湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5990号上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地武汉市武昌区徐东大街27号。法定代表人：张贤凤。委托诉讼代理人：倪志高，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洪敏，女，1976年10月24日出生，汉族，居民身份证住址武汉市江汉区，委托诉讼代理人：周洪帆，湖北云开正泰律师事务所律师。原审被告：湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部，住所地武汉市武昌区水果湖街东湖路12号3单元302号。负责人：胡炯。原审第三人：张莹，女，1980年11月9日出生，汉族，现在刑事服刑。上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东国旅）因与被上诉人洪敏、原审被告湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部（以下简称洪山路门市部）、原审第三人张莹合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初15322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐东国旅上诉请求：1、撤销（2018）鄂0106民初15322号民事判决书，改判驳回洪敏的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由洪敏承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审没有捋清徐东国旅洪山路门市部和张莹的关系：张莹不是徐东国旅员工，其丈夫胡炯也于2017年底离职，洪山路门市部也早已关停，其所称南国悦公馆不是徐东国旅营业场所。2、张莹行为是合同诈骗犯罪，而非职务行为，张莹已经认罪，说明合同和印章是私刻，而非徐东国旅授权；张莹的行为亦不构成表见代理。3、洪敏未尽到合理的甄别义务，第三人张莹不具备徐东国旅及其洪山路门市部代理权限，徐东国旅及其洪山路门市部亦未追认案涉合同的效力，和洪敏的损失不存在因果关系，主观上无过错，洪敏应像此案类似的其他78名被害人一样，向公安机关报案，追回受害损失。4、本案原审在认定事实上主要证据不足，引用法条错误，请求二审法院依法审理，并予纠正。洪敏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。张莹个人认可与徐东国旅有大量往来，且与洪山路门市部的负责人胡炯是夫妻关系，以前也以洪山路门市部的名义签过合同，也履行过，所以我们很信任张莹，我们去过门市部，徐东国旅说门市部已经注销，但是门市部还在营业，还挂着胡炯的照片。洪山路门市部辩称：门市部已经注销了没有营业。原门市部负责人胡炯虽然与张莹是夫妻关系，但是因闹离婚分居超过两年多，她与她母亲一起生活，张莹用的徐东国旅的旅游合同胡炯也不知情，胡炯没有在徐东国旅领过合同，张莹用的合同与门市部用的合同完全不同，虽然张莹说这些款项通过胡炯交给了公司，但是这些款项张莹都没有交给过胡炯，公安机关有过调查。还有张莹用类似合同也成功出团履行过，但绝不是用的徐东国旅的旅游资源，是她直接对接地方的旅游资源办的。张莹未做陈述。洪敏向一审法院起诉请求：1、徐东国旅、洪山路门市部共同退还洪敏83,996元；2、徐东国旅、洪山路门市部共同按洪敏支付的旅游款83,996元的30%赔偿洪敏损失25,198.8元；3、本案的诉讼费用由徐东国旅、洪山路门市部共同承担。一审法院认定事实：洪山路门市部系有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围：出境旅游、入境旅游和国内旅游的招徕、咨询服务。徐东国旅系其他有限责任公司，经营范围：旅游工艺品的开发、销售；票务代理；出、入境及国内旅游业务；会议会展服务。2016年1月27日，徐东国旅在武汉晚报A18版上刊登声明“凡我社对游客开具的收据一律加盖‘旅游收费专用章’方为有效，未盖此章单据一律无效，请广大游客注意甄别。特此声明”。2018年6月23日，洪敏与洪山路门市部签订《团队出境旅游合同》（合同编号0011499），合同中协议条款约定的主要内容：旅游者周传海等4人；出境社：湖北徐东国际旅行社有限公司；旅行社业务经营许可证编号：L-HUB-CJ00016；出发时间2018年8月15日08时，结束时间2018年8月26日；共12天，饭店住宿10夜。旅游费用及支付：成人18,800元/人；旅游费用合计75,200元。旅游费用支付方式：刷卡、现金或转账。旅游费用支付时间：即日。如出境社具备履行条件但拒绝履行合同，支付旅游费用总额30%的违约金。双方还对成团人数与不成团的约定、争议解决方式等等进行了约定。合同尾部旅游者代表签字（盖章）处洪敏签名；出境社盖章处有湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部合同专用章的盖章及签约代表处张莹的签名。在合同附件处均有出境社经办人张莹的签名。2018年6月23日，洪敏通过其中国民生银行信用卡通过张莹提供的POS机刷卡转入“中国武汉旅行社有限公司”49,800元；通过其中国银行借记卡手机银行转账14,196元至张莹平安银行账户上（尾号3723）。张莹向其出具收据“交款单位洪敏；收款方式刷卡；人民币63,996元；收款事由英国团费（其中4万元于签证出签后兑换成英镑返回）。经办人处有张莹签名”。2018年7月21日，洪敏通过其中国银行账户向张莹平安银行账户（尾号3723）手机银行转账20,000元，附言签证保证金。2018年7月30日，洪敏通过微信向张莹表示要退团，要求张莹办理退款等相关事宜。2018年8月初，张莹因涉嫌合同诈骗，被武汉市公安局武昌分局中南派出所逮捕，2019年经武汉市武昌区人民法院、武汉市中级人民法院审理，刑事已判决，判决生效。另查明，张莹与洪山路门市部负责人胡炯系夫妻关系。另武汉市工商行政管理局信息中心档案查询显示：2010年11月24日，徐东国旅申请设立“湖北徐东国际旅行社有限公司中南路第二门市部”门市负责人为胡炯；登记类型为分公司。