上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终8号上诉人(原审原告)：赵琳，女，1971年3月16日生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：俞柳，北京大成(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：高阳，北京大成(深圳)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杉德支付网络服务发展有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：沈树康，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱慧，上海通乾律师事务所律师。上诉人赵琳因与被上诉人杉德支付网络服务发展有限公司(以下简称杉德公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(以下简称徐汇法院)(2019)沪0104民初18223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人俞柳、高阳，被上诉人委托诉讼代理人陈慧颖、朱慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵琳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人向上诉人返还交易款人民币422,034.40元(以下币种同)；3.判令被上诉人向上诉人赔偿逾期支付交易款损失(该损失应以被上诉人逾期支付的交易款金额为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款利息，该利息应自2017年12月20日起计至被上诉人将交易款全部支付给上诉人之日止)，暂计至2019年1月31日的逾期支付交易款损失为22,719.52元，本息合计为444,753.92元；4.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清，上诉人和被上诉人存在事实上的服务合同关系，上诉人的交易均是通过被上诉人支付通道进行，涉案未到账款项的受理机构均为被上诉人，虽双方之间未签订特约商户协议，但事实上双方存在收单服务合同关系，上诉人交易款未到账，被上诉人应当负有将交易款结算给上诉人的义务，根据中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》第十一条规定了收单机构应当与特约商户签订银行卡受理协议，被上诉人未依法与上诉人签订书面服务合同，却让上诉人承担未签约的不利后果，显失公平；被上诉人作为上诉人未到账款项的收单受理机构，应当由其负责交易过程的风险把控，对交易中的各项流程及资金款流向进行严密监控，同时对商户信息进行核查、登记，案涉POS机关联的商户信息及未到账款项的收款账户等相关信息均由被上诉人掌握，其作为该项事实认定的持有证据方，应当由其提供相关证据；根据《银行卡收单业务管理办法》第七条，收单机构拓展特约商户，应当遵循“了解你的客户”原则，确保拓展特约商户是依法成立、从事合法经营活动的商户，并承担特约商户收单业务管理责任，即使被上诉人存在委托第三方外包服务机构从事出售POS机以拓展业务，因外包服务机构发生的结算风险导致商户产生的损失，亦是被上诉人监管过失所致，应由其承担先行赔付的责任。2.涉案POS机的密钥是否来自于被上诉人的授权生成安装到POS机上是证明双方存在事实服务合同关系的关键，银联查询单的真实性与否，是确定被上诉人对银联查询单上所对应的信息是否负有举证说明责任以及最终确定被上诉人赔付责任的关键，上诉人作为普通商户，无法通过自力获取，一审法院置若罔闻，致使案件的关键事实部分无法查清；一审判决中认定案件事实的证据《特约商户受理银行卡业务协议》未经庭审举证、质证，罔顾程序正义。3.本案虽系系列案件，但一审法院罔顾个案差异，在一审判决贸然引用(2018)沪0104民初20411号民事判决作为认定依据，缺乏法律和事实依据。4.一审法院虽未查清事实，却已作出实体审判，待另案刑事程序完结后，致使上诉人后续救济无门。5.另案刑事判决中已确认案外人诺漫斯电子商务(深圳)股份有限公司(以下简称诺漫斯公司)系被上诉人方的外包服务机构，并非一审法院认定的特约商户，一审判决基于诺漫斯公司为被上诉人方的特约商户进而认定上诉人与被上诉人之间不存在合同关系存误，同时该刑事判决书确认了被上诉人存在3.5亿元资金未给予实际商户进行结算，获得不当利益，造成包括本案当事人在内的实际损失，应当承担责任。