山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7868号上诉人（原审被告）：山东知行园林开发建设有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李永昌，经理。委托诉讼代理人：李绪德，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翠平，女，1971年11月3日出生，汉族，居民，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：房凡，山东泉狮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜帅东，山东泉狮律师事务所律师。原审被告：高祥东，男，1978年5月12日出生，汉族，居民，住山东省新泰市。上诉人山东知行园林开发建设有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人刘翠平、原审被告高祥东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。园林公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0181民初393号民事判决，依法改判园林公司不承担责任或发回重审。2.依法判令刘翠平承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定刘翠平的部分损失没有事实依据。1.关于医疗费，园林公司在一审中仅提交济南市章丘区中医医院预交金收据两张，预交金收据加盖的公章与刘翠平就诊的医院不符，且预交收据并不代表实际发生的治疗费用，刘翠平应当提交与就诊医院相符的发票。一审法院认定该预交收据的金额为实际发生的治疗费用，属认定事实错误。在刘翠平住院期间，园林公司为其垫付医疗费21523.8元，另支付刘翠平生活费2200元，合计23723.8元，一审判决并没有对该项费用按照其认定的责任比例进行划分或者扣除。2.关于营养费，刘翠平主张营养费6000元，但没有提供其计算的依据，一审判决认定符合法律规定，却并没有明确所适用的具体法律，属于认定事实不清。3.关于后续治疗费，鉴定意见为“被鉴定人刘翠平内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12000元人民币或建议以实际发生为准”，鉴定意见所指的二次手术费仅是约计，并不是确定的数额，所以应当以实际发生为准，而一审认定后续治疗费为12000元是错误的。4.关于误工费，刘翠平主张误工费的依据是高祥东向刘翠平之子转账2745元，系高祥东所支付刘翠平的工资。园林公司对该笔款项为刘翠平工资无异议，但该笔款项并不能确定系刘翠平的月工资收入，一审判决认定2745元系刘翠平的月工资收入并以此计算误工费，属于认定事实不清。5.关于护理费，虽然鉴定意见指出刘翠平需要一定的护理期限，但刘翠平并没有提供护理人员的收入证据，也没有提供当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审判决对上述事实并没有查清。6.关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。在刘翠平未提供任何交通费票据的情况下，一审判决酌定交通费800元是错误的。（二）一审判决认定的事实证明，园林公司与高祥东为发承包关系，刘翠平系高祥东的雇员，与高祥东之间存在雇佣关系，与园林公司不存在合同关系。然而，一审判决又认为刘翠平之受伤类似受派遣人员在工作中受伤，可参照《劳动合同法》的相关规定，对于刘翠平的经济损失，由高祥东承担赔偿责任，园林公司承担连带责任。对一审判决上述事实的认定，园林公司认为既前后矛盾，也混淆了雇佣关系与劳动关系。关于园林公司在发包过程中是否存在选任过失问题，构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定的连带责任，除应具备雇员职务行为受害责任的构成要件外，还需符合两个条件：一是该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或行业规定的安全生产条件或相应资质导致了损害发生；二是发包人、分包人在进行发包或分包时，知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件而仍然坚持将标的发包或分包给雇主。本案中，刘翠平的受伤是由其自身原因所导致，不属于安全生产事故，园林公司发包给被告高祥东的是绿化养护，主要是对苗木的浇水、拔草，工作内容属于单一的简单劳动，不需要具备相应资质即可完成。根据住房和城乡建设部于2017年发布的“关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知”（建办城[2017]27号）中，已明确取消对城市园林绿化企业资质的核准，所以园林公司的园林绿化工程依法不需要相关资质，园林公司发包给高祥东的是为苗木浇水、拔草，更不需要其具备相应资质，也就不存在园林公司选任过失的问题，对此事实一审法院并没有进行调查。