辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1179号上诉人（原审被告）：深圳市红源旅游景观发展集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区上梅林梅坳三路29号建科大楼二层。法定代表人：鲁亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵本国，辽宁言之鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵旺发，男，1963年11月16日出生，汉族，农民，住河南省林州市。委托诉讼代理人：陈华勇，河南广亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。法定代表人：秦贵增，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕鹏，河南广亚律师事务所律师。上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司（以下简称红源公司）因与被上诉人赵旺发、林州市建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红源公司的委托诉讼代理人赵本国、被上诉人赵旺发及其委托诉讼代理人陈华勇、被上诉人林州建筑公司的委托诉讼代理人吕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红源公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回赵旺发的诉讼请求；2、一审、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理案件事实不清。(一)一审法院认定“被上诉人赵旺发作为涉案工程的实际施工人，根据《施工协议书》的约定，组织工人进入锦州世博园红色演艺剧场的工程场地对土建、水暖、电器等工程进行施工。2012年11月底，原告基本完成锦州世博园红色演艺剧场土建部分的施工。”这一事实认定不清。理由1、红源公司、林州建筑公司和深圳镒铭建筑设计公司成立联合体承接了锦州世博园工程，工程总造价320万元。赵旺发作为林州建筑的代表进行了施工，其主要是人工费清包，建筑材料由红源公司购买。工程开始不久，赵旺发因为克扣工人工资，煽动工人闹事，造成工程施工进度缓慢，工期不能按进度完工，于是红源公司就不再用赵旺发继续施工，他拖欠的人工费在锦州经济技术开发区劳动监察大队和林州市法院的判决中，红源公司己经为其支付了相关费用，后期的工程根本不是赵旺发施工的。理由2、司法鉴定过程中，在现场查勘确定工程量的时候，赵旺发也承认有的工程不是他施工，并且对于争议的工程量双方签字确认，这己经说明工程不是赵旺发全部施工。一审法院认定赵旺发承建了土建、水暖、电气等工程是错误的。(二）一审法院认定“2013年5月1日原告与被告红源公司对原告施工的工程量进行确认”这一事实认定不清。赵旺发根本没有完成全部工程施工，他从来没有向红源公司报送过任何工程决算的资料，红源公司也没有出具过任何与赵旺发进行工程量确认的手续。一审法院不知依据什么认定的这个事实。(三)一审法院认定“被告林州建筑在原告制作的工程造价金额和具体明细的《工程量总结》上加盖公章，该《工程量总结》明细表中对工程造价现场勘查时被告有争议部分以及原告称现场勘查记录错误的未做部分即看台基础及基础梁以外未施工部分均有明确记载工程量。”这一事实认定不清。理由1、赵旺发提交的工程量总结不具有真实性。一审法院已经查明。红源公司以林州建筑公司的名义承包锦州世博园红色演艺剧场，经营费用全归红源公司所有，红源公司独立承担所有一切经济责任和法律责任，与林州建筑公司无关。林州建筑公司只收取1%的管理费。由此可以看出，工程量的多少，工程款应该给付多少，完全是红源公司的事，与林州建筑公司无关。理由2、原告赵旺发称现场勘查记录错误。这不应被法院认定。工程鉴定过程中，各方是在法院的组织下，对施工现场进行的逐项查勘。对于工程量无争议、工程量有争议、及未做工程量当事各方均现场确认并签字，这是不容改变的。一审法院竟然认定赵旺发称的现场勘查记录错误，显然是错误的。(四）一审法院认定“原告施工过程中工程量发生变更，被告红源公司的工作人员钟勤彬对增加或变更的工程量出具文字材料，并在工程联系单上施工员处签名并注明日期。其中2013年6月17日钟勤彬对室外电网工程量、消防管安装工程量、西围墙大门雨蓬工程量、污水管安装工程量等多项工程提请校核签收。”这一事实认定不清。