山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2812号上诉人（原审被告）：王风亭，男，1976年4月25日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国栋，男，1977年7月8日出生，汉族，住山东省乐陵市西城开发区。被上诉人（原审原告）：高景良，男，1966年7月23日出生，汉族，住山东省乐陵市。被上诉人（原审被告）：李学兵，男，1976年7月15日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：李俊琪，山东安百合律师事务所律师。上诉人王风亭因与被上诉人张国栋、高景良、李学兵追偿权纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王风亭上诉请求：依法撤销山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初293号民事判决并改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,导致判决结果错误。一审判决认定张国栋及死者苏某系王风亭的雇佣工人是错误的。在一审期间,高景良申请法院调取了事发后第一时间乐陵市公安局黄夹派出所对王风亭及高景良、张国栋等的询问笔录,高景良在2019年6月24日第二次询问笔录中陈述:“张国栋系王风亭找的分项包工头张国栋,张国栋在施工过程中承包的是混凝土和砌块。从楼上摔下的工人是张国栋自己找来的人”,张国栋在2019年6月27日在对其询问笔录中也证实,被害人是张国栋找来的,张国栋带着工人来给李杏雨盖楼,混凝土浇筑和砌筑由他负责,安全教育也是由他负责。由此可见,张国栋系涉案楼房混凝土浇筑和砌筑工程的直接承包者,应当对该部分工程的施工安全负责,故在该分项工程中对被害人在施工中意外死亡,负有不可推卸的责任。一审法院也调取了公安机关卷宗中对高景良、张国栋以涉嫌重大劳动安全事故罪而立案侦查的立案决定书,这也从另一个角度证实张国栋在本案中所负有的重大责任。张国栋不是王风亭的雇员,而是分项工程的承包者,其应当对本案被害人的死亡承担直接的主要责任,一审判决张国栋不承担责任认定事实错误、判决结果错误。王风亭从来未委托张国栋向其所雇佣的工人发工资,一审中张国栋申请出庭的证人证言,证人的陈述与张国栋的陈述明显不一致。王风亭也有证据证明张国栋从王风亭处支取的是工程款而不是工资。一审判决李学兵承担10%的赔偿责任显失公平。毫无疑问,涉案工程不属于民房工程,应当由具有建筑资质的施工队伍承建,然而李学兵明知高景良无建筑资质仍然将工程发包给高景良,且现场施工人员均没有戴安全帽,也没有铺设防护安全网,李学兵实际上放弃了对施工现场安全责任的监管,其具有选任施工队伍不当及安全监管不力的过错,过错明显,一审判决仅令其承担10%的赔偿责任显失公平。三、高景良是涉案工程的总承包人,应当对该工程的一切事项包括对被害人的死亡赔偿责任负总责。且其在本案中赔付给被害人亲属的赔偿款也有王风亭经手的至今尚欠的设备租赁费和应付未付的工人工资共11万元,故其无权向王风亭追偿。四、山东省住房和城乡建设厅印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知[鲁建建管字(2017)15号]第二条改革内容中明确取消了劳务企业资质及其安全生产许可证要求。假设本案存在清工劳务转包关系，也不能以是否具有劳务分包资质来确定劳务分包方的赔偿责任。进而王风亭无论从哪个方面讲，均在本案中无责任。张国栋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。高景良答辩称，高景良把李学兵的工程承包给王风亭，王风亭又承包给张国栋，且本案中赔偿被害人的赔偿款是高景良垫付的。请求法院依法判决。李学兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李学兵作为发包方已将楼房建设全部承包给高景良，高景良向李学兵说过其有资质，因碍于熟人介绍李学兵，并没有查看高景良的资质。建楼协议第八条约定了一切伤亡由高景良承担，且高景良与李学兵的通信通话记录称不会索要李学兵的赔偿数额，意味着高景良主动放弃了对李学兵的追偿权。《中华人民共和国建筑法》第45条第二款规定，施工现场实施施工总承包的由总承包方负责现场安全，因此现场施工安全由高景良负责。王风亭或者张国栋作为分包方，是死者的雇主，具有安全监管责任。对于被害人的死亡其具有直接责任。高景良向一审法院起诉请求：1、判令被告王风亭、张国栋、李学兵支付原告高景良已给付的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金等各项损失的80%共计264000元；2、诉讼费用及其它费用由三被告承担。