江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3721号上诉人（原审被告）：黄海潮，男，1973年7月8日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘慧敏，女，1971年12月1日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜丽，女，1987年7月28日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘洋，江苏汉地律师事务所律师。上诉人黄海潮、刘慧敏因与被上诉人姜丽民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初9581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄海潮、刘慧敏上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判已付的28200元在本案中予以扣减，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人支付给案外人薛亮的28200元应当在本案中予以扣减。首先，在发生案涉借款之前，上诉人与被上诉人互不认识，上诉人与薛亮也不认识，且均无债权债务关系，双方发生借贷关系是通过上诉人的朋友认识了薛亮，薛亮系被上诉人的亲戚，借款手续是由薛亮进行办理。其次，薛亮在2018年10月25日及2019年10月15日收到上诉人的款项后也向被上诉人进行了支付，虽然被上诉人抗辩仅收到薛亮交付的21250元，对另外的28200元陈述未收到，对于被上诉人的这一陈述，显然不能成立。从一审查明的事实来看，薛亮的收款付款行为对上诉人应当构成表见代理。故，一审法院仅对被上诉人认可的部分进行了认定，而对28200元未予认定，显系错误。2、本案一审审理程序违法。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律不当。请求依法改判或发回重审。被上诉人姜丽辩称：关于上诉人主张的向案外人薛亮支付的28200元，被上诉人并不知情，也未收取。因此不存在上诉人主张的应在本案扣予以扣除的情况。一审法院事实认定清楚，法律适用准确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。姜丽一审诉请：1.判令黄海潮、刘慧敏偿还借款本金300000元及利息（以300000元为基数，按年利率15%，从2018年10月24日计算至实际付清之日止）；2.判令姜丽对黄海潮、刘慧敏抵押的位于丰县时代商城1号楼4-302房屋享有优先受偿权；3.诉讼费、保全费由黄海潮、刘慧敏承担。事实和理由：2018年10月24日，二黄海潮、刘慧敏因批发部经营需要，以其所有的位于丰县时代商城1号楼4-302房屋作为抵押，向姜丽借款300000元，双方约定借款期限1年，年利率15%，并签订了《借款抵押合同》，办理了抵押登记。现借款已逾期，经姜丽多次催要，黄海潮、刘慧敏至今未能履行还款义务。为维护自身权益，故向法院起诉。一审法院审理查明：黄海潮、刘慧敏系夫妻，两人共同经营食品批发生意。姜丽与黄海潮、刘慧敏通过案外人薛亮认识。2018年10月24日，黄海潮、刘慧敏因食品生意经营需要，在案外人薛亮的介绍下，与姜丽签订《借款抵押合同》一份，合同内容为：“…贷款人（抵押权人）：姜丽借款人：黄海潮抵押人：黄海潮…第二条借款人民币300000.00元，大写叁拾万元整。借款期限12个月，自2018年10月24日起至2019年10月23日止。借款年利率15%。第三条贷款人在下列第2种情形下发放贷款。…2、在本合同项下的抵押物办理完毕抵押权登记，抵押权人取得不动产登记证明时，由贷款人足额向借款人发放贷款……第六条为确保借款正当履行还款义务，抵押人黄海潮自愿以其位于徐州市丰县区的合法房地产抵押给抵押权人姜丽。……第九条本次抵押被担保的主债权数额，（人民币）300000.00元，大写叁拾万元整，债务履行期限，2018年10月24日起至2019年10月23日止。……”姜丽、黄海潮、刘慧敏分别在合同落款的贷款人（抵押权人）、借款人、抵押人处签字捺印。合同签订当天，黄海潮、刘慧敏、刘慧敏按照该合同中的约定，将二人名下的位于丰县时代商城1号楼4-302室房产（不动产权证书号苏（2018）丰县不动产权第0009762号）以姜丽为抵押权人办理了抵押登记，并取得了《不动产登记证明》。据该证明所载内容显示，本次登记类型为抵押权首次登记，抵押方式为一般抵押，抵押顺位为第一顺位抵押，被担保主债权数额为30万元，债务履行期限2018年10月24日至2019年10月23日。合同签订次日（即2018年10月25日），姜丽通过汇款方式交付给黄海潮150000元；2018年10月26日，姜丽又通过转账方式交付给黄海潮150000元。