江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5889号上诉人（原审原告）：游锐，男，1983年1月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：冷雪,江苏千树律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯家威,江苏千树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京广顺网络通信设备有限公司，住所地南京市秦淮区光华路1号。法定代表人：赵海春。委托诉讼代理人：曾朝霞，女，该公司职员。上诉人游锐因与被上诉人南京广顺网络通信设备有限公司（以下简称广顺公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10219号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。上诉人游锐上诉请求：撤销一审判决，改判广顺公司支付游锐提成45700.03元及经济补偿金15849元。事实与理由：1.结合广顺公司提交的印度订单费用和游锐的银行流水明细，可以看出金额1592.5元和55556元的转账附言是订单“凯斯特”和“LS”的回扣，金额11477.72元的转账附言是订单“凯斯特”的提成，其余四笔费用没有任何附言。以上七笔转账金额合计为119893.92元，扣除游锐认可的11477.72元提成，仍有108426.5元。同时，七笔转账由韩敏、柏叶翠通过个人账户支付给游锐，若没有广顺公司的指示，该两人不可能在转账中备注“回扣”、“提成”。广顺公司应当举证证明每笔转账金额对应的订单及提成比例，但其在一审中并未举证证明。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，因减少劳动报酬等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审中，广顺公司认可游锐的工资构成为底薪加提成，仅对游锐2018年4月之前的提成比例不认可，故广顺公司应当举证证明游锐2018年4月之前的提成比例，无法证明的，应当承担不利后果。3.根据订单和薪酬分配方案可以计算出自2016年起至2018年7月止，游锐销售额总计为1606065.16元，其中2018年4月之前的销售额为1357872.67元，2018年4月的销售额为223275元，2018年7月的销售额为24917.49元，故2018年4月之前的提成为7736.18元，2018年4月的提成为4465.5元，2018年7月的提成为498.34元，2016年至2018年应得的提成总额为45700.03元（40736.18元+4465.5元+498.34元)，而非广顺公司主张的是119893.92元。4.游锐的工资构成为底薪加提成，2018年7月应分得的提成为498.34元，该部分提成应当作为经济补偿金的计算基数，一审法院没有将该部分提成作为经济补偿金的计算基数是错误的。请求二审法院支持游锐的上诉请求。被上诉人广顺公司答辩称，所有金额无论是“LS”还是“凯斯特”的款项都已经打到游锐的账户，游锐主张的费用已经付清，并不存在提成的金额，对游锐主张的提成不予认可。游锐向一审法院提出诉讼请求：1.广顺公司向游锐支付2019年7月份底薪1600元及自2016年以来欠发的业务提成6652.115美元，约合人民币45700.03元；2.广顺公司向游锐支付经济补偿金19811.25元；3.广顺公司向游锐支付2013年2月到2013年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34650元。一审法院查明，2012年6月20日，游锐（乙方）与刘骏（甲方）签订合伙协议，约定乙方为甲方积极在印度开拓市场并销售广顺公司产品，该合作协议有效期至2012年12月31日。刘骏系广顺公司原法定代表人，2015年广顺公司法定代表人由刘骏变更为赵海春。2019年7月19日，游锐向广顺公司发出《解除劳动合同通知书》，认为广顺公司严重拖欠工资及提成，即日解除与广顺公司的劳动关系。同日，广顺公司向游锐发出通知书，要求游锐于2019年7月26日8:30前回南京办公地上班，职务不变，如游锐未能如期报到，广顺公司将视同游锐放弃与广顺公司的劳动合同。2019年7月22日，广顺公司收到游锐邮寄的通知书。2019年7月23日，游锐收到广顺公司邮寄的通知书。2019年8月20日，游锐申请仲裁，后游锐不同意由仲裁受理，诉至一审法院。关于劳动合同，游锐陈述其不持有劳动合同，只有合伙协议，合伙协议到期后未签订新的合同，一直为广顺公司工作；广顺公司自2013年11月起开始为游锐交纳社保，并一直交纳至2019年6月。2019年9月12日，广顺公司向游锐支付2019年7月部分工资1793.1元（含2019年7月底薪1600元）。游锐主张前12个月月平均工资应包括2018年7月的提成498元，经计算为2641.5元/月，广顺公司对该笔提成不认可，认为应按照2600元/月计算。一审另查明，游锐一直未在南京工作，双方均认可劳动合同自2019年7月19日解除。游锐认为系广顺公司欠薪，其行使解除权；广顺公司认为系游锐不同意回宁工作，广顺公司行使解除权。广顺公司自2019年4月起存在欠薪，游锐投诉至监察大队后，广顺公司补发2019年4-6月的工资。