浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初570号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告单位：上海基隆酒店用品有限公司，统一社会信用代码913101177647389379，单位地址：上海市松江区石湖荡镇塔汇路609号，法定代表人吴桃花。 诉讼代表人：吴则萱，女，该公司员工。 辩护人邓昌业，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被告单位：武义美茵厨具有限公司，统一社会信用代码91330723MA28DYEE5H，单位地址：浙江省武义县桐琴镇果园五幢1号，法定代表人汪白云。 诉讼代表人：冯翠，女，该公司员工。 被告单位：上海酒店设备总汇有限公司，统一社会信用代码913101071329222269，单位地址：上海市普陀区澳门路345号，法定代表人包捷。 诉讼代表人：郑修南，男，该公司员工。 被告人吴守壹，男，1960年9月28日出生于台湾地区宜兰县，汉族，大专文化，户籍所在地台湾地区宜兰县，住上海市普陀区。因本案于2018年6月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。于2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。因涉嫌走私普通货物罪于2020年5月19日被上海海关缉私局刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现在羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人安宁，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被告人林依葶，女，1964年1月24日出生于台湾地区宜兰县，汉族，高中文化，户籍所在地台湾地区宜兰县，住上海市普陀区。因本案于2018年6月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。于2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。因涉嫌走私普通货物罪于2020年5月19日被上海海关缉私局刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现在羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人金泽，浙江凯大律师事务所律师。 辩护人骆文龙，北京市京师（上海）律师事务所律师。 被告人冯相海，男，1981年11月8日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，住湖南省长沙市芙蓉区。因本案于2018年6月27日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。于2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。现在家候审。 辩护人贾立新，浙江赤松律师事务所律师。 被告人汪白云，男，1981年3月11日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，住湖南省汨罗市。因本案于2018年6月22日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。于2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。现在家候审。 辩护人赖星铭，浙江中义律师事务所律师。 被告人包捷，男，1967年9月26日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，住上海市静安区。因本案于2018年9月13日被金华市公安局婺城分局取保候审，2019年9月13日被继续取保候审，2020年9月13日被继续取保候审。现在家候审。 辩护人郭海标，浙江乔玥律师事务所律师。 被告人温耀华，男，1960年2月13日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，住上海市静安区。因本案于2018年9月4日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年9月13日变更强制措施为取保候审，2019年9月13日被继续取保候审，2020年9月13日被继续取保候审。现在家候审。 辩护人金晓春，浙江乔玥律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2019〕551起诉书指控被告单位上海基隆酒店用品有限公司、武义美茵厨具有限公司、上海酒店设备总汇有限公司、被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华犯非法经营罪，于2019年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员万斌出庭支持公诉。被告人吴守壹及其辩护人安宁，被告人林依葶及其辩护人金泽、骆文龙，被告人冯相海及其辩护人贾立新、被告人汪白云及其辩护人赖星铭、被告人包捷及其辩护人郭海标、被告人温耀华及其辩护人金晓春、被告人单位诉讼代表人及辩护人邓昌业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控： 2004年7月，被告人吴守壹注册成立上海基隆酒店用品公司（以下简称基隆公司），法定代表人吴桃花，实际控制人吴守壹及其妻子林依葶。自2015年起，基隆公司在未取得危险化学品经营许可的情况下，从台湾进口氧化亚氮（俗称“笑气”），并将氧化亚氮销售给他人。2016年以后，氧化亚氮的市场需求迅速扩大，基隆公司也随之大量进口。至案发，根据基隆公司进货统计表及增值税专用发票，公司经营数额高达人民币1200余万元。 2016年6月，被告人冯相海成立武义美茵厨具有限公司（以下简称美茵公司），冯相海是公司的实际控制人，汪白云系公司法定代表人，并占有百分之十的股份。2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，冯相海负责联系氧化亚氮货源及买家，汪白云负责发售，从中非法获利。其中，美茵公司部分氧化亚氮系从基隆公司购进。至案发，冯相海、汪白云非法经营氧化亚氮数额高达人民币400余万元。 被告人包捷系上海酒店设备总汇有限公司（以下简称酒总公司）的法定代表人，被告人温耀华系公司运营总监，2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，酒总公司从基隆公司采购氧化亚氮，并予以出售。