山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10209号上诉人（原审原告）：朱华，女，1979年3月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈福建，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广建，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南美庐装饰装修工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：傅镇镇，经理。委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。上诉人朱华因与被上诉人济南美庐装饰装修工程有限公司（以下简称美庐装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。朱华上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由美庐装饰公司承担。事实和理由：该工程并没有竣工验收，双方并没有办理移交和验收手续，只是签署《工程变更单》，而不是《竣工验收单》。朱华和美庐装饰公司都认可存在遗留问题，工程并没有完工，这是双方都认可的事实，一审法院却没有予以认定，属于认定事实不清。一、关于本案第一项、第二项诉讼请求，不经过司法鉴定无法查明事实，一审法院庭审过程中没有释明鉴定，事实完全没有查清，就直接驳回朱华的诉讼请求，属于事实认定错误。首先，关于退还工程款。朱华提供多项证据予以证明工程尚未完工，美庐装饰公司在答辩中也认可存在遗留问题，存在遗留问题就表明工程尚未完工。一审法院对双方都认可的事实却没有予以认定，属于事实认定不清。另外，一审中，从朱华提供的照片中，明显可以看出，涉案工程并没有完工，而且在2018年7月2日济南生活频道电视采访过程中，美庐装饰公司的法定代表人也承认合同没有履行完毕。双方都认可的事实，一审法院却没有予以认定。尚且不论遗留问题的大小，朱华都是需要付出人力成本和时间成本来做完的，美庐装饰公司肯定要就遗留问题的费用予以退还。至于退还的费用具体数额认定不了，可以通过鉴定或者酌情处理的方式来确定，而不应该直接驳回朱华的诉讼请求，请求二审法院重新安排鉴定或者依法改判。其次，关于对方虚报工程量。工程量是否虚报，是需要实际测量的，在没有实际测量的情况下，朱华说是虚报或者美庐装饰公司说是没有虚报都是没有任何意义的。一审法院没有实际调查或者是委托第三方进行鉴定，就直接以朱华提供证据不充分予以驳回，明显不合理。最后，关于返工费。朱华提供的照片中，能够反映出美庐装饰公司的工程存在很多质量问题。影视墙设计不合理、墙内电线未使用塑料管、接头处未使用分线盒、餐厅吊顶出现裂缝、开关插座都为劣质产品，在朱华提供照片的情况下，法院没有经过实地考察或者委托第三方进行考察，是无法查清事实的。朱华有充分的证据证明以上事实，只是无法就相关费用进行举证，并不应该影响事实的认定。一审法院没有查清楚事实，就予以驳回，属于认定事实不清。因为本案不经过鉴定就无法查清事实，所以在此，我方提出鉴定申请，要求二审法院组织鉴定，以查明事实。二、关于本案违约金的认定，一审法院对于合同的履行期限的认定存在错误，属于法律适用错误。在《遗留问题清单》中，美庐装饰公司就多项问题承诺“年后一月内解决”，但是，年后经朱华多方催促，美庐装饰公司没有完成任何一个遗留问题，以至于至今，遗留问题仍然没有解决。至于第3项，“甲方朱华装完木门后一次性完成”，但是一审法院对于朱华是何时装完木门的没有进行任何法庭调查。实际上，朱华在2018年6月份就已经装完木门。一审法院直接认定为，“一次性完成”是双方未对顺延工期完工时间进行约定，无法认定是否延误工期，驳回朱华的诉讼请求，属于法律适用错误。根据《合同法》第61条、62条的规定，对于合同的履行期限约定不明确，双方当事人可以另行协议补充，如果协议补充不成的，应当根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。年后，朱华多次要求美庐装饰公司完成遗留工作，在装修完木门之后，朱华更是要求美庐装饰公司完成上述遗留项，但是美庐装饰公司都不予理睬。朱华要求美庐装饰公司履行义务，并且已经给予了充分的准备时间。在2018年7月2日，济南生活频道的电视节目中(一审过程中己经提交该视频)，朱华的父亲通过电视台，找到美庐装饰公司要求其完成遗留问题。美庐装饰公司自己也承认未完工，也承诺尽快完成，尾款也不要了，但是美庐装饰公司只是承诺，一直也没有实际去完成。