安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2255号上诉人（原审被告）：朱来根，男，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人（原审被告）：张茂英，女，汉族，住安徽省芜湖县。两上诉人共同委托诉讼代理人：宗寿林，芜湖市老年学会法制分会推荐。被上诉人（原审原告）：陶善海，男，汉族，住安徽省芜湖县。被上诉人（原审原告）：陶显胜，男，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人朱来根、张茂英因与被上诉人陶善海、陶显胜房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2020)皖0221民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱来根、张茂英上诉请求：1.撤销一审判决，对被上诉人的请求事项给予驳回。2.本案的一审法院、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明的事实有误。涉案房屋在2020年4月5日，王来香提前通知时因不识字,在被上诉人的欺骗下签了自己的名字,当时签字时,被上诉人说:证明他们走时,房屋完好无损失,要王来香签字的,并不是要他们立即走人。该通知内容也不是王来香所写,更不是上诉人做出的。再说如果第三人要你走,被上诉人理应报案、或致电给上诉人问明情况后才能做出决定。一审法院听信被上诉人一方的言行，明显不公正。二、涉案房屋虽是于2014年5月6日被法院执行抵押。但法院未对上诉人做出不给其出租的行为。只要上诉人按约履行义务、不损害被上诉人的权利。无需要对被上诉人进行履行告知和说明义务。该合同不是保险合同。一审法院将该案合同按照保险合同论处显然是一种张冠李戴的行为,歪曲事实的行为。三、一审法院以《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第66条进行判决。是一种用法错误的行为。该案是一份合同纠纷。理应按照合同法的约定处理该案的事项。退一万步而言。就是依照该法规定。第六十六条、第二款:抵押人将自己的财产出租时,未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。案涉上诉人对被上诉人的出租房屋未造成任何损失。只是被上诉人自动离开。其责任理应自负。一审法官在无审理和查明的情况下以被上诉人单方制作无法立足的证据进行确认，显然偏向被上诉人。四、该案当事人只要求上诉赔偿违约2400元。而一审法院对其却增加到数额为8760元,也是有意制造上诉人与被上诉人之间矛盾,是一种挑起争端行为体现。是不符合化解矛盾解决问题法律理念的。五、该案是合同纠纷,要求上诉人承担违约的责任,理应要对上诉人提出的被上诉人未按照约定缴纳2019年5月至2020年5月份的房租要做出查明。确定违约方是谁,又是谁先违约,未做查明。以另案处理,反而对被上诉人单方言证认同后,再对上诉人进行违约判决,显然是一种极为乱用权的行为。极为不正不公,损害上诉人利益的行为,为此不服。提起上诉、请求判决。陶善海、陶显胜辩称，上诉人称被上诉人欺骗王来香，纯粹是胡编乱造；王来香向上诉人出具了房产证，被上诉人没有理由报警；上诉人刻意隐瞒抵押事实，以至房屋被拍卖，是上诉人违约在先，应承担所有违约责任。陶善海、陶显胜向一审法院起诉请求：1.两被告赔偿原告经营损失60000元；2.返还原告租房押金8000元；3.支付原告违约金10400元（两个月房租金额8000元+违约金8000*30%=2400元）；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：朱来根、张茂英（系夫妻关系）有位于芜湖县湾沚镇迎宾小区58幢01、02室（总面积158平方米）房屋两套，2014年5月6日该房屋被设定抵押，2015年5月25日，朱来根、张茂英与陶善海、陶显胜签订租房协议，签订时朱来根、张茂英未如实告知陶善海、陶显胜租赁房屋已设置抵押的事实，合同约定将该房屋出租给陶善海、陶显胜用于餐饮经营，租赁期自2015年5月25日至2020年5月25日，租金为48000元/年，一年一付，签订合同时付第一年租金，并支付租房押金8000元。合同条款对违约赔偿进行了书面约定：“非违约方有权解除合同，并有权要求违约方按当年租金的日万分之五支付违约金，违约金不足以弥补经济损失的，还应赔偿对方的经济损失”。