黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终326号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司黑龙江省分公司，住所地哈尔滨市香坊区三大动力路39号香坊金融大厦1层和4层。负责人：范鸿东，总经理。委托诉讼代理人：范庆滨，黑龙江德霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，女，1968年1月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双城市临江乡民强村三委。被上诉人（原审原告）：宿云贺，男，1992年3月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双城市。被上诉人（原审原告）：宿云琳，女，2008年5月2日出生，汉族，学生，住黑龙江省双城市。法定代理人：郭某（系宿云琳母亲），女，1968年1月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双城市临江乡民强村三委。三被上诉人委托诉讼代理人：王勋，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵振和，男，1968年6月15日出生，汉族，哈尔滨清美物业管理有限公司经理，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨清美物业管理有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力西区民生尚都A号19栋4单元401室。法定代表人：赵振和，总经理。上诉人华泰财产保险有限公司黑龙江省分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭某、宿云贺、宿云琳、赵振和、哈尔滨清美物业管理有限公司（以下简称物业公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人范庆滨，被上诉人郭某、宿云贺、宿云琳的委托诉讼代理人王勋到庭参加诉讼。赵振和、物业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判保险公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审判决保险公司在交强险限内赔偿错误，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，赵振和没有取得驾驶铲车的合法驾驶资质，其已经赔偿郭某等三人72万元，保险公司无须履行垫付义务。2、被保险车辆属于特种车辆，赵振和没有取得特种车辆驾驶操作证，不属于保险公司赔偿范围，故判决保险公司在第三者险限额内承担赔偿责任错误。3、一审判决的精神抚慰金不应支持。依据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》和《最高人民法院关于适用司法解释》第一百三十八条第二款的规定，郭某等被上诉人单独提起请求赔偿精神抚慰金不应支持。郭某、宿云贺、宿云琳辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵振和、物业公司未到庭、未答辩。郭某、宿云贺、宿云琳向一审法院起诉请求：1.要求保险公司赔偿死亡赔偿金583820元、丧葬费28033.50元、被扶养人生活费77080元、精神损害抚慰金50000元，以上合计738933.50元；2.赵振和及物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2019年3月21日17时22分许，赵振和驾驶黑Ａ×××××号厦工机械牌轮式装载机械车沿哈尔滨市道里区上游街由西向东行驶至上游街28号时，遇行人宿志彦（1964年11月5日出生）由北向南横过道路后沿上游街由西向东行走，黑Ａ×××××号厦工机械牌轮式装载机械车将宿志彦撞倒碾压，造成宿志彦死亡。经哈尔滨市公安局交通警察支队道里大队认定：赵振和负此次事故全部责任，宿志彦无责任。郭某系宿志彦妻子，宿云贺、宿云琳是二人婚生子女。宿志彦的父母均已于事故发生前死亡。郭某、宿云贺、宿云琳系宿志彦法定第一顺位继承人。事故发生后，赵振和与郭某、宿云贺、宿云琳达成和解协议，由赵振和赔偿郭某、宿云贺、宿云琳72万元，郭某、宿云贺、宿云琳为赵振和出具谅解书。另查明，赵振和的驾驶证准驾车型为A2，能够驾驶轮式自行机械车，其驾驶的黑Ａ×××××号厦工机械牌轮式装载机械车在保险公司投保了交强险及100万元商业保险（含不计免赔），保险期限自2018年12月22日0时起至2019年12月21日24时止。事故发生于保险期限内，且系履行职务行为时发生的事故。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内及商业险范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中保险公司作为赵振和驾驶车辆的交强险及商业险投保公司，应在交强险及商业险责任限额内先行赔偿郭某、宿云贺、宿云琳的损失。郭某、宿云贺、宿云琳的损失超出或不属于交强险及商业险责任限额的部分，因赵振和系履行职务行为，因此应当由物业公司承担责任。本案，赵振和与物业公司自愿承担本案诉讼费用，该院应准予。郭某、宿云贺、宿云琳作为宿志彦法定第一顺位继承人，有权向保险公司主张赔偿。赵振和与郭某、宿云贺、宿云琳和解并给付赔偿款，应属于替代保险公司承担保险责任的行为，因赵振和当庭表示该赔偿属于自愿在保险责任赔偿范围外给予郭某、宿云贺、宿云琳的补偿，同时放弃向保险公司的追偿权，同意保险公司将因宿志彦交通事故死亡而产生的各项法定赔偿金赔偿给郭某、宿云贺、宿云琳，故赵振和丧失向保险公司追偿的权利。