山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6782号上诉人（原审原告）：赵传仁，男，1952年10月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：石正阳，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：牛余训，总经理。委托诉讼代理人：高卫华，山东奥创律师事务所律师。上诉人赵传仁因与被上诉人山东百脉建筑机械有限公司（以下简称百脉公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙红岩独任审理，上诉人赵传仁及其委托诉讼代理人石正阳，被上诉人百脉公司的委托诉讼代理人高卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵传仁上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初430号民事判决；2.判决支持赵传仁一审起诉时全部诉讼请求；3.诉讼费、上诉费用均由百脉公司承担。事实和理由：一审判决对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当支持赵传仁的一审全部诉讼请求。一、一审判决事实认定不清。一审判决认定赵传仁于2012年11月起在章丘区农村社会养老保险事业管理处领取居民养老保险金，该认定与事实不符。因百脉公司未给赵传仁缴纳社会保险而导致赵传仁只能申请每月100余元的老人钱。二、一审法院适用法律错误。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，赵传仁没有领取退休金，养老保险待遇也仅为农村发的部分老人钱。真正的退休金或者养老保险待遇现阶段为2000元/月左右，而一审判决认定赵传仁享有的100余元/月的老人钱即为上述司法解释认定的养老保险待遇有悖于最高院的认定。三、赵传仁的劳动关系起始日应认定为2011年2月21日，因为赵传仁在百脉公司工作了近10年，之前赵传仁领取的工资是现金，一审中，赵传仁已经提交了自己的日记记账本和9年的工作服（百脉公司1年发一套），这些证据足以认定赵传仁的入职时间是2011年，赵传仁还未满60周岁。百脉公司未缴纳保险损害了赵传仁的合法权益。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条指出：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也有同样的内容。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本案入职时间应按照赵传仁的主张为准。即使认为赵传仁的老人钱就是养老保险待遇，一审法院并未审理百脉公司未为赵传仁缴纳保险的事实。被上诉人百脉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵传仁的上诉，维持原判。赵传仁向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的劳动关系；2.依法判决百脉公司支付赵传仁经济补偿金42486.75元；3.依法判决百脉公司为赵传仁补缴社会保险；4.诉讼费用由百脉公司承担。一审法院认定事实：赵传仁生于1952年10月25日，于2012年10月25日达到法定退休年龄。2019年12月30日，赵传仁向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求百脉公司依照《劳动合同法》第四十六条支付其经济补偿金及依照《劳动合同法》第八十五条规定加付赔偿金。当日，仲裁委作出章劳人仲案字[2020]第46号仲裁决定书，决定对赵传仁的申请，不予受理。赵传仁对仲裁决定不服，向一审法院提起诉讼。另查明，庭审中赵传仁陈述其自2012年11月起在章丘市农村社会养老保险事业管理处领取居民养老保险金。一审法院认为，关于赵传仁要求2019年12月30日与百脉公司解除劳动合同并支付经济补偿金问题。赵传仁生于1952年10月25日，于2012年10月25日年满60周岁，达到法定退休年龄，且赵传仁于2012年11月份开始领取居民养老保险金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故自2012年11月起赵传仁与百脉公司之间应为劳务关系。赵传仁主张2019年12月30日与百脉公司解除劳动关系无事实依据，故对其该诉讼请求不予支持。关于赵传仁主张百脉公司为其补缴社会保险问题。本案赵传仁要求为其补缴社会保险费，系因用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议。此类纠纷系用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，此类争议应由社保管理部门解决处理，不属人民法院受案范围，本案不予涉及。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵传仁的诉讼请求。案件受理费5元，由原告赵传仁负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，赵传仁离职前十二个月的平均工资为4720.75元。本院认为，关于赵传仁入职时间的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位与职工建立劳动关系后,应当建立职工花名册备查”。同时,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定,职工花名册应当包括用工开始时间等内容。