河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3162号上诉人（原审原告）：刘群，男，1964年11月7日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：黄龙，河南言莹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭招录，男，1973年7月28日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：常平，河南海涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨福来，男，1957年5月20日出生，汉族，住江苏省盱眙县。被上诉人（原审被告）：叶海峰，男，1981年12月10日出生，汉族，住江苏省盱眙县。被上诉人（原审被告）：喻胜峰，男，1978年11月17日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：张浩，男，1976年10月5日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：周勇，男，1953年7月1日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：吕祥银，男，1972年8月19日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：唐河育才实验学校，住所地河南省唐河县城四桥西300米。法定代表人：高坡，任该校校长。委托诉讼代理人：苗艳，河南恒阳律师事务所律师。上诉人刘群因与被上诉人彭招录、杨福来、叶海峰、喻胜峰、张浩、周勇、吕祥银、唐河育才实验学校（以下简称育才学校）合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1328民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘群上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刘群的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由彭招录、杨福来、叶海峰、喻胜峰、张浩、周勇、吕祥银、育才学校负担。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实并无证据支持，明显错误。1.一审判决认定刘某实际出资50万元，后又转给周志道5万元，仅剩45万元，该事实无证据支持。2.育才学校财务账册并非本案证据，更未经质证，一审认定没有依据。3.一审判决未对证据是否采纳进行阐述。4.一审法院认为刘群调取证据申请、鉴定申请“没有必要”而不予准许，于法无据。二、刘群作为兴办育才学校的合伙人之一，与彭招录等自然人之间构成合伙法律关系，刘群已履行出资义务，并与其他合伙人共同对育才学校进行管理，该事实可经多项证据证实。1.2010年5月27日，刘群向彭招录支付入股保证金1万元。2.2011年彭招录亲笔填写唐河县教育体育局的《民办非企业单位（法人）登记申请表》，载明刘群为育才学校领导成员、负责教务处工作。3.2011年2月20日，育才学校《办学章程》记载刘群为董事会成员、出资人。4.2012年3月至10月间，刘群作为育才学校的合伙人、副校长参与了育才学校的经营管理。5.2012年3月1日，陶友奎、喻胜峰委托河南鑫诺会计事务所出具的《审计报告》确认刘群为合伙人，而非刘某，入账数为90万元，同时无名款113.5万元。6.2020年4月20日，基于上述《审计报告》所确认的合伙人份额，彭招录与王元军等人签署《协议》。7.2012年5月5日，彭招录及相关合伙人签订的《退股金额明细一览表》所列股份金额与《审计报告》一致。三、刘群之子刘某与彭招录之间的民间借贷纠纷与本案无关，民间借贷所涉资金与刘群指令刘某汇付的投资款不存在重合和关联。四、刘群的出资额为177.5万元，应享有10.1226%的合伙份额，鉴于育才学校未经刘群同意，在其《办学章程》中将刘群的投资者身份剔除，彭招录等7位合伙人隐瞒事实，未经刘群同意，以7000万元的价格将育才学校转让给第三人，彭招录、杨福来、叶海峰、喻胜峰、张浩、周勇、吕祥银、育才学校应共同赔偿刘群的损失。彭招录辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、关于一审判决认定事实是否错误的问题。1.对刘某实际出资额的认定，来源于育才学校的财务账册记载，会计杨福来根据银行小票记账。