江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2325号上诉人（原审被告）：彭荣辉，男，1996年11月2日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：彭宝金，住溧阳市。被上诉人（原审原告）：李静，女，1994年1月15日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：蒋彩娣，江苏平凌律师事务所律师。上诉人彭荣辉因与被上诉人李静民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭荣辉上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方当事人存在借贷关系缺乏事实和法律依据。合同法规定，双方除即时结清外，应签订书面合同。本案双方不存在书面合同，被上诉人主张双方借款关系成立，没有合同必要的要约和承诺所必须的形式要件。被上诉人无法提供上诉人向其借款的金额、用途、时间期限、利率标准、违约责任等借款合同所必要的约定条款，而一审法院仅凭部分微信转款认定双方存在借贷关系没有事实依据，因双方没有就借款达成合意，因此也缺乏法律依据。双方虽有一定的经济往来，但并不能认定双方就是借款关系。因此，一审法院在认定事实和适用法律上存在错误，二审法院应予纠正。二、一审诉讼程序违法。民事诉讼法规定，当事人的举证期限应在诉讼答辩期限届满后30日内行使，而当事人变更诉讼请求则应在法庭辩论结束前进行。本案于2019年9月10日立案受理，2019年10月29日首次开庭审理，被上诉人在此期间并未举出上诉人的录音证据和其它借款凭证，而是在2020年4月20曰和5月9日再次开庭时举出自称是上诉人的录音证据。而该证据又被一审法院采信明显不当。首先，已明显超过法律所规定的被告举证期限，其次，被上诉人录音没经过上诉人许可，也明显存在诱导的情形，故不能成为人民法院采信的证据。不加限制一味延长被上诉人的举证期限违反法律规定，同时也是对上诉人的不公平。李静辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。双方存在明确的借贷关系，借贷并不以订立书面合同为要件，上诉人实际从被上诉人处得到了相应的款项，双方并不存在借贷之外的如赠予等其他关系，从双方协商还款的记录包括微信聊天和录音均可以看出双方系借贷关系，上诉人也认可了相关款项也表示愿意归还，但一直以没钱作为推诿的理由。录音证据在本案中与案件的基本事实有关，对法院查明双方基本法律关系作出认定是有密切关系的，一审法院对其采纳并不违反民事诉讼法对举证期限的规定。李静向一审法院起诉请求:1、彭荣辉归还李静各项款项145075.4元；2、本案诉讼费用由彭荣辉承担。一审法院认定事实：双方当事人系朋友关系。彭荣辉因资金周转需要向李静借款。李静通过支付宝及微信向彭荣辉交付借款具体如下：2018年11月7日支付宝转账2笔，一笔3500元、一笔2000元；2018年11月20日支付宝转账2484.25元；2018年12月9日支付宝转账3000元；2018年12月10日支付宝转账1000元；2019年1月5日支付宝转账7500元；2019年2月10日支付宝转账4400元；2019年2月20日支付宝转账5000元；2019年3月11日支付宝转账3000元；2019年6月2日支付宝转账1000元；2019年5月31日微信转账2笔，一笔100元、一笔1700元；2018年7月7日3000元。以上合计37684.25元。庭审中，彭荣辉称李静向其转账不是借款关系，只是朋友之间的经济往来，需要周转的时候转过来转过去。一审另查明，李静实名申领了三张信用卡，分别是：尾号为1107的兴业银行信用卡（账单日每月8日、到期还款日每月28日）、尾号为3157的上海银行信用卡（账单日每月5日、到期还款日每月30日）、尾号为1758的交通银行信用卡（账单日每月5日、到期还款日下月1日）。李静将前述三张信用卡交付彭荣辉使用，并约定由彭荣辉负责归还相应银行借款。嗣后，彭荣辉不能按期足额归还银行借款时，李静于2019年6月（李静不能明确具体日期）从彭荣辉处收回信用卡。至2019年5月31日，前述三张信用卡欠款情况为：兴业银行42075.1元（含本金、利息、违约金等）；上海银行8350元（含分期本金、利息、分期使用费、违约金等）；交通银行0元（彭荣辉于2018年9月申请了分期还款，0元表示当期欠款已还清，至2019年6月5日的账单日，实际仍产生分期本金、利息及分期手续费等合计1504.47元）。