河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1026××号上诉人（原审被告）：徐伟隆，男，1989年1月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘少勇，男，1990年6月22日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阎江涛，男，1990年3月9日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人徐伟隆因与被上诉人刘少勇、阎江涛民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐伟隆及其委托诉讼代理人贾宝贵，被上诉人刘少勇的委托诉讼代理人梁红杰、王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐伟隆上诉请求：请求撤销原判，驳回刘少勇对徐伟隆的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.刘少勇在诉状和庭审中否定前案自己确认的事实，在本案中作虚假陈述，违背诚实诉讼原则，一审法庭直接以刘少勇矛盾的诉状和陈述判决，明显偏向刘少勇，是错误的。刘少勇在前案陈述阎江涛向其借款700万元，三方当日在登封签订了《借款合同》，是直接借款关系，后以在诉状中表述不准确为由撤诉，本案中又以清算确认700万元签订《借款合同》为由进行起诉；前案中刘少勇不承认是万橡公司股东，本案中改为股东；刘少勇在前案只承认万橡公司汇出的900万元包含700万元，不存在本案所述和阎江涛当天清算借700万元签订《借款合同》的事实；刘少勇在本案承认2018年4月2日没有具体的清算手续；刑事判决书认定刘少勇被阎江涛诈骗数额是595万元，并非700万元，可见刘少勇称徐伟隆在场清算的700万元是在说谎。2.所谓《借款合同》和房产抵押担保是虚假无效的，一审认定《借款合同》和房产抵押担保有效违背事实证据和法律。2018年4月1日阎江涛给我打电话说刘少勇的妈妈担心其在阎江涛公司的投资，让其帮他们做一个假的借款合同，录音中二人均承认《借款合同》是假的事实，一审法院认定录音是诱导二人承认的不属实；虚假的《借款合同》没有真实700万元的借款事实的发生，一审判决认定“就前期包括刘少勇入股资金在内的总投资款余下的700万元与刘少勇协商转为借款”签订了借款合同，完全违背客观事实证据，没有法律依据，是错误的；合同和借据的借款期限是矛盾的，借据显示的是刘少勇今借阎江涛人民币700万元并非是阎江涛借刘少勇700万元，借款合同是假的且无借款事实和房产担保事实，因此《借款合同》和《借据》形式也不具有合法性，一审认定没有事实根据和法律依据；刘少勇和阎江涛是合伙投资关系，不是债权债务关系，不是合法的保证合同的对象，投资风险依法应当由投资人自己承担，应驳回刘少勇对我的诉讼请求。二、徐伟隆未承诺用房产作抵押担保，合同也没有具体的房产抵押物担保，刘少勇也未占有房产证，未进行抵押登记，本案房产抵押担保不生效，应驳回刘少勇对我的诉讼请求，一审判决认定事实和适用法律错误，应纠正。三、一审法院将本案做成只针对我的诉讼，程序严重违法，侵犯了我的合法权益，应纠正，驳回刘少勇对我的诉讼请求。一审法院将应诉通知书、举证通知书、民事诉状和民事判决书分别在阎江涛关押所在地郑州市第三看守所送达，而开庭传票却寄到了阎江涛的住址，属于违法送达。阎江涛父亲阎宏山对阎江涛的行为不知情，法庭只将开庭传票进行邮寄，且一审委托手续是否为委托人阎江涛及受托人阎宏山的意愿，请二审法院查明。另，补充：一、《借款合同》是阎江涛和刘少勇欺骗我签的。二、虚假的《借款合同》没有真实700万元的借款事实发生。三、根据民法总则及合同法的规定，房产抵押担保是无效的，徐伟隆不应承担民事责任。刘少勇辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回徐伟隆的上诉请求，维持原判。2017年1月4日，刘少勇与被阎江涛、河南万橡星悦文化传播有限公司（自然人独资）签订了《入股协议书》，约定刘少勇投资100万元，占该公司10%的股份。2017年1月5日，刘少勇将100万元汇入上述协议约定银行账户，但未进行工商变更登记。为与北京霍尔果斯当代亚美文化传播有限公司合作筹办王力宏郑州站商演，经刘少勇与阎江涛商定，由刘少勇筹措资金，由阎江涛负责接洽该商演事宜。2018年1月5日，刘少勇按阎江涛提供的账户信息，将1500万元汇入河南万橡星悦文化传播有限公司。因阎江涛称资金充足，阎江涛又安排河南万橡星悦文化传播有限公司将500万元于2018年1月17、3月6日分两次汇入答辩人银行账户。后因阎江涛提出王力宏演唱会落地执行费用向刘少勇借款，刘少勇分别于2018年3月12日、3月13日、3月3０日、4月2日分四次向阎江涛银行账户转入资金500万元。