吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1782号上诉人（原审原告）：王利民，男，1974年2月19日出生，汉族，无职业，住吉林省桦甸市。被上诉人（原审被告）：桦甸市松源商品混凝土有限公司，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：梁宏江，经理。委托诉讼代理人：刘宝春，该公司人力资源经理。委托诉讼代理人：丁宝军，吉林桦远律师事务所律师。上诉人王利民因与被上诉人桦甸市松源商品混凝土有限公司（以下简称松源公司）劳动争议一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2019）吉0282民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王利民、被上诉人松源公司的委托诉讼代理人刘宝春、丁宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利民上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持王利民的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定王利民无故旷工，严重违反劳动纪律和公司规章制度错误。王利民于2019年11月1日到桦甸市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求因松源公司的违法行为而解除与松源公司的劳动合同，同时以EMS快递的方式将《解除劳动合同通知书》邮寄给松源公司。松源公司于同日收到该通知时，双方的劳动合同已经解除。在王利民到仲裁机关申请仲裁后，仲裁机关又向松源公司告知了王利民的仲裁申请。王利民申请仲裁的当日下午，松源公司打电话给王利民询问仲裁事宜，因此松源公司此时已经知晓王利民提出的解除劳动合同申请。王利民提出解除劳动合同，是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，只要符合该条第一款规定的六种情形之一的，或者符合第二款规定情形的，劳动者就可以解除劳动合同，不受该法第三十七条规定的提前三十日以书面形式通知的限制。第三十八条第二款明确规定：“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”因此，在王利民因松源公司未足额支付劳动报酬（即拖欠其加班工资、无故扣发工资、不按时发放工资）、未为王利民依法足额缴纳社会保险费、违章指挥强令王利民冒险作业危及其人身安全等原因，将《解除劳动合同通知书》送达松源公司时，该通知书即发生法律效力，双方劳动关系已经解除。在王利民向松源公司提出解除劳动合同、向仲裁机关申请劳动仲裁的情况下，松源公司不能以王利民旷工为由再次解除与王利民的劳动合同。松源公司在双方劳动关系已经解除的情况下，又以王利民旷工为由解除劳动合同的行为不发生法律效力。一审判决忽略王利民于2019年11月1日已向仲裁机关申请仲裁的事实，对松源公司于2019年11月8日作出解除劳动合同决定予以确认，缺少事实和法律依据。二、一审判决以王利民提交的发货单是复印件为由不予采信，属于举证责任分配错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王利民已经提交初步证据证明存在工资条、出车单、考勤记录等证据，且上述证据均应由松源公司掌握管理，松源公司应承担上述证据的举证责任。松源公司拒不提供，则应判令松源公司承担举证不能的不利后果。一审判决要求劳动者提供证据原件，属于适用法律错误。根据王利民提交的发货单、车辆照片和行车证，能够证明王利民驾驶的混凝土罐车严重超载以及存在长期加班的事实。三、一审判决以松源公司对综合工作制进行审核备案为由对王利民加班费不予支持错误。首先，松源公司并非对王利民工作的所有年份的特殊工时制进行审批备案。2018年的审批表是松源水泥公司的，不是松源公司的，二者系独立法人，不能用松源水泥公司的审批手续代替松源混凝土公司的审批手续。因此，无证据证明2018年混凝土公司的特殊工时制经过了劳动行政管理机关的审批。其次，2013年的审批手续明确记载，部分人员实行综合工时制，而非王利民2019年劳动合同中约定的不定时工时制；而且实行综合工时制的岗位，并不包括王利民所在的搅拌站工作岗位；即使包括司机岗位，松源公司也没有提交王利民2012年至2018年的劳动合同，以证明与王利民约定实行综合工时制或不定时工时制。再次，2019年审批表确定王利民所在的搅拌站实行不定时工时制，执行期间为2019年3月1日至2020年2月29日，其他年份的审批表里，均不包含王利民所在岗位。而且审批表不能溯及既往，不能据此确认从2012年至2018年该公司的不定时工时制也经过审批、合法有效。综上，除2019年外，上述审批手续不适用于王利民，与王利民的加班工资诉讼请求不具有关联性，不能据此否定王利民加班费诉讼请求的合理性。一审判决仅依据王利民与松源公司2019年的劳动合同以及松源公司部分综合工时制审批表，就认定松源公司所有年份均经劳动行政部门审批实行综合计算工时制度和不定时工时制度，以及王利民实行上述工时制，从而驳回王利民加班费的诉讼请求，缺少事实依据。四、一审判决不支持王利民经济补偿金和赔偿金的诉讼请求错误。（一）王利民提出解除劳动合同的理由包括：因松源公司未足额支付劳动报酬（即拖欠其加班工资、无故扣发工资、不按时发放工资）、未为王利民依法足额缴纳社会保险费、违章指挥强令王利民冒险作业危及其人身安全等原因，被迫提出解除劳动合同的申请。（二）松源公司拖欠王利民劳动报酬。首先，王利民存在加班事实，而松源公司从未支付过加班工资。其次，《工资支付暂行规定》第七条规定“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。”双方签订的劳动合同第八条约定：“甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资。”一审判决认定松源公司每月20日前发放工资，并确认松源公司欠付王利民10月份工资481元。但截至王利民2019年11月1日提起劳动仲裁，松源公司并未按时向王利民发放10月份工资，属于拖欠劳动报酬的情形。