湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1263号上诉人（原审被告）：姜林，女，1987年9月27日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审原告）：张成，男，1975年2月21日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：刘梦蝶，湖北夷桢律师事务所律师。委托诉讼代理人：文钟来，湖北夷桢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）戴军平，男，1985年7月14日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。原审被告：宜昌德善门窗有限公司，住所地宜昌市伍家岗区桔城路6号4栋802室，统一社会信用代码914205000954684576。法定代表人：戴军平。上诉人姜林因与被上诉人张成、戴军平，原审被告宜昌德善门窗有限公司（以下简称德善门窗公司）追偿权纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。姜林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张成对姜林的全部诉讼请求；2.由张成、戴军平承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审中文书送达方式存在瑕疵，送达不能生效。一审法院以夫妻关系为由要求姜林代替戴军平、德善门窗公司领取文书，但目前姜林与戴军平已分居，无法联系，且戴军平实施的行为，姜林不清楚，应当将文书直接送达给戴军平，便于查清案件事实。一审法院对姜林的合理要求不予理睬，导致事实无法查清。二、本案中张成的原告主体资格存在错误。一是戴军平签署的融资服务合同、借款额及还款计划确认书中，均没有提到由张成等人担保，担保函也没有戴军平签字确认，张成还款行为不排除是清偿其自己借款的情况。二是张成、望斌代偿的100200元、137000元均是第三方湖北宜桢律师事务所汇出，存在疑问。没有证据证明望斌还款后将追偿权利转让给张成，望斌只是作为证人出庭作证，张成无权将他人代偿部分作为自己的权利来主张。三、姜林不是本案适格被告，不应对债务承担还款责任。姜林在收到起诉书之日起才知道戴军平向深圳市钱生钱互联网金融服务有限公司（以下简称钱生钱公司）借款一事，该借款没有用于夫妻共同生活和共同经营。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，该借款只能认定为戴军平个人借款，不能认定为夫妻共同债务。四、因姜林并未参与借款，也无法向原债权人及债务人核实，本案存在众多疑点。一是债权数额问题，从张成提供的证据来看，虽然签订的借款数额是330000元，但首先要扣除30000元的保证金，借款当日就要支付服务费18000元。请求法院对出借事实予以查明。即使戴军平不出庭，不提供相应流水，但债权人应提供其履行出借义务的证据，张成在履行担保义务后，也应要求出借人提供原始凭证，以便其行使追偿权。二是利息计算标准违法。从上海市君悦律师事务所的律师函来看，存在计算复息的违法行为，基于错误的数额进行所谓的代偿行为明显不合常理，不能作为追偿的依据。三是上海市君悦律师事务所发函催收的对象并不是借款人戴军平，而是保证人，与先催收主债务人再催收其他债务人的一般情况不一致，另外，也少有保证人在未与主债务人协商或未通知主债务人的情况下就直接按照债权人提出的数额将借款清偿。四是从张成提供的还款资料来看，其通过民生银行汇出的2000元，用途无法核实。工商银行电子回单，显示汇出的115000元收款人是郑丹丹，批注是张成清偿所欠罚息及利息，且是代为清收人合肥大东财务有限公司出具证明将所有利息作为委托费用收取。钱生钱公司在不收利息，且本金尚未清收完毕的情况下，于2019年1月2日、1月17日分别出具结清证明，不符合逻辑。请求法院追加钱生钱公司、合肥大东财务有限公司为本案当事人参加本案诉讼，以便查明事实。综上，一审程序存在瑕疵，当事人主体错误，事实未查清，判决错误，严重损害了姜林的合法权益。张成辩称，一、戴军平所借款项用于夫妻两人共同经营的德善门窗公司，是夫妻共同意思表示，属于夫妻共同债务。二、张成作为担保人向债权人清偿了借款，支付的利息也没有超过法律规定的年利率24%的标准，可依法向债务人追偿。三、一审程序合法，姜林与戴军平现仍是夫妻关系，姜林作为戴军平的成年家属，法院可依法向其送达。