浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终567号 上诉人（原审被告）：徐文杰，男，1968年11月20日出生，汉族，住浙江省松阳县。 上诉人（原审被告）：江炜霞，女，1991年3月6日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：阙祥忠，浙江松州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨云英，女，1964年5月3日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：李菁，浙江君问律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯堂忠，男，1962年3月17日出生，汉族，住湖南省洪江市。 上诉人徐文杰、江炜霞因与被上诉人杨云英、冯堂忠合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2019）浙1124民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐文杰、江炜霞上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回一审被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审。二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决程序错误。1.根据本案认定的事实，作为本案被上诉人一方的三合伙人之一的陶庭凯，依据民法通则的规定系个人合伙关系，对合伙财产及事务享有共同权利。原审法院未依法追加必要的共同诉讼参加人陶庭凯为当事人，不符合民事诉讼法的规定。2.本案原审法院违反不告不理的原则。根据被上诉人之间的合伙协议，合伙事务的委托执行人系被上诉人冯堂忠，负责与上诉人一方的合作关系的权利义务履行，代表被上诉人，而据上诉人了解，冯堂忠明确不向上诉人方提起诉讼，而非不参与诉讼。因而，由于被上诉人杨云英故意隐瞒事实进行诉讼，导致原审法院立案后法律关系认定混淆导致适用法律程序错误。二审法院依法应当予以纠正。二、原审法院认定事实及法律关系错误。1.原审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误。上诉人与被上诉人冯堂忠之间签订《协议书》后，冯堂忠与杨云英、陶庭凯之间于2016年7月28日之间签订了合作协议，确认合伙关系，明确合伙由被上诉人冯堂忠代表与上诉人之间履行合作事务，庭审各方当事人的陈述及相关证据予以了证明。因此，原审法院以其书面享有的比例去确认上诉人退还合同履约金75000元，没有事实及法律依据。2.根据第一点事实及理由，原审法院忽略了与上诉人一方之间进行合作谈判及事务决定人系冯堂忠的事实，所以，以冯堂忠不参与诉讼来认定本案被上诉人杨云英具备诉讼主体资格的事实认定错误，导致判决结果错误。3.作为上诉人一方明确协议合作的人系冯堂忠，并且双方具有合作事务谈判的决定人，根据双方协议的约定，冯堂忠一方违约，明确需要承担违约责任，且之前明确上诉人一方不需要退还履约金，希望不按照协议约定追究200万元的违约赔偿。该事实冯堂忠已经向法院作出了书面说明。但是，原审法院对该事实不予采信，因此作出错误判决。4.上诉人江炜霞没有参与合伙，其实是其父亲参加合伙。综上，原审法院程序错误，在事实认定和法律适用上错误，导致对上诉人的判决结果错误，望二审法院依据事实和法律，撤销一审法院的错误判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人杨云英辩称，一、关于一审程序方面，被上诉人杨云英认为一审程序合法，诉讼主体资格认定正确。理由是：被上诉人杨云英提交的2016年7月28日签订的《补充协议书》，一审庭审中上诉人对其真实性未提出异议。按照该《补充协议书》第五条约定，被上诉人杨云英是合同的相对方。因此，一审法院认定被上诉人杨云英具备适格主体资质正确。因此，无论其他合伙人冯堂忠、陶庭凯是否参加诉讼，都不影响案件的审理。且一审法院在审理过程当中，为了明确诉讼主体资格，在第二次庭审前通知了其他合伙人冯堂忠、陶庭凯参加诉讼，并征询了他们的意见。因此，一审程序已经到位，不存在不合法的情况。二、一审认定事实正确，法律适用亦正确。主要理由是：首先，一审法院关于合同履约金性质的认定正确，因为《协议书》当中仅约定该履约金的退还时间，并没有约定不予退还的制约条件，而且合同当中还有单独的违约责任条款。