湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民终8545号上诉人（原审原告）：武汉宏丰建筑防水装饰有限公司，住所地武汉经济开发区江堤街老关村特1号(共建区)。法定代表人：邹运义，总经理。委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉信业盛世房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区和平乡柴林头村才盛路。法定代表人：李坤蓉。委托诉讼代理人：付红兵，系公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉柴林集团有限责任公司，住所地武汉市武昌区和平乡柴林头村。法定代表人：施克风，总经理。委托诉讼代理人：钟宏昆，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国喜，湖北维力律师事务所律师。原审第三人：卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街西黄村。法定代表人：夏汉桥。上诉人武汉宏丰建筑防水装饰有限公司（以下简称宏丰公司）与被上诉人武汉信业盛世房地产开发有限公司（以下简称信业公司）、被上诉人武汉柴林集团有限责任公司（以下简称柴林公司）、原审第三人卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1028号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。宏丰公司的上诉请求：请求撤销一审法院民事裁定书，将本案发回一审法院重审。事实和理由：上诉人与被上诉人、第三人因代位权纠纷一案，经原审法院审理认为，本案上诉人作为债权人与第三人之间的债权债务关系并未经生效裁判文书予以确定。且第三人未到庭参加诉讼，上诉人未提交证据证明第三人已经确认债权，因此认为二者之间的债权债务并不明确，不能确认债权合法有效，不具备行使代位权的基础条件，因此裁定驳回上诉人的起诉。基于以上判决，上诉人认为原审法院适用法律错误，作出的裁定书没有事实和法律依据，应当予以纠正。一、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的定提起代位权诉讼，应符合下列条件：(一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；(四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，在当事人提起代位权诉讼时，只需要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条、银行转账记录等，达到证明债权存在的目的即可，不应仅限于经过法院或仲裁机构裁决确认的债权。该债权是否真实存在，是否合法确定，可以也应当在代位权纠纷审理过程中一并审查。而且，债权债务关系为民事法律关系，按照民事行为意思自治的原则，当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。其次，在诉讼实践中，如果将能提起代位权诉讼的债权仅仅限定于经过法院或仲裁机构确认的债权，则代位权适用的范围非常狭小，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。按照原审法院的观点，债权人在提起代位权诉讼前必须先向法院或仲裁机构提起确认之诉对债权进行确认，这无疑会大大增加代位权诉讼的诉讼和时间成本。长此以往，这将导致代位权制度的作用受到极大限制，无法发挥应有的作用。另外，《合同法解释（一）》第十八条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，否则债务人也无法提出异议，法院无需再进行审查。二、原审法院应从实体审查证据、查清案件事实。《民事诉讼法》规定，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。原审法院按照法定程序对第三人发出传票依法传唤，第三人未到庭参加诉讼进行答辩、质证，应该视为其放弃了自己答辩质证等等应诉的权利，其无故缺席也就意味着放弃质证权，也需要承担因此产生的不利后果。就本案而言，上诉人提交了与第三人签订的合同、结算文件和付款凭证，足以形成完整的证据链认定第三人对上诉人的应付债权金额。上诉人已经完成了举证责任。但是原审法院未从审理证据三性出发，却以第三人未到庭为由认为无法查清双方之间的债权债务，上诉人认为事实未查清。三、本案有贵院类似案例可供参考根据贵院（2015）鄂武汉中民商终字第02492号民事裁定书显示，本案原审法院在该案原审中同样认为当事人之间的债权不明确，并以此为由驳回了原告诉讼请求。但是在该案二审中，贵院认为原审法院在未查清债权债务关系的情况下，即做出这一裁判，属于是对案件基本事实认定不清。信业公司辩称：一、我公司和柴林公司对第三人卓峰公司不负有到期债务。我公司在一审诉讼中提交证据证实：建设项目“林湖景苑”总造价47183.22万元。我公司已向卓峰公司支付42970.13万元，委托柴林公司代付6452.33万元，二项合计共支付49422.45万元，工程款超额支付2239.13万元。我公司与柴林公司正在向第三人卓峰公司索要超额支付的2239.13万元。如协商不成，我公司将与柴林公司向卓峰公司提起诉讼。因此，我公司和柴林公司不是第三人卓峰公司的债务人，而是对第三人卓峰公司返还不当得利的债权人。