辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1709号上诉人（原审被告）：徐东升，男，1966年7月11日出生，汉族，朝阳市中旭房地产开发有限公司法定代表人，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：董相辉，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨利华，男，1958年10月10日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：霍金花，辽宁实远律师事务所律师。原审被告：朝阳市中旭房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区光明街二段14号。法定代表人：徐东升，董事长。委托诉讼代理人：董相辉，辽宁天维律师事务所律师。上诉人徐东升因与被上诉人杨利华、原审被告朝阳市中旭房地产开发有限公司（以下简称“中旭公司”）民间借贷纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐东升的委托诉讼代理人董相辉，被上诉人杨利华及其委托诉讼代理人霍金花，原审被告朝阳市中旭房地产开发有限公司的委托诉讼代理人董相辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐东升上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的全部诉请；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由是：一审判决上诉人徐东升承担本案的还款责任且中旭公司承担补充责任，该判决认定事实不清，证据不足。理由是：一、一审将上诉人在补充协议和收款收条上签字的行为，认定为是上诉人的借款行为是错误的。补充协议及收条上，甲方为杨利华，乙方为中旭公司，这一书面证据直接表明了借款的双方主体。二、上诉人一审出示的证据足以证明其签字行为是代表公司的职务行为。职务行为不意味着一定是公司的股东和法定代表人，且该笔借款已计入中旭公司的财务账目，为公司借款行为。上诉人在一审期间也提供了一系列的证据，证明上诉人是中旭公司的负责人，代表公司从事借款等相关业务。三、被上诉人提供的录音资料不能证明上诉人为借款人。上诉人是代表公司对还款事宜没有否认，这仍然是职务行为。四、要求中旭公司偿还债务，这一诉讼请求被驳回是错误的。中旭公司是借款人，一审法院对其借款人的身份未予以认定，要求其承担担保责任，是适用法律错误。杨利华辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，恳请二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉。被上诉人是将100万借给上诉人个人的，也是打入上诉人个人账户，由上诉人为被上诉人出具的借条，并用中旭公司开发的晟琳公寓小区一套商网作为抵押担保，签订了销售协议及补充协议。上诉人在几份补充协议中签字并按手印是其个人行为，不是代表中旭公司的行为，因上诉人不是对外公示的法定代表人。上诉人在一审时提交的证据也不能证明上诉人的行为是代表中旭公司，从工商档案中得知，上诉人是中旭公司的监事。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十三条第二款的规定，判决上诉人和中旭公司共同承担责任也是成立的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中旭公司述称，同意上诉人的上诉请求及理由。杨利华向一审法院起诉请求：1.判决被告徐东升、朝阳市中旭房地产开发有限公司给付借款本金50万元、借款利息37万元（截止2020年3月）；被告朝阳市中旭房地产开发有限公司在价值1,799,477元范围内承担抵押担保责任。2.被告负担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年7月1日，原告杨利华作为乙方、被告朝阳市中旭房地产开发有限公司（以下简称“中旭公司”）作为甲方签订《晟琳公寓小区商品房销售协议书》一份，约定原告购买被告中旭公司晟琳公寓小区面积约为190.93平方米商网一套，总房款为1,799,477元，付款方式为一次性付清。