被上诉人杉德公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，1.双方之间不存在任何合同关系，双方都不清楚对方的存在且没有任何接触和申请过任何款项的结算，更不可能达成合意，上诉人亦从未向被上诉人支付过任何服务费；2.本案中不存在上诉人所称的未到账款项，故被上诉人不需要举证；3.诺漫斯公司系被上诉人的商户，并非被上诉人的外包机构，且他案中的刑事判决书中亦未提及诺漫斯公司系被上诉人的外包机构；4.他案的刑事判决书中，商户结算发生在被上诉人和诺漫斯公司之间，与上诉人无关；5.本案中上诉人申请调查的证据与待证事实无关，一审法院引用已生效判决的内容符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，具有法律依据；6.上诉人提供的他案刑事判决书证明上诉人通过诺漫斯公司进行非法理财，现上诉人依据服务合同主张权利，一审法院据此作出判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。上诉人赵琳向一审法院起诉请求：判令杉德公司向赵琳返还交易款422,034.40元，赔偿逾期交易款损失(以422,034.40元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年12月20日起计算至实际清偿之日止)。一审法院认定事实：赵琳持有名称为“诺付宝”的POS机一台，POS机背面贴有“深圳市锦弘霖电子设备有限公司”的标签。赵琳持有POS机签购单11份，时间自2017年10月11日至2017年12月19日，金额自18,392.50元至48,923.50元不等。签购单中持卡人签名为赵琳。2018年4月12日，诺漫斯公司因涉嫌非法经营罪被龙华公安立案侦查，经查，诺漫斯公司及深圳市乐乐福科技有限公司(原企业名称：深圳市诺付宝网络科技有限公司)自2014年开始私自经营POS机等业务，构成非法经营；“诺付宝”是一款POS机的名称，是诺漫斯公司用于收取用户资金的工具。2017年6月2日，杉德公司作为甲方、案外人诺漫斯电子商务(深圳)股份有限公司(原企业名称：深圳诺漫斯电子商务有限公司)作为乙方，签署《特约商户受理银行卡业务协议》一份，约定：乙方愿意接受持卡人使用符合中国银联标准的银行卡进行交易，按甲方制定的操作规程为合法持卡人提供刷卡消费服务，并向甲方支付手续费；甲方为乙方提供银行卡收单服务，甲方或由甲方指定的第三方服务机构为乙方提供POS专业化服务，主要包括乙方签约、培训、POS设备安装、日常维护、账务查询及调整等工作；乙方在办理银行卡业务时，应保证遵守下列各项规定：……非经甲方书面允许，乙方不得将受理银行卡的业务委托或转让给第三方；乙方应提供必要的营业设施和安全防范措施，确保POS终端设备的正常使用，不得在甲方提供的POS终端设备上私自修改、加载任何其他装置或程序，并承担因此造成的经济损失；乙方必须规范受理银行卡，甲方及监管机构、卡组织侦测到乙方存在以下风险状况或存在以下异常情况时，有权将交易清算款进行延迟结算(最长不超过交易日起180天)，并进行其他必要的财产保全措施，情节严重的，甲方有权立即停止乙方银行卡交易，同时将乙方相关信息报送至中国银联不良信息共享系统，并向执法、监管部门通报，甲方的相关经济损失和风险责任也由乙方承担：……欺诈类交易和违规行为，包括：……套现，乙方自身或乙方与持卡人及其他第三方勾结，以虚拟交易套取现金；二清，把POS机给第三方使用，并自行把交易资金清分清算给实际使用商户；等等。徐汇法院受理(2018)沪0104民初20411号余凯诉杉德公司其他合同纠纷一案中，余凯表示使用涉案POS机刷卡后，需通过与POS机绑定的“深圳诺付宝”手机APP进行提款，有每日万分之五的收益。以上事实，除当事人陈述外，另有涉案POS机、11笔款项的电子签购单及交易查询结果、(2018)沪0104民初20411号案件卷宗材料等证据证实。一审法院认为，根据《非金融机构支付服务管理办法》，非金融机构经批准可以提供银行卡收单服务，即通过销售点(POS)终端等为银行卡特约商户代收货币资金。《银行卡收单业务管理办法》进一步规定，银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。2016年2月6日，中国人民银行发布了《关于银行卡收单业务的风险提示》，明确提到要与有合法资质的银行卡收单机构直接签订银行卡受理协议，通过正当渠道申请和安装POS机；而通过非正当、违规渠道安装POS机，资金安全没有保障，刚开始安装时，资金可能到账正常，但随着账户内资金增加或有大笔资金后，就可能被不法机构、不法人员卷款跑路，出现到账不及时、账户资金不翼而飞的后果。赵琳并未提供证据证明其POS机从杉德公司处购买，且根据涉案POS机的名称及其他案件已经查明的事实，该POS机应为已经涉嫌刑事犯罪的诺漫斯公司所售。