湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6286号上诉人（原审原告暨被告）：陈凤华，女，1963年7月12日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：科协论坛杂志社，住所地武汉市武昌区洪山路2号湖北科教大厦E座2楼。法定代表人：罗红。委托诉讼代理人：文野，湖北楚之杰律师事务所律师。上诉人陈凤华与上诉人科协论坛杂志社劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈凤华上诉请求：一、维持原审判决第二项；二、撤销原审判决第一项，改判双方自1995年3月至2018年6月期间存在事实劳动关系；二、改判科协论坛杂志社支付陈凤华违法解除劳动关系赔偿金暨双倍经济补偿金共计151,105元；三、改判科协论坛杂志社支付陈凤华1995年3月至2006年5月期间未依法缴纳养老保险费导致客观不能补缴所产生的养老保险待遇损失共计124,652元。事实与理由：一、关于陈凤华与科协论坛杂志社之间劳动关系建立时间的问题。原审庭审记录及陈凤华所提交1997年度《科协论坛》合订本证据来看，陈凤华至少于1997年已经在科协论坛杂志社处工作，同时根据劳动人事争议调解仲裁法规定，用人单位应当对劳动者的入职时间承担举证义务，原审法院作出双方劳动关系自2006年开始建立认定事实错误。二、关于科协论坛杂志社违法解除劳动关系的问题。原审法院一方面认定科协论坛杂志社单方解除陈凤华劳动关系未经书面通知，另一方面却又认定科协论坛杂志社合法终止陈凤华劳动关系，逻辑错误。劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，科协论坛杂志社口头解除与陈凤华之间劳动关系构成违法解除劳动关系，应当依法支付陈凤华赔偿金。三、关于陈凤华1995年3月至2006年5月期间养老保险费用损失问题。根据湖北省高级人民法院[2013]鄂民一他字第1号《关于社会保险争议法律适用问题的请示》回复，科协论坛杂志社未依法未陈凤华缴纳1995年3月至2006年5月期间的社会保险，且已经无法补办，科协论坛杂志社应当按照该意见规定支付陈凤华该期间无法补办所产生的社会保险损失。科协论坛杂志社上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈凤华的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由陈凤华承担。事实与理由：一、科协论坛杂志社没有独立的法人资格。在本案一审中，科协论坛杂志社已明确表示其没有独立的法人资格，所有具有独立法人资格的杂志社均应当在工商行政管理部门办理工商登记，科协论坛杂志社属非法人编辑部，没有在工商部门办理登记，现主管单位为湖北省科学技术协会下属湖北省科协农村专业技术服务中心，并在一审中出具证明材料。根据民法总则以及民事诉讼法相关规定，科协论坛杂志社的诉讼主体并不适格。二、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动合同法》第四十四条的规定，科协论坛杂志社与陈凤华的劳动关系于陈凤华达到法定退休年龄时（2013年7月）终止。随后的用工关系为劳务关系而非劳动关系，科协论坛杂志社与陈凤华2013年7月至2018年6月期间不存在劳动关系。陈凤华在超过退休年龄后，并不是劳动法及劳动合同法调整的劳动者，无法领取失业保险金，根本无法领取失业保险金。根据《失业保险条例》第十四条第三款的规定，由于陈凤华以超过法定退休年龄，不是法律意义上的劳动者，不可能办理失业登记，也就是说陈凤华在达到退休年龄后，即使缴纳了相关养老保险、失业保险，也不可能领取失业保险金，况且陈凤华在科协论坛杂志社处一直工作至55岁，没有失业的事实，不存在失业保险待遇损失。一审法院判决科协论坛杂志社应支付陈凤华失业保险待遇损失35,700元明显错误。三、一审法院认定事实错误。科协论坛杂志社在一审中提交陈凤华签字认可的《农技中心工作人员年休假审批表》，该审批表中明确显示陈凤华在2017年8月14日至2017年8月18日休假7天，2017年12月19日至2017年12月20日休假2天。陈凤华2018年7月在当月考勤中公休8天，实际上陈凤华2018年7月整月并未上班，而科协论坛杂志社依然支付全月工资；陈凤华请求2016年年休假已过诉讼时效。一审法院无视上述证据及事实的存在。陈凤华达到退休年龄后，科协论坛杂志社本应辞退被告，考虑到陈凤华的实际困难，双方于2015年1月15日签订《聘用合同》，该聘用合同的性质为“劳务合同”而非“劳动合同”，在该合同中已经充分考虑到陈凤华已达到退休年龄而未能领取社会养老保险金的情况，在该合同第五条第（四）款约定“目前，甲方暂不能办理有关手续时，由乙方仍按原渠道缴纳相关费用，其中因由甲方缴纳的部分按月发放至乙方工资账户”。该合同第五条第（一）款已经清楚载明陈凤华的月工资为2,550元，而陈凤华每月实际领取的3,215.5元的月工资含有每月单位应承担部分665.5元的社保补贴，陈凤华在领取该补贴后应当自行缴纳相关社会保险。