陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院    行 政 判 决 书                           （2020）陕06行终54号 上诉人（原审原告）高芸，女，汉族，1967年7月9日出生，延安市革命纪念地宝塔山旅游景区讲解员，持证导游，住宝塔区。被上诉人（原审被告）延安市文化和旅游局。住所地：延安市。法定代表人马东坡，延安市文化和旅游局局长。委托代理人霍小静，陕西尚厚律师事务所律师。委托代理人杨新磊，延安市长。被上诉人（原审被告）陕西省文化和旅游厅。住所地：西安市碑林区。法定代表人任宗哲，陕西省文化和旅游厅厅长。委托代理人郭敏，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人李莉，陕西省文化和旅游厅工作人员。上诉人高芸与被上诉人延安市文化和旅游局、陕西省文化和旅游厅旅游行政处罚一案，陕西省延川县人民法院作出（2019）陕0622行初99号行政判决。宣判后，高芸不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决查明的事实：原告高芸系持证导游，曾在延安宝塔山景区从事讲解工作。2018年10月28日，原告高芸未经旅行社委派，私自承揽并带领榆林市逸夫小学研学游团队进入杨家岭革命旧址进行导游讲解业务活动。据此，被告延安市文化和旅游局于2019年5月15日作出延旅罚字[2019]第2号行政处罚决定，查明延安市导游人员高芸私自承揽并带领来自榆林逸夫小学研学游团队进入杨家岭旧址进行导游讲解业务活动，以上行为违反了《旅游法》第四十条的规定，依据《旅游法》第一百零二条第二款的规定，决定给予高芸罚款伍仟元、没收违法所得贰仟元的行政处罚。原告高芸不服被告延安市文化和旅游局作出的延旅罚字[2019]第2号行政处罚决定，于2019年7月15日申请行政复议，被告陕西省文化和旅游厅于2019年8月21日作出陕文旅复决[2019]1号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，维持被告延安市文化和旅游局作出的延旅罚字[2019]第2号行政处罚决定。原审法院认为：根据《中华人民共和国旅游法》第七条规定，被告延安市文化和旅游局作为旅游主管机关，具有作出旅游行政 处罚的法定职权。根据《中华人民共和国旅游法》第四十条、第一百零二条第二款规定，导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。导游、领队违反本法规定，私自承揽业务的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，处一千元以上一万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证。本案中，原告高芸未经旅行社委派，私自承揽并带领榆林市逸夫小学研学游团队进入杨家岭革命旧址进行导游讲解业务活动，其行为构成违反旅游管理的行为。被告延安市文化和旅游局以及陕西省文化和旅游厅作出的延旅罚字[2019]第2号行政处罚决定和陕文旅复决[2019]1号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，处罚适当，应予维持。原告的诉讼主张不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告高芸的诉讼请求。案件受理费50元，由原告高芸承担。宣判后，高芸不服该判决，提起上诉。上诉人高芸上诉称：一、一审法院以被上诉人诉讼过程中调查收集的证据作为定案依据，存在严重程序违法。二、一审法院认定“上诉人私自承揽导游和领队业务”属于事实认定错误。三、一审法院认定上诉人违反《中华人民共和国旅游法》第一百零二条属于法律适用错误。上诉请求：1、撤销陕西省延川县人民法院（2019）陕0622行初99号行政判决书、陕西省文化和旅游厅陕文旅复决[2019]1号行政复议决定书；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人延安市文化和旅游局答辩称：一、答辩人调查收集证据程序合法，一审据此作为定案依据正确。上诉人以《行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”规定认为一审法院以答辩人在诉讼过程中调查收集的证据作为定案依据，存在严重程序违法。