福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1711号 上诉人（原审被告）：莆田创世纪科技有限公司，住所地福建省莆田市荔城区新度镇新度村1号，统一社会信用代码91350304MA2YPH6C0X。 法定代表人：许志杰,总经理。 委托诉讼代理人：余丽香、吴达伟，福建格中律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：福建省莆田市电力工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区后巷街304号，统一社会信用代码913503001553430326。 法定代表人：陈道华，董事长。 委托诉讼代理人：林丽香，福建众益律师事务所执业律师。 上诉人莆田创世纪科技有限公司（以下简称“创世纪公司”）因与被上诉人福建省莆田市电力工程有限公司（以下简称“电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2020)闽0304民初700号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 创世纪公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回电力公司的诉讼请求或发回重审；3、本案一审、二审的诉讼费用由电力公司负担。事实和理由：一、一审法院未对涉案工程造价进行重新鉴定，属于程序违法。首先，本案中一审法院将锐驰项目管理有限公司莆田分公司（以下简称“锐驰莆田分公司”）于2018年5月7日出具的《结算审核报告》作为涉案工程的结算依据，但该《结算审核报告》第四点中明确说明了本次结算系在部分工程未实际查明是否属实的情况下得出的报价，其中铺埋电缆后对破坏路面的工程量未核实，二次路面破坏及回复也是在假设为电力公司恢复的基础上审核出的造价，实际上电力公司铺埋完电缆后，并未对路面进行修复，而是由创世纪公司另请专业团队针对路面进行了修复工作，该部分花去的费用也将近百万，应当在造价中予以扣除。其次，锐驰莆田分公司出具的《工程结算审核意见书》中并没有双方的盖章或签字，即该意见书并未得到双方确认。《工程结算审核意见书》仅是咨询意见书，其审核造价也仅仅是作为双方造价结算的参考意见，而不能以此直接认定为双方工程造价的最终依据。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”创世纪公司在一审已申请对最终造价进行鉴定，但一审法院不予准许，违法法律规定，属程序违法。二、一审法院认定事实错误。首先，双方均未在锐驰莆田分公司出具的报告及意见书上盖章或签字，且在一审第一次庭审时创世纪公司明确对锐驰莆田分公司出具的意见书有异议且向一审法院申请鉴定。一审法院认为创世纪公司在收到锐驰莆田分公司出具的报告及意见书后在第二次庭审之前均未向锐驰莆田分公司提出异议，属事实认定错误。其次，创世纪公司将意见书送交给电力公司是为了双方根据事实工程量，协商最终价格。一审法院认为创世纪公司将意见书送交电力公司，视为创世纪公司确认了意见书的内容，属事实认定错误。 电力公司辩称，一、在本案中作为判案依据的《工程结算审核报告》是由创世纪公司一方委托的造价审核机构出具的报告，且由创世纪公司提交给电力公司，虽然该《工程结算审核报告》中的审核最终造价是低于电力公司提交给创世纪公司一方的审核书的总价，但电力公司对《工程结算审核报告》予以确认也就是同意按审核后交底的总价进行结算，且创世纪公司在一审庭审中询问中表示在收到锐驰莆田分公司出具的报告后没有提出书面异议，这份审核报告均是双方认可的造价结算依据，可以作为本案定案依据，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十三条该条文并不适用于本案，而是适用于双方共同在诉前委托的机构鉴定进行造价鉴定的情形，且《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十三条但书部分后半句明确双方当事人表示接受该咨询意见的除外，在本案诉讼前双方当事人已经以自己的行为表示接受这份结算审核报告，因此本案不属于依法应当进行造价鉴定的情形，一审法院对其申请不予准许，是符合法律规定没有程序违法。二、一审法院认为创世纪公司将意见书送交电力公司，视为创世纪公司认定该内容，并无相反证据予以推翻。尤其值得注意的是，该份结算审核书是在2018年5月7日出具的，但是创世纪公司在2018年12月28日还向电力公司支付了200万元的工程款，可见创世纪公司对结算审核报告是没有意见的，否则按常理是不可能继续向电力公司支付工程款的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 电力公司向一审法院起诉请求：1.创世纪公司向电力公司支付工程款5298478元；2.本案诉讼费由创世纪公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月5日，创世纪公司（甲方）与电力公司（乙方）签订《电力工程施工合同书》一份，主要约定：一、工程名称10KV创世纪公司电力工程（含专线工程、上庄变改造工程、土建工程）；工程地点：莆田市荔城区北高镇（上庄变电站路口）；工程内容包括敷设高压电缆、电缆端头等、配套调试、5个配电室接地网测试（不含青赔费用）、莆田上庄220KV变电站10KV创世纪改造工程……配套预算书等等；工程含税造价13704885元（注：不含建设场地征地费、项目建设技术服务费、基本预备费）；工程工期：本工程定90个工作日为有效施工工期，即自2018年1月5日至2018年5月18日。二、工程决算方式：按施工图纸、审批方案、设计文件施工，采取按实结算。三、工程款付款方式：合同签订生效之日起2个工作日内，甲方向乙方预付工程款500万元，项目竣工后，甲方再向乙方支付工程款5963908元；工程尾款在按实结算后，5个工作日内付清；工程竣工调适合格后，乙方按实编制工程决算，并送甲方审核，甲方须在乙方提交报告后3个工作日内予以审核完毕，并于5个工作日内办理竣工结算，否则视为认可该决算文件并交清余款。四、乙方全部工程项目达到国家规定合格质量标准，具备竣工条件后，应向甲方提交书面竣工验收通知单，甲方在2个工作日内组织有关人员进行验收，逾期视为甲方认可，验收中若发现由于施工责任造成质量不符合要求，需要返工时，乙方必须在双方议定的期限内返修至合格，并承担返修费用，经验收合格后移交给甲方等内容。