湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初10107号原告：华润三九医药股份有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。法定代表人：邱华伟，该公司总裁。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被告：广西济民制药有限公司。住所地：广西壮族自治区河池市大化瑶族自治县大化镇育才路。法定代表人：郑先成，该公司经理。委托诉讼代理人：冀思安，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琦，广西万晖律师事务所律师被告：湖北亿民盛世大药房连锁经营有限公司华生广场店。住所地：湖北省武汉市硚口区长丰村汉丹铁路以北华生汉口城市广场北区E17栋1层008室。负责人：万爱国。委托诉讼代理人：李智新，该公司员工。原告华润三九医药股份有限公司（以下简称“华润三九公司”）与被告广西济民制药有限公司（以下简称“广西济民公司”）、被告湖北亿民盛世大药房连锁经营有限公司华生广场店（以下简称“盛世大药房”）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张华平，被告广西济民公司委托诉讼代理人冀思安，被告盛世大药房委托诉讼代理人李智新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华润三九公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告一立即停止生产、销售仿冒原告有一定影响999感冒灵颗粒的特有包装、装潢药品的行为，销毁库存及召回流入市场尚未销售仿冒原告有一定影响999感冒灵颗粒特有包装、装潢的感冒灵颗粒；二、判令被告二立即停止销售仿冒原告有一定影响999感冒灵颗粒的特有包装、装潢的感冒灵颗粒；三、判令二被告在《中国医药报》公开就其仿冒999感冒灵颗粒特有包装、装潢侵权事宜向原告赔礼道歉、消除影响；四、判令二被告共同赔偿原告经济损失人民币100万元；五、判令二被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5万元；六、判令二被告承担本案诉讼费。原告庭审时当庭将诉讼请求三、四、五、六变更为：诉讼请求三：判令被告一在《中国医药报》公开就其仿冒999感冒灵颗粒特有包装、装潢侵权事实向原告赔礼道歉、消除影响。诉讼请求四：被告一赔偿经济损失人民币100万元。诉讼请求五：被告一赔偿原告为制止侵权行为所支付合理开支人民币5万元。诉讼请求六：被告一承担本案诉讼费。事实与理由：原告华润三九医药股份有限公司是我国大型国有控股医药上市公司。1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理局注册登记，并于2000年登陆深圳证券交易所成为公众上市公司。2007年，经国务院国有资产监督宵理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团旗下。原告前控股股东三九企业集团早在1990年开始生产销售“999感冒灵冲剂”，原告成立后，由原告延续该包装继续生产销售“999感冒灵颗粒”。并至迟于2004年将其外包装改为现“999感冒灵颗粒”。至今，原告仍基木沿用2004年的外包装设计。该包装装潢的感冒灵颗粒闪产品疗效好、宣传力度大、销售范围广、销量多，该产品获得广大消费者的信赖和良好的口碑。“999感冒灵颗粒”一直是原告的主力产品，原告一直注重对该产品的宣传推广，每年投入大量的广告费对该产品进行宣传、该产品已连续数年销售额数十亿，使用在“999感冒灵颗粒”上的该包装也逐渐成为原告方该产品特有的包装装潢。原告方也因此享有“999感胃灵颗粒”知名商品特有包装装潢专用权。原告“999感冒灵颗粒”主视图核心内容为：一条深绿色“L”形腰线呈90度的顺时针旋转后置于主视图正中位置，并贯穿左、右视图；“L”形腰线以下区域呈淡绿色，一片树叶斜立于左下角，在树叶两旁各有一小树叶，右上角三个大小不一，颜色呈渐变的球形上有“999”字样。原告发现被告一生产、销售的感冒灵颗粒与原告有一定影响包装装潢权的“999感冒灵颗粒”外包装及其近似，足以造成消费者的误认，严重侵害原告方的合法权益。