安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2664号上诉人（原审原告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号，统一社会信用代码913402007529805157（1-4）。法定代表人：汤国梁，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李传滨，该公司工作人员。委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号，统一社会信用代码91340300711790416H（6-10）。法定代表人：王厚良，任该公司董事长。委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：常凯，安徽径桥律师事务所律师。上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人安徽建工集团控股有限公司（以下简称建工集团控股公司）、安徽建工集团股份有限公司（以下简称建工集团股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，上诉人天宇公司申请撤回对建工集团控股公司的起诉,本院于2020年9月10日裁定予以准许。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求:1.撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求;2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院关于工程量的认定是错误的。首先,2019年11月30日《工程结算单》天宇公司认可的工程量是指其施工的三座桥(刘集路桥、环湖路一桥、环湖路二施桥)的原合同清单内工程量，并不包括根据图纸实际施工的量差部分和增项、漏项部分。量差部分和增项、漏项部分工程款有0221309.23元。其次,天宇公司在两次开庭都明确表示，2019年11月30日《工程结算单》其认可的工程量是合同清单内工作量，只是对合同清单内工程量没有异议。二、关于天宇公司要求对工程造价进行司法审计问题。该合同名为专业分包，实为非法转包,且被上诉人在转包中获取巨额利益,应为无效合同,应对工程造价进行全面审计。建工集团股份公司辩称，一、清单子目全费用综合单价包含凝土材料及其它材料费用、梁场建设费、河道围堰、河道内施工便道排水、安全、文明等措施费用。二、天宇公司编制的《工程结算报告》设计增加项目中植筋Φ16、模板制作、钢筋Φ16、Φ8及混凝土C25等子项，因无业主批复且缺乏合同依据，建工集团股份公司不予认可及计量。三、双方对已完工的全部工程量及价款予以确认并签署相应《工程结算单》及《变更工程结算单》，应以此作为案涉工程的结算依据。四、《建设工程施工专业分包合同》既非违法转包合同、也非违法分包合同，依法应确认其效力。五、天宇公司再行对三座桥梁工程造价进行鉴定，依据法律及司法解释的规定，应不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，依法应予维持。天宇公司向一审法院起诉请求：判决建工集团控股公司和建工集团股份公司支付工程款7059606.68元，并从起诉之日起按LPR标准支付逾期付款违约金直至付清工程款之日。一审法院认定事实：建工集团在被建工集团股份公司吸收合并前通过招标将其承建的固镇县南城区四期路网项目中的固镇县南城区四期路网项目（桥梁工程）分包给天宇公司施工并签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），约定：分包工程承包范围：项目全线位于固镇县南城区境内，本期计划开工建设12条市政道路，南城区四期路网总长度约25公里，总投资约3.5亿元，其中桥梁4座，分别为刘集路桥（3×20m）、湖沟路桥（1×16m）、环湖路1桥（1×10m）、环湖路2桥（2×16m）本项目桥梁工程共分1个标段，主要工程量有桥梁桩基工程、下部结构工程、梁板预制安装、桥面系及附属工程施工、梁场及钢筋加工场地建设等；现场安全管理；工程资料填写等为完成此项工程的全部工作内容。分包合同价款：暂估金额9100000元（本工程按工程量清单子目分别报价，报价为全费用综合单价，单价包含增值税及其他所有税费）；分包人在合同单价里已经充分考虑施工环境、现场情况、施工期间各类资源的市场价格波动和国家政策的变化等一切风险（不可抗力除外）对工程成本的影响，并结合自身情况作出正确评估并体现到清单各子目全费用综合单价中；清单子目全费用综合单价包括完成该子目的工料机费用、设备费、安装费、试验费、检测费、安全费用、措施费用、维修费、保险、管理费用、规费、税金、利润、质保期内回访及质量缺陷修复费用等一切为完成工程内容的相关费用；作为一个有经验的分包人已经在工程量清单各子目报价时，考虑了与清单子目相关的所有措施费用，包括：现场便道便涵修建、便道便涵日常维修洒水、现场清理保洁、现场排水、现场配合杆线迁移和征地拆迁、各项试验外检、施工噪音环保、施工工地安全文明、防洪防风、车队磅单票据管理、维持交通管理、不可预见的风险、地方关系协议以及其他施工技术措施等所有措施费用；桥梁施工范围内的施工便道、梁场建设（若有）费用均由分包人承担，费用综合在清单综合报价内；分包人还考虑了配合承包人、监理人做好日常检查所产生的费用及配合分项工程首件制、中间交工验收费用、政府相关部门按规定收取由分包人承担的费用和为确保实现承包人要求的质量、进度、安全所发生增加的费用。