北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初48721号原告：马广印，男，1970年6月18日出生，汉族，无业，住址及户籍所在地河北省三河市燕郊镇。委托诉讼代理人：李保鹏，北京市一法律师事务所律师。被告：北京市市政工程设计研究总院有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号3号楼。法定代表人：刘桂生，董事长。委托诉讼代理人：刘洪伟，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋紫艺，女，北京市市政工程设计研究总院有限公司员工。第三人：中交一公局第五工程有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井大院。法定代表人：马骏，执行董事。委托诉讼代理人：蔡涛，男，中交一公局第五工程有限公司法律部主办，住甘肃省武威市凉州区。原告马广印诉被告北京市市政工程设计研究总院有限公司（以下简称市政工程公司）、第三人中交一公局第五工程有限公司（以下简称中交一公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马广印及其委托诉讼代理人李保鹏与被告市政工程公司之委托诉讼代理人刘洪伟、隋紫艺，第三人中交一公司之委托诉讼代理人蔡涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马广印向本院提出诉讼请求：请求法院判令市政工程公司：1、支付我违法解除劳动合同赔偿金235860元；2、支付我2017年7月1日至2019年1月22日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额176895元；3、支付我2018年1月1日至2018年12月31日年终奖30000元；4、承担本案诉讼费。事实和理由：我于2007年7月1日入职市政工程公司，2018年11月23日我书面提出要求签订无固定期限劳动合同，但市政工程公司拒绝签订，并违法解除劳动合同，自2017年7月1日，公司未与我签订劳动合同，2018年我未休年假，且市政工程公司未支付我当年奖金，故诉至法院。市政工程公司辩称，不同意马广印的诉讼请求，同意仲裁裁决。马广印并非在2007年7月入职我公司，而是在2007年7月1日起借调至我公司，当时我公司是事业单位，2012年我公司开始改制，手续于2013年完成，我公司经营项目不包括施工，因特定项目需要，从各单位借调了很多人，借调人与原单位有劳动关系，与我公司不存在劳动关系。马广印与我公司于2012年建立劳动关系，工程竣工日期为2014年，当时竣工后有相应的人员在做审计，在项目上担任后勤工作，随着工程量减少，马广印工作量减少，最终持续到2019年，审计工作完成，工程全部结束，劳动合同终止条件出现了。我们按照劳动合同约定，依法终止了劳动合同。针对马广印第二项诉讼请求，没有形成第二次劳动合同的必要。年终奖是企业根据自主经营状况以及项目盈利状况，自主安排的，并不是法定必须支付的工资报酬。关于未休年假，2018年期间，工程处于收尾阶段，马广印的劳动时间自由，实际上已经享受了休假的待遇。中交一公司述称，我公司与马广印自2007年7月20日签订劳动合同，期限为2007年7月21日至2012年7月21日，上述期间该员工长期离岗，经我公司两次通知，马广印仍未到岗，我公司于2011年12月12日与马广印解除了劳动关系。我公司向马广印邮寄了解除劳动合同通知书，并且打电话告知了马广印，马广印离岗期间是否从事其他工作，我公司不清楚，我们不了解马广印进入市政工程公司工作的情况。我们公司没有派他去市政工程公司，我公司与市政工程公司之间没有关系。马广印大概于2011年6月23日，我公司第一次发通知前就离岗了，我公司给马广印缴纳社会保险至2012年1月。本院经审理认定事实如下：对于当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。市政工程公司与马广印于2013年11月8日签订了期限为2012年11月1日生效至密兴路项目工作完成时终止的劳动合同，2019年1月22日市政工程公司以密兴路项目完工，建设单位已出具工程交工验收证明材料为由向马广印发送了终止劳动合同通知书。市政工程公司为马广印代缴了2007年7月至2018年12月期间的个人所得税，申报的所得项目均为“工资薪金所得”。马广印2017年的社会保险个人缴费信息对账单显示至2017年末，其养老保险实际缴费年限为23年2个月。社保对账单显示自2012年11月起市政工程公司为马广印缴纳社会保险。