山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1045号 上诉人（原审原告）：牛国栋，男，1986年8月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：张军厂，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市兴东劳务有限公司，住所地东营市东营区淄博路西首辛店商贸城。 法定代表人：盖光辉，总经理。 委托诉讼代理人：项萍、张鲁滨，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 上诉人牛国栋因与被上诉人东营市兴东劳务有限公司（以下简称兴东劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛国栋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判兴东劳务公司向牛国栋支付工程款940281.8元，并以940281.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2014年8月27日至支付之日止的利息，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由兴东劳务公司承担。事实与理由：一、牛国栋有权向兴东劳务公司主张剩余工程款，一审法院认定牛国栋向兴东劳务公司主张工程款不符合法律规定，属认定事实不清。天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道公司）承包涉案工程后转包给兴东劳务公司，兴东劳务公司又将其分包给牛国栋等实际施工人，天津管道公司于2013年7月至2014年2月向兴东劳务公司共支付2081.7万元工程款，而兴东劳务公司仅向实际施工人支付了部分款项。后实际施工人出具声明，要求天津管道公司直接与实际施工人结算工程款。但天津管道公司并未明确承诺同意该声明，仅对牛国栋的工程量进行了核实，向牛国栋支付了部分工程款，且该声明的出具并不代表牛国栋直接向兴东劳务公司放弃权利，因天津管道公司未全部支付牛国栋工程款，牛国栋有权向兴东劳务公司主张剩余工程款。二、盖相清签字的工程款拨付表应当作为认定牛国栋工作量的依据。涉案工程是盖相清、盖光辉等人以兴东劳务公司名义合伙承包施工，盖相清在施工现场进行管理、统计等工作，所有合伙人之中只有盖相清常驻施工现场，经盖相清确认的分包人实际施工的工作量应认定为有效，相对应的欠付工程款应认定为合伙人的共同对外债务。牛国栋在一审中提交的编制时间为2015年3月30日的东营经济技术开发区生态园土方工程(二标)段工程款拨付表中载明张明明所有机械欠款均由盖相清负责支付，一审法院据此认为盖相清在制表人会签栏中的签名不足以证实盖相清代表兴东劳务公司签名认可，没有法律和事实依据。三、兴东劳务公司实际欠付牛国栋工程款的情况如下：根据天津管道公司、盖相清签字认可的牛国栋施工总工程量核减以后为259181.2方，按照11.5元/立方米的价格计算牛国栋工程款总价应为2980583.8元，兴东劳务公司已经支付636000元，牛国栋从兴东劳务公司处加油款73万元。天津管道公司支付给牛国栋838432元，其中包含牛国栋总工程量以外的101696元，通过牛国栋支付给第三方62434元，天津管道公司实际支付给牛国栋总工程量之内的工程价款为674302元。兴东劳务公司欠付牛国栋940281.8元。四、在兴东劳务公司认可牛国栋的工作量之外，牛国栋还参与过兴东劳务公司与天津管道公司于2014年2月22日签订的协议书项下的部分工程。天津管道公司针对牛国栋付款的838432元系在牛国栋认可的15137车次的土方量之外的付款，牛国栋向兴东劳务公司主张的系2014年1月18日之前回填土方13137车次减去兴东劳务公司已支付部分及扣减油料款后的部分，一审法院应予以支持牛国栋请求。 兴东劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法适当，牛国栋上诉请求及事实理由均不能成立。一、牛国栋未交付工程成果，涉案工程在2014年已经竣工，牛国栋一直未向兴东劳务公司提出工程结算的要求，牛国栋无权向兴东劳务公司主张工程款，一审判决以证据不足未支持牛国栋诉讼请求正确。