湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1264号上诉人(原审原告、反诉被告）：解立军，男，1982年7月30日出生，汉族，住陕西省华县。委托诉讼代理人：苏清，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉亿富建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道1045号宝丰时代2603-2605室。法定代表人：胡玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜雄，湖北地久律师事务所律师。原审被告：湖北新城国际置业投资有限公司，住所地湖北省荆州市武德路1号。法定代表人：赵向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。上诉人解立军与被上诉人武汉亿富建筑装饰工程有限公司（以下简称亿富公司）、原审被告湖北新城国际置业投资有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。解立军上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.上诉人于2018年8月向一审法院提起诉讼，一审法院安排2018年11月6日开庭，后因被上诉人无法送达，一审法院延期至2019年4月开庭，从开庭结束后，一审法院未通知上诉人也未告知上诉人延期，一审判决于2020年5月27日才送达给上诉人。因此，一审法院的审限早已超期，程序完全违法。二、被上诉人的反诉请求无任何法律依据，不应支持。1.2016年3月26日，上诉人是与余某某就工程量进行核算，并不是该公司法人，因此不能代表被上诉人。2.被上诉人提出的材料耗损费并无直接证据。收货单并无上诉人的签收，而一审法院却把所有发货单的货品算在上诉人身上，完全不符合事实。材料耗损在工程施工中是合理耗损。但一审法院在无任何依据及证据的情况下完全采纳被上诉人的全部主张，有悖事实。三、本案事实清楚，有双方核算工程量的清单，一审法院应当依据事实来认定，而不是根据合同约定计算工程耗损，且实际耗损多少也应当根据该项目的实际情况来确定比例。四、支持上诉人的请求符合法律规定，有利于社会交易稳定。被上诉人亿富公司答辩称，一审判决程序合法，事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。其中《对账情况说明》是公司的副总经理的余某某签名，其与上诉人的对账应为合法有效。原审被告新城公司答辩称，请求维持一审对新城公司的判决。原审原告解立军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款422000元；2.本案诉讼费由被告承担。反诉原告亿富公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告解立军赔偿反诉原告材料浪费损失92183元；2.反诉诉讼费用由反诉被告解立军承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，被告新城公司与被告亿富公司签订《五期铝合金门窗施工合同》，被告新城公司将其开发的位于荆州市××武德路××号“新加坡·国际”五期58#、59#、60#、61A#、61B#、61C#、62#、63#栋楼铝合金门窗及玻璃幕墙工程分包给被告亿富公司，同时该合同还约定本工程不得分包、转包。2014年9月27日，被告亿富公司将“新加坡·国际”五期61#A、B、C、62#、63#裙楼幕墙工程分包给原告解立军，双方签订的《协议书》主要约定原告根据被告亿富公司提供的施工图纸内玻璃幕墙、石材幕墙全部相关内容施工，包工不包料，以玻璃幕墙（含钢柱油漆）150元/㎡，石材幕墙155元/㎡，玻璃幕墙（不含钢柱油漆）115元/㎡，按实际面积结算；付款方法是工人进场由被告亿富公司按30元/工·日的标准支付进场生活费，被告亿富公司按原告解立军工程进度进行付款，每月报一次进度，期间所借工程款（根据工程进度进行计算）最高不得超过其承包总工程款的75%，完工付至总工程款的90%，经建设单位、质检部门验收合格后付其承包总工程款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，若无质量问题，12个月后如数退还；同时在保证工程质量前提下，必须节约用料，严禁浪费材料。合同签订后，原告解立军即开始组织人员施工。2016年3月26日，原告与被告亿富公司共同出具《新城国际62#楼石材幕墙工程量清单》、《新城国际62#、63#楼玻璃幕墙工程量清单》、《新城国际63#楼石材幕墙工程量清单》，对新城国际项目62#、63#楼石材幕墙及玻璃幕墙的实际施工面积进行了核算确认。2016年6月16日，原告雇请的工人解军在施工过程中受伤，经武汉市硚口区人民法院和武汉市中级人民法院判决，原告解立军应赔偿解军366179.53元，被告亿富公司承担连带赔偿责任，该判决已经生效。事故发生后原告工程队停工。在施工过程中，原告解立军向被告亿富公司借支2103000元。