湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2319号上诉人（原审被告）：李海平，男，1975年4月10日出生，汉族，湖南省临湘市人，住临湘市。委托诉讼代理人：吴康忠，男，由临湘市云湖街道社区居民委员会推荐。上诉人（原审被告）：湖南恒同建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前西路相思街71号。法定代表人：于铁祥，公司经理。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘新辉，男，1970年9月5日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理人：谌龙，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人李海平、湖南恒同建设工程有限公司（以下简称恒同公司）因与被上诉人甘新辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李海平上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回甘新辉的诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由甘新辉承担。事实和理由：一、本案系建设施工合同纠纷，双方并未结算，一审认定事实错误。一审判决认定，“现本案中岳州公司所承建的10栋别墅已装修使用，视为对工程进行了验收并投入使用。根据合同约定和实际施工建设，李海平向甘新辉出具的277000元的欠条是对工程款的结算，属当事人的真实意思表示应予偿还。”显然，一审这样的认定既无证据支撑，也不符合客观事实。首先，岳州公司承建的10栋别墅并没有装修使用，其中后5栋别墅至今没有装修使用，在岳州公司与发包方五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）结算时，已扣减了未装修完成的建设工程款。其次，上诉人将涉案工程转包给甘新辉后，甘新辉没有完成合同约定的工程量，五仙山公司结算扣减的工程款就是甘新辉未完成的工程量。再次，上诉人与甘新辉从来没有进行过工程款的结算，一审时，甘新辉既未提供双方结算的证据，也没有提交上诉人出具的277000元欠条的证据。二、本案不是民工工资的结算之诉，上诉人不欠甘新辉的民工工资，一审法院以上诉人出具给甘新辉不具效力的工资欠条作为依据判定上诉人支付工程款227000元，明显错误。其一，上诉人出具给甘新辉227000元民工工资的欠条，是要其以此为由找五仙山公司代为讨要工程款，实际上上诉人并不欠此民工工资，甘新辉也没有找五仙山公司催讨该款，是张作废的条据，只是上诉人没有收回。其二，该欠条专注的是民工工资款，不是工程款，一审法院将民工工资作为工程款判决是混淆了法律关系。其三，双方之间只发生了建设工程承包关系，并未发生直接的用工关系，民工工资也不由上诉人支付，上诉人不欠民工工资。其四，双方在工程承包中，合同约定明确，工程量明确，支付工资款的手续明确，只要双方结算，就能还原事实真相。甘新辉辩称，一审法院事实认定清楚。李海平出具的欠条因当按照工程欠款予以认定，因为甘新辉本身就与李海平签订的是包工合同，且一审中甘新辉的电话录音和证人证言均表明李海平承认该欠款。在一审法院和岳阳市中级人民法院作出的判决中，均将涉案房屋的工程款判决支付给上诉人岳州工程公司和恒同公司，对工程质量和工程是否完工上诉人均认可，未对该工程质量和完工量上判决上诉人承担责任，且在李建华诉李海平债务转移纠纷中，也认定因李海平欠甘新辉工程款致使三方协商将甘新辉欠案外人李建华的43000元（钢管线）债务转移给李海平，并从李海平欠甘新辉的工程款中扣除。综上，李海平和甘新辉的工程款已经结算，且李海平也并未否认，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒同公司对李海平的上诉没有意见。恒同公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甘新辉对恒同公司的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人恒同公司与五仙山公司除一纸书面合同外，没有再发生任何法律关系，与李海平更没有发生任何法律关系，一审判决认定“恒同公司系违法分包及发包人”没有事实依据。李海平在承包五仙山别墅时，通过朋友关系，让上诉人与五仙山公司于2012年5月3日签订过一份《建设工程施工合同》，除此之外，上诉人与五仙山公司再无任何往来，包括工程款支付、撤场、结算等，与李海平也无任何法律关系，既没有签订任何协议，也没有任何授权委托，更没有一分钱的往来，项目部的公章是李海平私刻的。上诉人也从未派人去过项目部，更没有参与施工或管理。就是五仙山公司起诉打官司，也是李海平应诉和处理的，上诉人从未参与。至于本案李海平将二标别墅承包给甘新辉，上诉人根本就不知情，甘新辉也从未找过上诉人。上述事实，有生效的法院判决书证实，如岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终2308号民事判决书第二页载明：“2012年李海平承建五仙山公司别墅后，只与甘新辉建立了承包关系”。