因此，被上诉人杨云英主张退还合同履约金，既没有违反协议的约定，也没有违背法律，一审法院判令上诉人一方予以退还正确。其次，至于冯堂忠在庭上自认愿意承担违约责任。被上诉人杨云英认为，因为被上诉人杨云英是合同的主体之一，冯堂忠是没有权利代表其去做这种不利于己方的一个决定。因此，冯堂忠的决定仅系其个人行为。还有，一审法院对于合同履约金按照合伙比例判令退还，被上诉人也有不同意见，因为当时合伙人一致约定谁缴纳履约金到期退还给谁，也正因为有这样的约定，所以协议书上约定的合同履约金是20万元，但被上诉人杨云英在一审当中仅主张了自己缴付的15万元，并没有主张2015年8月29日所缴付的5万元，但既然一审法院已经判决，为了避免诉累，被上诉人杨云英也予以认可，综上，恳请二审法院依法维持一审判决。 被上诉人冯堂忠辩称，合同是答辩人跟江炜霞签的。由于答辩人违约，工程干不下去了，该工程就停下来了，答辩人方应当承担200万元违约金，还愿意赔款，不要20万元的合同履约金。 杨云英向一审法院起诉请求：一、判令被告徐文杰、江炜霞立即共同退还履约保证金150000元并支付占有使用期间的利息（利息自2019年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、由两被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：两被告在本次开庭时均认可双方为合伙关系。被告江炜霞有采砂许可证（洎水河银城新南居段河道范围内，有效期限：自2016年7月20日至2016年12月31日）。2016年7月15日，被告徐文杰（甲方）与原告冯堂忠（乙方）签订《协议书》一份，约定：双方自愿合作开发砂场；地址为江西省德兴市新南区杨梅洲沙（砂）场；合同期限为2016年7月15日至2019年7月15日；甲方办理开采手续、处理协调各方关系、自备装载机、自行转运沙子和石籽（子）等；乙方交纳合同履约金共计200000元，负责投入购置生产洗沙（砂）机载设备、租赁生产所需的挖机、汽车、装载机，负责生产工人的生活、工资、保险等，并约定了具体制沙（砂）的相关规定，以及双方利润分配、违约责任等内容。其中第四条乙方责任第1项规定：“由于砂场法人是江炜霞名下，甲方载明乙方要交合同履约金15万元人民币，2015年8月29日第一个合同已交5万元，合计20万元人民币，到期退还给乙方，拿到水利局合同开采证的第三天一次付清”；第七条违约责任赔款第2项约定：“甲乙双方未履行以上条款，任何一方擅自违约协议，违约方赔偿守约方200万元人民币”。2016年7月28日，被告徐文杰与原告冯堂忠、杨云英，签订《补充协议书》一份，对原协议开采范围、利润分配、违约责任部分内容进行调整，并在第五条中明确“甲方同意增加杨云英为乙方与冯堂忠合作开采”，并约定原协议除调整部分外，其余条款继续生效，补充协议内容属于原协议组成部分，与原协议具有同等法律效力，补充协议签字后生效。同日，冯堂忠、杨云英、陶庭凯以为了更好地搞好与江炜霞、徐文杰的合作为由，签订《合作协议书》，约定冯堂忠、杨云英、陶庭凯的合作是三人共同开采江西省德兴市洎水河银城新南居段河道范围内的砂、石和贵重金属，即共同履行冯堂忠代表三人与徐文杰所签订的联合开采砂、石协议，并约定了合作时间、股份确定、成员的责任和义务、工作责任、利益分配等内容。原告杨云英于2016年7月29日通过中方县云英水电站转账给江炜霞的母亲叶增美150000元，按合同约定交纳了合同履约金150000元。2016年9月18日，原告杨云英与冯堂忠、陶庭凯三人签订《补充协议》一份，对2016年7月28日的《合伙协议》的砂场股份、投资股金、内部管理三部分内容进行调整，并约定2016年7月28日签订的协议除调整内容外其余内容继续有效。《补充协议》第一条明确约定调整股份份额为：杨云英占50%、冯堂忠占30%、陶庭凯占20%。此后，原告与被告的合作开采项目动工，原告杨云英陈述由于资源缺乏，其开采了17天后亏损严重不得不停工，被告徐文杰陈述原告方根本没有开采，而是被告租用原告的设备开采了10天，采砂2万立方，由于原告方后续资金跟不上，不得不停工。总之，该开采合作项目仅维持了很短的时间就停工。被告方也没有将采砂许可证进行年审。该项目一直搁置，合同履行期限届满前，双方均未提出解除合同。合同期过后，原告杨云英要求被告按合同返还合同履约金未果，遂向法院提起诉讼。因该款按被告指示汇入江炜霞母亲叶增美账户，原告曾向该院提起不当得利之诉，该院查明事实后，依法驳回了原告杨云英的诉讼请求。