北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7404号上诉人（原审原告）：北京奥马天赐钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区张镇厂门口村村委会北侧100米。法定代表人：任建利，执行董事。委托诉讼代理人：梁霄，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翠萍，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁河，男，1968年3月6日出生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。上诉人北京奥马天赐钢结构工程有限公司（以下简称奥马天赐公司）因与被上诉人鲁河劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人奥马天赐公司之委托诉讼代理人梁霄，被上诉人鲁河之委托诉讼代理人苏广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥马天赐公司上诉请求：1.依法改判奥马天赐公司与鲁河之间不存在劳动关系，即使存在劳动关系，也已经于2018年5月1日解除；2.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河停工留薪期工资13,344.83元；3.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河医疗费差额24,116.96元；4.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河护理费2465.92元；5.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河伙食补助费960元；6.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河一次性伤残补助金49,500元；7.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河一次性工伤医疗补助金40,500元；8.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河一次性伤残就业补助金40,500元；9.依法改判奥马天赐公司不支付鲁河劳动关系经济补偿金6600元；10.依法改判鲁河承担本案诉讼费及仲裁费。事实和理由：1.奥马天赐公司与鲁河之间不存在劳动关系，鲁河并非奥马天赐公司的员工。即使存在双方关系，双方之间的劳动关系已于2018年5月1日解除。虽然法律规定用人单位与劳动者应订立书面劳动合同，但同样承认事实劳动关系。即用人单位未与劳动者签订劳动合同时，若具备劳动关系的实质性条件，也应当认定双方之间存在劳动关系。既然事实劳动关系建立时不要求必须具备劳动关系的形式要件即书面的劳动合同，那么解除时也不应苛求其形式上的完整，对其进行形式上的要求，也不具有现实操作性，且有失公允。因此事实劳动关系中，若劳动者自动离开用人单位，不与用人单位联系的，双方互不履行权利义务，其劳动关系已经失去了存在的基础，从公平的角度考虑，应当视为双方以实际行动解除了劳动关系。本案中，鲁河于2018年5月1日后，再没有与奥马天赐公司联系，不再为奥马天赐公司提供劳动，不再实际接受奥马天赐公司工作上的管理、指挥和监督。至此鲁河已经以实际行动解除了双方之间的劳动关系，此后双方再无关系。2.鲁河的月均工资标准应为4214元，不应为4500元。鲁河第一个月工资为3500元，其后月工资为4500元，故其月均工资应为4214元，不应为4500元。3.奥马天赐公司不应向鲁河支付停工留薪期工资，即使支付也应按照鲁河月均工资4214元的标准计算，支付12,836元。4.没有证据表明，鲁河提交的医疗费是针对其本次受伤所采取的必要性治疗措施，故奥马天赐公司不应支付医疗费差额。5.没有证据表明，鲁河需要生活护理，故奥马天赐公司不应支付护理费。6.没有证据表明，鲁河需要伙食补助，故奥马天赐公司不应支付伙食补助费。7.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方之间不存在劳动关系，即使双方之间存在劳动关系，劳动关系也已经实际解除，上述费用不应由奥马天赐公司承担。8.双方之间不存在劳动关系，即使存在劳动关系也系鲁河以自行离开的方式予以解除，并非奥马天赐公司过错解除，故不存在解除劳动关系经济补偿金。鲁河辩称：同意一审判决，不同意奥马天赐公司的上诉请求及理由。奥马天赐公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁河自2017年9月16日至2018年5月1日与奥马天赐公司存在劳动关系；2.判决奥马天赐公司不支付鲁河停工留薪期工资13,914元；3.判决奥马天赐公司不支付鲁河医疗费差额24,116.96元；4.判决奥马天赐公司不支付鲁河护理费2465.92元；5.判决奥马天赐公司不支付鲁河伙食补助费960元；6.判决奥马天赐公司不支付鲁河一次性伤残补助金49,500元；7.