山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6890号上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：刘力今，男，1972年12月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：刘力文，女，1970年11月10日出生，汉族住济南市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：类兴政，山东统河律师事务所律师。上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人刘力今、刘力文医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。省中医上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘力今、刘力文的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘力今、刘力文承担。事实与理由：一、省中医的诊疗行为与患者的死亡结果不存在因果关系，依法不应当承担赔偿责任，即便承担赔偿责任，也不应当超过10%的比例，具体理由如下：1.省中医在诊疗过程中已尽告知义务，在病历中多处都有体现，仅是未能及时形成单独的书面材料，这属于规范性瑕疵，但该规范瑕疵不属于诊疗过错，与患者的死亡结果之间不存在因果关系。患者的死亡结果的根本原因系自身基础疾病过重所致，与省中医的诊疗行为无关，依法不应承担赔偿责任。2.患者及患者家属本身医从性差，曾多次于省中医住院治疗，期间患者多次拒绝医生建议，拒绝手术，拒绝肠镜检查，拒绝增强CT扫描，给省中医的诊断治疗带来了困难，这是后期患者病情加重的重要因素。本案中，患者是发病5日后才来省中医处就诊，存在就诊不及时的前提情况；入院后，省中医对患者进行积极救治，建议患者做强化CT进一步明确诊断评估病情，进一步制定治疗方案，评估手术的必要性及风险，但患者拒绝了增强CT检查，这对患者病情的进一步诊断评估和治疗带来了不利因素，并且，省中医认为患者家属拒绝进一步检查，同时也就默认放弃了增强CT评估后的进一步治疗方案，放弃手术的必要性及风险的评估环节。因此，省中医认为，患者是因为就诊不及时、医从性差使得后期病情过重，从而导致了死亡结果，该死亡结果系患者自身国素造成，与省中医的诊疗行为之向没有因果关系，省中医依法不承担磨偿责任。3.即便是一审法院采信该鉴定意见，认定省中医存在诊疗行为瑕流而承担轻微责任，也是由于在省中医在诊疗规范上存在一些不完美之处，并非因省中医存在诊疗过错而导致了患者死亡结果。在各地司法实践中，对于轻微责任的过错比例一般不宜超过10%，一审法院判决省中医承担15%的过错比例过高，望二审法院予以改判。二、一审法院对赔偿项目的计算认定事实错误、适用法律错误，望二审法院予以改判。1.一审法院对于护理费的计算错误。首先，在一审过程中，刘力今、刘力文未能举证证明患者有护理的必要性及因护理产生的必要支出，鉴定意见中也没有确定患者的护理期限，一审法院认定患者27天的护理期间没有事实依据；其次，患者自2018年1月16日已转入ICU病房，在27天的住院期间内，共有5天住ICU病房处治疗。在此期间，患者家属及护理人员不允许进入病房，患者有专门的医护人员进行护理，护理费用计入医疗费用，刘力今、刘力文对该期间的护理费已经在医疗费用中主张，应当在总体护理期限中扣除该期间的费用。因此，一审法院判令省中医承担27天的护理费用是计算错误，没有事实及法律依据。2.对于被抚养人生活费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”由此可知，享受被抚养人生活费的条件是既丧失劳动能力又无其他生活来源，刘力文目前处于病退状态，在扣除每月必要的用药费用后，还余有1000元的生活费用，生活来源稳定，不属于依法可以享受被抚养人生活费的范畴。并且，刘力文每月的用药费用来源稳定，应当与1000元的生活费用一起综合评估，被抚养人生活费是为了保障基本生活，若刘力文每月可得的用药费用与生活费用超过了城镇居民人均消费性支出，依法不应当得到被抚养人生活费的赔偿。因此，一审法院判令省中医承担刘力文被抚养人生活费违反法律规定，应当依法改判。3.一审法院判令省中医承担15000元的精神损害抚慰金过高。患者入院时年纪已是71岁高龄，且基础病情较重，因此省中医认为判令我方承担15000元的精神损害抚慰金过高。综上所述，一审法院判决认定事实不清、违反法律规定，望二审法院依法改判。刘力今、刘力文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然一审认定的赔偿比例没有达到刘力今、刘力文的一审预期，但刘力今、刘力文为了尽早结束本案，未提起上诉。现针对省中医的上诉状作如下答辩：第一，关于省中医的诊疗行为与患者田青死亡之间是否存在因果关系的问题，西南政法大学司法鉴定中心针对本案作出的司法鉴定意见，已经明确论述因果关系问题，且该鉴定意见从委托程序、鉴定过程中均没有瑕疵。