浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1081民初3771号 原告：俞辉，男，1973年10月18日出生，住温岭市。 被告：重庆汇东房地产开发有限公司，住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，统一社会信用代码：91500224622151575G。 法定代表人：罗道红。 被告：重庆隆联实业有限公司，住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，统一社会信用代码：91500224787485813P。 法定代表人：张云。 被告：罗道红，男，1965年5月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 被告：兴义市汇鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办笔山路100号（金洲世家会所），统一社会信用代码：91522301666987948H。 法定代表人：胡柏树。 四被告共同委托诉讼代理人：张军，女，1957年7月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。 原告俞辉与被告重庆汇东房地产开发有限公司（以下简称汇东公司）、重庆隆联实业有限公司（以下简称隆联公司）、罗道红、兴义市汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月21日受理后，依法适用简易程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理，原告俞辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞辉向本院提起诉讼请求：一、判决被告一偿还借款本金350万元正，并支付自2019年5月7日起至实际偿付日止按照月利率2%计算的利息损失。（至起诉日利息为844655元）。二、判令第一被告支付自2018年12月14日起以本金350万元为基数每日万分之五标准计算的违约金。三、判令第二、三、四被告对第一被告的借款本息及违约金承担连带清偿责任。四、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告增加诉讼请求：判令原告对被告抵押给原告的位于合川区××街××大厦××幢【房地产权证号：204房地证2008字第0××3号、第0××5号】的房地产在抵押担保范围内优先受偿。事实和理由：2017年12月15日第一被告以其经营需要向原告借款350万元，第二被告自愿将其位于合川区××街××大厦××幢【房地产权证号：204房地证2008字第0××3号、第0××5号】的房地产作抵押给原告作为担保。当日原告与第一、二被告三方签订《房地产抵押借款合同》一份，约定第二被告以以上房地产作抵押为第一被告借款担保，借款期限从2017年12月14日至2018年12月13日止，月利率2%，利息按季度支付。2017年12月18日原告与第二被告办理了渝（2017）合川区不动产证明第001141828号不动产登记证明。2017年12月15日第三被告、第四被告与原告签订《保证合同》一份，两被告自愿为第一被告的以上借款本息等提供连带责任保证，保证期限自主合同债务履行期限届满之日起两年。原告于2018年1月23日将350万元通过银行汇给第一被告指定的伍庆账户。借款到期后，第一被告至今未归还本金，利息已付至2019年5月6日。 被告共同答辩称：一、2017年12月14-15日，原、被告签订的《房地产抵押借款合同》系当事人真实意思表示，原告按照约定向被告交付了六笔借款共计1500万元。被告自2018年4月起至2020年3月止，陆续分35批次向原告支付款项共计563万元。二、原告要求汇鑫公司承担保证责任，因汇鑫公司对外提供的担保未经股东会决议，以此，汇鑫公司不应承担保证责任。三、因被告资金困难，希望减少利息并迟延履行还款义务。违约金主张与法律不符，不予支持。四、原告要求对隆联公司提供的抵押财产主张优先受偿，应当不予支持。本案借款人和资金实际使用人是汇东公司，汇东公司尚有资产，只有汇东公司确实无力偿还本案借款及利息后，才能对本案借款债务承担连带保证责任，否则将不予承担相关保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月15日，原告俞辉（债权人暨抵押权人）与被告汇东公司（借款人）、隆联公司（抵押人）签订《房地产抵押借款合同》、《抵押借款协议》各一份，载明：汇东公司向原告借款350万元；借款利率按每月2%计算，利息每季度付一次；借款期限自2017年12月14日至2018年12月13日止，款项汇至被告指定的伍庆工行账户；被告隆联公司以其所有的坐落于重庆市合川区××街××大厦1幢、不动产单元号为500117、030013、ＧＢ00204、Ｆ00010009房地产【不动产权证号：204房地证2008字第0××5号、204房地证2008字第0××3号】为该笔债务提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金，以及债权人为实现债权而支付的全部费用。同时约定：担保人自愿为被告汇东公司的债务提供连带责任担保，担保期限为主债务履行期限届满之日后二年，担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金，以及债权人为实现债权而支付的全部费用。该动产抵押合同签订后，双方在重庆市合川区国土资源和房屋管理局依法办理了抵押登记手续。2017年12月15日，原告与被告罗道红、被告汇鑫公司签订保证合同一份，约定：被告罗道红、汇鑫公司愿意为原告与被告美尔丰公司在2017年12月14日签订的借款合同所涉债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，保证期限为主合同债务履行期届满之日起两年等。 