江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5375号上诉人（原审原告）：赵永，男，1983年6月24日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）：博世汽车技术服务（中国）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区东区润博路1号。法定代表人：LoefflerPeter，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘竹，北京市中伦(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鸣凤,北京市中伦(南京)律师事务所律师。上诉人赵永因与被上诉人博世汽车技术服务（中国）有限公司（以下简称博世公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员桂艳独任审理，于2020年7月14日公开开庭审理本案。上诉人赵永、被上诉人博世公司的委托诉讼代理人刘竹、王鸣凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵永的一审诉讼请求。事实与理由：一审部分事实认定有误。1.赵永于2017年9月11日发生工伤。后赵永与博世公司就工伤认定和待遇问题发生争议。2018年5月15日，博世公司未出示考勤记录，未得到赵永确认，强行对赵永进行书面警告一次；后博世公司又以赵永在2018年3月16日至2018年11月23日期间旷工为由，对赵永进行第二次书面警告并立即解除劳动合同。博世公司于2018年11月6日召开员工大会宣布其即将撤资迁厂并陆续裁员。因此，博世公司与赵永解除劳动合同系出于打击报复及规避支付补偿金的目的。2.赵永在博世公司担任实验室高级工程师，劳动合同和员工手册均约定每天工作满8小时。赵永有证据证明其每天工作8小时，但未按照博世公司声称的08:00-16:30时间段出勤，博世公司亦无相关考勤制度。且博世公司多次为赵永加薪、支付年终奖并续签合同。赵永的岗位符合不定时工作制，足以证明博世公司认可赵永不存在迟到违纪情形。3.员工手册“员工无正当理由12个月累计旷工1个小时以上5天以下，将受到书面警告，两次书面警告将导致立即解除劳动合同”条款过于苛刻。博世公司无证据证明赵永休假未向领导请假且无正当理由。员工手册未经过民主公示程序及公平讨论协商。且博世公司对赵永的旷工情形未及时处理，事后突击处罚，未给予赵永充足的申辩时间。4.解除劳动合同违纪处理单是格式文件。当时双方谈判长达3个多小时，赵永最后在该格式单上补签不利于己的陈述，明显不合常理。事实上，该处理单系博世公司以不支付工伤待遇和不配合办理工伤保险申报为由，胁迫诱导赵永所写。随后，博世公司支付了赵永工伤停工期工资、一次性伤残就业补助金并协助办理了工伤保险申请。博世公司应提供谈判当日会议室录音录像为证。博世公司答辩称，请求驳回赵永的上诉请求，维持一审判决。第一，双方之间的劳动争议已于2018年11月23日解决完毕，赵永书面签字确认认可辞退决议，并表示“自今日开始我与公司之间没有任何未决权利义务关系及未决的劳动争议”。这确系赵永真实意思表示。且当日工会主席亦在场。赵永提起诉讼并上诉，系滥用诉权。第二，赵永多次迟到早退，其亦签字确认该事实。公司依规章制度调查后，对其作出解除劳动合同的处罚，程序合法，具有依据。赵永向一审法院起诉请求：1.判决博世公司支付赵永违法解除劳动合同赔偿金110250元；2.诉讼费用由博世公司承担。一审法院经审理查明：博世公司《员工手册》规定，员工12个月内累计迟到（一个小时以内）达五次，事先不通知公司且无正当理由的，认定为一般违纪行为，将受到书面警告；12个月内累计旷工（一个小时以上）少于5天，将受到书面警告，多于5天将被立即解除劳动合同。连续12个月累计受到两次书面警告的，将导致立即解除劳动合同。2018年5月15日，博世公司对赵永作出书面警告处分，理由是：2018年4月1日至5月3日，赵永累计迟到10次；2018年3月，赵永累计迟到9次。赵永均事先未通知单位且无正当理由。2018年11月23日，赵永在博世公司的调查笔录上签名。笔录中，博世公司询问赵永：请陈述一下2018年11月23日（今天）上午旷工1.5小时及11月15日（上周四）旷工1天的事。赵永回答:我没有什么需要解释的，认可以上旷工事实。笔录另显示，赵永2018年3月16日、3月26日、3月23日、4月18日、5月31日、8月17日累计6次旷工。博世公司询问：对于之前8月、5月、4月、3月的旷工，你有什么想说的？赵永回答：我记得有一次是发微信请假的，但由于信号不好，没有发出去，我自己也不知道。当日，博世公司发出违纪处理通知，写明赵永因2018年3月16日至11月23日多次旷工，给予书面警告，加上5月15日的书面警告，累计两次，最终给予立即解除劳动合同的处分。赵永在该违纪通知上签名，并手写：我认可公司的辞退决议，自今日开始，我与公司之间没有任何未决的权利义务关系及未决的劳动争议。2019年9月，赵永申请仲裁，要求博世公司支付赔偿金。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月12日作出终结审理决定书。赵永后诉至一审法院。一审审理过程中，赵永不认可迟到与旷工，主张博世公司应提交考勤记录。赵永另陈述：2018年11月23日在违纪处理通知上签名时，工会主席和其他人员在场，他们口头承诺配合我来处理工伤、协商解除劳动合同。博世公司以条件作要挟。