省中医收到鉴定意见后，也未提出异议，可以作出认定本案事实的依据。第二，关于赔偿项目的计算问题。护理费的计算，患者田青住院27天有住院病历载明，无需通过鉴定取得，虽然27天住院中，有5天住进ICU，但患者田青在ICU住院期间，仍需要其他家属在病房外守护，以便于医院沟通病情，所以必然会产生护理费。关于被抚养人生活费，患者田青的女儿刘力文为三级精神残疾，每月仅有1000元生活保障，在此之前，均是由刘力文的父母承担除1000元之外的生活支出，现刘力文之母即患者田青已经去世，刘力文的1000元根本不能满足其日常生活需要，一审法院酌定的赔偿数额符合刘力文的生活需要，应当予以维持。精神损害抚慰金的问题，刘力今、刘力文认为15000元数额在本案中较为合理，应予维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘力今、刘力文向一审法院起诉请求：1.请求判令省中医赔偿刘力今、刘力文医疗费18143.73元、护理费2700元、交通费500元、住院伙食补贴费2700元、营养费1350元、丧葬费37562.5元、死亡赔偿金380961元、被抚养人生活费267310元、精神损害抚慰金30000元，以上共计741227.23元，刘力今、刘力文要求按照50%的责任比例主张为370613.6元；2.请求判令省中医对患者田青的过错诊疗行为以书面形式向刘力今、刘力文道歉；3.本案的诉讼费、鉴定费8500元由省中医承担。一审法院认定的事实：2017年12月24日，患者田青因“腹痛、腹胀、停止排便5天”入省中医住院治疗。入院时中医诊断为肠结，西医诊断：1、回盲部肿瘤并急性肠梗阻；2、贫血。住院病历诊疗经过记载，省中医给予外科护理常规、I级护理、进食、留陪人、病重、监测生命体征等；完善相关检查，如血常规+CPR、凝血四项、电解质、BNP前体检测、女性肿瘤系列、尿常规检查加沉渣、感染系列、住院生化、腹部CT、心电图等；治疗上，给予补液、抗感染、营养支持、胃肠减压、灌肠等对症治疗。2018年1月16日,田青因病情危重转入ICU科诊疗。2018年1月19日,田青出现发热，普外科、脾胃科、脑病科共同会诊，采用输血治疗。2018年1月20日，田青出现血压、心率及血氧饱和度下降，进入昏迷状态，经抢救无效于当天19点58分宣布生物学死亡。田青在省中医共住院27天，花费医疗费74649.07元，其中，医保报销56505.34元，田青个人账户支出18143.73元。一审法院诉前调解阶段，根据刘力今、刘力文的申请和双方选定的鉴定机构，一审法院技术室先后委托北京法源司法科学证据鉴定中心、北京明正司法鉴定中心对“省中医对田青的诊疗行为是否存在过错、过错行为与田青的死亡后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心以“依据现有材料难以完成鉴定工作”为由退鉴，北京明正司法鉴定中心以“案情较为疑难复杂，超出其技术条件和鉴定能力”为由退鉴。后一审法院又于2019年2月27日委托西南政法大学司法鉴定中心对“省中医对田青的诊疗行为是否存在过错，若有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力”进行鉴定。2019年11月4日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0621号司法鉴定意见书，鉴定意见为：省中医对田青的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的死亡之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为轻微原因。轻微原因：指诊疗行为存在过错，但患者损害后果由患者自身因素造成，诊疗行为仅起诱发、轻微或促进作用。刘力今、刘力文、省中医对该鉴定意见书均未提出异议。刘力今、刘力文为此次鉴定支付鉴定费6000元、专家讨论费2500元。另，司法鉴定意见书中提出“陈述会上，患方指出医方化验单出报告为一人，检验者和审核者为同一人。请法庭调查这一情况是否属实，如果这一事实成立，则医疗行为欠规范，但未造成患者可发现的实际损害。”结合田青在省中医的住院病案，其中2018年1月14日的血液检验报告单1张、2018年1月16日的血液检验报告单6张、粪便检验报告单1张、腹水检验报告单1张、尿液检验报告单1张、2018年1月17日的胃液检验报告单1张、腹水检验报告单1张、2018年1月18日的血液检验报告单2张、2018年1月20日的血液检验报告单2张、粪便检验报告单1张，上述报告单中记载的检验者和审核者均为同一人。庭审中，省中医认可患者田青的检验报告单中确实存在上述情况，主张根据鉴定意见这一事实未造成患者可发现的实际损害。刘力今、刘力文则主张检验报告单中存在的上述问题，有可能导致检验数据错误，从而导致患者家属和医生对田青的身体状况产生误判。另查明，田青的配偶为刘兆梓，两人育有一子一女，即儿子刘力今、女儿刘力文。刘兆梓于2019年5月28日去世。刘力文的残疾人证显示，其患有三级精神残疾，监护人为田青。