江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4032号上诉人（原审被告）：新苏商业（邳州）有限公司，住所地江苏省邳州市银杏大道与瑞兴路交汇处。法定代表人：周剑华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:洪水萍，女，1973年12月28日生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审原告）:王洪量，男，1997年12月25日生，汉族，住江苏省南通市通州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。原审被告：江苏金轮装饰集团股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇工业园区。法定代表人：沈宏茂，该公司董事长。上诉人新苏商业（邳州）有限公司（以下简称新苏公司）因与被上诉人洪水萍、王洪量，原审被告江苏金轮装饰集团股份有限公司（以下简称金轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新苏公司委托诉讼代理人高立永、被上诉人洪水萍、王洪量委托诉讼代理人王聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新苏公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回洪水萍、王洪量的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由洪水萍、王洪量负担。事实及理由：一审认定朱慧敏将相应工程款债权转让给王建华，王建华继承人洪水萍、王洪量作为原告主体适格，一审上述认定无事实及法律依据。理由如下：一、洪水萍、王洪量不具备主体资格。1、新苏公司与金轮公司存在建设工程施工合同关系，新苏公司与王建华不存在建设工程施工合同关系。2、新苏公司六份合同共支付给金轮公司5762.14177万元(包含涉案两合同的工程款在内)。洪水萍、王洪量与金轮公司之间对于工程款支付事宜不能自圆其说。3、2020年4月14日庭审中，原审法院询问洪水萍、王洪量“朱慧敏是否对案涉工程投入了资金、设备、人工。”洪水萍、王洪量回答“具体投入多少需要庭后核实”。截至一审判决前，洪水萍、王洪量未提供任何证据证实朱慧敏对案涉工程投入了资金、设备、人工，本案不能认定朱慧敏是实际施工人。4、2020年4月14日庭审中，原审法院询问“朱慧敏是否参与了整个工程的管理和施工。”洪水萍、王洪量回答“金轮公司实施管理”。此后洪水萍、王洪量又陈述“施工过程中均由朱慧敏本人参与负责”。两次回答自相矛盾。二、原审判决认定案涉工程价款为2444928.27元，无事实依据。1、新苏公司已举证案涉工程的工程造价咨询报告书，已对洪水萍、王洪量主张的工程价款予以反驳。2、对于2017年5月8日的工程确认单，新苏公司已明确说明洪水萍、王洪量并未提交有效原件，不能确认为黄卫华书写，新苏公司已对其真实性、合法性、关联性提出异议。该工程确认单注明“不作为结算依据”，原审法院据此认定结算价格错误。3、《邳州新苏中心商业外墙涂装工程施工合同》第一部分协议书第3.4条约定，总工期每拖延1天，从结算款中扣除合同总价万分之四作为乙方违约金；若影响总包工程进度，则应承担相应责任以及给甲方带来的全部损失。协议第8.1条约定，合同结算价格=合同范围内工作的结算价格+甲方确认并签字盖章的变更签证价格-甲方代付代缴费用-所有违约金。朱慧敏与金轮公司2015年11月27日《协议书》第六条约定“甲乙双方均参照甲方与新苏商业(邳州)有限公司于2016年6月27日签订的大合同执行”，同时该协议第二条约定“最终以甲方与新苏商业(邳州)有限公司确认决算金额为准”。另涉案两合同均需要扣减施工单位施工水电费用(此费用为新苏公司缴纳，需要按照定额含量的水电费予以扣除)。本案中，由于金轮公司拒不配合新苏公司进行工程决算，在未查明竣工交付时间节点扣减违约金、未扣除新苏公司代付代缴费用的情况下，不能依据2017年5月8日的工程确认单认定案涉工程价款。