新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终60号 上诉人（原审被告）：昌吉市勃兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。 法定代表人：廖勃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐岩，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：骆刚，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐宝文祥源商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：宫树宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马建军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董仑山，男，1968年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 上诉人昌吉市勃兴房地产开发有限公司（以下简称勃兴公司）因与被上诉人乌鲁木齐宝文祥源商贸有限公司（以下简称宝文公司）、董仑山买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人勃兴公司的法定代表人廖勃、委托诉讼代理人徐岩、骆刚，被上诉人宝文公司的法定代表人宫树宝、委托诉讼代理人马建军，被上诉人董仑山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人勃兴公司上诉请求：请求撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出的（2020）兵1102民初194号民事判决书，将案件发回三坪垦区人民法院重新审理。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定有误。本案系买卖合同纠纷。2016年5月16日，宝文公司与董仑山签订钢材买卖合同，由勃兴公司担保。合同签订后，董仑山从宝文公司提取价值3211292.24元的钢材，董仑山付款700000元，剩余货款2511290.24元未付，同年8月3日，宝文公司与董仑山合意对未付钢材款加价300000元，尚欠付钢材款总额为2811290.24元，其后勃兴公司陆续通过董仑山向宝文公司支付钢材款2285639.2元，以上共计已向宝文公司支付钢材款2985639.2元，剩余货款仅为225651.04元。2019年3月11日，宝文公司出具的《还款协议》载明勃兴公司、董仑山仍欠付货款2800000元，明显与事实不符。二、2019年3月11日的《还款协议》，是勃兴公司在宝文公司与董仑山的诱骗下签订的。一审法院仅依照该《还款协议》，而未查明买卖合同的供货情况和付款情况，即支持宝文公司以高额利息及违约金计算的还款数额，不具有事实和法律依据。综上一审判决认定事实有误，判决错误，请求二审法院将本案发回重审，查明案件事实。 被上诉人宝文公司辩称，一、2016年5月16日宝文公司与董仑山签订《买卖合同》，第六条结算价格的执行标准明确约定，按照货物提货清单上双方确认的价格，执行可调可变单价。第七条约定了付款方式、期限及结算价格的核定。勃兴公司的法定代表人廖勃在该合同上作为担保人签字，其对此是明知的。勃兴公司混淆了该条款系价格条款而不是违约金条款。该价格条款，是合同签订当事人对货款价格的特别约定，属于钢材销售行业特有的行业惯例，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的，对订立合同的当事人均具有约束力。二、2019年3月19日，三方签订的《还款协议》是依据《买卖合同》第七条执行可调可变价格后对钢材款的结算，是三方协商一致后真实意思的表示，合法有效。勃兴公司主张该协议是宝文公司与董仑山诱骗其签订，其基于此提起的撤销之诉，已经十二师中级人民法院做出(2019)兵11民终148号二审生效判决予以驳回诉讼请求。虽然宝文公司为督促勃兴公司还款，在该协议中以月利率的方式计算欠付货款的数额，但仍是对《买卖合同》可调可变价格的执行，因此宝文公司依据该还款协议主张勃兴公司支付剩余货款2800000元具有事实与法律依据。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人勃兴公司的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人董仑山答辩称，仅欠付宝文公司货款60余万元，其中包括与宝文公司约定的加价款300000元。对于后期利息的约定是勃兴公司与宝文公司的事情，其只承担本金部分。 宝文公司向一审法院起诉请求：1、被告勃兴公司、董仑山共同支付欠款2800000元，并承担违约金560000元；2、被告勃兴公司、董仑山共同承担原告宝文祥源公司律师费220000元及诉讼费、保全费用。 