辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1711号上诉人（原审原告）：鞍山丰惠连铸机制造有限公司。住所地鞍山市千山区魏家屯村法定代表人：苏玉英，总经理。委托诉讼代理人：周楠，该公司员工。委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人（原审被告)：鞍山宝龙重型机械有限公司，住所地鞍山市铁西区经济开发区协作路31甲。法定代表人：赵海山，经理。委托诉讼代理人：孙凌云，辽宁成金律师事务所律师。上诉人鞍山丰惠连铸机制造有限公司（以下简称丰惠公司）与上诉人鞍山宝龙重型机械有限公司（以下简称宝龙公司）因加工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初3336号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰惠公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项、第三项，并依法改判宝龙公司赔偿丰惠公司各项经济损失30万元及利息（自2019年6月26日起至宝龙公司实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.鉴定费5000元由宝龙公司承担；3.认定购买的钢材单价为3960元/吨，增加钢材返款3960元/吨×。3吨。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案事实经过。2019年5月15日，丰惠公司和宝龙公司签订《委托加工合同》一份。合同约定由宝龙公司按丰惠公司提供的图纸加工钢构件，原材料由丰惠公司提供，合同期限为2019年5月15日至2019年6月25日。并约定如宝龙公司未按期交货，每延误一天支付延误费10万元。合同签订后，宝龙公司未按合同要求生产制作，其加工的产品质量不合格，且未按约定期限履行交货义务，致使丰惠公司不能按时向其买方履行交货义务，给丰惠公司造成了巨大的经济损失。丰惠公司于2019年7月30日将宝龙公司诉至一审法院。该院于2020年5月9日作出（2019)辽0303民初3336号民事判决，认定宝龙公司违约，判决解除丰惠公司和宝龙公司签订的《委托加工合同》，并判决宝龙公司一次性向丰惠公司支付169799元及利息。但对合同中的违约金约定未予支持，并且赔偿项目及赔偿数额，背离案件基本事实。二、因宝龙公司的违约行为，给丰惠公司造成巨大经济损失，宝龙公司依法应予赔偿。1.一审法院判令返还钢材价格，低于丰惠公司购入钢材成本，一审法院认定事实错误。丰惠公司委托宝龙公司加工，发生质量问题且延期交货的“回转臂”，该“回转臂”所用钢材，为丰惠公司主要于2019年5月9日、10日、11日购入，购入型号、单价为：50钢板单价为3990元/吨；100钢板单价为4050元/吨;40钢板单价为3970元/吨;30钢板单价为3990/吨；25钢板和20钢板单价为3960元/吨。而一审法院按照3820元/吨的单价赔偿损失，属认定事实不清，适用法律错误。2.未支付违约金，丰惠公司委托宝龙公司生产加工的产品，系用于新疆新安特钢有限公司新建的8米弧5机5流连铸机项目，对产品质量、工期要求严格。延期交货，将导致该工程总工期延误，上诉人会遭受重大损失。对此，丰惠公司在订立《委托加工合同》时，便已说明。为避免宝龙公司延误工期违约，在合同中明确标注“每延误一天支付延误费10万元/天。”，一审法院未判令宝龙公司支付延误工期违约金，造成丰惠公司重大经济损失。一审判决认定事实不清，适用法律错误。3.鉴定费5000元应当由宝龙公司承担。一审法院审理期间，丰惠公司提出对委托加工的产品进行质量检测鉴定，并按人民法院及鉴定机构要求，实际支付鉴定费5000元。鉴定机构到达现场后，宝龙公司阻止鉴定机构工作人员接触委托加工产品，鉴定人员无法对产品实际进行质量检测。鉴定机构拒绝退还5000元鉴定费，该鉴定费用应由宝龙公司承担。一审法院未判定由宝龙公司承担鉴定费5000元，属认定事实不清，适用法律错误。二审期间补充：丰惠公司已经加工件其中安装了2吨轴承与1吨多减速机，宝龙公司收取了丰惠公司的加工费，应当予以扣除，加工费每吨2200元，按照3吨计算是6600元，应当向丰惠公司返还3吨多的废料。