河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀06刑终531号 原公诉机关河北省保定市莲池区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高继胜，男，1983年11月4日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省保定市，被捕前住该处。2019年3月21日被上网追逃，2019年4月12日被成都市公安局青羊区分局黄瓦街派出所抓获，临时羁押于成都市看守所，2019年4月18日转至保定市看守所，2019年5月20日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于保定市看守所。 辩护人王家宁，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）芦亚东，曾用名刘争，男，1981年11月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省保定市莲池区，被捕前住该处。2008年7月21日因犯故意伤害罪被保定市南市区人民法院判处管制二年。2019年3月29日被刑事拘留,2019年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于保定市看守所。 辩护人刘铁英、谢鑫宇，河北佳蓬律师事务所律师。 原审被告人张杰，男，1983年10月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省保定市莲池区，现住河北省保定市莲池区。2017年6月10日被刑事拘留，2017年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，2017年12月19日经保定市公安局莲池区分局决定取保候审，2018年12月19日经保定市公安局莲池区分局决定监视居住，2019年6月12日经保定市莲池区 人民检察院决定取保候审。2019年10月15日被莲池区人民法院决定取保候审。 河北省保定市莲池区人民法院审理保定市莲池区人民检察院指控原审被告人高继胜、芦亚东、张杰犯诈骗罪一案，于2020年7月6日作出（2019）冀0606刑初685号刑事判决。原审被告人高继胜、芦亚东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人高继胜、芦亚东，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审经审理查明，2016年9月初，被告人张杰、高继胜等人合谋采取抵押贷款的方式从小额贷公司骗取钱款，由被告人张杰出面借款，由王伟（另案处理）通过关某系小额贷公司。后被告人高继胜、张杰等人着手寻找房屋、伪造房屋认购协议书及发票，王伟联系了三名担保人、关某系一名老年男子（身份不详）冒充张杰之父。2016年9月13日，被告人张杰、高继胜及王伟等人在保定市莲池区黄庄村河北金腾投资咨询有限公司，通过关某系的阮亚军居中介绍，以被告人张杰承包大学食堂需要租金为由，使用伪造的保定市莲池区朗月蓝庭2栋1单元1802室房屋认购协议书等虚假材料骗取该公司工作人员何某的信任，以该房屋抵押借款，从河北金腾投资咨询有限公司处骗取人民币259500元。赃款通过被告人张杰银行卡以取现、转账等方式分给被告人高继胜和王伟、李亮亮、关立军等人。2017年1月被告人张杰偿还借款人民币4万元。案发后，被告人张杰亲属向河北金腾投资咨询有限公司退赔人民币13万元，该公司对被告人张杰表示谅解。被告人高继胜亲属向河北金腾投资咨询有限公司退赔人民币13万元。 2016年12月初，被告人高继胜与被告人芦亚东合谋通过抵押贷款的方式从小额贷公司骗取钱款，并通过被告人芦亚东联系同案犯葛杰（已判决），商定由葛杰出面借款，并给予葛杰好处费。后被告人芦亚东、高继胜等人多次与葛杰演练借款具体事宜，并联系一名女子（身份不详）冒充葛杰妻子，着手伪造商品房买卖合同、总经销合同、假结婚证。2016年12月5日，葛杰、被告人芦亚东、高继胜和王伟（另案处理）等人，在河北省保定市莲池区商，通过关立军介绍，以经营需要资金为由，使用伪造的保定市上湖名郡8号楼1单元2901号商品房买卖合同、假结婚证等资料骗取被害人何某的信任，以该商品房作为抵押，刘辉为担保人，从何某处骗取人民币44万元。赃款通过葛杰银行卡以取现、转账等方式分给被告人芦亚东、高继胜和王伟、关立军等人。案发后，高继胜亲属向被害人何某退赔人民币9万元。在案件审理过程中，被告人芦亚东退还赃款人民币2万元。公安机关已扣押赃款1万元。 