贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终3091号上诉人（一审原告）：瞿炼，男，1973年3月13日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：李茂德，贵州贵信律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（一审被告）：张胜翔，男，1982年4月8日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张岑生，男，汉族，1949年11月19日出生，住贵州省凯里市。代理权限为特别授权。一审第三人：凯里市兴黔客隆商贸有限公司。住所地：凯里市凯运大道31号二龙星园一层。法定代表人：瞿炼。上诉人瞿炼因与被上诉人张胜翔、原审第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司（以下简称兴黔公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人瞿炼上诉请求:1、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初5011号判决，并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、一审法院驳回上诉人诉讼请求，事实认定不清楚。首先，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，其适用的是被执行人的企业法人财产不足予清偿生效法律文书确定的义务，但本案第三人对该企业股东李兴荣享有到期债权，李兴荣在担任凯里市兴黔客隆商贸有限公司财务期间，侵占公司财产，在对公司财产审计和财产移交时，李兴荣尚欠第三人二十几万，仍未偿还。其次，上诉人已经实际向第三人缴纳股金四十万元，第三人对此出具收据予以证实，且有负责财务的股东李兴荣的签字确认，上诉人将出资款缴纳给第三人财务李兴荣后，李兴荣却以李兴荣自己的名义将上诉人的出资资金存入第三人账户。一审法院以出资的形式要求而否定上诉人已实际出资的事实，显然违背客观事实。2、一审法院驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七、十八条的规定，驳回上诉人的诉讼请求，彼此矛盾。第十七条规定的是股东未出资或未足额出资的股东对在未出资的范围内承担责任，而第十八条规定的是股东在缴纳出资后，又抽逃出资的股东需在抽逃出资的范围承担责任。根据法律的裁判逻辑，上诉人在未出资的情况下，又有抽逃出资的行，一审法院的该逻辑显然不符合事实。被上诉人张胜翔答辩称:瞿炼上诉无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。事实及理由:凯里市人民法院（2020）黔2601民初5011号判决事实清楚，适用法律正确。张胜翔提供的一份听证笔录中，瞿炼认可张胜翔提供的账户明细是自己的个人账户明细，公司的POS机、微信、支付宝等不是现金支付的业务都是进入该账户，瞿炼无法证明和解释公司的业务收入进入了他个人账户后的去向，并且该账户存在大量瞿炼的个人消费，足以证实瞿炼个人账户与凯里市兴黔客隆商贸有限公司账目存在混淆不清的事实。瞿炼作为公司的法人股东，同时瞿炼也是公司财务的实际控制人，提供了40万元的收据，无法证明被答辩人瞿炼有将40万元打入公司公账用于公司日常经营。再而，张胜翔提供瞿炼、南斌代表兴黔公司经手收到的兴黔客隆购物广场的转让款58万元以及租赁合同的房东退还保证金20万元，共计78万元的收款收据，能够证实瞿炼、南斌收到转让资金及保证金共计78万元后未对张胜翔进行清偿债务，故一审依法驳回了瞿炼的诉请，合法合理。一审第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司未提交意见。瞿炼向一审法院提出诉讼请求：1、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执197号执行裁定书；2、停止追加瞿炼为本案的被执行人；3、本案诉讼费用由被告承担。一审判决认定:2018年5月21日，张胜翔因与兴黔公司、瞿炼、南斌发生纠纷起诉至法院。2018年8月20日，该院作出（2018）黔2601民初2756号《民事判决书》，判决兴黔公司偿还张胜翔借款20万元、利息4446.7元，并以20万元为本金按年利率6%计付2018年6月21日至借款本息偿清之日的利息。后张胜翔不服该判决上诉至黔东南州中级人民法院，2018年12月19日黔东南州中级人民法院作出（2018）黔26民终2545号《民事判决书》，判决：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初2756号民事判决；二、凯里市兴黔客隆商贸有限公司于本判决生效之日起10日内偿还张胜翔借款本金200,000元、利息13,146.67元。2018年12月19日后的利息，以200,000元本金为基数，按月利率7.25‰计付至还清之日止。三、驳回张胜翔的其他诉讼请求。二审判决生效后，张胜翔向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年3月28日作出（2019）黔2601执197号《执行裁定书》，裁定追加第三人瞿炼、南斌为本案被执行人。瞿炼不服该裁定，向一审法院提出了异议，一审法院于2019年7月22日作出（2019）黔2601执异65号《执行裁定书》，裁定撤销一审法院（2019）黔2601执197号执行裁定。