辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9099号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司，住所地四川省攀枝花市东区通湖巷14号楼4栋。负责人：马应林，系该公司经理。委托诉讼代理人：万强，系辽宁齐泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜文静，系辽宁齐泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳浩诚消防工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区虎石台南大街40甲号（8门）。法定代表人：叶春福，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵培海，辽宁泰庆祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：米红亮，男，1987年11月18日出生，汉族，现住沈阳市沈北新区。被上诉人（原审被告）：鞍钢集团工程技术有限公司，住所地辽宁省鞍山市鞍钢厂区正门内。法定代表人：冯占立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹帅，男，1983年10月10日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁东区。原审被告：四川省泸州玉河建筑工程有限公司，住所地四川省泸县玄滩镇。法定代表人：白元金，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万强，系辽宁齐泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜文静，系辽宁齐泰律师事务所律师。上诉人四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司（以下简称“玉河攀枝花分公司”）因与被上诉人沈阳浩诚消防工程有限公司（以下简称“浩诚公司”）、鞍钢集团工程技术有限公司（以下简称“鞍钢工程公司”）、原审被告四川省泸州玉河建筑工程有限公司（以下简称“玉河公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20372号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。玉河攀枝花分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未对上诉人提出的浩诚公司实际消防工程施工范围进行合理审查。案涉合同《安博于洪仓储物流产业园一期工程施工承包合同》第二条已经对消防工程施工范围进行了明确约定，而浩诚公司未完成合同约定的施工项目；2、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利；3、被上诉人浩诚公司存在违约行为，应返还上诉人多支付的工程款220万元及相应利息，并支付违约金73万元。浩诚公司辩称：浩诚公司对于涉案工程的消防施工仅承担部分施工内容，相关与消防有关的外墙保温、防火隔离带、防火门、风机、强电电缆等属于其他配合单位施工。涉案工程已完成消防设计备案。同意一审判决。鞍钢工程公司辩称：同意一审判决。玉河公司辩称：同意上诉人意见。浩诚公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告玉河攀枝花分公司支付原告工程款447万元，玉河公司承担连带责任；2.请求判令被告赔偿原告从2019年3月30日起至实际给付之日止的利息，参照人民银行同期贷款利率计算；3.请求判令被告鞍钢工程技术公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.请求判决被告承担本案全部诉讼费用。玉河攀枝花分公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告浩诚公司向反诉原告返还工程款2,492,939元（最终金额以结算或者鉴定金额为准）；2.判令反诉被告浩诚公司赔偿因其违约给反诉原告造成的损失2,600,000元；3.诉讼费由反诉被告承担。一审法院查明：2017年11月10日，案外人沈阳天厚仓储有限公司与被告鞍钢工程公司签订了安博于洪仓储物流产业园一期工程设计、采购、施工（EPC）总承包合同，沈阳天厚仓储有限公司将安博于洪仓储物流产业园一期工程，以工程总承包模式发包给鞍钢工程公司，承包内容包括按照合同约定的合同图纸及技术规范以及其他合同约定条件，进行本工程的设计、采购、施工、竣工、交付、修补其中任何缺陷并完成档案与验收工作，合同总价款150,984,659元。