江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终964号上诉人（原审原告）：祖玉青，女，汉族，1971年4月9日出生，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：徐霞，女，汉族，1976年5月5日出生，住江西省上饶市信州区。上诉人祖玉青与被上诉人徐霞民间借贷纠纷一案，江西省上饶市信州区人民法院于2019年7月16日作出（2019）赣1102民初369号民事判决。祖玉青不服该判决，上诉于本院。本院于2019年10月31日作出（2019）赣11民终1594号民事裁定，撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初369号民事判决，发回江西省上饶市信州区人民法院重审。江西省上饶市信州区人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2020年5月6日作出（2019）赣1102民初5391号民事判决。祖玉青不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。祖玉青上诉请求：1、依法改判被上诉人归还上诉人借款本金21万元整（利息从2017年11月6日起按月利率3%计算至款项实际清偿完毕为止）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定相当一部分的案涉借款合同的相对方是上诉人与被上诉人错误。本案中，有相当一部分借款是上诉人受被上诉人的委托向案外人借款并将所借来的款项转交给被上诉人，这是一种委托代理关系。该代理借款行为的后果应当由被上诉人承担，即借款关系的双方系案外人与被上诉人。二、一审法院未区分上诉人与被上诉人之间转账的性质以及真正的借贷双方，只是笼统的根据上诉人转账给被上诉人的数额再与被上诉人转账给上诉人的数额进行扣减而得出被上诉人已经足额还款的结论，这是导致两次一审都得出错误结论的基础。本案中，被上诉人转给上诉人用于归还其向案外人的借款部分应当在被上诉人转账给上诉人的款项里剔除。首先，截至2018年3月21日11:26，被上诉人尚欠上诉人15万元。其次，被上诉人通过上诉人向案外人借款也经常通过上诉人转交借款给被上诉人。最后，不属于上诉人出借给被上诉人的借款应当区分，即（1）2017年9月11日16:26，上诉人姐姐借给被上诉人朋友19,100元；（2）2017年9月21日10:04，上诉人朋友借给被上诉人19,500元；（3）2017年11月4日19:57，上诉人要求被上诉人朋友还款30,000元；（4）2017年12月30日16:07，上诉人同学借给被上诉人朋友16,000元；（5）2018年3月4日17:30，上诉人要求被上诉人归还其通过上诉人向上诉人同学借的40,000元；（6）2017年11月7日11:55，案外人周天扬与被上诉人的借款结算15万元本金；（7）2018年5月30日20:19,案外人周天扬借给被上诉人9,700元。以上七笔系案外人与被上诉人或案外人与被上诉人的朋友之间发生的借款合计284,300元。三、无论是上诉人的朋友们出借给被上诉人还是上诉人的朋友出借给被上诉人的朋友们，绝大部分款项在出借的时候都没有利用上诉人转给被上诉人的方式进行中转，但在还款时却利用被上诉人转给上诉人的方式进行中转，再通过上诉人转交给真正的出借方即上诉人的朋友们，这样一来就会给人一种错误的直观结果即被上诉人转给上诉人的金额远远大于上诉人转给被上诉人的金额。四、在2018年3月21日11:26上诉人与被上诉人进行结算，被上诉人尚欠上诉人15万元之后，再加上上诉人与被上诉人之间重新发生的借款，并扣除在2018年3月21日之后被上诉人向上诉人的还款，被上诉人仍欠上诉人借款本金237,100元。根据微信聊天记录，在被上诉人向上诉人的所有转账中，有247,500元是还给案外人周天扬的本息，有277,160元是还给除案外人周天扬以外的其他案外人的本息，上述两笔款项合计524,660元不应计入被上诉人向上诉人的还款当中。五、无论上诉人与被上诉人之间的借款合同效力如何，上诉人从信用卡、微粒贷所借取出来的款项均是出借给了被上诉人，这些款项所产生的利息均应由被上诉人承担。被上诉人明确向上诉人承诺承担上诉人从信用卡、微粒贷上借取的用于出借给被上诉人钱款所产生的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，即使认定上诉人与被上诉人双方均有过错，那么被上诉人也应承担上诉人为出借给被上诉人而从信用卡、微粒贷套取钱款所产生的利息的一半，即58,000元整的一半29,000元。