二、盖相清无权代表兴东劳务公司在涉案工程中作出意思表示，牛国栋提交的证据非兴东劳务公司出具，不能约束兴东劳务公司。三、兴东劳务公司不欠付牛国栋工程款，兴东劳务公司前期支付给牛国栋的款项系牛国栋不当得利，其应该返还。四、牛国栋主张其完成2014年2月22日天津管道公司与兴东劳务公司签订的协议书涉及的工程不属实。目前已有多个诉讼或仲裁案件对该事实予以审查认定，并确定该协议书项下的工程由张广州、张松杰、魏树峰、代志国四人完成，牛国栋未参与该部分施工，所获取的由天津管道公司支付的83万余元工程款，与其主张的2014年2月22日的协议书项下工程无任何关系。 牛国栋向一审法院起诉请求：1.依法判令兴东劳务公司向牛国栋支付工程款946152.22元及自2014年8月27日起至实际支付之日止的利息（以946152.22元为基数，按照同期同档次中国人民银行贷款基准利率计算利息）；2.判令兴东劳务公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年1月18日，开发区城市管理局（发包人）与天津管道公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：天津管道公司承包位于东营市土方回填工程，土方回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24万立方米，承包范围包括回填范围内土方回填及积水排除；工程总工期90天，自2013年1月17日至2013年4月30日，合同总价款49200517元；合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围为承包范围，风险费用的计算方法为以实际发生的工程量为准乘以综合单价作为本工程结算价；工程款（进度款）支付方式和时间为：工程竣工验收合格后付工程总价款30%，余款在工程审计完成后三年内付清；工程竣工后经过三个月自然沉降再由管委会指定的测绘公司进行竣工验收，竣工验收时，甲方、乙方、财政局、审计单位、测绘公司共同参加，且回填土方量以测绘公司现场测量数据为准；无发包人同意承包人分包的工程，无分包施工单位。涉案工程依法经过招投标确定工程承包人为天津管道公司，天津管道公司具有合法施工资质。2013年3月26日，天津管道公司与兴东劳务公司签订《协议》一份，约定：鉴于开发区城市管理局与天津管道公司已经签订生态园区土方回填工程施工总承包合同，承包人天津管道公司与兴东劳务公司就分包工程施工事项经协商一致，订立该协议书；分包工程名称为生态园区土方回填工程（二标段），地点位于东营经济技术开发区，分包工程承包范围为回填土方（回填面积约178.86万平方米，回填土方量约375.24万立方米）；分包合同总价款为40073178元（49200517×0.925-5365300-3×8×3000），该价款中包含劳务合同费用，以及分包人应支付承包人派驻现场的工作人员劳务管理费3000元/人/月；合同价款的支付为按承包人与发包人签订的总承包合同约定，并且承包人已收到发包人的工程款后七日内拨付分包人相应的工程款；承包人项目负责人为姚勇，分包人项目负责人为盖光辉。兴东劳务公司不具有东营开发区城管局与天津管道公司签订《建设工程施工合同》中约定的施工资质。2014年8月27日，《东营经济技术开发区生态工业园土方回填工程（二标段）兴东公司外包施工户付款表》载明，牛国栋土方量尚未达成一致，主要争议：牛国栋主张其所施工三百米宽度内无张明明施工土方量，张明明称所施工土方量7.8万方在牛国栋所称三百米宽度范围内，且测绘报告未扣除府前街路肩、及地块1西侧10米宽沟兴东劳务公司土方。兴东劳务公司向行管热源核实的情况与牛国栋主张不符，尚需核实。暂参照其负责现场管理的张明明提供运土方车辆数据15137车次，每车暂按13方计算，约计土方量20万方，总价款约计230万元。已支付636000元现款，从兴东劳务公司加油约计73万元，共计已支付约136万余元，约计尚欠94万元。因已付金额达59%以上，故本次拨款暂不支付。具体准确数据待双方协商核实或通过法律途径解决。本表所列已经全部涵盖东营经济技术开发区生态工业园土方回填工程（第二标段）兴东劳务公司所欠外包施工户款项，经核实数据真实无误，不存在虚假情况，若再出现其他纠纷，均由兴东劳务公司承担。 