河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2906号上诉人（原审被告）：李全喜，男，汉族，1970年7月15日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李激平，河南助盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭华，女，汉族，1975年10月17日出生，住扶沟县。委托诉讼代理人：娄朋威，河南沐谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孟丽，女，汉族，1981年7月24日出生，住扶沟县。上诉人李全喜因与被上诉人谭华、张孟丽民间借贷纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李全喜及其委托诉讼代理人李激平，被上诉人谭华及其委托诉讼代理人娄朋威，被上诉人张孟丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李全喜上诉请求：1、撤销一审判决及(2020)豫1621民初22-1号民事裁定书、依法改判李全喜给付谭华工程款90000元或依法撤销原判决及裁定、发回重审。（不服金额13.5万元及利息）；2、一二审诉讼费用由谭华承担。事实和理由：李全喜没有借谭华的235000元，因此也没有还235000元借款的义务,谭华的起诉系虚假诉讼,请依法驳回谭华诉讼请求。谭华与李全喜在做生意中有工程承包纠纷,谭华当会计且给李全喜和王群中做账,在与李全喜和王群中对账后、谭华让李全喜代表李全喜和王群中打了二张借条(其中由于一张借条因日期打成2016年l1月5日、工程欠款1350000元而作废,第二天更正了实际的工程欠款为2016年l1月6日,实际工程欠款为100000元)。对于借条的来源,谭华在庭审中的陈诉是这样的:该借条是谭华自己从打印店找的借条模板,上面的打印内容是打印店提供的,谭华当初没有想给李全喜要利息。而在李全喜给谭华出具工程欠款凭证时,二人就利息问题没有进行协商,而且也不存在谭华把现金交给李全喜的事情,也就是说谭华提供的借条打印的内容是假的、不真实,一审法院故而认定错误,该格式条款不应当予以支持。从庭审认定的事实还可以得出结论:李全喜2018年8月(还5000元)和2019年2月(还10000元)已返还谭华欠款共计15000元。从谭华起诉李全喜的诉讼请求是利息从2016年11月7日至借款还清之日,利率按年利率12%计算,可以证实2016年l1月5日出具的欠款凭证是不真实的。从庭审和事实上讲当日谭华也没有给付135000元给李全喜,该借条系格式条款,不是真实意思表示。因此谭华提供的2016年11月6日的100000元借条同样不能证明谭华给付李全喜借款,更不能说明之间约定了实际工程欠款的利息。根据《合同法》第41条的规定和《合同法解释(二)》第六条、第九条、第十条的规定应当认定月息1分和现金交付的借款行为不是谭华和李全喜真实意思表示。谭华所提供的借条与起诉的李全喜身份证号不一致,谭华也没有提供借款的资金来源证明,二张借条的借款理由空白和谭华诉请中称“二被告因做生意需要为由”的借款没有证据证实。从询问谭华的录音中可以证实:李全喜欠谭华的款系做工程时李全喜和王群中合伙的欠款纠纷即合伙协议纠纷或民间委托理财合同纠纷,谭华让李全喜打的是欠款条,谭华应该起诉李全喜和李全喜的合伙人王群中,而不是起诉李全喜和张孟丽的民间借贷关系。从事实上讲,李全喜和其合伙人王群中(谭华做会计)做生意结束后进行了算内部账,谭华认为李全喜和王群中欠谭华款10多万元,于是让李全喜代表李全喜和王群中给谭华打了135000条。后因李全喜打错日期2006年11月5日、条的金额13500写错为1350000元,于是谭华再次与李全喜再次核算欠款数额并于2016年11月6日重新让李全喜代表李全喜和王群中打了100000元的凭证。裁定认为应当在利息中扣除李全喜已给付给被上诉人谭华的5000元违背没有约定利息的事实。李全喜对谭华的工程欠款还的是本金,不是利息，事实认定不清。在二审庭审中补充：在2020年3月3日下午17:42，谭华打给李律师的通话录音中，明确显示了谭华当时陈述了是有两张借条。一张是183000元，一个是10万元。通话录音中第一页倒数第四行第五行，这与谭华所举证相矛盾。从这一点也可以说明，只有10万元的工程款欠条是真实的，13.5万元的欠条不属实。从该录音第二页，倒数第二十行以下内容，可以清楚的证明该欠款的内容是谭华本人的陈述，该欠条内容是王群中和李全喜与谭华一起做生意的工程欠款纠纷。这段内容直接证实了谭华在庭审中的陈述虚假。在该录音中倒数第五行谭华明确说明李全喜还给谭华5000元，转给了谭华5000元，共计1万元。谭华辩称，原审法院判决及裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请法院依法驳回李全喜诉求。理由如下：第一点，李全喜称其与谭华不存在借款。系合伙生意欠款不属实，且没有任何有效证据证实，而谭华有李全喜为其出具的两份借条为证。同时在原审庭审中第57页，第58页，李全喜的代理人也承认该两份借条的名字是李全喜所写，手印是李全喜所按。