原告杨利华在该协议落款的乙方栏签名捺印，甲方栏除被告中旭公司加盖公章外，被告徐东升在法定代表人处同时签名捺印。协议签订后，被告中旭公司为原告出具收款事由为190.93平方米商网一套、金额为1,799,477元的收款收据一份。当日，原告作为甲方、被告中旭公司作为乙方又签订《补充协议》一份，内容为“乙方向甲方借款1,000,000（大写壹佰万元整），以此合同签订的房屋作为抵押物，到期还款，此购房合同收回作废。如到期未能还清借款，每月违约金___元，如乙方在未还清甲方欠款期间不能重复抵押变卖已抵押给甲方的房产，不能以任何方式损害抵押给甲方房产的利益，如有违约将按抵押房产价格双倍补偿甲方。待乙方还清甲方借款后，此协议及其对应的销售合同作废，所有手续乙方收回。此协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”。在该协议下部手书有“注：月利息3%，期限自签订之日起三个月。”字样，被告中旭公司在手书位置加盖了公章。原告杨利华在该《补充协议》落款处的甲方签字位置予以签名捺印，被告徐东升、中旭公司分别在乙方签字位置予以签名捺印、加盖公章。上述协议签订当日，原告将100万元借款以银行转账方式汇入被告徐东升银行卡，被告徐东升为原告出具内容为“今收到杨利华人民币壹佰万元整（￥1,000,000）”收条一份，被告徐东升在收条落款处予以签名，同时书写了“朝阳市中旭房地产开发有限公司”字样。上述借款到期后，因被告未能偿还借款，原告与被告徐东升及中旭公司分别于2014年10月1日、2015年1月1日、2015年7月1日分别签订《补充协议》各一份，三份《补充协议》中除2014年10月1日、2015年1月1日约定的借款期限分别为2个月和6个月、2015年7月1日未约定借款期限外，其余借款数额、月利率等内容均与2014年7月1日《补充协议》内容完全一致。原告杨利华在2014年10月1日《补充协议》落款处的甲方签字位置予以签名捺印、在2015年1月1日、2015年7月1日《补充协议》落款处的甲方签字位置均予签名，被告徐东升在2014年10月1日《补充协议》落款处的乙方签字位置予以签名捺印、在2015年1月1日、2015年7月1日《补充协议》落款处的乙方签字位置均予签名，被告中旭公司在三份《补充协议》落款处的乙方签字位置均加盖了公章。在上述协议履行期间的2015年9月30日，被告向原告偿还借款本金50万元，在此之前，每月均以3万元的金额向原告支付利息；在2015年11月2日至2017年1月23日间，被告均以每月1.5万元的金额向原告支付2015年10月至2016年12月的利息。2018年12月17日，被告向原告支付资金20万元，原告称该款系被告支付的2017年1月至2018年3月15日之前的利息，被告抗辩该款系偿还原告的借款本金，双方对自己的证明目的均未提供证据证明。上述款项均通过被告徐东升的银行卡以转账方式向原告交付。诉讼过程中的2020年3月26日，原告曾与被告徐东升通电话并进行了录音，主要内容为：被告徐东升问原告咋还起诉了呢？原告称都这么长时间也没有信，原来你朝我借的钱连本带息都没还，借你钱时就说了这是养老钱，关键是抵押那房子也不在你公司名下了，心里没底；被告徐东升称这个月干上活，一个月就能给原告归上，不用多长时间。被告对该录音证据的真实性不持异议，但抗辩徐东升承诺的还款行为是代表中旭公司的行为。另查，2012年9月24日，被告中旭公司原股东佟迪与刘某签订《股东股权转让协议书》，将其持有的该公司100%股权800万元全部转让给刘某，当日，刘某代表该公司100%股权和表决权决定聘用被告徐东升为公司新一届监事；2014年3月3日，刘某与徐某签订《股东股权转让协议书》，将其持有的被告中旭公司100%股权800万元中的80%股权640万元转让给徐某，当日，刘某、徐某代表被告中旭公司100%股权召开股东会，决定选举刘某为公司新一届执行董事兼经理，聘任被告徐东升为公司监事；2017年11月27日，徐某与被告徐东升签订《股东股权转让协议书》，将其持有的被告中旭公司80%的股权640万元转让给被告徐东升，当日，刘某、徐东升代表被告中旭公司100%股权和100%表决权召开股东会，选举刘某为公司新一届执行董事并确定为法定代表人，任命被告徐东升为公司监事；2018年4月2日，被告中旭公司法定代表人由刘某变更为被告徐东升。