陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院                                                                                 刑事裁定书      （2020）陕02刑终22号     原公诉机关铜川市王益区人民检察院。  上诉人（原审被告人）付某某,男，1964年10月19日出生于陕西省铜川市，汉族，高中文化，户籍地址铜川市王益区，案发前住铜川市新区，系铜川矿务局铁路运销公司退休职工，2017年11月2日因犯掩饰，隐瞒犯罪所得罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元，没收缴获的三级文物四件，2019年6月20日因涉嫌犯倒卖文物罪被铜川市公安局王益分局决定刑事拘留，同年11月23日被抓获，同年11月24日执行刑事拘留，2019年12月26日被铜川市王益区人民检察院批准逮捕，现羁押于铜川市看守所被铜川市王益区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜川市看守所。   辩护人杨涛，陕西司扬律师事务所律师。   铜川市王益区人民法院审理铜川市王益区人民检察院指控原审被告人付某某犯倒卖文物罪一案，于2020年6月30日作出（2020）陕0202刑初15号刑事判决。原审被告人付某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决认定，2019年6月，被告人付某某联系翟某甲（已判刑）寻找买家，欲以300万元出售一批唐三彩文物，翟某甲联系李某某（已判刑）寻找买家，李某某通过潘某某（已判刑）、刘某某（已判刑）联系到了买家（特情）。2019年6月15日，付某某在铜川市王益区川口带领翟某甲、潘某某、刘某某到王益区XX号XX号楼XX单元XX层XX号看货，付某某向三人出示了部分唐三彩文物，刘某某对文物进行拍摄，三人返回到王益区川口时，买家要求再次拍摄，翟某甲等三人返回王家河，刘某某再次对文物进行拍摄。6月16日早上，付某某应买家要求将15件唐三彩文物运到铜川市耀州区咸丰路XX村翟某甲家。6月17日23时许，铜川市公安局王益分局民警在翟某甲家中将准备交易的翟某甲、李某某、潘某某、刘某某抓获，并在现场查获唐三彩文物15件。付某某得知后出逃，2019年11月23日被公安机关抓获归案。经陕西省文物鉴定研究中心对涉案文物进行鉴定，送鉴文物为15件，鉴定过程中发现送鉴的唐代陶镇墓兽双翼为独立文物，文物共计为16件（组），经鉴定均为唐代陪葬明器类文物，其中3件为一级文物，8件为二级文物，4件为三级文物，1件为一般文物。上述事实，有经庭审举证、质证的同案犯供述，证人证言、物证、鉴定意见、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人付某某以牟利为目的，伙同他人倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控罪名成立。付某某与同案翟某甲等人倒卖国家禁止经营的文物，系共同犯罪，在共同犯罪中，付某某作用积极，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。付某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。付某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、《中华人民共和国文物保护法》第五条、第五十条、第五十一条之规定，判决：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204刑初96号刑事判决书对被告人付某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三千元中的缓刑部分。二、被告人付某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；与其前罪有期徒刑二年，罚金人民币三千元，合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万三千元。   上诉人付某某上诉提出，他没有倒卖涉案文物的故意，原审判决认定事实不清，指控罪名不能成立。   辩护人的辩护意见与付某某的上诉意见一致。请求改判付某某无罪。   经审理查明，原审判决认定事实是清楚、正确的，有经庭审举证、质证的下列证据证明：   1、受案登记表、立案决定书载明，案件来源为民警在工作中得到线索。2019年6月15日立案侦查。   