北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2408号上诉人（原审互为原、被告）：华瀛投资控股集团有限责任公司，住所地深圳市福田区华富街道莲花一村社区皇岗路5001号深业上城（南区）T2栋3301。法定代表人：舒昌雄，董事长。委托诉讼代理人：刘卫东，北京市冠衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俏睿，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：顾卫东，男，1968年10月2日出生，汉族，自由职业者，住北京市朝阳区清河营东路1号院1号楼1单元2101号。委托诉讼代理人：张凯，北京凯道律师事务所律师。委托诉讼代理人：于哲，北京凯道律师事务所律师。上诉人华瀛投资控股集团有限责任公司（以下简称华瀛公司）、上诉人顾卫东因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华瀛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司一审的全部诉讼请求；本案诉讼费由顾卫东承担。事实和理由：1.一审判决认定双方劳动关系的存续期间始于2015年7月1日，且由顾卫东提出解除劳动合同系事实认定错误。我公司已就实际到岗之日提交了多份证据，足以证明顾卫东实际到岗之日晚于2015年12月28日；一审判决已经确认顾卫东于2017年1月1日至2017年2月24日系旷工，根据顾卫东签收的《考勤和假期管理规定》，顾卫东已经符合过错性解除条件，我公司不应支付经济补偿金；顾卫东隐瞒其未与原单位解除劳动关系的事实，在未到岗实际工作的情况下在我公司领取劳动报酬，侵害了公司利益，我公司有权单方解除劳动合同，不需支付经济补偿金；顾卫东在我公司任职期间，采取以假票虚报冒领的方式，骗取公司现金，已经被公安机关立案侦查。2.一审判决认定顾卫东每年应享受20天年休假系事实认定错误。顾卫东缴纳社保的年限是9年3个月，故应享受5天年休假，劳动合同与法律规定冲突的部分，应当与法律规定为准；我公司已提交证据证实顾卫东在2016年11月28日至12月4日休假7天，2016年12月28日至12月30日休假3天，故我公司不应再支付其未休年假工资。3.一审判决认定我公司支付顾卫东基本薪酬、津贴、绩效报酬，属事实认定错误、缺乏法律依据。一审判决支持的2016年1月的工资，顾卫东已经实际领取，2017年1月1日至2月24日，顾卫东并未实际工作，期间也未提交过每周工作报告，我公司不应支付其劳动报酬；劳动合同约定，津贴是由项目公司在限额内即时报销或采用其他合法途径付给乙方的，故2016年11月1日至2017年2月24日期间的津贴不应由我公司支付；按照劳动合同约定，绩效报酬由华瀛香港公司发放，年终根据最终考核结果兑现，该部分的发放是由其他前提条件的，现公司已经查明顾卫东涉嫌侵占公司财产，显然不满足发放绩效奖金的条件，故2016年7月至12月绩效报酬的差额部分以及2017年1月1日至2月24日期间的绩效奖金不应支付。顾卫东辩称，不同意华瀛公司的上诉请求。具体答辩意见同上诉意见。顾卫东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求；本案诉讼费由华瀛公司承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院以华瀛公司已经支付给我的从原单位离职的“补偿款400万元”被法院另案生效判决认定为“借款”为由，认定华瀛公司仍需继续履行合同，但据此判决华瀛公司按比例支付我双方劳动关系存续期间的离职补偿金是主要事实认定不清，错误裁判。该600万元是对我从原单位离职的补偿，而不是对我从华瀛公司离职的补偿，一审法院将其混为一谈，主要事实认定不清；用人单位应当按照劳动合同约定，全面履行义务，华瀛公司有义务全额支付我从原单位离职的600万元补偿金。2.我在职期间不存在旷工行为，而一审判决以我签收了华瀛公司制定的《考勤和假期管理规定》为由，认定我违反该规定即为旷工，进而不支持我该期间的各项薪酬，属于事实认定不清，适用法律错误。依据劳动合同约定，我自入职之日起执行不定时工作制，华瀛公司制定的《考勤和假期管理规定》系对劳动合同约定内容的变更，应当经过我本人同意方能对其产生约束力；华瀛公司制定的该考勤规定属于重要“规章制度”和“重大事项”，未经法定程序，且系在与我产生矛盾后“有针对性”的制定，不具有合法性、合理性，不应对我产生约束力。3.华瀛公司并未实际批准我2016年11月28日至12月4日期间的休假申请，《休假审批单》中“同意休假”的意见系华瀛公司在仲裁立案后补签的，且从未反馈给我，我在此期间亦未实际休假。第二，一审判决存在程序违法情形。1.我已在仲裁程序中提出了“支付劳动合同中约定的项目奖励80万元”这一仲裁请求，并明确该80万元系劳动合同中约定的2%股权的现金折算。