诉讼过程中，被告举示被告中旭公司2014年7月1日记账凭证、被告徐东升出具的说明以及该公司2014年7、8、9月份税务统一收据、收款收据、结算票据，用以证明涉案借款计入被告中旭公司财务账、系被告中旭公司借款，用于被告中旭公司支付晟琳公寓小区开发费用，被告徐东升进行审批，属于职务行为。原告对此予以否认，并称借款只针对被告徐东升，至于被告徐东升借款后如何使用与其无关，被告中旭公司提供的是抵押担保。被告另举示朝阳金辉建筑工程有限公司、辽宁怡美物业管理有限公司营业执照及证明材料各一份，用以证明在承建被告中旭公司开发的晟琳公寓小区及进入该小区服务过程中，均与被告徐东升商谈，工程款的给付也由徐东升审批，被告徐东升为被告中旭公司负责人和实际股东。原告对此予以否认，并称单位出证在形式上应由出证人签字并加盖公章，该两份证明材料无相关人员签字，形式要件上的欠缺导致该两份证明材料不能作为证据使用，且不能证明被告徐东升是被告中旭公司的负责人或法定代表人。被告再举示2014年1月和3月由被告徐东升签字的晟琳公寓优惠审批单两份、晟琳公寓支出性票据10份，用以证明被告中旭公司在2014年开发销售房产过程中，所有的支出及重大决策事宜均由被告徐东升签字后方可进行、进而证明被告徐东升在2014年为公司的负责人。原告称被告提交的该组证据不足以证明其主张的观点、不能对抗原告向法庭提交的相关证据所证明的事实。被告还举示被告中旭公司原股东徐某毕业证、学位证及身份证，用以证明徐某于2015年6月毕业于北京城市学院，2014年不具备出资能力、不具备股东经营公司的能力和条件，是应名股东，实际股东为其父亲被告徐东升，因被告徐东升2014年在国家机关单位工作，为规避政策性禁止，所以由徐某帮其应名。原告称被告徐东升不应在有公职期间做生意，更加说明其不是被告中旭公司股东。证人徐某、刘某出庭证言，其中徐某证言证明其持有的中旭公司80%股权实际出资人是其父亲徐东升，其本人没有参与经营、没分过红、没参加过股东会议；证人刘某证言证明其持有被告中旭公司20%股权，另80%股权持有者为被告徐东升，被告徐东升在2017年之前有公职在身，无法出面担任董事长，由其女儿徐某应名，中旭公司由徐东升全面负责，2014年7月向原告借款用于公司开发项目上了。原告称任何证人证言都无法与具有公示效力的工商档案具有对抗性，从法律意义上被告徐东升不是被告中旭公司法定代表人。一审法院认为,本案原、被告争议的焦点问题主要为：一、涉案借款的主体问题。二、被告于2018年12月17日向原告支付的20万元资金是偿还的借款本金还是支付的利息问题。一、涉案借款的主体问题。原、被告签订的《晟琳公寓小区商品房销售协议书》及《补充协议》的首部主体部分虽然为原告杨利华及被告中旭公司，但在涉及借款内容的四份《补充协议》中，落款处的借款主体位置除被告中旭公司加盖公章外，均有被告徐东升的签名捺印或签名，原告将涉案借款汇入被告徐东升银行卡、被告徐东升亦为原告出具了收款收条，在原告与被告徐东升的通话录音中对原告所说的“原来你朝我借的钱连本带息都没还”并未否认，而工商档案材料证明被告徐东升当时只是被告中旭公司聘用的监事，并非被告中旭公司股东、负责人或法定代表人，亦无证据证明涉案借款系被告徐东升受被告中旭公司委托所借，不能确定被告徐东升出具借款手续及接收借款是职务行为，故本案实际借款人应为被告徐东升；被告中旭公司虽然在四份《补充协议》落款处的借款主体位置加盖了公章，但结合《晟琳公寓小区商品房销售协议书》，可以证明被告中旭公司是以自己的房产为被告徐东升的借款提供抵押担保，原告亦自认借款只针对被告徐东升，被告中旭公司提供的是抵押担保。被告举示的中旭公司记账凭证及相关支出性票据，虽然载明均由被告徐东升审批，但只能证明涉案借款由被告中旭公司使用及被告中旭公司内部管理分工，与借款主体并无实际关联；证明单位朝阳金辉建筑工程有限公司、辽宁怡美物业管理有限公司出具的证明材料、证人徐某、刘某的证人证言，虽然均证明被告徐东升是被告中旭公司的实际负责人和出资人，证人徐某只是应名，但根据《公司法》第三十一条、第三十二条的规定，有限责任公司设立后，应当向股东签发出资证明书、置备股东名册，并向公司登记机关登记，未经登记，不得对抗第三人，而公司登记机关登记的出资人及股东并没有被告徐东升，被告举示的上述证据、证明材料及证人证言，其证明效力不及公司登记机关的登记资料。二、被告于2018年12月17日向原告支付的20万元资金是偿还的借款本金还是支付的利息问题。