广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民特825号申请人（仲裁被申请人）：杨波，女，1988年2月9日出生，汉族，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。委托代理人：孙成山，黑龙江金诺（大庆）律师事务所律师。委托代理人：洒连志，广东如盾律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：广州欢聚传媒有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层09单元。法定代表人：李婷，总经理。委托代理人：鞠慕云，女，1991年1月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系公司职员。申请人杨波因与被申请人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚传媒）申请撤销仲裁裁决一案，不服中国广州仲裁委员会（以下简称广州仲裁委）作出的（2019）穗仲案字第9419号仲裁裁决，向本院申请予以撤销。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请人杨波向本院提出申请：撤销（2019）穗仲案字第9419号仲裁裁决，申请费由欢聚传媒承担。事实和理由：杨波与欢聚传媒合同纠纷一案经广州仲裁委受理后，杨波从未收到广州仲裁委关于该仲裁案的相关传票及开庭通知，广州仲裁委在杨波没有签收相关法律文书的情况下于2019年11月28日开庭审理了该仲裁案件，并作出了缺席裁决，杨波也未收到过裁决书，广州仲裁委并未履行法定的仲裁程序，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项的规定，申请撤销涉案仲裁裁决。审查中，杨波向本院明确：一、其申请撤销仲裁裁决的事由主要是仲裁程序违法。1.关于送达，其没有收到任何一份由广州仲裁委发出的法律文书，广州仲裁委使用EMS邮寄送达违反相关规定，但其无法提交相应的法律依据。2.广州仲裁委在2019年11月28日开庭后才于2020年1月15日向其送达仲裁变更通知书，并依据变更后的仲裁请求直接裁决。且广州仲裁委没有向其送达开庭通知书和仲裁庭组成人员通知书，也没有通知其于2020年1月15日之后另行开庭及答辩，剥夺了其诉讼权利。因欢聚传媒变更了仲裁请求，广州仲裁委应当向其重新送达仲裁申请书，并在送达之后另行重新开庭才符合法律程序。根据《中华人民共和国》第四十五条的规定，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。仲裁庭直接裁决属于程序违法。3.特快专递上显示送达一份开组庭通知书，其不知道开组庭是什么意思，其从没有收到过开庭通知书和仲裁员组成人员通知书。开组庭通知书既不是开庭通知书，也不是合议庭组成人员通知书。二、其申请撤销仲裁裁决的第二个事由是：其与欢聚传媒是劳动关系，依据《中国广州仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第三条的规定，双方争议不属于广州仲裁委受理仲裁的范围。依据《中华人民共和国劳动法》的规定，将广东省高级人民法院[2018]2号文第二条反过去理解的话，如果不存在出卖方共担利益、共享机制，就不是劳动合同关系。就本案而言，双方签订的《金牌艺人经纪协议》（以下简称《经纪协议》）不存在上述规定的内容，即双方不是投资和共同经营的法律关系，也不存在风险共担和利益共享的分配机制。根据相关合同条款规定，禁止杨波在其他平台进行演绎，即该合同是杨波出卖自己的劳务同时获得报酬，符合劳动合同的法律特征。从整个合同内容看，双方并不是平等主体关系，是一种受到制约的劳动关系。