广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8029号上诉人（原审原告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，该公司职员。委托诉讼代理人：陈克宇，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆卫平，男，1966年12月29日出生，汉族，住江苏省启东市，因刑事犯罪被判刑，现羁押在上海市青浦监狱。被上诉人（原审被告）：杨守临，男，1964年7月3日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳，上海建领城达律师事务所律师。原审被告：范锦华，男，1974年6月29日出生，汉族，住江苏省启东市。原审被告：陆平，男，1964年11月27日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称“湖南建工”）与被上诉人陆卫平、杨守临、原审被告范锦华、陆平建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人湖南建工上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令陆卫平向湖南建工返还超付的工程价款17015078.81元(若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全部退回湖南建工，湖南建工已超付陆卫平的工程款6813397.78元+杨守临与陆卫平串通通过诉讼套取的资金10201681.03元)；3.判令杨守临在10201681.03元（债权款项本金9316816.39元及利息884864.64元，利息暂计至2019年9月19日，此后另计）的范围内就上诉人超付陆卫平的工程款承担连带返还责任；4.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决不予认可司法会计鉴定，既是对事实的错误认定，也是程序的重大错误。本案司法会计鉴定程序正当合法，鉴定依据真实、有效，司法鉴定机构所出具《司法会计鉴定意见书》的效力应当予以认可。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件……”。本案中，因陆卫平在案涉项目竣工验收后一直拒绝与湖南建工进行结算，拒绝提交完整的竣工结算文件，亦未委托代理人或委托其他第三方与湖南建工进行结算。后经调查得知，陆卫平因涉嫌合同诈骗于2018年10月2日被上海市公安局阌行分局逮捕。为了避免让已竣工的项目的结算长期处于不稳定状态，也保护双方的合法权益，案涉项目后续工程保修期间工作皆由湖南建工完成。而经湖南建工内部账目核算，已向陆卫平超额支付工程款，其中主要包括(1)向陆卫平支出的工程进度款、预支工程款、劳务费、劳动保险金(以下简称“劳保金”)、借款等；(2)向项目的材料供应商、劳务分包人、设备租赁商等支付价款、酬金等；(3)因陆卫平被刑事羁押，由湖南建工自行负责后续工作而支付的款项。为保障自身合法权益，湖南建工向一审法院提起了结算诉讼，并就项目工程结算金额及实际支出金额申请司法鉴定，以此作为确认湖南建工己超付陆卫平工程款的相关依据。诉讼过程中，一审法院经公开摇珠程序确定了中审众环会计师事务所为本案一审司法会计鉴定机构。一审法院对司法鉴定过程一直进行监督，并依法将审计报告初稿(即征求意见稿)送达至各被上诉人，征求各被上诉人意见，并指定了合理的异议期限。各被上诉人在法院指定的期限内也没有对该初稿提出异议，鉴定机构才最终定稿。对一审《司法会计鉴定意见书》所采用的全部数据，湖南建工均提供了真实的会计凭证，中审众环会计师事务所作为法院摇珠确定的独立第三方机构，对相关依据的真实性也并未提出异议，故一审司法会计鉴定在审计过程中的资料依据都是准确的，且各资料记载的事项均为客观发生的。在陆卫平不能提供也拒绝提供其他相关材料以及结算文件的前提下，由第三方独立专业机构出具的《司法会计鉴定意见书》应该作为案涉项目结算的重要依据，否则本案难以找到其他依据进行结算。二、湖南建工已经向陆卫平支付劳保金18835393.92元，一审法院认为湖南建工主张已经向陆卫平支付劳保金的依据不足属于事实认定错误。1.湖南建工收到上游向其支付的劳保金共计19122227．33元。根据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》要求，广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心与广州中船龙穴造船有限公司签订了《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》(网上受理号：S20140625152126)。协议约定案涉项目劳保金数额为19713636.42元，其中基本金17742272.78元，调剂金1971363.64元。2014年9月19日，中船龙穴依约向中船第九设计研究院工程有限公司、广州市劳保金中心分别支付了基本金17742272.78元、调剂金1971363.64元，两笔共计19713636.42元。