浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0822民初2577号 原告：浙江建工幕墙装饰有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区半山街道毛竹山100号2幢。 法定代表人：胡晨，职务：董事长。 委托诉讼代理人：谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶宇涵，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江常山巨泰投资开发有限公司，住所地：浙江省常山县紫港街道北滨江路10号。 法定代表人：周长发，职务：董事长。 委托诉讼代理人：廖振清，浙江三衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐磊。 原告浙江建工幕墙装饰有限公司（以下简称建工公司）与被告浙江常山巨泰投资开发有限公司（以下简称巨泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案。本院依法适用简易程序，于2019年11月24日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人闵慧文（后原告书面申请撤回对委托诉讼代理人闵慧文的委托，并委托叶宇涵为本案的诉讼代理人），被告的委托诉讼代理人廖振清、徐磊到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员蔡武担任审判长，与人民陪审员曾水华、徐贞华组成合议庭，于2020年5月12日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人叶宇涵，被告的委托代理人廖振清、徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款5818012元，并支付逾期付款违约金441526.48元（暂计算至2019年9月16日，自2019年9月17日起至被告实际付款之日止的违约金被告仍需承担）；2.确认原告对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程由被告发包，原告承建该工程的2#楼、3#楼、室外连廊及楼梯工程（以下简称工程）。原、被告签订了《常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程2#楼、3#楼施工承包合同》（以下简称施工合同），施工合同约定的工程计划开工日期为2016年6月18日，暂定总价为21644952元。合同签订后，原告按约定履行了合同义务。工程实际于2016年9月10日开工，并于2017年11月16日竣工验收合格。其后，经被告委托的审核单位审核，工程审定价为26316012元。根据施工合同约定，被告应当在6个月内完成结算审核，并于审核后30天内支付工程审定结算总价95%的工程款；第一年内支付40%的保修金、第二年支付60%的保修金。截至起诉之日，被告欠付工程款为5818012元，且被告应当按照合同约定就逾期付款部分承担银行同期利率两倍的违约金。原告就此多次与被告沟通均未果，故诉至法院。 被告巨泰公司辩称，1.原告所诉工程款与事实不符，双方签订过以房抵债协议，有1556560元的工程款被告已经以商铺抵给了原告，实际尚欠原告工程款为4261425元。2.原告承包的是幕墙，并非土地与建筑物，不具有优先受偿权。原告也有违约行为，合同约定工程应当在300天内完工，但实际原告花了420天完工，存在延期交付的情况。3.原告要求的两倍违约金没有合同约定，请法院判决。 原告建工公司为证明自己所主张的事实，向本院提供证据如下：证据（1）常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程2#楼、3#楼施工承包合同复印件1份，用于证明常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程由被告发包，原告承建该工程的2#楼、3#楼、室外连廊及楼梯工程。证据（2）开工报告、工程竣工验收报告复印件各1份，用于证明工程实际于2016年9月10日开工，并于2017年11月16日竣工验收合格。证据（3）工程造价审定单复印件1份，用于证明经被告委托的审核单位审核，工程审定价为26316012元。 被告巨泰公司对原告提供的证据质证认为均无异议，但认为合同约定的工期是300天，工程于2016年9月10日实际施工，完工是2017年11月16日，实际施工431天，超了工期131天。 被告巨泰公司为证明自己所辩称的事实，向本院提供证据如下：证据（1）财务做账收款、付款申请单复印件1份，用于证明被告已支付原告工程款20498000元。证据（2）《付款指示及债务处理协议书》复印件1份，用于证明被告与原告商定以房抵工程款1556560元的情况。证据（3）《指定书》1份，用于证明原告指定蒋笑锷与被告签订《商品房买卖合同》以落实“以房抵债”的事实。证据（4）《浙江省商品房买卖合同》1份，用于证明被告将房屋抵工程款给原告，原告指定由蒋笑锷承让该房屋以及已在常山县房管处办理网签的事实。 原告建工公司对被告提供的上述证据质证认为，对证据（1）无异议。对证据（2）、（3）、（4）有异议，认为虽然签订了以房抵工程款的相关协议，但因被告的原因无法完成过户，被告未出具相应房款的收据，导致协议无法履行。虽然进行了网签，但网签仅是备案的一个行为，在房屋未过户的情况下，原告有权要求被告支付未给付的工程款。 本院对当事人提供的上述证据认证如下： 对原告建工公司提供的证据认证如下：证据（1）常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程2#楼、3#楼施工承包合同复印件，可以证明常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程由被告发包，原告承建该工程的2#楼、3#楼、室外连廊及楼梯工程。