陕 西 省 蒲 城 县 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕0526民初219号 原告：陕西家立置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：程志刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡东晖，陕西康宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，陕西康宁律师事务所律师。被告：杨炳桂，男，1963年12月17日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。被告：何建华，男，1955年6月22日出生，汉族，住福建省惠安县。被告：张志建，男，1973年11月21日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。三被告共同委托诉讼代理人：任永平，陕西迈拓律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：刘鑫，陕西迈拓律师事务所律师。原告陕西家立置业有限公司（以下简称家立公司）与被告杨炳桂、何建华、张志建合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告家立公司委托诉讼代理人蔡东晖、张娜，被告杨炳桂、何建华、张志建共同委托诉讼代理人任永平到庭参加诉讼，原告家立公司法定代表人程志刚，被告杨炳桂、何建华、张志建及另一共同委托诉讼代理人刘鑫经本院传唤或通知未到庭。本案现已审理终结。原告家立公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认三被告互负连带责任按《合作协议》应于2013年元月1日前给付原告陕西家立置业有限公司人民币5542000元，逾期按照年利率24%支付违约金；2、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年12月6日，原告家立公司与被告杨炳桂、何建华、张志建签订《合作协议》，协议约定：甲乙双方同意乙方（三被告）以净地形式每亩作价人民币380000元向家立公司受让宗地一及宗地二约320亩的净地，该项目用地挂牌后超过每亩380000元部分的款项由甲方（原告）对此超过部分承担连带支付义务。若挂牌价低于人民币270000元每亩，则乙方（三被告）按实际挂牌价加上人民币110000元每亩的溢价实际向甲方（原告）支付土地款。协议签订后，三被告指定公司先后与渭南市国土资源局签订编号为陕渭南城区（2012）009、010、022、023的四份《国有建设用地使用权出让合同》，取得编号分别为L-02-01、L-02-02、L-02-03、L-02-04的四块宗地土地使用权，累计支付土地使用权出让款113884400元。根据四份《国有建设用地使用权出让合同》，三被告指定公司取得四宗地共计209519.6平方米，折算为314.28亩。根据《合作协议》约定，三被告应向原告家立公司支付5542000元。2014年3月31日，三被告因合同纠纷起诉原告，2018年5月30日中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民终11号民事判决书，该生效判决认定，《合作协议》实为三被告竞买土地，原告提供协助并承担部分费用的协议，该协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据最高人民法院（2016）最高法民终11号民事判决书及《合作协议》，三被告互负连带责任按《合作协议》应于2013年元月1日前给付原告家立公司5542000元，逾期按照年利率24%支付违约金。2018年11月12日，原告家立公司将上述《合作协议》的权利转让给了原告陈碧煌且三被告收到了转让通知书。债权转让合法有效，三被告应将上述债务支付原告陈碧煌。惠安县人民法院（2015）惠民初字第1078号民事判决书判决原告陈碧煌应支付被告何建华借款人民币5000000元及利息。综上依照《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。原告陈碧煌对三被告所享有的债权产生于2013年元月1日前，本金为542000元，逾期违约金的利率大于年利率24%；而被告何建华对原告陈碧煌享有的债权到期日为2013年5月4日，之前为无息借款，2013年5月4日之后按年利率24%计算。上述互负到期债务本应相互拆抵，但在一系列诉讼中，三被告却以《合作协议》在最高人民法院审理期间效力待定，不同意拆抵，故而拖延至今。