湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4433号上诉人（原审被告暨原告）：武汉九生堂电子商务有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷七路858号生物医药园A3栋二楼。法定代表人：邹远峰，该公司经理。委托诉讼代理人：廖玉珠，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英杰，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：肖奇飞，男，1982年7月9日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：英雄心，湖北金楚律师事务所律师。原审被告：武汉九生堂生物科技股份有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷七路生物医药园A3栋。法定代表人：邹远东，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖玉珠，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英杰，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉九生堂电子商务有限公司（以下简称九生堂电子公司）因与被上诉人肖奇飞、原审被告武汉九生堂生物科技股份有限公司（以下简称九生堂生物公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。九生堂电子公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判九生堂电子公司无需向肖奇飞支付解除劳动关系赔偿金和未休年休假工资；二、一、二审案件受理费由肖奇飞负担。事实与理由：一、一审对解除劳动合同关系的合法性问题认定错误。2016年3月，肖奇飞与九生堂电子公司签订劳动合同（合同期限为2016年3月31日至2017年3月31日），2016年4月27日，九生堂电子公司成立。肖奇飞进入九生堂电子公司销售部担任销售经理，自此双方正式建立劳动合同关系。肖奇飞与九生堂电子公司签订的劳动合同在2017年3月31日到期，后依据该劳动合同第1.1条之规定，双方劳动合同关系自动顺延一年，因此，双方劳动关系顺延至2018年4月1日。肖奇飞在工作时，工作态度消极散漫，迟到早退、违纪违章、品行不端：1.其作为公司销售经理，不服从上级领导指示与安排，在公司要求销售人员每天微信朋友圈至少发布一篇有关公司或公司产品的新闻并积极转发公司搜狐号（中国肽谷网）的相关新闻的情况下，其在任职期间近半年只在朋友圈发布了十余条有关公司的信息，未能按照公司要求完成任务指标。2.肖奇飞在负责“杭州微一案”项目过程中，消极懈怠，导致公司花费13万余元向浙江微一案信息科技有限公司购买的服务未能实际享有、利用。在因其怠职、渎职行为为公司带来巨大损失情况下，公司要求其撤出该项目，并进行工作交接，但肖奇飞却拒绝交付微商系统及平台账号密码，直到2018年7月31日，谎称已将微商系统及平台账号密码交付公司同事吕高津，在公司众多人员在场的情况下，经当场对质，证实了肖奇飞的撒谎行为，肖奇飞将公司微商系统及平台账号密码据为己有，导致公司不能使用，给公司造成了巨大的利益损失。3.肖奇飞经常在工作时间长时间占用公司电话处理其个人事宜，在职期间，在工作时间消极怠工，开设店铺，做自己的兼职。2018年4月1日之后，双方并未续签劳动合同，肖奇飞仍在公司工作，双方均无异议，视为双方均同意按照原条件继续履行劳动合同。后因肖奇飞不服从公司管理、严重失职，更是在被当场揭穿撒谎行为后，其表示不愿继续在公司工作，在如此情况下，双方协商一致解除劳动合同关系，并签订《解除、终止劳动合同通知书》，对不再续签劳动合同事宜达成一致意见。《解除、终止劳动合同通知书》并非公司向肖奇飞单方出具的文件，双方均予以签字盖章确认，该文件实质为协商一致解除劳动合同关系的协议，并不违反劳动法以及劳动合同法的规定。一审法院认为公司违法解除劳动合同关系，属于事实认定错误。二、一审法院对肖奇飞的工作年限认定有误，适用法律错误。肖奇飞于2016年3月31日与公司签订劳动合同，2018年7月31日终止劳动合同关系，在九生堂电子公司的工作时间为2年4个月。虽然九生堂电子公司营业执照颁发的时间（即成立时间）为2016年4月27日，但是九生堂电子公司在取得企业名称预核准后立即刻制公章准备筹建事宜，包括招聘人员对外签订合同，因此，双方签订劳动合同在先，公司成立在后，完全合情合理，且为事实。