湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3123民初1212号 原告(反诉被告)：湘西迎科建材有限公司，住所：湖南省吉首市。 法定代表人：张某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石文好，湖南生元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石芬，湖南生元律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湘西金展酒店管理有限公司，住所：湖南省凤凰县。 法定代表人：罗某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁荣，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。 原告湘西迎科建材有限公司(以下简称迎科公司)与被告湘西金展酒店管理有限公司(以下简称金展公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月16日受理后，依法适用普通程序，分别于2019年10月11日、2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人梁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告迎科公司向本院提出诉讼请求：１.判令被告支付尚欠工程款268411.25元并自2018年12月30日起至履行完毕止按月息两分计算支付利息；2.被告承担本诉的评估费用5000元。 事实和理由：2018年4月26日，原、被告就凤凰金展酒店装修工程签订了《工程施工管理合同》，双方约定：原告承包金展酒店4-13层(不包含4楼5间样板房共计158.1平方米及消防通道)的水电工程、木工工程、泥工工程和墙漆工程，总施工面积4641.9平方米(按建筑面积算)；施工期限从2018年4月28日至2018年8月12日，共105个工作日。原告于2018年4月28日进场施工，被告派遣相应的管理人员进场监督施工。在施工过程中，由于被告提供的设计图纸同现场尺寸不符等因素，原、被告商议后，对合同约定的工程量进行了增减，每次增减的工程施工中，被告的相应管理人员在现场监督，并就增减的工程价款进行书面确认。原、被告按施工习惯，口头协议工程进度款按月结算，由于被告未按时支付进度款，原告被迫先后两次停工讨薪，经双方协商后，原告继续履行施工合同至工程完工。工程完工后，被告迟迟不予验收，并于2018年12月30日私自使用开业经营。经结算，原告实际工程量总价款为1365411.25元，被告已付1097000元，尚欠268411.25元未付，故原告提起诉讼，请依法支持其诉讼请求。 被告金展公司答辩，金展公司与迎科公司2018年4月17日签订的《工程施工管理合同》合法有效，对双方具有约束力。合同第一条明确约定“双方商定采取包工不包料的方式以每平方300元单价承包，具体施工内容见附表6(除附表7所有内容以外的工序都是施工范围)”。约定施工面积为4-13层4641.9平方米，总价为1392570元。2、原告共计完成了4-11层工程量，造价为1131311元(包括合同约定项目造价1114056元和金展公司同意增加项目造价37719元减去未做工程项目造价20464元),已支付工程款1097000元，金展公司仅欠工程款34311元。因双方未结算，所以不应该支付欠付工程价款的利息。3、原告要求增加工程款213411.25元无依据。第十二条约定：必须在规定的时间内除附表7的工作内容外且人工可以完成的其他工作内容均属原告工作完成，并不加价。如工程费用需要调整应当按合同第五条约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期(详见附表2：室内装饰装修工程变更单)。原告主张的此213411.25元不属于增加项目属于合同中包干价的项目。4、原、被告签订的《工程施工管理合同》约定，防水保修期为2年，原告施工完成后于2018年12月30日将装修后的房屋交付被告使用，被告在使用过程中客房卫生间出现积水并漫延导致墙面空鼓、木饰面起泡共64间，严重需要返工的有30间。出现此情况后被告已在2019年4月份，通知原告前来查看原因，在多次交涉无果的情况下，被告暂停912房间的所有业务，对该房间进行淋浴间地面瓷砖拆除，电视背景下方地面瓷砖拆除，发现原告在二次排水孔堵塞，二次排水孔没设在地面的最低处，导致积水无法排出使大量木饰面起霉、墙面空鼓,被告要求对严重的30间房间进行返工处理，但原告不予理睬，且发现原告无施工资质，被告只能聘请有资质的第三方进行维修。原告不按合同规定履行保修义务，造成被告巨大损失，故根据“湘乾丰评报字[2020]第XXX号，湘西金展酒店管理有限公司晨龙金展酒店25间卫生间渗水造成的损失、需要维修的造价及维修期间的停业损失资产评估咨询报告书”，提起反诉:1、判令迎科公司支付金展公司因渗水造成的需要维修的损失造价3.85万元和维修期间的停业损失38.54万元。2、由迎科公司承担反诉费及鉴定费10万元。