2018年5月30日，最高人民法院（2016）最高法民终11号判决书认定《合作协议》为有效协议，中喜会计师事务所陕西分所对《合作协议》三被告应支付原告款项做了专项审计（详见中喜陕专审字[2018]第B026号审计报告），审计结果为三被告何建华、张志建、杨炳桂自2012年12月30日起欠原告5542000及违约金未付。为了便于计算，原告主张互负到期债务拆抵日为2013年5月4日，拆抵金额为5000000元，拆抵后被告何建华所享有的5000000元债权就不再产生利息；拆抵后三被告欠原告陈碧煌542000元，并应支付自2013年元月1日至实际给付之日期间的违约金，由于《合作协议》约定违约金为日1‰，原告主动降至年利率24%，与何建华在惠民初字第1078号民事判决书所享有的违约金利息一致。被告杨炳桂、何建华、张志建辩称，一、就原告家立公司的起诉，答辩如下：1、家立公司起诉三被告依据主要是《合作协议》，双方在《合作协议》中约定的土地性质是商业住宅用地，家立公司履行《合作协议》不符合约定，最后确定的土地性质是纯住宅用地，家立公司违反了协议约定，该情节对确定双方的交易价格和应付款项有重大影响，按照双方协议的约定，落实商业用地属于家立公司的先义务，所以家立公司应承担违约责任；2、家立公司所主张确认5542000元的主张计算依据是将案涉的土地面积是按314.28亩，但三被告实际取得的土地面积是307亩左右，该部分证据在国土部门；3、家立公司至今就被告已支付款项还有1500万元的发票没有提供；4、协议约定的是违约金，违约金与利息是两个概念，按照家立公司的主张，违约金已经主张了800万元到900万元，假定5542000元即使成立，800余万元的违约金也违背了正常合理合法的范围。综上，应当驳回家立公司的第一项诉讼请求，对于第二项诉讼请求，其第一项诉讼请求与第二项诉讼请求是存在矛盾的，首先因为上述的原因第一项诉讼请求是不应被支持的，第二即使家立公司的主张成立，第一项与第二项诉讼请求在逻辑上只能二选一，第三其提出第一项诉讼请求该行为就已经表明是一个不确定的单方所主张的债权，不存在能够按照债权转让通知能够转让的问题，前提不具备，按照家立公司的起诉逻辑，债权转让通知已经生效，请求权人就不应再是家立公司。基于对第一项和第二项的答辩理由，第三项诉请不具备前提和基础，也应当被驳回。二、就原告陈碧煌的起诉，答辩如下：1、被告到现在为止没有收到符合形式上规定原告陈碧煌的起诉状；2、原告陈碧煌的诉请与家立公司的诉请存在矛盾和冲突，因为第二项和第三项诉讼请求只能是一个请求主体；3、其提出第二项诉讼请求的前提是不具备的，5542000元应给付款的主张及违约金的主张均是家立公司单方的并未确定的尚属于合同纠纷的单方主张。第二项诉讼请求按债权通知书判令，该债权通知书没有生效的条件，没有成就，连发出的条件都没有成就，所以第三项诉讼请求应驳回；对第四项诉讼请求，不能构成原告的共同诉讼，不是必要的共同诉讼，也不是普通的共同诉讼，这是两个相互排斥的案件，导致被告提出反诉权利受到影响，所以诉讼费的承担请求法院考虑上述因素依法判定。要将两个案件一起审理，要求各当事人同意，现被告不同意将两个不同的案件放在一起审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告家立公司提交的第一组证据中的卤阳湖开发区与陕西家立置业有限公司关于商业住宅项目土地征用协议书、关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书、补充合同、合作协议、国有建设用地使用权出让合同、最高人民法院（2016）最高法民终11号民事判决书，第二组证据中的合作协议签订前何建华等人付款凭证、合同协议签订后何建华等人付款凭证，被告对真实性无异议，真实性予以确认，第二组证据中的关于土地溢价款的计算说明，虽系当事人陈述，但该计算说明系基于双方签订协议及国有建设用地使用权出让合同等计算，故上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定； 2、被告杨炳桂、何建华、张志建提交的第一组证据中的最高人民法院（2016）最高法民终11号民事判决书、关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书、补充合同，第二组证据合作协议，与原告家立公司提交的一致，真实性予以确认；第一组证据中的土地所有权证书，原告虽对真实性有异议，但在最高人民法院（2016）最高法民终11号民事判决书中已经确认，故真实性予以认定；补充提交的渭南市国土资源局卤阳湖分局土地资料，在另一案件中已经渭南市中级人民法院作出认定意见，证明目的不予认定。