新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新32民终314号   上诉人(原审被告)：和田中梦高新科技有限公司，住所新疆和田地区和田市北京和田工业园区。   法定代表人：李军，公司经理。   被上诉人（原审原告）:新疆鹏宇天成建设工程有限公司，住所地新疆和田地区和田市。   法定代表人：崔瑾瑾，公司董事长。   原审被告：中洋领驭科技集团有限公司，住所地北京市海淀区西郊北洼路。   法定代表人：张立武，公司经理。   上诉人和田中梦高新科技有限公司（以下简称中梦公司）因与被上诉人新疆鹏宇天成建设工程有限公司（以下简称鹏宇天成公司）、原审被告中洋领驭科技集团有限公司（以下简称中洋领驭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   中梦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清事实改判。2.依法解除中洋领驭科技集团有限公司账户的冻结，并要求被上诉人赔偿因冻结账户造成的损失。事实和理由：1.被上诉人违约在先，未按施工进度完成工程量，我方完全有理由拒绝付款。双方在施工协议中约定，基础完成、主体起五米付总价款30%，封顶支付总造价的70%，交工验收一周内支付至总造价的95%，留有质保金5%满一年后一周内退还。可被上诉人未达到“主体起五米”即无故停工，给我公司造成巨额损失，并直接导致我公司不能按计划完成工期。截至目前，被上诉人施工完成的工程量仍未到付款节点，因此是被上诉人违约，不应由我方承担付款责任。被上诉人应承担违约责任后，我方再支付工程款。但一审法院不仅判决我公司支付工程款，还承担诉讼费及鉴定费，确实不妥。2.被上诉人应依法解除中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结，并赔偿因不当冻结查封造成的损失。根据公司法规定，集团公司下的子公司有独立承担民事责任的能力，一审法院也认定中洋领驭科技集团有限公司在本案中不承担责任。可被上诉人在一审期间无故冻结查封了中洋领驭科技集团有限公司的账户，给上诉人造成严重的经济损失。综上，请求二审法院依法查明事实，公正处理本案。   鹏宇天成公司辩称，中梦公司系和田招商引入公司，2019年6月13日我公司被引入中梦公司和田中梦高新科技产业园C区项目。因时间紧任务重，按照先行施工，后办理手续的要求。我公司与中梦公司签订框架施工协议后，立即组织班组，按照协议约定施工。期间我公司先行垫付大量的资金，到了协议约定的付款节点，中梦公司却迟迟不付款，导致工人工资无法发放，材料无法跟进，被迫停工。其主因是100％的持股股东中洋领驭公司未按照《公司章程》的规定认缴出资额及完成注资义务。期间我公司多次与中梦公司协商此事，但一直未果。中梦公司的行为严重损害了我公司的合法权利并对我公司造成了恶劣的社会影响，导致大量的劳务人员及材料商向我公司索要债务，无奈之下，我方才诉至法院请求依法判决。综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，请求依法驳回上诉，维持原判。   中洋领驭公司未在二审陈述意见。   新疆鹏宇天成建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告向原告支付工程款13377000元；2、要求依法判令被告支付资金占用期间的利息197909元（13377000元X6％÷365天X90天）；3、本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查双方确认的证据，原审法院认定事实如下：   2019年6月13日，原告鹏宇天成公司与被告中梦公司签订和田中梦高新科技产业园C区框架施工协议，约定工程建筑面积为22214.91平方米，厂房、仓库等工程1950元／平方米（含税），工程完工日期是2019年8月30日前。支付方式是：基础完成、主体起5米支付总价款的30％；封顶支付总造价70％，交工验收一周内支付总价款的95％，留有质保金5％满一年后一周内付清。原告鹏宇天成公司按照与被告中梦公司的协议约定进行施工，在工程施工期间因民工工资问题发生纠纷，原告认为其已完成被告中梦公司和田中梦高新科技产业园C区项目产值13377000元（17150平方米X单价1950元／平方米X0.4），要求被告中梦公司按照约定付款节点支付工程款未果，便诉至法院，请求法院判令被告中梦公司及给其100％投资的股东被告中洋领驭公司支付工程款13377000元及资金占用期间的利息197909元，并承担本案的诉讼费用。   本案在审理期间，原告鹏宇天成公司于2019年12月3日向原审法院提出申请，请求对其在被告中梦公司和田中梦高新科技产业园C区已经施工完成部分的工程量进行价格评估。经原、被告双方协商同意，一审法院委托新疆驰远天合中辰房地产土地评估有限责任公司对原告已经完成的工程量进行价格评估。2019年12月30日评估公司将评估结果反馈，对原告已经施工完成部分评估价格为8531263.68元。被告中梦公司于2020年6月18日对该评估报告提出书面异议，认为C区8号厂房的4米高梁柱没有钢筋绑扎，评估报告的测算结果中含有钢筋价格。