2018年9月7日，基于美庐装饰公司一直不履行义务，被迫无奈之下，朱华起诉到法院，但是因为朱华对法律知识不了解，美庐装饰公司少写了“济南”二字，而撤诉。以上过程充分证明，朱华一直积极要求美庐装饰公司来履行合同，并且给予了充分必要的准备时间，但是美庐装饰公司迟迟没有履行。至今，从承诺的时间开始，已经过去了2年多。美庐装饰公司违约是客观事实，但是一审法院仅以朱华按照《家庭居室装修工程施工合同》中约定的竣工期限主张违约金，将违约金予以驳回，属于法律适用错误。三、关于房租和空置物业费，一审法院没有查清楚事实。一审法院认定《遗留问题清单》中的部分问题没有处理，不会影响朱华的正常居住使用，明显属于事实认定错误。在遗留问题清单中，美庐装饰公司承诺所有的开关面板补齐安装，年后一个月内解决。现在新房交付，水电暖齐全，但是在涉案房屋中很多地方没有装开关，导致朱华无法使用电灯等设备，怎么会不影响朱华的正常使用。涉案房屋内多处电线裸露，几十个插座均系假冒伪劣产品，门口灯甚至无螺丝孔可供安灯。正是因为美庐装饰公司没有完成收尾工作，才导致涉案装修的房屋一直处于空置状态，不能出租，朱华自己也不能租住，理应该支持部分房屋租赁费。关于物业费的部分，虽然物业费属于房屋所有人和使用人应当履行的义务，但是因为美庐装饰公司的违约行为，才导致朱华无法居住装修的房屋，这是不争的事实，因为对方违约致使朱华无法享受物业服务，应当赔偿该部分造成的财产损失。四、关于施工图纸和水电改造图，法院没有查清楚事实。判决书中陈述，对于水电改造图，双方未进行约定，一审法院不予支持，明显不符合实情。根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》合同中第四页第10条第2款“工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图”，而且在结算表第3页水电改造项目中，美庐装饰公司也承诺电路施工前，必须有客户认可的电路草图。因此，一审法院认定对水电改造图双方未进行约定，属于事实认定不清。因为图纸是指导材料选择和施工工艺确定预决算和造价，同时也是业主和施工方的结算依据，双方把所有的沟通落实到纸上可避免很多纠纷，但是正是因为美庐装饰公司没有提供图纸，无统一标准，想到哪做到哪，项目进度，工程质量将完全处于失控状态，提高了装修风险。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判或发回重审，以维护朱华的合法权益。美庐装饰公司辩称，1、美庐装饰公司已按照合同约定完成了装修义务，且双方已竣工验收。朱华向美庐装饰公司主张退还装修工程款和返工费，无任何事实和法律依据，应当予以驳回。首先，2017年11月2日，美庐装饰公司按照合同约定开始进场装修，截至2018年2月12日，装修工程完毕，朱华会同其父亲和丈夫与美庐装饰公司对涉案房屋进行最终测量和竣工验收。验收完毕后，美庐装饰公司向朱华出具《遗留问题清单》一份，该清单明确载明遗留的问题仅为吊顶电线裸露、插座松动、灯槽存有积灰等轻微问题，该问题并不会影响朱华对房屋的正常居住使用，且根据装修经验和生活常识亦可知，利用较短时间和人工即可将该问题解决，而朱华主张的返工费用远远超出实际所需费用，明显不具有合理性。其次，根据合同及《工程变更单》中约定的内容完全可以确定实际工程量，本案并不具有进行鉴定的必要性。若朱华认为工程量存在虚报，其应当进行充分的举证，否则应当承担举证不能的不利后果。再次，截至目前，朱华仍欠美庐装饰公司1850元的装修尾款尚未支付，因朱华先行违约、明确表示拒不支付，损害了美庐装饰公司的合法权益，才导致美庐装饰公司行使同时履行抗辩权，未对遗留问题进行处理。即使朱华对涉案工程进行了修缮和返工，该费用亦应由其自行承担，因此，朱华的该主张不具有事实和法律依据，且缺乏合理性，应当予以驳回。2、涉案工程量发生变化，按照合同约定工期应当顺延，因此美庐装饰公司并不存在违约行为。合同第八条第一款和第二款明确约定，工程量发生变化、甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的，工期应当顺延。而在本案中，双方就房屋顶角线、柜子、吊顶等部分工程量进行了变更，并且朱华在合同约定的装修期限内安排其他装修人员对涉案房屋铺设地砖、安装中央空调等，导致美庐装饰公司不能按约正常施工，根据合同约定，工期应当予以顺延，美庐装饰公司不构成违约。另，根据2018年2月13日，双方签字确认的《工程变更单》显示，工程增减项抵消后，工程价款减少了8944.346元，涉案房屋的总装修款最终为28055.654元，而朱华却仍按照原装修总价款37000元主张违约金，系明显计算错误。3、涉案工程遗留问题根本不会影响朱华的正常居住使用。根据减损原则，对于因朱华的原因导致扩大部分的损失，应当由其自行承担。