陶善海、陶显胜按照合同约定支付租金和押金，2019年11月，案涉房屋被本院依法拍卖，买受人王来香以804840元的最高价竞得朱来根、张茂英所有的涉案房屋，2020年4月5日，王来香书面通知陶善海、陶显胜停止经营，撤出店内所有设施，同日陶善海、陶显胜停止经营活动。另查明，案涉房屋于2014年5月6日被设定抵押，合同签订时朱来根、张茂英未如实告知陶善海、陶显胜租赁房屋已设置抵押的事实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第二款规定：抵押人将已抵押的财产出租时，未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。案涉租赁合同签订时，该房屋已设定了抵押，但陶善海、陶显胜未将抵押的事实在租赁合同中如实告知陶善海、陶显胜，致使陶善海、陶显胜签订并履行了租赁合同。被告在签订租赁合同时故意隐瞒案涉房屋已设置抵押的事实，具有明显的过错行为，租赁合同无法履行的责任在朱来根、张茂英，朱来根、张茂英应承担违约损害赔偿，并退还租房押金的违约责任。陶善海、陶显胜未提供每月营业收入的账单、银行流水，无法证明每月营业损失的具体金额。合同约定“违约金不足以弥补经济损失的，还应赔偿对方的经济损失”，该条款可以理解为“当违约金足以弥补经济损失的，无需赔偿对方经济损失”，违约金按约定的当年租金的日万分之五计算，应计算为8760元（0.0005*365天*48000元），根据陶善海、陶显胜租赁房屋的营业规模、地处方位等因素，该院认为该违约金的数额足以弥补停业期间经济损失。关于朱来根、张茂英答辩提出陶善海、陶显胜没有按时支付租金问题，并称对陶善海、陶显胜保留诉权，这是被告依法行使权利的表现，本案中对租金不作处理。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定，判决：一、朱来根、张茂英于本判决书生效之日起十日内向陶善海、陶显胜返还租房押金8000元；二、朱来根、张茂英于本判决书生效之日起十日内向陶善海、陶显胜支付违约损害赔偿8760元；三、驳回陶善海、陶显胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件诉讼费880元，由朱来根、张茂英承担。二审期间，朱来根、张茂英提交三组证据：1.陶善海、陶显胜在另案（2020）皖0221民初2252号提供的证据材料，证明陶善海、陶显胜2019年、2020年租金未支付，其于2018年就开始违约。2.陶善海、陶显胜在另案提供的芜湖县人民法院2015年11月26日裁定书、2015年12月3日协助执行通知书、2016年5月27日协助执行通知书，证明法院认同双方的租赁行为是合法行并要求将租金清付后再向法院给付，同时证明该房屋为上诉人所有，但已被法院抵押为上诉人归还债务的真实情况，表明被上诉人已于2015年11月26日就知道该情况。3.芜湖且不动产登记中心缴款通知单，证明王来香于2020年4月2日产证，王来香将未到期的被上诉人赶走，责任由王来香承担。陶善海、陶显胜质证意见：证据1是其委托律师整理的；证据2是真实的，被上诉人一直在协助法院执行；关于证据3，王来香是2020年4月4日电话通知被上诉人的，她具体什么时间领取产权证被上诉人不知情。陶善海、陶显胜提交王来香出具的证明一份，证明王来香当时给被上诉人的通知是真实的。朱来根、张茂英质证认为，王来香未出庭作证，达不到证明目的。经审理和查阅原审卷宗，本院对一审查明认定的事实予以确认。另，二审期间，双方确认2019年5月份以后租金没有支付。本院认为，朱来根、张茂英作为出租人，未如实告知承租人陶善海、陶显胜案涉房屋已设定抵押的事实，在陶善海、陶显胜经营期间，承租房屋被人民法院依法拍卖，致使双方之间的租赁合同无法继续履行，朱来根、张茂英应当退还租房押金并承担相应的违约责任。根据双方合同约定的当年租金的日万分之五计算违约金，一审酌定朱来根、张茂英赔偿陶善海、陶显胜8760元经济损失，并无不当。陶善海、陶显胜一审中主张的违约金为10400元，一审判决并未超出陶善海、陶显胜的起诉请求。关于朱来根、张茂英上诉称陶善海、陶显胜未及时支付租金违约在先问题，双方已另案处理，本案不作认定，且即便陶善海、陶显胜未支付租金构成违约，也不因此而免除朱来根、张茂英应承担的退还租金及赔偿损失的责任。综上，朱来根、张茂英的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费219元，由上诉人朱来根、张茂英负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年九月十日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。