广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13416号上诉人（原审被告）：刘传镜，男，1962年5月12日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人（原审被告）：胡在明，男，1959年9月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：唐绍洪，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市易胜投资有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇李溪村10队29号。法定代表人：张运杭，职务：董事长。上诉人刘传镜、胡在明因与被上诉人广州市易胜投资有限公司（以下简称易胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员官润之独任审理，现已审理终结。刘传镜、胡在明上诉请求：1.撤销一审判决中的第三项，改判易胜公司结清道路施工承包合同上已经完成的工程量相应的工程款，刘传镜、胡在明退出施工场地；2.本案一、二审案件受理费由易胜公司承担。事实和理由：1.刘传镜、胡在明同意在易胜公司结清道路施工所欠工程款的前提下，退出施工现场。即使《道路施工承包合同》无效，但刘传镜、胡在明已经对道路进行了施工，完成了土方开挖，安装好雨水沉沙井，雨水集水井、雨水排水管、排污管、对路面进行平整、压实，并稳定垫层，因易胜公司一直未支付工程款，导致刘传镜、胡在明无资金购买混凝土，无法完成最后一道工序对路面采用砼硬化，故易胜公司应支付上述工程款。2.一审判决认定事实错误。一审判决第六页第2行中所得款项69万元作为工程款属于认定事实错误，双方协商的是所得款项60万元作为工程款，请予以纠正。易胜公司辩称：其不同意对方意见，请求驳回上诉，维持原判。易胜公司向一审法院起诉请求：1.请求确认易胜公司与刘传镜、胡在明签订的《道路施工承包合同》《协议书》《协议书》无效；2.依法判令刘传镜、胡在明向易胜公司腾退《道路施工承包合同》范围内的土地；3.依法判令刘传镜、胡在明向易胜公司偿还水电费39775.1元；4.依法判令刘传镜、胡在明向易胜公司偿还水电费39775.1元的利息（利息按照同期银行贷款利率自2017年6月13日起计算至付清日止）；5.依法判令本案全部诉讼费用由刘传镜、胡在明承担。一审法院认定事实：2015年11月2日，易胜公司（甲方）与刘传镜、胡在明（乙方）签订《道路施工承包合同》，约定，工程名称，李溪村安置区道路，工程地点：李溪村安置区，承包范围：300多米混凝土道路，承包方式：包工包料，合同价款60万元，土方开挖，甲方支付15万元，道路竣工验收通过后，支付25万元，剩余工程款到2016年5月1日前一次性支付给乙方。本工程不含税费，挂靠费等费用。2017年8月12日，易胜公司（甲方）与刘传镜、胡在明（乙方）签订《协议书》，约定，经双方友好协定，乙方在李溪安置区施工的道路于2017年（二十一队经济社北座商业楼施工堆放路基中的泥土清理完后15天内完成）施工。甲方于2018年2月1日前将道路工程款71万元付清给乙方，双方签订协议后甲方将位于李溪安置区内15栋E502、503房以总价60万元作为工程款抵押给乙方，如甲方不能如期付款时，此房归乙方所有，并由乙方自行处理，在道路工程完成后甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续。在此协议签订未到期之前，乙方不可以私自将此两房作出抵押第三方，（如甲方需要此两套房的手续，乙方无条件提供出来）剩余11万元工程款，以二十一队南边水电费及二十一队北边别墅区施工队水电费扣除后多除少补。2017年8月12日，易胜公司与刘传镜、胡在明签订《协议书》，约定，经双方友好协定，刘传镜、胡在明别墅区2016年7月1日开始施工，工人暂借住中航嘉园，负一楼的水电费，及负一楼现在的卫生状况在道路施工完成后清理完毕及损坏的东西维修好，水电费以开出的单据为准，如果刘传镜、胡在明施工队不予清理本人将自己请人清理，所有费用由刘传镜、胡在明施工队中的道路施工工程款扣除。2017年6月13日，刘传镜、胡在明出具字条，载明，刘传镜、胡在明施工队在李溪安置区第二十一经济社施工一共产生水电费共计39775.10元。诉讼中，易胜公司陈述，其基于双方签订的《道路施工承包合同》、以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼。关于本案的《道路施工承包合同》履行情况，易胜公司与刘传镜、胡在明各执一词，易胜公司认为，刘传镜、胡在明仅完成了土方的开挖，其余工程均未施工，2017年8月12日签订的《协议书》并非结算协议，是易胜公司基于道路完工，故此签订《协议书》，《协议书》仅是对《道路施工合同》的补充和变更，约定若能完工，则在2018年2月1日将道路工程款全部支付给刘传镜、胡在明。刘传镜、胡在明认为，因易胜公司未付工程款导致刘传镜、胡在明资金链断裂，故对最后一道工序砼硬化没有施工，未完工的工程款是8万元，2017年8月12日签订的《协议书》是对完工工程量和工程造价进行结算，约定总工程款是71万元，现在仅需要铺设混凝土就完工了。