一审认定项目奖励2%的股权未经仲裁前置程序，与客观事实不符。2.本案于2017年11月20日立案，一审法院于2018年5月8日裁定中止诉讼，在中止诉讼的原因消除且我已递交恢复诉讼申请后历时一年半后才恢复庭审，并于2019年12月24日作出一审判决，已严重超出法律规定审限。3.一审庭审中，我当庭申请主审法官回避，被一审法院驳回，后我提出复议申请，但在我到庭后要求我在驳回复议申请决定书送达回证上签字，侵害了我的合法诉讼、答辩的权利。华瀛公司辩称，不同意顾卫东的上诉请求。具体答辩意见同上诉意见。华瀛公司向一审法院起诉请求：请求法院判令华瀛公司不予支付顾卫东：1.基本薪酬21149.24元及差额17466.47元；2.津贴133965.52元；3.绩效报酬181655.17元；4.解除劳动合同经济补偿金46236元；5.7天未休假工资80459.77元；6.诉讼费用由顾卫东承担。顾卫东向一审法院起诉请求：请求华瀛公司支付顾卫东：1.拖欠的劳动报酬共计400936.24元；2.解除劳动合同的经济补偿金25万元；3.离职补偿金600万元；4.带薪年休假补偿金375156元；5.项目奖励2%的股权；6.诉讼费由华瀛公司承担。一审法院认定事实：顾卫东原任职中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）监督服务中心主任，2014年双方签订无固定期限劳动合同。2015年10月18日顾卫东向昆仑燃气公司提出辞职，2015年12月25日双方解除劳动合同并签署《解除劳动关系协议书》，约定昆仑燃气公司为顾卫东缴纳基本社会保险费至2015年12月31日。2015年6月16日华瀛公司（甲方）与顾卫东（乙方）签订《劳动合同》，合同期限三年，自2015年7月1日起至2018年6月30日止。合同约定若乙方开始工作时间与约定时间不一致的，以实际到岗之日为合同起始日期，并确立劳动关系。甲方给予乙方3个月的过渡期，过渡期职责和待遇按正式员工执行。甲方聘用乙方担任集团公司副总裁兼项目公司总经理，暨中国华瀛石化（香港）国际贸易有限公司（以下简称华瀛香港公司）董事。岗位描述：乙方应聘岗位为集团公司高管，由公司董事会聘用并接受公司董事会领导，忠实履行董事职责，执行董事会决议和决定，工作服从董事长和总裁安排，对董事长和总裁负责。职责范围：在集团公司董事会和总裁的领导下，分管公司部门和项目的开发、建设与运营管理；协助公司董事长和总裁完成公司其他相关工作。乙方的主要工作地点为北京市及项目公司所在地。为了便于项目公司运营，乙方同意接受甲方委派，以出差形式到项目所在地工作。乙方应按岗位职责，勤勉尽责地完成本职工作；未经甲方允许，不得在其他单位兼任职务。一经发现，甲方有权向乙方追究其责任及补偿损失。乙方所在岗位执行不定时工作制度，由双方根据实际情况安排休息时间。甲方给予乙方每年不低于20天的带薪休假，由乙方根据工作开展情况报甲方审批合理使用。乙方自觉遵守国家的法律、法规、规章和社会公德、职业道德，维护甲方的声誉和合法利益。甲方依法完善公司法人治理结构，建立健全各项规章制度，并将制定或变更的规章制度及时告知乙方，以便严格遵守。乙方违反执业纪律、劳动纪律和公司规章制度，甲方有权依法对乙方进行处分，直至依法解除劳动合同。甲方对乙方实行年薪制，共计150万元/年人民币（税前），分三部分计算和发放：其中，集团公司支付基本薪酬36万元/年人民币；项目公司支付（各项驻外性津贴等方式）42万元/年人民币；香港公司支付绩效报酬，基数为72万元/年人民币，在此基础上根据考核结果发放。基本薪酬按月等额发放，由集团公司在扣除“五险二金”及其他法定准予扣除项目并完税后，于每月10日前汇入乙方提供的银行账户。各项津贴按集团公司及/或项目公司的财务制度由项目公司在限额内即时报销或采取其他合法途径付给乙方。绩效报酬80%按月等额发放，其余20%由集团公司绩效考核委员会或董事会按规定进行考核后，在绩效报酬基数±20%范围内按香港特区薪俸税法规定发放，每年6月底进行上半年预兑现，年终根据最终考核结果总兑现。在符合甲方财务制度和薪酬管理办法的前提下，除正常业务性支出外，甲方为乙方承担其他非薪酬性支出的，甲乙双方同意并确认由乙方承担并在乙方薪酬总额内等额扣除。除在香港公司的收入外（另行依法处理），乙方应缴的个人所得税由甲方代扣代缴。为吸引人才和建立人才激励机制，甲方为乙方提供以下优惠待遇：（一）甲方给予乙方从原单位离职补偿金，总额为人民币陆佰万元整，分三次支付：自乙方实际到岗之日起1个月内，甲方给付乙方人民币贰佰万元整；2016年年初及2017年年初再分别支付贰百万元。如果乙方在合同期内（三年）提前离职，则根据未履职的时间按比例将相应数额的补偿金在离职前一次性返还给甲方。（二）由乙方推介和主导开发的项目，经甲方认定投资成功的，甲方奖励乙方该项目（公司）原始股2%的股权或期权。该股权和期权的持有或处置，不影响乙方因甲方将来实施管理层股权激励计划和员工持股计划（如果有）而应享有的正当权益。