另，上述原告方的合伙人陶庭凯在法院征求其意见时，表示其与本案诉讼无关，放弃实体权利；原告冯堂忠在法院追加其为原告后，于2020年4月20日，书面表示不参与诉讼。 一审法院认为，对双方当事人争议焦点，综合认定如下：一、原告的主体资格问题。虽然2016年7月15日，冯唐忠与被告徐文杰签订的《协议书》中没有原告杨云英的签字，但其后在2016年7月28日，徐文杰、冯堂忠、杨云英三人签订《补充协议书》，在第五条中明确约定：“甲方同意增加杨云英为乙方与冯堂忠合作开采”，说明被告方认可2016年7月15日的《协议书》中原告杨云英也是乙方，故被告辩称原告杨云英非合同相对方，与事实不符，不予采纳。杨云英应是本案的适格原告。二、合同履约金应否退还问题。该院认为，合同中仅约定合同履约金退还的时间条件，但并未约定不予退还的制约条件，且在双方合同约定的违约责任中也未涉及，故依据合同约定，被告应予退还。综上，该院认为：2016年7月15日，冯唐忠与被告徐文杰签订的《协议书》，系双方自愿签订，合同成立并有效。双方应依约履行。被告徐文杰与江炜霞现承认系合伙人，应共同承担合同义务；原告杨云英与冯唐忠、陶庭凯三人系合伙关系，杨云英交纳的合同履约金150000元，系履行冯堂忠代表三人与被告徐文杰所签合同的义务，该合同履约金虽以原告杨云英名义交纳，对外应视为原告杨云英等三人合伙交纳。根据合同约定，在合同期满后，被告应退还原告方交纳的合同履约金，现合同期已满，被告应依约退还，原告杨云英诉求退还150000元，故在此范围内进行审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，因陶庭凯放弃实体权利，该院依法追加冯堂忠为共同原告，而冯堂忠在法院追加其为原告后书面表示不参与诉讼，且其给被告出具的情况说明中明确不要求被告退还合同履约金，故原告杨云英交纳的履约金中冯堂忠、陶庭凯的份额（占50%）被告可不予退还。关于原告提出请求被告支付的资金占用期间利息的诉求，符合法律规定，应予以支持；故原告诉求合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》六十条、第七十四条的规定，判决：一、被告徐文杰、江炜霞于判决生效后十日内退还原告杨云英合同履约金75000元及支付资金占用期间的利息（利息自2019年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告杨云英负担1650元，由被告徐文杰、江炜霞负担1650元。 二审中双方当事人均未提交新的证据材料。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人认为原审法院未依法追加必要的共同诉讼参加人陶庭凯为当事人错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”现陶庭凯在一审中明确放弃其实体权利，故一审不追加陶庭凯为本案当事人并无不当。上诉人认为根据被上诉人之间的合伙协议，冯堂忠系被上诉人一方合伙事务的委托执行人，其已经明确表示不向上诉人提起诉讼，故一审法院违背不告不理的原则。诉讼权利系法定权利，非合伙内部事项，且杨云英并未将案涉诉讼权利授权于冯堂忠处理，故一审法院受理本案于法有据，并无不当。上诉人主张原审判令其退还被上诉人杨云英合同履约金错误，就该上诉理由，首先，上诉人认为江炜霞并非合伙人，实际合伙人系江炜霞的父亲，但上诉人徐文杰、江炜霞在一审中承认两人系合伙关系，也无其他证据能够证明该上诉理由，故该上诉理由本院不予支持。其次，杨云英与冯唐忠、陶庭凯三人系合伙关系，且上诉人徐文杰在《补充协议书》中明确同意被上诉人杨云英参与合作开采。根据杨云英与冯唐忠、陶庭凯签订的《补充协议》约定，砂场管理已经变更为三位合伙人之间轮流值班管理，且合伙重大事项须经三位合伙人开会研究商量，故冯堂忠在未经合伙人商量或授权的情况下，无权代表被上诉人杨云英作出不需要退还合同履约金的意思表示。再次，双方在合同中不仅约定了合同履约金，也约定了违约责任条款。对于合同履约金的退还，双方仅约定“到期退还”，并未约定其他的退还限制条件。且双方当事人对合同履约金与违约责任条款之间的关系存在不同的理解，上诉人与被上诉人杨云英之间就案涉违约责任亦存在争议。综上，结合合同已到期的事实，原审法院认为两上诉人应依据合同约定及杨云英所占份额退还相应合同履约金并无不当。 综上，徐文杰、江炜霞的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人徐文杰、江炜霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年九月三日 代书记员  陈 莉