山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8829号上诉人（原审被告）：王庆坤，男，1977年8月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈允连，山东建鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文波，男，1974年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘理阳，济南历城精诚至法律服务所法律工作者。原审被告：韩**，女，1979年1月18日出生，汉族，住济南市。上诉人王庆坤因与被上诉人王文波及原审被告韩**民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。王庆坤上诉请求：1.撤销一审判决第一项王庆坤偿还王文波借款本金195106.7元，改判王庆坤偿还王文波本金11万元；2.撤销原判决第三项王庆坤向王文波支付违约金（自2017年9月1日至2020年6月10日暂为65946.0646元）；3.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担；4.本案一审中的保全申请费及保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认为王庆坤应偿还本金195106.7元为认定事实错误。王庆坤借款实际金额为11万元。被上诉人主张的其将自己名下广发银行及工商银行的信用卡以杨爱英名下的广发银行的信用卡及交通银行信用卡交给上诉人使用情况不属实，其提供的上诉人名下的广发银行及工商银行的信用卡以及杨爱英名下的广发银行的信用卡及交通银行信用卡交易流水只能证明其银行卡发生过交易，并不能证明该交易与上诉人有关系。在被上诉人只提供借条，没有实际交付证据下，一审认为被上诉人实际交付，为认定事实错误。另外，一审判决计算错误。按照一审判决认为的杨爱英广发银行20139.94元、交通银行19366.12元，王文波工商银行18707.96元、广发银行26404.74元，以及上诉人自认的11万元，总计应当是194618.76元；2.一审判决第三项向王文波支付违约金适用法律错误。该判决第二项已经支持了被上诉人的利息请求，该利息请求已经足以补偿被上诉人的损失，不应当再另行支持违约金。韩**辩称,一审法院事实审理清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。韩**未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。王文波向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款195106.7元；2.判令被告偿还以4万元为基数，按照月息1.5分，从2017年1月2日起计算至判决生效的利息；以115106.7元为基数，按照月息1分，从2017年3月24日起计算至判决生效之日的利息；以4万元为基数，按照月息1分，自2017年3月24日起计算至判决生效的利息。一审法院认定事实：2017年1月2日王庆坤向王文波出具借条一张，载明：“今借到王文波4万元整用于家庭经营使用。4万元人民币是王文波通过手机银行转账借给王庆坤，4万元人民币借款利息为每月1.5分，以实际到款日期开始计算利息，每月月底及时给付利息，如不及时给王文波利息，将2倍于借款金额来赔偿王文波、王文波可以根据自己的需要随时要回4万元现金。借款人：王庆坤。借款时间：2017年1月2日。”2017年3月24日，王庆坤向王文波出具借条一张，载明：“王庆坤今借到王文波13.6万元人民币，用于家庭经营使用。13.6万元人民币是把自己的四张银行信用卡借给王庆坤使用，通过刷卡借到的。王庆坤分别从王文波的兴业银行公务信用卡借五万元（卡号：6282122029******），工商银行信用卡借走3.6万元（6258590025xxxxxx），广发银行信用卡借走3万元（528931143xxxxxx），齐鲁银行公务卡借走2万元（卡号：628379888xxxxxxx），合计13.6万元。借款利息为每月1分，以实际刷卡金额日期开始计算利息，每月月初给付利息，产生逾期或逾期不还，将双倍于信用卡的额度金额赔付王文波。王文波的四张信用卡在王庆坤使用期间，王文波可以根据自己需要随时收回信用卡。借款人：“王庆坤，借款时间：2017年3月24日。”2017年3月24日王庆坤向杨爱英出具借条一张，载明：“王庆坤今借到杨爱英4万元人民币，用于家庭经营使用。4万元人民币是杨爱英把自己的两张的银行信用卡借给王庆坤使用，通过刷卡借到的。