山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7315号上诉人（原审原告）：山东发展投资控股集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟雷，董事长。委托诉讼代理人：丛姣姣，山东森信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红凤，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:曲阜天博汽车零部件制造有限公司，住所地曲阜市。法定代表人:吕新民，董事长。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：林佳宜，山东鲁都律师事务所实习律师。上诉人山东发展投资控股集团有限公司（以下简称山东发展公司）与上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司（以下简称曲阜天博公司）保证合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东发展公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判曲阜天博公司承担保证责任。事实与理由：1、一审判决遗漏了山东发展公司提交的曲阜天博公司的企业变更登记信息这一关键证据，导致认定事实错误。一审中，山东发展公司提交了从山东省工商局打印的曲阜天博公司的企业变更登记信息，该变更登记信息明确载明：山东省汽车工业集团有限公司（以下简称山东汽车公司）于2009年5月13日变更为曲阜天博公司股东。该证据足以证明：本案担保时点即2005年7月、2005年10月，山东汽车公司并非曲阜天博公司的股东。该证据系工商局对外公示的材料，该公示信息具有公信力、证明力以及约束力。但一审判决并未对该证据进行表述，亦未说明是否采信该证据，属于遗漏重要证据，导致认定事实错误。2、一审判决事实认定错误，本案担保发生时点山东汽车公司并非曲阜天博公司的股东，一审判决正是因为该事实认定错误，从而导致作出了保证合同无效的错误判决。(1)从上述一审判决遗漏的、我方提交的山东省工商局公示信息来看，山东汽车公司是于本案担保发生4年以后方成为曲阜天博公司的股东。(2)曲阜天博公司提交的证据，并不能证明在担保发生时，山东汽车公司已经变成曲阜天博公司股东。首先，一审法院仅凭曲阜天博公司提交的财政厅批复(复印件，非公开)认定山东汽车公司在担保时已成为曲阜天博公司股东证据不足。曲阜天博公司一审提交的财政厅2004年下发的批复(复印件)，载明：将山东省曲阜汽车配件厂(曲阜天博公司原股东，以下简称曲阜汽车配件厂)的全部资产划转组建山东汽车公司，此时仅有资产划转的意思，并未完成曲阜汽车配件厂所有资产产权变更给山东汽车公司的程序，山东汽车公司并未实际取得曲阜汽车配件厂持有的曲阜天博公司股权，真正成为曲阜天博公司股东。根据曲阜天博公司一审提交的《曲阜天博公司未按期进行出资人工商手续变更的说明》，曲阜天博公司2006年3月22日开始办理企业国有资产产权登记，当时出资人为曲阜汽车配件厂，到2008年12月30日才办理完出资人变更为山东汽车公司的相关手续。也就是说，在2008年12月30日之前，曲阜天博公司的股东一直为曲阜汽车配件厂。根据山东发展公司调取的曲阜汽车配件厂的工商登记基本信息，曲阜汽车配件厂直到2009年才注销，这说明曲阜汽车配件厂的主体资格一直存在，在完成曲阜天博公司出资人变更之前，曲阜汽车配件厂一直是曲阜天博公司的合法股东。其次，一审庭审时，曲阜天博公司向法庭明确：担保发生时点，山东汽车公司并非曲阜天博公司股东名册和公司章程记载的股东，一审判决却错误认定山东汽车公司在担保时系曲阜天博公司的股东，与事实相违背。根据《公司法》(2004年版)第三十一条及三十六条之规定，如曲阜天博公司股东于2004年发生变更，曲阜天博公司首先应当修改公司章程，并在章程中载明新的股东情况，其次要将新的股东名称、住所地、出资数额等记载于股东名册。但曲阜天博公司未提交在该时期记载山东汽车公司为股东的公司章程及股东名册，且在一审庭审时明确表明，担保时曲阜天博公司的股东名册及公司章程并未记载山东汽车公司这一事实，这亦说明担保时曲阜天博公司的股东并未变更为山东汽车公司。（3）无论是山东发展公司提交的证据，还是曲阜天博公司提交的证据，都足以看出，本案担保发生时，山东汽车公司并非曲阜天博公司在工商登记机关登记的股东，在担保时点法律没有强制性规定对外担保需要通过公司决议的情况下，债权人已经尽到审查义务，债权人与曲阜天博公司签署的合同有效，债权人无任何过错，曲阜天博公司应对主债务承担保责任。在曲阜天博公司提供担保时(2005年)，曲阜天博公司工商登记显示的股东中不包括山东汽车公司，根据《公司法》第三十二条第二款之规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案担保发生时，曲阜天博公司未将山东汽车公司登记为股东，不能以其为实际股东对抗第三人。第三人因信赖该工商登记信息产生了不利的法律后果，则该不利后果应当由曲阜天博公司承担。