重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终609号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）张金利，男，汉族，1986年1月20日出生于重庆市永川区。2019年9月18日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人李川薇，重庆非子律师事务所律师。原审被告人孙超，男，汉族，1986年11月22日出生于重庆市涪陵区。2019年9月17日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人李果，男，汉族，1980年5月15日出生于重庆市潼南区。2019年10月2日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。经重庆市九龙坡区人民法院决定，于2020年6月12日被羁押，次日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人张小月，女，汉族，1993年12月16日出生于重庆市涪陵区。2019年9月17日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。经重庆市九龙坡区人民法院决定于2020年7月14日被取保侯审。原审被告人韩静，女，汉族，1986年3月17日出生山西省阳泉市。2019年9月17日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。经重庆市九龙坡区人民法院决定于2020年7月14日被取保侯审。原审被告人周红，女，汉族，1987年10月23日出生于重庆市永川区。2019年9月30日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。原审被告人薛小忠（曾用名：薛小勇），男，汉族，1995年11月2日出生于甘肃省泾川县。2019年9月17日因本案被抓获,次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。经重庆市九龙坡区人民法院决定于2020年7月14日被取保侯审。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人孙超、张金利、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠犯诈骗罪一案，于2020年7月8日作出(2020)渝0107刑初2号刑事判决。张金利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定:1、2019年6月26日至2019年7月29日，被告人张金利、李果伙同他人在重庆市九龙坡区远洋香派成立工作室并邀约被告人韩静、张小月、周红为工作室“业务员”，通过拨打电话并推送诈骗团伙使用的支付宝账号实施诈骗活动。自2019年6月29日起，张金利、李果邀约被告人孙超为该工作室管理员，负责业务员考勤及发放工资、电话卡、客户电话号码资料等工作，并按照约定比例给孙超提成。具体诈骗方式如下：“业务员”按照制定的话术，谎称自己是蚂蚁微贷的工作人员，对外拨打电话，询问对方是否需要贷款，当对方表达有贷款意向后，再通过短信方式发送诈骗使用的支付宝账号让被害人添加，进而便于他人实施诈骗。经统计，该工作室自2019年6月26日至2019年6月28日累计拨打诈骗电话250次，自2019年6月29日至2019年7月29日累计拨打诈骗电话10540次。其中，韩静拨打诈骗电话3836次，周红拨打诈骗电话3126次，张小月拨打诈骗电话3828次。2、2019年9月7日至2019年9月16日，被告人孙超在重庆市大渡口区春晖花园成立工作室并邀约被告人韩静、张小月、薛小忠、张柳（另案处理）为“业务员”，采取上述方式拨打电话并推送诈骗团伙使用的支付宝账号。经统计，该工作室累计拨打诈骗电话4450次。其中，韩静拨打诈骗电话804次，张小月拨打诈骗电话1490次，薛小忠拨打诈骗电话1327次，张柳拨打诈骗电话829次。2019年9月17日，被告人孙超、张小月、薛小忠、韩静被公安机关抓获。2019年9月18日，被告人张金利被公安机关抓获。2019年9月30日，被告人周红被公安机关抓获。2019年10月2日，被告人李果被公安机关抓获。公安机关扣押被告人张金利二部黑色苹果6手机、一台笔记本电脑及作案使用的五部手机，扣押被告人孙超作案时使用的二部手机、一张银行卡、一台碎纸机和一台笔记本电脑，扣押被告人韩静作案使用的二部手机、一台打印机和一台电脑主机等物品，扣押被告人薛小忠作案使用的二部手机等物品，扣押被告人张小月作案使用的二部手机等物品，扣押张柳作案使用的二部手机等物品。审理中，被告人张小月退出赃款7791元，被告人韩静退出赃款9319元，被告人周红退出赃款7610元，被告人薛小忠退出赃款1771元。上述赃款共计26491元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录、现场指认记录及照片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、手机信息提取笔录及照片、指认工作记录及工资发放记录表、工资记录表、通话记录、电信资料查询审批表、电话文本、情况说明等书证，证人万某、袁某、张某的证言，被告人孙超、张金利、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人孙超、张金利、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠明知他人在实施电信网络诈骗，仍拨打诈骗电话，其中，孙超参与拨打诈骗电话14990次，张金利参与拨打诈骗电话10790次，李果参与拨打诈骗电话10790次，张小月拨打诈骗电话5318次，均具有其他特别严重情节；韩静拨打诈骗电话4640次，周红拨打诈骗电话3126次，薛小忠拨打诈骗电话1327次，均具有其他严重情节，七被告人的行为均已构成诈骗罪,依法应予处罚。被告人孙超、张金利、李果在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张小月、韩静、周红、薛小忠在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孙超、张金利、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张金利、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人孙超在庭审时认罪，可予酌情从轻处罚。七名被告人认罪认罚，可予从宽处罚。根据被告人张小月、韩静、周红、薛小忠的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等，可对四被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元;二、被告人张金利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币九千元;三、被告人李果犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币九千元;四、被告人张小月犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元;五、被告人韩静犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四千元;六、被告人周红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元;七、被告人薛小忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元;八、扣押在案的作案使用的手机、银行卡、笔记本电脑、电脑主机、碎纸机、打印机等予以没收，扣押在案的被告人张金利的二部黑色苹果6手机、一台笔记本电脑发还被告人张金利;九、被告人张小月、韩静、周红、薛小忠退出在案的赃款26491元予以追缴。原审被告人张金利以系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑为由，向本院提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人张金利及其辩护人均未提交新的证据,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人张金利及原审被告人孙超、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠明知他人在实施电信网络诈骗，仍拨打诈骗电话，其中，孙超参与拨打诈骗电话14990次，张金利参与拨打诈骗电话10790次，李果参与拨打诈骗电话10790次，张小月拨打诈骗电话5318次，均应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”；韩静拨打诈骗电话4640次，周红拨打诈骗电话3126次，薛小忠拨打诈骗电话1327次，均应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，上诉人张金利及原审被告人孙超、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠的行为均已构成诈骗罪,依法应予惩处。上诉人张金利及原审被告人孙超、李果在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人张小月、韩静、周红、薛小忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张金利及原审被告人孙超、李果、张小月、韩静、周红、薛小忠已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人张金利和原审被告人李果、张小月、韩静、周红、薛小忠到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人孙超在庭审时认罪，可酌情从轻处罚。根据原审被告人张小月、韩静、周红、薛小忠的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对上述四名原审被告人宣告缓刑。关于上诉人张金利及其辩护人提出张金利系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的辩解、辩护意见。经查，上诉人张金利伙同他人成立工作室并邀约原审被告人韩静等人为工作室“业务员”，通过拨打电话并推送诈骗团伙使用的支付宝账号实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯;原判根据张金利犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其归案后认罪态度等，对其判处的刑罚适当。故对上诉人张金利及其辩护人提出的该辩解、辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  尹 华二〇二〇年九月一日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男