黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1615号上诉人（原审原告）：于福德，男，1957年10月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建平，男，1955年12月25日出生，汉族，无职业，现江苏省海门市。上诉人于福德与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、被上诉人黄建平劳务合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2018年1月15日作出（2017）黑0604民初3239号民事判决，顺通公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院于2018年9月13日作出（2019）黑06民终1996号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审后，于2019年11月1日作出（2019）黑0604民初2480号民事判决，判后，于福德不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于福德的委托诉讼代理人丁俊霞、被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼，被上诉人黄建平未到庭。本案现已审理终结。于福德上诉请求：1.请求依法撤销（2019）黑0604民初2480号民事判决，改判顺通公司承担给付义务；2.依法判令顺通公司、黄建平承担上诉费用。事实与理由：黄建平与顺通公司已构成表见代理关系，于福德要求顺通公司承担给付责任应予支持。1.2012年顺通公司大庆分公司第七项目部承建创业城11-48号楼施工期间，由于顺通公司未及时给付人工费，均是于福德垫付，顺通公司大庆分公司案涉工程在拖欠人工费之初，于福德找过大庆油田房地产开发有限公司（以下简称房开公司），房开公司答复是案涉工程包给顺通公司，不允许顺通公司再向其他人转包，黄建平只是顺通公司内部的工程队。2.从黄建平没有签字的证据来看，条是黄建平书写的无疑，在后来结算中黄建平以顺通公司大庆分公司第七项目部盖章给于福德出具的结算清单尚欠10万元。从上述的证据来看，黄建平始终是用顺通公司的名义在创业城施工，房开公司不允许转包，顺通公司将该工程的一部分让黄建平挂靠使用其营业执照施工，属于表见代理。3.当时黄建平是用顺通公司资质进行施工的，在项目部中有黄建平的签字，还有项目现场联系人施杨，现在房开公司也有黄建平、施杨的签字，于福德在和房开公司及油公司纪委工作人员共同去要人工费的时候，他们都是找顺通公司和黄建平，因为当年的创业城开发，管理局没有拨付款项，都是施工人自己垫付，因此，竣工后包括顺通公司及房开公司、管理局都没有给工人拨付过人工费。4.顺通公司在原一审提交2017年3月3日黄建平出具的承诺书，是其内部所谓的承诺，对外没有约束力，真伪均对于福德不产生效力。该证据也不是创业城开工之时的承诺书，顺通公司是为了逃避拖欠人工费的事实而私自与黄建平协议，即使该承诺书是真实的，对于福德也没有约束力，因为黄建平为于福德出具结算书时是职务行为。于福德只知道黄建平是项目经理，在于福德多次索要农民工工资时，开发商即房开公司均出面告知顺通公司接待于福德，因此该承诺书于福德不予认可。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求支持于福德的上诉请求。顺通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，理由如下：一、于福德无权突破合同相对性向顺通公司主张权利。于德福的合同相对人是黄建平，与顺通公司并未存在合同关系，故于福德无权突破合同相对性向顺通公司主张权利。二、黄建平的行为也不构成表见代理，其行为不能代表顺通公司。第一，客观上，黄建平并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等材料，故黄建平在为于福德出具借据时不具有代理权的客观表象。于福德不能提供顺通公司给黄建平出具的授权书，仅凭借一个黄建平私刻的项目部章，不足以形成具有代理权的表象。再者，该项目部章存在明显的问题，该章名称为“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”，而顺通公司下属大庆分公司从未设立第七项目部，更没有刻制该枚印章。实际上建设工程项目部的印章是为了办理所承建的工程项目内业资料使用，基本样式必须要冠以所承建工程项目的名称，而该份证据上加盖的项目部印章样式明显错误，且顺通公司系总包单位，即便刻制项目部印章，也应是以顺通公司名义而不是顺通公司下属大庆分公司的名义。第二，主观上，于福德在黄建平为其出具结算单时，没有尽到合理审查义务，存在重大过失。在黄建平以顺通公司下属大庆分公司第七项目部的名义为于福德出具结算单时，于福德应着重审查顺通公司给黄建平的授权及相关印章的真实性，但于福德不经审查，属于存在重大过失，不符合表见代理的构成要件。在此需要强调：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）第四十一条规定人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。