辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5600号上诉人（原审原告）：杜波，男，1972年1月30日出生，达斡尔族，住黑龙江省黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁同振律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市泰东路841号。法定代表人：张修森，董事长。委托诉讼代理人：张彤，男，该公司大连办事处项目经理。上诉人杜波因与被上诉人山东四方安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜波上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人自2019年3月10日至2019年12月2日存在事实劳动关系或发回重审；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审查明事实错误。上诉人在被上诉人处从事空调安装工，被上诉人主张从事排渣工作，一审法院对于该节事实没有核实清楚。上诉人系被上诉人经理赵启明直接招聘的员工，不存在由被上诉人将该所有安装土木建筑工程委托给宋世海承包。宋士海在（2019）辽0204民初6601号案件中作为证人明确了与被上诉人的关系，以及提供劳动的情况。上诉人为被上诉人提供劳动，受被上诉人现场负责人郭成管理。上诉人在被招聘时没有带本次工作的工具。上诉人的工作需要的工具铁钢管、梯子、电焊机、冲击钻、扳手、膨胀螺丝、两轮推车、台钻、角磨机、切割锯，均是被上诉人单位的工具。上诉人不需提供工具，也无法随身带有上述工具。被上诉人单位将所有的工具与上诉人一起被运到案涉工地，由上诉人使用。在上诉人受伤后，被上诉人被工程发包方从工程中扣款10000元支付给上诉人。被上诉人经理赵启明支付给上诉人900元工资。该节事实也能证明双方存在事实劳动关系。一审被上诉人答辩与事实不符，一审法院对案涉的主要事实审查不清。被上诉人主体符合法律规定。上诉人受其招聘，为其进行工作，受其管理。被上诉人提供居住场地。上诉人与被上诉人的关系符合存在劳动关系的法律特征。上诉人对本案的事实已经进行了充分的举证。山东四方安装工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决已经查明了上诉人系宋士海领来的工人，是他聘用的。上诉人给被上诉人只是干七天的零工，且所从事的工作是安装空调排渣。所有安装空调的工作都叫安装空调工作，但是工作分工明确。上诉人陈述从被上诉人领取的工资实为其打欠条向被上诉人的借款。从这节事实看，一审判决正确。杜波向一审法院起诉请求：确认被告与原告自2019年3月10日至2019年12月2日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年4月25日，案外人大连新智联农副产品批发市场有限公司（以下简称新智联公司）与被告山东四方安装工程有限公司签订《空调安装工程承包合同书》，约定由被告负责位于大连市沙河口区﹟楼空调设备管道安装工程的施工。2019年3月10日，原告到该工地工作，原告称从事空调通风管安装，被告主张其从事排渣工作。2019年3月14日，原告在工作中被割墙机器割伤。原、被告认可原告的工资标准为200元/日。原告受伤后，被告曾通过工地工作人员交付给原告1500元，原告向被告出具了相应的借条。原告受伤期间，被告为原告垫付医疗费10000元，其经理到医院看望原告，给予原告900元。2019年7月26日，原告以健康权纠纷为案由对案外人大连九龙达建筑工程有限公司、大连新智联农副产品批发市场有限公司提起诉讼，并将大连连安拆除工程有限公司列为第三人，要求大连九龙达建筑工程有限公司、大连新智联农副产品批发市场有限公司以及大连连安拆除工程有限公司连带赔偿原告住院伙食补助费5040元，伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等待鉴定后予以主张。2019年11月6日，经一审法院主持调解，各方当事人自愿达成协议，由大连九龙达建筑工程有限公司于2019年11月20日前赔偿原告杜波住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等共计82000元，并由一审法院作出（2019）辽0204民初6601号民事调解书予以确认，该民事调解书已发生法律效力。2019年12月18日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原、被告自2019年3月10日至2019年12月2日期间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2019年12月19日作出不予受理通知书，对原告的仲裁申请作出不予受理的决定。一审法院认为，劳动关系不同于劳务关系，劳动关系中劳动者与单位之间具有较强的依附性，主要包括经济和人身两个方面。经济方面表现为，单位需向劳动者支付相应的劳动报酬，以及各种法律规定和双方约定的经济性福利，包括缴纳社会保险、公积金、奖金等；人身方面主要表现为劳动者需接受用人单位的管理，遵守单位各项规章制度等。而劳务关系中双方的权利义务主要由双方协商确定，主体间仅存在经济关系，缺少人身依附性。本案中，原、被告之间未签订书面劳动合同或劳务合同，被告认可原告在位于大连新智联农副产品批发市场的工地上工作，工资标准为200元/日，但被告既不认可原告系该公司员工，亦不认可原告系受被告公司雇佣，而是由承包该工程的案外人宋士海所雇佣。虽然被告未举证证明将案涉工程或劳务部分承包给案外人宋士海，但原告仍应就其主张的与被告间存在劳动关系负有举证证明的责任。现原告未能提供证据证明其工资由被告发放，而原告自述，在接受被告公司招聘时，清楚约定的工作内容为新智联农贸市场空调安装，且在双方谈好后，自带部分随身工具随车进入案涉工地。根据上述内容，结合原告工资按日计算的事实，可以认定，原告仅系受雇从事本案案涉项目这一短期工作，该工作并不具备长期性、稳定性，因此，即使原告系由被告招聘，双方之间也不存在稳定的依附性，原告所提供的证据不足以证明双方间已建立劳动关系。故对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院据此判决：驳回原告杜波的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审中，上诉人杜波提交2019年6月形成的录音证据一份，拟证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人认为该证据在二审之前并未提交，且该证据存在掐头去尾和断章取义的嫌疑，无法体现与本案有关，不能证明待证事实。本院认为该证据不属于新证据，且无法确认录音的主体，无法确认与本案的关联性，对该证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，上诉人认为其与被上诉人之间系劳动关系，但本案中双方之间并未签订书面的协议，被上诉人不认可上诉人为其员工或受其雇佣。鉴于：1.上诉人认可是被上诉人公司的赵启明找人干活时找到宋士海，宋士海把包括上诉人在内的人一起领去干活的；2.上诉人在本案一审中陈述，招聘时谈好相关工具当天运到新之联农贸市场内，相关工具包括被上诉人提供的一部分，还有一部分是上诉人自己随行带的工具；3.上诉人的劳动报酬为按日计算，亦未涉及社会保险缴纳或其他福利待遇。双方在谈好报酬后当天随工具一起到案涉工程所在工作现场。因此，现有证据不足以证明上诉人与被上诉人之间形成了稳定的具有人身从属性的权利义务关系，一审法院不支持上诉人确认双方之间存在事实劳动关系的请求并无不当。综上所述，杜波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜波负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年九月十日书记员  苏 锐