辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽06行终109号 上诉人（原审原告）：凤城市腾达食品连锁配送有限责任公司必利超市加盟店，住所地凤城市白旗镇莫家村四组。 经营者：宁必国。 委托代理人：陈阵，系辽宁科贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤城市市场监督管理局，住所地凤城市凤凰大街18号。 负责人：李景库，系该局局长。 行政机关出庭应诉负责人：张磊，系该局副局长。 委托代理人：李哲，男，1975年8月16日出生，满族，系该局政策法规室主任，住凤城市。 委托代理人：鄂岩，男，1987年6月24日出生，满族，系该局食品监督室科员，住凤城市。 上诉人凤城市腾达食品连锁配送有限责任公司必利超市加盟店（以下简称“腾达公司必利店”）因与凤城市市场监督管理局市场监督管理行政处罚一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人腾达公司必利店的委托代理人陈阵，被上诉人凤城市市场监督管理局出庭应诉负责人张磊及委托代理人李哲、鄂岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原告、被告举证并经庭审质证认定：2019年初，凤城市市场监督管理局执法人员在全国整治春节期间“山寨食品”市场专项检查中，在凤城市红晶超市、凤城市翰墨市场大张食品批发部、凤城市翰墨市场天地旺商行发现山东青源啤酒有限公司生产的标有“BlueTezhiBeer”特制啤酒，经调查是从腾达公司必利店购进的。2019年2月28日，凤城市市场监督管理局执法人员在腾达公司必利店现场检查时发现，该超市库房内存放的标有“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒产品73箱（500ml*12）、临邑达利园饮品有限公司委托德州乐天饮品有限公司生产的标有“承德果仁杏仁露”产品101箱。上述产品在外观上与肇庆蓝带啤酒卢堡有限公司生产的蓝带啤酒产品、百威哈尔滨啤酒有限公司生产的小麦王啤酒产品和河北承德露露股份有限公司生产的“露露”杏仁露产品在产品名称、包装上相近似，容易导致混淆。 2019年2月28日，凤城市市场监督管理局予以立案。经调查查明，2019年1月17日，腾达公司必利店从山东青源啤酒有限公司购进200箱“BlueTezhiBeer”特制啤酒，每箱购进价格15元，分别以每箱18元的价格销售给凤城市翰墨市场天地旺商行100箱，凤城市翰墨市场大张食品批发部30箱，凤城市赛马镇魏氏商行批发部10箱，以每箱20元的价格销售给凤城市红晶超市50箱，剩余10箱送礼。上述产品货值金额3700元，获利700元。腾达公司必利店从山东青源啤酒有限公司购进300箱“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒，每箱购进价格为13元，其中20箱以每箱18元的价格销售到周边超市，207箱送礼，凤城市市场监督管理局对余下73箱依法实施强制措施。上述产品货值金额5400元，获利100元。 腾达公司必利店经厂家业务员温雪梅联系购进由临邑达利园饮品有限公司委托德州乐天饮品有限公司生产的“承德果仁杏仁露”1000箱，每箱购进价格为14元，其中820箱以每箱17元销售到周边的超市，送礼79箱，凤城市市场监督管理局对余下101箱依法实施强制措施。上述产品货值金额17000元，获利2460元。 凤城市市场监督管理局在调查时还查明，山东青源啤酒有限公司生产的“BlueTezhiBeer”特制啤酒产品箱体为白色，整体配色为白蓝红三色，箱体正面中央为蓝色带锯齿状圆环形似啤酒瓶盖上写有“BlueTezhiBeer”，有一条红色带由左上到右下贯穿蓝色圆标，下部左边写有“特制”字样，右边写有“啤酒”字样。肇庆蓝带啤酒有限公司生产的蓝带啤酒产品箱体为白色，整体配色为白蓝红三色，箱体正面中央为蓝色带锯齿状圆环形似啤酒瓶盖上写有“PabstBlueRibbon”，有一条红色带由左上到右下贯穿蓝色圆标，下部左边写有“蓝带”字样，右边写有“啤酒”字样。以上文字及图形等要素构成的组合构图，是肇庆蓝带啤酒有限公司所使用的第559292号、及第1349300号注册商标。（核定使用于第32类啤酒等商品） 蓝带啤酒诞生于1844年的美国威斯康辛州，1990年与肇庆啤酒厂合作正式投产。2003年，蓝带啤酒获得“广东省名牌产品”荣誉称号；2003年，被评为“中国啤酒市场产品质量用户满意品质信誉第一品牌”；2004年3月，蓝带啤酒被中国新闻社评价中心授予“中国最具竞争力100家名牌”；2008年10月，肇庆蓝带啤酒有限公司被广东省食品行业协会授予改革开放三十年广东省酿酒产业“最具影响力品牌”。 