辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终201号抗诉机关辽宁省凌源市人民检察院。上诉人（原审被告人）张金童，曾用名张海亭，男，1977年9月2日出生于河北省秦皇岛市，满族，大专文化，朝阳绿探新能源科技有限公司总顾问，被捕前住辽宁省北票市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辩护人车勇，辽宁卓政律师事务所律师。庄某，北京四惠律师事务所律师。辽宁省凌源市人民法院审理辽宁省凌源市人民检察院指控原审被告人张金童犯诈骗罪、职务侵占罪、强制猥亵罪、诬告陷害罪一案，于2019年12月28日作出(2018)辽1382刑初94号刑事判决。辽宁省凌源市人民检察院提出抗诉。原审被告人张金童提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员王磊、韩振伟出庭履行职务。上诉人张金童及其辩护人车勇、庄某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，高某系中国.北票新能源集团有限公司工作人员。2015年11月18日下午，被告人张金童让高某开车带其到北票市的房屋内，强行脱下高某的裤子，用手摸并用嘴亲高某的生殖器，并用手抠高某的肛门。后被告人张金童带高某到北票市双和园洗浴中心洗澡时，高某乘机逃走。被告人张金童因高某逃走对其产生不满。2015年12月3日，被告人张金童捏造高某于2015年9月17日、11月25日先后两次骗取公司3万元的事实，派公司工作人员李某1、胡某向公安机关报案，告高某诈骗公司财物，并指使公司工作人员李某1、魏某向公安机关出假证。公安机关于2015年12月25日对高某涉嫌犯罪立为刑事案件，并于当月28日对高某刑事拘留，2016年1月11日高某被逮捕。后经北票市人民检察院审查以事实不清、证据不足对高某不起诉。原审法院经不公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张金童的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二百四十三条第一款，第六十九条之规定，认定被告人张金童犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年八个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。抗诉机关的抗诉意见是，原判对张金童所犯诈骗罪和职务侵占罪未认定错误，请求依法改判。上诉人张金童的上诉理由是，请求改判其无罪。辩护人庄某的辩护意见是，本案侦查和起诉存在程序违法，原判量刑重。辩护人车勇的辩护意见是，原公诉机关指控张金童犯诈骗罪、职务侵占罪事实不清，证据不足，原判认定的张金童犯强制猥亵罪、诬告陷害罪事实不清，证据不足，请求宣告张金童无罪。经二审审理查明，原判认定的上诉人张金童犯强制猥亵罪、诬告陷害罪事实清楚。有下列证据予以证明：1.被害人高某陈述：我在2015年6月应聘到朝绿公司工作，后来张金童让我给他当秘书、开车。2015年8月在隆鑫宾馆，张金童第一次猥亵我，后来他就多次对我进行猥亵，我反抗不了，我不听话他还对我进行殴打。2015年11月18日中午，张金童让我开车拉他到凉水河他房子那里，下午4、5点钟，张金童让我去他二楼的卧室，让我坐在床边，用胳膊把我搂倒了，骑在我到身上，把我裤子脱了，用手摸我的小便，用嘴亲我的小便，我受不了想推开他，推不动，折腾一会我射精了，他又逼我亲他的小便，摸他小便，直到他也射精了。然后张金童让我跟他到双和园洗浴去洗澡，我非常厌恶他的猥亵行为，但怕他是最高检的人，他以我妈妈和姥姥威胁我，我只能跟着他去洗澡。晚上洗完澡后张金童让我跟他到休息室去休息，我知道他肯定还得祸害我，我实在受不了了，我看张金童在穿衣服，我就穿上衣服，鞋都没有换，就从双和园洗浴跑了。我没敢回家，到我老姨王某2家住三天，没敢跟我老姨说这事。11月22日我坐车到锦州，在锦州火车站警务区打的临时身份证，买票坐火车到沈阳去了。2015年我给张金童当秘书、司机期间，张金童让我到财务支2万元，他要买办公用品，我就到财务找魏某，魏某拿出一张空白的借款单，填写上金额后就找老总审核去了，回来后让我在借款单上签名，并在事由那写了张某4用这笔钱。写完把单子给他，他就从包里拿出2万元钱给我，我回到张金童办公室把钱给了张金童。