江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5196号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司，住所地山东省菏泽市黄河东路2266号。负责人：龙泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢芳威,山东曹州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙振，男，1966年8月29日出生，汉族，工人，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：谭启忠，男，1963年10月25日出生，汉族，驾驶员，住山东省成武县。被上诉人（原审被告）：孟祥民，男，1984年10月5日出生，汉族，无业，住山东省成武县。被上诉人（原审被告）：成武县万通物流运输有限公司，住所地山东省菏泽市成武县东郊工业园区内（达驰集团汽车修配有限公司院内）。法定代表人：宋聚付，该公司总经理。上诉人安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司(以下简称安华保险菏泽支公司)因与被上诉人孙振、谭启忠、孟祥民、成武县万通物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人安华保险菏泽支公司的委托诉讼代理人邢芳威，被上诉人孙振，被上诉人孟祥民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安华保险菏泽支公司上诉请求：一、撤销(2020)苏0321民初1102号判决第一项，改判安华农业保险赔偿原告120948.33元，即减少赔偿33160元。二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定误工费不合理，根据孙振提供的广州新钢管道建设有限公司出具的证明，而且孙振没有劳动合同、银行流水、停发工资证明、纳税证明予以佐证，故一审法院判决孙振误工费按照7000元/月计算不合理。我公司认为孙振其误工费应按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元。即按照日平均129.3元的标准计算误工费。二、南京金陵司法鉴定所出具的金陵司法鉴定所(2020)临鉴字第536号法医临床司法鉴定意见书根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.1、10.2.5b)、10.2.6a)、10.2.7a)的结论为：误工期210日、护理120日、营养120日的伤残鉴定的结果明显不合理；然而《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.1、10.2.5b)、10.2.6a)、10.2.7a)标准最高为误工期180日、护理60日、营养90日。综上，一审法院适用法律错误，事实不清，判决我公司赔偿金额不合理，请求贵院支持上诉人的上诉理由，依法改判。孙振辩称，我光住院都两个多月，两腿粉碎性骨折，两年不能干活，误工期不长。我正常发工资都是七千多一个月，一审认定的是正确的，请求维持原判。孟祥民辩称，没有什么意见，请法院依法判决。孙振向一审法院起诉请求：1、赔偿医疗费10957.5元、残疾赔偿金104920.3元[（23836+5636）×1.78×0.1×20年]、误工费49000元（7000/30元×210天）、营养费2580元[43元/天×（120-60）天]、护理费4800元[80元/天×（120-60）天]、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、车辆损失费1000元、鉴定费2900元，按70%的责任划分后应赔偿原告158165.3元；2.并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月16日19时，谭启忠驾驶鲁Ｒ×××××号重型半挂牵引车、鲁Ｒ×××××号重型罐式半挂车沿S254省道由北向南行驶，至13K+750m处，撞击前方孙振驾驶的苏Ｃ×××××号农用运输三轮车，致孙振受伤，2019年12月24日，孙振在徐州仁慈医院行左桡骨远端内固定取出术，住院治疗10天，花费医疗费10904.6元。2018年10月30日，丰县公安局交警大队出具第992号道路交通事故认定书，认定谭启忠负事故的主要责任，孙振负次要责任。肇事车辆在安华保险菏泽支公司处投保了交强险及150万元不计免赔的商业三者险，本案交通事故发生在保险期间内。本次诉讼为孙振的二次起诉，前期产生的损失已在本院（2018）苏0321民初7609号民事判决书中作出处理，安华保险菏泽支公司也已履行完毕，在上述判决书中，安华保险菏泽支公司已在交强险限额内赔偿孙振医疗费10000元，赔偿康复费6017元、护理费4800元、交通费600元。孙振于2020年3月4日申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2020年5月21日作出鉴定意见:被鉴定人孙振的损伤构成十级伤残，其误工期限为210日左右，护理期限为120日左右，营养期限为120日左右，为此孙振支付鉴定费2900元。另查明，孙振事故发生前从事徐州港华燃气管道安装技术工作，其工资为每月7000元。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担赔偿责任。第一、孙振要求赔偿的各项费用，是否有事实和法律依据。根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》等规定，结合孙振的诉讼请求，确认因本起交通事故造成孙振的损失为：1、医疗费。首先，医疗费是否应扣除非医保用药。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司对医药费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任，本案中，安华保险菏泽支公司对此并未举证证明，故对其主张的本案医疗费用中应扣除非医保用药，不予支持。孙振主张的医疗费用有病案资料和医疗费发票等证据证明，予以支持，确定为10904.6元。2、残疾赔偿金。根据最新标准计算，因孙振伤情构成十级伤残，计算系数应为0.1，定残时为53周岁，应计算20年，确定为104920.3元[（23836+5636）×1.78×0.1×20]；3、误工费。孙振的误工期限为210日，其工资为7000元/月，误工费计算为49000元（7000÷30×210）；4、营养费，鉴定报告所确定的营养期限为120日，在（2018）苏0321民初7609号民事判决书中已支持了60日，在本案中只能计算剩余的60日，每天按43元计算，计2580元（43×60）；5、护理费，每天按80元计算剩余的60天，计4800元[80×（120-60）]；6、住院伙食补助费，孙振住院治疗10天，每天按50元计算，计500元（50×10）；7、精神损害抚慰金，孙振主张5000元，合法合理，予以支持；8、交通费，酌定为200元；9、车辆损失，孙振未提供相关证据，不予支持；10、鉴定费，有票据为证，共2900元,但鉴定费不计入损失部分，应在诉讼费中考虑负担。综上，孙振的各项损失总计为177904.9元。关于各当事人对孙振的损失是否应该承担赔偿责任以及应如何承担责任的问题。侵害他人民事权益，应依法承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；…”。安华保险菏泽支公司已在（2018）苏0321民初7609号民事案件中，在交强险限额内赔偿医疗费10000元，赔偿康复费6017元、护理费4800元、交通费600元，其还应在交强险死亡伤残限额内赔偿孙振残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计98583元（110000-6017-4800-600）。又肇事车辆投保了150万元不计免赔的商业三者险，对已超过交强险限额的医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费应在商业三者险赔偿限额范围内予以赔付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在本次事故中，孙振承担事故的次要责任，根据其过错程度本院相应的扣减对方所应负担的赔偿责任，酌情确定安华保险菏泽支公司承担本次事故70%的赔偿责任，故安华保险菏泽支公司应在商业三者险限额内赔偿孙振医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计55525.33元[（177904.9-98583）×70%]。孙振二次起诉主张的损失赔偿总额，并未超出交强险和商业三者险的剩余赔偿限额，孟祥民、成武万通公司在本案中不负赔偿责任。综上所述，遂判决：一、安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险赔偿额度内赔偿孙振医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费等共计154108.33元（98583+55525.33）；二、驳回孙振对孟祥民的诉讼请求；三、驳回孙振对成武县万通物流运输有限公司的诉讼请求；四、驳回孙振的其他诉讼请求。案件受理费445元（减半收取，孙振已预交），鉴定费2900元，合计3345元，由安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。一审依鉴定意见确定本案伤残等级、误工期、护理期、营养期并无不当。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审依受害人受伤前工作单位、工资情况证明、鉴定意见、住院情况确定本案误工费符合本案事实和上述规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月十一日书记员  刘文婷