山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终107号 上诉人（原审原告）冯任重，男，1972年2月18日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托代理人韩峰，山东科圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）滕州市综合行政执法局，住所地滕州市善国北路107号。统一社会信用代码11370481MB2642795T。 法定代表人卢光智，局长。 委托代理人段思宇，该局工作人员。 委托代理人于绍强，山东滕国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）滕州市自然资源局，住所地滕州市学院中路2516号。统一社会信用代码11370481MB2863889P。 法定代表人马兆鹏，局长。 委托代理人宋凯璇，该局工作人员。 委托代理人司品华，山东滕国律师事务所律师。 上诉人冯任重因与被上诉人滕州市综合行政执法局（以下简称行政执法局）、滕州市自然资源局行政强制一案，不服山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2004年1月1日，冯任重与案外人滕州市龙泉街道××村村民委员会（以下简称冯东村）签订土地承包合同，租赁冯东村位于东新路的集体土地一处。后冯任重在该土地上建设了钢结构厂房用于生产经营。2018年11月21日，行政执法局接到群众举报称,冯任重在龙泉街道××村工业园钢质结构厂房内擅自建设二层砖混房屋。行政执法局于当日立案，并对冯任重进行调查询问。同年11月23日至26日，行政执法局对冯任重所建房屋的承租人杜桂芝、杨涌及冯东村村主任冯存楫进行调查询问。2018年11月21日，行政执法局委托山东中盛土地房地产评估测绘有限公司对案涉的建设进行测绘，山东中盛土地房地产评估测绘有限公司测绘后出具了勘测定界图。同年11月27日，行政执法局向原规划局发出《关于提请对冯任重违法建设性质及程度认定的函》，请求规划局提出书面认定意见，对冯任重违法建设的性质及程度进行认定。同年11月30日，原规划局向行政执法局出具《关于对冯任重违法建设性质及程度认定函的回复意见》（滕规认函字[2018]46号）：“依据《中华人民共和国城乡规划法》和《山东省城乡规划条例》，认定项目属‘无法采取改正措施消除影响的’情形。”行政执法局于2019年3月14日向冯任重送达了《行政处罚事先告知书》和《听证权利告知书》，告知拟作出行政决定的事实、理由及依据，并告知冯任重享有陈述、申辩和听证的权利。在规定的期限内，冯任重未进行陈述、申辩，也未要求听证。2019年5月14日，行政执法局作出滕综执限拆字[2019]4号《责令限期拆除决定书》，责令冯任重于15日内自行拆除未取得建设工程规划许可证擅自建设的13套砖混结构二层住宅，共计2575.42平方米。行政执法局于2019年5月15日向冯任重送达了该《责令限期拆除决定书》。冯任重不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销该《责令限期拆除决定书》。 原审法院认为，行政执法局依据询问笔录、勘测定界图、自然资源局出具的《关于对冯任重违法建设性质及程度认定函的回复意见》等证据，认定冯任重存在未取得建设工程规划许可证擅自建设的行为，作出《责令限期拆除决定书》，事实清楚、证据充分。行政执法局履行了立案、调查取证、向规划局发出违法建设性质及程度认定的函并收到回复意见、向冯任重送达《行政处罚事先告知书》和《听证权利告知书》、作出具体行政行为、送达等程序,其执法程序合法。冯任重认为自然资源局出具的《关于对冯任重违法建设性质及程度认定函的回复意见》违法，但未提供有效证据反驳自然资源局作出的该回复意见，也未在行政执法局规定的期限内进行陈述、申辩或要求听证。故对该辩解意见，不予采信。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”行政执法局依据该规定及冯任重的违法情节作出《责令限期拆除决定书》，适用法律正确。至于适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条是否正确，涉及对限期拆除决定的法律属性的理解。虽然国务院法制办公室在国法秘研函[2012]665号复函中，认为责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。但在有些法律法规中，责令限期拆除决定被定性为行政处罚。如《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；……”因此，不能认定行政执法局引用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条为适用法律错误。综上所述，行政执法局向冯任重作出的滕综执限拆字[2019]4号《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚、执法程序合法、适用法律正确。冯任重要求撤销该《责令限期拆除决定书》，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回冯任重的诉讼请求。案件受理费50元，由冯任重负担。 上诉人冯任重不服一审判决，向本院提起上诉称，一、滕规认函字[2018]46号回复意见不能作为合法有效证据使用，被上诉人滕州市自然资源局认定涉案建筑无法采取改正措施消除影响的情形，缺乏事实和法律依据。1.滕规认函字[2018]46号回复意见是可诉行政行为。滕州市自然资源局收到行政执法局移送的对某一建筑是否是违法建设作出规划认定的请求后，直接调阅该建筑是否经过规划审批，依据城市总体规划、控制性详细规划等作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定是不完全正确的。根据行政法原理和从充分保障当事人的合法权益出发，滕州市自然资源局应当在收到行政执法局移送的请求认定材料后一定期限内告之该建筑的所有权人或使用人有关查处的基本情况，所有权人可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法建筑。所有权人或使用人逾期不提供上述证据的，滕州市自然资源局将根据审批情况依法进行认定。