安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1409号上诉人（原审被告）：安徽昶源新材料股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县经济开发区经三路西纬八路北，统一社会信用代码91340300MA2MYP4T73。法定代表人：王和斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪明选，该公司员工。委托诉讼代理人：王宝璐，该公司员工。上诉人（原审原告）：宿州市五星轻钢结构工程有限公司，住所地安徽省宿州市东十里循环经济示范区，统一社会信用代码913413027790789512。法定代表人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡光军，该公司技术员。委托诉讼代理人：黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司（以下简称五星公司）因与上诉人安徽昶源新材料股份有限公司（以下简称昶源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五星公司上诉请求：１．依法撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初126号民事判决，改判支持五星公司的诉讼请求。２．一、二审的诉讼费用由昶源公司承担。事实和理由：一审完全采信《造价鉴定意见书》的造价结论存在错误，应依法予以纠正。一、五星公司与昶源公司签订《工程施工承揽合同》后，五星公司严格按照合同要求及双方在履行合同中的约定施工。合同履行中，昶源公司多次违约及单方解除合同，导致合同未能完全履行。案涉工程在施工中昶源公司已陆续使用，在昶源公司单方解除合同时，案涉工程已被昶源公司完全接管并实际使用。二、诉讼期间，根据昶源公司的重新鉴定申请，一审法院委托国华工程科技（集团）有限责任公司进行在建工程造价鉴定。但该公司在鉴定中对工程量的认定、未完工程的扣减、造价计算方法上均存在错误。１．工程量认定方面：FP1-1钢结构车间的拉条、套管、钢结构除锈油漆均已施工完毕，但在鉴定意见书中都未予认定。根据合同的约定，五星公司在昶源公司通知单方面解除合同时，所有的施工材料均已进入施工现场，有影像资料证明，但在鉴定意见书中也未与认定。２．未完工程扣减方面：由于对工程量的漏记，将已施工的部分项目作为未施工的部分予以扣减，导致了工程造价减少。合同第三条明确约定取消天沟和行车梁及设备基础和设备平台，但鉴定意见书中却将取消项目中的水电造价作为未完工程计入扣减工程款的项目，导致实际施工造价减少。３．该鉴定意见书采取了扣减法的计算方法进行估价，不适合本工程的实际，也不符合合同的约定，对五星公司显失公平。该工程施工报价单中已将税率由11%降为8%，管理费只取5%，其他利润等都未计入。因此，鉴定机构评估计算未完工程项目造价后，不应再采取下浮系数的方法扣减造价。况且水电、消防安装工程报价单中并未有列入，也未有工程报价清单，应当用直接法进行计算，不应再用下浮系数计算造价。综上，请求二审法院支持五星公司的上诉请求。昶源公司辩称，五星公司的上诉没有依据，昶源公司对鉴定意见书对于下浮系数的计算及不合格工程的造价应当从鉴定总造价中扣除之外，其余鉴定意见符合事实，应当予以采信。一审法院据此判决，事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回五星公司的上诉请求。昶源公司上诉请求：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初126号民事判决；二、依法对本案进行改判，即不合格工程造价377518元不应计入工程总价款中；三、本案一审诉讼费、上诉费及鉴定费用由五星公司承担。事实和理由：一、《鉴定意见书》关于下浮系数计算不正确，一审判决采用《鉴定意见书》结论错误，事实认定错误，判决错误。《鉴定意见书》关于下浮系数计算不正确，下浮系数应按：合同价／合同价＋编制安装水电预算价格＋防火涂料预算价格＋落水管预算价格。