河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6060号上诉人（原审被告）：冯丽君，女，1962年12月1日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王鹏，河南航星律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：范蓉，河南航星律师事务所实习律师，特别授权。上诉人（原审被告）：寇静，女，1983年4月22日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王鹏，河南航星律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：祝静，河南航星律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：河南省智杰置业集团有限公司，住所地：洛阳市西工区王城大道178号10幢101-103。法定代表人：于俊义，该公司董事长。委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师，特别授权。原审被告：河南德惠科贸有限责任公司，住所地：洛阳市西工区中州中路176号国美新坐标大厦四楼408室。法定代表人：王卫平，该公司执行董事。上诉人冯丽君、寇静因与被上诉人河南省智杰置业集团有限公司（以下简称智杰公司）及原审被告河南德惠科贸有限责任公司（以下简称德惠公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人冯丽君的委托诉讼代理人王鹏，上诉人寇静及其委托诉讼代理人王鹏、范蓉，被上诉人智杰公司的委托诉讼代理人白云飞到庭参加诉讼。原审被告德惠公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。冯丽君、寇静上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，改判驳回智杰公司对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、智杰公司向上诉人进行追偿的前提条件并不具备。智杰公司拖欠德惠公司工程款，智杰公司代偿德惠公司银行贷款后，其可以直接对德惠公司行使债务抵销权，并向德惠公司行使追偿权后，仍有不足方可向上诉人进行追偿。在其未积极行使对德惠公司追偿权的前提下，对上诉人提起诉讼，明显不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的条件。况且是其在明知本身对德惠公司有负债的情况下不进行追偿，对此应当免除上诉人的分担责任。二、智杰公司被强制执行的1808726元不应全部计入保证人分担范围，德惠公司债务在生效的洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4934号民事判决所确定的自动履行期限届满时已经确定，对于超过自动履行期限所增加部分债务超出上诉人的担保范围，即便智杰公司的追偿条件具备，由于智杰公司对于增加部分款项本身存在一定过错，对此也不应纳入分担范围。智杰公司辩称，一、智杰公司与德惠公司不存在工程款纠纷。德惠公司一审中也是被告，并未就工程款问题提出抗辩，而且智杰公司已就追偿问题在洛阳市洛龙区人民法院向德惠公司申请强制执行，德惠公司未就执行金额提出任何异议。二、智杰公司履行保证责任是被法院强制执行的。在洛阳银行股份有限公司（以下简称洛阳银行）申请执行的（2018）豫0311执1721号执行案件中，本案上诉人和被上诉人均是被执行人，对德惠公司债务均承担连带偿还责任，诉讼费、执行费也是共同承担的。洛阳市洛龙区人民法院在执行中查明德惠公司无财产可供执行，从智杰公司账上足额划扣了执行款和执行费用。被上诉人进行代偿后依据判决结果和执行结果向上诉人进行追偿合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。智杰公司向一审法院起诉请求：1.判令德惠公司向智杰公司偿还代偿款1808726元，并按照银行贷款利率支付从2019年9月11日至实际付款日的利息，暂计算至2020年4月9日为59460元；2.判令冯丽君、寇静在其应承担的份额内连带各自向智杰公司偿还代偿款452181元。一审法院认定事实：1.2015年9月28日，德惠公司向洛阳银行借款150万元，借款期限自2015年9月28日至2016年9月28日，年利率12.96%，逾期利率加收50%。智杰公司、王卫平、冯丽君、寇静、于俊义为以上借款提供连带责任保证。王卫平于2016年10月21日死亡。借款到期后，德惠公司未予偿还，洛阳银行于2017年向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼。洛阳市洛龙区人民法院作出（2017）豫0311民初4934号民事判决书，判决：一、德惠公司于判决生效之日起十日内偿还洛阳银行借款本金1227731.8元、借款期限内利息647.04元、复利1563.08元及逾期利息（自2016年9月29日至2016年10月31日以1232732.28元为本金，2016年11月1日至2016年12月20日以1227732.28元为本金，2016年12月21日至实际清偿之日以1227731.8元为本金，按年利率19.44%计算逾期利息）；二、智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义对上述第一项承担连带清偿责任，承担清偿责任后，可以直接向德惠公司追偿；三、驳回洛阳银行的其他诉讼请求；四、受理费16526元、保全费5000元，共计21526元，由德惠公司、智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义共同承担。