湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终376号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱云东，男，1998年8月23日出生，湖南省湘潭市人，汉族，现系湘潭广播电视大学工商企业管理专科班学生，户籍地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯盗窃罪，2019年1月10日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年1月31日被依法逮捕，同年3月29日，经湘潭市岳塘区人民检察院决定被取保候审。同年6月17日，经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人晏军、许伟，湖南人和人律师事务所律师。被告人姚舜，男，1998年11月3日出生，湖南省湘潭市人，汉族，高中文化，户籍地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。2013年4月17日因盗窃被湘潭市公安局岳塘分局行政拘留五日（因已满十四周岁不满十六周岁决定不予执行行政拘留）。因吸食毒品，2013年11月26日被湘潭市公安局岳塘分局行政处罚三日（因不满十六周岁决定不予执行行政拘留）。2014年4月23日因犯贩卖毒品罪被湘潭市岳塘区人民法院判处管制十个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯盗窃罪，2019年1月10日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年1月31日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人朱云东、姚舜犯盗窃罪一案，于二○一九年七月三十一日作出（2019）湘0304刑初253号刑事判决。原审被告人朱云东、姚舜均不服，均提出上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成由审判员米朝晖担任审判长，审判员李晖、夏文成参加的合议庭进行了审理，唐玉露担任法官助理，代理书记员吴浩伟担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,本案现已审理终结。原审判决认定：2019年1月3日，艾某（另案处理）联系被告人朱云东，让其去银行办理一张新的银行卡借给自己使用，并要求开通Ｕ盾服务，被告人朱云东明知艾某在帮赌博网站收取赌资却欣然同意。当天，朱云东在艾某的陪同下办理了一张中国农业银行银行卡（账号62×××73），办完卡后当场将银行卡、Ｕ盾、手机银行的账号和密码交付给艾某，因时间紧迫朱云东未重新办理一张手机卡而是用自己正在使用的手机号绑定了这张银行卡。2019年1月4日，被害人艾某利用拼多多作为支付通道并通过手机银行将收取的1877267元赌资转存到被告人朱云东名下的这张中国农业银行储蓄卡上，随后艾某立即将到账的1877267元赌资转走。2019年1月5日，被害人艾某告知被告人朱云东将有一笔资金打到这张中国农业银行卡账户上，被告人朱云东、姚舜在得知该消息后，伙同被告人蒋伟（另案处理）于2019年1月6日晚上20时左右在姚舜家中（湘潭市岳塘区金桂名城1531室）三人共同商议决定将艾某上线汇入朱云东农业银行卡的资金盗走，并许诺事成后把卡内资金的20%作为佣金给蒋伟，剩下的钱由朱云东和姚舜两人对半分。2019年1月7日9时许，朱云东在收到到账522545元的银行短信后，便伙同姚舜、蒋伟于当日下午一起来到位于湘潭市雨湖区的中国农业银行湘潭分行，通过挂失补办银行卡的方式把52万余元转入新办的银行卡上（账号62×××77），从而盗取了艾某持有的52万余元。朱云东从中拿出13478.92元归还自己的债务，姚舜从中拿出49000元归还自己的债务，蒋伟从中分得70000元。被害人艾某在被告人朱云东挂失补卡一个小时左右就发现手机银行登录不上，因双方事后协商未果，被告人朱云东和姚舜以被威胁为由于2019年1月8日下午13时左右向湘潭市公安局岳塘分局报案。2019年1月10日，湘潭市公安局岳塘分局冻结了被告人朱云东名下的中国农业银行（账号62×××77）卡内资金390166.07元。案发后，被告人朱云东的家属退还涉案资金13478.92元。案发后，被告人朱云东、姚舜主动投案，如实供述了自己的罪行。原审判决认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书，到案经过，艾某ＱＱ聊天记录截图，调取证据通知书、业务凭证、中国农业银行银行卡交易明细清单，朱云东、姚舜、蒋伟转账记录截图，扣押决定书、扣押物品文件清单、暂扣款收据、委托保管财物文件清单，协助冻结财产通知书，被告人朱云东与艾某ＱＱ聊天记录截图，行政处罚决定书，刑事判决书，证人戴某、胡某、郭某、赵某的证言，被害人艾某的陈述，辨认笔录，户籍资料,被告人朱云东、姚舜的供述和辩解等。原审判决认为，被告人朱云东、姚舜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人朱云东、姚舜均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。案发后，被告人朱云东、姚舜主动投案，且均能如实供述自己的犯罪事实，依法决定减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，遂判决：一、被告人朱云东犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人姚舜犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、追缴被告人姚舜违法所得49000元。宣判后，原审被告人朱云东、姚舜均以“一、一审判决适用法律错误，其行为构成侵占罪而非盗窃罪；二、其举报艾某参与开设赌场的行为应当认定为立功；三、原审判决量刑过重”为由提出上诉，均请求从轻处罚。上诉人朱云东的辩护人提出：“一、朱云东与艾某之间存在代为保管的关系，双方建立了事实上的保管关系，朱云东转移财物的行为属于将代为保管的他人的财物占为己有的行为，朱云东主观上不具有秘密窃取财物的故意；二、侵占罪属于自诉案件，二审应当做出终止审理的决定”的辩护意见。