北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2392号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：辛本恩，总经理。委托诉讼代理人：侯汉坡，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵耀，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海钛灵盾无人机技术有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：田原，董事长。委托诉讼代理人：屠江南，江苏典修律师事务所律师。原审第三人：衡水市桃城区人民政府，住所地河北省衡水市桃城区。法定代表人：崔邦文，区长。委托诉讼代理人：孙振泽，河北中衡诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文凤，河北中衡诚信律师事务所律师。上诉人北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司（以下简称恒聚公司）因与被上诉人上海钛灵盾无人机技术有限公司（以下简称钛灵盾公司）、原审第三人衡水市桃城区人民政府（以下简称桃城区政府）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初55388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒聚公司之委托诉讼代理人赵耀，被上诉人钛灵盾公司之委托诉讼代理人屠江南，原审第三人桃城区政府之委托诉讼代理人张文凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒聚公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回钛灵盾公司的全部诉讼请求，支持恒聚公司的一审全部反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：第一，钛灵盾公司诉讼主体资格不适格，应裁定驳回钛灵盾公司的起诉。根据《新型城镇化政策服务合同》,恒聚公司合同项下的权利义务相对方为桃城区政府，钛灵盾公司只是代垫服务费，相关的法律后果应归于桃城区政府，本案的原告也应该是桃城区政府。第二，一审判决查明事实不清。一审判决未查清项目主要投资方在关键节点已发生重大不确定的事实。项目的主要投资方原先有两个，一个是钛灵盾公司，一个是国投××管理（北京）有限公司（以下简称国投公司），在2017年5月20日，钛灵盾公司与国投公司发生了分歧，桃城区政府选择与钛灵盾公司合作，国投公司不再参与。住建部于2017年5月26日通知了第二批特色小镇的通知，根据该通知内容，桃城区政府应该了解什么时候截止申报，恒聚公司并无过错。一审法院没有查清桃城区政府在合同履行过程中以“会议纪要”为主要体现的重大变更和继续延迟提供规划红线图及资料的重大违约事实，也未查明钛灵盾公司对合同履行未尽到合理注意义务、未尽到协调和主导作用的相关事实。第三，一审判决认为桃城区政府在6月15日收到相关材料没有充裕时间进行审核，属于认定事实不清。按照住建部要求所需的4种资料包括特色小镇信息表、说明、相关视频和有关规划。恒聚公司于6月14日提供的是“有关规划”，其他资料都是桃城区政府已经掌握的，视频是可选择提交的，不是必须要提交的，恒聚公司以PPT的方式提交了“有关规划”，桃城区政府即使在6月15日收到材料，在一天时间内也足够审核报送。第四，一审判决法律适用错误。一审判决无视合同履行过程的情势变更因素，简单认定恒聚公司违约致使合同目的无法实现，无视继续履行合同的事实和意义。一审判决认为恒聚公司有提醒桃城区政府时间截止的义务，但其实这个义务是桃城区政府自己应当注意的，而不是应由恒聚公司提醒的。桃城区政府有法定的注意义务，因为住建部的发文对象是各省市区建委；钛灵盾公司有约定的注意义务，依据桃城区政府与钛灵盾公司和国投公司签订的框架协议，钛灵盾公司作为投资方，负有协助甲方申请建设部发改委等相关政策等义务。一审判决任意扩大对合同条款的解释，附加给恒聚公司过重的义务与责任。未能识别造成2017年度项目未能申报创建的主要因素，错误判决解除合同，由恒聚公司承担80%的赔偿责任，进而造成各方权利义务严重失衡。第五，桃城区政府和钛灵盾公司给恒聚公司发出的解除通知函从形式上不具有解除合同的效力，根据涉案合同第十二条第五款、第六款的约定，通知应当以中国邮政专递和传真同时作出。合同第二条特别约定了对于一方向其他方发出的含有违约通知、服务质量异议内容的问题，均应以上述方式通知对方，而桃城区政府和钛灵盾公司给恒聚公司发出的解除通知函采用了韵达快递邮寄，不符合约定的形式。第六，一审判决将恒聚公司主张的违约金调整为按日万分之五计算，造成各方权利义务失衡。钛灵盾公司辩称，同意一审法院判决，不同意恒聚公司的上诉请求和理由。钛灵盾公司依据政策服务合同约定将垫付的服务款项支付恒聚公司，由于恒聚公司的原因没有及时提供专业的政策咨询服务，导致合同约定的特色服务小镇项目未能如期申报，故钛灵盾公司作为原告适格，并有权要求恒聚公司返还服务款项。桃城区政府和钛灵盾公司在政策服务咨询领域没有专业经验，才需要恒聚公司依据专业知识提供帮助。