辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1359号 上诉人（原审原告）：黄丽杰，女，1979年1月23日出生，现住凤城市。 委托诉讼代理人：吴喜强，丹东市振兴区良方法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：凤城市中心医院，住所地凤城市利民街。 法定代表人：尹萍，该院院长。 委托诉讼代理人：史书鹏，男，该院医务科科长。 委托诉讼代理人：关咏菊，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人黄丽杰因与上诉人凤城市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄丽杰及其委托诉讼代理人吴喜强，上诉人凤城市中心医院的委托诉讼代理人史书鹏、关咏菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄丽杰上诉请求：一、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初4222号民事判决第二项，判令凤城市中心医院在原判决的基础上增加赔偿10年护理依赖费131767.5元；二、本案上诉费由凤城市中心医院承担。事实和理由：原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，以主观自由裁量来认定仅赔偿黄丽杰10年的护理依赖费不妥，明显侵犯了上诉人的合法权益。该护理依赖费用仅够黄丽杰雇佣护理人员护理黄丽杰440天。另外，原审对护理依赖费用的判决，还会增加案件的讼累，因为到10年期限时，黄丽杰还要再次起诉主张该项权力，即使原审法院判决赔偿20年的护理依赖费用，上诉人还可以向凤城市中心医院主张继续赔偿5至10年。由此可见，原审法院的判决并非依法公正，不利于社会的维稳和安定。 凤城市中心医院辩称，黄丽杰的上诉请求是不合理的，请求驳回上诉，维持原判。 凤城市中心医院上诉请求：一、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初4222号民事判决第一项；二、依法改判按照六级伤残，农村标准30%赔偿；三、一、二审诉讼费由黄丽杰承担。事实和理由：一、案涉司法鉴定书不能作为本案判决依据。1、鉴定时鉴定所工作人员向黄丽杰和凤城市中心医院明确表示本案不能鉴定，鉴定时机不成熟，鉴定结论仅是用作医调委调解参考。2、因为时机不成熟，鉴定人对实际鉴定查体时让凤城市中心医院人员离开。该鉴定不符合鉴定要求。3、伤残等级参与度所依据的标准是北京的标准，不符合鉴定要求。4、鉴定意见书所用的语言是可能等模糊语言，可以理解为推定过错，推定责任不应该达到对等责任的过错比例，显然不符合鉴定规则规定。二、赔偿数额标准过高，且数额不合理不合法。1、黄丽杰的赔偿数额应按农村标准赔偿。理由是黄丽杰属于农村户籍，工作地也是家附近的工厂。黄丽杰在原审提供的房子也没有房产证，没有居住后的水、电、暖使用的发票。上述事实说明黄丽杰没有实际在城镇居住，且达到一年以上，不符合最高人民法院相关规定。原审判决错误。2、医疗费有三张条据，费用为21949.21元，两张二次手术费15435元，一是属于黄丽杰原发病的费用，不应该由凤城市中心医院承担，二是二次手术费，没有病志，没有用药清单，且有些是康复费用也不应该由凤城市中心医院承担。3、误工费月3000元，没有休息日证明，应该按30日核算日工资。4、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理依赖是依据北京鉴定意见书不妥。该鉴定意见书所依据的标准是北京的标准，不能作为本案判决依据。5、黄丽杰所请求的被扶养人生活费数额已超过法律规定的数额，同时，原审判决所计算的数额也没有乘上伤残系数，显然是错误的。6、伤残费、精神抚慰金、护理依赖赔偿系数75%错误，应是73%，且赔偿标准应按农村标准赔偿。三、患者术前就是因为颈椎压迫导致右侧肢体活动障碍，已经构成伤残，现黄丽杰的四级伤残已包含原发病造成的伤残，而非凤城市中心医院造成的，原审鉴定书和判决都没有把该事实考虑进去，对凤城市中心医院明显有失公允。 黄丽杰辩称，凤城市中心医院上诉请求及阐述的事实理由没有事实和法律依据，应当依法驳回凤城市中心医院的上诉请求，维持一审判决。 