还有临湘市人民法院（2014）临民初字第602号民事判决和岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终234号民事判决书，都清楚的查明：2013年10月29日，五仙山公司与李海平签订退场协议，2014年1月14日签订结算协议，证明五仙山公司实际是与李海平建立了工程施工承包关系，李海平就是承包人。二、已经还款2000元没有扣除。一审判决认定李海平于2016年2月13日还款2000元，可最后判决还是欠条上原来的227000元，已还的2000元没有扣除。甘新辉辩称，恒同公司将资质出借给李海平，应当承担连带付款责任。李海平对恒同公司的上诉没有意见。甘新辉向一审法院起诉请求：一、判令李海平、恒同公司偿还甘新辉工程款227000元及逾期利息；二、本案的诉讼费用由李海平、恒同公司负担。一审法院认定事实：2012年5月3日，五仙山公司与恒同公司（原岳阳市岳州工程有限公司）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：五仙山公司将五仙山度假山庄10栋别墅的主体、外墙装饰工程承包给恒同公司承建，工程项目包括10栋别墅的主体工程、外墙装饰工程、水电预埋工程（不含内装饰、电梯、消防、中央空调）。2012年8月9日，甘新辉与李海平签订了一份《工程施工合同》，合同约定：甲方（李海平）将人工、机械设备、脚手架和模板等承包给乙方（甘新辉），以甲方蓝图面积计算总面积，并按单位面积单价包干。一、工程名称：五仙山别墅二标；二、承包方式和范围：乙方（甘新辉）以包工不包料的方式按图施工，内装饰除外，水、电预埋到位，电线穿线，排水到位，给水到各用水器具预留接头。以上工程包所有人工，机械设备等（甲方李海平只负责进材料）；三、承包价格：480元／平方米；四、工期135天；五、付款方式：乙方（甘新辉）机械设备进场后15天内付50000元，其余工程款基础完工付10%，主体一层完工付15%，主体二层完工付15%，屋面完工付到60%款，竣工验收后一至二个月付到97%，3%作为保证金一年后付清，自签订合同起三天乙方必须进场，乙方交纳押金10000元，机械设备进场后返还。合同尾部李海平签字，并盖有岳阳市岳州工程有限公司五仙山别墅项目部公章。李海平已经支付了619000元，2013年5月28日李海平向甘新辉出具了270000元的欠条，因抵钢管租金43000元，李海平重新出具欠条，载明“仅欠到甘新辉B-G五栋别墅工程民工工资款贰拾贰万柒仟元整（227000元）。李海平，2013.5.28”。李海平出具欠条后，一直未予还款，仅在2016年2月13日（正月初六）还款2000元，余款拖欠至今。另查明，李海平系挂靠恒同公司，利用其资质承包的五仙山10栋别墅项目工程。岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终234号民事判决书中查明，2013年，五仙山公司对岳阳市岳州工程有限公司所承建的10栋别墅已装修使用，应当视为五仙山公司对工程进行了验收并投入使用。再查明，2016年5月27日，岳阳市岳州工程有限公司更名为恒同公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设施工、发包人支付价款的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该认定建设工程施工合同无效。本案中，甘新辉与李海平签订的《工程承包合同》合同尾部李海平签字，并盖有岳阳市岳州工程有限公司五仙山别墅项目部公章。该合同体现的双方之间的法律关系实际上属于建设工程施工合同关系。但因甘新辉并未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的《工程承包合同》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现本案中，恒同公司所承建的10栋别墅已装修使用，视为对工程进行了验收并投入使用。根据合同约定和实际施工进度，李海平向甘新辉出具的227000元的欠条，是对工程款的结算，属当事人的真实意思表示，应予偿还。因双方对欠付工程款的利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案欠付工程款的利息应以227000元为基数从2013年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因李海平在2016年2月13日支付了甘新辉2000元，故从2016年2月14日至债务履行完毕之日止，以本金225000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于甘新辉请求恒同公司对欠付工程款及利息承担连带责任的问题。李海平系挂靠在恒同公司并将该工程中的部分工程又转包给李海平，违反了国家法律法规的禁止性规定，其转包行为是无效的。甘新辉是实际施工人，恒同公司系违法分包及发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，甘新辉只能要求恒同公司在该工程欠付的工程价款范围内承担支付责任。