安徽省铜陵市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）皖07行初14号起诉人：何建华，男，1963年8月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。2020年8月26日本院收到起诉人何建华诉安徽省铜陵市铜官区人民政府行政撤销一案的行政起诉状。起诉人何建华向本院提出诉讼请求：一、1.撤销的铜官区人民政府于2015年6月18日《关于黑沙河清淤项目何建华补偿安置情况说明》；2.撤销铜官区政府建设局于2010年6月8日《房屋拆迁产权调换安置协议》；3.关于终止履行《房屋拆迁货币化补偿协议》的通知；4.判决铜官区政府按房屋原面积133.98平方米，其中50.41平方米为商业网点房面积进行补偿。二、根据事实和法律，正确裁决。事实与理由：(1).2015年5月14日，铜官区政府城管周帮林及两人在露采警务室找我谈话，并下发了“关于终止履行《房屋拆迁货币化补偿协议》的通知”。其中告知我与铜官区建设局签订的《房屋拆迁产权调换安置协议》和《房屋拆迁货币化补偿协议》终止履行，要求我通过司法救助途径解决相应诉求。(2).何建华与2015年8月21日向铜官区政府退还了部分房屋拆迁补偿金计:16345元。(3)?就同一事实两份生效判決对房屋面积确定不一样，(2016)皖刑终121号判决，认定50.41平方米为合法建设;(2017)皖07刑终45号判决，认定29.7平方米为合法建设。（4）.2010年6月，铜陵市进行旧城改造，涉及黑沙河整治，需拆迁部分房屋。何建华舅舅张寿松的房屋也在拆迁范围内。张寿松的房屋是1989年经铜陵市城乡建设局批准建房，1993年，该房屋办得产权证，面积为29.7平方米，1998年又进行了翻建，翻建后的房屋未内二层四个门面的网点房，建筑样式为二层楼房，有航测图“混2”、《现场勘察表》及徐安等证人证明，经市房产局测绘队测绘为66.99平方米。2006年，张寿松因尿毒症去世。2010年房屋拆迁时，何建华舅母委托何建华全权处理房屋拆迁事宜。在本案中，被拆迁的房屋是确实存在的，面积也是测绘队测量的，补偿协议也是铜官山建设局起草的，补偿款的计算也是拆迁部门计算的。根据《安徽省铜陵市铜官区人民法院刑事判决书》(2016)皖0705刑初47号之判决p33至p35页内容判决如下：“（2）与违法建设认定有关的部分法规、政策。2009年2月26日印发的《关于印发铜陵市查违拆违整治工作方案的通知》规定：对2005年4月规划航拍后没有合法证件的建筑物等一律视为违法建设，必须依法拆除;对之前的违法占地、违反规划法律法规的建设，本着依法合规、尊重历史、实事求是的原则，对照《铜陵市查违拆违法律工作指南》，予以确认，有疑问的由市查违拆违法律认定组予以认定。《铜陵市查违拆违法律工作指南》在对违法建设的说明中指出。:③虽然未取得城乡规划许可证件，但已经办理了房屋登记手续、取得房屋所有权证书的，应当视为合法建设。2013年5月28日起施行的《铜陵市违法建设认定处理办法》(以下简称《办法》)第九条规定:“国有土地上历史遗留建设，按以下原则处理:。(二)《中华人民共和国城市规划法》实施后至《铜陵市城市规划管理暂行规定》发布(1995年6月21日印发施行)前，具有土地、建设、规划等合法证件的，可不认定为违法建设；。(六)由于历史原因形成建筑物证件不全的，由市联合认定机构认定，并提出认定意见。”第二十ー条规定:“历史遗留建设的时间可参考航拍图卫星图片对比认定…”铜陵市相关职能部门就如何具体适用《办法》第九条第二项、第六项的规定，于2015年7月24日在《关于棚户区履行项目房屋征收所涉临时证照的认定处理意见》(铜征[2015]44号)提出:①在棚户区改造范围内的国有土地上，凡持有1995年6月21日前由市、县、区建设规划职能部门颁发的临时性合法证件，或持有缴纳建设规费单据的，可不认定为违法建设。在具体认定时，相关证件必须为原始证件，补办的证件不予认可，同时应核实建筑物与相关证件、费用单据的同一性，避免一房两次认定补偿。②在棚户区改造范围内的国有土地上，持有原市土地局颁发的临时用地许可证(白皮本)或国有土地使用证(临时)的，有当时规建设部门批准手续的，可不认定为违法建设;无批准手续的，原则上对被征收人按重置成新价货币化补偿，不予回迁安置符合住房保障政策，按住房保障政策办理。