山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁04行终100号 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地枣庄市台儿庄区金光路75号。 法定代表人刘涛，指挥长。 委托代理人倪炳森，山东龙头律师事务所律师。 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区人民政府，住所地枣庄市台儿庄区金光路75号。 法定代表人刘涛，区长。 委托代理人汪喆，山东法扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）台儿庄区湿地公园大自然垂钓园，经营场所台儿庄区湿地公园。 经营者李艳东。 上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）、枣庄市台儿庄区人民政府（以下简称台儿庄区政府）因与被上诉人台儿庄区湿地公园大自然垂钓园（以下简称垂钓园）代履行决定及行政复议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年2月1日，李艳东与枣庄台儿庄运河湿地公园签订运河湿地租赁合同，四至为：东至贵源食府西，西至十电港墙东桥，南至港口路，北至湿地观光路；租赁期限至2028年7月20日；用途为绿色食品种植养殖开发加工及休闲餐饮。垂钓园系个体工商户，经营者为李艳东，经营场所台儿庄区湿地公园，组成形式为个人经营，成立日期为2012年7月10日，经营范围垂钓、餐饮服务，烟酒饮料零售。2018年12月27日，韩庄运河水利管理局向垂钓园下达《责令改正水事违法行为通知书》，认定垂钓园在在河道管理范围内违章建房，根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，要求垂钓园按照河道标准自行恢复，逾期不改正的，韩庄运河水利管理局将依法采取其他行政措施或实施行政处罚。收到该通知书后，垂钓园未自行清除。2019年3月20日，韩庄运河水利管理局向防汛抗旱指挥部移送《关于对韩庄运河台儿庄区段阻碍行洪障碍物建议清障的报告》，建议防汛抗旱指挥部责令垂钓园限期拆除，逾期不清除的，由防汛抗旱指挥部组织强行拆除。同时移送相关情况资料一宗。2019年4月7日，防汛抗旱指挥部向垂钓园作出台汛旱催字[2019]第018号《清障催告书》，要求垂钓园在收到催告书次日起三日内自行清除河道范围内阻碍行洪的障碍物，逾期不清除的，将依法强制清除。2019年4月22日，防汛抗旱指挥部向垂钓园作出台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》，决定垂钓园进行强行清除。垂钓园不服，向台儿庄区政府申请行政复议，台儿庄区政府于2019年8月20日作出台政复决字[2019]05号行政复议决定书，维持台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》。垂钓园仍不服，提起行政诉讼。 另查明，2019年4月18日，防汛抗旱指挥部依据台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》对垂钓园建筑物进行了强制拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。该法第五十一条第一款规定代履行应当遵守下列规定:（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。根据上述规定，防汛抗旱指挥部在作出代履行决定前应当依法作出要求垂钓园履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，垂钓园逾期不履行，经催告仍不履行的，防汛抗旱指挥部可以代履行。本案中，防汛抗旱指挥部依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》向垂钓园作出清障催告书，经清障催告在垂钓园未履行的情况下，防汛抗旱指挥部作出代履行决定并进行了强制拆除。防汛抗旱指挥部在作出代履行决定书前未依照法定程序作出要求垂钓园履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》作出代履行决定，程序违法。韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》及防汛抗旱指挥部作出的清障催告书、代履行决定书均未对需垂钓园自行清除的建筑物的位置、范围进行明确，防汛抗旱指挥部对垂钓园作出代履行决定缺乏事实根据。综上，防汛抗旱指挥部做出代履行决定书属事实不清、程序违法，依法应予撤销，台儿庄区政府维持代履行决定书的复议决定书依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项，第七十九条之规定，判决：一、撤销防汛抗旱指挥部做出的台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》；二、撤销台儿庄区政府做出的台政复决字[2019]05号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由防汛抗旱指挥部、台儿庄区政府共同承担。 上诉人防汛抗旱指挥部、台儿庄区政府不服一审判决，向本院上诉称，一、被上诉人在河道管理范围内违法建设构筑物、建筑物等，违反了《防洪法》禁止性规定，依法应当清除。本案争议涉及的上诉人对被上诉人在河道范围内违法建设的行洪障碍物等清除行动，属于全省“河湖清违清障”整体行动的一部分，是山东省委省政府为贯彻落实新时代***生态文明思想，为打造秀美河湖、满足人民群众对美好生活向往，基于维护社会公共利益的需要，2019年2月在全省统一安排部署进行的，要求各地市在2019年5月上旬必须按要求完成河湖清障任务，否则依法依规严肃问责。