湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6147号上诉人（原审原告）：随州高新技术产业投资有限公司，住所地湖北省随州市交通大道东端。法定代表人：秦峻，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省融资担保集团有限责任公司，住所地武汉市武昌区洪山路64号湖光大厦7楼。法定代表人:王进力，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑耀华，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳林，湖北多能律师事务所律师。上诉人随州高新技术产业投资有限公司（以下简称随州产业投资公司）因与被上诉人湖北省融资担保集团有限责任公司（以下简称省融资担保公司）执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2020年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人随州产业投资公司的委托诉讼代理人殷正升，被上诉人省融资担保公司的委托诉讼代理人李佳林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州产业投资公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106执异67号《执行裁定书》和（2019）鄂0106执异68号《执行裁定书》，驳回省融资担保公司关于“追加随州产业投资公司为该案件的被执行人及在抽逃资本金（1,720万元）及利息范围内承担责任”的申请；二、一、二审诉讼费由省融资担保公司承担。事实与理由：一、随州产业投资公司没有抽逃出资的行为，随州产业投资公司（原名随州华裕工业园区开发有限公司）自2009年3月至2011年5月间经银行查询向随州融盛中小企业投资担保有限公司（以下简称融盛公司）有8次转款行为，累计金额5,500万元，此转款总额已经超出当时随州产业投资公司应交纳注册资金2,470万元；2012年3月26日，融盛公司增资随州产业投资公司又向融盛公司转入资金1,720万元，随州产业投资公司累计向融盛公司转入的资金远远超过应当交纳的注册资金。2012年3月27日，融盛公司通过股东增资获取流动资金后，向随州产业投资公司返还款1,720万元，系正常资金往来，不是抽逃资金。当时为了防止其他股东及债权人有意见，先以增资金额为限偿还之前股东的债务，类似于“债转股”。因此该转款行为虽然资金金额与增资金额相等，但是不能说明就是抽逃出资，该资金系种类物，不是特定物，不能以此款认定为就是抽回增资资本。随州产业投资公司是否抽逃出资，应当从融盛担保公司自成立之日起至今的所有资金往来进行审计，才能确定，随州产业投资公司是否抽逃出资，不能抽取一笔转账行为就认定存在抽逃出资。因此，武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106执异67号《执行裁定书》和(2019)鄂0106执异68号《执行裁定书》证据采信不当，不能认定随州产业投资公司抽逃出资。二、省融资担保公司申请追加被执行人应当承担举证责任。其列举的单笔转让不能证实随州产业投资公司抽逃出资。根据法院查明事实随州产业投资公司已经履行出资义务，如果省融资担保公司认为随州产业投资公司存在抽逃出资的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，省融资担保公司应当对随州产业投资公司是否抽逃出资提供证据。省融资担保公司仅仅列举单笔融盛公司向随州产业投资公司转款的依据，不是完整的融盛公司从成立至今的财务账目，不能证明随州产业投资公司抽逃出资，其证据严重不足。一审法院认为资金次日转出不符合常理，从而推断随州产业投资公司抽逃出资，显然不符合证据的认定规则。如果经审计，融盛公司还下欠随州产业投资公司的大额款项，那么，随州产业投资公司的行为不构成抽逃出资，也没有损害融盛公司的利益。三、被执行人融盛公司享有大量债权，并不是无可供执行的财产；执行局在没有对融盛公司穷尽执行措施的情况下，直接追加被执行人不当。四、随州产业投资公司的行为没有损害融盛公司的权益。1.随州产业投资公司已经履行出资义务，有审计报告证实;2.融盛公司将资金退给随州产业投资公司的行为能否定性为抽逃出资，资金往来需要进行审计，而不能单凭单笔转账行为进行主观推断。如果双方之前就已经存在债务关系或者其他经济往来，融盛公司将资金转给随州产业投资公司，是不存在损害该公司的利益；3.随州产业投资公司没有办理股权转移登记不是因为“负债”，一审判决认定“负债”不当。五、随州产业投资公司的股权已经转出，不再是公司的股东，已经没有股权，仅是没有办理股权转移登记。六、一审判决未通知其余当事人参加诉讼，程序不符合法律规定。随州产业投资公司向法院起诉时除省融资担保公司外，还列明了其他当事人。一审开庭时仅仅通知了省融资担保公司参与诉讼，没有通知其他当事人参与诉讼，在判决时将其余当事人不在判决书中列明不符合法律规定。