河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10702号上诉人（原审原告）：李军超，男，汉族，1982年11月18日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：张世华，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南大河速递广告有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路7号。法定代表人：王泽远，董事长。委托诉讼代理人：张明俊，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙天帅，公司员工。上诉人李军超因与被上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人李军超及委托诉讼代理人张世华，被上诉人大河速递公司的委托诉讼代理人张明俊、孙天帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军超上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资5961.51元、经济补偿金88620元、带薪年休假工资23550元、失业保险损失36480元、加班费161867元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、大河速递公司应当支付李军超经济补偿金，年限按劳动关系存续时间计算。第一，大河速递公司为李军超自2009年8月1日起缴纳医疗保险，2005年1月1日起缴纳失业保险，2004年4月29日起缴纳工伤保险。1995年即有规定用人单位必须依法参加社会保险、缴纳社会保险；1999年即明确企业必须为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险；2004年1月1日生效的《工伤保险条例》第二条规定中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，而大河速递公司2004年4月才为李军超缴纳工伤保险费。第二，大河速递公司未依法安排李军超休带薪年休假。李军超提交的个人权益记录单显示，李军超2000年3月入职，2010年3月之后每年应休10天带薪年休假，但大河速递公司未提交2019年前带薪年休假相关信息，说明李军超2019年之前没有休带薪年休假。第三，2019年6月、7月、9月份，大河速递公司无故扣发李军超工资。《最低工资规定》第三条规定最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。2019年6月、7月、9月，李军超正常劳动，大河速递公司分别支付1711.60元、1783.28元、1762.88元，均低于最低工资1900元，违反《劳动合同法》第三十八条的规定。综上，大河速递公司没有依法为李军超及时缴纳社会保险、未安排休带薪年休假、未及时足额支付劳动报酬，符合李军超可以解除劳动合同且大河速递公司应当支付经济补偿金的有关规定。二、大河速递公司应当支付李军超未休带薪年休假工资。李军超在大河速递公司连续工作，带薪年休假的诉讼时效应当自李军超与大河速递公司解除劳动关系之日起开始计算。另，大河速递公司没有提交证据证明2019年以前李军超的休假状况，说明李军超实际未休带薪年休假。大河速递公司依法应当支付李军超带薪年休假工资。三、大河速递公司应当支付李军超失业保险损失36480元。第一，大河速递公司未履行备案义务，导致李军超无法领取失业保险金。第二，李军超非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件。第三，大河速递公司应当支付李军超24个月失业保险金损失。四、李军超在大河速递公司工作时经常加班，且提交证据证明周六加班的情况。大河速递公司没有提交考勤表等证据，应当承担不利后果。大河速递公司应当支付李军超加班费。综上所述，大河速递公司应当支付李军超经济补偿金、加班费、失业保险损失等款项，请求撤销原判，改判支持李军超的上诉请求。大河速递公司辩称，一、大河速递公司不存在违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形，不应当支付李军超经济补偿金。第一，关于社会保险费缴纳问题。大河速递公司自李军超2000年3月1日入职起依法为其足额缴纳了基本养老保险。第二，关于李军超2019年带薪年休假问题。李军超2019年应享受带薪年休假9天（341天/365*10），减去已休带薪年休假5天，未休带薪年休假4天。李军超主动离职，未休带薪年休假4天的责任不在大河速递公司，不能据此让大河速递公司支付经济补偿金，2019年之前的未休带薪年休假已超过仲裁时效，不应支持。第三，关于李军超2019年6月、7月、9月的工资问题。李军超基本工资1900元，不低于郑州市2018年公布的最低工资标准。绩效工资浮动属于企业正常的管理。李军超2019年6月应发工资2474.1元，代扣个人应负担社保部分690.82元，实发工资1783.28元。同理，2019年7月、10月的工资均属于代扣其个人社保部分后实发。大河速递公司在代扣李军超社保个人应负担部分，符合《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位可以代扣劳动者工资，包括用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用”的规定，于法有据，不属于未足额支付劳动报酬的情形。二、关于李军超主张2019年未休带薪年休假工资，大河速递公司同意一审判决。三、关于李军超主张的失业保险损失。大河速递公司依法为李军超及时足额缴纳了失业保险，李军超主动辞职，不符合获取失业保险金的条件，且该诉请不属于人民法院的受案范围。四、关于加班费，双方在劳动合同中明确约定适用不定时工时制，李军超要求加班费没有事实和法律依据。李军超向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠工资5961.51元；2.被告支付原告经济补偿金88620元；3.被告支付原告带薪年休假工资23550元；4.被告支付原告失业保险损失36480元；5.被告支付原告加班费161867元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2000年3月入职被告处工作。被告于2000年3月1日起为原告缴纳基本养老保险，基本养老保险个人权益记录单显示原告参加工作日期为2000年3月1日；于2005年1月1日起为原告缴纳失业保险。2008年至2019年，大河速递公司均经过郑州市人力资源和社会保障局审批使用不定时工作制。2017年1月1日，原告与被告大河速递公司签订《劳动合同书》，约定：固定期限劳动合同，自2017年1月1日至2019年12月31日止，共3年，被告大河速递公司聘用原告李军超在工勤技能岗位工作；原告李军超的工作地点为郑州；原告所在岗位执行下属工时制度为不定时工时制。同日，原告李军超在劳动合同书送达接受回证受送达人处签字。被告大河速递公司通过大河速递公司、大河农业账户分别于2018年12月25日、2019年1月25日、2019年2月20日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月14日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月17日、2019年10月17日、2019年11月15日向原告发放2018年11月、12月和2019年1月、2月、3月、4月、5月6月、7月、8月、9月、10月的工资，分别为4493.08元、4651.66元、2954.88元、2285元、5450.16元、2650元、4834.3元、1711.6元、1783.28元、3206.51元、1762.88元、4705.51元。