还有一次张金童让我到财务给支1万元钱，我就到财务找的杜某，说张某4用1万元钱，和上次经过一样，让我在领款人处签字，杜某给我1万元钱，我拿着钱直接到张金童办公室交给了张金童。这3万元都给了张金童，我一分钱也没花过，公司也没向我要过。2.证人王某1证实：我是高某的表舅，高某在绿探公司给张金童做专职司机，2015年冬天时离开到沈阳打工直到现在。2015年11月份，我到我妹妹王某2的发廊，看见高某穿拖鞋在屋里，我问高某，高某说张金童是个同性恋，相中高某了，让高某舔他的肛门，用嘴裹他的生殖器，不做张金童就打他。前一天晚上他和张金童去洗浴了，洗完澡张金童还要有同性恋行为，高某实在受不了，趁张金童不注意，穿着洗浴的拖鞋就跑出来了，躲到我妹妹的发廊来了。当天我到他家去了一趟，我二姑说不知道高某去哪了，公司来好几拨人到家来找他。我二姑说前一阵子，高某从公司回家，夜里公司来几个人，说张金童说高某必须回公司上班，高某不愿意回去，那几个人还打高某了。我回发廊把情况跟高某说了，高某说以前张金童让他那么做，高某不愿意，张金童就找人打他，强行把他整回公司上班。高某和我说时，只有我们两个人，我妹妹不在场。高某不敢在北票躲了，就到沈阳去了。2017年5月18日高某从沈阳回来，说自己冤枉，被张金童祸害的无法忍受，张金童找不到他又说他诈骗，把他抓进去了，他决定报案，讨个说法。3.证人张某1证实：我是北票绿探新能源公司司机。2016年冬天的一个晚上，我和张金童在张金童朝阳丽水小区的家里住，我们在一个大床上睡觉时，张金童伸手摸我前胸，还要亲我，我就和他支把起来，后来我就到沙发上睡了。高某也知道张金童同性恋的事情，被他骚扰过，但我没有亲眼见过。大约2015年冬天，张金童一天晚上打电话让我去双和园洗浴接他，跟我说你看见高某了吗，我说没看见，洗浴吧台的人说高某洗完澡出来就开车跑了，鞋都没有换，穿拖鞋就跑了。4.证人王某2证实：我是高某的表姨。2015年11月份的时候，有天晚上11点多，高某来我家敲门。我打开门高某进屋了，我看见高某穿着一双凉拖鞋，我问高某怎么穿着凉拖鞋来了，高某说他从洗浴来的，穿的拖鞋也是洗浴的，他的鞋没有穿。我觉得很奇怪，问他怎么回事，他也没说，说在我家住一夜。第二天我问他怎么不上班，高某说不想在绿探公司干了，说在我家住一宿去沈阳打工。高某始终没有说原因。后来第二天还是第三天我哥来我的发廊，他和高某在楼上呆着，第三天高某说想要尽快离开北票，让我给他打一辆车，我让他去客运站坐车他不去，非要我给打车，我就给他打了一辆车，他说身上没有钱，我又给他300元钱，高某就坐出租车走了。我还给他买了一双新鞋。5.证人张某2证实：高某是我外甥，在新能源集团公司工作，给张金童当司机。2015年11月20日不干了，在11月21日晚上大约11点30分左右，高某给我打电话叫我下楼，我到楼下一看，高某顶着雪，穿着拖鞋，我问他怎么回事，他哭了，说“我确实受不了了，张金童经常猥亵我”。第二天我们把车钥匙和两部手机偷着送到公司门卫，高某就上沈阳了。后来张金童诬告高某诈骗公司3万元，被抓捕，后来又取保候审。后来不起诉。2017年5月18日我让表弟王某1给高某打电话，叫他回来告发张金童诬告和猥亵他的犯罪事实。6.证人李某1证实：我是2014年到朝绿公司工作的。北票绿探新能源有限公司是纪玉山投资的公司，张金童担任公司的总顾问职务，在公司行使管理权、审批权，我们认为他具体负责。2015年张金童让我向公安机关报案，说高某从财务支取3万元现金，自己拿走了。我当时担任张金童的秘书，他让我怎么说，我就怎么说，他让我报案，我就到公安机关报案了。我当时心里明白高某支取的两笔钱都是张金童让他支取的，高某支取后也交给张金童了。当时高某离开公司了，张金童找不到他，就想办法把他抓起来。高某肯定把钱给张金童了，因为张金童没有把大额现金让司机拿着的现象，我给张金童开过车知道这点。张金童用钱都是他的手机或秘书拿着单子去财务支取现金。张金童是把我找到他的办公室让我到公安局控告高某的，和胡某我们二人一起到公安局报案的。7.证人魏某证实：高某从公司支取过两笔钱，一共3万元，第一次是2015年8、9月份的一天上午，张金童在公司遇见我说让我取点预备金，他可能出趟门，说让司机或秘书来取。下午高某找我取钱，把一张2万元的条给了我，我给高某2万元钱，第二天我找张金童补签的条子。第二次高某也拿着条子来了，是另一个公司出纳员杜某拿的钱。高某拿钱给没给张金童我就不知道了。公司以前发过一个文件，张金童可以在条子上代签纪某1的名字，张金童代管纪某1的业务。后来没有见到报销的单据，没有报销，我曾找高某要过单据。