河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6449号上诉人（原审被告）：孙应照，男。被上诉人（原审原告）：栾更生，男。委托诉讼代理人：谌艳杰、李晏，河南开物律师事务所律师。原审被告：河南鹏程道合建设工程有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区海河路文馨苑1号楼13幢。法定代表人：张海山，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所。上诉人孙应照因与被上诉人栾更生、原审被告河南鹏程道合建设工程有限公司（以下简称鹏程道合公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初685号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙应照上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判减少货款24815.09元；诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决金额错误，应扣除24815.09元。被上诉人未开具增值税发票，造成上诉人无法取得1459711元的成本发票，损失24815.09元（1459711元×10%×17%），应在钢材款中扣除。二、一审认定事实不清，上诉人不是钢材款支付主体，不是适格被告。上诉人已经与栾更生达成协议，涉案钢材款由洛阳博勋地产有限公司（以下简称博勋公司）支付，该公司同意支付，该债务已转移至该公司。上诉人按照栾更生要求为其出具委托付款手续，已履行债务转移的全部义务，上诉人起诉主体错误，应驳回其一审起诉。三、一审认定事实不清，适用法律错误。洛阳市老城区人力资源和社会保障局提供的证据能够证明，博勋公司已支付栾更生全部钢材款，该证据效力高于栾更生的陈述，一审法院未正确分配举证责任，适用法律错误。四、上诉人不存在违约行为，且按照栾更生的要求为其出具委托付款手续，双方协商一致仅支付钢材款本金。栾更生未开具增值税发票、未提供镀锌管合格证，存在违约，其不具有主张违约金资格。一审判决违约金与事实不符，违背意思自治原则，且未考虑合同实际履行情况，应根据公平和诚实信用原则改判驳回栾更生违约金诉求。六、一审判决违约金过高，超过栾更生一审诉求且违反法律规定。一审判决的实际清偿之日不明确，民诉法第二百五十三条规定了判决确定之日之后的迟延履行金，一审判决导致重复计算，应截止判决确定之日而非实际清偿之日。栾更生一审诉求主张货款金额的30%，一审判决超过原告诉求，违反居中裁判原则。栾更生未举证存在损失，一审判决违约金过高，违反合同法解释第二十九条规定的违约金应低于损失的30%的规定。七、本案因农民工信访引发，博勋公司与栾更生恶意串通企图让上诉人多次承担工程款，该公司是钢材债务承担人，系工程发包人，具有支付钢材款义务，根据其在劳动监察大队钢材款已付清的陈述，该公司与本案存在直接关系，应追加其参加本案诉讼。一审法院遗漏必要共同诉讼人博勋公司程序违法。栾更生答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院确认的违约金计算标准符合法律、合同约定，不存在违约金过高的情形；《钢管供货合同》中并无开具发票约定，是否开具发票以及向开具发票的时间并非法院审理范围，孙应照主张栾更生未向其开具增值税发票对其造成损失24815.09元应在欠付货款扣除无法律依据；栾更生从未收到孙应照或其委托的第三方支付的钢材款，孙应照主张其已经把支付货款的义务转移给博勋公司没有事实依据，未经债权人栾更生的同意。二、一审法院审理案件适用程序正确，并未遗漏必要共同诉讼人。本案是买卖合同纠纷，博勋公司并非债务人，与本案没有关系，并不存在遗漏必要共同诉讼人一说。请求驳回上诉，维持原判。鹏程道合公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审维持原判。栾更生向一审法院提出诉讼请求：1.判令鹏程道合公司、孙应照向栾更生支付货款1459711元；2.判令鹏程道合公司、孙应照向栾更生支付违约金437913.3元（违约金以1459711元为基数，每天按4‰的标准自2018年6月29日起计算，暂计算至货款总额的30%，最终数额算至货款及违约金全部付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费、保函费由鹏程道合公司、孙应照承担。一审法院认定事实如下：洛阳博勋地产有限公司（以下简称博勋公司）将其开发的水岸国际项目消防施工工程分包给鹏程道合公司，孙应照借用鹏程道合公司的资质对该工程施工。2017年2月5日，孙应照（甲方）与栾更生（乙方）签订一份《钢管供货合同》，合同约定就甲方博勋水岸国际一期1#、2#、3#、5.6#、7#、8#楼及地下车库消防工程所需的镀锌管及角铁材料，经甲乙双方协商一致，由乙方供应甲方所需；一、材料品牌：工程所需镀锌钢管为天津(友发)所生产的各种规格型号镀锌管材，按规定要求，随货提供镀锌管出厂合格证、质量证明检验报告，并加盖经销商公章(公章复印无效)4-6份。甲乙双方按规定要求现场取样复试、报验，若复试、报验不满足使用要求，乙方负责调换，所产生的一切费用由乙方承担，并承担因质量问题给甲方造成的直接损失及间接损失(例如：钢管、角铁已下料，及现场材料装卸车产生机械费、人工费等)甲方对此概不负任何责。二、供货方式：由甲方将所需镀锌钢管及角钢的规格、型号、数量及供货时间，提前三个工作日以数书面的形式报给乙方，乙方按甲方要求保质、保量、按时将货物运送到甲方指定的施工现场。由甲方负责组织验收、卸货。在运输过程中所产生的一切费用乙方自理，若乙方在甲方指定的时间内未能按时将材料运送到施工现场，乙方须承担给甲方造成的直接经济损失和间接损失。