北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7637号上诉人（原审原告）：谢奎，男，1979年2月9日出生，汉族，无业，住山东省兖州市。被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街71号。法定代表人：郑青昌，董事长。委托诉讼代理人：马晓东，男，河北省第二建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。法定代表人：韩冰，总经理。委托诉讼代理人：蔡留洋，男，河北建设集团天辰建筑工程有限公司职员。原审被告：北京同享阳光太阳能科技有限公司，住所地北京市大兴区李村村委会西600米。法定代表人：胡立国，总经理。上诉人谢奎因与被上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称：河北二建公司）、被上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称：河北天辰公司）、原审被告北京同享阳光太阳能科技有限公司（以下简称：同享阳光公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢奎上诉请求：依法撤销一审判决中有关河北二建公司和河北天辰公司的判决部分，根据新证据，查清事实，依法改判。由河北二建公司和河北天辰公司各支付4999元的项目建设劳务费，共计9998元。事实和理由：1.根据谢奎向法院提供的新证据：“廊坊师范学院教学及生活设施改扩建项目太阳能系统建设比选公告”内容可知：太阳能项目的合同签订是两被告与廊坊师范学院公开招标后签订，与一审法院中判决中，谢奎系介绍方、工程协调管理方相矛盾，这是导致判决结果出现偏差的逻辑开启点。项目信息确实是谢奎获知的，并把项目信息提供给了同享阳光公司，这只是谢奎和同享阳光公司之间的一个单向信息提供行为，而不是一审法院判断的项目合作介绍方，谢奎不是与各方负责人都认识，也没有介绍各方合作，谢奎和两家总承包商原来并不认识，所以绝不是介绍方，更不是单独另一方。这与一审法院中判断的：“谢奎系介绍方”是不相符的。但后续的谢奎付出的大量劳务工作实质是受雇于分包商同享阳光公司，单一服务于两个太阳能项目建设施工及相关劳务事宜。后续的大量劳务工作实质是既给分包商创造价值，也是给两家总承包商创造价值。谢奎不是同享阳光内部员工，且属于农民工实际施工人的情况下，单一服务于两个太阳能项目建设施工及相关劳务事宜，根据有关“法规条文”和“法律解释”，两家总承包商应在欠分包商该工程款范围内部分承担垫付义务。2.工作报酬分为劳动报酬和劳务报酬，项目执行时我不是同享阳光公司的内部员工，本质是受同享阳光公司的雇请，固定单一工作目的为廊坊师范学院太阳能项目提供工作服务，包括体力工作性劳动和业务协调性劳动，从法律上应属于劳务关系。我是农村户籍，所以属于法律法规上的农民工。法规概念认定依照的是2020年5月1日新施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第一章总则第二条中第二段内容“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”3.谢奎为廊坊师范学院太阳能项目的实际完工付出的大量的项目建设必要的各种劳动，谢奎向同享阳光太阳公司主张的报酬包括三个方面（1）劳务关系方面的报酬，这方面谢奎投入量比较大，在施工现场参与劳动和前期多次工地勘察，以及多方面各相关方的施工业务协调工作；（2）现场施工代理人报酬，主要是质量督促把工序流程和安装标准掌握好，鼓舞大家干好活干成样板，电焊安全防火备水，人身安全预防，与各方协调施工的相关进度，很多次催促验收等。（3）信息报酬。这三部分实质都是谢奎提供的劳动价值表现。这三项报酬和利息共计81420元。鉴于现有法律条文对第（3）项报酬在界定报酬性质上的困难，谢奎仅就第（1）项和第（2）项属于农民工劳务报酬部分向两家总承包商在欠分包商工程款范围内主张劳务报酬权利81420元乘以三分之二，即54280元。不再就第（3）项属于间接类劳务报酬部分向两家总承包商主张垫付权利。4.一审判决中两家总承包商的出庭代理诉讼人员根本都没去过廊坊师范学院太阳能项目建设工地，也不了解真实具体情况，所做辩护发言没有出于真实公平正义良知，有损谢奎农民工合法合情利益，也有损两家总承包商自身企业的社会形象，希望法院要求两家总承包商工地现场负责人出庭，因为一审中两家总承包商的诉讼代理人不了解实际情况。河北二建公司辩称，同意一审判决，不同意谢奎的上诉请求和理由。河北天辰公司辩称，同意一审判决，不同意谢奎的上诉请求和理由。同享阳光公司未发表答辩意见。