青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终528号 上诉人（原审被告）：格尔木旅游投资开发有限公司，住所地青海省格尔木市八一中路60号，统一社会信用代码91632801MA75237X8P。 法定代表人：王魁允，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：冶增平，男，回族，1974年10月4日生，格尔木市金峰法律服务所法律工作者，住青海省格尔木市。 被上诉人（原审原告）：胡海卓，女，汉族，1991年10月14日生，住青海省格尔木市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：许洪炳，青海长佳律师事务所律师。 上诉人格尔木旅游投资开发有限公司因与被上诉人胡海卓旅游合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 格尔木旅游投资开发有限公司的上诉请求：1.依法撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初149号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决上诉人承担全部费用的事实不清，证据不足；2.本案根据城镇居民计算赔偿明显不当，误工费、护理费等计算没有法律依据；3.一审期间证人在法庭上出庭作证，证词有“工作人员告诉我们车上没有刹车，同行人员与被上诉人租四辆车”的描述，证实证人和被上诉人驾驶车辆发生事故系违规驾驶所致，证人是直接侵权责任人；4.一审期间被上诉人在法庭询问环节称当时工作人员告诉车上没有刹车，被上诉人系明知；5.被上诉人在骑行过程超出了规定的区域范围，寻找刺激，也是事故发生的主要原因，二人骑车在下坡时增加了危险性；6.格尔木胡杨林景区沙滩摩托车安全告知书已明确安全义务，上诉人已尽到安全保障义务的告知；7.一审判决对赔偿费用计算错误，误工及护理费用按照青海省在职职工平均工资计算没有事实根据和法律依据；8.一审法院在被上诉人没有提交旅游合同成立的有力证据情况下进行判决明显不当。 被上诉人胡海卓辩称：1.本案非上诉人所述的侵权纠纷；2.上诉人一方面否认存在旅游合同，一方面说尽到了安全义务告知，可证实旅游合同成立；3.上诉人承认场地存在安全隐患，车辆没有刹车，实际上未尽到安全旅游保障义务；4.上诉人认为被上诉人系乘坐他人车辆造成伤害无事实依据；5.被上诉人在租用车辆后已按要求着装、佩戴头盔、护膝、手套、背心、护目镜，事故发生是因上诉人急于开张营业，存在安全隐患的情况下对外开放营业，景区断崖的存在导致了事故的发生；6.一审判决计算依据护理费、误工费正确，本案证据可以证明被上诉人收入来自城镇。综上所述，上诉人上诉请求没有事实、证据和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，应予维持。 胡海卓向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费404元，交通费1000元、住院伙食补助费1750元，共计3154元；2.本案诉讼费由被告承担。2020年3月9日原告变更第一项诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告医疗费704元、误工费28069.2元、护理费14034.6元、交通费2000元、住宿费800元、住院伙食补助费1750元、营养费4500元、残疾赔偿金237385.8元（含被抚养人生活费48295.8元）、鉴定费3600元、精神抚慰金10000元，以上合计302843.6元。 一审法院认定事实：2019年9月19日原告到被告试营业的格尔木市胡杨林景区游玩，游玩过程中原告租赁了景区内的沙滩摩托车骑行。工作人员未告知禁止行径路线等其他安全事项。原告在驾驶沙滩摩托车过程中从断崖处摔落造成原告受伤，事故发生后被告处工作人员将原告送至格尔木市人民医院进行救治。原告于当日在格尔木市人民医院住院治疗，入院诊断为：一、失血性休克；二、腹部闭合性损伤，1、脾挫伤，2、腹腔积液；三、胸闭合性损伤。原告住院35天，住院期间产生医疗费24648.17元。2019年10月24日出院，出院诊断为：一、失血性休克；二、腹部闭合性损伤，1、脾挫伤，2、腹腔积液，3、腹腔积血；三、胸闭合性损伤。出院医嘱：1、出院后合理饮食，避免辛辣刺激及生、冷、硬食物，保持大便正常。2、出院建休3周。3、腹部出现不适时外科门诊随诊。原告出院后因检查及购买药物产生医疗费681元；2020年2月11日青海省格尔木市人民医院司法鉴定所出具青司鉴206328000200200279号鉴定意见书，鉴定意见为1.被鉴定人胡海卓因伤致脾破裂行脾切除的伤残程度评定为八级伤残；余损伤未达到伤残等级评定标准；2.自受伤之日起误工日评定为：120天，护理日评定为：60天，营养日评定为：90天；3.后期无必然发生的医疗费用。原告住院期间被告雇佣护工为其护理26天。2019年9月30日原告丈夫马磊向格尔木市文体旅游广电局投诉，被投诉单位：市旅投；投诉事由：胡杨林（第三片）景区19日试营业，胡海卓在该地骑行沙地摩托车意外摔伤，摘除脾脏；受理过程记录：1.