北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7208号上诉人（原审原告）：刘立军，男，1973年6月19日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：北京海思特医学检验实验室有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北街1号3号楼、4号楼。法定代表人：曾凌云，董事。委托诉讼代理人：赵艳，女，北京海思特医学检验实验室有限公司人力资源经理。委托诉讼代理人：张雨，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘立军因与被上诉人北京海思特医学检验实验室有限公司（以下简称海思特公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘立军上诉请求：撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6934号民事判决，改判海思特公司支付刘立军解除劳动关系赔偿金78226.72元、周末加班、延时加班费28352.78元，诉讼费由海思特公司承担。事实与理由：1.一审片面采纳和强调了上诉人驾驶车辆的审慎义务，给公司造成损失，认定公司处罚的正当性。事实上，造成事故跟车辆维修不及时、制动效果差存在因果关系，在交通事故发生前，刘立军多次向公司反映车辆刹车制动问题并提出维修申请，但公司均未予以维修。事后维修及检测合格并不能反映事故发生前的车况。2.《处罚审批表》处罚决定存在多处不合情不合理之处。事故发生当日，公司首先关注的不是员工伤情、事故成因，而是如何处罚。公司既是企业财产所有人及管理人，又是企业内部监督管理者，企业在经营中发生的损失不应由劳动者全部承担，公司享有劳动成果，也应当承担经营风险，不能将经营风险全部转移给劳动者。《处罚审批表》关乎职工切身利益，没有经过工会会签，对员工处理是不公正的。3.公司据以解除劳动关系的规章制度不合法，对于刘立军没有约束力，不能作为解除劳动关系的依据。《员工手册》是康盛环球公司的版本，没有证据证明经过职工大会或者职工代表大会讨论，与职工平等协商确定，不当然适用于海思特公司员工。刘立军及其他员工对《员工手册》从不知情，海思特公司所提交证据仅能证明刘立军曾签过字，但不能证明签收了什么。《安全驾驶责任书》亦未经过民主公示程序，公司利用优势地位取得签字，但并非出于刘立军自愿，且责任书存在与实际工作相悖的内容。4.刘立军于2019年10月9日提交仲裁申请，10月24日仲裁委向海思特公司送达，10月25日公司向刘立军下发《转岗通知书》，10月31日公司向刘立军下发《解除劳动关系通知书》，2020年1月8日仲裁委做出（2019）第3188号《决定书》。原因是刘立军因记错时间未按时参加仲裁庭审，所以按撤回仲裁申请处理。海思特公司做出转岗、解除劳动关系是在提交仲裁申请后、《决定书》作出之前，即海思特公司在仲裁期间非法解除与刘立军的劳动关系，属于违法解除。转岗后的物流专员仅基本工资一项即较物流司机降低1000元，因此并非公司所述整体工资待遇持平或提高，解除劳动关系亦是对劳动者合法权益的彻底损害。2020年1月8日，刘立军为满足仲裁前置的程序要求、通过诉讼维护合法权益，第二次申请劳动仲裁，当日仲裁委即作出（2020）第13号不予受理通知书，使本案具备了提起诉讼的条件。《转岗通知书》《解除劳动关系通知书》未显示审批流程，没有证据证明经过工会会签，程序违法。5.事故发生后，刘立军因受到不公正处理，多次与单位沟通并向工会反映以寻求妥善解决办法均未果，在此情况下才申请仲裁，提出解除劳动关系的请求实是无奈之举，是否解除需仲裁裁决和法院认定，不能据此认定我做出了离职的意思表示，海思特公司单方解除的行为违法。6.劳动部门批准和行政许可是企业实行其他工作和休息办法的前提，但刘立军在职期间部分时间用人单位并没有取得劳动主管部门不定时工作制的行政许可，在此期间用人单位采用不定时工作制不合法，应该支付延时加班费和周末加班费。海思特公司辩称，同意一审判决，不同意刘立军的上诉请求。刘立军没有提供证据证明其驾驶的车辆存在安全问题。《员工手册》和《安全驾驶责任书》由刘立军本人领取签字，公司已依法向其送达，其在入职期间未提出任何异议，因此公司的规章制度对刘立军具有约束效力。刘立军未提供证据证明其入职后存在延时加班，因此其主张加班费没有依据。因刘立军不服从公司合理调岗安排，不尊重用人单位正常合理的岗位安置，拒绝到岗，已经构成旷工及违反规章制度，公司依据相关规章制度解除劳动关系依据充分，系公司行使合法用工管理的权利，刘立军主张公司违法解除劳动关系不能成立。