广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终164号上诉人（原审原告）：邝小迅，男，汉族，住清远市清新区***********。委托诉讼代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：金秀芳，广东贤兴律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：清远市清新区禾云镇人民政府，住所地：清远市清新区***********。法定代表人：蓝新容，镇长。出庭应诉负责人：陈均朝，党委委员。委托诉讼代理人：黄卫国、黎玉莹，均系广东明典律师事务所律师。上诉人邝小迅因与被上诉人清远市清新区禾云镇人民政府（下称禾云镇政府）行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初239号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，邝小迅的涉案养殖场位于清远市清新区禾云镇新洲河（自西向东流汇入滨江河）的南岸边，属于禁养区范围内。2010年6月，邝小迅在涉案养殖场范围内的西边建设了一个养鹅棚，为水泥硬底化地面、锌铁皮盖顶。因经营需要，邝小迅于2017年在涉案养殖场范围内的东边建设了一个养鹅棚，为水泥硬底化地面、石棉瓦盖顶；一间砖瓦结构仓库；一栋两层砖混结构房屋，用于居住及堆放物料。为加强辖区内农村生态环境质量，禾云镇政府成立了禾云镇禁养区畜禽养殖场清拆整治工作领导小组，对镇内禁养区畜禽养殖场进行清拆整治工作。2018年7月4日，禾云镇政府向邝小迅发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场位于禁养区拆迁整治范围内。现通知即日起至2018年8月31日前自行安排好养殖周期或转产养殖，畜禽及时处理完毕，并自行拆迁栏舍等养殖建筑物；逾期未拆迁仍养殖的，将依法予以强制关停、拆迁。”因邝小迅仍继续养鹅经营，禾云镇政府遂于同年9月28日向其发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场位于禁养区拆迁整治范围内。我镇已于2018年7月25日发出通知，要求您的养殖场在2018年8月31日前落实关停、清拆，截止目前您场逾期仍未关停、清拆，现再次通知您场于2018年9月30日前落实关停、清拆，逾期不关停、清拆，我镇将依据上述的法律法规进行强制清拆，并不作任何补贴。”2018年9月30日，因邝小迅未关停、清拆涉案养殖场，禾云镇政府遂组织相关人员拆除了涉案养殖场东边的一个养鹅棚。上述养鹅棚被拆除后，邝小迅于同年12月15日左右，又以13元/只的价格购进了3000只小鹅养殖经营（途中死亡130只）。同年12月29日，禾云镇政府再次组织相关人员拆除了涉案养殖场西边的一个养鹅棚，拆除该养鹅棚时，里面的2870只小鹅已被赶出来，但由于温度低，且没有保温设备，故已全部冻死。邝小迅不服，遂向原审法院提起本案诉讼。原审庭审中，禾云镇政府表示邝小迅的养殖场位于滨江饮用水源保护区，属于禁养区，距离滨江河直线距离300m；邝小迅亦表示其养殖场距离滨江河直线距离300m。诉讼中，原审法院依职权组织各方当事人于2019年11月15日到涉案现场进行了现场勘验，并制作了《现场勘查笔录》。邝小迅的涉案养殖场位于新洲河的南岸边，新洲河自西向东汇入滨江河；西边的养鹅棚（规格为24.2m×8m）已被拆除，该养鹅棚距离新洲河（枯水期）约15m；东边的养鹅棚（规格为41.2m×8.3m）已被拆除，该养鹅棚距离新洲河（枯水期）约30m；禾云镇政府共拆除了邝小迅2个养鹅棚，其他构筑物、建筑物均未予拆除。另查明，经原清新县人民政府同意，原清新县人民政府办公室2011年12月6日印发清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，该通知结合本地实际，将辖区划分为禁养区、限养区和适养区，其中“1.滨江饮用水源保护区……2.水环境功能确定为Ⅱ类水质水体的流域上游（含支流）：漫水河、滨江河干流及滨江迳口坝上游的大岩水、青龙寨水、黄洞水和桂湖水两侧的1000m集雨范围内。……Ⅲ类水质且为饮用水源准保护区的新洲河……等重要的支流两侧500m集雨范围内。”等均属于禁养区。邝小迅的涉案养殖场属禁养区范围内。邝小迅未到工商行政管理部门办理涉案养殖场的工商登记手续；亦未到国土资源管理部门办理任何用地手续；也未在畜牧兽医行政主管部门对涉案养殖场进行备案，未取得畜禽标识代码。原审法院认为，本案系因强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及行政赔偿纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据邝小迅的起诉、禾云镇政府的答辩、双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、邝小迅的涉案2个被拆养鹅棚是否属于合法建筑物；二、禾云镇政府实施的拆除行为是否合法；三、禾云镇政府应否承担行政赔偿责任。争议焦点一：关于邝小迅的涉案2个被拆养鹅棚是否属于合法建筑物的问题。（一）《中华人民共和国畜牧法》第三十九条规定“畜禽养殖场、养殖小区应当具备下列条件：（一）有与其饲养规模相适应的生产场所和配套的生产设施；（二）有为其服务的畜牧兽医技术人员；（三）具备法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件；（四）有对畜禽粪便、废水和其他固体废弃物进行综合利用的沼气池等设施或者其他无害化处理设施；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件。养殖场、养殖小区兴办者应当将养殖场、养殖小区的名称、养殖地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级人民政府畜牧兽医行政主管部门备案，取得畜禽标识代码。