山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7100号上诉人（原审被告）：中国电子系统技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈士刚，总经理。委托诉讼代理人：王庆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：廖钢林，董事长。委托诉讼代理人：李彬彬，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南盈海建筑智能化工程有限公司。法定代表人：蔡启椿，总经理。委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘万丰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：北京北方天华投资发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：张孝恩，董事长。委托诉讼代理人：侯绪清，男，该公司法务部经理。上诉人中国电子系统技术有限公司（以下简称电子技术公司）、中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人济南盈海建筑智能化工程有限公司（以下简称盈海公司）、原审被告北京北方天华投资发展有限公司（以下简称天华公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电子技术公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判驳回盈海公司的该项诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由盈海公司承担。事实和理由：盈海公司诉电子技术公司、天华公司、中建公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省济南市历下区人民法院于2019年11月4日作出(2019)鲁0102民初3773号民事判决书。电子技术公司认为，该判决书关于本案事实认定和法律适用错误，具体如下：一、原审法院事实认定错误。1.2015年4月14日，山东中弘置业有限公司(业主，以下简称“中弘公司”)与中建公司(总承包商)、电子技术公司(分包商)就“济南中弘广场16#地块智能化工程项目”(以下简称“涉案项目”)签订《智能化分包工程合同协议书》(以下简称“分包工程合同”，电子技术公司承包涉案项目后交由天华公司具体负责施工。2015年4月20日，在电子技术公司不知情的情况下，天华公司将涉案项目交由盈海公司具体负责施工，并自行与盈海公司签订《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》(以下简称“劳务施工合同”)。实际上，与盈海公司存在建设工程施工合同关系的系天华公司，根据合同相对性原则，电子技术公司与盈海公司之间无任何合同关系，也无任何债权债务关系，电子技术公司也不是本案适格主体，电子技术公司无须承担支付工程款的责任。2.在原审庭审过程中，基于劳务施工合同的约定，盈海公司于2015年4月27日向天华公司交纳了履约保证金290000元，对此，盈海公司和天华公司均予以认可。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”，从该规范可以看出，履约保证金系一种债的担保方式，不属于工程款的范畴，且盈海公司系依据劳务施工合同的约定向天华公司交纳了履约保证金，与电子技术公司无关，电子技术公司无须承担返还履约保证金的责任。3.在电子技术公司不知情的情况下，盈海公司从天华公司处承接涉案项目并签订《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》，属于明知，且盈海公司在近四年的时间里从未主张过欠付工程款的事实，应当自行承担超过诉讼时效的法律责任。同时，根据劳务施工合同约定，盈海公司主张支付工程款的诉讼请求尚未达到付款条件，且并非系天华公司、电子技术公司、中建公司未依约全面履行各自的义务，而系中弘公司未依约全面履行付款义务。另，在盈海公司提交的相关证据存在伪造且在未查明中弘公司扣留工程款原因的前提下，原审法院武断的作出判决，属于未做到按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。综上，原审法院在未查明事实的情况下，武断的认定天华公司的行为代表电子技术公司，且认定劳务施工合同无效，付款条款对盈海公司不具有约束力，并判决电子技术公司承担连带清偿责任，属于事实认定错误。二、原审法院有违公平原则。