青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申316号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：四川华鑫建设工程有限公司，住所：四川省仪陇县新政镇宏德大道二段89号6幢1单元3楼2号。 法定代表人：张洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司，住所：陕西省西安市碑林区南关正街中段长鑫大厦13层11313室。 法定代表人：王怡波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红祥，男，该公司总经理。 一审被告、二审被上诉人：四川华鑫建设工程有限公司平安三千坊项目部。 负责人：张博，该项目部经理。 一审被告、二审被上诉人：海东市众一置业有限公司，住所：青海省海东市平安区平安镇杨家路。 法定代表人：边文超，该公司总经理。 一审被告、二审被上诉人：罗孝军，男，现下落不明。 再审申请人四川华鑫建设工程有限公司（以下简称华鑫公司）因与被申请人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司（以下简称德美佳公司）及一审被告、二审被上诉人四川华鑫建设工程有限公司平安三千坊项目部（以下简称三千坊项目部）、海东市众一置业有限公司（以下简称众一公司）、罗孝军买卖合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终483号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华鑫公司申请再审称，（一）二审认定华鑫公司与德美佳公司存在口头买卖合同,缺乏事实依据,且与现有客观证据相矛盾。本案没有任何证据能证明华鑫公司与德美佳公司存在买卖合同关系,因此,不存在华鑫公司欠付德美佳公司货款的事实。另德美佳公司与罗孝军2018年1月17日签订的结算协议也证实了钢材买卖行为与华鑫公司无关,在此情况下,二审判决认定华鑫公司与德美佳公司之间存在口头买卖合同没有事实根据。（二）判决金额没有任何证据支持。本案所有证据材料中,出现金额的地方有二处:一处是2016年7月21日询问笔录,该处金额1397110元；一处是:2018年1月17日《协议书》,该处金额是1390000元整。但德美佳公司向法庭提供的出库单,仅有总数540.55吨,没有价格。那么，二审法院判决的1397780.24元因何而来（三）张喜军的证言笔录不能作为定案证据。1.二审判决采用张喜军的证言笔录作为定案证据,不符合法律规定,张喜军作为证人应当依法出庭接受询问和质证。2.二审法院超越职权调取张喜军的证言笔录，违反《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定,不能作为定案证据。3.张喜军的证言笔录非合议庭法官制作,系违法无效的。4.兰州新联发商贸有限公司一直配合德美佳公司,提供虚假的证据材料。故在兰州新联发商贸有限公司不诚信的情况下,其法定代表人的证言已丧失证据价值,不应作为定案证据予以采信。另，需要说明的是:本案的重点是谁是买卖合同的双方当事人德美佳公司与他人协商钢材买卖时,张喜军并不在场,也不知情,因此,张喜军的证言对于确定本案买卖合同的主体没有证据价值。（四）众一公司应支付的工程款,与华鑫公司是否应支付德美佳公司钢材款是两个不同的法律关系,二者不能混为一谈。众一公司向华鑫公司支付工程款,是基于双方之间存在建设工程合同关系,从众一公司向华鑫公司支付工程款的事实是不能推导出华鑫公司应当支付德美佳公司钢材款结论的。本案中,德美佳公司将结算协议(欠款说明)作为证据向法庭提交,在这份结算协议中,双方确认钢材款1390000元,协议中的债务人是罗孝军,与华鑫公司无关,德美佳公司无权向华鑫公司主张权利。（五）二审判决适用法律错误。1.本案不适用表见代理规则。本案中,王红祥与罗孝军事前没有合同,但事后双方签订了合同,明确了债权人、债务人、债务金额、履行期限。因此,不存在适用表见代理的前提条件。2.二审判决违反合同相对性原则。罗孝军与王红祥代表德美佳公司在2017年元月17日所签订的协议书(欠款说明)中明确债务人是罗孝军,二审法院却判决支持德美佳公司向协议之外的华鑫公司主张权利,违反《中华人民共和国合同法》中关于合同相对性原则的基本规定。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 德美佳公司提交意见称，（一）二审法院认定事实清楚,证据充足,适用法律正确,应予维持。1.德美佳公司基于罗孝军为华鑫公司员工的事实,与其达成钢材买卖口头合同,后为履行该合同,德美佳公司与兰州新联发商贸有限公司签订《钢材购销合同》,受德美佳公司指示,兰州新联发商贸有限公司将案涉550.608吨钢材直接供应至三千坊项目部,对此有三千坊项目部经理张博询问笔录为证。因此,德美佳公司虽与华鑫公司之间已形成事实合同关系。2.