山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9363号上诉人（原审被告）：许黎明，男，1974年8月20日出生，汉族，住浙江省台州市。委托诉讼代理人：杨海，山东盛伊恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：米纪凯，山东盛伊恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许邦军，男，1969年3月13日出生，汉族，住浙江省台州市。委托诉讼代理人：贺纪静，山东齐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。原审被告：李桂荣，女，1981年2月5日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：杨海，山东盛伊恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：米纪凯，山东盛伊恒律师事务所律师。上诉人许黎明因与被上诉人许邦军及原审被告李桂荣民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员尹逊航对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。许黎明上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第二项并依法改判，驳回许邦军一审的诉讼请求；2．本案一二审的诉讼费由许邦军承担。事实和理由：一、一审判决第2页记载：“2013年12月19日，许黎明向许邦军出具借条一张，载明：本人于2011年11月27日向许邦军借款现金30万元（叁拾万元整）后于2011年12月15日向许邦军借款现金25万元（贰拾伍万元整）并出具借条两张，现将上述两张借条收回，一共向许邦军借款55万元（伍拾伍万元整）”。根据庭审调查可知，借条记载的借款时间不属实，借款实际发生在2009年至2010年之间，许黎明与黄某某共同向许邦军借款约80万元，3-4天偿还，黄某某偿还了25万元，根据许邦军安排许黎明频繁出具多份借条（期间许黎明被非法拘禁，产生恐惧，无奈听从许邦军的安排），借条中并未记载许黎明还款的金额，但是，许黎明单独偿还了大量款项，本案中许黎明已经偿还的部分应从借款总额中扣除，否则，构成对许黎明合法权益的侵犯，违背公序良俗。二、一审判决第3页记载：“许黎明提交其农业银行交易流水凭证，证明其2012年2月21日转账给许邦军50000元，2011年7月26日转账给许邦军50000元，2011年7月27日转账给许邦军38000元，许邦军老乡林某某代替许黎明向原告偿还了100000元，2013年许黎明将现金10000元存入许邦军银行卡内，2016年许邦军打牌输掉8万元，根据原告要求许黎明代替其垫付该80000元，共计328000元，应该从本案的债务中扣除。”一审判决认定其中1万元属于许黎明还款，其他未能认定，属于认定事实错误，应给与纠正。1、关于许黎明银行转账还款13.8万元真实、有效。许黎明提交了银行转账明细，许邦军质证认为：“转账时间早于借条出具时间，在先转账行为不可能构成对在后债务的清偿，前述转账对双方之间其他债务的清偿，与本案无关。”显然，许邦军的陈述不符合事实，许黎明与许邦军之间的债务发生于2009年-2010年之间，除此之外无其他债权债务，这是庭审调查核心内容，所以，该还款系借款之后的正常还款，虽然借条记载的借款金额与许黎明还款金额系分开计算，但是，许邦军企图隐瞒许黎明还款的事实是系违法行为和违约行为，不应得到一审判决的支持。2、关于许黎明委托林某某还100000元，已经交付给了许邦军，至今，林某某还是能够回忆起这件事情，许黎明提交林某某的录音材料基本能够证明该事实。3、关于许黎明代为垫付许邦军因打牌输掉的80000元，不管许邦军的债务属于法定债务还是自然债务，按照许邦军要求，许黎明代为垫付款项行为属于合法有效的行为，应从本案的借款金额中扣除。三、一审判决第6页记载：“关于被告主张本案借款已过诉讼时效的抗辩，因本案借款未约定借款期限，故出借人可以随时要求借款人偿还借款，其诉讼时效从主张权力之日起开始计算，故本案借款未过诉讼时效。”