浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终427号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州大享玻璃制品有限公司，住所地浙江省湖州市大享路1号。 法定代表人：曾建煌，董事长。 委托诉讼代理人：徐雪平、汤哲鑫，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东丰乐能源科技有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇东坑三横中路1号2幢1505房。 法定代表人：钟伟新，执行董事。 委托诉讼代理人：吴昌恒，广东环球经纬律师事务所律师。 上诉人湖州大享玻璃制品有限公司（以下简称大享公司）因与被上诉人广东丰乐能源科技有限公司（以下简称丰乐公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,于2020年4月2日公开开庭进行了审理。大享公司的委托诉讼代理人徐雪平、汤哲鑫，丰乐公司的委托诉讼代理人吴昌恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大享公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持大享公司的一审诉讼请求并驳回丰乐公司的一审诉讼请求，诉讼费由丰乐公司承担。事实和理由：一、一审将案涉合同定性为建设工程合同错误。案涉合同的设计、供应、安装、调试、验收等内容是机器设备买卖交易中的常见内容，应定性为设备买卖合同，而不是建设工程类合同。二、一审以大享公司怠于委托检测视为自动验收并驳回大享公司的诉讼请求，支持丰乐公司的诉讼请求错误。（一）案涉合同中约定“在竣工投入正常使用之日后10日内甲方须向湖州环保局认可的有资质单位进行第一次的污染物委托检测……”。双方约定大享公司委托第三方污染物检测的先决条件和前提是案涉环保设备处于“竣工投入正常运行”状态。反之，在设备没有竣工投入正常使用之前，大享公司没有委托第三方检测的义务。关于是否完工的问题。丰乐公司虽然在2016年9月6日出具完工报告，但该份完工报告是丰乐公司在安装工程中隐瞒更改使用材料的基础上出具的，违背《合同书》约定，有违诚信。2016年11月27日，大享公司发现丰乐公司单方面变更使用材料并在丰乐公司提供的设备清单上签署“与原合同技术协议所列设备不符，不认同完工，请贵司依原合同重新安装”的意见。据此，大享公司至今不认同案涉环保设备已经竣工的事实，一审判决在丰乐公司擅自变更设备材料的事实上，认定案涉环保设备己经完工，背离了《合同书》中“乙方责任”的约定。关于是否投入正常运行的问题。丰乐公司在一审中，除了向法庭举证“工程质量验收单”所涉“石油焦输送系统”的验收结论：(1.目前运行正常;2.罐体容积少约5时）外，自始至终没有举证证明“3#、6#玻璃窑炉烟气除尘系统”己经投入“正常使用”的证据。故一审在丰乐公司没有证据证明案涉“3#、6#玻璃窑炉烟气除尘系统”己经投入正常使用的情况下，直接判定案涉环保设备己经投入正常使用没有事实根据。事实上，案涉环保设备在调试过程中问题不断，一直处于不稳定的运行状态，质量问题层出不穷。大享公司在2017年8月28日向丰乐公司发出要求其参加案涉环保设备验收的联系函，但丰乐公司坚持己见，置之不理且威胁撤离现场派驻工作人员。2019年9月14日，大享公司只能单方验收，结果是设备运行存在安全隐患，无法稳定运行，而一审判决以大享公司单方验收不符合污染物监测的合同验收程序为由进行否定，完全忽视了启动委托第三方进行污染物监测必须以案涉环保设备能投入正常使用为前提，这种做法显然违背了合同的约定，丰乐公司无故缺席环保设备是否符合合同约定以及是否能投入正常使用的验收，应当承担验收结果对其不利的法律后果。（二）—审判决将怠于履行污染物委托检测义务视为“自动验收”的做法也是错误的。平板玻璃工业大气污染物排放标准既有国家强制规定，更有国家对污染物监测机构的具体管理办法，本案中，脱硫尘系统的烟气排放是否达标应当由有资质的机构完成检验和测试，监测的结果是判断丰乐公司是否己经按合同履行烟气排放达标的唯一标准，虽然双方在合同中将怠于履行委托第三方监测视为自动验收的约定，但该约定显然是违背了大气污染物排放是否达标应当由有资质的机构来完成检测的强制性规定，也与双方约定的“以由湖州市环保局认可的资质单位出具的《污染物监测报告》作为等同本合同验收合格的依据”相冲突。