北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5960号上诉人（原审原告）：肖厢婷，女，1976年8月21日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：许润锋（肖厢婷之夫），住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：北京瑞星网安技术股份有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路116号3层1-13-301。法定代表人：王莘，董事长。委托诉讼代理人：赵骁，北京市竞天公诚律师事务所律师。上诉人肖厢婷因与被上诉人北京瑞星网安技术股份有限公司（以下简称瑞星网安公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初28562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖厢婷上诉请求：同意一审判决第一项、第二项，不同意一审判决第三项，请求改判瑞星网安公司支付违法解除劳动合同赔偿金393600元。事实与理由：1、瑞星网安公司作出的《解除劳动关系通知》并未送达肖厢婷；2、瑞星网安公司的管理制度未经职代会的谈论通过，且制度内容违法劳动合同法的规定；3、肖厢婷不存在拒不参加培训的情况，肖厢婷一直与公司的人力积极沟通询问培训事宜。瑞星网安公司辩称：同意一审判决。肖厢婷向一审法院起诉请求：请求判令瑞星网安公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金393600元；2、2008年1月1日至2018年2月11日期间未休年假工资57117元；3、2017年度第十三薪12300元。一审法院认定事实：肖厢婷于2002年7月15日入职瑞星网安公司，月工资标准12300元，工作岗位为测试主管。双方于2016年1月14日签订无固定期限劳动合同，其上载有乙方（肖厢婷）家庭住址为北京市东城区XXXXXX；甲方（瑞星网安公司）根据国家政策及当地政府法律法规所制订并已颁布及不时发布、修改《岗位职责书》、《员工手册》、《员工保密协议》、《培训协议》、《保密与不竞争协议》、《规章制度确认书》等公司规章制度、专项协议书及甲方与乙方基于本合同不时签订的其它有关合同或协议，作为本合同的附件，具有同等法律效力；公司规章制度确认书载明：本人在与北京瑞星信息技术股份有限公司（以下简称瑞星信息公司）瑞星信息公司签署劳动合同之前已认真阅读并充分理解该公司的所有规章制度，包括但不限于《员工手册》、《员工行为管理规定》等，并承诺对公司现有规章制度及今后制定或修改的规章制度均认真遵守，受其约束。2017年12月13日，瑞星信息公司更名为瑞星网安公司。对有争议的证据和事实，法院认定如下：就解除情形一节。2018年2月8日，瑞星网安公司制作解除劳动关系通知，载明：“由于肖厢婷在工作时间存在拒不服从公司及部门工作安排、扰乱正常工作秩序、旷工等行为，故依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款、《劳动法》第三条等规定，于2018年2月11日解除双方劳动合同”，并于2018年2月9日进行公证送达，（2018）京长安内经证字第5713号《公证书》载明瑞星网安公司之委托代理人程某于二〇一八年二月八日来到位于北京市东城区朝阳门北大街的北京市邮政速递物流有限公司朝阳路分公司富华营投点，将《解除劳动关系通知（底联）》、《解除劳动关系通知》（内容同上述解除劳动关系通知）文件以特快专递方式邮寄至北京市东城区XXXXXX，收件人肖厢婷；邮寄单号为1072685989527、寄送内件品名为：《解除劳动关系通知》，EMS快递查询单显示该快递2018年2月9日已妥投，签收为他人收。双方就瑞星网安公司解除劳动合同的制度依据是否有效、解除程序是否合法、肖厢婷是否存在解除通知中所述情形等存在如下争议：第一、就瑞星网安公司的规章制度一节。