辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2724号上诉人（原审被告）：石俊松，男，1972年3月19日出生，汉族，个体，系大石桥市居民，现住。委托诉讼代理人：周贺，1977年9月21日出生，汉族，个体，住营口市站前区。被上诉人（原审原告）：安春孝，男，1950年4月21日出生，汉族，退休工人，系大石桥市居民，现住大石桥市。委托诉讼代理人：张洋（系安春孝女婿），1979年1月18日出生，汉族，个体，系大石桥市居民，大石桥市鹏源明居一期12号楼6-201。上诉人石俊松因与被上诉人安春孝合伙协议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人石俊松及其委托诉讼代理人周贺、被上诉人安春孝及其委托诉讼代理人张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石俊松上诉请求：一，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二，被上诉人承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、2013年8月23日被上诉人离开以后，上诉人垫付的原材料款应予确认，利润归上诉人所有；二、待付工资款96395元应予扣除。被上诉人安春孝辩称：一、工程资金由乙方（原告）负责，利润风险共担，甲方（被告）负责进料和管理技术施工，乙方负责记账。工程花销以记账为准：甲方进料后凭票据经甲乙双方签字后方可上账，否则无效，损失由个人承担，工程拨款必须由甲乙双方签字上账。”上诉人所称的其一人签字的费用，无人签字的费用等，当然不属于双方合作支出的费用。上述费用根本不存在；二、案涉工程由答辩人以自己房屋抵押而来的20万元投入，且答辩人须承担可能发生的经营亏损风险。答辩人始终坚持在工地，该客观事实在工程竣工后的2013年12月13日，有营口辽海房地产开发有限公司的工程经理杨潇，技术员孟辉。答辩人和上诉人石俊松4人共同对案涉工程进行决算形式的书面材料为证，故一审认定的事实正确。安春孝向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告垫付的工程款人民币20万元及相应的银行贷款利息;2.判决被告将合伙利润的50％给付原告；3.判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月8日，被告与案外人营口辽海房地产开发有限公司（以下简称“辽海公司”）签订建设施工合同，承揽了案外人的辽海新城小区内外景观土建工程。同日，原告与被告签订《合作协议书》一份，协议书约定:“一、工程资金由乙方（原告）负责，利润风险共担，甲方（被告）负责进料和管理技术施工，乙方负责记账。工程花销以记账为准：甲方进料后凭票据经甲乙双方签字后方可上账，否则无效，损失由个人承担，工程拨款必须由甲乙双方签字上账。二、甲方无资金垫付工程款，由乙方用自己房屋抵押银行贷款约贰拾万元垫付工程款，利息由甲乙双方共同承担（一年），工程拨款后，在工程资金周转剩余情况下，乙方撤回资金。三、合作剩余利润分配方式为甲乙双方各占50％；如工程意外亏损，甲乙双方也共同承担50%。合作前工具、物品等为各自所有。合作后新买工具、机械材料等为甲乙双方共同所有。施工中所出现一切事宜，由双方协商解决，否则出现问题后果自负。”原告与被告开始合作施工。同时，原告于2013年4月24日以其子安宇之名在上海浦东发展银行股份有限公司营口分行签订《个人消贷易额度及支用借款合同》、《个人综合授信合同》借款20万元，借期至2015年4月23日止；原告安春孝以其与妻子刘素英共有的坐落在大石桥市用胜利建筑面积79.93平方米的房屋为上述借款进行担保，并与浦发银行营口分行签订了《个人最高额抵押合同》。浦发银行于2013年5月2日将20万元借款发放到安宇名下的62×××83账户内。同日，原告安春孝在浦发银行营口大石桥支行开户，并将上述款项的19万元转存在原告名下的18×××51账户内。其后，原告分别于5月21日、22日、23日、26日、28日共支取66000元，5月30日续存80000元，6月2日支取6000元，6月3日转出74000元，6月21日收息84.84元，7月16日转出20000元，9月12日支取100000元，9月21日收息98.13元，10月14日支取4180元，12月21日收息1.03元；截止至2013年12月21日账户余额为4元。另查，自2013年4月10日至5月30日，被告石俊松为原告签字确认在原告处借款共计20万元，其中4月10日2万元、4月16日3万元、4月30日4万元、5月22日4万元、5月30日3万元，另两张没有时间记载的借据分别为3万元、1万元。该笔款项，虽然石俊松否认系借款，也否认是安春孝依据二人的协议先行投入工程款20万元，但在2018年5月21日本院立案受理的原告安春孝与被告石俊松（2018）辽0882民初3976号民间借贷纠纷案件的开庭笔录第4页中在被告举证的（2015）鲅民三初字第00034号判决书和（2016）辽0804民初3491号判决书用以证明双方是搞工程合作关系而非民间借贷关系时自认“原告拿了20万元属实，但不是借款，而是我们合作搞工程的钱”，结合原告上述贷款20万元的事实和庭审陈述、该案件以原告撤诉结案的事实，且本案庭审中，被告也承认与原告共同到银行办理贷款的事宜，应当认定原告为涉案工程投入资金20万元属实。