北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1808号上诉人（原审被告）：山西七彩科技股份有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区南中环街402号软件园B座C区5层598号。法定代表人：李沛鸿，经理。上诉人（原审被告）：山西网淘刀具有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区南中环街402号数码港B座C区596号。法定代表人：李沛鸿，经理。委托诉讼代理人：王佳伟，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺莉茹，北京市京师（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：微展世（北京）数字科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王钟鸣，总经理。委托诉讼代理人：郭政，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠旻玮，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人山西七彩科技股份有限公司（以下简称七彩公司）、山西网淘刀具有限公司（以下简称网淘公司）与被上诉人微展世（北京）数字科技有限公司（以下简称微展世公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初94312号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。七彩公司的法定代表人李沛鸿，网淘公司的法定代表人李沛鸿、委托诉讼代理人王伟佳，微展世公司的委托诉讼代理人郭政到庭接受询问。本案现已审理终结。七彩公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的一审判决第一、二、三项；2.一、二审诉讼费用由微展世公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。我方并不是中国机床大全网（域名：zgjcdq.com）的实际使用方和持有者，网淘公司才是该网站的实际使用方和持有者。二、一审判决适用法律错误。我方与网淘公司虽在不同阶段存在部分股东一致的情况，但这是符合市场规律和投资人意向的情况，不能证明我方与网淘公司之间因为上述关系而需要承担连带责任。网淘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判决；2.一、二审诉讼费用由微展世公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，我方无任何不正当竞争的行为。我方与微展世公司的销售区域负责人洽谈合作事宜，口头约定由我方负责帮助微展世公司进行宣传、展示，故我方将本案中涉及的产品在自己所持有并实际使用的中国机床大全网（域名：zgjcdq.com）上进行展示。展示期间，我方并未对展示、宣传的涉案软件进行虚假宣传，也未对涉案的软件向任何企业和个人进行兜售，更没有其他的不正当竞争行为。我方确系中国机床大全网（域名：zgjcdq.com）的注册方和实际使用方。二、一审判决适用法律错误。首先，涉案软件在涉案期间不具有相应的知名度。其次，我方使用涉案软件并未造成消费者混淆。最后，我方不具有攀附微展世公司商誉的主观恶意。综上，请求支持我方的上诉请求。微展世公司辩称：不同意七彩公司与网淘公司的上诉意见。一、网站备案信息显示，涉案网站在涉案期间的使用主体是七彩公司，七彩公司与网淘公司作为关联公司，应当承担连带责任。二、网淘公司通过网站直接链接到我公司，足以导致消费者的混淆，该行为构成不正当竞争行为。请求驳回七彩公司与网淘公司的上诉请求。微展世公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决七彩公司、网淘公司（以下合并简称七彩公司、网淘公司）在网址为www.zgdjfw.com和www.taocut.com的两个网站的主页刊登声明，以向我公司赔礼道歉、消除影响；2.请求法院判决七彩公司、网淘公司赔偿经济损失10万元；3.请求法院判决七彩公司、网淘公司赔偿合理费用8320元，包括律师费6600元、公证费1720元。