山东青源啤酒有限公司生产的“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒，产品箱体为黄色为主体色，其箱体正面从上而下依次为山峰，山峰主体标有“XiaoMaiWang”，以黑色底部，白色字体标注的“小麦王啤酒”，下方为汉语拼音“XIAOMAIWANG”,净含量：500ml×12瓶和麦穗，箱体正面右侧为箱体图形的瓶装啤酒。百威哈尔滨啤酒有限公司生产的“哈尔滨啤酒小麦王”啤酒，产品箱体为金黄色为主体色，箱体正面从上而下依次为山峰，山峰主体标有“Since1900”，以黑色底部，白色字体标注的“哈尔滨啤酒”，下方为英文字母“HARBIN”小麦王和麦田，箱体正面右侧为瓶装啤酒。以上文字及冰川图形等要素构成的组合构图，是百威哈尔滨啤酒有限公司所拥有的第18325879A号、第3447960号及第23680443号注册商标。（核定使用于第32类啤酒等商品） 百威哈尔滨啤酒有限公司在1998年5月15日被中国酿酒工业协会分会列为“中国第一家啤酒厂”。2003年，在中国质量协会、中国消费者协会、清华大学中国企业研究中心共同发布的中国用户满意度手册非耐用消费品分册中，哈尔滨啤酒的总体满意度评价和品牌形象评价均位列第一。2002年哈尔滨啤酒有限公司的“哈尔滨牌”被认定为黑龙江省著名商标。同年被国家质量监督检验检疫总局授予中国名牌产品称号。 临邑达利园饮品有限公司委托德州乐天饮品有限公司生产的标有“承德果仁杏仁露”箱体为淡蓝色，整体配色为白蓝红三色左上方用蓝底白字印有“承德CHENDE”字样，左面中间印有“果仁杏仁露乳味饮料”字样，下方为交叉摆放的“两颗松子”，外包装右面有一名女性，手拿玻璃杯，杯中有白色液体，有“形象代言人：周静”字样。河北承德露露股份有限公司的露露饮料产品箱体为蓝色，整体配色为白蓝绿三色，左上方标注“露露?”，左侧中间印有“杏仁露植物蛋白饮料”，左下方体印有两颗杏仁，用绿色圆圈包围，外包装正中间为“形象代言人许晴，手拿装有白色液体的玻璃杯，右上角为两颗杏仁，其中一颗拨开外皮，下方标注净含量：240mlx20罐。 河北承德露露股份有限公司是专门从事饮料（蛋白饮料类）开发、生产、销售的企业。1999年1月5日，国家工商总局认定河北承德露露股份有限公司注册并使用在饮料商品上的“露露”商标为驰名商标，2012年2月15日该公司取得国家知识产权局颁发的《外观设计专利证书》。对“露露”杏仁露包装箱、包装罐的外观设计进行了专利保护。 凤城市市场监督管理局经调查认为，山东青源啤酒有限公司生产的“BlueTezhiBeer”（青邑）啤酒产品与肇庆蓝带啤酒有限公司的蓝带啤酒产品外包装箱、山东青源啤酒有限公司生产的“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒与百威哈尔滨啤酒有限公司生产的“哈尔滨啤酒小麦王”啤酒产品外包装箱、石家庄汇升食品有限公司生产的承德果仁杏仁露饮料产品与承德露露股份有限公司的露露杏仁露产品外包装箱在配色、构图结构、设计元素等方面高度相似，在购买中容易发生混淆情况。上述肇庆蓝带啤酒有限公司蓝带啤酒产品、百威哈尔滨啤酒有限公司哈尔滨小麦王啤酒及河北承德露露股份有限公司生产的露露产品是消费者日常消费产品，为消费者所熟知。腾达公司必利店未从正规渠道购进正规产品，也没有留存进销货凭证，未履行进货查验制度，存在主观故意实施混淆行为。遂于2019年4月22日，向原告送达了凤市监管听告字〔2019〕64号《行政处罚听证告知书》。当日，原告提出听证的要求，被告于2019年5月9日依法举行听证会。经听证，被告听证人员认为，腾达公司必利店涉嫌擅自使用与他人有一定影响的商品包装装潢近似的标识事实清楚、证据充分、定性准确、处理适当、程序符合规定，处罚幅度合理，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条的规定，同意办案机构作出的行政处罚建议。 2019年5月28日，被告凤城市市场监督管理局作出凤市监处字【2019】51号行政处罚决定书，认为腾达公司必利店的行为违反了《反不正当竞争法》第六条（一）项的规定，属擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为。鉴于当事人经营规模较小，违法所得数额较小，社会危害轻微，能够积极配合调查，如实提供相关证据材料，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，参照《凤城市市场监督管理局行政处罚裁量权实施规范》第十五条第（二）、（四）、（六）项的规定，决定依法予以从轻处罚。被告依据《反不正当竞争法》第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”规定，决定对当事人作出如下处罚：一、没收“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒71箱，“承德果仁杏仁露”101箱；二、罚款50000元。2019年6月18日，该行政处罚决定书送达给原告。 