江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终3617号上诉人（原审原告）：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区北京路西，珠江路北。法定代表人：王蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州怡嘉置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区河清路64号黄楼办事处四楼。法定代表人：王剑，该公司经理。委托诉讼代理人：李轶，北京市致诚律师事务所律师。上诉人江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）因与被上诉人徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人誉佳公司的委托诉讼代理人王皓平、被上诉人怡嘉公司的委托诉讼代理人李轶到庭接受询问。本案现已审理终结。誉佳公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持誉佳公司的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由怡嘉公司承担；事实与理由：刘慎付等五位实际施工人起诉的生效判决认定怡嘉公司在欠付誉佳公司工程款范围内承担责任，一审法院执行局在执行过程中认为誉佳公司与怡嘉公司之间无明确的欠款金额，无法执行怡嘉公司，一审法院执行局要求誉佳公司起诉怡嘉公司，确定怡嘉公司所欠誉佳公司工程款具体金额，以便执行怡嘉公司款项。誉佳公司根据要求提起诉讼，现一审法院审理后反而驳回誉佳公司诉讼请求，一审判决不当。一、一审判决实体错误，怡嘉公司应支付誉佳公司相应工程款。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，誉佳公司与怡嘉公司签订的《建筑工程施工协议书》不存在无效的情形，虽誉佳公司将工程转包给刘慎付等五位实际施工人，但誉佳公司与怡嘉公司之间的《建设工程施工协议书》有效，怡嘉公司有义务在涉案工程已经验收合格的情形下支付誉佳公司工程款。2、在刘慎付等五位实际施工人起诉誉佳公司与怡嘉公司索要工程款案件中，法院依据《建设工程司法解释》第二十六条判令怡嘉公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，但并未明确怡嘉公司尚欠誉佳公司工程款数额，导致在执行过程中法院无法确定需执行怡嘉公司的工程款数额。《建设工程司法解释二》已经明确了需要查明发包人欠付工程款的数额，誉佳公司有权利依据誉佳公司与怡嘉公司的《建筑工程施工协议书》向怡嘉公司主张工程款。3、涉案工程已于2016年10月26日通过竣工验收，怡嘉公司有义务按《建筑工程施工协议书》中约定的付款时间支付工程款。二、一审存在程序错误。1、誉佳公司起诉怡嘉公司，是为了明确怡嘉公司所欠誉佳公司工程款数额，以便五位实际施工人起诉的生效判决得以顺利执行。如果誉佳公司作为承包方都没有权利主张工程款，那么五位实际施工人主张工程款的权利来源就不清楚。2、本案不属于一事不再理的范畴。首先，原告主体不一致。本案为誉佳公司作为承包人起诉发包人，此前案件是五位施工人起诉转包人及发包人。虽然誉佳公司本次起诉涉及的工程是五位实际施工人施工的全部工程，但由于五位实际施工人不具备施工资质，鉴定报告中的规费、税费等费用五位实际施工人不能享有，该部分费用应由承包人即誉佳公司享有。其次，誉佳公司本次起诉的数额不一致。此前案件中工程鉴定报告中造价数额为：37961626.7元，经誉佳公司与怡嘉公司确认已支付工程款数额为25837167元，尚欠12124459.7元未付。刘慎付等五位实际施工人案件判决中确定的应付实际施工人的工程款总额为9662138.9元(其中邢业红：2622850.08元；李传政：2174706.54元；刘爱胜：1977493.84元；刘慎付：1659827.3元；李建华：1227261.14元)。怡嘉公司尚欠誉佳公司的工程款为12124459.7元，与刘慎付等五位实际施工人案件涉及的工程款数额不相同。本案不存在重复起诉问题。3、一审适用法律错误。退一步讲，如果一审法院认定本案属于重复起诉，按照民事诉讼法的相关规定只能裁定驳回起诉，而不是从实体上判决驳回誉佳公司诉讼请求。被上诉人怡嘉公司二审答辩称：1、五位实际施工人起诉案件中，已经明确了针对案涉工程欠付的工程款总数额，且该系列案件均已经进入强制执行程序，誉佳公司无权再向怡嘉公司重复主张同一项目的全部工程款项。因誉佳公司非法转包涉案工程，才会导致五位实际施工人的出现，誉佳公司并未实际履行建设工程施工协议书约定的施工承包义务，誉佳公司对于案涉工程没有投入。五位实际施工人起诉承包人、发包人的案件已经生效，进入执行程序，誉佳公司无权再向怡嘉公司重复主张案涉工程的工程款。2、誉佳公司未参与涉案工程的实际施工，却向实际施工人收取了5%的管理费。现誉佳公司又向发包人再次主张同一项目的施工利润、管理费等。在誉佳公司没有施工、没有管理、没给项目带来增值服务的情形下，如仅凭非法转包行为就可以非法获利，明显有悖法律规定。3、五位实际施工人起诉并进入执行程序的案件，有变通执行等各种解决办法，无需由誉佳公司以保护实际施工人利益名义提起本案诉讼，浪费司法资源。誉佳公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。誉佳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令怡嘉公司支付拖欠的工程款14020091.9元；2、支付拖欠工程款期间的利息损失1682411元（以14020091.9元为基数，按年息6%，自2017年3月6日计算至实际付清之日）；3、基于实际施工人起诉造成的诉讼费用损失335380元；4、本案诉讼费用由怡嘉公司承担。事实和理由：2013年10月，怡嘉公司将其开发的贾汪宜家花园二期发包给誉佳公司承包施工建设，双方签订了《建筑工程施工协议书》一份，协议书对工程名称、概况、工期、工程造价（包括取费依据等）、结算方式等作出了约定。合同签订后誉佳公司即按照合同要求组织施工队伍进行施工建设，工程已于2016年10月进行整体验收交付给怡嘉公司使用。但由于怡嘉公司没有按照约定支付工程款导致实际施工人刘慎付、李建华、李传政、刘爱胜、邢业红五人提起民事诉讼。经两审法院审理查明，涉案工程造价为38345158.9元。怡嘉公司已经支付工程款24325067元，至今尚欠誉佳公司工程款14020091.9元。为此法院判决怡嘉公司应当在所欠工程款范围内（誉佳公司应当提取的税费、管理等应当支付给誉佳公司的部分除外）承担对实际施工人的支付责任。法院判决生效后，怡嘉公司没有履行其应当承担的义务，誉佳公司被法院强制执行。誉佳公司认为，怡嘉公司将自己开发的工程发包给誉佳公司承包施工，在誉佳公司完成工程施工并将工程成果移交给怡嘉公司后怡嘉公司应按照约定支付全部工程款，但怡嘉公司没有履行支付义务应当承担相应的法律责任。