证据（2）开工报告、工程竣工验收报告复印件，被告无异议，可以证明工程实际于2016年9月10日开工，并于2017年11月16日竣工验收合格。证据（3）工程造价审定单复印件，被告无异议，可以证明经被告委托的审核单位审核，工程审定价为26316012元。 对被告巨泰公司提供证据认证如下：证据（1）财务做账收款、付款申请单复印件，原告没有异议，可以证明被告已支付原告工程款20498000元。证据（2）《付款指示及债务处理协议书》复印件，系双方自愿商定，内容符合法律规定，可以证明被告与原告商定以店铺抵工程款1556560元的情况。证据（3）《指定书》，原告对真实性予以确认，可以证明原告指定蒋笑锷与被告签订《商品房买卖合同》的事实。证据（4）《浙江省商品房买卖合同》，可以证明被告将房屋抵工程款给原告，原告指定由蒋笑锷承让该房屋并办理了网签的事实。 本院经审理认定事实如下： 原告建工公司与被告巨泰公司签订了《常山县东方广场城市综合体项目A地块幕墙工程2#楼、3#楼施工承包合同》（编号CSJT2016-SG004）一份，约定被告将2#楼、3#楼石材、玻璃、铝板幕墙、室外连廊及楼梯栏杆等工程发包给原告，计划开工日期是2016年6月18日，计划竣工日期是2017年4月16日，工期总日历天数为300日。工期总日历天数与根据前述计划开工竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为21644952元。付款周为：工程量完成30%后10天内支付至合同总价的20%工程款；工程量完成60%后10天内支付至合同总价的40%工程款；工程量完成90%后10天内支付至合同总价的70%工程款；工程验收合格后10天内支付至合同总价的80%工程款；档案资料移交完成、工程结算递交后6个月内，甲方应将结算审核完成，并经审计确认后，30天内支付至工程审定结算总价的95%工程款；保修金返还：第一年内支付40%的保修金，第二年内支付60%的保修金。工程质量保修期按照工程质量保修条例执行，保修期以竣工验收合格通过之日起计。发包人支付进度款的期限10工作日内，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按银行同期利率的两倍支付违约金。质量保证金5%的工程款。 《开工报告》中确定的工程开工日期为2016年9月10日，计划竣工日期为2017年7月1日。《工程竣工验收报告》中确定的竣工日期为2017年11月16日。现场质量检查情况：符合设计及施工质量验收规范的要求。质量文件核查情况：经检查，质量文件和质量控制资料完整、齐全、有效。竣工验收结论为合格。《工程造价审定单》中确定工程造价审定的金额为26316012元；原告建工公司在《工程造价审定单》上盖章签名的日期为2018年9月29日。 被告巨泰公司于2016年12月7日、2016年12月29日、2017年4月10日、2017年6月8日、2017年11月3日、2018年1月17日、2018年1月29日、2019年1月23日、2019年2月3日分别向原告建工公司支付了工程款4328000元、4320000元、6490000元、1200000元、1230000元、1000000元、1160000元、570000元、200000元，合计工程款20498000元，尚有工程款5818012元未付（其中包含应扣工程价款5%的质量保证金1315800.6元）。 2018年12月6日，被告巨泰公司与原告建工公司签订了《付款指示及债务处理协议书》一份，约定被告仍未支付工程款（无息）暂定合计1556560元。原告与被告签订商品房买卖合同及相关文件，由原告或原告指定的第三方购买被告开发建造和销售的“常山县东方广场城市综合体项目”A地块房源编号为2-1-43号商铺，面积为65.61平方米，销售合同价为1556560元。协议书条款一、付款1.3约定，原告指定的第三方与甲方签署完成买卖合同后，且按照本协议条款1.1条的约定相互开具工程款发票和房屋价款收据后，被告在工程合同中对原告的付款义务、原告或原告指定的第三方在房屋买卖合同中对被告的付款义务按照工程款发票和房屋价款收据中标明的金额范围内的债权债务即告全面履行。但，相关各方仍应按照已签署的相关工程合同及买卖合同之约定切实各自履行其他持续性合同义务。条款1.5，如因乙方或乙方指定第三方原因，导致书签署的房屋买卖合同效力受到任何影响（包括但不限于合同变更、无效、撤销、条款无法执行等），甲方、乙方两方在本协议下的安排不受任何影响，仍视为甲方已就1556560元工程款向乙方履行了付款义务。 原告建工公司向被告巨泰公司发出《指定书》指定蒋笑锷为第三方与被告巨泰公司签订《商品房买卖合同》。 2019年1月14日，被告巨泰公司付款请示单上载明应付6018012元，扣5%质保金1316012元，实付金额为4702000元，但被告巨泰公司的法定代表人周长发在请示单上写春节前支付20万元。被告巨泰公司在2019年2月3日支付该20万元后，一直未再向原告建工公司付款。 2019年3月25日，被告巨泰公司对与蒋笑锷签订的《浙江省商品房买卖合同》在常山县房管处进行了网签备案登记。 本院认为，本案争议的焦点为：1.原告建工公司与被告巨泰公司签订《付款指示及债务处理协议书》用于抵扣工程款1556560元是否应当履行。2.合同约定的逾期支付进度款按银行同期利率的两倍支付违约金的约定是否应当适用。3.原告对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、原告建工公司与被告巨泰公司签订《付款指示及债务处理协议书》用于抵扣工程款是否应当履行。 原告在《工程造价审定单》盖章签名日期为2018年9月29日。