山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2361号 上诉人（原审原告）：于瑞国，男，1984年1月8日出生，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：刘克勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于庆昌，男，1962年10月3日出生，农民，住山东省东平县。 被上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地：济宁经济开发区呈祥大道116号。 法定代表人：高德，董事长。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张小明，男，1991年2月20日出生，居民，住济南市市中区。 上诉人于瑞国因与被上诉人张小明、山东诚祥建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 于瑞国上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人于瑞国一审全部诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人共同承担本案一审、二审案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案欠款，系总包单位组织施工之必然债务。一审遗漏了必要诉讼参加人参加本案诉讼，致使本案事实不清：涉案工程施工，不排除系层层非法转包，也不排除是挂靠关系，但并非依法分包，更不是合法劳务分包，一审认定事实错误。一审因遗漏了必要诉讼参加人参加本案诉讼，其程序违法，致使相关事实认定不清并法律适用错误。据上诉人所了解到，涉案工程本来不允许分包。根据张小明一审材料显示：张小明所承揽的全部工程，形式上来源于案外人自然人----徐海林、孙式华。徐海林、孙式华二人与张小明，签有工程转包合同，应属于整体转包。涉案全部工程，是由总承包单位、被上诉人诚祥公司承揽后，非法转包或者挂靠给自然人孙式华、徐海林二人，该二人又将全部工程转包给自然人张小明的。张小明被诚祥公司强制撤场后，又另行转包给他人。徐海林、孙式华、张小明等接受转包的个人，实际对外均代表被上诉人诚祥公司。涉案全部转包行为均属于非法，所有转包或者挂靠合同均属于无效，且自始无效。可见，涉案工程施工不排除是挂靠，也不排除是整体转包，而非一审认定的“劳务分包”，有关事实必须由发包人、承包人、孙式华、徐海林等一并出庭参加诉讼予以举证澄清，一审据以裁判的基础事实不清，进而适用法律有误。由上可见，一审对相关层层转包或者挂靠事实没有述及，也没有依法认定，致使认定事实不清、裁决有误；一审因为遗漏了其他发包人、转包人、孙式华、徐海林、后续施工人等必要诉讼参加人，从而导致一审诉讼主体不全、事实不清，故一审程序违法。二、一审认定下列事实不清：1、被上诉人诚祥公司系全部建设工程的总承包人，实际没有从事施工，但却占有了下游实际施工人全部工程成果，并第一手领受发包人支付的全部工程价款，其自主控制向下游发放工程款项，应当负责本案偿债；2、转包人或者挂靠人徐海林、孙式华也没有从事施工，而是将工程整体非法转包给了张小明；3、张小明及其后续施工人等所从事的任何采购及施工工作，实际均对外代表总承包人。4、上诉人负责的架子板等施工材料，一直被安排在被上诉人诚祥公司总包工程中使用。5、即便张小明被总承包人诚祥公司勒令撤场后，涉案架子板等施工材料仍被安排在诚祥公司总包工程中使用，直至完工。6、形式上，被上诉人诚祥公司对任何其他转包人或挂靠人都拥有绝对控制支配权，比如强制清场；7、张小明被诚祥公司强制清场，并非上诉人所能预料，更非上诉人所能左右。诚祥公司从未依法通知过上诉人处理善后及债权债务；8、被上诉人诚祥公司单方强制张小明撤场的行为明显妨碍了上诉人债权的实现，其应承担本案还款责任。一审判决第二项违背公平归责原则，且与本案转包、挂靠施工实际不符。通过以上非法转包或者是挂靠及其施工控制关系可见，上诉人的材料款已物化为被上诉人诚祥公司借以领受工程款的工程成果，但诚祥公司从并未支付相应对价，所以诚祥公司完全有义务支付本案欠款，否则就等于是纵容了其全部非法转包或挂靠行为，同时也将导致该公司不劳而获，且逃避债务。一审被上诉人诚祥公司借口逃避债务的各种行为及其辩解理由均不能成立，请二审予以查明。其他详见一审证据材料。三、一审判决适用法律有误：材料是任何建筑施工不可分割的组成部分，涉案材料款也早已经列入了总承包合同工程价款的范畴。涉案材料实际自始应当由总承包单位诚祥公司亲自负责采购。一审将本案释明并变更为“买卖合同纠纷”进行审理，局限了上诉人的诉讼权利，不符合保护债权人的、避免逃废债的立法精神，不利于债权人合法权益的实现。一审认定事实不清、适用法律错误：一审判决结果实际已经导致被上诉人诚祥公司作为非法转包人或者被挂靠人，轻易逃避了偿债义务，对上诉人不公，应予以纠正。被上诉人诚祥公司非法转包或者被挂靠的事实需要查明，其拒不及时偿还下游债务，明显违背了民法诚实信用、等价有偿等基本原则，上诉人坚持认为被上诉人应当承担本案最终还款责任甚至连带赔偿责任，被上诉人诚祥公司的一审抗辩理由均不应支持。涉案供应合同，虽然名义上是《木材采购合同》，但该合同目的明显是为了“旧县黄河滩区时代新城迁建项目工程施工需要”（详见该合同首部）；该合同甲方张小明对外属于总承包单位施工代表；该合同第五条的付款方式约定是根据工程施工形象进度付款，也符合工程施工合同的惯例；涉案第一偿债主体，自始应当是被上诉人诚祥公司。