重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4655号上诉人（原审原告）：汪双全，男，1976年11月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈杨，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：简影，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑光华，男，1963年12月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：柯海彬，中豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵雪梅，女，1974年12月18日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：史励，重庆互邦律师事务所律师。上诉人汪双全因与被上诉人郑光华、赵雪梅民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪双全及其委托诉讼代理人陈杨、简影，被上诉人郑光华的委托诉讼代理人柯海彬，被上诉人赵雪梅的委托诉讼代理人史励到庭参加了询问。本案现已审理终结。汪双全上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判支持汪双全一审全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由郑光华、赵雪梅承担。事实与理由：一、案涉《借款协议》对于保证期间已进行约定，赵雪梅保证期间应该为主债务履行期届满之日起二年。《借款协议》中“乙方不能按时还款，丙方为乙方应归还借款及利息承担连带责任，即乙方不能按协议归还甲方资金时，丙方愿意承担乙方应承担的全部归还责任”的约定符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，应视为保证期间约定不明，故而本案赵雪梅的保证期间应该为主债务履行期届满之日起二年，即2020年12月21日，汪双全对赵雪梅诉请未超过保证期间。二、汪双全于2019年6月12日向赵雪梅主张了权利，赵雪梅的保证责任不应当免除。汪双全于2019年6月12日通过微信聊天要求赵雪梅还款，赵雪梅收到信息后当时进行了回复。因此，无论本案保证期间是认定为2年，还是6个月，汪双全均在保证期间内向赵雪梅主张了权利，赵雪梅的保证责任不应当免除。三、汪双全对赵雪梅提供的担保物变卖、拍卖价款有优先受偿的权利。《借款协议》明确了赵雪梅提供房屋抵押，赵雪梅向汪双全提供了房产证，故抵押已经成立生效。郑光华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵雪梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪双全向一审法院起诉请求：1．判令郑光华偿还借款本金2500000元及自2018年12月21日起至欠款付清为止，以未还本金为基数按照年利率24%计算的利息；2．判令赵雪梅对第一项诉讼请求中的全部款项承担连带清偿责任；3．确认汪双全对赵雪梅提供的担保物，即赵雪梅所有的位于重庆市渝北区的房屋折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；4．判令郑光华、赵雪梅承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月21日，汪双全作为甲方（借出方），郑光华作为乙方（借入方），赵雪梅作为丙方（担保方），三方共同签订《借款协议》一份，协议载明“因乙方公司经营需要，甲方于2018年12月21日将自有资金2500000（大写：人民币贰佰伍拾万元整）借予乙方。经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下借款协议：1、甲方将借款汇入乙方指定账户（户名胡长梅，开户行农行重庆沙坪坝营业部，账号62×××13，借款期限暂定自2018年12月21日至2019年1月30日止，借款利息按照月息3%执行。2、借款期满或乙方需提前还款，乙方一次性将借款及利息归还甲方。3、丙方以自有房产（户名赵雪梅，房产证号112房地证2010字第××号，房产位于渝北区，房产建筑面积为188.01平米）为乙方该笔借款及利息提供担保。协议签订后，丙方将房产证原件交由甲方保管，待该笔借款及利息全部归还后，甲方原物返还给丙方。乙方不能按时还款，丙方为乙方应归还借款及利息承担连带责任，即乙方不能按协议归还甲方资金时，丙方愿意承担乙方应承担的全部归还责任。4、本协议一式叁份，甲、乙、丙三方各执壹份，自三方签字盖章后生效。5、到期后如未归还，甲方可直接处理丙方担保物。”该协议末尾处附言“若乙方在2019年1月30日前还款，甲方可免乙方利息支付”，并有汪双全的签名。《借款协议》签订当天，汪双全向借款协议中郑光华指定账户即胡长梅的中国农业银行账户转账2500000元，履行了出借义务。赵雪梅将其位于重庆市渝北区房屋的房产证交付汪双全保管，但双方未在该房屋上设立不动产抵押登记。借款到期后，郑光华、赵雪梅未履行还款义务，也未支付过利息。汪双全在庭审中陈述在借款到期向郑光华、赵雪梅主张过权利，但因为郑光华、赵雪梅还款能力有限，一直未能还款。赵雪梅称借款到期后汪双全并未要求其承担担保责任，汪双全称借款到期后向郑光华、赵雪梅均主张过权利，但未能提供相应证据予以证实。一审法院认为，关于汪双全与郑光华的借贷关系，双方签订的《借款协议》是双方的真实意思表示，汪双全向郑光华实际支付了借款，双方借贷关系合法成立。关于汪双全要求郑光华、赵雪梅偿还借款本金并付息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的还款期限返还借款。汪双全和郑光华约定的还款期限早已届满，汪双全要求返还借款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对于郑光华、赵雪梅尚未支付的借期内的借款利息，汪双全只能以年利率24%为限进行主张。