安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2014号 上诉人（原审被告）：安徽中苑京晟环境科技有限公司，住所地安徽合肥市蜀山区金寨路与习友路交口琥珀五环城和颂阁2幢10层1006，统一社会信用代码91340100MA2MRYM357。 法定代表人：王成喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡振，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周文斌，男，1973年9月25日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：丁援森，安徽诚天律师事务所律师。 上诉人安徽中苑京晟环境科技有限公司（以下简称中苑公司）因与被上诉人周文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中苑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周文斌诉讼请求；一、二审诉讼费周文斌承担。事实和理由：1.中苑公司注册登记地址已由其他公司使用，实际经营地址变更。一审判决在查明常时雨2019年10月8日向中苑公司法人王成喜邮寄债权转让通知被他人接收情况下，仍认定常时雨保证金债权转让已完成，属于认定事实错误。中苑公司未收到常时雨的债权转让通知，该债权转让对中苑公司不发生效力，周文斌主体不适格。2.常时雨自认组织工人进场并委托律师向总包方安徽鸿石建设工程有限公司、中苑公司发函索要应付工程款、材料款700万元，又主张进场后未施工，前后矛盾。一审法院认定常时雨进场并产生700万元工程材料款与涉案合同总价款2000万元相差甚远，无法证明中苑公司已履行合同义务将工程交于常时雨施工，该认定逻辑关系错误。中苑公司合同义务为常时雨获得案涉工程承包权，现常时雨已组织人员进场并产生700万元产值，可见常时雨已获得案涉项目承包权。3.案涉工程保证金返还主体为安徽鸿石建设工程有限公司。中苑公司在收到常时雨缴纳的105万元工程保证金后全额支付给安徽鸿石建设工程有限公司，即使案涉承包合同被认定为无效，因安徽鸿石建设工程有限公司未退还保证金，常时雨也应向安徽鸿石建设工程有限公司主张返还。4.合同签订后，中苑公司为常时雨垫付了银行保函费用38493元、担保费用25661元，案涉承包合同第八条第5项对此予以说明，即使中苑公司向常时雨返还工程保证金，也应予以扣除。5.一审法院支持利息错误。案涉合同被认定无效，中苑公司与常时雨均有过错，常时雨作为实际施工人仍可获取工程款。一审法院判决其支付利息必然导致常时雨因合同无效而获利。综上，请求依法撤销一审判决，并改判驳回周文斌诉讼请求。 周文斌辩称，1.债权转让已经发生法律效力。2.常时雨虽然与中苑公司签订了合同，但合同并没有实际履行。3.中苑公司已实际收到保证金，总的金额是125万元，但一审法院仅认定105万元。中苑公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。 周文斌向一审法院起诉请求：判令中苑公司立即向周文斌支付保证金125万元及利息（自2018年3月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清为止）。 一审法院认定事实：2018年3月19日，常时雨与中苑公司签订了《建设工程内部承包合同》，合同约定中苑公司将世界银行贷款安徽公路养护创新示范项目宿州市全厚式就地冷再生大修养护公路工程（Ｓ303泗永路Ｋ1＋686-Ｋ12＋445）ＣＸＪＳ5-15合同段工程交由常时雨承包，承包方式中约定，常时雨承包的工程内容为业主方宿州市公路局与安徽鸿石建设工程有限公司签订的《承包合同》以及安徽鸿石建设工程有限公司与中苑公司签订的《施工合同》所约定的全部内容，常时雨以包工人、包材料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理等方式承担全部工程施工，工程采取常时雨自筹资金、独立核算、自负盈亏、承担风险、享有承包利润及该工程的所有债权债务。合同总价款暂定为21384552.2元，中苑公司收取常时雨合同总价款7%的管理费。付款方式中约定本合同生效之日，常时雨向中苑公司交付本工程履约保证金125万元，工程验收合格并在中苑公司收到安徽鸿石建设工程有限公司退还的保证金后由中苑公司无息退还给常时雨。常时雨指定保证金付款账号户名为位彪。常时雨须在收到第一期工程进度款后3日内向中苑公司支付由中苑公司垫付的银行保函费用38493元、担保费用25661元。