陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2020）陕01民终8990号 上诉人（原审原告）宋常君。委托代理人吴建敏，陕西方正时代律师事务所律师。委托代理人高静，陕西方正时代律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）西安优禾酒店管理有限公司。法定代表人高佩，该公司执行董事兼总经理。委托代理人张翔，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人何燕，陕西稼轩律师事务所实习律师。上诉人宋常君与上诉人西安优禾酒店管理有限公司（以下简称“优禾公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年7月1日，宋常君入职西安方汇邮政酒店，后因企业改革，宋常君被调整至陕西权代酒店管理有限公司工作。陕西权代酒店管理有限公司由优禾公司及西安小森酒店管理有限公司出资及控股,该两家公司分别持有其95%、5%股份，西安小森酒店管理有限公司由优禾公司10%出资并控股,上述三家企业的法定代表人均为高佩。2008年3月19日至2018年12月4日期间,宋常君先后与陕西权代酒店管理有限公司、西安小森酒店管理有限公司签订劳动合同并建立劳动关系，合同期限分别为：2007年3月20日至2011年3月19日、2012年9月4日至2013年9月3日。2013年9月4日，宋常君、优禾公司签订劳动合同，约定宋常君担任优禾公司外务部物业经理，合同期限2013年9月4日至2018年9月3日，工资结构为基本工资+奖金+补贴，其中：基本工资为1500元，奖金按照公司考核制度发放。庭审中查明，虽然宋常君、优禾公司在劳动合同中约定宋常君岗位为物业经理，但宋常君实际工作岗位为保安队长，工作内容为车场安保值班及保安考勤管理。2017年期间，宋常君工作依次安排为白班1天（7：30-19：30）、夜班1天（19：30-7：30）、休假1天，依此规律循环。2018年，因优禾公司计划裁减员工，宋常君持续从1月7日连续工作至5月15日，每天值班时长9小时至14小时不等。2018年5月16日至31日期间，宋常君休假4天。2018年6月，宋常君休假4天。2018年7月，宋常君休假6天。2018年8月，宋常君休假3天。2018年9月，宋常君休假4天。2018年10月，宋常君休假4天。2018年11月，宋常君休假4天。2018年12月1日，宋常君因休假问题与优禾公司主管李永平产生争执，12月4日，宋常君离岗。2018年12月12日，优禾公司向宋常君发送短信，内容为：“宋常君，接到短信通知请尽快速来单位人事，讲明以下:1.说明11月30日西稍门车场不在岗情况；2.与你的劳动合同已到期,续签；3.收到通知仍然未到本单位报道说明,视为本人无故自行离职”。2018年12月21日，优禾公司人力资源员工孙园向宋常君QQ邮箱发送邮件，邮件内容与短信内容相同。另查明，宋常君曾于2018年8月31日向优禾公司邮寄EMS邮政特快专递，要求优禾公司与其签订无固定期限劳动合同。2018年2月，优禾公司根据日常工作任务绩效、态度绩效以100分制为标准对宋常君作出考评97分，当月核发奖金1000元。另，依据优禾公司向宋常君出具的工资条显示：2018年1月、3月、4月、5月，宋常君奖金均为1000元/月。2018年6月至11月，优禾公司向宋常君核发奖金291元/月。原审法院认为，本案争议的焦点是：1. 优禾公司是否应向宋常君支付违法解除劳动合同补偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、延时加班费、法定节假日加班费、带薪年休假工资；2. 优禾公司是否应向宋常君支付克扣工资及经济赔偿金；3. 优禾公司是否应向宋常君支付高温费；4. 优禾公司是否应支付宋常君所主张的岗位工资差额；5. 优禾公司是否拖欠宋常君2013年9月工资；6. 优禾公司是否应向宋常君支付年终奖。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付报酬。本案中，宋常君、优禾公司在劳动合同中约定宋常君工资结构为：基本工资1500元+奖金+补贴，奖金按照公司考核制度发放。优禾公司依照合同约定标准计发薪酬，未违反法律规定。双方在合同中约定宋常君岗位为物业经理，但实际工作中，宋常君任职保安队长，并未从事物业经理工作，因此，宋常君要求优禾公司应以公司招聘公告所列示物业经理岗位薪酬为标准向其核发工资，于法无据，不予支持。关于宋常君所主张延时加班费一节，宋常君工作岗位为保安，属于值班岗位，工作强度小，没有实际生产经营任务，并不能将值班时长全部认定为提供劳动的工作时间。因此，宋常君依据值班时长主张构成延时加班的理由，不成立，对宋常君所主张的延时加班费的诉请，不予支持。关于宋常君所主张的解除劳动关系赔偿金一节。本案中，用人单位并未做出解除行为，宋常君与单位主管产生争执自行离岗，宋常君据此主张赔偿金，于法无据，不予支持。