根据现行建筑施工法律规范，转包和挂靠均不被法律所允许。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也只能依法将工程承包或分包给具有相应资质的施工单位。任何总包单位，若将工程转包给没有资质的个人，则将属于非法转包或者挂靠，总承包单位应该对其下游的所有转包或被挂靠施工行为负责，并应该对其同意安排的没有资质的施工人的对外债务，承担连带还款责任及共同还款责任。本案偿债逻辑是：任何单位或个人，不应该因为违法行为而获利。被上诉人诚祥公司自始无权应该通过转包或挂靠经营而渔利。根据现有一审证据所显示的事实，本案自始应该认定被上诉人诚祥公司将涉案工程整体转包或挂靠给了他人，而不应该简单认定为合法的劳务分包关系。在非法转包或者挂靠背景下，结合涉案工程施工实际，被上诉人诚祥公司自始应承担本案偿债义务，原审判决第二项有误，请二审依法予以纠正。综上所述，一审判决遗漏了当事人，认定事实不清，适用法律不当，其程序违法。 山东诚祥建设集团股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 张小明未答辩。 于瑞国向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程材料款项599，280元及逾期支付利息暂定为5000元（利息以599，280元为基数，按同期银行贷款利率计算，起算时间为起诉之日起）；2.本案诉讼费、保全费、担保费由两被告承担； 一审法院认定事实如下：2018年11月29日，被告诚祥公司与张小明签订《山东省黄河滩区脱贫迁建工程东平旧县时代新城C区建设项目（三标段）施工合同》，约定将被告诚祥公司承建的上述工程C区三标段分包给张小明，合同第一条第四项备注：①人工费②塔吊及架管费木胶板①方木（松木）。所有配件及辅材张小明自理。2018年11月10日，张小明与原告签订《木材购买合同》，约定由原告向张小明按照实际需要的数量出售木胶板（45元/张）、木方（1890元/方）。2019年5月12日，张小明向原告出具欠条，共欠原告材料款623，040元，已从三标段拉走材料折抵23，760元，张小明仍尚欠原告材料款599，280元并以被告诚祥公司没有支付任何钱款、无法支付原告为由至今未还。原告以“建设工程施工合同纠纷”起诉，诉讼中经一审法院释明后原、被告均同意将案由变更为“买卖合同纠纷”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。本案中，原告与张小明对购买材料并尚欠材料款599，280元均予以认可，并有《木材采购合同》、欠条、证明、收据等予以佐证，因此一审法院对张小明向原告购买材料用于涉案工程并尚欠原告材料款599，280元的事实依法予以认定，同时按照上述法律规定，买受人即张小明应按照合同约定的价款向原告支付尚欠的工程价款599，280元并按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年7月30日至还清之日的利息。被告诚祥公司与张小明间为劳务分包关系，张小明与原告间为买卖合同关系，三者之间并非同一法律关系中的主体，因此原告要求被告诚祥公司在欠付张小明涉案工程的工程款范围内共同承担张小明欠付原告的购买材料款无法律依据，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，一审法院不予支持。判决：一、被告张小明于本判决生效之日起10日内偿还原告于瑞国材料款599，280元（按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年7月30日至还清之日的利息）；二、驳回原告于瑞国对被告山东诚祥建设集团股份有限公司的诉讼请求；三、驳回原告于瑞国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9843元，由被告张小明负担。 本院查明，被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司认可涉案工程系其承建，对工程分包给被上诉人张小明有异议。其余事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司承包工程后，由不具备相应资质条件的被上诉人张小明进行施工，违反了法律规定，对此被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司负有主要责任。被上诉人张小明对所欠材料款应当承担偿还责任，被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司对上述款项应当承担连带责任。综上所述，上诉人于瑞国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3494号民事判决第一项及案件受理费负担部分； 二、撤销山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3494号民事判决第二、三项； 三、被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9843元，由被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司负担。上诉人已经预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年九月七日 书记员 宋姚瑶