湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终1018号 上诉人（一审原告）：陈爱明，男，1992年3月22日出生，苗族，住吉首市。 委托诉讼代理人：张杰，湘西自治州经开区崇法法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：湖南建设集团有限公司，住所地:长沙市芙蓉区车站北路万象新天公寓5号栋31、32楼。 法定代表人：栾仲文，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司，住所地：吉首市乾州新区汽车总站市交通运输局。 法定代表人：唐进，系公司经理。 委托诉讼代理人：陈雪，湖南四维律师事务所律师。 原审第三人：谢伸山，男，1956年2月13日出生，汉族，住湖南省泸溪县。 支持上诉机关：吉首市人民检察院。 出庭检察员：李启明。 上诉人陈爱明因与被上诉人湖南建设集团有限公司（以下简称建设集团）、吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司（以下简称万通公司）、原审第三人谢伸山承揽合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院于2020年6月17日作出的（2020）湘3101民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员黄振强主审，与审判员彭四海、张建英组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈爱明及其委托诉讼代理人张杰，被上诉人建设集团的委托诉讼代理人李宵律师，万通公司的委托诉讼代理人陈雪律师，支持上诉机关吉首市人民检察院李启明检察员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈爱明上诉请求：1、依法撤销吉首市人民法院（2020）湘3101民初291号民事判决，改判被上诉人建设集团在原判决支付上诉人10934元的基础上，再支付上诉人炮机工时费用51000元（100元×510小时）。（不服原判决金额为51000元）；2、改判被上诉人建设集团支付以上费用利息，计息分两段计算以61934元（10934元+51000元）为基数，从2017年11月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（按4.75%年利率）计算；2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院遗漏上诉人施工中的炮机工时费用51000元，该费用应当由被上诉人建设集团支付上诉人，原审法院认定上诉人在被上诉人建设集团吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程中施工属实，其工作量已经得到建设集团项目部工作人员黄福灶的确认，黄福灶注明：“2017年4月23日至2017年11有14日止炮机时间另算按每小时加100元，总计510小时，共51000元”。并且2019年1月25日《吉首市寨阳乡栗溪至己略乡公路小陈挖机计时表》亦明确炮机工作时间为510小时，该表有建设公司管理人黄俊军、黄军及黄福灶步一步确认。因此，一审法院认定事实不清，并未对炮机的承揽费51000元另算加以认定。二、关于施工费用及炮机费用息利的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2017年4月23日上诉人在被上诉人建设集团吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程中施工，2017年11月14日施工完毕及已交付，2019年1月25日上诉人与被上诉人建设集团以《吉首市寨阳乡栗溪至己略乡公路小陈挖机计时表》进行结算，并得到建设公司管理人认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；即欠款利息从2017年11月25日计息。《全国法院民商事审判工作会议纪要》人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。因此，本案计息分两段计算以61934元（10934元+51000元）为基数，从2017年11月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（按4.75%年利率）计算；2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，原审法院存有遗漏事实，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 检察机关支持上诉称：一、（2020）湘3101民初291号民事判决关于陈爱明与建设集团的基础性合同关系事实认定正确，但是，援引建设工程施工合同司法解释错误。（2020）湘3101民初291号民事判决书引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将案件定性为建设工程施工合同纠纷，继而适用该司法解释第十八条规定的合同履行规则，属案件性质定性错误导致的实体处理错误。二、一审判决认定被告湖南省建设集团有限公司欠付陈爱明承揽费（或工程款）10943元有误，理由如下：1、一审对《吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路小陈挖机计时表》存在片面性和选择性理解错误。