浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初5153号原告：孙冬梅，女，1948年1月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：边全明，系原告儿子。委托诉讼代理人：尉晓芳，系原告同事。被告：徐丽娟，女，1964年12月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。原告孙冬梅与被告徐丽娟保证合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，于2020年8月5日进行了独任审理。后依法组成合议庭于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人边全明、尉晓芳（第二次庭审到庭）、被告徐丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告承担担保责任归还原告借款人民币20万元，并支付该款自2019年5月1日起至款清之日止按年利率10.4%计算的利息。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由，2018年6月25日，尉春海与原告签订《代持协议》一份，约定由原告出资20万元以其名义出资新余塔鑫投资管理合伙企业（有限合伙），并委托其代为持有、管理有限合伙企业份额，双方并约定委托代持期限为12个月，自《代持协议》签订之日起开始计算。同日，被告向原告出具《承诺保证书》一份，承诺原告投资的该20万元款项，预期年化收益为10.4%，并按季度付息，且被告保证该笔资金的绝对安全，如出现任何问题一律由其承担责任。尉春海以见证人的形式在该《承诺保证书》上签名确认。上述《代持协议》和《承诺保证书》签订后，原告即依约将20万元汇付至尉春海帐户，尉春海在收款后陆续支付了总计10个月利息，后续利息则不再支付，致纠纷发生。根据各方关于保本付息的约定，本案虽名义投资，实为借贷。鉴于尉春海及被告未能还本付息，被告应承担其担保责任。本案在第一次起诉后被移送至公安，现公安已退回法院，认为不构成经济犯罪。被告辩称，一、涉嫌刑事犯罪，尉春海、任某已经被公安机关逮捕候审，且类案如2019民10654案已经裁定驳回起诉，故请求驳回起诉；二、原告所称的20万没有交付给被告、利息收益也不是被告支付，被告应原告要求，在尉春海诱骗之下写下承诺书，对利息作出承诺，但是原告提交的承诺保证书内容部分系原告伪造，“该笔资金有任何问题一律由本人承担”及“承诺人保证书”都不是被告所写，是原告事后添加的，被告并不认可，就被告本人书写的内容也没有向原告提供担保。三、原告提供的录音不是原告本人，请求法院不应予以采信，且被告已告知若要退回投资款要求三天内进行替换，然原告不予理睬，错过了替换机会，原告理应自行承担投资失败的责任。同时，原告儿子与任某系朋友关系，被告提醒原告儿子把本金拿回别要利息了，然原告儿子不听被告的话，且任某也支付过原告款项。这笔款项是原告自己的责任，故被告不承担任何责任。四、本案虽以保证合同立案，但原告的诉求与本案案由不符，在原告未变更诉求之前，要求驳回原告诉请。原告提供，证据1、承诺保证书，拟证明该笔资金实际约定是保本付息的，利息为年息10.4%，按季度支付，并承诺该笔资金的绝对安全，如出现任何问题由徐丽娟承担的事实；证据2、代持协议，拟证明该笔资金由尉春海代持，约定的代持期限是12个月的事实；证据3、明细清单，拟证明尉春海收到该笔资金，并按约定利息年息为10.4%支付了共计10个月的利息；证据4、录音光盘，拟证明被告明确承诺保证书由其所写，并且证明被告亲口告知该笔资金如出现任何问题由徐丽娟本人来承担。经质证被告认为：对证据1的三性均有异议，主要部分（标题一直到年度付息如）是由被告所写，“该笔资金有任何问题一律由本人承担”、“承诺人保证书”不是被告书写。被告本人书写部分，并未对款项作出保证担保，也不是以保证人的身份签署保证书，被告不需要承担担保责任。对证据2协议的真实性，被告不是协议任何一方，无法判断，合同效力存疑，协议效力有待刑事案件确认后确定。证据3、未涉及被告，无法判断。对证据4，是我与原告儿子边全明的通话对话，不是原告，请求不予采纳，第二天凌晨告知三天内用被告自己的钱替换，原告不予理睬，不替换，原告应自行承担投资失败的责任。