湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8223号上诉人（原审被告）：湖北好味源食品有限责任公司，住所地湖北省石首市高基庙镇刘家场村。法定代表人：郭巍，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷曦卿，湖南跃海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉正大水产有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区邓南街水一村。法定代表人：周永顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚自峰，该公司员工。委托诉讼代理人：李林，该公司员工。上诉人湖北好味源食品有限责任公司（以下简称好味源公司）因与被上诉人武汉正大水产有限公司（以下简称正大水产公司）加工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。好味源公司上诉请求：请求依法撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1514号民事判决，发回重审。事实与理由：一、被上诉人变更诉讼请求违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条规定：“关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。”当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，重新指定举证期限。一审判决书载明“庭审中，原告将第一、二项诉讼请求变更为：被告按未交付货值（550万元）的1.3倍支付原告损失”。上诉人举证期限为2019年12月19日前，被上诉人的举证期限至迟也应该在2019年12月19日前。因此被上诉人庭审中变更诉讼请求不符合民事证据规则及相关司法解释规定，人民法院依法应不予支持。二、被上诉人有重大违约行为。截至2019年7月17日，上诉人已向被上诉人开出税票3033728.96元，被上诉人仅支付代加工费159万元，2019年6月30日上诉人已完成代工成品151吨。在2019年9月30日前，被上诉人应当按照上诉人开出的税票支付剩余的约145万加工费。因此被上诉人在合同履行过程中存在重大的违约行为。三、一审法院依照合同违约责任（1）判决上诉人赔偿被上诉人715万是错误的。合同第九条违约责任（1）：“甲方提供的原材料、包装物、印刷品以及代加工成品发生数量短缺、毁损、灭亡、变质等情况，乙方按照短缺、毁损、灭失、变质的1.3倍赔偿甲方损失。前述物品价值按照加工地市场价值确定”。这一条应当包括甲乙双方的违约责任，如何理解“代加工成品发生数量短缺”，上诉人认为应当是指每盒500克的数量短缺而不是未完成的交货量，况且合同并未约定代加工总量。虽然双方认可库存成品94吨，但问题实质是逾期交货而非发生了合同约定的代加工成品数量短缺。逾期交货的物品价值应当以加工地市场价格来予以计算或者在诉讼中进行价格评估来确定。被上诉人的销售成本应当从理论价值中扣除。上诉人与被上诉人合同履行中出现的问题为逾期交货，并非代加工成品数量没有发生短缺。上诉人承担违约责任应适用（3）之规定，（1）、（3）承担违约责任的前提条件根本不同。因此一审法院认定的违约事实错误，导致作出了错误的判决。正大水产公司辩称，一、我方认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，针对上诉人认为变更诉讼请求违反法律规定的问题，我方认为在诉讼过程中，根据情况变化变更诉讼请求并不违反民事诉讼法的规定，因为我方在起诉之时，就是要求上诉人交付货物，同时支付逾期交货的违约金，但是在法院受理案件前，湖北省粮食有限公司已经提出了执行异议之诉，认为我方主张的货物已经被其采购，货物所有权已经不属于上诉人，该执行异议之诉被法院裁定成立，因此在诉讼过程中，根据标的物情况的变化，上诉人已经不能向我方交付合同约定的货物，根据案件实际情况，被上诉人变更诉请合法有据；二、我方没有违约行为，其一，被上诉人按照双方合同约定的付款条件和付款比例已经足额支付了代加工费，其二，根据合同约定，是下订单出样品经被上诉人质检合格后预付30%，然后在第三方检测报告合格后，在我方提货时付清余款，而不是上诉人开具发票我方就有付款义务，这是合同约定的条件，开发票是付款的必要非充分条件，其三，未付款金额是1413969.424元，双方本一致认可的，但与上诉状的金额不一致；三、关于违约条款的适用问题，我方认为适用合同第九条第一款是根据庭审查明事实情况所作出的变更，该条款约定的应交未交发生短缺之时的赔偿标准，即是指数量的短缺，数量的约定是针对我方下单要求对方代工的产品应交未交的总量，每盒的短缺仅是数量短缺的情况之一，本案中，上诉人将被上诉人委托代工的货物出售给湖北省粮食有限公司，且所有权已经转移，上诉人无法交付定制的正大牌货物给被上诉人，因此一审法院适用合同第九条第一款正确。