重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5113号上诉人（原审原告）：孟小华，男，汉族，1966年12月23日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟琪，重庆禾子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆山沣达农业科技发展有限公司，住所地重庆市渝北区统景镇骆塘村一社，统一社会信用代码91500112059860478J。法定代表人：曾令富，职务：总经理。委托诉讼代理人：曾令华，该公司员工。委托诉讼代理人：聂洪甲，重庆锦世律师事务所律师。上诉人孟小华因与被上诉人重庆山沣达农业科技发展有限公司服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟小华的委托诉讼代理人张远梅、苟琪，被上诉人重庆山沣达农业科技发展有限公司的委托诉讼代理人曾令华、聂洪甲到庭参加了询问。本案现已审理终结。孟小华上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失共计185485.45元；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人在合同履行过程中无违约行为，不应对此次受伤承担违约责任；2．即使上诉人有违约行为，也不应承担70%的违约责任，应酌情承担10%的违约责任为宜；3．上诉人受伤时已年满50岁，作为社会普通大众的基本常识可知上诉人需加强营养，一审简单地认为医嘱中未明确写出“加强营养”而未判决营养费的逻辑是错误的；4．上诉人的交通费应酌情支持1000元；5．一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。重庆山沣达农业科技发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人已履行了提示告知义务，上诉人及其孙子都属于不能参加漂流的人员，上诉人自身过错造成违约，被上诉人可免除相应责任；2．一审对营养费未予支持正确，一审对交通费酌定为500元适当；3．一审适用法律正确，根据双方违约程度划分了责任。孟小华向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告医疗费73167.45元、营养费2000元、住院伙食补助费540元（9天×60元）、后续医疗费10000元、护理费9000元（75天×120元）、误工费9000元（3000元×3月）、残疾赔偿金75878元（37939×20×10%）、残疾辅助器具费2000元、交通费2000元、鉴定费2900元，共计185485.45元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告重庆山沣达农业科技发展有限公司于2018年8月领取了《高危险性体育项目经营许可证》，许可项目为漂流，遂在重庆市渝北区统景镇经营统景飞龙峡漂流项目。该公司在景区张贴了游客须知，该须知上出发前温馨提示：1.3米以下少年儿童、60岁以上老人不漂流；孕妇及心脏病、高血压、痴呆症、骨质疏松症、心脑血管及腰、颈椎病、癫痫等患者严禁漂流。但均可在飞龙峡水上乐园尽享清清凉凉水世界的欢乐！……漂流过程中要注意的事项：1．漂流途中不得取下救生衣和安全帽；2．漂流时必须坐在船舱的坐垫上，切勿坐在船头或船沿边上；3．漂流时必须抓稳船舱两边的扶手带，保持人与船的重心平衡；……5．漂流时要注意河道中的提示牌，做到提前应急准备，听众安全员的提醒和指挥。2019年6月7日，原告的儿媳李艳在网上购买了四张统景飞龙峡漂流单人票，订单内容为【凉爽过端午】【逐浪湿身】39.9元抢原价168元【统景飞龙峡夏季单人票】2.8公里，超长漂流里程，惊险刺激！最高落差在60米~总落差在168米！原告遂与其儿子、儿媳、孙子四人前往被告重庆山沣达农业科技发展有限公司经营的统景飞龙峡漂流项目漂流。被告重庆山沣达农业科技发展有限公司为漂流游客提供了安全帽、救生衣及带有安全扶手的充气漂流艇（底部有约4厘米厚的海绵垫），该漂流艇可乘坐两人，原告与其孙子（7周岁，身高约1.1米，体重约40斤）同乘一艇。原告因漂流过程中的颠簸导致腰部受伤，2019年6月8日，原告前往重庆新桥医院门诊检查，诊断为：腰2骨折，为此支付医疗费共计246.43元。6月10日，原告前往大坪医院住院治疗，住院9天后于2019年6月19日出院，出院诊断为：腰椎外伤。出院医嘱：院外继续康复治疗，切口换药。术后1月内卧床休息为主，3月内戴支具下床活动，少坐、少弯腰，避免负重及外伤。术后3月、半年及1年返院复查，并根据复查情况确定内固定取出时间，不适随诊。原告在该院住院期间产生医疗费72921.02元，购买胸腰支具支付2000元，其中被告垫付共计32000元。