山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2754号上诉人（原审被告）：薛卫洪，男，1977年6月12日出生，汉族，住江苏省泰州市靖江市。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1967年7月17日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。上诉人薛卫洪因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）民1003民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛卫洪上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或改判驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.原判决违反法定程序、未依法通知必须共同参加诉讼的当事人参加诉讼。**在一审时只提出要求薛卫洪返还工程保证金的诉讼请求，但在庭审中，薛卫洪陈述其已经于2011年12月将**汇给的人民币105万元全部转给了浙江钱江建设集团有限公司文登分公司（以下简称钱江文登分公司）。**在一审中也提交了证明钱江文登分公司收到了薛卫洪转给的人民币100万元的证据。原判决虽然确认2011年12月16日钱江文登分公司收取薛卫洪交纳的天山水榭花都项目履约保证金100万元，但未有认定该事实的依据。结合本案当事人提交的证据，原判决应当查明有关的重要事实包括：钱江文登分公司是否收到了薛卫洪转交的105万元，该105万元的性质，该105万元是否应当返还给**，如果薛卫洪应当收回该105万元，返还义务主体系谁等等，故钱江文登分公司必须参加本案诉讼，一审法院未通知必须共同进行诉讼的钱江公司参加本案诉讼，严重违反法定程序。2.原判决未查明薛卫洪为**提供过居间服务并成功的重要事实。**与钱江文登分公司本不相识，经过薛卫洪的居间服务，**承接了涉案工程。在协商过程中，薛卫洪与**口头约定，如果居间成功，**承诺向薛卫洪支付居间服务费。由于薛卫洪与**法律认识上的缺陷，双方没有签订清晰的居间服务协议，而是签订技术咨询合作协议。但该技术咨询合作协议约定的由**向薛卫洪交纳有偿技术咨询服务费就是支付居间服务费，该协议实际具有居间服务协议的性质。**实际是在自己知道已经成功承接了涉案工程后，开始在2011年12月间向薛卫洪支付居间服务费，但其在支付了人民币105万元的居间服务费后，便以自己经济困难为由，请求不再支付更多的居间服务费。薛卫洪出于对**的同情，不仅同意了**该请求，而且还同意将**已经支付的居间服务费先代**转给钱江文登分公司，作为承接涉案工程的部分保证金。根据**的陈述，其嗣后也没有再向钱江文登分公司支付其余工程保证金。但是，薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议也就未再继续履行。**汇给薛卫洪的105万元也从居间服务费转变为**交给钱江文登分公司的工程保证金。至于在涉案工程竣工验收后，钱江文登分公司为什么没有将该105万元返还给**，薛卫洪完全不知情。在长达8年多的时间里，**从未向薛卫洪索要过工程保证金，因为，**非常清楚的，其应当支付给薛卫洪的居间服务费已经被薛卫洪作为工程保证金转交给了钱江文登分公司。3.原判决未能查明涉案工程保证金105万元是否应当返还给**、如应当返还又应当由谁承担返还责任。因钱江文登分公司未能参加诉讼，原判决没有查明涉案工程的实际承发包情况和实际履行情况，亦没有查明涉案的105万元工程保证金是否应当返还、如应当返还应该由谁返还。薛卫洪在为**成功提供居间服务、使**承接到涉案工程后，就没有参与涉案建设工程的任何相关事宜。而**在一审中，也没有向法庭提交任何有关涉案工程实际施工及履行的相关证据，包括工程完工情况、已收款金额、双方结算情况等。4.原判决错误认定薛卫洪与**之间存在工程发包与承包法律关系。薛卫洪与**之间不存在工程承发包的法律关系，涉案工程的承发包关系是发生在钱江文登分公司与**之间，该法律关系有充分的证据予以证明，其中包括：薛卫洪直接出具给钱江文登分公司的承诺书、分配工程款的协议书等等。相反，薛卫洪在居间服务成功后，没有参与涉案工程的施工及任何其他活动，也没有涉及钱江公司与**之间的工程款支付，故**主张其与薛卫洪之间存在建设工程承发包关系没有根据。5.原判决认定薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议为无效合同，并认定**诉讼请求不受诉讼时效期间的限制错误。薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议开始是作为薛卫洪为**提供居间服务而订立的协议，是薛卫洪与**的真实意思表示，没有违反任何法律规定，是合法有效的。**经过薛卫洪的居间服务确实承接到了涉案建设工程项目，薛卫洪提供的居间服务得以履行完毕，虽然开始也收到了**的居间服务费105万元，但在**的要求下，又将该105万元转变成**缴纳给钱江文登分公司的工程保证金。技术咨询合作协议终止继续履行，薛卫洪没有收到**支付的任何居间服务费。退一万步说，假如薛卫洪与**是就履行技术咨询合作协议发生了纠纷，任何一方向法院提出民事诉讼也完全应当受到相关诉讼时效期间的制约。**于2020年5月提出诉讼请求，明显超过法定的诉讼时效期间。6.原判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定错误。**辩称，原判决认定事实清楚，程序正当，请求依法驳回薛卫洪的上诉请求。1.2011年12月7日，薛卫洪与钱江文登分公司签署承包协议，承包了涉案十栋楼的施工工程，后薛卫洪又与**于2011年12月18日签署工程项目技术咨询协议，将涉案十栋楼转包给**施工，**基于其与薛卫洪的协议支付105万元工程保证金，薛卫洪又基于与钱江文登分公司的协议，将105万元保证金支付给钱江文登分公司，各方法律关系一一对应，权利义务明晰，不存在薛卫洪所谓的需要追加钱江文登分公司才能查清的事实。2.关于薛卫洪与**的关系。原判决中进行了详尽的论述，认定正确。薛卫洪所谓的出于善良而为**垫付105万元工程保证金的主张，超出一个正常人对此的认知，薛卫洪与**无亲无故，薛卫洪无理由垫付105万元，薛卫洪系基于其与钱江文登分公司的施工协议而为自己缴纳的105万元工程保证金。**向一审法院起诉请求：要求判令薛卫洪返还工程保证金105万元。一审法院认定事实：2011年12月7日，（内部承包人）薛卫洪作为乙方与（总承包方）钱江文登分公司作为甲方签订天山水榭花都项目7#、8#、11#、12#、18#、19#、20#、21#、22#、23#住宅楼施工内部承包经营责任协议书，钱江文登分公司将总包方[浙江钱江建设集团有限公司，以下简称(钱江公司）]承包的该项目工程交薛卫洪进行承包经营，并以钱江文登分公司名义对本项目进行施工。协议约定，项目总工程造价5090万元；履约保证金：薛卫洪向钱江文登分公司交纳200万元作为本项目内部承包的保证金，履约保证金的缴纳时间为合同签订后三个工作日内付100万元，2011年底前付50万元，第一次工程款中付50万元，保证金在项目竣工验收合格后，钱江文登分公司与建设单位履约保函解除后一次性退还薛卫洪；工程款结算：薛卫洪根据钱江文登分公司与建设方签订的承包合同与建设方进行工程结算，钱江文登分公司按照与建设方承包合同内约定的付款金额，在向薛卫洪支付进度款及结算款扣除8.5%的总承包管理费及税金；钱江文登分公司根据总承包合同的约定向薛卫洪支付进度款；薛卫洪根据总承包合同的约定，向钱江文登分公司提供进度款申请详细资料和计划，并配合建设方审核，钱江文登分公司收到进度款，在三日内全部支付给薛卫洪；钱江文登分公司应将薛卫洪应收的所有款支付薛卫洪书面指定的账户，未经薛卫洪同意，钱江文登分公司不应将款项支付到其他账户或收款人，否则视为钱江文登分公司未支付该款项；钱江文登分公司有权在工程进度款中直接扣除以钱江文登分公司的名义签订合同中的应付款，且有权直接支付给合同的相应单位，并不承担任何薛卫洪的损失。2011年12月18日，**与薛卫洪本着薛卫洪协调并进行技术支持，负责将钱江公司（总包单位）所承建的威海天山房地产开发有限公司开发的威海天山水榭花都住宅楼专业分包给**施工，双方签订技术咨询合作协议，协议约定了工程的名称、工程内容、工程承包范围、合同期限及双方的权力义务等。协议中，薛卫洪作为甲方的权利和义务第五条第4项约定，薛卫洪和总包根据总承包合同付款方式和要求及时到建设单位索要工程款，工程款到总包后3个工作日内经薛卫洪审核确认后，根据作为乙方的**所提供的资金计划拨款；第5项约定，**若不服从薛卫洪、总包、建设单位的管理。薛卫洪有权随时更换**，并没收其保证金，**无条件退场，已完成工程量按实结算；**的权利和义务第六条第3项约定，**向薛卫洪交纳10%的管理费和配合费，具体交纳的比例分配由薛卫洪统一计划安排；第4项约定，进场时**向薛卫洪交纳人民币50万元有偿技术咨询服务费；第5项约定，**向薛卫洪承诺，**进场前向总包交纳人民币200万元履约保证金，在项目总包合同履约完成后退还（不计利息）。