瑞星网安公司主张OA系统中公示有规章制度，并提交了《劳动关系管理制度》及（2017）京长安内经证字第52747号《公证书》为证，《劳动关系管理制度》中关于旷工的规定为迟到2小时以上、8小时以下未履行请假手续的视为旷工1日，私自脱岗超过2小时的视为旷工1日，公司培训属于员工工作部分、未经公司同意缺勤的按旷工处理……全年累计旷工3日以上，属于严重违纪……违纪处理部分规定员工严重违纪的公司有权随时解除劳动关系：《公证书》内容为长安公证处工作人员点击网址：ioa.rising.com．Cn：6660进入网页后，可看到页面登载有《劳动关系管理制度》，此公证日期为2017年12月14日。肖厢婷则主张，其并未收到瑞星网安公司的《劳动关系管理制度》，且该制度未经民主程序，没有合法公示，其上所载相关内容显失公平，瑞星网安公司解除所依据的《劳动关系管理制度》的修订程序和修订内容因违反劳动合同法无效，不能作为管理员工及解除劳动关系的依据。第二、关于瑞星网安公司解除程序是否违法一节。肖厢婷主张，其一、瑞星网安公司并未向肖厢婷送达《解除劳动关系通知》，公司虽通过EMS向其本人的地址和电话投递，但并没有快递员与其联系，其并未收到上述《解除劳动关系通知》，2018年2月11日肖厢婷至瑞星网安公司请休年休假，人力资源部门程某告知公司已经与其解除劳动合同，并向其出示EMS签收回执图片，其明确告知公司并未收到上述解除通知，当日下午瑞星网安公司收走其办公用品，其再次明确告知公司并未收到解除通知，直至肖厢婷就本案提起仲裁，证据交换期间方见到解除通知，但解除通知中所载明的事实并不存在，故瑞星网安公司系违法解除劳动合同。为此提交EMS底单复印件予以证明，其上显示邮寄单号为1072685989527的快递单中收件人签收处并无签名或印章，其上加盖“北京20180607.16金宝街（速）”的邮戳，瑞星网安公司对此不予认可，主张该邮件已经妥投，其上加盖的为邮戳，形成时间无法判断，邮戳为金宝街，而非需投递到的东四地区；其二、瑞星网安公司向工会征求是否解除肖厢婷劳动合同的意见函晚于解除通知的发放时间，且代表工会作出决定的工作人员恰为瑞星网安公司人力资源部负责解除肖厢婷劳动合同的工作人员。瑞星网安公司对此不予认可，并提交《征求工会意见函》佐证，其上显示2018年2月11日瑞星网安公司向该公司工会发函，就肖厢婷解除劳动合同一事征求工会意见，工会回复知悉并同意公司解除劳动合同的决定。肖厢婷对该份证据的真实性不予认可。第三、就瑞星网安公司组织的培训是否真实存在一节。肖厢婷主张瑞星网安公司的培训考勤造假，培训亦有可能并未实际举办，并提供证据佐证，2017年12月12日，同事郑某在瑞星网安公司举办的2017年新技术分享暨合作伙伴大会作报告，该会议地址在怀柔区雁栖湖酒店，与此同时郑某参加了涉案培训并进行早、中、晚三次考勤签到。瑞星网安公司对此均不予认可。第四、就肖厢婷是否拒不参加公司培训一节。2017年9月、11月瑞星网安公司曾分别两次组织员工进行培训，肖厢婷因病假等原因未参加。2017年12月，瑞星网安公司组织员工于2017年12月11日至15日、18日至22日、25日至29日、2018年1月2日至5日、8日至12日、15日期间进行工作培训（培训地点原为北京德宝温泉会议中心，后变更为位于北京市海淀区西北旺镇的公司第二办公区，培训内容涉及瑞星网安公司企业文化、产品介绍等，每日培训时间为9：00至16：30，要求参训员工数每天在培训开始前和结束后分别在培训场所的《培训签到表》上签字记录考勤，培训期间不可迟到、早退、擅自离席，未经主管书面允许严禁缺席培训）。肖厢婷2017年12月7日签收回执，在机打的“本人已收到于2017年12月07日发放的《培训通知》，确认按时参加培训并愿意遵守培训纪律”后手写：“只要本人未有身体不适，就尽量参加本次培训。”2017年12月7日瑞星网安公司向肖厢婷发送短信，内容为：“肖厢婷，你好。请按照培训通知从2017年12月11日开始按时参加培训。如有特殊情况，请按照公司规定和要求请假申请并获得批准。无故缺席培训将视为违纪旷工，扣减相应工资，甚至予以辞退。请勿发生此类行为”，次日亦发送上述短信，肖厢婷回复：“你好，已将回执给禹孟。”