河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11500号上诉人（原审原告）：董哲，男，汉族，1969年5月4日出生。委托诉讼代理人：朱磊，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付齐星，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马莉平，女，回族，1971年8月9日出生。被上诉人（原审被告）：张林，男，汉族，1972年9月23日出生。委托诉讼代理人：张爽，陕西众邦律师事务所律师。原审第三人：马金岭，男，回族，1987年11月16日出生。上诉人董哲因与被上诉人马莉平、张林及原审第三人马金岭合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人董哲及其委托诉讼代理人朱磊、付齐星，被上诉人马莉平，被上诉人张林的委托诉讼代理人张爽到庭参加了诉讼。原审第三人马金岭经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。董哲上诉请求：撤销一审判决，改判支持董哲的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用简易程序违反《民事诉讼法》第三十九条、第一百五十七条、《民事诉讼法解释》第二百五十六条、二百五十七条之规定，程序严重违法。在本案中，马莉平对董哲转款性质、法律关系均不予认可，案件事实存在重大争议，显然不符合适用简易程序的规定。二、一审法院剥夺董哲申请调取证据、质证、辩论的权利，程序严重违法。1.一审法院未按规定调查收集证据。在一审法院指定的举证期限内，董哲申请一审法院开具调查令，调查董哲及配偶代希娟为郑州九龙海天商务酒店有限公司（以下简称九龙商务酒店）缴纳的水、电费用的证据，该证据对案件事实认定具有重大影响。但一审法院直接下判决，并未依据《民事诉讼法》第六十四条之规定调查收集证据，程序违法。2.一审法院剥夺董哲质证、辩论等权利。本案开庭，进行到质证、辩论环节时，一审法院不允许董哲当庭质证，而是让回去手写质证意见；庭审过程中一审法院多次打断代理律师发言，剥夺了诉讼权利。在辩论环节，一审法院不允许董哲当庭发表意见。三、马莉平在本案中的辩称与其先前诉讼相互矛盾，一审法院未查明本案基本事实。董哲与马莉平关于九龙商务酒店投资出现的纠纷，在2018年、2019年以及本案诉讼中，马莉平的辩称与本案相互矛盾，如：1.先前诉讼中，马莉平辩称双方之间的资金往来是债权债务关系、是借款，在2018年3月13日的笔录中：（1）马莉平辩称：其余都是马莉平借第三人的现金支付给张林的；（2）问董哲支付给张林50万元，你是否知道？马莉平答：不知道。然而在本次庭审中，在张林称50万元系董哲支付的酒店转让款的情况下，马莉平又辩称与董哲是夫妻关系、老公给老婆转钱是理所应当的。马莉平关于支付张林的款项的辩称前后矛盾、不一致。2.马莉平先前诉讼辩称“酒店在2015年8月份已经转让接收完毕，所有的出资和装修都已经到位”。但根据董哲提交的二七区消防救援大队出具的材料载明：直至2016年10月份酒店仍在进行装修，与马金岭陈述董哲负责装修、酒店边经营边装修，后经过重新装修2016年10月酒店开业向消防部门进行备案，酒店的装修、消防备案申请均由董哲完成，且在2015年8月份后仍有董哲、代希娟负责酒店的装修、营运。3.马莉平不认可其使用董哲、代希娟、董利的信用卡交纳九龙商务酒店的水电气等费用，但董哲、代希娟、董利的信用卡账单也显示款项支出是用九龙商务酒店的POS机刷取、刷取的信用卡的款项用于酒店的水电气支出，而且马莉平的银行流水记录也显示马莉平向董哲、代希娟、董利的信用卡直接转账以偿还刷取的信用卡款项。4.2016年2月份九龙商务酒店总燃气费用9314.8元，2016年3月份总燃气费用11927.7元，与代希娟、董哲的信用卡支出的数额明细、消费对象一致。