湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4442号上诉人（原审原告）：湖北爱默生自动化系统工程有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路17-2至5号4单元。法定代表人：谢子晋，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，湖北诚明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宗捷，男，汉族，1964年2月2日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：周丹，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏宝明，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉爱默生自动化有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区汤逊湖北路33号华工科技园创新基地15栋1单元5层02号。法定代表人：谢子晋。原审第三人：广源动力（武汉）科技股份有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区武汉大学科技园内创业楼2楼17-1。法定代表人：高目芳。上诉人湖北爱默生自动化系统工程有限公司（以下简称湖北爱默生公司）因与上诉人宗捷以及原审第三人武汉爱默生自动化有限公司、广源动力（武汉）科技股份有限公司（以下简称广源公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初942号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人湖北爱默生公司的委托诉讼代理人闵寿池、李军，上诉人宗捷的委托诉讼代理人伏宝明到庭参加诉讼。原审第三人武汉爱默生公司、广源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案双方当事人申请调解期限不计入审限。本案现已审理终结。湖北爱默生公司上诉请求:一、维持一审判决第二项，即湖北爱默生公司无需向宗捷支付2015年1月1日至2017年12月期间工资差额1,108,830元；二、撤销一审判决第一项，并改判湖北爱默生公司不支付宗捷违法解除劳动关系赔偿金；三、由宗捷承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由为，一审判决认定部分事实错误。宗捷自2015年6月至2017年1月期间并非仅仅是为广源公司进行研发工作，而是作为广源公司的员工，与广源公司建立了劳动关系，并领取了劳动报酬。一审法院向税务机关调取的宗捷的缴税情况明细明确记载：宗捷自2015年6月至2017年1月期间每月从广源公司领取了工资薪金，广源公司也是按照“正常工资薪金”的所得项目为宗捷申报劳动报酬，足以证明宗捷与原审第三人广源公司之间建立的是劳动关系。一审诉讼过程中，宗捷和广源公司均陈述宗捷从广源公司领取的是劳务费而不是建立劳动关系领取劳动报酬，该陈述明显自相矛盾，且与本案中税务机关的书证不符。广源公司按照“正常工资薪金”的所得项目为宗捷向税务部门进行申报，以致宗捷每月的应纳税所得额和应纳税额均为“0”，违反我国税法的有关规定。二、一审判决遗漏了本案基本事实。宗捷在湖北爱默生公司任职期间，与存在同业竞争关系的广源公司建立劳动关系并领取工资报酬，同时宗捷在湖北爱默生公司与广源公司发生采购业务过程中，利用其在湖北爱默生公司的职务便利为广源公司谋取利益，营私舞弊，给湖北爱默生公司造成重大损害。三、一审判决适用法律错误。宗捷出院的医嘱并非长期卧床休息，完全可以向湖北爱默生公司办理请假手续，但宗捷采取消极态度，不履行任何请假手续，严重违反湖北爱默生公司的规章制度。同时，宗捷还在与湖北爱默生公司存在同业竞争关系的广源公司领取劳动报酬，湖北爱默生公司解除与宗捷的劳动关系，不存在违法解除的情形。宗捷上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判湖北爱默生公司支付宗捷赔偿金271,968元；二、撤销一审判决第二项，改判湖北爱默生公司支付宗捷2015年1月1日至2017年12月期间工资差额1,108,830元;三、撤销一审判决第三项，改判确认宗捷与湖北爱默生公司2018年2月6日至2018年3月30日期间存在劳动关系；四、判令湖北爱默生公司承担本案一审、二审阶段全部诉讼费。事实与理由为，一、一审法院认定事实部分错误。宗捷与湖北爱默生公司2010年7月9日至2018年3月30日期间存在劳动关系。