广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29230号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨应培，男，汉族，1964年3月8日出生，身份证住址：四川省盐亭县，委托诉讼代理人：王筠，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁栋，广东诚于信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市仁彩印刷有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道凤凰社区兴业一路92号，统一社会信用代码：914403006911661640。法定代表人：郑世传，总经理。委托诉讼代理人：李旭东，广东深湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵汝文，男，汉族，1965年1月27日出生，身份证住址:四川省盐亭县，委托诉讼代理人：章丰才，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋莹玉，广东鼎方律师事务所实习律师。上诉人杨应培、上诉人深圳市仁彩印刷有限公司（以下简称仁彩公司）因与被上诉人赵汝文提供劳动者受害责任纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨应培上诉请求：1、依法改判原审判决第一项为“驳回赵汝文对杨应培的所有诉讼请求”，争议金额221881.7元；2、依法改判原审判决第四项为“赵汝文向杨应培返还医疗费18805.59”（以上1-2项上诉争议金额合计为240687.29元）；3、一、二审诉讼费均由赵汝文、仁彩公司共同承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，导致赔偿主体认定错误，部分赔偿项目数额计算明显不当。一、杨应培与仁彩公司不存在发包与承包关系，杨应培作为中间介绍人，与赵汝文不构成雇佣关系，对本案事故无需承担任何责任。赵汝文的后续工作安排及劳务报酬的支付均与杨应培无关，杨应培无需对本案事故承担任何责任。二、一审判决杨应培需要承担责任，但赵汝文的损失赔偿的适用标准及计算方式明显不当，一审判决金额过高，具体如下：1、关于《司法鉴定意见书》的伤残等级。赵汝文胸9、12椎体骨折程度未能达到九级伤残，应当予以重新鉴定。2、关于残疾赔偿金。赵汝文系农村户口，户别为家庭户口，职业为粮农。应当按2017年全省农村居民人均可支配收入15780元/年的标准计算赵汝文的残疾赔偿金。3、关于误工费。赵汝文在2018年9月30日受伤，广东南天司法鉴定所在2019年1月3日已作出《司法鉴定意见书》，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。赵汝文误工期限最长从2018年9月30日计算至定残前一天，即2019年1月2日，误工期不应超过95天（以实际误工期限为准），一审法院认定的赵汝文误工期为150日已超过法定期限，适用法律错误。一审判决应按深圳最低工资标准2200元/月计算赵汝文的误工费。4、关于护理费、营养费及交通费。赵汝文住院期间的护理费应按150元/天计算，出院期间的护理费按120元/天计算。一审判决营养费、交通费金额过高，按赵汝文伤残玖级（以重新鉴定后的实际伤残等级为准），营养费应酌定为：5000×20%=1000元，交通费应酌定为：35天×30元/天=1050元。三、赵汝文在次此事故中存在较大过错，应承担本次事故的主要责任。根据证人反应事故发生时的情景，因赵汝文过于自信，且不听从他人劝阻才导致事故发生，赵汝文应对事故承担主要责任，一审判决赵汝文仅承担20%的过错责任有误。四、杨应培为赵汝文垫付医疗费18805.59元，赵汝文应当全部返还给杨应培。赵汝文受伤住院期间，基于双方系多年朋友关系，杨应培已为赵汝文垫付的医疗费共计18805.59元，因赵汝文与杨应培不存在任何劳动关系或劳务关系，杨应培对赵汝文受伤一事不应承担任何责任。仁彩公司辩称，仁彩公司与杨应培之间存在承揽合同关系，与赵汝文之间不存在任何法律关系，只是存在事实上的联系。杨应培与赵汝文之间存在的是劳务合同关系。因此赵汝文在雇佣期间发生的损害责任应当由杨应培与赵汝文自行承担。仁彩公司对此不应当承担责任。赵汝文辩称，一、赵汝文与杨应培具有雇佣关系。