山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3865号上诉人（原审原告）：蔡德勤，男，1964年6月14日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：王仁庆，山东王仁庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韶泉，山东王仁庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张玉萍，女，1974年9月18日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：刘英光，山东通昌律师事务所律师。上诉人蔡德勤因与上诉人张玉萍返还原物纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蔡德勤上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人蔡德勤的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由张玉萍承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人蔡德勤与张玉萍是按照750吨钢筋用量计算的工程款是认定事实错误。上诉人蔡德勤在起诉状中误将790吨钢筋用量写成了750吨，并且按照750吨钢筋用量无法计算出上诉人蔡德勤给付张玉萍73万元工程款的事实。上诉人蔡德勤有证据证明双方是按照790吨钢筋用量结算的：第一，山东金都建筑集团有限公司出具的“2017年时代魁星工地外包钢筋工程量”中记载的工程量为790吨；第二，招远市人民法院（2019）鲁0685民初840号民事案件认定双方争议的钢筋用量为790吨；第三，招远市人民法院（2018）鲁0685民初1687号民事案件中，上诉人蔡德勤主张按照790吨钢筋用量与张玉萍进行结算。790吨*680元+6518平方米*30元/平方米=732740元，所以上诉人蔡德勤与张玉萍是按照790吨钢筋用量进行的结算。2.一审法院适用法律不当。第一，一审法院按照750吨钢筋用量进行认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条。第二，招远市人民法院（2019）鲁0685民初840号民事案件确认了涉案工程的实际钢筋用量，张玉萍应按照该判决的认定返还多预支的款项，其拒不返还的行为给上诉人蔡德勤造成了损失，上诉人蔡德勤有权依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定要求其支付造成的利息损失，但一审法院对此未予支持是错误的。上诉人张玉萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费用由上诉人蔡德勤承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人张玉萍在一审答辩的主要观点是：蔡德勤的诉讼请求是承包山东金都建筑集团有限公司的工程款与转包给上诉人张玉萍的工程款之间的差价，其诉请不应得到支持。双方争执的焦点是上诉人张玉萍是否应当返还蔡德勤工程差价款；而不是一审法院认定的“原告给付被告的工程款是按照多少吨钢筋计算的”。2.上诉人张玉萍从蔡德勤处预支的工程款系由山东金都建筑集团有限公司支付的，与蔡德勤无关；此工程款并不是蔡德勤从自己的资金中支付，其只是起了转交的作用。当事人要求返还财产的前提是自己的合法财产，但是，本案中蔡德勤诉请返还的财产并非其所有的财产，其无权要求返还。二、一审法院对本案事实并未查清或未认定。1.上诉人张玉萍与蔡德勤签订的《建筑钢筋工程承包合同》系无效合同，一审法院对此并未认定。蔡德勤与山东金都建筑集团有限公司签订了《工程施工分包合同》后，又将工程转包给上诉人张玉萍，并签订了《建筑钢筋工程承包合同》，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定。2.一审法院对蔡德勤所约定的非法所得的数额没有查清。本案中，蔡德勤为了获取非法转包的利益，将涉案工程转包给上诉人张玉萍，其诉讼请求就是为获得非法转包的利益。根据“任何人不得从其非法行为中获得利益”的基本原则，蔡德勤的诉讼请求不应得到支持，但一审法院对蔡德勤非法所得的数额没有查清的情况下，就支持了其诉讼请求。3.一审法院对上诉人张玉萍是否有亏损及亏损数额没有查清。上诉人张玉萍承包涉案工程后累计支付工人工资77万元左右，但仅得到73万元工程款。因此，上诉人张玉萍没有任何非法所得，一审法院对此未查清。4.从蔡德勤提供的上诉人张玉萍出具的“预支工程款”的收据可以看出，双方的钢筋工程款已全部结清，对此，蔡德勤均无异议，否则，其也不会出具上述证据。蔡德勤向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即退还多支工程款人民币115657.6元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告退还多支工程款106467.6元，同时请求判令自2019年6月10日起承担上述款项按照年利率6.3%计算到实际给付之日止的利息。一审法院认定事实如下：2017年6月1日，原告与山东金都建筑集团有限公司(四公司)签订了《工程施工分包合同》，2017年7月31日，原告将分包的部分钢筋工程承包给了被告，双方签订了《建筑钢筋工程承包合同》，合同约定：价款计算正负零以下按680元/吨，正负零以上按建筑面积30元/平方米；工程款根据总承包人从开发商处结算的实际情况结付。