湖北爱默生公司与武汉爱默生公司系同一控制人控制下的两个实体，法定代表人均为谢子晋。湖北爱默生公司与武汉爱默生公司对宗捷实行混同用工。具体表现为在未经宗捷同意的情况下擅自将社会保险在两单位间更替，导致2017年12月宗捷重病住院无法使用医疗保险。湖北爱默生公司为逃避责任，2018年4月，指使武汉爱默生公司向武汉东湖新技术开发区社保部门提交伪造宗捷签名的辞职报告，继而停缴社会保险，劳动关系才被迫违法解除。二、宗捷工资标准的问题存在事实认定及法律适用错误，湖北爱默生公司应向宗捷支付工资差额。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。结合本案，宗捷提交的证据及证人出具的证言可以显示宗捷的工资存在差额，还可以显示劳动关系存续期间，与湖北爱默生公司存在密切联系的财务人员朱庆艳、法定代表人谢子晋及其配偶王晓青向宗捷存在支付行为。湖北爱默生公司对此仅予以否认，却未向一审法院提交证据予以证实其否认的理由。关于宗捷工资标准的证据证明力，明显大于湖北爱默生公司，人民法院应对宗捷的证据予以确认。三、湖北爱默生公司所称“双方劳动关系因宗捷违纪而解除”的陈述，系宗捷提起劳动人事争议仲裁后湖北爱默生公司才提出，其所谓“违纪解除”没有事实依据。四、关于宗捷与广源公司关系问题。宗捷与广源公司从未建立任何形式的劳动关系。广源公司支付给宗捷的是临时劳务性质费用，税务征管关系不能认定劳动关系。湖北爱默生公司一审诉请：1.确认湖北爱默生公司与宗捷之间于2018年2月6日至2018年3月30日期间不存在劳动关系；2.湖北爱默生公司不支付宗捷2015年1月1日至2017年12月期间工资差额1,108,830元；3.湖北爱默生公司不支付宗捷违法解除劳动合同赔偿金271,968元；4.判令宗捷承担本案全部诉讼费用。一审审理查明，2010年7月9日，宗捷入职湖北爱默生公司，任维保部部长。2010年9月，武汉爱默生公司开始为宗捷缴纳社会保险，缴纳至2011年12月。湖北爱默生公司自2012年1月起为宗捷缴纳社会保险至2017年10月。2015年1月，湖北爱默生公司与宗捷签订劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2018年12月31日，合同约定宗捷每月工资的计算期间为每月1日至月底，工资以货币形式于次月支付，绩效奖金由湖北爱默生公司根据宗捷的业绩、能力和表现、结合湖北爱默生公司的相关规定确定和调整。该劳动合同并未对宗捷的工资标准进行约定。2017年12月，武汉爱默生公司为宗捷补缴了2017年11月的社保，并自2017年12月开始为宗捷缴纳社保至2018年3月，之后未再缴纳。2015年1月至2017年11月期间，湖北爱默生公司通过其银行代发工资的形式按照5,800元/月的标准（其中基本工资为1,500元/月）向宗捷发放工资，2015年发放66,770元，2016年发放71,663元，2017年1月至11月发放65,937元。此外，湖北爱默生公司通过其法定代表人谢子晋分别于2015年6月4日、6月12日向宗捷共计转账15万元；谢子晋的配偶王晓青分别于2013年7月24日、2014年1月27日向宗捷转账35,000元、48,000元；湖北爱默生公司财务人员朱庆艳账户于2014年4月3日向宗捷转账15万元。宗捷提交落款时间为2014年4月10日由湖北爱默生公司出具的任职证明，内容为：兹证明宗捷先生，1986年至1990年担任国营武昌造船厂工程师；1990年至1998年担任武汉高创科技股份有限公司销售工程师；1998年至2005年担任湖北三环股份有限公司技术工程师；2005年至2010年在西门子（中国）有限公司担任大传动市场推广工程师；2010年至今在湖北爱默生公司工作，现任公司市场总监职务，负责公司业务市场拓展工作。年收入50万元，包括工资和各种奖金。该任职证明落款处加盖湖北爱默生公司的印章。2017年12月30日，宗捷因生病住院治疗，于2018年1月25日出院，出院医嘱为建议外院继续住院诊疗，之后未再上班。2017年12月至2018年4月，湖北爱默生公司以每月1,500元的标准向宗捷支付了工资。2018年2月起，湖北爱默生公司未再向宗捷发放过工资。2018年2月5日，湖北爱默生公司作出关于宗捷严重违纪的处理决定，载明宗捷在湖北爱默生公司任职期间存在与竞争对手共谋，损害公司利益及未经批准在他处兼职的违纪行为，经口头警告，宗捷置若罔闻，鉴于其严重违反劳动合同和公司法规的行为，经公司研究决定对宗捷作出除名处理，于2018年2月6日与其解除劳动关系。武汉爱默生公司于2018年4月停止为宗捷缴纳社会保险。2018年7月5日，宗捷向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.