王庆坤分别从杨爱英的广发银行信用卡借走2万元（卡号：520152164xxxxxxx1），交通银行信用卡借走2万元（卡号：622252104xxxxxxxx）合计4万元。杨爱英的两张信用卡在王庆坤使用期间，承担所有刷卡费用以及产生逾期和逾期不还等全部责任。4万元借款利息为每月1分，以实际刷卡金额日期开始计算利息，每月月初及时给付利息，并按各信用卡还款时间的前三天还清信用卡，如果产生逾期或逾期不还，将十倍于信用卡额度金额赔付杨爱英。杨爱英的这两张信用卡在王庆坤使用期间，杨爱英可以根据自己需要随时收回信用卡。借款人：王庆坤，借款时间:2017年3月24日。”杨爱英与王文波系夫妻关系。2017年8月4日，王庆坤向王文波出具还款计划一份：“王庆坤还王文波借款（所有借款）计划。从今天开始到2017年8月底，王庆坤要把借王文波所有钱还清，如果不按时还，主动把家庭名下的车和房抵押给王文波，否则按所有借款凭据的约定走法律程序，借款人承担所有损失。全部借款本金贰拾壹万，以此为证。”2020年3月5日王庆坤向王文波出具借款条一张：“今借到王文波和杨爱英现金和刷卡转账，总共合计贰拾壹万元左右，全部借款用于公司经营和家庭周转使用，全部借款利息按1分计算。以上所写是对前期所有借款条的续写续借的证据，为了以上借款能尽快还上，可以走法律程序加快还款力度。以上内容双方签字捺手印为证。”王庆坤与韩**原系夫妻关系，2017年6月28日王庆坤与韩**签订离婚协议书，约定：一、双方自愿离婚；二、婚生女王姿凝随韩**一起生活；三、夫妻共同财产的分割。1、离婚后各自存款各自掌管；2、双方婚后无共同房产，现居住房为女方婚前个人财产，婚后所购买的家具家电等维持现状，全部归女方所有；3、别克君越汽车（车牌号鲁A728PW），系女方购买，离婚后别克君越汽车归男方所有，上海大众朗行汽车归女方所有；4、女方名下无任何股权、股票、债券，男方名下股权、股票、债券等仍由男方持有处置，女方不参与分配。5、双方无对外债权。四、夫妻共同债务问题。1、男方夫妻关系存续期间成立一家礼品公司，女方对公司运营情况均不知晓，男方也未将盈利用于家庭生活，离婚后，以男方名义或公司名义所负债务由男方一人承担，与女方无关。2、……3、……。4、双方确认在婚姻关系存续期间没有发生其他任何债务，任何一方若对外负有债务的，由负债方共同承担。王文波陈述王庆坤借用其齐鲁银行信用卡2万元以及兴业银行刷卡5万元，王庆坤对该借款数额予以认可。杨爱英的广发银行信用卡显示，账户信用额度为2万元，2017年2月5日-2017年3月4日期间的消费额度为20139.94元，到期还款日为2017年3月24日。杨爱英交通银行信用卡账户额度为2万元，2017年2月18日应还款金额为19366.12元。原告提供的工商银行信用卡交易明细显示，2017年3月12日王文波工商银行信用卡共计欠款18707.96元。原告提供的广发银行信用卡对账单，显示王文波广发银行信用卡总计欠款26404.74元。一审法院认为，根据最高人民法院关于审理《民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二条、第十六条规定，出借人向人民法院起诉时，应提供借条、收据、欠条、等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中原告主张被告向其借款195106.7元，并提供借条、信用卡对账单、交易明细予以证明。被告辩称只认可兴业银行信用卡5万元、齐鲁银行2万元以及4万元借款，对其他借款不予认可。根据原告提供证据显示，被告通过借用王文波妻子杨爱英的广发及交通银行信用卡刷卡共计4万元，借用王文波工商银行信用卡、广发银行信用卡分别刷卡18701.96元、26404.74元。且以上信用卡的刷卡时间与王庆坤出具借条的时间相一致，结合王文波与王庆坤的通话内容，一审法院认为原告主张的借款属实，予以支持。王庆坤认为，合同约定的违约金过高，请求法院依据《合同法》予以调减违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。合同法对违约金的规定在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚性作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分一审法院不予支持。本案中综合被告向原告出具的借条，违约金合计为195106.7元，显然已经超过法律规定的上限，结合原告主张的逾期利率、律师费等其他费用，一审法院对违约金依法予以调减，按双方还款计划约定的还款日期，以实际借款金额为基数，自逾期还款之日起，按年利率12%计算至判决生效之日止。