吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终476号   上诉人（原审原告）：王恒达，男，1969年4月13日生，汉族，靖宇县广播电视局职员，住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人：宋宁，吉林昊桓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭玉琴（系王恒达母亲），女，1945年6月26日生，汉族，退休人员，住吉林省靖宇县。   上诉人（原审被告）：刘永军，男，1973年8月10日生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。   委托诉讼代理人：张建民，白山市惠达法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：张宝贵（系刘永军岳父），男，1953年1月25日生，满族，退休人员，住吉林省靖宇县。   王恒达、冮殿光诉刘永军合伙协议纠纷一案，吉林省抚松县人民法院于2017年9月20日作出（2017）吉0621民初1420号民事判决，王恒达、刘永军不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日作出（2017）吉06民终943号民事裁定，撤销一审判决，将案件发回重审。吉林省抚松县人民法院于2018年4月28日作出（2018）吉0621民初72号民事判决，对已经查清的部分事实先行判决，冮殿光不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日作出（2018）吉06民终602号民事判决，驳回冮殿光上诉，维持原判，本案由吉林省抚松县人民法院继续审理。现该院作出（2019）吉0621民初32号民事判决。王恒达、刘永军不服，均向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王恒达及其委托诉讼代理人宋宁、郭玉琴，刘永军及其委托诉讼代理人张建民、张宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王恒达上诉请求：1、撤销一审法院（2019）吉0621民初32号民事判决,依法改判;2、一、二审诉讼费用由刘永军承担。主要理由为：一、一审法院适用法律错误。恒达沙场属于个体工商户，王恒达与刘永军虽然合伙经营，但未变更恒达沙场的企业性质，双方也未成立合伙企业，故一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定作为裁判依据，属适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。1、王恒达的出资额可以确定。王恒达与刘永军、冮殿光签订的仅是合作经营协议，三方各投资26万元，但王恒达办理采矿许可证、采沙许可证等证照投入了大量资金，各种证照的价值亦应当作为王恒达的出资额，双方应当按照实际出资额确定利益分配比例而不应当按照一审法院判决的各占50%的比例分配。2、王恒达提供了恒达沙场的财务资料及原始记账凭证，再加上各种证照的价值，王恒达的出资额可以通过审计进行确认。王恒达经一审法院释明后提交了审计申请，一审法院未组织当事人进行审计，而是自行组织双方对账，却又未采信对账结果，不仅程序违法，也侵害了王恒达的权益。3、一审法院以吉中欣评报字（2009)第023号《资产评估报告书》作为核算依据不准确，差距巨大，而且还漏算了王恒达在双方合作之前既有的投资，合作期间的办证费用以及看护费等各种费用。4、料场中的材料系采矿权所产生的利益，采矿权系王恒达所有，不应让刘永军参与分配。5、王恒达向冮殿光支付了其退伙的款项，因此，三人合作协议中原由冮殿光占有的份额应由王恒达承继。6、补偿款系对恒达沙场的财产及采矿权价值进行的补偿，刘永军无权参与分配。   刘永军辩称，一、因为刘永军将建沙场时所产生的购柴油的票据等证据交给王恒达，但王恒达没有入账，因此，双方不应通过审计来确定出资额。双方在签订合伙协议后，王恒达并未实际投资，所以其投入资金应以协议约定的26万元为准。协议签订后，刘永军实际投入的资金不包括买水管等物品，已经达到约519950.7元。二、一审法院组织双方对账，王恒达只认可刘永军投入161048.33元，其余投资均不予认可。刘永军也只认可王恒达投资93293元。