江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1307号上诉人（原审被告）：谢雨馨，女，1978年5月15日出生，汉族，湖北省荆门市人，户籍地湖北省荆门市东宝区，现住地江西省弋阳县。被上诉人（原审原告）：戴红艳，女，1979年8月19日出生，汉族，江西省弋阳县人，中专文化，经商，户籍地弋阳县，现住弋阳县。委托诉讼代理人：吴志钢，江西华箭律师事务所律师。原审第三人：徐平，男，1982年9月1日出生，汉族，江西省弋阳县人，大专文化，经商，户籍地江西省弋阳县，现住弋阳县。上诉人谢雨馨因与被上诉人戴红艳、原审第三人徐平赠与合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢雨馨上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回戴红艳诉讼请求；2.一、二审诉讼费由戴红艳负担。2020年8月13日向本院提交申请，变更上诉请求为：撤销原审判决，依法判令戴红艳、徐平一次性共同偿还182,426.27元欠款或发回重审。事实和理由：1.原审法院认定事实有误。原审法院认定上诉人转账给付徐平的金额为430,019.9元明显计算错误。上诉人自2018年11月9日起至2019年4月9日多次转账至徐平经营的方玉芳蔬菜批发店为378,375.9元而不是原审法院认定的367,375.9元；自2018年11月19日起至2019年3月8日止被告多次转款给徐平名下，合计为109,985元并不是原审法院认定的62,644元。因此，上诉人转账给付徐平的金额为488,360.9元，并不是原审计算的430,019.9元，望二审查明。2.原审法院适用法律错误。（1)上诉人与徐平之间的往来款是双方之间的民间借贷关系，不应认定为赠与行为。徐平于2018年11月份因资金困难，向上诉人借款，为此，上诉人于2018年11月份开始借钱给徐平，徐平于一个月后即2018年12月份开始归还上诉人借款，之后，双方又借又还，相互转账。并且在双方借款当中，徐平还向上诉人出具了借条。因此，可以认定上诉人与徐平的转账往来款是双方之间的民间借贷行为，并不是原审法院认定的赠与行为，故戴红艳不是本案的适格主体。即便原审法院认定为赠与行为，也应查明具体的赠与款项，明确哪笔款项为赠与的，不应笼统地以上诉人与徐平之间的转账款简单的加减法，以差额来确定赠与的金额，完全是不符合本案的案情的。戴红艳辩称：谢雨馨与徐平之间的账目往来已经在原审中核对得非常清晰，在原审时开了三次庭，对了两次账，两方的账目很清楚，不存在谢雨馨在上诉时和变更上诉请求申请书所称的事实，所以说原审判决事实清楚，法律适用正确。因为徐平与谢雨馨之间的关系违背了正常的公序良俗，破坏了戴红艳与徐平之间的婚姻感情，并且造成了戴红艳的经济损失和精神伤害。请求二审法院依法驳回谢雨馨的上诉请求，维持原判。徐平辩称：同戴红艳答辩意见。戴红艳向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告600,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与第三人于2009年4月14日登记结婚，双方系合法夫妻关系，于2018年前后共同经营方玉芳蔬菜批发店（方玉芳系第三人母亲）及自动售货机等业务。2018年11月初，第三人与被告相识后不久即发展为情人关系。之后，双方同居生活。在被告与第三人同居期间，第三人应被告的要求自2018年11月7日起至2019年5月27日私自通过支付宝多次转账至被告名下，金额合计597,700.18元；第三人自2018年11月11日起至2019年3月16日通过微信多次转账给被告，金额合计8,550元。期间，第三人因需资金周转要求被告提供资金，被告自2018年11月9日起至2019年4月9日止多次转账至第三人经营的方玉芳蔬菜批发店367,375.9元；自2018年11月19日起至2019年3月9日止被告多次转款给第三人名下，合计24,500元。2018年11月4日，被告又通过支付宝转款200元至第三人名下，于2019年1月7日、2月10日转账37,944元给第三人。原告于2019年上半年发现第三人与被告之间有不正当男女关系，并察觉第三人财务不正常，后经调查，第三人私自通过支付宝、微信等方式将属于夫妻共同财产的60余万元转给了被告，随后原告与第三人发生争执。2020年1月，被告持有第三人出具的金额为53,000元的借条诉至该院要求第三人偿还，该案正在审理中。之后，原告以第三人擅自将属于夫妻共有的财产赠与给被告，侵犯了其财产权等为由诉至该院要求被告返还等。一审法院认为，原告与第三人系合法夫妻关系，第三人在婚续期间与被告发展成为情人关系并同居，其行为有违公序良俗和婚姻伦理道德。在第三人与被告保持不正当关系期间，第三人未经原告同意或者认可私自将大额资金转账给付被告，而该资金属于原告与第三人的夫妻共同财产，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”之规定，损害了原告对夫妻共同财产的所有权和处分权，且违背了公序良俗，该赠与行为无效，且被告取得该财产没有合法根据，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，……”之规定，被告取得的上述财产理应返还，但是应该扣除被告转账给付第三人的金额。该院确认第三人转账给付被告的金额为606,250.18元，被告转账给付第三人的金额为430,019.9元，对于差额部分，被告应当承担返还责任。被告辩称原告不是本案的适格主体，其诉请不明确，未说明哪笔款项为赠与。第三人与被告之间的往来款不属于赠与合同范畴，实为双方之间的借贷往来款，请求驳回原告的诉请等，其证据不足，理由不成立，该院不予采纳。综上所述，对原告起诉要求由被告返还赠与款600,000元的诉讼请求，该院予以部分支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第十七条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谢雨馨于本判决生效后十五日内返还原告戴红艳人民币176,230.28元；二、驳回原告戴红艳的其他诉讼请求。案件受理费9,800元，减半收取4,900元，由原告负担3,461元，被告负担1,439元。二审中，谢雨馨向本院提交如下证据：1.借条，拟证明徐平在我这里拿了五万元。2.转账流水，拟证明徐平刷了我信用卡把钱拿走了。经质证，戴红艳对以上证据的质证意见：借条三性均有异议，谢雨馨持该借条已经在弋阳县法院起诉，最终该借条是否成立要待法院判决，且与本案无关。证据2在原审时已经全部进行了核实，弋阳县智成税务服务有限公司统计表三性有异议，因为对统计方式、来源、结果的出示均不符合法律要件，完全是由谢雨馨单方提供，根据其自己的陈述所做的统计，与事实不符。经质证，徐平对以上证据的质证意见：借条在弋阳县法院起诉我了。转账流水在原审法院已经理过账。本院经审查后认为，借条与本案不具有关联性，谢雨馨可另案主张；转账流水不能达到其证据目的，弋阳县智成税务服务公司统计表所依据的是谢雨馨单方提供的材料，戴红艳及徐平又不予认可，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。就本案谢雨馨与徐平之间账目来往情况，原审法院组织谢雨馨、徐平、戴红艳进行了三次对账，并根据对账情况作出本案判决并无不当，应予以维持。谢雨馨主张其转账的金额为488,360.9元，并不是原审计算的430,019.9元，但其二审期间提交的证据不能充分证明自己的主张，依法应承担不利法律后果。谢雨馨上诉要求戴红艳、徐平一次性共同偿还182,426.27元欠款，因谢雨馨未在原审提起反诉，该上诉请求不属于本案二审审理范围。综上所述，谢雨馨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,878元，由谢雨馨负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  周立峰审判员  夏旭莉二〇二〇年九月十五日书记员  林 炜