一审法院认定事实：2019年3月1日被告李学兵与原告高景良签订《建楼协议书》，约定李学兵将位于乐陵市的李氏别墅新建工程发包给高景良，承包范围包括土建工程全部、室内除加气块砌块抹灰，工程总造价陆拾万元，随工程量增减而增减。所承建房屋为地上三层，地下一层，共四层。高景良在承包该房屋建设时未取得相应建筑资质。后高景良又将该工程转包给被告王风亭，高景良支付给王风亭的工程款共计41万元。王风亭又将该楼房钢筋工程的人工部分承包给了案外人刘翠平，刘翠平按照王风亭的要求完成工作，包工不包料，王风亭支付给刘翠平人工费。被告张国栋及死者苏某系王风亭雇佣的工人，工人工资的发放由王风亭通过微信转账方式转至张国栋处，再由张国栋负责分发给其它工人。2019年6月24日，苏某在施工现场从高处坠落死亡，经高景良与死者亲属协商，高景良自愿赔偿了苏某亲属补偿金33万元。上述事实有《建楼协议书》、（2019）鲁1481民初3581号民事判决书、（2020）鲁14民终723号民事判决书、程某、张某的证人证言、死亡赔偿协议书、中国农业银行转账凭证为证。一审法院认为，参照《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条关于“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，依照《中华人民共和国建筑法》第二条关于“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，该法第八十三条第三款关于“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定。涉案工程虽为农村自建房，但该楼房层数为三层，建筑面积逾1000平方米，该楼房不属于农民自建低层住宅，涉案房屋建设活动的性质属于建筑工程，应当执行《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定。高景良承包了李学兵发包的涉案工程后，高景良再次将该工程转包给不具备相应建筑资质的王风亭，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故高景良将工程再次转包给王风亭的行为系非法转包，由此造成的损害转包人应当承担相应的赔偿责任。王风亭是否为死者苏结清的雇主。王风亭称“张国栋承包了该工程的混凝土、砌筑这两项，浇筑混凝土按42元/立方，砌筑按230元/立方，张国栋负责在劳务市场找工人，死者苏结清是张国栋雇佣的工人”。张国栋反驳称“我与王风亭是雇佣关系。开始王风亭让我的人干浇筑混凝土和砌筑，浇筑混凝土按42元/立方，砌筑按230元/立方，我嫌价格太低没有承包，就给王风亭代工，楼体起来后王风亭让我多找点人干零活，我从邻村包子铺找来了包括死者在内的三个人，还有两个是从乐陵市劳务市场找的。王风亭把工人工资通过微信转账方式给我，我再发给其中一部分工人们，2019年6月12日、13日、15日王风亭转到我账户上的工资分别为2000元、3000元、300元”。对此张国栋申请证人程某、张某出庭作证，两个证人均证明王风亭给张国栋打电话，让张国栋找人去干活，工资由王风亭发放，有时发放现金，有时把钱转到张国栋处，再由张国栋兑换成现金分给包括死者在内的工人们。通过被告王风亭转到被告张国栋账户上的数额看，该数额较少，如果张国栋承包了此工程，工程量和工人工资的数额应远远超过上述转账的数额，并且由张国栋联系干活的两个证人均证明是由王风亭发放工资，由此，张国栋及由张国栋联系干浇筑混凝土和砌筑工程的工人（包括死者苏某）与王风亭之间系雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告王风亭作为雇主应与非法转包人高景良承担同等的赔偿责任即45%，被告张国栋不承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实际招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实际直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，李学兵在不清楚高景良是否具有建筑资质的情况下将涉案工程全部承包给原告高景良，李学兵在选任承包人时存在过失，应当承担选任不当的民事赔偿责任，即10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条:连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。虽高景良已赔付死者亲属33万元，根据法律规定，应赔偿的项目有丧葬费、死亡赔偿金。