根据民法通则114条以及合同法119条的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，本案中，美庐装饰公司遗留的问题根本不会影响朱华的正常居住使用，并且在该等问题较短时间内便可维修完毕。而朱华却向美庐装饰公司主张自2017年12月17日至今的房租损失，美庐装饰公司认为，该部分损失并不存在，且即使存在也应当由朱华自行承担。关于朱华主张的物业费，交纳物业费系物业使用人即朱华的义务而非美庐装饰公司，并且朱华放任其损失扩大，其应当自行承担该费用。4、关于施工图纸，本案合同第三条第一款约定，施工图纸采取甲方委托乙方设计的，乙方方才需要提供施工图纸，但本案朱华并未委托美庐装饰公司设计施工图纸，因此，美庐装饰公司并不负有提供施工图纸的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回朱华的上诉请求。朱华向一审法院起诉请求：1.判令被告美庐装饰公司退还和赔偿装修工程款10511.6元；2.判令被告美庐装饰公司支付返工费15200元；3.判令被告美庐装饰公司自2017年12月17日起至判决生效之日止每日支付违约金74元；4.判令被告美庐装饰公司自2017年12月17日起计算至判决生效之日止，每月赔偿我房租损失3500元；5.判令被告美庐装饰公司赔偿我涉案房屋空置物业费6315.6元；6.要求被告美庐装饰公司按照合同约定提供施工图纸和水电改造图纸；7.诉讼费等费用由被告美庐装饰公司承担。一审法院认定事实：2017年10月24日,原告朱华（甲方）与济南黄雀装饰装修工程有限公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定装修地点为名悦山庄8-3-302号房屋，装修面积为100平方米，开工日期为2017年11月2日，竣工日期为2017年12月17日，工程造价为37000元。合同还约定施工图纸采取甲方委托乙方设计的，乙方需要提供施工图纸一式三份，甲方执一份，乙方执二份，双方应当对施工图纸予以签收确认。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。2017年10月24日原告朱华向济南黄雀装饰装修工程有限公司支付定金2000元，2017年11月2日支付19900元，2017年11月20日支付13250元，共计35150元。2018年2月13日，原告朱华与济南黄雀装饰装修工程有限公司签订《工程变更单》，同日济南黄雀装饰装修工程有限公司法定代表人傅镇镇亲自书写6项未完成项目并承诺1.2.4.6项在年后一个月内解决，第3项在甲方朱华装完木门后一次性完成，第5项承诺一月内负责清理完毕。另查明，2019年2月22日，济南黄雀装饰装修工程有限公司更名为济南美庐装饰装修工程有限公司。一审法院认为，朱华与美庐装饰公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议成立且合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的合同义务。朱华主张美庐装饰公司退还和赔偿装修工程款10511.6元及返工费15200元，一审法院认为朱华主张美庐装饰公司虚报工程量，未能提供充足有效证据予以证实，亦未提供其进行返工所支出的费用，且无法证实返工系因美庐装饰公司违约造成，其应承担举证不能的后果，对朱华的上述主张，一审法院不予支持。朱华根据合同12.4条主张美庐装饰公司延误工期，应自2017年12月17日起至判决生效之日止每日支付违约金74元，一审法院认为2018年2月13日原被告双方签订《工程变更单》，且根据《遗留问题清单》中第3项承诺甲方朱华装完木门后一次性完成，因合同内容变更，增加多项装修项目，工期自然顺延，双方未对顺延工期的完工时间进行约定，无法认定美庐装饰公司对完成增加的工程量是否延误工期，故朱华在工程变更后仍按照《家庭居室装修工程施工合同》中约定的竣工期限主张美庐装饰公司支付违约金，与事实不符且无法律依据，一审法院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据朱华提供的《遗留问题清单》可以看出，虽存在部分遗留问题未处理，但并不影响朱华的正常居住使用，且朱华未能举证证实其已将房屋租赁他人，其主张的装修期间产生的房租损失无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于朱华主张的物业费损失，物业费属于房屋所有人和使用人应当履行的义务,是物业产权人、使用人委托物业管理单位对居住小区内的房屋公共建筑机器设备、公用设施、绿化卫生、交通、治安和环境等项目进行日常维护、修缮、整治及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。