浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终900号 上诉人（原审原告）：浙江环宇建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市凤林西路300号环宇大厦24楼。 法定代表人：宋良。 委托诉讼代理人：刘州平，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡建成，男，1971年9月4日出生，住河南省西平县。 委托诉讼代理人：王锦秋，浙江振源律师事务所律师。 上诉人浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人胡建成建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 环宇公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判胡建成返还环宇公司工程款574883.46元及利息（自2019年5月27日起计算至款清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准扣率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案一、二审诉讼费用（包括受理费、上诉费、保全费、鉴定费）由胡建成负担。事实与理由：一、一审法院未全面审查本案的相关事实。根据一审法院查明的事实结合（2015）湖安民初字第1187号民事判决书，后者所涉工程与本案所涉工程除了在项目标段、结算方式等方面略有不同外，其他方面基本一致。（2015）湖安民初字第1187号判决书对该案所涉两份合同为何采用不同的面积计算方式作了详尽的说理，而两案所涉的三份合同无论是在签订时间上还是在合同主要内容上保持了高度的一致性、延续性。因此，就本案来说，同样应当与（2015）湖安民初字第1187号判决认定的事实保持一致，即双方在第一份合同签订后（该合同明确约定线条按见光面展开计算）再次签订类似合同但未约定线条是否按见光面展开计算的，应当认定第二份、第三份（案涉）合同对第一份合同进行了变更，不应按见光面展开计算工程量。一审法院人为割裂了本案与（2015）湖安民初字第1187号案件在事实上的联系，单独、片面地看待案涉合同，导致一审判决“同案不同判”的情况。二、一审法院在本案中适用法律错误。（一）一审法院不应直接以所谓的行业交易习惯作为定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。即便适用“交易习惯”，根据上述规定和意思自治的商事原则，也应当优先按照当事人双方已经形成的惯常做法或交易习惯作为依据。因案涉工程所在的安吉县风情小镇旅游综合体的实际施工人分别挂靠了长业公司与环宇公司，故在事实上，当事人双方就同一建设工程的不同标段（楼层），先后签订了三份合同，合同主要内容基本一致。因此，就双方而言，在石材幕墙安装合同的签订、履行过程中已经形成了特定的交易习惯，即在承包合同基本不变的情况下，其中如约定了见光面展开计算则依约履行，合同如未作约定，则不应按照该规则计算面积。（二）一审判决采用的“行业交易习惯”并无依据。一方面，一审判决并未阐述所谓的“行业交易习惯”其来源或出处，即便有相应的指导性文件作为依据，也仅仅是起到引导的作用，不能直接作为整个建筑市场的行业习惯。另一方面，判决载明：通常规则按实贴面积（石材的可视面积―阴角处内伸面积），而案涉石材幕墙在门窗套、檐口部分的不见光面积只是石材的宽度（或厚度），在施工过程中，该面积即阴角处内伸面积因不需要单独投入工作量也不需要另行切割石材进行铺垫，故当然不应计入工程量，相反，这种计算方式才是石材幕墙安装工程中的惯常做法。综上，上诉人认为，在具体案件的审理过程中，不仅应当全面审查个案所涉的事实，还应当审查、考量其他相关联案件与该案在事实上以及法律适用上的内在联系，一审法院忽视后者所作出的判决不仅适用法律不当也有违裁判一致性的司法要求。 胡建成辩称，一、（2015）湖安民初字第1187号民事判决书所解决的是胡建成与环宇公司另案当中的具体的款项的结算问题，与本案无关，且（2015）湖安民初字第1187号民事判决书并未生效，因为该案判决后，胡建成和长业公司均提出了上诉，该案最终调解结案。关于本案是否应当按照展开面来算的问题，一审法院的认定符合客观事实，说理明确。二、一审法院适用法律正确，援引交易习惯进行裁判符合事实和法律。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 环宇公司向一审法院起诉请求：1.胡建成返还环宇公司工程款706771.47元并支付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）；2.本案诉讼费由胡建成承担。 一审法院认定事实：2014年9月26日，环宇公司与胡建成签订承包合同书一份，约定环宇公司作为发包方将安吉县风情小镇旅游综合体10#、11#、12#楼石材幕墙制作安装工程分包给胡建成施工，工程结算按固定单价300元/㎡进行结算，预算总价90万元（结算面积按环宇公司与建设单位核对审定后的面积为准），胡建成承包价格包括人工安装费、人工管理费、龙骨钢材、安装辅材费用。2018年2月7日，该院调解确认，环宇公司分别于2014年5月29日、2014年9月28日、2014年10月30日向胡建成汇款50万元、40万元、30万元，共计120万元，该三笔款项为环宇公司向胡建成支付的本案工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉工程面积即干挂石材应按立面投影面计算还是按外围展开面计算。分析如下：1.