同时，仓库属于合同内施工工程内容，在计算下浮系数时仓库的工程造价应据实计算并计入，不应为零，鉴定人员解释仓库不属于合同内容不符合实际情况。合同第24条已明确约定投标资料（含报价清单）应计算在内，报价清单中含仓库的报价，施工图纸内也包含仓库的施工图，且仓库已实际施工。因此，在计算下浮系数时，仓库的工程造价应予计入。退一步说，如按鉴定意见，仓库工程不包含在合同内容中，则鉴定意见的总价款也应扣除仓库对应的工程造价，且鉴定意见有超委托范围鉴定之嫌。二、根据合同约定，不合格工程的工程造价应于扣除，不予计价。一审判决违背双方意思自治自由，擅用裁量权，判决错误。鉴定意见给出两个鉴定结论：1．已完工程工程造价为15140920元；2．（按口头约定范围）已完工程造价为15300378元。同时该鉴定意见对该两点鉴定结论分别说明：１、鉴定结果15140920元中含F9-1／F9-2车间墙面板及系杆不合格工程造价377518元；２、鉴定结果为15300378元，其中F9-1／F9-2车间墙面板及系杆不合格工程造价381565元。具体到本案中，根据合同约定，不合格工程应不予计算工程造价。一审法院枉顾双方约定，裁判错误，应予以纠正。综上，请求二审法院支持昶源公司的上诉请求。五星公司辩称，1．昶源公司认为鉴定意见的下浮系数计算不正确是错误的：（1）该造价计算方式为扣减法，由于合同价明显低于定额造价，鉴定将未完工的部分采取定额价计算予以扣除，变相降低实际工程造价；（2）虽然图纸中含有仓库，但合同中的施工范围内没有仓库，既然不在施工范围内，造价范围也不应在内，更不存在扣除仓库对应的工程造价。2．扣除不合格工程的工程造价没有事实依据。昶源公司提供的单方鉴定结论与事实不符，其中所提到的部分项目不符合合同约定的情形，事实上均已经过五方验收确认符合要求，是合格项目，不存在不合格的事实。请求二审法院驳回昶源公司的上诉请求。五星公司向一审法院起诉请求：1．解除五星公司与昶源公司签订的《工程施工承揽合同》；2．判令昶源公司支付五星公司工程款1100万元，最终以工程造价鉴定结论为依据；3．诉讼费用由昶源公司承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，五星公司与昶源公司签订一份《工程施工承揽合同》，五星公司以包工包料的形式承建昶源公司位于固镇县经济开发区的昶源公司钢结构及研发中心楼等建设工程项目，合同约定：工程内容为FP-1、FP-2、FP-3、FP-4、FPL-1、FPL-2号（乙类）钢结构及研发中心楼（砖混结构），取消天沟和行车梁及设备基础及设备平台，金刚砂地坪改为3.0mm，研发中心不含装修，但包含水泥地坪、墙面刷白乳胶漆、卫生间防水和铺瓷砖、全部工程含水电和消防在内；工程造价为总包价2230万元；工程施工期限为合同生效后105个日历日内，本合同从11月20日起双方签字盖章后立即生效，优先完成FP-1、FP-2、FP-3及研发楼，因昶源公司未能及时提供开工条件而导致开工日期推迟、昶源公司没有及时确认图纸、设计变更和工程量增加、施工过程中出现不可抗力或连续下雨超过2天、施工过程中出现的由双方认可的其他情况时，经昶源公司书面确认，工期相应顺延；工程质量及要求为按图施工，钢结构制作、安装符合GB50661-2011《钢结构焊接规范》、GB50009-2012《建筑结构荷载规范》、GB50205-2012《钢结构施工及验收规范》等国家、行业相关质量标准，钢材符合GB/T700-2006《碳素结构钢》标准，檩条符合GB/J18-87《冷弯薄壁型钢结构设计规范》，螺栓符合JG/J82-91《钢结构高强螺栓连接的设计施工及验收规范》，钢板执行《GB/T709-2006》N类标准，彩钢板执行《GB/T12754-2006》标准，圆钢型钢执行《GB/T702-2008》标准，管材执行《GB/T3087-2008》标准，油漆执行《C06-1铁红醇酸底漆HG/T2009-1991》；在钢构件加工及工程施工过程中昶源公司可对工程进行检验等；设计变更需双方书面确认，属于五星公司工期延误、施工失误造成的变更，五星公司在合同期内无偿完成变更内容，合同外变更、增加的工程内容，五星公司须报昶源公司书面确认后实施，费用另计；工程款支付；工程支付方式为全部主钢材进场，基础工程全部完工初验付合同总价的30%，所有工程完工、竣工验收合格付至合同总价的60%，全部验收合格后付合同总价的10%，工程验收1年后无质量问题再付合同总价的20%，余款两年内无息付清；违约责任为不按合同履行，承担合同总价20%的违约金，工期违约，五星公司每天承担4000元违约金，材料违约五星公司承担合同总价20%的违约金，质量违约承担整改，费用由五星公司承担，不能整改的，不计工程款等，对直接或间接损失超出以上违约金部分，由五星公司承担等。