张金童说纪某1是财务总监，给他有授权，他就签纪某1的名字。我认为高某把钱给张金童了。8.证人李某2证实：2016年我到绿探公司上班，给张金童当司机，一直到2016年12月。张金童有时候让我到财务找魏某支取现金，我支出钱来就交给张金童。我到公司后听说张金童是同性恋，相中高某了，高某受不了跑了。张金童就说高某把公司3万元拿跑了，高某支取现金的事，张金童说不知道，高某还被抓了。9.证人张某3证实：张金童说他是最高检九处处长，是朝绿公司的总顾问，公司只要和钱有关系的事都得经过他的同意，得有他的盖章或者签名，借款、报销必须跟他请示，他同意才能办理。他有时签总稽核，有时签纪某1三个字。10.证人刘某证实：张金童是朝绿公司的总顾问，张金童专门开会做的要求，公司只要和钱有关系的事都得经过他的同意，得有他的盖章或者签名，他不同意、不签字，财务都不准给钱。他有时签总稽核，有时签纪某1三个字，我看过他在单据上签纪某1三个字。11.证人曹某证实：张金童是朝绿公司的总顾问，公司各部门需要报销或借款，得张金童签字，他签完字就可以找财务办理了。张金童不签字，钱领不出去。2015年7月我刚到公司上班时，张金童签纪某1的名字，后来还刻了纪某1的章用来签字。12.证人纪某1证实：我是北票绿探新能源有限公司筹建时到北票去过一次，认识的张金童。当时纪玉山对我说张金童他们合伙筹建绿探公司，他们是合伙人关系。你们出示的2015年9月17日、10月25日的两张借款单上的纪某1三个字不是我写的。13.证人胡某证实：我是2015年9月份在北票绿探新能源有限公司工作。2015年11月份，高某悄悄的离开公司不上班了，公司找不到高某，后来公司查看财务账目，发现高某在公司支取了3万元现金还没有归还，公司就派我和李某1到北票市公安局报案了。我记着不是张金童让我报案的，就是纪某2让我报案的。领导就说高某把钱拿走了，公司领导也不知道，高某做没做这件事我也不知道。14.证人杜某证实：高某借款1万元钱是经我手给他的，具体时间记不清了。10月份的一天，高某拿着借款单找到我说，领导要使1万元钱，他给我的借款单上金额和李某1的签字都是填好的，纪某1名章也盖好了，我就把1万元钱给他了。我在账面上记载高某借款1万元。15.证人纪某2证实：我是北票新能源集团的副总经理。高某在2015年9月17日、10月25日的借款我不知道。他能借出钱是因为高某使用的借条上写着张某4，就是张金童，他和财务人员说张某4用钱，财务人员不敢和张某4核实此事。16.证人蔡某证实：我是北票绿探新能源产业园有限公司的会计，高某在我们公司一共借过12000元钱，第一笔2000元已经核销了。第二笔1万元没有核销。高某的借款记载是个人借款。17.北票市公安局对高某诈骗案件受案登记表、立案决定书证实，2015年12月3日，李某1到北票市公安局报案，称高某在公司先后两次借款3万元，没有偿还，现在去向不明。北票市公安局于2015年12月25日以高某涉嫌职务侵占，决定对其立案侦查。18.北票市公安局案件来源及抓捕经过证实，高某案件系由中国.北票新能源集团有限公司工作人员李某1到公安机关报案，公安机关开展初查,2015年12月25日立为诈骗案进行侦查，2015年12月28日将高某抓获并刑事拘留。19.北票市公安局拘留证、逮捕证、起诉意见书证实，高某因涉嫌诈骗于2015年12月28日被拘留；2016年1月11日被批准逮捕；2016年1月18日被北票市公安局移送审查起诉。20.北票市人民检察院不起诉决定书证实，2016年8月19日，北票市人民检察院对高某涉嫌诈骗案件，以认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由决定对高某不起诉。21.中国.北票新能源集团有限公司关于借款报销及采购的作业意见证实，2015年3月5日该公司发文件规定，公司内部人员借款由借款人填写借款单，由常务副总纪某2签字，由出纳支付资金并在借款单上签字确认资金支出。借款流程结束后再由财务总监签准后转会计备案。初审及终审两级领导如有特殊情况不能及时签发，备案终审由董事会成员代签，初审七日内必须补签，否则无效。22.中国.北票新能源集团有限公司借款单及报销发票证实，高明曾于2015年9月29日从公司财务借款2000元并报销的情况。23.应聘登记表、劳动合同书证实，2015年10月18日，高某与朝阳绿探新能源科技有限公司签订劳动合同。24.中国.北票新能源集团有限公司文件，证实该公司于2015年11月26日下发通知，决定辞退高某。25.中国.