山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7322号上诉人（原审被告）：张凯凯，男，1982年11月24日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：袁林，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张治叶，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳丽，女，1969年8月15日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所律师。上诉人张凯凯因与被上诉人张艳丽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凯凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张艳丽的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用、保全费用由张艳丽承担。事实和理由：一、张凯凯已经实际履行了合同约定的受托事务，在张凯凯不存在违约情形且双方签订的委托协议不存在无效、被撤销或解除的情况下，一审判决由张凯凯返还张艳丽80万元资金属于认定事实与适用法律错误。张凯凯将张艳丽的资金转账给张仕华，张仕华用该资金投资了“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，这说明张凯凯将张艳丽资金转委托给了张仕华进行管理。张凯凯将张艳丽资金转委托给张仕华进行管理，有一部分原因是因为“冠汇世纪汇丰2号私募基金”的起投标准是100万元，张凯凯只能将张艳丽的资金与其他人的资金一起加入到该基金中。张凯凯将张艳丽资金转给张仕华，张仕华以其名义将210万元(包含了张艳丽的80万元)投入到基金中。因此，张凯凯将张艳丽资金转委托的原因是为了张艳丽的利益。且张凯凯与张艳丽在协议中并未明确约定不能将张艳丽的资金转给第三人管理。所以，张凯凯已经履行了协议约定的管理资金的主要义务，不能仅仅因为张凯凯未以自己的名义将涉案资金投资到基金中就认定张凯凯未按照约定完成受托事务。因此，一审法院认定张凯凯未完成受托事务属于认定事实不清。另外，根据合同法第107条、112条的规定，合同一方违约后，违约一方在采取继续履行或补救措施后，守约方还有损失的，违约方应赔偿其损失。在本案中，即使张凯凯存在未履行合同义务的情形，那么法院也应对张凯凯是否具有采取补救措施的主观能动性及客观可行性进行审查。张艳丽与张凯凯签订委托协议的目的是为了将其资金委托张凯凯进行管理，以期获得投资收益。张凯凯已经按照协议的约定将资金投入到了基金中，且该基金目前仍处于正常运作状态中，只是还未分红。因此，张凯凯已经履行了协议约定的义务，同时也不存在协议目的不能实现的情形。所以，双方签订的协议不存在应当解除的情形。而资金的返还应以协议无效、被撤销或解除为前提条件，在双方签订的委托协议合法有效，不存在无效、被撤销或解除的情形下，一审法院判决由张凯凯返还资金存在法律上的障碍与矛盾。二、一审法院判决由张凯凯承担律师费用，属于适用法律错误。律师费用的承担需要有法律的明确规定，或者当事人在协议中明确约定守约方实现权利的律师费用由违约一方承担。但是在本案中，张凯凯不存在违约的情形，且本案不属于法律规定的由败诉方承担律师费的情形，并且在双方签订的协议中也未约定守约方实现权利的律师费用由违约方承担。因此，本案的律师费用应由张艳丽自己承担，一审法院判决由张凯凯承担律师费用属于适用法律错误。冠群驰骋投资管理（北京）有限公司已经被公安机关刑事立案，张凯凯本人也已被刑事立案，现在处于取保候审阶段，本案处于刑事审查状态，建议本案裁定驳回起诉。张艳丽辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，张凯凯违反合同约定的事实清楚。对双方签订的《委托协议》效力均无异议，一审法院亦认定《委托协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。《委托协议》明确约定，张艳丽委托乙方以其名义加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，《委托协议》中约定的受托人为张凯凯，而非与本案无关的张仕华，张凯凯所称的其将张艳丽资金转账给张仕华，张仕华用该资金投资了“冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金”即为完成了委托事务的主张，明显违背正常逻辑和合同约定。其次，张凯凯将资金转账给张仕华的行为违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。张艳丽将自有资金以张凯凯名义加入案涉基金是基于对张凯凯的信任，张凯凯作为受托人，应当按照委托人的指示处理委托事务。张凯凯在一审中自认，其将张艳丽款项转给了案外人张仕华，未以自己名义加入案涉基金，该行为明显违背法律规定和委托人意愿，系将委托人的资金挪作他用，依法应当予以返还。《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。张凯凯未经张艳丽同意不可以转委托，张凯凯称其已将张艳丽资金以张仕华的名义加入到案涉基金，但张仕华与张艳丽不存在委托或转委托关系，不是合同的相对方，故张仕华成为该基金的持有人与张艳丽无关，不能据此认为张凯凯已完成委托事务。最后，张凯凯在上诉状中自认存在未履行合同义务的情形，法院也依据事实和合同约定认定张凯凯存在违约行为，因此张凯凯承担返还资金、赔偿损失的判决符合事实、合同约定及法律规定。