2020年6月22日经新疆驰远天合中辰房地产土地评估有限责任公司对该异议部分进行核查并出具回函，认为若C区8号厂房4米高梁柱没有钢筋绑扎，则该部分评估价格从2080212.74元，调整为1823621.88元，其中钢筋价差总计为256590.86元。若有钢筋，原结果不变。2020年6月25日经一审法院办案人员及原、被告到涉案施工现场进行实地勘察，双方证实C区8号厂房4米高梁柱没有钢筋绑扎。故对原告已经完成的工程量应在该评估报告8531263.68元基础上减去钢筋价差256590.86元，则原告实际完成部分的评估价格为8274672.82元，双方对此价格无异议。   原告鹏宇天成公司在被告中梦公司和田中梦高新科技产业园C区施工期间，被告中梦公司分别于2019年9月10日向原告转账支付C区费用1000000元；于2019年12月17日被告中梦公司通过新疆诚诚拍卖有限责任公司向原告支付C区工程款2690000元；另外，被告中梦公司自2019年8月31日至2019年9月30日期间，通过微信转账、支付宝充值、借款等方式向原告支付150500元。以上三项合计支付金额为3840500元，对已支付款项双方无异议。   本案在审理期间，经原、被告协商，双方均同意解除原告鹏宇天成公司与被告中梦公司签订的和田中梦高新科技产业园C区的《施工协议》，保留向对方追偿违约损失的权利。   本案在审理期间，被告中梦公司于2020年1月6日法定代表人由翟星星变更为李军。   一审法院认为，原告与被告中梦公司签订的和田中梦高新科技产业园C区的《施工协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。在本案审理中，双方均没有继续履行合同的意向，且同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故原、被告双方协商解除合同的行为，符合法律规定，原审法院应予支持。合同解除后，按照评估鉴定复核后双方确认无争议的评估价格为8274672.82元，扣除被告中梦公司已经支付的工程款3840500元，对剩余未支付款项4434172.82元，原审法院予以支持。原告以被告中洋领驭公司未按规定认缴出资，要求被告中洋领驭公司支付工程款的诉讼请求，根据合同相对性的原则，原告只能向合同相对方即被告中梦公司要求支付工程款。对于原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。对原告要求被告支付资金占用期间利息197909元的诉讼请求，因双方协议约定原告先行垫资承建，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：一、原告新疆鹏宇天成建设工程有限公司与被告和田中梦高新科技有限公司签订的和田中梦高新科技产业园C区《施工协议》，自判决生效之日起解除，该《施工协议》解除后产生的相关费用，由被告和田中梦高新科技有限公司承担；二、被告和田中梦高新科技有限公司于判决生效后十五日内，向原告新疆鹏宇天成建设工程有限公司支付工程款4434172.82元；三、驳回原告新疆鹏宇天成建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102062元，鉴定费102375元，由原告新疆鹏宇天成建设工程有限公司负担102218.5元，被告和田中梦高新科技有限公司负担102218.5元（以上费用尚未缴纳，缓交至执行阶段予以收回）。   本院二审与一审认定的事实一致。   本院认为：（一）关于上诉人应否向被上诉人支付已施工工程工程款的问题。上诉人与被上诉人均没有继续履行合同的意向，且同意解除合同，故一审同意双方签订的涉案建设施工合同予以解除，并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人提出，被上诉人违约在先，未按施工进度完成工程量，故上诉人有理由拒绝付款。本案中，双方虽然在施工协议中约定了支付工程款所具备的条件，但双方的施工合同已经解除，无论支付工程款的条件是否成就，上诉人均应向被上诉人支付已施工工程的工程款。按照评估鉴定复核后双方确认无争议的评估价格为8274672.82元，扣除上诉人已经支付的工程款3840500元，对剩余未支付款项4434172.82元，应由上诉人承担付款责任。至于支付工程款的条件是否具备，系双方在履行合同中是否构成违约的问题，由双方另行处理。（二）关于对中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结是否应予解除的问题。对中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结，属于人民法院审理案件中依据当事人申请所采取的诉讼保全，当事人不能通过诉讼请求予以解除。至于该诉讼保全是否错误并给当事人造成损失，由人民法院按照诉讼保全的法律规定予以处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，故对和田中梦高新科技有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42273.38元，由上诉人和田中梦高新科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王拥军   审  判  员   黄红辉   审  判  员   章晓萍   二 〇 二 〇 年 九 月 十 七 日   书  记  员   王 燕