江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3418号上诉人（原审原告）：张子龙，男，1968年2月14日生，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金发消防工程有限公司南京第二分公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路200号803室。主要负责人:贺鹏坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金发消防工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区16号楼。法定代表人:赵正刚，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱文武，女，该公司员工。上诉人张子龙因与被上诉人江苏金发消防工程有限公司南京第二分公司（以下简称金发南京分公司）、江苏金发消防工程有限公司（以下简称金发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人张子龙的委托诉讼代理人孙桂宝、被上诉人金发南京分公司的委托诉讼代理人滕鸿、被上诉人金发公司的委托诉讼代理人朱文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张子龙上诉请求：1、依法撤销原判决，我方二审只主张金发南京分公司、金发公司支付张子龙工程款134787元（总工程款641807.35元减去已付款41万元减去我方认可的代发工人工资97020元）;2、由金发南京分公司、金发公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，本案涉案工程上诉人所完成的工程量包括：消火栓系统、喷淋系统、签证工程量、火灾报警系统部分工程量、图纸外工程量及其他增加的费用，一审判决只判决了消火系统及喷淋系统的部分工程量及其他增加的费用，而对于张子龙所完成的签证工程量、火灾报警系统部分工程量和图纸外工程量没有进行审理错误。1、根据一审中张子龙提供的工程量结算清单，张子龙的消火系统及喷淋系统的部分工程款合计为569285.5元，按金发南京分公司、金发公司核定的该部分工程款应为525620.5元。签证工程量结算的工程款为29871.88元；火灾报警系统部分工程量结算工程量为105390元，按金发南京分公司、金发公司核定的该部分工程款应为77160元；另外图纸外的工程量结算工程款应为4754.97元，按金发南京分公司、金发公司核定的该部分工程款应为4454.97元；加上其他搬运材料等增加的费用4700元，总工程款合计713702.35元，按金发南京分公司、金发公司核定的工程款总额为641807.35元。一审法院仅凭金发南京分公司单方结算判决认定工程的工程款为480872元及搬运材料费用4700元，合计485572元错误。2、关于工程款结算，张子龙提交的施工合同、金发南京分公司工作人员王洪波签字的工程量清单、工程签证单等证据足以证明上述事实，应作为认定案件事实的依据，但是一审法院不予审查错误。3、一审认定张子龙领取工程款后失踪与事实不符。因张子龙己完成70多万元工程量，而金发南京分公司、金发公司只支付41万元工程款，2017年春节后，因张子龙的工人屡次找张子龙索要工资，张子龙在无力继续垫付工程款的情况下，找金发南京分公司、金发公司索要工程款，金发南京分公司、金发公司不肯继续给付，造成工人不愿意继续施工，才造成停工的情况出现。在这之后，张子龙一直与工人以及金发南京分公司、金发公司工地负责人联系，并不存在失联事实，一审判决认定张子龙违反诚信错误。4、金发南京分公司、金发公司代发的工资总额中，有部分工人的工资张子龙已经给付，其中欠朱同水19850元，金发南京分公司却发放29850元；马用周工资1820元已经发放，但是金发南京分公司重复发放；陈伟欠张子龙790元，而金发南京分公司却向其发放790元。陈孝四的工资12825元也己经发放，金发南京分公司再次重复。金发南京分公司实际应代发放工资为97020元。2017年5月10日，张子龙通过微信通知金发南京分公司，代为发放工资时要通过上诉人，否则对于多发放的部分不认可。因此金发南京分公司错误发放部分应由其承担，不应由张子龙承担。金发南京分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、张子龙曾单方制作工程量清单，并以此向金发南京分公司主张工程量，双方经过结算确认后已一致制作工程量确认单，如果张子龙主张还有其他工程量未与金发南京分公司进行结算确认，应举证证明自己的主张。