山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2381号上诉人（原审被告）：于向远，男，1960年6月11日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王连英，女，1961年1月28日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：谭举清，女，1965年11月20日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：杨建波，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。上诉人于向远、王连英因与被上诉人谭举清身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于向远、王连英上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由谭举清承担。事实和理由：1.一审法院对于谭举清所受伤害与涉案纠纷是否有关认定不清。根据威海市文登区人民检察院作出的不起诉决定，可以认定本案没有充足的证据可以证实谭举清所受伤害系因与王连英之间发生纠纷所致。一审中，于向远、王连英多次申请法院调取公安侦查卷宗，只有调取公安卷宗才能证实当时的案件真实情况，证实于向远、王连英的清白，但一审法院未调取该关键证据，仅凭谭举清的单方陈述认定案件事实没有事实与法律依据。申请调取公安机关案卷材料。2.一审法院对本案是否系共同侵权、王连英应否承担连带责任认定不清。一审判令于向远、王连英承担连带责任，没有事实与法律依据。从一审庭审中谭举清的陈述及威海市文登区人民检察院不起诉理由说明书中载明的事实可以看出，谭举清明确说明系于向远用铁锹捅伤了她的左手拇指，没有理由判令王连英承担责任。3.一审法院对责任划分明显不当。本案起因为邻里纠纷，一审法院亦认定王连英将积雪清扫至谭举清北墙处，符合农村清扫积雪的一般习惯，故系谭举清借机生事，率先挑起事端，其应承担纠纷引发的主要原因。4.一审中威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见不应采纳。该鉴定中谭举清未提供受伤住院时的任何片子，在缺少鉴定材料的情况下不能做鉴定，尤其本案事关关节活动度是否受影响的鉴定，谭举清已出院两年之久，威海鉴通司法鉴定所未让谭举清重新拍片，仅凭主观感受所做的鉴定意见没有事实与法律依据。威海鉴通司法鉴定所在谭举清不提供真实材料、故意隐瞒真实情况的情况下违规作出的鉴定报告不应被采纳，更不能作为认定案情的证据。5.一审中于向远、王连英要求申请专家出庭，但一审法院给予时间太短（仅四天且有两天为周末），且正值新冠××疫情期间，出行各种不便，于向远、王连英要求给予合理时间申请专家，一审法院忽略其合理请求，剥夺了其合法权利。6.诉前鉴定系谭举清自行委托所作，伤残鉴定未作为证据被采纳，其鉴定花费应自己承担。谭举清辩称，1.威海市文登区人民检察院的不起诉决定书中的表述为于向远、王连英夫妻与谭举清相互厮打过程中，双方均不同程度受伤，其中谭举清左手拇指、面部等多处受伤，以上事实系基于公安机关的刑事侦查而作出的结论，可作为本案的定案依据。2.本案经公安、检察机关数次侦查移交，原始X光片部分遗失，不能归责于谭举清，况且数次X光检查报告单在进行司法鉴定时已向鉴定机构提供。对此客观原始的检查结果，司法鉴定部门所作的结论与其一致，完全可以作为定案依据。3.检察机关的不起诉决定是基于多人实施伤害行为，无法归责于某一人的行为所致的原因，但并不妨碍民事侵权事实的认定。一审判令于向远、王连英互负连带责任，于法不悖。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，请求驳回于向远、王连英的上诉请求。谭举清向一审法院起诉请求：依法判令于向远、王连英连带支付医疗费21102.59元、住院伙食补助费3100元、护理费3359元、误工费4074元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元、司法鉴定费2080元，合计67810元。庭审中，谭举清变更护理费为7540元、误工费9887.25元、残疾赔偿金79098元，总额变更为124307.84元。一审法院认定事实：谭举清与于向远、王连英均系威海市文登区徐埠头村村民，谭举清系于向远、王连英南邻。2018年1月12日王连英将积雪往南清扫至谭举清北墙外，谭举清以积雪距离谭举清北墙太近为由，将积雪撒至于向远、王连英门前，王连英将门前积雪继续朝南清理，后谭举清与于向远、王连英发生争吵并相互厮打。2018年1月12日谭举清被送往文登区卫生院，其伤情诊断为：左手拇指指骨骨折、左拇指皮肤裂伤、创伤性湿肺、多处软组织伤、内脏破裂？肋骨骨折？。