湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6126号上诉人（原审被告）：湖北建安房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区姚家岭紫荆花苑紫沙路29号。法定代表人：凃伟刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡春，湖北凡纳思律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓力，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京车行神州科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路31号院3号1层168室。法定代表人：谭龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。原审第三人：武汉安建鑫物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区舵落口正街54号。法定代表人：李克智，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，湖北耀久律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亮，湖北耀久律师事务所律师。上诉人湖北建安房地产开发有限公司（以下简称湖北建安公司）与被上诉人北京车行神州科技有限公司（以下简称北京车行公司）、原审第三人武汉安建鑫物业管理有限公司（以下简称安建鑫公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。湖北建安公司上诉请求:一、撤销一审判决第二判项，改判湖北建安公司不承担赔偿责任。二、北京车行公司承担全部一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误，涉案ETCP合作协议虽由湖北建安公司与北京车行公司签订，但由安建鑫公司与北京车行公司实际履行，湖北建安公司已退出该合同不应承担违约责任。湖北建安公司在与北京车行公司签订了涉案ETCP合作协议后，在实际安装ETCP停车系统前，弘业俊园小区业主委员会就已解除了与湖北建安公司之间的物业服务合同关系并与安建鑫公司签订了新的物业管理委托合同，至此湖北建安公司已实际退出了涉案小区的物业管理，涉案的ETCP合作协议湖北建安公司并未继续履行。依据ETCP合作协议条款第7.4条的约定：“在合作期限内，甲方因跟本协议停车场业主方合同到期无法继续经营本协议停车场，但不影响乙方在本协议停车场按照本协议内容继续行使权利和义务的，甲方无需承担违约责任”，据此在该小区业主委员会实际解除与湖北建安公司的物业管理委托合同后，若北京车行公司仍能继续履行案涉ETCP合作协议则湖北建安公司无需承担违约责任。案涉小区业主委员会在北京车行公司实际安装ETCP停车系统前已与安建鑫公司签订了《物业委托管理合同》，且《ETCP弘业俊园停车场收费系统设计方案》也是由安建鑫公司加盖印章与北京车行公司确定，印证了湖北建安公司已实际退出涉案ETCP合作协议。北京车行公司完成了停车场ETCP系统的安装工作，表明北京车行公司在湖北建安公司退出物业管理后，仍能继续履行涉案的ETCP合作协议，湖北建安公司不应承担合同违约责任。一审以ETCP系统设计方案中没有北京车行公司的签章而未认定安建鑫公司为涉案协议合同一方当事人，认定事实错误。《ETCP弘业俊园停车场收费系统设计方案》系北京车行公司的格式合同，该设计方案系北京车行公司持有并在诉讼中作为证据提交，可认定《ETCP弘业俊园停车场收费系统设计方案》实际系由北京车行公司与安建鑫公司双方进行确认并实际继续履行，更加说明湖北建安公司早已退出涉案合同及小区的物业管理。不应承担任何违约责任。北京车行公司即便认为其有实际损失，也应当向小区的实际管理人、ETCP的设计方案的确认方以及实际履行方即安建鑫公司主张权利。二、本案举证责任分配错误。湖北建安公司已不是弘业俊园小区的物业管理人。一审中安建鑫公司已经自认对涉案的ETCP系统进行安装及对设计方案进行确认均由其自行完成，也自认了其系业委会选聘的物业服务单位。在此前提下一审法院仍然认定湖北建安公司系弘业俊园小区的物业管理人并要求湖北建安公司提交业委会把物业管理权委托给安建鑫公司的证据，一审法院对该项举证责任的分配错误。一审法院错误认定湖北建安公司为涉案物业小区的物业管理人，并要求湖北建安公司对ETCP设备的拆除进行举证，属举证责任分配错误。三、一审法院适用法律错误。合同法第三百七十四条规定：保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。