同时，张子龙并未提供工程现场签证单原件来证明签证单所载工程量是由其所完成并且未计入双方已经结算确认的工程项，一审判决认定其举证不能有明确的事实依据。2、朱同水等18人均是由张子龙所雇佣，其中朱同水是其雇佣的代班长。在张子龙失去联系的情况下，金发南京分公司根据朱同水等人所主张的工资数额，在政府有关部门的协调下予以垫付，一审判决将金发南京分公司所垫付的工资款计入金发南京分公司已支付工程款有明确的事实依据。如果张子龙确如其所诉称的，多次与金发南京分公司联系、协调垫付工资并向金发南京分公司发微信要求2017年5月10日以后，金发南京分公司再发放工人工资时需要其本人到场，不是故意失去联系，能及时出现。对金发南京分公司来说只需与其结清工程款即可，无需垫付工资，与工人结算工资不是金发南京分公司的义务。张子龙主张其已超付部分工人工资，应在取得金发南京分公司垫付该部分工人工资明细后向其追偿，与金发南京分公司无关。金发公司辩称，同意金发南京分公司意见。张子龙向一审法院起诉请求：金发南京分公司、金发公司共同给付工程款304002元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年9月5日起计算至实际给付之日）。一审法院查明事实：2016年7月14日，张子龙（乙方）与金发南京分公司贺向伟（甲方)签订《消防系统工程施工合同书》1份，约定：甲方将南京市六合区葛关路美利广场2号、3号楼地下室消火栓系统、喷淋系统消防安装劳务工程发包给乙方施工；开工日期为2016年7月2日进场，竣工日期根据现场情况确定；本工程交付条件为施工部打压合格，经甲方签字确认；承包价格为消火栓550元/套，喷淋头70/只，报警点60元/个（含调试），数量以实际为准；付款方式为无预付款，合同范围内全部施工结束并打压合格后30日内付结算价的80%，通过消防部门专项验收合格后30日内付清结算总价款……。2016年10月17日，双方又签订补充协议1份，约定：在分包协议未能达到节点支付时考虑到施工现场情况，甲方分别在2016年10月17日、2016年11月20日、2016年12月20日支付20000元给乙方，用于支付本项目施工工人的生活开支；乙方需合理安排好工人工资及生活需要，在未达到合同支付节点时不得向甲方提出任何支付要求，也不得发生工人停工或要款、闹事事件。若发生此类事件，每次罚款50000元，直接从劳务费中扣除，无需经乙方同意；美利广场一期、二期劳务分包合同外的系统管道按45元、米（DN100，DN150，DN200），具体数量以甲方现场核对为准……。张子龙随后组织施工，金发南京分公司先后向张子龙支付工程款41万元（2016年8月21日50000元、2016年8月23日30000元、2016年9月14日60000元、2016年10月17日20000元、2016年11月20日20000元、2016年12月20日20000元、2017年1月20日210000元）。期间，邵成龙以张子龙班组生活费名义于2016年9月9日、9月13日从金发南京分公司各支取3000元、3000元，并出具借条各一份，注明此款项从工程款中扣除。2017年1月10日，双方签署南京美利广场工地消防安装工程工程量确认单，对张子龙已完成工程量进行了确认。该部分工程款应为480872元，因搬运材料等增加费用4700元，合计485572元。2017年1月20日，张子龙领取金发南京分公司支付的工程款21万元，次日便失去联系。后张子龙工人到案涉工程项目部讨要工资影响施工，经有关部门协调，金发南京分公司先后垫付张子龙工人工资146815元（朱同水、邵成龙等17人122455元、朱广东24360元）。后金发南京分公司组织后续施工，现案涉工程已经通过竣工验收。另查明，2017年4月28日，双方曾为上述工程款发生纠纷，并报警。2019年10月15日，江苏兴地房地产开发有限公司作出关于消防湿式报警阀问题处理费用的通知，主要内容：根据2019年9月19日省消防总队对美利广场消防安全检查指导意见，经现场检查发现报警管路控制阀关闭的原因是报警管路少装了阻水器（小孔阀），且将报警管路末端砸扁封堵，发生整改处理费用3000元，将在龙信建设集团有限公司工程款中扣除。以上事实，有当事人陈述、《消防系统工程施工合同书》、补充协议、工程量确认单、收条、情况说明及承诺书、工资表、银行交易明细、工程联系单等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，张子龙从金发南京分公司处分包了南京市六合区葛关路美利广场2号、3号楼地下室消火栓系统、喷淋系统消防安装劳务工程，但张子龙不具备相应的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的《消防系统工程施工合同书》及补充协议应属无效。