确认其与湖北爱默生公司自2010年7月9日至2018年4月30日期间存在劳动关系；2.湖北爱默生公司支付其医疗保险费损失41,946.31元，并根据劳动合同法第85条额外支付25%赔偿金10,486.58元；3.湖北爱默生公司支付2010年7月至2018年4月期间工资差额3,476,922元；4.湖北爱默生公司支付违法解除劳动关系赔偿金247,440元；5.支付2010年8月至2014年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额458,333.34元；6.湖北爱默生公司支付2011年6月至2017年12月期间绩效工资1,709,119.18元；7.武汉爱默生公司对第2-6项承担连带责任。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月19日作出武劳人仲东办裁字（2018）第924号仲裁裁决书，裁决：1.湖北爱默生公司与宗捷于2010年7月9日至2018年3月30日期间存在劳动关系；2.湖北爱默生公司向宗捷支付2015年1月1日至2017年12月期间工资差额1,108,830元；3.湖北爱默生公司支付违法解除劳动合同赔偿金271,968元；4.驳回宗捷的其他仲裁请求。湖北爱默生公司不服，诉至法院。一审另查明：宗捷自2015年6月至2017年1月期间为广源公司进行研发工作，并领取报酬。广源公司按照“工资薪金”的类别为宗捷代扣代缴个人所得税。2016年6月29日，宗捷作为发明人之一，取得了一种高压变频器功率单元远程故障诊断系统的实用新型专利证书，专利权人为武汉广源动力科技有限公司。广源公司原企业名称为武汉广源动力科技有限公司，于2016年9月21日变更为现名称，其经营范围为电子设备、电子产品、节能产品、工业自动化控制系统装置的研发、生产、销售及技术服务；电子元器件、仪器仪表、办公自动化设备、通讯器材（专营除外）的批发及零售；计算机网络设计、安装及相关技术服务；能源节能评估及诊断服务；变频器制造、销售及技术服务（国家有专项规定的项目经审批后或凭许可证在核定期限内经营）。湖北爱默生公司于2016年7月21日将其经营范围由“工业自动化产品、办公设备、计算机软硬件开发及销售、机电产品销售”变更为“工业节能减排技术与产品，绿色软硬件的开发、生产、销售，工业IT能源管理与节能服务，工业自动化、办公自动化、高低压成套设备、电子、电气、电机、计算机软硬件产品开发、生产、安装、销售，相关技术开发、技术服务、技术咨询，货物和技术的进出口（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）”。武汉爱默生公司经营范围为“工业自动化产品、办公设备、计算机软硬件开发、生产及销售，电器机械及器材销售”。湖北爱默生公司与武汉爱默生公司的法定代表人为同一人，且湖北爱默生公司系武汉爱默生公司占股95%的法人股东。一审法院审理认为，确定劳动者的工资标准应当首先依据劳动合同约定，无约定的依据工资卡流水确定。宗捷主张其工资标准为年薪50万元，但其仅提供了一个任职证明的复印件，无法确认真实性，且若宗捷工资标准真是50万元，其应当很早就发现工资有差额，但其从未主张过权利，不符合一般交易习惯，不予采信，宗捷的工资标准应当依据其工资卡流水平均确定。宗捷主张谢子晋和王晓青向其支付的款项也是工资，但此款项是个人之间的往来，对于是否是工资应当由宗捷负举证责任，宗捷未提供有效证据证明是工资，不予采信。湖北爱默生公司虽然认定宗捷与竞争对手共谋损害公司利益，但其提供的证据不足以证明其主张，不予采信，因宗捷主张了赔偿金，未主张继续履行劳动合同，不论该处分决定是否送达，双方劳动关系仍于2018年2月6日解除，湖北爱默生公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。宗捷劳动关系解除前12个月应当是2017年2月至2018年1月，此期间总收入为67,437元，平均工资为5,619.75元，赔偿金为89,916元（5,619.75元/月×8年×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、湖北爱默生公司于本判决生效之日起十日内向宗捷支付违法解除劳动关系赔偿金89,916元；二、湖北爱默生公司无需向宗捷支付2015年1月1日至2017年12月期间工资差额1,108,830元；三、驳回湖北爱默生公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由湖北爱默生公司负担。二审审理中，湖北爱默生公司提交下列证据：1.武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3176号民事判决书；2.判决书的邮寄送达回执。