陕西省延安市中级人民法院刑事裁定书（2020）陕06刑终72号抗诉机关陕西省延川县人民检察院。原审被告人刘鑫帮，男，1989年5月1日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍所在地延川县，无业，现住延川县，公民身份号码：61062XXXX905011232，2018年10月11日因涉嫌诈骗罪被延川县公安局刑事拘留，2018年11月16日被依法逮捕，现羁押于延川县看守所。指定辩护人郝强，延安市法律援助中心律师。原审被告人张延平，男，1983年6月3日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍所在地延川县，粉刷工，现住延川县北关廉租房，公民身份号码：61062XXXX306030511，2018年8月8日因寻衅滋事被延川县公安局行政拘留10日，2019年1月3日因涉嫌寻衅滋事罪被延川县公安局取保候审，2019年6月11日被依法逮捕，现羁押于延川县看守所。指定辩护人李长虹，陕西捷声律师事务所律师。原审被告人贺国涛，男，1992年5月1日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍所在地延川县，铲车驾驶员，现住本村，公民身份号码：61062XXXX205011113，2019年1月3日因涉嫌寻衅滋事罪被延川县公安局取保候审，2019年6月11日被依法逮捕，现羁押于延川县看守所。指定辩护人李和平、高晓甜，（实习），陕西捷声律师事务所律师。原审被告人杨贤，男，1993年10月21日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍所在地延川县，无业，现住延川县北苑小区，公民身份号码：61062XXXX310210931，2018年10月16日因涉嫌寻衅滋事罪被延川县公安局取保候审，2019年6月11日被依法逮捕，2020年6月10日被延川县人民法院取保候审。指定辩护人李楠，陕西捷声律师事务所律师。陕西省延川县人民法院审理陕西省延川县人民检察院指控的被告人刘鑫帮犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被告人张延平、贺国涛、杨贤犯寻衅滋事罪一案，于2019 年 11月 6日作出（2019）陕0622刑初46号刑事判决。宣判后，延川县人民检察院以原审判决认定事实错误提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员马婷出庭支持抗诉，原审被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤及其指定辩护人郝强、李长虹、李和平、高晓甜（实习）、李楠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月14日，被害人甄某某以马某某的名义在被告人刘鑫帮处借款20000元，书面合同约定利息为2分。另口头约定10000元每天100元的利息，10天一清，期限1个月，逾期有高额违约金，合同签订后，扣除10天的利息，实际给付甄某某本金18000元。甄某某先后给刘鑫帮偿还利息8000元，后被告人刘鑫帮借口甄某某违约，让马某某打下欠其利息、违约金、讨债费等并由白某某担保的50000元的欠条和由杨某乙担保的70000元的欠条。2018年1月27日下午，被告人刘鑫帮、杨贤在延川县城拐峁一饭店与马某某、段某某商量处理债务未果后，便跟随二人来到段某某的门市部，因未要到钱，被告人刘鑫帮叫被告人张延平来跟踪马某某，并交代被告人张延平，马某某走到哪跟到哪。当晚，被告人刘鑫帮、杨贤离开段某某的门市部，被告人张延平在段某某的门市部照看马某某一晚。第二天早上，被告人张延平受被告人刘鑫帮指使开自己的车拉上马某某去上班。下午，被告人刘鑫帮找来被告人贺国涛去杨某乙打工的饭店向杨某乙要钱未果后，即指使被告人贺国涛跟踪杨某乙。杨某乙不得已叫的张某甲一块与被告人贺国涛来到甄某某家，在未等到甄某某的情况下报了案，在派出所处理未果后，晚上，杨某乙、张某甲、被告人贺国涛来到段某某的门市部，随后，被告人刘鑫帮、杨贤也来到门市部，被告人刘鑫帮又指使被告人杨贤去马某某单位找来马某某和被告人张延平，继续向受害人要钱。被告人杨贤威胁如不给钱，要到单位、学校挂横幅。要钱未果后，被告人刘鑫帮、杨贤离开，被告人张延平继续跟踪马某某，被告人贺国涛继续跟踪杨某乙，在段某某门市待一晚。1月29日，被告人贺国涛跟踪杨某乙到其工作的饭店，直到下午被告人刘鑫帮来到饭店将二人带到段某某的门市，被告人张延平打电话让马某某也来到段某某门市，继续向受害人要钱，未果后，被告人刘鑫帮、杨贤离开。当晚23时许，杨某乙要回家，被告人刘鑫帮电话指使被告人贺国涛去杨某乙家认个门，随后被告人贺国涛跟去杨某乙家认门后离开。被告人张延平跟踪马某某在段某某门市部待至第二天早上。