再次，松源公司无故克扣劳动者的培训费。综上，松源公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的“未及时足额支付劳动报酬的”的情形，王利民可以据此解除劳动合同，松源公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向王利民支付经济补偿金和赔偿金。（三）未依法足额缴纳社会保险费。虽然补缴社会保险费不属于人民法院受案范围，但未依法足额缴纳社会保险费，是劳动者单方提出解除劳动合同、用人单位支付经济补偿金和赔偿金的法定事由。松源公司自认并未为王利民缴纳2012年社会保险费，王利民据此提出解除劳动合同并要求用人单位给付经济补偿金和赔偿金，于法有据。一审判决对此不予审理，遗漏了当事人的此项诉讼请求，程序违法。（四）违章指挥，强令王利民冒险作业危及人身安全。王利民提交的松源公司为其出具的发货单、其驾驶的罐车照片以及该车的行车证，能够证明王利民在松源公司安排下进行超载运输。超载运输系危及公路上其他人及驾驶人员人身安全的行为，松源公司要求王利民超载运输属于危及劳动者人身安全的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，王利民有权单方要求解除劳动合同，而松源公司则需按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向王利民支付经济补偿金。（五）王利民关于返还垫付社会保险费、扣发工资、培训费的申请均未超过仲裁时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王利民直至2019年查询保险费缴纳记录时才知道松源公司未缴纳其应负担部分。且王利民于2019年11月向松源公司邮寄《解除劳动合同通知书》，根据第二十七条第四款关于“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，仲裁时效期间自2019年11月开始计算，因此王利民的申请不超过仲裁时效。综上，王利民的诉讼请求，有松源公司与王利民签订的劳动合同、松源公司出具的发货单、社会保险缴费记录明细、工资条、行车证、松源公司掌握管理的考勤记录以及录音、照片等视频资料、从人民法院裁判文书网下载的同类案件判决书（吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中行终字第16号行政判决书、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民一终字第618号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民终9407号民事判决书）等证据证明，证据确实、充分，足资认定。一审判决不予支持错误，请求二审法院依法改判，支持王利民的诉讼请求松源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法驳回王利民的上诉，维持原判。王利民向一审法院起诉请求：一、解除王利民与松源公司之间的劳动合同；二、松源公司支付王利民延长工作时间加班工资88283.25元，休息日加班工资136575.36元，加班工资22936.32元，克扣工资1000元，经济补偿金28344.38元，赔偿金23936.32元，停产期间欠付的劳动报酬41440元，并为王利民出具解除劳动关系证明一审法院认定事实：松源公司于2012年4月20日成立，因松源公司生产经营受季节和自然条件限制，生产时间有限，据此松源公司向桦甸市劳动和社会保障局申请实行综合计算工时制度和不定时工时制度。2012年经桦甸市劳动和社会保障局批准对部分岗位实行综合计算工时制度，未标明具体岗位；2013年经桦甸市劳动和社会保障局批准对部分岗位实行综合计算工时制度，其中车队22人；2014年至2019年经桦甸市人力资源与社会保障局批准对部分岗位实行综合计算工时制度和不定时工时制度，其中司机岗位实行不定时工时制度。王利民于2012年9月16日到松源公司处工作，岗位驾驶员。自2019年1月1日开始，王利民与松源公司签订了无固定期限劳动合同，合同中约定，王利民实行不定时工作制度，月工资2500元，松源公司每月20日前发放。松源公司生产工作任务不足使王利民待工的，松源公司支付王利民月生活费300元。2013年王利民向松源公司交纳500元培训费。2018年松源公司分别以王利民运输途中刮断光纤有限线及没及时维修车辆存在安全隐患为由对王利民罚款共500元。2019年11月1日，王利民在未履行请假手续的情况下开始不到松源公司上班，2019年11月8日松源公司以王利民严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，作出对王利民解除劳动合同的决定，并出具解除（终止）劳动合同证明书，向王利民进行了送达。王利民在松源公司尚有2019年12月份应发工资381元未予领取。王利民向桦甸市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求松源公司支付其拖欠加班工资、无故扣发工资、未依法足额缴纳社会保险费、解除与松源公司劳动关系等七项仲裁请求。2019年12月9日，桦甸市劳动人事争议仲裁委员会作出桦市劳人仲字（2019）第192号仲裁裁决书，裁决：松源公司15日内凭有效凭证返还王利民培训费人民币500元；驳回王利民的其他仲裁请求。王利民不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，松源公司是季节性生产企业，经劳动行政部门审批，部分岗位实行综合计算工时制度和不定时工时制度，其中包括王利民任职的司机岗位。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动部门批准，可以实行其他工作和休息办法”和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作种休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”按照《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作。