双方的一般权利和义务：为了保证质量和便于管理，分包人使用的主材钢筋必须由承包人集采供应，其他材料如商砼、橡胶支座、地材、伸缩缝等由分包人自行采购，合同由承包人负责审核并签订；分包人按批次提供与材料相关的各类证明文件至承包人处验收确认，需要外检的由承包人负责外送，费用由分包人承担，在结算款中代扣，否则禁止使用并向承包人承担相关的责任。工程量确认：分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：1、分包人每月25日提交当月已完工程量报告，承包人派驻施工场地的工程师在7日内审核完毕；2、分包人必须按图纸及招标文件规定的内容施工，非设计变更和发包人原因，承包人不予计量；3、设计变更引起工程量变动，必须有原设计部门签发的设计变更通知单并经承包人代表和总监理工程师核实签证；4、结算以实际发生双方确认数量为准，但不超过承包人与发包人的结算工程量；5、变更原则：变更要等具体的方案确定后方可施工。发包人批复的变更在施工过程中暂按变更增加工程量的50%计量按分包合同单价支付进度款，以审计后的最终工程量按合同条款给分包人进行最终计量，发包人未批复的变更将不予计量，新增项目无单价的，新增单价按分包人中标价与发包人控制价的比率乘以发包人批复的新单价。合同价款的支付：本工程无预付款，按工程进度支付工程款，工程进度款支付均以发包人付款为前提，每次付款均在发包人付款15日后支付；分包人完成合同工程量的40%时，支付至相应项目工程价款的30%，完成合同工程量的70%时，支付至相应项目工程价款的55%，合同内工程竣工结算造价审计完成，付至相应项目审计价款的95%，其余5%作为质保金，质保期（2年）满后一次性付清（无息）；分包人完成相应比例的工程量时，承包人对资料与验收合格的工程进行审核后报合同部按照项目结算管理制度进行结算，资料不全或报送超比例的当期不予结算；承包人支付工程款时分包人需按国家、省市税务部门的要求提供结算等额的税率为11%的增值税专用发票，税金由分包人承担，分包人结算单经承包人审核确认后，作为支付进度款的依据，若因发票未开齐耽误付款，分包人承担一切后果。该《分包合同》清单列明了合同具体项目的工程数量单价和总金额。合同签订后，天宇公司对合同约定的刘集路桥、环湖路1桥、环湖路2桥进行了施工。施工过程中，因天宇公司对《分包合同》专用条款第28条（内容为：“为了保证质量和便于管理，分包人使用的主材钢筋必须由承包人集采供应，其他材料如商砼、橡胶支座、地材、伸缩缝等由分包人自行采购，合同由承包人负责审核并签订；分包人按批次提供与材料相关的各类证明文件至承包人处验收确认，需要外检的由承包人负责外送，费用由分包人承担，在结算款中代扣，否则禁止使用并向承包人承担相关的责任。”）提出异议，且向建工集团股份公司发函自愿放弃对湖沟路桥的施工，双方签订了一份《关于桥梁工程相关问题的洽谈处理协定》（以下简称《协定》），确定处理方案为：1、针对合同专用条款第28条内容的异议：前期招标钢筋控制价为4400元每吨（材料费3700元每吨、劳务费700元每吨）。中标人的钢筋中标单价为3800元每吨，按照招标控制价中材料费劳务费的划分比例，中标单价中材料费为3195.45元每吨，劳务费为604.55元每吨。钢筋由集团公司集采供应予分包单位，但费用在分包单位的结算或按其中标单价的材料费部分（3195.45元每吨）进行扣回。若分包单位钢筋实际领用量超过了其实际施工范围的图纸设计量，则超出部分按钢筋的实际价格（每种规格钢筋单价按该规格钢筋最后一次领用的集采价格执行）在分包单位的结算中扣回。2、自愿放弃湖沟路桥的施工问题：第四座桥（湖沟路桥）的工程量从分包单位的合同中剔除，但前期分包单位已领用的钢筋，项目部不再回收，由分包单位自行处理，且按集团实际集采的价格在分包单位的结算中扣除。合同约定的刘集路桥、环湖路1桥、环湖路2桥经天宇公司施工后，现建工集团股份公司认可均于2019年10月31日经竣工验收。2019年9月26日，天宇公司制作了一份《工程结算报告》，计算的已完工工程总价为9915406.68元，建工集团股份公司未在该《工程结算报告》上签字或盖章确认。2019年1月25日，建工集团股份公司制作了一份《安徽建工集团有限公司固镇工程项目管理部固镇县南城区四期路网项目桥梁工程（变更）工程结算单》（以下简称《变更工程结算单》）写明的结算金额为242847元，其中青石材质雕纹护栏单价为1409.76元，工程数量为125。该结算单上备注：变更单价为暂定单价，不作为最终结算依据。2018年11月，建工集团股份公司与发包方的一份工程联系单中，建设单位审批的青石材质雕纹护栏单价为1650元。建工集团股份公司与发包方之间的合同价为14962528元。