据原告市场走访调查，发现被告一生产的感冒灵颗粒销往全国各地，并携带该包装的感冒灵颗粒参加全国的药品展销会，对原告的“999感冒灵颗粒”的市场份额和销量造成严重不利影响。现原告发现被告二正在销售该侵权产品。综上，为维护原告方的合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所诉！被告广西济民公司辩称：一、济民制药公司不存在仿冒行为。我方享有合法商标权和药品生产许可。济民制药公司对诉争外包装从2009年9月25日起享有外观专利权；二、999感冒灵颗粒外包装，在本案中不具有知名商品的特有包装装潢。999注册商标持有人是原告，而感冒灵颗粒并非原告独创和首创药品名称，将999牌与济民牌感冒灵颗粒外包装相比，二者首先外形上有区别，前者更接近正方体，后者倾向于长方体。整体上白下绿的图案设计风格，同样较为普通和常见，二者在图案细节上差异较大。三、济民制药公司的涉诉产品外包装设计没有构成针对原告的不正当竞争行为，济民感冒灵颗粒不会造成消费者混淆。四、虽然济民制药公司的外观设计专利目前已过保护期限，但客观上该外观设计专利批准至今一直使用满十年，期间没有间断。五、济民制药公司客观上没有实施仿冒和不正当竞争行为，主观上没有傍名牌、攀附999品牌意图，不应承担相应责任，请求驳回原告全部诉请。被告盛世大药房辩称：1、我们对侵权行为不知情，接到原告起诉状后第一时间将涉诉产品下柜，并将剩余商品返回供货单位；2、如果侵权成为，应该是上游公司即供货方湖北君昊药业有限公司承担责任，涉诉产品是我方是从湖北君昊药业有限公司进货的。各方当事人围绕诉辩理由，向本院提交了证据。本院对证据作如下认证：一、原告庭前提供24项证据，证据1、2中感冒灵颗粒说明书、证据6中的999感冒灵使用过的外包装中的非处方药品审核登记证书、证据8中的2018年年度报告内容、证据9中的2014年电视广告平台监测报告、证据12中的2017年5月5日、2018年1月18日、2019年1月12日感冒灵出库单、证据13中的印有龙禧传播机构字样照片、证据16、17、证据22中第十一项医心达大药房旗舰店、十二项仁正大药房旗舰店、十七项乡亲大药房旗舰店、十八项芒果大药房旗舰店，上述证据或书证或电子证据，均无原件，不符合证据的形式要求，本院不予采信。原告提供的其他证据具有真实性，也能证明待证事实，本院予以采信。庭后，原告补充提供4份证据，证据1中的《电视广告发布业务合同》GML-2003158-TV及其附件无原件，不具备证据形式要求，本院不予采信，其他证据均有原件，具有真实性，也能证明待证事实，本院予以采信。二、被告广西济民公司提供11份证据。证据1-8、10、11均无原件，不符合证据形式要求。证据9不具有关联性，被告庭后提交证据专利缴费收据不具有关联性，对上述证据，本院不予采信。三、被告盛世大药房提供两份证据，其他当事人对该证据均无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、华润三九公司及999感冒灵颗粒产品（1）华润三九公司以及999商标原三九医药股份有限公司于1999年4月21日因国有企业改建登记注册成立。2010年2月20日，三九医药股份有限公司经核准企业名称变更为“华润三九医药股份有限公司”。2002年6月21日，深圳南方制药厂注册取得第1790551号“999”数字图形商标，核定使用商品为第5类人用药等。上述第1790551号注册商标的注册人于2009年4月13日变更为三九企业集团，于2009年8月7日变更为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，第1790551号注册商标的注册人再次变更为“华润三九医药股份有限公司”，目前商标有效期经续展后延至2022年6月20日。1999年10月，深圳南方制药厂注册并使用在药品商品上的“999”数字图形商标（图形为999数字及外框）被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2013年12月27日，华润三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”数字图形商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2016年5月，华润三九公司使用在人用药商品上的第1790551号“999”数字图形商标被认定为广东省著名商标，且该商标第一次的认定时间为2013年1月17日。