三、价格与结算方式：甲方向乙方提供每批次材料进货单，乙方接甲方材料单后报价，双方协商为准。此价格不含税票。（1）博勋水岸国际一期1＃、2＃、3#、5.6＃、7＃、8＃楼及地下车库，消防工程中的水灭火系统材料，由乙方垫资供应至消防具备验收条件，结算价格以本合同第三条第1款(价格)约定为基准价格，每批次材料价格自该批次材料到达现场，甲方签收日期为准。30日内不计息。自第31日起每批货物月息1％计息，工程验收合格15日内支付完工程货款。消防验收合格15内甲方不结算工程材料款视违约，甲方并承担有此造成的损失。(2)甲方支付乙方所有货款一律以现金或转账方式支付，如甲方需要用银行承兑汇票支付货款，甲方需承担现所有的费用和利息。四、合同履行期间，乙方负责材料供应，在乙方无违约的过错的情况下，未经乙方同意甲方不得以任何理由从乙方以外的其他单位采购，否则甲方按违约所进材料5％向乙方赔偿损失。甲方在未付清乙方货款期间，不能以任何理由从乙方以外的其他单位购材料。五、违约责任：双方严格遵守本合同各项条款，如有违约，违约方承担相应总值的4‰/天的违约金赔偿对方，并承担违约所造成的法律及一切责任。六、工程验收合格15日内支付完工程货款。如不支付，乙方有权拿着甲乙双方签订的金额单据向开发商直接索要。七、本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议作为本合同的附件与本合同具有同等法律效力。八、本合同一式四份，甲乙双各持两份，双方签字盖章之日起生效，具有同等法律效力。合同签订后，栾更生于2017年2月9日向孙应照供应钢管544227元，于2017年4月14日供应254843元，于2017年5月16日供应165041元，于2017年6月24日供应173326元，于2017年7月30日供应210670元，于2017年9月17日供应15630元，于2017年10月17日供应15617元，于2017年10月21日供应14137元，于2017年11月21日供应66220元，以上合计1459711元。上述供货有孙应照或其雇佣的项目工作人员在欠条上签字确认。后孙应照未向栾更生支付货款，委托博勋公司向栾更生付款。但博勋公司未向栾更生支付货款，为此，栾更生诉至一审法院。另查明：2018年6月29日，洛阳市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，博勋公司的水岸国际1＃、2＃、3#、5#、6＃、7＃、8＃楼及地下工程被综合评定为消防验收合格。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，首先应确定买卖合同的双方当事人。被告孙应照虽然借用被告鹏程道合公司资质进行施工，但《钢管供货合同》系孙应照以个人名义与原告栾更生所签，合同的双方当事人是孙应照和栾更生。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据合同相对性原则，孙应照应承担向栾更生支付货款1459711元的义务。栾更生主张孙应照系代表鹏程道合公司签订合同，因没有证据，不予采信，其要求鹏程道合公司承担付款义务，于法无据，不予支持。孙应照主张该债务已转移给博勋公司，应由博勋公司向栾更生支付货款，且博勋公司已经向其支付货款，因缺乏证据，不予采信。关于栾更生主张的违约金，根据合同约定，孙应照应在消防验收合格15日内支付货款，其未按约定支付货款，系违约行为，应承担相应的违约责任。因合同约定的每日4‰的违约金过高，酌定按年利率24%计算违约金，计算时间应从孙应照逾期付款之日即2018年7月15日起计算至实际清偿之日。栾更生主张的保函费于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告孙应照于判决生效之日起十日内支付原告栾更生货款1459711元，并以1459711元为基数、按照年利率24%支付自2018年7月15日至实际清偿之日止的违约金；二、驳回原告栾更生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10940元、保全费5000元，合计15940元，由原告栾更生负担2500元，被告孙应照负担13440元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，1.一审中，孙应照提交了从老城区人力资源和社会保障局调取的博勋公司《消防工程款支付明细》，其中钢材款备注栏中有栾更生的名字。2020年7月9日博勋公司向一审法院出具《情况说明》，明确说明未代孙应照、鹏称道合公司向栾更生支付钢材款。2.二审中，孙应照提交了其于2017年12月1日向博勋公司出具的委托书照片，委托书内容为“我单位承建贵公司消防项目，钢管、角钢由供货人栾更生全部垫资供应。现我单位委托贵公司在结算我单位工程款时，把我公司欠栾更生的钢材款、利息；有贵公司从我单位的工程款中扣除，付给供货人栾更生。由此产生的一切法律责任由我单位负责，与贵公司无关。”栾更生不认可该委托书系将本案孙应照债务转移给了博勋公司。本院认为，本案系买卖合同纠纷，孙应照与栾更生签订的《钢管供货合同》有效，栾更生已履行供货义务，孙应照未按合同约定支付货款构成违约，应承担违约责任。因双方合同约定的违约金标准过高，一审法院依法予以调整并无不当，并不会导致重复计算。孙应照主张其本案所涉钢材货款债务已转移给博勋公司且博勋公司已向栾更生支付该款的上诉理由，证据不足，本院不予采信。栾更生向孙应照销售钢材，应当依法依规开具增值税发票，但孙应照将增值税金作为损失要求从货款中扣减的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，孙应照的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由孙应照负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年九月七日书记员  高 源