判决奥马天赐公司不支付鲁河一次工伤医疗补助金40,500元；8.判决奥马天赐公司不支付鲁河一次伤残就业补助金40,500元；9.判决奥马天赐公司不支付鲁河解除劳动关系经济补偿金6600元；10.判决鲁河承担本案一审诉讼费及仲裁费。一审法院认定事实：2019年9月25日，鲁河就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认自2017年9月16日至2019年9月5日与奥马天赐公司存在劳动关系；2.奥马天赐公司支付解除劳动合同经济补偿金13,500元；3.奥马天赐公司支付2017年9月16日至2018年3月2日未签订劳动合同二倍工资差额24,750元；4.奥马天赐公司支付2017年9月16日至2018年5月31日停工留薪期工资38,250元；5.奥马天赐公司支付一次性伤残补助金49,500元；6.奥马天赐公司支付一次性工伤医疗和一次性伤残就业补助金81,000元；7.奥马天赐公司支付2018年6月1日至2019年9月5日生活费22,601元；8.奥马天赐公司支付2017年6月18日至2019年7月23日医疗费24,116.96元、护理费4800元、2017年6月18日至2017年7月21日伙食补助费1299元、2017年7月22日至2019年9月交通费1892.5元。顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第6563号裁决书，裁决：1.鲁河自2017年9月16日至2019年9月5日与奥马天赐公司存在劳动关系；2.奥马天赐公司支付鲁河2017年9月16日至2017年12月17日停工留薪期工资13,914元；3.奥马天赐公司支付鲁河2017年6月18日至2019年7月23日医疗费差额24,116.96元；4.奥马天赐公司支付鲁河2017年6月18日至2017年7月21日护理费2465.92元；5.奥马天赐公司支付鲁河2017年6月18日至2017年7月21日伙食补助费960元；6.奥马天赐公司支付鲁河一次性伤残补助金49,500元；7.奥马天赐公司支付鲁河一次性工伤医疗补助金40,500元；8.奥马天赐公司支付鲁河一次性伤残就业补助金40,500元；9.奥马天赐公司支付鲁河解除劳动关系经济补偿金6600元；10.驳回鲁河其他仲裁请求。奥马天赐公司不认可该仲裁裁决书，持诉讼请求及事实理由起诉至法院形成本案诉争。鲁河于2017年3月2日入职奥马天赐公司，第一个月工资3500元，此后月工资4500元，按自然月计薪，奥马天赐公司已支付鲁河工资至2017年9月15日。鲁河于2017年6月18日受伤，并于2018年11月6日被认定为工伤，2018年11月9日顺义区人力资源和社会保障局向其发放工伤证，认定部位或职业病名称为：右额颞硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、枕骨骨折、右侧L1-3横突骨折。2019年8月8日经北京市顺义区劳动能力鉴定委员会鉴定目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。奥马天赐公司没有为鲁河缴纳工伤保险，也没有与鲁河办理过解除或者终止手续。奥马天赐公司称其公司与鲁河不存在劳动关系，如果法院认定双方存在劳动关系，其公司认可双方2017年9月16日至2018年5月1日期间存在劳动关系，自2018年5月1日起鲁河未再提供实际劳动，也不再实际接受其公司工作上的管理、指挥和监督，至此鲁河已经以实际行动解除了双方之间的劳动关系。因此，双方劳动关系已于2018年5月1日解除。因双方之间的劳动关系系鲁河以自行离开的方式解除，并非其公司存在过错解除，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金。鲁河对此不予认可，称其于2019年9月25日以申请仲裁的方式通知与奥马天赐公司解除劳动关系，解除理由为奥马天赐公司未支付停工留薪期工资、没有缴纳社会保险。因此双方劳动关系应于2019年9月25日解除，奥马天赐公司应支付解除劳动关系经济补偿金。奥马天赐公司不同意支付鲁河停工留薪期工资，称鲁河月平均工资为4214元，如果法院认为应予以支付，也应以4214元为基数计算，即2017年9月16日至2017年12月17日停工留薪期工资数额为12,836元。鲁河对此不予认可，称其受伤时的月工资标准为4500元，应以此为基数计算。鲁河称其受伤住院治疗及后期检查花费医疗费31,116.96元，奥马天赐公司已垫付7000元，且其2017年6月18日至2017年7月20日住院期间请护工28天，家属护理4天。因此要求奥马天赐公司支付医疗费差额以及住院期间的护理费、伙食补助费，并提交了医疗费收据、北京平医兴物业管理中心发票、北京市平谷区医院病人消费金额信息等证据予以证明。其中，医疗费票据显示鲁河住院时间为2017年6月18日至2017年7月20日，住院32天等，票据金额共计31,116.96元，票据日期分别为2017年6月18日、2017年7月20日、2017年8月3日、2019年7月22日、2019年7月23日。鲁河解释称2019年7月22日、2019年7月23日的医疗费票据是其进行劳动能力鉴定时复查产生的费用，因为劳动能力鉴定前需要提交当时的诊断检查结果，且检查项目与受伤部位一致。