山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4300号上诉人（原审被告、原告）：烟台国华重工有限公司（原中钢集团烟台钢格板有限公司），住所地烟台经济技术开发区湘江路18号。法定代表人：吴生惠，董事长。委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：王进，男，1970年11月20日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙吉利，山东大炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄凯杰，山东大炜律师事务所律师。上诉人烟台国华重工有限公司（以下简称国华重工公司）因与被上诉人王进劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院人民法院（2018）鲁0691民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。国华重工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认国华重工公司与王进系合法解除劳动关系，不支付违法解除劳动合同赔偿金，不支付未出具解除劳动合同证明所造成的损失。事实与理由：一审判决认定事实错误。国华重工公司是合法解除与王进的劳动关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。国华重工公司依法完成了国有企业改制工作，改制后企业的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制及职工的身份均发生了根本性的变化，国华重工公司从央企变更为私人企业，结合我国的国情和国有企业改制的相关实施办法，根据劳动法若干条文的说明第二十六条的规定，属于劳动法第二十六条第三项和劳动合同法第四十条第三项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。国华重工公司决定改制后于2017年3月31日和4月1日通过召开职工大会的形式与全体员工协商解除劳动合同事宜，已与公司绝大多数劳动者协商一致办理劳动关系解除手续。国华重工公司因与王进经协商未能就变更劳动合同达成协议，于2017年6月23日向王进寄送解除劳动合同通知书，符合法律规定的提前30日以书面形式通知劳动者本人。国华重工公司已在拟给付给王进的补偿金中已包含一个月工资的待通知金，因王进对经济补偿金的数额不认可未领取。一审经济补偿金计算方式不符合法律规定。劳动合同法第四十七条第三项规定，该条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。违反和解除劳动合同的经济补偿办法是劳动部1994年发布的，现已废止。依据新法优于旧法的原则，本案应依据现行的法律规定按照劳动合同解除前12个月的平均工资计算经济补偿金和赔偿金。王进辩称，一审判决事实认定清楚，国华重工公司系违法解除与王进的劳动关系，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。王进向一审法院起诉请求：1．依法判令国华重工公司向王进支付违法解除劳动合同赔偿金206379元；2.依法判令国华重工公司向王进出具解除劳动合同证明书并协助王进转移社保档案以及协助王进办理失业手续；3.由国华重工公司承担本案的诉讼费用。国华重工公司向一审法院起诉请求：1．依法裁决国华重工公司与王进解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金104112.99元；2.依法裁决国华重工公司无需出具解除劳动合同证明书、协助王进转移社保档案并协助王进办理失业手续；3.依法裁决国华重工公司不向王进支付2017年7月至2017年11月期间未转移社保档案造成的损失6335元；4.本案诉讼费用由王进承担。一审法院认定事实：王进于1994年6月1日入职国华重工公司，订立书面劳动合同，后合同续签至2020年12月31日。2016年9月23日，国华重工公司开始放假。2016年7月22日，王进在烟台业达医院进行在岗期间的职业健康检查，检查表中记载职业病危害因素：电焊、烟尘、锰及其化合物、弧光、噪声。2017年3月31日国华烟台公司召开了企业改制重组职工大会预备会，2017年4月1日国华重工公司召开了企业改制重组职工大会，会议审议通过了《中钢钢格板公司通过股权转让实施改制重组的方案（草案）》、《中钢钢格板公司职工安置方案（草案）》（以下简称“职工安置方案”），职工安置方案部分载明：经职工本人申请自谋职业的、及改制后未能进入新企业工作的职工，原企业与职工解除劳动合同，签订《解除劳动合同协议》，支付解除劳动合同经济补偿金。本方案经烟台钢格板职工大会讨论通过，股权转让交易成功后生效。2017年6月16日，国华重工公司发出《关于做好企业改制重组后岗位安排相关工作的通知》，该通知载明：现通知各位员工于6月19日下午17:00点前到公司综合部签订《中钢集团烟台钢格板有限公司职工意向书》。同意参加岗位选择的，自即日起正式上班，并于一个月内与改制后企业重新签订劳动合同；不参加岗位选择的或逾期未到公司签订意向书的，视为放弃企业改制后的岗位落实机会，办理工作交接，并按规定解除原劳动合同关系。2017年6月22日，国华重工公司股权发生变更，法定代表人由崔春雷变更为吴生惠，市场主体类型由外商投资企业变更为私营企业，企业类型由有限公司（台港澳与境内合资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围由“开发、研制、生产、销售各种规格型号的钢格板，并开展售后服务。”