而恒同公司未在庭审中举证证明已将工程款结清给甘新辉或者李海平，故恒同公司对227000元的工程欠款承担连带偿还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、李海平、恒同公司在判决生效后十日内连带支付拖欠甘新辉的工程款227000元及利息（利息按下列时间及标准计算：2013年5月28日至2016年2月13日，以本金227000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2016年2月14日至债务履行完毕之日止，以本金225000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回甘新辉的其他诉讼请求。案件受理费4706元，减半收取计2353元，由李海平、恒同公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李海平提供一组涉案工程的现状照片，拟证明涉案工程尚未完工，双方未结算。恒同公司提供一份（2019）湘06民终2308号民事判决，拟证明涉案工程的实际承包人就是李海平，甘新辉只与李海平存在合同关系，与恒同公司无关。本院认证意见为对李海平提供的照片、民事判决的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院二审查明，在（2017）湘06民终234号五仙山公司与岳阳市岳州工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，岳阳市岳州工程有限公司作为反诉原告向五仙山公司主张包括涉案工程在内的工程款，并最终得到了人民法院的部分支持，该案中李海平以岳阳市岳州工程有限公司项目经理的身份参与诉讼。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、李海平于2013年5月28日向甘新辉出具的欠条是否能作为双方工程款结算的依据；二、恒同公司是否应当承担支付工程款的连带责任。关于焦点一、李海平于2013年5月28日向甘新辉出具的欠条是否能作为双方工程款结算的依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李海平于2013年5月28日向甘新辉出具欠条，载明：“仅欠到甘新辉B-G栋别墅工程民工工资款贰拾贰万柒仟元整（227000元）”，此后甘新辉也未再进行施工。按照正常理解，双方应系对涉案工程进行了最终的结算，李海平才出具该欠条。现李海平上诉称其于2013年5月28日向甘新辉出具的欠条本意是让甘新辉向发包方五仙山公司索要工程款，并非真正的欠甘新辉民工工资，对于该事实主张，李海平应提供证据予以证明，但李海平在一、二审中提交的证据未能有效证明，对此应承担举证能的不利后果。关于焦点二、恒同公司是否应当承担支付工程款的连带责任的问题。本院认为，李海平与恒同公司形成挂靠关系，李海平系以恒同公司五仙山别墅项目部的名义与甘新辉签订工程施工合同，虽然欠条系李海平以其个人名义出具，恒同公司并未参与工程结算，但恒同公司曾于2017年向五仙山公司主张过包含涉案工程在内的工程款，人民法院最终也支持了恒同公司的部分诉讼请求，因此由恒同公司承担付款责任既符合权利对等原则，也符合公平原则。需要说明的是，一审法院系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判决恒同公司承担连带付款责任，但恒同公司仅仅为被挂靠方，其既非转包人，也非违法分包人，因此一审法院适用上述条文不当，本院予以纠正。综上，李海平、恒同公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律瑕疵，在判决项中也未将李海平支付的2000元予以扣减，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3591号民事判决；二、由李海平、湖南恒同建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内连带支付甘新辉工程欠款225000元及利息（从2013年5月29日起至2016年2月13日止，以本金227000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2016年2月14日起至2019年8月19日止，以本金225000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款清偿之日止，以本金225000元为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回甘新辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4706元，减半收取2353元，由李海平、湖南恒同建设工程有限公司负担；二审案件受理费9411元，由李海平负担4705元，湖南恒同建设工程有限公司负担4706元。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年九月七日书记员 陈倩雅