2.以上判决生效后，洛阳银行向洛阳市洛龙区人民法院申请强制执行，执行智杰公司款项共计1808726元，其中包含借款本金、利息、诉讼费用、执行费用。在该案执行过程中，洛阳市洛龙区人民法院查询德惠公司名下无银行存款、无房产、无车辆。冯丽君、寇静自认在该案执行过程中，二人均未履行保证义务代偿款项。一审法院认为：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，智杰公司承担担保责任后，有权向德惠公司追偿，洛阳市洛龙区人民法院的判决中已明确其追偿权，故智杰公司本次再向德惠公司主张追偿权构成重复起诉，对该部分诉求，该院不予审理。在洛阳市洛龙区人民法院的执行过程中，经查控德惠公司名下无财产可供执行，且工商查询德惠公司为王卫平个人独资有限责任公司，王卫平已死亡，以上事实足以认定智杰公司向德惠公司追偿不能。现智杰公司就其承担保证责任代偿的款项1808726元要求各连带保证人平均分担，该院予以支持。连带保证人共智杰公司、王卫平、冯丽君、寇静、于俊义五人，每人应承担1/5，智杰公司自称放弃对于俊义应承担部分，属处分自己的权利，该院予以认定；王卫平已死亡，智杰公司未主张其继承人在继承遗产范围内承担责任，属对自己权利的放弃。根据以上理由，智杰公司要求冯丽君、寇静按1/4比例分担责任，该院不予采信。冯丽君、寇静应按每人1/5支付智杰公司361745.20元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，缺席判决：一、冯丽君、寇静于本判决生效后十日各支付智杰公司分担款项361745.20元；二、驳回智杰公司的其他诉讼请求。如冯丽君、寇静未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10806元中不予审理部分对应费用4384元予以退回，其余6422元，由智杰公司负担1284元，冯丽君、寇静各负担2569元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。寇静向本院提交如下证据：第一组证据：1、2012年4月9日德惠公司与智杰公司交工资料一份；2、建筑业统一发票一张。证明：2012年4月9日德惠公司施工智杰亚秀丽都二期，负责对讲系统工程，后按照智杰公司要求施工完毕并验收交付使用，应付工程款42000元。2013年4月24日德惠公司开具发票要求付款，智杰公司一直未付，截止至2020年8月24日利息为18480元。第二组证据：1、2012年5月2日德惠公司与智杰公司签订《工程施工合同书》及报价单一份；2、2012年9月10日智杰2#地下车库标牌设备交接单及工程验收单；3、2013年4月24日建筑业统一发票一张。证明：德惠公司承包智杰亚秀丽都2#停车场地下室交通设施工程，工程造价为28000元，并约定竣工后一次性付清全款，每逾期一日向德惠公司支付工程总造价2%作为违约金补偿。后2012年9月10日竣工验收，2013年4月24日德惠公司向智杰公司出具发票，智杰公司一直未付款，截止至2020年8月24日利息为12320元。第三组证据：1、智杰2#地下车库工程设备交接单及工程验收单一份；2、建筑业统一发票一张（77500元）。证明：德惠公司承包智杰2#地下车库监控工程，工程施工后向智杰公司移交设备单据并于2013年4月24日出具付款发票，后智杰公司支付73625元，剩余5%质保金3875元未付清，截止至2020年8月利息为1647元。第四组证据：1、2013年4月26日德惠公司与智杰公司签订的《智杰亚秀丽都小区二期路灯施工合同》及报价明细表一份；2、2013年7月11日建筑业统一发票一张（260000元）。证明：德惠公司承包智杰亚秀丽都小区二期路灯工程，工程造价为260000元，工程完工后德惠公司于2013年7月11日向智杰公司出具发票，后智杰公司支付247000元，剩余5%质保金13000元未付清，截止至2020年8月利息为5525元。第五组证据：1、2013年6月9日德惠公司与智杰公司签订的《智杰亚秀丽都小区二期地下车库监控及标牌施工合同》及报价明细表一份；2、2013年7月11日建筑业统一发票一张（80000元）。证明：德惠公司承包智杰亚秀丽都小区二期地下车库监控及标牌施工工程，工程造价为80000元，工程完工后德惠公司于2013年7月11日向智杰公司出具发票，后智杰公司支付76000元，剩余5%质保金4000元未付清，截止至2020年8月利息为1700元。第六组证据：1、2012年11月24日德惠公司与智杰公司签订的《智杰亚秀丽都小区二期智能化系统施工合同》及报价明细表一份；2、智杰亚秀丽都小区工程验收移交表及移交清单19页；3、2013年7月11日建筑业统一发票一张（600000元）。证明：德惠公司承包智杰亚秀丽都小区二期智能化系统施工工程（小区监控、楼宇可视对讲系统、道闸、摆闸），工程造价为600000元，工程完工后德惠公司于2013年7月11日向智杰公司出具发票，后智杰公司支付400000元，剩余200000元未付清，截止至2020年8月利息为66000元。第七组证据：2011年7月29日建筑业统一发票两张（分别为18000元、22000元）。证明：德惠公司承包智杰小区太阳能庭院路灯项目和智杰小区（1期）停车场系统工程，工程完工后德惠公司于2011年7月29日向洛阳市智杰房地产开发有限公司开具发票两张，后洛阳市智杰房地产开发有限公司共支付34900元，剩余5100元未付清，截止至2020年8月利息为2000元。