请求驳回上诉，维持原判。正大水产公司向一审法院起诉请求：一、请求判令好味源公司立即向正大水产公司交付其受托代工“正大牌小龙虾”94.2435吨；二、请求判令好味源公司赔偿正大水产公司逾期违约金直至实际交货日止（具体计算方法详见附表）；三、本案诉讼费由正大水产公司承担。庭审中，正大水产公司将第一、二项诉讼请求变更为：好味源公司按未交付货值（550万元）的1.3倍支付正大水产公司损失。一审法院认定事实：正大水产公司、好味源公司于2019年5月10日签订《正大小龙虾代加工合同》约定：正大水产公司委托好味源公司加工小龙虾等产品，代加工产品由正大水产公司提供主要原材料、产品包装、标签标识，产品配方及产品质量标准由好味源公司提供；好味源公司提供产品代加工服务调味的代加工费为每吨19928元，原味的代加工费为每吨12928元；好味源公司提供冷库仓储服务，冷库仓储免费服务为60天，超过时间需按照每月每吨130元；双方以电子邮件发送与确认订单，好味源公司应在收到订单后2日内确认订单，逾期未回复的视为已确认订单，提出异议的，双方重新协商确定订单内容；好味源公司收到批次订单后2日内提供订单样品，正大水产公司抽检样品合格后，预付批次代加工费用的30%，好味源公司将首批产品抽检送至第三方检测机构检测，并将检测报告发送给正大水产公司，检测报告合格后，正大水产公司提货时支付批次代工费用的70%；交货时间根据确认的订单确定，确认订单需明确约定交货时间，若有特殊情况不能明确的，自收到原材料起5工作日内交货；双方交货地点为好味源公司仓库，由正大水产公司到库自提；正大水产公司提供的原材料、包装物、印刷品以及代加工成品发生数量短缺、毁损、灭失、变质等情况，好味源公司按照短缺、毁损、灭失、变质价值的1.3倍赔偿正大水产公司损失，物品价值按照加工地市场价值确定；合同有效期自2019年5月10日至2019年9月30日止。正大水产公司委托好味源公司代加工小龙虾成品共计151.443吨（包含虾尾0.8725吨，调料味小龙虾150.5705吨），其自认截至2019年9月底从好味源公司处收回小龙虾成品共计57.062吨。2019年6月10日，正大水产公司向好味源公司支付第一批80吨调味小龙虾和10吨原味小龙虾总加工费的30%即517056元，但第一批实际只加工了80吨的调味小龙虾，2019年7月15日正大水产公司向好味源公司支付第一批80吨调味小龙虾的剩余加工费1077184元。2019年10月28日正大水产公司向好味源公司发出提货计划与催告涵，告知好味源公司按正大水产公司提货计划备货与交货，好味源公司在函件上注明“正常收回57.1995吨（含样品0.132吨，虾尾0.8725吨，正常出货56.195吨），尚有成品94.2435吨”，2019年11月5日正大水产公司向好味源公司发出提货计划，好味源公司称财务没款提不了货。2019年6月30日，正大水产公司、好味源公司确认小龙虾生产成品入库数量为144.8945吨，半成品入库数量为5.676吨，合计150.5705吨（虾尾未计算在入库表中）。截至2019年10月28日，好味源公司处库存剩余小龙虾为94.3505吨，188701盒，参照正大水产公司前期市场销售价格计算，其成品价值为8758339.13元，减去加工费1880213.76元，为6878122.37元。一审法院另查明，一审法院于2019年12月3日作出（2019）鄂0113民初1514号民事裁定书，裁定冻结好味源公司银行存款550万元或查封、扣押其他同等价值的财产，并于2019年12月11日作出（2019）鄂0113执保237号协助执行通知书查封了储存于好味源公司处的成品小龙虾94.2435吨，查封期限两年，自2019年12月11日至2021年12月10日止。2019年12月16日异议人湖北省粮食有限公司向一审法院提出财产保全异议，认为存储于好味源公司工厂内的货物均已被异议人采购，其对好味源公司仓库内的成品小龙虾拥有所有权，申请解除查封，一审法院经审查认为异议人湖北省粮食有限公司对一审法院查封的存储于好味源公司处的成品小龙虾94.2435吨享有实体权利，异议人的执行异议成立，裁定撤销一审法院于2019年12月11日作出的（2019）鄂0113执保237号协助执行通知书。当事人均未申请复议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。正大水产公司与好味源公司签订的《正大小龙虾代加工合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方之间形成加工合同关系，受法律的保护，对当事人具有法律约束力。按照合同约定，好味源公司应当在收到批次订单后2日内提供订单样品，正大水产公司抽检样品合格后，预付批次代加工费用的30%，好味源公司将首批产品抽检送至第三方检测机构检测，并将检测报告发送给正大水产公司，检测报告合格后，正大水产公司提货时支付批次代工费用的70%，而在正大水产公司于2019年11月5日向好味源公司发出提货计划后，好味源公司以财务没钱提不了货为由一直未将剩余加工的小龙虾交付给正大水产公司，已违反了合同约定。