湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1547号上诉人（原审原告）：任贤辉，男，1966年7月15日出生，汉族，住武汉市江夏区乌龙泉街工人村路18栋，公民身份号码420122196607150910。委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆联盛建设项目管理有限公司，住所地重庆市北部新区翠云云柏路2号9层。法定代表人：雷开贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴斌，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人任贤辉因与上诉人重庆联盛建设项目管理有限公司（以下简称重庆联盛公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审查终结。任贤辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持任贤辉一审全部诉讼请求。一、二审案件受理费均由重庆联盛公司负担。事实及理由：1.任贤辉在劳动关系存续期间，被重庆联盛公司违法辞退，按照《劳动合同法》第八十七条之规定，重庆联盛公司应当向任贤辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.关于考勤及排班等证据系由重庆联盛公司用人单位掌握，任贤辉已经承担了加班事实的基本举证责任，关于没有安排任贤辉加班或者加班已支付加班费的证据应该由重庆联盛公司承担，否则将承担举证不能的后果，推定任贤辉的主张成立。3.双方签订的《聘用协议书》约定任贤辉的岗位为监理工作，其工作性质需要常年在户外工作，在武汉市每年6、7、8、9月份按照相关法律法规的规定，用人单位应当支付高温补贴。重庆联盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判重庆联盛公司不向任贤辉支付经济补偿金7,961.43元、工资差额752.3元或将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费均由任贤辉承担。事实及理由：一、重庆联盛公司与任贤辉之间属于劳务关系并非劳动关系，一审认定双方存在劳动关系属于事实认定错误，法律适用错误。根据《劳动合同法》相关规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由此可知用人单位为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务，判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系应当按照劳动者的社会保险购买情况判断。任贤辉与原武钢集团建立劳动关系，其人事关系仍保留在原武钢集团，社会保险也由武钢集团为其缴纳，故任贤辉与武钢集团建立劳动关系。重庆联盛公司与任贤辉不存在人事关系，未为任贤辉缴纳社会保险，且双方签订的系《聘用协议书》，双方建立的为劳务关系。二、即使法院认定双方建立劳动关系，但任贤辉自行填写《重庆联盛建设项目管理有限公司员工离职申请及审批表》，该表能够证明任贤辉因自身原因提出离职申请，重庆联盛公司同意其离职的事实，故不属于《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审法院适用法律错误。三、任贤辉离职前月平均工资为3,900元，一审认定5,307.62元有误。根据双方的银行流水可知3,900元为任贤辉每月的固定工资，其余部分均系报销的差旅费。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不计入工资总额的范围……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费……”第四条规定：“上下班交通补贴不属于工资总额项目”，根据上述规定，任贤辉离职前的月平均工资为3,900元，一审法院将差旅费纳入工资总额，认定有误。重庆联盛公司针对任贤辉上诉答辩认为：双方并非劳动关系，即便存在劳动关系，任贤辉没有加班事实，不符合支付高温补贴的条件，双方已签订《聘用协议书》，不应支付未签订合同双倍工资。任贤辉针对重庆联盛公司的上诉答辩认为：双方存在事实劳动关系，任贤辉在公司提供劳动接受公司管理，公司按月支付劳动报酬，在职期间双方签订《聘用协议书》，协议内容均符合劳动合同的必要条款；双方是由于公司原因导致劳动关系解除，任贤辉平均工资为5,791元，公司认为出差、伙食补助等不应计算在内的理由不成立，未提交证据予以证明，经济补偿金及工资差额的认定虽然数额比一审诉讼请求低，但总体认定事实清楚。任贤辉向一审法院起诉请求：1.重庆联盛公司向任贤辉支付解除劳动关系经济补偿金16,572.75元；2.重庆联盛公司向任贤辉支付2017年5月23日至2018年7月4日期间的加班工资20,318.4元；3.重庆联盛公司向任贤辉支付2017年5月23日至2018年7月4日高温补贴1,608元；4.重庆联盛公司向任贤辉支付2018年1月1日至2018年7月4日期间未休年休假工资差额6,095.52元；5.重庆联盛公司向任贤辉支付2018年6月21日至2018年7月20日期间工资差额4,103.01元（应发5,791元-已发1,687.99元）；6.重庆联盛公司向任贤辉支付2018年5月23日至2018年7月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额11,582元；6.诉讼费由重庆联盛公司承担。一审法院认定事实，2017年5月23日,任贤辉入职重庆联盛公司。同日，双方签订《聘用协议书》,约定协议期限为2017年5月23日至2018年5月22日,试用期为2个月。