根据上述认定的证据、当事人陈述及庭审笔录，可以确认以下案件事实：2010年12月3日，原告家立公司与案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司签订《关于商业住宅项目土地征用协议书》，约定协议地块占地约1064亩，用途为商业住宅，2010年12月31日前每亩100000元（含出让金），2011年1月1日后每亩不低于200000元（含出让金）。原告家立公司在本协议签订后分三次支付案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司61%的地款作为土地征收、报批等费用。2011年10月8日原告家立公司与案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司签订《关于商业住宅项目土地征用补充协议书》，约定该项目用地的出让价格为每亩100000元，道路代征用地每亩61000元。2011年4月18日，原告家立公司、陈碧煌（甲方）与被告张志建、何建华（乙方）及案外人何某某（丙方）签订了《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》，约定各方共同出资成立三个项目公司，共同竞买卤阳湖开发区约1064亩的住宅用地并合作开发房地产。该合同书载明根据甲方家立公司即陈碧煌与案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司的原合同约定，本次合作开发建设用地1064亩，商住用地地价约270000元/亩，总地价款为287280000元。甲、乙、丙三方同意以每亩作价380000元向原告家立公司受让该地块的竞价权。合同中另载明依据甲方与案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司的合同约定，先期应付土地款为人民币287280000元×61%，计人民币175240000元，此款项甲方已全额支付给案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司，乙、丙每方应支付给甲方的土地溢价款为每亩110000元，剩余应支付给案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司的39%土地款，由甲乙丙三方按各自所持项目公司的股权比例向案外人渭南卤阳湖开发建设有限公司支付。在违约责任中，各方对于未能取得该地块的使用权时如何处理亦进行了约定。2011年8月17日，《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》中的丙方何某某将其合同权利转让给了案外人陈志明，原告家立公司及陈碧煌与被告何建华、张志建及案外人陈志明并签订了《补充合同》，各方并对《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》进行了补充约定。2011年12月6日，原告家立公司（甲方）与被告何建华、张志建、杨炳桂（乙方）根据2011年4月18日的《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及2011年8月17日的《补充合同》签订《合作协议》，约定：一、甲方同意乙方以卤阳湖新鸿景置业有限公司名义竞买地块一、地块二。两宗地块合计占地约405亩，净地约320亩，土地性质为商业住宅用地。二、上述两宗地最终总面积以土地出让合同的净地为准，如实际面积与本合同约定面积有差异的，由甲乙双方按照实际面积以本合同约定的价格进行互补。三、合作土地款支付1、根据甲方与渭南卤阳湖开发建设有限公司的《关于商业住宅项目土地征用协议书》及补充协议的约定，商住用地的地价为人民币270000元/亩。甲乙双方同意乙方以净地形式每亩作价人民币380000元向原告家立公司受让宗地一及宗地二约320亩的净地。按甲方与卤阳湖开发公司合同约定须支付土地总价款61%。合计受让土地价格为320亩×人民币270000元=人民币86400000元；土地溢价款320×人民币110000元=人民币35200000元，目前乙方已支付甲方土地款人民币49000000元，于2011年12月之前乙方再行支付人民币3700000元给甲方，合计向甲方支付该地价款61%即人民币52700000元。乙方于2011年12月按每亩人民币60000元先向甲方支付土地溢价款人民币19200000元用于土地前期费用，溢价款余款人民币16000000元于乙方与卤阳湖国土分局签署土地出让合同十日内支付甲方。……四、合同解除及违约责任1、甲方应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至乙方指定的公司名下。每逾期一日甲方应按乙方已交款项向乙方支付每日千分之一的违约金。违约金根据宗地一及宗地二区别计算。