2013年12月19日借条记载的借款时间与事实不符，根据一审调查的借款经过可知，借款发生的时间2009年-2010之间，当时约定还款期限3-4天，所以在2013年12月19日出具借条只是诉讼时效的中止，若无证据证实许邦军在2年内主张过权利，则诉讼时效自2015年12月18日已经届满。即使许黎明在2016年偿还过一次款项，若2016年偿还款项得以认定，同时假设许邦军能够证实2016年之前未过诉讼时效（截止目前未提交相关证据），则自2016年起之后到许邦军起诉之日2020年3月已经超过了诉讼时效。综上，许黎明已经偿还了328000元，应该从本案的债务中扣除，同时，截至许邦军起诉之日，涉案债务已经超过诉讼时效，丧失胜诉权，请求二审法院驳回许邦军一审的诉讼请求。许邦军辩称，一、许黎明于2013年12月19日所出具的借条，是对过往所欠债权关系的总结，其于2013年12月19日之前所为转账行为是对其他债权的清偿，与本案无关，在先转账不可能构成对在后债务的清偿。许黎明与许邦军系同乡和邻居，且具有远亲关系，经许黎明主动提出，许邦军出于好意帮助，在2009年-2010年之间（具体时间已经记不清）向其出借人民币80万元用于救急，许黎明承诺3-4天周转开就偿还。实际用款人为许黎明，案外人黄某某从中居间，相当于担保人的角色。3-4天经过后，甚至到2011年年底，许黎明仍偿还不能，黄某某通过变卖车辆等形式代其向许邦军偿还25万元。同时，在2011年11月，许黎明称在近几天内可以先偿还25万元，并于2011年11月27日针对剩余30万元借款向许邦军出具书面借条；但是所谓的“近几天”经过后，许黎明仍未偿还其承诺的25万元，故其在2011年12月15日就25万元借款向许邦军补写借条。之后，至2013年12月19日，许黎明仍未能清偿前述共计55万元借款，经许邦军要求，许黎明收回前述两张借条并重新出具借条一张，即涉案借条。此后，许邦军在同乡聚会等场所多次催要，许黎明仍未清偿分毫。近一年甚至开始拒接/拉黑许邦军的电话，并且处处躲着许邦军。许邦军出于无奈，只得提起诉讼以维护自己的合法权利。在2013年12月19日借条出具之后，许黎明再未进行任何清偿，其于借条出具之前的转账行为是对其他债务的清偿，不可能构成对在后债务的清偿，许黎明的该项主张与事实不符。对于许黎明在一审庭审后补充提交的中国农业银行股份有限公司济南天桥支行银行流水，该份证据为复印件，对其真实性和证明内容均不予认可，且该份证据中许黎明向许邦军转账的时间、金额分别为2011年7月26日50000元、2011年7月27日38000元、2012年2月21日50000元，转账时间均早于借条出具时间2013年12月19日，在先转账行为不可能构成对在后债权的清偿，许黎明所主张的清偿明显与客观事实不符。二、除了对1万元性质的认定和保函费用1100元的判决内容之外，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，许邦军对判决结果无异议，认为应予维持。针对一审判决中认定为清偿行为的1万元，是在2013年-2014年春节期间，许黎明称没钱回家过年了，许邦军出于好意借给他一万元用于救急，年后回来即清偿。因时间久远，具体时间节点已经记不清了，且金额较小，出于对许黎明的同情与理解，许邦军就没再就此事提起上诉，但不代表许邦军对该1万元性质的认可。对于因提起诉讼而合理支出的保函费用和律师代理费，依据最高法判例，应当由过错方即许黎明承担，但是理由同对1万元性质的认定，考虑到金额较小，且出于对许黎明的同情与理解，许邦军就没再就此事提起上诉。三、针对许黎明在一审开庭后补充提交的所谓与林某某的通话录音：首先，该份通话录音并不能明确通话相对方的主体信息，无法核实该通话的真实性；其次，通话相对方的回答较为模糊，通话相对方未对许黎明所主张的事实予以明确回答或认可，该份通话录音并不能证明许黎明所主张的证明内容；再者，对于许黎明所主张的第三人代为清偿，需第三人本人作为证人出庭作证，并提供相应的银行转账流水、债权凭证和债权转让凭证等证据，否则无法确认第三人代为清偿的事实。经与通话向对方林某某本人联系，林某某表示该录音为在其本人不知情的情况下被引导录制的，不具有证据能力，不应作为证据采纳，并表示其本人愿意出庭作证说明客观事实。四、对于所谓打牌输给许黎明的8万元：许邦军不予认可，否认该事实的存在；即使该事实存在，因赌博债务属于自然债务，在许邦军不主动履行的情况下，法律不予保护，不应在本案中抵扣。五、许邦军一直积极主张权利，催要债权，本案诉讼时效未经过。