陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院                                刑事裁定书                     （2020）陕02刑终15号     原公诉机关宜君县人民检察院。   上诉人（原审被告人）任某某，男，1989年9月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陕西省宜君县，住宜君县，2016年9月12日因犯盗窃罪被宜君县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，2016年10月24日刑满释放，2019年3月28日因涉嫌犯盗窃罪被宜君县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于宜君县看守所县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜君县看守所。   辩护人邓辉邈，陕西大图律师事务所律师。   辩护人赵博，陕西大图律师事务所律师。   宜君县人民法院审理宜君县人民检察院指控原审被告人任某某犯盗窃罪一案，于2020年6月11日作出（2019）陕0222刑初45号刑事判决。原审被告人任某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见等，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决认定，2017年5月，被告人任某某与李某某（已判决）、任某某（已判决）、张某丙（已判决）分别商议盗窃宜君县XX城XX村XX组的茶条槭树。张某丙带领李某某、任某某踩点后，李某某联系了买家陈某，任某某联系了挖树工人，任某某负责用挖掘机挖树、装树。2017年5月26日，被告人任某某和李某某、任某某、张某丙等人将宜君县XX城XX村XX组的15棵茶条槭树盗走并出售于陈某，现场遗留9棵茶条槭树未拉走。陈某通过手机银行、微信转账等方式付给任某某30000元。后陈某将11棵茶条槭树卖给了西安市长安区XX乡XX村李某某苗圃，4棵销往河南省郑州市惠济区。任某某分得14000元。经宜君县价格认证中心认定，被盗的11棵茶条槭树价值17800元，现场遗留的9棵价值10600元。   2017年5月31日，被告人任某某联系工人，将位于宜君县XX楼XX组XX公路XX公里处，路东宜君县国有太安林场的13棵茶条槭树挖出后盗走，出售于咸阳市三原县XX镇XX村马某某的苗圃，获赃款15000元。经宜君县价格认证中心认定，被盗的13棵茶条槭树价值10300元。   2017年6月17日，被告人任某某联系工人，将位于宜君县XX楼XX组XX公路XX公里处，路西宜君县国有太安林场的25棵茶条槭树挖出后盗走，出售于咸阳市三原县XX镇XX村马某某的苗圃，获赃款40000元。经宜君县价格认证中心认定，被盗的25棵茶条槭树价值19900元。本案审理阶段，被告人任某某主动退缴赃款56600元。   原审法院认为，被告人任某某以非法占有为目的，盗窃茶条槭树，数额巨大，已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪。宜君县人民检察院指控罪名成立。任某某曾因盗窃罪，被判处有期徒刑九个月，2016年1月24日被释放。其在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。任某某伙同他人在宜君县XX城XX村XX组共同实施盗窃犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，任某某积极实施犯罪，是主犯。任某某归案后，能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。任某某在审判阶段，能主动退缴赃款56600元，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。任某某的辩护人认为任某某在起诉书指控的第一起犯罪中属从犯，在第二、三起犯罪中，主动交代公安机关不掌握的犯罪事实，构成自首的意见不符合事实和法律的规定，不予采纳。任某某当庭自愿认罪，但拒绝签署认罪认罚具结书，不属于认罪认罚从宽制度中的“认罚”。辩护人认为任某某认罪认罚的意见，不符合事实和法律的规定，不予采纳。辩护人的其他辩护意见，予以采纳。任某某违法所得人民币69000元，应当予以追缴，属于被害人合法财产的，应当予以返还。为了打击刑事犯罪，确保公私财物不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人任某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月28日起至2023年3月27日止；罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人任某某违法所得人民币69000元，其中主动退赔的赃款人民币56600元，予以追缴。剩余人民币12400元，继续追缴，属于被害人合法财产的，返还被害人。   上诉人任某某及其辩护人均认为，原审判决量刑畸重。任某某到案后主动交代了公安机关并不掌握的后两起犯罪事实，系自首。任某某愿意接受刑事处罚，仅是认为公诉机关的量刑建议过高，不属于不认罚的情形。请求从轻、减轻处罚。   本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，有经原审举证、质证的下列证据证明：   1.宜君县公安局报警情况受理、处理登记表、报案材料证明案件来源为薛伟雄、张某甲、张某乙报案。   2.荒山转让合同、宜君县宜阳街道办事处城关村民委员会的证明证明，被盗树木的权属。   3.宜君县国有太安林场的说明、林权证、林相图、林种布局图证明，被盗茶条槭树的权属。   4.马某某的中国农业银行卡交易明细证明，2017年6月17日，马某某转账40000元给任某某，备注树款。   5.任某某的中国农业银行卡交易明细证明，2017年6月1日，马某某转账给任某某30000元，备注树款。   6.证人李某某的证言证明，2017年5月，其与任某某、张某丙伙同任某某在宜君县宜阳街道XXXXX关村XX坡盗窃茶条槭树的预谋、踩点、实施的经过，以及其与任某某、张某丙、任某某的分工。   7.证人张某甲的证言证明，2017年6月1日早晨，其在XX路20公里处，发现十余棵茶条槭树被盗，并有林地被毁损的事实。   