赵琳并无证据证明其直接向杉德公司申领POS机，也未举证其与杉德公司签订过银行卡受理协议等书面合同，其主张与杉德公司之间存在合同关系，欠缺相应的形式要件。根据其他案件当事人陈述，诺付宝POS机刷卡后需要通过一款“深圳诺付宝”的手机APP才能提现，进一步证明赵琳并非与杉德公司建立合同关系。综上，一审法院认为无法认定双方之间存在合同关系，因此赵琳基于合同关系要求杉德公司承担违约责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回赵琳的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计3,986元，由赵琳负担。二审中，上诉人赵琳向本院提交如下证据：1.《中国人民银行上海分行行政处罚决定书》；2.上诉人所持POS机部分交易记录；3.广东省深圳市龙华区人民法院(以下简称龙华法院)刑事判决书；4.公安机关询问笔录(涉及案外人张某、杨某)。被上诉人杉德公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性认可，但不认可该证据的关联性，认为未能显示双方之间存在任何合同关系，且该证据亦非新证据；对证据2真实性无法确认，认为该证据不属于新证据，内容显示上诉人明知存在违法行为而为之；证据3显示多人通过诺漫斯公司投资理财；证据4形式上真实性予以认可，但内容的真实性不确认，该证据仅为证人证言，且内容仅是证人的自我陈述，且未获得龙华法院的刑事判决的确认，陈述内容也与中国人民银行认定的结论不符，该证据属于证人证言，在本案未经出庭，不能采信其内容，该证据关联性不认可，无法证明上诉人与杉德公司之间存在服务合同。被上诉人杉德公司未向本院提交新的证据。庭后，上诉人向本院提交申请，认为根据公安机关的询问笔录(涉及案外人张某、杨某)显示诺漫斯公司为四级代理商，据此上诉人认为被上诉人与诺漫斯公司签订的应为《外包服务协议》，故要求被上诉人提交其与诺漫斯公司签订的《外包服务协议》等材料。被上诉人杉德公司认为，其与诺漫斯公司从未签署过外包服务协议，双方仅签署过《特约商户受理银行卡业务协议》，此外，上诉人未能从龙华法院刑事案件中调取申请的证据亦证明了杉德公司与诺漫斯公司之间根本不存在外包服务协议。对上诉人的上述证据的认证意见及上诉人书证提出命令申请的审查认定，本院结合判决理由进行陈述。本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于诺漫斯公司与杉德公司之间形成的民事法律关系是基于双方签署的《特约商户受理银行卡业务协议》或是上诉人所主张存在的外包服务协议。本案中，上诉人在审理中明确其系依据服务合同向被上诉人杉德公司主张相应权利，其亦向本院提出申请，要求被上诉人杉德公司提交该公司与诺漫斯公司签订的涉及外包服务关系的材料，现杉德公司已明确表示其与诺漫斯公司仅签署过《特约商户受理银行卡业务协议》，不存在其他协议，同时结合一审中业已查明杉德公司和诺漫斯公司于2017年6月2日签订了《特约商户受理银行卡业务协议》之情形，在本案中，鉴于无任何证据显示杉德公司与诺漫斯公司就同一事项分别签署《特约商户受理银行卡业务协议》和外包服务协议，故本院对上诉人提交的申请事项不予准许。现上诉人仅依据他案中非系争合同缔约方(诺漫斯公司、杉德公司)的案外人张某、杨某在公安机关的单方陈述的询问笔录记载内容即推定杉德公司与诺漫斯公司存在外包服务协议，本院对此实难采信。本案中，上诉人作为在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人理应对合同订立和生效的事实承担举证责任，现上诉人在庭审中自认其未与杉德公司签署过合同，上诉人亦未能就上诉人与被上诉人之间存在合同关系提交相应的证据予以证明，故其作为负有举证责任的一方当事人应当就此承担相应的不利后果，同时，上述情形亦不符合中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》第二条所规定的构成银行卡收单业务的形式要件，故其相关上诉理由本院不予支持。此外，上诉人在二审中提交的证据的证明目的均未能指向涉案系争待证焦点事实，故该等证据与本案争议事实之间没有实质关系，鉴于其与本案缺乏关联性，故本院对上述证据均不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,630.50元，由上诉人赵琳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 聪审 判 员  朱颖琦审 判 员  贾沁鸥二〇二〇年九月一日法官助理  万曙光书 记 员  孟宪祎附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……