2、同案供述   （1）翟某甲供述称，2019年6月，李某某说看谁那里有好东西，叫人来一起赚点钱。刚好前阵子付某某给我说他有唐三彩，想卖300多万元。我就给李某某说了，李某某让潘某某联系买家。我把付某某给我看的一对三彩马和一对三彩天王照片给了李某某，让李某某给老板看。2019年6月13日，潘某某带了刘某某，第二天，我就和付某某联系看货，付某某说只带买家，不带本地人。后我和两个南方人到老区，倪某某和付某某开车把我们接到XX沟XX房间，我们看了两对三彩马、一对三彩大骆驼，还有一对三彩天王，剩下的付某某没让我们看。我们走了后刘某某说照片拍的不清，倪某某来接我们，刘某某重新拍照后，倪某某把我们送到川口转盘。我们一起看过付某某的唐三彩后，刘某某说他再联系买家看一下。因为付某某带去看货的地方在山里，买家怕不安全，让我联系看能不能把货放在我家再看货。2019年6月16日早5时许，付某某和一个男子开着面包车把唐三彩拉到我家后门处，装三彩的蓝色盒子卸下后，那个男子将车停到别处，刘某某说的老板来到我家看过货后定于6月17日晚交易。因为底价是300万，李某某说不管卖多少钱都给我330万，300万是付某某的，30万是我的，其余的差价是他和俩男方人的。6月17日早，付某某到我家，从蓝色盒子里将三彩拿出来放到我家房间里就离开了。后在我家正包装准备交易时，我们被警察抓了。我和付某某通过电话和微信联系，微信都是语音通话，目的是防止公安机关的侦查。   （2）李某某关于倒卖文物过程的供述与翟某甲的供述相互印证。另供述，翟某甲说这批唐三彩是付某某的，付某某把这批唐三彩在家放了二、三年了。翟某甲这边要价450万元，说货主一边要400万元，他从中赚取50万元。刘某某说他给老板要价750万元，中间300万元差价由我和刘某某、潘某某、刘某某联系的另一个人分。我听翟某甲说这些三彩是6月16日早付某某和倪某某给翟某甲送去的。   （3）潘某某关于倒卖文物过程的供述与翟某甲的供述相互印证，另供述，6月15日看货时，两个男子开车接了我、刘某某和翟某甲，司机没有上楼，在一个家属楼的二层或三层，当时房子门是敲开的，一个四十多岁的女的打开门就到别的房子去了。   （4）刘某某关于倒卖文物过程的供述与翟某甲的供述相互印证，关于看货情况的供述与潘某某的供述相互印证。   3、证人证言   （1）倪某某证言证明，2011年开始我在耀县经营聚雅轩的民俗工艺品店。2018年初我和付某某接触后知道他是做出土文物的。2019年6月10日左右的一天11点左右，付某某让我开着他的车去老区，在川口金茂门口接了三个人，这三个人想买付某某的东西，到王家河的二号信箱东风子校附近的单元楼下面，付某某领着三人下车后就走到后面去了。我在车上等他们，他们回来后付某某让我把人送到川口。一个南方人给付某某说，东西没看清，再回去看一下。付某某让我又开车拐回去，我等了10分钟左右，三个人下来了，我把三人送到川口金茂，然后拐回去把付某某捎到川口金茂附近后就拉着付某某回耀县。过了一、两天的一个下午，付某某让我第二天一早给他帮忙到老区拉个东西，给我200元运费。第二天6点多，我开车拉着付某某到二号信箱左手边的两栋楼之间，付某某从左手第二个单元的一楼（具体记不清了）抱出来十几个蓝色的锦盒箱子，他指路拉到XX村XX户人家。一个叫“狗”(翟某甲)的男子开门后我就把车倒进了院子里，他俩卸完东西我就开车回去了。2019年6月18、19日的时候，我听说付某某因为三彩的事出事跑了。   （2）付某某（付某某之妹）证言证明，2017年付某某让我帮他找个房子住，我帮他在旁边的XX号楼X单元X层X号马某某那找了一间楼房，付某某配了一把钥匙自己拿着。2019年5、6月份的一天中午，付某某打电话，我将门打开，他提着一个蓝色的盒子，他说带人看东西，我将门留着让他走的时候给我锁住门就好，我就去上班了。倪某某是付某某的朋友，当时用他的面包车帮忙拉东西。我父母在XX的房子，没有付某某放东西的地方，也没在那里见过蓝色盒子。2018年这房子租出去了。   （3）马某某证言证明，我在王家河XX信箱XX号楼X单元X层X户的房子平时不住人。我邻居付某某说想在我家房子放些东西，我就同意了。2018年天快冷的时候我回去发现小卧室内有用纸箱子装的一堆东西，用床单盖着。2019年大概8月份回去发现东西不在了。   （4）夏某某证言证明，2015年的时候，马某某给我拿了一把钥匙让我帮忙招呼她家，期间付某某说她娘家房子装修要放东西。她用房子的时间超过一年，大概2019年7、8月份的一天把钥匙给我还回来。                                                                                        （5）廖某某证言证明付某某是在其家里被抓获的情况。   