辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7439号上诉人（原审原告）：易楚洋，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于浩，系辽宁东来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市南岗区怀食料理店，住所地：哈尔滨市南岗区。经营者：刘清亮。委托诉讼代理人：乔蓉蓉，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人易楚洋因与被上诉人哈尔滨市南岗区怀食料理店合作合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初8315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人易楚洋上诉请求：1.依法撤销原审判决，将此案依法改判或发回重审。判决被上诉人返还合作费用10万元、承担本案的一二审律师费。2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决存在适用法律错误，违反法律规定，应当依法改判。1.一审中上诉人请求依法确认《合作合同书》已由被告私自单方面解除，请求依法判令被上诉人返还上诉人合作费用10万元，而一审法院判决结果中并未对上诉人的诉讼请求予以审判，上诉人认为一审法院遗漏诉讼请求判决违法。根据上诉人与被上诉人签订的《合作合同书》约定，甲方（被上诉人）私自单方面解除合同（15日内没有向乙方派遣所需岗位适格的员工或临时高薪聘请人员，薪酬差额超过3000元整视为违约），将追究其法律责任，对乙方（上诉人）进行相应的损失赔偿及归还乙方合作费用10万元。现一审法院已经查明被上诉人15日内没有向乙方派遣所需岗位适格的员工，存在违约，根据合同约定属于被上诉人私自单方面解除合同约定的情形，被上诉人应当返还合作费用10万元。根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述事实及法律规定，被上诉人私自解除合同按照合同应当返还上诉人合作费用10万元，但一审法院并未对其进行审理，因此请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改正一审法院错误。2.上诉人一审并未主张违约金的诉讼请求，而一审法院判决结果中对违约金进行判决超出上诉人诉讼请求，属于超裁判决错误。通过上诉人的起诉状及一审庭审过程可以确认，上诉人的诉讼请求为被上诉人返还合作费用10万元，在本案当中并未主张违约金的诉讼请求，但是一审法院在判决中判决被上诉人支付上诉人违约赔偿2万元，上诉人认为一审法院超出上诉人的诉讼请求进行判决错误。在此上诉人郑重声明虽然在本次诉讼中没有主张被上诉人承担违约金的诉讼请求，但上诉人保留追究被上诉人承担违约金的请求。3.在上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人不光没有按照合同第二条约定提供相应的人员，也没有按照合同第三条约定将日本料理核心汤、汁配料等相关技术提供给上诉人，造成上诉人经营的日本料理店没有配料师等相关技术人员，上诉人手中又没有相关配料，导致上诉人无法经营现在已经关闭店面，给原告造成了40多万的装修损失。一审法院在本院认为中关于违约金数额的论述及引用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人认为合同一方违反合同约定，私自解除合同，应当承担恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，以及根据合同约定承担违约金等责任。一审中上诉人主张的是因被上诉人私自解除合同，要求返还10万元合作费用，并非要求支付10万元违约金，一审法院将返还10万元合作费用认定为违约金明显错误，请求二审法院正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。二、一审认定律师费的承担标准错误，请求二审法院改正。一审法院参照辽宁省律师服务收费标准执行10万-50万元之间的比例为4%，适用错误。