理由1、红源公司员工钟勤彬对增加或变更的工程量出具文字材料，在工程联系单施工员处签名并注明日期，并不代表对赵旺发工程量的认可。在工程造价现场查勘过程中，钟勤彬亲自到现场，对其所出具的文字材料再三声明：我所反映的是工程现场的实际情况，至于说是不是赵旺发干的，工程量是多少，并不代表我对这一事实的确认。理由2、室外电网工程量、消防管安装工程量这些工程都是赵旺发所不具备施工能力的工程项目。钟勤彬的签字也不代表工程项目就是赵旺发所为。一审法院以钟勤彬的签字来确定赵旺发工程量的变更是错误的。二、一审法院事实认定错误。(一）一审法院认定“被上诉人赵旺发作为涉案工程的实际施工人，承建了红源公司作为实际承包人的锦州世博园红色演艺广场的土建、水暖、电气等工程，上诉人红源公司应根据合同约定支付被上诉人赵旺发工程价款”这一认定是错误的。事实上红源公司并不欠被上诉人赵旺发工程款。理由1、前面已经提到红源公司、林州建筑公司和深圳镒铭建筑设计公司成立联合体承接了锦州世博园工程，工程总造价320万元。赵旺发作为林州建筑的代表进行了施工，其主要是人工费清包，建筑材料由答辩人购买。工程开始不久，赵旺发因为克扣工人工资，煽动工人闹事造成答辩人施工进度缓慢，于是红源公司就不再用赵旺发继续施工，他拖欠的人工费在锦州经济技术开发区劳动监察大队和林州市法院的判决中，红源公司己经为其支付了相关费用。后期的工程根本不是赵旺发施工的。理由2、司法鉴定过程中，在现场查勘确定工程量的时候，赵旺发也承认有的工程不是他施工，并且对于争议的工程量双方签字确认。所以法院认定赵旺发承建了土建、水暖、电气等工程是错误的。理由3、红源公司所欠付赵旺发的工程款己经给付完毕，不存在欠款的事实。世博园工程是由土建工程、电气水暖安装和装饰装修工程三大部分组成，赵旺发主要是从事土建工程的施工工作。河南省安阳市中级人民法院（2015)安中民一终字第590号判决书中第7页第三段清楚的表明原被告签订的《施工协议书》中乙方代表的签字为赵旺发本人的签字，赵旺发本人对此也表示认可。根据河南省林州市法院移送给锦州经济技术开发区法院的案卷，案卷中22页、23页、24页、25页、26页等5页《施工协议书》中清楚的表明工程承包的总金额为320万元。本案原二审案件锦州市中级人民法院（2018)辽07民终1314号案件审理中，原告赵旺发当庭承认红源公司已经给付其工程款300多万元（红源公司代理人已将原二审开庭笔录作为证据提交法庭）。由此可见，红源公司与原告签订有书面的《施工协议书》，双方对工程造价进行了约定，原告赵旺发本人也认可《施工协议书》的真实性，并且在法庭审理过程中赵旺发也自认红源公司支付其300多万元的工程款的事实。以上事实红源公司己经提交相关证据予以证明，红源公司不欠原告工程款的事实己经非常清楚。综上，赵旺发仅仅对部分工程进行了施工，并且该部分的相关费用红源公司已经支付完毕。因此一审法院认定红源公司应根据合同约定支付赵旺发工程价款的认定是错误的。(二）一审法院认定红源公司和赵旺发之间的工程是包工包料，这一认定是错误的。赵旺发在工程开始时，是处于大包的状态，但是工程开始不久，赵旺发因为克扣工人工资，煽动工人闹事造成工程施工进度缓慢。而且，赵旺发没有将给付的工程款全部用于工程。基于上述原因，红源公司才出资购买材料，后期的工程材料是红源公司购买（己经提交相关材料购买证据），与赵旺发无关。并且后期工程也不是赵旺发施工的。法院认定红源公司和赵旺发之间的工程是包工包料是错误的。(三）一审法院对“辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见书（文件编号:LNFZ2017-18,补充1)的意见本院予以采信。该鉴定意见书中体现的有争议部分的工程量被告红源公司不认可系由原告完成问题，其提供案外人张桂山曾起诉至法院的民事调解书作为证据拟证明工程并非由原告全部完成，但该民事调解书上载明调整的系“锦州市世博园锦州红色演艺剧场后期维修工程”，且维修费总金额仅为48000元，该民事调解书不足以证明其提出的有争议部分的工程量以及看台部分未作的工程量不为原告完成”的认定是错误的。法院在委托工程造价鉴定过程中，对于现场查勘分别列出无争议工程量、有争议工程量和未施工工程量，赵旺发和红源公司员工均己签字确认。赵旺发也认可有争议的工程量，但法院将有争议的工程量全部计算到赵旺发所从事的工程量中，毫无事实依据，这样的认定是错误的，有争议工程量应在总工程造价中予以减除。理由1、赵旺发申请工程造价鉴定的鉴定程序违法，鉴定材料不符合法律要求，鉴定报告错误百出，鉴定意见没有任何可信度。该报告不应被法院采信，鉴定事项违法。赵旺发和红源公司签订的《施工协议书》约定的工程价款是320万元，该约定为固定价款，故其请求鉴定理应不予支持，鉴定程序违法，鉴定对象错误。