湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3506号上诉人（原审原告）：刘传旗，男，1967年10月30日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：程杰，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建刚，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉武煤百江燃气有限公司，住所地武汉市江汉区经济开发区江兴路16号1栋。法定代表人：彭建钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘妮娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐雯，女，该公司员工。上诉人刘传旗因与被上诉人武汉武煤百江燃气有限公司（以下简称燃气公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。刘传旗上诉请求：维持一审判决第二、三项；撤销一审判决第一、四项，改判燃气公司向其支付未休年休假工资差额30,635元以及违法解除劳动合同赔偿金73,227元；一、二审案件受理费均由燃气公司负担。事实与理由：一、一审判决在事实认定部分存在错误。1.关于《员工手册》的制定程序，燃气公司在一审中提交的证据不足以证明《员工手册》经过了法定审议通过等制定程序，但一审法院违反证据规则，错误认定《员工手册》经过了法定制定程序。2.关于《员工手册》的组织学习，一审法院认定刘传旗在2018年12月27日经公司组织进行了学习，但该时间为刘传旗病休在家的期间内，根本无法参与学习，与事实严重不符。因此，燃气公司既未依法定程序制定《员工手册》，也未能组织刘传旗进行学习。二、一审判决在法律适用方面存在错误。1.依据《劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，《员工手册》不得作为裁判依据。《员工手册》在程序上，无证据证明系依法制定。在实体上，“旷工3天即可开除”的规定违反了法律规定，应属无效。《劳动合同法》第三十九条与劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知第二十五条均规定，劳动者“严重违反规章制度”的，用人单位才可解除劳动合同，而刘传旗旷工3天的情节显然不属于“严重违反规章制度”的范畴。而且，刘传旗旷工3天是因为燃气公司拒绝依法为其调整工作岗位而造成，其主观上并无过错。2.根据《关于发布的通知》第二条、第三条之规定，刘传旗依法享有12个月（2018年4月26日-2019年4月25日）的医疗期，该期间内燃气公司不得解除劳动合同。3.即便医疗期期限届满，燃气公司也不得随意开除，而需要依法对其进培训或者调整工作岗位，若刘传旗还不能胜任，此时燃气公司才享有单方解除权。因此，燃气公司单方解除与刘传旗之间的劳动合同违反了相应法律法规，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。三、关于未休年休假工资问题，一审法院错误适用《工资支付暂行规定》，导致举证责任分配不当。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。但一审法院却将其理解为“用人单位保存工资支付凭证的时间为两年”，要求刘传旗举证证明燃气公司未安排其2017年1月4日前未休年休假或未发年休假工资，即要求刘传旗证明不存在的事实，举证责任分配不当。燃气公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘传旗诉至一审法院，请求判令：1.燃气公司支付刘传旗违法解除劳动合同赔偿金73,227元；2.燃气公司支付刘传旗未休年休假工资30,635元；3.燃气公司补发刘传旗2018年5月至2018年11月工资差额4,082元；4.燃气公司返还刘传旗液化石油气瓶充装证；5.案件诉讼费由燃气公司承担。一审法院认定事实：刘传旗2008年9月26日入职燃气公司，从事锅炉压力容器罐装工作，2008年10月11日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年9月26日起至2011年9月25日止。根据甲方（即燃气公司）工作需要，乙方（即刘传旗）同意从事操作岗位工作。2014年3月1日双方签订无固定期限劳动合同。2018年4月26日刘传旗因双膝关节骨关节炎到武汉市第三医院住院治疗，于同年5月21日出院，出院诊断证明医嘱为休息半月，避免过度负重及劳累，局部理疗、营养神经，适量加强功能锻炼等对症治疗。此后，刘传旗持续门诊治疗、病休至2018年11月23日。病假期满后，刘传旗到单位向部门经理口头申请调整岗位，部门经理将刘传旗由灌装岗调整为点票岗，但刘传旗未同意。此后，刘传旗一直未到岗上班。2018年12月26日，燃气公司向刘传旗发出《回岗通知书》，内容为：因你自2018年12月17日起未按公司规定办理任何请假手续，已连续旷工超过三天以上。现通知你接到通知书三日内回岗上班。刘传旗接此通知后到单位继续与部门经理协商调整岗位，但仍未达成一致。此后，刘传旗未办理任何手续未到岗上班。2019年1月3日燃气公司经征求工会意见作出《通知书》，以刘传旗2018年12月27日接到公司回岗通知书，但没有在公司规定的时间内报到，已连续旷工超过三天为由，解除刘传旗劳动关系。次日，刘传旗收到该《通知书》。另查明，燃气公司2009年2月27日第一届工会会员大会审议通过的《员工手册》第五章第二节离职管理第二条规定，员工有下列情形之一者，由用人部门填写《员工离职审批表》，予以辞退，解除劳动合同。对公司造成巨大损失的，公司还将依法追究其责任。第5.3条无正当理由连续旷工三天以上的。第六章职场纪律第一节考勤管理第四条旷工情形规定连续旷工超过3个工作日，公司将与之即时解除劳动合同，不给予任何经济补偿。2018年9月27日刘传旗参加《员工手册》等规章制度的培训学习并在签到表上签名确认已认真学习上述规章制度。2018年武汉市职工最低工资标准为1,750元。刘传旗2018年5月至2018年11月病休期间，燃气公司共发放病假工资8,537.7元（含社会保险个人缴费金额）。刘传旗2017年5月至2018年4月正常工作期间月平均工资为3,486.6元。根据刘传旗工作年限，其2017年1月4日至2019年1月3日应享受年休假19天，扣除已休11天，余下8天燃气公司未提供发放工资报酬的证据。燃气公司未将液化石油气瓶充装证交付刘传旗。