双方在合同中还约定了其他事项。2016年11月12日，双方又签订了一份《工程承包合同书》，合同约定：1、承包内容为厂内道路50公分建筑垃圾，平整、压实、18公分-20公分C25混凝土地坪；罐区地坪50公分建筑垃圾，平整、压实、罐底20公分C25混凝土地坪，其它部位10公分C25混凝土地坪；2、合同价款为预算内价，按建筑包外面积为128元/平方米，建筑层面积为按实结算；3、开工日期为2016年11月12日，完工日期2016年11月30日，因设计变更、付款延迟等造成工期延误的，相应顺延工期；4、付款方式工程完工验收后，支付90%工程款，余款10%为质保金，在质保期满后一周内一次性结清等。合同签订后，五星公司于2016年11月17日开始施工，施工期间，双方对部分工程施工内容进行了变更，因案涉工程环境影响评价没有得到批复，被安徽固镇经济开发区管理委员会通知停建。2017年3月，昶源公司通知五星公司因工程调整，暂时停工，复工通知后再开始施工，2017年4月3日，昶源公司给五星公司再次发出通知，因环评工作尚未结束，暂停施工。期间还有当地农民因纠纷妨碍施工。2016年6月5日，双方就案涉工程于2017年5月10日因环保问题停工，就项目复工问题达成共识，并形成会议纪要，会议纪要主要内容：昶源公司于2017年6月5日支付项目节点工程费219万元，以及罐区平台施工工程费36万元；五星公司即日起恢复施工，保证于2017年6月30日前将FP-1、FP-2、FP-3、仓库四个单体的彩钢瓦安装完毕，在外部水电施工完成后及时跟进，将室内水电接通至全厂水电系统，施工完毕后昶源公司支付工程费200万元；研发中心、FP-3地坪、仓库地坪马上组织复工，价格以6月20日当天的混凝土含税高于340元/平方米部分由昶源公司补偿混凝土差价，混凝土施工工期顺延，双方重新商定；五星公司于2017年7月25日之前完成FPL-1、FPL-2、FP-4三个单体彩钢瓦的施工。彩钢瓦施工完毕后支付五星公司不少于150万元工程款；停工期间土建施工队鲁良康的钢管租赁费及其它费用（6月1日前），由五星公司提供损失报表，昶源公司与五星公司共同商议后，昶源公司对鲁良康进行补偿。2017年6月16日，双方就截止到2017年5月25日之前，停工补偿达成协议，协议主要内容：昶源公司补偿五星公司工人停工生活补助共计25000元；昶源公司赔偿五星公司停工期间钢管租赁费30000元；昶源公司补偿五星技术人员停工补助共计10000元；五星公司保证提供的证明材料真实有效，否则昶源公司可追究五星公司相关责任，五星公司放弃赔偿；昶源公司免费提供宿舍楼304室给五星公司使用；五星公司收到补偿款后3日内复工；五星公司收到补偿款后未按时复工，则赔偿昶源公司损失。2017年7月8日，双方经协商又形成一次会议纪要，纪要主要内容是：五星公司于2017年6月30日前将FP-1、FP-2、FP-3、仓库四个单体的彩钢瓦及屋顶安装完毕，电接通至厂房内配电柜位置，消防水待厂区内管网施工结束后两日内完成；五星公司于2017年7月14日前，将仓库单体的厂房地坪施工完毕，FP-3厂房地坪待确认具备施工条件后四天内完成，昶源公司补偿五星公司混凝土市场价格与停工前混凝土价格的差价80元/立方米，补偿工程量以实际浇筑的施工量计算；五星公司于2017年8月25日将研发中心完工。2017年9月22日，昶源公司以五星公司擅自将案涉工程转包、分包给第三人、工期延误、存在严重质量问题为由向五星公司发出律师函，函称自五星公司收到此函之日，双方承揽合同关系依法解除；五星公司收到此函五个工作日内，与委托人完成已承揽工程的结算工作并及时清场等。五星公司已对FP-1工程基槽（坑）、地基与基础等大部分工程进行了施工，已施工工程大部分经过分项验收。