辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5758号上诉人（原审被告）：大连鹏辉综合批发市场，统一社会信用代码91210211MA0Y24958B，住所地辽宁省大连市甘井子区东海路75号-1。投资人：曹景义，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丹，辽宁团团律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩云婷，辽宁团团律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连明阳建筑工程公司，统一社会信用代码912102451188215841，住所地辽宁省大连花园口经济区明阳街道明阳街。法定代表人：于恭民，该公司总经理。委托诉讼代理：刘庆贺，辽宁中霖律师事务所律师。上诉人大连鹏辉综合批发市场因与被上诉人大连明阳建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连鹏辉综合批发市场上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实与理由：一、原判认定事实不清。1.从原审判决及被上诉人大连明阳建筑工程公司陈述中可以看出，被上诉人大连明阳建筑工程公司已自认其并未按照签证单上所记载的施工工艺进行施工，鉴定机构也未到施工现场实际勘验，仅仅对被上诉人提供的由马玉发签字的工程签证单进行了书面鉴定，因此鉴定意见是依据工程单中错误的施工工艺而计算的工程造价，原审法院却采信了依据错误的签证单内容而作出的工程造价，得出了错误的事实认定，必然得出错误的判决结果。本案，原审法院采纳了以马玉发签字确认的施工材料，进而以此为依据形成工程造价结论实为不妥，在第二次庭审过程中，上诉人提出对其中一份签证单中马玉发签字的形成时间进行鉴定，原审法院认为即使该份签证单中马玉发的签字与相关工程量内容的形成时间存在一定间隔，但既无法推定其余签证单亦存在相关情况，也属于建设工程实践中较常存在的情形，因此对上诉人的鉴定申请，不予准许。上诉人在庭审中多次强调，经股权转让后，没有相关员工叫马玉发，也没有签订过任何书面合同，而且石某在作证时也并未肯定签证单上的字确为马玉发所签，即使如原审判决所述，签证单中的签字与相关工程量内容的形成时间存在一定间隔属于建设工程实践中较常存在的情形，但无法证明马玉发后期补签时其仍系上诉人公司员工，是否有权在签证单上补签确认工程量，更无法证明被上诉人系按照签证单记载的施工工艺进行施工的事实。因此，对于马玉发签字的情况，上诉人持有异议且该事实对案件的正确处理将产生实质性影响，只有通过司法鉴定才能查清本案的事实，因此，一审法院未准许上诉人的鉴定申请属于程序不当，应予纠正。2．原审法院没有对被上诉人施工工程质量是否合格作出认定。支付工程价款需具备竣工并验收合格的条件，本案中被上诉人大连明阳建筑工程公司施工的质量不合格，涉案工程的施工存在质量问题，在未确定质量问题形成原因的情形下，判决上诉人支付工程价款显属错误，应予纠正。二、一审判决关于上诉人已支付被上诉人的工程款数额认定有误。依据原审判决第6页经审理查明部分：“关于被告所提交的证据可证明其已付款项数额与原告所述存在差额部分，两次庭审，本院均要求原告予以核实，但原告并未予以明确的答复。”由此可见，在被上诉人未对上诉人提交证据予以否认的情况下，应当得出对己不利的法律后果，原审法院却充当被上诉人的代理人，对该份证据进行了质证和辩论意见，其行为显属不当。单就此节付款事实，原审法院还是计算有误。依据庭审中上诉人提交法院的付款明细可知，上诉人并未将判决中所述“2019年2月2日曲长山出具的收条，内容为今日收到鹏辉工地工程款10万（拾万元整）；另一张2019年2月3日支出凭单，左上角标注为补，付款金额亦为100000元”的款项均计算为付款金额，对此笔10万元的付款凭证不存在重复计算的情形，如果按照原审法院的表述，那么上诉人主张的已付工程款数额就不是1334914元而是1434914元，因此，在认定上诉人已支付的工程款数额时，原审法院多减去了10万。综上所述，一审法院认定事实不清，申请二审法院依法改判，支持上诉人全部的上诉请求，以维护上诉人合法权益。大连明阳建筑工程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由：第一，证人石某也就是上诉人原法定代表人在一审时已经出庭证实马玉发为上诉人的员工，在现场负责施工那么其签字确认的工程量确认单是合法有效的。一审法院委托司法鉴定，鉴定依据的签证单是符合法律程序和相关法律的。第二，根据建设工程施工合同的司法解释，被上诉人已将涉案工程交付给上诉人使用，上诉人用于经营花卉等。其又以质量不合格提出相关的权利，不应得到法院的支持。第三，上诉人支付工程款1134914元，被上诉人实际收到974914元。一审法院对该节工程款数额认定正确，不存在多减去10万元的错误。综上，请求二审法院维持原判。