请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴军平、德善门窗公司未到庭参加诉讼,也未提交书面答辩意见。张成向一审法院起诉请求：1.判令戴军平、姜林、德善门窗公司向张成连带偿款354200元；二、判令戴军平、姜林、德善门窗公司自2019年1月14日起至代偿款还清之日止，按年利率24%向张成支付利息；3、戴军平、姜林、德善门窗公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2015年11月12日，戴军平、德善门窗公司与钱生钱公司签订《融资服务协议》，约定最高借款额度为330000元，月利率为0.6%，若未按约定支付利息和归还本金，自逾期之日起，以剩余借款本金（包括未到期借款)为基数每日按千分之三计收逾期罚息，直到借款全部清偿本息之日止。张成作为最高额连带保证人，约定为戴军平自2015年11月12日起两年内与钱生钱公司所形成债务承担连带责任。当日戴军平向钱生钱公司借款180000元，借期一年。2015年12月2日，戴军平再次向钱生钱公司借款120000元，借期一年。同日，望斌作为最高额连带保证人，约定为戴军平自2015年12月2日起两年内与钱生钱公司所形成债务承担连带责任。戴军平未按约定按期还款，钱生钱公司委托第三方催收该借款，并于2018年10月9日给张成邮寄律师函催收欠款，张成分别于2018年12月7日、2019年1月2日、2019年1月14日向钱生钱公司偿还借款本金2000元、137000元、100200元，并于2019年1月14日偿还利息、罚息等费用115000元，偿还本息共计354200元。2019年1月21日，钱生钱公司出具结清证明三份，证实由张成代为清偿本息354200元。同时查明，姜林与戴军平系夫妻关系。一审法院认为，戴军平、德善门窗公司与钱生钱公司签订《融资服务协议》及张成签署的《最高额连带保证担保函》，系当事人真实意思表示，符合法律规定，其合同的合法性、有效性，法院予以确认。钱生钱公司依约发放了借款，但戴军平、德善门窗公司未依约偿还借款本息，显属违约，在钱生钱公司的要求下，张成作为担保人清偿了该笔借款后，依法可向戴军平、德善门窗公司追偿。张成要求偿还其代付的354200元本金及利息的诉请，法院予以支持。姜林与戴军平系夫妻关系，戴军平借款主要用于德善门窗公司的经营，其公司收益属家庭共同财产。庭审中另一担保人望斌亦出庭作证，其意见与张成一致，均因与姜林系朋友关系，在姜林的说服下才出面帮忙担保。姜林当庭回避与望斌、张成的朋友关系，仅称自己对戴军平的借款不知情，与客观事实不符，同时，姜林无法举证证明夫妻财产另有约定及该借款系债权人与债务人明确约定的个人债务，故姜林的辩称意见不予采纳。关于资金占用利息的问题,双方并未约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。戴军平经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的抗辩权，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.戴军平、姜林、德善门窗公司于本判决生效之日起十日内向张成偿还代付本金及利息354200元，并以354200元为基数从2019年1月22日起至实际支付之日止，按照年利率6%支付利息；2.驳回张成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3307元（已减半收取）由戴军平、姜林、德善门窗公司连带负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。因姜林对钱生钱公司是否向戴军平履行了出借义务存在质疑，认为本案有虚假诉讼的可能，故本院依职权查询了戴军平在《融资服务协议》中确认的银行账户，证实钱生钱公司于2015年11月12日、12月2日分别向戴军平确认的银行账户转账169200元、112800元。姜林与张成对该证据发表意见均认可钱生钱公司对戴军平实际履行了282000元的出借义务。二审另查明，戴军平、德善门窗公司与钱生钱公司签订《融资服务协议》约定，戴军平是借款人，德善门窗公司是担保人。姜林于2014年至2016年上半年与戴军平共同经营德善门窗公司。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据担保法的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。