时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工作。实行不定时工时工作制的劳动者，不执行上述规定”之规定，松源公司2012年、2013年综合计算工时制度批准的综合计算工作时间未超过法定标准工作时间，虽松源公司在2012年审批中未明确具体岗位，但2013年至2019年审批中均包含王利民任职的司机岗位，及在王利民与松源公司签订的劳动合同中对王利民实行不定时工时制度亦有明确约定，因此，王利民申请延长工作时间加班工资、休息日加班、加班工资、停产期间劳动报酬的请求没有事实和法律依据，不应予以支持。关于王利民提出的要求松源公司支付停产期间劳动报酬的请求，因在王利民与松源公司签订的劳动合同中对此双方有明确约定，故对此请求不予支持。关于王利民要求松源公司返还克扣工资1000元的请求，松源公司依据经职工代表大会通过的企业的管理规章制度对王利民进行管理处罚，两次分别罚款100元、400元，是企业管理的需要，并且申请人也没有在6个月内向企业工会及人力资源部门投诉，应视为申请人认可此行为。王利民2013年向松源公司交纳的500元培训费，王利民可凭收据，予以退回。2019年11月7日松源公司依据王利民严重违反单位规章制度作出对王利民解除劳动合同的决定，同时出具解除（终止）劳动合同证明书，并依程序对王利民进行了送达，即王利民与松源公司已于2019年11月7日解除劳动合同。王利民以松源公司未为王利民缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬、且安排加班不支付加班费、违章指挥王利民驾驶超载百分之百的混凝土车冒险作业危及王利民人身安全等原因，要求松源公司支付经济补偿金、赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费应由劳动行政部门处理。王利民在松源公司未领取的2019年12月份工资381元，王利民可随时到公司领取。王利民主张松源公司违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的的理由不充分，汪利民未提供充分有效的证据证明其主张。王利民无故旷工，松源公司依据企业的管理规章制度作出了对王利民解除劳动合同的决定，予以确认。故王利民提出的经济补偿金、赔偿金的诉求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第八十五条规定的情形，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十九条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、松源公司于判决生效之日返还王利民培训费500元；二、王利民于判决生效之日到松源公司领取工资381元；三、驳回王利民的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2012年9月16日至2013年12月，松源公司未为王利民建立社会保险账户。2014年1月至2019年11月，松源公司为王利民缴纳了养老保险。王利民的工资构成为底薪2500元+出车次数（10元/次）+超产奖金（团队吨位量）。本院认为，松源公司经劳动行政部门审批，部分岗位实行综合计算工时制度和不定时工时制度，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条规定，松源公司2012年、2013年经批准的综合计算工作时间未超过法定标准工作时间，虽松源公司在2012年审批中未明确具体岗位，但2013年至2019年审批中均包含王利民任职的司机岗位，王利民与松源公司签订的劳动合同中对王利民实行不定时工时制度亦有明确约定，且王利民的工资构成中包括由工作时长决定的出车次数和超产奖金，因此，王利民主张延长工作时间加班工资、休息日加班、加班工资的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于王利民提出的要求松源公司支付停产期间劳动报酬的请求，因王利民与松源公司签订的劳动合同中对此有明确约定，松源公司按照约定已经进行足额发放，故对此请求不应支持。一审判决并无不妥，应予维持。王利民以松源公司未为其缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬、安排加班不支付加班费、违章指挥王利民驾驶超载百分之百的混凝土车冒险作业危及王利民人身安全为由，要求松源公司解除劳动合同并支付经济补偿金、赔偿金。2012年9月16日至2013年12月，松源公司未为王利民建立社会保险账户，王利民未及时查询个人社保账户缴费情况，并继续在松源公司工作达七年有余，王利民对松源公司未缴社会保险费一事存在怠于行使权利的情形。现松源公司已为王利民建立社会保险账户并缴纳社会保险费，王利民以此为由要求解除劳动合同并支付赔偿金有悖公平、合理原则，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王利民主张松源公司违章指挥、强令冒险作业危及人身安全，但王利民未提供充分有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，王利民主张的解除劳动合同的理由均不成立，其无权解除劳动合同。王利民对其主张的解除劳动合同事由未与松源公司沟通、协商，亦未履行请假手续，既不到松源公司工作，松源公司依据企业的管理规章制度以王利民无故旷工为由对其解除劳动合同的决定，符合法律规定，属合法解除，本院予以确认。王利民要求松源公司支付经济补偿金、赔偿金的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第八十五条规定的情形，不应支持。一审判决并无不妥，应予维持。综上所述，王利民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王利民负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年九月八日书记员 李玉娇