浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终143号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑丽武，男，1977年12月21日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，住缙云县。曾因犯盗窃罪于1996年8月15日被缙云县人民法院判处有期徒刑六年；又因犯赌博罪于2008年5月21日被缙云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币17000元；还因赌博、殴打他人分别于2009年3月18日、2014年7月2日被缙云县公安局行政拘留五日、罚款人民币500元。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 原审被告人杨育智，男，1961年4月22日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。曾因犯赌博罪于2017年5月9日被缙云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币11000元；因赌博分别于2009年1月2日、2013年9月5日被缙云县公安局行政拘留三日、罚款人民币500元。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 原审被告人邱美富，男，1962年2月14日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。 原审被告人祝岳祥，男，1960年6月23日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。曾因犯赌博罪于2010年2月5日被缙云县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚款人民币3500元。因本案于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 原审被告人谢慧玲，女，1975年2月22日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案于2019年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年11月13日被取保候审。 原审被告人祝盛华，男，1967年5月6日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。曾因犯赌博罪于2010年11月11日被缙云县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年11月12日被取保候审，于2020年7月7日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 原审被告人祝伟芬，女，1974年12月12日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年11月18日被取保候审。 原审被告人陈丽英，女，1974年10月15日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕；同年11月18日被取保候审。 原审被告人丁正尚，男，1969年6月24日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，住缙云县。曾因犯交通肇事罪，于2008年2月27日被缙云县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。因本案于2019年5月8日被刑事拘留；同年6月12日被逮捕，同年11月12日被取保候审。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人杨育智、郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚犯开设赌场罪一案，于2020年7月7日作出（2020）浙1122刑初170号刑事判决。原审被告人郑丽武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2010年至2017年每年正月期间（农历大年三十至正月十五，其中2017年为农历大年三十至正月初七），朱贵生（另案处理）在缙云县××街××镇××村××号××排××幢××楼××小区××幢××楼等地开设赌场。赌场每天两场（大年三十为一场），赌场按照5%比例抽头，每天抽头收入10000元（大年三十为5000元），八年来赌场共抽头获利1160000元。赌场开设期间，被告人郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚等人在赌场负责抽头、搓牌、放高利贷、望风、做龙手、烧饭等工作。 其中，郑丽武于2014年至2015年在赌场抽头、收庄风、护场；邱美富于2014年至2017年在赌场内放风，获利10000元；祝岳祥于2012年、2017年在赌场内放风，获利2100元；谢慧玲于2015年至2017年在赌场内搓牌，获利1000元；祝盛华于2013年在赌场内放风，获利2400元；祝伟芬于2010年至2016年在赌场内帮忙烧饭；陈丽英于2010年至2015年在赌场内帮忙烧饭；丁正尚于2014年至2015年在赌场内放风，获利1500元。 2.2015年至2016年每年正月期间，被告人杨育智在朱贵生赌场结束后，继续开设赌场，平均每天两场，每场参赌人员二三十人。2015年获利8000元，2016年获利26800元。 3.2012年8月下旬至10月初，丁瑞隆（另案处理）、刘川（另案处理）、陈斌（已判决）与被告人杨育智等人在缙云县五云街道官店村丁必进家、杨某3的经销店等地，以“二八筒”的形式开设赌场共六十余场次，杨育智负责抽头，赌场共抽头获利三、四万元，杨育智分到2000余元。 原判另查明，公安机关扣押被告人杨育智人民币11030元，被告人谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚已分别向公安机关退出人民币5000元、5000元、10000元、100000元、5000元，被告人杨育智、邱美富、祝岳祥的家属分别向本院退出违法所得人民币36800元、10000元、2100元。