张成作为保证人承担保证责任后，依法享有向戴军平追偿的权利。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要是三个方面：1.戴军平所借款项及张成代偿借款的情况是否属实；2.戴军平所借款项是否属于夫妻共同债务；3.一审送达程序是否违法。关于戴军平所借款项及张成代偿借款的情况是否属实的问题。张成提交的《融资服务协议》、《借款额及还款计划确认书》等证据以及银行查询结果，可以证实钱生钱公司与戴军平之间存在借贷关系，且已履行了282000元的出借义务。同时，张成提交的《最高额连带保证担保函》、《律师函》、钱生钱公司出具的《结清证明》、第三方合肥大东财务有限公司出具的《证明》以及偿还借款的银行转账记录，可以证实张成代戴军平偿还借款本金239200元、利息115000元，共计354200元。在诉讼中，姜林提出，一是借款及代偿事实不清；二是担保函也没有戴军平签字确认，张成不能对他人代偿部分主张权利，张成不具有原告主体资格。本院认为，对于第一个问题，钱生钱公司实际履行的出借义务，应以实际转账的282000元予以认定。同时，从第三方合肥大东财务有限公司出具的《证明》来看，张成代偿的本金239200元是以戴军平借款300000元为基础扣减戴军平已偿款后计算而来，并非以实际借款282000元为基础计算而来。依据担保法的规定，担保人实际清偿数额大于主债权范围的部分，不能向债务人追偿。故张成实际多偿还的18000元本金，不能向戴军平追偿。至于张成代偿的利息115000元，以其代偿本金及逾期时间为基础计算，没有超过年利率24%的计息标准，故张成要求戴军平偿还的主张，本院予以支持。对于第二个问题，根据担保法的规定，担保人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，本案中，《融资服务合同》对担保事宜作出了约定，戴军平没有在担保函中签字确认，并不影响保证合同的成立。张成对代偿转账情况已作出说明，且钱生钱公司的《结清证明》以及第三方合肥大东财务有限公司的《证明》也均是向张成出具，故张成具有本案原告主体资格。关于戴军平所借款项是否属于夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，戴军平于2015年11月12日、12月2日所借款项是在与姜林的婚姻存续期间，虽非直接用于家庭日常生活，而是用于扩大经营，但姜林于2014年至2016年上半年与戴军平共同经营德善门窗公司。同时，张成提交的微信记录，也可证明姜林与担保人之间协商过如何偿还借款的问题。结合上述事实，可以认定戴军平所借款项属于夫妻共同债务，姜林应当承担共同偿还借款的义务。关于一审送达程序是否违法的问题。在二审中，姜林提出，其无法联系戴军平，一审法院应当直接向戴军平送达法律文书。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，送达人是公民的，本人不在交由他的同住成年家属签收。姜林与戴军平系夫妻关系，一审法院要求姜林代收戴军平应当签收的相关法律文书，并无不当。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，根据查明的事实，张成与德善门窗公司同为戴军平所借款项的连带保证人。张成承担代偿义务后，在向债务人戴军平行使追偿权的同时，直接请求另一保证人德善门窗公司承担连带偿还责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决德善门窗公司与戴军平、姜林共同向张成承担偿还责任，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，姜林的上诉请求部分成立，应予支持。因二审新证据导致事实发生变化，二审查清后依法改判。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初431号民事判决；二、戴军平、姜林于本判决生效之日起十日内向张成偿还代偿本金221200元及利息115000元，并以336200元为基数从2019年1月22日起至实际支付之日止，按照年利率6%支付利息；三、驳回张成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3307元（已减半收取），由戴军平、姜林共同负担3142元，张成负担165元。二审案件受理费6614元，由戴军平、姜林共同负担6284元，张成负担330元。本判决为终审判决。审判长 钟 波审判员 易正鑫审判员 陶霄溶二〇二〇年九月十七日书记员 汪 晨