中船九院在收到中船龙穴支付的保证金后，扣除一定比例的费用，分别于2014年2月28日、2015年2月11日向湖南建工支付劳保金17742272.78元、1379954.55元，两笔共计19122227.33元。其中，2015年2月11日支付的1379954.55元系调剂金(1971363.64元)经调剂后的返还额（返还率为70%）2、湖南建工收到上游的劳保金后，扣取1.5％费用，以支付工程进度款的形式向陆卫平支付劳保金共计18835393.92元。住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知(建标(2013)44号第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项国按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金(见附件1)”；另外，附件1第六条规定，社会保险费属于《建筑安装工程费用项目组成》所确定的项圈费用构成要素中的规费，是项目费用的构成要素之一。《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程劳动保险金(以下简称劳保金)，是指工程造价费用中，用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用。”由上述规定可知，劳保金系工程造价费用的一部分，从而纳入工程结算价款，因此发包人也可以将劳保金作为工程进度款向承包人进行支付，同时建设工程实务中，发包人往往也按此方法支付劳保金。本案中，广州中船龙穴造船有限公司与广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心于2014年签订《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》(网上受理号：S20140625152126)明确约定本案的建设工程劳动保险金数额的计算:人工费未单列的(含免标工程)：工程总造价423584796.40元×费率4.654％=19713636.42元；其中：基本金(即劳动保险金的90％)；17742272.78元；调剂金(即劳动保险金的10％)；1971363.63元。该协议第五条明确规定广州中船龙穴造船有限公司“应该在工程总造价中扣除给施工企业的建设工程劳动保险金的基本金和向甲方(指劳保金管理中心——上诉人注)缴交的建设工程劳动保险金调剂金”。该规定也明确了劳动保险金为本案工程价款的组成部分。签订该协议后，广州中船龙穴造船有限公司与2014年9月19日向中船第九设计研究院工程有限公司本项目的劳保金专户支付了基本金17742272.78元。该院收到该款项后，于2014年9月28日将其支付给了湖南建工。在收到中船九院支付的劳保金后，湖南建工通过其管理的全资子公司湖南省建筑施工技术研究所账户分别于2014年9月29日、2014年9月30日、2015年2月11日分别以工程进度款的方式，向陆卫平实际控制的湖南省建筑工程集团总公司中船龙穴基地工人宿舍(一期)工程项目经理部(以下简称“项目经理部”)支付9800000.00元、7676138.69元、1359255.23元劳保金(具体详见湖南建工于一审提交《补充证据材料》第①卷第133页、第134页、第155页)，以上三笔共计18835393.92元。其中，2014年9月29日和30日支付的金额为17476138.7元，即湖南建工收到中船九院支付的17742272.78元劳保金(以进度款名目)后，扣除约定的1.5％的费用后将其全部支付给了陆卫平(17742272.78×(1-1.5％)=17476138.7元)。2015年2月11日支付的1359255.23元系调剂金返还额1379954.55元扣除约定的1.5％的费用后的金额。因以上三笔劳保基金湖南建工是以工程进度款的形式支付，故按照湖南建工与陆卫平签订的《项目承包合同》第四条之约定，湖南建工可从收到中船九院支付的19122227.33元中扣除1.5％的费用后，再将余款支付给陆卫平，即湖南建工最终只需付19122227.33—19122227.33*1.5％=18835393.92元，该数与湖南建工实际支付数一致。必须说明的是，一审中上诉人代理人关于上诉人向陆卫平劳保金的支付时间、支付方式和支付金额等的陈述存在不够精准之处，经详细核对事实和证据后，在此予以特别更正，该项事实以上诉时的事实陈述为准。综上所述，湖南建工已经向陆卫平支付劳保基金18835393．92元，一审法院在未查清事实的情况下，就认定湖南建工主张已经向陆卫平支付劳保金的依据不足，属于事实认定错误。三、湖南建工已向陆卫平超付工程价款17015078.81元，一审法院采用了错误的计算方法，从而认定湖南建工超付的工程价款事实不存在，系事实认定错误，并导致判决错误。本案中，湖南建工主张的超付工程款为6813397.78元+10201681.03元=170150078.81元。