2014年8月26日，兴东劳务公司出具情况说明载明，在东营经济技术开发区生态园土方回填工程1#、2#区块施工中，2013年6月27日至10月9号由张明明为主组织施工，张明明负责现场管理，这期间施工回填土方车数共为大车1981车次，小车为4142车次（大车车厢尺寸为长5.4米、宽2.3米、高1.6米；小车车厢尺寸为长4.8米、宽2.3米、高1.2米）。2013年10月9日至2014年1月18日在同区块施工，以牛国栋为主组织施工，张明明仍然负责现场管理，这期间施工回填土方车数共为15137车次（全部是小车，尺寸长4.8米、宽2.3米、高1.2米），以上数据是根据施工期间原始记录统计汇总而成，真实可查，绝不虚构。施工记录统计明细此前已提交给兴东劳务公司。张明明诉兴东劳务公司合伙协议纠纷一案，东营市东营区人民法院于2015年1月26日作出（2014）东商初字第1157号民事判决书，该判决书载明，张明明所施工的第一、二区块完成94239立方，根据合同约定每立方12元，共计1130868元。一审法院受理的薛德强、李仙文、张洪刚诉兴东劳务公司、天津管道公司、开发区城市管理局建设工程施工合同纠纷一案，诉讼过程中，依法追加盖相清、盖光辉作为原告参加诉讼。2016年10月26日，一审法院作出（2015）东开民初字第1045号民事判决书，该判决书载明，薛德强、李仙文、张洪刚、盖相清、盖光辉签订了东八路土方回填工程股东总投资表，对合伙出资进行了约定。 兴东劳务公司（申请人）于2017年1月17日向天津仲裁委员会提出仲裁申请，要求天津管道公司（被申请人）支付工程款15171845元及利息。2019年7月24日，天津仲裁委员会作出[2017]津仲裁字第39号裁决书，第17页记载“12.被申请人提交的吕光民、张松杰等32人‘要求管道直接付款的声明’，旨在证明作为实际施工人吕光民、张松杰、范瑞生、崔岩峰、张广州、牛国栋、魏树峰等32人，2015年3月13（14）日要求终止与申请人及其法定代表人一切经济联系，直接与被申请人结算，并由被申请人按照城市管理局的拨款进度直接向其本人拨付工程分包款”；第33页记载“关于被申请人支付给张明明、牛国栋、崔岩峰三人的工程款认定。被申请人称其支付给实际施工人张明明工程款166200元，支付牛国栋828432元工程款，支付崔岩峰1397120元工程款。被申请人未提交申请人出具的给上述三位实际施工人的工程款拨付授权书，且被申请人所述的给三位实际施工人的工程款数额与被申请人提交的证据十七中给实际施工人付款的银行回单中的数额均不一致。”牛国栋共收到天津市管道工程集团有限公司838432元，其中于2015年3月30日收到162198元、2015年4月10日、2017年1月26日收到天津市管道工程集团有限公司3万元、40万元。另，本案系东营市东营区人民法院移送一审法院处理。2019年9月3日，东营市东营区人民法院作出（2019）鲁0502民初4342号之一民事裁定书，认定“牛国栋所施工的工程来源于天津管道公司与开发区城管局签订的《建设工程施工合同》所涉工程。因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼法第三十三条第一款第一项以及民事诉讼法司法解释第二十八条规定，本案应按照不动产纠纷的规定确定管辖，因涉案土方回填工程位于东营经济技术开发区辖区内，故本案应移送东营经济技术开发区人民法院处理”。 一审法院认为：本案存在如下四个争议焦点：一、关于本案案由的问题。本案中，开发区城市管理局作为涉案工程的发包人，将土方回填工程承包给天津管道公司，开发区城市管理局在招投标文件中明确承包人必须具有相应的土石方施工资质，涉案工程工程量较大，工期较长，发包人进行了招投标程序并签订了书面的承包合同，工程量费用需要根据审计部门出具的结论予以结算。东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4342号之一民事裁定书，认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并移送一审法院处理，双方均未提出上诉，涉案纠纷系建设工程施工合同纠纷。二、关于本案是否超过诉讼时效问题。本案中，牛国栋申请证人盖相清出庭作证，拟证实其索要工程款的情况。一审法院认为，根据盖相清陈述，牛国栋向其主张过工程款，其与盖光辉合伙用兴东劳务公司走账承包涉案工程，结合一审法院（2015）东开民初字第1045号民事判决书及2017年1月26日收到天津管道公司款项等，能够认定本案牛国栋主张权利未超过诉讼时效，对兴东劳务公司的该抗辩主张不予支持。三、涉案工程是否属于违法转包的问题。