四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1188号 上诉人（原审原告）：梁仕勇，男，1968年9月3日生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：四川金和润道建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：李俊辉，总经理。 委托诉讼代理人：王飞，四川鼎蜀律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：凌少林，天津森宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘巧，女，1993年7月10日生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人梁仕勇因与被上诉人四川金和润道建筑劳务有限公司（以下简称金和公司）、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁仕勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审法院未正确认定上诉人的停工损失。一审法院未对上诉人提交的证据予以审查，直接以中建三公司与业主的判决来认定本案上诉人的停工损失不当。前三次停工时间与前述判决基本一致，但本案多出了2017年7月1日中2017年11月15日的停工时间。2.一审法院未支持上诉人要求金和公司支付违约金的请求错误。3.一审法院适用法律错误，未认定上诉人工程款应享有优先权。4.一审适用四川省高院关于建设工程施工合同案件的解答未判决中建三公司与金和公司承担连带责任错误，该解答并非法律，与实际情况也不相符，二审应予纠正。 被上诉人金和公司答辩称：1.金和公司从中建三公司承包劳务项目，将其中1、2号楼劳务分包给上诉人，上诉人确实1、2号楼工程实际施工人，因其不具备劳务施工资质，故分包合同无效，违约金请求不应支持。2.停工损失问题，上诉人提交的证据大部分都单方制作，与案件事实不符，在本案前，中建三公司诉古鼎公司案件中，中建三公司主张停工损失的证据也来源于上诉人，该案判决已发生法律效力，一审依据该生效判决确定上诉人停工损失并无不当。3.上诉人是劳务分包人，依照法律规定，无权享有优先受偿权。4.中建三公司是否应承担连带责任，金和公司不发表意见。 被上诉人中建三公司答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回；2.工程款优先受偿权是总包人的权利，且应在六个月内主张；3.中建三公司与上诉人没有合同关系，不应承担连带责任。 梁仕勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告金和公司向原告支付工程劳务费1202134.87元（诉讼中，变更为602134.87元；增加支付从起诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.判令被告金和公司向原告支付停工损失14134511.36元（诉讼中，变更为10433513.69元，并支付从起诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；3.判令被告金和公司支付违约金736428.45元；4.判令被告中建三公司就上述劳务费、停工损失及违约金承担连带支付责任；5.确认原告就该工程欠款对其建造的古蔺金融商贸综合体工程享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定：2014年4月2日，中建三公司与古鼎公司就古蔺县城金融商贸综合体项目开发建设工程项目签订《建设工程施工合同》。2014年9月10日，中建三公司又将该工程项目的劳务工程转包给金和公司承建。2014年10月18日，金和公司（甲方）与原告（乙方）签订《劳务分包合同》，将该工程项目的1号楼、2号楼工程全部交由原告负责完成。合同约定的主要内容“承包方式：人工费、机械费、租赁材料费、周转材料费(不含天、泵）机械费用。相关施工中涉及到的消耗材料费用包含在本单价内。劳务管理费分包、安全文明施工费。总建筑面积约为12万㎡，以实际完成面积进行计算，按照建筑面积390元/㎡，综合单价。按照（GBT50353-2013建筑面积计算规则进行计算）。经实际竣工结算为准。工程款结算与支付：1.工程单栋完成至主体六层后甲方在15个工作日内支付完成人工费的80%。以后每月25日内按实际完成产值进行上报，次月5日按上报审核产值的80%进行支付。2.主体封顶15日内甲方付足已完成工程产值的85%。3.乙方完成全部工作内容15日内甲方付足已完成工程产值的95%。工程结算完成、竣工验收合格30天内付足已完工工程款的97%，剩余3%作为质量保修金，竣工验收合格1年后一次性全部退还。双方的所有往来函件、协议、承诺等须加盖公章或由项目负责人签字，除此之外的均无法律效力。劳务税金由甲方支付。任何一方违约，由违约方赔偿守约方合同总造价的3%作为违约金。”双方还在合同中约定了其他相应的权利和义务。合同签订后，原告组织进场对古鼎公司项目1、2号楼工程进行施工，原告将工程进度及相关工程完成资料等情况报送金和公司，金和公司报送给中建三公司，中建三公司又将工程完工情况等报送业主古鼎公司验收，由古鼎公司按进度划款给中建三公司，中建三公司支付款给金和公司，由金和公司支付工程款给原告。从2015年6月至2016年6月期间，双方均按上述方式履行报送工程进度款。