在此事件中扣除本金18000元及从借款之日起至马某某报案之日(2018年2月1日)按年利率36%计算的利息4086元，四被告人强行索取他人财物97914元（未遂）2017年6月份，被害人郝某某以王某某的名义在被告人刘鑫帮处借款10000元，合同约定利息2分，借期三个月，口头约定10000元每天100元的利息，10天一清，逾期有高额违约金，实际给付郝某某本金9000元。后郝某某给刘鑫帮还本息19600元，刘鑫帮认为还有2000元未偿还。2018年1月的一天下午，被告人刘鑫帮带被告人贺国涛到延川县宾馆找王某某索要剩余2000元欠款未果后，被告人刘鑫帮指使被告人贺国涛跟踪王某某，从晚上跟踪王某某至第二天，一直跟着王某某到延安借钱未果下午回到延川后才离开。综上，被告人刘鑫帮指使被告人张延平、贺国涛、杨贤采用“软暴力”手段强行索取他人财物价值99914元（未遂）。另查明，在案冻结被告人刘鑫帮人民币3895.05元；在杨某丙处扣押杨虎宁未给被告人刘鑫帮偿还的6500元人民币。据此，原审法院认为，被告人刘鑫帮以非法占有为目的，指使被告人张延平、贺国涛、杨贤采用跟踪、滋扰等“软暴力”手段强行索取他人财物，价值99914元（未遂），数额巨大，被告人刘鑫帮的行为构成《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人刘鑫帮犯敲诈勒索罪的罪名成立。被告人张延平、贺国涛、杨贤受被告人刘鑫帮指使，对他人的工作、经营场所采取跟踪、滋扰等“软暴力”方式强行索取他人财物，三被告人的行为也构成《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪。公诉机关指控四被告人触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的罪名不能成立。被告人刘鑫帮指使被告人张延平、贺国涛、杨贤采用“软暴力”手段强行索取他人财物，其作为指使者，在敲诈勒索的共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当从重处罚，被告人张延平、贺国涛、杨贤起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨贤在从犯中起的作用又较小，故在量刑时予以区别。四被告人在敲诈勒索犯罪中因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可比照既遂从轻或减轻处罚。被告人刘鑫帮及辩护人同意起诉书指控敲诈勒索罪的罪名的意见，以及对指控的部分犯罪数额有异议的辩解意见，与在案查明的事实相符，该意见应予支持；被告人刘鑫帮的辩护人关于寻衅滋事罪被敲诈勒索罪吸收的辩护意见，与在案查明的事实相符，故刘鑫帮辩护人的该辩护意见应予支持。被告人刘鑫帮的辩护人关于被告人刘鑫帮在犯罪中有未遂情节，认罪态度好，系初犯、偶犯的辩护意见，应予支持，但关于犯罪情节轻微、可以减轻处罚的辩护意见，无证据证实，不予支持。被告人张延平的辩护人关于被告人张延平没有实施追加起诉书指控的采取恐吓、跟踪、滋扰、纠缠方式索债的行为，也无证据证实被告人张延平明知跟踪马某某的目的是索要虚增债务；被告人张延平在实施过程中约半数时间未实际跟踪受害人马某某，未使用威胁、恐吓等其他“软暴力”手段，情节显著轻微，危害不大，不符合寻衅滋事罪的构成要件，起诉书指控被告人张延平犯寻衅滋事罪的证据不足，指控的罪名不能成立的辩护意见，经查，在案证据可以证实被告人张延平受人指使，实施了跟踪、滋扰等“软暴力”手段，但目的是为强行索取他人财物，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，故对不构成寻衅滋事罪的辩护意见应予支持，其他意见不予支持。被告人贺国涛对指控的犯罪事实和罪名有异议、自己没有实施“软暴力”的辩解意见，经查，在案证据可以证实其采用了跟踪、滋扰等“软暴力”手段，目的是为强行索取他人财物，其行为构成敲诈勒索罪，故对罪名有异议的辩解意见应予支持，其他辩解意见不予支持。关于自己是自首、能认罪，希望从轻处罚的意见，应予支持。被告人杨贤认罪，希望从轻处罚的辩解意见以及辩护人对被告人杨贤系初犯，希望对被告人从轻处罚的辩护意见，应予支持。被告人刘鑫帮当庭能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人张延平有违法前科，酌情从重处罚。被告人张延平、贺国涛自动投案，能如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人杨贤虽能主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤在敲诈勒索犯罪中，纠集在一起时间明显较短，并非经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，且尚不足以造成恶劣影响，故不应认定为恶势力。