宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终426号上诉人（原审被告）：汪某，住石嘴山市。委托诉讼代理人：罗某，宁夏宁众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，住石嘴山市。委托诉讼代理人：赵某，宁夏宁人律师事务所律师。上诉人汪某因与被上诉人王某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某及其委托诉讼代理人罗某、被上诉人王某的诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪某上诉请求：1.撤销石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2216号民事判决第二、三项，改判汪某支付王某应分得款项372477元；汪某不赔偿王某损失。2.本案诉讼费及其他费用由王某承担。事实和理由：一审法院认定事实严重错误、适用法律不正确。一、一审法院判决以出资额比例分配，与事实严重不符。2011年3月18日，汪某和王某与案外人李某签订《庙台乡李岗奶牛养殖场土方回填工程合同》。之前，汪某与王某另合伙有庙台乡两处其他工程建设项目，和此次工程一样，均口头约定利润平分，未有出资额，都以赊账方式先予开工建设，后发包方结算工程款后结清赊账款。此项工程建设中，约定要发包方6天一结算，就是为了及时结清赊账款。2011年3月31日至5月19日，案外人李某先后支付工程款1600000元。和1600000元相比，一审判决将汪某给王某出具的两个收条中多出的65046元算作王某的出资，把复杂的合伙关系简单地做加减法，实属牵强。另，汪某还以装载机两辆（加人工1人）等出资，但判决书中未提及。一审以出资比例判决与事实不符。故一审判决第二项应改判为：汪某支付王某应分得款项372477元，即工程实际利润744954元的一半。二、案外人李某不存在违约。早在2011年3月13日至5月19日，案外人李某就支付1600000元土方回填工程款（一审判决已认定），而王某在2012年私自将工程款1600000元计入其个人的土建工程款中。2016年底，汪某得知这一情况后，为了维护自身及合伙人利益，于2016年12月28日至2018年4月20日，积极与案外人李某协商以物抵债、支付现金等方式结算了工程款。一审判决中，为了说明案外人李某违约，把宏润达公司和李某个人混淆，汪某和王某与案外人李某签订的工程合同多处混同于与宏润达公司签订合同，有偏袒王某之嫌。二审庭审中，汪某补充了下列意见：一、一审认定双方的出资比例错误。本案的实际情况是土方回填工程款243万元减去宏润达公司支付的1600000元，剩余工程款83万元，一审认定汪某出资20000元属认定事实不清。双方除本案工程外，还有其他工程也有资金往来。原审以出资比例计算利润，显失公平，双方合伙利益分配应各为50%。宏润达公司未严重违约，汪某不应承担赔偿损失的责任。汪某要回的实物低于市场真实价值20%，该损失应由双方分担。王某辩称，1.汪某上诉请求缺乏事实根据。理由：双方仅案涉土方回填工程合伙，不存在其他合伙关系。汪某陈述的另案工程（2012）石民初字第149号民事案件工程款9050000元，如果按照汪某说法其早就起诉王某要求分割合伙款，其应分割的工程款远远超出本案工程款。汪某在一审答辩时应当提出该意见，其二审主张是虚拟的。2.2011年宏润达公司支付王某1600000元是宏润达公司用于支付另案工程款，与本案回填土方工程无关。汪某一审向法院提交的民事判决书及法庭审理笔录能够印证，不是王某私自将该1600000元计入另案工程款。3.如果1600000元是本案工程款，宏润达公司不可能再向汪某支付2430000元。双方与宏润达公司签订结算合同时会将已支付的1600000元剔除，不可能结算2430000元。同时，汪某从宏润达公司拿王某出具的原件作为证据，可见汪某与宏润达公司存在串通和虚假陈述的事实。4.一审认定双方合伙属于按份共有，按照出资比例分配合法，对王某的出资额认定有误。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。王某向一审法院起诉请求：1.判决王某与汪某合伙关系终止；2.判决汪某向王某支付王某应当分得款项2402784元；3.判决汪某承担给王某造成损失444960元，以上合计：2847744元；4.本案诉讼费用由汪某承担。一审法院认定事实，2011年3月18日，王某、汪某共同与李某签订了一份《庙台乡李岗奶牛养殖场土方回填工程合同》。合同约定：由王某、汪某承包惠农区庙台乡李岗奶牛场土方回填工程（包括土方回填、平整、碾压等），每立方米单价27元。工期自合同签订之日起至2011年4月30日完成。付款方式：合同签订后王某、汪某开始施工，由宏润达公司根据工程量，每6天支付王某、汪某工程款的60%。2011年3月31日至5月19日，由宏润达公司支付王某牛场填土方、拉运沙石工程款1600000元。2011年10月10日，经王某、汪某与宏润达公司法定代表人朱某（朱某与李某系夫妻关系）精确测量，王某、汪某承建的李岗村五队奶牛场基础建设铺设垫砂夹石为90000立方米，每立方米单价27元，合计2430000元，双方约定在2011年12月1日前将工程款全部付清。