2019年12月6日，根据刘力今提供的诚信承诺信息，济南市历下区解放路街道历山路社区居委会出具证明1份，载明：刘力今的父亲刘兆梓于2019年5月因病去世，母亲田青于2018年1月因病去世，姐姐刘力文患有精神病三级，其姐姐刘力文原监护人是母亲田青，因父母都去世，现监护更改为弟弟刘力今。刘力今称，刘力文未婚、无子女，2016年11月左右病退至今，扣除药费后其原单位每个月向刘力文发放大约1000元基本生活费；田青患病期间，主要由刘力今进行护理，因父母和姐姐长期需要照料，刘力今无工作和固定收入。庭审中，省中医提交2019年7月27日重庆伯倚秦酒店管理有限公司开具的重庆增值税普通发票4张（金额共计926元）、航空运输电子客票行程单7张（金额共计10950元），主张上述费用系在鉴定过程中因配合刘力今、刘力文举证所产生，应由刘力今、刘力文承担。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0621号司法鉴定意见书，省中医对田青的诊疗行为存在过错，其过错诊疗行为与病人的死亡后果之间存在因果关系，建议考虑医方的原因力为轻微原因。各方当事人对该鉴定意见书均未提出异议，故对该司法鉴定意见，一审法院予以采信。结合庭审查明的事实以及双方当事人意见，在综合考虑田青的基础疾病、医疗风险、省中医的医疗水平、过错行为等因素的基础上，一审法院酌定省中医应对患者田青的损害后果承担15%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。据此，对刘力今、刘力文主张的各项损失赔偿，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，一审法院认定如下：1、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。刘力今、刘力文提交的山东省医疗住院收费票据、省中医住院患者费用清单可以证实，田青在省中医住院期间花费医疗费74649.07元，其中田青个人账户支出18143.73元。对其个人支付的医疗费省中医应当按比例予以赔偿。因此，省中医应赔偿刘力今、刘力文医疗费18143.73元×15%＝2721.56元。2、住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。田青住院共计27天，故省中医应按承担责任比例赔偿刘力今、刘力文住院伙食补助费100元/天×27天×15%＝405元。3、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。田青入院时为回盲部肿瘤并急性肠梗阻患者，有护理依赖，即使后期转入ICU诊疗，因其病情危重，也需要有家属定时探望，及时与院方沟通病情。刘力今主张由其进行护理，并主张护理费按照100元/天标准计算，未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以支持。省中医应按比例赔偿护理费100元/天×27天×15%=405元。4、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘力今、刘力文未提交证据证明其交通费实际支出情况，考虑到田青就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，结合省中医的承担比例，一审法院酌定省中医赔偿刘力今、刘力文交通费100元。5、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据田青住院病历，诊疗经过记载：入住普外科后，予以外科护理常规、I级护理、禁食、留陪人。病重、监测生命体征……静脉营养支持……。田青入院时病情较危重，医嘱需禁食，由省中医给予静脉营养支持，因静脉营养等相关费用已在医疗费中予以支持，且刘力今、刘力文未提交证据证明需要另行营养费支出的必要性，以及营养费实际发生的证据，故对于刘力今、刘力文主张营养费1350元的诉讼请求，一审法院不予支持。6、丧葬费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。刘力今、刘力文主张按照2018年度山东省在岗职工年平均工资标准计算丧葬费，符合法律规定。故省中医应按承担责任比例赔偿丧葬费75125元÷12个月×6个月×15%=5634.37元。7、死亡赔偿金（包含被扶养人生活费）：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。田青为城镇居民，刘力今、刘力文主张死亡赔偿金按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，符合法律规定。田青为1946年9月12日生人，2018年1月20日死亡时为71周岁，因此，省中医应按比例赔偿死亡赔偿金42329元/年×9年×15%=57144.15元。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。