山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民再68号 上诉人（原审原告、被申诉人）：山东兴润建设有限公司淄博分公司，住所地淄博高新区泰美路21号甲1号207室。统一社会信用代码：91370303687241686P。 代表人：张钦忠，经理。 委托诉讼代理人：张苹，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申诉人）：王磊，男，1974年12月10日出生，汉族，现住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：释强，男，1968年4月20日出生，汉族，无业，现住山东省邹平市。 原审被告：袁文军，男，1963年8月10日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区。 原审被告：袁明春，男，1988年3月12日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区。 上诉人山东兴润建设有限公司淄博分公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人王磊、原审被告袁文军、袁明春建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民再3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴润公司向本院提起上诉请求：一、撤销再审裁定，指令山东省淄博高新技术产业开发区人民法院继续审理；二、一、二审诉讼费用由被上诉人王磊负担。事实和理由：1、在（2012）新民初字第68号案件中，被上诉人王磊在第三次庭审中对兴润公司提交的《工程施工协议书》的真实性予以认可；2、被上诉人王磊签字的《补充协议》内容证明《施工协议书》真实存在，被上诉人王磊也未能提供另一份《施工协议书》来否认上诉人兴润公司提供的《施工协议书》的真实性；3、上诉人兴润公司没有必要伪造《施工协议书》；4、再审鉴定意见书只是鉴定“王磊”签名是静电印刷，并未对是否是王磊签名进行鉴定。 被上诉人王磊辩称：上诉人兴润公司伪造的《施工协议书》并没有给王磊，鉴定报告已经证明王磊签字是静电印刷，不是王磊本人签名，上诉人兴润公司伪造证据；《施工协议书》是伪造的，《补充协议》更不具有合法性。锋宇公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》，解除合同后，被告方立即搬离施工现场；2、判令被告支付逾期竣工违约金347700元（自2017年10月10日-2018年8月10日，每日按1159万元的万分之三计算即主张347700元）；3、被告承担本案的诉讼费用。 兴润公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令王磊、袁文军、袁明春返还多支付的工程款1862271.28元。 山东省淄博高新技术产业开发区人民法院原一审认定，2010年6月22日，兴润公司与王磊签订工程施工协议书一份，协议内容为：双方约定由王磊承包兴润公司发包的日照市集中供热工程中附属的土方开挖及回填工程；工期为2010年7月10日至同年9月10日；兴润公司供应材料，供至施工现场，王磊清点后，办理交接手续交由王磊保管；双方发生争议后向兴润公司所在地的人民法院提起诉讼解决等。王磊施工完毕后，受兴润公司申请和山东省淄博高新技术产业开发区人民法院技术室委托，山东启新工程项目管理有限公司作出启新鉴字（2013）第18号鉴定报告，认定工程总造价为10768642.13元(包括兴润公司存有异议的工程造价2072222.74元)，其中涉及香店河固定支墩及签证部分工程为案外人秦军施工，该部分工程的造价为200978.34元。在具体施工过程中，被告共计从兴润公司处领取钢材价值4822189.57元，混凝土价值2694342.50元，以上供材价值共计7516532.07元，因此，扣除供材后被告施工的工程的净造价为3044887.32元。在履行合同过程中兴润公司共计向三被告支付工程款或代付人工费等共计4870415元（兴润公司认为共计支付4913403元，但其中的37938元无证据证实，其中的5050元为代付的执行费，与本案无关），兴润公司共计超付款项为1825527.68元。 原一审认为，兴润公司与王磊自愿签订了工程施工协议，后在具体施工过程中，三被告共计从兴润公司处领取工程款及垫付的工人工资等共计4870415元，有兴润公司提供且经王磊认可的施工协议、对账明细表及收到条、借条等予以证实。本案争议的焦点问题有三个：一是袁文军、袁明春是否应当承担责任；二是被告施工的工程造价的认定；三是兴润公司向被告预支的工程款及代付款的数额认定。关于第一个焦点问题，虽然根据兴润公司提供的工程施工协议，合同的相对方为兴润公司与王磊，但原审认为，首先，王磊出具的证明自认三被告系共同承包，与兴润公司的陈述相互印证；其次，在具体施工过程中，三被告均存在直接从兴润公司处领取、借支工程款以及收取兴润公司供材的事实，符合合同相对方具体履行合同的特征；再次，在山东省日照市中级人民法院（2013）日民一终字第573号生效民事判决中，曾认定袁明春将涉案工程再次外包的事实，由此可见袁明春并非涉案工程的实际施工人，存在与王磊共同系中间转包人的可能；最后，没有证据证实王磊与袁文军、袁明春之间存在再次转包关系。