如果我不签字，博世公司就不配合我做工伤。博世公司对此不予认可。一审法院认为，赵永2018年11月23日在违纪处理通知上不仅签名，还手写：认可辞退决议，与博世公司之间没有任何未决的权利义务关系及未决的劳动争议。赵永无证据证明博世公司胁迫其书写上述内容，一审法院确认是赵永真实意思表示。上述文字足以证明赵永认可两次书面警告及最终的解除劳动合同处分的法律效力。赵永事后反悔，不承认迟到旷工，要求博世公司提交考勤记录，没有法律依据，一审法院不予认可。博世公司系合法解除与赵永劳动合同，故无需支付赵永赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回赵永的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。本院审理中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故对一审查明的事实，本院均予以确认。二审中，赵永提交新证据：证据1.《关于赵永工伤遗留问题的处理结论》及《南京市行政许可和行政处罚等信用信息公示专栏》，用以证明赵永工作岗位是高级工程师，适用不定时工作制。博世公司质证认可该证据的真实性，但认为该证据已经超过举证期限；根据该证据载明的“上述事宜履行完毕后，双方即不存在任何未结债权债务”内容，赵永已确认其与博世公司之间无任何争议；该证据不能达到其证明目的，博世公司的9级以上员工适用不定时工作制，赵永属于8级员工，不适用不定时工作制。证据2.电子考勤表，用以证明赵永的出勤时间不是8：00至16：30，而是每天工作8小时，每周40个小时，休息2天，即不定时工作制。博世公司质证不认可该证据的真实性和关联性；即使该证据是真实性，也不能因赵永之前的考勤否认其迟到旷工的事实。证据3.加薪单和续签劳动合同通知书，用以证明2014年7月入职以来，博世公司为赵永加薪并续签劳动合同，博世公司认可赵永的出勤方式，并未提出赵永有旷工情形。博世公司质证认可该证据的真实性，但不认可其关联性，赵永的工资级别为8级。博世公司提交新证据：证据1.员工手册关于考勤管理部分的规定，用以证明员工手册第3.3.1条明确规定员工应准时上下班并打卡记录工作时间，工资级别9级以上者可以适用不定时工作制。赵永质证认可该证据的真实性。证据2.《特殊工时工作制许可证》及名单，用以证明赵永不属于适用不定时工作制员工。赵永质证不认可该证据真实性，名单系博世公司单方提供，且名单上未备注级别，据其了解该名单中也有并非9级的员工。证据3.员工代表大会决议及签到表，用以证明员工手册等规章制度已经过民主决策程序。赵永质证认可该证据的真实性，但对职工代表的产生持有异议，职工代表不是由员工选举产生，而由公司领导指定，不代表员工意志，因此，该职工代表的产生无效。本院认为，因双方当事人对证据的真实性不持异议，故本院对赵永提供的证据1及证据3、博世公司提供的证据1及证据3的真实性予以确认。二审中，赵永申请博世公司提供2018年11月23日下午13点到16点30分101办公室的录像，用以证明其签署违纪单系由于博世公司胁迫。博世公司陈述由于当日距今两年，录像无法提交。本院审理中，对于博世公司2018年5月15日员工违纪处理决定，赵永陈述：“书面警告我是不认可的，我也没有签字确认，事后虽然朱婷婷发邮件给我，但是我可能看到了但我现在不能确认，因为她发的是英文邮件，我的英文不是很好，我不知道她描述的是什么意思，我只是扫了一眼，但是我不明白它的具体意思。”本院经审理查明，员工手册第3.3.1条规定，员工应准时上下班并打卡以记录工作时间，但工资级别为9级及以上、销售、VA司机或高层管理人员司机、项目管理等适用不定时工作制的员工除外。第3.3.2条规定，员工无正当原因，晚于规定上班时间出勤，视为迟到；早于规定下班时间离开，视为早退。双方当事人一致确认赵永工资级别为8级。本院认为，本案二审争议焦点为：博世公司是否应支付赵永违法解除劳动合同赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于博世公司解除与赵永劳动合同是否合法。博世公司于2018年5月15日针对赵永迟到行为作出书面警告处分。该书面警告虽未经赵永签字确认，但2018年5月18日博世公司向赵永发送邮件通知，并载明赵永已同意该处罚。赵永确认其收悉该邮件但未提出异议，应视为其认可该处罚决定。博世公司于2018年11月23日针对赵永旷工行为作出调查，赵永表示认可旷工事实。基于该旷工事实，博世公司作出第二次书面警告处分。后博世公司以赵永“连续12个月累计收到两次书面警告”为由解除劳动合同，且博世公司解除劳动合同依据的员工手册经过民主程序制定，赵永亦知悉其内容。因此，博世公司解除与赵永的劳动合同，具有事实和法律依据。赵永上诉称博世公司未规定具体上下班时间、其适用不定时工作制，没有事实依据。且结合博世公司提供的微信记录、员工手册、工资单等证据，本院对赵永的上述主张不予采信。其次，在博世公司作出解除劳动合同的员工违纪处理单上，赵永签字确认，并手写“我认可公司的辞退决议。自今日开始，我与公司之间没有任何未决的权利义务关系及未决的劳动争议”。现赵永主张其上述行为系由于博世公司胁迫而为，但未提供证据证明。故对其该主张，本院不予采信。赵永于2018年11月23日已认可博世公司与其解除劳动合同的行为，并表示双方无任何劳动争议。现赵永又以博世公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上，赵永的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二〇年九月十日书记员 王宇白