贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1574号 上诉人（一审被告）：贵州省灵峰科技产业园有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市绿茵湖产业园东山老王坡，统一社会信用代码915227015841353701； 法定代表人：林光进，该公司董事长； 委托诉讼代理人：李志祥，该公司员工； 被上诉人（一审原告）：贵阳兰亚园艺有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区油炸街282号阳明花鸟市场6-23号，统一社会信用代码9152010276137623X3； 法定代表人：冉光亚，该公司总经理； 委托诉讼代理人：郭娅，贵州黔信律师事务所律师； 委托诉讼代理人：骆婧，贵州黔信律师事务所律师； 上诉人贵州省灵峰科技产业园有限公司（以下简称：灵峰公司）因与被上诉人贵阳兰亚园艺有限公司（以下简称：兰亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初1126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 灵峰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判上诉人支付被上诉人工程款186350.552元并且不支付设计费、测量费、鉴定费；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审委托的鉴定单位是贵州百胜工程建设咨询有限公司与兰亚公司有利害关系，两公司的业务合作关系密切，鉴定单位作出的鉴定意见不客观、不公正，高于市场同期价格，其按照正规程序完成的标准合格绿化工程进行套价取费鉴定，回避了“绿化工程”存在没有全部按图施工、擅自转包给个人行为。上诉人坚持如果采取一审鉴定报告，由于双方在鉴定时没有约定结算借款标准，对于鉴定标准也没有取得一致意见，兰亚公司同意按照2004年定额作为计价标准，但是其高于当时的市场价格，本案存在违法转包导致工程质量存在争议，根据南明区法院作出的判决书确认工程价款为55万元，并不是一审鉴定的689911.7元，应当在一审鉴定报告的基础上下调30%才符合市场价格。2、《绿化景观工程总包合同》没有约定绿化工程的结算标准和依据，根据合同第五条约定，双方工程款的支付条件为兰亚公司无违约行为时还需要验收合格并在结算后30日内付80%。本案工程一直存在争议，兰亚公司没有按照约定施工，而直接转包给没有施工资质的个人，没有按照施工图进行设计，直接导致上诉人工程人为死亡几十颗树木，后向案外人郝家朋发出退场通知书，本案案涉工程一直没有验收结算，并不存在逾期付款的问题，也不存在违约问题。3、根据合同约定，设计费与测量费应当是由兰亚公司垫付，其只有在实际垫付或者是测量方案实质上用于绿化工程并得到上诉人确认后才能主张。但是本案是案外人郝家朋先进场施工，后面才补了与实际情况不符的设计合同与测量方案，其并不应当对绿化工程发生法律意义。况且，一审鉴定并未认定设计费18万元与测绘费3.3万元，其并没有相应的证据支撑，没有转账记录，提供的只是虚假的《收款收据》，且兰亚公司在一审也表明没有钱支付给设计单位与测绘单位，但其后又开了没有付款依据的空发票给法院，该证据不应认可。本案的设计方案对实际施工没有任何作用，设计方案与实际施工不符，由设计发生的费用不应当由上诉人承担。 兰亚公司二审未答辩。 原审原告兰亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1025471元，并支付逾期付款违约金102547元；2.判令被告向原告支付景观工程设计费180000元，并支付逾期款违约金18000元；3.判令被告向原告支付测量费33000元；4.判令被告向原告支付交通费1429.5元；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月6日，原告兰亚公司作为乙方与被告灵峰公司作为甲方签订《绿化景观工程总包合同》，约定如下：由原告兰亚公司承建被告灵峰公司位于都匀市山老王坡的绿化工程。