2015年11月，古鼎公司的主要股东因涉嫌犯罪被古蔺县公安局刑事拘留。2016年6月，古蔺县公安局委托成都信合联合会计师事务所对古鼎公司的账务进行审计。从古鼎公司的经营状况和公安机关委托作出的审计报告可以看出，古鼎公司因经营困难明显缺乏清偿能力。2017年6月，中建三公司向一审法院申请古鼎公司破产重整。一审法院于2017年7月3日裁定受理了古鼎公司破产重整一案，并指定泸州新天破产清算事务所有限公司担任破产管理人。从2016年7月起至2017年7月期间，该工程因资金问题断断续续出现停工，双方多次对停工期间的情况进行沟通联系，2017年11月17日，被告金和公司的工作人员出具证明，对原告的损失以法院裁定为准。2017年11月13日古鼎项目工程开始全面恢复施工。2019年5月，原告承包的1-2号楼主体工程全部完工，2019年11月交付业主投入使用。2019年6月25日，原告将其完成的主体工程量清单报送被告验收，完成工程量60056.89平方米，合同单价390元，结算总价为23422187.10元；补充协议结算总价为1059221.67元。在庭审中，被告金和公司对原告主张的主体工程和补充协议两项总结算价无异议；另原告代为被告支付塔吊租金500000元；被告从2015年1月17日起至2019年9月16日止，已向原告支付工程款23345480元（含塔吊租金500000元）。签订合同时，原告向被告缴纳保证金2000000元，该款于2018年5月前已陆续退回完毕。2020年1月22日，古鼎公司管理人代被告为原告直接支付民工资411809.85元，该款注明“代发放民工工资1-2号楼劳务梁仕勇”。 另查明，一审法院在审理古鼎公司破产重整一案中，被告中建三公司作为债权人向古鼎公司破产管理人申报债权（工程款资金利息、停工损失），管理人对其申报的债权金额不予确认，中建三公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年3月26日作出（2018）川0525民初3219号民事判决，认定古鼎公司违约，1.应按合同约定支付进度款资金利息（中国人民银行同期贷款利率的两倍）15003000.09元；2.四次停工期间（15个月）的损失有塔机租赁费690000元（1-2号楼共同一台塔机和租赁材料，其中塔机租赁费为10000元/月），租赁材料租金2730378元，停工人员损失为586490.95元（其中勤务人员5人160295.95元，管理人员7人426195元）。中建三公司不服一审法院判决，上诉至泸州市中级人民法院，2019年10月21日，泸州市中级人民法院作出（2019）川05民终1048号民事判决，驳回中建三公司上诉，维持一审法院判决内容。 一审法院认为，被告中建三公司与金和公司签订《劳务分包合》将案涉工程项目转包给金和公司进行施工，在具体施工过程中，金和公司又将该项目1-2号楼主体工程全部整体交由原告负责完成的事实，有原、被告提交的证据在案佐证，结合当事人的陈述，一审法院予以确认。被告的转包和分包行为为国家法律所禁止，其转包和分包行为无效，但不影响合同争议条款的解决方式，且经原告负责施工的1-2号楼工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，双方争议的主要焦点是：一、原告的工程价款和违约损失如何确定；二、被告中建三公司是否应当承担连带责任，原告对该工程项目欠款是否享有优先受偿权。就双方争议的主要焦点，一审法院综合评述如下：一是工程价款和违约损失如何确定。原告与被告金和公司签订的《劳务分包合同》载明的工程量，经结算后原告报送主体工程总价款确定为23422187.10元，补充协议结算汇总价款为1059221.67元，被告主张工程量为23923323.00元（含代付塔吊租金500000元）；在庭审中，被告对原告主张的两项价款无异议，一审法院予以确认。原告主张增加工程量为4413.74平方米，单价15元，结算总价66206.10元，无业主与金和公司签字确认，可待被告与业主、监理签字结算后再行主张。故原告就该项目1-2号楼工程应得工程价款为23422187.10+1059221.67元=24481408.77元，被告已支付23757289.85（含管理人代付411809.85元），该款还包含了支付原告垫付的塔吊设备产生的费用500000元，实际已支付工程款23257289.85元（23757289.85元-500000元），还应付工程款1224118.92元（24481408.77元-23257289.85元），原告在本案中只主张602134.87元，该主张是原告的真实意思表示，且多次确认，符合法律规定的条件，一审法院予以采信。按双方合同关于“工程款结算与支付”的约定“竣工验收合格30天内付足已完成工程款的97%，3%作为质量保证金，竣工验收合格1年后一次性全部退还”，工程价款24481408.77元的97%即23746966.50元，被告已支付23257289.85元，支付金额还未达到总价款的97%，故还应再支付489676.65元（23746966.50元-23257289.85元）。剩余部分（602134.87元-489676.65元）原告可待符合支付条件后再向被告主张权利。原告要求被告支付从起诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张工人停工损失、租赁设备损失、材料损失等费用，因在中建三公司与古鼎公司债权确认纠纷一案中，中建三公司提交的证据材料主要来源于原告提供，该部分损失已经生效法律文书判决予以确认，一审法院予以采信。