湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终338号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐建保，男，1987年3月1日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省耒阳市，住耒阳市灶市。2013年3月19日因吸毒被耒阳市公安局行政拘留，因涉嫌开设赌场罪、赌博罪，于2019年1月29日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 上诉人（原审被告人）吴幼林，男，1984年9月26日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，农民，住耒阳市。因涉嫌开设赌场罪、赌博罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。现押于耒阳市看守所。 上诉人（原审被告人）李佐一，男，1992年2月23日出生，湖南省耒阳市人，汉族，小学文化，住耒阳市。因本案于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留，同年3月6日被耒阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押于耒阳市看守所。 上诉人（原审被告人）李友涌，男，1985年10月20日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省耒阳市，现住。因吸毒于2013年12月19日被耒阳市公安局行政拘留，因涉嫌犯赌博罪，2019年1月27日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月7日被耒阳市公安局取保候审。2019年10月14日经本院决定逮捕，同日由耒阳市公安局执行逮捕。2020年1月21日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人曹龙，男，1986年8月26日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，户籍地及住所地耒阳市。因吸毒于2013年12月19日被耒阳市公安局行政拘留。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。现押于耒阳市看守所。 原审被告人资斌，男，1987年1月19日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，住耒阳市。因吸毒于2016年5月29日被衡南县公安局行政拘留，因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。2020年1月27日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人谢小清，男，1986年12月11日出生，湖南省株洲市人，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省株洲市芦淞区，现住耒阳市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月26日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人段笑眉，女，1984年6月20日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省耒阳市灶市街道办事处灶市，住耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月27日被耒阳市公安局取保候审。2020年1月20日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人张检云，男，1984年12月11日出生，湖南省耒阳市人，汉族，专科毕业，务工，住耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月27日被耒阳市公安局刑事拘留，2019年2月3日被耒阳市公安局取保候审。2019年10月14日经耒阳市人民法院决定逮捕，同日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月26日经本院决定取保候审。 原审被告人杨波，男，1987年1月24日出生，湖南省耒阳市人，汉族，高中文化，住耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月27日被耒阳市公安局刑事拘留，2019年2月3日被耒阳市公安局取保候审。