江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申776号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洪宇建设集团公司。住所地：江西省南昌县莲塘镇五一路238号。法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱强华，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒋绍华，男，1963年9月1日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。一审被告、二审被上诉人：南昌平海房地产开发有限公司。住所地：江西省南昌县城南隔堤南侧（东新段）。法定代表人：陈晓丹，该公司经理。再审申请人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）因与被申请人蒋绍华及一审被告、二审被上诉人南昌平海房地产开发有限公司（以下简称平海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终294号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。洪宇公司申请再审称：1．原审漏列必须参加诉讼的当事人，未能追加实际施工人参与诉讼，致使案件重大事实未能查清。陈小明、胡建平为案涉工程的实际施工人，与洪宇公司系挂靠关系。平海公司就案涉工程向洪宇公司支付的工程款不足2657354元，洪宇公司均已如数支付给了两实际施工人。蒋绍华系实际施工人陈小明、胡建平所指定案涉工程的施工人，合同的签订、履行均发生在两实际施工人与蒋绍华之间，两实际施工人不参加诉讼，无法查明基础事实。二审期间，洪宇公司已举证证明陈小明与蒋绍华于2007年12月24日签署《补办收据》，确认作为转包方的陈小明在2007年12月24日之前已支付给蒋绍华夯扩桩基工程款565000元，蒋绍华对该证据表示认可，进而能够证明其是陈小明指定的实际施工人。案件处理结果与实际施工人有着利害关系，除洪宇公司申请追加实际施工人陈小明、胡建平为本案共同被告或第三人参与诉讼外，胡建平本人亦递交了书面的参加诉讼申请，一审法院未予准许，存在错误。2．原判决采信蒋绍华单方委托的咨询报告，存在错误。案涉两份桩基合同第三条第五款明确约定，蒋绍华施工部分的结算工程量以业主即平海公司审核确定的工程量为准，两实际施工人除收取每方180元的管理费、税金、利润外，其余归蒋绍华所有。该约定表明蒋绍华与两实际施工人之间并不需要进行工程造价的结算，仅需以两实际施工人和业主方平海公司就案涉桩基工程结算金额扣除180元/立方米＊业主核定的方量即可（两实际施工人应付蒋绍华金额=从业主方收取的案涉工程价款-180/立方米＊业主核定的方量）。依照该约定，两实际施工人就案涉工程与业主单位平海公司的结算，依法对蒋绍华有约束力，本案无需进行造价鉴定。原审将不具有合法效力的江西中达造价咨询有限公司的《南昌居住主题公园—B区玫瑰华庭桩基工程结算价》作为认定工程款总额的依据，存在错误。该结算价中无委托单位或委托人，无司法鉴定人签名，不符合鉴定文书的法定形式，而且，经查询发现，江西中达造价咨询有限公司并不具有司法鉴定的资质，不属于省司法厅公告认可的司法鉴定机构，其营业执照范围仅为提供造价咨询，不能出具司法鉴定结论文书。3．本案已超过诉讼时效。根据蒋绍华与陈小明、胡建平签署的桩基施工合同第四条，陈小明、胡建平应在桩基工程竣工240天之内付清全部工程款，案涉桩基工程竣工时间为2006年1月，即陈小明、胡建平最迟应在2006年9月30日前付清案涉桩基工程款项。蒋绍华在2006年10月1日即知道其权利已被侵害，其直到2018年才开始主张债权，已丧失胜诉权。案涉工程已于2007年竣工交付投入使用，并完成竣工验收备案。蒋绍华对案涉工程两实际施工人和业主单位平海公司完成结算一事不可能不知，却从未向该二人主张权利。相反，两实际施工人在与平海公司结算后的前几年几次联系蒋绍华结账（非工程结算），蒋绍华一直拖延，后干脆更换手机号码，致使无法联系。2007年10月份，蒋绍华仅就其在本项目承揽的其他栋号桩基工程对东阳三建及平海公司提出过类似诉讼，再次表明其放任了本案工程债权诉讼时效。4．本案一审过程中，蒋绍辉自认平海公司向其支付了工程款115万元。