山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6985号上诉人（原审被告）：深圳灵知源信息技术有限公司，住所地深圳市。法定代表人：陆雨，经理。委托诉讼代理人：陆凯军，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李亚坤，男，1990年6月12日出生，汉族，住山东省泗水县，现住济南市历城区工业北路。委托诉讼代理人：薛杜秋，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人深圳灵知源信息技术有限公司（以下简称灵知源公司）因与被上诉人李亚坤劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。灵知源公司的委托诉讼代理人陆凯军，李亚坤的委托诉讼代理人薛杜秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵知源公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0105民初2053号民事判决，改判不支付李亚坤工资3608元、不支付二倍工资4136元；2.李亚坤承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定李亚坤10月份出勤14.5天，11月份出勤6天不符合事实。灵知源公司考勤制度第八项第1条明确规定：“日报，周报，月报是考勤的重要组成部分，是衡量员工优劣奖惩升职的重要依据，缺少任一报表致使工作内容无法考核等同于当日没工作，扣发当日工资，因事外出等特殊情况报经理批准可后补，但不可不报。”仲裁庭审中，江某，袁某出庭作证工资发放是以日报，周报，月报为依据的。李亚坤10月至11月只报了一天日报表且无后补情况，这一日报表足以证明：公司日报，周报，月报考勤制度真实存在并一直执行，且李亚坤知情；日报表是通过李亚坤的QQ邮箱发送，灵知源公司工作人员王聪每天通过QQ催报日报。李亚坤可以提供发送证据作为考勤的证据，若不提供或提供不出，就足以证明李亚坤10月至11月只工作了半天（日报表中载明上午请假），其余时间没有为灵知源公司工作。日报，周报，月报是灵知源公司的考勤制度和员工工作情况的证明，是灵知源公司发放工资的依据，灵知源公司提供李亚坤10月及11月份的日报表和工资表并无不妥，指纹打卡不是灵知源公司发放工资的最终依据，在工资发放中只起到早退迟到的作用，李亚坤提供的指纹打卡是全勤，与李亚坤的日报表中上午请假相矛盾，这能说明李亚坤提供的指纹打卡记录是伪造的。公司考勤制度第6项第3条规定：单月事假超过6天，视为自动离职，扣除当月工资。李亚坤除了一天日报考勤外，其它时间没考勤，应视为旷工或请假。在9月底公司的工作汇报会上及另一案件的庭审中，李亚坤对工作内容陈述不清，一审判决认定李亚坤10月份出勤14.5天，11月份出勤6天是错误的。2.劳动仲裁庭审中，袁某和江某出庭作证把打印好的劳动合同交到李亚坤手中，李亚坤拒绝签订劳动合同。灵知源公司规章制度第六项第6条规定：“劳动合同丢失或未签的应当补签，对于不补签的，视为严重违反公司规章制度，公司有权单方面辞退停发其所有工资并不给任何补偿。”灵知源公司对签订劳动合同做了强制性规定和处罚，也可以看出是李亚坤拒签劳动合同。在劳动仲裁庭审休庭过程中，李亚坤承认其拒签劳动合同。拒签劳动合同的责任应由李亚坤负担，一审判决不当。3.李亚坤主张其基本工资2960元，绩效工资2000元，李亚坤9月份工资中包含两笔2960元和1620.43元。其中的1620.43元是李亚坤的出差补助及绩效考核。灵知源公司绩效考核制度规定：绩效考核表由本人按月通过邮箱发送给指定考核人员，由考核人员评出分数后按分数计算出绩效工资，是发放绩效工资的唯一依据。不报或晚报绩效考核表的绩效考核分为零，绩效工资为零，并扣罚其不报期间的全部工资。李亚坤10月、11月份没报绩效考核表，其绩效考核分为零，绩效工资为零。李亚坤也没有证据证明10月、11月应得绩效工资。李亚坤没报绩效考核表应视为其严重违反公司制度，应当扣罚其10月、11月的全部工资，也不应发放绩效工资和出差补助。4.灵知源公司规章制度第1条规定：员工试用期为三个月，若实习期内双方觉得不合适的可解除劳动合同。李亚坤属于严重违反公司制度的试用期不合格人员，灵知源公司开除李亚坤并无不当。5.灵知源公司制度第6条第8项规定：对于不服从管理，不服从工作安排，不遵守公司各种规章制度，不完成工作，不干工作，无工作业绩，营私舞弊，失职给公司造成损失的均视为严重违反公司规章制度，公司有权单方面辞退停发其所有工资并不给任何补偿，造成损失的，加倍赔偿。李亚坤工作期间给灵知源公司造成了损失，这个损失应按灵知源公司制度扣发其试用期间的所有工资和绩效，并追究其赔偿损失的责任。6.在天桥劳动仲裁庭审中，江洁，袁婷婷出庭作证灵知源公司制度贴在公司的显著位置并一直执行，李亚坤上报10月份半天的日报表也证实公司制度的真实存在并一直执行。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求予以改判。李亚坤辩称，1.