辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9588号上诉人（原审原告）：杨迎春，男，1961年12月17日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王静，女，汉族，1960年5月30日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路72号。法定代表人：李建家，该公司经理。委托诉讼代理人：王妍，辽宁美邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南区彩霞街15-1号（5-1-2）。上诉人杨迎春与被上诉人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司（以下简称“电力公司”）、辽宁圣亚房地产开发有限公司（以下简称“圣亚公司”）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初13151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨迎春上诉请求：要求二审发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由：本案不应以上诉人所购商品房未取得销售许可证就认定买卖无效，造成诉争房屋无销售许可证系因圣亚公司的违约行为所致。而且如上诉人购房因无销售许可证而无效，法院的查封也应无效。且本案二被上诉人之间存在虚假诉讼，两者之间的债权是否真实正在有关部门的调查之中。被上诉人电力公司辩称，同意一审判决。被上诉人圣亚公司未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。杨迎春向一审法院提出诉讼请求：1、请求立即停止执行沈阳市浑南新区产，对该房产解除查封。2、请求判令沈阳市浑南新区产归杨迎春所有。3、请求电力公司、圣亚公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨迎春曾将辽宁福城房地产开发有限公司起诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，主张欠款本金740000元及利息。该院于2008年12月15日作出（2008）沈高开民初字第1412号民事判决书，判决辽宁福城房地产开发有限公司偿付杨迎春工程款740000元及利息。辽宁福城房地产开发有限公司不服该判决，提起上诉，沈阳市中级人民法院于2009年5月13日作出（2009）沈中民二终字第842号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年11月30日，杨迎春（申请人）与辽宁福城房地产开发有限公司（被执行人）签订《执行和解协议》一份，辽宁福城房地产开发有限公司将“福城阁”15号楼3-11-2、3-13-1抵顶给杨迎春，抵顶金额共计1508200元。同日，杨迎春与辽宁福城房地产开发有限公司签订了《房屋交接手续》，辽宁福城房地产开发有限公司为杨迎春出具《准住通知单》。2003年4月，辽宁凤祥房地产开发有限公司（甲方）与辽宁福城房地产开发有限公司（乙方）签订一份《联建协议书》，约定，本协议签订的建设项目，指规划图上所标注的位置：1#楼及2#楼的一半（东至伸缩缝），建筑面积暂按12811平方米计算（以施工图和规划许可证为准）。本协议甲方收取费用，是根据市政府各有关规定的缴费标准，统称为联建费。标准为按建筑面积每平方米收取900元。甲方负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可证等一切与开工有关的手续。甲、乙双方共同组织商品房销售工作。甲方配合乙方办理各项开工手续，协调乙方与相邻联建单位的关系。乙方负责该项目的全部建设资金投入及设计、监理、总承包、人防、消防等费用。乙方承担的联建费用合计每建筑平方米900元，合计1152.99万元。建筑工期为18个月，从开始之日起计算……辽宁建设电力安装公司曾将圣亚房地产公司（原辽宁凤祥房地产开发有限公司）诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，要求圣亚公司给付工程款710万元。该院于2011年8月15日作出[2011]沈高开民初第1312号民事调解书：圣亚房地产公司于2011年8月22日前给付辽宁建设电力安装公司工程款人民币7100000元。2014年6月26日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出[2011]沈高开执字第411号民事（执行）裁定书，查封被执行人圣亚房地产公司开发的、位于沈阳市浑南新区，共21套房屋。2019年7月31日，该院作出（2019）辽0105执恢19号公告，欲将被执行人圣亚地产公司名下的坐落于沈阳市浑南新区明波路15号福城阁房屋依法进行评估、拍卖，要求被执行人在公告之日起十五日内将房屋腾空，逾期后果自负。2019年8月27日，一审法院作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据辽宁建设电力安装公司申请，查封被执行人圣亚地产公司名下的位于沈阳市浑南新区房屋。注：法院查封的一单元1-3-2、1-4-2、1-5-2、1-7-2、1-8-2、1-9-2、1-10-2、1-11-2、1-12-2、1-13-2、1-14-2、1-15-2号房屋，现场住户习惯性称为三单元3-3-2、3-4-2、3-5-2、3-7-2、3-8-2、3-9-2、3-10-2、3-11-2、3-12-2、3-13-2、3-14-2、3-15-2号房屋。杨迎春对一审法院执行沈阳市浑南新区明波路15号3-11-2房产不服，向一审法院提出书面异议。一审法院于2019年9月29日作出（2019）辽0105执异323号执行裁定书，驳回杨迎春的异议请求。杨迎春遂起诉来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案圣亚公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案系执行异议之诉，审查的重点是杨迎春享有的实体权利是否足以排除强制执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同的约定总价款的百分之五十。以上三个要件需完全具备，缺一不可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉及本案，辽宁福城房地产开发有限公司在与杨迎春签订《执行和解协议》时，其作为商品房出售方并未取得商品房预售许可证明，且至杨迎春起诉前，杨迎春亦未举证证明其所在楼盘已经取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件运用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《执行和解协议》应属无效。现杨迎春的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故对其诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回杨迎春的诉讼请求。案件受理费10912元，由杨迎春承担。当事人二审中没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中杨迎春系基于《执行和解协议》通过以物抵债形式取得案涉房屋权利。因此对于杨迎春就案涉房屋是否享有足以排除执行权利的判断，除应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件之外，还应结合债务真实性、以物抵债协议的效力以及形成时间等因素综合判断。首先，杨迎春与辽宁福城房地产开发有限公司通过《执行和解协议》将“福城阁”15号楼3-11-2、3-13-1抵顶给杨迎春，抵顶债务共计1508200元。该债务经法院生效判决确认，属于真实债务，其以物抵债行为也无法定无效情形。且本案以物抵债行为发生在案涉房屋被查封之前。其次，关于《执行和解协议》签订时案涉房屋尚未取得商品房预售许可证的问题，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定未取得商品房预售许可订立的商品房预售合同无效，该规定系为维护房地产市场秩序以及购房人利益，但本案当事人系通过执行和解转移案涉房屋权利，同时鉴于预售许可为行政管理手段，没有预售许可应承担行政责任，而无预售许可是由于房地产开发一方过错造成，不应否定执行和解协议的效力。因此，一审法院认为《执行和解协议》无效，本院认为适用法律不当，予以更正。最后，根据原告提交的交接手续，杨迎春在案涉房屋查封前实际取得案涉房屋的合法占有，且杨迎春对未办理登记无过错。因此，本院认为，虽案涉房屋至今未取得商品房销售许可证，但不妨碍杨迎春对案涉房屋享有足以排除执行的民事权利。关于杨迎春请求判令案涉房屋归其所有的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在杨迎春未取得案涉房屋所有权登记情况下，其对案涉房屋不享有物权，故对杨迎春该项请求，本院不予支持。综上所述，上诉人杨迎春的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初13151号民事判决；二、不得执行位于沈阳市浑南新区产；三、驳回杨迎春其他诉讼请求；四、驳回杨迎春其他上诉请求。二审案件受理费10912元，由被上诉人辽宁圣亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周濛审判员  杨帆审判员  单立二〇二〇年九月四日法官助理勾雪峰书记员王博浩本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；