乙方有下列情形之一的，甲方有权立即解除合同，辞退乙方：“……3、严重违反甲方的劳动纪律或董事会议事规则等重大规章制度的。4、严重失职，营私舞弊给甲方合法利益造成重大损害的。……6、乙方被依法追究刑事责任或被司法机关采取其他强制措施的……”。凡有下列情形之一，乙方可以解除合同：“……2、甲方违反合同规定未及时足额支付乙方劳动报酬及其相关待遇的……”。关于双方劳动关系建立时间，顾卫东主张2015年6月28日双方建立劳动关系，华瀛公司予以否认，称2016年2月1日前顾卫东并未到华瀛公司工作。顾卫东就其主张提交2015年12月28日至2017年1月20日期间的每周工作报告。华瀛公司认可收到部分报告，但称因每周工作报告自2015年12月28日才开始提交，因此认为顾卫东自认实际到岗时间为2015年12月28日。对于拖欠报酬请求，顾卫东主张根据双方劳动合同约定，华瀛公司欠付其基本薪酬，津贴及绩效报酬。其中2016年1月及2017年1月1日至2017年3月5日期间欠付基本薪酬共60891.24元、2016年11月至2017年3月5日津贴148045元、2016年7月至12月20%绩效工资及2017年1月至3月5日绩效工资19200元。华瀛公司仲裁中认可顾卫东所述2017年基本薪酬数额税后金额，但否认欠付其2016年1月及2017年1月1日至2017年3月5日期间基本薪酬，称2016年1月工资顾卫东以现金形式领取，但未签字。2017年1月、2月期间的工资已全部支付，工资扣除部分系因顾卫东存在旷工。就以上主张，华瀛公司提请证人潘某、韩毓出庭作证，潘某为华瀛公司财务经理，证明2016年1月工资以现金形式发放，顾卫东应发工资30000元，扣除养老保险等实发21149.24元。顾卫东于2016年2月3日领取，但因工资单存放在另一财务处，顾卫东承诺领取后补签，但一直未补签。韩毓为华瀛公司办公室文员，亦证明2016年1月工资以现金形式发放，顾卫东领取未签字。同时华瀛公司表示，根据劳动合同的约定，其仅应支付顾卫东基本薪酬36万元/年，津贴应由项目公司以报销形式支付，绩效报酬应由华瀛香港公司经考核支付，顾卫东不满足发放条件。顾卫东对华瀛公司的陈述及证人证言均不予认可，否认其收到2016年1月工资，称其全部工资均应由华瀛公司支付。另，顾卫东认可华瀛公司已支付其2017年1月基本薪酬12854.39元，2月基本薪酬7762.86元。对于旷工，华瀛公司提供《华瀛集团2017年工作会议会议纪要》、《华瀛投资控股集团有限责任公司2017年度第一次全员工作会议签到表》、《关于下发〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉的通知》、《考勤和假期管理规定》、《员工奖惩规定》、《员工守则》、《员工出差管理制度》、《关于〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉签收单》，2017年1月3日至3月7日考勤打卡记录，证明根据公司相关管理制度高管人员也要接受考勤及顾卫东2017年1月至3月存在旷工情况。《华瀛投资控股集团有限责任公司2017年度第一次全员工作会议签到表》及《华瀛集团2017年工作会议会议纪要》显示，2017年2月24日顾卫东参加了华瀛集团2017年工作会议，在该次会议上强调了纪律的重要性，要求各部门及各子公司严格执行集团公司的规章制度。同时要求江西公司制定2017年工作计划，尽力使公司开始盈利。由顾卫东负责，唐世锋配合。《考勤和假期管理规定》2、考勤2.5实行不定时工作制的员工（包括公司高管人员），如因工作需要不能到公司上班，须在前一日以电子邮件方式向公司办公室报备说明具体工作安排和行程，否则视为旷工；办公室有权向安排该员工的部门负责人（对于高管人员为董事长）予以核实，如为虚假的，视为该员工旷工；如无具体工作安排的，员工应当到公司上班，并遵守公司的上下班时间和考勤制度。2.10旷工凡有下列行为而缺勤者视为旷工2.10.1迟到、早退超过30分钟以上者，计旷工半天。2.10.3未请假或请假未得到批准而缺勤的；2.10.6旷工属违纪行为，有关处理按《员工奖惩规定》办理。《员工奖惩规定》4、惩处：4.3员工严重违反公司的规章制度，或严重失职，营私舞弊，给公司造成损害的，按因过错解除劳动合同处理。4.4员工连续旷工时间超过五天，或者一年内累计旷工时间超过十天的，按因过错解除劳动合同处理。4.6员工违反劳动纪律、不履行或不认真履行职责的，视情节轻重单处或并处扣发奖金、通报批评、降薪、降职、撤职、因过错解除劳动合同。（1）旷工1天（含1天）以上的……。上述规定下发时间为2017年2月23日。《关于〈华瀛投资控股集团公司员工守则、员工出差管理制度、员工奖惩规定、考勤和假期管理规定〉签收单》显示顾卫东于2017年2月24日签收该文件。考勤打卡记录显示，顾卫东2017年1月3日、1月11日至19日、2月4日、2月6日至8日、10日、2月13日至23日、2月27日至3月3日、3月6日、3月7日均标记为旷工。顾卫东对上述规章制度的真实性认可，对内容并不接受。