六、被上诉人在庭审中多次自认其向上诉人借钱是去赌博，结合被上诉人多次以其朋友也没钱向上诉人借钱上分赌博，被上诉人的朋友肯定不止刘春英一个，若是刘春英一个，被上诉人每次向上诉人借钱肯定也不会说是朋友要借了，而是会直接说是刘春英要借，由此可知，被上诉人经常组织三人以上赌博，赌资数额累计也远远超过了五万元，涉嫌赌博罪，应当移送公安机关立案侦查。徐霞辩称，请求驳回上诉，维持原判。其他同一审答辩意见。祖玉青向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告借款本金21万元整及利息76,500元整（从2017年11月6日起按月利率3%计算至款项清偿之日止），2017年9月5日以原告的手机账号向“微粒贷”网络贷款平台借款6万元所产生的利息（从2018年2月5日起按每月9千元计算至2019年2月5日止），被告使用原告的信用卡刷卡向银行刷卡透支45.551万元所产生的利息（按日万分之五标准计息至2018年12月22日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、从2017年9月5日起至2018年12月30日止，原告交付给被告的借款总额为442,500元。该院结合证据分析如下：（一）对原告交付借款给被告的事实认定如下：原、被告双方无争议的交付借款事实。原告提交其自制的《原告祖玉青出借给被告徐霞无争议部分借款》清单，与被告进行对账，被告对该清单所载每笔款项的出借时间、出借金额及借款总额均无异议，但认为清单所载款项的出借人均为原告。该院经审查，对被告无异议的交付借款事实予以认定：1．原告以微信转账方式交付给被告的借款：（1）2017年9月5日转账两笔，分别为3万元和2万元，共计5万元；（2）2017年9月8日转账1.95万元；（3）2017年9月11日转账1.91万元；（4）2017年9月20日转账1.86万元；（5）2017年9月21日转账1.95万元；（6）2017年9月29日转账2万元；（7）2017年10月8日转账2万元；（8）2017年10月13日转账1万元；（9）2017年10月15日转账两笔，分别为0.6万元和0.4万元，共计1万元；（10）2017年10月23日转账1.95万元；（11）2017年10月28日转账1.7万元；（12）2017年11月12日转账0.3万元；（13）2017年11月26日转账两笔，分别是1万元和0.95万元，共计1.95万元；（14）2017年12月10日四笔，其中转账0.8万元，3个微信红包分别为200元、200元和100元，共计8,500元；（15）2017年12月23日转账0.3万元；（16）2017年12月30日转账两笔，分别是1万元和0.6万元，共计1.6万元；（17）2018年1月7日转账两笔，分别是1万元和0.45万元，共计1.45万元；（18）2018年2月3日转账两笔，分别为8,000元和2,000元，共计1万元；（19）2018年2月10日转账1万元；（20）2018年3月21日转账1万元；（21）2018年3月24日转账1万元；（22）2018年3月27日转账6,000元；（23）2018年3月31日转账9,700元；（24）2018年5月1日转账2,000元；（25）2018年5月27日转账2,000元；（26）2018年5月30日转账9,700元。以上共计357,100元。2．以原告信用卡在P0S机刷卡套现方式交付给被告的借款：（1）2017年10月1日以原告的中国银行信用卡刷卡套现27,000元；（2）2017年10月26日以原告的中国银行信用卡刷卡套现19,400元；（3）2018年7月20日以原告的中国银行信用卡刷卡套现2万元。以上共计66,400元。3.2017年10月4日，原告指令他人以支付宝转账交付给被告1.9万元。综上，原告交付上述借款总额为442,500元。原、被告有争议的交付借款事实。原告提交其自制的《原告祖玉青出借给被告徐霞争议部分借款》清单1份，及祖玉青的工商银行卡号为62×××95《借记卡账户历史明细清单》2页、祖玉青的借记卡号为62×××03《中国银行交易流水明细清单》4页、祖玉青的信用卡尾号为8071的中国银行信用卡账户对账单两页、祖玉青的信用卡尾号为8119的中国民生银行信用卡账户账单1页、原告与被告的微信聊天记录截图六份、微信聊天记录截图五张、微信聊天记录截图二张、微信聊天记录截图十三张，拟证明：（1）2018年3月21日11时26分原被告双方进行了结算，被告认可尚欠原告15万元；（2）原告除已交付442500元给被告外，还通过银行卡出借了11笔计139533.32元，以现金出借了6笔计201900元给被告，两项共计341433.32元。