北京平医兴物业管理中心发票显示日期为2017年7月20日，陪护费用为4200元。奥马天赐公司称上述证据的真实性无法核实，不清楚其公司是否派人对鲁河进行护理，也没有任何诊断证明显示鲁河需要护理，既然鲁河称可以由家属护理就不应请护工，护理费和伙食补助费均不是必要支出，故不同意支付鲁河主张的上述费用，且即使支付伙食补助费，也应按照每人每天30天的标准。奥马天赐公司主张双方劳动关系已经解除，其公司不应支付鲁河一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。即使上述费用应由其公司承担，也应以4214元为基数计算。鲁河对此不予认可，并表示认可仲裁裁决的数额。另，因确认存在劳动关系等事项发生劳动争议，鲁河将奥马天赐公司申诉至顺义仲裁委，要求确认双方自2017年3月2日至2017年9月15日存在劳动关系，支付2017年3月2日至2017年9月15日工资及未签订劳动合同二倍工资差额等，顺义仲裁委裁决驳回鲁河全部仲裁请求。鲁河不服该仲裁裁决结果而诉至法院，法院经审理后作出（2018）京0113民初1682号民事判决书，判决：1.鲁河与奥马天赐公司自2017年3月2日至2017年9月15日存在劳动关系；2.奥马天赐公司支付鲁河2017年3月2日至2017年9月15日工资19,466.6元；3.奥马天赐公司支付鲁河2017年4月2日至2017年9月15日未签订劳动合同二倍工资差额24,413.8元；4.驳回鲁河的其他诉讼请求。奥马天赐公司不服该判决书而提起上诉。北京市第三中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）京03民终6886号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。奥马天赐公司已支付鲁河该判决金额44,904元。一审法院认为：生效判决已经确认鲁河与奥马天赐公司自2017年3月2日至2017年9月15日存在劳动关系，法院对此不持异议。对于劳动关系解除时间，奥马天赐公司主张鲁河自2018年5月1日起未提供劳动且不再受公司管理，应视为鲁河以实际行动与其公司解除了劳动关系，但奥马天赐公司的上述主张缺乏依据，且双方并未履行解除手续，故法院不予支持。2019年9月25日，鲁河以申请仲裁的方式通知与奥马天赐公司解除劳动关系。因此双方劳动关系于2019年9月25日解除。综上，法院确认鲁河自2017年9月16日至2019年9月5日与奥马天赐公司存在劳动关系。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。鲁河于2017年6月18日因工负伤，参照《北京市停工留薪期分类目录》的规定，鲁河所受伤害应享受的停工留薪期为6个月，即2017年6月18日至2017年12月17日。奥马天赐公司已支付鲁河工资至2017年9月15日，且鲁河受伤时月工资标准为4500元。故奥马天赐公司应以4500元为基数支付鲁河2017年9月16日至2017年12月17日期间的停工留薪期工资。具体数额，由法院依法予以核算。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。奥马天赐公司没有为鲁河缴纳社会保险，应支付鲁河垫付的医疗费用。经核算，扣除奥马天赐公司已支付鲁河的7000元医疗费用后，奥马天赐公司还应支付鲁河医疗费差额24,116.96元。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据鲁河的伤情并结合常理，鲁河所受伤害确需要护理。奥马天赐公司未提交证据证明已派人对鲁河进行护理，应支付鲁河护理费。经核算，仲裁裁决的护理费数额并无不妥之处，法院予以确认。对于伙食补助费，依据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第二条第一款第2项规定，工伤保险基金支出的具体项目包括：住院伙食补助费。第三条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元。鲁河住院32天，奥马天赐公司应支付鲁河住院期间的伙食补助费960元。鲁河因工负伤，致残捌级。鲁河与奥马天赐公司之间的劳动关系已于2019年9月25日解除。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。参照《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条的规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中八级9个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。奥马天赐公司未为鲁河缴纳社会保险，应支付鲁河一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。经核算，仲裁裁决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额均未超过法律规定的标准，法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。