辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5761号上诉人（原审被告）：大连玉峰机械有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区墨盘街道中山村。法定代表人：高德玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇龙，辽宁瑞石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀伟，女，1979年2月19日生，汉族,住辽宁省大连市甘井子区。上诉人大连玉峰机械有限公司因与被上诉人张秀伟劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连玉峰机械有限公司上述请求：1、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。第一、上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。由于被上诉人从2019年8月26日开始，存在连续多日无故旷工的情况，上诉人并非违法解除劳动合同。被上诉人在一审庭审中提交的录音证据的真实性应当由被上诉人承担举证责任。根据《证据规则》的规定，存在疑点的试听资料不能单独作为认定案件事实的证据。因此，原审法院不应当仅仅以一份存在疑点的录音资料，来认定上诉人存在违法解除的事实。第二、被上诉人在上诉人处工作时不存在加班事实。上诉人在一审庭审时提交了被上诉人的考勤记录，该考勤记录足以证明被上诉人在上诉人处不存在加班事实。二、原审法院适用法律错误。第一、被上诉人主张未签订劳动合同二倍工资已明显超过仲裁时效。本案中被上诉人于2017年10月9日到上诉人处工作，根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项主张的时效应该自2017年11月9日开始起算一年，即2017年11月9日到2018年10月8日，故被上诉人于2019年9月19日向仲裁部门提起仲裁，其主张已过仲裁时效。第二、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中被上诉人于2017年10月9日到上诉人处工作，支付二倍工资的期限应当为2017年11月9日到2018年10月8日，因此，原审法院判决上诉人支付被上诉人自2018年9月20日到2019年9月12日之间未签订书面劳动合同差额是没有法律依据的。第三、根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。因为根据该条规定，违法解除劳动合同的前提是签订了书面的劳动合同。而在本案中，上诉人与被上诉人之间并没有签订书面劳动合同，因此本案不应当适用《劳动合同法》第八十七条的规定。张秀伟辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。被上诉人提供的通话记录，显示的通话时间和录音证据吻合，足以证明录音的真实性。上诉人原法人在录音中说将被上诉人开除因为工伤问题。上诉人违法解除劳动关系的情况存在，理应支付违法解除赔偿金。关于加班问题，上诉人提供各考勤记录没有原件，没有与考勤对应的工资明细。用人单位应该有财务记录，上诉人拒绝提供。而且在仲裁时单位说“爱考勤”进行考勤，在一审法院又说用钉钉考勤，前后矛盾。以上这些行为，说明上诉人提供的考勤是伪造的。上诉人不提交真实考勤原因就是真实的考勤与本人提供的钉钉考勤记录完全一致。被上诉人提供的考勤中清楚的显示本人加入上诉人公司并且钉钉通讯录中有高维峰、张国举（音）、王志超（音）等同事都在用钉钉考勤，所以被上诉人提供的钉钉考勤软件是真实有效的。加班事实存在，理应支付加班工资。我同意一审对二倍工资的处理意见，二倍工资计算时间我认可。张秀伟向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除合同赔偿金17,124元；2、被告支付未按国家《劳动合同法》要求签订书面劳动合同的第二倍的工资94,182元；3、被告支付原告在被告单位工作时的延时加班费2,662元、休息日加班费15,840元。一审法院认定事实：1、原告于2017年10月9日到被告处从事数控车工工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳过社会保险费用。2、原告称被告以现金形式发放工资并主张其工资标准为：2018年9月前每日100元、2018年9月至12月每日1103元、2019年1月以后每日120元，其提交了5份工资条，主张是被告出具的其2019年3月至5月和7月、8月工资条，但该工资条没有任何签字或印鉴，也没有注明工资对应的月份。被告对前述工资条真实性不予认可，但其作为用人单位，没有提供原告的任何工资发放记录，并主张原告工资标准为：2019年1月以前每日100元，2019年1月以后每日120元。3、原告提供了其2018年4月至2019年8月期间的钉钉考勤记录。根据原告注册使用的钉钉考勤软件显示，其考勤单位系本案被告，该软件原告好友中包括被告原法定代表人高维峰。该考勤记录显示：2018年4月21日，原告打卡时间为7：31-17：17，备注为“迟到1分钟”；2018年5月29日，原告打卡时间为7：26-11：52，备注为“早退4小时18分钟”，2018年10月30日原告打卡时间为7：25-12：48，备注为“早退3小时22分钟”，此外还存在若干相似情况，通过前述情况可以判断：被告规定的出勤时间应为7：30至16：10。根据前述考勤记录，原告存在平日延时加班及休息日加班的情形。被告亦提交了一份原告2018年4月至2019年1月的考勤记录，并主张是通过钉钉考勤软件导出数据所形成，原、被告分别提供的两份考勤记录中显示的打卡时间完全不能对应，且根据被告提供的考勤记录，原告不存在平日延时加班及休息日加班的情形。4、2019年7月，原告在工作中受伤。2019年9月12日，被告解除了双方劳动关系，原告于2019年9月15日与被告原法定代表人高维峰通话，通话中高维峰表示认可辞退了原告，并表示辞退原告的原因为被告不同意支付原告受伤就医期间的工资。被告对该份通话录音的真实性不予认可，但表示不申请司法鉴定。