田青女儿刘力文为三级精神残疾，现病退在家，每月仅有1000元左右基本生活保障。2019年度山东省城镇居民人均消费性支出为26731元。故一审法院酌定扣除刘力文已有的1000元/月的生活费后，由省中医应按比例赔偿被扶养人生活费（26731元-1000元/月×12个月）×20年÷2人×15%=22096.50元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费在计算时应计入死亡赔偿金。故一审法院认定省中医应赔偿刘力今、刘力文死亡赔偿金57144.15元+22096.50元=79240.65元。8、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。省中医对田青的诊疗行为存在过错，田青在住院治疗过程中发生死亡的损害后果，必然对田青的近亲属即刘力今、刘力文的精神造成一定损害，故一审法院酌定省中医赔偿刘力今、刘力文精神损害抚慰金15000元。9、鉴定费：刘力今、刘力文向西南政法大学司法鉴定中心预交鉴定费6000元、专家讨论费2500元，省中医应当按比例承担赔偿责任，为8500元×15%=1275元。对于刘力今、刘力文主张省中医以书面方式赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，虽然西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0621号司法鉴定意见书认定省中医对田青的诊疗行为存在过错，但同时认定该过错诊疗行为与病人的损害后果之间的因果关系原因力为轻微原因，即患者损害后果由患者自身因素造成，诊疗行为仅起诱发、轻微或促进作用。且结合该鉴定意见书中的分析说明，省中医的主要过错为在诊疗过程中“未与患者进行书面的全面沟通，也未尊重患方重作选择的心愿”。因此，现有证据不能证明省中医对田青的过错诊疗行为存在主观上的故意或重大过失，医疗行为本身即存在一定风险，且一审法院前述已对刘力今、刘力文主张的包含精神损害抚慰金在内的各项赔偿项目依法予以支持，故对刘力今、刘力文要求省中医书面赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。对于省中医称其因鉴定支出的住宿费及交通费应由刘力今、刘力文承担的主张，于法无据，一审法院对此不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文医疗费2721.56元；二、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文住院伙食补助费405元；三、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文护理费405元；四、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文交通费100元；五、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文丧葬费5634.37元；六、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文死亡赔偿金79240.65元；七、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文精神损害抚慰金15000元；八、省中医于判决生效之日起十日内赔偿刘力今、刘力文鉴定费1275元；九、驳回刘力今、刘力文的其他诉讼请求；十、驳回刘力今、刘力文超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6505元，减半收取3253元，由刘力今、刘力文负担2240元，由省中医负担1013元。二审中，当事人未提交新的证据。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，省中医对西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见有异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，一审法院参照鉴定意见酌定省中医对田青的损害后果承担15%的赔偿责任，并未超出自由裁量权的范围，本院予以维持。田青在ICU病房诊疗5天属于病情危重期间，需要家属定时探望并及时与院方沟通病情，省中医关于入住ICU期间不应计算护理费的主张缺乏依据，本院不予支持。刘力文系三级精神残疾，且病退在家，在田青死亡后刘力文即丧失部分生活费来源，一审法院按照山东省人均消费性支出减去刘力文每月享受的1000元生活费计算其被扶养人生活费，并无不当。省中医主张一审认定15000元精神损害抚慰金过高，并未提交相应的证据，本院对其该项上述理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6505元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二〇年九月一日书记员  韩笑