河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀09刑终375号 抗诉机关河北省献县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李正红，男，1982年1月2日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年6月20日到陕西省米脂县公安机关投案，临时羁押于当地看守所，于2019年6月26日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年7月5日被献县公安局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 指定辩护人王桂文、赵寒冰，河北兴沧律师事务所律师。 原审被告人刘永柏，男，1971年9月3日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河北省沧州市献县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人李进，男，1981年5月7日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人胡海宾，男，1986年8月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，捕前住该处。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年4月8日到当地公安机关投案，临时羁押于阜阳市看守所，于2019年4月16日被献县公安局刑事拘留。经献县人民检察院批准，于2019年4月24日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人李金飞，男，1983年5月2日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 原审被告人刘二军，男，1977年12月26日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人田胜利，男，1981年3月23日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年6月5日被陕西省子洲县公安局抓获归案，临时羁押于子洲县看守所，于2019年6月12日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年7月5日被献县公安局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 原审被告人杨剑英，男，1972年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年6月15日被陕西省公安机关抓获归案，临时羁押于当地看守所，经献县人民检察院批准，于2019年6月26日被献县公安局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 原审被告人刘永力，男，1969年12月3日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河北省沧州市献县，捕前住本村。因犯抢劫罪，于2007年12月17日被北京市房山区人民法院判处有期徒刑十一年，2017年1月4日释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经献县人民检察院批准，于2019年6月5日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人朱玉楼，男，1988年6月5日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省沧州市献县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人井辉，男，1993年12月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省沧州市献县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月8日被献县公安局刑事拘留，经献县人民检察院批准，于2019年4月11日被献县公安局执行逮捕。现羁押于献县看守所。 原审被告人朱江，男，1986年8月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省子洲县，捕前住本村。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年6月5日到陕西省子洲县公安机关投案自首，临时羁押于当地看守所，于2019年6月12日被献县公安局执行逮捕。现羁押于河间市看守所。 河北省献县人民法院审理河北省献县人民检察院指控原审被告人李正红、刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2019年9月28日作出（2019）冀0929刑初235号刑事判决。宣判后，在法定期限内，河北省献县人民检察院提出抗诉，原审被告人李正红提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院检察员鲁亚莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李正红及其指定辩护人赵寒冰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年2月10日至15日，被告人刘永柏、李进经事先预谋，对位于献县的献县汉墓群Ｍ27号常陵实施盗掘。刘永柏提供作案工具、资金、安排食宿、组织被告人刘永力、朱玉楼、井辉望风放销、开车接送。李进组织被告人胡海宾、李金飞、刘二军、杨剑英、田胜利、李正红、朱江、陈红伟（另案处理）负责挖土、提土、背土。从正月初五到正月十三（中间因下雪有间隔），白天休息晚上挖洞，盗掘数日后遇坚硬青砖无法继续实施，商议暂停，将部分工具藏匿洞中，洞口用泥土掩盖后撤离。时隔二日被巡查人员发现后报警。后经查实，被盗掘常陵系1996年第四批被国务院列入名录的全国重点文物保护单位。 2019年3月7日，被告人刘永柏、朱玉楼、井辉、李进、李金飞、刘二军被抓获归案。同年4月8日胡海宾自动投案，同年6月5日刘永力、朱江自动投案，田胜利被抓获归案，同年6月15日杨剑英被抓获归案，同年6月20日李正红自动投案。12名被告人到案后均如实供述了上述事实。 上述事实，有作案工具铁锨、镐等，报案登记表、文物管理部门证明、证人吕某证言、被告人刘永柏等人的供述、勘验、辨认笔录、抓获经过等证据予以证实，予以确认。 原审法院认为，被告人刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、李正红、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江盗掘国家重点保护的古文化遗址、古墓葬，其行为已触犯刑法，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，应予处罚。献县人民检察院的指控事实清楚，证据充分，罪名成立。本案中被告人刘永柏与李进事先预谋，积极组织，被告人李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、胡海宾、李正红、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江积极参与，共同实施盗掘古墓的犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；其中刘永力、朱玉楼、井辉起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚，被告人胡海宾、李正红、刘永力、朱江主动到案后如实供述了上述事实，是自首，可依法从轻处罚；被告人刘永力在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，应从重处罚；被告人朱江到案后提供重要线索抓捕他人，属于有立功表现，可从轻处罚；本案被告人均认罪认罚，除刘永力外积极缴纳罚金，亦可从轻处罚。