马广印与市政工程公司均认可的工资条显示了2016年1月至2019年1月期间马广印各月工资的构成和数额情况，其中2016年3月的工资构成中包含18000元的年终奖，2017年3月的工资构成中包含年终奖17500元，2018年3月的工资构成中包含年终奖18000元，2018年每月岗位工资3000元，2018年6月至8月期间每月有120元防暑降温费；2018年3月项目中心奖10000元、2018年11月和12月的项目中心奖为1000元，2018年其余月份的项目中心奖为2000元。马广印主张其在2007年7月1日经人介绍到市政工程公司工作，当时为中交一公司公休放假期间，其入职市政工程公司之后，工作地点、工作项目一直没有发生变化，工作地点是在密兴路，该项目招投标时间为2007年3月，当时预定的完工时间为2009年，经过了6次延期，具体完工时间都有文件，其不清楚，但是2019年工程应该是竣工了，具体竣工时间不清楚，后期确实是在做项目审计工作，其在提供后勤工作，但是在其离开时，项目上还有人。因此，市政工程公司向其发送《终止劳动合同通知书》的行为应属于违法解除劳动合同的行为，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。市政工程公司认可马广印自2007年在其公司工作，亦认可其公司支付的报酬，但主张马广印在2007年7月1日被借调至其公司，并未与其公司建立劳动关系，双方于2012年建立劳动关系，马广印在入职其公司前后所在的项目不同，工程竣工日期为2014年，当时竣工后有相应的人员在做审计，马广印在项目上担任后勤工作，随着工程量减少，马广印工作量减少，最终持续到2019年，审计工作完成，工程全部结束，劳动合同终止条件出现了，双方劳动合同终止。为证明其公司的主张，市政工程公司提交了公路工程交工验收申请表（显示申请验收日期为2014年12月23日，建设单位意见为同意交工）、公路工程（合同段）交工验收证书（显示工程名称为“密兴路（巨各庄-市界）改建工程交通工程”，施工单位意见为工程质量合格；监理单位意见为同意交工；设计单位意见为同意；项目法人意见为同意交工。落款时间为2014年12月29日）、公路工程交工验收报告（显示工程名称为“密兴路（巨各庄-市届）改建工程交通工程”，交工日期为2014年12月23日。交工验收意见中显示各单位均同意交工验收，落款时间为2014年12月29日）予以佐证。马广印对上述证据的真实性无异议，认可密兴路项目在公司解除其之前已经完工，后续项目在做审计工作，其在为审计人员提供服务，公司将其解除后，项目还有人。中交一公司主张马广印在其公司时处于长期离岗状态，其公司曾两次通知马广印到岗，但是马广印没有到岗，因此其公司在2011年12月12日与马广印解除劳动合同，其公司对马广印离岗期间从事其他工作的情况不清楚，其公司没有派马广印进入市政工程公司工作，其公司与市政工程公司之间没有关系。马广印主张其在2018年11月23日书面提出要求与市政工程公司签订无固定期限劳动合同，但是被拒绝，市政工程公司应支付其2017年7月1日至2019年1月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。市政工程公司主张双方签订了期限为2012年11月1日生效至密兴路项目工作完成时终止的劳动合同，2019年1月22日市政工程公司以密兴路项目完工，建设单位已出具工程交工验收证明材料为由向马广印发送了终止劳动合同通知书。马广印主张其每月发放的工资除了市政工程公司提交的工资卡中发放的工资外，市政工程公司每个工作日还以现金的形式支付其30元的伙食补助费，市政工程公司对此不予认可。马广印主张市政工程公司口头约定每年3月发放上一年的年终奖，年终奖标准由领导自主决定，没有说标准，根据交易明细，2018年4月公司发放了25000元左右，2017年3月发放了18000元左右，2016年4月发放了19000元左右。市政工程公司主张双方没有约定年终奖，实践中，每年3月左右发放上一年度的年终奖，通常按照企业经营状况、项目营收状况、劳动者个人表现（包括出勤、技能及完成工作情况）发放，马广印所在项目施工完成日期是2014年12月31日，之后该工程进入审计阶段，因工程缺一些前期手续，还有工程延期造成参建单位的索赔，所以审计一直拖期，项目长期处于亏损状态。马广印在项目部人员从施工期超过10人到后期减少至3人，其后期管理工作量较合同期的工作量已大幅减少，项目部2018年每月除按期发放其工资外，仍预支其每月效益奖金（即项目中心奖金），由于项目严重拖期处于亏损状态，全项目效益为负，因此无需发放马广印2018年的年终奖。庭审中，马广印主张市政工程公司向其发送《终止劳动合同通知书》的行为属于解除行为，并要求市政工程公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，而不要求违法终止劳动合同赔偿金。但在庭后马广印提交一份说明，称己方区分不清解除劳动合同和终止劳动合同的概念，市政工程公司让其离职就应该按照工作年限支付其赔偿金，如果法院认定属于终止行为的话，法院可以判决违法终止劳动合同赔偿金。另查，庭后马广印提交了一份撤回诉讼请求的申请，要求撤回2018年年假工资的诉讼请求。