湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1170号上诉人（原审原告）：邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅，住所地邵阳县五峰铺镇眉峰路。经营者：彭富红，男，1977年6月17日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：吴刚强，湖南富强律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐卓，湖南富强律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毛祯平，男，1973年9月16日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛祯民，男，1970年11月24日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕军林，男，1977年12月12日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕新林，男，1970年11月5日出生，汉族，住邵阳县。委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：官正伟，男，1977年7月13日出生，汉族，户籍地四川省宜宾县，现住邵阳县五峰铺镇眉峰路。委托诉讼代理人：郭华龙，湖南宋牧律师事务所律师。原审第三人：蒋贻发，男，1978年8月8日出生，汉族，住邵阳县。上诉人邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅（以下简称新起点歌厅）因与被上诉人毛祯平、毛祯民、吕军林、吕新林、官正伟及原审第三人蒋贻发房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新起点歌厅的委托诉讼代理人吴刚强、唐卓，被上诉人毛祯民、吕军林、官正伟及五被上诉人的共同委托诉讼代理人郭华龙到庭参加诉讼。原审第三人蒋贻发经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新起点歌厅上诉请求：撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初732号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：原审查明和认定的关键事实错误，导致判决结果错误，且判决结果与认定的事实相矛盾。1、原审查明双方对于租金的调整没有达成共识，但未查明没有达成共识的原因。真实情况是被上诉人无理要求数倍涨租金从而无法达成协议。特别是上诉人按原租金标准主动交付，但被上诉人拒不接受。为不造成交租金违约，上诉人主动将应付租金向公证处提存。一审却认定双方因租金发生争议，原告未能按合同约定的时间支付租金，导致被上诉人方对经营场所实施拉门行为，双方均有责任。即便是双方均有责任，造成的损失也应该是按责由双方承担，一审却驳回了上诉人的全部诉讼请求。2、双方协商涨租期间，被上诉人或其家人多次威胁和干扰上诉人经营，两次强行关闭经营场所唯一出入通道，上诉人被迫停业，且多次协商请求被上诉人不要影响营业未果，才向人民法院起诉。一审认定了拉门行为是被上诉人的违约行为，对上诉人的经营造成了影响，却没有判决被上诉人承担任何违约责任。3、一审对上诉人在诉讼期间申请法院委托鉴定的损失予以了认定，同时也认定被上诉人承担一定责任，但却没有判决被上诉人承担任何损失，系明显错误。另对停业期间歌厅的变质食品及设备损坏造成的损失，因上诉人已经采取了各种积极措施防止损失的扩大，一审认定为上诉人自行负责的扩大损失不当。4、一审未支持上诉人要求停业期间免租金的诉请无事实与法律依据。因被上诉人违约致上诉人没有经营，也没有使用案涉经营场所，更没有收益，该损失应由被上诉人承担。5、公证费及鉴定费应予认定为本案的损失。毛祯平、毛祯民、吕军林、吕新林、官正伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。新起点歌厅向一审法院起诉请求：依法确认被告关闭原告经营场地期间（2019年5月23日至2019年12月31日）的租金不应交纳，并判决五被告共同连带赔偿因关闭原告经营场地造成的损失227621.04元及承担本案的诉讼费、公证费等。