四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1092号 上诉人（原审被告）：曲比呷呷，女，1985年2月出生，彝族，村民，住四川省昭觉县。 委托诉讼代理人：黄国英，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：四川协力万众路桥工程有限公司，住所地：四川省宁南县披砂镇宁府路上段94号。 法定代表人：黎舒婷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑峰，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人曲比呷呷因与被上诉人四川协力万众路桥工程有限公司（以下简称“协力万众公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曲比呷呷及其委托诉讼代理人黄国英、被上诉人协力万众公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲比呷呷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认上诉人的丈夫与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.判令被上诉人承担本案一切诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。本案双方存在事实劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，上诉人的丈夫曲某1于2019年11月7日开始在被上诉人承建的施工工地上做钢筋工和焊工，曲某1从2019年11月7日起就与被上诉人建立了事实劳动关系，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。二、上诉人的丈夫曲某1受被上诉人公司管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并且按照被上诉人的要求按时上下班，工资也由用人单位发放。曲某1于2019年11月14日下午下班途中遭受交通事故死亡，依据法律规定应当认定为工伤。三、不管被上诉人是否将案涉工程发包还是转包给无资质的自然人，作为被上诉人都要承担用工主体责任。因此，被上诉人将工程项目转包给不具备资质条件的张某，被上诉人应当承担用工主体责任。 协力万众公司辩称，一、一审法院认定曲某1系下班回家途中遭受交通事故死亡，超越了案件的审理范围，二审应当将该事实予以删除或不予认定。1.本案双方争议的问题是答辩人与曲某1之间是否存在事实劳动关系，而不是曲某1是否系下班回家途中遭受交通事故死亡。曲某1是否系下班回家途中遭受交通事故死亡与双方是否存在事实劳动关系不相关，不应纳入本案审理范围。2.曲某1是否系下班回家途中遭遇交通事故死亡，应在工伤认定程序或工伤认定案件中予以判定，在本案中认定属于越权审理，侵害了答辩人的诉讼权利。3.答辩人掌握有若干证据证明曲某1并不是下班回家途中遭受交通事故死亡，但由于与答辩人的一审诉求无关，故没有向法院提供。二、一审判决结果正确，应予维持。综上，请二审法院将一审判决认定事实中“2019年11月14日下午6点半下班，被告丈夫曲某1及工友曲某2、孙某坐带班邓某的车回家途中遭受交通事故，被告丈夫曲某1经抢救2天无效死亡”及相关内容予以删除不予认定，并驳回上诉，维持原判。 协力万众公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之夫曲某1之间不存在事实劳动关系；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告协力万众公司承建昭觉县通村通社路桥梁建设工程二标段，于2019年6月24日内部转包给自然人张某，约定：乙方（张某）承包的工程内容为甲方（协力万众公司）与业主方签订的施工合同所规定的全部内容，包括甲方所作出的投标承诺、甲方与发包方达成的补充协议等约定的应由甲方履行的全部义务，均由乙方自愿无条件履行并完成（合同第二款第一项）；乙方以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式，承担全部工程施工……（合同第二款第二项）等。被告对原告提交的内部转包合同有异议，认为年月日与工期不符，是倒签、补签，反而可以证明原告是不清楚招用的人员；还认为原告公司将项目转包给自然人张某属于无效合同，原告还是要承担用工主体责任。该内部转包合同能够证明本案案件事实，一审法院予以采信。2019年11月7日被告丈夫曲某1经工地带班邓某带进四川省昭觉县通村通社路桥梁建设工程二标段树坪乡腾地村修桥的工地上做钢筋工和焊工，约定工资每天240.00元。2019年11月14日下午6点半下班,被告丈夫曲某1及工友曲某2、孙某坐带班邓某的车回家途中遭受交通事故，被告丈夫曲某1经抢救2天无效死亡。2019年11月28日，该次事故经公安交警认定被告丈夫曲某1无责任。被告曲比呷呷于2019年12月19日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会提出确认其丈夫曲某1与原告公司存在事实劳动关系的申请；2020年3月3日，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：申请人丈夫曲某1与被申请人四川协力万众路桥工程有限公司之间存在事实劳动关系。原告不服向一审法院提起诉讼，要求依法确认原告与被告之夫曲某1之间不存在事实劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点：原告与被告之夫曲某1之间是否存在事实劳动关系?事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部(劳设部发(2005)12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告提交的证据及一审出庭作证的证人证言能够证明被告丈夫曲某1在原告承建的工地务工并于下班途中遭遇交通事故医治无效死亡的事实，但不能证明原告对被告丈夫曲某1行使了管理与被管理、支配与被支配的权利及事实。交通事故发生后带班邓某按自行制作的“工天记录”发放了工资，但邓某非原告公司人员，该事实也不能证明原告公司向被告丈夫曲某1支付了劳动报酬。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应当承担举证不能的后果。另，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。”、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。即，不是用工单位应承担用工主体责任就必然与劳动者存在劳动关系。故，原告协力万众公司的诉讼请求应当予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015)12号]第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认原告四川协力万众路桥工程有限公司与被告丈夫曲某1之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费5元，由被告曲比呷呷承担负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 双方当事人对一审判决认定的事实中除曲某1到上诉人协力万众公司承建的工地做工以及工资发放情况、曲某1系在下班回家途中发生交通事故以外的其他事实均无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2019年11月7日，被上诉人曲比呷呷的丈夫曲某1经工地带班邓某带进四川省昭觉县通村通社路桥梁建设工程二标段树坪乡腾地村修桥的工地上做钢筋工和焊工，约定工资每天240.00元。被上诉人曲比呷呷在二审中陈述曲某1系张某招用到工地上做工的工人，工资由上诉人协力万众公司支付给张某后由张某发放给工人。2019年11月14日18时许，曲某1与曲某2、孙某搭乘邓某驾驶的小型轿车在行驶至省道307线（泸州——盐源）512KM+400M（树坪乡）段时发生交通事故，曲某1在该事故中受伤并经抢救无效于2019年11月16日16时死亡。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人曲比呷呷的丈夫曲某1与被上诉人协力万众公司之间是否存在劳动关系。双方当事人争议的曲某1遭受的交通事故是否发生在其下班回家途中，不属于本案审理范围，本院对此不作审查和认定。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定的用工主体责任并不等同于用人单位责任，承担用工主体责任亦不意味着形成劳动关系，劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，建立劳动关系必须同时满足上述规定的三个要件。本案中，被上诉人协力万众公司承建昭觉县通村通社路桥梁建设工程二标段后又转包给自然人张某具体施工，根据上诉人曲比呷呷的陈述，曲某1系由张某招用到该工程做工，而并非由被上诉人协力万众公司招用，故曲某1与被上诉人协力万众公司之间不具备管理和被管理的从属关系，曲某1也没有直接充分的证据证明曲某1的工资由协力万众公司发放，因此，曲某1与协力万众公司之间不具有成立劳动关系的实质要件。曲比呷呷主张曲某1与协力万众公司成立事实劳动关系的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，曲比呷呷的上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曲比呷呷负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯文婷 审判员  朱 江 审判员  李爱军 二〇二〇年九月十一日 书记员  田尚齐