湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终390号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁少鹏，男，1963年7月18日出生于湖北省应城市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地湖北省应城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人张进宇，湖北横空律师事务所律师。原审被告人叶发林，男，1967年11月7日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人叶发林、丁少鹏犯合同诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鄂0104刑初853号刑事判决。原审被告人丁少鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月，被告人叶发林编造武昌陈家湾浅水湾住宅楼工程，在骗得周某1的信任后，以将该工程中的抹灰、粉刷工程给其承包为由，与周某1签订《劳务分包施工合同》，并先后收取所谓的保证金人民币5万元。2016年4月，被告人叶发林采取上述同样手段，与何某签订《劳务分包施工合同》，并收取所谓的押金人民币2万元。2016年7月，被告人叶发林、丁少鹏编造东西湖东山头大广源科技工业园厂房建造工程，在骗得陈某1的信任后，冒用武汉明生龙鑫劳务有限公司的名义，与其签订《劳务承包合同书》，并先后收取所谓的保证金人民币15万元。2018年8月8日至2019年2月4日期间，被告人叶发林先后转账还款陈某1人民币3.1万元。2016年11月，被告人叶发林、丁少鹏编造武汉东西湖区移动通讯工程项目，在骗得刘某1的信任后，冒用张某1经营的湖北盛世华祥建筑劳务有限公司的名义，与刘某1签订《通讯施工分包协议》，并收取所谓的保证金人民币8万元。2018年3月，被告人叶发林、丁少鹏编造武汉市汉阳区四新商业社区（中华城项目）工程，在骗得周某2的信任后，冒用武汉晨辉建筑有限责任公司的名义，使用伪造的印章与其签订《建筑工程劳务分包合同》，并收取所谓的保证金人民币10万元。2018年3月，被告人叶发林、丁少鹏谎称可以将武汉市汉阳区金色港湾（四期）亮化工程石漆及脚手架业务交由袁某施工，在取得袁某信任后，与袁某签订《武汉市政整改亮化工程部分项目协议》，并收取所谓的保证金人民币3万元。综上，被告人叶发林、丁少鹏合伙实施了利用合同诈骗他人财物的行为，其中被告人叶发林诈骗6人，涉案数额人民币39.9万元，被告人丁少鹏参与犯罪诈骗4人，涉案数额人民币32.9万元。武汉市公安局硚口分局民警接被害人举报，于2019年2月20日传唤被告人叶发林到案进行调查。武汉市公安局汉阳区分局民警于2019年3月22日通知被告人丁少鹏到经侦大队调查一起合同诈骗案件，发现被告人丁少鹏系网上逃犯，遂将其移交武汉市公安局硚口区分局。赃款已挥霍。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人周某1、何某的报案及陈述，证实2016年1月、4月，被告人叶发林编造武昌陈家湾浅水湾住宅楼工程，骗得二人信任，并与二人签订相关合同，分别骗取二人保证金人民币5万元和押金人民币2万元。2.被害人陈某1的报案及陈述，证实2016年7月，被告人叶发林编造东西湖东山头大广源科技工业园厂房建造工程，骗得其信任，并与其签订相关合同，骗取其保证金人民币15万元。3.被害人刘某1的报案及陈述，证实2016年11月，被告人叶发林、丁少鹏编造武汉东西湖区移动通讯工程项目，骗得其信任后，冒用湖北盛世华祥建筑劳务有限公司的名义，与其签订相关合同，骗取其保证金人民币8万元。4.被害人周某2的报案及陈述，证实2018年3月，被告人叶发林、丁少鹏编造武汉市汉阳区四新商业社区（中华城项目）工程，骗得其信任后，冒用武汉晨辉建筑有限责任公司的名义，使用伪造的印章与其签订相关合同，骗取其保证金人民币10万元。5.被害人袁某的报案及陈述，证实2018年3月，被告人叶发林、丁少鹏谎称可以将武汉市汉阳区金色港湾（四期）亮化工程石漆及脚手架业务交由其施工，骗得其信任，与其签订相关合同，骗取其保证金人民币3万元。6.证人张某1的证言，证实2016年8月，被告人叶发林、丁少鹏编造东西湖东山头大广源科技工业园厂房建造工程、武汉东西湖区移动通讯工程项目，在骗得其信任后，冒用湖北中崛建设工程公司的名义，与其签订《东西湖东山头大广源科技工业园建设工程劳务合同》、《通讯施工分包协议》，并收取所谓的保证金人民币15万元，向其借款人民币13.5万元。2018年9月23日，被告人叶发林与其签订还款协议，确认张某1在两项工程中共向叶发林交保证金人民币20万元，借给叶发林人民币8.5万元，因工程未能实施，叶发林已先后退还其人民币12.85万元。之后，叶发林于2018年10月14日、17日、12月12日分三次还款其人民币3万元。丁少鹏还找其要过湖北盛世华祥建筑劳务有限公司的宣传资料、公司印章及其私人印章，还起草打印了“湖北盛世华祥建筑劳务有限公司法定代表人授权委托书”，要其盖章，并说自己有个土方工程，做成后给其0.5个点管理费，其受利益驱使在授权书上盖了章。