本案一审答辩人向法院举证的证据及收集时间如下：榆林市逸夫小学和西安春秋国际旅行社《旅游合同》、西安春秋国际旅行社《情况说明》（2019.4.29）、榆林逸夫小学《情况说明》（2019.4.25）、延安市公安局宝塔分局对张某某的询问笔录（2019.1.4）、文旅局对高芸的询问笔录（2018.11.26）、对陈某某的询问笔录（2019.4.29）、陈某某与高芸的微信转账记录（2019.4.29）、延安旅游集团有限公司宝塔区分公司出具的高芸工作证明（2018.11.17）、延安市公安局宝塔分局作出的宝公（塔）行罚字（2018）1769号《行政处罚决定书》（2018.11.12）、宝公（塔）行罚字（2018）1768号《行政处罚决定书》（2018.11.17）、宝公（塔）行罚字（2018）1770号《行政处罚决定书》（2018.11.17）、《行政复议答复书》（2019.4.29）、《延期立案审批表》（2018.11.30）、《立案审批表》（2018.12.11）、《行政处罚告知书》（2019.5.19）、《行政处罚告知书送达回证》（2019.5.19）、《行政处罚决定书》（2019.5.15）、《行政处罚决定书送达回证》（2019.5.18）、顺丰速递单存根、速递单号查询截图（2019.5.18）、文旅局官网送达公告截图（2019.5.28）。行政处罚必然发生在行政诉讼之前。以上除送达程序证据外其他证据作为行政处罚合法性依据均产生并收集于2019年5月15日《行政处罚决定书》做出之前，彼时尚未启动诉讼程序。至于上诉人诉称“庭审后核实原告提供一日游合同同时调取了西安国际旅行社有限公司的情况说明，与陈某某的调查笔录、张某某的调查笔录、张某某与原告的微信聊天记录及转账记录以及四张照片”证明目的非常清楚就是为了证明一日游合同的真伪，若为伪证则据此作为启动刑事诉讼的依据，与本案审查行政处罚合法性无关。换句话说，即便没有这些证据，答辩人一审举证的以上其他证据完全可以形成完整的证据链条证实上诉人行为的违法性及行政处罚的合法性。二、一审法院认定上诉人私自承揽导游业务完全正确。上诉人所述“延安广通旅行社及上诉人与张某某签订一日游合同时并不知道张某某存在转委托的事实，而且广通旅行社和上诉人没有权利和义务核实张某某是否存在转委托的情形”，然该一日游合同与询问笔录中张某某的签字大相径庭，普通人肉眼可断绝非一人书写系上诉人事后伪造。若其仍以该一日游合同作为其行为合法性的依据，则答辩人再次恳请法院对该证据的真伪进行核实并依法定罪处罚。另根据高芸、陈某某、张某某的询问笔录、转账记录等完全可以证实该一日游合同在上诉人承接讲解业务时根本就不存在，系上诉人为了应对答辩人的处罚及本案诉讼事后伪造，同时也证实证据上诉人讲解业务系未经任何旅行社委派的“私活”，由此引发的打架斗殴事件严重摸黑了作为延安旅游圣地的形象，答辩人对上诉人的违法行为进行处罚完全合理合法。三、一审法院认定上诉人违反《旅游法》第102条正确。《导游人员管理条例》第2条：“本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员”；第19条：“导游为旅游者提供服务应当接受旅行社委派”；《旅游法》第102条规定“导游、领队违反本规定，私自承揽业务的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，处一千元以上一万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证”。根据上述法律规定可见，导游必须要接受旅行社委派，不得私自承揽业务。本案中上诉人认为自己是以讲解员而非导游的身份从事讲解工作，按其逻辑是以讲解员还是导游身份从事讲解工作全凭自己主观认为，既然自认是持证导游，讲解作为导游的工作职责，就必须要有旅行社的委派，否则便是违法理应处罚。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，程序正当，适法正确，应予维持，请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人陕西省文化和旅游厅答辩称：一、一审法院认定事实清楚，程序正当。被答辩人并非西安春秋国际旅行社有限公司的聘用导游，也从未接受旅行社委托开展导游工作，答辩人一审中已向人民法院提交了形成于2019年1月4日、4月29日的“西安春秋国际旅行社有限公司的情况说明与陈某某的调查笔录、张某某的调查笔录、张某某与被答辩人的微信聊天记录及转账记录以及四张照片”，这足以证明被答辩人私自承揽业务的事实。延安市文化和旅游局作出处罚决定所依据的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，答辩人作出的行政复议决定书认定事实清楚，程序合法。