谢奎向一审法院起诉请求：1、同享阳光公司应向谢奎支付工程业务劳动报酬69000元以及三年利息12420元，合计81420元；2、请求法院判令河北二建公司支付谢奎农民工劳动报酬38300元及3年利息6894元，合计45194元，从“河北二建公司”还欠同享阳光公司剩余的大约20%工程款扣除；3、河北天辰公司支付谢奎农民工劳动报酬30700元及利息5526元，合计36266元，从河北天辰公司还欠同享阳光公司剩余的大约20%的工程款中扣除；4、诉讼费由河北二建公司、河北天辰公司、同享阳光公司承担。一审法院认定事实：2016年7月31日，河北二建公司（甲方）与同享阳光公司（乙方）、廊坊师范学院（丙方）签署《太阳能热水系统工程安装合同》，该合同约定工程名称为廊坊师范学院A32生活服务中心太阳能热水洗浴工程，工程范围：太阳能系统、空气源系统、水处理系统、辅助加热系统、控制系统的安装及其他。合同价款为2556209.91元（人民币），大写：贰佰伍拾伍万陆仟贰佰零玖元玖角壹分。以上合同价款内含甲方对乙方太阳能分包项目的管理费和税金等，管理费和税金等共计占本合同价款的18%（合计：460117.78元，大写：肆拾陆万零壹佰壹拾柒元柒角捌分）。本工程采用包工包料的承包方式。建设单位（廊坊师范学院）向甲方支付当月进度款（包含太阳能工程款），甲方按照付款比例10个工作日内支付给乙方。余款5%作为质量保证金。系统正常运行两年后7个工作日内，甲方向乙方一次性付清。开工日期2016年8月10日，竣工日期2016年9月20日，工期为40日历天（如遇放假，工期顺延）。乙方必须按照国家现行规程、规范及施工图设计施工。达到国家验收合格标准。设备到货后，甲乙丙三方当日内共同开箱检验货物的质量状况和数量，视为初验。初验合格后，乙方开始安装，乙方负责并承担相应的费用，施工水电费由甲方承担，甲方应积极配合乙方施工，设备安装完毕，调试合格后7日内进行最终检验，并由甲乙丙三方共同在《工程项目验收单》上签字确认。2016年8月8日，河北天辰公司（甲方）、同享阳光公司（乙方）、廊坊师范学院（丙方）签署《太阳能热水系统工程安装合同》，该合同约定：工程名称为廊坊师范学院A27和A28学生公寓太阳能热水洗浴工程，工程范围：太阳能系统、空气源系统、水处理系统、辅助加热系统、控制系统的安装及其他。合同价款为1070693元（人民币），大写：壹佰零柒万零陆佰玖拾叁元。以上合同价款内含甲方对乙方太阳能分包项目的配合费和税金等，配合费和税金等共计占本合同价款的18%（合计：192724.74元大写：壹拾玖万贰仟柒佰贰拾肆元柒角肆分）。本工程采用包工包料的承包方式。建设单位（廊坊师范学院）向甲方支付当月进度款（包含太阳能工程款），甲方按照付款比例10个工作日内支付给乙方。余款5%作为质量保证金。系统正常运行两年后7个工作日内，甲方向乙方一次性付清。开工日期2016年8月10日，竣工日期2016年9月20日，工期为40日历天（如遇放假，工期顺延）。乙方必须按照国家现行规程、规范及施工图设计施工。达到国家验收合格标准。设备到货后，甲乙丙三方当日内共同开箱检验货物的质量状况和数量，视为初验。初验合格后，乙方开始安装，乙方负责并承担相应的费用，施工水电费由甲方承担，甲方应积极配合乙方施工，设备安装完毕，调试合格后7日内进行最终检验，并由甲乙丙三方共同在《工程项目验收单》上签字确认。位于廊坊师范学院A32生活服务中心、A27和A28学生公寓工程总发包方是廊坊师范学院，河北二建公司作为A32生活服务中心总包方将其中的太阳能项目分包给同享阳光公司，由同享阳光公司负责具体的安装工作，廊坊师范学院A27和A28学生公寓的总承包方为河北天辰公司。两项工程均已竣工，河北二建公司表示工程已验收，河北天辰公司表示总工程已经于2016年12月20日验收，但太阳能部分未验收，同享阳光公司亦认可其安装的太阳能工程没有验收。河北二建公司与河北天辰公司均认可并未将全部工程款支付给同享阳光公司。一审庭审过程中经法院询问，同享阳光公司指出其与谢奎存在以下几种关系：第一、业务关系。廊坊师范学院、河北二建公司、河北天辰公司的这项业务是谢奎向同享阳光公司提供的信息，合同也是他促成签订的；第二、施工代理人。谢奎作为同享阳光公司的现场施工管理人，类似于项目经理；第三、劳务关系。在施工现场，他会负责一些具体的多方协调的工作。同享阳光公司与谢奎的结算工资的方法是统一按照合同标的额进行结算。谢奎亦认可其结算工资的方法是统一按照合同标的额进行结算。对于当事人有争议的事实与证据，一审法院认定如下：谢奎提交：1、《回函》一份，内容为：“谢奎同志，关于你与北京同享阳光太阳能科技有限公司讨要廊坊师范学院太阳能项目劳动报酬一事我司已知晓，2016年由公司与你约定：由你负责协助廊坊师范学院太阳能项目协调业务事宜，公司承诺支付你业务提成是：（河北省第二建筑工程有限公司合同额+河北建设集团天辰建筑工程有限公司合同总额）的总额×82%×3.5%，即（2556209元+1070693元）×82%×3.5%≈104000元，已给你支付了35000元，还差69000元未支付。