青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终360号 上诉人（原审被告）：青海排子山杏花旅游文化有限公司。 法定代表人：马某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马某2，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。 法定代表人：邓某。 委托诉讼代理人：赵某，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人青海排子山杏花旅游文化有限公司（以下简称排子山旅游公司）因与被上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称艺囿园林公司）合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人排子山旅游公司法定代表人马某1及其委托诉讼代理人马某2、被上诉人艺囿园林公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 排子山旅游公司上诉请求：1.撤销（2020）青0222民初3号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。在庭审过程中，排子山旅游公司变更上诉请求第一项，即撤销（2020）青0222民初3号民事判决，改判上诉人支付被上诉人工程款75400元。事实与理由：一、本案中，案涉工程的总价款应当以双方之间最后的结算为依据，而并非《景区建设合同》中约定的工程价款。2018年2月25日双方签订的《景区建设合同》约定了被上诉人按合同报价内容对涉案工程进行施工，工程价款406000元，人民币结算380000元，门票抵顶26000元，并对施工内容进行了约定。合同签订后被上诉人在实际施工过程中并未完成合同约定的施工量，因客观情况变化上诉人只向被上诉人提供了80亩土地供被上诉人进行实际施工。上诉人与被上诉人最后也对实际施工量及工程价款进行了结算，总工程款为276400元。因此本案中双方虽采用固定价格方式确定总工程价款，但在合同履行过程中双方对工程量进行了变更，其工程总价款应以最后结算为准，一审法院依据合同价款确定工程款事实不清，适用法律错误，应予改判；二、上诉人已实际向被上诉人支付工程款201000元，其中包括替被上诉人支付的人工工资56000元，且该部分已在《结算单》中确认，尚欠75400元未结清，被上诉人在一审中对该部分予以否认与事实不符。因此，上诉人尚欠工程款75400元，而非一审法院认定数额。综上，应对一审判决予以改判。 艺囿园林公司辩称，一、涉案工程上诉人与被上诉人双方没有进行结算，上诉人仅支付工程款145000元。根据双方签订的《景区建设合同》约定，“合同金额406000元，固定合同单价，合同价款发生设计变更，工程量增加、客观技术难度增加的情况时予以调整，调整部分根据相关合同预算定额套算”，所以该合同为总价包干合同。合同签订后，被上诉人积极履行合同义务，保质保量的完成了涉案工程，但是上诉人并没有按照合同约定按时支付工程款；二、被上诉人按照合同约定将100亩花海、100亩花田滴管系统、100亩林带滴管全部完成。上诉人的法定代表人马某1在媒体采访时多次公开表示种植13公顷花海，吸引了五万余名游客，被上诉人一审中提交的新媒体报道截图以及证人证言均可以证明工程量，并且在完工后上诉人就对外开始营业。按照相关法律规定，上诉人的行为视为被上诉人按照合同的约定履行了合同义务，所以被上诉人已按合同约定完工。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持一审判决。 艺囿园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款261000元，利息15660元（261000元×6%÷12月×12月=15660元；自2018年12月30日起至2019年12月30日），两项合计276660元；2.被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月25日，原、被告签订《景区建设合同》，约定由原告按合同的报价内容对所涉工程进行施工，工程价款为406000元，人民币结算380000元，门票抵顶26000元；合同价款的调整：固定合同单价，合同价款发生设计变更、工程量增加、客观技术难度增加的情况时予以调整，调整部分根据相关合同预算定额套算；开工时间为2018年2月28日养护至2018年12月30日。工程完工后，原、被告双方至今未对该工程量进行竣工结算，该工程被告现已实际使用。施工过程中被告向原告支付工程款145000元，对剩余款项双方发生争议，遂原告诉至本院。 一审法院认为，艺囿园林公司与排子山旅游公司于2018年2月25日签订的《景区建设合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应按合同约定全面履行各自的义务。通过原、被告签订的《景区建设合同》看出，双方在专用条款中约定了合同价款确定方式采用固定价格方式（价款约定为406000元），又约定了合同价款的调整：“固定合同单价，合同价款发生设计变更、工程量增加、客观技术难度增加的情况时予以调整，调整部分根据相关合同预算定额套算”。依据上述约定来看，本案所涉合同应认定为总价包干合同，据此，合同一旦签订，对双方均具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，合同约定的价款就是双方最终的结算价款。本案中，虽然双方未对涉案工程进行竣工结算，但结合原告提供的证据及庭审查明的事实来看，被告已实际对外开放使用，依据法律规定，应视为原告按照合同约定履行了合同义务。被告的答辩理由和提供的证据无法推翻合同的约定。为此，被告未按约定的期限支付工程款实属违约，理应承担继续支付工程款的民事责任。故，原告主张按合同约定的价款要求被告支付剩余工程款261000元的理由正当，本院予以支持，但按双方的合同约定被告应支付人民币235000元，门票抵顶26000元。被告关于原告的实际施工亩数没达到合同约定，工程未竣工结算不予支付的辩解理由，只有本人陈述，提供的证据无法证明，也不能提供其他相关证据印证，其辩解理由本院不予采纳。对于被告辩解应实际支付工程款276400元，现已支付201000元，其中工程款145000元，民工工资56000元，尚欠75400元的理由，因被告提供的证据复印件，原告不予认可，被告无法提供原件供法庭核实及相互印证的证据证明，其应支付工程款276400元的辩解理由不予采纳；另外，原告认可已支付工程款145000元，对于民工工资56000元，原告不予认可，被告未提供与原告达成合意由其支付的证据，本院对被告的该辩解理由亦不予采信。至于原告主张被告支付违约金的问题。