江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终182号上诉人（原审原告）：南京市消防工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：高轲云，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京建仁置业有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道上元大街313号。法定代表人：李季，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陆正宙，男，1969年11月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：徐燕，女，1974年12月1日生，汉族，住南京市鼓楼区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴晔，江苏唯衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴腾，男，1959年5月9日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：杨晓庆，女，1963年10月1日生，汉族，住南京市鼓楼区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦华胜，江苏君远律师事务所律师。上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南消公司）、因与被上诉人南京建仁置业有限公司（以下简称建仁公司）、陆正宙、徐燕、吴腾、杨晓庆建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初17551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南消公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、判令五被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。上诉人提交的证据中杨磊的转款路径图中，至少有5笔，己经有完整的转款证据以支撑陆正宙抽逃资金的事实。上诉人在一审庭审中提交的电子转账凭证3份、委托付款凭证2份及（2016)苏0104民初9787号民事判决书中认定的转款事实可以看出杨磊的转款路径图（一审提交的证据）中的以下几笔，己经有完整的转款证据：1、2013年3月1日，建仁公司向古典园林建设公司汇款898.9万元，2013年3月4日，古典园林建设公司向景润凯绿化公司汇款898.9万元，同日，景润凯绿化公司向宫为娟汇款898.9万元，同日，宫为娟将898.9万元汇给丁芳，后该898.9万元与其他两笔钱款一同按照陆正宙股权比例28%计算并汇至陆正宙账户。2、2013年3月5日，建仁公司通过漆桥公司汇至东纬公司账户600万元、汇至立之威公司账户573.2万元，后东纬公司将600万元汇至丁芳账户、立之威公司通过宫为娟将573.2万元汇至丁芳账户，同日，前述钱款共计1173.2万元。同日，东纬公司将该750万元汇至丁芳处。3、2013年3月18日，建仁公司通过古典园林公司汇款至景润凯绿化公司750万元，同日，景润凯公司将该750万元汇至丁芳处；同日，丁芳将前述钱款和其他两笔钱款的总额2700万元按28%陆正宙股权比例计算并汇至陆正宙账户。4、2013年4月9日，建仁公司向古典园林公司汇款1588万元。同日，古典园林公司向景润凯公司汇款1588万元，同年4月10日，景润凯公司向丁芳汇款1588万元，而该1588万元与其他钱款合计3940万元，按照陆正宙股权比例28%计算并汇至陆正宙账户。5、2013年5月8日，建仁公司向古典园林公司汇款850万元，古典园林公司向景润凯绿化公司汇款850万元，景润凯绿化公司将850万元汇至丁芳账户，后前述金额连同其他几笔共计4280万元，按照陆正宙股权比例28%计算并汇至陆正宙账户。二、原审法院举证责任分配错误。在一审诉讼过程中，上诉人提交的建仁置业股东利润分配及计算表、会议录音、李季谈话笔录、建仁置业通过漆桥公司转账、古典园林公司转账的凭证、股东亲笔签名的支票申领单及其他相关证据己形成完整的证据链，己完全能证明被上诉人股东滥用股东权利损害公司债权人利益的事实，但原审法院却将举证责任完全分配给上诉人，并驳回上诉人的诉讼请求。