被告对上述证据的真实性无异议，对证明内容的关联性有异议：（1）仅从原告提供的工行、中行、民生银行的银行流水不能够证明其所说的11笔共计139533.32元是借给了本案的被告，本案被告没有收到上述款项；（2）从微信聊天记录不能证明原被告曾于2018年3月21日进行过结算，只提到了3张借条，没有说进行结算。也不能证明有6笔现金借款共计201900元，从微信聊天来看这只是微信的催讨过程，她主张的第一笔现金13800元从聊天记录的前后可以证实该13800元是利息，第二笔6万元只是提到了原告要求被告让她同学先还3万元，她的钱晚点还不要紧，不能证明被告向原告借了6万元现金。因此，微信聊天记录中不能证实有上述现金借款的事实。该院经审查对原告所提交的上述证据的真实性予以确认，但对原告的证明对象不予认定，分析如下：（1）原告所提交的上述微信记录内容证明2018年3月21日原被告未进行全面对账结算，原告要求继续持有被告此前出具的2张共计15万元的借条，而被告表示同意，且该院调取的原、被告的微信记录证实，原告交付给被告的借款所约定的最低利率为月息15%，其他利率为每万元日息100元、200元、250元、300元、500元不等。因原、被告双方的此利息约定，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，超出该规定标准的约定，人民法院不予支持，故即使原、被告双方按双方约定的计息标准于2018年3月21日进行的结算，该院依法不予确认；（2）原告提交祖玉青的工商银行卡号为62×××95《借记卡账户历史明细清单》2页，拟证明其从工商银行借记卡号62×××95的账户于2017年9月5日出借8500元给被告，于2017年12月10日出借8000元给被告。被告对此不予认可。该院对原告的此证明对象不予认定，因为：第一，上述两笔款项交易记录在原告提交的《借记卡账户历史明细清单》中“对方户名”均为空白，而载明的“对方账号”分别为“120202419＊＊＊＊＊4977”和“4000027219＊＊＊＊＊8691”，不能证明上述“对方账号”为被告所有或被告指定的收款人账户；第二，原告的该卡为借记卡，即上述两笔8500元和8000元为原告自有资金，而原告提交的上述《借记卡账户历史明细清单》中还记载了原告与此两个“对方账号”的其他多笔交易，其中“4000027219＊＊＊＊＊8691”的账号对应户名为“财＊金”交易摘要为“微信零钱提现ＤＦ”、“消费”，这些信息均不证实被告与“4000027219＊＊＊＊＊8691”账号所载的上述8000元交易有关联性，而原告与“120202419＊＊＊＊＊4977”的账户交易“摘要”为“消费”或“自动还款”，交易金额为199元、110元、29.9元、96元、59元、79.9元、9884元、2200元不等，这些信息也不能证实被告与“120202419＊＊＊＊＊4977”账户所载的上述8500元交易有关联性；第三，原告未提交其他证据印证上述收款账号为被告的账户或被告指定的收款人账户；（3）原告提交祖玉青的中国银行卡号为62×××03《中国银行交易流水明细清单》4页，拟证明其从中国银行借记卡号62×××03的账户于2017年10月13日出借20700元、于2017年10月14日出借1万元、于2017年10月19日出借19500元、于2017年10月29日出借17000元、于2017年11月27日出借9500元、于2017年11月27日出借10000元，共计76700元给被告。被告对此不予认可。该院认为，对原告的此证明对象不予认定，因为：第一，上述10月13日20700元的交易、10月14日1万元的交易、10月19日19500元的交易，“交易名称”均为“转账支出”、“对方账户名”为“中移电子商务有限公司客户备付金”、“对方卡号∕账号”为“59×××15”，上述信息不能证明此三笔交易与被告有关联性，或上述收款账号为被告所有或被告指定的收款人账户；第二，上述10月29日17000元的交易、11月27日9500元的交易、11月27日10000元的交易，“交易名称”均为“代收费”、“对方账户名”为“联动优势电子商务有限公司（福建）”、“对方卡号∕账号”为“02×××99”，上述信息不能证明此三笔交易与被告有关联性，或上述收款账号为被告所有或被告指定的收款人账户；（4）原告提交祖玉青的中国银行尾号为8071的信用卡账户对账单两页，拟证明2017年12月11日出借11000元、2018年9月9日出借1万元，共计21000元给被告。