2018年12月6日，原告与被告签订的《付款指示及债务处理协议书》旨在以商铺抵工程款，双方公司在协议书上加盖了合同专用章和法定代表人的签章，是双方真实意思表示，协议书的内容没有损害他人利益。协议书签订后，原告建工公司及第三方蒋笑锷共同向被告巨泰公司出具了《指定书》，明确表示上述“第三方”所购房屋的房款或部分房款（1556560元），由建工公司与巨泰公司进行债权债务抵消方式结算。债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，是当事人在旧债务未履行时就新的清偿方式所达成的合意，原告未提供证据证明该协议存在法定无效事由，应认定为合法有效。此时新、旧债并存，但并不意味着原告在旧债与新债的履行之间享有任意选择权。况且，抵债店铺在房管处已办理了网签，不存在履行障碍。如果支持原告的诉求，不认可双方签订的《付款指示及债务处理协议书》，无疑会加重被告的履行负担。 据此，原告建工公司与被告巨泰公司之间以房屋抵消工程欠款的意思表示清楚、明确，对协议双方均具有法律约束力。 二、合同约定的逾期支付进度款按银行同期利率的两倍支付违约金的约定是否应当适用。 原告与被告在合同中约定的发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式按银行同期利率的两倍支付不违反法律规定，具有法律效力，双方应当按合同履行。计算违约金的利率应按中国人民银行同期贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日开始违约金的利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为准。 原告建工公司在《工程造价审定单》上盖章签名日期为2018年9月29日，在被告未提供证据证明的情况下，应将2018年9月29日确定为工程造价审定日期。施工承包合同中约定档案资料移交完成、工程结算递交后6个月内，甲方应将结算审核完成，并经审计确认后，30天内支付至工程审定结算总价的95%。据此，被告巨泰公司应在2018年10月30日将《工程造价审定单》中确定工程造价审定金额26316012元中的95%即25000211.40元予以结清，扣除双方商定的“以房抵债”1556560元，被告需向原告支付工程款2945651.40元。因被告未付，故应从2018年10月31日按约定支付违约金。 被告扣除工程款5%即1315800.6元作为质量保证金，按合同约定从该工程验收合格通过之日即2017年11月16日起计，第一年（即2017年11月16日起至2018年11月15日）返还40%即526320.24元，第二年（即2017年11月16日起至2019年11月15日）返还60%即789480.36元。因被告未按约定返还质量保证金，故应按约定分别计算并支付违约金。 三、原告对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案2019年9月23日立案。法律规定，原告建工公司主张工程优先受偿权的时间是6个月。《工程竣工验收报告》中确定的竣工日期是2017年11月16日，如果从竣工之日起算6个月，原告不享有优先受偿权。 即便是2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告建工公司在《工程造价审定单》上盖章签名日期为2018年9月29日，从此时开始起算也已超过了六个月。据此，原告建工公司在本案当中已经超过行使优先受偿权的六个月。 综上所述，被告巨泰公司尚欠原告建工公司工程款2945651.40元未付，从工程款中扣除的5%质量保证金1315800.6元已超过返还期限，依据合同约定应当计算违约金。原告建工公司主张的工程价款优先受偿权已超过法律规定的行使期限，不应支持。对原告建工公司的其他诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条之规定，判决如下： 一、被告浙江常山巨泰投资开发有限公司支付原告浙江建工幕墙装饰有限公司工程款2945651.40元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 二、被告浙江常山巨泰投资开发有限公司未付工程款2945651元，从2018年10月31日开始以实际未支付数额按中国人民银行同期贷款利率2倍计算违约金至2019年8月19日，2019年8月20日开始以实际未支付数额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算违约金直至付清之日止。 三、被告浙江常山巨泰投资开发有限公司返还原告浙江建工幕墙装饰有限公司质量保证金1315800.6元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 四、质量保证金526320.24元，从2018年11月16日开始以实际未支付数额按中国人民银行同期贷款利率2倍计算违约金至2019年8月19日，2019年8月20日开始以实际未支付数额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算违约金直至付清之日止。 五、质量保证金789480.36元，从2019年11月16日开始按实际未返还数额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算违约金直至付清之日止。 六、驳回原告浙江建工幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费55616元，保全费5000元，合计诉讼费用60616元，由原告浙江建工幕墙装饰有限公司负担14724元，由被告浙江常山巨泰投资开发有限公司负担45892元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蔡 武 人民陪审员  曾水华 人民陪审员  徐贞华 二〇二〇年九月十一日 代书 记员  陶 醉