对辩护人相关意见予以采纳，其他不予支持。结合各被告人在共同犯罪中所起作用、犯罪情节在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘永柏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人李进犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人胡海宾犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六千元；被告人李金飞犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人刘二军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人田胜利犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨剑英犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人李正红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六千元；被告人刘永力犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币六千元；被告人朱玉楼犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人井辉犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人朱江犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、作案工具铁锨两把，镐、短锯、铁钎、锤子各一把，锄头两把，撬棍两把依法予以没收。上述罚没内容限判决书生效后三十日内履行。 上诉人李正红上诉及其指定辩护人主要提出，李正红系自首、从犯，在审查起诉阶段认罪认罚并在告知书上签字，请求对其从轻处罚。 抗诉机关抗诉称，一审过程中，被告人李正红自愿认罪认罚，公诉机关提出从宽处罚建议，并书面告知其认罪认罚的法律规定，向其讲明了认罪认罚的性质及其法律后果，签署了认罪认罚具结书，在法庭审理过程中也表示认罪认罚，得以从轻处罚后，其又以一审量刑过重为由提出上诉，认罪但不认罚，一审对其从宽处罚的基础不复存在，认罪认罚从宽制度不再适用，导致一审对其量刑畸轻，特提出抗诉，请求依法惩处。 河北省沧州市人民检察院支持上述抗诉意见。 二审查明的事实与原判认定事实一致。认定事实的证据有经一审庭审举证、质证的证据予以证实。本院予以确认。 关于上诉人李正红及其指定辩护人所提意见，经查，李正红所具有的自首情节，一审法院已经认定，并在量刑时予以从轻考虑；李正红在本案共同犯罪中所起作用积极、主动，不能认定为从犯，故对所提上述意见，本院不予采信。 关于抗诉机关所提抗诉意见。经查，公诉机关审查起诉阶段就认罪认罚相关事宜已对李正红进行了告知且李正红亦签署具结书，原审法院庭审过程中对该情节核实无误。原判鉴于李正红认罪认罚的情节对其从宽处罚，现李正红又以量刑过重为由提起上诉，原判基予认罪认罚对其从宽处理的前提已不存在，二审对其量刑应予调整，抗诉意见成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）李正红以及原审被告人刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江盗掘国家重点保护的古文化遗址、古墓葬，其行为已触犯刑法，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，应予处罚。原审被告人刘永柏与李进事先预谋，积极组织，原审被告人李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、胡海宾、李正红、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江积极参与，共同实施盗掘古墓的犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚；其中原审被告人刘永力、朱玉楼、井辉起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚，原审被告人胡海宾、李正红、刘永力、朱江主动到案后如实供述了上述事实，是自首，依法予以从轻处罚；原审被告人刘永力在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，依法予以从重处罚；原审被告人朱江到案后提供重要线索抓捕他人，属于有立功表现，依法予以从轻处罚；原审被告人刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江均认罪认罚，可从轻处罚。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，对原审被告人刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江的量刑适当。上诉人（原审被告人）李正红以量刑过重为由提出上诉，其认罪认罚而得以从宽处理的事由已改变，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立。依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十条、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省献县人民法院（2019）冀0929刑初235号刑事判决的第一项中对被告人李正红的定罪以及被告人刘永柏、李进、胡海宾、李金飞、刘二军、田胜利、杨剑英、刘永力、朱玉楼、井辉、朱江的定罪、量刑部分和第二项，即：一、被告人刘永柏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人李进犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人胡海宾犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六千元；被告人李金飞犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人刘二军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人田胜利犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨剑英犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币七千元；被告人刘永力犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币六千元；被告人朱玉楼犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人井辉犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人朱江犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人李正红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪；二、作案工具铁锨两把，镐、短锯、铁钎、锤子各一把，锄头两把，撬棍两把依法予以没收。 二、撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929刑初235号刑事判决的第一项中对被告人李正红的量刑部分，即：被告人李正红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六千元； 三、上诉人（原审被告人）李正红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2024年6月19日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王春利 审 判 员 张 蕾 审 判 员 赵冬天 二〇二〇年九月十日 法官助理 李娜娜 书 记 员 陆琦琦