重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2939号上诉人（原审原告）：曾长德，男，1974年9月14日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：唐国明，重庆浩邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭元蔡，男，1979年8月23日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：隆昌恒，重庆百君（大足）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭贞慧，女，1986年11月26日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：隆昌恒，重庆百君（大足）律师事务所律师。上诉人曾长德因与被上诉人谭元蔡、郭贞慧合伙协议纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2019)渝0111民初5667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾长德上诉请求：1.撤销重庆市大足区人民法院(2019)渝0111民初5667号民事判决，改判谭元蔡、郭贞慧退还曾长德投资款46.2万元及从投资之日起按月息2%计算至付清为止；2.一、二审诉讼费用、保全费由谭元蔡、郭贞慧承担。事实和理由：1.一审法院对《项目合同协议书》、《协议书》中的违约条款进行了断章取义的错误认定。曾长德有权收回投资本金的条款约定是“谭元蔡必须保证与兰花丽景项目及纪强之间的账目如实交给曾长德查阅，如发现谭元蔡及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致。曾长德有权即收回投资本金”，而不仅仅是“谭元蔡及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致”才有权收回投资本金。2.一审法院对举证责任的分配错误。根据《协议书》的约定，提供相关账目是谭元蔡的义务。如果谭元蔡不提供账目，曾长德根本无法证明账目造假。3.一审法院对双方争议的项目账目认定错误。账目应包括投资账目和经营管理账目和收回投资款。谭元蔡只要有一种账目不提供，即构成不提供账目的违约行为。曾长德已经支付给谭元蔡投资款46.2万元。而谭元蔡是否将该款投资到兰花丽景项目以及投资多少，其本人是最清楚的。但一审中谭元蔡只是口头陈述将曾长德的46.2万元投资到了兰花丽景项目中，却未举示任与投资有关的账目。4.曾长德有新证据证明谭元蔡投资款造假。纪强只收到谭先东250万元投资款，而谭元蔡等4人在这250万元投资份额中各占四分之一，即人均份额是62.5万元。同时，谭元蔡的份额又是曾长德与其各占一半，那么曾长德与谭元蔡的投资份额应为每人31.25万元。谭元蔡却要求曾长德投资46.2万元，说明谭元蔡的投资账目有假。5.谭元蔡、郭贞慧未能保证将与兰花丽景项目及纪强之间的账目如实交给曾长德已构成违约。谭元蔡、郭贞慧辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.郭贞慧不是本案合同当事人，不是本案适格被告。2.谭元蔡与曾长德均认同本案是合伙投资纠纷，共享收益共担风险是各投资人的基本权利义务。3.曾长德与谭元蔡签订的两份协议属实。4.曾长德以未能查账便以通知形式要求谭元蔡退回投资款没法律依据。曾长德投资不是向谭元蔡投资，而是共同向兰花丽景项目投资，均以谭先东名义向项目股东纪强投资。谭元蔡也是投资人之一，谭元蔡的投资款项打入纪强或谭先东名下，只有这二人才有财务账目，而谭元蔡是投资者之一，没有义务做账，也不需要做账。且曾长德的投资款项并不是全额打给谭元蔡，谭元蔡共收到55万元，这55万元中还包含46.2万元借款。5.曾长德以发函形式通知谭元蔡查账，认为谭元蔡作假，要求退还投资款无依据。通知是曾长德的单方行为，对谭元蔡不产生任何法律效力。查账与造假是不同概念，因谭元蔡是投资人之一没做账目，所以无账可查。曾长德应举证证明谭元蔡是否投资钱给谭先东，以及谭先东与纪强项目不符，从而才能认定谭先东与谭元蔡共同造假。本案案涉项目，谭元蔡确实未收到一分投资款。因该项目进行了诉讼，现法院判决已主张了谭先东、纪强等人在案涉工程中的权利，但该案至今未执行。曾长德因为该项目执行困难，便以账目造假为由将责任规给谭元蔡。请求驳回曾长德的上诉请求。曾长德向一审法院起诉请求：1.判令谭元蔡、郭贞慧连带返还曾长德工程投资款46.24万元及(以46.24万元为基数，按月息2%计息，从2013年7月13日起至本息付清时止)；2.本案诉讼费及保全费由谭元蔡、郭贞慧承担。一审法院认定事实：案外人纪强投资重庆二郎兰花丽景建筑工程项目，2013年，谭元蔡与谭先东、曾长贵、曾长银四人合伙以谭先东的名义投资在纪强的股份当中占其中一股，这一股谭元蔡占四分之一，谭元蔡占的四分之一又是曾长德与谭元蔡各占50%，曾长德与谭元蔡各投资46.2万元到兰花丽景建筑工程项目，曾长德是以谭元蔡的名义投资，二人共计投资款92.4万元，谭元蔡投资的46.2万元系向曾长德借款投入。