事实和理由：我公司取得WeShapei5T5产品3D展示软件（以下简称涉案软件）著作权登记证书。2017年6月，我公司发现七彩公司、网淘公司存在以下三个不正当竞争行为：第一，点击“中国机床大全网”（网址：www.zgjcdq.com）（以下简称涉案网站）上“机床3D展”发布的推荐产品图片，即跳转至我公司网站（网址：www.weshape3d.com）对应的涉案软件展示页面。第二，涉案网站以公告形式发布的文章《产品3D展示，一种触不到的神奇》（以下简称涉案文章）中写道“中国机床大全网产品3D展示，给人以身临其境的直观体验，真正实现人机互动……”“原我公司的VIP会员及会员制作产品3D展示，只收取一万元的成本费，一年内免费展示”，并将我公司涉案软件展示页面的链接置于文章中。第三，网址为blog.zhulong.com/u9869101”博客（以下简称涉案博客）中发布了涉案文章，尾部二维码有“想立刻体验产品3D展示？请点击http://cdn.weshaped.com/sj001/1010/web/index.html”字样，该链接实为我公司的涉案软件展示页面。七彩公司为涉案网站备案主体，网淘公司认可其参与运营，且二者存在人员混同、共同经营等关联关系，故应对涉案网站和博客发布的内容承担共同侵权的责任。我公司认为，七彩公司、网淘公司擅自将其共同运营的网站链接到我公司的网页，并将我公司展示页面链接置于其发布的文章中，并表示可以提供此类3D展示服务且价格低廉的行为，将提供涉案软件制作服务的主体指向七彩公司、网淘公司，使得消费者、客户对提供服务的主体产生混淆，并质疑我公司产品价格，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（三）（四）项规定的混淆行为，同时构成第八条规定的虚假宣传。故我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：微展世公司成立于2014年4月22日，营业执照载明的经营范围包括技术推广服务、基础软件服务、应用软件服务、承办展览展示活动等，实际业务系为各种产品制作3D展示软件。网址为www.weshape3d.com的网站由微展世公司经营，该网站主要内容为宣传微展世公司并展示微展世公司制作的3D展示软件。微展世公司提交了若干网页报道截图，可看出微展世公司曾参与多个知名项目。2017年9月27日，微展世公司取得涉案软件著作权登记证书，其上载明开发完成日期为2017年6月5日，首次发表日期为2017年6月14日。七彩公司成立于2013年12月2日，营业执照载明的经营范围包括计算机网络技术的开发转让咨询推广、普通机械设备、机床、机床刀具、量具、工矿机电设备等的销售等，实际经营业务系为生产刀具的企业提供宣传服务。网淘公司（原名称山西网淘机床有限公司）成立于2015年12月7日，营业执照载明的经营范围包括机床、机床刀具、量具、机电设备等的销售，网络平台建设、机电设备的研发和设计等，实际经营业务为通过涉案网站宣传机床，也进行线下刀具销售。七彩公司、网淘公司均表示自身也进行简单的3D展示软件制作服务。七彩公司、网淘公司工商登记显示，**为七彩公司、网淘公司的股东，李沛鸿曾为七彩公司、网淘公司投资人，网淘公司住所地为七彩公司变更前的住所地。涉案网站域名zgjcdq.com于2014年9月9日注册，并由七彩公司于2014年10月22日在工信部进行备案。2017年9月29日，查看顶级国际域名证书显示，该域名持有者为网淘公司。2018年2月28日公安机关互联网安全管理服务平台发送给网淘公司的通知显示，涉案网站备案注销申请已经通过审核。七彩公司、网淘公司称，涉案网站的域名持有人已经于2017年6月变更为网淘公司，并提交阿里云公司于2017年5月23日发送的实名通知佐证。因涉案网站已注销，故无法当庭勘验备案信息。经微展世公司申请，为查明案件事实，一审法院向山西省通信管理局发送协助调查函，要求其提供涉案网站的备案信息。山西省通信管理局提供的ICP备案历史查询记录显示，涉案网站主办单位为七彩公司，两次入表时间分别为2014年10月22日和2017年10月24日。七彩公司认为山西省通信管理局查到的信息滞后，与工信部网站内容可能存在不一致。2017年7月6日，进入涉案网站，首页显示该网站有淘机床、机床金融、机床售后、机床3D展、招标求购、机床吧吧等栏目。网站公告处可见发布于2017年5月25日的涉案文章。