其中，《司法会计鉴定意见书》中所确认的若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全部退回湖南建工，湖南建工己超付陆卫平的工程款共计6813397.78元；杨守临与陆卫平串通通过诉讼套取的资金10201681.03元。由此可见，湖南建工己支付的劳保金并不直接等于其主张超付的工程款，已经支付的劳保金仅仅是支付的进度款的一部分，是导致其超付工程款的原因之一，而非全部。湖南建工向陆卫平超付工程款的计算方式应当为：湖南建工在本项目中收到中船九院的工程款-管理费-湖南建工因本项目已支付、垫付、代为支付、应付而未付的各项工程款。一审法院简单粗暴地使用“湖南建工主张的超付金额170150078.81元减去一审认定的劳保基金18406800元-1391721.19元，诉讼标的为负数，这一理由即认定湖南建工所主张的超付事实并不成立，无论是计算方式还是计算结论都与事实和逻辑相悖。综上所述，一审法院因对于劳保金事实认识不清，导致判定湖南建工并未超付工程款，进一步认定《司法会计鉴定意见书》并不应当作为本案定案依据，系事实认定错误，并由此导致判决错误。四、陆卫平应就湖南建工超付的工程款承担返还责任，杨守临与陆卫平应在杨守临因生效判决取得的对上诉人的债权范围内承担连带返还责任。1.杨守临与陆卫平恶意串通，隐瞒真实情况，通过诉讼套取湖南建工资产。2015年11月5日，案涉项目竣工验收之后，湖南建工多次联系催告陆卫平，欲与之开展案涉项目工程结算工作，但陆卫平在本案中，作为商事主体，在知遭或者应当知道湖南建工己向其超付工程款之时，一直拒绝与湖南建工进行结算。后陆卫平向杨守临出具《中船龙穴基地工人宿舍区(一期)项目工程辅房及外场对账明细》及《授权委托书》，企图将自己的工程款支付责任转嫁予湖南建工。杨守临通过向广州市南沙区人民法院提起另一诉讼[(2017)粤0115民初3404号]，主张其所分包的项目工程造价近4000万元，但其与陆卫平之间却并未签订书面合同，无论是陆卫平以项目经理部的名义与其签订，还是陆卫平以个人名义与其签订，杨守临均未提供，且陆卫平也与杨守临在前诉诉讼过程中打“配合”，拒绝出庭，并拒不提交相关合同证据。近4000万元合同对价的工程分包却没有书面合同，出现如此不合常理的情形，究其原因，一方面是若提供该合同可能在事实认定上对杨守临不利，其欲隐瞒与陆卫平之间确己存在的分包合同关系，而将工程款支付责任转嫁至湖南建工；另一方面，则是杨守临与陆卫平之间存在恶意串通，彼此遮掩，共同套取湖南建工资产。同时，据广州市南沙区人民法院于2019年8月27日目前往上海市闵行区看守所与陆卫平见面，问话笔录中陆卫平答辩意见所载：“杨守临从我承包的工程分包了一部分，完工后本案原告没有支付相应工程款，所以只能先起诉我，获得我的认可，再间接向本案原告追讨工程款”表明，杨守临与陆卫平之间确实存在分包合同关系，且应由湖南建工向陆卫平支付相应工程款，陆卫平再向杨守临支付工程款，也与陆卫平2017年3月17日向杨守临出具的《授权委托书》中所明确的涉案项目工程款是由湖南建工先向陆卫平支付，陆卫平再向杨守临支付相互印证。上述事实已有前诉的二审生效判决确认。此时湖南建工已向陆卫平履行完毕工程款支付义务，甚至已经超付工程款，审计报告也予以确认。杨守临仍通过诉讼，与陆卫平“配合”，隐瞒真实合同，套取湖南建工资产。2.杨守临作为共同侵权人，应当在其侵权范围内对陆卫平套取上诉人工程款承担连带返还责任。《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法总则》第一百二十二条的规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据(2017)粤0115民初3404号和(2018)粤01民终22758号判决，杨守临与陆卫平通过诉讼实际套取湖南建工资金共计10201681.03元(债权款项本金9316816.39元及利息884864.64元，利息暂计至2019年9月19日，此后另计)。由于(2018)粤01民终22758号判决为二审判决，故在判决出具之日起已经生效，湖南建工不可避免地要承担判决所确定的义务。根据《企业会计准则第13号一一或有事项》第四条之规定，湖南建工此时须将愿因诉讼所致的或有负债确认为预计负债，同时计提相应费用支出10201681.03元，已经造成了湖南建工的实际损失。因此，杨守临与陆卫平恶意串通，通过前诉套取湖南建工资金。湖南建工有权依据《侵权责任法》及《民法总则》的相关规定，要求陆卫平就湖南建工超付的工程款承担返还责任，并要求杨守临在前诉生效判决确认的债权范围10201681.03元内对陆卫平承担连带返还责任。五、上诉人不再坚持范锦华、陆平对陆卫平返还超付款项承担连带责任的诉讼请求。原审被告范锦华、陆平及陆保卫、高振华、陆锦松等作为陆卫平委托的工地现场管理人，在陆卫平授权权限不明确的情况下以自己的名义签发了大量借支申请以及对外进行付款。本案一审程序中，陆卫平已经明确了其身份为陆卫平在项目工地现场的代理人，故上诉人不再坚持其对向上诉人返还的超付工程款承担连带责任。综上所述，一审司法会计鉴定理由充分、合理，程序正当、合法；且司法会计鉴定依据真实、有效，因此《司法会计鉴定意见书》应当作为本案定案依据，一审对其不予认定，既是对案件事实的错误认定，也是本案的重大程序错误。