山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终90号原公诉机关济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐云才，男，1969年10月13日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，系济南市历下区某村原村委会主任，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2018年9月11日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人**，北京市中淇律师事务所律师。济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人徐云才犯贪污罪一案，于二Ｏ一九年十二月二十三日作出（2019）鲁0102刑初16号刑事判决，原审被告人徐云才提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。其间，检察机关阅卷一个月，2020年2月14日因受新冠肺炎疫情影响中止审理，并于同年7月9日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年5月，被告人徐云才任济南市历下区某村某村村委会主任，负责全面行政工作。2014年5月至2017年5月期间，由于某村村支部没有书记，由徐云才主持村里的全面工作。2016年，按照市里的安排，某村进行旧村整合改造，涉及到村民宅基地及所租用的村集体土地地上物的拆迁。根据济南市人民政府办公厅发布的济政办发（2015）16号《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（以下简称16号文）的文件精神及济南市历下区盛福片区项目开发建设工程指挥部开会研究决定，对于村民租赁的集体土地所建地上物，如果在2006年3月份前已建成，即按照每平方1000元左右的标准补偿，如果在2006年3月未建或未建成的建筑，按照每平方米320元的标准补偿，拆迁款由运营公司打包发给村委会，由村委会按照村民自治决策程序研究后进行分发。徐云才之兄徐某某租用村集体土地建设砖厂，盖了800多平方米的厂房，该厂房在2006年3月冻结测量时没有封顶，登记表上登记为正在建设当中，面积为870.58平方米，按照拆迁政策应按每平方米320元的价格补偿。徐某某认为厂房快盖好了，按320元的标准补偿太少，就去找被告人徐云才让其协调。徐云才为使徐某某按照较高的标准补偿，于2017年4月13日召集村两委成员陈某某、宿某某、穆某、乙某某（上述四人均另案处理）召开两委会，在徐云才的主导下，两委会形成决议，决定由村委会出具证明证明徐某某等七人的建筑物系2006年3月冻结测量时已盖好但在测量时漏量，后某村村委会根据决议与济南鼎恒土地房地产评估咨询有限公司（以下简称鼎恒评估公司）共同出具漏量证明。2017年4月份和7月份，某村村委会分两次将拆迁补偿款9235616元发给徐某某，徐某某共多得809639.40元。2017年8月，上述事实被发现后，运营公司通知上述七人退回多发的补偿款，陈某某等六人均将补偿款退回，但徐某某至案发时，一直未退回。案件审理过程中，徐云才家属退赔了全部赃款。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的证人徐某某、陈某某、昝某、徐某1、王某、张某某、王某1等人的证言，《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》《关于研究盛福片区姜家庄、邓家庄有关拆迁及安置政策的会议纪要》《关于研究盛福片区姜家庄拆迁安置工作方案的会议纪要》《济南市历下区盛福片区项目开发建设工程指挥部会议纪要》、某村两委会记录、鼎恒评估公司出具的证明、拆迁协议书及相关附表、运营公司发放补偿款的记录等书证以及被告人徐云才的供述等证据证明。原审法院认为，被告人徐云才的行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，被告人徐云才犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元；扣押于该院的赃款八十万九千六百三十九元四角发还济南市历下区国有资产运营有限公司。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人徐云才不服判决，以“1.其有渎职行为，原审法院认定构成贪污罪系定性错误；2.原审法院认定2006年3月份未完工的房屋按每平方320元的标准补偿没有依据，认定犯罪数额809630.4元不当”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护人意见：1.历下区盛福庄片区工程建设指挥部不具备法人资格，不是法律规定的有权制定补偿政策及具体发放补偿标准的合法机关，其所制定的补偿标准及确定补偿标准的确定日期不具备法律效力。2.某村村委对打包补偿款具体分配的行为属于村民自治行为，虽然徐某某多得了部分补偿款，但国家并未因此而多支出补偿款，国有资产没有受到侵害。3.徐某某厂房属于农村非农用地上的地上物，不需要竣工验收，也没有验收法律标准，因而该厂房是否系完工应属事实不清。4.徐云才主观上没有自己非法占有补偿款的故意，客观上自己没有非法占有补偿款，一审判决认定其指定徐某某占有国有财产构成贪污罪适应法律错误。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于辩护人所提历下区盛福庄片区工程建设指挥部不具备法人资格，不是法律规定的有权制定补偿政策及具体发放补偿标准的合法机关，其所制定的补偿标准及确定补偿标准的确定日期不具备法律效力的问题。经查，2016年10月27日，历下区政府召开城市更新领导小组会议，研究盛福片区姜家、邓家拆迁补偿安置工作，确定按照《济南市土地征收管理办法》《济南市人民政府关于实施若干问题的意见》等文件规定实施，对拆迁范围内所有地上物以2006年盛福片区启动建设时核准的测量摸底登记为依据，作为被拆迁户拆迁补偿安置的核算基础，村庄闭合圈外集体非农用地上的建筑及地上物拆迁补偿参照济政办发[2015]16号文件的标准计算。会议确定了拆迁补偿及安置的政策依据、核算依据及补偿标准等。2017年4月7日，盛福庄片区工程建设指挥部召开会议研究姜家闭合圈外拆迁政策，是对上述拆迁补偿安置政策的贯彻落实。据此，该条辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提某村村委对打包补偿款具体分配的行为属于村民自治行为，虽然徐某某多得了部分补偿款，但国家并未因此而多支出补偿款，国有资产没有受到侵害。经查，2016年10月27日历下区政府城市更新领导小组会议确定按照2006年以来人口增长比例计算增加补偿费用打包支付给村委会，履行村民自治决策程序后确定补偿明细，然后熟化平台打包委托村委发放补偿款，因而补偿款的发放并不是村民自治行为，而是协助政府发放拆迁补偿款，因此无论是谁侵吞、骗取补偿款均是对国有资产的侵害。据此，该条辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提徐某某厂房属于农村非农用地上的地上物，不需要竣工验收，也没有验收法律标准，因而该厂房是否系完工应属事实不清。经查，某村地上物调查表记载徐某某涉案厂房在调查登记时是“平口没有屋顶”，显非是完工的建筑物，上诉人徐云才及徐某某对此亦均无异议。据此，该条辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人徐云才所提原审法院认定2006年3月份未完工的房屋按每平方320元的标准补偿没有依据，认定犯罪数额809630.4元不当的问题。经查，本案未完工的房屋应按每平方米320元的标准进行补偿，不仅有运营公司工作人员王某、张某某、某村两委会成员陈某某等人的证言、济政办发[2015]16号文件及历下区盛福片区项目开发建设指挥部一系列会议记要等证据证实，徐云才在调查阶段亦予以供认，原审法院据此予以认定是正确的。据此，该条上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人徐云才所提其有渎职行为，原审法院认定构成贪污罪系定性错误及其辩护人所提徐云才主观上没有自己非法占有补偿款的故意，客观上自己没有非法占有补偿款，一审判决认定其指定徐某某占有国有财产构成贪污罪适应法律错误。经查，在案证据证实徐云才明知其胞兄徐某某涉案厂房系未完工房屋，为使徐某某按照较高标准补偿，召集村两委会，决定由村委会出具证明材料证明徐某某的建筑物系2006年3月冻结测量时已建好但在测量时漏量，并出具漏量证明，进而骗取80余万元补偿款，非法占有公共财物的主观故意明显，且个人是否实际占有并不影响非法占有目的的认定。据此，该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐云才身为国家工作人员，利用职务便利，骗取公款，数额巨大，原审判决认定其行为构成贪污罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇二〇年九月二日书记员  朱小青