河南省安阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫05执复110号复议申请人（申请执行人）：张军民，男，1968年1月27日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：王立伟，河南正义彰律师事务所律师。被执行人：安阳源恒置业有限公司，住所地：汤阴县德华路与坤贞大道交叉口东北角。法定代表人：刘国庆，该公司经理。委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。被执行人：张合庆，男，1969年1月9日出生，汉族，住河南省汤阴县。复议申请人张军民不服汤阴县人民法院（以下简称：汤阴法院）（2020）豫0523执异52号执行裁定，向本院提起复议申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。汤阴法院查明：汤阴法院受理张军民诉张合庆、源恒公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年5月31日作出（2018）豫0523民初331号民事判决书，判决：一、张合庆给付张军民工程款894147.44元及逾期利息；二、源恒公司在欠付张合庆工程款范围内给付张军民工程款894147.44元。张合庆不服上诉后，安阳市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）豫05民终3671号民事判决，判决：一、变更张合庆给付张军民工程款为892147.44元；二、变更源恒公司在欠付张合庆工程款范围内给付张军民工程款892147.44元。张军民申请执行后，汤阴法院于2020年4月14日作出（2019）豫0523执81号之一执行裁定书，提取被执行人源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元，该款提取后打入本院账户。源恒公司以张合庆承包工程未完工、源恒公司不欠付张合庆应付工程款等事由向汤阴法院提出书面异议。为证明自己的主张，源恒公司向提交以下证据：1、源恒现代城16#20#23#号楼二次结构及内外装饰工程施工合同一份。证明源恒公司系与张合同签订该建设工程施工合同，且其中约定的付款方式为：主体工程完工付总工程款的60%，竣工验收合格付总工程款的95%。2、汤阴法院（2018）豫0523民初331号民事判决书、安阳市中级人民法院（2018）豫05民终3671号民事判决书。证明判决源恒公司在欠付张合庆工程价款内支付张军民工程价款，同时证明涉案工程未完工，更未竣工验收。3、源恒现代城16#20#23#施工情况表。4、现代城16#20#23#施工情况照片16张。5、建筑设计说明。6、05系列工程建设标准设计图集。以上4组证据证明存在20项工程还未施工，该案涉工程未竣工、未验收。7、张合庆签字认可的《情况说明》。证明源恒公司已不欠张合庆应付工程款。8、汤阴法院作出的（2019）豫0523执异11号执行裁定书。证明该裁定书认定事实清楚，适用法律正确。9、汤阴法院作出的（2019）豫0523执81号之一执行裁定书。证明该裁定书认定事实及适用法律均错误。申请执行人张军民质证认为，针对第一组证据，对合同真实性无异议，对证明目的有异议。本合同不仅约定了付款方式，对建筑面积9300平方米的约定只是估计，合同明确约定建筑面积以实际面积计算。因源恒公司自己出具的施工现状统计表由张合庆进行认可，因此三栋楼的建筑面积11915.43平方米。针对第二组证据两份判决书的真实性无异议。判决书已确定张合庆以及源恒公司应当向张军民支付工程款的义务，法院应当依据生效判决予以执行。针对第三组证据，该情况表系复印件，无法核实真实性。对其真实性不认可，该施工情况表与张军民无关。张军民按照签订的二次结构施工合同于2017年施工至内外墙抹灰已完成。因张合庆于2017年6月11日将现代城16#20#23#再次转包给孟庆保后张军民就不再进入源恒现代城施工。河南宏基工程管理有限公司是从2018年11月5日负责现代城三栋楼的监理，其公司出具的该公司情况表与张军民无关。针对第四组证据，对其真实性无法核实，对真实性不认可。与张军民无关。针对第五组、第六组证据，对其真实性不认可。上面无相关单位盖章，不符合证据形式。张军民对源恒现代城16#20#23#楼的施工是根据源恒公司提供的施工图纸进行施工。该证据与张军民无关。对第七组证据，因其是复印件，对真实性不认可。且该情况说明上源恒公司未盖公章。该情况说明中记载的建筑面积是9300平方米不属实。经源恒公司和张合庆双方认可施工现状统计表及法院委托的河南四方工程造价公司依据施工图纸按规定计算出的建筑面积均为11915.43平方米。同时源恒公司未提交支付张合庆工程款的银行转账，该情况中记载的有收据，但是开庭源恒公司未提交收据证明，因此对情况说明说记载的已付张合庆工程款数额及收据均不认可。源恒公司所述超额支付工程款不属实。对第八组证据，真实性无异议。该裁定恰恰能证明源恒公司已提出过执行异议，依据法律规定对源恒公司本次重复提执行异议法院应当不予受理。对第九组证据的真实性无异议。法院作为法律赋予的执行机关，汤阴法院（2019）豫0523执81号之一执行裁定书认定事实正确、适用法律正确，法院应当依法予以执行。被执行人张合庆对以上证据无异议。汤阴法院认为，（2019）豫0523执81号案件的执行依据是安阳市中级人民法院（2018）豫05民终3671号民事判决书，即张合庆给付张军民工程款为892147.44元，源恒公司在欠付张合庆工程款范围内给付张军民工程款892147.44元。本案争议的焦点是源恒公司是否欠付张合庆工程款，如果欠付数额是多少。在听证会上，源恒公司与张军民在建筑工程面积、建设进度、是否竣工、给付工程款具体项目上分歧较大。被执行人张合庆明确表示源恒公司不欠付自己工程款。