因此，无论从国家的规定还是双方的约定，大气污染物排放是否达标，必须经过有资质的单位进行测试。一审法院以一纸约定得出案涉环保设备己经自动验收有违法律规定和合同约定。三、案涉环保设备没有进入污染物监测的验收程序并最终弃用，整个项目事实上也己终止，一审法院虽得出“本案无符合合同约定的《污染物委托检测报告》可以适用”的意见并查明案涉环保设备己经弃用，在此情况下，案涉《合同书》实无维系的必要，应当解除且应当查明案涉项目终止的原因。案涉环保项目终止的根本原因在于丰乐公司设计的环保设备始终无法投入正常运行，导致后续合同约定的污染物委托监测无法进行，责任在丰乐公司，丰乐公司应当承担合同约定的退还己付款项的责任。 丰乐公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，一、二审法院都已经认定本案是建设工程合同纠纷，大享公司怠于履行检测义务，根据相关司法解释规定，发包人使用未经验收的工程，出现质量问题应自行承担责任。从大享公司提交的证据也可以看出，在长达几年的时间内，大享公司都在用案涉设备生产，已不属于试运行。大享公司在使用设备的同时，又指责工程不合格，拒绝支付货款，是不诚信的表现。其次，根据丰乐公司提交的2016年9月6日的完工报告，大享公司的人员已经确认收到货物，是否具备试车条件由丰乐公司决定。丰乐公司认为已经具备了试运行的条件。但在长达几年的时间内，大享公司都没有组织验收，责任自然应由大享公司承担。再次，案涉工程规模较大，对于非主体部分以同等质量或更高质量设备进行调换是行内通行做法。丰乐公司也出具了承诺函，承诺如果在该过程中发生质量问题，由丰乐公司负责。但大享公司无视交易事实，仅就更换非主要设备这一事实拒绝进行验收，却一直使用设备，其抗辩的理由不能成立。 大享公司向一审法院起诉请求：1.解除大享公司和丰乐公司签订的《总承包合同书》，丰乐公司向大享公司退还合同价款3220000元，并赔偿自付款之日至实际退还款项之日的利息损失；2.诉讼费、财产保全担保费由丰乐公司承担。 丰乐公司向一审法院提起反诉请求：1.大享公司支付丰乐公司合同价款1380000元及违约金（以1380000元为基数，自2016年12月29日起按每日千分之一标准暂计算至2018年6月1日为726167.50元，实际计算至大享公司付清所有款项之日）；2.反诉费由大享公司承担。 一审法院经审理查明：2016年5月18日，大享公司（甲方）与丰乐公司（乙方）签订《总承包合同书》一份，约定甲方委托乙方为其3#6#微晶玻璃面板窑炉进行废气综合治理，新建2套半干法脱硫+1套湿法脱硫系统装置及石油焦粉120m?储罐和输送卸粉系统。验收标准：1.脱硫除尘系统按GB26453-2011《平板玻璃工业大气污染物排放标准》4.1.6纯氧燃烧玻璃熔窑计算方式，达标烟气烟尘含量≤50mg/Nm?；烟气SO2含量≤400mg/Nm?，距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气作为验收标准。2.按《设备配备及造价表》的内容作为项目制作及结算验收标准。3.以由湖州环保局认可的资质单位出具的《污染物委托监测报告》作为等同本合同的验收合格依据。4.石油焦粉输送系统，能达到输送焦粉量两座窑合计20吨-25吨/天的要求，满足燃烧系统用粉需求。问题的解决方法：1.甲方有义务配合乙方签署《设备到厂签收单》《工程安装完成具备运行条件确认函》《工程安装调试质量验收表》等各类工程进度确认函件，如果甲方不予配合，则乙方有权中止施工进度，由此导致的工期延误由甲方负责。上述《设备到厂签收单》《工程安装完成具备运行条件确认函》《工程安装调试质量验收表》甲方有权按实际情况签署自己的意见。2.所有的《污染物委托监测报告》在现场取证时，甲乙双方应到场签名确认，经通知未到场的，视为确认。3.在竣工投入正常运行之日[距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气作为验收标准]后10日甲方须委托湖州环保局认可的有资质单位进行第一次的污染物委托监测（检测时间按委托检测单位安排时间为准）。