变更为“开发、研制、生产、销售各种规格型号的钢格板并开展售后服务，货物、技术进出口”。国华重工公司曾多次与王进就解除劳动合同或者选择到新企业的岗位进行协商，未能协商一致。国华重工公司2017年6月23日向王进寄送解除劳动合同通知书，单方解除了与王进之间的劳动合同。之后王进申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.国华重工公司支付违法解除劳动合同赔偿金206379.00元；2.国华重工公司出具解除劳动合同证明书、协助王进转移社保档案并协助王进办理失业手续；3.国华重工公司支付2017年7月至2017年11月期间未转移社保档案造成的损失6335元。该仲裁委审理后于2017年11月15日作出烟开劳人仲字（2017）第279号裁决书，裁决：一、国华重工公司支付违法解除劳动合同赔偿金104112.99元；二、国华重工公司出具解除劳动合同证明书、协助王进转移社保档案并协助王进办理失业手续；三、国华重工公司赔偿2017年7月至2017年11月期间未转移社保档案造成的损失6335.00元。王进、国华重工公司不服该裁决，均起诉至一审法院。2017年8月31日国华重工公司在该仲裁委向王进出具解除劳动合同证明书，因该证明书将合同解除原因记载为“改制重组、协商一致”，王进拒绝接收。双方认可2015年9月至2016年8月期间，应发工资数为5485.00元、4636.00元、4964.00元、5159.00元、4127.00元、2881.00元、3828.00元、2735.00元、3729.00元、3269.00元、3235.00元、2163.00元。一审另查明，2016年6月、2017年6月，烟台市最低工资标准分别调整为1710元/月、1810元/月。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。关于王进主张违法解除劳动合同赔偿金206379元，结合本案，国华重工公司发生变化只是改变了用人单位的股权结构，股权发生变更并不是双方订立劳动合同所依据的客观情况，不会改变用人单位的主体资格，也不会影响劳动合同的履行。在股权发生变更的情况下，国华重工公司应先与王进协商变更劳动合同的内容，协商不成应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同。而国华重工公司在股权发生变更生效的第二天就向王进邮寄通知双方解除劳动合同通知书，且未对从事职业病危害作业的王进进行离岗前职业健康检查，故国华重工公司与王进解除劳动合同，无事实和法律依据，国华重工公司与王进解除劳动合同属于违法解除劳动合同。关于王进的入职时间，根据国华重工公司提交的解除劳动合同证明书，该证明书记载王进于1994年6月1日入职，国华重工公司辩称该证明书的内容是单位员工所写，系笔误，一审法院认为，该证明书由国华重工公司单位盖章确认，且国华重工公司对其员工填写的内容有审查核实的义务，另外国华重工公司当庭提交了1995年国华重工公司与王进签订的劳动合同，与解除劳动合同证明书中载明的王进于1994年6月1日被国华重工公司录用，并签订了1995年1月1日至2020年12月31日止26年的劳动合同的内容能够相互印证，国华重工公司亦不能提交其他证据证明王进具体的入职时间，故王进的入职时间应以解除劳动合同证明书中认定的入职时间1994年6月1日为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第（三）项规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。王进主张2016年7月至2017年6月其在国华重工公司属于非正常提供劳动期间，从其发放的工资数额来看，该期间发放的工资属于待岗生活费而非劳动报酬。一审法院认为，经济赔偿金的工资计算标准应是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。经查，国华重工公司自2016年9月以后开始放假，2016年9月之后国华重工公司已不是正常的生产状态，故经济赔偿金的计算节点应从国华重工公司正常生产状态之前推算一年，即从2015年9月至2016年8月。综上，国华重工公司应按照经济补偿标准的二倍向王进支付赔偿金。双方均认可解除劳动合同前12个月即2015年9月至2016年8月应发工资数额46211元，王进主张2015年11月19日、2016年2月4日，国华重工公司分别向王进发放一笔高温费440元、一笔奖金1940元，并提交了银行流水，证明王进确实收到了国华重工公司的两笔款项。一审法院认为，结合国华重工公司提交的2015年9月银行流水，可以证实国华重工公司支付王进2015年9月至2016年8月应发工资数额46211元中应加上上述两笔款项总计48591元。王进于1994年6月入职，双方劳动关系存续期间为23年1个月，解除劳动合同前12个月的平均应发工资为4049.25元，应支付的赔偿金为4049.25元/月×23.5个月×2倍=190314.75元。关于王进要求国华重工公司向其出具解除劳动合同证明书并协助其转移社保档案、办理失业手续及支付损失的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。国华重工公司以“改制重组、协商一致”为由出具解除劳动合同证明，该理由并不是双方劳动合同解除的事实且双方事先并未协商一致，王进有权予以拒绝，因此产生的王进不能正常就业的损失国华重工公司应予以赔偿。