工程内容：设计总规、设计施工图及施工图纸等所包含的本工程必要内容；工程经费：由乙方按照审批通过的《贵州省灵峰科技产业园绿化（设计）施工方案》等相关方案进行施工，由乙方全额垫资进行设计并全部施工，本绿化工程由乙方实施两年养护管理；承包方式：由乙方设计，采用大包干，即包工、包料、包种活、包管理、包质量、包工期等完全包干总承包；工程工期：2016年1月6日至2018年5月31日；绿化工程养护期：2016年5月31日至2019年5月31日（该养护期应从本绿化工程竣工验收合格并交付甲方使用之日起计算，如前述约定的养护期起始时间实际早于该日期的，以该交付日期为准为养护起始时间）；工程价款的支付与结算：按单项分段工程验收合格经甲方验收进行结算，在乙方无违约情形下甲方按验收合格工程价款按约支付，支付时间为单项验收合格后30个工作日内，支付金额为80%；甲方责任：在乙方无违约情形下，甲方（被告）逾期支付工程款的，每逾期一日应以逾期付款数额为基数按同期银行贷款利率1倍向乙方支付违约金，但违约金的上限不应超过逾期款项的10%；乙方垫资的设计费应由甲乙双方一致确认，在乙方交付设计文件及时、合格且无违约情形下，甲方原则应在本绿化工程竣工验收合格后30个工作日内支付该设计费，且该设计费支付时间不应迟于乙方按约进场施工后30日内；在乙方无违约情形下，甲方逾期支付设计费的，每逾期一日应以逾期付款数额为基数按银行贷款利率1倍向乙方支付违约金，但违约金的上限不应超过逾期款项的10%。违约责任：合同生效后，在乙方无违约情形下甲方单方要求终止或者解除合同，甲方应对乙方前期所发生的直接费用做出必要补偿。乙方单方面终止合同，甲方对乙方在项目发生的费用不予补偿，且乙方应承担由此给甲方造成的一切直接和间接损失；联系人：合同履行期间，甲方联系人为黄玉涛，乙方联系人为陶坚平，由上述指定联系签署的文件交接资料视为各自所代表的合同当事人的认可，具备法律效力。任何一方联系人发生变化时，双方应以书面形式重新确定联系人。同时，该合同还约定其他权利义务。2016年2月29日，原告兰亚公司作为委托人及甲方，与案外人贵州分秒测绘有限公司（以下简称“分秒公司”）作为受托人及乙方签订《贵州灵峰科技产业园有限公司绿化工程测量技术合同》，约定:甲方就被告灵峰公司绿化工程测绘项目委托乙方组织专业测绘人员进行测绘，测绘面积约147000平方米（以220亩进行计算），测绘周期为签订合同次日起5个工作日，测绘费以每亩150元计算，总费用为33000元。2016年3月8日，分秒公司向原告出具《贵州分秒测绘有限公司专用收据》，载明测绘费33000元。2016年4月20日，原告兰亚公司向被告灵峰公司提交《景观工程设计合同确认单》，载明：“兰亚公司已按2016年1月6日签订的《绿化景观工程总包合同》第一条第三款工程内容完成设计总规方案。进入“分地块”设计施工阶段。现将《景观工程设计合同》呈上，请审核批复。一、绿化设计方案；二、施工图；三、工程概算；四、设计费用18万元。”原告庭审陈述，该《景观工程设计合同确认单》由被告灵峰公司法定代表人林光进于2016年4月26日在项目负责人处签字确认。2016年5月20日，原告兰亚公司作为委托方及甲方，与案外人贵州华绿环保科技有限公司（以下简称华绿公司）作为承接方及乙方签订《景观工程设计合同》，约定：由乙方为位于贵州都匀市有限公司景观绿化工程进行设计；设计范围为贵州省灵峰科技产业园有限公司绿化部分区域；设计图纸为绿化设计方案、施工图各一套；设计深度为绿化设计方案、施工图。成果要求为提供绿化设计方案、施工图共一套；设计费用确定为18万元。2016年5月25日，华绿公司向原告出具金额为7万元的《收款收据》一张，2016年7月20日，华绿公司向原告出具金额为8万元的《收款收据》一张。2017年1月11日，原告兰亚公司员工郝家朋与被告灵峰公司的副总经理陈卫国对灵峰公司厂区绿化前期工程项目苗木总数量、土方总数量及公司苗木移植进行统计确认。2018年4月8日，原、被告再次核实工程量并形成《灵峰公司与兰亚公司关于绿化核实证明》，确认兰亚公司已种植成活“桂花树”84株、“老人葵”14株、“霸王棕”6株、果树41株。此后，因原、被告未约定案涉工程价款或计算方式，被告向原告支付20万元后，对其余款项未能达成一致意见，经协商，双方同意对工程款进行评估后确定。2019年1月31日，原告向一审法院提起诉讼并申请对案涉工程价款进行评估。一审法院经审查后依法委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对案涉工程造价、设计及测绘费用进行评估。2019年11月11日，贵州百胜工程建设咨询有限公司作出ＢＳＪＤ（2019）ＤＹ001号《工程造价司法鉴定意见书》，出具鉴定意见为：兰亚公司施工的绿化工程的造价及设计、测绘费用待定金额总计872911.70元（大写：捌拾柒万贰仟玖佰壹拾壹元柒角），具体如下：1.绿化工程造价待定金额689911.70元（大写：陆拾捌万玖仟玖佰壹拾壹元柒角），待定原因为工程总包合同未约定结算方式，根据《建设工程造价鉴定规》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）5.3.4，鉴定人参照《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004）及同期信息价鉴定，供委托人判断使用；2.