陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕07刑终114号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）程一峰，男，汉族，1999年4月25日出生于陕西省汉中市汉台程一峰，男，汉族，1999年4月25日出生于陕西省汉中市汉台区，中专文化，无业，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住汉中市汉台区，2019年11月17日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，2019年12月25日因涉嫌犯诈骗罪经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人王颖，陕西兢业律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人程一峰犯诈骗罪一案，于2020年7月15日作出(2020)陕0702刑初51号刑事判决。宣判后，被告人程一峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，现已审理终结。原审法院认定，被告人程一峰因参与赌博，多次从网络借款平台借贷，后无力偿还。2019年10月期间，被告人程一峰从互联网上通过密聊软件认识一名叫“铵”的人（未查获），“铵”以每天1000元至2000元不等的薪金雇佣程一峰。被告程一峰受雇于“铵”后，在汉中市各地非法架设GOIP设备，为电信诈骗上线“铵”提供语音群呼服务。2019年10月23日至11月16日期间，程一峰按“铵”的要求在汉中市汉台区、勉县、略阳、西乡县XX酒店XX房间，在酒店房间内架设“GOIP”设备用于拨打内容为冒充淘宝客服退款类诈骗电话，致使被害人陈某甲、季某某、陈某乙、刘某某、咸某某、李某某、谢某某、姚某某、雷某某、赵某某、张某某、夏某某、林某某、罗某甲、严某某、邓某某、何某甲等多名被害人受骗，诈骗金额共计997902.1元。2019年11月16日15时许，被告人程一峰在汉中市汉台区XX路XX酒店XX房间内使用“GOIP”设备为电信诈骗上线提供帮助时被汉中市公安局汉台分局民警查获。被告人程一峰共计非法获利38500元。审理中，法院主持控辩双方及中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司网络优化中心主任参加庭前会议，会议中，网络优化中心主任将涉案设备逐一作出讲解，并对涉案“GOIP”设备的功能作出解释说明，其是一种将GSM等无线通信网络和VOIP网络电话进行桥接的设备。通常用来将国际长途电话转化为“互联网VOIP+国内手机通话”，属于非法经营国际通话业务。该设备不具有公民信息收集功能，但其本身是作为连接互联网和通讯网之间的一个重要转换设备。原审法院认为，被告人程一峰为谋取非法利益，受他人雇佣、指使帮助其上线“铵”在汉中市境内安装架设非法网络设备，在明知其上线“铵”实施诈骗犯罪时仍对其提供互联网接入、通讯传输等技术支持，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人程一峰犯诈骗罪的事实及罪名成立，应依法惩处。被告人程一峰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人程一峰归案后能如实供述犯罪事实，是坦白，依法应当从轻处罚。故对于辩护人辩称应对被告人程一峰从轻处罚的辩护意见予以采纳。涉案GOIP设备经中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司汉中移动网络部优化中心出具“关于对GOIP设备功能的解释说明”的报告已说明，该设备通常用来将国际长途电话轻易转化为“互联网VOIP+国内手机通话”，其本身是作为连接互联网和通讯网之间的一个重要转换设备，其设备不具有公民信息收集功能。结合本案，该设备将国际长途诈骗电话轻易转化为GOIP设备上SIM卡对应的真实手机号码拨打给被害人，致使被害人受骗进而处分自己财产。该设备在本案诈骗活动中起重要作用，被告人程一峰为谋取非法高额利益，受人雇佣、指使架设GOIP等非法桥接设备，后经朋友提醒及自己上网查询后，明知其上线“铵”实施诈骗犯罪，仍然为其提供互联网接入等技术支持，帮助诈骗犯罪分子将国际长途诈骗电话轻易转化为GOIP设备上SIM卡对应的真实手机号码拨打给被害人，致使17名被害人受骗共计997902.1元，数额特别巨大，被告人程一峰也因此非法获利38500元。故对辩护人辩称被告人程一峰安装GOIP设备与多名被害人受骗没有刑法上的因果关系，其不存在技术支持也不明知用于诈骗的辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳。“关于对GOIP设备功能的解释说明”的报告已明确指出，该设备通常用来非法经营国际通话业务，该设备并不具有公民信息收集功能。