马广印以要求市政工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、年终奖为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、市政工程公司支付马广印2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资8281.38元；2、驳回马广印的其他仲裁请求。本院认为，鉴于马广印与市政工程公司均同意仲裁裁决第一项的结果，本院不持异议，故市政工程公司应支付马广印2018年1月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资8281.38元。关于马广印与市政工程公司劳动关系存续期间一节，首先，马广印自2007年7月1日起开始在市政工程公司处提供劳动，市政工程公司向马广印支付了劳动报酬，且自2007年7月开始为马广印代扣代缴个人所得税，申报的所得项目亦为“工资薪金所得”；其次，马广印主张其到市政工程公司的时间属于中交一公司公休放假期间，中交一公司主张马广印属于长期离岗，其公司亦未将马广印派至市政工程公司工作，上述双方的意见均可以确认马广印没有在为中交一公司提供劳动。市政工程公司虽主张当时马广印是借调到其公司工作，但未就此提供证据予以佐证，因此市政工程公司应承担举证不能的不利后果，故本院对市政工程公司所持的借调的主张不予采信。综上，本院对马广印所持其与市政工程公司于2007年7月1日起建立劳动关系的主张予以采信。关于2018年终奖一节，市政工程公司虽主张双方没有书面约定年终奖，但实践中每年3月左右发放上一年度的年终奖，公司主张通常按照企业经营状况、项目营收状况、劳动者个人表现（包括出勤、技能及完成工作情况）来发放，市政工程公司作为负有管理责任的用人单位，应对年终奖的考核标准和考核情况进行举证，现市政工程公司并未就上述情况举证，故市政工程公司应承担举证不能的法律后果。参照2015年至2017年马广印年终奖的发放情况，本院酌定马广印2018年的年终奖为18000元。关于劳动关系处理情况一节，马广印已经与市政工程公司于2007年7月1日起建立劳动关系，双方自2008年1月1日起并未签订书面劳动合同，因用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2009年1月1日起应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。后双方在2013年11月8日才签订了一份期限为2012年11月1日生效至密兴路项目工作完成时终止的劳动合同，现市政工程公司提供的公路工程交工验收报告显示项目已经交工验收，马广印对此亦表示认可，现市政工程公司以项目结束完成为由向马广印所发出的《终止劳动合同通知书》的行为属于终止双方劳动合同的行为。鉴于马广印已经在市政工程公司连续工作满十年，再结合双方劳动合同的签订情况，市政工程公司在劳动合同到期时不再享受终止劳动合同的权利，因此市政工程公司作出的终止行为属于违法终止。鉴于马广印称其区分不清解除劳动合同和终止劳动合同的概念，市政工程公司让其离职就应该按照工作年限支付其赔偿金，如果法院认定属于终止行为的话，法院可以判决违法终止劳动合同赔偿金，故本院认为市政工程公司应根据马广印的工作年限和工资标准支付马广印违法终止劳动合同赔偿金。马广印虽主张市政工程公司每个工资日以现金形式发放其30元的伙食补贴，但其并未提交有效的证据予以佐证，故本院对其主张不予采信，结合2018年马广印的工资发放情况及本院判定的2018年的年终奖情况，经核算，市政工程公司应支付马广印违法终止劳动合同赔偿金168720元。关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额一节，2017年7月1日至2019年1月22日期间双方仍在履行双方在2013年11月8日签订的劳动合同，因此本院对马广印要求支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、北京市市政工程设计研究总院有限公司于本判决生效之日起十日内支付马广印违法终止劳动合同赔偿金168720元；二、北京市市政工程设计研究总院有限公司于本判决生效之日起十日内支付马广印二〇一八年年终奖18000元；三、北京市市政工程设计研究总院有限公司于本判决生效之日起十日内支付马广印二〇一八年一月一日至二〇一八年十二月三十一日未休年假工资8281.38元；四、驳回马广印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由北京市市政工程设计研究总院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 晓人民陪审员  彭振义人民陪审员  梁铭全二〇二〇年九月十五日书 记 员  梁诗晨