称其执行不定时工作制，无需坐班打卡，也不具备坐班条件，故不存在旷工。关于离职补偿金，顾卫东主张根据《劳动合同》相关约定，其自原单位离职时，华瀛公司同意支付其离职补偿金600万元。2015年8月17日华瀛公司以顾卫东向其借款名义支付200万，2016年8月16日以顾卫东向华瀛天燃气储运有限公司借款形式支付200万，该400万名为借款，实为离职补偿，其余200万元未支付。因华瀛公司已付的400万元已被认定为借款，故其重新要求华瀛公司支付离职补偿金600万元。对此华瀛公司表示，生效判决已确认该400万为借款。且《劳动合同》约定顾卫东在合同期内（三年）提前离职，应根据未履职的时间，按比例将相应数额的离职补偿金一次性返还给公司。华瀛公司2017年3月8日解除与顾卫东的劳动合同，离职时间距合同期满超过1年以上，故其无需支付顾卫东离职补偿金。且其在诉讼中临时增加的400万元离职补偿，未经仲裁前置程序。对此顾卫东提交（2017）京0105民初54542号、（2018）京03民终3177号、（2017）京0102民初21708号民事判决书及生效证明，华瀛公司对上述证据予以认可。关于股权，顾卫东主张根据劳动合同第二十四条第（二）款约定，乙方推介和主导开发的项目，甲方奖励乙方项目原始股2%的股权或期权。其给公司推介并促成了江西项目，应给予其奖励。对此华瀛公司表示，劳动合同约定投资成功才有奖励，但江西项目投资失败，一直处于亏损状态，所谓的原始股2%的股权和期权不应兑现。工商信息显示，顾卫东参与的江西项目被收购方为江西中石油昆仑燃气有限公司（以下简称江西昆仑燃气公司），该收购已完成，现其股东为昆仑燃气公司（51%）及潮州华瀛润裕天天然气有限公司（49%，后更名为华瀛天然气股份有限公司，以下简称华瀛天然气公司），华瀛天然气公司的股东为华瀛公司（84.15%，大股东），该公司的法定代表人及董事长均为舒昌雄。诉讼中，华瀛公司提交江西昆仑燃气公司关于经营效益的说明，称其自2016年6月成立至今累计未分配利润为负数。关于年休假，顾卫东主张根据《劳动合同》约定其每年应享受20天的带薪年休假，但其仅于2016年12月28日至30日休假3天，其余未休，华瀛公司未支付其相应的未休年假补偿。华瀛公司则表示，根据顾卫东的社保纪录，其应休年假5天，但其实际休假10天，故华瀛公司无需支付其年假补偿。就其主张，华瀛公司提交《员工带薪年休假审批单》，申请时间为2016年11月25日，休假起止时间2016年11月28日至12月4日共7天，申请人处有顾卫东打印及手写签字，人事部门、公司领导意见均签署同意。另一张审批单申请时间为2016年12月26日，休假起止时间为2016年12月28日至12月30日共3天，申请人处有顾卫东打印字体，人事部门及公司领导意见处有签字及同意字样。顾卫东对该份证据真实性认可，但辩称7天的审批单递交后没有批准，实际未休；3天的年休假申请属实。关于劳动合同的解除，顾卫东称其于2017年3月6日以电子邮件形式向华瀛公司工作邮箱发出解除劳动合同通知，解除理由为拖欠薪酬等，华瀛公司收到该邮件。就此其提交公证书予以证明，公证书显示：2017年2月16日，chinahuaying（chinahuayingco-ltd@126.com）向江南（1445609070@qq.com）发送邮件，主题：关于公司对顾总提出的问题及工作安排。内容为：“顾总，您好！1）关于2017年1月4日至今如未到公司签到、未有请假申请。并未递交医院出具的病假证明等相关资料，以及未与董事长直接提及请假事宜及批准，属于旷工行为，此行为已违反公司制度，使公司无法管理。要求其提供病假证明，并做出书面说明，便于公司考核。另请其评估其身体状况是否满足继续为公司工作。2）由于已多次以口头、电话、邮件形式督促将‘述职报告’发到公司邮箱交与舒董事长审阅，请尽快处理。3）公司为完善人力资料的完整性，请‘顾总’按照2015年9月6日提供给公司的‘个人简历’之内容出具‘资历、资格证明文件’交与公司。请予以配合，谢谢！华瀛投资控股集团有限责任公司办公室2017年2月16日”。2017年2月17日，江南（1445609070@qq.com）回复chinahuaying（chinahuayingco_ltd@126.com）邮件，内容为：“华瀛投资控股集团有限责任公司：本人自入职以来，一直全面履行公司签订的《劳动合同》。然而公司并未按照《劳动合同》的约定履行相关义务，包括但不限于：1、拖欠本人2016年11月份、12月份以及2017年1月份的劳动报酬共计26.7万元人民币；2、拖欠200万元离职补偿金；3、自2016年10月起未按照双方合同约定向本人提供轿车作为交通工具等。对此，本人此前已多次通过口头、电话、邮件、书面等形式要求公司履行上述义务，以维护本人的合法权益，但公司至今仍未予解决。现要求公司自即日起五日内履行上述各项义务，否则不排除本人通过法律途径来维护自身合法权益的可能性。与此同时，本人将会一如既往的根据《劳动合同》约定完成公司交办和部署的各项工作任务”。