2019年10月14日经耒阳市人民法院决定逮捕，同日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月26日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人尹斌，男，1986年10月4日出生湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，群众，住耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；于2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月3日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人谢桂珍，女，1973年6月11日出生湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地及住所地为耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年3月28日被耒阳市公安局取保候审。2020年2月2日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人李素娟，曾用名李数娟，女，湖南省耒阳市人，1990年6月2日出生，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地湖南省衡阳市耒阳市，现住耒阳市灶市，因涉嫌赌博罪，于2019年2月3日被耒阳市公安局取保候审。2020年2月2日经耒阳市人民法院决定取保候审。 原审被告人谢利民，曾用名谢利群，绰号“牛屎”，男，1983年9月1日出生，湖南省耒阳市人，汉族，高中结业，无业，住耒阳市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月7日被耒阳市公安局取保候审。2019年10月14日经本院决定逮捕，同日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月26日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 原审被告人谭美英，女，1963年4月16日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，耒水医院卫生员，群众，户籍所在地湖南省耒阳市，现住耒阳市灶市街道办事处灶市街居委会灶市。因涉嫌赌博罪，于2019年1月28日被耒阳市公安局刑事拘留；2019年3月6日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕。2019年12月27日经耒阳市人民法院决定取保候审。现在家。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人徐建保、吴幼林、李佐一等15人犯赌博罪、开设赌场罪一案，于2020年5月13日作出（2019）湘0481刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人徐建保、吴幼林、李佐一、李友涌不服，于十日内提出上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭。通过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定，2016年8月许，被告人徐建保为方便自己购买地下“六合彩”并赚取写单返点的“水钱”，就开始帮地下“六合彩”庄家写码单。2017年3月许，被告人徐建保发现地下“六合彩”庄家能赚取更多的钱，于是联系被告人曹龙约定两人合伙投资做庄，模拟香港六合彩进行赌博，其中被告人徐建保占赌博平台70％的股份，被告人曹龙占赌博平台30％的股份。后被告人曹龙又找到了被告人谢小清、资斌，将曹龙手中30％的股份各分10%。被告人徐建保叫上被告人李佐一（自己妻弟）参与坐庄，给被告人李佐一5％的股份，一段时间后又将李佐一的股份提升到10%。被告人徐建保与被告人曹龙等人商议后，以每个月2500元的管理费在互联网上注册开设了一个网址为××的地下六合彩赌博平台专门用于地下六合彩赌博的接单投注。徐建保为该平台的总会员（会员号：ｗｗｗ.ＯＯｌｊｂ），并用总会员的身份先后为被告人吴幼林、李佐一、谭美英、李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢利民、廖伟（未到案）、谢乃古（未到案）等人开通分会员账户（赌博分盘，有的也通过微信报单），供下线被告人吴幼林、李佐一、谭美英、尹斌、李友涌、段笑眉、张检云、杨波、谢利民等人接单投注。