涉案仲裁裁决认定双方不存在劳动合同关系是错误的。综上，涉案仲裁裁决应当予以撤销。被申请人欢聚传媒提交书面答辩意见称：一、根据《仲裁规则》关于邮寄送达的相关规定，仲裁案件的相关文书均已合法、有效地送达至杨波。根据杨波提交的材料显示，广州仲裁委于2019年7月15日第一次向涉案合同中记载的杨波的地址送达《仲裁通知书》申请书副本及证据材料等文书，该邮件系因“收件人拒收”被退回，根据《仲裁规则》第四十九条第六款的规定，该邮件视为成功送达给杨波。广州仲裁委之后向该地址继续邮寄送达文书材料符合《仲裁规则》第四十九条第五款的规定，杨波主张广州仲裁委违反法定程序、未向其送达仲裁案件的相关文书与事实不符。二、广州仲裁委在仲裁案中接受欢聚传媒变更仲裁请求，符合《仲裁规则》第二十条的规定，且欢聚传媒仅是变更关于公证和鉴定费用具体数额的仲裁请求，并不影响仲裁案件的性质和公正审理。三、欢聚传媒与杨波之间不存在劳动关系，仲裁案件为平等民事主体之间的合同纠纷，属于广州仲裁委的受理范围。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发【2018】2号）第二条的规定，双方签订的《经纪协议》引起的纠纷属于平等民事主体之间的合同纠纷，欢聚传媒依据协议中的仲裁条款向广州仲裁委提起涉案仲裁符合法律规定及合同约定，杨波认为广州仲裁委无权仲裁的理由不能成立。综上，涉案仲裁裁决系广州仲裁委经合法有效的程序审理后作出的，不存在可撤销的情形，请求人民法院依法裁定驳回杨波的申请。经审查查明：2019年7月9日，广州仲裁委根据杨波与欢聚传媒于2016年4月1日签订的《金牌艺人经纪协议》（即《经纪协议》）中的仲裁条款受理了欢聚传媒作为仲裁申请人、以杨波为仲裁被申请人提起的关于合作合同纠纷的仲裁申请，案号为（2019）穗仲案字第9419号。因杨波未选定仲裁员，经广州仲裁委主任指定首席仲裁员金豪、仲裁员熊秀峰于2019年11月5日与欢聚传媒选定的仲裁员俞快组成仲裁案的仲裁庭。仲裁庭于2019年11月28日不公开开庭，欢聚传媒的委托代理人到庭参加仲裁，杨波没有到庭，仲裁庭依法缺席审理。欢聚传媒当庭变更了仲裁请求。仲裁庭经审查，于2020年2月13日作出（2019）穗仲案字第9419号仲裁裁决，裁决：杨波向欢聚传媒支付违约金1945276.91元，杨波补偿欢聚传媒公证费2460元、鉴定费3500元，仲裁费30292元由杨波承担。现杨波不服该裁决，于2020年8月11日以仲裁程序违法、双方是劳动关系故广州仲裁委无权仲裁为由向本院提起本案撤销仲裁裁决的申请。广州仲裁委于2019年7月15日通过EMS方式向杨波的身份证住址（黑龙江省××自治县烟筒××新××村，联系电话152××××8918）、《经纪协议》记载的地址（黑龙江省大庆市杜尔伯特达尔罕2号楼5单元303，联系电话152××××8918）邮寄仲裁通知书、申请书副本及证据材料、选择仲裁庭组成书、《仲裁规则》、仲裁员名册、送达地址确认书等，寄往身份证地址的邮件显示为退回，寄往《经纪协议》记载的地址的邮件显示为收件人拒收；广州仲裁委于2019年11月5日通过EMS方式将开组庭通知书、证据材料、质证通知向上述两个地址邮寄，寄往身份证地址的邮件显示为原址无此人被退回，寄往《经纪协议》记载的地址的邮件显示为原址查无此人、电话不是本人被退回；广州仲裁委于2019年11月12日通过EMS方式将证据材料1份向上述两个地址邮寄，寄往身份证地址的邮件显示为原址无此人被退回，寄往《经纪协议》记载的地址的邮件显示为原址查无此人、电话不是本人被退回；广州仲裁委于2020年1月15日通过EMS方式将变更仲裁请求通知1份向上述两个地址邮寄，寄往身份证地址的邮件显示查无人且无法联系收件人被退回，寄往《经纪协议》记载的地址的邮件显示多次未联系上收件人被退回；2020年2月13日，广州仲裁委通过EMS方式将仲裁裁决向上述两个地址邮寄，寄往身份证地址的邮件显示为查无此人且无法联系收件人被退回，寄往《经纪协议》记载的地址的邮件显示为多次未联系上收件人被退回。