另外，规划认定关系到该建筑是否是合法财产，相对人是否是享有对该财产进行占有、使用、收益和处分的所有权人，也直接影响到该财产的存在价值和使用价值，对违法建设的规划认定一般影响到相对人较大财产的处分，甚至几十万、上百万价值，必须切实维护相对人的合法权益，充分保障相对的知情权、参与权、表达权和监督权。因此，在对较大价值建筑依法作出认定之前，应当告知相对人有要求举行听证的权利；相对人要求听证的，应当组织听证。虽然规划认定并未直接创设当事人的权利义务，但它对当事人此后的权利义务产生了实际影响，因为规划认定的结论基本上已经决定了执法部门的行政行为种类。滕州市自然资源局作出滕规认函字[2018]46号回复意见没有听取上诉人的陈述、申辩，剥夺了上诉人听证、诉讼等一系列救济权利，不能作为合法证据。2.滕规认函字[2018]46号回复意见取证、认定程序违法。中盛土地房地产评估测绘有限公司出县的勘测定界图系行政执法局单方委托，且冯任重也未到现场指界，取证程序违法，滕州市自然资源局直接依据执法局提供的相关证据材料，未到涉案建筑现场调查勘验也未通知上诉人到场指界的情况下，直接对涉案建筑作出违建认定，很显然并未履行其应履行的法定职责及程序。行政执法局无违章建筑的认定权，二被上诉人的行为违反了行政法法无授权即禁止、职权法定原则。3.滕规认函字[2018]46号回复意见适用法律错误。滕州市自然资源局对民房建筑间距、建筑退让是多少、多少为合格、是否违反规划条件确定的强制性内容和消防安全等问题均未出具相关证明材料说明，引用《山东省城乡规划条例》74条第2款第2项认定涉案建筑无法采取改正措施消除影响，明显缺乏事实和法律依据，应属无效回复意见。二、被上诉人行政执法局对涉案建筑直接作出限期拆除决定适用法律不当，违反了行政法比例原则。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设规划许可证进行建设的处罚裁量幅度有明确的规定。行政执法局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正情况酌情作出决定。现直接作出限期拆除决定必然将对其权益造成过度损害，应属明显不当，依法应予撤销。三、涉案限拆决定是行政强制措施，被上诉人行政执法局依据行政处罚程序作出相关法律文书属程序违法。行政执法局依据行政处罚程序、行政处罚法等规定作出《行政处罚听证权利告知书》、《行政处罚事先告知书》，法律适用错误，导致法律文书使用错误，以上法律文书不应按照行政处罚程序以行政处罚法律文书的形式出现。《行政强制拆除崔告书》将限拆决定表述为是一种行政处罚行为，显然是错误的适用法律文书，程序严重违法，应予撤销。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人行政执法局辩称，1.行政执法局具有行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，以及相关的行政强制措施权和执法监督检查权。2.行政执法局对涉案建筑作出责令限期拆除决定适用法律正确。根据规划部门认定属“无法采取改正措施消除影响的”情形的意见，行政执法局作出限期拆除的决定，符合城乡规划法及山东省城乡规划条例的规定。3.本案属于行政处罚案件，行政执法局适用行政处罚程序正确。4.滕规认函字[2018]46号回复意见取证合法。行政执法局向城乡规划主管部门发函认定前，依据对冯任重的询问笔录、承包合同等对现场进行了界定，且违法建筑物已经建成，界线清晰。冯任重未提供有效证据反驳自然资源局作出的回复意见，也未在行政执法局规定的期限内进行陈述、申辩或者要求听证，回复意见具有合法性。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 被上诉人滕州市自然资源局辩称，1.行政执法局向滕州市规划局发函，要求对冯任重未取得建设工程规划许可证擅自建设房屋，违法建设的行为及程度进行认定，提交了龙泉街道冯任重、冯存民勘测定界图，冯任重、杨涌、杜桂芝、冯存楫等人询问笔录，收款收据，房屋租赁合同，土地承包合同，案件调查报告等。滕州市规划局制作了冯任重建设房屋现状图片。冯任重没有取得规划许可证，其建筑房屋属于新建房屋性质，应依法取得土地使用权及规划建设许可，土地所有权人冯东村未同意冯任重在承包土地上进行非农业建设，因未取得建设工程规划许可证，土地使用和建设行为均违法，违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容和消防安全，属无法改正情形，滕州市自然资源局认定程序和内容客观、真实。2.滕州市规划局回复意见不是具体行政行为。滕州市规划局就相关案件进行现场核实，履行行政部门之间权利义务，属客观评价。3.根据城乡规划法、山东省城乡规划条例的规定，无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形是指违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的。综上，[2018]46号回复意见事实清楚，程序合法，法律依据充分，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的规定建设的，无法采取改正措施消除影响的，应予以限期拆除。本案中，被上诉人行政执法局在办理案件过程中，委托专业机构对涉案建筑进行测绘并形成勘测定界图，对相关人员制作了询问笔录，认定上诉人冯任重存在未取得建设工程规划许可证，擅自建设砖混结构房屋的违法行为。后提请原滕州市规划局对涉案违法建设性质及程度进行认定，原滕州市规划局作出滕规认函字[2018]46号回复意见，认定涉案项目属“无法采取改正措施消除影响的”情形。行政执法局在作出被诉《责令限期拆除决定书》前，向冯任重送达了《行政处罚事先告知书》、《听证权利告知书》，告知拟作出行政决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。综上，行政执法局履行了立案调查、告知陈述申辩权、作出决定并送达等法定程序，被诉《责令限期拆除决定书》正确。上诉人冯任重的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冯任重负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年九月七日 书记员  赵倩文