江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0411民初8315号原告：常州永泰水泥制品有限公司，住所地江苏省常州市新北区春江镇新华村紫薇路1号，统一社会信用代码91320411752003829R。法定代表人：李爱大，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁俐，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小霞，江苏华东律师事务所律师。被告：江苏科嘉建设有限公司，住所地江苏省溧阳市别桥镇兴城西路160号2幢102室，统一社会信用代码913204816730212874。法定代表人：徐辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋建平，江苏天目湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，江苏天目湖律师事务所律师。第三人：江苏永迈循环科技有限公司，住所地江苏省常州市新北区春江中央花苑243号，统一社会信用代码91321191MA1QOMN25Q。法定代表人：张开业，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋建江，江苏融畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽艳，江苏融畅律师事务所律师。原告常州永泰水泥制品有限公司(以下简称永泰公司)与被告江苏科嘉建设有限公司(以下简称科嘉公司)买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月6日公开开庭进行审理。后转为普通程序分别于2020年4月30日、2020年6月12日公开开庭进行了审理。审理中，本院依原告申请追加江苏永迈循环科技有限公司（以下简称永迈公司）为第三人。原告的委托诉讼代理人郁俐、被告的委托诉讼代理人黄伟到庭参加三次庭审，第三人的委托诉讼代理人蒋建江到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告永泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付拖欠的货款1555578.5元及利息17292.85元（从2019年8月16日起至还清之日止，以1555578.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。现暂计算至2019年11月16日，利息为17292.85元，计算方式：1555578.5*92天*4.35%(6个月内的贷款利率）；2、请求法院判令被告支付违约金，暂计86075.33元（从2019年8月25日起至付清之日止，以1555578.5元为基数，按照年利率24%计算。现暂计算至2019年11月16日，违约金为86075.33元，计算方式：1555578.5*(83天+365天）*24%=86075.33元）；3、请求法院判令被告支付原告律师费用70000元；4、本案的诉讼费用由被告承担；5、请求法院判令被告与第三人就上述债务承担共同支付货款的责任。上述1、2项共计1658946.68元，1、2、3项共计1728946.68元。事实和理由：2018年7月21日，原、被告签订了第HTC2ST39180809001号商品混凝土销售合同。被告就常州合全药业项目常州市新北区港区南路以北龙港二路以东年产6万吨N_甲基吡咯烷酮循环综合利用项目向原告购买混凝土产品。截至2019年7月15日，原告向被告提供了总价款为4755578.5元的混凝土。截至2019年8月16日被告仍拖欠原告货款1555578.5元。按照合同第六条的第2项第5点，要求被告因逾期付款支付违约金。现原告诉至法院，要求判如所请。被告科嘉公司辩称：1、原、被告之间没有实际发生混凝土买卖关系；2、原告不应向我方主张货款。第三人永迈公司述称：1、原告是与被告建立买卖合同关系，合同签订于2018年7月21日，原告在事实与理由中已经明确其与被告的法律关系。2、第三人公司在2020年1月9日变更了法定代表人，卢海明从1月9日就已经不代表公司，也没有权利代表公司出具情况说明，即便盖章真实，其也不能代表公司的意思表示。我公司已经将整个工程承包给被告建设，没有必要再单独和原告另行签订混凝土销售合同。3、秉着客观事实的原则，希望被告提供双方的中标备案合同。我公司与原告不存在买卖关系。