新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新32民终313号   上诉人(原审被告)：和田中梦高新科技有限公司，住所地新疆和田地区和田市北京和田工业园区。   法定代表人：李军，公司经理。   被上诉人（原审原告）：福建来宝建设集团有限公司，住所地福清市环球商业大厦十层。   法定代表人：王毅，公司总经理。   原审被告：中洋领驭科技集团有限公司，住所地北京市海淀区西郊北洼路。   法定代表人：张立武，公司经理。   上诉人和田中梦高新科技有限公司（以下简称中梦公司）因与被上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝公司）、原审被告中洋领驭科技集团有限公司（以下简称中洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   中梦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清事实改判。2.依法解除中洋领驭科技集团有限公司账户的冻结，并要求被上诉人赔偿因冻结账户造成的损失。事实和理由：1.被上诉人违约在先，未按施工进度完成工程量，我方完全有理由拒绝付款。双方在施工协议中约定，基础完成、主体起一半付总价款30%，封顶支付总造价的70%，交工验收一周内支付至总造价的95%，留有质保金5%满一年后一周内退还。可被上诉人未达到“主体起一半”即无故停工，给我公司造成巨额损失，并直接导致我公司不能按计划完成工期。截至目前，被上诉人施工完成的工程量仍未到付款节点，因此是被上诉人违约，不应由我方承担付款责任。被上诉人应承担违约责任后，我方再支付工程款。但一审法院不仅判决我公司支付工程款，还承担诉讼费及鉴定费，确实不妥。2.被上诉人应依法解除中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结，并赔偿因不当冻结查封造成的损失。根据公司法规定，集团公司下的子公司有独立承担民事责任的能力，一审法院也认定中洋领驭科技集团有限公司在本案中不承担责任。可被上诉人在一审期间无故冻结查封了中洋领驭科技集团有限公司的账户，给上诉人造成严重的经济损失。综上，请求二审法院依法查明事实，公正处理本案。   福建来宝公司辩称，中梦公司系和田招商引入公司，2019年6月27日我公司被引入被告中梦公司高科技产业园B区项目。因时间紧、任务重，按照现行施工，后办理手续的要求。我公司与被告中梦公司签订框架协议及补充协议后，立即组织班组，按照协议约定要求施工。期间我公司现行垫付大量的资金，到了协议约定的付款节点，中梦公司却迟迟不付款，导致工人工资无法发放、材料无法跟进，被迫停工。其主要因为100％的持股股东中洋公司未按照《公司章程》的规定认缴出资额及完成注资义务。期间我公司多次与对方协商此事，但一直未果。中梦公司的行为，严重地损害了我公司的合法权利并对我公司造成了恶劣的社会影响，现大量的劳务人员及材料商向我公司索要债务，无奈之下，为维护自身合法权益，诉至法院，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   中洋领驭公司未在二审陈述意见。   福建来宝公司向一审法院起诉请求：一、要求依法判令被告向原告支付工程款25，030，000元；二、要求依法判令被告支付资金占用期间的利息370，306元（25，030，000元×6％＋365天×90天）；三、本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2019年6月18日，原告福建来宝公司与被告中梦公司签订施工协议书，约定和田中梦高科技产业B块地办公楼、研发楼、综合楼、活动中心等工程42988平方米、包工包料、每平方米含税1，950元，工期为2019年8月30日之前完成。协议签订后，双方于2019年6月26日签订补充协议，约定工程款支付方式为基础完成、一楼框架完成支付合同总价款30％，封顶支付总造价70％，竣工验收一周内支付至总造价95％，预留质保金5％满一年后一周之内退还；同时约定若6月27日原告进不了场，此协议无效。合同签订后原告进行施工，2019年8月6日，被告向原告支付500，000元，2019年8月21日，被告向原告提供价值1，470，000元的钢筋材料。至2019年9月因支付工人工资问题产生纠纷，被告中梦公司承诺于2019年9月9日前拨付工程款用于支付工人工资，但未支付。2019年9月30日，被告向原告施工人陈红梅支付200，000元生活费。双方因款项支付问题停工。   在原审法院审理期间，为解决农民工工资问题，被告中梦公司又向原告出具承诺书，承诺被告中梦公司、张立武于2019年12月13日前一次性支付和田中梦高新科技园B区人工工资4，200，000元，如不能按期支付，被告中梦公司、张立武按欠付人工工资总额承担10％的违约赔偿金。