陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1373号 上诉人（原审被告）：张辉辉，（曾用名，张军辉），男，1975年1月1日生，汉族，住陕西省扶风县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周撑宁，女，1969年9月8日生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：杨凌新罗餐饮管理有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区，统一社会信用代码91610403MA6TG3DA4D。 法定代表人：崔化雨，该公司经理。 委托诉讼代理人：王拴爱，该公司法务。 上诉人张辉辉因与被上诉人周撑宁、杨凌新罗餐饮管理有限公司（以下简称新罗公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杨陵区人民法院（2019)陕0403民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 张辉辉上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人向被上诉人周撑宁提供了粉刷涂料，与其协商价款、向其支付了劳务费，进而判决上诉人是周撑宁的雇主，判决上诉人承担赔偿责任属认定事实错误。原因：一，周撑宁在起诉状中自认上诉人是介绍人。二、上诉人并未提供粉刷涂料、工具。三、上诉人未与周撑宁协商过价款。四、周撑宁并非劳务者，而是承揽人。 被上诉人周撑宁辩称：受张辉辉雇佣，用工时受伤，对张辉辉上诉观点不认可，并不认识杨凌新罗公司的人，要求维持原判，驳回上诉。 被上诉人杨凌新罗餐饮管理有限公司辩称：驳回上诉，维持原判。 周撑宁向一审法院提出诉请:1、请求依法判令被告新罗公司、被告张辉辉共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项损失共计155705.92元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2018年4月8日，原告在被告新罗公司处粉刷办公室墙面，2018年4月9日，原告不慎踩空，从脚手架上摔下。后原告入杨凌示范区医院住院治疗。诊断为：1、右侧腓骨骨折，2、右侧内踝骨骨折，3、右侧跟骨骨折，4、右侧下胫腓联合损伤，5、右侧踝关节半脱位，6、右侧后踝骨折，7、右侧距骨骨折，8、右足足舟骨骨折。原告住院16天，于2018年4月25日出院。出院医嘱为：出院后伤口继续隔日换药，术后12天拆线，患肢继续石膏外固定4-6周，于术后每月来院复查1次X线片，去除石膏后加强患肢功能锻炼，3月后根据具体情况先去除下胫腓联合固定螺钉，取出下胫腓联合螺钉后，根据恢复情况决定是否负重活动，骨折愈合后，二期手术取出固定物，如有不适，随诊。原告住院花费医疗费22513.49元，门诊检查及治疗花费医疗费共计1885.4元，后经陕西省城乡居民医保（新农合）住院报销19857.49元。原告自身支出共计4541.4元。后原告对其伤残等级、后续治疗费、误工、护理及营养期限委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、周撑宁右踝关节损伤属十级伤残；2、周撑宁右跟骨骨折畸形愈合属十级伤残；3、周撑宁后续医疗费为10000元。4、周撑宁误工期限为180日，护理期为90日，营养期为90日。被告张辉辉就该司法鉴定意见向本院申请重新鉴定，但在鉴定过程中，因其未交纳鉴定费，该鉴定申请被退回。另查明，被告张辉辉从被告新罗公司处承包了吊顶工程。原告陈述被告张辉辉叫其干活时告知原告，粉刷由被告张辉辉一包到底，给新罗公司交成品。涂料由被告张辉辉提供。被告新罗公司陈述，案涉粉刷工程系张辉辉承包，粉刷工程包含在吊顶工程中。被告张辉辉自认：粉刷工程的工钱比较少，新罗公司就与被告张辉辉协商在木工方面不再讲价，粉刷的钱由张辉辉从木工工程款中分出一部分给原告。被告新罗公司已将全部吊顶工程的款项（包含粉刷款项）全部支付给被告张辉辉。再查明，被告张辉辉给被告新罗公司出具装修保证书一份，载明：“本人员工在装修时摔伤，与杨凌新罗餐饮无关，特此证明！”。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与二被告之间是否形成劳务关系；2、原告诉讼请求的各项费用应当如何计算，二被告应当如何承担赔偿责任。关于原告与二被告之间是否属于劳务关系，原告主张其系被告张辉辉雇佣其提供劳务，双方约定工费按照16元/平方米结算，由原告自备工具，被告张辉辉提供涂料进行案涉新罗公司办公楼的墙面粉刷。被告新罗公司主张其将包括案涉粉刷工程在内的吊顶工程承包给被告张辉辉，并提供给付工程款的流水及张辉辉出具的装修保证书。从原告的劳务价款协商过程来看，系原告与张辉辉商定，原告并未直接与被告新罗公司协商价款。被告张辉辉主张价款协商虽由其与原告协商但经过了被告新罗公司的确认，但并未提供相应证据，对此辩称意见，不予采纳。从原材料的提供来看，原告与被告新罗公司均主张涂料由被告张辉辉提供，被告张辉辉对此不认可，主张涂料由新罗公司提供，但未提交相反证据，对此辩称意见，不予采纳。从劳务款支付来看，被告张辉辉主张粉刷工程的工钱比较少，新罗公司就与被告张辉辉协商在木工方面不再讲价，粉刷的钱由张辉辉从木工工程款中分出一部分给了原告，可以看出案涉粉刷工程款包含在吊顶工程款中。