2019年4月2日刘传旗向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决燃气公司向刘传旗支付未休年休假工资差额1,165.3元；燃气公司返还刘传旗液化石油气瓶充装证并驳回刘传旗其他仲裁请求。刘传旗不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。燃气公司2009年2月27日第一届工会会员大会审议通过的《员工手册》内容不违反法律、行政法规和政策规定，刘传旗2018年9月27日也参加了《员工手册》的学习培训，该《员工手册》可以作为本案审理依据。刘传旗2018年12月17日起未办理任何手续不到岗上班，燃气公司将其工作岗位调整为点票岗并于2018年12月26日向刘传旗寄送《回岗通知书》后，刘传旗既未到新岗位上班也未办理任何请假手续，燃气公司依据《员工手册》规定，解除刘传旗劳动合同不违反法律规定，刘传旗要求燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金73,227元的请求没有事实和法律依据，不予支持。刘传旗2017年1月4日至2019年1月3日已休年休假11天，剩余8天燃气公司未提供发放工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，支付刘传旗未休年休假工资，即3,486.6元÷21.75×8天×200%=2,564.9元。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位保存工资支付凭证的时间为两年，刘传旗亦未提供其他证据证明燃气公司未安排其2017年1月4日前年休假或未发放未休年休假工资的证据，刘传旗要求燃气公司支付2017年1月4日前未休年休假工资的请求，不予支持。原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。武汉市2018年度最低工资标准为每月1,750元，燃气公司每月应向刘传旗支付病假工资1,750元×80%=1,400元，2018年5月至11月病假工资共计1,400元×7个月=9,800元，扣除已支付的8,537.7元（含社会保险个人缴费金额），应补足差额为1,262.3元。燃气公司扣押刘传旗液化石油气瓶充装证没有法律依据，刘传旗要求返还的请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第三十条第一款，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、燃气公司于判决生效之日起十日内支付刘传旗未休年休假工资2,564.9元；二、燃气公司于判决生效之日起十日内支付刘传旗病假工资差额1,262.3元；三、燃气公司于判决生效之日起十日内返还刘传旗液化石油气瓶充装证；四、驳回刘传旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，燃气公司制定的《员工手册》经过民主议定程序，内容不违反法律、行政法规和政策规定，刘传旗2018年9月27日对《员工手册》予以签字确认，故《员工手册》可以作为认定案件事实和本案审理的依据。《员工手册》第五章5.3条明确规定，员工无正当理由连续旷工三天以上，公司将解除劳动关系。关于刘传旗旷工解除事由是否成立，从现有证据可知，刘传旗最后一次病休截止日期为2018年11月23日，在刘传旗拒绝燃气公司调整为点票员岗位后，该公司考虑其伤情和资深员工的身份给予其合理考虑期并将假期延至12月17日，刘传旗一直未到岗，直至收到燃气公司发出的《回岗通知书》后，仍未按期返岗上班也未办理任何请假手续，刘传旗作为劳动者，在用人单位向其发出了回岗通知后，即便双方对调整岗位事宜还未达成一致意向，但只要调整后的岗位不具有违法性及明显的不合理性，就应当履行到单位报到这一作为劳动者最基本的劳动义务，燃气公司已尽到督促提醒的义务，而刘传旗采取拒绝到岗提供劳动的方式表达对工作岗位调整的不满，显然不当。若每个员工都因为用人单位没有满足其岗位要求便拒绝上班，公司将无法正常经营。刘传旗认为享有医疗期，医疗期内不能解除合同。对此，根据《劳动合同法》的相关规定，医疗期内是不能进行无过错性解除，刘传旗即使享有医疗期，但其仍应按照公司的规章制度完善请休假手续，其在病假期满后，未向单位续假且对未返岗原因做出合理解释并征得公司许可，故燃气公司基于刘传旗未按要求按期返岗复工，依据有效的规章制度，解除双方劳动关系，并未违法，燃气公司无需向刘传旗支付违法解除劳动关系经济赔偿金。刘传旗认为其不知晓《员工手册》的内容，且在医疗期一概不能解除劳动关系的上诉请求和理由，缺乏相应的事实与法律依据，对刘传旗该项上诉请求和理由，本院不予支持。关于未休年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第五条规定用人单位在有必要时可以跨1个年度安排劳动者休年休假，即上一年度年休假可在下一年度安排或至迟到下一年度12月底前支付上一年度未休年休假工资，并从此时起算仲裁时效期间。鉴于燃气公司在仲裁时已提出时效抗辩。因此，刘传旗要求2017年度之前未休年休假工资已超过仲裁时效，且刘传旗对上述年度的休假情况也未进行举证，故本院对其主张的上述年度的未休年休假工资，不予支持。双方在2019年1月解除劳动关系，按《工资支付暂行规定》第六条规定，燃气公司应对2017年度、2018年度是否安排年休假以及是否发放未休年休假工资进行举证，燃气公司对刘传旗是否享受上述待遇未予充分举证，应承担向刘传旗支付2017、2018年度未休年休假工资的法定责任。对此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”以及第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬”的规定，刘传旗未提供其于2008年9月入职燃气公司之前的工作情况和工龄，故不能证明2017年即可享有10天年休假，鉴于燃气公司对一审核算的共计享有年休假19天并未提出上诉，视为对自身权益的处分，双方在均认可已休11天的情况下，一审法院据此核算燃气公司应支付的年休假工资，并无不当。对刘传旗要求燃气公司支付未休年休假工资30,635元的上诉请求和理由，本院不予支持。综上，刘传旗的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘传旗负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十四日法官助理廖正国书记员徐梦窈