本案主要争议焦点：一、张子龙已完成工程量价款数额；二、金发南京分公司已支付工程款数额。关于张子龙已完成工程量价款数额。我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张子龙主张已完成工程量价款714002元。其中485572元，有工程量确认单等证据予以证实，一审法院予以确认。其余部分，因未能提供充分证据加以证明，故一审法院不予确认。关于金发南京分公司已支付工程款数额。金发南京分公司主张已支付工程款565815元。其中支付给张子龙41万元，张子龙予以认可，一审法院予以确认。其中支付给邵成龙6000元，系邵成龙以张子龙班组生活费名义预支，发生在其执行职务期间，也符合行业习惯做法，应予确认。其中支付给朱广东、朱同水、邵成龙等工资146815元，系在张子龙失去联系后，张子龙工人到案涉工程项目部讨要工资影响施工，经有关部门协调后予以垫付，符合国家关于保护农民工权益的相关规定，应计入被告已支付工程款。且张子龙未完成案涉工程，在领取部分工程款后即失去联系，以自己的行为表明不再履行义务，有违诚信。以上合计，金发南京分公司已支付工程款562815元。另金发南京分公司主张消防湿式报警阀整改处理费用3000元由张子龙承担，缺乏事实依据，一审法院不予确认。综上所述，金发南京分公司已支付工程款数额超过张子龙已完成工程量价款数额，张子龙关于要求金发南京分公司、金发公司共同给付工程款304002元及利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回张子龙的诉讼请求。一审案件受理费5860元，减半收取计2930元，由张子龙负担。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，张子龙提交1、施工日志三本，来源为朱同水制作。拟证明张子龙在案涉工程中所完成的工程量与其一审中提交的工程量相互印证。2、张子龙的工资发放确认表一份，拟证明上诉人已向工人发放工资，金发南京分公司在一审中替张子龙发放的工资金额中只有97020元是欠付工人的钱，其余工资张子龙在2017年1月21日已经发放过，其中包括朱同水的10000元、陈孝四的12825元、马用州的1820元、陈伟负790元、朱广东的24360元，合计49795元。对于该超付部分不应该计入张子龙的工程款。金发南京分公司、金发公司质证称：1、施工日志实际上是证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为定案依据，对于其真实性不予认可。2、对工资表的真实性不予认可，与本案无关，且发放张子龙雇佣工人工资并非金发南京分公司的义务，张子龙主张已超付部分工人工资应当在取得垫付工人工资明细后追偿，与金发南京分公司无关。本案二审争议焦点为，金发南京分公司、金发公司是否欠付张子龙工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张子龙并无相应施工资质，其与金发南京分公司所签施工合同及补充协议均为无效。但案涉工程已经竣工验收，张子龙有权要求金发南京分公司参照合同约定支付工程款。双方已在2017年1月10日经签署工程量确认单，确认了工程量，张子龙也将该工程量确认单作为本案证据提交，该部分共计480872元，加上之后签证增加的运费4700元，一审法院根据张子龙提交的证据确定金发南京分公司应付总工程款为485572元，有事实依据。张子龙虽上诉主张其自行计算应得总工程款为641807.35元，但对于超出部分，并未提交充分证据予以证明，应自行承担相应的不利后果。在2017年1月20日张子龙领取金发南京分公司210000元的工程款并失联后，金发南京分公司代张子龙垫付工人工资146815元，并支付卲成龙班组生活费6000元，均应认定为金发南京分公司已支付张子龙的工程款，上述费用合计已经超出张子龙有证据证明的应得工程款。张子龙上诉提交的发放表及施工日志均不符合证据的要件，不足以证明其上诉主张，其上诉请求应予驳回。综上所述，张子龙的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2996元，由上诉人张子龙负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年九月八日书记员  汪海燕