二、一审法院判决由张凯凯承担律师费用并无不当。张凯凯未按合同约定加入案涉基金，致使张艳丽无法实现合同目的，张艳丽为维护自身合法权益而发生的合理费用，应当由张凯凯承担。张凯凯提出的冠群公司以及张凯凯本人被刑事立案与本案无关，张凯凯与张艳丽之间的纠纷属于委托合同纠纷，张凯凯未将张艳丽的资金投入到涉案基金，而是挪做他用，后续该基金以及公司的发展与张凯凯返还张艳丽资金没有关系。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。张艳丽向一审法院起诉请求：1.请求判令张凯凯返还张艳丽资金80万元，以及张凯凯占用款项期间的利息65972.22元(按照同期人民银行一到五年期贷款利率计算暂计算至2019年10月9日)；2.判令张凯凯承担张艳丽为实现权利而支出的律师代理费2万元等各项合理费用；3.张凯凯承担本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼财产保全责任保费等全部诉讼费用。张艳丽庭审中明确其诉讼请求第1项所涉利息计算期间自2018年1月22日至2019年10月9日；第2项诉讼请求仅要求张凯凯承担律师代理费2万元。一审法院认定事实：2018年1月22日，张艳丽(甲方、委托方)与张凯凯(乙方、受托方)签订委托协议，约定甲方为有效地运用其自有资金，委托乙方以其名义加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，乙方同意接受甲方的委托，按照基金合同执行；甲方应按本协议约定将自有资金80万元一次性划入乙方指定账户；甲方以其全部委托资金为限享受乙方加入的“冠汇世纪汇丰2号私募基金”中甲方委托资金份额应享有的全部权利，承担相应责任、义务以及相应份额资金的风险；若冠汇世纪汇丰2号私募基金不能按期分配收益并归还本金，甲方不得要求提取委托资金，委托资金损失的，乙方不承担赔偿责任；乙方未按本协议约定加入冠汇世纪汇丰2号私募基金，造成委托资金损失的，乙方应承担赔偿责任。张艳丽在协议上签字，张凯凯在协议上签字并按指印。同日，张艳丽将80万元通过银行转入张凯凯名下银行账户，张凯凯认可收到该款项。张凯凯主张因该基金需100万元起投，其在融合了其他客户的资金后，于2018年1月24日、1月25日分别将款项180万元、20万元、10万元转入案外人张仕华的账户，张仕华将210万元投入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”。张仕华于2018年1月24日与基金管理人北京冠汇世纪股权投资基金管理有限公司、基金托管人中国光大银行股份有限公司青岛分行签订冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金基金合同，合同约定委托投资本基金初始金额不低于100万元人民币，张仕华认购金额为210万元。张凯凯自认张仕华所投基金份额中含张艳丽80万元的份额，冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金即冠汇世纪汇丰2号私募基金。张艳丽则主张因涉案基金起投标准为100万元，张艳丽资金不足，故投入80万元与张凯凯合伙委托以张凯凯加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，张凯凯未按协议约定将张艳丽款项以其名义加入约定基金。中国证券投资基金业协会网上信息公示显示截止2019年11月5日冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金运作状态为正在运作。另查，张艳丽为诉讼与山东舜达律师事务所签订委托代理合同，支付律师费2万元。张艳丽为申请财产保全，支出诉讼财产保全责任保险费1131元。一审法院认为，张艳丽、张凯凯签订委托协议，约定张艳丽将其资金80万元委托张凯凯以其名义加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，张艳丽按其所投入资金的份额享有权利和义务，双方之间成立委托合同关系。涉案委托协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于张凯凯是否完成受托事务。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。张凯凯作为受托人，应当按照张艳丽的指示以自己名义加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，但张凯凯自认收到张艳丽款项后转给了案外人张仕华，未以自己名义加入该基金。虽张凯凯自认张仕华持有的210万元冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金份额中有张艳丽80万元的基金份额，但张凯凯非该210万元基金份额的持有人及权利人，且张仕华未到庭就此予以说明，因此，张凯凯收取了张艳丽的投资款，未按约将款项以其名义加入协议约定基金。据此，一审法院认定，张凯凯未按照张艳丽的指示完成受托事务，构成违约。张凯凯应当向张艳丽返还已收取的投资资金80万元。关于张艳丽主张张凯凯支付自2018年1月22日至2019年10月9日期间的利息。一审法院认为，张凯凯占用张艳丽资金期间应支付相应利息，故张凯凯支付张艳丽利息为，以80万元为基数，自2018年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月9日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张艳丽主张超出部分，一审法院不予支持。