被告提供，证据1、绍兴市公安局越城分局出具的拘留通知书，拟证明尉春海、任某已经被逮捕，本案涉及刑事犯罪。证据2、2019民10654案的起诉状及裁定书，拟证明本案涉及代持协议的南京公司因涉嫌犯罪被驳回起诉。证据3、微信记录2页，拟证明被告告知原告若不想投资，三天内替换，但原告不予理睬。证据4、裁定书、诊断证明书2份，拟证明本案涉嫌犯罪，被告在积极应对本案，没有逃避。证据5、2018年6月27日微信通话记录，拟证明2018年6月27日下午13点、晚上22点11分、晚上22点15分与原告代理人边全明的通话记录，告知原告若不想投资，三天内替换的事实。经质证原告认为：对证据1-2的真实性无异议，代持协议有异议，与本案无关，越城区迪荡派出所逮捕的任某、尉春海也与本案无关。代持协议可以证明约定的年利率是10.4%。从原告存入尉春海的账户日期起算，也是相对应的。被告提供的2019民10654包凤梅案也与本案无关，与原告的债务人不是同一个。尉春海、任某与原告不认识，系徐丽娟中间介绍，该笔款项实际是交给被告，其中都是被告在操作的。对证据3，这个钱已经存了，担保书也写了，微信与本案无关，我相信保证书。对证据4，裁定书收到，诊断证明与本案无关。对证据5，存在微信通话，但不能证明通话内容是让原告替换。为查明本案事实，本院依原告申请调取公安机关对尉春海的讯问笔录及第一次诉讼移送公安后公安认为没有涉嫌犯罪而将案件退回本院继续审理出具的函。经质证，原告没有意见；被告认为承诺保证书的最后一句话不是我让他写的，是任或尉写的，记不清具体是谁写的。承诺保证书是任、尉让我写的，我是不要写的。原告提供的证据1、对被告无异议的部分予以确认，对有争议部分详见本院认为部分的分析。证据2与证据3、结合公安机关对尉春海的讯问笔录与公安机关退回本院出具的函，本院对其真实性予以确认；证据4、因系被告与原告儿子的通话录音，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据1、证据2与证据4中的裁定书，系法律文书，本院对其真实性予以确认；证据3与证据5、可以证明被告与原告儿子存在微信与微信通过话的事实；证据4中的诊断证明书，与本案缺乏关联性，不予确认。对本院依原告申请调取公安机关对尉春海的询问笔录及第一次诉讼后公安认为没有涉嫌犯罪而将案件退回本院出具的函的真实性予以确认。本院经审理认定，原告孙冬梅诉被告徐丽娟保证合同纠纷一案，曾于2019年12月24日向本院起诉，案号为（2019）浙0602民初11873号，该案以涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉，并移送公安。2020年6月18日公安认为没有涉嫌犯罪，将案件退回本院审理。2018年6月25日，被告向原告出具《承诺保证书》1份，载明：孙冬梅女士于2018年6月25日通过江苏银易贷网络科技有限公司绍兴分公司经营有限合伙（新余塔鑫投资管理合伙企业）投资20万元整，由孙冬梅账号6217××××9986中国工商银行汇入代持人尉春海33062119790409869Ｘ账号6222××××3270中国工商银行，并与尉春海签订代持协议，预期年化收益10.4%，季度付息。如到期（被告将“到期”两字划去并捺印）“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。被告在“承诺人保证人”处签字捺印，案外人尉春海在“见证人”处签字捺印。被告称该承诺书最后一句“该笔资金有任何问题一律由本人承担”及落款处“承诺人保证书”并非其书写，“保证书”上的手印也并非其所捺。同日，原告与案外人尉春海签订《代持协议》1份，约定：原告为甲方，尉春海为乙方；1、甲方决定出资20万元以乙方的名义出资新余塔鑫投资管理合伙企业，并委托乙方代为持有、管理有限合伙企业份额；2、上述出资，甲方直接出资到乙方名下账户，乙方作为持有人需将乙方与其他合伙人签署的合伙协议复印一份交给甲方；甲方委托乙方代持有限合伙企业份额的期限暂定12个月，自本协议签订之日起开始计算；本代持协议见证人任某330621197910298073。原告及尉春海分别在甲、乙方签字捺印。同日，原告向案外人尉春海工行6222××××3270账户转账20万元。