重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终2805号 上诉人（原审原告）：重庆网富企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区北城天街15号负1号28号，统一社会信用代码915001050628677348。 法定代表人：牟渝秦，执行董事。 委托诉讼代理人：张薇，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，北京商安（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牟渝秦，男，1982年12月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：罗仁栋，重庆思仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭晓东，重庆思仁律师事务所律师。 原审第三人：重庆网创园企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区北城天街15号负三号1楼9-2，统一社会信用代码915001050548019546。 法定代表人：牟渝秦，执行董事 上诉人重庆网富企业管理咨询有限公司（以下简称网富公司）因与上诉人牟渝秦及原审第三人重庆网创园企业管理咨询有限公司（以下简称网创园公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日对该案进行了公开审理调查。上诉人网富公司的委托诉讼代理人张薇、王磊与上诉人牟渝秦的委托诉讼代理人罗仁栋、谭晓东到庭参加诉讼。原审第三人网创园公司经本院依法传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 网富公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判牟渝秦赔偿其损失3788719.81元；2.本案鉴定费84995元由牟渝秦承担；3.本案诉讼费由牟渝秦承担。事实和理由：1.本案损失金额应按其遭受的实际损失金额来确定，无论网创园公司是否收到重庆市鹏泰家好佳网络科技有限公司（以下简称鹏泰公司）拖欠的费用，其损失都已客观存在，故拖欠网创园公司的租金及物业服务费金额798384元不应扣除；2.其在经营期间实际支付了税金和管理成本，其并未因网创园公司支付这些费用而获益，故网创园公司支付的税金319766.5元、管理成本908841.16元不应扣除，即使可以扣除，其中网创园公司实际未收取的租金或其他与网富公司损失无关的金额所对应的税金、管理成本部分也不应扣除；3.本案诉讼过程中，为查明案件事实其申请了司法鉴定，产生的鉴定费84995元应由牟渝秦负担。 牟渝秦辩称，网富公司一审未提交鉴定费相应的票据，一审对此处理正确，且鉴定费不应全部由其承担；租金、物业费、管理成本客观存在，均应当扣除。 牟渝秦上诉请求：1.撤销原判，改判驳回网富公司的原诉讼请求；2.本案两审诉讼费由网富公司承担。事实和理由：1.网创园公司在转租给鹏泰公司的过程中，自主管理、自负盈亏、自担风险，网创园公司系借网富公司的名义与富力公司签订《商铺租赁合同》，网富公司另一股东即监事**涛未履行出资义务，在鹏泰公司拖欠几百万租金无力向富力公司缴纳的情况下，未尽股东的义务，均系网创园公司和其自筹资金交付，自2014年2月起实际履行合同主体义务仍为网创园公司，根据权利义务对等原则，相应的转租收益应归网创园公司所有；2.网创园公司系通过转租的方式获取收益，一审法院在计算网富公司的实际损失时未扣减应付富力公司的租金错误，同时，网创园公司为收回租金而与鹏泰公司进行诉讼支出的诉讼费、律师费等应予扣减；3.一审法院在认定网创园公司应收租金及物管费时，重复计算了鹏泰公司代付的物管费393600元，此外，另案判决网创园公司应向鹏泰公司承担的20万元违约金，若一审认定转租收益归网富公司，则该损失也应由网富公司承担，应予扣减；4.无论转租收益归属何方，均应按实际收益计算，网创园公司自2013年2月至2015年3月31日，共计收入为5540893元，扣除物管费等3443500元，实际收入为2097393元，扣减需支付给富力公司的租金、物管费、税金、管理成本等，实际收入为负957714.66元，一审法院以应收方式计算收入错误；5.因鹏泰公司拖欠租金三百多万元，网创园公司为支付富力公司租金及维持公司正常运营，与鹏泰公司签订协议免除了鹏泰公司100万元费用，鹏泰公司按约支付了剩余租金2350141元，该100万元应予扣减；6.