湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5967号上诉人（原审原告）：武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋18层01室。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李靖，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑小芹，女，武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司工作人员。上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋6-7层（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：傅钰博，男，1989年5月4日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。法定代表人：董荣杰，该公司负责人。上诉人武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音绕梁公司）、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）、傅钰博均因与原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并改判傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；2.请求撤销原审判决第二项，并改判傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元，继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；3.判令傅钰博承担本案一审、二审的诉讼费、保全费、担保费、评估费、公证费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决傅钰博支付的违约金1260万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因傅钰博违约而产生的直接损失及预期可得利益。(一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示合法有效，按照协议约定，傅钰博应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博支付1500万违约金属于合理合法诉求。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司与傅钰博所签订的《解说合作协议》约定的违约条款是各方真实意思表示，体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。傅钰博自与斗鱼平台合作以来从斗鱼平台累计获得的收益共计8264004.94元，傅钰博在涉案合同项下获取的收益就高达4308067.83元。根据协议约定，按照已经获取的所有收益的10倍计算，违约金为82640049.4元，按照协议约定的固定金额计算，违约金为8000万元，傅钰博实际应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司起诉时已将违约金下调至1500万，已作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。(二）傅钰博违约给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的培育成本及流量损失就高达4059.96万元，远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的1500万，傅钰博也未举证证明鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张的违约金金额过高，一审法院将违约金调减至1260万缺乏事实及法律依据。根据北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1028号评估报告，傅钰博违约跳槽至虎牙平台给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的仅带宽、推广资源等前期主播培养费用损失及活跃用户流失损失就髙达4059.96万元，加上预期合作收益及企业的市场估值损失，实际损失远远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张金额及一审判赔金额。二、双方并未解除预付款条款，一审法院认定双方己协议解除预付款问题，傅钰博无需向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司返还预付款缺乏事实及法律依据。第二份协议是第一份协议的延续和补充，双方并未约定解除预付款条款，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付的100万预付款应平均分摊至2018年整个年度，傅钰博2018年只履约了8个月，未履行期间的预付款属于不当得利应当返还，共计333333.33元（83333.33元×4）。参照《中华人民共和国合同法》第97条的规定，傅钰博在“协议解除”时仍有9个月直播义务未履行，对此鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有权要求恢复原状并赔偿损失，傅钰博应当退还相应期间的预付款项749999.97元（83333.33元×9)。现鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司仅主张傅钰博退还333333.33元，应当得到全额支持。三、涉案协议2020年12月31日才到期，一审法院直接认定涉案协议2018年8月31日终止，驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。四、涉案协议已明确约定鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因本案支出的维权费用由傅钰博承担，且鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。被上诉人傅钰博辩称，涉案协议的违约条款并非各方真实意思表示，而是鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司提供的格式合同，傅钰博为了在斗鱼平台开展直播不得已而签署。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司称傅钰博的违约给其带来的培育成本及流量损失高达4059.96万元，缺乏依据。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未举证证明其将傅钰博培养成知名主播的花费情况。傅钰博作为户外主播，日常直播、宣传推广等需要大量的花费，都由其自己承担，且金额巨大。原审第二项判决应当被支持。请求驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的上诉请求。上诉人傅钰博上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司承担。事实与理由：一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未依照与傅钰博签订的《解说合作协议》的约定履行合同义务，傅钰博行使不安抗辩权，以实际行动解除该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司以实际行动表示认可，傅钰博的行为不构成违约，不应当承担违约责任。(一）傅钰博的行为并未违反与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司签订的《解说合作协议》，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未依照该协议的约定按时足额向傅钰博支付合作费用，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先，傅钰博有权解除该协议。