浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0122刑初89号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人杨雪儿，女，1996年4月16日出生于云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县，汉族，初中文化，住云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县。因本案于2019年1月8日被桐庐县公安局刑事拘留，同年2月1日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人许瑞文，浙**诺律师事务所律师。 被告人张佳敏，女，1993年3月2日出生于浙江省桐乡市，汉族，大专文化，住浙江省桐乡市。2019年6月4日因犯销售假药罪被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。因本案于2019年6月16日被桐庐县公安局取保候审，经本院决定于2020年6月16日被继续取保候审。 辩护人俞国锋，浙江正菲律师事务所律师。 被告人李霞，女，1988年1月13日出生于河南省项城市，汉族，小学文化，住浙江省义乌市。因本案于2018年11月9日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审，经本院决定于2020年4月7日被继续取保候审，于2020年9月4日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人（桐庐县法律援助中心指派）吴军，浙**茂律师事务所律师。 被告人郭啊丽，女，1991年7月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，住安徽省太和县。因本案于2018年10月25日被桐庐县公安局刑事拘留，同年11月7日被取保候审。经本院决定于2019年11月6日被依法逮捕，于2020年4月21日被取保候审。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉（2019）350号起诉书指控被告人杨雪儿犯生产、销售伪劣产品罪、被告人张佳敏、李霞、郭啊丽犯销售有毒、有害食品罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，并于2019年11月6日作出判决。被告人杨雪儿、郭啊丽、张佳敏不服判决提出上诉。2020年3月9日杭州市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院后适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，浙江省桐庐县人民检察院于2020年7月16日以杭桐检一部刑变诉（2020）12号变更起诉决定书对被告人杨雪儿的犯罪事实和罪名进行了变更。本院于2020年8月10日再次公开开庭进行了审理。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员胡国庆出庭支持公诉，各被告人及辩护人到庭。经浙江省桐庐县人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控：2016年11月至2019年1月期间，被告人杨雪儿利用网络购进“三无”减肥胶囊及塑料瓶、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”英文标签等包装物，在云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县××小区××号租房内包装后通过网络销售，其中掺有西布曲明等有毒、有害物质的减肥胶囊的销售金额共计人民币40余万元。 2017年12月至2018年11月期间，被告人李霞多次从被告人杨雪儿处购进减肥胶囊后加价销售，销售金额共计人民币5.4万余元。2018年11月9月，公安机关从被告人李霞处查获40粒装白色减肥胶囊1瓶、60粒装白色减肥胶囊7瓶、塑料瓶44只。经检测，减肥胶囊中检出西布曲明。 2017年12月至2018年11月，被告人张佳敏多次从被告人李霞处购进减肥胶囊后加价销售，销售金额共计人民币6.3万余元。 2018年6月，被告人郭啊丽将从被告人李霞处购买的减肥胶囊以人民币980元／瓶的价格销售给王某140粒装1瓶。王某1服用后出现身体不适并到医院治疗，后向桐庐县市场监督管理局举报，并提供了剩余减肥胶囊。经检测，减肥胶囊中检出西布曲明和Ｎ-单去甲基西布曲明。案发后，被告人郭啊丽赔偿被害人王某1损失，取得谅解。 为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了被害人陈述、证人证言、搜查笔录、辨认笔录、减肥胶囊照片、快递单信息、检测报告、支付宝交易记录、转账记录、抓获经过、户籍证明、被告人供述和辩解等证据。据此认定被告人杨雪儿销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，且有其他严重情节，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人张佳敏、李霞、郭啊丽销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被宣告缓刑的被告人张佳敏在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，予以并罚。