浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2667号 上诉人（原审被告）：浙江万鑫装饰工程有限公司。住所地：浙江省台州市学院路506号。 法定代表人：章建标，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄道翔，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊永林，男，1971年5月20日出生，汉族，安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：朱夏瑗，浙江同勉律师事务所律师。 原审第三人：邢修开，男，1963年12月16日出生，汉族，住安徽省庐江县。 上诉人浙江万鑫装饰工程有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人熊永林、原审第三人邢修开工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 万鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据一审庭审中查明的事实，被上诉人与原审第三人是合作关系。原审第三人将其承包的劳务中的部分承包（分包）给被上诉人，被上诉人凭借其自有设备、工具等完成其所承包的劳务作业，工作时间也是由被上诉人自行安排的，故一审法院认定“原告应第三人要求在涉案工程做泥工”是错误的。被上诉人与原审第三人之间的价款结算是以平方数进行的，结算时间是在工程劳务完工后进行的，并非一审法院所认定的“到年底结算实际款项”。按工程进度支付生活费是上诉人根据经统计的《考勤表》发放的人工费，是根据国家有关规定为确保“民工劳务工资”而采取的措施，是先行支付的部分承包款。根据相关事实应认定上诉人、原审第三人及被上诉人之间均是平等主体之间的合同关系，虽名为承包，实为承揽关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人将劳务分包给原审第三人系违法分包，缺乏法律依据。是否属于违法分包应根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》的规定确定。本案中，上诉人仅是将自己承包的工程中的劳务部分再分包给原审第三人，不属于上述通知规定的“将其承包的工程分包给个人的”，也不属于“将工程分包给不具备相应资质单位的”，同时也不属于该通知规定的其他违法分包情形，而且现行法律法规对装饰工程中的瓦工劳务承包没有资质上的具体规定。被上诉人作为有多年经验的熟练的瓦工师傅，其所受的伤害是由于其自身原因引起的意外事故，与资质无关。 熊永林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。原审第三人没有资质，所以需要由有资质的上一级承包单位即上诉人承担工伤责任。 熊永林向一审法院起诉请求：判令万鑫公司支付熊永林一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9月）、一次性就业补助金22400元（5600元×4月）、一次性医疗补助金22400元（5600元×4月）、停工留薪期工资36000元（6000元/月×6月）、车费1000元、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、护理费5880元（190元/天×14天+70元×46天）、鉴定费1900元，共计144980元。一审审理中，熊永林将其中的一次性就业补助金和一次性医疗补助金均变更为22144元（5536元×4月），同时撤回车费1000元的诉讼请求。 一审法院审理认定：万鑫公司承包了鄞州陈婆渡项目室内及公共部位精装修工程三标段项目，2019年6月23日，万鑫公司与邢修开签订《班组协议书（瓦工班组）》一份，约定万鑫公司将该项目瓦工劳务承包给邢修开，承包范围为5＃12＃11＃墙地砖，承包内容为5＃12＃11＃室内墙地砖。双方还对工程施工、工程款结算等一并进行了约定。2019年6月25日开始，熊永林应邢修开要求在涉案工程做泥工，双方约定报酬按照施工面积进行结算，前期按工程进度支付生活费，到年底结算实际款项。2019年9月30日下午16时30分左右，熊永林在涉案工程11号楼2单元地下室公区贴消防箱空挂瓷砖时，从凳子上摔下，导致左手手腕受伤。同年10月1日，熊永林因“左腕关节外伤肿痛1天”至宁波市鄞州区××街道××区卫生服务中心门诊就诊，初步诊断为：腕关节扭伤，桡骨骨折。同日，熊永林至宁波明州医院门诊就诊，诊断为桡骨下端骨折。10月7日，熊永林再次至宁波明州医院就诊，诊断为桡骨下端骨折。10月10日，熊永林因“外伤致头、腰、左腕部肿痛伴活动障碍10天”至宁波明州医院治疗，于10月11日行“左桡骨远端骨折复位内固定术”，术后予对症支持治疗。2019年10月24日出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折伴软组织挫伤。万鑫公司支付了熊永林治疗期间全部医药费近20000元，并支付了后期挂号费及交通费1486元。经宁波崇新司法鉴定所鉴定，熊永林因本次摔伤致左桡骨骨折经内固定术治疗的致残等级为九级。建议熊永林伤后的误工期限为6个月，护理期限为2个月（含住院期间），营养期限为3个月。 2020年3月16日，熊永林向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出浙甬鄞州劳人仲不字（2020）6号不予受理案件通知书，主要理由为：申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围。 一审法院审理认为：万鑫公司将涉案工程的瓦工劳务分包给没有施工资质和用工主体资格的邢修开，系违法分包行为。熊永林受雇在涉案工地工作时受伤，现请求万鑫公司参照工伤的有关规定进行赔偿，一审法院予以支持。对熊永林主张的各项赔偿，根据熊永林工伤九级伤残的伤情，熊永林主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定，一审法院予以支持。对一次性伤残补助金，熊永林按6000元/月的标准计算并无充分证据证明，一审法院按照宁波市全社会在岗职工平均工资计算9个月，为53085元。熊永林主张的停工留薪期工资，鉴定意见建议误工期限6个月，故按照宁波市全社会在岗职工平均工资计算为35390元。对住院伙食补助费，一审法院按30元/日计算，确认为420元。对护理费、鉴定费，熊永林主张的金额并无不当，一审法院予以支持，分别为5880元、1900元。综上，万鑫公司尚需赔偿熊永林的损失合计为140963元（一次性工伤医疗补助金22144元+一次性伤残就业补助金22144元+一次性伤残补助金53085元+停工留薪期工资35390元+住院伙食补助费420元+护理费5880元+鉴定费1900元）。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十四条第一项、第三十七条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条之规定，作出判决：一、浙江万鑫装饰工程有限公司赔偿熊永林140963元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回熊永林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是万鑫公司与邢修开之间的瓦工劳务分包关系是否合法有效以及邢修开与熊永林之间是雇佣关系还是承揽关系，据此万鑫公司是否应当承担本案责任。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 劳务分包合同在法律性质上属于建设工程施工合同。原住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，说明劳务分包与其他建设工程施工承包一样也需要相应的资质。因此，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的。邢修开作为自然人缺乏劳务作业的相关资质，一审法院认定其与万鑫公司签订的瓦工劳务分包合同无效，该分包行为属于违法分包行为，并无不当。本案瓦工劳务分包情形与万鑫公司上诉状中引用的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条规定的“承包单位将其承包的工程发包给个人”相一致。因此，万鑫公司主张一审法院认定瓦工劳务分包行为违法缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。万鑫公司虽主张邢修开和熊永林之间属于承揽关系，但并未就此提供相应的证据。相反，从万鑫公司一审期间提供的《班组协议书（瓦工班组）》以及附件的内容看，邢修开对班组员工负有劳动保护、安全教育、文明施工、考勤等管理义务，这种管理符合劳动关系和雇佣关系的特征，可以证明邢修开与熊永林之间是雇佣性质的用工关系。另外，根据合同相对性原则，邢修开与熊永林之间的合同内容应当由邢修开和熊永林协商确定，邢修开和熊永林均未主张双方之间是承揽（承包）关系。因此，万鑫公司主张邢修开和熊永林之间属于平等主体之间的承揽关系，缺乏事实依据，本院不予采信。由于万鑫公司作为建筑施工企业存在违法转分包的过错行为，其应当就施工中发生的人员伤亡承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年九月十四日 代书记员  姜黎娜