钛灵盾公司为垫资方，对于政策节点没有注意义务，该义务应该是提供专业业务的恒聚公司承担。恒聚公司理应对每年特色小镇申报截止时间进行关注并告知桃城区政府和钛灵盾公司，但恒聚公司未能知晓2017年6月15日的申报截止日期，其在2017年6月14日晚才将材料发给钛灵盾公司，桃城区政府在2017年6月15日一天时间内无法对材料进行审核，且恒聚公司提供的材料中没有相关专家认证。恒聚公司没有具备充分的、专业的提供政策服务的能力，是导致合同目的不能实现的根本原因。一审法院认定由恒聚公司承担80%责任合理，并不存在情势变更的情况。至于邮寄方式的问题，恒聚公司已经收到了桃城区政府和钛灵盾公司发出的解除函，自其收到之日起，通知函即具有解除合同的法律效力。桃城区政府述称，同意一审法院判决，不同意恒聚公司的上诉请求和理由。涉案合同是三方签订的合同，合同第一条、第二条对合作内容中恒聚公司的义务、措施和步骤进行了明确规定，恒聚公司在收到钛灵盾公司支付的服务费后未按照合同约定对桃城区政府进行政策服务、提供工作成果，对两个项目的申请材料、申报节点一无所知，存在欺骗和隐瞒，其服务与其专家身份不符。合同第二条第三款约定，乙方在交付工作成果后应当给甲方15个工作日组织专家验收，但恒聚公司在6月14日以邮件形式发送PPT，交付工作成果的形式和时间均与合同不符，导致桃城区政府无法完成申报工作。本案不存在情势变更的情况，桃城区政府已经完成了合同义务，恒聚公司未积极推动合同落实，对部委政策时间节点不知情，导致合同无法完成，其行为属于违约。关于寄送解除函的形式，虽然没有使用EMS,但依据合同法规定的法定解除情形，在恒聚公司收到解除函的时候，涉案合同已经没有法律效力。请求维持原判，驳回恒聚公司的上诉。钛灵盾公司向一审法院起诉请求：1.判令解除钛灵盾公司与恒聚公司及桃城区政府签订的《新型城镇化建设政策服务合同》；2.判令恒聚公司向钛灵盾公司返还垫付的规划服务费260万元，并支付违约金51万元；3.本案案件诉讼费、保全费、保函费、差旅费由恒聚公司承担。恒聚公司向一审法院反诉请求：1.判令钛灵盾公司承担违约责任，向恒聚公司支付合同约定违约金82万元；2.判令本案诉讼费由钛灵盾公司承担。一审法院认定事实:2017年4月6日，桃城区政府（甲方）与恒聚公司（乙方）及钛灵盾公司（丙方）签订《新型城镇化建设政策服务合同》，该合同第一条合作内容约定，乙方交付的成果包括如下部分：1、帮助桃城区对接国家部委政策，做好前期政策咨询服务工作；2、按照“产城人融合”的发展理论，编制国家级特色小镇的系统规划；3、帮助桃城区准备申请创建国家级特色小镇和航空体育飞行营地的申请材料；4、为设立特色小镇开发专项基金提供决策咨询服务支撑；第三条服务期限约定，合作内容服务期限：自2017年4月15日至2018年4月14日；服务期间遇国家政策变动，可经三方商议调整服务期限及计划；第四条工作时间进度计划约定，第一阶段：2017年6月30日前完成项目的现场踏勘、基础调研、工作方案制定及申报材料框架编制、特色小镇区域内的控制性详细规划初稿等特色小镇的前期申报工作；第五条乙方收取的服务费用约定，1、经三方友好协商，本协议合计向乙方账户支付规划服务费总额人民币510万元整，规划服务费用为固定费用，包含服务费及乙方应支付法定税费等一切费用。甲方及时批准使用旗下的融资贷款担保平台为丙方正式启动银行贷款担保，本合同费用由丙方在银行授信资金中进行前期垫付，待成立特色小镇项目公司后，转由特色小镇项目公司负责支付相关费用；2、支付方式：1）在三方签订项目服务合同即日起启动第一阶段工作，于合同签署之日起5个工作日内，丙方向乙方支付首期合同款作为规划编制的项目启动费用，人民币260万元整；2）完成第二阶段工作，桃城区通过国家部委组织的特色小镇专家评审并入选（以国家部委公布的正式入选名单为准）后5个工作日内，丙方向乙方支付中期合同款，人民币150万元整；3）完成第三阶段工作，相关工作以乙方提交的书面报告的日期为准，之后5个工作日内，丙方向乙方支付合同尾款，人民币100万元整；第七条第三项约定，合同生效后，乙方单方面要求终止或解除合同，或因乙方原因导致本合同被甲方解除的，乙方除应返还丙方代甲方已支付的规划费外，还应支付给甲丙方规划服务费总额10%的违约金；第八条第一项约定，丙方未能代甲方按本合同或各分项合同约定的时间付款给乙方，使乙方不能及时开展各项工作，因此而给甲方造成的工作延误或影响，除可归因于乙方的原因外，乙方不承担损失和责任；若甲方逾期10日未支付乙方款项，则须自本合同约定的付款时间算起，每日按拖欠款金额的千分之五向乙方支付违约金，直至付清为止，同时乙方有权暂停履行本合同。2017年5月11日，衡水钛灵盾无人机技术有限公司代钛灵盾公司向恒聚公司支付100万元。2017年6月9日，衡水钛灵盾无人机技术有限公司代钛灵盾公司向恒聚公司支付160万元。2017年6月14日晚10时52分，恒聚公司向钛灵盾公司李某霞发送衡水航空特色小镇申报PPT及PDF。李某霞于2017年6月15日转发给桃城区政府。2017年11月24日，桃城区政府及钛灵盾公司向恒聚公司发送《关于解除的函》，主要内容为，在合同履行过程中，丙方已向乙方支付了首期260万元规划费，而乙方并未按约定提交相应的规划成果，推进约定事项。经甲、丙双方协商，决定解除该三方合同，并保留向乙方追责的权利。对于上述解除函，恒聚公司称其是在2017年12月7日收到。