各被告人及辩护人关于四被告人不属恶势力的辩解(护)意见，与查明的事实相符，应予支持。扣押在案杨虎宁的6500元人民币与本案无关，应予返还。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第二条第（二）项、第八条、第十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，以被告人刘鑫帮犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；以被告人张延平犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；以被告人贺国涛犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；以被告人杨贤犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；冻结在案被告人刘鑫帮的3895.05元人民币抵为罚金依法予以追缴；扣押在案杨虎宁的6500元人民币在判决生效后返还杨虎宁。抗诉机关抗诉认为，被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤的行为应当构成恶势力犯罪；被告人刘鑫帮的行为应当认定为寻衅滋事罪；在敲诈马某某的12万元中，不应扣除36%的利息；被告人刘鑫帮敲诈其他被害人的犯罪事实未予认定。原审被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤及其指定辩护人辩称，被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤的行为不属于恶势力犯罪；寻衅滋事罪应被敲诈勒索重罪吸收。经审理查明，原审判决认定被告人刘鑫帮、张延平、贺国涛、杨贤构成敲诈勒索罪事实清楚，证据充分，并有经庭审举证、质证的下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书证明，2018年2月1日11时许，延川县公安局民警接马某某报案称，他被刘鑫帮以放高利贷的名义骗了28000元，要求查处。延川县公安局经审查于2018年2月2日决定立案侦查，并对刘鑫帮上网追逃。2018年12月11日，在办理刘鑫帮一案中，发现刘鑫帮在要账过程中指使张延平、贺国涛等多次跟踪马某某、杨某乙，滋扰他们的正常生活。同日决定立案侦查。2、被害人马某某陈述，2017年6月14日下午，他朋友甄某某给他打电话要和他谈个事，过了10分钟，甄某某开车拉着段某某过来找他，上车后，甄某某说他说好两万元钱让他和段某某给其做担保人。之后他们三人去了刘鑫帮在城市广场的商品房。刘鑫帮说甄某某已经在他那借过一次钱，不能再当借款人，就让他当借款人，段某某和甄某某为担保人。刘鑫帮对甄某某说，先给甄某某18000元，这钱1万元一天的利息是100元，2万元一天是200元，他扣的2000元是前10天的利息，甄某某答应后，他们三人就一块走了。2017年7月底的一天，刘鑫帮问他催要过一次欠款。2017年11月初的一天下午，刘鑫帮又带另外两个年轻后生到XX镇XX沟山上的注水站找他让他还钱，并让他跟着回延川，他没办法就上车和刘鑫帮几人一块往延川走。到了延川，刘鑫帮让他弄钱，他实在借不到钱，刘鑫帮说借不到钱就找个保人。然后就拿出70000元的借款合同让他找个担保人一起签，他实在找不到保人，刘鑫帮就拉着他往鸵鸟山上走，他害怕了就给他媳妇的姐姐杨某甲（杨某乙）打电话，最后他们几人来到杨某乙上班的地方二小烧烤店把杨某乙叫上车，杨某乙就在合同上签了字。2017年12月初的一天中午，刘鑫帮又带两个人（和前两次的不是一伙人）来注水站问他要钱，并把他堵在站长办公室，拿出一份50000元的合同让他签，又让他找担保人，无奈之下，他找来隔壁办公室的同事白某某，白某某碍于情面就在合同上签了字。欠条上的数额是如何计算的他不清楚。2018年元月几号，他回到延川就联系了甄某某，甄某某刚好和段某某在一块，他们三个就见面商量好看凑个五万多元能不能处理好刘鑫帮的事情。之后，他们就联系好刘鑫帮在城市广场的田庄羊肉面馆见面。进去后，段某某对刘鑫帮说就按每天200元的利息计算，连某某带利给偿还56000元看行不，刘鑫帮一口回绝了，说少了十万元就不行，没谈好，他们就离开了。2018年1月份的一天，他和段某某在延川县“唯一火吧”找刘鑫帮商量他借款的事情，商量了半小时没有商量好，他和段某某就走了。刘鑫帮也跟着他俩下来了，一直跟着他俩到段某某的门市。到了之后，刘鑫帮还有两个年轻小伙（杨贤、张某丙）也跟进来问他要钱，他说没钱，刘鑫帮就打了个电话，不一会又进来一个小伙儿（张延平），刘鑫帮对进来的小伙儿说让把他看住，走到哪跟到哪。之后，刘鑫帮、杨贤、张某丙走了。那晚他在段某某的门市坐了一晚，张延平也陪他坐了一晚。