迄今为止，鱼音绕梁公司和斗鱼鱼乐公司仍未向傅钰博支付2018年3月、8月的基础费用及2018年8月的礼物分成费用，共计216825.37元，在各类媒体上向公众宣传傅钰博，提高傅钰博在行业内的知名度，更没有付出不低于500万元整的全部物质成本及劳动成本，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先。3.傅钰博于2018年8月离开斗鱼直播平台，斗鱼直播平台亦关闭了傅钰博的直播间。这一事实表明：傅钰博以实际行动表明不再履行该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司也以实际行动表示认可。二、一审法院未正确适用关于调减违约金的相关法律，没有以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院认定事实不清楚，判决依据证据不足，适用法律错误。即使定傅钰博存在违约行为，傅钰博若需要承担违约责任，也不应当承担1260万元的违约金，一审法院对违约金金额的认定缺乏事实和法律依据，该项违约金的认定明显过高。一审法院以“430万元”作为损失计算标准，明显标准过高，应当根据傅钰博实际获得的基础费用、礼物分成费用等调低损失计算标准，从而降低违约金的金额。被上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司辩称，一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司已按协议约定足额支付合作费用，傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未足额按时支付合作费用违约在先，其有权解除协议，缺乏事实及法律依据。二、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司为培育傅钰博投入的带宽及推广资源就高达3320.18万元，远远超过协议约定的500万元。傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司没有为傅钰博投入成本违约在先，缺乏事实及法律依据。三、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司根据协议11.11条第1款约定关闭傅钰博直播间，是为了减少傅钰博违约跳槽带来的用户流失损失，傅钰博将此推断为认可其违约跳槽，与事实相悖。四、傅钰博主张一审判赔金额过高，缺乏事实及法律依据。傅钰博在虎牙平台有210万关注量，是虎牙排行榜第一，月均收入180万元，跳槽给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来了巨大预期利益损失。虎牙公司未向本院提交答辩意见。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；2.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；3.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费（2367.5元）等诉讼费用由傅钰博承担。一审开庭审理前，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司将诉讼请求变更为：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司、上海桐洁签订的《解说合作协议》；2.傅钰博立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.傅钰博在2020年12月31曰之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；5.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；6、傅钰博承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。一审法院认定事实如下：傅钰博在2016年4月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，其中倒数第二份协议签订时间是2017年12月31日，该协议以鱼音绕梁公司为甲方，哲伊迪公司为乙方，傅钰博为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年1月1日至2020年12月31日，并对直播时长要求和其他细节进行了约定。协议同时约定合作基础费用为450万元，按月支付，但鉴于傅钰博为行业知名主播，鱼音绕梁公司同意将其中的100万元一次性向哲伊迪公司预付，上述合作费用实为合作第一年12个月应均摊至每月支付的部分合作费用，因鱼音绕梁公司计划提前预先支付给哲伊迪公司，则与预付款等额的应均摊至每月支付的部分合作费用，鱼音绕梁公司每月无需再实际发放，用作冲抵部分预付款。上述本协议项下的全部合作费用，由鱼音绕梁公司在傅钰博每月有效直播时间符合本合同约定情况下，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至哲伊迪公司指定的银行账户。上述合同签订后，鱼音绕梁公司于2018年2月9日向哲伊迪公司支付了上述协议中约定的预付款100万元，该公司于2018年4月3日开具发票。之后三方按照协议约定履行了协议。2018年4月30日，以鱼音绕梁公司为甲方，以上海桐洁为乙方，以傅钰博为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年4月1日至2020年12月31日，并对有效直播时长要求（每月不低于100小时，人气均值20000人次）和其他细节进行了约定。协议同时约定合作费用为3155758.3元，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至上海桐洁指定的银行账户，附件七《合作费用明细表》约定的付款明细中2018年4月为22424.94元，2018年5月至12月均为39166.67元。协议3.1条同时还对虚拟礼物分成问题和额外费用问题进行了详细约定。该协议同时约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼音绕梁公司书面许可，丙方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若傅钰博违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担协议11.11条所规定的“返还丙方在斗鱼公司可得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已经获取的所有收益的10倍作为违约金”等违约责任，并承担鱼音绕梁公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。此协议签订后，傅钰博继续在斗鱼平台进行直播，鱼音绕梁公司按照其有效直播时长支付合作费用。2018年7月1日，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司书面告知傅钰博，鱼音绕梁公司将其与傅钰博所签的2018年4月30日《解说合作协议》项下的权利、义务转移给斗鱼鱼乐公司。2018年8月底，傅钰博开始宣告其即将到虎牙平台进行直播，之后在2018年9月即开始在虎牙平台直播，停止在斗鱼平台直播，斗鱼鱼乐公司发现后终止支付了2018年8月基础费用（金额为22716.67元）和相关礼物分成。涉案协议履行期间（2018年4月至8月），斗鱼鱼乐公司支付给上海桐洁，上海桐洁又转付给傅钰博的基础费用平均为月3万元左右，虚拟礼物分成平均为每月37万元左右，另包括235000元的额外费用。一审诉讼中，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司陈述其因傅钰博解除合同而受的损失包括：1.