点击该文章，显示浏览次数182，文章内容为介绍产品3D展示带来的便利、可达到的效果、用途等，其中包含“中国机床大全网机床3D展，为工业产品和技术提供完整的展示方案……中国机床大全网机床3D展示，给人以身临其境的直观体验”“原我司的VIP会员及会员制作产品3D展示，只收取一万元的成本费，一年内免费展示”等用语，文中未嵌有涉案软件链接地址。点击机床3D展，在“01.产品3D展”下方的“推荐产品”中，第一幅为名为智能车床3D展示的图片（以下简称涉案图片），点击该图片，进入微展世公司经营的网站，并自动跳转进入涉案软件的3D展示页面，点击图片左右箭头，可显示该产品的3D细节。在百度网站搜索涉案文章标题，出现约405个搜索结果，点击第一个，进入用户“zgjcdqw”在筑龙网站的个人博客页面，该文章发布于2017年5月26日，内容与涉案文章一致，文末后附二维码，并有“想立刻体验产品3D展示？请点击链接http://cdn.weshape3d.com/sj001/1010/web/index.html”。北京市中信公证处对上述登录、查看过程予以证据保全公证，微展世公司为此支付包括本案在内的5案公证费共8600元。涉案网站除展示微展世公司涉案软件外，也展示其他3D软件产品。网淘公司认可涉案文章系由其撰写的宣传软文，二者未在一个栏目内，没有指向性；也认可3D展示图片来源于微展世公司的官方网站，称双方曾口头约定进行合作，但未提交证据。2017年9月，微展世公司向七彩公司发送两次律师函，要求对方停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿50万元。2017年10月，七彩公司回函称，已将第一次来函转网淘公司，并将第二次来函退回微展世公司，声明其与涉案网站没有任何关系。同年9月21日和11月16日，网淘公司两次书面回复称：“来函已收到，由于我公司员工工作失误，将贵公司产品展示在中国机床大全网上，现已将中国机床大全网及其他相关宣传地方展示全部删除撤销。因此为贵公司带来的不便，山西网淘机床有限公司深表歉意”“对于贵公司的赔偿主张，我公司认为不当，我公司并未给贵司造成任何损失，不存在额外赔偿的问题”。关于制作产品3D展示软件的价格，微展世公司提交的与案外人上海优尼斯工业设备销售有限公司于2016年6月签订的《微展示三维技术服务合同》和支付凭证显示，微展世公司为该公司制作i5T5.2数字原型机2016销售版app制作开发，该公司支付33万元。微展世公司主张一般3D展示软件市场价为10万元以上，七彩公司、网淘公司认为简单的1000元就能做。微展世公司为包括本案在内的5案提交委托代理合同及3.3万元律师费发票。另查，微展世公司主张发布声明的二个网站均由七彩公司运营，但www.taocut.com已经停止运营，中国刀具服务网（网址：www.zgdjfw.com）仍在正常运营中。以上事实，有营业执照、著作权登记证书、ICP备案信息、公证书、函件、网页截图打印件、发票、合同、ICP备案历史查询记录及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，结合双方诉辩，本案争议焦点为：1.涉案网站在被控侵权行发生时由谁运营；2.被控侵权行为是否构成反不正当竞争法第六条第（三）（四）项规定的混淆行为和第八条规定的虚假宣传；3.七彩公司、网淘公司是否应承担侵权责任和如何承担。根据山西省通信管理局提供的备案历史查询信息，可看出在微展世公司进行公证取证时，涉案网站备案主体仍为七彩公司，鉴于网淘公司认可其实际运营涉案网站，结合七彩公司、网淘公司存在多种关联关系的事实，一审法院认定被控侵权行为发生时，七彩公司、网淘公司共同运营了涉案网站，故应对该网站上的内容承担共同责任。反不正当竞争法第六条第（三）（四）项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。一审法院认为，微展世公司经营业务系为各种产品制作3D展示软件，七彩公司、网淘公司主营业务也包括制作展示软件，与微展世公司经营活动存在相互交叉、依存。七彩公司、网淘公司在未经微展世公司许可的情况下，擅自将其网站图片直接链接到微展世公司制作的涉案软件展示页面，使用能够为微展世公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，在相关公众不是特别注意域名变化的情况下，足以导致混淆的可能性，即将不属于七彩公司、网淘公司工作业绩的展示软件误认为归属于七彩公司、网淘公司或与七彩公司、网淘公司存在特定关系，由此造成交易机会和竞争优势变化，产生误认，不正当利用微展世公司已经形成的经营资源，构成了反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他不正当竞争行为。