湖南省张家界市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘08民终599号 上诉人（原审原告）：文毅，男，1962年3月3日出生，土家族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：唐健，湖南金旅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊海华，湖南金旅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省和清环境科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区岳麓西大道1698号麓谷科技创新创业园A栋26楼2603室。 法定代表人：唐小飞，董事长。 委托诉讼代理人：唐旭阳，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江千惠，湖南天地人律师事务所实习律师。 上诉人文毅因与被上诉人湖南省和清环境科技有限公司（以下简称和清环境公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4407号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 文毅上诉请求：1.请求撤销（2019）湘0802民初4407号之四民事裁定；2.指令张家界市永定区人民法院实体审理；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院裁定驳回起诉，属于事实不清，适用法律错误。第一，上诉人对《张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC总承包项目施工设备租赁合同》（以下简称《施工设备租赁合同》）的真实性、合法性提出异议，《施工设备租赁合同》是被上诉人为方便打款及掩盖违法分包事实而签订，并非真实的意思表示，该《施工设备租赁合同》是假合同，应以隐藏的建设工程施工合同为有效合同。第二，上诉人提交的陈刚与被上诉人工作人员许巍的微信聊天记录，该聊天记录能够证明：1.上诉人与被上诉人构成建设施工合同关系；2.被上诉人还有工程款未结算；3.上诉人雇佣的员工陈刚实时向被上诉人的员工许巍汇报；4.被上诉人给上诉人分包了张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程中的：固化车间建设、填埋场场底土方平衡、稳定化固化场土方工程、原地及临时场地封场、废渣、废土运输及其他土方工程、稳定固化工艺、废渣、水泥、临时道路、生态恢复（原址）、固化设备安装、渗滤液体一体化处理设备共10个项目；5.上诉人给陈飞熊信息费5万元。第三，上诉人提交了湖南省慈利县人民法院作出的（2019）湘0821民初388号民事判决书，该判决已生效，法院认定事实部分已经构成先决事实，此证据能够证明上诉人是张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目的实际施工者，被上诉人将该项目分包给了上诉人。一审法院却未提及该判决书，属于故意偏袒被上诉人。第四，上诉人为完成张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目，投入很多，与他人签订相关合同，向他人支付款项，与之前陈刚的微信聊天记录、（2019）湘0821民初388号民事判决书互相印证。二、张家界毅兴建筑劳务有限公司（以下简称毅兴劳务公司）就是文毅，两者资格混同。毅兴劳务公司成立的目的就是为了掩盖被上诉人违法分包的事实和方便被上诉人打款。被上诉人辩称与上诉人无任何关系，仅与毅兴劳务公司存在设备租赁合同关系，但却多次提及文毅施工队就是毅兴劳务公司，并多次给文毅个人或文毅聘请的技术人员私下结算。这与被上诉人辩称毅兴劳务公司是独立法人，应当独立享有民事权利、承担民事义务存在矛盾。三、上诉人与被上诉人之间构成建设工程施工合同，并非被上诉人所称的施工设备租赁合同关系。从上诉人聘请的技术人员陈刚和被上诉人的工作人员许巍微信聊天记录看出，上诉人做了工程的绝大部分，被上诉人还有工程款未结算。上诉人为了完成案涉工程，与他人签订合作协议，购买相关设备，向当地村民支付购土款等，形成完整的证据链。虽然上诉人没有与被上诉人签订的建设工程施工合同，但不影响合同成立的效力。未签订建设工程施工合同的当事人已经履行义务，对方接受的，建设工程施工合同也是成立的。结合本案，上诉人与被上诉人是签订过建设施工合同的，但当上诉人签订完成后，被上诉人以盖章为由，拿走合同后未给上诉人备份。上诉人进入场地后就施工事宜都是与被上诉人的工作人员许巍进行商量，许巍是被上诉人分公司的负责人。被上诉人辩称与上诉人之间仅存在施工设备租赁合同关系，与事实不符。如果真是如此，怎么会有陈刚与许巍关于案涉工程进度的微信聊天记录，怎会有上诉人向他人购土、购买机械设备。上诉人与被上诉人之间的施工设备租赁合同是虚假的意思表示，属于无效，应以隐藏的建设工程合同为据。 被上诉人和清环境公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、上诉人称毅兴劳务公司就是上诉人本人，两者资格混同，并以此主张其具有本案原告主体资格，该主张没有事实依据。1.