省级人民政府根据本行政区域畜牧业发展状况制定畜禽养殖场、养殖小区的规模标准和备案程序。”《广东省种畜禽生产经营许可证发放和畜禽养殖备案办法（试行）》第十四条规定“达到以下规模的畜禽养殖场、养殖小区的经营者要将养殖场、养殖小区的名称、地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码（同‘畜禽养殖代码’），以备当地畜牧兽医行政主管部门了解和掌握本地养殖场、养殖小区规模：……（二）肉禽存栏1000只以上；……”本案中，邝小迅饲养的鹅超过1000只，属于规模化畜禽养殖，但其未到县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码，显然违反法律法规的规定。（二）1.对于西边被拆的养鹅棚，该养鹅棚建于2010年6月。按照当时2007年9月21日起施行的《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第三条“（一）申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。（二）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。涉及占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地。……”的规定，邝小迅的养殖场未经镇级政府同意，也未办理任何备案审核手续，显然违反有关法律法规等规定。2.对于东边被拆的养鹅棚，该养鹅棚建于2017年。根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”《广东省环境保护条例》（2004年9月24日通过，2015年1月13日修订）第四十九条第一、二款“除法律、法规规定的禁止养殖区域外，县级以上人民政府有关主管部门可以根据当地环境承载能力和污染物排放总量控制要求，划定畜禽禁养区和限养区，报同级人民政府批准后实施，并向社会公布。畜禽禁养区内不得从事畜禽养殖业。”的规定，原清新县人民政府办公室经原清新县人民政府同意印发了清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，对辖区区域进行了划分。邝小迅2017年建设的养鹅棚距离新洲河（枯水期）仅约30m，而新洲河又汇入滨江河，且养鹅棚距离滨江河仅300m，该养鹅棚属于禁养区范围内，依法不得从事畜禽养殖业。综上，邝小迅建设涉案2个被拆养鹅棚均于法不合，禾云镇政府认为应当对其进行清拆整治，并无不当。争议焦点二：关于禾云镇政府实施的拆除行为是否合法的问题。根据《广东省环境保护条例》第七十七条“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”的规定，对于在禁养区从事畜禽养殖的违法行为，应由县级以上人民政府生态环境主管部门依法处理。禾云镇政府未经县级以上人民政府责成，且在未告知邝小迅陈述申辩权利，便径行对涉案养鹅棚实施拆除行为，属于超越职权，且违反法定程序的违法行为。因强制拆除行为不具备可撤销内容，原审法院依法确认禾云镇政府强制拆除邝小迅养鹅棚的行政行为违法。争议焦点三：关于禾云镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。如前所述，邝小迅建设涉案被拆养鹅棚于法不合，应当予以清拆整治，该养鹅棚不属于受法律保护的合法权益，故其主张2个被拆养鹅棚的建造损失，于法无据，原审法院不予支持。但是，对于其中的可回收利用建筑材料，属邝小迅的合法财产，禾云镇政府应当予以赔偿。结合实地勘察情况，原审法院依法酌情确定邝小迅该部分可回收利用建筑材料损失为10000元，禾云镇政府应当予以赔偿，对于邝小迅主张超出部分，原审法院不予支持。对于邝小迅主张的小鹅死亡损失71750元。邝小迅认为该损失含小鹅打疫苗等损失，但其未提供任何证据予以证实，且该部分损失并非直接损失，故原审法院不予支持。邝小迅在禾云镇政府2次向其发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，责令其自行安排养殖周期、及时处理畜禽、自行清拆后，仍购买小鹅养殖经营，以致损失进一步扩大，其应承担一定责任；禾云镇政府违法强制拆除，亦应承担一定责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”的规定，存在混合过错的情况下，人民法院根据过错各方在损失发生和结果形成中的作用，确定各自的承担比例。结合本案实际，原审法院依法酌情确定原、禾云镇政府均应承担50%的责任，故禾云镇政府应当赔偿邝小迅的小鹅损失18655元[（2870只×13元/只）×50%]，对于邝小迅主张超出部分，本院不予支持。综上，禾云镇政府应当赔偿邝小迅28655元（10000元＋18655元）。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，判决如下：一、确认清远市清新区禾云镇人民政府于2018年9月30日、12月9日强制拆除邝小迅在清远市清新区*************两个养鹅棚的行政行为违法；二、清远市清新区禾云镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿28655元给邝小迅；三、驳回邝小迅的其他诉讼请求。案件受理费50元，由清远市清新区禾云镇人民政府负担。上诉人邝小迅上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判被上诉人赔偿上诉人因非法拆除养殖场所造成的损失717665元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人的养殖场是个人经营，农民在农村的土地从事养殖业是农民谋生的手段，法律没有规定要办理工伤营业执照和向国土部门申请用地手续，无需向畜牧兽医行政主管部门备案。