合同签订当日，常时雨通过位彪账户向中苑公司账户分两笔共计转入105万元。2019年9月12日，常时雨与周文斌签订了《债权转让协议书》，约定常时雨将其与中苑公司签订的《建设工程内部承包合同》中约定的常时雨支付的保证金及附属利息转让给周文斌。同日，常时雨向中苑公司发出《债权转让通知》，该通知载明常时雨将中苑公司所欠保证金及利息转移给周文斌。2019年10月8日，常时雨通过ＥＭＳ（运单号为1124510775325）向中苑公司注册地址安徽省合肥市蜀山区金寨路与习友路交口琥珀五环城和颂阁2幢10层1006（中苑公司）邮寄，该邮件已于2019年10月9日被签收，签收方式为他人代收。双方当事人争议的事实是1.2017年12月19日的三笔共计20万元交易明细是否系常时雨向中苑公司支付保证金。周文斌为此提供了一份交易明细复印件及常时雨与号码158××××0050在2018年10月18日的短信聊天记录，认为可以证明交易明细中的20万元就是向中苑公司支付的保证金，一审法院认为，周文斌提交的账户交易明细复印件，中苑公司对此不予认可，且该明细中3笔共计20万元的转账名目均为跨行其他渠道消费，消费账户持有人为韩甜甜，消费收款方为合肥蜀山区金兰宾馆及合肥欧莱赛主题宾馆，与本案中苑公司及常时雨并无关联，不能证明该款项系用于保证金支付，短信聊天记录中号码158××××0050系王成喜注册登记号码，可以认定系常时雨与王成喜之间的聊天记录，常时雨在与王成喜商谈中提到125万元保证金，但王成喜并未对保证金数额予以回应，且周文斌方的证据显示保证金并未打入王成喜个人账户，王成喜在聊天时并不必然确切知道常时雨实际支付的保证金数额，其在短信回复中未对保证金数额作出回应，不能认定其认可常时雨实际支付了125万元，对于周文斌主张2017年12月19日的三笔共计20万元交易明细是常时雨向中苑公司支付保证金不予采信。2.涉案合同是否实际履行。周文斌称涉案合同并未实际履行，中苑公司认为常时雨已实际进场施工，但中苑公司对此不能提供任何常时雨已经实际施工的证据，中苑公司称常时雨2018年9月11日给安徽鸿石建设工程有限公司发函称“常时雨依约履行了给付保证金义务，并组织人员进场施工，中苑公司应付工程款材料款约700万元……”，对此常时雨表示认可，但常时雨称合同签订第二天进场，由于安徽鸿石建设工程有限公司不认可常时雨故一直未施工。即使常时雨进场并产生约700万元的工程款材料款与涉案合同的2000余万元的工程款相去甚远，并不能说明中苑公司已履行合同义务将工程交予常时雨施工。 一审法院认为，关于周文斌能否向中苑公司主张保证金问题。常时雨与中苑公司签订了《建设工程内部承包合同》，常时雨享有对中苑公司关于案涉合同的债权请求权，常时雨于2019年9月12日与周文斌签订了《债权转让协议书》，约定常时雨将《建设工程内部承包合同》约定的常时雨支付的保证金及附属利息转让给周文斌。同日，常时雨向中苑公司发出《债权转让通知》，该通知载明常时雨将中苑公司所欠保证金及利息转移给周文斌。常时雨通过EMS向中苑公司注册登记地址安徽省合肥市蜀山区金寨路与习友路交口琥珀五环城和颂阁2幢10层1006（中苑公司）邮寄，该邮件已被签收，常时雨的保证金债权转让已完成，周文斌已取得常时雨对中苑公司享有的保证金债权，周文斌可以直接向中苑公司主张保证金。常时雨与中苑公司签订的《建设工程内部承包合同》约定由常时雨自筹资金、自负盈亏、自担风险，表明常时雨与公司各自独立，并不存在所谓“内部承包”关系，结合庭审调查，中苑公司认可其与常时雨之间并无劳动合同，只是“常时雨与中苑公司法定代表人王成喜是朋友关系，常时雨想进入公司内部做一些工程”，故中苑公司辩称《建设工程内部承包合同》系中苑公司与内部职工签订，属于企业内部承包行为，没有事实依据，不予采信。关于中苑公司应否退还保证金问题。本案属建设工程施工合同纠纷,根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中苑公司将涉案工程整体转包给常时雨的行为应认定为非法转包，双方签订的《建设工程内部承包合同》无效，履约保证金约定亦无效。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还。常时雨已将履约保证金105万元汇入中苑公司账户，故中苑公司应退还履约保证金105万元，并按银行同期贷款利率计算利息，期限自2018年3月19日至履约保证金返还之日止。周文斌的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：安徽中苑京晟环境科技有限公司于判决生效之日起三十日内向周文斌支付保证金105万元及利息（自2018年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）。