广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2727号 上诉人（原审被告）：柳州农工商有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路173号宝莲新都8栋2-1，统一社会信用代码914502001985856138。 法定代表人：康雁成，董事长。 上诉人（原审被告）：柳州农工商有限责任公司月山公墓，住所地广西壮族自治区柳州市叶山路155号，统一社会信用代码91450200MA5KE20N4E。 负责人：黄文陇，主任。 二上诉人之共同委托诉讼代理人：张耘，柳州农工商有限责任公司员工。 二上诉人之共同委托诉讼代理人：兰亮生，广西衡生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何小燕，女，1975年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：傅凯旋，广西华尚律师事务所律师。 上诉人柳州农工商有限责任公司（以下简称农工商公司）、柳州农工商有限责任公司月山公墓（以下简称月山公墓）因与被上诉人何小燕健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人月山公墓的负责人黄文陇、上诉人农工商公司、月山公墓的共同委托诉讼代理人张耘、兰亮生、被上诉人何小燕的委托诉讼代理人傅凯旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农工商公司、月山公墓共同上诉请求：1.撤销柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初443号民事判决，驳回何小燕的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由何小燕承担。事实和理由：一、一审认定何小燕到月山公墓扫墓，因墓园内的护栏折断导致何小燕从高处坠落摔伤，属认定事实错误。从农工商公司、月山公墓在一审中提交的监控录像可以看出，何小燕与几个人在护栏处打闹玩耍，因外力相撞和重压造成护栏折断，从而导致何小燕摔伤。二、农工商公司、月山公墓对何小燕的摔伤不存在任何过错，依法不应承担任何责任。一方面何小燕未能举证证明是月山公墓的护栏存在质量问题或者有其他安全隐患致使护栏折断造成其摔伤，应依法承担举证不能的法律后果。另一方面农工商公司、月山公墓完全履行了安全保障义务。月山公墓在公墓区大门显眼位置置放了《月山公墓墓园管理规定》，对进墓区的人员及其注意事项等进行了规定。在墓区的高低连接处等危险区，月山公墓安装了直径不小于12公分的坚固的石条围栏，并张贴了“严禁踏、坐、倚靠栏杆”等警示标语。月山公墓知道何小燕摔伤后，积极主动联系和配合救护部门及时进行救护。何小燕及其朋友违反墓园管理规定，忽视警示提示，任意对护栏进行重压和相撞，致使护栏折断造成何小燕摔伤，责任应由何小燕及其朋友承担。三、一审法院适用法律有误。月山公墓不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定的“公共场所”，也不在国务院1987年4月1日发布的《公告场所卫生管理条例》所列的公共场所之列。月山公墓是有特定服务对象的商业性经营场所。何小燕违规进入墓区，不是月山公墓的服务对象，依法应由其自行承担责任。四、一审法院关于责任分担及各项费用的计算有误。即使法院认为农工商公司有过错，但本案的主要过错责任在何小燕，一审法院判决农工商公司、月山公墓承担70%的责任不合理，应当由何小燕承担70%的责任，农工商公司、月山公墓承担30%的责任。医疗费用的相关证据绝大多数是复印件，一审在没有原件核实的情况下全部采信，违反法律规定，且医疗费用中对于保险赔付的部分没有做合理解释；伙食补助费标准过高，应以每天50元为宜，且支持了伙食补助费就不应当支持营养费；误工费的计算有误，何小燕住院时在两个年度分别住院，月平均工资应当参照两个年度的月平均工资；精神损害、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等，应由何小燕自行承担。 何小燕辩称，农工商公司、月山公墓的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何小燕向一审法院起诉请求：1.月山公墓、农工商公司共同赔偿何小燕各项损失共计144386.23元，其中医疗费83414.23元、误工费30672元（216元/天×142天）、护理费17700元（354元/天×50天）、住院伙食补助费5000元（100元/天×50天）、营养费7100元（50元/天×142天）、交通费500元；2.诉讼费由月山公墓、农工商公司共同承担（包括公告费、鉴定费、邮寄费等）。诉讼过程中，何小燕变更第1项诉讼请求为：1.月山公墓、农工商公司共同赔偿何小燕各项损失共计395076.1元，其中医疗费96775.7元、误工费43005元（7054元/月÷30天×183天）、护理费17934元（8818元/月÷30天×61天）、住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）、营养费3050元（50元/天×61天）、残疾赔偿金194616元（32436元/年×20年×30%）、被扶养人生活费12095.4元（20159元/年×4年×30%÷2人）、精神损害抚慰金20000元、交通费500元、鉴定费1000元；2.