经审理查明：2018年7月份左右，艾某询问上诉人姚舜是否可以出售实名认证的支付宝账号、手机号码卡、银行卡Ｕ盾等个人支付产品，上诉人朱云东、姚舜随后以每人1500元的价格将其支付宝账号和银行卡等卖给艾某。随后，艾某告知朱云东、姚舜二人支付宝账号、银行卡等系用做“第四方支付平台”，用于网络赌博提现。上诉人朱云东、姚舜得知上述情况后，试图加入赚取佣金，并在网络上为艾某寻找相关支付平台。2019年1月3日，艾某（另案处理）联系被告人朱云东，让其去银行办理一张银行卡借给自己使用，并要求开通Ｕ盾服务，被告人朱云东明知艾某在帮赌博网站收取赌资仍同意办理。当天，朱云东办理了一张中国农业银行银行卡（账号62×××73），开通了网上银行，设置了支付密码并绑定了自己的手机号码，办完卡后将银行卡、Ｕ盾、手机银行的账号和密码交付给艾某。艾某受领银行卡、Ｕ盾后，未对密码和绑定的手机号码进行修改和更换。1月4日，艾某利用拼多多作为支付通道并通过手机银行将收取的1877267元赌资转存到被告人朱云东名下的这张中国农业银行储蓄卡上，随后艾某立即将到账的1877267元赌资转走。2019年1月5日，艾某告知朱云东将有一笔资金打到这张中国农业银行卡账户上，被告人朱云东、姚舜在得知该消息后，伙同被告人蒋伟（另案处理）于2019年1月6日晚上20时左右在姚舜家中商议决定将艾某上线汇入朱云东农业银行卡的资金取走，并许诺事成后把卡内资金的20%作为佣金给蒋伟，剩下的钱由朱云东和姚舜两人对半分。2019年1月7日9时许，朱云东在收到到账522545元的银行短信后，便伙同姚舜、蒋伟于当日下午一起来到位于湘潭市雨湖区的中国农业银行湘潭分行，通过挂失补办银行卡的方式把52万余元转入新办的银行卡上（账号62×××77），从而盗取了艾某持有的52万余元。朱云东从中拿出13478.92元用于归还艾某所欠自己的债务，姚舜从中拿出49000元归还自己的债务，蒋伟从中分得70000元。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）朱云东、姚舜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人朱云东、姚舜均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。案发后，上诉人朱云东、姚舜主动投案，且均能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。案发后，朱云东退还了部分赃款，依法可酌情从轻处罚。对于上诉人朱云东及其辩护人，上诉人姚舜提出的“一、一审判决适用法律错误，朱云东与艾某之间存在代为保管的关系，双方建立了事实上的保管关系，朱云东转移财物的行为属于将代为保管的他人的财物占为己有的行为，朱云东主观上不具有秘密窃取财物的故意，二人行为构成侵占罪而非盗窃罪；二、其举报艾某参与开设赌场的行为应当认定为立功；三、原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，朱云东作为银行卡法定的持证申领人，卡内资金在法律形式上处于其控制之下，朱云东到银行卡办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现，而艾某实际保管并使用以上诉人朱云东名字开户的银行卡。因此，本案中对银行卡及卡内资金可认定为朱云东与艾某二人的“双重控制”。上诉人朱云东、姚舜在被害人艾某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金控制后取出和使用，其行为排除了艾某对资金的控制、使用的权利，此款并非上诉人朱云东代为保管或系艾某并无将银行卡内资金完全交由朱云东保管的意思表示。上诉人朱云东、姚舜以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。另查明，朱云东、姚舜到案后，在讯问过程中交代了其发现艾某涉嫌网络赌博、开设赌场的相关情况，属于如实供认的范围，公诉机关系在盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪中择一重罪指控，且原审判决已经认定其二人主动投案并如实供述系自首，上诉人朱云东、姚舜不构成立功。原审判决虽是在法定的量刑幅度内量刑，但量刑畸重，本院依法予以调整。综上，上诉人朱云东、姚舜的部分上诉意见成立，本院部分予以采纳。综上，原审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确定、充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑不当。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304刑初253号刑事判决对上诉人（原审被告人）朱云东、姚舜的定罪部分；二、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304刑初253号刑事判决对上诉人（原审被告人）朱云东、姚舜的量刑部分和第三项追缴违法所得部分；三、上诉人（原审被告人）朱云东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月17日起至2022年3月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）上诉人（原审被告人）姚舜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。即自2019年1月10日起至2022年1月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、追缴上诉人追缴被告人姚舜违法所得49000元，湘潭市公安局岳塘分局冻结的朱云东名下的中国农业银行（账户62×××77）卡内资金390166.07元以及上诉人朱云东的家属退还的13478.92元上缴国库。本判决系终审判决。审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖审 判 员  夏文成二〇二〇年九月一日法官助理唐玉露代理书记员  吴浩伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。