4、根据建筑行业行规，鉴于建筑施工时间上的不确定性，需要根据实际工程进度要求混凝土公司提供混凝土材料，而且多数混凝土浇筑是在晚上进行，混凝土浇筑影响到整个工序进程，我方将整个工程承包给被告公司之后，不可能再与原告单独签订合同，否则我方将承担整个施工过程中混凝土供应保障，混凝土是整个工程中占比最高、用量最大的材料。如果我方如被告所述与原告签订混凝土的合同，则整个工程我方将陷入对被告的违约风险，这也是不符合常理的。原告永泰公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、第HTC2ST39181010001号商品混凝土销售合同原件，用以证明原、被告签订商品混凝土销售合同，双方就付款方式及违约责任进行了约定。2、商品混凝土已供货确认单原件16张，用以证明截至2019年11月4日，原告向被告提供了总价款为4755578.5元的混凝土。3、建设工程施工合同复印件，编号为GF2017-0201，向常州市公共资源交易中心工程交易业务处调取的，证明被告与第三人就涉案工程在相关部门备案，被告为总承包，故被告应当承担支付货款的义务。被告对原告提供的上述证据发表质证意见：对证据1真实性无异议，但该证据不能证明原告已向被告供货。对证据2，被告不认可，因为原告并没有向被告供货，被告也没有与原告进行商品混凝土供货的确认，在原告提供的16张供货确认单上签字的人员不是被告人员，并且卢海明系建设方永迈公司的法定代表人。另外，其他单子上的签字的人员应该是叫纪文跃，不是我公司人员，据我公司了解后应该是永迈公司的人员。对证据3的真实性无异议,与本案无关。第三人对原告提供的上述证据发表如下意见：对证据1的真实性认可，该份合同由完整的供需双方盖章，且对于混凝土质量要求及检验要求特别以手写的方式明确，同时该份合同编号明确为0000074。对证据2，我方不能确认该签名人员是否为本公司员工，同时需要说明的，供货方的日期与需方日期存在时间上的差异，并非同一天形成，即便签字人员是我方工作人员，也是我方对于被告工程量混凝土的核算依据，而非表明我方与原告直接发生买卖合同关系，同时所有确认单上明确表明履行的是合同编号为0000074项下的合同，该合同是原告与被告所签。对于卢海明签字的供货确认单真实性无法确认。对证据3的真实性予以认可，该备案合同已经明确表明我方将整个工程承包给被告，包括混凝土供应在内，不存在我方需单独与原告另行签订混凝土合同，加重我方在履行与被告的合同中的责任。被告为支持抗辩意见提交以下证据：1、江苏增值税专用发票复印件1份、中国建设银行网上电子回执复印件1份。2018年9月7日，原告向被告开具10万元增值税专用发票，同年9月10日被告向原告支付10万元。2、商品混凝土销售合同复印件1份，情况说明原件1份。2018年8月5日，原告与永迈公司签订商品混凝土销售合同，永迈公司出具情况说明，该情况说明内容为原、被告双方签订的销售合同作废，由原告与永迈公司签订混凝土销售合同，由永迈公司向原告购买工程所需混凝土，并且原、被告以及永迈公司三方协商一致，从2018年8月6日开始，原告向永迈公司购买的混凝土货款由被告为永迈公司垫付10万元，该10万元由原告向被告开票，其余混凝土货款均在原告与永迈公司之间发生开票及付款。上述证据证明原、被告之间实际并没有发生混凝土买卖关系，虽然原、被告之间在2018年7月21日签订商品混凝土销售合同，但未实际履行，而是在2018年8月5日由原告与永迈公司另行签订混凝土销售合同，并且由原告向永迈公司供货。3、营业执照复印件1份，证明卢海明系永迈公司法定代表人。4、被告与第三人在2018年9月18日签订的建设工程施工合同复印件。该合同涉及的工程与原告提交的备案合同系同一工程，在该证据的第21页，双方约定甲供材为钢筋、混凝土，甲指的是第三人。该证据证明被告与第三人在签订备案合同后，双方又另行签订一份关于土建工程的施工合同。在该合同中双方约定由第三人供应案涉工程的钢材和混凝土。原告永泰公司对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，双方之间存在真实的交易往来，在增值税发票右下方签有纪文跃的名字，进一步印证了纪文跃系被告处的员工，真实的交易是由原、被告发生的。对证据2的真实性无异议，但是对其证明目的不认可，原告与永迈公司之间并没有发生业务往来，永迈公司并没有工程施工许可证，在混凝土销售合同正文第三行需方声明，“我单位是本工程的建设工程施工被许可单位”，结合被告所提供的证据3可以看出，永迈公司的经营范围并无相关建筑工程施工资质。