第二天上班，张延平也跟着他。大约到了晚上十一点多，刘鑫帮让张某丙和杨贤把他和张延平拉到段某某的门市。到了门市上发现还有他妻子（张某甲）、妻姐（杨某乙）、甄某某、段某某都在段某某的门市上。甄某某准备再给刘鑫帮还5万元处理这件事，刘鑫帮不同意。杨贤让甄某某去延安小额公司贷款，还说不还钱就到他和甄某某的单位和他们孩子上学的地方拉横幅。刘鑫帮让张延平继续跟踪他，贺国涛继续跟踪杨某乙。之后，刘鑫帮、杨贤、张某丙三人走了。过了一会甄某某也走了，其余人在段某某的门市待了一晚上。第二天他去上班了，到了下午五点左右，他又来到了段某某的门市上，当时门市上有张延平、段某某，过了一会，刘鑫帮、杨某乙、贺国涛、杨贤、张某丙也来了。刘鑫帮让他们还钱，他们还不上，耗了一会，刘鑫帮和杨贤、张某丙走了。到了晚上十一点杨某丁到门市上要带杨某乙走，贺国涛让杨某丁给刘鑫帮打个电话。刘鑫帮让贺国涛跟着杨某乙去认一下门，之后，杨某丁、杨某乙、贺国涛就离开了。之后，门市上就剩下他、段某某、张延平。到第二天早上九点多，他以上厕所为借口，跑到公安局报案了。3、被害人杨某乙陈述，2017年11月初 ，她妹夫马某某因需要钱向刘鑫帮借钱，刘鑫帮拿出一份合同让她签字当保人，然后她在合同上签名按印。合同签字后过了十天，刘鑫帮因找不到马某某就一直打电话向她要钱，打了有五六次。从2018年1月28日17时刘鑫帮一直派人（贺国涛）跟她，其中有一名胖点的男子（杨贤）还威胁他们要挖坑埋马某某，还要在马某某的单位和甄某某女儿学校门口拉横幅。直到29日晚上，她弟弟杨某丁给刘鑫帮打过电话经过刘鑫帮的同意，然后她才回的家，当时贺国涛跟着她到她家认了门。刘鑫帮的这种行为，严重影响了她的生活。4、被害人王某某陈述，2017年7、8月份的一天，他朋友郝某某说好一万元贷款，让其给担保人，他同意后就和郝某某来到城市广场见刘鑫帮，并上了刘鑫帮的车。刘鑫帮说他有工作就让他当借款人，郝某某当担保人，他同意后，他们就在借款条据上签了字，随后刘鑫帮就在信用社取了一万元现金给了郝某某。当时约定的利息是1万元一天100元的利息，期限是20天，违约后，10天清一次利息为200元。还款一直由郝某某还，开始给付了7000元利息，又过了两三个月，刘鑫帮连某某带利算的19000元，郝某某说不要算违约金再给12000元，刘鑫帮不同意，一共给了刘鑫帮19600元，但刘鑫帮还不同意，要求再给2000元，就算清了。后刘鑫帮到他单位找他，说郝某某没有给他那2000元。有一次还让一个叫呼某乙的人跟着他在值班室住了一晚上，跟了他两天，之后就让呼某乙跟他找郝某某，在延安找到郝某某后，郝某某也没钱。他们回到延川后，呼某乙（贺国涛）就一直跟着他。5、证人甄某某证言证明， 2017年6月14日下午，他向刘鑫帮借20000元钱，刘鑫帮让他带两个保人到延川城市广场2号楼3单元2802室，他就带了马某某和段某某来到了刘鑫帮说的地方。刘鑫帮说他已经贷过一次款，不能再贷了，他就让马某某当了借款人，他和段某某当保人。他们三个在合同上签了字，刘鑫帮给了他18000元，先扣了十天的利息2000元。之后每十天他通过微信给刘鑫帮转2000元，总共给了三次，6000元。到了第四十天的时候，他当时在山西，刘鑫帮给他打电话让他付利息，现在不付利息就算违约，以后每天利息400元，一周后，他回到延川，刘鑫帮问他要4000元利息，如果不给，就问马某某要。2017年12月份的一天，马某某给他打电话说刘鑫帮今天要那两万元了，如果不给就不让他回家，他就让马某某先把20000元给了刘鑫帮，之后，刘鑫帮和马某某一直没给他打电话。直到2018年1月5日，他给刘鑫帮打电话要处理借款的事，刘鑫帮说他在城市广场的一家羊肉面馆。他就带着马某某和段某某去找刘鑫帮。见了刘鑫帮，他给刘鑫帮说再给刘鑫帮56000元把事情处理了，刘鑫帮说少了十万元处理不了。2018年1月28日晚上19时，段某某给他打电话说刘鑫帮在北关门市找他和马某某要钱，随后他来到了段某某的门市，当时门市上还有段某某、杨某乙、张某甲、刘鑫帮、杨贤、贺国涛、张某丙，后来刘鑫帮让张某丙和杨贤把马某某也从单位叫来了，后边还跟了一个人，后来才知道叫张延平，是刘鑫帮让跟着马某某的人。他准备在给刘鑫帮五万元左右处理事情，但是刘鑫帮说少了十万元不处理。他们没有商量成功，杨贤骂了他们，并说如果不还钱的话就到他们单位和他们亲戚的单位挂横幅。吓唬完之后，刘鑫帮带着杨贤和张某丙走了，但是嘱咐剩下的两人说打了条子的杨某乙和马某某走到哪要跟到哪。那天晚上马某某上厕所张延平也跟着，贺国涛跟着杨某乙，他们几个就在段某某的门市待了一晚，快天亮时他离开了。6、证人张某甲证言证明，2018年1月份的一天下午，她姐杨某乙给她打电话说刘鑫帮带一个年轻男子到其打工的饭店让其联系马某某。不一会她姐到了她们家楼下找她，她下楼后见一个陌生男子（后来知道叫贺国涛）跟着她姐，她俩和贺国涛一块去了甄某某家，但是没有找到甄某某。她和她姐商量了一下就拦了一辆出租车去派出所报警，贺国涛也跟着上了出租车。