文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8597号上诉人（原审原告）：徐红，女，1969年8月29出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：陈通，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项**，男，1986年8月11日出生，汉族，住湖北省麻城市。被上诉人（原审被告）：佘芳玉，女，1988年10月10日出生，汉族，住湖北省麻城市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心Ｂ栋17层8－14号房及20－23层8－14号房。负责人：张小春，该分公司总经理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所湖北省武汉市洪山区欢乐大道75号骏业财富中心A座12楼。负责人：陈皓，该分公司副总经理。上诉人徐红因与被上诉人项**、被上诉人佘芳玉、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。徐红上诉请求：撤销一审判决，改判平安保险湖北分公司返还紫金财产保险股份有限公司湖北分公司40000元、返还项**10141.6元、赔付徐红10370.97元并由项**、佘芳玉、平安保险湖北分公司承担上诉费。事实与理由：一、一审法院对于徐红的护理费计算错误。徐红住院期间雇请护工护理2天，其余时间由徐红的丈夫张红祥护理，该部分护理费应当参照误工费的规定计算。根据张红祥提供的近26个月的工资流水，其月平均工资收入为5364.5元。根据法医司法鉴定意见，徐红护理期为90天，护理费应为16156.87元。一审法院以张红祥未提供个人所得税完税凭证证明为由对张红祥的收入情况不予认可没有法律依据，张红祥提供的汉口银行交易明细对账单显示，张红祥每月工资按时发放，工资发放主体固定，足以证明其收入情况。完税凭证证明是税务机关开出的，证明纳税人已交纳税费的完税凭证，用于证明已完成纳税义务，此类证明并非证明自然人收入情况的必要证据。因此，一审法院按照上年度商务服务业平均工资标准核算张红祥的误工费适用法律错误，损害了徐红的合法权益。二、一审法院对于徐红的营养费计算错误。本案中，武汉市第四医院在徐红的出院医嘱中注明需要加强营养，但并未明确具体的营养期。经司法鉴定，营养期确定为90日。该法医司法鉴定意见应当作为法院认定相关事实的依据。一审法院罔顾法医司法鉴定意见确定的营养期，对徐红的营养期仅按住院天数计算，显然认定事实不清，严重损害徐红的合法权益。营养费应按照法医司法鉴定意见确定的营养期计算，营养费应为9000元。三、一审法院对于徐红的误工费认定事实不清。本案中，徐红在交通事故发生前租赁门面从事服装个体经营，共租赁两个门面，年租金分别为12000元、13750元，同时支出物业费1308元/年，服务费1740元/年。事故发生后，徐红的服装店半年未正常经营，处于停业状态。半年的租金、物业费、服务费等均为此次事故的直接误工损失，项**、佘芳玉、平安保险湖北分公司应当对徐红的租金及物业费、服务费等损失共计14435元予以赔偿。项**辩称，认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。佘芳玉辩称，认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。平安保险湖北分公司未作答辩。紫金财产保险股份有限公司湖北分公司未作陈述。徐红向一审法院起诉请求：1.平安保险湖北分公司在保险范围内赔偿徐红的损失共计人民币105717.89元；2.项**、佘芳玉对徐红超出上述保险赔偿限额和范围的损失承担赔偿责任；3.诉讼费由项**、佘芳玉、平安保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：2019年2月12日8时35分，项**驾驶鄂Ａ×××××小型汽车与邓志永驾驶鄂Ａ×××××大型汽车相撞，在武汉市市江汉区常青路（江兴路口）上行10米，致公汽内乘客徐红摔倒受伤的道路交通事故。次日，武汉市公安局江汉区交通大队出具《道路交通事故认定书》，认定项**负此次事故全部责任，徐红无责任，邓志永无责任。徐红受伤后于2019年2月12日至2月16日在武汉市红十字会医院住院治疗4天，出院诊断为：腰2椎体压缩性骨折。徐红还于2019年2月16日至3月5日在武汉市第四医院住院治疗17天，出院诊断为：腰2椎体骨折、双侧胸腔少量积液、高脂血症。徐红共花费医疗费人民币56822.14元，其中徐红自行支付人民币4086.54元，项**垫付人民币12735.6元，第三人紫金财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“第三人”）垫付人民币40000元。徐红住院期间雇请护工护理2天，支付住院的护理费、租床费合计人民币421元，其余时间由徐红之夫张红祥护理。徐红还购买医用外固定支具花费人民币2000元。2019年7月5日，武汉普爱法医司法鉴定所对徐红的伤情出具鉴定意见为：徐红人体损伤致程度分级评定为十级；后续医疗费用为人民币20000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日（从受伤之日起计算）。徐红自付法医鉴定费人民币2280元。平安保险湖北分公司对上述鉴定意见中的徐红后续医疗费持有异议，申请重新鉴定。法院依法委托鉴定。2019年12月3日，湖北中真司法鉴定所出具鉴定意见为：徐红建议给予后续治疗费人民币17500元或以实际发生为准。徐红发生交通事故时租赁武汉市盘龙城经济开发区汉口北品牌服装城C1-2059号店铺从事批发零售工作。徐红从2015年8月3开始在武汉市江汉区常青路167号万科城C栋1503室居住。徐红之父徐金阶出生于1943年1月10日，育有徐红、徐红勇、徐刚刚、徐利祥四名子女。徐红之子张博文出生于2001年12月16日，现就读于武汉市吴家山第四中学。徐红之夫张红祥系武汉林芮格服饰有限公司员工，从事服装管理工作。事故车辆鄂Ａ×××××号车辆为佘芳玉所有，在平安保险湖北分公司处购买了机动车第三者责任强制保险和保险限额为人民币500000元的机动车第三者责任商业保险，并约定有不计免赔。一审诉讼中，徐红自认平安保险湖北分公司已经预先赔付徐红交通事故损失人民币145000元；项**同意承担徐红的法医鉴定费、本案的诉讼费，并从其垫付的款项中直接抵扣支付给徐红。