(4)一审判决第13页第二段表述“此后曲阜汽车配件厂将其在曲阜天博公司的国有股权划转至山东汽车公司，山东汽车公司即成为曲阜天博公司股东”属于股权转让时间界定不清，从而导致认定事实错误。该段落中，一审判决先是认定2004年3月31日，财政厅将曲阜汽车配件厂的资产划转给山东汽车公司；再是认定曲阜汽车配件厂将持有的曲阜天博公司的国有股权划转至山东汽车公司。这首先说明，一审判决认为资产划转和股权转让是两个不同的过程，并不是资产划转了就代表曲阜汽车配件厂持有的股权当即就变更给山东汽车公司了。其次，认定股东变更的法律原因应当是股权发生转让，出资人发生变更，而一审判决在股权转让的时间上恰恰表述为“此后”。“此后”是哪一天?是在担保发生前还是担保发生后?因一审判决认定股权转让时间不清，从而导致对山东汽车公司何时成为曲阜天博公司股东这一重要事实认定错误。因此，在本案担保发生时，山东汽车公司并非曲阜天博公司股东。当时，曲阜天博公司的股东仍为曲阜汽车配件厂，直到2008年12月30日，山东汽车公司才变更为出资人。3、一审判决适用法律错误。(1)一审判决第13页援引的《公司法》第十六条第二款之规定不适用于本案，属于适用法律错误。首先，一审判决引用的《公司法》第十六条第二款的规定，是2005年版《公司法》新增条文。2005年版《公司法》首次对公司对外提供担保需要由董事会或股东会做出决议进行明确，此前无论是《公司法》还是《担保法》对于公司对外提供担保均未有需要经过决议程序的规定。本案涉两笔担保分别发生在2005年7月11日、2005年10月17日，而2005年版《公司法》的修订时间为2005年10月27日。即，一审判决所引用的法律规定发生在本案涉保证合同签署之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条确立的“法不溯及既往”的司法原则，该规定不适用在此之前发生的担保行为。本案担保行为是否有效应当适用2004年版《公司法》进行审查。其次，如前文所述，本案涉案保证合同签署时，山东汽车公司尚未变更为曲阜天博公司的股东，仍应以变更之前的为准，故本案不属于为股东提供担保的行为，不符合一审判决援引的该条款所适用的前提条件。(2)一审判决认定法定代表人属于越权代表，属于因法律适用错误导致的法律关系认定错误；一审判决根据九民会议纪要精神对本案担保作出审查违背了历史客观。在签署本案保证合同时，法律并未规定对外担保(无论是关联担保还是非关联担保)需要经过董事会或股东会决议，债权人对股东会决议不负审查义务。本案涉案保证合同公章真实，就应当认定合同签署人属于有权代表。本案担保发生在2005年，九民会议纪要的生效时间为2019年11月8日，一审判决适用九民会议纪要精神来认定14年前的担保行为是不尊重历史的。(3)一审判决对《担保法》司法解释第七条的理解适用错误。一审判决第14页最后一段，一审法院认为主债务人不能清偿的数额无法确定，应待数额确定后，一审原告另行提起诉讼。首先，根据山东汽车公司的破产材料显示，山东汽车公司资产8764516.17元，负债总额275320748.91元，其中根据债权确认表显示，普通债权数额265231070.35元，即在破产债权中存在10089678.56元优先于普通债权的债权，其资产数额甚至不能覆盖优先债权，上诉人债权确定将得不到清偿。根据现有证据，完全能够确定山东汽车公司完全不能清偿山东发展公司债务。其次，根据《破产法》第46条“主债务人破产，债权人既可以申报债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，以及最高人民法院关于审理中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司与宁夏荣桓房地产集团有限公司保证该合同纠纷案的裁判观点，保证人承担保证责任不以主债务人破产终结为前提。山东汽车公司破产程序未终结，不影响被山东发展公司担保责任的承担。4、本案一审审理情况说明。上诉人山东发展公司于2019年6月27日提起本案诉讼，一审法院定于2019年9月开庭，后延期至2019年10月16日开庭，当日开庭双方仅进行了证据质证，法庭调查和辩论另行组织开庭。本案至2019年12月27日审限届满，一审法院一直未安排再次开庭。后，一审法院定于2020年1月10日再次开庭，但开庭前又通知延期至2020年3月24日方能进行开庭。本案于2020年5月15日判决，距离立案已有近一年的时间，严重超过了审理时限。综上，一审判决遗漏重要证据，认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判曲阜天博公司承担保证责任。曲阜天博公司辩称，曲阜天博公司与山东省国际信托投资有限公司（以下简称山东国际信托公司）签订案涉《保证合同》时，借款人山东汽车公司系曲阜天博公司股东，曲阜天博公司为本公司股东提供担保的行为无效，故案涉《担保合同》无效。1、一审中曲阜天博公司向法庭提供的工商登记资料足以证明，自2004年1月1日起山东汽车公司已经取代曲阜汽车配件厂成为曲阜天博公司股东。山东发展公司提出签订《保证合同》时曲阜天博公司关于股东的工商登记没有变更，不能够认定山东汽车公司的股东身份，该主张不成立。