一审法院认定事实：原（合同乙方）、被告及第三人（合同甲方）于2016年4月16日签订《房屋租赁合同书》，被告及第三人将位于邵阳县五峰铺镇车站路旺晖公寓对面的一楼八间门面租赁给原告作为KTV经营场所，双方约定：一、租期定为八年。自公历2016年5月16日起至2024年5月16日止；二、租金，本楼房一楼八间门面年租金总额共计：57000元，租金三年内价格不变，三年后，租金按当时当地房价适当调整；三、付款方式，租金按年支付，乙方从签订合同日起1月后（即2016年5月16日）开始算起租日，先付第一年租金给乙方，待第一年租期满前一个月再付第二年租金，以此方式进行租金付款……八、不管什么原因，甲方不得影响乙方的正常经营，否则，赔偿乙方一切经济损失……2019年5月16日，租金三年不变期限已到，按照合同约定，原告应在2019年4月16日向被告支付下一年的租金，但因双方对租金如何调整没有达成共识，故租金也未按时支付。2019年5月22日晚、2019年5月23日晚，五被告的亲属到原告的营业场所将卷闸门拉下（未上锁）后离开。2019年5月24日，原告按照原租金标准（即每年57000元）将租金43000元（第三人蒋贻发的租金14000元已领取）在邵阳市宝庆公证处予以提存。原告于2019年5月24日停止营业至2019年12月31日，2020年1月1日恢复营业。此期间，被告及其亲属未再实施妨害原告正常经营的行为。2019年8月5日，原告的经营者彭富红向本院提起诉讼，要求被告赔偿原告停业期间的各项损失，在诉讼过程中于2019年10月17日通过本院委托邵阳天勤资产评估事务所对原告经营场所内自2019年5月23日以来的经营损失、物品过期或霉烂等经济损失进行评估，该资产评估事务所于2019年11月8日作出评估意见书，鉴定意见为：根据现有提供的鉴定资料结合现场勘查情况，在评估基准日2019年10月17日对邵阳县五峰铺车站路旺晖公寓对面一楼八间门面约620平方米KTV经营场所内自2019年5月23日以来经营损失、物品过期或霉烂等经济损失进行评估鉴定金额为227621.04元。具体损失包括：装饰装修维修恢复费用50975.36元、设备设施受损更换、检修清理费用110135.30元、苏荷KTV超市过期食品损失26563.66元、2019年5月23日-2019年10月17日营业利润损失39946.72元。因诉讼主体资格不符，彭富红于2019年12月31日撤回起诉。原告于2020年4月9日向本院提起诉讼，从而酿成本案纠纷。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。双方争议的焦点问题主要是：1、蒋贻发作为合同的出租方，是否系适格的第三人？2、被告亲属实施的拉门行为是否系违约行为？原告停业期间的损失是否系扩大损失？该损失如何分担？3、停业期间的租金是否应不予交纳？1、蒋贻发作为合同的出租方，是否系适格的第三人？本案原告在起诉状中直接列明蒋贻发为第三人，按照法律规定，视为其申请人民法院追加蒋贻发参加诉讼，是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。一审法院认为蒋贻发作为租赁合同的出租方，其与该案的处理有法律上的利害关系，故通知其作为第三人参加本案诉讼，符合法律规定。2、被告亲属实施的拉门行为是否系违约行为？原告停业期间的损失是否系扩大损失？该损失如何分担？原、被告在平等自愿、充分协商的基础上签订的《房屋租赁合同书》是双方真实意思的表示，内容合法，双方均应按照合同的约定履行各自义务。原、被告因租金发生争议，但双方均未积极采取相关措施予以解决，以致原告未能按照合同约定的时间支付租金进而导致被告亲属对原告的经营场所实施拉门行为，对此，原、被告双方均有一定的责任。拉门行为虽不是五被告实施，但与五被告具有密不可分的关系，且该行为对原告的正常经营造成了一定影响，违反了双方的合同约定，应视为五被告的违约行为；《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该规定为减损规则，是法律为促进诚信，维护公平而对赔偿权利人设定的减损义务，也是对损害赔偿范围的限制，该义务内容既包括积极作为，采取措施防止损失扩大，也包括消极的不作为，以避免造成新的损失。本案被告亲属对原告的经营场所实施的两次拉门行为，虽对原告的正常经营有一定影响，但并未导致其不能经营，且即使导致其不能正常经营，原告亦有义务采取适当措施避免损失扩大。