上诉人是本地农民，养殖场是十多年前政府支持的脱贫项目，建设时不存在禁养区的划定。二、被上诉人没有依据行政处罚法的规定实施行政处罚，属于程序违法。根据环境保护法和广东省的环境保护条例，对环境违法行为的执法单位是县级以上人民政府的环保部门，被上诉人无执法权，属越权执法。三、被上诉人应赔偿因违法行为给上诉人造成的所有损失。一审法院对上诉人损失的确定未能足额补偿。对于养殖场的建筑物和相关养殖设施、死亡小鹅等的损失认定不当。被上诉人应赔偿上诉人的所有损失合共717665元，请求法院委托鉴定机构进行评定或根据市场价格进行确定。被上诉人禾云镇政府答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据清新府办〔2013〕43号文的规定，滨江饮用水源保护区是划定的禁养区范围。上诉人养殖场位于此范围内并直接将生产污水排放到滨江河，污染严重，应予拆除。二、养殖场无报建手续、备案登记手续，属于违法建筑；拆除时未损坏其小鹅，上诉人主张的小鹅损失无依据。三、根据国家赔偿法第十五条第一款的规定，上诉人应承担举证不能的后果。四、根据粤府办〔2007〕107号和粤农〔2008〕137号文的规定，养殖用地均需办理审批手续并且取得畜禽生产经营许可证，因此上诉人并非合法养殖。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政行为违法及行政赔偿纠纷。二审过程中，各方均对禾云镇政府拆除涉案养殖场的行为违法无异议，因此，本案的争议焦点可归纳为：一、涉案养殖场是否属于合法建筑；二、原审判决确定的赔偿数额是否正确。关于争议焦点一。当时施行的《中华人民共和国环境保护法》第十三条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”第二十六条第一款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”《广东省兴办规模化畜禽养殖场指南》（粤农〔2008〕137号）规定：“六、养殖场的环保要求（一）兴办规模化畜禽养殖场，建设前应由有资质的环评单位编制环境影响评价文件，并获得有审批权的环境保护行政主管部门的审批。（二）畜禽养殖场的建设应符合国家环保总局《畜禽养殖污染防治管理办法》、《畜禽养殖业污染防治技术规范》（HJ/T81-2001），并严格执行环境保护“三同时”制度。项目建成后，其配套建设的环境保护设施必须通过审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门的验收。”本案中，经一审法院勘查，邝小迅2010年6月建设的养鹅棚，距离新洲河仅约15米，而新洲河又汇入滨江河。即使当时清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》并未出台、清远市并未划定水源保护区和禁养区，根据环境保护法和粤农〔2008〕137号文的规定，其建设养殖场前应由有资质的环评单位编制环境影响评价文件、获得有审批权的环境保护行政主管部门的审批，且配套的环境保护设施应通过验收、养殖场才能投入使用。邝小迅未经环境保护主管部门审批或验收，于2010年6月建设涉案养殖场并投入使用，明显违反了上述规定。对于邝小迅2017年建造的养鹅棚，根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条、当时施行的《广东省环境保护条例》第四十九条第一款、第二款的规定，畜禽禁养区内不得建设畜禽养殖场、不得从事畜禽养殖业。本案中，《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》（清新府办〔2011〕122号）已于2011年对辖区区域进行了划分。而邝小迅2017年建设的养鹅棚位于此次划定的禁养区范围内，依法不得建设畜禽养殖场、从事畜禽养殖业，即其2017年新建的养鹅棚明显违法。综上，邝小迅建设的两个养鹅棚均属于违法建筑。关于焦点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，取得国家赔偿以合法权益受到侵害为前提。本案邝小迅的养鹅棚不属于法律应当保护的合法权益，故其申请对养殖场建筑物进行造价鉴定并以此确定养殖场的损失数额，于法无据。对于邝小迅主张的小鹅死亡损失，本院认为，禾云镇政府实施强制拆除行为前，已于2018年7月5日发出整治通知书，告知邝小迅“自行安排好养殖周期或转产养殖，畜禽及时处理完毕，并自行拆迁舍栏等养殖建筑物；逾期未拆迁仍养殖的，依法予以强制关停、拆迁。”9月28日，再次向邝小迅发出整治通知书。邝小迅收到通知书后仍购入小鹅进行养殖，其对小鹅损失的发生有一定过错；禾云镇政府违法拆除养鹅棚导致小鹅低温冻死，亦应承担一定责任。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定，在双方均有过错的前提下，结合实际酌情确定双方各承担百分之五十的责任，认定禾云镇政府应赔偿小鹅损失18655元[（2870只×13元/只）×50%]，并无明显不当。对于可回收利用的建筑材料，鉴于上诉人的部分养殖场建于十多年前，原审法院综合考虑涉案养殖场的规模、经营情况及上诉人过错程度，酌情确定禾云镇政府应赔偿该部分损失10000元，对邝小迅主张的超出部分不予支持，亦无明显不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人邝小迅的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邝小迅负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖爱红审 判 员 刘永戈审 判 员 林士嵛二〇二〇年九月十五日法官助理 廖欣欣书 记 员 李芫霜附裁判依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。