天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2924号上诉人（原审原告）：骆胜利，男，1962年2月2日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：左照，天津东法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭晨，天津东法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市盛星物业管理有限公司，住所地天津市南开区广开四马路225号301。法定代表人：薛爽麟，总经理。委托诉讼代理人：耿金霞，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李新，男，该公司职员。上诉人骆胜利因与被上诉人天津市盛星物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人骆胜利上诉请求：1．依法撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15857号民事判决第一项、第三项，并改判支持上诉人骆胜利一审中的第一项、第二项、第五项诉讼请求，即：判令被上诉人支付上诉人2007年8月7日至2019年8月6日单休加班费22951.72元；判令被上诉人支付2007年6月18日至2019年8月6日经济补偿金32500元；判令被上诉人为上诉人出具解除劳动合同证明书并协助上诉人办理相关离职手续；2．涉诉一、二审诉讼费应由被上诉人天津市盛星物业管理有限公司承担。事实和理由：一、上诉人每月工资为2600元而非2050元及被上诉人未支付加班费。一审法院对上述事实认定有误，导致上诉人骆胜利主张的22951.72元休息日加班费未被全额支持。1．上诉人的工资银行流水、住房公积金个人查询单、住房公积金个人账户以及社会保险缴费证明等证据证实了上诉人的工资构成为基本工资、防暑降温费、法定节假日加班费和延时加班费，其中基本工资为每月2600元。同时，上诉人与被上诉对两年内的休息日加班96天不存在异议，因此，依照法律规定，被诉人应当支付的休息日加班费为22951.72元（2600元÷21.75天×96天×2），而非一审法院认定的18096.56元。2．根据《最高人民法院关于适用的解释》、《天津工资支付规定》的规定，被上诉人对至少两年内的工资台账负有举证责任，但被上诉人未提供该证据。不能证实已支付了部分休息日加班费，其应当承担不利的法律后果。同时，被上诉人也未能提供其他证据证明已支付了部分休息日加班费。故一审法院认定被上诉人已支付部分休息日加班费14630.75元无事实和法律依据。二、一审法院错误认定上诉人与被上诉人未解除劳动关系，该认定不符合事实。事实情况是被上诉人强制要求上诉人下岗，主动解除了与上诉人的劳动关系。因此，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金32500元（2600元/月×12.5月）。1．被上诉人因物业项目问题，于2019年8月起相继解除了包括上诉人在内的一批员工的劳动关系。上诉人的解除时间是2019年8月6日。上诉人与其同事认为被上诉人的行为侵犯了其合法权益，共同于2019年8月13日向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2.从2019年8月起，被上诉人就不再向上诉人发放工资。同时，被上诉人先停止为上诉人缴纳2019年9月、10月份社保和公积金，后了解到此情况可能被用于作为解除劳动关系的证据，在2019年11月8日仲裁开庭前，为上诉人补缴了9月社保和公积金。从2020年1月起也不再为上诉人缴纳社保和公积金。3.自2007年6月18日至2019年8月6日，上诉人已经在被上诉人处工作了近十二年两个月，双方对此工作期间并无异议，依此期间应当支付上诉人12.5个月经济补偿金。三、上诉人与被上诉人劳动关系已经解除，被上诉人应当向上诉人据实出具解除劳动合同证明书并协助办理离职相关手续。被上诉人天津市盛星物业管理有限公司辩称，不同意上诉人骆胜利的上诉请求。一审判决认定事实清楚，请求驳回。事实和理由：1．在一审庭审过程中，被上诉人按照举证责任向一审法院提交了上诉人的考勤、工资单和劳动合同，足以证明被上诉人完全按照劳动合同约定足额支付了全部劳动报酬。上诉人在没有任何证据证明其主张的前提下，称被上诉人没有足额支付各项费用缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回。2．在一审诉讼过程当中，上诉人和被上诉人还存在劳动关系，所以不存在解除劳动关系的事实，所以不应支付经济补偿金。骆胜利向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告2007年8月7日至2019年8月6日单休加班费22951.72元；2．判令被告支付2007年6月18日至2019年8月6日经济补偿金32500元；3．判令被告支付2015年3月1日至2016年2月28日未签订劳动合同双倍工资差额28600元；4．判令被告支付2018年1月1日至2019年8月6日带薪年假工资1909.36元；5．判令被告为原告出具解除劳动合同证明书并协助原告办理相关离职手续；6．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2007年6月18日入职被告处，任职保安、保洁。2011年3月1日原、被告签订劳动合同，合同期限自2011年3月1日至2013年2月28日；合同到期后原、被告续签劳动合同，合同期限自2013年3月1日至2015年2月28日；2015年3月1日始原、被告签订无固定期限劳动合同。原告最后工作至2019年8月6日。