诉讼费由月山公墓、农工商公司共同承担（包括公告费、鉴定费、邮寄费等）。 一审法院认定事实：月山公墓是农工商公司依法设立的分公司。2018年4月10日16时28分许，何小燕与其丈夫及两个朋友到月山公墓福寿二区扫墓时，因墓园内的护栏折断何小燕从高处坠落摔伤。何小燕受伤后由120急救中心送往广西壮族自治区脑科医院进行急救，共花费医疗费527.6元。因伤情严重何小燕于当天被转到柳州市人民医院进行住院治疗，入院诊断：胸椎骨折（T5、6、7、8、10、11），胸10棘突骨折，左侧锁骨远端骨折，头皮血肿。何小燕于2018年5月30日出院，共住院50天，出院诊断：1.胸椎多发骨折（T5、6、7、8、10、11）；2.胸10棘突骨折；3.左锁骨远端骨折；4.左侧第1肋骨骨折；5.头皮血肿。出院医嘱：保持术口干净，隔3-5日门诊换药至术口痊愈，加强营养，出院后1个月、3个月、半年、1年返院拍片复查，住院期间需陪护1名，出院后全休3个月等。何小燕共花费住院医疗费78337.35元、生活护理费600元、门诊治疗费3706.64元。何小燕出院后于2018年6月26日到柳州市人民医院进行门诊治疗，花费医疗费203.64元。2019年5月6日，何小燕因“胸椎、左锁骨骨折内固定术后1年余”再次到柳州市人民医院进行住院治疗，入院及出院诊断：1.胸椎骨折内固定术后骨愈合；2.锁骨骨折内固定术后骨愈合。何小燕于2019年5月17日出院，共住院11天，出院医嘱：住院期间加强营养，住院期间留陪人1名，出院后全休1月等。何小燕共花费住院医疗费13217.48元、生活护理费132元。因双方就赔偿事宜未能达成一致意见，故何小燕诉至法院。 另查,何小燕系柳州威立雅水务有限公司员工，该公司向中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司购买有保险，中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司共向何小燕理赔了医疗费30000元。何小燕的儿子傅歆晟于2005年2月1日出生。庭审后何小燕与月山公墓、农工商公司共同向该院申请二个月的庭外调解期限，期限届满后，双方未能达成调解协议。 本案在审理过程中，何小燕向该院申请司法鉴定，要求：1.对何小燕本次摔伤造成的伤残程度进行司法鉴定；2.对何小燕的后续治疗费进行司法鉴定。该院依法通过柳州市中级人民法院司法技术管理科委托柳州市文昌司法鉴定所进行鉴定。柳州市文昌司法鉴定所于2019年8月8日作出[2019]临鉴字第130号《柳州市文昌司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人何小燕本次损伤的伤残等级评定为八级；2.被鉴定人何小燕本次损伤无后续治疗费。何小燕支出鉴定费1000元。2019年11月5日，月山公墓、农工商公司向该院提出司法鉴定申请，要求对造成何小燕摔伤的围栏栏杆及其折断部分的质量和安装进行鉴定，以确定围栏栏杆的质量和安装是否符合国家规定的质量标准和安装规范要求。该院于2019年11月21日将案卷移送至柳州市中级人民法院司法技术管理科，柳州市中级人民法院司法技术管理科委托上海欣项检测科技有限公司进行鉴定，上海欣项检测科技有限公司以案涉围栏无相关标准及判定依据为由作退卷处理，柳州市中级人民法院司法技术管理科于2020年2月12日将案卷退回该院。 一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。公共场所不仅包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。本案中，月山公墓作为公墓的管理人，对于前来墓园祭扫的人员负有一定的安全保障义务，月山公墓在墓园内地势较高的区域设置了护栏，目的是为了保障祭扫人员的安全，但月山公墓对存在安全隐患的护栏没有尽到安全维护和管理的责任，导致何小燕因护栏折断从高处坠落摔伤，月山公墓没有尽到安全保障义务，应承担相应的侵权责任。月山公墓、农工商公司辩称系何小燕及朋友撞断护栏，没有证据支持，该院不予采信。何小燕系具有完全民事行为能力的成年人，其应当对自身行为尽到谨慎的注意义务，月山公墓已经在存在安全隐患的护栏旁边设置了“严禁踏、坐、倚靠栏杆”警示语进行提示，但何小燕没有尽到谨慎的注意义务，自身存在一定的过错，可以减轻侵权人的责任。综合本案的实际情况及双方的过错程度，该院酌定月山公墓对何小燕的损失承担70%的责任，何小燕自行承担30%的责任。 对于何小燕主张的各项赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认何小燕的各项经济损失如下： 1.医疗费，根据何小燕提供的医疗机构出具的医疗费用票据并结合病历材料，何小燕两次住院及门诊治疗共花费医疗费95992.71元（527.6元+78337.35元+3706.64元+203.64元+13217.48元），何小燕支付的生活护理费共计732元（600元+132元），系住院期间必然产生的费用，应一并计入医疗费用中，则医疗费共计96724.71元，由于保险公司已经向何小燕理赔了30000元，故医疗费计为66724.71元。