青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青28行终23号 上诉人(原审原告)马金龙，男，1988年7月5日出生，回族，住青海省格尔木市。 委托代理人霍晶,北京市京师律师事务所律师。 委托代理人陈志霞,北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）格尔木市城市管理综合行政执法局，住所地格尔木市昆仑南路西台巷3号。 负责人青排，该局局长。 出庭负责人马红均，男，回族，该局副局长，住西宁市。 委托代理人刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该局行政执法大队副大队长，住格尔木市。 委托代理人许国涛，青海盐成律师事务所律师。 上诉人马金龙因诉被上诉人格尔木市城市管理综合行政执法局（以下简称格尔木市城管局）其他行政纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802行初4号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马金龙及其委托代理人霍晶、陈志霞，被上诉人格尔木市城管局的出庭应诉负责人马红均，委托代理人刘学民、许国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年2月18日，格尔木市住房和城乡建设局向被告作出《违法建筑认定函》（格建函〔2019〕15号），认为原告马金龙建筑未办理规划相关手续，属违法建设行为，请被告根据《格尔木市城乡土地规划建设管理办法》第四章第三十三条内容予以拆除。2019年2月20日，被告向马学成作出《停工通知书》，就马学成未经城市规划部门批准擅自新建、扩建和改建建筑物的行为，责令马学成立即停止违法行为。2019年2月21日，被告作出《行政处罚事先告知书》，责令马学成对擅自建设的建筑物实施拆除，并告知了陈述和申辩权。2019年2月22日，被告作出《限期拆除通知书》,责令马学成2019年2月22日前将擅自建设的建筑物345㎡拆除，并清理好现场，恢复原状，逾期不拆除的，将依法强制拆除。该三份文书已向马学成送达。 2019年2月25日，执法人员进行现场勘验，并制作《现场笔录》，查明该建筑2018年11月开始建设，明确了违法建筑地址及面积。同日，被告作出《行政处罚决定书》，认定马学成在未经城市规划部门的批准下，擅自在中宁北二巷与金南五巷交汇口往东南侧第一巷道内门朝北户新建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据该规定第六十四条、第六十八条，责令马学成于壹日内对擅自建设的建筑物实施拆除，逾期仍不拆除的，将依法对其擅自建设的建筑物实施强制拆除的行政处罚决定。该决定书告知了马学成复议和诉讼的权利并于当日送达。2019年2月26日，因马学成未在规定期限内履行处罚决定的内容，被告作出《强制执行催告书》，告知马学成当日拆除其违法建设的建筑物。庭审中，被告陈述该违法建筑345㎡已经由马学成自行拆除，原告马金龙亦认可进行过拆除。2019年9月11日，被告作出格城管拆字（2019）第0716号《限期拆除通知书》，责令马学成（马金龙）2019年9月12日前将擅自建设（二次翻建）的建筑物103㎡拆除，并清理好现场，恢复原状。逾期不拆除的，将依法强制拆除。该文书向马学成留置送达。2003年5月13日，马金龙取得了案涉建筑所在的位于格尔木市金南区、面积为199.6㎡的国有土地使用权证（证号：格国用（2003）字第0761号），后马金龙未取得城市建设规划许可即建设了房屋。2018年11月，马金龙扩建房屋345㎡，因被告制止自行拆除后，又二次翻建房屋103㎡。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，原告马金龙在原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，两次增建亦未经规划许可，原告增建房屋为违法建筑，事实清楚。但经庭审查明，案涉土地及房屋所有权人为原告马金龙而非案外人马学成，《违法建筑认定函》认定的相对人亦为马金龙，故被告作出的《限期拆除通知书》认定行政相对人错误，事实查明不清。关于原告要求撤销《限期拆除通知书》的诉讼请求，根据法律规定，被告针对原告的违法建筑物可所作出和实施的具体行政行为包括两个内容：一是作出限期拆除的行政处罚决定，二是强制执行。行政处罚决定和强制执行才对原告设立权利义务，并对作为相对人的原告的权利义务产生实际影响，具有可诉性。《限期拆除通知书》实际上是被告作出《行政处罚决定书》的前置程序，是一种告知性过程行为，不是最终行为，其对相对人即原告不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性，对其起诉，依法应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告马金龙的起诉。 上诉人马金龙上诉称:一、撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1993年,马金龙一家在格尔木市××区内建有房屋,房屋占地面积约800平方米,房屋建筑物面积约1200平方米,上诉人马金龙及家人一直居住在该房屋内。2003年4月,马金龙向格尔木市相关政府部门缴纳土地出让金、契税及相关费用。2003年5月13日,上诉人马金龙取得格国用(2003)字第0761号国有土地使用权证,土地使用面积为199.6平方米。在当时的历史条件下,该地居民的自建房屋大多都未获得房屋所有权证,无规划建设审批手续。一、被上诉人向上诉人马金龙及案外人马学成作出《限期拆除通知书》存在实体违法。1.涉案房屋建设于1993年左右,因涉案房屋经过多年使用存在破旧,上诉人马金龙自建设以来对房屋多次进行翻修。涉案房屋因历史原因未取得建设工程规划许可证,但涉案房屋建造时间较早,当时居民自建房屋大都没有审批手续。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号)规定对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续,而不能轻易认定为违法建筑。被上诉人不应当仅凭涉案房屋未取得建设工程规划许可证认定上诉人房屋为违法建筑,要求上诉人强制拆除。2.根据《行政处罚法》第四条的规定，被上诉人作出的限期拆除通知书严重违反行政法之比例原则。