江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初3281号原告：江苏金琥珀建筑工程有限公司，统一社会信用代码913203010618038270，住所地江苏省徐州市经济开发区振兴大道西侧蟠桃八期东南角。法定代表人：徐祥华，该公司经理。委托诉讼代理人：史强元，江苏仁台律师事务所律师。被告：睢宁县交通运输局，统一社会信用代码113203240140930926，住所地江苏省睢宁县八一中路25号。法定代表人：王法春，该运输局局长。委托诉讼代理人：李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。第三人：盐城市路桥建设工程有限公司，统一社会信用代码913209021402364376，住所地江苏省盐城市人民中路29号。法定代表人：宋伟宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈以干，该公司工会副主席。委托诉讼代理人：凌亚明，江苏行正律师事务所律师。第三人：北京市第五建筑工程集团有限公司，统一社会信用代码9111000010111455XJ，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。法定代表人：纪如碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉荣，该公司徐州分公司副总经理。原告江苏金琥珀建筑工程有限公司（以下简称：金琥珀公司）诉被告睢宁县交通运输局（以下简称：睢宁县交通局），第三人盐城市路桥建设工程有限公司（以下简称：盐城路桥公司）、北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称：北京五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判，并分别于2020年7月2日、8月4日两次公开开庭进行了审理。原告金琥珀公司的委托诉讼代理人史强元，被告睢宁县交通局的委托诉讼代理人李亮，第三人盐城路桥公司的委托诉讼代理人陈以干、凌亚明，第三人北京五建公司的委托诉讼代理人刘玉荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金琥珀公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告睢宁县交通局直接向原告支付工程进度款95953981.90元。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月，被告睢宁县交通局就324省道徐州东段工程施工项目SN-S324-SG1标段工程进行招标。北京五建公司以盐城路桥公司名义投标并中标，与被告签订了《324省道徐州东段工程施工项目SN-S324-SG1标段施工合同》(总包合同)。2015年11月8日，第三人盐城路桥公司与北京五建公司签订了《项目合作协议》。但两第三人都未进行实际施工，工程是由原告实际投入资金、材料、组织劳动力进行施工。原告与北京五建公司订有《江苏省公路工程承包合同》，约定了原告的权利义务。原告在承包涉案工程后，按照总包合同的约定和被告的要求进行施工,并于2018年5月30日完工，于2018年12月14日取得交工验收合格证书，目前工程的审计结果尚未作出。工程完工前，被告直接将工程款支付至项目部账户，由原告用于涉案工程的施工。2018年9月交工后，被告将工程款直接支付至第三人盐城路桥公司的账户，再由盐城路桥公司转付给原告，用以支付分包方等工程款。但盐城路桥公司存在克扣工程款，不及时、足额支付给原告的情形，还存在北京五建公司怠于向被告行使权利的情形。根据招标文件约定，涉案项目以计量付款，工程已完工近二年，现阶段按总包合同约定可以请求被告支付除5%质保金之外95%的工程款，但盐城路桥公司目前请求支付的工程款才至61.58%，已经对原告权益造成巨大损害，造成原告沉重的经济负担和损失。原告承包涉案工程的签约合同价为31673189.89元，因二年缺陷责任期未满，应扣除5%的质保金。鉴于目前工程尚有一些计量未做出，目前原告请求被告支付进度款至90%即可(即：310205870.9元），扣除被告已付工程款212251889元，被告尚欠工程款97953981.9元。涉案工程完工已近二年，原告垫付了大量款项，被告不及时支付工程款的行为，造成原告资金周转困难，难以正常经营，原告出于无奈，不得不求助于人民法院，请求人民法院依法公正、及时裁判。被告睢宁县交通局辩称：一、我局是通过法定招投标程序，将案涉工程发包给盐城路桥公司的，对于原告诉称的北京五建公司以盐城路桥公司名义投标中标，与被告签订了案涉工程的总承包合同、原告与北京五建公司签订了《江苏省公路工程承包合同》并进行了施工等情况，我局不清楚。如果原告的诉称属实，可以认定北京五建公司挂靠盐城路桥公司资质签订合同，然后又将工程全部转包给原告。