。瑞星网安公司当庭出示短信，显示自2017年12月11日起，瑞星网安公司几乎逐日向肖厢婷发送上述培训通知的电子邮件和上述短信。肖厢婷主张，2017年12月8日其回复短信后，瑞星网安公司再次发送的通知均未看到。2017年12月29日，瑞星网安公司向肖厢婷发送内容为过失单的电子邮件，内容包括过失时间：2017年11月27日至2017年12月29日；过失描述：违反《劳动关系管理制度》第二章-五-（三）-2-（20）：不服从公司安排；过失的具体情况包括拒不参加公司组织的员工培训。2018年1月8日、19日瑞星网安公司均向肖厢婷发送拒不参加公司组织的员工培训的过失单。2018年1月19日，瑞星网安公司再次组织与前次内容、要求基本相似的培训，培训时间为2018年1月22日至26日、29日至2月2日、5日至9日等，瑞星网安公司亦逐日向肖厢婷发送培训通知的电子邮件和提示短信。肖厢婷主张其未参加2017年12月至2018年1月期间的培训，已经向瑞星网安公司发送了电子邮件阐述了瑞星网安公司组织的培训具有不正当性，其认为其未参加培训存在合理事由，瑞星网安公司系变相裁员，肖厢婷亦对培训内容设置、培训地点、安全保障等均存有质疑，并多次要求公司出具加盖公章的培训通知，但公司均未予回应。为此提交如下证据予以证明：1、电子邮件。肖厢婷于2017年12月5日向公司人力资源部刘某先发送电子邮件：“请问本次培训几位员工参加？请问这次培训对于我现在的岗位有什么提升？每天都安排哪位领导或讲师来进行培训？上期公司安排了培训班车，请问几点在哪里坐？上次培训后公司和员工都感受到哪些好处？请帮忙回复一下上述的问题，我才好尽力配合公司的培训，以免劳民伤财浪费资源，谢谢。”当日刘某先回复：“如RTX之前沟通，您的病假已经结束，请按您之前签署的培训通知，按时参加培训。如果不能出席也请及时准备请假材料，感谢配合。”因公司人力资源部王某发送变更培训地点的邮件，肖厢婷于2017年12月11日向其回复邮件，主要内容为要求公司出具正式公章的变更培训地址的纸质通知，并注明如何前往，质疑公司并不存在第二办公区，询问变更地点是否为位于韩家川的库房，且要求公司对2017年12月5日邮件内容进行回复。因公司人力资源部王某发送培训通知的邮件，肖厢婷于2017年12月12日至2018年1月19日期间逐培训日向其回复邮件，主要内容仍同2017年12月11日的邮件，并要求公司查询相关报销、隶属部门、请休假事项等问题，如果公司未能对上述问题进行回复，从而导致其不能参加培训，后果由公司承担，公司因此对其作出的不利决定和处理，其均不予接受。2、百度地图截屏。显示自仓南胡同13号楼5单元102号至韩家川路50号院的路程约需要时间为1小时49分钟至2小时7分钟、自仓南胡同13号楼至德宝温泉会议中心的路程约需要时间为1小时55分钟至2小时9分钟。瑞星网安公司对上述邮件的真实性认可，主张公司组织的培训合情合理，并就肖厢婷的邮件进行回复，但肖厢婷仍不参加，属于无正当事由拒不参加。为此提交邮件予以证明，邮件的主要内容为：1、公司为了提升员工工作技能和综合能力特组织培训；2、培训以邮件方式通知，不会再寄送纸质文件；3、路线等细节问题需致电人力资源部工作人员咨询；4、因第一办公区培训效果差，故安排至第二办公区，第二办公区有办公室，有利于集中学习；5、确有特殊原因无法参加的，应当按照公司规定事先提出申请，无故缺席培训的，按照违纪旷工处理。肖厢婷对上述邮件真实性无法核实，主张解除劳动合同后无法登陆公司邮箱，印象中收到一份针对培训的回复邮件，具体内容记不清了。第五，关于肖厢婷是否旷工一节。肖厢婷主张，2017年12月至2018年1月瑞星网安公司组织培训期间，其按照公司考勤时间打卡，并到公司提供劳动，故其虽未参加培训，亦不应按照旷工处理。瑞星网安公司对此不予认可。肖厢婷于2018年1月2日至4日、2018年1月15日至17日、2018年1月22日至2月4日期间休病假。肖厢婷另提交2018年1月26日北京中医药大学东直门医院诊断证明，载明：“处理或建议：休息贰周。”瑞星网安公司主张双方劳动合同于2018年2月9日解除，肖厢婷主张双方劳动合同于2018年2月11日解除。