河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5253号 上诉人（原审被告）：河北龙信生态智能科技发展有限公司，住所地河北省唐山市高新技术产业开发区火炬路。 法定代表人：张春杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅冬侠，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：商玉林，男，1950年8月3日出生，汉族，住河北省唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：陈东梅，河北实同律师事务所律师。 上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司因与被上诉人商玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司委托诉讼代理人梅冬侠、被上诉人商玉林委托诉讼代理人陈东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3100号民事判决书，改判驳回商玉林的部分诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据上诉人与被上诉人所签订《合作协议》第4条约定，上诉人具有付款义务，被上诉人具有提供材料票的义务，虽然协议中未明确约定先开票后付款，但作为建设工程领域一般交易习惯，通常均应当为先开票后付款，而上诉人在收到建设方拨款后在被上诉人未提供材料票的情况下陆续向被上诉人进行拨付是为了保障工程的正常进行，而非以拨款行为否定被上诉人的先开票义务，鉴于上诉人已经付款高达二百余万元而被上诉人仍然未能正常提供材料票及人工费出勤表、工资表等相关材料，为此上诉人才暂停付款。因此，对于工程款未能及时支付的过错在于被上诉人，原审判决要求上诉人承担逾期付款违约责任与事实不符，也没有法律依据。 被上诉人商玉林答辩称，河北龙信生态智能科技发展有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人商玉林向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款1142945.06元及逾期付款违约金；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。商玉林、河北龙信生态智能科技发展有限公司之间的《合作协议》约定，“双方协商一致，甲方（即本案河北龙信生态智能科技发展有限公司）支付人民币8134123.31元工程款给乙方（即本案商玉林），乙方向甲方提供国家正式的材料票，提供额不低于工程款开票额的70%，其余30%需提供人工费出勤表、工资表及身份证复印件等相关证件”“合作期间，甲方按照协议规定收取工程款的4%的管理费，甲方将在建设方第一次回款中一次性扣除”“支付乙方款具体进度：甲方在收到建设方回款后，两周之内支付给乙方。如不按期支付，由甲方承担责任。全部工程竣工验收达到合同要求后，待甲方同建设方完成验收后，乙方需向甲方提供一套装订完整的施工资料，移交并结算审计完毕后，提供后续的相关资料，另乙方向甲方提供无拖欠工人工资的证明及承诺，甲方在建设方回款后将余款付清”“工程款回款开票税金及相关费用由乙方负担”。该工程已经竣工验收合格，且该工程发包人唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司已向河北龙信生态智能科技发展有限公司支付工程款4077400元，最后付款日期为2019年7月4日。河北龙信生态智能科技发展有限公司已陆续多次向商玉林支付共计2384700元，商玉林曾从发包人唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司处直接领取工程款235000元，以上共计2619700元。对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.河北龙信生态智能科技发展有限公司提交承诺函一份，显示商玉林因将发包人唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司拨付的工程款235000元打入商玉林个人账户，经原河北龙信生态智能科技发展有限公司双方协商，商玉林赔偿河北龙信生态智能科技发展有限公司6万元，在工程款中扣除。商玉林对该证据真实性无异议，但认为该承诺函是河北龙信生态智能科技发展有限公司以其优势地位强迫商玉林签署，不具有法律效力。一审法院认为该证据系商玉林单方为河北龙信生态智能科技发展有限公司出具，商玉林亦认可承诺函中陈述的事实，商玉林未提交证据证明该承诺函系商玉林在受胁迫的情况下出具，一审法院认为该承诺函系商玉林当时的真实意思表示，对该证据予以采纳，承诺函中的6万元赔偿款应在工程款中扣除。2.