在我国司法实践中，工商登记并非认定股东身份的唯一标准（如涉及冒名股东、隐名股东时的股东身份认定），并且根据一审中曲阜天博公司提交的山东省财政厅于2004年3月31日作出的鲁财国股（2004）16号文件《关于省汽车工业总公司所属山东汽车弹簧厂等五家企业资产划转有关问题的批复》及曲阜天博公司工商登记档案显示，自2004年1月1日起，山东汽车公司已获得股东身份，并实际享有股东权利。因此山东发展公司仅仅以工商登记未变更为由，否认已实际履行股东义务、行使股东权利的山东汽车公司的股东身份，该主张不能成立。2、曲阜天博公司与山东国际信托公司签订两份《保证合同》的时间点为2005年7月11日、2005年10月17日。因《公司法》曾于2004年8月28日和2005年10月27日分别进行了修订，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条之规定，本案应当适用2004年修订的《公司法》的相关规定。根据2004年修改的《公司法》第六十条之规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定：“董事、监事违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。本案中，山东汽车公司在案涉《担保合同》签订时系曲阜天博公司股东，依据上述规定，曲阜天博公司就山东汽车公司的借款向山东国际信托公司承担连带保证责任的行为无效，故案涉《保证合同》无效。3、《九民会议纪要》是最高法院就民商事案件审判中的前沿疑难争议问题为统一裁判思路而作出，并非司法解释，因此不涉及法律溯及力问题。且一审法院也并未作为裁判依据进行援引，仅在裁判文书“本院认为”部分进行说理，故一审法院适用《九民会议纪要》精神并无不当。假设案涉《保证合同》被认定有效，由于山东国际信托公司在保证期间内未向曲阜天博公司主张保证权利，曲阜天博公司保证责任也已经免除。案涉两笔主债权的到期日分别为2006年7月11日、2006年10月17日。就本金为100万元的借款，保证期间自2006年7月11日起至2008年7月10日止；就本金为300万元的借款，保证期间自2006年10月17日起至2008年10月16日止。山东发展公司提交的证据不足以证明山东国际信托公司在保证期间内向曲阜天博公司主张过保证权利。山东发展公司在一审中提交其在保证期间内主张权利的证据如下：（1）2007年7月4日《查单》、9月6日《查询邮件回单》注明7月7日由保卫吴茂磊签收；（2）2008年7月19日《查单》、2009年5月2日《查询邮件回单》注明08年7月21日由保卫张刚签收。对于上述证据，曲阜天博公司明确否认吴茂磊、张刚是曲阜天博公司工作人员，曲阜天博公司也没有指定工作人员之外的其他人员代收信件，除此以外，山东发展公司也没有提交其他证据例如挂号信内容、存根、回执等。山东发展公司以《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（2003）民二他字第6号为依据，提出在保证期间内向曲阜天博公司主张过保证权利。该文件内容为“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反的证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。首先，（2003）民二他字第6号复函规定的邮寄方式是特定的，即通过邮局的特快专递，而山东发展公司举证的是挂号信并非特快专递，不适用该规定。其次，即便适用上述规定，其前提也是债权人提供了邮件存根和内容，以证明载有催收内容的信件确实到达曲阜天博公司，而山东发展公司并没有提供邮件存根和内容。因此，在山东发展公司未提交挂号信存根、内容以及回执的情况下，仅凭邮政部门出具的《查单》、《查询邮件回单》、《邮件查询回执清单（省直）》不能证明挂号信的内容是否是主张保证责任的内容，也不能证明曲阜天博公司收到了上述挂号信。在缺失上述主张权利证据的情况下，应当认定山东国际信托公司未在保证期间内向曲阜天博公司主张过保证权利，山东发展公司应当承担举证不能的法律后果，即自2008年7月11日、2008年10月17日起，保证责任消灭，曲阜天博公司不再承担保证责任。综上，一审判决对保证合同效力问题认定正确，曲阜天博公司对责任划分也没有意见；但是由于山东发展公司在保证期间内没有主张权利，曲阜天博公司不应再承担保证责任。请求二审法院依法驳回山东发展公司的上诉请求。曲阜天博公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0102民初6553号民事判决关于诉讼时效相关事实以及“原告提起本次诉讼，未超过法定时效”的认定，并依法确认山东发展公司起诉时已经超过诉讼时效；2、撤销(2019)鲁0102民初6553号民事判决中关于利息数额的认定，依法确认应当依据《委托贷款借款合同》约定计算借款利息，并且山东发展公司无权计收复利，截止2018年9月3日，主债务人山东汽车公司实际欠付本息共计8251186.29元；3、维持(2019)鲁0102民初6553号民事判决结果即驳回山东发展公司的诉讼请求；4、二审案件受理费由山东发展公司承担。