原审法院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”之规定，凤城市市场监督管理局具有对本地区内的不正当竞争行为进行查处的法定职责。本案双方争议的焦点在于原告的销售行为是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的情形，被告适用该法第十八条作出处罚是否为适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”这一规定将经营者的范围确定为不但包括商品生产的自然人、法人和非法人组织，还包括从事商品经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，故原告作为从事商品批发和零售的个体工商户，应为该法所称的经营者。原告认为本案中侵权商品包装盒装潢均为案外人生产和制造，其只是对案外人生产制造产品进行销售，单纯的销售行为不属于擅自使用行为的观点不能成立。因原告销售的案涉商品山东青源啤酒有限公司生产的“BlueTezhiBeer”（青邑）啤酒产品与肇庆蓝带啤酒有限公司的蓝带啤酒产品外包装箱、山东青源啤酒有限公司生产的“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒与百威哈尔滨啤酒有限公司生产的“哈尔滨啤酒小麦王”啤酒产品外包装箱、石家庄汇升食品有限公司生产的承德果仁杏仁露饮料产品与承德露露股份有限公司的露露杏仁露产品外包装箱在配色、构图结构、设计元素等方面高度相似，在购买中容易发生混淆情况，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”情形，被告依据该法第十八第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”之规定，对原告作出处罚的事实清楚，适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的;(四)超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的”，本案原告提出的撤销凤市监处字【2019】51号行政处罚决定的请求不符合上述情形，故对其主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回凤城市腾达食品连锁配送有限责任公司必利超市加盟店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告凤城市腾达食品连锁配送有限责任公司必利超市加盟店承担。 上诉人腾达公司必利店上诉称，原审法院认定上诉人“单纯的销售”行为属于《反不正当竞争法》第六条所指的“擅自使用”是对法律理解错误。原审法院认定上诉人实施混淆行为主要证据不足。《反不正当竞争法》第二条第三款规定的经营者不包括销售者，因此原审判决属于适用法律错误。反不正当竞争法保护的对象为“有一定影响商品的包装和装潢”。认定蓝带啤酒、百威、哈尔滨啤酒及露露杏仁露为“有一定影响的商品”缺乏事实和法律依据。政府打击假冒伪劣食品专项整治行动应体现法律面前人人平等的基本原则以及公平公正。请求：1、撤销原审法院行政判决，并撤销被上诉人作出的行政处罚决定。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人凤城市市场监督管理局辩称，1、经营行为包括生产、储存、运输、销售等多种表现形式，只要实施了其中一个环节即构成经营行为。2、涉案产品是典型的山寨食品，违法《反不正当竞争法》当中的“混淆”条款，涉及食品安全和商标侵权等多方面因素，是一种扰乱市场秩序的违法行为。3、蓝带啤酒、“哈尔滨啤酒”小麦王、“露露”杏仁露均为有影响力品牌，公众熟知，家喻户晓。4、在本案调查过程中，将该案线索向涉案产品生产商所在地德州市市场监督管理局做了移交，推动对“山寨”食品生产端、销售端予以打击处罚。 上诉人向原审法院提交了以下证据： 1、行政强制通知书，证明原告系实际经营者，主体适格；2、行政处罚决定书，证明处罚决定错误，应依法撤销；3、营业执照、食品生产许可证、酒类流通备案登记证，证明购货渠道正规、来源合法、销售者无故意；4、检验报告，证明原告经销商品检验合格，主观无故意；5、进货凭证，证明有购货凭证，主观无故意混淆。 