河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1794号 上诉人（原审被告）：毛云鹏，男，1979年1月6日出生，满族，个体，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人:孙晓平，河北坤平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄彦，男，1975年6月4日出生，满族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫阔，男，1994年10月12日出生，满族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：李海飞，河北建兴人和律师事务所律师。 上诉人毛云鹏因与被上诉人闫阔、黄彦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人毛云鹏及其委托诉讼代理人孙晓平、被上诉人闫阔的委托诉讼代理人李海飞、被上诉人黄彦及其委托诉讼代理人苏铁钢到庭参加诉讼。被上诉人闫阔经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 毛云鹏上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）冀0826民初163号民事判决，依法改判或者发还重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。其一、原审判决没有查清12360.00元属于什么性质，是承包费（报酬）还属于工资？事实是：被上诉人闫阔与我们各工人之间属于雇佣关系，每天固定工资。虽然，闫阔将工资打给我，但并不是我直接向所有人发工资，而是我交给田福祥，田福祥向其他人支付。黄彦受伤后，闫阔家又直接雇佣崔海军代替黄彦工作（有崔海军证言证实），每天260.00元，根据这一事实，崔海军属于闫阔家雇佣。但是，闫阔家为了推脱责任，把他们自己雇佣的崔海军的工资也拨到我这，我认为：闫阔家在黄彦受伤后直接把款打给我，是在故意推脱雇佣责任。原审判决对这一事实并没有查清，系认定事实错误。如果是我承包或者承揽该项工程，那应当是我给工人确定工资数额，而不是按照被上诉人闫阔家发给工人260.00元的数额下发。我虽然比其他人的260.00元多出40.00元，这是因为我除干活外，还在给被上诉人家计算用料、帮忙找人等。因此，开始就约定给我每天300.00元，其他人每天260.00元，此足以说明，我没有赚取工人的钱，依法不应认定我是承包人或者承揽人。其二、被上诉人提供出庭作证的证人闫某、丁某系被上诉人闫阔父母，他们具有利害关系。其作证依法不能作为定案根据，然而，原审判决却根据闫某、丁某的证言认定被上诉人闫阔母亲出资系我借款性质，从而导致认定事实错误。其三、本案定性错误，原审判决认定我与闫阔之间属于承包关系，认定我与黄彦之间属于雇佣关系属于定性错误。本案原材料属于被上诉人闫阔家提供，安全绳等也是被上诉人闫阔家提供。我们工人是利用自己的技术完成闫阔家交给的工作量，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”因此，我们与闫阔之间形成的属于承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被上诉人闫阔作为建设者，选择没有资质，没有安全保证的个人从事建筑，存在过错。因此，根据《中华人民共和国侵权责任》第六条2款，被上诉人闫阔也应当对工人工作中受伤承担赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。其一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条（三）的规定，闫阔父母的证言是不能单独作为认定案件事实根据的，原审判决根据这二人证言认定10000.00元不是赔偿款，而是借款，系适用法律错误。其二、原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，判决我承担赔偿责任系适用法律错误。本案，依法应当适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国侵权责任》第六条2款等规定认定赔偿主体。三、原审判决认定被上诉人黄彦的损失数额错误。其一、原审判决认定被上诉人黄彦系城镇居民证据不足，认定城镇居民应当提交在城镇居住的证据（包括暂住证，房产证，工作证）等，而不是仅凭居委会一份证明。