辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终582号上诉人（原审原告）：大连锋运装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西山村51号-1，统一社会信用代码：912102047599372370。法定代表人：贾礼庆，公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉娟，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**华，男，1973年7月16日出生，汉族，户籍所在地河南省商水县。委托诉讼代理人：王俊峰（系**华之兄），1965年10月6日出生，汉族，户籍所在地河南省商水县。委托诉讼代理人：姜萍，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连锋运装饰工程有限公司（以下简称锋运公司）因与被上诉人**华建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锋运公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审时我方提交了现场照片能够证明保温板脱落的工程质量事故只是起因，经开发商、监理单位、锋运公司与**华四方现场抽查，可以确定事故发生原因为“岩棉保温粘结面积不足，打钉数量不够，板与板四周是点粘、纤维网搭接宽度不够”造成的，即**华未按照技术交底和规程进行施工而要求其重新整改加固，且在整体工程并未交工验收情形下，开发商和监理单位完全有权依据合同和规范要求施工方整改，因此，在该情况报告最后一行，有“开发商要求施工方全面进行整改”。**华作为案涉工程的承包人、实际施工人，在承包合同中约定应当依据规范施工，确保工程质量等级为合格情况下，即使我公司不申请鉴定，一审法院也应当依照事实判决**华承担其未按规程施工重新维修后，我公司重新做涂料工程的损失赔偿责任。一审庭审后，我们等待重新开庭质证或提交鉴定申请的通知，但一审却驳回了我方的诉讼请求，违背法定程序。2、一审认定事实错误，适用法律错误。锋运公司在一审所提交的证据完全可以证明案涉工程的质量事故形成原因及损失数额和责任人。本案保温板脱落只是起因，**华未按照技术交底和规程施工，其自认“岩棉保温打钉数量不足、岩棉保温粘接面积不足且为点粘，部分纤维网搭接宽度不够”，锋运公司发现上述问题后，要求**华重新维修加固，并赔偿维修费等损失，对尚未维修加固部分重新维修加固。鉴于**华自认其存在不规范施工，根本无须鉴定，对锋运公司的诉讼请求也应当依据事实和法律予以支持。**华辩称,不同意锋运公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、锋运公司认为质量问题是**华的责任没有法律依据，**华在施工过程中对岩棉保温工程包工不包料，施工过程中锋运公司负责派技术人员对工程施工进行全过程指导（详见2017年8月31日锋运公司与瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城区公司）签订的外墙保温承包合同第10条乙方责任中的第2条），工程监理始终在现场，指挥工人干活，岩棉保温工程施工完毕，锋运公司验收后又将涂料工程外包给他人，说明锋运公司对**华的施工质量予以认可，否则不能进行下一步的工程施工，现锋运公司认为岩棉保温工程存在质量问题，则必须依法进行质量鉴定，否则无法确定是谁的原因导致。一审过程中，法官已询问锋运公司是否进行鉴定，其逾期视为放弃鉴定申请。2、发生岩棉板脱落的面积不大，维修时已经发现墙体是空心砖，并且出现大窟窿。锋运公司与新城公司签订的外墙保温承包合同第4条规定，验收合格才能进行岩棉板的施工，岩棉板脱落与空心砖有直接关系，与我方没有关系。3、**华对万城广场一、二期4栋房8个侧面进行重新施工是应锋运公司要求施工，锋运公司称工程费照付，否则我方不会重新施工，锋运公司发现外涂料的真石漆有刮花的情况，影响外观，真石漆不能单独粉刷，重新维修时发现保温钉的型号不对，这两点是重新维修的主要原因，重新施工时锋运公司承诺给付工程款，施工完毕后不仅不给此次的工程款，连之前欠的工程款也拖欠了。4、锋运公司二审时提交的2019年6月20日的情况说明，恰恰能够证明侧面墙体岩棉板脱落的原因是空心砖，真石漆刮花等原因，空心砖的墙体钉根本无法钉住，而且钉的长度不够，在重新施工时锋运公司重新更换了钉的型号，墙体高低不平，有的是点粘很正常。鉴于锋运公司不申请鉴定，无法证明岩棉板脱落是我方导致，一审驳回锋运公司诉讼请求正确。