辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终202号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨在峰，男，1978年9月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省济南市，系山东旺禾经贸有限公司法定代表人，捕前住山东省东营市。因涉嫌诈骗罪于2019年8月8日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；于2019年9月11日被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。辩护人乔远志，辽宁瀛桥律师事务所律师。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人杨在峰犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2020）辽0804刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人杨在峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人杨在峰的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了杨在峰，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年11月至2018年11月间，被告人杨在峰分别以同张某1合作生产调和油、合作收购山东省日照市“五连明某新材料有限公司”、合作经营柴油生意为由，先后多次骗取张某1人民币9378334元，其用于股票投资516万元，偿还债务3457600元，其他支出760734元，以返利润名义向张某1返款3014187.50元，现尚欠人民币6364146.5元不能返还。另查，公安机关于2019年9月24日查封了被告人杨在峰在东营摩丽美吧公司的1%股权及被告人杨在峰在烟台市牟平区的住宅（面积148.51平方米）。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人杨在峰的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人杨在峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币50万元。二、责令被告人杨在峰退赔被害人张某1人民币6364146.5元。上诉人杨在峰及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：请求二审法院撤销原判，依法改判。理由如下：第一，一审认定上诉人构成诈骗罪错误，因为上诉人与被害人签订了合作协议，也进行了投资。第二，即便认定上诉人构成犯罪，也应当为合同诈骗罪。第三，原审认定犯罪数额错误，应当以上诉人未投资的数额认定犯罪数额，而不应以上诉人未返还的数额来认定。第四，上诉人经电话传唤到案，且到案后如实供述，构成自首。本院经审理查明，原判认定上诉人杨在峰的上述犯罪事实清楚。关于诈骗罪的犯罪事实，有以下证据予以证实：1、书证（1）被告人杨在峰的户籍证明。证明：被告人杨在峰的出生日期为1978年9月24日，已达到我国刑法规定的刑事责任年龄，应当对其危害社会的行为承担相应的法律责任。（2）营口开发区公安局依法出具的案件来源一份。证明：案发情况为被害人张某1报案。（3）营口开发区公安局依法出具的抓捕经过一份。证明：被告人到案系公安机关给其打电话后，其到公安机关调查处理。（4）营口开发区公安局《现场检测报告》一份。证明：被告人杨在峰尿样检测为阴性。（5）前科劣迹查询证明一份。证明：杨在峰无前科劣迹情况。（6）合作协议复印件四份。证明：1、2017年11月15日杨在峰与张某1签订的合作协议，杨在峰投资400万左右，张某1投资100万，并约定如何分红。2、2018年3月5日杨在峰与张某1签订的投资山东日照五莲明某新材料公司的合作协议。3、2019年9月20日杨在峰与张某1签订包头钢铁合作供销35号柴油的合作协议。4、2018年7月28日杨在峰与张某1签定的投资汽油一事的合作协议。