罗孝军在三千坊项目中有投资且参与管理,根据华鑫公司与众一公司(2018)川1324执异8号案中，华鑫公司认可其与罗孝军签署了《项目承包合同》,约定华鑫公司聘用罗孝军为青海省海东市“平安三千坊”项目的施工负责人，罗孝军在该合同华鑫公司法定代表人一栏中签字，且罗孝军与王红祥达成口头买卖合同后,合同约定钢材最终用于三千坊项目上。基于以上事实,德美佳公司有理由相信罗孝军系代表华鑫公司而与其签署合同,这是典型的表见代理。3.二审法院根据已发生法律效力的(2016)甘0103民初82号民事判决所查明事实判决华鑫公司向德美佳公司支付钢材款1397780.024元,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，于法有据。4.《欠款说明》虽系王红祥与罗孝军签署，但通过一、二审查明事实及生效法律文书认定事实可知:一是案涉550.608吨钢材已全部使用在三千坊项目部工程上;二是众一公司向华鑫公司支付三千坊项目未付工程款7000000元。因此,华鑫公司在其三千坊项目部工程上实际使用了德美佳公司供应的钢材550.608吨钢材,其理应支付相应货款。（二）华鑫公司主张张喜军的证言笔录不能作为定案证据无事实和法律依据,不能成立。1.二审法院并未仅以张喜军之证言作为定案证据;2.张喜军之证言笔录大多内容均为生效法律文书(2016)甘0103民初82号所确认内容;3.二审法院依职权调取证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定。（三）华鑫公司申请再审的行为属于恶意诉讼。 再审审查期间，华鑫公司为支持其主张，向本院提交如下证据：1.《欠款说明》，拟证明德美佳公司的债务人是罗孝军，罗孝军不构成表见代理；2.《兰州新联发商贸有限公司出库单》，拟证明出库单仅有数量没有金额，不具有真实性；3.《张喜军的证言笔录》，拟证明二审法院违反法律规定。经查，上述证据在一、二审均已存在，且经质证，不属于新证据。一、二审法院对于相关证据的效力认定，本院予以确认。 本院经审查认为，关于二审法院认定的基本事实是否缺乏证据证明及适用法律是否错误的问题。1.华鑫公司与德美佳公司是否存在口头买卖合同关系。根据一、二审查明的事实，各方当事人提交的下列证据：德美佳公司与新联发公司订立的《钢材购销合同》、甘肃省兰州市七里河区人民法院的（2016）甘0103民初82号民事判决书、《欠款说明》、华鑫公司材料员黄仕元签收的《收货单》、华鑫公司兼三千坊项目部经理张博的《询问笔录》，以及二审法院依职权向兰州新联发商贸有限公司经理张喜军调取的《询问笔录》，能够证实华鑫公司与德美佳公司之间存在口头买卖合同关系。2.二审法院判决的1397780.024元是否无证据支持。经查，甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初82号案，判决德美佳公司支付兰州新联发商贸有限公司货款合计1945642.27元中，包含兰州新联发商贸有限公司向华鑫公司平安三千坊项目部供应钢材550.608吨，价值1397780.024元，且有证据证明该钢材已经使用在三千坊项目部工程上。故，二审法院判决的1397780.024元有证据支持。3.张喜军的证言笔录能否作为定案证据。张喜军系兰州新联发商贸有限公司经理，该公司为甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初82号案的一方当事人，二审法院为查明案件事实，依职权向张喜军调取证据，并制作《询问笔录》，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“……，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法应当调查收集”的规定。因该份证据能够证明德美佳公司与兰州新联发商贸有限公司签订《钢材购销合同》，并由兰州新联发商贸有限公司直接将钢材供应到三千坊项目部予以使用的事实。故，二审法院将《询问笔录》作为有效证据予以采信正确。4.众一公司作为三千坊项目工程的发包人，虽未与德美佳公司签订任何钢材购销合同，但现有证据足以证明案涉550.608吨，价值1397780.024元，已经使用在三千坊项目部工程上。5.因众一公司与华鑫公司签订的《工程施工承包合同》上，罗孝军在乙方法人代表栏中签字，且王红祥与罗孝军签订钢材买卖合同亦是为华鑫公司平安三千坊项目供货。使得德美佳公司有理由相信罗孝军代表华鑫公司与德美佳公司签订的合同。故，二审法院判决华鑫公司向德美佳公司支付钢材款1397780.024元,并未违反《中华人民共和国合同法》中关于合同相对性原则的基本规定，不属于认定事实缺乏证据证明和适用法律错误。 综上，华鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回四川华鑫建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  陈晓莉 二〇二〇年九月一日 法官助理  梁 桥 书 记 员  陈敬瑶