原告分多次共预付被告工程款73万元，被告为原告出具了预支款条。涉案的工程钢筋用量经招远市人民法院（2019）鲁0685民初840号民事判决书认定实际应为633.43吨。双方对上述事实均无异议。双方争执的焦点是原告给付被告的工程款是按照多少吨钢筋计算的？原告诉状中称给付工程款是按照750吨钢筋给付的，在庭审中原告又称工程款是按照790吨钢筋计算给付的（余款为按面积计算的工程款），并提供了山东金都建筑集团有限公司提供的外包钢筋表，被告对此不予认可，认为此前结算工程款是按照750吨而不是按790吨计算的。对于原告称被告在该工程中未完工的阁楼及二次结构钢筋制作等工程价款28000元，原告未向法庭提供证据证实。一审法院认为，原、被告签订了《建筑钢筋工程承包合同》，被告对合同中的工程进行了施工，原告已支付被告工程款73万元，对此予以认定。原告在诉状中称此前是按照750吨钢筋用量结算的工程款，其虽在庭审中提交了山东金都建筑集团有限公司提供的外包钢筋表，但被告不予认可，因此应当认定双方此前是按照750吨计算的工程款。涉案工程的钢筋用量经法院判决认定为633.43吨，双方应当按照633.43吨计算工程款。原告要求被告退还多支的工程款，予以支持。原告多付的工程款为79267.6元（750吨×680元/吨-633.43吨×680元/吨），原告的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，一审法院于2020年5月12日判决：一、被告张玉萍于判决生效后10日内返还原告蔡德勤工程款79267.6元；二、驳回原告蔡德勤的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2613元，减半收取计1307元，由原告蔡德勤负担416元，被告张玉萍负担891元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张玉萍提交一审法院（2018）鲁0685民初1686号案件起诉状一份，证实蔡德勤在该案与本案中均主张750吨钢筋用量；张玉萍还提交工人工资表一份，证实支付工人工资共77万元，本次工程其没有非法所得。上诉人蔡德勤质证称：对起诉状真实性无异议。对工资表真实性有异议，不能证实是张玉萍因本次工程发放的工资。本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。本院认为，上诉人蔡德勤与山东金都建筑集团有限公司(四公司)签订《工程施工分包合同》后，又与张玉萍签订《建筑钢筋工程承包合同》，将分包的部分钢筋工程承包给张玉萍施工，并已实际支付张玉萍工程款73万元的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。涉案工程的钢筋用量经一审法院生效判决认定为633.43吨，双方应当按照633.43吨计算工程款。因蔡德勤向张玉萍支付的工程款数额多于按照上述用量计算的工程款数额，故蔡德勤要求返还该部分款项，于法有据，应予支持。蔡德勤主张其系按照790吨钢筋用量向张玉萍支付的工程款，张玉萍对此不予认可，主张蔡德勤系按照750吨标准支付的，且蔡德勤起诉状中也是按照750吨的用量主张权利，故应按照750吨标准计算。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”蔡德勤虽在起诉状中称钢筋用量为750吨，但其提交的山东金都建筑集团有限公司出具的时代魁星工地外包钢筋表中记载涉案工程钢筋量为790吨。招远市人民法院（2019）鲁0685民初840号案件中，该案蔡德勤及山东金都建筑集团有限公司均认可双方争议的钢筋用量为790吨，该判决亦按照790吨用量作出认定。结合上述证据，能够证明蔡德勤在起诉状中载明内容与查明事实不符，应认定蔡德勤系按照790吨钢筋用量向张玉萍支付的工程款。张玉萍应返还蔡德勤多付款项数额为106467.6元（790吨×680元/吨-633.43吨×680元/吨）。一审法院对此认定错误，应予纠正。上诉人张玉萍上诉主张其从蔡德勤处领取的工程款系由山东金都建筑集团有限公司支付的，与蔡德勤无关，蔡德勤无权要求返还，理由不成立，本院依法不予支持。关于蔡德勤主张的利息损失的问题，本院虽认定张玉萍应向蔡德勤返还多付款项，因双方对张玉萍应否返还款项及返还数额存在较大争议，没有明确的履行标的，此外，蔡德勤亦未举证证明其因此造成其他损害后果，故其要求张玉萍赔偿其利息损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡德勤的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人蔡德勤的其他上诉请求以及上诉人张玉萍上诉请求不能成立，本院依法不支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初642号民事判决；二、上诉人张玉萍于本判决生效后10日内返还上诉人蔡德勤工程款106467.6元；三、驳回上诉人蔡德勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2613元，减半收取计1307元，二审案件受理费4395元，共计5702元，由上诉人蔡德勤负担802元，上诉人张玉萍负担4900元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年九月七日书记员  王 玥