案外人任某按年利率10.4%已付清2019年4月底前的利息，其分别于2018年7月10日、9月29日、12月29日、2019年5月20日（21日）、7月11日向被告账户转账227.95元、5200元、5200元、5200元、1750元。同时查明，案外人尉春海、任某因涉嫌非法吸收公众存款罪已于2019年10月9日被刑事拘留。公安机关于2020年6月15日对尉春海制作了讯问笔录，涉及“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的问题，尉春海答“是我写的”“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”。公安人员问“你在承诺保证书上添加了最后一句话的时候，徐丽娟是否知道自己要承担法律责任？”尉春海答“她肯定知道的，因为这句话就是她让我写的”。公安在2020年6月18日的“退回案件函”记载“我局在前期侦办犯罪嫌疑人任某、尉春海等人涉嫌非法吸收公众存款一案时发现，系徐丽娟作为业务员的受害人（客户）目前仅孙冬梅1人，已登记在案一并移送检察机关……根据目前侦查情况来看，本案中由徐丽娟作为“业务员”将孙冬梅介绍给尉春海“代持”投资，虽涉案款项已达20万元，但徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”。2018年6月26日原告儿子去电被告，进行了录音，内容有：就承诺保证书被告称“我这张纸头我拿出来，我有一张在的”“我先读，孙冬梅女士于2018年6月25日通过江苏银易贷网络科技有限公司绍兴分公司经营有限合伙（新余塔鑫投资管理合伙企业），就是这个地方投资20万元”“我本来也是写了出借的”“边哥哥，不要紧的，你放心好了，他们以后不管怎样，这个20万以后我会给你们的，我别人这儿都不写的，就给你们写的，既然这样已经写了，就这样好了”。2018年6月27日凌晨5点50分被告发微信给原告儿子“边哥哥，公司里他们都是这样弄的，你们不要弄现在还来得及的，否则到29号后来不及了，我们所有人家在做都不写纸的，如果要写还是不要做，你爸妈老了，我们是朋友才写一下的，现在他们怕了的话还来得及，我放自己的钱，过了29号我自己的钱也不能换了”、同日早上6点33分“各位下午好，距离本月结束还有三个工作日，因本月最后一天30号为周六，所以请各位在29号下午3点半前打款完毕，代持人会根据实际代持金额适时地打款，请各位知悉”。2018年6月27日下午13点、晚上22点11分、晚上22点15分被告与原告儿子边全明有微信通话记录，但无具体通话内容。另，根据原告的陈述，其并不识字，其也未看到被告书写《承诺保证书》的全过程，被告与案外人尉春海脱离其视线在另一间办公室待了一段时间后，被告出来将案涉《承诺保证书》交给原告。被告也认可原告不识字。本院认为，本案系因非法吸收公众存款而引起的纠纷。庭审中就事实与法律均存在争议，就本案争议评判如下：就承诺保证书的争议。《承诺保证书》中“该笔资金有任何问题一律由本人承担”由谁书写，交付时该段文字是否已存在，是交给了原告还是原告儿子；落款处“承诺人保证书”由谁书写，“保证书”上的手印由谁所捺，及对本案是否有实质影响。被告称“该笔资金有任何问题一律由本人承担”及落款处“承诺人保证书”并非其书写，“保证书”上的手印也并非其所捺，《承诺保证书》被告交给了原告儿子，当时没有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”的。对此，分析如下：第一、原告不识字，被告对此也认可，故排除原告书写的可能性；第二、如果被告当场将《承诺保证书》交给了原告儿子，按常理原告儿子应当马上提出异议，而不是到2018年6月26日才电话提出异议，故可以推定被告当场将《承诺保证书》交给了原告，而非交给了原告儿子；第三、被告出具的是“承诺保证书”，出具的目的是提供“保证”，保证内容书写完成后签名即可达到承诺保证的法律效果，无须一定在签名前再加上“承诺人保证书”，亦即即使“承诺人保证书”6个字并非被告书写，“保证书”上的手印也并非被告所捺，只要被告在最后签名捺印确认保证内容则表示保证成立。故落款处“承诺人保证书”由谁书写，“保证书”上的手印由谁所捺，对本案无实质影响；第四、被告交付“承诺保证书”时，“承诺保证书”上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。