江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5497号上诉人（原审原告）：张贤平，男，1965年9月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张久明，安徽伟诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙其元，男，1963年9月15日出生，汉族，住安徽省含山县。张贤平与孙其元合伙协议纠纷一案，江苏省江宁经济技术开发区人民法院作出（2019）苏0191民初586号民事判决，张贤平与孙其元均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张贤平上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判孙其元向其支付车辆流量费602250元；2.本案一、二审诉讼费由孙其元承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，本案应由南京市江宁区人民法院管辖。本案已经由南京市江宁区人民法院禄口法庭组织了开庭谈话，后来移送到江宁经济技术开发区人民法院没有依据。因此，一审法院违法管辖规定。2.孙其元一审诉讼代理人张辉，依法不具有法定诉讼代理资格，代理行为依法无效。3.一审判决认定事实错误，张贤平主张的车辆流量费用602250元事实清楚，张贤平已经提交了部分长期经过宁皖饭店路过并就餐驾驶员证言和车主证言，依法完成了举证证明责任。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院支持张贤平的上诉请求。孙其元的答辩意见同其上诉意见一致。孙其元上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张贤平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张贤平承担。事实与理由：张贤平违反《承包合同》，私自带走车辆，给孙其元带来了不可估计的损失，一审法院对张贤平违反《承包协议》约定事项没有审查，导致错误判决，请求二审法院支持孙其元的上诉请求。张贤平的答辩意见同其上诉意见一致。张贤平一审诉讼请求：1.判令孙其元返还“宁皖饭店”房屋及院落。2.孙其元支付车辆流量费602250元（11辆×50元/辆×3年×365天）。一审法院认定事实：2015年8月10日，张贤平（发包方）、案外人刘士武（发包方）与孙其元（承包方）签订《承包协议》，约定双方于2013年12月30日在南京市江宁区合伙投资建设“宁皖饭店”，主要经营餐饮及小日用品，因经营管理不善，原合伙投资人共同协商决定将合伙经营变更为承包经营，协议如下：1.发包方张贤平、刘士武以发包人身份将“宁皖饭店”发包给孙其元经营。2.承包时间从2015年8月10日起至2018年8月10日止。……4.承包期内发包人张贤平、刘士武不得在沿途100公里内重新开设饭店。5.发包方对原有车辆、客流量保持稳定，不准以任何形式和手段擅自改变线路和带走车辆，若因消费差异导致车辆流失，发包方承担损失，并将车辆保持原行驶路线，如若车辆不能按原行驶路线，发包方承担由此造成的经济损失。6.承包前的债权、债务决算后由承包方承担（由孙其元支付给张贤平45万元，承包前付10万，9月30日前付10万，余款在明年农历24付清）（2016年3月2日付清）。7.承包方支付给发包方刘士武年承包费计55万元，按月支付。张贤平以日车流量每辆50元计算。车流往返客流量不得少于15人，达不到15人并从日流量中扣除补偿。2017年11月21日，张贤平、刘士武向南京市江宁区人民法院起诉孙其元，要求孙其元支付《承包协议》中确定的欠款45万元并确认《承包协议》于2016年3月2日解除。该案审理中，孙其元辩称其未按约向张贤平支付450000元系因张贤平违反合同约定，致使前往“宁皖饭店”的车辆流失，故《承包协议》已于2016年3月2日解除，张贤平、刘士武对于协议解除时间予以认可。2018年4月26日，南京市江宁区人民法院作出（2017）苏0115民初19258号民事判决，判令孙其元支付张贤平45万元；并确认张贤平、刘士武与孙其元于2015年8月10日签订的《承包协议》于2016年3月2日解除。另查明：张贤平与案外人孙世忠于2014年1月1日签订《租赁合同》一份，约定由张贤平向孙世忠承租位于南京市江宁区宁丹公路西侧房屋2000平方米和水泥场地用于经营“宁皖饭店”，租赁期自2014年1月1日至2018年12月31日。一审审理中，孙其元辩称其在签订《承包合同》后已经另行与孙世忠签订租赁合同，张贤平对此不持异议。张贤平为证明其按照《承包协议》约定保障了就餐车辆的流量稳定，提交了赵光、马士国、王永柱、水维玉、谢勇、张明银于2018年9月25日分别出具的书面证明，每份书面证明均注明“我是……车主，……每天都经过江宁区横溪镇宁皖饭店就餐，从2015年7月份至今……每天两趟车次，给饭店带来客观的经济收入。”上述书面证明均附有出具人身份证复印件、车辆行驶证复印件。孙其元对该组证据不予认可，认为书面证明均采用同一格式、内容完全一致，系张贤平事先拟定内容后要求他人签字形成的证据；根据车辆行驶证，登记车主均为运输公司，与出具证明的个人不符；车辆行驶证上的注册日期、检验有效期也与证明上车辆的营运时间不符。张贤平还申请了王永柱、水维玉、谢勇到庭发表证言，三证人均陈述系车辆的实际车主，雇佣驾驶员跑长途客运，每天有两班车在“宁皖饭店”就餐，每年腊月二十九至正月初二休息，每台车客流充足，超过15人。