经济补偿金与经济赔偿金分别适用不同的法律情形，劳动者不能同时主张。经原审法院释明后，宋常君坚持向用人单位主张解除劳动关系赔偿金，故对优禾公司请求无需支付宋常君经济补偿金的诉请，予以支持。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资一节，2012年9月4日、2013年9月4日，宋常君分别与西安小森酒店管理有限公司、优禾公司签订劳动合同，并不符合连续与同一用人单位订立二次固定期限劳动合同的法定情形，因此，宋常君要求优禾公司与其签订无固定期限劳动合同的理由不成立，对于宋常君所主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，不予支持。关于法定节假日加班工资一节。用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，宋常君在2018年法定节假日期间工作10天属实，优禾公司未提交已支付该期间加班工资的证据，故对其所称已实际支付的辩称理由不予采信，优禾公司应向宋常君支付2018年法定节假日加班工资3482元（2805元÷21.75天×9×300%）。关于未休年休假工资一节。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假一般不跨年度安排。宋常君于2004年入职，工龄已满15年不满20年，年休假应为10天/年。宋常君要求优禾公司向其支付2004年7月1日至2018年12月4日带薪年休假工资，优禾公司辩称已安排宋常君享受年休假待遇，但未就该辩称理由提交相应证据予以证明，不予采纳，优禾公司应向宋常君支付2018年1月1日至2018年12月4日期间带薪年休假工资3482元（2805元÷21.75天×9×300%）。关于2018年之前的带薪年休假待遇，已超法定仲裁时效期间，不予支持。关于优禾公司是否应向宋常君支付克扣工资及经济赔偿金一节。宋常君工资结构为基本工资1500元+奖金+补贴，优禾公司依据公司各项考核制度核定当月奖金数额。2018年1月至5月，优禾公司依据宋常君当月考核成绩核定奖金数额为1000元。但自2018年6月开始，优禾公司将宋常君奖金调减至291元，庭审中，优禾公司未对扣减奖金提交相关依据，亦未作出合理解释，应视其无依据，优禾公司应向宋常君补发2018年6月至11月期间奖金差额4254元。关于宋常君所主张年终奖及2013年9月工资一节。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。优禾公司主张已向宋常君发放2013年9月工资，但未提交当期发放记录或事后补发记录，应承担不利后果，优禾公司应向宋常君支付2013年9月工资。关于宋常君2013年9月工资标准一节，宋常君主张为2800元，优禾公司主张为2400元，但双方均未提交相应证据进行佐证，原审法院参照宋常君2013年11月工资2700元作出认定，优禾公司应向宋常君支付2013年9月工资2700元。关于年终奖一节，年终奖系企业对于一年工作业绩的考评奖励，由企业根据经营状况自行设置。本案中，优禾公司虽承认设置奖励，但未形成考评制度，宋常君亦未提交用人单位存在有效年终考评制度的证据，故对宋常君该项请求，不予支持。关于拖欠工资加付赔偿金一节，因该项请求未经劳动行政部门处理，不予支持。关于宋常君所主张高温费一节，未经过仲裁前置，不予处理。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西安优禾酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋常君2018年1月1日至2018年12月4日期间带薪年休假工资3482元；二、被告西安优禾酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋常君2018年期间法定节假日加班工资3482元；三、被告西安优禾酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋常君2013年9月工资2700元、2018年6月至11月期间的工资差额4254元，合计6954元；四、被告西安优禾酒店管理有限公司无需支付原告宋常君解除劳动关系补偿金30855元；五、被告西安优禾酒店管理有限公司无需支付原告宋常君未签订无固定期限劳动合同双倍工资5926元；六、驳回原告宋常君之其余诉讼请求；七、驳回被告西安优禾酒店管理有限公司之其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告西安优禾酒店管理有限公司负担。宣判后，上诉人宋常君、优禾公司均不服原审判决向本院提起上诉。宋常君不服原审判决向本院提起上诉称，1、关于解除劳动合同经济补偿金。首先，一审法院开庭其起诉状请求第一项为支付违法解除劳动合同赔偿金，法官当庭要求其经济补偿金和赔偿金二选一，其选择了经济补偿金，其律师书面改写了诉讼请求，并交给法官。