辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终876号上诉人（原审被告）：辽宁银盛水泥集团有限公司，住所地辽宁省灯塔市铧子镇张海村、灰窑村，后鸡公路南侧。法定代表人：阮风，该公司经理。委托诉讼代理人：王雅娟，辽宁王雅娟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州锅炉集团股份有限公司,住所地浙江省杭州市江干区大农港路1216号。法定代表人：王水福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春杰，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人辽宁银盛水泥集团有限公司（以下简称银盛水泥公司）因与被上诉人杭州锅炉集团股份有限公司（以下简称杭州锅炉公司）买卖合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银盛水泥公司的委托诉讼代理人王雅娟，被上诉人杭州锅炉公司的委托诉讼代理人张春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银盛水泥公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人卖给上诉人的锅炉严重缺重，被上诉人应将缺重部分价款返还给上诉人，合计610215元。合同约定锅炉重量为906.27吨，锅炉交货时实际重量为848.06吨，重差58.21吨，对于锅炉缺重问题被上诉人是明知的，而且存在主观故意。上诉人认真查看了29张发货单，发现每次发货重量全部少于实际重量。如果是几个单子可以理解，也许称重疏忽，问题是每批货物重量都少，更为明显的是有5次发的是单件，发单件货也能出现重量差的问题，这不得不引起上诉人的注意。每批次发来货物有发货单，发货单明确物品名称、包装编号、尺寸、件数、及重量。不知道被上诉人发货单上填写的重量与实际重量为什么不符，锅炉总价款的计算单位是以重量计价的，这明显是被上诉人的主观故意所为，实属民事欺诈行为。上诉人要求被上诉人做出合理的解释。就缺重问题上诉人与被上诉人之间有往来信函，双方均提供了称重单，被上诉人在原审中也予以承认。但对于缺重问题如何解决被上诉人至今没有正面回答。锅炉缺重直接涉及到上诉人购买锅炉总价款的金额问题，上诉人以价款880万元、运费70万元，合计950万元购买的是重量为906.27吨的锅炉，现在锅炉缺重58.21吨，按照重量与总价款计算，每吨单价为10483元，合计610215元，此款属于被上诉人多收货款，被上诉人应主动将缺重款返回上诉人。现被上诉人不但不主动返款，还断章取义，以不影响锅炉运行为由进行狡辩推拖。被上诉人的行为违背诚实信用原则。被上诉人多收货款，这是本案要解决的争议问题，也是解决问题的根本所在。根据买卖合同第九条（2）出卖人所交货物的规格、型号、质量等不符合合同所规定的内容，如果买受人同意利用，应当按质论价，如果买受人不同意利用，应根据货物的具体情况，由出卖人负责包修、包换、或包退，具体时间双方协商，以不影响设备安装为前提，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。现在上诉人要求被上诉人对锅炉缺重进行按质论价，要求返款符合法律规定。该款属于被上诉人多收的货款，上诉人主张返款符合法律规定，应予以支持。二、被上诉人向上诉人主张质保金，被上诉人卖给上诉人的锅炉出现重量缺重，与合同约定不符，存在瑕疵。因严重缺重必然影响锅炉的市场价值、使用年限及寿命，故上诉人不同意支付质保金，要求法院驳回原审原告的诉讼请求。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人卖给上诉人的锅炉因严重缺重，缺重意味着壁薄，壁薄涉及到锅炉使用年限，而且每批次货物都缺重，缺少这么多重量必然会影响商品的价值。缺重这一事实被上诉人是明知的，而且是故意行为。如前所述，每批次重量都与实际不符，说明整个锅炉的所有部件都不符合质量要求，存在壁薄的事实。