安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖15刑终174号原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）程家冲，曾用名程磊，男，汉族，1967年1月8日出生于安徽省霍邱县，高中文化，住霍邱县，霍邱县三流乡三流村原副书记。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年6月27日被霍邱县公安局刑事拘留，同年8月2日经霍邱县人民检察院批准由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。原审被告人刘某2，绰号“大刘”、“大牛”，男，汉族，1948年2月20日出生于安徽省霍邱县，农民，住霍邱县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月17日由霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年8月16日被浙江省杭州市公安局江干区分局采荷派出所抓获，次日被霍邱县公安局执行刑事拘留，同年9月19日经霍邱县人民检察院批准由霍邱县公安局执行逮捕。2019年8月15日六安市中级人民法院决定对其取保候审。2019年11月21日霍邱县人民法院决定对其取保候审。安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人程家冲犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人刘某2犯寻衅滋事罪一案，于2019年6月13日作出（2019）皖1522刑初74号刑事判决，原审被告人程家冲不服，提出上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）皖15刑终248号刑事裁定，撤销原判、发回重审。霍邱县人民法院于2020年6月13日作出（2019）皖1522刑初570号刑事判决。原审被告人刘某2服判；原审被告人程家冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实2015年，霍邱县三流乡三流村大楼组、邱郢组的圩堤毁损，两村民组村民自筹资金维修该圩堤，村民将自筹资金交到三流乡财政所。2015年12月28日，大楼组、邱郢组与刘某签订施工合同，由刘某承包圩堤维修工程。期间程家冲将该工程申请为“一事一议”工程，并借用荣基建筑工程有限公司（以下简称荣基公司）资质承包该工程。刘某施工完成后，2016年10月11日上午，经两村民组组长和群众代表测量验收合格，同意支付工程款给刘某。程家冲虚构工程是其施工，以荣基公司名义到三流乡政府办理领款手续，骗取村民自筹资金107505元。案发后程家冲家人将工程款退赔刘某并取得其谅解。二、寻衅滋事事实（一）2015年，宋某1欲在霍邱县三流乡三流村村部旁翻建房屋，由宋某1哥哥宋某2负责建房，在此期间刘某2多次无故到施工现场阻止工人施工，导致施工无法正常进行，宋某2多次托他人与刘某2协商未果，直到2017年宋某2送给刘某2一箱白酒后才能继续施工。（二）2017年刘某2将其患有癌症的妻子带到陈某2家对陈某2家人进行辱骂，直到傍晚方才离开。次日，刘某2再次将其妻子送到陈某2家闹事，陈某2家人给付其1000元，其才离开。（三）2017年10月，李某中标施工三流街道建设项目工程，在施工过程中产生大量泥土，程家冲安排杨某到施工现场阻止周边群众将土拉走，逼迫施工方出资将泥土拉到程家冲指定的位置（系程家冲承包的垃圾场大坑等填土工程）。2018年4月，程家冲未经李某同意，强行将李某工地剩余的10余节涵管（每节390元购买）拉走。（四）2017年10月，陈某购买地基后建房，刘某2先到施工现场阻止施工，陈某未予理睬，后刘某2将其身患癌症的妻子带到施工现场，并让其妻子坐在挖掘机前，造成工地无法正常施工，程国锋无奈让工人撤离现场，停工数月。原判依据相关书证、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人程家冲、刘某2强拿硬要、任意占用公私财物的行为，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。程家冲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。程家冲一人犯数罪，应数罪并罚。案发后程家冲亲属退赔诈骗的全部赃款，对其酌情从轻处罚。刘某2系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（一）项、第（五）,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定判决：一、被告人程家冲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、责令被告人程家冲退赔被害人李某经济损失人民币三千九百元；责令被告人刘某2退赔被害人陈某经济损失人民币一千元。上诉人程家冲上诉称：1.第一起诈骗事实，其主观上没有非法占有目的，案涉工程属“一事一议”项目，其作为三流村副书记，有义务监管资金使用，其将领取的款项用于垫付社会抚养费以及刘某的陈述均能够证明其没有非法占有目的；其客观上没有实施诈骗行为，其是通过正常流程领取款项，没有虚构事实；被害人刘某没有因受欺诈而处分其财产，原判认定程家冲构成诈骗罪无事实和法律依据。2.关于寻衅滋事第三起事实，其主观上没有强拿硬要、任意占用公私财物的故意，其根据乡领导的安排实施垃圾回填工程，同时其作为三流村副书记有统筹管理职责，在李某施工产生多余泥土时，其安排将多余的土填入垃圾场合情合理，并非寻衅滋事；李某已将涵管卖给何照星，李某不是被害人，程家冲是否经过何照星的同意拉走涵管，因陈述不一致，也无其它证据证明，应按疑罪从无原则，认定程家冲不构成犯罪。请求二审法院依法改判其无罪。上诉人程家冲的辩护人除提出了与其上诉意见一致的辩护意见，还认为公诉机关将程家冲与刘某的工程款纠纷指控为强拿硬要的寻衅滋事犯罪，原判却按诈骗罪定罪量刑，与刑罚的谦抑性相背道，违反诉讼程序。经审理查明：原判认定的原审被告人程家冲犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人刘某2犯寻衅滋事罪的事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人程家冲及其辩护人未提出影响案件事实认定的新证据，本院对原审判决认定的上述事实和证据予以确认。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于程家冲及其辩护人提出的程家冲不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，刘某与大楼、邱郢两村民组签订圩堤施工协议，由刘某承包圩堤整修工程，协议合法有效，刘某施工完成并经两村民组长和群众代表验收合格，理应获得相应工程款。但程家冲通过将该工程申请为“一事一议”的方式，在施工和验收过程中，使乡政府相关人员错误地认为该工程是程家冲借用荣基公司资质承包并施工，因而在程家冲以荣基公司名义向三流乡财政所申请领取两村民组自筹资金107505元时，乡财政所予以发放。主观上，程家冲明知工程是他人施工，仍将群众自筹资金领走，并在刘某向其索要时拒不退还，具有非法占有的目的；客观上，其实施了欺骗、隐瞒真相的行为，从乡财政所骗取了群众自筹资金，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于程家冲及其辩护人提出程家冲主观上没有强拿硬要、任意占用公私财物的故意，不构成寻衅滋事犯罪的上诉理由、辩护意见。经查，李某在三流街道施工过程中，程家冲安排杨某到现场阻止群众自愿拉土，并逼迫施工方出资将泥土拉到垃圾场填埋，该垃圾场填埋工程系程家冲个人承包的工程，程家冲强迫他人帮其填土的行为，增加他人成本使自己获利，损人利己；2018年4月，程家冲又未经李某同意，将李某工地剩余的10节涵管拉走，其行为符合强拿硬要、任意占用公私财物的特征，且属情节严重。程家冲称李某已将涵管卖给何照星的意见与查明的事实不符。上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于程家冲的辩护人提出原判按照诈骗罪对其定罪量刑违反诉讼程序的辩护意见，经查，公诉机关对程家冲第一起犯罪事实指控其构成寻衅滋事罪，原判经审查认为指控的罪名与审理认定的罪名不一致，按照审理认定的罪名作出有罪判决符合法律规定。辩护人该节辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人程家冲、原审被告人刘某2强拿硬要、任意占用公私财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪；上诉人程家冲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；均应依法惩处。程家冲犯数罪，应数罪并罚。案发后程家冲近亲属退赔诈骗的全部赃款，对程家冲酌情从轻处罚。刘某2系坦白，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱运俊审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年九月四日法官助理郑怀望书记员黄晓玉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。