网富公司欠其的65万元借款，依法应予抵消，由于一审法院以网创园公司的收入计算网富公司的损失，则网富公司欠网创园公司借款1094455元，依法属于债的抵消；6.一审中，网富公司主张其系滥用股东权利，一审却以其滥用董监高权利为由判决其承担责任，属适用法律错误；7.本案无证据证明网富公司与其之间存在利益输送，也无证据证明其存在违法或违反章程行为；8.虽然网富公司是合同签约主体并支付了部分租金，但租赁合同的交付租金、物管费等主要义务系由网创园公司及其履行，网富也未参与与鹏泰公司订立合同等事宜，故网创园公司才是租赁合同的实际履行主体，其并未滥用网富公司股东权利。 网富公司辩称，本案不存在借名签订合同的情况，其在一审起诉时，牟渝秦是网富公司的执行董事兼经理，在一审庭审中其也陈述了牟渝秦是网富公司的大股东，故牟渝秦是双重身份，牟渝秦利用该身份，通过网创园公司给网富公司造成了损失；其余意见与一审的意见一致。 网创园公司未向本院提交书面答辩意见。 网富公司向一审法院起诉请求：判令牟渝秦赔偿给其造成的损失5279892.29元。 一审法院认定事实：网富公司成立于2013年3月18日，注册资本50万元，牟渝秦出资255000元，出资比例51%，任公司执行董事兼经理，**涛出资245000元，出资比例49%，任公司监事。 网创园公司成立于2012年10月18日，注册资本50万元，牟渝秦出资35万元，出资比例70%，任公司执行董事兼经理。 2012年11月4日，富力公司出具《证明》一份，载明：“我公司于2012年11月2日与重庆网创园企业管理咨询有限公司针对富力海洋广场项目达成租赁意向，并将具体租赁条件上报公司领导获得同意。将我司坐落于重庆市江北区，负2号Ａ区2号楼至4号楼共计16729平米商铺出租给重庆网创园企业管理咨询有限公司。因合同审批需要时间，故我司证明承租方对已达成租赁意向的重庆市江北区，负2号Ａ区2号楼至4号楼共计16729平米商铺享有使用权。（该证明用于重庆网创园企业管理咨询有限公司对外分租，办理工商税务登记，市政店招审批等相关事宜使用）”。 2013年7月10日，网富公司（承租方）与富力公司（承租方）签订《重庆富力·海洋广场商铺租赁合同》一份，约定富力公司将“富力海洋广场A区负二楼、负三楼部分商铺和内部设施，建筑面积16400平方米”租赁给网富公司用于经营电子商务、家具家电、汽车美容等，经营品牌为“鹏泰家好佳装饰”，租期五年，自2014年2月1日起至2019年1月31日止，月租金为2014年2月1日至2015年1月31日为205000元，2015年2月1日至2016年1月31日为246000元，2016年2月1日至2017年1月31日为287000元，2017年2月1日至2018年1月31日为328000元，2018年2月1日至2019年1月31日为369000元。合同约定，签订合同十日内交纳租赁押金205000元，租赁期限内，每3个月为一期支付租金，合同签订后十日内交纳首期租金，并应当在每一期最后一个月的25日前向出租方交纳下一期的租金。合同同时约定了物业费的标准及双方的其他权利义务。 2013年8月16日，网富公司将其从富力公司租赁的上述房屋一部分面积分租给案外人涂令，并签订了《商铺租赁合同》，约定了承租面积、不计入租赁面积及租金标准。此后，因双方就租赁合同的履行产生争议，经江北区人民法院（2014）江法民初字第08286号民事判决书判决涂令需支付网富公司2014年8月1日至2015年1月31日期间的租金524550元。 2014年5月26日，网富公司向富力公司提出申请书，申请就租赁富力公司商铺“增加经营品类，丰富商业氛围，现提出允许我司将合同项下的商铺对外分租和转租”。 2014年5月29日，富力公司向网富公司回函一份，载明：“我司已经收悉贵司于2014年5月10日的来函。关于贵司申请将海洋广场负三层局部分租给第三方，用以经营“糖果汇”量贩式KTV的事宜。我司经过讨论后，现向贵司作如下回复：1、我司现同意贵司将上述区域分租给第三方开设“糖果汇”量贩式KTV。2、贵司应当在收到此份回复后5日内，向我司提供第三方的资质材料（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及其品牌或商标使用权证明文件）和第三方所需要承租区域的面积、商铺落位图及其房产技术要求等文件。3、贵司应当承诺在第三方签订分租协议时，分租协议的有效期应当在原合同有效期之内，不得超过原合同的剩余租赁期。否则，我司将不予认可其有效性。4、贵司应承诺在合同期内按照原合同的约定，按时支付足额的租金、物业管理费、水电费等应付费用，且不得以第三方未履行付款义务，而拖欠上述任何应付款项。5、贵司应当保证第三方在租赁期间遵守贵我双方租赁合同的相关约定，服从我司的运营管理和物业管理。