2017年12月8日，恒聚公司向桃城区政府及钛灵盾公司回函，主要内容为，我司并不存在上述函件中提及的“未按约定提交相应的规划成果，推进约定事项”的情形，实际情况是在贵方及我司于2017年4月6日签署《新型城镇化建设政策服务合同》后，贵方并未按照合同约定于合同签署之日起五个工作日内支付我司首期合同款260万元作为规划编制和项目启动费用，而是分别于2017年5月11日支付100万元、2017年6月9日支付了160万元。由于贵方的迟延付款及地块红线迟迟不能确定导致的工作延误或影响，我司不承担任何法律责任。按合同约定，在贵方未依约付款的情况下我司有权暂停履行合同并由贵方承担相应的违约责任。而即便贵方违约在先，未按合同约定时间付款，我司仍未停止合同约定的相关工作，积极组建项目规划团队，并与相关单位对接，完成项目选址实地勘察、收集项目基础资料等工作，在贵方并未积极配合的情况下，依然加班加点抢时间、抢进度，在合同约定的时间开展并完成了相对应的工作。鉴于上述情况及合同的约定，若贵方解除2017年4月6日签署《新型城镇化建设政策服务合同》，那么根据合同“服务解除与终止条款”的约定，贵方除了支付我司已经完成的顾问工作的相应费用外，还应支付我司规划服务费总额10%的违约金。我司将同时追究贵方因未按合同约定时间付款而产生的“每日按拖欠金额的千分之五向乙方支付违约金”的违约责任，望贵方能够审慎考虑。诉讼中，恒聚公司提交北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第50151号公证书，该公证书显示恒聚公司员工与桃城区政府宣传部何部长、钛灵盾公司李某霞、桃城区政府宣传部刘某宁及航空运动小镇微信群、EAA考察及二项申报工作组微信群的微信记录。其中，在与桃城区政府宣传部何部长的聊天记录中（2017年5月20日至2017年8月15日期间的记录），恒聚公司员工在2017年5月21日称：何部长，我们发给您的材料里部分内容没有体现，比如1:500的地形图、与是省里对接沟通、河沿镇规划修编等内容。另外资料准备的时间上，5月22日完成，各个委办局会不会觉得时间太紧张。何部长回复：刚和刘部长请示了，一些具体的事项和环节不用在纪要中全部体现，咱们按约定操作即可。恒聚公司员工李海波在2017年5月27日称：何部长您好！麻烦您你那边协调将上次会议大家确定的规划边界红线图及资料清单中的其他资料发给我们一下。谢谢！桃城区政府宣传部何部长回复：好的。2017年6月15日8时41分，桃城区政府宣传部何部长向恒聚公司员工李某波询问：李总，特色小镇申报我们这边需要做的就是市政府的请示盖章吗？盖完章之后呢？8时56分恒聚公司员工李某波发送名称为《特色小镇推荐信息表—衡水市桃城区河沿镇》的word文档。在航空运动小镇微信群的聊天记录载明，2017年6月30日恒聚公司员工李某波发送信息称，桃城区各位领导：大家好！根据2017年5月20日在桃城区委会议室的现场沟通结论，每一步的工作都建立在会议沟通共识和书面的会议纪要的基础上，并基于有效的工作机制和稳定的工作班子按照专业的步骤和既定的计划向前推动，从而高效地完成有关规划工作。为确保工作的延续性和有效性，下一步的工作安排建议以当日会议的会议纪要为基础，明确规划团队与政府项目工作小组的牵头负责人和对接人，以及相应的工作机制，以便推动项目规划事宜的落地（我们还没有从政府接到体现上述内容的正式会议纪要文本）下一步工作如何安排，请有关领导给予明确回复为盼。在桃城区政府宣传部刘某宁的微信聊天记录中，刘某宁于2017年7月9日向恒聚公司员工李某波询问，李总，规划进展如何了？我最近多次问李某霞总，她始终没有正面回应我，什么情况？恒聚公司员工李某波回复，部长您好，我们期望就工作机制时间安排和上次的会议纪要，有一个全面的对接落实，这个情况我们之前跟李某霞总多次沟通过，不知她是否与您这边有充分的沟通。诉讼中，桃城区政府称恒聚公司提供的只是电子版，需要进行讨论论证，需要附其他材料、其他成果以及盖章。桃城区政府在2017年6月15日中午收到钛灵盾公司转发的申报材料后，下午向河北省住房和城乡建设厅询问时，对方表示时间截止，不收了。对此，恒聚公司表示不予认可，认为申报特色小镇信息表上只需要桃城区政府盖章，关于政府性质的规定，恒聚公司有告知义务，桃城区政府也有核查和审查的义务，恒聚公司仅仅是根据合同职责帮桃城区政府提供的地块做相应的规划工作。诉讼中，钛灵盾公司称假使认定付款期限存在违约行为，该公司认为恒聚公司反诉主张违约金标准过高，其认为合理的标准为中国人民银行同期贷款基准利率。另查，中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年5月26日发布《住房城乡建设部办公厅关于做好第二批全国特色小镇推荐工作的通知》，该通知第二条推荐程序中第二段载明，按照自愿申报、择优推荐的原则，由县（市、区）住房城乡建设部门做好特色小镇信息填报等工作，经县（市、区）人民政府审核后，于2017年6月15日前将有关材料报省级住房城乡建设部门。第三条材料要求载明，各省住房城乡建设部门上报的推荐材料应包括特色小镇推荐信息表（附件2）、特色小镇培育说明材料、相关视频（可选）和有关规划。推荐信息表1式2份并加盖单位公章，相关信息录入特色小镇培育网。一审法院认为，桃城区政府、恒聚公司及钛灵盾公司签订的《新型城镇化建设政策服务合同》，系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，桃城区政府及钛灵盾公司主张2017年11月24日向恒聚公司发送《关于解除的函》已达到解除效果。