江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6697号上诉人（原审被告）：冷冰，男，1975年5月15日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：房启仲，男，1974年1月15日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：郑艳，江苏众耕律师事务所律师。原审第三人：新沂市中通房地产开发有限公司，住所地新沂市新安街道市府东路48号。法定代表人：刘文中，该公司执行董事。上诉人冷冰因与被上诉人房启仲、原审第三人新沂市中通房地产开发有限公司（以下简称中通公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冷冰上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人房启仲对上诉人冷冰的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人、被上诉人及中通公司于2011年9月7日签订的协议书是债务转让合同，不是以房抵债合同。该协议书存在两个法律关系，一是冷冰将对房启仲的债务300万元转让给中通公司的债务转让合同，债权人房启仲同意该债务转让并签字确认。依据《合同法》第八十四条、第八十五条，债务转让己经成立。二是中通公司用金地花园30幢1单元101室、102室房屋以房抵债的行为。中通公司已经成为新的债务人，中通公司用自己的房屋向债权人房启仲抵偿该债务符合法律规定。合同签订当日，中通公司为房启仲在房产部门办理了两套房屋的网上备案手续，对外公示己是房启仲的房屋。这两套房屋在2011年、2012年是可以办理房屋产权证的，与房启仲情况类似的其他人已经办理了房屋所有权证。故涉案房屋没有办理产权证的过错是房启仲不及时去办理，才导致后来被查封不能办理的后果。原审认定上诉人与房启仲之间是以房抵债合同是错误的，上诉人与房启仲之间是债务转让合同，房启仲与中通公司是以房抵债合同。上诉人与房启仲的债务转让合同己经成立并完成，上诉人与房启仲之间的债权债务已经结清，双方己经不再有纠纷，协议书第二条也注明了“乙、丙双方债务本金结清，甲、乙双方另行结算”。二、三方2011年9月7日签订的协议书不存在重大误解，不能依据重大误解撤销该协议。退一步讲，即使房启仲不知道冷冰仅支付75万元而不是全部房款，也不构成重大误解。网备合同己签订，只要房启仲及时缴纳契税就可以办理涉案房屋的产权证，未办理房证不是因为房款未付清，而是因为房启仲未缴纳契税，没去办理。冷冰是否支付两套房屋全款，和三方协议是否存在重大误解无因果关系。事实上，2011年9月三方协议签订时，冷冰对中通公司享有高额债权，三方协议是正常的债务转移，冷冰对涉案房屋支付多少房款对房启仲都无任何影响。三、上诉人不应当成为本案被告并承担责任。上诉人己将债务转让给了中通公司，债权人房启仲同意并在协议上签字，依据《合同法》第八十五条的规定，中通公司已成为新的债务人，中通公司应当作为被告承担责任。上诉人作为债务转让方仅应当作为第三人参加诉讼，帮助查明案件事实。四、协议书的撤销权己经超过法定期限，原审法院判令撤销协议书是错误的。三方签订协议书时，房启仲当时知道冷冰支付75万元购房款，也知道中通公司欠冷冰工程款和借款4000万元，诉讼时效应当从2011年9月7日开始计算撤销权的1年时效。退一步讲，按照最长时效5年，房启仲应当在2016年9月6日前主张撤销权，五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。五、原判决判令偿还借款本金300万元错误的。从房启仲举证可以看出，被上诉人仅提供分三次转给上诉人274万元银行记录，差额的26万元为砍头息，应当从借款本金中去除。上诉人之后偿还给被上诉人房启仲的利息，超过法律规定的部分应当从本金数额中去除。房启仲答辩称，一、冷冰与房启仲签订涉案协议书是证明冷冰尚欠房启仲300万元借款，其想用在中通公司处购买的两套房屋抵偿欠被上诉人的300万元。首先，因涉案的两套房屋已备案在冷冰名下，需要中通公司配合将房屋重新备案，所以便将中通公司列为协议的一方，中通公司的公章由冷冰持有，由其在协议书上加盖了中通公司的公章。其次，中通公司法定代表人刘文中在公安机关及一审法院询问时对协议书真实性均不予认可，但是在一审法院谈话后又提交情况说明，对该协议书予以追认。但其一直表示中通公司没有愿意接受债务转移的意思表示，且协议书的内容中也没有中通公司同意接受债务转移的表述，冷冰不能因其与中通公司之间存在债权债务关系，就认定中通公司接受了债务转移，对于中通公司来说，无论向谁交付房屋都不会增加中通公司的义务，因此该协议书并不是债务转移合同。最后，以房抵债合同是实践性合同，应当以办理产权变更登记、交付房屋达到清偿债务的目的。本案中，虽然中通公司认可该协议书，但同时又表示无法将房屋交付房启仲，亦无法将房屋产权变更登记在房启仲名下，由于用涉案两套房屋抵偿欠款的目的无法实现，冷冰与房启仲之间的债权债务仍然存在，其应向房启仲履行还款付息的义务。二、一审法院适用法律正确，冷冰上诉认为本案应当适用合同法第75条的规定，被上诉人认为该条并不适用于本案。应适用民法总则第152条的规定，房启仲在签订三方协议书时并不知道涉案两套房屋的购房款未付清，无法取得两套房屋的所有权。