否则贵司应当向我司承担相应的违约责任”。 2014年6月9日，网富公司与富力公司签订《补充协议》一份，就网富公司向富力公司租赁的16400平方米商铺关于分租事项达成协议，约定：“1、甲方同意在原合同有效期内，乙方可将所承租区域向次承租方进行分租。但乙方应当保证所招租的次承租方经营的业态范围具有合法性并符合甲方对商场的整体定位。2、乙方应在与次承租方签订分租协议前以书面申请的形式，将次承租方资质材料（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及其品牌或商标使用权证明文件）以及次承租方所承租商铺的面积、期限、落位图及所需的房产技术要求提交甲方审核。甲方同意的乙方的申请的，则以书面形式予以回复确认；甲方对不符合整体定位的次承租方或该商铺房产技术条件不适合该业态的情况下，有权要求乙方终止与次承租方的合作。3、乙方应当与每一个次承租方签订分租协议，同时保证分租协议的有效期应当在原合同有效期之内。否则，甲方有权不予认可乙方分租协议的有效性。4、乙方应当在签订分租协议后的5日内，将已经生效的分租协议、次承租方的资质材料和分租商铺的面积、商铺落位图及房产技术要求、商铺装修效果图、水电气图、二装施工图等材料文件提交至甲方备案存档。甲方有权对次承租方的装修效果、水电气图、二装施工图中不符合要求的部分，提出修改意见，乙方应当负责督促次承租方及时作出修改并要求其重新提交”等内容。上述合同签订后，网富公司及网创园公司均曾向富力公司支付租金、物管费等费用。但租赁期未满，网富公司与富力公司即签订《解约协议书》，确认双方自2015年5月1日起解除《重庆富力·海洋广场商铺租赁合同》。 一审另查明，2012年11月9日，网创园公司（甲方）与鹏泰公司（乙方）签订《重庆市网商产业园租赁合同》一份，约定由鹏泰公司承租网创园公司位于重庆市江北区房屋，建筑面积共计15500平方米，租期自2012年12月1日至2017年11月30日。该合同第1条约定，租金以建筑面积计算，合同签订时预付三个月房屋租金，下一季度租金应提前15天缴纳，逾期不交，将按每日0.5%收取违约金。该合同第四条（租赁保证金）第一款约定，双方签订本租赁合同时，鹏泰公司应向网创园公司支付50万元作为租赁保证金。该合同第七条（甲方的权利和义务）第7款约定，鹏泰公司如出现逾期交纳租金、履约保证金或其他相关费用，经网创园公司书面催款后仍拒不缴纳者，网创园公司有权解除合同并收回房屋，解除合同的书面通知到达鹏泰公司时合同终止。该条同时约定，鹏泰公司委托网创园公司作为该物业的服务企业，负责收取该物业服务费及相关费用，并提供物业服务工作。该合同第九条（履约保证金执行及违约责任）载明：“1、乙方解除合同两个月内，若无在租赁期间因经营而产生争议，视为本合同全面的、实际的履行，方可退还履约保证金（不计息）。若因本合同第7.7款的理由导致合同终止，履约保证金不予退还。2、甲方提前收回商位（不包括本合同第7.7款之情形），应向乙方支付违约金，违约金按该商位所缴纳履约保证金同额支付”。2014年8月17日,网创园公司（甲方）与鹏泰公司（乙方）签订《补充协议》一份，，对上述合同达成补充协议，约定：一、双方计算租金时，在租赁合同约定的面积里应扣除1500ｍ2的误差面积（其中：-2楼1ＯＯＯｍ2，-3楼500ｍ2）和-2楼无法修复的漏水面积327ｍ2，共计应扣除面积1827ｍ2。本条约定自租赁合同生效时起执行，即此前乙方已支付的租金也按本条约定计算，并在本补充协议生效后乙方支付租金时一并结算抵扣。二、截止2014年7月31日，甲方免除乙方所租-3楼应付费用100万元（大写：壹佰万元整）。三、租赁房屋的漏水问题，甲方负责堵住漏水源头，乙方负责修复饰面工程；但因漏水造成乙方-2楼的家具、木地板损坏费用由甲方承担3000元（大写：叁仟元），其余费用由乙方负责。-3楼外面路沿石及以上部分、扶手玻璃、雨棚玻璃、夜间照明（接用的乙方电源）等，甲方应在2014年12月31日前修复。四、将租赁合同第一条约定的“（不合税价）”修改为“（含税价）”。五、本补充协议生效后，由双方对应付金额结算确认（-2楼租金结算至2014年8月29日，-2楼物管费结算至2014年8月31日；-3楼租金结算至2014年10月29日，-3楼物管费结算至2014年10月31日。）。经双方确认应付金额总计2350141.00元（大写：贰佰叁拾伍万零壹佰肆拾壹元整）（此款已将本协议中第一和二条，第三条中涉及漏水损失费用3000元己扣除），并约定了具体支付的金额与时间及违约责任等。 