福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽07刑终194号 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈琦，男，1994年9月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市。曾因吸食毒品分别于2016年7月24日、2017年11月22日、同年12月19日被建瓯市公安局行政拘留十二日、十二日、十五日；又因犯贩卖毒品罪于2018年9月27日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元。现因本案于2019年12月23日被解回再审。现羁押于政和县看守所。 政和县人民法院审理政和县人民检察院指控原审被告人陈琦犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月22日作出（2020）闽0725刑初62号刑事判决。原审被告人陈琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月至2018年1月间，被告人陈琦在政和县建瓯市境内三次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”下同）给吸毒人员马某，具体事实如下： 一、2017年12月19日10时15分许，被告人陈琦在其位于建瓯市住处内，将1克甲基苯丙胺以人民币×××元价格贩卖给马某。 原判认定上述事实有下列证据证实： 1、证人马某的证言，证实2017年12月初，其在朋友李兰亮家中认识一个外号叫“六六”（指陈琦）的男子手机号码为152××××5813，其当时的手机号码为130××××8828微信昵称“博学艺术”，“六六”的微信名“请叫我七七先森”。其和“六六”除了购买冰毒外，无其他经济往来。2017年12月19日上午8时许，其电话联系“六六”购买冰毒，并约定冰毒每克售价×××元，后其坐班车从政和至建瓯汽车站，“六六”在汽车站接其到他住处，之后，“六六”将1克冰毒贩卖给其，其用微信扫码的方式支付给“六六”×××元人民币。其还在“六六”住的附近一家便利店买了一包18元的利群香烟和一个打火机，用微信支付了20元。经辨认，其辨认出“六六”就是陈琦贩卖毒品的人。 2、证人叶某1的证言，证实其在建瓯市家文顺便利店，店铺的收款二维码系其本人微信，该微信名为文顺食品便利店。 3、马某的微信截图和通话记录截图，证实马某通过微信扫二维码付款的方式支付他人费用情况：支付给“请叫我七七先森”人民币×××元；支付给“文顺食品便利店”人民币20元。 4、马某的微信注册信息、交易记录，证实马某微信账号：×××，注册时间2014年12月9日，×××”于2017年12月19日10时15分发送给×××（陈琦）×××元；于2017年12月19日发送给ｗｘｉｄ-4330103302112”（文顺便利店）20元。 5、陈琦的微信注册信息、转账记录，证实×××的微信号系陈琦所有，2017年12月19日10时15分、2018年1月11日，马某通过微信转账给陈琦上述微信账户×××元。 二、2018年1月11日14时55分许，被告人陈琦在建瓯市，将0.5克甲基苯丙胺以人民币170元价格贩卖给马某。 原判认定上述事实有下列证据证实： 1、证人马某的证言，证实2018年1月11日，许某打电话问其有无冰毒，其电话联系“六六”购买冰毒，并约定好每克冰毒售价×××元，后和许某联系一名叫叶某2的司机，谈好往返政和至顺阳的车费180元。14时50分许，其看到“六六”和一个中年男子在顺阳桥头等，其下车走到车尾，“六六”将半克冰毒贩卖给其，当时问为什么卖半克给其，陈琦说他吸食了半克，现在只有这么多，二人谈好价格后，其通过微信扫码的方式支付给“六六”170元购毒款。交易完后，二人乘车回到政和，将购买的半克冰毒吸食了。 2、证人许某的证言，证实2018年1月11日，其电话联系马某问她有无冰毒玩，马某说能找到冰毒，但要去顺阳拿冰毒。13时许，其和马某租一辆车到顺阳。约一个小时后，车子送其二人到达顺阳一座桥边，马某下车走到桥头跟一个年轻男子和一名中年男子碰面，马某与年轻男子聊了几句，年轻男子就从口袋内处一小袋冰毒给马，随后，马拿手机扫年轻人手机。马某有告诉其对方的外号叫“六六”。交易完后，二人乘车回到政和，将购买的半克冰毒吸食了。其辨认出陈琦就是外号叫“六六”的男子。 3、证人叶某2的证言，证实2018年1月11日12时40分许，其在政和汽车站接送一位女乘客和一位男乘客到顺阳，约定来回车费180元。