第三人系武汉市道路交通事故社会救助基金管理人。徐红之夫张红祥、项**和佘芳玉分别于2019年2月18日和25日签订《承诺书》，承诺对于保险理赔款，同意保险公司直接偿还救助基金管理人已垫付的上述费用。2019年2月27日，第三人向徐红在武汉市第四医院的账户转账支付徐红医疗费人民币40000元。对于徐红的损失应首先由平安保险湖北分公司在机动车第三者责任强制保险范围内承担赔偿责任，不足部分，平安保险湖北分公司根据其与佘芳玉之间保险合同的约定承担赔偿责任，仍不足部分，由项**承担全部赔偿责任。                        赔            偿            项            目              损失项目              金额（元）              计算公式              认定依据（证据或有关规定）                  徐红的前期医疗费              56822.14                            医疗费票据及徐红自认                  后期治疗费              17500                            第二次法医鉴定意见                  住院伙食补助费              1050              50×21              住院天数                  营养费              1050              50×21              住院天数及医嘱                  残疾赔偿金              68910              34455×20×10%              徐红经常居住地、年龄及第一次法医鉴定意见                  被扶养人生活费              4199.3              23996×5×10%÷4+23996×1×10%÷2              徐红证据                  护理费              12119.7              421+48523÷365×（90-2）              护理费发票、上年度商务服务业平均工资标准及第一次法医鉴定意见                  残疾辅助器具费              2000                            发票                  误工费              17729.26              45253÷365×143              徐红证据、第一次法医鉴定意见、交通事故发生时间及上年度批发零售业业平均工资标准                  交通费              210                            酌情                  精神抚慰金              2000                            酌情                  法医鉴定费              2280                            发票                  诉讼费              314                            发票                  其他（主要指已付款情况）              12735.6              项**垫付的徐红医疗费              项**证据及徐红自认                  145000              平安保险湖北分公司预赔的徐红损失              徐红自认                  40000              第三人垫付的徐红医疗费              第三人证据及徐红自认                  徐红的损失合计              -11551.2              56822.14+17500+1050+1050+68910+4199.3+12119.7+2000+17729.26+210+2000+2280+314－12735.6－145000－40000                    依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、平安保险湖北分公司于判决生效之日起十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司湖北分公司38590.4元；二、徐红于判决生效之日起十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司湖北分公司1409.6元；三、徐红于判决生效之日起十日内返还项**10141.6元；四、驳回徐红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费人民币314元，由项**负担（该款项已折算，项**无须另行支付徐红）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于徐红主张的护理费问题。在一审审理中，徐红虽提交了其配偶张红祥的银行流水及《误工证明》，但未提交张红祥的个人所得税完税凭证，亦未提交劳动合同、社保缴费记录等，故一审法院对徐红主张应按张红祥平均月收入计算护理费不予支持并无不当。二、关于徐红主张的营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故一审法院按徐红的实际住院天数，每天50元的标准计算其营养费并无不妥。徐红主张按每天100元的标准计算90天无充分依据，本院不予支持。三、关于徐红主张的其租赁门面所产生的租金、物业费、服务费等费用应算在误工费内的问题。因徐红该主张无充分依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，徐红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐红负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二〇年九月十四日法官助理李健伟书记员李健伟