湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1011号上诉人(原审原告)：周建华，女，1989年8月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡彬彬，湖南南舫律师事务所律师。上诉人(原审被告)：华耀城（衡阳）有限公司。法定代表人：杨贤辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：许万宁，男，系该公司职工。上诉人周建华、华耀城（衡阳）有限公司（以下简称华耀城公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建华上诉请求：撤销原审判决；改判华耀城公司向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金80555.11元、未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金6712.93元、产假工资（生育津贴）7655.91元、2019年6月1日至2019年6月18日工资919.55元；本案一、二审诉讼费用由华耀城公司承担。事实与理由：原审认定事实错误，本案上诉人周建华调岗的真正原因为华耀城公司企图逼迫怀孕的上诉人离职，因未成功，又以调岗为名，编造各种理由逼迫处于哺乳期的上诉人离职，最终违法解除劳动合同。华耀城公司对上诉人发出的2019年5月10日的调岗通知书，不是用人单位合法行使用工自主权的行为，华耀城公司在仲裁以及一审过程中均未提供公司经营需要的理由和证据，上诉人的工作部门不存在撤销、关闭，且华耀城公司调岗通知中调岗理由是基于其他理由。调岗通知书的内容严重违法了法律中不得降低女职工、延长工作时间、增加工作强度、辞退女职工等相关规定，该调岗明显不合理、不合法。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人《解除劳动合同书》举证解除劳动合同的事实与理由依据不足，解除劳动合同违法。《解除劳动合同书》中要求上诉人按时到新岗位，双方并未就调岗达成一致，到岗通知书中规定不到岗即为旷工并没有合同和法律依据，据此解除劳动合同违法。被上诉人应当就其以不到岗即是旷工承担举证责任，但是被上诉人没有提供证据证明这些事实存在。华耀城公司辩称，一审判决用工自主权正确，周建华所称的逼迫怀孕的员工离职，不符合事实，我方的调岗并不会增加周建华的工作强度。2014年周建华主动要求担任客服，因工作不顺利，公司将其调岗至人力资源岗位，但周建华拒绝到岗，周建华是在生育后认为待遇有问题，但其在怀孕期间并未对此提出异议。我方向周建华出具调岗通知书后，因周建华无故不到岗，公司解除与周建华的劳动合同合法，无需支付任何经济赔偿金与补偿金。华耀城公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回周建华的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由周建华承担。事实和理由：1、华耀城公司向周建华足额支付了产假期间的生育津贴，无须再支付任何生育津贴。被上诉人周建华已经参加了生育保险，其生育津贴应当按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，人社部门按照上述标准向上诉人账户下发生育津贴共计29340.6元，上诉人已经将上述生育津贴全部支付给周建华，不存在任何拖欠。一审判决上诉人按周建华产假前十二个月平均工资补足生育津贴差额，属于适用法律错误。2、周建华主张的是补足其2019年6月份的实发工资，而非主张经济补偿或生育津贴，故当月工资应根据周建华当月实际工资标准确定，而不能根据周建华产前十二个月的平均工资确定。周建华2019年6月1日至2019年6月18日期间的工资是实发3108.2元，华耀城公司已经根据周建华当月工资标准结清工资，原审法院按照周建华产假前12个月的平均工资计算2019年6月工资明显适用法律错误。周建华辩称，华耀城公司应当向周建华支付生育津贴以及工资。请求二审法院依法判决，驳回华耀城公司的上诉请求。周建华向一审法院起诉请求：1、判令华耀城公司向周建华支付违法解除劳动合同经济赔偿金80555.11元；2、判令华耀城公司向周建华支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金6712.93元、产假工资（生育津贴）7655.91元、2019年6月1日至2019年6月18日工资919.55元；3、判令华耀城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周建华于2013年进入华耀城公司客服岗工作，双方一共签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2020年11月17日止。周建华在2017年12月怀孕，2018年5月17日华耀城公司向周建华送达工作变动通知书，上面写了“从2018年5月17日起，暂时抽调该员工到人力行政部，协助营销团队的组建工作，原职级和待遇不变”，周建华未同意华耀城公司的调岗。2018年8月周建华开始休产假，同年9月生产。2019年1月周建华休完假后仍在客服岗上班。华耀城公司在2019年5月10日再次向周建华下达调岗通知书，通知书上写明“经公司研究决定，现将您从营销管理部客服经理岗位调至人力行政部招聘培训经理岗位，调岗时间为2019年5月13日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，如超期未报到，视为旷工”。周建华收到通知后认为华耀城公司调岗行为不合法再次拒绝调岗。华耀城公司于同年5月28日向周建华下达到岗通知书，再次告知周建华及时到新岗位报到，否则将依规处理。次日，周建华回函给华耀城公司表明调岗违法并拒绝到新岗。后华耀城公司称相关劳动合同丢失多次要求周建华补签合同并于2019年6月5日下达补签劳动合同通知书，要求周建华于6月10日前到人力行政部补签，如若超过补签日期，将不再与其签订劳动合同。周建华回函华耀城公司以其增加不合理不公平条款且原合同未到期为由拒绝补签。华耀城公司认为周建华以上行为严重违反了公司规章制度于2019年6月18日向周建华送达解除劳动合同通知书，解除与周建华的劳动关系。周建华遂向衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金80555.11元；2、被申请人向申请人支付解除劳动关系未提前一个月通知的工资6712.93元；3、被申请人向申请人补发产假工资7655.91元；4、被申请人向申请人支付6月1日至18日未足额发放的工资919.55元。衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会于2019年10月8日作出衡石劳人仲字（2019）58号裁决书，裁决华耀城公司支付周建华生育津贴差额部分5419.4元，驳回周建华的其他仲裁请求。