山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9727号上诉人(原审被告)：山东省科培职业技能开发有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：91370100MA3C59XW7D。法定代表人：李京荣，董事长。委托诉讼代理人：王鑫，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨荣海，山东齐鲁律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：万兵，男，1972年11月8日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。委托诉讼代理人：房利真，山东济西律师事务所律师。原审被告：李京荣，男，1951年4月18日出生，汉族，住济南市委托诉讼代理人：王鑫，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨荣海，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人山东省科培职业技能开发有限公司（以下简称科培公司）与被上诉人万兵、原审被告李京荣委托合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院作出的（2020）鲁0103民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人科培公司上诉称，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销济南市中区人民法院(2020)鲁0103民初700号民事判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院送达程序违法。2020年2月20日一审法院向上诉人邮寄送达开庭传票，当时正值新冠肺炎疫情爆发未能成功送达。2020年3月10日一审法院即采用公告的方式送达。本案一审已经审结是由12368司法公益服务平台通过短信的方式告知上诉人，证明一审法院有上诉人的电话联系方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第八十五条之规定，受送达人的地址真实有效不属于下落不明，一审法院未能穷尽送达方式，使用公告送达，违反民事诉讼法第八十五条、九十二条之规定，送达程序违法。二、一审法院认定事实不清。因一审法院送达程序违法，导致上诉人未能参与开庭，一审法院认定事实错误。上诉人未完成被上诉人委托事项实际工作费用共20万元，已经超出上诉人2012年1月6日实收的15万元。2011年12月31日上诉人与被上诉人签订委托代理协议后，上诉人严格履行协议义务，积极为被上诉人准备资质材料，培训相关技术人员。未能顺利获得资质证书的原因是被上诉人变更委托事项，20万元损失即实际工作费用应当由被上诉人承担，被上诉人无权要求上诉人请求返还15万元。综上，一审法院送达程序违法，事实认定错误，导致判决错误。恳请贵院撤销原判决，并依法改判或发回重审。被上诉人万兵辩称，一审法院送达程序合法，根据科培公司提交的二审证据不能证明科培公司为万兵按照原协议办好证件，科培公司并未为万兵完成过任何资质，没有完成资质何谈损失，并且根据双方签订的委托代理协议第二条第6项，因科培公司原因导致资质申办不成应全额赔款，万兵认为判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当依法驳回上诉请求维持原判。原审被告李京荣述称，一审判决违法，当时万兵和我很友好，没有任何矛盾，万兵对我的现住址电话都很清楚，多次到现住址去过，住址电话均未变更过。一审审结是通过短信发送，一审法院有我们的电话，判决书也未邮寄是我们自己去拿的，一审的开庭传票等法律文书均未向我邮寄过，我不知道何时开庭，也未用短信方式向我通知。这不是工作失误造成，一审法院是恶意立案，判决书用手机短信通知的。我给他都办好了，就差最后法人去主管部门拿证那一步，联系了法人他没去领。万兵向一审法院提出诉讼请求：一、请求两被告退还原告资质费共150000元及利息（以150000元为基数，自2017年2月1日起至全部资质费退还之日止，以同期银行贷款利率计算）。二、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实，2011年12月31日，万兵（甲方）与李京荣（乙方）签订一份《委托代理协议》，协议中约定甲方委托乙方代为办理建筑装饰装修工程设计与施工一体化专业承包三级企业资质及建筑幕墙工程设计与施工一体化专业承包三级企业资质并向有关部门申报，待资质审批合格通过后，双方合作圆满结束；若因乙方的原因导致资质不能按时申办成功时，乙方应全额无息退还所收取的全部费用；甲方共支付乙方代理费用30万元，分二次支付给乙方，第一次合同签订预付20万元，第二次资质证公示完并下发后交予原告当日付清尾款10万元；合同第四条规定办理时间是自双方签订合同之日起150日内将审批合格的资质证交付甲方。