应返钢材为47.45吨，单价应按3960元/吨计算，并扣除6600元加工费后，余款即为宝龙公司应付钢材款。宝龙公司辩称，1.没有证据证明实际损失应由宝龙公司承担，而且宝龙公司没有违约；2.没有进行鉴定的原因不在宝龙公司，是鉴定机构没有来鉴定；3.钢材3820元/吨是丰惠公司提出的，宝龙公司不予认可，减速机和轴承是丰惠公司的，是丰惠公司拉到宝龙公司放着，要安装但没有安装，不在合同范围内，走的时候直接拉走了，没有收加工费。上诉人宝龙公司上诉请求：1.判令撤销一审民事判决；2.改判驳回丰惠公司的原审诉讼请求第二项（169799元）；3.全部诉讼费用由丰惠公司承担。事实与理由：一、适用法律不当。修改施工方案，施工期或承揽期必然应予以顺延。这是常识问题。不能因加工方未提出延长工期的请求而承担违约责任，将延长工期请求权的责任分配给加工方不当于法无据且违反公平原则。二、事实认定不当。1.原审认定6月12日、13日，6月25日，7月5日，丰惠公司多次催促，与事实不符并未考虑实际情况及宝龙公司抗辩理由，且丰惠公司先后4次发送修改图纸，现场负责人周广砥多次口头提出修改，该部分事实均未予以认定。2.原审认定损失44.45吨，但该损失系由于丰惠公司不愿取回所产生，并非由宝龙公司造成，且数额计算错误，7月31日丰惠公司取回1.22吨并支付了加工费，计算损耗2吨，实际应为41.23吨。三、程序不当。1.宝龙公司在庭审后，按期提交新反诉状、新证据也提出缴纳反诉费，原审未予审查、质证。2.证人证言采信不当，证人周楠系丰惠公司股东、法定代表人周娇姐妹，现场负责人周广砥的女儿，且其证言内容与严重不符合事实。3.丰惠公司提供证据的微信截图系断章取义，未全面提供，不应予以采信。二审期间补充：该1.22吨由丰惠公司于7月31日支付了2684元并将该1.22吨货物取走，该部分应从一审判决中扣除吨数和钱数，应该是44.45吨-1.22吨-2吨=41.23吨，对一审认定由丰惠公司已经给付宝龙公司156892元不对，实际已经给付156892+2684元，并且从提走1.22吨的行为可以推测宝龙公司的加工产品质量是合格的。丰惠公司辩称，宝龙公司陈述的这些数额没有事实和法律依据。部分合格件由丰惠公司拉走是事实，还有不合格的件存放在宝龙公司处，至于鉴定机构是否去现场评估被宝龙公司阻拦，由法院询问鉴定机构即可以得出结论。丰惠公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除丰惠公司与宝龙公司签订的委托加工合同；2.判令宝龙公司赔偿丰惠公司各项损失暂定30万元及利息(自2019年6月26日起至被告实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算)；3.判令宝龙公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：丰惠公司与宝龙公司于2019年5月15日签订《委托加工合同》一份。供方(甲方)为宝龙公司，需方(乙方)为丰惠公司。第一条标的、数量、价款。标的名称包括：回转臂(35吨左右2200元/吨)、钢包回转台座(13吨左右，单价2200元/吨)、回转臂上安装钢包盖(2200元/吨)、拉矫机公用底座(15吨左右，单价2000元/吨)、整体钢包转台轴承装配、加工、钻眼、整体装配、喷漆、油漆(8000元全套)，中间包(55吨左右，单价15.00元/吨)，备注：需方带料加工，需方允许损耗2吨，其余余料需方带走。如有短斤费用甲方补齐。(最终以实际检斤为准)不含税、不含运费、含加工、喷漆、装配，其它所发生的工时费另议。第二条质量标准：按图纸制作成品，确保产品质量。第三条出卖人对质量负责的条件及期限：按图加工。第七条标的物所有权自“标的物交付”时起转移，但买受人未履行支付义务的，标的物属于出卖人所有。第八条交(提)货方式：地点：供方厂内。第十条工期：工期40天。自2019年5月15日算起、交货日期2019年6月25日。第十二条结算方式、时间及地点：带款提货、由于甲方原因未能按时交货造成交货期延误，每延误一天支付延误费10万元/天。