超过30日甲方未进行委托检测则视为自动验收。4.若第一次的《污染物委托监测报告》不达标的，则甲方允许乙方有3个月的整改期。超时仍不达标的，乙方应按本合约金额全额退款。5.第一次的委托监测和委托鉴定费用由甲方承担，整改期间的委托监测和委托鉴定费用（甲乙方认可的第三方监测机构）由乙方承担，任何一方如果对委托监测和委托鉴定有异议而提出再次委托的由异议方承担。工期及进度：……施工周期从乙方施工人员进入施工现场起算70个日历天完成该项目的施工、安装并具备竣工试运行条件。乙方完成脱硫除尘设备安装并具备运行条件后10天，甲方须委托申请办理湖州环保局认可有资质单位进行第一次的污染物委托监测，监测合格后5天甲方须完成对该工程设备的验收，延时视作验收合格处理。甲方应按“第五条付款方式”支付相应款项。双方各指派一名代表，负责项目进度中的联络、协调及相关配合工作，以保证项目的顺利完成。甲方现场代表张建彬的权限为确认施工进度和施工质量，协助乙方顺利完成施工。工程造价：该工程造价为4600000元，按《设备配备及造价表》上确定的单价结合实际数量作为结算依据。该总造价为最终结算价，乙方不在此造价外向甲方要求任何工程造价款或其他费用。付款方式：1.合同签订生效5个工作日，甲方支付合同总价的25%，计1150000元，乙方于收款7日开具等额发票于甲方。2.乙方制作的主体设备（换热器、冷却塔、半干法脱硫塔、除尘器、湿法脱硫器等）进场并施工后10个工作日，甲方支付合同总价25%的到货款，计1150000元。3.该脱硫除尘系统施工完成乙方向甲方出具完成报告（即具备可以运转调试）7日，甲方支付合同总额的20%验收款，计920000元。4.该脱硫除尘系统经受托检测单位出具《污染物委托监测报告》7日，甲方支付合同总额20%验收款，计920000元。5.经受托监测单位出具《污染物委托监测报告》之日起12个月支付给乙方合同总价质保10%，计460000元。除第一项外，乙方应在请款三周前开具该笔付款金额的发票给甲方，甲方在收到发票三周后按前款约定的付款条件支付，甲方未收到乙方发票则无须付款。甲方违约责任：1.如甲方中途无故终止合同，应按合同总金额的20%向乙方支付违约金；还应承担应终止合同对乙方造成的损失。2.无正当理由逾期付款时间超过本合同约定的时间30天以上的，每天按逾期部分工程款的0.1%支付乙方违约金，逾期超过45天，乙方有权停止系统运行或拆除系统设备，甲方不得阻挠，且由此造成的工期延误由甲方负责。3.本合同签订后，甲方无故阻挠乙方施工或拒绝调试造成的设备无法正常投入使用，造成的经济损失由甲方承担。4.由甲方组织验收，若乙方系统达不到合同约定的“验收标准”的要求，按本合同第二条中（二）问题的解决办法第4项执行。乙方违约责任：1.工期拖延：①工期每逾期一天，乙方向甲方支付合同包干总价的0.1%为违约金；②逾期超过30天，乙方除支付每天的逾期违约金外，另向甲方支付合同包干总价的10%作为违约赔偿；③逾期超过45天，甲方有权单方面解除合同，乙方须在接到甲方解除合同通知书后20天内支付本款第三项约定的违约金，还须退还甲方已支付给乙方的所有款项，并且在此20天内拆除已安装的所有乙方提供设备和材料，清理退场。2.乙方严格按照设计图纸及使用材料的标准施工，在保证系统正常运行及烟气达到约定的排放标准[距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气]前提下，如因实际情况需要更改设计及使用材料，必须经过甲方同意签字后方可实施。3.若因乙方原因造成项目终止，乙方不应向甲方收取任何款项，已收取的款项全额（加算银行贷款利息）退回，并按本合同包干总价的20%向甲方支付违约金。由于不可抗力原因影响本合同履行的，不构成违约，但任何一方应及时以书面形式通知对方，并提供相关的有效证明资料。同日，甲乙双方签订了《3#6#玻璃窑炉烟气脱硫除尘系统技术协议》、3#6#玻璃窑炉烟气脱硫除尘系统设备配备及造价表作为合同附件。 合同签订后，丰乐公司向大享公司供应了设备，2016年9月4日案涉设备安装施工完毕，丰乐公司于2016年9月6日出具完工报告，随后进行设备调试。2016年10月27日，大享公司现场代表张建彬对案涉设备中的石油焦粉输送系统及储罐进行验收，确定输送设备达到验收标准，验收结论为“1.