北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3289号上诉人（原审原告）：广州海呐百村饮食管理服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李敏毅，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，国家知识产权局审查员。原审第三人：李健强，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘越，北京市中里通律师事务所实习律师。上诉人广州海呐百村饮食管理服务有限公司（简称海呐百村公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3867号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：海呐百村公司。2.注册号：14560946。3.申请日期：2014年5月26日。4.标志5.指定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆。二、引证商标1.注册人：李健强。2.注册号：9649090。3.申请日期：2011年6月28日。4.初审公告日期：2019年9月6日。5.注册公告日期：2019年12月7日。6.标志7.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应等。三、被诉决定：商评字［2018］第34148号《关于第14560946号“大塘烧鹅”商标（简称诉争商标）不予注册复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年2月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与引证商标已构成2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。同时，诉争商标的申请注册损害了李健强的在先商号权益，并构成对李健强在先使用并具有一定影响商标的抢注，违反商标法第三十二条的规定。综上，诉争商标不予核准注册。四、其他事实海呐百村公司在行政阶段提交了以下主要证据：1.本院作出的（2014）高行（知）终字第3625号行政判决书；2.含有“大塘烧鹅”字样的订餐单、店铺招牌、名片等材料的照片；3.广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司2016年-2017年与他人签订的店铺合同协议书；4.广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司的企业基本信息，其上显示成立时间为2012年7月12日，法定代表人为伍艺英，股东为伍艺英、李敏毅。李健强在行政阶段提交了以下主要证据：1.广东省餐饮服务行业协会、广州市海珠区个体劳动者协会、广州地区饮食行业协会、广州市味觉广告传媒有限公司、广州市工商行政管理局海珠分局赤岗工商所、广州市海珠区卫生局等出具的关于李健强“大塘烧鹅”品牌创立、经营、获奖等情况的证明，其中载明：广州市大塘食品有限公司旗下品牌“大塘烧鹅”源于广州本地，系李启培先生创办。自1981年开始，李启培先生一直将“大塘烧鹅”作为商标使用，2003年其子李健强成立广州市番禺区聚龙食品厂，将“大塘烧鹅”作为公司旗下品牌经营，并作为各专营店和加盟店的商标进行使用；2.中共广州市委、广州市人民政府2002年7月30日作出的《关于个体私营经济先进单位和个人的表彰决定》及先进个体工商户名单，其中包括“广州市海珠区大塘烧腊店李启培”；3.“大塘烧鹅”品牌所获荣誉证明，其中包括广州市消费者委员会2002年3月15日授予的“消费者满意商店”的荣誉证书、广东省食品行业协会2006年授予广州市海珠区大塘烧鹅快餐店“餐饮名店”的荣誉证书、广州市工商行政管理局海珠分局2007年3月授予广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店“守合同重信用个体工商户”的荣誉证书等；4.广州市大塘食品有限公司全资属下机构列表、相关营业执照及店面照片，其中列表中显示有27家店，法人包括李健明、李结桃、李健强等；5.加盟协议及收据，其中包括广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店与黎寿宾于2002年8月18日签订的加盟协议及收据、广州市大塘食品有限公司与郑小敏于2004年4月29日签订的加盟合同及收据等；6.商标评审委员会作出的商评字[2014]第23693号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》；7.关于“大塘烧鹅”的广告及报道，其中包括《南方都市报》于2000年9月15日刊登的《首批推荐烧腊加工场名单》，以及《新快报》于2012年2月28日刊登的《大塘烧鹅爆出商标侵权，据称大部分门店未经授权是山寨店》等文章；8.广东省公证处作出的（2003）粤公证外字第32754号、第32687号公证书，其上载明李健强及李健明的父亲是李启培，母亲是何惠娟；9.海呐百村公司申请注册的“大塘烧鹅”系列商标的列表等。