事实和理由：1、山东发展公司起诉时已经超过诉讼时效，其已丧失胜诉权。（1）山东发展公司在一审中没有提供其在诉讼时效期间内向主债务人山东汽车公司主张权利的证据，应当承担不利后果。曲阜天博公司作为保证人依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条的规定享有主债务人的诉讼时效抗辩权，并且在一审中主张了该权利，一审判决未对曲阜天博公司的该项主张进行审查并给予认定，应予纠正。山东汽车公司与山东国际信托公司签订《委托贷款借款合同》的时间分别为2005年7月11日和2005年10月17日，借款期限为一年，因此借款合同诉讼时效的起诉时间分别为2006年7月11日和2006年10月17日，诉讼时效期间至2008年7月10日、2008年10月16日。山东发展公司举证期限内没有提供在上述诉讼时效期间内主张权利的证据，因此应当认定举证不能。（2）一审法院确认曲阜天博公司与山东国际信托公司签订的《保证合同》为无效合同，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转为赔偿责任，依法理不再适用保证期间的规定，而应当适用诉讼时效期间。就本案而言，诉讼时效期间的起算点应为主债务到期日即2006年7月11日和2006年10月17日，在上述时间债权人就知道或者应当知道自己的权利被侵犯。在两年诉讼时效期间内，山东国际信托公司没有向上诉人主张权利，未能引起诉讼时效的中断；在超过两年诉讼时效期间后，山东国际信托公司或者山东发展公司也没有向曲阜天博公司主张过权利，因此应当认定山东发展公司的起诉超过了诉讼时效，从而丧失胜诉权。首先，山东发展公司在一审中提交的向曲阜天博公司主张权利的证据《查单》、《查询邮件回单》等，对于上述证据，曲阜天博公司否认吴茂磊、张刚、周长见是该公司工作人员或者指定代收信件人员，注明由“他人收”和“他人代收”的信件也没有收到；除此之外，山东发展公司没有提交其他证据例如挂号信内容、存根、回执等。且被山东发展公司提交的证据均是为证明其向曲阜天博公司主张权利，但不涉及其向主债务人主张权利的内容，不能对主债务的诉讼时效起到中止、中断、延长的效果，因此，此等证据不能作为本案债权未超过法定诉讼时效的证据。其次，济南市历下区人民法院于2018年10月25日作出的(2018)鲁0102民初503号《民事判决书》以及济南市中级人民法院于2019年8月28日作出终审判决(2019)鲁01民终5217号《民事判决书》就向保证人主张权利的方式问题作出了与本案截然相反的认定，该案原告即为本案的山东发展公司，其向保证人主张权利的方式与本案完全一致，上述两份生效判决均认为由于山东发展公司在该案中没有提交挂号信的存根、挂号信内容及回执，并且回单记载的“他人收”不能证明是保证人收到了山东发展公司邮寄的信件，因而不能证明其向保证人主张了权利，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》法发(2019)23号文件的精神，统一法律适用和裁判尺度，树立与维护人民法院裁判的公信力，避免“同案不同判”情形。第三，一审判决认为，根据最高法院批复意见，债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出催款通知书，在债权人能够提供特快专递存根和内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。该认定是错误的。一审判决所谓的“最高院批复意见”是《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》，(2003)民二他字第6号，内容为“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反的证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。曲阜天博公司认为，山东发展公司举证的是挂号信并非特快专递，不当然适用该规定；即便适用上述规定，其前提也是债权人应当提供邮件存根和内容，而山东发展公司并没有提供邮件存根和内容。因此，一审判决认定山东发展公司的起诉没有超过法定诉讼时效是错误的，应当依法予以纠正。综上，在山东发展公司未提交挂号信存根、内容以及回执的情况下，仅凭邮政部门出具的《查单》、《查询邮件回单》、《邮件查询回执清单(省直)》不能证明挂号信的内容是否是主张保证责任的内容，也不能证明曲阜天博公司收到了上述挂号信。在缺失上述主张权利证据的情况下，应当认定山东发展公司的起诉超过了法定诉讼时效。2、一审判决认定截至2018年9月3日，主债务人山东汽车公司尚欠山东发展公司本金400万元，利息共计8560238.37元，属认定事实错误。（1）本案中，山东发展公司无权计收复利，其在诉讼请求中所计算的借款利息超出自身权利范围。收取复利是专属于金融机构的从权利，是惩罚借款人不按期支付利息的一种违约责任。按照主、从权利的划分标准，收取复利的权利不能脱离于产生它的利息独立存在，利息支付完毕时，即不存在收取复利的基础，因此收取复利的权利属于一种从权利。收取复利的规范依据是中国人民银行制定的《人民币贷款利率管理规定》，该规定的适用对象限于金融机构，即只有金融机构才有权收取复利，收取复利属于金融机构的专属权利。