另查明，2017年12月14日、2017年12月15日期间，汇东公司及重庆美尔丰房地产开发有限公司作为借款人另行与原告签订《房地产抵押借款合同》五份，共计向原告借款1500万元，均约定款项汇入伍庆工行账户，期限自2017年12月14日至2018年12月13日，借款利率为月利率2%。原告分别于2017年12月22日、2017年12月25日、2018年1月15日、2018年1月23日分别汇款至伍庆账户430万元、350万元、250万元、460万元，共计1500万元。2018年4月4日至2020年3月31日期间，通过伍庆账户共计向原告偿还563万元。原告现就六份《房地产抵押借款合同》所涉债权均已提起诉讼。 再查明，汇鑫公司系由自然人股东涂小琴、银亮、侯远华组成的有限责任公司，由胡柏树担任法定代表人。 本案争议的焦点为：一、被告偿还的款项应当如何抵充。二、汇鑫公司是否应当承担保证责任。 关于第一项争议焦点：一、是否优先抵充伍庆提供保证的债务问题。首先，虽被告的563万元还款均系通过伍庆的工行账户汇入原告账户，而伍庆在另案中作为保证人为汇东公司向原告所负的240万元债务提供保证。但从本案及原告另案起诉的五份《抵押借款合同》来看，1500万元款项均系罗道红出面以汇东公司经营所需为由于同一时间段向原告所借，均指定收款账户为伍庆的工行账户，能够证明借贷双方约定了该账户为款项往来账户。其次，伍庆在部分转账凭证中亦载明“代罗道红还款”、“代汇东公司还款”，从原告与罗道红聊天记录中亦能看出，双方确认通过伍庆账户转至原告的款项系罗道红或汇东公司向原告的还款。再次，现通过伍庆账户转至原告处的款项已明显超过伍庆所负债务的借款本息，该借款合同仍在原告处，且原被告对于还款协商过程中均未曾明确表示上述还款先行抵充伍庆提供保证的债务。综上，本院认定，被告通过伍庆账户汇给原告的563万元款项系债务人对1500万元款项的整体还款。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”如前所述，被告偿还的563万元系对包括本案在内的共计1500万元债务的偿还，1500万元借款均约定月利率2%，该利率的约定不违反法律规定，被告应当按约支付。现被告的给付不足以清偿全部债务，且双方当事人对于已付款项没有约定抵充顺序，故该563万元应当先行抵充1500万元的借款按利率2%计算的利息。经计算，被告已按约支付利息至2019年7月7日，本金部分尚未支付。 关于第二项争议焦点。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。本案中，被告汇鑫公司在保证合同中加盖公司印章，为被告向原告的借款提供担保。现原告并未提供证据证明其作为债权人要求被告汇鑫公司提供担保时，对相关股东会、董事会决议履行了形式审查义务、或有理由相信该担保符合上述规定。因此，被告汇鑫公司的担保无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，原告未对公司决议进行形式审查，被告汇鑫公司未尽公章管理义务，致使公司对外越权担保，原告俞辉、被告汇鑫公司对于担保合同无效，均存在过错，根据前述规定，被告汇鑫公司应对被告美尔丰公司不能清偿部分承担相应的赔偿责任，本院根据双方的过程大小等因素综合考量按照50%计算。 综上，本院认为，原告俞辉与被告汇东公司、隆联公司签订的抵押借款合同系各方自愿、内容合法，依法应认定有效。被告汇东公司借款后应当按约返还借款本、息。被告隆联公司以其所有的坐落于重庆市合川区××街××大厦1幢、不动产单元号为500117、030013、ＧＢ00204、Ｆ00010009的房地产为其向原告的借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续。原告依法对上述房屋的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权。虽该抵押借款合同中约定担保人承担连带责任担保，但根据法律规定，保证合同的成立需要由保证人明确作出提供保证的意思表示，现被告隆联公司虽系抵押人，但并未在该合同中明确其同时作为保证人的身份，亦未明确表示愿意作为保证人承担连带责任保证。因此，原告要求被告隆联公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告罗道红之间形成的保证合同关系合法有效，被告罗道红自愿为上述款项提供连带责任保证，依法应承担连带保证责任。至于原告主张的按日万分之五计算的违约金，因原告已主张按月利率2%计算的利息，现再行主张违约金，超过了民间借贷利率的司法保护上限，对于原告提出的违约金主张，本院不予支持。原告的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告重庆汇东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告俞辉借款本金350万元，并支付自2019年7月8日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息； 二、原告俞辉对被告重庆隆联实业有限公司所有的坐落于重庆市合川区××街××大厦1幢、不动产单元号为500117、030013、ＧＢ00204、Ｆ00010009房地产【不动产权证号：204房地证2008字第0××5号、204房地证2008字第0××3号】以折价或者拍卖、变卖的所得款项享有优先受偿权； 三、被告罗道红对判决主文第一项中载明的债务承担连带保证责任； 四、被告兴义市汇鑫房地产开发有限公司对被告重庆汇东房地产开发有限公司不能清偿部分承担50%的赔偿责任； 五、驳回原告俞辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取24309.5元，由被告重庆汇东房地产开发有限公司、重庆隆联实业有限公司、罗道红、兴义市汇鑫房地产开发有限公司共同负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员  吴颖琼 二〇二〇年九月十四日 书记员  李 洁