黄丽杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失合计：869885.52元（其中包括医疗费：96555.92元；误工费：28615.3元；住院伙食补助费：5050元；护理费：28008.5元；交通费：5945元；残疾赔偿金：545193.2元；精神抚慰金：81778.98元；后期护理费（护理依赖）：527070元；被扶养人生活费：131592.3元；上述合计：1449809.2元，根据鉴定结论原告按照60%主张权利，即1449809.2×60%=869885.52元）。2、本案鉴定费16000元由被告承担。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中,原告将交通费变更为6424元，并放弃其父亲的抚养费请求57275元，即损失总额变更为1426190.72元，按照60%主张，请求赔偿数额变更为855714.43元。 一审法院认定事实：2018年9月18日，原告黄丽杰入住被告凤城市中心医院住院治疗，主诉：右上肢无力3个月，右下肢无力1个月，加重10天。初步诊断：右侧肢体无力原因待查（颈椎病可能性大）。病程记录：“2018年9月21日…治疗指导意见：患者仍有右侧肢体无力，未见明显好转，无头晕及头痛，向家属交代目前保守治疗效果欠佳，建议患者行手术治疗。向患者家属交代手术风险。2018年9月26日手术记录：行经颈前路间盘摘除人工肩间植入，钢板内固定术。2018年9月27日…分析意见：患者颈椎病术后四肢肌力不见明显好转，考虑可能为患者经期提前，术后术区局部血肿压迫脊髓的可能性大，向患者家属交代病情，建议患者再次手术，探查及消除血肿。2018年9月27日再次手术：经颈前路颈5椎体次全切除、肽网人工骨植入、钛板内固定术。术后营养神经治疗。2018年10月11日…分析意见：患者目前颈椎病术后四肢肌力不见明显好转，向患者家属交代病情，应用鼠神经生长因子、脱水及激素治疗。患者家属今日要求转往上级医院进一步治疗，给予出院”。2018年10月11日，原告出院转到上级医院进一步治疗，出院诊断为颈椎病。 2018年10月11日至2018年10月31日，原告在北部战区总医院住院治疗。主诉：颈椎术后四肢不全瘫14天。于2018年10月22日行颈椎后路C3-6单开门椎管扩大成形术、迷你钛板内固定术。出院诊断：颈椎术后不全瘫，颈椎管狭窄，宫颈息肉切除术术后。 2018年11月13日至2019年1月10日，原告在中国医科大学附属盛京医院住院治疗。主诉：右侧肢体无力3月余，术后四肢活动不灵1月。入院后完善相关功能评定，予药物及高压氧治疗营养神经，予作业疗法、手功能训练，截瘫肢体综合训练等功能训练改善四肢功能……出院诊断：四肢瘫，颈部脊髓损伤，颈椎病手术后恢复期。 2018年9月18日至2019年1月10日期间，原告在凤城市中心医院、北部战区总医院、中国医科大学附属盛京医院治疗合计101天，其中重症监护1天、特级护理1天、一级护理8天、二级护理91天。 原告在凤城市中心医院住院医疗费经医保报销后，原告个人支付医疗费37382.83元（21947.83+12600+2835）；原告在北部战区总医院个人支付医疗费45206.29元；原告在中国医科大学附属盛京医院治疗个人支付医疗费14414.63元。原告个人支付医疗费合计97003.75元。 原告黄丽杰户籍地凤城市，2017年8月30日购买位于凤城市凤凰城区。凤城市凤凰城办事处民主社区出具证明：“黄丽杰从2017年8月在凤城市凤凰城办事处民主社区云鼎新城A10号楼五单元309室购房居住，情况属实，特此证明”。原告黄丽杰为凤城市东宁动力有限公司员工，月工资3000元，该公司为此出具证明。 原告黄丽杰与其丈夫王佐君育有一女王畅（2002年3月22日生），原告黄丽杰母亲周淑华（1956年10月18日生），为凤城市凤山办事处梨树村六组村民，共生育三个子女,长子黄丽燕,次女黄丽杰，三女黄丽新。凤城市凤山经济管理区大梨树村民委员会出具证明：“兹证明黄丽杰与周淑华是母女关系，父亲早年去世，母亲年事已高，已经丧失劳动能力……”。 2019年5月24日，原告黄丽杰与被告凤城市中心医院共同委托北京博大司法鉴定所对下列事项进行鉴定：对1、凤城市中心医院在治疗过程中是否存在医疗过错行为和责任比例；2、黄丽杰伤残等级；3、黄丽杰的护理依赖程度等级进行鉴定。在场人员：患方：黄丽杰、王扬、王佐君、王功美；医方：关波、史书鹏、于松、焦鹰。