如在约定日期内宏润达公司不能将工程款全部付清，则视为违约。如违约，每立方砂夹石单价提高1元。2012年12月1日前不能付清，砂夹石单价为28元，2013年12月1日前不能付清，砂夹石单价为29元，即宏润达公司违约则在约定付款期限内砂夹石每立方米单价逐年提高1元，作为王某、汪某损失的补偿。2011年6月17日和2011年7月6日，由汪某给王某出具收条两张，金额为1665046元，扣除宏润达公司支付给王某的工程款，王某实际出资为65046元（1665046元－1600000元），汪某出资20000元（王某提供）。之后，王某多次催要工程款，但李某及其妻子朱某均没有按约定履行付款义务。2018年8月8日，王某将李某、朱某、宏润达公司起诉至惠农区人民法院，要求支付工程款2430000元，并赔偿2012年12月1日至2017年11月30日期间的损失540000元，合计2970000元。同时将汪某作为共同诉讼当事人。庭审中李某、朱某当庭出具的《对账结算协议书》、《顶账协议书》、《收条》等证据证实自2016年12月28日至2018年4月20日朱某先后用收割机、“别克牌”轿车、“福运满堂、贵州茅台镇”白酒、惠农区XX楼房一套（123.26㎡），抵顶所欠工程款1680000元，以现金方式支付750000元，合计2430000元，支付给汪某，汪某向宏润达公司承诺放弃违约金。庭审后王某向法院提出撤诉申请。另查明，王某个人于2011年4月1日承建宏润达公司办公楼、职工宿舍、检测室、门房、牛棚、围墙等土建工程。2012年王某起诉要求宏润达公司支付工程款胜诉，该案件在执行过程中，王某将宏润达公司支付给王某、汪某承建的庙台乡李岗奶牛养殖场土方回填工程1600000元计入王某个人的土建工程款中。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。王某、汪某合伙时双方对各自出资数额、实物、盈利分配均未进行书面约定。王某、汪某共同合伙承包了宏润达公司在惠农区庙台乡李岗奶牛场土方回填工程，在共同合作期间，双方与发包方宏润达公司（法定代表人朱某）对工程进行了结算，工程款为2430000元，并约定了付款时间。宏润达公司未按约定的期限付清工程款，应当承担违约责任。2016年12月28日至2018年4月20日，宏润达公司先后向汪某共支付工程款2430000元，将所欠工程款全部付清。关于各自的出资额，有证据证实汪某收到王某支付费用1665046元，扣除宏润达公司支付的工程款，王某出资额为65046元，汪某出资额为20000元，双方所占出资比例为：王某占出资额的76.48%（65046元÷85046元×100%），汪某占出资额的23.52%（20000元÷85046元×100%），根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释（试行）第55条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相同，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。王某、汪某合伙期间共同投资85046元，工程结算款为2430000元，实际利润为744954元（2430000元－1685046元），按照出资比例分配，即：王某分得569741元（744954元×76.48%），汪某分得175213元（744954元×23.52%）。王某应得款2234787元(1600000元＋569741元＋65046元），汪某应得款195213元(175213元＋20000元）。关于宏润达公司违约金部分，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释（试行）第89条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。汪某未与合伙人王某协商，擅自主张免除了宏润达公司应当承担的违约金，事后也未得到王某的追认，其行为侵害了王某的合法权益，对给王某造成的合理损失，由合伙人汪某赔偿。根据宏润达公司与王某、汪某结算合同约定，宏润达公司欠付工程款至2016年后才付清，违约金为450000元（2012年12月1日至2016年12月1日，90000立方米×32元－2430000元）。该项款属王某与汪某合伙期间的共有财产，应当依法进行处理，根据王某、汪某各自出资所占比例，王某344160元（450000元×76.48%），汪某105840元（450000元×23.52%）。关于宏润达公司支付给王某工程款1600000元，该款于2012年转化为王某个人与宏润达公司之间办公楼、职工宿舍等土建工程欠款，并不是王某个人的出资款。综上所述，王某要求终止与汪某的合伙关系，汪某也同意，予以支持；要求汪某支付王某应当分得款项的诉讼请求，其合理款项为2234787元，予以支持，超出部分不予支持。要求汪某承担给王某造成损失的诉讼请求，合理损失为344160元，予以支持，超出部分不予支持。汪某辩称理由中对出资额的辩称理由成立，予以支持，其他理由不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释（试行）第55条、第89条之规定，判决：一、终止王某与汪某合伙关系；二、汪某支付王某应当分得款项2234787元；三、汪某赔偿王某损失344160元;四、以上二、三项款合计2578947元，由汪某于判决生效后五日内一次性支付给王某。