刘群称彭招录做虚假陈述不成立，2017年7月起，育才学校委托唐河县滨河街道办事处中心学校管理这是事实。2.育才学校的财务账册提交了，也经过了质证。3.一审判决已阐明了证据是否采纳的理由。4.一审不准许刘群的“调查取证申请、鉴定申请”，符合法律规定。一审法官是根据案件的情况，认为无调查收集必要及鉴定需要，不予准许刘群的申请。二、关于刘群不是适格的合伙人的问题。1.根据《民办非企业单位登记管理条例》、《教育类民办非企业单位登记办法》等规定，唐河县民政局是育才学校的登记管理机关。该局存档的《唐河县育才实验学校办学章程》记载的办学者名单中没有刘群。刘群举证的办学章程没有向民政部门登记，仅是向唐河县教体局拟举办学校的材料，当时育才学校未依法成立。2.彭招录仅认可刘某是投资人，当时约定以打钱的小票为准，小票上是谁，谁就是股东。刘群只交了1万元的入股保证金，之后就没有以自己名义打过钱。刘某与彭招录等人是合伙关系，其投资款已被江苏省泗洪县人民法院提取。3.刘群的1万元入股保证金是跑项目的费用，不能证实其入股，刘群在学校的报销单不能证实其参与学校管理。对《审计报告》彭招录一审时明确表示不认可，称自己没有在场，没有签字。三、刘群本次起诉属于滥用起诉权，拖延彭招录对其子刘某的民间借贷案件的执行，属于恶意诉讼。四、刘群起诉包括彭招录在内的其他人共同赔偿损失，缺乏基础，其主张的损失数额无依据。五、刘群的起诉不符合法定的起诉条件，属重复诉讼，应依法驳回其起诉。刘群在没有向有关行政机关申请解决举办者身份确认问题前，在无新的证据的情况下，再次提起合伙协议纠纷，不符合法定的起诉条件。综上，刘群与彭招录之间不存在合伙关系，其没有证据证明进行了出资，其诉讼请求依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。叶海峰、吕祥银同意彭招录的答辩意见。育才学校辩称，本案的案由是合伙协议纠纷，育才学校不是合伙协议的主体，不是本案的适格被告。刘群要求育才学校承担连带责任没有事实基础和法律依据。一审判决驳回刘群对育才学校的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。刘群向一审法院起诉请求：1.判令彭招录、杨福来、叶海峰、张浩、喻胜峰、周勇、吕祥银连带赔偿刘群损失789万元，庭审中变更诉讼请求为8098089元，并自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息至款付清日止；2.判令育才学校对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由彭招录、杨福来、叶海峰、张浩、喻胜峰、周勇、吕祥银、育才学校负担。一审法院认定事实：2010年5月27日，刘群给付彭招录入股保证金10000元，彭招录给刘群出具了收据。2010年10月16日至2011年5月23日，刘群儿子刘某向彭招录名下的工商银行卡（卡号：62×××84）分六次汇款156.5万元。彭招录称该工商银行账户以其名义开立，系筹办育才学校的专用资金账户，银行卡和账户密码分别由另两人掌握。刘群称该六笔汇款系其通过其儿子刘某汇款，该汇款系刘群出资；彭招录称刘某汇款并非全部是刘某的资金，其中也有彭招录、余波的资金，刘某实际出资50万元，后又转给周志道5万元，仅剩45万元，该出资系刘某出资。育才学校财务账册（出资人及出资金额明细）显示先后有35位出资人出资金额及出资变动明细，其中包含2012年4月30日刘某出资45万元，该账册记载未显示有刘群出资及出资金额。2017年10月12日，江苏省泗洪县人民法院作出（2017）苏1324执2495号执行裁定，并向育才学校发出协助执行通知书，提取刘某应从育才学校获取的分配款项90万元。2017年7月20日，彭招录与高坡、宗运平、陈小哲、彭招录签订育才学校“股权转让协议”，育才学校全部资产（含有形资产、无形资产）作价7000万元进行转让，2019年9月9日，彭招录与高坡、陈小哲签订补充协议。彭招录与高坡、陈小哲等人因股权转让产生纠纷并引发系列诉讼，相关案件正在审理中。庭审中刘群向一审法院申请调取育才学校在唐河县教育体育局、唐河县民政局的全部审批、备案、登记资料，并申请对育才学校的出资总额进行司法鉴定，一审法院审查后认为没有必要，均不予准许。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案主要的争议焦点是刘某156.5万元汇款能否认定为刘群出资。刘群称刘某汇款系其出资，但未提供确实可靠的相关证据予以证实；彭招录称刘某汇款部分系刘某出资，与育才学校的财务账册记载相一致，且刘某该出资及收益已为泗洪县人民法院提取，故刘群提出的刘某汇款系刘群出资的主张一审法院不予采纳。刘群称另有20万现金给付彭招录，彭招录否认，刘群也未提供确实可靠的相关证据予以证实，一审法院对刘群该主张亦不采纳。