山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终4297号 上诉人（原审被告、原告）：烟台国华重工有限公司（原中钢集团烟台钢格板有限公司），住所地烟台经济技术开发区湘江路18号。 法定代表人：吴生惠，董事长。 委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：迟新波，男，1972年10月30日生，汉族，住烟台经济技术开发区。 委托诉讼代理人：孙吉利，山东大炜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄凯杰，山东大炜律师事务所律师。 上诉人烟台国华重工有限公司（以下简称国华重工公司）因与被上诉人迟新波劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民（2018）鲁0691民初384号法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 国华重工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认国华重工公司与迟新波系合法解除劳动关系，不支付违法解除劳动合同赔偿金，不支付未出具解除劳动合同证明所造成的损失。事实与理由：一审判决认定事实错误。国华重工公司是合法解除与迟新波的劳动关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。国华重工公司依法完成了国有企业改制工作，改制后企业的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制及职工的身份均发生了根本性的变化，国华重工公司从央企变更为私人企业，结合我国的国情和国有企业改制的相关实施办法，根据劳动法若干条文的说明第二十六条的规定，属于劳动法第二十六条第三项和劳动合同法第四十条第三项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。国华重工公司决定改制后于2017年3月31日和4月1日通过召开职工大会的形式与全体员工协商解除劳动合同事宜，已与公司绝大多数劳动者协商一致办理劳动关系解除手续。国华重工公司因与迟新波经协商未能就变更劳动合同达成协议，于2017年6月23日向迟新波寄送解除劳动合同通知书，符合法律规定的提前30日以书面形式通知劳动者本人。国华重工公司已在拟给付给迟新波的补偿金中已包含一个月工资的待通知金，因迟新波对经济补偿金的数额不认可未领取。一审经济补偿金计算方式不符合法律规定。劳动合同法第四十七条第三项规定，该条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。违反和解除劳动合同的经济补偿办法是劳动部1994年发布的，现已废止。依据新法优于旧法的原则，本案应依据现行的法律规定按照劳动合同解除前12个月的平均工资计算经济补偿金和赔偿金。 迟新波辩称，一审判决事实认定清楚，国华重工公司系违法解除与迟新波的劳动关系，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 迟新波向一审法院起诉请求：1．依法判令国华重工公司向迟新波支付违法解除劳动合同赔偿金230790元；2.依法判令国华重工公司向迟新波重新出具解除劳动合同证明书；3.本案诉讼费用由国华重工公司承担。 迟新波向一审法院起诉请求：1．依法裁决国华重工公司与迟新波解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金99170元；2.依法确认国华重工公司出具的解除劳动合同证明书合法；3.依法裁决国华重工公司无需出具解除劳动合同证明书、协助迟新波转移社保档案并协助迟新波办理失业手续；4.本案诉讼费用由迟新波承担。 一审法院认定事实：迟新波于1994年6月1日入职国华重工公司从事焊机操作工工作，后订立无固定期限劳动合同。 2016年9月23日，国华重工公司开始放假。 2017年3月31日国华重工公司召开了企业改制重组职工大会预备会，2017年4月1日国华重工公司召开了企业改制重组职工大会，会议审议通过了《中钢钢格板公司通过股权转让实施改制重组的方案（草案）》、《中钢钢格板公司职工安置方案（草案）》（以下简称“职工安置方案”），职工安置方案部分载明：经职工本人申请自谋职业的、及改制后未能进入新企业工作的职工，原企业与职工解除劳动合同，签订《解除劳动合同协议》，支付解除劳动合同经济补偿金。本方案经烟台钢格板职工大会讨论通过，股权转让交易成功后生效。 2017年6月16日，国华重工公司发出《关于做好企业改制重组后岗位安排相关工作的通知》，该通知载明：现通知各位员工于6月19日下午17:00点前到公司综合部签订《中钢集团烟台钢格板有限公司职工意向书》。同意参加岗位选择的，自即日起正式上班，并于一个月内与改制后企业重新签订劳动合同；不参加岗位选择的或逾期未到公司签订意向书的，视为放弃企业改制后的岗位落实机会，办理工作交接，并按规定解除原劳动合同关系。 