就十三薪一节。肖厢婷主张瑞星网安公司与其口头约定，每年年初发放上一年度“十三薪”，标准为一个月的工资，瑞星网安公司向其支付的2014年1月23日27825元为十三薪和奖金、2015年2月10日12416元为十三薪、2016年2月3日29625元为十三薪和奖金、2017年1月10日12416元为十三薪、瑞星网安公司对此不予认可，主张双方并不存在“十三薪”的约定，公司每年度会根据盈利情况发放奖金，没有具体标准，纯奖励性质，2017年度所有员工均没有发放奖金。就未休年假一节。肖厢婷自2008年1月1日起开始享受年休假，2012年7月15日前按照5天核算，此后按照10天核算。肖厢婷主张2008年1月1日至2018年2月11日期间年休假未享受。瑞星网安公司则主张肖厢婷的该项诉讼请求已经超过仲裁时效，且该公司已经于春节期间统一安排员工休上一年度和本年度的年假，故2015年之后肖厢婷的年休假均已经享受，为此提交如下证据予以证明：1、春节放假通知。载明2016年2月6日至21日共16天，包括春节假期和2015年度带薪年假和2016年度预休带薪年假；2017年1月25日至2月8日共15天，包括春节假期和2016年度带薪年假和2017年度预休带薪年假；2018年2月13日至2月25日共13天，包括春节假期和2018年度预休带薪年假。2、带薪年假请假审批单。2016年请假审批单载明肖厢婷1月25日、26日、2月3日至2月8日共8天，享受2015年度带薪年假和2016年度预休带薪年假；2017年请假审批单载明肖厢婷1月25日、26日、2月3日至2月8日共8天，享受2016年度带薪年假和2017年度预休带薪年假。瑞星网安公司主张，公司确实安排了肖厢婷休年假，但人力因工作疏忽，未替换日期。3、考勤表。载明除法定节假日和休息日外，肖厢婷在工作日休息的天数为：2016年2月7天、2017年1月1天、2017年2月6天、2018年1月0天、2018年2月0天。肖厢婷主张，其收到过春节放假通知，但具体放假日期不确定；年假审批单的签字真实性认可，均是2017年补签的，其上内容与考勤表相互矛盾；考勤表的真实性认可，2016年2月6日至21日期间、2017年1月25日至2月8日期间除法定节假日、休息日外上班时间休息的，才是公司安排的年休假。2018年3月16日，肖厢婷以要求瑞星网安公司向其支付未休年假工资、十三薪、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会2018年5月9日作出决定书，以肖厢婷无正当理由拒不到庭为由决定视为肖厢婷撤回仲裁申请。肖厢婷2018年5月11日再次以上述主张为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会于当日作出不予受理案件通知书。肖厢婷不服不予受理案件通知书，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，就解除情形一节。其一、瑞星网安公司的培训内容并未显示有违背企业培训一般实践或常理的内容，肖厢婷虽主张该培训系变相裁员，但其提交的证据不足以佐证其主张，且肖厢婷未能举证证明其存在不可参加培训的合理事由的情形下多次拒绝参加培训，故瑞星网安公司主张肖厢婷拒不服从公司安排并无不当；其二、现有证据不足以佐证瑞星网安公司的培训虚假，且其他人员培训记录的瑕疵不足以成为肖厢婷未参加培训的理由；其三、法院认定瑞星网安公司组织培训并无明显不当，并已经通过电子邮件和短信的方式告知肖厢婷未参加培训按旷工处理，肖厢婷除病休假外其他期间均拒绝参加培训，故瑞星网安公司按旷工处理并无不当，综上，肖厢婷确存有在工作时间拒不服从公司及部门工作安排之行为，瑞星网安公司依据劳动合同法第三十九条第（二）款、劳动法第三条等规定对其作出解除决定并无不当。