江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终936号上诉人（原审被告(原告)）：徐州安汇人力资源有限公司，住所地徐州市泉山区凤凰山庄95号。法定代表人：孙瑶瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹煜，男，1959年9月16日出生，汉族，该公司职工，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告(被告)）：易成庆，男，1977年11月21日生，汉族，住徐州市云龙区黄山小区2号楼6单元102室。委托诉讼代理人：张厚钢，江苏开承律师事务所律师。原审被告：江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司，住所地徐州市解放北路20号。法定代表人：亓旭光，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。原审第三人：徐州市劳动保障代理服务中心，住所地徐州市淮海食品城人力资源服务中心A107室。法定代表人：魏宁，该服务中心主任。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力(徐州)律师事务所律师。原审第三人：徐州安能设备安装工程有限公司，住所地徐州市云龙区淮海食品城会展路262号。法定代表人：孙凤兰，该公司经理。委托诉讼代理人：单伟，男，1987年3月28日出生，汉族，该公司职工，住徐州市铜山区。上诉人徐州安汇人力资源有限公司（以下简称安汇公司）因与被上诉人易成庆及原审被告江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司（以下简称先行汽服）、原审第三人徐州市劳动保障代理服务中心（以下简称劳动保障代理中心）、徐州安能设备安装工程有限公司（以下简称安能公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初3439号民事判决，向本院提起上诉一案，本案于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人安汇公司的委托诉讼代理人曹煜、被上诉人易成庆及其委托代理人张厚刚、原审被告先行汽服的委托诉讼代理人丁涛、原审第三人劳动保障代理中心的委托诉讼代理人谢厚学、安能公司的委托诉讼代理人单伟到庭参加询问。本案现已审理终结。安汇公司上诉请求：发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，被上诉人严重违反用人单位的劳动合同约定，上诉人以旷工为由解除其劳动关系，事实清楚。被上诉人系派遣至安能公司工作多年，对于用人单位的规章制度非常清楚，并且双方签订的劳动合同中，也对合同解除的相关事项进行了约定，其中包括相关的规章制度。同时被上诉人对于相关人员安排也是明知的，而被上诉人长期未来单位上班，也未履行请假手续，考勤登记旷工接近一个月，这种旷工行为关系到劳动合同能否得到实际履行，已经远远超过一般单位对于出勤制度等规章制度的容忍度，应当认定为严重违反用人单位规章制度，上诉人解除理由合法有效且事实清楚。其次，关于上诉人解除与易成庆之间劳动关系是否属于违法解除的问题。本案中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，上诉人已履行告知工会的程序，符合法律规定。该通知工会的程序并非解除劳动合同的必要先决条件，是可以弥补的程序瑕疵。上诉人未建立工会，虽然在解除与易成庆劳动关系时并没有履行通知工会程序，但在本案起诉前已经履行补正手续，通知工会程序已经完善，符合司法解释的规定，原审判决与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定明显不符。故，特向法院提起上诉，请求依法判决。易成庆辩称，首先，被上诉人在工作期间从没有见过上诉人单位制作的相关的制度，因此上诉人依据制度认定被上诉人存在旷工，没有事实依据和法律依据，并且易成庆不存在旷工的行为。其次，上诉人与被上诉人解除劳动关系属于违法解除，上诉人在解除劳动关系的时候没有告知具体的解除理由，也没有明确告知是解除劳动关系，并且在解除劳动关系的时候没有依照法律规定通知相关的工会，并且征求工会的意见。最后，上诉人在上诉状中提到的履行了征求工会意见的程序，是在仲裁裁决书下发后进行的，明显不符合最高人民法院关于审理劳动争议案件的解释的相关规定。因此一审法院认为上诉人解除劳动合同不符合法定程序，应当支付赔偿金的判决是正确的。先行汽服述称，第一，先行汽服认可一审判决中关于易成庆与先行公司没有签订劳动合同，不承担民事责任的判决结果。第二，先行汽服认可上诉人的上诉请求，易成庆存在旷工事实，并且上诉人依照相关司法解释的规定，在程序上补充了向属地工会寄送相关通知的必要程序。一审判决对此认定没有履行通知工会的程序，与事实不符。劳动保障代理服务中心述称，驳回上诉，维持一审判决。安能公司述称，驳回上诉，维持一审判决。易成庆向一审法院起诉请求：1.依法判令安汇公司和先行汽服连带向易成庆支付违法解除劳动合同的赔偿金78000元(3000元/月×13个月×2)；2.