2019年7月8日，北京博大司法鉴定所作出《北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书》（京博司鉴所〔2019〕临鉴字第0601号），《鉴定意见书》中的分析说明：“（一）关于被鉴定人黄丽杰诊疗过程及损害后果。(二)对凤城市中心医院诊疗行为的评估：1、被鉴定人黄丽杰的临床诊断颈椎病，依据充分、诊断成立，有进一步治疗的适应症，医方收住院治疗无过错；2、若患者仅表现右侧肢体无力加重10天等情况，则应行保守治疗为宜，待治疗三个月，保守治疗无明显缓解，再考虑手术治疗为宜。病历中未见先行保守治疗的相关建议和记载，认为医方略欠不足；3、被鉴定人黄丽杰术后第二天查房见肌力未见好转…结合影像学检查证实术后存在异常密度影，压迫脊髓变性加重，此情况与医方手术过程具有关联性，应认为医方存在注意义务不到位，存在缺陷；4、从第一次手术至第二次手术时间在24小时以后进行第二次手术处置，因此，不排除血肿压迫脊髓时间略长，发现/处置不够及时，对肢体肌力恢复的影响存在一定关联性，认为医方存在缺陷；5、根据现有提供的病历资料医方第一次行手术未见有术前讨论记录，而第二次术前讨论，四个人的意见完全一样，不排除医方存在不足；6、认为医方诊断不完整，不规范（病历书写不规范），医方存在不足。综上述：医方对被鉴定人黄丽杰的诊疗过程中存在缺陷与不足已构成医疗过错，其过错与被鉴定人黄丽杰的损害后果之间存在一定的因果关系。（三）关于医方的医疗过错与被鉴定人黄丽杰损害后果之间的因果关系及责任程度分析：结合医方的过错情况，综合分析认为医方的诊疗过错行为在导致被鉴定人黄丽杰的损害后果中的原因力大小，建议医方责任程度为同等责任（参与度为40%-60%）。（四）伤残等级评定：被鉴定人黄丽杰双下肢肌力3级，依据两院三部《人体损伤致残程度分级》之规定，构成四级伤残。其右上肢肌力4级，构成八级伤残。根据京高法发〔2018〕522号《北京市高级人民法院、北京市司法局关于伤残评定问题研讨会会议纪要》文件精神，综合赔偿指数为75%。（五）护理依赖评定：被鉴定人黄丽杰的护理依赖程度属于部分护理依赖。”鉴定意见为：“1、凤城市中心医院对被鉴定人黄丽杰的诊疗行为存在医疗过错，其过错与被鉴定人黄丽杰损害后果之间存在一定因果关系。综合分析认为医方的过错行为在导致被鉴定人黄丽杰的损害后果中的原因力大小，建议医方责任程度为同等责任。2、被鉴定人黄丽杰的伤残等级为一个四级、一个八级伤残。3、被鉴定人黄丽杰的护理依赖程度目前属于部分护理依赖。”原告为此支付鉴定费用16000元。 结合原告黄丽杰的诉讼请求，确定其合理损失如下： 1、医疗费（扣除医保统筹）：97003.75元（凤城市中心医院37382.83元＋北部战区总医院45206.29元＋中国医科大学附属盛京医院14414.63元），原告请求96555.92元； 2、护理费：15739.89元（52707元÷365天×109天）； 3、误工费：24800元（3000元÷30天×248天）； 4、住院伙食补助费：5050元（50元×101天）； 5、残疾赔偿金：560130元（37342元×20年×75%）； 6、精神抚慰金：84019.5元（37342元×3年×75%）； 7、护理依赖费：263535元（52707元×10年×50%）； 8、被抚养人生活费：74317.3元﹝周淑华61093.3元（11455元×16年÷3人）；王畅13224元（26448元×1年÷2人）﹞； 9、交通费：3000元。 以上合理损失合计为1127147.61元，且原告垫付鉴定费16000元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 一、关于北京博大司法鉴定所作出《北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书》（京博司鉴所〔2019〕临鉴字第0601号）是否可以作为定案依据及各项比例的认定问题。 北京博大司法鉴定所为原告黄丽杰与被告凤城市中心医院共同委托的、具有相应资质的鉴定机构，在场人员亦列明医患双方代表。被告虽对鉴定意见书的鉴定结果有异议，但未能举证证明该鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对《北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书》（京博司鉴所〔2019〕临鉴字第0601号）的鉴定意见，一审法院予以采信。 