庭审中，易胜公司明确第二项诉讼请求是要求刘传镜、胡在明退出施工场地，不再对《道路施工承包合同》进行施工，刘传镜、胡在明陈述，同意退场，不再对未施工的部分进行施工。关于易胜公司诉讼请求中的水电费，刘传镜、胡在明陈述，该水电费是其他施工产生，并非道路施工产生，其并未实际支付，双方约定水电费由易胜公司拖欠的道路施工工程款11万元中扣除。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。第六十条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……。因此，易胜公司与刘传镜、胡在明签订的《道路施工承包合同》虽是双方的真实意思表示，刘传镜、胡在明作为无施工资质的个人与易胜公司签订的上述合同应是无效合同。易胜公司请求确认《道路施工承包合同》无效，一审法院予以支持。关于2017年8月12日签订的两份《协议书》的效力，其中一份《协议书》中约定了“双方签订协议后甲方将位于李溪安置区内15栋E502、503房以总价60万元作为工程款抵押给乙方，如甲方不能如期付款时，此房归乙方所有，并由乙方自行处理，在道路工程完成后甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。故双方签订的《协议书》中约定的“双方签订协议后甲方将位于李溪安置区内15栋E502、503房以总价60万元作为工程款抵押给乙方，如甲方不能如期付款时，此房归乙方所有，并由乙方自行处理，在道路工程完成后甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续”属于流押条款，上述约定应当无效。除了上述约定之外，双方在2017年8月12日签订的两份《协议书》中的其他内容均是双方关于剩余工程款及其他费用权利义务如何清理结算的问题，是双方的真实意思表示，并不属于无效。故易胜公司请求确认流押条款部分无效，一审法院予以支持。易胜公司请求确认两份《协议书》中的其他内容无效，一审法院不予支持。关于易胜公司要求刘传镜、胡在明退场不再施工，刘传镜、胡在明表示同意，故对易胜公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于易胜公司要求刘传镜、胡在明偿还水电费及利息，依照双方的约定，水电费与涉案工程的工程款相互扣除后多除少补，根据本案查明的事实，双方关于涉案工程的工程款并未结算，水电费扣除多少、是否需要全部扣除、扣除后易胜公司是否仍应向刘传镜、胡在明支付工程款均不清晰，在此情况下，易胜公司请求刘传镜、胡在明偿还水电费及其利息依据不足，一审法院不予支持。综上，易胜公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认广州市易胜投资有限公司与刘传镜、胡在明签订的《道路施工承包合同》无效；二、确认广州市易胜投资有限公司与刘传镜、胡在明于2017年8月12日签订的《协议书》中“双方签订协议后甲方将位于李溪安置区内15栋E502、503房以总价60万元作为工程款抵押给乙方，如甲方不能如期付款时，此房归乙方所有，并由乙方自行处理，在道路工程完成后甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续”的部分无效；三、刘传镜、胡在明于该判决发生法律效力之日起十日内退出《道路施工承包合同》的施工场地，不再对《道路施工承包合同》进行施工；四、驳回广州市易胜投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5099元，由广州市易胜投资有限公司负担2708元，由刘传镜、胡在明负担2391元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点是易胜公司是否应先结清道路施工承包合同上已完工程的工程款后，刘传镜、胡在明再退场。涉案《道路施工承包合同》因刘传镜、胡在明不具备施工资质，违反法律强制性规定而无效，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。涉案两份《协议书》除“双方签订协议后甲方将位于李溪安置区内15栋E502、503房以总价60万元作为工程款抵押给乙方，如甲方不能如期付款时，此房归乙方所有，并由乙方自行处理，在道路工程完成后甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续”之外的内容属于双方关于剩余工程款及其他费用权利义务如何清理结算的约定，故与《道路施工承包合同》具有相互独立性，应属有效。一审中，易胜公司要求刘传镜、胡在明退场不再施工，刘传镜、胡在明亦表示同意，一审法院支持该诉请并无不当，本院予以维持。刘传镜、胡在明上诉要求易胜公司先结清已完工工程款，但刘传镜、胡在明与易胜公司关于涉案工程尚未结算，涉案工程量及相应工程款多少均无法明确，且刘传镜、胡在明在一审亦未提起反诉请求支付工程款，故在此情况下，刘传镜、胡在明要求易胜公司结清工程款超出了二审审理范围，本院不予处理。综上所述，刘传镜、胡在明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘传镜、胡在明负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二〇年九月七日法官助理戴巧利书记员周蓓