至于被答辩人所述的延安市国内旅游一日游合同与本案并没有任何关系，该合同不能证明被答辩人接受了西安春秋国际旅行社有限公司的委托，对榆林逸夫小学研学游团队进行导游业务。综上，一审法院对双方当事人提供的证据进行了综合判断，并作出了公平公正的判决，一审法院认定事实清楚，程序正当。二、一审法院适用法律正确。《导游人员管理条例》第二条规定：本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为游某某提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。被答辩人是持证导游，其工作内容包括提供向导、讲解以及相关旅游服务。本案中被答辩人未经旅行社委派，私自承揽并带领来自榆林市逸夫小学研学游团队进入杨家岭革命旧址进行导游讲解业务活动违反了《中华人民共和国旅游法》第四十条的规定，延安市文化和旅游局根据《中华人民共和国旅游法》第一百零二条第二款之规定对被答辩人作出的处罚决定正确，一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，一审判决应予维持，请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。各方当事人在一审提交的其他证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审庭审中，上诉人提交了三份新证据。证据一、执法证、延安市文旅局11月30日的审批表；证明：执法证已经过期，无证执法，没有执法权。证据二、一日游合同和延安市旅行社团队散客委托，证明：我们受广通旅行社委派。证据三、宝塔区刑事判决书，证明：我们没有打架，因为恶势力把我们的小学生和老师进行了殴打。延安市文旅局质证意见：对证据一我们提供的执法人员资格证自2018年之后，两名工作人员已经参加了考试，并已考过，正在办证的过程中，实体上已经具备执法资格；证据二对导游证无异议，对一日游合同和委托均有异议，恳请法院对一日游合同的真伪进行核实，该合同签约代表的张某某签字与我们在原审举证中的张某某签字绝非一人，事后核实张某某本人也表示一日游合同不是本人所签，系高芸伪造证据，追究相关伪证人员责任。对证据三真实性无异议，关联性和证明目的有异议，本案审理的是答辩人行政行为合法性，上诉人高芸究竟是打架还是寻衅滋事与本案无关。陕西省文旅厅质证意见：同延安市文旅局一致，补充证据二上诉人从事的是导游活动，因此文旅局作出的行政处罚是正确的。执法证资格证办理都是一批一批的办理，会存在换证档期，我也建议法庭可以调取证据证明，一日游合同是一审开庭时上诉人提供的，之后我们为了核实该证据都去了张某某那里，张某某不知道有这个一日游合同，一日游合同中的身份证号码并不是张某某本人的，签字也不是本人所签，合同委派是导游身份并不是杨家岭讲解员。    经合议庭评议，对上诉人二审中提供的证据认定如下，对证据一、三的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对证据二的三性均不予认可。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人作出的行政处罚是否合法。本案中，上诉人主张被上诉人调查取证的时间在诉讼过程中，经查，被上诉人作出该行政处罚所依据的证据均产生并收集于2019年5月15日《行政处罚决定书》做出之前，故上诉人的该项请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的其系广通旅行社委派为榆林研学团承接讲解业务，根据一审被上诉人提交的询问笔录、照片、微信转账凭证等证据，可证实上诉人私自承揽讲解业务的事实，上诉人二审提交的证据不能证实上述主张，故对上诉人的该项请求本院不予支持。关于上诉人主张的其系讲解员而不是以导游身份从事讲解工作，讲解工作作为导游的工作职责，是导游工作的一部分，必须有旅行社的委派，故一审法院根据《中华人民共和国旅游法》等相关法律法规作出的判决并无不当。综上，上诉人主张被上诉人行政行为违法的请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费50元，由上诉人高芸负担。本判决为终审判决。  审  判  长    赵 正 卫审  判  员    郑 晓 梅审  判  员    齐 进 飞   二0二0年九月十四日  法官助理     刘    慧书 记 员     高    静   1