孙其元对该组证人证言不予认可，认为三证人与张贤平及孙其元均认识，不能证明是张贤平的关系带来的车辆；三证人系车主，并不随车运营，对就餐情况并不熟悉；王永柱的三台车从2019年开始才每天有一台车在“宁皖饭店”就餐；谢勇及水维玉的车辆在其与张贤平、刘士武合伙经营期间曾在“宁皖饭店”就餐，在其承包经营饭店后均不再来就餐，谢勇向其儿子**借款后又返回“宁皖饭店”就餐，水维玉则直接至张贤平新开的饭店就餐。孙其元辩称张贤平在安徽滁州汊河新区收费站旁新开饭店违反了《承包协议》第4条的约定；张贤平陈述其新开的饭店在宁洛高速上，而“宁皖饭店”在常合高速上，经营不存在冲突；孙其元则认为张贤平的关系车可以选择多条线路行驶，两饭店经营存在冲突。孙其元提交了其自行制作的“宁皖饭店日付小费明细表”若干，并陈述在日常经营时由司机在表格上填写车牌号，由其支付小费并在相应表格内注明；上述明细表形成于2015年8月至2017年期间。张贤平对该组明细表真实性不予认可。以上事实，有《承包协议》、民事判决书、证明、驾驶证、明细表、证人证言及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：张贤平与孙其元、案外人刘士武签订的《承包协议》系各方真实意思表示，各方应当按约履行相应义务。该《承包协议》系各方就合伙经营的方式进行的变更，应属合伙协议性质。根据协议，张贤平在退出经营“宁皖饭店”后仍应保障经过饭店的车流量，孙其元按照日车流量支付相应费用。故本案争议焦点在于履行《承包协议》时，张贤平是否按约保障了车流量以及实际经过车辆的数量。张贤平提交的赵光等六人出具的书面证明系同一格式、同一内容，且落款时间相同，不具较高的可信度；但结合孙其元的自认以及三证人的陈述可以认定，签订《承包协议》后，至少有5辆车仍在“宁皖饭店”就餐，孙其元应按此标准向张贤平支付流量费，支付期间自2015年8月10日起至2016年3月2日《承包协议》解除之日止，同时扣除春节期间停运的4天。至于该5辆车之后有无继续在“宁皖饭店”就餐或就餐的频次，与孙其元的经营方式等因素相关，孙其元认为部分车辆在一段时间后就不来就餐或极少前来就餐，应由孙其元负举证责任。孙其元提交的自行制作的明细表并未注明具体年月日，也无就餐人员签字，对该组证据不予采信。孙其元辩称张贤平新开饭店违反了《承包协议》第4条的约定，根据协议约定，张贤平不得在“宁皖饭店”沿途100公里内重新开设饭店，现张贤平在安徽滁州汊河新区收费站旁经营的饭店超过“宁皖饭店”沿途100公里，故对孙其元的该项抗辩意见不予支持。综上，孙其元应向张贤平支付车辆流量费50500元【5辆×50元/辆×（206天-4天）】。关于张贤平要求孙其元返还“宁皖饭店”房屋及院落的诉请，因“宁皖饭店”房屋及院落系租赁经营，虽然各方签订的《承包协议》已解除，但孙其元已另行签订租赁合同继续经营“宁皖饭店”，张贤平要求孙其元返还房屋及院落没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、孙其元于判决发生法律效力之日起10日内向张贤平支付50500元；二、驳回张贤平的其他诉讼请求。一审案件受理费9863元，由张贤平负担9039元，由孙其元负担824元。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，孙其元一审中提供了安徽省含山县环峰镇华阳社区居民委员会出具的《推荐函》，推荐张辉为孙其元的诉讼诉讼代理人，参加法庭庭审。本案二审争议焦点为，1.孙其元是否应支付张贤平车辆流量费，应支付多少；2.一审法院有无违反法定程序之处。关于争议焦点1即孙其元是否应支付张贤平车辆流量费，应支付多少。本院认为，张贤平在其与孙其元、案外人刘士武签订的《承包协议》中约定，张贤平以日车流量每辆50元计算，车流往返客流量不得少于15人，达不到15人从日流量中扣除补偿。虽然上述《承包协议》已经生效判决自2016年3月2日解除，但是张贤平在该案中未向孙其元主张车辆流量费，现张贤平根据协议约定向孙其元主张车辆流量费于法有据。按照协议约定，张贤平需按约保障经过宁皖饭店的车流量，孙其元需按照实际经过车辆的数量向张贤平支付流量费。张贤平为证明其在《承包协议》履行期间保障经过宁皖饭店的车辆数量，提交了车主出具的若干份书面证明以及三位证人证言。但是上述书面证明系同一格式、同一内容，且落款时间相同。三位证人证言仅口头陈述每天有车辆宁皖饭店，未能进一步提供车辆挂靠合同、班线责任经营合同等证据证明上述车辆所跑班线确实经过宁皖饭店。鉴于孙其元自认有3至5辆车经过宁皖饭店就餐，一审法院从《承包协议》签订之日起即2015年8月10日计算至《承包协议》解除之日即2016年3月2日，扣除春运期间停运4天，按照5辆车计算车辆流量费为50500元并无不当。张贤平上诉主张孙其元支付602250元车辆流量费缺乏证据证明，对其该项上诉请求，本院不予支持。孙其元上诉称张贤平私自带走车辆给其造成损失，未能提供证据证明。对其上诉请求，本院亦不予支持。关于争议焦点2即一审法院有无违反法定程序之处，本院认为，张贤平于2018年10月7日向南京市江宁区人民法院提起本案诉讼。江苏省江宁经济技术开发区人民法院即一审法院于2019年7月1日起依法行使基层人民法院职权，并依法管辖江宁区秣陵街道、禄口街道行政区划范围内的案件。经上级人民法院指定，本案移送一审法院审理，并未违反法定程序。孙其元在一审中委托张辉作为诉讼代理人系根据含山县环峰镇华阳社区居民委员会的推荐。另外，孙其元还依法委托了其儿子**作为诉讼代理人，其本人亦出庭参加了二审诉讼。因此，张贤平上诉主张一审法院违反法定程序缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张贤平、孙其元的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9863元，由张贤平负担9039元，由孙其元负担824元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王剑飞二〇二〇年九月九日书记员 张可欣