2012年1月6日，万兵向李京荣交纳20万元，李京荣向万兵出具一份收款凭证，该收款凭证上加盖有科培公司财务专用章。后万兵因年底需要给工人发工资，又向李京荣要回5万元，双方将上述收款凭证中的20万元修改为15万元。2016年6月16日，科培公司（甲方）与万兵（乙方）签订一份补充协议，约定：“甲乙双方在原协议中取得二级资质证书总价30万元，乙方已付给甲方20万元。自前协议签订后，乙方出现两次变动，造成原备好的证件作废（由原定装饰专业资质变成总承包房建资质，最后又变成装饰资质）总损失达20万元。双方本着友好、理解、协议解决的态度，双方主动承担损失。甲方向乙方递交资质证书后，乙方向甲方支付15万元，办理过程需乙方配合，预计关键岗位证书要全省2016年10月份统考取证，领取资质证书时间要到2017年1月底。”一审法院认为，李京荣系科培公司的法定代表人，在收款凭证和补充协议中均加盖了科培公司的印章，可据此认定李京荣与万兵签订委托代理协议及出具收款凭证的行为均为代表科培公司的职务行为。万兵要求李京荣承担退款责任，理由不当，一审法院不予支持。万兵委托被告科培公司办证，双方之间形成了委托合同关系。被告科培公司未完成委托事务，未履行完毕合同，因此应当退还委托费用。原告要求被告科培公司退还15万元委托费用的诉讼请求，一审法院予以支持。被告科培公司未能及时退款，应当赔偿原告相应的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东省科培职业技能开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告万兵办证费用15万元；二、被告山东省科培职业技能开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告万兵逾期付款利息，以15万元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告万兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由被告山东省科培职业技能开发有限公司负担。二审中上诉人科培公司提交新证据一、经审批资质主管部门盖“审核合格”章的验资报告书1本，证明上诉人为给被上诉人申请资质所做的工作；证据二、经审批资质主管部门盖“审核合格”章的公司主要成员和无名建造师人员资料1本，证明上诉人为给被上诉人申请资质所做的工作；证据三：经审批资质主管部门盖“审核合格”章的职称技术人员证书复印件2本,证明上诉人为给被上诉人申请资质所做的工作；证据四、经审批资质主管部门盖“审核合格”章的5名建造师、3名高级工程师、2名中级工程师、17名初级工程师和2名会计的身份证及其支撑复印件1本,证明上诉人为给被上诉人申请资质所做的工作；证据五、经审批资质主管部门盖“审核合格”章的企业营业执照、税务登记、机构代码证、公司章程、验资报告书、租赁合同、股东会议、法人任职文件3本,证明上诉人为给被上诉人申请资质所做的工作；证据六、补充协议一份，该协议为科培公司与艺龙公司真实意思表示，双方签字盖章对该协议予以认可，根据协议内容是由于艺龙公司变动，造成原备好证件作废，且造成损失20万元，双方均同意承担该损失，因此科培公司不存在退还15万元。综合以上证据证明：上诉人所做的工作已经经过审批资质主管部门审批合格。经质证，被上诉人万兵认为，对于新证据：首先该证据非新证据，不能作为新证据使用不能达到科培公司证明目的，其次科培公司提交的证据一，系万兵2011年12月2日注册艺龙公司时已经存在，且科培公司提供的所有证据不能证明审批合格的章由审批资质主管部门（济南市房屋建筑委员会）盖，没有任何审批资质主管部门的公章，也不能证明科培公司已经为万兵审批过任何资质证件，不能达到科培公司的证明目的。依据双方2011年签订的协议，科培公司未能向万兵提供所委托的资质证书，根据协议约定，科培公司应该退回万兵缴纳的15万元。原审被告李京荣认为，此材料没必要盖建委公章，公章是在资质证书上盖得，只有在万兵最后领取资质证书上才能盖建委的章。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，万兵（甲方）与李京荣（乙方）于2011年12月31日签订的《委托代理协议》一份，又于2016年6月16日科培公司（甲方）与万兵（乙方）签订的《补充协议》系双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律法规，合法有效。李京荣系科培公司的法定代表人，在收款凭证和补充协议中均加盖了科培公司的印章，可认定李京荣与万兵签订委托代理协议及出具收款凭证的行为均为代表科培公司的职务行为。根据现有证据及当事人陈述，本案系万兵委托科培公司办证，双方之间形成了委托合同关系。科培公司至今未完成委托事务，未履行完毕合同义务，因此退还委托费用于法有据，故一审判令科培公司退还万兵15万元委托费用等正确，本院予以维持。综上所述，科培公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人科培公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二〇年九月六日书记员 陈明瑞