综上原审认定三被告系涉案工程的共同承包人，三被告应当共同承担责任。关于第二个焦点问题，根据山东启新工程项目管理有限公司作出的鉴定报告，涉案工程的总造价为10768642.13元，扣除兴润公司实际供材7516532.07元后工程的造价为3252110.06元，现兴润公司提供的工程结算复核审定表、秦军的身份证明及其出具的收据能够综合证实涉案工程中的香店河固定支墩及签证部分是由案外人秦军具体施工，因此，该部分工程的造价（200978.34元）应当从被告施工的工程中予以扣除，被告施工的工程总造价共计为3044887.32元。关于第三个焦点问题，根据兴润公司提供的证据，其共计向被告支付、代付各类款项共计4870415元，并非其所述的4913403元，对于其中的37938元因其并未提供证据予以证实，不予支持，对于其中的5050元为兴润公司为被告代付的执行费，与本案无关，不予确认。综上，三被告施工的涉案工程的总造价为3044887.32元，兴润公司共计向被告支付、代付各类款项共计4870415元，三被告应当返还兴润公司1825527.68元，对于兴润公司多主张的部分，于法无据，不予支持。 原一审判决：一、被告王磊、袁文军、袁明春于本判决生效后十日内返还原告兴润公司1825527.68元。二、驳回原告兴润公司的其他诉讼请求。案件受理费21560元、鉴定费55000元，共计76560元，由被告王磊、袁文军、袁明春负担。 山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审违反法律规定剥夺当事人辩论权利，现有新的证据足以推翻原审判决。 本案再审审理过程中，2020年3月12日，王磊向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院递交鉴定申请，要求对兴润公司提交的证据《工程施工协议书》中“王磊”签名笔迹是否为王磊本人所签进行鉴定。2020年5月15日，烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为工程施工协议书中“王磊”签名不是王磊手写形成，系静电印刷形成。 山东省淄博高新技术产业开发区人民法院再审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，本案再审按照第一审程序审理。本案诉争的建设工程在日照市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”的规定，本案原审确定管辖系依据工程施工协议书中协议管辖的约定，工程施工协议书因王磊未签名而不成立，原审对本案即无管辖权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，本案应驳回兴润公司起诉。原审根据不成立的工程施工协议管辖本案属认定事实错误，应予撤销。 再审裁定：一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第301号民事判决；二、驳回原告山东兴润建设有限公司淄博分公司的起诉。 本院二审查明事实与再审认定事实基本一致。 本院认为，烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书结论为：2010年6月22日工程施工协议书中“王磊”签名不是王磊手写形成，系静电印刷形成。该证据足以证明兴润公司提供的《工程施工协议书》中“王磊”签名并非王磊本人所签。虽然在（2012）新民初字第68号案件中，被上诉人王磊在第三次庭审中对兴润公司提交的《工程施工协议书》表示无异议，但该次庭审中，上诉人兴润公司也未能提交《工程施工协议书》的原件，故《施工协议书》中有“王磊”签名的这一页不具有真实性，该页中记载的“本合同发生纠纷时，当事人双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方须向甲方住所地人民法院提起诉讼解决。不得向其他法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁裁决。”亦不具有真实性，故上诉人兴润公司与被上诉人王磊对于解决纠纷的人民法院不存在约定管辖法院。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。涉案工程所在地为山东省日照市，故山东省淄博高新技术产业开发区人民法院对本案没有管辖权。 据此，上诉人兴润公司的上诉理由不能成立，再审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民再3号民事裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭红利 审判员  李灵福 审判员  王欣欣 二〇二〇年九月十四日 书记员  刘 杰