建仁置业公司是一个己停止营业，无资金、无人员、无场所的三无公司，上诉人作为债权人不可能获取第三人内部的股东签字确认表，况且，第三人还是被南京市市场监督管理局列入经营异常名录的公司！根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，上诉人己经举出相关线索及证据，被上诉人应该提供公司财务资料供法院查证。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人陆正宙、徐燕辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且同类案件的生效裁判均驳回要求陆正宙等人对建仁公司的债务承担连带责任的诉请。现有证据不足以证明陆正宙存在滥用股东权利，私分建仁公司注册资金及收益的行为。二、根据公司法的相关规定，认定股东滥用股东权利，损害公司债权人利益、抽逃出资，既要具备形式要件，即实施的滥用股东权利损害公司利益的行为，也要具备实质要件，即给公司造成实际损失，导致公司丧失对外清偿债务的能力。三、陆正宙与经纬公司之间存在真实而合法的借贷关系，经纬公司汇给陆正宙的钱是归还借款，且远低于陆正宙所出借的本金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴腾、杨晓庆辩称，根据相关同类型案件，包括南京市中级人民法院作出的（2019）苏01民终7304号和（2019）苏01民终7766号判决书，均判决吴腾和杨晓庆不承担相关责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人建仁公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。南消公司向一审法院起诉请求：1.判令建仁公司支付质保金127479.17元，并按银行同期同类贷款利率支付违约金，该违约金以127479.17元为本金，自2015年7月1日起计算至付款之日止；2.判令陆正宙、吴腾对（2015）江宁民初字第694号判决书中建仁公司承担的工程款、相应利息、迟延履行金、案件受理费及质保金和违约金，共计1491561.63元（该数额中不包含违约金；该数额中建仁公司应承担的迟延履行金，迟延履行金的具体金额以1136360.48元为基数，以0.000175为日利率，自2015年6月16日始计算至实际支付之日止，暂计算至2018年4月30日）承担连带清偿责任；3.判令徐燕、杨晓庆对陆正宙、吴腾的债务承担连带责任；4.判令建仁公司、陆正宙、徐燕、吴晔、杨晓庆承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、南消公司对建仁公司债权情况2012年10月18日，南消公司（乙方）与建仁公司（甲方）签订《枫林湾花园消防工程施工合同》1份，约定建仁公司将本区东山街道北沿路枫林湾花园消防工程发包给南消公司施工，本合同总价款为3188852元；本合同采用固定总价合同。该合同第十一条工程款支付约定：付款前乙方必须向甲方提交工程所在地地税所签证的纳税证明和发票，甲方以支票转账方式支付；本工程无预付款，当工程节点达到付款进度要求，由乙方提出支付申请，甲方现场代表、监理单位验收合格以后10日内支付；材料进场由乙方提出申请，15日内付合同价的30%；设备进场由乙方提出申请，15日内付合同价的30%；工程完工后由乙方提出申请，15日内付合同造价的25%；工程竣工验收合格、结算完成后7日后由乙方提出申请，15日内付至结算造价的97%，3%余款作为保修金；质保期满后，由乙方提出申请，发包人于一周内支付结算价3%的质保金。该合同对于质保期限没有特别约定。该合同第18.1.1条约定，当发生下列情况时，乙方应向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不能按约定付款，则甲方从约定应付之日起按银行同期利率向乙方支付违约金：18.1.1.1，甲方无合理理由而不按时支付工程进度款；18.1.1.2，甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款。上述合同签订后，南消公司进行了施工。2014年7月，枫林湾花园01-03栋楼、04栋商业、地下层消防工程通过了竣工验收。