测绘费用待定金额33000元（大写：叁万叁仟元）。待定原因为被告方对原告提供的付款收据有异议，认为最终费用应以正式发票为准；3.设计费用待定金额为150000元（大写：壹拾伍万元整）。待定原因被告方对原告提供的付款收据有异议，认为最终费用应以正式发票为准。原告兰亚公司预付此次鉴定费用21822元。庭审后，原告兰亚公司向一审法院补充提交华绿公司于2019年12月5日出具共计18万元的设计费发票2张以及记账凭证3张（内容为收到设计费共计18万元），2019年12月2日，华绿公司出具金额为3万元的《收款收据》一张，分秒公司于2019年12月4日出具33000元测绘费发票1张。另查明：庭审中，原告兰亚公司将其第一项诉请的工程款变更为489911.70元，违约金变更为逾期款项的10%。增加诉讼请求：鉴定费21822元由被告承担。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。《绿化景观工程总包合同》签订后，原告已按约履行合同义务，被告应依约履行给付对价的对待给付义务，因案涉《绿化景观工程总包合同》未约定工程价款及计算方式，原告参照案涉《贵州省灵峰科技产业园有限公司绿化工程工程造价司法鉴定意见书》评估的价款主张689911.70元，该金额为贵州百胜工程建设咨询有限公司参照《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004）及同期信息价标准，并依据原、被告共同提供的证据材料及现场勘验记录等内容作出，较为客观，一审法院予以采信，扣除被告灵峰公司已付款20万元，尚欠工程款数额为489911.70元。被告灵峰公司辩称，其虽同意参照《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）标准评估案涉工程价款，但实际结算价款应下调30%。案涉《绿化景观工程总包合同》对此未进行约定，被告亦未提供证据证明该主张，对被告此项辩称意见，不予采信。关于付款时间。被告辩称案涉工程未竣工验收合格，原告未全面履行合同义务，未对绿植进行养护，造成部分绿植损失，故本案工程款应依据《绿化景观工程总包合同》第五条约定的在验收合格后30个工作日内支付工程款的80%。庭审中，原告兰亚公司提交的2017年1月11日作出《灵峰公司厂区绿化前期工程项目数量统计》、2018年4月8日制作的《贵州省灵峰科技产业园有限公司与贵阳兰亚园艺有限公司关于绿化核实证明》均由原、被告共同确认，应视为于2017年1月11日对案涉工程进行竣工验收并交付被告使用，依据《绿化景观工程总包合同》第四条约定的3年养护期，自验收之日2017年1月11日起算，养护期间已届满，故对原告主张被告支付工程款489911.70元的诉讼请求，予以支持，对被告灵峰公司的前述辩称意见，不予采信。关于被告提出的30余株绿植损失，因案涉工程价款按实际成活的苗木数量计算所得，未成活的30余株苗木价款未计入工程款，故对被告的此项主张，不予采信。关于逾期支付工程款违约金。原、被告签订的《景观绿化工程总包合同》未对工程价款及计算方式进行约定，致使双方未能确定工程款数额，被告因此未付工程款，不存在逾期支付工程款的违约行为，故对原告主张被告支付逾期款项的10%的违约金的诉讼请求，不予支持。关于设计费18万元、测绘费33000元。案涉《景观绿化工程总包合同》约定，案涉绿化工程由原告全额垫资设计施工，设计费由原、被告确认并交付设计文件及时、合格无违约情形下，被告在案涉工程竣工验收合格后30个工作日支付。被告辩称合同约定设计费和测量费由原告垫付，故原告只有实际履行垫付义务方可向被告主张权利。现原告提交的《景观工程设计合同》、设计效果图、《景观工程设计合同确认单》、《测量技术合同》、《贵州省增值税普通发票》、《收据》、《记账凭证》等证据相互印证，足以证明设计费及测绘费数额，且被告对该两项费用的承担主体未提出抗辩，故对原告主张被告支付设计费18万元、测绘费33000元的诉讼请求，予以支持，对被告的前述抗辩理由，不予采信。鉴于原告于2019年12月5日才开具设计费发票，被告此前未付该款并无不当，故对原告主张被告承担逾期支付设计费违约金的诉讼请求，不予支持。关于鉴定费的承担。原、被告双方签订的《景观绿化工程总包合同》未对工程价款及计算方式进行约定，致使双方未能确定工程款数额，需委托鉴定机构进行工程造价进行评估，双方责任相当，产生的费用21822元，由原、被告双方各自负担一半10911元。