张胜翔不服该裁定，向黔东南州中级人民法院申请复议，黔东南州中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）黔26执复30号《执行裁定书》，裁定：一、驳回复议申请人张胜翔的复议申请；二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执异65号执行裁定书。2019年10月10日瞿炼针对（2019）黔2601执197号执行裁定书，向一审法院提出案外人执行异议之诉，因其提出的诉讼请求与执行异议所涉及的裁定内容不符，其所提出的诉讼请求不符合案外人执行异议之诉的受理范围，一审法院作出（2019）黔2601民初7242号《民事裁定书》，裁定驳回瞿炼的起诉。瞿炼对该裁定书不服并提出上诉，后在黔东南州中级人民法院审理过程中，撤回上诉，黔东南州中级人民法院作出（2019）黔26民终3079号《民事裁定书》，准许瞿炼撤回上诉。2020年4月20日，瞿炼再次向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求撤销一审法院作出的（2019）黔2601执197号执行裁定书，并停止追加瞿炼为本案的被执行人。另查明：兴黔公司是2016年4月8日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），股东有南斌、瞿炼、李兴荣，瞿炼为法定代表人，营业期限为2016年4月7日至长期。公司章程第三章第四条规定公司注册资本100万元，实收资本100万元……，公司变更注册资本应依法向登记机关办理变更登记手续，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。原告向一审法院提交了40万元的收据，证明其履行了股东出资义务。再查明：2019年7月10日，一审法院就瞿炼对（2019）黔2601执197号执行裁定提出执行异议，召开了听证会，在听证笔录第6页第10行中，瞿炼对张胜翔提交的银行账户明细发表了质证意见，认可该明细是自己的账户，公司的POS机、微信、支付宝等不是现金支付的业务都是进入了该账户。一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。关于本案是否已过诉讼时效的问题？一审法院作出（2019）黔2601执197号执行裁定书，裁定：追加第三人瞿炼、南斌为本案被执行人，并告知其二人不服本裁定，可自本裁定书送达之日起10日内向一审法院提出异议。瞿炼在10日内向一审法院提出了异议。一审法院作出（2019）黔2601执异65号执行裁定书，裁定：撤销一审法院（2019）黔2016执197号执行裁定。并告知不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向黔东南州中级人民法院申请复议。张胜翔不服该裁定申请复议，黔东南州中级人民法院作出（2019）黔26执复30号执行裁定书，裁定：一、驳回复议申请人的张胜翔的复议申请；二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601执异65号执行裁定书。并告知本裁定为终审裁定。该裁定书作出后，一审法院作出的（2019）黔2601执197号执行裁定书又生效了，而相关的裁定书并未告知瞿炼在此情况下如何行使自己的诉权以及在多少天内提出案外人执行异议之诉，故不予采纳被告提出的必须在15日内提出案外人执行异议之诉的辩解意见。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东，出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。原告作为第三人公司的法人以及股东，其应该在公司成立时出资金额为33万元。第三人公司作为有限公司其是有对公的银行账户来管理公司的资金流动，而原告仅向一审法院提交了40万元收据，无法证明原告有将40万元打入公司的银行账户用于公司的日常经营。原告作为公司法人，其还用个人的银行账户接收公司的经营收入。现原告提供的证据无法证明其已经履行了足额缴纳出资以及没有抽逃出资的情形，一审法院作出的（2019）黔2016执197号执行裁定书，追加了原告作为被执行人，符合法律的规定。第三人兴黔公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交证据的默认，但其合法权益依法予以保护。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告瞿炼的诉讼请求。案件受理费60元，由原告瞿炼承担。本院二审期间，兴黔公司未提交新证据。上诉人瞿炼提交证据两份：1、《截止2017年12月31日现金差异明细表》。拟证明：股东李兴荣做公司出纳期间差公司现金266539.79元至今未还。截止2017年12月31日，公司还有现金余额，证实公司还有偿付能力，作为股东不应该承担责任。张胜翔对该证据提出异议。本院对该证据证明目的不予采信。2、2016年3月21日兴黔客隆购物广场记账凭证、2016年3月22日的记账凭证、2016年3月22日收据、借记卡户名为瞿炼的账户历史明细清单（起止时间2016年1月1日到2016年4月8日）。拟证明：2016年3月22日瞿炼投入资金10万元的事实。张胜翔对该证据提出异议。本院对该2016年3月22日收据、借记卡户名为瞿炼的账户历史明细清单予以确认，对2016年3月21日兴黔客隆购物广场记账凭证、2016年3月22日的记账凭证不予采信。