彭招录收取刘群10000元入股保证金，事后未确定吸纳刘群入股或确定刘群出资人地位，构成违约，该10000元应予退还，刘群请求给付相应利息，一审法院亦予以支持。刘群请求彭招录等七人赔偿其出资收益，育才学校承担连带赔偿责任，缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、彭招录于本判决生效后十日内退还刘群10000元，并自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息至款付清日止；二、驳回刘群提出的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67030元，由刘群负担66980元，彭招录负担50元。本院二审期间，刘群提交以下证据：1.从唐河县民政局调取的育才学校申请成立时的资料，证明2011年学校申请成立时刘群是教务处负责人。2.从唐河县教体局调取的育才学校办学资料。证明刘群是董事会成员之一、学校出资人、副校长。3.王恒兵、单倬的证言，证明刘群是育才学校的原始股东。4.申请证人刘某出庭作证，刘某述称其向彭招录484卡上打的钱是刘群的投资款，与彭招录起诉刘某的钱没有关系。彭招录、叶海峰、吕祥银、育才学校质证称，证据1，登记申请表显示刘群为教务处负责人不能证明其股东身份，学校管理者和出资人不是一个概念。证据2，办学材料是拟办育才学校时提供的材料，是拟举办，未经唐河县民政局登记确认，这时育才学校还未成立，不能证实刘群享有股东身份。证据3，证言不能被采信，单倬最近与彭招录有纠纷，所以才提供的证言。证据4，刘某的证言不属于二审新证据，所述内容与事实不符。彭招录提交刘群在另案中的起诉状，证明刘群本次起诉系重复起诉。刘群质证称，当时起诉时育才学校还没有转让，现在转让了，本案的被告包括育才学校，案由定性也不同，不属于重复诉讼。叶海峰、吕祥银、育才学校对该证据无异议。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：对刘群提交的证据1、2的真实性予以采信，但登记申请表中显示刘群是教务处负责人不足以证实刘群系办学出资人，上述证据中的办学章程与育才学校在唐河县民政局备案登记的办学章程不一致，本院对其证明力不予采信；证据3，证人没有到庭，本院不予采信；证据4，刘某系与一方当事人有利害关系的证人，仅该证言不能达到其证明目的。对彭招录提交证据的真实性本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合刘群的上诉请求以及彭招录、吕祥银、叶海峰、育才学校的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审未准许刘群调取证据的申请程序是否适当，刘群的本次诉讼是否构成重复起诉。2.刘群主张其是育才学校的办学投资人是否有证据予以证实，其起诉要求彭招录等赔偿损失能否得到支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”一审法院根据本案的实际情况，对刘群的调取证据申请不予准许并无明显不当，对刘群的该项上诉理由本院不予采信。刘群在江苏省泗洪县人民法院起诉彭招录系要求彭招录返还投资款及收益，本案系主张因彭招录未将其登记为出资人而对其造成的损失，两案的诉讼请求不同，故本案并不构成重复诉讼，一审法院对本案进行实体审理并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘群对其主张的办学出资虽提供了其支付入股保证金的凭据、其儿子刘某向彭招录的转账凭证、办学登记申请表以及审计报告等证据，但其中：刘某虽存在向彭招录转账的事实，但其亦与彭招录存在民间借贷纠纷，双方之间存在其他资金往来的情况，彭招录不认可该部分款项为刘群的出资，同时彭招录认可的刘某在育才学校的投资收益已被人民法院执行，该证据不足以证实刘群的出资情况；办学登记材料中虽显示刘群在育才学校有职务，但不足以证实其出资人身份，在育才学校备案登记的办学章程中亦未记载刘群的出资情况；刘群主张的审计报告为陶友奎、喻胜峰个人委托作出，彭招录对其并不认可，且该审计结果与彭招录提交的育才学校的财务账册存在出入。故上述证据尚不足以证实刘群的主张，其据此要求彭招录、杨福来、叶海峰、张浩、喻胜峰、周勇、吕祥银及育才学校赔偿其相应损失亦无法得到支持。综上所述，刘群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66980元，由刘群负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年九月十日书记员 杨涵翔