根据《最高人民法院关于市理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉的承包合同和转包合同均为无效。二、据盐城路桥公司透露，原告和北京五建公司签订的承包合同也没有实际投资、施工，而是将承包的工程全部进行肢解，又违法分包给多个自然人，由各自然人垫资施工。其中，李百建诉盐城路桥公司的建设工程施工合同纠纷案件，睢宁县人民法院已经执结，我局根据盐城路桥公司的委托将工程款358499元，拨付到了法院执行账户。目前，睢宁县人民法院又受理了王浩作为实际施工人起诉原告和盐城路桥公司的案件，不排除今后还有其他类似案件。如此，根据江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》的相关意见，原告将工程肢解后违法分包给其他人施工，原告本身不符合实际施工人的条件，故不能认定其为实际施工人。因此，原告无权向我局和盐城路桥公司主张工程款，人民法院应驳回其诉讼请求。三、退一步讲，即使原告具备实际施工人的资格，有权作为实际施工人提起诉讼，因与其签订合同的相对方是北京五建公司，根据合同相对性原理，应该由北京五建公司对原告承担工程款给付责任。也即是说，原则上实际施工人应首先向其合同相对方提起诉讼，不应直接向我局主张给付工程款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和江苏省高级人民法院《建设工程施合同案件审理指南》的相关意见，实际施工人向发包人主张权利是有限制的，即发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能做扩大解释。因此，原告直接要求我局承担全部给付工程款的责任，没有法律依据，不应支持。四、案涉工程因至今未有通过竣工验收并达到优良级标准，原告现在尚无权请求参照合同约定支付工程款。我局和盐城路桥公司签订的《施工合同》第6条明确约定：工程质量符合交工验收质量标准，竣工验收的质量评定优良标准，而《公路工程竣(交)工验收办法》第十六条明确规定：公路工程进行竣工验收应具备下条件：通车试运营2年后…，案涉公路于2018年12月14日通过交工验收并开始试运行，到2020年12月13日才达到试运营2年的竣工验收期限。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，现在尚不具备要求支付工程款的条件，人民法院应驳回原告的起诉。五、案涉工程属于国有资产，我局和盐城路桥公司在《施工合同》中仅仅根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价对工程款进行了暂定，最终的工程款应等待睢宁县审计局的审计结论。原告诉称认为案涉工程合同总价款为344673189.89元没有事实根据，当然，其要求支付尚欠的工程款数额97953981.90元，也就没有事实依据。我局目前已付工程款数额为212503889元，待审计局最终审计结论出来后，才能确定尚欠盐城路桥公司的工程款具体是多少。综上，我局请求人民法院依法驳回原告的起诉，以切实维护我局的合法权益不受侵害。第三人盐城路桥公司述称：一、我公司于2015年10月中标与被告睢宁县交通局签订涉案工程《合同协议书》。2015年11月18日，与第三人北京五建公司签订涉案工程《项目合作协》，施工产值358183514元(已经业主确认)。截止2020年6月30日，已收到工程款113251890元(其中从徐州市公路管理处收款47000000元，从睢宁县交通局收款66251889元)，另外自2017年至2018年，我公司累计向睢宁县交通局借款99000000元。被告在工程队索要工程款的情况下，要求我公司向其借款并承担借款利息的行为是违法的，我公司为了解决农民工工资、平息上访矛盾，在显失公平的情况下向被告出具借条也是无效的，上述借款应当认定为被告支付的工程款项。被告在庭审过程中要求结合借款利息结算工程款，是没有法律依据的，也是恶意的。二、该工程已于2018年12月14日通过交工验收，根据我公司与被告睢宁县交通局签订的工程施工合同专用条款第17条的约定，被告在涉案工程交工验收时，应当支付工程计量款的95%即340274338元(358183514元*95%)，睢宁县交通局迟延支付工程款227022449元(340274338元-113251889元），应当承担违约责任。三、原告仅举证证明了其与第三人北京五建公司的转包关系，并无证据证明涉案工程由其实际施工，根据最高院关于“实际施工人”的定义，原告不符合实际施工人的身份。我公司进入施工项目工地后，发现涉案工程已开始施工，为了履行与北京五建的合作协议，我公司与北京五建公司组建了项目管理部，派出了项目经理等技术人员，并与参与施工的16家施工队伍签订了承包合同，据我公司了解与统计，截止到目前，共欠付工程款81912965。我公司认为，与我公司签订承包合同的施工队伍系实际施工人，该部分工程款接近原告的主张数额，原告以实际施工人的身份向被告主张全部工程款不符合事实。