湖南省溆浦县人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘1224刑初106号公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。被告人贺新华，男，1969年8月14日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地湖南省溆浦县，现住溆浦县；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月14日被溆浦县公安局取保候审；溆浦县人民检察院于2020年3月27日决定对其监视居住。辩护人黄晓平，湖南震宇律师事务所律师。溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉［2020］78号起诉书指控被告人贺新华犯非法经营罪，于2020年4月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。溆浦县人民检察院指派检察员谌洪波出庭支持公诉。被告人贺新华及其辩护人黄晓平到庭参加诉讼。溆浦县人民检察院因需要补充侦查，建议本院延期审理一次。现已审理终结。溆浦县人民检察院指控：2013年12月5日，被告人贺新华取得烟草专卖零售许可证。2017年12月11日，其经营场所与登记场所不符，被溆浦县烟草专卖局办理歇业手续。2019年10月31日16时许，溆浦县烟草专卖局执法人员在贺新华位于溆浦县的家中搜出各类卷烟共计1108条。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，该1018条卷烟均为真品卷烟。经溆浦县烟草专卖局核价，该1018条卷烟价值172610元。2019年11月13日，被告人贺新华主动到溆浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人贺新华违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。并建议判处被告人贺新华有期徒刑二至三年。被告人贺新华对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律没有异议，且自愿认罪认罚。辩护人黄晓平辩护称，被告人贺新华的行为不构成非法经营罪，即便认定有罪，也应当免予刑事处罚。经审理查明：2013年12月5日，被告人贺新华取得烟草专卖零售许可证，经营场所为溆浦县沿溪乡金鸡垅村2组，有效期至2018年12月1日。因其经营场所与登记场所不符，于2017年12月1日被溆浦县烟草专卖局办理歇业手续。2018年5月21日，王爱庆将其位于溆浦县好齐多超市店铺转让给被告人贺新华经营。被告人贺新华在未重新取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍然继续经营卷烟零售，在溆浦县境内收购、销售卷烟直至案发。2019年10月31日16时许，溆浦县烟草专卖局执法人员在贺新华位于溆浦县的家中搜出各类卷烟共计1108条。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，该1018条卷烟均为真品卷烟。经溆浦县烟草专卖局核价，该1018条卷烟价值172610元。2019年11月13日，被告人贺新华主动到溆浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，2019年11月14日，被告人贺新华主动向溆浦县公安局缴纳违法所得人民币15000元。经被告人贺新华申请，溆浦县公安局委托溆浦县烟草专卖局将扣押的1018条卷烟予以变卖，所得款项人民币135706元由溆浦县公安局暂扣。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、证人证言（1）证人贺某1的证言证明：2019年10月31日15时许，其儿媳妇彭六连说有人要来家里买烟，让贺某1回家准备，贺某1从家里清理出33条“鸿运当头”白沙烟时，一名男子开着一辆黑色小车来到贺新华家门口，该男子准备将烟装进后备箱时，烟草专卖局的人就来了，将这名男子抓住，还从贺新华家里一楼客厅和卧室搜出很多烟，并当着贺某1和彭六连的面进行清点后将烟运去了烟草专卖局，这些烟都是贺新华买回来放在家里的；（2）证人邓某的证言证明：邓某在长沙市开店，兼营卷烟零售。为赚取差价，邓某平时在各地收购卷烟用于销售。邓某的女儿与贺新华的女儿系同学，双方认识，也相互知道对方在兼营卷烟生意。2019年10月31日中午，邓某电话联系贺新华购买卷烟，贺新华说他不在家，让邓某自己去他家拿烟，并将他家地址告诉了邓某，邓某来到贺新华家找到他父亲，他父亲说烟准备好了，邓某将33条“鸿运当头”烟装到车上时，被溆浦县烟草专卖局的人抓获了；（3）证人曾某的证言证明：2019年5月份至10月中旬，贺新华先后三次到曹莉霞在溆浦县门口经营的商店里收购过卷烟，金额约13000余元；（4）证人贺达望的证言证明：2019年3月份的一天，有人来贺达望在城南马田坪医院旁的“喜洋洋”商店购买精装白沙烟，因为自己店里没有这么多，贺达望就在贺新华经营的“好齐多”超市购买了10多条精装白沙烟。