南消公司于2015年2月诉至一审法院，要求建仁公司：1、支付剩余工程款1263839.65元；2、按照银行同期贷款利率支付未按时付款的违约金，该违约金以1263839.65元为本金，自2015年1月14日起计算至付款之日止；3、承担本案诉讼保全费用。一审法院作出(2015)江宁民初字第694号民事判决书，认定案涉工程总造价为4249305.65元，3%的质保金未满最低质保期2年，南消公司要求给付该质保金不予支持，并判决：一、建仁公司支付南消公司工程款1136360.48元（南消公司应当在建仁公司付款同时交付建仁公司工程价款数额为1614323.65元的建筑业统一发票），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回南消公司的其他诉讼请求。二、关于案涉相关公司情况建仁置业成立于2008年4月29日，注册资本9600万元，股东为经纬公司、王迎春、南京江宁建设发展有限公司。2010年2月26日，陆正宙向南京江宁建设发展有限公司支付2112.5万元（陆正宙陈述股权转让款为1920万元），受让了该公司在建仁置业的股权。2010年3月23日，经纬公司、陆正宙、王迎春签署的建仁置业公司章程显示，经纬公司出资额5376万元、陆正宙出资额1920万元、王迎春出资额2304万元，在2010年3月19日前缴足。后经数次股权变更，2012年1月11日，陆正宙出资额变更为2016万元，2012年4月16日变更为3072万元，2012年10月24日变更为2688万元。2013年12月13日，建仁置业股东变更为经纬公司出资额4800万元持股50%，陆正宙出资额2688万元持股28%，万学锋出资额1152万元持股12%，吴腾出资额960万元持股10%。经纬公司的股东为江苏洪湖国际大酒店有限公司、江苏经纬建设集团有限公司（以下简称经纬集团），原法定代表人为安江，公司副总经理兼财务负责人为吴淑英，出纳为丁芳，丁芳使用尾号为5716的银行卡进行转账操作。陆正宙自2010年4月20日起至2013年12月12日，担任建仁置业法定代表人，此后担任建仁置业公司监事。2013年12月13日，李季担任建仁置业法定代表人。陆正宙陈述，杨磊是经纬公司的财务经理，同时担任建仁置业的代账会计。三、关于丁芳向陆正宙转款情况。南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）因不服（2015）江宁民初字第05243号民事判决书，向本院申请再审[（2018）苏01民申443号]。在案件审理中，承办法官组织漆桥公司委托代理人、陆正宙委托代理人一起前往经纬公司破产管理人江苏东方清算事务所查验相关账目。共计14笔钱款账目，并制作了谈话笔录。每一笔账目包括记账凭证、支票申领单、银行转账凭证；支票申领单抬头为经纬公司，领用人处手书签名为“陆正宙”，记载了金额，支票用途基本上都记载为“支付陆正宙的建仁置业公司股权款”，财务负责人处“吴淑英”“杨磊”签字，领导审批处“安江”签字。其中第2笔申领单是原件，但陆正宙认为支票用途一栏是后添加上去的。出现在第9笔2013年4月3日钱款账目中的支票申领单填写日期为2012年4月2日，陆正宙认可在领导审批处签字，但称是事先填好单子放在经纬公司的，当时签字时并无其他内容。对于其他申领单，陆正宙在谈话中称没有原件，谈话笔录未再记录申请人意见。14笔转账情况如下：1.2012年11月1日，丁芳通过农行卡（尾号为5716，以下均同）向江苏长三角钢铁实业有限公司转账500万元。2.2013年1月29日，南京立之威建材有限公司向丁芳农行卡（尾号为5716，以下均同）转账1068万元，丁芳当日向陆正宙转账1068万元。3.2013年2月5日，南京东纬轻质建材有限公司（安江一直系该公司股东之一，并在2016年1月20日之前担任该公司法定代表人）向丁芳转账1700万元，当日丁芳向陆正宙转账476万元。4.2013年2月7日，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账4827408.52元，当日丁芳向陆正宙转账1351674.39元。5.2013年2月16日，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账530万元，南京先慧医药工程研究所有限公司向丁芳转账1420万元，当日丁芳向陆正宙转账546万元。6.2013年3月4日，吴淑英向丁芳转账400万元，宫为娟向丁芳转账898.9万元，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账250万元，共计1548.9万元；当日丁芳向陆正宙转账433.692万元。