双方对本案工程款4077400元产生的税金122322元由谁已支付产生了争议，双方均表示系己方支付。经两次补充提交证据，商玉林提交王立春农业银行流水一份，显示2015年12月11日有一笔47161.68元的支出，与其提交的日期为2015年12月11日的税收完税证明复印件金额一致，且王立春出庭陈述该笔款项系替商玉林在税务局垫付的税款。商玉林提交毕立国农业银行流水一份，显示2016年1月6日支出14638.02元，2016年2月1日支出5793.51元，与其提交的日期为2016年1月6日、2016年2月1日的发票复印件金额一致，且毕立国出庭陈述该两笔款项系替商玉林在税务局垫付的税款。商玉林提交的现金交款单、业务收费回单、2019年5月16日收据，显示孙素艳（商玉林称孙素艳系商玉林雇佣的会计）在2019年5月16日向河北龙信生态智能科技发展有限公司转账21400元，收据载明收款事由系曹妃甸国际生态城新港大道二期第一合同段项目税金，并盖有河北龙信生态智能科技发展有限公司公司的财务专用章。商玉林提交的以上证据已达到确信待证事实的存在具有高度可能性的标准，河北龙信生态智能科技发展有限公司仅提交完税凭证，不能证明税金系河北龙信生态智能科技发展有限公司实际缴纳，在河北龙信生态智能科技发展有限公司未提交其他反驳证据的情况下，一审法院对上述证据予以采纳。商玉林提交的以上证据虽未完全覆盖全部税款金额，但经一审法院释明，河北龙信生态智能科技发展有限公司仍未提交任何实际缴纳税款的证明，故一审法院认定本案涉及的税款金额均已由商玉林实际负担，无须再从工程款中扣除。一审法院认为，涉案工程已经竣工验收合格，故商玉林请求参照合同约定要求河北龙信生态智能科技发展有限公司支付欠付工程款的诉请于法有据，应予支持。《合作协议》中约定河北龙信生态智能科技发展有限公司在收到建设方回款后，两周之内支付给商玉林。建设方唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司已向河北龙信生态智能科技发展有限公司支付工程款4077400元，最后付款日期为2019年7月4日，已超过两周的付款期限，故河北龙信生态智能科技发展有限公司应当给付商玉林相应工程款。现商玉林已收到2619700元，扣除管理费325364.93元（8134123.31元×4%）及罚款6万元，尚余1072335.07元未给付。《合作协议》中未约定逾期付款违约金的计算方式且均为陆续多次不定额付款，故一审法院认为商玉林诉请的违约金应自唐山曹妃甸国际生态城生态园林有限公司最后付款日期两周后即2019年7月19日起算至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。河北龙信生态智能科技发展有限公司辩称商玉林尚未提交《合作协议》中约定的额度不低于工程款开票额的70％材料费发票、30％的工人费出勤表、工资表及身份证复印件、无拖欠农民工工资证明及承诺等相关材料，不满足协议约定的付款要件，但《合作协议》中并未明确约定商玉林的上述义务是河北龙信生态智能科技发展有限公司进度付款的先决条件，且河北龙信生态智能科技发展有限公司之前已陆续多次向商玉林付款，现建设方尚未将全部工程款给付河北龙信生态智能科技发展有限公司，本案中商玉林诉请的工程款也并非双方最后一笔工程款，故河北龙信生态智能科技发展有限公司以此提出的不履行的抗辩一审法院不予支持。判决：一、被告河北龙信生态智能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告商玉林工程款1072335.07元及以此为基数，自2019年7月19日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告商玉林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15086元，减半收取计7543元，由原告商玉林负担466元，由被告河北龙信生态智能科技发展有限公司负担7077元。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应承担逾期付款违约金的问题。本案案涉工程已经竣工并验收合格，上诉人也收到建设方回款，按协议约定上诉人理应向被上诉人支付工程款，上诉人虽辩称因被上诉人未履行开票义务，但涉案工程已经竣工验收合格，被上诉人作为实际施工人，有权按照协议要求上诉人履行付款义务，是否先行履行开票义务并非付款的先决条件，上诉人未按约定给付工程款理应承担逾期付款的责任，故上诉人主张本院不予支持。综上所述，河北龙信生态智能科技发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14451元，由上诉人河北龙信生态智能科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵阳利 审 判 员 毕作宝 审 判 员 吴 凡 二〇二〇年九月八日 法官助理 王 涛 书 记 员 李 莹