至案发，酒总公司非法经营数额共计人民币200余万元。 2018年6月22日，被告人汪白云被传唤归案。2018年6月27日，被告人冯相海主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。2018年6月28日，被告人吴守壹和林依葶被传唤归案。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，三被告单位及被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华的行为已构成非法经营罪。被告人林依葶、汪白云在共同犯罪中作用较轻，可以认定从犯；被告人冯相海、包捷具有自首情节；被告人吴守壹、林依葶、汪白云、温耀华具有坦白情节。提请法院依法判处。 被告单位上海基隆酒店用品有限公司、武义美茵厨具有限公司、上海酒店设备总汇有限公司的诉讼代表人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人邓昌业对公诉机关指控被告单位上海基隆酒店用品有限公司构成非法经营罪有异议，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，被告单位没有犯罪的主观故意，依法不构成犯罪。提出：1、氧化亚氮被用于吸食的社会危害性与其属于危险化学品的危险性本质不同。2、危险化学品的许可经营制度所保护的客体与打击非法经营所保护的市场秩序不能混淆。3、8g的氧化亚氮小钢瓶与40升或2升的医用笑气在量和质上有本质区别，不能与危险化学品划等号。4、不能将行政法上的“许可”等同于刑法意义上的许可。5、本案未对涉案“氧化亚氮小钢瓶”进行物理危险性的鉴定。6、涉案“氧化亚氮小钢瓶”不属于专营、专卖物品，也不属于国家限制买卖的物品，不能认定为犯罪。7、被告单位缺乏违法性认识，无犯罪故意，要求其认识并取得许可缺乏期待可能性。 被告人吴守壹对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为其不构成犯罪。辩称：1、承认经营氧化亚氮未取得危险化学品许可证，但是正规海关进口，依照规定办理报关，有海关放行的质检报告。2、主要客户都是一些经销商和咖啡奶茶连锁店。3、不知晓、也无人告知需要办理危险化学品经营许可证。 辩护人安宁对公诉机关指控被告人吴守壹犯非法经营罪的事实及罪名均有异议。提出：1、涉案氧化亚氮具有两种属性，在本案中系食品添加剂，非危险化学品。2、被告人吴守壹没有认识到需要办理危险化学品经营许可证的可能性，没有非法经营的主观故意和犯罪故意。3、被告人吴守壹的行为客观上没有非法经营罪所规定的危害后果，本案没有刑事处罚的必要性。4、被告人吴守壹的行为不符合刑法第二百二十五条第（一）项的规定。请求依法判决被告人吴守壹无罪。 被告人林依葶对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人金泽对公诉机关指控被告人林依葶犯非法经营罪的事实及罪名有异议。提出：被告人林依葶的行为不是刑法意义上的非法经营，不属于刑法第225条第（一）（二）（三）项的非法经营的规定，也不属于第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不是公司的直接负责人的管理人员和其他直接责任人员，对于被告人林依葶的行为不应认定为非法经营罪。如果法院认定构成非法经营罪，应认定其为从犯、自愿认罪、初犯、偶犯、悔罪，其主观恶性小，社会危害小、无人身危险性。请求从轻、减轻处罚适用缓刑。 辩护人骆文龙对公诉机关指控被告人林依葶犯非法经营罪的事实及罪名有异议。提出：被告人林依葶不具有违法性认识及其可能性；不具有非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性；将被告人林依葶经营氧化亚氮的行为以犯罪论处，背离社会常识、常理、常情，也有违国家刑事司法政策的基本导向。请求法院判处其无罪。若认定其有罪，被告人林依葶仅为公司的财物人员，系从犯，应当减轻或者免除处罚，建议对其适用缓刑。 被告人冯相海对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人贾立新对公诉机关指控被告人冯相海犯非法经营罪的事实及罪名无异议。提出：1、被告人冯相海具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。2、被告人冯相海自愿认罪、悔罪态度较好、情节较轻、主观恶性较小，又系初犯、偶犯，无前科。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人汪白云对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人赖星铭对公诉机关指控被告人汪白云犯非法经营罪的事实及罪名有异议，认为其不构成非法经营罪。若法院认定其构罪，被告人汪白云具有如下从轻、减轻情节：1、被告人汪白云只是名义上的法定代表人和股东，没有实际的职权以及不享受公司的利润分红，按照冯相海的指示发货，作用辅助、次要，应认定从犯，依法减轻、从轻处罚。2、被告人汪白云主观恶性较小、归案后如实供述，具有坦白情节，无犯罪前科、又系初犯、偶犯。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人包捷对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人郭海标对公诉机关指控被告人包捷犯非法经营罪的事实及罪名有异议。提出：1、买卖氧化亚氮的行为不构成非法经营罪，氧化亚氮仅是食品添加剂的一种，不属于限制买卖物品。2、销售氧化亚氮行为不属于刑法第225条第四项所称的其他严重扰乱市场秩序的行为。3、若认为被告人包捷构成非法经营罪，包捷具有自首情节、主观恶性小、自愿认罪、悔罪，案发后被查扣200万元。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人温耀华对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人金晓春对公诉机关指控被告人温耀华犯非法经营罪的事实及罪名有异议，认为被告人温耀华不构成非法经营罪。若认定被告人温耀华构成犯罪，其具备如下量刑情节：本案系单位犯罪，被告人温耀华主观恶性小，归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，系初犯、偶犯。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 2004年7月，被告人吴守壹注册成立上海基隆酒店用品公司（以下简称基隆公司），法定代表人吴桃花，实际控制人吴守壹及其妻子林依葶。自2015年起，基隆公司在未取得危险化学品经营许可的情况下，从台湾进口氧化亚氮（俗称“笑气”），并将氧化亚氮销售给他人。