因本案中原、被告对违约金没有约定，且原告对涉案工程施工完工后未积极协助被告进行竣工结算，导致纠纷发生，也有一定的责任，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第二十二条之规定，判决：一、被告青海排子山杏花旅游文化有限公司支付原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款人民币235000元，门票抵顶26000元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元，由青海排子山杏花旅游文化有限公司负担。 二审中，排子山旅游公司补充提交《结算单》及《工资花名册》原件，并申请证人出庭作证。 1.证人马某3证言，证明：《结算单》系汤某亲自书写，且汤某书写时其在场； 2.证人邢某证言，证明：汤某雇佣其到排子山种花及滴灌带，事后其听工人说后期养护工资由排子山旅游公司发放； 3.证人庞某证言，证明：其在排子山旅游公司打过工，排子山旅游公司向其支付工资5400元。 排子山旅游公司对证人马某3、邢某、庞某的证言均予以认可。 艺囿园林公司对《结算单》质证认为，《结算单》不能表明是对工程的结算，且该《结算单》无结算主体、结算工程名称，单据亩数、价格、金额均与合同约定不符，艺囿园林公司也未授权汤某进行结算，《结算单》是否为汤某本人书写不清楚，人工工资也不予认可，故不认可《结算单》真实性；对《工资花名册》不能表明是案涉工程所发的工资，且艺囿园林公司雇佣工人工资已全部发放完成，故对该证据三性均不予认可；对证人马某3的证言因公司未授权汤某结算，故不予认可；对邢某的证言因系证人听说，故不予认可；对庞某的证言因公司已对工人工资发清，故不予认可。 本院认为，对于排子山旅游公司提交的《结算单》因无工程名称、无结算相对人及结算时间，无法证明系对案涉工程进行结算，故本院不予采信；《工资花名册》系排子山旅游公司单方制作，艺囿园林公司对此不予认可，故本院不予采信；对马某3证言，因马某3系排子山旅游公司法定代表人朋友，且系排子山旅游公司干活代办负责人，而艺囿园林公司对其证言不予认可，故本院不予采信；对证人邢某的证言，因其只是听干活工人说工人工资由排子山旅游公司发放，故本院不予采信；对庞某的证言，因其在排子山旅游公司打过工，其证言无法证实其工资系排子山旅游公司代艺囿园林公司发放，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据排子山旅游公司的上诉请求及事实与理由、艺囿园林公司的答辩意见，本案的争议焦点为：艺囿园林公司要求排子山旅游公司支付剩余合同价款261000元的事实和法律依据。 一、关于本案案由问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”及《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定可知，建设工程主要是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，本案中排子山旅游公司与艺囿园林公司签订的合同虽然名为《景区建设合同》，但根据合同约定艺囿园林公司实际工作内容为土地整理、种子（籽）、养护等，故本案案由应定性为合同纠纷，非建设工程施工合同，一审法院对此定性错误，本院予以纠正。另，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第二十二条规定对本案进行判决属适用法律错误，本院亦予以纠正。 二、关于艺囿园林公司要求排子山旅游公司支付剩余合同价款261000元的问题 本院认为，排子山旅游公司与艺囿园林公司于2018年2月25日签订的《景区建设合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，一审法院认定该合同有效并无不当，故双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。本案中排子山旅游公司与艺囿园林公司就排子山旅游公司已支付合同款145000均无异议，但双方就合同总价款及是否应扣除工人工资56000元存在争议。排子山旅游公司认为其已经与艺囿园林公司法定代表人邓某的丈夫汤某进行了结算，应以汤某出具的结算单为依据进行付款，即合同总价款为276400元，扣除已支付合同款145000元及代为支付工人工资56000元，其应向艺囿园林公司支付剩余合同款为75400元；而艺囿园林公司认为双方并未就案涉项目进行结算，也未授权汤某进行结算，但是其已经按照合同约定完成所有工作，故应以合同固定总价款406000元为依据，扣除已支付款项145000元，排子山旅游公司应实际支付剩余价款261000元。虽然排子山旅游公司向本院提交汤某书写的《结算单》及《工资花名册》原件，但是该《结算单》无具体时间、项目名称和地点，且结算系双方行为，而该结算单只是汤某单方制作，无法证实系对案涉项目的结算，同时其提交的《工资花名册》中发放金额与其庭审诉称金额不一致，并在庭审中明确系后期发放的工人工资，在无艺囿园林公司授权委托的情况下无法证实系案涉项目其代艺囿园林公司支付的工人工资，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。艺囿园林公司辩称其已经根据合同约定完成所有项目内容，因未向本院提交相关证据予以证实，对其完成的工作量无法确定，但在庭审过程中排子山旅游公司自认艺囿园林公司除未进行万寿菊20亩的种植及林带滴管包括修建养护1年的工作外，其他项目内容均已完成，故根据合同约定，应扣除该两项工作的价款，排子山旅游公司实际应支付艺囿园林公司剩余合同款为406000元-145000元-54000元-88000元=119000元。同时，双方虽然在合同第1.2款约定合同金额406000元，人民币结算380000元，门票抵顶26000元，但鉴于案涉项目虽已使用，但未正常运营，且双方对于门票价格亦无约定，致使门票抵顶26000元履行不能，故不再抵顶。 综上所述，排子山旅游公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2020）青0222民初3号民事判决； 二、上诉人青海排子山杏花旅游文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司剩余合同款119000元； 三、驳回被上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5450元，由上诉人青海排子山杏花旅游文化有限公司负担2725元，由被上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担2725元；二审案件受理费5450元，由上诉人青海排子山杏花旅游文化有限公司负担2725元，由被上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担2725元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 田亚萍 审 判 员 李 强 二〇二〇年九月十日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