第八组证据：1、2014年德惠公司向洛阳市西方物业管理有限公司出具的《工程决算书》一份；2、项目决算的报价明细表、工程验收单及物业设备移交清单共6页。证明：2014年7月德惠公司承接洛阳市西方物业管理有限公司的智杰五方对讲布线工程和亚秀丽都二期弱电丢失设备补充工程、智杰道闸移位工程及后期追加摄像机项目，2014年10月工程完工验收后洛阳市西方物业管理有限公司一直未支付工程款25739元，截止至2020年8月利息为10553元。第九组证据：1、2015年3月13日德惠公司与智杰公司签订的《揽翠城人行通道闸项目施工合同》及报价明细表一份；2、揽翠城人行通道闸交工资料清单一份（14页）、进场报告三份及竣工验收表一份。证明：德惠公司承包揽翠城人行通道闸项目工程，工程造价为77000元，2015年6月工程完工验收后智杰公司一直未支付工程款，截止至2020年8月利息为10553元。第十组证据：1、2014年7月17日德惠公司与焦作市智杰房地产开发有限公司签订的《碧水云天智能化系统工程施工合同》及报价明细表一份；2、工程决算汇总表及追加决算明细共7页。证明：德惠公司承包碧水云天智能化系统工程，其中视频监控系统、可视楼宇对讲系统4.3寸、人行通道闸系统的结算金额为262625.06元；增加摄像机、线材及人工、停车场一进一出（蓝牙广告道闸）及门禁系统的结算金额为60799.48元。以上共计323424.54元。2015年12月工程施工完毕后焦作市智杰房地产开发有限公司一直未支付工程款，截止至2020年8月利息为90558.57元。第十一组证据：现场谈话录音（光盘）一份（附整理录音笔录）。证明：智杰公司工作人员认可有拖欠德惠公司工程款情况，并保存有涉及德惠公司的相关工程资料、合同和付款凭证等，截止至一审诉讼过程中仍未就所拖欠德惠公司工程款进行实际结算，进一步行使对德惠公司的追偿权。综合以上证据，证实智杰公司在未能向德惠公司穷尽全部追偿权的情况，无权向保证人提起追偿权诉讼，况且其本身即为拖欠德惠公司债务的主体，以上初步统计德惠公司对智杰公司的债权额截止至2020年8月就高达967835.91元。冯丽君对上述证据的质证意见为：同意寇静意见。智杰公司对上述证据的质证意见为：首先，该证据不符合新证据的要件，因为在一审中德惠公司也是本案的被告，本案证据均是2015年以前的资料，而且也在德惠公司保存，而德惠公司在一审中并未将其作为证据出示。其次，该证据与本案无关。本案是借款担保之后的追偿权纠纷，而上诉人所提交的证据是一起工程承包合同纠纷的证据材料，与本案不是一个法律关系，上诉人不是承包合同关系当中的当事人，不具备提起承包合同纠纷的主体资格，在二审中提交该证据不仅违背了管辖原则，也侵犯了被上诉人的诉讼权利。最后，被上诉人与德惠公司的合同是在2012年到2015年之间，上诉人寇静并不知道相关款项是否结清。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于本案中智杰公司能否向连带保证人冯丽君、寇静进行追偿的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”原告洛阳银行与被告德惠公司、智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义金融借款合同纠纷一案，已经洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4934号民事判决判令连带保证人智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义对债务人德惠公司应偿还债权人洛阳银行的借款本息承担连带清偿责任。本案中，在洛阳市洛龙区人民法院执行上述案件过程中，经查控德惠公司名下无财产可供执行，且工商查询德惠公司为王卫平个人独资有限责任公司，王卫平已死亡，以上事实足以认定智杰公司向德惠公司追偿不能，智杰公司有权就其承担保证责任代偿的款项1808726元要求各连带保证人平均分担，故本案中智杰公司有权向连带保证人冯丽君、寇静进行追偿。冯丽君、寇静上诉主张智杰公司拖欠德惠公司工程款项，智杰公司应先将该债务抵销后，方可向其追偿。智杰公司辩称不欠德惠公司工程款。上诉人寇静虽举证被上诉人与德惠公司之间有工程关系，但无法证明智杰公司是否确实欠德惠公司工程款，冯丽君、寇静以此主张智杰公司向其追偿的条件不具备，理由不成立，本院不予采信。关于智杰公司追偿金额的计算问题。上述判决生效后，智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义均有义务按照该判决指定的期间履行给付义务，在包括冯丽君、寇静在内的责任人均未主动履行生效判决确定的付款义务的情形下，导致超过自动履行期限所增加的部分债务并未超出上诉人的担保范围。洛阳银行向洛阳市洛龙区人民法院申请强制执行，智杰公司、冯丽君、寇静、于俊义都是被执行人，法院执行智杰公司款项以后，智杰公司有权就其代偿的超过其应承担责任部分向其他连带清偿责任人行使追偿权，原审法院以1808726元为基数计算连带清偿责任人冯丽君、寇静应分担的债务金额并无不当。冯丽君、寇静上诉主张智杰公司被强制执行的1808726元不应全部计入保证人分担范围，理由不成立，本院不予支持。综上所述，冯丽君、寇静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6726元，由冯丽君负担3363元，由寇静负担3363元。本判决为终审判决。审判员  丁公梅二〇二〇年九月十日法官助理李光东书记员孙春瑞