2016年9月1日，被告亿富公司向原告解立军出具《对账情况说明》，主要载明：“一、协议内部分：1、62#、63#楼的石材幕墙7628㎡×155元/㎡=1182340元；玻璃幕墙2093.56㎡×150元/㎡=314034元；按完工90%计算（1182340+314034）×90%=1346736元；2、61#楼（实际还有工作未完成，按完工90%计算）石材幕墙3977㎡×155元/㎡=616435元；玻璃幕墙1744㎡×150元/㎡=261600元；按完工90%计算（616435+261600）×90%=790231元；二、争议部分（协议未定价）：1、62#、63#雨篷434.28㎡×110元/㎡（暂定价）=47759.80元；塔尖25.60㎡×150元/㎡（暂定价）=3840元；装饰格栅85㎡×25元/㎡（暂定价）=2125元；按完工90%计算（47759.58+3840+2125）×90%=48352元；2、61#楼雨篷353.40㎡因解立军中途退场未完成不计算；三、材料浪费处罚：石材幕墙完成结算工程量7628+3977=11605㎡；石材供应商实际供货量12511.84㎡；扣除3%正常损耗量11605×3%=384.15㎡；石材浪费数量（12511.84-11605-348.15）=558.69㎡；石材浪费费用558.69㎡×165元/㎡=92183元；四、已借支工程款2103000元。综合上述情况，按完工90%计算目前可以支付工程款为-9864元（1346736+790231+48352-92183-2103000）。”此后，原告解立军对其中62#、63#楼雨篷的施工单价，塔尖、装饰格栅的施工面积，61#楼雨篷的施工面积、单价存在异议，并在该对账说明中作出标注。双方因工程款结算产生争议，原告遂诉至法院。一审法院认为，当事人争议的焦点为：一是原告解立军与被告亿富公司签订的合同是否有效；二是原告解立军与被告亿富公司之间的工程款结算应如何认定；三是被告新城公司应否承担民事责任。一、关于原告解立军与被告亿富公司签订的合同效力问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。”本案中，原告解立军未取得建筑施工企业资质，不具备施工资质，且被告亿富公司与被告新城公司签订的施工合同明确约定不得分包转包，故原告解立军与被告亿富公司所签订的施工合同应认定为无效合同。二、关于原告解立军与被告亿富公司之间的工程款结算应如何认定的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，各方当事人对本案所涉工程的竣工验收及质量问题，均不存在争议，争议在于工程款应如何结算或认定。庭审中，原告解立军认为工程总价为2527536元，其中62#、63#楼石材幕墙工程款1182340元，玻璃幕墙工程款314034元；61#楼石材幕墙工程款616435元，玻璃幕墙工程款261600元；62#、63#楼的雨篷工程款65127元，塔尖工程款20000元，装饰格栅工程款6800元；61#楼雨篷61200元，扣除向原告借支的2103000元，未付工程余款为424536元。被告亿富公司认为依据对账情况说明，工程量总金额为2340329元，扣除原告借支的2103000元，尚欠工程款237329元，再扣除反诉请求92183元，最终欠付145146元。经审查，2016年3月26日，原告解立军与被告亿富公司就相关工程量进行了核算。同年9月1日，被告亿富公司向原告出具对账情况说明。从时间上判断，对账情况说明中的工程量涵盖了此前的工程量核算，而原告提供该对账情况说明作为己方证据，因此，该对账情况说明记载的内容并结合原告实际完成工程量应作为本案工程结算的主要依据。1.关于62#、63#楼的石材幕墙、玻璃幕墙的施工单价及面积，即7628㎡×155元/㎡=1182340元和2093.56㎡×150元/㎡=314034元，合计1496374元，双方对此均无异议。庭审中，双方一致确认该工程全部完工，但被告亿富公司称按完工90%计算显然没有依据，应当全额支付。2.关于61#楼的石材幕墙、玻璃幕墙的施工单价及面积，即3977㎡×155元/㎡=616435元和1744㎡×150元/㎡=261600元，合计878035元，对账情况说明中明确注明实际还有工作未完成，按完工90%计算。故被告亿富公司应按878035元的90%支付790231元。3.关于62#楼、63#楼的雨篷、塔尖、装饰格栅工程，因双方在签订协议时未明确相关定价，被告亿富公司在对账情况说明中已据实明确相关定价，分别是雨篷434.28㎡×110元/㎡（暂定价）=47759.80元；塔尖25.60㎡×150元/㎡（暂定价）=3840元；装饰格栅85㎡×25元/㎡（暂定价）=2125元，合计53724.80元，但被告亿富公司在认可上述工程量的情况下称按完工90%计算没有依据，应当全额支付。原告解立军事后在《对账情况说明》上自行手写备注的相关面积和定价不予采信。4.关于61#楼雨篷工程，原告虽中途退场，但被告武汉亿富公司在向原告出具的《对账情况说明》中对原告施工面积作出测算为353.4㎡，该部分工程价款为353.4㎡×110元/㎡=38874元，应当据实予以支付。5.关于材料浪费费用应否扣减工程款即被告亿富公司的反诉请求能否成立。综合本案相关证据并结合《对账情况说明》，石材幕墙完成结算工程量7628+3977=11605㎡；石材供应商实际供货量12511.84㎡；扣除3%正常损耗量11605×3%=384.15㎡；石材浪费数量（12511.84-11605-348.15）=558.69㎡；石材浪费费用558.69㎡×165元/㎡=92183元。6.原告解立军向被告亿富公司已借支工程款2103000元。上述四项工程价款合计2379204元，扣减原告借支工程款2103000元，被告武汉亿富公司尚欠原告工程款276204元。被告亿富公司主张原告解立军赔偿材料浪费损失92183元的反诉请求成立。三、关于被告新城公司应否承担民事责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告解立军对此未予举证。庭审后，被告新城公司向法院提交其分别于2019年6月30日和8月31日支付被告亿富公司工程款50000元和139293元的支付凭证和记账凭证，表明其与被告亿富公司已结清本案工程款。对此，被告亿富公司不持异议。鉴于两被告之间涉本案工程款已经结清，故被告新城公司不应承担民事责任。