2018年4月2日，刘少勇与阎江涛请算确认，刘少勇的上述1600万元资金中的700万元作为借款由阎江涛偿还，由徐伟隆提供担保，三方签订了《借款合同》，约定了借款用途、期限、担保等，徐伟隆自愿将位于郑州市××楼××单元××号的产权证书交付刘少勇持有。刘少勇认为，因阎江涛没有按约定偿还上述700万元及利息，应依法承担还款责任，徐伟隆作为担保人应承担担保偿还责任。刘少勇向一审法院起诉请求：1.依法判令阎江涛、徐伟隆偿还刘少勇借款本金700万元及利息暂计729166.67元（以700万元为基数，按照年6%自2018年4月30日起计算至2020年1月15日，自2020年1月16日起计算至全部款项清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费、保全费由阎江涛、徐伟隆承担。一审法院认定事实：2017年1月4日，刘少勇与阎江涛、河南万橡星悦文化传播有限公司（自然人独资）签订《入股协议书》，约定刘少勇投资100万元，成为该公司股东，占该公司10%的股份。2017年1月5日，刘少勇将100万元以银行转账方式汇入入股协议约定银行账户（阎江涛个人账户），但未进行工商变更登记。为与北京霍尔果斯当代亚美文化传播有限公司合作筹办王力宏郑州站商演，经刘少勇与阎江涛商定，由刘少勇筹措资金，由阎江涛负责接洽该商演事宜。2018年1月5日，刘少勇按阎江涛提供的账户信息，将1500万元汇入河南万橡星悦文化传播有限公司。2018年1月8日，阎江涛将其中的900万元汇入北京霍尔果斯当代亚美文化传播有限公司。因阎江涛称资金充足，又安排河南万橡星悦文化传播有限公司将500万元于2018年1月17日、3月6日分两次退回刘少勇银行账户。后阎江涛又以王力宏演唱会需要落地执行费用为名向刘少勇借款，刘少勇分别于2018年3月12日、3月13日、3月30日、4月2日分四次向阎江涛银行账户转入500万元，阎江涛将该500万元用于网络赌博、偿还债务。2018年4月2日，阎江涛向刘少勇出示伪造的银行回单，谎称其当日向北京霍尔果斯当代亚美文化传播有限公司转账900万元，并就前期包括刘少勇入股资金在内的总投资款余下的700万元与刘少勇协商转为借款。同日，刘少勇、阎江涛、徐伟隆三方签订了《借款合同》，主要内容为：“一、借款金额：投资方（即刘少勇）向贷款方（即阎江涛）投资人民币共计700万元整。二、借款用途：河南万橡星悦文化传播有限公司2018王力宏演唱会。三、借款期限：2018年1月6日至2018年10月30日。五、保证条款：乙方受投人自2018年4月30日起每月30日向投资人回款最低60万元……。七、丙方将为乙方提供担保，担保人自愿将房产作为本次借款担保。”徐伟隆在担保人栏签名捺印。当天，阎江涛又向刘少勇出具了借条，内容为：“甲方（贷款人）刘少勇今借乙方（借款人）阎江涛人民币柒百万元整。丙方（担保人）徐伟隆。借款期限为：从2018年1月30日到2018年10月30日。借款人阎江涛。”刘少勇、阎江涛、徐伟隆均在该借条上签名捺印。徐伟隆将其位于郑州市××楼××单元××号的房产产权证书交付刘少勇持有（后取回）。上述借款合同及借条签订后，阎江涛未按约定还款。2018年5月至8月，阎江涛隐瞒已经终止王力宏演唱会合作的事实，虚构运作其他明星演唱会，继续向刘少勇借款190万元用于赌博，期间归还95万元。2018年10月13日阎江涛被刑事拘留。2019年12月11日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01刑初77号刑事判决书，认定阎江涛诈骗他人855万元（其中刘少勇595万元），判处阎江涛犯诈骗罪，处有期徒刑十一年，并处罚金20万元；责令退赔刘少勇595万元。该判决已发生法律效力。至本案审理终结时，阎江涛尚未退赔。另查明：2019年5月5日刘少勇曾向该院提起诉讼，12月24日以诉状表述不准确为由撤回了起诉。本案的争议焦点为：1.案涉700万元借款是否真实存在；2.刘少勇、阎江涛之间是民间借贷还是合伙投资关系；3.徐伟隆是否应当承担责任。关于700万元借款的真实性问题。根据本案入股协议书、银行流水等证据及郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01刑初77号刑事判决书查明的事实，该700万元系刘少勇与阎江涛协商，将刘少勇前期总投资款（含100万元股金、500万元借款）1600万元中剩余700万元作为借款，与徐伟隆三方达成借款合同及借条，并约定由阎江涛还款，徐伟隆以房产提供担保，刘少勇、阎江涛、徐伟隆三方均在该借款合同及借条上签名捺印。因此，该700万元系当事人将前期账目结算后形成，徐伟隆辩称700万元是虚假的无事实依据。关于本案700万元是民间借贷还是合伙投资的问题。