北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9590号上诉人（原审被告）：茶花餐饮文化（北京）有限公司。法定代表人：黄家辉，总经理。委托诉讼代理人：刘亚新，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张也弛，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：四川大中建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区清平街遂京大厦东楼3-2、3-2号。法定代表人：邓鹏，总经理。委托诉讼代理人：邓伟，男，1970年12月30日出生，住北京市海淀区。原审第三人：潘海成，男，1969年3月9日出生，住北京市丰台区。上诉人茶花餐饮文化（北京）有限公司（以下简称茶花餐饮公司）因与被上诉人四川大中建筑工程有限公司（以下简称大中建筑公司），原审第三人潘海成装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初61926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茶花餐饮公司上诉请求：撤销一审判决,并依法改判驳回大中建筑公司的全部诉讼请求，由大中建筑公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、茶花餐饮公司与大中建筑公司之间不存在工程洽商变更的事实,且工程总价款应为150万元。2018年4月28日,茶花餐饮公司与大中建筑公司签订《装修工程合同》,并约定合同总价150万元(不含税金)。但是大中建筑公司却提出与茶花餐饮公司存在工程洽商变更,其中变更工程结算金额为1111336.41元,要求茶花餐饮公司支付的工程款总计为2611336.41元。从大中建筑公司提交的洽商变更证据来看,难以认定双方存在洽商变更的事实。其中关于通话录音的证据,因郭某在工程开工后不久便离职,所以洽商变更系郭某与大中建筑公司串通合谋编造。一审法院在没有充分证据的情形下认定双方存在洽商变更的事实,显然证据不足。茶花餐饮公司需向大中建筑公司支付的工程总价款应为150万元(不含税金)。二、茶花餐饮公司已经向大中建筑公司支付工程价款1625000元,不存在拖欠工程价款的情形。关于工程款1625000元的支付情况:(1)其中120万元是由茶花餐饮公司直接通过转账的方式支付,收款人为大中建筑公司的项目经理潘海成。(2)因2018年底大中建筑公司安排民工到工程现场闹事,茶花餐饮公司便代大中建筑公司以现金的方式支付给民工工资共计42.5万元。针对该笔工程款,有潘海成书写的字条可以相佐证。(3)茶花餐饮公司向大中建筑公司比合同多支付125000元。此外,大中建筑公司存在工程延期、工程质量问题,给茶花餐饮公司造成了较大的经济损失,因此大中建筑公司更无权要求茶花餐饮公司向其支付多于合同约定的工程价款。大中建筑公司辩称，同意一审判决，不同意茶花餐饮公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。大中建筑公司承接茶花餐饮公司工程经过设计院、甲方代表项目经理洽商变更进行签字确认，真实有效。一审法院依据合同固定单价及后附的清单价格，综合考虑的工程款。茶花餐饮公司的上诉事实理由与事实不符。潘海成述称，同意一审判决，不同意茶花餐饮公司的上诉请求。大中建筑公司向一审法院起诉请求：要求茶花餐饮公司支付大中建筑公司装修工程款1126336.41元。一审法院认定事实：2018年4月28日，大中建筑公司（承包方、乙方）与茶花餐饮公司（发包方、甲方）签订《装修工程合同》，约定：乙方承包甲方位于北京朝阳区蓝色港湾的北京茶花餐厅改造工程，承包范围为乙方清工辅料，开工日期2018年5月2日，竣工日期2018年7月31日，总日历工期90天；合同总价150万元（不含税金），除甲方提出修改设计方案，否则根据现施工图和工程预算价清单最终价款不再调整。因甲方设计变更而导致工程价款发生变化的，依据工程洽商、现场签证，经双方书面审核无误后方可予以结算。甲方驻工地代表：郭某；乙方驻工地代表：潘海成。关于工程款支付及结算，合同约定，合同工程款1500000元，按月进度的80%计算竣工验收后甲方付完总价的95%剩余5%作为质保金，质保金两年后一次性付清。关于违约责任，合同11.1约定，由于乙方原因造成工期拖延的，总工期每拖延一天，乙方支付工程造价0.3%的违约金；由于甲方原因造成工期拖延的，总工期每拖延一天，甲方应允许乙方工期的延期申请，总工期由甲乙双方另行协商。上述合同签订后，大中建筑公司如期开工。关于工程施工情况，大中建筑公司主张合同约定的原工程完工后，茶花餐饮公司进行设计变更，其将发生设计变更的原工程拆除后，按照新的设计完成施工，最终完工时间为2018年10月底。茶花餐饮公司称大中建筑公司的施工一直有质量问题，2018年11月底才完工，2019年10月才能正常使用，餐厅是2019年12月才营业。