审理过程中，原告申请对其伤残等级、后续医疗费、护理时限及护理依赖程度等进行鉴定鉴定，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年1月22日出具《司法鉴定意见书》认定：1．孟小华腰2椎体压缩骨折经手术治疗后属十级残疾；2．孟小华续医费为10000元；3．孟小华护理期为伤后75日；4．孟小华无护理依赖。原告为此支付鉴定费2900元。原告孟小华为城镇居民。一审法院认为，原告购票在被告经营的飞龙峡漂流项目进行漂流，双方之间成立服务合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。而作为服务合同，基于诚实信用原则的要求，该漂流活动的经营者对游客负有相应的照顾、保护等附随义务，以避免因合同履行过程中造成游客的人身或其他财产法益遭受损害。本案中，原告购票后在被告经营的飞龙峡漂流项目进行漂流，其作为成年人，在履行合同过程中对自身利益负有维护照顾的不真正义务，以防止损害的发生或扩大。原告在参加漂流这种具有高危险性体育项目时，对该活动中存在颠簸等固有风险应当有所预见，且在被告张贴的游客须知中已明确提示：“1.3米以下少年儿童不漂流”的情况下，原告仍与其身高不足1.3米的孙子同乘一个漂流艇，即表明其自愿选择并面对该项活动中存在的固有危险，属于自甘风险的行为，具有可归责性，应当对其受伤承担70%的责任。被告作为漂流项目的经营者，其张贴在外的游客须知已明确提示：“1.3米以下少年儿童不漂流”，却仍然允许原告与其身高不足1.3米的孙子同乘一艇进行漂流，造成漂流艇重心失衡，致使原告在漂流过程中因颠簸而受伤，违反了上述照顾、保护游客安全的附随义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故被告应当对原告的损失承担30%赔偿责任。对于原告主张的损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院评述如下：1．医疗费73167.45元，根据原告所举示医疗费发票，原告受伤后共产生医疗费共计73167.45元（246.43＋72921.02）。2.营养费2000元，原告无证据证明其需加强营养，对该费用一审法院不予支持。3.住院伙食补助费540元（9天×60元），原告共住院9天，一审法院酌情按60元/天计算，该费用应为540元。4.后续医疗费10000元，该费用的鉴定意见书为证，应予支持。5.护理费9000元（75天×120元），经鉴定，原告护理时限为75天，对护理费一审法院酌情按120元/天予以支持，护理费应为9000元。6.误工费9000元（3000元×3月），根据原告的出院医嘱记载：3月内戴支具下床活动，少坐、少弯腰，避免负重及外伤，故原告要求按3个月计算误工期较为合理，原告提供的证据虽不足以证明其月收入为3000元，但考虑到原告尚未到退休年龄，正常情况下会有收入，因受伤必然会导致其收入减少，对其误工费一审法院酌情按100元/天计算，其误工费为9000元。7.残疾赔偿金75878元（37939×20×10%），残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告为城镇居民，应当按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，经鉴定其构成十级伤残，其定残时年满53周岁，残疾赔偿金应计算20年，应为75878元（37939元/年×20年×10%）。8.残疾辅助器具费2000元，原告住院期间购买胸腰部支具支出2000元，该费用已实际产生，且有收据为证，应予支持。9.交通费2000元，根据原告的住院治疗及鉴定过程，一审法院酌情支持500元。10.鉴定费2900元，该费用有鉴定费发票为证，应予支持。以上各项损失共计182985.45元，应由被告重庆山沣达农业科技发展有限公司赔偿54895.64元（182985.45×30%），因被告重庆山沣达农业科技发展有限公司已为原告垫付了32000元，还应再赔偿原告22895.64元（54895.64-32000）。综上所述，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告重庆山沣达农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟小华医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、续医费、交通费、误工费、护理费、鉴定费等共计22895.64元；二、驳回原告孟小华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4010元，减半收取2005元，由原告孟小华负担1757元，被告重庆山沣达农业科技发展有限公司负担248元。二审中，孟小华提交了四组证据。