二、一审判决适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本案承担损害赔偿责任的是雇主，园林公司与刘翠平不存在雇佣关系和劳动关系，也不存在所谓的劳务派遣关系，而一审法院却参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，判决园林公司承担连带责任，显然系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，按照过错责任原则，园林公司请求依法撤销一审判决，改判园林公司不承担责任或者发回重审。刘翠平辩称，一、一审法院认定的医疗费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费及交通费等各项损失均系刘翠平事故发生之后必然损失，且各项损失计算标准符合实际情况及司法实践标准。二、一审法院判决园林公司承担连带责任，适用法律正确。三、关于承包资质的问题，住建部《关于做好取消城市，仅是针对企业而言，并非明确任何个人可以作为城市园林绿化工程的承包人。园林绿化工程属于建设工程范畴，承包园林绿化需要相关资质，承包部分劳务，也应当具备用工主体资格。本案中，高祥东无任何承包资格，缺乏对其雇佣的员工提供安全生产的条件。园林公司应当承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘翠平向一审法院起诉请求：1.判令园林公司、高祥东赔偿刘翠平住院伙食补助费2300元（待伤残等级鉴定做出并确定其他赔偿项目数额后，刘翠平另行增加诉讼请求）；2.涉诉费用由园林公司、高祥东承担。后变更诉讼请求：1.依法判令高祥东、园林公司共计赔付刘翠平各项损失163033元；2.请求依法判令高祥东、园林公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、园林公司将部分绿化工程发包给高祥东，后高祥东负责找人干活。刘翠平受雇于高祥东从事园林绿化工作，在工作过程中，刘翠平不慎在洒水车停车后踩空，摔落在路沿石上，造成此次事故的发生。二、事故发生后，刘翠平在济南市章丘区中医医院住院治疗23天，花费医疗费27058.8元（其中园林公司支付21523.8元，刘翠平支付5535元）。后经一审法院委托，2020年4月20日，济南三和司法鉴定所出具鉴定意见书鉴定意见为“1.被鉴定人刘翠平伤残程度为十级伤残。2.被鉴定人刘翠平伤后误工时间为300天。3.被鉴定人刘翠平伤后护理时间为120天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4.被鉴定人刘翠平伤后营养时间为120天。5.被鉴定人刘翠平内固定物需适时取出，届时约需二次手术费12000元人民币或建议以实际发生为准，后续治疗期间误工时间为20天，需1人护理10天。”经审查，该鉴定所之鉴定意见，符合法律规定，一审法院予以采信。三、高祥东支付刘翠平一个月工资2745元。四、园林公司另支付刘翠平2200元。五、关于刘翠平的各项损失，一审法院分析认定如下：1.医疗费。刘翠平主张医疗费5535元，并提交济南市章丘区中医医院住院预交金收据两张，经质证，园林公司认为，对该两份单据真实性有异议，因刘翠平出具的病案及诊断证明所加盖的公章均为济南市章丘区中医医院，而该收据加盖的公章为章丘区中医医院住院处，这与刘翠平所就诊的医院不相符。经审查，一审法院认为，虽然加盖的公章与实际住院的名称稍有差距，但是该章是医院内部流转变更发票时部门与部门审查之间的盖章，故一审法院认为，刘翠平提交的该预收单据的真实性，合法性，一审法院予以认可。2.住院伙食补助费。刘翠平主张住院伙食补助费2300元（100元/天*23天）。园林公司认为刘翠平没有提交计算标准的依据。经审查，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条之规定，伙食补助费标准为每天100元，据此，刘翠平住院伙食补助费之主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。3.营养费。刘翠平主张营养费6000元（50元*120天）。园林公司认为刘翠平没有提交计算标准的依据。经审查，刘翠平的主张符合法律规定，一审法院依法予以确认。4.后续治疗费。刘翠平主张后续治疗费12000元。园林公司对此不认可，因鉴定意见中没有详细说明后续治疗费12000元所治疗的项目及收费标准。经审查，一审法院认为刘翠平的主张符合法律规定，一审法院依法予以确认。5.误工费。刘翠平主张误工费29280元（2745元/30天*320天），园林公司对此无异议。经审查，刘翠平该项主张符合法律规定，一审法院依法确认。6.护理费。刘翠平主张护理费18360元[120元/天*23天*2人+120元/天*(130-23)天*1人]并提交两护理人员身份证复印件。园林公司对此有异议，刘翠平没有出具实际支付护理费用的相关证据。经审查，一审法院认为，刘翠平受伤住院必然有护理费用的产生，可按2019年城镇居民人均可支配收入42329元/365天=115.97元/天计算，故该项损失为[115.97元/天*23天*2人+115.97元/天*(130-23)天*1人]=17743.41元。7.残疾赔偿金。刘翠平主张残疾赔偿金84658元（42329元*20年*10%）。园林公司对此有异议，刘翠平该项主张没有提供计算依据和标准。一审法院经审查认为，刘翠平该项主张，应按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即42329元/年，刘翠平之伤构成十级伤残，其所主张的残疾赔偿金计算方式并无不妥，一审法院予以确认。