一审另查明，案外人王桥桥系姜丽配偶。黄海潮通过微信转账给王桥桥的方式，分别于2019年1月27日、5月12日、7月25日、7月28日、7月30日向姜丽还款11250元、11250元、1250元、5000元、5000元，合计33750元。姜丽在2018年10月25日收到薛亮转交的第一季度利息11250元，在2019年10月15日收到了薛亮支付的10000元。据黄海潮、刘慧敏提供证据及其陈述，第一笔150000元交付当天（2018年10月25日），涉案借款的介绍人薛亮以支付29450元的利息、手续费、保证金等费用为由，从黄海潮银行卡中取出83150元（其中53700元系黄海潮、刘慧敏偿还的之前欠薛亮的款项），后黄海潮、刘慧敏又于2019年10月15日将20000元交给薛亮用于偿还涉案借款。一审还查明，姜丽于2019年12月3日向本院申请诉前财产保全，一审法院依法作出了（2019）苏0321财保512号民事裁定。一审法院认为，涉案借款抵押合同系合同主体的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，款项已实际交付的部分应认定为合法有效。现借款已逾期，根据法律规定，黄海潮作为借款人应承担相应还本付息责任。关于刘慧敏是担保人还是借款人、应承担何种责任的问题。姜丽主张刘慧敏系借款人，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，黄海潮、刘慧敏系夫妻关系，涉案借款合同中的借款人处虽无刘慧敏的签字，但根据黄海潮、刘慧敏、刘慧敏自认的事实可知，涉案借款系用于黄海潮、刘慧敏、刘慧敏共同经营的食品批发生意，故应认定为夫妻共同债务。因此，姜丽刘慧敏应作为共同借款人承担还款付息责任。关于涉案借款合同的生效时间及实际出借本金数额如何确定的问题。本院认为，自然人之间的借款合同系实践合同，自款项实际交付时起生效。姜丽于2018年10月25日、10月26日各交付给黄海潮、刘慧敏150000元，共计300000元，故借款合同的生效时间宜认定为2018年10月26日。就实际出借本金数额。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，黄海潮、刘慧敏主张其通过中间人薛亮在第一笔150000元交付当日预先支付给姜丽利息、手续费等费用29450元，但姜丽提供的证据显示其仅收到薛亮转交的11250元。对此，本院认为，黄海潮、刘慧敏提供的证据仅能证明其在借款当天取款的事实，不能证明其交给薛亮的数额为29450元，并且，即使其确实交付给薛亮29450元，因薛亮非姜丽的代理人，该交付行为不对姜丽发生效力，故黄海潮、刘慧敏预先支付的利息应以姜丽收到的11250元为准，应在本金中予以扣除，但黄海潮、刘慧敏就29450元中其余款项可在提供充足证据后另行向薛亮主张权利。因此，本院认定涉案借款的实际出借金额为288750元（300000-11250）。就黄海潮、刘慧敏已偿还的数额。姜丽与黄海潮、刘慧敏均认可黄海潮、刘慧敏通过微信转账给姜丽配偶王桥桥的方式还款33750元，且黄海潮、刘慧敏已提供证据予以证明，故本院对该33750元予以确认。黄海潮、刘慧敏还主张其于2019年10月15日通过薛亮偿还20000元，但姜丽反驳称其仅于同日收到薛亮转账的10000元，且该10000元系薛亮偿还的两人之间的借款，与涉案借款无关。对此，本院认为，姜丽于黄海潮、刘慧敏转账20000元的同日收到薛亮转账的10000元，且其未能提供证据证明该10000元系偿还其与薛亮之间的借款，另外，薛亮系涉案借款的中间人，姜丽与黄海潮、刘慧敏曾通过薛亮支付过一次利息，综合考虑以上情形并结合民事诉讼中高度盖然性的证明标准，能够认定黄海潮、刘慧敏于2019年10月15日偿还姜丽10000元的事实。因此，本院认定黄海潮、刘慧敏已还款数额共计43750元（33750+10000）。关于黄海潮、刘慧敏、刘慧敏还应偿还的本息数额。姜丽与黄海潮、刘慧敏在涉案借款合同中约定的利息为年利率为15%，但未约定逾期利率，根据相关法律规定，逾期利息亦应按年利率15%计算。双方未约定已还款项系本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，应按先利息后本金的顺序进行抵充。根据以上法律规定，黄海潮、刘慧敏已偿还的款项认定如下：1.以288750元为本金计息，2018年10月25日至2019年1月27日应偿还利息为11189.06元，已偿还11250元，其余款项60.94元应认定为偿还本金；2.以288689.06元为本金计息，2017年1月27日至5月12日应偿还的利息为12630.15元，黄海潮、刘慧敏实际偿还11250元应认定为偿还利息；3.