上诉人称毅兴劳务公司成立的目的是为了掩盖答辩人违法分包的事实和方便答辩人打款，不是事实，也无证据证实；2.上诉人称答辩人多次与上诉人个人或其聘请的技术人员私下结算，不是事实，也无证据证实。答辩人原审提交的证据已经证实答辩人与上诉人之间没有合同关系，答辩人只与毅兴劳务公司存在合同关系；答辩人向毅兴劳务公司或其指定的人员支付款项涉及的相关条据都经过毅兴劳务公司盖章确认和（或）其法定代表人文毅的签字确认，应认定为答辩人向毅兴劳务公司付款，而非向上诉人或其他自然人付款，答辩人与上诉人或其他自然人之间不存在合同关系；3.虽然上诉人是毅兴劳务公司的股东，并担任毅兴劳务公司的法定代表人、执行董事兼总经理（注：陈刚曾在2018年1月2日至2018年2月6日期间担任毅兴劳务公司法定代表人），但毅兴劳务公司系独立公司法人，故上诉人主张其等同于毅兴劳务公司并具有本案原告主体资格的理由不能成立。二、上诉人称其和答辩人之间构成建设工程施工合同关系，并称毅兴劳务公司与答辩人签订的《施工设备租赁合同》是假的，均没有事实依据。1.上诉人主张其原审提交的陈刚与许巍的微信聊天记录证实其做了大部分工程，并主张其和答辩人之间成立建设工程施工合同，该主张没有事实依据。首先，提供的微信聊天记录未提供原件，没有提供微信聊天记录的载体，其真实性、合法性无法确定，依法应不予采信；其次，答辩人在原审提交的汪祖社与答辩人、答辩人张家界永定区分公司和毅兴劳务公司建筑设备租赁合同纠纷一案[（2019）湘0802民初2401号]的法庭笔录，证实上诉人在该案庭审中当庭陈述陈刚系毅兴劳务公司聘请的员工，毅兴劳务公司现场对机械设备的管理由陈刚负责，故上诉人称陈刚系其个人聘请的员工以及陈刚为其个人做事都不是事实；最后，上诉人没有证据证明其和答辩人之间签订过任何书面的建设工程施工合同，也没有证据证明其和答辩人之间存在口头建设工程施工合同，更没有证据证明其个人与答辩人之间存在建设工程施工事实合同，故其主张和答辩人之间构成建设工程施工合同关系，没有任何依据。2.上诉人提交的（2019）湘0821民初388号民事判决不能作为本案认定事实的证据，理由如下：1.陈飞熊的证言不真实，慈利县法院在没有向答辩人调查核实的情况下，仅根据陈飞熊的证言便认定湖南省和清环境治理有限公司（与答辩人“湖南省和清环境科技有限公司”名称不同）将部分工程交由陈飞熊施工系认定事实错误；2.答辩人在原审提交的证据足以证实上诉人与答辩人之间无任何合同关系，证实上诉人并未承包答辩人中标的涉案工程，并足以推翻慈利县法院认定上诉人将其与陈飞熊合伙承包答辩人的工程做完的事实，该判决依法不能作为本案认定事实的依据；3.答辩人在原审提交了和毅兴劳务公司签订的《施工设备租赁合同》，上诉人在汪祖社与答辩人、答辩人张家界市永定区分公司和毅兴劳务公司建筑设备租赁合同纠纷一案庭审中亲口陈述该《施工设备租赁合同》是真实的，故其称毅兴劳务公司与答辩人签订虚假的《施工设备租赁合同》以掩盖其和答辩人之间有效的建设工程合同没有事实依据。三、上诉人的起诉无任何事实依据，其和本案无直接利害关系，其起诉不符合法定条件，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。如前所述，上诉人与答辩人之间无合同关系，无任何债权债务关系，答辩人只与毅兴劳务公司之间存在合同关系，毅兴劳务公司与上诉人主体身份不能等同。毅兴劳务公司与答辩人之间未办理合同结算，毅兴劳务公司可以主张与答辩人办理结算，但上诉人无权向答辩人主张任何权利。故原裁定认定上诉人不是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织，不具有原告主体资格系认定事实正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。 文毅向一审法院起诉请求：1.确认原告文毅承建项目的总工程量价款为14014849.83元；2.确认被告和清环境公司按口头合同约定需要向被告支付的管理费为原告承包总工程价款的10%，即1401485元；3.请求被告向原告支付所欠工程借款为9820865元；4.请求被告按照合同约定支付总工程量价款的5%作为被告不全面履行支付工程款的违约金，即700742元；5.请求被告支付由原告代为给付的两项退场费600000元；6.请求被告支付因被告原因导致挖机停运的补偿费390000元；7.诉讼费用由被告承担。开庭审理时，经审判长询问，上诉人文毅述称诉讼请求的第三项“工程借款”多打了一个“借”字。 一审法院认为，被告和清环境公司向法庭提交了《张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC总承包项目施工设备租赁合同》及相关的付款证据，该《施工设备租赁合同》的当事人为毅兴劳务公司和被告和清环境公司，施工的项目为被告和清环境公司2016年11月26日中标的张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目，在项目竣工后双方未办理工程款结算；原告文毅对该合同上的公章及签名未提出异议，只是表明是为了方便打款及掩盖违法分包的事实。