故辩护人辩称被告人程一峰的犯罪行为不构成诈骗罪而构成“侵犯公民个人信息罪”的辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、》第七条：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条第（三）项规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……5、提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的……”，本案被告人程一峰经朋友提醒及自己上网查询后，在明知其上线“铵”在实施诈骗犯罪后仍然为其提供互联网接入等技术支持，应以诈骗罪的共犯追究其刑事责任，故辩护人辩称被告人程一峰的犯罪行为不属于共同犯罪的辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳。综上，为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条第（三）项之规定，判决：一、被告人程一峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。二、被告人程一峰非法所得38500元，依法予以追缴，上缴国库。三、随案移送的物证ModelGOIP-32机一台、萤石牌摄像头一个，路由器一台、交换机一台、华为手机一部，依法予以没收。上诉人程一峰及其辩护人提出，XX道XX线安排其安装设备是用于诈骗，被害人被骗与程一峰安装设备之间没有因果关系，因此，程一峰不构成诈骗罪，应该以侵犯公民个人信息罪对程一峰定罪处罚，一审量刑过重，请求二审改判或发回重审。经审理查明，原审判决认定上诉人程一峰犯诈骗罪的事实是清楚的、正确的，并有以下证据证实：1.书证(1)汉中市反诈骗中心研判报告、受案登记表、立案决定书，证实本案的线索来源及立案情况。(2)抓获经过，证实上诉人程一峰于2019年11月16日在万豪酒店房间内正在使用GOIP电话群呼设备时被公安人员抓获。(3)程一峰、杨某某、余某某、罗某乙银行交易明细、对账单，微信支付明细、支付宝转账明细，证实以上四人银行账户交易情况，与杨某某、余某某、罗某乙等人证言、程一峰供述相印证，证实程一峰使用以上银行卡收取其上线好处费，并安排杨某某、余某某、罗某乙等人将钱转给自己或他人的事实。(4)从涉案GOIP设备中提取的31个卡码号所对应的电话通话记录及汉中市公安局汉台分局办案说明，证实侦查人员从涉案GOIP设备中提取460卡码号31个，通过对31个卡号码所对应手机号及通话记录进行调取，所调取的电话给被害人陈某甲、季某某、陈某乙、刘某某、咸某某、李某某、谢某某、姚某某、雷某某、赵某某、张某某、夏某某、林某某、罗某甲、严某某、邓某某、何某乙打电话的事实，与被害人的陈述相互印证。(5)转款凭证，证实陈某甲、季某某、陈某乙等17名被害人共计转款997902.1元的事实。(6)酒店登记入住单，证实程一峰于2019年10月23日至11月16日期间在汉中景玉酒店、XX酒店XX路店、汉台区零点主题宾馆、勉县海悦酒店、略阳东昊大酒店、汉台区雅萱咖啡客栈、汉中阆桥秀水商务酒店、小奢主题酒店、汉中东华酒店、汉中良居酒店、汉中同泰酒店、万嘉商务酒店入住开房的事实。(7)户籍证明，证实程一峰身份情况。2.被害人陈述(1)被害人陈某丙陈述,证实2019年11月11日19时50许，他接到一女子电话16531XXXX74，对方称其是天猫客服，因工作人员操作失误将他开通为钻石会员，为取消会员他就按照对方的指示操作，从招商银行信用卡给对方转了18500元，他又从某一个网贷中贷款了13500元，从借呗上贷款了23933元，从小米金融上贷款了47700元，从京东金融上贷款了12500元，共116133元人民币转账到对方指定的农业银行卡中，后来发现被骗遂报警。(2)被害人季某某陈述，证实2019年11月10日16时许，他接到号码为1838074XXXX、16531XXXX74等十几个号码的电话，对方自称是淘宝卖家。他根据对方的提示，在京东、美团、携程等平台借款了4万元，加上自己银行卡上的钱，通过手机银行分次向对方指定账户转款共116998元。(3)被害人陈某乙陈述,证实2019年11月13日17时许，他接到电话号码为16531XXXX75,1889442XXXX的电话，之后按照对方的要求转了49998元到一个叫李紫娟的工商银行卡，又按照对方的要求将4509.61元转入一个叫陈小平的招商银行卡上。(4)被害人刘某某陈述,证实2019年11月15日15时许，她接到号码为16531XXXX79的电话，对方称其是淘宝客服，之后她按照对方的提示将25800元转入其指定的账号中。(5)被害人咸某某陈述，证实2019年11月15日15时，她接到电话号码为16531XXXX79、1870959XXXX的的电话，并按照对方的要求从光大银行信用卡中以办理现金分期的方式将16000元转入自己的银行卡，后加上银行卡中的11200元共计27200元转入对方指定的账户中。