山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终90号 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地枣庄市台儿庄区金光路75号。 法定代表人刘涛，指挥长。 委托代理人倪炳森，山东龙头律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）台儿庄区东港渔村，经营场所台儿庄区运河办事处经委东港。 经营者李久义。 上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）因与被上诉人台儿庄区东港渔村（以下简称东港渔村）代履行决定书一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2008年3月1日，李久义与台儿庄区运河街道办事处经委签订港口租赁合同，范围为：台儿庄区第一港区土地面积东西长220米，南北长117米及房屋十九间；租赁期限至2038年3月1日；用途为发展养殖业及餐饮业经营管理。东港渔村系个体工商户，经营者为李久义，经营场所台儿庄区运河办事处经委东港，组成形式为个人经营，成立日期为2011年5月12日，经营范围餐饮、住宿服务。2018年12月24日，韩庄运河水利管理局向东港渔村下达《责令改正水事违法行为通知书》，认为其在韩庄运河左岸河道管理范围内建设阻碍行洪的建筑物、构筑物，该行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款之规定，要求东港渔村自行清除所建设的阻碍行洪的建筑物、构筑物，逾期不改正的，韩庄运河水利管理局将依法采取其他行政措施或实施行政处罚。收到该通知书后，东港渔村未自行清除。2019年3月20日，韩庄运河水利管理局向防汛抗旱指挥部移送《关于对韩庄运河台儿庄区段阻碍行洪障碍物建议清障的报告》，建议防汛抗旱指挥部责令东港渔村限期拆除，逾期不清除的，由防汛抗旱指挥部组织强行拆除。同时移送相关情况资料一宗。2019年4月7日，防汛抗旱指挥部向东港渔村作出台汛旱催字[2019]第019号《清障催告书》，要求东港渔村在收到催告书次日起三日内自行清除河道范围内阻碍行洪的障碍物，逾期不清除的，将依法强制清除。2019年4月23日，防汛抗旱指挥部向东港渔村作出台汛旱代履字[2019]第019号《代履行决定书》，决定进行强行清除。东港渔村不服，提起行政诉讼。 另查明，2019年4月28日，防汛抗旱指挥部依据台汛旱代履字[2019]第019号《代履行决定书》对东港渔村建筑物进行了强制拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。该法第五十一条第一款规定代履行应当遵守下列规定：(一)代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；(二)代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；(三)代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；(四)代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。根据上述规定，防汛抗旱指挥部在作出代履行决定前应当依法作出要求履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，逾期不履行，经催告仍不履行的防汛抗旱指挥部可以代履行。本案中，防汛抗旱指挥部依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》向东港渔村作出清障催告书，经清障催告在其未履行的情况下，防汛抗旱指挥部作出代履行决定并进行了强制拆除。防汛抗旱指挥部在作出代履行决定书前未依照法定程序作出要求东港渔村履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》作出代履行决定，程序违法。韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》及防汛抗旱指挥部作出的清障催告书、代履行决定均未对需东港渔村自行清除的建筑物的位置、范围进行明确，防汛抗旱指挥部作出代履行决定缺乏事实根据。综上，防汛抗旱指挥部做出代履行决定书属事实不清、程序违法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(三)项，判决：撤销枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部做出的台汛旱代履字[2019]第019号《代履行决定书》。案件受理费50元，由枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部承担。 上诉人防汛抗旱指挥部不服一审判决，向本院上诉称，一、被上诉人在河道管理范围内违法建设建筑物、构筑物，违反了《防洪法》的禁止性规定，为了公共利益的需要，应当依法清除。本案争议涉及的上诉人对被上诉人在河道范围内违法建设的建筑物、构筑物等清除行动，属于全省“河湖清违清障”整体行动的一部分，是山东省委省政府为贯彻落实新时代***生态文明思想，为打造秀美河湖、满足人民群众对美好生活向往，基于维护社会公共利益的需要，2019年2月在全省统一安排部署进行的，要求各地市在2019年5月上旬必须按要求完成河湖清障任务，否则依法依规严肃问责。