关于何小燕提供的柳州市振达药店出具的购买医药敷料贴的发票，因没有相应的医嘱，属于何小燕自行购买，且月山公墓、不予认可，故该院不予支持。 2.住院伙食补助费，何小燕两次住院共61天，按每天100元计算，住院伙食补助费计为6100元（100元/天×61天）。 3.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。何小燕本次损伤构成八级伤残，根据医疗机构关于加强营养的医嘱，该院酌情确定营养费为2100元。 4.误工费，何小燕两次住院共61天，医嘱全休4个月，根据何小燕提供的柳州威立雅水务有限公司出具的《证明》，何小燕系柳州威立雅水务有限公司的正式职工，月收入为7054元，但根据何小燕提供的其银行工资流水显示何小燕受伤前月平均工资为6470元，何小燕2018年5月至8月的工资分别为3250.68元、2800.68元、3627.68元、2992.28元，何小燕2019年5月至6月的工资分别为4525.8元、3986.62元，证明何小燕因误工确实减少了工资收入，该院按何小燕月平均工资6470元计算，故何小燕的误工费计为17636.26元（6470元/月×6个月-3250.68元-2800.68元-3627.68元-2992.28元-4525.8元-3986.62元）。因何小燕未能提供其2018年4月的工资，应承担举证不能的责任，故对何小燕主张2018年4月10日至30日期间的误工费，该院不予支持。 5.残疾赔偿金，何小燕本次损伤构成八级伤残，故残疾赔偿金计为194616元（32436元/年×20年×30%）。根据《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。何小燕定残时其儿子傅歆晟尚未成年，系何小燕依法应当承担扶养义务的被扶养人，故傅歆晟的被扶养人生活费计为12095.4元（20159元/年×4年×30%÷2人），此款应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金计为206711.4元。 6.鉴定费，根据何小燕提供的鉴定费发票，鉴定费计为1000元。 7.交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据何小燕就医的次数、就医的地点，何小燕主张交通费500元，合情合理，该院予以支持。 关于护理费，根据医疗机构出具的医嘱，何小燕两次住院期间均需1人陪护，何小燕主张两次住院期间均由其丈夫傅凯春护理。傅凯春系柳州威立雅水务有限公司的正式职工，护理费应参照误工费的规定计算，但何小燕未能提供傅凯春的误工证明，且根据何小燕提供的傅凯春的银行工资流水，证明傅凯春2018年4月、5月的工资收入并未减少，何小燕也未能提供傅凯春2019年5月的银行工资流水，故无法证明傅凯春因护理何小燕造成了误工损失，何小燕应承担举证不能的责任，故对何小燕主张的护理费，该院不予支持。 以上1-7项经济损失合计300772.37元。由月山公墓承担70%的责任，即210540.66元，何小燕自行承担30%的责任，即90231.71元。何小燕本次损伤构成八级伤残，给其造成严重的精神损害，故何小燕主张精神损害抚慰金，符合法律规定，但其主张精神损害抚慰金20000元，数额过高，该院酌情确定精神损害抚慰金为10000元。综上，月山公墓应赔偿何小燕各项经济损失共计220540.66元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。由于月山公墓系农工商公司设立的分公司，故农工商公司应对月山公墓以上债务承担清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、月山公墓、农工商公司应于本判决生效之日起十日内赔偿何小燕经济损失共计220540.66元；二、驳回何小燕的其他诉讼请求。案件受理费7226元（何小燕已预交），由何小燕负担3192元，月山公墓、农工商公司负担4034元。 二审期间，月山公墓、农工商公司对一审查明的“何小燕与其丈夫及两个朋友到月山公墓福寿二区扫墓时，因墓园内的护栏折断何小燕从高处坠落摔伤”有异议，认为没有证据证实何小燕到墓区扫墓，护栏折断的原因也没有查明。何小燕对一审查明的事实无异议。 月山公墓、农工商公司未提交新证据。何小燕向本院提交了柳州威立雅水务有限公司所投保的雇主责任险（2015版）保险单、特别约定清单、保险条款（2015版）、员工名单等，拟证明柳州威立雅水务有限公司为其员工投保了雇主责任险，保险公司向何小燕理赔了医疗费用30000元。 经质证，月山公墓、农工商公司认为，根据保险单记载的条款应当可以请求保险公司赔偿误工费和伤残赔偿金，但不知道什么原因没有赔偿，既然没有向保险公司索赔，就应当由何小燕自行承担损失。另外，既然保险只理赔了30000元，其他的票据原件应当在庭上出示予以质证，但何小燕没有出示原件，故对医疗费用不予认可。 对当事人有争议的证据和事实，本院认证如下：1.雇主责任险是以雇主依法对雇员承担的经济赔偿责任为保险标的一种保险，本案侵权纠纷与何小燕所在公司不存在法律关系，何小燕可以依法向月山公墓、农工商公司主张权利；2.