至2020年4月对应的账单日，前述三张信用卡欠款情况为：兴业银行29836.69元（含本金、利息、违约金等）；上海银行29027.54元（含分期本金、利息、分期使用费、违约金等）；交通银行8843.63元（含分期本金、利息、分期使用费、违约金等）。李静从彭荣辉处收回三张信用卡后，本人实际归还情况为：兴业银行归还15649.2元（李静主张其归还了15652.1元）、上海银行归还0元、交通银行归还6165.17元。至法庭辩论终结前，李静仍未能清偿前述三张信用卡的债务，但就三张信用卡，李静明确仅主张彭荣辉归还截止到2020年4月的债务合计89525.13元（29836.69元+29027.54元+8843.63元+15652.1元+6165.17元）。庭审中，彭荣辉称使用对方信用卡仅证明双方作为朋友关系有一定经济往来，但对方以此主张借款关系成立缺乏事实和法律证据。一审庭审中，李静另主张通过现金交付向彭荣辉出借6600元，但彭荣辉对此不予认可，李静亦未能提供其他证据。一审庭审中，李静为证明与彭荣辉之间存在借贷关系，提交微信聊天记录及录音。彭荣辉对于微信聊天记录的真实性无异议，对录音认为：录音程序不合法，一是录音要征得对方同意，二是诉讼中为得到录音证据录音方有圈套故意，因此录音不合法。彭荣辉对录音的真实性表示不清楚，但自认录音中有自己的声音，且不申请司法鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。民间借贷纠纷中，原告应当对其与被告之间具有借贷合意以及借款交付的事实负有举证责任。本案中，虽然李静未提供书面的借据、收据、欠条等债权凭证，但根据李静提供的微信聊天记录及录音内容，法院认定双方当事人之间存在借贷合意，此时李静仍应就借款的实际交付承担证明责任。对于转账交付的款项合计37684.25元，法院确认为李静交付的借款，对于彭荣辉提出的抗辩意见法院不予采信；对于李静主张的交付现金6600元，因彭荣辉不予认可李静亦无其他证据证明，法院不予确认。对于李静主张的信用卡借款89525.13元，法院认定如下：李静将案涉三张信用卡交付彭荣辉使用，双方约定彭荣辉使用期间产生的向银行的借款由彭荣辉归还，此种约定并不违反法律规定，应属有效。李静作为信用卡的申领人，是信用卡债务的最终还款人，银行不论使用者是谁，对于债务只会向李静进行追偿。故李静在将案涉信用卡交付彭荣辉使用时，应当预见到彭荣辉一旦违约（不能按时足额向银行归还借款），其应当承担前述的还款责任，也可以称之为“兜底责任”。李静在彭荣辉违约后，将信用卡从彭荣辉处收回，彭荣辉对此并无异议，应视为双方将前述银行欠款转化为彭荣辉向李静的借款，但李静并没有及时足额向银行归还借款，由此继续产生了包括违约金、利息在内的相关欠款。对该部分欠款，考虑到主要因彭荣辉的违约行为产生，裁判不能让违约者获益；再考虑到李静出借信用卡的风险自担、未及时防止损失的扩大（这里应当考虑李静的收入水平，即及时止损的能力，本案中未有证据表明李静有一次性清偿案涉信用卡债务的经济能力），故法院酌情由李静自担20%，彭荣辉承担80%。因李静不能明确自彭荣辉处取回案涉信用卡的日期，应承担举证不能的后果，法院根据其陈述作出对其不利的认定，即李静于2019年6月1日取回信用卡，故彭荣辉持卡使用期间的银行债务为50425.1元（42075.1元+8350元），李静收回信用卡后的银行债务为39097.13元（29836.69元+29027.54元+8843.63元+15649.2元+6165.17元－50425.1元）。综上，彭荣辉应当向李静归还借款119387.05元（37684.25元+50425.1元+39097.13元×80%）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭荣辉应于判决生效之日起10日内归还李静借款本金119387.05元；二、驳回李静的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3196元，由李静负担566元，彭荣辉负担2630元。二审中，上诉人提交两组证据：第一组证据，上诉人通过微信和支付宝向被上诉人转账的记录，其中2018年8月20日微信转账2500元、2018年9月28日支付宝转账4975.5元、2019年2月13日微信转账300元、2019年3月2日支付宝转账3000元、2019年4月2日支付宝转账3603元、2019年5月31日支付宝转账1990元、2019年6月2日支付宝转账1367.48元，合计17735.98元；上诉人认为该组证据足以证明双方有经济往来，但不存在借款关系，即使法院认定借款关系成立，那么也应当认定上述17735.98元为上诉人还款。