双方对于广顺公司是否应支付提成存在争议，游锐一审中举证如下：1、订单汇总（复印件）。2、打款记录，该记录显示韩敏于2016年7月12日向游锐汇款11477.42元，备注为印度回款提成。3、外贸销售薪酬方案，该方案系广顺公司于2018年4月11日通过qq发送。该方案内容为薪资构成为底薪、提成构成；每月按公司统一时间先发放底薪，提成由财务统一确认发放；销售任务完成50万元以上，底薪为2600元，销售提成2%，销售任务完成50万元以上部分，底薪为2600元，销售提成3%。经质证，广顺公司认为订单系游锐单方制作，并非得到双方确认，广顺公司没有与游锐达成提成协议；韩敏支付的款项系个人账户支付，韩敏之前系广顺公司职工，但已经离职。广顺公司认可销售薪酬方案，因单位效益不好，要求游锐回宁工作。广顺公司一审中提供支付游锐印度订单费用清单，共7笔，分别为2016年7月12日、7月12日、2016年10月14日、2016年10月28日、2016年12月6日、2017年4月28日、2018年7月31日支付1592.5元、11477.42元、1562元、8591元、15075元、55556元、26040元，证明广顺公司已支付提成119893.92元。经质证，游锐认为收到上述款项，但除了第2笔11477.42元系提成，其余6笔均转给客户，系广顺公司要求游锐给客户的回扣。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.游锐是否有权向广顺公司主张经济补偿金；2.游锐是否有权要求广顺公司支付提成；3.经济补偿金的数额如何认定；4.游锐是否有权要求广顺公司支付2013年2月至12月期间双倍工资差额。关于游锐是否有权向广顺公司主张经济补偿金问题。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。广顺公司在游锐申请仲裁前已存在欠薪，且在仲裁后才支付9月份工资，故游锐作为劳动者，在广顺公司存在欠薪的情况下于7月份发函履行告知义务，解除双方的劳动合同，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定,广顺公司应向游锐支付经济补偿金。另广顺公司已支付7月底薪，故对于游锐要求广顺公司支付7月底薪的诉讼请求，一审法院不予支持。关于游锐是否有权要求广顺公司支付提成。虽然游锐提供了薪资分配方案，但游锐提供的提成系其单方制作，广顺公司已提供证据证明其已发放相应提成，游锐提供的证据不能证明广顺公司已发放的钱款系委托游锐给客户的回扣，故对于游锐要求广顺公司支付提成的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金的数额如何确定。游锐主张自2012年6月20日与广顺公司建立劳动关系，劳动关系终止时间为2019年7月19日。游锐在本次诉讼中未提供劳动合同，2012年签订的系合伙协议，并非劳动合同，双方一致认可社保缴纳自2013年11月起，故一审法院认定双方的劳动关系于2013年11月1日建立，劳动合同于2019年7月19日解除，游锐主张前12个月的平均工资为2641.5元/月，如上所述，2018年的提成498元不应支持，故前12个月的平均工资应计算为2600元，广顺公司应支付的经济补偿金为15600元（2600×6）。关于游锐主张的双倍工资差额。一审法院认为，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。一审中，游锐陈述除了合伙协议未签订任何书面劳动合同,游锐提供的证据不能证明双方自2013年2月起开始建立劳动关系。另劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，游锐2019年才申请仲裁，故对于游锐的该项诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、南京广顺网络通信设备有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付游锐经济补偿金15600元；二、驳回游锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。双方当事人在二审中均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.广顺公司应否支付游锐提成45700.03元；2.广顺公司应当向游锐支付的经济补偿金数额是多少。本院认为，关于第1项争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。游锐在本案一审中提供的外贸销售薪酬方案亦载明提成由财务统一确认发放，而游锐在本案中主张广顺公司向其支付提成的主要证据是其自行制作的订单汇总，该订单汇总并未得到广顺公司财务的确认，不足以证明游锐主张的提成数额，也不符合外贸销售薪酬方案中规定的提成支付条件。因此，游锐上诉主张广顺公司向其支付提成45700.03元，证据不足，本院不予支持。关于第2项争议焦点，因2018年7月的提成498元不应支持，故亦不应作为经济补偿金的计算基数。一审法院以2600元/月作为基数计算经济补偿金的数额，并无不当，本院依法予以确认。综上，游锐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月十日书记员王宇白