2013年6月，曾长德（作为甲方）与谭元蔡（作为乙方）签订一份《项目合同协议书》，协议约定：兰花丽都项目部，1、从2013年6月30日起，根据工程需要投资，由甲方先行投资，由乙方出据借条，由甲方转账到乙方账上，转账凭条视为借款，平时乙方与另几个事项一般甲方不参加，但必须给甲方看帐和查账；2、利润分配，双方先收回成本后，利润各占50%；3、利息计算方法，根据工程需要投资，按投资时间起计算利息每月2.5%计算，利息甲乙双方共同承担；4、若工程有亏，甲乙双方各承担一半，但乙方必须承担支付甲方所投资本金及利息。曾长德、谭元蔡均在协议上签名盖指纹。协议签订后，曾长德于2013年7月11日支付30万元、2013年9月10日支付25万元，2013年11月2日支付28.4万元，2014年1月30日支付9.04万元，合计支付92.44万元给谭元蔡，谭元蔡出具了四张借条。投资后，曾长德、谭元蔡均未分得利润。2016年2月4日，曾长德起诉谭元蔡、郭贞惠民间借贷一案，其诉讼请求是：要求谭元蔡、郭贞惠归还借款1238060元，利息48125元；另从2016年1月1日起以123.806万元为基数按月息2%计算至付清时止的利息。一审法院于2016年3月10日开庭审理，曾长德与谭元蔡、郭贞惠达成调解协议，调解结果：一、由谭元蔡、郭贞慧共同归还曾长德借款本金46.2万元及利息6万元。此款定于2017年1月26日前支付本金46.2万元，2017年12月30日前支付利息6万元。二、若以上借款本金46.2万元在2017年1月26日之前未付清，则以46.2万元为基数，从2013年10月1日起按月利率1%计算利息至2017年1月26日止；从2017年1月27日起则以未付金额为基数，按月利率1.5%计算利息至付清款时止。三、曾长德自愿放弃其他诉讼请求。一审法院于2016年3月10日，根据上述调解协议作出了（2016）渝0111民初1171号民事调解书，该民事调解书已生效并已履行完毕。调解协议签订的同时，曾长德（甲方）、谭元蔡（乙方）、丙方曾长贵，三方达成一份《协议书》，该份协议书系曾长德根据之前双方口头协商，曾长德在重庆打印好协议书后再带到重庆市大足区人民法院来，由甲乙丙三方签字确认。《协议书》的内容载明：1、甲乙双方在2013年6月30日签订一份借款及合作协议，由甲方借款给乙方46.2万元整，约定按月息2.5%计算支付给甲方，另甲方出资46.2万元整以乙方名义投资。...，3、由于乙方借甲方46.2万元正用于投资。另甲方也出资46.2万元整，给乙方合作项目。根据项目回款，若在2017年1月26日前收到工程项目（兰花丽景项目及纪强）的款项，乙方必须先满足98.4万元后，甲乙双方在分取利润。若在乙方已付清借甲方46.2万元正后每次收到回工程款甲乙双方按50%比例分配.但必须乙方先支付甲方6万元正.由于本合作款项46.2万元正以谭先冬名义投资工程项目（兰花丽景项目及纪强）。若此款项退到谭先冬名下，两个工作日内，乙方未能将款项转给甲方，乙方承担从甲方出资之日起按月息2%计算到付清为止。4、由于乙方与谭先冬共同投资到工程项目（兰花丽景项目及纪强）。乙方必须保证与兰花丽景项目及纪强之间的账目如实交给甲方查阅，如发现乙方及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致。甲方有权即收回投资本金，由乙方承担自甲方出资之日起按本金46.2万元为基数月息2%计算到付清为止。5、由于甲方通过法院起诉了乙方，在本协议签订后甲.乙到法院根据本协议制定调解书，制定调解书后，甲方申请向法院解除乙方房屋及车辆冻结。若法院调解书内容未能达到以上协议所描述的事项，除法院调解书内容没有的事项其他事项按本协议执行。如双方在法院调解不成，本协议无效。曾长德、谭元蔡、曾长贵三人在该协议书上签名盖指纹。2019年7月12日，曾长德向谭元蔡发出催告函，要求谭元蔡在接到本催告函后15天内按《项目合同协议书》、《协议书》关于对账、查账的约定向曾长德提交兰花丽都项目有关账目明细以便对账查阅。若不能按时及全面、真实有效依据提供，否则，视为“发现乙方及谭先冬造假等事项，谭元蔡所提供账目与兰花丽都项目及纪强提供的账目内容不一致”成立。一审诉讼中，曾长德陈述，其未参与兰花丽景项目，从没有收到过谭元蔡或者兰花丽景项目及纪强提供的账目资料。谭元蔡则陈述，其没有参与兰花丽景项目，只有谭先东有权利查兰花丽景项目财务账，其个人从来没有账目资料；因为个人没有账目资料，也没有提供账目资料给曾长德。一审法院认为，曾长德与谭元蔡对《项目合同协议书》、《协议书》均无异议，以上两份协议书系曾长德与谭元蔡达成的合伙投资兰花丽景建设项目的合意，是双方真实意思表示，内容不违背法律行政法规强制性规定，应当合法有效。两份协议书对曾长德与谭元蔡均具有法律约束力，双方应当按照协议约定享有权利、履行义务。《协议书》明确曾长德出资46.2万元以谭元蔡的名义投资，因此在谭元蔡所占投资股份中一半为投资，曾长德享有一半权利。为此，曾长德与谭元蔡约定，谭元蔡在该项目的投资收益，盈利亏损享有或者承担50%。