在科协论坛杂志社与陈凤华已经不存在劳动关系的情况下，科协论坛杂志社考虑到陈凤华实际困难对其进行社保补贴，并非科协论坛杂志社的法定义务，一审法院判决科协论坛杂志社赔偿陈凤华2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元既没有考虑到科协论坛杂志社每月给予陈凤华社保补贴的事实，也没有法律依据。科协论坛杂志社与陈凤华之间的劳动关系已于2013年6月终止，随后双方的用工关系为劳务关系，双方的合同关系并不受劳动法系的调整，科协论坛杂志社也无需承担应当由陈凤华自行承担的社会保险金。陈凤华与科协论坛杂志社均以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。陈凤华向一审法院起诉请求：1.确认陈凤华与科协论坛杂志社1995年3月至2018年6月期间存在事实劳动关系；2.科协论坛杂志社支付陈凤华违法解除劳动关系赔偿金暨双倍经济补偿金共计151,105元（3,215元/月*23.5月*200%）；3.科协论坛杂志社支付陈凤华2014年12月至2018年7月期间在社会保险个人流动窗口缴纳的基本养老及基本医疗保险费共计50,290.99元；4.科协论坛杂志社支付陈凤华1995年3月至2006年5月期间未依法缴纳养老保险费导致客观不能补缴所产生的养老保险待遇损失共计124,652元（5,666元/年*200%*11年）；5.科协论坛杂志社支付陈凤华2016年至2018年6月期间未休带薪年休假加班工资共计11,234元（3,215元/月÷21.75天/月*（15+15+8）天*200%）；6.科协论坛杂志社支付陈凤华失业保险待遇损失共计35,700元（1,750元/月*85%*24月）。科协论坛杂志社向一审法院起诉请求：1.确认陈凤华与科协论坛杂志社2013年7月至2018年6月期间不存在劳动关系；2.科协论坛杂志社无需支付陈凤华年休假工资报酬7,095.2元，无需赔偿陈凤华2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元、失业保险待遇损失35,700元。一审法院认定事实，陈凤华原系科协论坛杂志社职工。2013年7月陈凤华年满50岁，之后其一直在科协论坛杂志社工作。2015年1月15日，双方当事人签订了自该日起的无固定期限聘用合同。该聘用合同载明：双方当事人根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规、规章的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，签订聘用合同条款，共同遵照履行；科协论坛杂志社按照国家和地方的有关规定按期为陈凤华缴付社会保险费用，在其不能办理有关手续时，由陈凤华仍按原渠道缴纳相关费用，期间应由其缴纳的部分按月发放至陈凤华工资账户，待其可以统一办理有关手续时，陈凤华缴纳的部分由其从陈凤华工资中代为扣缴，并及时以书面通知形式告知陈凤华。2015年2月10日，双方当事人经协商一致，就陈凤华2006年5月至2014年11月期间自费自行缴纳的基本养老保险和基本医疗保险达成补偿协议：甲方（科协论坛杂志社）以人民币的形式补偿乙方（陈凤华）该期间所缴纳基本养老保险和基本医疗保险费单位应承担部分47,735.25元，甲方履行补偿义务后，乙方保证就2014年11月以前的社保缴纳问题不再以任何形式、任何理由向乙方提出任何费用要求。否则，所收前条补偿款应全额退还甲方。科协论坛杂志社于2015年2月12日向陈凤华支付了以上补偿款。双方当事人均未就陈凤华2006年5月之前的社会保险缴费情况进行举证。2014年12月至2018年7月期间，陈凤华在个人流动窗口缴纳基本养老保险及基本医疗保险费共计50,290.99元。2018年6月29日，科协论坛杂志社以陈凤华即将届满55岁为由作出了解聘陈凤华的意思表示，并于该日与陈凤华完成了工作交接，但未向陈凤华出具终止劳动合同证明。科协论坛杂志社主张其与陈凤华建立劳动关系时间应为2006年5月，至2013年7月12日陈凤华达到法定退休年龄，双方劳动关系已经终止，之后双方构成劳务关系非劳动关系，双方权利义务关系不再受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整。陈凤华不予认可。科协论坛杂志社实际发放陈凤华工资至2018年7月，但未举证证实其安排陈凤华休了2016年至2018年6月期间带薪年休假或已支付未休年休假的工资报酬。陈凤华离职前12个月平均工资与其主张的3,125元/月基本相当。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，当事人应对主张的事实负举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。因陈凤华未提供充分有效的证据证实其与科协论坛杂志社建立劳动关系时间为1995年3月，故对其相应主张不予采信。