7.2013年3月5日，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账600万元，宫为娟向丁芳转账573.2万元，共计1173.2万元，当日丁芳向陆正宙转账328.496万元。8.2013年3月18日，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账1250万元，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账750万元，南京立之威建材有限公司向丁芳转账700万元，共计2700万元；当日丁芳向陆正宙转账756万元。9.2013年4月3日，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账1700万元，丁芳向陆正宙转账476万元。10.2013年4月9日，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账1588万元，南京立之威建材有限公司向丁芳转账2352万元，共计3840万元；当日丁芳向陆正宙转账1203.2万元。11.2013年5月9日，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账3450万元，当日丁芳向陆正宙转账1298.4万元；2013年5月9日，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账850万元。12.2013年6月7日，南京东纬轻质建材有限公司向丁芳转账1350万元，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账1000万元；当日丁芳向陆正宙转账518万元，2013年6月8日，丁芳再次向陆正宙转账240万元。13.2013年7月4日，南京景润凯园林绿化有限公司向丁芳转账530万元，丁芳向陆正宙转账148.4万元。14.2013年11月14日，丁芳向吴腾转账15万元；抬头日期为2013年11月14日的支票申领单，用途备注“支付吴腾水厂路投资收益”，旁边备注“收到此款15万元，请汇入农行卡上6228480398270668872，杨晓庆签字”，财务负责人吴淑英、杨磊签字，领导审批安江签字，领用人处空白；随附经纬公司当日记账凭证一份，记账金额15万元。上述转账凭证均附有支票申领单，支票申领单有陆正宙签字，并在用途一栏记载退股权款等信息。上述证据系漆桥公司就民事案件再审，向本院申请调取江苏东方清算事务所有限公司接管的经纬公司财务资料，本院组织南京市漆桥建筑安装工程有限公司代理人及陆正宙及其代理人共同在江苏东方清算事务所有限公司现场核查并复印的。陆正宙对丁芳转账给陆正宙的钱款真实性予以认可，但认为支票申领单系陆正宙此前签署的空白单据，申领内容并非陆正宙书写，而且这些都是经纬公司安江非法吸收公众存款大量篡改财务凭证所为，不足为信。四、关于陆正宙对外转账情况。1.向南京江宁建设发展有限公司转账情况。2010年2月6日，陆正宙向南京江宁建设发展有限公司转账2112.5万元，陆正宙陈述其中1920万元作为注册资金出资，192.5万元作为对建仁置业的出借款。2.向经纬公司转账情况。2009年10月23日，陆正宙以经纬公司为收款人开具一张1000万元的银行本票；2010年2月25日，经纬公司向陆正宙开具一张收据，收款金额1120万元，事由为江宁2007G108地块投资款。2010年2月25日，陆正宙以陆正宙为收款人开具农业银行本票一张，金额1850万元；当日，经纬公司向陆正宙开具收据一份，载明收到本票一张，金额1850万元，事由为江宁2007G108地块投资款。2010年3月19日，经纬公司向陆正宙开具一张192.5万元的收据，收款方式为调账，收款事由为借款给江宁建设。以上共计3162.5万元。3.向丁芳转账情况。2010年11月22日向丁芳的农业银行卡转账40万元，2010年12月2日转账150万元，2010年12月6日转账20万元，2011年1月4日转账80万元，2011年11月7日转账50万元，2012年8月14日转账300万元，2012年8月14日转账100万元（2012年8月14日，经纬公司向陆正宙开具收据，收款400万元，事由为枫林湾建设借款）。