刘立军向一审法院起诉请求：1.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间延时加班费72000元；2.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间周六日加班费19200元；3.海思特公司支付刘立军违法解除合同关系赔偿金72000元；4.诉讼费用由海思特公司承担。一审法院认定事实：刘立军于2012年10月8日入职海思特公司，签订两次劳动合同，第二次签订的劳动合同期限至2020年10月7日，合同约定刘立军的工作部门为物流部，担任物流司机职务，税前月工资标准为2992元，每月15日前发放上月的工资。合同期限内，海思特公司有权依据公司或其他康圣环球关联公司的需要和刘立军的工作能力调整刘立军的工作区域、地点和岗位。刘立军如有实际困难，可向海思特公司如实反映其意见，海思特公司应予以考虑，但公司决定一经作出，刘立军必须服从。刘立军离职前十二个月平均工资为4889.17元。《北京海思特物流部-行车记录》显示刘立军的工作时间不固定，工作内容为前往各个网点、站点送报告、交接血液标本。北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局（以下简称开发区社保局）作出《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》，准予海思特公司的物流采血员岗位在2014年4月15日至2015年4月14日、2015年9月1日至2018年8月31日、2018年9月1日至2021年8月31日期间实行不定时工作制。2018年7月10日，刘立军签字确认《驾驶员安全行驶责任书》，其中第10条载明：“因违章驾驶、危险驾驶、故意损坏、过失操作发生事故或造成车辆损坏，我方负同等、主责或全责，给公司造成较大损失的，2000元以下严重警告，2000元以上移交人力资源部，造成直接经济损失全部由当事人承担，同时按照人事制度处理。”2019年6月27日，刘立军驾驶小型客车（×××）发生交通事故，且负事故的全部责任。×××车辆是从北京忠恩悦航汽车租赁有限公司（以下简称忠恩悦航公司）承租而来，根据忠恩悦航公司的《告知函》可知，本次事故共造成海思特公司直接损失38550元（对方车辆维修理赔26050元、忠恩悦航公司车辆维修理赔金12500元）、加速折旧费2500元。2019年8月14日，海思特公司针对刘立军交通事故制作处罚审批表，详列处罚原因，载明处理意见：1.针对以上责任事故在部门内部进行全员通报，上报人力资源部，依据公司管理制度并给予责任人相应处分；2.承担本次事故造成理赔外损失2500元，从2019年8月工资中扣除；3.扣除当月60%考评工资；4.因未尽安全驾驶责任导致公司重大财产损失，处于安全考虑，调离物流司机岗位，转岗至物流专员。该审批表经过部门领导、总经理审批通过，刘立军于2019年8月19日在“被处罚员工确认”处签写“不同意”。2019年8月14日，开发区社保局为刘立军出具工伤证，认定其左腕部及颈部软组织损伤，左腕关节尺侧副韧带损伤。2019年9月11日，在用车检验（测）报告显示，×××车辆各项检测结果均合格。2019年10月9日，刘立军到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请仲裁，以刘立军发生交通事故被海思特公司调岗不合理为由，要求离职减少伤害并给予双倍赔偿，请求：1.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间的平日延时加班工资91200元；2.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间的周六日加班工资27300元；3.海思特公司支付刘立军2018年6月1日至2019年9月30日期间的提成14000元；4.海思特公司支付刘立军解除劳动合同经济补偿金72000元。开发区劳仲委将该仲裁申请送达至海思特公司后，刘立军撤回仲裁申请。2019年10月25日，海思特公司向刘立军发送《调岗通知书》，公司以刘立军造成交通事故给工作带来极大安全隐患为由，依据公司规章制度，同时考虑到其个人手部受伤及身体情况，为保证其人身安全、患者标本安全、公司财产安全及其他道路交通参与人的个人利润，规避可能出现更严重事件的风险，将刘立军的工作岗位调岗至物流专员。调岗时间从2019年10月28日起开始执行，调岗后基本工资及其他福利待遇不变，绩效政策按照新岗位的标准执行（但整体工资待遇与原岗位持平或提高）。刘立军于2019年10月28日回复海思特公司，不同意公司的调岗决定，未在2019年10月28日至2019年10月31日期间前往新岗位报到。