DR检查报告单显示：左手拇指近节中段骨质连续性中断，远断端向背外侧略错位，无明显成角，余骨骨质连续，无关节脱位征象，其印象：左手粉碎性骨折。2018年1月14日出院，出院医嘱为转上级医院继续治疗。花费住院费1948.59元。2018年1月14日谭举清被送往山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：左手拇指骨折（近节）、左手拇指外伤术后，2018年2月12日出院，住院29天，花费住院费19154元。谭举清起诉时按城镇居民标准主张护理费，第二次庭审时又主张由护工护理，护工日工资为260元。谭举清起诉时按农村标准主张误工费，第二次庭审时将误工费标准变更为城镇标准。2018年4月30日谭举清委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，威海科真司法鉴定所出具鉴定意见为：1.被鉴定人谭举清受伤的伤残程度，目前符合十级伤残；2.被鉴定人谭举清受伤的误工时间评定为90日（包括住院期间），其受伤住院期间需1人护理。谭举清支出诉前鉴定费2080元。于向远、王连英对谭举清诉前委托的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，后一审法院委托威海鉴通司法鉴定所进行重新鉴定，威海鉴通司法鉴定所出具鉴定意见为：1.谭举清的损伤遗留左手拇指功能部分丧失构成十级伤残；2.其误工时间为90天；3.其住院期间（31天）需要1人陪护。于向远、王连英支出诉中鉴定费2080元。于向远、王连英对重新鉴定的鉴定意见亦有异议，并申请专家作为辅助人出庭，但未在一审法院指定的期间内提供相应专家的资质证明材料。于向远、王连英申请鉴定人出庭接受质询，后鉴定人张某庭接受质询称，谭举清至鉴定所时未提供X光片，但是小观卫生院的DR检查报告单结论是左手拇指粉碎性骨折，并且也需要对谭举清进行当场检验，这是鉴定人作出谭举清左手拇指功能部分丧失的依据。于向远、王连英提出异议称，鉴定人的资质不够，谭举清提供的材料严重不充足，缺乏医学科学性，病历只是病情的过程，不是鉴定的依据，谭举清缺少X光片。于向远、王连英支出鉴定人出庭费用400元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王连英将积雪清扫至谭举清北墙处，符合农村积雪清扫的一般习惯，谭举清并无证据证实王连英的行为对谭举清造成损害，而谭举清却将积雪抛洒至于向远、王连英门前，对于双方纠纷的产生有引起的过错，故酌定减轻于向远、王连英30%的赔偿责任，即谭举清的合理损失由于向远、王连英承担70%。关于护理费，谭举清主张按260元/天计算，与其起诉时按城镇居民标准主张相违背，故对其护理费按城镇居民标准计算为3359元（39549元÷365天×31天）。关于误工费，谭举清系农村居民，在农村务工，其误工费仍应按农村标准计算为4018元（16297元÷365天×90天）。关于残疾赔偿金，因城乡标准统一，谭举清主张按照城镇标准计算，予以支持。关于交通费，谭举清未提交证据证实其主张，不予支持。关于于向远、王连英申请重新鉴定的司法鉴定意见书，该鉴定系诉讼过程中双方共同委托鉴定机构作出的鉴定，于向远、王连英亦无证据证实该鉴定意见在鉴定程序等事项上存在违法情形，鉴定人亦出庭接受了质询，对鉴定意见的出具详细陈述了相应依据，一审法院对该鉴定意见书予以认定。据上，谭举清的合理损失为：医疗费21102.59元、住院伙食补助费3100元、护理费3359元、误工费4018元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元、诉前鉴定费2080元，合计113757.59元。谭举清的合理损失，由于向远、王连英承担70%，即79630.31元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、于向远、王连英连带赔偿谭举清医疗费21102.59元、住院伙食补助费3100元、护理费3359元、误工费4018元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元、诉前鉴定费2080元，合计113757.59元的70%，即79630.31元，于判决生效后十日内付清（于向远、王连英将上述款项直接支付至谭举清在山东省农村信用社联合社文登市农村信用合作联社，账号：62×××24）；二、驳回谭举清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，由谭举清负担501元，于向远、王连英负担892元；诉中鉴定费2080元，由于向远、王连英负担。二审中，谭举清提交X光片3张、检查报告单2张、门诊病历一份，拟证实谭举清左手骨折、复位变形，指骨间关节弯曲受限，上述证据因公安机关进行伤害等级鉴定时遗漏在公安机关，故一审未能提交。