判令安汇公司为易成庆办理失业金领取手续；3.判令安汇公司向易成庆支付最后一个月工资2500元；4.本案诉讼费由安汇公司和先行汽服承担。在案件审理过程中，易成庆申请撤回诉讼请求第二项。安汇公司向一审法院起诉请求：1.确认安汇公司与易成庆解除劳动关系合法，无须向易成庆支付经济赔偿金；2.由易成庆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2006年7月，易成庆与第三人劳动保障代理中心签订劳动合同，被派遣至徐州先行汽车服务有限公司工作，易成庆的社会保险费由劳动保障代理中心缴纳，缴纳至2008年1月。2007年12月28日，易成庆与第三人安能公司(企业名称变更前为徐州安能电力检修人员劳务有限公司)签订劳动合同，劳动合同期限自2007年12月28日至2009年12月27日。后双方又在2009年11月24日续签了劳动合同，劳动合同的期限自2009年12月28日至2011年12月27日。安能公司自2008年2月开始为易成庆缴纳社会保险费，缴纳至2011年12月。在2007年12月至2011年12月期间，原徐州安能电力检修人员劳务有限公司与徐州先行汽车服务有限公司工作签订了劳务派遣协议，将易成庆派遣至徐州先行汽车服务有限公司工作。徐州先行汽车服务有限公司工作于2001年10月30日成立，于2013年11月26日注销。先行汽服于2013年11月26日成立，原名企业名称为徐州晟通物业管理有限公司先行汽服分公司，后在2017年4月11日核准变更为徐州晟通实业有限公司先行汽服分公司，于2017年7月6日核准变更为江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司，系有限责任分公司。江苏徐电建设集团有限公司及原徐州先行汽车服务有限公司的出资股东均为江苏徐供集体资产运营中心。2014年12月29日，原徐州晟通物业管理有限公司先行汽服分公司与安能公司签订《车辆服务合同》，业务外包内容为：发包方(先行汽服)委托承包方(安能公司)提供车辆服务。2019年1月2日，先行汽服又与安能公司签订《车辆服务合同》，业务外包内容为：发包方(先行汽服)委托承包方(安能公司)提供车辆服务。安汇公司于2010年7月19日成立，在2011年3月25日，安汇公司与安能公司签订《劳动派遣协议》，约定安汇公司按照安能公司提出的要求派遣劳务人员，到安能公司工作。2014年12月18日，安汇公司与易成庆签订了书面劳务派遣合同，将易成庆派遣至安能公司工作，劳动合同期限自2015年1月1日至2016年12月31日止。2018年11月16日，安汇公司在徐州都市晨报刊登《徐州安汇人力资源有限公司返岗通知》，内容为本公司劳务派遣员工易成庆，你已自今年10月8日起旷工至今，请你自本通知之日起3个工作日内到原工作岗位报到，逾期不到岗，将以旷工予以解除劳动合同，一切责任自负”，安汇公司于2018年11月19日制作《关于解除易成庆同志劳动合同的通知》，以易成庆旷工为由，解除与易成庆的劳动合同，该解除通知安汇公司未进行送达。2018年11月26日徐州市劳动就业管理中心制作《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，通知易成庆领取失业保险金。易成庆陈述其于2019年1月11日在徐州市人力资源服务中心查询档案时看到解除劳动合同的书面通知。另查明，易成庆自2017年11月至2018年9月份应发工资分别为：2918元、3116.40元、3556.25元、3725.60元、3410元、3053.30元、3005.45元、3012.35元、3152.50元、3118元、3418元、3137.80元，月平均工资为3201.97元。易成庆于2019年1月22日向徐州市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决安汇公司、先行汽服连带支付违法解除劳动合同赔偿金78000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂于2019年5月20日作出徐劳人仲案字【2019】第133号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人安汇公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人赔偿金66623.43元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。一审法院认为，易成庆作为劳动者在2006年7月与第三人劳动保障代理中心签订劳动合同，被派遣至原徐州先行汽车服务有限公司工作，并由劳动保障代理中心缴纳各项社会保险费，双方的劳动关系存续至2017年12月。劳动保障代理中心在答辩中称受徐州先行汽车服务有限公司委托代员工缴纳社会保险费与向原告出具证明所载双方签订劳动合同的事实不一致，故本院认定在2006年7月至2007年12月期间，易成庆与第三人劳动保障代理中心建立了劳动关系。2007年12月28日，易成庆与原徐州安能电力检修人员劳务有限公司签订劳动合同，被派遣至原徐州先行汽车服务有限公司，期间的社会保险费由第三人安能公司依法缴纳，双方建立了劳动关系。