2019年10月31日，海思特公司向刘立军发送《解除劳动关系通知书》，载明：“刘立军先生，2019年6月27日，您在工作中因个人操作不当造成了交通事故，已经交通管理部门认定为全部责任。作为司机未能保障安全驾驶，属于严重失职，同时给公司造成了重大损失。上述情况已经公司管理层审批通过并出具了处罚通知书，被您拒绝，后经多次沟通协调，仍拒不执行。鉴于您的工作表现及岗位、标本等安全要求，2019年10月25日，公司发出了《调岗通知书》，截至2019年10月31日您仍未去新岗位报到。考虑上述行为及个人违规违纪历史等，经研究并征求工会意见，我司于2019年10月31日决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二项、第三项的规定，通知您于2019年11月1日起已经与公司终止劳动关系并解除了劳动合同。”2020年1月8日，刘立军到开发区劳仲委申请仲裁，要求：1.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间的平日延时加班工资91200元；2.海思特公司支付刘立军2013年4月1日至2019年8月31日期间的周六日加班工资27300元；3.海思特公司支付刘立军2018年6月1日至2019年9月30日期间的提成14000元；4.海思特公司支付刘立军违法解除劳动关系经济赔偿金72000元。同日，开发区劳仲委作出京开劳仲不字[2020]第13号不予受理通知书。刘立军和海思特公司对上述事实没有争议，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：刘立军提交《自制计算加班费统计表》，证明海思特公司拖欠刘立军延时加班费和周六日加班费。海思特公司对其真实性不认可，主张《自制计算加班费统计表》系刘立军单方制作，根据行车记录仪可以看出刘立军不是标准工时，不存在加班的问题。海思特公司提交证据1《员工手册》及刘立军的签收单，证明刘立军不服从公司安排无故旷工的行为违反《员工手册》，海思特公司可以基于此解除与刘立军的劳动关系。其中，《员工手册》第19页规定解除劳动合同的情形：“10.营私舞弊或个人过失造成公司损失额达到1000元或以上，构成重大损失者；……17.其他重大过失或不当行为影响公司声誉或利益，或导致严重不良后果者；……36.不服从上级领导的管理和调遣，拒绝完成本职工作，拒绝和上级领导以至公司高层领导沟通协商、共同解决问题者……”刘立军对其签收单上的签字真实性认可，对《员工手册》真实性不认可，称其对此并不知情。为证明刘立军事发后未与公司联系也未到岗说明情况，公司对其进行调整岗位合理，海思特公司提交证据2刘立军与公司主管领导的微信聊天记录，其中，8月4日，公司领导：“手怎样了。明天能上班吗？”刘立军：“上班开车还要缓几天。”刘立军对微信聊天记录的真实性认可，证明目的不认可，称其仅是向公司说明自己的伤情。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2013年4月1日至2019年8月31日期间延时加班费、周六日加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。为证明存在加班事实，刘立军提交行车记录、《自制计算加班费统计表》，因行车记录显示的大部分为半天工作内容，且统计表系其自行制作，并没有其他证据予以证明，该统计表真实性无法确认，法院对刘立军的主张不予采信。根据刘立军的工作内容可知，刘立军的岗位属于工时工作制审批表中的物流采血员，执行不定时工作制。故关于刘立军要求海思特公司支付其上述期间延时加班费、周六日加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，法院对此不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。时任采血物流员的刘立军于2019年6月27日工作期间驾驶车辆（×××）过程中发生交通事故，其负事故全部责任，致使其左腕部及颈部软组织损伤、左腕关节尺侧副韧带损伤等工伤，并造成对方车辆维修理赔26050元、×××车辆维修理赔金12500元、海思特公司支付忠恩悦航公司加速折旧费2500元等损失。海思特公司在2019年7、8月多次与刘立军沟通上班事宜，刘立军回复称其手受伤，不方便开车。海思特公司于2019年8月14日对刘立军此次交通事故作出包含让其从物流司机转岗至物流专员的处罚决定，刘立军不同意该处罚决定，未到物流专员新岗位工作。2019年10月9日，刘立军以其要求离职减少伤害为由向开发区劳仲委请求海思特公司支付延时加班工资、周六日加班工资、提成、解除劳动合同经济补偿金，在开发区劳仲委将申请书送达至海思特公司后，刘立军撤回该次仲裁申请。