北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1180号上诉人（原审原告）：卢俊音，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：李熙军，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄莉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王珊，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：周园园，住安徽省明光市。上诉人卢俊音与被上诉人国家知识产权局、被上诉人周园园因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7233号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：卢俊音。2.注册号：6949742。3.申请日期：2008年9月12日。4.标志5.核定使用商品（第29类，类似群2908）：食用油脂、食用菜籽油、玉米油、食用棕榈油、食用橄榄油、食用油、食用葵花籽油、食用棕榈果仁油、芝麻油、制食用脂肪物。二、被诉决定2017年7月24日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第88324号《关于第6949742号“卢氏油脂LUSHIYOUZHI”商标撤销复审决定书》认定，在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标在2012年11月16日至2015年11月15日期间（简称指定期间）内在核定使用商品上进行了公开、真实、有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。三、其他事实在行政阶段，卢俊音提交了以下证据：1.桶装油“产品”照片；2.包装箱照片；3.桶装油瓶贴；4.卢俊音与金弘公司间的《产品委托加工协议》、购销合同书及配货单；5.卢俊音与大海食品厂签署的《产品委托加工协议》《购货合同书》、送货单；6.卢俊音分别与个体工商户翁宗荣、吴锦州、吴炳森的签订的《合同书》；7.产品宣传资料；8.委托加工“卢氏油脂”品牌的桶装油纸箱的《合同》及收据；9.“网站设计制作费用”发票及网站及图等证据。在原审诉讼阶段，卢俊音提交了以下主要证据：1.揭阳市立德堂慈善会的官网链接、公证书、捐赠照片、光盘、使用证明等证据；2.揭阳市福广堂慈善会作出的《证明》及法人主体资格证明；3.卢俊音委托食用油加工厂商金弘公司和大海食品厂的账户信息；向卢俊音购买食用油的粮油零售商个体户执照信息；卢俊音与两家加工厂、零售商经济往来的银行流水单；4.揭阳市榕城区卢氏粮油商行营业执照。北京知识产权法院认为，从卢俊音在行政阶段提交的证据来看，证据1、2、3、7为桶装油“产品”照片、包装箱照片、桶装油瓶贴、产品宣传资料，该证据主体为珠海经济特区金弘实业有限公司（简称金弘公司）和佛山市三水区芦苞镇大海食品厂（简称大海食品厂），并非卢俊音或其关联主体；证据4、5显示为卢俊音所经营的揭阳市榕城区卢氏粮油商行（简称卢氏粮油商行）与金弘公司、大海食品厂所签订的《产品委托加工协议》、购销合同书及配货单，为自制证据，证明力较弱，且前述证据与证据1、2、3、4结合起来并不能合理解释在委托加工的情况下，前述产品为何不载明任何有关卢俊音或其关联主体的信息；证据6为卢俊音分别与翁宗荣、吴锦州、吴炳森签订的合同书，前述合同书部分不在指定期间，且所附均为收据，为自制证据，证明力较弱；证据8与证据9为纸箱购货合同书及收据、“网站设计制作费用”发票及网页截图等证据，前述部分证据不在指定期间内，部分证据显示的名义与卢俊音所经营的揭阳市榕城区卢氏粮油商行不同。从卢俊音在原审诉讼程序中提交的证据来看，证据1、2中大部分证据未能清晰显示诉争商标，且部分证据上显示的品牌为“罗山福”，并非本案诉争商标。证据3、4为行政阶段证据的补强证据，该组证据同样未能解释产品标签上出品人的名义问题，且大部分为自制证据，对此不予认可。前述证据不足以形成完整证据链从而证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了使用。综上，被诉决定的作出证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回卢俊音的诉讼请求。卢俊音不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、卢俊音在行政阶段提交的委托加工产品的产品照片、包装箱照片、桶装油瓶贴、产品销售合同及收据、广告宣传资料等证据能够证明诉争商标在指定期间内的真实使用情况。二、卢俊音在行政阶段提交的产品委托加工协议、购销合同书及配货单、银行转账记录等证据能够形成完整证据链，可以证明产品委托加工协议得到真实履行。三、卢俊音在原审诉讼阶段提交的捐献给立德堂慈善会的含有诉争商标的食用油产品能够证明诉争商标的真实使用。四、周园园及其关联人一再对诉争商标申请撤销，存在明显的主观恶意，干扰卢俊音的日常商业经营工作，扰乱商标注册秩序，更加导致行政资源、司法资源的浪费。被诉决定及原审判决对周园园及其关联人恶意申请的事实均未作出评述，属于漏审情形。五、针对案外人左月、案外人卢向中分别于2016年7月26日、2018年7月4日向国家知识产权局申请撤销诉争商标一案，国家知识产权局于2017年4月25日作出商标撤三字[2017]第Y004170号《关于第6949742号第29类“卢氏油脂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y004170号决定），认定商标注册人卢俊音提交的2013年7月26日至2016年7月25日期间的使用证据有效，第6949742号第29类“卢氏油脂”注册商标不予撤销，该决定现已生效。国家知识产权局于2019年4月1日作出商标撤三字[2019]第Y006686号《关于第6949742号第29类“卢氏油脂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y006686号决定），认定商标注册人卢俊音提交的2015年7月4日至2018年7月3日期间的使用证据有效，第6949742号第29类“卢氏油脂”注册商标不予撤销，该决定已生效。