涉案的ETCP协议第1.5条的保管系无偿保管，湖北建安公司已退出了物业管理对ETCP系统设备已无保管义务，北京车行公司及安建鑫公司实际继续履行了涉案的ETCP协议，湖北建安公司对ETCP系统设备的拆除没有重大过失，依照合同法的规定也不应承担赔偿责任。北京车行公司主张的设备残值为９万元，按照合同第7.3条约定，应按照会计法的直线折旧方式进行折旧。经过计算，至2017年8月系统被拆除，剩余价值为63,333.33元，一审按照市场价值10万元计算错误。北京车行公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回湖北建安公司全部上诉请求。案涉合同是北京车行公司和湖北建安公司签订，合同履行过程中，双方未就变更合同主体达成协议，不可能变更合同主体。从系统安装完毕，到北京车行公司发现系统被拆除，期间长达2年。湖北建安公司并未就合同履行主体提出过异议，或者表达过解除合同的意思表示。一审中关于举证责任分配合理合法。停车系统系湖北建安公司管理范围，湖北建安公司应就涉案设备的拆除承担举证责任。关于系统残值。北京车行公司一审中主张的残值，主张的是湖北建安公司未按照合同履行，应承担的责任9万元。一审酌情认定湖北建安公司向北京车行公司赔偿6万元，有事实和法律依据。安建鑫公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。安建鑫公司不是合同参与人，一审认定正确，安建鑫公司与合同履行没有利害关系。对折旧不发表意见。安建鑫公司负责物业管理，对湖北建安公司与北京车行公司的停车收费合作情况，并不知情。基于合同的相对性原则，安建鑫公司不应承担任何责任。北京车行公司一审诉请：1.解除北京车行公司与湖北建安公司签署的编号为01150270014的《ETCP合作协议书》；2.湖北建安公司赔偿北京车行公司为履行协议支出的施工费共计4,429元，ETCP市场残值共计90,000元，合计94,429元；3.湖北建安公司承担本案全部诉讼费用。一审审理查明，2015年10月，湖北建安公司（甲方）与北京车行公司（乙方一）、北京悦畅科技有限公司（乙方二）签订《ETCP合作协议》，协议约定：“一、乙方一、二联合开发了停车场不停车电子收费系统（简称ETCP系统），ETCP系统由乙方一提供的硬件设备和乙方二开发的软件系统组成；二、甲方同意并支持乙方推广停车费电子支付，确认并签订本协议及ETCP合作条款。1、乙方向甲方提供不停车电子收费服务的停车场名称为弘业俊园停车场，位于武汉市武昌区丁字桥路51号。……4、本协议合作期限为5年，自2015年10月19日至2020年10月18日届满，本协议自签订之日生效。5、乙方为甲方本协议停车场提供一套ETCP系统供其免费使用，以满足本协议停车场供汽车出入使用的贰条车道停车收费功能的实现。乙方为甲方提供的ETCP系统的市场价值金额为5万元/车道，共计10万元”。《ETCP合作条款》约定：“第一条合作内容与方式……1.5ETCP系统所有权属于乙方，但甲方对ETCP系统负有保管义务，且甲方承诺仅为本协议目的并按本协议约定使用。未经乙方书面同意，甲方不得处分、停用、向第三方销售、转让、出租、抵押、赠与、质押或许可任何第三方使用。……第四条结算与发展4.1通过ETCP系统电子支付的停车费由甲方在ETCP系统自行对账并确认后的第3个工作日内由乙方按照本协议部首所载甲方账户支付给甲方，以银行到账时间为准。4.2甲方通过ETCP系统电子支付收取的停车费，由甲方向乙方提供停车费发票，应在停车费到账之日起3个工作日内交付乙方，由乙方交付给ETCP用户。第七条协议终止……7.2甲方理解ETCP系统由乙方全部投资开发，需要通过正常运营收回投资，甲方无正当理由，不得提前终止协议，如确有特殊情况须终止协议，甲方应至少提前90天书面通知乙方进行确认。7.3鉴于乙方为甲方安装的ETCP系统不可重复利用，甲方提出提前终止协议，自乙方确认之日起十个工作日内应向乙方支付ETCP系统拆除和运输所产生的实际费用（包括但不限于人工成本、材料成本等）和本协议载明的市场价值残值。市场价值残值按照国家会计法直线折旧方式计算。7.4在合作期限内，甲方因跟本协议停车场业主方合同到期无法继续经营本协议停车场，但不影响乙方在本协议停车场按照本协议内容继续行使权利和义务的，甲方无须承担违约责任。如因此导致乙方在本协议停车场无法按照本协议内容继续行使权利和义务的，乙方有权回收ETCP系统，甲方须自ETCP系统停止运行之日起十个工作日内向乙方支付ETCP系统拆除和运输所产生的实际费用。7.5在合作期限内，本协议停车场因国家政策调控等不可抗力因素导致无法继续经营或改作它用，继而导致ETCP系统无法继续运行使用，甲方无须承担违约责任，乙方有权收回ETCP系统。7.6未经乙方书面确认，甲方不得将本协议的权利义务转移给第三方。第八条违约责任8.3甲方损坏、绕开或中断系统运行，引进替代ETCP系统的其他类似系统，或搭载其他类似停车收费管理系统等，从而导致本协议无法继续履行或影响本协议履行的情形，乙方有权单方面终止本协议，甲方须按照本协议第7.3条向乙方补偿损失。