上诉人在其拥有土地使用权的土地上修建房屋,没有加盖,没有侵害任何人的权益。3.被上诉人执法目的不当,存在以拆违促征迁的情况。上诉人房屋所处地块正在进行行政征收,从上诉人一审提交的证据涉案房屋照片中可以看出周围大片房屋都已经被拆除,被上诉人为了推进征收实施工作,将上诉人房屋认定为违法建筑,其目的不是为了严格执行城市规划建设管理,而是为了避开法定的征收实施程序,加快拆除速度,属于滥用职权,存在严重的执法目的不当。二、被上诉人向上诉人马金龙及案外人马学成作出《限期拆除通知书》存在程序违法。1.根据《行政处罚法》第三十六条、第三十七条第一款规定，被上诉人并未向法庭提交任何证据证明其依法履行了上述法定程序。2.被上诉人作出的《限期拆除通知书》并未载明证据、具体的履行方式。根据《行政处罚法》第三十九条规定，《限期拆除通知书》仅载明责令当事人拆除违法建筑及面积,但未告知建筑具体位置,履行方式不明确导致上诉人难以执行。3.根据《行政处罚法》第三十八条规定,被上诉人在调查终结时应当由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况作出行政处罚决定或不予行政处罚。在本案庭审中,被上诉人并未提交相应的调查报告以及行政机关负责人集体讨论的相关证据,不能证明被上诉人作出的被诉具体行政行为合法，调查程序存在违法。4.涉案通知书及前置程序的送达程序违法。根据《行政处罚法》第四十条规定，本案中被上诉人提供了送达回证,送达回证上仅写明本人不在现场。依据《民事诉讼法》第八十六条的规定，本案被上诉人提交的送达回证,见证人的身份不详,未写明拒收事由,明显不符合该规定,故送达程序违法。5.根据《行政处罚法》第四十二条的规定，被上诉人作出的《违法建筑认定函》《现场笔录》《停工通知书》《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《强制执行催告书》等文件均是向马学成作出的,但是上诉人马金龙作为房屋及土地的权利人,之前未曾知晓上述文件,被上诉人作出本案《限期拆除通知书》的程序违法,侵害了上诉人的合法权益。6.该《限期拆除通知书》对上诉人造成实际影响，而被上诉人陈述并未给上诉人造成损失有误。三、《限期拆除通知书》系针对特定当事人马金龙、马学成所作的具体行政行为对上诉人的权利义务产生实际影响,原审法院认定错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,没有建设工程规划许可证,或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的,可以根据违法行为的不同阶段和情节轻重,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门给予责令停止建设、责令限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入并处罚款四种行政处罚措施。本案中,被上诉人于2019年9月11日向马学成、马金龙作出《限期拆除通知书》,该通知书将上诉人的房屋认定为违法建筑,要求其在2019年9月12日之前无条件自行拆除103平方米的建筑。虽然从表面上看是告知马学成、马金龙在限期内自行拆除违法建筑的一种行政通知行为,但该通知书包含了对涉案房屋违法建筑的认定,为马学成、马金龙设定了自行拆除的义务,明确了不履行义务将导致强制拆除的法律后果,对上诉人马金龙的权利义务产生实际影响。被上诉人作出案涉《限期拆除通知书》的行为不仅在事实认定上对上诉人的合法权益造成重大影响,在法定程序方面也严重侵犯上诉人的合法权利,原审法院认为涉案限期拆除通知对马金龙不产生实际影响的认定错误。综上,原审法院认定事实不清,适用法律错误,被上诉人作出的《限期拆除通知书》侵害了上诉人的合法权益,请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 格尔木市城管局辩称，1.一审法院关于行政相对人的认定应该为马金龙，而非马学成，认为被上诉人的行政相对人错误，对此被上诉人在接到一审判决后并未提出异议。2.上诉人称涉案房屋建于1993年，但在上诉状中第一段写出2003年取得土地，该事件前后矛盾，且上诉人一审提交的照片反映，案涉房屋为新建房屋。3.房屋的违建性认定是被上诉人做出最终行政行为的基础，一审法院审查建筑合法性是完全有必要的。4.《限期拆除通知书》是强制执行前的告知行为，并未影响到上诉人的实体权利。5.上诉人的一审诉讼请求，限于撤销《限期拆除通知书》，一审法院仅仅审查程序性问题，与上诉人的起诉请求是一致的，但上诉人的上诉理由多为实体性法律规定，超出了本诉的诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，格尔木市城管局于2019年9月11日作出的格城管拆字（2019）第0716号《限期拆除通知书》，该通知书作为后期强制拆除依据的基础性行政行为，应当对违法建设的基本情况、位置、结构以及行政相对人信息认定清晰、准确。但在本案中对案涉房屋的违法确认依据及房屋建筑的结构、位置等基本情况均不明确，受送达的行政相对人为马学成（马金龙）。经二审庭审核实，案涉房屋的国有土地使用证为马金龙，对此被上诉人认可行政相对人是马金龙。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：“（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，《限期拆除通知书》要求马金龙自行拆除违法建筑，同时告知不履行的不利后果。因此，《限期拆除通知书》不仅仅是程序性告知，包含了对涉案房屋违法建筑的认定，其直接设定了马金龙的义务，对马金龙的合法权益产生了不利影响，属于可诉的行政行为。至于其是否存在合法权益被侵犯、诉求能否得到支持，应当经实体审查。一审法院以《限期拆除通知书》系一种告知性过程行为为由，裁定驳回马金龙的起诉不当，本院应予纠正。故马金龙的上诉理由成立，一审裁定认定有误，适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，裁定如下： 撤销青海省德令哈市人民法院（2020）青2802行初4号行政裁定； 本案指令青海省德令哈市人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  尤小红 二〇二〇年九月十四日 法官助理  田雪梅 书 记 员  司风明