2012年8月20日转账100万元，2012年9月4日转账39万元，2013年6月26日转账500万元，2013年6月27日转账400万元，2014年6月3日以丁芳为收款人开具中国银行本票140万元，2014年9月1日通过同城票交对私临时存款方式向丁芳转账600万元。以上共计2519万元。4.向建仁置业转账情况。2013年9月12日，向建仁置业开具农业银行本票1350万元，当日建仁置业开具收据，事由为往来。2015年2月6日，向建仁置业开具银行本票457万元，当日建仁置业开具收据。2015年2月9日，向建仁置业转账570万元，当日建仁置业开具收据。2015年2月12日，向建仁置业开具银行本票40万元。以上共计2417万元。以上款项，除第一笔1920万元系受让股权的股权转让款外，陆正宙陈述其余为对江宁枫林湾项目的投资款和借款，月息为3%。五、关于漆桥公司案件一审、二审及再审情况。2015年12月9日，漆桥公司作为原告起诉被告建仁置业、安江、洪爱华、陆正宙、徐燕、万学峰、陈玉兰、吴腾、杨晓庆建设工程施工合同纠纷一案，诉请建仁置业支付工程款10965692.92元及相应利息、质保金等费用，建仁置业股东、实际控制人及其配偶安江、洪爱华、陆正宙、徐燕、万学峰、陈玉兰、吴腾、杨晓庆等对建仁置业全部应付款承担连带责任。在该案中，漆桥公司提供了如下证据：枫林湾项目股东往来、分配及利息计算表复印件4份、建仁枫林湾项目股东分配情况表复印件1份；南京圣好涂料工程有限公司（以下简称圣好公司）法定代表人朱劲松2014年12月30日下午1点录音，录音中陆正宙陈述“吴腾拿了1500万本金，主要是经纬公司和我拿了钱，所有股东都是按比例拿的”“那两个股东真没拿什么钱（万学峰、吴腾），不能昧着良心说，吴腾拿了本金”。法院对第一组证据的真实性没有确认，对录音中的对话人是否为陆正宙不能确认且该录音内容相互矛盾。2016年7月14日，一审法院一审判决建仁置业向漆桥公司支付工程款等费用，但是驳回了漆桥公司要求安江、洪爱华、陆正宙、徐燕、万学峰、陈玉兰、吴腾、杨晓庆对建仁置业应付款承担连带责任的诉讼请求。2018年，漆桥公司向本院对该案申请再审，主张陆正宙、吴腾抽逃出资、乱用股东权利分配建仁公司收益为由要求其二人对建仁置业债务承担连带责任，并在再审期间向本院申请调取了江苏东方清算事务所有限公司接管的经纬公司财务资料作为再审新证据。再审中，本院组织双方对上述证据进行了质证，并审查了陆正宙提供的数份与经纬公司、丁芳、建仁置业之间转款凭证和股东备忘录等证据。2018年9月27日，本院作出（2018）苏01民申443号民事裁定书，认为再审申请人漆桥公司在再审审查阶段补充提交的多组证据欲证明陆正宙、吴腾存在抽逃出资的行为，但其提供的现有证据仅能证明案外公司或案外个人转款给经纬公司和经纬公司转款给陆正宙的事实，不能证明案外公司拟和案外个人汇入经纬公司的钱与建仁置业有关，亦不足以证明陆正宙采取了某种手段或形式将其在建仁公司的股权款转移至其个人所得，故申请人现有证据尚不足以证明陆正宙存在抽逃出资的行为，也不足以证明陆正宙存在滥用股东权利分配建仁公司收益的行为，故驳回漆桥公司的再审申请。六、关于其他类似案件一审二审情况。1.2016年1月4日，南京阔宇贸易有限公司（以下简称阔宇公司）向一审法院起诉被告陆正宙、万学峰、吴腾、第三人建仁置业【（2016）苏0106民初22号】，认为陆正宙、万学峰、吴腾作为建仁置业股东抽逃出资，上述被告应当对建仁置业对阔宇公司经判决确认的债务938865.42元及诉讼费承担清偿责任。在该案中，阔宇公司提供了一份会议录音资料，出示会议纪要录音，其中录音整理稿载明：陆正宙说“……那为什么没有钱付，大家都很清楚。吴腾拿了1500万本金，主要是经纬公司和我拿了钱。所谓的建仁公司什么机构都没有，就是一个空壳公司，就三个人……”，“……冤有头债有主，谁拿的钱谁吐出来；盘子还没结算，你把钱拿回家是没有道理的……”，“……那两个股东真没拿什么钱（指的是万学峰、吴腾），不能昧着良心说，吴腾跟我是死对头，吴腾拿了本金1500万”，“……制定付款计划，按该案执行付款计划……”，“……谁拿钱的谁吐出来……”。阔宇公司还出示了枫林湾项目经纬房地产往来、股东分配及利息计算表，载明往来款及股东分配情况，但并无制表人或股东签字盖章。一审中，一审法院认为，录音资料无法确认实际对话人为陆正宙，其文字部分仅是摘录，内容矛盾且并不完整；分配表并无股东签名或盖章，即便如阔宇公司所述，分配表原件上有建仁公司法定代表人李季签字，该表所述分配情况未经公司或股东签字确认，亦无法证实实际的分配情况，上述证据尚不足以证实陆正宙、万学峰、吴腾有抽逃出资、侵占公司销售款及其他资产的行为，遂判决驳回阔宇公司的诉讼请求。