2017年3月6日，江南（1445609070@qq.com）向chinahuaying（chinahuayingco_ltd@126.com）发送主题为“关于解除劳动合同的通知”的邮件，内容为：“华瀛投资控股集团有限责任公司：本人和公司于2015年6月16日签订了《劳动合同》，因公司拖欠本人工资和离职补偿金，本人已在《周报》及2017年2月17日给公司的电子邮件中要求公司支付上述款项，后又于2017年3月2日委托北京市金台律师事务所律师向公司发送了《律师函》，再次重申了上述要求，但公司至今仍未能履行。鉴此，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，本人现通知公司：解除和公司于2015年6月16日签订的《劳动合同》。同时，本人将通过有关法律途径主张合法权益。”顾卫东称其为江南，chinahuaying为华瀛公司，华瀛公司称未收到上述邮件，但在仲裁阶段认可chinahuaying为华瀛公司邮箱。顾卫东另提交其手机（186XXXXXXXX）内短信及微信聊天记录的内容公证，顾卫东称短信系其华瀛公司法定代表人舒昌雄之间进行，微信系其与华瀛公司办公室主任吕辉之间进行，证明其于2017年3月6日通知华瀛公司解除劳动合同。华瀛公司对该公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可。2017年3月8日，顾卫东收到华瀛公司微信发送的解除通知书，解除理由为旷工、严重违反规章制度。关于侵犯公司利益，华瀛公司称顾卫东在职期间侵占公司财产，三起事实分别为：1.2016年6月，顾卫东以虚假的武汉趣胜航空代理有限公司航空运输电子客票行程单7张，在没有公司业务及行程的情况下，采用虚报的手段，骗取公司差旅费82620元；2.2016年6月，顾卫东以江苏扬州轩鼎商贸有限公司开具虚假江苏省增值税普通发票，在没有为公司购入办公用品的情况下，骗取公司现金72000元；3.2016年12月，顾卫东虚构华瀛公司在广东潮州的天然气项目办公场所和员工宿舍装修购买材料之名，以北京市上品商业发展有限公司发票7张虚报，骗取公司现金375953.96元。华瀛公司已报案，北京市公安局西城分局立案受理并已对顾卫东采取强制措施。顾卫东否认侵占公司的财产，称其为华瀛公司发展项目过程中，存在垫付业务经费或向公司借资的情况，事后会按财务流程进行报销，对于实际发生的不合规的票据（比如接待费）要用其他票据冲抵，并非侵占公司财产，现其已申请撤销案件。华瀛公司就其主张提交京公西经受案字[2017]000036号受案回执，显示华瀛公司于2017年6月20日以顾卫东涉嫌职务侵占报案，公安机关已受理该案件。现该案件未撤销。2017年3月8日，顾卫东向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求华瀛公司支付：1.拖欠劳动报酬共计约609505元，具体欠薪情况如下：（1）欠付2016年1月、3月、5月、6月，以及2017年1月1日至2017年3月5日（劳动合同解除）期间的基本薪酬124339元；（2）欠付2016年7月、8月、9月、11月、12月，以及2017年1月1日起至2017年3月5日期间的津贴276379元；（3）欠付2016年7月至2016年12月期间的20%的绩效工资，以及2017年1月、2月的绩效工资192000元；2.解除劳动关系经济补偿金25万元；3.劳动合同中约定的离职补偿金200万元；4.劳动合同中约定的项目奖励80万；5.2015年7月1日至2017年3月5日未休年假补偿金375156元。2017年11月6日，仲裁委作出京西劳人仲字[2017]第1211号裁决书，裁决华瀛公司支付顾卫东：1.2016年1月基本薪酬21149.24元、2017年1月1日至2月24日基本薪酬差额17466.47元、2016年11月1日至2017年2月24日津贴共计133965.52元、2016年7月至12月绩效报酬差额及2017年1月1日至2月24日绩效报酬共计181655.17元；2.解除劳动合同经济补偿金46236元；3.2015年7月1日至2016年12月31日共计7天未休年休假工资80459.77元；4.驳回顾卫东的其他仲裁请求。顾卫东及华瀛公司均不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，关于华瀛公司不支付顾卫东基本薪酬21149.24元和差额17466.47元、津贴133965.52元及绩效报酬181655.17元及顾卫东要求华瀛公司支付拖欠的劳动报酬400936.24元的诉讼请求；华瀛公司与顾卫东签订的劳动合同约定顾卫东执行不定时工作制，华瀛公司在顾卫东入职之初对其并无考勤打卡要求。2017年2月23日华瀛公司才下发《考勤和假期管理规定》，顾卫东的签收时间为2017年2月24日。故在2017年2月24日前华瀛公司以顾卫东上下班未打卡构成旷工并扣除工资的行为，缺乏依据，法院不予采信。