2016年以后，氧化亚氮的市场需求迅速扩大，基隆公司也随之大量进口。至案发，根据基隆公司进货统计表及增值税专用发票，公司经营数额高达人民币1200余万元。 2016年6月，被告人冯相海成立武义美茵厨具有限公司（以下简称美茵公司），冯相海是公司的实际控制人，汪白云系公司法定代表人，并占有百分之十的股份。2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，冯相海负责联系氧化亚氮货源及买家，汪白云负责发售，从中非法获利。其中，美茵公司部分氧化亚氮系从基隆公司购进。至案发，冯相海、汪白云非法经营氧化亚氮数额高达人民币400余万元。 被告人包捷系上海酒店设备总汇有限公司（以下简称酒总公司）的法定代表人，被告人温耀华系公司运营总监，2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，酒总公司从基隆公司采购氧化亚氮，并予以出售。至案发，酒总公司非法经营数额共计人民币200余万元。 2018年6月22日，被告人汪白云被传唤归案。2018年6月27日，被告人冯相海主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。2018年6月28日，被告人吴守壹和林依葶被传唤归案。2018年9月4日，被告人温耀华被传唤归案。2018年9月13日，被告人包捷主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。 另查明：被告单位上海基隆酒店用品有限公司、武义美茵厨具有限公司、上海酒店设备总汇有限公司，销售氧化亚氮的违法所得占经营金额的10%-15%之间。公安机关从被告人吴守壹处扣押氧化亚氮224瓶、从被告人冯相海处扣押华为手机1台、人民币30万元、从被告人温耀华处扣押氧化亚氮36瓶、从被告人包捷处扣押人民币200万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：扣押决定书、扣押清单、鉴定意见通知书、归案经过、户籍信息、情况说明、海关进口关税专用缴款书及增值税专用发票复印件、海关报关材料、银行账户信息、合同、营业执照、证人梁某、马某、邓某、唐某、程某、景某、王某、何某、庞某、蒋某的证言、被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华的供述与辩解、司法鉴定意见书、搜查笔录、检查笔录等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告单位上海基隆酒店用品有限公司、武义美茵厨具有限公司违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营笑气，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云分别为二公司直接负责的主管人员；被告单位上海酒店设备总汇有限公司违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营笑气，扰乱市场秩序，情节严重，被告人包捷、温耀华为公司直接负责的主管人员。上述各被告单位和被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。经司法鉴定科学研究院司法鉴定，扣押的送检气体中检出一氧化二氮成分。经查，《危险化学品目录（2015版）》第2561项中明确一氧化二氮，别名氧化亚氮、笑气列入其中。可以明确涉案“小钢瓶”即笑气属于危险化学品。作为从事特定物品销售的主体，应该积极主动了解和办理特定物品的相关许可证明。行政机关没有查处并不能成为不能成立犯罪的理由。据此，被告人及辩护人提出不构成非法经营罪的意见，本院均不予采纳。本案系共同犯罪，被告人林依葶系上海基隆酒店用品有限公司财务人员，被告人汪白云虽为武义美茵厨具有限公司法定代表人，但仅负责发货，二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，本院予以减轻处罚。其他被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人冯相海、包捷主动投案，归案后如实供述犯罪事实，均具有自首情节，本院对被告人冯相海予以减轻处罚，对被告人包捷予以从轻处罚。被告人吴守壹、林依葶、汪白云、温耀华归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，本院予以从轻处罚。辩护人提出的相关从轻、减轻处罚意见，本院予以采纳。综合被告人冯相海、汪白云、包捷、温耀华的认罪态度、悔罪表现、社会危害性，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，因此决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位上海基隆酒店用品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百三十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 二、被告单位武义美茵厨具有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 三、被告单位上海酒店设备总汇有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 四、被告人吴守壹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 五、被告人林依葶犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 六、被告人冯相海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 七、被告人汪白云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 八、被告人包捷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 九、被告人温耀华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 十、追缴被告单位上海基隆酒店用品有限公司违法所得人民币一百二十万元、被告单位武义美茵厨具有限公司违法所得人民币四十万元、被告单位上海酒店设备总汇有限公司违法所得人民币二十万元。 十一、扣押在案的氧化亚氮（笑气），依法予以没收。扣押在案的其他财物，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邵 波 人民陪审员  范勇明 人民陪审员  方向勇 二〇二〇年九月十六日 代书 记员  褚海燕