江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1093号 上诉人（原审原告）：俞冬英，女，1970年7月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，打工，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：邱勇敏，江西申民律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：王秀青，女，1978年2月7日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：叶一水，江西饶诚律师事务所律师，特别授权。 原审第三人：王老奀（王一平），男，1943年11月8日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，无业，住江西省上饶市广丰区。 上诉人俞冬英因与被上诉人王秀青、原审第三人王老奀民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人俞冬英上诉请求：1、请求撤销原审判决，维持（2019）赣1103民初605号民事判决，判令被上诉人王秀青偿还上诉人现金93000元，5年利息120000元，合计本息213000元，被上诉人王老奀负连带责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，客观真实情况系2014年正月24日，王秀青向上诉人借款5万元，钱由其妹夫吕磊交给王秀青，并代写借条。2010年10月24日王秀青没有还本而由其自己出具借条，月息2分，2011年10月24日经结算，借款金额为62000元，2012年10月24日经结算，借款金额为76880元，这三次均由王秀青自己出具借条。2013年10月24日（农历），因王秀青当时不在广丰，其结算好利息后电话委托其父换了借条，借款金额为93000元，因王秀青要求放弃利息零钱，上诉人只好答应。二、原审法院认定原审第三人以被上诉人王秀青的名义向上诉人出具借条不构成表见代理，存在认定事实错误，适用法律错误。本案中，王老奀虽然没有代理权，但其与被上诉人特殊的父女关系及电话授权的确认，上诉人完全有理由相信是王秀青的真实意思。 王秀青答辩称，1、本案并非表见代理，联系到本案的客观事实，必须找到一个客观的东西，也就是说，答辩人必须要有行为表示的事实，这个行为表示，上诉人要有证据证明，并不是上诉人自己主观认为所谓的“理由”，而必须是法定理由，客观存在的理由。特别指出，父女这种天然的血缘关系不是本案表见代理的法定事由。如果缺少答辩人的行为表示，就表明表见代理的观点不成立。同时，上诉人还要有证据证明自己（善意第三人），其本身主观上没有过错。然而到目前为止，上诉人没有这两方面的证据，即没有证据证明，足以信赖的客观事实是什么及没有自身过错的证据。所以说，表见代理不成立。2、关于事实方面是否有错误？可以用一句话来概括，上诉人讲的事实，是一个虚构的美丽的故事，不是法律事实，所以不能得到法律的认可。 王老奀答辩称，1、所谓王秀青借款93000元草稿条子，确实是我写的，但王秀青不在场，也不知情。俞冬英戏弄我无夫之妇，要嫁我才让她骗上钩的。2、写这张条子，是俞冬英那天叫我晚上吃饭酒醉后，俞用花言巧语，说我女儿王秀青要借钱，其实我同女儿母亲早26年前已离婚，子女恨我，根本没什么往来。3、俞冬英上诉诬告及胡说八道行为有以下事实：（1）俞冬英上诉词开始一口咬定这张93000元条子是王秀青写的，结果鉴定出来不是王秀青写的，就改口是王秀青之父写的；（2）俞冬英毫无证据诬告我四女婿，说交有25万元现金给吕磊；（3）王秀青从未写过条子，但俞秀英说王秀青也写过2张条子；（4）俞冬英上诉几个单位，上诉词内容全不同；（5）俞冬英说写这张条子是王秀青同俞二人结算，请问当时王秀青在结算，为什么当场不叫王秀青亲笔写及一切手续；（6）俞冬英在同年同日，一早一晚的两张照抄草稿条上诉隔离3年，为什么不一起上诉；（7）俞冬英只用大啼大哭，跪求等办法，能得到一笔不利之财，这种性质等于诬赖；（8）俞冬英出示离婚证、银行字据都不是证据，是做出的假象。 俞冬英向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告返还原告借款93,000元及2015年8月25日止的利息39,060元，合计本息132,060元，利息计算至本金全部还清之日止；2、本案诉讼费用由被告负担。在（2019）赣1103民初605号案件审理过程中，原告将诉讼请求变更为：判决被告返还原告借款93,000元，给付5年利息120,000元，合计本息213,000元。 一审法院认定事实：第三人王老奀（王一平）系被告王秀青与案外人王秀丽的父亲。2013年农历10月24日（公历2013年11月26日），第三人王老奀（王一平）以被告王秀青的名义向原告俞冬英出具借条一张，上书“今借到俞冬英现金玖万叁仟元正息金2分，限2014年10.24日结付，农历2013年（息在内），具借人：王秀青，2013年10月24日农历。”原告在约定的还款日到期后向被告催取，被告未予归还，故原告诉至法院。 