4、翟某甲、刘某某、潘某某辨认出付某某系带他们去看货的男子的笔录及照片；翟某甲辨认出倪某某系看货时接其的司机的笔录及照片。   5、搜查笔录、扣押笔录、鉴定评估报告、情况说明载明，从翟某甲家中搜出三彩骆驼（大）2件，三彩骆驼（小）2件（2件均残缺），三彩罐2套，三彩马（大）2只，三彩马（小）2只（1件残缺），三彩天王2件（1件残缺），三彩人俑2件，三彩镇墓兽1件。为妥善保管，于2019年6月28日移交铜川市考古研究所暂时保存。鉴定过程中发现送鉴的唐代陶镇墓兽双翼为独立文物，文物共计为16件（组），经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，均为唐代陪葬明器类文物，其中3件为一级文物，8件为二级文物，4件为三级文物，1件为一般文物。   6、翟某甲通话记录及微信聊天记录载明，2019年6月15日至18日翟某甲与付某某多次电话微信联系。   7、在逃人员登记表、侦破报告、办案说明及归案经过载明，铜川市公安局王益分局通过侦查布控，2019年6月17日将翟某甲等4人抓获，对付某某上网追逃。2019年11月23日在四川省绵阳市涪城区XX路XX站家属院内将付某某抓获。   8、户籍证明载明了付某某的户籍信息。   9、刑事判决书载明，2019年12月9日，同案被告人翟某甲、潘某某、李某某、刘某某因犯倒卖文物罪被铜川市王益区人民法院以（2019）陕0202刑初69号刑事判决书分别判处有期徒刑五年二个月，并处罚金十万元；有期徒刑五年，并处罚金九万元；有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元；有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元。随案移送的作案工具及本案涉案文物予以没收。2017年11月2日，付某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被铜川市耀州区人民法院以（2017）陕0204刑初96号刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元，没收缴获文物四件。   10、付某某供述，我朋友黄某2011年找我借钱，把一批唐三彩押在我这，我在我爸那拿了30万借给他，没有借据。这批唐三彩一直在我父亲居住的局二中放着，黄某后来去世了。房子要拆迁，我让付某某帮我找个地方，付某某帮我在二号信箱对面小区租了一间房，我把这批东西拉过去了。2019年6月，房主要把房子收回，我问翟某甲有没有地方放唐三彩，他说他家二楼可以放，我找倪某某开着他的面包车把东西拉到新区XX村的翟某甲家里。后我听说翟某甲和李某某卖三彩出事了，我就跑了。翟某甲为何出售这批三彩我不知道。翟某甲说放的东西让他先看一下。我和倪某某就开着车在老区川口金茂附近接的翟某甲他们，翟某甲又打电话说他们想用我这东西的照片冒充一下，他们给三彩拍了照片。我爱好古玩这类东西十几、二十年了。                 本院认为，上诉人付某某以牟利为目的，伙同他人倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。付某某伙同翟某甲等人共同倒卖国家禁止经营的文物，在共同犯罪中起主要积极，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。付某某等人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。付某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，应依法数罪并罚。对于付某某及其辩护人所提付某某没有倒卖涉案文物的故意，请求判决付某某无罪的意见，经查，在案证据同案犯供述、证人证言、物证等证据证明，付某某有出售涉案文物的主观故意，客观上带领翟某甲等人进行了看货、拍照，应买家要求将文物运到翟某甲家，该涉案文物在翟某甲家进行买卖交易时被当场查获，以上证据形成完整锁链，足以证明付某某有倒卖文物的故意，同时实施了倒卖文物的行为。故付某某及其辩护人所提意见不能成立，不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。  本裁定为终审裁定。         审判长  范  芳                           审判员  梁 兴 旗                           审判员 韩 永 乐                               二〇二〇年九月九日                             书记员  任 敏 蕾            1