对此，法院认为，当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。现《新型城镇化建设政策服务合同》中虽约定恒聚公司应于2017年6月30日前完成第一阶段申报工作，但该合同签订于2017年4月6日，住房和城乡建设部的相应申报工作通知尚未发布。本案中，依据查明事实，特色小镇申报工作应在2017年6月15日前将有关材料报省级住房城乡建设部门。而按照《新型城镇化建设政策服务合同》约定的各方权利义务，恒聚公司主要合同义务系为桃城区政府的申报工作做好相应政策咨询服务工作并帮助桃城区政府准备申请材料。因此，确保桃城区政府在2017年6月15日前向河北省住房和城乡建设厅提交完备申报材料系恒聚公司在合同第一阶段履行中的主要义务。依据现有证据，恒聚公司虽然在签订合同后履行了相关材料的准备工作，并就准备工作遇到的相关问题向桃城区政府及钛灵盾公司进行过反馈，但恒聚公司未能举证证明其已将2017年6月15日的申报截止日期向桃城区政府进行告知，而该时间点将会对申报工作产生重大影响。本案中，恒聚公司虽于2017年6月14日夜晚将相应材料向钛灵盾公司进行发送。但依照《住房城乡建设部办公厅关于做好第二批全国特色小镇推荐工作的通知》可知，申报特色小镇还须经当地人民政府审核后提交。本案中，桃城区政府于截止日期当日收到申报材料，显然已无充足时间进行审核。据此，恒聚公司未就申报截止时间向桃城区政府进行提醒且未给予桃城区政府留足充裕的审核时间，迟延向桃城区政府交付材料，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现因恒聚公司的违约行为，导致无法继续进行特色小镇的申报工作，故桃城区政府及钛灵盾公司有权基于恒聚公司未按约定提交相应的规划成果，推进约定事项的行为解除《新型城镇化建设政策服务合同》。因恒聚公司自认于2017年12月7日收到解除函，故该日期为三方合同的解除时间。关于钛灵盾公司的第二项诉讼请求，法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，恒聚公司虽然未尽到相应合同义务，构成违约。但桃城区政府作为特色小镇的申请单位，对于住房和城乡建设部所发布的相关公示文件亦有审慎的注意义务，且通过恒聚公司提交的微信聊天记录可知，桃城区政府亦存在未及时将规划边界红线图及资料清单中的其他资料发送给恒聚公司的情况。据此，结合恒聚公司的合同履行及违约情况，法院酌定恒聚公司承担80%的赔偿责任，即向钛灵盾公司返还垫付规划服务费208万元，对于钛灵盾公司超出部分的诉讼请求，法院不予支持。关于违约金一节，因桃城区政府亦未尽到审慎的注意义务，并非完全归因于恒聚公司违约原因所致，故该部分诉讼请求，法院不予支持。关于钛灵盾公司的第三项诉讼请求中的保全费、保函费及律师费，因未提供相应支出凭证，法院不予支持。针对恒聚公司反诉诉讼请求，法院认为，钛灵盾公司未按合同约定支付服务费，应承担违约责任，但恒聚公司主张违约金计算标准过高，结合延迟付款造成恒聚公司的损失情况，法院酌定按日万分之五标准计算违约金，现钛灵盾公司于2017年5月11日付款100万元，逾期28天，故截至该日以260万元为基数计算的违约金为36400元，剩余160万元钛灵盾公司于2017年6月9日支付，故自2017年5月11日至该日的逾期天数为29天，以160万元为基数计算的违约金为23200元，对于恒聚公司超出部分的反诉请求，法院不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海钛灵盾无人机技术有限公司与北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司及衡水市桃城区人民政府签订的《新型城镇化建设政策服务合同》于二Ｏ一七年十二月七日解除；二、北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海钛灵盾无人机技术有限公司垫付服务费208万元；三、上海钛灵盾无人机技术有限公司于本判决生效之日起十日内向北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司支付违约金59600元；四、驳回上海钛灵盾无人机技术有限公司的其他诉讼请求;五、驳回北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，恒聚公司围绕其上诉请求及理由向本院提交了一份《创建特色小镇政策简析》节选内容复印件（封皮、序言、目录及60-71页的文字内容），拟证明桃城区政府没有按照城建部通知的材料申报截止时间准备好桃城区政府应该准备好的前三类申报材料，区政府对于国家级、省级、市级对于特色小镇建设的政策、内容、程序、要求是明知且掌握的，其中第65页“三、创建程序”中，明确特色小镇四至范围、产业定位、规模、投资主体，说明确定投资主体是创建特色小镇的必经程序，而这些内容作为规划方是做不到的。钛灵盾公司、桃城区政府未提交新证据。本院以司法专邮的方式向钛灵盾公司和桃城区政府进行了证据材料交换。桃城区政府对恒聚公司提交的上述证据材料的真实性予以认可，但不认可关联性和证明目的，认为此份证据材料在一审审理中已存在，不属于二审新的证据，桃城区政府已尽到了对政策的简要了解，桃城区政府对政策的知晓并不影响恒聚公司应当履行的作为专家身份所应承担的咨询义务。