韩庄运河水利管理局的《调查笔录》、现场照片、视频资料及证明等证据足以证明，被上诉人在韩庄运河河道管理范围内违法建设了建筑物、构筑物，根据《防洪法》第21条、第22条、第42条规定，上诉人基于维护社会公共利益的需要，在催促被上诉人自行清除未果的情况下，依法采取了清除措施，应当得到人民法院的支持和维护。二、一审判决认定上诉人“直接依据韩庄运河水利管理局做出的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，程序违法”是对本案行政行为程序合法性的判断错误。一方面，韩庄运河水利管理局作为韩庄运河执法管理机关，对被上诉人在河道管理范围内违法建设的构筑物进行立案调查，依法送达了《责令改正水事违法通知书》，被上诉人没有在规定时间内自行清除阻碍行洪的建筑物、构筑物。因韩庄运河水利管理局没有强制清除权，故向上诉人报告，建议上诉人根据《防洪法》第42条规定强行清除。上诉人在韩庄运河水利管理局查明的事实的基础上，进一步进行了调查取证，经审查核实被上诉人的建筑物、构筑物确实阻碍行洪，于2019年4月7日依法向被上诉人送达了《清障催告书》，《催告书》中有被上诉人名称、法定代表人姓名、地址，被上诉人经营场所位置（韩庄运河河道范围内）、违法行为（建设阻碍行洪的障碍物）、法律依据、自行清除时间、逾期不清除法律后果，告知了陈述申辩权利，联系电话等，该《催告书》具有行政决定性质，同时也包含了催告的内容。在此期间，上诉人还通过台儿庄电视台反复播放《催告书》的相关内容，目的是让被上诉人等相关人员或单位了解相关内容，认识到相关行为的违法性，自觉履行清除义务。在被上诉人经催告仍未自行清除情况下，在充分保障被上诉人的陈述、申辩权及申请行政复议等救济权利的前提下，上诉人依据《防洪法》42条规定作出代履行决定，程序合法，应予维持。另一方面，韩庄运河水利管理局是上诉人的成员单位，也是韩庄运河执法主体机关，即使上诉人直接依据韩庄运河水利管理局的《责令改正水事违法通知书》作出代履行决定，也是符合《防洪法》42条规定的。三、一审判决认定“本案的《责令改正水事违法通知书》、《催告书》、《代履行决定书》均未对需被上诉人自行清除的建筑物的位置、范围进行明确，代履行决定缺乏事实依据”，该认定是不能成立的。代履行决定书所依据的调查笔录、现场照片、视频资料及证明等证据清楚地证实了被上诉人设置的违法建筑物、构筑物的具体情况，尽管《催告书》、《代履行决定书》没有从细节上详细表述建筑物的位置、范围等情形，但是其表达的应当被拆除的障碍物的名称、数量、范围含义是明确的，被上诉人对此是明知的，其在陈述申辩、诉讼中并未对需清除的构筑物位置、范围提出异议，故一审判决对该事实认定是错误的。四、本案行政行为是为了社会公共利益，而且属于“不具有可撤销的内容”的行政行为，一审作出“撤销”判决，适用法律错误。上诉人具有作出《代履行决定书》的行政职权且关系着重大公共利益，不应被撤销。本案的《代履行决定书》已执行完毕，也不具有可撤销的内容，被清除的是违法建筑物、构筑物，不可以恢复原状。上诉人作出清除决定是为了社会公共利益，假设行政行为程序上有瑕疵，根据《行政诉讼法》第74条第一款第（一）、（二）项以及第二款第（一）项规定，也不应给予撤销。综上，上诉人作出的《代履行决定书》的行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人东港渔村未陈述答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条及第五十一条第一款明确规定了行政机关代履行的条件和应当遵守的规定，据此，行政机关在作出代履行决定前应当依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，逾期不履行，经催告仍不履行的行政机关可以代履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项规定，“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，人民法院确认违法。本案中，防汛抗旱指挥部在作出代履行决定书前未依照法定程序作出要求东港渔村履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》作出代履行决定，违反了正当程序。鉴于防汛抗旱指挥部已依据该代履行决定书对东港渔村的建筑物实施了强行清除，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能，不具有可撤销内容，依法应确认违法。一审中，被上诉人诉讼请求要求确认防汛抗旱指挥部作出的代履行决定违法，应予支持。一审法院予以撤销，适用法律欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402行初88号行政判决； 二、确认枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部作出的台汛旱代履字[2019]第019号《代履行决定书》违法。 一、二审案件受理费各50元，均由枣庄市台儿庄区人民政府防抗旱指挥部承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐宝芬 审判员  孙中海 审判员  张昌民 二〇二〇年九月七日 书记员  赵倩文