1、一审已查明，赵汝文与三位证人易某1、易某2、徐某均系于2018年9月28日被杨应培召集以3200元包干完成仁彩公司的工厂设备拆除工程，此前四人与杨应培存在多次包工关系，虽然赵汝文与杨应培没有签订书面雇佣合同，但赵汝文与杨应培已经在事实上建立了提供劳务的契约关系。2、在仁彩公司不能提供具体承包方时，杨应培能明确工程承包金额为3200元和提供仁彩公司工地联系人“老张”的联系方式，这可以佐证杨应培实际承包涉案工程项目。3、赵汝文受伤后住院治疗时杨应培为赵汝文垫付了18805.59元医疗费，这也印证了杨应培是雇主的事实。杨应培应对赵汝文的损害承担赔偿责任。二、仁彩公司应对赵汝文的损害承担责任。涉案工程涉及拆除外墙，需在离基准面超2米以上进行，属于高空作业，与仁彩公司所辩称的并非高空作业、本身不具有危险性、工程量很小、没有施工难度等情况与事实情况严重不符。各项安全措施不到位，从而造成了赵汝文受伤摔落造成九级伤残。综上，仁彩公司作为发包方没有尽到合理的审慎义务和选任义务，将涉案工程违法发包给不具备施工资质的承包方杨应培，仁彩公司应与杨应培对赵汝文的损害承担连带赔偿责任。三、赵汝文的赔偿项目计算：1、残疾赔偿金：赵汝文自2014年4月14日至案发时一直在深居住，《内地居民采集表》与《房租水电收费收据》可证明；另外提供的银行流水的账户户主是赵汝文的妻子李琼，为夫妻共同的银行账户，赵汝文由于从事建筑类散工，此类工作一般工期短，完工后多为现金结算，赵汝文会将自己收入不定期存入其妻子李琼的账户中，根据银行流水记录可证明李琼除了每月固定的工资收入，不定期会有存款存入该账户，现金存款为赵汝文存入，因此赵汝文在深圳有数额稳定的存款交易记录，可以认为赵汝文事故发生时主要收入来源地为城镇。故应当按照城镇残疾标准计算赵汝文的赔偿金。2、鉴定意见涉及的鉴定项目：伤残等级、误工期、护理期、营养期：系通过专门的司法鉴定意见依据真实情况作出的司法鉴定，具有极高的专业性和可信度，鉴定意见更具公正性和权威性。3、误工费。赵汝文从事建筑工程类的散工多年，而且与杨应培也具有多次合作关系，因此一审法院按照广东省建筑业国有同行业在岗职工年平均工资计算正确。仁彩公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判仁彩公司无需承担责任；三、改判杨应培、赵汝文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定仁彩公司作为发包人将涉案工程交由不具有工程实施资质的杨应培负责实施，未尽到合理的审慎义务属事实认定错误。仁彩公司认为，涉案工程并非高空作业，本身不具有危险性，工程量很小，也没有施工难度，并不需要具备工程资质的施工方，任何在工地上作业过的熟手散工即可实施，只要尽到合理的注意义务，正常情况下都不可能发生安全事故。仁彩公司与案外人深圳市鑫林装饰工程有限公司曾经有装修工程合同，杨应培、赵汝文也参与了部分工程，杨应培与赵汝文等四人存在长期的包工关系，本案涉案工程也是由该公司工作人员介绍给赵汝文实施，仁彩公司完全有理由相信赵汝文是有施工经验的熟手工，才将工程交由其实施。仁彩公司选任杨应培施工主观上没有过错，不应对赵汝文承担责任。二、原审适用法律错误。原审认定仁彩公司作为发包方应当承担连带赔偿责任系适用法律错误。如上所述，仁彩公司选定杨应培实施工程，主观上并无过错。客观上，仁彩公司也不可能要求杨应培提交相关的工程资质，因为涉案的工程是简单的拆除工作。因此，要求仁彩公司在选定施工方时要求有工程资质是强人所难，与现实不符。三、仁彩公司认为本案的案由是提供劳务者损害责任纠纷，他主张的请求权的基础是劳务合同关系，而仁彩公司与赵汝文之间并不存在劳务关系，仁彩公司与杨应培只存在承揽合同关系，因此在本案中赵汝文以劳务合同关系为请求权的基础提出请求，但同时又向仁彩公司主张责任赔偿，仁彩公司与赵汝文之间并不存在法律关系，因此其向仁彩公司提出赔偿责任没有法律依据。关于仁彩公司与杨应培之间存在的承揽合同关系，在本案中仁彩公司认为不能同时处理劳务合同关系与承揽合同关系，这样会造成案由之间的交叉和案件审理中法律关系的混乱。并且允许赵汝文向仁彩公司行使权益也突破了合同相对性的原则，不具有合理性。仁彩公司作为定作人，只对承揽人杨应培有选任和监督的权利义务，并没有对赵汝文有选任和监督的权利和责任。综上所述，原审存在认定事实和适用法律错误，判决仁彩公司承担连带赔偿责任损害了仁彩公司的权益，请求撤销原审判决，支持仁彩公司上诉请求。杨应培辩称，一、杨应培与仁彩公司存在过承揽合同关系，但并非本案中的涉案金额3200元的工程，且在一审中仁彩公司也明确表示杨应培不是承包方。