湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申1011号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司，住所地上海松江工业区江田东路208号。法定代表人：陈博彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张家界廊桥置业有限责任公司（原张家界廊桥置业股份有限公司），住所地湖南省桑植县澧源镇新城科赛商务大楼310室。法定代表人：柯志鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：廊桥置业集团有限公司，住所地怀化市鹤峰区迎丰东路教师新苑顺义阁627室。法定代表人：田海荣。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏靖雯，女，1974年11月9日出生，住陕西省西安市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：田海荣，男，1970年4月10日出生，住湖南省。原审第三人：中建力天集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇南街农行。法定代表人：林从金。再审申请人美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢构）因与被申请人张家界廊桥置业有限责任公司（以下简称张家界廊桥）、廊桥置业集团有限公司（以下简称廊桥集团）、苏靖雯、田海荣及原审第三人中建力天集团有限公司（以下简称中建力天）建设工程施工合同纠纷一案，不服张家界市中级人民法院（2019）湘08民终675号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。美联钢构申请再审请求：1、撤销二审判决第三项，改判为：“张家界廊桥于判决生效后10日内支付美联钢构工程款7711795元”；2、撤销二审判决第四项，改判为：“张家界廊桥于判决生效后10日内支付美联钢构“4.14建议函”中5，000，000元（第2期付款）逾期违约金7，808.24元”；“张家界廊桥于判决生效后10日内支付美联钢构“4.14建议函”中2，000，000元（第3期付款）逾期违约金66，575.52元”；“张家界廊桥于判决生效后10日内支付美联钢构“4.14建议函”中“第3期”余欠款5397795元逾期违约金（自2016年5月31日起至付清之日止，以每天2249.09元计算）。事实和理由：一、原审判决认定事实缺乏证据证明。1、关于工程本金金额的事实认定。“20561元缺失材料款”是来源于张家界廊桥的证据《钢结构现场吊装材料缺失项目统计确认单》及附件电子回单，经现场统计缺少”的分别是连接板、高强螺栓，还有防锈漆，已经在《钢结构安装工程三方协议》总价“723705元”“费用明细”中列明。张家界廊桥主张723705元后又主张20561元属于明显的重复计算。2、关于违约的事实认定。二审中对违约的先后顺序并未做任何事实认定，采取了回避争议的方式，导致违约责任难以追究。而本案需要解决的主要争议就是违约责任的承担。根据《4.14建议函》约定，张家界廊桥没有在2016年4月24日前办理抵押贷款手续，没有在2016年5月15日前支付5000000元，没有在2016年5月30日前付款8231500元。一审查明美联钢构工期因“连续中雨...”等因素顺延至2016年6月5日，张家界廊桥对原审认定的事实未上诉，二审中对一审查明的事实亦予以认可。即，主体完成工期“延至2016年6月5日”得以固定，二审称“美联钢构亦未在协议约定的2016年5月15日完成主体工程”，属于事实认定错误。二、法律适用错误。1、关于违约责任的法律适用。二审认为不宜追究4.14建议函履行上的单方违约责任，这是混淆了请求权基础。美联钢构与张家界廊桥不是施工合同的当事人，张家界廊桥不能依据施工合同向美联钢构提出主张或抗辩。张家界廊桥和美联钢构的基础法律关系是4.14建议函。此4.14建议函和彼施工合同是不同的当事人、不同的合同约定，二审错误的认为“之所以出现合同履行先后顺序上的争议，原因在于双方对合同条款的理解出现认识上的分歧”。另，《合同法》规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。美联钢构如果工期违约，4.14建议函约定违约金上限是50万元。张家界廊桥巨额工程款不付，所产生的近三百万的财务成本，不承担付款违约责任明显不合理。2、关于审理范围的程序错误。美联钢构与张家界廊桥存在两个合同法律关系：基于中建力天和美联钢构的《钢结构施工合同》，张家界廊桥债务加入的《4.14建议函》；张家界廊桥和美联钢构之间独立于《钢结构施工合同》的《增补廊桥合同》。《增补廊桥合同》与《钢结构施工合同》约定的合同当事人、合同金额、合同内容都不相涉及，应属于两个民事诉讼程序。二审逻辑混乱，既然认为4.14建议函与《增补廊桥合同》属于同一法律关系，那么美联钢构就可以依据4.14建议函主张先履行抗辩。张家界廊桥答辩称：一、20561元缺失材料款应从美联钢构工程款中扣除。二、尽管终审判决认为“双方当事人均没有遵照414建议函的约定完全履行，这是不争的事实。”但违约在先的是美联钢构，张家界廊桥迟延付款不构成违约。1.美联钢构未在2016年5月15日前完成主体工程事实清楚、证据充分。2.美联钢构在申请书中称“主体完成工期”延至2016年6月5日得以固定，当事人均无异议纯属主观臆断。张家界廊桥通过前四次诉讼一直未认可美联钢构工期延长的理由及时间，张家界廊桥没有必要针对该判决讲道理部分的不当理由提出上诉。三、终审判决程序并无不当。“增补连廊合同”中所涉小连廊项目属廊桥钢结构工程不能分割的整体工程，不能独立存在，其施工必须与其他钢构项目一并进行。