云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1197号上诉人（原审被告）：甘正松，男，1984年11月3日出生，汉族，身份证住址四川省高县。委托诉讼代理人：邹宁静，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张芹，女，1973年6月19日出生，汉族，身份证住址甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：刘志平，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：四川八峻建设工程有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区双龙镇友谊街1幢1层。统一社会信用代码：91511521MA62HP262U。法定代表人：陈勇，总经理。上诉人甘正松因与被上诉人张芹、原审被告四川八峻建设工程有限公司（以下简称八峻公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人甘正松的委托诉讼代理人邹宁静、被上诉人张芹的委托诉讼代理人刘志平到庭参加诉讼。原审被告八峻公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人甘正松上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决第三、四项；2.在不退还押金的情况下，改判上诉人不需向被上诉人支付违约金，或者依法调整降低违约金数额并改判被上诉人向上诉人退还押金；3.改判上诉人仅需向被上诉人支付租金截至2020年1月22日止；4.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不存在违约行为，现有查明的事实和证据足以表明在书面合同之外双方约定了被上诉人应当腾出大房间给上诉人使用，但被上诉人没有腾房，没有履行约定的交付义务，故上诉人后期未继续支付租金的行为是行使合同先履行抗辩权，而非违约行为。上诉人在2019年8月10日前未提出异议不代表以后不可以提出异议，上诉人不应承担违约责任。2.一审认定上诉人一直占用房屋至2020年5月属于部分事实认定不清或错误。上诉人于2020年1月22日就已经搬离房屋且未再继续使用，上诉人告知了被上诉人并取得了被上诉人的确认，期间由于疫情，上诉人在外地无法回到西双版纳（一审开庭时远程视频开庭可以证明），所以是后期才交付的钥匙。故对租金的支持应该截止到2020年1月22日，并考虑到疫情的客观实际和影响，对租金也应该进行酌情减免。3.上诉人不存在违约行为，不应该支付违约金。即使要支付违约金，双方合同约定的违约金也明显过高，且在本案中还未退押金。本案合同的解除日期是2019年5月10日，上诉人也在2020年1月即搬离，故不能按照合同的总价款认定违约金的计算基数。从公平的角度，以一年的租金作为计算基数较为合理，否则对上诉人显失公平。另一方面，违约金上限的计算也不是按合同标的或者总价款的30%来计算。根据最高人民法院的司法解释，约定的违约金超过损失的30%的可以认定为过高，通常在司法实践中理解为损失乘以130%为上限，超过的部分应当认定为约定过高，当事人请求人民法院进行调整的，人民法院应予支持。一审判决上诉人向被上诉人支付3万元违约金明显过高，应当予以调整。4.押金和违约金的性质都属于赔偿损失的弥补方式，只可择其一主张或者支持。被上诉人收取了上诉人1万元的押金至今没有退还，其也没有任何证据表明上诉人有损坏房屋及其附属设施和物品，欠缴水电费、物业费等行为，且亦未提出异议，则押金在合同关系解除时应当退还上诉人，但被上诉人没有退还。押金已经足以弥补其可期待利益和利息损失的情况下，也不应当再支持违约金。故如果不退还押金，不应该再判令上诉人支付违约金，如果判令支付违约金并进行数额的调整，则被上诉人应当向上诉人返还押金。被上诉人张芹辩称，上诉人在一审中并未主张退还押金，押金不属二审审理范围；上诉人于2020年5月27日将房屋退还给被上诉人，其主张房租计算到2020年1月22日不予同意；合同约定违约责任为承担空房期半年的租金，一审判决违约金3万元合理合法；被上诉人堆放私人用品的房间，不在出租范围内，该房间的钥匙也没有交给上诉人，被上诉人从未说过要把该房屋腾给上诉人使用。被上诉人张芹向一审法院起诉请求：1.判令解除张芹、甘正松于2019年5月10日签订的房屋租赁合同；2.判令甘正松于判决生效之日起三日内搬离租赁房屋；3.判令甘正松支付张芹房屋租金1.5万元（暂计算至2019年11月10日，2019年11月10日后房屋租金计算至甘正松返还房屋之日止）；4.判令甘正松支付张芹违约金3万元；5.判令本案诉讼费由甘正松承担。一审法院认定事实：2019年5月10日，张芹与甘正松签订了一份房屋租赁合同，约定：张芹将其位于景洪市房屋（留一间放张芹私人物品）租给甘正松作为办公场所，租赁期限两年（2019年5月10日起至2021年5月9日止）。五、租金计算和支付方式：1、年租金6万元，租金每年分四次交纳，每三个月一付，每次1.5万元。2、租金交付时间分别为2019年5月10日、8月10日、11月10日，2020年2月10日、5月10日、8月10日、11月10日，2021年2月10日。4、第一年物业管理费与第一次房租同时交与张芹，物业费4475元、垃圾费180元。6、甘正松签订协议时同时交付张芹1万元房屋押金，租期满后，张芹看房屋保持情况和水电费等费用情况。7、甘正松如超过一周未交付房租，视为违约，合同自动解除。七、违约责任1、如张芹违约，赔偿甘正松剩余的房屋租金。2、如甘正松违约，则张芹有权收回该物业，甘正松付给张芹的各项押金不予退还，并另外承担张芹空房期的半年租金。甘正松于2019年5月支付了第一期房屋租金1.5万元，后经张芹多次催要，甘正松以种种理由拒不支付房屋租金，现仍占有租赁房屋办公至今。一审法院认为，张芹与甘正松于2019年5月10日签订的房屋租赁合同是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同，予以确认。