原告李军超于2019年7月31日向被告大河速递公司申请自2019年8月5日至2015年8月9日期间的年休假，实际请假天数为5天。原告李军超于2019年12月8日，以被告未及时足额缴纳社会保险、未按规定签订劳动合同、未休带薪年休假、任意调岗、拖欠工资、加班费等原因提出辞职。2020年1月15日，原告李军超向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月19日仲裁委以无有效劳动关系证据条件为由，决定不予受理其仲裁申请。以上事实由原告提交的劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、劳动合同书、河南省社会保险个人参保证明、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单、银行流水、辞职信、请假审批表、员工辞职申请复函、河南省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，根据原、被告提交的银行工资明细清单、劳动合同、辞职信、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单可认定原告与被告大河速递公司之间于2000年3月1日至2019年12月8日之间存在劳动关系。关于原告主张被告支付2019年11月1日至2019年12月8日期间拖欠工资5961.51元，本案中，原告于2019年12月8日提出辞职，但根据原告提交的工资银行流水显示，被告大河速递公司已向原告支付工资至2019年10月份，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”，原告月平均工资为3374.07元[（4493.08元+4651.66元+2954.88元+2285元+5450.16元+2650元+4834.3元+1711.6元+1783.28元+3206.51元+1762.88元+4705.51元）÷12]，故被告大河速递公司应支付原告2019年11月1日至2019年12月8日期间的工资为4615.21元[3374.07＋（3374.07元÷21.75天×8天）]，故对原告该项主张，一审法院予以部分支持。原告主张被告支付经济补偿金88620元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。”本案中，原告于2019年12月8日主动申请离职，不符合上述规定的法定情形，而其工资在一个工资支付周期内未付，不能认定为未及时支付工资，且原告不能证明存在其他应付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付带薪年休假工资23550元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作……已满10年不满20年的，年休假10天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据被告举证显示，2019年原告已休年休假5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告未休年休假天数为4天（341天÷365×10-5），原告月平均工资为3374.07元/月，故被告应向原告支付未休带薪年休假工资为1241.04元（3374.07元/月÷21.75天×4天×200%），对原告该项主张，一审法院予以部分支持。对于2019年以前的休假与否双方均未举证，且已超过原告申请仲裁时效，故一审法院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险损失36480元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：。（二）非因本人意愿中断就业的；。”原告系主动辞职，不符合上述规定的法定情形。虽被告未为原告足额缴纳失业保险，但并未导致原告产生损失，故对原告该项主张，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付加班费161867元，但原告未提供其在此期间存在加班行为且未足额支付加班费的相关证据，考虑合同约定不定时工作制，故一审法院对该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告河南大河速递广告有限公司于判决生效之日起十日内向原告李军超支付欠付工资4615.21元、支付未休带薪年休假工资为1241.04元，共计5856.25元。二、驳回原告李军超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南大河速递广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于李军超要求大河速递公司支付拖欠工资5961.51元的上诉理由。李军超于2019年12月8日提出辞职，根据李军超提交的工资银行流水显示的李军超工资的发放情况，李军超2019年10月之前的工资已发放完毕，月平均工资为3374.07元，大河速递公司尚需支付李军超2019年11月1日至2019年12月8日期间的工资，工资数额计为4615.21元[3374.07＋（3374.07元÷21.75天×8天）]。李军超上诉称大河速递公司无故扣发工资并主张大河速递公司拖欠其工资5961.51元，大河速递公司则辩称其从李军超的工资中代扣了社会保险个人应负担部分。在双方劳动关系存续期间，大河速递公司已为李军超缴纳了养老保险。因此，李军超该上诉理由，证据不足，本院不予采纳。关于李军超要求大河速递公司支付经济补偿金88620元的上诉理由。本案系李军超主动申请离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的法定情形，工资在一个工资支付周期内未付，不能认定为未及时足额支付劳动报酬。李军超该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于李军超要求大河速递公司支付带薪年休假工资23550元的上诉理由。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款的规定，结合李军超2019年已休年休假5天的事实，判决大河速递公司支付李军超未休带薪年休假工资1241.04元，并无不当。关于李军超要求大河速递公司支付失业保险损失36480元的上诉理由。李军超系主动辞职，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业人员从失业保险基金中领取失业保险金的法定情形，李军超主张失业保险损失，没有事实和法律依据，对于李军超该上诉理由，本院不予采纳。关于李军超要求大河速递公司支付加班费161867元的上诉理由。李军超没有提供证据证明其在大河速递公司工作期间存在加班而大河速递公司未足额支付加班费的事实，且双方在劳动合同中约定适用不定时工时制。因此，李军超该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，李军超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李军超负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年九月九日书记员  李明玉