二、认可仁彩公司关于本次事故主要是由于赵汝文施工过程中出现重大过失导致的主张。赵汝文辩称，同前述对杨应培的答辩意见一致。赵汝文向一审法院起诉请求：一、杨应培、仁彩公司承担连带责任，共同赔偿赵汝文损失289250.17元，其中：1、医疗费5981.97元；2、护理费11447.4元（190.79×60＝11447.4元，上年度广东省居民服务和其他服务业年平均工资68683元/年，护理人数为1人，护理天数为60天）；3、误工费26620.8元（5324.16×5=26620.8元，上年年度广东省建筑业国有同行业在岗职工年平均工资标准63890元/年，误工时间150天计5个月，误工费共计5324.16×5=26620.8元）；4、住院伙食补助费3500元（住院35天×100=3500元）；5、营养费3000元；6、残疾赔偿金211752元（深圳城镇居民人均可支配收入为52938元/年×20×20%＝211752元）；7、精神损害抚慰金20000元；8、鉴定费3948元；9、交通费3000元。（以上合计289250.17元）二、本案诉讼费由杨应培、仁彩公司承担。杨应培反诉请求：赵汝文返还杨应培垫付的医疗费18805.59元。一审法院认定事实：一、损害事实的发生经过。2018年9月30日，赵汝文在仁彩公司工地拆除板房外墙木板时，不慎从二楼高处坠落受伤。仁彩公司承认对外发包拆墙工程，但不清楚具体的施工人员。赵汝文及三位证人易某1、易某2、徐某均证实涉案工程由杨应培于2018年9月28日召集他们四人以3200元包干完成，事发后没有结算工程款。杨应培则主张其仅是工程介绍人，工程款应该由四人直接跟仁彩公司结算。二、赵汝文治疗及鉴定情况。事故发生后，赵汝文被送往深圳市福永人民医院住院治疗，后转至深圳正康骨科医院住院治疗，于2018年11月14日出院，住院35天，花费医疗费5981.97元。入院诊断：1.T9、T12椎体压缩性骨折；2.右额颞部硬膜下血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.枕骨左侧骨折；5.左侧多发肋骨骨折；6.L1右侧横突骨折;7.左侧气胸;8.肺气肿并肺大泡。出院医嘱：1.继续卧床休息6个月，加强营养;2.3个月禁止干重体力劳作。广东南天司法鉴定所于2019年1月3日针对赵汝文的伤情出具一份《法医学司法鉴定意见书》,鉴定意见：赵汝文伤残等级为玖级；误工期150日、护理期60日、营养期60日。三、赵汝文各项赔偿项目及损失。1、医疗费：19112.59元。赵汝文住院治疗花费医疗费19112.59元,有医疗费票据予以证明，该院予以确认。赵汝文自行垫付307元，其余医药费系杨应培垫付。2、住院伙食补助费：3500元。赵汝文住院35天，按每天100元的标准计算，赵汝文应得的住院伙食补助费为3500元。3、误工费：26256.16元。赵汝文从事建筑工程类的散工，其主张误工损失按广东省建筑业国有同行业在岗职工年平均工资63890元计算，符合法律规定，结合误工期150天，误工费计为26256.16元（63890元÷365天×150天）4、护理费：11290.36元。赵汝文住院35天，护理期60天，赵汝文主张护理费按广东省居民其他服务业年平均工资68683元计算，符合法律规定，护理费计为11290.36元（68683元/年÷365天×60天）。5、残疾赔偿金：211752元。赵汝文在事故发生前在城镇居住满一年以上且有稳定收入来源，因此，残疾赔偿金应按城镇标准计算，计为211752元（52938元/年×20年×20%）。6、精神损害抚慰金：该院酌定20000元。7、营养费：酌定3000元。8、鉴定费：3948元。9、交通费：酌定2000元。有鉴定费发票为据，该院予以支持。四、垫付情况。杨应培垫付赵汝文医疗费18805.59元。一审法院认为，本案中，赵汝文在仁彩公司工地拆除板房外墙木板时不慎从高处坠落受伤。各方当事人对该事实均无异议，该院予以确认。本案三方的争议焦点有二：一为杨应培与赵汝文的法律关系；二为仁彩公司和杨应培是否对赵汝文的损害承担责任和责任划分的问题。关于杨应培与赵汝文之间的法律关系问题。该院认为，杨应培召集包括赵汝文在内的四人到仁彩公司工地拆墙，尽管其辨称其仅系工程介绍人，但考虑其与四人之间此前存在多次包工关系，可以认定杨应培与赵汝文等四人存在雇佣与被雇佣关系。仁彩公司承认将工地拆墙工程对外发包，但未能提供具体承包方，而杨应培能明确承包金额3200元，及提供仁彩公司工地联系人“老张”联系方式，可以佐证其实际承包涉案拆墙工程，其与仁彩公司之间是发包与承包关系。