此后，网创园公司与鹏泰公司因就租金支付等问题产生争议，网创园公司于2015年向重庆市江北区人民法院提起诉讼，请求判令“解除双方签订的《重庆市网商产业园租赁合同》及《补充协议》；鹏泰公司在判决生效之日起十日内从租赁商铺搬出；鹏泰公司支付所拖欠的租金、物业管理费共计1391984元，并以该款为基数从2015年4月2日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期违约金直至付清之日止，利随本清；鹏泰公司承担本案的诉讼费及4000元律师费。”鹏泰公司提出反诉，请求判令“网创园公司退还鹏泰公司保证金50万元；网创园公司向鹏泰公司支付提前收回商位的违约金50万元；网创园公司赔偿鹏泰公司停电损失166300元；网创园公司赔偿鹏泰公司所承租商位的装饰装修损失；反诉诉讼费由网创园公司承担。”重庆市江北区人民法院经审理后判决：“一、鹏泰公司于判决生效后十日内搬出位于重庆市江北区房屋；二、鹏泰公司于判决生效后十日内支付其拖欠网创园公司的租金及物业服务费998384元，并以该款为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2015年4月2日支付违约金至该款付清之日止，利随本清；三、网创园公司于判决生效后十日内支付鹏泰公司停电损失79201元；四、驳回网创园公司的其他诉讼请求；五、驳回鹏泰公司的其他诉讼请求。”鹏泰公司不服上述判决提起上诉，本院经审理后判决“一、维持重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05397号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05397号民事判决第二项为：鹏泰公司于判决生效后十日内支付其拖欠网创园公司的租金及物业服务费798384元，并以该款为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2015年4月2日支付违约金至该款付清之日止，利随本清；三、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05397号民事判决第四项；四、驳回网创园公司的其他诉讼请求。” 一审再查明，2013年12月，**涛作为网富公司股东起诉至重庆市江北区人民法院，要求网富公司提供自公司成立之日起至2014年3月20日止的财务会计报告供**涛查阅、复制，并提供自公司成立之日起至2014年3月20日止的公司会计账簿供查阅。重庆市江北区人民法院经审理判决“一、网富公司于判决生效之日起十日内向**涛提供该公司自公司成立之日起至2014年3月20日止的财务会计报告供**涛查阅、复制。二、网富公司于判决生效之日起十日内向**涛提供该公司自公司成立之日起至2014年3月20日止的会计账簿供**涛查阅。”网富公司上诉至本院，本院经审理判决“驳回上诉，维持原判”。此后，**涛在查询账目过程中发现公司账目存在问题向重庆市公安局江北区分局报案，重庆市公安局江北区分局于2014年12月29日对牟渝秦涉嫌挪用资金案立案侦查。在侦查人员询问过程中，牟渝秦有如下陈述：牟渝秦同时担任网富公司及网创园公司的法定代表人、负责人，职责是全面管理公司的所有业务，主要包括从富力公司承租商铺用于转租，负责人事任命、管理，全面负责公司财务工作等；网富公司和网创园公司系“两块牌子，一套班子”，网富公司对其享有使用权的建筑面积16400平米的富力海洋广场A区负二楼、负三楼部门商铺和其他内部设施并没有获取收益，因为鹏泰公司将租金支付给了网创园公司；2013年8月20日，牟渝秦指令律师起草了《协议》一份，主要内容为因网富公司取得的16400平米商铺是由网创园公司争取到的租赁权，并于2012年11月4日与富力公司达成合作意向的证明，所以由网创园公司享有16400平米中的15500平米的商铺使用权，由网富公司享有16400平米商铺中900平米的商铺使用权，甲乙双方可以分别对上述各自拥有使用权的商铺进行对外分租，其租赁费、水电费有甲乙双方各自收取等内容，并由牟渝秦个人加盖了网富公司及网创园公司的印章。 2013年3月至2014年8月，牟渝秦的表姐丁亚丽在网富公司及网创园公司担任出纳，其在公安机关的询问中表示，“另外网富公司也向牟渝秦的私人账户借款用来还富力公司的租金，有时牟渝秦也用自己的银行卡向富力公司还租金”“因为网富公司要向富力公司缴纳租金，而网富公司没有任何收入，所有只有向牟渝秦借款来支付富力公司的租金”“2014年3、4月份，我发现虽然网富公司享有富力海洋广场A区负二楼、负三楼建筑面积16400平米房屋的使用权，但是鹏泰公司并没有与网富公司签订合同，而是将应付租金支付给了网创园公司，这就客观造成了网富公司的负债，我就向牟渝秦提出来。