安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2142号 上诉人（原审原告）：何晓东,男，1960年9月12日出生,汉族,住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：宋在庆，安徽明钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马天巧，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蚌埠天湖置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道与环湖西路交汇处天湖国际售楼处。 法定代表人：王国明，董事长。 上诉人何晓东因与被上诉人蚌埠天湖置业有限公司劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何晓东上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持何晓东诉讼请求；2.蚌埠天湖置业有限公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定蚌埠天湖置业有限公司2017年11月被告天湖国际项目整体停工，何晓东未提供正常劳动错误；何晓东于2017年11月2日通过应聘进入蚌埠天湖置业有限公司任常务副总，负责主持公司的日常工作包括项目审批、管理销售团队与市房管局对接、办理房屋各手续批复登记申报等；因天湖项目与政府部门协调办理业务及参加各种会议等，最常见的工作就是接待大量的来访人员包括业主要求交付房屋、办理房产证、归还公维契税、施工人员要求支付工程欠款，甚至还要处理客户集会游行到市政府上访请愿等群体事件，还需要接待大量的考察融资团队、协调融资事项以及保证公司正常运转等；跟随老板经常去各地金融机构商谈还欠款问题，何晓东在职期间每天工作，都有相关证据。2.蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付拖欠工资334000元，其中包括2018年12月至2019年9月期间共计10个月工资290000元及2018年1月至2018年11月期间共计11个月的预留工资44000元。3.蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付未签订劳动合同双倍工资319000元。4.蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付解除劳动合同补偿金33847元。5.蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付未休年休假工资36240元。6.蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付差旅费28908元。 蚌埠天湖置业有限公司未作答辩。 何晓东向一审法院起诉请求：1、判决确认何晓东与蚌埠天湖置业有限公司于2017年11月2日至2019年9月19日期间存在劳动关系；2、判决蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东欠发工资334000元；3、判决蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东年休假工资36240元；4、判决蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东未签订劳动合同的双倍工资348000元；5、判决蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东解除劳动关系经济补偿金58000元；6、判决蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东差旅费28908元；7、承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月2日何晓东到蚌埠天湖置业有限公司处工作，双方未订立书面劳动合同，何晓东从事常务副总岗位工作。2017年11月蚌埠天湖置业有限公司天湖国际项目整体停工，双方劳动关系未解除，蚌埠天湖置业有限公司发放何晓东工资至2018年11月底，2019年9月19日双方解除劳动关系。何晓东向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年12月23日，仲裁委出具蚌经劳人仲裁（2019）109号仲裁裁决书，裁决：1、蚌埠天湖置业有限公司自裁决书生效之日起十日内支付何晓东2018年12月1日至2019年9月19日的工资9271.38元；2、蚌埠天湖置业有限公司自裁决书生效之日起十日内支付何晓东2017年11月2日至2019年9月19日期间解除劳动关系经济补偿16281.38元；3、驳回何晓东的其他仲裁请求。何晓东对仲裁裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，何晓东、蚌埠天湖置业有限公司于2017年11月2日至2019年9月19日存在劳动关系，何晓东于2019年9月19日提出解除劳动关系，蚌埠天湖置业有限公司亦表示同意，双方劳动关系在2019年9月19日已解除。