为维护誉佳公司的合法权益，现诉至法院，请求支持誉佳公司的诉请。一审法院查明：2013年10月，怡嘉公司（甲方）与誉佳公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》一份，就贾汪宜家花园二期发包事宜达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：贾汪宜家花园二期；2、工程地点：贾汪区；3、工程概况：本工程为商住小区，框架结构，住宅楼20栋，为五或六层，商业楼4栋，分两层，总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1、本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3、施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4、乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程（不包含绿化、强电及政府指定施工的项目）。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天（不可抗力因素除外，主要节假日除外），乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误，工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上，分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段（10幢住宅楼、2幢商业楼），垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段（12幢楼）工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户，如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款，变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计，审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意，乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章。该协议未署日期。誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。后誉佳公司将涉案工程中A1号、A3号楼包给李传政承建，A2号、A5号、商业1号楼包给刘爱胜承建，A6号、A8号楼包给刘慎付承建，A7号、A9号、商业2号楼包给邢业红承建，A10号、A11号楼包给李建华承建。邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付与誉佳公司口头约定未签订书面合同，并进行了实际施工。2016年9月30日，工程竣工。2016年10月26日，工程经过验收，质量合格。工程现已经交付使用。为索要工程款，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付分别向一审法院提起诉讼，要求誉佳公司、怡嘉公司给付相应工程款及利息、并确认工程价款优先受偿权。一审法院就上述五案分别作出（2017）苏0305民初1651号、（2017）苏0305民初1657号、（2017）苏0305民初1658号、（2017）苏0305民初1660号、（2017）苏0305民初1663号民事判决，判令誉佳公司分别给付邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付相应工程款及利息，怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付对各自工程款享有优先受偿权。上述判决已生效并进入执行程序。经誉佳公司明确，本案誉佳公司起诉要求怡嘉公司支付工程款的工程，系邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付五人起诉施工的所有工程。一审法院认为，根据已生效判决查明的事实，怡嘉公司与誉佳公司签订《建筑工程施工协议书》后将工程转包给邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付施工，誉佳公司并未实际履行施工合同约定的义务，誉佳公司诉称合同签订后即按照合同要求组织施工队伍进行施工，不予采信。且邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付作为实际施工人已就涉案工程提起诉讼要求支付相应工程款项，案件已经判决生效并进入执行程序，誉佳公司就上述工程再次起诉怡嘉公司索要工程款等款项，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回江苏誉佳建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费118510元，保全费5000元，由江苏誉佳建设工程有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案是否属于重复诉讼；誉佳公司有关工程款及利息等主张能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案系誉佳公司作为承包人向发包人怡嘉公司主张工程款的案件，本案所涉工程及其款项，与五实际施工人分别起诉的案件相关工程及其款项虽然存在重合或者交叉的情形，但本案与上述五实际施工人起诉的五个案件，从当事人主体，诉讼请求等方面来看，并不完全相同。本案誉佳公司起诉并不存在违反民事诉讼法规定的“一事不再理”的情形。因五位实际施工人起诉的案件，并未明确发包人欠付承包人的具体款项，现承包人起诉发包人要求对双方总价款、特别是已付款的情况进行对账结算，由法院作出判决，并不违反法律规定。如果怡嘉公司在此前五实际施工起诉案件中已经承担了部分付款责任，在本案怡嘉公司应付誉佳公司款项数额中应予以扣减。本案相关工程款数额，与五实际施工人起诉案件所涉及的怡嘉公司已经支付的数额，不应出现怡嘉公司重复支付的情形。综上所述，本案与该五个生效案件，并不属于重复起诉的情况。一审驳回誉佳公司的诉讼请求不当，本案应发回一审法院重审。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初236号民事判决。二、本案发回徐州市贾汪区人民法院重审。誉佳公司缴纳的二审案件受理费118510元，本院予以退还。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年九月十九日书记员 侯梦池