诉讼中，因案涉工程没有全部施工完毕，五星公司申请对其已施工完成的工程的工程价款进行司法鉴定，依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司以其安徽分公司名义出具工程造价鉴定意见书，且鉴定人没有按通知要求出庭接受质询，导致该鉴定意见不能采用。应昶源公司申请，一审法院又依法委托国华工程科技（集团）有限责任公司进行司法鉴定，该公司作出（国华审字2019-1160）造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、昶源公司建设项目已完工程造价为15140920元；2、昶源公司建设项目（按口头约定范围）已完工程造价为15300378元。鉴定意见中鉴定情况说明第六项称鉴定结果15140920元中含FP-1/FP-2车间墙面板及系杆不合格工程造价377518元，如何处理由法院裁定，第七项称为方便法院审理案件，现计算出安装工程按80万元计入时的鉴定结果（鉴定结果为15300378元，其中含FP-1/FP-2车间墙面板及系杆不合格工程造价381565元），如何处理由法院裁定，鉴定费为20万元。另查，案涉工程昶源公司部分投入使用。再查，昶源公司已支付五星公司案涉工程款6938356元。一审法院认为，五星公司与昶源公司之间签订的合同是双方当事人之间真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。昶源公司于2017年9月22日提出解除合同，五星公司于2017年9月30日退场，五星公司提起本次诉讼亦要求解除合同，昶源公司答辩时同意解除合同，故对五星公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。由于双方同意解除合同，故昶源公司应向五星公司支付已完工工程的工程款。关于工程款数额，五星公司、昶源公司对（国华审字2019-1160）造价鉴定意见均提出异议，鉴定人员出庭接受当事人质询，并对异议当庭作出合理的回复，对五星公司与昶源公司的异议均不采纳，对（国华审字2019-1160）造价鉴定意见予以采纳。由于双方合同已约定质量不合格的违约责任，另质量不合格对工程影响的程度不明，故昶源公司依据合同主张质量不合格的部分工程付款不应计算工程总价款中的抗辩显失合理，不予支持。五星公司称案涉工程水电安装部分双方口头约定总价款为80万元无依据，而鉴定意见出具的意见2是按五星公司的主张鉴定的工程价款，故确认本案争议工程总价款应为15140920元。关于昶源公司已付五星公司工程款数额，昶源公司称已付五星公司780万元，五星公司称只付730万元，且包括不在鉴定范围内的灌区平台费用，案涉工程款实付6938356元，昶源公司没有证据证明已付780万元，且没有证据证明五星公司认可的730万元明确指示是支付案涉工程款，故认定昶源公司支付本案工程数额为6938356元。综上，昶源公司还应支付五星公司工程款的数额为8202564元（15140920元－6938356元），五星公司诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、昶源公司支付五星公司工程款8202564元，于判决生效后十日履行完毕；二、驳回五星公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。昶源公司对一审法院关于“2016年6月5日，双方协商就案涉工程于2017年5月10日因环保问题停工”的事实认定提出异议，认为2017年5月10日存在笔误，应为2017年6月5日。五星公司对昶源公司的该异议予以认可，本院对昶源公司的该异议予以采纳。双方除对鉴定意见书的部分内容提出异议外，对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院对双方均无异议的案件事实予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、国华工程科技（集团）有限责任公司所作的造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据；二、FP-1/FP-2车间墙面板及系杆不合格工程造价377518元应否计入工程总价款中。关于争议焦点一。