经质证，于向远对上述证据的真实性不予认可，上述证据在一审诉讼及司法鉴定过程中均未向一审法院及鉴定机构提供，如果该证据属实，可证实谭举清在鉴定过程中有意隐瞒关键证据，误导诉讼及鉴定，结合谭举清在庭审中的陈述及一审中鉴定机构出具的鉴定报告中依据X光片，可证实鉴定报告存在虚假记载的情形，因为当时谭举清并未提供X光片，而鉴定报告援引依据为X光片，故对该鉴定报告的真实性及合法性有异议；谭举清主张其拇指所受伤害系粉碎性骨折，但从其提交的病历、检验报告及相关影像片所见，不能体现其系粉碎性骨折，虽然小观镇卫生院的病案记载左手粉碎性骨折，但文登整骨医院出具的病案显示其仅是骨折，文登整骨医院系对谭举清伤情进一步检查得出的客观结论，系对小观镇卫生院出具结论的更正，应以文登整骨医院病案记载的相关情况来认定谭举清所受伤情，申请对谭举清所受伤害是否构成伤残重新鉴定。另，于向远主张对谭举清支出的医疗费用不认可，其在医院大部分检查本身与手指无关，属于过度医疗、重复医疗，且谭举清主张的误工护理没有依据，并无医院相关证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案的责任认定问题。根据已查明的事实，事发当日谭举清与于向远、王连英因扫雪事宜产生纠纷，谭举清主张因此受伤，于向远、王连英虽不认可，但根据其陈述，于向远承认其自谭举清手中夺过铁锨，王连英承认其与谭举清争抢石头，即双方发生过肢体上的冲突。事发当日，谭举清即住院治疗，根据住院病历等证据，其伤情确实产生，且主要伤情部位位于左手拇指处，亦与双方陈述的冲突接触部位相符。结合事发当日双方发生冲突、谭举清就医并经诊断存在伤情的事实，谭举清主张其伤情系案涉纠纷所致，已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。于向远、王连英虽有异议，但未举证证实谭举清的伤情系自伤、他伤或伪诈伤，于向远关于谭举清是否佩戴手套的推论不足以推翻现有证据。虽然检察机关决定对于向远不起诉，但刑事责任与民事责任的要件不同，该事实并不意味着于向远不需承担民事赔偿责任。谭举清就其合理损失有权要求赔偿。案涉纠纷发生系谭举清与于向远、王连英夫妻之间产生冲突，虽然谭举清某一部位的伤情可能系一人的具体行为所致，但根据当事人陈述的事发经过，事发时系于向远、王连英二人共同与谭举清对抗，其二人的行为是一致的，应认定属于共同侵权，一审判令于向远、王连英承担连带责任，并无不当。关于责任比例，事发时谭举清虽存在引发过错，但于向远、王连英对于案涉纠纷处理亦存在不当之处，且无证据证实谭举清对于自身伤害的产生具有重大过错或故意所致，一审认定的责任比例，较为合理，本院予以照准。关于案涉鉴定意见应否采信的问题。根据谭举清一、二审提交的证据，其左手拇指骨折属实。一审中，威海鉴通司法鉴定所依据谭举清在文登区卫生院及文登整骨医院的住院病历，并对谭举清左手拇指的活动度情况进行检查，后结合其伤情及左手拇指活动受限、功能部分丧失的情况，认定其构成十级伤残。鉴定时虽未有谭举清受伤部位的影像片，但根据鉴定报告及鉴定人于某出庭接受质询时的解释，病历材料中附有医院相关影像片报告，鉴定过程中已予以考量，同时鉴定人对于相关质疑亦进行了答复。一审对该鉴定意见予以采纳，并据此认定谭举清的伤残等级等事项，并无不当，本院予以维持。关于医疗费的认定问题。案涉纠纷发生后，谭举清住院治疗，其用药、检查等诊疗行为系由医疗机构根据其伤情实际决定，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。于向远主张谭举清医疗费支出不合理，但未举证证实，应承担举证不能的法律后果。一审认定并无不当，本院予以维持。关于误工费和护理费的主张。经诉前及一审诉讼中两次鉴定，均认定谭举清存在误工期和护理期，谭举清主张其因案涉纠纷产生误工及护理需要，有据可依。结合其举证情况，一审对误工费和护理费的认定并无不当，本院予以维持。关于某程序是否违法的问题。一审法院虽未调取公安机关卷宗材料，但依据现有证据已可对本案事实作出认定。而对于于向远、王连英申请专家出庭的问题，其在一审法院给予的期间内未能提供申请专家的初步信息，且无证据证实专家是否出庭确会对案涉鉴定意见或本案事实的认定产生影响。故于向远、王连英以上述事由主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。关于诉前鉴定费的负担问题。该费用系谭举清为证实其伤残等级、误工及护理期间，委托鉴定机构进行鉴定所支出，因于向远、王连英对该鉴定意见不予认可，一审法院委托威海鉴通司法鉴定所对上述事项鉴定后，出具的鉴定意见与诉前鉴定意见一致，并为一审法院所采纳。根据双方对鉴定事项的诉辩意见及承担的责任比例，一审对诉前鉴定费的分担并无不当，本院予以维持。综上，于向远、王连英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由于向远、王连英负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年九月十一日法官助理赵娟书记员李冬菊