被上诉人凤城市市场监督管理局向原审法院提交了以下证据、依据： 1、行政处罚决定书，证明被告于2019年5月28日制作了行政处罚决定书；2、行政处罚决定书送达回证，证明被告于2019年6月18日向原告送达行政处罚决定书；3、行政处罚听证告知书，证明被告于2019年4月22日向原告送达行政处罚听证告知书；4、现场笔录，证明原告违法经营混淆食品的事实；5、询问笔录，证明原告违法经营混淆食品的事实；6、原告营业执照、食品经营许可证、经营者身份证、授权委托书及实际经营者倪坤身份证，证明原告的市场主体资格；7、原告经营混淆食品照片，证明原告违法经营混淆食品的事实；8、进货单，证明原告违法经营山寨露露产品的数量；9、肇庆蓝带啤酒公司投诉书，证明蓝带山寨产品经营行为影响到厂家利益；10、凤城蓝带啤酒经销商证明材料，证明蓝带山寨经营行为影响到当地经销商利益；11、肇庆蓝带啤酒公司影响力证明和相关资质文件，证明肇庆蓝带啤酒公司的主体情况；12、百威哈尔滨啤酒公司鉴定证明，证明原告违法经营混淆食品的事实；13、百威哈尔滨啤酒有限公司情况说明，证明凤城经销商经营小麦王啤酒在我市的销售情况；14、百威哈尔滨啤酒公司的影响力证明和相关资质文件，证明百威哈尔滨啤酒公司的主体情况；15、河北承德露露股份有限公司请求书，证明露露山寨产品经营行为影响到厂家利益；16、河北承德露露股份有限公司鉴定证明，证明原告违法经营混淆食品的事实；17、河北承德露露股份有限公司影响力证明和相关资质文件，证明河北承德露露股份有限公司的主体情况；18、凤城露露经销商投诉书，证明露露山寨产品经营行为影响到当地经销商利益；19、市场调查问卷，证明原告经营产品易造成混淆的事实；20、农村假冒伪劣食品治理的指导意见，证明国家打击“山寨食品”政策方案；21、反不正当竞争法摘录，证明被告作出行政处罚的法律依据。用以证明被上诉人凤城市市场监督管理局具有作出被诉行政处罚的法定职权，认定违法事实清楚，办理处罚案件程序合法，适用法律正确。 上述证据均已随案移送本院。 经审查，对上诉人、被上诉人提供的双方无异议的证据的真实性本院依法确认。被上诉人向原审法院提交的证据能够证明被上诉人作出行政处罚所认定的事实以及执法程序，本院予以采信。上诉人向原审法院提交的证据不能证明其提出的主张，在本案中不予采信。原审法院认证正确。 本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 另查明，被上诉人凤城市市场监督管理局在作出凤市监处字【2019】51号行政处罚决定书时，因笔误将临邑达利园饮品有限公司委托德州乐天饮品有限公司生产的“承德果仁杏仁露”，表述为石家庄汇升食品有限公司生产的承德果仁杏仁露饮料产品，现其已予以更正。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点，即被上诉人作出行政处罚有无事实根据、适用法律是否正确，对被诉行政行为和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，根据政府机构改革方案，凤城市市场监督管理局系由工商行政管理局、食品药品监督管理局等部门整合相关职责组建，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”之规定，被上诉人具有对本地区内的不正当竞争行为进行查处的法定职责。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。本案上诉人是经过注册登记的个体工商户，经营者为宁必国，其领取营业执照标注的组成形式为个人经营，经营范围为批发兼零售。该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。本案被上诉人在检查过程中发现，上诉人在销售山东青源啤酒有限公司生产的“BlueTezhiBeer”（青邑）啤酒产品与肇庆蓝带啤酒有限公司的蓝带啤酒产品外包装箱、山东青源啤酒有限公司生产的“XIAOMAIWANG小麦王”啤酒与百威哈尔滨啤酒有限公司生产的“哈尔滨啤酒小麦王”啤酒产品外包装箱、临邑达利园饮品有限公司委托德州乐天饮品有限公司生产的承德果仁杏仁露饮料产品与承德露露股份有限公司的露露杏仁露产品外包装箱在配色、构图结构、设计元素等方面高度相似，客观上容易发生混淆。上诉人的销售行为使“山寨食品”在市场上得以流通，系擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争行为。上诉人属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者范畴，其提出直接使用是指生产商的生产制造行为，涉案商品销售商不是经营者，不构成侵权违法行为的主张，与事实不符，亦与法无据。 上诉人在销售中的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的违法情形，被上诉人依据该法第十八条第一款之规定，对上诉人作出处罚的事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当。上诉人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人凤城市腾达食品连锁配送有限责任公司必利超市加盟店承担。 本判决为终审判决。 审判长  张广林 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇二〇年九月十日 书记员  高婧涵