关于工程款，大中建筑公司称已支付1485000元。其中120万元直接通过转账形式支付（收款人均为：潘海成，具体支付时间和金额分别为：2018年6月14日支付30万元，7月17日支付20万元，7月26日支付20万元、8月29日支付20万元、10月22日支付20万元、11月28日支付5万元、12月12日支付5万元），其余285000元以代付工钱形式支付给其工人。茶花餐饮公司认可上述120万元的支付情况，但支付给工人的款项为425000元，当时因2018年底大中建筑公司安排民工到现场闹事，其代大中建筑公司支付给民工工资共计425000元，给的都是现金，潘海成写了收款字条。为此提交了潘海成书写的字条，内容为：“支付工程款42.5万（肆拾贰万伍仟元）。潘海成2019.1.26”。大中建筑公司和潘海成认可上述字条真实性，但均称字条是在付款前出具的，但事实只收到其中的285000元。潘海成还称这285000元的付款情况如下：2019年1月26日，茶花餐饮公司支付给王某（木工）5000元，给了胡某（瓦工）10000元，两笔共计15000元；2019年1月28日支付给胡某140000元、给崔某（油工）80000元、给王某35000元；2020年1月份，具体时间记不清，茶花餐饮公司又向胡某支付了15000元。上述给王某共计40000元是潘海成代收的。经询，茶花餐饮公司未就其将425000元款项的实际支付对象及支付时间、方式等进行说明和举证。双方均称除本案所涉项目外，双方无其他工程。诉讼中，大中建筑公司称其原合同施工完毕后，茶花餐饮公司又变更了设计，导致拆改，发生了工程增项。为此，提交了工程洽商增项预结算书、洽商变更记录10页（2018年6月19日3张，2018年8月15日3张，2018年10月22日3张，均为设计变更）、单位工程预算表一册，其中洽商变更增项造价为1111336.41元。其中洽商变更记录中，有新增内容（如2018年6月19日变更记录：增加前台西墙300*300H型钢处封100轻钢龙骨双层石膏板……），也有将已完工部分拆除后变更内容（如2018年6月19日变更记录：一层大厅两侧新作钢骨架墙80平米拆除重做隔音棉；门厅钢结构改柱子300*300的H型钢柱子拆除取消横梁与竖梁链接；一层卫生间及更衣室已制作完墙体拆除面积65平米变更为钢骨架65平米……）、也有图纸变更内容（如2018年8月15日的变更记录，图纸变更1层2层电线管路拆除1000米）。上述洽商变更记录中均有建设单位（郭某、张某）、设计单位（贾某）、施工单位（潘海成）的签字。大中建筑公司称，其主张的增项工程款计算是根据2012年北京市的房修定额、2016年北京市预算定额结合2018北京市市场信息价计算得出的。上述增项结算单已于2018年11月1日向郭某，后又称给了茶花餐饮公司的张某，并提交了通话录音（与郭某的录音，录音中郭某称洽商变更真实存在，系其本人所签，结算应该是报给张某了）。工程概预算表中显示，涉案工程轻工辅料的工程造价为1649028.87元，其中装饰工程1334546.64元、电气工程261317.55元、给排水工程53164.68元。洽商部分的工程造价1111336.41元，其中洽商工程造价为961824.73元，电气工程费用为149511.68元。茶花餐饮公司不认可上述洽商变更及证据，称洽商变更系郭某与大中建筑公司串通合谋编造的，郭某在工程开工后不久离职，工程施工过程中存在一系列问题，如墙体开裂、装饰板异响、卫生间和厨房下水系统无故堵塞等问题，直接影响了客源和收入，但未就此举证。诉讼中，茶花餐饮公司曾申请对工程洽商增项价值进行鉴定，后又坚持撤回鉴定申请。诉讼中，大中建筑公司还提交了消防安全检查合格证（颁发时间为2019年2月2日）、2018年12月拍摄的涉案工程的餐厅已投入使用的视频资料。茶花餐饮公司认可工程确实交付使用了，但问题比较多，上述视频资料看不出拍摄时间。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，大中建筑公司与茶花餐饮公司就茶花餐厅的装修工程签订了合同，大中建筑公司作为承包方进行了施工，现工程已完工，茶花餐饮公司也投入使用，茶花餐饮公司虽主张存在质量问题，但未提交有效证据，茶花餐饮公司应支付相应的工程款项。双方在合同中约定因设计导致洽商变更的，根据工程洽商、现场签证，经双方书面审核无误后方可结算。茶花餐饮公司虽不认可洽商变更，但未提交有效证据反驳，故法院对其此项辩称意见不予采信，结合大中建筑公司的提交的洽商变更记录证据，确认相应的因设计所致的洽商变更事实。关于工程总价款，大中建筑公司主张原合同价款150万元加上洽商部分价款1111336.41元，茶花餐饮公司不认可洽商变更，但未提交有效证据反驳，亦不申请对洽商部分工程价款进行鉴定。虽大中建筑公司主张在原合同全部完工后又进行了洽商变更，但根据其提交的洽商变更记录的时间，可以看出洽商变更发生在施工过程中，虽有拆改内容，但大中建筑公司未能就其已根据原有设计完成全部施工，洽商变更全部属于原有完工的拆改进行充分举证。