《中华人民共和国合同法》第八十一条对受让人不能取得具有专属性的从权利予以了明确，债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。另，根据(2019)最高法民申2412号民事裁定书的观点“即使受让债权时复利已经产生并包括在债权额中，也不能以此作为权利主张的基础，利息的计算基数仍应以原借款合同尚欠本金为准，不能包括贷款期内未按期支付的利息和逾期利息，即不能计收复利”。故本案中山东发展公司作为非金融机构，无权主张受让债权后继续计算复利的权利。因此，一审法院认定截至2018年9月3日，主债务人山东汽车公司尚欠山东发展公司本金400万元，利息共计8560238.37元，属认定事实错误。截至2018年9月3日，主债务人实际欠付本息共计8251186.29元。（2）案涉两份《借款合同》第五条、第十一条第4项均约定，利息计付方式为：自贷款人划拨贷款之日起计算利息，按季结息，贷款人有权对欠付利息自下季度起计收复利；付息日为公历每季度末20日；若借款人未按约定的还款计划归还本息的，贷款人有权催收贷款，并可对逾期本金和欠付利息按日利率2.325%，或于逾期之时按照人民银行规定的同期贷款利率基础上加收50%的利息。根据上述约定，合同第五条是适用于在合同约定的借款期限内的利息计付方式，为按季结息，贷款人有权对借款利息按季度计收复利；而在发生逾期还款时，不应适用按季结息，应当按照第十一条违约条款的约定收取利息，且违约条款中并未约定计收复利的相应内容，因此，在合同约定的借款期限届满后，不应计收复利。一审判决并没有根据合同约定计算利息，而是根据山东发展公司提供的山东汽车公司破产管理人确认的利息数额认定利息，依据不足，并且违反《人民币贷款利率管理规定》。综上所述，曲阜天博公司在提供担保时系山东汽车公司下属子公司，无权拒绝山东汽车公司的担保要求。该笔借款全部用于维持大宇汽车零部件制造有限公司破产期间的需要，属于省政府对国有企业的拨款，以借款的形式出现符合当时的政策要求。款项出借后，山东汽车公司没有按照合同约定还款，山东国际信托公司以及山东发展公司均没有向曲阜天博公司催要欠款或者要求承担责任，时隔十五年之久山东发展公司提出诉讼，要求曲阜天博公司承担责任没有法律依据。一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，以维护曲阜天博公司的合法权益。山东发展公司辩称，1、本案主债权诉讼时效及债权金额已经主债务人破产管理人审查，并经济南市中级人民法院作出的生效法律文书予以确认，涉案主债权未超过诉讼时效。（1）破产管理人盖章确认的《申报债权登记表》已对涉案债权予以确认。本案主债务人山东汽车公司于2018年9月3日进入破产程序，山东发展公司就本案主债权申报了债权，并提交了主合同、借据、利息计算表、连续催收挂号信回执等申报材料，破产管理人审查后，对山东发展公司所申报的债权全额认定，并出具了盖章的申报债权登记表予以确认，涉案主债权合法有效。（2）济南市中级人民法院作出的生效法律文书已对涉案债权予以确认。2019年6月5日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01破9号之一民事裁定书，对破产管理人认定的破产债权予以确认。即，关于本案主债权诉讼时效以及主债权的金额均已经过审查，且被生效裁定予以确认。2、涉案《保证合同》合法有效，且债权人在保证期间及法定诉讼时效期限内连续9次向山东发展公司邮寄催收函，主张权利，涉案债权未超过保证期间及诉讼时效。（1）涉案《保证合同》合法有效，一审判决认定合同无效系认定事实错误、适用法律错误，曲阜天博公司主张的《保证合同》无效无法律依据。本案担保发生时点为2005年7月11日，曲阜天博公司于2009年5月8日向曲阜市工商局提交《公司变更登记申请》，申请将股东“山东省曲阜汽车配件厂”变更为“山东省汽车工业集团有限公司”，山东汽车公司是于2009年5月13日成为股东的。曲阜天博公司主张《保证合同》无效的前提不存在，除司法机关确认外，任何人任何组织机构均无权判定合同无效，只有司法机关确认合同无效后，才产生损害赔偿责任的追究问题，才触发诉讼时效开始起算的问题。（2）债权人自2007年起在保证期间及法定诉讼时效期限内连续向曲阜天博公司邮寄催收函，涉案债权未超过诉讼时效。首先，债权人已向曲阜天博公司主张权利，曲阜天博公司否认收到催款函并不影响催款函已送达的效力，关于该认定已经济南市中级人民法院作出的【（2019）鲁01民终9894号判例】所确认。山东发展公司提交的所有查询回单均是由邮政局填写并加盖了邮寄局及投递局印章，所有查询回单均显示妥投。邮政局作为国家邮政机关，其出具的妥投证明具有强有力的证明力，曲阜天博公司未提交相应证据予以推翻。故，本案查询回单均能够证明催收挂号信已送达。关于曲阜天博公司主张的非本单位签收的意见，山东发展公司系按照曲阜天博公司的地址发送催收函，对于曲阜天博公司一方由谁来签收是债权人无法控制的，不能因曲阜天博公司否认签收人是其工作人员就认定债权人未主张权利。其次，根据司法解释规定，债权人发送的挂号信均已到达曲阜天博公司，产生诉讼时效中断的法律效力。