江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3028号上诉人（原审被告）：南京市浦口区人民政府泰山街道办事处，住所地南京市浦口区泰山街道柳州北路10号。负责人：郭礼华，该办事处主任。委托诉讼代理人：马瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：印雨柔，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏华侨房地产开发有限公司，住所地南京市中山北路313号五楼。破产管理人：北京市君泽君（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：郑琳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶文娟，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人南京市浦口区人民政府泰山街道办事处（以下简称泰山街道办事处）因与被上诉人江苏华侨房地产开发有限公司（以下简称华侨房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年5月9日公开开庭审理了本案，上诉人泰山街道办事处的委托诉讼代理人马瑞，被上诉人华侨房地产公司的委托诉讼代理人郑琳、陶文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰山街道办事处上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回华侨房地产公司原审诉请或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由华侨房地产公司承担。事实及理由：一、一审法院认为案涉合同为继续合同，对案涉合同性质的认定错误。1.案涉合同不符合继续性合同的特点，所谓继续合同是指不断地重复相同内容的合同，而不是一时或一次完成合同，它有两个特点，一是时间因素上，在合同履行上居于重要地位。随着履行时间的推移，在当事人之间不断的发生新的权利和义务，本案中争议双方按案涉合同完成房屋使用权置换，即履行完相应的权利和义务，不会持续产生新的权利和义务。换言之，只要不出现协议第五条约定的政策要求，在案涉房屋土地出让期限内，泰山街道办事处可永久地使用置换后的房屋，华侨房地产公司也无需在向泰山街道办事处提供符合条件的社区用房。二是持续性给付义务的履行，只是新的债权债务产生的基础，不因该义务的履行，使合同直接归于消灭。比如供水供电合同属于继续性合同，使用的水电越多，支付的水电费也就会越多，而本案中争议双方完成房屋使用权置换合同目的实现，并不会产生新的债权债务关系。二、泰山街道办事处认为案涉合同为未履行完毕的合同。1.案涉合同实质是华侨房地产公司向泰山街道办事处履行社区用房交付义务不到位的情况下，对自己行为的补救。完成使用权置换，即视为华侨房地产公司的义务，合同履行完毕。根据有关政策，华侨房地产公司应当向泰山街道办事处提供500平方米左右的社区用房，根据合同第一条、第二条的约定可以看出，双方签订合同的背景是华侨房地产公司给泰山街道办事处规划了仅150平方米左右的社区用房，因面积不达标，华侨房地产公司才同意将原社区用房规划房屋与规划为幼儿园的第三层房屋使用权进行置换，该置换行为实质上是华侨房地产公司向泰山街道办事处履行社区用房交付义务不到位的情况下，对自己行为的补救。所以双方完成使用权置换，就视为华侨房地产公司履行了义务，合同履行完毕。三、根据物权法的规定，物权使用权完成占有交付，即视为使用权交付完成，故本案房屋使用权的置换占有、交付完成，即视为合同履行完毕。物权法第39条的规定所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，所有权可以与其中的占有、使用、收益三项权能相分离。退一步讲，根据协议，泰山街道办事处在取得原来社区规划房屋的情况下，将与幼儿园三楼使用权相互置换，也不违反物权法，双方只要完成了占有交付，就可以认为合同履行完毕。关于18条适用的问题，基于刚才所述，一审法院认为该合同性质是继续性合同，定性错误。破产法18条针对的是双方当事人均未履行完毕的合同，这种合同与继续性合同其实是存在一定区别的。双方均未履行完毕的合同，包括双方当事人均未开始履行，或者一方开始履行，但是没有履行完毕，另一方还没开始履行三种情况。案涉合同实际上是由华侨房地产公司向泰山街道办事处提供社区用房的单务合同，且是履行完毕的合同，不属于这三种情况之一，所以不适用于破产法第18条。在泰山街道办事处撤回解除合同请求的情况下，一审法院依据破产法18条的规定解除了案涉合同，合同的解除并没有经司法判决确认，直接作出房屋返还的判决，程序错误。一方面违反了不告不理原则，退一步讲，案涉合同在法律上视为解除，法院应该释明由华侨房地产公司提出确认合同解除之诉，经司法确认合同解除，然后才能直接判处房屋返还。四、本案即使案涉合同被解除，案涉房屋也不应该返还给华侨房地产公司，一审法院认为泰山街道办事处应当返还案涉房屋的观点错误。1、应当从维护公共利益的角度考虑，案涉房屋不应当被返还的理由是：根据一审法院的调查情况，实质上已经无法查清原规划给华侨房地产公司的具体社区用房的具体情况，华侨房地产公司也进入破产清算程序，资不抵债，没有能力向泰山街道办事处提供合同约定的社区用房。