湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6043号上诉人（原审原告）：潘操妹，女，1966年9月18日出生，汉族，住浙江省乐清市，委托诉讼代理人：黄旭斌（系潘操妹之子），住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：王世勇，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宋岭，男，1974年6月30日出生，汉族，现住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：李洲，湖北炽升律师事务所律师。上诉人潘操妹、张宋岭因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。潘操妹上诉请求：1、撤销一审民事判决书的第一项、第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定结论严重违背事实、鉴定程序严重违法，依法不能作为定案依据。(一）明鉴所竟然依据两个标准做鉴定，但在分析说明中只引用了新标准，回复函称引用两个标准，严重混乱、违法。依据湖北省法医协会的通知，应适用旧标准，引用两个标准或新标准严重违反法律规定。鉴定机构在作出鉴定意见时只能依据法定的规范和标准，不能同时适用两个标准。(二)本案系民事赔偿鉴定，明鉴所聘请侦查机关法医参与鉴定,严重违反法律规定，依法无效。(三）鉴定人开始声称没有骨折，后来又称有骨折，但是系陈旧性的，鉴定人严某负责任。(四）是否存在骨折，是否新发骨折，需要临床、影像学专家从影像结合临床作出判断，明鉴所聘请的专家不符合要求。(五）明鉴所作出的鉴定结论附图中没有0104045的腰椎片的照片，退回的片子中也没有该片。(六）明鉴所的回复函没有鉴定人签字，依法不具有法律效力。(七）回复函引用刑事案件的鉴定意见来支持其主张，完全错误。(八）同济、协和著名专家的会诊意见、平安鉴定所鉴定意见，均明确构成骨折，且新发骨折。二、鉴定结论只是证据的一种，一审法院采纳存在错误的鉴定意见，显然违法。明鉴所的鉴定结论存在严重违法情形，依法不能作为证据使用，而且，与同济、协和著名专家的会诊意见、平安鉴定所鉴定意见关于均明确构成骨折、且新发骨折的意见矛盾，一审法院应当允许重新鉴定，但一审法院直接采纳，完全错误。三、一审法院认定其他事实部分错误，未经质证，程序违法。四、一审法院不支持精神损害抚慰金等损失错误。张宋岭辩称，潘操妹的上诉无任何事实及法律依据，不应支持。鉴定机构回函中明确表示，本着严谨的精神，在适用两个标准的基础上都不构成伤残。本案时间久远，潘操妹引述的法律依据，通篇都指的是交通事故，且无任何条文显示人身损害可以参照适用。明鉴司法鉴定所不是侦查机关根据侦查工作需要设定的侦查鉴定机构。根据司法鉴定程序通则33条，鉴定过程中涉及复杂、疑难、特殊问题的可以向专家咨询，最终的鉴定意见应该由鉴定机构的司法鉴定人员出具。本案是重审案件，高度复杂，又进行了重新鉴定，最终鉴定意见是明鉴司法鉴定机构出具，完全合法。针对潘操妹录音的行为，录音系非法录制，司法鉴定机构不允许秘密录音录像。且录音内容完全不能证明潘操妹的诉请。关于腰椎片，在鉴定意见中明确载明了，回函中也进行了详细说明。关于潘操妹称回函没有签字的问题，鉴定所回函并不是鉴定意见书，是法院和鉴定机构来往的公函，公对公的文件加盖公章即可。司法鉴定机构生效的鉴定意见当然可以做为证据进行参考。医院的会诊意见是潘操妹单方提交，无法证实真实性，且自相矛盾。关于轻微伤的鉴定，重审的庭审笔录中张宋岭多次引用，根据相关规定，复检一次就可以作为定案依据。张宋岭上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判。2、一审诉讼及上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院超裁超判，严重违法。潘操妹的诉请没有营养费，但是该判决要求上诉人承担营养费1500元。二、一审法院判决上诉人承担医疗费30451元，严重违法。对于该医疗费上诉人不予以认可，申请做合理性鉴定。三、法院判决误工费有误。事情发生在2014年1月，所以应当适用2013年的标准，而法院适用2019年的标准所以错误。法院认定潘操妹是摊贩业主，但无证据证明其长期从事该工作，所以要用居民服务业在岗工资计算有误。潘操妹自己主张是武汉超市员工，但无证据。潘操妹是浙江省乐清市农村村民，无劳动合同，无社保，无工资证明其在武汉工作。根据《武汉市居住证服务与管理暂行办法》第三条居住证是持证人在本市居住、作为常住人口享受基本公共服务和便利、申请登记常住户口的证明。因此，仅靠社区证明，不能证明其是武汉市常住居民，因此应该按照浙江省乐清市农村村民收入标准计算潘操妹的误工费。四、法院判决护理费有误。事情发生在2014年1月，所以应当适用2013年的标准。