辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终1672号上诉人（原审被告）：营口市科光房地产开发有限公司，住所地：营口市西市区滨海大街58丙-2号。法定代表人：王和丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠政金，男，汉族，1952年12月28日出生，住营口市大石桥市。上诉人营口市科光房地产开发有限公司因与被上诉人鞠政金建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初字1828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市科光房地产开发有限公司的委托诉讼代理人苏珊，被上诉人鞠政金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口市科光房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省营口市西市区人民法院2019年12月12日作出的（2019)辽0803民初1828号《民事判决书》，发回重审。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。在判决第三页中，“本院认为，原告鞠政金与被告营口市科光房地产开发有限公司签订的《营口1861项目工程补充施工协议》因原告无建筑施工企业资质应属无效，但在该工程交付使用两年时间内，被告未就质量问题提出异议，应视为工程合格”该事实的认定是错误认定，涉案工程并没有完工，不存在已经交付使用两年时间，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》），第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，该施工合同无效，《解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效的，实际施工人应根据竣工验收是否合格主张权利，如果工程验收不合格被上诉将无权要求上诉人支付工程款。而本案的涉案工程并没有完工，也没有竣工验收合格更没有交付使用，因此支付工程款的条件不成就，一审法院认定事实错误，导致判决错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人将涉案工程发包给辽宁龙华建筑工程有限公司，被上诉人应在工程竣工验收合格后，提交其己完工程量清单并与上诉人和龙华公司进行核对，三方核对确准无误后，根据确准后的己完工程量和未付工程款为依据，向上诉人主张权利。综上，一审法院认定事实错、适用法律错，请求二审法院撤销辽宁省营口市西市区人民法院2019年12月12日作出的（2019)辽0803民初1828号《民事判决书》，发回重审。驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人鞠政金辩称，一、我是营口1861工程第三施工队的鞠政金，上诉人无理狡辩称“我们不够资质”，纯属一派胡言，从地下基础到整个工程全部完工，我们所付出的辛勤汗水不言而喻。上阶段我们与郑福堂签订了施工协议，我们按照协议中的各项约定，完成了施工任务。由于郑福堂没有经济实力，自动放弃违约在先，后在西市区劳动监察局局长的亲自调解下与上诉人达成了共识，双方签署了施工协议书。而且协议书中各项条款都是上诉人自己拟定的，剩余工程款764万元（三家）也是上诉人按照本工程的拨款具体情况，剩余工程款764万元由上诉人支付给三个工程队。按各队的实际平数分别计算。我们就是按照协议中的约定保质保量完成了施工任务。这18栋大楼已建成六年之久了，至今不给我们结算工程款，难道在政府部门的监督协调下达成的协议不够资质吗？国家明文规定，开发商在开发项目时，必须向政府劳动保障部门缴纳农民保证金，你缴纳了吗？你够资质吗？望中院明断！二、上诉人狡辩称，我们已完成六年之久的大楼，却说没经过验收不合格，更是一派胡言！我们按照协议在2017年10月中旬就撤出工地了，并且是在科光公司现场负责人检查验收后，才通知我们可以撤出现场，而且越快越好，不能影响其他工程进场施工（有撤场收据复印件为证）。如果不经过他们的检查认可，能让我们离开工地吗？并且还能给我们支付撤场费吗？如果两被告不欠我们钱，西市区政府及法院能为我们提供法律援助，开绿色通道吗？望中院明断！三、签字是有原因的，因为在这个阶段正是我老伴因该项工程上诉人拖欠我工程款时间太久，经与上诉人多次催要未果，账主天天催要，急火攻心，得了癌症，已是晚期，为了挽回我老伴的生命和春节工人催要工资款，在这双重压力下，更没有仔细阅读此协议的真实内容，老眼昏花，急需用这笔钱抢救生命的情况下，我把上诉人给我的工程款拿走了去北京治病。在这之前，上诉人已欺骗了我一次（有保证承诺书为证），用已经抵押出去的房屋又抵押给我，并且已被鞍山银行查封，还威胁我不准向科光公司通过举报或向公安机关进行投诉，造成不良后果，就不给我结算剩余工程款。请问开发商王和丰，这是什么行为？这不是知法犯法，欺诈行为吗？我们老农民就是遵纪守法的在开发商的威胁恐吓之下，我们按照约定，为了能把剩余的工程款拿到手，没有举报和投诉，可上诉人在约定时间内并没有拨付这笔工程款，把房屋抽回去，而是在2019年春节给我拿了70万元，利息也没有按约定全部付清，我当时的心情就是想拿到钱抢救我老伴的生命，上诉人就是掌握了我这种心态，迫使我在协议中签了字，但是没有掌握治疗最佳时间，我老伴在2019年离世了。