(6)被害人李某某陈述,证实2019年11月12日18时许，他接到电话号码为1522208XXXX、16531XXXX87、16531XXXX79的电话，并按照对方的要求把19919.9元转入了对方指定账号中。(7)被害人谢某某陈述,证实2019年11月15日15点30分左右，她接到号码为16531XXXX90等几个电话，并按照对方的要求将自己平安银行卡中14700元转入了对方指定的户名为李平的账户中，又将自己农行卡中27000元转入对方指定户名为杨宝林的银行卡内。(8)被害人姚某某陈述,证实2019年11月13日14时许，她接到号码为16531XXXX17等几个电话，并按照对方的要求在支付宝借呗、京东的借款平台上、携程的借款平台共借了18000元加上自己银行卡总剩余的钱共计51603.89元转入了对方指定的账户中。(9)被害人雷某某陈述,证实2019年11月13日14时许,她接到号码为16531XXXX17等几个电话，并按照对方的要求向其指定账户转入了3800元，后又在支付宝借呗上借了2990元转入了对方指定的账户中。(10)被害人赵某某陈述,证实2019年11月15日14时许，她接到号码为16530XXXX04的电话，并按照对方的要求在美团上借了7600元、滴滴打车上借了8800元钱转入了对方指定的账户中。(11)被害人张某某陈述,证实2019年11月14日下午2点,她接到号码为16531XXXX29的电话，并按照对方的要求在支付宝借呗上借了30000元转入了对方指定的账户中。(12)被害人夏某某陈述，证实其2019年11月11日15时许,她接到号码为16531XXXX51等几个电话，并按照对方的要求使用手机银行将10890元转到对方提供的农业银行卡内，又根据对方提示将余额宝内37000元及使用借呗借到的33000元提现至自己的建行卡上，后转到对方提供的邮政储蓄银行卡内，之后又将8500元转到对方指定的邮政储蓄银行卡上，之后又将从某某借款9900元，携程借款2700元，京东借款4000元，花呗借款5000元全部提现到银行卡里转到对方指定的邮政储蓄卡内。(13)被害人林某某陈述,证实2019年11月11日晚8点半,她接到号码为16531XXXX62等5个电话，并按照对方的要求其指定的账户转了50000元，接着又转了19000元，在汉川世纪新城交通银行ATM机上取了2万元现金转给对方，后又根据对方的提示在美团APP借了12000元，滴滴借了6500元，携程借了11700元，一共借了30200元，向对方转了33088元。(14)被害人罗某甲陈述,证实2019年11月15日16时许,她接到号码为16531XXXX31的电话，之后按照对方的要求登录网站，输入身份证号码、银行卡密码等信息后，发现自己银行卡内的50000元被转走了。(15)被害人严某某陈述,证实2019年11月15日16时许,她接到号码为16531XXXX09等几个电话，并按照对方的要求用微信转账的方式给对方提供的账号转入9980.97元。(16)被害人邓某某陈述,证实2019年11月11日16时许,她接到号码为16531XXXX40的电话，并按照对方的要求通过手机银行给对方转账102703元。(17)被害人何某甲陈述,证实2019年11月14日下午2点左右,她接到号码为17802XXXX63等几个电话，之后按照对方的要求从借呗里借了20400元，转入对方提供账户。之后又从微粒贷上借了13800元、从美团上借了7000元、从某某上借了13800元，从携程上借了18000元，都转入对方提供的账户内。3.证人证言(1)证人杨某某证言,证实她男朋友程一峰要她提供银行卡号，她将自己的建行卡号给了程一峰，程一峰给卡上先后转了10800元，每次转款一、两千左右，一共是六笔转账，其中10200元是赖彩兰转入，还有600元是程一峰叫余某某的朋友转入的。这些钱中的7000元是程一峰归还之前向她的借款，她将还款中的5000元还给了何某丙，2000元还了花呗。剩下的钱都陆续通过支付宝、微信转给了程一峰。(2)证人余某某证言,证实程一峰之前借了她5500元钱，说要还钱让她提供银行卡，之后她的卡上就收到了几笔钱共计16000元，每次转款都是2000元左右。这些钱里的5500元还款她自己留下了，其余款项都转给了程一峰及其指定的朋友。其中，给程一峰的女朋友杨某某还钱转600元，给田某某转了4000元，给他一个网名叫“虎”的朋友转了1000元，还有一个网名叫“酒味裙裾”的人转了500元。2019年10月中旬的时候，她还帮程一峰收了一个包裹。(3)证人罗某乙证言，证实2019年11月初的时候，程一峰向他借款1000元钱，之后让余某某给他转了1000元钱还钱。程一峰还让他提供银行卡号帮其接收转款2000元，收到钱之后就从银行卡里取了1500元，另外从自己掏了500元现金，一共2000元给了程一峰。(4)证人田某某证言,证实程一峰让余某某通过微信转账向其转过两次钱，一次2500元，一次1500元。之后他将3500元通过微信转给了程一峰，剩下的500元以现金形式给了程一峰。