经比对董哲的家庭燃气费用支出，二者相差巨大，显然是马莉平用其二人信用卡支付酒店的燃气费用。四、一审法院认定董哲与马莉平之间的资金往来系同居期间发生系事实认定错误。董哲与马莉平虽育有一女，但并非因同居所生。虽然双方认识，但董哲与代希娟存在婚姻，董哲、代希娟曾向马莉平或张林转账以支付酒店的投资款、装修款、租金等，马莉平亦使用董哲、代希娟、董利的信用卡用于酒店经营。一审法院根据马莉平的单方辩称直接采信马莉平的辩称并认定双方系同居关系、发生多笔资金往来是在双方同居期间显然是事实认定错误。五、一审法院未进行实体性审理，认定董哲主张证据不足显然是认定事实不清，适用法律错误。若董哲与马莉平之间系借款关系而不是合伙投资九龙商务酒店，董哲一方面不会为了借款给马莉平而多方筹措高额利息的资金，另一方面董哲也不会与张林发生经济往来，董哲及配偶代希娟、董利更不会在接手酒店后将信用卡交由马莉平使用。在本案审理期间，董哲提交了十七组证据证明其与马莉平、马金岭之间存在合伙投资酒店的法律关系。其中一至九组证据均与马莉平或九龙商务酒店有关，可予证实存在合伙投资酒店的法律关系，如：1.第一组证据，马金岭手书投资款项纪录载明三人的投资金额以及董哲向马莉平转账130万元，与马莉平手书日志、银行流水一致；董哲负责装修亦有第七组相关证据证实。2.第二组证据张林出具的证明，收购九龙商务酒店的50万元系董哲支付给张林。3.第三组证据中的中原区人民法院（2016）豫0102民初4917号民事判决书更是认定了“位于郑州市××与××路交叉口的九龙商务酒店由董哲与他人合伙经营”这一事实。4.第四组证据中的马莉平手书日志真实性，马莉平予以认可，该组证据载明了王宁系九龙商务酒店会计，马莉平给董哲拿钱偿还信用卡的事实。5.第六组证据中，马莉平手书日志与银行转账流水一致，马莉平主张系向董哲借款，但其没有提交所谓的借条等证据证实双方之间存在借贷关系。6.第七组证据中，马莉平认可董哲借走装修票据的“借条”、郑州市二七区消防救援大队出具的材料的真实性，董哲合法持有九龙海天酒店装修期间的装修票据，酒店开业前的消防备案手续由董哲负责办理，该事实与马金岭的陈述一致，董哲为酒店投资合伙人之一。7.第七组证据中，马莉平认可与九龙商务酒店有关的，该组证据显示：董哲、代希娟信用卡用于酒店经营、水电气费用等消费支出、由马莉平转账偿还董哲、代希娟信用卡等事实。该事实与马金岭手书的合伙人管理协议载明事实信用卡代还事实相印证，也与马莉平手书日志中的给董哲现金偿还信用卡相印证。8.第九组证据九龙商务酒店2015.8-2017.2天然气显示：2016年2月九龙商务酒店实收燃气费939.6元、8375.2元，2016年3月九龙商务酒店实收燃气费1363元、10564.7元，该显示燃气费支出名称、数额与董哲、代希娟信用卡账单同时期的2016年2月份九龙商务酒店总燃气费用9314.8元，2016年3月份总燃气费用11927.7元相一致。一审法院径行驳回董哲的诉讼请求的做法是极其不负责任的。马莉平辩称，1、董哲以所谓合伙协议多次向法院提起诉讼，目的是为了确认合伙关系，达到占有目的。本案的案由为返还之诉，基于的事实也是董哲与张金岭之间的合作协议，在生效判决书中已经认定双方之间没有合伙协议。董哲涉嫌虚假诉讼。2、马莉平与出让方之间协商转让酒店之事，对于董哲给张林的50万元，因第一次诉讼时张林未到场，无法核实真实性，马莉平不知道董哲与张林之间有无其他经济往来，故予以否认。相反董哲多次起诉请求数额不一样，存在恶意诉讼。3、因董哲、马莉平当时是男女关系，且育有一女。董哲在上诉状称其与代希娟存在婚姻关系，未分居结束婚姻。为何当时不告知马莉平，董哲给马莉平出具的离婚证何来。马莉平认为双方在恋爱期间以老公给老婆转账符合常理。原审第三人张林述称，张林收到董哲的50万元是酒店转让款，酒店已转让完毕。董哲要求张林退还50万元没有依据。请求二审法院维持原判。