牟渝秦就跟我说鹏泰公司是和网创园签订的合同，就应该把钱打给网创园公司，还说会计做账这块我也不懂，还让我不要提这个事情，我就没有再说什么，鹏泰公司以后还是照样将应付租金支付给网创园公司”。 另，由牟渝秦提供给鹏泰公司，鹏泰公司提供给公安机关的日期为2013年10月20日的《证明》载明：“鉴于我公司现与富力公司签订了《商铺租赁合同》，承租了富力公司位于江北区物业，而就该物业富力公司最初曾向网创园公司出具了其享有使用权和同意对外分租的《证明》，网创园公司也因此与鹏泰公司等签订了《重庆市网商产业园商铺租赁合同》，现该合同正在履行中。为此，我公司现郑重承诺：完全认可网创园公司与鹏泰公司签订的《重庆市网商产业园商铺租赁合同》，同意网创园公司继续与鹏泰公司履行该合同。”因刑事案件未作处理，监事**涛代表网富公司向该院提起本案诉讼。 一审诉讼过程中，基于网富公司申请，该院委托重庆永信会计师事务所有限公司对网富公司2014年2月1日至2015年5月1日的实际损失金额进行鉴定。司法鉴定意见书载明：“四、分析说明我们根据《企业会计准则》，分析鉴定对象特点及所获取的资料，作如下鉴定的假设条件及重要说明：1.按权责发生制原则确认鉴定对象所属期间的收入和成本。2.因鉴定对象及目的的特殊情况，鉴定意见不涉及网富公司和网创园公司会计核算中的原始凭证合法、合规性判断。3.根据从公安机关取得的截止2014年11月的鉴定材料以及网富公司和牟渝秦均认可的补充资料，本次鉴定假设2014年11月以后网创园公司未收到富力海洋广场A区负二楼、负三楼租金，也未发生相关成本支出。4.根据委托方沙坪坝区人民法院要求，本次鉴定的期间为2014年2月1日至2015年5月1日。根据网创园公司与鹏泰公司租赁合同约定的面积和单价计算2014年2月1日至2015年5月1日网富公司应收取的租金为5811000元、物管费697500元，合计金额为6508500元。5.根据重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第05397号民事判决书，自2014年8月17日至2015年4月30日鹏泰公司共计拖欠租金及物业服务费1391984元，据此计算出网创园公司实际已收取的2014年2月1日至2015年4月30日租金及物业服务费为5116516元。6.根据重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终3385号民事判决书判决，鹏泰公司代网创园公司向广州天力物业公司支付物管费393600元以及网创园公司应向鹏泰公司支付干扰鹏泰公司正常经营违约金200000元应冲抵鹏泰公司拖欠的租金及物业服务费，冲抵后鹏泰公司拖欠网创园公司的租金及物业服务费金额为798384元。本次鉴定将鹏泰公司代缴的物管费及应收取的违约金共计593600元视为网创园公司已收到的款项，同时将鹏泰公司代网创园公司向广州天力物业公司支付物管费393600元作为网创园公司的成本支出。7.本次鉴定对网创园公司账列成本中的办公费、折旧费、人工费等管理成本根据富力海洋广场A区负二楼、负三楼租金收入占网创园公司同期总收入比例进行分摊，共分摊管理成本908841.16元。8.对于网创园公司支付的税金按实际收款金额5710116元计算，营业税、城建税及教育费附加共计319766.50元。9.网富公司向富力公司支付的部分租金及物业服务费系向牟渝秦及网创园公司借入的借款，其中向牟渝秦借款650000元、向网创园公司借款1094455元。根据原始凭证记录，该借款为网富公司对牟渝秦及网创园公司的债务，本次鉴定不视为网创园公司的成本支出。10.2014年6月至2015年1月网创园公司累计共向网富公司支付租金1162500元。五、鉴定意见我们根据上述分析说明得出以下结论：2014年2月1日至2015年5月1日期间，网创园公司通过向鹏泰公司出租场地取得收入5710116元,扣除网创园公司税金及成本1622207.66元及已向网富公司支付的租金1162500.00元后，网富公司实际损失金额为2925408.34元（实际损失金额未包括鹏泰公司拖欠的租金及物管费798384元）。” 