其次，优禾公司提交的短信截图证据，未显示“已发送”及对方“已接收”回执信息。且优禾公司一审未展现发送短信的原始载体。再次，优禾公司提交的电子邮件地址错误，其未及时收到该邮件，其邮箱已于2015年5月停止使用。其于2018年1月18日无意中发现之前的QQ邮箱，并于当天回复。最后，其提供了数份通话录音，一审法院未详细审查，造成其无证可举，难以维权。2、其2004年7月1日入职西安方汇邮政宾馆，后公司内部发生变化，权代酒店、小森酒店和优禾酒店三家公司的法人均为高佩，其难对关联公司之间的关系作出准确判断，其不知晓自己属于哪家用工单位，劳动关系重复建立。优禾公司不停变化合同主体，为中断其工作年限，侵犯其要求签订无固定期限劳动合同的权利。3、一审法院对其第四项请求未休年休假工资支付年限判决错误，请求二审改判。4、其2015年11月至2017年12月，优禾公司分别安排到朱雀门与西影路停车场从事保安工作，每班工作12小时，每月工作240小时，其多次在考勤表上注明延时工作加班时间，优禾公司不予理睬。5、其2009年开始物业工作，2015年9月6日与赵冠军工作交接，在10月底其移交完成物业工作事项。其多次要求优禾公司增加劳动报酬未果。6、优禾公司每年都有发年终奖的惯例，发放年终奖合同成立。且优禾公司负有举证倒置义务。7、其要求优禾公司补缴社会保险合法，为了维护国家利益，强制要求优禾公司履行缴费义务。综上，现上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令优禾公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金127215元；3、判令优禾公司向其支付2018年9月4日至12月4日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51906.5元；4、判令优禾公司向其支付2004年7月1日至2018年12月4日未休年休假的劳动报酬69310元；5、判令优禾公司向其支付2015年11月至2018年11月延长工作时间加班费150370元；6、判令优禾公司向其支付2018年元旦1天、春节3天、清明节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、共计10天的法定节假日加班费5210元；7、判令优禾公司向其支付2013年9月工资2800元，及2018年6月至11月无故克扣的工资及经济赔偿金14258元；8、判令优禾公司向其支付2016年2017年2018年降温费10280元；9、判令优禾公司向其支付2013年1月1日至2018年12月4日未按劳动合同约定的职位足额支付工资130180.5元；10、判令优禾公司向其支付2016年2017年2018年年终奖16200元；11、判令优禾公司向其支付一、二审诉讼费；12、判令优禾公司支付其仲裁一审二审诉讼上诉材料复印费508.8元；13、判令优禾公司向其补缴2004年7月1日至2018的12月31日社会保险金。优禾酒店针对宋常君的上诉答辩称，劳动关系解除是宋常君提起仲裁时主动要求解除的，其不存在违法解除行为，不应支付经济补偿，请求驳回宋常君第二项上诉请求。其多次提出与宋常君订立无固定期限劳动合同，因宋常君原因未签订，且其并无与宋常君订立无固定期限劳动合同的法律义务。其不应支付宋常君双倍工资差额。宋常君已经休过年休假，且年休假工资属于一般劳动争议范围，宋常君请求已经超过一年仲裁时效期间，其不应支付年休假工资。其未安排延时加班且已经全额支付2018年法定节假日加班费。其并未克扣宋常君工资，且2013年9月工资发放已过仲裁时效。其向宋常君支付的工资远远高于最低工资，不存在应当补足的情形。防暑降温费属于员工福利，宋常君不属于必须享受高温补贴政策的群体。其依照劳动合同约定支付工资，未违反法律规定。其工资不包含年终奖，宋常君无权主张。综上，请求驳回宋常君的上诉请求。优禾酒店不服原审判决向本院提起上诉称，1、其已安排宋常君享受带薪年休假，亦足额支付各月报酬，不应支付2018年未休年假工资。2、其已向宋常君支付2018年法定节假日加班费，不应再次支付。3、其未克扣宋常君2013年9月、2018年6月至11月工资，工资已全额发放。宋常君工资结构为基本工资1500元+奖金+补贴，其中奖金数额并非年度各月恒定，而是由其依据公司考核制度每月核定确认，其不应补发此期间工资差额。现上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回宋常君的诉讼请求，并由宋常君承担一、二审诉讼费。宋常君针对优禾酒店的上诉答辩称，请求法院支持其上诉请求。二审经审理查明，当事人双方均认可，经原审法院释明，宋常君原审时已明确其诉讼请求为：要求优禾公司支付其解除劳动合同的经济补偿金127215元。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金是否应当支付的问题。