云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1207号上诉人（原审被告）：西双版纳爱凯派对娱乐有限公司，住所地景洪市勐海路西双十贰城泼水商业广场负一楼1号。统一社会信用代码：91532801MA6N4FR463。法定代表人：朱广先，执行董事。委托诉讼代理人：张社，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华安工程技术有限公司西双版纳分公司，住所地景洪市天城建材市场48号。统一社会信用代码：91532800697969638A。法定代表人：朱子元，总经理。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：吴克勇，男，1974年11月13日出生，汉族，身份证住址云南省宣威市。委托诉讼代理人：何蕊画，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳爱凯派对娱乐有限公司（以下简称爱凯公司）因与被上诉人华安工程技术有限公司西双版纳分公司（以下简称华安公司）、原审被告吴克勇承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的事实、理由等不开庭进行了审理。本案现已审理终结。爱凯公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项和第二项，改判上诉人不承担偿还责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。首先，一审认定涉案工程已通过消防验收，争议场所也已投入使用，上诉人即应向被上诉人支付剩余工程款的事实错误，本案中的工程虽已通过消防验收，但并非是被上诉人履行其合同义务通过的验收，而是因为被上诉人的工程多处不符合验收条件，且拒不履行配合整改验收义务，上诉人自行聘请其他第三方帮忙整改方才验收合格，被上诉人未按合同约定履行其应尽义务，未达到付款条件，上诉人依法不应当支付剩余尾款。本案中，上诉人与被上诉人签订的《工程承包专业合同》第十条第2项约定“工程竣工验收程序按照西双版纳消防支队要求进行，按消防规范验收。如发现承包范围内施工或质量不合格，则由乙方在商定的期限内进行返工，直至验收合格移交甲方使用因此而发生的各项费用由乙方承担”。根据上述合同的约定，被上诉人应当确保其承榄的保消防系统的完整性和功能性，并能达到验收合格，如工程质量不合格，应当限期返工直至验收合格移交上诉人使用，但在本案中，被上诉人承揽的消防工程多处存在质量问题，无法一次验收合格，根据消防部门的要求，被上诉人应对不合格之处进行整改或返工直至验收合格，但被上诉人却拒绝履行整改义务，经上诉人多次通知均置之不理，迫于无奈，上诉人只能自行聘请第三方消防公司安排人员对被上诉人承榄消防工程进行整改，又经过了多次整改后方才合格。根据合同约定，上诉人付清尾款并给被上诉人消费卡的前提是被上诉人应该确保其消防工程验收合格，而本案中，被上诉人在其承揽消防工程质量存在问题，多次整改仍未经消防部门验收合格的情况下即擅自撤场，拒不履行其整改及配合验收义务，其承揽消防工程最后虽经上诉人聘请的第三方整改后验收合格，但并非被上诉人整改验收合格，被上诉人的消防工程款未达到付款条件，上诉人无需向被上诉人支付尾款，一审认定上诉人应支付工程款认定事实错误。其次，一审认定上诉人应当向被上诉人支付利息错误。上诉人与被上诉人签订的合同中并未约定利息，且一审中被上诉人要求支付利息并未明确支付从何日之日起的利息，一审认定上诉人未按时还款应当承担违约责任，从而以利息作为违约责任的承担方式没有事实和法律依据。上诉人未支付尾款并非故意违约，而是因为被上诉人未履行其应尽义务，根据履行的顺序，并非是上诉人违约，因此，上诉人无需承担违约责任。一审法以合同中未约定利息为由，违约金参照中国人民银行同期贷款基础利率计算错误。再次，上诉人与被上诉人之间对于消费卡一万元约定的前提条件是：“被上诉人按照合同约定履行其义务，被上诉人所施工的工程须保证验收合格及在验收过程中，若出现工程质量问题积极进行整改，并承诺工程验收合格后质保期为1年，在质保期过程中，工程质量出现任何问题，须在48小时候内派人修理”。但在本案中被上诉人均未按照约定履行义务，甚至故意破坏上诉人的消防线路，造成上诉人重大的财产损失，因此，上诉人不应当支付任何款项，也无须给被上诉人消费卡。综上，一审法院认定事实错误，请依法查明事实，撤销原判并依法改判，维护上诉人的合法权益。华安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请予以维持原判。双方签订协议之后，华安公司已经按照合同约定交付完成合格的消防工程交付给上诉人使用，并且上诉人也经营状态，经过了消防部门的验收合格之后使用。