此外，陆卫平应就湖南建工超付的工程款承担返还责任。最后，杨守临也应当在前诉生效判决确认的债权范围内承担连带返还责任。因此，湖南建工作为上诉人请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人杨守临辩称，杨守临认为上诉人所称事实和理由不能成立，请求驳回其全部上诉请求。一、我方对上诉人的债权合法、有效，不存在基于侵权行为的连带返还责任。依据广州中院(2018)粤01民终22758号生效判决和广东高院(2019)粤民申9448号再审裁定书，我方和上诉人存在直接的分包合同关系，并对上诉人享有真实、合法的42624012.68元工程款债权。该债权金额和上诉人对我方负有的支付义务经过南沙法院、广州中院、广东高院三级法院的审理和认定，已经不容推翻，不存在我方和陆卫平恶意串通，套取上诉人资金的侵权事实。二、上诉人无法证明对陆卫平存在超付。(一)《司法会计鉴定意见书》不能作为认定上诉人对陆卫平存在超付的证据。1．《司法会计鉴定意见书》依据的送鉴资料由上诉人单方提供，相当一部分未经陆卫平事先确认，违背挂靠协议约定和上诉人财务制度，不具备真实性。依据上诉人和陆卫平签订的《承包协议》第七条第(二)款第5项(上诉人一审证据第70页)，项目部银行账户由上诉人统一管理，对外支付资金应当根据陆卫平申请，由上诉人资金运营中心或总公司委派的会计进行支付。《鉴定意见书》第6页第(4)条也载明，根据上诉人财务制度规定，项目资金必须双方共同确认才能付款。但上诉人提供的支出凭证有相当一部分是单方行为，没有经过陆卫平事先确认，陆卫平也在一审明确提出异议“所有款项的进出需由本人确认认可，否则不予认可……其提供的证据相当部分没有经过本人签字确认，本人均不认可”。特别是所谓“代陆卫平向第三方支付”，“代扣款”，“借款冲抵”等类目，大部分依据上诉人单方陈述。所以，鉴定单位在《鉴定意见书》第1页第三段声明：“本次审计发现问题及数据统计不能保证完整性及准确性”，在第17页第九条第5款特别说明“本次审计采用的资料和数据均来源于原告，资料和数据的真实性、准确性由原告保证。本报告仅供贵院、涉案三方当事人参考。”2.《司法鉴定意见书》依据的送鉴资料和本案关联性存疑。上诉人和陆卫平在连云港等地至少有四个合作项目，上诉人和鉴定单位并没有对其余合作项目的财务收支一并开展司法会计鉴定并进行甄别，而且上诉人主张的部分己付款也没有通过项目部银行账户支付，无法认定具备关联性。鉴于鉴定单位对《鉴定意见书》真实性、完整性、准确性发表的保留意见，以及上诉人的送鉴资料和挂靠协议、自身财务制度存在明显矛盾，一审法院在《民事判决书》第15页认定：“《司法会计鉴定意见书》不能作为定案依据”并无不妥，上诉人应当承担举证不能的不利后果。(二)上诉人对劳保金的陈述自相矛盾，且无权克扣陆卫平应当收取的工程款。1．根据上诉人在一审庭审的自认，劳保金已经作为对下游的已付款扣除。上诉人在一审自认“项目部账户支付给上海太隆的18406800元劳务款实际就是支付给陆卫平的劳保金”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”该1840余万元已经在《鉴定意见书》中作为上诉人替陆卫平代付下游的分包工程款被扣除，一笔款项显然不能重复扣减两次，所以一审法院据此认定1840余万元应当从《鉴定意见书》的超付金额中扣除，并无不当。2.上诉人二审中的“新说法”、“新证据”也不能否定一审法院认定的事实。上诉人在《鉴定意见书》陈述应扣除劳保金19122227.33元，在一审庭审时变成18406800元，在二审又变成18835393.92元，前后矛盾，缺乏真实性。即使根据上诉人的二审证据，该1883万余元的支付主体不是上诉人，支付对象则是上诉人自己的项目部账户，又不能证明后续通过该账户将1883万余元支付给了陆卫平或陆卫平实际控制的第三方，所以无法否定一审法院在《民事判决书》第13页认定的“湖南建工主张已经向陆卫平支付劳保基金的依据不足”。3.上诉人二审证据相反证明劳保金并非由其实际缴纳，更无权要求扣减。根据上诉人二审提供的证据，劳保金实际由业主支付，并已经支付至上诉人银行账户，可以相反证明该款项并非由上诉人垫付承担，陆卫平也没有截留，且本身属于陆卫平实际施工应当取得的工程款，上诉人无权要求扣减。第一，依据上诉人和陆卫平签订的《承包协议》第七条第（二）款第5项(上诉人一审证据第70页)，工程款进入项目部账户后，上诉人可以扣除的三类费用为“管理费(1.5％)”、“代扣税金”、“其他代扣款项”，劳保金不属于该三类费用中的任何一项。第二，依据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第十条，施工企业依法分包施工的，应当向分包企业转移支付劳保基金中的基本金。所以占劳保金90％的基本金部分已经计入对下游分包的工程款，而上诉人派驻现场管理人员的五险一金等费用已经在《鉴定意见书》第9页单列扣除，所以本项目的人工成本已经由陆卫平实际承担，上诉人无权再要求扣减，构成恶意克扣。第三，虽然依据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第五条规定，劳保金在工程结束后实行多退少补，但上诉人无法证明陆卫平已经取得政府部门返还的多余劳保金，而且也不可能返还1912万余元之多。