现因廊坊师范学院太阳能项目回款困难，多次催要未给支付，暂时无力支付你，待该项目资金回笼，第一时间支付你，望理解”，该回函尾部盖有同享阳光公司的公章，时间为2019年12月20日。针对该证据，同享阳光公司认可其真实性、关联性、证明目的；河北二建公司不认可真实性；河北天辰公司对于真实性、合法性、关联性均不认可，同时表示该证据由同享阳光公司出具，与己方无关，只能说明欠付谢奎费用的是同享阳光公司，体现了欠款的款项是谢奎的业务提成，即介绍业务的居间费用，进一步说明谢奎的身份并非农民工，谢奎主张自己是同享阳光公司的离职员工，但并没有证据加以佐证，并且该证据写明了欠款为劳动报酬，所以谢奎应当是同享阳光公司的员工。2、现场照片打印件，欲证明其在工作的过程提供的劳务，同享阳光公司认可真实性、关联性、证明目的；河北二建公司不认可该证据；河北天辰公司亦不认可该证据。3、李二好的证人证言截屏，同享阳光公司认可真实性，表示李二好是己方公司在廊坊师范学院项目安装队的队长；河北二建公司不认可该证据，表示劳务费不用按照提成给，应当按照工程质量工作任务结算；河北天辰公司表示未出庭的证人以书面方式提供的证言不能作为证据使用，并且该证据证明谢奎参与了大量的协调工作，无论他做了多大的工作量，其报酬是固定的，明显与农民工工资不符。对上述证据，被告均有异议，一审法院予以酌情认定。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。庭审中谢奎虽主张同享阳光公司欠付其费用的性质不是居间费用，而是劳务费，其为现场的服务人员，不是管理人员，但是根据合同标的、内容及履行可以看出，谢奎负责同享阳光公司的廊坊师范学院太阳能项目协调业务事宜，并且按照合同标的额的一定比例领取业务提成，即使谢奎在工地上提供了一定的劳务、管理，但是因其系该项目中系介绍方、工程协调管理方，其工作的内容与提供劳务存有较大差别，其收入也并非按照劳务量进行结算，因此与同享阳光公司并未形成劳务关系。因同享阳光公司同意支付谢奎业务提成69000元以及三年利息12420元，一审法院不持异议。根据上述实际施工人的含义，一审法院认为谢奎并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，因此不能超越合同的相对性原则要求河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，故对于谢奎主张河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、判决如下：一、北京同享阳光太阳能科技有限公司于判决生效后十日内支付谢奎工程业务提成69000元及利息12420元，以上共计81420元；二、驳回谢奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谢奎提交《廊坊师范学院教学及生活设施改扩建项目太阳能系统建设比选公告》欲证明其上诉主张，河北二建公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可；河北天辰公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。经审查，谢奎的提供的上述材料形成于一审诉讼前，且不能证明其上诉主张，故本院对该份证据不予采纳。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释规定的权利主体为“实际施工人”，即谢奎主张河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担责任的前提是谢奎为涉案工程“实际施工人”。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。人民法院对于“实际施工人”的认定标准应当严格掌握，不得随意扩大。本案中，根据在案证据及各方一致陈述可以认定，谢奎介绍同享阳光公司承包涉案太阳能项目，并在涉案太阳能项目中负责同享阳光公司的协调业务事宜，谢奎收入并非按照劳务量进行结算，而是按照一定比例从合同标的额中领取业务提成，谢奎的工作内容与提供劳务存有较大差别，因此谢奎与同享阳光公司并未形成劳务关系。故谢奎不属于上述司法解释中的“实际施工人”，不能超越合同约定及同享阳光公司的自认要求河北二建公司与河北天辰公司承担连带责任。同时，谢奎亦未提供充足证据证明其与同享阳光公司系劳务关系，故对于谢奎的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，谢奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由谢奎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 元审 判 员  李蔚林审 判 员  王艳芳二〇二〇年九月一日法官助理  姬 雷书 记 员  王媛媛