被告人吴幼林于2017年11月许，还帮被告人徐建保管理赌博网络平台，按20％的比例获取分红。被告人徐建保等人开设的地下六合彩赌博平台，参照香港六合彩的开码时间、出码结果进行赌博，每周二、四、六进行三期六合彩赌博，赌博规则与香港“六合彩”一致（有“特码”、“平码”、“中肖”、“两有”、“三有”、“四有”、“尾数”等）。为控制坐庄风险，被告人徐建保还在网上找了一个网址为××的六合彩赌博平台，如果接到下线报上来很大的码单担心赔付不了就转投到该网站。被告人徐建保每期收到下线被告人吴幼林、李佐一、谭美英等人投注的金额数从数十万元至上百万元不等，并按赌资金额的1％至10％的不等比例返利给下线被告人吴幼林、李佐一、李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢利民、谭美英等人。在出码结果公布后，被告人徐建保所安装的赌博软件便自动统计算出各下线的投注金额、输赢结果、佣金金额（“返水”）等数据，被告人徐建保再以现金支付、银行转账、微信转账、支付宝转账等方式与被告人吴幼林、李佐一、曹龙等合股人及被告人李友涌、尹斌、谢利民、段笑眉、张检云、杨波等下线进行结算。在被告人徐建保被抓获后，根据其电脑内的赌博软件保存的近6期数据显示：2019年01月13日收到投注113万余元、01月15日收到投注88万余元、01月17日收到投注64万余元、01月19日收到投注82万余元、01月22日收到投注88万余元、01月24日收到投注75万余元，6期共收到投注赌资510万余元。被告人徐建保与其下线通过银行、支付宝、微信与下线结算金额达11991934.52元。在被告人徐建保、曹龙、资斌、谢小清等人开设六合彩赌博平台的过程中，被告人徐建保负总责，被告人曹龙、资斌、谢小清三人则不参与赌博平台的运作与管理，只按所占股份分红和承担赌博平台风险。被告人李佐一、吴幼林除按自己所占股份承担赌博平台输赢外，还通过自己的分盘帐户将自己所接的码单报给被告人徐建保所建的赌博总盘赚取“水钱”。被告人曹龙、谢小清、资斌三人入股时码民投注足以支付返利，未实际投入资金，三人前期共获利达10万余元。到2018年8月，三人除将之前获利赔光外又共投入资金25万元许。2018年10月，被告人曹龙、资斌、谢小清三人因不甘心亏本又再次以之前份额入股与被告人徐建保一起坐庄。经统计被告人资斌手机微信群聊记录：从2018年10月9日至被抓获止，被告人徐建保与被告人曹龙、资斌、谢小清共同坐庄，被告人曹龙、资斌、谢小清三人获利26万余元。被告人徐建保除组织开设六合彩赌博总盘外，自2016年开始还一直在网址为××的网络赌博平台赌六合彩和百家乐，涉案赌资高达2000多万元。被告人李佐一为被告人李素娟、谢桂珍的上线，接受被告人李素娟、谢桂珍的报单，在出码结果公布后，通过微信等方式进行结算。被告人尹斌和被告人杨波有时互为上下线，相互接受对方码单，后期经常在一起接受各自下线的报单。 被告人吴幼林、李佐一、谭美英、李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢利民、李素娟、谢桂珍等人的具体犯罪事实如下： 1、2017年4月许，被告人吴幼林与被告人徐建保网上打牌认识后，被告人徐建保与吴幼林闲聊时告知吴幼林自己在搞六合彩并跟吴幼林说如果吴能拿到六合彩单，要吴幼林将彩单报到自己名下，自己按特码10%、中肖3%、连肖5%、平码10%、连码10％的标准返水给吴幼林，并给了吴幼林一个六合彩赌博盘口的账户与密码用于投注。被告人吴幼林答应后开始在自己湾里接受下线王华英、黄玉秀、谢湘明等人的六合彩投注，每期收到投注几千元或万多元，然后投注到被告人徐建保开设的赌博平台。被告人吴幼林与被告人徐建保及下线之间通过手机银行、微信等方式进行结算。被告人吴幼林通过微信支付给被告人徐建保的金额共有570107.76元，通过微信收取被告人徐建保的转入金额有376482.07元。截止至2019年1月26日，被告人吴幼林通过微信收取下线吴冬成、谷楚玉、周小艾等人金额1503，469.71元。因吴幼林帮被告人徐建保管理网络赌博平台，被告人徐建保除支付吴幼林写单“返水”钱外，还让被告人吴幼林占有其帮助管理的赌博网络平台一定比例的分红，合伙坐庄进行地下六合彩赌博。 2、2016年开始，被告人李佐一便帮他人进行六合彩写单，每期收到投注7000元左右、每期获利300至400元不等，一年写单近150期。2018年被告人李佐一因家里急需用钱，就问被告人徐建保（自己姐夫）什么生意来钱快。经被告人徐建保建议，被告人李佐一决定与徐建保合伙坐庄从事地下六合彩赌博（被告人徐建保先期给了被告人李佐一5％的股份，后加至10%），同时被告人李佐一从被告人徐建保赌博网络平台总盘中开一分盘，将自己从被告人谢桂珍、李主宣、“黑皮”等人处接得的地下六合彩码单投注到被告人徐建保网络平台中。