(5)证人柯某某证言，证实他听程一峰说其帮他人安装特定设备，然后由其上线进行群呼，上线每天给其一两千元。他是从事科技方面的工作，觉得这些东西都是用于电信诈骗的，还劝过程一峰，说这是用于诈骗的设备，是违法的，但程一峰听不进去。2019年11月16日，他到酒店找程一峰给他还钱时，警察将程一峰抓获并扣押了一些设备。4、物证ModelGOIP-32机一台、萤石牌摄像头一个，路由器一台、交换机一台、华为手机一部，以上物证系侦查人员抓获程一峰时从其酒店房间内扣押，经上诉人程一峰辨认无误，收集在案。5.检查笔录及辨认笔录，证实2019年11月16日侦查人员对汉台区兴汉路万嘉商务酒店6511房间进行检查，并依法扣押GOIP群呼设备一套，并经上诉人程一峰辨认，该设备系其上线寄给他并安排他在各酒店房间安装的设备。6.广东安络司法鉴定所司法鉴定意见书，证实从程一峰处提取的GOIP设备中提取出460卡码号31个。7.关于对GOIP设备功能的解释说明，证实经中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司网络优化中心主任对涉案设备GOIP的解释说明，该设备是一种将GSM等无线通信网络和VOIP网络电话进行桥接的设备，通常用来非法经营国际通话业务，该设备不具有公民信息收集功能。8.上诉人程一峰供述，2019年9月，他因网上赌博输了钱，还在一些借款平台上有欠款，他没有工作，没能力还钱。10月下旬，网赌群里一个叫“铵”的人加他QQ后，让他帮其安装接信号的群呼设备，每天给他700元，他答应了。之后，“铵”将设备通过快递邮寄给他，他让朋友余某某帮忙收的。他拿到设备后，在汉台区、略阳县、勉县XX酒店XX房，并按照“铵”的要求，给设备接上电源、路由器，插上网线或者流量卡，设备会自动运行。“铵”每天给他结算工资，开始是每天1500元，后来是每天2000元，总共给他了38500元。他用自己的银行卡以及朋友余某某、杨某某等人的银行卡接收“铵”的打款。他朋友柯某某给他说过这些设备是用于电信诈骗的，他也通过网上进行了查询，但是他到赌博欠了三、四万元没有能力还，就没有退出。他是2019年10月23日开始做的，最后是在万豪酒店安装设备时被抓获的。以上证据，经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，应予认定。本院认为，上诉人程一峰为谋取非法利益，受他人雇佣在汉中市境内安装非法网络设备，其明知他人实施诈骗犯罪，仍对其提供互联网接入、通讯传输等技术支持，致使被害人财产损失共计997902.1元，数额特别巨大，上诉人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原公诉机关指控上诉人程一峰犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法应予惩处。上诉人程一峰按照上线的安排为其提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人及XX道XX线安排他安装设备是用于诈骗，其不构成诈骗罪，应该以侵犯公民个人信息罪对其定罪处罚的意见，经查，程一峰供述其通过网上查询及柯某某的提醒，得知其安装的GOIP设备系用于电信诈骗的设备，结合柯某某的证言，足以认定程一峰明知其上线实施电信诈骗犯罪活动，为谋取高额报酬，仍为其安装设备，提供帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院、》第七条：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条第（三）项规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……5、提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的……”的规定，应对上诉人程一峰以诈骗罪的共犯追究其刑事责任。另查，程一峰的上线利用该设备将国际长途电话转化为GOIP设备上SIM卡对应的真实手机号码拨打给被害人，致使被害人受骗进而处分自己财产，该设备本身是作为连接互联网和通讯网之间的重要转换设备，不具有公民信息收集功能。故程一峰为其上线提供的网络技术支持，不能获取公民信息，其行为不能认定为侵犯公民个人信息罪，一审判决认定其犯诈骗罪并无不当。上诉人及其辩护人此上诉意见及辩护意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提出一审量刑过重的意见，经查，本案涉案金额997902.1元，属诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，一审判决已经认定上诉人系从犯，有坦白情节，并对其减轻处罚，判处有期徒刑六年，量刑适当，该上诉意见及辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年九月四日法官助理 袁 媛书 记 员 井嘉伟1