大连明阳建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款人民币2000000元及自2019年2月5日起至付清全部欠款日止，按照中国人民银行公布同期贷款利率计算的利息。鉴定程序后，原告依据鉴定结论在第二次庭审时变更欠付工程款数额为1523316元；利息请求未变。第二次庭审后，被告称另案原告于华锋起诉其的款项与原告诉请存在重复。2020年6月5日，原告邮寄递交情况说明，称“于华锋85725元机械费已于2019年1月30日转给大连鹏辉综合批发市场，大连明阳建筑工程公司同意大连鹏辉综合批发市场在欠付的工程款内支付，大连明阳建筑工程公司诉大连鹏辉综合批发市场的诉讼请求中应当扣除85725元。一审法院认定事实：原、被告就大连鹏辉综合批发市场工程签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《合同协议书》中首部发包人处为“大连鹏辉综合批发市场(石某)”、承包人处为“大连明阳建筑工程有限公司”；双方均在尾处盖章，石某在法定代表人处签字盖手印；但没有签订日期。工程承包范围包括：市场1-7号大棚地面、墙面、棚面、屋面、室内给排水、钢结构的防腐喷涂、墙体拆除、窗口封堵、室外道路、室外喷漆、排渣等。保证金合同约定：双方签订施工合同后承包方支付发包方20万农民工保证金，此保证金分两次退回：工程量达到双方认可后的200万后退回10万，工程量达到双方认可后的300万后退回10万(不计利息)，收到保证金20万后此合同生效。关于合同工期，合同约定具体工期以双方共同制定的施工计划为准(其中土建部分40日历天，除土建外电气系统、货架等于元旦前达到开业标准)。工程质量应符合《工程施工质量验收规范》的合格标准，通过一次性验收合同。合同暂定价款为12000000元，最终按实际发生工程量结算。关于工程付款周期，合同约定：施工第一个月押甲方认可后的100万工程量，待工程完工后做决算时支付。从甲方认定后的100万工程量开始结算，承包人每月向发包人提交支付进度工程款结算申请，发包人于7日内审核认定并支付审核认定后工程款的70%以此类推。同时承包人提供相应的工程款发票，工程竣工十日内，甲方组织有关部门验收，验收合格后开业时支付按工程量总造价的70%，开业后30日内付27%，总造价的3%作为质量保证金，无质量问题一次性无息付清余款。若甲方未能在约定的时间内支付剩余工程结算款，则按结算当时的评估价按比例分配股份，股份按结算值加租金。关于竣工验收程序，合同中未做约定。在合同附件1《工程质量保修书》中，除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限外，其余保修期均约定为1年。另，第六项约定：本工程质保期是竣工之日起一年，质保金期满后经回访无问题，发包人无息支付清尾款。但第七项亦约定：“发包人承包人约定的其他工程质量缺陷保修事项：工程竣工交付之日起，五年内出现的非人为造成的质量问题，由承包人负责维修并承担相关费用。……”在质量保修书中，被告加盖公章，同时石某在法定代表人处签字，另填写有日期2018年9月13日。关于施工的工程量，原告提供工程量确认单(2018年10月27日、16500元)、打砼材料款(2018年11月11日、10620元)、签证单23张及消防水池施工图纸及水池说明为证。上述材料中均有“马玉发”的签字。关于马玉发的身份，原告称其为被告处的工程代表，原告施工后，由马玉发对工程量确认签字。被告则称被告公司经过股权转让后，没有相关员工叫马玉发，也没有签订过书面合同。关于马玉发签字的情况，证人石某称“严格说，从土建常规说，工程量确认不是一个人的事，都需要甲乙双方和监理方”、“不好说，这是你们之间的事，马玉发能代表多大权力我不清楚。马玉发签了多少工程量我不清楚，土建我没有验收我就走了”、“马玉发是施工员，是鹏辉公司的员工，也是后来法定代表人接任后的员工，但签证单上的字是否是马玉发签的，我不清楚”。关于原告提供的上述证据材料，被告否认证据的真实性，认为马玉发的签字并非原告所称工程完毕后即进行核算签字，据其了解可能是后期补签，故被告提出对其中签证项目为厂房内地面的签证单中的“马玉发”的签名及该签证单中手写部分内容的形成时间进行鉴定。原告以上述施工量证据材料为鉴定依据申请对工程造价进行鉴定，后中诚信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书：工程量确认单部分工程造价27120元；工程签证单部分工程造价2171726元；消防水池工程造价304470元，总计2503316元。原告预付鉴定费用30035元。对此鉴定意见，被告提出异议并申请重新鉴定，其理由主要为：1、工程未竣工验收，鉴定机构直接按照工程竣工结算的标准计算造价不合法。且原告多项施工均需要返工或者添加，但未在工程总价款扣减；2、原告提交的《签证单》等材料不能作为鉴定依据；3、鉴定意见预算了利润、管理费、安全文明施工费、规费、税金，而这些费用并未实际发生。