且现有证据不能证明双方当事人在2006年5月前存在劳动关系，对陈凤华主张此前的劳动关系，不予支持。陈凤华基于劳动关系主张科协论坛杂志社向其支付1995年3月至2006年5月期间未依法缴纳养老保险费导致客观不能补缴所产生的养老保险待遇损失的请求，没有法律依据，不予支持。关于自2013年7月12日陈凤华达到法定退休年龄后，双方当事人建立的是劳动关系还是劳务关系的问题。法定退休年龄不是享受社会养老保险待遇的唯一条件。由于享受养老保险待遇或领取养老金的条件除了达到退休年龄之外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续，因此实践中存在劳动者在达到法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取养老金的情况。在这种情况下，简单否认其劳动关系，进而排除其享受养老、医疗等待遇的权利，有违法律保障劳动者权利的规定。劳动合同的法定终止并不是基于劳动者“达到法定退休年龄”这一事实，而是基于用人单位为“达到法定退休年龄”的劳动者办理终止劳动关系的手续的事实。综上所述，陈凤华在达到法定退休年龄时，科协论坛杂志社未与其办理终止劳动合同手续，亦未与其签订退休返聘协议或劳务用工协议，而是选择了按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规、规章的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，签订聘用合同来约定双方的权利和义务，持续用工，劳动关系继续延伸。故确认陈凤华与科协论坛杂志社2006年5月至2018年6月期间存在劳动关系。劳动关系存续期间，科协论坛杂志社于2018年6月29日以陈凤华即将届满55岁为由作出了解聘陈凤华的处理，之后正常发放了陈凤华同年7月的工资。虽然科协论坛杂志社未向陈凤华出具书面终止劳动合同证明有瑕疵，应予以自纠。但双方劳动关系实际于2018年7月（该月陈凤华年满55岁）终止。依据有关规定，科协论坛杂志社作出的终止双方劳动关系的决定未违反有关规定，故对陈凤华主张的科协论坛杂志社应向其支付违约解除劳动关系的赔偿金的请求，没有法律依据，不予支持。但对2014年12月至2018年7月期间陈凤华在个人流动窗口自费缴纳基本养老保险及基本医疗保险费共计50,290.99元的请求，依法应给予陈凤华相应赔偿，并应依法支付陈凤华失业保险待遇损失35,700元（1,750元/月×85%×24个月）。因科协论坛杂志社未支付陈凤华2016年至2018年6月期间未休年休假的工资报酬，故对陈凤华的相应主张，予以支持。经折算，陈凤华在其工作期间，应享受带薪年休假24天（10天+10天+4天）。故科协论坛杂志社应支付陈凤华未休年休假的工资7,095.2元（3,215元/月÷21.75天×24天×200%）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条的规定，一审法院判决如下：一、确认陈凤华与科协论坛杂志社2006年5月至2018年6月期间存在劳动关系；二、科协论坛杂志社于判决生效之日起十个工作日内向陈凤华支付未休年休假工资报酬差额7,095.2元，赔偿2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元，失业保险待遇损失35,700元，以上合计93,086.19元；三、驳回陈凤华其他诉讼请求；四、驳回科协论坛杂志社全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由科协论坛杂志社负担。二审中，陈凤华向本院提交如下证据:1.2020年8月24日武汉市人社局的社保缴纳记录。证明陈凤华2018年6月至2020年8月，依然在缴纳养老保险及医疗保险。处于失业状态。依旧没有达到正常退休条件。2.科协论坛杂志社2001年至2005年期间的稿酬领取单。证明陈凤华在2001年至2006年期间，担任杂志社的财务工作。直接领导系罗红及卢先诚，陈凤华的实际入职时间是1995年3月。3.对一审已经提交的证据，即科协论坛杂志封底照片的指认，合影中的人员均为杂志社的职工。证明罗凤华在1997年前已经入职。4.2015年2月工资表，证明陈凤华领取工资的工资中，不包括社保补贴。科协论坛杂志社发表如下质证意见:证据1，参保证明的真实性无异议，对关联性有异议。陈凤华没有交足15年，必须要继续缴纳。是否处于失业状态，不能直接反映。陈凤华已经达到退休年龄，不存在失业之说。证据2系复印件，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。3，一审已经提交。不发表质证意见。证据4，对工资表的真实性不予认可。只是复印件，可以修改。该表显示的工资数额，与合同中约定的工资数额不一致。经审核,本院对陈凤华提交的社保缴纳记录真实性予以确认,对该证据及其他证据与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中,双方当事人一致确认陈凤华提交的科协论坛杂志1997年度合订本，合影装订于1997年第一期封底，该期刊物于1997年1月出版。