北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8488号上诉人（原审被告）：北京国基伟业物业管理有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号东楼1208室。法定代表人：李笑天，董事长。委托诉讼代理人：张方严，男，北京国基伟业物业管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：王平，男，1974年2月26日出生，汉族，无业，住辽宁省北镇市。上诉人北京国基伟业物业管理有限公司因与王平劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法适用法官独任制进行了审理。本案现已审理终结。北京国基伟业物业管理有限公司（下称国基伟业公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王平的一审诉讼请求，并由王平承担本案诉讼费用。事实与理由：我公司对于一审法院判令我公司向王平支付未休年休假工资2758.62元并无异议。我公司并未安排王平在法定节假日工作，王平并未就法定节假日的具体时间进行说明并提供证据，根据我公司与王平确定的工作时间特殊，其有大量的休息时间和天数。且我公司已向王平支付了2017年至2019年春节加班费。王平辩称：同意一审判决，不同意国基伟业公司的上诉请求。王平向一审法院起诉请求：1.请求支付我2016年11月26日至2019年7月19日期间法定节假日加班工资6810.34元；2.请求支付我解除劳动关系的经济补偿金，并维持京西劳人仲字[2019]第4651号裁决书第一项未休年休假工资报酬的裁决内容。一审法院认定事实：王平为证明其主张，向法院提交如下证据：1.裁决书，证明本案经过劳动仲裁。国基伟业公司认可该证据的真实性和证明目的。2.微信聊天记录，证明国基伟业公司通知王平2019年7月19日后就不用再上班。国基伟业公司认可该证据的真实性，但认为工资已经发了，没有少发。3.中控上班签到表，证明王平始终上24小时休72小时，节假日正常上班。国基伟业公司认为该证据为复印件，真实性不认可。4.借记卡账户历史明细清单，证明每月正常发工资，国基伟业公司将工资打进王平卡里。国基伟业公司认可该证据的真实性和证明目的，但认为双方之间是劳务关系，所以钱是由项目负责人龚绍清以个人账户发放，是合作经营的关系。国基伟业公司为反驳王平的主张，向法院提交如下证据：1.劳务协议三份，证明王平认可双方之间是劳务关系，工作地点都在中央编译局。王平认可该证据的真实性。2.王平参保人员缴费信息，证明王平在其他单位有劳动关系，在国基伟业公司单位是兼职。王平认可该证据的真实性，但认为其他单位只是帮其交纳社保。3.通知，证明国基伟业公司提前30日通知王平劳务协议终止。王平认可该证据的真实性。2016年11月29日，王平与国基伟业公司签订《协议书》，约定：鉴于乙方（王平）人员性质，不具备劳动法律关系的主体资格。协议期为2016年11月26日起至2017年7月24日止，国基伟业公司聘用王平从事工作内容为中控等，工作地点为中央编译局，在该工作范围内王平应服从工作需要，并服从国基伟业公司的正常工作调动。王平应按岗位职责和规范要求，按国基伟业公司要求完成工作任务。王平提供的劳务方式为兼职。王平在协议内应遵守国基伟业公司的作息时间制度及规章制度。国基伟业公司根据王平的实际工作需要，按照公司有关规定向王平提供必要的劳动保护用品。王平必须严格遵守岗位操作规程和公司有关安全生产制度。国基伟业公司于每月20日前以货币形式支付王平劳务报酬2500元。因双方属于劳务关系，故国基伟业公司将不再承担其社会保险费用。王平同意医疗费用自理，王平在医疗期内国基伟业公司不再支付其劳动报酬。王平在协议期内的各类节假日、休息日等均按照国家及国基伟业公司的相关规定执行。有下列情况之一的，本协议终止：（1)本协议期满，双方不再续签的；（2)国基伟业公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销或公司解散的；（3)其他导致本协议无法履行的。双方之间为劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》及工伤保险等社会保险的规定。2017年7月24日，王平与国基伟业公司签订《协议书》，约定：鉴于乙方（王平）人员性质，不具备劳动法律关系的主体资格。