法院用2019年湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资计算护理费标准有误。五、法院判决伙食费有误。伙食费的标准应为15元/天，但是一审法院却认定为50元/天。六、法院判定鉴定费有误。法院认定潘操妹无过错，所以潘操妹所支出的所有鉴定费用都由上诉人承担严某合理。七、交通费。民事诉讼必须要有证据支撑，潘操妹没有任何证据法院就判决上诉人承担800元的交通费，极其不合理。潘操妹由此产生的交通行为都属于市内交通，800元过多。八、本案的诉讼标的为235073.09元，但法院只预收被上诉人1318元诉讼费，不知道是怎么做到的。补充一点，重审第三次开庭后，当事人潘操妹将其诉讼请求变更为238779.31元，并提交了计算表，此时才罗列要求赔偿营养费4500元。根据民诉法规定，当事人变诉讼请求，应该在一审庭审辩论终结前。潘操妹在重审第三次开庭时提交这份计算表并变更诉讼请求，显然违反法律规定。关于同济鉴定中心的鉴定费2100元，潘操妹在重审第一次开庭时提出去掉这个2100元。关于交通费用，根据最高院的解释，交通费应该以正式的票据为准，有关凭证应该与就医人数、次数、就医地点相符合。潘操妹未举证其花出的医疗费均系张宋岭致伤所用。一审法院适用的标准有误，潘操妹是2016年提出的诉讼，应该适用2015年的标准，不应适用2019年的标准。本案适用的诉讼时效应为一年，一审适用2019年的标准明显不妥。潘操妹辩称，张宋岭的上诉无事实及法律依据，请求支持我方的上诉意见。关于营养费，在清单中都写了。关于医疗费，一审认定正确。关于护理费的标准，潘操妹在武汉打工的事实，一审法院已经查明很清楚。关于适用标准问题，一审按照2019年的标准计算正确。一审发回重审是因为送达问题，也是因为张宋岭的电话打不通，人找不到。潘操妹向一审法院起诉请求：1、判令张宋岭赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计235073.09元；2、本案诉讼费用由张宋岭承担。一审法院查明，潘操妹与张宋岭均系夜市经营户，曾为摆摊事宜发生过纠纷。2014年1月1日2时50分许，潘操妹在回家途经本市江汉区八角亭路上时与张宋岭再次发生争执，后者动手将其打伤。潘操妹伤后被送往武汉市第一医院住院治疗，同年1月28日出院，住院27天。出院诊断为全身多处软组织损伤、胸椎11、12压缩性骨折。住院期间医疗费24105.45元，其它医疗费6345.54元，共计30450.99元。2014年3月1日，武汉市公安局江汉分局民权街派出所委托武汉荆楚法医司法鉴定所对潘操妹损伤进行法医鉴定，该所于2014年3月4日作出武荆楚法鉴字（2014）第20037号《法医学鉴定意见书》，认定潘操妹损伤为轻微伤。潘操妹支出鉴定费、会诊费3200元。2014年4月9日，武汉市公安局江汉区分局做出汉公（权）行决字（2014）第750号《行政处罚决定书》一份，对张宋岭行政拘留十日并处200元罚款。潘操妹不服上述20037号鉴定曾提出重请鉴定申请，公安机关委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定，2015年9月27日，鉴定机构以无法得出明确鉴定意见为由退卷。2015年12月，潘操妹委托平安法医司法鉴定所对于是否构成伤残等项目进行鉴定，该所于2015年12月11日出具武平安法（2015）临字第2815号《法医临床学鉴定意见书》，认定潘操妹损伤构成九级伤残，目前已达治疗终结。自受伤之日起，治疗休息180日、护理90日、营养90日。潘操妹支出鉴定费1500元。根据上述鉴定意见，法院于2017年4月12日对本案作出（2016）鄂0103民初889号一审判决，判令张宋岭向潘操妹赔偿173131元。判决生效后，经法院强制执行，潘操妹已实际获取赔偿款110576.10元。张宋岭不服判决申请再审，武汉市中级人民法院经审查认为该案缺席判决违反法定程序，裁定发回法院重审。本案诉讼过程中，经张宋岭申请，湖北明鉴法医司法鉴定所接受法院委托于2019年5月24日出具1068号鉴定意见书，认定潘操妹损伤不构成伤残，误工时间为伤后120天、护理时间为60天、营养时间为30天。张宋岭支出鉴定费3550元、潘操妹支出专家会诊费2750元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张宋岭因琐事与潘操妹发生口角后，采取暴力手段将潘操妹打伤，侵害了潘操妹的人身权益，依法应对全部损害后果承担赔偿责任。潘操妹因张宋岭侵权行为所受经济损失具体包括：1.医疗费。根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历资料认定为30451元；2.护理费。按2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元、护理时间伤后60日，认定为6394元；3.