三、即使《司法鉴定意见书》能够被用于证明本项目存在收支不平衡等损失，依据《合同法》第五十八条，也不能就此认定上诉人对陆卫平存在超付。上诉人允许陆卫平挂靠属于违法行为，对挂靠协议的无效存在过错。依据《合同法》第五十八条规定，双方对合同无效都有过错的，应当对损失共同承担责任，所以上诉人要求将本项目全部损失都认定由陆卫平承担的主张违反了《合同法》第五十八条的规定。综上，请求贵院驳回上诉人的全部诉请。被上诉人陆卫平未发表意见。原审被告陆平述称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。关于上诉人上诉称超付的问题。陆卫平属于挂靠在湖南建工集团有限公司，是与湖南省建筑工程集团公司东北工程局董事长签订的。我方认为湖南省建筑工程集团公司东北工程局是湖南建工集团有限公司旗下拥有独立法人资格的子公司。借款单上确认的名字崔炼荣是东北局董事长的家属。我方认为借款单与实际银行付款单不符。借款单写1千万，实际付款是8百万，利息是月利率2%，属于高利贷。是东北局董事长利用职务之便侵吞陆卫平资产。湖南建工集团有限公司提供的补充证据里，付款都写清楚每一笔钱都是广州中船龙穴造船有限公司汇到湖南建工集团有限公司，湖南建工集团有限公司扣除费用后才付给陆卫平。所以我方认为不存在超付。原审被告范锦华未发表意见。湖南建工向一审法院提出诉讼请求：一、判令陆卫平向湖南建工返还超付的工程价款17015078.81元；二、判令杨守临在10201681.03元（债权款项本金9316816.39元及利息884864.64元，利息暂计至2019年9月19日，此后另计）的范围内就湖南建工超付陆卫平的工程款承担连带返还责任；三、判令范锦华、陆平在上述债务的范围内承担连带责任；四、判令本案诉讼费、鉴定费由陆卫平、杨守临、范锦华、陆平承担。一审法院经审理查明:2014年2月25日，湖南省建筑工程集团总公司以其内设机构湖南建工东北工程局名义（甲方）与陆卫平（乙方）签订《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》（以下简称《项目承包合同》），内容为：“甲方同意将龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工工程承包给乙方管理，承包内容及范围见总公司与广州中船龙穴造船有限公司（业主）签订的施工合同。……。工程合同造价41560.4万元，乙方按工程结算总造价的1.5%向甲方上交管理费，乙方同意甲方按业主支付的工程款同步扣缴管理费。管理费不含劳保基金费用、各项税费、项目应负担的管理人员工资及附加费等。……。工程项目劳保基金全部返回总公司，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方必须全方支持并配合……。项目经理部管理人员由甲乙双方推荐，报总公司审批。其中：质检员、安全员、会计主管由总公司统一委派，印章管理员由责任单位推荐。”该合同甲方签字栏盖有“湖南省建筑工程集团总公司东北工程局”印章及“2014年2月25日字样”，乙方签字栏有“陆卫平”签名字样，及日期“2014年1月22日”。2014年2月26日，发包人广州中船龙穴造船有限公司（以下简称广州中船）与承包人中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称中船九院）、湖南省建筑工程集团总公司签订《建设项目工程总承包合同》，约定：工程名称为中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包，工程内容及规模：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。竣工工期为2015年1月31日，合同价款为423584796.4元等。其后，广州中船与中船九院、湖南建工补充签订了《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目设计施工总承包补充协议1》，协议约定广州中船在《总承包合同》的承包范围上增加或变更的工程委托中船九院和湖南建工进行施工：主要包括通用宿舍户型变更及楼道吊顶改为涂料天棚、楼道增加墙裙、增加弱电桥架配管等施工内容，补充协议总价为22007900元。2014年2月28日，中船九院（甲方）与湖南建工（乙方）签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议》约定甲方将中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程发包给乙方，工程内容：总用地面积为60100平方米，地上总建筑面积为168807.6平方米，地下建筑面积为2125平方米，由13栋12层高层和相应公共配套设施（包括宿舍区、公共商业区和配套区、运动休闲区）组成。竣工工期为2015年1月31日，合同价款为405864059.00元。上述工程于2014年3月30日开工，于2015年11月5日竣工，验收合格并交付使用。