对于被告所辩称的原告与永迈之间发生业务往来这一事实并没有可行性。关于证据2，在庭前了解到被告与永迈公司存在债权债务关系，该份情况说明其实就是被告债务转让给永迈公司，但未经得原告的同意，该转让行为未发生效力。对于该份情况说明的真实性请求法院核实。结合本次庭审和第三人陈述，第三人公司内部混乱，我方对其真实性产生怀疑。对于被告提供的商品混凝土销售合同，该份合同没有合同的备案号，相反原告与被告签订的商品混凝土销售合同是有合同备案号的，该备案号是在常州市质检站进行备案，所以就被告提供的这份合同并不能直接证明原告与第三人发生混凝土买卖合同关系。对证据3的真实性无异议。对证据4的三性我方不予认可，因为该证据是复印件无法确认真实性。第三人对被告提交的证据发表如下意见：对证据1的真实性予以认可，该份证据证明了原告与被告发生的混凝土买卖的法律关系。对证据2中的混凝土销售合同中的公章无法确认，同时该合同签订日期有明显的人为的更改，且按照合同签订的惯例，不存在我方在复印件上加盖公章，其签字人员宋晓具体为哪方人员我方不确定，希望原告提供该份销售合同的原件予以证明其真实性。对情况说明，想知道被告如何得到的？第三人公司在2020年1月9日变更了法定代表人，卢海明从1月9日就已经不担任公司法定代表人。对情况说明真实性不予认可，特别要说明的一点该日期的涂改有重大问题，2月3日是在疫情爆发期间均处于居家隔离状态，是否刻意将2月3日变更为1月3日,此事实请法院慎重审查。同时请求法院责令卢海明到庭说明相关情况，该份证据属于证人证言，根据证据的法定要式也需要其本人到庭。对证据3的真实性认可，但向法庭说明2020年1月9日第三人变更了法定代表人。对证据4，第三人表示不清楚。第三人提供法定代表人变更的查询信息。原、被告对此均无异议。庭审中，第三人申请卢海明出庭作证。卢海明出庭作证称“在我担任第三人法定代表人期间，在永泰公司购买混凝土，科嘉公司承包我公司土建。”“永泰（公司）提供混凝土给永迈（公司），永迈（公司）支付货款给永泰（公司），现场是纪文跃负责接收，和永泰（公司）的人负责对账，纪文跃是永迈公司的土建工程师。至于永泰（公司）提供多少混凝土、永迈（公司）付了多少货款，我不清楚，数量问纪文跃，货款需要问财务。建设期间我不参与现场管理，我负责采购钢筋和混凝土。”“（与被告科嘉公司）一开始签订备案合同，被告公司是总包，总包就是混凝土、钢筋都包含在里面，后来因为我们是自建，后与科嘉公司商量又签订了一份合同，这个不需要备案，主要内容没有变更，就是把原材料这块剔除，我们自行采购，我在的时候主要采购混凝土和钢筋”。对于卢海明的证人证言，原告认为原告与科嘉公司之间产生买卖关系，证人提出永迈公司与永泰公司签订的商品混凝土买卖合同，但并未提交合同原件，其本人也是因为与公司之间存在纠纷，故现在不再担任第三人处的法定代表人，对其真实性有异议。被告对证人证言的真实性没有异议。第三人认为证人是永迈公司时任的法定代表人，对于公章的保管，其前后陈述截然相反，按其所述，具体负责钢筋和混凝土采购，但对于混凝土价格竟然不清楚，在本案中有利于被告的问题其陈述相当清晰，对于还原永迈公司事实情况的过程含糊其辞。经原、被告质证及第三人发表意见并经本院审查，因被告、第三人对原告提交的证据1、3的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告、第三人对原告提交的证据2的真实性无法确认，本院结合原告陈述、证人证言及双方付款情况，依法对该证据的真实性予以确认。因原告、第三人对被告提供的证据1、3的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。关于被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，对被告的证明目的不认可，第三人对其真实性无法确认，本院结合证人证言及情况说明依法对该证据的真实性予以确认。关于被告提供的证据4，因其未能提供原件，第三人对此表示不清楚，原告对其三性不认可，故本院对该证据的真实性不予确认。第三人提交的法定代表人变更信息，原、被告均无异议，本院对其真实性予以确认。关于卢海明的证人证言，结合情况说明永迈公司与原告的销售合同、供货确认单等，本院对证人证言予以采信。至于上述已被本院确认真实性的证据,本院依法在卷佐证，但上述证据是否与本案存在关联，将在本院查明及本院认为中一并阐述。本院认定事实如下：2018年7月21日，原告与被告签订了一份合同编号为0000074的商品混凝土销售合同，约定：“一、工程名称：年产6万吨N_甲基吡咯烷酮循环综合利用项目（工程地址）:常州市新北区港区南路以北龙港二路,供货时间2018年。