伤者胡海卓现在人民医院外科91床住院，脾脏于19日晚摘除。2.引导投诉人马磊、程小丽至市旅投主要负责人处就住院、手术等相关费用达成共识，由市旅投垫付。 另查明，原告胡海卓1991年10月14日生，现承租格尔木市德盛商厦C厅二楼23-1号商铺从事服装经营；丈夫马磊为62218部队现役士官；女儿马夕妍2015年4月10日生，三人均住在驻军62218部队家属院。 一审法院认为，旅游纠纷是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。本案原告在格尔木市胡杨林（第三片）景区旅游，其提交的旅游投诉受理本可证实该景区经营者系本案被告,原告购买沙漠摩托车票的行为可视为与被告签订旅游合同,该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，游客在参加具有一定危险性的旅游项目时，旅游经营者应当详尽的向游客告知注意事项以及可能存在的危险，使游客对该旅游项目有全面的了解。原告在骑行前景区工作人员未详尽的告知需要注意的安全事项，致使原告对该项目潜在的危险未能做出正确判断，且未明确骑行路线，导致原告骑行沙漠摩托车存在安全隐患，以上原因造成原告受伤的事实，因此被告应当在本次事故中承担全部责任。被告辩称原告在本次事故中也应当承担相应的责任，原告提交的照片以及证人证言能够证实在骑行过程中原告已经按照要求穿戴安全服装、佩戴安全帽，因此原告在此次事故中不存在过错，被告的抗辩理由该院不予支持；被告提出原告受伤地点存疑、在未开发区域受伤的抗辩理由，提供景区照片欲证实其在沙滩插放彩旗限制骑行路线并告知安全事项，该组照片不能直观的表现插放彩旗的目的，也未提供其他能够证实其已尽到安全保障义务的证据，被告该抗辩理由该院不予采信。综上，一审法院认定被告在此次事故中负全部责任，原告不承担责任。 赔偿的具体数额参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，根据当事人庭审中的举证、质证，一审法院对此次交通事故造成原告的各项损失认定如下：1.医疗费,住院期间产生的医疗费24648.17元已经由被告垫付。原告提交的医疗费票据欲证实后续检查购买药品681元，其中格尔木市健桥医院门诊收费凭证162.5元，科室为儿科专家门诊，与原告实际情况不符，该院不予认可该金额，确认医疗费金额518.5元，原告诉求超出部分该院不予支持；2.住院伙食补助费，参照青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助每人每天50元标准予以计算，原告住院35天，计1750元，该院予以确认；3.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据格尔木市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，原告自受伤之日起误工期评定为120天，原告未提交工资收入数额的证明，因此误工费按照上一年度青海省职工平均工资85379元计算，计28069.8元；4.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员无固定收入的，可参照误工费计算，护理人员原则上为一人，但在医疗机构或者法医鉴定机构有明确意见的，可以参照意见确定护理人数。根据格尔木市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，原告自受伤之日起护理期评定为60天，原告住院期间被告为其雇佣护工一名护理26天。剩余护理天数34天，因原告未提交的护理人员其丈夫马磊收入证据证明，也没有工资实际扣发数额的证据，故护理费参照青海省2018年在职职工平均工资每人每年85379元，护理期间为住院34天计算，护理费为7953.1元，原告诉讼请求超出部分该院不予支持；5.营养费，根据格尔木市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，原告自受伤之日起营养期评定为90天，参照青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天50元，合计4500元；6.交通费，原告主张交通费3193元,出具出租车票98张金额849元,票据存在连号，其真实性该院不予认可;火车票6张金额1257元,其中胡海卓2020年1月13日西安至格尔木、2020年1月22日格尔木至西宁、2020年1月23日兰州西至通渭、2020年1月23日西宁至兰州西、2020年3月28日西安至格尔木共计五张火车票与原告治疗就医无关联性，该院不予认可；火车票购票打印件三张及2019年10月10日格尔木至西安张改云火车票，庭审中被告予以认可，故交通费确认金额为1454元，原告诉求超出部分该院不予支持；7.住宿费，原告为提交用于证明产生住宿费800相关证据，故该诉求该院不予支持；8.残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案原告胡海卓经司法鉴定构成八级伤残，其户口显示为居民家庭，且其提交的青海德盛投资集团有限公司出具的《证明》、格尔木市河西街道八一社区出具的《证明》，均能证实原告系城镇户口；原告于1991年10月14日生，受伤时不满60周岁；故残疾赔偿金为2018年城镇居民人均可支配收入31515元×30%×20年=189090元。