合同签订后，由宝龙公司按丰惠公司提供的图纸加工钢制品，原材料由丰惠公司提供，5月20日丰惠公司和宝龙公司就加工钢制品的技术问题进行沟通，宝龙公司方在丰惠公司提交的技术要求处签字。6月1日因宝龙公司未达到丰惠公司技术要求，丰惠公司通知宝龙公司停工且到丰惠公司处进一步研究，后丰惠公司派人到宝龙公司处工作现场进行技术指导。6月12日、6月13日、6月25日、6月26日、7月5日，就交货问题丰惠公司多次催告。2019年7月24日，丰惠公司清理丰惠公司在宝龙公司处的材料，丰惠公司向宝龙公司发出终止合同的书面通知，现宝龙公司表示同意解除加工合同。另查，丰惠公司与宝龙公司签订《委托加工合同》时间前后，丰惠公司因该加工合同的履行向宝龙公司处送加工原料174.63吨，每吨价值3820元。2019年7月24日经丰惠公司和宝龙公司核对，丰惠公司拉走加工成品重量84.92吨，废钢45.26吨。一审法院认为，丰惠公司和宝龙公司签订的委托加工合同是双方真实意思的表示，不违反法律加工合同，应认定有效。本案争议焦点问题是宝龙公司是否违约，丰惠公司和宝龙公司签订的书面委托加工合同，对委托的标的、质量、工期、结算、违约均作出了明确的规定。丰惠公司按期将加工原材料提供给宝龙公司，就技术问题也作出明确要求，并由宝龙公司技术人员签字确认。合同履行期间，丰惠公司发现技术存在问题，派人现场指导，丰惠公司通过多种方式多次催告工期，合同到期后被告未能交货，后丰惠公司又多次催告，至2019年7月24日宝龙公司仍未能按要求交货，丰惠公司提出终止合同，故按照丰惠公司和宝龙公司签订的《委托加工合同》合同履行期限来看，宝龙公司到期未能交货，应属违约，关于宝龙公司辩称之所以未能按时交货，是因为丰惠公司多次修改图纸，丰惠公司工作人员在工作现场随时提要求，边做边改，造成延期，对此丰惠公司认可因此并没有向丰惠公司提出异议，亦没有提出延期交货申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对此宝龙公司有举证的义务，因举证不能，故应承担相应的法律后果。关于丰惠公司要求宝龙公司赔偿直接损失30万元及利息一节，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，丰惠公司和宝龙公司之间签订的《委托加工合同》违约责任，即“由于甲方原因未能按时交货造成交货期延误，每延误一天支付延误费10万元/天”的约定，明显过高，本案丰惠公司因该加工合同的履行向宝龙公司送加工原料174.63吨，后丰惠公司拉走加工成品重量84.92吨，废钢45.26吨，外加允许损耗2吨，故丰惠公司在宝龙公司处的原料损失应为44.45吨，故对丰惠公司此项请求，该院对3820元×44.45吨=169799元部分予以支持，计息时间应从原告发出终止合同之次日2019年7月25日起开始计算。关于宝龙公司反诉要求丰惠公司支付加工费用77000元一节，因宝龙公司未在限定时间内交纳反诉费，故该诉该院在本案中不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除丰惠公司和宝龙公司签订的委托加工合同；二、宝龙公司于该判决生效之日起10日一次性给付丰惠公司169799元及其利息(利息以169799元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，从2019年7月25日计算至本判决确定给付之日止)；三、驳回丰惠公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，丰惠公司已预交，丰惠公司自负2104.02元，宝龙公司承担3695.98元，随上述款项一并给付丰惠公司。如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，宝龙公司围绕上诉请求，申请证人李某出庭作证，拟证明丰惠公司经常变更图纸，最后一次变更图纸的时间是2019年7月22日。丰惠公司质证认为，证人李某系宝龙公司员工，其证言不具有证明力，丰惠公司派人在加工现场派人指导是因宝龙公司不按图纸要求加工，没有按时交工是事实。