湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6154号上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地：武汉市武昌区徐东大街27号。法定代表人：张贤凤，董事长。委托诉讼代理人：倪志高，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王蕲丹，女，1982年6月12日出生，满族，居民身份证住址武汉市洪山区。原审第三人：张莹，女，1980年11月9日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区。上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东国旅公司）因与被上诉人王蕲丹、原审第三人张莹合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4487号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。徐东国旅公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回王蕲丹诉讼请求。二、判令王蕲丹依法承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.张莹不是徐东国旅公司的员工，其丈夫胡炯也于2017年底离职，涉案的湖北徐东国际旅行社有限公司洪山门市部（以下简称洪山门市部）早已关停，张莹与徐东国旅公司没有关系。2.张莹和王蕲丹发生交易非徐东国旅公司授权，徐东国旅公司从不知情，也未以任何实际行为追认，王蕲丹未到徐东国旅公司处求证，因而，一审判决中关于表见代理的认定既无表见代理的权利外观，也不存在客观事实基础。3.王蕲丹在和张莹交易过程中存在明显过错，多次付款却没有核实收款人，大额度交易却没有对代理行为求证，所签约的“合同、责任书”简单抽象且错误低级，所有交易均不在正常场所，既没有索要发票，也不看营业许可，明显未尽到合理的交易甄别义务，甚至连签证和保证金并无任何关系的基本常识都混淆。4.王蕲丹已经从武汉飞渡教育咨询有限公司（以下简称飞渡公司）离职，一审判决采用表见代理的观点基于王蕲丹是飞渡公司员工与事实不符。5.张莹的行为是诈骗，王蕲丹应该通过刑事案件主张权利，与徐东国旅公司无关。由于张莹是诈骗行为，按照法律规定不构成表见代理，应该移送公安机关处理。综上，因王蕲丹未尽到合理的甄别义务，张莹不具备徐东国旅公司代理权限，徐东国旅公司亦未追认张莹的合同效力，和该损失不存在因果关系，主观上无过错，客观上无过失，张莹应向其他被害人一样，向公安机关保安追回受害损失。王蕲丹辩称，1.从此前作为飞渡公司的高级管理人员与张莹多年来的交易情况来看，其有充分理由相信张莹的行为是代表洪山门市部的，张莹的行为应构成表见代理。2.徐东国旅公司登报和张贴公告其是无从知晓的，徐东国旅公司并没有尽到提醒交易对象的义务。3.其多年来一直使用张莹提供的付款方式进行交易，符合双方之间的交易习惯，不能因此认定其存在过错。4.洪山门市部在2018年年底才进行注销，王蕲单与洪山门市部在交易过程中，洪山门市部仍然存在，所以理应由徐东国旅公司承担责任。5.王蕲单基于合理信赖向洪山门市部支付款项，应视为徐东国旅公司收到款项，法院并未将王蕲单支付的款项列为被诈骗款项的范畴。综上，徐东国旅公司应承担本案全部责任，希望二审法院维持一审判决。张莹述称，王蕲丹是飞渡公司职工，张莹代表徐东国旅公司与王蕲丹进行交易，签订协议的公章均是真实的，不存在诈骗，在交易时洪山门市部并没有撤销，所欠王蕲丹的费用应该退还。王蕲丹向一审法院提出诉讼请求：1.