湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8105号上诉人(原审被告)：深圳市路桥建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：姜树学，总经理。委托诉讼代理人：张远洪，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：湖南省交通科学研究院有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：王维，执行董事。委托诉讼代理人：赖永，湖南纬地律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南长浏高速公路建设发展有限公司，住所地湖南省浏阳市。法定代表人：陈松，董事长。委托诉讼代理人：周戈墨，北京鑫诺（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖检检，北京鑫诺（长沙）律师事务所律师。上诉人深圳市路桥建设集团有限公司（以下简称深圳路桥公司）因与被上诉人湖南省交通科学研究院有限公司（以下简称交通科学研究院公司）、湖南长浏高速公路建设发展有限公司（以下简称长浏高速公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回交通科学研究院公司全部诉讼请求；2.由交通科学研究院公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.深圳路桥公司与湖南天弘交通建设工程有限公司（以下简称天弘交通公司）未形成事实上的合同关系。（1）《湖南省长浏高速公路隧道洞口装饰工程施工合同》只是为了规避法律及税务风险用于行政备案，但该合同并未实际履行，未实际履行的合同不应对双方产生法律效力。（2）长浏高速公路项目中，普遍存在长浏高速公司指定分包的情形。（2019）湘0181民初101号、（2019）湘0181民初102号民事判决书明确，长浏高速公司将隧道消防工程指定给实际实施人施工，各项目部根据长浏高速公司要求签订形式上的合同或出具委托付款文件，但并未实际参与施工。（3）天弘交通公司从未向深圳路桥公司主张债权，也表明深圳路桥公司并非涉案工程合同当事方。2.一审判决认定长浏高速公司“代付不构成债务转移”，仍应由深圳路桥公司履行支付工程款义务，属于认定事实错误。（1）长浏高速公司为涉案合同直接发包人，应自行承担责任。（2）长浏高速公司直接确定工程量、协商工程变更、进行工程验收，深圳路桥公司并未参与。即使深圳路桥公司出具过文件，也是在长浏高速公司要求下进行。（3）涉案合同工程款均由长浏高速公司直接支付给天弘交通公司。3.一审法院未向深圳路桥公司送达《工程变更方案申请表》，其自行将天弘交通公司提交的所有材料视为证据，违反法定程序。4.本案已过诉讼时效，一审法院采信李武平出具的说明错误。5.深圳路桥公司并非本案债务人，无需承担本案诉讼费用。交通科学研究院公司辩称：1.天弘交通公司与深圳路桥公司订立的涉案合同已经履行完毕，施工中工程方案的变更及新增工程项目单价的审批，均系以深圳路桥公司第三项目部名义向业主单位即长浏高速公司提出申请，施工完毕后也是以深圳路桥公司名义交付。2.关于《工程变更方案申请表》等证据，一审法院已组织质证。3.涉案合同中明确约定工程款由长浏高速公司代为支付，深圳路桥公司第三项目部撤销后，天弘交通公司每年均向长浏高速公司催收。长浏高速公司辩称：1.长浏高速公司是业主方，其代付参与结算，并不表明其与深圳路桥公司成立涉案合同关系。2.关于诉讼时效问题，一审法院认定正确。交通科学研究院公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳路桥公司支付交通科学研究院公司工程款382442元及利息（其中348319.9元自2013年12月16日起，34122.1元自2015年12月24日起至履行完毕时止按人民银行同期贷款利率计算）；2、判令长浏高速公司对深圳路桥公司的付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费由长浏高速公司、深圳路桥公司承担。一审法院认定事实：深圳路桥公司系长浏高速公路第三合同标段的承建方，为修建上述标段，深圳路桥公司特设立了“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第三合同段项目部”。2013年7月25日，项目部作为甲方与天弘交通公司作为乙方签订《湖南省长浏高速公路隧道洞口装饰工程施工合同》，项目部将长浏高速公路河坎上隧道、长蛟冲1号隧道、长蛟冲2号隧道等隧道洞门装饰工程分包给天弘交通公司进行施工。合同第一条“工程概况”第4款“工程期限”第4.1项约定：“工程施工工期：于2013年8月1日正式开工，2013年9月14日全部完工。总工期45天”；第5款约定：“工程承包方式：本工程采用包工包料，并采用固定总价包干”；第6款约定：“工程价款：按约定的承包方式、承包范围等，固定总价为586000元（含税）；除非发生了不可抗力，此固定总价不作调整”；第7款约定：“业主或监理工程师安排的合同外的零星工作，乙方应积极按照要求完成，所发生的费用甲方另行协商支付”；合同第三条“工程结算及付款方式”约定：“1.工程交工验收合格后，双方约定，本合同工程款由长浏高速公路业主代为支付给乙方，甲方配合办理相关手续。2.2013年12月15日之前，工程款付至工程总额95％计556700元，预留工程质量保证金5％计29300元。