北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3302号上诉人（原审原告）：上海夕尔实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李阔，总经理。委托诉讼代理人：张丽萍，浙江绣川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。上诉人上海夕尔实业有限公司（简称上海夕尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14950号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人上海夕尔公司的委托诉讼代理人张丽萍到庭参加诉讼。国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：上海夕尔公司。2．申请号：30520955。3．申请日期：2018年4月26日。5．指定使用商品（第25类、类似群2501-2505；2507-2510）：帽等。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：漳州市婴滋坊母婴用品连锁有限公司。2．注册号：6722336。3．申请日期：2008年5月15日。3．专用期限至2020年10月13日。5．核定使用商品（第25类、类似群2503；2513）：婚纱等。（二）引证商标四1．注册人：厦门宝织服装有限公司。2．注册号：6270320。3．申请日期：2007年9月11日。4．专用期限至2020年12月20日。6．核定使用商品（第25类、类似群2502；2507-2510）：帽子等。（三）引证商标五1．注册人：梁竞宇。2．注册号：13980381。3．申请日期：2014年1月26日。4．专用期限至2025年8月13日。6．核定使用商品（第25类、类似群2502；2507-2508；2510；2512；2501）：帽等。（四）引证商标六1．注册人：梁竞宇。2．注册号：3167663。3．申请日期：2002年5月8日。4．专用期限至2024年2月20日。6．核定使用商品（第25类、类似群2502；2507-2508；2510-2512）：帽等。（五）引证商标七1．注册人：惠州好宝宝实业有限公司。2．注册号：16096613。3．申请日期：2015年1月6日。4．专用期限至2026年11月13日。6．核定使用商品（第25类、类似群2501-2505；2507-2509；2511-2512）：帽子等。（六）引证商标九1．注册人：张锡顺。2．注册号：15832523。3．申请日期：2014年12月1日。4．专用期限至2026年4月6日。6．核定使用商品（第25类、类似群2513）：帽等。（七）引证商标十1．注册人：叶致萍。2．注册号：6660847。3．申请日期：2008年4月15日。4．专用期限至2022年4月6日。6．核定使用商品（第25类、类似群2501-2504；2507-；2512）：帽等。三、被诉决定：商评字[2019]第265680号《关于第30520955号“babycare及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月7日。被诉决定认定：诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第三十条所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实上海夕尔公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似的认定均不持异议，并提交了各引证商标的商标档案等证据以支持其诉讼请求。上海夕尔公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标二、四、五、六、九、十均处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标与引证商标二、四至七、九、十在字母构成、呼叫等方面相近，故诉争商标与引证商标二、四至七、九、十构成近似，被诉决定认定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回上海夕尔公司的诉讼请求。上海夕尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标二、四至七、九、十未构成近似商标，不会造成消费者的混淆误认。二、引证商标二、四至七、九、十均处于撤销程序中，权利状态尚未确定，请求法院中止审理。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标及引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，上海夕尔公司补充提交了以下证据：1．国家知识产权局于2020年5月20日作出的1696期《商标公告》，引证商标十在全部商品上被撤销。2．国家知识产权局作出的商标撤三字[2020]第W019483号《关于第13980381号第25类“BABECARE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，但未提供撤销公告。上述事实，有当事人提交的《商标公告》、《决定》予以佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据二审查明的事实，引证商标十已在全部商品上被撤销，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，上海夕尔公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二、四至七、九核定使用的商品构成类似商品，本院经审查并无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“babycare及图”，引证商标二为“婴滋馆YINGZIGUANBABYCARE及图”、引证商标四为“育儿世家BABYCAREFAMILY”商标、引证商标五为“BABECARE”、引证商标六为“BABECARE”商标、引证商标七为“呵护好宝宝CAREBABY及图”商标（简称）、引证商标九为“关艾宝EAREBABY”。诉争商标与引证商标二、四均含有“babycare”字母，诉争商标与引证商标五、六、七、九的英文字母在构成、含义、呼叫等方面近似，故诉争商标与引证商标二、四至七、九均构成近似商标。在诉争商标指定使用的商品与引证商标二、四至七、九核定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条所规定之情形，上海夕尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。上海夕尔公司未提供证据证明引证商标二、四至七、九已经被撤销，故引证商标二、四至七、九目前仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，不属于必须中止诉讼或暂缓审理的情形。因此，上海夕尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上海夕尔公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海夕尔实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年九月十日书记员 宋 爽