顾卫东在签收该规定后，即已知晓公司的相关管理制度，其作为公司员工应遵照执行。根据《考勤和假期管理规定》第2.5条的规定：“执行不定时工作的员工（包括公司高管人员），如因工作需要不能到公司上班，须在前一天以电子邮件方式向公司办公室报备说明具体工作安排和行程，否则视为旷工”。现顾卫东未提交证据证明其在2017年2月27日至2017年3月3日期间未打卡，但履行了相关报备手续，应承担不利后果。华瀛公司认定顾卫东此期间系旷工并扣除旷工期间薪酬的行为并无不妥，法院对顾卫东主张支付2017年2月27日至2017年3月5日期间各项薪酬的请求均不予支持。对于2016年1月及2017年1月1日至2017年2月24日期间的基本薪酬，2016年1月工资华瀛公司虽主张以现金形式支付顾卫东，顾卫东不予认可，华瀛公司的证人与其存在利害关系，其对此并未提交更加充分的证据予以证明，故法院对其主张不予采信，对顾卫东的请求予以支持。2017年1月1日至2017年2月24日的工资，根据前述认定，华瀛公司认定顾卫东该段期间旷工并扣款的行为不妥，顾卫东要求支付此期间的工资差额，法院予以支持。对于2016年11月1日至2017年2月24日期间的津贴，根据顾卫东与华瀛公司签订的劳动合同。双方约定顾卫东实行年薪制，共计150万元/年人民币（税前），劳动报酬支付主体虽为3个公司，但华瀛公司作为实际用人单位，负有按照劳动合同约定足额支付顾卫东报酬的义务，如另两家公司存在不足额支付报酬的情况，均应由华瀛公司承担给付责任。法院对华瀛公司所述其应在36万元/年（每月3万元）的范围内支付顾卫东工资的抗辩不予采信。华瀛公司未提供证据证明其已向顾卫东支付2016年11月1日至2017年2月24日期间津贴，应承担不利后果。法院对顾卫东此期间的请求予以支持，具体数额由法院依法核算。对于2016年7月至2016年12月期间20%的绩效报酬及2017年1月1日至2017年2月24日期间绩效报酬的请求部分，根据法院前述认定，华瀛公司亦应承担相应给付责任，且华瀛公司未提供证据证明存在考核标准及顾卫东存在不应支付绩效报酬的情形，故其应支付顾卫东2016年7月至2016年12月期间20%的绩效报酬差额及2017年1月1日至2017年2月24日期间绩效报酬，具体数额由法院依法核算。关于华瀛公司不支付顾卫东解除劳动合同经济补偿金46236元及顾卫东要求华瀛公司支付解除劳动合同的经济补偿金25万元的诉讼请求，根据顾卫东提交的公证书显示，其于2017年3月6日向华瀛公司发出电子邮件以华瀛公司拖欠其工资和离职补偿金为由与华瀛公司解除劳动合同。华瀛公司认可顾卫东发送通知的邮箱系其工作邮箱，但对是否收到该邮件陈述反复，故法院对其主张不予采信，对顾卫东主张的华瀛公司已收到该邮件的事实予以采信。根据法院前述认定，华瀛公司确实存在未及时足额支付顾卫东劳动报酬的情形，顾卫东提出的解除事由符合即时解除的情形，双方劳动关系于2017年3月6日解除。此后双方已无劳动关系，故华瀛公司于2017年3月8日再向顾卫东发出解除劳动合同通知不能成立。华瀛公司应当依法向顾卫东支付解除劳动合同经济补偿金。关于支付经济补偿金的期限，虽双方劳动合同约定若顾卫东开始工作时间与约定时间不一致，以实际到岗之日为合同起始日期，并确立劳动关系，但双方均未就实际到岗日期提交充分的证据予以证明，且双方均认可自合同签订之日起即向顾卫东支付工资报酬，故法院认定双方劳动关系存续期间为2015年7月1日至2017年3月6日。另因顾卫东离职时的月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故法院以本地区上年度职工月平均工资三倍为基数进行核算。关于华瀛公司不支付顾卫东7天未休假工资80459.77元及顾卫东要求华瀛公司支付带薪年休假补偿金375156元的诉讼请求，根据前述认定，双方劳动合同约定华瀛公司每年给予顾卫东不低于20天的年休假，该约定是双方真实意思表示，合法有效，华瀛公司应依约履行。华瀛公司提交的《员工带薪年休假审批单》仅能证明顾卫东2016年11月28日至12月4日休假7天，2016年12月28日至12月30日休假3天，顾卫东虽称因7天年假申请未获批准实际未休，但就此未提交证据予以证明，法院不予采信。故，华瀛公司应按约定支付顾卫东未休年休假工资报酬，具体数额由法院依法核算。关于顾卫东要求华瀛公司支付离职补偿金600万元的诉讼请求，劳动合同第二十四条第（一）款约定：甲方给予乙方从原单位离职补偿金总额为人民币六百万元整，分三次支付：自乙方实际到岗之日起1个月内，甲方给付乙方人民币贰佰万元整；2016年年初及2017年年初再分别支付200万元。如果乙方在合同期内（三年）提前离职，则根据履职的时间，按比例将相应数额的补偿金一并返还给甲方。因顾卫东所述华瀛公司支付的400万已被生效判决认定为借款，故华瀛公司仍应履行合同，按比例支付顾卫东双方劳动关系存续期间的离职补偿金。关于顾卫东要求华瀛公司支付项目奖励2%的股权的诉讼请求，因该请求未经仲裁前置程序，且涉及第三方公司利益，顾卫东应另行解决，本案不予处理。