欢聚传媒没有向广州仲裁委提供杨波的其他地址。另查明，涉案仲裁卷宗第205页附卷的《仲裁庭组成及开庭通知书》载明：“申请人：广州欢聚传媒有限公司被申请人：杨波：关于（2019）穗仲案字第9419号合作合同纠纷案的仲裁庭组成人员如下：首席仲裁员：金豪，仲裁员：俞快，仲裁员：熊秀峰，兹定于2019年11月28日15时00分在本会第一仲裁庭开庭审理，请按时出庭。如需对本案的仲裁员申请回避，请按照《中华人民共和国仲裁法》第三十五条规定提出。特此通知。2019年11月05日办案秘书：唐松雪联系电话：020-83521481邮箱：ｔａｎ×××＠ｇｚａｃ.ｏｒｇ请将仲裁申请书、证据目录、答辩书等相关材料发至上述邮箱。庭室地址：广州市沿江中路298号江湾大酒店A座8楼。”等内容；日期处加盖有“中国广州仲裁委员会组（开）庭专用章”。涉案仲裁卷宗第224页附卷的落款日期为2020年1月15日的《通知（存根）》载明：“杨波：你方与申请人广州欢聚传媒有限公司之间关于合作合同纠纷案，案号为（2019）穗仲案字第9419号。庭审时，申请人变更第二项仲裁请求为：裁决被申请人承担因本仲裁产生的公证费用2460元及鉴定费用3500元，合计5960元。根据《中国广州仲裁委员会仲裁规则》第二十条的规定，仲裁庭予以接受，请你方在收到本通知之日起十五日内就该仲裁请求进行答辩；逾期未提出的，不影响仲裁程序的进行。”等内容。再查明，欢聚传媒作为甲方与杨波作为乙方于2016年4月1日签订的涉案《经纪协议》约定甲方在全世界范围内担任乙方独家的经纪公司，甲方有权处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权等。其中首部载明：“甲方：广州欢聚传媒有限公司……乙方：杨波，身份证号：，联系电话：152××××8918，邮箱：1103939365，地址：黑龙江省大庆市杜尔伯特达尔罕2号楼5单元303”。第6条“声明与保证”约定：“双方共同声明与保证：各自具有相应的民事权利能力和民事行为能力签署与履行本协议。共同树立和维护双方的良好形象，相互配合，全面履行协议，已实现协议目的。”第9条“争议解决与适用法律”约定：“9.1本协议的订立、履行及争议的解决等有关事项，均适用中华人民共和国法律法规。9.2因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决。如协商不成，各方同意将纠纷提交至广州仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。”而杨波向本院提交的《撤销仲裁裁决申请书》首部载明：“申请人：杨波，女，汉族，1988年2月9日出生，住黑龙江省××自治县烟筒××新××村，公民身份证号码：，电话号码：158××××8111。”杨波向本院确认该《经纪协议》系其本人所签署，确认该协议的真实性并确认其身份证地址为黑龙江省××自治县烟筒××新××村。本院认为，本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。关于广州仲裁委对涉案纠纷有无管辖权的问题。杨波主张其与欢聚传媒是劳动关系、涉案《经纪协议》属于劳动合同，广州仲裁委对《经纪协议》引起的纠纷无管辖权。对此，本院认为，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第二条规定，网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。从《经纪协议》内容来看，双方约定杨波在YY娱乐平台上提供直播服务，欢聚传媒为杨波提供相应的直播技术服务及宣传推广服务等并支付相应的报酬。