重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4384号上诉人（原审被告）：重庆市鸿福线路管道工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河一村70号13-8，统一社会信用代码915001052030380339。法定代表人：尹泽华，总经理。委托诉讼代理人：李家明，重庆悦万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳阳，男，1973年9月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：阎静，重庆星空（南岸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳思，重庆星空（南岸）律师事务所实习律师。上诉人重庆市鸿福线路管道工程有限公司（以下简称鸿福公司）因与被上诉人张艳阳承揽合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初19978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，于同年7月29日进行了公开调查审理。上诉人鸿福公司的委托诉讼代理人李家明、被上诉人张艳阳的委托诉讼代理人李佳思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿福公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张艳阳的诉讼请求或发回重审；2.由张艳阳承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.案涉项目的建设方为长城宽带重庆分公司，实际施工人为文某，其与文某系挂靠关系，仅收取文某10%的管理费（含税），为便于查明案件事实，确认责任主体，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，有必要追加文某为本案共同被告，一审法院漏列必要共同诉讼当事人，属程序违法，依法应当发回重审；2.张艳阳在一审中举示的证据不足以证明系案涉项目的实际施工人，因《结算单》上并无其签章，而是否确系文某签字则应当由文某来进行判断确认，即使是文某的签字，也只能证明文某与张艳阳之间存在承揽合同关系，另外，文某的结算行为也不能构成表见代理，故其与张艳阳之间并不成立承揽合同关系，其不应向张艳阳承担付款义务；3.《结算单》载明的时间为2014年12月8日，而张艳阳第一次起诉的时间为2019年5月23日，张艳阳也未举示该时间段内存在诉讼时效中止、中断事由的证据，因此本案显然已超过法定诉讼时效三年的规定。张艳阳辩称：1.其在一审中举示了诸多证据，显示文某代表鸿福公司签署了《交（完）工报告》《交接书》等文件，故文某足以代表鸿福公司与其建立承揽合同关系；2.其于2018年5月28日才拿到相关竣工资料，根据相关法律规定，本案并没有过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。张艳阳向一审法院起诉请求：判令鸿福公司支付其工程款45011元，并按银行同期贷款利率从2013年12月27日起支付资金占用利息。一审法院认定事实：2013年12月27日，鸿福公司与长城宽带重庆分公司签署《交（完）工报告》一份，主要载明：康庄美地三期项目驻地网工程于2013年12月9日开始施工，并于同年12月27日完工，请建设单位交接验收。鸿福公司、文某分别在《交（完）工报告》上“填报单位”处签章及签字。同日，鸿福公司与长城宽带重庆分公司签署《交接书》一份，主要载明：案涉项目于2013年12月27日完工，工程质量符合设计要求，并对需要交接的设备、资料等进行了列明。鸿福公司、文某分别在《交接书》上“施工单位”处签章及签字。2013年12月30日，长城宽带重庆分公司出具《验收报告》一份，确认案涉项目验收合格。2014年5月20日，长城宽带重庆分公司（甲方）与鸿福公司（乙方）签订《社区宽带网络工程批次结算协议》（以下简称《结算协议》），主要约定：编号ＧＷＢＮＣＱ-ＧＣＪＳ-ＨＦＸＬ-20140520的《项目费用结算明细表》所涉批次工程已经甲方终验合格，乙方申请结算60%的进度款，共计254281.68元，支付时间为终验合格并对相关竣工资料审核通过后。协议附件《项目费用结算明细表（施工队）》列明了该批次23个项目的编号、名称、结算户数、本次实际结算金额等内容，其中案涉项目的本次结算金额为37410.84元。鸿福公司在《结算协议》上“乙方”处签章，文某在乙方授权代表处签字。2014年10月23日和2014年11月28日，长城宽带重庆分公司分别向鸿福公司转账254281.68元、55971元。