鉴定机意见书所附表显示，2014年2月至2015年4月网富公司应收租金计算明细表为： 单位：元 区域 面积(平方米） 单价（元/平方米） 2014-2 2014-3 2014-4 2014-5 合计 负二楼 172,500.00 172,500.00 172,500.00 172,500.00 2,835,000.00 2014-6 2014-7 2014-8 2014-9 2014-10 2014-11 2014-12 2015-1 2015-2 2015-3 2015-4 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 195,000.00 负三楼 2014-2 2014-3 2014-4 2014-5 2014-6 2014-7 2,976,000.00 184,000.00 184,000.00 184,000.00 184,000.00 184,000.00 184,000.00 2014-8 2014-9 2014-10 2014-11 2014-12 2015-1 2015-2 2015-3 2015-4 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 208,000.00 合计 5,811,000.00                     2014年2月至2015年4月网富公司应收物管费计算明细表为： 月份 面积（平方米） 单价（元/平方米） 金额 负二楼 负三楼 合计 2014年2月 46,500.00 2014年3月 46,500.00 2014年4月 46,500.00 2014年5月 46,500.00 2014年6月 46,500.00 2014年7月 46,500.00 2014年8月 46,500.00 2014年9月 46,500.00 2014年10月 46,500.00 2014年11月 46,500.00 2014年12月 46,500.00 2015年1月 46,500.00 2015年2月 46,500.00 2015年3月 46,500.00 2015年4月 46,500.00 合计 697,500.00                          网创园公司已向网富公司支付租金明细表 单位：元 序号 日期 支付方式 付款单位 收款单位 金额 备注 2014/6/2 现金 网创园公司 网富公司 387,500.00 2014.2至7月租金 2014/7/23 转账 网创园公司 网富公司 50,000.00 租金 2014/8/21 转账 网创园公司 网富公司 300,000.00 租金 2014/8/27 转账 网创园公司 网富公司 300,000.00 租金 2014/9/9 转账 网创园公司 网富公司 125,000.00 租金 合计 1,162,500.00         网富公司实际损失计算过程表为： 单位:元 序号 项目 金额 备注 根据合同应收租金 租金 5,811,000.00 根据合同应收物管费 物管费 697,500.00 网富公司应收合计（3=1+2） 6,508,500.00 减： 鹏泰拖欠租金及物管费 1,391,984.00 根据（2015）江法民初字第05397号判决 加： 鹏泰代付的物管费 393,600.00 根据（2016）渝01民终3385号民事判决书判决 加： 鹏泰抵扣的违约金 200,000.00 根据（2016）渝01民终3385号民事判决书判决 网创实际收款（7=3-4+5+6） 5,710,116.00 减： 支付的税金 319,766.50 减： 分摊的管理成本 908,841.16 减： 支付的物管费 393,600.00 鹏泰代付 减： 已向网富公司支付的租金 1,162,500.00 网富公司实际损失（12=7-8-9-10-11） 2,925,408.34 鹏泰尚有798,384.00元欠款未支付，损失金额未包括鹏泰欠款              审理中，经该院主持调解，双方调解未成。 一审法院认为，2012年11月4日富力公司虽然出具《证明》，载明其与网创园公司针对富力海洋广场项目达成租赁意向，且在此之后网创园公司与鹏泰公司签订了《重庆市网商产业园租赁合同》，但该《证明》仅能证明富力公司与网创园公司有签订协议的意向，并不能证明在网富公司于富力公司签订租赁合同后网创园公司仍有案涉房屋的使用权。2013年7月10日，网富公司与富力公司签订了《重庆富力·海洋广场商铺租赁合同》，网富公司由此获得了该合同所约定房屋的合法使用权，网富公司取得使用权的房屋，使用权及收益权理应均由网富公司所享有。牟渝秦同时作为网富公司及网创园公司的执行董事及实际控制人，对公司负有忠实义务。网富公司取得房屋的使用权后，公司管理人员理应变更网创园公司与鹏泰公司的原合同关系或经股东同意，在网富公司与网创园公司间建立公平的合同并向网富公司支付相应租金。但牟渝秦利用其职务，将网富公司取得使用权的房屋继续以网创园公司的名义出租给鹏泰公司，并由网创园公司获取收益，侵犯了网富公司的合法权益，违反了对网富公司的忠实义务，由此给网富公司造成的损失，理应进行赔偿。 对于确定损失的方式，因系网创园公司与鹏泰公司签订租赁合同，将案涉房屋出租给鹏泰公司而产生，而网创园公司及网富公司均系由牟渝秦进行控股和管理，根据现有证据，该院采纳鉴定机构的计算方式，以网创园公司的实际收益减去网创园公司已支付给网富公司的租金来确定网富公司的损失。