被告人李佐一每期收到投注赌资10多万至50万元不等，被告人李佐一与被告人徐建保及下线之间通过手机银行、微信等方式进行结算。被告人李佐一在2018年1月18日到2019年1月24日通过建设银行（卡号62×××12）转给被告人徐建保中信银行（卡号62×××48）1097054元,收到被告人徐建保转账250200元。2017年10月19日至2018年8月21日被告人谢桂珍通过微信报给被告人李素娟共98期六合彩码单，金额共782731元，被告人李素娟将被告人谢桂珍所报的码单转报给被告人李佐一。被告人李佐一通过微信收取被告人谢桂珍223693.78元。2018年8月23日之后，被告人谢桂珍直接报给被告人李佐一，被告人李佐一以微信收取其下线被告人谢桂珍的涉案金额共118770元。 3、2018年8月许，被告人李友涌得知被告人徐建保在做“地下六合彩”，就要被告人徐建保在其手机上装了一个用于地下六合彩赌博的软件，并要被告人徐建保分配了一个投注账户及密码给自己。后被告人李友涌接受下线陈婷、“咕咕003”（谷靖）、“花好月圆”（刘任菊）等人的地下六合彩投注，每期收到投注几千元至几万元不等，然后报上线被告人徐建保处，被告人徐建保按约定返利给被告人李友涌。被告人李友涌通过建设银行（卡号62×××95）支付给被告人徐建保（建行6236682950001167845、中信62×××48及支付宝）共计848470元，收取被告人徐建保562510元。被告人李友涌通过微信支付给被告人徐建保619005元，通过微信收取被告人徐建保437709.41元。通过微信收取下线陈婷、谷靖、刘任菊共计423530.13元。通过支付宝收取谷靖5100元，支付给谷靖33608元，收取陈婷22840元，支付给陈婷35210元。 4、2018年8月许，被告人尹斌与被告人徐建保聊天时，得知被告人尹斌在网站进行地下六合彩赌博，就要被告人尹斌将地下六合彩的码单报给自己，并承诺按一定比例返利给被告人尹斌（赔率比一般网站高7个百分点）。为了获取较高利益，被告人尹斌将从下线杨波、刘俊、微信号为“天下”、“飞鱼”等人处接到的地下六合彩投注，经微信转投给被告人徐建保。被告人尹斌每期接收投注赌资几千元到四万元不等，从其家中查获的10张单据的总金额共为单据总金额为722425元。被告人尹斌与被告人徐建保通过现金支付、银行转账、微信支付等方式进行结算。被告人尹斌通过中信银行（卡号62×××10）转账给被告人徐建保120000元，收取被告人徐建保412660元。被告人尹斌通过微信支付给被告人徐建保927051.88元，收取被告人徐建保376564.98元。通过微信收取下线杨波、刘俊等人的金额共225470.88元。 5、被告人段笑眉从2018年3月开始，在耒阳市灶市街道办事处自己家中接受下线“梁霞”、“段叔”、“黑姐”等人的地下六合彩投注，经微信转投给被告人徐建保，每期投注赌资几百至数千元不等。被告人徐建保按投注金额的4％至11％返利给被告人段笑眉，被告人段笑眉与被告人徐建保及下线通过微信转账等方式进行结算，被告人段笑眉通过微信支付给被告人徐建保258，898元，收取被告人徐建保190，220.17元。被告人段笑眉通过微信收取下线“梁霞”、“段叔”、“黑姐”等人金额1213393.13元。 6、被告人张检云从2017年10月开始，将下线张燕、“胖子”、徐总等人的地下六合彩投注经六合彩赌博手机软件转投给被告人徐建保，每期投注赌资2万元至5万不等。被告人徐建保按投注金额的10%（Ａ盘）或按中奖金额的1.5倍的佣金（Ｂ盘，未中奖就不返水）返利给被告人张检云，被告人张检云每月获利1万元左右，总盈利约15万元，被告人张检云与被告人徐建保及下线通过现金、银行卡、微信等方式结算。2018年3月9日至10月7日，被告人张检云通过建设银行（卡号62×××84）支付给被告人徐建保（中信62×××48）201900元，收取被告人徐建保144630元。2018年2月6日至2018年6月26日被告人张检云通过微信支付给被告人徐建保223030元，收取被告人徐建保136102.76元。通过微信收取下线“燕叔”、“徐付发徐总”、“贺总”、蒋楠、“小海”、谢长华、蒋立成、“重塑冬”等金额1177391.65元。 7、被告人杨波从2018年3月开始，在手机网站接受下线廖志辉、刘俊、“曾姐”等人的地下六合彩投注，经微信或赌博网站转投给被告人徐建保，每期投注赌资2千元至5万不等。被告人徐建保按投注金额的3％至10％返利给被告人杨波，被告人杨波得知被告人尹斌也在帮被告人徐建保写码单之后，就到被告人尹斌家里一起收单写单，有时互为上下线，（被告人杨波通过微信支付给被告人尹斌150600元，收取被告人尹斌103088.17元），被告人杨波与被告人徐建保及下线通过微信、支付宝、手机银行等方式结算，被告人杨波通过建行（卡号62×××81）转账给被告人徐建保161356元，收取被告人徐建保114830元。被告人杨波通过微信支付给被告人徐建保134589元，收取被告人徐建保157878.02元。