5、原告因与被告就追索加班费、未签订书面劳动合同二倍工资、经济赔偿金等发生争议，于2019年9月19日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年1月20日，该委作出甘劳人仲案字(2019)第923号仲裁裁决：被告支付原告二倍工资、赔偿金共计12,000元，驳回原告其他申请请求。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为：第一，关于双方是否成立劳动关系，根据已查明的事实，原、被告均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，原告受被告的管理和支配、从事了被告安排的有报酬的劳动，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发200512号)第一条规定，一审法院认定双方自2017年10月9日至2019年9月12日期间存在劳动关系。第二，关于原告的工资标准，原告主张其工资标准为2018年9月前每日100元、2018年9月至12月每日110元、2019年1月以后每日120元；被告的主张为2019年1月以前每日100元，2019年1月以后每日120元。对此，被告作为用人单位，没有提供应由其掌握管理的工资支付凭证等证据，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应由被告承担相应的不利后果。一审法院据此按原告的主张确定其工资标准，即2018年9月前每日100元、2018年9月至12月每日110元、2019年1月以后每日120元。第三，关于原告是否存在加班的情形，双方均提交了考勤记录，且双方考勤记录的内容完全不能对应。对此，原告提交的考勤记录为钉钉软件的原始载体，可以显示考勤单位系本案被告，且该软件中可以显示被告原法定代表人高维峰的信息，而被告提供的考勤记录并非原始载体，无法核实其数据的真实性。据此，一审法院认定原告所提交的2018年4月至2019年8月之间的考勤记录真实有效。根据考勤记录中原告个别迟到早退情况的备注信息，可以判断被告规定的出勤时间应为7：30至16：10，该出勤时间未超过法律规定的8小时工作时间，符合法律规定。对于工作日超出此范围的出勤时间，均应认定为加班。结合考勤记录的记载，一审法院认定原告于2018年4月至8月平日延时加班合计60小时、休息日加班合计200小时。被告需支付原告前述期间平日延时加班工资100元/日/8小时60小时150%，即1,125元，需支付前述期间休息日加班工资100元/日/8小时200小时200%，即5,000元。一审法院认定原告于2018年9月至2018年12月期间平日延时加班合计70小时、休息日加班合计212小时。被告需支付原告前述期间平日延时加班工资110元/日/8小时70小时150%，即1,443.75元，需支付前述期间休息日加班工资110元/日/8小时212小时200%，即5,830元。一审法院认定原告于2019年1月至2019年8月期间平日延时加班合计144小时、休息日加班合计464小时。被告需支付原告前述期间平日延时加班工资120元/日/8小时144小时150%，即3,240元，需支付前述期间休息日加班工资120元/日/8小时464小时200%，即13,920元。综上，被告需支付原告在职期间平日延时加班费1,125元+1,443.75元+3,240元，即5,808.75元；需支付休息日加班费5,000元+5,830+13,920元，即24,750元。但原告仅主**日延时加班费2,662元及休息日加班费15,840元，合计18,502元，该主张系原告自愿处分其民事权利，一审法院予以照准。第四，关于被告是否应当支付原告经济赔偿金，根据庭审中查明的事实，被告原法定代表人高维峰在通话录音中自认解除双方劳动关系的理由为原告索要因工作受伤的医疗费及误工费。被告虽不认可该录音的真实性，但明确表示不申请司法鉴定。因此一审法院对案涉录音的真实性予以认定。被告解除双方劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条之规定，故一审法院认定被告属违法解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应当支付原告依照该法第四十七条规定标准二倍的经济赔偿金。原告解除劳动关系前12个月(2018年10月至2019年9月)平均工资的计算方式为：(110元/日3个月+120元/日9个月)/12个月21.75天/月，即2,555.63元/月，被告应当支付原告经济赔偿金为：2个月(2,555.63元/月2倍，即10,222.4元。第五，对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，根据庭审中查明的事实，双方存在劳动关系且因不能归责于原告的事由双方未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当支付原告自双方建立劳动关系起一个月后至双方劳动关系终止之日止的二倍工资差额。庭审中被告提出关于仲裁时效的抗辩，且除原告于2019年9月19日提出仲裁申请外，原告不能举证证明其在一年仲裁时效届满前向被告提出了关于二倍工资差额的主张。因此，一审法院仅支持原告自2018年9月20日至2019年9月12日期间二倍工资差额的诉请。其中，2018年9月20日至2018年12月31日被告需支付110元/日69日，即7,590元；2019年1月1日至2019年9月12日需支付120元/日176天，即21,120元，被告共需支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额7,590元+21,120元，即28,710元。一审法院据此判决：一、被告大连玉峰机械有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张秀伟违法解除劳动合同赔偿金10,222.4元。二、被告大连玉峰机械有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张秀伟未签订书面劳动合同二倍工资差额28,710元。三、被告大连玉峰机械有限公司自本判决发生法律效力9之日起十日内给付原告张秀伟在职期间双休日加班工资及工作日延时加班工资18,502元。