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提出的反诉答辩，1、被告诉请停产停业损失没有在第一次开庭前提出，不符合法律规定；2、被告在装饰装修工程没有验收的情况下擅自使用因渗水造成损害，不是原告造成的，该责任（包括鉴定费）应由被告自己承担。请求驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交的证据： 1、原告银行个人账户交易明细及《停工通知书》，拟证明被告未能按进度支付工程款的事实；经质证，被告对银行交易明细的真实性无异议，对停工通知有异议，认为系原告单方制作而不予认可，对该组证据的证明目的有异议。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。 2、《通知》，拟证明原告再次书面要求工程验收的事实；经质证，被告认为系原告单方制作，对其证明目的不予认可。经审查，对该证据的真实性予以认定。 3、《装饰装修工程变更单》、《装饰装修工程结算表》，拟证明装修工程变更后的泥工部分、水电部分、木工部分、漆工部分及管理费分别为106496元、17999元、23000元、38080元及27836.25元，变更后总工程款为1365411.25元的事实；经质证，被告对有被告代理人签字的予以认可。本院经审查，作如下认定：⑴、对有被告代理人签字的予以确认，进而对装修工程变更后（合同以外增加项目）的木工部分23000元、水电部分17999元予以确认。⑵、原告自己主张完成的合同约定的工程价款1152000元。 4、施工图纸，拟证明施工图纸本身有缺陷的事实；经质证，被告对其关联性有异议，认为不能达到其证明目的。本院经审查，对该施工图纸的真实性予以认定。 5、照片，拟证明原告系按被告的指示施工，同时被告多处改动，不按图纸施工的事实；经质证，被告有异议，认为不能达到其证明目的。经审查，本院对该组照片的真实性予以认定。 6、评估报告及鉴定费发票，拟证明委托标的泥工组和涂料组的工程量为96790元，鉴定费5000元的事实。经质证，被告认为合同约定需要增加的双方需协商，该费用双方没有协商，不应当由被告承担，对鉴定费无异议。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。 7、原告依法向本院申请证人石某出庭作证，经本院允许，证人石某依法出庭作证，并经当庭询问，本院经审查，认定以下事实：石某系原告方协助木工组进行管理的人员，施工期间，被告方会临时要求更改施工（不按图纸施工）。 8、原告依法向本院申请证人田某出庭作证，经本院允许，证人田某依法出庭作证，并经当庭询问，本院经审查，认定以下事实：田某系原告方施工中做泥工的人员，被告方会临时要求更改施工（不按图纸施工）。 二、被告提交的证据: 1、《回复函》及装饰装修工程变更单，拟证明被告对原告提出变更要求不认可的事实。经质证，原告有异议，认为系被告单方制作不予认可。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。 2、函2份，拟证明原告完成的施工工程存在质量问题需要整改维修的事实。经质证，原告对其证明目的有异议，认为已有技术人员进行处理好了，后面出现的问题不是原告的原因造成的。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。 3、仲恒鉴字【2020】第（SWXXXX）号房屋安全鉴定报告，拟证明被告25间客房卫生间渗水原因是由于卫生间地面水通过地面瓷砖缝隙处至瓷砖砂浆垫层，再经过瓷砖浆垫层沿墙体墙脚往上漫延渗透所致，完成的施工工程存在质量问题需要整改维修的事实。经质证，原告对其真实性无异议，但认为不能证明是原告方造成。本院经审查，对该鉴定报告的真实性予以认定。 4、湘乾丰评报字【2020】第XXX号，湘西金展酒店管理有限公司晨龙金展酒店25间卫生间渗水造成的损失、需要维修的造价及维修期间的停业损失资产评估咨询报告书，拟证明被告25间客房卫生间渗水造成的损失需要维修的造价3.85万元和维修期间的停业损失38.54万元的事实。经原告质证，⑴、对3.85万元维修费无异议，但认为不能证明是原告造成的损失；⑵、对停业损失有异议，认为被告一直营业，不存在停业损失。本院经审查，对该评估咨询报告书的真实性予以认定。 5、客房装修工程款明细表和补充协议、明细项，拟证明原告未完成的工程应当扣减工程款20464元的事实。经质证，原告认为与本案无关，认为原告已经扣减。本院经审查，该组证据达不到被告的证明目的而不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2018年4月，原、被告签订了《湘西州凤凰金展酒店工程施工管理合同书》，约定：1、被告将凤凰县金展酒店装饰装修工程承包给原告，采取包工不包料的方式以每平方米300元单价承包。总施工面积4641.9平方米，总价1392570元。2、工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。3、本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，防水保修两年。4、双方约定按实际的施工进度付款，支付所完成工程量的80%。