对于逾期利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方约定了借期内利率但未约定逾期利率，现汪双全主张郑光华按年利率24%的标准支付逾期还款利息的诉求符合法律规定，一审法院依法予以支持。因此，郑光华应当自2018年12月21日起按照年利率24%的标准向汪双全支付借款利息。关于赵雪梅是否对本案借款承担责任的问题。根据《借款协议》第3条的约定，赵雪梅以其自有房产即位于重庆市渝北区房屋提供担保，且在郑光华不能按时还款时，赵雪梅对借款及利息承担连带责任，可以认定赵雪梅是以其自有房产提供抵押和承担连带保证责任的方式为郑光华的借款债务提供担保。关于抵押担保，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物可以抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。汪双全与赵雪梅虽有订立抵押合同的意思表示，但并未办理抵押权登记，抵押权并未设立，故汪双全对赵雪梅提供抵押的房屋不享有优先受偿权。关于保证责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，汪双全与赵雪梅未在《借款协议》中约定保证期间，保证期间应从郑光华借款到期后计算六个月，即汪双全应在2019年7月30日前要求赵雪梅承担保证责任，否则赵雪梅免除保证责任。汪双全虽称在借款到期后向赵雪梅主张过权利，但赵雪梅对此予以否认，汪双全亦未提供相应的证据证实，故一审法院认定赵雪梅承担保证责任的保证期间已过，保证责任免除。综上，汪双全要求对赵雪梅用于担保的房屋享有优先受偿权及对郑光华的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“限郑光华自判决生效之日起十日内返还汪双全借款本金2500000元，并以2500000元为基数自2018年12月21日起至借款付清之日止按年利率24%的标准支付利息；驳回汪双全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15800元、财产保全费5000元，合计20800元，由郑光华负担”。二审中，汪双全提交了如下证据材料：1．汪双全与赵雪梅的微信聊天记录及微信身份信息（当庭举示汪双全手机原始载体、赵雪梅代理人当庭拨打汪双全电话响铃），拟证明汪双全在2019年7月30日前通过微信方式向微信号为×××的使用人（赵雪梅）主张过权利。2．财付通支付科技有限公司协助查询复函，拟证明微信号为×××是赵雪梅使用。赵雪梅质证认为，证据1不属于新证据，一审原告在一审阶段放弃举证是对其自身权利的处分，二审应不予采纳。经核查手机原始载体，汪双全举示的证据与其手机微信内容一致，赵雪梅对聊天内容无异议。但从文字看，赵雪梅是华洋公司财务总监，赵雪梅属于代表公司履行职务的行为。证据2真实性无异议。郑光华的质证意见与赵雪梅的意见一致。郑光华不是微信内容参与人，请人民法院依法审查。本院经审查认为，汪双全所举证据真实、合法，且与本案存在关联，本院予以采信。本院根据上述证据及当事人在二审期间的陈述，查明以下事实：汪双全与赵雪梅微信聊天记录载明，2019年5月16日内容“赵雪梅：我是华洋赵雪梅、重庆华洋电力工程有限公司资质、重庆华洋电力工程有限公司基本情况介绍”，“汪双全：好，收到了。谢谢您”，“赵雪梅：汪总客气了、财务状况里面有150万应付工资，郑总说这个由华洋集团自己解决，我只是为体现一个整体才写上去的”；2019年6月12日内容“汪双全：赵总，我近来资金紧张，请您安排还款！”，“赵雪梅：汪总对不起！公司的情况您也清楚，现在确实没有办法解决，这两个星期终于把和泓第二电源的事情落实下来，明天供电局就会处批复，和泓的设备也马上就要准备生产，在通电前他们可以付700多万给我们的，到那时候就可以还款了，郑总也在努力推进土地收储的事情，恳请汪总再宽限一段时间，拜托拜托了”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是赵雪梅的保证责任是否应当免除。汪双全上诉认为汪双全在保证期间向赵雪梅主张了权利，保证责任不应当免除。赵雪梅辩称汪双全未在保证期间向赵雪梅主张权利，保证责任应当免除。本院认为，其一，赵雪梅在《借款协议》上以担保人身份进行了签名捺印，而《借款协议》第3条明确载明“郑光华不能按时还款，赵雪梅为郑光华应归还借款及利息承担连带责任，即郑光华不能按协议归还汪双全资金时，赵雪梅愿意承担乙方应承担的全部归还责任”。因此，赵雪梅应就郑光华的本案债务向汪双全承担连带保证责任，且保证期间为2019年1月30日（借款到期之日）至2019年7月30日（含）。其二，汪双全在二审中举示的其与赵雪梅于2019年6月12日的微信聊天记录内容“赵总，我近来资金紧张，请您安排还款！”能够佐证汪双全在保证期间内向赵雪梅主张过保证责任。虽然赵雪梅辩称该微信内容是其在履行职务行为，但本案借款人为郑光华，并非赵雪梅所在的公司，并且该微信内容的应有之义就是汪双全向赵雪梅催收借款，赵雪梅是否代表公司回复不影响汪双全主张赵雪梅还款的事实。再者，赵雪梅作为连带保证人，汪双全完全可以选择向郑光华或者赵雪梅催收，或向郑光华和赵雪梅二人同时催收。因此，本院对赵雪梅的该项抗辩意见不予采纳，对汪双全的相关上诉意见予以支持，但对汪双全所主张保证期间为2年的上诉意见不予支持。另，因双方未就抵押物办理抵押登记，且赵雪梅向汪双全提供房产证行为不具有抵押登记的法律效力，故本院对汪双全上诉要求对赵雪梅提供的担保物变卖、拍卖的价款优先受偿的请求不予支持。综上，基于当事人二审举示的新证据以及本院依法查明的新事实，本院认为，汪双全的上诉请求部分成立，赵雪梅应承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2400号民事判决第一项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2400号民事判决第二项；三、赵雪梅就郑光华的前述债务向汪双全承担连带清偿责任；四、驳回汪双全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15800元，财产保全费5000元，合计20800元，由郑光华负担。二审案件受理费31600元（汪双全已预交），由郑光华、赵雪梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年九月十五日法官助理 姚刚应书 记 员 左 琴