证明目的：1.2015年3月至2017年11月，湖北爱默生公司与广源公司发生业务且双方存在同业竞争关系，宗捷在湖北爱默生公司任职期间还与存在同业竞争关系的广源公司存在劳动关系并领取工资报酬；2.宗捷向广源公司出具其个人签字但没有湖北爱默生公司认可的报价单，为广源公司牟取利益，广源公司以此起诉湖北爱默生公司索要钱款；3.广源公司于2020年5月21日向湖北湖北爱默生出具的具结书一份，拟证明武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3176号判决已发生法律效力，并且已经履行完毕。宗捷质证意见为，对证据1、2的真实性无异议，但该判决是否已经发生法律效力不清楚。对该证据证明目的有异议，且与本案无关。判决书中所提到的8份维修报价单是宗捷正常履职行为，该判决书中也没有查明宗捷与广源公司之间有合谋串通损害湖北爱默生公司利益的行为。对证据3无法核实真实性，该判决是否上诉也无法确定。宗捷提交了一份补强证据，湖北爱默生公司财务人员与宗捷的电子邮件，拟证明湖北爱默生公司的财务人员曾根据双方绩效考核基数进行过核查且有数据，双方当时另有约定维保部门净利润30%为绩效工资，与一审所提交的证据相印证。湖北爱默生公司质证意见为，对证据真实性没有异议，但对证据关联性、合法性有异议，且不能达到宗捷的证明目的。湖北爱默生公司不存在按照毛利润30%支付提成的制度规定。对上述证据，本院审核认为，对湖北爱默生公司和宗捷提交的证据真实性予以认定，但上述证据均不能达到当事人的证明目的，对上述证据，均不予采信。二审审理查明，一审判决查明“2017年12月至2018年4月，湖北爱默生公司以每月1,500元的标准向宗捷支付了工资”的事实不属实，其余部分事实属实，对属实部分事实本院予以确认。二审另查明，二审审理中，湖北爱默生公司和宗捷均认可最后一次发工资时间为2018年2月8日，发放的是2018年1月份工资。本院认为，关于湖北爱默生公司解除与宗捷的劳动关系，是否属于违法解除的问题。2018年2月5日，湖北爱默生公司作出关于宗捷严重违纪的处理决定，以宗捷在湖北爱默生公司任职期间存在与竞争对手共谋，损害公司利益及未经批准在他处兼职的违纪行为，对宗捷作出除名处理。但湖北爱默生公司提交的证据不足以证明宗捷存在该处理决定中所列情形，湖北爱默生公司解除与宗捷的劳动关系，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，湖北爱默生公司应向宗捷支付赔偿金。湖北爱默生公司的该上诉请求，本院不予支持。关于湖北爱默生公司与宗捷劳动关系存续时间。双方之间的劳动关系因湖北爱默生公司作出处理决定而解除，劳动关系截止时间为2018年2月6日。宗捷对解除劳动关系的事实予以认可，没有要求继续履行劳动合同，仅要求湖北爱默生公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，在支持宗捷主张湖北爱默生公司支付违法解除劳动合同赔偿金的情形下，双方的劳动关系应认定为2018年2月6日解除。宗捷认为劳动关系解除时间为2018年3月30日的上诉理由，缺乏事实和法律依据。关于2015年1月1日至2017年12月期间是否存在工资差额1,108,830元的问题。劳动者的劳动报酬，应由劳动者和用人单位协商确定，并通过一定的形式体现。湖北爱默生公司与宗捷签订的《劳动合同》中未明确约定宗捷的工资，2015年1月至2017年11月期间，湖北爱默生公司通过银行代发工资的形式按照5,800元/月的标准（其中基本工资为1,500元/月）向宗捷发放工资，其间虽存在湖北爱默生公司的法定代表人、法定代表人的配偶以及湖北爱默生公司的财务人员另行向宗捷支付款项的行为，但宗捷没有证据证明该款项为工资部分。宗捷提交的其年薪为50万元的证明为复印件，没有能够佐证的其他证据，对该复印件也不能认定。因此，宗捷的工资应按照湖北爱默生公司发放的数额予以认定。宗捷主张湖北爱默生公司补偿其工资差额1,108,830元，缺乏事实依据。关于赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动关系解除时间为2018年2月，一审法院根据其计算的2017年2月至2018年1月的平均工资，确定湖北爱默生公司应支付宗捷的赔偿金，并无不当。宗捷认为湖北爱默生公司应支付其赔偿金271,968元，缺乏事实和法律依据。综上，湖北爱默生公司和宗捷的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由湖北爱默生自动化系统工程有限公司负担10元；宗捷负担10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年九月十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