安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖18刑终91号原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭星，男，汉族，1993年2月25日出生于湖北省恩施市，中专文化，务工，户籍地安徽省安庆市桐城市，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，同月18日被旌德县人民法院取保候审，5月21日由旌德县人民法院决定逮捕，5月23日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。上诉人（原审被告人）刘拯，男，汉族，1995年8月28日出生于安徽省桐城市，初中文化，务工，户籍地安徽省安庆市桐城市，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，18日被旌德县人民法院取保候审，5月21日由旌德县人民法院决定逮捕，5月23日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。辩护人汪秀峰，安徽国誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖大伟，男，汉族，1995年12月11日出生于四川省富顺县，小学文化，无业，户籍地四川省富顺县，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，18日被旌德县人民法院取保候审，5月21日由旌德县人民法院决定逮捕，5月23日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。指派辩护人华洪涛，安徽众远律师事务所律师。安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控原审被告人彭星、刘拯、廖大伟犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2020）皖1825刑初12号刑事判决。宣判后，彭星、刘拯、廖大伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2020年2月2日，被告人刘拯通过微信（昵称“后知2020”)联系被害人潘某（女，26岁，旌德县庙首镇人），向潘某推销口罩。在聊天过程中，刘拯自称“方明明”，并向潘某提供了从网上下载的虚假的口罩合格证。2月3日中午，潘某向刘拯要求购买口罩（1000个口罩并付款10000元，2月4日潘某要求退货，刘拯扣除100元费用后退款9900元）。2月3日晚，被告人刘拯、彭星、廖大伟三人一起吃饭时共同商议，认为潘某系中间商，不敢报警，准备借“销售口罩”的名义骗取被害人潘某的货款。三人商议后，刘拯将廖大伟的微信号（小号，昵称“口罩”）截图发送给潘某，说此人有一次性口罩出售。随后，被告人廖大伟、彭星先后用昵称“口罩”的微信号和潘某聊天，廖大伟自称是深圳的，二人向潘某提供了虚假的“全国工业产品生产许可证”和口罩厂地址，彭星将自己的支付宝账号（昵称“星仔”）发送给潘某。潘某遂要求购买16000个一次性口罩，并于当晚18时10分将35200元支付到彭星的支付宝账户（昵称“星仔”）。18时19分，彭星通过其支付宝账号转账20200元到刘拯支付宝账户。18时20分，刘拯通过其支付宝账户转账5000元到廖大伟支付宝账户。18时37分，潘某通过昵称“口罩”的微信提出先发6000个，要求退10000个口罩款。19时35分，昵称“口罩”的微信号回复潘某“快递那边明天，才有人处理”，后再无应答。此后，潘某多次联系刘拯微信号、彭星支付宝账号要求退款，均遭到拒绝。2月5日，潘某报警，并通过微信告知了刘拯。2月7日，被告人彭星、刘拯、廖大伟在合肥市蜀山区被公安民警抓获归案。2月9日，三名被告人退还被害人潘某35200元。上述事实,有以下证据予以证实:1.物证：手机四部，证实被告人刘拯、彭星、廖大伟使用手机诈骗潘某。2.书证：（1）被告人刘拯、彭星、廖大伟基本情况、人口信息资料，证实三名被告人均系完全刑事责任能力人。（2）归案经过、到案（抓获）经过，证实被告人刘拯、彭星、廖大伟于2020年2月7日在合肥市蜀山区蜀景臻品酒店内被抓获到案。（3）前科查询记录，证实：被告人刘拯、彭星、廖大伟没有前科犯罪记录。（4）接受证据清单、报案人潘某提供的微信聊天截图等材料，被害人和三名被告人的完整聊天记录，证实被害人潘某于2020年2月3日18时10分，通过其支付宝向昵称“星仔”的人付款35200元。昵称“口罩”的微信号最后和潘某聊天是在2月3日晚上19时35分，内容为：快递那边明天白天，才有人处理。之后潘某联系昵称“口罩”的微信，均无回应。（5）被害人潘某、被告人刘拯、彭星、廖大伟的微信、支付宝信息及涉案转账记录，证实潘某的支付宝于2月3日18时10分转账35200元到彭星支付宝账户，18时19分彭星支付宝转账20200元到刘拯支付宝账户，23时53分彭星还花呗1497.63元，18时20分，刘拯转账5000元到廖大伟支付宝账户。3.被害人潘某陈述，证实其在购买口罩过程中被诈骗35200元的事实及经过，并提供了微信聊天记录和支付宝付款记录。