2016年12月15日，上海大华工程造价咨询有限公司出具《中船龙穴基地工人宿舍（一期）项目竣工结算审核报告》，审定该工程竣工结算价为447251349.44元。其后，因当地审图机构及消防主管部门要求，中船九院与湖南建工签订《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目施工承包协议补充2》，约定：宿舍楼外保温调整为内保温、并增加了消防应急广播系统，合同总价为8280000.00元，该价格为包干价。根据湖南建工提供的《湖南建工与中船龙穴基地工人宿舍区（一期）工程项目工程款对账表》及《收款通知单》显示，中船九院分别于2014年9月28日、2015年2月11日，向湖南建工支付劳保基金17742272.78元及1379954.55元，合计19122227.33元。湖南建工主张已将涉案工程的劳保基金支付给陆卫平，款项已直接划入案外人上海太隆劳务有限公司账户内。经查，案外人上海太隆劳务有限公司作为劳务分包人与湖南建工作为劳务承包人于2014年5月15日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定总价为67325608元。根据湖南建工提供的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》及《付款通知单》证实，湖南建工向案外人上海太隆劳务有限公司支出多笔款项，其中：2017年1月23日支付10000000元、2017年1月25日支付7880000元及526800元。根据《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》反映，上述“10000000元”、“7880000元”、“526800元”三笔款项的用途均为“劳务费”，合计18406800元。湖南建工称该18406800元就是支付给陆卫平的劳保基金。又查，陆卫平在涉案工程施工过程中，与湖南建工东北工程局（本案湖南建工内设机构）存在借支、借款、以工程款抵扣借款及利息等情况，也有向案外人借款的情况，其中：于2017年1月26日出具《借条》一张，向湖南建工借款7000000元并支付至上海太隆劳务有限公司；于2017年2月13日向案外人崔炼荣出具《借条》一张，借款金额为12500000元，承诺以中船龙穴项目收到的工程款归还。另查明，杨守临曾于2017年7月25日向一审法院提起另案诉讼，要求本案陆卫平和湖南建工向其支付所拖欠的工程价款总价9316816.39元及利息（以9316816.39元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自案涉工程竣工之日即2016年12月15日起计至清偿之日止）。2018年7月30日，一审法院作出(2017)粤0115民初3404号民事判决：“一、被告应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨守临支付工程款9316816.39元及利息（利息以工程款9316816.39元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准，从2017年7月25日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告杨守临的其他诉讼请求。”杨守临不服，提起上诉。2019年8月18日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终22758号民事判决：“一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3404号民事判决第二项；三、湖南建工集团有限公司对第一项判项中所确定的陆卫平的债务承担连带责任；四、驳回杨守临的其他诉讼请求。一审案件受理费78665.50元、财产保全费5000元，由湖南建工集团有限公司、陆卫平负担。二审案件受理费77018元，由湖南建工集团有限公司负担”。本案中，湖南建工认为陆卫平超额收取湖南建工支付的工程价款，致使湖南建工遭受损失而获利，构成不当得利，应承担返还义务，同时认为范锦华、陆平、杨守临应承担连带责任，遂起诉成讼。在本案审理过程中，湖南建工提出鉴定申请，要求对涉案工程的结算金额及实际支出金额进行司法会计鉴定。一审法院经摇珠选定评估鉴定机构后，于2018年11月30日委托中审众环会计事务所广东分所对本案所涉及的《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目工程》，湖南建工应支付给陆卫平的工程款金额及其已向陆卫平实际支付的工程款金额进行审计。中审众环会计事务所广东分所于2019年5月27日作出众环粤专字（2019）0447号《司法会计鉴定意见书》，审计结论为截止审计报告日：（一）若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全额退回湖南建工，湖南建工应付陆卫平工程款395364393.97元；若以上款项不能收回，湖南建工应付陆卫平工程款378059696.23元；（二）湖南建工已向陆卫平实际支付的工程款金额393224458.42元；（三）陆卫平欠湖南建工借款本金及利息8953333.33元；（四）若工程尾款能全部收回、农民工保证金及法院冻结款能全额退回湖南建工，湖南建工已超付陆卫平工程款6813397.78元；若以上款项不能收回，湖南建工已超付陆卫平工程款24118095.52元。