综上所述，原告解立军主张被告亿富公司支付工程款422000元的诉讼请求，一审法院部分支持276204元；主张被告新城公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告亿富公司反诉主张原告解立军赔偿材料浪费损失92183元的反诉请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告解立军支付工程款276204元。二、原告解立军应于本判决生效之日起十日内向被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司赔偿材料浪费损失92183元。三、驳回原告解立军的其他诉讼请求。四、驳回原告解立军对被告湖北新城国际置业投资有限公司的诉讼请求。（上述一、二项冲抵后，被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司应向原告解立军支付工程款184021元）。本案本诉案件受理费7630元，反诉案件受理费927元，合计8557元，由原告解立军负担3597元，被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司负担4960元。二审中，上诉人解立军向法院提交施工图纸和其自己制作的重叠压边收口计算式，拟证明重叠的隐藏部分很多，不能算损耗。被上诉人亿富公司质证后认为，对施工图的真实性无异议，但是我们认为这不是新证据，工程量在一审上诉人提供的对账说明上已经计算得很清楚了。经组织双方举证、质证后，本院认为上诉人提交证据施工图，被上诉人对其真实系予以认可，本院对施工图的真实性予以采信。上诉人提交的其自己制作的重叠压边收口计算式，系其单方制作，也没有提交其他证据佐证，被上诉人对此亦不予认可，故本院对该份证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，亿富公司从新城公司处承建位于荆州市××武德路××号“新加坡·国际”五期58#、59#、60#、61A#、61B#、61C#、62#、63#栋楼铝合金门窗及玻璃幕墙工程后，将部分工程分包给没有建筑施工资质的解立军承包，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形，故一审法院认定解立军与亿富公司签订的《协议书》无效符合法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审判决材料损耗费是否适当。一、关于本案一审程序是否违法的问题。本院认为，一审法院于2018年11月4日在人民法院报上依法向亿富公司公告送达起诉状副本、应诉通知书等法律文书，于2019年4月12日开庭审理，2020年5月27日向上诉人解立军送达民事判决书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送法。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条“适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为六个月”、第九条“下列期间不计入审理、执行期限：……（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间……”的规定，一审的审理期限在扣除公告送达的期间后，已超过了法律规定的审理期限,审理程序存在瑕疵,但是该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项中规定的严重违反法定程序的情形,未影响本案审判结果的公平公正。上诉人解立军认为一审法院超审限结案,违反法定程序，要求发回重审或依法改判的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决材料损耗费是否适当的问题。本案中，解立军与亿富公司于2014年9月27日签订的《协议书》第九条约定：在保证工程质量前提下，必须节约用料，做到“落手清”，严禁浪费材料，如发现浪费按情节轻重进行处罚，如发现偷盗等行为，甲方予以重惩。而解立军在一审中提交的证明对账情况的证据《对账情况说明》“材料浪费处罚”中对石材幕墙完成结算工程量、石材供应商实际供货量、扣除3%正常损耗量、石材浪费数量、石材浪费费用均说明清楚，同时亿富公司在一审中提交的《石材供货合同》、《新城国际石材汇总》与《对账情况说明》中“石材供应商实际供货量”相互印证，且解立军在一审中对亿富公司提交的证据五《2008湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》拟证明实际损耗应当是在3%以内的证明目的没有异议。故一审法院结合双方签订协议的约定、提交的证据及解立军在一审庭审中的陈述判决支持亿富公司的反诉请求并无不当。上诉人解立军上诉认为涉案工程隐蔽重合的部分不能计算损耗，并提交了证据《重叠压边收口计算式》予以证明。本院认为，一方面该份证据系解立军自己单方制作，且亿富公司对此不予认可，也未提交其他证据证明，该份证明不能达到解立军的证明目的，另一方面，《对账情况说明》系解立军提交的证据，且其在一审庭审中陈述对其中载明的施工面积是没有异议的，只是对单价有异议，因此解立军认为涉案工程存在隐蔽重合的部分与事实不符，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人解立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人解立军负担。本判决为终审判决。审判长  杨燕审判员  杨权审判员  胡昱二〇二〇年九月一日书记员  张莹