关于仁彩公司和杨应培是否对赵汝文的损害承担责任和责任划分的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨应培作为涉案工程项目的承包人，与赵汝文系雇佣与被雇佣关系，故杨应培应对赵汝文的损害承担赔偿责任。涉案工程项目需在离基准面超2米以上进行，属于高空作业，仁彩公司作为涉案工程项目的发包方，应当知道高空作业具有一定的危险性，应当尽到合理的审慎义务，将工程交由具有资质的一方负责实施。本案中，仁彩公司将涉案工程项目发包给杨应培，杨应培未能提供其对涉案工程项目的施工具有相应资质的证据材料，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”以及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由于仁彩公司未尽到合理的选任义务，因此其应当与杨应培对赵汝文的损害承担连带赔偿责任。此外，赵汝文作为完全民事行为能力人，对于高空作业的危险性应当具有清醒的认识，从赵汝文的受伤过程可知，其在从事高空作业时，没有采取任何安全设施，可以认定赵汝文过于自信且疏忽大意，在施工中未采取必要的安全措施并尽到合理的注意义务，最终造成自己受伤，其应当为此承担一定的过错责任。综上，考虑本案的事实和法律规定，该院酌定涉案安全事故由杨应培与仁彩公司连带承担80%的过错责任，赵汝文自行承担20%的过错责任。根据前述认定的事实，赵汝文损失共计300859.11元。杨应培与仁彩公司应就赵汝文上述损失承担80%的赔偿责任，即计为240687.29元（300859.11元×80%）。扣除杨应培垫付的医疗费18805.59元，即杨应培还应赔偿赵汝文221881.70元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨应培于该判决生效之日起五日内赔偿赵汝文221881.70元；二、仁彩公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赵汝文的其他诉讼请求；四、驳回杨应培的反诉请求。案件受理费2819元，由赵汝文负担649元，仁彩公司、杨应培共同负担2170元。反诉案件受理费271元，由杨应培负担。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、杨应培在本案中是否应当承担赔偿责任及是否应当承担主要赔偿责任；二、仁彩公司在本案中是否应当承担责任；三、一审认定的赔偿金额是否过高。关于第一个争议焦点，首先，杨应培在二审中确认其在别的承包项目中属于小包工头，亦有与赵汝文一起在涉案工地上干活的工人一审出庭时陈述杨应培是小包工头，而杨应培也无证据证明将赵汝文叫到涉案工地干活不是雇佣关系，故一审认定杨应培与赵汝文属于雇佣关系，处理正确。其次，杨应培称事故发生时，赵汝文不听劝阻强行攀爬到围墙上且单脚踩在围墙上，正确方式应绑安全带并搭脚手架，并称现场有脚手架和安全带，但杨应培并无证据证明拆除现场有安全带和脚手架并曾经要求赵汝文佩戴安全带和使用脚手架工作，因此，一审判令杨应培承担主要责任并无不当。关于第二个争议焦点，仁彩公司在二审中确认现场没有脚手架，据此可以认定其作为发包人知晓杨应培不具有安全生产条件，一审判令仁彩公司承担连带责任，处理正确。关于第三个争议焦点，首先，杨应培上诉称赵汝文不能构成九级伤残，但是对于一审中做出的司法鉴定意见书，杨应培并未提出异议，故本院对其在二审中提出的该主张不予支持。其次，杨应培上诉称应当按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，但是赵汝文在一审中提交了《内地居民采集表》、《房租水电收费收据》用以证明其自2014年起在深圳生活，本院认定在杨应培不能提交相反证据的情况下，可以根据该证据认定赵汝文在事故发生前一年在深圳居住。再次，杨应培上诉称误工期不应超过95天，但是一审系根据司法鉴定意见书认定误工期为150天，该处理正确。最后，一审按照广东省居民其他服务业年平均工资计算护理费并酌定营养费3000元、交通费2000元，不违反相关规定，应当予以维持。综上，杨应培和仁彩公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4911元，由杨应培负担。二审案件受理费4629元，由深圳市仁彩印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年九月九日书记员 李妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。