庭审中原告主张两年内的休息日加班天数为96天，被告予以认可。2019年8月22日原告以被告为被申请人就本案诉讼请求向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月29日该仲裁机构出具津南开劳人仲裁字［2019］第1814-1号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，由被申请人一次性支付申请人2018年度未休年休假工资1195.4元。二、驳回申请人所诉第一、二、三、五项申请请求。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据相关法律规定，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果，劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据证明。关于原告第一项诉讼请求，两年的起算时间为劳动者提起劳动争议仲裁之日。庭审中原、被告均认可2017年8月22日至2019年8月6日期间，原告休息日加班天数为96天，一审法院予以确认；经核算被告应支付原告加班费18096.56元，已支付14630.75元，尚欠3465.81元，被告应支付原告休息日加班费差额3465.81元；因原告未能提供证据证明2017年8月之前其存在休息日加班的事实，故对于原告主张的2007年8月7日至2017年7月期间的休息日加班费一审法院不予支持；关于原告第二、五项诉讼请求，被告当庭表示未与原告解除劳动合同，也未向原告下发过解除劳动合同通知书，加之原告提供的证据不足以证明被告已与其解除劳动合同关系，故对于原告第二、五项诉讼请求一审法院不予支持；关于原告第三项诉讼请求，因超过仲裁时效，一审法院不予支持；关于原告第四项诉讼请求，被告同意支付原告未休年休假工资1195.4元，原告无异议，一审法院准许。一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，被告天津市盛星物业管理有限公司支付原告骆胜利休息日加班费差额3465.81元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市盛星物业管理有限公司支付原告骆胜利2018年度带薪年休假工资1195.4元；三、驳回原告骆胜利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告天津市盛星物业管理有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人骆胜利提交以下证据：证据1．员工名单对比表；证据2．仲裁申请登记表；证据3．单位人员明细表；证据4．被上诉人提供的考勤记录表（一审期间已提交过）。以上证据均证明被上诉人天津市盛星物业管理有限公司因其物业项目问题，已经与上诉人骆胜利解除了劳动关系。被上诉人天津市盛星物业管理有限公司对上述证据的质证意见为：对证据1的客观性和关联性均不认可，对证据2、证据3，真实性没有异议，但与本案无关，证明不了什么。对证据4考勤记录不发表意见。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于被上诉人天津市盛星物业管理有限公司是否应支付上诉人骆胜利2007年8月7日至2019年8月6日单休加班费差额问题。依据相关法律规定，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果，劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据证明。现上诉人骆胜利未提交证据证明2007年8月7日至2017年7月期间存在加班以及欠付加班费的事实，因此上诉人骆胜利主张该期间的加班费，证据不足，本院不予支持。双方均认可上诉人骆胜利两年内的休息日加班天数为96天。关于加班费的计算标准问题。上诉人骆胜利主张应按基本工资2600元计算。被上诉人天津市盛星物业管理有限公司主张应按基本工资2050元计算。双方签订的劳动合同显示工资标准为1160元（不低于天津市最低工资标准）。上诉人骆胜利调取的天津市住房公积金管理中心南开管理部缴存信息显示，上诉人骆胜利的住房公积金缴存基数为2050元。因此一审法院按照上诉人骆胜利基本工资2050元标准，判令被上诉人天津市盛星物业管理有限公司支付上诉人骆胜利休息日加班费差额，并无不当。上诉人骆胜利主张休息日加班费按基本工资2600元标准计算，依据不足，本院不予支持。关于被上诉人天津市盛星物业管理有限公司是否应支付上诉人骆胜利解除劳动合同经济补偿金以及是否应为上诉人骆胜利出具解除劳动合同证明书并协助上诉人骆胜利办理相关离职手续问题。被上诉人天津市盛星物业管理有限公司在一审中当庭表示并未与上诉人骆胜利解除劳动关系。上诉人骆胜利提交的天津市住房公积金管理中心南开管理部出具的《单位人员明细表》显示，上诉人骆胜利公积金缴存至2019年12月。因此上诉人骆胜利主张2019年8月6日被上诉人天津市盛星物业管理有限公司已与其解除了劳动关系证据不足，本院不予支持。上诉人骆胜利要求被上诉人天津市盛星物业管理有限公司支付其解除劳动合同经济补偿金并为其出具解除劳动合同证明书、协助办理相关离职手续的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人骆胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人骆胜利负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年九月三日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……