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东2016年1月基本薪酬21149.24元及2017年1月1日至2017年2月24日基本薪酬差额17466.47元；二、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东2016年11月1日至2017年2月24日津贴共计133965.52元；三、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东2016年7月至2016年12月绩效报酬差额及2017年1月1日至2017年2月24日的绩效报酬共计181655.17元；四、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东解除劳动合同经济补偿金46236元；五、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东2015年7月1日至2017年3月6日未休年休假工资264367.82元；六、判决生效之日起7日内，华瀛投资控股集团有限责任公司支付顾卫东离职补偿金3364400元；七、驳回华瀛投资控股集团有限责任公司的其他诉讼请求；八、驳回顾卫东的其他诉讼请求。如果华瀛投资控股集团有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，顾卫东补充提交以下证据：1.手机系统生成的行程信息，顾卫东原计划2016年11月26日回北京，但因华瀛公司未批准其休假申请，并指派其前往深圳和当地政府部门对接华瀛公司总部大楼项目，相关的行程审批单及报销凭证均按照公司规定上交给华瀛公司；2.微信、短信工作沟通记录，为2016年11月28日、11月29日、11月30日、12月1日，顾卫东与华瀛公司员工及和当地政府工作人员的工作沟通记录；3.顾卫东QQ邮箱截图，顾卫东于2016年11月25日向华瀛公司提出7日休假申请，但华瀛公司对该邮件是在2017年2月13日回复，且未提及7日休假的相关内容，即华瀛公司并未批准顾卫东的休假申请，顾卫东也未实际休假。上述三项证据的证明目的为顾卫东在2016年11月提交了休假申请，但事实上华瀛公司未批准其休假，2016年11月28日至2016年12月4日，顾卫东一直在萍乡、深圳两地往返开展工作。4.顾卫东与舒森锞的工作沟通记录，以证明2016年12月28日、29日其一直在开展工作，并未休假。5.顾卫东社保截图，华瀛公司在未与顾卫东解除劳动关系的情况下，于2017年2月就断缴其社保，以证明华瀛公司存在恶意解除与顾卫东的劳动关系、违反劳动合同的情形。6.顾卫东借记卡账户历史明细单，以证明华瀛公司违反劳动合同的约定、拖延顾卫东工资、无端扣除顾卫东工资的事实。7.顾卫东航班行程记录，以证明顾卫东于2017年2月27日至2017年3月6日依旧正常工作、出差。华瀛公司发表质证意见如下：对证据1、证据2、证据3真实性认可，证明目的不认可，该三项证据不能证明顾卫东未休年假，仅可说明其在休假期间谈到公司的事情，根据华瀛公司规定，员工在休假期间也需配合公司工作；对证据4真实性认可，关联性及证明目的均不认可，该时间内顾卫东没有上班，仅可说明其在年休假期间有过工作联系；对证据5真实性及证明目的均不认可，公司不存在恶意解约；对证据6的证明目的不认可，真实性无法核实，公司不存在恶意拖欠的行为；对证据7证明目的不认可，真实性无法核实，无法证明顾卫东在为公司工作。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于基本薪酬、津贴、绩效报酬。华瀛公司主张2016年1月的基本薪酬顾卫东已实际领取，2017年1月1日至2月24日期间顾卫东未实际工作，故不应发放基本薪酬，津贴与绩效均由其他公司发放，且绩效的发放有条件；顾卫东主张其2017年2月27日至2017年3月5日期间亦不存在旷工行为。首先，关于应发放基本薪酬、津贴、绩效报酬的期间。2017年2月23日华瀛公司下发的《考勤和假期管理规定》已对不定时工作制的员工作出了规定，即需前一天以电子邮件方式报备具体工作安排和行程，否则视为旷工，顾卫东于2017年2月24日签收该文件，此后其应知晓并受华瀛公司该制度约束，但其并未提供证据证明其2017年2月27日至2017年3月3日期间的打卡或报备情况，故华瀛公司可依据该规定认定旷工及扣除该期间薪酬，顾卫东上诉坚持主张该期间并未旷工并要求该期间各项薪酬，但并未提供证据证明其打卡亦或是履行了报备手续，本院无法支持。其次，关于2016年1月及2017年1月1日至2月24日期间的基本薪酬。2016年3月、5月、6月基本薪酬均为顾卫东签字领取，也就是说，华瀛公司存在签字领取工资的情况，但2016年1月的基本薪酬并未有顾卫东签字，且顾卫东不认可领取过该笔款项的情形下，华瀛公司的证据并不足以证明其已支付该笔款项，2017年1月1日至2月24日期间，顾卫东仍为双方劳动合同约定的不定时工作制，华瀛公司主张顾卫东旷工的事实依据不足，本院无法支持。