青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1403号上诉人（原审原告）：甘肃唯美艺高室内外装饰工程有限公司，统一社会信用代码91620105395225684L,住所地甘肃省兰州市安宁区宝兴庄社区109号。法定代表人：郭鹏，总经理。上诉人（原审被告）：苏鹏，公民身份号码×××，男，1989年8月25日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。委托诉讼代理人：喇海娟，青海延辉律师事务所律师。上诉人甘肃唯美艺高室内外装饰工程有限公司（以下简称甘肃唯美公司）与上诉人苏鹏建设工程施工合同纠纷一案，甘肃唯美公司于2020年3月24日向青海省西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令苏鹏赔偿损失309922元，并以309922元为基数按4.75%/年支付自2016年12月17日起至款项全部实际付清之日的利息。青海省西宁市城东区人民法院于2020年4月24日作出（2020）青0102民初1023号民事判决。甘肃唯美公司、苏鹏不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃唯美公司的上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二项，依法改判。事实及理由：一审认定苏鹏铺设墙砖53平方米及劳务费1900元是正确的，应该由苏鹏承担相应的损失。根据司法鉴定意见书第17页600×300的墙面砖空鼓，空鼓比例为抽检数量的29%，工程量为595.93平方米，修复费用为25950元，苏鹏施工53平方米，占595.93平方米的9.75%，修复费用2530.125元（25950元×9.75%=2530.125），应由苏鹏给付甘肃唯美公司。苏鹏班组临工费合计20995元，按照结算清单中注明小砖每平方46元，20995元除以每平方米46元，工程量为456.41平方米；鉴定意见书中200×200柱面砖空鼓总面积为533.4平方米（528.84平方米+4.56平方米=533.4平方米），456.41平方米除以533.4平方米，占比为85.6%，柱面砖修复费用合计23414元（22570元+844元=23414元），苏鹏应承担修复费用20042元（23414元×0.0856=20042元）。苏鹏的上诉请求：撤销一审判决，驳回甘肃唯美公司的诉讼请求。事实及理由：苏鹏与甘肃唯美公司之间属于劳务分包关系，甘肃唯美公司及新千房地产在管理、技术、质量、材料等方面负责,苏鹏仅仅从事部分地砖、墙砖的铺设,施工面积仅不到4000平方米,工程操作、施工程序等技术问题完全由甘肃唯美公司派工程技术人员指导监督,苏鹏不应对工程质量承担责任。青海省高级人民法院(2019)青民终143号民事判决书中明确新千公司要求甘肃唯美公司进行瑕疵修复时,甘肃唯美公司怠于履行义务,并未向苏鹏催告修复。2017年双方就劳务费的支付提起民事诉讼时,甘肃唯美公司已经接到新千公司要求修复的致函,但在庭审中甘肃唯美公司也均未提出异议,涉案工程也已经投入使用多年。新千公司与甘肃唯美公司的判决也明确甘肃唯美公司承担瑕疵修复赔偿费用的依据是其不履行保修义务直接导致产生赔偿费用,甘肃唯美公司主观恶意扩大损失,致损失产生,该不利后果应由甘肃唯美公司自行承担。现保修期已过,苏鹏也未接到甘肃唯美公司对于分包项目的修复和赔偿通知,甘肃唯美公司亦通过在《工程量结算单》上签字的方式确认了最终工程款，在涉案工程已实际使用且保修期满后又主张瑕疵修复费用的赔偿,缺乏法律依据。甘肃唯美公司提交的《司法鉴定意见书》是甘肃唯美公司与新千房地产公司根据其装修合同进行的鉴定,承包方式为包工包料,有相应的设计图纸和标准。鉴定依据的事实和标准肯定要不同于苏鹏与甘肃唯美公司之间的履行事实。该鉴定意见在修复和赔偿中也未区分劳务问题还是原料质量问题,该鉴定意见无法证实苏鹏造成的相应损失。苏鹏与甘肃唯美公司之间无任何承包合同,涉案工程部分由多人施工,无法区分苏鹏施工的具体范围,甘肃唯美公司并无证据提交出现瑕疵部分的施工是由苏鹏施工的部分,显然证据不足,一审法院也未查清苏鹏具体的施工部分,而是依据甘肃唯美公司与新千公司之间全部面积的诉讼鉴定计算出的修复费用,按照苏鹏施工的总面积计算需要修复面积的比例,从而判决苏鹏承担修复费用属于事实认定错误,证据不足。苏鹏将涉案工程交付时对于工程量已经确认,未做的部分也没有计入工程量支付劳务费。