钛灵盾公司对恒聚公司提交的上述证据材料的真实性予以认可，但不认可关联性和证明目的，认为该证据材料并非针对钛灵盾公司。本院对恒聚公司提交的证据材料认证如下：因桃城区政府与钛灵盾公司对《创建特色小镇政策简析》节选内容复印件的真实性均无异议，本院亦不持异议。《创建特色小镇政策简析》节选内容系内部编辑印发的政策性文件，其中明确了特色小镇申报主体以及申报方案所需包含的内容。桃城区政府对于其作为申报主体的事实并无异议，上述证据材料不足以证明桃城区政府没有按照城建部通知的材料申报截止时间准备好其应该准备好的前三类申报材料的事实，亦未能证明新的事实，且该证据材料在一审审理之前已客观存在，恒聚公司对于其在二审程序中才提交未能说明合理理由。综上，本院对上述证据材料不予认定。本院补充查明，《新型城镇化建设政策服务合同》第二条服务措施及步骤约定，1、建立顾问服务团队。根据项目的需要，经与甲方沟通确认，乙方和丙方建立一个由固定成员组成的专业顾问服务团队，全程为项目提供高质高效顾问服务。2、建立动态沟通机制。在项目顾问服务团队的工作基础上，根据本项目各不同阶段的工作需求，建立动态的沟通机制。方式一：建立专门服务保障团队，在京持续对接各项事务。方式二：专项事宜采取项目组、专家组集中工作的方式。方式三：就日常工作联系、具体事项的业务审核、标准把关等，可以采取两地电话会议的方式。3、项目最终结束前，按程序提交本项目结案报告至专家评审委员会审定通过，甲方应在收到乙方提交的项目结案报告后15个工作日内组织专家验收，甲方未在15个工作日组织验收的，应视为乙方已经按照甲方要求及合同约定履行完毕了全部合同义务，则丙方依据第五条“服务费用”条款垫付相应的服务费用。《新型城镇化建设政策服务合同》第七条服务解除与终止约定，1、本合同是甲乙丙三方签署的含新型城镇化建设政策服务的一体化合同。合同期限到达后，如三方未签订新的合同或共同确认延续本合同，则本合同自动终止；2、合同生效后，甲方单方面要求终止或解除合同，丙方除代甲方垫付乙方已经完成的顾问工作的相应费用外，还应由甲方支付规划服务费总额10%的违约金，前述已由丙方垫付的所有费用应由甲方偿还丙方。丙方代甲方已支付的费用超过乙方已经完成的顾问工作的相应费用及应承担的违约金的，超过部分乙方应返还给丙方。《新型城镇化建设政策服务合同》第十二条其他约定，5、依据本条做出的通知与联系应以中国邮政特快专递EMS方式与传真同时作出。其中，以EMS方式做出的，应在封页注明内封文件名称。以EMS与传真同时按上述要求发出的通知，发出方可以推定接收方已于寄件日起3个工作日内收到；6、尽管有前述规定，三方一致同意，对于一方向其他方发出的含有违约通知、服务质量异议内容的文件，均应以上述方式联系对方、做出通知。恒聚公司于一审审理期间提交的北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第50151号公证书中，含有以下证据材料：一是恒聚公司员工李某波于2017年5月20日19:59向桃城区政府宣传部何部长发送的《衡水项目交流0520》word文档。该word文档载明主要内容如下：1.时间节点1.15月20日正式启动新地块现场踏勘。1.25月底之前桃城区所有的资料按照资料清单提供（资料清单由规划单位5月22日提供）。1.35月底之前根据规划合同完成首付款支付、正式启动各专家组研讨和规划编制。同步，桃城区政府启动与省里进行沟通，先把特色小镇申报的号排上，建议住建、发改跟市领导一块去沟通。1.47月15—20日，规划单位提供规划初稿。1.58月15-20日，规划单位与桃城区政府共同完成规划修改及规划审批。1.68月20日，规划单位同步完成特色小镇的材料编制。2.所有工作由双方组成直接对接，再向下分配。规划组组长：桃城区规划组长：郑主任（主责）、丁主席（配合）规划单位规划组长：李某波。该word文档还列明了后续工作的范围、顺序以及相应的时间节点。二是桃城区政府宣传部何部长于2017年5月21日13:44向恒聚公司员工李某波发送的《航空小镇会议纪要1号（3333333）word文档。该word文档载明主要内容如下：衡水湖航空运动小镇项目建设指挥部会议纪要【2017】1号。会议名称：衡水湖航空运动小镇项目建设指挥部第一次会议。会议时间：2017年5月20日。……会议明确项目建设指挥部全体成员按照当前主要任务划分为申报规划组和投资小组，各小组所涉及各项工作明确责任单位和任务目标，工作同步推进。其中投资小组由刘某宁、何某卫牵头，成员单位包括财政局、发改创新局、金融办，对接人：赵某木、李某霞；申报规划组由郑某辉、丁某宽牵头，成员单位包括水务局、规划分局、发改创新局、文广新局、国土分局、住建局、环保分局，对接人：何某、李某波。会议讨论了项目当前涉及到的一些问题，并明确了责任单位：（一）项目选址精确红线图的最终确定（5月22日前办结，责任单位：国土分局）；……三是恒聚公司员工李某波于2017年6月15日8：56向桃城区政府宣传部何部长发送的《特色小镇推荐信息表-衡水市桃城区河沿镇》word文档。该word文档中已填写具体相关数据及文字。四是恒聚公司员工李某波于2017年6月12日10:44向钛灵盾公司员工李某霞发送的《特色小镇推荐信息表》word文档。该文档未填写具体数据及文字。五是恒聚公司员工李某波于2017年6月14日10:40向钛灵盾公司员工李某霞发送的《报省住建厅请示件》word文档。李某霞于2017年6月14日15:08回复恒聚公司员工李某波“收到！”