李亚坤自2017年8月28日至2017年11月13日在灵知源公司工作，灵知源公司拖欠其10月、11月份的工资未支付，根据法律规定理应支付拖欠的工资。2.灵知源公司未与李亚坤签订劳动合同，根据劳动合同法第82条规定，应支付李亚坤二倍工资差额。李亚坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令灵知源公司支付拖欠的2017年10月与11月份的基本工资7876.67元；2.判令灵知源公司支付违法解除劳动关系赔偿金4570.43元；3.判令支付未签订劳动合同的双倍工资8507.1元；4.判令案件受理费由灵知源公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，李亚坤到灵知源公司工作，从事项目经理工作，双方未签订劳动合同，灵知源公司亦未为李亚坤缴纳社会保险。同年8月份李亚坤出勤4天，9月份出勤26天，灵知源公司分别为李亚坤发放8月份工资730.37元、9月份工资4570.43元。同年10月份、11月份工资未支付。同年11月13日之后，李亚坤未到灵知源公司上班。2018年9月14日，李亚坤作为申请人，以灵知源公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.请求裁决被申请人支付拖欠的2017年10月与11月工资7066.3元。2.请求裁决被申请人支付2017年8月28日至2017年11月13日因未签订劳动合同的双倍工资7876.67元。3.请求裁决被申请人支付无理由辞退并拖欠的经济补偿金2465元。4.请求裁决被申请人支付因未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金4930元。2019年3月13日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案(2018)541号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年10月、11月工资2362.5元；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订劳动合同双倍的工资差额2887.5元；三、对申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”李亚坤于法定期限内诉至一审法院，请求：1.请求依法判令灵知源公司支付拖欠的2017年10月与11月份的基本工资7876.67元；2.依法判令支付无理由辞退并拖欠的违法解除赔偿金4570.43元；3.依法判令因未签订劳动合同的双倍工资8507.1元；4.案件受理费由灵知源公司承担。灵知源公司未向一审法院提起民事诉讼。本案中，双方争议的焦点问题是：李亚坤2017年10月份、11月份在灵知源公司工作期间的出勤天数。李亚坤与灵知源公司对济天劳人仲案(2018)541号仲裁裁决书中经审理查明的10月、11月份出勤天数均不予认可，李亚坤认为10月份是全勤，应全额发放工资，11月份出勤13天，并提交证据考勤打卡记录予以证明自己的主张。对该证据的真实性，灵知源公司不予认可，认为是伪造的，并辩称李亚坤10月份出勤3.5天，其中三天是国庆假期，11月份未出勤。为此灵知源公司提交薪酬表、考勤表、九月份至十一月份工资表、绩效考核表、日报考勤表、签到表等证据予以反驳。对该组证据的真实性及关联性，李亚坤均不予认可。因庭审中灵知源公司自认单位实行指纹打卡，但未提交相关证据，结合双方庭审中的陈述及双方提供的证据之间关联性，一审法院认定李亚坤10月份出勤14.5天(包括国庆假期3天)，11月份出勤6天。一审法院认为，双方分别系劳动关系中适格的劳动者主体与用工单位主体。关于双方劳动关系的存续期间，李亚坤已经提交了初步证据证明双方之间劳动关系存续的起止时间为2017年8月28日至同年11月13日，李亚坤已经尽到了举证责任，虽灵知源公司不予认可，辩称2017年9月30日已通知李亚坤办理解除劳动关系手续，但未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信，故一审法院认定双方自2017年8月28日至同年11月13日期间存在劳动关系。因灵知源公司未向李亚坤发放10月份、11月份工资，故李亚坤要求灵知源公司支付工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李亚坤要求灵知源公司支付2017年10月份与11月份工资数额的问题，依据李亚坤9月份工资计发情况计算，李亚坤日平均工资为176元(4570.43元÷26天)，因李亚坤10月份出勤14.5天、11月份出勤6天，故灵知源公司应支付李亚坤10月份未发放工资2552元(176元×14.5天)、11月份未发放工资1056元(176元×6天)。关于灵知源公司是否应当支付李亚坤未签订劳动合同二倍工资差额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，虽灵知源公司辩称系李亚坤拒签劳动合同，且李亚坤试用期不合格，属于不符合录用条件人员，但用工单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同是法定义务，灵知源公司不应当以李亚坤不予配合为由规避该项法定义务，且灵知源公司亦未提交有效证据证明在试用期内已合法解除与李亚坤的劳动关系。