被告人杨波通过微信收取下线廖志辉、曾姐、刘俊、尹斌、伙计等人金额1168631.88元。到2019年1月26日止，杨波共进行六合彩写单130多期，总盈利15万元许。 8、2017年9月始，被告人谢利民经微信等接受下线李国生、朱明成、谭小华等人的地下六合彩投注（每期收到投注几万元不等），然后将收到的赌注经被告人徐建保分配给自己的地下六合彩赌博账户转投给被告人徐建保的总盘，被告人徐建保按投注金额的5％至10％返利给被告人谢利民。被告人谢利民通过微信支付给被告人徐建保的涉案金额为696，876元，被告人谢利民通过微信收取被告人徐建保的金额209，041元。被告人谢利民通过微信收取下线李国生、朱明成、谭小华、三哥等人金额375，324元。 9、被告人谢桂珍自2017年10月19日始，将其下线“码民”谷女金、**英、伍蜀兰等人报在自己处的码单上转报给自己的上线被告人李素娟，至2018年8月21日止，被告人谢桂珍转报给被告人李素娟的码单总计98期，金额为782731元，非法盈利39127元。2018年8月23日至2019年1月26日期间，被告人谢桂珍又将自己从下线处接的码单转报给上线李佐一，总计约60期，非法获利约8000元。谢桂珍总计获利47，127元。 10、被告人李素娟自2018年8月始，将谭志锋、被告人谢桂珍等人投注在自己处的六合彩码单经被告人李佐一转投给被告人徐建保，其中被告人谢桂珍报给被告人李素娟98期码单，投注金额782731元，接受谭志锋8期地下六合彩投注，共78900元。 11、2017年底，被告人谭美英在一牌馆打牌处得知被告人徐建保处能报地下六合彩码单，在通过微信与被告人徐建保认识后，便将自己下线李选花、吴泽环、谭美玲等人投给自己的地下六合彩码单经微信转投上线被告人徐建保，被告人徐建保按投注金额的3％至8%返利给被告人谭美英。被告人谭美英收到投注赌资平均每期6000元许，每期获利200余元，至2019年1月26口止，被告人谭美英共进行六合彩写单200多期，共获利5到6万元人民币，被告人谭美英与被告人通过现金支付、银行转账、微信支付等方式进行结算。被告人谭美英通过银行（卡号62×××70）转账收取被告人徐建保（卡号62×××48）66842元。通过微信支付给被告人徐建保212208元，收取被告人徐建保92855.88元。 另查明，案发后公安机关扣押、罚没各被告人的财物如下：扣押被告人徐建保手机7个，银行卡9张、存折一本，现金57000元，电脑两台、和天下香烟10条。扣押被告人吴幼林台式电脑一台，三台智能手机，笔记本电脑一台，黑色手提包一个（包内银行卡6张，现金6800元），大众牌小车一辆（湘Ｄ×××××）；扣押李佐一现金17300元、计算器一台、电脑主机1台、手机2部；扣押被告人曹龙手机一部、宝马车一辆（湘Ｄ×××××）；扣押被告人资斌台式电脑1台、银色苹果6ｓ手机一部、蓝色ＯＰＰＯ手机一部；扣押被告人谢小清电脑主机1台、黑色苹果7手机一部、大众轿车1辆；扣押被告人李友涌扣押手机一部、五系宝马汽车一辆、现金1400元；扣押被告人尹斌处电脑主机一台、苹果Ａｐａｄ（金色）两台、现金壹万元、银行卡15张。扣押被告人段笑眉手机1部、电脑主机一台、现金20500元。扣押被告人张检云港币10100元、电脑1台、手机1台、人民币150000元，笔记本2本。扣押被告人杨波现金1000元、苹果手机一部、人民币150000元，已罚没151000元，扣押被告人李素娟处现金207800元、手机一部等物品。扣押被告人谭美英现金1500元，电脑一台、手机一部；扣押被告人谢桂珍现金15万元。 在审理中，被告人谢小清主动缴纳人民币10万元，被告人尹斌缴纳了罚金90，000元，被告人谢利民缴纳了罚金50000元。 上述事实，有经过原审庭审质证、查证属实的户籍资料，物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据证明。 原审法院认为，被告人徐建保以营利为目的，利用网络开设赌博平台，发展会员、接受投注，模拟香港六合彩方式进行赌博，赌博资金数额巨大，情节严重，构成开设赌场罪。被告人徐建保长期以赌博为业，除了赌博六合彩还在网站上赌百家乐，其行为还构成赌博罪。被告人吴幼林、李佐一、曹龙、资斌、谢小清均在被告人徐建保开设的网络赌博平台占有股份，赌资达到30万以上，情节严重。吴幼林还参与平台管理。五被告人的行为构成开设赌场罪。被告人吴幼林，李佐一以分会员身份接受下线的六合彩投注再转投总盘的赌博行为，为其开设赌场的一种手段，与其开设赌场行为有牵连关系，是牵连犯，应当以处罚较重的开设赌场罪定罪处罚，不另外构成赌博罪。被告人李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民、谭美英接受下线报单，并转投到赌博平台，非法获利，且赌资均达到5万元以上，其行为已构成赌博罪。 