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证件等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。综上，本院认为，应由用人单位举证证明劳动关系的建立时间，招用记录、考勤记录等亦属于用人单位的举证义务。本案中,百脉公司作为用人单位,应当对双方劳动关系的成立时间负举证责任,因双方未签订书面协议,导致双方劳动关系的建立时间无法确认,百脉公司亦未能提交赵传仁签字确认的入职登记材料等相关证据证明赵传仁的入职时间，由此产生的不利后果应当由百脉公司承担。一审中赵传仁提交了工作记录本，赵传仁在记录单中记载了部分月份的应发工资与实发工资的数额，本院根据赵传仁一审中提交的2019年1月至10月份工资发放明细表进行比对，工作记录单中记载的实发工资数额与工资发放明细表一致。诉讼过程中,本院要求百脉公司提交自2013年向赵传仁发放工资的明细表，其未向法庭提交，应当承担不利的法律后果。本院认为，赵传仁提交的工作记录单虽是其自行制作，但其中记载了每日的工作情况，内容详细且具有连续性，记载的实发工资数额与百脉公司向其发放工资的数额一致。本院对工作记录本予以采信，以记录本中载明的时间2011年2月作为其入职时间。关于双方劳动关系的问题，赵传仁2012年10月25日年满60周岁，其于2011年2月到百脉公司工作时，尚未超过法定退休年龄，具有签订劳动合同的主体资格，因此与百脉公司之间建立的用工关系属于劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动者享有退休的权利，用人单位可依法终止劳动关系，但本案中，赵传仁达到退休年龄后仍继续在百脉公司工作，双方之间仍为劳动关系。关于双方解除劳动关系的问题，百脉公司发放工资的方式是当月发放上月的工资，根据双方的陈述及银行发放工资明细表，本院认为双方劳动关系解除时间为2019年9月。关于是否支付经济补偿金的问题，赵传仁提出解除劳动关系的原因系百脉公司未为其缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。赵传仁以百脉公司未依法缴纳社保为由解除劳动关系，符合支付经济补偿金的情形。赵传仁于2012年11月起在章丘区农村社会养老保险事业管理处领取居民养老保险金。百脉公司主张赵传仁已经领取农村养老保险，无法为其缴纳社保，不应支付经济补偿金。本院认为百脉公司不支付经济补偿金的理由不能成立。《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部、财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）第2条、第9条规定：本办法适用于参加城镇企业职工基本养老保险的所有人员，包括农民工。已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员，不再转移基本养老保险关系。农民工中断就业或返乡没有继续缴费的，由原参保地社保经办机构保留其基本养老保险关系，保存其全部参保缴费记录及个人账户，个人账户储存额继续按规定计息。农民工返回城镇就业并继续参保缴费的，无论其回到原参保地就业还是到其他城镇就业，均按前述规定累计计算其缴费年限，合并计算其个人账户储存额，符合待遇领取条件的，与城镇职工同样享受基本养老保险待遇；农民工不再返回城镇就业的，其在城镇参保缴费记录及个人账户全部有效，并根据农民工的实际情况，或在其达到规定领取条件时享受城镇职工基本养老保险待遇，或转入新型农村社会养老保险。另参照《人力资源和社会保障部、卫生部、财政部关于印发流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法的通知》（人社部发[2009]191号）第四条的规定：新型农村合作医疗参合人员参加城镇基本医疗保险后，由就业地社会（医疗）保险经办机构通知户籍所在地新型农村合作医疗经办机构办理转移手续，按当地规定退出新型农村合作医疗，不再享受新型农村合作医疗待遇。综上，用人单位为劳动者缴纳职工基本养老保险是劳动者应当享受的权利，新型农村社会养老保险和职工基本养老保险可以相互转化。本案中，赵传仁入职时并未达到法定退休年龄，百脉公司应为赵传仁缴纳社会保险费,且缴纳社保是其法定义务。赵传仁在被百脉公司录用为员工建立劳动关系后,应及时为赵传仁缴纳社会保险费，应及时与当地社会保险经办机构沟通办理由新农合到职工社会保险转移手续。百脉公司主张无法为赵传仁缴纳社保的理由不能成立，赵传仁离职前十二个月的平均工资为4720.75元，百脉公司应当支付经济补偿金42486.75元（4720.75元×9个月）。关于社会保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，补缴社会保险，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。一审法院对赵传仁的该项请求不予处理并无不当。综上所述，赵传仁的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初430号民事判决；二、山东百脉建筑机械有限公司与赵传仁于2019年9月解除劳动关系；三、山东百脉建筑机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵传仁经济补偿金42486.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由山东百脉建筑机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年九月七日书记员  李 环