建议判处被告人杨雪儿有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十万元；判处被告人张佳敏有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十三万元，撤销销售假药罪的缓刑执行部分，两罪并罚，合并执行有期徒刑二年一个月，不适用缓刑，并处罚金人民币十四万二千元；判处被告人李霞有期徒刑一年二个月，不适用缓刑，并处罚金人民币十一万元。提请本院依法判处。 被告人杨雪儿对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结。 辩护人提出，被告人杨雪儿主观恶性小，销售案涉产品是其自身使用后有明显效果，且学历仅为初中，法律意识淡薄，归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，也有退赃意愿，系初犯、偶犯，请求对被告人杨雪儿从轻处罚。 被告人张佳敏对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结。 辩护人提出，公诉机关指控金额中包含了被告人张佳敏自身服用部分，应予以剔除；被告人张佳敏主观恶性小，购买初衷是为了自己食用，销售的范围也仅限在朋友之间，没有造成不良后果；被告人张佳敏归案后如实供述自己的罪行，签署了认罪认罚具结书，积极退赃，认罪态度较好；本案系漏罪，相对于犯新罪，主观恶性小；被告人张佳敏尚有两个小孩需要抚养。综上，请求对被告人张佳敏从轻处罚。 被告人李霞对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结。 辩护人提出，被告人李霞开始购买减肥胶囊是因自身减肥需要，后应朋友要求帮忙带货从中赚点差价，其对于胶囊中含有毒有害物质并不是十分明知；被告人李霞销售金额较少，非法获利不多；被告人李霞归案后如实供述自己的犯罪事实，且系初犯、偶犯；被告人李霞现处于哺乳期，家庭情况特殊。综上，请求对被告人李霞从轻处罚。 被告人郭啊丽对指控的犯罪事实、罪名无异议。 经审理查明：2016年年底至2019年1月间，被告人杨雪儿从网上购进白色、金色、绿色等减肥胶囊及塑料瓶、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”英文标签等，在云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县××小区××号租房内包装后，以散装或瓶装通过网络销售。2019年1月8日，公安机关从被告人杨雪儿租房内查获40粒装白色减肥胶囊4瓶、40粒装绿色减肥胶囊3瓶、塑料瓶26700只、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”英文标签5张、快递单394张。经杭州市食品药品检验研究院检测，白色减肥胶囊中检出西布曲明，绿色胶囊未检出西布曲明等物质。被告人杨雪儿销售的该种白色减肥胶囊金额共计人民币40余万元。 2017年12月至2018年11月间，被告人李霞多次从被告人杨雪儿处购进白色减肥胶囊并加价销售，且部分拆装成60粒装每瓶，销售金额共计人民币5.4万余元。2018年11月9月，公安机关从被告人李霞位于义乌市××街××号化妆店查获40粒装白色减肥胶囊1瓶、60粒装白色减肥胶囊7瓶、塑料空瓶44只。经杭州市食品药品检验研究院检测，白色减肥胶囊中检出西布曲明。 2017年12月至2018年11月间，被告人张佳敏多次从被告人李霞处购进60粒装每瓶的白色减肥胶囊并加价销售，销售金额共计人民币6.3万余元。 2018年6月24日，被告人郭啊丽将从被告人李霞处购买的40粒装的一瓶减肥胶囊以980元价格销售给王某1。王某1因服用后身体不适向桐庐县市场监督管理局举报。经杭州市食品药品检验研究院检测，该减肥胶囊中检出西布曲明、Ｎ-单去甲基西布曲明。案发后被告人郭啊丽退赔被害人王某1损失，并取得谅解。 被告人郭啊丽、李霞、杨雪儿分别于2018年10月25日、2018年11月9日、2019年1月8日被公安机关抓获归案，被告人张佳敏于2018年11月20日经传唤到案。 本案审理过程中，被人杨雪儿退赃人民币3万元，被告人张佳敏退赃人民币6.3万元，被告人李霞退赃人民币5.4万元。 认定上述事实的证据有： 1、证人王某2、金某、余某、周某、俞某1、俞某2、王某3的证言、手机订单截图、微信截图、物流截图、转账截图、快递信息和支付宝交易记录查询、快递信息汇总表，证明其分别向被告人杨雪儿购买减肥胶囊的时间、数量、付款金额等情况。 2、证人刘某的证言，证明其向被告人李霞购买减肥胶囊的情况。 3、证人朱某、陈某、彭某的证言，证明其分别向被告人张佳敏购买减肥胶囊的情况。 4、证人王某1的证言、辨认笔录，证明2018年6月24日其向郭啊丽购买减肥胶囊，其支付980元，经上网搜索后得知该药含有禁用西药西布曲明，后向桐庐县市监局反映。经其辨认，被告人郭啊丽即为向其出售减肥胶囊之人。 5、消费者举报记录单、调查笔录、药品抽样记录、检测报告、检验结果告知书、调查报告、涉嫌犯罪移送书、门诊病历复印件、微信截图照片、照片制作提取单、个体工商户登记申请书等，证明桐庐县市场监督管理局接王某1举报后进行调查、委托检测以及将涉嫌犯罪线索移送公安的情况，王某1提供的“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”减肥胶囊检测出西布曲明、Ｎ-单去甲基西布曲明。 6、谅解书，证明王某1已领取被告人郭啊丽赔偿款并对郭啊丽行为表示谅解。 