上诉人宏丰公司对我公司的一审诉讼请求和上诉请求，均不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，没有事实和法律依据，应当依法驳回。二、我公司依据超额支付工程款的基本事实有权实施抗辩。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”基于我公司与柴林公司已经向第三人卓峰公司超额支付工程款的事实，我公司有权对一审原告和二审上诉人宏丰公司实施抗辩，宏丰公司无权向我公司主张权利。因此，一审判决认为“宏丰公司未提交证据证明其与卓峰公司之间存在合法且确定的债权之前，其不具备行使代位权的基础条件，故本案应驳回宏丰公司的起诉”并作出驳回起诉的裁定，符合法律规定。事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，应当依法维持。恳请贵院采纳本答辩意见，依法驳回上诉人武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的上诉请求。柴林公司辩称：第一、原审裁判事实清楚，适用法律正确。依据合同法司法解释第十一条规定，代位权的行使要求债权（包含主债权和次债权）合法确定且已届清偿期，本案中宏丰公司对第三人卓峰公司的主债权并不存在确定的数额，另一方面卓峰对柴林公司的次债权也不确定。因此宏丰公司提起代位权诉讼不符合起诉条件。第二、最高院公布的裁判案例也有相同的裁判观点。根据2011年最高人民法院民提字第7号案例，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容，不违反法律法规的规定，且要求债权的数额应当确定，债权数额的确定既可以表现为债务人次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构的裁决加以确认。本案上诉人主张的债权没有经过债务人卓峰集团及次债务人的认可，也没有经过法院和仲裁机构裁决，故债权金额未确定，所以无权提起代位权诉讼。卓峰公司未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩状。宏丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、信业公司、柴林公司对卓峰公司欠宏丰公司工程款1871186元及违约金予以清偿。【以558571元为基数，按年利率24%标准计算违约金自2017年1月22日起计算至实际清偿之日止；以1312615元为基数，按照年利率24%标准计算违约金自2018年2月6日起计算至实际清偿之日止（截止到2018年12月1日的违约金暂计为514494元）】予以清偿。2、本案诉讼费用、保全费、担保费等由信业公司、柴林公司共同承担。庭审中，宏丰公司将工程欠款数额变更为1853186元，违约金基数由558571变更为552571元，由1312615元变更为1300615元。一审法院认定事实如下：2012年5月18日，柴林公司与武汉融侨房地产开发有限公司、信业公司签订《柴林头村“城中村”综合改造项目合作协议书》。2013年11月29日，信业公司与卓峰公司签订《建设项目总承包协议》，约定：卓峰公司总承包柴林头村《林湖景苑》、《林泰华府》还建楼工程。2014年11月2日，卓峰建设集团有限公司林湖景苑项目部与宏丰公司签订《防水工程施工合同》，工程内容为本项目地下室一、1#楼、2#楼、5#楼的防水施工。2015年1月27日，卓峰建设集团有限公司林湖景苑项目部与宏丰公司签订《防水工程施工合同》，工程内容为3#楼、4#楼地下室及主楼防水施工。一审法院认为：债权人代位权主要是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，其代位的基础在于代位者与被代位者之间存在合法和确定的债权债务关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第（一）项“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法”之规定，人民法院应审理债权人与债务人之间债权债务关系是否合法、是否确定。本案中宏丰公司作为债权人，主张其与卓峰公司之间存在债权债务关系，但双方之间的债权债务关系并未经法院或仲裁机构另案裁决确定。且卓峰公司未到庭参加诉讼，宏丰公司未提交证据证明卓峰公司已确认债权、对双方之间的债权没有异议。在宏丰公司未举证证明其与卓峰公司之间存在合法且确定的债权之前，其不具备行使代位权的基础条件，故本案应驳回宏丰公司起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的起诉。一审案件受理费25883元退还武汉宏丰建筑防水装饰有限公司。二审期间双方均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应当以存在合法、确定的债权为基础，对此债权人应当提供证据证明。本案中宏丰公司没有提供卓峰公司确认该债权或该债权经法院或仲裁机构裁决确定的证据，仅提供了与卓峰公司签订的合同、结算文件和付款凭证等证据，不能证明双方之间存在合法成立且确定的债权。因此，宏丰公司主张的债权仍然存在不确定性，宏丰公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院以宏丰公司不具备行使代位权的基础条件，驳回宏丰公司起诉并无不当。综上所述，上诉人武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张海鹏审判员  张 红审判员  张文霞二〇二〇年九月十五日书记员  张 欣