二、预定总方量：10000立方。三、商品混凝土标的、价格、结算方式：1、通用混凝土。2、结算价格按照混凝土供应当月《常州市工程造价信息指导价》中混凝土指导价优惠10%结算。3、供方（即原告）根据需方现场经办人签字的《送货单》为准，于每月的26日提交本月商品混凝土已供货确认单，需方（即被告）在收到此已供货确认单3日内进行审核，逾期未提出任何审核意见的，已供货确认单视为已被认可并在次月15日前支付上月已供混凝土货款的80%；余款在合同约定主体结束后3个月内付清；如果该期限届满前主体尚未结束，则需方仍应当在该期限届满后的3个月内一次性付清。如付承兑则加收10元/m3、如果需方未根据合同约定按期足额支付混凝土款的，供方有权要求需方一次性付清需方未付清的所有混凝土款项。合同还约定了违约责任及解决争议方式。2018年8月5日，原告与第三人签订了一份合同编号为0000097的商品混凝土销售合同，约定：“一、工程名称：年产6万吨N_甲基吡咯烷酮循环综合利用项目（工程地址）:常州市新北区港区南路以北龙港二路,供货时间2018年。二、预定总方量：10000立方。三、商品混凝土标的、价格、结算方式：1、通用混凝土。2、结算价格按照混凝土供应当月《常州市工程造价信息指导价》中混凝土指导价优惠10%结算。3、供方（即原告）根据需方现场经办人签字的《送货单》为准，于每月的26日提交本月商品混凝土已供货确认单，需方（即第三人）在收到此已供货确认单3日内进行审核，逾期未提出任何审核意见的，已供货确认单视为已被认可并在次月15日前支付上月已供混凝土货款的80%；余款在合同约定主体结束后3个月内付清；如果该期限届满前主体尚未结束，则需方仍应当在该期限届满后的3个月内一次性付清。如付承兑则加收10元/m3、如果需方未根据合同约定按期足额支付混凝土款的，供方有权要求需方一次性付清需方未付清的所有混凝土款项。合同还约定了违约责任及解决争议方式。2018年8月6日起，原告开始陆续提供混凝土。2018年9月7日，原告向被告开具100000元的增值税发票，被告于2018年9月10日通过网上银行转账给原告100000元。截至2019年7月15日，原告共供应了价值4755578.5元的混凝土。2020年1月3日，第三人时任法定代表人卢海明出具情况说明一份并加盖第三人公司公章，该情况说明内容为：科嘉公司承包施工我公司建设工程，在工程施工中，科嘉公司与我公司商定，工程所需混凝土由我公司提供。为此，2018年7月21日科嘉公司与永泰公司签订的《商品混凝土销售合同》作废，并由我公司与永泰公司在2018年8月5日签订《商品混凝土销售合同》，由我公司向永泰公司购买建设工程所需混凝土。经我公司与科嘉公司、永泰公司协商一致，从2018年8月6日开始永泰公司向我公司供应的混凝土货款，由科嘉公司为我公司垫付10万元，发票由永泰公司开给科嘉公司，其余混凝土货款均由永泰公司开票给我公司，由我公司付款。庭审中，原告自认第三人已支付货款共计310万元。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告分别与被告、第三人各签订一份混凝土销售合同，上述两份买卖合同均合法有效。被告辩称系原告履行其与第三人的合同，并提供了第三人出具的说明一份，且第三人时任法定代表人卢海明到庭作证，本院认为卢海明及第三人的员工在原告提供的确认单上签字确认，第三人也支付了货款310万元。根据合同的相对性，在原告没有相反证据推翻的情况下，应当视为履行原告与第三人之间的合同，而非原告与被告之间的合同。原告陈述第三人支付的310万元系被告委托第三人支付，被告予以否认,原告应当进一步提供证据予以佐证，并继续提供证据予以证明其提供案涉混凝土系其履行与被告的合同义务。当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，原告要求被告与第三人就上述债务承担共同支付货款的责任，于法无据，本院不予支持。如原告认为与第三人存在货款纠纷，可另案起诉。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告常州永泰水泥制品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20361元，保全费5000元，合计25361元，由原告常州永泰水泥制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  仇宏光人民陪审员  巢东平人民陪审员  严加法二〇二〇年九月十五日书 记 员  顾 娜