盈海公司于2019年1月7日向原审法院对天华公司、电子技术公司、中弘公司、中建公司提起建设工程施工合同纠纷之诉。在该案审理过程中，山东省济南市中级人民法院于2019年9月18日作出(2019)鲁01破申6号民事裁定书，裁定受理深圳市方大建科集团有限公司对中弘公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”事实上，真正的债务人应系中弘公司，因中弘公司未能依约及时履行付款义务，才导致本案的引发，但是，在济南中院受理深圳市方大建科集团有限公司对中弘公司的破产清算申请之后，原审法院要求盈海公司就本案向原审法院申请撤回对中弘公司提起的诉讼，原审法院于2019年9月20日作出(2019)鲁0102民初3773号之一民事裁定书，裁定准许盈海公司撤回对中弘公司提起的诉讼，最终判决天华公司、电子技术公司、中建公司对盈海公司承担相应的法律责任。首先，本案真正的债务人应系中弘公司；其次，在济南中院受理深圳市方大建科集团有限公司对中弘公司的破产清算申请之后，原审法院就本案应当中止审理而未中止审理，反之要求盈海公司向原审法院申请撤回对中弘公司提起的诉讼；最后，在天华公司、电子技术公司、中建公司无任何过错的前提下，判决天华公司、电子技术公司、中建公司对盈海公司承担相应的法律责任。因此，在中弘公司面临破产，且天华公司、电子技术公司、中建公司无任何过错的前提下，原审法院作出的判决不仅有违公平原则，而且还剥夺了天华公司、电子技术公司、中建公司的诉权。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决电子技术公司承担连带清偿责任是错误的。事实上，电子技术公司与盈海公司之间无任何合同关系，也无任何债权债务关系，电子技术公司也不是本案适格主体。在电子技术公司不知情的情况下，盈海公司从天华公司处承接涉案项目并签订《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》，属于明知，且盈海公司在近四年的时间里从未主张过欠付工程款的事实，应当自行承担超过诉讼时效的法律责任。同时，根据劳务施工合同约定，盈海公司主张支付工程款的诉讼请求尚未达到付款条件，且并非系天华公司、电子技术公司、中建公司未依约全面履行各自的义务，而系中弘公司未依约全面履行付款义务。另，在盈海公司提交的相关证据存在伪造且在未查明中弘公司扣留工程款原因的前提下，原审法院武断的作出判决，属于未做到按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决电子技术公司承担连带清偿责任是错误的。四、一审认定天华公司与电子技术公司系表见代理关系错误。一审以电子技术公司将案涉工程交由天华公司施工，并启用“中国电子中弘广场D座智能化工程材料专用章”交由天华公司即表见代理关系显然不能成立。电子技术公司与天华公司是平等且独立的民事主体，双方之间不存在代理关系，电子技术公司未授权天华公司以自己名义从事任何民事行为。电子技术公司向天华公司交付的是材料章，而非授权关系，交付盖章是因为电子技术公司是案涉工程的分包方，为了办理相关手续便捷才向天华公司交付材料章，但交付材料章时已经明确使用范围仅限于该工程资料用章，其它事宜无效。案涉工程尚未竣工验收合格。一审以案涉工程已经竣工验收合格为由，按照最高院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，判令电子技术公司承担支付工程款的义务是适用法律错误。工程是否竣工验收合格是事实问题，不适用推定，因为竣工验收合格需要相关部门是实施验收后出具相应的验收是否合格的验收文件。盈海公司未提交证据即撤回对案涉工程发包方山东中弘置业有限公司的起诉导致该事实无法查清应承担相应的不利后果。一审判决严重违反了合同相对性原则。电子技术公司与盈海公司不存在合同关系，不应承担向盈海公司支付工程款的义务。电子技术公司不是案涉工程的发包人，不应承担付款责任。五、电子技术公司也不欠天华公司的工程款。电子技术公司已向天华公司支付工程款完毕，双方之间不存在拖欠工程款事宜。综上，一审判令电子技术公司承担责任缺乏事实及法律依据，应驳回盈海公司对电子技术公司的诉求。盈海公司针对电子技术公司的上诉请求辩称，一、一审法院认定事实及适用法律正确，电子技术公司的上诉理由均不成立。1、天华公司在涉案智能化工程施工期间一直代表电子技术公司，电子技术公司上诉称不知情天华公司将涉案智能化工程转包给盈海公司，完全不能成立。电子技术公司提供的其与天华公司的承包合同证明，天华公司承包经营电子技术公司的第32项目部，而且，在案涉智能化工程施工过程中，电子技术公司向本项目建设单位中弘公司出具了“电子技术公司系统工程总公司中弘广场D座智能化工程资料专用章”的函件，证实电子技术公司同意天华公司对外代表其实施案涉智能化工程。