还应当提交以城镇的经济收入为主要生活来源的相关证据。被上诉人没有提交这些证据，因此，认定被上诉人为城镇居民证据不足。其二、原审判决认定被上诉人的三期损失与法不符。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.9股骨粗隆骨折的：误工期180天、护理期80天、营养期90天。被上诉人申请评定的标准远远超过这一法定标准，鉴定机构明显是为了赚取鉴定费，而故意扩大当事人损失。综以上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，认定损失数额错误，为此，依法提出上诉，请求依法改判或者发还重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 闫阔答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回。1、闫阔与毛云鹏系承揽关系，黄彦与毛云鹏系提供劳务关系。一审庭审过程中黄彦提交的证据中毛云鹏明确认可是其雇佣黄彦提供劳务的，日工资多少是黄彦与毛云鹏协商的，答辩人与黄彦并不相识。答辩人将彩钢房工程以清包工形式承包给被答辩人毛云鹏，工程所需用料均是由毛云鹏购买，由答辩人提供资金。答辩人及父母对工程进度及施工情况并不知情，对黄彦在工作过程中受伤亦不知情，工程完工后答辩人母亲按毛云鹏要求将工程款分两次转给他。毛云鹏安排田福祥给他雇佣的工人发放工资。2、崔海军证言不能达到其证明目的。调查笔录时间为2020年2月2日，而被调查人崔海军签的日期为2020年4月2日相互矛盾，故该份调查笔录真实性不予认可。3、答辩人委托证人闫某找到毛云鹏承揽彩钢房工程，委托证人丁某代其给付工程款。闫某、丁某对所参与事情如实陈述，并且能够与其他证据形成完整证据链以证实答辩人与被答辩人毛云鹏的承揽关系，一审法院据此认定，事实认定清楚。4、答辩人在选择承揽人过程中并不存在过错，农村个体建筑一般技术含量相对较低，职业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，建筑法第八十三条规定：农民自建低层建筑不适用建筑法规定，既不要求承揽人具备相应资质，且被答辩人毛云鹏从事彩钢包工工作多年，被答辩人黄彦至今已随其工作七年。一审庭审过程中，黄彦就此进行了说明，并非闫阔家提供安全带。综上，请驳回上诉，维持原判。 黄彦答辩称，黄彦本是黑龙江人，自2013年跟着上诉人工作至今，一直在大阁镇居住，上诉人对此是知晓的。原审法院认定黄彦按照城镇户口计算是有事实和法律依据的。原审法院对黄彦三期损失认定的依据是鉴定报告，且根据了当时实际施工的工期对当时的工期给予了减除，对上诉人一方已经给予了照顾。因此不存在上诉人一方陈述的于法不符情形。我方认为原审法院判决黄彦承担30%责任是错误的，黄彦在本次事故中不应当承担任何责任。 黄彦向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告毛云鹏赔偿原告各项经济损失163932.83元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月份，被告闫阔父亲闫某经与被告毛云鹏协商，将为闫阔建设的采钢房工程以清包工的形式承包给被告毛云鹏。2019年7月11日，被告毛云鹏雇佣原告等人开始施工，在工作到第五天即2019年7月16日下午4时许，原告在工作中从二楼高处掉下，将原告摔伤。原告伤后被送往丰宁县医院住院治疗，经检查其伤情确诊为：左股骨粗隆下粉碎骨折，左肱骨下段粉碎骨折，左桡骨神经性损伤等。原告住院治疗24天，住院期间及出院后复查支付医疗费61353.18元。原告伤情经司法鉴定评定为十级伤残，为此支付鉴定费4550.00元。原告在住院治疗期间，被告毛云鹏为其垫付医疗费62000.00元，为赔偿事宜原告与被告毛云鹏协商未果，为此原告以与被告毛云鹏存在雇佣关系为由提起诉讼，诉讼过程中被告毛云鹏申请追加闫阔为被告参加本案诉讼。另查明，原告黄彦于受伤日中午与其他干活工人一同饮酒。以上事实有原告提供的电话录音，住院病历、司法鉴定书，证人出庭证言及被告提供的调查笔录等证据予以证实。 一审法院认为，被告毛云鹏虽然在庭审中否认与原告之间存在雇佣关系，但其与原告妻子协商赔偿事宜的电话录音中明确认可是其雇佣原告干活的，同时有原告方的陈述及被告闫阔父母的出庭证言，均能证实原告是受被告毛云鹏所雇，且有原告受伤后被告毛云鹏为其支付医疗费的事实佐证。因此，原告与被告毛云鹏之间形成了雇佣劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告黄彦在劳务过程中自身受到损害，依法应由其雇主毛云鹏承担损害赔偿责任。