上述两个案件的指定期间与本案的指定期间存在重合。因此，根据国家知识产权局作出的生效行政决定，可以证明诉争商标在2013年7月26日至2015年11月15日期间进行了真实、合法、有效的商业使用，进而能够证明诉争商标在本案指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。六、诉争商标凝聚了卢俊音从2008年至今十年来的心血以及通过真实、有效的商业使用在当地逐渐建立起来的品牌影响力，诉争商标确为真实商业使用的商标，应予维持注册。国家知识产权局、周园园均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。在二审诉讼阶段，卢俊音补充提交了以下主要证据：1.卢俊音在原审诉讼阶段提交的揭阳市立德堂慈善会相关证据的照片电子档，用以证明揭阳市立德堂慈善会使用“卢氏油脂”品牌食用油作为捐助物资，其桶装油瓶贴及包装箱上显示了诉争商标。2.第Y004170号及第Y006686号决定，用以证明案外人左月、案外人卢向中针对诉争商标所提连续三年不使用的撤销案件，国家知识产权局认定诉争商标的使用证据有效，进而能够证明诉争商标在本案指定期间内进行了有效使用。3.2020年4月16日、2020年4月20日所拍摄的产品包装图片、产品图片。4.市场销售诉争商标“卢氏油脂”品牌食用油的发票。证据3－4用以证明卢俊音至今仍在使用诉争商标，且卢俊音一直保持着将诉争商标作为总商标，与子商标“罗山福”“粤谷”“年贺旺”等商标共同使用的习惯，提交的证据中能看到前述子商标，就必定会出现诉争商标这一总商标。5.诉争商标续展证明，用以证明诉争商标凝聚了卢俊音从2008年至今十年来的心血以及通过真实、有效的商业使用在当地相关公众逐步建立起来的品牌影响力，为延续这种品牌影响力，卢俊音已申请商标续展。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定使用商品上是否进行了商标法意义上的使用。本案诉争商标的指定期间为2012年11月16日至2015年11月15日，该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，故本案的实体问题应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据上述规定，2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品或服务来源的作用。司法实践中，对于连续三年未使用商标的审查，不仅要坚持形式上的审查，亦要重视实质上的审查，对于以维持商标注册为目的的象征性使用、无法通过使用发挥识别商品或服务来源作用的使用、使用注册商标的商品未进入流通环节的使用，一般不认为其满足使用的要求。本案中，卢俊音为证明诉争商标的使用情况在行政阶段及诉讼阶段均进行了举证，关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标于指定期间内在核定使用商品上是否进行了公开、真实、合法的使用作出认定。本案中，卢俊音提交的营业执照、产品照片等证据显示卢俊音在经营“卢氏粮油行”过程中，在指定期间内对诉争商标进行了使用及宣传。虽然卢俊音提交的《产品委托加工协议》《购销合同书》及配货单等部分证据为自制收据，但考虑到其作为个体工商户，主要以小额现金交易等为主要交易方式的实际情况，上述证据可以证明卢俊音在指定期间内以个体工商户的名义从事经营活动，在食用油商品上对诉争商标进行了实际使用。同时，经过公证认证的广东省揭阳市立德堂慈善会网站的图片及文字信息显示，在该慈善会举行的多次捐助慰问活动中，带有诉争商标的食用油被作为慈善物资捐赠给贫困群众。上述慈善活动的举办时间大部分在指定期间内，可以佐证卢俊音对诉争商标进行了有效使用。虽然上述证据中，食用油桶包装上显示有“罗山福”“年贺旺”等其他商标，但在油桶左上角也有本案的诉争商标标志，卢俊音对两个商标共同使用的方式不能否认其对诉争商标进行了实际使用。另外，卢俊音在二审诉讼程序中提交的市场销售“卢氏油脂”品牌食用油的发票等证据可以证明卢俊音至今仍在使用诉争商标，且一直保持着将诉争商标作为总商标，与子商标“罗山福”“粤谷”“年贺旺”等商标共同使用的习惯。在此基础上，基于注册商标连续三年停止使用撤销制度目的主要在于促进商标使用，故可以认定现有证据形成有效证据链，证明诉争商标于指定期间内在食用油商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。食用油与诉争商标核定使用的玉米油、芝麻油等其他商品在功能用途、消费群体等方面密切相关，构成类似商品，故诉争商标在食用油商品上的实际使用，可以维持其在全部核定使用商品上的注册。综合考虑以上证据，可以认定诉争商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。原审判决和被诉决定对此认定有误，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。卢俊音的上诉理由成立，国家知识产权局应当在本院认定的基础上，对诉争商标在相关商品上是否应予维持注册重新进行审查。因本案系考虑卢俊音在诉讼中补充提交证据基础上作出的改判，故本案一、二审诉讼费用均应由卢俊音负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7233号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第88324号《关于第6949742号“卢氏油脂LUSHIYOUZHI”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局就卢俊音针对第6949742号“卢氏油脂LUSHIYOUZHI”商标所提撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由卢俊音负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年九月十四日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