湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终766号上诉人（原审被告）：周金华，男，1964年1月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：***，湖北领新律师事务所律师。委托诉讼代理人：周萧玲，湖北领新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全梅清，女，1974年10月20日出生，汉族，湖北省咸宁市成安区号。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：元国晋，湖北海舟律师事务所律师。原审被告：周耕云，男，1970年2月7日出生，汉族，湖北省咸宁市咸安区号。上诉人周金华因与被上诉人全梅清、原审被告周耕云民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周金华上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回全梅清的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由全梅清承担。事实和理由：1.本案现有证据不能认定双方借贷行为有利息约定，并认定借款月利率为2%，一审法院关于利息的认定不符合客观事实及法律的明确规定。第一，一审判决认定“全梅清与周金华不认识，没有约定利息不符合常理”属主观臆断，如果全梅清与周金华毫不相识，全梅清不可能向周金华出借600000元，即使出借了也会在借条上写明借款利率，不会只是口头约定。事实上，周金华与全梅清系朋友关系，朋友之间借款不约定利息很常见。第二，借贷双方是否约定利息应以真实的借条为准，借条是体现借贷双方是否约定利息的直接证据，但本案周金华出具的两张借条都没有载明利息，那么周金华向全梅清转账支付的所有款项均为本金。既然双方没有约定利息，周金华也不应当向全梅清支付利息。一审认定周金华按月偿还的款项符合支付利息的特征，与按月息2分计算的标准吻合，不符合事实和法律规定。第三，周耕云在两次庭审中所作的陈述完全相反，第一次庭审中周耕云陈述全梅清与周金华没有约定利息，其对全梅清与周金华之间的经济往来不清楚。第二次庭审中周耕云又陈述，全梅清与周金华口头约定了利息两分，后来具体怎么履行不清楚。周耕云前后说法明显不一致，是因为第一次庭审时其未与任何人沟通，仅就案件事实作出陈述，且其以为可能会承担保证责任。第二次庭审前，周耕云与全梅清极有可能私下串通，才会陈述本案借款约定了两分的利息。但周耕云在第二次庭审中的陈述不符合日常交易习惯，因为借贷双方如果对利息有约定，会直接在借条上写明，而不是口头上进行约定，且周耕云的陈述仅是间接证据，借条才是借贷双方是否约定利息的直接证据。故人民法院应当认定周金华与全梅清未约定利息。2.周金华与枫丹公司对账后，枫丹公司确认周金华付清了全部借款，并代周金华向全梅清支付了390000元借款本金，且全梅清每次收到枫丹公司的款项时都会出具一份收条，载明“收到周金华还本金壹万元”。这些事实可以证明，即使周金华与全梅清在借款时约定了利息，但之后双方对利息进行了重新约定，明确约定后续借款不再支付利息，只支付本金。故按照一审推定的事实也应当认定周金华与全梅清对借款利息进行了重新约定，周金华不再向全梅清支付利息。一审判决周金华还应支付后续借款产生的利息违背了借贷双方的约定。3.周金华于2019年4月3日收到起诉状副本及相关材料，同年4月10日开庭，只有6天的举证期限。同时，一审承办法官对回避申请自行作出决定且口头驳回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，承办法官无权对回避申请自行作出决定，一审判决程序违法。全梅清辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然借条上没有载明利息，但双方口头约定了利息，且周金华以实际行为支付了利息，故周金华认为双方没有约定利息不符合客观事实。2.按照周金华的说法，其通过枫丹公司向全梅清支付390000元，加上周金华本人偿还的款项，还款金额超过了600000元，更加说明双方约定了利息。3.一审最初适用简易程序审理本案，在周金华提出管辖权异议后又开了两次庭，周金华有充分的举证期限，一审程序合法。周耕云述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。全梅清向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款本金20000元及约定利息111000元（利息计算至2019年3月止，2019年4月1日起的利息以20000元为基数，按月利率2分计算至履行完毕之日止）；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定，2013年9月5日，周金华向全梅清出具“今借全梅清人民币叁拾万元整”借条一张，2014年3月4日，周金华向全梅清出具“今借全梅清人民币叁拾万元整”借条一张，周耕云在上述两张借条上均签字担保。