所有工程验收合格后开业前被告须支付原告本合同施工总价的80%，剩下的20%的工程款为本工程的质量保证金，开业后以每个季度5%的工程款支付给原告。5、工程款付至80%后，10天内原告需开具全部工程款发票给被告，税金由被告负责。6、合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由被告负责。由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，原告负责修理，工期不予顺延。 二、1、2019年3月18日，原、被告签订了工程验收表，验收意见为合格。工程验收前被告于2019年1月1日开始营业。2、原告自己主张完成的合同约定的工程价款1152000元，而被告认可原告完成的合同约定的工程价款1114056元。3、施工期间，被告方临时要求更改施工（不按图纸施工），被告方签字确认合同外变更增加的工程价款40999元（木工部分23000元、水电部分17999元）。2019年7月26日，被告给原告《回复函》，对原告提出的泥工组、涂料组及管理费的签证单等费用，因属双方合同约定的施工范围，不属于增加或变更的施工内容，被告不同意增加相关费用。4、被告已支付原告工程款1097000元。 三、1、经鉴定评估，原告泥工组和涂料组完成的工程量价款为96790元，所花鉴定费5000元。2、2020年4月8日，经鉴定，晨龙金展酒店共25间客房卫生间墙体装饰木板、墙纸、墙布、门套板受潮、起鼓及踢脚线的受潮、起鼓、脱落现象，其渗水原因是由于卫生间地面水通过地面瓷砖缝隙处渗至瓷砖砂浆垫层，再经过瓷砖砂浆垫层沿墙体墙脚往上漫延渗透所致。3、经评估，截至评估基准日2020年4月20日湘西金展酒店管理有限公司晨龙金展酒店25间卫生间渗水造成的损失、需要维修的造价及维修期间的停业损失为42.39万元。其中渗水造成的损失、需要维修的造价3.85万元，维修期间的停业损失38.54万元。被告两次鉴定花费鉴定费共计100000元。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是： 一、原告要求被告支付工程款及利息的问题。本案中，1、原告自己主张完成的合同约定的工程价款1152000元，而被告认可原告完成的合同约定的工程价款1114056元，基于原、被告就该工程没有最终结算，根据相关法律规定，本院确认原告完成合同约定的工程价款为1114056元，加上被告方签字确认合同外变更增加的工程价款40999元，共计1155055元，现被告已支付工程款1097000元，尚欠58055元，被告理应予以支付。2、2019年3月18日，原、被告签订了工程验收表；根据合同约定：所有工程验收合格后开业前被告须支付原告本合同施工总价的80%，剩下的20%的工程款为本工程的质量保证金，开业后以每个季度5%的工程款支付给原告。故原告要求被告自2018年12月30日起至履行完毕止按月息两分计算支付利息，证据不足，本院不予支持。3.原告要求被告承担评估费用5000元的问题。因该鉴定评估的对象是原告泥工组和涂料组完成的工程量价款，根据合同约定，原告没有证据证实该工程价款系合同外变更增加且经双方协商一致并签字确认的工程价款，故原告要求被告支付该部分的工程价款证据不足，要求被告承担评估费用5000元亦缺乏依据。 二、被告反诉要求原告迎科公司支付其因渗水造成的需要维修的损失3.85万元和维修期间的停业损失38.54万元的问题。1、根据合同约定，未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由被告负责。由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，原告负责修理。同时根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案的装饰装修工程在未经竣工验收前被告就已经提前使用并经营，现被告以质量不符合约定为由主张要求原告支付其因渗水造成的需要维修的损失和维修期间的停业损失，不符合双方的约定及相关法律的规定，故本院不予支持。2、被告由此产生的鉴定费10万元，亦不应由原告予以承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湘西金展酒店管理有限公司于本判决生效后15日内支付原告湘西迎科建材有限公司工程款58055元； 二、驳回原告湘西迎科建材有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告湘西金展酒店管理有限公司（反诉原告）的反诉请求； 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5326元，原告湘西迎科建材有限公司承担4075元，被告湘西金展酒店管理有限公司承担1251元。反诉案件受理费4888元，由被告湘西金展酒店管理有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨兵权 审 判 员  王春平 人民陪审员  龙晓军 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  龙冬辉 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。