新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终494号 上诉人（原审原告）：马保元，男，1984年12月2日出生，汉族，住址甘肃省清水县，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：姜荣京，托克逊县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：安徽宿州亿利丰建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市胜利路29号。 法定代表人：邱广华，公司总经理。 委托诉讼代理人：王群，高昌区火洲法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢开智，男，1968年9月24日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人马保元因与被上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（以下简称：宿州建设公司）、谢开智劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2020）新2123民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马保元及其委托诉讼代理人姜荣京、被上诉人宿州建设公司的委托诉讼代理人王群到庭参加诉讼，被上诉人谢开智经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 马保元上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判由宿州建设公司给付马保元人工工资95790元，谢开智对此承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.原审判决书中“2014年10月16日托克逊县住建局……按审计报告结算，向原告支付人工工资100000元”部分的认定，没有事实依据；因谢开智给马保元出具欠条195790元的事实非常清楚。2.至今宿州建设公司与谢开智未进行工程决算，一审法院认定工程造价公司进行结算编制没有证据佐证；即使有也仅针对宿州建设公司与谢开智之间，与马保元无关。二、一审判决证据不足，违反证据认定规则。原审判决断章取义，故意将能充分证明宿州建设公司、谢开智至今仍然欠款的关键证据避而不认，判而不提，从而导致原审判决有误。三、一审送达程序错误。本案宿州建设公司与谢开智系必要共同诉讼人，谢开智是承包人，是必须到庭的当事人，一审法院不但电话送达程序不当，而且没有依法拘传，造成事实认定不清。四、一审判决适用法律错误。谢开智欠马保元195790元，在原审法院(2015)托刑初字第68号刑事判决书、吐鲁番市中级人民法院(2015)吐中刑终宇第148号裁定书中已经被确认；但一审法院不以已发生法律效力的裁判文书认定本案，属于适用法律错误。 宿州建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院依法驳回马保元的诉请。1.宿州建设公司承包托克逊县滨河小区工程，之后将工程劳务转包给了谢开智，谢开智又将工程一部分转包给了马保元，而马保元诉讼的案由是劳务报酬纠纷，这与事实不符。2.谢开智给马保元是出具了195790元的欠条，谢开智被法院以拒不支付劳动报酬罪判刑在服刑时，为了解决劳务费，托克逊县劳动局、公安局等有关部门成立了专案组处理事故，政府对涉案的工程造价委托了有关评估机构进行了评估；在处理马保元的劳务费时，马保元同意按照评估机构就劳务费部分进行的结算，最终双方达成协议即宿州建设公司支付马保元100000元后，马保元与宿州建设公司解除关系。3.对于剩余的95790元，马保元应当向谢开智主张权利；而马保元要求宿州建设公司承担责任，由谢开智承担连带责任属于法律关系认识错误。 被上诉人谢开智未到庭亦未提交书面答辩状。 马保元向一审法院起诉请求：请求法院判令宿州建设公司、谢开智立即给付人工工资95790元及利息24426元，合计120216元。 一审法院认定事实：2013年8月24日，宿州建设公司将其承包的由新疆西域徽商房地产开发有限公司开发的托克逊县滨河小区集资建房项目工程中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给谢开智，2013年8月24日，谢开智以宿州建设公司第一队的名义将托克逊县滨河小区二期的1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号楼抹灰工程交由程晓强承包施工，双方签订了书面劳务单项分包合同，实际上程晓强只干了3、4、8、9、10、19号楼的抹灰，1、2、6、7、12号楼抹灰工程由本案马保元实际施工，2014年7月18日，经谢开智的项目施工员杜高峰核算，马保元工程总量为480790元。2014年8月21日，谢开智予以审核，扣除借支285000元，其向马保元出具欠条，载明：“今欠到马宝园在托克逊滨河花园小区抹灰民工工资费壹拾玖万伍仟柒佰玖拾元正＜195790元＞，欠款单位及项目负责人：安徽宿州建筑公司一队，项目负责人谢开智”。2014年10月16日，托克逊县住房和城乡建设局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行结算编制，经编制，托克逊县滨河花园小区集资建房项目工程（C1至C10、C12、C13、C19号住宅楼）人工费总价为12442156.14元。自2013年7月，新疆西域徽商房地产开发有限公司已向谢开智支付人工工资15850000元。