至此，湖南建工认为按照《司法会计鉴定意见书》及广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终22758号民事判决，湖南建工已超付陆卫平工程款17015078.81元[即《司法会计鉴定意见书》结论的超付6813397.78元+向杨守临支付工程款10201681.03元（债权款项本金9316816.39元及利息884864.64）]。2019年6月6日，一审法院根据湖南建工的申请，作出(2018)粤0115民初3960号之一民事裁定书，裁定对杨守临名下价值10053077.81元的财产采取保全措施，并予以实施。上述事实，有各方当事人提供的证据，各方当事人的陈述、开庭笔录、《司法会计鉴定意见书》等证据材料在案佐证。一审法院认为，湖南建工与陆卫平签订了《项目承包合同》，但陆卫平作为不具备劳务作业法定资质的个人，其在签订《项目承包合同》时与湖南建工之间并不存在劳动合同关系，故可以认定陆卫平是挂靠湖南建工承揽案涉工程。因《项目承包合同》违反了法律、行政法规关于建设施工承包方应取得建筑施工企业资质的强制性规定，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，湖南建工仍应按照合同约定支付工程价款。现双方当事人对涉案工程的结算金额和湖南建工实际支付的金额存在分歧，湖南建工向一审法院申请司法会计鉴定。在审理过程中，陆卫平、陆平、杨守临均不认可众环粤专字（2019）0447号《司法会计鉴定意见书》的审计结论，同时认为湖南建工起诉无理，应予以驳回。本案中，陆卫平在涉案工程施工过程中，与本案湖南建工（或其下属公司）存在借支、借款、以工程款抵扣借款及利息等情况，也有向案外人借款，承诺以工程款归还的情况。有关争议焦点，一审法院归纳如下：1、关于涉案工程的劳保基金是否已经由湖南建工实际支付给陆卫平，是否应从工程款中扣除的问题。建筑工程劳保基金是由建设单位支付，施工单位管理，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金。该基金应在建设单位办理报建、开工手续前支付，项目竣工时按多退少补结算。根据湖南建工与陆卫平签订的《项目承包合同》中约定：“工程项目劳保基金全部返回总公司，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方必须全方支持并配合。”湖南建工称，其为了保障项目各参建单位的权益，已将劳保基金支付给了案外人上海太隆劳务有限公司，金额为18406800元。但证据显示：上海太隆劳务有限公司作为劳务分包人与湖南建工作为劳务承包人于2014年5月15日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定总价为67325608元；在湖南建工提交的证据中关于18406800元（“10000000元”、“7880000元”、“526800元”）的三份《中船龙穴基地工人宿舍区（一期）项目资金计划使用表》中明确表明用途为“劳务费”，划账日期为2017年1月份。从支付时间方面看，由于涉案工程于2015年11月5日竣工，而从2014年9月28日中船九院向湖南建工支付第一笔劳保基金17742272.78元起计，至2017年1月23日湖南建工支付第一笔款项10000000元给上海太隆劳务有限公司止，两者已相差超过两年时间，且支付款项时涉案工程已经完工；从支付金额方面看，湖南建工收到发包方支付的劳保基金为19122227.33元，而转付给上海太隆劳务有限公司的金额为18406800元，两者相差715427.33元，湖南建工对此并无合理解释。由此可见，以上款项的划款金额、划款时间、划款用途与劳保基金的性质、作用以及行业规定明显不相符。因此，该18406800元不能认定为涉案合同项下的劳保基金，只能表明湖南建工与案外人上海太隆劳务有限公司有款项来往。故湖南建工主张已经向陆卫平支付劳保基金的依据不足，一审法院不予采信。2、关于陆卫平向案外人崔炼荣借款12500000元是否真实有效问题。在《司法会计鉴定意见书》中表明，陆卫平向案外人崔炼荣借款12500000元，双方约定如果中船项目收到工程款，委托湖南建工从账户扣还。截止审计报告日，湖南建工未扣还该笔借款。《司法会计鉴定意见书》仅是对该笔借款现状做了确认，并没有纳入为湖南建工对陆卫平的债权，湖南建工其后也并未在本案诉请陆卫平归还，故该笔借款是否真实与本案并无关联，双方当事人有争议可另寻法律途径解决。3、关于合同管理费的是否超收的问题。根据《项目承包合同》，陆卫平应按工程结算总造价的1.5%向湖南建工上交管理费。根据中船九院于2018年7月3日作出的《广州龙穴工人宿舍区项目情况说明》，中船九院与湖南建工在该项目的工程结算款为437263720.56元，故陆卫平应向湖南建工上交管理费6558955.81元。