三、新苏公司支付金轮公司工程款，是针对双方之间六份施工合同概括支付，新苏公司已支付金轮公司5762.14177万元，新苏公司不欠金轮公司工程款。新苏公司协助四家法院冻结金轮公司款项8637万元。原审法院判决新苏公司对判决内容第一项债务在欠付金轮公司工程款数额内承担责任，无事实依据。四、关于优先受偿权问题，一审法律适用错误。1、合同法第286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定优先受偿权，是基于合法有效的建设施工合同关系，承包人依据该条款主张优先受偿权。本案中，如果新苏公司主张属实，朱慧敏与金轮公司之间的建设工程分包合同，因违反法律、行政法规禁止性规定而无效，朱慧敏不是上述法律规定的合法承包人，不能享有优先受偿权。2、合同法第二百八十六条规定“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者变卖的价款优先受偿。”本案中，新苏公司不拖欠工程款，且案涉工程系外饰面装修工程及外立面多彩真石漆工程，按其工程性质不宜折价、拍卖。故不能适用上述条款确认优先受偿权。五、关于诉讼费用，案件发生原因为洪水萍、王洪量诉金轮公司拖欠工程款，拖欠工程款并非由新苏公司造成。一审诉讼费应由洪水萍、王洪量及金轮公司承担。新苏公司上诉费用应由洪水萍、王洪量承担。补充上诉理由：新苏公司与洪水萍、王洪量之间还有另外一个（2017）苏0382民初5560号案件的诉讼，该案审判中，一审法院以洪水萍、王洪量的亲属王建华不能证明在建设施工中实际向工程投入资金、设备、劳务、人员为由，驳回洪水萍、王洪量的起诉。本案中，朱慧敏也未提供证据证明其向工程投入的资金、设备等。被上诉人洪水萍、王洪量答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。金轮公司将其承接的外墙涂装和多彩真石漆工程转包给朱慧敏，由朱慧敏完成了施工，朱慧敏是实际施工人。2017年5月8日，朱慧敏以自己的名义与新苏公司就两工程进行工程量核对及对账，双方签订了核算单。足以说明新苏公司知道案涉工程系朱慧敏实际完工，也说明新苏公司自愿根据该核算单支付相应款项。朱慧敏提交的两份签证，新苏公司在2017年5月25日最终完成审核确认，价款分别为4440元及10125元。上述两签证数额，结合核算单确定的数额2430363.27元，合计为2444928.27元。一审洪水萍、王洪量提供了核算单等证据相应的原件，一审2018年7月18日庭审笔录明确记载洪水萍、王洪量提供了结算单原件，法庭当庭退还原件，法庭保留复印件。一审法院根据前述证据认定涉案工程价款为2444928.27元，有事实依据。新苏公司称洪水萍、王洪量没有提供相应的原件，与事实不符。一审新苏公司也未就该三份证据的真实性或相应签字提出鉴定。2017年5月8日朱慧敏与新苏公司直接对账，并以自己的名义签字确认，根据该份核定单，朱慧敏有相应的优先受偿权。根据最高人民法院建设工程司法解释二第十七条相关规定，朱慧敏对于工程价款享有优先受偿权。基于债权转让，王建华也享有相应的工程价款优先权。因王建华去世，其亲属也享有工程款优先权，一审适用法律正确。关于本案诉讼费，其根本原因系新苏公司未及时结算并给付相应的工程款，才导致实际施工人依法提起诉讼，新苏公司有明显过错，新苏公司理应承担相应的诉讼费。关于涉案工程款支付问题，新苏公司不是针对整个六份合同进行付款，而是进行区分付款，新苏公司并未足额付清本案工程款，新苏公司应该在欠付工程款范围内承担相关责任。洪水萍、王洪量向一审法院提出诉讼请求：1、判决金轮公司、新苏公司向洪水萍、王洪量支付工程款1811928.27元；2、确认洪水萍、王洪量对上述工程款享有优先受偿权；3、金轮公司、新苏公司承担诉讼费用。事实与理由：金轮公司作为承包方，新苏公司作为发包方，先后签订以下两个施工合同：1、《邳州新苏中心商业外墙涂装工程施工合同》（2015年11月23日）；2、《邳州新苏中心1%CDE座外立面多彩真石漆工程施工合同》（2016年6月27日）。金轮公司分别于2015年11月27日、2016年6月30日将上述工程转包给案外人朱慧敏，与朱慧敏签订转包合同，约定朱慧敏完成上述工程，按转包工程造价5%向金轮公司支付转让费。朱慧敏签订合同后，作为实际施工人组织对上述工程进行建设，现工程已完工并验收合格。