湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7439号上诉人（原审被告）：江西电广科技有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区高新二路28号物业片团综合楼407室。法定代表人：邓艺，董事长。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京神州数码有限公司，住所地北京市海淀区上地九街9号5层M区。法定代表人：郭为，董事长。委托诉讼代理人：闻卿，该公司员工。上诉人江西电广科技有限公司（以下简称电广公司）为与被上诉人北京神州数码有限公司（以下简称神州公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初855号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人电广公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1，请求撤销原审判决第二项，改判驳回神州公司要求电广公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。2,本案诉讼费由被上诉人神州公司承担。事实与理由：一、一审法院认定神州公司因电广公司违约存在一定的资金占用损失毫无证据支撑，纯属主观臆测。本案神州公司并未提供证据证明其存在实际损失，故一审法院认定神州公司因电广公司违约存在一定的资金占用损失毫无证据支撑，纯属主观臆测，恳请贵院予以纠正。二、一审法院以民间借贷利率24%为基准，并以电广公司没有举证证明神州公司主张的违约金过高为由，不同意调整违约金金额是错误的。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第1款，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定可知，是否调整当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，不应也不能想当然的以民间借贷利率24%为基准。实际损失不应也不能当然的等同于民间借贷利率24%，否则，全国的违约金认定岂不是完全相同。该等类比足以说明一审法院以民间借贷利率24%为基准违背法律规定。其次，依法举证证明存在实际损失，且实际损失与其主张的违约金相差不超过30%的责任主体为提出主张的神州公司。原审法院以电广公司没有举证证明神州公司主张的违约金过高为由，不同意调整违约金金额还存在违法分配举证责任的错误。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’之规定，在电广公司己经明确主张案涉合同约定的违约金过高，并请求予以适当减少的情形下，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案神州公司并未提供证据以证明其存在实际损失，故神州公司要求电广公司支付高达1410486元违约金的请求应被驳回。而且，本案己经认定神州公司自认其己收到货款300万元，在此情形之下，一审法院未依法兼顾合同的履行情况而调整违约金金额是错误的。再者，本案起因为：案外人武汉博信通科技有限公司（以下简称博信通公司）需采购华为的网络服务器及存储设备，而神州公司是华为的全国总代理商，故博信通公司与神州公司商定案涉所有货物的买卖项目。随后，因神州公司在此之前与电广公司有业务往来，神州公司驻南昌办事处业务员得知电广公司2017年年底需要业绩流水，并提出电广公司在华为账户有优惠政策，过期失效。因此，神州公司主动向电广公司介绍其与博信通公司的货物买卖项目，并表示己和“下家”（即博信通公司）沟通好，主动提出帮助电广公司完成业绩流水及优惠政策的消化，让电广公司参与博信通公司案涉货物买卖项目的合同，不需要电广公司垫资。也就是说，本案买卖合同项下所有的货物，实为神州公司与博信通公司之间在沟通、购买、谈价、交货与签收，实质与电广公司无关。该事实从博信通公司的银行账户与印章（包括但不限于博信通公司公章、博信通公司合同专用章、博信通公司财务章、博信通公司法人章、博信通公司银行密钥等）均被神州公司持有和控制。神州公司可以随时从博信通公司银行账户扣款以冲抵电广公司货款就可以看出。据此，电广公司在博信通公司未向其付款的情况下，电广公司就无需向神州公司付款。神州公司的违约金之请求更不应获得支持。最后，案涉合同的交货日期与实际交货日期为2018年8月31日，故根据案涉销售合同第五条付款条款第1项付款方式：“买方于卖方发货之日起90日内付清货款”之约定，付款日期应为2018年11月29日。