本院认为，关于科协论坛杂志社的主体问题。根据劳动合同法第二条及劳动法第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体。科协论坛杂志社经中华人民共和国新闻出版总署颁发登记证书的组织，系合法的用人单位，其关于主体不适格的上诉理由不能成立。关于陈凤华的劳动关系存续期间问题。陈凤华主张其于1995年3月入职，但未提交相应证据予以证明。其提交1997年的杂志封底照片也不足以证明其于1997年1月之前入职。其提交的科协论坛杂志社2001年至2005年期间的稿酬领取单为复印件，证人江某出具书面证人证言未到庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，上述证据不能作为认定陈凤华2006年5月之前已与科协论坛杂志社建立劳动关系的根据。一审法院已详细论述2013年陈凤华年满50周岁后至2018年6月29日存在劳动关系，本院不再赘述。本院依法确认陈凤华与科协论坛杂志社于2006年5月至2018年6月29日期间存在劳动关系。陈凤华关于科协论坛杂志社向其支付1995年3月至2006年5月期间未依法缴纳养老保险费导致客观不能补缴所产生的养老保险待遇损失共计124,652元的上诉请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。科协论坛杂志社于2018年6月29日以陈凤华即将届满55岁为由作出了解聘陈凤华的处理，之后正常发放了陈凤华同年7月的工资。劳动者达到法定退休年龄的，用人单位可以根据劳动合同法实施条例第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以达到法定退休年龄为由行使用人单位劳动关系法定解除权。陈凤华上诉主张科协论坛杂志社口头解除与陈凤华之间的劳动关系为违法解除，应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金的上诉理由，不能成立。科协论坛杂志社在与陈凤华劳动关系存续期间未履行为劳动者缴纳社会保险的法定义务，且科协论坛杂志社并未提交已每月足额向陈凤华支付了社保补贴的具体、充分证据。一审法院判决科协论坛杂志社向陈凤华赔偿2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元，失业保险待遇损失35,700元于法有据，本院依法予以维持。关于科协论坛杂志社支付陈凤华未休年休假工资的问题。2016年度，因未休年休假可以跨年度安排，陈凤华主张未休年休假工资并未超过仲裁时效。2017年度，一审中，科协论坛杂志社提交了农技中心工作人员年休假审批表2份。2017年8月14日至18日，休假5天，陈凤华签字确认。2017年12月19日至20日，休假2天，陈凤华并未签字确认。本院依法认定2017年度陈凤华休假5天。科协论坛杂志社主张陈凤华2018年整个7月没有上班，但发放的是全额工资，视为2018年的年休假已经休完，既无劳动合同约定又无规章制度规定，且2018年6月29日双方劳动关系已经解除，本院依法认定2018年度陈凤华未休年休假。经折算，陈凤华在其工作期间，应享受带薪年休假19天（10天+5天+4天），一审认定有误，本院依法予以纠正。科协论坛杂志社应支付陈凤华未休年休假工资5,617元（3,215元/月÷21.75天×19天×200%）。综上，陈凤华的上诉请求不能成立，科协论坛杂志社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15739号民事判决第一项（一、确认陈凤华与科协论坛杂志社2006年5月至2018年6月期间存在劳动关系）；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15739号民事判决第二、三、四项（二、科协论坛杂志社于判决生效之日起十个工作日内向陈凤华支付未休年休假工资报酬差额7,095.2元，赔偿2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元，失业保险待遇损失35,700元，以上合计93,086.19元；三、驳回陈凤华其他诉讼请求；四、驳回科协论坛杂志社全部诉讼请求）。三、科协论坛杂志社于本判决生效之日起十个工作日内向陈凤华支付未休年休假工资报酬差额5,617元，赔偿2014年12月至2018年7月期间基本养老保险及基本医疗保险损失50,290.99元，失业保险待遇损失35,700元，以上合计91,607.99元；四、驳回陈凤华其他诉讼请求；五、驳回科协论坛杂志社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由科协论坛杂志社负担。二审案件受理费10元，由科协论坛杂志社负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十五日法官助理廖正国书记员徐梦窈