根据该鉴定意见，原告黄丽杰“伤残等级为一个四级、一个八级伤残，综合赔偿指数为75%，护理依赖程度目前属于部分护理依赖”，故原告主张赔偿指数为75%、护理依赖程度为50%，一审法院予以支持；根据该鉴定意见“医方责任程度为同等责任”，故确认被告对原告造成的损失承担50%的责任较为适宜，对原告请求责任比例为60%的观点，一审法院不予支持。 二、关于本案的赔偿标准问题。 经审查，原告户籍地虽为农村，但其主要的经济来源为城镇，同时，原告已在凤城市凤凰城区云鼎新城小区购买房屋并居住，有商品房买卖合同及凤城市凤凰城办事处民主社区出具证明予以证实。因此，原告请求的赔偿标准应按城镇居民的标准计算。 三、关于医疗费数额的确认问题。 原告住院期间产生医疗费扣除医保统筹部分，总计个人花费为97003.75元，故原告诉请96555.92元，一审法院予以确定。关于被告辩称原告住院医疗费个人支付部分中的21949.21元为原告治疗原发疾病的费用，不应计算在理赔项目内的观点。经查，被告为原告出具了一份2018年9月18日至2018年10月11日原告在被告处住院产生的《住院收费票据》及两份《门诊收费票据》，其中21949.21元为该《住院收费票据》总金额53462.63元扣除医保统筹支付31513.42后的个人支付金额，该21949.21元产生于整个住院治疗阶段。同时，根据《北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书》中对凤城市中心医院诊疗行为的评估，被告对原告诊疗过程中存在的缺陷与不足亦并非仅限于手术过程中。因此，被告认为21949.21元均为原告治疗原发疾病的费用的抗辩观点证据不足，一审法院不予支持。原告在被告处诊疗及手术产生费用的个人部分应由被告按照责任比例予以承担。 四、关于护理依赖费的确认问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年”。综合考虑本案原告的年龄、伤残等级、未来病情发展等因素，一审法院认为后续护理期限先确定为10年为宜，即自2019年7月8日（定残日）至2029年7月8日，该部分护理依赖费为263535元（52707元×10年×50%）。待期限届满后,原告可根据自身实际情况，另行主张权利。 五、关于交通费的确认问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因原告有转院到沈阳等多家医疗机构就医及鉴定产生交通费等事实，在对原告提供的本人及必要陪护人员的正式票据进行审查的过程中，一审法院对发生在治疗、鉴定期间内的合理票据予以确认。对原告请求的交通费，酌情保护3000元。 综上所述，原告以上的各项合理损失为1127147.61元。根据鉴定意见，医方责任程度为同等责任，故原告的损失按50%，即563573.80元予以赔偿，其余损失因原告黄丽杰自身存在原发××症，由其自行承担。 一审法院判决：一、被告凤城市中心医院于本判决生效之日起15日内赔偿原告黄丽杰各项损失合计563573.80元；二、驳回原告黄丽杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12360元，由被告凤城市中心医院承担8140元，由原告黄丽杰承担4220元；鉴定费16000元，被告凤城市中心医院承担10538元，原告黄丽杰承担5462元。 二审中，黄丽杰提交凤城市方达物业服务有限公司出具的专用收款收据2张，证明黄丽杰于2017年8月30日就进住了凤城市福象湾小区，并向该小区的相关部门缴纳了相关费用。 凤城市中心医院的质证意见为，对真实性没有异议，但不能证明黄丽杰实际居住和使用案涉房屋，因为是在购房时缴纳的物业费。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于凤城市中心医院对证据的真实性无异议，对该证据真实性予以确认，该证据证明黄丽杰向凤城市方达物业服务有限公司交纳了物业费及垃圾清运费等费用。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于凤城市中心医院提出案涉鉴定意见不能作为本案判决依据问题。经查，黄丽杰与凤城市中心医院共同委托北京博大司法鉴定所进行司法鉴定，该所及司法鉴定人具有相应资质，且当事人双方均有在场人员。凤城市中心医院虽对鉴定结果有异议，但未能举证证明该鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故一审法院以案涉鉴定意见，作为判决依据并无不当。