该歌厅的经营权由原告掌控，但原告怠于履行自己的义务，于2019年5月24日自行停止营业至2019年12月31日，2019年8月提起诉讼，在此期间对歌厅即将过期的食品未及时作出处理，对歌厅的设备亦未及时进行维修，放任损失的扩大，故原告自行停止营业期间的损失应认定为扩大损失，其现就扩大损失要求五被告承担赔偿责任，一审法院不予支持；对于原告2019年5月22日、2019年5月23日的营业损失，因其未能提供证据证明，故不宜作出处理；原告要求被告承担公证费，因其未提供相关票据予以证实，故不予支持。3、停业期间的租金是否应不予交纳？原、被告因租金发生争议，被告亲属实施拉门行为后，原告怠于履行义务，自行停止营业，该行为与被告的违约行为无关联性，且停业期间尚在租赁期内，原告应如约履行支付租金的义务，故对原告要求确认停业期间的租金不应交纳的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人新起点歌厅围绕上诉请求提交了2份票据：1、金额为15000元的鉴定费发票复印件1份，拟证明新起点歌厅为确定停业期间损失进行了鉴定，且发生鉴定费15000元；2、金额为4600元的公证费发票复印件1份，拟证明新起点歌厅按原标准支付租金，各被上诉人拒收，新起点歌厅将租金提存至邵阳市宝庆公证处，且发生公证费4600元。被上诉人质证认为，对真实性无异议，但不属于新证据；且此费用是上诉人自己造成的，与被上诉人无关。本院认为，以上证据虽客观真实，但不属于新证据，二审不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。二审争议焦点：1、新起点歌厅未经营的原因和责任；2、本案的损失认定及责任承担。关于焦点1。被上诉人的亲属于2019年5月22日晚、23日晚将新起点歌厅的卷闸门拉下，新起点歌厅5月24日停止营业至同年12月31日，停止经营计7个月8天。因歌厅系娱乐消费场所，属于特殊经营行业，有严格的安全管理规定，被上诉人亲属的拉卷闸门行为，危及歌厅经营安全，严重影响歌厅的正常经营，违反租赁合同约定，新起点歌厅的停止经营系该拉门行为所致，被上诉人应对歌厅未经营承担主要责任。一审虽认定被上诉人亲属的拉卷闸门行为系被上诉人违约，但认为停业期间所造成的损失与被上诉人的违约行为无关不当，二审应予纠正。新起点歌厅停止经营七个多月，未采取有效措施防止损失扩大，其上诉提出采取了各种积极措施防止损失的扩大，但未能提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果，因此对歌厅长期未经营亦应承担相应责任。关于焦点2。本案的损失主要有经营利润损失、食品过期损失、设备及房屋恢复损失和房租损失。新起点歌厅向法庭提交了邵阳天勤资产评估事务所作出的评估鉴定意见书，鉴定意见为新起点歌厅2019年5月23日至10月17日因停业造成的经营利润损失、食品过期损失、设备及房屋恢复损失共计为227621.04元。经对该评估鉴定意见书进行审查，无证据证明相关鉴定材料经过质证或当事人双方认可，违反司法鉴定对鉴定材料的要求，且对受损设备全部按重新更换处理，没有考虑设备残值，故对该鉴定意见不予采信，仅可参照认定新起点歌厅因停业客观上确实造成了较大的经济损失。另新起点歌厅5月24日至同年12月31日未经营，造成7个月8天的房租损失。双方对以上经济损失均应承担相应责任，结合本案经济损失数额及双方的过错等具体情况，酌情认定由被上诉人毛祯平、毛祯民、吕军林、吕新林、官正伟承担停业期间的房租损失，其他损失由上诉人新起点歌厅自行承担。对上诉人提出停业期间的租金不应交纳的上诉意见，本院予以支持。对上诉人提出被上诉人应赔偿其停业期间其他损失的上诉意见，本院不予支持。综上所述，新起点歌厅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523民初732号民事判决；二、上诉人邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅无须交纳停业期间（2019年5月23日至2019年12月31日）的房租；三、驳回上诉人邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅的其他上诉请求。一审案件受理费4716元，二审案件受理费4714元，共计9432元，由邵阳县五峰铺镇苏荷新起点KTV歌厅负担6288元，由毛祯平、毛祯民、吕军林、吕新林、官正伟负担3144元。本判决为终审判决。审 判 长  曾昭远审 判 员  刘劲松审 判 员  周丽红二〇二〇年九月一日代理书记员  粟冰心附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……