洪山门市部、徐东国旅公司向王蕲丹退回未履行的合同款387400元；2.洪山门市部、徐东国旅公司向王蕲丹支付未履行的英镑兑换滞纳金36453元（以126400元为本金，按照每日千分之一的标准，自2018年3月16日计算至实际付清之日）；3.洪山门市部、徐东国旅公司向王·蕲丹支付临时购买机票差额损失65079元；4.洪山门市部、徐东国旅公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：湖北徐东国际旅行社有限公司成立于1998年8月26日，主营范围为旅游工艺品的开发、销售；票务代理；出、入境及国内旅游业务；会议会展服务。湖北徐东国际旅行社有限公司洪山门市部是徐东国旅公司的分公司，成立于2010年11月25日，依法领取了营业执照和税务登记证，负责人为胡炯，主营范围为出境旅游、入境旅游和国内旅游的招徕、咨询服务。2013年5月21日，洪山路门市部向武汉市工商局申请刻制了行政公章、财务专用章、业务专用章各一枚。张莹与胡炯系夫妻，2009年左右结婚。飞渡公司成立于2008年12月5日，法定代表人为周晶晶，主营范围为教育咨询服务（不含中小学文化类教育培训）。王蕲丹2015年至2018年12月在该公司工作，担任营销副校长，主管市场、销售以及学员服务工作，其中包含境外考团业务以及员工团建活动的安排。2015年5月5日，飞渡公司和徐东国旅公司签订一份《团队境内旅游合同》，主要用途是该公司团建，旅游费总金额186300元，合同旅行社栏加盖了徐东国旅公司的合同专用章，张莹以“丁子萱”的名义在签约代表处签字，飞渡公司员工周隽在旅游者代表处签字。此合同签订后，飞渡公司分别于2015年4月29日、5月8日向张莹账户支付了132600元、53700元，共计186300元。张莹以徐东国旅公司名义履行了此合同内容。2015年10月30日，飞渡公司通过张莹预定了200张机票，徐东国旅公司向王蕲丹出具了“旅行社机票预订确认单”，上面印制了徐东国旅公司的抬头，落款处加盖了洪山门市部的印章，张莹以“丁子萱”的名义签字。订单确认后，飞渡公司向张莹账户支付了机票款，张莹以洪山门市部名义履行了此订单内容。2015年10月30日，飞渡公司通过张莹预定了432间酒店，徐东国旅公司向王蕲丹出具了“订房确认单”，上面印制了徐东国旅公司的抬头，落款处加盖了洪山门市部的印章，张莹以“丁子萱”的名义签字。此订单确认后，飞渡公司向张莹账户支付了酒店费用，张莹以洪山门市部名义履行了此订单内容。2016年1月27日，徐东国旅公司在武汉晚报A18版上刊登声明，内容为：“凡我社对游客开具的收据一律加盖‘旅游收费专用章’方为有效，未盖此章单据一律无效，请广大游客注意甄别。特此声明。”2016年12月12日，飞渡公司和洪山门市部签订一份《机票采购协议》和《酒店采购协议》，两份合同落款处均加盖了洪山门市部的印章，张莹以“丁子萱”的名义签字，飞渡公司法人签字。合同签订后，飞渡公司向张莹账户支付了机票和酒店费用，张莹以洪山门市部名义履行了此订单内容。2017年5月19日，飞渡公司和徐东国旅公司签订一份《团队出境旅游合同》，主要用途是该公司美国考试团，旅游费总金额177000元，合同旅行社栏加盖了徐东国旅公司的合同专用章，张莹以“丁子萱”的名义在签约代表处签字，飞渡公司法人周晶晶在旅游者代表处签字。此合同签订后，飞渡公司于2017年5月19日向张莹账户支付了177000元，张莹以徐东国旅公司名义履行了此合同内容。2017年6月2日，飞渡公司和徐东国旅公司签订一份《团队境内旅游合同》，主要用途是该公司薄刀峰两日游，旅游费总金额29158元，合同落款处的旅行社栏加盖了徐东国旅公司的合同专用章，张莹以“丁子萱”的名义在签约代表处签字，飞渡公司员工韦斯绯在旅游者代表处签字。