一审法院再无直接或间接证据证明肖奇飞“被安排”的情况下以此为由认定肖奇飞是由九生堂生物公司安排至九生堂电子公司，且将肖奇飞在其他单位的工作时间与在九生堂电子公司工作时间进行累加，作为计算经济赔偿金的基础，认定事实错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之判令九生堂电子公司承担责任，适用法律错误。三、关于未休年假的工资，一审认定事实不清。1.肖奇飞主张未休年休假工资，但对此未提供任何证据，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，肖奇飞应承担举证不能的不利后果。2.肖奇飞在工作期间，经常迟到早退，违反公司管理规定，法定年休假早已休完。3.即使存在未休年休假情况，因正常的休息年休假期间的工资已支付，且未休年休假工资的实质是用人单位应按法律规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所付出的惩罚性赔偿，年休假工资只能适用一年的仲裁时效，肖奇飞的该项主张已超过仲裁时效。肖奇飞答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。九生堂生物公司意见与九生堂电子公司上诉意见一致。肖奇飞诉至一审法院，请求判令：1.九生堂电子公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金165,326元；2.九生堂电子公司向其支付2017年1月至2018年7月期间休息日加班工资42,510元；3.九生堂电子公司向其支付2008年至2018年应休未休年休假工资64,946元；4.九生堂生物公司对九生堂电子公司的第1、2、3项债务承担连带责任；5.案件诉讼费由九生堂电子公司、九生堂生物公司负担。后肖奇飞撤回了第2项诉讼请求，并明确第3项诉讼请求中仅主张2016年-2018年共计两年的未休年休假工资，即15,720元。九生堂电子公司诉至一审法院，请求判令:1.无需向肖奇飞支付违法解除劳动合同赔偿金39,020元、2017年8月1日至2018年7月30日期间带薪年休假工资3,588元；2.案件诉讼费由肖奇飞承担。一审法院认定事实：九生堂电子公司成立于2016年4月27日。但2016年3月31日，九生堂电子公司与肖奇飞签订了一份期限自2016年3月31日至2017年3月31日止的劳动合同，约定肖奇飞在销售部承担网销经理的工作任务，劳动合同到期后，双方如无异议，合同自动顺延一年等。其后，肖奇飞在九生堂电子公司工作。2018年7月31日，九生堂电子公司向肖奇飞下达解除、终止劳动合同通知书，载明肖奇飞入职时间为2008年6月，离职时间为2018年7月31日，从2018年8月开始停缴五险一金；解除、终止劳动合同原因为：1.因其在负责“杭州微一案”事宜中，疏于管理，给公司造成严重损失，2.因在酒厂工作期间，工作态度散漫，严重影响了公司纪律等。其后，肖奇飞离开九生堂电子公司，未再上班。关于肖奇飞与九生堂电子公司劳动关系的解除，双方当事人各执一词。肖奇飞主张系九生堂电子公司于2018年7月31日向其下达解除、终止劳动合同通知书而违法解除劳动合同关系；九生堂电子公司则主张双方系劳动合同到期自然终止而协商一致解除劳动合同，且主张解除、终止劳动合同通知书仅人事部门意见栏是其公司填写、加盖的印章为其公司印章，其他部分均是肖奇飞填写后交由公司签字盖章。九生堂电子公司、九生堂生物公司均表示未向肖奇飞支付过解除劳动合同经济补偿金。肖奇飞一审陈述，其于2008年6月28日入职三九长江公司，后该公司变更为东江控股公司，双方未签订过劳动合同。2009年，其与九生堂生物公司签订了为期三年的劳动合同，但劳动合同已遗失。后肖奇飞被安排至襄阳隆中对酒业有限公司（系东江控股公司的全资子公司）工作了一段时间。2016年3月，九生堂生物公司组建了九生堂电子公司，在九生堂电子公司还未成立时其就与该公司签订了劳动合同，后肖奇飞被安排至九生堂电子公司工作。但九生堂电子公司只认可其与肖奇飞于2016年3月签订劳动合同后的劳动关系。各方当事人均认可肖奇飞离职前12个月的月平均工资为7,804元。另，肖奇飞在九生堂电子公司工作期间，未休过年休假。九生堂电子公司主张不应支付肖奇飞未休年休假工资，因为肖奇飞经常迟到早退，年休假相当于已经休完。2016年3月31日，肖奇飞与九生堂电子公司签订劳动合同后，肖奇飞的工资一直由九生堂生物公司发放，社保由九生堂生物公司缴纳。九生堂电子公司、九生堂生物公司主张肖奇飞的工资是九生堂生物公司代发，2018年5月之前的养老保险是九生堂生物公司受东江控股公司委托代为缴纳，其他社保系东江控股公司缴纳，2018年6月、7月社保由九生堂生物公司缴纳。但九生堂电子公司、九生堂生物公司未对该主张提供证据予以证实。