鉴定机构对整个工程造价进行了鉴定，原告只完成了部分工程，该鉴定意见与本案诉争的没有关联性；鉴定材料不合格。鉴定报告中的送检材料一栏是空白的，本次鉴定完全是依据单方提供的有争议的材料做出的鉴定，鉴定过程中鉴定人员从未通知我方的人员对检材进行确认，鉴定结论没有真实性可言。鉴定计算依据错误。赵旺发承认按照2012年的市政定额约定取费，鉴定报告却按照2008年的定额标准四类取费计算，鉴定真实性和准确性无法保证。鉴定人资格不符合要求。该报告的鉴定人聂某是否具有鉴定资格存疑；鉴定报告内容残缺，各项数据无佐证的证明，鉴定缺少真实性。根据《建设工程司法鉴定程序规范》规定，该鉴定书内容简略，缺少书证摘录，分析说明，附件部分无任何其他重要性文件。故该报告缺少可信度。虽然，本案进行了补充鉴定。但是补充鉴定依然没有解决第一次鉴定报告中出现的问题，因此，本案的鉴定报告从程序和内容上依然是违法的报告，不应该被法院采信。理由2、根据谁主张谁举证的原则，赵旺发作为一审原告，应对其主张的工程量进行举证，如举证不能应承担败诉风险。赵旺发并没有对鉴定意见书中体现的有争议部分的工程量进行举证，红源公司不承担举证责任，红源公司提供的案外人张桂山曾起诉至法院的民事调解书只为了证明赵旺发没用完成全部工程量。如果赵旺发完成了工程，那么他必须负责工程后期的维护维修。但是，恰恰相反，工程的维修维护不是赵旺发完成。一审法院错误的将举证责任转移到红源公司，认为红源公司提供的民事调解书不足以证明其提出的有争议部分的工程量以及看台部分未作的工程量不为原告完成，从而认定该有争议部分的工程量是由赵旺发完成的，这一认定是错误。一审法院不能将赵旺发举证不能的败诉风险转移到红源公司身上。在赵旺发举证不能的情况下，法院应将有争议的工程量在总工程造价中予以减除。综上所述，一审法院判决事实不清，认定错误，一审鉴定程序违法，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉求。赵旺发辩称：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应依法维持。红源公司认可**是其涉案工程的项目经理，结合庭审时的录音文字材料和录音光盘，可以证实赵旺发结算不是按照深圳红源公司主张的合同或者其他劳务清包，而是做多少结算多少。**出具的签字单对施工项目和施工造价予以确认，证明了赵旺发施工完毕后双方对施工内容和施工总造价的确认。鉴定机构的鉴定结论虽不能完全准确反映施工内容，但结合施工联系单和工程量总结，该鉴定还是客观公正的，也未超出双方的结算价格，应作为定案依据。林州市建筑工程有限公司辩称：我公司不应当承担连带赔偿责任，上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司借用我公司的资质承担了涉案工程项目，实际施工方是深圳市红源旅游景观发展集团有限公司，根据双方签订的承诺书涉案工程由深圳市红源旅游景观发展集团有限公司自主经营与我公司无关。因此我公司不承担相应的支付工程款责任。赵旺发向一审法院起诉请求：1、判决被告红源公司、林州建筑公司共同给付原告工程款1948528.73元以及逾期给付工程款的利息（按同期银行贷款利息自2012年12月1日起计算至实际给付之日止）；2、由被告承担诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：2012年7月27日，被告林州建筑公司、被告以原名称为深圳红源设计工程公司与案外人深圳市镒铭建筑工程设计有限公司三家组成联合体，共同参加了由案外人锦州世园建设管理有限公司发包的2013中国锦州世界园林博览会红色演艺剧场设计一体化工程的投标工作并中标，之后三家联合体公司与锦州世园建设管理有限公司签订建设工程施工合同，该合同载明施工负责人为钟勤彬。2012年8月1日，红源公司（甲方）和林州建筑公司（乙方）签订《施工协议书》，约定承包方式是包工包料，承包内容为土建、给排水安装、电器安装，效果要求为按效果图制作，每阶段需甲方认可。承包总金额（暂定）￥320万元，即根据甲乙方双方约定的施工内容及范围，安装实际完成量作为结算依据。付款方式为月结方式，即乙方每月30日向甲方提交月工程进度报告，经甲方确认工程量并验收合格后，乙方向甲方提交进度款申请单，经甲方同意，提供正规税务票据，《项目进度说明表》、《现场照片说明书》后10个工作日内，甲方支付乙方月进度款的70%红源公司和林州建筑公司分别在合同尾部加盖公章或合同专用章，原告赵旺发在乙方代表处签名。2012年7、8月，原告作为案涉工程的实际施工人，根据《施工协议书》的约定，组织工人进入锦州世博园红色演艺剧场的工程场地对土建、水暖、电气等工程进行施工。2012年11月底，原告基本完成锦州世博园红色演艺剧场土建部分的施工。