根据《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》代理民事诉讼、仲裁案件涉及财产关系的，按照诉讼(争议)标的额分段按比例累加收费:10万元以下部分(含10万元)收费比例为8%-10%，收费额不足5,000元的每件按5,000元收取；10万元至50万元部分（含50万元）为7%-9%。根据该规定上诉人一审上诉请求共计113000元，律师费应为11700元，一审法院认定为4000元严重错误。三、请求被上诉人承担本案的全部保全费、诉讼费、律师费（一、二审）。根据《合作合同书》守约方追究违约方违约责任产生的律师费，由违约方承担。一审法院在审理过程中上诉人提供相关证据可以证明被上诉人存在违约行为，因此本案的律师费应当由被告承担，现本案经过一、二审，上诉人共产生23000元的律师费损失，应当由被上诉人来承担。诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定遗漏诉讼请求判决、超诉讼请求判决、事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人哈尔滨市南岗区怀食料理店辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院予以维持。具体理由如下：首先，一审法院不存在遗漏上诉人诉讼请求的问题。关于上诉人提出的被上诉人存在私自单方面解除合同的行为，与事实不符，被上诉人在一审答辩意见中进行了回复，一审法院亦在判决书中予以论述。上诉人曾在被上诉人单位进行了长达8个月的学习，并且被上诉人还协助上诉人成功开店营业。被上诉人曾经先后给上诉人派遣了王伟、张迎新、翟旭辉、赵兴辉、樊佳琪5名工作人员。但是，因被答辩人自身管理原因，导致雇佣人员超时、超负荷工作，导致答辩人为被答辩人派遣的工作人员先后离职。（如法庭认为需要，该事实可以当庭与工作人员电话核实）尽管如此，被上诉人在通过上诉人发送的微信得知其需要工作人员之时，仍答应尽快为其提供工作人员。其次，一审法院判决被上诉人给付上诉人违约金2万元，并未超出上诉人一审诉讼请求，并无不当。上诉人一审起诉提出被上诉人违反合同约定私自解除合同，要求返还费用10万元，上诉人主张返还该费用的依据恰恰是双方合同约定的违约条款。但是，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，被上诉人已经按照合同约定履行了教授其制作日本料理的相关技术、与其共享包括供货商、货源价格、新菜研发同步，新汤、汁的配比制作所有资源、并协助其成功开业经营，并允许其终身免费使用被上诉人“怀食”品牌等合同内容。一审法院根据上诉人与被上诉人双方合同履行情况、过错程度，对上诉人诉请的违约金数额予以调整，并无不妥。再次，关于上诉人一审提出的律师费、保全费、诉讼费，一审法院已经判决由被上诉人承担。一审法院根据辽宁省律师服务收费标准对于律师代理费予以认定，并无不当。至于上诉人上诉提出的二审律师费的问题，超出本案一审诉讼请求范围，法院不应予以支持。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持原判。易楚洋向一审法院提出诉讼请求：请求依法确认《合作合同书》已由被告私自单方面解除，请求依法判令被告返还原告合作费用100,000元，请求依法判令被告承担本案律师费13,000元，请求依法判令被告承担本案诉讼费、财产保全费、诉讼保全保险费。一审法院认定事实：2018年5月6日，原告易楚洋作为（乙方）与被告哈尔滨市南岗区怀食料理店（甲方）签订《合作合同书》，合同书约定：乙方向甲方分两次支付共计100000元的终身合作费用，乙方在开设“日本料理”餐厅期间，甲方终身无偿按照乙方要求提供人力资源，向乙方派遣专业、具有丰富工作经验的餐厅管理人员、厨房工作人员、前厅服务人员以及一切与餐厅运营相关工作人员（人员标准经甲、乙双方协商之后定夺）。前期人力资源：乙方在确认餐厅人员上岗时间后（提前一个月告知甲方），甲方应在规定时间内向乙方派遣乙方要求的所需岗位适格的员工，同时协助乙方进行前期的员工培训、员工之间的磨合、熟悉店内所有设备的操作、菜品根据当地口味的调整、菜品摆盘以及定制菜单等一切以餐厅相关的前期工作后，留用在乙方开设的餐厅内工作及指导。