被告对此不予认可。该院对原告的此证明对象不予认定，因为：该两笔交易记录载明“卡号交易描述”分别为“8071：账单分期成功，冲销原交易金额（ＣＮＹ11000）”和“8071：分期成功，冲销原交易金额（ＣＮＹ10000）”，且均为存入金额，该上述记载信息不能证明此两笔交易与被告的关联性，且无其他证据印证收款人为被告或被告指定人；（5）原告提交祖玉青尾号为8119的中国民生银行信用卡账户账单1页，拟证明其于2017年12月12日出借了15333.32元给被告。被告对此不予认可。该院对原告的此证明对象不予认定，因为：原告提交的上述信用卡交易流水仅载明，2017年12月12日，现金分期24期商品转分期付款15333.32元，上述信息不能证明原告的证明对象，且无其他证据能印证原告的上述证明对象；（6）原告提交上述其与被告的部分微信截图拟证明其以现金出借给被告总计201900元。被告对此不予认可。该院结合原被告从2017年9月5日至2018年12月30日的微信，进行审查，对原告的上述证明对象不予认定，因为：第一，原告提交2017年10月7日其与被告的微信记录，拟证明其以现金出借了13800元给被告。而原告与被告从2017年10月6日至10月7日的全部微信记录证实该13800元，为按原、被告约定，被告欠付原告的日息，并不是现金借款本金；第二，原告提交2017年11月4日其与被告的微信记录，拟证明其以现金出借了6万元给被告。该院经审查原告与被告的全部微信记录，并无原告出借了6万元现金给被告的内容，而原告在2017年11月4日的微信中却说到此6万元明天到期了，要被告把9000元利息付给她，而原、被告此前的微信记录证实原、被告对2017年9月5日被告出具借条的6万元约定按月息9000元计算，故这印证了原告所主张的此6万元即为2017年9月5日，被告已出具借条的6万元；第三，原告提交2017年11月7日其与被告的微信记录，拟证明周天扬借了本金15万元，因为其认为支付宝与微信的记录只有12万元，故现金出借了3万元给被告。该院经审查认为，上述微信中无原告交付了3万元现金的内容，而原告与被告的全部微信记录，无任何以现金方式交付借款给被告的内容，且2018年1月8日原告向被告催要实际用款人为被告朋友的日息，原、被告微信聊天，被告说：“她人去外地有事了”。原告说：“那也可以转账的呀”，又说：“再说我也都是转账给你的呀”。这也证实原告是通过转账方式交付借款的，其未向被告交付过现金。故该院对原告的此主张不予采信；第四，原告提交2018年3月4日其与被告的微信记录，拟证明祖玉青出借了4万元现金给被告（其中2万元是借给刘春英的，被告认账的）。该院经审查认为，上述微信中并无原告出借了4万元现金的内容，而原告在微信中说：“跟你商量个事，从今天起你每天还五千，把我同学的四万还掉去好吗。因为这钱我借来去上海给我老公开刀用的”。该微信内容与原、被告2018年2月3日的微信相印证，可以证实原告所主张的此4万元是2018年3月4日前出借给原告的款项，因为，被告2018年3月4日下午3:51分在微信中对原告说：“姐，刘说的那个行吗？帮帮我们了，万一输了我一定想办法的，大不了过年老公回来求他。一万一百借我们2万了”。原告回答：“现在是我这个同学之前你借的二万也是她的，一天五百你都停了，我还不知道怎么跟她说呢”。被告回答：“今天会借的刘说一天2百会付”。原告回答：“我只有一万”，又说：“那我就欠她三万了，什么时候能还”。当日，原告微信转账1万元给被告，2018年2月10日原告又微信转账出借了1万元给被告。以上微信记录了原告所主张的此4万元并非以现金方式出借给被告的；第五，原告提交2018年8月20日的微信，拟证明以现金方式交付了借款8100元给被告。该院认为，原、被告所有微信中无原告出借了8100元现金给被告的内容，而原告每天在向被告催收日息，而该微信中说：“这几天欠的8100元呢？怎么付”，正好印证了原告是向被告催收日息；第六，原告提交2018年9月5日的微信，拟证明其以现金方式出借了5万元给被告。该院认为，原、被告所有微信中无原告出借了8100元现金给被告的内容，而原告所提交的上述微信：“微粒贷今天还款，你这五万什么时候能给”仅能证明原告向被告催收5万元借款，同时印证了原告此处所说的五万元，即2017年9月5日其通过“微粒贷”借来款，已于此前以转账方式出借给了被告的款项。