在借贷关系发生后，许邦军一直通过电话或同乡聚会等途径积极主张债权，有众多同乡可以作证，只是近一年才出现找不到许黎明的状态，确切的说是许黎明故意躲着许邦军，许邦军仍能通过众多同乡听到许黎明的消息；且在涉案借条中并未明确约定还款期限，故许邦军有权随时主张债权，不存在诉讼时效经过的情形。综上，许邦军对一审判决结果予以认可，认为应予维持。李桂荣述称，本案与李桂荣无关，而且李桂荣与许黎明婚后未生育子女长期分居，双方婚姻关系已经解除，本案债务发生在李桂荣与许黎明结婚之前，所以与李桂荣无任何关系。许邦军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告偿还借款本金人民币55万元整；2.请求被告自诉讼之日起按照中国人民银行同期贷款利率或同业拆借利率向原告承担利息损失；3.原告因诉讼支出的律师费18000元由被告承担；4.本案诉讼费、保全费、担保费等全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月19日，许黎明向许邦军出具借条一份，载明：“本人于2011年11月27日向许邦军借款现金30万元（叁拾万元整）后于2011年12月15日向许邦军借款现金25万元（贰拾伍万元整）并出具借条两张，现将上述两张借条收回，一共向许邦军借款55万元（伍拾伍万元整）。”上述借条借款人处许黎明和李桂荣的签字均为被告许黎明所签。对于涉案款项的交付。许邦军主张系通过现金方式交付，并提交原告及其配偶在济南经营控股的企业济南舜港商务酒店有限公司、济南黄岸港机动车安全检测有限公司营业执照复印件、工商信息查询打印件各一份、原告及其配偶牛世平的结婚证复印件一份、两企业2009年至2010年的银行转账流水各一份，证明原告及配偶对该两企业均持股100%，现金流充足，具备对外出借大额现金的能力，且根据2009年至2010年的交易习惯，当时银行转账业务并不发达，现金交易是当时主流交易方式。许黎明认为上述证据未在举证期限内提交，不属于本案关键性证据，但对原告陈述的借款交付的过程予以认可，但认为本案债务系许黎明与黄某某的共同债务，其用途一部分用于偿还债务，一部分用于同黄某某之间的经营生意。对于涉案借款的偿还情况。许黎明提交其农业银行交易流水凭证，证明其于2012年2月21日转账给许邦军50000元，2011年7月26日转账给许邦军50000元，2011年7月27日转账给许邦军38000元。2013年年底，许黎明老乡林某某代替被告向原告偿还100000元。2013年年底，许黎明将10000元现金存入原告的银行卡内。2016年，原告打牌输了80000元，根据原告的要求许黎明替其垫付了该80000元。以上共计偿还了328000元，应当从本案债务中予以扣除。许邦军对许黎明提交的中国农业银行交易流水凭证的真实性及证明目的均不予认可，认为该证据系复印件，且其转账时间均早于借条出具的时间，在先转账行为不可能构成对在后债权的清偿，前述转账系对双方之间其他债务的清偿，与本案无关。对许黎明提交的其与林某某之间的通话录音，原告对其真实性及证明目的均不认可，认为该通话录音并不能明确通话相对方的主体信息，无法核实该通话的真实性，且许黎明主张的第三人代为清偿，需第三人本人作为证人出庭作证，并提供相应的银行转账流水、债权凭证和债权转让凭证等证据。对被告许黎明主张的还款现金10000元，原告方认为，其偿还时间早于借条出具的时间，是对双方之间其他债务的清偿，并非对本案的清偿。对于被告许黎明所主张的原告打牌输了的80000元，许邦军对该事实不予认可，且赌博欠款属于自然债务，在当事人对该事实不予认可的前提下，不应予以抵扣。对于本案的诉讼时效。被告许黎明认为，该借款的还款时间是3-4天，被告许黎明已经偿还328000元，最后一次偿还款项8万元的时间是2016年，诉讼时效最迟应当从2016年12月31日开始计算，截至到原告起诉之日2019年3月份，显然已经超过了诉讼时效，原告并没有证据证明被告许黎明拉黑其微信、手机号造成无法主张权利，且微信和手机并非主张权利的唯一方式。原告认为自借款事实发生后，每年均通过电话形式和当面形式催收欠款，诉讼时效尚未经过，对于现场催收的事实，原告可提供证人出庭作证，近一年来，被告许黎明开始拒接原告电话、拒回短信微信、拒不见面，导致原告无法有效催收。一审法院认为，被告许黎明向原告许邦军出具借条，并认可实际收到了借条中载明的借款，且原告亦能提交相关证据证明其出借能力，故一审法院依法确认被告许黎明向原告的借款数额为55万元。