（2）999感冒灵颗粒产品的广告宣传以及知名度华润三九公司提交的《药品注册证》、《非处方药品审核登记证书》、《药品再注册批件》载明：2002年9月13日，药品生产企业为“三九医药股份有限公司”、名称为“感冒灵冲剂”的药品经国家食品药品监督管理局核准注册，药品批准文号“Z44021940”；2004年1月16日，通用名称为感冒灵颗粒、生产单位为三九医药股份有限公司、药品批准文号为“国药准字Z44021940”的药品经广东省药品监督管理局审核同意按非处方药生产；2007年5月15日，药品通用名称为感冒灵颗粒等八个品种（按规格或包装规格计）、药品批准文号为“国药准字Z44021940”、药品生产企业为三九医药股份有限公司的药品经广东省食品药品监督管理局的审批获得药品补充申请批件；2010年9月20日，药品通用名称为感冒灵颗粒、生产企业为华润三九公司、药品批准文号为“国药准字Z44021940”的药品经广东省食品药品监督管理局的审批获得药品再注册批件；2015年4月28日，药品通用名称为感冒灵颗粒、生产企业为华润三九公司、药品批准文号为“国药准字Z44021940”的药品经广东省食品药品监督管理局的审批获得药品再注册批件。华润三九公司提交的2005年至2017年期间的16份药品广告审查表记载的内容包括：1、2005年7月经申请人广州市雅洲广告有限公司（广告主为三九医药股份有限公司）申请的“感冒灵颗粒”药品广告显示有999感冒灵颗粒、999感冒灵胶囊两产品的外包装（以下简称2005年版）。两种产品包装盒的前视图上半幅为白底深色字体的“999/感冒灵颗粒（胶囊）”，下半幅有深色L形顺时旋转90度的腰线、深色腰线以下的区域底色略浅且在左下角有较大的树叶叶脉形状装饰元素以及在右上角有光束作为装饰元素，其中999感冒灵颗粒的包装盒整体近似正方体；2、2006年感冒灵颗粒药品广告批文显示该产品在2006年沿用了上述2005年版的外包装；3、2009年999感冒灵颗粒产品的外包装在深色腰线以下的区域中在叶脉图形后设计了圆形球体的装饰元素，该球体的明亮处与右上角的光束相呼应，右上角的光束也更接近圆形；4、2010年之后999感冒灵颗粒产品的外包装基本沿用了2009年的外包装，且药品广告的申请人变更为华润三九公司；5、2015年999感冒灵颗粒产品外包装上深色腰线以下的区域中右上角圆形光束变化为明显的发光球体；6、2015年之后999感冒灵颗粒的产品外包装沿用了2015年的设计，即腰线以下区域从左至右设计有树叶叶脉、被照亮的球体、发光球体作为装饰元素；7、2017年999感冒灵颗粒产品外包装的深色腰线以下区域中球体元素为三个，整体为直线排列且均加印有“999”水印，即在之前设计方案的发光球体和被照亮球体的中间加印了一个体态较小的球体；8、华润三九公司本案中提交的产品外包装实物与2017年999感冒灵颗粒的产品外包装外观一致，药品批准文号显示为“国药准字Z44021940”。华润三九公司提交的多份广告合同和增值税发票以及广告实景照片显示：1、2000年7月案外人深圳市三九医药贸易有限公司（以下简称三九医药公司）就三九系列产品2000年广告投放签订了多份广告合同；2、2001年12月21日至2002年1月14日三九医药公司在《楚天都市报》上发布过999感冒灵产品的报纸广告；3、2006年1月、10月以及11月，三九医药股份有限公司在安徽电视台卫星频道投放“三九感冒灵”广告；4、2006年10月至11月，三九医药公司在山东有线影视台投放过24天三九感冒灵广告；5、2006年11月15日至12月15日期间，三九医药股份有限公司在苏州市广播电视总台新闻综合频道、社会经济频道投放三九感冒灵图像广告；6、2007年1月1日至1月31日，三九医药股份有限公司在江苏电视台江苏卫视投放感冒灵广告；7、2007年3月1日至2007年3月21日，三九医药股份有限公司在湖南卫视投放三九感冒灵广告；8、2009年度三九医药公司在广东电视台珠江频道投放了三九医药的系列产品广告；9、2009年度三九医药公司还在湖南电视台卫星频道、河南电视台卫星频道、广西电视台卫星频道、福建省福州电视台发布了三九系列产品电视广告；10、2012年9月21日，999感冒灵产品在武汉市多条公交线路上发布过车身广告。华润三九公司提交的报纸、奖杯等有关产品荣誉的证据显示：2007年12月26日《北京晚报》发表的2007最受百姓信赖的健康品牌评选获奖榜单中包括三九医药股份有限公司的正天丸和感冒灵；999感冒灵颗粒荣获2011和2013中国药品品牌榜上榜品牌称号。