山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁06民终4878号上诉人（原审原告）：陶东升，男，1978年2月7日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟玉洁，山东罡义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈颖，女，1992年4月11日出生，汉族，居民，住莱州市。上诉人陶东升因与被上诉人陈颖案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院作出（2020）鲁0683民初2347号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陶东升上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一审法院驳回上诉人的起诉，适用法律错误。2020年2月18日，上诉人向一审法院提起执行异议之诉，开庭时间定于2020年4月27日上午10时，由于上诉人的委托诉讼代理人李长栋在一审法院的其他审判庭参加庭审活动，于是上诉人的另一委托诉讼代理人迟玉洁参加了案件庭审。开庭后被上诉人的代理人以迟玉洁系申请律师执业实习人员为由，对上诉人的委托诉讼代理人身份提出异议，于是一审法院裁定按上诉人撤诉处理。上诉人认为，一审法院按上诉人撤诉处理程序违法，理由如下：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。按撤诉处理是指当事人虽然没有提出撤诉申请，但是其在诉讼中的一定行为表明其不愿意继续进行民事诉讼，因而法院对于其行为表明的意思进行确认。上诉人陶东升根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五章规定可以委托山东罡义律师事务所李长栋律师以及实习人员迟玉洁代为诉讼，本人可以不出庭参与诉讼，因此上诉人陶东升并非无正当理由拒不到庭，而且其行为和内在意思都表明其想通过诉讼的方式维护自己的合法权益。2、《律师法》第十三条以及全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条规定了实习人员的行为限制，以上规定未限制实习人员参与法庭调查，而本案未进行法庭调查就裁定按撤诉处理。最重要的是，本案为执行异议之诉，法院未进行实体问题的审理就按照撤诉处理，使上诉人陶东升无其他救济方式，侵害了上诉人陶东升的合法权益。上诉人收到撤诉裁定后，立即再次向一审法院提起案外人执行异议之诉，并未拖延，故一审法院以不符合民诉法规定的立案条件为由裁定驳回上诉人的起诉是错误的，剥夺了上诉人的合法救济方式。被上诉人陈颖既未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。陶东升向一审法院起诉请求：请求依法判决确认莱州市人民法院（2019）鲁0683执恢924-1号执行裁定书和（2019）鲁0683执恢924-2号执行裁定书查封的位于莱州市石子厂的4500方石子及石子原料归原告陶东升所有，中止对位于莱州市石子厂的4500方石子及石子原料的执行，解除对上述石子及石子原料的查封措施。一审法院认定事实如下：一审法院在审理栾永江与杨光友民间借贷纠纷一案中，于2019年2月19日作出(2019)鲁0683民初162号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、杨光友偿还栾永江借款62.5万元(含本金60万，利息2.5万元)，款于2019年3月30日前偿还12万元及利息5000元；2019年4月30日前还12万元及利息5000元；2019年5月30日前还12万元及利息5000元；2019年6月30日前还12万元及利息5000元；2019年7月30日前还12万元及利息5000元。若杨光友未按上述约定付款，则栾永江可随时要求被告按照未付款部分(未偿还的本金以及自申请之日起至给付之日止以未偿还本金为本金按年利率24%计算的利息)申请执行。二、在杨光友未偿还清欠款前，原、被告不得申请解封。”。后，杨光友未按上述约定履行给付义务。2019年4月9日，栾永江向一审法院申请执行。执行过程中，经栾永江申请，一审法院作出(2019)鲁0683民初162-1号民事裁定书，裁定：“一、查封被执行人杨光友所有的位于程郭镇西程村南的石子场设备一套：上料斗一个(保全标的额7万元)、给料机一个(保全标的额3万元)、破碎机2台(保全标的额20万元)、振动筛一个(保全标的额5万元)、洗砂机一套(保全标的额5万元)、多条传送带及配电室一个(保全标的额5万元)。二、查封被申请人杨光友所有的位于程郭镇西程村南的石子场的大院一处房屋20间(保全标的额10万元)。院墙200米及大门两处、照壁一座(保全标的额5万元)。”。后案外人杨婵、施鲁光、王伟岩以上述设备所有权归其三人所有为由提出执行异议，一审法院作出(2019)鲁0683执异3号执行裁定书，认定石子加工场地系杨光友所属的场地，石子加工设备属被执行人杨光友所有，因此一审法院裁定驳回案外人杨婵、施鲁光、王伟岩的异议请求。后栾永江申请将(2019)鲁0683民初162号案所涉债权全部转让给陈颖，一审法院作出(2019)鲁0683执1284-2号执行裁定书，裁定变更陈颖为本案申请执行人。后陈颖申请执行，一审法院于2019年11月14日、11月19日分别作出(2019)鲁0683执恢924-1、924-2号执行裁定，查封被执行人杨光友所有的位于莱州市石子场的石子及石子原料4500方。2020年1月7日，陶东升作为案外人提出书面执行异议。一审法院经审查后于2020年2月3日作出（2020）鲁0683执异1号执行裁定书，裁定驳回异议人（案外人）陶东升的异议。陶东升不服该执行异议裁定，于2020年2月18日诉至一审法院。该案审理中，一审法院于2020年4月27日作出（2020）鲁0683民初860号民事裁定书，裁定：本案按原告陶东升撤诉处理。2020年4月30日，原告陶东升再次就上述（2020）鲁0683执异1号执行裁定向一审法院提出执行异议之诉。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到诉状之日起十五日内决定是否立案。本案中，原告在接收到驳回执行异议裁定之日起十五日内向一审法院提起了第一次执行异议之诉，符合法律规定，但第一次起诉已被一审法院按撤诉处理。现原告第二次再以同样的事实与理由提起执行异议之诉，已经明显超过法律规定的案外人应在裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼的期限，且该十五日为除斥期间，不适用中止或中断情形，原告第一次提起执行异议之诉的行为并不导致该十五日的重新起算，因此，原告的起诉不符合案外人执行异议之诉的条件，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定：驳回原告陶东升的起诉。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到诉状之日起十五日内决定是否立案。本案中，上诉人在接收到驳回执行异议裁定之日起十五日内向一审法院提起了第一次执行异议之诉，已被一审法院按撤诉处理。本案上诉人再以同样的事实与理由提起执行异议之诉，已经明显超过法律规定的案外人应在裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼的期限，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年九月十日书记员  王 玥