虽然被告安汇公司也与易成庆签订过劳动合同，且自2012年1月开始为易成庆缴纳社会保险费，但是安汇公司与先行汽服并不存在劳务派遣或者车辆服务合同，而易成庆一直被派遣在先行汽服工作，在2006年7月到2018年11月期间，易成庆用人单位的变更属于非因劳动者原因被安排到新的用人单位工作的情形，故易成庆在劳动保障代理中心、安能公司工作的年限应计入安汇公司的工作年限。关于易成庆主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。安汇公司认为易成庆存在旷工行为，依据劳动合同的约定解除了与易成庆的劳动合同。对此，本院认为，安汇公司作出解除与易成庆劳动关系的决定缺乏依据，且没有履行通知工会的程序，也没有证据证明向易成庆送达了解除劳动合同的通知，在此情况下单方面办理退工停保手续，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，应承担支付赔偿金的责任。具体理由如下：首先，安汇公司依据安能公司提供的考勤表认定易成庆存在旷工行为，旷工属于用人单位考勤制度约束的行为，但安汇公司向本院提供的劳动合同的履行期限为2015年1月1日至2016年12月31日，并未提交在2018年11月期间在双方发生法律效力的劳动合同，故2015年1月至2016年12月的劳动合同因期限届满而终止，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，安汇公司并未提交考勤制度的通过和制定履行了民主程序，以及向劳动者进行了公示，因此，安汇公司依据规章制度作出解除的依据不足。其次，安汇公司虽然没有建立工会，但在作出解除决定后没有通知所在地工会，其在仲裁裁决书送达之后再履行补正程序，不符合法律规定的期限。根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议案件实行仲裁前置程序，因此起诉之前已经补正有关程序应理解为在申请仲裁之前补正，而不是在向法院起诉之前补正。再次，安汇公司没有证据证明在作出解除劳动合同决定后履行了向易成庆的送达程序，易成庆提供的录音明确显示安汇公司通知其领取失业金，告知签了字才让拿走，所谓签字实际是在辞职报告上签字，安汇公司欲以易成庆辞职的方式终止劳动关系，且对于解除决定没有履行送达程序，而径行为易成庆办理了退工停保手续，易成庆在劳动人事行政部门办理业务时才得知被解除劳动关系的情况。综上，安汇公司作出解除与易成庆劳动关系的决定违反法律规定，缺乏送达程序，属于违法解除。易成庆的工作年限自2006年7月计算至2018年11月，为12年又5个月，其被解除劳动合同前十二个月的月应发工资平均为3201.97元，其按照月平均工资3000元主张有事实依据，故安汇公司应支付的赔偿金数额为75000元(3000元/月×12.5个月×2倍).经本案的审理，先行汽服系用工单位，第三人劳动保障代理中心、安能公司曾与易成庆签订劳动合同，均不应在本案中承担民事责任。对于易成庆要求安汇公司支付最后一个月工资2500元的请求，因该项诉请未经仲裁前置程序，本院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州安汇人力资源有限公司于本判决生效后十日内向原告易成庆支付赔偿金75000元；二、驳回原告易成庆的其他诉讼请求及被告（原告）徐州安汇人力资源有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐州安汇人力资源有限公司负担。二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人安汇公司解除被上诉人的劳动合同是否违法。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，对于依据旷工情况解除劳动合同的行为是否有效，上诉人依据安能公司提供的考勤表认定被上诉人存在旷工的情况，考勤表上只有安能公司的盖章，既无考核人的签字，也无被考核人即被上诉人的签字。其次，上诉人只提供了2018年10月和11月两个显示旷工月份的考勤表，也未提供到岗时考勤表的签字情况以作对比，故上诉人认定被上诉人存在旷工行为的证据不足。在此基础上上诉人安汇公司以被上诉人易成庆严重违反规章制度为由解除劳动合同，不符合法律规定。最后，上诉人在没有证据证明劳动者下落不明或采用其他方式无法送达的前提下，而是径行采用了公告送达方式送达解除劳动关系的决定，亦有违法律规定。故，一审判决认定上诉人安汇公司解除易成庆的劳动合同违法，并无不当。应当指出，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，故一审判决认为“根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议案件实行仲裁前置程序，因此起诉之前已经补正有关程序应理解为在申请仲裁之前补正，而不是在向法院起诉之前补正”，与前述司法解释的规定不合，本院予以纠正。虽然安汇公司在起诉之前补正了通知工会程序，但是其在作出与易成庆解除劳动合同的事由和送达程序，均与法律规定不合，构成违法解雇。综上所述，上诉人安汇公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇二〇年九月十日书记员  汤璐菲