此合同签订后，飞渡公司分别于2017年6月2日向张莹账户支付了27450元（折扣价），张莹向飞渡公司出具了收据，收据加盖了洪山门市部财务专用章，并以徐东国旅公司名义履行了此合同内容。2018年3月8日，张莹以洪山门市部名义与王蕲丹签订一份《机票采购协议》，约定的主要内容如下：1.王蕲丹向洪山门市部采购武汉至伦敦直飞往返机票20张，机票价格为每张6200元，日期为去程2018年7月20日，回程2018年8月2日。2.王蕲丹向洪山门市部采购英国签证服务20份，服务价格为每份800元。以上款项共140000元（124000元+16000元）。王蕲丹在合同落款甲方处签字，洪山门市部在乙方处加盖合同专用章。2018年3月9日，张莹又以洪山门市部名义与王蕲丹签订一份《担保金协议书》，约定王蕲丹享受洪山门市部提供的武汉至伦敦直航首飞优惠活动，人数为四人，内容如下：1.王蕲丹向洪山门市部兑换每人英镑4000元，汇率为1英镑=7.9元人民币，共4人，英镑总金额为16000磅，人民币总金额为126400元，并约定洪山门市部于2018年3月16日以英镑现金形式返还给王蕲丹；2.洪山门市部向王蕲丹免费提供武汉至伦敦直飞往返机票四张及英国签证服务四份，出行日期为2018年5月30日至2018年12月30日。签订协议时，王蕲丹向洪山门市部确认该优惠活动机票出行日期为2018年7月20日，回程日期为2018年8月2日；3.如果英镑到期未返还，则按照每日千分之一的滞纳金进行赔付。上述两份协议签订后，王蕲丹在2018年3月8日至3月13日期间分别通过张莹微信、张莹提供的POS机的方式向洪山门市部支付了两项服务费用266400元（140000元+126400元），张莹也以洪山门市部名义给王蕲丹出具了三张收据，金额依次分别为140000元、94800元、31600元，共计266400元，收据均加盖了洪山门市部的财务专用章。2018年4月，由于英国出行需要，王蕲丹又申请向洪山门市部兑换英镑15800磅，金额125000元整，2018年5月1日前交付英镑。王蕲丹于2018年4月3日以POS机刷卡的方式支付125048元（多出部分为手续费），此项款项张莹未提供收据。上述《机票采购协议》实际执行情况为：1.王蕲丹于2018年7月19日晚接到张莹通知协议签订的机票无法提供并且没有任何后备方案。为避免更大损失，王蕲丹临时额外购买同出行时间机票5张，总金额为50314元，因单价高出原合同价格，此5张机票造成价差19314元（6200元/张×5张－50314元）。2.张莹于2018年7月20日至2018年8月7日期间执行了协议中5份英国签证服务，其他签证服务未执行。上述《担保金协议书》实际执行情况为：1.未交付任何英镑；2.王蕲丹于2018年7月19日晚接到张莹通知协议中赠送的机票无法提供并且没有任何后备方案。为避免更大损失，王蕲丹临时额外购买同出行时间机票4张，总金额为45765元；3.张莹于2018年7月20日至2018年8月7日期间执行了协议中3份英国签证服务，其他签证服务未执行。以上三项服务总金额为391400元（140000元+126400元+125000元），已履行部分仅为5个签证服务，金额为4000元（800元/个×5个），未履行金额为387400元；王蕲丹为此额外采购机票支付款项65079元（19314元+45765元）。2018年8月7日，张莹因涉嫌合同诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2018年9月15日被逮捕。2018年9月11日，王蕲丹提起本案诉讼。2018年11月22日，洪山门市部注销。张莹刑事案件经过一、二审审理后作出生效判决，张莹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50000元；责令张莹退赔被害人损失，不足部分继续追缴（判决书附被害人名单不包括王蕲丹）。