湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终2083号 上诉人（原审被告）：李兴，男，1980年1月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 上诉人（原审被告）：岳阳森发贸易有限责任公司，住所地：岳阳市岳阳楼区竹荫街路132号邓家湾会038栋303号（原港务局职工宿舍），统一社会信用代码：91430602790329117D。 法定代表人：李兴，总经理。 被上诉人（原审原告）：肖孟，又名肖猛，男，1979年6月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：吴威，湖南君煌律师事务所律师。 上诉人李兴、岳阳森发贸易有限责任公司（以下简称森发贸易公司）因与被上诉人肖孟民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李兴、森发贸易公司上诉请求：撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7513号民事判决，依法予以改判。事实和理由：1、上诉人李兴与被上诉人肖孟共同参与了案外人李洪湖的一个项目，协议是以李桂治和吴石先的名义与李洪湖签订的，本案是合伙投资款，上诉人李兴从未主动要求被上诉人肖孟投资，也未承诺过投资成功三个月利润翻倍，条据中的月息3%是指如果项目不成功由李洪湖承担月息3%；2、由于项目没有成功，上诉人李兴提出由自己垫付资金让被上诉人肖孟先收回本金后共同向李洪湖催讨利息，收回李洪湖的款项后，被上诉人肖孟再归还上诉人李兴垫付的资金；3、本案对内是合伙关系，并非借款关系；4、原审判决适用法律错误，应适用合伙关系的法律规定。 肖孟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 肖孟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令李兴和森发贸易公司偿还肖孟借款本金290000元及利息（利息按借款本金400000元自2016年8月17日起按年利率24%的标准计算至债务清偿之日止）；2、由李兴和森发贸易公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：肖孟与李兴系多年朋友关系，森发贸易公司原法定代表人李桂治与李兴系父子关系，李兴系岳阳森发贸易有限责任公司现任法定代表人。李兴及其父亲李桂治与岳阳兰峰水泥有限责任公司董事长兼承包人李洪湖有经营往来。2017年7月份，案外人李洪湖提出云溪区政府有一个生态建设项目，中标后利润可观，经与李洪湖协商后，李兴和案外人吴石先决定各出资200万元合伙投资经营。2016年8月12日，以李洪湖为甲方、李桂治、吴石先为乙方的双方当事人签订了一份《云溪区清溪河流域生态建设项目经营协议书》，协议书第六条约定：1、甲方负责该项目中标前期所有开支费用，中标前期开支费用乙方认可1200万。乙方不再承担中标前期其他任何费用。2、为支持甲方顺利中标，乙方承诺在甲方未中标前提供400万元给甲方做前期费用支出（分两次到位：第一次2016年8月16日前200万元，第二次力争8月31日前，不超过9月15日付清200万元）。3、甲方在未中标之前，乙方提供给甲方的400万元以借款方式，乙方出示借据，在借款期内承担借款利息，月息3分，并由甲方李洪湖以岳阳市兰峰水泥有限公司持有股份（每股30万）作为还款担保。待甲方项目中标后乙方应将借据及利息一次性退还给甲方李洪湖。如甲方没有中标，甲方从开标结束之日起10日内无条件归还乙方借款本金和按本协议应付利息，否则乙方有权采取追款措施。协议签订后，李桂治、吴石先按协议向李洪湖支付了投标前期的部分费用。基于李兴与肖孟多年好友关系，李兴认为云溪区清溪河改造工程项目利润可观，且平时肖孟曾提起过要李兴带他一起投资赚钱，于是李兴向肖孟提出投资建议，并口头说明投资成功三个月可利润翻倍，若投资不成功，则按月息3分计算利息。 随后，肖孟在外筹集资金400000元并分两次交给了李兴，并由森发贸易公司分别出具了收据，其中2016年8月17日的收据载明：“今收到肖猛交来贰拾万元现金（用做云溪清溪河流域生态建设项目款）三分利息每月，细节参考合同”。2016年8月29日的收据载明：“今收到肖猛交来贰拾万元整（玖万现金，壹拾壹万转卡）用做云溪清溪河流域生态建设项目款三分利息每月，细节参考合同”两张收据均加盖了森发贸易公司财务专用章。但双方当事人未签订合伙投资协议。2016年9月底，云溪区政府清溪河改造工程项目未如期招标，案外人李洪湖提出用郴州的一个项目作补偿。李兴向肖孟说明情况后，肖孟于2016年10月10日又出资了40000元交给李兴，李兴出具了收据，收款收据载明：“今收到肖孟现金肆万元整做为郴州嘉禾河道改造招标工程款，如未中标签合同则按叁分息计祘（周期一个月）”。2016年11月底，李洪湖未将郴州的工程项目交给被告李兴、李洪湖施工。随后，李兴和吴石先要求李洪湖退款，肖孟也曾随李兴和吴石先一起去过长沙找李洪湖还款。2016年11月李洪湖用转账方式支付了肖孟50000元，2017年1月22日，李洪湖以小车抵押方式并通过李兴的账户支付了肖孟100000元。