2019年11月30日，建工集团就前述已完工工程量制作了一份《安徽建工集团有限公司固镇工程项目管理部固镇县南城区四期路网项目桥梁工程工程结算单》（以下简称《工程结算单》），结算金额为5815348.82元。该结算单上备注：1、根据桥梁谈判结果，以及现场实际图纸变更情况和现场施工情况，本结算单合同总额包含刘集路桥、环湖路一桥、环湖路二桥原合同清单全部工程量。2、钢材：详见钢材理论用量与实际扣款汇总表，本期结算为中期结算，不作为最终结算依据，最终结算以审计结果结合合同约定结算。李传滨经天宇公司授权在该结算单“分包人”处签字。另外，建工集团股份公司制作了一张《钢材理论用量与实际扣款汇总表（截止2018年12月底）》，写明应扣款合计为2117979.19元，李传滨经天宇公司授权在该汇总表上的“分包人”处签字确认。天宇公司认可建工集团股份公司已支付工程款2855800元，而建工集团股份公司认可已付工程款2580000元。一审法院认为，一、天宇公司在庭审中同意撤回对建工集团控股公司的起诉，系其在民事诉讼中行使处分权的行为，一审法院应当准许。二、关于本案工程款数额的认定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故本院对天宇公司要求鉴定工程价款的申请不予准许。其次，天宇公司编制的《工程结算报告》记载的报审日期为2019年9月26日，而《工程结算单》的记载的编制日期为2019年11月30日，在其《工程结算报告》报审之后两个月，使人有理由相信《工程结算单》中的工程量是在其审核之后予以确认的，且天宇公司在第一次开庭时亦对《工程结算单》上的工程量认可，故一审法院对《工程结算单》结算的工程量予以采信。第三、《工程结算单》并未严格按《分包合同》约定的单价计算价款，建工集团股份公司解释为在合同单价的基础上扣除了2%的税收差额。而双方在《分包合同》中约定：“分包人在合同单价里已经充分考虑施工环境、现场情况、施工期间各类资源的市场价格波动和国家政策的变化等一切风险对工程成本的影响，并结合自身情况作出正确评估并体现到清单子目全费用综合单价中。”根据该约定，国家政策的变化产生的风险应当由天宇公司承担，现因国家税收政策的调整产的税额的变化后果，也应当由天宇公司享受。在此情况下，建工集团股份公司在《工程结算单》中以减少价款的方式扣除税收差额，却不能提供证据证明天宇公司因税率变动同意降低合同单价。即该《工程结算单》中的结算单价与《分包合同》中约定的单价不一致，且建工集团股份公司未提供证据证明双方对工程单价进行调整，故本院对《工程结算单》中以调整后的单价计算的工程价款不予采信，而根据该工程量以《分包合同》约定单价计算认定工程价款为5898632.4元。第四、建工集团股份公司提交的《变更工程结算单》结算金额为242847元，但该结算单同时备注：变更单价为暂定单价，不作为最终结算依据。同时建工集团股份公司提供的证据能够证明，以双方在《分包合同》中约定的方法计算，青石材质雕纹护栏的结算单价应为1003.51元，根据该单价和双方认可的工程量及《变更工程结算单》中其余部分的价款计算的变更工程量价款为192065.75元。一审法院对这一数额予以认定。对天宇公司主张的其他新增工程量，因未提供证据证实符合双方在《分包合同》中约定的确认变更工程量的条件，一审法院不予采信。第五、天宇公司主张的材料费、安全文明措施费，因双方在《分包合同》中明确约定包括在清单子目综合单价内，故对该费用不应当再单独计价。天宇公司主张的设计增加费用及其他项目费用，因天宇公司未能提供证据证实，一审法院不予采信。第六、双方在《实际扣款汇总表》中确认应扣钢材款2117979.19元，该款项应从工程总价款中扣除。综上，天宇公司分包本案工程的工程款数额应当为以双方确认的工程量和合同单价计算的工程款5898632.4元。加变更工程价款192065.75元，扣除双方认可的应扣钢材款2117979.19元，共计3972718.96元。三、天宇公司提出本案《分包合同》显失公平。即使本案《分包合同》真的存在利益不平衡之处，因天宇公司未能提供证据证明在签订《分包合同》时，自己存在危困状态、缺乏判断能力等情形，故该《分包合同》不存在可撤销事由，应当作为结算价款的依据，而《工程结算单》正是依据该《分包合同》结算的价款。故一审法院对天宇公司关于显失公平的辩论意见不予采纳。四、双方虽然在《分包合同》中约定：“工程进度款支付均以发包人付款为前提”，但建工集团股份公司提交的证据不足以证明发包人未按进度付款，对建工集团股份公司主张的付款条件尚未成就的答辩意见，一审法院不予采纳。根据双方的约定，至本案工程竣工结算造价审计完成，建工集团股份公司应当支付天宇公司工程款的95%，现建工集团股份公司认可案涉工程于2019年10月31日经竣工验收，其应当按合同约定支付工程总价款的95%，即3774083.01元。现建工集团股份公司认可的已付工程款数额低于天宇公司认可的已付工程款数额，因建工集团股份公司的认可在天宇公司之后，即在天宇公司认可建工集团股份公司已付工程款2855800元的前提下，建工集团股份公司仍认可已付工程款2580000元，一审法院对建工集团股份公司认可的对己不利的事实予以认定。