北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8081号上诉人（原审被告）：厦门银鹭食品集团有限公司，住所地福建省厦门市厦门银鹭高科技园区。法定代表人：RASHIDQURESHI（罗士德）,董事长。委托诉讼代理人：钟学斌，男，1984年9月30日出生，厦门银鹭食品集团有限公司员工，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审原告）：余巧，女，1977年7月16日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市固安县。上诉人厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭公司）因与被上诉人余巧劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银鹭公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判我公司无需向余巧支付违法解除劳动合同赔偿金199152元，依法改判我公司无需向余巧支付2019年6月1日至2019年7月31日期间工资差额7062元，依法改判我公司无需向余巧支付2019年8月1日至2019年8月22日工资差额2919.96元，本案全部诉讼费用由余巧承担。事实和理由：1一审法院认定我公司解除余巧劳动合同属于违法解除，认定事实不清，认定事实错误。1.一审法院认定双方劳动合同工作地点约定不明存在认定事实不清。2.一审法院认定我公司调整岗位行为明显不当存在认定事实错误。3.一审法院以我公司发放2019年6月至8月工资认定余巧不存在旷工，存在认定事实错误，且我公司无需支付余巧2019年6月至8月工资差额。余巧辩称，同意一审判决，不同意银鹭公司的上诉请求。余巧向一审法院起诉请求：1.银鹭公司支付2019年6月1日至2019年7月31日拖欠工资差额7062元，2019年8月1日至2019年8月22日工资差额2919.96元；2、银鹭公司支付解除劳动合同的代通知金8298元；3、银鹭公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金199152元。一审法院认定事实：余巧曾在银鹭公司担任销售业务组长，工资以转账形式发放，每月15日发放上个月工资，双方签订了劳动合同，并缴纳了社会保险。2019年8月22日，银鹭公司以余巧旷工为由将其辞退。2019年8月29日，余巧向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求银鹭公司：1、支付2019年6月1日至2019年7月31日工资差额7062元，2019年8月1日至2019年8月22日工资6104.28元；2、支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金8298元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金199152元。2019年11月14日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第6530号裁决书，裁决：驳回余巧全部仲裁请求。余巧不同意该裁决，诉至法院。余巧为证明其于2006年10月13日入职银鹭公司，未约定具体唯一的工作地点，离职前一直在北京市大兴服务处工作，提交了劳动合同（2007年11月2日、2013年11月1日、2018年12月1日）、社保记录（2011年8月至2019年8月）。其中，2007年11月2日签订的劳动合同载明：“甲方银鹭公司，乙方余巧，合同期限自2007年11月1日起至2010年10月30日止，其中包括试用期3个月，试用期自本合同生效之日起开始计算……”；2018年12月1日签订的劳动合同载明：“甲方银鹭公司，乙方余巧，根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点北京市、天津市、河北省从事销售管理岗位的工作。甲、乙双方均确认：甲方根据企业经营的具体状况，在本合同约定的岗位范围内调整乙方具体职位或工作内容的，或在约定的工作地点范围内进行跨地区、跨区域性调派岗位工作的，不视为对本合同的变更。乙方对甲方的上述调整同意无条件接受。本合同期限为无固定期限，自2018年12月1日起开始计算，在法定终止情形出现时终止……”。银鹭公司对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称余巧2007年11月1日入职其公司，岗位为销售业务组长，双方约定的工作地点是北京、河北、天津，2019年6月至2019年8月22日期间余巧连续旷工，未在其工作岗位工作。余巧为证明银鹭公司无正当理由单方调岗（由北京市大兴区调岗至河北省邯郸市），其明确拒绝调岗，但银鹭公司仍然坚持调岗，提交了以下证据：1、调岗通知；2、电话录音（2019年5月24日，余巧与银鹭公司人事组长付双）；3、返岗通知（2019年6月5日、7月16日）；4、电子邮件（3份）；5、EMS快递及详情单（收件人崔伍迪）。其中，调岗通知载明，“致员工：余巧因工作需要，经公司研究决定，现将你的工作区域从京津营业部北京大兴处霸州组调整至晋冀营业部邯郸处魏县市区组，调整时间自2019年5月24日生效，调整区域后岗位不变，薪资待遇不变。请于2019年5月27日上午9时，至河北省邯郸市邯山区水厂路上都名苑14号楼2单元802室报到。在报到后的半个月，即2019年5月27日—31日及6月3日—6日，公司会安排服务处经理李院兵等协助你熟悉工作，并进行当地业务的相关培训和研讨。