辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终2925号上诉人（原审被告）：卢国义，男，1978年5月5日出生，汉族，现住盖州市。委托诉讼代理人：张宏伟，营口市鲅鱼圈区红海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：迟翔，男，1977年7月25日出生，汉族，个体，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：丁常红，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1977年11月11日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区上诉人卢国义因与被告陈涛、迟翔民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢国义上诉请求：一、请求撤销营口市站前区人民法院（2020)辽0802民初520号民事判决，改判上诉人无需在判决生效后10日内偿还被上诉人迟翔借款178万元，驳回起诉。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、迟翔所诉借款178万元，其中的140万元不是上诉人的债务，该债务的债务人是被上诉人陈涛，一审法院判决让上诉人偿还此债务是错误的。2017年9月24日三方签订的“协议书”己经确定一个事实：是陈涛欠迟翔140元。当时上诉人承诺帮助陈涛偿还迟翔借款的原因是:陈涛曾经在2012年与上诉人共同参与经营“营口颐达装饰工程有限公司”，后来公司经营状况不佳，上诉人考虑陈涛没有挣钱，又听陈涛说欠迟翔140万元借款，就在2017年9月24日与迟翔、陈涛签订了“协议书”，约定上诉人与“营口华强玻璃有限公司”的诉讼案件执行回款时优先将陈涛欠迟翔的140万元，由上诉人替陈涛偿还给迟翔，至于协议书中叙述：“借款本息140万元，全部用于乙方（上诉人）承建营口华强玻璃有限公司建设工程”一句，完全是迟翔和陈涛的个人意思，与事实不符，当时签订协议时上诉人没有认真考虑陈涛借款究竟是用到什么地方了，只是想等到自己官司打赢回款替陈涛把钱还了，没有考虑太多。上诉人承包华强公司工程是2013年9月11日，工程工期只有一年，竣工日期为2014年9月10日。这个工程是上诉人自己承包的，陈涛并没有参与，也不需要陈涛借款投资，并且陈涛向迟翔借款140万元的时间是2014年10月12日，那时候工程已经结束，不再需要资金，不存在陈涛借款140万元用于“华强公司”建设工程的事实。所以该借款是陈涛向迟翔借的，就应该由陈涛负责偿还，与上诉人无关，上诉人没有偿还此借款的义务，也不存在连带偿还借款的责任。二、上诉人承诺偿还借款在“协议书”中是附有条件的，所附条件就是上诉人与华强公司的案件判决后上诉人拿到执行款，即还款时间是上诉人拿到华强公司的执行款时。2017年9月24日三方签订的协议书约定，陈涛借款140万元，还有上诉人自己的借款38万元都是约定在上诉人与华强公司诉讼案件执行回款时予以偿还，现在上诉人与华强公司的案件并没有结束，还没有到执行回款的时候，协议书约定的条件不具备，迟翔起诉让上诉人现在就偿还借款违反协议约定，不应当得到法院支持。一审庭审时，上诉人提出与华强公司的诉讼案件己经申请再审，只是当时上诉人手里没有最高人民法院的立案证明，现在上诉人己经接到最高人民法院的立案通知，通知上诉人与华强公司的再审案件己于2020年5月6日立案，案号为(2020)最高法民申2229号。根据最高人民法院的通知，证明上诉人与华强公司的案件还在诉讼过程中，还没有执行回款，被上诉人迟翔在这个时候要求上诉人偿还借款其请求是不能成立的。综上所述，因为三方协议约定的偿还借款时间和条件没有达到，即使迟翔要求上诉人偿还借款，也应该在上诉人与华强公司诉讼案件结束和执行回款时提出，被上诉人迟翔要求上诉人现在偿还借款没有事实和法律依据，一审法院判决认定事实错误，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，依法予以改判，驳回起诉。迟翔辩称，一、被答辩人所述不实，答辩人与被答辩人原本素不相识，形成三方“协议书”的原因系陈涛在向答辩人借款时就已经表明借款是用于其与被答辩人共同承包工程。后在答辩人向陈涛催要借款时，陈涛主动告知因二人承包工程始终未回款，已由被答辩人向法院起诉主张债权。陈涛在介绍答辩人与被答辩人相识时，被答辩人就已主动承认陈涛所借款项为二人共同借款，并在向答辩人借款20万交付涉诉案件工程评估费用的同时，承诺待其起诉案件胜诉回款一并偿还。该案一审判决后对方上诉，被答辩人需交律师费再次向答辩人借款18万元时，三方才签订了“协议书”，至于借款是用于哪一项工程答辩人并不清楚。何况众所周知协议中所涉140万借款不是小数，被答辩人作为完全行为能力人应当知道签订此协议的法律后果为何还要签订，显然被答辩人所诉无事实依据。故一审法院判决被答辩人对所有借款承担连带还款责任有法可依并无当，判决是正确的。二、被答辩人起诉的案件已经两审终审审结，该案判决结果经计算已经不能有执行回款，被答辩人对此是明知认可的。因此，三方协议约定的起诉条件已经具备，就被答辩人与陈涛共同确认的借款，答辩人当然有权随时向法院起诉主张债权，故法院判决支持答辩人诉请是正确的。