蚌埠天湖置业有限公司支付工资至2018年11月底，2018年12月1日至2019年9月19日期间工资理应支付。但蚌埠天湖置业有限公司天湖国际项目于2017年11月整体停工，蚌埠天湖置业有限公司应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费；何晓东主张的年休假工资和2017年11月2日至2019年9月19日未签订劳动合同的双倍工资的请求，因蚌埠天湖置业有限公司天湖国际项目于2017年11月整体停工，何晓东未提供正常劳动，故该请求，无事实和法律依据，不予支持；何晓东要求蚌埠天湖置业有限公司支付差旅费，因何晓东在劳动仲裁时并未提出该申请，故该主张未经仲裁前置，对此请求，不予审理；因蚌埠天湖置业有限公司拖欠何晓东工资，导致双方解除劳动关系，何晓东主张解除劳动合同的经济补偿金的理由成立，蚌埠天湖置业有限公司应支付何晓东两个月工资的经济补偿金，工资按解除劳动关系前12个月的平均工资8140.98元【（30548.34元+27674.34元+30775.07元+1380元X70%X9）/12个月】。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，第三十条、第三十八条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何晓东与蚌埠天湖置业有限公司于2017年11月2日至2019年9月19日期间存在劳动关系；二、蚌埠天湖置业有限公司于判决生效后七日内支付原告何晓东工资9271.38元；三、蚌埠天湖置业有限公司于判决生效后七日内支付何晓东经济补偿金16281.96元；四、驳回何晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付何晓东迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（何晓东已缴纳），由蚌埠天湖置业有限公司负担，于判决生效之日起七日内向法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。何晓东提交了两份证据：证据一、蚌埠天湖置业有限公司工商登记信息变更的资料，证明2014年12月17日蚌埠特步置业有限公司更名为蚌埠天湖置业有限公司；证据二、微信聊天记录一组，证明何晓东一直截止到2019年9月份都是在蚌埠天湖置业有限公司正常工作。蚌埠天湖置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对证据的质证权利。本院认证意见：对证据一的真实性予以确认，证据二系复印件，本院不予评判。 何晓东对一审判决查明的“2017年11月天湖国际项目整体停工”有异议，认为只是施工停工，但是行政、销售、运营并未停止，有四十名员工依然在正常工作，对其余查明的事实无异议。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审另查明，2014年12月17日蚌埠特步置业有限公司更名为蚌埠天湖置业有限公司。何晓东入职以来，蚌埠天湖置业有限公司以“蚌埠特步置业有限公司”名义“代发工资”共计11次，分别是24909.7元、27200元、28200元、27200元、27800元、27200元、27200元、27500元、27380元、27780元、27200元。另，何晓东自认蚌埠天湖置业有限公司以“苏延红”名义代发工资27200元。 综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：何晓东的工资标准如何确定；蚌埠天湖置业有限公司是否应向何晓东支付拖欠工资334000元；蚌埠天湖置业有限公司是否应向何晓东支付未签订劳动合同双倍工资319000元；蚌埠天湖置业有限公司是否应向何晓东支付解除劳动合同补偿金33847元；蚌埠天湖置业有限公司是否应向何晓东支付年休假工资36240元；蚌埠天湖置业有限公司是否应向何晓东支付差旅费28908元。根据相关事实，本院认定如下： 一、何晓东的工资标准如何确定 何晓东上诉主张其工资标准为每月29000元，一审中提供了蚌埠天湖置业有限公司员工转正申请表、徽商银行对账单加以证明。蚌埠天湖置业有限公司对员工转正申请表的真实性有异议，对徽商银行对账单的真实性不持异议，但认为记载的数额不是何晓东工资的实际情况。本案中，何晓东于2017年11月天湖国际项目整体停工当月新入职蚌埠天湖置业有限公司，并由蚌埠天湖置业有限公司以“代发工资”的名义向其发放了11个月工资，代表蚌埠天湖置业有限公司认可何晓东在停工后入职开展工作并付出与其工资水平相符的劳动，证明何晓东工作内容不受天湖国际项目整体停工的影响，其工作成果亦得到蚌埠天湖置业有限公司的肯定。蚌埠徽商银行对账单明确载明何晓东入职至离职期间已发放工资的实际数额，蚌埠天湖置业有限公司对该证据真实性未提出异议，故依据该对账单载明的工资实际发放情况确定何晓东的工资标准，依据充分。经审查，何晓东入职后11个月内由蚌埠特步置业有限公司支付工资共计299569.7元，平均工资为每月27233.6元，一审判决按当地最低标准的70%计算工资，计算有误，本院予以纠正。 