也就是说，神州公司提起本案诉讼时，付款日期尚未届至，故不存在电广公司需要承担违约责任的问题。被上诉人神州公司对上诉人的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。被上诉人神州公司一审请求：1.判令电广公司给付神州公司拖欠货款7052429元；2.判令电广公司向神州公司支付逾期付款违约金1410486元，违约金按照合同约定计算至清偿之日止（神州公司在庭审中明确该项诉请为仅要求电广公司支付违约金1410486元）；3.本案诉讼费由电广公司承担。一审法院认定事实如下：神州公司（卖方）与电广公司（买方）于2017年12月27日签订《销售合同》（编号DCG-02072017120770），约定卖方为买方提供华为品牌数通产品，发票内容以卖方开具内容为准，实际交货以货物详细配置为准，价款合计为1864046元。买方指定收货单位为博信公司，签收方式为博信公司公章签收；发/交货时间为以厂商发货时间为准，交货方式为，买方就货物清单同意卖方按照一次性交货或分批交货形式履行合同交货义务。买方应于卖方发货之日起90日内付清货款（转账/电汇方式一次性付清）。买方逾期付款的，自逾期之日起30日内（含30日），每日须按照逾期支付的款项金额的千分之一的标准支付违约金，但所支付的违约金不得超过逾期支付款项金额的10%，逾期30日仍未付清的，买方须向卖方支付合同总价款20%的违约金，同时，卖方保留解除本合同的权利。神州公司（卖方）与电广公司（买方）于2017年12月27日签订《销售合同》（编号DCG-02072017120750），约定卖方为买方提供华为品牌云计算产品，发票内容以卖方开具内容为准，实际交货以货物详细配置为准，价款合计为202202元。合同中关于收货信息、发/交货时间、交货方式、付款时间以及买方逾期付款违约责任的约定与上述《销售合同》（编号DCG-02072017120770）约定一致。神州公司（卖方）与电广公司（买方）于2017年12月27日签订《销售合同》（编号DCG-02072017120780），约定卖方为买方提供华为品牌传输产品，发票内容以卖方开具内容为准，实际交货以货物详细配置为准，价款合计为2760215元。买方应于卖方发货之日起30日内付清货款（转账/电汇方式一次性付清）。合同中关于收货信息、发/交货时间、交货方式以及买方逾期付款违约责任的约定与上述《销售合同》（编号DCG-02072017120770）约定一致。神州公司（卖方）与电广公司（买方）于2017年12月27日签订《销售合同》（编号DCG-02072017120790），约定卖方为买方提供华为品牌IT产品，发票内容以卖方开具内容为准，实际交货以货物详细配置为准，价款合计为2225966元。合同中关于收货信息、发/交货时间、交货方式、付款时间以及买方逾期付款违约责任的约定与上述《销售合同》（编号DCG-02072017120770）约定一致。电广公司针对上述四份销售合同出具《货物签收证明》，载明神州公司于2017年12月28日交付的货物完全符合双方约定，电广公司对该发货时间知晓并同意，如与合同约定不一致，神州公司不承担任何逾期交货的违约责任。2018年4月12日，电广公司在神州公司《应收账款清单》上盖章确认截至2018年3月31日，电广公司应付神州公司7052429元。2018年8月13日，神州公司与电广公司针对上述四份《销售合同》签订四份《变更协议》，约定由于用户项目延迟的原因，双方变更发/交货时间为2018年8月31日前，交货方式为对于货物清单，买方同意卖方可按照一次性交货或分批交货形式履行合同交货义务，运输方式以及运费由卖方选择合适的运输方式运达交货地点，运输费由卖方承担。电广公司提交变更协议及（2019）鄂0106民初11871号《民事判决书》拟证实神州公司实际交货日期为2018年8月31日，神州公司在庭审后书面回复原审法院，表示其截止2018年8月31日前，完成全部货物的发出，并回复称博信公司于2019年1月18日支付2359861元，2019年3月26日支付44万元，2019年5月6日支付160139元及4万元，前述合计支付300万元，且经神州公司与电广公司确认，前述支付款项均系博信公司代电广公司支付的部分货款。据此，电广公司下欠款项为4052429元。原审庭后调取了（2019）鄂0106民初11871号《民事判决书》生效证明，神州公司及电广公司均对此表示无异议。该民事判决载明，电广公司就其与博信公司买卖合同纠纷向原审法院提起诉讼，要求判令1.博信公司向其支付货款7360072元；2.