……”同年11月，北京车行公司在弘业俊园小区停车场安装了一套ETCP系统，并交付湖北建安公司使用。北京悦畅科技有限公司制作的《ETCP弘业俊园停车场收费系统设计方案》中有安建鑫公司弘业俊园管理处作为甲方盖章。2017年7、8月间，北京车行公司发现所安装的ETCP系统被拆除。一审法院认为，案涉《ETCP合作协议》、《ETCP合作条款》，是各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”关于案涉合同的主体，根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，当事人的名称是合同内容的主要条款，《ETCP合作协议》的甲方为湖北建安公司，乙方为北京车行公司、北京悦畅科技有限公司。据此，案涉协议的当事人应为湖北建安公司、北京车行公司、北京悦畅科技有限公司。虽然安建鑫公司弘业俊园管理处在《ETCP弘业俊园停车场收费系统设计方案》中作为甲方盖章，但该设计方案乙方处并无单位或个人签章，该设计方案是履行《ETCP合作协议》中“关于提供一套ETCP系统供免费使用”的约定而为，安建鑫公司弘业俊园管理处作为案涉ETCP系统安装场地的物业管理方，确认施工方案是依法履行其职责，在日常生活中较为多见和正常。目前并无证据证明安建鑫公司按照《中华人民共和国合同法》第二章有关合同的订立的相关条款参与了案涉协议的要约、承诺全过程，也没有证据证明安建鑫公司作为案涉协议一方当事人，享受了权利、履行了义务。就目前证据来判断，不能确认安建鑫公司为案涉协议一方当事人。虽然湖北建安公司自称其接手代管弘业俊园后不久，业主委员会把管理权力委托给安建鑫公司，但就此并没有提供相关证据加以证明，在一审庭审中，法官发现湖北建安公司的委托诉讼代理人携带了其公司与安建鑫公司的相关协议，但其在庭审中拒绝提供并出示，安建鑫公司也不提供相关证据，由此本院无法查明湖北建安公司与安建鑫公司就案涉协议是否有过约定、安建鑫公司是否实际参与履行案涉协议、安建鑫公司与湖北建安公司是否存在关联关系等事实。而该事实并不是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的人民法院认为审理案件需要的证据而必须由人民法院调查收集。根据举证责任分配原则，由此产生的不利后果应由湖北建安公司与安建鑫公司自行承担。北京悦畅科技有限公司作为案涉协议一方当事人，理应参加本案诉讼，但其向一审法院明确表示不参加本案诉讼，不主张权利，根据当事人意思自治原则，民事主体的意志是独立的、自由的，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止，为节约有限的审判资源，根据两便原则，不强行通知北京悦畅科技有限公司参加本案诉讼。北京车行公司诉请解除案涉协议，湖北建安公司在庭审中明确表示同意，北京悦畅科技有限公司亦明确表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当认定案涉协议已协议解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。据此，北京车行公司有权回收ETCP系统。但是ETCP系统目前已被拆除，各方当事人对拆除设备的经办人陈述不一，均指责是对方派人拆除，但就此均没有提供相关证据加以证明。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。据此分析如下：其一，根据案涉协议约定，ETCP系统由湖北建安公司负有保管义务因此，湖北建安公司有能力就ETCP系统拆除的事实举证；其二，ETCP系统安装于弘业俊园，该小区由湖北建安公司管理，虽然湖北建安公司自称已交由安建鑫公司管理，但如前所述，其并未提出相关证据加以证明。因此，湖北建安公司有义务就ETCP系统拆除的事实举证。其三，ETCP系统设备体积较大，所处位置在车辆进出口的要害处，无论安装或被拆除均非一时之功，如果说作为安装地点弘业俊园的管理人湖北建安公司对此一无所知，不能举证，无法令人信服。据此，湖北建安公司应当承担举证不能的法律后果。根据前述分析，应当认定案涉ETCP系统被拆除的主要责任归责于湖北建安公司。但是北京车行公司在发现ETCP系统异常后，没有及时采取补救措施，亦应自行承担相应的责任。根据本案具体情况结合上述分析，价值10万元的案涉ETCP系统被拆除的损失，按照四六比例分担。关于北京车行公司诉请赔偿施工费4,429元，首先其没有就该费用的支出提供确实充分的证据加以证明，其次根据案涉协议的内容，ETCP系统应由北京车行公司免费安装，该诉请缺乏事实基础，对此不予支持。关于湖北建安公司抗辩案涉ETCP系统存在质量问题，不符合合同目的，如有证据证明对其造成了损害，可以另行主张权利。