山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终72号原公诉机关山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕某某，男，1992年1月17日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住济南市，因吸食冰毒于2016年6月1日被行政拘留十日，因犯寻衅滋事罪于2018年1月8日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年，缓刑考验期自2018年1月19日起至2021年1月18日止，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。指定辩护人李云，济南市法律援助中心律师。山东省济南市莱芜区人民法院审理山东省济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人吕某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一九年十二月二日作出（2019）鲁0116刑初432号刑事判决。原审被告人吕某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，因新冠肺炎疫情防控需要，于2020年2月20日中止审理，同年7月21日恢复审理，并于同年9月10日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员亓民出庭履行职务。上诉人吕某某及其辩护人李云到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、贩卖毒品的事实2018年10月15日晚，被告人吕某某与柳某丙联系出售冰毒，柳某丙同意后转给吕某某现金400元，次日凌晨，吕某某在锦江之星宾馆处给柳某丙冰毒0.3克，柳某丙用于吸食。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人柳某丙的证言证明：其和吕某某系小学同学，吕某某微信昵称是“意中人”。其微信绑定的手机号码是18953411205，微信昵称是“巴蒂斯图塔”的英文名字。2017年冬，吕某某约其一起吸食冰毒。2018年10月15日晚10点左右，吕某某联系其称他要去淄博拿冰毒，问其要不要，其通过微信转给吕某某400元，次日凌晨吕某某与其联系，在锦江之星处吕某某交给其0.4克左右冰毒后离开，其将毒品拿回家自己吸。2.辨认笔录及照片证明：经柳某丙辨认，确认吕某某为向其贩卖冰毒的人。3.柳某丙微信注册信息、微信转账记录、吕某某微信信息照片证明:吕某某微信号为lv15163407347，昵称原为“意中人”，后更改为Alice。2018年10月15日23时13分，柳某丙向吕某某微信转账400元，2018年10月26日19时25分，柳某丙向吕某某微信转账500元。4.吕某某与文某某短信内容证明:2019年1月17日至19日，吕某某向文某某购买毒品的情况。5.工作说明证明:涉案微信转账记录及短信记录来源及调取过程。6.被告人吕某某在侦查阶段供述:其微信号为lv15163407347，微信昵称原为“意中人”，后更改为Alice，其与柳家店村的柳某丙为小学同学，2018年八九月份一天，其联系柳某丙问他要不要毒品，柳某丙通过微信转给其五六百元钱后，其找赵某某购买冰毒后，于凌晨1点来钟在锦江之星门口交给柳某丙约0.3克毒品。二、容留他人吸毒的事实2018年冬一天晚上，吕某某、赵某某、王杰联系文某某购买冰毒后，四人携带冰毒到被告人吕某某位于裕丰小区19号楼5单元303室住处，文某某拿出冰毒，五人共同吸食。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人王某某的证言证明:丈夫吕某某曾因吸毒被拘留十天，此后大约在2018年，其看见吕某某和两三个男子在其家中吸毒2次。2.证人吕某某的证言证明:2019年春节前，其与文某某联系拿2克冰毒后，和赵某某（又名“赵炎”）及赵某某的朋友（即王杰）开车从莱芜到东营找到文某某，后文某某携带冰毒跟随三人回莱芜，赵某某联系吕某某后，四人到吕某某家中，和吕某某共同吸食冰毒。3.证人文某某的证言证明:2018年冬天，“赵炎”与两个人到东营找到其后，其携带约20克冰毒到莱芜，“赵炎”带其到吕某某家中，其拿出约1克冰毒在吕某某家中与“赵炎”、吕某某等四人共同吸食，其在吕某某家中居住了两天，其间“赵炎”经常领人到吕某某家中找其吸食冰毒，因“赵炎”等人不给钱，其要走，“赵炎”遂领其到莱钢与他人交易冰毒。4.