2014年12月8日，文某与张艳阳签署《结算单》，载明：张艳阳的承包费共计326763.36元（466804.80元下浮30%计算），廖某工资、刘世翔勘察设计费各15600元，合计357963.36元，并备注“以实际发生的工程量为准（建设单位验收为准）”。同日，文某出具《工程量清单》，对案涉项目等23个项目的名称、结算款等进行了列明，载明的总结算款共计466804.8元，其中案涉项目结算款为64301.4元，另备注“以实际工程量为准（建设单位验收）”。2015年5月13日，鸿福公司向张艳阳转账19990元，转账凭证上附言处备注为工程款。审理中，根据张艳阳的申请，一审法院向长城宽带重庆分公司查询案涉项目布线、引接工程的工程款及收款单位。2019年11月13日，该公司出具《协助查询通知书（回执）》，载明：案涉项目的引接、布线工程款共计63001.4元，收款单位为鸿福公司，付款情况为：2014年1月27日、2014年10月23日分别付款19290.42元、37410.84元，另有质保金10%未支付。另查明，2019年5月23日，张艳阳向一审法院提起诉讼，要求鸿福公司支付工程款。审理过程中，张艳阳于2019年7月10日撤回起诉。庭审中，张艳阳申请证人廖某出庭作证。廖某陈述，其在做长城宽带项目时认识了张艳阳；其以前是利安公司的员工，系通过朋友介绍认识的文某，但不清楚文某是干什么的；其帮文某做长城宽带的现场勘察及制图，文某支付其报酬，双方是劳务关系；其于2016年9月入职到长城宽带公司工作，其于2018年5月28日将案涉项目的竣工资料拿给了张艳阳。庭审中，张艳阳陈述，文某称系鸿福公司项目负责人，其与文某达成了口头协议，并在完工后与文某进行了预结算；其拿到案涉项目的竣工报告后债权才得以确认，故诉讼时效并未经过；工程款按照验收金额下浮30%计算，故案涉项目的引接、布线工程款为45011元；经催告，鸿福公司在2015年向其付过一次款，同意在本案中予以抵扣。鸿福公司陈述，文某并非其员工，也无其书面授权，不成立职务行为；其在每年年初与长城宽带重庆分公司签订框架协议，因为文某的亲戚在长城宽带重庆分公司任职，文某遂与其联系了案涉项目的施工等事宜，文某的行为与其无关，其并未施工，仅是配合进行结算，相关账目也已交由文某保管；文某是案涉项目的实际施工人，于2014年5月20日代表其与长城宽带重庆分公司进行了结算，结算后其向长城宽带重庆分公司开具了发票，在收到长城宽带重庆分公司支付的工程款后，其扣除了文某的管理费31118.26元，并代文某发放了工资109133.92元，另向文某的妻子胡耘支付了15万元；2015年5月13日，其根据文某的指定向张艳阳转款19990元；如其需承担责任，同意在本案中抵扣已支付的款项。一审法院认为，关于本案诉讼时效是否经过的问题。文某与张艳阳结算时备注实际工程量以建设单位验收为准，且未对付款时间进行明确约定。由于张艳阳并非系与长城宽带重庆分公司签订合同的相对方，其并不清楚长城宽带重庆分公司验收案涉项目的时间以及确认的工程量，并未怠于行使权利。张艳阳于2018年5月28日取得《结算协议》，知晓了案涉项目的实际工程量，其于2019年5月23日提起诉讼未超过诉讼时效。关于张艳阳主张的工程款问题。根据双方当事人举示的《交（完）工报告》《交接书》《结算协议》及转账凭证等证据，能够认定文某代表鸿福公司与长城宽带重庆分公司对于案涉项目的完工交付、资料交接、工程款结算等事宜进行了办理，长城宽带重庆分公司在结算后向鸿福公司支付了工程款，前述事实足以证明鸿福公司系案涉项目的施工单位，文某具有代表鸿福公司处理案涉项目的完工交接、结算等事务的权限。根据张艳阳举示的《结算单》《工程量清单》，能够证明张艳阳对案涉项目进行了施工，文某与张艳阳对于工程量进行了结算的事实。因文某具有代表鸿福公司处理案涉项目结算等事务的权限，且鸿福公司在文某与张艳阳结算后向张艳阳支付了部分工程款，张艳阳主张文某的结算行为代表鸿福公司并无当，该院予以采纳，该结算对鸿福公司具有约束力。鸿福公司主张在扣减管理费、代付工资后，已向张艳阳支付了剩余款项，但举示的证据并不足以证明其主张的事实，张艳阳未予认可，该院不予采纳，张艳阳要求鸿福公司支付工程款符合法律规定。根据长城宽带重庆分公司出具的查询回执，案涉项目的引接、布线工程款共计63001.4元，按照《结算单》约定的计算方式，工程款共计44100.98元（63001.4元×70%），扣减鸿福公司已支付的19990元，尚应支付张艳阳24110.98元。关于资金占用损失问题。