肖奇飞陈述因其工作期间的工资由九生堂生物公司支付，社保由九生堂生物公司缴纳，“微一案”也系在为九生堂生物公司工作，签订合同及款项的支付均是九生堂生物公司，但九生堂电子公司却主张“微一案”给其造成了损失，故九生堂电子公司和九生堂生物公司在财产上存在混同，九生堂生物公司应承担连带赔偿责任。九生堂电子公司为证明未违法解除与肖奇飞的劳动关系，向一审法院提交了一站微商销售合同及其工作人员的证人证言、销售工作交接表、微信截图等证据，用以证明肖奇飞在工作期间不服从公司下达的指示，在负责“杭州微一案”时，疏于管理，严重失职，品行不端，给其造成了巨大经济损失，且肖奇飞直至2018年7月31日才办理完工作交接，之前一直占有密码，导致其公司在该项目中损失13万元，而未将平台搭建起来。肖奇飞对一站微商销售合同的真实性无异议，但主张该合同签订的时间为2017年5月13日，正是其与九生堂电子公司劳动关系存续期间内，但合同主体却是九生堂生物公司，且认为证人均是公司工作人员，与九生堂电子公司、九生堂生物公司有利害关系，证人证言不能作为判定案件的证据，对交接表的真实性无异议，也不能证明其有恶意占有密码的情形。2018年8月28日，肖奇飞作为申请人，以九生堂电子公司为第一被申请人、以九生堂生物公司为第二被申请人向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令：1.由九生堂电子公司支付其违法解除劳动合同赔偿金165,326元；2.由九生堂电子公司支付其2017年1月至2018年7月期间休息日加班费42,510元；3.由九生堂电子公司支付其2008年至2018年应休未休年休假工资64,946元；4.由九生堂电子公司退回其2015年6月至12月多扣的工资9,508.5元；5.由九生堂电子公司协助其办理失业保险登记备案手续；6.由九生堂生物公司承担连带赔偿责任。该委裁决由九生堂电子公司支付肖奇飞违法解除劳动合同赔偿金39,020元，支付2017年8月1日至2018年7月30日期间带薪年休假工资3,588元，并驳回了肖奇飞的其他仲裁请求。后双方均不服，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：争议的焦点为：一是九生堂电子公司是否应支付肖奇飞违法解除劳动关系赔偿金的问题；二是肖奇飞的工作年限如何认定的问题；三是九生堂电子公司是否应支付肖奇飞2016年至2018年未休年休假工资的问题；四是九生堂生物公司是否应承担连带赔偿责任的问题。对于争议焦点一，九生堂电子公司应向肖奇飞支付违法解除劳动合同赔偿金。主要理由如下：1.九生堂电子公司向肖奇飞下达的解除终止劳动合同通知书载明，解除、终止劳动合同原因为：肖奇飞在负责“杭州微一案”事宜中，疏于管理，给公司造成严重损失；在酒厂工作期间，工作态度散漫，严重影响了公司纪律。但九生堂电子公司未能提交充分的证据证明肖奇飞存在前述疏于管理等情形，且因肖奇飞疏于管理给公司造成了严重的损失及损失金额，也未提交充分的证据证明有关要求销售人员每天在微信朋友圈至少转发一条有关公司或公司产品新闻的制度依据。前述事实也与九生堂电子公司有关双方系协商一致解除劳动关系的主张相悖；2.九生堂电子公司还主张双方系劳动合同到期后自动终止了劳动合同，即双方劳动合同关系于2018年3月31日自动终止，但其向肖奇飞下达的解除、终止劳动合同通知书明确写明社保缴纳至2018年8月。若真如九生堂电子公司主张的双方劳动关系于2018年3月31日自动终止，就不存在还缴纳社保至2018年8月的事实。该主张不仅自相矛盾，还与前述有关双方系协商一致解除劳动关系的主张相矛盾。因此，九生堂电子公司解除与肖奇飞的劳动合同没有充分的事实和法律依据，属于违法解除。对肖奇飞有关要求九生堂电子公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持；对九生堂电子公司有关判令其无需向肖奇飞支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，肖奇飞主张的赔偿金系从2008年6月28日入职三九长江公司开始起算工作年限，但其并未提交证据证明其在该公司连续工作至2009年（系其主张的入职九生堂生物公司的时间），也未提交证据证明自2009年连续工作至2010年（即主张该期间在襄阳隆中对酒业有限公司工作的情况）。2010年肖奇飞入职九生堂生物公司（同年1月起，九生堂生物公司为肖奇飞办理了社会保险），直至2016年3月与九生堂电子公司签订劳动合同，虽然肖奇飞未提交直接证据证明其系受九生堂生物公司的安排进入九生堂电子公司，但从查明的事实来看，肖奇飞与九生堂电子公司签订劳动合同在先，九生堂电子公司成立在后，若非与九生堂电子公司存在一定混同的九生堂生物公司的安排，显然不合常理。