后期人力资源：乙方开设“日本料理”餐厅运营期间，经甲、乙双方协商，进行调派工作人员。甲方于乙方支付第一笔合作费用后30日内，将所持有的日本料理和汤、汁的配料、比例、制作过程等相关技术毫无保留地提供给乙方。甲方于乙方支付第一笔合作费用后，教会乙方所有菜品的制作方法、制作过程。甲、乙双方合作期间，双方共享所有资源。包括供货商、货源价格、新菜研发同步、新汤、汁的配比制作、运营管理体制、人员等一切与餐厅相关事宜。甲方允许乙方终身无偿使用甲方名下“怀食”品牌。甲、乙双方不得私自单方面解除合同，如造成对方声誉损失或经济损失，追究其法律责任及损失赔偿。甲方私自单方面解除合同（15日内没有向乙方派遣所需岗位适格的员工或临时高薪聘请人员，薪酬差额超过3000元整视为违约），将追究其法律责任，对乙方进行相应的损失赔偿及归还乙方合作费用10万元。守约方追究违约方违约责任，按相关律师费收费标准产生的律师费，由违约方承担。在合同实施过程中，合同双方一切联系均以书面通知为准，特殊情况可先口头通知并即补书面通知。双方共同签署的有关文件，作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。甲乙双方提供的如下通讯地址、电子邮箱及电话，作为甲乙双方及相关司法机构送达通知或法律文书的唯一接收地址。本协议所涉事项通知或法律文件，发送至双方电子邮箱或邮寄至双方通讯地址即视为送达。2019年3月9日，原告通过合同约定的邮寄地址和电子邮箱给被告发送通知书，通知书内容为“甲方派遣到乙方的后厨人员赵兴辉在2018年12月20日告知乙方想回老家工作，经过乙方后期的了解和与赵兴辉交谈，确定赵兴辉决心要回老家。乙方在2019年1月3日起多次与甲方以电话形式沟通，告知甲方派遣的后厨人员赵兴辉的决定，要求甲方给乙方派遣岗位人员。至今（2019年3月9日）这个岗位的人员仍没到岗。赵兴辉已于2019年1月20日回老家后一直未回到店内工作。2019年1月26日由甲方派遣的后厨人员翟旭辉请假离店回老家，至今（2019年3月9日）未回店工作，只是给乙方打电话告知乙方身份证丢失，不能回到乙方店内工作。在2019年1月26日，乙方曾多次以电话的形式跟甲方沟通，告知甲方，翟旭辉工作态度问题，提出换人。至今（2019年3月9日）在此人已经离岗的情况下，此岗位仍然没有新派遣的相应人员到店。特此正式以书面形式合法和发送电子邮件的形式同时通知甲方：15日内派遣至少一名长期工作的后厨人员（工资在3000-3500元之间）到店上岗，以维持乙方店内的正常运营。否则乙方会按照合同内容进行维权。合同签后，原告按照合同的约定向被告支付了合作费用10万元。被告按照合同的约定履行了合同的义务。另查，被告的经营者刘清亮于2019年3月10日出国去日本。2019年4月10日，原告与被告的经营者刘清亮之间通过微信联系，被告要为原告派遣一名工作人员，工作人员提出了工资标准，但原告以已经向被告发送了通知书为由，双方未协商一致。原告为诉讼与辽宁晟盟律师事务所签订委托合同，合同约定一审律师代理费为13000元。再查，原告经营的料理店于2018年9月正式营业，在2019年1月26日前，被告共向原告派遣后厨人员五名。之后，原告经营的料理店自行找到后厨人员继续经营，现仍在经营中。一审法院认为：原告与被告签订合作合同书，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合同有效。双方当事人均应按合同的约定履行相应的法律义务。本案中，被告应按合同的约定向原告派遣工作人员，但被告派遣的工作人员于2019年1月26日前均离开了原告经营的料理店，被告应继续向原告派遣工作人员。通过原告提供的通话记录等证据可以证明在1月26日后，原告提出过派遣人员的要求，但在3月9日前，被告没有向原告派遣工作人员，被告的行为违反了合同约定的义务，构成违约行为。原告根据合同的约定地址和电子邮箱向被告送达通知书，虽被告抗辩没有收到并提出在日本的客观原因，均不影响视为被告收到的法律后果。原告按合同约定“十五日内没有向乙方派遣所需岗位适格的员工”系单方解除合同，现原告又同意解除合作合同，故双方签订的合作合同已经解除。原告要求被告按合同约定承担责任，但该责任应为一方违反合同约定的违约责任，违约责任的约定内容为损失赔偿及返还合作费用，被告在抗辩中提出违约责任约定过高，请求法院予以调整。