2011年12月14日、2011年12月16日、2011年12月22日**通过银行账户分别汇入薛卫洪账户200000元、500000元、350000元，共计1050000元。2011年12月16日钱江文登分公司收取薛卫洪交纳的天山水榭花都项目履约保证金1000000元。一审法院认为，本案双方争执的焦点为原薛卫洪签订的技术咨询合作协议是工程转包协议，还是居间协议，**支付给薛卫洪的款项是履约保证金，还是居间费用。本案中，薛卫洪与钱江文登分公司签订天山水榭花都项目7#、8#、11#、12#、18#、19#、20#、21#、22#、23#住宅楼施工内部承包经营责任协议书，钱江文登分公司将总包方承包的该项目工程交薛卫洪进行承包经营，并以钱江文登分公司名义对本项目进行施工。基于该合同，薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议，协议中明确约定薛卫洪将钱江公司所承建的威海天山房地产开发有限公司开发的威海天山水榭花都住宅楼专业分包给**施工。根据上述合同的内容，结合**按照合同约定实际进行施工的事实，足以认定**与薛卫洪签订的技术咨询合作协议实际为建设工程转包协议。根据二份合同的内容，**主张支付给薛卫洪105万元为履约保证金，予以采信。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，**即非为委托人，也未与第三人签订案涉工程施工合同，钱江公司既是同意**施工，也未与**签订施工合同，薛卫洪主张为**介绍工程项目，缺乏事实依据。双方签订协议约定支付款项为管理费及技术咨询费，该费用是对施工案涉工程进行管理及提供相关技术咨询应支付的费用，并非为提供媒介服务而应得到的劳动报酬。故，薛卫洪主张**支付给薛卫洪的105万元为居间费，既未有合同约定，也未有相应证据证实，不予采信。涉案技术咨询合作协议实为案涉工程转包协议，**承建案涉工程没有相应的施工资质，违反法律强制性规定，应为无效协议。无效合同自始无效，其无效状态一直在持续，对无效合同的确认，不受诉讼时效的限制。合同无效，因合同取得的财产应当返还。本案中，薛卫洪因合同无效取得的无论是履约保证金，还是依协议约定取得的管理费、技术咨询费都应当返还给**。综上，**主张薛卫洪返还合同履约保证金105万元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：薛卫洪于判决生效之日起十日内返还给**履约保证金105万元（上述款项汇至**指定中国建设银行威海米山路支行，账号为：62×××05）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7125元，由薛卫洪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据与事实，本院认定如下：一、关于薛卫洪与**之间法律关系性质问题。1.二审期间，薛卫洪认可**具体施工了涉案工程。**主张其仅施工了涉案技术咨询合作协议中约定的五栋楼，其余工程因钱江文登分公司与工程建设单位之间纠纷，未能继续施工。2.薛卫洪提供钱江文登分公司的工商信息打印件一份，拟以证实该公司的负责人为顾某；同时，申请证人顾某出庭作证，拟以证实钱江文登分公司是否收到了诉争105万，钱江文登分公司与薛卫洪的内部承包协议是否实际履行，薛卫洪是否参与了工程施工，以及工程款的支付是否经过薛卫洪再支付给**。证人顾某证实，薛卫洪不是其单位工作人员，薛卫洪带着**承接涉案工程，**是项目经理，其不知道薛卫洪与**是什么合作关系，一开始介绍**是项目经理。薛卫洪与钱江文登分公司签订了内部承包协议，内部承包该项目，协议并约定交纳200万工程保证金。后钱江文登分公司要求薛卫洪支付工程保证金，薛卫洪当时转账105万元到案外人丁胜的财务，其中50万元保证金汇给文登商砼于亮，还有55万打到钱江文登分公司。钱江文登分公司向薛卫洪出具了100万元的收据，另外5万元其不清楚什么费用。施工过程中，薛卫洪没出现于涉案项目，**向其出示了**与薛卫洪签订的技术咨询合作协议，其方知薛卫洪将涉案项目转给**，协议中约定**给薛卫洪好处。其遂给薛卫洪打电话，询问薛卫洪将项目给**，之后如何处置，其并要求**与其重新签订合同，薛卫洪则要求**与钱江文登分公司不直接签订合同，而是通过**向钱江文登分公司出具承诺书的方式保证所有亏损均由**承担，与钱江文登分公司无关，后**签订了承诺书。**实际施工涉案协议约定十栋楼中的五栋，该公司并向**支付了工程款，该公司未与**签订施工合同。经质证，薛卫洪认为该证人证言可以证实薛卫洪将涉案工程介绍给**后，薛卫洪未参与工程施工，也未参与工程付款。