四、驳回原告张秀伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点有四：1.双方各自提供的考勤记录如何采信；2.上诉人是否应当向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资；3.双方劳动关系解除的原因；4.被上诉人是否存在加班事实。关于考勤记录，从双方各自提供的2018年4月开始的考勤记录能够看出，两份考勤虽然有部分不一致之处，但也同时存在考勤时间一致的部分。根据钉钉考勤的软件特性,本院认为，比较上述两份不完全一致的考勤记录，本院对被上诉人提供的考勤予以采信。关于二倍工资，被上诉人于2017年10月9日入职上诉人处，双方未签订劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。故被上诉人主张的未签订劳动合同二倍工资应当从2017年11月9日开始计算至2018年10月8日。一审法院认为二倍工资应当支付至双方劳动关系终止之日，属适用法律错误，对此本院予以纠正。被上诉人于2019年9月19日申请仲裁，未超过法律规定的劳动争议一年的时效期间。上诉人关于未签订劳动合同二倍工资超过时效期间的主张，本院不予支持。根据查明的事实：被上诉人2018年9月前的工资为每日100元，2018年9月至12月为每日110元。由于双方均无法提供2018年4月之前的考勤记录，视为被上诉人工作日全部出勤，法定节假日和休息日正常休息。故2017年11月的二倍工资差额为1,600元（100元/日16日）；2017年12月至2018年3月的二倍工资差额为8,600元（100元/日86日）；经查，被上诉人2018年4月出勤27天（4月5日为清明节，视为出勤），5月出勤27.5天（5月1日为劳动节，视为出勤），6月出勤23天，7月出勤21天，8月出勤22天，9月出勤29天（9月24日为中秋节，视为出勤），10月1日至10月8日出勤8天（10月1日至10月3日为国庆节，视为出勤）。据此计算出2018年4月至2018年10月8日的二倍工资差额为16,120元[100（27+27.5+23+21+22）+110（29+8）]。因此，上诉人因未签订书面劳动合同应当向被上诉人支付的二倍工资差额为26,420元（1,600元+8,700元+16,120元）。关于双方解除劳动合同的原因，从被上诉人一审提交的通话录音可以看出，上诉人原法定代表人高维峰认可辞退被上诉人。尽管上诉人不认可该通话录音证据的真实性，但其未提供证据反驳，也无法对辞退原因作出合理解释。一审法院据此认定上诉人系违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。关于被上诉人是否存在延时加班事实，从被上诉人的考勤记录可以看出，上诉人对被上诉人的考勤时间为上午7时30分至下午16时10分，中午休息40分钟。由于被上诉人在车间从事机械加工工作，考虑到其上下班打卡的时间也较为稳定，本院认为其打卡时间基本能够反映出其工作时长。一审法院将超出法定范围的出勤时间认定为延时加班符合常理，本院予以维持。关于被上诉人是否存在休息日加班事实，根据劳动法的规定，劳动者每日工作时间不得超过八小时、平均每周工作时间不得超过四十四小时；用人单位在休息日安排劳动者工作应当安排补休，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当按不低于工资的百分之二百的标准支付加班费。从本案的出勤打卡记录可知，被上诉人没有固定休息日。但根据法律规定，上诉人应当保证被上诉人在休息日正常休息或者安排补休。上诉人安排补休不足的部分应视为休息日加班。关于加班费的计算，一审法院对被上诉人延时加班的计算方式及结果均正确，本院予以维持。上诉人应向被上诉人支付的延时加班费共计5,808.75元。关于休息日加班费部分，应当将上诉人安排被上诉人休息的部分视为补休而加以剔除并扣除上诉人已经支付的一倍工资部分。一审法院对此计算有误，本院予以纠正。被上诉人于2018年4月至2018年8月的休息日加班天数折合10.5天；被上诉人于2018年9月至2018年12月的休息日加班天数折合25天；被上诉人于2019年1月至2019年8月的休息日加班天数折合18.5天。据此计算出2018年4月至2018年8月的休息日加班费1,050元（100元/天10.5天），2018年9月至2018年12月的休息日加班费2,750元（110元/天25天），2019年1月至2019年8月的休息日加班费2,220元（120元/天18.5天），合计6,020元。结合前述延时加班费部分，上诉人应向被上诉人支付的加班费总额为11,828.75元。对于被上诉人超出部分的请求，本院不予支持。综上所述，大连玉峰机械有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1654号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1654号民事判决第四项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1654号民事判决第二项为上诉人大连玉峰机械有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人张秀伟未签订书面劳动合同二倍工资差额26,420元；四、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1654号民事判决第三项为上诉人大连玉峰机械有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人张秀伟休息日加班工资及工作日延时加班工资11,828.75元；五、驳回上诉人大连玉峰机械有限公司的其他上诉请求及被上诉人张秀伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由上诉人大连玉峰机械有限公司负担；二审案件受理费10元,由上诉人大连玉峰机械有限公司负担5元，由被上诉人张秀伟负担5元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年九月十四日书记员  朱彦锡