2017年12月25日，被告鞍钢工程公司与被告玉河公司签订了《安博于洪仓储物流产业园一期工程施工承包合同》，承包内容包括按照合同约定的合同图纸及技术规范以及其他合同约定条件，对本工程进行采购、施工、竣工、交付、修补其中任何缺陷并完成档案与验收工作，总价款141,470,000元。2018年4月26日，原告浩成公司与被告玉河攀枝花分公司签订《安博于洪仓储物流产业园项目一期工程消防施工分包合同》。合同约定：一、1.工程名称：安博于洪仓储物流产业园项目一期。2.工程地址：沈阳市于洪区沙岭街道沙岭村。二、本合同范围：2.包括安博于洪仓储物流产业园项目一期所有消防部分的材料设备供货、制作、安装、试验、调试、竣工备案资料及其与消防相关的一切工作；7.包含办理安博于洪仓储物流产业园一期非乙方施工的相关消防手续及费用（相关单位提供配合文件材料）；三、合同工期：2.合同工期90天，于2019年3月30日前完成消防验收；五、合同价款：合同价款为总价包干，总价人民币1,460万元。合同总价为固定包干价格，不因人工费、物价、费率、国家和当地政策的变动及其他因素而有所调整。合同附件《建筑安装工程专业分包专用条款》“二、合同造价及支付方式”第2.2.1项约定，乙方通过安博于洪仓储物流产业园项目一期消防验收合格，并办理完成相关验收手续及费用支付至审计确认结算价款的95%，扣留5%质保金，质保期满后不计息退回。该条款“七、合同履行、违约”第7.2.9项约定，乙方应按本合同规定的交工日期交工。因乙方原因造成工程交工日期延误超过一周后，每迟延一天按1万元计算误期赔偿金；第7.2.11项约定，乙方应积极配合甲方办理工程施工过程中和竣工验收结算过程中对业主方的一切工作，如果因为乙方的过错造成了甲方的损失，乙方必须全额赔偿，并视为乙方违约，乙方须承担合同额5%的违约金；第7.2.12项约定，乙方应按本合同规定于2019年3月30日前完成消防验收并办理完成消防验收合格证。因乙方原因造成延误，每延误一天按1.5万元计算误期赔偿金。合同签订后，原告开始组织施工。2018年12月29日，原告完成施工工程并通过相关消防验收备案。建设工程竣工验收消防备案表记载，该工程使用和安装的消防产品符合设计要求，无质量问题，消防施工质量符合国家工程建设消防技术标准，并满足消防设计文件要求，竣工验收合格。截止到2018年11月30日，被告玉河攀枝花分公司累计支付原告工程款940万元，扣除合同总额5%质保金后，尚欠原告浩诚公司工程款447万元。一审法院认为，本案争议的焦点问题包括两个方面：一是原告浩诚公司与被告玉河攀枝花分公司约定的消防工程施工范围；二是被告鞍钢工程公司是否应承担给付工程款之责任。关于原告浩诚公司与被告玉河攀枝花分公司约定的消防工程施工范围。从双方签订的消防施工分包合同上看，虽然合同第二条载明原告的施工项目，包括所有消防部分的材料设备供货、制作、安装、试验、调试、竣工备案资料及消防相关一切工作，但该条第7项又规定了原告的合同义务还包括，根据相关单位提供的配合文件材料，办理该工程中非原告施工的相关消防手续及费用。从上述约定来看，该工程中的所有消防项目并非均由原告浩成公司负责施工，也即是说双方签订的消防施工分包合同并未涵盖该工程中的所有消防工程。至于双方约定的原告施工范围，在案涉合同签订之前，原告浩诚公司曾依据被告鞍钢工程公司提供的设计图纸，于2018年4月2日向被告鞍钢工程公司相关人员发送邮件，对该工程中所涉及的相关消防施工项目及价款作出详细的说明，报价总价款为16,963,031.88元。当日，被告鞍钢工程公司即将该份清单发送给了被告玉河攀枝花分公司项目负责人张业刚，后经磋商确定工程总价款为1,460万元。可见，双方施工分包合同中的施工内容，应依据原告提供的该份报价清单予以确定。关于被告玉河攀枝花分公司所辩，原告未完成全部工程量，应扣减相应工程款之理由，其未能提举相应证据证明该项目中除本合同所列举的相关消防项目外，尚有需要其他施工人完成的消防工程，从而对合同第二条第7项做出合理解释，证明其与该条第1项、第2项并不矛盾。在被告玉河攀枝花分公司未能完成前述举证义务的情况下，本院对其该点抗辩理由不予采信。因此，对原告要求被告玉河攀枝花分公司给付所欠工程款447万元及相应迟延给付利息之诉讼请求，本院依法予以支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。由于玉河攀枝花分公司系玉河公司设立的分公司，不具备法人资格，故玉河公司应与玉河攀枝花分公司共同承担给付原告工程款之责任。关于被告鞍钢工程公司是否应承担给付工程款之责任。依据合同相对性原则，合同的权利与义务只存在于合同缔约人之间。