另，茶花餐饮公司对工期提出异议，根据现已查明的事实，完工日期确与约定日期相差较多，虽设计变更对工期存在一定影响，但大中建筑公司未就因设计变更导致工期顺延期间等举证，现有证据亦不能证明工期延长仅系茶花餐饮公司的设计变更所致。有鉴于此，法院综合上述因素及本案具体情况，对大中建筑公司主张的工程款进行酌减，酌减后的工程总额确定为2200000元。关于已付工程款，茶花餐饮公司主张已付1625000元，大中建筑公司称已付1485000元，双方争议的14万元款项，茶花公司称系已代大中建筑公司支付工人工资，但除潘海成的字条外，茶花餐饮公司未就此意见提供相关支付凭据等佐证。由于此前七笔共120万元工程款（最少的一笔为5万元），茶花餐饮公司均通过电子转账方式支付，结合这一既有事实，根据日常经验法则，在茶花餐饮公司主张通过现金支付给其他工人又无直接收款人接受证明或其支付凭证的情况下，仅凭潘海成一人的字条，不足以证明相关款项全部给付。故，对茶花餐饮公司称已全部付完潘海成字条中所写的425000万元的意见，法院不予采信，对大中建筑公司称已付1485000元的工程款意见予以确认。关于工程交付，茶花餐饮公司认可2018年11月底交付，法院予以确认。因双方合同中约定了质保金两年后一次性支付的内容，结合本案确认的工程交付时间推算，质保期应于2020年12月1日届满。现质保期未届满，工程款的5%共计11万元应予相应暂缓给付，待质保期满后，大中建筑公司可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、茶花餐饮文化（北京）有限公司于判决生效后七日内支付四川大中建筑工程有限公司工程款605000元；二、驳回四川大中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。大中建筑公司与茶花餐饮公司签订的《装修工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务。《装修工程合同》约定，因茶花餐饮公司设计变更而导致工程价款发生变化的，依据工程洽商、现场签证，经双方书面审核无误后方可予以结算。茶花餐饮公司驻工地代表郭某，大中建筑公司驻工地代表潘海成。现涉案工程已完工，茶花餐饮公司亦投入使用，茶花餐饮公司应向大中建筑公司支付相应的工程款项。茶花餐饮公司和大中建筑公司在《装修工程合同》约定合同总价150万元。关于双方所争议的洽商变更工程及相应价款，大中建筑公司提交了工程洽商增项预结算书、洽商变更记录，洽商变更记录中均有建设单位（郭某、张某）、设计单位（贾某）、施工单位（潘海成）的签字，能够据以证明存在工程增项，茶花餐饮公司上诉主张不存在工程洽商变更的事实,但并未提交充分有效的证据证明其主张。诉讼中，茶花餐饮公司不对洽商部分工程价款申请进行鉴定，一审法院根据在案证据，综合考虑涉案工程状况、施工延期情形等因素酌情确定工程总价款为2200000元，并无不当，茶花餐饮公司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。茶花餐饮公司主张大中建筑公司存在工程延期，一审法院在确定工程款项时已综合予以认定，其对于所主张涉案工程存在质量问题并未提供充分有效证据予以证明，其据此拒绝支付相应工程价款，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于已付工程款，茶花餐饮公司上诉主张其已向大中建筑公司支付工程款1625000元,大中建筑公司不认可，主张已付工程款为1485000元，就双方争议的14万元款项，本院认为，茶花餐饮公司主张通过现金的方式支付给工人，其虽提交了潘海成出具的字条，诉讼中，茶花餐饮公司对于支付大中建筑公司该款项的来源及具体给付情况并未作出合理说明，茶花餐饮公司并未提供充分有效证据证明款项的实际支付对象及支付时间等情况，根据茶花餐饮公司已向大中建筑公司支付工程款情况及具体方式，结合日常经验法则，一审法院认定已付工程款为1485000元并无不当，茶花餐饮公司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。根据查明的事实，双方签订的《装修工程合同》约定，工程竣工验收后茶花餐饮公司付完总价的95%剩余5%作为质保金，质保金两年后一次性付清。庭审中，茶花餐饮公司认可涉案工程于2018年11月底交付，根据双方签订的《装修工程合同》约定，质保期应于2020年12月1日届满，质保金应待质保期届满再行给付。一审法院根据酌定的工程总价款和已付工程款，判决茶花公司应支付大中建筑公司工程款，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，茶花餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9850元，由茶花餐饮文化（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年九月七日法官助理  卫孚嘉书 记 员  卢园园