特别是，在一审第一次开庭后，审判长明确告知将通知融盛公司参加诉讼，便于查清楚随州产业投资公司在该公司的出资和债务情况。之后却直接宣判，程序不符合法律规定。随州产业投资公司起诉时已经将其余十一名当事人列为第三人，他们本身就是案件当事人。七、本案诉讼费收取不符合法律规定。本案系执行异议之诉，根据《诉讼费交纳办法》的规定，属于其他非财产案件的范畴，应当按件收取50至100元诉讼费，一审按照财产案件计算诉讼费不当。省融资担保公司答辩认为，关于第三人诉讼地位问题，一审认定正确，随州产业投资公司列明的第三人不具有本案诉讼主体资格，是否通知其他主体参加诉讼是法院的职权，随州产业投资公司认为其诉状列举了第三人其当然为本案第三人的观点错误；执行案件中由省融资担保公司申请追加随州产业投资公司为被执行人，不存在第三人的问题；随州产业投资公司转账行为不符常理，随州产业投资公司如认为不属于虚假出资，不存在抽逃出资的问题，应提供充分证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。随州产业投资公司一审请求判令：1.撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106执异67号《执行裁定书》和（2019）鄂0106执异68号《执行裁定书》。2.驳回省融资担保公司关于追加随州产业投资公司为该案件的被执行人及在抽逃资本金（1,720万元）及利息范围内承担责任的申请。3.诉讼费由省融资担保公司承担。一审法院认定事实：融盛公司于2009年5月4日成立，注册资本5,000万元，由全体股东分二期于两年内缴足。发起人股东有随州华裕工业园区开发有限公司（以下简称华裕公司）等数名股东，其中华裕公司认缴2,400万元，占注册资本的48%。2009年4月27日，湖北公诚会计师事务有限责任公司出具鄂诚验字[2009]S2001号《验资报告》（融盛公司），该报告载明：2009年2月24日，随州市威龙食品有限责任公司分别付给华裕公司100万元和200万元共300万元作为拟投资新设立公司投资款；2009年2月24日，湖北曾越服饰有限公司付给华裕公司100万元作为拟投资新设立公司投资款；2009年2月27日，湖北益都电器有限公司付给华裕公司300万元作为拟投资新设立公司投资款；2009年3月3日，随州市曾都区美特装饰工程有限公司付给华裕公司300万元作为拟投资新设立公司投资款；2009年4月1日，随州市杰星建材有限责任公司分别付给华裕公司600万元和400万元共1,000万元作为拟投资新设立公司投资款。以上各股东付给华裕公司共计2,000万元作为拟投资新设立公司投资款。2009年3月12日，华裕公司分别付款300万元和300万元共计600万元于新设立公司账户；2009年4月2日，华裕公司付款1200万元于新设立公司账户；2009年4月24日，华裕公司付款300万元于新设立公司账户；2009年4月24日，华裕公司付款800万元于新设立公司账户；2009年4月27日，华裕公司付款100万元于新设立公司账户。以上华裕公司付给拟设立公司投资款共计3,000万元。截止2009年4月27日止，贵公司（筹）已收到各股东投入的投资款共3,000万元，其中：华裕公司投资款1,000万元……。融盛公司股权发生变化，其中华裕公司于2011年5月将其认缴的公司注册资本2,400万元中的1,400万元转让他人。2011年5月10日，随州方正有限责任会计师事务所出具随方正验字[2011]303号《验资报告》，该报告书载明融盛公司的5,000万元注册资本各股东已出资到位。2012年2月22日，融盛公司召开股东会形成《股东会决议》，该决议第4条载明：“决定新增注册资本（实收资本）5,000万元，其中：华裕公司以货币出资1,720万元，占新增注册资本的34.4%；随州市威龙食品有限责任公司以货币出资1,680万元，占新增注册资本的33.6%；袁绍军以货币出资800万元，占新增注册资本的16%；赵善文以货币出资800万元，占新增注册资本的16%。”2012年3月26日，随州市威龙食品有限责任公司、赵善文、华裕公司、袁绍军分别向融盛公司支付1,680万元、800万元、1,720万元、800万元。翌日，融盛公司将前述四笔款项原路转回各款项支付方。2012年3月26日，随州方正有限责任会计师事务所出具随方正验字[2012]153号《验资报告》，该报告书载明：“融盛公司：……贵公司原注册资本为人民币5,000万元，实收资本为人民币5,000万元，其中:股东华裕公司认缴出资2,470万元，占注册资本的49.4%;股东随州市杰星建材有限责任公司认缴出资1,000万元，占注册资本的20%；股东随州市威龙食品有限责任公司认缴出资800万元，占注册资本的16%;股东随州市曾都区美特装饰工程有限公司、湖北益都电器有限公司各出资300万元，各占注册资本的6%;股东湖北曾越服饰有限公司出资100万元，占注册资本的2%；股东黄杰、袁绍军、赵善文各认缴出资10万元，各占注册资本的0.2%。根据贵公司2012年度的股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币5,000万元，同时变更公司股东，变更后的注册资本为人民币10,000万元，变更后的股东为:华裕公司、随州市威龙食品有限责任公司、湖北益都电器有限公司、袁绍军、赵善文。