在案涉智能化工程的施工过程资料及竣工资料中均盖有此章。同时，在涉案智能化工程施工期间，天华公司一直以电子技术公司的名义参与工程例会、监理会议等。这足以证明天华公司对外代表电子技术公司。而且，电子技术公司、天华公司一审提供的财务付款资料，以及2015年11月30日电子技术公司和天华公司给盈海公司要求承担涉案智能化工程竣工后运营商光纤、布线等检测费的函件，均明确证实电子技术公司完全知情天华公司将案涉智能化工程转包给盈海公司，在盈海公司完成了施工义务后，电子技术公司、天华公司还要求盈海公司垫付智能化工程竣工后运营商光纤、布线等检测费。因此，电子技术公司不仅明知天华公司将涉案智能化工程转包给盈海公司，明知天华公司与盈海公司签订合同，而且天华公司系代表电子技术公司实施的工程转包行为。2、天华公司收取盈海公司29万元的保证金，天华公司应当返还；同时，天华公司对外以电子技术公司的名义实施案涉智能化工程，应当认定天华公司系代表电子技术公司实施的工程转包行为，因此，电子技术公司也应当承担连带返还该保证金的义务。另外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第三条的规定，与《最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第二十一条不一致，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第三条的规定不再适用。3、电子技术公司向建设单位中弘公司提交的《第三期工程款确认表》中的保留金，并不是中弘公司对涉案智能化工程的扣款或罚款，应该是电子技术公司与中弘公司在其合同约定进度付款的安排，该保留金只是电子技术公司与中弘公司合同中，在其付款申请时未到其约定付款节点中弘公司暂不向电子技术公司支付金额，并不存在中弘公司扣减涉及盈海公司智能化工程的工程款。盈海公司施工过程中并不存在违约的情形，天华公司和电子技术公司没有任何证据证明应扣盈海公司的工程款项，天华公司和电子技术公司也从未向盈海公司提出过扣款或罚款要求及事实依据。4、天华公司与盈海公司所签订的《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》，系天华公司代表电子技术公司与盈海公司签订的名为劳务合同，实为工程转包合同。因为该合同的内容完全是案涉智能化工程的工程施工，特别是合同第八条对合同价款的约定，明确包含“人、材、机”工程施工的全部内容。因此，一审法院对该合同性质和效力认定是正确的。5、济南市城建档案馆存档的本案项目竣工资料证实，包括盈海公司完成的“智能化工程”在内的全部案涉项目工程均已经竣工验收合格，应当向盈海公司支付工程款。济南市城建档案馆存档的本案项目竣工资料中，工程竣工总结、监理月报、竣工验收报告、试运行记录、检测报告等，均明确证明盈海公司实施的涉案智能化工程已全部完成，质量良好并已经投入使用，既有第三方检测机构的检测合格报告，也有建设单位、监理单位、总包单位中建公司、电子技术公司等单位盖章确认的竣工验收合格证明。同时，2015年11月30日，电子技术公司和天华公司给盈海公司要求承担涉案智能化工程竣工后运营商光纤、布线等检测费的函件，也同样证实盈海公司完成了施工义务（否则不可能由通讯供应商进行光纤、布线等工作，也不可能对运营商光纤、布线进行检测）。而且，本案项目的现实情况是，建设单位中弘公司早就将本项目整体工程投入使用。反过来说，如果工程没有竣工没有验收，济南市城建档案馆作为政府主管部门，是不可能将本项目的竣工验收资料予以验收存档备案的。因此，现有证据完全可以证实盈海公司完成的“智能化工程”在内的全部案涉项目工程均已经竣工验收合格，完全应当支付“智能化工程”的工程款。6、本案盈海公司签订的合同被一审法院认定无效，因合同无效产生的当事人权利，不存在诉讼时效问题，而且盈海公司多次向电子技术公司和天华公司催收工程欠款，也不存在诉讼时效问题。二、一审法院判决公平公正。盈海公司有权决定是否撤回对建设单位中弘公司的起诉。济南市中级人民法院裁定受理中弘公司的破产申请后，盈海公司与中弘公司没有合同关系，盈海公司撤回对中弘公司的起诉，不违反任何法律规定，一审法院不存在违反公平原则的问题。综上所述，电子技术公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。针对电子技术公司补充上诉意见，盈海公司补充答辩，1、天华公司代表电子技术公司不仅仅是有电子技术公司向中弘公司出具的项目专用章文件，且天华公司系电子技术公司第32项目部的承包经营人，所有对外的行为均以电子技术公司的名义实施，包括涉案工程的所有城建档案馆验收存档的工程资料，监理会议资料及对盈海公司出具的相关的函件，因此一审法院对天华公司代表电子技术公司对外实施行为的认定是正确的。