锋运公司向一审法院起诉请求：1、**华给付已经维修工程款损失386187元；2、**华对案涉万城休闲广场一期、二期4幢楼外墙面除侧面外其他部位重新予以维修；3、**华给付律师代理费15000元；4、**华负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月31日，锋运公司与新城区公司签订《万城休闲广场（一、二）期住宅外墙保温承包合同》，约定锋运公司承担瓦房店市万城休闲广场一期1、2号住宅，二期3、4号住宅的外墙保温工程施工。2017年9月10日，锋运公司与**华签订《外墙保温工程承包合同》，约定由**华承包上述工程的外墙岩棉保温工程，承包方式为包工，质量等级为合格。合同第一条第9款约定工艺要求为：按照锋运岩棉保温体系。但锋运公司在合同签订时并未向**华明确“锋运岩棉保温体系”的具体规范要求。合同签订后，**华安排工人开始施工，锋运公司派驻人员在现场进行施工管理及检查。施工过程中，因11月份天气寒冷发生停工，直至2018年4、5月份复工，施工至6、7月份完工后，锋运公司安排人员对案涉外墙进行了真石漆涂料工程。2019年3月11日，锋运公司、**华对案涉工程量、总价进行了决算。2019年5月22日，案涉工程1号楼26层位置的墙体出现保温板脱落，面积约20平方米。应锋运公司要求，**华对该部位进行了维修，对其他侧墙进行了加固。庭审中，**华辩解系墙体倒塌造成保温板脱落。锋运公司提供证据：经开发商、监理、总包方、施工方人员签字的《万城广场1#—4#楼外墙保温板脱落后，对整体墙面抽检的情况报告》，报告记载抽查结果：“在现场随机抽查墙体部分面积为810㎜×900mm，发现该面积内只有2个保温钉，粘灰面为0.3137㎡，不足30%，岩棉保温粘结面积不足，打钉数量不够，板与板四周是点粘。纤维网搭接宽度不够。”锋运公司自述抽检位置位于1号楼东山墙10层附近。**华对该报告的效力不认可，认为保温板脱落与墙体质量有关，具体原因应当由专业有资质的部门予以鉴定。锋运公司对于案涉工程质量是否合格及保温板脱落原因不申请司法鉴定。一审法院认为，锋运公司承包瓦房店市万城休闲广场四栋住宅的外墙保温工程后，将其转包给没有承包资质的个人**华包工，双方签订的《外墙保温工程承包合同》应当认定为无效。锋运公司已经对案涉工程墙面进行了真石漆涂料施工，视为对**华施工质量的认可。现锋运公司主张案涉工程质量不合格，且保温板脱落原因系**华未按规范施工造成，应当对此承担举证责任。庭审中锋运公司所提供的证据不能直接证明其主张的事实，锋运公司也不申请司法鉴定，故应当由锋运公司承担举证不能的不利后果。锋运公司要求**华赔偿维修损失及重新维修的诉讼请求，因事实依据不足，不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告大连锋运装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7318元，由原告大连锋运装饰工程有限公司负担。本院审理过程中，锋运公司提交2019年6月20日《关于万城1#—4#山墙保温、涂料施工的情况说明》一份，拟证明**华在该情况说明中自认案涉工程质量不符合规范，**华进行了整修，没有提及整修费用，因此是无偿进行整修。**华对该情况说明的真实性没有异议，但对待证事项有异议，认为该证据可证明质量问题在锋运公司，锋运公司在发现这些问题后，说是正常给工程款，**华才进行的维修。鉴于**华对锋运公司提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明如下事实：一、锋运公司与新城区公司签订的《万城休闲广场（一、二期）住宅外墙保温承包合同》约定：……三、工程承包的范围和内容：1、外墙做岩棉外保温系统，包括聚合物粘结砂浆、岩棉板、聚合物抹面砂浆、玻璃纤维耐碱网格布、锚固钉等整个保温系统的施工。施工工艺：满刮粘接砂浆—粘岩棉板—抹面砂浆—粘网格布—抹面砂浆—钻孔打钉—抹面砂浆—贴网格布—抹面砂浆—破损修补—成活。……八、质量验收。锋运公司在每一道工序施工完毕后，报监理及项目部进行隐蔽验收，合格并经新城区公司签字后方可进入下一道工序施工。……九、材料供应、质量保证、承诺。1、锋运公司采购供应的必须是保证质量的产品，所采购供应的材料设备必须符合设计要求和国家规定的技术标准，与提供的样品一致。材料进场后，由锋运公司提供检测报告及产品合格证，并经新城区公司及监理验收合格方可用于工程上。所有材料检验报告齐全、有效。十、双方责任。……锋运公司:2.负责派技术人员在现场对本工程施工进行全过程指导。……4.在工程开工前负责对土建施工方所施工的基层进行验收。……二、锋运公司（甲方）与**华（乙方）签订的《外墙保温工程承包合同》约定：第三条甲方工作1.开工前3天工程应具备施工条件，施工墙体达到技术规范要求。……6.完成施工量及方案交底。……10.提供一套相关的施工图纸。