湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8536号上诉人（原审原告）：丁毅，男，1981年4月1日出生，汉族，现住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中民居佳信息技术有限公司，住所地上海市黄浦区中山南路100号25层25031室。法定代表人：林映雪，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡怡，女，1988年8月17日出生，汉族，住上海市宝山区，系公司员工。上诉人丁毅与上诉人中民居佳信息技术有限公司（以下简称中民居佳公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初2118号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。丁毅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持丁毅一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中民居佳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“2019年9月底中民居佳公司因经营战略调整，于2019年9月30日发文关于印发《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》通知”的事实错误。首先，2019年9月30日根本没有发布过该办法。其次，出台该办法并不是因为经营战略调整，而是为了制定不合理不合法制度来辞退员工。二、一审判决认定“2019年11月6日中民居佳公司组织员工视频培训”的事实错误，公司并没有组织丁毅进行视频培训。三、《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》的制定没有经过民主程序，办法的内容明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项的规定，属于无效规定。中民居佳公司针对丁毅的上诉答辩称：丁毅的上诉意见不能成立，具体同中民居佳公司的上诉意见。中民居佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判中民居佳公司无需支付丁毅赔偿金。事实与理由：一、丁毅于2019年1月11日入职中民居佳公司，岗位为业务总监。中民居佳公司及所属集团于2019年上半年陷入严重的经济困难，频临破产的边缘，为了自救，经过多次研究和讨论，于2019年9月底通过公司OA系统向公司全员发布了《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》的通知。2019年10月12日公司以邮件形式再次向全员发送了该通知。2019年11月6日组织全体员工视频和线下形式培训，并明确告知自2019年11月开始实施。且该办法得到81%以上员工同意，并以提交工会备案。2019年11月经过全体员工讨论后，提交给工会部门仅仅是备案，该制度的生效时间应该以全体员工讨论通过、培训时间为准，而不是工会备案时间。一审判决认定该制度于2019年11月27日生效是错误的。二、中民居佳公司没有工会，根据以往工作情况看，集团工会仅是指导下级单位。故公司与丁毅解除劳动关系合法。丁毅针对中民居佳公司的上诉答辩称：一、中民居佳公司制定《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》没有经过职工代表大会或者全体职工大会讨论修改、民主协商程序，该办法不应作为审理本案的依据。二、《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》有关“连续两个月业绩达成度低于月度目标的50%，降低、降薪或解除劳动合同”的内容，明显与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定相违背，属于无效规定。三、2019年11月27日《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》才经过中民居佳公司工会讨论，而中民居佳公司却以该办法对丁毅2019年10月、11月进行考核，明确缺乏依据。四、中民居佳公司解除与丁毅的劳动关系，应当事先通知工会，但是直到一审起诉前中民居佳公司仍未补正相关程序，解除程序违法。丁毅向一审法院起诉请求：1.中民居佳公司向丁毅支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；2.本案诉讼费用由中民居佳公司承担。一审法院认定：丁毅称其于2018年11月20日入职中民居佳公司。中民居佳信息技术有限公司称丁毅于2019年1月11日入职。岗位为业务总监。2019年9月底，中民居佳公司因经营战略调整，于2019年9月30日发文关于印发《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》通知。2019年10月12日以邮件形式发送该管理办法给全体员工。11月6日组织员工视频培训，11月27日该管理办法通过工会讨论。该管理办法主要针对公司营销人员的薪酬构成及绩效考核进行了规定，薪酬构成由原来的高固定工资+低提成变更为低固定工资+高提成，并根据劳动者前10个月的业绩确定固定工资标准及每月业务完成量，公司在2019年10月仍按照之前的薪酬标准支付丁毅工资，2019年11月开始按新的薪酬制度执行，同时按照新的标准对2019年10、11月的绩效进行考核。2019年12月25日，公司以丁毅在2019年10月、11月营销人员绩效考核中连续两个月业绩达成度低于月度目标的50%为由于2019年12月31日与丁毅解除劳动关系，中民居佳公司未提交解除劳动关系前已告知公司工会的书面证据。另，丁毅离职前十二个月的月平均工资为22228.4元。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、丁毅的入职时间。二、公司解除与丁毅的劳动关系是否合法？一、关于丁毅的入职时间：丁毅称录用通知书的时间是2018年11月20日，其主张的入职时间是依据录用通知书，录用通知书上载明：通知您已被我公司正式录用，板块为渠道板块，部门长沙分公司，岗位为直营团队负责人。请您于2018年12月20日前到上海市浦东新区。中民居佳公司称丁毅于2019年1月11日入职。一审法院经审查认为，录用通知书的内容仅能证明丁毅被录用及中民居佳公司要求报到的事实，并不能证明丁毅实际至中民居佳公司提供劳动的时间，且丁毅2019年1月发放工资为13529.31元，并非全勤工资，故公司关于入职时间的陈述更符合事实，一审法院确认丁毅于2019年1月11日入职。二、关于劳动关系的解除是否合法，一审法院认为，中民居佳公司作为用人单位经过法定程序对公司的薪酬制度及绩效考核制度进行修改变更系公司行使经营自主权的范畴，本案中民居佳公司变更薪酬构成及绩效考核制度并无不妥，但中民居佳公司在2019年11月27日才将管理办法通过工会讨论，2019年10月就以新标准对丁毅进行考核，程序上有瑕疵，且中民居佳公司作为用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中民居佳公司设有工会，但中民居佳公司未提交解除劳动合同前将理由通知工会的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。综上，中民居佳公司解除与丁毅劳动关系系违法解除,应向丁毅支付赔偿金。丁毅的月平工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，即42594元（7099*3*1*2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：中民居佳公司在判决生效之日起十日内支付丁毅赔偿金42594元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由中民居佳公司负担。本院二审期间，中民居佳公司提交了新的证据，本院组织丁毅发表了质证意见，本院将结合其他证据对公司的证据予以综合认定。丁毅未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：中民居佳公司应否支付丁毅违法解除劳动关系赔偿金，若支付，则应支付的数额如何认定。对此，本院分析如下：经审查，本案中，2019年11月中民居佳公司才组织全体员工培训学习《中民未来控股集团有限公司营销人员基本管理办法（试行）》，同月27日该办法才通过工会讨论，而中民居佳公司以该办法的规定考核丁毅2019年10月、11月的绩效，并以该考核结果为依据解除与丁毅的劳动关系。故一审法院认定中民居佳公司违法解除劳动关系，并据此判决中民居佳公司支付丁毅相应的赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，丁毅、中民居佳公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由丁毅和中民居佳信息技术有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月十四日法官助理曾锦书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。