湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终190号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）张庆平，男，1958年1月15日出生于湖南省永顺县，土家族，大专大化，中共党员。因私分以工代赈工程款、收受贿赂于1990年12月19日被永顺县监察局予以行政记大过处分。因本案于2019年4月25日被留置，2019年7月18日被刑事拘留，2019年7月25日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人戴万赢，湖南久景律师事务所律师。辩护人瞿继明，湖南金垣律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人张庆平犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2020年8月17日作出（2020）湘3101刑初30号刑事判决。原审被告人张庆平不服，提出上诉。本院于2020年9月4日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年4月，永顺县人民政府成立永顺县易地扶贫搬迁工作联席会议办公室暨永顺县易地搬迁扶贫开发投资有限公司，负责永顺县易地扶贫搬迁项目。被告人张庆平担任易扶办常务副主任、易扶公司董事长、总经理等职务。期间，在工程款拨付等方面为鲁某提供帮助、谋取利益，非法收受鲁某委托肖某代送的人民币10万元。伙同易扶办集中安置办副主任彭某友超越职权违规处理公务，购买虚假岩基载荷实验报告以通过相关验收，造成国家扶贫资金损失30万元。2019年3月26日，张庆平接受湘西自治州监察委员会工作人员询问时，称10万元已退还给肖某，并对张某1向肖某借款10万元的事情表示不知情。2019年3月28日张某1上交10万元赃款。2019年4月25日，张庆平经湘西自治州监察委员会工作人员电话通知到案接受调查，同日被留置。具体犯罪事实如下：一、受贿2016年8月，鲁某中标承建永顺县泽家镇易地扶贫搬迁工程项目后，为得到被告人张庆平的关照和帮助，欲贿赂张庆平，但因张庆平一直不愿与鲁某直接接触，于是鲁某便要肖某（另案处理）代其送10万元给张庆平。因肖某也在鲁某承揽的工程项目中投资入股，为使工程进展顺利、尽快获利，肖某应许。2016年10月，鲁某将10万元给了肖某，肖某便到张庆平家中将该10万元送给张庆平。张庆平收受后，因知道是鲁某委托肖某所送，担心被调查，此时张庆平的儿子张某1打电话要张庆平帮其借钱用于生意周转，张庆平便将鲁某、肖某给其送10万元的事情告知张某1，并与张某1商定先由张庆平将该10万元退给肖某，然后再由张某1以借为名将该10万元予以收受。次日，张庆平将钱退给肖某，肖某拿到钱后不久，张某1便打电话以借为名要求肖某将该10万元转入其个人银行账户。2016年11月1日，肖某将10万元转入张某1提供的尾号为8235的建设银行账户，张某1将该10万元用于偿还借款等开支。二、滥用职权2016年3月，湖南省永顺县发展和改革局批复同意实施永顺县芙蓉镇易地扶贫搬迁工程，总投资2亿余元，资金来源为中央预算内投资、省级专项建设基金、长期性贷款等。2016年10月9日，湖南大学设计研究院有限公司（以下简称“湖大设计院”）中标永顺县芙蓉镇易地扶贫搬迁工程设计项目。2016年10月，湖大设计院作出《旋挖成孔灌注桩（墩）说明》，明确了桩（墩）基必须进行承载力检测（即岩基载荷检测）和完整性检测（包括基桩低应变法检测和基桩钻芯法检测）。2017年1月13日，鲁某挂靠的湖南省第六工程有限公司以1.642亿余元中标永顺县芙蓉镇易地扶贫搬迁（主体）工程，并于2017年4月进场施工。2017年7月，施工方技术人员袁某（湖南省第六工程有限公司派驻现场技术员）、监理方朱某（友谊国际工程咨询有限公司工作人员）、永顺县住建局质监站副站长高某向易扶公司现场代表彭某友反映，需要业主方易扶公司委托第三方检测机构对桩基部分进行检测，但没有明确提出具体需要进行哪几项检测。彭某友向被告人张庆平汇报后，张庆平安排彭某友选择有资质的检测机构对桩基进行检测。