2、竣工验收是以济南市城建档案馆验收存档的工程资料，可以充分证实。3、一审法院是按施工合同司法解释的有关规定做出的判决。4、电子技术公司没有证据证实其与天华公司没有工程欠款。中建公司辩称，对电子技术公司的上诉状没有异议。天华公司辩称，对电子技术公司的上诉请求事实及理由无异议。中建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，中建公司不承担连带清偿贵任；2.由盈海公司承担因本案产生的诉讼费、律师费等费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、中建公司是济南中弘广场16#地块的总承包商，不是涉案工程发包人，与盈海公司无任何合同关系，不承担任何付款义务。第一，业主山东中弘置业有限公司(以下简称“中弘公司”)与中建公司签订的《中弘广场16#地块总承包工程合同文件》中的《工程规范和技术说明》第一章《总承包商工作范围》“2.工程内容”中明确写明，“室内弱电智能化工程”(涉案工程即属此种)属于“指定分包施工的工程”。涉案工程系业主中弘公司指定分包，并非中建公司发包，中建公司不是涉案工程发包人。第二，涉案工程由中弘公司直接进行了招标，电子技术公司进行了投标并中标，中建公司并未参与招投标过程。第三，涉案工程《智能化分包工程合同协议书》明确本合同三方主体是中建一局集团建设发展有限公司、电子技术公司、中弘公司，根据合同相对性原则，中建公司与盈海公司无任何合同关系，中建公司对盈海公司不应承担任何付款义务。第四，涉案工程《智能化分包工程合同协议书》中明确中建公司是本工程总承包商，电子技术公司是本工程分包商，中弘公司是本工程业主，中建公司在本工程的角色是总承包商，不是业主，也不是发包人。因此，中建公司是济南中弘广场16#地块的总承包商，不是涉案工程发包人，与盈海公司无任何合同关系，不承担任何付款义务。2、涉案工程《智能化分包工程合同协议书》明确约定由业主中弘公司直接向分包商付款、审核分包商结算，中建公司仅履行总承包管理职责，没有付款义务。《智能化分包工程合同协议书》第4条总承包商的责任和工作中不含对分包商的付款责任与义务，中建公司仅履行总承包管理职责。第26条约定“业主向分包商支付预付款”“业主向分包商支付进度款”、“竣工结算由业主进行审核”。实际履约中，中建公司也不参与向分包商的付款、工程量核对、结算审核等工作。因此，中建公司不是发包人，在本工程中仅履行总承包管理职责，对涉案工程分包商没有付款义务。3、涉案工程未竣工和验收，不具备支付工程价款的条件。根据《智能化分包工程合同协议书》第34.1条约定，只有当分包工程具备以下条件时，分包商方可按照第34.2款约定申请完工验收“34.1.1分包工程按分包合同约定履行完毕；。。。34.1.5符合政府或有关管理机构规定的其他任何完工条件。”，34.2条约定“如果分包商认为分包工程已具备34.1款中约定的完工验收条件，分包商应就此通知监理、业主和总承包商，各方应根据本条约定进行完工验收。”现实情况中，涉案工程并未竣工和验收，未移交物业公司投入使用，且一审判决中明确写明盈海公司提交的《检测报告》、《系统试运行记录》、《分项工程验收记录》等证据材料中的相关人员签字均系伪造，不具有证明效力。因此，涉案工程未竣工和验收，不具备支付工程价款的条件。4、一审法院未对盈海公司的诉讼时效进行审查。请求二审法院对盈海公司的诉讼时效进行审查，维护司法权威和涉案各方合法权益。二、一审判决法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据最高人民法院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问“按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定，“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，在建设施工合同纠纷中，只有实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人才在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程由业主中弘公司直接分包给分包商电子技术公司，中建公司既不是涉案工程的发包人，也不是转包人、违法分包人，一审判决第四项中建公司承担连带清偿责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。根据《智能化分包工程合同协议书》的约定，中建公司不参与涉案工程的付款、结算等工作，不符合最高人民法院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中“没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利”的情况。