被上诉人张胜翔提交证据5份：1、中国工商银行网上银行电子回执单、记账凭证5万元。拟证明：凯里市兴黔客隆商贸有限公司的公款是瞿炼的银行卡，随瞿炼取。该证据对公账户转给瞿炼私人卡5万元。会计挂李兴荣的出纳的现金收入，还不给李兴荣看凭证。瞿炼对该证据的真实性无异议但对证明目的提出异议。本院对该证据真实性予以确认，该证据证明兴黔公司通过银行账户转给瞿炼5万元，用途为货款，兴黔公司记账凭证上记载科目为现金—李兴荣，制单人为杨世美，本院对此予以确认，其他证明目的不予采信。2、借条2万元及记账凭证。拟证明：瞿炼利用职务不经过公司出纳，直接在2017年2月26、27、31号营业款中拿去2万元。跳过出纳，至今未还，属于职务侵占。瞿炼对该证据的真实性无异议，对证明目的提出异议。本院对该证据真实性予以确认，该证据证明兴黔公司将2017年2月26、27、31号营业款中的2万元借给瞿炼，记账凭证制单人为杨世美，借条经手人为瞿炼，该笔借款未见出纳（兴黔公司股东）李兴荣参与，本院对此予以确认，其他证明目的不予采信。3、八份投寄邮件批条（瞿炼拒收证据）。拟证明：2020年6月18日瞿炼向法院民事上诉状中，提供的第三人凯里市兴黔客隆商贸有限公司地址是凯里市凯运大道31号二龙星园一层。瞿炼向二审法院提供的地址属作假。经查：凯里市兴黔客隆商贸有限公司地址不属实。实际上凯里市兴黔客隆商贸有限公司已经不存在了。瞿炼对该证据提出异议。本院对该证据不予采信。4、瞿炼撤诉申请书（瞿炼执行异议之诉意见五次）。拟证明：瞿炼没有在15日内向法院提起执行异议之诉，已经超过法定的诉讼时效，符合一事不再理原则。瞿炼对该证据的真实性无异议，对证明目的提出异议。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。5、黔东南州中级人民法院执行裁定书（2019）黔26执他346、342、328号。拟证明：凯里市兴黔客隆商贸有限公司的法定代表人股东瞿炼，公司监事南斌大股东（同为被执行人）。瞿炼对该证据无异议。本院对该证据予以确认。经审理查明：兴黔公司为有限责任公司，瞿炼作为兴黔公司股东，按照公司章程规定，其认缴额为33万，出资比例33%，首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分自公司成立之日起两年内缴足。2016年3月22日，瞿炼将10万元作为投资款转入兴黔公司出纳（兴黔公司股东）李兴荣尾号为1436的银行账户，兴黔公司于当日出具收到瞿炼10万元投资款的收据，收据上有李兴荣签字。李兴荣在庭审中认可收到瞿炼10万元作为兴黔公司投资款的事实。另查明，2017年1月12日兴黔公司通过银行账户转出5万元给瞿炼，用途为货款，兴黔公司记账凭证上记载科目为现金—李兴荣，制单人为杨世美。2017年1月28日兴黔公司将2017年2月26、27、31号营业款中的2万元借给瞿炼，兴黔公司记录该笔借款的记账凭证制单人为杨世美，借条经手人为瞿炼。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。结合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、瞿炼应否被追加为被执行人；2、一审法院适用法律是否正确。关于争议焦点1：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”首先，本案第三人兴黔公司未履行生效民事判决书确认的偿还申请执行人张胜翔借款本金20万元及利息的义务。张胜翔申请强制执行后，兴黔公司仍未履行上述义务。被追加为被执行人的上诉人瞿炼作为兴黔公司股东，其未提供充分证据证明兴黔公司财产足以清偿生效民事判决书确定的债务。瞿炼虽提出公司股东李兴荣尚欠兴黔公司二十几万，但无证据证实债务真实确定性。对瞿炼所提兴黔公司有财产清偿张胜翔借款本金及利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，上诉人瞿炼作为兴黔公司股东，其应当出资额为33万元，但其未提供其已全部缴纳出资款的证据，提供的证据仅能证明其将投入兴黔公司的10万元出资转到兴黔公司出纳（股东）李兴荣银行账户，还有23万元出资尚未缴纳。上诉人提出的其已经全部缴纳出资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。而且瞿炼对于已缴至李兴荣账户的10万元，之后是否转入公司账户，是否用于公司生产经营活动，并未提供证据证明。上诉人用个人的银行账户接收兴黔公司的经营收入，并将公司资金通过公司银行账户转入其个人银行账户等方式转出公司资金。兴黔公司与上诉人瞿炼个人账目混同，混淆不清。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定，上诉人存在抽逃出资的行为。上诉人虚假出资和抽逃出资共计33万元，将其追加为被执行人并无不当。关于争议焦点2：如前所述，上诉人存在虚假出资和抽逃出资的行为，一审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，作出的判决正确，上诉人提出的一审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人瞿炼提出的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人瞿炼负担。本判决为终审判决。审判长  刘万能审判员  龙集东审判员  王山地二〇二年九月十六日法官助理沈成燕书记员顾静玲