第七条**华应认真按照规程施工，确保工程质量，随时接受锋运公司代表及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按锋运公司代表的要求及时返工整改。第八条验收及完工。1、施工完毕后，**华提前两日通知锋运公司代表验收，验收方法国家或行业标准。三、2019年6月20日，锋运公司项目经理周喜军以及施工方代表王俊峰共同在《关于万城1#-4#楼山墙保温、涂料施工的情况说明》上签字。该情况说明的主要内容为：“通过这几天对万城1#-4#楼保温、涂料山墙墙面的勘查及各方汇总的情况，发现该工程存在以下几个问题:1、墙面真石漆有发花现象；2、岩棉保温打钉数量过少；3、1#、2#楼岩棉部分保温粘结面积不足，并且为点粘；4、部分纤维网搭接宽度不够；5、山墙有部分为空心砖砌筑。以上现象均有照片，经过这次整修，均已达到验收标准。”本院认为，锋运公司与发包方新城区公司签订外墙保温承包合同后，将其承包的外墙岩棉保温工程的劳务部分分包给**华。**华个人并不具有劳务分包施工资质，一审认定**华与锋运公司签订的《外墙保温工程承包合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。现锋运公司以案涉工程质量不合格为由，要求**华给付已维修工程款损失、对案涉工程除侧面外其他部位重新予以维修、给付律师代理费，应提交证据予以证明。在锋运公司与新城区公司签订的《外墙保温承包合同》中就施工工艺、质量验收、锋运公司的义务等均做出约定，即锋运公司负责派技术人员在现场对施工进行全过程指导、在工程开工前负责对土建施工方所施工的基层进行验收、在每一道工序施工完毕后，报监理及项目部进行隐蔽验收、合格并经新城区公司签字后方可进入下一道工序施工。根据**华与锋运公司签订的承包合同约定，**华的承包方式为“包工”，锋运公司应提供技术方案、图纸，并进行技术交底。但锋运公司并未提交证据证明其已向**华提供了图纸、技术方案，及明确告知合同中所约定的“锋运岩棉保温体系”的具体规范要求，此外，双方对于具体的施工工艺、验收标准均未做出明确约定。因此，在具体施工过程中，锋运公司作为专门从事建筑装饰装修工程设计施工的专业公司及案涉外墙保温工程的承包人，应派技术人员在现场对劳务分包人进行全过程指导，并根据施工工艺的要求，在劳务分包人的每一道工序施工完毕，报监理及项目部进行隐蔽验收合格后，方可进入下一道工序施工。该义务不仅是锋运公司作为劳务分包合同中分包人的义务，也是其作为承包人对发包人新城区公司应履行的合同义务。根据一审查明的事实，案涉外墙保温工程在2018年6、7月份即完工，锋运公司亦安排人员进行了真石漆涂料工程。可见，**华的施工工艺及流程是符合锋运公司及新城区公司要求的，否则无法通过监理及新城区公司的验收，亦无法进入下一道工序施工。根据合同约定，质保期为两年，因此，在2019年5月，案涉工程出现保温板脱落的情况后，**华亦应锋运公司要求对脱落部位进行了维修，对其他侧墙进行了加固，已履行了维修义务。锋运公司上诉称，保温板脱落只是起因，事故发生原因是**华未按照技术交底和规程进行施工造成。如前所述，在案涉保温工程于2018年6、7月份施工完毕后，锋运公司与**华已于2019年3月对工程量和总价进行了决算。现部分保温板在2019年5月脱落是事实，且经过开发商组织监理、总包方及施工单位进行抽检后，对于存在的问题做出说明并由各方签字确认，故保温板脱落的原因无须鉴定。关于**华应否承担赔偿责任问题，鉴于现有证据不足以证明**华未按照锋运公司要求的施工工艺进行施工，锋运公司以案涉工程质量不合格系**华未按规范施工造成，证据不足。一审法院对于锋运公司要求**华赔偿工程款损失的请求，未予支持，并无不当，锋运公司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于锋运公司要求**华对“万城休闲广场一期、二期4幢楼外墙面除侧面外其他部分重新予以维修”的上诉请求，在2019年6月20日的《情况说明》中，锋运公司已认可经过整修，达到验收标准，故其在此之后仍主张工程存在质量问题，没有事实和法律依据。鉴于现有证据不足以证明其他尚未整修部分存在需要重新维修的情况，且案涉工程尚处于保修期内，双方合同亦约定“待总体工程全部验收合格后付至总工程款额的95%，扣除总工程款的5%作为质保金”，如工程在保修期内存在问题，双方可依据合同约定予以处理。故对于锋运公司此项上诉请求，本院不予支持。至于锋运公司要求**华支付律师费的上诉请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，锋运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7318元，由上诉人大连锋运装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  杨 威二〇二〇年九月二日书记员  任建芳