与三被告人在侦查机关的供述基本一致。4.被告人的供述与辩解（1）刘拯的供述与辩解，证实其和彭星、廖大伟三人合伙，以“出售口罩”为名诈骗被害人潘某35200元的经过，其中其分得15200元，彭星分得15000元，廖大伟分得5000元。2020年2月2日，刘拯通过微信（昵称“后知2020”)联系被害人潘某，向潘某推销口罩。在聊天过程中，其自称“方明明”，并向潘某提供了从网上下载的虚假的口罩合格证。2月3日潘某微信联系其准备购买1000个PM2.5的口罩，付款10000元，第二天潘某要求退货，其扣除100元手续费后将9900元退给了潘某。2月3日当晚，其和彭星、廖大伟三人商议准备要吞掉潘某的口罩款，在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，说该人有一次性口罩。廖大伟和潘某聊了几句以后，彭星就用廖大伟的微信小号和潘某聊天，过了一会，潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉（彭星转20200元到刘拯支付宝账户，刘拯再转5000元到廖大伟支付宝账户）。（2）被告人彭星的供述与辩解，证实彭星和刘拯、廖大伟三人以出售“口罩”为名共同诈骗被害人货款的经过，即2月3日晚，其和刘拯、廖大伟三人商议准备要吞掉潘某的口罩款，在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，说该人有一次性口罩。廖大伟和潘某聊了几句以后，彭星就用廖大伟的微信小号和潘某聊天，向潘某介绍“口罩”产品样式、价格、有多少货、什么时间发货等。后潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉，彭星得款15200元。（3）被告人廖大伟的供述与辩解，证实2月3日晚，其和彭星、刘拯三人商议准备要吞掉潘某的口罩款。在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，廖大伟加了潘某微信后，向潘某提供了从网上下载的虚假的“全国工业产品生产许可证”，并自称来自深圳，有口罩卖。后潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉，廖大伟得款5000元。5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2020年2月7日，侦查机关扣押刘拯金色iphone11PRO手机一部、彭星荣耀V20手机一部、廖大伟玫瑰金OPPOR11S手机和三星SM-G9730手机各一部。6.数据勘验检查笔录，证实旌德县公安局对扣押的刘拯、彭星、廖大伟的四部手机进行了勘验。7.光盘5份，证实2020年2月7日12时01分至2月8日11时41分侦查机关对三被告人的讯问进行了同步录音录像，侦查程序合法。上述所有证据客观真实，来源途径合法，可作为定案依据，原审法院予以确认。刘拯的辩护人向原审法院递交的证据：进货（口罩）微信转账详单9张、销货（口罩）微信转账详单15张，拟证明刘拯于2020年2月2日至2020年2月6日期间，进口罩、销售口罩事实存在；寄货凭证7张，拟证明刘拯于2020年2月3日发货事实存在；微信聊天记录打印件5张，拟证明刘拯得到15200元后，于2020年2月5日通过微信方式向其小姨夫刘圣友联系购买口罩的事实存在。经审查，对上述证据的真实性予以确认，但不能达到其不具有诈骗被害人潘某该笔35200元口罩货款主观故意的证明目的，故对其关联性不予确认。原审法院认为：被告人彭星、刘拯、廖大伟三人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物35200元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。被告人彭星认为自己无罪，被告人刘拯的辩护人认为不能充分说明被告人刘拯有犯罪故意，被告人廖大伟的辩护人认为被告人廖大伟主观上没有非法占有潘某钱财并将其据为己有的故意、没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为的辩护意见，经查，被告人刘拯、廖大伟在微信联系被害人卖“口罩”过程中，有意隐瞒自己的真实身份，刘拯自称“方明明”，廖大伟自称来自深圳，系有意隐瞒自己的真实身份；三被告人向被害人提供了其从网上下载的虚假的口罩合格证、“全国工业生产经营许可证”及口罩厂地址，系有意虚构事实，骗取被害人的信任；三被告人在侦查机关的供述基本一致，即2月3日晚三被告人认为潘某不敢报警，共同商议骗取被害人货款，上述行为充分证实了三被告人具有非法占有潘某钱财的主观故意；三被告人在收到被害人的口罩款后，在十分钟内便按照三人的合意予以瓜分，并在被害人多次微信联系退款时拒不回应，另从2月3日被害人付款后到2月7日三被告人被抓获期间亦未给被害人实际发货，故对被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。在犯罪中，三被告人互相配合，系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人虽各自行为不同，但作用基本相当，不区分主从犯。