2018年5月23日,双方再次签订《聘用协议书》,约定协议期限为2018年5月23日至武汉地铁8号线二期土建工程完工日止,岗位为监理,工作地点在武汉轨道交通8号线二期小洪山站。在职期间,任贤辉未休年休假，重庆联盛公司亦未向其支付未休年休假工资。2018年7月4日任贤辉离职后未再向重庆联盛公司提供劳动，任贤辉在职期间月工资的计算周期为每月21日至下个月20日。离职后，重庆联盛公司向其支付了2018年6月21日至2018年7月3日的工资1,687.99元。任贤辉离职前十二月（完整月）的平均工资为5,307.62元。个人社保缴费记录显示，任贤辉累计工作已满20年。2018年9月25日，任贤辉向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令重庆联盛公司支付任贤辉：1.2017年5月23日至2018年7月4日经济补偿金16,572.75元；2.2017年5月23日至2018年7月4日加班工资20,318.4元；3.2017年5月23日至2018年7月4日高温补贴1,608元；4.2018年1月1日至2018年7月4日未休年休假工资6,095.52元；5.2018年6月21日至2018年7月20日期间工资4,103.01元；6.2018年5月23日至2018年7月20日期间未签订书面劳动合同双倍补偿金11,582元。该委裁决：一、重庆联盛公司支付任贤辉经济补偿金8,250元；二、重庆联盛公司支付任贤辉2018年6月21日至2018年7月4日期间工资差额1,358.91元；三、重庆联盛公司支付任贤辉未休年休假工资1,011.49元；上述款项由重庆联盛公司于裁决书生效之日起十五日内履行。四、驳回任贤辉的其他仲裁请求事项。任贤辉对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。重庆联盛公司主张双方系劳务关系，但其未提供证据予以证明，且任贤辉在职期间提供的劳务具有连续性，亦接受重庆联盛公司的管理、指挥和监督，故对重庆联盛公司的上述主张不予采信。在职期间，任贤辉与重庆联盛公司签订了两份《聘用协议书》,均具备劳动合同的必要条款,应当视为双方已经签订了书面劳动合同。故对任贤辉要求重庆联盛公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。任贤辉主张其在职期间存在加班,但未能提供证据予以证明,故对任贤辉要求重庆联盛公司支付其加班工资的诉讼请求不予支持。依据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发[2013]39号）第一条的规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。任贤辉未能举证证明其工作属于露天作业，也未能举证证明其在职期间日最高气温达到35℃以上的天数，故对任贤辉要求重庆联盛公司支付其高温补贴的诉讼请求不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十二条规定，职工在同一或者不同用人单位工作期间应当计为累计工作时间。职工累计工作已满20年的，年休假15天。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。任贤辉的社保缴纳记录显示，其累计工作已满20年,每年应休带薪年休假15天。经折算2018年1月1日至2018年7月4日期间任贤辉应享受年休假7天，重庆联盛公司未向其支付未休年休假工资，且任贤辉离职前十二个月的平均工资为5,307.62元，依据上述法律规定，重庆联盛公司应支付任贤辉2018年1月1日至2018年7月4日期间未休年休假工资3,416.4元（5,307.62元/月÷21.75天/月×7天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。本案中，2018年6月21日至2018年7月4日期间的工作日为10天，重庆联盛公司应支付工资2，440.29元（5,307.62元/月÷21.75天/月×10天），重庆联盛公司已经支付了1,687.99元,重庆联盛公司还应补足工资差额752.3元（2,440.29元-1,687.99元）。任贤辉自2018年7月5日起与重庆联盛公司不存在劳动关系，也未向重庆联盛公司提供劳动，其要求2018年7月5日至2018年7月20日期间工资的请求没有事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”重庆联盛公司提交了由任贤辉签字的员工离职申请及审批表,但该表无法证明任贤辉系自愿申请离职,双方实际上系通过协商并在达成一致的情况下，由任贤辉填写了离职申请及审批表，双方属于协商一致解除劳动合同。任贤辉于2017年5月23日入职重庆联盛公司，于2018年7月4日离职，故依据上述规定，重庆联盛公司应当依法支付任贤辉解除劳动合同经济补偿金7,961.43元（5,307.62元/月×1.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、重庆联盛公司于判决书生效之日起十五日内向任贤辉支付解除劳动合同经济补偿金7,961.43元；二、重庆联盛公司于判决书生效之日起十五日内向任贤辉支付2018年6月21日至2018年7月4日期间工资差额752.3元；三、重庆联盛公司于判决书生效之日起十五日内向任贤辉支付2018年1月1日至2018年7月4日期间未休年休假工资3,416.4元；四、驳回任贤辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：重庆联盛公司在仲裁程序中向仲裁委提交证据“关于重庆联盛建设项目管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复”，证明任贤辉在公司从事的监理岗位实行的为综合工时制。