张艳阳与文某于2014年12月18日进行结算，结算时备注实际工程量以建设单位验收为准，双方并未对付款时间进行明确约定，张艳阳于2019年5月23日提起诉讼构成对鸿福公司的催告，该院支持为：以未支付的工程款为基数，从2019年5月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，另从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、鸿福公司于判决生效之日起三日内向张艳阳支付工程款24110.98元；二、鸿福公司于判决生效之后三日内向张艳阳支付资金占用损失（从2019年5月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，另从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回张艳阳的其他诉讼请求。本院二审期间，鸿福公司举示了一份《网银代发薪数据查询》《中国银行国内支付业务付款回单》，拟证明其于2014年12月8日向文某指定的胡耘发放的工资109133.92元实际上是发放的一部分工程款。经质证，张艳阳以其系复印件为由对真实性不予认可，并对关联性提出异议。本院经审查认为，因鸿福公司举示的证据材料仅为复印件，并未提供原件以便核对，且无法体现其向胡耘代发工资与本案工程款之间是否具有法律上的关联，故本院对其真实性、关联性均不予确认，并不作为二审新证据采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、一审法院未追加文某为本案当事人是否程序违法而应发回重审；二、张艳阳与鸿福公司之间是否成立承揽合同关系，鸿福公司是否应当承担付款责任；三、如鸿福公司应当担责，则本案是否已经过诉讼时效。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，鸿福公司称文某系挂靠其施工的实际施工人，并请求追加文某为本案被告，但鸿福公司并未举示其与文某系挂靠合同关系的证据，即现并无证据显示文某系必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院不追加文某为本案被告，并不违反前述法律规定。鸿福公司又称依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定应予追加，但该条规定系针对权利人要求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的情形，而本案系张艳阳诉请要求鸿福公司承担责任，并不涉及所谓的挂靠人。另，如鸿福公司要核实案涉《结算单》中“文某”字样的真实性，完全可以采取申请证人文某出庭的方式进行核实，并非一定要追加文某为本案被告。据此，鸿福公司以一审法院未追加文某为本案当事人属程序违法的意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，虽然并无书面授权委托书表明鸿福公司已书面授权文某处理案涉项目事宜，但根据张艳阳在一审中举示的《交（完）工报告》《交接书》等载明的内容，可知文某已代表鸿福公司与长城宽带重庆分公司签署了数份案涉项目的施工文件，张艳阳基于以上文件内容，有理由相信文某系鸿福公司在案涉项目的委托代理人，并进而与文某建立了就案涉项目进行施工的口头承揽合同关系，根据前述法律规定，应当认定张艳阳与鸿福公司建立了承揽合同关系。其次，张艳阳在案涉项目进行施工后，鸿福公司曾于2015年5月13日向其转款并备注为工程款，应当视为鸿福公司以该付款行为对张艳阳施工行为的认可以及对文某与张艳阳建立承揽合同关系的追认，因此，鸿福公司应当承担继续付款的责任。最后，鸿福公司辩称其与文某系挂靠合同关系，但并未举示其与文某签订的挂靠合同等足以证明该关系的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当由其承担举证不能的不利后果。据此，鸿福公司关于其未与张艳阳建立承揽合同关系故不应付款的意见，与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，法律另有规定的，依照其规定。本案中，张艳阳与文某结算时备注以建设单位验收为准，且未对付款时间进行约定，一审法院从张艳阳获得竣工资料从而知晓案涉项目实际工程量之日开始计算诉讼时效，进而认定本案诉讼时效未经过，符合前述法律规定。鸿福公司关于本案诉讼时效经过的意见，与在案证据和法律规定相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，鸿福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925.28元，由上诉人重庆市鸿福线路管道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年九月七日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