后其开车载着她俩到建瓯箬溪大桥桥头（箬溪大桥是通往顺阳必经的桥）停车。到了箬溪大桥后，女乘客下车走到车尾，十几分钟后女乘客上车，其就开车载着她俩返回政和。车子到达政和，女乘客通过扫描其微信二维码的方式，支付给其180元的车费。其的微信名：政和的士（0098），该微信号就是其在使用。其能够提供那位女乘客付车款的转账记录。其辨认出马某和许某分别是乘坐其出租车的男女乘客。 4、叶某2微信收款记录，证实2019年8月10日，叶某2提供一份微信转账记录给政和县公安局，其微信于1月11日15时31分通过二维码收款-来自“博学艺术”（马某微信名）人民币180元。系2018年1月11日当日，马某支付给其的车费。 5、马某的微信截图和通话记录截图,证实马某通过微信扫二维码付款的方式支付他人费用。2018年1月11日14时55分55秒，支付给“请叫我七七先森”人民币170元，当日15时31分56秒，支付给“叶某2”人民币180元；14时33分至50分，马某电话与陈琦152××××5813电话通话5次。 6、被告人陈琦的微信注册信息、转账记录的光盘一份，证实马某通过微信扫码的方式于2018年1月11日14时55分,发送给陈琦170元。 7、叶某2微信截图，证实叶某2所使用的微信的微信名政和的士（0098）微信号×××。 8、马某微信交易记录，证实马某于2018年1月11日发送给陈琦170元，发送给叶某2180元。 三、2018年1月15日下午，被告人陈琦在政和县，将5克甲基苯丙胺以人民币1500元价格贩卖给马某，并赠送麻古2粒，马某支付购毒款人民币200元，后吸食毒品时发现甲基苯丙胺纯度不高，剩余购毒款未支付。 原判认定上述事实有下列证据证实： 1、证人马某的证言，证实2018年1月15日14时许,“六六”电话联系其说有冰毒，问是否要购买。二人商议由“六六”将5克冰毒送到政和给其，含包车费共计1700元，其将该情况电话告知张某。“六六”到政和后，其电话联系张某说冰毒已送过来了，叫他开车到加油站，其在东门加油站看到“六六”和另一个男子在一起，“六六”从口袋内掏出两包东西（一包是内装5克冰毒的透明密封袋，袋子有香烟盒一半大小）另一包是内装有两粒大红色麻果的透明袋，袋子拇指大小。“六六”说麻古是送给其的。其支付200元后，就将他手上的两包东西拿走，接着就坐上张某的车子。因为街上太多人，其先试一下东西好不好再给他付钱，车从北大路开到水利局附近，当时没看到“六六”跟来，就到大庙桥试了一下冰毒，质量非常差，于是其就和张某将两粒麻古吸食了，吸完后其打电话骂六六说他的东西质量差，并说要报警。 2、证人张某的证言，证实2018年1月的一天晚上，其电话联系马某问是否有毒品，马某说没有，如果有的话会联系其。第二天下午其在家中接到马某电话，说建瓯有送毒品上来，让其开车到东门加油站找她。之后，其开高空作业车到东门加油站路段时，马某在向其招手示意停车，“六六”则站在她身边（边上还有建瓯牌照的出租车）车子停下后，马某爬上其车副驾驶位,“六六”则打电话问她什么意思，马某让“六六”开车跟在后面，要先试一下毒品是不是真的，如果是真的再付钱给他。之后，其开车载着马某从北大路往西门环岛方向行驶，一路上也没看到“六六”的车子跟来，其车子开到西门××路段，其在兰博基尼ＫＴＶ楼下超市（忘记超市名字）买了矿泉水、吸管、炮头等工具，接着其开车载着马某到大庙桥路段将车子停在路边。其和马某在车上制作冰壶，马某从口袋拿出一小包用透明塑料袋包装袋包装的冰毒，其二人试了一下，马某说这冰毒不纯、质量很差。之后马某又拿出一些麻古（约一克其和他分别吸食了几口后就没了）。之后，其开车送马某回家，路上马某还在电话里和“六六”吵架。马某这次的冰毒是向“六六”购买的，大概有5-6克。当时，马某有说已支付给“六六”购毒款200元，其余款项有无支付其不知情。辨认出陈琦就是在2018年1月15日在政和县东门加油站路段将毒品卖给马某的人。 3、福州市鼓楼区人民法院档案室提供的关于陈琦在福州地区贩毒案的相关材料，证实陈琦使用的微信号：×××，对方对其微信标注的名称系“六六”。 4、抓获经过，证实2019年I2月23日，公安局民警前往福建闽江监狱，将罪犯陈琦解回政和。 5、户籍证明，证实被告人陈琦出生于1994年9月1日，其作案时已达到完全刑事责任年龄。 6、违法犯罪人员信息查询单、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人陈琦曾因吸食毒品于2016年7月24日、2017年11月22日、2017年12月19日分别被建瓯市公安局处以行政拘留12日、12日、15日。