恒聚公司员工李某波于2017年6月14日21:52询问钛灵盾公司员工李某霞邮箱地址，李某霞告知其邮箱地址，恒聚公司员工李某波于2017年6月14日22：53告知李某霞“霞董，已发送，请查收”，李某霞于2017年6月14日23：01回复“ok（表情）”。在EAA考察及二项申报工作组的微信记录中，钛灵盾公司员工李某霞于2017年6月14日15:09向微信群发送《报省住建厅请示件》word文档，桃城区政府宣传部何部长在该文档下询问“是否您那边派过个人来一起跑办？”李某霞于2017年6月14日15:17回复“@某宁@何某报住建部的特色小镇申请，需要市里盖印的申请书已经帮着起草好了，连同区里盖印的填好的信息表一起，拿到市住建局，市里在这个申请书上盖印。某波总会把附件做好发过来，所有资料一起送到省住建厅。”本院另补充查明，钛灵盾公司员工胡某怡于2017年6月15日12:23向桃城区政府何部长发送题目为《衡水航空特色小镇申报》的电子邮件，邮件正文为“何部长您好，这是今天需要上报住建部的衡水航空小镇的材料”，邮件附件包括《20170614衡水航空特色小镇申报》PPT文档和《20170614衡水航空特色小镇申报（共享版》PDF文档。钛灵盾公司员工李某霞于2017年5月26日17:48询问恒聚公司员工李某波“你现在的对接人是谁？清单发给谁了？”李某波回复“发给对接人何部长了”。李某霞于2017年5月26日18:07回复李某波“明白”。李某霞于2017年5月27日17:15向李某波发送图片并询问“某波总，这个是吗？是红线图吗？”李某波回复“是的，我已联系何部长发了CAD文件。”经本院询问，恒聚公司表示，己方无违约行为，钛灵盾公司存在违约行为，桃城区政府无违约行为；钛灵盾公司表示，己方无违约行为，恒聚公司存在违约行为，桃城区政府有无违约行为不发表意见；桃城区政府表示，己方无违约行为，恒聚公司存在违约行为，钛灵盾公司存在违约行为，付款迟延。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题如下：一是钛灵盾公司和桃城区城府的诉讼主体地位是否适格；二是恒聚公司是否构成根本违约及及其违约责任比例；三是反诉违约金标准的核定以及反诉请求的处理。以下分别予以评析：一、关于钛灵盾公司和桃城区政府的诉讼主体地位涉案合同为本案三方当事人平等共同签订，各方当事人均为合同主体。涉案合同第七条第2款约定了在桃城区政府单方要求终止或解除合同的情形下，桃城区政府应偿还钛灵盾公司已向恒聚公司垫付的费用并支付相应的违约金。本案诉讼前，钛灵盾公司与桃城区政府共同向恒聚公司发出解除合同的通知函，并依据涉案合同第七条第3款的约定，以因恒聚公司原因导致本合同被桃城区政府解除为由，要求恒聚公司返还钛灵盾公司已垫付费用并支付相应违约金。因此，关于解除涉案合同和要求恒聚公司支付违约金的诉请，钛灵盾公司与桃城区政府的诉讼地位一致。钛灵盾公司向恒聚公司已支付首期合同款260万元，虽然三方约定此款项系钛灵盾公司代桃城区政府垫付，但因该款项系在钛灵盾公司与恒聚公司之间直接流转，钛灵盾公司对于涉案款项，既具有合同依据，又实际具有利害关系，故钛灵盾公司作为本案原告起诉主体适格。钛灵盾公司在本案中要求解除合同，但未将桃城区政府列为被告，而将其作为无独立请求权第三人追加为诉讼主体，因桃城区政府为缔约主体，其不宜作为无独立请求权第三人，桃城区政府针对解除合同的诉请仅能作为本案的被告或原告，在钛灵盾公司选择不将桃城区政府作为被告的情况下，桃城区政府应就本诉中解除合同和支付违约金的诉请作为钛灵盾公司的共同原告。桃城区政府在一审审理中表示，其保留追究恒聚公司责任的权利，在本案中不提出诉求，属于对自身诉权的处分，考虑到桃城区政府就本诉中解除合同和支付违约金的诉请并非必要的共同原告，且桃城区政府全程参与了本案诉讼审理过程，其原审第三人的诉讼地位对于本案二审实体处理结果无实质妨碍，故本院对其第三人的诉讼主体地位不另做调整。二、关于恒聚公司是否构成根本违约及其违约责任比例桃城区政府、恒聚公司及钛灵盾公司签订的《新型城镇化建设政策服务合同》，系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，钛灵盾公司系依据合同法第九十四条第四项的规定，主张恒聚公司存在违约行为导致合同目的不能实现，要求法定解除涉案合同。因此审查恒聚公司的履约行为是否足以导致合同目的无法实现是本案二审审理的重点，以下按照履约顺序分阶段评述恒聚公司及其他两方的履约情况。第一阶段是涉案合同签订后，住建部发布《住房城乡建设部办公厅关于做好第二批全国特色小镇推荐工作的通知》前，即2017年4月6日至2017年5月26日期间。根据涉案合同第一条的约定，恒聚公司的合同义务包括以下几个方面：一是帮助桃城区政府对接国家部委政策，做好前期政策咨询服务工作；二是编制国家级特色小镇的系统规划，三是帮助桃城区政府准备申请创建国家级特色小镇和航空体育飞行营地的申请材料；四是为设立特色小镇开发专项基金提供决策咨询服务支撑。根据恒聚公司提交的公证书中所载明的沟通往来记录内容，其于合同签订后添加了相关工作人员微信、协助明确了申报所需材料，进行了实地踏勘等前期调研工作，于2017年5月20日与桃城区政府就新地块踏勘、所需资料收取时间节点等与申请特色文化小镇相关的服务内容进行了安排约定，并提示桃城区政府先就特色小镇申报向上级机关沟通和排号。