案件受理费8025元，由安徽中苑京晟环境科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，2018年10月18日，常时雨向中苑公司法定代表人王成喜主张退还案涉保证金。 本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.周文斌作为本案原告主体是否适格；2.一审判决中苑公司退还周文斌保证金105万元并承担利息是否妥当；3.中苑公司主张扣除银行保函费用38493元、担保费用25661元应否支持。 （一）关于争议焦点1 《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中,常时雨通过EMS向中苑公司邮寄债权转让通知书，虽显示他人接收，但常时雨系向中苑公司注册登记地址邮寄的债权转让通知。中苑公司上诉主张其公司实际经营地址已经变更，但未提供证据证明。且常时雨EMS上填写的收件人为中苑公司法人王成喜，收件人所写号码亦为王成喜注册登记的号码。因此，能够认定债权转让已实际通知到中苑公司。另，周文斌向人民法院起诉，法院送达民事起诉状、开庭传票、举证通知书及相关证据等材料，客观上当事人知晓债权转让的事实，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生通知转让之法律效力。故，周文斌作为案涉保证金债权受让人，起诉中苑公司主体适格。中苑公司该节上诉意见，本院不予采信。 （二）关于争议焦点2 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，常时雨无相应的施工资质，中苑公司将涉案工程转包给常时雨的行为属违反法律强制性规定，双方签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同。中苑公司不能提供证据证明案涉合同实际履行，合同目的已经实现。故在合同无效且合同履行不能时，中苑公司应退还保证金。同时对保证金被中苑公司占用期间造成的利息损失，中苑公司应予承担。一审法院判决中苑公司向债权受让人周文斌支付保证金及利息正确。另，常时雨对其不具有相应施工资质，对工程不得转包或分包应系明知，因此常时雨对合同无效亦存在过错，应承担相应责任。常时雨2018年9月12日将债权转让给周文斌，并通知中苑公司。2018年10月18日与中苑公司法人王成喜协商退还保证金事宜，中苑公司未及时予以退还。结合本案实际及双方对合同无效均有过错，本院认为保证金占用期间利息损失自常时雨向中苑公司主张退还保证金之日计算较为合理。另，案涉保证金系常时雨依据与中苑公司签订的案涉合同缴纳，根据合同相对性原则，应由中苑公司予以退还。中苑公司关于安徽鸿石建设工程有限公司为保证金实际收取方，保证金应由安徽鸿石建设工程有限公司返还上诉主张于法无据，本院不予支持。 （三）关于争议焦点3 关于银行保函费用38493元、担保费用25661元。案涉合同并未约定在保证金中扣除上述款项，且中苑公司未向法院提供证据证明上述费用实际发生，故其要求在履约保证金里予以扣除的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，中苑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初5275号民事判决“安徽中苑京晟环境科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向周文斌支付保证金105万元及利息（自2018年3月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）”为“安徽中苑京晟环境科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向周文斌支付保证金105万元及利息（自2018年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清之日止）”； 二、驳回周文斌的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8025元，由安徽中苑京晟环境科技有限公司负担。二审案件受理费14250元，由安徽中苑京晟环境科技有限公司负担14025元，周文斌负担225元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年九月九日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。