且交付时,已经由甘肃唯美公司检验并接收,苏鹏的义务已经履行完毕。新千公司要求甘肃唯美公司承担责任是因为其义务未履行,不能将甘肃唯美公司应承担的责任分担到苏鹏一方。一审法院认定事实：2016年7月27日，甘肃唯美公司与新千公司签订《建设工程装修施工合同（新千生活馆）》，后将其中部分地砖、墙砖及柱砖等的铺贴工程分包给苏鹏进行施工，双方未签订书面协议。2016年12月8日，经双方结算，苏鹏铺贴的地砖面积为2,102平方米，劳务费67,260元；小砖为1,878平方米，劳务费为86,390元；墙砖为53平方米，劳务费为1,900元。另外，苏鹏以临工的方式进行贴柱砖，劳务费为6,421元。2017年甘肃唯美公司与新千公司因工程款支付发生纠纷诉至法院，诉讼中，新千公司以甘肃唯美公司的工程存在质量问题提起反诉，西宁市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量及修复费用进行鉴定。该鉴定中：一、对于地面砖质量问题采取抽样方式进行检测，其中600×600地面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的23%，工程总量为4,247.59平方米，修复面积为977平方米，修复费用为146,550元；200×200地面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的15%，工程总量为3,276.85平方米，修复面积为492平方米，修复费用为91,020元；二、墙柱面质量问题600×300墙面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的29%，工程总量为595.93平方米，修复面积为173平方米，修复费用为25,950元；600×80、300×80墙面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量为11块，修复面积为492平方米，修复费用为165元；电梯井房600×300墙面砖脱开现象修复面积为10.40平方米，修复费用为1,560元；200×200墙面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的49%，工程总量为528.84平方米，修复面积为122平方米，修复费用为22,570元；手工拉面店东南侧200×200柱砖，修复面积为4.56平方米，修复费用为844元。西宁市中级人民法院判决甘肃唯美公司给付新千公司工程修复费373,526元，其中土建部分为347,512元。甘肃唯美公司以苏鹏铺贴地砖工程不合格为由提起诉讼，要求苏鹏承担相应的地砖修复费用。一审法院认为，关于甘肃唯美公司要求苏鹏承担修复费用的请求是否成立。根据陕信（2018）鉴字25号司法鉴定意见书，由于施工不规范，致使案涉工程中存在质量瑕疵，其中关于600×600地面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的23%，工程总量为4,247.59平方米，修复面积为977平方米，修复费用为146,550元。甘肃唯美公司、苏鹏的结算单中证实苏鹏完成的面积为2,102平方米（即结算单中的地砖），苏鹏完成工程量占比为49.5%，因鉴定方式采用抽检方式，且苏鹏认可存在四个工程队共同施工的现象，无法具体区分施工区域，故修复费用按照苏鹏完成工程量的占比进行合理分配，即苏鹏应承担600×600地面砖的修复费用146,550元×49.5%=72,542.25元；关于200×200地面砖空鼓、裂缝比例为抽检数量的15%，工程总量为3,276.85平方米，修复面积为492平方米，修复费用为91,020元，苏鹏完成的面积为1,878平方米（即结算单中小砖），苏鹏完成工程量占比为57.3%，苏鹏应承担修复费用为91020×57.3%=52,154.46元；关于墙柱面砖的修复费用，鉴定意见书中墙柱面砖600×300、600×80、300×80、600×300、200×200墙面砖均存在空鼓、裂缝现象，双方的结算单中苏鹏完成了53平方米的墙砖以及用临工方式完成了部分柱面砖的铺贴，无法证明存在质量缺陷的工程由苏鹏完成，故甘肃唯美公司要求苏鹏承担对该项修复费用的请求不予支持。同样，对于鉴定意见书中土建部分存在的其他质量问题，甘肃唯美公司亦无法证明存在质量缺陷的工程由苏鹏完成，故对其他修复费苏鹏不应该承担。