到了派出所她姐给民警说了一下她们的事情，值班民警让他们去法院解决。此时刘鑫帮也来到派出所。到了晚上九点左右，甄某某打电话说他在北关段某某的门市，让她们过去。她俩拦了出租车，贺国涛也跟着，一块来到段某某的门市。门市上当时还有刘鑫帮、杨贤、段某某、甄某某。刘鑫帮向甄某某和段某某要不到钱，就让杨贤和张某丙去找马某某，到了次日凌晨两点，杨贤拉着马某某、张延平、张某丙来到了门市上。杨贤对甄某某和马某某说不还钱的话就到他们单位和他们孩子的学校拉横幅。最后刘鑫帮还是没要到钱就带着杨贤、张某丙走了，走时又让张延平跟着马某某，让贺国涛跟着杨某乙，剩下的人就在段某某的门市上待了一晚上。关于七万元欠条的照片是刘鑫帮拿着该欠条在杨某乙打工的饭店向杨某乙要钱时，她刚好在场拍的。7、证人白某某证言证明，2017年12月初的一天中午，他在单位上班，马某某来他办公室说欠别人的钱还不上，现在要账的人来单位要把他带走，让他到站长办公室签字把他本人保住。他跟着马某某来到站长办公室后看见沙发上坐着一个男子（后来知道叫刘鑫帮）还站着两个他不认识的年轻男子。刘鑫帮让他当担保人，他说他只管保人，至于钱他不管，刘鑫帮说能行，让他把字签了，跟他没关系。然后刘鑫帮拿出一份文件让他签，由于他自己是老花眼，基本上看不清字，也没有看清楚文件上到底写的什么，就在文件上签了名字，按了手印，并留了自己的电话，签完后刘鑫帮就将那份文件收起离开了。之后刘鑫帮通过电话联系过他两次让他找马某某，要不就要他还钱了，他说钱和他没有关系，刘鑫帮还在电话中吼他，他把电话挂了。由于他自己年龄大，眼睛花了，无法辨认出让马某某在注水站给打欠条的人。8、证人段某某证言证明，2017年6月14日下午，甄某某给他打电话说他说好两万元钱让他和马某某给其做担保人。之后他们三人去了刘鑫帮在城市广场的商品房。刘鑫帮说甄某某已经在他那借过一次钱，不能再当借款人，就让马某某当借款人，他和甄某某为担保人。刘鑫帮对甄某某说，先给甄某某18000元，这钱1万元一天的利息是100元，2万元一天是200元，他扣的2000元是前10天的利息，甄某某答应后，他们三人就一块走了。2018年元月几号的一天下午，甄某某给他打电话说上次从刘鑫帮那借的2万元，让他和马某某一起见刘鑫帮处理一下。他们三个在城市广场田庄羊肉面馆见了刘鑫帮，他对刘鑫帮说能不能利息总共算36000元，加上2万元本金，总共给还56000元，刘鑫帮不答应，之后就离开了。2018年1月份的一天，他和马某某在“唯一火吧”见了刘鑫帮，处理马某某借款的事，没有商量好，他和马某某就走了。刘鑫帮也跟着他俩一直到了他的门市上，刘鑫帮、杨贤、张某丙也到了门市，刘鑫帮又叫来张延平一直跟着马某某，之后，刘鑫帮、杨贤、张某丙就走了。他和张延平、马某某在门市上待了一晚上。第二天早上马某某上班去了，张延平也跟着离开了，他一直在门市上。到了下午六点左右，甄某某来到他门市上问昨天商量的结果，过了一会张某甲、杨某乙、贺国涛也来了，紧接着刘鑫帮、杨贤、张某丙也到了门市上，最后又把张延平、马某某也叫来了。刘鑫帮问他们要钱，杨贤说不还钱到马某某、甄某某的单位及孩子上学的地方拉横幅。他们还不上钱，刘鑫帮让张延平继续跟踪马某某，贺国涛继续跟踪杨某乙，刘鑫帮、杨贤、张某丙走了，过了一会甄某某也走了，其余人在门市待了一晚上。第三天早上，马某某上班去了，张延平、张某甲也跟着走了，到了十点左右，贺国涛和杨某乙也走了。到了下午五点左右，张延平又来到门市上，马某某也来了，又过了一会，刘鑫帮、杨某乙、贺国涛、杨贤、张某丙也来了。刘鑫帮没有要到钱就带着杨贤、张某丙先走了。到了晚上十一点杨某丁到门市上把杨某乙带走了，贺国涛也跟着认门离开了，最后，门市上就剩下他、马某某、张延平。 9、证人郝某某证言证明，2017年6月份的一天，他给王某某说他在朋友那说好一万元贷款，让其给担保，王某某同意后，他就带着王某某来到城市广场见刘鑫帮，并上了刘鑫帮的车。刘鑫帮说王某某有工作就让王某某当借款人，他当担保人，王某某同意后，他们就在借款条据上签了字，随后刘鑫帮就在信用社取了一万元现金给了他。之前他和刘鑫帮在电话里沟通过1万元一天的利息是100元，5天清一次利息，所以在现场没说什么。前期陆续给清了7000元利息，过了20天，他找刘鑫帮处理此事，刘说不光有利息，还有5000元违约金，连某某带利他总共给刘鑫帮还了19600元。10、证人呼某甲证言证明，2017年刘鑫帮通过同学向她借款两次，共30万元，总共借款时间大约3、4个月，最后，本金和利息都给她还清了，她不知道刘鑫帮放高利贷的事情。11、证人杨某丙证言证明，他父亲杨虎宁曾在刘鑫帮手中借款1万元，之后陆续还了3500元，后来因联系不到刘鑫帮就一直没有还。现在他父亲让他代理向公安机关积极主动退剩余没有给刘鑫帮还的钱。12、证人张某乙证言证明，他系城关派出所干警，2017年11月，杨某甲（杨某乙）电话报警说，有人不停地向她要钱，影响她在饭店工作，民警将杨某甲和要钱人刘鑫帮带到派出所，杨某甲说之前她妹夫（马某某）曾经和一名男子（就是刘鑫帮）到她打工的饭店里让她在一个借款协议上签字，并作担保人。