那么开发商在两次不同的情况下欺骗了我两次，现在还抓住我签字的把柄不给我结算剩余工程款，这是什么行为？这不是明摆着欺诈和赖账吗？于法于情于理皆不能容忍！我们老百姓打官司没有钱没有势更没有人脉，但我们就是坚信法律是公正的！不管上诉人怎么用花言巧语来狡辩也掩盖不了事实真相，谎言在事实面前终究会被揭穿，恳请人民中院为我们农民工主持公道，伸张正义！以平民愤，以顺民心！鞠政金向一审法院起诉请求：请求被告给付欠付工程款1，426，666元及利息。围绕案件事实，原告提交了《营口1861项目工程补充施工协议》、建设工程施工框架协议、关于农民工工资的处理办法等，根据证据质证及当事人陈述意见，一审法院认定如下事实：2017年5月17日，原告鞠政金与被告营口市科光房地产开发有限公司签订了《营口1861项目工程补充施工协议》，协议约定原告继续承包被告开发的营口1861工程剩余工程，即1#4852.4㎡、2#2440.34㎡、3#2699.20㎡、10#499.29㎡11#585.47㎡，总面积16194.99平方米（含协议签订前原告已完成部分）的剩余部分。承包方式：大清包人工费。承包单价：每平方米505元。另双方就工程价款给付约定：于2017年4月29日上午10点通过西市区劳动监察局由宋局长调解，参加人员科光地产王和丰、张源、施工人员张艳、吕兴义、鞠正金，把乙方与郑福堂签订的合同超高部分及外饰部分，所有零星签证及甲方取消的施工项目费用全部抵消，扣除310万后总价21，647，535.00元，已支付1400万元(待核准)已付工程款由三部分组成：一是甲方拨付给辽宁龙华建筑工程有限公司乙方与辽宁龙华建筑工程有限公司(郑福堂)，郑福堂再支付给各附属队的工程款；二是甲方直接拨付给附属队的工程款；三是甲方经营口市西市区劳动监察局发放的人工费。扣除已付工程款，剩余工程款764万，（待核准），由甲方直接按各队的建筑面积分别支付给张艳、吕兴义、鞠政金。工程完工后，被告支付了原告1，120，000元，尚欠1，426，666元至今未付。一审法院认为，原告鞠政金与被告营口市科光房地产开发有限公司签订的《营口1961项目工程补充施工协议》因原告无建筑施工企业资质应属无效，但在该工程交付使用两年时间内，被告未就质量问题提出异议，应视为工程合格。关于工程价款结算问题，因被告在工程完工后至今不组织核算，原告以不超过该协议约定待核算价格主张工程款可予以支持。关于原告请求按月息2分给付利息因无协议约定，可按有关规定依法计息。诉讼过程中，原告自行放弃被告扣除的1，033，333元部分款项的请求，符合民事权利自由处分原则，本院依法准予。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告营口市科光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鞠政金工程欠款1，426，666元及利息（利息以1，426，666元为基数，自2018年2月15日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计息；2019年8月20起至全部欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17,639元（缓交至执行时），由被告营口市科光房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人均提交了新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供了《营口1861项目剩余工程结算协议》，证明上诉人与被上诉人之间签订的《营口1861项目剩余工程补充协议》已经废止，双方应该根据新签订的协议结算工程价款，并且按照协议中约定的付款方式支付。被上诉人主张签署《营口1861项目剩余工程结算协议》是因为其妻子生病急需用钱，在跟上诉人多次要钱上诉人不给我的情况下，上诉人让其签协议，否则就不给钱。另查，上诉人又提供了1、两份三方协议，第一份是上诉人与被上诉人以及冯永泽之间签订的木方模板费用，约定由供货商冯永泽向上诉人结算51000元木方模板费用。第二份是上诉人与被上诉人、吴献国之间签订的塔吊租赁费用，约定由供货商吴献国向上诉人结算68000元塔吊租赁费用。2、冯永泽身份证复印件及情况说明，证明供货商冯永泽强调三方协议有效，其应与上诉人结算其应得费用，因此该笔费用应在上诉人与被上诉人之间的工程款中扣除，扣除费用共计119000元。被上诉人对上述证据没有异议。再查，被上诉人提供了1、承诺保证书两份，证明上诉人公司用被法院查封的房子抵押给被上诉人，并让被上诉人去贷款，还不允许被上诉人诉讼，两份承诺保证书均属欺诈。上诉人对上述证据的真实性不予认可，并主张不存在抵押房屋的行为。2、2017年9月30日承诺保证书复印件一份，证明被上诉人是被逼迫签订的，不签字上诉人就不给钱。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为该证据与被上诉人提交的证据1中的承诺书存在矛盾，该份证据中提到的抵押的房屋已明确记载该房屋是在被法院查封的情况下也就是说被上诉人明知的情况下依旧用该房屋对外融资，属于被上诉人个人债务，上诉人已在2019年1月18日向被上诉人支付工程款70万元，其中包括承诺书中被上诉人向外借款的40万，上诉人按照结算协议的施工内容已超额支付了被上诉人工程款。