王进主张2017年7月至2017年11月期间未转移社保档案造成的损失6335元，一审法院认为，王进因不能正常就业造成的损失，国华重工公司应予以赔偿，赔偿数额按照当地最低工资标准每月1810元×70%×5个月为6335元。王进的该项主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十条第（三）项、第四十二条第（一）项、第四十七条第（三）项、第八十七条、第五十条、第八十九条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、烟台国华重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付王进违法解除劳动合同赔偿金190314.75元。二、烟台国华重工有限公司于本判决生效之日起十日内向王进出具解除劳动合同证明书、协助王进转移社保档案并协助王进办理失业手续。三、烟台国华重工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王进2017年7月至2017年11月期间未转移社保档案造成的损失6335元。四、驳回王进的其他诉讼请求。五、驳回烟台国华重工有限公司的诉讼请求。如烟台国华重工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费合计20元，由烟台国华重工有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。国华重工公司提交由烟台经济技术开发区行政审批服务局出具的国华重工公司企业变更情况复印件一份，证明中钢集团烟台钢格板有限公司企业名称在2017年12月22日变更为烟台国华重工有限公司。经质证，王进称无异议。二审中，国华重工公司称其做出解除与王进劳动合同决定的时间为2017年6月22日，王进对此无异议。国华重工公司称其解除与王进劳动合同的法律依据是劳动合同法第四十条第三项，其主张的客观情况发生重大变化是指国华重工公司于2017年6月22日从央企变更为私营企业。王进称客观情况发生重大变化是由央企变更为有限责任公司。国华重工公司称其就变更劳动合同的内容与王进协商过，依据是2017年4月职工代表代会的召开，王进对此不认可。国华重工公司称其解除与王进劳动合同前头口通知的王进。国华重工公司诉讼代理人称其不清楚国华重工公司解除与王进劳动合同是否通知工会并征求工会意见。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人企业名称在2017年12月22日变更为烟台国华重工有限公司。国华重工公司已经为王进重新出具了解除劳动合同证明书、协助办理了人事档案和社保转移手续。本院认为，关于国华重工公司应否支付王进违法解除劳动合同经济赔偿金。国华重工公司主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化其依据劳动合同法第四十条第三款的规定解除与王进劳动合同，属于合法解除，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。国华重工公司主张其于2017年3月31日和2017年4月1日召开的职工大会能证明其已按照劳动合同法第四十条第三款的规定与王进协商变更劳动合同。但国华重工公司自认其所主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化于2017年6月22日发生。国华重工公司以召开职工大会证明其已按照劳动合同法第四十条第三款的规定与王进协商变更劳动合同，没有事实依据，劳动合同法第四十条还规定在此情形下用人单位解除与劳动者劳动合同需要提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。国华重工公司未提供证据证明其于2017年6月22日前书面通知王进，亦认可未实际向王进额外支付一个月工资。此外，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会，征求工会意见。本案中，国华重工公司未提供证据证明其就解除与王进的劳动合同通知工会并征求工会意见。因此，国华重工公司解依据劳动合同法第四十条解除与王进之间的劳动合同，未按该条规定的程序解除，同时也未履行通知工会的程序，该解除行为违反法定程序。一审支持王进要求国华重工公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，符合法律规定。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额。一审依据王进2015年9月至2016年8月期间的平均工资计算经济赔偿金的数额，并无不当。国华重工公司主张按照王进2016年7月至2017年6月期间平均工资计算经济补偿金没有法律依据。办理失业手续不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院判决国华重工公司为王进办理失业手续，不当，应予变更。双方当事人均认可国华重工公司已经为王进重新出具了解除劳动合同证明书、协助办理了人事档案和社保转移手续，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台经济技术开发区人民（2018）鲁0691民初385号判决第一项、第三项、第四项。二、撤销烟台经济技术开发区人民（2018）鲁0691民初385号判决第二项。一、二审案件受理费共计30元，由烟台国华重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年九月十八日书记员 林斐斐