二、涉案产品的包装装潢以及庭审比对2019年12月16日，湖北省武汉市中星公证处接受华润三九公司的申请进行公证证据保全，公证处公证员雷某、公证人员胡某申请人的委托代理人吴武文一同来到位于武汉市硚口区城华路26附7号的“修正堂大药房”店铺。吴武文以普通消费者的身份在该店购买了标识为“感冒灵颗粒”药品一盒，支付9.5元，并取得购买小票。购买结束后在公证员监督下，吴武文将购买的物品拍照、封存。2019年12月23日，武汉市中星公证处为证据保全过程出具（2019）鄂中星内证字第13737号公证书，并将证据保全过程中取得的照片和购物小票复印件作为公证书附件。华润三九公司庭审中提交了有公证处封存的被诉侵权产品。经当庭拆封、勘验以及比对，可以确认：1、公证证据保全的广西济民公司生产的涉案感冒灵颗粒产品生产日期均为2019年8月8日，其外包装盒整体呈长方体，该包装盒设计特点包括：①包装盒前视图上半幅以白底黑字标识产品名称，产品名称的左上角标识有济民、右上角标识有椭圆形红底白字的OTC标志；前视图下半幅为绿色区域，绿色区域之内由右至左设计有树叶叶脉图形两枚、被照亮的一个球体、发散的光束；②前述绿色区域的顶部自然延伸为绿色长条至右视图和左视图，绿色区域的顶部印制有产品功能主治；③包装盒后视图及左视图图案同前视图及右视图；④包装盒俯视图为绿底并印制有感冒灵颗粒剂功能主治文字。2、被控产品外包装与华润三九公司生产的999感冒灵颗粒外包装的异同之处包括：诸多相同之处：上白下浅绿颜色搭配组合，中间加了一条深绿色腰线，浅绿色部分装饰有树叶和发光球。虽然两者在包装盒形状、树叶的片数及倾斜的方向、发光球的多少及位置、腰带的是否完全贯通等细节方面存在一定差异。原告在本案中主张为制止侵权支付的合理费用为5万元，但未提交相应的证据。另查明，被诉侵权产品为盛世大药房销售，是盛世大药房从湖北君昊药业有限公司进得。广西济民公司成立于1994年10月19日，经营范围为片剂、颗粒剂、中药饮片。还查明，开庭审理前，原告将第三、四、五、六项诉讼请求分别变更为三、判令被告一在《中国医药报》公开就其仿冒999感冒灵颗粒的特有包装、装潢侵权事宜向原告赔礼道歉、消除影响；四、判令被告一赔偿原告经济损失人民币100万元；五、判令被告一赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5万元；六、判令被告一承担本案诉讼费。本院认为，本案争议焦点为：999感冒灵颗粒是否构成知名商品；原告本案主张的999感冒灵颗粒的外包装是否构成知名商品特有的包装装潢；广西济民公司生产的涉案感冒灵颗粒产品外包装是否构成对华润三九公司的不正当竞争行为。对此，本院评判如下：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据查明的事实，目前由原告生产，早前由原三九医药股份有限公司生产的999感冒灵颗粒产品有证据显示的在2005年起就已经使用广告进行较大力度、持续的、全国范围的产品宣传，该产品在全国范围内具有相当高的知名度，为消费者所熟知。综合考虑该商品的销售时间、销售区域和销售对象，应当认定999感冒灵颗粒属于《反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。华润三九公司主张其999感冒灵颗粒的外包装盒的整体布局设计、图案、色彩等因素相结合而产生的显著性能够起到区分商品来源的效果，属于知名商品特有的包装、装潢。本院认为，本案现有证据显示999感冒灵颗粒的外包装历经长期的、持续的使用，虽在图案细节方面有调整，但整体设计方案稳定，具有较强的显著性和美观性。其显著性具体体现在三个方面：一是，包装盒整体设计和布局为后视图及左视图图案系重复前视图及右视图图案，俯视图为绿底并印制有商品商标；二是，包装盒前视图图案设计分上下两块，上半幅主要内容为白底黑字的产品名称、下半幅为深绿色腰线以及腰线以下的浅绿色区域，并设计有树叶叶脉、被照亮的球体和发散的圆形光束作为浅绿色区域的装饰元素；三是，前视图中的深绿色腰线自然延伸至右视图，该腰线上印制有白色文字。999感冒灵颗粒产品外包装的上述显著特征历经了多年的、持续的使用，能够吸引消费者的注意力，并已在消费者心中产生固定认知，起到了在商标之外标识商品来源的作用，应当认定为知名商品特有的包装、装潢，华润三九公司对此享有的权益受到法律保护。