死者苏某出生于1952年，死亡于2019年，根据2018年山东省职工月平均工资5354元计算6个月，丧葬费为32124元。死亡赔偿金根据2018年山东省农民人均纯收入16297元计算13年，数额为211861元。总计243985元，由高景良、王风亭各承担109793.25元，李学兵承担24398.5元。对于高景良已自愿多给付部分，法律上无赔偿责任与义务，不应由王风亭、李学兵负担。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、限被告王风亭于本判决生效后十日内给付原告高景良款109793.25元。二、限被告李学兵本判决生效后十日内给付原告高景良款24398.5元；三、驳回原告高景良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，由原告高景良负担2584元，由被告王风亭负担2189.5元，由被告李学兵负担486.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。王风亭提交二份证据称为新证据。证据一：山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422行初7号行政判决书一份，拟证实张国栋是涉案混凝土浇筑砌体工程的分项承包人，苏某是其直接招募的工人。证据二：张国栋从王风亭处支款的支款条。拟证明张国栋不是一般的工人，苏某的工资是张国栋发的。高景良对上述证据的质证意见为：对证据一、二无异议。王风亭谈到与张国栋的关系时，已认定王风亭是承包者。李学兵的质证意见为：该证据与李学兵无关，不予质证。山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422行初7号行政判决书认定：原告张国栋负责浇筑混凝土及有砌块现场的具体分工管理，符合《中华人民共和国安全生产法》所称的生产经营单位。因张国栋对建筑工施工作业教育培训不到位，应对涉案事故承担相应的责任。因涉案事故为一起一般建筑施工安全生产责任事故，所以给予张国栋3万元人民币罚款的行政处罚并无不当。驳回张国栋的诉讼请求。张国栋在上诉期内对该判决提出了上诉。高景良、李学兵未提交新证据。二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：张国栋是否应当对苏某死亡事故承担赔偿责任以及承担责任的比例；王风亭承担苏某死亡事故责任比例的45%、李学兵承担责任比例的10%是否合法、合理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王风亭提交的行政判决书认定张国栋属于《中华人民共和国安全生产法》所称的生产经营单位，且该判决因张国栋的上诉尚未生效。山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422行初7号行政判决书是真实的，但该判决书所认定的张国栋的身份对本案不具有证明效力。张国栋在王风亭处的支款条显示支“工程款”，工程款是承包款或是工钱（工资），仅凭“工程款”三字不能得出工程款即是承包款的结论。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条:人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。王风亭在二审提交的二份证据，不符合以上法律规定的有效证据的特点，对本案不具有证明效力，不能作为认定王风亭主张的张国栋分包工程并雇佣苏某这一事实成立的证据。张国栋是否应当对苏某的死亡事故承担赔偿责任，王风亭现提交的证据结合本案其他人当事人的陈述，尚不足以证明王风亭与张国栋系分包关系、张国栋与苏某系雇佣关系。在张国栋与苏某法律关系不确定的情况下，让张国栋承担对苏某死亡的赔偿责任是没有法律依据的。一审综合李学兵选任承包人存在过失、高景良非法转包建筑工程、王风亭与苏某系雇佣关系一系列事实，认定李学兵、高景良、王风亭在苏某死亡事故中分别承担10%、45%、45%的责任比例，是有事实和法律依据的。一审对此责任比例的分担是正确的，本院依法予以认定。王风亭上诉称其对苏某死亡事故的赔偿责任比例过高，证据不足，其该上诉理由不能成立；王风亭上诉称张国栋应承担苏某死亡事故的直接主要责任，证据不足，本院依法不予支持其该项上诉请求。王风亭可待证据充足后，再行主张。综上所述，王风亭的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人王风亭负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二〇年九月九日法官助理齐鑫卉书记员郭园