二、对被告向原告出具借条的事实认定如下：原告提交3张借条复印件，拟证明被告于2017年9月5日向其出具了借款6万元的借条、于2017年10月1日向其出具了借款8万元、于2017年11月6日向其出具了借款7万元的借条。被告对此3张借条复印件的真实性无异议，但认为：1.原告2017年9月5日实际只出借了5万元，2017年9月5日其出具了6万元借条给原告；2.原告扣除“砍头日息”，于2017年9月8日转账1.95万元、2017年9月11日原告转账1.91万元、2017年9月20日原告转账1.86万元、2017年9月21日原告转账1.95万元，共7.67万元，被告出具了借款8万元的借条给原告；3.原告于2017年9月29日转账2万元、2017年10月8日转账2万元、2017年10月13日转账1万元、2017年10月15日转账两笔（分别为0.6万元和0.4万元）共计1万元、2017年10月23日转账1.95万元，共计7.95万元，被告出具了借款7万元的借条给原告。该院审查认为，对被告的辩称意见予以采信，因为：1.该院上述已认定的原告交付借款的事实证实了被告的上述第1点意见；2.原、被告的微信记录证实了被告的上述第2点意见；3.原告在第一次庭审中陈述与2017年11月6日借条的相关借款为2017年9月29日、2017年10月8日、2017年10月13日、2017年10月15日、2017年10月23日出借的款项，此陈述与被告的陈述一致，该院对此事实予以认定。且被告所述的上述时间的借款金额与该院已认定的借款事实一致，故该院对被告的上述第3点意见予以采纳。三、被告从2017年9月5日到2018年11月15日通过微信转账还款共计209笔388,100元、支付宝向原告还款19笔共计27,900元、通过尾号为0662的农行账户向原告转账还款13笔共计38,500元、通过尾号为1288的工商银行账户向原告还款42笔共计169,760元，总计624,260元。被告提交其通过微信转账还款给原告的微信转账记录（附还款明细清单）、通过其支付宝向原告还款的支付宝转账电子回单（附还款明细清单）、通过其农行尾号为0662的账户向原告还款的账户历史明细清单（附还款明细清单）、通过其工行尾号为1288的账户向原告还款的账户历史明细清单（附还款明细清单），拟证明：2017年9月5日到2018年11月15日通过微信转账还款共计211笔390,800元、通过支付宝向原告还款19笔共计27,900元、通过农行账户尾号为0662的账户向原告还款13笔共计38,900元、通过工商行尾号为1288的账户向原告还款44笔共计182,060元。以上还款共计639,660元。原告对收到被告以上款项的金额和时间均无异议，但对部分还款与本案的关联性有异议，认为：其中归还借款到底是归还祖玉青的借款还是归还案外人的借款我们持有异议。我们认为在所有的还款当中能确定为归还祖玉青借款的微信部分为42,900元，支付宝部分为16,200元，工行部分为3,000元，农行部分为9,500元；其中我们依然坚持认为2018年3月21日双方进行了结算，发生在2018年3月21日前与结算无关，发生在2018年3月21日之后通过核算确认被告尚欠原告237,100元。该院对被告的上述证据进行审查认为，1.原告对收取到被告的上述还款无异议，该院予以认定；2.该院向原告调取的原、被告的微信记录，证实被告所主张的上述还款中的下列还款与本案无关联性：（1）通过微信记录可以明确被告所付款项，为案外人刘春英支付给原告的款项共计5,400元：2017年9月12日微信支付给原告1,300元中的900元；2017年9月14日16:35分微信支付给原告的900元；2017年9月15日17:19微信支付的900元；2017年9月24日农行转账支付的1,800元中的400元；2017年9月27日工商银行转账支付的2,300元；（2）2017年9月22日工商银行转账支付的10,000元是被告为他人支付给原告人身损害赔偿费用。3.被告提交了上述其已付款给原告的证据，原告认为，其中存在部分款项原告所出借给被告的款项无关联性的，应由原告承担举证责任。因原告举证不能，故该院对原告的上述质证异议不予采信，该院对上述经该院排除关联性的还款外，对被告所主张的其他还款均予采信。一审法院认为，本案争议的焦点一：本案所涉借款合同的相对方是谁？原告认为，其经手交付给被告的借款中有案外人出借给被告的，也有案外人出借给被告朋友的款项，被告的还款中有还给其的款项，也有被告还给案外人的款项。