通过比较，张庆平、彭某友最终选择了报价最低的王某1（中盐勘测设计院工作人员）挂靠的湖南勘测设计院。20ｌ7年8月2日，张庆平授权彭某友与湖南勘测设计院签订了《检测合同》，约定对建筑的地基基础做基桩低应变检测和基桩混凝土钻芯检测，检测价款50万元。2017年12月，湖南勘测设计院完成了检测，并向业主方出具了《基桩低应变法检测报告》和《基桩钻芯法检测报告》。随后，施工方工作人员向某带着检测报告和其他基础工程资料，找湖大设计院技术负责人谢某对芙蓉镇易地扶贫搬迁基础工程验收。谢某发现没有按照湖大设计院《旋挖成孔灌注桩（墩）说明》的要求进行承载力检测，便拒绝签字。彭某友得知后向覃某（易扶办项目建设办主任）和张庆平进行了汇报，张庆平便安排彭某友与湖大设计院沟通。沟通无果后，彭某友便与肖某、王某1协商，要求王某1补一份岩基载荷检测报告，王某1表示桩基已经灌桩完毕，且大部分桩基上已经进行了施工，不再具备做岩基载荷检测的条件，只补一份假的岩基载荷检测报告。经王某1与湖南勘测设计院的相关人员进行沟通，答复彭某友可以出具岩基载荷检测报告，但要按正常的检测收取30万元的检测费。得到王某1的答复后，彭某友、覃某及监理方工作人员甘某向张庆平汇报，汇报时彭某友建议花费30万元由湖南勘测设计院出具一份未实际检测的岩基载荷检测报告，以通过湖大设计院验收。因没有岩基载荷检测报告不能通过验收，项目工程不能进入下一步施工程序，且该问题一旦被发现，张庆平及相关人员将会被追究行政责任。据此，张庆平当即同意彭某友的提议。2017年12月底，张庆平授权彭某友代表易扶办与湖南勘测设计院签订《检测补充合同》，合同价款为30万元，检测内容为芙蓉镇易地扶贫搬迁工程19栋建筑的岩基载荷检测。因施工现场已不具备检测试验条件，为掩盖虚假的事实，双方将合同时间提前至2017年8月26日。《检测补充合同》签订后，湖南勘测设计院工作人员并未按检测标准进行实地检测，只是使用前两项检测时抽取的桩底岩样进行了室内抗压实验，并通过编造相应数据，向易扶公司出具了虚假的《岩基载荷试验报告》。该室内抗压实验只是对桩底岩石承载力的大致评判，不能全面反映整个工程地基的实际承载力，不能直接作为岩基载荷试验的检测结论，使用该实验结果代替实地检测结论不能排除建筑物出现不均匀沉降的风险。在得到《岩基载荷试验报告》后，工程通过了湖大设计院的验收，芙蓉镇易地扶贫搬迁工程得以进入下一施工环节。2018年1月15日，张庆平签字同意易扶公司从国家易地扶贫资金中支付80万元检测费给湖南勘测设计院，其中岩基载荷检测费用30万元，基桩低应变检测和基桩混泥土钻芯检测费50万元。2019年7月2日，永顺县易扶公司为排除芙蓉镇易地扶贫搬迁工程的安全隐患，委托湖南省地质矿产勘查开发局405队对芙蓉镇易地扶贫搬迁工程勘察资料进行专家评审，并支付评审费用15万元。专家评审认为：（1）桩底岩样室内抗压实验是基桩钻芯法检测的检测内容，不能通过室内抗压实验得出岩基载荷报告的结论；（2）施工勘察现场见证报告只有2台套钻机，按实际工作效率可能在见证时间内完成不了报告提交的钻孔工作量；（3）岩基载荷报告意义不大。2019年8月13日，湖南勘测设计院将30万元退缴至湘西州非税账户。原判认定上述事实的证据：被告人张庆平的供述及同案犯彭某友供述；证人张某1、肖某、鲁某、唐某、王某1、朱某、甘某、覃某、高某、袁某、张某2、谢某、喻某、李某、宋某、向某、王某2的证言；中标通知书、建设工程施工合同、工程项目股份合作协议、项目资金支取审批表、非税收入缴款单、永顺县异地扶贫搬迁项目建设资金管理办法、银行交易明细、会计记账凭证、发票、检测合同及补充合同、永顺县芙蓉镇异地扶贫搬迁（主体）工程岩基载荷实验报告（虚假报告19份）、旋挖成孔灌注桩（墩）说明、技术服务协议书、建筑桩基检测技术规范、关于永顺县芙蓉镇异地扶贫搬迁工程岩土工程各勘察阶段和地基检测技术要求说明及意见、专家评审意见、物探报告、芙蓉镇主体工程基桩完整性检测技术方案、湖南省勘测设计院出具的说明、湖南省勘测设计院检测工程结算审批单、吉首市人民法院（2019）湘3101刑初395号、湘西州中级人民法院（2019）湘31刑终30号刑事判决书、到案经过、户籍资料、公务员登记表、干部履历表、干部任免审批表、张庆平职务任免文件、永顺县人民政府办公室关于永顺县异地扶贫搬迁联席办与永顺县异地搬迁扶贫开发有限公司有关情况的说明、永顺县人民政府关于设立永顺县扶贫开发投资有限公司相关事项的通知及证明张庆平因私分以工代赈工程款、收受他人贿赂于1990午12月19日被永顺县监察局予以行政记大过的处分决定等书证。