本案中借款合同、借条对借款金额、还款期限进行了明确约定，虽然上述文书中出现了“投资”、“投资回款”等字样，但并没有共担风险、共负盈亏等约定，反而约定了每月60万元固定回款的保底条款，不符合投资或者合伙的性质和特征；徐伟隆也未提供证据证明刘少勇与阎江涛系合伙关系。本案700万元实质系当事人账目结算后转化形成的民间借贷，徐伟隆抗辩系合伙投资该院不予支持。关于徐伟隆应否承担责任的问题。首先，徐伟隆作为完全民事行为能力人，应对自己的行为依法承担民事责任。案涉借款合同及借条文意清晰，徐伟隆两次在上签字，其应当知道在借款合同及借条上担保人栏签名捺印的法律后果。其次，徐伟隆提供的录音记录中，其女朋友宋佳宝多次以诱导性的话语试图让刘少勇承认上述文书是为了让刘少勇妈妈放心、虚假的，刘少勇虽然回答有“嗯嗯”、“律师说了合同没用”的语言，但并未明确予以承认借款及担保是虚假的。徐伟隆认为刘少勇已经承认系主观推断。且担保行为本身是为了保障债权实现，即使刘少勇说过为了让其妈妈放心之类的话，也符合担保行为的应有之义，并不能因此推断出担保虚假的结果。至于当事人对合同效力的判断或主观认知，并不影响合同本身的效力。因此，徐伟隆应当依法承担相应责任，其抗辩担保虚假该院不予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力”。本案中，阎江涛所借刘少勇700万元中的500万元被刑事判决书认定为诈骗款项，阎江涛被判处诈骗罪，但阎江涛承担的刑事责任，是依据刑法规范对其诈骗行为作出的法律评价，而对其与出借人、担保人形成的债务关系、担保关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。因此，刘少勇与阎江涛、徐伟隆签订的借款合同不具有合同法五十二条及民间借贷司法解释第十四条规定的无效情形，应为有效合同。阎江涛应当按照合同约定偿还刘少勇借款及相应利息。因案涉700万元借款中的500万元刑事判决已经责令阎江涛退赔且在刑事追赃程序中，为避免刘少勇双重受偿，阎江涛应当就剩余200万元本金及700万元的利息向刘少勇承担责任。徐伟隆以其房产为案涉借款合同提供担保，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，本案抵押权未设立，徐伟隆作为抵押人，应当以抵押物价值为限对阎江涛不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条之规定，该院判决：一、阎江涛应于判决生效之日起十日内偿还刘少勇本金200万元，并支付借款700万元的利息（按照年利率6%计算，以700万元为基数，自2018年4月30日起至清偿完毕之日止）。二、徐伟隆以其所有的位于郑州市××楼××单元××号的房产（郑房权证字第××号）的价值为限对阎江涛借款700万元本息不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回刘少勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65904元，保全费4000元，由阎江涛、徐伟隆负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依当事人举示的《借款合同》、《借条》、银行流水等证据，一审法院根据刘少勇与阎江涛之间资金往来时间、借款数额，认定刘少勇与阎江涛之间借贷关系成立，处理适当，应予支持。徐伟隆主张案涉《借款合同》及房产抵押担保是虚假无效，但徐伟隆陈述已将房产证交付刘少勇，在其举示的通话录音中刘少勇亦未明确表示案涉借贷担保事实为虚假事实，徐伟隆在通话录音中也称：“这是我人生当中第一次给别人担保，还是给涛担保”，徐伟隆作为成年人知道或者应当知道在担保人处签字所产生的民事法律规范意义上的法律效果，因此一审法院采信案涉《借款合同》、《借条》，并根据查明的事实作出判断，认定徐伟隆应承担本案民事责任，于法有据，应予支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。上述法律规定确立了物债两分的区分原则，即担保合同的成立、生效规则应当按照法律行为成立、生效的规则进行判断，与物权变动的公示手段并无关联。案涉房屋未办理抵押登记，不发生物权变动的法律效果，即本案不动产抵押权未设立，但并不影响基于《借款合同》所产生的合同责任，因此，一审法院判令徐伟隆在抵押物价值内承担相应民事责任，并无不当。一审法院根据争议各方举示的证据认定案件事实并适用法律，得出结论，结果处理妥当，应予维持。徐伟隆另称因双方虚假行为及欺诈、胁迫订立合同致房产抵押行为无效，以及一审法院程序违法等理由，亦不能成立，本院不予支持。综上所述，徐伟隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65904元，由上诉人徐伟隆负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二〇年九月八日书记员  苑陈阳