8.精神抚慰金。刘翠平主张精神抚慰金1000元。园林公司对此不予认可。经审查，刘翠平构成十级伤残，一审法院依法酌定为1000元。9.交通费。刘翠平主张交通费1000元。园林公司对此不予认可。经审查，一审法院认为，此次事故的发生必然造成交通费的损失。一审法院依法酌定为800元。10、鉴定费。刘翠平主张鉴定费2900元。园林公司对此无异议，但该费用与其无关。经审查，该费用是刘翠平因受伤造成的必然损失，一审法院依法予以确认。11.以上各项各项费用共计162216.41元。一审法院认为，刘翠平在为高祥东提供劳务工作中受伤，事实清楚。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中高祥东作为雇主，刘翠平的行为受其支配，应当承担主要民事赔偿责任。虽然在此次事故中刘翠平是在洒水车停车下车过程中不慎踩空摔伤，刘翠平作为一个完全民事行为能力人，应当能意识到这一过程存在安全隐患，对事故的发生亦具有一定过错。根据本次事故的具体情节，一审法院确定高祥东对刘翠平承担70%的民事赔偿责任。刘翠平要求高祥东赔偿相应损失，证据充分，于法有据，一审法院予以支持，但应按一审法院确定的比例、项目和数额赔偿。刘翠平要求园林公司承担连带责任。因刘翠平虽系由高祥东雇佣，但日常具体工作系由园林公司安排，洒水车及开洒水车的司机也均系园林公司提供，刘翠平又系在下洒水车时摔伤。虽然刘翠平系由高祥东雇佣，工资也系高祥东发放，但刘翠平之受伤类似受派遣人员在工作中受伤。对于本案此种情况，我国侵权责任法没有规定。但《劳动合同法》规定了劳动者受损害后劳务派遣单位与实际用工单位的连带赔偿责任。具体到本案，可参照《劳动合同法》的相关规定，对于刘翠平的经济损失，由高祥东承担赔偿责任，园林公司承担连带责任。高祥东经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，相应法律后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《劳动合同法》第九十二条之规定，判决：一、高祥东与本判决生效之日起十日内赔偿刘翠平各项赔偿款共计113551.49元（162216.41元*70%）。二、山东知行园林开发建设有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3561元，由刘翠平负担61元，高祥东、山东知行园林开发建设有限公司负担3500元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，园林公司按照100元/天/人的标准将参加园林绿化工作的工人工资发给高祥东，高祥东再按照相应的标准向工人发放工资。园林绿化现场的洒水车系园林公司提供。本院认为,本案的争议焦点有：一、园林公司应否对刘翠平的损失承担责任；二、一审法院判决的各项损失是否正确。关于争议焦点一，根据本案已查明的事实，高祥东负责联络工人从事绿化工程苗木养护工作，主要是为苗木浇水、拔草，洒水车及开洒水车的司机均系园林公司提供。高祥东将联络干活的工人的人数报给园林公司后，园林公司按照100元/天/人的标准将工资发放给高祥东，高祥东再按相应的标准将工资发放给个人。由此看来，刘翠平应系向园林公司提供劳务，且洒水车及开洒水车的司机均系园林公司提供，故一审法院判决园林公司承担责任，结果并无不当。关于高祥东的责任承担问题，鉴于其未提起上诉，本院对其责任不予审查。关于争议焦点二，关于医疗费问题，刘翠平提交的病案与预交金收据加盖的公章虽不完全一致，但济南市章丘区中医医院住院处系济南市章丘区中医医院的隶属部门，故可以认定该收据具有真实性。因部分医疗费系园林公司垫付，暂未能开具发票，本案难以确定医疗费总额，刘翠平主张的医疗费系本次事故所产生的医疗费用中的一部分，一审法院按照相应的比例判决园林公司和高祥东承担相应的医疗费赔偿责任，并无不当。园林公司就多支付的费用，可另案主张，一并结算。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿必要的营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定按照每日50元标准计算营养费，并无不当。关于误工费，刘翠平提交高祥东向其发放工资的微信转账记录，该转账未备注工资发放的天数，故将其推定为一个月的工资并未违背生活常理，一审法院根据该月工资计算其误工费，并无不当。关于护理费，鉴定意见明确了刘翠平需要护理的人数和期限，一审法院根据该鉴定意见，酌定按照2019年城镇居民人均可支配收入计算护理费，于法有据。关于交通费，交通费系本次事故所导致的必然损失，一审法院综合刘翠平的伤情、就医情况等，酌定交通费为800元，并无不当。关于后续治疗费，该费用虽尚未实际发生，但是鉴定机构根据刘翠平的伤情作出后续治疗费需约12000元或以实际花费为准的鉴定意见，现刘翠平主张该后续治疗费，一审法院判决园林公司、高祥东应向刘翠平支付该12000元后续治疗费，亦无不当。综上，上诉人山东知行园林开发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2571元，由上诉人山东知行园林开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年九月七日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