涉案《经纪协议》所体现的杨波与欢聚传媒之间的关系不存在劳动合同中的隶属关系，合同约定的收益分配与支付明显属于风险共担、利益共享的分配机制，并不符合劳动合同体现的按劳分配原则。根据上述规定，《经纪协议》属于双方作为平等主体在意思自治的基础上签订的合同，具有商事交易的性质。双方之间本质上属于服务合同关系，而非劳动合同关系，故双方因履行《合作协议》产生的纠纷不属于劳动争议范畴。涉案《经纪协议》所约定的仲裁条款有明确的仲裁意思表示、仲裁事项和选定的仲裁机构，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议生效要件，且不具备《中华人民共和国仲裁法》第十七条、第十八条无效的情形，依法应属有效。广州仲裁委据此管辖涉案纠纷符合法律规定，杨波的该项主张不能成立，本院不予支持。关于仲裁有无违反法定程序的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。首先，关于送达的问题，《仲裁规则》第四十九条第二款的规定：“当事人未向本会确认自己的送达地址的，以合同中约定的送达地址送达。仲裁文书邮寄至该地址，即为送达”、第三款规定：“当事人未向本会确认自己的送达地址，合同也未约定送达地址，但存在下列地址的：1.合同约定的当事人联系地址；2.对方当事人提供的其他地址；3.自然人户籍登记的住所地、身份证地址或者经常居住地；法人或者其他组织的工商登记或者其他依法登记、备案的住所地或者营业地点。”第四款规定：“如本会或者对方当事人经合理查询仍不能找到受送达人的营业地点、经常居住地或者通讯地址，而以挂号信或者能提供投递记录的其他方式送达给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、经常居住地或者通讯地址，视为送达。”第六款规定：“受送达人拒绝签收或者要求退回邮寄的仲裁文书的，文书退回紫日视为送达之日。”第七款规定：“当事人故意提供不实送达地址的，承担由此产生的不利后果。”本案中，广州仲裁委按照杨波在涉案《经纪协议》上载明的地址和联系电话、身份证地址以EMS方式分别邮寄送达了仲裁通知书、仲裁申请书、《仲裁规则》仲裁员名册、开组庭通知、变更仲裁申请等材料，但均无人签收被退件，根据上述仲裁规则的规定，广州仲裁委有权通过邮寄方式向当事人送达相关仲裁材料，虽然上述邮件均无人签收，但依照上述规定视为送达。至于杨波对开组庭通知的质疑，经查，该通知的全称为《仲裁庭组成及开庭通知书》，只有一份且落款加盖的亦是“中国广州仲裁委员会组（开）庭专用章”。《中华人民共和国仲裁法》及《仲裁规则》均未规定《仲裁庭组成通知》和《开庭通知书》必须是分开的两份通知，且仲裁庭发出一份《仲裁庭组成及开庭通知书》已载明了仲裁庭的组成及回避的告知事项，也载明了具体开庭时间，并不存在杨波所称广州仲裁庭未向其送达《仲裁庭组成通知》和《开庭通知书》所涉内容的情形。《仲裁规则》第二十条规定：“（一）当事人可以变更仲裁请求或反请求，但应当自受理之日起十五日内以书面形式提出。逾期提出的，是否受理，仲裁庭组成前由本会决定，仲裁庭组成后由仲裁庭决定。（二）变更仲裁请求或者反请求的提出、受理、答辩等事项，参照本规则第十四条、第十五条和第十八条规定办理。”本案中，欢聚传媒在仲裁庭审中变更仲裁申请，仲裁庭在仲裁庭审后向杨波邮寄了《变更仲裁请求的通知》并告知限期答辩，杨波并未对变更后的仲裁请求另行答辩，故仲裁庭作出裁决符合上述规定。杨波主张应另行开庭、答辩，侵犯其诉讼权利，于法无据。因此，杨波以仲裁程序违法要求撤销涉案仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回杨波的申请。申请费400元，由申请人杨波负担。审判长 张 宾审判员 张一扬审判员 罗 毅二〇二〇年九月八日书记员 伍静怡李蕴妍