广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终323号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）何明，男，1973年12月20日出生，身份证号码430************470，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业，住湖南省岳阳市汨罗市南岭化工厂宿舍一栋。曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月14日被湖南省汨罗市人民法院判处有期徒刑七年，2017年12月22日因减刑刑满释放。因本案于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控被告人何明犯非法持有毒品罪一案，于2020年6月29日作出(2020)粤1581刑初47号刑事判决。宣判后，被告人何明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月2日凌晨0时许，被告人何明从湖南出发到达陆丰市******卓建吟（另案处理）住处以每克冰毒280元的价格向卓建吟购买毒品冰毒约20克共计人民币5600元。当日10时许，被告人何明乘坐大巴返回湖南时途经内湖公安检查站被执勤民警现场抓获，当场从其身上缴获毒品甲基苯丙胺1包净重20.1克。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.陆丰市公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》，证明：公安机关决定对何明贩卖毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局特警大队出具的《抓获经过》，证明：2019年3月2日10时许，陆丰市公安局特警大队在内湖公安检查站执勤时，拦截一辆陆丰碣石开往广州的大巴客车，经过检查，抓获一名非法持有毒品嫌疑人何明，现场在其内裤裆处查获一小袋结晶状可疑物品。3.湖南省汨罗市公安局出具的《户籍证明》《前科证明》，证明：被告人何明的出生日期为1973年12月20日等基本情况，曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月14日被湖南省汨罗市人民法院判有期徒刑七年，并处罚金人民币6000元。4.湖南省汨罗市人民法院（2012）汨刑初字第185号刑事判决书、《释放证明书》，证明：被告人何明曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月14日被湖南省汨罗市人民法院判有期徒刑七年，并处罚金人民币6000元，于2017年12月22日因减刑刑满释放。5.陆丰市公安局陂洋派出所出具的《说明》，证明：2019年3月6日，该所办案民警在查询何明手机中的通话记录时，因不小心先后两次触到“湖东啊卓”的手机号码（159*****110）导致呼出，故何明手机通话详情中显示两个未接通的通话记录（分别是2019/3/619:15和2019/3/619:01)。6.陆丰市公安局出具的《现场检测报告书》，证明：被告人何明的尿液经甲基安非他明-冰毒类检测，结果呈阳性。7.被告人何明手机通话记录清单及机主信息。8.被告人何明银行账户信息。（二）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局出具的《提取笔录》《扣押清单》《照片》，证明：2019年3月2日10时40分，民警依法对被告人何明的人身进行检查，经检查，民警在何明裤裆下发现一小袋用塑料封口袋盛装的结晶状可疑毒品，在其口袋发现一部玫瑰金色OPPO平板手机，民警依法予以提取，提出完毕制作了《扣押物品清单》一式两份，一份交给何明，一份附卷。2.陆丰市公安局出具的《称量笔录》《称量照片》，证明：公安机关人员于2019年3月2日12时00分至2019年3月2日12时15分对被告人何明身上查获的1小袋毒品可疑物进行称量。经称量，毒品可疑物净重20.1克。称量过程照相一组附卷。3.陆丰市公安局网络警察大队出具的陆公（网）提取（电子）字[2019]145号电子数据提取笔录，证明：公安人员对被告人何明的OPPO手机1部进行提取固定，将手机设置为飞行模式，适用美亚DC-4500手机取证系统对手机数据进行提取。