尉春海称“是徐丽娟让我替她写一下”“当时我在承诺保证书上添加最后一句话的时候，徐丽娟是看着我写的，她肯定是知道承诺保证书上的所有文字内容的”尉春海作为《承诺保证书》的见证人，其证实该《承诺保证书》在交付给原告之前，《承诺保证书》上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”；对询问笔录，被告认为承诺保证书的最后一句话不是我让他写的，是任或尉写的，记不清具体是谁写的，承诺保证书是任、尉让我写的，我是不要写的。也说明交付时《承诺保证书》上已有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。《承诺保证书》的核心是承诺保证的意思表示，且该承诺保证的意思须在正文中应以文字体现，如果被告当时交付给原告的《承诺保证书》中没有“该笔资金有任何问题一律由本人承担”，通读全文后看不出《承诺保证书》的“承诺保证”内容；最后一句开头是一个“如”字，在被告将“到期”两字划去后，后面肯定还有内容，否则句意不完整，只有将“如”与后面的“该笔资金有任何问题一律由本人承担”联结起来，才形成完整的句子。综上，被告将《承诺保证书》交付给原告时，《承诺保证书》已载明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”。第五、“该笔资金有任何问题一律由本人承担”对被告有约束力。公安人员问尉春海“你在承诺保证书上添加了最后一句话的时候，徐丽娟是否知道自己要承担法律责任？”尉春海答“她肯定知道的，因为这句话就是她让我写的”。被告在交付前没有将“该笔资金有任何问题一律由本人承担”删除，反而进行了交付。这些可以证明“该笔资金有任何问题一律由本人承担”对被告具有约束力。是否继续移送公安的问题。被告提出应由公安处理，要求驳回起诉。因本案是公安退回的案件，且公安明确“徐丽娟、孙冬梅两家存在特定关系，徐丽娟向孙冬梅出具承诺保证书1份，不属于非法吸收公众存款的不特定对象”，故本案可以进行民事实体裁判，不需再移送公安。被告是否担责的问题。被告提出其告知了原告儿子29日前可以替换，以及提醒了原告儿子把本金拿回别要利息，故认为这笔款项是原告自己的责任，被告不承担任何责任。本院认为，2018年6月27日凌晨被告尽管进行了提示“你们不要弄现在还来得及的，否则到29号后来不及了，我们所有人家在做都不写纸的，如果要写还是不要做，现在他们怕了的话还来得及，我放自己的钱，过了29号我自己的钱也不能换了”，但同日又发出“因本月最后一天30号为周六，所以请各位在29号下午3点半前打款完毕”，微信内容前面是提示替换，后面是提示打款，而不是有针对性的风险提示与替换具体操作，且被告在其发出可以替换的提示后没有将其出具的《承诺保证书》收回，也未积极主动进行替换，以及26日的电话中表达了“不要紧的，你放心好了，他们以后不管怎样，这个20万以后我会给你们的”。综上，被告已作出连带保证的承诺，就保证的要约与承诺已完成，被告主张的承诺撤回不符合法律规定，达不到承诺撤回的法律效果，以及被告作出承诺保证后，其主张的提示与提醒抗辩不是法定的或约定的免责事由，故被告应当担全责。综上，主合同当事人尉春海涉嫌非法吸收公众存款犯罪，就本案所涉事实移送公安后退回审理，加之本案从合同无法定的无效情形，被告作出的保证承诺明确，故案涉保证合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：被告徐丽娟对《代持协议》项下的20万元本金与利息（以20万元为基数，自2019年5月1日起至款清日止按年利率10.4%计算）向原告孙冬梅承担连带清偿责任，于本判决生效之日起三十日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4664元，由被告负担，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  邓平平审 判 员  黎小军人民陪审员  朱杭君二〇二〇年九月八日书 记 员  张小敏附页：《中华人民共和国担保法》第十八条:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。-