被上诉人从第一次发货就知道重量与实际重量不符，从交付时锅炉配件就存在瑕疵，该问题一直持续到现在，现被上诉人主张质保金，上诉人不同意返还。缺重问题被上诉人是明知和故意的，从上述事实不难看出，被上诉人是以经营锅炉专业为优势，在销售中采取不当手段以重量差来谋取不当利益，本案涉及金额60余万元。其行为已涉嫌犯罪，上诉人保留追究刑事责任的诉权。2、对于原审认定“被告未在合理的期限内向原告提出锅炉的重量存在误差”一节不能依法成立，根据合同法一百五十八条第三款规定，出卖人知道或者应该知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间限制。涉案锅炉缺重，被上诉人是从开始一直持续至今是明知的，属于是应该知道的情形，只是对于缺重问题如何解决没有提出方案。故原审认定“被告未在合理的期限内向原告提出锅炉的重量存在误差”一节不能依法成立。属于原审主观想象，客观不存在。请二审驳回被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人逾期交货，被上诉人应承担违约责任，支付违约金。按照合同约定合同总价款的0.5%计算，即47.5万元。根据合同规定，交货时间：预付款支付之日起四个半月开始交钢结构件，按安装顺序一个月内全部交付完毕。合同签订后上诉人按约交付预付款，但被上诉人没有按约定日期发货，只是先期履行交付部分货物，之后均属于逾期发货，最后逾期发货时间至2013年1月2日交货，其行为违反合同约定，对此应承担违约责任。四、上诉人在一审中，提出对锅炉的质量及使用寿命进行鉴定，因锅炉壁薄直接影响锅炉价值价及使用寿命，原审对上诉人的鉴定问题在判决中只字未提未做任何阐述，故原审程序违法。五、逾期付款违约金是对货款所约定，并不适用质保金。六、被上诉人起诉己超过诉讼时效。被上诉人杭州锅炉公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的买卖合同第七条第三项约定：“对产品质量提出异议的期限，外在产品质量在产品安装后一个月内提出异议，内在质量在符合试车后一年内提出异议。”本案中，杭州杭州锅炉公司在2012年10月至12月间交付了全部合同设备，经安装、调试后投入运行，银盛水泥公司未对设备质量提出任何异议。直至2015年，杭州锅炉公司向其主张支付质保金时，银盛水泥公司才提出重量不足的问题，此时设备已经正常运行近三年，远远超出了合理的异议期间。银盛水泥公司对于案涉锅炉设备的使用目的有充分了解，对于案涉锅炉设备的缺重问题，杭州锅炉公司已经向其说明原因为原材料的偏差造成，而原材料的偏差，国家标准是允许存在5-12%的偏差，所产生的设备不会因该偏差影响使用寿命，并且也不会影响设备的整体使用。银盛水泥公司未要求暂停供货或终止合作，并继续要求安装、调试并投入运行，应视为已认可对于重量偏差原因的解释。案涉买卖合同第二条第三项约定：“质保期为产品正式投入运行满一年或交货完毕之日满18个月，两者以先到者为准。”第八条第四项约定：“质保金在质保期到期后十日内付清。”根据交货完毕之日计算质保期，案涉合同中产品的最后交货时间为2012年12月29日，质保期满日为2014年6月29日，付款到期日为2014年7月9日。根据诉讼时效相关规定，诉讼时效到期日为2016年7月9日。杭州锅炉公司分别于2015年11月6日、2017年10月13日、2015年5月28日、2018年8月6日向银盛水泥公司发送了催款函、律师函等函件主张债权，要求银盛水泥公司支付欠款，诉讼时效中断，杭州锅炉公司的起诉仍在诉讼时效期间内。二、银盛水泥公司应就逾期付款支付违约金。案涉买卖合同第九条违约责任第二项违约责任（2）中约定：“逾期付款的，交货期顺延。每周支付应付款0.5%的违约金，最高不超过合同总价的5%。”在交货已完成的情况下，银盛水泥公司未按合同约定履行付款义务，理应承担因此产生的违约责任。三、银盛水泥公司提交的蒸发器联箱和排水管根部开裂漏水的照片，没有反应锅炉的全貌，所描述的问题不一定是案涉锅炉。