证人赵某某的证言证明:2018年年底一晚，其和王杰、吕某某到东营找文某某购买冰毒，当日凌晨三人在东营一宾馆找到文某某后四人共同吸食冰毒，其花2000元向文某某购买4克冰毒，文某某提议跟随三人一起到莱芜，后其联系吕某某去吕某某位于裕丰小区的家中，凌晨4点左右到吕某某家中后，文某某拿出冰毒与吕某某、吕某某共同吸食，文某某在吕某某家中居住。11点左右，其与吕某某、文某某在吕某某家中共同吸食冰毒，几天后其再次到吕某某家中与吕某某共同吸食冰毒，后其向文某某购买2克冰毒与李书成到吕某某家中与吕某某共同吸食。5.被告人吕某某供述:2018年12月份一天晚上10点来钟，文某某携带50克冰毒与赵某某、王杰、吕某某在其位于裕丰家园的家中吸食毒品并联系买主贩卖毒品。原审判决认定本案事实的综合证据有：1.受案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、案件来源及抓获经过证明:贩卖毒品系他人检举立案，吕某某系被拘传到案。2.证人柳某丙、魏某某的证言以及被告人吕某某的供述证明:本案案件来源情况。3.户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书证明:吕某某出生于1992年1月17日；因吸食冰毒于2016年6月1日被行政拘留十日，因犯寻衅滋事罪于2018年1月8日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年，缓刑考验期自2018年1月19日起至2021年1月18日止。原审法院认为，被告人吕某某的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。吕某某系缓刑考验期内一人犯数罪，应撤销缓刑，数罪并罚；其在法庭最后陈述阶段对容留他人吸毒罪表示认罪，可酌情从轻处罚。依照有关法律规定，以被告人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；撤销因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人吕某某以“认定其犯贩卖毒品罪，证据不足；其有检举他人犯罪行为”为主要理由，提出上诉。辩护人提出，认定吕某某犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足；对容留他人吸毒罪应从轻处罚；吕某某有立功表现；量刑畸重，要求对吕某某减轻处罚。济南市人民检察院二审出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；吕某某的行为不构成立功，建议维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人吕某某所提认定其犯贩卖毒品罪，证据不足及辩护人所提认定吕某某犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足的问题，经查，吕某某贩卖毒品的事实，有证人柳某丙的证言、微信转账记录等证据证实，吕某某本人在侦查阶段亦曾予以供述，上述证据相互印证，足以认定吕某某的行为构成贩卖毒品罪。上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，不能成立，不予采纳。对于上诉人吕某某所提“其有检举他人犯罪行为”及辩护人所提吕某某有立功表现的问题，经查，公安机关出具材料证实，吕某某检举的文某某、赵某某、王杰等人运输毒品，文某某、赵某某贩卖毒品，尚未查证属实；检举的张志明、王明吉、李书成抢劫文某某毒品，吕某某检举之前公安机关根据文某某的供述已掌握张志明伙同两人抢劫文某某毒品，但不掌握另外两人，吕某某检举后，公安机关于2019年11月28日立案侦查，并于当日将王明吉、李书成抓获，但检察机关认为犯罪事实不清、证据不足，决定对王明吉、李书成不起诉。据此，吕某某的行为不符合立功条件。上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吕某某违反毒品管理法规贩卖毒品；为他人吸食毒品提供场所，其行为依法构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。吕某某系缓刑考验期内一人犯数罪，应撤销缓刑，数罪并罚，且原审判决鉴于其在法庭最后陈述阶段对容留他人吸毒罪表示认罪，已对其酌情从轻处罚，辩护人仍提对容留他人吸毒罪应从轻处罚，并认为量刑畸重，要求对吕某某减轻处罚的辩护意见，不予采纳。二审出庭检察员的意见，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条、第五十二条、第五十三条，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王玉洲审判员  赵从明审判员  孟庆孝二〇二〇年九月十一日书记员  陈志娟