第一组证据为大众点评网上重庆山沣达农业科技发展有限公司漂流项目儿童票的简介一份、2020年8月2日其向重庆山沣达农业科技发展有限公司进行咨询的电话录音一份，拟证明重庆山沣达农业科技发展有限公司允许1.1米左右的儿童参加漂流项目；第二组证据为网友在大众点评网上对重庆山沣达农业科技发展有限公司漂流项目的评价，拟证明漂流场所管理混乱，该漂流项目存在安全隐患，不能保障合同安全履行；第三组证据为2019年8月23日统景镇应急管理周报的网页打印件一份、重庆市渝北区人民检察院公告打印件一份，拟证明重庆山沣达农业科技发展有限公司的漂流项目存在安全隐患，该公司的经营场所属违章修建；第四组证据为重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初14544号民事判决一份，拟证明2017年另一游客在重庆山沣达农业科技发展有限公司的漂流项目中受伤，重庆山沣达农业科技发展有限公司承担60%的赔偿责任。重庆山沣达农业科技发展有限公司质证称对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，但达不到其证明目的；对第三组证据的真实性认可，但不能说明漂流场地存在安全隐患；对第四组证据的关联性不认可。本院对前述证据的认证意见为，重庆山沣达农业科技发展有限公司对孟小华提交的第一组证据真实性及证明目的认可，本院对该组证据予以采信；孟小华提交的第二组、第三组证据达不到其证明目的，本院不予采信；孟小华提交的第四组证据与本案没有关联性，本院不予采信。重庆山沣达农业科技发展有限公司提交五张图片、十一份视频资料，拟证明其在经营场所张贴了游客须知，尽到了安全告知义务。孟小华质证称重庆山沣达农业科技发展有限公司在庭审中自认未禁止1.3米以下儿童进行漂流，与其提交证据所表达的内容不符，前述证据不真实。本院对前述证据的认证意见为，重庆山沣达农业科技发展有限公司提交的关于其已张贴游客须知的图片在一审中已提交，不属于二审新证据；其提交的视频资料能证明其在经营场所张贴了游客须知，本院对该证据予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，孟小华在重庆山沣达农业科技发展有限公司提供的漂流项目中遭受人身损害，构成违约责任和侵权责任的竞合，孟小华明确选择合同之诉，要求重庆山沣达农业科技发展有限公司承担相应违约赔偿责任。本案中，重庆山沣达农业科技发展有限公司作为漂流项目的经营者，应当保证其提供的服务符合保障漂流项目参加者人身、财产安全的要求，应当尽到提示说明义务，并采取积极措施防止损害发生。重庆山沣达农业科技发展有限公司在张贴的游客须知已明确提示1.3米以下少年儿童不漂流的情况下，仍允许孟小华与其身高不足1.3米的孙子同乘一艇进行漂流，致使孟小华在漂流过程中因颠簸而受伤，重庆山沣达农业科技发展有限公司在履行合同的过程中，未完全遵守合同的约定，应承担一定的违约责任。而孟小华作为具有完全民事行为能力的人，对漂流项目可能对其人身安全造成的危险有所预见，应该根据自身情况尽可能理智地选择是否参加漂流项目，并遵守漂流项目中有关保障人身安全措施的规定。但其对漂流项目的高度危险性估计不足，在履行合同的过程中，未遵守漂流项目中有关规定，与需要照顾、身高不足1.3米的孙子同乘一个漂流艇，客观上在漂流过程中分散了对可能出现的危险的注意力，未在可预见的范围内尽可能防止危险的发生，导致其本人受伤，孟小华本人也应对此承担相应的责任。从孟小华一审的诉讼理由来看，其认为是孟小华和孙子同乘一艘漂流船，漂流船重量不均衡加之漂流滑道陡峭致孟小华受伤。但重庆山沣达农业科技发展有限公司允许身高不足1.3米的少年参与漂流活动，并未导致该少年受伤。滑道陡峭是客观存在的，孟小华应当清楚；该少年的身高与体重并不存在直接的关联关系，孟小华对其孙子的体重更清楚，因此身高不足1.3米的少年与孟小华一起漂流，不是孟小华受伤的直接原因。由于本案合同的双方都有违约行为，一审根据双方履行合同的违约责任大小、程度，确定由重庆山沣达农业科技发展有限公司承担30%违约损害赔偿责任正确，本院予以维持。关于本案中营养费及交通费数额应如何认定的问题。因营养费需参照医疗机构的意见确定,而本案中孟小华未提交证据证明其需要加强营养，一审法院对其营养费2000元的请求不予支持并无不当。根据孟小华住院情况、住院地点及鉴定过程，一审法院对交通费的酌情认定亦无不当。二审中重庆山沣达农业科技发展有限公司申请调取孟小华的医保报销资料，因其在一审中已申请调查收集相关证据，一审法院予以准许，其在二审中再次申请调查收集相同证据，本院不予准许。综上所述，孟小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4009.71元，由孟小华负担。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚审 判 员 张欲晓审 判 员 唐 松二〇二〇年九月一日法官助理 张晓亮书 记 员 李 莉