无论双方投资数额大小，均应按协议书约定的比例平均分配。三、冮殿光拿走了沙场的一台铲车以及沙款107925元抵顶其退伙款，王恒达并未向冮殿光支付退伙款。   刘永军上诉请求：1、撤销一审法院（2019)吉0621民初32号民事判决,对合伙协议签订前的合伙财产447667.2元重新划分;2、对遗漏的合伙财产4万立方米沙子款应分得55万元、高速施工占道费应分得10000元进行划分；3、王恒达私自领取的司法评估鉴定费4340元、诉讼费20000元返还给刘永军;4、一审法院漏判了二台五吨翻斗车及50铲车一台,属于共同财产,应分配。四项总计为789643.2元;5、二审诉讼费由王恒达承担。主要理由为：一、一审法院认定事实部分错误。采沙船净值23000元虽由王恒达购买，但实由2017年卖沙款支付而非王恒达支付。筛沙机、污水泵、储油罐共计48900元，均由刘永军购买。料台、斜坡价值156403.2元，由刘永军建设。上述合伙协议签订前的财产不应由王恒达一人所有。二、一审法院漏判4万立方米的沙子以及高速占道费20000元未进行分配。三、刘永军垫付的鉴定费和诉讼费由王恒达一人领取，应予返还。四、铲车和两台翻斗车属共同财产，应予处理。   王恒达辩称，一、刘永军自认双方于2006年11月10日开始合作，故此日前的所有财产均为王恒达的个人财产。鉴定报告明确列明各项资产形成的时间，一审法院按照时间划分资产数额是正确的，但认定的数额不准确。评估报告中列明的生产料场、三条运沙路的形成时间是2006年-2008年，但对合作协议签订前的2006年部分价值没有进行确定，从而导致该部分价值被刘永军参与分配。实际上2006年11月10日前王恒达个人资产应为120万元。二、刘永军没有证据证明沙场产出了4万立方米的石子，之所以王恒达曾在法院承认有4万立方米石子，仅是为了起诉要求补偿，况且法院并未采信，根本不存在4万立方米石子这一事实。三、高速公路占道费2万元已经用于盖房子，不需另行分配。四、王恒达与刘永军为了征地补偿打官司，双方均花费了诉讼费和评估费等费用，该费用不属于合伙财产分配纠纷，双方可协商或另行起诉解决。五、翻斗车与铲车已经报废，而且刘永军未提供证据证明车辆的状态和价值，故一审法院不予分割是正确的。   王恒达向一审法院起诉请求：清算靖宇县花园口镇恒达沙场合伙期间的财产、利润、债务约4000000元，诉讼费用由刘永军承担。   一审法院认定事实：2006年4月19日，靖宇县水利电力局河道管理站为王恒达颁发吉水河采证靖水字（2006）第17号《吉林省河道采砂许可证》，2006年4月20日，靖宇县国土资源局为王恒达颁发《采矿许可证》，证号为：2206220610002。2007年6月7日，靖宇县工商行政管理局为王恒达颁发了《个体工商户营业执照》。后王恒达向税务机关办理了税务登记。2006年11月10日，王恒达、冮殿光与刘永军三人签订《合伙协议书》，合伙经营恒达沙场。签订合伙协议后，各方均对恒达沙场进行投入建设、生产。后，冮殿光退出合伙。2008年营城子至松江河高速公路征收工作开始，恒达沙场所在位置属于高速公路征收范围。因就征地补偿事宜未达成协议，王恒达、刘永军以靖宇县人民政府为被告、营城子至松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室为第三人，向白山市中级人民法院提起行政诉讼，白山市中级人民法院于2014年3月24日作出（2014）白山行辖字第3号行政裁定书，裁定：本案移交吉林省抚松县人民法院审理。抚松县人民法院于2014年10月8日作出（2014）抚行初字第8号行政判决书，王恒达、刘永军、靖宇县人民政府在法定期限内提出上诉，白山市中级人民法院于2016年10月13日作出（2015）白山行终字第3-1号行政裁定书，裁定发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院在审理中查明，吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》中构筑物类基础数据中：生产料场面积是30000㎡，平均深度是2米，每立方米补偿单价是33.25元。王恒达、刘永军在庭审中主动承认其在白山市中级人民法院证据保全时，生产料场面积实际为28719㎡。评估报告中多算部分即30000－28719=1281㎡，多算补偿款即1281×2×33.25=85186.5元，应在构筑物类净值中予以扣除，即2561995.60－85186.5=2476809.1元。