被告人彭星、刘拯、廖大伟在“新冠肺炎”疫情防控期间，趁防疫物资紧缺之际实施诈骗，酌情从重处罚；三被告人已退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据各被告人所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，对公诉机关调整后的量刑建议予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人彭星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人刘拯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人廖大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人彭星、刘拯、廖大伟的违法所得35200元予以追缴并返还被害人（已退赔）；五、犯罪工具被告人刘拯的金色iphone11PRO手机一部、被告人彭星的荣耀V20手机一部、被告人廖大伟的玫瑰金OPPOR11S手机和三星SM-G9730手机各一部予以没收。刘拯上诉称：1、本案为普通经济纠纷，其并无非法占有他人财产的故意，也没有实施诈骗行为。2、原审对其量刑过重。刘拯的辩护人称：1、本案为普通经济纠纷，原审认定三上诉人构成诈骗罪，事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑。2、原审以限制人身自由的方式介入调查，获取口供过程违法，应当将获得的口供进行非法证据排除。3、原审对三上诉人量刑过重。彭星上诉称：1、其客观上实施了提供虚假生产许可证的行为，虽然可能构成犯罪，但是由于不具有诈骗他人财物的故意，不构成诈骗罪。2、原审对其量刑过重。廖大伟上诉称：1、其不懂法，不知是否构成犯罪，没有必要为5000元人民币诈骗他人。2、原审对其量刑过重。廖大伟的辩护人称：三上诉人从事口罩买卖活动，具有进货事实，不具有诈骗口罩款的故意。经审理查明：原判认定的事实已被原审经举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人彭星、刘拯、廖大伟均没有提出新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人彭星、刘拯、廖大伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物35200元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在实施诈骗犯罪过程中，三上诉人互相配合，事先存在意思联络，事后分赃，系共同犯罪，虽行为存在差异，但作用基本相当，不区分主从犯。三上诉人归案后在公安机关如实供述了自己的罪行，但在案件一审和二审阶段对诈骗的基本事实予以否认，属于翻供，依法不能认定为坦白，不能依照坦白的规定，从轻处罚。三上诉人在“新冠肺炎”疫情防控期间，趁防疫物资紧缺之际实施诈骗，酌情从重处罚。三上诉人已退缴违法所得，酌情从轻处罚。关于三上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，审理认为，2月3日晚，在联系被害人潘某卖“口罩”过程中，刘拯谎称“方明明”，廖大伟谎称来自深圳，向潘某提供了从网上下载的虚假的口罩合格证、“全国工业生产经营许可证”及口罩厂地址，在骗取潘某的信任后，三上诉人认为潘某不敢报警，遂共同商议骗取其货款。三上诉人在收到潘某的口罩款后，将钱款瓜分，在潘某多次通过微信或支付宝联系要求退款时予以敷衍或拒不回应且三上诉人从潘某付款时起至被抓获时止亦未给潘某实际发货，原审在案证据足以证实上述事实，故三上诉人具有诈骗潘某的犯罪故意和实行行为，其行为均已经构成了诈骗罪，关于三上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，不能成立。关于刘拯的辩护人提出的三上诉人的口供系非法证据，应进行非法证据排除的辩护意见，审理认为，侦察机关是在已经将该案作为刑事案件立案侦查，并抓获三上诉人后，依法对其进行传唤和讯问，并在同步录音录像的情况下，制作经三上诉人签字确认的讯问笔录，该证据的收集程序合法，且上诉人及辩护人也未提举用以证明公安机关存在暴利取证的线索和材料，该证据不符合法定的非法证据排除的情形，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审综合三上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对三上诉人在法定刑幅度内按照各自在共同犯罪中实际所起的作用所作量刑适当，故上诉人及辩护人关于原审对三上诉人量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗远华审判员  胡德明审判员  潘成鹏二〇二〇年九月十日法官助理杨成林书记员周衎炜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……