签约后，创世纪公司于2018年1月12日向电力公司预付工程款500万元。电力公司于2018年1月5日开始对涉案工程进行施工，2018年1月30日工程竣工。之后，电力公司将工程移交给创世纪公司，并向创世纪公司提交工程审核结算所需的材料。尔后，创世纪公司将涉案工程委托案外人锐驰莆田分公司进行结算审核。2018年5月7日，锐驰莆田分公司对涉案工程作出《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》（意见书中载明“请于本意见书收到之日起5日内提出意见并给予签字盖章确认”），审核意见为：送审金额13654141元，审后金额为13449827元，净核减金额为204314元，审后造价为13449827元。创世纪公司收到锐驰莆田分公司送交的《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》后，至本案第二次庭审时未对该报告及意见书向锐驰莆田分公司提出异议。创世纪公司将《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》送交给电力公司，电力公司对该报告及意见书均无异议。2018年12月28日，创世纪公司又向电力公司支付工程款200万元。另，涉案工程所使用的电缆有部分退回，退回的电缆价值为1151349元。电力公司认为根据创世纪公司委托锐驰莆田分公司所作的《工程结算审核意见书》，创世纪公司尚欠电力公司工程尾款为5298478元（13449827元-1151349元-500万元-200万元）未支付，致讼成。 一审法院认为，涉案的施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方当事人应依照约定履行各自的义务。电力公司按约施工并将竣工的工程移交给创世纪公司，创世纪公司亦已实际使用了该工程，且未提出工程存在质量问题，故涉案工程应视为验收合格，电力公司有权向创世纪公司主张工程款。截至目前，创世纪公司已向电力公司支付工程款700万元。对于工程造价及工程尾款金额，双方产生较大争议，现一审法院对此争议分析如下：创世纪公司单方委托锐驰莆田分公司对涉案工程进行结算审核，锐驰莆田分公司作出相应的《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》，该意见书中载明“请于本意见书收到之日起5日内提出意见并给予签字盖章确认”，虽然创世纪公司未在该意见书上盖章，但创世纪公司在收到该报告及意见书后在本案第二次庭审之前均未向锐驰莆田分公司提出异议，且其又有将该意见书送交给电力公司，可视为创世纪公司以实际行为确认了该意见书的内容，而电力公司对该报告及意见书均无异议，故锐驰莆田分公司所作的《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》可作为涉案工程的结算依据。由此，涉案工程实际造价应为13449827元（审核后的造价）-1151349元（退回电缆的价值）=12298478元，扣除已支付的700万元工程款，创世纪公司尚欠电力公司工程尾款应为5298478元，故电力公司诉求创世纪公司支付该工程尾款，于法有据，法院予以支持。创世纪公司辩称锐驰莆田分公司所作的审核结算意见书仅是咨询意见书，创世纪公司与电力公司均未在该意见书上签字盖章，该意见书不能作为双方结算的依据，对此，法院已在上述争议焦点中进行分析，不再赘述，故创世纪公司申请对涉案工程造价进行重新鉴定，法院不予准许，创世纪公司的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：莆田创世纪科技有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建省莆田市电力工程有限公司支付工程款5298478元。如果莆田创世纪科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48889元，减半收取计24444.5元，由莆田创世纪科技有限公司负担。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 对一审查明的事实，创世纪公司对“审后金额为13449827元”有异议，认为该造价没有得到双方的确认，一审法院以创世纪公司未向锐驰莆田分公司提异议为由认定创世纪公司对该造价无异议，与事实不符。电力公司对一审查明的事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。 本院认为，根据双方当事人签订的《电力工程施工合同书》第三条第二款约定，工程竣工调适合格后，电力公司按实编制工程决算，并送创世纪公司审核，创世纪公司须在电力公司提交报告后3个工作日内予以审核完毕，并于5个工作日内办理竣工结算，否则视为认可该决算文件并交清余款。本案工程竣工后，电力公司将工程移交给创世纪公司，并向创世纪公司提交工程结算书等审核材料。创世纪公司委托锐驰莆田分公司对涉案工程进行结算审核，锐驰莆田分公司依据工程签证单、施工合同、工程结算书等有关资料作出《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》。该份意见书中载明了送审金额、审后金额及净核减额，并要求双方于收到意见书之日起5日内提出意见。虽然双方在收到该份意见书后均未签字盖章，但电力公司现已明确表示对《工程结算审核报告》予以确认，即同意按审核后的造价13449827元进行结算，而创世纪公司直至本案一审第一次庭审后才以其未认可该份审核报告为由向法院提交重新鉴定申请书，距离其收到该份意见书之日起已近两年时间，远超出双方合同约定的结算期限及第三方审核机构指定的异议期限，且创世纪公司在其后还继续向电力公司支付了工程款200万元，创世纪公司的上述行为应视为其已实际确认了该意见书的内容。故一审法院将锐驰莆田分公司出具的《工程结算审核报告》和《工程结算审核意见书》作为涉案工程的结算依据，并无不当。创世纪公司提出对涉案工程造价进行重新鉴定的申请，缺乏事实依据，亦与法律规定不符，本院不予准许。 综上所述，创世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费48889元，由莆田创世纪科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇二〇年九月七日 书记员  林凯丽 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；