周建华认为仲裁裁决认定事实错误适用法律不当，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华耀城公司是否应当向周建华支付违法解除劳动合同经济赔偿金80555.11元；二、华耀城公司是否应当向周建华支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金6712.93；三、华耀城公司是否还应该支付周建华生育津贴与工资的差额7655.91元；四、华耀城公司是否还应该支付周建华2019年6月1日至18日期间的工资差额919.55元。关于华耀城公司是否应当向周建华支付违法解除劳动合同经济赔偿金80555.11元的问题。一审法院认为，企业依法享有用工自主权，可以根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位。且双方在劳动合同1.1.6条中也对调岗事项作了约定“根据乙方的工作表现、身体状况或甲方生产经营的需要等情况需要调岗的”。华耀城公司根据自身经营需要对周建华进行调岗，是企业行使用工自主权的合法行为，调岗没有降低周建华职级和工资待遇，新岗位也不属于《女职工劳动保护特别规定》中规定的女职工孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围，且调换前后的工作岗位都是管理岗位，华耀城公司对周建华的工作调动属于合理调岗。即便周建华没有华耀城公司所说的贪腐、管理问题，华耀城也可以根据工作需要合法调换本公司员工的工作岗位。周建华拒不服从公司的人事安排，违反了华耀城公司的管理制度和双方在《劳动合同》中的约定，华耀城公司以此解除与周建华之间的劳动合同关系，不属于违法解除。故周建华要求华耀城公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于华耀城公司是否应当向周建华支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金的问题。华耀城公司因周建华严重违反公司规章制度而解除与其的劳动关系，不属于法律规定支付经济补偿金的情形，故周建华要求华耀城公司支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于华耀城公司是否还应该支付周建华生育津贴与工资差额7655.91元的问题。华耀城公司辩称国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付”，华耀城公司已经将人社部门下发的生育津贴全部支付给了周建华，周建华要求补足生育津贴与工资差额没有法律依据。但《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款规定“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。”国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》是对劳动者最低的保护，《湖南省城镇职工生育保险办法》中关于生育津贴的标准高于《女职工劳动保护特别规定》中相关条款的标准，与《女职工劳动保护特别规定》并不冲突，在湖南省范围内可以适用。周建华生育保险基数5571元低于其上年度月均工资7030.71元，华耀城公司依法应当补足周建华生育保险与工资之间的差额（7030.71－5571）÷30×158=7687.8元，因周建华主张华耀城公司支付7655.91元生育津贴未超过法律规定的范围，故对周建华该项请求，一审法院予以支持。关于华耀城公司是否还应该支付周建华2019年6月1日至18日期间工资差额919.55元的问题。因周建华2017年8月至2018年7月期间月均工资为7030.71元，故按其月均工资标准2019年6月1日至2019年6月18日华耀城公司应支付周建华工资7030.71÷30×18=4218.4元，华耀城公司已支付3108.2元，还需支付周建华4218.4－3108.2=1110.2元，周建华主张华耀城公司支付其工资差额919.55元未超过华耀城公司应当支付的工资范围。故对周建华该项请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十六条，《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条之规定，判决如下：一、华耀城（衡阳）有限公司于本判决生效后十日内向周建华支付生育津贴差额部分7655.91元及2019年6月1日至18日期间的工资差额919.55元；二、驳回周建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由华耀城（衡阳）有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案双方争执的焦点为：一、华耀城公司解除与周建华的劳动合同行为是否违法。华耀城公司将周建华的岗位由营销管理部客服经理调整至人力行政部招聘培训经理，未降低其职别，亦未改变工作地点，也没有证据证明公司已降低了其工资待遇。故华耀城公司对周建华调岗的行为，是企业行使自主经营权的体现，符合法律规定。周建华拒绝到新岗位工作，双方发生争执，华耀城公司以此解除双方的劳动合同，不违反法律规定。一审对周建华主张经济赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以支持。二、关于华耀城公司应否支付周建华生育津贴差额及2019年6月1日至18日工资差额的问题。生育津贴是职工享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。参照《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条规定,生育津贴标准为用人单位上年度职工月平均工资除以30，低于本人工资标准的，由用人单位予以补足。上述规定亦与《女职工劳动保护特别规定》第八条关于对已经参加生育保险女职工生育津贴的支付标准不矛盾。华耀城公司没有按照周建华的实际工资水平为周建华缴纳生育保险,导致周建华的生育津贴损失，华耀城公司应按照周建华的原工资标准向周建华垫付生育津贴，一审判决华耀城公司支付周建华生育津贴差额7655.91元，符合法律规定，本院予以支持。因周建华未到新岗位报到，仍在原岗位打卡，一审按2017年8月至2018年7月平均工资计算周建华2019年6月1日至18日的工资，判决华耀城公司支付周建华工资差额919.55元，并无不妥，本院予以支持。三、关于华耀城公司应否支付周建华代通知金6712.93元。周建华主张华耀城公司未提前一个月通知其解除劳动合同，要求华耀城公司支付经济补偿金6712.93元，该经济补偿金实为代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，代通知金适用用人单位无过失性辞退劳动者的情形。本案中，华耀城公司解除劳动合同不适用上述条款，故一审对周建华的上述主张未予支持，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，周建华、华耀城（衡阳）有限公司的上诉请求部分均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 姚贤辅审 判 员 廖鸣平审 判 员 刘文斌二〇二〇年九月一日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