双方于2017年5月23日以及2018年5月23日签订的《聘用协议书》中第四条约定任贤辉执行重庆联盛公司规定的综合工时制度和休息、休假办法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，重庆联盛公司主张与任贤辉之间属于劳务关系，但重庆联盛公司未提供实质性证据对双方符合劳务关系的特征予以举证。根据查明的事实，重庆联盛公司具有规律地向任贤辉发放工资，由重庆联盛公司安排其工作任务，接受重庆联盛公司管理，任贤辉与重庆联盛公司之间形成了一种稳定的管理与被管理关系，具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，一审法院认定重庆联盛公司与任贤辉之间存在劳动关系，并无不当。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付2018年5月23日至2018年7月20日未签订书面劳动合同双倍工资的问题。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、保险和福利待遇等其他事项。重庆联盛公司与任贤辉连续签订的《聘用协议书》具备上述条款，且涵盖了任贤辉诉请的期间，可应视为具备劳动合同的实质要件，对任贤辉的该项上诉请求，本院不予支持。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付2017年5月23日至2018年7月4日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，任贤辉应对存在加班事实以及重庆联盛公司存在欠发加班工资的事实予以举证，任贤辉对上述事实未提供实质性证据，也未证明其工作时间超出综合工时，亦未举证证明重庆联盛公司持有其加班的证据而拒不提交，故任贤辉应承担举证不能的不利后果。对任贤辉要求加班工资的上诉请求和理由，本院不予支持。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付2017年5月23日至2018年7月4日高温补贴的问题。依据《关于调整高温补贴标准有关问题的通知》第一条的规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上），露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温补贴。任贤辉未能提供实质性证据证明其诉请期间均符合给付高温补贴的条件，对其该项上诉请求和理由，本院不予支持。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付解除劳动关系经济补偿金的问题。任贤辉认为诉请实质指向的为违法解除劳动关系的赔偿金，重庆联盛公司则主张任贤辉系自动离职，不符合经济补偿金的给付条件。对此，通过任贤辉诉请金额构成以及诉讼程序中主张的事实可知，其该项诉请指向的实则为违法解除劳动关系的赔偿金。关于劳动关系是否系违法解除还是个人自动离职，从现有证据和查明的事实可知，任贤辉在员工离职申请及审批表上注明是由单位提出解除聘用合同的意向,故无法反映任贤辉具有自动离职的意思表示,在重庆联盛公司提出解除的意思表示后，任贤辉也签署员工离职表并办理交接，双方对实质解除劳动关系状态达成一致意向。任贤辉认为系重庆联盛公司违法解除劳动关系要求赔偿金的主张，缺乏相应的事实与法律依据。对于工资基数，重庆联盛公司认为发放的金额中包含差旅费、报销款，不应纳入工资总额，但对该项主张未提供实质性证据，其认为工资基数为3,900元不成立，任贤辉对自身主张的工资基数亦未举证，一审核算任贤辉离职前十二个月（完整月）工资为5,307.62元，并无不当。对于应否支付经济补偿以及支付数额问题，双方解除劳动关系的情形符合经济补偿金的给付条件，一审认定任贤辉不属于自动离职，重庆联盛公司应向其支付经济补偿金，并无不当。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付2018年1月1日至2018年7月4日期间未休年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因双方存在劳动关系，任贤辉依法享受年休假待遇。按《工资支付暂行规定》第六条规定，重庆联盛公司应对2018年度是否安排年休假以及是否发放未休年休假工资进行举证，重庆联盛公司对任贤辉是否享受上述待遇未予充分举证，应承担向其支付未休年假工资的法定责任。对此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”以及第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬。一审据此核算任贤辉未休年休假工资金额，实体处理并无不当。关于重庆联盛公司应否向任贤辉支付2018年6月21日至2018年7月20日的工资问题。工资基数问题在上述部分已进行论述，2018年6月21日至2018年7月4日期间的工作日为10天，重庆联盛公司应支付工资2,440.29元（5,307.62元/月÷21.75天/月×10天），重庆联盛公司已经支付了1,687.99元,还应补足工资差额752.3元（2,440.29元-1687.99元）。虽然重庆联盛公司出具的解除聘用协议通知书中载明劳动关系于7月13日起解除，但任贤辉自2018年7月5日起未向重庆联盛公司提供劳动,而工资的给付需遵循按劳分配原则，需以劳动者实际提供劳动，创造劳动力价值为对价。一审据此对任贤辉要求2018年7月5日至2018年7月20日期间工资的请求未予支持，实体处理并无不当。综上，任贤辉以及重庆联盛公司上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由重庆联盛建设项目管理有限公司负担10元，由任贤辉负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十七日法官助理廖正国书记员徐梦窈