上述事实，被告人高继胜、张杰、芦亚东在开庭审理过程中并无异议，且有受案登记表、户籍证明信、抓获经过、伪造的商品房买卖合同、总经销合同及结婚证复印件、借条、担保书、身份证复印件、交易明细、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、同案犯葛杰的供述、扣押清单、退赔款收据、谅解书等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人高继胜、张杰、芦亚东伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人高继胜诈骗数额特别巨大，被告人张杰、芦亚东诈骗数额巨大。被告人高继胜、芦亚东、张杰当庭自愿认罪，均已部分退赔被害人，可酌情从轻处罚。被告人芦亚东有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人高继胜辩护人主张其在案发前已还款，没有非法占有的故意。经查，被告人高继胜、张杰亲属代为退赔赃款系在被害单位河北金腾投资咨询有限公司向公安机关报案后，并非辩护人主张的被告人案发前主动偿还借款，故对其辩解意见不予采纳。其主张被告人高继胜系从犯，在案证据证实被告人高继胜在共同犯罪中起了主要作用，故对此意见不予采纳。关于辩护人主张的被告人芦亚东、张杰在犯罪中仅起到次要、辅助作用及被告人张杰具有立功、自首情节的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人芦亚东在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高继胜犯诈骗罪，判处有期徒刑年十年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人芦亚东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人高继胜、芦亚东于判决生效后十日内退赔被害人何某人民币32万元，与同案犯葛杰承担连带责任。 原审被告人高继胜上诉及其辩护人辩护均对原判认定的事实无异议，提出高继胜第一起犯罪不能成立，高继胜和张杰的亲属于2017年3月1日、2日分别还款13万元，此行为发生在公安机关4月28日受理案件前，高继胜没有非法占有的目的。高继胜在犯罪行为中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；高继胜具有坦白情节，自愿认罪认罚，积极退赃，且系从犯，应对其从轻处罚。 原审被告人芦亚东上诉及辩护人辩护提出原审判决认定芦亚东有犯罪前科予以从重处罚于法无据；芦亚东在犯罪中起次要和辅助作用，应系从犯；已经将所获得赃款全部退赃，应从轻处罚。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审认定的事实清楚，证据确实充分，所依证据原审均已庭审质证，本院亦予确认。 本院认为，原审被告人高继胜、张杰、芦亚东伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪。高继胜诈骗数额特别巨大，张杰、芦亚东诈骗数额巨大。高继胜、芦亚东、张杰当庭自愿认罪，均已部分退赔被害人，可酌情从轻处罚。芦亚东有犯罪前科，可酌情从重处罚。本案系共同犯罪，三原审被告人均为主犯，芦亚东在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。非法所得财物应予退赔。关于高继胜上诉及辩护人辩护提出高继胜在案发前已还款，没有非法占有的故意的观点，经查，高继胜、张杰亲属代为退赔赃款系在被害单位河北金腾投资咨询有限公司向公安机关报案后，并非辩护人主张的被告人案发前主动偿还借款，故对该观点不予采纳。关于上诉人高继胜、芦亚东上诉及其辩护人辩护提出的高继胜、芦亚东应认定为从犯的意见，经查，综合全案质证后确认的证据分析，高继胜、芦亚东在所参加的犯罪中参与预谋，积极主动实施具体犯罪行为，均在共同犯罪中起了主要作用，均系主犯，故对此意见不予支持。关于高继胜、芦亚东上诉及辩护人辩护提出的高继胜、芦亚东自愿认罪认罚，积极退赃，具有坦白情节应从轻处罚的理由，经查，原审判决已经予以认定，且在量刑时已经从轻考虑，该理由亦不成立。关于芦亚东上诉及辩护人辩护提出的原审法院认定芦亚东有犯罪前科予以从重处罚于法无据的意见，经查，芦亚东曾于2008年7月21日因故意伤害罪被判处刑罚，现又重新犯罪，虽不属于累犯，原审法院作为其量刑考量的酌定情节予以从重处罚并无不当，该观点亦不成立。原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔曙光 审判员  田银娇 审判员  张彦林 二〇二〇年九月十日 书记员  张 哲