商品房交付后，业主需要缴纳物业费，物业费的收取不以是否居住为要件，物业费的缴纳均需按照业主与物业服务公司签订的合同履行，朱华主张美庐装饰公司支付物业费诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》中第三条3.1约定，施工图纸采取（2）甲方委托乙方设计的，乙方需要提供施工图纸一式三份，甲方执一份，乙方执二份。美庐装饰公司理应向朱华提供施工图纸，履行合同义务，因此对于朱华主张美庐装饰公司按照合同约定提供施工图纸的诉讼请求，一审法院予以支持，对于水电改造图纸双方未进行约定，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条、九十一条、九十二条、第一百二十一条之规定，判决：一、被告济南美庐装饰装修工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告朱华提供涉案房屋的施工图纸。二、驳回原告朱华其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3582元，减半收取1791元，由原告朱华承担1691元，被告济南美庐装饰装修工程有限公司承担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱华在二审中提交以下证据：2020年5月30日朱华拍摄的手机照片打印件15张及涉案房屋的现场拍摄视频一段（与照片相对应），欲证明涉案房屋装修的现状，美庐装饰公司交付的装修工程严重不符合合同约定，未达到居住的标准。美庐装饰公司质证称，对真实性认可，对证明目的不予认可，该组照片无法证明是涉案房屋的现状，也无法体现出涉案房屋存在质量问题，倒数第二张照片（阳台吊顶线头裸露）所反映的问题与美庐装饰公司无关，系开发商铺设线路过短导致；在涉案工程装修完毕后双方当事人曾多次沟通，由于朱华的父亲明确表示拒不支付工程尾款1850元，美庐装饰公司迫于无奈行使抗辩权才对该面板问题未予处理，并且根据合同约定插电面板不属于美庐装饰公司的装修义务，且朱华并未支付补齐和更换面板的费用，实际上美庐装饰公司并没有特定的义务对该面板进行补齐，因此该组证据无法证明其证明目的。经审查，因美庐装饰公司对上述证据真实性无异议，本院予以采信。以上事实由朱华在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为朱华所主张的返还及赔偿装修工程款、返工费、延误工期违约金、房租损失、物业费等诉求能否支持。朱华与美庐装饰公司于2017年10月24日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于退还、赔偿装修工程款及返工费的问题，朱华主张美庐装饰公司虚报工程量，未能提供充足有效证据予以证实，亦未提供其进行返工所支出的费用，且无法证实返工系因美庐装饰公司违约造成，其应承担举证不能的后果，对朱华的上述主张，一审法院不予支持并无不当。关于延误工期违约金的问题，朱华根据合同12.4条主张美庐装饰公司延误工期，应自2017年12月17日起至判决生效之日止每日支付违约金74元。因涉案合同内容变更，增加多项装修项目，工期自然顺延，双方未对顺延工期的完工时间进行约定，无法认定美庐装饰公司对完成增加的工程量是否延误工期，故朱华在工程变更后仍按照涉案合同约定的竣工期限主张延误工期违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于房租损失、支付物业费的问题，根据朱华提供的《遗留问题清单》可以看出，存在的部分遗留问题可以协商解决，并不导致朱华无法正常居住使用，且朱华未能举证证实其已将房屋租赁他人，其主张装修期间产生的房租损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。物业费的缴纳需按照业主与物业服务公司签订的合同履行，朱华主张美庐装饰公司支付物业费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。双方对涉案工程已形成《遗留问题清单》，对于遗留问题美庐装饰公司未拒绝处理，若存在其他虚报或未完成的工程量，在核对汇总该清单时朱华应当一并提出异议，现其在二审中对工程量申请鉴定，本院不予准许。综上所述，朱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3582元，由上诉人朱华负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月八日书记员  张 慧