2、一审遗漏重要事实证据，导致欠款数额计算失误。三、一审判决从起诉之日起计算被告建设集团应支付的迟延履行利息，属合同法律关系性质认定错误基础上导致的实体处理错误。理由如下：1、本案不属于建设工程合同纠纷，不应当适用建设工程施工合同司法解释。2、本案原则上属于劳务合同纠纷，在无书面约定的情形下，适用合同法总则条款，提供劳务一方的报酬请求权在完成工作后即形成，也就是退场后即2017年11月14日就可以主张支付报酬。四、关于挖机报酬数额差异问题的说明《根据湖南建设集团有限公司吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路A1标段工作时间表统计》打印部分主张挖机报酬总计210000元，与一审判决主文认定的187600元相差22400元，请二审合议庭根据实际情况合理认定。 被上诉人建设集团辩称：一、上诉人主张51000元的炮机工时费用缺少必要的事实依据。（一）上诉人一审起诉时主张答辩人应付其35.37万元（按炮机500元/小时和挖机300元/小时计），除去已付的14万元尚欠21.37万元，但没有提出任何证据证明，后来又改口称按挖机每月2.8万元加炮机每小时100元计价，同样没有提出任何证据证明。可见，上诉人自始至终对计价标准都没有一个确定的主张或事实依据，其诉求有很大的主观随意性，应当从严审查。（二）结合一审所有证据可知，黄福灶只是对现场挖机炮机的工作时长进行统计、核对的工作人员，没有证据表明其有权与上诉人进行最终结算，黄福灶的“注明”不能直接作为上诉人主张炮机款的依据，应根据其他证据综合认定。二、一审判决已就上诉人应得款项作出了综合认定且金额远超合理范围，上诉人对炮机款再次单独主张会对答辩人更不公平。上诉人在一审中明确自称，其与“林华”挖机款的计价标准除价格略有高低外其他都一样。而检察院在一审中支持起诉时提交的材料第42页显示，林华的挖机每月租赁费2.8万元，每月需工作220小时，因林华挖机未满足上述条件故双方另行调整了结算方式。在上诉人不能直接举证证明其计价标准的情况下，充其量再结合检察院对工作人员王金星等人的调查笔录，认为上诉人的挖机计价标准很可能是按2.8万元/月计，且每月需计满220小时。然而即便如此，上诉人在6个月21天的全部挖机时长总计不到330小时，即每月时长都不到50小时，连约定标准的1/4都未完成。在此情形下，虽然双方尚未就调整金额最终结算（如林华），但答辩人还是根据项目部的申请向上诉人支付了远超1/4的款项（已支付220小时/月对应价款的4/5左右），即上诉人在只完成约定标准1/4时长的情况下已获得约4/5的价款。在此情形下，一审判决直接按2.8万元/月的标准综合认定了全部应付款项，导致答辩人还需向上诉人支付1万多元及利息，答辩人鉴于最终金额差距不大且不愿增加不必要诉累的考量才未上诉，上诉人也应适可而止。三、一审判决支持上诉人利息诉求的依据也存在瑕疵。上诉人是提供挖机租赁，双方是租赁合同纠纷，并不适用最高院关于工程款欠付利息的规定，上诉人主张的利息没有任何依据，本应予以驳回。然而，在双方对利息没有任何约定的情况下，一审判决类比工程款垫资利息支持了上诉人的请求，在适用法律上存在瑕疵，对答辩人也不公平。退一步讲，即便适用该解释，涉案工程因塌方停窝工至今仍未交付，该第十八条第一款第三项的本意正是考虑到工程长期未交付而施工方已起诉的情形，才规定可以从起诉之日提前起算。所以，该解释与本案情形并不相符，上诉人的利息主张缺少必要依据，但，答辩人为减少诉累故未再上诉，上诉人更不应无止尽的诉争。综上所述，一审判决通过综合认定，已充分考虑上诉人的多方面利益，上诉人再单独诉争炮机费用，不仅缺少必要的事实依据，更是期望在合理范围外继续不当获利。并且，上诉人作为设备租赁方，本无权主张最高院关于施工方垫资的利息，但一审判决仍支持了其起诉之日起算的利息。所以，一审判决对本案事实的审查基本正确，虽然其最终认定对答辩人有失公允，但在差额不大的情况下，答辩人愿意不再反复诉争，请求贵院依法审查并驳回上诉人的上诉，以便及早定纷止争。 被上诉人万通公司辩称：1、上诉人并未要求万通公司承担任何责任，原审适用法律正确，应该予以维持。2、上诉人与答辩人不存在任何合同关系。3、万通公司已经依照工程进度向建设集团支付了工程款，请求二审法院依法驳回。 原审法院查明:2015年11月14日，万通公司向建设集团发送中标通知书，通知建设集团为吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程中标人。2015年11月15日，黄福顺作为建设集团授权人与万通公司签订《施工合同协议书》，合同约定工程段全长8.811公里，总造价为32535711元，该工程由建设集团先行垫资施工，万通集团根据工程进度可支付部分工程款项等内容。开工后，黄福顺聘请王金星、黄福灶、黄俊军等人为其工作人员对施工现场进行管理，经黄俊军同意，原告于2017年4月23日进场施工，截止到2017年11月14日原告退场，根据建设集团项目部工作人员计时并制作的小陈挖机计时表，认定原告炮机工作时间是510小时，斗机工作时间是329.4小时，该表已由黄福灶、黄俊军、黄勇等人签字确认，并注明有挖机时间包月28000元，炮机每小时加100元等内容。原告退场后多次与被告建设集团就付款事宜进行沟通，因双方分歧较大未达成一致结算意见。