④棚户区改造范围内的国有土地上，对持有1995年6月21日后由职能部门颁发的临时土地、建设、规划、施工相关证件或相关收费依据的，以及由于历史原因形成建筑物证件不全的，由县区政府经过集体研究后，通过向市职能部门报请备案审查的方式予以认定，县区政府认为难以认定的，报请市政府及相关职能部门，通过专题会议的形式进行认定。(3)对涉案被拆迁建筑是否系违法建设的分析。在案证据能证实，涉案建筑于拆迁前为二层建筑，第一层层高3.5米，第二层层高2.4米。依据住房和城乡建设部颁发的《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)中规定，建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，结构层高在2.2米及以上的，应计算全面积。则涉案房屋建筑面积为133.98平方米(66.99平方米/层x2层)，其中29.7平方米有房产证，性质为商业用房，其余建筑没有房产证。现有证据不能排除涉案被拆迁建筑物具有住宅性质。对不能被视为违法建设的网点和住宅建筑，根据从旧兼从轻、有利于被告人的原则，可对照前述相关的法规、政策精神具体分析可以享受拆迁补偿的部分。①有产权证的29.7平方米，根据《铜陵市查违拆违法律工作指南》“说明”的精神，应当视为合法建设。②对临时用地许可证登记的50.41平方米土地上建筑，依据《办法》第九条第(二)项的规定，以及《关于棚户区履行项目房屋征收所涉临时证照的认定处理意见》第二条的规定精神，可不认定为违法建设。(二)(1)该地块处于钢铁厂围墙外，土地不是钢铁厂的，而是划拨给张寿松使用，根据1987年安徽省实施土地管理办法第5条:“凡属全民所有制单位、集体、所有制单位和个人依法使用的国有土地由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”它是种登记确认行为。根据铜官区人民政府办公室2010年12月19日第五期会议纪要第七条“长江二路改造涉及10户网点的问题:其中6户是临时土地证按合法建设给予补偿”。按照公平原则，被拆迁房屋也应该按50.41平方米进行补偿。(2)根据1992年3月8日颁布的《安徽省城镇房屋产权产管理暂行办法》第五条(三)项“私有房屋是公民个人所有，产权人依法享有、使用、收益、处分的权利”。第十五条“违章建筑的房屋，产权有争议的房屋，不予办理产权及转移变更登记，并按有关规定进行处理”。安徽省1991年8月30日颁布实施的《中华人民共和国城市规划法》办法第33条:“对违法建筑物，城市房地产管理部门不得发给所有权证”。1989年当时城乡建设局许可证中有零星建筑许可证和临时建筑许可证(有效性两年)，而张寿松是零星建筑许可证。依据我市步行街(电信世界后面网点)改造时，零星建筑许可证按水久居住房合法建设进行补偿，况且张寿松是1989年建房，1993年办房产证，历时四年，已超过两年，政府为什么还办证，只能说明是合法建设。同时翻遍了规划、土地、产权登记等法律、法规都没有看到土地证、房产证有水久和临时证的分类。说张寿松的房屋是临时证是与法无据，法无明文规定不违法。况且拆迁协议只是对张寿松的房产进行补偿，并未对划拨的土地进行补偿:还有依据行政处法第29条：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚”，从1989年到2015年已经26年了，没有任何一个政府部门说张寿松房屋是违章建筑居然现在说张寿松房屋是违章建筑了。(3)、该房建于90年以前属《规划法》颁布前，按照【2009铜拆违组1号文件第三项政策规定中叙述:“对2005年4月规划航拍前的违法占地，违反规划法律法规的建设，本着依法合规，尊重历史实事求是的原则，对照《铜陵市査违拆违法律工作指南》，予以确认”。及铜拆违办【2009】4号“关于印发铜陵市査违拆违法律工作指南的通知”第二项中的规定不属于违法建筑，同时按照2013年5月出台《铜陵市违法建设认定处理办法》第九条第一项规定，《中华人民共和国城市规划法》颁布施行前建设的住宅，可不认定为违法建设。