7、搜查笔录、扣押物照片，民警从被告人杨雪儿位于云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县××小区××号租房查获白色减肥胶囊40粒装4瓶、绿色减肥胶囊40粒装3瓶、塑料瓶150只装178箱、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”英文标签5张、快递单寄件联394张及苹果6ＳＰ手机1部；对被告人李霞义乌市××街××号化妆店进行搜查，并扣押“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”减肥胶囊空瓶44瓶、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”白色减肥胶囊60粒装7瓶、“ＵＳＡｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ”白色减肥胶囊40粒装1瓶。 8、检测报告，证明经杭州市食品药品检验研究院检测，被告人杨雪儿被扣押的绿色减肥胶囊（40粒/瓶）未检出西布曲明、酚酞等物质，白色减肥胶囊（40粒/瓶）检出西布曲明；被告人李霞处被扣押的“USApurchasing”减肥胶囊（60粒/瓶）、“USApurchasing”减肥胶囊（40粒/瓶）均检出西布曲明。 9、快递信息汇总表、微信和支付宝注册信息、转账记录，证明被告人杨雪儿向上家“华婷婷”等人购买减肥胶囊后加价销售给下家李霞、王某3、俞某1等人的情况以及被告人李霞与张佳敏之间交易金额，其中被告人杨雪儿向“华婷婷”支付宝转账27万余元，其中四笔转账共计7.45万元备注胶囊粒数共计8万粒；被告人李霞向杨雪儿转账2.8万余元；被告人张佳敏向李霞转账5.3万余元。 10、抓获经过、户籍证明、刑事判决书，证明四被告人均系被动归案以及被告人张佳敏的前科情况。 11、缴款凭证，证明被告人杨雪儿等人在本案审理过程中的退赃情况。 12、被告人杨雪儿、李霞、张佳敏、郭啊丽对上述指控犯罪事实予以供认，且张佳敏供述其通过销售减肥胶囊获利1万余元。 上述证据，经庭审举证、质证无异议，应予确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人张佳敏的辩护人所提被告人张佳敏犯罪数额应剔除其自服部分，经查，被告人张佳敏购进胶囊后基本用于对外销售，公诉机关指控的犯罪数额系根据其供述的获利金额，结合其从上家被告人李霞处进货金额综合认定，有被告人张佳敏、李霞的供述、支付宝交易记录等证据证实，具有合理性，辩护人所提意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人杨雪儿、李霞、张佳敏、郭啊丽销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且被告人杨雪儿具有其他严重情节。公诉机关指控成立。被告人张佳敏被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，予以并罚。被告人杨雪儿、李霞、张佳敏、郭啊丽归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，具有退赃情节，予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483刑初189号刑事判决书以销售假药罪判处张佳敏有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元的缓刑执行部分。 二、被告人杨雪儿犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月8日起至2025年7月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人张佳敏犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十三万元，与前罪所判有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十四万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人李霞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的26日，即自2020年9月4日起至2021年10月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 五、被告人郭啊丽犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的14日，即自2019年11月6日起至2020年4月21日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 六、扣押于桐庐县公安局的减肥胶囊、手机等物品，予以没收。 七、被告人杨雪儿、张佳敏、李霞已退缴的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人杨雪儿其余违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  楼柯柯 人民陪审员  叶忠明 人民陪审员  王 武 二〇二〇年九月七日 书 记 员  陈亚平 ? 附：本案引用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的； （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的； （五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的； （六）其他情节严重的情形。 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。