且双方合作协议约定共同承担利息一年，双方共同工程款支出项中有三笔“支付贷款利息”，每笔2000元，也足以认定双方约定利率为月息1分。本案诉讼中，对原、被告在合伙共同施工中各自的投入、花销（支出）等进行司法审计，结合审计意见确认如下：（一）项目收款情况：2013年5月3日至8月27日，案外人辽海公司共付石俊松工程款73万元（分别为2013年5月3日30万元、5月30日10万元、6月11日15万元、7月8日10万元、8月12日5万元、8月27日3万元），其中35万元入合伙账目（分别为2013年5月30日10万元、6月11日15万元、7月8日10万元），另38万元没有入合伙账目内，在石俊松手中掌管；安春孝以个人房屋抵押贷款20万元，以石俊松签字确认出具借据的方式已经纳入合伙账目之中。（二）项目费用支出情况：自2013年4月8日至2017年12月11日，双方共同签字的支出740754.40元（期间为2013年4月8日至8月16日，其中含2013年7月8日支付给安春孝6月8日至7月8日贷款利息2000元），石俊松个人签字的支出135488.10元，安春孝个人签字的支出53011.00元，无人签字的支出132294.00元。其中无人签字的支出项包含：待支付工资表96395.00元，费用21620.00元，诉讼费14279.00元。另外，石俊松在安春孝合伙记账内支出工程款309000元（期间为2013年5月30日至8月23日，含无日期的6000元）。另有2013年6月14日支付给安春孝4月8日至5月8日、5月8日至6月8日贷款利息各2000元，计4000元，该笔款项因审计时“未提供单据”而没有计入支出明细项目中。再查，2013年11月1日，安春孝、石俊松与辽海公司决算时，双方签订了“石俊松辽海新城账目明细一览表”，除辽海公司与石俊松没有争议的770494元工程款外，就有争议的部分，诉讼中经司法鉴定部门评估为251634.14元，另中心水景工程价款为213448.89元。即石俊松承揽的辽海公司工程总价款为1235577.03元。扣除辽海公司已经拨付的工程款73万元，辽海公司尚应给付工程款505577.03元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2014年12月26日至实际给付之日止给付利息。该案件在执行程序中，鲅鱼圈法院执行局经计算：辽海公司应给付石俊松工程款、利息、诉讼费、执行费合计688696.18元；石俊松应给付辽海公司违约金、利息、诉讼费、执行费合计207431.00元；因本案原告申请保全，冻结300000元；余款181265.18元，再扣除石俊松应给付辽海公司的执行费、诉讼费10916.00元，再补交鲅鱼圈法院诉讼费4267.67元后，石俊松实际收工程款166081.51元。综上，原、被告合作承揽的案涉工程，在扣除石俊松与辽海公司因诉讼而产生的诉讼费、执行费、利息、违约金等折抵后（含石俊松提供的无人签字的诉讼费用支出14279元已经扣除完毕），原告安春孝和被告石俊松实际在辽海公司收到总工程款为466081.51+730000=1196081.51元，再加上原告贷款投入的200000.00元，合计为1396081.51元。扣除双方共同签字认可的工程费用支出740754.40元，和双方共同签字确认的已经实际支付给安春孝的2013年4月8日至6月8日两个月的利息4000元，余款651327.10元为“利润”。一审法院认为，原告安春孝与被告石俊松合作承揽施工《鲅鱼圈辽海新城小区内外铺装工程》，双方同步签订的《合作协议书》明确约定“一、工程资金由乙方负责，利润风险共担，甲方负责进料和管理技术施工，乙方负责记账。工程花销以记账为准：甲方进料后凭票据经甲乙双方签字后方可上账，否则无效，损失由个人承担，工程拨款必须由甲乙双方签字上账。二、甲方无资金垫付工程款，由乙方用自己房屋抵押银行贷款约贰拾万元垫付工程款，利息由甲乙双方共同承担（一年），工程拨款后，在工程资金周转剩余情况下，乙方撤回资金。三、合作剩余利润分配方式为甲乙双方各占50％；如工程意外亏损，甲乙双方也共同承担50%。合作前工具、物品等为各自所有。合作后新买工具、机械材料等为甲乙双方共同所有。施工中所出现一切事宜，由双方协商解决，否则出现问题后果自负。”双方合作期间，扣除石俊松赔付给辽海公司违约金及诉讼费用，原告与被告共实际收取辽海公司工程款466081.51+730000=1196081.51元，再加上原告贷款投入的200000.00元，合计为1396081.51元。双方共同签字确认的工程支出740754.40元，再加上双方共同实际支付给安春孝（未计入共同支出的）两个月的贷款利息4000元，双方实际支出工程款等费用共计744754.40元（其中含共同购置工具、施工机械设备等款项），尚有651327.10元为双方的“利润”。双方实际合作施工过程中，被告在收到辽海公司拨付的73万元工程款后，并未全部交付原告进入合作账目管理，仅入账35万元，另有38万元未入账，更没有按约定及时偿付原告垫付资金20万元及利息，被告显系违约在先。诉讼过程中，被告矢口否认原告有20万元垫付资金全额投入工程之中，有失合作诚信。