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第(二)项之规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。本案中，债权人发送的信件均已到达曲阜天博公司，故能够中断诉讼时效。第三，山东发展公司提供的挂号信存单足以中断诉讼时效，且事实已经在先判例所确认。以挂号信形式催收，提供真实的催收证据能够中断诉讼时效已经山东省高院再审山东国际信托公司与日照市商业银行股份有限公司担保合同纠纷案在先判例确认。本案债权受让自山东国际信托公司，山东国际信托公司一直采用挂号信形式催收债权，并以挂号信查询回单作为催收证据。本案与上述判例案件情形相同，依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧机制的实施办法》，应当同案同判，认定该种催收形式能够中断诉讼时效。另，债权人与曲阜天博公司除该笔担保债权外不存在其他业务关系，债权人联系发送函件，应当认定是催收函，曲阜天博公司未提供证据证明债权人所寄信件系其他内容而非催款通知，故应认定债权人在诉讼时效期间内已向曲阜天博公司主张过权利，符合法律规定的诉讼时效中断规定。3、本案起诉债权本息12560238.37元与破产管理人及济南市中级人民法院认定的债权金额一致，一审法院认定正确。在山东汽车公司破产案件中，山东发展公司共申报债权3笔，本案涉主债权两笔申报合计金额8251186.29元，另一笔债权申报金额本息共计56831613元，3笔债权申报总额合计69391869.37元。根据破产管理人盖章的申报债权登记表，主债务人普通债权金额265231070.35元，其中确定的山东发展公司债权金额为69391869.37元；根据债权人会议通过的破产财产分配方案，主债务人另有职工债权10089678.56元；以上，主债务人的负债总额为普通债权加职工债权，合计275320748.91元，这与济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01破9号之一民事裁定书所认定的主债务人负债总额是一致的。即，生效的法律文书认定的本案债权金额与申报债权金额一致，亦与本案起诉金额一致，一审法院认定债权金额正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第(六)项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证，除非当事人有相反证据予以推翻。故，曲阜天博公司对主债权诉讼时效瑕疵及主债权数额异议的上诉意见不应被支持。综上，本案主债权已经破产管理人及法院所确认，未超过诉讼时效；涉案《保证合同》合法有效，山东发展公司向法庭提交的邮寄查单足以证明债权人对曲阜天博公司连续主张了权利，产生诉讼时效中断的法律效力；涉案债权金额经破产管理人及生效法律文书确认，曲阜天博公司依法应当承担担保责任。曲阜天博公司的上诉事实与理由不能成立。山东发展公司向一审法院起诉请求：1、判令曲阜天博公司偿还山东发展公司借款本金400万元及利息8560238.37元；2、判令曲阜天博公司赔偿山东发展公司律师费23349.58元；3、本案诉讼费及保全费等费用由曲阜天博公司承担。一审法院认定事实：2005年7月11日，山东国际信托公司（乙方）与山东汽车公司（甲方）签订《委托贷款借款合同》（以下简称借款合同一），约定：按照省基建基金月度资金支付计划［2005］第7号的文件要求，由乙方向借款人甲方发放贷款（路港建设费）100万元，用于大宇汽车零部件项目，期限自2005年7月11日至2006年7月11日；年利率为5.58%，自乙方划拨贷款之日起计算利息，按季结息,对欠付利息乙方有权自下季度起计收复利；如在本合同有效期内遇国家调整利率，乙方有权按国家有关规定，调整本合同项下贷款利率，并毋须通知甲方，从调整之日起，即按新的利率计收利息；甲方对由于自己违约而使乙方为实现债权而采取必需的法律措施所支出的律师费、诉讼费和其他实际费用，承担赔偿责任；甲方未按本合同约定的还款计划归还借款本息的，乙方有权催收货款，并可对逾期本金和欠付利息按日万分之2.325计收利息，或于逾期之时按同期贷款利率基础上加收50%的利息。2005年7月11日，曲阜天博公司与山东国际信托公司签订《保证合同》（以下简称保证合同一）,约定：为确保《委托贷款借款合同》的履行，曲阜天博公司同意为山东汽车公司在《委托贷款借款合同》项下的义务，向山东国际信托公司提供不可撤销的连带责任保证；保证范围为100万元贷款本金及其滋生利息，山东汽车公司违反《委托贷款借款合同》而产生的违约金、违约罚息、复利，因山东汽车公司违约而遭受的损失和实际支出的费用及为实现债权而采取必需的法律措施所支出的律师费、诉讼费和其它实际费用；保证方式为不可撤销的连带保证责任；保证期间为两年，自主合同(如有展期、即展期后的主合同)项下最后一笔款项到期之日起计算。该保证合同由曲阜天博公司法定代表人吕新民签字，并加盖公司行政公章。2005年10月17日，山东国际信托公司与山东汽车公司签订《委托贷款借款合同》（以下简称借款合同二），约定山东国际信托公司向山东汽车公司发放贷款300万元，期限自2005年10月17日至2006年10月17日，其余内容与借款合同一基本一致。