提取完毕后提取数据放于文件夹“何明非法持有毒品_html”中，并将手机封存，相关照片附后。4.陆丰市公安局陂洋派出所出具的现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明：公安人员于2019年3月2日11时05分至11时29分对现场进行了勘验。现场位于陆丰市公安局内湖公安检查站，该站的南面通往南塘镇，北面通往内湖镇、博美镇，东面是园地，西面通往内湖高速路口。被告人何明是乘坐一辆陆丰碣石开往广州的大巴客车途经该检查站时被查获的。公安人员经勘验，在何明的内裤裆处现场查获一小袋用塑料袋封口袋盛装的结晶状可疑物品（经称量，净重是20.1克），在其裤袋发现一个OPPOR9M、平板玫瑰金手机。现场没有发现其他有价值的痕迹及证据，其他无异常。（三）鉴定意见广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字（2019）03008号检验报告，证明：公安机关鉴定人员将2019年3月2日在何明并在其身上查获的一小袋可疑毒品固体编号为D201903008001。经检测，D201903008001号检材中检出甲基苯丙胺成分。（四）同案人及被告人供述1.同案人卓建吟供述，证明：2019年2月的一天（具体时间记不起），“老四”先后有几次拨打我手机问我有没有货（指冰毒）？我都回绝了说没有货。之后，“老四”又拨打我手机问我有没有货（指冰毒）？我就跟他说有剩10几克（指冰毒），但我要自己吸食。他就让我把那10几克卖给他，我当时就答应了，然后“老四”就问每克的价钱，我说每克280元。“老四”说找个时间过来，到了陆丰市湖东镇就打电话给我。2019年3月的一天晚上（具体日期记不起），“老四”又拨打我的手机称其在陆丰市湖东镇内，叫我去接他。接完电话后我就开着一辆摩托车将“老四”载到我的家中，到我家后，我就先掏出一点冰毒给“老四”吸食，我自己就在旁边注射海洛因，然后我们两人就在客厅坐，直至到天亮。这时“老四”说要回去了，我就走进房间上了厕所，出来以后我就从身上掏出一小袋冰毒递给“老四”说这是20克，每克280元，总共5600元。“老四”说：“我身上现金不够，只能先付你现金2600元，微信转账给你2000元，欠你1000元等我回湖南再转账给你。”交易完毕后，我就载“老四”到湖东镇内坐公共汽车。我将冰毒卖给“老四”，每克赚20元，20克共赚400元。我听“老四”说湖南那边的冰毒很贵，而陆丰这边比较便宜。毒品是我向陆丰市*******名叫“老三”的男子购买的。“老三”，男，40多岁，陆丰市******人，其他情况不详。在我被抓获之前的某一天（具体时间想不清楚），我打电话问“老三”有没有货（指冰毒），有货的话就送20个（个的意思是指克，20个即20克）过来。随后“老三”就将20个冰毒送到我家。我以每克260元的价钱向“老三”购买的，然后准备以每克280元的价钱卖给他人，从中每克牟利20元。“老四”称我为“卓生”。经过对混合照片进行辨认，同案人卓建吟辨认出照片组中的7号就是“老四”（何明）。2.被告人何明供述，证明：2019年3月1日，我在湖南老家，当天10时许，我接到“卓生”的电话，“卓生“叫我过去他家玩，因我在湖南老家闲着没事干，就答应过来，因为我本人有吸食冰毒，又因我们湖南那边的冰毒的价钱很贵（每克650元），所以我在与“卓生”的通话过程中，先向“卓生”打听陆丰这边冰毒的价钱。“卓生”说目前我们这边陆丰的价钱每克280元。然后我就问：“我想买点冰毒，你有办法搞到吗？”“卓生”说：“你过来，我有办法帮你搞到冰毒。”于是，我在当日15时许在湖南汨罗市坐高铁，当日19时许到达广州，20时30分乘坐广州到陆丰碣石的大巴，在3月2日凌晨零时许到达陆丰南塘镇，在南塘镇就租了一辆的士去湖东曲清。到了湖东曲清村我就打电话给“卓生”，“卓生”说在家等我，我就直接到了“卓生”家里，“卓生”就从家里面拿出了毒品，就问我要不要吸食，我就跟他一起在他家里吸食毒品，我吸食完就在一旁玩手机，“卓生”就在一旁打白粉针，到天亮的时候，我就跟“卓生”说：“我要走了。”“卓生”就进去房间，出来时手里拿了一小包毒品，我就问他价钱怎样，“卓生”说：“每克280元，这包有20克，5600元。”我就微信转账给“卓生”2000元，拿了现金2600元，还差1000元，以后再还。我接这一小包冰毒，就把冰毒用白色纸巾包裹好，藏在裤档下。“卓生”就骑摩托载我去南塘，在半路看到一辆碣石到广州的大巴车，我们截停大巴车后，我就上了大巴车，“卓生”就骑摩托车回去了。