诉讼中，虽然双方都称除了辽海公司拨付的工程款外，各自都有部分资金投入，但双方均未提供充分有效的证据进行证明，且各执己见均没有进行“合作清算”的意思表示。故本案只能依据辽中衡营专审〔2019〕2025号《专项审计报告》和《合作协议书》作为基础证据，结合庭审中双方的陈述意见进行裁判。安春孝个人签字支出53011元，石俊松个人签字支出135488.10元，依双方合同约定，损失由其个人承担。至于没有任何人签字的审计中所列“待付款”96395元，如确系工人工资支出项，可以由原、被告协商解决，如有纠纷，可以由案外人（提供劳务者）另案诉讼解决。原告诉称合作前自己带去施工设备和部分原材料因没有相关证据证明，且被告予以否认，本案不予处分，如有纠纷，可另案诉讼解决；合作期间双方共同购买的施工设备仍在被告处保管，该部分设备的价值已经计入双方共同支出中（见审计报告附表3），双方如果就共同购买的施工设备分割问题发生争议，可以另案诉讼解决。因双方的工程款直到2018年7月3日经营口中院诉讼终结而进入执行程序，故被告石俊松辩称原告主张权利已经超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。关于被告石俊松的证人王某证实原告于2013年8月23日起至11月1日工程结束就没有在工地一节，因原告否认，且在工程结束时还参与了与辽海公司的所谓的“决算”，且证人与双方当事人均系利害关系人，故证人的证言，本院不予采信。关于原告贷款投入的20万元，依据双方于2013年4月8日签订的《合作协议书》双方应共同承担利息一年，结合审计结论中双方共同支付的三个月的利息6000元的实际支出，应当认定双方约定的“垫付款”利率为月息1分，虽然被告否认原告贷款20万元用于合作承建工程之中，但依据审计报告和参照被告在原告以民间借贷为由向其提起的诉讼中的答辩陈述，可以认定原告贷款20万元确系用于案涉工程支出，故双方应当在“利润”651327.10元中首先支付给原告贷款垫付工程款20万元，并按约定月息1分给付尚欠原告的9个月的利息18000元。余款433327.10元按约定各50%进行分配，双方各应分得216663.55元。基于本案原告提出的诉讼保全，本院在鲅鱼圈区法院执行局冻结了双方共有资金30万元，在原告收取该30万元款项后，被告石俊松上应给付原告134663.55元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条判决如下：一、原告安春孝与被告石俊松自本判决发生法律效力之日起十日内，在双方共有的工程收益款中偿付原告安春孝垫付的工程款20万元，并给付原告安春孝9个月的利息18000元。二、原告安春孝与被告石俊松共有的工程利润433327.10元，双方各分得50%，即216663.55元；在原告取得冻结款余款82000元后，被告石俊松尚应给付原告安春孝134663.55元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。上述两项给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告安春孝其他诉讼请求。案件受理费4300元，财产保全费2020元，审计费50000元，合计56320元，原告安春孝和被告石俊松各负担28160元。二审中，上诉人提供姚永胜证人证言，欲证明安春孝于2013年8月23日以后就不在工地了。被上诉人安春孝质证，被上诉人一直未离开工地。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人石俊松与被上诉人安春孝于2013年4月8日签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按照协议中约定，履行各自的权利义务。关于上诉人主张被上诉人于2013年8月23日离开以后直至工程结束一直未在工地，上诉人垫付的原材料款应予确认，利润归上诉人所有的上诉理由，因双方签订的《合作协议书》第一条明确约定“工程资金由乙方负责，利润风险共担，甲方负责进料和管理技术施工，乙方负责记账。工程花销以记账为准：甲方进料后凭票据经甲乙双方签字后方可上账，否则无效，损失由个人承担，工程拨款必须由甲乙双方签字上账”。上诉人所主张垫付的材料款均系其个人签字，根据协议约定，上诉人个人签字的票据，未经被上诉人确认，应为无效，损失由其个人承担。虽然上诉人称被上诉人从2013年8月23日以后一直未在工地，因被上诉人否认，上诉人亦未提供证据证明被上诉人退伙，其提供的证人证言因与双方当事人均有利害关系，本院不予采信。且在工程结束时被上诉人还参与了与辽海公司所谓的“决算”。从现有的证据看，双方一直处于合伙状态，合伙所得的利润应归双方当事人共同所有。故上诉人主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张待付工资款96395元应予扣除的上诉理由，因该“待付工资款”中无双方当事人的签字，无法确认该笔款项系工人工资，如有纠纷，可由劳动者另案诉讼解决。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，石俊松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年九月十日法官助理赵婷婷书记员张莹