原告文毅主张其个人与被告和清环境公司就张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目存在口头建设工程施工合同，未提供相应的证据证实，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，毅兴劳务公司是法人，文毅是自然人，两者不能等同，文毅不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不具有原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告文毅的起诉。 本院二审中，上诉人文毅提交湖南省慈利县人民法院于2018年12月25日作出的调查笔录壹份，2019年3月25日、2019年7月4日分别作出的执行笔录贰份。本院经审查认为，该组证据不属于二审程序中的新证据。被上诉人和清环境公司对该证据的质证意见为：对三份笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这三份笔录不能证明文毅与被上诉人存在建设工程施工合同关系。因被上诉人对该证据真实性、合法性无异议，只是否认其证明目的，故本院对该证据予以确认，其证明目的结合本案事实与其他证据综合认定。 本院认为，本案的争议焦点是文毅与和清环境公司是否就和清环境公司中标的张家界市永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目中有关工程成立建设工程施工合同。 上诉人文毅在一审中提交（2019）湘0821民初388号民事判决书，认为该判决已构成先决事实，此证据能够证明上诉人文毅是张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目的实际施工者，被上诉人和清环境公司将该项目分包给了上诉人。被上诉人和清环境公司质证称，（1）陈飞熊的证言不真实，慈利县法院在没有向答辩人调查核实的情况下，仅根据陈飞熊的证言便认定湖南省和清环境治理有限公司（与被上诉人湖南省和清环境科技有限公司名称不同）将部分工程交由陈飞熊施工系认定事实错误；（2）被上诉人和清环境公司在原审提交的证据足以证实上诉人与答辩人之间无任何合同关系，证实上诉人并未承包被上诉人中标的案涉工程，并足以推翻慈利县法院认定上诉人将其和陈飞熊合伙承包被上诉人的工程做完的事实；（3）被上诉人在原审提交了和毅兴劳务公司签订的《施工设备租赁合同》，上诉人在汪祖社与被上诉人、被上诉人张家界市永定区分公司和毅兴劳务公司建筑设备租赁合同纠纷一案庭审中亲口陈述该租赁合同是真实的，故其称毅兴劳务公司与被上诉人签订虚假的施工设备租赁合同以掩盖其和被上诉人之间有效的建设工程合同没有事实依据。 经查，湖南省慈利县人民法院作出的（2019）湘0821民初388号民事判决书认定事实如下：“2017年，湖南省和清环境治理有限公司中标湖南省永定区天门山周边庄家峪村镍钼矿废渣综合治理工程项目后，将部分工程交由陈飞熊组织施工，该公司收取50％管理费。陈飞熊邀约了被告文毅合伙承包，由被告文毅出资、组织人员施工和进行工程管理，陈飞熊负责工程环境协调……”湖南省慈利县人民法院于2019年6月21日作出该判决后，双方当事人均未提起上诉，现该判决已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第一款第（六）项之规定，该判决书确认的事实已构成先决事实。 （2019）湘0821民初388号判决书认定“湖南省和清环境治理有限公司”中标湖南省永定区天门山周边庄家峪村镍钼矿废渣综合治理工程项目，因本案被上诉人和清环境公司亦中标张家界市永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC项目，一审法院未查清“湖南省和清环境治理有限公司”与本案被上诉人“湖南省和清环境科技有限公司”之间的关系，存在认定事实不清。 被上诉人和清环境公司认为其在原审提交的证据足以推翻慈利县人民法院认定上诉人文毅做完其与陈飞熊合伙承包的被上诉人和清环境公司的工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款规定，前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据本条规定，足以反驳与足以推翻对证据的证明力有不同的要求，当事人有相反证据足以反驳的，即当事人提出的反证的证明力不必达到推翻该事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明状态即可；当事人有相反证据足以推翻的，即要否定法院生效裁判确认的事实，需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，即达到提出证据证明相反事实成立的程度，才发生否定其预决效力的效果。本案中，因被上诉人和清环境公司提出的证据未能证明相反事实成立，故其提出的证据未达到足以推翻（2019）湘0821民初388号民事判决认定事实的程度，对被上诉人和清环境公司的该主张，本院不予采纳。 综上，一审裁定认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4407号之四民事裁定； 二、本案指令湖南省张家界市永定区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 汪 坚 审判员 汪云辉 审判员 詹恒清 二〇二〇年九月二十一日 法官助理陈飞雄 书记员田锦山 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。