关于张艳丽主张的律师费2万元，一审法院认为，虽委托协议对此未作约定，但系张凯凯违约致使张艳丽为维护自身合法权益而发生的费用，应由作为违约方的张凯凯承担。张艳丽主张的诉讼财产保全责任保险费，有发票为凭，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张凯凯返还张艳丽资金80万元，于判决生效之日起十日内付清；二、张凯凯支付张艳丽利息，以80万元为基数，自2018年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月9日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于判决生效之日起十日内付清；三、张凯凯支付张艳丽律师费2万元，于判决生效之日起十日内付清；四、张凯凯支付张艳丽诉讼财产保全责任保险费1131元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回张艳丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12460元，保全费4870元，均由张凯凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张凯凯提交以下证据：1.基金份额确认函和冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金合同，证实张凯凯已经以自己的名义将涉案资金投入到该基金中，在一审诉讼期间张凯凯就已将投资人的名称变更为张凯凯；2.冠群济南分公司QQ工作群聊天记录截图（打印件），证明冠汇世纪汇丰2号契约型私募基金产品是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司代理销售；3.北京市公安局东城分局作出的立案决定书（打印件）、冠群驰骋投资管理（北京）有限公司收到的短信截图（打印件），证明2019年5月14日冠群驰骋投资管理（北京）有限公司以涉嫌吸收公共存款罪被刑事侦查；4.2020年6月15日济南市公安局历下区分局作出的取保候审决定书（打印件），证明冠群驰骋投资管理（北京）有限公司济南分公司张凯凯因涉嫌吸收公共存款被立案侦查。张艳丽质证称，对证据1的真实性、合法性、证明目的均不认可。确认函出具时间2020年3月25日，本案一审受理时间为2019年10月10日，开庭时间为2020年3月24日，因此可以证明张凯凯提交的基金份额确认函以及未体现签订时间的基金合同，是针对本案一审审理情况后续补充的。证据2真实性无法核实，证据3、4的真实性认可。上述3份证据均是案涉基金目前的经营状态，张艳丽与张凯凯的纠纷是基于双方签订的委托协议，张凯凯未按照委托协议约定以其名义加入案涉基金，并且自认将张艳丽的基金转让给案外人张仕华，因此目前该基金的持有人为张凯凯还是张仕华以及该基金目前的经营状态以及是否刑事立案，均与张艳丽无关。另外，案涉基金是由冠群驰骋投资管理（北京）有限公司代销，我方与张凯凯之间的委托协议约定的案涉基金是冠汇世纪汇丰2号私募基金，北京冠汇世纪股权投资基金管理有限公司与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司不是同一主体，无法因为冠群驰骋投资管理（北京）有限公司涉及刑事案件就直接认定本案案涉基金即委托协议约定的基金涉及刑事案件。经审查本院认为，证据1虽为原件，但张凯凯系发生纠纷后将份额转至本人名下，张艳丽不予认可，不能证明其完成委托事项。证据2系内部工作群打印件，张艳丽不予认可，本院不予采信。证据3、4，张艳丽对真实性没有异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张凯凯因涉及冠群驰骋投资管理（北京）有限公司济南分公司非法吸收公众存款案，被刑事扣留，后于2020年6月15日取保候审。张凯凯提交的证据不能证明冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与北京冠汇世纪股权投资基金管理有限公司系同一主体。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，张艳丽与张凯凯协议约定，以张凯凯的名义加入“冠汇世纪汇丰2号私募基金”，张凯凯称，2018年1月以张仕华的名义认购210万元，其中包含张艳丽的份额，张艳丽对此不予认可。二审中，张凯凯又提交了基金确认函，拟证明210万元的基金份额全部转至本人名下，委托事项已经完成，张艳丽对上述内容亦不予认可。本院认为，张凯凯提交的基金份额确认函，虽显示其持有210万元的基金份额，但此确认函系发生纠纷后取得，双方产生争议时张凯凯并不持有该部分基金，且张艳丽对此不予认可，因此不能证明张凯凯已经完成了委托事项，故对张凯凯的该项上诉主张，本院不予支持。另外，张凯凯提交的证据不能证明冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与北京冠汇世纪股权投资基金管理有限公司系同一主体，因此冠群驰骋投资管理（北京）有限公司涉嫌刑事犯罪，与本案没有关联性，张凯凯要求裁定驳回张艳丽的起诉，无事实及法律依据。因张凯凯违约，张艳丽实际支出了律师代理费，一审判决由其支付，并无不当。综上所述，张凯凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12460元，由上诉人张凯凯负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年九月二日书记员  王雯