河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10711号上诉人（原审原告）:刘光军，男，1974年10月19日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张世华，上海段和段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南大河速递广告有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路7号。法定代表人：王泽远，董事长。委托诉讼代理人：张明俊，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙天帅，员工。上诉人刘光军因与被上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法进行了审理。上诉人刘光军及其委托诉讼代理人张世华，被上诉人大河速递的委托诉讼代理人张明俊、孙天帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘光军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，并发回重审或改判大河速递向刘光军支付拖欠工资7693元、经济补偿金79404元、带薪年休假工资21150元、失业保险损失36480元、加班费142974元；2.本案一、二审诉讼费用由大河速递承担。事实和理由：一、大河速递应当依据《劳动合同法》第四十六条之规定向上诉人支付经济补偿金，且经济补偿金的年限应当按照劳动关系存续时间计算。二、上诉人在大河速递工作时，公司未按照法律规定安排上诉人休带薪年休假，未及时缴纳社保，未足额支付劳动报酬，大河速递应当向上诉人支付经济补偿金。三、大河速递应当支付上诉人失业损失36480元及加班费。大河速递辩称，一、大河速递不存在违反劳动法第三十八条的规定，不应当向上诉人支付经济补偿金，一审判决关于此部分，事实认定清楚，适用法律正确，应当维持。二、对于休假，上诉人未举证，且已超过申请仲裁时效，不应得到支持。社保不属于法院的受案范围。三、大河速递公司依法为上诉人及时足额缴纳的有失业保险，上诉人系主动辞职，不符合可以获得失业保险金的条件。四、上诉人无故要求获付加班费，没有法律和事实依据，请法院依法驳回。刘光军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠工资7693元；2.被告支付原告经济补偿金79404元；3.被告支付原告带薪年休假工资21150元；4.被告支付原告失业保险损失36480元；5.被告支付原告加班费142974元;6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2000年7月入职被告处工作。被告于2000年7月1日起为原告缴纳基本养老保险，基本养老保险个人权益记录单显示原告参加工作日期为2000年7月1日；于2005年1月1日起为原告缴纳失业保险。2008年至2019年，大河速递均经过郑州市人力资源和社会保障局审批使用不定时工作制。2017年1月1日，原告与被告大河速递签订《劳动合同书》，约定：固定期限劳动合同，自2017年1月1日至2019年12月31日止，共3年，被告大河速递聘用原告刘光军在工勤技能岗位工作；原告刘光军的工作地点为郑州；原告所在岗位执行下属工时制度为不定时工时制。同日，原告刘光军在劳动合同书送达接受回证受送达人处签字。被告大河速递通过大河速递账户分别于2019年2月20日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月14日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月17日、2019年10月17日、2019年11月15日、2020年1月19日向原告发放2019年1月、2月、3月、4月、5月6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月的工资，分别为2339.24元、2032元、4780.88元、2742元、4683.3元、1711.6元、2197.26元、2840.69元、2560.96元、1781.16元、3750.37元。原告刘光军于2019年12月8日，以被告未及时足额缴纳社会保险、未按规定签订劳动合同、未休带薪年休假、任意调岗、拖欠工资、加班费等原因提出辞职。2020年1月15日，原告刘光军向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月19日仲裁委以无有效劳动关系证据条件为由，决定不予受理其仲裁申请。以上事实由原告提交的劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、劳动合同书、河南省社会保险个人参保证明、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单、银行流水、辞职信、员工辞职申请复函、河南省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，根据原、被告提交的银行工资明细清单、劳动合同、辞职信、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单可认定原告与被告大河速递之间于2000年7月1日至2019年12月8日之间存在劳动关系。关于原告主张被告支付2019年11月1至2019年12月8日期间拖欠的工资7639元，本案中，原告刘光军于2019年12月8日提出辞职，但根据原、被告提交的工资银行流水显示，被告大河速递已于2020年1月19日向原告支付2019年11月份、12月份的工资，故对原告该项主张，本院不予支持。原告主张被告支付经济补偿金79404元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。”原告于2019年12月8日主动申请离职，根据双方提交的证据显示，被告已向原告支付了11月份、12月份的工资，不符合上述规定的法定情形，且原告不能证明存在其他应付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告支付带薪年休假工资21150元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作……已满10年不满20年的，年休假10天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。2019年原告未享受带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告未休年休假天数为9天（341天÷365×10），原告平均工资为2618.29元/月［（2339.24元+2032元+4780.88元+2742元+4683.3元+1711.6元+2197.26元+2840.69元+2560.96元+1781.16元+3750.37元）÷12］，故被告应向原告支付带薪年休假工资为2166.86元（2618.29元/月÷21.75天×9天×200%），对原告该项主张，本院予以部分支持。对于2019年以前的休假与否双方均未举证，且已超过原告申请仲裁时效，故本院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险损失36480元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：。（二）非因本人意愿中断就业的；。”原告系主动辞职，不符合上述规定的法定情形。虽被告未为原告足额缴纳失业保险，但并未导致原告产生损失，故对原告该项主张，本院不予支持。关于原告请求被告支付加班费142974元，但原告未提供其在此期间存在加班行为且未足额支付加班费的相关证据，考虑合同约定不定时工作制，故本院对该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条,《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条,《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告河南大河速递广告有限公司于本判决生效之日起十日内向支付未休带薪年休假工资为2166.86元。二、驳回原告刘光军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南大河速递广告有限公司负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。银行工资明细清单、劳动合同、辞职信、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单足以认定上诉人与大河速递之间存在劳动关系，上诉人的合法劳动权益应当受到保护。但劳动者主张权利应提供充分证据，原审法院根据案件事实及证据判令大河速递支付上诉人未休带薪年假工资2166.86元符合法律规定，上诉人主张大河速递应另行支付工资、经济补偿金、失业保险损失、加班费等均未提交有力证据证明，对该部分上诉主张本院不予支持，其理由原审判决已做了详细论述，本院不再赘述。综上所述，刘光军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由刘光军负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年九月九日书记员  卫佳