宋常君原审时已明确其诉讼请求为要求优禾公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，原审法院以宋常君坚持主张赔偿金直接判决与事实不符。关于宋常君的离职原因，宋常君与优禾酒店各执一词，结合宋常君在职期间，优禾酒店未为其缴纳社会保险，故宋常君要求优禾公司支付解除劳动合同的经济补偿金之上诉请求，本院予以支持。宋常君先后与陕西权代酒店管理有限公司、西安小森酒店管理有限公司及优禾酒店签订劳动合同，但三家公司系同一法人，属于关联公司，劳动关系的变更并非宋常君本人原因，故宋常君在三家公司的工作年限应合并计算，但因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故宋常君的经济补偿金应从此时起算。原审时双方均认可宋常君离职前月平均工资为2805元，优禾酒店应支付宋常君解除劳动合同的经济补偿金30855元（2805×11）。二、关于是否应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。2013年9月4日宋常君与优禾公司签订劳动合同，合同期限自2013年9月4日至2018年9月3日，双方并不符合连续与同一用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的法定情形，故宋常君要求优禾公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额之上诉请求，本院不予支持。三、关于未休年休假工资的问题。优禾酒店认可宋常君年休假应为10天/年，优禾酒店主张2018年已安排宋常君休年休假，但未提交证据证明，本院不予采信。宋常君对原审判决第一项并无异议，宋常君主张2018年之前的未休年休假工资，已超过法律规定一年的仲裁时效，本院不予支持。四、关于延时加班费的问题。宋常君的工作岗位为保安岗，工作强度小，无实际生产经营任务，不能将所有工作时长全部认定为提供劳动的工作时间，故宋常君要求延时加班费之上诉请求，本院不予支持。五、关于法定节假日加班费的问题。优禾公司对宋常君法定节假日加班10天的事实并无异议，唯主张已支付过加班工资，但优禾公司未提供有效证据证明该事实，故优禾公司主张不支付宋常君法定节假日加班费之上诉请求，本院不予支持。六、关于克扣工资及赔偿金的问题。优禾公司主张已支付宋常君2013年9月工资，但未提供有效证据证明，本院不予采信。关于工资数额，宋常君与优禾公司均未提交证据证明，原审法院参照宋常君2013年11月工资酌定并无不当。优禾公司作为用人单位，未对宋常君2018年6月至11月期间的奖金下调依据给予证据证明，故优禾公司主张不支付宋常君上述期间奖金差额之上诉请求，本院不予支持。宋常君主张优禾公司支付拖欠工资的赔偿金之上诉请求，因未经劳动行政部门处理，本院不予处理。七、关于降温费（高温费）的问题。宋常君仲裁请求优禾公司支付降温费，一审时明确其诉讼请求为高温费，故宋常君主张的高温费未经过仲裁前置程序，本院不予处理。八、关于未按劳动合同约定足额支付工资的问题。宋常君和优禾酒店签订的劳动合同中约定的工资结构为：基本工资1500元+奖金+补贴，奖金按照公司考核制度发放。优禾公司已按照约定的标准计发工资，且宋常君在实际工作中任职保安队长，故宋常君要求优禾公司按照招聘公示所列示物业经理岗位薪酬标准计发其工资之上诉请求，本院不予支持。九、关于年终奖的问题。年终奖系用人单位每年度末给予员工的奖励，其发放额度和形式属于单位的自主权利，宋常君未提交有效证据证明优禾公司存在有效年终奖考核制度，故对于宋常君的该项上诉请求，本院不予支持。十、其余事项。宋常君要求优禾公司支付材料复印费未经过仲裁前置程序，本院不予处理。宋常君要求优禾公司补缴社保不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本院亦不予处理。综上，原审判决第一、二、三、五项应予维持，第四、六、七项予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14203号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14203号民事判决第四项、第六项、第七项。三、西安优禾酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋常君解除劳动合同的经济补偿金30855元。四、驳回宋常君的其余诉讼请求。五、驳回西安优禾酒店管理有限公司的其余诉讼请求。一、二审案件受理费共40元，由上诉人西安优禾酒店管理有限公司和宋常君各承担20元。本判决为终审判决。   审 判 长  李   娟审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二○年九月一日 书 记 员  胡   静 1