2014年10月28日，宿州建设公司向托克逊县人力资源和社会劳动局缴纳农工人工资1800000元。至今，宿州建设公司与谢开智未进行工程决算。2014年10月30日宿州建设公司与马保元达成协议，按审计报告结算，向马保元支付人工工资100000元。 一审法院认为，本案为追索劳动报酬纠纷。马保元在托克逊县滨河小区二期实际施工了1、2、6、7、12号楼抹灰工作，所欠的工人工资经谢开智出具欠条后，宿州建设公司在谢开智羁押期间，在劳动局主持下进行了结算，结算单注明按审计，宿州建设公司扣除工程不合格部分，给付了马保元100000元，马保元出具承诺书载明：“本人所有工资公司已经全部结清付完”并按手印签字予以确认。现以当时为支付工人工资，被逼无奈签订为由，主张按谢开智出具的结算单进行结算的诉求，并未向法庭提交证据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告马保元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宿州建设公司提交了2014年10月25日马保元签字出具的结算单原件、谢开智出具的条据以及宿州建设公司给李洪出具支付70000元维修费用的证明复印件各一份，用于证明其公司与马保元经过结算数额为165389元，在扣除未完工程、补修及维修项后，核减其公司给马保元支付的100000元，剩余的65389元还不足以支付之后相应维修的费用。马保元质证认为，对2014年10月25日单据上马保元签字的真实性不予认可，对其中部分数据认可，但漏算了质保金且不存在扣除项部分；对谢开智出具的条据以及70000元证明的真实性、合法性、关联性不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年6月10日，宿州建设公司将其承建的由新疆西域徽商房地产开发有限公司开发的××县集资建房项目工程中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给谢开智；2013年8月24日，谢开智将托克逊县滨河小区二期的1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号楼抹灰工程交由程晓强承包施工，双方签订了书面劳务单项分包合同，实际上其中1、2、6、7、12号楼抹灰工程由本案马保元施工。2014年7月18日，经谢开智的项目施工员杜高峰核算，马保元工程总量核减后为480790元；2014年8月21日，谢开智予以审核，扣除借支285000元，其向马保元出具欠条，载明：“今欠到马宝园在托克逊滨河花园小区抹灰民工工资费壹拾玖万伍仟柒佰玖拾元正＜195790元＞，欠款单位及项目负责人：安徽宿州建筑公司一队，项目负责人谢开智”。2014年10月20日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司按照托克逊县住房和城乡建设局委托，根据托克逊县信联办字【2014】25号文件《滨河小区农民工上访问题会议纪要》，编制结论：托克逊县滨河花园小区集资建房项目工程（C1至C10、C12、C13、C19号住宅楼）人工费总价为12442156.14元。至今，宿州建设公司与谢开智未进行工程决算。2014年10月30日，马保元出具承诺书、收条和保证书，载明收到宿州建设公司发放的100000元。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院送达程序是否合法。2.马保元主张的人工工资95790元应否得到支持，以及由谁承担的问题。 关于一审法院送达程序问题。经核查一审案卷及联系当事人谢开智，原审就本案一审诉讼、开庭通知等确已送达于谢开智，有微信、短信聊天记录予以佐证（谢开智明确回复予以收到）；一审法院送达程序符合法律规定，本院对此予以确认。 马保元主张人工工资95790元。首先，谢开智于2014年8月21日予以审核了马保元抹灰班组的工程量，载明在扣除借支285000元后，其还欠付马保元在托克逊滨河花园小区抹灰民工工资195790元。其次，结合托克逊县信联办字【2014】25号文件《滨河小区农民工上访问题会议纪要》、2014年10月30日马保元给宿州建设公司出具的承诺书、收条和保证书的内容，可知马保元仅是对宿州建设公司作出的承诺，且宿州建设公司履行承诺且给付了100000元。最后，根据本案一、二审查明的事实，托克逊县滨河小区集资建房项目工程中，新疆西域徽商房地产开发有限公司为建设单位，宿州建设公司是施工单位且将承建工程中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给谢开智；谢开智之后以宿州建设公司第一队的名义将本案所涉抹灰工程交由马保元，其行为属于再次转包且为劳务；根据合同相对性原则，马保元只能向谢开智主张人工工资的支付责任。在扣除宿州建设公司因农民工上访先行给付的100000元后，谢开智还应支付马保元95790元。 综上所述，马保元的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院(2020)新2123民初87号民事判决； 二、被上诉人谢开智于本判决生效之日起十日内支付上诉人马保元人工工资95790元。 三、驳回上诉人马保元的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2704.32元，减半收取为1352.16元，由谢开智负担。二审案件受理费2705元，由谢开智负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张   斌 审 判 员 付 劲 松 审 判 员 南   斐 二〇二〇年九月四日 （法官助理 钮丽婷) 书 记 员 兰 保 荣