案件受理费29582元，减半收取14791元（已减半收取），保全费2520元，合计17311元，由王某负担1075元，汪某负担16236元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪某提交了下列证据：证据一、收条2份（原件），用以证实：除本案涉案已经支付给客户的运费之外，汪某另行支付李某1、何某1砂夹石运费款分别为4600元、4200元，其他司机当天结算完没有打收条，总数大概为5万元左右。虽然没有打收条但王某对该情况知晓。证据二、案外人李某、朱某在企查查网上查询涉诉执行情况（打印件），用以证明：李某、朱某已经没有财产可供法院执行，汪某通过私下协商能将涉案债权收回是为了双方合伙利益。王某对上述证据的质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。即使该证据是真实的，王某向汪某支付100多万元运费，应当包括收条中的两笔钱。对证据二的真实性、合法性无异议。宏润达公司至今还在正常经营，另案执行主体也是宏润达公司而不是李某、朱某。本院对证据的认证意见：证据一没有证据佐证其真实性，故不予认定。证据二与本案无关联性，故不予认定。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王某、汪某共同合伙承包了宏润达公司在惠农区庙台乡李岗奶牛场土方回填工程。在双方未订立书面合伙协议的情况下，应当以各自的出资数额占双方共同出资总额的比例来确定各自的合伙份额。王某就该工程向汪某支付费用1665046元，因宏润达公司已向王某支付工程款1600000元，故在扣除已支付的1600000元后，王某的出资额为65046元，王某认可汪某出资20000元，双方的出资总额为85046元，其中王某占出资总额的76.48%，汪某占出资总额的23.52%。经双方结算，工程款总额为2430000元。宏润达公司于2016年12月28日至2018年4月20日期间向汪某支付工程款2430000元，则工程所得利润为744954元（2430000元－1600000元-85046元），按照出资比例计算，王某应得利润569741元（744954元×76.48%），汪某应得利润175213元（744954元×23.52%）。王某应得款2234787元(1600000元＋569741元＋65046元），汪某应得款195213元(175213元＋20000元）。汪某上诉称双方口头约定利润平分，铲车属于合伙出资，但未提交证据证实，故不予支持。汪某认为用实物抵顶的工程款与市场价值相比至少损失20%，该损失应由双方共同分担，因汪某签订抵账协议时未征求王某的意见，由此产生的后果应由其自行承担，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于王某要求汪某承担汪某单方免除的违约金问题。因违约金属于债权，在法律上为一项请求权，在会计上属于应收账款，该违约金是否能够收回处于不确定状态，未必会成为合伙财产，且在王某、汪某诉李某、朱某、宏润达公司建设工程合同纠纷一案中，王某、汪某要求李某、朱某、宏润达公司支付工程款并赔偿损失，后二人申请撤回起诉，放弃了相关权利，故王某要求汪某承担汪某单方免除的违约金的依据不足，该诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，汪某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2216号民事判决第一项，即：“一、终止原告王某与被告汪某合伙关系”；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2216号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、被告汪某支付原告王某应当分得款项2234787元；三、被告汪某赔偿原告王某损失344160元;四、以上二、三项款合计2578947元，由被告汪某于判决生效后五日内一次性支付给原告王某”；三、上诉人汪某于本判决生效后十日内向被上诉人王某支付应分得款项2234787元；四、驳回被上诉人王某的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费14791元，保全费2520元，合计17311元，由上诉人汪某负担14859元，由被上诉人王某负担2452元。二审案件受理费24452元，由上诉人汪某负担19195元，由被上诉人王某负担5257元。判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 陈 静审判员 王 华 二Ｏ二Ｏ年九月十一日（法官助理 颜 钰书记员 刘 娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释（试行）第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相同，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。