江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终892号上诉人（原审原告）：曹水，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郑天鹏，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司，住所地徐州市铜山区华山路东湘江路南。江苏久隆投资置业集团有限公司管理人：北京大成（南京）律师事务所。管理人负责人：仇连明。委托诉讼代理人：张庆宇，江苏久隆投资置业集团有限公司管理人工作人员。原审第三人：南通五建金诚建筑安装工程有限公司，住所地如东县岔河镇交通路19号。法定代表人：刘克泉，该公司总经理。上诉人曹水因与被上诉人江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司(以下简称久隆公司铜山分公司)、原审第三人南通五建金诚建筑安装工程有限公司（以下简称南通五建金诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10319号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹水的委托诉讼代理人郑天鹏、被上诉人久隆公司铜山分公司的委托诉讼代理人张庆宇到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人曹水上诉请求：一、请求判令撤销徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初10319号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：该判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。一、一审判决以第三人南通五建金诚公司在(2017)苏0312民初3358号案件中“未将澜桥高层H2-2408室房款用于折抵工程款，第三人向法院申请执行也未将该房款扣除”为由，认定“不应认定原告就该房产支付了对价”，没有法律依据。1.一审法院作出的(2017)苏0312民初3358号民事判决书认定第三人南通五建金诚公司对全部工程款享有优先受偿权，而涉案房屋折价抵偿工程款是优先受偿权的受偿方式，二者并不矛盾。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。可见，以房屋折价抵偿工程款是法定的工程款优先受偿权的受偿方式。2.因涉案房屋尚未办理过户手续，以折价方式实现优先受偿权并未履行完毕，第三人的相应债权并未灭失，第三人有权要求法院确认相应的债权及优先受偿权。因此，第三人在(2017)苏0312民初3358号案件中未扣除本案债权而起诉并无不当，该案件中确认第三人拥有包括本案房款在内的债权也并无不当。但第三人向被上诉人主张债权及优先受偿权不代表第三人放弃了以折价方式要求实现优先受偿权的权利。因此，一审判决以第三人向被上诉人主张了债权及优先受偿权为由，认定未向被上诉人支付相应的房屋对价，实质上认定了第三人放弃了相应的以折价方式要求实现优先受偿权的权利，该认定错误。3.优先受偿权与优先受偿权的受偿方式并不是一个概念。在(2017)苏0312民初3358号民事判决书中已经确认了第三人就相应债权享有优先受偿权，至于如何行使该优先受偿权就是第三人的权利，法院无权干涉。第三人有权利要求就拍卖款项实现优先受偿，同时，当然也有权利就涉案债权要求继续履行以折价方式实现优先受偿，两者并不矛盾冲突，不能说第三人主张了债权就只能以拍卖款项实现优先受偿。本案一审判决显然混淆了债权与债权实现方式的概念。二、第三人在一审庭审中明确表示同意将涉案房款在相应的债权中予以扣除，即第三人已经选择了继续履行以折价方式实现优先受偿，且该权利义务的履行并无法律障碍。由第三人向被上诉人开具相应收据及被上诉人早已将涉案房屋交付上诉人可知，被上诉人与第三人早已就涉案房产以折价方式实现优先受偿达成了一致。因此，并不存在被上诉人是否愿意折价的问题，而是是否可以继续履行该义务的问题。因双方对于折价的具体房屋、价款已有约定，且该房屋已实际交付，继续履行的对象已经转变为特定物。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款规定“下列财产不属于破产财产：第五项特定物买卖中尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”一审判决以“第三人在(2017)苏0312民初3358号案件中并未以约定的H2-2408室房款用于折抵工程款”为由，认定“不应认定原告就该房产支付了对价”，混淆了优先受偿权和优先受偿权的行使方式，是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。为维护当事人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求判如所请。