（7）张某1提供的营业执照正副本复印件各一份及加油站租赁合同一份。证明：张某1营口经济技术开发区熊岳宏达加油站是其租赁的。（8）张某1提供营业执照副本复印件一份及企业信用信息公示报告一份。证明：五莲明某新材料有限公司的具体工商详细信息。（9）情况说明一份。证明：被害人张某1提供给公安机关的《中国农业银行股份有限公司个人明细对账单》和《个人活期明细信息新一代》情况完全属实，且账号62×××11户主张秋某与报案人是夫妻关系。（10）《中国农业银行股份有限公司个人明细对账单》一份。证明：被害人张某1向杨在峰转账的记录。（11）《个人活期明细信息新一代》一份。证明：被害人张某1向杨在峰转账的记录。（12）《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份。证明：被告人杨在峰的银行卡62×××76交易明细。（13）《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份。证明：被告人杨在峰的银行卡62×××79交易明细。（14）《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份。证明：李某3的银行卡62×××76交易明细。（15）张某2提供的《中国农业银行个人明细对账单》一份。证明:李某3的银行卡62×××76交易明细。（16）张某1打款明细表一份。证明：被害人张某1资金流向的记录。（17）《中泰证券股份有限公司东营北一路证券营业部股票明细对账单》一份、《中泰证券股份有限公司东营北一路证券营业部信用账户对账单》一份。证明：被告人杨在峰购买股票的详细情况。（18）营业执照副本复印件一份、中国建设银行网上银行电子回执9份、银行转账记录一份。证明：被告人杨在峰是东营摩丽美吧尚古形象设计有限公司的法定代表人，及公司转账详细信息。（19）李某2、杨在峰往来流水单1张。证明:被告人杨在峰与李某2的交易记录。（20）房某、杨在峰往来流水单1张。证明：被告人杨在峰与房某的交易记录。（21）网上银行电子回单37张。证明：被告人杨在峰的转账记录。（22）查封决定书、查封清单、协助查封通知书各一份。证明：公安机关查封了被告人杨在峰的摩丽美吧及房产。（23）房屋网签合同备案查询者证明一份。证明：被告人杨在峰名下房屋往前合同备案情况。（24）烟台市牟平区不动产信息查询结果一份。证明：被告人杨在峰在该地区无不动产。（25）民事裁定书及协助执行通知书各一份。证明：王某某申请对杨在峰及黄某向法院申请诉前财产保全。（26）东营摩丽美吧尚古形象设计有限公司2019年10月5日《情况说明》一份。证明：东营摩丽美吧尚古形象设计有限公司注册于2019年4月16日，注册资本450万元，法定代表人杨在峰。杨在峰计划出资180万元，占股40%。后杨在峰占股1%。现杨在峰因涉案1%股权被查封。（27）营口经济技术开发区公安局经侦大队《情况说明》及附表各一份。证明：张某1给杨在峰明细。（28）明细表一份。证明：被告人杨在峰以分红为由打给张某1的款项明细表。（29）《中国农业银行银行卡交易明细清单》、个人客户关联合约信息各一份。证明：被告人杨在峰62×××76的银行卡交易明细。（30）《中国建设银行银行卡交易明细清单》一份。证明：王某某的62×××70银行卡交易明细。（31）《中国建设银行银行卡交易明细清单》一份。证明：被告人杨在峰的银行卡62×××16交易明细。（32）《中国招商银行银行卡交易明细清单》一份。证明：黄某的银行卡62×××31交易明细。（33）杨在峰购房转账记录凭证。证明：杨在峰在烟台半冶京诚置业有限公司购房转款记录凭证（部分）。（34）中国农业银行卡交易明细清单。证明：杨在峰62×××76、62×××79两张银行卡2017年11月1日至2018年10月31日流水及对手信息。2、证人证言（1）证人边某于2019年8月22日依法所作证言。证明：其与杨在峰、李某2合伙做生意，其不知道张某1投资的事；听杨在峰说过是跟张某1借过钱，其与张某1见过四次，从未谈过合作的事。（2）证人张某2于2019年8月22日依法所作证言。证明：张某2使用李某3的银行卡以及被告人杨在峰分三笔还其欠款217万元的经过。（3）证人李某1于2019年8月21日依法所作证言。证明：杨在峰名下宝马车已经转让给李某1，李某1已经支付杨在峰13万元。（4）证人郭某于2019年8月23日依法所作证言。