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，微展世公司主张七彩公司、网淘公司在涉案网站公示的涉案文章中嵌入微展世公司产品链接，并有“中国机床大全网产品3D展示，给人以身临其境的直观体验，真正实现人机互动……”“原我司的VIP会员及会员制作产品3D展示，只收取一万元的成本费，一年内免费展示”等语，使相关公众误以为七彩公司、网淘公司才是提供涉案3D展示服务的主体，对服务提供者产生混淆，故构成了混淆和虚假宣传。一审法院认为，第一，网站公示的涉案文章中并未嵌入微展世公司产品链接，微展世公司该部分主张没有事实依据。第二，涉案文章刊登的位置与3D展示不属于一个版块或栏目，文章也未具体指向哪款3D展示软件，仅泛指针对其会员可能有较为低廉的价格，与涉案软件无一一对应关系。第三，结合七彩公司、网淘公司自身也提供简单3D软件制作服务以及涉案网站展示其他软件的事实，其在文章中的内容即使暗含七彩公司、网淘公司也提供3D软件制作业务，也并非虚假不真实。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，微展世公司还主张涉案博客发布的内容也构成不正当竞争，但并未举证该博客系由七彩公司、网淘公司运营或由七彩公司、网淘公司授权发布，故对其指控的该项事实，一审法院无法认定系由七彩公司、网淘公司实施。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反反不正当竞争法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为造成损失的赔偿数额应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，微展世公司未证明因被控侵权行为遭受的损失或七彩公司、网淘公司的获利，一审法院将综合考虑涉案软件价值、七彩公司、网淘公司行为和影响范围及主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。关于合理费用，一审法院将根据微展世公司主张的七彩公司、网淘公司不正当竞争行为被认定的情况，根据必要性、合理性原则酌情确定。考虑到七彩公司、网淘公司的涉案不正当竞争行为可能给微展世公司带来一定影响，对微展世公司主张七彩公司、网淘公司消除影响的诉讼请求，一审法院依法予以支持。消除影响的责任承担方式，应当与不正当竞争行为的情节和方式、持续时间、危害后果的影响范围等相适应。微展世公司主张在网址为www.zgdjfw.com和www.taocut.com的两个网站的主页刊登声明，因网址为www.taocut.com网站已停止运营，故对在该网站主页刊登声明的诉讼请求无法支持。鉴于网淘公司已经就涉案行为对微展世公司进行书面赔礼道歉的事实，不再判决赔礼道歉。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、山西七彩科技股份有限公司、山西网淘刀具有限公司于一审判决生效之日起三十日内在中国刀具服务网（网址：www.zgdjfw.com）主页上连续24小时刊登书面声明，以消除涉案行为的影响（声明内容须于一审判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期不履行上述义务的，一审法院将根据微展世（北京）数字科技有限公司的申请，在相关媒体上刊登一审判决书的主要内容，所需费用由山西七彩科技股份有限公司、山西网淘刀具有限公司共同负担）；二、山西七彩科技股份有限公司、山西网淘刀具有限公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿微展世（北京）数字科技有限公司经济损失2万元；三、山西七彩科技股份有限公司、山西网淘刀具有限公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿微展世（北京）数字科技有限公司为制止侵权的合理开支5000元；四、驳回微展世（北京）数字科技有限公司其他诉讼请求。