根据《智能化分包工程合同协议书》，中建公司与盈海公司无任何合同关系，按照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条的要求，应严格控制盈海公司向总承包人提起的民事诉讼。因此，一审判决法律适用错误。综上，一审判决对案件事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院支持中建公司的上诉请求。电子技术公司称，对中建公司上诉请求、事实及理由没有异议。天华公司称，对中建公司上诉请求、事实及理由没有异议。盈海公司辩称，对一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。济南盈海建筑智能化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令北京北方天华投资发展有限公司支付工程款182万元；2、请求判令中国电子系统技术有限公司、中建一局集团建设发展有限公司对上述款项承担连带还款责任；3、请求判令本案诉讼费用及律师代理费由北京北方天华投资发展有限公司、中国电子系统技术有限公司、中建一局集团建设发展有限公司承担。一审法院认定事实：2010年1月18日、2011年2月19日，中国电子系统工程总公司（甲方）与北京北方华光投资发展有限公司（以下简称华光公司）（乙方）分别签订《项目部承包责任书》各一份，约定由乙方承包甲方的第32项目部，承包责任期限均为一年，分别自2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日，并约定“第32项目部经营管理工作由乙方全权负责（费用自行承担）。对外签约工作须按甲方程序授权”。2014年，中建公司（承包人）与案外人山东中弘置业有限公司（发包人）签订《济南?中弘广场16#地块工程施工合同》一份，约定由中建公司承建山东中弘置业有限公司开发的济南中弘广场16#地块，工程承包范围：本工程施工图纸范围内的土建、装饰、安装等全部工程（建设单位分包工程为：幕墙、消防、通风空调、弱电智能化、电梯和自动扶梯工程），合同工期自2014年10月2日至2017年3月30日，共计910天。2014年9月30日，济南市城乡建设委员会为该工程核发了建筑工程施工许可证。2015年4月14日，中国电子系统工程总公司（分包商）、中建公司（总承包商）与案外人山东中弘置业有限公司（业主）共同签订《智能化分包工程合同协议书》一份，约定总承包商与业主共同构成整体工程中的智能化工程的业主，将涉案的济南中弘广场16#地块的智能化工程分包给分包商，分包合同总金额3987015元，合同工期201天，自2015年4月15日至2015年8月30日，分包商项目经理为潘建伟。合同还约定“本分包合同价款将由业主直接向分包商支付”。随后，中国电子系统工程总公司将上述工程交由华光公司具体负责施工，并约定由华光公司与盈海公司之间进行结算。2015年4月20日，盈海公司（乙方）与华光公司（甲方）签订《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》一份，约定华光公司将涉案的济南中弘广场D座智能化工程分包给盈海公司，合同工期201天，自2015年4月15日至2015年8月30日。其中，合同第六条“合同价款”约定：“1.本项目业主合同为综合单价包干，固定总价包干合同，措施费包干，同样适用于乙方。业主合同固定总价为人民币……3987015元，在此固定总价的基础上乙方让利下浮27.26%作为甲方的管理费（以甲方与业主的工程量中标价清单为准）。乙方让利后的固定合同总价款为人民币……290万元，……。2.合同价款的确定原则：2.1本合同为固定综合单价包干，固定总价包干、措施费包干，其价格包含：施工设备、设备供应、劳务及安装、材料、检测、调试、维护、负责办理通过政府相关部门验收合格手续、交付业主使用以及乙方应向甲方开据合法有效税票所需税费等一切费用。……2.3.2工程实验费、检测费（或复检费）、调试费、验收费、第三方通讯协议费等；……第七条：本合同款项的支付期限和支付额度1.本工程发出中标通知书3日内，乙方应向甲方交纳……290000元的履约保障金后签订相关劳务施工合同，工程竣工验收合格完成验收备案并移交业主且收到业主工程结算额95%的款项后无息退还。2.乙方中标合同价款为人民币……290万元，乙方为取得本工程签订合同的机会，同意签订本合同价款为……398万元，与中标合同价款的差额为……108万元作为甲方管理费，并从后续支付乙方的工程款中分三次扣除返还给甲方，每次扣除额度为：第一次扣除叁拾万元整；第二次扣除肆拾万元整；第三次扣除叁拾捌万元整；3.