北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终467号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨生兵，男，1965年11月25日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市开县，住北京市朝阳区;2008年10月15日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月、罚金人民币二千元，2010年11月17日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑九个月、罚金人民币一千元，2012年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十个月、罚金人民币一千元，2014年11月2日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年十个月、并处罚金人民币二千元，2017年9月13日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月、罚金人民币六千元，2019年5月6日刑满释放；此次因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月17日被羁押，同年12月24日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人张卫东，天津益清（北京）律师事务所律师。指定辩护人李强，天津益清（北京）律师事务所实习律师。原审被告人王平，女，1976年12月5日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省丹东市振安区，住北京市朝阳区；2019年9月26日因吸毒被行政拘留10日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月17日被羁押，同年12月24日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。原审被告人侯长胜，男，1966年1月7日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，住北京市朝阳区；2014年3月10日因赌博被行政拘留10日并处罚款人民币五百元，2017年6月7日因赌博被行政拘留14日并处罚款人民币五百元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月17日被羁押，同年12月24日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人杨生兵、王平、侯长胜犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月6日做出（2020）京0102刑初349号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人杨生兵对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨生兵，原审被告人王平、侯长胜，审阅了指定辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2019年11月16日23时许，被告人杨生兵在本市朝阳区三元西桥附近向被告人王平、侯长胜出售毒品甲基苯丙胺0.55克，随后被告人王平、侯长胜将从被告人杨生兵处购买的上述毒品在三元西桥家乐福超市附近以人民币1800元的价格贩卖给刘某，被告人王平、侯长胜在交易完成后被民警当场抓获，民警从被告人侯长胜的轿车内起获毒品甲基苯丙胺0.57克。被告人侯长胜被抓获后为协助民警抓捕杨生兵，与被告人杨生兵约定见面地点再次购买毒品，2019年11月17日凌晨1时许，民警在北京中网万象科技有限公司附近通过被告人侯长胜指认将前来交易的被告人杨生兵抓获，并起获其随身携带的毒品甲基苯丙胺2.39克。涉案毒品现均已收缴。原判认定上述事实的证据有：1.证人刘某的证言、辨认笔录证实，刘某因为吸毒被公安机关处理过，认识到毒品的危害性，有一次到太阳宫派出所报到做尿检时认识了一名姓王的女子，这名女子说她和老公一起做这个事情，后来还老让刘某从她那里买毒品，但刘某从来没有买过，刘某觉得应该举报她，2019年11月16日15时许，刘某与姓王的女子说好买两包冰毒，每包900元，联系好就到禁毒大队举报该女子。在民警的监督下，刘某给对方打完电话，交易地点在北京市朝阳区三元西桥那边的家乐福超市附近，具体地点再约。2019年11月16日23时许刘某和民警到了约定的地点，23时50分姓王女子驾驶一辆黑色尼桑轿车停在了家乐福外面的路边，车里面还有一名男子，姓王女子下车后与刘某见面，刘某把事先准备好的1800元给了姓王女子，姓王女子把两小包冰毒给了刘某，这时警察过来将刘某、姓王女子、还有车里那名男子抓获。经辨认，刘某辨认出被告人王平就是贩卖毒品的嫌疑人。2.证人李某的证言证实，2019年11月16日19时许，一名叫刘某的吸毒前科人员来禁毒大队要举报一个贩毒女子，说她当天15时许先与对方打电话商量好了买两包毒品，900元一包。