而被告认为，原告交付给被告的款项均为原告出借给被告的款项，原告出借款的来源于案外人，是原告与案外人的借贷关系，与被告无关。该院认为，该院已认定的原告交付给被告的所有借款，以及被告已支付给原告的所有款项，所涉借款合同相对方仅为原告和被告。因为：从原、被告的微信聊天记录可知，原告交付给被告的借款中，确实存在被告或被告的朋友需要钱而由被告出面向原告借钱，原告告知被告该借款来源于案外人的情形，但该情形的借款应认定为被告和原告之间的借款。理由：第一，原告在向该院主张债权的3张总计金额为21万元的借条所涉及的借款，原告通过其向该院提交的《原告祖玉青出借给被告徐霞无争议部分借款》清单自认其中大部分借款为祖玉青借给徐霞朋友或祖玉青姐姐、朋友借给徐霞朋友。原告对自认的他人与徐霞或徐霞朋友之间债权债务作为债权人向徐霞主张权利，证明原、被告借款视为两人之间借款，相应向对方承担责任；第二，本案所涉借款均由原告与被告直接协商。原、被告对借款金额、利率标准、借期等所有合同内容进行协商，并作出口头约定，期间并无任何案外人参与协商；第三，本案所涉借款及还款的交易由原、被告完成，原告所述的案外人未参与直接交易；第四，原告所谓的案外债权人未向被告或所谓的案外债务人主张过权利，所谓的案外债务人也未向原告或所谓的案外债权人履行过义务；第五，原告在微信中明确表示被告所经手的借款均要被告承担，被告也表示同意；而原告也在微信中陈述，其出借给被告的部分款项，是其向其同学“借”的。这均表明了原、被告对本案所涉借款形成了借款合同关系。综上，该院对原告的以上意见不予支持。本案争议的焦点二：本案原、被告之间的民间借贷合同效力问题。本案所涉借款存在以下四种情形，本院针对不同的借款情形，对所涉借款合同的效力作了认定：一、资金来源为金融机构信贷资金的，有：（1）原告用自己的信用卡通过被告提供的POS机刷卡套现的方式借款合计66,400元给被告；（2）原告于2017年9月5日出借的30,000元、20,000元两笔借款，资金系原告通过微粒贷所得，而通过原、被告微信聊天记录，被告事先应当知道原告向“微粒贷”借款所得再以高利转借给其。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，以上两部分总计116,400元借款应被认定为无效。二、被告明确告知原告借款用于归还自己或他人的银行欠款的借款总计为83,200元，具体如下：（1）2017年10月8日借款2万元；（2）2017年11月26日借款19,500元；（3）2017年12月30日借款2万元；（4）2018年3月24日借款1万元；（5）2018年5月1日借款2,000元；（6）2018年5月27日借款2,000元；（7）2018年5月30日借款9,700元。此部分借款应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定认定合同效力。三、出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动的，有：（一）原告自认其于2017年10月31日之后知晓徐霞向其借款系用于赌博使用，故对2017年10月31日后除上述认定第二项内被告明确告知原告借款用于归还自己或他人的银行欠款的借款63,200元外，均作出借用于赌博认定；（二）2017年10月31日前的如下借款：2017年10月13日转账1万元；2017年10月15日转账两笔，分别为0.6万元和0.4万元，共计1万元；2017年10月23日转账1.95万元；2017年10月28日转账1.7万元。上述四次借款，2017年10月13日，被告向原告借款，其在微信中向原告所说借款的理由为“我朋友说想上分玩下，你那方便调一个吗？明天我就还你，利息算三百”；2017年10月15日借款理由为“方便再调一个吗？明天还，利息300”；2017年10月23日借款内容为“保险的，还是5百”；2017年10月28日借款为理由为“她想玩下那个，想借2个做下本，说赢到给你个红包”。该院分析认为，2017年10月13日，被告已明确告知原告其借款用于赌博，其后的借款亦有“再调一个”、“玩下那个做下本”等相关描述，结合双方借款约定的超高日息、短期借款等因素，作为有一定生活经验的正常民事行为人，原告足以知晓对借款用途为赌博。故该部分原告事先明知或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，合同无效。