2017年春节前李兴支付了肖孟65000元。随后，肖孟认为上述款项李兴是收款人，于是向李兴主张归还剩余款项。而李兴认为双方是合伙投资关系，肖孟提供的钱已全部支付给了李洪湖，自己并未占用，应当由李洪湖偿还，但李兴答应先筹钱还本金，利息待从李洪湖处收回借款后再支付，肖孟不同意。肖孟、李兴当庭确认：案外人李桂治、吴石先与李洪湖签订《云溪区清溪河流域生态建设项目经营协议书》后向李洪湖共计提供资金260多万元（其中包含肖孟提供的资金）。因李洪湖未履行承诺的工程项目，李桂治、吴石先以民间借贷案由起诉李洪湖、王银辉、李亚平，岳阳县人民法院受理该案并经审理后于2018年5月30日对（2017）湘0621民初1743号民事判决宣判，后因李亚平不服该判决提起了上诉，二审判决李洪湖向吴石先支付2600000元及利息（以所欠本金2600000元按月息2分的标准自2016年12月15日起计算至借款付清之日止），由李亚平负连带清偿责任。现二审判决已生效。肖孟向李兴主张还款过程中，经李兴同意后在岳阳兰峰水泥有限责任公司运走了部分水泥，该水泥款记在李兴的往来账户上。 一审法院认为，本案肖孟与李兴就云溪区清溪河流域生态建设项目经营投资时仅口头约定双方未签订合伙协议，肖孟提供资金给李兴时双方也未就投资风险进行约定，仅约定肖孟在提供资金数月内如项目做成，则可获得投资款双倍利润，投资项目未成功，则返还借款并按月息3分计算利息。上述行为表明肖孟只出资，不负担风险，仅收取到期收益，肖孟与李兴之间的行为不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系的基本特征，因此认定肖孟与李兴之间形成的并非个人合伙关系。肖孟向李兴交付440000元款项，明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非合伙资金而是债权，肖孟与李兴之间的关系实质上是民间借贷关系并非个人合伙行为。肖孟持收据要求李兴共同返还借款及利息的理由正当，予以支持。森发贸易公司、李兴主张与肖孟系合伙关系，肖孟提供的资金应由案外人李洪湖偿还的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。李桂治、李兴系父子关系，且分别担任岳阳森发贸易有限责任公司的前任法定代表人和现任法定代表人，岳阳森发贸易有限责任公司在出具的收据上加盖的公章，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或责任人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其他股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为被告共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”森发贸易公司和李兴应对肖孟的借款承担共同偿还责任。李兴在肖孟催款过程中，陆续向肖孟归还了215000元，肖孟对此予以确认，因双方并未对归还款项进行约定，李兴主张该款项系归还借款本金，对此予以支持，肖孟主张的借款本金及利息应当按实际借款金额的时间和已返还部分借款金额及时间分段计算本金及利息，在李兴、森发贸易公司名下的水泥款的记账金额应冲抵肖孟的部分借款金额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条之规定，一审判决：一、由岳阳森发贸易有限责任公司、李兴在判决生效后十日内共同向肖孟返还借款225000元，并按24%的年利率支付借款利息至债务清偿之日止（利息按实际借款金额的时间和已返还部分借款金额及时间分段计算本金和利息）。二、驳回肖孟的其他诉讼请求。 二审中，上诉人李兴、森发贸易公司和被上诉人肖孟均未提交新的证据。本院查明，被上诉人肖孟在案外人岳阳兰峰水泥有限责任公司运走价值30000元水泥款。本院查明的其他事实与一审一致，对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，上诉人李兴与森发贸易公司主张本案系被上诉人肖孟的合伙投资款，但是双方没有书面合伙协议，上诉人李兴与森发贸易公司亦未提交双方就涉案款项共同经营、共享收益、共担风险的证据，借款凭单上约定了利息3分/月，不符合合伙关系的基本特征，一审判决认定本案实质是民间借贷关系正确。虽然上诉人李兴陈述本案款项用于了云溪区清溪河流域生态建设项目的投资经营，但是被上诉人肖孟并非《云溪区清溪河流域生态建设项目经营协议书》的合同当事人，案外人李洪湖并未与被上诉人肖孟产生合同关系或者借款关系，上诉人李兴与森发贸易公司主张由案外人李洪湖偿还借款的上诉理由，本院不予采信。被上诉人肖孟在案外人岳阳兰峰水泥有限责任公司运走价值30000元水泥款因记账在上诉人李兴名下，可在本案执行阶段抵扣本案利息。综上，上诉人李兴和森发贸易公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费4675元，由上诉人李兴和岳阳森发贸易有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖细元 审判员  江 婷 审判员  冯 玲 二〇二〇年九月三日 书记员  曹姝颖