第二点，李全喜作为完全民事行为能力人，自愿在两份借条签字按手印，同时涉案的两份借条上记载的金额不仅有大写还有小写，且在谭华起诉李全喜后在一审诉讼中，李全喜与谭华2人长达二十多分钟的录音内容里面，李全喜一直都认可涉案的两笔借款，因此李全喜上诉辩称没有借款与其出具的借条及录音相互矛盾。第三点，李全喜的上诉状称，涉案的两份借条是格式条款，不予认可。因为格式条款是加重对方的义务，而本案并不属于此情形。针对李全喜的补充，首先李全喜所称的录音来源不合法，形式不合法，因为录音是当事人与当事人之间的通话，李全喜所称的录音是其代理人与谭华的录音，存在诱导不真实的意思，况且该录音并不是谭华打电话给李全喜代理人的，是李全喜代理人主动打电话给谭华产生的录音，同时即便谭华在录音中有对第一笔借款数额表达有误，因为时间久远不影响本案借款事实的认定，应以李全喜为谭华出具的两份借条上记载的金额为准。张孟丽辩称，同意李全喜的意见，谭华的意见虚假成分太高。谭华向一审法院起诉请求：1、要求李全喜、张孟丽返还借款235000元，并加算逾期利息（从2016年11月7日至借款还清之日，按年利率12%计算）；2、李全喜、张孟丽承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李全喜和谭华是熟人，李全喜因干工程多次向谭华借款，下欠借款李全喜于2016年11月5日向谭华出具135000元借条一份，于2016年11月6日向谭华出具100000元借条一份，两份借条上载明的借款利息均为月利率1%，2018年8月10日，李全喜通过微信偿还谭华5000元。李全喜和张孟丽为夫妻关系，双方于2012年11月30日在扶沟县民政局登记结婚。一审法院认为，李全喜因干工程多次向谭华借款，双方形成民间借贷关系。下欠借款有李全喜分别向谭华出具的借条两份以及谭华与李全喜的通话录音为凭，应予认定。双方就下欠借款约定的借款利息按月利率1%计算，不违背法律、法规的有关规定，属有效协议条款。下欠借款双方虽未约定具体的返还日期，但《中华人民共和国合同法》有明文规定，谭华作为债权人有随时向李全喜追要的权利。李全喜至今未向谭华清偿下欠借款及利息，属违约行为，其应向谭华承担返还下欠借款及利息的违约责任。李全喜辩称本案系工程款纠纷，未向一审法院提供充分证据证明，一审法院不予采信。双方争议的借款，是李全喜因干工程所用，谭华未提交充分证据证明，借款是李全喜和张孟丽夫妻共同所借，或借款用于二人共同生活所消费，故一审法院对谭华要求张孟丽作为李全喜的妻子应共同偿还借款的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李全喜于判决生效之日起七日内返还谭华借款本金235000元及利息（自2016年11月7日计算至借款还清之日止，利率按月利率1%计算，减去已偿还的5000元）；二、驳回谭华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4825元，由李全喜负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕上诉人李全喜的上诉请求。第一，关于上诉人李全喜上诉主张的其未借被上诉人谭华135000元及上诉人李全喜与被上诉人谭华之间是否存在民间借贷关系问题。经审查：1、上诉人李全喜为完全民事行为能力人，出具案涉的借条，其并无充分有效的证据予以证明非其真实意思表示，案涉的借条分别出具于2016年11月5日、2016年11月6日，且其上均显示有“借到”字样等，上诉人李全喜并未向人民法院申请撤销或确认无效，出具案涉的借条并不违反法律、行政法规的强制性规定；2、被上诉人谭华为主张与上诉人李全喜之间存在民间借贷关系及其具体金额，在一审审理中，谭华举证有李全喜签名等的借条两份，相关的河南省农村信用社账户历史交易明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单，李全喜与谭华之间的通话录音等证据，被上诉人谭华已经尽到举证责任。上诉人李全喜上诉主张其未借被上诉人谭华135000元及其与被上诉人谭华之间不存在民间借贷关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，本案中，上诉人李全喜并未能提供充分有效的证据予以证明其主张的事实，亦未提供充分有效的证据予以反驳被上诉人谭华举证的上述证据，其依法应当承担举证不力的不利后果；3、在二审审理中，上诉人李全喜亦无新证据予以反驳一审法院认定的事实，对一审法院认定的事实，本院不予调整。第二，关于上诉人李全喜主张已经偿还本金10000元问题。经审查：1、被上诉人谭华认可上诉人李全喜已经偿还5000元，上诉人李全喜并无充分有效的证据予以证明其已经向被上诉人谭华偿还本金10000元；2、上诉人李全喜与被上诉人谭华之间就偿还款项的本息顺序问题，在借条中并未约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审法院判由5000元从利息中抵充，并无不当。综上所述，李全喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由李全喜负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年九月十六日法官助理何琼琼书记员马俊婷