本合同签订后甲方向乙方支付叁拾万元的进场费，同期乙方开始向甲方第一次返还现金叁拾万元整；4.甲方按照进度收到业主款项后，具体向乙方支付进度款并按以下表格内节点办理（详见合同）；5.工程款支付总额达到合同总价（不含变更洽商）的80%后，不再继续支付乙方工程进度款。6.工程全部完成且通过业主和政府消防等相关机构验收合格、竣工资料移交城建档案馆验收后，进行竣工结算。甲方与乙方完成结算、同时甲方收到业主同期工程款且乙方提交包括保修金在内的全额发票后支付至结算总价的95%；剩余5%作为保修金。待保修期满后无息支付。7.保修期开始计算后满两年、保修工作完成并经业主验收确认无任何遗留问题且保修完成证书发出后30个日历天内，甲方向乙方一次性无息付清应付的全部保修金。……第十一条：甲方代表1.甲方代表姓名：王焱焯……第十三条：乙方代表1.乙方驻工地代表姓名：刁举鹏……第十九条：竣工验收……3.乙方应向甲方提交4套竣工资料（含竣工图）及相应的电子文件。4.工程具备竣工验收条件时，乙方应向甲方和业主递交书面竣工验收申请报告，待业主批准后，由乙方负责按照国家和所在地工程竣工验收的有关规定，组织并完成本市政府相关部门的竣工验收工作，办理相关手续，同时将取得政府部门批准的全部相关文件，竣工验收合格手续及资料（原件）在办理完毕后十日内全部交业主存档。……6.工程竣工验收后，乙方负责将合格的工程移交业主，并承担因质量问题须整改的费用。……。”2015年4月23日，华光公司向盈海公司出具《中标通知书》一份，确认盈海公司为涉案的济南中弘广场项目D座智能化工程的中标人，并要求盈海公司在借到该通知书的24小时内向其交纳29万元履约保证金，盈海公司于2015年4月27日向华光公司缴纳了履约保证金29万元。合同签订后，盈海公司分别于2015年9月2日、2015年9月25日、2015年11月27日分别收到工程进度款30万元、20万元、278560元，共计778560元。2015年11月9日，中国电子系统工程总公司向案外人山东中弘置业有限公司提交工程款申请书，申请工程进度款1101140.6元，但山东中弘置业有限公司一直未支付上述款项。2016年1月5日，盈海公司向华光公司提交项目请款单，申请进度款1101140元，该请款单上“请款单位”处加盖盈海公司单位公章，“经办人”处有盈海公司工作人员刁举鹏的签名，“经办工程师或预算员”处无相关人员签字，“项目经理或负责人”处有华光公司的工作人员王焱焯的签字，另加盖“中国电子系统工程总公司中弘工程D座智能化工程资料专用章”一枚，但华光公司未向盈海公司支付上述款项。2015年10月31日，山东省建设监理咨询有限公司出具的《监理月报》认定济南中弘广场D座“智能化：设备安装完成100%”。2015年11月20日，山东省建设监理咨询有限公司分别出具《工程竣工总结》和《济南中弘广场16#地块工程质量评估报告》各一份，其中，《济南中弘广场16#地块工程质量评估报告》评估意见为：“工程所含分部（子分部）工程的质量均验收合格，……评定本工程质量为合格。”2015年12月1日，中正信造价咨询有限公司出具审核报告书一份，确认涉案的济南中弘广场D座智能化工程经审核后审定结算值为3987015元。现涉案工程已实际投入使用。庭审中，盈海公司提交了《检测报告》、《系统试运行记录》、《分项工程验收记录》等证据，欲证明涉案济南中弘广场D座智能化工程质量合格，已通过验收；电子技术公司对上述材料中的相关人员“刘瑱”、“于晓民”、“陈永清”的签名真实性提出异议，并申请笔迹鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对上述签名的真实性进行笔迹鉴定，该鉴定机构于2019年8月23日作出司法鉴定意见书，认定盈海公司提交的上述材料中的“刘瑱”签名不是刘瑱本人所书写；“陈永清”签名不是陈永清本人所书写；“于晓民”签名不是于晓民本人书写，电子技术公司为此支出鉴定费共计116800元。盈海公司称涉案的智能化工程已移交物业公司投入使用，但电子技术公司、中建公司、天华公司对此并不认可。庭审中查明，2015年4月28日，中国电子系统工程总公司在给案外人山东中弘置业有限公司的函中载明“启用‘中国电子系统工程总公司中弘广场D座智能化工程资料专用章（此章不得用于采购及签订合同）’。使用范围仅限于该工程资料用章，其它事宜无效。使用期限：发文之日起启用，至工程竣工验收、工程资料归档完毕后公司收回”。庭审中，天华公司、电子技术公司均确认上述公章由电子技术公司交由天华公司使用后，天华公司又将该公章交由盈海公司使用，但盈海公司对此予以否认。另查明，2016年6月17日，华光公司名称依法变更为北京北方天华投资发展有限公司。2016年7月25日，中国电子系统工程总公司名称依法变更为中国电子系统技术有限公司，潘建伟、陈永清、刘瑱、齐学斌、于晓民均系电子技术公司的工作人员，王焱焯系天华公司的工作人员。