结合本案事实，被告所提供的合作内容不仅包含派遣人员，还包括提供日本料理和汤、汁的配料、比例、制作过程等相关技术，双方共享所有资源等多项内容。另外，原告经营的料理店也没有因为被告没有派遣工作人员而产生营业的问题，原告也没有相应的证据予以证明实际损失的数额，被告按合同约定承担违约责任过分高于原告的实际损失，被告请求调整的抗辩，予以支持。一审法院考虑上述因素，确定违约金数额为20000元。关于原告请求本案律师费13,000元的主张，合同中有关于违约诉讼律师费用承担的约定。律师费的数额应按涉诉标的数额，参照辽宁省律师服务收费标准执行，10万-50万元之间的比例为4%，故本案诉争标的为100000元，律师费为4000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市南岗区怀食料理店给付原告易楚洋合同解除违约赔偿20000元；二、被告哈尔滨市南岗区怀食料理店给付原告易楚洋律师费4000元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，保全费1085元，由被告哈尔滨市南岗区怀食料理店承担2600元，由原告自行承担1045元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供了以下证据：证据一、律师代理协议及律所的发票，证明二审期间上诉人产生的律师费损失应由被上诉人承担。证据二、辽宁省律师收费标准，证明上诉人请求要求支付律师费的标准符合辽宁省律师收费标准的规定，一审法院认定的4%错误，应该是7%-9%。被上诉人的质证意见为：对于证据一、真实性、合法性无异议，关联性有异议，二审的律师费已经超出了原审的诉讼请求范围，因此二审中提出新的诉求，二审法院不应当审理。对于证据二、有异议，从关联性角度，合同中并未约定双方发生诉讼需承担律师费用，因为当事人也可以选择自行参与诉讼，因此这部分费用不是必然发生的，双方也没有明确约定，律师费不应由我方承担。经审查，本院对以下事实予以认定：1.上诉人在二审期间与其委托诉讼代理人签订《律师代理协议书》，并向其委托诉讼代理人支付律师代理费10,000元。2.按照辽宁省律师服务费收费标准规定，代理民事诉讼的案件，标的在10万元至50万元之间的，收费标准为标的额的7%-9%。本院对一审查明的事实其他予以确认。本院认为，原审法院在判决主文中已将被上诉人未在十五日内向上诉人派遣所需岗位适格员工的行为认定为被上诉人单方解除合同，且依据上诉人的诉讼请求及双方在庭审中的意思表示判定解除了案涉合作合同，因此，原审法院并不存在遗漏诉请的情况。上诉人的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人应否返还100,000元合作费及原审是否存在超诉请判决违约金的问题，本院认为，虽然被上诉人存在违约行为，但按照双方合作协议的约定，被上诉人除需向上诉人派遣人员之外，还包括提供技术支持、上诉人使用被上诉人的品牌、双方共享资源等合作事项，且在被上诉人已经履行了合作协议主要义务的情况下，原审法院综合考量合作协议的内容及双方就该协议的履行情况，判定被上诉人向上诉人支付20,000元违约仅符合公平原则，同时避免了当事人的诉累，故上诉人的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审判定律师费承担标准错误的问题，本院认为，原审判决虽对于律师代理费承担标准的认定存在错误，但考虑到上诉人的诉请并未被法院全额予以支持，所以原审仅支持其部分律师代理费的诉讼请求并无不当。如前所述，上诉人要求被上诉人承担全部的保全费、诉讼费及律师费的主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人易楚洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,560元，由上诉人易楚洋负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  张忠星审判员  林 红二〇二〇年九月七日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。