被上诉人久隆公司铜山分公司答辩称：一审查明案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人南通五建金诚公司未到庭，亦未提供书面意见。曹水一审诉请：1.请求确认第三人南通五建金诚公司已就久隆凤凰城山河水H2-0-2408室行使工程款优先受偿权,且已由久隆公司铜山分公司向曹水实际交付；2.请求判令久隆公司铜山分公司协助上述久隆凤凰城山河水H2-0-2408室房屋产权登记至曹水名下；3.本案诉讼费由久隆公司铜山分公司承担。一审法院认定事实：南通五建金诚公司是久隆公司铜山分公司开发的久隆凤凰城山河水项目的建设工程施工合同的承包人。南通五建金诚公司在履行合同过程中，与曹水之子王文君达成了工业品买卖合同。2015年8月12日，经王文君与南通五建金诚公司工作人员确认，南通五建金诚公司共欠货款660993元。2016年2月1日，久隆公司铜山分公司及南通五建金诚公司达成以房抵债的协议，约定由久隆公司铜山分公司用其开发的山河水H2-2408、H2-2409房产抵偿王文君的货款，约定：澜桥H2-2408室，面积69.73平方米，优惠单价5487.8元/平方米，总价382664元；H2-2409面积71.843平方米，优惠单价5497.9元/平方米，总价款394971元。其中，H2-2409号房产已经办理产权过户手续。2016年11月10日，由南通五建金诚公司向久隆公司铜山分公司出具332113元的收据，在用途说明上注明：山河水工程款冲抵H2-2408房款，同时用铅笔标注“手续办完换票时补现金32667元”。2016年11月14日，南通五建金诚公司出具抵房款客户承诺书，台头为空，供应商用工程款（货款）递（抵）贵单位的房款，该供应商将工程款（货款）转给购房人王文君，身份证号320323197810234210用来购买项目房号澜桥H2-2408并与贵公司签订了商品房买卖合同，我自愿将该套商品房的房款和按揭款直接支付给（单位）并且同意该单位将该套商品房的房款和按揭款支付给其他人，如因此产生的一切经济纠纷及相关损失、处罚等由承诺人承担。承诺人王文君签名并加盖了南通五建金诚建筑安装工程有限公司的印章。王文君及其家属已经实际占有、使用该房屋，但未能办理产权过户登记。王文君于2018年11月12日向一审法院起诉，本案在审理中，王文君于2019年1月12日因病去世，由王文君的母亲曹水继承其权利进行诉讼。久隆公司铜山分公司所属江苏久隆投资置业集团有限公司于2018年12月14日，经南京市浦口区人民法院裁定进行破产审查程序。久隆凤凰城山河水H2-2408室房产现仍然登记在久隆公司铜山分公司名下。另查明，一审法院于2017年4月11日以（2017）苏0312民初3358号立案受理南通五建金诚公司诉久隆公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司、徐州铜山农村商业银行股份有限公司博物馆支行建设工程施工合同纠纷一案，南通五建公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令久隆公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团公司给付拖欠的工程款合计83946112.4元，并从2017年4月11日起按同期贷款利息支付违约金；2.依法确认南通五建金诚公司对该工程款享有优先受偿权；3.判令久隆公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团公司承担本案全部诉讼费用。后南通五建金诚公司变更诉讼请求为：要求偿付工程款60011716.1元，并按年息6%支付该款从2016年10月29日计算至2018年6月12日期间的利息。一审法院在该案审理中查明“2012年9月26日，南通五建金诚公司与久隆公司铜山分公司签订《凤凰城山河水项目施工合同》，约定由南通五建金诚公司承包位于徐州市铜山新区久隆凤凰城的久隆凤凰城山河水项目，工程内容为施工图上所有土建项目和施工图上所有水电安装施工项目（含桩基及土方；不含电梯），地上建筑面积约八万四千平方米。承包方式为包工包料”；“2.对于以房抵债的问题。该案在成讼前，双方协议以房抵债，根据南通五建金诚公司提供的《久隆澜桥山河水H1-H3工程甲方抵工程款房已办房证交付使用部分信息汇总表》记载：……。南通五建金诚公司2017年10月20日庭审时称，尚有17套房产抵款了但是没有办理过户手续。南通五建金诚公司提供了《久隆澜桥山河水H1-H3工程甲方抵工程款房未办房证部分信息汇总表》记载：澜桥高层H1-3201、澜桥高层H1-802、澜桥高层H1-302、澜桥别墅A10-103、澜桥高层H2-2702、澜桥高层H2-2703、澜桥高层H2-2902、澜桥高层H2-101商业房、东都华府4个车位、澜桥高层H1-2602、东都华府3-3-1201、东都华府3-3-1301、澜桥高层H2-2408、澜桥高层H1-3101、澜桥高层H1-3102、澜桥高层H2-28层整层11户、澜桥高层H2-103商业房，协议抵工程款金额合计21092473.6元，但是未能办理房产权属证书。