目前运行正常（2016.9.13-2016.10.27）；2.罐体容积少约5m?；3.建议罗茨风机热备用一台，以使用故障时可立即切换至备用，不致影响使用”。大享公司、丰乐公司一致确认案涉设备最晚于2016年11月进入试运行。2016年12月，丰乐公司联系并以大享公司名义委托湖州中一检测研究院有限公司对案涉设备排放的废气进行了检测，但现场取证时未通知大享公司到场。2017年8月28日，大享公司函告丰乐公司决定于2017年9月14日上午10：00对案涉设备进行现场验收并将验收方案随函件发送给了丰乐公司。2017年9月14日，大享公司自行对案涉设备进行验收，丰乐公司未到场。2017年9月27日，大享公司函告丰乐公司验收结果为案涉设备不符合合同约定的标准。 诉讼中，大享公司申请对丰乐公司承包的《总承包合同书》项下的环保设备质量是否符合合同约定的标准（具体要求：1.该套环保设备安装是否符合合同设备清单；2.该套环保设备运行时三百米外是否看到烟气；3.该套环保设备运行时排放参数是否符合合同约定标准）进行鉴定，一审法院委托杭州标质技术检测有限公司进行鉴定。鉴定机构经现场勘查后认为“1.据大享公司陈述，自2018年6月开始至今，脱硫除尘设备没有投入使用。2.根据鉴定程序，为科学公正的开展后续鉴定工作，给予丰乐公司在开机鉴定前，对设备进行检查、维护、调试的权利。为便于丰乐公司开展维护等工作，现场约定在2018年12月3日前，由丰乐公司派人对脱硫除尘设备进行检查，然后根据检查的情况，向本机构提交书面的维护调试计划（包括需更换、维护的部件清单，及相应的更换、维护时间等）……如丰乐公司逾期出具维护调试计划，视为其放弃对脱硫除尘设备进行检测、维护、调试的权利。本机构届时根据实际情况，考虑采用相关设计参数计算、校核等方式进行鉴定”。丰乐公司预估后续检查维护费用为853000元，认为设备系大享公司使用、维护不当导致，维护费用应由大享公司承担。因大享公司、丰乐公司均不愿意垫付设备维护等费用，也不同意采用设计参数计算、校核等方式进行鉴定，鉴定机构终止鉴定，收取鉴定费96000元。另查明：大享公司共向丰乐公司支付三期工程价款3220000元，剩余二期工程价款1380000元未予支付。 一审法院认为，大享公司与丰乐公司签订的《总承包合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约履行。本案争议焦点，一是案涉设备是否验收合格，大享公司主张解除《总承包合同书》及返还已付工程价款3220000元及赔偿利息损失应否支持？二是剩余二期工程款1380000元是否达到付款条件，丰乐公司主张大享公司支付工程款1380000元及违约金应否支持。 关于争议焦点一。案涉设备包括石油焦粉输送系统及储罐、脱硫除尘系统。关于石油焦粉输送系统及储罐，大享公司现场代表张建彬于2016年10月27日对石油焦粉输送系统及储罐进行验收，确定输送系统达到验收标准，储罐容积少约5m?，诉讼中，双方也未对石油焦粉输送系统及储罐合格事项提出异议，应确定为石油焦粉输送系统及储罐已验收合格。关于脱硫除尘系统，《总承包合同书》中约定由大享公司委托湖州环保局认可的有资质单位进行污染物检测并出具《污染物委托监测报告》以证明排放的烟气达到和优于国家排放标准作为设备验收合格依据。2016年12月，丰乐公司以大享公司名义委托湖州中一检测研究院有限公司进行检测，但现场取证时未通知大享公司到场，不符合合同约定的检测验收程序，检测结果难以采信。大享公司于2017年9月14日进行单方验收，但未委托湖州环保局认可的有资质单位进行检测，检测结果难以采信。大享公司于2019年6月21日委托湖州新鸿检测技术有限公司进行检测，系大享公司单方行为，且未对长期停用的设备进行调试和维护的情况下检测，出具的鉴定报告无法客观反映案涉设备实际情况，检测结果亦难以采信。诉讼中，经大享公司申请,一审法院委托杭州标质技术检测有限公司进行鉴定，后因双方当事人均不愿意垫付鉴定前设备维护等费用，也不同意采用设计参数计算、校核方式进行鉴定，鉴定机构终止鉴定。综上，本案中无符合合同约定的《污染物委托监测报告》可以适用。 