江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5331号上诉人(原审被告)：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，江苏韵合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵世兵，男，1982年8月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：朱超，江苏捷强律师事务所律师。上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）与被上诉人赵世兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、事实认定不清。1.2019年1月24日签订的协议第四条“乙方剩余工程款3377997元，甲方应当于2019年9月2日前全部付清。其中，甲方从乙方剩余工程款中直接扣除30万元归还贡寿云。如甲方到期未付，应承担违约责任，违约金自本协议签订之日起按未付款金额的2%月息计算利息，直至付清款项为止。甲方向乙方支付最后一笔工程款之前，乙方应当先行将脚手架租赁费全部付清，否则，甲方有权扣留该款”。因为脚手架租赁的当事人是赵世兵和案外人，建工集团对其脚手架租赁情况一无所知，尤其是租赁费用数额可能高于未付款项，所以在赵世兵付清脚手架租赁费前，建工集团为保护自身利益可以根据协议约定和法律规定的不安抗辩权，暂停支付约定工程款1957997元，直至赵世兵于2020年1月14日将徐州市云龙区润城钢模站收条交付建工集团为止。一审判决对此未予回应，直接认定1957997元违约金计算起点为2019年1月24日，与事实不符。2.电话录音可以证明双方就557997元工程款的支付时间，在许总协调下达成新约定，即在2020年七八月份。结合电话录音全文，分析录音18行-25行(贡：起诉我们就是你去年春节过年前，十二月十几，跟许总我们三个人不是在一块说好了吗，等疫情结束，今年到了七八月份把剩下的50万给你吗?不是说的好好的吗?现在又起诉我们，起诉我们这个东西麻不麻烦?赵：不是答应到三月份给的吗?贡：不是因为疫情嘛，三月份，许总哪有说三月份，许总说七八月份。赵：嗯。贡：许总说的七八月份。赵：是的，他讲的七八月份，是的，许总讲的七八月份)，赵世兵承认许总去年协调过余款支付事宜，但认为当时达成一致是今年3月份付款，后在贡的提示下，承认当时协调一致的付款时间是今年七八月份。录音26行一29行(贡：罗总什么意思呢，罗总说，你这两天有空过来一下，谈一下，把它撤销掉，把剩下的50几万全部给你，想办法找钱给你哎，就是希望你把它撤销掉，一共两个意思哎。赵：我来问一下，问一下律师吧)，也未对付款时间表示异议，只是对提前给钱及撤诉表示要征求律师意见。二、适用法律不当。协议约定“如甲方到期未付，应承担违约责任，违约金自本协议签订之日起按未付款金额的2%月息计算利息，直至付清款项为止”。但《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。双方之间是工程款纠纷，不是民间借贷纠纷，建筑行业的纯利润在经营好的状态下不过是5%，参照中国人民银行2020年5月20日公布的LPR利率一年期贷款3.85%，再加上今年疫情影响，建筑行业利润更是十分微薄，所以协议约定按月息2%计算违约金过分高于给赵世兵造成的实际损失，应当予以减少。根据最高院最新司法解释，利息的上限不得高于LPR的4倍。三、建工集团已付款1187万元，但赵世兵却迟迟不开具发票。施工单位一般都是扣留部分工程款以待分包人开具发票，所以建工集团有理由暂时扣留小部分工程款，不应当视为违约。赵世兵答辩称：1.双方关于剩余工程款付款期限约定明确、具体，双方并没有书面变更或者赵世兵同意延期付款。在通话录音中，上诉人单方要求延期并未得到赵世兵的明确同意。因此，上诉人未按照约定付款，应当承担违约责任。2.双方约定“支付最后一笔工程款之前，赵世兵应当先行支付脚手架租赁费，否则，建工集团有权扣留该款”，应是指脚手架租赁费，一审扣除60万元正确。协议中明确约定按照与利率2%计算，上诉人违约事实清楚，一审按照双方约定确定违约金支付方法具有事实和法律依据。3.建工集团要求开具发票不是本案诉讼的范围，且协议中也并没有关于开具发票的约定。建工集团主张扣除相关费用的主张也不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵世兵一审诉讼请求：支付工程款577997元及违约金（其中延付的2000000元工程款的违约金从2019年1月24日起按月息2%计算至2020年1月14日止为473333元，至今尚欠付的577997元的违约金从2019年1月24日起按月息2%计算至债务清偿之日止），以上暂计1051330元。一审经审理查明：2019年1月24日，赵世兵（乙方）与建工集团（甲方）签订了协议,约定：1.乙方承包徐州市贾汪区绿地翡翠蓝湾一期木工工程，包工包料及内外脚手架。工程款合计为12427997元，乙方共收到甲方工程款605万元；2.甲方在协议签订生效后，支付乙方工程款300万元及贡寿云出借30万元（不计息）给乙方，用于支付工人工资；3.剩余工程款3377997元，甲方于2019年9月2日前全部付清，其中，甲方扣除30万元归还贡寿云。如甲方到期未付，应自本协议签订之日起、按未付款金额的2%月息计算利息，直至付清款项为止；4.甲方向乙方支付最后一笔工程款之前，乙方应当先行支付脚手架租赁费，否则，甲方有权扣留该款。贡寿云在协议的甲方签字代表处签字，建工集团在贡寿云签字处盖章，赵世兵在协议的乙方签字代表处签字。2019年1月28日，建工集团支付工程款3300000元；2019年8月24日，支付工程款500000元；2019年9月2日，赵世兵的工人李洪申出具收条一张，载明建工集团代赵世兵支付给李洪申20000元赔偿费用。2020年1月14日，赵世兵出具收条一张，载明：今收到绿地翡翠蓝湾一期工程木工工程款2000000元，本人同意将600000元支付给徐州市云龙区润城钢模站。1400000元支付给赵世兵本人。同日，徐州市云龙区润城钢模站出具收条一张，载明：今收到绿地翡翠蓝湾一期工程钢管、扣件等租金600000元。