以288689.06元为本金计息，黄海潮、刘慧敏至2019年7月30日应偿还的利息10882.83元（12630.15元-11250＋9502.68），黄海潮、刘慧敏分别于2019年7月25日、28日、30日合计还款11250元，其余款项367.17元应认定为偿还本金；4.以288321.89元为本金计息，2019年7月30日至10月15日应偿还的利息9250.33元，黄海潮、刘慧敏实际偿还10000元，其余款项749.67元应认定为偿还本金。因此，黄海潮、刘慧敏还应偿还的本金数额为287572.22元（288750-60.94-367.17-749.67），利息为：以287572.22元为基数，按年利率15%，从2019年10月16日计算至实际付清之日止。关于姜丽是否对黄海潮、刘慧敏、刘慧敏名下的丰县时代商城1号楼4-302室房产享有优先受偿权的问题。本院认为，涉案抵押合同合法有效，且姜丽与黄海潮、刘慧敏已就该房产办理抵押登记，故抵押权已设立，但被担保的主债权数额应以抵押权登记证明中的300000元为限。现债务人未能履行到期债务，根据法律规定，姜丽在300000元范围内对丰县时代商城1号楼4-302室房产折价或者拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权。就黄海潮、刘慧敏其不应承担保全费的抗辩。本院认为，保全费系诉讼费的一部分，姜丽在其对涉案房产的优先受偿权尚未经法院确定的情况下，为防止其合法权益受到损害申请了诉前财产保全，本院亦依法作出了财产保全裁定，此行为于法并无不符，因此，根据《诉讼费用交纳办法》中的相关规定，本院对其此项抗辩不予采纳。一审法院遂判决：一、黄海潮、刘慧敏应于判决生效之日起十日内共同偿还姜丽借款本金287572.22元及利息（以287572.22元为基数，按年利率15%，从2019年10月16日计算至实际付清之日止）；二、姜丽就第一项债权在300000元范围内对丰县时代商城1号楼4-302室房屋折价或者拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；三、驳回姜丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2975元、保全费2270元，合计5245元（姜丽已预交），由黄海潮、刘慧敏共同负担。二审中，上诉人黄海潮、刘慧敏为证明其上诉主张，提交两份证据：证据一，黄海潮的中国建设银行交易明细一份。证据二，李笑天的中国建设银行交易明细一份、丰县众泰家用电器批发部营业执照复印件一份，及李笑天身份证复印件一份。上述证据拟证明2018年10月25日案外人薛亮将上诉人黄海潮的7299号账户通过丰县众泰家用电器批发部pos机刷取了83150元，然后通过众泰批发部的经营者李笑天银行建设银行账户，支付给案外人薛亮。因为案外人薛亮是上诉人与被上诉人借款的中间人，并且案外人薛亮系被上诉人的亲戚，并且在支付利息的过程中，薛亮也代被上诉人收取了两次的利息，因此薛亮收取款项的行为应当视为被上诉人的行为。被上诉人姜丽经质证认为，对上诉人提交的证据一的真实性没有异议，但是这个仅系黄海潮的取款记录，不能证明是谁取款。证据二与本案没有关联性，被上诉人根本不认识李笑天。这两份证据仅仅能够证明黄海潮在2018年10月25日取款的事实，并不能证明提交其取款交于薛亮，且即使确实交付给薛亮，也不能证明薛亮已将该笔款项交给被上诉人，而且薛亮并非被上诉人的血缘亲属，薛亮是被上诉人丈夫的表妹的前夫。被上诉人在一审中已向法院说明，在借款时早已离婚，因此薛亮并不能代表被上诉人。且上被上诉人也没有委托薛亮进行任何的收取利息的行为，是上诉人自己主动将部分利息交付给薛亮。此前上诉人都是将每期的利息直接支付给被上诉人，上述证据并不能证明上诉人主张的观点。本院认为，因上诉人对上述证据的真实性不持异议，本院依法予以确认，关于证据的证明效力，本院将结合案件事实予以综合认定。被上诉人二审没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张支付给薛亮的28200元是否应在本案中予以扣减。本院认为，该28200元不应在本案中予以扣减。上诉人主张向案外人薛亮支付的28200元系偿还被上诉人借款。但不能提供证据证明被上诉人曾向其作出薛亮可代其收取偿还款项的授权或意思表示，亦无证据证明被上诉人收到了上述28200元还款。且被上诉人不认可授权薛亮代收还款，亦不认可收到28200元还款。因此，即使上诉人向案外人薛亮支付了上述28200元，亦不能在本案借款中予以抵偿。上诉人是否向案外人薛亮交付28200元非本案审理范围，应另行解决，本院依法不予理涉。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人黄海潮、刘慧敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年九月十七日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