了解情况后女子拨打嫌疑人电话153XXXXXXXX,与对方商量交易的大概时间，接着就挂断电话。22时许民警与刘某一起前往朝阳区三元西桥附近。期间刘某与对方通话确定具体交易地点在静安西街家乐福门前的天桥下。派出所民警化妆成刘某的朋友在路边等待，23时50分左右，李某看到过来一辆黑色尼桑轿车，一名女子从驾驶室下来与刘某说话，副驾驶还坐着一个男的。李某看到刘某给了那名女子钱，女子也给刘某递了东西，民警就对那名女子和车内的男子实施了抓捕。抓获后民警从那名女子穿的男士外衣左侧内兜起获一个冰壶，那名女子说衣服是车内男子的，冰壶也是男子的，在那名女子左手里起获了交易后的1800元现金。车内男子自称名叫侯长胜，随后侯长胜表示毒品是从一个叫“老杨”的男子处购买，愿意帮助民警将该人抓获。侯长胜用微信和对方语音通话，说两个东西都给别人了，自己没有了还想要一包毒品，对方说到万象公馆见面，之后通过微信给侯长胜发了位置。2019年11月17日1时许，民警和侯长胜到万象公馆附近，侯长胜向民警指认路边站着的男子就是“老杨”，民警直接就把该人抓获。被抓的男子自称叫杨生兵，民警在其上衣右下外兜起获一包用黄色卫生纸包裹的白色可疑晶体，在其上衣右侧内兜起获了三包用白色卫生纸包裹的褐色可疑晶体。3.证人张某的证言对证人李某的证言予以佐证。4.执法视频、搜查笔录证实，刘某举报王平、侯长胜贩卖毒品、民警抓捕王平、侯长胜的经过，及从王平手中起获赌资、冰毒，从侯长胜黑色尼桑汽车驾驶室车门储物格内起获白色可疑晶体一包、皮管一卷，在其汽车副驾驶车座后储物袋内起获蓝色塑料吸毒工具一个、皮管一根。侯长胜被抓后侯长胜与杨生兵继续约定交易，民警抓捕杨生兵以及从其身上起获冰毒的经过。5.扣押清单、扣押笔录及起获工作说明证实，2019年11月17日，民警在北京市朝阳区静安西街家乐福超市门前天桥下从王平处扣押白色可疑晶体两包、vivo手机一部、华为手机一部。从侯长胜轿车内扣押吸毒工具一个、胶皮管一个、白色可疑晶体一包，扣押侯长胜冰壶一个、OPPO金色手机一部。2019年11月17日，民警在朝阳区中网万象科技有限公司门前路边，从杨生兵处扣押魅族手机一部、华为手机一部，从杨生兵上衣右下外兜内起获并扣押黄纸包裹的白色可疑晶体一包，从杨生兵上衣内兜起获并扣押白纸包裹的褐色可疑晶体三包。6.称量笔录、取样笔录、封装笔录证实涉案扣押的白色可疑晶体及褐色可疑晶体称重、取样、封装情况。从王平处收缴的白色可疑晶体的重量为0.55g，从侯长胜车内起获的白色可疑晶体重量为0.57g，从杨生兵身上起获的白色和褐色可疑晶体重量为2.39克。7.照片一组证实涉案赃款、毒品、吸毒工具及黑色尼桑车情况。8.北京市公安司法鉴定中心检验报告证实本案收缴的白色晶体、黄色晶体中均检出甲基苯丙胺。9.司法鉴定意见书证实公安机关委托鉴定机关对三名被告人手机进行鉴定提取通话记录的情况。10.受案登记表证实，2019年11月16日刘某举报侯长胜、王平贩卖毒品，2019年11月17日侯长胜举报杨生兵贩卖毒品。11.到案经过证实，2019年11月16日23时许，民警在北京市朝阳区三元西桥家乐福外过街天桥下将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人侯长胜、王平抓获。侯长胜向民警主动交代并揭发一名叫“老杨”的男子向其贩卖毒品，并愿意配合公安机关抓获“老杨”。后民警根据侯长胜提供的线索，于2019年11月17日1时50分许在北京市朝阳区中网万象科技有限公司门前路边抓获“老杨”，经询问该人自称叫杨生兵，民警在其所穿上衣的右下外兜内起获用黄纸包裹的一包白色可疑晶体、在上衣右上内兜起获用白纸包裹的三包黄色可疑晶体。12.刑事判决书及裁定书、释放证明书、行政处罚决定书证实三名被告人前科劣迹情况。13.户籍材料证实被告人杨生兵、侯长胜、王平的基本身份信息。14.收缴毒品清单证实公安机关收缴涉案毒品的情况。15.现场检测报告书、毒检流程表证实被告人尿液中检测出苯丙胺类。16.被告人杨生兵的供述、辨认笔录证实，2019年11月16日22时许，侯长胜打电话向杨生兵要两包冰毒，23时许，杨生兵到三元西桥附近给了侯长胜两包冰毒，侯长胜说是帮朋友拿的，等朋友给了钱，他再把钱给杨生兵，后杨生兵离开。过了一段时间，侯长胜又给杨生兵打电话说还想要一包毒品，杨生兵就通过微信给侯长胜发了一个位置，杨生兵让他到这个位置见面，还是之前的价格，过了一会儿，杨生兵到了约定的地方，还没跟侯长胜见面，杨生兵就被警察抓了。被抓获时，毒品放在上衣右下侧衣兜内，卖给侯长胜的是冰毒，这包冰毒半克左右，算上之前的两包，一共三包，但第三包杨生兵还没有交给侯长胜。每包基本上都是半克左右，700元。经辨认，杨生兵辨认出被告人王平、侯长胜就是本案的嫌疑人。17.被告人侯长胜的供述、辨认笔录证实，2019年11月16日20时许，侯长胜与女朋友王平在一起，一个小名叫“思思”的女子给王平打电话想从王平处找两个冰毒，王平问侯长胜有没有冰毒，能不能买到，侯长胜平时吸冰毒是从杨生兵那里买冰毒，侯长胜联系杨生兵，杨生兵说有货。侯长胜与杨生兵约在朝阳区三元西桥见面，见面后杨生兵给了侯长胜两小包冰毒，当时侯长胜不想给别人垫付，就没给杨生兵钱，想等“思思”给钱后再把钱转给杨生兵。这时“思思”也到了，就在离杨生兵车不到300米的位置，侯长胜从杨生兵拿了冰毒后杨生兵就走了，王平、侯长胜开车到约定地点与“思思”见面，见面时侯长胜一直没有下车，王平下车和“思思”交易，王平拿着从杨生兵那里买来的两小包冰毒给了“思思”，“思思”给了王平1800元，冰毒分别用两个小自封塑料袋装着，颜色是白色的。