抚松县人民法院于2007年5月17日作出（2017）吉（0621）行初9号生效行政判决，判决营城子至松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室给付王恒达、刘永军补偿款2555521.1元及其利息，并给付王恒达、刘永军青苗补偿款159275元。补偿款2555521.1元系依据白山市中级人民法院组织委托吉林中欣资产评估有限公司作出的吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》及王恒达、刘永军的自认计算作出。恒达沙场没有专业的会计人员，其账目系王恒达、刘永军自己制作。   一审法院认为，王恒达和刘永军之间的合伙关系已经靖宇县人民法院（2013）靖民二初字第107号民事判决确认，在此不再赘述。2006年11月10日签订的《合伙协议书》中约定各方出资数额均为26万元，但王恒达、刘永军均主张各自投入高于26万元，应依据《合伙协议书》中约定的按各自资金投入比例进行分配。恒达沙场并未雇佣专门的会计人员进行记账，其账目由王恒达、刘永军自行制作，庭审过程中，两人均未提供证据证明其具体投入数额，亦不认可对方投入数额。法院在审理期间，亦曾多次组织双方对合伙期间账目进行梳理和清算，但双方仅对合伙期间的部分账目（包括投入、收入、支出）无争议，对剩余部分账目（包括投入、收入、支出）均存在争议，且争议数额较大，故依据刘永军、王恒达自行制作的恒达沙场的账目法院无法准确计算出双方各自投入、支出。经法院释明，刘永军、王恒达对合伙期间账目均不申请司法审计鉴定。综上，无法确定王恒达、刘永军的出资比例。   抚松县人民法院（2017）吉（0621）行初9号生效行政判决依据吉林中欣资产评估有限公司作出的吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》及王恒达、刘永军的自认确定征地补偿款数额为2555521.1元。其中房屋类净值为14112元（《合伙协议书》签订之前建成的净值为12000元，《合伙协议书》签订之后建成的净值为2112元）、机器设备类净值为64600元（《合伙协议书》签订之前购置的净值为57040元，《合伙协议书》签订之后购置的净值为7560元）、构筑物类净值为2476809.1元（《合伙协议书》签订之前建成的净值为378627.2元，《合伙协议书》签订之后建成的净值为2098181.9元）。故《合伙协议书》签订之前恒达沙场的房屋、机器设备及构筑物类的净值总计为447667.2元，《合伙协议书》签订之后恒达沙场房屋、机器设备及构筑物类的净值总计为2107853.9元。一审法院认为，王恒达、刘永军于2006年11月10日签订《合伙协议书》，《合伙协议书》中未对合伙之前的资产投入做出约定，依照日常交易习惯，《合伙协议书》签订之前的资产投入应视为王恒达个人所有，《合伙协议书》签订之后的资产投入应视为王恒达、刘永军共同所有。故依据吉林中欣资产评估有限公司作出的吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》及王恒达、刘永军的自认，王恒达应得补偿款为1501594.15元（447667.2元+2107853.9元÷2）及相应利息，刘永军应得补偿款为1053926.95元（2107853.9元÷2）及相应利息；青苗补偿费双方平均分配，王恒达、刘永军各自补偿79637.5元（159275元÷2）及相应利息。   刘永军主张沙场还有4万立方米沙子被王恒达私下售出，应平分售出沙款，因刘永军未提出反诉，王恒达不认可存在该4万立沙子，其起诉主张中亦不包括该部分，故对于刘永军的该项主张不属于本案审理范围，本案不予审理。   综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、王恒达应分得征地拆迁补偿款1501594.15元及相应利息、青苗补偿费79637.5元及相应利息；二、刘永军应分得征地拆迁补偿款1053926.95元及相应利息、青苗补偿费79637.5元及相应利息；三、驳回王恒达其他诉讼请求。案件受理费，在抚松县人民法院（2018）吉0621民初72号裁定中已作处理。   本院经审理查明：2006年11月10日，王恒达、冮殿光、刘永军签订《合伙协议书》，主要内容为：经王恒达、冮殿光、刘永军共同协商决定合伙经营靖宇县恒达沙场。吉林省河道采砂许可证号“吉水河采证靖水字（2006）第17号”采矿许可证号“2206220610002”，个体工商户营业执照注册号“2206223064020”，安检证，地址在××园附近，沙场开采面积为20万平方米。