江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2330号上诉人（原审原告）：王正祥，男，1977年8月31日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。委托代理代理人：奚星，江苏苏砝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐永明，男，1985年4月6日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人王正祥因与被上诉人唐永明民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王正祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由唐永明负担。事实和理由：1.一审法院认定法律关系错误，双方当事人之间实际法律关系应为民间借贷关系。合伙法律关系应当具备“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”等基本特征。双方虽签订了所谓《合伙经营协议书》，但协议书内容与法律规定的合伙关系特征并不吻合。协议书中约定王正祥不参与涉案美容美发店的管理、不承担美发店项目的任何风险，仅享有固定收益。这与民法上的合伙法律关系是完全违背的，不符合合伙关系的基本特征。无论王正祥是否曾经有过与唐永明合伙经营的想法，王正祥仅收取利润，不承担风险，该协议的本质上即为民间借贷纠纷。2.一审法院认定事实错误。王正祥从未参与过美发店的经营。美容美发店关闭后，其中的物品包括有价值的设备等的去向，王正祥一无所知，全部都由唐永明占用或支配，唐永明从未向王正祥交代过物品如何处置及其去向。唐永明辨称，1.王正祥主张本案系借贷关系，但本案没有借条，《合伙经营协议书》没有约定还款期或者固定回报。双方之间没有借款的合意，仅有合伙意愿。合伙法律关系和借款法律关系的关键区别应当以给付资金时的目的来认定。根据二人签订的《合伙协议经营书》，王正祥系基于合伙经营意愿而出资，当然是应视为合伙法律关系。协议书约定王正祥以合伙人的身份按合伙份额分配利润，而非借款人身份收取固定收益。王正祥对经营业务不熟悉，而约定由唐永明负责经营管理，王正祥享有监督权，且协议也约定王正祥有权随时了解经营项目经营及财务状况，并且王正祥也参与了经营管理。在合伙经营中，根据协商分工，一方负责经营管理，另一方负责监督是合理且常见的形式，而并非王正祥所称的未参与管理而定性为民间借贷。2.关于风险负担，在签定合伙协议的时候，唐永明特意注明了一条“在王正祥不知情的情况下唐永明承担”，该备注是因为签该协议的时候王正祥担心因安全事故和违法行为引起的法律责任，并不代表王正祥不承担亏损。请求驳回王正祥的上诉请求，维持原判。王正祥向一审法院起诉请求判令：1.唐永明返还借款20.25万元，并支付截止2019年9月23日资金占用期间利息10665元，合计213165元。并按照6%年利息支付至实际清偿日止的资金占用期间的利息。2.唐永明承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：唐永明经营美发美容店，王正祥去唐永明美发店理发时认识，王正祥与唐永明原系顾客与理发师的关系。2018年10月，唐永明与王正祥谈到准备另开美发美容店，王正祥观察唐永明原经营的美发美容店生意很火，觉得合开店肯定会盈利，双方协商后决定合开一家美发美容店。王正祥与唐永明共同选址，并共同从他人手上转让店面。确定合伙经营场地址在南京市浦口区，前期转让金额为肆拾伍万。2018年11月11日，王正祥与唐永明签订美发美容店《合伙经营协议书》一份，协议约定：经营项目：美容美发，经营时间：2018年11月12日，合伙经营场地址。约定王正祥出资20.25万元，唐永明出资24.75万元，并约定盈余分配：1、利润分配时间，合伙经营开始时间的次月10日，按月分配利润，除去日常开支、员工工资，所剩盈余按甲、乙双方持股比例分配的协议。还约定退伙、出资的转让条款，王正祥为出资提供方，唐永明为负责经营项目的管理方，并约定经营过程中任何的违法行为及经营人员安全事故，灾害意外等产生任何损失，王正祥不予承担。经营场所内的物品为双方共同持有等等。协议签订当日，王正祥通过中国光大银行账户向唐永明转账汇款5笔，合计20.25万元。协议签订后，唐永明负责经营至2019年3月，因雇佣童工违法用工，被行政机关处理。