综上所述，一审法院判决：一、解除北京车行公司与湖北建安公司2015年10月签订的《ETCP合作协议》；二、湖北建安公司于判决生效之日起十日内赔偿北京车行公司损失60,000元；三、驳回北京车行公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2,161元，由北京车行公司负担864元、湖北建安公司负担1,297元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，湖北建安公司提交社区见证的《物业管理委托合同》，合同签订时间2015年11月14日。证明目的为湖北建安公司在涉案停车系统安装投入使用前，已经退出了物业管理。涉案小区的停车场、保安亭、车辆停放安全监控，巡视，门岗，及停车费的收取均由安建鑫公司承担。涉案停车场收费系统，依据合同第7.4条约定，湖北建安公司不应该承担违约责任。湖北建安公司退出物业管理之后，结合安建鑫公司与北京车行公司，就停车系统设计方案的确认，可知实际是由安建鑫公司与北京车行公司履行的案涉合同。北京车行公司发表如下质证意见，该合同不属于新证据，应在一审出示。湖北建安公司不出示，主观上存在恶意。真实性无异议，不能达到证明目的。物业合同由武汉市弘业俊园小区业委会与安建鑫公司签订。但案涉合同，是湖北建安公司与北京车行公司签订。即使小区存在物业管理方的变更，湖北建安公司也未曾将该变更告知北京车行公司。案涉系统拆除带来的后果，应由湖北建安公司承担。案涉系统实际上被拆除，北京车行公司也未回收该系统。根据合同第7.4条的约定，湖北建安公司未及时履行告知义务，致使北京车行公司无法按照协议继续享有权利，湖北建安公司应向北京车行公司赔偿损失。安建鑫公司发表如下质证意见，该证据不属于新证据。真实性无异议，对关联性有异议。本案基于合作协议产生的，安建鑫公司不是合作协议的参与人。物业管理委托合同，是业主委员会、湖北建安公司和安建鑫公司，就物业管理的范围和内容进行交接，是安建鑫公司进行物业管理的依据。合同中，没有代收停车费的项目，也没有湖北建安公司陈述的ETCP系统维护。同时，根据湖北建安公司陈述其就该设备从安装到拆除2年内只收到了276元，可以看出，湖北建安公司对案涉系统进行管理。经审核，本院对《物业管理委托合同》形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，湖北建安公司上诉主张《ETCP合作协议书》的实际履行主体为北京车行公司与安建鑫公司，其不应承担违约责任。一审法院已详细论述案涉合同的主体问题，本院不再赘述。《ETCP合作协议书》7.6明确约定“未经乙方书面确认，甲方不得将本协议的权利义务转移给第三方”，无论本案是第三人代为履行合同还是合同主体变更，湖北建安公司均应就案涉ETCP系统被拆除承担违约责任。湖北建安公司二审提交的《物业管理委托合同》，并无就案涉ETCP系统由安建鑫公司进行管理向北京车行公司告知并经北京车行公司确认的相关内容，且根据湖北建安公司一审陈述及北京车行公司提交的收费明细可知，案涉ETCP系统由湖北建安公司进行收费，湖北建安公司二审提交的证据不足以达到其证明目的。湖北建安公司上诉主张就案涉ETCP系统的拆除，一审法院举证责任分配错误，认定事实错误。一审法院已经根据各方当事人一审提交的证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行了判断，本院依法予以确认。同时，湖北建安公司一审的特别授权委托诉讼代理人在2019年9月24日的庭审中，明确陈述“根据实际情况看，也确认他们没有尽到义务，系统一直都没有正常运作过。系统如果能正常运营，为何我们要拆除，正是因为不能正常使用，所以我们要拆除”，系湖北建安公司对由其拆除案涉ETCP系统的自认。故一审法院认定案涉ETCP系统由湖北建安公司拆除，有事实及法律依据。湖北建安公司上诉主张应当先按照合同约定的折旧方式对案涉ETCP系统的剩余价值进行折旧，然后确定赔偿责任。湖北建安公司陈述“至2017年8月案涉ETCP系统被拆除剩余价值为63,333.33元”。按照《ETCP合作协议书》7.3“鉴于乙方为甲方安装的ETCP系统不可重复利用，……应向乙方支付……和本协议载明的市场价值残值。市场价值残值按照国家会计法直线折旧方式计算”和8.3“甲方损坏、绕开或中断系统运行，引进替代ETCP系统的其他类似系统，或搭载其他类似停车收费管理系统等，从而导致本协议无法继续履行或影响本协议履行的情形，乙方有权单方面终止本协议，甲方须按照本协议第7.3条向乙方补偿损失”的约定，湖北建安公司应就拆除案涉ETCP系统向北京车行公司承担违约责任63,333.33元。一审法院判决湖北建安公司向北京车行公司赔偿案涉ETCP系统损失60,000元后，北京车行公司并未提起上诉，视为服判。综上所述，湖北建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,161元，由湖北建安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十四日法官助理廖正国书记员徐梦窈