2005年10月17日曲阜天博公司与山东国际信托公司签订《保证合同》（以下简称保证合同二），约定曲阜天博公司同意为山东汽车公司在《委托贷款借款合同》项下的义务，向山东国际信托公司提供不可撤销的连带责任保证，其余内容于保证合同一基本一致，该保证合同由曲阜天博公司法定代表人吕新民签字，并加盖公司行政公章。2005年7月11日、2005年10月17日，山东国际信托公司分别向山东汽车公司发放贷款100万元、300万元，履行了合同义务。2016年5月3日，山东国际信托公司与山东省发展和改革委员会、山东发展公司签订《山东省基建基金信托资产移交协议》，协议载明：根据《山东省人民政府关于同意山东发展投资控股集团有限公司组建工作有关事宜的批复》，将山东省基建基金持有的债权资产划转用于山东发展公司。2016年l2月30日，山东国际信托公司与山东发展公司签订《债权移交协议》，依据上述协议的约定，山东国际信托公司将其持有的对山东汽车公司的债权转让给山东发展公司。2017年2月16日，山东国际信托公司与山东发展公司在山东法制报刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，将债权转让的事实向山东汽车公司、曲阜天博公司进行通知和催收。山东发展公司提交邮寄单及邮件查询回执清单一宗，证实山东国际信托公司分别于2007年7月4日、2008年7月19日、2009年8月14日、2010年7月1日、2012年3月8日、2013年6月18日、2014年12月8日、2016年4月28日、2017年6月26日多次向曲阜天博公司以挂号信形式进行款项催收，上述挂号信均显示被签收，签收人不一，曲阜天博公司对上述证据均不认可，对上述邮件回执清单中的签收人员提出异议，但未提交反驳证据。另查，2004年3月31日，山东省财政厅向省汽车工业总公司下发鲁财国股（2004）16号文件，载明同意以2003年12月31日为基准日，将包括曲阜汽车配件厂在内的5家企业划转组建山东汽车公司。此后曲阜汽车配件厂将其在曲阜天博公司的国有股权划转至山东汽车公司，山东汽车公司即成为曲阜天博公司股东，曲阜天博公司于2009年5月8日申请工商登记变更。截至2018年9月3日，主债务人山东汽车公司尚欠山东发展公司本金400万元，其中贷款本金300万元产生利息6476612.76元，贷款本金100万元产生利息2083625.61元，合计8560238.37元。因山东汽车公司资不抵债，2019年10月5日经济南市中级人民法院作出（2018）鲁01破9号之一民事裁定书，宣告山东汽车公司破产，山东发展公司向破产管理人申报了包括本案债权在内的贷款总额69391869.37元。山东发展公司与山东森信律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律所处理包括本案债权在内的山东发展公司对山东汽车公司的全部到期债权，约定律师费总额12.9万元，山东发展公司根据本案涉诉债权比例，主张律师费用23349.58元。一审法院认为，关于涉案两份保证合同的效力问题，根据公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据山东省财政厅鲁财国股（2004）16号文件及曲阜天博公司工商登记档案显示，自2004年1月1日起，山东汽车公司已实际获得曲阜天博公司股东身份，涉案两份保证合同签订时间分别为2005年7月11日、2005年10月17日，曲阜天博公司为山东汽车公司提供担保应当经过股东会或股东大会决议。涉案两份保证合同中，虽由法定代表人吕新民签字并加盖单位印章，但未经公司决议程序，构成越权代表。在此情形下，根据九民会议纪要精神，应充分考虑订立合同时债权人是否善意以认定合同效力。债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会议进行了审查，本案中山东发展公司并未提交证据证实山东国际信托公司签订保证合同时进行了上述审查，应承担举证不能的法律后果，原债权人山东国际信托公司系专业经营信托、金融咨询业务的机构，对信贷业务中有关担保的法律制度具有更多专业知识，山东国际信托公司自始未审查曲阜天博公司上述担保行为是否通过公司决议，而直接与该公司签订担保合同，明显存在过错，并非善意相对人。综上，山东国际信托公司与曲阜天博公司签订的《保证合同》为无效合同，山东发展公司自山东国际信托公司处受让的《保证合同》无效。关于曲阜天博公司责任承担问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案曲阜天博公司与原债权人山东国际信托公司在签订保证合同中均存在过错，山东发展公司受让山东国际信托公司保证债权，亦受让了该权利瑕疵，根据前述规定，有过错担保人对债权人系承担补充赔偿责任，且赔偿范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一，鉴于债务人山东汽车公司已经进入破产程序，山东发展公司已向破产管理人申报了债权，但截至一审庭审结束，山东发展公司尚未明确山东汽车公司债务不能清偿部分的数额，综合案件审理情况结合双方证据，一审法院认为，山东发展公司应待债务不能清偿数额确定后另行提起诉讼。