但金轮公司、新苏公司在给付部分工程款后，未按合同约定给付工程款，尚欠1811928.27元。朱慧敏将上述工程债权转让给亲属王建华，现请求依法判如所请。一审法院查明：2015年11月23日，新苏公司（甲方）与金轮公司（乙方）签订《邳州新苏中心商业外墙涂装工程施工合同》，将新苏中心项目外饰面装修工程发包给金轮公司施工，约定：承包方式为包工包料，总工期为60日历天；本工程为全费用综合单价包干，内阳台弹性平涂全费用综合单价为26元/平方米，暂定工程量为14000平方米，外墙水性氟碳漆全费用综合单价为95元/平方米，暂定工程量为6600平方米，2#楼商业北立面多彩真石漆全费用综合单价90元/平方米，暂定工程量为2000平方米，结算时工程量按实结算，合同总价暂定为1171000元；本工程无预付款，月进度付款，甲方按月审核已完工程量，底漆全部完成后付至该合同价的20%，待外墙涂料全部完成后付至合同价的60%，竣工验收合格后付至合同价的80%，结算审核完成后付至审定价款的95%，余款5%作为质保金，在质保期满二年后（质保期自项目竣工备案完成之日起算），在保证外墙涂料无任何质量问题情况下无息退还等内容。2016年6月27日，新苏公司（甲方）与金轮公司（乙方）签订《邳州新苏中心1#CED座外立面多彩真石漆工程施工合同》，将邳州新苏中心1#CED座外立面多彩真石漆工程发包给金轮公司施工，约定：工作内容为根据甲方提供的工程范围及图纸，完成图纸所有工程；暂定开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2016年10月1日；合同价款采用全费用综合单价125元/平方米，工程量暂估2200平方米，合同价暂估为275000元；本工程无预付款，月进度付款，甲方按月审核已完工程量，底漆全部完成后付至该合同价的20%，待外墙涂料全部完成后付至合同价的60%，竣工验收合格后付至合同价的80%，结算审核完成后付至审定价款的95%，余款5%作为质保金，在质保期满二年后（质保期自项目竣工备案完成之日起算），在保证外墙涂料无任何质量问题情况下无息一次性退还；等内容。2015年11月27日、2016年6月30日，金轮公司将前述工程转包给案外人朱慧敏，约定双方之间的合同参照前述合同执行，朱慧敏应向金轮公司支付总价款的5%。2017年5月8日，朱慧敏与新苏公司就前述工程进行核算并制作清单一份，载明：真石漆单项总价为1574283.3元、弹性平涂单项总价为314521.51元、增项腻子施工单项总价为56958.11元、抹灰单项总价为20683.20元、2#多彩漆单项总价为197100.9元、金街CDE多彩单项总价为266816.25元，以上工程款总计2430363.27元。新苏公司工作人员同时在该清单上备注：“现场数据已复核。此数据只作为付款和拟定合同依据，不作为结算依据。”2017年5月25日，新苏公司在编号为PXG-201609-761的“工程签证原始记录表”上盖章确认朱慧敏因“金街C座4层阳台整改”增加工程款4440元。新苏公司在编号为PXG-201611-885的“工程签证原始记录表”上盖章确认朱慧敏因“金街七彩雨篷上部多彩漆修补相关事宜”增加工程款10125元。至一审庭审结束时，案涉工程新苏公司、金轮公司并未进行造价审计。2017年6月28日，案外人朱慧敏与王建华签订《债权转让协议》一份，将案涉工程款债权转让给王建华。一审另查明：2017年7月3日，王建华就其承建的新苏商业中心的1#、2#楼外装饰幕墙工程等其他工程起诉金轮公司、新苏公司，要求支付欠付的工程款，该案就工程造价已委托鉴定，但因申请人未缴纳鉴定费用被退回。一审诉讼过程中，王建华于2019年9月20日去世，其妻洪水萍、其子王洪量要求作为原告参加诉讼，其父王子富、其母洪粉林自愿放弃本案所涉权益继承权。诉讼过程中，洪水萍、王洪量自认已收到工程款65万元。一审法院认为：关于主体资格问题。金轮公司将所承建的部分工程分包给不具备施工资质的案外人朱慧敏，双方之间成立建设工程分包合同关系，且合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。鉴于工程已交付使用，施工人可要求参照合同约定向合同相对方金轮公司主张工程价款。