在开设赌场罪的共同犯罪中，被告人徐建保系发起人，且股份最大，被告人吴幼林负责网络平台管理及接单，被告人李佐一负责接单，均系主要参与者，应当认定为主犯。被告人曹龙、资斌、谢小清只是占有股份，未参与赌博网络平台管理，均起次要作用，均系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人谢小清主动缴纳罚金，认罪认罚，可从宽处理。被告人徐建保、吴幼林、李佐一、曹龙、资斌、谢小清、李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民、谭美英到案后均能供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。经耒阳市司法局社区矫正中心评估，认为对被告人尹斌、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民适用缓刑不会对所居住的社区产生重大不良影响。根据各被告人的犯罪事实及悔过表现，决定对被告人徐建保、吴幼林、李佐一从轻处罚，对被告人曹龙、资斌、谢小清减轻处罚，对被告人尹斌、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民宣告缓刑。 据此，原审判决：一、被告人徐建保犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二十万元，犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人吴幼林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人李佐一犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人曹龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人资斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人谢小清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人李友涌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人段笑眉犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人张检云犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人杨波犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人尹斌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人谢桂珍犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人李素娟犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人谢利民犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。被告人谭美英犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。二、本案已扣押的被告人徐建保人民币57000元；被告人吴幼林现金6800元；被告人李佐一人民币173000元；被告李友涌人民币1400元，被告人段笑眉人民币20，500元；被告人张检云人民币150，000元；被告人杨波人民币151，000元；被告人尹斌人民币10000元，被告人谢桂珍人民币150，000元;被告人李素娟人民币207，800元；被告人谭美英1500元，上述款项予以罚没及收缴，上缴国库；三、涉案未随案移交的财物被告人徐建保手机7个，电脑两台；被告人吴幼林台式电脑一台，三台智能手机，笔记本电脑一台，被告人李佐一现计算器一台、电脑主机1台、手机2部；被告人曹龙手机一部；被告人资斌台式电脑1台、银色苹果6s手机一部、蓝色OPPO手机一部；被告人谢小清电脑主机1台、黑色苹果7手机一部；被告人李友涌手机一部；被告尹斌电脑主机一台、苹果Apad(金色)两台；被告人段笑眉手机1台、电脑主机一台；被告人张检云电脑1台、手机1台、计算器一台；被告人杨波、苹果手机一部；被告人李素娟手机一部；被告人谭美英电脑一台、手机一部。均予以没收，上缴国库。其他未随案移交的财物及冻结的资产，由公安机关依法处理。四、被告人谭美英违法所得六万元，予以追缴，上缴国库。 上诉人徐建保上诉称，他是初犯，应当认定其买六合彩的行为为赌博罪，不应认定为开设赌场罪，其在网络平台上投注六合彩设有百家乐是开设赌场的一种犯罪方式，其结果又触犯了赌博罪，应择一重罪处罚。他还有向公安机关举报刘德欢犯故意伤害罪的立功表现。 