韩庄运河水利管理局的《调查笔录》、现场勘验图及被上诉人的陈述申辩意见等足以证明，被上诉人在韩庄运河河道管理范围内实施了违法建设建筑物、构筑物等行为，被上诉人在申请行政复议和一审诉讼中均未否认该事实，根据《防洪法》第21条、第22条、42条规定，上诉人基于维护社会公共利益的需要，在催促被上诉人自行清除未果的情况下，依法采取了清除措施，应当得到支持和维护。二、一审判决认定上诉人“直接依据韩庄运河水利管理局做出的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，程序违法”是对本案行政行为程序合法性的判断错误。一方面，韩庄运河水利管理局作为韩庄运河执法管理机关，对被上诉人在河道管理范围内违法建设建筑物、构筑物的行为进行立案调查，依法送达了《责令改正水事违法通知书》，被上诉人没有在规定时间内自行清除阻碍行洪的构筑物及建筑物。韩庄运河水利管理局没有强制清除权，向上诉人报告，建议根据《防洪法》第42条规定强行清除。上诉人结合韩庄运河水利管理局查明的事实审查认为被上诉人的建筑物和构筑物确实阻碍行洪，于2019年4月7日依法向被上诉人送达了《清障催告书》，《催告书》中有被上诉人名称、法定代表人姓名、地址，被上诉人经营场所位置（韩庄运河河道范围内）、违法行为（建设阻碍行洪的障碍物）、法律依据、自行清除时间、逾期不清除法律后果，告知了陈述申辩权利，联系电话等，被上诉人收到《催告书》后也进行了陈述申辩，该《催告书》具有行政决定性质，同时也包含了催告的内容。在此期间，上诉人还通过台儿庄电视台反复播放《催告书》的相关内容，目的是让被上诉人等相关人员或单位了解相关内容，认识到相关行为的违法性，自觉履行清除义务。在被上诉人经责令催告仍未自行清除情况下，在充分保障被上诉人的陈述、申辩权及申请行政复议等救济权利的前提下，上诉人依据《防洪法》42条规定作出代履行决定，程序合法，应予维持。另一方面，韩庄运河水利管理局是上诉人的成员单位，也是韩庄运河执法主体机关，即使上诉人直接依据韩庄运河水利管理局的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，也符合《防洪法》42条规定。三、一审判决认定“本案的《责令改正水事违法通知书》、《催告书》、《代履行决定书》均未对需被上诉人自行清除的建筑物的位置、范围进行明确，代履行决定缺乏事实依据”，该认定明显不符合事实。一审证据中调查笔录、现场勘验图、《责令改正水事违法通知书》，足以证明需要被上诉人清除障碍物的位置在韩庄运河河道范围内，需要清除障碍物有建筑物、构筑物等，清障催告书、代履行决定书对自行清除建筑物、构筑物等位置（韩庄运河河道范围内）、范围（阻碍行洪的障碍物）是十分明确的。尽管《责令改正水事违法通知书》、《催告书》、《代履行决定书》没有从细节上详细表述建筑物、构筑物的位置、范围等情形，但是其表达的应当被拆除的障碍物的名称、数量、范围含义是明确的，被上诉人对此是明知的，其在陈述申辩、复议、诉讼中并未对需清除的建筑物构筑物等位置、范围提出异议，故一审判决对该事实认定是没有依据的。四、本案行政行为是为了社会公共利益，而且属于“不具有可撤销的内容”的行政行为，一审作出“撤销”判决，适用法律错误。上诉人具有作出《代履行决定书》的行政职权且关系着重大公共利益，不应被撤销。本案的《代履行决定书》已执行完毕，也不具有可撤销的内容，被清除的是违法构筑物，不可以恢复原状。上诉人作出清除决定是为了社会公共利益，假设行政行为程序上有瑕疵，根据《行政诉讼法》第74条第一款第（一）、（二）项以及第二款第（一）项规定，也不应给予撤销。综上，上诉人防汛抗旱指挥部作出的《代履行决定书》及台儿庄区政府作出的维持代履行复议决定书，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人垂钓园未答辩。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条及第五十一条第一款明确规定了行政机关代履行的条件和应当遵守的规定，据此，行政机关在作出代履行决定前应当依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，逾期不履行，经催告仍不履行的行政机关可以代履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，人民法院确认违法。本案中，防汛抗旱指挥部在作出代履行决定书前未依照法定程序作出要求垂钓园履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》作出代履行决定，违反了正当程序。鉴于防汛抗旱指挥部已依据该代履行决定书对涉案建筑物实施了强行清除，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能，不具有可撤销内容，依法应确认违法。原审法院予以撤销，适用法律欠当，应予纠正。因防汛抗旱指挥部作出的代履行决定书违法，台儿庄区政府作出维持代履行决定书的行政复议决定书依法应予撤销。 综上，上诉人防汛抗旱指挥部、台儿庄区政府的上诉请求及理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402行初77号行政判决第二项，即：“撤销被告台儿庄区人民政府做出的台政复决字[2019]05号《行政复议决定书》”； 二、撤销枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402行初77号行政判决第一项，即“撤销被告枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部做出的台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》”； 三、确认枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部作出的台汛旱代履字[2019]第018号《代履行决定书》违法。 一、二审案件受理费各50元，由枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部、枣庄市台儿庄区人民政府共同承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年九月十一日 书记员  赵倩文