住院期间的伙食补助费。按每日50元、住院27天，认定为1350元；4.误工费。按2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平资工资收入38897元、误工时间120日，认定为12788元；5.交通费。根据潘操妹住院天数等因素计算，酌情认定为800元；6.营养费。按每日50元标准、营养时间30日，认定为1500元；7.鉴定费。根据在案票据，潘操妹已实际支出鉴定费用7450元。因潘操妹于本案中不存在任何过错，鉴定意见发生变化也与其本人无任何关联，故该笔费用应由责任方即张宋岭予以承担。张宋岭申请重新鉴定支出的鉴定费3500元应由其本人自行负担。潘操妹经重新鉴定并未构成伤残，损害后果较为轻微，故其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金欠缺事实依据，法院不予支持。上述第1-7费用共计60733元，应由张宋岭承担全部赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张宋岭于判决生效之日起五日内向潘操妹赔偿各项经济损失60733元；二、驳回潘操妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1318元，由张宋岭负担（此款潘操妹已垫付法院，张宋岭随同上述判决款项一并向潘操妹支付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，（1）湖北明鉴法医司法鉴定所非由侦查机关设立的鉴定机构。鉴定过程中，聘请已报备案的本市司法技术专家库成员参与鉴定，不违反法律禁止性规定；（2）鉴定意见书第2页第四部分检验过程第5项检验方法载明，鉴定意见采用的标准为《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》+《人体损伤致残程度分级》，无论采用何种标准，鉴定机构均认为潘操妹不构成伤残；（3）鉴定意见书第三页首段记载内容显示，0104045X片于鉴定过程中已被纳入阅片范围，不存在鉴定材料遗漏问题；（4）2014年3月4日，公安机关委托武汉荆楚法医司法鉴定所出具的武荆楚法鉴字[2014]第20037号《法医鉴定意见书》载明有同济医院放射科会诊意见，该意见内容包括“腰胸椎（扫描视野内）未见明确新鲜骨折”，结合1068号鉴定意见鉴定过程，潘操妹胸椎11、12椎体未见明显新鲜骨折征象的鉴定内容并无不当；（5）鉴定专家出诊及收费情况对鉴定意见形成不具有根本性影响。综上，潘操妹申请重新鉴定不具有法定事由，一审法院不予准许，符合法律规定。湖北明鉴法医司法鉴定所接受一审法院委托于2019年5月24日出具1068号鉴定意见书，鉴定程序合法，应作为本案处理依据，对1068号鉴定意见书，本院依法予以采信。根据1068号鉴定意见书，潘操妹并未构成伤残，故潘操妹主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，本院依法不予支持。故对潘操妹的上诉理由，本院依法不予采纳。潘操妹的一审诉请中包含有营养费，张宋岭应承担潘操妹的营养费损失1500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，张宋岭虽对潘操妹治疗的必要性和合理性有异议，但并无证据证明自己的主张，应由张宋岭承担举证不能的责任。潘操妹的医疗费30451元，应依法支持。根据现有证据，一审法院按照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平资工资收入38897元、误工时间120日，认定潘操妹的误工费为12788元，符合法律规定。一审法院按照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元、护理时间伤后60日，认定潘操妹的护理费为6394元，符合法律规定。潘操妹的住院期间的伙食补助费。按每日50元、住院27天，认定为1350元符合法律规定。潘操妹的交通费系一审法院依法酌定，并无不当，本院依法予以确认。关于鉴定费，根据在案票据，潘操妹已实际支出鉴定费用7450元。因潘操妹于本案中不存在任何过错，鉴定意见发生变化也与其本人无任何关联，故该笔费用应由责任方张宋岭予以承担。张宋岭申请重新鉴定支出的鉴定费3500元应由其本人自行负担。一审处理并无不当，本院依法予以确认。故对张宋岭的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，潘操妹、张宋岭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1318元，由潘操妹负担659元。由张宋岭负担659元。本判决为终审判决。审判长  叶钧审判员  潘捷审判员  李行二〇二〇年九月十日书记员  张璇