四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1955号 上诉人（原审被告）：四川宏山建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路235号4楼058号，统一社会信用代码：91510106MA61RTNG21。 法定代表人：文叶，总经理。 委托诉讼代理人：齐元义，四川扬雄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯晓东，男，1973年7月21日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杨德斌，四川擎剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯雷，男，汉族，1976年6月7日出生，住四川省广元市利州区。 上诉人四川宏山建设工程有限公司因与被上诉人侯晓东、冯雷建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2019）川0722民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人四川宏山建设工程有限公司的委托诉讼代理人齐元义及被上诉人侯晓东的委托诉讼代理人杨德斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川宏山建设工程有限公司上诉请求：1.依法判令发回重审或改判由被上诉人冯雷支付保证金和资金占用费，驳回被上诉人侯晓东对上诉人的诉讼请求；2.依法改判原审全部诉讼费、保全费由被上诉人冯雷承担；3.依法判令二审诉讼费由被上诉人冯雷承担。事实与理由：一、上诉人不是案涉《劳务合同》的相对人。上诉人与被上诉人冯雷于2012年2月14日签订《承包经营合同》，约定由被上诉人冯雷承包四川宏山建设工程有限公司广元分公司（简称宏山公司广元分公司），自主经营、自负盈亏。案涉《劳务合同》系冯雷与侯晓东自行签订，上诉人与侯晓东未签订过合同，上诉人亦未参与过宏山公司广元分公司的经营管理。因此，案涉合同属于冯雷的个人行为，合同当事人为冯雷与侯晓东。二、上诉人不应当承担债务。侯晓东向宏山公司广元分公司账户转款300000元，该账户是由冯雷自行开户，一直由其支配管理。虽然款项名义上是保证金，但实际上所有款项均由冯雷个人享有。上诉人未经手过该款项，也不应当承担由此产生的债务。三、被上诉人冯雷是案涉债务的实际债务人。宏山公司广元分公司由冯雷自主经营管理，冯雷以分公司名义出具的收条由冯雷享有款项；冯雷以个人名义出具的借条应由冯雷自身承担义务。四、案涉债务应由冯雷与徐晓蓉共同承担偿还责任。冯雷与徐晓蓉系夫妻关系，结合转账凭证，应当由二人共同承担债务。 侯晓东辩称，债务应由上诉人承担。首先，分公司与总公司之间有承包合同，分公司无独立法人人格，现已注销。第二，冯雷系分公司的经理，其行为应当视为分公司行为。第三，冯雷收款签字，分公司盖过章，总公司也认可该债权债务。综上，冯雷行为构成职务行为，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。 冯雷未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 侯晓东向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告“合同履约保证金”及占用费540000元（后续资金占用费从2018年12月20日起按年息24%计算至还清为止）；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月19日，被告冯雷以被告四川宏山建设工程有限公司的名义（甲方）与原告侯晓东（乙方）签订《劳务合同》一份，约定甲方将位于三台县樟树路社区1、2、3组“城中村”房屋改造建设项目图纸范围内的主体工程（不包括水电、弱点、电梯、消防、防腐保温）承包给乙方施工。计划开工日期从2015年9月10日至2016年8月10日。该《劳务合同》第十七条第1款约定，乙方向甲方缴纳合同履约保证金60万元，进场前支付30万元，进场后10个工作日支付30万元。第2款约定：如本合同签订后，在2015年9月10日前，由甲方原因乙方未能进场，甲方退还已缴纳保证金，占用资金按乙方已缴纳保证金总额3%（按月计算）支付利息等等，该合同上所加盖的印章因严重脱色无法辨别。侯晓东于2015年8月5日向四川宏山建设工程有限公司广元分公司在绵阳商业银行设立的账户（70000140300000373）转款200000元，款项来源注明为保证金，2015年8月19日侯晓东再次转款100000元。2015年8月5日，冯雷以四川宏山建设广元分公司的名义向侯晓东出具收条，载明：今收到侯晓东交来三台县樟树路城中村改造项目劳务保障金200000元。收款人为四川宏山建设广元分公司，并加盖了四川宏山建设工程有限公司广元分公司印章。2019年8月19日冯雷在中国农业银行结算申请书上签字：此款已收。2016年4月9日，冯雷以个人名义给侯晓东出具《借条》一张，载明今借到侯晓东现金贰仟元整（2000元）借用10天2016年4月20日前付清。另外侯晓东打保证金300000元在2016年4月25日前本息一次性付清。合同签订后，侯晓东至今未能参与樟树路工程项目的施工建设。 另查明：冯雷与四川宏山建设工程有限公司于2012年2月14日签订《承包经营合同书》一份，约定四川宏山建设工程有限公司将四川宏山建设工程有限公司广元分公司承包给冯雷经营，冯雷担任分公司总经理。承包期间从2012年2月14日至2016年2月13日止。承包经营期间实行独立核算和自负盈亏；承包经营期间领用宏山公司公章只用于在工程业务中招标和工程技术资料加盖，不得用于签订施工合同、经济合同，经济往来账目，加盖视为违约，宏山公司有权终止合同，且造成损失由冯雷自行负担。