现朱慧敏将相应工程款债权转让给王建华，不违反法律规定，债权转让合同成立，王建华的继承人洪水萍、王洪量作为原告主体适格。新苏公司将工程发包给金轮公司施工，双方之间成立建设工程施工合同关系，且合法有效，新苏公司作为工程发包方，根据司法解释规定应当在欠付工程款范围内承担责任。关于工程价款认定问题。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，洪水萍、王洪量主张相应的工程价款，应承担举证证明责任，在洪水萍、王洪量提供证据证明相关事实后，如新苏公司、金轮公司否认其主张，应提供证据反驳。本案中，工程施工完成后，朱慧敏、新苏公司已于2017年5月8日对朱慧敏已完成的工程量进行了核算，新苏公司已在核算单上注明“现场数据已复核”，足以证明新苏公司认可朱慧敏已实际施工的工程量，洪水萍、王洪量关于工程量的举证证明责任已经完成。虽然新苏公司同时注明“此数据只作为付款和拟定合同依据，不作为结算依据”，但根据查明的事实，自工程完工至庭审结束，新苏公司就案涉工程一直未进行审计、结算，在诉讼过程中也明确表示不申请工程价款鉴定，在未进行最终结算的情形下，新苏公司并无充分证据反驳已经其确认的工程量数据。而金轮公司对于洪水萍、王洪量主张的工程量又不持异议。因此，对于洪水萍、王洪量主张的工程量予以确认。结合双方约定的单价，工程款价款2430363.27元予以确认。对于变更增加的“金街C座4层阳台整改”4440元、“金街七彩雨篷上部多彩漆修补相关事宜”10125元，因均形成于前述核算清单之后，且新苏公司已盖章确认，予以确认。对于洪水萍、王洪量主张的“吊篮闲置费用”，因相关明细系其单方制作，未得到新苏公司认可，又无其他证据佐证，该项费用不予支持。关于已付款问题。鉴于当事人之间的发包、分包关系，本案工程的付款模式是新苏公司向金轮公司付款，金轮公司再向王建华（朱慧敏）付款，对于王建华（朱慧敏）就案涉工程已从金轮公司领款65万元的事实，金轮公司不持异议，该事实予以确认。至于新苏公司与金轮公司之间的付款是否区分具体用于哪些分项工程，不影响王建华（朱慧敏）从金轮公司领款数额的认定。因此，工程总造价为2444928.27元，金轮公司已付65万元，尚欠1794928.27元，该款已过质保期，金轮公司应全额予以支付。关于优先受偿权问题。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”朱慧敏作为实际施工人，其有权主张建设工程价款优先受偿权，其将工程价款转让给王建华后，优先受偿权作为工程款债权的从权利应当一并转让。而王建华提起本案诉讼时尚未超出法律规定的权利行使期间，洪水萍、王洪量的该项请求应予以支持。关于一审诉讼过程中新苏公司提出的质量抗辩，相应质量问题洪水萍、王洪量不予认可，新苏公司又未提出反诉，该抗辩不予处理。新苏公司如有证据，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，一审法院判决：一、江苏金轮装饰集团股份有限公司给付洪水萍、王洪量工程款1794928.27元，于判决生效之日起十日内付清。二、新苏商业（邳州）有限公司对上述债务在其欠付江苏金轮装饰集团股份有限公司工程款数额内承担责任。三、上述债权洪水萍、王洪量有权就案涉工程折价、拍卖款优先受偿。四、驳回洪水萍、王洪量的其他诉讼请求。一审案件受理费21107元，由江苏金轮装饰集团股份有限公司、新苏商业（邳州）有限公司负担20954元，由洪水萍、王洪量负担153元。根据双方当事人的诉辩主张，二审期间争议焦点为：1、洪水萍、王洪量是否有本案诉讼主体资格；2、一审对相关工程价款认定的数额是否正确；3、新苏公司有关优先受偿权的相关主张是否正确；4、一审判决的诉讼费承担是否正确。二审期间，新苏公司提交一审法院（2017）苏0382民初5560号民事裁定书一份，系新苏公司、金轮公司、洪水萍、王洪量另案诉讼的裁判文书。证明：洪水萍、王洪量起诉新苏公司、金轮公司共两个案件，金轮公司在两案诉讼中均对洪水萍、王洪量作为原告起诉予以认可，（2017）苏0382民初5560号案件裁定驳回洪水萍、王洪量起诉。本案如不查明朱慧敏是否实际施工人，会导致金轮公司逃避债务的结果。洪水萍、王洪量质证认为：对真实性无异议，但不能证明新苏公司的主张。