二、蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付欠发工资258893.18元 何晓东和蚌埠天湖置业有限公司于2017年11月2日至2019年9月19日存在劳动关系，何晓东于2019年9月19日提出解除劳动关系，蚌埠天湖置业有限公司亦表示同意，双方劳动关系在2019年9月19日已解除。蚌埠天湖置业有限公司认可在2018年10月后就不再给何晓东发工资，何晓东自认2019年3月6日苏延红转帐27200元系蚌埠天湖置业有限公司所发工资，系对其自身权利的处分，故何晓东主张2018年12月1日至2019年9月19日期间工资理应支付。何晓东上诉主张蚌埠天湖置业有限公司尚欠11个月预留工资44000元，但未提供证据证明其与蚌埠天湖置业有限公司之有关于预留工资的约定，应当承担举证不能的后果。据此，本院依法认定为蚌埠天湖置业有限公司欠发何晓东工资数额为262535.64元（27223.6/月×9个月+27223.6/月÷21.75天×14天）。 三、蚌埠天湖置业有限公司不应向何晓东支付未签订劳动合同双倍工资319000元 《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”未签订书面劳动合同的双倍工资是法律对未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位的一种惩罚，性质上为赔偿金，应适用一年的仲裁时效。本案中，何晓东自2017年11月2日到蚌埠天湖置业有限公司工作，双方未订立书面劳动合同。何晓东于2017年11月2日入职，2017年12月2日起就知道或者应当知道其权利被侵害，但其怠于行使相关权利，一直到2019年9月才申请对该项进行仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。故何晓东的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付解除劳动合同经济补偿金33847元 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因蚌埠天湖置业有限公司未及时足额支付何晓东劳动报酬，导致双方解除劳动关系，应当向何晓东支付经济补偿。何晓东在蚌埠天湖置业有限公司工作时间已满1年半不满2年，故蚌埠天湖置业有限公司应支付何晓东两个月工资的经济补偿金。蚌埠市2018年城镇非私营单位职工工资为67964元/年，因何晓东月工资高于蚌埠市公布的上年度职工月平均工资三倍，故根据上述规定，本院依法认定为蚌埠天湖置业有限公司支付何晓东经济补偿金为33847元（67694元/年÷12个月×300%×2个月）。 五、蚌埠天湖置业有限公司应向何晓东支付未休年休假工资12516.6元 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，何晓东主张未休年休假工资，蚌埠天湖置业有限公司未提供证据证明其已经安排何晓东休假或者给予未休年休假工资报酬，应当承担举证不能的后果。何晓东上诉认为其工作超过20年，每年年休假时间为15天，但未提供证据证明其工龄超过20年，应当承担举证不能的后果。现有证据能够证明何晓东在蚌埠天湖置业有限公司工作已满1年不满10年，依据其工作时间，应当按每年5天计算。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此，该费用中的100%是正常工作期间的工资收入，其他200%实质是对劳动者应当享受年休假却未享受的一种补偿。因何晓东实际工作1年10个月18天，本院依法认定年休假工资数额为12516.6元（27223.6/月÷21.75天×5天×200%）。 另，何晓东要求蚌埠天湖置业有限公司支付差旅费28908元，因何晓东在劳动仲裁时并未提出该申请，故该主张未经仲裁前置，对此请求，法院不予审理。 综上，何晓东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初165号民事判决第一项，即何晓东与蚌埠天湖置业有限公司于2017年11月2日至2019年9月19日期间存在劳动关系； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初165号民事判决第四项； 三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初165号民事判决第二项为蚌埠天湖置业有限公司于判决生效后七日内支付何晓东工资262535.64元； 四、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初165号民事判决第三项为蚌埠天湖置业有限公司于判决生效后七日内支付何晓东经济补偿金33847元； 五、蚌埠天湖置业有限公司于判决生效后七日内支付何晓东未休年休假工资12516.6元； 六、驳回何晓东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由蚌埠天湖置业有限公司负担4元，何晓东负担6元；二审案件受理费10元，由蚌埠天湖置业有限公司负担4元，何晓东负担6元。 本判决为终审判决。 审判长 庞 玲 审判员 石克链 审判员 穆 莉 二〇二〇年九月八日 法官助理郭艳丽 书记员朱静 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。