一审法院认定事实：2016年5月16日，原告宝文公司与被告董仑山、勃兴公司签订一份《买卖合同》，《买卖合同》约定：出卖人甲方(原告)向买受人乙方（被告董仑山）提供的货物名称、规格型号、重量、销售单价（详见经出卖人确认的提货函，最终以货物交接单为准）；本合同供货明细以乙方实际需求计划单为准；对结算价格约定：按照货物提货清单上双方确认的价格，执行可调可变单价，若乙方以其他方式付款，按照本合同第七条核算结算价格；对付款方式约定：3个月之内付款，每月每吨加价100元，逾期不付款的，按照每天每吨销售单价加价6元执行，若以银行承兑汇票结算，3个月的银行承兑汇票加价每吨30元，6个月银行承兑汇票加价每吨60元；对违约责任约定：在上一批次货物货款结清前，出卖人有权拒绝发货，但如出卖人酌情继续发货，不视为买受人已经结清此前货款或出卖人放弃追索权利。买受人系滚动付款，买受人所支付的货款优先抵作其所欠上一批次货物的货款，买受人应当在货物交接单约定的期限内支付货款，逾期支付的，按照银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金。本条与第七条同时适用。出卖人实现债权的费用（包括律师费、诉讼费、交通费）由买受人承担；对担保条款约定：若乙方在合同约定时间内未及时付清货款，丙方（被告勃兴公司）应替乙方承担乙方的全部法律义务。《担保合同》未尽事宜由双方协商解决并另立补充协议，补充协议与主合同具有同等法律效力。合同还对货物质量、提货方式、解除合同的条件及诉讼管辖法院等做出约定。合同签订后，双方开始履行合同。董仑山当天开始在宝文公司处提取所需钢材，截止同年7月29日，董仑山提取的钢材价款总计3211290.24元，董仑山于7月16日已支付宝文公司货款700000元，剩余货款为2511290.24元。同年8月3日经宝文公司和董仑山协商，双方合意对未付钢材款加价300000元，尚欠钢材款及钢材加价款共计2811290.24元；同年8月初，勃兴公司支付董仑山825639.20元，董仑山将该笔款支付宝文公司；同年9月29日，勃兴公司通过银行转账支付宝文公司的法定代表人宫树宝60000元；2018年2月5日，勃兴公司支付董仑山1000000元，董仑山将该笔款支付宝文公司。2019年3月11日，宝文公司作为甲方，董仑山作为乙方，勃兴公司作为丙方签订了一份《还款协议》，约定：1、甲、乙、丙三方共同认可欠款本金为2800000元；2、如乙、丙于2019年9月30日之前向甲方支付2400000元，甲方自愿放弃剩余400000元债权权利。未按时支付按照甲方享有2800000元债权权利。注明：乙、丙两方需要在2019年5月13日之前向甲方付1000000元。剩余的1800000元，如乙、丙在2019年9月30日之前按时付清1400000元，甲方自愿放弃剩余400000元债权权利，上述金额如未按时支付，甲方保留2800000元的债权权利；3、乙、丙两方未按时向甲方付款需承担总货款20%的违约金。三方还对其他事项进行了约定。2019年6月6日，被告勃兴公司支付被告董仑山400000元，被告董仑山于2019年7月4日将该笔款支付原告宝文公司的法定代表人宫树宝。宝文公司为索要钢材款，向一审法院诉讼时一并申请财产保全，并为此支出财产保全费5000元。另查，勃兴公司认为双方于2019年3月11日签订的《还款协议》存在重大误解、显失公平为由，于2019年10月9日向一审法院提起诉讼，请求撤销原被告签订的该《还款协议》。该案经十二师中级人民法院作出（2019）兵11民终148号民事判决，判决驳回勃兴公司的诉讼请求。 一审法院认为，宝文公司和董仑山、勃兴公司的《买卖合同》及《担保合同》是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，《买卖合同》及《担保合同》有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。宝文公司如约履行向董仑山交付合格钢材的义务，董仑山未按照约定全面履行付款义务及勃兴公司未全面履行保证义务，应当承担继续履行的民事责任。本案的争议焦点1、钢材加价款是价格条款还是违约条款；争议焦点2、原告宝文公司的各项诉讼请求有无事实和法律依据。对于争议焦点1，当事人在《买卖合同》中约定执行可调可变单价及付款方式约定3个月内付款，每月每吨加价100元……由此可见当事人对该钢材买卖合同执行可调可变单价达成合意，亦符合钢材行业惯例。2019年3月11日当事人达成的《还款协议》是当事人对钢材加价合意后形成的，是当事人的真实意思表示，该协议无欺诈和重大误解、显失公平情形，且勃兴公司起诉请求撤销该《还款协议》，被驳回。故案涉买卖合同中的钢材加价款系价格条款非违约条款，2019年3月11日达成的《还款协议》不可撤销。对于争议焦点2，宝文公司请求勃兴公司支付欠款2800000元及违约金560000元有无事实和法律依据。一审法院认为，董仑山于2017年8月3日确认欠宝文公司钢材款2511290.24元，加上钢材加价款300000元，共计欠款2811290.24元。钢材价格执行可调可变价格，是钢材行业惯例，也是原被告的真实意思表示。后当事人经过钢材加价的计算，对钢材加价款形成合意，于2019年3月11日签订的《还款协议》，是当事人的真实意思表示，该协议未违反法律、法规的强制性规定，该协议有效。协议签订后，勃兴公司支付的400000元货款应当冲减。