江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5084号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市建国东路17号。法定代表人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：许欣生，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉郎，男，1989年9月5日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：晁广明，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李棒棒，男，1990年9月12日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司(以下简称人保徐州分公司)因与被上诉人张玉郎、李棒棒机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人人保徐州分公司的委托诉讼代理人许欣生，被上诉人张玉郎的委托诉讼代理人晁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保徐州分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并予以改判或者发回重审。2、诉讼费判由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决本案的过程中，认定事实不清，适用法律不当，主要体现在以下几个方面：一、一审判决中误工期、营养期、护理期天数过长。一审中的三期鉴定意见均为不确定的数字，结合原告伤情，一审法院认定的三期天数过长，存在明显不合理。二、一审法院认定的医疗费未扣除非医保用药，判决显示公平。依据保险合同的约定，上诉人承担医保用药内的医疗费，故一审法院判决结果显失公平。三、一审判决中误工费过高。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。在本案中，被上诉人张玉郎并未提供事故发生前一年的收入银行流水，也未提供收入减少的银行流水，一审判决存在错误。四、一审判决中交通费过高。根据人身损害标准的规定，一审判决中将救护车费计算到。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，并与就医地点、时间、次数相符合。本案中，被上诉人张玉郎没有提供交通费发票，一审法院认定的交通费金额存在明显不合理。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，认定事实不清，结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。张玉郎辩称，一审法院认定事实清楚以及程序、适用法律均无异议，二审应当驳回上诉人的上诉，维持原判。张玉郎向一审法院起诉请求：1.医疗费15731.25元、第一次住院期间误工费32天×536.97元（每月工资11679元，每月法定工作日21.75天）=17182.90元、根据鉴定报告262天×641.56元（每月工资13954元，每月法定工作日21.75天）=168088.72元、护理费（18周×7-第一次诉讼主张过的32天）×120元/天=11280元、营养费（14×7-32）×36元/天=2376元、住院伙食补助费13天×50元/天=650元（第二次住院期间费用）、鉴定费1800元、交通费500元，合计217608.87元。交强险11000元限额内使用了2560元，医疗费限额第一次诉讼已经赔付完毕10000元。在交强险限额内还可以赔付107440元，根据双方主次责任，应该赔付70%比例77118.21元。2.并承担案件受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年6月1日晚14时50分，李棒棒驾驶车牌号为苏Ｃ×××××的小型客车，沿徐州市104国道由西向东行驶至消防支队门口时，向左转弯未让直行的车辆，与无驾驶证驾驶无车牌号普通摩托车的张玉郎发生相撞交通事故，致张玉郎受伤，上述两车损坏。该事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，李棒棒负事故的主要责任，张玉郎负次要责任。事故发生后张玉郎随即被送至徐州市中心医院，后被送至徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为：股骨干骨折（右）、头部外伤，面部挫伤、创伤性牙折断。张玉郎治疗至2017年7月3日出院，共计住院32天，花费医疗费47473.19元，出院诊断为：1、注意休息，加强营养……。涉案苏Ｃ×××××车辆登记所有人为案外人朱旭，李棒棒驾驶涉案车辆系借用，李棒棒具备驾驶涉案车辆的资质。涉案车辆在人保徐州分公司投保有交强险及限额为50万元的商业三者险，并购买了不计免赔。双方均认可事故造成张玉郎车辆损失1200元。张玉郎于2017年10月12日就案涉交通事故诉至法院，一审法院于2017年11月20日作出(2017)苏0303民初5467号民事判决书，判决：人保徐州分公司，在交强险限额内赔偿张玉郎医疗费10000元、护理费2560元（32天）、车辆损失费1200元，在商业三者险限额内支付张玉郎医疗费26231.23元、住院伙食补助费1120元（32天）、营养费761.6元（32天）。2017年9月12日，张玉郎在徐州市铜山区中心卫生院治疗，支出医疗费120元；2017年10月18日，张玉郎在徐州市铜山区中心卫生院治疗，支出医疗费120元。2019年3月18日，张玉郎在徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为右股骨骨折术后内固定存留，并于同年3月19日行右股骨骨折术后内固定取出术。张玉郎治疗至2019年3月30日出院，出院医嘱为：1.注意营养，禁辛辣食物等；2.患肢不负重活动；3.不适随诊；4.三个月内注意保护患肢，禁止剧烈活动；5.如不遵医嘱，可能出现伤口感染及再骨折的可能；6.隔日换药，术后半月依据创口愈合情况拆除缝线。张玉郎共计住院13天，支出医疗费15001.25元。2019年4月3日，张玉郎在徐州市铜山区中心卫生院治疗，支出医疗费30元；2019年6月26日，张玉郎在徐州仁慈医院治疗，支出医疗费480元；2019年7月30日，张玉郎在徐州市建筑工人医院治疗，支出医疗费100元。人保徐州分公司主张医疗费用应扣除10%的非医保用药，同时因为第一次诉讼判决2017年11月20日做出，对2017年9月12日、2017年10月18日治疗费用不予认可。