2013年5月1日，原告与被告红源公司对原告施工的工程量进行确认，被告林州建筑公司在原告制作的载明工程造价金额和具体明细的《工程量总结》上加盖公章，该《工程量总结》明细表中，对工程造价鉴定现场勘查时被告红源公司有争议部分以及原告称现场勘查记录错误的未作部分即看台（除了）基础及基础梁以外未施工部分均有明确记载工程量。原告施工过程中，工程量发生变更，被告红源公司的工作人员钟勤彬对增加或变更的工程量出具文字材料，并在工程联系单上施工员处签名并注明时间。其中2013年6月17日钟勤彬对室外电网工程量、消防管安装工程量、西围墙大门雨蓬工程量、污水管安装工程量等多项工程提请校核签收。被告红源公司向原告支付如下款项：1、原告雇佣的工人赵贵生等22人曾向河南省林州市人民法院起诉红源公司拖欠劳务费，被告红源公司通过法院代为支付工程劳务费616498元；2、原告从被告的法定代表人鲁亮借款抵付工程款55万元；3、2012年11月24日原告申请被告红源公司同意支付给原告工人劳务费120000元；4、被告红源公司通过劳动监察大队代为支付原告雇佣的工人赵来顺等14人劳务费102059.80元；5、被告红源公司支付原告雇佣的工人逯万生等20人2012年7-11月劳务费188084元；6、2012年8月29日，原告通过给被告红源公司出具借款单的形式，由被告直接支付原告应付的材料费和机械费共计约20万元。原告赵旺发在法院审理期间认可其或以借款形式或以垫付材料款等形式收到被告红源公司支付的包括上述款项在内的工程款共计300万元左右。本案诉讼过程中，原告申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，经本院委托锦州市中级人民法院组织双方当事人选择辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2017年10月31日作出鉴定意见书，结论为涉案工程的工程造价合计为4948528.73元。该鉴定意见作出后，原告赵旺发认为该鉴定意见体现的工程造价有异议，认为造价过低，被告红源公司以鉴定机构未勘察现场等理由不认可该鉴定意见，故本院组织原、被告进行现场勘察，原告和被告红源公司双方对该下列工程是否由原告施工有争议的部分有：1、看台除了基础和基础梁以外的部分未施工；看台钢结构柱有争议（10根）；2、图纸体现的A1-1至A1-6有争议；3、D1未施工；D6未施工，场内地面未施工；3、电气工程有争议，光电未施工；4、水暖工程有争议。2019年7月8日该鉴定机构对原告完成的工程造价出具了鉴定意见书（文件编号：LNFZ2017-18，补充1），该鉴定意见书体现：锦州红色演艺广场土建工程、电气工程（包括干线部分、照明插座部分、应急照明部分、防雷接地部分、音响及控制特效管线预埋工程）、水暖工程、额外增加部分工程、施工联系单中土建工程和施工联系单中的安装工程总造价共计4948528.73元，有争议部分造价为2542303.36元，无争议部分造价为1933702.41元，未做部分造价为472523元；土建部分和工程联系单部分扣除加气砼块增加红砖的造价82470.34元，其中有争议部分35054.19元，无争议部分为47072.34元，未做部分为343.79元。原告赵旺发支付鉴定费40000元。另查，红源公司和林州建筑公司在法院指定的期间未对原告提供的《工程量总结》上的公章申请鉴定，亦未对**的签名的真实性申请鉴定。再查明，被告林州建筑公司（甲公司）与深圳红源设计工程公司（乙公司）就《2013中国锦州世界园林博览会红色演艺剧场建筑土建工程项目》（以下简称锦州世园红色演艺剧场土建工程）的账户托管里事宜协商并共同签订《承诺书》，约定，红源公司愿以林州建筑公司的名义承包锦州世园红色演艺剧场土建工程，经营费用全额归红源公司所有，红源公司独立承担所有一切经济损失和法律责任，与林州建筑无关。此工程中标价为510万元，经双方协商按中标价1%即5.1万元上缴林州建筑公司。承诺书尾部由被告林州建筑公司加盖公章，被告深圳红源设计工程公司加盖锦州项目部印章。一审法院认为，原告赵旺发作为案涉工程的实际施工人，承建了红源公司作为实际承包人的锦州世博园红色演艺广场的土建、水暖、电气等工程，被告红源公司应根据合同约定支付原告工程价款。