即使是案涉锅炉，案涉锅炉长期暴露在高温、高压、高湿、高粉尘的环境中，而锅炉本身属于特种设备，每年都需要进行定期的清理及维护，在案涉锅炉设备使用已近10年的情况下，仅出现银盛水泥公司反应的蒸发器联箱和排水管根部开裂漏水的情况（经核实，连接处本身也容易在腐蚀性材料影响下出现漏水的情况，只有经常进行维护保养，清理积水、灰尘等具有腐蚀性的杂质才能保证工作状态正常），恰恰说明锅炉质量正常，运行状态良好。而且需要注意的是，该问题是在质保期结束后才经常出现的，说明银盛水泥公司的员工未能根据维护标准对设备进行及时、有效的保养及维护。四、根据合同约定，设备交货时间为预付款支付之日起四个半月开始交钢结构件，并按安装顺序一个月内全部交付完毕；交货要求中约定，交货时间以合同产品全部到达买受人指定的交货地点的时间。杭州锅炉公司并未违反合同约定迟延交货，按时向银盛水泥公司交付了全部货物。综上，请求维持原判，驳回上诉人银盛水泥公司的诉讼请求。杭州锅炉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款475,000.00元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金475,000.00元（根据合同约定，逾期付款的，每周支付应付款0.5%的违约金，最高不超过合同总价的5%);3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年5月29日，原、被告签订了《辽宁银盛水泥集团有限公司5000t/d水泥熟料生产线设备买卖合同》，被告向原告购买5000T/D水泥窑余热锅炉（AQC炉+SP炉），合同金额950万元。第二条第三项约定质保期：为产品正式投入运行满一年或产品交货完毕之日起满18个月，两者以先到者为准。第七条第三项约定：对产品质量提出异议的期限：外在质量在产品安装结束后一个月内提出异议，内在质量在负荷试车后一年内提出异议。第八条第四项约定：留合同总价的5%（计47.5万元）作为质保金，在质保期到期后十日内付清。第九条第二项（2）逾期付款，交货期顺延。每周支付应付款0.5%的违约金，最高不超过合同总价的5%，不满一周按一周计算。锅炉重量：本重量为设计估算重量，误差不超过±3%。合同签订后，原告依约履行了发货、安装、调试等各项义务。原告分别于2015年11月6日，2017年10月13日，2018年8月6日向被告催要质保金，被告未向原告支付质保金。一审法院认为，原、被告签订的《辽宁银盛水泥集团有限公司5000t/d水泥熟料生产线设备买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约定履行义务。质保金是合同价款的一部分，原告向被告供应的锅炉自安装使用至今，被告未在合理的期限内向原告提出锅炉的重量存在误差，且依据原告提供的律师函及被告给原告发出的回函可以认定原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，故被告理应将质保金给付原告。关于应否支付违约金，因双方约定在质保期到期后十日内付清。现被告未按合同约定履行义务，故被告应向原告支付违约金。原告主张违约金475，000.00元（950万元×5%），不违反合同约定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零九条之规定，判决：被告辽宁银盛水泥集团有限公司于本判决生效后五日内向原告杭州锅炉集团股份有限公司给付质保金475,000.00元，并承担违约金475，000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，650.00，已减半收取，由被告承担。本院经审理查明：双方签订的《买卖合同》约定：“1窑头AQC锅炉估算重量为369266kg,2窑尾SP锅炉估算重量为537006.5kg。注：本重量为设计估算重量，误差不超过±3%。”案涉锅炉系分批发货，到货后双方共同过磅检斤，其中多批货物发货单的重量均小于称重单的重量。一审期间，银盛水泥公司提供称重单，证明锅炉实际重量为848.06吨，比合同约定少58.21吨，已超过合同允许的误差范围。杭州锅炉公司自认锅炉实际重量856.97吨，实际相差49.87吨，误差5.5%。