本案涉案借款金额原为100万元，2015年9月30日，被告向原告偿还借款本金50万元，尚欠借款本金50万元，自2017年1月至2018年12月17日间被告未向原告偿还借款本息，双方对此20万元并没有约定偿还的是借款本金还是支付的利息，根据双方协议约定的借款月利率3%、以尚欠借款本金50万元为基数计算，该20万元不足以支付14个月、即截止2018年2月末之前的利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该20万元应抵充利息。综上，原告杨利华诉请被告徐东升偿还借款50万元并自2018年4月1日起至款项还清时止以50万元为基数按月利率2分、即年利率24%支付利息的主张，因双方签订的最后一份《补充协议》没有约定借款期间，原告有随时主张的权力，故该主张本院予以支持；其诉请被告中旭公司偿还借款本息的主张，因被告中旭公司是以自己的房产为被告徐东升的涉案借款提供抵押担保，原告亦自认借款只针对被告徐东升，被告中旭公司提供的是抵押担保，故该主张本院不予支持；其诉请被告中旭公司在价值1,799,477元范围内承担抵押担保责任的主张，因被告中旭公司为被告徐东升涉案借款提供抵押担保的价值1,799,477元房产未办理不动产抵押登记，双方对担保的责任形态没有约定，故在被告徐东升不能清偿涉案借款本息时，被告中旭公司应在抵押物价值范围内承担补充责任。被告徐东升关于其提供的证据证明其为公司股东和实际决策负责人，足以对抗工商登记，其在补充协议中签字的行为是代表中旭公司的职务行为、录音资料显示其代表中旭公司与原告商谈还款事宜，并未体现该借款为其个人借款，原告要求其承担还款责任证据不足，且与事实不符的辩解理由，本院不予采纳；其关于通过通用记账凭证显示该100万元作为原告借给中旭公司的资金已经记载在中旭公司的财务账上，并随后用于房屋开发，其银行卡是中旭房产公司交易的媒介，不能证明其为本案借款人，原告起诉其主体错误，其不应当承担还款责任及原告起诉的款项100万元是朝阳市中旭房地产开发有限公司在开发晟琳公寓时因资金短缺向原告所借，借款主体为被告朝阳市中旭房地产开发有限公司的辩解理由，本院亦不予采纳。被告朝阳市中旭房地产开发有限公司关于2018年12月17日偿还本金20万元，本金剩余金额为30万元，而非原告所说的50万元的辩解理由，本院不予采纳；其关于原告出借给被告的资金是从银行贷款后再高额转贷给被告，应当认定合同无效及合同无效后，出借人应当返还借款人支付的高额利息的辩解理由，因其未提供证据证明，故该辩解理由本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第六十二条（四）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告徐东升自本判决生效之日起10日内偿还原告杨利华借款50万元，并自2018年4月1日起至判决履行完毕之日止按年利率24%支付利息；二、被告朝阳市中旭房地产开发有限公司对上述款项在1,799,477元限额内承担补充责任；三、驳回原告杨利华的其他诉讼请求。案件受理费6,250元(原告预交，已减半收取),财产保全费4,870元，合计11,120元，由被告负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人杨利华将涉案借款汇入上诉人徐东升个人银行卡内，上诉人徐东升亦为被上诉人杨利华出具了收款收条。虽《晟琳公寓小区商品房销售协议书》及《补充协议》的首部主体为被上诉人杨利华及原审被告中旭公司，但在涉及借款内容的四份《补充协议》中，落款处的借款主体位置除原审被告中旭公司加盖公章外，均有上诉人徐东升的签名捺印或签名，四份《补充协议》签订之时，上诉人徐东升并不是公司法定代表人，也未能提供充分证据证明出具借款手续及接收借款是职务行为，故本案实际借款人为上诉人徐东升，其应承担还款责任。上诉人徐东升请求中旭公司偿还债务，因中旭公司为上诉人徐东升的涉案借款提供抵押担保的价值1，799，477元房产未办理不动产抵押登记，双方对担保的责任形态没有约定，故在上诉人徐东升不能清偿涉案借款本息时，中旭公司应在抵押物价值范围内承担清偿责任。综上，徐东升的上诉请求及其理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人徐东升负担。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年九月十五日书记员  杨丽南