广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1353号上诉人（原审被告）：钟建国，男，汉族，1985年1月29日出生，住高州市********，公民身份号码：440************212。委托诉讼代理人：崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白天伦，男，汉族，1982年11月29日出生，住高州市*************，公民身份号码：440************236。委托诉讼代理人：刘瑞玉，广东海日律师事务所律师。上诉人钟建国因与被上诉人白天伦民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。钟建国上诉请求:1.判令变更一审判决第一项，改判确认在原判认定的借款金额424000元中减去白天伦的合作投资款60000元；2.变更一审判决第二项，确认以借款本金364000元为基数，按年利率6%计付借款利息；3.判令白天伦按照二审改判的标的额分担一、二审受理费及保全费。事实和理由：一、钟建国实际借到白天伦的借款本金共364000元，而不是《借条》上书写的借款本金400000元，实际借款金额应以借条上约定的银行转账单为准。银行转账收款流水单显示，白天伦转款给钟建国的借款金额只有364000元，而没有达到立据书写的借款本金400000元；那么按照借条的约定，应以银行转账单作为确认借款金额的依据。二、白天伦于2019年9月30日转付给钟建国的60000元，是白天伦与钟建国合作经营承建工程项目的投资款，不能认定是钟建国的借款，应在一审认定的借款金额424000元中减去该笔投资款60000元，而双方的合作纠纷由双方当事人另案处理。2019年7月14日，钟建国与李文华签订一份《建筑工程施工承包合同》，按约定总承包价255万元，承建李文华住宅楼房工程项目。签订合同后，由于钟建国周转资金紧张，便与白天伦、骆世纳口头协商约定该工程项目由三人合伙经营，白天伦与骆世纳每人平均负责出资70万元，二人各占工程项目的24.5%股份，而钟建国负责赊购建筑材料，则占该投资工程项目的51%股份。但是白天伦仅在2019年9月30日转付过一笔投资款60000元，后来就不再继续投入，而造成该工程项目逾期不能完工，经钟建国与骆世纳二人合力苦撑，估计仍要拖到三个月后才能完成该工程项目，三人的合伙投资是否盈亏，要等到工程竣工验收结算后才能确定。对此，钟建国及骆世纳的微信记录以及骆世纳出庭作证证实该60000元，是用于三人合伙经营的投资款，而不能视为借款。三、一审判决认定借款本金应从逾期还款之日起按年利率24%计付借款利息，是没有法律依据的错误认定，只能按年利率6%计付该借款利息。双方当事人约定的借款期限为三个月，借条上写明逾期不还款按一万元每天100元的标准计付借款违约金，是比“套路贷”还要厉害的高利放贷，属于无效约定条款，二审应予变更纠正。白天伦辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。白天伦共转账出借42.4万元。起诉仅主张本金40万元的逾期违约金，多超出部分不主张逾期违约金。二、钟建国称白天伦于2019年9月30日向其转账6万元不属于借款，而为双方合作经营承建工程项目的投资款，没有事实根据，亦无任何证据予以证实。具体理由如下：1.钟建国提及的工程发生于2019年7月份，白天伦转账时间发生在2019年9月内，若合伙关系真实存在，则为何不直接要求白天伦实缴70万元出资，相反愿意以个人房产抵押并以其个人名义向白天伦借款40万。2.双方不存在任何合伙协议、投资明细，白天伦根本不知道承建工程的基本情况，没有参与工程的洽谈和管理，不知道钟建国用于工程的资金去向和财务状况，更没有任何关于工程盈利和负债的分担约定。因此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四条“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”之规定，钟建国在没有书面合伙协议的情况下，显然证据不足。三、根据《借条》可知，钟建国如借款到期后未偿还借款，需每1万元按100元/天的标准支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，一审法院判决以年利率24%计算逾期违约金，完全符合法律规定。综上所述，请求判决驳回钟上诉，依法维持一审判决。白天伦向一审法院起诉请求：1.判令钟建国归还白天伦借款424000元；2.判令钟建国支付借款的违约金9066.6元(以400000元为基数，从2019年12月4日起按照年利率24%计算至债务全部清偿之日止，暂计算至2020年1月6日)；3.本案受理费、保全费等诉讼费用由钟建国承担。一审法院认定事实：被告钟建国因资金周转，向原告白天伦借款，并于2019年9月3日出具一张《借条》交原告收执，原告分别于当天及2019年9月4日、2019年9月30日向被告转账30万元、6.4万元、6万元，共计42.4万元。双方在《借条》中约定，被告向原告借到40万元，借款期限为2019年9月3日至2019年12月3日，收款方式为转账，被告以房产作抵押担保，如被告不能按期偿还，原告可处理房产，同时被告需每1万元按100元/天的标准计收违约金。借款后，双方未办理房产抵押手续。借款到期后，被告未偿还原告借款本息，原告经追讨未果后，于2020年1月7日向一审法院提起本案诉讼，请求判如其所诉请。一审法院认为：原告白天伦向被告钟建国转账3笔共计42.4万元，并有《借据》及转账记录等证据在案佐证，借款事实清楚，证据充分，双方的民间借贷关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，被告钟建国应当承担向原告白天伦清偿借款本金42.4万元的民事责任。至于借款违约金的计算的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”以及第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求以40万元为本金，按年利率24%计算违约金未违反法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告钟建国于本判决生效之日起十日内偿还借款本金424000元给原告白天伦；二、限被告钟建国于本判决生效后十日内支付借款的违约金9066.6元(该违约金暂计算至2020年1月6日，2020年1月7日之后的违约金，以400000元为基数，按年利率24%计算至还清主债之日止)给原告白天伦。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3830元、保全费2640元，均由被告钟建国负担。二审中，钟建国为证明白天伦2019年9月30日转账给其的60000元属于合作投资款，提供了其与白天伦的微信聊天记录、骆世纳与白天伦的录音，并申请骆世纳出庭作证。白天伦质证认为与本案借款无关。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：白天伦于2019年9月30日转账给钟建国的60000元是否属于借款。钟建国上诉主张该60000元不属于借款，而是合作投资款，但钟建国不能举证其与白天伦签订过任何相关合伙投资工程的书面协议；且其提交的微信聊天记录、录音以及骆世纳的证言，均不能充分证明白天伦转账的60000元属于白天伦的工程合作投资款。而白天伦主张该款项属于借款，提供了借条作为债权凭证。因此，该60000元应认定为借款，钟建国上诉主张该款为合作投资款，证据不足，本院不予支持。关于不按期归还借款的违约金应当如何计算的问题。钟建国在借条中约定若其不能按期偿还借款，白天伦可按10000元每天100元的标准计收违约金，但该约定的违约金超过年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，一审法院根据白天伦的诉求，判令钟建国以40万元为借款本金按年利率24%计算逾期还款违约金符合上太空法律规定。钟建国上诉主张逾期还款违约金按年利率6%计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，钟建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人钟建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年八月二十八日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