广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6199号上诉人（原审原告）：徐某，女，汉族，1988年11月20日出生，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：徐唐武，男，系徐某工作单位推荐。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华区中心医院，住所地深圳市龙华区福城街道观澜大道187号。法定代表人：吴义龙。被上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，住所地深圳市福田区华富街道笋岗西路3002号。法定代表人：聂国辉，院长。委托诉讼代理人：罗伟，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾珠，广东良马律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人深圳市龙华区中心医院（以下简称龙华医院）、深圳市第二人民医院（以下简称二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初38449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某上诉请求：撤销原判，重新审理。事实和理由：1、一审判决回避了二医院是否有藏匿病历行为，只交待了龙华医院是否有藏匿病历行为，而上诉人的重点是二医院是否有藏匿病历行为，这是一个重要的法律问题。二医院说门诊病历应当由患方保管，具体是哪一级的医疗规定哪一章哪一条？并不是必须由患方保管，这不是强制的，事实上由二医院门诊科转神经外科40多天后，门诊病历仍然在二医院神经外科。藏匿病历应适用侵权责任法第58条医疗过错的推定。2、龙华医院即使没有救治能力，但按照《深圳市急危重症孕产妇会诊转诊制度（修订）》第六、七、十条，不宜转送的（昏迷+孕7月产妇+现在偏瘫的事实，明显不宜转送），应及时申请上级医院会诊（二医院是龙华医院的上级医院），安排绿色通道。患方不仅突发昏迷，同时是孕妇，属于急危重症孕妇，根据以上规定应该申请上级医院的院外会诊，且要安排绿色通道，但实际上没有院外会诊。此点同时适用侵权责任法第58条医疗过错的推定。3、上诉人没有明确说不鉴定，更没有书面通知拒绝申请专业鉴定机构进行过错鉴定，上诉人只是要求被上诉人提供完整的CT胶片报告及回答是否有申请院外会诊再确定要不要鉴定，经过多次努力，被上诉人才提供了完整的CT胶片报告，但至今仍然没有回答是否有申请院外会诊。4、一审法院共选了3家鉴定机构，最终定为哪一家，要交多少钱，交钱的通知单在哪，上诉人一概不知，法院从来没有明确告诉上诉人要交鉴定费，更没有告诉交多少钱、向哪交，明显事实不清。龙华医院辩称，1、上诉人主张被上诉人违反诊疗规范，推定具有过错，被上诉人不予认可。2、上诉人向被上诉人主张医疗损害赔偿责任，应当就被上诉人的诊疗行为存在过错承担举证责任。二医院辩称，1、被上诉人没有隐匿上诉人的门诊病历。2、一审法院对于上诉人拒绝进行医疗损害鉴定以及拒绝缴纳鉴定费用的认定准确，应当由上诉人承担举证不能的责任。徐某向一审法院起诉请求：1、两被告共同赔偿原告1923898.8元；2、被告二医院配合原告完成患者的伤残鉴定；3、两被告向原告道歉；4、两被告支付原告预交到深圳医学会的鉴定费用4500元；5、两被告支付原告处理纠纷所发生的其他费用6500元；6、两被告支付原告误工费2万元；7、本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：原告因突发昏迷半小时于2016年8月31日22：45来龙华医院急诊科就诊，门诊记载：患者约半小时前诉头痛，较剧，后突然倒下，呼之不应，且双上肢抽搐，呕吐。个人史：孕7月。查体：体温36.7℃，心率76bpm，呼吸15次／分，血压122/64mmHG，昏迷状，双侧瞳孔不等大，右侧直径3.5mm，左侧3mm，对光反射迟钝。予查心电图、颅脑CT、血常规生化等项目。初步诊断：1．昏迷查因：脑出血2．晚孕。予告病危。请产科、神经内科、脑外科会诊。23:15左右颅脑CT提示为右颞顶叶出血破入脑室，量约50ml。急诊查血钾2.76mmol/L。结合产科及神经内科会诊意见，23:30分患者护送入脑外科病房办理住院。病房医师查看患者，查体：中昏迷，GCS评6分，予告病重，请示上级医师，同时予以心电监护、吸氧、止血、脱水、补钾处理。入院诊断：1．自发脑出血(AVM?)：右颞顶叶血肿，继发脑室内出血；脑疝2．孕7月3．低钾血症。被告龙华医院的脑外科主任查看病人后，认为患者病情危重，又合并有晚期妊娠，龙华医院不具备救治条件，与患者家属沟通建议将患者转诊上级医院治疗，原告家属表示知情同意签署转院知情同意书，龙华医院医生联系二医院的神经外科医师，于23:50办理转院。2016年9月1日0时52分原告由龙华医院转至二医院急诊科，初步诊断：脑出血，孕7月。予完善相关检查，急请神经外科会诊，并予丙泊酚静推，气管插管、重症监护等对症治疗。行CT检查后予送至神经外科血管病区住院治疗，l时30分转至神经外科血管病区，初步诊断：1、右侧顶颞叶血肿（动脉畸形破裂出血？）；2、孕l产0妊娠27+周LOA单活胎；3、脑疝（中期）。被告二医院在全麻下行右顶枕AVM切除术并血肿清除+去骨瓣减压术；9月4日原告出现呼吸急促，胎儿宫内缺氧，急诊行剖宫产出一活女婴，术后予抗癫痫、止血、降颅内压、补液、营养对症处理，新生儿收新生儿科对症治疗。10月10日原告胸部CT提示双肺渗出、感染，较前进展，双侧少量胸腔积液，较前增多，原告病情重，经会诊转入重症二区对症支持治疗，经积极治疗后被答辩人神志转清，可言语，左侧肢体活动灵活，但智力及记忆力下降，予密切关注原告病情变化。