本案中，消防施工合同的发包人系玉河攀枝花分公司，被告鞍钢工程公司并非合同相对人，其没有直接给付原告工程款的合同义务。从各方之间的承发包关系来说，原告也不具备最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人的主体身份，其无权依据该司法解释直接要求被告鞍钢工程公司在欠付工程款范围内承担给付责任。至于其转包行为是否违反建筑法及招投标法的相关规定，与本案原告诉请并无归因意义，故对原告浩诚公司要求被告鞍钢工程公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告玉河攀枝花分公司的反诉请求，如前所述，反诉被告浩诚公司并不存在未完成施工工程量、延期竣工等违约情形，故反诉原告玉河攀枝花分公司的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司、被告四川省泸州玉河建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，共同给付原告沈阳浩诚消防工程有限公司工程款447万元及相应利息（利息从2019年3月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回原告沈阳浩诚消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司的反诉请求。本诉案件受理费43,571元、保全费5,000元，反诉案件受理费23,725元、保全费5,000元，均由被告四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司、被告四川省泸州玉河建筑工程有限公司共同负担。二审中，玉河攀枝花分公司向法庭提交了涉案工程图纸，拟证明被上诉人对从发电机出来到各个库房电缆等工程未实际施工。浩诚公司对上述图纸的真实性暂未确定，认为应由鞍钢工程公司确认。并提出上诉人在一审未提交该证据，不属于新证据。本院认为，当事人对涉案工程合同价款系固定总价的事实未提出异议。二审中，上诉人提出被上诉人浩诚公司未按约定完成施工，其中主要为涉案工程的全部消防强电工程，被上诉人浩诚公司对此提出异议，认为上诉人主张的未完工程不属于涉案工程的施工范围。由此，本案审理的主要焦点问题，可归纳为上诉人主张的未完工程是否属于合同约定的施工范围。对于该争点，上诉人向法庭提交了涉案工程的施工图纸，对于未完工程的表述为“根据图纸Z65419-4A，浩诚公司从发电机出来到各个库房电缆未施工。消防柜没有施工，也没有采购。库房内部从消防控制柜到排烟风机的电缆、桥架、配管、控制按钮没有施工。其他图纸19、20、21未施工部分相一致。图纸22由3号库变电所到水箱间电缆未施工”，但根据当事人签订的《消防施工分包合同》约定，虽在双方签订合同中的“本合同范围”条款第1项中标注了上诉人提交上述图纸的图号，但该条款的标注为“下列施工图号中消防相关内容”，并明确说明被上诉人浩诚公司施工的范围为图纸的全部内容，但在该条款的第2项施工内容文字表述中，对上诉人主张的未施工部分未做出明确列明，虽然该第2项在文字表述中，标注了“包含但不限于下列内容”的表述，但根据上诉人的上诉主张，被上诉人浩诚公司未施工部分的价款为720万元，占据了当事人签订合同约定总价款的半数之多，而对该比重的施工内容，上诉人在与被上诉人浩诚公司签订的施工合同中对施工内容有文字表述的情况下，对争议部分竟未在文字表述中列明，仅主张包含在“包含但不限于下列内容”的表述之中，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案双方对施工范围在条款第1项、第2项的约定上具有递进关系，且从合同之后的条款内容中亦表明尚有需其他施工人完成的消防工程，故上诉人主张合同依据不足。同时，结合双方在合同签订磋商中的往来材料内容，亦可佐证。由此可见，在对于当事人争议的未完工程是否属于涉案工程施工内容，根据当事人签订的施工合同内容陈述，还不足以认定上诉人提出“包含”的上诉主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应为其证据不足以证明上诉请求所依据的事实承担不利后果。至于上诉人提出的鉴定请求，基于前述理由，并且上诉人主张鉴定标准也缺乏依据，其请求本院不予准许。故对于上诉人的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,296元，由上诉人四川省泸州玉河建筑工程有限公司攀枝花市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年九月十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。