二审蒋绍华当庭承认收到了陈小明支付的56.5万元工程款、胡建平支付的60万元工程款，两人合计支付了116.5万元。蒋绍华收到的工程款应为231.5万元，二审对这一事实视而不见，在判决书中未加表述。综上，洪宇公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为：1、关于原审是否存在遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。洪宇公司主张陈小明、胡建平为案涉工程的实际施工人，与洪宇公司系挂靠关系，应作为本案共同被告或第三人参加诉讼。因《桩基工程施工合同》抬头写的发包人为洪宇公司，承包人为蒋绍华，合同尾部加盖了洪宇公司项目部印章，陈小明和胡建平作为代表签字。洪宇公司在一审庭审结束后申请追加陈小明和胡建平参加诉讼，一审法院认为已超过法律规定期限，且不符合合同相对性原则，故对该申请不予准许，并无不当。洪宇公司可将陈小明、胡建平与蒋绍华之间的往来资料作为证据提交，陈小明和胡建平未作为案件当事人参加诉讼，并不影响本案事实的认定。并且二审中陈小明和胡建平还作为证人出庭，接受了双方当事人和法院的询问。故洪宇公司的该项申请理由不能成立。2、关于原判决采信蒋绍华单方委托作出的咨询报告，是否存在错误的问题。蒋绍华在一审前自行委托江西中达造价咨询有限公司对其施工的工程进行造价鉴定，洪宇公司对该鉴定意见不予认可，但在一审未申请重新鉴定，理由是认为诉争工程价款的确认无需鉴定，并提出蒋绍华提交的《夯扩桩施工记录表》上所有人的签字和公章都是假的。二审中洪宇公司提出检材齐全的情况下才能鉴定，认为《夯扩桩施工记录表》中“工程负责人”陈小毛（已故）和“工程技术负责人”吴拾金的签名是假的，并在二审庭后向法院提交工程结算价款和签名真实性的书面鉴定申请。首先，关于《夯扩桩施工记录表》真实性的认定，因蒋绍华提交的《夯扩桩施工记录表》监理单位一栏盖有监理单位印章和监理代表签字，工程负责人一栏处除陈小毛的签名外还盖有洪宇公司项目部印章，在洪宇公司未提供证据证明《夯扩桩施工记录表》系伪造的，或者提供证据推翻记录表上载明的相关内容的情况下，二审对洪宇公司要求签名鉴定的申请不予准许，并无不当。其次，因桩基工程系隐蔽工程，江西中达造价咨询有限公司所作的鉴定主要依据的是合同、《夯扩桩施工记录表》和施工图纸，洪宇公司称检材齐全的情况下才能鉴定，但其在原审中并未补充提供其他鉴定资料，故二审对于洪宇公司的重新鉴定申请未予准许，并无不当。第三，洪宇公司主张根据《桩基工程施工合同》第三条第五款的约定，蒋绍华施工的工程量和工程价款应以业主方平海公司审计核定的为准，无需鉴定，并在二审提交了其与平海公司2010年9月8日编制的《工程预（结）算书》。蒋绍华对洪宇公司提交的上述证据不予认可，并申请对纸张年限和加盖的平海公司公章成印时间进行鉴定。洪宇公司自认纸张年限和成印时间均是在二审第一次庭审时间前，但编制时间是真实的，一直存在平海公司电脑中。原审认定洪宇公司未提供其与平海公司之间关于蒋绍华所施工工程的有效结算凭证，并无不当。综上，鉴定意见虽然是蒋绍华单方委托作出的，但洪宇公司在原审中并没有提供充分有效的证据证明其主张，亦未提供证据推翻鉴定意见依据的材料。在此情况下，原审将江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定报告作为优势证据，从而认定案涉工程价款，处理上并无明显不当。3、关于诉讼时效的问题。蒋绍华在原审中称双方没有结算，而洪宇公司在一审称没有办理结算手续，原因是找不到对方，二审称已经结算但没有结算凭证。因洪宇公司未提供证据证明双方已结算，故原审未支持洪宇公司提出的本案已过诉讼时效的主张，处理并无不当。4、关于已付工程款的问题。洪宇公司申请再审称蒋绍华在一审自认已付工程款115万元，陈小明和胡建平在二审又作证称分别支付了56.5万元和60万元工程款，合计支付的工程款应为231.5万元。根据原审庭审笔录，蒋绍华仅自认收到工程款115万元，就是陈小明和胡建平两人支付的，洪宇公司并未提供证据证明115万元与陈小明、胡建平支付的款项为两笔不同款项，故该申请理由不能成立。综上，洪宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回洪宇建设集团公司的再审申请。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 胡爱菊二〇二〇年九月八日书记员 严 磊