江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3599号上诉人（原审原告）：钟永利，男，汉族，1957年11月26日出生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恒，江苏恒邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏先驱饲料科技有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐庄工业园先驱饲料323北省道内。法定代表人：周长勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，该公司职工。上诉人钟永利、上诉人江苏先驱饲料科技有限公司（以下简称先驱公司）因其劳动争议纠纷一案，均不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月19日对双方当事人进行询问。上诉人钟永利及其委托诉讼代理人包敬立、李恒，上诉人先驱公司的委托诉讼代理人魏红、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟永利上诉请求：二审依法改判先驱公司支付违法解除合同赔偿金82800元。事实和理由：根据一审中钟永利提供的录音证据，足以证明先驱公司违法辞退劳动者，且辞退程序不合法，未经过工会。根据规定，先驱公司应支付违法辞退赔偿金。先驱公司辩称：劳动者钟永利在一审中的陈述自相矛盾；其一审中陈述2018年6月才解除劳动合同，足以说明其在录音的时候并没有认为自己被辞退，钟永利没有任何被辞退的证据。先驱公司上诉请求：依法改判，驳回钟永利的全部诉讼请求。事实和理由：1、钟永利因严重违反先驱公司规定被发现，2017年3月擅自离岗，2018年12月29日双方劳动合同期满，法院应当认定合同到期自然终止，而不是双方系协商一致解除劳动合同，先驱公司不应支付钟永利任何经济补偿金。2、先驱公司在一审中提供的第三组证据工资单两张，是想证明先驱公司不欠钟永利任何工资。钟永利在合同期内恶意不来先驱公司上班，不履行任何手续，应自行承担所有责任。钟永利2017年2月份工资，根据先驱公司在一审中第二组证据，扣除其违规骗取的开发奖4612元，还应扣除蒙城王某某货款671元，余530元通知钟永利来领，其一直未领，责任应由钟有利自行承担。钟永利辩称：1、先驱公司先陈述劳动者是自动离职，又说合同是2018年12月自动终止，两种说法自相矛盾。2、根据录音，先驱公司法定代表人有七次表述不让钟永利在公司干了。3、应当确认录音证据合法有效。4、根据证据规则，辞退员工由用人单位举证，先驱公司未证明辞退钟永利的合法性。5、先驱公司辞退钟永利事实证据不足，没有经过工会，程序违法。钟永利向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付违法辞退赔偿金82800元；2、请求判令被告支付2017年2月工资6000元、3月份工资4600元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2010年2月23日进入被告处工作，一直工作到2017年3月13日，被被告无故辞退。原告上班一年被告才给缴纳社保，后来又强制转到个人账户，被告给报销。被告辞退原告后，尚欠原告工资未支付。原告于2018年3月1日到开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但超过规定时间仍未处理，特提起诉讼。一审法院认定事实：先驱公司于2011年5月为钟永利缴纳社保，2013年1月起钟永利社保账户变更为个人续保专户。2013年9月，双方签订书面《全日制劳动合同书》，合同期限为2013年12月30日起至2018年12月29日。钟永利自2017年3月后，未到公司上班。钟永利主张离职系因公司无故辞退，时间点为2017年3月13日。先驱公司主张，钟永利系主动离职而非辞退。2017年3月17日，钟永利向公司提交自述书，其中关于开发张丽娟客户的经过载明：“……经领导教育、批评，我认识到这样开发客户违反公司相关规定，不能有开发奖，我请求把开发奖如数退回公司，并检查我所有工作中还有没有违反规定，如有加倍处罚、直至开除，今后保证按照公司规定做好自己一切工作”；其中关于李兴晋买经销商饲料款经过：其在销售过程中曾收取客户饲料款5万元，其中有13300元系客户预付款，其未及时上交公司，其认为自己的行为系为了“套牢经销商，来达到公司厂家生存”，上述款项均由公司发现，而非其主动陈述，其已将相应款项交还给公司。2017年4月13日，钟永利到公司询问工资一事，并表明自己还想在公司干；公司法人意见为，没人不叫其在这干，是其自己做的事不能在这干，并让钟永利4月26日再到公司核算工资。根据钟永利自认，2017年4月公司向其发放3月工资，但是不足额，未向其发放2月工资。先驱公司对此认为，2月工资已经核算，未发放原因系钟永利不愿受领。2018年3月，钟永利申请仲裁：1、请求公司支付违法辞退赔偿金82800元；2、支付2017年2月工资6000元，3月工资4600元。仲裁机构以钟永利要求节约诉讼时间为由，终结审理。2019年7月，钟永利在庭审中就双方合同解除时间变更意见，原先主张解除时间为2017年3月13日，庭审中变更为2018年6月底。另查明，钟永利系公司业务代表，主要从事销售业务，在工作期间，曾违反公司规定，骗取公司开发奖，向公司承认错误。公司已向其发放2017年3月工资4608.7元。钟永利2017年2月工资未予以发放。一审法院认为：对于违法辞退赔偿金82800元，因劳动者在履行劳动合同期间曾有营私舞弊行为即重复领取公司开发奖，隐瞒占有客户饲料款事实，直至公司发现后被追回，双方就离职事实发生争议，双方均应承担相应的举证责任。结合双方证据，劳动者证据不足以证实公司作出明确的辞退行为，公司证据亦不足以证实劳动者系自动离职，故认定双方系协商一致解除劳动合同，公司仍需要支付经济补偿金。关于劳动合同起始时间，结合社保缴费记录，认定起始时间为2011年5月。关于工资标准，根据举证原则，应由公司负举证责任，现公司证据不足以证实劳动者离岗前12个月的平均工资，劳动者主张该期间月平均工资为5752元，参照江苏省在岗职工年平均工资水平，结合银行流水、公司提交的工资单，予以支持。再结合劳动者离职时间为2017年3月，支持经济补偿金为34512元（5752元/月×6个月）。2、对于2017年2月工资6000元、3月份工资4600元，结合查明的事实，公司应支付2017年2月工资5752元。关于扣罚事项，因公司未提供作出相应处罚的法定依据，故不予认定。关于2017年3月工资，因劳动者已经对2017年3月工资进行签收，且其提供证据不足以证实2017年3月工资发放不足额，故不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、先驱公司于本判决生效之日起十日内，向钟永利支付经济补偿金34512元；二、先驱公司于本判决生效之日起十日内，向钟永利支付2017年2月工资5752元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。二审争议焦点为：劳动者离职的原因如何确定，先驱公司是否应向劳动者支付经济补偿金及2017年2月的工资。本院认为，从双方举证情况看，劳动者的证据不足以证实公司作出明确的辞退行为，公司的证据亦不足以证实劳动者系自动离职，认定双方系协商一致解除劳动合同是正确的，公司应按照劳动者的工作年限及月平均工资计算支付经济补偿金。因先驱公司未举证证实钟永利离岗前12个月的平均工资，一审认定钟永利的月平均工资为5752元正确。先驱公司从钟永利2017年2月份工资中扣除其违规骗取的开发奖4612元、扣除蒙城王某某货款671元。因其未提供作出处罚的法律依据，不应支持。先驱公司对钟永利的该月工资应按已认定的月平均工资5752元发放，一审判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年九月十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