博信公司按照货款7360072元的20%标准向电广公司支付违约金1472014.4元；3.由博信公司承担律师费73032元、差旅费（暂按5000元计）等实现债权的费用；4.案件诉讼费、保全费由博信公司承担。电广公司主张的事实与理由为，2017年12月26日，博信公司就其向电广公司采购华为品牌数通产品事宜与电广公司签订了编号为FWHH117122003N的《销售合同》一份。2018年1月10日和2018年08月13日，电广公司、博信公司双方就上述《销售合同》分别签订编号为FWHH117122003N-1《合同变更协议》和《变更协议》(以下统称《买卖合同》)。根据《买卖合同》的约定，博信公司向电广公司采购华为品牌数通产品，总金额为7360072元。电广公司应于2018年8月31日前供货。博信公司保证在电广公司发货之日起60日内付清货款。博信公司逾期30日仍未付清货款的，博信公司须向电广公司支付合同总价款20%的违约金，并承担电广公司因此而产生的所有律师委托代理费用和其他实现债权的费用。上述《买卖合同》签订后，电广公司按约自2018年2月起开始供货，截止至2018年8月31日前，电广公司履行完其全部供货义务，但博信公司却未能按约向电广公司支付货款。电广公司多次向博信公司催要货款，博信公司一直拒绝。2018年11月21日，电广公司、博信公司双方签订《结算协议》确认：自2018年2月起至2018年8月31日止，博信公司已收到电广公司根据上述《买卖合同》之约定而交付的全部货物且该货物己经博信公司验收合格；电广公司向博信公司交付货物的结算总价为7360072元，博信公司应于2018年10月7日前向电广公司支付该结算总价，但截至2019年4月24日止，博信公司实际并未向电广公司支付任何货款，博信公司尚欠电广公司货款7360072元。为此，电广公司诉至法院，要求判如所请。（2019）鄂0106民初11871号《民事判决书》在审理查明事实部分载明，2017年12月26日，江西电广公司（卖方）和武汉博信通公司（买方）签订《销售合同》约定：买方购买华为品牌数通产品（实际交货以货物详细配置为准）合计结算金额总价款7360072元。买方指定本合同项下货物的收货单位全称为武汉博信通科技有限公司；买方保证在卖方发货之日起60日内付清货款；买方逾期30天仍未付清货款的，买方须向卖方支付合同总价款20%的违约金，同时卖方保留解除本合同的权利。后江西电广公司（卖方）和武汉博信通公司（买方）签订相关协议就发货、付款时间等约定进行了变更。2018年11月21日，江西电广公司（卖方）和武汉博信通公司（买方）签订《结算协议》约定：1、买卖双方于2018年1月10日签订了《销售合同》，之后还就此签订了《合同变更协议》与《变更协议》(2018年8月1日签订)，卖方现已根据上述《销售合同》、《合同变更协议》与《变更协议》(以下统称《买卖合同》)的约定供应了全部货物。2、双方同意签署本结算协议，以明确权利义务，避免争议。第一条、买方确认：买方从2018年2月起至2018年8月31日止已陆续收到了卖方(卖方委托北京神州数码有限公司提供货物)根据上述《买卖合同》应提供的全部货物。第二条、买方确认：买方收到卖方供应的货物后，对所收货物进行了验收，卖方所供收的货物经买方验收合格。第三条、买、卖双方确认：卖方已提供给买方的货物的结算总价为7360072元。该等货款应于2018年10月7日前支付完毕，但截至本结算协议签署之日，买方实际并未向卖方支付货款，也即截止本结算协议签署之日卖方尚欠买方货款总额为7360072元。江西电广公司在该案庭审中陈述武汉博信通公司截止诉讼时仍尚欠其货款总额为7360072元，武汉博信通公司未向江西电广公司支付过保证金。原审经审理判决如下：一、博信公司应于该判决生效之日起十日内向电广公司支付7360072元；二、博信公司应于该判决生效之日起十日内向电广公司支付违约金1472014.4元；三、博信公司应于该判决生效之日起十日内向电广公司支付律师代理费73032元；四、驳回电广公司其他诉讼请求。为核实涉案货品具体发货时间，原审向神州公司及电广公司发出指定举证的《举证通知书》，并向博信公司发出《协助调查函》，仅神州公司在指定期限内回复称“经查，销售合同签订后，北京神州数码有限公司于2017年12月28日发货（货物签收证明和应收账款清单均可证明），但是被告江西电广科技有限公司提出其客户暂时不具备收货条件，要求将货物暂存在我司库房，暂不发出。其后应被告要求于2018年2月起将货物分批发给指定的客户，截止2018年8月31日前，完成案涉四份销售合同全部货物的发出”，并表示（2019）鄂0106民初11871号民事判决也载明了博信公司于2018年2月至2018年8月31日期间陆续收到电广公司委托神州公司发出的货物。