湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8297号上诉人（原审原告）：武汉五洲莱美整形美容医院有限公司，住所地武汉市洪山区徐东大街97号。法定代表人：苏建群，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡鹏，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖见草，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁健，男，汉族，1984年5月6日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张沛，湖北朋来律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎畅，湖北朋来律师事务所律师实习律师。上诉人武汉五洲莱美整形美容医院有限公司（以下简称五洲整形美容医院）因与被上诉人翁健劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五洲整形美容医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持五洲整形美容医院的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由翁健负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1．翁健于2017年3月28日康复出院，翁健在出院后即未到五洲整形美容医院处上班，也未向五洲整形美容医院请假，翁健的该行为应视为自动离职，故双方劳动关系应于2017年3月28日解除，一审法院认定双方劳动关系于2018年5月24日解除，属认定事实不清。2．由于翁健入职未满一个月，双方尚未签订书面劳动合同，且五洲整形美容医院没有集体合同，故应适用同工同酬。五洲整形美容医院已提交数份同时期劳动者的劳动合同，同岗位劳动者的劳动报酬为1,800元/月，故翁健2016年12月1日至12月23日期间的工资应为1,407元。同时，翁健主张的89,585.58元医药费所产生的项目和药品并不在《工伤保险条例》所列目录内，故该部分医药费不应由五洲整形美容医院承担。3．因翁健在2017年3月28日出院后，未五洲整形美容医院单位上班，故五洲整形美容医院无须向翁健支付停工留薪期的工资。同时，在计算翁健的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的基数应为1,800元/月。翁健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。五洲整形美容医院在一审的诉讼请求：1．五洲整形美容医院与翁健之间的劳动关系于2017年3月28日解除；2．五洲整形美容医院不向翁健支付工伤待遇351,111.43元；3．本案诉讼费由翁健承担。一审法院认定事实：2016年12月1日，翁健应聘至五洲整形美容医院工作，当日双方签订了入职须知和保密协议，五洲整形美容医院为翁健发放了工作牌及有关资料，双方未签订书面劳动合同，未办理社会保险。2016年12月23日19时30分许，翁健参加五洲整形美容医院组织的培训后，骑电动自行车回家途中，沿武昌区中山路由北向南行驶至广通大厦门前路口时，与机动车发生交通事故，当日被送至武汉科技大学附属天佑医院救治，并于2016年12月23日至2017年3月2日在该院住院治疗，出院诊断为：头部外伤、弥漫性轴索损伤、胸部外伤、失血性休克、双侧多发性肋骨骨折、创伤性血气胸、创伤性湿肺、肺部感染、肺功能不全、腹部损伤、创伤性脾破裂、创伤性腹膜后血肿、肝功能不全、腹壁皮肤坏死、左侧肱骨骨折、桡神经损伤、右侧肩锁关节脱位、右腋神经损伤、L3、L5腰椎骨折、S1、S3骶尾骨骨折、双侧耻骨上下肢及双侧坐骨支骨折、全身多发软组织损伤。2017年3月2日至2017年3月28日期间，翁健在解放军武汉总医院住院治疗，出院诊断为：右肩锁关节陈旧性脱位、右侧臂丛神经损伤；右肩峰陈旧性骨折；左肱骨干骨折外固定架固定术后；左侧桡神经损伤；脾切除术后；胸部多发伤术后；肋骨骨折术后、胸腔积液术后；多发陈旧性骨盆骨折；多发脊柱骨折；颅脑损伤：弥漫轴索损伤；腹部皮肤缺损。武汉市公安局武昌区交通大队于2017年2月6日作出的《道路交通事故认定书》中，认定翁健负此次事故的次要责任。2017年10月25日，武汉市武昌区人民法院作出（2017）鄂0106民初5596号民事判决，认定翁健伤后发生医疗费用389,656.71元，应自行承担30%责任，翁健获取民事赔偿后，尚需自行承担医疗费89,585.58元。翁健伤愈后五洲整形美容医院未安排翁健工作，亦未向翁健支付2016年12月1日至12月23日工资及医疗费等其他费用。因五洲整形美容医院拒绝为翁健申请工伤认定，翁健于2017年9月21日向劳动仲裁申请仲裁，该仲裁委作出不予受理决定，翁健不服诉至一审法院，一审法院于2017年11月23日作出（2017）鄂0111民初7702号民事判决，确认五洲整形美容医院与翁健在2016年12月1日至2016年12月23日期间存在事实劳动关系。五洲整形美容医院不服提起上诉，本院驳回五洲整形美容医院上诉请求，维持原判。武汉市人力资源和社会保障局于2018年5月24日作出武人社工险决字（2017）第6179号《认定工伤决定书》，认定翁健所受伤害为工伤。五洲整形美容医院不服提起行政诉讼，一审法院驳回了五洲整形美容医院的诉讼请求，五洲整形美容医院不服提起上诉，本院驳回五洲整形美容医院上诉请求，维持原判。2018年8月16日，经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定翁健致残程度为七级，翁健垫付工伤鉴定费464元。同年10月22日，湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定翁健致残程度为七级。2019年10月22日翁健申请劳动仲裁，向五洲整形美容医院主张工伤待遇等权益，劳动仲裁于同年12月10日作出仲裁裁决，裁决如下：1．双方于2018年5月24日解除劳动关系；2．五洲整形美容医院支付翁健2016年12月1日至12月23日工资2,417.75元、医疗费89,585.58元、停工留薪期工资37,119.6元、一次性伤残补助金40,212.9元、一次性工伤医疗补助金67,992元、一次性伤残就业补助金113,320元、鉴定费464元，共计351,111.43元。五洲整形美容医院不服仲裁裁决诉至法院。一审另查明，翁健受伤部位对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期为12个月。2016年度武汉市社会平均月工资5,155.5元/月。2017年度武汉市社会平均月工资5,666元/月。对本案焦点问题，一审法院作出如下分析：1．双方解除劳动关系时间的问题。五洲整形美容医院认为翁健于2017年3月28日伤愈出院后未到翁健处工作，属于主动解除劳动关系，双方劳动关系于2017年3月28日解除。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十三条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。翁健虽然2017年3月28日出院，但翁健尚在停工留薪期内，且相关单位尚未就翁健的劳动能力鉴定作出结论，五洲整形美容医院不得与翁健解除或者终止劳动合同。故五洲整形美容医院主张其与翁健之间的劳动关系于2017年3月28日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。