最后，关于津贴、绩效报酬的支付主体。双方劳动合同中约定津贴由项目公司支付，绩效报酬由华瀛香港公司支付，但该劳动合同签订主体仅为顾卫东与华瀛公司，在未有其他公司认可或盖章的前提下，无法约束或处分其他公司的权利，且华瀛公司作为用人单位，负有按照劳动合同及时足额支付劳动报酬的义务，华瀛公司亦未就绩效考核标准以及对顾卫东的绩效考核情况进行说明，故其上诉请求不支付津贴及绩效报酬事实及法律依据均不足，本院无法支持。经核对，一审法院计算基本薪酬、津贴、绩效报酬的期间及数额均正确，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金。首先，关于双方劳动关系开始时间。华瀛公司主张双方劳动关系应以实际到岗之日起开始；顾卫东主张应以劳动合同载明时间，即2015年7月1日起开始；一方面，双方均认可自劳动合同签订之日起向顾卫东支付劳动报酬，另一方面，华瀛公司对其主张的顾卫东实际到岗日期存在2015年12月28日、2016年1月1日、2016年2月等多次陈述，也就是说，华瀛公司并未提供充分证据证明顾卫东的实际具体到岗日期。故一审法院以双方签订的劳动合同为基础，认定双方劳动关系开始时间为2015年7月1日正确。其次，关于双方劳动关系解除情况。顾卫东已于2017年3月6日以电子邮件方式以拖欠工资及补偿金为由向华瀛公司提出解除劳动合同，在上述认定中，华瀛公司确存在拖欠劳动报酬的情形；华瀛公司认可邮箱为其邮箱的情况下，对于是否收到该邮件反复陈述，应承担不利后果。故顾卫东的解除行为成立，双方劳动关系已于2017年3月6日解除，在此后华瀛公司的解除行为不产生法律效力。最后，关于经济补偿金的标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，顾卫东离职时的月平均工资标准已高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故应以职工月平均工资三倍为基数计算。综上，一审法院在认定双方劳动关系存续期间为2015年7月1日至2017年3月6日的基础上，以职工月平均工资三倍为基数计算经济补偿金数额，事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于未休年休假工资。一方面，关于顾卫东应享受的年休假天数。华瀛公司主张按照社保缴费年限顾卫东应享有5天年休假，双方签订的劳动合同与法律规定冲突的部分，以法律规定为准；双方签订的劳动合同中约定华瀛公司给予顾卫东每年不少于20天的年休假，该约定为双方真实意思表示；年休假是为保障职工休假的权利，而非对职工仅可休固定天数的强制性规定，双方在劳动合同中约定多于法律规定的年休假天数，并未对职工的权利造成损害，与法律规定并不冲突。故一审法院以双方劳动合同约定为基础认定顾卫东享有20天年休假并无不妥。另一方面，关于顾卫东已休假情况。华瀛公司提供两份《员工带薪年休假审批单》以证明顾卫东于2016年11月28日至12月4日休假7天、2016年12月28日至12月30日休假3天；顾卫东一审审理中认可其2016年12月28日至12月30日期间休假3天，二审审理中又主张其2016年12月28日、29日并未休假，陈述反复且其提供的微信记录并不足以证明其主张，本院无法支持；顾卫东主张2016年11月28日至12月4日的7天假期公司未批准，但其并未提供充分证据予以证明，其提供的证据亦不足以证明该段时间公司未批准其休假且安排其工作。综上，一审法院综合双方举证情况核算顾卫东未休年休假工资数额正确，本院予以维持。关于离职补偿金。顾卫东主张华瀛公司应一次性全额支付其600万元的离职补偿金，且解除劳动合同过错在华瀛公司，故其应获得全额补偿金。双方签订的劳动合同中关于离职补偿金的条款中，并无一次性全额支付的约定；劳动合同中约定若顾卫东三年内离职，根据未履职时间按比例将相应数额的补偿金在离职前一次性返还，其中未有关于解除原因或过错方的限定。顾卫东要求华瀛公司一次性全额支付的主张无事实及法律依据，一审法院根据前述认定的双方劳动关系存续期间，认定顾卫东履职时间后按比例核算离职补偿金数额正确，本院予以维持。关于2%股权的项目奖励，顾卫东主张华瀛公司应支付其江西昆仑燃气公司2%的股权，该项诉讼请求涉及本案当事人之外的第三方公司利益，且未经仲裁前置程序，该股权与其在仲裁时主张的现金性质不同，本案不予处理。该项诉求顾卫东可另案解决。综上所述，华瀛公司、顾卫东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华瀛投资控股集团有限责任公司、顾卫东各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年九月八日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