综上，苏鹏应承担600×600地面砖及200×200地面砖的修复费用124,696.71元。关于甘肃唯美公司要求苏鹏承担利息的诉求，甘肃唯美公司在苏鹏交付工程时，未尽到验收义务，导致苏鹏未能及时维修，故对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、苏鹏于判决生效后三十日内给付甘肃唯美公司工程修复费124,696.71元；二、驳回甘肃唯美公司的其他诉讼请求。二审中，苏鹏提交如下证据：1.甘肃唯美艺高马玉平班组结算单，拟证明马玉平同在本案案涉工程中铺设地砖、墙砖、柱砖及以临工方式进行相应施工；贴砖工程不是苏鹏一人施工，施工区域无法确认。甘肃唯美公司对结算单的真实性无异议，不予认可证明方向，马玉平施工工程与本案无关，一审法院是按工程量比例计算的，马玉平和刘兴成都有墙面、柱面和地面施工，甘肃唯美公司会另案起诉，总比例不会变。2.申请证人谢×、石×出庭作证，二人拟证明：铺设地砖时，甘肃唯美公司为了赶工期，木工班组、水电班组、油漆班组及消防班组同时进场施工，将铺设的地砖踩坏，施工结束后根据郭鹏的要求，针对地砖高低不平及空鼓面积大的多次进行返工修复，郭鹏验收合格后进行了结算。甘肃唯美公司质证认为，二位证人是苏鹏雇佣的工人，有利益关系，不予认可真实性。本院认为，马玉平班组的结算单与本案不具有关联性，其效力不予认定。因证人系甘肃唯美公司雇佣劳务人员，有利害关系，苏鹏未能提交其他证据相互印证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予确认。经二审审理查明，一审法院除认定“苏鹏以临工的方式进行贴柱砖，劳务费为6421元”与事实不符外，其余查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，根据《甘肃唯美艺高苏鹏班组结算单》中临工费25840元，苏鹏称临工指贴200×200柱面砖产生的费用，包括贴砖人工费20995元及地砖维修费及清理垃圾费用4845元，合计25840元，甘肃唯美公司亦表示认可。甘肃唯美公司与苏鹏均认可苏鹏班组在施工期间，还有马玉平等其他班组亦同时在进行铺设地砖、墙砖等的施工，无法明确区分各班组的施工范围、区域。本院认为，甘肃唯美公司与苏鹏虽未签订书面协议，双方均认可甘肃唯美公司将其与新千公司签订的《建设工程装修施工合同（新千生活馆）》中部分地砖、墙砖及柱砖等的铺贴工程分包给苏鹏，苏鹏实际进行施工的事实，本院予以确认。依据陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的陕信（2018）鉴字25号司法鉴定意见书，可以确认案涉工程中地砖、墙柱面砖因施工不规范，存在空鼓裂缝等质量缺陷。鉴于同时参与铺设地砖、墙柱面砖的施工并非只有苏鹏一个班组，加之甘肃唯美公司与苏鹏均不能提交相关证据证明苏鹏班组施工的具体区域范围，结合本案现有证据，一审法院根据《甘肃唯美艺高苏鹏班组结算单》记载即地面砖（包含600×600、200×200）的施工工程量占抽检工程量的比例，认定600×600地面砖修复费用为72542.25元，200×200地面砖修复费用为52154.46元，合计124696.71元，符合本案实际，本院予以确认。本案中，苏鹏班组铺设墙砖工程量为53平方米，同时以临工方式施工完成了部分柱面砖铺贴，而结合鉴定意见书所确认墙柱面砖有600×300、600×80等不同规格的墙面砖均存在空鼓、裂缝现象，因《甘肃唯美艺高苏鹏班组结算单》记载的墙面砖工程量、以临工方式铺设柱面砖不能与鉴定意见书中存在质量瑕疵的墙柱面砖形成一一对应关系，加之甘肃唯美公司未能提交存在质量缺陷的工程由苏鹏班组实际施工的相关证据，一审法院未予支持甘肃唯美公司关于苏鹏班组承担该项修复费用的诉求并无不当，本院亦予以确认。综上，甘肃唯美公司、苏鹏的上诉理由及上诉请求，依据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5948元，甘肃唯美艺高室内外装饰工程有限公司负担2974元，余2974元退还该公司；二审案件受理费5948元，苏鹏负担2974元，余2974元退还苏鹏。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 左志萍审判员 尹菲菲 二○二○年九月十四日（法官助理 朱鑫垚书记员 冶秀花附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。