这时警察突然出现，把侯长胜、王平抓了。侯长胜被抓后，侯长胜对警察说自己能够配合警察将提供毒品的杨生兵抓获，后侯长胜就当着警察的面给杨生兵打电话说还要拿货，杨生兵同意并给了见面的地址，侯长胜带着警察把杨生兵抓获。侯长胜从杨生兵处购买过四五次冰毒，每次都是1500元买两小袋。民警从侯长胜轿车中起获的一包冰毒是侯长胜前几天从杨生兵处买的，那包毒品放在侯长胜轿车主驾驶侧车门储物盒里。经辨认。侯长胜辨认出杨生兵就是本案中贩卖毒品的嫌疑人。18.被告人王平的供述、辨认笔录证实，2019年11月16日15时许，王平在北京市昌平区回龙观打麻将，“思思”打电话说她想要“东西”，王平知道她是想要冰毒，王平说自己没有。22时许，王平和男朋友侯长胜从昌平区回龙观开车回家途中王平把这件事告诉侯长胜，侯长胜说既然“思思”想要就帮帮她，然后侯长胜就给“老杨”发微信说想从他那买两个冰毒给朋友，后两人与“老杨”约在朝阳区三元西桥附近见面，王平也让“思思”到朝阳区三元西桥附近等着。23时许，两人与“老杨”见了面，“老杨”递给侯长胜一团卫生纸，卫生纸里包着东西，王平没看，不知道有多少袋，侯长胜对“老杨”说等“思思”给钱之后再把钱给他，“老杨”也同意了，然后“老杨”就走了。拿到东西后，王平、侯长胜开车找到“思思”，王平下车把之前“老杨”给侯长胜的那团用卫生纸包裹的冰毒递给“思思”，“思思”给了王平1800元现金，这时“思思”的男朋友说想试试冰毒的纯度，问王平和侯长胜有没有工具，王平说没有，这时过来几个警察把王平、侯长胜抓了。所说的“东西”就是冰毒，“两个冰毒”就是两包，具体价格是侯长胜跟“老杨”联系的，王平没注意他俩怎么说的。经辨认，被告人王平辨认出被告人侯长胜就是本案中贩卖毒品的嫌疑人。根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人杨生兵、王平、侯长胜明知是毒品而向他人进行贩卖的行为，违反了国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人杨生兵曾因犯贩卖毒品、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法对其从重处罚。鉴于被告人王平、侯长胜如实供述自己罪行，表示认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人侯长胜协助公安机关抓捕同案被告人杨生兵，具有立功表现，依法对其从轻处罚。据此，判决：一、被告人杨生兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人王平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人侯长胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、随案移送扣押物品（附清单），其中三名被告人手机予以变价，变价款充抵各自罚金；其余扣押物品予以没收。上诉人杨生兵的上诉理由为，其将毒品送给侯长胜，并未收取钱款，不构成贩卖毒品罪；原判量刑过重。其指定辩护人的辩护意见为，对其构成贩卖毒品罪不持异议，但认为本案毒品未流入社会，未产生社会危害，犯罪情节较轻，请二审法院从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人杨生兵，原审被告人王平、原审被告人侯长胜犯贩卖毒品罪的事实是正确的。上述事实有一审判决中所列举的、经一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为，上诉人杨生兵，原审被告人王平、侯长胜明知是毒品而向他人进行贩卖的行为，违反了国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人杨生兵曾因犯贩卖毒品、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法对其从重处罚。鉴于王平、侯长胜如实供述自己罪行，表示认罪认罚，且侯长胜具有立功表现，依法对王平、侯长胜从轻处罚。关于杨生兵所提其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，在案证人证言、被告人供述等证据能够证实杨生兵实施了向他人贩卖毒品的犯罪事实，杨生兵依法应当构成贩卖毒品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；杨生兵及其指定辩护人所提原判量刑过重、请求从轻改判的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院充分考虑杨生兵的犯罪行为及其所具有的累犯、毒品再犯等量刑情节，量刑适当，故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。北京市西城区人民法院根据杨生兵、王平、侯长胜犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人杨生兵的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王丽娜审 判 员 黄小明审 判 员 丛卓义二〇二〇年九月十四日法官助理 刘万琨书 记 员 郑珅珅