被告人杨育智于2019年4月12日主动到公安机关投案，并在公安机关掌握其主要犯罪事实前主动交代。 原判还查明，被告人杨育智、郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚均自愿认罪认罚，并在律师见证下签署了具结书。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人杨育智犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币100000元;二、被告人郑丽武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人邱美富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元；四、被告人祝岳祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人谢慧玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；六、被告人祝盛华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；七、被告人祝伟芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；八、被告人陈丽英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；九、被告人丁正尚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；十、追缴被告人谢慧玲、祝盛华、丁正尚分别向公安机关退出的违法所得人民币1000元、2400元、1500元，由公安机关上缴国库；追缴被告人杨育智、邱美富、祝岳祥分别向法院退出的违法所得人民币36800元、10000元、2100元，由法院上缴国库。 被告人郑丽武的上诉理由为：1.其系2019年4月12日被公安机关抓获，当晚被羁押在公安机关办案区，其羁押期限应从2019年4月12日起算并在刑期中予以扣减；2.其没有违法所得，原判判处其罚金刑2万元过重，请求二审减轻处罚；3.其检举他人犯罪，具有立功表现。综上，请求二审依法改判。 丽水市人民检察院的检察意见为：1.郑丽武系2019年4月12日被传唤至缙云县公安局，民警于同日19:53对其制作了第一份讯问笔录，并于4月13日将其送至看守所羁押，同日18时向其宣布拘留。刑期羁押期限应以拘留和逮捕期限为准，不包括传唤时间。传唤不是强制措施，不能折抵刑期；2.被告人郑丽武对于赌场内庄家会给其分红均有稳定供述，一审按照存疑有利于被告人的原则未认定其非法获利，并不等同郑丽武没有非法获利。在共同犯罪中，个人是否非法获利以及获利多少并不必然影响对其个人所判处的罚金数额，且郑丽武自愿认罪认罚，其上诉对罚金提出异议，理由不成立；3.被告人郑丽武检举他人犯罪的线索尚未查证属实，不构成立功。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，被告人郑丽武的上诉理由均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理，原判认定被告人杨育智、郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚开设赌场的事实有同案犯朱贵生、郑建军、祝盛强、杨理强、**南、朱有生、祝建飞、朱会富、邹官伟、祝祥富、朱岳军、祝林忠、祝俊杰、詹国忠、丁继武、陈斌、刘川等人的供述，证人叶某1、蔡某、叶某2、谭某、施某、郑某1、吕某、江某1、胡某1、钭某、陈某1、胡某2、郑某2、刘某、江某2、朱某、郑某3、杨某1、李某1、杨某2、章某、李某2、李某3、尚某、杨某3、杨某4、俞某、唐某、杨某5、陈某2等人的证言，辨认笔录、搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，刑事判决书，退赃款票据，自愿认罪认罚材料等证据证实，各被告人亦有有罪供述在卷，所供与上述证据能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，1.被告人的羁押期限应从被告人被采取刑事强制措施起算，被告人郑丽武于2019年4月13日被刑事拘留，原判从2019年4月13日起计算其羁押期限正确，郑丽武提出应对其刑期予以扣减的理由不成立；2.根据法律规定，犯开设赌场罪需并处罚金刑，原判根据被告人郑丽武的犯罪事实及相关情节对其判处罚金人民币2万元并无不当；3.郑丽武检举他人犯罪尚未查证属实，不具有立功表现。 本院认为，被告人杨育智以营利为目的开设赌场，被告人郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚明知他人实施开设赌场的犯罪活动，仍积极参与提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在被告人杨育智开设赌场犯罪中，杨育智系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在朱贵生开设赌场共同犯罪中，被告人郑丽武、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、祝伟芬、陈丽英、丁正尚起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨育智、郑丽武、祝岳祥、祝盛华具有赌博等前科劣迹，酌情从重处罚。被告人杨育智系自首，可以从轻或者减轻处罚。九被告人均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签署了具结书，均予以从宽处罚。被告人杨育智、邱美富、祝岳祥、谢慧玲、祝盛华、丁正尚主动退出违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实及相关情节所作量刑适当。被告人郑丽武提出改判的理由不成立，不予采纳。丽水市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的建议，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年九月八日 代书记员 余 薇