北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3292号上诉人（原审原告）：重庆市盛百利防水建材有限公司，住所地重庆市长寿区。法定代表人：尹袖风，执行董事。委托诉讼代理人：田海浪，重庆霁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。原审第三人：刘淳，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人重庆市盛百利防水建材有限公司（简称盛百利公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初6878号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：盛百利公司。2.注册号：5270376。3.申请日期：2006年4月7日。4.专用期限至：2029年7月13日。5.标志6.被申请撤销的商品（第19类）：涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料。二、被诉决定：商评字[2018]第78517号《关于第5270376号“劳亚尔”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年5月8日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标在2013年10月25日至2016年10月24日期间（简称指定期间）未在核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上进行真实、合法、有效的商业使用，依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，决定：诉争商标在核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况盛百利公司在商标撤销行政程序阶段提交了如下主要证据：1.盛百利公司营业执照复印件；2.土地交付确认书、环评文件、项目备案证、试生产环境保护批复复印件；3.劳亚尔产品包装桶制作合同及发票复印件；4.产品照片复印件；5.产品送货单复印件；6.销售合同及发票复印件；7.参展合同及照片、微信宣传复印件；8.商标申请受理通知书复印件。刘淳在商标撤销行政程序阶段提交了如下主要证据：1.盛百利公司企业情况及网络检索结果复印件；2.重庆市工商行政管理局长寿区分局的询问调查笔录复印件。盛百利公司不服被诉决定，在法定期限内提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。在原审诉讼中，盛百利公司向原审法院提交了以下主要证据（编号续前）：9.盛百利公司基本情况、公司简介；10.（2018）渝寿证字第1816号《公证书》中部分荣誉证书；11.商标注册证、核准商标转让证明；12.[2010]第76号《投资协议书》；13.情况说明；14.长寿区环保局《环境影响评价文件批准书》；15.重庆市建设项目试生产环境保护批复；16.长寿区街道工业公司土地交付确认书；17.重庆市企业投资项目备案证；18.工矿产品购销合同（编号：WD-2016-4-13）、万达塑胶公司工商基本信息；19.（2018）渝寿证字第1817号公证书、项林劳动合同；20.发货单；21.盛百利公司向万达塑胶公司关于“劳亚尔”品牌的发票及转款凭证；22.重庆市工商行政管理局长寿区分局询问（调查）笔录；23.万达塑胶公司情况说明；24.（2018）渝寿证字第1816、1819、1818号公证书；25.周靖力、徐泽瀚的中国移动电子发票、劳动合同及其情况说明；26.经销商黄顺芳、周华出具的关于聊天记录证明及结婚证明；27.盛百利公司授权证明书、项群的收款说明及劳动合同、转款回单；28.发货单及其上说明；29.参展合约书、参展照片两张、视频；30.盛百利公司生产的产品图样；31.《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第八、九、十、十一版中第19类1912群组；32.国家标准聚合物水泥防水涂料（GB/T23445-2009）、检验报告（NO.2017-08ZC040207）；33.简明精细化工辞典、涂料工业手册、涂料工艺、新型建筑防水材料手册、防水涂料、功能性建筑涂料的工艺与应用；34.行业协会证明1份、回复3份；35.2019年10月27日第1189期商标异议公告第5299页、2011年10月27日第1285期商标异议裁定公告第5742页、2011年11月20日第1288期送达公告第4422页；36.长寿工商局实施行政强制措施决定书及清单、询问调查笔录、查封照片、延长（查封、扣押）期限决定书及其清单、解除行政强制措施通知书。北京知识产权法院认为，盛百利公司在商标评审阶段提交的证据1、2、8不能体现诉争商标的实际使用情况，证据3、4不能证明诉争商标核定使用的商品已经实际进入市场流通领域，证据5为自制证据，证据6的发票中没有体现诉争商标，证据7形成的时间不在指定期间内，故盛百利公司在商标评审阶段的证据尚不足以证明诉争商标在指定期间存在真实的商业使用。商标评审委员会依据盛百利公司在撤销复审阶段所提供证据作出的决定结论正确。就盛百利公司在原审诉讼的补充证据而言，证据9-11不是诉争商标使用的直接证据，证据29参展合约书中未能体现诉争商标，证据31-34为证明诉争商标使用商品类别及属性的证据，证据35与诉争商标的实际使用无关。证据18-23为重庆市工商行政管理局长寿区分局询问笔录和诉争商标使用商品的包装桶制作等相关证据，能够证明在指定期间盛百利公司已委托其他第三方生产带有诉争商标标志的防水浆料包装桶。证据19-28、30为经公证的盛百利公司员工在微信等通讯工具推销带有诉争商标的防水浆料产品的聊天截图、盛百利公司员工劳动合同、相关转账凭证、盛百利公司法定代表人朋友圈及产品照片等证据。其中，在指定期间内的聊天记录多次体现了诉争商标，转账及汇款的截图能够证明带有诉争商标的防水浆料产品已经进入了市场流通领域。根据证据中体现的推销方式，购买者通过微信向盛百利公司员工转账的方式购买亦符合商业习惯。结合证据12-17，能够体现盛百利公司为生产防水浆料产品所进行的前期建厂、环评等准备工作，证明盛百利公司自转让取得诉争商标后积极筹备相关商品的生产。因此，盛百利公司在原审诉讼中补充的使用证据，已能够形成完整的证据链证明盛百利公司在指定期间内将诉争商标使用在“防水浆料”产品之上并投入市场销售。关于刘淳主张盛百利公司实际使用的“防水浆料”产品不属于诉争商标核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品，而属于“除油漆外的水泥防水化学品”商品或“涂料”商品的问题。根据盛百利公司防水浆料产品中聚合物乳液的化学制品性质、防水功能以及与水泥共同使用的方法，诉争商标实际使用的商品应属于区分表第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品。故盛百利公司提交的相关使用证据不能证明诉争商标在指定期间在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品进行真实、合法、有效的商标性使用。综上所述，虽然被诉决定的事实认定有误，但其认定结论正确。盛百利公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盛百利公司的诉讼请求。盛百利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：一、盛百利公司是一家专业化新型防水材料生产企业，在防水涂料行业具有较高的知名度，旗下拥有“劳亚尔”防水品牌。二、诉争商标使用的商品不属于区分表第1类“除油漆外的水泥防水化学品”。三、“防水浆料”产品属于诉争商标核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”。国家知识产权局及刘淳均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2001年商标法第四十四条第四项之规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述法律规定中的使用是指商标法意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般可依据《类似商品和服务区分表》进行认定。本案中，盛百利公司提交的证据能够证明其在指定期间内将诉争商标使用在“防水浆料”产品之上并投入市场销售。但一审法院认定根据盛百利公司“防水浆料”产品中聚合物乳液的化学制品性质、防水功能以及与水泥共同使用的方法，诉争商标实际使用的商品应归属于区分表第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品并无不当。盛百利公司提交的相关使用证据不能证明诉争商标于指定期间在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品进行真实、合法、有效的商标性使用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盛百利公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆市盛百利防水建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  曹丽萍二〇二〇年九月十一日书记员  徐 帆