由于她是文盲，加之又是她妹夫让她做担保人，所以她什么也没有问，就在借款协议上签了名字并按了手印。后刘鑫帮多次到饭店向她索要七万元，她在没办法的情况下才报的警。当时刘鑫帮拿出一张借据，借据上借款数额是七万元，担保人是杨某甲。他看过借据后就对杨某甲说，作为借款担保人的确有义务在借款人无力偿还借款时偿还这七万元。但杨某甲说她也还不起。他当时就告知刘鑫帮，这是经济纠纷，如果借款人和担保人不主动或无力偿还借款时，应该到人民法院诉讼，不得采取非法手段索要。13、证人樊某某证言证明，2017年11月份左右，杨某乙在他的饭店内打工，有两个陌生男子连着找了杨某乙三、四天，向杨某乙要钱（一般都是在他店内来客人的时候找杨某乙），之后有一个陌生男子一直在饭店内等杨某乙，他没有听到恐吓的话。后来才知道是杨某乙为其妹夫马某某担保了一笔贷款，这些陌生男子找不到马某某，才一直找杨某乙。14、证人杨某丁证言证明，2017年11月份的一天，他给他三姐杨某乙打电话，得知其在北关的一个门市内，当时约21时左右，他便打车到北关门市。进了门市发现里面有他三姐杨某乙，他四姐夫马某某，还有两个陌生的男子。当时他感觉时间不早了，就拦了一辆出租车准备送杨某乙回家，其中的一名陌生男子也跟着他们上了出租车，并跟着他们回到他三姐杨某乙家。这些陌生男子之所以跟着他三姐就是因为他三姐杨某乙为其四姐夫马某某担保了一笔贷款，这些人因找不到马某某就经常找杨某乙。他们的这种行为，严重影响了他三姐杨某乙的正常生活，导致后来他三姐辞掉了工作。15、证人贺某某证言证明，张某丙是延川县丰景家园小区第六间平房张世宏的儿子，但是他们的门一直锁着，张世宏、张世宏的妻子及张某丙常年不在家。16、辨认笔录及照片证明，2018年10月11日，被害人段某某对12张不同男性照片辨认，辩认3号照片上的男子是刘鑫帮，8号照片上的男子是2018年1月底刘鑫帮带到自己门市部以威胁手段讨债的杨贤；2019年6月17日，马某某、甄某某对四份12张不同男性照片辨认，辨认照片一中的2号男子是跟着马某某要账的张延平，照片二中的4号是跟着杨某乙要账的贺国涛照片三中的10号是吓唬要给马某某和甄某某的单位和孩子学校打横幅的杨贤，照片四中的12号是和杨贤一块到关庄找马某某的张某丙；2019年6月18日，张某甲、杨某乙对四份12张不同男性照片辨认，辨认照片一中的2号男子是跟着马某某要账的张延平，照片二中的4号是跟着杨某乙要账的贺国涛，照片三中的10号是吓唬要给马某某和甄某某单位和孩子学校打横幅的杨贤，照片四中的12号是给刘鑫帮开车的张某丙；2019年6月21日，被告人杨贤对三份（分别为照片一、照片二、照片四）12张不同男性照片辨认，辨认照片一中的2号男子是跟着马某某要账的张延平，照片二中的4号是跟着杨某乙要账的贺国涛，照片四中的12号是给刘鑫帮开车的张某丙；2019年6月19日， 被告人刘鑫帮辨认出大禹街道办北新街一个门市上方写有“狗头枣”字样的门市是段某某的门市。17、借款合同证明，2018年10月10日由刘鑫帮提供的与受害人马某某（甄某某担保人）签订的个人借贷合同，借款金额2万元、期限1个月（2017年6月14日至7月14日），每万元月利息200元。刘鑫帮向马某某借款的口头约定和书面约定不一致。18、微信聊天记录证明，2018年10月10日从刘鑫帮手机调取的刘鑫帮与甄某某的微信聊天记录内容：2017年6月14日刘通过微信转账给甄某某9000元（实际借款额为1万元）、（6月14日、6月25日）甄给刘微信转账利息各1000元，偿还的是刘延琴借款1万元的利息。6月27日转账2000元，7月16日转账2000是马某某的利息（5天的利息）。19、马某某在信用合作联社的账户交易流水情况及证明可证明，延川县公安局调取马某某的银行卡于2017年12月20日在信合四次取款2万元的情况，2019年2月26日在延川县信合无法调取监控视频，不能证明马某某给刘鑫帮还款的事实。20、补充侦查报告证明，从刘鑫帮名下的16张银行卡中，共冻结存款3895.05元。21、接受证据清单及照片证明，张某甲提供的照片内容为受害人马某某给被告人刘鑫帮写的并由杨某乙担保的70000元借条。22、行政处罚决定书证明，2018年8月2日，张延平因买面皮与卖面皮的刘战强发生争执后，使用菜刀打架。2018年8月8日被延川县公安局贺家湾派出决定行政拘留十日。23、扣押清单及随案移送清单证明，杨某丙代杨虎宁向延川县公安局退还未给刘鑫帮偿还的6500元人民币，并移交人民法院。24、抓获经过及到案经过证明，2018年10月10日14时许，延安市公安局宝塔分局合成作战中心民警贾某某、杨某戊在延安市宝塔区XX镇XX房XX号楼抓获在逃人员刘鑫帮。2018年10月16日，办案民警给杨贤打电话后，杨贤主动到公安局接受调查。张延平、贺国涛分别于2018年12月13日被延川县公安局列为网上逃犯，2019年1月3日二人主动投案。