凤城市中心医院在上诉状中陈述该鉴定意见不能作为本案判决依据的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。凤城市中心医院虽然对黄丽杰的损伤情况申请重新鉴定，并提出黄丽杰伤残程度明显降低，但未提供证据证明，鉴于上述事实，对凤城市中心医院重新鉴定申请，不应支持。关于凤城市中心医院提出伤残赔偿金、精神抚慰金、护理依赖赔偿系数75%错误问题，经查，一审法院依据案涉鉴定意见，对残疾赔偿金、精神抚慰金按75%确定损失数额，凤城市中心医院虽然对鉴定意见确定的综合赔偿指数为75%提出异议，但未提供证据证明该鉴定意见确定黄丽杰的伤残等级和综合赔偿指数不符合鉴定标准和法律规定。故一审依据鉴定意见确定残疾赔偿金、精神抚慰金的赔偿指数为75%并无不当。另外，一审法院依据鉴定意见及本案实际确定护理依赖按50%赔偿亦无不当。对凤城市中心医院的该上诉主张，本院不予采纳。 二、关于凤城市中心医院提出黄丽杰的赔偿数额应按农村标准赔偿问题。经查，黄丽杰户籍地虽为农村，但其主要经济来源为凤城市东宁动力有限公司，同时，黄丽杰已在凤城市凤凰城区云鼎新城小区购买房屋并居住，有商品房买卖合同及凤城市凤凰城办事处民主社区出具证明及二审中黄丽杰提交物业费及垃圾清运费等收款收据予以证实，虽然凤城市中心医院否认黄丽杰在该房屋居住，但未提交证据证明。故一审法院按城镇居民标准计算黄丽杰的损失并无不当。对凤城市中心医院该上诉请求，本院不不予支持。 三、关于凤城市中心医院提出医疗费21949.21元，手术费15435元不应由凤城市中心医院承担问题。经查，凤城市中心医院为黄丽杰出具了一份2018年9月18日至2018年10月11日黄丽杰在该医院住院期间《住院收费票据》及两份《门诊收费票据》，其中21949.21元为该《住院收费票据》总金额53462.63元扣除医保统筹支付31513.42后的个人支付金额，该21949.21元产生于整个住院治疗阶段。案涉鉴定意见书鉴定意见为1、“凤城市中心医院对被鉴定人黄丽杰的诊疗行为存在医疗过错，其过错与被鉴定人黄丽杰损害后果之间存在一定因果关系。综合分析认为医方的过错行为在导致被鉴定人黄丽杰的损害后果中的原因力大小，建议医方责任程度为同等责任。”依据上述鉴定意见，凤城市中心医院对黄丽杰诊疗行为存在医疗过错，对黄丽杰诊疗过程花费的医疗费应由凤城市中心医院按照责任比例承担。对凤城市中心医院提出21949.21元均为治疗黄丽杰原发疾病的费用不应负担的主张，本院不予支持。另外，二审庭审中凤城市中心医院自认手术费15435元应该由其承担。 四、关于凤城市中心医院提出误工费月3000元没有休息日证明，应按30日核算日工资；被抚养人生活费黄丽杰请求的数额已超过法律规定的数额问题。二审庭审中，凤城市中心医院自认一审判决认定案涉误工费正确，一审判决确定被抚养人生活费数额不超过法律规定的数额。故对凤城市中心医院的上述主张，本院不予支持。 五、关于凤城市中心医院提出黄丽杰术前已经构成伤残，现黄丽杰的四级伤残包括原发病造成的伤残，而非凤城市中心医院造成的问题。经查，黄丽杰因疾病到凤城市中心医院治疗，凤城市中心医院对其进行治疗后转院治疗，经鉴定黄丽杰构成四级伤残和八级伤残，虽然凤城市中心医院提出黄丽杰术前已构成伤残，但未提供证据证明，且因为黄丽杰存在原发疾病，鉴定意见才建议医方责任程度为同等责任。故对凤城市中心医院的该上诉主张，本院不予采纳。 六、关于黄丽杰提出一审法院判决按照10年标准赔偿护理依赖费不妥，侵犯黄丽杰合法权益问题。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……。”本案一审法院根据本案实际情况，判决给付黄丽杰十年护理依赖费并告之待期限届满后，黄丽杰可根据自身实际情况，另行主张权利并无不当，且未损害黄丽杰的合法权益。对黄丽杰的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，黄丽杰、凤城市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12360元，由黄丽杰负担2372元，由凤城市中心医院负担9988元。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  曹立新 审判员  姜艳艳 二〇二〇年九月九日 书记员  于冰冰