证明：杨在峰是“东营摩丽美吧尚古形象设计有限公司”的法定代表人，其是该公司股东，其不知道杨在峰投资该公司多少钱。（5）证人李某2的证言①证人李某2于2019年7月28日依法所作证言。证明：其是“五莲明某”有限公司的法人。该公司没有被别人收购，法人是李某2。其给杨在峰提供过营业执照做业务用，但公司从没有被杨在峰收购。杨在峰介绍其认识张某1，张某1来过公司，但是没有做业务。②证人李某2于2019年8月25日依法所作证言。证明：其与杨在峰、边某合伙做生意，不知道张某1投资、分红的事。（6）证人房某于2019年8月25日依法所作证言。证明：其是五莲明某公司的司机，其与杨在峰没有经济往来。其有一张农业银行卡，杨在峰使用过。其不知道杨在峰向该卡里转钱的事。（7）证人黄某于2019年9月27日依法所作证言。证明：其与杨在峰2017年3月18日结的婚，其和杨在峰在烟台有两套房子、一台凯迪拉克轿车。2019年3月24日，其母亲王某的招商银行卡付了40万元的购房款是杨在峰给其转的钱。2017年11月份到2018年10月份，杨在峰先后打给其194万元，这些钱都用来还信用卡了。3、被害人陈述①被害人张某1于2019年7月16日依法所作陈述。证明：2017年11月份，杨在峰称其要在山东省淄博市做调和汽油生意，总投资500万元，杨在峰投资400万元，占80%的股份，其投资100万元，占20%的股份，并且约定每月5号分红。我给杨在峰打款100万元，杨在峰给我分红30万元，100万元的本钱没给。2018年3月份，杨在峰要收购厂子继续做调和油生意，杨在峰带我去看了厂子及各种证照，并告诉我说，收购了这个厂子33.6%的股份，马上注入资金，让我给他打300万元，承诺70%的利润分红，其分9次给杨在峰打款300万元，杨在峰给了几次分红，300万元没给。2018年6月，杨在峰打算和一个姓孔的客户做汽油生意，汽油从五莲明某里面出，给厂子20%的利润，我们俩得80%的利润，让我投资200万元。我给杨在峰打了185万元，加上杨在峰扣掉的15万元，一共是200万元。杨在峰给我24万元的利润，200万元的本钱没给。2018年9月份，杨在峰称其在“包头钢铁”项目中用“五莲明某”的名义投标中标了，投资这个项目可以挣到大钱，让张某1投资400万元，给50%利润分红。我给杨在峰打款367万元，顶投资400万元。其中，按杨在峰要求给李某3打款205万元。打完款后就没有动静了，也没有分红，我感觉受骗后报案。②张某1于2019年8月16日依法所作的陈述。证明：杨在峰没有告诉我，他和李某2、边某租赁五莲明某新材料有限公司这件事。③张某1于2019年9月19日依法所作的陈述证明：我知道杨在峰与李某2、边某合伙在山东省淄博市临淄区经营调和油和汽油生意，但不知道杨在峰用我的100万元投资到他们的合作中去。我也不知道杨在峰将投资款打到股市的事。④张某1于2019年12月11日依法所作的陈述：证明：我知道杨在峰、李某2、边某他们三人合伙在山东淄博区经营调和油和汽油生意。杨在峰没把我给他的100万投资到他们三人的合作中。李某2、边某没有和我说过他们三人合作的事情。4、被告人的供述和辩解①被告人杨在峰于2019年8月7日依法所作供述。证明：2017年我和边某、李某2在一起商量在山东淄博市做调和油的生意，项目需要500万元，我投了100多万，李某2投了100多万元，边某投了30多万，张某1投了100万元。我给张某1写的协议上面写着投资400万元，我没有那么多钱。李某2和边某知道张某1投100万元这事。这笔生意了赔了，我每月给张某1打的是分红钱，分了一年多，没有告诉张某1赔了。2017年底，我和李某2、边某商量要租赁五莲明某新材料有限公司，租金两年500万元。协议签订的是李某2、边某、杨在峰合作做生意，三人的股份各占33.3%。我投了200万元，边某投了70万元。我让张某1投300万元，我投入的200万元是张某1的钱，张某1的300万元其中有160万元打到工厂了，剩下的我打到了股市，想自己赚点钱。2018年5、6月，我与李某2、边某合作包头钢铁有个油品供销业务，去包头钢铁投标后来中标了。此项目需要800万元。我找到了张某1，告诉他这个生意好，让张某1投资400万元。张某1就给我打了360多万元。我没有把这360多万元都投资这项目，有200万元打给了一个叫李某3的人了，剩下的打到股市了。2018年6月，在东营石油博览会上，有个姓孔的客户，跟我们谈合作生产调和油的事情，张某1知道了这件事，我就跟他讲，我们来做这事吧，用五莲明某的名义投资，给厂子20%的利润，我们分80%利润。