原审认为，被告人张庆平在担任永顺县易地扶贫搬迁工作联席会议办公室副主任，永顺县易地搬迁扶贫开发投资有限公司副董事长、总经理（行使公权力）期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受监管对象财物人民币10万元，并有其他严重情节；在履职过程中，明知永顺县芙蓉镇易地扶贫搬迁工程桩基检测项目漏检后，伙同彭某友等人滥用职权、违规处理公务，购买虚假岩基载荷实验报告以通过相关验收，致使国家扶贫资金遭受30万元损失，其行为已构成受贿罪、滥用职权罪。案发后，易扶办为排除未实际进行的岩基载荷试验存在的大概率风险，委托湖南省湘西工程勘察院对芙蓉镇易地扶贫搬迁工程勘察、评估，是对未检测项目的补救措施。在桩基检测项目漏检上，被告人张庆平无滥用职权的故意和行为，不应承担刑法规范上的责任，故因漏检事项所支付的技术服务费15万元，不应计入张庆平等人滥用职权的经济损失，且生效判决已对涉及本案的滥用职权造成的经济损失认定为30万元。被告人张庆平曾因受贿被行政处分，本次受贿10万元，属于具有“其他严重情节”的情形，应当在适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项的量刑幅度量刑。在滥用职权共同犯罪中，张庆平违规决定、指示彭某友等人制作虚假岩基载荷报告，起主要作用，系主犯；被告人在被提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃，可以从轻处罚。被告人一人犯两罪，应数罪并罚。据此判决：一、被告人张庆平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴的十万元赃款及追回的三十万元经济损失，由追缴扣押机关依法处理。原审被告人张庆平及辩护人戴万赢提出：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人无罪或者免于刑事处罚。事实与理由：1.原判认定受贿事实主要依据言辞证据，没有其他客观证据予以佐证；张某1称与张庆平在2016年11月1日前数日均没有任何通话往来，辩护人申请调取二人通话记录而未调取；认定受贿罪事实经过不符合事实常理，无法排除合理怀疑。2.张庆平同意补做岩基载荷检测并支付费用系为了扶贫项目的工作进度及避免造成更大损失；本案30万元的岩基载荷试验费用系多种原因导致，其中包含肖某等人的欺骗行为，张庆平与肖某等人并没有共谋，不应为肖某等人的行为负责；本案滥用职权所造成的损失去向不清，且没有经过鉴定，造成的损失金额事实不清；湖南勘测设计院对桩底岩样进行了室内抗压实验，付出了劳动，应当支付费用，扣除该费用后造成损失没有达到30万元，即使张庆平涉嫌犯罪，也不构成滥用职权罪。3.张庆平接到专案组电话通知后，主动前往湘西州纪委监委荷花园办案点，系自动投案；后如实供述涉案事实，系自首，原判未认定自首系认定事实和适用法律错误。辩护人瞿继明另提出：1.原判认定张庆平受贿10万元的证据不充分，不能因为没有借条就否认10万元系借款；2.张庆平案发前已经退休，所犯受贿罪情节轻微，没有犯罪前科，具有自首、坦白、初犯、偶犯，认罪悔罪、积极退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，主观恶性小、社会危害性不大，因患疾病急需治疗，请求对其从轻、减轻处罚，判处有期徒刑二年并适用缓刑。针对上诉人张庆平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据一审庭审质证属实的证据和法律规定，本院评判如下：1.上诉人及辩护人提出原判认定张庆平所犯受贿罪事实不清，证据不足。经查，张庆平受贿10万元的事实有其本人供述，能够与行贿人鲁某的供述相吻合，且与证人张某1、肖某、唐某等人的证言及泽家镇一期施工合同、记账凭证、项目资金支取审批表、银行资金流水等书证相印证，足以认定张庆平利用职务便利为他人谋利，伙同其子张某1受贿10万元的事实及受贿资金的来源、去向，上述证据已经形成完整的证据锁链，足以排除该10万元受贿款系借款的合理怀疑，原审未提取张庆平与张某1的通话记录不影响案件事实的认定。