为严肃工作纪律和保证培训研讨效果，所有参加人将在上述期间实行签到管理。特此通知。银鹭公司人力资源中心印章2019年5月23日”。电话录音载明：“余巧：唉，是付经理吗？付双：哦，你好，哪位？余巧：我是北京大兴处的余巧……昨天都晚上七点多将近八点的时候，我们陈经理（陈辉）给了我，给我看了一份那个调岗通知书……我说我不同意，我没有接受，所以说现在他让我跟你联系，那现在我就是说我跟你讲，我不同意这个调岗，因为离家太远了，根本就去不了。付双：嗯，是这样的，这是公司的一个安排……你可以选择在那边居住。余巧：……我今年已经四十多岁了，我有孩子，我有家庭，我选择在那边居住，为什么？你先给我个理由呀……。付双：那这是工作的一个工作安排……”。银鹭公司对证据1和证据3真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2、证据4和证据5不认可，称余巧无法证明电子邮件系付双、王红霞、陈丽红收发，其公司无法确认电子邮件截图是否经过篡改与编辑，录音的确认涉及专业鉴定意见，其公司无法确认录音中的对象。余巧为证明其离职前按时在北京大兴服务处出勤，并要求公司安排工作内容，休假遵守公司的请假制度，不存在旷工行为，提交了以下证据：1、年假申请单（2019年5月28日至29日、7月29日至8月6日）及电子邮件（余巧与银鹭公司大兴服务处经理陈辉、人事组长付双、人力资源总监王红霞、人力资源经理陈丽红）；2、出勤照片（2019年5月31日至8月23日）及电子邮件（余巧与银鹭公司大兴服务处经理陈辉、人事组长付双）。银鹭公司对该组证据均不认可，称余巧是不定时工作制员工，不需要坐班，也不需要到服务处出勤，2019年6月1日至8月22日余巧连续旷工，电子邮件只有部分显示付双姓名，无法确认电子邮件为付双收发，银鹭公司邮箱是以yinlu.com为后缀，无法确认余巧提交的电子邮箱截图是否经过篡改与编辑。余巧为证明其2006年10月13日入职银鹭公司，离职前税前月均工资为8298元，银鹭公司未足额发放其2019年6月、7月、8月份的工资，提交了以下证据：1、工资条（2018年6月至2019年7月）；2、银行流水（2018年6月至2019年9月）；3、录屏光盘。银鹭公司对证据1不认可，称系打印件；对证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，称平均工资以银行流水发放数额为准；对证据3不认可，称无法确认录屏系原始载体，也无法确认软件及录屏内容的真实性。余巧为证明崔伍迪于2016年10月至2020年1月任银鹭公司总裁，提交了企业信用信息的查询报告、银鹭大中华区组织变动文件。银鹭公司对该证据不认可。余巧为证明付双和陈辉在公司的职位，提交了仲裁裁决书。银鹭公司对该证据不认可，称系复印件。银鹭公司为证明余巧的工作地点为北京、河北、天津，其同意在上述地点内跨区域调配，并知晓员工奖惩管理办法等规章制度，提交了劳动合同（2018年12月1日）。余巧对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称公司并未依据合同的具体约定提出具体的调岗理由，且员工奖惩管理办法未全文附在劳动合同的后面。银鹭公司为证明2019年5月23日公司将余巧工作区域调整至邯郸处，但余巧截至2019年8月22日一直未到指定地点报到上班，提交了调岗通知书、返岗通知单、EMS专递单。余巧对该组证据认可，称其确实未到邯郸出勤，但一直在大兴出勤，其提交的证据可以证明。银鹭公司为证明余巧未按照工作要求到指定地点上班，连续旷工3日以上，违反公司规章制度，公司自2019年8月22日起解除与余巧的劳动关系，提交了旷工及解除劳动合同通知书。余巧对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其未与银鹭公司就调岗达成一致，一直在大兴出勤，不存在旷工情况。银鹭公司为证明余巧严重违反《员工奖惩管理办法》规章制度，银鹭公司依法与余巧解除劳动合同，并通知公司工会，解除程序符合法律规定，提交了以下证据：1、解除劳动合同通知工会函；2、关于《解除劳动合同通知工会函》的复函。余巧对该组证据不认可，称其不知情。银鹭公司为证明《员工奖惩管理办法》在公司协同办公平台公布，所有员工都能使用该工作平台，提交了公证书及附件员工奖惩管理办法。银鹭公司称根据该办法第5.4.5.17条规定，因余巧连续旷工3天以上，其行为严重违反公司规章制度，银鹭公司可单方解除与余巧之间的劳动合同。余巧对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称公证书所标明的账号、密码均不是余巧，不能推定余巧有权限登录该平台，只有经理级别以上的人才可以登录，余巧无账号。银鹭公司为证明《员工奖惩管理办法》经过民主程序制定，提交了会议纪要、关于实施《员工奖惩管理办法》2.1版决定。余巧对该组证据不认可，称其不知情。银鹭公司为证明其公司于2014年9月13日要求各中心、各部门负责人再次组织员工认真系统学习公司各项管理制度，提交了关于进一步强化管理制度学习的通知及附件。余巧对该证据不认可，称未见过。银鹭公司为证明2014年10月18日时任北京服务处经理的余巧组织该处人员学习公司各项规章制度，余巧已经学习并知晓制度全部内容，同意按上述制度的规定执行，提交了制度学习记录表。余巧对该证据不认可，称没有学习制度的名录，余巧是业务组长，不是经理，不认可签字的真实性。经询问，余巧不申请笔迹鉴定。银鹭公司为证明《员工奖惩管理办法》2.0、2.1分别在2014年和2016年于银鹭协同办公平台公布，两份都在2017年公证，《员工奖惩管理办法》2.0经过民主程序制定，提交了公证书(2份)、关于实施《员工奖惩管理办法》决定。