宝文公司以双方签订的《还款协议》主张二被告支付欠款2800000元，本院支持宝文公司2400000元；宝文公司请求勃兴公司、董仑山支付违约金560000元。该违约金宝文公司以2800000元为基数，乘以20%得出。本院认为，宝文公司的该请求符合合同约定，该约定亦不存在违约金过高情形，宝文公司主张违约金560000元，本院予以支持；宝文公司请求二被告赔偿律师代理费损失220000元，该请求虽符合合同约定，但在庭审中，宝文公司只向本院提交了民事委托代理合同，未提供充分证据证实其履行了该民事委托代理合同，无充分证据证实其损失220000元，故宝文公司主张二被告赔偿律师代理费220000元，一审法院不予支持。对于董仑山与勃兴公司如何承担责任的问题，当事人在《买卖合同》中约定勃兴公司为董仑山提供连带责任保证。当事人在2019年3月11日的《还款协议》中约定勃兴公司和董仑山为共同债务人，故本院对宝文公司主张董仑山、勃兴公司共同支付涉案款项的请求予以采纳。对于董仑山答辩称其只承担钢材款欠款，对违约金及利息均不承担责任。因《买卖合同》中并未约定被告董仑山承担债务的范围，且其为主债务人，故本院对董仑山抗辩其只对货款本金承担责任，不承担利息及违约金的答辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告董仑山、被告昌吉市勃兴房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐宝文祥源商贸有限公司欠款及违约金共计2960000元；二、驳回原告乌鲁木齐宝文祥源商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35440元，减半收取17720元，保全费5000元，合计22720元，由原告乌鲁木齐宝文祥源商贸有限公司负担3935元，被告董仑山、被告昌吉市勃兴房地产开发有限公司负担18785元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人勃兴公司提交2019年4月19日的电话录音一份，拟证明宝文公司法定代表人宫树宝与董仑山、勃兴公司法定代表人廖勃协商签订《还款协议》时，宫树宝存在胁迫行为。被上诉人宝文公司认为该证据非二审期间新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人董仑山对该证据真实性、合法性、关联性亦不予认可。本院认为该电话录音无法证明勃兴公司主张的事实，对此不予认定。 被上诉人宝文公司与董仑山均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人宝文公司主张上诉人勃兴公司、被上诉人董仑山支付钢材款及违约金的数额应为多少?是否具有事实与法律依据？对此本院认为，第一，2016年5月16日，上诉人宝文公司作为出卖方，董仑山作为买受方，勃兴公司作为担保方签订的《买卖合同》是三方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同第六条结算价格的执行标准约定，按照货物提货清单上双方确认的价格，执行可调可变单价。第七条付款方式、期限及结算价格的核定约定，3个月之内付款，每月每吨加价100元，逾期不付款的，按照每天每吨销售单价加价6元执行，……。此外合同第十条，就逾期付款的违约责任进行了另行约定。因此应当认定该条款为价格条款而非违约条款。同年8月3日，宝文公司与董仑山商议确定对未付钢材款加价300000元，证实对于合同约定对钢材款执行可调可变价格是认可的，其后董仑山、勃兴公司也依照该合同约定持续向宝文公司支付货款。2019年3月11日，宝文公司、董仑山、勃兴公司签订的《还款协议》，确定欠款本金为2800000元，并明确还款期限，勃兴公司法定代表人廖勃签字确认。其虽抗辩对董仑山与宝文公司约定钢材款加价的事实不知情，并认为因胁迫签订《还款协议》，就此提起诉讼，要求撤销三方签订的《还款协议》，但该诉讼已经十二师中级人民法院作出（2019）兵11民终148号二审生效判决驳回诉讼请求。该《还款协议》的欠付金额是依照三方签订的《买卖合同》执行可调可变价格确定的，虽有所调整但未超过《买卖合同》第七条加价条款的范围，应当认定为三方对欠付钢材款的最终结算。故一审法院认定勃兴公司与董仑山对欠付宝文公司钢材款2400000元共同承担还款责任正确，本院予以支持。第二，《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，三方当事人共同签订的《还款协议》中约定，董仑山、勃兴公司未按时向宝文公司付款需承担总货款20%的违约金，该约定不违反法律规定，一审法院根据该约定，认定董仑山、勃兴公司应向宝文公司支付逾期付款违约金560000元正确，本院予以支持。 综上所述，上诉人勃兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30480元（已预交），由上诉人昌吉市勃兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年九月五日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 王 康 1