2019年10月25日，海思特公司向刘立军出具调岗通知书，通知刘立军调岗后基本工资及其他福利待遇不变，绩效政策按照新岗位的标准执行（但整体工资待遇与原岗位持平或提高），由物流司机调岗至物流专员，调岗时间从2019年10月28日开始执行。刘立军亦不同意此份调岗通知书，其并未在2019年10月28日至10月31日期间前往新岗位报到。海思特公司于2019年10月31日以刘立军拒不执行处罚决定、未及时前往新岗位报到、旷工、造成公司重大损失、违规违纪等为由与之解除劳动合同。根据刘立军与海思特公司签订的《劳动合同》可知，双方约定海思特公司有权根据公司需要和刘立军的工作能力调整刘立军的岗位，海思特公司决定一经作出，刘立军必须服从。本案中，海思特公司以刘立军未保障安全驾驶造成安全隐患、其个人手部受伤及身体情况的实际情况，并从保障刘立军人身安全、患者标本安全、公司财产安全及其他道路交通参与人的个人利益的角度出发，对刘立军作出待遇不变的调岗决定。海思特公司作为医疗机构，称其物流司机所负责接送的血液标本均来自患者，需及时安全运送至研究室，故对物流司机管理严格。刘立军在工作过程中发生交通事故并致使手部受伤，海思特公司基于上述考量因素，对刘立军进行调岗的决定符合其经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为刘立军所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更，此次调岗属于合理范畴，刘立军应按照公司通知及时前往物流员新岗位报到，但其并未在公司规定的时限内到岗工作。刘立军在工作上出现过失给公司造成损失，不服从上级领导的管理和调遣，符合其本人签收的《员工手册》中规定的公司可以解除劳动关系的情形。海思特公司以此为由解除与刘立军之间的劳动合同，于法有据。故关于刘立军主张违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘立军的全部诉讼请求。二审中，刘立军为证明其诉讼主张，提交以下证据材料：劳动合同、工伤证、处罚审批表、调岗通知书、解除劳动合同通知书、仲裁申请书、通话记录、不予受理通知书、行车记录单、车辆维修保养记录、不定时工作制审批单、员工手册、微信聊天记录、社保个人权益记录等。海思特公司主张上述证据材料中除通话记录以外，其他证据材料刘立军在一审中均已经提交，均非新证据，海思特公司的质证意见同一审；通话记录在一审审结前已经形成亦不属于二审新证据、海思特公司对此不发表质证意见。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘立军主张周末加班、延时加班费28352.78元，应该就其加班事实承担举证责任。在案证据显示，刘立军所在岗位实行不定时工作制，刘立军在一审中提交的行车记录、《自制计算加班费统计表》不足以证明刘立军提供劳动的时长超过了法律规定的标准，一审法院未予支持刘立军关于加班费的请求，并无不当。刘立军上诉主张海思特公司部分时间段未取得实行不定时工作制的行政审批，应支付加班费，但刘立军亦未提供证据证明其所主张的上述期间存在加班的事实，本院不予采信。关于双方劳动关系的解除，双方《劳动合同》中明确约定了海思特公司有权根据公司需要和刘立军的工作能力调整刘立军的工作岗位。刘立军因交通事故受伤，海思特公司以刘立军造成交通事故给工作带来极大安全隐患为由，依据公司规章制度，同时考虑到其个人手部受伤及身体情况，向刘立军发送《调岗通知书》，将刘立军的工作岗位调岗至物流专员，调岗后基本工资及其他福利待遇未发生不利变更。海思特公司的调岗行为既不违反双方劳动合同约定及法律规定，亦未超过用人单位自主经营权的合理范围，刘立军上诉主张海思特公司在收到刘立军的仲裁申请后作出调岗决定属于报复行为，缺乏依据，刘立军不服从用人单位作出的合理调岗安排，未到新的岗位报到工作，刘立军的行为不符合用人单位规章制度及相关法律规定，海思特公司解除双方劳动合同，不违反法律规定。一审法院未予支持刘立军关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。刘立军就此项请求所提上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，刘立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘立军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  许 英审 判 员  朱 印二〇二〇年九月九日法官助理  周 珍书 记 员  胡祎丽