陆卫平辩称湖南建工实际上又两套不同的账，向其收取的管理费多，入账的少，个别人从中侵吞，但陆卫平并没有提供相关的证据予以证明，应承担举证不能后果。4、关于陆平、范锦华是否本案所争议的民事法律关系的主体的问题。本案涉案合同《项目承包合同》的签订双方为湖南建工和陆卫平。而陆平和范锦华只是工地现场管理人，并非《项目承包合同》相对人，两者虽都有在材料单据上签字，但其签字行为系代表承包人陆卫平。故陆平、范锦华并非本案所争议的民事法律关系的主体，湖南建工主张陆平、范锦华在陆卫平的债务范围内承担连带责任，一审法院不予支持。5、关于湖南建工主张要求陆卫平返还陆卫平与杨守临串通通过诉讼套取资金10201681.03元，杨守临对此承担连带责任的诉讼请求是否构成重复起诉的问题。重复起诉是指案件的同一当事人基于同样的事实、理由就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼。就本案而言，由于前述的(2017)粤0115民初3404号案中，杨守临起诉陆卫平承担支付工程款以及要求湖南建工承担连带责任，是基于建设工程合同关系，而本案诉讼是基于湖南建工主张的陆卫平与杨守临的侵权行为，两者法律关系不同，故不能认为是重复起诉。6、关于本案《司法会计鉴定意见书》在本案中的法律效力问题。本案《司法会计鉴定意见书》已释明：本次审计采用的资料和数据均来源于湖南建工，资料和数据的真实性、准确性由湖南建工保证。故该《司法会计鉴定意见书》在本案中只能作为参考，不能作为定案依据。另，本案中，即使《司法会计鉴定意见书》数据准确，但在湖南建工所称的18406800元却又不能认定为湖南建工已支付给陆卫平的劳保基金而必须剔除的情况下，本案湖南建工诉请的标的则变为负数（即17015078.81元-18406800元=-1391721.19元）。因此，湖南建工超付陆卫平工程价款17015078.81元的主张并无事实依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回湖南建工集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费123890元、财产保全费5000元，由湖南建工集团有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，湖南建工提交《律师调查令申请书》拟向中船第九设计研究院工程有限公司申请调查收集如下证据材料：广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心向中船第九设计研究院工程有限公司拨付“对应项目调剂金”1379954.55元的相关转账凭证。因湖南建工调取该证据材料的待证事实与本案争议事实无关联性，故本院对该申请不予准许。另查明，湖南建工提交新的证据拟证明其在收到中船九院转付的劳保基金在扣除管理费后，以支付进度款的方式向陆卫平实际控制的项目部转付劳保基金共计18835393.92元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于湖南建工是否向陆卫平存在超付工程款的事实。首先，虽一审法院接受湖南建工的鉴定申请，对涉案工程的结算金额及实际支出金额进行司法会计鉴定。但此次审计采用的资料和数据均来源于湖南建工，而陆卫平在湖南建工申请鉴定时因羁押在看守所并不知晓案件的审理情况，故陆卫平未对鉴定的材料进行质证并不属于无故放弃质证的权利。其次，涉案《司法鉴定意见书》中所载明的湖南建工的已付款的金额中包含陆卫平的借款的事实，但上述借款、利息的确定既未经双方合意一致也未经生效裁判文书所确认，该司法鉴定意见书直接认定为湖南建工已付工程款的一部分不当，不应直接作为定案依据。再次，虽湖南建工二审提交新的证据拟证实其实际将劳保基金支付给陆卫平，但即便如其所述，湖南建工也明确指出其是将该费用作为工程进度款的方式支付给陆卫平，涉案《司法鉴定意见书》亦将上述转款事实作为湖南建工的已付工程款的一部分。而即便根据该《司法鉴定意见书》载明的数据，湖南建工也是既将该款项作为劳保金款项在应付工程款中予以扣减，又将该款项作为已付工程款的一部分予以扣减。而且湖南建工主张超付的金额17015078.81元明显少于其自认作为已付的工程进度款的劳保金18835393.92元，故湖南建工主张存在超付明显缺乏事实依据，本院不予支持。另外，本案湖南建工以向陆卫平多付工程款为由请求陆卫平返款款项基于湖南建工与陆卫平之间的合同关系，而湖南建工以杨守临与陆卫平恶意串通，通过诉讼套取湖南建工资金为由请求杨守临与陆卫平承担连带还款责任是基于杨守临、陆卫平与湖南建工的另案诉讼，实质上是对另案诉讼的已生效判决的否定。在另案生效判决未经法定程序予以撤销的情形下，其请求杨守临承担连带责任缺乏权利基础，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南建工的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123890元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年九月十五日法官助理何美婷书记员吴嘉茵