3、借款据一份，载明撤场费5万元，证明被上诉人施工的工程全部结束。上诉人对该证据的真实性没有异议，主张并不能证明被上诉人所施工工程已全部结束，上诉人在2017年7月28日又给付被上诉人撤场费35万元，这不是被上诉人所述的工程结束所支付的撤场费，该费用是被上诉人最后一部分工程施工的工程款。还查，在本院二审期间，被上诉人鞠政金、案外人张淑艳、吕兴义自认《营口1861工程补充施工协议》中载明的：剩余工程款764万元中，案外人张淑艳的份额为2489723元，被上诉人鞠政金的份额为2524644元，案外人吕兴义的份额为2625200元。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张《营口1861工程补充施工协议》无效的诉请。被上诉人作为自然人，不具备相应的施工资质，依据法律规定，上诉人与被上诉人双方签订的《营口1861工程补充施工协议》应属无效。但依据上诉人与被上诉人双方签订的《营口1861工程补充施工协议》中所载明的内容，可以看出被上诉人实际参与了案涉工程的施工，并且依据被上诉人提供的《借款据》中载明的“土建队鞠正金撤场工程款”可知，被上诉人已经将工程交付给了上诉人，故上诉人与被上诉人之间可以参照上述补充施工协议结算工程款。虽上诉人主张另案与辽宁龙华建筑工程有限公司的诉讼中已经包含了本案的大部分工程，但因上诉人并未在另案中对实际施工人的问题进行有效抗辩，且在辽宁龙华建筑工程有限公司起诉上诉人后，上诉人仍与被上诉人等人签订了《营口1861工程补充施工协议》，并约定了相应款项，且该协议载明：“乙方配合甲方对辽宁龙华建筑工程有限公司(郑福堂)的诉讼，诉讼结果与上述剩余工程款的结算和支付以及本协议第八条项中收尾工程的工程款的结算和支付无关。”故上诉人应参照上述协议内容履行给付工程款的义务。关于上诉人欠付被上诉人工程款的数额。虽上诉人二审中提供了由其与被上诉人签订的《营口1861项目剩余工程结算协议》，但依据该结算协议的内容，上诉人公司的相关工程系被上诉人及案外人张淑艳、吕兴义三人共同完成，该结算协议中只有鞠政金一人签字，上诉人并无证据证明案外人张淑艳、吕兴义亦同意该协议的内容。同时，依据该结算协议第五项第3点内容，“上述工程内容竣工验收合格后，由施工单位申报，甲方在收到乙方上报的完整结算报告资料后2个月之内审核完成”以及第六项内容“上述工程结算确认后，支付剩余工程款的80%，其余20%过质保期再支付”，对于上述约定内容，经本院审查，上诉人并未提供充分的证据证明双方已经按上述内容履行完毕，故对于上诉人主张应依据该协议计算相关工程款款项的主张，本院不予支持。双方仍应按照《营口1861工程补充施工协议》履行所约定的各项权利义务。上诉人与被上诉人签订的《营口1861工程补充施工协议》中明确约定：“扣除已付工程款，剩余工程款764万(待核准)，由甲方直接按各队的建筑面积分别计算，支付给张艳、吕兴义、鞠政金。”该款项系上诉人对于被上诉人及案外人吕兴义、张淑艳三人对案涉工程大清包部分同意以505元/㎡计算工程价款并扣除已付工程款之后计算得出尚欠该三人的工程价款，虽然该款项金额后面括号中标注“待核准”字样，但上诉人在二审诉讼中针对已付工程款问题仅提供了123.9万元的相关证据，对于上诉人主张上诉人、被上诉人分别与案外人冯永泽、吴献国签订的《三方协议》中的款项合计11.9万元应作为已付工程款的诉请，因被上诉人对上述内容没有异议，且依据三方协议的内容，明确了协议中的债务应由上诉人承担，故对于《三方协议》中所约定的款项，应视为上诉人的已付工程款。二审中，经与被上诉人及案外人张淑艳、吕兴义核对，三人均认可被上诉人在764万元工程款中应得252.4644万元。依据上诉人所提供的123.9万元的证据，故上诉人尚欠被上诉人的工程款应为128.5644万元（252.4644万元-112万元-11.9万元）。因此，上诉人关于“被上诉人应在工程竣工验收合格后，提交其已完工程量清单并与上诉人和龙华公司进行核对，三方核对确准无误后，根据确准后的己完工程量和未付工程款为依据，向上诉人主张权利。”的上诉理由不能成立，上诉人若认为本案债权债务与之前的辽宁龙华建筑工程有限公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷案件中的给付工程款有重合部分，即如确实存在上诉人重复给付工程款的情况，上诉人可另行依据法律规定主张相应的权利。综上所述，一审法院仅依据被上诉人在一审的主张计算工程款，属于认定事实不清，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初1828号民事判决；二、上诉人营口市科光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人鞠政金工程款欠款128.5644万元并支付利息(利息计算方式为：以128.5644万元为本金，自2018年2月15日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17639元，由营口市科光房地产开发有限公司负担15895元，由鞠政金负担1744元；二审案件受理费17639元，由营口市科光房地产开发有限公司负担15895元，由鞠政金负担1744元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  徐 丹二〇二〇年九月二十二日法官助理张弘书记员郎爽