本次出资5,000万元，应由全体股东于2012年3月26日之前缴足。截至2012年3月26日止，贵公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本合计人民币伍仟万元整。其中:以货币出资5,000万元。同时我们注意到，贵公司本次增资前的注册资本5,000万元，实收资本5,000万元，已经随州方正有限责任会计师事务所审验，并于2011年5月10日出具随方正验字[2011]303号验资报告。截至2012年3月26日止，贵公司变更后注册资本人民币10,000万元，实收资本人民币10,000万元。”该报告书附件2注册资本变更前后对照表显示：“截至2012年3月26日止，融盛公司各股东认缴注册资本及实际出资情况分别为：华裕公司货币出资金额4,200万元（实缴），占注册资本比例42%；随州市威龙食品有限责任公司货币出资金额3,880万元（实缴），占注册资本比例38.8%；湖北益都电器有限公司货币出资金额300万元（实缴），占注册资本比例3%；袁绍军货币出资金额810万元（实缴），占注册资本比例8.1%；赵善文货币出资金额810万元（实缴），占注册资本比例8.1%……”另查明，湖北省担保集团有限责任公司与湖北省随州市中信印务有限责任公司、融盛公司、郭保民、张婷追偿权纠纷一案【案号为（2017）鄂0106民初6676号】，一审法院判决湖北省随州市中信印务有限责任公司为债务主体，其他主体为连带责任；湖北省担保集团有限责任公司与湖北德堡利印务有限公司、融盛公司、曾锐函、郭美君追偿权纠纷一案【案号为（2017）鄂0106民初5217号】，一审法院判决湖北德堡利印务有限公司为债务主体，其他主体为连带责任。湖北省担保集团有限责任公司就上述两案申请一审法院强制执行，执行案号分别为（2018）鄂0106执1046号、（2018）鄂0106执1039号。在两案的执行过程中，湖北省担保集团有限责任公司均要求追加融盛公司的股东随州产业投资公司、随州市威龙食品有限责任公司、袁绍军、赵善文为被执行人，一审法院分别作出（2019）鄂0106执异67号执行裁定书和（2019）鄂0106执异68号执行裁定书，（2019）鄂0106执异67号执行裁定书作出裁定如下：一、追加被申请人随州产业投资公司、袁绍军为本案【执行案号：（2018）鄂0106执1046号】被执行人，被申请人随州产业投资公司在抽逃1,720万元、袁绍军在抽逃的800万元注册资金范围内对本案债务本息承担连带责任；二、准许申请人湖北省担保集团有限责任公司申请撤回追加被申请人随州市威龙食品有限责任公司、赵善文为被执行人的请求。（2019）鄂0106执异68号执行裁定书的主文除执行案号不同外，其他内容同（2019）鄂0106执异67号执行裁定书的主文。随州产业投资公司不服，诉至一审法院。另查明，随州华裕工业园区开发有限公司更名为随州高新技术产业投资有限公司，湖北省担保集团有限责任公司于2019年12月4日变更为湖北省融资担保集团有限责任公司。一审法院认为，关于本案的诉讼主体问题，随州产业投资公司在诉状中将湖北省随州市中信印务有限责任公司、湖北德堡利印务有限公司、融盛公司、郭保民、张婷、曾锐函、郭美君、随州市威龙食品有限责任公司、袁绍军、赵善文列为第三人，但本案诉争的标的是确定随州产业投资公司是否应列为被执行人，解决的是被执行人地位的问题，故与湖北省随州市中信印务有限责任公司、湖北德堡利印务有限公司、郭保民、张婷、曾锐函、郭美君、随州市威龙食品有限责任公司、袁绍军、赵善文无利害关系，其不应作为第三人参加诉讼。而作为被执行人的融盛公司，虽然随州产业投资公司是否存在抽逃出资与其存在关联，但本案不是对执行标的有异议引发的诉讼，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条的规定，应列省融资担保公司为被告，该条文中并未要求抽逃出资的股东的目标公司作为当事人参加诉讼。综上，一审法院仅以省融资担保公司为被告，对于随州产业投资公司要求追加其他主体为第三人的请求，不予准许。案件争议焦点在于随州产业投资公司是否存在抽逃出资的行为，也即判断公司股东出资后抽回股本的行为是否构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定，将公司股东出资后抽回股本的行为认定为抽逃出资需要同时满足两项条件，即形式条件和实质条件。其中，形式条件是指前述法律规定的四种情形之一；实质条件是指公司股东抽逃出资的行为损害公司权益。本案中，形式上，随州产业投资公司（原随州华裕工业园区开发有限公司）于2012年3月26日向融盛公司支付1,720万元股本金，但从查明的银行交易流水上看，该笔款项却于翌日转回至随州产业投资公司银行账户，显然，该笔款项的流转路径不符合常理。随州产业投资公司虽主张“前述1,720万元转回至本公司的原因是融盛公司偿还之前所欠借资款且未损害该公司利益”，对此，随州产业投资公司并未向法院提交充分的证据予以证明随州产业投资公司与融盛公司之间存在债权债务关系，故对该意见不予采纳。