原告承建的系该工程项目的1-2号楼，且共用塔机一台和租赁材料设备，生效判决认定塔机租赁费为10000元/月，停工时间15个月，故1-2号楼四次停工塔机租赁费损失为150000元；施工材料租金为2730378元的四分之一即682594.5元；勤务人员四次停工工资为64118.38元（生效判决计算每号楼1人次合计5人次共计160295.95元，原告完成1-2号楼应按2/5计算），管理人员四次停工工资为170478元（生效判决按5号楼计算426195元，原告完成1-2号楼应按2/5计算）。机械设备、人工材料损失费合计1067170.88元（150000+682594.5+64118.38+170478）。原告要求被告承担履约保证金资金占用利息的主张，双方在签订的劳务协议中并未明确约定，后来在退还过程中也未补充约定，且被告早已将保证金全额退还了原告，根据履约保证金的性质，原告的该项请求不能成立，一审法院不予支持。原告承担该工程项目后，按约定完成工程进度并将工程完成情况报送金和公司，中建六局三公司收到金和公司进度后，又将该进度情况提交古鼎公司，中建六局三公司与古鼎公司工程进度款资金占用利息已得到生效判决支持，故原告主张被告金和公司按约支付进度款资金占用利息的主张，符合法律和合同的约定，一审法院予以支持，原告计算的利息损失共计586694.29元，金和公司也无相应的证据予以反驳，一审法院予以采信。原告因承包案涉项目的资金占用损失和停工损失等违约损失已得到相应赔偿，该案涉项目进入破产重整程序，具有一定的特殊性，且被告也未从古鼎公司得到相应的违约损失赔偿，综合本项目的实际情况，为体现公平合理原则，一审法院对原告既主张其他违约损失，又主张按总造价3%再支付违约金的请求不予支持。二、被告中建三公司是否应当承担连带责任，原告对该工程项目欠款是否享有优先受偿权。根据《四川高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任；建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”原告作为本案案涉工程项目1-2号楼的实际施工人，未与中建三公司签订合同，二被告的转包或分包行为无效，原告要求被告中建三公司承担连带责任的主张无法律依据，一审法院不予支持。根据法律规定，建设工程质量合格，承包人、实际施工人可以请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，但支付的履约保证金、工程质量保证金、违约损失等不属于优先受偿范围，故原告在本案中要求对工程质量保证金、违约损失主张优先受偿权的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条第二款的规定，判决：“一、由被告四川金和润道建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付原告梁仕勇工程款489676.65元，并支付该款从2019年10月24日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、由被告四川金和润道建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付原告梁仕勇停工损失、进度款利息等1653885.17元。三、驳回原告梁仕勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92432元，财产保全费5000元，共计97432元，由原告梁仕勇负担68592元，被告四川金和润道建筑劳务有限公司负担28840元（原告已交纳64119元，其余部分缓交到执行中收取）”。 二审中，上诉人提交了一张抬头为古蔺县金融商贸综合体梁仕勇劳务部塔吊租赁的影印件，拟证明一审认定的塔吊费用不是事实，该表才是1、2号楼的所有塔吊费用。二被上诉人质证认为证据并非原件，不予认可。本院审查认为，上诉人提交的影印件无原件核对，不能核实真实性，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：上诉人梁仕勇主张的停工损失应如何认定；其主张违约金的请求是否有事实依据和法律依据；其对其承建工程是否享有工程款优先受偿权。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。梁仕勇诉讼主张停工损失则应举证证明停工原因、停工时间、停工损失客观发生的事实。梁仕勇在本案一审举示有关停工损失的证据大部分为自行制作，并无双方签字确认，部分签字的表也仅仅是初步确认停工时间，对于停工时间产生的费用金额双方并未予以确认，故其提交证据不足以证明其主张的10433513.69元停工损失发生的客观性。一审法院结合总包人中建三公司与业主古鼎公司生效判决确认的停工损失金额以及梁仕勇承建了项目5栋楼中2栋的事实，酌情确定梁仕勇停工损失为1067170.88元并无不当，金和公司也未就此提出上诉，本院对该金额予以确认。因金和公司将劳务违法分包给不具备资质的上诉人梁仕勇，故双方分包合同无效，且一审法院已经支持其实际停工损失，梁仕勇依据合同主张违约金于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故梁仕勇主张享有优先受偿权于法无据。因梁仕勇与总包人中建三公司并无合同关系，其要求中建三公司承担连带责任无事实依据和法律依据，该上诉请求亦不成立。 综上，梁仕勇的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79200元，由上诉人梁仕勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年九月七日 书记员  黄 敏