对于被告许黎明主张其向原告的还款情况。许黎明主张的其于2012年2月21日转账给许邦军50000元，2011年7月26日转账给许邦军50000元，2011年7月27日转账给许邦军38000元，原告对上述转账不予认可，且上述转账时间早于本案借条出具的时间2013年12月19日，故对被告许黎明的该项主张一审法院不予认可；对于许黎明主张林某某代替被告向原告偿还的100000元，原告不予认可，且被告许黎明亦未提交有效证据予以证实，故对被告许黎明的该项主张一审法院不予认可；对被告许黎明主张的于2013年年底还款现金10000元，原告在庭审中认可收到了该10000元，但认为其还款在出具借条之前，且是偿还的双方之间的其他借款，一审法院认为，原告认可在2013年年底收到了该笔款项，在其未向法庭提交相关证据的情况下，还款时间应当认定为是在2013年12月19日之后，且原告抗辩该10000元系偿还的双方之间的其他借款，亦未提交证据，故该10000元还款应当从借款本金55万元中予以扣除；对于被告许黎明所主张的原告打牌输了的80000元，许邦军对该事实不予认可，且许黎明主张该项债务系赌博欠款，亦不受国家法律保护，故对许黎明要求抵扣该80000元的主张，一审法院亦不予支持。综上，被告许黎明尚欠原告许邦军的借款本金为54万元。关于原告主张的要求被告李桂荣承担共同还款责任的诉讼请求，因在原告提交的借条上“李桂荣”的签名并非其本人所签，且原告亦无证据证明本案涉及债务系基于两被告共同意思表示或者涉案借款用于其夫妻共同生活或生产经营，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的请求被告自诉讼之日起按照中国人民银行同期贷款利率或同业拆借利率向原告承担利息损失的主张，因涉案借款未约定借款期限，根据法律规定，在出借人合理催告后借款人拒不偿还的，出借人可以自催告之日起主张逾期利息，故一审法院依法支持被告许黎明于2020年3月26日（立案之日）起以尚欠借款本金54万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期利息。关于原告主张的因诉讼支出的律师费18000元由被告承担的诉讼请求，因该项费用支出并非必然发生，且双方对该项费用的承担亦未作出明确约定，故原告的该项主张，一审法院不予支持。关于被告许黎明主张的本案借款已过诉讼时效的抗辩，因本案借款未约定借款期限，故出借人可以随时要求借款人偿还借款，其诉讼时效从主张权利之日开始起算，故本案借款未过诉讼时效。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许黎明偿还原告许邦军借款本金540000元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告许黎明支付原告许邦军逾期利息（以540000元为基数，自2020年3月26日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，）于本判决生效之日起10日内付清；三、驳回原告许邦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，财产保全费3270元，共计8010元。由原告许邦军负担146元，由被告许黎明负担7864元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为已还款数额如何认定；涉案借款是否超过诉讼时效。许黎明于2013年12月19日向许邦军出具借条一份，从借条载明的内容看，涉案款项系对双方前期借款的对账结算，收回旧借条，出具新借条。对于许黎明主张其向许邦军的还款情况，一审法院已对每笔款项进行分析认定，理由充分，并无不当，本院予以支持。关于许黎明主张涉案借款已过诉讼时效的抗辩，因涉案借条未约定还款期限，故出借人可以随时要求借款人偿还借款，其诉讼时效从主张权利之日开始起算，故涉案借款并未超过诉讼时效，一审法院对此认定并无不当。综上所述，许黎明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4740元，由上诉人许黎明负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月十一日书记员  张 慧