2020年6月14日，一审法院曾组织原告陈爱明与建设集团该项目的工作人员王金星、黄福灶就账目和工时进行对账，王金星提交原告签名的领款凭单及交易对账单，证明已实际支付原告款项17万元，原告对此予以认可。对原告提交的证据4小陈挖机计时表中载明的原告工作时间，王金星、黄福灶均予以确认，但认为对挖机、炮机的金额结算等事宜，应由建设集团来确定。 原审法院认为：原告在被告建设集团吉首市寨阳乡栗溪至己略乡求产公路工程中施工属实，其工作量已经得到建设集团项目部工作人员的确认且已支付原告17万元款项，现原告与建设集团的主要分歧在于计价的标准不同。1、每月完成作业满220小时才能按28000元／月计算报酬是原告与建设集团确认的事实，原告工作时间为6个月21天，根据施工记录，原告没有完成与建设集团约定的每月220小时工作量，但在实际计算时建设集团仍按照28000元／月支付报酬给原告，原告的工作收入为187600元（6个月21天×28000元），减去已经收到的170000元，建设集团尚欠10934元未付清。2、本案属于当事人约定按照固定价结算工程价款的情形，原告诉请建设集团、万通公司按照28000元／月固定标准计价，再加上炮机、斗机工作小时的费用一并支付款项213700元，证据不足，一审法院不予支持。3、原告与建设集团并未对欠付工程价款利息计付标准有约定，虽然双方对账目有分歧，但建设集团尚欠原告部分款项未支付是事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，计息时间应为原告起诉之日即2020年2月4日，原告诉请被告从2017年11月15日支付所欠款项的银行贷款利息，一审法院不予支持。4、万通公司已经按照工程进度支付工程款，且原告诉请的内容与万通公司没有关系性，原告要求万通公司一并承担责任，无事实和法律依据。5、原告的诉请与第三人无法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南建设集团有限公司在判决书生效后三日内支付原告陈爱明承揽费10934元及利息（计息时间从2020年2月4日起计算至付清款之日至，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告陈爱明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4505元，由原告陈爱明承担1000元，被告湖南建设集团有限公司承担3505元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。支持上诉机关当庭出示了一份针对黄福灶的《调查笔录》，拟证明炮机工钱另算，算的工时和计算价格标准有记录。建设集团和万通公司质证认为这份证明不符合证据的形式要件，一审法院已经对这个问题进行了对账，检察机关在对账之后又叫了黄福灶来核实，程序有问题。本院认为，该份证据由检察机关向证人黄福灶调取，内容真实合法，与本案具有关联性，应认定为有效证据。根据该证据，可以认定炮机是按每小时100元标准另行计酬，炮机工时510小时，共计51000元。对于原审认定的其他案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是1、本案是何种法律关系？2、炮机费用51000应否支持？3、利息是否支持？ 根据查明的案件事实，上诉人陈爱明自带挖掘机，按建设集团的要求，从事公路土石方挖掘作业，双方仅口头约定了工时和报酬，并未约定工程范围、建设工期、工程质量、竣工验收等建设工程合同必备的主要条款，不符合建设工程施工合同法律特征，而是符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同法律特征，双方应属于承揽合同法律关系。 根据黄福灶的证词，挖机施工和炮机施工按不同价格分别计算。承揽人陈爱明炮机施工510小时，按每小时100元计算，定作人建设集团尚应支付51000元。 根据《合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。若迟延交付，应依据《合同法》第一百零七条规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于上诉人未提交损失证据，双方也未约定违约金。故上诉人主张利息没有合同和法律依据。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，按中国人民银行同期贷款利率计息不当，本院予以纠正。 综上，上诉人陈爱明的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初291号民事判决第二项，即“驳回原告陈爱明的其他诉讼请求”； 二、变更湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初291号民事判决第一项为“被上诉人建设集团在判决书生效后三日内支付上诉人陈爱明承揽费61934元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4505元，由上诉人陈爱明承担1000元，被上诉人建设集团承揽3505元；二审案件受理费1348元，由被上诉人建设集团承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄振强 审判员  彭四海 审判员  张建英 二〇二〇年九月九日 法官助理向昉 书记员张敏 附：相关法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；