奥马天赐公司作为用人单位，存在未为鲁河缴纳社会保险的情形。鲁河以此为由提出解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定。经核算，仲裁裁决的解除劳动关系经济补偿金数额未超过法律规定的标准，法院依法予以确认。综上，一审法院判决：一、北京奥马天赐钢结构工程有限公司自2017年9月16日至2019年9月5日与鲁河存在劳动关系；二、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河2017年9月16日至2017年12月17日停工留薪期工资13,344.83元；三、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河2017年6月18日至2019年7月23日医疗费差额24,116.96元；四、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河护理费2465.92元；五、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河伙食补助费960元；六、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河一次性伤残补助金49,500元；七、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河一次性工伤医疗补助金40,500元；八、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河一次性伤残就业补助金40,500元；九、北京奥马天赐钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内支付鲁河解除劳动关系经济补偿金6600元；十、驳回北京奥马天赐钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：奥马天赐公司上诉主张鲁河非奥马天赐公司员工，即便存在劳动关系，因鲁河自行离开，双方于2018年5月1日后解除劳动关系。对此本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，奥马天赐公司应对鲁河的劳动关系存续期间负有举证责任。根据查明的事实，另案生效判决确认鲁河与奥马天赐公司自2017年3月2日至2017年9月15日存在劳动关系及其工资标准。本案中，奥马天赐公司未就其上述主张提交充分证据予以证明，对其该上诉意见，本院实难采信。根据鲁河提起仲裁申请及诉辩意见，一审法院根据鲁河的仲裁请求认定双方当事人自2017年9月16日至2019年9月5日存在劳动关系，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。据此，一审法院认定鲁河的工资标准为4500元，并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期工资。根据规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据查明的事实，鲁河于2017年6月18日因工负伤，应享受6个月停工留薪期。一审法院结合奥马天赐公司未支付鲁河该项工资期间及鲁河的工资标准，认定奥马天赐公司支付该工资的数额，未超出法律规定的标准，本院依法予以确认。关于医疗费差额、护理费、伙食补助费。奥马天赐公司未为鲁河缴纳社会保险，应支付鲁河垫付的医疗费用。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，结合鲁河的伤情，一审法院认定奥马天赐公司应支付护理费，并无不当。一审法院核算奥马天赐公司应支付医疗费差额、护理费、伙食补助费正确，本院予以维持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。鲁河因工负伤，致残捌级。职工因工致残的，享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。奥马天赐公司未为鲁河缴纳社会保险，双方的劳动关系已解除，奥马天赐公司应支付该款项，一审法院认定奥马天赐公司应支付各项补助金的金额，未超过法律规定的标准，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据查明的事实，奥马天赐公司未按期足额向鲁河支付停工留薪期工资，未为鲁河缴纳社会保险，鲁河有权解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院结合鲁河的入职时间及工资标准，认定奥马天赐公司应支付经济补偿金的数额，未超出法律规定的标准，本院依法予以确认。综上，北京奥马天赐钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥马天赐钢结构工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二〇年九月十一日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