一审法院认为，虽然王蕲丹和洪山门市部之间没有直接签订过合同，王蕲丹亦未将涉案款项支付至其对公账户，但依据本案的相关事实，张莹的相关行为已构成对洪山门市部的表见代理，王蕲丹有充分理由相信张莹是洪山门市部的工作人员或代理人，洪山门市部应当对张莹未履行合同而产生相关债务承担法律责任，理由如下：第一，徐东国旅公司既然设立了洪山门市部作为其分公司并允许其对外营业，就应当知晓该公司对外营业过程中所产生的的相关责任，徐东国旅公司都应当承担补充责任。至于该分公司实际是张莹挂靠成立还是徐东国旅公司直接设立，以及徐东国旅公司对洪山门市部在开展经营时权利范围的限制（公章是否合法、能否签订合同、能否收款等），均为内部管理问题，一般公众无法判断分公司设立背景和业务权限，不能将此风险转嫁给一般公众，徐东国旅公司应当对洪山门市部的相关责任承担补充责任。即使洪山门市部有超越总公司授权范围的经营行为，总公司应当通过内部管理程序进行处理并另行向相关行为人追偿。第二，胡炯作为门市部负责人，张莹作为其妻子，张莹以洪山门市部名义开展旅游服务，王蕲丹有理由相信张莹是以工作人员身份开展经营。况且本案王蕲丹与门市部有历时几年的多次合作，部分合同还加盖了徐东国旅公司印章，使王蕲丹更有充分理由相信张莹是以工作人员身份代表门市部在履行服务合同。第三，虽然徐东国旅公司登报声明非加盖其“旅游收费专用章”的收据无效，但徐东国旅公司作为一个经营多年的旅游公司，应当知晓登报的公示力较差，其若真正想排除、限制洪山门市部的盖章行为，应当向洪山门市部发明文通知，并直接在洪山门市部办公场所内张贴醒目公告，如此才能让一般公众了解到洪山门市部的经营权限，但徐东国旅公司仅仅进行了登报，不仅没有起到提示、告知公众的目的，也没有排除自身责任的法律意义。第四，虽然王蕲丹支付的款项不是直接支付给徐东国旅公司或洪山门市部对公账户，而是张莹个人账户或其指定的其他企业账户，但一般公众在签订合同并付款时，往往关注的是合同加盖的公章和开具的发票或收据名称，至于款项如何支付不是公众关注的重点，因为市场交易中存在大量工作人员代收款的现象，不能苛求一般公众在交易中必须支付至企业的对公账户。尤其是通过POS机刷卡的方式进行资金支付，由于银联对金融支付资质管理的限制，借用资质、借用POS机等行为十分普遍，但一般公众会认为只要是在某企业经营场所内刷卡，或是使用对方提供的POS机刷卡，即是正常的款项支付，而不论POS凭条上载明的主体是谁。法律应当引导企业规范经营，做到三流一致，但对于不一致的交易也不应否认其法律效力，尤其不能认定交易公众有过错。第五，虽然王蕲丹提供的以往合同中没有其本人签字，但合同的签订往往都会经过前期洽谈、履行过程中的沟通等诸多环节，此过程往往不会体现在合同文本中，而且参与者往往是合同双方的主管人员，洽谈完毕后签字的人则是具体经办人员，此情形是十分普遍的一般交易习惯。王蕲丹作为合同相对方飞渡教育公司负责境外考团业务的主管，负责合同洽谈但又不在合同上签字十分正常，其在洽谈过程中与张莹建立联系并对张莹的身份产生合理信赖，也符合一般交易习惯。虽然张莹在履行合同中也有一些瑕疵，但尚不足以让王蕲丹怀疑其身份和代理权限，王蕲丹信赖张莹并与其产生交易并实施资金支付行为，构成表见代理，徐东国旅公司应当承担相关责任。第六，虽然张莹触犯了合同诈骗罪，但此类犯罪是在履行特定合同中的诈骗行为，不代表张莹未完全履行的所有合同都构成刑事诈骗。首先，本案合同不在公安机关按照诈骗处理的范围内，其次，本案王蕲丹与张莹不是一笔交易，而是多次交易所积累下来的合理信赖，王蕲丹向张莹支付款项即视为洪山门市部收到了款项，即使构成诈骗犯罪，受害者应当是洪山门市部，洪山门市部应当先行向王蕲丹赔偿损失之后再向张莹追偿。