另查明，第三人王老奀（王一平）于同日以自己的名义向原告俞冬英出具借条一张，借条内容为：“今借到俞冬英现金肆拾壹万玖仟四佰陆拾元正此据2013年息金在内，从2013年至2014年10.24日按3分5厘一年来算，时间限2014年10月24日止，即农历”。对该笔借款，本院于2015年6月2日作出（2015）广民二初字第294号民事判决，判决“被告王老奀应在本判决生效后立即归还原告俞冬英借款本金人民币419,460元，利息人民币132,867元，合计人民币552,327元。”该判决已生效。 还查明，王秀丽曾向原告借款，经结转后于2013年10月24日向原告出具了借条，该款已还清。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告之间的民间借贷关系是否成立；2、第三人出具借条的行为是否构成表见代理。 关于第一个问题。 首先，原告在（2015）广民二初字第1005号案件（下称1005号案）和（2019）赣1103民初605号案件（下称605号案）中对借款经过陈述前后不一。原告在1005号案件中陈述的是被告直接向其借款93,000元并出具借条。而在605号案件中，原告陈述借款过程是2010年农历正月24日借款50,000元，钱是交给吕磊（被告妹夫），由吕磊交给被告，借条是由吕磊代出的。第二次（2011年农历10月24日）、第三次（2012年农历10月24日）更换借条由被告本人书写，第四次（2013年农历10月24日）更换借条即本案的借条由第三人代书。而原告在本案中又陈述被告在2010年农历10月24日也更换过借条，也就是说被告本人更换借条的次数由原告的2次变更为3次；其次，利息计算与其出借时间不一致。按原告诉状中陈述的按复利结算更换借条，从2010年农历10月24日至2013年农历10月24日的借款本息应为95,331.2元。 综上，原告对借款经过前后陈述不一，且仅有第三人书写的借据。在被告否认借款事实存在的情况下，原告也没有进一步举证证明借款交付等证明借贷关系成立的证据，故原告主张其与被告存在借贷关系的证据不足，本院不予采信。 关于第二个问题。 根据原告的陈述，2013年更换借条时，因被告远在广东，由被告委托第三人代为出具借条，那么第三人的行为属有权代理，不构成表见代理，但原告对其主张的被告委托第三人出具借条（有权代理）的事实未能举证证明。故第三人出具借条的行为不构成表见代理。 综上，原告主张的被告向其借款50,000元的基本事实除了第三人王老奀书写的借条外，没有其他任何证据可以证明，原告应承担举证不能的后果。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项规定，判决：驳回原告俞冬英对被告王秀青的诉讼请求。 二审期间，上诉人俞冬英与被上诉人王秀青，第三人王老奀均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人俞冬英与被上诉人王秀青之间的借贷关系是否成立。2、第三人王老奀以王秀青名义出具的借条是否成立表见代理。 关于本案借贷关系是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，首先，上诉人主张借贷关系成立的主要依据为2013年10月24日签名为“王秀青”的借条，但经司法鉴定，案涉借条具借人处王秀青签名并非本人书写，虽上诉人提出被上诉曾写过两次借条，但均未提交相关证据予证明，故本案上诉人向被上诉人提起民间借贷诉讼的主要债权凭证不成立；其次，上诉人关于借条出具及款项交付的主要事实多次陈述不一致且不符合常理（具体情况一审判决已阐述清楚），在被上诉人及第三人均否认借款事实存在的情况下，上诉人未提供现金交付的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。故上诉人提出的借贷关系成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案是否成立表见代理的问题。首先，上诉人在605号案件中陈述借条系被上诉人王秀青所写，后查明借条系王秀青父亲，即本案第三人王老奀所写，第三人与被上诉人系父女关系，借条出具时，被上诉人王秀青已年满35周岁，早已成家立业，且并未与第三人同住，无论从法律上还是社会大众的普遍认知上王老奀均无法代表王秀青出具借条。其次，民间借贷法律行为具有较强的人身属性，亦不宜适用表见代理，且本案中上诉人无证据证明被上诉人王秀青曾授权王老奀代其出具借条，应承担举证不能的不利法律后果，故上诉人认为王老奀出具借条的行为构成表现代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另外，上诉人俞冬英主张王老奀对本案借款承担连带责任的上诉请求，由于其在一审中并未提出该主张，系二审中增加的诉讼请求，本院不予审理。 综上，俞冬英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4508元，由上诉人俞冬英负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑晓霞 审判员  徐迎风 审判员  李 虹 二〇二〇年九月二日 书记员  程建军