本院认证，宝龙公司的证人证言因证人与宝龙公司具有利害关系，对证人证言不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于丰惠公司上诉主张宝龙公司未按时交工致其损失应支付违约金30万元和宝龙公司上诉主张没有违约以及延期交工系丰惠公司不断更改图纸一节。第一，按双方的委托加工合同约定，交货日期是2019年6月25日，至同年7月24日丰惠公司向宝龙公司发出终止合同通知时，宝龙公司未按委托加工合同约定向丰惠公司交付工作成果，虽宝龙公司称未能按时交付的原因系丰惠公司不断变更设计图纸所致，但提交的证据及证人证言不能证明所述事实成立，故宝龙公司应承担未能按时交货的违约责任。第二，对于违约责任的承担，按双方委托加工合同的约定，承担违约责任的标准是每延误一天支付延误费10万元/天和合同法规定的违约条款。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，丰惠公司并未举证证明其因宝龙公司延期交货导致第三方要求其赔偿损失的相应证据，但丰惠公司为履行与第三方的合同义务，必然会另外委托他人加工案涉设备，为赶工期增加支出加工费用是必然的，又因宝龙公司提出双方约定的违约金过高，因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院结合双方一致确认该加工部件在完工的加工费7.7万元，酌定将丰惠公司诉请宝龙公司给付的违约金调整为7.7万元，故丰惠公司上诉请求的合理部分，本院予以支持；丰惠公司上诉请求的其余部分以及宝龙公司的没有延期交工不应承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。关于丰惠公司上诉主张应按47.45吨×3960元/吨返款以及宝龙公司上诉主张应按41.23吨×3820元/吨返还一节。第一，应返钢材数量，双方在委托加工合同中约定，丰惠公司允许宝龙公司加工中损耗2吨，而根据双方在2019年7月24日的核算，宝龙公司应返丰惠公司废料44.45吨，宝龙公司在上面签字认可，并未提出应将合同中约定允许损耗的2吨从44.45吨扣除，丰惠公司在2019年7月31日提走1.22吨，丰惠公司对此认可，宝龙公司应返还给丰惠公司的废料应为41.23吨。一审法院认定为44.45吨不当，本院予以纠正。第二，应返钢材单价及价款，丰惠公司在一审庭审期间主张案涉的加工件需要50吨，每吨3820元，二审期间主张按照3960元/吨折价的证据不足，因此，应按3820元计算应返钢材价款。故宝龙公司应返给丰惠公司的钢材款为41.23吨×3820元/吨=157498.6元，一审法院认定169799元不当，本院予以纠正。关于丰惠公司上诉主张由宝龙公司返还5000元鉴定费一节。5000元鉴定费系丰惠公司在一审时预交给鉴定单位的费用，之后未予鉴定的原因丰惠公司称系宝龙公司不同意到厂内鉴定导致，但丰惠公司并未举证证明，而且丰惠公司在一审期间未提出由宝龙公司返还5000元鉴定费的诉讼请求，故本院对丰惠公司主张不予审理。综上所述，丰惠公司和宝龙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初3336号民事判决第一项，即解除鞍山丰惠连铸机制造有限公司与鞍山宝龙重型机械有限公司签订的委托加工合同；二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初3336号民事判决第二项、第三项；三、鞍山宝龙重型机械有限公司于本判决生效后10日内返还鞍山丰惠连铸机制造有限公司钢材折价款157498.6元；四、鞍山宝龙重型机械有限公司于本判决生效后10日内赔偿鞍山丰惠连铸机制造有限公司损失7.7万元；五、驳回鞍山丰惠连铸机制造有限公司其他诉讼请求。如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由丰惠公司负担1740元，宝龙公司负担4060元；丰惠公司预交的二审案件受理费5800元，由丰惠公司负担1740元，由宝龙公司负担4060元；宝龙公司预交的二审案件受理费3695.98元，由丰惠公司负担739.19元，由宝龙公司负担2955.99元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年九月十四日书记员 赵婷婷