合同签订后双方均应按照合同约定诚实履行合同义务。本案争议是因张芹留一间房屋放其私人物品，甘正松辩称张芹不把大的一间房子腾出来给其办公，张芹认为其一直占用该间房屋放置私人物品不对外出租该间房屋，因合同中双方未明确约定具体是给张芹留哪间房屋放置私人物品，但从张芹与甘正松提交的微信聊天记录，可看出在2019年8月10日前甘正松未就留哪间房屋放置张芹私人物品提出异议，且从张芹、甘正松签的家具家电清单可知，其物品均是固定放置的，甘正松未在约定的2019年8月10日交付租金，属违约，庭审中甘正松同意解除房屋租赁合同、搬离租赁房屋，故张芹要求解除双方于2019年5月10日签订的房屋租赁合同，并于判决生效之日起三日内搬离租赁房屋的诉求，一审法院予以支持；要求判令甘正松支付张芹房屋租金1.5万元（暂计算至2019年11月10日，2019年11月10日后房屋租金计算至甘正松返还房屋之日止）的诉求，一审法院支持租金支付到2020年5月10日为4.5万元，之后的计算至甘正松返还房屋之日止；要求判令甘正松支付张芹违约金3万元的诉求，因甘正松违约，一审法院予以支持。张芹未提交八峻公司与甘正松共同租赁房屋的证据，故其要求八峻公司承担责任的诉求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除张芹与甘正松于2019年5月10日签订的房屋租赁合同；二、甘正松于判决生效后三日内搬离景洪市房屋；三、甘正松于判决生效后三十日内支付给张芹2019年8月10日至2020年5月10日的租金4.5万元，之后的计算至甘正松返还房屋之日止；四、甘正松于判决生效后三十日内支付给张芹违约金3万元；五、驳回张芹的其他诉讼请求。本案诉讼费2700元，由甘正松负担。二审中，甘正松向本院提交XX物业服务中心出具证明一份、八峻公司出具说明及情况说明各一份、甘正松书写情况说明一份。经质证，张芹对上述证据均不予认可。张芹向本院提交其与甘正松于2020年5月27日微信聊天记录一份。经质证，甘正松对证据的真实性予以认可，但不认可合法性、关联性及证明内容。本院对上述证据审查认为，甘正松提交的XX物业服务中心证明无其他证据印证内容的真实性，出具证明人亦未到庭接受质询，本院不予采信；八峻公司、甘正松系本案当事人，其出具的说明、情况说明属当事人陈述，是否能证明其观点应有其他证据证明。张芹提交的证据甘正松对真实性无异议，本院予以采信，可证实张芹于2020年5月27日收到甘正松退还的案涉租赁房屋的钥匙。二审中，甘正松对一审判决认定“后经张芹多次催要，甘正松以种种理由拒不支付房屋租金，现仍占有租赁房屋办公至今”提出异议，认为是因其多次催告张芹交付双方约定的大房间，张芹不腾房才未支付房租，且其于2020年1月22日就已搬离该房屋。甘正松对一审认定的其他事实无异议。张芹对一审判决认定事实无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。对甘正松提出的异议，本院将结合争议焦点综合评述。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.甘正松应支付张芹的房屋租金如何计算；2.甘正松是否违约，违约金如何认定。本院认为，甘正松与张芹签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应遵守。根据合同约定，租赁物业面积和范围为该幢房屋留一间放张芹私人物品以外，其余的所有楼层及附属的组成部分。庭审中双方认可除张芹存放私人物品的一间房外，其余房屋均已交付甘正松使用，故甘正松应按合同约定向张芹支付相应房屋租金。甘正松自2019年8月10日后未支付租金，一审判决后，甘正松于2020年5月27日将案涉房屋钥匙退还张芹，可视为已将租赁房屋退还，故租金应计算至2020年5月27日，租金应为47630元（6万÷12个月×9个月+6万÷365天×16天）。甘正松主张其于2020年1月22日已搬离租赁房屋，但其提交的证据不能证明该主张，应承担举证不能的不利后果，对甘正松的该主张，本院不予支持。关于甘正松是否违约及违约金问题。甘正松主张双方口头约定将张芹存放私人物品的大房间腾出交其使用，因张芹未交付该房屋，其未支付房租不构成违约。本院认为，甘正松主张的口头约定张芹并不认可，甘正松亦未提交其他证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对甘正松主张其未违约的理由，本院不予支持。因甘正松未按期支付房屋租金构成违约，一审判决甘正松向张芹支付违约金并无不当。双方在合同中约定，如甘正松违约，甘正松支付给张芹的押金（1万元）不予退还，并承担张芹空房期半年租金（3万元）。本院认为，双方约定的违约金明显过高，一审对甘正松支付的押金未予处理的情况下，判决甘正松向张芹支付违约金3万元不当，根据公平和诚信原则，结合甘正松违约情况等因素，本院酌定甘正松支付的押金1万元作为违约金不予退还，甘正松不再另行支付违约金。综上所述，上诉人甘正松的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5381号民事判决第一项，即：解除张芹与甘正松于2019年5月10日签订的房屋租赁合同；二、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5381号民事判决第二项、第四项、第五项；三、变更云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5381号民事判决第三项为：甘正松于本判决发生法律效力之日起十日内向张芹支付租金47630元；四、驳回张芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2700元，由甘正松负担2025元，张芹负担675元。甘正松预交的二审案件受理费本院不另清退，由张芹将其应负担部分迳付甘正松。一审案件受理费2700元，由甘正松负担2025元，张芹负担675元。张芹预交的案件受理费法院不另清退，由甘正松迳付张芹。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年九月十日书记员  孙羽茜