但原告于工作日的中午饮酒，对其从事高处作业具有潜在风险，且在提供劳务过程中未尽到谨慎安全注意义务，其主观具有重大过失，应依法减轻雇佣人毛云鹏的赔偿责任。被告闫阔将其采钢房工程承包给了被告毛云鹏施工，双方之间形成了承揽关系，被告闫阔及其父母未对原告等施工人员进行指示作业，依法不应承担本案赔偿责任。在原告主张的各项经济损失中，关于“三期的认定”，结合原告伤情及鉴定结果，确定误工期195天，护理期135天，营养期135天。原告主张误工费按每日240.00元计算，虽其工作性质属于建筑行业，但其属短期临时打工，冬季亦有间歇，并非常年持续稳定工作，对此应按建筑行业工资标准核定。原告按城镇标准主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费，虽然被告不予认可，但其提供其所在居委会出具的证明，证实原告在城镇居住，对此依法应予支持。原告主张的住院期间的餐饮费与其主张的住院伙食补助费属重复主张，对此不予支持，原告主张的交通费酌定为800.00元，原告主张的其他损失符合法律规定，依法应予支持。综上，原告主张的各项经济损失核定为：医疗费61353.18元、误工费（57681元÷365天×195元）30810元，护理费（100元×135天）13500元，营养费（20元×135天）2700元，住院伙食补助费（50元×24天）1200元，残疾赔偿金（32997元×20年×10%）65994元，被抚养人黄志杰生活费（22127元×11年×10%÷2人）12170元，精神抚慰金5000元，辅助器具费（138元+118元）256元，鉴定费4550元，交通费800元，合计198333.18元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毛云鹏于判决生效后十日内一次性赔偿原告黄彦各项经济损失198333.18元的70%，即138833元，扣除已付62000.00元，再给付76833元。二、被告闫阔不承担本案赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3578.00元，减半收取1789.00元，由原告承担900.00元，被告毛云鹏承担889.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审判决认定事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，通过一审卷宗中的通话录音、当事人陈述、转账记录、证人证言等证据，可以认定毛云鹏与黄彦之间系雇佣关系，黄彦为毛云鹏提供劳务。毛云鹏以包清工的方式，承揽了闫阔农村自建房屋的彩钢工程，毛云鹏作为承揽人，对于整个建筑工程负有安全保障义务，包括保障建筑材料和施工设施的安全性，及时排除安全隐患，对雇员应该提供保障施工作业安全的安全帽、安全绳等安全防护工具，并对雇员负有安全教育和安全管理的职责义务。从本案的事实看，毛云鹏对以上的雇主义务保障不足，存在过错，该过错与黄彦的损伤之间存在因果关系，因此毛云鹏依法应当对黄彦的损害承担主要民事责任。黄彦作为成年人，工作期间饮酒，从事高处作业未尽到安全注意义务，对其摔下受伤存在过错，应自担次要责任。一审法院对双方当事人承担责任的比例划分，公平合理。毛云鹏上诉提出，其与黄彦之间不是雇佣关系，但并未提供有效证据予以证实，毛云鹏的该上诉观点不能成立。闫阔的房屋属于农村自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，不需要承包人具有相应资质，因此闫阔将彩钢工程承包给毛云鹏并无选任的过错。毛云鹏要求闫阔承担责任，于法无据。 一审法院根据黄彦的实际伤情及“三期”鉴定结论意见，并结合公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的规定，确定黄彦的误工期、护理期、营养期在合理范围内。黄彦在城镇居住生活多年，消费于城镇，且近年来一直从事彩钢工作，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金等，并无不当。 综上所述，毛云鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3578.00元，由上诉人毛云鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 田立敏审判员李慧娟审判员王静 二〇二〇年九月九日 书记员 张      鑫      彤