四川宏山建设工程有限公司广元分公司已于2018年5月29日注销。以上事实，有当事人陈述、《劳动合同》、转款依据、收条、《承包经营合同书》等证据在卷予以证实。 以上事实，有当事人陈述、《劳务合同》、转款依据、收条、借条、《承包经营合同书》等证据在卷予以证实。 一审法院认为，本案争议的焦点是，侯晓东因承包三台县樟树路工程项目缴纳的履约保证金300000元谁应承担退还的义务，以及侯晓东主张给付责任是否已超过诉讼时效。关于给付主体问题，2015年8月19日，被告冯雷以被告四川宏山建设工程有限公司的名义与侯晓东签订《劳务合同》约定将三台县樟树路社区“城中村”房屋改造项目分包给侯晓东施工建设，该《劳务合同》上印章一栏脱色导致字迹不清，无法判断是否是四川宏山建设工程有限公司的印章，但是《劳务合同》于2015年8月19日签订，侯晓东在此之前已于2015年8月5日和2015年8月19日分两次向四川宏山建设工程有限公司广元分公司账户转款共计300000元，其中200000元的收条上加盖有四川宏山建设工程有限公司广元分公司的印章，并注明为保证金，同时冯雷对外的职务亦是四川宏山建设工程有限公司广元分公司的负责人，作为合同相对方的侯晓东有理由相信自已是与四川宏山建设工程有限公司建立的劳务分包合同关系，并向其分支机构广元分公司支付的履约证金，因为侯晓东未能按照《劳务合同》的约定实际进场施工，四川宏山建设工程有限公司负有向侯晓东返还履约金的义务。至于冯雷的上述行为是否违背其与四川宏山建设工程有限公司签订的《承包经营合同书》的约定，属于另外一法律关系，如果四川宏山建设工程有限公司认为冯雷违背《承包合同》约定给宏山公司造成损失，可以另案向冯雷主张权利，其与冯雷之间的纠纷不宜在本案中一并处理。《劳务合同》中关于“占用资金按乙方的履约保证金总额的3%(按月计算）支付其利息”的约定中按月计算四个字是在格式外添加，无证据证明是双方当时的约定还是事后单方面添加，因此无法作为双方已就占用资金费用利息达成一致意思表示的证据，因此侯晓东请求按照月息3%支付资金占用费的请求，依法不予支持，但是应当按照银行贷款利率计算资金占用费。关于诉讼时效的问题，虽然《劳务合同》中对于退还时间有约定，但是2016年4月，冯雷以个人名义给候晓东出具的借条中对于该笔资金的退还再次承诺了付款时间，即2016年4月25日，因此应当从2016年4月25日开始计算诉讼时效，侯晓东起诉未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、由四川宏山建设工程有限公司干本判决生效之日一日内退还侯晓东保证金300000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费，从2015年9月10日开始计算至返还完毕之日止；二、驳回侯晓东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，保全费2920元，合计12120元，由四川宏山建设工程有限公司承担。 本院二审期间，上诉人向本院提交：1.转账凭证、结婚登记表，拟证明案涉债务应当由冯雷和徐晓蓉共同承担偿还责任；2.四川省三台县人民法院及四川省广元市利州区人民法院生效民事判决书共三份，拟证明冯雷虚构工程收取工程保证金，冯雷不当得利应由其个人承担返还责任。侯晓东质证认为，转账凭证和结婚登记表不属于新证据，不予质证；判决书与本案无关联性，不予质证。本院认为，对于证据1，因案涉债务是否属于冯雷与徐晓蓉的夫妻共同债务不属于本案审理范围，且上诉人在一审中并未申请追加徐晓蓉作为被告，故证据1达不到上诉人的证明目的，不予采信；证据2所列事实与本案查明事实并不相同，没有可比性，达不到上诉人的证明目的，不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为上诉人四川宏山建设工程有限公司是否应作为承担案涉债务偿还义务的责任主体。被上诉人冯雷与被上诉人侯晓东签订《劳务合同》系其担任宏山公司广元分公司总经理期间，侯晓东亦向分公司账户转入300000元保证金，故冯雷与侯晓东签订《劳务合同》的行为系履行职务行为，相应的法律后果应由宏山公司广元分公司承担。上诉人对冯雷作为宏山公司广元分公司的总经理及侯晓东向分公司的账户转入300000元保证金的事实不持异议，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，上诉人作为宏山公司广元分公司的隶属公司应承担返还履约保证金的责任。关于上诉人所称冯雷虚构工程、自主经营等理由，在上诉人未能举证证明侯晓东与冯雷存在恶意串通的情形下，该理由不能对抗善意第三人，属于上诉人内部追责的范畴。 综上，四川宏山建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在资金占用费的判项表述上不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省三台县人民法院（2019）川0722民初99号民事判决； 二、由四川宏山建设工程有限公司在本判决生效之日起二十日内退还侯晓东履约保证金300000元及资金占用费（资金占用费以下欠履约保证金300000元为基数，自2015年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回侯晓东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9200元、保全费2920元，共计12120元，由侯晓东负担3636元，四川宏山建设工程有限公司负担8484元；二审案件受理费9200元，由四川宏山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 维 审判员 田 苑 审判员 肖玉生 二〇二〇年九月三日 书记员 龚泾羽