8.证人黄某甲、郅某某、黄某乙的证言证明，2017年5月26日至6月份，任某某雇佣其与黄某乙、郅某某三次，分别于宜君县XX街道办事处XX组、宜君县XX公路XX路西，为任某某挖茶条槭树的经过，以及所挖数量。   9.证人郭某某的证言证明，2017年6月中旬，赵某某电话联系其与邢某某分别驾车，在宜君县XX镇XX公路附近，装运茶条槭树，至三原一个苗圃的事实。   10.证人邢某某的证言证明，其2017年5月底至6月份，两次在宜君县，分别与赵某某、郭某某在宜君县XX镇XX公路转弯处，装运茶条槭树至三原县一个苗圃的经过，以及装运茶条槭树数量。   11.证人赵某某的证言证明，2017年5月底，任某某联系其让拉树，其与邢某某到宜君县XX镇，延西高速玉华宫收费站南一条公路的转弯处，给任某某拉了7、8棵茶条槭树，邢某某车装了有6、7棵，运到三原县一个苗圃，苗圃老板姓马。过了十几天，任某某给其打电话，让再次到宜君联系，其联系郭某某和邢某某的货车去给任三龙拉茶条槭树。   12.证人雷某某的证言证明，其为任某某在宜君县XX路一个转弯处左边，装运茶条槭树，至三原县马某某苗圃的事实。   13.证人马某某的证言证明，2017年5月底，任某某向其出售茶条槭树两车13棵，其付给任某某15000元。转账时，转给任某某30000元，其中有其借给任某某的15000元。2017年6月中旬，任某某向其出售茶条槭树三车25棵，其付给任某某40000元。   14.证人张某乙的证言证明，2017年6月17日早晨7时左右，XX楼XX村5月31日被盗现场对面的茶条槭树再次被盗的事实。   15.证人田某某的证言证明，其与李某某在XX村XX楼XX村交界处一个垃圾填埋场为偷树望风的事实。   16.被告人任某某的供述证明，其三次分别在宜君县XX街道办事处XX组、宜君县城到马坊方向公路的一个转弯处的路东和路西，盗窃茶条槭树的经过和所获赃款情况。   17.宜君县林业工作站的鉴定意见证明，XX城XX村XX组茶条槭树被盗案中被盗后栽植于长安区XX乡XX村李美凤苗圃的茶条槭树共计11株（墩），立木蓄积量合计2.1517立方米，平均胸径24.5厘米，平均树高6.6米，其上着生合计有39个分支干。位于咸阳市三原县XX镇XX村马某某苗圃被盗茶条槭共38墩，蓄积3.9279立方米。其中2017.6.1被盗茶条槭共13墩，蓄积1.1416立方米；2017.6.17被盗茶条槭共25墩，蓄积2.7863立方米，以及各墩茶条槭的胸径、树高情况。   18.宜君县价格认证中心君价认定〔2017〕23号价格认定结论书证明“5.27”系列盗窃茶条槭树案，被盗现场遗留9棵（墩）经过认定，总价为10600元。   19.宜君县价格认证中心君价认定〔2017〕24号价格认定结论书证明“5.27”系列盗窃茶条槭树案，被盗后栽植于西安市长安区XX乡XX村李某某苗圃的茶条槭树11棵（株）经过认定，总价为17800元。   20.宜君县价格认证中心君价认定〔2019〕10号价格认定结论书证明“5.31”系列盗窃茶条槭树案，被盗后栽植于咸阳市三原县XX镇XX村马某某苗圃的13棵茶条槭树经鉴定，价值10300元。   21.宜君县价格认证中心君价认定〔2019〕11号价格认定结论书证明“5.31”系列盗窃茶条槭树案，被盗后栽植于咸阳市三原县XX镇XX村马某某苗圃的25棵茶条槭树经鉴定，价值19900元。   22.辨认笔录证明，经赵某某辨认，联系其、领其拉运树木的是被告人任某某；经郭某某辨认，联系其、领其拉运树木的是被告人任某某；经郅发明辨认，任某某是联系其挖树的人；经黄某乙辨认，任某某是联系其挖树的人；经黄某甲辨认，任某某是联系其挖树的人。   23.现场勘查笔录、现场指认笔录、刑事照片，证明现场的方位和概貌。   24.宜君县人民法院（2018）陕0222刑初24号刑事判决书证明，同案犯李某某、任某某、张某丙等人因2017年5月25日，与当时在逃的被告人任某某，在宜君县XX城XX村XX组盗窃茶条槭树，被判处刑罚的事实。   25.宜君县人民法院（2016）陕0222刑初13号刑事判决书、刑满释放证明书证明2016年9月12日，被告人证明任某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。2016年10月24日被释放。   26.宜君县公安局的户籍证明信证明，被告人的身份基本情况。   27.宜君县公安局马坊派出所的抓获经过证明，2019年3月27日，宜君县公安局马坊派出所民警在耀州区精神病院附近将被告人任某某抓获。   28.交款条证明，被告人任某某的家属代任某某退缴赃款人民币56600元。   本院认为，上诉人任某某以非法占有为目的，结伙或单独盗窃财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。任某某伙同他人实施第一起盗窃犯罪，在共同犯罪中，积极实施盗窃犯罪，是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。任某某系累犯，应当从重处罚。任某某归案后能如实供述罪行，自愿认罪，可从轻处罚；其能主动退缴赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。任某某及其辩护人认为任某某构成自首的意见，经查，任某某所供述的两起罪行与司法机关掌握的第一起罪行属同种罪行，不符合自首的相关规定，不构成自首，该意见不能成立，不予支持。任某某如实供述自己罪行与查明的罪行属于同种罪行，有酌情从轻处罚情节。任某某及其辩护人认为任某某愿意认罚，仅是认为量刑建议过高，不属于不认罚的情形的意见，与认罪认罚从宽处罚制度的规定不相符，该意见不能成立，不予支持。原审判决综合任某某的犯罪事实、情节及社会危害程度等情节，对任某某判处的刑罚是适当的。任某某违法所得应当予以追缴，对于被害人的合法财产依法应结合案件情况予以返还或退赔。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                                        审判长  范  芳                         审判员  韩 永 乐                         审判员 梁 兴 旗                                 二〇二〇年九月一日                              书记员  任 敏 蕾            1