25、原审被告人刘鑫帮供述， 2017年6月份，甄某某带马某某、段某某来向他借钱，当时他了解甄某某的情况就让马某某当借款人，甄某某和段某某当担保人。他给甄某某借款2万元，但实际给了18000元，扣了10天的利息。他们口头协商的利息是1万元一天100元，违约金每天额外加100元，十天清一次利息，但是合同上写的利息是2分。他只记得他让马某某打过两张借款条据（违约金、讨债费），一次是杨某乙（杨某甲）当的担保人约6-7万元，一次是白某某当担保人约5万元，其他的记不清楚了。马某某通过甄某某给他还了6到8千元的利息，本金一直没有还，马某某没有给他还过钱，他没有和马某某在延川县中润万和城的自动取款机中取过钱。他在知道马某某报案后，就将借条销毁了。他给王某某借了1万元，郝某某是担保人，口头约定利息1万元一天100元，十天清一次利息，但合同上约定利息是2分，这笔钱的实际借款人是王某某，因为王某某有工作。郝某某陆续给他还了7000元的利息，后来还给他还了1万多元钱，具体数额记不清了。50000元欠条是本金、利息、跑腿费的总和，利息10000元每天200元，跑腿费一次500元-1000元不等。过了一段时间，他们给我还不了钱，就按照这样的方式又算的70000元。具体利息算了多长时间、跑腿费算了多少，想不起了。给郝某某借了10000元，扣了10天的利息，实际给了9000元。当时微信上给他还的7000元，算账算的19000元，郝某某说给上12000元，他不同意，他们给钱时少给2000元，他让贺国涛跟王某某就是要这2000元钱。在要账的过程中， 2018年1月27日，指使张延平跟踪马某某一晚上，1月28日，还指使张延平跟着马某某上班，下午，他带着贺国涛找杨某乙要钱，并指使贺国涛跟着杨某乙。在要账的过程中，杨贤语言威胁要到马某某、甄某某的单位及他们孩子的学校挂横幅。1月29日，又指使张延平跟着马某某，贺国涛跟着杨某乙。除此之外，他还让贺国涛跟过王某某要钱。张延平、贺国涛、杨贤帮他要账的过程中，不给他们什么好处，只是一块吃饭的时候，他出钱。26、原审被告人张延平供述，2018年1月份的一天，他准备到“飞翔网吧”院内的洗车店，路过北关段某某的门市时碰到了杨贤和刘鑫帮，听他们说了一会话，他们让他也跟着进了段某某的门市，门市内有段某某和马某某，刘鑫帮问马某某要钱，没要到，就让他跟着马某某，走到哪，跟到哪。他实际上跟了马某某两天时间，刘鑫帮没有给过他任何好处，也没有承诺什么，他没有跟刘鑫帮到关庄向马某某要过账。27、原审被告人贺国涛供述，2018年1-2月份的一天下午3时，他在延川北关走着，遇到了刘鑫帮，刘鑫帮说有人借了他的钱，让和他一块去要钱，他就跟着刘鑫帮来到二小砂锅猪蹄饭店。刘鑫帮将杨某乙叫出来要钱，没要到。刘鑫帮就让他跟着杨某乙，他一直跟着杨某乙到晚上十二点左右，刘鑫帮又开车把他拉到延川宾馆门房向王某某要钱，没要到钱，又让他跟着王某某，当天晚上他就在王某某的门房睡了一晚上。第二天早上，他跟着王某某去延安借钱，没借到钱，下午回到延川，他跟王某某认了一下王某某的家门。到了下午四点左右，刘鑫帮打电话让他去段某某的门市，当时门市上有马某某、张某甲、杨某乙、张延平、杨贤、刘鑫帮、张某丙，后来甄某某也来了。刘鑫帮开始向马某某和甄某某要钱，杨贤对马某某和甄某某说还不上钱就在他们单位和他们孩子的学校拉横幅。后来，杨某乙的弟弟到门市来要带杨某乙回家，刘鑫帮让他跟着杨某乙认一下门，之后他在杨某乙家待了十分钟左右就离开了。28、原审被告人杨贤供述，2018年1月27日下午五时左右，他在“唯一火吧”时，刘鑫帮过来找他。过了一会马某某和段某某也来了，他们三人商量了一会给刘鑫帮还账的事情，没有商量好，段某某和马某某就走了。之后，刘鑫帮就让张延平跟着马某某。1月28日下午，刘鑫帮拉着他、贺国涛去二小烤猪蹄饭店找杨某乙要钱，未要到，就要贺国涛跟着杨某乙。晚上他和刘鑫帮来到段某某的门市，刘鑫帮在向甄某某和马某某要钱的时候，他吼过马某某、甄某某，让他们到延安小额贷款公司去贷款。除此之外，他还和刘鑫帮开车到关庄的一个采油山上找过马某某，并将他拉回县城，让马某某找担保人签字，因为他中途下车了，刘鑫帮让杨某乙签字时他不在跟前。他知道刘鑫帮是放高利贷的，但是他们当时是好朋友也没想那么多就帮着刘鑫帮要钱，刘鑫帮也没有给过他什么好处。29、户籍证明，被告人刘鑫帮生于1989年5月1日，被告人张延平出生于1983年6月3日，被告人贺国涛出生于1992年5月1日，被告人杨贤出生于1993年10月21日。四被告人均具有刑事责任能力。以上证据，来源合法，且能够相互印证、相互关联，证据确实充分，足以定案。本院认为，原审被告人刘鑫帮以非法占有为目的，向他人发放高利贷，在他人未按时偿还的情况下，以高额的利息及违约金迫使他人打下巨额欠条，并指使原审被告人张延平、贺国涛、杨贤采用跟踪、滋扰的手段强行向他人索取，数额巨大（未遂），四原审被告人的行为均构成敲诈勒索罪。