董哲向一审法院起诉请求：1、判令马莉平退还董哲投资款2016447元；2、马莉平赔偿董哲利息损失暂计2003482.24元（其中130万元自2015年8月1日按月息2%暂计算至起诉之日，之后的利息计算至实际退还之日；其中50万元自2015年8月9日按月息2%暂计算至起诉之日，之后的利息计算至实际退还之日；其中216447元自2015年8月1日按年息6%暂计算至起诉之日，之后的利息计算至实际退还之日）；3.判令张林在退还董哲投资款50万元本息（以50万元为基数，自2015年8月9日按月息2%暂计算至起诉之日，之后的利息计算至实际退还之日）范围内承担连带责任。一审法院认定的事实：董哲与代希娟系夫妻。董哲与马莉平于2013年相识，后双方同居并生育一女取名马思琪。双方同居期间董哲及代希娟账户与马莉平账户之间发生多笔资金往来。另查明，2015年7月13日，马莉平（乙方）与九龙商务酒店、西安辣欢天餐饮有限公司郑州分公司（共同作为甲方）签订《转让协议》，约定甲方将位于京广南路与长江路交叉口西南角甲方公司转让给乙方所有，并对转让费、设施、经营时间、交接问题进行了详细约定，并约定甲方所有股东及火锅店法人和九龙商务酒店法人签字同意后之日起协议生效。该协议由甲方公司盖章及相关人员签名，乙方由马莉平签字。2015年7月31日，转让方负责人之一张林又与马莉平就付款方式及房屋租赁事宜签订了《转让补充协议》。2015年8月9日，马莉平（乙方）与九龙商务酒店、西安辣欢天餐饮有限公司郑州分公司（共同作为甲方）签署《交接确认书》，对上述合同所涉事宜进行了交接。张林认可收到马莉平300万元，其中50万元系董哲转账支付。再查明，董哲、代希娟曾以马莉平、马金岭为被告诉至原审法院，请求法院确认董哲2015年8月1日与马莉平、马金岭所签订的“九龙商务酒店出资份额协议”合法有效并责令马莉平、马金岭按照所签订的“九龙海天酒店出资份额协议”第四条第一款的约定对双方所经营的九龙商务酒店进行结算，并对酒店开业至今的净利润进行分红。该院于2018年12月16日作出（2018）豫0103民初11070号民事判决，驳回董哲、代希娟的诉讼请求。董哲、代希娟不服判决，上诉于郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）豫01民终3635号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有举证责任。董哲与马莉平系同居关系，且生育一女。董哲、代希娟曾以投入案涉酒店资金等为由主张对酒店的净利润进行分红等，法院未予支持。现董哲主张马莉平、张林支付投资款并支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回董哲的诉讼请求。案件受理费38959元，减半收取19479.5元，财产保全费5000元，共计24479.5元，由董哲负担。余额19479.5元，退还董哲。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。二审中，董哲提交其与马金岭微信聊天记录，不足以证明马莉平2019年7月10日阻挠马金岭到庭，故本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本院作出的（2019）豫01民终3635号生效民事判决书，驳回了董哲、代希娟要求确认其与马莉平、马金岭之间对于九龙商务酒店的投资系合伙关系的请求。据此，董哲与马莉平之间不存在合伙关系，其要求马莉平承担返还投资款的义务，没有法律依据。其请求九龙商务酒店的转让人张林退还投资款，亦没有法律依据。一审判决没有支持董哲的诉讼请求并无不当。基于之前董哲与马莉平、马金岭投资九龙商务酒店产生的纠纷，已有（2019）豫01民终3635号生效判决书为依据，故一审法院适用简易程序进行审理，程序并无不当。董哲上诉称一审法院未查清事实、适用简易程序违法的理由，本院不予采信。综上所述，董哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38959元，由董哲负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年九月十四日书记员 曹芳宇