《总承包合同书》约定第一次委托检检测的义务方为大享公司，分别在两处约定了委托监测义务履行期期限“在竣工投入正常运行之日【距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气作为验收标准】后10天”和“乙方完成脱硫除尘设备安装并具备运行条件后10天”，丰乐公司于2016年9月6日出具完工报告，后脱硫除尘设备进入运转调试阶段，双方一致确认案涉设备最晚于2016年11月进入试运行阶段，至此大享公司应根据设备试运行的情况及时委托湖州环保局认可的有资质单位进行污染物监测，确定烟气排放是否达标。大享公司一直怠于履行污染物委托检测义务，按照《总承包合同书》约定超过30日大享公司未进行委托检测则视为脱硫除尘系统自动验收，故对大享公司主张解除《总承包合同书》及要求丰乐公司退还已付款项3220000元并赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。对于大享公司所陈述的因“距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气作为验收标准”的条件一直不具备，故未委托检测机构进行检测的意见，一审认为“距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气”系验收合格的标准之一，应由检测机构检测烟气排放是否达标时予以参照适用。若作为大享公司委托检测机构进行检测的前提，则由于“目测排烟口看不到烟气”具有主观性，条件是否具备易引发争议，导致大享公司委托检测义务存在不确定性，不符合《总承包合同书》订立目的，故对大享公司的该意见不予采信。 关于争议焦点二。《总承包合同书》约定最后二期合同价款支付条件“脱硫除尘系统经受托检测单位出具《污染物委托监测报告》7日，甲方支付合同总额20%验收款，计92万元。经受托监测单位出具《污染物委托监测报告》之日起12个月支付给乙方合同总价质保10%，计46万元”。合同约定的支付工程价款条件“出具《污染物委托监测报告》”是为了确定案涉设备是否验收合格的事实，大享公司怠于履行污染物委托检测义务，案涉设备已视为自动验收，且最后二期合同价款的付款条件已成就，丰乐公司主张大享公司支付剩余1380000元工程价款于法有据，予以支持。因《总承包合同书》约定“乙方应在请款三周前开具该笔付款金额的发票给甲方，甲方在收到发票三周后按前款约定的付款条件支付，甲方未收到乙方发票则无须付款”，丰乐公司至今未向大享公司开具相应发票，故对丰乐公司主张逾期付款的违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大享公司应于判决生效之日起十日内支付丰乐公司合同价款1380000元；二、驳回大享公司本诉诉讼请求；三、驳回丰乐公司其他反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费减半收取16280元、财产保全费5000元、鉴定费96000元，由大享公司负担；反诉受理费减半收取11825元，由大享公司负担7748元，丰乐公司负担4077元。 二审中，大享公司向本院提交下列证据：1.丰乐公司出具的通知函一份，用以证明丰乐公司为保障今后环保项目的调试运行工作，指定的派驻人员名单。2.工作联系单及回复函一组；3.环保设备调试运行日志一组；上述两组证据用以证明案涉设备在使用天然气作为燃料的调试过程中问题不断，一直处于调试整改状态。4.会议记录及录音，用以证明案涉项目于2017年5月28日仍处于调试整改状态；5.邀请函一份，用以证明2018年1月4日丰乐公司法定代表人钟伟发函邀请大享公司人员共同协商项目验收事宜；6.窑炉烟气治理环保设备合同、窑用环保设备制作安装合同、验收报告一组，用以证明因案涉设备长期处于不稳定不正常的状态，大享公司不得已购入其他环保设备使用。丰乐公司质证认为，大享公司提交上述证据均已超过举证期限，不属于新证据，其他质证意见有：对证据1的真实性无异议；对证据2工作联系函上大享公司公章的真实性无异议，但有没有邮寄给丰乐公司无法确认，对其中打印件的真实性不能确认；对证据3，从2017年1月20日之后的记录没有丰乐公司人员签署，不予认可；对证据4，真实性不予确认；对证据5，不能确认是否真实；对证据6，无法确认真实性。