因翁健在仲裁请求中申请确认双方于2018年5月24日解除劳动关系，且未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可该仲裁事项，一审法院予以确认。2．未支付工资的问题。2016年12月1日至12月23日翁健为五洲整形美容医院提供了劳动，五洲整形美容医院因翁健入职时间未满一个月未发放其月工资，双方未能通过签订书面劳动合同对翁健的工资进行约定，亦均未提交有效证据对翁健的工资标准予以证明，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审法院酌情按照2016年度武汉市社会平均月工资5,155.5元/月的60%，即3,093.3元（5,155.5元/月×60%），计算翁健月工资标准，故五洲整形美容医院应支付翁健2016年12月1日至12月23日的工资2,417.75元（3,093.3元÷21.75×17天）。3．工伤待遇的问题。翁健下班途中受伤，被依法认定为工伤，致残程度为七级，翁健依法应当享受工伤保险待遇。翁健在五洲整形美容医院工作期间，五洲整形美容医院未为翁健缴纳社会保险费，导致翁健不能依法享受工伤保险待遇，则翁健享有的工伤待遇依法应当由五洲整形美容医院承担。具体金额核算如下：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残应享受的一次性伤残补助金为13个月本人工资。按照一审法院酌情计算的翁健月工资标准，翁健一次性伤残补助金为40,212.9元（5,155.5元/月×60％×13个月）。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月，即67,992元（5,666元/月×12个月）。七级伤残一次性伤残就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，即113,320元（5,666元/月×20个月）。4．医疗费的问题。翁健为治疗工伤发生的医疗费用，虽已依法向案外人提出民事诉讼，并依法获得了相应的民事赔偿，但仍自行承担了89,585.58元，按照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）的精神，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。从上述规定可见，职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属既可以获得民事赔偿，同时也可以享受工伤保险待遇。但工伤保险待遇中应扣除已从第三人处获得的医疗费用。故翁健自行承担的医疗费89,585.58元，理应由承担工伤保险责任的用人单位承担。5．鉴定费的问题。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付；用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位。如上所述，翁健垫付的工伤鉴定费464元，理应由五洲整形美容医院承担。6．停工留薪期工资的问题。根据翁健的伤情，对应《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，应当认定其停工留薪期为12个月。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故五洲整形美容医院应当向翁健支付其伤后12个月的停工留薪期工资，按照一审法院酌情计算的翁健月工资标准，五洲整形美容医院应向翁健支付停工留薪期工资37,119.6元（5,155.5元/月×60％×12个月）综上，对五洲整形美容医院要求不向翁健支付工伤待遇351,111.43元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十三条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十九条之规定，一审判决：一、五洲整形美容医院与翁健之间的劳动关系于2018年5月24日解除；二、五洲整形美容医院自判决生效之日起十日内支付翁健2016年12月1日至12月23日的工资2,417.75元；三、五洲整形美容医院自判决生效之日起十日内支付翁健一次性伤残补助金40,212.9元、一次性工伤医疗补助金67,992元、一次性伤残就业补助金113,320元；四、五洲整形美容医院自判决生效之日起十日内支付翁健医疗费89,585.58元、工伤鉴定费464元；五、五洲整形美容医院自判决生效之日起十日内支付翁健停工留薪期工资37,119.6元；六、驳回五洲整形美容医院的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由五洲整形美容医院负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于停工留薪期和双方劳动关系解除的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，翁健经诊断为：……左侧桡神经损伤……胸腔积液术后；多发陈旧性骨盆骨折；多发脊柱骨折；颅脑损伤……。比照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第S44.2项，翁健的停工留薪期应为12个月。故一审法院判决五洲整形美容医院向翁健支付12个月停工留薪期工资正确。因双方均未提交翁健的月工资为多少的证据，在此情况下，一审法院酌情按照2016年度武汉市社会平均月工资5,155.5元/月的60%的标准，作为翁健计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和2016年12月1日至23日期间的工资基数并无不当，本院依法予以维持。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十三条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。本案中，翁健虽然于2017年3月28日出院，但如前所述翁健尚在停工留薪期内，故五洲整形美容医院主张双方劳动关系于2017年3月28日解除的请求，无法律依据，本院不予支持。同时，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月。七级伤残一次性伤残就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，故五洲整形美容医院要求按1,800元作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，无法律依据，本院不予支持。关于医疗费和鉴定费的问题。职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属既可以获得民事赔偿，同时也可以享受工伤保险待遇。但工伤保险待遇中应扣除已从第三人处获得的医疗费用。本案中，因五洲整形美容医院未为翁健缴纳工伤保险，翁健在扣除第三人赔偿的医疗费后，翁健自行承担的医疗费89,585.58元，应由五洲整形美容医院承担。同理，翁健垫付的工伤鉴定费464元，应由五洲整形美容医院承担。故五洲整形美容医院主张无须支付医疗费和鉴定费的请求，本院不予支持。综上所述，五洲整形美容医院的上诉请求不成立，本院不予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉五洲莱美整形美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年九月七日法官助理孙仪书记员孙仪