关于交通费，因原、被告对此并无约定，且被告并无逾期付款违约行为，故对该费用不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告贵州省灵峰科技产业园有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵阳兰亚园艺有限公司工程款489911.70元；二、被告贵州省灵峰科技产业园有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵阳兰亚园艺有限公司设计费180000元、测绘费33000元，合计213000元；三、被告贵州省灵峰科技产业园有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵阳兰亚园艺有限公司鉴定费10911元；四、驳回原告贵阳兰亚园艺有限公司其他诉讼请求。案件受理费11731元，由原告贵阳兰亚园艺有限公司负担1171元，被告贵州省灵峰科技产业园有限公司负担10560元。 二审期间，灵峰公司向本院提交了退场通知书，拟证实兰亚公司将案涉工程违法转包给自然人，施工不符合设计方案，（2018）黔0102民初7190号民事判决书，拟证实案涉工程项目应当为55万元。本院认为，以上证据不足以推翻一审认定的事实，且（2018）黔0102民初7190号判决书尚未生效，不予认定。兰亚公司向本院提交了（2020）黔01民终4219号民事判决书，拟证实其因为案涉工程而支出七十多万的工程款，灵峰公司未提出异议，本院认为该证据与案件相关，对该证据予以确认。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、灵峰公司应当支付的工程款是多少；2、灵峰公司是否需要承担本案设计费、测量费。 本院认为:争议焦点1，即灵峰公司应当支付的工程款是多少的问题。双方当事人未约定案涉工程的价款及计算方式，一审法院经兰亚公司申请，委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对案涉工程款进行鉴定，双方同意按照《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）进行计价结算，最终贵州百胜工程建设咨询有限公司作出《贵州省灵峰科技产业园有限公司绿化工程造价司法鉴定意见书》评估本案工程价款为689911.70元，灵峰公司认为鉴定结论不客观、不公正，但是并没有提供相应的证据予以证实，也并未提出证据证实鉴定机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质或鉴定依据不足，因此，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。灵峰公司提出，同意以《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）作出最终鉴定结论，但最终鉴定的工程款也应当下调30%。本院对此认为双方在合同中并未约定，灵峰公司也没有提交相关的证据证实该主张，本案的工程已经实际施工，最终的鉴定结论客观真实，一审法院结合灵峰公司已经实际支付20万元，判决其支付剩余的工程款489911.70元并无不当。 争议焦点2，即灵峰公司是否需要承担本案设计费、测量费的问题。灵峰公司与兰亚公司约定，案涉工程的设计费及其测量费均由兰亚公司垫付，灵峰公司在案涉工程竣工验收合格后30个工作日支付。兰亚公司在一审提交的《设计效果图》、《景观工程设计合同确认单》、《测量技术合同》以及贵州省增值税普通发票、收据等可以证实兰亚公司已经实际支付本案设计费180000元及测绘费33000元，设计费的收据是由贵州华绿环保科技有限公司所出具、测绘费收据是贵州分秒测绘有限公司所出具，灵峰公司主张《收款收据》及贵州省增值税普通发票是虚假证据，但是并没有提供证据证实，本院不予认可。此外，贵阳市中级人民法院作出的（2020）黔01民终4219号民事判决书也明确载明设计费18万元及工程测绘费33000元已经支付。故，本院对兰亚公司已支付设计费及测绘费的真实性予以认可，灵峰公司依据双方约定应当将兰亚公司垫付的费用支付给兰亚公司。 此外，本案由于双方对案涉工程款无法确认，需要委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估，一审法院根据双方责任而判决灵峰公司与兰亚公司各承担一半鉴定费即10911元，于法有据，应本院予以维持。 综上所述，上诉人贵州省灵峰科技产业园有限公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4027元，由上诉人贵州省灵峰科技产业园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年九月十四日 法官助理龙霞书记员蒙沁