如果将工程款支付给原告，将会导致实际施工人的权益受到侵害，不利于地方稳定以及矛盾的解决。综上，我公司认为，原告不是涉案工程的实际施工人，不能将工程款支付给原告，请求驳回原告的诉讼请求。第三人北京五建公司述称：一、2015年上半年，我公司就开始对该工程项目进行跟踪了，睢宁县交通局梁威局长在任时，我公司就与其下属公司睢宁县金通投资有限公司签订了项目投资协议。二、由于我公司不具备路桥工程的施工资质，就分别与北京城建路桥公司和盐城路桥公司进行项目的合作，由这两家公司对该工程项目进行投标，最后由盐城路桥公司中标。盐城路桥公司中标后，明确表示对此项目不感兴趣，根据项目合作协议的约定只收取1%的管理费，所以我公司与盐城路桥公司之间是借用资质和挂靠的关系。三、鉴于盐城路桥公司不感兴趣，而原告公司的唯一股东即总经理潘虎白，又是我公司徐州分公司的负责人，所以将该工程交于原告公司实际施工。我公司认可原告公司的实际施工人身份，同意涉案工程的全部工程款均归原告公司享有，我公司不再主张权利，同时也由原告公司对外承担工程款付款责任。请求支持原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于双方当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的庭审陈述及法庭审核认定的证据，本院查明如下案件事实：2015年9月，被告睢宁县交通局发布招标公告，对324省道徐州东段工程SN-S324-SG1标段工程建设进行公开招标。该工程起于徐州宿迁市界，止于睢宁铜山界，全长54.352KM，计划工期730天，投标控制上限为344787900元，工程按照进度付款。承包人在每月25日向监理人提交进度付款申请单，进度付款证书最低限额500万元，质量保证金限额为合同价的5%，缺陷责任期为工程交工验收合格后2年。在整个工程缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还的质量保证金，发包人在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人将在核实完成后将剩余质量保证金退还给承包人。2015年10月15日，第三人北京五建公司（乙方）与睢宁县金通投资有限公司（甲方）经协商一致，签订洽谈备忘录一份，由乙方自行选择符合施工资质要求的单位作为其联合体单位，参与涉案工程的投标及施工。若乙方的联合单位中标，甲方与乙方的联合体单位签订施工合同，并按约定向乙方的联合体单位支付工程款。随后，北京五建公司找到第三人盐城路桥公司作为联合体，并由盐城路桥公司进行投标。2015年10月19日，睢宁县交通局向盐城路桥公司发出中标通知书，涉案工程由盐城路桥公司以344673189.89元的价格中标。中标后，第三人盐城路桥公司作为承包人与发包人睢宁县交通局签订了《324省道徐州东段工程施工项目SN-S324SG第一标段施工合同》，签约合同价为344673189.89元，工程质量符合交工验收质量评定标准，竣工验收的质量评定优良标准。发包人承诺按照合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。2015年11月18日，第三人盐城路桥公司（甲方）与北京五建公司（乙方）签订项目合作协议一份，约定双方合作建设324省道徐州东段工程施工项目SN-S324-SG1标段工程，以甲方名义与业主方签订建设工程施工合同，甲方以自身资质、施工技术及管理作为投入，乙方以提供工程施工过程中所需全部资金作为投入，乙方可组织、筛选工程项目分包单位、队伍，所有进场施工的单位和队伍需经项目经理部认可方可进场，并与项目经理部签订正式的文本合同。本次合作甲方利润为固定收益，为工程总价的1%,其余工程收益由乙方所得，乙方自筹资金、自负盈亏、自担风险。2015年11月20日，第三人北京五建公司与原告金琥珀公司签订施工承包合同一份，将涉案工程全部转包给原告公司施工，合同价款与中标价一致，未收取任何形式的管理费。同日，第三人盐城路桥公司也与原告金琥珀公司签订承包合同书一份，将涉案工程全部转包给原告公司施工，合同价为约344670000元，盐城路桥公司收取原告金琥珀公司1%的管理费。2017年10月19日，原告金琥珀公司与第三人盐城路桥公司、北京五建公司又签订补充协议一份，约定截止2017年10月19日，北京五建公司已垫付资金31430000元（不含借款1.32亿元），盐城路桥公司同意分包结算全权由北京五建公司负责，发生一切纠纷与盐城路桥公司无关。因北京五建公司不能办理外经证，盐城路桥公司同意由原告金琥珀公司与甲方签订工程量差额部分的分包合同，以解决发票问题，北京五建公司提供担保承诺。后期工程资金由原告金琥珀公司按分包合同约定条款，自主按照资金计划报甲方备案，并通过项目共管账户支付给各分包方。以上条款在实施过程中若出现任何管理风险、经济风险、诉讼事宜，均由原告金琥珀公司承担责任和具体处理，同时由北京五建公司承担连带责任，以保证盐城路桥公司的诚信和社会信誉，盐城路桥公司不承担工程责任、经济责任和风险。