江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5955号上诉人（原审被告）：徐明源，男，1990年12月29日出生，汉族，住南京市江北新区。委托诉讼代理人：田茂通，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温英杰，男，1987年12月19日出生，汉族，住南京市江北新区。委托诉讼代理人：王新春，江苏信棠律师事务所律师。上诉人温英杰因与被上诉人徐明源公司设立纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法于2020年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人徐明源及其委托诉讼代理人田茂通，被上诉人温英杰及其委托诉讼代理人王新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐明源上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回温英杰的诉讼请求；2.由温英杰负担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未依法向徐明源送达起诉状、应诉通知等材料，程序违法。2.徐明源系与包括温英杰在内的多人设立南京市青松教育培训中心有限责任公司（简称青松公司），双方已经实际变更了履行内容，温英杰在企业发生亏损的情况下无权要求徐明源返还投资款。温英杰辩称，1.一审法院在前往徐明源居住地张贴起诉状、应诉通知书、传票等诉讼材料前，曾多次向徐明源邮寄送达前述材料，徐明源均拒绝接收，故一审法院送达程序合法，本案不应发回重审。2.双方当事人约定成立注册资本为50万元的青松公司，但徐明源实际成立的是自然人独资公司，且注册资本擅自提高至800万元，即徐明源构成根本违约，温英杰有权要求徐明源返还投资款30万元，并支付违约金。温英杰向一审法院起诉请求：1.判令徐明源返还温英杰投资款30万元，并自2019年2月26日起至还清之日止以30万元为基数按年利率6%的标准支付占用利息；2.判令徐明源支付温英杰违约金10万元；3.判令徐明源负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月10日，温英杰和徐明源签订青松教育培训中心股东合作协议书（简称股东合作协议书），约定双方共同投资设立青松公司，注册资本50万元，温英杰出资30万元、占股15%，徐明源占股85%，徐明源负责办理公司设立登记手续，一方违约须向公司承担违约责任，并向守约方支付违约金10万元。同日，温英杰支付给徐明源30万元出资款。2019年2月25日，徐明源设立青松公司，注册资本为800万元，由徐明源一人独资。一审法院认为，温英杰和徐明源签订的股东合作协议书不违反法律规定，双方应严格履行。徐明源收到温英杰出资款后，未按约设立公司，未将温英杰登记为出资股东，且其设立一人公司后未将温英杰出资款予以返还，属违约行为，应承担违约责任。故温英杰主张徐明源返还出资款并承担违约责任，一审法院予以支持。双方约定违约金过高，一审法院调整至9万元。违约金已足以弥补损失，故温英杰主张利息损失一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐明源自判决生效之日起五日内返还给温英杰30万元；二、徐明源自判决生效之日起五日内支付给温英杰违约金9万元；三、驳回温英杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，保全费2500元，由徐明源负担。二审中，徐明源提交如下证据：1.定金协议，拟证明温英杰和徐明源间是合伙关系。2.微信聊天记录，拟证明温英杰对其投资款转为青松教育培训中心冯泰路店资金应为明知。另徐明源对温英杰一审提交的股东合作协议书、客户回执、国家企业信用信息公示系统企业报告的真实性不持异议，但认为三证据均与本案不具有关联性。温英杰二审未提交新证据，对前述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但对其关联性、证明目的不予认可；证据2涉及“青松教育泰徕城群”“青松教育股东群”“徐明源与丑牛装饰马总”的聊天记录，其中“青松教育泰来城”仅是包括徐明源、温英杰在内的五个合伙人投资泰莱城商铺，但因徐明源不同意温英杰入伙，温英杰在2019年清明节前后被踢出该群，故对该部分聊天记录的三性不予认可；温英杰加入“青松教育股东群”仅要求将初中部做好，对于其他事宜未过问；“徐明源与丑牛装饰马总”的聊天内容则与本案无关，故证据2不足以证明双方存在合伙关系。本院认证如下：温英杰对定金协议的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该协议所载内容仅涉及房屋租赁，与本案不具有关联性，故对其关联性、证明目的不予确认；证据2所涉聊天内容与本案缺乏关联性，且不足以达到徐明源的证明目的，故对其证明效力不予确认。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，但徐明源认为双方未实际履行股东合作协议书，而是变更为多人合伙经营青松教育培训中心冯泰路店。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院依法予以确认。二审查明：一审法院分别于2020年3月3日、4月13日向徐明源邮寄送达受理案件通知书、应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票、证据等诉讼材料，所载地址分别为“南京市江北新区”“南京市江北新区泰冯路59号商业楼层2Ｆ2-1、青松公司”，收件人的联系方式为“187…396”“198…422”，邮件因“电话停机”“上门无人、电话不接”被退回。2020年4月24日，一审法院前往南京市江北新区送达，并将前述诉讼材料张贴在该室门旁，并进行了拍照。2020年5月29日，一审法院再次前往前述地址，将一审判决书张贴在房门旁。2020年6月15日，徐明源向一审法院提交上诉状，载明其住南京市江北新区。徐明源二审称：1.其之所以得知本案一审裁判结果，是其邻居转告，至于之前为何未转告起诉情况，系因邻居不常住南京；2.其于2019年12月搬离天华硅谷庄园，现临时居住他处；3.其名下““198…422”电话号码仍在使用。二审争议焦点为：1.一审法院送达是否存在违法情形；2.徐明源应否返还温英杰30万元并支付违约金。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，一审法院曾两次向徐明源邮寄送达诉讼材料，所载地址分别为徐明源经常居住地及其担任法定代表人的公司住所地，所注明的联系方式亦为徐明源名下电话，在徐明源拒接电话后将诉讼材料张贴在徐明源经常居住地处，并采用拍照方式记录送达过程，依法应视为送达。徐明源主张一审法院送达程序违法，但其已收到一审法院采用同样方式送达的裁判文书，且其提交的上诉状所载地址与一审法院邮寄、留置送达地址相同，本院对徐明源该项上诉主张不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，温英杰与徐明源签订股东合作协议书，约定双方共同设立青松公司，注册资本为50万元，温英杰出资30万元、占股15%，徐明源负责办理设立登记手续，一方违约须向守约方支付违约金10万元。该合作协议书系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按约履行各自义务。现温英杰已按约支付出资款30万元，但徐明源其后设立的青松公司并未将温英杰登记为股东，且注册资本提高至800万元，明显与股东合作协议书约定不符，徐明源构成根本违约，温英杰有权要求徐明源返还出资款30万元并支付违约金。徐明源上诉主张双方实际变更了履约内容，但其提交的证据不足以证明该主张所依据的事实，故本院不予支持。综上所述，徐明源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由徐明源负担。本判决为终审判决。审 判 员 周毓敏二〇二〇年九月八日法官助理 李成荫书 记 员 石晓英