实质上，根据一审庭审中随州产业投资公司自述“2013年12月30日原告将持有融盛公司的股权转让了750万给赵善文，转让了750万股权给袁绍军，但是没有办理股东变更登记，因为负债工商无法变更”，由此可以看出，至少截至2013年12月30日前，融盛公司即存在负债情形导致无法正常办理工商股东变更登记，此情形符合实质条件之内容。因此，结合全案证据及双方当事人庭审陈述考量，对随州产业投资公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回随州产业投资公司的全部诉讼请求。案件受理费78,647元，由随州产业投资公司负担。二审期间，上诉人随州产业投资公司向本院提交十五份民事判决书，来源于法院裁判文书网，拟证明融盛公司对外享有大量债权，随州产业投资公司即使存在抽逃出资的问题也未损害融盛公司权益，不符合申请被追加为被执行人的法定条件。省融资担保公司质证认为：对真实性、合法性不持异议，但不能达到证明目的，融盛公司在执行案件中并没有任何财产，生效判决所确定的债权也未执行完毕，融盛公司本身存在大量的债务，融盛公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。经审查，上述证据不能反映融盛公司客观财务状况，不能达到随州产业投资公司的证明目的。省融资担保公司未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为省融资担保公司申请追加随州产业投资公司为被执行人是否符合法律规定，即随州产业投资公司作为融盛公司的股东将出资款项转入公司账户验资后，随后予以转出的行为，是否属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资的情形。从形式要件分析，从查明事实可知，随州产业投资公司于2012年3月26日向融盛公司支付1,720万元股本金后，该笔款项于翌日转回至该公司银行账户，该笔款项的流转路径不符合常理。随州产业投资公司主张转款原因是与融盛公司具有债权债务关系，融盛公司系偿还之前所欠借资款。对此，对于抽逃出资而言，在省融资担保公司已对出资款款项回转金额、时间予以举证情况下，随州产业投资公司作为融盛公司股东更具有条件掌握较公司债权人等利益相关方较为详尽和关键的证据，故应由随州产业投资公司对自身主张与融盛公司存在真实借贷关系所涉事实予以举证，并对省融资担保公司的主张提供对抗性证据。但随州产业投资公司并未对自身主张提供充足和实质性的证据，也未举证证明关于其主张的借贷关系成立所涉证据仅为融盛公司单方持有，亦未举证证明抽回同等金额的出资经过相应的法定程序，故随州产业投资公司应承担举证不能的法律责任。对于随州产业投资公司认为基于借贷关系返还金额，且必须将融盛公司列为当事人并进行审计的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。从实质要件分析，法律之所以禁止抽逃出资的行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。根据一审庭审中随州产业投资公司对公司状况的自述以及结合（2017）鄂0106民初6676号一案、（2017）鄂0106民初5217号两案的执行情况可知，融盛公司本身存在负债的情形，随州产业投资公司在无法证明抽回款项具有合法依据的情况下，其行为当然会导致融盛公司的偿债能力下降，损害公司权益，此情形符合抽逃出资的实质要件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对随州产业投资公司的诉讼请求未予支持，认定事实和适用法律并无不当。关于本案的诉讼主体问题，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第二款规定：“被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”具体到本案，在本案所涉的执行案件中，由省融资担保公司作为申请人向法院申请追加随州产业投资公司为执行案件的被执行人，随州产业投资公司为执行异议程序中的被申请人，随州产业投资公司不服提出执行异议之诉，根据上述规定，省融资担保公司即为被告。另，本案审查的是随州产业投资公司能否被追加为被执行人的问题，与随州产业投资公司在诉状中列明的各主体并无实质利害关系，上述规定中亦未要求抽逃出资的股东的目标公司作为当事人参加诉讼。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定”的规定，一审法院经审查后认为该公司在诉状中列明的主体不应作为第三人参加诉讼，并无不当。上述主体在本案中亦不具有被上诉人主体资格，随州产业投资公司在上诉状中将上述主体直接列为被上诉人不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。随州产业投资公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78,647元，由随州高新技术产业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十八日法官助理廖正国书记员徐梦窈