后被告中梦公司、张立武未支付人工工资。2019年12月12日，经原审法院主持调解，双方达成协议，被告中梦公司欠付原告工程款以新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司工程造价鉴定数额为准。经申请鉴定，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见，工程造价确定性意见为15，018，683.11元，选择性意见为1，809，556.44元。   在审理过程中，原、被告双方均同意解除合同，保留向对方追偿违约损失的权利。   在原审法院审理期间，被告中梦公司法定代表人于2020年1月6日由翟星星变更为李军。   一审法院认为，原告福建来宝公司与被告中梦公司双方系自愿签订施工协议书及补充协议书，合法有效，原审法院予以确认。在原审法院审理中，双方同意解除合同，由于双方在施工过程中因农民工工资问题产生纠纷，双方均没有履行合同的意向，且同意解除合同，故原审法院予以确认。合同解除后，双方均同意按照造价鉴定结果支付工程款，被告中梦公司应当向原告支付工程款15，018，683.11元。扣除被告中梦公司已支付的款项6，370，000元，剩余未支付款项为8，648，683.11元。原告以被告中洋公司未认缴出资额为由要求被告中洋公司支付工程款请求，根据合同相对性原则，原告只能向合同相对方即被告中梦公司要求支付工程款。故对于原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告支付资金占用期间利息的诉讼请求，因双方签订协议属于垫资承建，故不予支持。鉴定结论中供选择性意见中第2项地坪厚度增加费用127，950.06元，因原告未能提供相关签证资料，故原审法院不予支持。待原告取得相关资料后可另行处理。鉴定结论中供选择性意见第1项、第3项及第4项均为实际损失，原告可另行提起赔偿之诉。被告认为原告违约造成其损失，因没有明确数额，待数额确定后可另行提起赔偿之诉。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决如下：一、原告福建来宝建设集团有限公司宇与被告和田中梦高新科技有限公司签订的施工协议书及补充协议书自判决书生效之日起解除，合同解除后产生的相关费用由被告和田中梦高新科技有限公司承担；二、被告和田中梦高新科技有限公司于判决生效之日起十五日内向原告福建来宝建设集团有限公司支付在建工程款8，648，683.11元；三、驳回原告福建来宝建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168，801元，鉴定费150，186元，由原告福建来宝建设集团有限公司负担159，493.50元，被告和田中梦高新科技有限公司负担159，493.50元。   本院二审与一审认定的事实一致。   本院认为：（一）关于上诉人应否向被上诉人支付已施工工程工程款的问题。上诉人与被上诉人均没有继续履行合同的意向，且同意解除合同，故一审同意双方签订的涉案建设施工合同予以解除，并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人提出，被上诉人违约在先，未按施工进度完成工程量，故上诉人有理由拒绝付款。本案中，双方虽然在施工协议中约定了支付工程款所具备的条件，但双方的施工合同已经解除，无论支付工程款的条件是否成就，上诉人均应向被上诉人支付已施工工程的工程款。按照评估鉴定复核后双方确认无争议的评估价格为15，018，683.11元。扣除上诉人已支付的款项6，370，000元，剩余未支付款项为8，648，683.11元应由上诉人承担付款责任。至于支付工程款的条件是否具备，系双方在履行合同中是否构成违约的问题，由双方另行处理。（二）关于对中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结是否应予解除的问题。对中洋领驭科技集团有限公司的查封冻结，属于人民法院审理案件中依据当事人申请所采取的诉讼保全，当事人不能通过诉讼请求予以解除。至于该诉讼保全是否错误并给当事人造成损失，由人民法院按照诉讼保全的法律规定予以处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，故对和田中梦高新科技有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费72340.78元，由和田中梦高新科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王拥军   审  判  员   黄红辉   审  判  员   章晓萍   二 〇 二 〇 年 九 月 十 七 日   书  记  员   王 燕