根据一审判决书P10第六条书证，临时用地许可证，显示，铜陵市土地管理局于1991年4月18日，核定张寿松用途为商业网点，临时用地面积29.21平方米(4.34×6.73平方米)，另以虚线标示了21.20平方米(3.15×6.73平方米)，土地面积合计50.41平方米，根据《铜陵市违法建设认定处理办法》第九条(二)项规定，1995年6月21日施行前，具有土地、建设、规划等合法证件的，可不认定为违法建设及《关于棚户区履行项目房屋征收所涉临时证照的认定处理意见》规定，在棚户区改造范围内的国有土地上，凡持有1995年6月21日前由市、县建设规划职能部门颁发的临时性合法证件，或持有缴纳建设规费单据的，可不认定为违法建设，即一审法院判决P35第九行明确，对临时用地许可证登记的50.41平方米上的建筑，可不认定为违法建设;所以应按照50.41平方米进行商业用房评估补偿(4)、整个补偿不存在重复补偿安置。我于2010年6月8日与区建设局签订《房屋拆迁产权调換安置协议》只是调換一套93，786平方米的住宅63094.2元停产停业等补偿，涉及到29.7平方米的商业用房按评估价格进行补差，即:29.7×14331+(6699-29.7)X850=45.67万-29.7×4460=32.42万:同时29.7平方米的6个月停产停业损失费21921.6元，29.7平方米的12个月过渡费3564元，则324200+21921.6+3564+63094.2=412779.8元，到了2013年6月8日无回迁房安置，就按照当时住房评估价6000×93.786=562716元+增补6个月过渡费+超期过渡费10个月13398=581739.1元进行货币化置换，怎么存在重复补偿安置(5)、补偿面积算少。根据建设部326号国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》(GBT50353-2005)3.0.1之规定“单层建筑物高度在2.2M及以上者应计算全面积”，根据“现场勘测表”、2005年及2008年航测图都能够看出是“混2”，层高2.4米应计算全面积66.99平方米可按产权调换(6)、装潢费计算错误显而易见。(详见五松西村铁厂国墙外装潢)(7)、适用文件政策错误。根据《房屋拆迁产权调换安置协议》第二条4款1项注明。装潢费18平方米×130元/平方米=2340元，但根据铜建政【2010】68号文件规定是2010年5月1日起实施，三条一款明确规定，房屋内装潢补偿标准，最低是180元/平方米，即18平方米×180元/平方米=3240元，则实际装潢费应是36274.5+3240元=39514.5元一34170(已给付)=5344.5元(差额)重置价格是1250元/平方米。为此，我请求法院依据上述判决书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(五)项规定，依法(1)撤销《关于黑砂河清淤项目何建华补偿安置情况说明》，(2)撤销铜官区政府建设局于2010年6月8日《房屋拆迁产权调换安置协议》(3)撤销关于终止履行《房屋拆迁货币化补偿协议》的通知。同时判决铜官区政府按该房屋原面积133.98平方米，其中50.41平方米为商业网点房面积进行补偿。本院经审查认为，起诉人第1项、第2项诉求系重复起诉，诉求第3项关于终止履行房屋拆迁货币化补偿协议的通知实际上是要求履行2010年6月8日与铜官区人民政府签订的《房屋拆迁产权调换安置协议》，但诉求第4项是要求对该协议进行变更，诉求请求之间存在冲突无法在同一案件中进行起诉。且根据2015年5月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日开始实施，明确把行政协议纳入行政诉讼受案范围。根据法律不溯及既往的原则，在2015年5月1日之前形成的行政机关与公民、法人或者其他组织之间的协议纠纷一般不纳入行政诉讼受案范围，本案中，双方签订的《房屋拆迁产权调换安置协议》发生在修订后的行政诉讼法实施之前，故本案不属于行政诉讼受案范围，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十一条第一款、第二款之规定，裁定如下：对何建华的起诉，本院不予立案。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 刘 策审判员 王继东审判员 尹雪茗二〇二〇年九月一日法官助理管佳丽书记员祖锡娟附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第五十一条人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。