余巧对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其作为业务组长没有权限登录OA平台，只有经理才能登录OA平台，公证书是用赖国富的名字登录的OA平台，赖国富是总裁办的员工，具体职务不清楚。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。余巧主张其于2006年10月13日入职银鹭公司，并提交了工资条予以佐证。其中,2019年5月至2019年7月工资条上显示“入司日期2006/10/13”。银鹭公司对此不认可，主张余巧于2007年11月1日入职其公司。余巧称上述工资条是付双给其发送的，但未提交证据佐证。因双方首次签订劳动合同的起始日期为2007年11月1日，余巧认可工资以转账形式发放，但其未能提交2007年11月1日以前的银行流水或转账记录，故法院认定余巧入职银鹭公司的时间2007年11月1日。余巧与银鹭公司均认可解除劳动关系时间为2019年8月22日，法院对此不持异议。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。余巧主张2019年5月23日银鹭公司无故将其的工作地点从大兴调至邯郸，同时关停了其工作软件及账号，其多次通过电子邮件及书面文件的形式表达拒绝调岗的意见，但银鹭公司仍然坚持调岗决定，并于2019年8月22日将其违法辞退。为证明上述主张，余巧提交了劳动合同、调岗通知、电话录音、电子邮件、返岗通知、出勤照片等证据予以佐证。银鹭公司对此不认可，主张其公司因余巧旷工违反公司制度，合法将其辞退。根据双方举证及陈述可知，余巧与银鹭公司在2018年12月1日签订的劳动合同中只是宽泛约定工作地点为北京市、天津市、河北省，属于对工作地点约定不明。余巧在签订劳动合同后，一直在银鹭公司北京大兴处霸州组工作，该地点为余巧的实际工作地点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，银鹭公司未经与余巧协商一致，无正当理由强制将其从北京大兴处霸州组调岗至邯郸处魏县市区组，没有考虑到工作地点变更对余巧生活的影响，同时也没有采取合理的弥补措施，如提供交通补助、班车等，导致余巧在劳动合同中的权利和义务明显失衡，故银鹭公司的上述调岗行为不当。银鹭公司主张余巧于2019年6月1日至2019年8月22日期间旷工，但却发放了余巧2019年6月工资5600.42元、2019年7月工资3880.1元、2019年8月工资3184.32元。对此，银鹭公司未作出合理解释，故银鹭公司以余巧旷工为由将其辞退，缺乏事实依据，对余巧要求银鹭公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。关于工资差额的问题。余巧主张银鹭公司未足额发放其2019年6月、7月、8月份的工资，并提交工资条、银行流水、录屏光盘等证据予以佐证。银鹭公司对此不认可，主张余巧在上述期间连续旷工，并未在其岗位工作，故不应发放工资。因银鹭公司对余巧进行调岗不具有合理性，且双方沟通未果，故余巧于2019年6月1日至2019年8月22日期间在北京大兴处出勤，且申请休了2019年7月29日至2019年8月6日期间的年休假，银鹭公司已发放余巧2019年6月、7月及8月部分工资，尚存在差额，故对余巧要求银鹭公司支付2019年6月1日至2019年7月31日、2019年8月1日至2019年8月22日工资差额的请求，本院予以支持。对于工资数额，余巧主张其月平均工资为8298元，银鹭公司对此虽不认可，但未提交工资支付记录予以反驳，故法院认定余巧月平均工资为8298元。关于代通知金问题。余巧要求银鹭公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金，因该项请求不符合支付代通知金的法定情形，故法院不予支持。据此，一审法院于2020年7月判决：一、厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余巧违法解除劳动合同赔偿金199152元；二、厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余巧2019年6月1日至2019年7月31日期间工资差额7062元；三、厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余巧2019年8月1日至2019年8月22日工资差额2919.96元；四、驳回余巧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，银鹭公司未与余巧协商，将其工作地点从大兴调至邯郸，且未承诺或采取合理的弥补措施。在余巧就调岗提出异议后，亦未与余巧进行充分协商。综合本案审理情况，银鹭公司未能就其调岗行为的合理性和正当性提供充分证据，一审法院认定银鹭公司直接以新岗位旷工为由解除与余巧劳动合同的行为违法，并判令其支付余巧违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。另查，一审法院根据查明的事实及相关证据判令银鹭公司支付的工资差额亦并无不当，符合本案的实际情况。银鹭公司上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，银鹭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门银鹭食品集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年九月七日法官助理 王若净书 记 员 张 爽