山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7729号上诉人（原审原告）：谢书君，男，1970年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王敏，云南同胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：太永刚，云南同胜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南蓝光煤气有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：何立川，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人谢书君因与被上诉人济南蓝光煤气有限责任公司（以下简称蓝光煤气公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法由法官一人独任，开庭进行了审理。上诉人谢书君及委托诉讼代理人王敏，被上诉人蓝光煤气公司的委托诉讼代理人王鹏、刘文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢书君上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持谢书君一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由蓝光煤气公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.谢书君与蓝光煤气公司存在事实上的劳动关系。(1)谢书君在蓝光煤气公司从事运输煤气的工作，该项工作是蓝光煤气公司的主营业务，是最基本的用工形式，蓝光煤气公司当庭确认，其营业执照上列明的经营范围第2项也明确载明。谢书君于2013年被聘于蓝光煤气公司，其工作岗位7年没有发生任何变化，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。(2)谢书君在主营工作岗位上工作了7年，但蓝光煤气公司为规避劳动法上的义务，明明需要招聘主营岗位的劳动者，却偏偏不与之签订劳动合同，而是找“北京汇思劳务服务公司济南分公司、山东德谦企业管理有限公司、济南天禾人力资源有限公司”等三家单位与谢书君签订劳务派遣合同，再将谢书君以派遣员工的名义派遣到蓝光煤气公司工作。谢书君虽与上述三家劳务服务公司签订了劳动合同，但都未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。2.蓝光煤气公司擅自再派遣劳动者。2019年7月蓝光煤气公司未征得谢书君的同意，擅自将谢书君再派遣到“昆仑汇通裕民煤气(济南)有限公司”工作。对于蓝光煤气公司“再派遣”的行为和违法性，一审法院未予认定。二、原审法院未正确适用法律。(1)原审法院未正确适用劳务派遣法律、法规。根据相关法律、法规规定“主营业务不能使用劳务派遣，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”。根据2013年12月20日人力资源社会保障部《劳务派遣暂行规定》第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。(2)企业使用劳务派遣工有严格的比例限制。根据《劳务派遣暂行规定》第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。由此可见，国家对于劳务派遣的用工比例具有严格的控制，但蓝光煤气公司在主要岗位、工种长期大量使用派遣工，远超10%的比例。(3)蓝光煤气公司通过劳务派遣合同的订立，掩盖了蓝光煤气公司与劳动者之间的真实劳动关系。蓝光煤气公司本应与劳动者存在的事实劳动关系，通过劳务派遣合同的订立，将企业的义务转嫁给了派遣单位，企业变成了与劳动者没有劳动关系的第三方。掩盖了公司与劳动者之间的真实劳动关系，规避法律义务，压低用工成本，成功将用人单位承担的劳动风险转嫁给了劳务派遣单位和劳动者。这种“有漏洞可钻”的用工形式使得谢书君不能享受企业正式员工的年终奖励、住房补贴、教育培训费等福利待遇，社会保险费缴纳标准也和正式员工存在明显差异，最终导致谢书君的权益受损。(4)蓝光煤气公司借用劳务派遣名义、逃避法律责任、不诚实、转嫁风险、损人利己的行为不应得到提倡，人民法院应予驳斥、否定。2.原审法院未正确适用劳务再派遣法律、法规。根据《劳动合同法》第62条第2款：用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其它单位。即便是劳务派遣工，用工单位也不能将劳动者再次派遣。而蓝光煤气公司在2019年7月，未征得谢书君的同意，擅自将谢书君再派遣到“昆仑汇通裕民煤气(济南)有限公司”工作，明显违反了法律的规定，但遗憾的是：一审法院未予认定，便武断的做出裁判。三、一审法院没有做到“同案同判”、“类案同判”，违反了法律适用的连续性和稳定性原则。为了更好的协助一审法院认定事实、适用法律，谢书君提供了“(2016)鲁0191民初541号民事判决书、(2017)鲁01民终1358号民事判决书、(2018)鲁民申3773号民事判决书”供法庭参考。但一审法院却做出了与上述三份生效裁判文书内容截然相反的判决，违反了法律适用的连续性和稳定性原则。四、一审法院开庭时，没有让谢书君、蓝光煤气公司双方进行辩论就休庭、做出裁判，违法了辩论原则和直接言词原则，为维护国家法律尊严，提倡诚实守信，望贵院判如所请，撤销一审判决，发回重审或依法改判!蓝光煤气公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，二审法院应依法驳回谢书君的上诉请求。谢书君与蓝光煤气公司之间不存在劳动关系，谢书君与派遣公司之间签订了劳动合同，社会保险也由派遣公司交纳，因此谢书君仅是被派遣到蓝光煤气公司工作，蓝光煤气公司仅是用工单位，双方之间不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢书君并无证据证明其与蓝光煤气公司之间存在劳动关系。