2013年9月5日全梅清通过农业银行向周金华转账支付30万元，2014年3月4日全梅清通过农业银行向周金华转账支付30万元。周金华通过网银向全梅清偿还借款591067元（其中于2013年10月9日转账6000元，于2013年11月7日转账6000元，于2013年12月11日转账6000元，于2014年1月8日转账6000元，于2014年2月11日转账6000元，于2014年3月7日转账6000元，于2014年4月8日转账12000元，于2014年5月5日转账12000元，于2014年6月8日转账12000元，于2014年7月8日转账12000元，于2014年8月7日转账12000元，于2014年9月9日转账12000元，于2014年10月9日转账12000元，于2014年11月7日转账12000元，于2014年12月8日转账12000元，于2015年1月6日转账12000元，于2015年2月6日转账12000元，于2015年3月6日转账12000元，于2015年4月8日转账12000元，于2015年5月7日转账12000元，于2015年6月8日转账12000元，于2015年7月10日转账12000元，于2015年8月10日转账12000元，于2015年9月6日转账12000元，于2015年10月10日转账12000元，于2015年11月5日转账12000元，于2015年12月7日转账12000元，于2016年1月6日转账12000元，于2016年2月5日转账12000元，于2016年3月8日转账12000元，于2016年4月5日转账12000元，于2016年5月5日转账12000元，于2016年6月8日转账12000元，于2016年6月23日转账100000元，于2016年7月9日转账11067元，于2016年8月8日转账10000元，于2016年9月9日转账10000元，于2017年1月18日转账100000元）。周金华通过枫丹公司以现金方式向全梅清偿还借款38万元（其中2017年5月偿还4万，2017年6月偿还5万，2017年7月偿还4万，2017年8月偿还4万，2017年9月偿还5万，2017年10月偿还3万，2017年11月偿还4万，2017年12月偿还5万，2018年1月偿还4万）。另查明，全梅清是通过周耕云认识周金华并提供借款的。担保期限届满前，全梅清未向周耕云催讨借款。一审法院认为，1.关于双方对于利息是否存在约定，是否约定为月息2分的问题。周金华辩称没有约定利息，已经付清借款，且对是否通过枫丹公司以现金方式向全梅清偿还借款38万元的事实不发表明确意见。首先，基于全梅清与周金华不认识，全梅清向周金华提供借款600000元，没有约定利息不符合常理，缺乏正当性和合理性。其次，从周金华取得600000元借款后自2013年10月9日至2016年9月9日期间，每月向全梅清账户汇款，从汇款的时间、金额看，与全梅清的相关陈述相符，符合支付利息的特征，且对应借款本金，亦能够与月息2分的计息标准吻合。再次，周耕云辩称全梅清与周金华有利益关系，利息2分，能够印证双方约定了月息2分。故对周金华主张只归还借款本金，没有利息，借款已经还清的抗辩理由，不予采信。2.关于借款所欠本金及利息数额的问题。周金华于2016年6月23日向全梅清汇款100000元，于2017年1月18日汇款100000元，根据全梅清的陈述，计入周金华偿还全梅清借款本金，周金华还通过枫丹公司以现金方式向全梅清偿还借款本金380000元，故周金华还下欠全梅清借款本金20000元。周金华下欠利息自2017年2月4日起计算至2019年3月4日止为111000元。3.关于周耕云是否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，周耕云应当对本案借款承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，全梅清未能在保证期间要求周耕云承担保证责任，对周耕云辩称超过担保期限的抗辩意见予以采信。合法的借贷关系受法律保护。全梅清与周金华、周耕云的民间借贷关系成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周金华向全梅清借款后未按约定还本付息，应当承担民事责任。全梅清主张返还借款本金20000元及利息111000元（计算至2019年3月份止），予以支持。全梅清主张以20000元为基数，从2019年4月1日起按照月息2分计算利息，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周金华于判决生效后十日内偿还全梅清借款20000元及利息111000元，本息合计131000元（利息已经计算至2019年3月31日止，后续利息以20000元为基数，按照年利率24%从2019年4月1日起计算利息至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回全梅清的其他诉讼请求。案件受理费1460元，由周金华负担。二审中，周金华提交了全梅清出具的39张收条，拟证明周金华通过枫丹公司向全梅清还款390000元，周金华共计向全梅清偿还本金590000元，下欠本金10000元，及双方对于后期利息进行了重新约定“只还本金，不支付利息”。