对于损失的具体金额，首先，因网富公司实际将部分面积租赁给了案外人涂令，法院判决支付租金的权利主体亦为网富公司，故对该部分金额不计入损失。其次，因2014年8月17日,网创园公司与鹏泰公司签订的《补充协议》中约定“-2楼1OOOm2，-3楼500m2）和-2楼无法修复的漏水面积327m2，共计应扣除面积1827m2”不计算租金，因此，网创园公司的应收租金及物管费应作相应扣减；另，根据江北区人民法院（2015）江法民初字第05397号民事判决书及本院（2016）渝01民终3385号民事判决书确定的内容，网创园公司与鹏泰公司之间的租赁合同关系已于2015年3月31日解除，因此，网创园公司应收取的租金及物管费计算期间均应截止至2015年3月31日。故该院对鉴定意见书中网创园公司“根据合同应收租金”及“根据合同应收物管费”项目中涉及上述两点的金额进行相应调整。再次，对于虽经法院判决但鹏泰公司未能履行支付义务的款项，因网创园公司并未实际获得该收益，故该院采纳鉴定意见书的意见在本次计算中不作为网创园公司的实际收入进行计算。据此，根据网创园公司与鹏泰公司双方合同约定的总面积15500m2扣除1827m2按比例计算可得，“根据合同应收租金”应为4770553.81元，“根据合同应收物管费”应为574266元，合计为5344819.81元。对于鉴定意见书中所计算的其他项目，因系基于现有的原始凭证及证据材料所得出，该院予以采纳。由此计算，网富公司的实际损失即应为：5344819.81-1391984+393600+200000-319766.50-908841.16-393600-1162500为1761728.15元。对于财务凭证中涉及的借款，因属于另一法律关系，在本案中不作处理，权利人可另行主张权利。对于应法院判决、执行但鹏泰公司未向网创园公司支付的判决款项，若鹏泰公司支付，网富公司可据新事实的出现向牟渝秦主张权利。 据此，该院遂依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、牟渝秦于判决发生法律效力后三日内赔偿网富公司损失1761728.15元；二、驳回网富公司的其他诉讼请求。 二审中，网富公司向本院提交了鉴定费票据1张和银行转账凭证2张，拟证明其因本案产生鉴定费84995元；经质证，牟渝秦对真实性无异议，但对关联性不认可，发票的时间系在一审判决后二审审理前，两张银行转账凭证发生在一审判决之前，不属于二审新证据；经审查，前述证据材料均系原件，且双方真实性均无异议，本院对真实性予以确认，其所载内容与本案待证事实之间具有关联性，本院对关联性予以确认，予以采纳为二审新证据。 牟渝秦向本院提交了2020年4月15日网创园公司与其签订的《债权转让协议书》，拟证明网创园公司将债权转让给其，一审判决第十九页载明了网富公司拖欠其借款65万元，其要求将该笔借款及网创园公司将对网富公司的债权转让给其的部分在本案中一并进行抵销。经质证，网富公司不认可该证据材料，对真实性无异议，网创园公司也是在牟渝秦的控制下，该协议是网创园公司和牟渝秦在本案诉讼过程中形成，其认为有协助牟渝秦规避债务的嫌疑，一审判决第十九页引用的内容是根据鉴定机构引用的鉴定意见；借款关系不属于本案审理的范围，本案也未对本案当事人之间的借贷关进行实质的审理，牟渝秦在二审期间提出的抵销要求超出了一审审理的范围，不应列入二审审理范围。经审查，因双方对前述证据材料的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但其所载内容与本案待证事实之间不具有法律上的关联性，本院对关联性不予确认，不予采纳为二审新证据。 本院二审查明，网富公司就本案鉴定事项向重庆永信会计师事务所有限公司支付鉴定费84995元。 本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。 经审查，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.与富力公司订立合同的相对方是网创园公司还是网富公司；2.牟渝秦是否应向网富公司赔偿损失；3.若应赔偿，则赔偿金额应如何确定。 