再查明，案外人山东中弘置业有限公司已支付电子技术公司工程款2279701.5元，电子技术公司向天华公司足额支付了上述工程款，天华公司已支付盈海公司工程款1578560元（盈海公司及天华公司当庭确认盈海公司拖欠的借款20万元冲抵涉案工程款）。庭审中，盈海公司提交了落款为华光公司且加盖“中国电子系统工程总公司中弘广场D座智能化工程资料专用章”的《关于济南中弘广场运营商检测费用事宜》复印件一份，内容为“根据济南市建设工程智能化检测规定，通讯运营商施工的网络布线需做检测，且与智能化系统检测统一进行，不能分开检测。因智能化合同中未包含运营商布线系统，运营商部分的检测费用不包含在我公司合同范围内。甲方山东中弘置业有限公司要求我公司将此项检测费用先行垫付，并给予办理费用洽商手续。现我公司要求盈海公司先行垫付该项检测费用，费用合计为……（29120）元，此项费用不包含税金，待工程结算后支付。”盈海公司据此要求电子技术公司、中建公司、天华公司按照合同固定价款290万的标准支付欠付工程款1321440元、退还履约保障金29万元及上述检测费29120元，合计1640560元，电子技术公司、中建公司、天华公司均不予认可，遂形成本案纠纷。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，根据现有有效证据，2015年4月14日，电子技术公司、中建公司与案外人山东中弘置业有限公司共同签订《智能化分包工程合同协议书》，电子技术公司据此取得涉案智能化工程的分包商资格，天华公司在2010年1月1日至2011年12月31日期间承包电子技术公司的第32项目部，本案涉案工程发生时，上述电子技术公司、天华公司之间虽然已不存在承包关系，但电子技术公司将涉案的智能化工程交由天华公司具体负责施工，并启用“中国电子系统工程总公司中弘广场D座智能化工程资料专用章”交由天华公司用于工程施工事宜，故可以认定，天华公司事实上在涉案智能化工程具体施工期间对外代表电子技术公司；天华公司与盈海公司与签订的《济南中弘广场项目D座智能化工程劳务施工合同》系对涉案工程的非法转包，根据上述法律规定，应依法认定为无效，关于合同中的付款条件不具有约束力的意见成立，一审法院予以采纳。2015年10月31日，山东省建设监理咨询有限公司出具的《监理月报》认定济南中弘广场D座“智能化：设备安装完成100%”，2015年11月20日，上述公司又出具了《济南中弘广场16#地块工程质量评估报告》一份，评估意见为：“工程所含分部（子分部）工程的质量均验收合格，……评定本工程质量为合格。”按照上述材料认定的事实，涉案工程已实际投入使用超过两年，应依法认定涉案工程视为竣工验收合格。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故有权要求天华公司、电子技术公司连带支付剩余工程款1321440元及履约保障金29万元，天华公司、电子技术公司关于付款条件尚未满足的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于主张的检测费29120元的问题。庭审中，天华公司、电子技术公司一致认为电子技术公司交由天华公司用于涉案工程的“中国电子系统工程总公司中弘广场D座智能化工程资料专用章”由实际控制使用，但对此予以否认，故一审法院对天华公司、电子技术公司的上述抗辩意见不予采纳。根据提交的证据《关于济南中弘广场运营商检测费用事宜》，天华公司要求垫付检测费用29120元，据此要求支付上述费用。一审法院认为，上述《关于济南中弘广场运营商检测费用事宜》虽然载明该笔费用不包含在合同范围内，但同时载明该笔费用“待工程结算后支付”，现本案涉案工程尚未进行结算，且亦未提交其他有效证据，证明其实际支付了该笔费用，故要求支付该29120元款项的诉讼请求事实不清、证据不足，一审法院不予支持。关于中建公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述法律规定，中建公司应对主张的欠付工程款1321440元承担连带偿还责任。关于鉴定费116800元的承担主体问题。