海呐百村公司不服被诉决定，在法定期限内提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。海呐百村公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店的商事登记信息，其中办证流程表上显示企业名称为“大塘”；2.广州市海珠区工商行政管理局出具的证明，其上载明：“截止至2016年6月7日，我局注册登记系统没有注册号为440105314002501的个体商事登记资料”；3.广州市海珠区赤岗大塘烧腊店的注销基本资料，其上显示经营者为李启培，经营期限为1999年6月10日至2002年1月30日，经营范围为“零售：烧烤熟肉”，证照状态注销，旧注册号为440105314001596；4.广州市海珠区工商行政管理局出具的三份证明，其中第一份载明：“2016年5月17日经电脑检索，在我分局企业登记资料数据库中未查到广州市海珠区大塘食品加工厂的企业登记资料”；第二份载明：“经查询，截止至2016年6月7日，我局注册登记系统没有‘广州市海珠区大塘食品加工厂’的商事登记资料”；第三份载明：“经查询，截止至2016年6月8日，我局注册登记系统没有经营者为‘李健强’、商事名称为‘广州市海珠区大塘食品加工场’或‘广州市海珠区大塘食品加工厂’的个体商事登记资料”；5.广州市海珠区卫生和计划生育局关于政府信息公开申请的答复，其上载明：“截止至2016年6月16日，我局公共卫生综合信息管理系统没有经营者为‘李啟培’、单位名称为‘广州市海珠区大塘食品加工场’或‘广州市海珠区大塘食品厂’的《卫生许可证》信息”；6.广东省餐饮服务行业协会的简介，其上显示该协会于2008年正式成立；7.广州市海珠区江海大塘烧腊店的商事登记信息，其上显示经营者为莫妹，成立日期为1994年5月27日，主体状态为注销；8.广州市海珠区大塘烧鹅快餐店的个体工商户开业基本资料；广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市天河区天平聚燕居大塘烧鹅濑粉外卖店的商事登记信息；9.他人企业名称中含有“大塘烧鹅”字样的企业工商登记信息；10.“大塘烧鹅”店铺照片；11.广州海纳百村饮食服务有限公司与广州市君石春秋品牌设计有限公司于2012年7月签订的关于“大塘烧鹅”品牌的设计委托合同书、报价单及收款收据；12.关于海呐百村公司“大塘烧鹅”户外宣传活动费的发票；13.关于“大塘烧鹅”的报道，其中包括《新快报》于2012年2月16日刊登的《记者卧底“大塘烧鹅”连锁国雄店恶臭鸡油涂米蒸饭》等文章；14.中国政法大学知识产权研究中心出具的《“大塘烧鹅”商标争议行政纠纷案专家论证意见书》。李健强在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.北京知识产权法院作出的（2016）京73行初2175号行政判决书，该案涉及的商标为第4820151号“大塘烧鹅”商标，该商标最初申请人为王安，后经核准转让至海呐百村公司。2.广州市南枫顺工商代理服务有限公司的企业注册基本资料、企业信用信息公示报告、股东会决议、验资报告、公司章程等材料，其上显示该公司法定代表人为王安，成立于2001年3月2日，登记状态为吊销；3.李健强及其亲属名下店铺以及“大塘烧鹅”加盟商的企业信息汇总表、企业信用信息公示报告、商事登记基本信息、营业执照及店铺照片等材料，其中包括广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆等；4.《美食导报》刊登的“2012广东餐饮品牌榜暨广东地标美食榜”，其中包括“大塘烧鹅菜馆”出品的“大塘烧鹅”。原审法院另查，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）已发布注册商标宣告无效公告，第4820151号“大塘烧鹅”商标在全部服务上无效，其专用权已视为自始即不存在。李健强作为原异议人在其《商标异议理由书》第11页中载明：“依据《商标法》第三十二条之规定，被异议商标是对异议人在先使用并具有一定知名度和影响力的‘大塘烧鹅’商标的抄袭、摹仿和抢注，且侵犯了异议人‘大塘烧鹅’的在先商号权。被异议商标应依法不予核准注册。”北京知识产权法院认为，李健强作为原异议人在异议阶段所提交的《商标异议理由书》中已明确主张诉争商标的申请注册违反商标法第三十二条的规定，商标局在审查决定中亦对其进行了审查，即诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条的规定属于本案不予注册决定审查的范围，商标评审委员会在复审阶段结合不予注册决定审查的范围及原异议人在异议阶段申请的理由对其进行审理并未超出审查范围。因此，海呐百村公司关于被诉决定的作出存在程序违法应予撤销的主张，缺乏事实与法律依据。诉争商标与引证商标均为“大塘烧鹅”，二者在文字构成、呼叫等方面相同，已构成近似商标。根据相关法律规定，服务类似是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，诉争商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆”服务与引证商标核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标共存于同一种或类似服务上易使相关公众认为服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。