2017年6月22日，国华重工公司股权发生变更，法定代表人由崔春雷变更为吴生惠，市场主体类型由外商投资企业变更为私营企业，企业类型由有限公司（台港澳与境内合资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围由“开发、研制、生产、销售各种规格型号的钢格板，并开展售后服务。”变更为“开发、研制、生产、销售各种规格型号的钢格板并开展售后服务，货物、技术进出口”。 2017年6月23日，国华重工公司向迟新波发出解除劳动合同通知书。 2017年7月7日，迟新波在国华重工公司出具的解除劳动合同证明书上签字，该证明书合同解除原因记载为“改制重组、协商一致”。 之后迟兴波申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.国华重工公司支付违法解除劳动合同赔偿金230790元；2.国华重工公司出具解除劳动合同证明书、协助迟新波转移社保档案并协助迟新波办理失业手续；3.确认国华重工公司出具的解除劳动合同证明书违法，要求重新出具。该仲裁委审理后于2017年11月15日作出烟开劳人仲字（2017）第281号裁决书，裁决：一、国华重工公司支付违法解除劳动合同赔偿金99170元；二、确认国华重工公司出具的解除劳动合同证明书违法；三、国华重工公司重新出具解除劳动合同证明书，并协助迟新波转移社保档案并协助迟新波办理失业手续。迟新波、国华重工公司不服该裁决，均起诉至一审法院。 双方认可2015年9月至2016年8月期间，应发工资数为6267.00元、5406.00元、4438.00元、5761.00元、4200.00元、4007.00元、4273.00元、5330.00元、4225.00元、2781.00元、4240.00元、2158.00元。一审另查明，2016年6月、2017年6月，烟台市最低工资标准分别调整为1710元/月、1810元/月。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。 关于迟新波主张违法解除劳动合同赔偿金230790元，结合本案，国华重工公司发生变化只是改变了用人单位的股权结构，股权发生变更并不是双方订立劳动合同所依据的客观情况，不会改变用人单位的主体资格，也不会影响劳动合同的履行。在股权发生变更的情况下，国华重工公司应先与迟新波协商变更劳动合同的内容，协商不成应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同。而国华重工公司在股权发生变更生效的第二天就向迟新波邮寄通知双方解除劳动合同通知书，故国华重工公司与迟新波解除劳动合同，无事实和法律依据，国华重工公司与迟新波解除劳动合同属于违法解除劳动合同。 关于迟新波的入职时间，根据国华重工公司提交的解除劳动合同证明书，该证明书记载迟新波于1994年6月1日入职国华重工公司工作，一审庭审中国华重工公司提交的1997年与迟新波签订的劳动合同只是临时工劳动合同，合同期限一年一签，合同到期即行终止，如继续留用需重签合同。该合同只是迟新波与国华重工公司签订劳动合同中的一份，无法证实迟新波具体的入职时间。因此国华重工公司主张双方1997年签订劳动合同显然与事实不符，故应以国华重工公司提交的解除劳动合同证明书中载明的迟新波的入职时间1994年6月1日为准。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第（三）项规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。迟新波主张2016年7月至2017年6月其在国华重工公司属于非正常提供劳动期间，从其发放的工资数额来看，该期间发放的工资属于待岗生活费而非劳动报酬。一审法院认为，经济赔偿金的工资计算标准应是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。经查，国华重工公司自2016年9月以后开始放假，2016年9月之后国华重工公司已不是正常的生产状态，故经济赔偿金的计算节点应从国华重工公司正常生产状态之前推算一年，即从2015年9月至2016年8月。 综上，国华重工公司应按照经济补偿标准的二倍向迟新波支付赔偿金。双方均认可解除劳动合同前12个月即2015年9月至2016年8月应发工资数额53086元，迟新波主张2015年11月19日、2016年2月4日，国华重工公司分别向迟新波发放一笔高温费440元、一笔奖金1940元，并提交了银行流水，证明迟新波确实收到了国华重工公司的两笔款项。一审法院认为，结合国华重工公司提交的2015年9月银行流水，可以证实国华重工公司支付迟新波2015年9月至2016年8月应发工资数额53086元中应加上上述两笔款项总计55466元。迟新波于1994年6月入职，双方劳动关系存续期间为23年1个月，解除劳动合同前12个月的平均应发工资为4622.17元，应支付的赔偿金为4622.17元/月×23.5个月×2倍=217241.99元。 关于迟新波要求国华重工公司为其重新出具解除劳动合同证明书的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。国华重工公司以“改制重组、协商一致”为由出具解除劳动合同证明，该理由并不是双方劳动合同解除的事实且双方事先并未协商一致，国华重工公司理应依据客观事实为迟新波重新出具解除劳动合同证明书。