经质证，全梅清对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为全梅清收到的390000元系偿还借款本金，但不能证明全梅清认可后期不再偿还利息。周耕云认为该证据与其无关，其对周金华与全梅清之间的还款情况不清楚，不发表质证意见。当事人对证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信，对其证明目的将结合本案案情分析评判。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，周金华通过枫丹公司向全梅清偿还借款本金390000元（2017年5月偿还40000元、同年6月偿还50000元、同年7月偿还40000元、同年8月偿还40000元、同年9月偿还50000元、同年10月偿还30000元、同年11月偿还40000元、同年12月偿还50000元、2018年1月偿还40000元、同年2月偿还10000元）。本院认为，一、关于一审是否违反法定程序的问题。本案第一次开庭时间为2019年4月10日，由于周金华提出管辖权异议庭审程序中止。同年11月19日，本案进行第二次开庭，周金华、全梅清分别提交证据，并发表质证意见。同年12月18日，本案进行第三次开庭审理，各方当事人对新提交的证据又发表了质证意见。故一审给予了各方当事人足够的举证时限，各方当事人亦充分行使了举证、质证等诉讼权利。一审时，周金华以“承办法官与全梅清有利害关系或者其他特殊关系或者有其他不正当交往”为由提出回避申请，但未能提供相应证据予以证明，一审承办法官口头驳回周金华的回避申请并无不当。周金华认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于周金华与全梅清是否对案涉借款利息进行了约定的问题。周金华对本案事实无异议，但认为其向全梅清出具的两张借条均未约定利息，说明双方对借款利息没有约定，那么其所偿还的款项就应当认定为偿还借款本金。一审时，全梅清提交了借条、银行交易流水等证据，其提交的银行交易流水显示，2013年9月5日其向周金华出借第一笔资金300000元，周金华收到该款后于同年10月至2014年3月以银行转账的方式每月向全梅清还款6000元。2014年3月4日，全梅清再次向周金华出借资金300000元后，周金华于同年4月至2016年6月以银行转账的方式每月向全梅清还款12000元。从周金华每月的还款行为来看，其还款时间、金额与对应的借款本金按月利率2%计算的利息数额相符，也与全梅清自述双方口头约定月利息2分相符。一审已查明，周金华通过银行转账向全梅清还款591067元，二审中双方认可周金华通过枫丹公司向全梅清还款390000元，按照周金华的说法这些还款均为偿还借款本金，则还款金额超过了借款本金金额，但周金华既未收回借条，也没有要求全梅清退还多支付的款项，不符合常理。故上述事实可以证明，借款时周金华与全梅清口头约定了利息，周金华也是按照双方的口头约定每月向全梅清支付利息。周金华认为借条中未约定利息即表示双方没有约定利息与事实不符。周金华上诉还提出，即使借款时双方约定了利息，但周金华通过枫丹公司向全梅清偿还借款390000元，而全梅清认可该款项为偿还借款本金后，双方对利息就达成了新的约定，即周金华只需偿还借款本金，无需再支付利息。周金华对上述主张未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。从全梅清起诉时请求周金华支付2016年9月之后所下欠利息的诉讼行为来看，全梅清并未放弃利息主张。周金华的该项上诉理由因没有证据印证，本院不予支持。一审对本案借款金额、还款金额、利息的认定并无不当，但二审中周金华提交了2018年2月枫丹公司代为向全梅清还款10000元的证据，全梅清亦予以认可，故本院对周金华下欠全梅清借款本金、利息数额调整为：周金华下欠全梅清借款本金10000元，利息108400元（自2016年10月起计算至2019年3月止）。综上所述，上诉人周金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中上诉人周金华提交了新的证据，本院对其下欠全梅清的借款本金、利息数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1586号民事判决；二、周金华于本判决生效后十日内偿还全梅清借款本金10000元及利息108400元（利息已从2016年10月起计算至2019年3月止，后续利息以10000元为基数，按照年利率24%自2019年4月起计算至本判决确定的给付之止）；三、驳回全梅清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决标准执行。二审案件受理费1460元，由上诉人周金华负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年九月七日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；