恒聚公司亦参加了衡水湖航空运动小镇项目建设指挥部第一次会议，共同商议并确定了各项所需材料的收取时间节点、责任单位以及各工作组的具体对接人员。本院认为，在住建部于2017年5月26日发布通知之前，恒聚公司在钛灵盾公司迟延支付首期合同价款的情况下，继续履行前期的咨询服务和规划报告准备制作等义务，应认定为其尽到了勤勉履约的义务。第二阶段是住建部发布通知后。涉案合同第四条关于工作时间进度计划约定，特色小镇项目的现场踏勘、基础调研、方案制定、申报材料编制和制作规划初稿等前期申报工作的履行期限为2017年6月30日前。在住建部于2017年5月26日发布通知后，本案现有证据未显示三方当事人对于第一阶段的履行期限进行过洽商变更。涉案合同第三条约定，服务期间如遇国家政策变动，可经三方商议调整服务期限及计划。住建部发布的通知中，既规定了当年特色文化小镇申报的申请条件、推荐程序、所需材料及申请截止时间，又明确了各地推荐的特色小镇应符合具备特色鲜明的产业形态、和谐宜居的美丽环境、彰显特色的传统文化、便捷完善的设施服务和充满活力的体质机制等政策性条件，并限定了存在以房地产为单一产业、项目设施建设规模过大导致资源浪费等问题的建制镇以及县政府驻地镇不得推荐，以旅游文化产业为主导的特色小镇推荐比例不超过1/3等政策性的要求。结合涉案合同第一条和第三条的约定，住建部发布的上述积极性政策条件和消极性政策条件、申报的具体流程，均与特色小镇申报工作的推进紧密相关，应属于涉案合同所约定“国家部委政策”的内容，即属于恒聚公司协助桃城区政府对接和了解的合同义务范围。恒聚公司作为涉案合同“鉴于”条款中所载明的“国家八大部委和多个城市政府的专家顾问团队”和“致力于推动新型城镇化的专业智库”，其应当知晓有偿服务所必然涉及到的国家部委通知文件内容。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据合同的全面履行原则和诚信履行原则，无论桃城区政府是否应当知晓住建部发布的通知内容，恒聚公司均应将截止时间和申报条件等与申报工作密切相关的重要事宜提醒和告知桃城区政府。虽然恒聚公司表示其曾电话告知过桃城区政府，但无充分证据予以证明。本院认为，恒聚公司对于申报截止日的提醒与告知方面存在履约不足。与此同时，因住建部上述通知的发文对象为各省（区、市）住房城乡建设厅（建委）、北京市农委、上海市规划和国土资源局，故各省级住建委应当知晓上述通知内容并应会将上述文件逐级下发予以通知，桃城区政府的住建部门应在该通知发布的合理期限内知晓该通知内容，且桃城区政府作为特色文化小镇的申报建设主体，即使其有偿委托专业咨询服务团队提供智力支持，其对于申报条件、流程及重要时间节点亦负有注意与核实的义务，故桃城区政府对其所称不知晓申报截止时间负有怠于配合履行合同义务的自身过错。至于钛灵盾公司，其合同义务主要为垫付前期服务费用，也负有与恒聚公司共同组建成员相对固定的专业服务团队为桃城区政府提供顾问服务的合同义务，且其在实际履行过程中已切实参与了前期调研准备阶段的信息转递等工作，但其对于申报时间节点的了解仍主要依靠恒聚公司的告知。根据钛灵盾公司员工李某霞于2017年6月14日在EAA考察及二项申报工作组发送的文件及消息以及指示钛灵盾公司员工胡某怡于2017年6月15日向桃城区政府何部长发送的邮件正文内容可见，钛灵盾公司在2017年6月14日应已知晓次日须申报的事宜，但当日在EAA考察及二项申报工作组中仍未予以明确提示，亦存在一定履约不足。恒聚公司在住建部发布通知后，向桃城区政府何部长直接对接并发送了所需资料清单，要求桃城区政府何部长发送红线图的CAD格式文件，钛灵盾公司员工李某霞对此已知晓，并在后续6月5日前后协助转递恒聚公司建议使用的红线图范围并询问恒聚公司所需资料是否齐备，应视为各方当事人均共同致力于第一阶段的规划编制工作。恒聚公司在履约过程中，并未明确对桃城区政府提供所需资料的时间表示迟延异议，并在申报截止日的前一日晚制作完成了规划报告，但其在仅给桃城区政府留有不足一天时间用于准备材料和报送材料的情况下，未选择交付给自5月26日开始直接对接的规划组对接人桃城区政府的何部长，而是发送给投资组对接人钛灵盾公司员工李某霞，在交付对象选择上未能尽到审慎的时效注意义务。且恒聚公司对于桃城区政府何部长于6月15日早08:41询问的“李总，特色小镇申报我们这边需要做的就是市政府的请示盖章吗？盖完章之后呢”的内容，未给与直接明确的答复，仅发送了已填写具体内容的《特色小镇推荐信息表—衡水市桃城区河沿镇》word文档。故恒聚公司在服务成果交付方式以及申请材料帮助准备方面存在履约不足。钛灵盾公司员工李某霞在6月14日下午3时许将桃城区政府申报特色小镇所需材料告知桃城区政府何某、刘某宁，但钛灵盾公司在6月15日中午12时许才将规划报告发送给桃城区政府，并告知该邮件附件为当天需要报送省住建厅的材料，钛灵盾公司在临界申报截止日未能及时转递核心材料，未能尽到涉案合同第二条约定的专业顾问服务团队应尽的合理审慎的履约义务。恒聚公司与钛灵盾公司各自的履约行为共同导致了桃城区政府在6月15日下午仅有半个工作日可用于申请材料的报送，桃城区政府要完成报送工作在地域空间和时间进程上均面临较大的压力。根据桃城区政府的陈述，其并未实际将申报材料报送至省住建厅，而是在电话询问后得知省住建厅接收材料已截止，后于7月中旬将材料报送至省住建厅，住建部门没有接收并口头告知因已过期不予受理。