迟新波的该项主张，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十条第（三）项、第四十二条第（一）项、第四十七条第（三）项、第八十七条、第五十条、第八十九条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、烟台国华重工有限公司于判决生效之日起十日内支付迟新波违法解除劳动合同赔偿金217241.99元。二、烟台国华重工有限公司于判决生效之日起十日内重新向迟新波出具解除劳动合同证明书、协助迟新波转移社保档案并协助迟新波办理失业手续。三、驳回迟新波的其他诉讼请求。四、驳回烟台国华重工有限公司的诉讼请求。如烟台国华重工有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费合计20元，由烟台国华重工有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。国华重工公司提交由烟台经济技术开发区行政审批服务局出具的国华重工公司企业变更情况复印件一份，证明中钢集团烟台钢格板有限公司企业名称在2017年12月22日变更为烟台国华重工有限公司。经质证，迟新波称无异议。 二审中，国华重工公司称其做出解除与迟新波劳动合同决定的时间为2017年6月22日，迟新波对此无异议。国华重工公司称其解除与迟新波劳动合同的法律依据是劳动合同法第四十条第三项，其主张的客观情况发生重大变化是指国华重工公司于2017年6月22日从企业性质变更。国华重工公司称其就变更劳动合同的内容与迟新波协商过，依据是2017年4月职工代表代会的召开，迟新波对此不认可。国华重工公司称其解除与迟新波劳动合同前头口通知的迟新波。国华重工公司诉讼代理人称其不清楚国华重工公司解除与迟新波劳动合同是否通知工会并征求工会意见。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人企业名称在2017年12月22日变更为烟台国华重工有限公司。国华重工公司已经为迟新波重新出具了解除劳动合同证明书、协助办理了人事档案和社保转移手续。 本院认为，关于国华重工公司应否支付迟新波违法解除劳动合同经济赔偿金。国华重工公司主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化其依据劳动合同法第四十条第三款的规定解除与迟新波劳动合同，属于合法解除，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。国华重工公司主张其于2017年3月31日和2017年4月1日召开的职工大会能证明其已按照劳动合同法第四十条第三款的规定与迟新波协商变更劳动合同。但国华重工公司自认其所主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化于2017年6月22日发生。国华重工公司以召开职工大会证明其已按照劳动合同法第四十条第三款的规定与迟新波协商变更劳动合同，没有事实依据，劳动合同法第四十条还规定在此情形下用人单位解除与劳动者劳动合同需要提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。国华重工公司未提供证据证明其于2017年6月22日前书面通知迟新波，亦认可未实际向迟新波额外支付一个月工资。此外，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会，征求工会意见。本案中，国华重工公司未提供证据证明其就解除与迟新波的劳动合同通知工会并征求工会意见。因此，国华重工公司解依据劳动合同法第四十条解除与迟新波之间的劳动合同，未按该条规定的程序解除，同时也未履行通知工会的程序，该解除行为违反法定程序。一审支持迟新波要求国华重工公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，符合法律规定。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额。一审依据迟新波2015年9月至2016年8月期间的平均工资计算经济赔偿金的数额，并无不当。国华重工公司主张按照迟新波2016年7月至2017年6月期间平均工资计算经济补偿金没有法律依据。 办理失业手续不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院判决国华重工公司为迟新波办理失业手续，不当，应予变更。双方当事人均认可国华重工公司已经为迟新波重新出具了解除劳动合同证明书、协助办理了人事档案和社保转移手续，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持烟台经济技术开发区人民（2018）鲁0691民初384号判决第一项、第三项、第四项。 二、撤销烟台经济技术开发区人民（2018）鲁0691民初384号判决第二项。 一、二审案件受理费共计30元，由烟台国华重工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 慧 审判员 王家国 审判员 衣振国 二〇二〇年九月十八日 书记员 林斐斐