2015年11月16日银盛水泥公司出具的回函中载明：“一、供货重量违约：合同标明估算重量为906.27吨、误差不超过±3%，而实际到货重量为848.06吨、误差已达6.423%，重量少了58.21吨。二、我公司已多次将设备重量不足的问题告知杭州锅炉集团股份有限公司相关领导徐军华处长，并于2015年3月12日应徐处长要求将货单扫描件发到了其电子邮箱中，等待其答复。三、我公司认为：作为特种设备的锅炉其重量不足非同儿戏，其质量和使用寿命能否达到设备设计和使用要求我公司将拭目以待。”2017年10月13日，杭州锅炉公司发给银盛水泥公司的传真中载明：“1、正如合同约定，在合同设备并未完成设计时，锅炉重量仅为估算设计重量。在实际设计完成后，锅炉整体设计重量为922吨（我司设备图纸及产品总清单随设备一起提供贵司，贵司可查看存档资料），也就是说，最终方案超出了初步预估重量近16吨。2、合同约定也应是就设计重量而言。至于贵司提出的重量少了58.21吨，这实际是由于原材料的偏差引起的。对于原材料而言，国家标准是存在5-12%的负偏差；因此，6.423%的负偏差实际完全在国标允许范围内，而且也切实反映了我司对偏差的控制。3、锅炉的性能及质量并非仅仅由钢材的多少来衡量。在2012年投产以来，锅炉一直良好运行。近日，我司相关人员对贵司进行了回访，也反映锅炉性能良好，所以贵司拭目以待至今已5年，视乎不合情理。”其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案诉讼时效的问题。案涉买卖合同第二条第三项约定质保期：为产品正式投入运行满一年或产品交货完毕之日起满18个月，两者以先到者为准。第八条第四项约定：留合同总价的5%（计47.5万元）作为质保金，在质保期到期后十日内付清。双方均无证据证明产品正式投入运行的时间，故质保期应为产品交货之日起满18个月。根据产品发货单显示，银盛水泥公司最后一次收到货物为2013年1月2日，故质保期应为2013年1月3日至2014年7月2日。杭州锅炉公司主张返还质保金的诉讼时效应自2014年7月13日起算。因杭州锅炉公司分别于2015年11月6日，2017年10月13日，2018年8月6日向银盛水泥公司主张权利，故杭州锅炉公司的起诉未超过诉讼时效期间。关于银盛水泥公司是否应给付质保金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”案涉买卖合同约定了银盛水泥公司提出异议的期间及质保期，但双方均认可案涉锅炉系分批发货，货到后双方共同过磅检斤，根据银盛水泥公司提供的称重单显示，其中多批货物发货单记载的重量均小于称重单的重量，故银盛水泥公司主张杭州锅炉公司在交货时应当知道锅炉重量不足有事实依据。在此情况下，银盛水泥公司不受合同约定的异议期间的限制。且根据双方的往来函件显示，银盛水泥公司已就产品重量不足问题多次向杭州锅炉公司提出异议。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”案涉锅炉产品在交付时即存在重量不足问题并持续至今。杭州锅炉公司主张锅炉缺重实际是由于原材料的偏差引起的，对于原材料而言，国家标准是存在5-12%的负偏差，6.423%的负偏差实际完全在国标允许范围内，因未提供证据证明，本院不予采信。案涉锅炉重量不足已超过合同允许的误差范围，必然影响其价值，故对银盛水泥公司关于不应返还质保金的上诉请求，本院予以支持。另，关于银盛水泥公司提出杭州锅炉公司应返还重量不足部分货物价款及承担逾期交货违约金的上诉主张，因其在一审中未提出反诉，本院不予审理，当事人可另依法律途径解决。综上，银盛水泥公司关于不应支付质保金的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3142号民事判决；二、驳回杭州锅炉集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6650元，由杭州锅炉集团股份有限公司负担；二审案件受理费13300元，由杭州锅炉集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 白羽彤审判员 张连杰二〇二〇年九月十五日法官助理孙丽杰书记员高莹