综上，洪山门市部应当向王蕲丹退还未履行合同款387400元，支付未履行英镑兑换义务的滞纳金，并赔偿王蕲丹临时购买机票差额损失65079元，但双方约定的每日千分之一的滞纳金标准过高，本院调减为每月2%，以126400元为本金，自2018年3月16日计算至本金实际付清之日。洪山门市部在诉讼中注销，徐东国旅公司作为总公司应当对其注销前的未清偿债务承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、徐东国旅公司于判决生效之日起十日内向王蕲丹退还未履行合同款387400元；二、徐东国旅公司于判决生效之日起十日内王蕲丹支付未履行英镑兑换义务的滞纳金（以126400元为本金，按照月息2%的利率标准，自2018年3月16日计算至本金实际付清之日）；三、徐东国旅公司于判决生效之日起十日内向王蕲丹赔偿临时购买机票差额损失65079元；四、驳回王蕲丹的其他诉讼请求。如果徐东国旅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8634元，适用简易程序减半收取4317元，由徐东国旅公司负担。二审期间王蕲丹与张莹均未提交新的证据。徐东国旅公司提交三组新证据，第一组证据是，一份民事判决书和民事裁定书、以及一份行政判决书，证明与张莹同类型的案件已有生效判决，认为张莹的行为不构成表见代理。第二组证据是一个工商局的情况说明，证明洪山门市部未刻公章。第三组证据是2018年3月30日左右在洪山门市部办公点门口粘贴的公告，证明徐东国旅公司已做到了合理的通知。王蕲丹质证认为，对第一组证据真实性无异议，但是徐东国旅公司提供的判决书与本案案情不同，故对证明目的不予认可。第二组证据无法核实真实性，王蕲丹见过洪山门市部的公章，所以不知道公章是否存在。第三组证据，其去门市部的时候从未见过该公告，并且这是徐东国旅公司内部之间管理的事情，与王蕲丹本人无关。直到起诉时，洪山门市部仍是徐东国旅公司的分支机构。本院认证认为，以上证据不能证明洪山门市部未与王蕲丹签订合同，因情况说明仅是徐东国旅公司在2017年4月11日存于武汉市工商行政管理局中档案中的材料，无法证明洪山门市部未刻制公章。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为：张莹的行为是否构成表见代理，若构成表见代理，其行为后果应由谁来承担。首先，根据已查明事实，飞渡公司自2015年开始与徐东国旅公司已签订多次合同，张莹以自己或张子萱的名义代表徐东国旅公司或洪山门市部签字，徐东国旅公司或洪山门市部均已按照所签订的合同约定实际履行。此事实已足以形成权利外观，让作为飞渡公司代理人的王蕲丹有理由相信张莹有权以徐东国旅公司或洪山门市部的名义开展工作，因双方长期已合作成功的交易习惯所致，合同款项并未支付至徐东国旅公司或洪山门市部的对公账户，并非王蕲丹的过错，徐东国旅公司因自己前期的内部经营管理行为，而后即便登报亦无法排除王蕲丹的合理信赖。故张莹的行为应构成表见代理。其次，徐东国旅公司既然设立洪山门市部作为其分公司并允许其对外营业，理应对其妥善监督并管理，其若认为张莹或洪山门市部存在越权代理行为，但该事实与本案非属同一法律关系，徐东国旅公司若认为自己权利受到侵害，应另行主张权利。最后，因洪山门市部于2018年11月22日注销时尚在一审审理过程中，洪山门市部作为徐东国旅公司的分公司，其注销前未清偿的债务理应由徐东国旅公司承担。综上，徐东国旅公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8634元，由湖北徐东国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年九月十七日法官助理胡博书记员胡博