关于是否属于夫妻共同债务的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，涉案借款凭据虽形成于王庆坤与韩**的婚姻存续期间，但195106.7元款项明显超出家庭日常生活需要，韩**主张不知晓债务的存在，王庆坤虽在借条中写借款于家庭经营使用，但韩**并未在借条中签字认可，王文波亦未提交证据证明该债务用于了夫妻共同生活、共同生产经营，或基于夫妻双方共同意思表示，其应承担举证不能的法律后果。关于利息的问题。被告于2020年3月5日重新向原告出具借条，承认共计向原告借款21万元，全部借款利息按1分计算，故应认为原、被告就利息问题做出了变更，原告同意将之前借款约定的利率变更为月息1分。关于律师费，因双方未约定律师费的问题，且律师费不是诉讼程序中必然要发生的费用，故对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于审理《民间借贷案件适用法律若干问题规定》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王庆坤偿还原告王文波借款本金195106.7元；二、被告王庆坤向原告王文波支付利息，以4万元为基数，按照年利率12%，自2017年1月2日起计算至判决生效之日止；以4万元为基数，按照年利率12%，自2017年3月24日起计算至判决生效之日止；以115106.7元为基数，按照年利率12%，自2017年3月24日起计算至判决生效之日止；三、被告王庆坤向原告王文波支付违约金，以195106.7元为基数，按照年利率12%，自2017年9月1日起计算至判决生效之日止；四、驳回原告王文波的其他诉讼请求。上述款项限被告王庆坤于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7930元，减半收取3965元，由原告承担2031元，由被告承担1934元。保全申请费2680元，由原告承担1373元，被告承担1307元。保全保险费1000元，由原告承担512元，被告承担488元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，王文波出具承诺书，承诺案件执行时，自愿放弃本金800元及相应利息、违约金。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案借款的数额应如何认定；二、涉案借款违约金应如何认定。关于涉案借款数额的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王文波为证明涉案借款实际发生金额为195106.7元，提供了借条、信用卡对账单、交易明细予以证明。二审中王庆坤虽然只认可借款本金11万元，对其他借款不予认可，但2017年3月24日王庆坤向王文波出具的借条中明确载明了王庆坤借用王文波工商银行信用卡、广发银行信用卡的事实，2017年3月24日王庆坤向杨爱英出具的借条中也明确载明了王庆坤使用杨爱英广发银行信用卡、交通银行信用卡的事实，因此王庆坤主张上述交易与其无关，与涉案借条的记载相矛盾，本院不予支持。王文波一审提交的证据以及王文波与王庆坤的通话内容能够形成完整的证据链条，可以证实王庆坤通过杨爱英广发银行及交通银行信用卡刷卡共计4万元，借用王文波工商银行信用卡、广发银行信用卡分别刷卡18701.96元、26404.74元，因此王庆坤关于借款数额的上诉主张缺少事实依据。即使王庆坤上诉主张的计算差额487.94元（195106.7-194618.76）属实，二审中王文波已经出具承诺书，承诺案件执行时，自愿放弃本金800元及相应利息、违约金。该800元本金及相应利息、违约金可在案件执行时予以扣减，对于一审判决结果本院不再予以变动。关于涉案借款违约金的认定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，王庆坤对涉案借条的真实性并无异议，故涉案借条所载明的内容能够体现双方当事人的真实意思表示，但涉案借条所载明的违约金已经超过法律规定的上限，且一审时王文波同意将之前借款约定的利率均变更为月息1分，即年利率12%，因此一审法院对涉案借款的违约金依法予以调减至按年12%计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，王庆坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3819元，由王庆坤负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年九月二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