关于被告红源公司认为与原告仅成立劳务清包关系，在其提供的《建设工程施工合同》中明确体现“钟勤彬”为施工负责人，且在法院组织原、被告以及鉴定机构到现场勘查时“钟勤彬”也作为被告红源公司的工作人员参加了现场勘查工作，且有“钟勤彬”签字的工程联系单、增补的工程量和造价单以及由原告和红源公司项目经理**签字的借款单等证据均能证明原告从被告红源公司承包的工程包括人工和材料费，即包工包料，被告红源公司该辩解不予采信；关于被告红源公司拖欠原告工程款的金额问题，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司作为法院组织原、被告双方选择的工程造价评估鉴定机构，在原、被告均未提供载有工程造价计价方式且双方认可履行的合同书或其他双方认可的计算工程造价的方式的情况下，根据图纸、工程技术联系单以及现场勘查情况，该鉴定机构执行定额标准按最低的四类取费并结合锦州市场同期的网刊价格计算材料费的方式并不违反法律规定，且该造价低于有被告林州建筑公司加盖公章的《工程量总结》中体现的工程造价金额，低于有被告红源公司的项目经理**签名的载有红源公司地址、电话以及“锦州市共计预算价格6550237元”内容的纸张记载的数额，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见书（文件编号：LNFZ2017-18，补充1）的意见本院予以采信。该鉴定意见书中体现的有争议部分的工程量被告红源公司不认可系由原告完成问题，其提供案外人张桂山曾起诉至法院的民事调解书作为证据拟证明工程并非由原告全部完成，但该民事调解书上载明调整的系“锦州市世博园锦州红色演艺剧场后期维修工程”，且维修费总金额仅为48000元，该民事调解书不足以证明其提出的有争议部分的工程量以及看台部分未作的工程量不为原告完成，且被告红源公司提供的证据《锦州世博园工程项目进度请款申请表》中亦载明“所承揽土建工程已全部完成”，该进度表的申请施工队伍为原告赵旺发，故2012年11月27日原告请款当时的土建工程已全部完成，而鉴定意见中体现的电气工程、水暖工程均应在土建工程施工的同时进行施工的工程，既然被告红源公司无证据证明该工程另行承包给他人的情况下，鉴定意见中所体现的有争议部分应为原告施工完成，且被告林州建筑工程加盖公章《工程量总结》中均记载有该部分工程量，故对鉴定意见书（文件编号：LNFZ2017-18，补充1）中有争议部分的工程应认定为原告施工完成，土建工程看台“（除了）基础及基础梁以外”未作部分也应认定为原告施工完成，该未作部分根据该鉴定意见书计算直接费用造价为328686.51元，含规费税金后造价金额为410036.94元。综上，原告赵旺发实际完成的工程造价为4968169.22元（计算方式为：4948528.73+82470.34-472523-343.79+410036.94），根据原告赵旺发自认收到被告红源公司的款项为300万元左右，被告红源公司本应支付剩余工程款1968169.22元，但基于原告主张工程款的数额为1948578.73元，故依据原告主张被告红源公司应支付原告的工程款数额为1948578.73元。关于被告红源公司提出工程造价约定为320万元现已不欠原告工程款问题，虽《施工协议书》上约定工程造价为320万元，但该造价金额明确体现为暂定，且被告红源公司工作人员也对增加变更工程量部分签署了工程技术联系单，实际上工程量已经发生了变更，该造价不为双方的实际工程造价，被告深圳红源公司该辩解不予采信。关于被告林州建筑公司应否承担连带责任问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。本案中，被告红源公司不具有土建施工等施工资质，其借用林州建筑工程有限公司的资质对外从事民事活动，被告林州建筑公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，故原告主张被告林州建筑公司对被告红源公司的给付责任承担连带责任本院予以支持。关于原告主张的利息问题，利息从应付工程价款之日起计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，原告施工的工程做为锦州世博园的游览项目之一，在2013年5月锦州市世博园开园接待游人游览之日即应为原告施工的工程交付使用之日，但基于被告红源公司工作人员给原告签字的联系单体现提请校核签收的时间是2013年6月17日，故拖欠工程款利息的起算时间从2013年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告红源公司给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵旺发建设工程承包费元1948578.73元及逾期付款利息，利息以1948578.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司给付之日止；二、林州市建筑工程有限公司对第一款被告深圳市红源旅游景观发展集团有限公司承担连带责任。