缺陷责任期满后，如无质量问题，质量保证金一次性付清。3.本项目所需要缴纳的建安税由甲方代扣代缴。”此外，合同还就甲乙方工作、工程质量及验收标准、工程保修、违约责任等进行了详细约定。合同签订后，天弘交通公司即进行施工。2013年9月，由项目部申请，经建设单位长浏高速公司及监理单位浙江通衢交通建设监理咨询有限公司的同意，涉案工程进行了设计变更，并确认变更后长浏高速公路河坎上隧道、长蛟冲1号隧道、长蛟冲2号隧道洞口装饰工程价款为682442.09元。2013年10月，涉案工程完成施工并交付使用，同年12月24日，天弘交通公司履行了书面交工手续。2014年1月29日，长浏高速公司代深圳路桥公司向天弘交通公司支付工程款10万元，同年11月25日，长浏高速公司接受深圳路桥公司的委托，又代深圳路桥公司向天弘交通公司支付工程款20万元，至此，深圳路桥公司还欠工程款382442.09元未予支付。此后，天弘交通公司每年催讨工程欠款和利息，但均遭拒绝，为此，交通科学研究院公司诉至一审法院。诉讼过程中，交通科学研究院公司变更诉求中的利息计算标准为：利息按全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2019年6月30日，交通科学研究院公司与天弘交通公司签订《湖南省交通科学研究院有限公司吸收合并协议》，协议约定天弘交通公司由交通科学研究院公司吸收合并，且在吸收合并后天弘交通公司予以解散并注销，该公司的债权债务及权利义务均由交通科学研究院公司承继。2020年3月12日，经湖南省市场监督管理局批准，天弘交通公司予以注销登记。再查明，长浏高速公司与深圳路桥公司关于工程款结算和支付等争议，于2019年提交长沙仲裁委员会进行仲裁，同年12月20日，长沙仲裁委员会对上述争议作出裁决，经裁决，长浏高速公司还应支付深圳路桥公司工程款350504289.88元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，涉案工程施工完毕后，项目部与天弘交通公司虽未办理工程结算，但一方面由于该工程早已交付使用，工程建设方对工程使用后的情况并未提出异议，故应视为该工程已竣工验收；另一方面则因双方签订的合同系固定总价合同，工程价款固定不变，涉案工程进行设计变更，是由项目部申请，经建设单位和监理单位予以同意后进行的，而变更后的工程价款经由各单位书面确认并天弘交通公司亦不持异议，故基于上述原由，确认后的工程价款应为该公司最终所获取的工程款。合同虽约定工程款由长浏高速公司代为支付，但代付不代表债务转移，根据合同相对性原则，在长浏高速公司未予代付或代付未足的情况下，项目部理应向天弘交通公司履行工程款支付义务。由于项目部系深圳路桥公司设立的专门负责长浏高速公路第三合同段项目的临时性管理机构，并非独立的民事主体，依法不能独立对外承担民事责任，其民事责任理应由其设立机构即深圳路桥公司承担；同时，由于天弘交通公司已经注销登记，其权利义务由交通科学研究院公司予以承继，故涉案债权理应由交通科学研究院公司进行主张；又同时，因施工合同约定涉案项目所需缴纳的建安税由项目部代扣代缴，为此，交通科学研究院公司主张的382442元工程款中，予以支持361969元［382442元-（682442元×税率3％）］，其余款项则作为建安税由深圳路桥公司代为缴纳。深圳路桥公司辩称交通科学研究院公司诉请已过诉讼时效，法院应驳回其起诉，交通科学研究院公司为此向一审法院提交了由长浏高速公司原职工李武平出具的《证明》1份，用以证实深圳路桥公司拖欠工程款后天弘交通公司每年都向其催讨工程欠款之事实，而对于该《证明》所体现的内容，长浏高速公司予以认可，深圳路桥公司虽持异议，但其在无相关证据予以佐证的情况下，一审法院对该《证明》依法予以采信，故对深圳路桥公司该抗辩不予支持。交通科学研究院公司主张利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持。至于利息计算方式，结合本案实际情况，利息应从以下两个方面考虑并进行分段计算：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，涉案施工合同约定工程款总额的95％须在2013年12月15日之前支付到位，故交通科学研究院公司工程款中328870元［（682442元-682442元×税率3％）×95％-30万元］的利息应自2013年12月16日开始计算；2、根据涉案施工合同的约定，工程款总额的5％为工程质量保证金，该保证金在工程质保期后一次性支付，考虑到涉案工程为装修工程，而根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，装修工程质量保修期为2年，故而考虑到天弘交通公司书面交工时间为2013年12月24日，故交通科学研究院公司主张的工程款中33099元作为工程质量保证金，其利息应自2015年12月24日起开始计算。