因此，曾长德与谭元蔡的投资资金已经投入到项目上，二人之间合伙协议已经履行。双方在合同中约定了曾长德可以收回投资款的条件。现在曾长德要求收回投资款，但曾长德未提供谭元蔡在2017年1月26日前收到项目工程款，或者工程款退到谭先冬（又名谭先东）名下，或者发现谭元蔡及谭先冬账目造假，与兰花丽景项目及纪强提供的账目内容不一致的情况存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，因原告提供的证据不足以证明其主张收回投资款符合双方合同约定条件，属证据不足，应承担举证不能的后果。故曾长德收回投资款的条件并未成就，对曾长德的主张一审法院不予支持。至于谭元蔡提出本案系重复诉讼问题，因曾长德已提供2016年3月10日曾长德与谭元蔡、以及曾长贵三人签订的《协议书》，该协议书约定“如双方在法院调解不成，本协议无效”，此系《协议书》生效条件的约定，现因双方在法院已经成功达成调解协议，故本《协议书》生效。该《协议书》对双方投资款予以了约定，现在曾长德据此提起诉讼，不属于重复诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回曾长德的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取7590元，诉讼保全费5000元，合计12590元，由曾长德负担。二审中，曾长德向本院举示了如下新证据：陈亚、纪璇、廖健、谭先东、方成红于2012年12月22日签订的合作协议复印件一份以及2012年8月30日纪强向谭先东开具的收条复印件一份。拟证明，根据合作协议和收条可以认定曾长德在兰花丽景项目中投资款只需31.25万元，但谭元蔡却要求曾长德投资了46.25万元，以此证明谭元蔡将曾长德的投资款作了部分虚假投资，未将46.25万元如实投入到兰花丽景项目。谭元蔡、郭贞慧对曾长德在二审中举示的上述证据质证称，对合作协议的真实性予以认可；收条因是复印件，故对其真实性不予认可。上述证据均不能达到曾长德证明目的。即使投资金额计算不等，也不能以此认定谭元蔡造假。二审中，谭元蔡也向本院新举示了以下证据：1.本院2019渝01民终4761号民事判决书一份。拟证明双方共同投资的合作项目，通过诉讼获得了法院判决，但本案未执行到位。所有投资人都在通过诉讼获得权益。2.谭元蔡的银行账户交易明细。拟证明曾长德只向谭元蔡转账55万元，其中46.2万元是曾长德提供给谭元蔡的借款。曾长德对谭元蔡举示的上述证据，质证称，1.对判决书的真实性合法性无异议，但没有关联性。本案是曾长德要求谭元蔡退回投资款，退回投资款的理由是因为谭元蔡违反了双方合作协议有关查账对账的约定。2.对银行账户交易明细的真实性、合法性无异议，关联性有异议。曾长德向谭元蔡付款除了通过银行转账外，还通过委托付款的形式进行了足额支付。在（2016）渝0111民初1171号案件中，法院已经查明投资款的金额。对于双方当事人在二审中新举示的证据，本院经审查认为：1.曾长德举示的收条系复印件，谭元蔡、郭贞慧对其真实性也不予认可，故本院对该证据不予采信。2.对于曾长德举示的合作协议，虽然谭元蔡、郭贞慧对其真实性予以认可，但根据该合作协议推算出来的曾长德的应投资份额与其实际投资金额不符，并不足以证明谭元蔡有账目造假的行为，故本院对该证据亦不予采信。3.对于谭元蔡所举示的证据，因判决书与本案基本事实无关联性，银行账户交易明细不能达到其证明目的，故本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然曾长德与谭元蔡签订的《项目合同协议书》约定“必须给甲方看帐和查账”，但并未约定如谭元蔡不给曾长德“看账和查账”，谭元蔡就应向曾长德退还投资本金。而从《协议书》关于“乙方必须保证与兰花丽景项目及纪强之间的账目如实交给甲方查阅，如发现乙方及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致。甲方有权即收回投资本金”的约定来看，该约定实际表达了两层意思，一是“乙方必须保证与兰花丽景项目及纪强之间的账目如实交给甲方查阅”，二是“如发现乙方及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致，甲方有权即收回投资本金”，所以从协议文本内容来理解，曾长德有权收回投资本金的条件是“谭元蔡及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致”。现曾长德起诉要求谭元蔡向其退还投资本金，就应举证证明“谭元蔡及谭先冬造假，与兰花丽景项目纪强提供的账目内容不一致”，但曾长德在一、二审期间所举示的证据均不足以证明其主张，故其应承担举证不能的不利后果。综上，曾长德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15179元，由上诉人曾长德负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年九月七日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