环宇公司为此提出鉴定申请，该院委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定公司于2019年12月23日出具鉴定意见书，虽胡建成认为无鉴定之必要，应以环宇公司与建设单位核对审定后的面积为准，并据此提供邮件一份，但该邮件是否为环宇公司技术人员发送给胡建成尚无法确认，即便属实，亦无法就此认定邮件载明的面积即为环宇公司与建设单位核对审定后的面积，更何况存在未按施工图施工需核减工程量等情况，在胡建成对鉴定结果未提出有效反驳证据的情形下，及为解决双方当事人讼争之需要，对鉴定意见书的证明力及鉴定结果予以采信；2.据双方签订的承包合同书约定，工程按固定单价进行结算，预算总价为90万元，案涉工程为环宇公司发包给胡建成承建，虽90万元为工程预算造价，但该工程造价应是环宇公司依据工程量所作的合理预算，且依据鉴定意见书，未按施工图施工部分核减的工程量相较总工程量甚少，在双方未就工程量变更作进一步举证证明的情形下，鉴定意见书所给方案二的工程量造价更符合常理；3.退一步说，纵览承包合同书，环宇公司与胡建成未对结算面积按立面投影面计算还是按外围展开面计算作出明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法……”之规定，现双方当事人对按何种方式计算面积仍存争议，且未能达成补充协议，可按行业交易习惯即石材幕墙工程量计算规则进行计算，通常规则按实贴面积（石材的可视面积+阴角处内伸面积）即按外围展开面积计算。综上，案涉工程面积即干挂石材按外围展开面计算较为合理。环宇公司与胡建成在签订承包合同书后，胡建成按约完成了工程，环宇公司亦按约支付了相应工程款，据鉴定意见书方案二（干挂石材外围展开面），安吉县风情小镇旅游综合体10#、11#、12#楼石材幕墙安装工程的应当核减的工程量及造价实际完成施工的工程量造价为807224.84元，现环宇公司已支付工程款120万元，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”之规定，环宇公司主张胡建成返还多支付的392775.16元工程款，于法有据，可予支持。至于胡建成辩称的因环宇公司与建设单位未核对审定面积，故而导致环宇公司要求胡建成返还多支付的工程款条件未成就，现在工程量造价可以确定的情形下，可视为该付款条件已成就，对胡建成该项答辩意见不予采信。环宇公司主张胡建成支付自起诉之日起资金占用期间的利息损失，该利息损失起算时间及计算标准均符合法律规定，可予支持。环宇公司主张胡建成支付鉴定费18000元，庭审中，环宇公司陈述系因建设单位不配合核对审定工作致使工程面积无法确认，但无论是作为承包人的环宇公司未积极履行面积核定工作抑或建设单位不配合面积核定工作，该项工作应由环宇公司与建设单位共同完成，胡建成不具有确定工程面积之义务，在此过程中不存在过错，环宇公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。另胡建成辩称除案涉工程外，另有其余部分工程项目亦由其施工完成，由此形成的工程款包含于已支付的120万元工程款范围内，但未提供相关证据予以证实，对该答辩意见不予采信。综上，对环宇公司合理部分诉请予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、胡建成返还环宇公司款项392775.16元并支付资金占用期间利息损失（自2019年5月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至生效判决确定的履行之日止），限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回环宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4775元（已减半），由环宇公司负担1510元，胡建成负担3265元，限胡建成于判决生效之日起十日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对本案的判决是否有悖“同案同判”司法原则；二、一审法院依据交易习惯作出裁判是否正确。 关于争议焦点一，经本院审查，（2015）湖安民初字第1187号民事判决书作出后，当事人提起上诉，二审中当事人自愿达成调解协议，该案调解结案，本院制作（2017）浙05民终1102号民事调解书，故（2015）湖安民初字第1187号民事判决书并非生效裁判文书，对本案不具有拘束力，一审法院对于幕墙面积的计算方式未与（2015）湖安民初字第1187号民事判决书保持一致性、延续性，并不属于“同案不同判”的情形，未违反“同案同判”司法原则。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。环宇公司上诉认为本案应当优先按照当事人双方已经形成的惯常做法或交易习惯作为依据。因当事人双方就同一建设工程的不同标段（楼层），先后签订了三份合同，合同主要内容基本一致，故在石材幕墙安装合同的签订、履行过程中已经形成了特定的交易习惯，即在承包合同基本不变的情况下，其中如约定了展开面计算则依约履行，合同如未作约定，则不应按照该规则计算面积。环宇公司对当事人已形成上述交易习惯没有提供相关依据，双方当事人之前并未有未约定展开面计算则不按照该规则计算的惯例，故对环宇公司该节上诉理由，本院不予采纳。相反，本案双方当事人前后签订三份合同，第一份合同双方明确约定按照展开面积计算，后两份合同未约定面积计算方式，即使双方当事人之间存在交易习惯，也应认定双方当事人的交易习惯为按展开面积计算。另，关于本案行业习惯的确定，根据本案鉴定机构意见，如双方当事人没有约定，则按展开面计算，故一审法院认定本案可按行业习惯即石材幕墙工程量按展开面计算，具有依据。综上，一审法院最终采纳鉴定意见书方案二（干挂石材外围展开面）计算本案工程量，并无不当。 综上所述，环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9550元，由上诉人浙江环宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  周辰晨 二〇二〇年九月十一日 法官助理  张美琴 书 记 员  沈雯雯