为此，交通科学研究院公司主张的利息计算方式应为：（1）以工程款本金328870元为基数，自2013年12月16日起至实际履行之日止，按照全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；（2）以工程款本金33099元为基数，自2015年12月24日起至实际履行之日止，按照全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，交通科学研究院公司主张长浏高速公司对深圳路桥公司的上述债务承连带清偿责任，因长浏高速公司尚欠深圳路桥公司工程款350504289.88元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，长浏高速公司作为发包方应在所欠上述工程价款范围内对实际施工人即交通科学研究院公司承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、深圳市路桥建设集团有限公司于本判决生效后5日内支付湖南省交通科学研究院有限公司工程款本金361969元及利息（利息计算方法：1、以工程款本金328870元为基数，自2013年12月16日起至实际履行之日止，按照全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以工程款本金33099元为基数，自2015年12月24日起至实际履行之日止，按照全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、湖南长浏高速公路建设发展有限公司在欠付深圳市路桥建设集团有限公司350504289.88元工程价款范围内对上述给付内容承担连带清偿责任；三、驳回湖南省交通科学研究院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7037元，减半收取3518.5元，由深圳市路桥建设集团有限公司负担。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：1.深圳路桥公司认可，长沙仲裁委员会就长浏高速公司与深圳路桥公司关于建设工程施工合同纠纷作出的仲裁裁决中，裁决长浏高速公司应支付的工程款中包含本案所涉工程款；但仲裁裁决生效后，长浏高速公司并未履行支付义务。2.二审组织各方对《工程变更方案申请表》进行了质证，深圳路桥公司认可其在《工程变更方案申请表》盖章的真实性，但不认可其公司人员签字。经审查，因深圳路桥公司与浙江通衢交通建设监理咨询有限公司均在该申请表上盖章确认，本院予以认定。本院认为，综合上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、深圳路桥公司与天弘交通公司是否成立建设工程分包合同关系。二、本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一。经审查：1.从合同订立情况看，深圳路桥公司成为长浏高速公路第三合同标段的承建方后，与天弘交通公司于2013年7月15日订立了《湖南省长浏高速公路隧道洞口装饰工程施工合同》，对涉案工程项目分包的权利义务作了约定。深圳路桥公司虽上诉提出系受长浏高速公司之要求指定分包，但交通科学研究院公司、长浏高速公司均不认可。2.从工程施工过程中与业主方进行工作衔接的情况看，2013年8月，作为承包单位的深圳路桥公司向长浏高速土建监理处申请新增工程项目单价审批，监理单位浙江通衢交通建设监理咨询有限公司予以确认；2013年9月18日，深圳路桥公司提出《工程变更方案申请表》，深圳路桥公司与浙江通衢交通建设监理咨询有限公司均在该申请表上盖章确认，各方同时确认了变更工程量；2013年12月24日，以深圳路桥公司名义进行了交工；2014年10月，深圳路桥公司出具了《委托付款书》，委托长浏高速公司向天弘交通公司付款20万元。可见，天弘交通公司系按其与深圳路桥公司订立的涉案合同承担具体隧道洞口装饰工程分包施工事务，而与业主方长浏高速公司进行工作对接的仍然是深圳路桥公司。深圳路桥公司上诉提出其按长浏高速公司要求出具文件，但其就此未提供证据予以证明。3.从深圳路桥公司就涉案工程款向长浏高速公司主张权利的情况看，长浏高速公司与深圳路桥公司建设施工合同纠纷仲裁一案中，深圳路桥公司请求长浏高速公司支付的工程款包含涉案工程款，长沙仲裁委员会经审理作出的仲裁裁决确认长浏高速公司应当支付深圳路桥公司的工程款也包含了本案所涉工程款。4.从深圳路桥公司提出的湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初101号、（2019）湘0181民初102号民事判决书来看，该两份判决书中认定，深圳路桥公司、湖南省郴州公路桥梁建设集团有限公司与消防工程分包单位即长沙金鼎消防安全工程有限公司订立了施工合同，但该施工合同仅用于行政备案，而工程实际计量、质量监理、结算、付款均由长浏高速公司与分包单位直接对接，故该两份判决书认定长浏高速公司与长沙金鼎消防安全工程有限公司形成实际施工合同关系。可见，该两份判决书认定的事实，与本案情形并不一致，并不属于同类情形同类处理。综上，一审法院认定深圳路桥公司与天弘交通公司成立建设工程施工合同关系，有事实依据，不违反法律之规定。深圳路桥公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。经查，涉案工程于2013年12月履行书面交工手续。交通科学研究院公司主张此后每年均向长浏高速公司催讨工程欠款之事实，长浏高速公司予以认可；深圳路桥公司则认为未向其主张权利，本案债权应自2015年12月25日起算诉讼时效。本院审查认为，根据深圳路桥公司与天弘交通公司订立的涉案合同，约定工程款由长浏高速公路代为支付，且工程完工后，深圳路桥公司长浏高速公路项目部已经撤销，故天弘交通公司及承继其权利的交通科学研究院公司向长浏高速公司催要工程款，不能视为怠于行使权利，一审法院认为本案未超过诉讼时效正确，本院对深圳路桥公司的此项上诉理由不予采信。综上所述，深圳市路桥建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7037元，由上诉人深圳市路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年九月四日书记员 乐中园