在（2017）苏0382民初5560号案件审理中，王建华已经去世，其家人也没有掌握更多的工程相关信息，无法在原举证基础上继续进行举证。该案一审判决后，其家人在收到裁定书后，基于各种考虑没有上诉，但该裁定书不能直接证明新新苏公司有关王建华协助金轮公司逃债的相关主张。本案工程与（2017）苏0382民初5560号案件所涉工程不同，本案所涉金轮公司转包给朱慧敏的两个工程为外墙涂装及真石漆工程。基于朱慧敏债权转让，洪水萍、王洪量就债权转让的两个工程款项进行起诉。本案中所涉两个工程，2017年5月8日朱慧敏以自己的名义与新苏公司对账，双方签订了核算单。基于前述的核算单及签证单，足以证明实际施工人是朱慧敏，新苏公司对此知情，新苏公司主张朱慧敏不是实际施工人，明显与事实不符。本院对新苏公司举证的（2017）苏0382民初5560号裁定书的真实性予以认定。二审查明事实与一审查明事实一致。一、关于洪水萍、王洪量是否具有主体资格问题新苏公司将工程发包给金轮公司，金轮公司又将涉案工程部分分包给不具有施工资质的朱慧敏。结合工程签证单上朱慧敏及新苏公司相关人员签字及盖章，以及2017年5月8日朱慧敏与新苏公司之间的工程结算确认单，可以证明朱慧敏实际履行了涉案合同，朱慧敏是涉案工程实际施工人。由于朱慧敏将涉案工程款债权转让给王建民，后因王建民意外去世，洪水萍、王洪量作为合法继承人，有权提起本案诉讼。二、关于一审对相关工程价款的认定问题新苏公司认可2017年5月8日结算单上签字的高益、黄亚辉身份，结算单上加盖新苏公司项目部印章，高益、黄亚辉也在其他签证单上以新苏公司人员身份签字。洪水萍、王洪量二审重新出示了该结算单的原件。新苏公司虽否认结算单真实性，但未提供证据印证其观点，对2017年5月8日结算单的真实性应予认定。2017年5月8日结算单上明确注明《邳州新苏中心1#CED座外立面多彩真石漆工程、新苏商业中心外墙涂装工程》总工程款为2430363.27元。该结算单上手写体文字注明:“现场数额已复核，此数据是作为付款和拟定合同依据，不作为结算依据。”根据上述手写体内容，在新苏公司未提供其他证据推翻上述结算数额的情况下，上述结算单所显示的结算数额2430363.27元应予认定。虽然新苏公司抗辩未扣除相关费用、工程质量存在问题等，但新苏公司未提供证据证明其观点，新苏公司、金轮公司之间的工程款也并未最终结算。新苏公司可就其主张的应予扣减费用等问题在此后其与金轮公司结算过程中予以处理，或者就此问题另案主张。三、新苏公司有关优先受偿权的相关主张问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，朱慧敏作为实际施工人，并不属于可享受优先受偿权的权利主体范围，一审判决洪水萍、王洪量享有工程价款优先受偿权不当，本院就此予以纠正。四、关于一审诉讼费承担问题一审法院根据案件的具体情况，判决一审诉讼费由新苏公司、金轮公司、王洪量、洪水萍分担，并无不当。新苏公司有关其不欠付工程款，不承担诉讼费等上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持邳州市人民法院(2018)苏0382民初5137号民事判决第一项，即“江苏金轮装饰集团股份有限公司给付洪水萍、王洪量工程款1794928.27元，于本判决生效之日起十日内付清。”二、维持邳州市人民法院(2018)苏0382民初5137号民事判决第二项，即“新苏商业（邳州）有限公司对上述债务在其欠付江苏金轮装饰集团股份有限公司工程款数额内承担责任。”三、维持邳州市人民法院(2018)苏0382民初5137号民事判决第四项，即“驳回洪水萍、王洪量的其他诉讼请求。”四、撤销邳州市人民法院(2018)苏0382民初5137号民事判决第三项，即“上述债权洪水萍、王洪量有权就案涉工程折价、拍卖款优先受偿。”一审案件受理费21107元，由江苏金轮装饰集团股份有限公司、新苏商业（邳州）有限公司负担20954元，由洪水萍、王洪量负担153元。二审案件受理费21107元，由上诉人新苏商业（邳州）有限公司负担20000元，由洪水萍、王洪量负担1107元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  宋新河审 判 员  张 伟二〇二〇年九月十八日法官助理  葛文伟书 记 员  侯梦池