因犯贩卖毒品罪于2018年9月27日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年二个月(刑期自2018年4月2日至2025年6月1日)。 7、证人陈某的证言，证实陈某是陈琦父亲,其于2017年10月份开户办理了152××××5813电话号码给孙女陈夏彤（四周岁）的使用，陈琦应该有使用过这个电话号码，这个号码是其手机号的副卡，于2019年被其注销。 8、被告人陈琦的供述与辩解，证实庭审时被告人对起诉书指控的第1、2起犯罪事实没有异议，辩解称其没有到过政和贩卖毒品给马某，其没有实施起诉书指控的第3起犯罪事实。 9、电话单申请表、话单查询机主信息,证实陈某于2017年10月21日注册使用152××××5813电话号码,2019年9月16日该号码转为他人注册使用。 原判认为，被告人陈琦违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）6.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人具有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人陈琦在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，遗漏同种罪名的犯罪事实没有判决，与此前犯贩卖毒品罪并罚。判决：一、被告人陈琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；与原判决被告人陈琦犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元数罪并罚，合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元）。二、继续追缴被告人陈琦的违法所得人民币720元。 上诉人陈琦上诉称，原判认定其第3起贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求依法改判。 经审理查明，上诉人陈琦犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈琦明知是毒品，而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人陈琦提出原判认定的第3起贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求依法改判的上诉意见，经查，该上诉意见与其在一审期间提出的辩解意见一致，在案证据均系侦查机关依法收集，且证据间能相互印证，原判业己作出详尽的分析评判，并无不当，本院不再赘述，故该上诉意见不能成立，不予采纳。鉴于本案上诉人所犯罪行属于同种漏罪，前后贩毒数量合计在十克以上不满五十克范围内，原判对此次贩毒行为在下一量刑档内单独评价情节严重后，所处刑罚故偏重，致使对上诉人合并执行的刑罚亦偏重，量刑不当，根据刑法罪刑相适应的原则，本院对上诉人的量刑予以适当调整。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、维持政和县人民法院（2020）闽0725刑初62号刑事判决的第二项，即继续追缴被告人陈琦的违法所得人民币720元。 二、撤销政和县人民法院（2020）闽0725刑初62号刑事判决的第一项，即被告人陈琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；与原判决被告人陈琦犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元数罪并罚，合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元）。 三、上诉人陈琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；与原判决被告人陈琦犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2027年4月1日止）。 本判决为终审判决。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二〇年九月三日 书记员  陈慕伟 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： 第（一）项向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； ……