钱江公司文登分公司认可施工过程中只收了一次工程保证金，也只开的一张工程保证金收款收据。**对证据一即企业信用报告的真实性没有异议。对顾某的证人证言，关于钱江文登分公司与薛卫洪签订内部承包经营责任协议书，并且要求薛卫洪缴纳200万元保证金，以及工程开始后是**出具与薛卫洪的合同，其才知晓薛卫洪将涉案工程转包给**的证言没有异议，对其余证言有异议。主张**签署的所谓承诺书，是因为在进场之前，钱江文登分公司已经与相关供应商、架子工等签署了有关协议，承诺书只代表**认可承诺书对应的相关买卖合同或工程款与**有关，并不代表**与钱江文登分公司签署了新的施工合同，结合证人证实的工程结算需要依据与薛卫洪签订合同为依据，以及薛卫洪在签署合同之后按合同约定支付工程保证金，表明薛卫洪实际上已经开始履行了其与文登分公司的内部承包经营责任协议书，而**进行实际施工，是依据**与薛卫洪之间的协议进行，且在实际施工中**也是按照薛卫洪与钱江文登分公司签署的协议履行相关义务、行使相关权利，可以证实三方法律关系是分别对应的，**与钱江文登分之间并没有直接的建设工程施工合同关系。本院认为，上述证据真实，并与诉争待证事实存在关联，应予确认其证据效力。依据上述证据及本案其他事实与证据，对当事人诉争的薛卫洪与**之间法律关系性质认定如下：薛卫洪与钱江文登分公司签订内部承包经营责任协议书后，又与**签订涉案技术咨询合作协议，对双方权利义务进行了约定，后**依据该协议向薛卫洪支付诉争105万元，故确定该协议书的性质系厘定双方之间法律关系的主要依据。该协议明确约定薛卫洪将涉案工程分包**施工，同时还对工程施工范围、工期、工程质量标准、工程款拨付、**需交纳工程履约保证金等进行了约定，故该协议符合建设工程合同法律关系的特征；案件事实亦表明，**实际施工了部分涉案工程，故应认定薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议实质系建设工程转包合同，该双方当事人之间系建设工程合同关系。二、关于薛卫洪与**签订的技术咨询合作协议是否实际履行及诉争105万元性质问题。1.涉案技术咨询合作协议签订前后，**通过银行转账方式共支付薛卫洪105万元，薛卫洪亦收取了该款项，**亦实际施工部分案涉工程，双方该行为表明已实际部分履行双方之间的协议。薛卫洪主张该协议未实际履行，与事实不符，不予采信。2.二审中，薛卫洪表示不再主张诉争105万元系**向其支付居间服务费，但表示不清楚该款项的具体性质。本院认为，根据双方协议约定内容及履行行为，应认定该款项系**向薛卫洪支付的工程保证金。3.**所施工的涉案工程尚未进行工程价款结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，薛卫洪承包涉案工程后，其与**之间签订技术咨询合作协议，该双方之间应为建设工程转包合同关系，**亦不具备建设工程施工资质，故双方之间该协议违背法律法规强制性规定，应属无效。**向薛卫洪支付工程保证金105万元，薛卫洪亦实际收取了该款项，根据合同相对项基本原则，**要求薛卫洪返还该105万元，于法有据，应予支持。薛卫洪与钱江文登分公司签订内部承包经营责任协议书，系该协议双方主体之间的法律关系问题，薛卫洪亦通过银行转账方式向钱江文登分公司支付了工程保证金，钱江文登分公司亦出具了收取薛卫洪工程履约保证金的收款收据，表明该双方亦部分实际履行其双方之间的内部承包经营责任协议书。建设工程领域中，工程转包人将其承包工程转包后，往往不参与工程的具体施工，薛卫洪以其未参与工程施工为由，主张其未履行其与钱江文登分公司之间的内部承包经营责任协议书，理由不当，不予采信。工程施工过程中，钱江文登分公司将工程款拨付**，系合同的履行行为，在**未与钱江文登分公司签订施工合同就诉争105万元款项作出约定情况下，就该105万元款项的返还义务主体仍应根据合同相对性基本原则予以认定，薛卫洪主张应追加钱江文登分公司参加诉讼，于法无据，不予支持。诉讼时效制度系为了督促债权人及时行使权利，使双方之间权利义务关系处于稳定状态，并促进社会秩序稳定，但不能成为债务人恶意避债的事由。涉案协议无效，**基于无效合同主张权利，不受诉讼时效期间限制。同时，**所施工的涉案工程尚未进行工程价款结算，表明涉案协议尚未履行完毕，双方之间权利义务关系尚未终结，故**要求返还诉争105万元工程保证金，未超过诉讼时效期间。综上所述，薛卫洪之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人薛卫洪负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  张丽萍二〇二〇年九月八日书记员  刘双双