综上，一审法院事实认定清楚，适合法律正确，请二审法院依法判决维持原判，驳回被答辩人上诉之请，以维持答辩人合法权益。陈涛未答辩。迟翔向一审法院起诉请求：1、判决被告立即偿还原告借款178万元及利息（其中140万元从2014年10月12日起至实际给付之日止按照月息2分计算，18万元从2017年9月24日开始至实际给付之日止按照月息2分计算，20万元从2017年7月开始至实际给付之日止按照月息2分计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告陈涛系朋友关系，2014年7月，原告称被告陈涛因承包工程急需用钱，向原告借款140万元，原告分别于2014年7月15日、7月20日、7月24日通过银行卡转账方式向陈涛账户转款20万元、50万元、40万元，另有30万元通过现金方式交付。2014年10月12日，被告陈涛向原告出具欠条，载明：“今欠迟强壹佰肆拾万元整（1400000元），还款日期3个月”。被告陈涛在欠款人处签字确认，该欠条为陈涛书写。经查，原告身份证上名为迟翔，原告陈述熟悉的朋友称呼自己为迟强，所以上述欠条中书写为迟强，自己也没有在意。被告陈涛借款后一直未还款，2017年9月24日原告与二被告陈涛、卢国义签订《协议书》，三方共同确认：“1、陈涛所欠迟翔借款本息140万元，全部用于卢国义承建营口华强玻璃有限公司(下称华强公司)的建设工程；卢国义因华强公司未全额支付工程款诉至法院，在案件审理过程中卢国义向迟翔借款20万元用于交付涉案工程评估费；2、现因卢国义诉华强公司案件急需法律服务费，再次向迟翔借款18万元用于支付二审法律服务费，按照月息2分向原告支付利息，于协议签订次日将此款汇入卢国义提供的银行账户；上述款项合计金额由卢国义诉华强公司案件胜诉执行回款中优先偿还，在执行回款中直接抵扣的方式给付。4、二被告双方对上述借款合计金额向原告承担连带还款责任，如被告卢国义违约则(1)、二被告对上述三笔借款分别从借款之日起按照月息3分支付利息至本息付清之日止（2）、按借款本金总额的10%向原告支付违约金。5、协议签订前三方所签协议全部作废，以本协议为准。6、此协议一式三份，三方各执一份。”上述协议，原告与二被告均签字并加盖手印。对此协议书被告卢国义认可真实性，对向原告借款38万元收到亦予以认可，其中20万元是原告用现金替卢国义交付了评估费，另18万元是2017年9月25日原告通过转账方式交付。卢国义虽辩称对陈涛向原告借款140万元的具体情况不知情，签订协议时是自愿帮助陈涛还款，该140万元未用到华强公司的工程上，但未提供证据。被告陈涛未到庭应诉、答辩及提交证据。另查，2019年8月辽宁省高级人民法院对卢国义诉营口华强玻璃有限公司一案已终审审结。原告对该案判决结果计算已无执行回款，被告卢国义对此亦是认可，只是辩称该案正在申请再审没有违约因此也不应给付利息。再查，二被告至今未偿还原告的借款。一审法院认为，被告陈涛向原告借款140万元、被告卢国义向原告借款38万元的事实清楚，证据确实充分，二被告自愿对向原告借款178万元负连带偿还责任，因此原告请求二被告偿还借款178万元的诉请请求，本院予以支持。被告陈涛拒不到庭应诉答辩是对原告诉讼请求的默认。原告请求给付利息，双方合同中约定如被告卢国义违约，卢国义与陈涛对178万元借款按月息3分给付利息；按借款总额的10%给付违约金，约定了两种违约责任，即在被告违约的情况下承担违给付利息和违约金的责任。而根据双方的协议，未约定还款期限，只是约定了优先还款的方式，本案中双方约定的优先还款条件已不具备，但不能据此认定被告存在违约行为，因此被告卢国义抗辩不应给付利息，本院予以采信，原告请求按违约责任的约定给付利息的诉讼请求本院不予支持。根据双方协议约定，其中18万元借款约定了给付月息2分，因此原告请求给付利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：被告陈涛、卢国义应在本判决生效后十日内偿还原告迟翔借款178万元，并对其中18万元给付息从2017年9月25日起至实际给付之日止按年利率24%标准计算。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20820元（原告已预交）由被告陈涛、卢国义承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于上诉人是否应承担140万元借款的还款责任，经查，2017年9月24日三方签订协议，协议载明被上诉人陈涛向被上诉人迟翔借款140万元，陈涛、卢国义对该140万元借款以及20万元评估费、18万元法律服务费承担连带还款责任，属于各方的真实意思表示，无论140万元款项是否用于工程，上诉人均应承担连带责任。关于协议是否附条件以及条件是否成就，经查，上诉人另案诉讼经二审终审，判决已经发生法律效力，根据法律规定申请再审不影响原判决的执行，上诉人虽然申请再审但案件并未进入再审实体审理程序，案涉协议约定的还款条件已经成就，上诉人应依约承担还款义务。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20820元，由上诉人卢国义负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年九月二十一日法官助理刘丛博书记员王伟超