收到此款后，本单位与绿地翡翠蓝湾一期工程项目部及赵世兵木工班组在此工程中的账全部结清，合同自动失效。因建工集团没有将协议中约定的工程款足额支付给赵世兵，遂引发本次诉讼。一审法院认为，双方对贾汪区绿地翡翠蓝湾一期木工工程的工程款进行结算并签订了书面协议，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议双方均应按照协议约定履行相应的义务。建工集团辩称赵世兵已经同意给付时间延期到2020年7、8月份，并提交了其项目经理贡寿云与赵世兵的通话录音。但电话录音仅能证明双方曾就工程款的给付时间进行了协商，并不能证明双方达成了一致意见。故对建工集团的该抗辩意见，不予采信。因此，对赵世兵要求支付工程款557997元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的问题。双方在协议中约定违约金自协议签订之日起，按未付款金额的2%月息计算，并不违反法律规定。建工集团要求调整违约金，没有法律依据。因建工集团是在不同的时间陆续支付部分工程款，故关于违约金的计算，应分段计算：2019年1月24日至2020年1月14日的违约金计算以未付款1957997元(3377997元-500000元-20000元-300000元-600000元)为基数按月息2%计算：2020年1月15日至实际付清款项之日的违约金，应以未付款557997元为基数按每月2%月息计算。综上，判决：一、建工集团于判决生效之日起十日内向赵世兵支付工程款557997元及违约金（违约金计算：以1957997元为基数，按月息2%从2019年1月24日起计算至2020年1月14日；以557997元为基数，按月息2%从2020年1月15日起计算至实际给付之日止）。二、驳回赵世兵的其他诉讼请求。案件受理费7131元，由建工集团负担7000元，由赵世兵负担131元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：2020年4月16日贡寿云与赵世兵电话录音中，贡寿云：“去年春节过节前，十二月十几，跟许总我们三个人不是在一块说好了吗，今年马上等疫情结束，今年到了七八月份吧剩下的50万元给你吗，不是说的好好的吗，现在又起诉我们。”赵世兵：“不是答应到三月份给吗。”贡寿云：“不是因为疫情吗，许总哪说三月份，许总说七八月份。”赵世兵：“是的，他讲的七八月份，是的，许总讲的七八月份。”贡寿云：“罗总说你这两天有空过来一下，把它撤销掉，八剩下的五十几万全部给你。”赵世兵：“我来问一下律师吧。”本院认为：一、关于建工集团是否存在违约行为的问题。首先，虽然双方签订协议中约定“支付最后一笔工程款之前，赵世兵应当先行支付脚手架租赁费，否则，建工集团有权扣留该款”，但根据协议约定的内容，可以确定脚手架租赁费不超过双方约定的付款金额。因此，建工集团以不确定脚手架租赁费数额为由不支付款项的理由不能成立。其次，根据建工集团项目经理贡寿云与赵世兵的电话录音内容，虽然赵世兵在双方对话中认可“许总讲的七八月份”，在没有赵世兵明确意见的情况下，应视为对履行付款义务的进一步明确，并不能以此确定赵世兵已同意放弃追究建工集团逾期付款违约责任。因此，建工集团以双方就557997元工程款的支付时间达成新约定的上诉主张不能成立。再次，建工集团并未提供证据证明在付清工程款之前，赵世兵应当开具发票，即赵世兵开具发票是建工集团支付工程款的前提条件。因此，建工集团以赵世兵未开具发票扣留工程款不视为违约的上诉主张亦不能成立。综上，在建工集团未按照约定期限付款的情况下，应认定建工集团存在违约行为。二、关于违约金计算起始点问题。双方签订的协议约定“剩余工程款3377997元，甲方于2019年9月2日前全部付清，其中，甲方扣除30万元归还贡寿云。如甲方到期未付，应自本协议签订之日起、按未付款金额的2%月息计算利息，直至付清款项为止；甲方向乙方支付最后一笔工程款之前，乙方应当先行支付脚手架租赁费，否则，甲方有权扣留该款。”根据上述内容，在赵世兵付清脚手架租赁费的情况下，建工集团应在2019年9月2日前付清扣除偿还贡寿云30万元后剩余工程款。根据建工集团付款情况，在2019年9月2日前，支付工程款500000元、垫付赔偿款20000元，虽然赵世兵在2019年9月2日前未付清脚手架租赁费，但一审判决已经脚手架租赁费600000元予以扣减。因此，对于剩余工程款1957997元(3377997元-500000元-20000元-300000元-600000元)应自2019年9月3日起开始计算违约金，一审判决以2019年1月24日确定计算起点不当。在2020年1月14日支付1400000元后，剩余工程款557997元自2020年1月15日开始计算。三、关于违约金的计算标准问题。虽然协议中约定按照月利率2%计算违约金，但违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，赵世兵未能举证证明除银行贷款利息以外的损失，综合考虑建工集团违约数额、逾期期限、实际履行情形等因素，确定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍作为计算标准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初467号民事判决第二项即驳回赵世兵的其他诉讼请求及案件受理费处理部分；二、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初467号民事判决第一项；三、建工集团于本判决生效之日起十日内向赵世兵支付工程款557997元；四、建工集团于本判决生效之日起十日内向赵世兵支付工程款违约金（违约金计算：以1957997元为基数，自2019年9月3日起计算至2020年1月14日；以557997元为基数，自2020年1月15日起计算至实际给付之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9380元，由上诉人建工集团负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月十六日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