保险公司关于赵振和驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车，无特种车辆操作作业证，不属于商业保险责任赔偿范围的抗辩主张，黑Ａ×××××号厦工牌轮式装载机械车行驶证载明该车辆属于轮式机械车，事故发生时赵振和的驾驶证准驾车型为A2，A2驾驶证可以驾驶轮式自行机械车，因此，赵振和具有驾驶黑Ａ×××××号车辆的资格，不存在准驾车型不符的问题。且依据《中华人民共和国保险法》第17条之规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案，保险公司未能提交已向赵振和或物业公司送达示范条款明确说明其投保的车辆系特种车辆，需要单独办理准驾证等格式条款内容的证据，故保险公司主张本案不属于商业保险责任赔偿范围的抗辩理由该院不予采纳。保险公司关于不能同时赔偿死亡赔偿金和精神损害抚慰金的抗辩主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第31条之规定，可以确定精神损害抚慰金属于同物质损失并列的一项赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，残疾赔偿金、死亡赔偿金被列入精神抚慰金的类型，与现行司法解释不一致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条的规定，在该解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与该解释不一致的，以该解释为准。故对郭某、宿云贺、宿云琳主张的精神损害抚慰金应当予以支持。关于郭某、宿云贺、宿云琳主张的各项损失，该院根据证据以及相关法律规定，确定如下：1、死亡赔偿金，该院参照2018年度黑龙江省城镇人均可支配收入29191元按20年计算，确定为29191元×20年＝583820元；2、丧葬费，该院参照2017年度黑龙江省在岗职工月平均工资4672.25元按6个月计算，确定为4672.25元×6个月＝28033.50元；3、被扶养人生活费，该院参照2017年度黑龙江城镇居民人均消费性支出19270元，其被扶养人需扶养年限为8年，确定为19270元×8年÷2人＝77080元；4、精神损害抚慰金，结合本案，该院酌定为50000元较为适宜。判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某、宿云贺、宿云琳死亡赔偿金583820元；二、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某、宿云贺、宿云琳丧葬费28033.50元；三、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某、宿云贺、宿云琳被扶养人生活费77080元；四、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某、宿云贺、宿云琳精神损害抚慰金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11189元，由赵振和、哈尔滨清美物业管理有限公司负担。（此款郭某、宿云贺、宿云琳已预交）。本院二审期间，保险公司提交投保单和《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：可以证明肇事车辆在保险公司投保交强险和第三者险，本院予以采信。本院认为，一、关于保险公司是否应在交强险和商业第三者险限额内承担赔偿责任问题。赵振和驾驶车辆在保险公司投保交强险和商业第三者险，经交警部门责任认定，赵振和负事故全部责任。首先，保险公司主张依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，赵振和没有取得驾驶铲车的合法驾驶资质，其已经赔偿郭某等三人72万元，保险公司无须履行垫付义务。本案中，赵振和在一审中表示其赔偿郭某等三人72万元属于自愿在保险责任赔偿范围外给予的补偿，郭某等三人请求保险公司在交强险内承担赔偿责任，与赵振和已给付郭某等三人赔偿款不发生矛盾，故一审判决保险公司在交强险限额内承担赔偿责任正确。其次，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司主张按照《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（一）款第六项及《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第八条的规定，“使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书或其他必备证书”属于保险公司的免责条款，保险公司不负责赔偿。但保险公司未举示相关证据证明对物业公司尽到了提示和说明义务，故该保险条款不产生效力，一审判决在商业第三者险限额内承担赔偿责任并无不当。二、关于保险公司是否应赔付精神损害抚慰金问题。保险公司主张依据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，不应赔偿郭某等三人精神损害抚慰金。最高人民法院于2015年1月已经废止了《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。宿志彦因交通事故死亡，给郭某等三人造成家庭破裂，精神痛苦，精神受到严重损害，一审判决给付郭某等三人精神损害抚慰金不违反法律规定，应准许。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11189元，由华泰财产保险有限公司黑龙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二〇年九月十一日法官助理樊贝贝书记员赵双