据此，在本案中建工集团股份公司应向天宇公司支付工程款1194083.01元。综上所述，天宇公司主张的工程款7059606.68元，一审法院根据双方的合同约定及双方认可的工程量，支持1194083.01元。天宇公司主张的工程款利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条规定，判决：一、被告安徽建工集团股份有限公司支付原告芜湖天宇建设有限公司工程款1194083.01元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告安徽建工集团股份有限公司按同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告工程款利息，从2020年4月16日付至实际付清欠款之日；三、驳回原告芜湖天宇建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取30609元，由原告芜湖天宇建设有限公司负担25432元，被告安徽建工集团股份有限公司负担5177元。二审中，天宇公司提交如下证据：环湖路一桥、环湖路二桥、刘集路桥《基桩检测报告》各1份。证明：环湖路一桥一共打了6根桩，每根高度是20米，环湖路二桥共打了9根桩，其中3根桩高度是24米，6根桩高度是22米，刘集路桥一共打了32根桩，其中16根高度是30米，16根高度是28米；该三座桥“机械成孔灌注桩”总共高度为1252米，而《工程结算单》中的结算数量是700米，相差552米，按照每米650元，仅此一项工程款就相差358800元。建工集团股份公司质证意见：1.该三份证据不属于新证据，在一审诉讼中已经存在；2.刘集路桥的检测报告是复印件，对真实性有异议，其余两份报告，关于灌注桩的工程量和投标文件工程量清单中列的工程量以及双方当事人形成的《工程结算单》所确认的工程量存在差异，应当以双方确认的《工程结算单》中的工程量为准。经审查，该证据与本案二审争议焦点的处理直接相关，本院在本院认为部分一并阐明是否采纳的理由。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，案涉《建设工程施工专业分包合同》不存在无效的法定事由，属于有效合同，该合同对当事人具有法律约束力。本案双方当事人争议的焦点是案涉工程造价如何认定。根据合同的约定，工程价款的调整方法为“合同最终结算总价=固定单价*最终决算工程量（以承包人认可的工程量为准）”，在双方当事人盖章确认的《固镇县南城区四期路网项目桥梁工程合同清单》中对案涉工程各项目的单价进行了明确记载，且一审法院系根据该清单中载明的单价计算案涉工程价款，故此本案当事人二审争议的核心在于天宇公司施工工程量的计算问题。根据已经查明的事实，天宇公司于2019年9月26日编制一份《工程结算报告》，在该报告未获对方认可的情况下，安徽建工集团有限公司于2019年11月30日编制一份《安徽建工集团有限公司固镇工程项目管理部固镇县南城区四期路网项目桥梁工程工程结算单》，而天宇公司一方对该结算单进行了签字确认。从该结算单的两条备注来看，该结算单系谈判的结果，并以到现场实际图纸变更情况和现场施工情况为根据，该结算单对于钢材部分明确作出了“本期结算为中期结算，不作为最终结算依据”等备注意见，而对于本案争议的工程量问题并未作此类似备注意见。天宇公司虽辩解其仅认可“原合同清单内工程量”的结算，其二审举示的《基桩检测报告》所证明的对象是“机械成孔灌注桩”的工程量，而“机械成孔灌注桩”系上述合同清单及结算单中均以列明的项目，该辩解意见不能否定该结算单系工程价款结算协议的性质，一审法院根据该结算单中载明的工程量及合同约定固定单价计算案涉工程价款符合当事人达成的合意。因天宇公司二审提供的证据并不能否定该结算单作为定案依据的正当性，故本案对该证据不予采纳，且鉴于本案工程量并无鉴定的必要，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定未予准许天宇公司的鉴定申请并无不当。综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但未依法对天宇公司撤回对建工集团控股公司起诉的申请事项作出处理，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初995号民事判决第一、二项；二、变更安徽省固镇县人民法院(2020)皖0323民初995号民事判决第三项为驳回芜湖天宇建设有限公司对安徽建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取30609元，由芜湖天宇建设有限公司负担25432元，安徽建工集团股份有限公司负担5177元；二审案件受理52859元，由芜湖天宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  耿 杰审判员  罗正环二〇二〇年九月十七日法官助理梅莹书记员孟昕亚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。