湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0111民初7318号原告（暨被告）：武汉名星物业管理有限责任公司，住所地：武汉市洪山区雄楚大街450号名都花园内202栋一层。法定代表人：任克忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵博，湖北游于艺律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（暨原告）：徐根发，男，1965年11月25日出生，汉族，住湖北省应城市，委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：蔡俊杰，湖北我们律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。原告武汉名星物业管理有限责任公司与被告徐根发劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理，案件审理过程中，将2020年8月24日立案受理的（2020）鄂0111民初7272号徐根发诉武汉名星物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案并入本案，于2020年9月2日依法适用小额诉讼程序一并公开开庭进行了审理，原告（暨被告）武汉名星物业管理有限责任公司（以下简称为原告）的委托诉讼代理人赵博、被告（暨原告）徐根发（以下简称为被告）的委托诉讼代理人田大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令原告不支付被告2017年9月至2019年8月期间的延时加班工资及休息日加班工资10560.04元；2．诉讼费由被告承担。事实、理由及抗辩意见：被告在原告处担任秩序维护员，其工作时间包含就餐和休息时间，被告偶有加班，原告也足额支付了加班工资，被告亦从未提出异议，故原告未拖欠其加班工资。被告向本院提出诉讼请求：1．判令原告支付被告解除劳动关系经济补偿金18937.2元；2．判令原告支付被告2017年9月至2019年8月期间加班工资共计44000元；3．判令原告支付被告未缴纳社会保险造成的失业保险待遇损失共计16362.5元。事实、理由及抗辩意见：被告2014年2月16日入职原告处，在洪山区城投瀚城小区从事秩序维护员工作。劳动关系存续期间，原告对被告采取“两班倒”式巡逻作息制度，每班工作12小时，每月休息四天，法定节假日依旧加班，严重违反劳动用工作息制度，但原告未支付被告加班费，也未依法为被告缴纳社会保险费。2019年8月5日，原告带人强行接替了被告工作岗位，致使被告无岗位可工作，经交涉未果，于2019年9月2日被迫提出离职。为证明各自诉讼请求及抗辩意见，原告提交了劳动合同、工资表、公告及张贴照片、员工手册、不要求缴纳社保承诺书、保安服务合同书、请假单。被告提交了银行交易明细、劳动合同、原告考勤管理制度、排班表、交接班登记本、秩序巡逻原登记本、照片、被迫解除劳动关系通知书及仲裁裁决书。本院经审理认定事实如下：被告于2014年2月16日入职原告处，担任秩序维护员，由原告提供食宿。双方于2014年2月14日签订第一份固定期限劳动合同，合同期限为2014年2月16日至2015年12月31日，约定试用期满后工资为1600元/月。2016年1月4日签订第二份固定期限劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，未约定月基本工资。2018年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定月基本工资为1750元，未约定采用何种工时制。被告每月休息4天，每天工作9小时。2019年8月6日，原告通知被告待岗参加培训，期间的工资正常发放，且被告仍由原告提供食宿至2019年9月1日。2019年8月20日及26日，原告先后两次在员工宿舍处张贴公告，通知包括被告在内的已脱岗数天的秩序维护员立即回到原岗继续工作，接受“一对一”岗训，否则将自行承担一切法律后果。被告未返岗工作，于2019年9月2日以原告未按时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未按合同约定提供工作岗位为由提出解除劳动合同，并于2019年9月9日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付：1．被迫解除劳动关系经济补偿金18937.2元；2．2019年8月工资3156.2元；3．2017年9月至2019年8月期间工作日延时加班费54412.9元；4．2017年9月至2019年8月期间休息日加班费48757元；5．2017年9月至2019年8月期间休息日加班费14360.7元；6．未缴纳社会保险造成的失业保险待遇损失16362.5元。该委裁决：1．原告支付被告2017年9月至2019年8月期间的延时加班工资及休息日加班工资10560.04元；2．驳回被告的其他仲裁请求。原被告均不服该裁决，先后诉至本院。本院于2020年8月25日裁定将后受理的（2020）鄂0111民初7272号案件并入本案审理。另查明，原告2019年10月12日支付了被告2019年9月工资。根据原告提交的工资表及结合被告提交的工资流水，2018年9月至2019年8月期间原告平均工资为3131.2元；原告申请劳动仲裁前2年，被告共计向原告发放的应发工资为66767元（不含奖金）。本院认为，原被告对被告2014年2月16日入职无异议，本院予以确认。原告认为双方劳动关系已于2019年8月解除，但其并未作出解除劳动合同的意思表示，亦与2019年10月发放被告9月工资的事实相矛盾，故双方解除劳动合同的时间应为2019年9月2日，原因系被告提出解除劳动合同。被告称每天工作12小时，基于被告担任小区秩序巡逻员的工作性质，扣除每天合理的就餐及休息时间，本院酌定被告每天工作9小时，即每月平时工作时间存在延时加班22小时；原被告均认可被告每月休息4天，则被告每月休息日加班36小时。劳动合同约定被告月基本工资为1750元，故被告离职前两年的延时加班费应为7965.52元（1750元/月÷21.75天/月÷8小时/天×22小时/月×24月×150%）、休息日加班费应为17379.31元（1750元/月÷21.75天/月÷8小时/天×36小时/月×24月×200%），即被告离职前两年，原告总计应向被告发放67344.83元工资（1750元/月×24月﹢7965.52元﹢17379.31元），剔除奖金，原告实际向被告发放66767元，尚差欠被告加班费577.83元（67344.83元－66767元），故对原告主张已经支付了原告相应加班费的意见，本院部分予以认可。被告未听从原告待岗参加培训的安排，而原告两次通知其返岗，被告均未返岗，而向原告提出解除劳动合同，理由系原告未按时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未按合同约定提供工作岗位，被告认为系因上述原因被迫解除劳动合同，但综合本案证据，首先，原告每月及时发放了被告的工资，每月亦均向被告发放了加班费，被告也从未曾对加班费数额提出异议；其次，原告虽未为被告缴纳社会保险，但承诺书显示系被告要求原告不缴纳，再以此为由主张补偿金违反诚实信用原则；最后，被告主张原告未按合同约定提供工作岗位，但该事实其既未提供证据予以证实，亦与本案现查明的事实相悖，综上，结合原告尚发放了被告2019年9月份工资的事实，对被告主张系被迫与原告解除劳动合同的意见，本院不予支持，故被告不符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其主张的失业保险待遇损失不应得到支持。但是，被告离职后，经核算，原告确未足额支付被告加班费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金18787.2元（3131.2元×6个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：一、原告（暨被告）武汉名星物业管理有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告（暨原告）徐根发2017年9月至2019年8月期间加班费差额577.83元;二、原告（暨被告）武汉名星物业管理有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告（暨原告）徐根发解除劳动合同经济补偿金18787.2元；三、驳回原告（暨被告）武汉名星物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（暨原告）徐根发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及（2020）鄂0111民初7272号案件的受理费各收取10元，由原告（暨被告）武汉名星物业管理有限责任公司及被告（暨原告）徐根发各负担10元。本判决为终审判决。审判员  唐培森二〇二〇年九月十七日书记员  周 萍