……一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程的承包人在发包人未按合同约定支付工程价款时，可以优先于其他债权人就其承建的工程实现债权及债权实现的方式。同时，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（三）“关于以房抵债问题”第16条规定：当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。纪要第17条规定：当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。南通五建金诚公司、久隆公司铜山分公司自行达成以房抵债协议，但未办理产权转移手续的效力确认、债权的实现、是否对抗抵押权和普通债权，是否存在对普通消费者的权利保护均已超过本案审查的范围。对于上述争议的房产，即便双方达成以房抵债的协议、实际交付，但是未能办理登记过户手续，也不能径行确认原告或其他债权人实现物权，从而直接抵偿被告对原告所负的债务。”一审法院于2018年9月5日作出判决“一、被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司工程款57830760.47元，支付52741864.11元自2016年10月29日至2018年6月12日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告江苏久隆投资置业集团有限公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司履约保证金134万元；三、确认原告南通五建金诚建筑安装工程有限公司对57830760.47元工程款享有优先受偿权。”该判决已生效。在该判决中，南通五建金诚公司未将澜桥高层H2-2408室房款用于折抵工程款，南通五建金诚公司向法院申请执行也未将该房款扣除。一审法院认为，因南通五建金诚公司欠王文君的材料款，王文君、久隆公司铜山分公司及南通五建金诚公司达成了以久隆公司铜山分公司开发的、由南通五建金诚公司建设的久隆凤凰城山河水H2-2408室房产折抵王文君材料款的合意，曹水已经实际占有使用该房产，但是曹水与久隆公司铜山分公司未签订能够发生物权变动依据的商品房买卖合同，南通五建金诚公司向本院起诉久隆公司铜山分公司、江苏久隆投资置业集团有限公司给付工程款时未将该房款从自己应得的工程款中扣减，后江苏久隆投资置业集团有限公司经法院依法裁定进入破产程序。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款规定：“下列财产不属于破产财产：……第五项特定物买卖中尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物；”但是南通五建金诚公司在（2017）苏0312民初3358号案件中并未以约定的H2-2408室房款用于折抵工程款，南通五建金诚公司向法院申请执行也未将该房款扣除。故不应认定曹水就该房产支付了对价，曹水的诉讼请求依法不应支持。遂判决驳回曹水的诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，虽然被上诉人与原审第三人在2016年曾经达成以房抵债协议，但以房抵债的目的是消灭债务，而之后（2017）苏0312民初3358号民事判决书认定被上诉人欠付原审第三人工程款中包含了涉案房产用于抵销的工程款，并判决被上诉人支付，说明截止2018年9月5日该判决作出时止，该笔债务并未消灭，以房抵债并未履行。2018年9月5日至2018年12月14日之间，上诉人亦未提供证据证明原审第三人与被上诉人有继续履行原以房抵债协议的行为。（2017）苏0312民初3358号民事判决生效后，原审第三人就该判决书确定的权利申请执行。《最高人民法院》第二十条第一项规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为被告的其他债务纠纷案件，已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。据此，（2017）苏0312民初3358号民事判决书所确定的权利在江苏久隆投资置业集团有限公司进入破产程序后尚未实现的部分，均应纳入到破产程序进行处理，原审第三人原与被上诉人协商以久隆凤凰城山河水H2-0-2408室房屋抵销的工程款正在该范围内。因此，原审第三人如何实现该部分工程款债权，需要通过破产程序解决。上诉人主张判令久隆公司铜山分公司协助久隆凤凰城山河水H2-0-2408室房屋产权登记至曹水名下，本院不予支持。综上，上诉人曹水的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人曹水负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇二〇年九月十一日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池