曲阜天博公司辩称涉案借款实质系山东省发展和改革委员会向山东汽车公司的财政拨款，无事实及法律依据，不予采信。关于诉讼时效问题，一审法院认为，涉案主债权到期日分别为2006年7月11日、2006年10月17日，山东发展公司提交了2007年-2017年期间山东国际信托公司、山东发展公司连续多次向曲阜天博公司邮寄的催款函件，其中多份邮件回执显示“凭保卫吴茂磊签字”、“凭保卫张刚签字”、“凭保卫周长见签字”、“他人签”等字样，并加盖“济宁邮区中心局业务档案室”、“济南市邮政局业务查询专用”等印章，曲阜天博公司否认收到上述邮件，一审法院认为，根据最高院批复意见，债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出催款通知书，在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。本案中从山东发展公司提交的邮寄单回执时间、邮寄地点及备注内容、邮寄单位查询印章来看，时间连续、形式完整，曲阜天博公司亦未提交有效反驳证据，综上足以认定催收通知“到达或者应当到达当事人”，山东发展公司提起本次诉讼，未超过法定时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东发展投资控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费71890元、保全费5000元，由原告山东发展公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案曲阜天博公司与山东国际信托公司签订的两份《保证合同》的效力问题。《中华人民共和国公司法》（2004年修订）第六十条第三款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效；除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。本案中，山东省财政厅鲁财国股（2004）16号文件与曲阜天博公司工商变更登记信息档案材料相互印证，证实自2004年1月1日起，山东汽车公司已实际成为曲阜天博公司的股东。涉案两份《保证合同》签订时间分别为2005年7月11日、2005年10月17日，依照上述法律及司法解释的规定，涉案两份《保证合同》为无效合同，山东发展公司自山东国际信托公司受让的《保证合同》无效。虽然一审判决引用《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第十六条第二款规定错误，但一审判决对于涉案《保证合同》认定为无效合同并无不当，本院予以确认。关于曲阜天博公司的责任承担问题。本案中，曲阜天博公司与山东国际信托公司签订《保证合同》时，山东汽车公司已系曲阜天博公司的股东，对此曲阜天博公司系明知，而山东国际信托公司作为专业经营信托、金融咨询业务的机构对此亦未尽到审慎的审查义务，双方在签订《保证合同》过程中均存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，有过错的担保人对债权人承担补充赔偿责任，且赔偿范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一。鉴于主债务人山东汽车公司已经进入破产程序，且曲阜天博公司系承担补充赔偿责任，现山东发展公司已向破产管理人申报了债权，截止目前山东发展公司尚未明确山东汽车公司债务不能清偿部分的数额，一审法院认为山东发展公司应待债务不能清偿数额确定后另行提起诉讼并无不当，本院予以确认。关于山东发展公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。涉案主债权到期日分别为2006年7月11日、2006年10月17日，山东发展公司提交了2007年-2017年期间山东国际信托公司、山东发展公司连续多次向曲阜天博公司邮寄的催款函件及邮件查询回执清单（省直）等证据，且涉案主债权已经山东汽车公司管理人确认，一审法院认定山东发展公司提起本次诉讼未超过法定时效并无不当，本院予以确认。关于山东发展公司主张的涉案欠款利息的计算，符合借款合同约定，且涉案主债权金额已经山东汽车公司管理人确认，一审判决对涉案欠款利息的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，山东发展公司、曲阜天博公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71890元，由上诉人山东发展投资控股集团有限公司负担35945元，上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司负担35945元。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋文华审 判 员 刘永刚二〇二〇年九月一日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典