上诉人吴幼林上诉称，他是初犯，系后期进入赌博平台，系从犯，其只构成赌博罪，不构成开设赌场罪。公安机关认定的支付宝、微信交易记录有有一部分是其正常收入，应当予以核减。 上诉人李佐一上诉称，他是初犯，从犯，原审量刑过重。 上诉人李友涌上诉称，他有坦白、自愿认罪、自愿退赃、退赔，初犯、偶犯情节，原审量刑过重。 经审理查明，原审认定上诉人徐建保、吴幼林、李佐一、李友涌及原审被告人段笑眉等人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人徐建保以营利为目的，利用网络开设赌博平台，发展会员、接受投注，模拟香港六合彩方式进行赌博，赌博资金数额巨大，情节严重，构成开设赌场罪；其还长期以赌博为业，在网站上参赌六合彩及百家乐，其行为又构成赌博罪。上诉人吴幼林、李佐一及原审被告人曹龙、资斌、谢小清均在被告人徐建保开设的网络赌博平台占有股份，赌资达到30万以上，情节严重。吴幼林还参与平台管理。五人的行为均构成开设赌场罪。吴幼林，李佐一以分会员身份接受下线的六合彩投注再转投总盘的赌博行为，为其开设赌场的一种手段，与其开设赌场行为有牵连关系，是牵连犯，应当以处罚较重的开设赌场罪定罪处罚。李友涌、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民、谭美英长期接受下线报单，并转投到赌博平台获利，以赌博为业，且赌资均达到5万元以上，均已构成赌博罪。在开设赌场罪的共同犯罪中，徐建保负责平台设立发起，并占股最多，吴幼林负责网络平台管理及接单，李佐一负责接单，在共同犯罪中作用较大，是主犯。曹龙、资斌、谢小清虽然在网络平台上占有股份，但是均未实际参与赌博网络平台管理，作用较小，均系从犯，可从轻或减轻处罚。原审被告人谢小清主动缴纳罚金，认罪认罚，可从宽处理。上诉人徐建保、吴幼林、李佐一、李友涌及原审被告人曹龙、资斌、谢小清、尹斌、段笑眉、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民、谭美英到案后均能供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。耒阳市司法局社区矫正中心对尹斌、张检云、杨波、谢桂珍、李素娟、谢利民、谢小清进行社区矫正评估，认为上述人员社区矫正条件较好，建议适用社区矫正，依法对六人适用缓刑。上诉人徐建保提出其行为只构成一罪，不构成数罪的上诉理由。经查，上诉人徐建保除在网络平台开设赌博网站外，还长期以赌博为业，参赌六合彩与百家乐，其行为已分别构成开设赌场罪和赌博罪。故对该上诉理由不予以采纳。上诉人徐建保提出举报他人犯罪的线索。经查，该线索公安机关目前未核实，故不能认定其有立功表现。上诉人吴幼林、李佐一提出是从犯的上诉理由。经查，吴幼林、李佐一在共同开设赌场过程中分别从事平台管理和接单行为，均起主要作用，故对该上诉理由不予以采纳。吴幼林还提出涉案金额中有个人正常收支，应当予以核减的上诉理由。经查，原审认定的吴幼林的涉案金额只限于他与上下线之间的结算金额，并不是支付宝、微信的全部交易金额，对个人正常交易金额收支没有计入涉案金额，故不应再予以核减，故对该上诉理由，本院不予以采纳。李佐一提出其是初犯的上诉理由和李友涌提出其有坦白、自愿认罪、自愿退赃、退赔，初犯、偶犯的情节。经查，原审在量刑时均已充分考虑，对二人从轻处罚，量刑并无不当，故对该上诉理由本院不予以采纳。综上，原审在量刑时已充分考虑本案的事实、证据及情节，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国》第三百零三条第一二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条一三款、第七十三条第二三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(一)项，第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年九月七日 法官助理 黎丽娟 书 记 员 李 怡                            校对责任人:李国锋    打印责任人:李 怡                附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）、第二款第（二）项 利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为； （一）建立赌博网站并接受投注的； 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （二）赌资数额累计达到30万元以上的； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。