故肖奇飞有关要求其工作年限自2008年6月28日起算，不予支持，酌情自2010年1月开始计算。双方认可肖奇飞离职前12个月的月平均工资为7,804元，以此为基础计算赔偿金，数额为124,864元（7,804元／月×8个月×2倍）。对于争议焦点三，肖奇飞在九生堂电子公司工作期间，九生堂电子公司未安排其休年休假，其行为违反法律规定，应当支付应休未休年休假工资。对于肖奇飞有关要求由九生堂电子公司支付2016年至2018年两年期间未休年休假工资的诉讼请求，予以支持。经核算，数额为7,176元（7,804元／月÷21.75天／月×10天×200%）。因劳动者处于弱势地位，要求劳动者自未支付年休假工资之日起即起算仲裁时效不利于保障劳动者的劳动权利；同时，年休假加班工资也属于劳动报酬的一个部分。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，主张年休假工资报酬的时效起算时间应为劳动关系终止之日即2018年7月31日，故肖奇飞有关要求九生堂电子公司支付两年未休年休假工资的请求未超过仲裁时效。对于争议焦点四，肖奇飞有关要求由九生堂生物公司与九生堂电子公司承担连带责任的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、九生堂电子公司于判决生效之日起十日内向肖奇飞支付违法解除劳动合同赔偿金124,864元；二、九生堂电子公司于判决生效之日起十日内向肖奇飞支付2016年至2018年共计两年期间的未休年休假工资7,176元；三、驳回肖奇飞的其他诉讼请求。四、驳回九生堂电子公司的诉讼请求。案件受理费各10元，各减半收取5元，由九生堂电子公司与肖奇飞（已准予免交）各自负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：工商登记信息显示九生堂电子公司的股东为九生堂生物公司。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于九生堂电子公司应否支付赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，肖奇飞与九生堂电子公司签订的合同于2017年3月31日到期后，双方合同自动顺延一年，视为再次续订一年期劳动合同。2018年3月31日合同到期后，九生堂电子公司并未以合同到期的理由终止劳动合同，肖奇飞继续在九生堂电子公司工作。肖奇飞在此时已满足签订无固定期限劳动合同的条件，但九生堂电子公司在《解除、终止劳动合同通知书》中载明原因为肖奇飞对工作疏于管理，造成公司损失以及违反公司纪律，而非以合同到期为由终止，肖奇飞虽在乙方处署名，但仅凭署名不能如实反映解除劳动关系系双方协商一致的结果。再则，九生堂电子公司在未提供对肖奇飞在职期间的考核评定以及无实质性证据证明其存在屡次违纪且造成公司损失的情况下，以上述理由解除双方劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据，一审认定系违法解除并支付赔偿金并无不当。关于赔偿金支付年限问题，从查明的事实和证据显示，九生堂电子公司与九生堂生物公司存在关联关系，在肖奇飞工作期间，其社保、工资都存在由关联公司缴纳的情形，且《解除、终止劳动合同通知书》中载明的肖奇飞入职时间为2008年6月，肖奇飞对其非本人原因受安排在各公司工作的经历尽到举证义务并作出合理说明，九生堂电子公司对赔偿年限未提供实质性证据予以反驳，也未举证证明肖奇飞之前已享有经济补偿，故一审对赔偿金的认定，适用法律并无不当。关于未休年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因双方存在劳动关系，肖奇飞依法享受年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第五条规定用人单位在有必要时可以跨1个年度安排劳动者休年休假，即上一年度年休假可在下一年度安排或至迟到下一年度12月底前支付上一年度未休年休假工资，并从此时起算仲裁时效期间。因此，肖奇飞要求未休年休假工资未超过仲裁时效。关于举证责任，双方在2018年7月解除劳动关系，按《工资支付暂行规定》第六条规定，九生堂电子公司应对诉请期间是否安排年休假以及是否发放未休年休假工资进行举证，九生堂电子公司对肖奇飞是否享受上述待遇未予充分举证，也未对可扣抵年休假的情形予以举证，九生堂电子公司应承担举证不能的法律后果。综上，九生堂电子公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉九生堂电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