关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，网富公司举示的其与富力公司于2013年7月10日签订的案涉《租赁合同》证明网富公司系案涉租赁合同的相对方，虽然牟渝秦举示了富力公司出具的《证明》以及存在牟渝秦与网创园公司曾向富力公司交纳租金等事实，但前述证据及事实并不足以否定网富公司系本案与富力公司签订《租赁合同》的相对人的事实，同时，牟渝秦关于网富公司与网创园公司存在借名关系的主张，也未举示相应证据予以证明，依照前述司法解释的规定，应由牟渝秦承担举证不能的不利后果，本院依法认定网富公司系案涉《租赁合同》的相对人，牟渝秦关于网创园公司才是案涉《租赁合同》相对人的上诉理由，与本院查明的事实不符，不能成立，不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，牟渝秦在实施讼争行为期间，既是网富公司持股比例为51%的股东兼执行董事和经理，同时也系网创园公司持股比例70%的股东兼执行董事和经理，而在网富公司与富力公司签订案涉《租赁合同》，依法取得案涉房屋的使用权后，牟渝秦作为网富公司的股东、执行董事和经理，仍然允许由其实际控制的网创园公司将应由网富公司享有使用权的案涉房屋出租给案外人并收取租金等费用，致使网富公司未能取得本应由其获取的房屋租金等费用，作为网富公司的股东，牟渝秦的行为构成滥用股东权利，作为网富公司的执行董事兼经理，牟渝秦的行为亦违反忠实义务，依照前述法律规定，牟渝秦应对其行为给网富公司造成的损失承担赔偿责任，故牟渝秦关于其并未滥用股东权利、不应承担赔偿责任的上诉理由，与本院查明的事实和法律规定相悖，不能成立，不予支持。 关于第三个争议焦点，本院认为，其一，一审法院以网创园公司实际取得的收益减去已支付给网富公司的租金来确定网富公司的损失并无不当，故对于网创园未实际收取的租金等费用，不应计入网创园公司的收入，网富公司关于拖欠网创园公司的798384元租金、物业服务费等费用不应扣除的上诉理由，不能成立，不予支持；关于网创园公司支出的税金、管理成本等费用问题，前述费用属于网创园公司在处理案涉房屋出租事宜过程中支出的必要费用，且一审法院已通过司法鉴定的方式对前述费用的相应金额予以确定，网富公司未能举示充分证据证明前述鉴定意见存在错误，应对此承担举证不能的不利后果，故本院对其关于不应扣除网创园公司支出的税金、管理成本的上诉意见，不予采纳。其二，牟渝秦上诉主张一审法院对于鹏泰公司代付的393600元物管费及应支付给鹏泰公司的20万元违约金存在重复计算问题，经查，根据案涉《鉴定意见书》所附表格内容及一审法院的计算方式，能够证明一审法院在计算网富公司损失时并未重复前述两笔费用，牟渝秦也未举示相应证据证明一审法院重复计算前两笔费用，故牟渝秦的该项上诉意见缺乏事实依据，不能成立，不予支持。其三，牟渝秦还上诉主张一审法院对网创园公司的收益计算错误，经查，一审法院在确定网创园公司的实际收益时，已充分考虑案涉《鉴定意见书》的鉴定意见、网创园公司与鹏泰公司签订的《补充协议》关于扣除面积的约定以及生效法律文书确定的网创公司与鹏泰公司的租赁合同于2015年3月31日解除等事项，并非仅以案涉《鉴定意见书》中关于“根据合同应收租金”的鉴定意见作为确定网创园公司收益的依据，故一审法院对网创园公司实际收益的确定符合本案实际情况，牟渝秦的该项上诉意见，不能成立，不予支持。其四，关于向富力公司支付案涉房屋租金的问题，本案中，牟渝秦未举示充分证据证明网创园公司向富力公司支付的房屋租金的具体金额，且本案系网富公司与牟渝秦之间的损害公司利益责任纠纷，至于网创园公司是否存在代网富公司向富力公司支付租金及具体金额问题，系另一法律关系，网创园公司与网富公司可另行解决，故牟渝秦要求在本案中抵扣网创园公司已向富力公司支付的房屋租金的上诉意见，不能成立，不予支持。其五，网创园公司与鹏泰公司签订《补充协议》约定的免除鹏泰公司100万元租金的问题，因该《补充协议》系网创园公司与鹏泰公司之间的约定，对网富公司不具有法律约束力，故该100万元不应在网创园公司的收益中予以扣除，牟渝秦的该项上诉意见，不能成立，不予支持。其六，网创园公司因与鹏泰公司进行诉讼所产生的费用，并非必要费用，一审法院不予从租金和物管费中扣除，并无不当。其七，关于网富公司与网创园公司、牟渝秦之间的借款问题，因本案系损害公司利益责任纠纷，故前述三者之间的借款关系是否成立以及借款金额均不属于本案审理范围，一审法院对此不予处理，并无不当，对于借款问题，各方可另行解决，故牟渝秦要求在本案中抵扣借款的上诉意见，不能成立，不予支持。 另，关于鉴定费问题，本院依法进行了审查，经查，网富公司二审中举示的鉴定费用发票，能够证明其为本案鉴定事项支出了鉴定费用84995元，故本院依法决定由牟渝秦承担该84995元鉴定费。 综上所述，网富公司、牟渝秦的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20655元，由上诉人牟渝秦、重庆网富企业管理咨询有限公司各负担10327.5元；鉴定费84995元，由牟渝秦负担。 本判决为终审判决。 审判长张薇 审判员张毅 审判员王兵 二〇二〇年九月一日 法官助理谢威利 书记员范丽