协议期为2017年7月24日起至2018年7月23日止，国基伟业公司聘用王平从事工作内容为中控，工作地点为西斜街36号，劳务报酬发放时间为每月15日前以货币形式支付王平劳务报酬2500元。双方任何一方提前30天通知对方均可单方面解除协议，否则应向对方支付违约金。若因王平违约被国基伟业公司解除协议的，国基伟业公司无须提前通知。其余内容与2016年11月29日签订的《协议书》基本相同。2018年7月24日，王平与国基伟业公司签订《劳务兼职协议》，约定期限为2018年7月24日起至2019年7月23日，王平工作内容为中控运行，工作地点为中央编译局，劳务报酬发放时间为每月15日至20日前后，金额未写明，其余内容与2017年7月24日签订的《协议书》相同。2019年6月24日，国基伟业公司发布《通知》，内容为：“国基伟业公司正式通知在岗的劳务兼职员工，本公司和甲方合同于2019年7月23日正式到期，员工和公司签署的劳务协议书正常到期本协议终止。”王平在该通知上“提前告知员工签字处”签字。2019年7月19日，王平在工作群中收到被告发来的通知，内容为：“今天正式了解完毕，以后大家都不用来了。20号左右发六月工资，30号左右七月工资结清。”王平的借记卡账户明细清单显示，2019年7月20日，王平收到国基伟业公司发放的报酬2500元。另查，国基伟业公司提交的王平社会保险个人权益记录显示，2019年1月至2019年4月期间，王平的养老保险缴费单位为北京神舟商旅酒店投资管理有限公司神舟商旅酒店。双方提交的仲裁裁决书显示，2019年7月23日，王平向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求国基伟业公司支付未签劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、法定节假日加班费、解除劳动关系经济补偿金及代通知金。2019年11月1日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会裁决国基伟业公司支付王平未休年休假工资报酬2758.62元，并驳回王平的其他仲裁请求。王平不服该裁决提起本案诉讼。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系应当考虑以下因素：（一）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、指挥和监督，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定的方式领取劳动报酬；（四）劳动者提供的劳动是否为用人单位工作的组成部分；（五）劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具从事劳动。本案中，首先，王平为完全民事行为能力人，符合劳动法规定的劳动者年龄条件，国基伟业公司为依法领取营业执照的企业，双方均符合劳动关系主体资格。其次，双方签订的协议书均约定，王平应服从国基伟业公司的工作安排和调动，遵守国基伟业公司的作息时间制度、规章制度和安全生产制度，王平接受国基伟业公司的管理、指挥和监督，约定国基伟业公司按月向王平发放约定的报酬，且王平实际上亦从事了国基伟业公司安排的劳动，按期领取劳动报酬。再次，作为物业公司，国基伟业公司的业务范围主要包含物业管理，王平从事的工作内容为中控，属于国基伟业公司的业务组成部分。最后，王平工作地点为国基伟业公司提供的工作场所，使用国基伟业公司提供的物质条件开展工作。综上，法院确认王平与国基伟业公司之间存在劳动关系。关于王平的入职时间，王平称其于2016年11月26日入职国基伟业公司，国基伟业公司称王平入职时间为2016年11月28日，法院认为，双方2016年11月29日签订的《协议书》中约定协议起始日期为2016年11月26日，并约定在协议内王平应遵守国基伟业公司的作息时间制度及规章制度，因此，自2016年11月26日起王平即接受国基伟业公司的管理和工作安排，并遵守国基伟业公司的规章制度，在国基伟业公司未提交相反证据的情况下，法院确认王平自协议起始日期2016年11月26日入职。对于王平要求国基伟业公司支付2016年11月26日至2019年7月19日期间法定节假日加班工资6810.34元的主张，法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表和考勤记录，并至少保存二年备查。