12月8日转入康复科，予控制心率、预防癫痫等药物治疗；偏瘫肢体综合训练提高被答辩人整体功能，手功能训练提高肢体肌张力、促发原告共同运动产生；功能性电刺激治疗、传统治疗等综合康复治疗，原告于2016年12月27日出院。2017年2月6日原告因“颅内血肿清除术后颅骨缺损5个月”入住被告二医院脑科中心功能神经科，诊断：1、右额颞顶颅骨缺损；2、右枕叶AVM术后。2月7日头颅CT示：右额颞顶颅骨缺损。被告二医院经病例讨论后认为原告暂不宜行手术治疗，待病情进一步好转后再行相关评估，原告于2017年2月20日出院。2017年4月19日原告因“脑血管畸形术后颅骨缺损7个月”入住被告二医院神经外科血管病区，诊断：1、右侧额颞顶颅骨缺损；2、枕叶动静脉畸形术后。肺部CT示：双肺下叶少许条索灶，双侧胸膜局部增厚。4月25日行右侧额颞顶颅骨缺损修补术，术后予补液、抗炎、营养神经等对症支持治疗，原告于2017年5月11日出院。在庭审中，被告龙华医院主张原告在被告处就诊当晚即被转院至被告二医院，根据相关规范条例，门诊病历是交由患者即原告保管，被告龙华医院不存在门诊病历原件。被告二医院主张原告在被告处住院三次，因脑出血入院，入院前已处于脑疝中期状态，被告处的神经外科在床位已满的情况下予接收并紧急安排手术，未有任何耽误。此外，原告为孕产妇，术前准备项目较一般病人多，请产科等相关科室会诊也是出于实际情况的考虑，不存在延误治疗的情况。事实上，原告因病情危重且长期卧床，容易出现肺部感染并反复，术后亦会出现神志不清等等并发症，其目前遗留的肢体功能障碍就是疾病本身的常见并发症，与被告的诊疗行为无关。此外被告处的病历书写、保存都符合规范，不存在销毁、伪造、篡改的情况。在庭审中，原告主张不委托专业鉴定机构对两被告的医疗行为是否存在过错进行鉴定，并拒绝缴纳鉴定费用。2019年10月29日，应原告要求，被告二医院向原告提供原告开颅手术前的CT报告以及CT胶片电子版。2019年11月25日，原告再次书面通知一审法院，拒绝申请专业鉴定机构对两被告的医疗行为是否存在过错进行鉴定。一审法院认为，原告主张医疗机构的医疗行为存在过错进而承担赔偿责任的，应当提交医疗机构就诊、受到损害的证据。原告未能提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，应当提出医疗损害鉴定申请。原告在本案中并未提交证据证明两被告医疗行为存在过错，亦未向法院申请医疗损害鉴定，应当承担举证不能的法律后果。此外被告亦按照原告的要求提供了相应的病历和医疗报告及CT片，并没有证据证明两被告存在篡改、伪造、毁损病历的情形，原告主张被告龙华医院未提交原告当晚门诊病历，被告龙华医院主张原告在被告处门诊当晚即转送至二医院，且门诊病历亦应当交由原告保管，被告龙华医院的抗辩符合常理和相应的医疗管理规章制度，因此对原告的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：驳回原告徐某的诉讼请求。案件受理费10119元（原告已预交），由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审庭审笔录载明，上诉人明确表示不同意缴纳鉴定费，在一审法院向其释明证明医疗机构行为存在过错的责任在于原告方并询问其是否申请鉴定时，上诉人明确表示，“清楚，不申请鉴定。”上诉人之委托诉讼代理人在该记载后方手写补充：“是否确定申请鉴定后面再书面确认，现场说的不算。因为已经申请鉴定过一次了，因为医方证据不完整，中心医院也不认可，是医方导致不能鉴定的，由医方负责”。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十条第一款规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。医学是一门专业性极强的学科，对于医疗机构在诊疗过程中是否存在过错、过错与患者的损害结果之间是否存在因果关系，当事人自身的理解往往是片面的，而审判人员也大都不具备医学专业知识，难以仅仅通过双方当事人的举证、质证来作出判决，因此，一般需要借助鉴定机构的鉴定意见来确定。本案中，一审法院在庭审中向上诉人清楚释明了申请鉴定的责任在于原告方，上诉人明确表示“不申请鉴定”。虽然上诉人的委托诉讼代理人在庭审笔录上手写作了说明，但在其后的2019年11月25日，上诉人再次书面告知一审法院，拒绝申请鉴定。由此可见，在一审法院明确释明后，上诉人拒绝鉴定的态度是明确的和一贯的。应当指出的是，申请鉴定系负有举证责任的当事人的义务而非对方当事人的义务，除了涉及国家利益和社会公共利益等情形之外，启动鉴定亦不应由人民法院依职权决定。上诉人为鉴定设定前提条件，并非其拒绝履行申请鉴定义务的正当理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十一条第二款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。上诉人一审中无正当理由明确拒绝鉴定，其二审期间再请求鉴定，违反了上述司法解释的规定，本院不予准许。由于缺乏鉴定意见支持，一审法院和本院无法通过双方的举证查明被上诉人是否具有过错、过错与上诉人的损害后果之间是否具有因果关系，举证不能的后果应由上诉人承担。关于二医院是否藏匿门诊病历的问题，从常理分析，二医院没有理由藏匿上诉人在龙华医院的门诊病历，上诉人也未提交充分证据证实该主张，故本院对上诉人该主张不予采纳。至于龙华医院转诊是否违反医疗规范的问题本应通过司法鉴定来审查，因上诉人拒绝鉴定，仅凭上诉人的单方陈述，不足以证实龙华医院的转诊行为违反了医疗规范且造成了上诉人的损害。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10119元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年九月二日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。