四、2017年10月31日前除上述分析一、二、三项外的其他借款，共有：2017年9月8日转账1.95万元；2017年9月11日转账1.91万元；2017年9月20日转账1.86万元；2017年9月21日转账1.95万元；2017年9月29日转账2万元；合计96,700元。上述借款原告陈述系贪图高额利息出借，并不知晓被告将上述借款用于赌博。该院认为虽然原被告约定了万元日息三百，贰万元五百的超高利息，但高额利息并不当然导致借款合同无效，原被告微信聊天记录无对这几笔借款用途的明确商谈，被告主张上述借款原告明知其借款时系用于赌博，但无其他证据予以印证，故此部分借款应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定认定合同效力。综上，该院认为，对无效合同的处理，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。因原、被告双方都有过错，故原告无权要求支付利息。被告应返还给原告出借的借款本金，但原告无权请求被告支付无效合同所涉借款，即442,500元-179,900元=262,600元借款本金的利息。而对179,900元借款的合同，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定处理，因双方所约定的利率已超出年利率36%，超出部分无效。借款人请求出借人返还已支付的年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因原告总计出借了442,500元给被告，而被告已支付原告624,260元，624,260元-442,500元=181,760元，即被告返还原告借款本金后，余181,760元。该181,760元应抵扣被告上述179,900元的利息，再依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定计算，该181,760元支付上述179,900元的利息仍有余。原告通过“微粒贷”和信用卡套取款项获得出借资本，上述资本需要向银行或金融机构支付利息，对该部分利息的承担，被告不认可原被告有过约定，不认为应由被告承担，该院认为，首先，原告出借借款应根据其自身能力实施，除双方有特殊约定外，因超出自身能力产生的费用应由出借人承担；其次，原告向银行或其他金融机构借款，其与银行或其他金融机构形成金融借款关系，被告并非该法律关系的相对人；再次，原被告之间借款约定有利息，借款人承担的自身借款利息。综上所述，该院对原告要求被告归还原告借款本金人民币21万元整及利息76,500元整（从2017年11月6日起按月利率3%计算至款项清偿之日止），2017年9月5日以原告的手机账号向“微粒贷”网络贷款平台借款6万元所产生的利息（从2018年2月5日起按每月9千元计算至2019年2月5日止），被告使用其的信用卡刷卡向银行刷卡透支45.551万元所产生的利息（按日万分之五标准计息至2018年12月22日止）的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第三项、第二十六条第二款的规定，判决如下：驳回原告祖玉青的诉讼请求。案件受理费6,468元、财产保全费4,020元，共计10,488元，由原告祖玉青、被告徐霞各负担50%。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、案涉借款合同的相对方应如何认定？二、被上诉人是否尚欠上诉人借款？三、上诉人通过“微粒贷”、信用卡套取的款项出借给了被上诉人，这些款项所产生的利息是否应由被上诉人承担？四、被上诉人是否涉嫌赌博罪，本案是否应当移送公安机关立案侦查？对于焦点一，上诉人主张有相当一部分案涉借款是上诉人受被上诉人的委托向案外人借款并将所借来的款项转交给被上诉人。对此，本院认为，上诉人向法院提交的证据不足以证明其与被上诉人之间就案涉借款存在委托代理关系，故其该主张不能成立。至于从上诉人与被上诉人的微信聊天记录来看，上诉人交付给被上诉人的借款中，确实存在被上诉人或被上诉人的朋友需要钱而由被上诉人出面向上诉人借钱，上诉人告知被上诉人该借款来源于案外人的情形，但该情形的借款应认定为被上诉人和上诉人之间的借款。理由如下：第一，上诉人在向一审法院主张债权的3张总计金额为21万元的借条所涉及的借款，上诉人通过其向一审法院提交的《原告祖玉青出借给被告徐霞无争议部分借款》清单自认其中大部分借款为祖玉青借给徐霞朋友或祖玉青姐姐、朋友借给徐霞朋友。上诉人作为债权人就上述款项向被上诉人主张权利，说明其自认上述款项系其与被上诉人之间的借款；第二，本案所涉借款均由上诉人与被上诉人直接协商。