阔宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，并在二审期间双方当事人均补充提交了相关证据。本院认为阔宇公司提供的建仁置业法定代表人李季的谈话笔录及分配表仅系对公司与股东款项往来进行书面统计，未经股东确认，阔宇公司未能提供其他证据证明款项往来的真实性，且其载明内容亦不足以证明股东抽逃注册资本的事实。李季虽在本院笔录中陈述股东私分资金及在案外人提供的分配表上签字，但建仁公司作为本案第三人却未向法院提供证据证明股东抽逃出资的事实，仅凭借其陈述无法确定该项事实，遂于2016年9月1日作出（2016）苏01民终4961号民事判决书，判决驳回阔宇公司上诉，维持一审判决。2.2015年12月24日，圣好公司向南京市鼓楼区人民法院起诉被告陆正宙、徐燕、万学峰、陈玉兰、吴腾、杨晓庆、第三人建仁置业股东损害公司债权人利益责任纠纷一案【（2015）鼓商初字第2579号】，认为陆正宙、万学峰、吴腾作为建仁置业股东抽逃出资，上述被告应当对建仁置业对圣好公司经判决确认的债务1702419.45元承担连带责任。圣好公司举证情况与阔宇公司在上案中基本相同。2016年9月22日，一审法院一审判决驳回圣好公司诉讼请求。圣好公司不服一审判决，上诉至本院。二审期间，圣好公司补充提交2015年1月5日会议录音资料1份，其中陆正宙称“这个钱呢，是从经纬公司拿的，…我从经纬公司拿的”，卢金朝（另一债权人）称“不管从哪拿的，你们既然拿了这个钱，有了这个，不就说明钱已经拿走了吗”，证明目的同证据1；录音资料1份，系圣好公司法定代表人与陆正宙电话联系，证明目的建仁置业公司将钱瓜分；微信截图1组，内容显示建仁置业公司法定代表人李季曾确认“股东有的把钱拿回家了”、“钱是被股东挪用、侵占的”、“股东把钱抽走，造成你们和国家的税款”等，证明目的同上。本院经组织双方当事人质证，对上述证据的效力均不予确认。2016年12月9日，本院作出（2016）苏01民终10327号民事判决书，认为圣好公司至今未能提供建仁置业公司向陆正宙、万学锋、吴腾等人付款的转账凭证；圣好公司提供的建仁置业股东分配表中显示陆正宙等三人在出资截止日（2010年3月19日）后仍多次向建仁置业公司投入资金，且所载三人投资总额远超各自认缴股东出资额，故该分配表仅为建仁置业公司与陆正宙等人往来款项的书面统计，且未经陆正宙等人签字确认，不能据此认定陆正宙、万学锋、吴腾等存在抽逃出资情形；圣好公司提供的建仁置业公司与漆桥公司、长三角钢铁公司间资金往来凭证，其中大部分款项均是由经纬公司委托付款，陆正宙亦提供了其与建仁置业公司间存在资金往来的凭证，而长三角公司并非陆正宙个人独资公司，故不能据此认定陆正宙存在滥用股东权利损害债权人权益的行为，故判决驳回上诉，维持一审判决。3.2018年7月，华冕公司向鼓楼法院起诉被告陆正宙、徐燕、吴腾、杨晓庆、第三人建仁置业股东损害公司债权人利益责任纠纷一案【（2018）苏0106民初7805号】，认为陆正宙、万学峰、吴腾作为建仁置业股东抽逃出资，上述被告应当对建仁置业经判决确认的债务1702419.45元承担连带责任。华冕公司举证与前述案件举证情况基本相同，另提供了（1）建仁置业股东利润分配表5份复印件。该表没有股东签字。在该表下方备注：经纬房地产暂用的万学峰分配金额2450.339488万元及利息2285.2934万元应由经纬房地产支付，经纬房地产暂用的吴腾分配金额2040.2243万元及利息1903.4331万元应由经纬房地产支付，截止2014年11月30日建仁置业欠陆正宙及长三角钢铁公司后续投入资金2.126472万元陆正宙应支付给建仁置业资金利息110.130995万元，本次分配中实际利润根据暂估枫林湾项目开发成本及销售车位暂估价款计算得出，并非最终决算金额，只做参考。（2）一审法院调查笔录1份复印件。2015年8月14日，南京市江宁区人民法院执行局法官通知建仁置业法定代表人李季谈话，李季通过跟建仁置业财务人员杨磊电话联系后，在该表格右上方备注：“根据8.14与杨磊电话确认，表列属实，但利息尚未取得所有股东确认，也未有股东会确认，特此说明。”当日，李季在谈话中陈述建仁置业的资金（主要是枫林湾花园）被股东私分了近三亿元的现金。（3）录音文字整理资料。2014年12月30日会议、2015年1月5日会议、2015年2月9日圣好公司法定代表人朱劲松与陆正宙电话录音。该录音证据，华冕公司仅提交了录音光盘，没有提供原始录音载体。各被告对该证据的真实性不予认可。