诉讼期间，电广公司向原审提交《合并审理申请书》，主张本案与其诉博信公司买卖合同纠纷案件系基于同一事实发生的纠纷，两个案件结果互为关联，应将两案合并审理。电广公司在该申请中载明，虽然两案在形式上表现为电广公司向神州公司采购货物（即涉案货物），然后再转售给博信公司，但其实质就是神州公司向博信公司出售货物。电广公司虽然名义上加入了该买卖关系，但实质上并不是该买卖关系的当事人。依据合同相对性原则，并结合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原审对江西电广公司合并审理申请依法未予照准。原审另查明，电广公司在庭审中提出神州公司主张的违约金标准过高，神州公司在庭审中表示其因电广公司违约造成的损失主要为资金占用损失。原审认为，电广公司主张本案实际为神州公司与案外人博信公司之间的买卖合同纠纷，其并非涉案买卖合同当事方，不应承担支付货款及违约金的义务，但根据电广公司提交的（2019）鄂0106民初11871号《民事判决书》中载明的被告电广公司的诉讼请求主张以及该判决中认定的相关事实，如依电广公司所述其实质上并非相关买卖合同当事人，则其不应享有要求博信公司支付货款的权利，其提起诉讼要求博信公司向其支付货款的主张与其在本案中的抗辩主张互相矛盾，电广公司向博信公司主张支付货款的行为证实了其自认与博信公司之间为买卖合同相对人的关系。结合电广公司的相关陈述及本案双方提供的证据，可以证实双方签订的涉案《销售合同》、《变更协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于下欠货款数额，电广公司已在《应收账款清单》确认下欠神州公司货款7052429元，神州公司现在本案中自认收到货款300万元，且电广公司并无相关充足证据证实其除此之外另支付剩余货款，故电广公司下欠货款数额应为4052429元。关于违约金，神州公司主张违约金的依据在于电广公司未依约支付货款，根据涉案四份《销售合同》约定，违约金起算的依据均涉及发货时间，神州公司作为发货方，其处应存有发货的相关凭证，但其未在指定期限内提供。现根据双方于2018年8月13日签订的《变更协议》载明，双方约定发/收货时间变更为2018年8月31日，结合本案双方的陈述及（2019）鄂0106民初11871号民事判决认定的收货时间，神州公司至迟在2018年8月31日完成全部货物发货，而神州公司最早收到涉案货款时间为2019年1月18日，电广公司存在逾期支付货款的情形，故其应当承担向神州公司支付违约金的责任。电广公司主张神州公司主张的违约金标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，关于违约金的标准调整应根据本案的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，予以综合权衡。考虑到原告神州公司因被告电广公司违约存在一定的资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率24%的规定，神州公司主张的违约金为逾期付款金额即全部货款总额的20%，此并未超出年息24%的范围，且电广公司未能提供证据证实神州公司主张违约金过高，故原审对其要求调整违约金的主张不予支持，对神州公司主张的违约金予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西电广科技有限公司于判决生效之日起七日内向北京神州数码有限公司支付下欠货款4052429元；二、江西电广科技有限公司于判决生效之日起七日内向北京神州数码有限公司支付违约金1410486元。三、驳回北京神州数码有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费71040元，其中21500元由北京神州数码有限公司负担，剩余50040元及财产保全费5000元由江西电广科技有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于本案原审计算违约金是否过高的问题，根据双方的约定上诉人违约应向被上诉人按照合同总价款20%支付违约金，原审根据双方的约定和关于违约处理的有关法律法规以及结合违约状况综合判定的违约金并非不妥，对此本院予以维持。综上，上诉人电广公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17494元，由上诉人江西电广科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年九月九日法官助理吴放书记员吴放