鉴于海呐百村公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标相区分进而不会造成相关公众的混淆误认，因此，诉争商标与引证商标构成商标法第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。李健强提交的在案证据表明，在诉争商标申请注册之前，李健强的“大塘烧鹅”商号在快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务上在先使用并具有一定知名度，李健强对“大塘烧鹅”享有在先商号权。诉争商标“大塘烧鹅”与李健强在先商号相同，且其指定使用的服务与李健强实际经营的快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务构成类似或具有较大关联。诉争商标的注册和使用容易导致相关公众误认为该商标所标示的服务来自于李健强，或与李健强有特定关系，从而产生混淆，并可能导致李健强的利益受到损害。因此，诉争商标的申请注册已构成商标法第三十二条规定的侵犯在先商号权的情形。根据查明的事实，在诉争商标申请注册之前，李健强的“大塘烧鹅”商标在快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务上经宣传使用已在广州市范围内为相关公众所知晓，并在行业内具有一定影响。海呐百村公司作为同行业经营者，理应知晓李健强“大塘烧鹅”商标的存在。海呐百村公司在与李健强商标所使用的商品或服务具有较大关联性的“备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆”等服务上申请注册与李健强“大塘烧鹅”商标文字构成完全相同的商标，具有攀附李健强市场声誉的主观故意。因此，诉争商标的申请注册已构成商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，第4820151号“大塘烧鹅”商标在全部服务上已无效，其专用权已视为自始即不存在，且不同商标之间各自独立享有商标权，并不存在必然承继关系。因此，海呐百村公司关于诉争商标系第4820151号“大塘烧鹅”商标的延续性注册，应当予以核准的主张，缺乏事实与法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回海呐百村公司的诉讼请求。海呐百村公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：一、商标评审委员会认定事实不清，证据不足，海呐百村公司申请诉争商标时是基于在先权利，并不存在任何不法行为或主观恶意。二、审查程序错误，商标评审委员会对海呐百村公司的诉求并未进行全面审查，仅对李健强的诉求进行全面审查，是选择性审理，不符合法律原则。三、本案不适用2014年实施的商标法。国家知识产权局及李健强均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，海呐百村公司于2017年3月13日向商标评审委员会申请复审。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：二审诉讼中，海呐百村公司主张其申请诉争商标是基于在先权利，但并未明确指出是何在先权利，同时，本院注意到其在原审诉讼中主张延伸注册的第4820151号“大塘烧鹅”商标在全部服务上被公告无效，故海呐百村公司所持相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。2014年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。”根据上述规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件时，其审查范围一般应根据不予注册决定审查的范围、申请人申请复审的主张和原异议人在复审中所主张的并已在异议阶段申请的理由确定。本案中，李健强作为程序启动方，其在异议阶段所提交的《商标异议理由书》中已明确了具体理由，商标局在审查中对李健强提出的具体理由进行了回应，而商标评审委员会在复审阶段结合不予注册决定审查的范围及李健强在异议阶段申请的理由进行审理符合法律规定，海呐百村公司所持相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。根据本院查明的事实，海呐百村公司于2017年3月13日向商标评审委员会申请复审，其行为处于2014年商标法实施期，故本案适用2014年实施的商标法进行审理并无不当，海呐百村公司关于本案不适用2014年实施的商标法的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海呐百村公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州海呐百村饮食管理服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  曹丽萍二〇二〇年九月十一日书记员  徐 帆