（4）朱劲松与李季的微信聊天截图。（5）情况说明复印件。2017年4月13日，江苏天晖律师事务所律师聂朝晖在秦淮区看守所会见安江，并制作了《会见笔录》，在该笔录中，安江陈述股东共计从建仁置业抽钱出来3亿多元，其中陆正宙分了8000多万元，其占股份28%；吴腾分配得到1500万元，万学峰没有拿；南京景润凯园林绿化有限公司是经纬公司的平台公司，是财务过账、过渡公司，丁芳是经纬集团和经纬公司的出纳，丁芳卡上其实是经纬集团、经纬地产的钱，分配到建仁置业股东陆正宙、吴腾的钱大部分是从丁芳户名的银行卡转出去的。各被告对该证据的真实性不予认可，认为安江涉嫌非法吸收公众存款犯罪，大量伪造证据，撇清自己责任。2018年9月，鼓楼法院法院作出一审判决，认为华冕公司提供的证据不足以证明陆正宙、无腾存在滥用股东公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，或者构成抽逃出资，故判决：驳回华冕公司的全部诉讼请求。华冕公司不服该判决，上诉至本院，本院作出（2019）苏01民终7766号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，陆正宙与徐燕1998年结婚，2015年1月离婚。吴腾与杨晓庆系夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。南消公司与建仁公司签订的消防工程施工合同是双方真实意思之表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，建仁公司应当按照约定支付工程款。案涉消防工程于2014年7月竣工验收合格，至今已满2年，南消公司要求建仁公司支付保修金127479.17元，一审法院予以支持。南消公司要求自2015年7月1日起支付违约金，没有事实依据，故一审法院确定建仁公司自2016年8月1日起按同期同类贷款基准利率支付违约金。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”当事人对自己提出的主张有责任提供证据。南消公司主张陆正宙、吴腾存在违反上述规定行为，应当提供充分的证据予以证明。已生效的涉及建仁公司系列案件中，法院均未认定建仁公司股东存在滥用股东权利损害债权人利益行为。现有证据不足以证明陆正宙、吴腾存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为。故南消公司要求陆正宙、徐燕、吴腾、杨晓庆对建仁公司承担连带责任，一审法院不予支持。建仁公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、建仁公司支付原告南消公司工程款127479.17元及违约金（以欠付工程款127479.17元为基数，自2016年8月1日至实际付清之日止，按同期同类贷款基准利率计算），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回南消公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19371元，由南消公司负担17846元，由建仁公司负担1525元。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案中上诉人南消公司主张陆正宙和吴腾存在抽逃资金及滥用股东权利分配建仁公司收益等行为，应当对此承担举证责任。已生效的涉及建仁公司的系列案件中，法院均未认定建仁公司股东存在滥用股东权利损害债权人利益的行为，南消公司主张根据杨磊转款路径图显示，其中5笔能够证明陆正宙存在抽逃资金行为，但上述事实来源于（2016）苏0104民初9787号民事判决，而该案已被上级法院发回重审，不能作为本案认定事实的依据。现有证据均不能证明陆正宙和吴腾存在抽逃出资或者滥用股东权利损害公司债权人利益的行为，故对南消公司要求陆正宙、吴腾根据公司法相关规定对建仁公司债务承担连带责任，并要求徐燕作为陆正宙前配偶、杨晓庆作为吴腾配偶承担相应责任的主张，本院均不予支持。综上所述，上诉人南消公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17846元，由上诉人南京市消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  张旭东审 判 员  郑 慧二〇二〇年九月一日法官助理  高 峥书 记 员  陈晓君