本院在执行时，未进行审核审计、评估鉴定，在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定的情况下，提取被执行人源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元依据不足。但考虑到汤阴县社会矛盾大调解工作领导小组办公室不是法律意义上的执行机构，且在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定的情况下返还被执行人源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元亦有不妥。为兼顾各方利益，在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定之前，源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元打入法院账户之后，应当暂缓返还源恒公司。至于源恒公司的此次异议是否构成重复提出异议，因提取源恒公司保证金的行为在上一次异议时尚未发生，故不构成重复提出异议。汤阴法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项的规定，裁定：提取被执行人源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元，该款提取后打入本院账户。在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定之前，暂缓返还源恒公司。复议申请人张军民不服，向本院申请复议称，一、源恒公司再次以不欠张合庆工程款为由对同一执行行为提出执行异议属于重复提出执行异议，依法应不予受理。源恒公司于2019年1月15日以对查封其银行账户予以解封为由向汤阴法院提出执行异议申请，后经复议安阳市中级人民法院作出（2019）豫05执复20号执行裁定书，裁定：对被执行人源恒公司银行账户的冻结不予解除，撤销汤阴法院（2019）豫0523执异11号执行裁定书。2020年4月14日，汤阴法院提取源恒公司向汤阴县社会矛盾大调解工作领导小组办公室交付的50万元保证金，现源恒公司又对同一执行行为提出执行异议申请，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款规定，对源恒公司本次执行异议，汤阴法院应不予受理。二、汤阴法院在一审庭审中已经查明源恒公司欠付张合庆工程款的范围，无须再对此进行评估鉴定。源恒公司自述张合庆认可不欠应付工程款系其双方恶意串通逃避执行行为，法院不应支持。实际上汤阴法院根本无须对源恒公司欠付张合庆工程款具体数额进行确定，应当依据生效的判决书直接执行。三、源恒公司提出不欠张合庆工程款并向汤阴法院执行局提出工程量鉴定是对民事生效判决的异议，不属于执行异议审查范围。汤阴法院向张军民送达对争议的工程进行评估鉴定的通知违反法律规定，应予撤销。四、源恒公司的欠付数额在民事案件中已经查明，汤阴法院应当依据生效判决将提取的源恒公司的50万元直接向张军民予以执行。请求：一、维持汤阴法院（2020）豫0523执异52号执行裁定结果：提取被执行人源恒公司在汤阴县社会矛盾××调解工作领导小组办公室××50万元，该款提取后打入本院账户；二、撤销汤阴法院（2020）豫0523执异52号执行裁定结果：在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定之前，暂缓返还源恒公司；三、由汤阴法院将提取的源恒公司的50万元直接向张军民予以执行。被执行人源恒公司称，一、源恒公司本次提出的异议针对的是汤阴法院的提取50万元保证金的提取执行行为，而前一次异议针对的是汤阴法院冻结源恒公司账户的执行行为，两次执行行为不属于同一执行行为，本次提出的执行异议不属于重复提出执行异议。二、源恒公司不欠张合庆应付工程款，张合庆也认可。本案生效民事判决书仅确定了源恒公司在欠付张合庆工程款的范围内承担责任，但对源恒公司是否欠张合庆应付工程款及具体欠数额多少未作出认定。在张合庆所承包的工程未经竣工验收的情况下，源恒公司为了使案件便于执行，更进一步查明案件事实，化解矛盾，在多方协调下汤阴法院提出评估鉴定请求，并向汤阴县社会矛盾大调解工作领导小组办公室交纳保证金50万元，以待评估鉴定有结果后再执行。如果源恒公司欠付张合庆应付工程款，可以保证张军民的权利。三、因执行依据即本案生效民事判决对源恒公司是否欠付张合庆工程款、欠多少没有查明，在执行阶段进行评估鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定。由于原司法解释只是规定了发包人在欠付工程款范围内承担责任，导致许多案件无法执行。虽然本案生效民事判决作出时新司法解释还未生效，但源恒公司申请评估鉴定符合新司法解释规定，也有利于案件的执行。汤阴法院裁定提取该保证金后，决定在源恒公司欠付张合庆工程款具体数额不确定之前，暂缓返还源恒公司正确。请求：驳回张军民的复议申请，维持汤阴法院（2020）豫0523执异52号执行裁定。被执行人张合庆称，源恒公司不欠张合庆应付工程款，张军民应做的工程量直到今天还没有完工。张合庆对该案中生效民事判决书不服，在申诉被驳回后已申请抗诉，安阳市检察院受理后经审查已报请河南省人民检察院，现正在等待结果。对源恒公司申请进行评估鉴定没有意见。请求：维持汤阴法院（2020）豫0523执异52号执行裁定。本院认为，汤阴法院作出的（2020）豫0523执异52号执行裁定认定事实不清，证据不足。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523执异52号执行裁定；二、发回河南省汤阴县人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长 张 屹审判员 王 晔审判员 崔永清二〇二〇年九月十四日书记员 胡锦波