2018年1月27日，由潘虎白主持在北京五建公司徐州分公司召开关于324省道各施工队结算支付的相关事宜协调会，盐城路桥公司的法定代表人宋伟宏等人及各施工队负责人参加了会议。会议达成如下共识：一、睢宁县交通局支付给盐城路桥324省道的工程款，由潘虎白与交通局协商。让盐城路桥全权授权委托给金琥珀公司办理，如果交通局不同意此意见，同意将共管账户交与金琥珀公司全权负责管理，再通过金琥珀公司账号直接支付给各施工队。二、各施工队在工程履约期内与盐城路桥公司签订的分包合同以盐城路桥公司项目部支付给各施工队分包工程款为结算金额并作出结算单，并向盐城路桥公司开具增值税发票，开票结束后终止该合同。三、原各施工队与金琥珀公司签订的合同单位向盐城路桥公司写出承诺函，承诺余下工程款的支付与盐城路桥公司无关，由金琥珀公司承担。四、潘虎白承诺严格按照金琥珀公司与各施工队签订的承包合同执行，以计量为依据。十一、分包结算以最终审计为准。涉案工程已于2018年5月30日完工，并于2018年12月14日通过交工验收，但因通车时间尚未满二年，目前尚未进行竣工验收，工程款的最终审计结果也尚未作出。截至本案辩论终结前，被告已经支付工程款212503889元（其中包含借款101000000元、桥梁维修费用252000元）。现原告金琥珀公司以盐城路桥公司不及时、足额支付原告工程款，且北京五建公司怠于向被告行使权利为由，要求被告直接向其支付工程进度款，请求判如前请。另查明：第三人北京五建公司徐州分公司的负责人潘虎白，系原告金琥珀公司的原法定代表人、实际控制人，两公司系关联企业。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。涉案工程由第三人北京五建公司联系，并借用盐城路桥公司的资质投标承建，盐城路桥公司仅以其资质和技术管理作为投入，并约定获取固定利益，且不承担经营风险，双方签订的合作协议实质上应为挂靠协议，双方之间的关系应当认定为挂靠关系。北京五建公司以盐城路桥公司的名义中标承建涉案工程后，又将该工程整体转包给原告金琥珀公司进行施工，北京五建公司和盐城路桥公司分别与原告签订了施工合同，约定了权利义务。因北京五建公司和金琥珀公司均不具备涉案工程的施工资质，故涉案建设工程施工合同均应当认定为无效合同。原告金琥珀公司投入了资金，并组织施工队进行施工，北京五建公司对原告金琥珀公司的地位予以认可，并同意涉案工程款全部由原告公司领取，原告金琥珀公司也同意对外承担全部付款责任，具备实际施工人的身份特点，应当认定为实际施工人。民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。原告金琥珀公司作为实际施工人，虽然不具备相关资质，但其已经完成了涉案工程的施工任务，并已通过交工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告金琥珀公司有权直接向发包人即被告睢宁县交通局主张工程款。根据招标文件的规定，被告睢宁县交通局应当在施工过程中按照工程的施工进度，按月向承包人支付工程款。扣除合同价5%的质量保证金，在工程交工验收合格满2年承包人按照合同约定的内容完成缺陷责任后，将剩余质量保证金退还给承包人。现涉案工程已于2018年5月30日完工，并于2018年12月14日通过交工验收，按照招标文件的规定，被告除扣除5%的质量保证金外，应当支付剩余95%的工程进度款。现原告仅请求支付工程进度款至合同总价的90%，有事实和法律依据，本院予以支持。被告睢宁县交通局在庭后提交了支出桥梁维修费252000元的相关证据，本院组织双方当事人进行了书面质证，原告金琥珀公司对其真实性予以认可，本院予以认定。涉案工程的签约合同价为344673189.89元，按照原告主张的90%进度款比例计算，被告目前应当支付工程款至310205870.9元（344673189.89元×90%），扣除已经支付的工程款212503889元，被告尚应支付原告工程进度款97701981.9元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告睢宁县交通运输局于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告江苏金琥珀建筑工程有限公司工程进度款97701981.9元；二、驳回原告江苏金琥珀建筑工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取265785元，由原告江苏金琥珀建筑工程有限公司负担2540元，被告睢宁县交通运输局负担263245元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘宝玉二〇二〇年九月八日书记员  薛 冉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。