所以，上诉人的上诉理由不能成立。在一审中，根据双方举证、质证情况也能说明本案的消防工程是经过验收合格之后已经投入了使用。吴克勇述称，一审法院认定吴克勇不承担责任的事实清楚，证据充分。吴克勇同意上诉人的上诉请求、事实及理由。华安公司向一审法院起诉请求：1.爱凯公司、吴克勇履行《工程承包专用合同》，支付剩余工程款19万元，并支付利息至付清之日止（按中国人民银行贷款利率计算）；2.爱凯公司、吴克勇向华安公司交付1万元消费卡；3.诉讼费由爱凯公司、吴克勇承担。一审法院认定事实：2018年4月4日，吴克勇作为甲方与作为乙方的华安公司签订《建设工程施工合同》，约定华安公司承包位于景洪市的火灾自动报警系统、消防喷淋系统、消火栓系统、应急照明疏散指示系统、消防排烟系统，并在原来消防设施基础上根据装修布局整改合格，承包方式为包工包料，工程采取固定总价合同75万元（含检测、消防图纸设计费不含防火门、不含税、不含新风系统）；工程工期为甲方装修结束卫生打扫完后20天内设备安装调试结束，乙方将检测并把资料整理交甲方申报验收，乙方权利配合；质保期为竣工验收合格后1年；工程完成30%，甲方付25万元，以后每周按工程进度比例付款，施工完成付至50万元，消防检测合格付10万元，验收合格1周内付清余款15万元，甲方额外再给1万元消费卡；合同还约定其他权利义务。2018年4月25日，爱凯公司登记成立。2018年11月24日，景洪市公安消防大队向爱凯公司作出《不同意投入使用、营业决定书》，记载该大队于2018年11月23日派员进行消防安全检查，存在该场所锁闭控制室无人值守，火灾自动报警系统不能联动，不同意投入使用、营业。爱凯公司共向华安公司支付56万元。爱凯公司的上述经营场所于2018年12月9日投入使用。一审法院认为，关于是否支付工程款的问题。首先，双方对争议工程完工时间无法达成一致，也未就工程组织双方进行验收。基于爱凯公司自述工程已通过消防验收，争议工程场所也已投入使用，争议工程应已完工，爱凯公司应按照合同约定支付剩余工程款。合同中对付款时间已明确约定，现约定的付款时间已经届满，但爱凯公司未按约定时间履行全部付款义务，爱凯公司已违反合同的付款等义务约定。其次，爱凯公司认为已支付华安公司工程款646621元，因华安公司不予认可，且爱凯公司没有提交对应付款凭据，主张缺乏证据印证，故对爱凯公司提出的已付款主张不予确认。最后，爱凯公司虽然在《建设工程施工合同》签订后才成立，但结合双方庭审自述，双方对爱凯公司系付款等义务继受者并无异议，故爱凯公司应向华安公司支付剩余工程款19万元、消费卡1万元。关于利息支付的问题。爱凯公司未按约定履行付款义务，应承担相应的民事责任，即承担赔偿损失的违约责任。合同中对利息并无约定，华安公司主张2018年9月1日与已认定的工程使用时间不符，综合考虑本案实际情况，分别支持以工程款4万元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的自2018年12月10日起至该4万元清偿日止的利息；支持以工程款15万元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的自2018年12月17日起至该15万元清偿日止的利息。关于吴克勇是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，华安公司要求吴克勇作为爱凯公司股东在出资范围承担责任，但并未提交吴克勇作为股东需承担的对应证据，主张缺乏事实基础，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、爱凯公司向华安公司支付工程款4万元、消费卡1万元，并支付以该4万元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的自2018年12月10日起至该4万元清偿日止的利息。二、爱凯公司向华安公司支付工程款15万元，并支付以该15万元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的自2018年12月17日起至该15万元清偿日止的利息。三、驳回华安公司的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由爱凯公司负担。华安公司预交的案件受理费不另清退，由爱凯公司迳付华安公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人爱凯公司提交的房屋租赁合同中的租赁场所负一楼E、F号商铺区域不限于会所、餐饮、书吧、酒吧等范围与爱凯公司与华安公司签订合同负一层的主唱KTV范围不一致，且无其他证据印证，不能证实其欲证明的观点，本院不予采信。