大巴开到陆丰市内湖公安检查站被公安民警截停，要求检查，我当场被查获身上有毒品。我跟“卓生”是2018年在深圳市认识的，他知道我有吸毒，我也知道他也有吸毒，就经常有联系，他有叫我去他湖东曲清家里玩过一次。我只有跟他买过这一次。我是买来带回老家供我自己吸食的。“卓生”30多岁，男性，陆丰市湖东镇人，家住湖东镇曲清村，家里他爸爸是瘫痪的。他的手机号码是159*****110、1353953382，微信号：wxid_41zkfx31ciir22、wxid5Ozpoxls2l3il2。我跟他联系的是159*****110这个号码，转账的是wxid-4lzkfx3lciir22这个微信。我只向“卓生”购买过一次毒品冰毒。共5600元，即20克毒品冰毒。我是准备带回湖南老家供自己吸食的，因我湖南那边的冰毒又贵，质量又差，吸食完后容易发神经，所以我就来陆丰购买冰毒。我没有打算将冰毒贩卖给他人，只是买来供自己吸食的。我从湖南老家到陆丰市湖东镇的车费和住宿费、食费要花2000多块，虽然湖南那边的冰毒每克是500至600元，这样算的话20克的冰毒就是10000多元，除去购买的成本5600元和车费、住宿费等2000多元共将近8000元，如果我想贩卖冰毒的话，这20克冰毒只能赚到2000元左右，我从湖南大老远跑到陆丰来冒着很大的风险，我认为不划算，另外，这20克冰毒也不可能全部卖掉，我也要留些供自己吸食，这样算的话，我最多能赚到1000多元，太不划算了，所以我不可能把从陆丰带回湖南的20克冰毒进行贩卖。被告人何明对和卓生（159*****110）的通话记录和微信转账记录、对毒品称量照片及抓获地点进行指认，指出这就是其购买冰毒转账给卓建吟的数额2000元；这就是在其身上查获的冰毒。经过对混合照片进行辨认，被告人何明辨认出照片组中的5号就是“卓生”（卓建吟）原判认为，被告人何明明知是毒品甲基苯丙胺，仍予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名与法不符，应予纠正。被告人何明归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人何明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何明犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。二、现场缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人何明上诉提出：上诉人是吸毒人员，因家乡毒品价格高，所以来陆丰购买毒品用于自己吸食，不构成运输毒品罪，请求二审改判为非法持有毒品罪。本院依法讯问上诉人何明时，上诉人何明表示不需要提供法律援助。经审理查明，二审查明上诉人何明运输毒品的犯罪事实与一审查明的事实一致，相关证据在一审庭审中已举证、质证并在一审判决书中进行罗列，上诉人在二审期间没有提出新的证据，本院对一审采信的证据予以确认。对于上诉人何明提出的上诉意见，经查，上诉人何明有吸毒行为，其在陆丰市湖东镇购买了20.1克甲基苯丙胺（冰毒），毒品数量达到法律规定的“较大”范畴，在携带毒品回湖南途中被公安机关查获。根据有关规定，上诉人在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。原审判决对上诉人何明犯罪行为的定性符合法律规定，认定正确，本院予以支持。上诉人何明购买的毒品是否用于吸食，不影响本案其构成运输毒品罪的认定。因此上诉人何明请求二审改判其构成非法持有毒品罪，于法不符，不予采纳。本院认为，上诉人何明向他人购买毒品甲基苯丙胺，予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，应予依法惩处。上诉人何明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的运输毒品罪，系累犯又系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，予以支持。上诉人何明所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年九月七日法官助理 吴泽雄书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。