关于已付工程款数额，被告提交一组现金支付凭证、银行流水明细等拟证明自2018年11月3日自2019年2月3日共向原告支付工程款1334914元。原告称被告向其支付的款项共计1180000元，其中200000元为返还原告交付的农民工保证金，故被告共计支付工程款980000元。关于被告所提交的证据可证明其已付款项数额与原告所述存在差额部分，两次庭审，一审法院均要求原告予以核实，但原告并未予以明确的答复。关于原告施工是否存在质量问题，被告提交一组照片拟证明原告施工存在水泥起皮等问题，原告则称因被告当时法定代表人着急开业，故施工时虽已经上冻但仍要求原告继续施工。原告称其完成施工且竣工验收日期为2019年2月5日，现被告已实际使用半年之久，故即使存在质量问题亦与原告无关。原告另提交曲长山与石某的通话内容拟证明被告实际使用案涉工程及系在被告原法定代表人要求下施工。关于被告投资人变更情况，被告登记成立于2018年9月11日。设立时投资人为石某，后于2019年1月24日变更为王树凯；又于2019年2月3日变更为汤洪波；再于2019年5月20日变更为曹景义。另在2019年3月11日，其经营范围发生变更，增加花卉销售。在原告所提供的其与石某的电话录音中，石某也陈述“改成花市了”。一审法院认为，原、被告间形成的建设工程施工合同合法有效，本案双方争议焦点：一为原告以马玉发签字确认的施工材料为依据申请鉴定所形成的工程造价结论能否被采纳；二为被告付款数额；三为原告施工是否存在质量问题。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对于原告进行施工，双方并无争议。且被告原法定代表人石某亦作证称马玉发系被告的员工，在其转让被告股权前，马玉发的工作即为现场确认工程量，故马玉发签字确认的签证单可作为确认工程量的依据。被告虽对马玉发签字的签证单的真实性不予认可，但并未提供否定该签字真实性的基础证据，且其申请对其中一份签证单中文字形成时间进行鉴定与本案并无充分关联性，即使该份签证单中马玉发的签字与相关工程量内容的形成时间存在一定间隔，但既无法推定其余签证单亦存在相关情况，也属于建设工程实践中较常存在的情形。故对被告此鉴定申请，一审法院不予准许。关于原告依签证单等申请对工程造价进行鉴定并由鉴定机关出具的鉴定结论，被告虽提出三点异议，但根据《解释》第十三条、第十四条之规定，案涉工程虽无竣工验收的相关手续，但被告并未否认其已实际使用案涉工程的事实，故其再以未竣工验收而否认鉴定结论的合法性一审法院不予采纳。且鉴定结论亦是根据合同所约定的2008《辽宁省建设工程计价依据》进行计算，被告所辩称工程造价中利润、管理费、安全文明施工费、规费、税金未实际发生不应计算是不符合合同约定的。故对于经鉴定确定的案涉工程造价2503316元，一审法院予以确认。第二，关于被告已支付款项，根据被告提供的全部付款凭证，其已支付的款项为1334914元，其中200000元为原告所支付的农民工保证金，按照合同约定被告应予无息返还，故根据票据记载，被告已付工程款数额为1134914元。而原告称被告已付工程款为980000元，对于原、被告存在的差异，一审法院两次庭审均要求原告对于付款情况核实。现综合审查被告所提交的付款凭据，其中2019年1月1日收据中记载付款60000元，收款单位处书写有“曲长山(收款单已签)”；另有一张为2019年1月2日支出凭单，左上角标注为“补凭证签字”，付款金额亦为60000元。此收据中“曲长山”的字样与被告提供的其他支出凭单中“曲长山”签字有明显不同。另一笔为2019年2月2日曲长山出具的收条，内容为“今日收到鹏辉工地工程款10万(拾万元整)”；另有一张2019年2月3日支出凭单，左上角标注为“补”，付款金额亦为100000元。现被告将上述四笔款项均计算为付款金额，但一审法院认为，上述单笔付款金额较大，票据形成时间间隔较近，且支出凭单上均标注有“补”、“补凭证签字”字样，存在原告工作人员出具收条后又按照被告要求在其记账凭证补签字的情形，故被告应对此四笔共计320000元的付款提供更为确实的付款证据如银行流水等以证明此四笔付款不存在重复出具凭证的情形，故本案中暂仅对此四笔款项中的两笔160000元予以认定。如上，根据被告所提供的凭证，可认定已支付的工程款数额为974914元(1134914元-160000元)，现原告认可付款为980000元，一审法院以原告所述为准。第三，关于案涉工程是否存在质量问题，一审法院认为，根据被告所提交的照片证据可见，案涉工程确存在水泥起皮等问题，原告虽辩称产生上述问题是因为按照被告的要求在水泥上冻时施工所致，但无论原、被告均未申请对质量问题的形成原因进行鉴定，且原告起诉时(2019年6月18日)尚未超过合同约定的质保期(竣工起一年)，且被告在第一次庭审时即提出质量存在问题的答辩意见，故对于原告主张被告支付合同项下全部工程款，不予支持。对于合同约定总造价的3%质量保证金75099.48元(2503316元*3%)，因案涉工程可能存在原告施工质量问题而进行维修的情形，故被告暂可不予返还。