……5、自本补充合同签订后，乙方若未能按协议约定时间内支付应付给甲方的约定土地款和土地溢价部分款项，每逾期一日未付按应付款项支付每日千分之一的违约金和原合同规定付款之日起累计应付未付款项的违约金外并赔偿由此给甲方造成的所有损失。五、《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》及《股权转让协议书》协议仍然有效。与本合同协议冲突的以本合作协议为准。……。另查明，案涉合同签订前，以被告何建华为代表，向原告家立公司支付案涉土地款49000000元。案涉合同签订后，三被告向原告家立公司于2012年1月17日支付12000000元、2012年7月16日支付6000000元、2012年7月20日支付3618700元。此后，2012年8月30日、2012年12月18日三被告通过福建五洲集团有限公司、渭南五洲商贸有限公司、渭南五洲房地产开发公司以挂牌出让形式从渭南市国土资源局竞得L-02-01、L-02-02、L-02-03、L-02-04号宗地，面积分别为68725平米、66905.6平米、17171平米和56718平米，共计209519.6平米，折算为314.28亩，土地用途均为住宅用地。土地出让金分别为30926250元、30105000元、10100000元、34050000元，合计105181250元。三被告在竞得案涉土地后，再向原告家立公司支付了10172000元，累计向原告家立公司付款80790700元，并依照原告家立公司及陈碧煌的指示向国土局等部门付款33093700元。上述款项累计113884400元。本院认为，原、被告双方签订的《合作协议》已经人民法院生效判决认定合法有效，故双方均应依约履行合同义务。（一）、关于三被告是否应于2013年1月1日前给付原告家立公司款项5542000元的问题。依据上述查明的案件事实，原、被告双方在《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《合作协议》中均载明了案涉土地的地价为270000元，并约定了被告方同意以每亩地作价380000元向原告家立公司受让案涉地块的竞价权，土地溢价款为每亩110000元，由三被告支付给原告。现三被告已经以挂牌出让形式取得了案涉土地314.28亩，按照双方的约定，三被告应支付的土地价款为119426400元，现三被告已支付113884400元，案涉土地的出让方渭南市国土资源局的土地款已全部付清，尚未支付的款项为5542000元依约应作为土地溢价款由三被告向原告家立公司支付，故三被告依约应再向原告家立公司支付款项5542000元。三被告取得案涉土地的最后时间为2012年12月18日，故依照双方合同约定，三被告应于2012年12月28日前将剩余款项支付原告家立公司，现要求家立公司请求确认三被告应于2013年1月1日前支付款项，有事实及法律依据，予以支持；（二）、关于三被告是否应按年利率24%向原告支付违约金的问题。依据上述查明的案件事实，原、被告双方在合作协议中明确约定了违约责任，其中被告的违约责任为“乙方若未能按协议约定时间内支付应付给甲方的约定土地款和土地溢价部分款项，每逾期一日未付按应付款项支付每日千分之一的违约金和原合同规定付款之日起累计应付未付款项的违约金外并赔偿由此给甲方造成的所有损失”，现原告家立公司已经依约完成了合同义务，三被告未在约定的期限内向原告家立公司支付款项，已经构成违约，依法依约应承担相应的违约责任。现原告家立公司要求三被告自2013年1月1日起按年利率24%支付违约金，不违反双方合同约定，亦系参照相关司法解释关于的利率限定的规定，予以支持。综上所述，确认被告杨炳桂、何建华、张志建应共同支付原告家立公司款项5542000元，并支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条等规定，判决如下：一、确认被告杨炳桂、何建华、张志建应于2013年1月1日前向原告陕西家立置业有限公司共同支付款项5542000元，并支付违约金（自2013年1月1日起，以5542000元为基数，按年利率24%计至付清之日止）。二、驳回原告陕西家立置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56057元，由被告杨炳桂、何建华、张志建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审  判  长   郝  建  锋                     人民陪审员   张  铁  民                     人民陪审员   王  孝  武                        二〇二〇年九月四日                      书  记  员   陈  婧  雯010111100111100110000101010010010111001