从“增补连廊合同”第四条可以看出，双方系对钢构施工中的增项材料款所作的补充约定。故并不是美联钢构所称的属于另一个法律关系，终审判决程序正当。本院认为，本案争议焦点为：1、20561元缺失材料款是否重复计算？2、原审是否存在程序错误？3、双方当事人是否存在违约行为，应否承担违约责任？1、关于20561元缺失材料款是否存在重复计算的问题。美联钢构认为2016年9月13日钢结构现场吊装材料缺失项目统计表的20561元，已经包含在了2016年9月23日的钢结构安装工程三方协议书中。张家界廊桥则主张20561元的材料款中包含的是高强螺栓连接板，系因停工后无人管理丢失的材料。三方协议的72万元工程款中包含的是后续施工发现仍然缺少的材料，该72万元已经支付给了后面的施工单位。本院认为，“钢结构现场吊装材料缺失项目统计确认单”是张家界廊桥因美联钢构擅自离场，由安装单位、总包单位、监理、建设单位共同清现场材料后确认缺失的项目，其中包括：M20*70高强螺栓为1100套（暂定）、M20*50高强螺栓550套（暂定）。监工单位签署意见为：经现场盘点，以上材料缺失数量属实。而2016年9月23日的《钢结构安装工程三方协议》则是张家界廊桥与中建力天，以及接手美联钢构的施工单位广州毅源钢结构装饰工程有限公司签订的，载明：经现场统计缺少……其中，高强螺栓2850套。从现有证据来看，虽然两份材料中均出现高强螺栓字样，但数量不同，型号不一，不能直接得出三方协议包含了钢结构现场吊装材料缺失项目统计表中的20561元。故美联钢构认为重复抵扣的主张缺乏证据证明，不予支持。2、关于原审是否存在程序错误的问题。本院认为，《增补廊桥合同》约定：张家界廊桥就桑植永生廊桥项目增补连廊工程由美联钢构负责钢结构材料供应和安装。增补连廊工程质量、验收、保修要求同美联钢构与中建力天签订的桑植永生亭旅游观光设施廊桥项目合同中约定。故从合同内容来看，《增补廊桥合同》是对《桑植永生亭旅游观光设施步行廊桥钢结构工程合同》之外支付增补廊桥工程增项材料款进行补充约定，连廊工程是案涉钢构工程中不可分的组成部分。从合同签订来看，《增补廊桥合同》是张家界廊桥和美联钢构在履行4.14建议函发生争议后达成的补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。故美联钢构认为《增补廊桥合同》与分包合同属两个民事诉讼程序，超出了审理范围没有依据，原审在本案一并审理《增补廊桥合同》并无不妥，无需另案处理。3、关于美联钢构与张家界廊桥是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。美联钢构主张：根据4.14号建议函，张家界廊桥在三次付款上均没有按时支付。而且2016年5月15日美联钢构虽未完成主体结构，但双方已经同意顺延至2016年6月5日，故张家界廊桥违约在先。张家界廊桥则认为4.14建议函虽然约定了5月15日前支付500万元，但也约定了5月15日完成主体工程。但在5月15日前，主体工程钢构材料尚未进场，故张家界廊桥根据同时履行抗辩权，未按时支付工程款。本院认为，根据原审提交的《关于永生廊桥项目五月份现场施工进度通告》，其中载明：“钢构进度计划1、发生计划。现场安装材料均已到齐（四层挑梁实际进场日期为5.13日，比原计划滞后21天……）2.安装计划三层挑梁应于计划4月27日完成，现未完成，安装计划滞后28天……”2016年6月30日工作联系单也反映“时至今日，钢构主体仍未完工”，说明美联钢构确实存在工期延迟。故从合同履行上看，张家界廊桥在付款上存在迟延，美联钢构也存在主体工程未按时完成。从合同约定来看，总包合同约定：工期不因天气、雨水、施工惯例等各种因素顺延，3.20备忘录又进一步明确准时完工不考虑下雨等外界因素。而4.14建议函则约定“在付款正确的情况，美联钢构保证工程按进度完成”。故美联钢构认为张家界廊桥没有按时付款，工程进度可以延迟，张家界廊桥则认为因美联钢构存在工程进度缓慢，明显无法在5.15完成进度而未按时付款。综上，本案出现合同履行纠纷，缘于双方对付款主体责任等进行了变更，以及总包合同、分包合同、备忘录、4.14建议函对同一事项的约定存在差异，因此造成了合同履行纠纷。双方均按不同约定中对自己有利的条款指责对方违约，拒绝履行自己的合同义务，双方对纠纷的产生均有责任。虽然美联钢构认为根据合同相对性，分包合同的签订主体是中建力天和美联钢构，张家界廊桥不能以此来进行抗辩。但美联钢构与张家界廊桥达成了4.14建议函，双方约定是基于分包合同、塔吊协议、备忘录，由张家界廊桥、中建力天、美联钢构就分包合同来签署三方协议，由业主张家界廊桥承担中建力天全部付款义务，张家界廊桥已经实际参与分包合同的履行中来。故分包合同、备忘录、4.14建议函存在约定上的冲突双方确实都存在过错，原审因此不追究双方在4.14建议函中的违约责任并无不妥。至于美联钢构还主张主体工程顺延至2016年6月5日。经审查，张家界廊桥一直未认可美联钢构工期延长的理由及时间，（2018）湘0822民初1072号判决中“延至2016年6月5日”并不是该判决查明事实部分，而是说理部分且二审并未采用这一说理。故美联钢构主张双方就主体工程顺延达成一致没有事实依据。至于《增补廊桥合同》的履行。《增补廊桥合同》是张家界廊桥和美联钢构在履行4.14建议函发生争议后达成的补充协议，双方应按合同履行自身义务，但张家界廊桥依约付清了增补材料款38659元，美联钢构却未依约进行施工，且将施工人员撤离现场，存在违约。故原审在综合全案的情况下，未支持美联钢构要求张家界廊桥承担违约责任并无不妥。综上，美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司申请再审提出的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司的再审申请。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年九月一日法官助理梁昕昕书记员李晨晨