上诉人与被上诉人对借款金额、利率标准、借期等所有合同内容进行协商，并作出口头约定，期间并无任何案外人参与协商；第三，本案所涉借款及还款的交易由上诉人与被上诉人完成，上诉人所述的案外人未参与直接交易；第四，上诉人所谓的案外债权人未向被上诉人或所谓的案外债务人主张过权利，所谓的案外债务人也未向上诉人或所谓的案外债权人履行过义务；第五，上诉人在微信中明确表示被上诉人所经手的借款均要被上诉人承担，被上诉人也表示同意；而上诉人也在微信中陈述，其出借给被上诉人的部分款项，是其向其同学“借”的。因此，一审法院已认定的上诉人交付给被上诉人的所有借款，以及被上诉人已支付给上诉人的所有款项，所涉借款合同相对方应认定为上诉人和被上诉人。上诉人主张一审法院认定相当一部分的案涉借款合同的相对方是上诉人与被上诉人错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点二，上诉人主张在被上诉人向上诉人的所有转账中，有524,660元系还给案外人的本息，不应计入被上诉人向上诉人的还款当中，被上诉人仍欠上诉人借款本金237,100元。对此，本院认为，上述焦点一已经论述了所涉借款合同相对方为上诉人和被上诉人，故上诉人认为被上诉人向上诉人的所有转账中有524,660元系还给案外人本息的主张不能成立。一审法院已查明，上诉人总计出借了442,500元给被上诉人，而被上诉人已支付原告624,260元，余181,760元抵扣被上诉人有效合同所涉借款179,900元的利息仍有余，故上诉人主张被上诉人仍欠上诉人借款本金237,100元的上诉理由不能成立。对于焦点三，上诉人通过“微粒贷”、信用卡套取款项116,400元再高利转借给被上诉人，对此被上诉人事先应当知道，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定，上述116,400元借款应被认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”可知，高利转贷型民间借贷无效，民间借贷合同中约定的利率条款当然无效，转贷人（出借人）请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院不应予以支持，但转贷人（出借人）有权向借款人主张返还财产和赔偿损失，转贷人（出借人）请求借款人按照贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持。上诉人主张其通过“微粒贷”、信用卡套取的款项出借给了被上诉人，这些款项所产生的利息58,000元应由被上诉人承担，但上诉人未向法院提交证据证明这些款项所产生的利息为58,000元，即便58,000元属实，因上诉人总计出借了442,500元给被上诉人，而被上诉人已支付原告624,260元，624,260元-442,500元=181,760元，即被上诉人返还上诉人借款本金后，余181,760元。该181,760元抵扣被上诉人有效合同所涉借款179,900元的利息后，再扣减58,000元仍有余。故被上诉人无需再向上诉人支付上诉人通过“微粒贷”、信用卡套取款项所产生的利息。对于焦点四，上诉人上诉主张被上诉人涉嫌赌博罪，本案应当移送公安机关立案侦查，对此，本院认为，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。被上诉人是否涉嫌赌博罪属于刑事范畴，而本案是上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷案件，被上诉人自认借款用于赌博的事实与本案民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实，因此，本案应当继续审理。但赌博是严重违背我国社会主义核心价值观的行为，其社会危害性很大。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，本院将被上诉人自认的赌博事实的线索向有关部门移送。综上所述，上诉人祖玉青的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,450元，由上诉人祖玉青负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  夏旭莉审判员  李少琴二〇二〇年九月八日法官助理程云娟书记员林也力