故双方存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，灵知源公司应支付李亚坤自2017年9月28日至同年11月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4136元(176元×3天+176元×14.5天+176元×6天)。关于李亚坤要求灵知源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳灵知源信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李亚坤工资共计3608元；二、被告深圳灵知源信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李亚坤未签订劳动合同二倍工资差额4136元；三、驳回原告李亚坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告深圳灵知源信息技术有限公司负担。二审中，灵知源公司提交证据一：灵知源公司工作人员刘某与陆凯军的微信聊天记录，证明李亚坤拒签劳动合同，灵知源公司考勤以提供日报表为准，绩效工资以绩效考核表为准。证据二：灵知源公司工作人员王某与陆凯军的微信聊天记录，证明王某每天通知李亚坤提供日报表。证据三：仲裁庭审笔录，证明日报表是考勤表，李亚坤拒签劳动合同。证据四：李亚坤10月份的考勤表，该份证据在一审中已经提交。李亚坤的质证意见为：对证据一、二不予认可，刘某、王某均是灵知源公司工作人员，对聊天内容不予认可。对证据三的真实性无异议，对其证明目的不认可。对证据四的真实性不予认可。本院认为，刘某、王某是灵知源公司工作人员，与本案当事人具有利害关系，且灵知源公司提交的微信聊天记录系打印件，本院认为证据一、二的来源和形式不符合法律规定，本院对证据一、二不予采信。对证据三仲裁庭审笔录的真实性予以采信。因证据四在一审中已经提交并质证，本院不再予以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，李亚坤向灵知源公司提交过日报表，可以说明李亚坤对灵知源公司的相关规定是知悉的，但是灵知源公司并未提交证据证明其公司的规章制度系依据上述法律规定的程序制定的，灵知源公司的规章制度不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。关于双方劳动关系存续期间的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”灵知源公司主张双方2017年9月30日解除劳动关系，但是其并未提交解除劳动关系的相关证据，其应当承担不利后果。灵知源公司认可李亚坤向其提交了2017年10月份的报表，说明2017年9月30日双方并未解除劳动关系。李亚坤亦提交了指纹打卡记录，依照指纹打卡记录，一审认定双方2017年8月28日至2017年11月13日存在劳动关系并无不当。关于李亚坤2017年10月、11月份出勤天数的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。李亚坤一审中提交了指纹打卡记录，灵知源公司对该证据不予认可，但其认可其公司实行指纹打卡，指纹打卡记录是用人单位管理的，灵知源公司未提交指纹打卡记录，应当承担不利的后果。一审判决依照李亚坤提交的指纹打卡记录认定李亚坤10月份出勤天数14.5天、11月份出勤天数6天并无不当。灵知源公司未向李亚坤发放2017年10月、11月份的工资，李亚坤2017年9月份的工资数额为4570.43元，一审判决按照4570.43元÷26天的标准计算李亚坤的日工资176元，李亚坤并未提起上诉，灵知源公司应向李亚坤支付10月份工资2552（176元×14.5天）、11月份工资1056元（176天×6天）。关于是否支付二倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方未签订劳动合同。李亚坤2017年8月28日入职，灵知源公司应在2017年9月28日之前签订劳动合同，灵知源公司主张未签订劳动合同的原因系李亚坤拒绝签订劳动合同，并提交灵知源公司工作人员的证言及聊天记录予以证明。本院认为其提交的证人证言及聊天记录因与本案当事人具有利害关系，本院对其真实性不予采信。即使李亚坤拒绝签订劳动合同，灵知源公司亦未提交证据证明2017年9月28日前合法解除与李亚坤的劳动关系。且李亚坤在2017年10月份提交了日报表，灵知源公司亦予以接收。签订劳动合同是用人单位的法定义务，灵知源公司以李亚坤拒签劳动合同为由未履行法定义务不当。灵知源公司应当支付二倍工资，一审判决并无不当。综上所述，灵知源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳灵知源信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年九月八日书记员  李 环