该上诉理由与辩护意见与审理查明的事实及证据不符，本院不予采纳。2.张庆平及辩护人提出原判认定张庆平所犯滥用职权罪事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成滥用职权罪。经查，张庆平供认其明知制作虚假桩基检测报告存在安全隐患并需要钱，仍授意彭某友去做虚假检测报告，并同意拨付检测费用30万元。张庆平的供述与共同作案人彭某友的供述及证人覃某、甘某、王某1、高某、肖某、朱某、袁某、张某2、谢某、喻某、李某、宋某、向某、王某2等的证言相互印证，并有湖南勘测设计院的说明等书证在卷佐证，足以认定经张庆平同意，彭某友等人为了掩盖岩基载荷检测漏检的事实，不顾继续修建可能给国家造成更大损失的风险，弄虚作假，出巨资购买虚假的检测报告，张庆平具有滥用职权的主观故意和行为；岩基载荷检测费用去向有永顺县易地搬迁扶贫开发投资有限公司记账凭证、中国农业银行股份有限公司电子回单、湖南省增值税普通发票、湖南省勘测设计院试验检测中心记账凭证、费用报销单、中国建设银行单位客户专用回单、王某1中国建设银行个人活期账户交易明细、王某1、李某、肖某的证言予以证实且相互印证，足以认定湖南勘测设计院收取岩基载荷检测费用30万元并于案发后予以退缴的事实；且同案犯彭某友滥用职权生效判决已确认涉案滥用职权造成的经济损失为30万元。张庆平及辩护人提出张庆平没有滥用职权的主观故意及造成损失没有达到30万元，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。3.上诉人及辩护人提出原判未认定张庆平自首不当。经查，张庆平因涉嫌职务犯罪经办案机关工作人员电话通知到案，没有到案的主动性；其到案后虽经多次调查谈话，直至被采取留置措施前，均未如实供述其犯罪事实，且与相关人员串供，逃避打击，其行为不构成自首。该上诉理由与辩护意见与审理查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审法庭举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张庆平曾因私分以工代赈工程款、受贿受到政纪处分，在其担任永顺县易地扶贫搬迁工作联席会议办公室副主任，永顺县易地搬迁扶贫开发投资有限公司副董事长、总经理期间，又利用职务便利为他人谋利，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪，并有其他严重情节；张庆平在履行永顺县易地扶贫搬迁工作联席会议办公室副主任、永顺县易地搬迁扶贫开发投资有限公司副董事长、总经理职务过程中，明知永顺县芙蓉镇易地扶贫搬迁工程桩基检测项目漏检，仍授意彭某友等人违规购买虚假岩基载荷实验报告，致使国家扶贫资金遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。在滥用职权共同犯罪中，张庆平起主要作用，系主犯，应对其指挥、参与的全部犯罪承担刑事责任。张某1平在立案调查后如实供述自己罪行、积极退赃，可予从轻处罚。张庆平犯数罪，应数罪并罚。张庆平已退缴犯罪所得及其滥用职权已追回的经济损失，应由扣押机关依法处理。张庆平及其辩护人提出原判认定其所犯受贿罪、滥用职权罪事实不清、证据不足，未认定张庆平自首不当，请求改判张庆平无罪或者免于刑事处罚的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。原审根据张庆平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在原公诉机关的量刑建议幅度内对张庆平从轻处罚，量刑并无不当。张庆平犯数罪，且在二审阶段不认罪，无悔罪表现，不宜适用缓刑，辩护人基于原审已予认定的量刑情节并以张庆平患病为由请求再予从轻改判并适用缓刑的依据不足，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年九月九日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。