陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                          （2020）陕02民终331号     上诉人（原审被告）:铜川食福记餐饮有限公司，住所地：王益区，统一社会信用代码：91610202MA6X68UR42。   法定代表人：李晓华。   委托诉讼代理人：齐鹏，陕西大图律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:陆兴礼，男，汉族，住铜川市印台区。   委托诉讼代理人：宋静芳，女，汉族，住铜川市印台区系陆兴礼妻子。   上诉人铜川食福记餐饮有限公司（以下简称食福记公司）因与被上诉人陆兴礼合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   食福记公司上诉请求：1、撤销铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初289号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决已查明上诉人与被上诉人签订了《食福记美食城商铺联营合同》的内容，但却认定上诉人产生的费用属上诉人自身的经营支出，属认定错误。根据双方签订合同的约定条款，可得知双方的合作方式，由上诉人提供经营场地并进行装修、统一管理、提供收银、纳税及保洁等服务。被上诉人仅需在指定的档口准备相应的烹饪制作设备，即可进行经营收益。上诉人收取被上诉人每月保底销售额24000元的20%作为经营费用，其中包含了经营场地、公共区XX房租、装修、设备、使用折旧、税费缴纳等费用，双方在一定程度上属合作价代理关系，即被上诉人及其他档口经营者共同将相关费用交给上诉人，再由上诉人统一支出。二、一审法院错误适用不可抗力条款，致本案判决错误。今年突发疫情，上诉人认同疫情属于不可抗力的观点，上诉人主动给被上诉人减免了2100元的费用，但一审法院仍引用民法通则180条，及合同法117条作出要求上诉人返还应扣被上诉人相关费用的判决，属适用法律错误。即使根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》6、只能根据公平原则变更合同，而非径直作出，要求上诉人退还被上诉人所有费用，由上诉人承担全部损失显失公平。   陆兴礼辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在被上诉人2月份并未经营的情况下，还收取点位费。合同约定是在有营业的情况下才收取点位费，上诉人1月底通知被上诉人暂停营业，上诉人按照房租收取费用其不认可。   陆兴礼向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告返还原告2月份未营业所扣费3700元；2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2019年6月1日，食福记公司（甲方）与陆兴礼（乙方）签订《食福记美食城商铺联营合同》，约定合同有效期为2019年6月1日起至2020年5月31日。XX城XX号档口建筑面积12㎡，经营范围湖南蒸菜。乙方保证其以每月销售额达到2.4万元作为保底销售额，甲方每月按销售额20%扣除作为经营费用。甲方代乙方收取营业款，乙方自用的水费、燃气费、电费由乙方自行承担，公共电费、燃气费、水费均摊，收费标准按物业标准统一收取1000元/月。由于疫情影响，食福记美食城各商铺统一于2020年2月1日至2020年2月29日未营业。从2020年3月1日起才开始营业，食福记公司从陆兴礼经营的湖南蒸菜三月份营业额中扣除了3700元作为2月份的费用。食福记公司扣除的3700元计算依据为按照双方联营合同约定的每月24000元保底销售额的20%作为2月份的经营费用，并减免房费1100元，即24000元×20%-1100元=3700元。原告当庭表示不同意调解。   庭审结束后，一审法院再次进行了调解，并向食福记公司释明最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》、《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》两通知中的相关内容，被告食福记公司仍然不同意调解，表示还将继续扣已减免的房费1100元。双方意见尖锐，无法调解。   一审法院认为，我国法律规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。本案中，由于今春突发疫情影响，食福记美食城商铺统一于2020年2月1日至2020年2月29日未营业，陆兴礼经营的湖南蒸菜在2月份未营业属于民法总则第一百八十条所规定的不可抗力情形。食福记公司称，所收2月份经营费用是用于管理人员工资、税收、设备折旧、银行贷款利息及场地租赁费，根据食福记公司与陆兴礼签订了《食福记美食城商铺联营合同》，食福记公司辩称的管理人员工资、税收、设备折旧、银行贷款利息等均与原告陆兴礼无关，属于食福记公司自身的经营支出。虽然被告食福记公司在收取2月份经营费用时已经减免了部分费用，但因不可抗力不能履行民事义务的，不再承担民事责任的规定，故食福记公司不应收取陆兴礼所经营的湖南蒸菜二月份经营费用。被告食福记公司的答辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，判决：被告铜川食福记餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陆兴礼退还2月份费用3700元。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告铜川食福记餐饮有限公司负担。   本院二审期间，上诉人食福记公司提交二组新证据：一、《房屋租赁合同》及付款凭证，证明涉案房屋系食福记公司租赁陕西瑞秦实业有限公司使用，约定年租金为自2017年6月1日至2020年3月17日租金为240000元；2020年3月18日至2025年3月17日租金为252000元；食福记公司已向陕西瑞秦实业有限公司支付2019年、2020年租金。二、食福记公司前期投资情况清单，证明食福记公司前期装修、购置经营用品等投入1200000元。被上诉人陆兴礼质证称，不认可证明目的，上述费用支出情况其不清楚。   关于上诉人提交的二组证据，第一组证据《房屋租赁合同》及付款凭证，真实性经本院核实予以确认，但因涉案房屋所有人系国有企事业，按照最高人民法院指导意见，因疫情影响应免除一定期限租赁费用，因此该组证据的证明目的本院不予认定。第二组证据前期投资情况清单，上诉人食福记公司作为提供场地的餐饮经营者，前期投资必然存在，但该组证据与本案并无关联，故证明目的本院不予认定。   庭审后，本院依职权从铜川市不动产登记局调取案涉房屋权属证明1份，从陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司调取证明1份，上述证明显示被上诉人食福记公司经营使用的位于王益区红旗街XX号星光百货负X楼的产权所有人系陕西省铜川市XX店，现名称为陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司，其性质系国有企业。陕西瑞秦实业有限公司从陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司处租赁涉案场地。上诉人质证称，真实性无异议，但上诉人因经营投入的装修及设备费用已经支付，房租也付给了陕西瑞秦实业有限公司，因此不应减免费用。被上诉人陆兴礼质证称，真实性无法确认。   本院二审另查明，食福记公司经营使用的位于王益区红旗街XX号星光百货负X楼的权属，该房产的产权所有人为陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司，系国有企业。陕西瑞秦实业有限公司从陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司处租赁涉案场地后，转租给本案上诉人食福记公司。其余案件事实与一审无异，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：被上诉人应否按照联营合同约定比例支付上诉人2020年2月的经营费用。参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条规定：承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持，……。经查，上诉人食福记公司租赁陕西瑞秦实业有限公司的位于王益区红旗街50号星光百货负1楼，该房屋的产权所有人系陕西新华发行集团铜川市XX店有限责任公司（曾用名陕西省铜川市XX店），该公司系国有企业。本案的被上诉人系个体工商户，其承租国有企业单位房屋进行经营，且因疫情影响2020年1月底上诉人向被上诉人发出停业通知，被上诉人2月份亦未实际经营，根据上述意见规定上述期间产生的经营费用应予免除。   综上所述，上诉人食福记公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉、维持原判。    二审案件受理费50元，由上诉人铜川食福记餐饮有限公司。   本判决为终审判决。                               审 判 长 陈建安                          审 判 员 康建军                       审 判 员 吴娜                       二〇二〇年九月八日                         书 记 员 孙倩倩        1