本案审理过程中，一审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对张玉郎的伤残等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定。2019年8月14日，该鉴定所做出徐医司鉴所[2019]临鉴字第471号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张玉郎的损伤不构成人体损伤伤残等级，其误工期限为42周左右，护理期为18周左右，营养期为14周左右。张玉郎因此支出鉴定费1800元。张玉郎受伤前在威海市海润船务有限公司从事海员工作。2019年5月8日，威海市海润船务有限公司出具个人工资证明一份，载明：“兹证明：我公司张玉郎先生（身份证号码），从2012年11月开始在我单位上班，目前在本单位担任二副职务。2017年6月1日因其在家中发生交通事故一直未能上班，故其工资停发。发生此次交通事故前，单位在从支付张玉郎每月工资中扣除应缴纳社保金后每月税后平均工资为11679元。2018年4月19日因其腿伤好转，回单位参加工作，因工资上调，所以单位在从支付张玉郎每月工资中扣除应缴纳社保金后每月税后平均工资13954元。2019年1月10日因张玉郎腿部需要接受二次治疗，所以回家手术并修养，故其工资再次停发。”张玉郎还提交银行交易流水两份，其中中国邮政储蓄银行交易流水载明2016年8月至2017年5月，张玉郎工资发放情况为11296元、11315元、11504元、11731元、11845元、11686元、11724元、11724元、11648元、11683元；其中江苏银行交易流水载明2018年7月至2018年12月，张玉郎工资发放情况为13765元、13704元、13953元、14146元、14101元、14056元。一审法院认为，因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，李棒棒驾驶涉案车辆与张玉郎驾驶的车辆发生碰撞，该事故经交警部门认定李棒棒负事故主要责任，并无不当，予以确认。李棒棒应对张玉郎就此次事故承担70%的民事责任。朱旭作为车辆登记所有人，将涉案车辆借予李棒棒，且李棒棒具备驾驶涉案车辆的资质，故朱旭尽到了审查义务，其对本案张玉郎因本次事故造成的损失，不承担赔偿责任。又因涉案苏Ｃ×××××号车辆在人保徐州分公司投保有交强险、限额为50万元的商业三者险及不计免赔险，且事故发生在保险期间内，该公司应当在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险的责任限额内对张玉郎在此次事故中受到的损失承担70%的赔偿责任，仍有不足的，由李棒棒依法承担赔偿责任。关于各项赔偿数额本院作如下认定：医疗费，根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证，结合病历和住院病案等相关证据，可以确定张玉郎医疗费损失为15731.25元。人保徐州分公司虽对2017年9月12日、2017年10月18日治疗费用不予认可，但上述费用在第一次诉讼中并未处理，对其抗辩不予采信。关于保险公司抗辩称应扣除10%非医保用药的问题，按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，人保徐州分公司未举证证明其履行说明义务，退而言之，保险公司主张受害人的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，应当承担举证责任，由其提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的则不予剔除，故对保险公司该项抗辩亦不予采信。住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，张玉郎主张按照每天50元的标准计算住院期间13天的费用650元符合法律规定，予以确定。营养费，结合鉴定报告营养期14周左右的鉴定意见，张玉郎主张按照每天36元的标准计算66天（14周×7-32天）的营养费2376元，符合法律规定，予以确定。护理费，结合张玉郎不构成伤残及护理期18周左右的鉴定意见，本院按照100元/天的标准计算94天（18周×7-32天）为9400元。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合张玉郎提交的发放工资银行交易流水、威海市海润船务有限公司的个人工资证明等证据，对张玉郎工作单位对其工资情况的证明予以采信，故张玉郎第一次住院期间误工费本院计算为12457.6元[32天×389.3元/天（11679元/月÷30天）]；结合鉴定报告张玉郎误工期为42周左右的鉴定意见，该鉴定意见系对张玉郎因该次交通事故造成误工的整体认定，故张玉郎已经主张的第一次住院期间32天的误工费应予扣除，故剩余误工费本院计算为121864.06元[262天（42周×7-32天）×465.13元(13954元/月÷30天≈465.13元)]。交通费，结合张玉郎住院天数等因素，张玉郎主张500元，予以支持。综上，张玉郎的损失为医疗费15731.25元、住院伙食补助费650元、营养费2376元、护理费9400元、误工费134321.66元、交通费500元；因第一次诉讼在交强险内已经赔付医疗费10000元、护理费2560元、车辆损失费1200元，故人保徐州分公司应在交强险范围内赔偿张玉郎误工费107440元；在商业三者险范围内按照70%的赔偿比例支付张玉郎医疗费11011.88元、住院伙食补助费455元、营养费1663.2元、护理费6580元、误工费18817.16元、交通费350元。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决生效之日起七日内，在交强险范围内赔偿张玉郎误工费107440元；在商业三者险范围内赔偿张玉郎医疗费11011.88元、住院伙食补助费455元、营养费1663.2元、护理费6580元、误工费18817.16元、交通费350元。二、驳回张玉郎的其他诉讼请求。案件受理费1322元，鉴定费1800元，由李棒棒负担。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。一审依鉴定意见确定本案误工期、护理期、营养期并无不当。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。三、关于本案误工费、交通费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，一审依受害人受伤前工作单位、工资情况证明、鉴定意见、住院情况确定本案误工费、交通费符合本案事实和上述规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3226元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月十一日书记员  马 松