一、出资数额：王恒达现金投入26万元，冮殿光现金投入26万元，刘永军现金投入26万元。投入的额度以满足沙场生产正常运转为限。以后经营所需资金由三人共同承担。二、盈余分配：每位合伙人都享有分配合伙盈利的权利。盈余分配的原则是按出资额在总投资中占有的比例进行分配。各合伙人出资额相同，分配的比例均等。在出资额度不相同的情况下，盈余分配即按投资比例进行盈余分配。但可以在约定时间内保留约定股份的权利，以鼓励投资额度不足的合伙人继续投入。为了保证生产的正常运行，合伙人根据实际需要增加投资额度。三、合伙人有对合伙事务的经营权，决定权、监督权。沙场经营管理的大事，必须由集体商定。如果某一方自作主张，给其他方造成经济损失，必须追究其经济责任。造成重大经济损失，要扣减其股份进行补偿，如仍不足以补偿，只好用其个人其他财产补偿。如有争议，必须时，通过法律裁决。四、合伙人有清偿合伙经营中发生的债务的责任。清偿的原则是按出资比例承担清偿债务的数额。并对合伙债务负连带责任。五、合伙人的主要义务是按约定数额出资。合伙人投入的资源、资金、设备、物资即为沙场的共同财产，要共同维护合伙财产的统一。为此，沙场要制定必要的规章制度，如经营管理机试、财务管理制度、安全生产制度等，各合伙人要严格执行，不得违犯。六、入伙和退伙……   吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》中对恒达沙场的房屋建筑物、机器设备、构筑物及其他辅助设施分别进行了评估，各种评估物的建成时间或购置时间均进行了记载，其中办公用房、休息房、储油罐等的建成或购置时间比较明确，生产料场、运砂路等建成时间为2006-2008年。   另查明，一审法院询问王恒达是否申请司法审计，王恒达表示不申请。   其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，因王恒达与刘永军签订的合伙协议明确约定各方投入的资金设备等财物均作为合伙的财产，所以即便恒达沙场登记的经营者没有进行变更，但刘永军仍可依据合伙人的身份从而取得恒达沙场所获各项补偿的受偿权。   根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鉴定材料作为证据应当在法庭上出示并经当事人质证，人民法院应当向鉴定机构提供经过质证的鉴定材料。因此，一审法院在司法审计前先组织当事人核对账目符合法律规定。王恒达与刘永军除对王恒达投资93293元、刘永军投资161063.33元的数额无争议外，对各自提供的其他证据均互不认可，一审法院无法向鉴定机构提供合适的鉴定材料，况且王恒达与刘永军均不申请司法审计，故一审法院未将本案交由相关机构进行鉴定并无不当。   因王恒达与刘永军签订的合伙协议中，仅约定各方现金投入各26万元，并未约定王恒达合伙前办理的采矿许可证、采砂许可证等证照的费用或价值作为其合伙的出资额，故王恒达主张应将恒达沙场的各种证照价值作为其出资额参与合伙利益分配没有依据。   因王恒达和刘永军对各自提供的大部分账目均互不认可，而且双方争议数额较大，一审法院对二人提供的有争议证据无法采信，在此种情形下，一审法院将双方在行政诉讼中所作的司法鉴定结论作为合伙财产分配的核算依据，不失为一条解决纠纷的有效途径。吉中欣评报字（2009）第023号《资产评估报告书》记载了房屋、料场、运砂路等的形成时间，其中能够确定在2006年11月10日双方合作前形成的，作为王恒达的个人财产，而对于料场、运砂路等形成于2006-2008年期间的财产，根据双方当事人的证据又无法确定合伙前后比例的，按照均等的原则进行分配，既符合双方合作协议的约定，亦不违反公平原则，本院予以支持。   综上，王恒达与刘永军的上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无明显不当之处，判决结果亦公平合理，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   王恒达预交的二审案件受理费38800元，由其自行负担；刘永军预交的二审案件受理费11697元，由其自行负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 勇   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二〇年九月十日   （法官助理 李 勇   书记员 潘冉阳