根据原告提交的证据保全公证书和庭审比对，广西济民公司生产的涉案感冒灵颗粒产品的外包装在整体布局、前视图图案内容及色彩、前视图的绿色延伸为左、右视图的绿色腰线并印制白色文字等方面与999感冒灵颗粒的外包装高度相似。可以认定涉案感冒灵颗粒产品在外包装上使用了999感冒灵颗粒特有的产品包装、装潢。涉案感冒灵颗粒产品外包装的上述相似性，容易让消费者产生两者属于同一产品的观感或混淆。广西济民公司生产的被控产品包装装潢，其主观上攀附999感冒灵颗粒产品良好商誉的意图明显，损害了华润三九公司的合法权益，其行为应认定为不正当竞争行为。关于广西济民公司提出的被控产品外包装在产品名称、商品商标以及具体图案细节上与999感冒灵颗粒产品存在明显不同，故两种产品完全能够区别商品来源，不会引起市场混淆和误认，不属于不正当竞争行为的意见。本院认为，如前所述，999感冒灵颗粒产品外包装的显著特征经历了多年的、持续的使用已在消费者心中产生固定认知，起到了在商标之外标识商品来源的作用，被控产品的外包装与999感冒灵颗粒产品包装装潢的高度相似在客观上会造成部分消费者的混淆或误认。其次，广西济民公司本身系药品生产、销售的专业单位，对同行业和同类别的药品外包装是熟悉或应知的，其在所生产的涉案感冒灵颗粒产品上使用999感冒灵颗粒产品特有的包装、装潢，其主观上意图造成混淆、攀附商誉的故意明显。关于本案民事责任的承担。广西济民公司在生产、销售的涉案感冒灵颗粒产品的外包装上以及被告盛世大药房销售使用涉案感冒灵颗粒产品外包装的感冒灵颗粒上存在对华润三九公司的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。盛世大药房销售使用涉案感冒灵颗粒产品外包装的感冒灵颗粒上存在对华润三九公司的不正当竞争行为，应当承担停止侵权的民事责任。原告诉讼请求中要求被告广西济民公司承担停止侵权、赔偿经济损失以及被告盛世大药房停止销售使用涉案感冒灵颗粒产品外包装的感冒灵颗粒的民事责任，本院予以支持。至于原告还要求被告广西济民公司销毁库存及召回市场尚未销售的涉案产品的请求，因原告本案中未举证涉案产品的库存及市场中尚未销售的的数量、销售区域，本院考虑涉案产品为药品并衡量产品本身的市场价值以及该产品因产品外包装的不正当竞争行为对获利的贡献，对原告提出的销毁库存、停止销售及召回市场上尚未销售的涉案产品的相关请求不予支持，但将此情节在酌定经济赔偿数额时予以考虑。至于原告还提出被告广西济民公司应在《中国医药报》上赔礼道歉和消除影响的请求，因本案中尚未有原告声誉受到不良影响的相关证明，原告该项请求缺乏相应事实依据，本院不予支持。对于本案经济损失赔偿的具体数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定有,“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。因原告未就其因不正当竞争行为所受损失和被告广西济民公司因不正当竞争行为所获利益举证，本案原、被告各方也未就涉案感冒灵颗粒产品的生产数量、销售范围举证，本院综合考虑本案现有证据显示的不正当竞争行为的情节如原、被告产品外包装的近似程度以及差异、涉案感冒灵颗粒产品的生产时间和销售价格、主观过错程度等因素，以及华润三九公司为本案维权支出公证费、律师费确是其维权的合理费用，酌定被告广西济民公司因本案不正当竞争行为给华润三九公司造成的经济损失以及为维权支出的合理费用共计10万元。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告广西济民制药有限公司于本判决生效之日起立即停止在其生产的感冒灵颗粒上使用涉案感冒灵颗粒产品的外包装；二、被告湖北亿民盛世大药房连锁经营有限公司华生广场店于本判决生效之日起立即停止销售使用涉案感冒灵颗粒产品外包装的感冒灵颗粒；三、被告广西济民制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用共计10万元；四、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。本案案件受理费14250元由被告广西济民制药有限公司负担。如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  李莉荣审 判 员  陈 峰人民陪审员  张 明二〇二〇年九月十五日法官助理许芃书记员周靓