根据最高人民法院“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的通知及人身损害赔偿相关规定，原告女儿马夕妍2015年生，按照青海省2018年城镇居民消费性支出22998元为标准，自原告定残之日起年满4周岁，扶养费计算14年，被抚养人生活费为22998元×14×30%÷2人＝48295.8元。残疾赔偿金合计为237385.8元；9.鉴定费，原告因此次事故鉴定所产生的费用为3600元，该院予以确认；10.精神抚慰金，因原告受伤致八级伤残，给原告的精神造成了严重损害，原告主张精神抚慰金的诉讼请求该院予以支持，但原告主张的数额过高，该院结合本案实际情况酌定为3000元，原告诉求超出部分，该院不予支持。综上，一审法院认定原告胡海卓在本次事故中损失合计为288231.2元，由被告对上述损失进行赔偿。遂根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告格尔木旅游投资开发有限公司赔偿原告胡海卓各项损失288231.2元，于一审判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5842元，减半收取2921元，由被告格尔木旅游投资开发有限公司负担，于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人格尔木旅游投资开发有限公司是否已尽到安全保障义务以及被上诉人胡海卓误工费、护理费计算是否得当。 关于安全保障义务的问题。首先，被上诉人胡海卓租赁格尔木市胡杨林（第三片）景区内的沙滩摩托车骑行，景区为此向被上诉人胡海卓提供了包括头盔等护具，可以证实上诉人格尔木旅游投资开发有限公司与被上诉人胡海卓之间已形成了旅游合同关系。其次，在被上诉人胡海卓驾驶沙滩摩托车过程中从断崖处摔伤之因，上诉人格尔木旅游投资开发有限公司认为已提供了安全保障义务，对此所提供的证据有在景区内沙滩插放彩旗照片、贴至于桌面及墙壁上的安全义务告知书照片以及载有“沙漠越野入场须知”的沙漠摩托车票，其中彩旗插放照片不能够证实具有明显告知游客限制骑行路线及其插放警示作用，且经过二审调查可证，沙滩处除插放彩旗并无其他明显的禁止标志或其他告知载体予以警示与提醒骑行范围；安全义务告知书所贴放位置及沙漠摩托车票所载摩托车驾驶技巧内容亦不能证实上诉人格尔木旅游投资开发有限公司通过此种方式已向被上诉人告知安全事项，且双方均认可格尔木市胡杨林（第三片）景区旅游在2019年9月19日系试营业状态，可以证实该景区在当时亦非成熟旅游区。再次，上诉人格尔木旅游投资开发有限公司认为一审庭审中证人所陈述内容，可以证实系证人与被上诉人胡海卓共同驾驶同一辆摩托车发生的事故，证人应系第一侵权人，经查，该证人证言所证内容与被上诉胡海卓所述因在骑行过程中突遇断崖摔伤相互印证，并不能证实二人共同驾驶同一辆车，亦不能阻却上诉人格尔木旅游投资开发有限公司理应尽到安全保障义务之责。最后，上诉人格尔木旅游投资开发有限公司对其所从事的旅游及其相关活动具有无可比拟的控制力，最可能预见可能发生的危险和损害，理应承担旅游活动中的安全保障义务，这种义务来源于其对危险源的控制能力，本案中被上诉人胡海卓在骑行过程中已穿戴上诉人所提供的安全服装、佩戴安全帽，在现有证据不能证实上诉人已尽到安全保障义务情形下并不能要求被上诉人胡海卓对旅游景点的所有地方都非常熟悉与知晓，被上诉人胡海卓在骑行中突遇断崖受伤后进行脾切除手术等治疗，上诉人理应承担责任。综上，一审认定上诉人在此次事故中负全部责任，被上诉人胡海卓不承担责任，并无不当。上诉人此项上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于误工费、护理费计算问题。经查，青海省格尔木市人民医院司法鉴定所鉴定意见载明，被上诉人胡海卓自受伤之日起误工期评定为120天，护理日评定为60天，营养日评定为90天。被上诉人胡海卓虽未提交工资收入数额的证明，但提交了经营者为其本人的格尔木夕陌服装店的营业执照及青海德盛投资集团有限公司物业管理部出具的关于被上诉人胡海卓承租商铺从事服装经营的《证明》。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审按照上一年度青海省职工平均工资计算被上诉人胡海卓误工费并无不当，符合实际，护理费计算亦无不当。上诉人所提误工费、护理费计算不当的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人格尔木旅游投资开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5842元，由上诉人格尔木旅游投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 哈斯朝鲁 审 判 员 樊 旭 华 审 判 员 张 永 涛 二〇二〇年九月十日 法官助理 刘 永 龙 书 记 员 马 绍 颖