北票新能源集团有限公司报案材料证实，2015年12月2日，该公司制作向北票市公安局报案的材料，内容为高某在2015年9月17日谎称集团张某4同意批准，骗取财务魏某和财务总监纪某1的信任，支款2万元；2015年10月25日趁纪某1外出不在之际，利用盖有其名章的制式借款单据，未经任何领导批准再次骗取人民币1万元。26.中国.北票新能源集团有限公司关于人员调整决定的通知，证实高某在该公司的任职情况。27.上诉人张金童的说明材料证实，中国.北票新能源集团有限公司工作人员高某在2015年9月17日在公司借款人民币2万元，该人借款时同财务人员讲是我批准的，事实是绝无此事，纯属高某个人虚构。28.借款单及记账凭证证实：高某于2015年9月17日在中国.北票新能源集团有限公司借款2万元，2015年10月25日借款1万元；在记账凭证中记载其中的1万元系高某个人借款。29.朝阳市公安司法鉴定中心鉴定文书证实，在高某的两张借款单上，高某的签字是高某本人所写。30.高某购买火车票信息证实，在2015年11月22日购买锦州到沈阳的火车票，当日即从锦州乘车前往沈阳。31.朝阳市公安司法鉴定中心鉴定文书及鉴定意见告知书证实，2017年5月26日，北票市公安局委托朝阳市公安司法鉴定中心，对检材中国.北票新能源集团有限公司的领款单及高某的借款单，张金童、纪某1亲笔书写的“纪某1”三个字的样本进行鉴定，结论为检材上的签字“纪某1”三个字与张金童笔迹样本字迹是同一人书写。与纪某1笔迹样本不是同一人书写。2017年5月28日，北票市公安局办案民警向被告人张金童进行了告知。32.中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定文书（中警鉴字2017.752号）及告知书证实，北票市公安局于2017年8月18日委托中国刑事警察学院物证鉴定中心，对被害人高某提供给公安机关的录音光盘中的男性语音特征进行鉴定，经过语音声纹鉴定，录音光盘中的男性语音特征与张金童语音特征的符合度倾向支持二者来自同一人。33.视听资料光盘二张及内容誊录件、光盘制作说明证实，光盘内容是高某与张金童的通话内容，王某1与张金童的通话内容，通话时间分别是2016年3月10日和2016年1月1日。在高某与张金童的通话里，双方承认是干爹干儿子的关系，高某提到其没有拿走3万元，他是被冤枉的，其离开绿探公司到沈阳去是因为忍受不了张金童的的性虐待，张金童对他有亲嘴、撸小便等行为。34.上诉人张金童供述：高某做过我的司机，后来不干了。高某走的当天还是跟我一起在北票双和园洗浴中心洗澡时走的，没有跟我打招呼，后来听说高某跟公司借了两笔钱，一共3万元。后来我和纪玉山、纪某2商量我想把钱替他还了，他们没表态。李某1去报的案。35.抓捕经过证明张金童被公安机关传唤后抓获的归案情况。上述证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人张金童及其辩护人未提出新的证据。二审庭审中，检察机关出示了下列证据，据以证实关某120万元现金的来源：1.被害人关某1陈述：2013年4月3日我从我姐关某2的存折上取22万元，其中的20万元我给了张金童。这钱是我卖房子的钱。以前我说是从关秀媛和我妈那借的是记混了。我离婚后关某2帮我管钱，我和关某2对银行流水时才想起来。2.证人关某2证实：关某1和他媳妇离婚后我替他管钱。2013年4月3日从我存折里取款22万就是他的钱，这钱是他卖房子钱。他从看守所出来跟疯了似的跑他的案子，后来翻案的事也没办成。上述证据经过质证，本院予以确认。本院认为，上诉人张金童以暴力、胁迫方法强制猥亵他人，其行为以构成强制猥亵罪，应予刑罚处罚；其捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为构成诬告陷害罪，应予刑罚处罚。上诉人张金童犯数罪，应数罪并罚。对上诉人张金童及辩护人所提请求改判张金童无罪上诉理由和辩护意见本院不予支持与采纳。出庭检察员在庭审中表示对抗诉机关所提应认定张金童犯职务侵占罪的抗诉意见不予支持，本院对此节不再予以评价。关于抗诉机关所提应认定张金童犯诈骗罪的抗诉意见，经查，虽然在庭审中出示了关于关某120万元现金来源的证据，但认定张金童收受了关某1所送20万元现金仍然证据不足。故对此抗诉意见本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李国军审判员  王曙光审判员  刘竞辉二〇二〇年九月十一日书记员  赵贞骅（法官助理代）