上诉人爱凯公司对一审法院认定“爱凯公司共向华安公司支付56万元”有异议，爱凯公司共向华安公司支付的款项为646621元，已支付56万元是华安公司认可的金额部分，但爱凯公司支付的金额远不止56万元，双方可对一下付款凭证；一审法院遗漏认定事实如下：根据双方签订的合同工程名称是泼水广场负一层的主唱KTV，负一层所有工程设施均应由华安公司来施工，但根据上诉人提供的租房合同，负一层E、F号商铺华安公司并未进行施工，所以，华安公司的消防施工并未完全施工完毕，剩余的部分是由上诉人自己做的事实。原审被告吴克勇对一审法院认定的事实与上诉人爱凯公司的意见一致。被上诉人华安公司对一审法院认定的事实无异议。各方当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合争议焦点及本案实际在评判部分综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人爱凯公司是否应承担付款责任及支付多少。本院认为，上诉人爱凯公司上诉提出被上诉人华安公司的消防工程存在多处不符合验收条件，不履行整改验收义务，爱凯公司自行聘请第三方帮忙整改后才验收合格，且未按合同约定完成全部消防工程，不应当支付剩余尾款。首先，爱凯公司未举证其聘请第三方整改的事实，且需整改的范围系属于华安公司的施工范围，而争议工程场所现已验收合格并投入使用，华安公司有权按约定要求爱凯公司支付剩余工程款；其次，爱凯公司二审提交房屋租赁合同欲证明华安公司未按合同约定全部完成KTV消防工程，导致爱凯公司未能全部建成KTV而租赁给第三人经营其他使用，但根据爱凯公司与华安公司合同约定付款条件及方式，工程完成30%付25万元，以后每周按工程进度比例付款，施工完成付至50万元，本案华安公司认可爱凯公司已支付56万元，而爱凯自述其已付至646621元来看，说明华安公司的施工已经完成，而且爱凯公司提交的房屋租赁合同中租赁场所负一楼E、F号商铺区域不限于会所、餐饮、书吧、酒吧等范围，与爱凯公司与华安公司合同约定负一层的主唱KTV范围不一致，故本院不予采信；第三，爱凯公司主张其已支付工程款646621元，华安公司不认可，爱凯公司对其所主张已付款金额负有举证责任，但其未举证证实，故应承担举证不能的不利后果。综上，华安公司已完成施工，施工的场所已验收合格并投入使用，爱凯公司应按照合同约定支付剩余工程款19万元及给予消费卡1万元，但爱凯公司未按约履行付款义务，应承担相应的违约责任，故一审法院根据本案实际履行情况，分阶段计算未付款的资金占用利息并无不当，但4万元利息自2018年12月10日起至2019年8月19日止应按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至该款项付清之日止应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算；15万元利息自2018年12月17日起至2019年8月19日止应按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至该款项付清之日止应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人爱凯公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但利息计算方式不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2019）云2801民初5394号民事判决第三项，即驳回华安公司的其他诉讼请求；二、变更景洪市人民法院（2019）云2801民初5394号民事判决第一项为：爱凯公司向华安公司支付工程款4万元、消费卡1万元，并支付以该4万元为基数的利息，自2018年12月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至该款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算利息；三、变更景洪市人民法院（2019）云2801民初5394号民事判决第二项为：爱凯公司向华安公司支付工程款15万元，并支付以该15万元为基数的利息，自2018年12月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至该款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4100元，由上诉人西双版纳爱凯派对娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年九月十日书记员 张秋林