即是否构成表见代理，主要是“看人不看章”，关键看盖章人有无代表权或代理权：有代表权或代理权的，即便未盖章或盖假章，也可以构成有权代表或有权代理；反之，没有代表权或代理权的，即便盖真章，合同也不见得有效。具体到本案，黄建平不是顺通公司的法定代表人，没有代表权，另外，黄建平也从来没有顺通公司出具的合法授权，加之加盖的印章也不是顺通公司的公章，且是黄建平私刻的，故在此种情况下，黄建平的行为也无法构成表见代理。三、本案应为民间借贷纠纷，于福德主张给付人工费没有事实和法律依据。本案中于福德主张的是其为黄建平垫付的人工费，而不是拖欠人工费，垫付实质就是借贷，用于支付人工费只是借贷款项的用途，且结合于福德提交的证据上看也是黄建平向于福德借款，根据合同相对性原则，于福德应当向黄建平主张还款义务，与顺通公司无关。综上，于福德无权突破合同相对性向顺通公司主张工程款，且在黄建平的行为不构成表见代理的情况下，于福德的诉请没有事实和法律依据，恳请二审法院查明案件事实后，驳回的上诉，维持一审判决。黄建平未答辩。于福德向一审法院起诉请求：1.请求判令顺通公司立即给付承建创业城11-48号楼施工期间的欠款，包括人工费共计10万元，黄建平承担连带给付责任。2.顺通公司、黄建平承担诉讼费用。一审法院认定的事实：大庆市创业城11-48号楼由顺通公司承建，黄建平承包了11-48号楼，顺通公司与黄建平之间并未签订合同。其中的木工制模板，浇注混凝土及零工由于福德组织人员施工完成。经于福德与黄建平结算，于福德人工费共计140,700元，黄建平向于福德支付人工费40,000元，于福德自愿放弃700元。2015年1月10日，黄建平为于福德出具创业城11-48号楼于福德人工费结算清单及借据一份，载明：在创业城11-48#楼施工期间，由于福德垫付人工费部分截止2015年1月10号有欠壹拾万元整。本案在诉讼过程中，经于福德申请并提供担保，一审法院于2017年7月14日作出诉讼保全的裁定，依法查封了顺通公司在房开公司的到期债权。于福德为此支付保全费1020元。2019年6月14日，于福德向一审法院递交申请书，要求对以上查封进行续行查封。一审法院于2019年6月14日作出诉讼保全的裁定，依法续行查封了顺通公司在房开公司的到期债权。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。于福德在黄建平的施工工地提供了劳务，黄建平给于福德出具了借据，人工费结算清单对其应支付给于福德的劳务费数额进行了确认，证实欠付于福德劳务费的事实，故对于福德要求黄建平给付劳务费100,000元，依法予以支持。关于顺通公司是否承担给付责任的问题，一审法院认为，顺通公司就案涉工程与于福德无劳务合同关系，于福德要求顺通公司承担连带给付责任无事实和法律依据，故对其该项请求不予支持。另一方面，于福德主张黄建平属于顺通公司大庆分公司第七项目部的项目经理。顺通公司对此并不认可，称黄建平不是顺通公司员工，也不是大庆分公司员工，顺通公司也没有设立过第七项目部。黄建平与顺通公司大庆分公司不构成表见代理。于福德要求顺通公司承担给付责任的请求仍不应得到支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄建平于判决生效后十日内一次性给付于福德人工费100,000元。二、驳回于福德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元及保全费1020由黄建平负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，于福德为黄建平施工的大庆市让胡路区创业城11-48号楼提供劳务，黄建平虽然于2015年1月10日以借据的形式为于福德出具了10万元的借条，但是根据该借据的记载，内容是关于创业城11-48号楼的人工费，可以认定黄建平欠于福德10万元人工费。因此，顺通公司主张于福德和黄建平之间系民间借贷关系不能成立，本院不予支持，本案应为劳务合同纠纷，一审法院定性准确。于福德主张顺通公司承担责任的依据是黄建平所出具的《创业城11-48#于福德人工费结算清单》，该结算清单也明确记载了于福德垫付10万元人工费，房开公司拨付时一次付清。该结算清单由黄建平签字，加盖了“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的公章，于福德依据该公章要求顺通公司承担责任。因公章上“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的名称与顺通公司名称并不一致，且顺通公司不认可该章的真实性，需要于福德举证证明该章与顺通公司的关系。现于福德既不能举证证明其与顺通公司有合同关系，又不能证明黄建平系顺通公司的代理人，也不能证明“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的公章代表顺通公司在工程中使用过，不能证明黄建平与顺通公司构成表见代理关系，因此，黄建平上诉主张顺通公司承担责任本院不予支持。综上所述，上诉人于福德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人于福德负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年九月一日法官助理邢智超书记员李洋