其一再对被告人丁少鹏强调，不管签什么工程都要向其报备，但是丁少鹏都没有说，收的别人的钱也没有到公司的账户上，也没有给过其管理费。7.证人邱某的证言，证实武汉明生龙鑫劳务有限公司于2015年11月由其和钱某、郭某合伙注册成立，2017年2月准予注销。该公司从成立到注销期间因为没有安全生产许可证和资质合格证，没有承包任何工程项目，也没有授权任何公司、个人去承包工程项目。叶发林是钱某的朋友，不是其公司员工，在其公司从来没有谈到过工程项目方面的事情。公司印章有行政章、合同章、财务章三枚，由钱某和乔某保管。钱某在2016年8月6日去世后，公章一直在乔某手上，乔某说章子遗失。公司注销时还因公章遗失登报声明。8.证人乔某的证言，证实其通过钱某认识被告人叶发林。钱某去世后，武汉明生龙鑫劳务有限公司的印章由其保管，其没有将公司印章交给过任何人。9.证人冉某的证言，证实其是武汉晨辉建筑有限责任公司法人代表，该公司主要做建筑劳务工作。周某2提供的《建筑工程劳务分包合同》的甲方公司是武汉晨辉建筑有限责任公司，甲方代表是叶发林，但公司没有“武汉市汉阳区四新商业社区（中华城项目）”，合同也不是该公司签的，也没有授权叶发林代表公司签订劳务合同，“武汉晨辉建筑有限责任公司合同专用章”不是该公司印章，该公司印章由其本人保管。丁少鹏跟叶发林是一伙的。2017年10月左右，丁少鹏说要向其介绍工作，让其下个委托书，他和对方老板谈，谈成后收取其中介费。丁少鹏仿照其他公司委托书的内容，打印了该公司的两份委托书，其在空白委托书上盖了武汉晨辉建筑有限责任公司印章和本人印章。10.证人王某1、胡某的证言，证实王某1是湖北中崛建设工程有限公司武汉分公司法人代表，胡某在湖北中崛建设工程有限公司武汉分公司管后勤和账目，同时保管公司行政章、财务章、合同章以及公司法人王某1的私章。该公司有三枚印章。2016年丁少鹏给公司介绍工程，从胡某处拿走公司合同章至今未还。公司成立后就做过江夏区三坡机场改造工程、孝感大悟钢结构工程、湖北瑶池农业开发有限公司钢结构工程，没有授权其他组织或个人以公司名义承揽或分包工程。与周某2签订的《孝感七一祥和家园合同》、《武西高铁沈新二期消防工程合同》、《武西高铁沈新二期还建楼合同》、与张某1签订的《东西湖东山头大广源科技工业园建设工程合同》上的工程与公司均没有任何关系。11.证人刘某2、李某1的证言，证实武汉市大广源科技有限公司是刘某2在2011年6月注册成立，2015年变更给李某1。该公司没有在东西湖东山头买地做大广源科技工业园，与陕西信德工程建设公司也没有业务往来，不认识叶发林、丁少鹏、祁某。12.证人余某、张某2的证言，证实湖北生义建筑劳务有限公司于2016年成立，该公司从武汉鑫长发基础工程有限公司承包了亮化外墙真石漆工程，地点在武汉市洪山大道旁。2018年12月11日张某2代表公司与叶发林签订了钢管脚手架和油漆承包合同，但是工程一直不能开工，叶发林也知道这个情况。13.证人鲁某的证言，证实2016年1月其与周某1在洪山区保利浅水湾附近与叶发林见面，叶发林将其与周某1带至对面一个在建工地，说要把几栋楼的抹灰工程介绍给其与周某1，要交5万元进场保证金。后来周某1与叶发林签订了工程合同，打给叶发林5万元保证金。之后叶发林一直没有通知其与周某1进场，周某1多次联系叶发林也没有下文。后来其与周某1去工地，发现有人在做抹灰的活。包工头也不认识叶发林。周某1就报警了。14.证人李某2的证言，证实其是江夏一建建设工程有限公司项目负责经理。浅水湾小区对面工地名称是金地?香榭枫园，后期改为万科?翡翠云台。2013年该公司与金地公司签订合同，负责工程总承揽，该公司将工地上的项目再分包给劳务公司，劳务公司再分包给工头。工地楼房内外墙粉刷工程也在合同范围内，发包给“宇轩劳务公司”、“宇轩劳务公司”发包给董某、周某4两个工头，没有听说过叶发林和王某2这两个人。15.证人董某的证言，证实2016年其和周某4分别从江夏一建项目部承包了金地近20栋楼房内外墙粉刷工程，其将其中四栋内外墙粉刷工程转包给一个姓周的包工头，没有听说过叶发林和王某2这两个人。16.证人彭某的证言，证实其与丁少鹏于2016年通过叶发林接触到东西湖区通信管道安装工程，经叶发林介绍，联系到武汉鸿耀通科技有限公司，该公司法人阙某出示了该工程资料，叶发林说他已接下该工程，给了武汉鸿耀通科技有限公司3万元，签下合同，要其交13万元保证金，丁少鹏问能不能少点，最后其给了叶发林10万元现金，叶发林打了10万元的收条，合同上还是写的13万元。叶发林给了阙某7万元，加上之前的3万元，作为其承包该工程的保证金。因为与城管协商不好，这个工程后来一直没有开工。保证金也没有退。17.陕西省信德工程建设公司出具的情况说明，证明该公司从未听说、参与、承接过武汉市东西湖东山头大广源科技工业园建设工程，从未设立过“武汉办事处”。18.中国移动通信集团湖北有限公司及鄂移计[2016]501号文件及该公司出具的说明，证实“湖北公司关于武汉2016管道建设工程第一批可行性研究报告的批复”属于该公司内部建设投资的批复文件，不具备对外施工、授权等效力。19.武汉市武昌区建筑管理站出具的情况说明，证实在武昌区内无“武昌陈家湾浅水湾住宅楼工程”。20.汉阳区建筑管理站出具的情况说明，证实在该站监管范围内没有“武汉市汉阳区四新商业社区（中华城项目）”工程。