安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2955号上诉人（原审原告）：彭介军，男，1965年12月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：洪克平，蚌埠市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安徽金涂山汽车贸易有限公司，住所地蚌埠市迎宾大道西侧(江淮轿车4S店)。法定代表人：陈明志，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京京，安徽明钰律师事务所实习律师。上诉人彭介军因与被上诉人安徽金涂山汽车贸易有限公司（以下简称金涂山公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭介军上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持一审彭介军的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。根据民诉法第64条规定人民法院认为应该调取的证据，陈艳丽的社保证明是关键证据，彭介军已申请法院调取而法院不调，违反了法律规定，证据规则讲当事人和代理人无法调取的证据人民法院应当依当事人的申请调取。而人民法院却以民诉法第64条和司法解释90条的规定判决，当事人举证不能判决彭介军败诉。2.一审判决未查明案件事实。彭介军在金涂山公司的食堂工作，金涂山公司的食堂就在4S店里面，陈艳丽的办公就在4S店的二楼。陈艳丽给彭介军打买菜的款和工资。一审法院未查明陈艳丽是否是金涂山公司的工作人员，仅凭金涂山公司提供的一份承包合同就认可彭介军和金涂山公司没有劳动关系。金涂山公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，金涂山公司于2018年12月与蚌埠车帮派汽车零部件有限公司签订一份职工食堂承包合同，将食堂承包给其经营，由其自主经营，自负盈亏，该公司对食堂工作人员的聘用与金涂山公司无关，彭介军在食堂工作情况，金涂山公司不清楚，给彭介军发放工资的陈艳丽亦不是金涂山公司员工，故彭介军与金涂山公司之间不存在劳动关系。一审法院认为彭介军与金涂山公司之间不存在事实劳动关系，认定事实清楚，符合实际情况，一审法院适用法律正确，根据民事诉讼法中谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。一审中彭介军称其工资是陈艳丽发放，但彭介军未能提供证据证明陈艳丽是金涂山公司员工，一审法院根据民事诉讼法第64条第一款及最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第90条的规定，判决驳回彭介军的诉讼请求，适用法律正确，符合法律规定。综上所述，彭介军与金涂山公司之间不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，彭介军上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回彭介军的上诉请求，维持一审判决。彭介军向一审法院起诉请求：1.判令金涂山公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计16000元(4000元*2月*2)；2.判令金涂山公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金合计人民币8000元(4000元*2月)；3.判令金涂山公司支付彭介军垫付的食材费1200元；4.金涂山公司承担诉讼费。一审法院认定事实：金涂山公司主营业务是汽车销售、维修、保险代理等。2018年12月1日至2021年11月30日，蚌埠市车帮派汽车零部件有限公司与金涂山公司签订食堂承包合同，约定蚌埠市车帮派汽车零部件有限公司实行自主经营、自负盈亏、费用自理。2019年12月至2020年2月期间，陈艳丽陆续向彭介军转款。彭介军称：其是通过网上招聘到金涂山公司从事厨师工作，与金涂山公司之间存在事实劳动关系，后金涂山公司违法解除与其的劳动关系，故彭介军诉至法院。一审法院认为：本案争议的焦点为彭介军与金涂山公司之间是否存在事实劳动关系。经审查，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系区别于其他法律关系最本质的特点是其隶属性。彭介军未能提供其与金涂山公司存在劳动关系的证据材料，如劳动合同、入职证明、服务证、工作证、工作牌、社保缴费记录、考勤表等，也未能提供充分证据其是接受金涂山公司的管理。彭介军提供的银行转账记录，仅能表明2019年12月至2020年2月期间，陈艳丽向其转款。但彭介军未能提供证据证明陈艳丽是否为金涂山公司的工作人员，陈艳丽向其转款的款项是否为金涂山公司向其发放的工资，故仅凭转款记录不能足以证明彭介军与金涂山公司存在事实劳动关系。又庭审中金涂山公司提供食堂承包合同，证明2018年12月1日至2021年11月30日，蚌埠市车帮派汽车零部件有限公司承包金涂山公司食堂，故一审法院依法确认彭介军与金涂山公司不存在事实劳动关系。因彭介军与金涂山公司不存在事实劳动关系，故对于彭介军诉请：1.因未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计16000元(4000元*2月*2);2.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金合计人民币8000元(4000元*2月);3.金涂山公司承担诉讼费，不予支持。对于彭介军诉请金涂山公司支付彭介军垫付的食材费1200元，因彭介军未提供证据予以证明，故亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回彭介军的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由彭介军负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法调取了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭介军提供买菜单28张，证明彭介军与金涂山公司存在事实上的劳动关系。金涂山公司质证认为，对该份证据的三性均有异议，达不到彭介军的证明目的。本院依法调取了金涂山公司社保缴纳人员名册，其中社保缴纳人员无陈艳丽。彭介军质证认为，对该份证据的真实性没有异议，陈艳丽的社保证明没有调取到，名册里的武金霞就是武会计。金涂山公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议。本院认证意见：彭介军提供的买菜单上均只有菜品名称、数量、单价及金额等内容，无公司相关人员的签字，无法达到证明彭介军与金涂山公司存在事实劳动关系的目的，故对该证据本院不予采信；本院调取的金涂山公司社保缴纳人员名册真实可信，本院予以采信，该名册中没有陈艳丽，现有证据无法认定陈艳丽是金涂山公司的员工。经查，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，彭介军主张其与金涂山公司存在事实劳动关系，但未提供金涂山公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或其他劳动者的证言，且依据现有证据不能认定为其转款的陈艳丽是金涂山公司员工，综合本案现有证据及双方当事人的陈述，不能证明彭介军与金涂山公司之间存在事实劳动关系，一审法院认定并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。彭介军提供的陈艳丽向其银行帐户转款的交易明细、微信聊天记录、买菜单等证据均无法证明其与金涂山公司存在事实劳动关系，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，彭介军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭介军负担。本判决为终审判决。审判长  顾咏君审判员  胡玉巧审判员  石克链二〇二〇年九月十一日法官助理田蕾书记员荣子玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。