2、在案涉合同解除的情况下，争议双方都负有相互返还的义务，而不是仅仅要求泰山街道办事处返还。如果泰山街道办事处单方返还的话，损害了公共利益，会诱发社会不稳定因素。根据破产法第42条的规定，该债务应该属于公益债务，而且案涉华侨城项目涉及居民人数也有5000、6000人，服务人数牵涉较多，如果一旦被收回，可能造成较大的社会矛盾，影响社会稳定性。3、社区用房具有公益性，在华侨房地产公司没有提供符合条件的社区用房的情况下，华侨房地产公司将幼儿园第三层置换给泰山街道办事处，也是对公共利益的考虑，因为幼儿园1层2层已经符合教育用地用房规划要求，华侨房地产公司将多余的第三层面积调配给社区使用，没有违反法律规定。4、从法律规定来看，案涉房屋也不应当被返还，案涉标的涉及的标的是物权，按合同约定，本案中泰山街道办事处对案涉房屋的占有是基于合同关系产生的，根据案涉合同第五条约定，只要不出现政策性因素，需恢复案涉房屋用途时，华侨房地产公司才可要求泰山街道办事处返还案涉房屋。现在华侨房地产公司以破产清算为由，要求泰山街道办事处返还案涉房屋，不符合合同约定。根据合同法第58条、97条规定，在案涉财产如果不能返还的情况下，是可以采取折价补偿或者政府收回等补救措施的，这样的话就把各方利益的损害能降到最低，尤其是在维护公共利益上。其实案涉房屋不属于破产清算财产，一审法院引用的国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作通知的规定，幼儿园教育用房应该统一收管教育行政部门，华侨房地产公司不是合适主体，不具有合适的主体资格。华侨房地产公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于泰山街道办事处说该合同是否为继续性合同存在争议。华侨房地产公司认为该合同是继续性合同，首先，继续合同有一个特点，就是它是随着时间的产生会产生新的权利义务，只要是在本案中泰山街道办事处一直在使用案涉房屋，就会产生负有保管房屋、返还房屋的义务，而华侨房地产公司将房屋置换给泰山街道办事处，也会产生保持房屋使用现状的义务。华侨房地产公司也会把占有使用的权利让与给泰山街道办事处，所以案涉合同为继续性合同。华侨房地产公司认为案涉合同肯定为双务合同，单务合同是一方只有权利没有义务的合同，但是本案中双方都负有置换、维护房屋的权利和义务。二、泰山街道办事处主张一审中程序错误，我方认为一审的是没有错误的。破产法第18条直接规定只要是在破产受理申请之日两个月内，如果华侨房地产公司没有通知泰山街道办事处，该协议应自动解除，不需要法院裁判。三、关于泰山街道办事处主张公益债务的问题，公益债务总共有六点，本案只是管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，至于是否产生公益债务应该是进入破产程序后下一步的问题。华侨房地产公司向一审法院起诉请求：泰山街道办事处腾空并归还协议中占用的华侨房地产公司房屋。一审法院查明事实：2010年3月31日，华侨房地产公司作为甲方，泰山街道办事处作为乙方，签订《社区办公用房置换协议》，主要内容为：甲方在浦口区用房位于305幢一层面积为150㎡，建成后实际产权面积为151.48㎡，乙方提出为便于工作的开展，要求将社区用房调换到规划核建的幼儿园316幢第三层；经双方协商达成一致意见同意幼儿园三层部分房屋使用权（建筑面积约为470㎡）调换给乙方使用，乙方将305幢一层部分的社区用房使用权调换给甲方，过渡使用的202幢106室归还甲方，甲方保证交给乙方使用的房屋已经竣工验收，建房手续合法；本协议为甲乙双方交换房屋使用权，不涉及各自房屋产权功能；乙方要求置换的房屋规划核准为教育设施，如因政策性因素，需恢复原房屋规划用途时，甲方不承担违约责任，届时甲方确保将原规划核批的社区用房置换回给乙方使用，乙方确保将房屋交还给甲方，有关善后事宜可另行协商。协议签订后，泰山街道办事处将316幢幼儿园三层用作社区用房。2010年9月27日，案涉幼儿园以浦口区的坐落位置，登记在华侨房地产公司名下，建筑面积3029.48㎡，规划用途“幼儿园”。泰山街道办事处柳洲社区提供的证明显示，华侨城1、2、3区小区建筑面积23万余平方米，居民约1700户，人数约5200人，常住人口3400人，流动人口1800人。2005年6月2日，中央组织部、中央文明办、民政部联合发文《关于进一步做好社区组织的工作用房、居民公益性服务设施建设和管理工作的意见》，规定旧城区改建和新建社区的工作用房和公益性服务设施，应当按照规划设计的要求，由开发建设单位同步建设。2006年12月1日，南京市规划局发布的《南京新建地区公共设施配套标准规划指引》，其中对基层社区中心设置内容及标准方面规定，基层社区级公共设施以服务半径200-250米内的0.5-1万左右居民为主要服务对象，建筑规模350-600㎡。2007年，南京市委市政府发布《关于加快推进和谐社区建设的意见》，规定2008年全部社区居民委员会办公服务用房达到300平方米，2010年达到每百户20平方米等要求。2019年1月9日，国务院办公厅发布国办发（2019）3号文《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，其中要求确保小区配套幼儿园如期移交，已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交，对已挪作他用的要采取有效措施予以收回，有关部门要按规定对移交的幼儿园办理土地、园舍移交及资产登记手续。