就解除劳动合同的程序和依据一节，法院认为，其一、法律并未禁止本公司员工担任工会职务，故对肖厢婷所持工会工作人员不应与负责其解除工作的工作人员为同一人的主张不予支持；其二、瑞星网安公司提交的《公证书》载有《劳动关系管理制度》的公示情况，且作出时间系肖厢婷在职期间，肖厢婷主张对该份制度并不知悉显与客观情况不符，法院对其主张不予采信；其三、瑞星网安公司提交证据佐证《解除劳动关系通知》已经邮寄送达至肖厢婷在劳动合同书中的登记住址，现肖厢婷仅提交收件人处未载有签收记录的邮件底单复印件不足以佐证邮件并未实际送达；其四、瑞星网安公司的解除行为符合劳动合同法第三十九条的规定，虽未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，但在起诉前已经补正了相关程序，故肖厢婷所持未通知工会系程序违法法院不予支持。综上法院认定瑞星网安公司与肖厢婷的劳动合同于2018年2月11日解除，瑞星网安公司的解除行为符合事实和法律依据，肖厢婷要求瑞星网安公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉讼请求，法院不予支持。就未休年假一节。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算，现肖厢婷于2018年3月16日提起仲裁申请，故其要求支付2016年1月1日前的未休年假工资的诉讼请求已经超过仲裁时效期间，法院不予支持，现结合肖厢婷的考勤情况核算，肖厢婷尚有7天年休假未享受，故瑞星网安公司应向肖厢婷支付2016年1月1日至2018年2月11日期间未休年假工资7917.24元。就十三薪一节。瑞星网安公司在2014年至2016年均向肖厢婷支付相应款项，与肖厢婷所持瑞星网安公司口头与其约定逐年发放十三薪之主张基本相符，瑞星网安公司虽主张该笔款项系上一年度公司业绩奖金，根据年底核算的公司经营效益予以发放，但并未提交证据予以证明，法院对其主张不予采信，现肖厢婷主张瑞星网安公司向其支付2017年度的十三薪12300元并无不当，法院不持异议。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二款、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、北京瑞星网安技术股份有限公司于判决生效后七日内向肖厢婷支付2016年1月1日至2018年2月11日期间未休年假工资7917.24元；二、北京瑞星网安技术股份有限公司于判决生效后七日内向肖厢婷支付2017年1月1日至2017年12月31日期间十三薪12300元；三、驳回肖厢婷的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，肖厢婷认可没有参加瑞星网安公司于2017年12月11日至15日、18日至22日、25日至29日、2018年1月2日至5日、8日至12日、15日期间组织的第二次工作培训，但未能提交充足证据证明瑞星网安公司的培训与变相裁员有关、亦未能举证其不参加培训的合理理由。关于培训记录是否存在瑕疵的问题，与肖厢婷没有正当理由不参加培训不存在联系。瑞星网安公司为企业自身发展安排员工培训，且多次通过邮件和短信的方式与肖厢婷进行沟通，告知其不参加的后果，但肖厢婷除病休假外的其他期间均拒绝参加，在行为上存在不服从瑞星网安公司工作安排的情形，瑞星网安公司按肖厢婷存在旷工处理并无不当。瑞星网安公司提交的《公证书》载有《劳动关系管理制度》的公示情况，说明瑞星网安公司对肖厢婷作出处理决定具有制度依据，并在起诉前补正了通知工会的程序。肖厢婷上诉称并未收到《解除劳动关系通知》，但瑞星网安公司提交证据证明该通知的送达地址为肖厢婷在劳动合同中填写的地址，该邮件系向肖厢婷本人发出，肖厢婷认可收件人联系电话系其本人所有，故本院认定《解除劳动关系通知》已向肖厢婷送达。综上，本院认为，瑞星网安公司解除行为并无不当，肖厢婷上诉要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖厢婷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由肖厢婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年九月十五日法官助理  张 治书 记 员  王可欣