21.武汉江夏一建建设工程有限公司出具的情况说明，证实该公司于2014年承接陈家湾方家咀“金地?香榭枫园”项目（后更名为万科?翡翠云台）。武昌陈家湾浅水湾住宅工程与该公司无关。该公司与王某2无业务往来。22.武汉市东西湖勘测水工建筑公司出具的情况说明，证实该公司承建的武汉军运会立面整治工程与湖北生义建筑劳务有限公司无业务往来，与叶发林、张某2无无业务往来。23.相关合同、收条、工商登记材料、刑事侦查照片、微信截图照片等书证，证实被告人叶发林、丁少鹏利用合同骗取他人保证金、押金，及案发前被告人叶发林退出部分被骗款额的事实。24.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实相关涉案物品已依法予以扣押。25.被告人叶发林、丁少鹏身份材料，证实二被告人身份情况。26.破案经过、抓获经过，证实二被告人到案的情况。27.被告人叶发林、丁少鹏的供述、辩解及讯问视频。原审认为，被告人叶发林、丁少鹏的行为均已构成合同诈骗罪。被告人叶发林、丁少鹏对被害人陈某1、刘某1、周某2、袁某进行合同诈骗属共同犯罪。被告人叶发林在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人丁少鹏在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人叶发林、丁少鹏多次进行合同诈骗，可酌定从重处罚。被告人叶发林、丁少鹏对部分罪行原审当庭认罪，可酌情从轻处罚。违法所得依法责令退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人叶发林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人丁少鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人叶发林、丁少鹏共同退赔赃款人民币三十二万九千元，发还被害人陈某1人民币十一万九千元、刘某1人民币八万元、周某2人民币十万元、袁某人民币三万元。责令被告人叶发林退赔赃款人民币七万元，发还被害人周某1人民币五万元、何某人民币二万元。上诉人丁少鹏的上诉理由：1.其不应对陈某1交纳的15万元保证金及刘某1交纳的8万元保证金承担合同诈骗罪刑事责任；2.袁某已参与了相关工程建设，该工程并非虚构，其收取的袁某的3万元保证金不应定性为合同诈骗；3.其主动到案、如实交代，可以认定为自首，应从轻、减轻处罚。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。二审经审理查明的事实与原判决认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人丁少鹏提出其不应对陈某1、刘某1交纳的工程保证金承担合同诈骗罪刑事责任的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人丁少鹏明知叶发林没有资质、资金，编造工程，利用合同对陈某1、刘某1进行诈骗，仍为其起草、提供合同，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了帮助叶发林进行合同诈骗的行为，构成共同犯罪，应当承担共犯的罪责。故上诉人丁少鹏的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，与二审查明事实、证据不符，不能成立。关于上诉人丁少鹏提出袁某已参与了相关工程建设，该工程并非虚构，叶发林收取的袁某的3万元保证金的行为不应定性为合同诈骗的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，丁少鹏及其辩护人提出的上述辩解，没有相应证据予以支持，且与二审查明事实、证据不符，不能成立。关于上诉人丁少鹏提出其具有自首情节的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查：1.公安机关出具的破案、抓获经过证实，丁少鹏于2019年3月20日被公安机关网上追逃。2019年3月22日，武汉市公安局汉阳区分局经济犯罪侦查大队在调查一起合同诈骗案件工作中，通知丁少鹏到大队配合调查。在调查过程中，发现丁少鹏系硚口区公安分局汉水桥街派出所上网追逃的犯罪嫌疑人，遂通知汉水桥街派出所将其抓获归案。故上诉人丁少鹏的到案经过不具有自动投案情形；2.在案丁少鹏相关讯问笔录、庭审笔录能够证实，其到案后未如实供述犯罪事实。综上，上诉人丁少鹏不具有认定自首所需自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，其诉称具有自首情节的上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人丁少鹏、原审被告人叶发林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人丁少鹏的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 毅审判员 吴 艳审判员 许婷婷二〇二〇年九月十一日法官助理伍晨晖书记员程林颖