原审第三人中通公司未到庭亦未提交书面意见。房启仲一审诉讼请求：1、撤销房启仲与冷冰于2011年9月7签订的《协议书》；2、判令冷冰偿还借款本金300万元及利息（自2010年10月4日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。一审法院认定事实如下：2011年9月7日，中通公司（甲方）、冷冰（乙方）、房启仲（丙方）签订《协议书》一份，内容为：甲、乙、丙三方经协商，达成如下协议：一、确认事实，乙方因承揽工程业务，2010年10月份向丙方借款本金300万元整。二、经甲、乙、丙三方协商，达成协议，由甲方代为乙方向丙方偿还，乙方收回丙方持有300万元借据一张，同时甲方将金地花园30幢1单元101室、102室房屋作价300万元出售给丙方，确认以乙方欠丙方本金300万元作为房款折抵，由甲方开具购房款收据给丙方，乙、丙双方债务本金结清，甲、乙双方另行结算。三、甲、丙双方应按照双方签订的《商品房买卖合同》履约，未尽事宜，另行协商。协议上甲方处加盖中通公司印章，冷冰与房启仲分别在协议上乙方、丙方处签名。协议签订当天，中通公司与房启仲及其朋友纪传伟就涉案两套房屋签订《商品房买卖合同》，并在房产管理部门办理备案手续；但涉案房屋至今未交付房启仲、纪传伟。对于300万元借款，房启仲称，274万元系2010年10月3日从银行取款，另外26万元系其自有现金，并提供了其在江苏新沂农村商业银行账号为3203812701109000996847账户交易明细单，该明细单显示，房启仲账户于2010年10月3日分十四次取款共计274万元，取款后账户余额为2.403461万元。冷冰则称，300万元借款房启仲仅支付274万元，余款26万元并未实际支付；借款后，其陆续偿还大部分借款，仅欠付几十万元借款本金，但因时间久远，其仅能提供2011年4月2日转账35万元给房启仲的银行交易清单。2012年5月，中通公司及其法定代表人刘文中因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被新沂市公安局立案侦查。在公安机关侦查期间，刘文中陈述，涉案两套房屋系冷冰于2010年3月15日金地花园项目开盘当天订购并备案在冷冰名下，但冷冰仅支付75万元购房款。2010年底时，其因躲债离开新沂，离开前将中通公司公章、财务章交给冷冰保管，但需经其同意方能使用印章。对签订协议之事，冷冰并未告知，其不知情，也不认可。政府已经成立工作组监管金地花园项目的续建和债务处置工作，对于公安机关立案前订购的房屋，如果未开具正式发票和完税凭据，将取消备案，收回房屋，冷冰订购的涉案两套房屋属于此种情况。后因中通公司不认可《协议书》内容，房启仲向一审法院提起诉讼，诉请如前。庭审中，冷冰提供刘文中于2019年3月6日出具的《情况说明》，内容为：涉案合同经本公司同意签订生效，且购房合同及网备也已完成。之前陈述系记忆有误。因刘文中及中通公司均未到庭，为核实该份《情况说明》的真实性，一审法院于2019年4月11日对刘文中进行了询问，其称涉案两套房屋原系冷冰订购，冷冰交付70万元首付款，余款办理分期付款手续。后来，冷冰打电话提出在合同价款、首付款不变的情况下变更购买人的名字为房振（即房启仲），当时刘文中不在新沂，就安排公司员工武东子办理相关手续。对于2011年9月7日《协议书》其不予认可，仅认可冷冰曾交付70万元首付款；对于该首付款，中通公司同意退还。谈话结束后当天下午，刘文中向法院又提交一份《情况说明书》，认可了2011年9月7日的《协议书》，并同意尾款从中通公司欠冷冰的债务中抵扣。一审法院认为，关于房启仲变更诉讼请求是否应予以准许问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。在本案审理期间，中通公司改变之前的陈述，认可2011年9月7日的《协议书》，房启仲基于此种情况变更诉讼请求，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的情形，故对其变更诉讼请求，依法予以准许。关于2011年9月7日的《协议书》是否应予以撤销问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”据此，评判本案《协议书》是否应予撤销，应审查是否符合上述条件。本案中，《协议书》明确载明，用中通公司开发的涉案两套房屋抵偿冷冰欠付房启仲的300万元债务，债务抵偿后，冷冰与房启仲的债务本金结清，该协议其目的在于通过受领房屋的方式清偿旧债。因此，从本质上来说《协议书》属于以房抵债合同，并非债务转移合同。以房抵债的最终目的在于清偿债务，只有现实受领了物的给付，原来的债的关系才会归于消灭。如双方仅有抵债的合意，并未实际受领物，则原有的债的关系并不能消灭。涉案两套房屋至今未交付房启仲，据刘文中及冷冰陈述，涉案两套房屋仅支付首付款75万元，冷冰并未付清全部购房款。但冷冰在签订《协议书》时未向房启仲如实披露该事实，使房启仲作出错误意思表示。虽然中通公司事后认可该《协议书》内容，但其也认可涉案两套房屋已经作为中通公司资产被工作组接管，客观上涉案两套房屋无法用于抵偿本案债务。因此，房启仲要求撤销2011年9月7日《协议书》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的条件，对该项诉讼请求，依法予以支持。