该店严重亏损且租赁期届满，唐永明不再经营。王正祥未获得任何利润，故认为双方名为合伙，实为借贷诉讼来院，要求唐永明归还借款，并支付占用期间利息。一审法院认为，本案争议焦点为王正祥、唐永明之间是借贷关系还是合伙关系。王正祥唐永明双方在一审庭审中陈述证实，王正祥与唐永明系顾客与理发师之间关系，唐永明准备另开美发美容店时，王正祥看到唐永明此前开办的美发美容店生意较火，认为新店会有较大盈利空间，遂与唐永明商量合伙开店事宜，后双方共同选址、共同从他人处转让店面，并签订美发美容店合伙经营协议书。该过程可以证实王正祥唐永明双方具有合伙经营的合意，而无借贷之合意。从双方签订的协议内容看，双方就前期转让费用45万元，确认各方出资金额及份额。王正祥出资20.25万元，占45%股份。唐永明出资24.75万元，占55%股份。基于双方共同认知新店一定盈利，故只约定盈余分配，按月分配利润，扣除成本，按双方持股比例分配。并非如王正祥所称收取固定回报，也未对出现亏损约定如何处置。同时，基于双方共同的盈利认知，双方约定王正祥退伙应如数归还出资的条款。由于王正祥对美发美容经营不熟悉，双方约定王正祥出资，唐永明负责经营管理，但王正祥并非不管不问。协议中约定王正祥有权随时了解合伙经营项目的经营及财务状况。并制定法律责任条款对唐永明负责经营中的违法行为及安全事故，灾害意外等产生损失承担进行了管理限定，也是参与该店的管理。协议还明确经营场所内的物品为双方共同持有，并对未尽事宜，约定进行补充和修改。综上条款，王正祥唐永明双方的合伙关系明确，符合合伙关系特征，符合民法通则对个人合伙的相关规定。王正祥抛开合伙开店前后前景，仅以协议书有利于己的部分断章取义，以偏盖全，主张双方关系名为合伙，实为借贷，目的是规避合伙经营的风险责任。其主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回王正祥全部诉讼请求。一审案件受理费4497元，减半收取2249元，由王正祥负担。二审中，唐永明提交落款签名为“李先槐”的《说明》一份，拟证明王永祥曾参与过美发店的经营管理。王正祥质证认为，该证据形式上属于证人证言，但证人并未到庭作证，该证据不符合证言有效形式。王正祥从未参与过美发店的经营管理。本院认证意见，该《说明》系书面证言，但证人并未出庭作证，本院对该证据不予确认。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。经双方当事人一致确认，二审归纳争议焦点为：王正祥向唐永明交付的案涉20.25万元款项性质是否为借款。本院认为，出借人主张民间借贷关系成立的，应当对借贷合意及款项交付承担举证证明责任。本案中，双方当事人对王正祥向唐永明交付20.25万元不持异议。根据在案证据及查明事实，不足以证明双方当事人之间存在借贷合意，主要理由如下：第一，案涉《合伙经营协议书》不能体现出唐永明具有向王正祥借款的意思表示。《合伙经营协议书》形式上系合伙协议，并非借款合同。从具体内容上看，协议书约定双方当事人合伙投资美发店经营，以及按合伙份额进行利润分配，并且约定王正祥有权了解合伙项目的经营及财务状况，经营场所内的物品为双方共有等，前述权利义务内容上体现出该协议系双方为了共同的事业目的，而签订的共享利益的协议，并不能证明双方存在借贷合意。虽然协议没有明确约定合伙风险如何负担，但不能仅凭此否定协议的合伙性质。第二，王正祥关于案涉《合伙经营协议书》名为合伙、实为借贷的意见不能成立。王正祥认为《合伙经营协议书》约定其不承担任何合伙的任何亏损，并享受固定利润并以此认为双方之间实为借贷关系。虽然协议书约定了王正祥退伙时唐永明需归还其初期投资全额，以及经营过程中任何的违法行为及经营人员安全事故，灾害意外等产生任何损失，王正祥不予承担，该内容分别系合伙人对退伙处理以及亏损分担的内部约定，并不能据此得出王正祥对外不承担合伙风险的结论。此外，协议书虽然约定按合伙份额分配利润，但不等同于王正祥对其投资享有固定收益，并据此认为双方之间系借贷关系。鉴于王正祥的现有证据不能证明双方之间存在借贷关系，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，王正祥的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4497元，由王正祥负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二〇年九月十日书记员  刘雨晴