本院经审核认为，证据1、证据2、证据3中有大享公司和丰乐公司人员共同签字的部分及证据5可以证明大享公司在设备运行过程中提出了整改要求，丰乐公司亦进行了整改，本院对该部分证据的证明力予以确认，但该部分证据无法明确地反映出设备问题是否足以导致合同目的无法实现；证据3中无丰乐公司签字的部分及证据4真实性无法确认，本院对其证明力不予确认；证据6无法证明案涉设备是否存在质量问题，本院对其证明力不予确认。 丰乐公司在二审中未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、大享公司是否有权解除案涉合同；二、丰乐公司是否有权要求大享公司支付剩余工程款，进而大享公司应支付的款项数额如何认定。 关于争议焦点一，大享公司主张，案涉环保设备没有进入污染物监测的验收程序并最终弃用，根本原因在于丰乐公司设计的环保设备始终无法投入正常运行，导致后续合同约定的污染物委托监测无法进行，合同应当解除。丰乐公司则主张，大享公司仅就更换非主要设备这一事实拒绝进行验收，属于怠于组织验收，按照合同约定，案涉设备视为验收合格，大享公司的上诉理由不成立。对此本院认为，1.设备是否已视为验收合格的问题。大享公司和丰乐公司签订的《总承包合同书》中“问题的解决方法”一节第3点约定，“在竣工投入正常运行之日[距离甲方烟囱300米（含）外，目测排烟口看不到烟气作为验收标准]后10日甲方须委托湖州环保局认可的有资质单位进行第一次的污染物委托监测（检测时间按委托检测单位安排时间为准）。超过30日甲方未进行委托检测则视为自动验收。”在“工期及进度”一节第3点约定，“乙方完成脱硫除尘设备安装并具备运行条件后10天，甲方须委托申请办理湖州环保局认可有资质单位进行第一次的污染物委托监测，监测合格后5天甲方须完成对该工程设备的验收，延时视作验收合格处理。”上述合同条款约定了大享公司具有委托污染物检测的义务，但对大享公司履行该义务的条件，两处条款的约定不完全一致。但无论依据哪一条款，大享公司均存在怠于履行委托检测义务的情形，理由如下：（1）设备是否正常运行的问题。关于“正常运行”如何界定，双方在合同中未作明确约定，且该标准存在极大的主观性，不能以合同主体单方的主观标准作为评判的标准。根据合同中“监测合格后5天甲方须完成对该工程设备的验收”这一约定，污染物检测合格并不等同于验收完毕，而只是完成验收程序的前置条件。因此从上述条款约定的目的来看，在设备运行状况能够满足污染物检测工作进行之时，大享公司即应履行委托污染物检测的义务。从本案现查明的事实来看，案涉设备最晚于2016年11月开始试运行，试运行期间，设备已投入生产，大享公司对生产排放的污染物进行检测并不存在客观上的障碍。但大享公司直至2019年6月才委托第三方对污染物进行检测，显然构成怠于履行委托第三方进行污染物检测的义务。（2）设备是否具备运行条件的问题。关于“具备运行条件”如何理解，双方在合同第八条中进行了约定，主要分为水量要求、压缩空气、供电、燃料所用石油焦粉含硫量、石油焦粉输送系统的供电和供气要求五个方面。结合合同第六条第3点“调试、试运行过程中所需要的水、电、气及脱硫剂由甲方负责”之约定，应认定为设备提供必要的运行条件系大享公司的义务。故大享公司不能以该条件不满足作为抗辩理由。综上，无论依据哪一条款，大享公司都应在合同约定的时间内履行污染物检测的义务。但根据大享公司一审提交的证据，其直至2019年6月3日才向丰乐公司寄送联系函，并委托第三方机构对污染物作检测，显然存在怠于履行合同义务的情形，故案涉设备应视为验收合格。2.案涉设备是否存在重大质量瑕疵导致合同目的无法实现的问题。大享公司主张因归责于丰乐公司的原因设备无法正常运行而弃用，应承担相应的举证责任，但大享公司未提供充分的证据。首先，大享公司提供的发函，均只能代表其单方意见，在缺乏其他证据印证的情况下，不足以证明设备存在重大瑕疵。其次，大享公司提供的部分环保设备调试运行日志经大享公司和丰乐公司人员共同确认，可以证明当时的设备运行状况。但时间最晚的一份日志为2017年3月31日，无法反映出设备停运前的状态。且通过环保设备调试运行日志与大享公司提交的函件内容之间的比对，2017年3月31日的双方所确认的设备问题在2017年6月15日大享公司致丰乐公司的函件中已不存在，故可以印证出丰乐公司对设备的整改并非无效。