作出明确约定，一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。对双方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.毅志食品公司是否应支付博艺建设公司逾期付款违约金；如应支付，则违约金应如何计算；2.毅志食品公司是否应支付博艺建设公司5%工程款质保金；3.毅志食品公司是否应支付博艺建设公司工作增量价款；如应支付，则数额应如何计算；本院认为，关于争议焦点一。毅志食品公司与博艺建设公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各方义务。案涉工程现已竣工验收合格，博艺建设公司已将工程交付毅志食品公司使用，毅志食品公司应按合同约定给付工程价款。毅志食品公司上诉称其依照合同约定有权停止支付工程款，故不应承担逾期付款违约责任。根据合同第15.1条及35.2条约定，案涉工程质量应该达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因导致质量达不到约定标准的，承包人承担违约责任，发包人有权停止支付工程款。案涉工程已于2017年6月20日经毅志食品公司组织验收合格并已备案，即表明案涉工程质量已经达到约定标准。毅志食品公司认为案涉工程使用后存在质量问题，属于保修权利义务，毅志食品公司不得据此拒绝支付工程款项。毅志食品公司迟延支付工程款，应承担违约责任。案涉合同约定毅志食品公司不能按期支付工程款需按合同价款每日千分之一支付违约金，一审法院将违约金调减为月利率2%，不超过双方约定。毅志食品公司上诉称违约金过高，但一审法院已调整违约金，且毅志食品公司未举证证明按照月利率2%计算违约金过高，故本院对该上诉请求不予支持。关于争议焦点二。案涉建设工程施工合同附件三房屋建筑工程质量保修书证明，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为/年。上述条款表明双方对防水工程保修期未作出明确约定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”在双方未对防水工程作出约定的情况下，案涉工程防水部分应按照上述规定履行保修期义务。案涉工程于2017年6月20日竣工验收合格，截止目前防水工程保修期尚未届满，故案涉工程质保金尚不符合支付条件。一审法院对保修期期限查明有误，本院予以纠正。关于争议焦点三。案涉工程虽约定为固定价格，但根据双方于2017年5月20日达成的调价函，鉴于原材料涨价及超限整治等因素，毅志食品公司同意在包干价的基础上增加10万元，该调价函系双方真实意思表示，毅志食品公司应按该调价函支付工程价款。关于工程增量部分。毅志食品公司上诉称工程增量部分未经其确认，但根据博艺建设公司提交的工程量确认单，该确认单上有毅志食品公司法定代表人郭新华签字确认，且在一审庭审中毅志食品公司对签字也予以认可，故毅志食品公司该上诉理由不能成立。毅志食品公司上诉称工程量确认单与实际不符，但对此并未提供充分证据予以证明，本院对该上诉主张不予支持。关于工程增量部分价款。根据毅志食品公司法定代表人郭新华签字的确认单上载明的款项，案涉工程增量价款为263092.5元，一审法院关于工程增量部分计算有误，本院予以纠正。综上，毅志食品公司应给付博艺建设公司工程款数额为3740692.5元（3477600元＋263092.5元），扣除未到期工程款质保金5%即187034.62元，扣减毅志食品公司已支付工程款95万元，毅志食品公司应付博艺建设公司工程款2603657.87元。关于一审法院扣减的博艺建设公司工程逾期竣工违约金71870元，双方对此均未提起上诉，本院一并予以扣减。故毅志食品公司应支付博艺建设公司工程款2531787.87元。综上，毅志食品公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初383号民事判决；二、安徽省毅志食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽博艺建设工程有限公司工程款2531787.87元及逾期付款违约金（以2531787.87元为基数按月利率2%从2017年9月21日起计算至款项付清之日止）；三、驳回安徽博艺建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40136元，减半收取计20068元，由安徽博艺建设工程有限公司负担1862元，安徽省毅志食品有限公司负担18206元；二审案件受理费24957元，由安徽博艺建设工程有限公司负担4900元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳），安徽省毅志食品有限公司负担20057元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱怀甫审判员  秦 玉审判员  陈二伟二〇二〇年九月七日法官助理丁刘女书记员张智瑶附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。