山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定提交的《系统试运行记录》、《分项工程验收记录》上相关人员签字均系伪造，因此应承担电子技术公司预付的鉴定费116800元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京北方天华投资发展有限公司于判决生效之日起十日内支付济南盈海建筑智能化工程有限公司工程款1321440元；二、北京北方天华投资发展有限公司于判决生效之日起十日内返还济南盈海建筑智能化工程有限公司履约保证金29万元；三、中国电子系统技术有限公司对上述第一、二项条款承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内履行；四、中建一局集团建设发展有限公司对上述第一项条款承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内履行；五、济南盈海建筑智能化工程有限公司于判决生效之日起十日内返还中国电子系统技术有限公司鉴定费116800元；六、驳回济南盈海建筑智能化工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21180元，由北京北方天华投资发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天华公司向法院提交微信聊天截图。拟证明与盈海公司，和业主均没有竣工验收和结算。电子技术公司质证称，对证据真实性、合法性、关联性无法确认，该证据与电子技术公司没有关联性，电子技术公司与盈海公司之间没有合同关系，盈海公司与天华公司之间有无结算电子技术公司不清楚。电子技术公司的工程款已足额支付给北方天华了。中建公司质证称，对证据真实性无法核实，与中建公司无关。中建公司是该工程总承包商，电子技术公司是中弘的指定分包，招标、工程款审核、结算及支付均不经过中建公司，中建公司不清楚三方之间的合同关系，他们之间的争议和纠纷与中建公司无关。盈海公司质证称，盈海公司对证据真实性、合法性、关联性不予认可，天华公司称该证据证明其与业主没有竣工验收和结算，事实上最清楚情况的是天华公司，天华公司以电子技术公司的名义实施了涉案智能化工程，是否与业主结算双方完全是心知肚明，怎么会询问与这个项目的业主没有直接联系的盈海公司。济南市城建档案馆的项目档案明确证实，本案涉及的项目整体已经全部竣工验收合格。本院认定如下：除了涉案工程款的支付主体，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于电子技术公司和中建公司是否应当承担连带付款责任。关于电子技术公司是否承担连带付款责任的问题。首先，天华公司作为独立法人，与盈海公司签订施工合同，盈海公司也进行了施工，不管合同是否有效，双方均形成了事实上的建设工程施工合同关系，在双方签订的合同中不能体现天华公司系代表电子技术公司签订的，电子技术公司与盈海公司并无直接的合同关系，且在施工过程中，电子技术公司从未向盈海公司付款，均是由天华公司向盈海公司付款，故盈海公司以合同关系向电子技术公司主张权利，无事实依据。其次，盈海公司在一审中主张电子技术公司作为涉案工程的分包人应承担连带清偿责任，但因电子技术公司并非合同相对方，盈海公司的该主张无法律依据，本院不予支持。另外，盈海公司虽认为，在检测费用事宜中落款为天华公司，但又加盖了电子技术公司的资料专用章，其有理由相信天华公司能够代表电子技术公司；电子技术公司称，该章是给天华公司在授权范围内使用的，自己并不知道天华公司在该函中盖章，也超出了授权范围；天华公司称，自己又将该章给了盈海公司，该章并非自己加盖。本院认为，根据盈海公司在一审中的主张，系材料专用章仅适用与材料相关的业务，不管是谁加盖，在该函中并不能代表电子技术公司针对检测费用事宜做出的意思表示，更无法推断出天华公司能够代表电子技术公司。再者，即使如盈海公司所述，在施工过程中，与业主开例会时天华公司均以电子技术公司的名义参加例会，也仅是针对业主而言天华公司代表电子技术公司，与盈海公司无关，不能说明天华公司以电子技术公司的名义与盈海公司进行交易，盈海公司也不能以事后知道的情形作为其在施工过程中相信天华公司能够代表电子技术公司的理由。综上，盈海公司主张电子技术公司承担连带付款责任，无事实和法律依据。关于中建公司是否承担连带清偿责任的问题。中建公司系中弘广场16#地块总包方，但工程范围不包括涉案智能化工程，该涉案智能化工程由中弘公司直接分包给电子技术公司。中建公司并非涉案合同的总包方，与涉案工程款的结算无关系，盈海公司主张中建公司承担连带清偿责任，无事实基础，即使是涉案工程的总包方，盈海公司的主张亦无法律依据，故盈海公司的该主张，本院不予支持。综上，上诉人电子技术公司、中建公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3773号民事判决第一、二、五项；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3773号民事判决第三、四、六项；三、驳回被上诉人济南盈海建筑智能化工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21180元，由被上诉人济南盈海建筑智能化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年九月七日书记员  丁 爽