经一审法院询问，华侨房地产公司称华侨城经规划审批的建设用房面积暂无法核实，教育设施为华侨城幼儿园；原社区用房305幢一层现空置；316幢第一、二层现由公司出租给南京鸿基教育管理咨询有限公司开办幼儿园使用；泰山街道办事处过渡使用的202幢106室现空置。一审另查明，2016年10月14日，一审法院裁定立案受理华侨房地产公司破产清算。上述事实，有华侨房地产公司、泰山街道办事处陈述，华侨房地产公司提供的裁定书、决定书、置换协议、房屋登记簿，泰山街道办事处提供的文件资料，以及一审法院庭审笔录为证。一审法院认为：一、关于《社区办公用房置换协议》是否属于继续性合同的问题。协议主要内容是华侨房地产公司将幼儿园三层部分交给泰山街道办事处作为社区用房，泰山街道办事处将规划的社区用房305幢一层房屋及过渡使用的202幢106室归还华侨房地产公司，同时该协议第四条明确约定“本协议为甲乙双方交换房屋使用权，不涉及各自房屋产权功能”，该约定明确界定了协议的性质为交换房屋使用权，房屋交换完毕仅是合同履行的开始，双方交换房屋使用权才是合同的持续状态，故该合同属于继续性合同。二、关于华侨房地产公司是否有权解除《社区办公用房置换协议》的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”华侨房地产公司已经2016年10月14日进入破产清算程序，根据前述分析，《社区办公用房置换协议》属于继续性合同，并未履行完毕，故华侨房地产公司破产管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知泰山街道办事处是否解除该协议，本应视为解除合同，虽然华侨房地产公司在本案诉讼中撤回了关于解除合同的诉讼请求，但案涉《社区办公用房置换协议》应当予以解除。三、关于泰山街道办事处是否应当归还案涉房屋的问题。案涉幼儿园三层规划用途为幼儿园，华侨房地产公司、泰山街道办事处交换房屋使用权本身即改变了案涉房屋的规划用途，根据《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，案涉三层房屋理应恢复其规划用途，泰山街道办事处不应继续用作社区办公用房，至于其社区办公用房面积问题，应另行解决。案涉幼儿园产权目前尚登记在华侨房地产公司名下，华侨房地产公司在本案中亦陈述收回房屋后仍作幼儿园使用，不改变规划用途，故对于华侨房地产公司该项诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京市浦口区人民政府泰山街道办事处于判决生效之日起三十日内将不动产登记位置位于浦口区（建筑面积约为470㎡）腾空并交还江苏华侨房地产开发有限公司。一审案件受理费80元，由南京市浦口区泰山街道办事处负担。双方对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审中，华侨房地产公司表示：华侨城305幢一层面积为150平方米，目前空置，钥匙在泰山街道办事处。305幢房屋未设有抵押等他项权利，司法冻结也已到期，该房屋距离案涉华侨城316幢距离约200米。据其了解，华侨城项目首次获批为1999年，二期2003年正式列为开发项目，三期2004年列为正式开工项目，2007年已交付使用。316幢建于2005年，316幢3层目前为泰山街道柳州社区华侨城服务站使用，装修情况为简装。316幢3层返还后，华侨房地产公司将协议约定的305幢1层社区用房使用权给泰山街道办事处，如果泰山街道认为有装修等损失，可以向华侨房地产公司管理人申报债权。泰山街道办事处表示：华侨城项目从2000年至2009年分三期建设，根据当时实施的规划设计规范，配备的社区用房面积不少于300平方米。随着华侨城项目建设的完善，2010年，因华侨房地产公司提供的社区用房面积严重不达标，所以将规划为幼儿园的第三层房屋作为社区用房置换给泰山街道办事处。泰山街道办事处认为通过置换协议，达到了法定和规划要求，故案涉房屋不应当返还给华侨房地产公司。本案二审争议焦点为，泰山街道办事处是否应向华侨房地产公司返还案涉房屋。本院认为，案涉《社区办公用房置换协议》约定了双方交换标的为房屋使用权，且约定如因出现政策要求，双方应将置换房屋换回。从该约定可以看出，该协议双务有偿、未约定期限但约定了终止条件，双方的权利义务并不因房屋使用权置换的完成而归于消灭，故该合同并非一时性合同，一审法院认定该合同为继续性合同，符合法律规定。因华侨房地产公司已进入破产程序，管理人也未对是否继续履行案涉协议在法律规定的期限内明确表态，根据法律规定，案涉协议已在华侨房地产公司破产申请受理之日后两个月时解除。案涉房屋登记在华侨房地产公司名下，现案涉协议已经解除，华侨房地产公司也已明确提出诉请，泰山街道办事处应将案涉房屋返还华侨房地产公司，于此相对应，泰山街道办事处也有权要求华侨房地产公司将约定的置换房屋交还泰山街道办事处。如果泰山街道办事处认为根据约定置换的房屋不符合相关规划要求，应另案提出主张。综上所述，泰山街道办事处的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人泰山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年九月三日书记员  郭旭冬