傅钰博自从2015年12月31日在斗鱼平台开播以来，斗鱼直播平台对傅钰博进行了长期的培养，将傅钰博培养为全网户外领域的顶级主播，期间斗鱼平台对其提供了包装宣传、技术支持、带宽服务、推广策划、综合运营等大量人力物力，傅钰博在涉案合同第34页第一段中也确认，此项成本不低于500万元，同时傅钰博从斗鱼平台获取的合作费用和礼物收益也高达8264004.94元，仅在涉案合同项下就超过430万元。2.傅钰博作为户外领域的顶级主播，其违约导致斗鱼的大量用户及流量流入斗鱼的竞争对手虎牙直播平台，并成为虎牙直播平台户外领域的最大主播，使原本在此类直播中处于落后的虎牙平台取得了有利的竞争因素，对斗鱼平台造成严重损失。一审法院认为，鱼音绕梁公司、上海桐洁和傅钰博2018年4月30日签订的解说合作协议是三方真实意思表示，协议合法有效，三方构成合同关系，各方均应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，此协议签订后，即覆盖了原2017年12月31日的合作协议，原协议自然终止，当事人的权利义务和相关责任依照此协议进行确定。斗鱼鱼乐公司承继鱼音绕梁公司在协议中的权利义务后，鱼音绕梁公司即退出协议，相关权利由斗鱼鱼乐公司行使，责任由其承担。合作协议约定了傅钰博为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，未经书面同意不得为其他平台进行直播，但傅钰博在协议未届满的情况下无正当理由即停止直播并转向其他平台，其行为构成单方解除协议，但其又无法定解除权或约定解除权，傅钰博应当承担相应的违约责任。虽然傅钰博辩称鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有欠付报酬等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用与有效直播时长相关联，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未有违约行为。第一，关于违约责任承担方式。因傅钰博已离开斗鱼鱼乐公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年8月31日终止，斗鱼鱼乐公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然斗鱼鱼乐公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼鱼乐公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在斗鱼鱼乐公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院将傅钰博获得的基础费用、礼物分成和额外费用的平均数额为标准作为损失计算基准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定傅钰博向斗鱼鱼乐公司支付违约金1260万元。斗鱼鱼乐公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，傅钰博支付的违约金已经弥补其损失，对于斗鱼鱼乐公司此项请求，一审法院不予支持。第三，关于傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的问题。2017年12月31日的协议已经被2018年4月30日的协议取代，此协议已经终止，相关权利义务以第二份协议约定为准。第二份协议未约定预付款问题，说明双方对于预付款返还问题已经协议解除，傅钰博无需另行返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、傅钰博于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金1260万元；二、驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求。如果傅钰博未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113800元，由鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司负担34140元，傅钰博负担79660元。二审中，傅钰博向本院提交证人雷某的出庭作证申请。雷某到庭称，其自2016年至2018年4月在斗鱼鱼乐公司任职，具体在户外板块做主播运营工作，从2017年4月开始和傅钰博合作，傅钰博在斗鱼两年的时间，收入没有那么高，预估大概是500-600万左右（礼物打赏费用），但是他在直播中投入的成本也有200-300万左右，他的投入是为了增加自己的人气及流量。在2018年4月份我离开斗鱼后，也持续关注了他的直播，从2017年年底开始到2018年傅钰博的数据有明显下滑趋势，应该是平台对主播的管控，有限流的行为。同时雷某称主播自己愿意刷钱的部分，是主播自己承担，工资是斗鱼平台发放，但是自己愿意投入的部分就是主播自己的自发性行为，这两个事情没有什么关系。主播的差旅费等费用如果是官方需要去的，就是官方承担；如果是公益活动，就由斗鱼平台承担；如果是个人的出游直播行为，就由个人承担。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司对证人证言经质证认为，该证人证言不能作为新证据提交，不属于新产生的证据；证人是否为傅钰博的运营需要庭后核查，对其单方陈述不予认可；证人所述傅钰博在斗鱼期间的收入没有那么高，即便证人是傅钰博的运营也不可能知道他的收入，支付工资都是财务负责，应该以转账凭证为准；对傅钰博限流和管控措施，我方不认可，2018年4月证人就从斗鱼离职，傅钰博的协议是从2018年4月才生效，证人此时离职不清楚傅钰博的情况，傅钰博人气高会给平台带来更多的收益，没有理由管控；傅钰博直播期间投入很高，属于个人的直播开销，应该由个人承担，与平台无关，且未提交证据证明。对该证人证言，本院将在后一并论述。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求与理由进行审查。根据《解说合作协议》约定，傅钰博在协议约定的履行期限届满前单方解除协议并到虎牙平台进行直播，已构成根本违约，应当承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定傅钰博如有违约行为则应至少支付违约金8000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。一审法院结合网络直播行业特点、傅钰博的酬金标准及履约情况等因素，将违约金调减至1260万元并无不当。该金额已经涵盖了鱼音绕梁公司因傅钰博违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对傅钰博违约的惩罚性。鱼音绕梁公司提交的证据不足以证实应对其诉请的1500万元违约金全部予以保护，本院不予支持。傅钰博关于其不构成违约、不应当承担违约责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。傅钰博称其为提升人气花费金额巨大，应从其收入中扣除，但结合证人证言，傅钰博的相关开销应系其个人主观行为，该部分支出不应成为衡量其违约责任的依据。傅钰博后已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行案涉《解说合作协议》，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博继续履行协议的诉讼请求并无不当。另，2018年4月30日的《解说合作协议》是对2017年12月31日《解说合作协议》的替代，2018年4月30日的《解说合作协议》对2017年12月31日《解说合作协议》中的预付款并未进行约定，一审法院据此认定双方对于预付款返还问题已经协议解除并无不当。鱼音绕梁公司及斗鱼鱼乐公司要求傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的主张不能成立，本院不予支持。综上，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139800元，由武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担26000元，由傅钰博负担113800元。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年九月十日法官助理叶优子书记员王凯慧