综上，被告应向原告支付工程款1362491.52元(案涉工程总造价2503316元-被告已付工程款为980000元-质保金75099.48元-另案于华锋已起诉的机械费85725元)。关于原告主张的逾期付款利息，因原、被告未对工程价款进行结算直至诉讼中方进行鉴定确定，且原告以2019年2月5日为竣工时间也并未提供更为确实的证据，故原告此节诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连鹏辉综合批发市场于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连明阳建筑工程公司欠付工程款1362491.52元。如果被告大连鹏辉综合批发市场未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17738元【按照诉请1437591元(庭审辩论终结前原告诉请1523316元-原告撤回诉请85725元)及普通程序预收】)及鉴定费用30035元，根据原告诉请支持比例，由原告大连明阳建筑工程公司自行承担诉讼费927元、鉴定费1569元；剩余诉讼费16811元、鉴定费28466元及保全费5000元，均由被告大连鹏辉综合批发市场承担并支付原告。因原告宣判前撤回诉请85725元，待判决生效后，退回原告受理费832元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人之间形成的建设工程施工合同合法有效，上诉人对被上诉人进行施工的事实认可，原审中对案涉工程款进行了司法鉴定。本案的争议焦点是上诉人应当向被上诉人支付工程款的具体数额。首先，关于上诉人主张原审鉴定程序中采用工程签证单为依据作出错误鉴定结论一节，本院认为，上诉人主张被上诉人于一审中自认并未按照签证单上所记载的施工工艺进行施工，但被上诉人称一审中并未有此陈述，经本院对原审庭审笔录进行核实可知，被上诉人并未有此节陈述。故上诉人的此项抗辩理由，本院不予支持。关于上诉人主张涉案由马玉发签字的签证单不应被采信一节，本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人的原法定代表人石某亦作证称马玉发系上诉人的员工，并有权现场确认工程量，故马玉发签字确认的签证单可作为确认工程造价的依据。上诉人并未提供否定马玉发签字的真实性的相反证据，故本院对由马玉发签字的签证单的真实性予以确认，且即使个别签证单中马玉发的签字与相关工程量内容的形成时间存在一定间隔，在建设工程实践中亦较为常见，鉴定机构以此为依据进行工程量鉴定并无不当，本院对一审中鉴定确定的工程造价予以认可。上诉人此节上诉理由，本院不予支持。其次，上诉人主张一审中将上诉人已付款金额认定有误一节，经本院查证一审中上诉人所提交的《鹏辉付款明细表》，上诉人对于2019年2月3日的10万元工程款只计入一次，并未重复计算，只是在一审提交证据时对此10万元款项提交了《收条》和《支出凭单》两份证据。上诉人并未在已付款数额中重复计算该10万元，故一审认定该10万元款项系重复计算并予以相应扣减系认定有误，应予纠正。一审所认定的已付款数额为974914元，故上诉人的已付款数额为1074974元（974914元+100000元）。综上，上诉人应当向被上诉人支付的工程款为1267517.52元(案涉工程总造价2503316元-上诉人已付工程款1074974元-质保金75099.48元-另案于华锋已起诉的机械费85725元)。关于上诉人提出的一审法院并未对案涉工程质量是否合格作出认定的上诉理由，因被上诉人起诉时案涉工程尚未超过合同约定的质保期，故一审判决并未支持被上诉人所主张的质量保证金，上诉人如认为案涉工程可能存在施工质量问题可另行解决，一审处理并无不当。对上诉人此节抗辩，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7216号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7216号民事判决第一项为：大连鹏辉综合批发市场于本判决发生法律效力之日起10日内给付大连明阳建筑工程公司欠付工程款1267517.52元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连明阳建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17738元、鉴定费30035元、保全费5000元，由大连明阳建筑工程公司负担诉讼费2129元、鉴定费3605元；剩余诉讼费15609元、鉴定费26430元及保全费5000元，由大连鹏辉综合批发市场负担。因大连明阳建筑工程公司宣判前撤回诉请85725元，待判决生效后，退回大连明阳建筑工程公司受理费832元。二审诉讼费17738元，由大连明阳建筑工程公司负担2129元，由大连鹏辉综合批发市场负担15609元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年九月八日书记员  浦丽娜