因向保险公司理赔时需要提交就医治疗的诊疗证明、病历（原件）及医疗费用原始单据，故何小燕就医的部分原始票据并未在本案中提交，属于正常合理的情况。保险公司在医疗费用票据复印件上加盖了公章，本院予以采信。月山公墓、农工商公司关于医疗票据没有原件质证应不予认可的主张，本院不予支持；3.本案事发时间在临近清明节期间，鉴于公墓的地理位置和特殊环境，何小燕主张其到月山公墓扫墓符合常理；4.结合本案证据，何小燕确系因墓园内的护栏折断而从高处坠落摔伤，护栏折断的原因并不影响这一事实的认定。故一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、月山公墓、农工商公司是否应当承担本案的赔偿责任及责任比例如何认定；二、一审法院确定的赔偿项目及数额计算是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。公共场所是供公众从事社会生活使用或服务于公众的各种场所、设施，公墓是具有特定性质和作用的公共设施。月山公墓、农工商公司以公墓不在《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、国务院1987年4月1日发布的《公共场所卫生管理条例》所列举的公共场所之列，即主张公墓不属于公共场所，没有依据，本院不予支持。本案事发地的护栏安装于2009年，护栏与何小燕坠落处存在一定的高低落差，月山公墓作为公墓的管理方，利用其经营的场所、设施从中获利，不仅应对公墓可能存在的安全隐患尽到提示、注意义务，更应对存在安全隐患的设施设备尽到维护、检修义务，防范和控制危险发生。因月山公墓疏于对护栏的管理和维护，导致何小燕因护栏折断从高处坠落摔伤，没有尽到安全保障义务，应承担相应的侵权责任。月山公墓、农工商公司主张从其提交的监控录像可以看出何小燕与几个人在护栏处打闹玩耍，因外力相撞和重压造成护栏折断，但该监控录像角度与事发地有一定距离，且视频模糊、声音微弱，并不能证明系何小燕及朋友嬉戏打闹撞断护栏，月山公墓、农工商公司的上述主张没有证据证明，本院不予采信。另，何小燕作为完全民事行为能力人，对自身行为负有注意义务，应注意到护栏处设置的警示标语，因其未尽到合理的注意义务，故应对其自身损失承担一定责任。一审法院结合本案具体情况，综合考量公墓的管理、设施、当事人对事故发生的原因力大小，酌定由月山公墓对何小燕的损失承担70%的赔偿责任，何小燕自行承担30%的责任，该责任划分比例并无不当，本院予以确认。月山公墓系农工商公司设立的分公司，故农工商公司依法应对月山公墓的责任承担清偿责任。 关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。” 关于医疗费，一审法院根据何小燕提供的医疗机构出具的医疗费用票据并结合病历材料，扣除保险公司理赔的30000元，确定医疗费为66724.71元并无不当。 关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据何小燕的银行流水清单，可以认定其受伤后的收入确有减少。何小燕虽有固定的工作，但其每个月的收入不等，并不固定，故无法确定其实际减少的收入数额，且何小燕未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故依照上述法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，何小燕系柳州市威立雅水务有限公司员工，其误工费的计算应参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》“电力、热力、燃气及水生产和供应业”职工平均工资计算。何小燕两次住院共61天，医嘱全休4个月，在其住院及全休期间，公司仍发放了部分工资，银行流水清单显示其2018年5月至8月的工资分别为3250.68元、2800.68元、3627.68元、2992.28元，2019年5月至6月的工资分别为4525.8元、3986.62元，故何小燕的误工费计算为24724.80元（92578元/年÷365天×181天-3250.68元-2800.68元-3627.68元-2992.28元-4525.8元-3986.62元）。虽然一审法院对于误工费的认定有误，但因何小燕对此未提出上诉，应视为其对一审判决的认可与服从，故本院对误工费不作调整。 关于伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，一审法院结合医嘱、鉴定意见等证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定予以确定并计算，符合法律规定，本院均予以确认，不再赘述。 综上所述，月山公墓、农工商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并不不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4608元（上诉人柳州农工商公司有限责任公司已预交），由上诉人柳州农工商有限责任公司、柳州农工商有限责任公司月山公墓共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 张 邕 审 判 员 段 静 二〇二〇年九月一日 代书记员 黄家秀