然后我就让张某1打款200万元，作为投资这个项目的资金。我没有跟姓孔的签订合同协议。②杨在峰于2019年8月7日依法所作第二次供述。证明：2017年底，我和李某2、边某同五莲明某签订租赁协议之后，陆续打了270万元，其中包括我的200万元，张某1给我打300万元，我没及时把钱打过去，钱打到股市里面去了，想挣点钱。后来李某2、边某他们催我，我才陆续把200万元打给赵菲。2018年6月份之后，张某1打给我的200万元，让我投到股市了。③杨在峰于2019年8月8日依法所作第三次供述。证明：我和张某1是客户关系，张某1实际打款800多万元，用于投资厂区300万元左右，有200万元分红给他了，还有300万元用来投资股票了。没有利润，给他打利润，就是想让他继续投资。④杨在峰于2019年8月9日依法所作第四次供述。证明：我给张某1的合作协议，其中一份落款时间是2019年9月20日，当时写错了，属于笔误，应该写2018年9月20日。⑤杨在峰于2019年8月20日依法所作第五次供述。证明：我给房某打的63万元是还公司的钱。2018年9月20日我让张某1打给李某3205万元是还账了。2018年9月26日，张某1打给李某3的16万元也还账了。张某1打给我的钱除了用来炒股之后，还用于买房、买车，投资美容公司了。我在烟台有一套全款67万元购买的房子，面积80平左右；还有一套也在烟台，面积150平，价值205万元，有70万元的房贷。有一台奔驰车，车牌号鲁Ａ×××××，价值60万元；还有一台宝马车，车牌鲁Ａ×××××，价值45万元；还有一台帕萨特，车牌鲁Ａ×××××，价值21万元；还有一台奥迪A6车牌鲁Ａ×××××，价值15万元；还有一台雪佛莱鲁Ａ×××××，价值10万元。美容公司在山东省东营市，“摩丽美吧”东营尚古形象设计有限公司。⑥杨在峰于2019年9月24日依法所作第六次供述。证明：我在烟台有两套楼房，房子装修的费用、买家具的钱是用张某1打的款，大约花了40万。美容院投资了130万元。⑦杨在峰于2019年12月17日依法所作第七次供述。证明：我接到公安机关电话传讯后就来到公安机关。每次说的都是实话。张某1的钱投到厂子一部分，经营方面赔了一部分，投资股市一部分，退给别人货款一部分（李某3）。李某2、边某知道我从张某1处拿钱的事。5、鉴定意见《关于杨在峰以合作项目名义要求张某1投资的资金数额及用途的司法会计鉴定报告》，证实杨在峰通过案涉合作协议取得张某1投资款共计9378334元，其中用于股票投资5160000元，偿还债务3457600元，其他支出760734元。杨在峰于2017年11月11日至2018年10月27日共计给张某1返款3014187.5元。上述事实、证据，均经庭审质证，二审期间未发生变化，本院依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。本院认为：上诉人杨在峰以合作经营为由，以出具合作协议并返还部分“分红”的方式诱骗被害人张某1投资，收到投资款后将款项用于炒股等非合作经营的业务，造成被害人财产损失，上诉人具有非法占有的目的，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人及其辩护人提出的各项上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：在本案中，虽上诉人给被害人出具了四份合作协议，且支付了一定的分红款，但上诉人每次接到被害人或被害人妻子的汇款后，均于当天或几天之内将款项转出，进行炒股、还款或消费，并未用于协议中约定的合作项目，可以认定上诉人在签订协议签前就具有非法占有的故意，协议只不过是其诱骗被害人的工具，故应认定为诈骗罪。现有证据不足以证明上诉人用被害人的投资款进行了投资，故原判以投资金额扣除已返还的分红金额来认定诈骗数额，于法有据。上诉人虽为电话传唤到案，但到案后未如实供述从被害人处收到的款项金额，也未如实供述全部款项的准确去向，而在本案中款项的去向对于认定上诉人是否具有非法占有为目的至关重要，故不能认定为自首。本院对被告人及其辩护人提出的各项上诉请求、辩护意见本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 杨薏擎审判员 李靖宇二〇二〇年九月二日法官助理孔湘宁书记员丁秋雨