谢书君在上诉状中提到的所谓的同案并不与本案具有关联性，另案与本案情况并不相同，不应参照另案。本案的一审开庭程序符合法律规定。谢书君向一审法院起诉请求：1.依法确认谢书君与蓝光煤气公司自2013年7月至2019年8月31日存在劳动关系；2.依法判令蓝光煤气公司为谢书君补足支付2013年7月至2014年6月的双倍工资48000元（应支付的双倍工资48000元-24000元=24000元）；3.依法判令蓝光煤气公司支付给谢书君带薪年休假补偿金14400元（每月平均工资4800元×3个月每年5天年休假×6天×3倍）；4.依法判决蓝光煤气公司向谢书君支付2013年至2019年8月31日间蓝光煤气公司应发给谢书君的夏季降温费和冬季取暖费9112.5元，赔偿相应的利息损失5850.23元（12150×6年×10.7=5850.23元）；5.依法判令蓝光煤气公司向谢书君支付双倍经济赔偿金57600元（每月平均工资4800元×6个月×双倍）；6.依法判令蓝光煤气公司承担本案诉讼费、律师费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：谢书君自称其于2013年7月即入职蓝光煤气公司处工作，蓝光煤气公司未与谢书君订立劳动合同，而是让谢书君先后与北京汇思劳务服务有限公司济南分公司和济南天禾人力资源有限公司签订劳动合同。蓝光煤气公司与派遣公司签订有派遣协议，由派遣公司派遣谢书君至蓝光煤气公司处工作。2012年12月1日至今蓝光煤气公司与北京汇思劳务服务有限公司济南分公司签订了两次《劳务派遣协议》、与山东德谦企业管理有限公司签订了一次《劳务派遣协议》、济南天禾人力资源有限公司签订了三次《劳务派遣协议》。北京汇思劳务有限公司济南分公司为谢书君缴纳2013年9月至2014年6月的社会保险、山东德谦企业管理有限公司为谢书君缴纳了2014年7月至2015年6月的社会保险、济南天禾人力资源有限公司为谢书君缴纳了2015年7月至2019年8月的社会保险。再查明，济南天禾人力资源有限公司由于合同到期于2019年8月31日终止了劳动合同，谢书君收到济南天禾人力资源有限公司的终止劳动合同补偿金21683.43元。另查明，济南百江液化气有限公司系蓝光煤气公司变更前的名称，两者为同一主体。谢书君与云南同胜律师事务所签订民事委托协议，支出代理费2000元。2019年8月7日，谢书君因确认劳动关系、二倍工资、经济补偿金向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年11月29日作出济高新劳仲案字〔2019〕第1292号仲裁裁决书，驳回了谢书君的仲裁请求。谢书君不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为谢书君与蓝光煤气公司之间是否存在劳动关系。根据本案双方当事人提交的证据及陈述，能够证明谢书君是以劳务派遣方式由不同的用人单位派遣至蓝光煤气公司处工作，蓝光煤气公司仅为用工单位。谢书君与派遣单位签订有书面劳动合同，谢书君主张其与派遣单位签订劳动合同时其仅在空白合同上签字，对合同内容不知情，其认为其系蓝光煤气公司招录，蓝光煤气公司未与其订立劳动合同而让谢书君与派遣公司签订劳动合同存在逃避行为，其与蓝光煤气公司存在劳动关系，但其并未提交证据予以证实，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于谢书君其他诉讼请求，因其无法证明其与蓝光煤气公司存在劳动关系，故一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，一审法院判决：驳回谢书君的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由谢书君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系谢书君与蓝光煤气公司之间的劳动争议。劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位提供劳动，实现了劳动关系与劳动力使用的分离；劳动者虽然为用工单位提供劳动，但这是劳务派遣单位作为用人单位对劳动者用工的形式。基于劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，劳动者与劳务派遣单位存在劳动关系；劳动者与用工单位之间没有建立劳动关系的合意，不存在劳动关系。本案中，谢书君自认与北京汇思劳务服务有限公司济南分公司、山东德谦企业管理有限公司、济南天禾人力资源有限公司签订劳动合同，谢书君作为完全民事行为能力人，应当明知其与劳务派遣单位签订劳动合同的法律后果，且谢书君在相关劳务派遣单位参加社会保险，并收到了济南天禾人力资源有限公司支付的终止劳动合同经济补偿金。据此，一审法院认定谢书君与蓝光煤气公司不存在劳动关系正确。关于本案与（2017）鲁01民终1358号、（2018）鲁民申3773号田某某案是否构成类案的问题。在田某某案中，蓝光煤气公司未能举证证明田某某与劳务派遣单位的劳动合同中的签名及捺印为田某某本人所为，蓝光煤气公司提交其与派遣单位之间的劳务派遣协议未明确载明田某某系劳务派遣公司派遣至蓝光煤气公司的工作人员；因此，即使蓝光煤气公司与派遣单位之间存在劳务派遣关系，也不能据此认定田某某与蓝光煤气公司之间系劳务派遣关系，亦不能否定蓝光煤气公司与田某某之间的劳动关系。而在本案中，谢书君自认与北京汇思劳务服务有限公司济南分公司、山东德谦企业管理有限公司、济南天禾人力资源有限公司签订劳动合同，与田某某案中蓝光煤气公司未能举证证明田某某和劳务派遣单位签订有劳动合同，在案件事实上存在本质区别，不构成类案。鉴于谢书君与蓝光煤气公司之间不存在劳动关系，一审法院判决驳回谢书君所提本案请求正确。根据一审庭审笔录记载，谢书君可以通过庭后提交代理词的方式发表辩论意见，一审程序并无不当。谢书君的上诉请求均不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢书君负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月八日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