2013年5月21日，湖北徐东国际旅行社有限公司中南路第二门市部，住所地武汉市武昌区鹏程时代29层13号申请变更；变更后名称为湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部，住所地武汉市武昌区水果湖街东湖路12号3单元302号。2013年5月24日胡炯领取了变更通知书及刻章证明。武汉市工商行政管理局企业刻制印章证明载明“执照注册号：420106000153235，经审查同意企业刻制下列内容的印章共（叁枚）行政公章全称：湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部（壹枚）；专用公章全称：刻制全称财务专用章、刻制全称业务专用章（贰枚）。现洪敏诉至该院，诉请如前。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张莹的行为是否构成表见代理，与洪敏签订的合同是否有效；二、徐东国旅在本案中是否应承担民事责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理合同要满足以下条件：行为人没有获得本人的授权就与第三人签订了合同；合同相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，洪山路门市部系徐东国旅的分公司，张莹系洪山路门市部负责人胡炯之妻，日常经营旅游业务，其以洪山路门市部的名义与洪敏签订《团队出境旅游合同》，约定由徐东国旅作为出境社提供旅游服务，合同落款处有张莹的签名及湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部合同专用章的盖章，根据普通交易经验，洪敏有理由相信张莹的上述行为系代表洪山路门市部的行为。对于徐东国旅曾于2016年1月在武汉晚报A18版上刊登提醒声明的行为，该声明的刊登时间距离本案事实的发生已超过2年，难以起到提醒作用，洪敏主观上没有过失，本案构成表见代理合同，系有效合同，对洪敏及洪山路门市部均有约束力。另徐东国旅和洪山路门市部辩称洪山路门市部没有公章也不可能与洪敏签订合同，但由工商登记信息可知洪山路门市部曾刻制三枚公章，该抗辩理由不充分，该院不予采纳。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，洪山路门市部系徐东国旅的分公司，不具备独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，故其民事责任应由徐东国旅承担。合同履行过程中，洪敏支付旅游团费63,996元及签证保证金20,000元，但未实际出游，现洪敏要求徐东国旅及其洪山路门市部退还已支付的83,996元旅游费用，不违反法律规定，予以支持。根据合同内容“如出境社具备履行条件但拒绝履行合同，支付旅游费用总额30%的违约金”，但根据洪敏提供的与张莹微信聊天记录显示，系洪敏提出退团意思表示，故洪敏主张徐东国旅及其洪山路门市部按照旅游款83,996元的30%赔偿其损失25,198.8元的请求，无事实及合同依据，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、徐东国旅于本判决生效之日起十日内向洪敏退还83,996元；二、驳回洪敏的其他诉讼请求。案件受理费2,484元，由徐东国旅负担。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，徐东国旅补充提交以下证据：1、（2019）鄂0111民初4293号民事判决书及二审民事裁定书，拟证明：张莹原系中国旅行社员工，张莹与徐东国旅不构成职务行为及表见代理关系；徐东国旅未对张莹授权，且尽到了必要的提示义务；洪敏可以向第三人主张民事权利。2、（2019）鄂7101行初89号行政判决书，拟证明：张莹不是徐东国旅员工；洪山路门市部已于2017年底停业；洪山路门市部是分公司不是子公司，不构成人格混同；洪山路门市部营业执照是否注销不是法定义务；3、（2019）鄂0106刑初440号刑事判决书，拟证明：张莹曾经是洪山路门市部员工，但在案发时已不是；洪山路门市部最后于2018年3月30日关停；张莹私刻门市部印章，伪造合同。经质证，本院对上述证据的真实性予以认可，对其关联性及证明目的，将在后综合评判。结合二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：张莹以洪山路门市部名义与洪敏签订《团队出境旅游合同》的行为是否构成表见代理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，张莹系洪山路门市部负责人胡炯之妻，且亦曾经是洪山路门市部员工，其以洪山路门市部名义与洪敏签订《团队出境旅游合同》，约定由徐东国旅作为出境社提供旅游服务，合同落款处有张莹的签名及洪山路门市部合同专用章的盖章。根据普通交易经验，洪敏有理由相信张莹的上述行为系代表洪山路门市部的行为，其在签订和履行上述合同的过程中善意且无过失。一审法院认定本案构成表见代理，并无不当，应予维持。徐东国旅上诉称洪敏未尽到合理的注意义务，但并未充分举证证明洪敏存在过失或恶意串通情形；徐东国旅还称其不存在过失、亦与洪敏的案涉损失没有因果关系，上述主张无论成立与否，均不影响本案表见代理的认定；徐东国旅还称张莹所盖的洪山区门市部的印章系张莹私刻，但并未提交充分证据证明，且无论案涉印章是否系张莹私刻，均不影响本案表见代理的认定。综上，因张莹的行为构成表见代理，案涉《团队出境旅游合同》依法对徐东国旅具有约束力，徐东国旅未履行合同义务，一审认定徐东国旅应当承担相应违约责任，处理并无不当，应予维持。徐东国旅如认为其合法权益受损，可另案向张莹主张权利。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，徐东国旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484元，由湖北徐东国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  陈 敏审判员  胡 劲二〇二〇年九月十五日法官助理徐向云书记员徐向云