《协议书》被撤销后，房启仲与冷冰之间的债权债务并未归于消灭，冷冰仍应向房启仲偿还借款。房启仲提供的2010年10月3日借据复印件、银行账户交易清单与《协议书》记载的内容能够相互印证，可以证实冷冰于2010年10月3日向房启仲借款300万元以及截至2011年9月7日冷冰尚欠房启仲借款本金300万元未偿还，故对房启仲要求冷冰支付借款本金300万元的诉讼请求，予以支持。冷冰于2011年4月2日向房启仲支付35万元，系双方结算之前支付，不应予以扣减。冷冰辩称已经偿还大部借款，但未能提供证据证实，该主张也与《协议书》记载的内容相互矛盾，故对其该项抗辩意见，不予支持。双方在2011年9月7日进行结算时并未对利息作出明确约定，房启仲仅可以要求冷冰自逾期还款之日起（即2011年9月8日）按照年利率6%支付资金占有期间利息；对于房启仲要求按照年利率24%支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销房启仲与冷冰，中通公司于2011年9月7日签订的《协议书》；二、冷冰应于本判决发生法律效力之日起十日内向房启仲偿还借款本金300万元及资金占有期间利息（自2011年9月8日至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回房启仲的其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由冷冰负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案当事人2011年9月7日签订的协议书的性质应如何确定，该协议是否应予撤销；2、上诉人是否应该向被上诉人返还借款本息，如应返还，本金数额应该如何确定。本院认为，关于2011年9月7日签订的协议书的性质应如何确定，该协议是否应予撤销的问题。首先，上诉人冷冰主张涉案协议书为债务转让合同。被上诉人则主张为以房抵债协议。本案中，冷冰（乙方）与房启仲（丙方）、第三人中通公司（甲方）签订《协议书》，确认冷冰因承揽工程业务于2010年10月向房启仲借款本金300万元。经三方协商达成协议，由中通公司代冷冰向房启仲偿还，代偿方式是用中通公司两套房屋折抵冷冰拖欠的借款本金300万元。从涉案协议书内容看不出三方又将冷冰所负债务转移给中通公司承担，且房启仲同意的意思表示，三方只是约定由第三人中通公司代冷冰履行偿还借款义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，涉案协议书属于第三人向债权人代为履行的合同，并非债务转让合同。上诉人冷冰关于涉案协议书系债务转让的主张，与事实不符，本院不予采纳。其次，对于该协议书应否予以撤销的问题。根据合同法上述规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，房启仲可以要求债务人冷冰继续履行还款责任，无需撤销涉案协议书，一审法院撤销该协议书不当，本院予以纠正。关于上诉人是否应向被上诉人返还借款本息，如应返还，本金数额应如何确定的问题。第三人代为履行法律关系中，基于合同的相对性原则，由于第三人并非合同法律关系当事人，第三人不履行或不完全履行债务，债权人可以要求债务人继续履行原合同。本案中，中通公司以房屋作价出售给房启仲以折抵冷冰所欠房启仲的借款，但因中通公司涉嫌犯罪涉案房屋被公安机关及政府工作组收回，致使房启仲无法获得房屋并办理房屋所有权证书，债权无法实现。房启仲要求冷冰继续履行返还借款本息的请求应予支持。关于返还本金数额如何确定的问题。房启仲陈述300万元借款的交付是由274万元转账加上26万元现金组成，冷冰虽主张在借款发生时房启仲仅提供274万元转账，26万元现金未收到，实为砍头息，但是在2010年10月借款至2011年9月7日签订三方协议前，冷冰一直未对借款本金数额提出异议，且此后冷冰、房启仲、第三人中通公司签订的《协议书》中第一项确认的事实为，冷冰因承揽工程业务，于2010年10月份向房启仲借款本金300万元整。冷冰与房启仲在该协议书中对借款本金再次予以确认。冷冰不能提供相关证据证实其主张，结合冷冰在2011年9月7日协议书中确认的本金金额，因此，一审法院认定借款本金为300万元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人冷冰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初193号民事判决第二项，即“冷冰应于本判决发生法律效力之日起十日内向房启仲偿还借款本金300万元及资金占有期间利息（自2011年9月8日至实际给付之日止，按照年利率6%计算）”；二、撤销江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初193号民事判决第一、三项，即“一、撤销房启仲与冷冰，中通公司于2011年9月7日签订的《协议书》，三、驳回房启仲的其他诉讼请求”；三、驳回房启仲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元，由冷冰负担。二审案件受理费30800元，由冷冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年九月十六日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