因为双方关系好，平时自己店里少什么烟就去他的店里借，等有烟了再还给他；（5）证人梁某的证言证明：梁某在自己家中经营“6路车商店”，兼营卷烟零售。2019年5月份，贺新华在自己商店收购了1000余元钱的卷烟；同年10月份的一天，贺新华在自己商店收购了蓝嘴芙蓉王烟和软装红双喜烟，价值有1000余元；（6）证人贺某2的证言证明：贺某2在溆浦县雷达站附近经营“眼镜商店”，兼营卷烟零售。2019年上半年，贺新华在贺某2的商店收购了二三次卷烟，但具体收购的什么卷烟和价格记不清了；（7）证人王某的证言证明：王某在溆浦县城南汽车站附近开了一家“百汇副食批发部”，兼营卷烟零售。2019年7、8月份的一天，王某在贺新华位于马田坪村的家里购买了一条黄醉芙蓉王烟，另外还在他家里购买了3、4次烟，具体多少烟记不清了，但数量不是很多。2、现场勘验检查笔录及照片，证明本案案发现场位于溆浦县贺新华家中，以及溆浦县烟草专卖局在贺新华家中查获55个品种卷烟共计1018条。3、鉴定意见（1）湖南省烟草质量监督监测站出具的湘烟鉴检201960-66号卷烟鉴别检验报告，证明溆浦县烟草专卖局从被告人贺新华家中查获的1018条卷烟的送检样品经检验均为真品卷烟；（2）溆浦县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证明从被告人贺新华家中查获的1018条卷烟核定价格共计人民币172610元。4、相关书证（1）立案报告表、案件移送函，证明溆浦县烟草专卖局在接到举报后，于2019年10月31日在溆浦县贺新华家里大批卷烟，并于当天将该案移送溆浦县公安局立案侦查；（2）溆浦县烟草专卖局移送财物清单，证明溆浦县烟草专卖局于2019年11月1日将查获的1018条涉案卷烟移交给溆浦县公安局；（3）扣押决定书、扣押物品清单，证明溆浦县公安局依法扣押了从被告人贺新华家中查获的卷烟1018条；（4）湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人贺新华主动缴纳违法所得人民币15000元；（5）申请书、请求处理涉案财物报告、情况说明、缴款书，证明经被告人贺新华申请，溆浦县公安局将涉案财物1018条卷烟委托溆浦县烟草专卖局依法拍卖，拍卖所得款项135706元已被溆浦县公安局暂扣；（6）烟草专卖零售许可证复印件、歇业登记、情况说明，证明被告人贺新华于2013年12月5日申办了烟草专卖零售许可证，有效期至2018年12月1日，因改变经营地址于2017年12月1日被溆浦县烟草专卖局予以歇业并注销，此后一直没有在溆浦县烟草专卖局申领烟草专卖零售许可证；（7）店面转让协议书，证明2018年5月21日，王爱庆将其位于溆浦县好齐多超市店铺转让给了被告人贺新华；（8）户籍证明，证明被告人贺新华犯罪时已达到完全刑事责任年龄；（9）到案经过，证明被告人贺新华于2019年11月13日15时许主动到溆浦县公安局桥江派出所投案，并如实供述了非法经营卷烟的犯罪事实；（10）认罪认罚具结书，证明被告人贺新华对公诉机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议没有异议，自愿认罪认罚。5、被告人贺新华对其非法经营卷烟的犯罪事实供认不讳，其供述的内容与上述证据能够相互印证，足以认定。本院认为：被告人贺新华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控被告人贺新华所犯罪名成立，本院予以确认。被告人贺新华主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人贺新华自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；被告人贺新华主动缴纳违法所得，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人贺新华的行为不构成犯罪亦或构罪应当免予刑事处罚的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。经溆浦县人民检察院委托，溆浦县司法局对被告人贺新华作出了调查评估意见，建议对其适用社区矫正。本院认为，被告人贺新华认罪态度好，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。溆浦县司法局作出的调查评估意见本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院予以采纳。溆浦县公安局扣押的违法所得予以追缴，变卖的涉案卷烟所得价款予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人贺新华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴纳。）二、溆浦县公安局扣押的违法所得人民币15000元予以追缴，变卖卷烟所得价款人民币135706元予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖明刚人民陪审员  谌贻求人民陪审员  翟光元二〇二〇年九月十日法官助理胡立华代理书记员  邓雪姣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。