综上，被告张辉辉与原告直接商定劳务价款、提供原材料、并直接支付了劳务费，可以认定案涉粉刷工程应包含在被告张辉辉承包的吊顶工程中，粉刷工程亦属于被告张辉辉的承包范围，故对于被告张辉辉主张其只是原告与新罗公司粉刷业务的中间介绍人的辩称主张，不予采纳。被告张辉辉从被告新罗公司处承包案涉粉刷工程后，找原告给其提供粉刷劳务，双方约定了按面积结算，可认定原告与被告张辉辉建立了劳务关系。被告张辉辉虽主张原告系从其处承揽该工程，但并未提交相关证据，对该主张不予认定。关于原告的各项损失，本院确定如下：医疗费4541.4元（已扣除医保报销部分），后续医疗费10000元，住院伙食补助费480元（每日30元，住院16天），营养费2700元（每日30元，经鉴定营养期为90天），误工费18000元（每日100元，经鉴定误工期为180天，原告主张其每日工资180元，但其未提供其工资流水等证据相互佐证，无法证明该主张，对该主张不予采纳），护理费7200元（每日80元，经鉴定护理期限为90天），交通费原告主张58元，结合原告鉴定及治疗的情况，对该主张予以准许，残疾赔偿金67782元（本次事故造成原告两个十级伤残，原告请求的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持），被扶养人生活费20184.12元（其中魏磊的被扶养人生活费计8970.72元，魏忠宪的被扶养人生活费计11213.4元。对于魏忠宪，因其子女相继死亡，现由原告承担赡养义务，考虑善良风俗原则，其应作为原告的被扶养人。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下。），精神损害抚慰金3000元（此次事故造成原告两处十级伤残，精神损害抚慰金酌定为3000元），以上共计133945.5元。关于二被告应如何承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在粉刷时未采取任何安全保护措施，导致不慎踩空从脚手架上摔下时受伤，被告张辉辉作为接受劳务一方，应为原告提供充分的安全保护措施，并应督促原告及时、有效的采取安保措施，但被告张辉辉事发时并未提供任何安保措施，也未尽到督促义务。原告作为粉刷的提供劳务一方，应对自己登高时尽到高度的安全注意义务，但原告也并未给自己采取安保措施，亦存在一定的过错。综合本案被告张辉辉应承担70%的责任，原告应自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案，新罗公司将涉案工程分包给无资质的被告张辉辉，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故被告张辉辉应赔偿原告周撑宁医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计93761.86元。被告新罗公司就上述赔偿款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张辉辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告周撑宁医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计93761.86元。二、杨凌新罗餐饮管理有限公司就上述赔偿款项承担连带责任。三、驳回原告周撑宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3413元（免交）。 二审期间，当事人未提交新的证据。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，双方争议焦点为上诉人张辉辉与被上诉人周撑宁是否形成劳务关系。综合全案证据，张辉辉承包新罗公司吊顶工程，后又与新罗公司商定粉刷工程价款包含于吊顶工程款中，其就粉刷工程提供原材料、找来周撑宁开展粉刷业务并支付了劳务费，故一审法院认定案涉粉刷工程包含在被告张辉辉承包的吊顶工程中，粉刷工程属于张辉辉的承包范围并无不妥，张辉辉称其只是周撑宁与新罗公司粉刷工程的中间介绍人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张辉辉从新罗公司处承包案涉粉刷工程后，找来周撑宁给其提供粉刷劳务，双方约定了按面积结算并支付了劳务费用，故一审法院认定周撑宁与张辉辉建立了劳务关系符合法律规定，张辉辉称周撑宁系从其处承揽该工程但未提供证据予以佐证，该节上诉理由本院亦不予采纳。上诉人张辉辉作为接受劳务一方，未尽到充分的安全保护及督促义务，周撑宁作为粉刷业务的提供劳务一方，亦未尽到充分的安全注意义务，双方应就损失各自承担相应责任，一审法院认定张辉辉应承担70%的责任，周撑宁应自行承担30%的责任符合规定，本院予以认可。新罗公司将涉案工程分包给无资质的张辉辉，对周撑宁的损失，其应当与张辉辉承担连带赔偿责任，一审法院此节认定符合法律规定。 综上所述，张辉辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2144元，由上诉人张辉辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年九月十四日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1