综合上述各方当事人的履约情况，恒聚公司于6月14日晚提交规划报告不足以完全导致桃城区政府提交申报材料不能的后果，虽然其预留给桃城区政府的时间仅有不足一天时间，但根据涉案合同的约定，第一阶段的申报准备材料并未约定要求桃城区政府组织专家等进行审核论证，虽然住建部发布的通知规定，特色小镇的申报由区级住建部门填表交区级政府审核后报送，但因本案的政策服务合同系桃城区政府基于恒聚公司较为突出的规划专业所签署的专项服务合同，桃城区政府对于规划材料的编制和准备依赖于恒聚公司的专业咨询服务，故恒聚公司对桃城区政府提供的初步申报规划方案并无合同上的审核义务约定，桃城区政府称需要合理时间对规划报告进行审核和论证并非恒聚公司构成根本违约的理由。本案中，桃城区政府未及时提交申报材料，涉案合同目的无法实现的结果，系本案三方当事人各自的履约行为共同所致，并非恒聚公司一方所致，故一审法院认定恒聚公司存在根本违约不妥，本院对此予以纠正。鉴于恒聚公司不构成根本违约，钛灵盾公司与桃城区政府向恒聚公司发出的解除合同通知函欠缺相应的事实和法律依据，钛灵盾公司作为履约存在瑕疵的违约方，亦无权在本案中要求解除合同。鉴于涉案合同约定了有效期，也明确约定在三方主体未签订新的合同或共同确认延续本合同且有效期届满的情况下本合同终止，故涉案合同已无需解除，依据合同法第九十一条第七项因当事人约定的有效期届满而终止。本院亦不再对钛灵盾公司与桃城区政府向恒聚公司发出的解除合同通知函在形式上是否具有法律效力进行评述。一审法院判令涉案合同法定解除不当，本院对此予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，桃城区政府未及时提交申报材料，涉案合同目的无法实现的结果，系本案三方当事人各自的履约行为共同所致。其中因涉案合同对于桃城区政府提供申报所需材料未明确限定期限，且恒聚公司在履约过程中并未表示桃城区政府提供材料迟延可能导致申报逾期，故不足以认定桃城区政府在提供资料上存在迟延的违约行为，本院基于桃城区政府未及时注意申报截止日且在申报截止日未报送材料等履约瑕疵认定其负有20%的违约责任。钛灵盾公司迟延支付合同价款，在提示通知和转递材料等协助环节，未能尽到专业顾问服务团队应尽的及时充分的履约义务；恒聚公司作为专业咨询服务机构，虽然前期在迟延收款的情况下继续履约，但后期在提示通知和交付成果环节亦未能尽到合理审慎的注意义务。一审法院结合恒聚公司的履约情况认定其承担80%的根本违约责任过高，本院综合酌定钛灵盾公司与恒聚公司各自承担40%的违约责任，并结合恒聚公司就合同第一阶段的实际履约情况判令其返还钛灵盾公司104万元规划服务费。本案履约结果并非完全归因于恒聚公司违约所致，故一审法院对本诉违约金不予支持正确，本院对此予以维持。第三，关于反诉违约金标准的核定以及反诉请求的处理。本案中，钛灵盾公司未按合同约定支付服务费的事实无争议，故其应依据合同承担相应的违约责任。但恒聚公司主张违约金计算标准过高，一审法院综合本案实际情况酌定按日万分之五标准计算违约金合理。钛灵盾公司于2017年5月11日付款100万元，逾期28天，故截至该日以260万元为基数计算的违约金为36400元，剩余160万元钛灵盾公司于2017年6月9日支付，故自2017年5月11日至该日的逾期天数为29天，以160万元为基数计算的违约金为23200元。一审法院对于上述反诉违约金的计算标准及期限核定均无不当，本院予以维持。综上所述，恒聚公司的上诉请求部分成立，依法应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初55388号民事判决第三项、第五项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初55388号民事判决第一项、第二项、第四项；三、北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海钛灵盾无人机技术有限公司垫付服务费104万元；四、驳回上海钛灵盾无人机技术有限公司的其他诉讼请求。五、驳回北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费260元，由上海钛灵盾无人机技术有限公司负担130元（已交纳），由北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司负担130元（于本判决生效后七日内交纳）；一审本诉案件受理费31680元，由北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司负担10594元（于本判决生效后七日内交纳），由上海钛灵盾无人机技术有限公司负担21086元（已交纳）；一审反诉案件受理费6000元，由北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司负担5564元（已交纳），由上海钛灵盾无人机技术有限公司负担436元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费29142元，由北京恒聚天德城市规划设计研究院有限公司负担17422元（已交纳），上海钛灵盾无人机技术有限公司负担11720元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年九月八日法官助理 鞠 伟书 记 员 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