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人赵旺发作为实际施工人，已将承包的本案所涉锦州世博园红色演艺剧场工程实际施工完毕并交付使用后，故其有权根据《施工协议书》的约定向上诉人主张工程款。本案中，一审法院委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，鉴定意见为涉案工程的工程造价合计为4948528.73元。后因上诉人红源公司及被上诉人赵旺发对该鉴定意见均存有异议，故案件被本院发回一审法院重审过程中，一审法院组织双方当事人进行了现场勘察后，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司就涉案工程造价作出了补充鉴定意见书。该鉴定意见书以被上诉人提交的工程施工图纸及上诉人签字的工程施工联系单为依据，在确定工程总造价共计5030999.07元的基础上，对工程总造价又划分为三个部分：有争议部分造价为2577357.55元；无争议部分造价为1980774.75元；未做部分造价为472866.79元。扣除未作部分造价外，工程造价为4558132.3元。现双方当事人对无争议的工程造价1980774.75元予以认可，应予以确认。关于双方当事人之间有争议部分工程造价问题。本院认为，被上诉人赵旺发根据与上诉人红源公司签订的《施工协议书》组织人员对涉案工程进行了施工，虽然上诉人主张后期工程不是赵旺发组织施工的，但却不能提供证据证明其主张，在涉案工程已全部施工完毕且经验收合格、交付使用的情况下，应当认定双方存有争议的工程量均为被上诉人赵旺发实际施工完成。一审法院根据当事人提交的证据，结合建设工程施工的客观实际，认定存有争议的部分工程实际由被上诉人施工完毕并判令上诉人支付相应的工程价款并无不当。关于鉴定结论中未施工部分的工程造价问题。经查，一审法院在2019年6月25日组织双方当事人对本案所涉工程工程量进行了实地勘察后，形成了双方当事人及一审法院工作人员签字的现场勘查笔录。从双方签字的现场勘查笔录中可以看出未施工部分包括部分土建工程及电气工程中的光电部分（主要为应急照明、音响及特效控制等），2019年7月8日鉴定机构依据双方当事人的现场勘查笔录对涉案工程作出了补充鉴定意见书，明确载明：土建工程未做部分工程造价为413665.2元、电气工程未作部分工程造价为31158.94元及土建部分工程联系单涉及工程造价343.79元，三项工程造价共计472866.79元。本院认为，该现场勘查记录是双方对实际施工的工程总量的确认，是双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。被上诉人赵旺发作为完全民事行为能力人，其行为符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款关于自认的规定。现被上诉人对其现场勘查笔录上签字行为反悔，但却不能提供证据予以推翻其自认事实，依法不应支持。故一审法院认定未施工部分工程是由被上诉人实际施工并以此计算工程造价不当，应予以纠正。根据被上诉人自认已收到上诉人支付的300万元工程款的事实，上诉人尚应支付被上诉人赵旺发剩余工程款1558132.28元（即工程总造价5030999.07元-未作部分工程造价472866.79元-已付工程款300万元=1558132.28元）。综上所述，深圳市红源旅游景观发展集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初946号民事判决第二项；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初946号民事判决第一项；三、上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司在本判决生效后十日内一次性支付被上诉人赵旺发工程款1558132.28元；四、驳回上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司的其他上诉请求及被上诉人赵旺发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计44674元，由上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司负担37748.32元，由被上诉人赵旺发负担6925.68元；本案鉴定费用40000元，由上诉人深圳市红源旅游景观发展集团有限公司、被上诉人赵旺发各负担20000元。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二〇年九月九日法官助理文涛书记员高俊格