本案中，五星公司与昶源公司对一审法院采用国华工程科技（集团）有限责任公司出具的造价鉴定意见书中已完工程造价为15140920元的结论均无异议，只是五星公司上诉认为该鉴定意见在工程量的认定、未完工程的扣减、造价计算方法上存在错误；昶源公司上诉认为该鉴定意见书关于下浮系数计算不正确，应按合同价/合同价＋编制安装水电预算价格+防火涂料预算价格+落水管预算价格，同时仓库属于合同内施工工程内容，在计算下浮系数时仓库的工程造价应据实计算并计入，不应为零。本院审查认为，国华工程科技（集团）有限责任公司在出具鉴定意见书前已向双方当事人出具了该鉴定意见书的征求意见稿，双方当事人也各自提出了异议，国华工程科技（集团）有限责任公司也分别予以回复并与双方当事人当面复核后出具了最终的鉴定意见书。且在鉴定过程中，国华工程科技（集团）有限责任公司也进行了现场勘验，并征询了双方当事人对广东万诚工程造价咨询有限公司的“现场勘验（核验）记录”的意见。另外鉴定人在一审中也已出庭作证。因此，一审法院采信国华工程科技（集团）有限责任公司造价鉴定意见书中已完工程造价为15140920元的结论并无不当。五星公司、昶源公司对案涉鉴定意见书的上诉意见均缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，关于FP-1/FP-2车间墙面板及系杆工程施工质量问题,昶源公司对此提出异议并于起诉前自行委托安徽省建筑工程质量监督检测站对FP-1、FP-2车间施工质量进行检测，该检测机构出具的检测结论显示案涉工程存在墙面板、系杆、柱间垂直支撑检测结果不符合设计图纸的规定；屋面内外层板材厚度没有达到双方约定的厚度等问题。且国华工程科技（集团）有限责任公司所作的造价鉴定意见书也确定FP-1/FP-2车间墙面板及系杆不合格工程造价为377518元?故昶源公司关于该部分工程造价377518元不应计入工程总价款中的上诉主张于法有据，本院予以支持。一审法院以双方合同已约定质量不合格的违约责任，另质量不合格对工程影响的程度不明，昶源公司依据合同主张质量不合格的部分工程付款不应计算工程总价款中的抗辩显失合理为由，不予支持昶源公司的该抗辩意见，适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。五星公司虽辩称昶源公司提供的单方检测结论与事实不符，其中所提到的部分项目不符合合同约定的情形，且已经过五方验收确认符合要求，是合格项目，不存在不合格的事实，昶源公司要求扣除不合格工程的工程造价没有事实依据，但五星公司提交的证据并不足以推翻上述检测结论和鉴定意见书的内容，亦未提交证据证明其对上述存在质量问题的工程进行了返工、改建或维修，故对其该辩称意见，本院不予采纳。另外，五星公司的一审诉讼请中有解除其与昶源公司签订的《工程施工承揽合同》的内容，一审法院在本院认为部分也对此诉请进行了分析评判，但在判决主文中却未表述此判项，本院对此予以纠正。综上所述，五星公司的上诉请求不能成立，予以驳回；昶源公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院(2018)皖0323民初126号民事判决。二、解除宿州市五星轻钢结构工程有限公司与安徽昶源新材料股份有限公司签订的《工程施工承揽合同》。三、安徽昶源新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付宿州市五星轻钢结构工程有限公司工程款7825046元（利息以7825046元为基数，自2018年1月2日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。四、驳回宿州市五星轻钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87800元，鉴定费200000，合计287800元，由宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担25342元，安徽昶源新材料股份有限公司负担262458元；二审案件受理费36142元，由宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年九月十八日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。