开发区城市管理局在涉案工程的招投标文件中明确要求，投标单位必须要求具备市政公用工程施工总承包二级（含）以上资质，或土石方工程专业承包一级资质，参与投标的建筑建造师必须具备二级（含）以上相关专业注册建造师资质证书，企业财务状况良好，且具有良好的工程业绩。开发区城市管理局与天津管道公司签订的建设工程施工合同中明确约定涉案工程不允许转包和擅自分包，而天津管道公司作为符合招投标要求的单位中标后，违反合同约定将涉案工程转包给无相应资质要求的兴东劳务公司，且施工内容为开发区城市管理局与天津管道公司签订的合同的承包人的所有义务。另根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。天津管道公司将涉案工程整体转包给兴东劳务公司违反法律禁止性规定和合同约定，相关合同为无效合同。四、牛国栋主张的各项诉求有无事实和法律依据。开发区城市管理局出具给天津管道公司生态园土方回填工程第二标段回填土方量验收证明已证实开发区城市管理局已委托测绘公司对涉案工程进行验收测绘。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。牛国栋与兴东劳务公司存在的建设工程施工合同及天津管道公司与兴东劳务公司签订的涉案建设工程施工合同因违反法律禁止性规定和合同约定为无效合同，因涉案工程已经发包人开发区城市管理局竣工验收测量，牛国栋作为实际施工人可依据合同约定条款向合同相对方主张工程款。但本案中，牛国栋提交的编制时间为2015年3月30日的东营经济技术开发区生态园土方工程（二标）段工程款拨付表，载明张明明所有机械欠款均由盖相清负责支付，盖相清在制表人会签栏中的签名，牛国栋提交的现有证据，不足以证实盖相清系代表兴东劳务公司签名认可，牛国栋据此主张其施工的工程量，证据不足，不予支持。牛国栋提交的天津仲裁委员会[2017]津仲裁字第39号裁决书，能够证实牛国栋通过向天津管道公司出具声明，自愿放弃了要求兴东劳务公司支付分包款的主张，且天津管道公司已向牛国栋支付了838432元，现牛国栋又向兴东劳务公司主张支付工程款，不符合法律规定。牛国栋主张天津管道公司向其支付的款项是张明明与其存在争议的7.8万方土方量的工程款，与本案所主张的工程款的施工土方量无关，未提交证据证实，且天津管道公司将张明明与牛国栋存在争议的款项支付给牛国栋，也不符合常理。对牛国栋要求兴东劳务公司支付工程款及利息的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回牛国栋的诉讼请求。案件受理费13262元，减半收取6631元，由牛国栋负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为牛国栋请求兴东劳务公司支付涉案工程款及其利息有无事实和法律依据。 本院认为，牛国栋在一审期间提交的天津仲裁委员会[2017]津仲裁字第39号裁决书，能够证实牛国栋于2015年3月14日向天津管道公司出具声明，要求终止与东营兴东劳务有限公司及其法定代表人盖光辉的经济联系，直接与涉案工程总承包方天津管道公司第三分公司进行结算，由天津管道公司第三分公司按照建设单位拨款进度直接向其拨付工程分包款。据此，天津管道公司自同年3月30日陆续向牛国栋拨款共计838432元。牛国栋上诉主张天津管道公司支付的838432元系其认可的15137车次土方量之外的款项，牛国栋向兴东劳务公司主张的系2014年1月18日之前回填土方车次土方量减去兴东劳务公司已支付部分及扣减油料款后的部分，但在一审却主张天津管道公司向其支付的款项是张明明与其存在争议的7.8万方土方量的工程款。牛国栋提交的编制时间为2015年3月30日的东营经济技术开发区生态园土方工程（二标）段工程款拨付表，由盖相清等在制表人会签栏中签名，并载明盖相清系东营孚诺建设工程有限公司的法定代表人，涉及牛国栋的款项电汇至东营孚诺建设工程有限公司。牛国栋提交的现有证据，不能证明其主张成立，请求兴东劳务公司支付工程款及其利息无事实与法律依据，一审判决驳回牛国栋的诉讼请求并无不当，应予维持，牛国栋如另有证据证明其主张，可以另案行使权利。 综上，牛国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13262元，由牛国栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年九月一日 法官助理李兰 书记员刘玉琪