本案中，双方均认可王平的工作时间为上24小时休息72小时，王平于2019年7月23日申请仲裁，故国基伟业公司应当向法院提交2017年7月24日至2019年7月23日期间王平的工资支付记录、考勤记录。国基伟业公司虽称其应当是按照相应的排班表对王平工作时间进行安排，王平到岗后进行签到，但其无法提供排班表和签到表，亦无法提供王平两年内的考勤记录，这些证据均属于国基伟业公司掌握的加班事实存在的证据，据此，国基伟业公司应承担相应不利后果，在双方均不能证明王平具体加班时间的情况下，法院对王平在计算明细中主张的其2017年7月24日至2019年7月19日期间法定节假日加班共计139小时的意见予以采纳；对于王平主张其2017年7月24日以前存在法定节假日加班的意见，因其未能提交证据证明加班事实的存在，亦不属于国基伟业公司应当予以证明的事实，故法院对王平的该部分主张不予支持。至于法定节假日加班工资数额，法院认为，《北京市工资支付规定》第十四条第（三）项规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。第十六条规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第（三）项的规定支付加班工资。王平主张的法定节假日加班工资标准较高，法院依法予以调整，故法院酌情确定国基伟业公司应当支付王平2017年7月24日至2019年7月19日期间法定节假日加班工资共计5990元，对于王平主张的超出法院上述认定的金额，法院不予支持。对于王平请求国基伟业公司支付经济补偿金的主张，法院认为，国基伟业公司提交的2019年6月24日的《通知》中载明“本公司和甲方合同于2019年7月23日正式到期，员工和公司签署的劳务协议书正常到期本协议终止”，王平在“提前告知员工签字处”签字确认，同时，王平与国基伟业公司2018年7月24日签署的《劳务兼职协议》期限亦为2019年7月23日，与《通知》中载明的终止时间一致，故双方之间劳动关系于2019年7月23日终止，劳动关系属于终止而非解除，王平要求支付解除劳动关系经济补偿的请求缺乏依据，法院不予支持，其可就终止劳动关系的经济补偿另行主张权利。双方对仲裁裁决中关于未休年休假工资一项均未提起诉讼，视为双方认可该项仲裁裁决的内容，法院予以确认。据此，一审法院于2020年7月判决：一、北京国基伟业物业管理有限公司于判决生效后七日内支付王平二〇一七年一月一日至二〇一九年七月二十日未休年休假工资2758.62元；二、北京国基伟业物业管理有限公司于判决生效后七日内支付王平二〇一七年七月二十四日至二〇一九年七月十九日期间法定节假日加班工资共计5990元；三、驳回王平的其他诉讼请求。如果北京国基伟业物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，国基伟业公司通过视频庭审的质证环节在线提交3张由王平签字确认的单据，欲证明其公司已向王平发放了2017年至2019年春节加班费，分别为200元、200元、300元。王平对上述证据的真实性表示认可，但其表示领取的是春节福利，并非加班费性质。对于上述单据中显示的春节加班费的计算方式和具体对应的加班时间，国基伟业公司在庭审中未能作出解释。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对于双方当事人没有争议的国基伟业公司应付王平未休年休假工资2758.62元，本院亦不予赘述。有关王平是否存在法定节假日加班的情况以及国基伟业公司应否支付王平法定节假日加班工资一节。鉴于国基伟业公司未能提供排班表和签到表等能够反映王平工作及加班之真实情况的有效证据，其应承担相应不利后果，一审法院在双方均不能证明王平具体加班时间的情况下，对王平主张的计算明细中涉2017年7月24日至2019年7月19日期间法定节假日加班时长共计139小时的意见予以采纳，并无不妥。国基伟业公司上诉坚称其公司并未安排王平在法定节假日工作，但同时又提交证据欲证明其公司已向王平发放2017年至2019年春节加班费，显然前后矛盾，亦缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院酌定的法定节假日加班工资数额并未超出合理范围，本院予以确认。综上所述，国基伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国基伟业物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡珊珊二〇二〇年九月十五日法官助理 余 未书 记 员 唐 琪