但大享公司在2017年6月15日函件中罗列的设备问题也仅属于其单方意见，是否属于严重瑕疵以至于合同目的无法实现，亦缺乏证据证明。再次，一审中，大享公司申请对丰乐公司承包的《总承包合同书》项下的环保设备质量是否符合合同约定的标准进行鉴定，但因大享公司、丰乐公司均不愿意垫付设备维护等费用，也不同意采用设计参数计算、校核等方式进行鉴定，鉴定机构终止鉴定。鉴于设备存在重大瑕疵的举证责任应归属于大享公司，故在该问题上，司法鉴定无法得出结论的不利后果亦应由大享公司承担。综上，丰乐公司主张依据合同条款，案涉设备已视为验收合格的抗辩理由，本院予以支持。在大享公司未提供充分证据证明设备存在足以导致合同目的无法实现的瑕疵的情况下，其要求解除案涉合同，本院不予支持。 关于争议焦点二，案涉设备虽视为验收合格，但并不免除质量保证期内丰乐公司的瑕疵担保义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”大享公司与丰乐公司在案涉合同第九条第3点中约定，“设备主体保质期为一年（完成验收日起计）”。根据本案中双方当事人提交的设备调试运行记录、往来函件等证据材料，在质量保证期内，大享公司不断对设备提出质量异议，并要求丰乐公司进行整改，丰乐公司亦进行了整改，现有证据能够证明案涉设备曾出现过瑕疵。从丰乐公司提交的函件来看，丰乐公司仅是在函件中表示设备运行正常，但对大享公司提出的设备问题未作具体回应，仅凭双方往来函件无法得出丰乐公司已整改完毕的结论。对于整改后的设备的最终状况，当事人均无充分证据予以证明。在一审司法鉴定期间，因大享公司、丰乐公司均不愿意垫付设备维护等费用，也不同意采用设计参数计算、校核等方式进行鉴定，鉴定机构终止鉴定，无法得出鉴定结论。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”丰乐公司主张设备经整改后已不存在问题，依法负有举证责任；大享公司主张设备存在重大瑕疵且导致合同目的无法实现，亦应承担举证责任，现大享公司和丰乐公司均未对自己主张的事实提供充分的证据，应各自承担举证不能的不利后果。故综合考量本案情况，仅能认定丰乐公司在履行瑕疵担保义务方面存在一般违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”在司法鉴定过程中，双方当事人均已明确不愿意承担设备调试、维护的成本，设备已无修理、更换的必要，而重作、退货的违约责任又显然与本案中丰乐公司的违约程度不相符，故本院酌情对工程价款予以减少。结合现有证据反映出的设备运行期间的运行状况及当事人在合同履行过程中的过错大小，本院酌情按照总价款的70%即322万元（460万元*70%）确定大享公司应支付给丰乐公司的工程款。大享公司已支付了该部分工程款，故丰乐公司要求大享公司支付其余合同价款138万元及违约金的诉讼请求，本院不再予以支持。 至于大享公司提出的本案案由应为“买卖合同纠纷”的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》中的定义，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，当事人签订的《总承包合同书》并非仅对环保设备所有权转移作约定，而是涵盖整个工程的设计和施工，故一审将案由定为“建设工程合同纠纷”并无不当。大享公司就此提出的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，大享公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3841号民事判决； 二、驳回湖州大享玻璃制品有限公司的全部本诉诉讼请求； 三、驳回广东丰乐能源科技有限公司的全部反诉诉讼请求。 一审案件本诉受理费减半收取16280元、财产保全费5000元，鉴定费96000元，由湖州大享玻璃制品有限公司负担，一审反诉受理费减半收取11825元，由广东丰乐能源科技有限公司负担；二审案件受理费23650元，由湖州大享玻璃制品有限公司负担16555元，由广东丰乐能源科技有限公司负担7095元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  周辰晨 二〇二〇年九月二日 法官助理  周寅潇 书 记 员  谢敏飞