好味源公司称正大水产公司支付的加工费不足以支付正大水产公司提走的57.062吨产品的代加工费以及全部订单预付款，按照合同约定正大水产公司预付的应是批次订单的加工费，且双方在第一批加工产品的付款方式也是如此，故对好味源公司认为正大水产公司未足额支付代工费的抗辩一审法院不予认可。另根据一审法院于2020年4月29日做出的（2019）鄂0113执异27号生效执行裁定书，存储于好味源公司仓库内的成品小龙虾已被案外人湖北省粮食有限公司采购享有所有权，正大水产公司与好味源公司签订的《正大小龙虾代加工合同》已经无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，正大水产公司与好味源公司在合同中约定代工成品发生数量短缺、毁损、灭失、变质等情况，好味源公司按照短缺、毁损、灭失、变质价值的1.3倍赔偿正大水产公司损失，物品价值按照加工地市场价值确定，系关于违约约定的损失赔偿额的计算方法，而本案中无法交付的加工成品的市场价值为6878122.37元，正大水产公司要求好味源公司按照550万元的1.3倍即715万元进行赔偿损失的请求未超过法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：湖北好味源食品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿武汉正大水产有限公司损失715万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25150元，保全费5000元，由湖北好味源食品有限责任公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审另查明，一审法院于2019年12月19日开庭时，好味源公司称“没有”证据向法庭提供，其于一审庭审后提交《正大诉好味源案件答辩思路》及包括《客户收货确认单》在内的若干证据，正大水产公司于2020年5月15日出具《补充质证与代理意见》，其中载明该公司于2020年5月14日收悉好味源公司“补充证据与答辩意见”。好味源公司出具的《武汉正大&好味源对账表2019.12.18》中载明，“正大待付款”合计为1413969.424元。经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法、是否剥夺了好味源公司的诉讼权利；二、正大水产公司是否违约；三、本案应适用逾期交付的违约条款还是应适用“数量短缺”的违约条款。关于一审程序是否违法、是否剥夺了好味源公司的诉讼权利的问题。正大水产公司确实于一审开庭时变更了诉讼请求，不再要求好味源公司继续履行合同，理由在于案外人对合同标的享有实体权利，也在于合同标的的季节性、时效性等，虽然一审法院未直接重新指定举证期限，但好味源公司于一审庭审后向法院提交了证据及答辩思路，一审法院亦组织质证，则实质上未剥夺好味源公司的诉讼权利，好味源公司关于一审审理程序违法的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于正大水产公司是否违约的问题，好味源公司上诉认为正大水产公司应按税票金额向其支付余下的加工费，与双方合同第七条第6项“代工费根据批次订单结算：乙方（好味源公司）收到批次订单后2日内提供订单样品，甲方（正大水产公司）抽检样品合格后，预付批次代加工费用的30%，乙方将首批产品抽检送至第三方检测机构检测，并将检测报告发送给甲方，检测报告合格后，甲方提货时支付批次代工费用的70%”的约定不相符，税票的出具仅是该条款所约定的付款条件之一，故好味源的该项上诉意见没有合同依据，不能成立，本院不予支持。关于本案应适用逾期交付的违约条款还是应适用“数量短缺”违约条款的问题。好味源公司主张应适用逾期交付的违约条款，认为其仍可以继续履行合同，仍能交付，只是存在逾期的违约行为。但本案系加工合同纠纷，正大水产公司将合同标的交付给好味源公司，由好味源公司加工后再行提货，则合同标的已经特定化，该特定化的合同标的存放于好味源公司的仓库，却被案外人采购而享有实体权利，则好味源公司无法交付合同标的，本案纠纷是为履行不能，而非逾期履行，故一审法院未适用有关逾期交付的违约条款，而是适用“数量短缺”的违约条款，有事实与合同依据，本院予以维持。关于赔偿数额，一审法院根据双方确定的产品种类、数量和产品销售价格等计算出合同标的的市场价值，减去加工费金额，得出的金额远高于正大水产公司所主张的550万元，一审法院以550万元的1.3倍支持正大水产公司的损失赔偿请求，有合同依据，亦未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，故好味源公司该项上诉意见，无合同与法律依据，本院不予支持。综上，好味源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25150元，由湖北好味源食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年九月九日法官助理胡海洲书记员杨俊华