第二组证据，2019年1月5日至5月31日期间上诉人通过支付宝替被上诉人偿还信用卡记录7笔合计20093.87元，用以证明双方有经济往来，没有借款关系。被上诉人质证称，第一组证据中的1367.48元、3603元、3000元系上诉人前期向被上诉人借款（被上诉人为其从借呗上借款），后转账给被上诉人，被上诉人收款后为其归还借呗的钱，均有相关的支付宝记录证明该款项的流转。300元的转账系过年期间打牌上诉人向被上诉人微信套现，与本案无关。2500元、4975.5元、1990元因为时间久远了微信聊天记录无法恢复，但按照被上诉人的记忆应该是上诉人前期向被上诉人现金或者借呗借款后归还的。关于第二组证据，2019年1月至2019年5月期间信用卡均由上诉人使用，对于还款被上诉人是不知情的，但被上诉人在一审时提供了三张信用卡的流水，若有还款在流水中也能体现。该还款与本案的诉争没有关系，本案被上诉人主张的是自上诉人使用卡后至一审起诉时止三张信用卡的欠款，包括欠款的本金、利息以及违约金罚金等。相反，从该记录可以看出上诉人其实是实际使用者，双方不存在其他关系，否则上诉人没必要归还上述信用卡的欠款。被上诉人为证明其第一点质证意见提交了其支付宝借呗还款记录，分别为2019年3月2日还款3000元、2019年4月2日还款3603.01元、2019年6月2日还款1367.48元，被上诉人陈述这三笔转账不对应一审主张的转账记录，是现金交付的，由于上诉人对现金借款不认可，故一审时被上诉人未主张。上诉人质证称，这三笔钱当时被上诉人从借呗里借出给我使用后我就还给她了。双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院二审予以确认。二审中，关于案涉款项的性质，上诉人代理人陈述，是被上诉人送给上诉人的。上诉人本人陈述，就是朋友之间她需要钱我转给她，我需要钱她转给我的经济往来。关于信用卡欠款，上诉人认为2019年6月被上诉人收回卡后产生的银行债务39097.13元应视为被上诉人透支所用，不应当由上诉人承担。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，关于被上诉人向上诉人转账的款项，上诉人主张不是借款，但对款项的性质无法作出合理解释，也未能提交证据证明其主张，同时双方当事人之间的微信聊天记录和通话记录也能反映双方之间存在借款关系，故一审法院认定该款项为上诉人向被上诉人的借款并无不当。但在二审中，上诉人提交了其向被上诉人转账合计17735.98元的证据，被上诉人解释系上诉人向其归还的其他借款，但未能提交证据证明其他借款如何交付给上诉人，故本院对被上诉人的意见不予采纳，该17735.98元应认定为上诉人的还款。关于被上诉人的信用卡欠款，被上诉人一审提交的微信聊天记录和录音可以证明其信用卡由上诉人使用，上诉人二审提交的信用卡还款记录也能印证该事实，故上诉人应当承担相应的还款责任。关于被上诉人收回信用卡后产生的欠款39097.13元，根据信用卡交易记录，该款并非信用卡透支产生，而系此前欠款未及时归还产生的违约金和利息等。此前的欠款系上诉人使用信用卡而产生，但被上诉人收回卡后未及时采取措施防止损失近一步扩大，一审根据双方的行为酌情认定对该39097.13元由双方按比例分摊并无不当，二审予以维持。关于一审中被上诉人逾期举证的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与本案基本事实有关的，人民法院应予采纳。本案一审中，被上诉人提交的录音证据虽系在第一次庭审后补充提交，超过了一审法院确定的举证期限，但该证据与本案基本事实密切相关，一审法院予以采纳程序并无不当。综上所述，因上诉人二审提交的新证据证明其存在一审未查明的还款情况，本院对此予以采纳，彭荣辉尚欠李静借款本金101651.07元。上诉人的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2019)苏0481民初7290号民事判决；二、彭荣辉于本判决生效之日起10日内归还李静101651.07元；三、驳回李静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3196元，由李静负担957元，由彭荣辉负担2239元。二审案件受理费3196元，由李静负担957元，由彭荣辉负担2239元。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年九月七日书记员  陈茹珺