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经本院询问，七彩公司称，本案诉讼前七彩公司与网淘公司均完成了股权转让、法定代表人变更等手续办理，其中涉案网站的经营权由七彩公司转让给网淘公司，并委托阿里云公司办理相关转让备案手续；后因本案纠纷涉诉，故网淘公司法定代表人于本案一审程序中变更为该公司原法定代表人李沛鸿，七彩公司法定代表人于本案二审程序中亦变更为该公司原法定代表人李沛鸿。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、七彩公司应否与网淘公司承担共同侵权责任；二、被控侵权行为是否构成不正当竞争行为及七彩公司、网淘公司应否承担侵权责任。一、七彩公司应否与网淘公司承担共同侵权责任本案中，根据山西省通信管理局提供的备案历史查询信息的显示，涉案网站在公证取证当时的备案主体为七彩公司。七彩公司主张其在被控侵权行为发生当时并非涉案网站域名的实际持有者及涉案网站的经营者，亦未实施被控侵权行为。七彩公司应当对其提出的上述主张提供充分的证据予以证明，若其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。现七彩公司提供的证据均不能直接证明涉案网站在被诉侵权行为发生当时与七彩公司无关，亦不足以推翻山西省通信管理局提供的历史备案查询信息中对涉案域名持有者及网站经营者的备案记载。另因七彩公司与网淘公司之前法定代表人同一，虽曾进行股权转让及法定代表人变更，但在本案诉讼中二者的法定代表人再次同一，故可以认定七彩公司与网淘公司确有多种关联关系。一审法院根据在案证据结合网淘公司自认其实际运营涉案网站的事实，认定七彩公司与网淘公司系涉案网站共同的经营主体，应当就涉案网站中存在的不正当竞争行为承担共同侵权责任，此认定正确，本院予以确认。七彩公司主张其并非涉案网站的经营主体，不应承担侵权责任的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。二、被控侵权行为是否构成不正当竞争行为及七彩公司、网淘公司应否承担侵权责任本案中，七彩公司、网淘公司在未经微展世公司许可的情况下，擅自将其网站图片直接链接到微展世公司制作的涉案软件展示页面，在相关公众不是特别注意域名变化的情况下，足以导致混淆的可能性，产生误认，不正当利用微展世公司已经形成的经营资源，构成法律规定的不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以确认。网淘公司主张微展示公司取得涉案软件著作权登记的时间为2017年9月27日，此前网淘公司已将涉案网站中的涉案产品展示删除，故微展示公司无权向网淘公司主张侵权。对此本院认为，我国采取著作权自动取得制度，只要经过创作形成了作品，著作权就依法自动产生，并受到法律保护。著作权登记证书可以作为证明著作权归属的初步证据，但登记并非取得著作权的前提。故微展示公司于涉案软件开发完成当日的2017年6月5日即取得涉案软件的著作权，微展示公司作为涉案软件的权利人，在公证取证当时已具备就他人针对该软件形成的经营资源实施的不正当竞争行为提起诉讼的主体资格。网淘公司此项上诉主张于法无据，本院不予支持。网淘公司还主张其经营范围中并不包含3D软件经营业务，其在涉案网站中对涉案产品的展示不存在混淆商品来源的可能。对此本院认为，首先，网淘公司现经营范围包含“计算机网络技术的技术开发、技术转让、技术推广、技术咨询、技术服务”，与微展示公司经营范围中“技术推广服务、基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务”构成类似，存在混淆的可能。其次，即使网淘公司此前的经营范围与微展示公司的经营范围无关，网淘公司在其经营的网页中链接微展示公司的涉案产品，也会引人误认为涉案产品与网淘公司存在特定联系，符合不正当竞争行为的构成要件。故此，网淘公司此项上诉主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，山西七彩科技股份有限公司、山西网淘刀具有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由山西七彩科技股份有限公司负担425元（已交纳）、由山西网淘刀具有限公司负担425元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  姜丽娜审 判 员  杨 洁二〇二〇年九月三日法官助理  杨培培书 记 员  郑成洁