对检察机关的抗诉理由，经查，根据两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》之规定，恶势力需具备在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响等必要条件，且成员一般为3人以上，纠集者相对固定。对于“纠集”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。本案从2018年1月27日下午至同年2月1日被害人马某某报案，时间跨度仅几天时间，各原审被告人临时纠集在一起，且仅有原审被告人刘鑫帮与其他三原审被告人有往来，其他三原审被告人之间并不经常往来，故四原审被告人的行为不符合恶势力的构成要件。抗诉机关认为被告人刘鑫帮的行为同时构成寻衅滋事罪的理由，经查，原审被告人刘鑫帮未能按时收回高利贷的情况下，强迫他人打下高额欠条，并指派同案三原审被告人对被害人进行跟踪、滋扰，其跟踪、滋扰的行为与其敲诈的行为属同一事实，目的是为了获取非法利益，二者之间具有牵连性，应择一重罪处罚。原审法院以敲诈勒索一罪定罪处罚并无不当。抗诉机关还认为原审判决对被告人刘鑫帮敲诈12万元的欠条中不应扣除年利率36%的利息部分，经查，原审法院扣除的是被害人所借款18000元的年利率，并未按所敲诈的12万元扣除。但按年利率36%扣除超出法律保护的范围，按原审被告人刘鑫帮与被害人之间签订借款合同中约定月息2分（年利率24%）扣除较为合理，纵观全案扣除的利息部分对整体案件的事实认定及定罪量刑并无影响。抗诉机关还提出原审判决对刘鑫帮敲诈其他人的犯罪事实未予认定不当，经查，原审被告人刘鑫帮对刘延琴、呼军海、呼亮亮、杨虎宁虽发放高额贷款，但四人对所贷高利贷款及利息已经全部偿还，且现有证据不能证明刘鑫帮对四人实施暴力威胁或其他强迫手段，原审法院对刘鑫帮给四人发放高利贷款的行为未认定为敲诈勒索正确。综上，抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长   申 建 理审  判  员   梁   懿审  判  员   贾 玉 玉二0二0年八月二十八日书  记  员   王   燕 202006721989510971310261062XXXX905011232201810112018111619836361062XXXX30603051120188810201913201961119925161062XXXX2050111132019132019611199310215268361062XXXX31021093120181016201961120206102019116201906224620176142000021000010010110180008000500007000020181271292318000201821364086979142017610000210000100109000196002000201812000999143895056500999146500500001000010000800038950565001236120182111280002018222018121122017614101800011002200200010201772017117000020171250000201820056000201815320171120181281729420177811002010200700019000120001960020002000520176142000023280218000200020006000400400020171220000201815560002018128196201817201712820176141800011002200200010201823600025600020181920176110057000205000196001020173034111350012201711132017111420171121151620181011123820181201961712241012201961812241012201962112241220196191720181010212017614714200182018101020176149000161462510001627200071620005192017122022019226201638950521700002220188220188823650024201810101492018101620181213201913252017621800010110010026756811100270001500001000020050010007000010000109000700019000120002000200020181271281292620181272018123282018127128291989511983631992511993102132201812721123618000123622400202006721