山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3668号上诉人（原审被告、反诉原告）：莱州诚泰矿业有限公司，住所地莱州市柞村镇西朱宋村。法定代表人：孙春国，总经理。委托诉讼代理人：唐明栋，山东光州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沙明磊，男，1971年4月13日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：任立业，山东朗湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周波，山东朗湖律师事务所实习律师。上诉人莱州诚泰矿业有限公司因与被上诉人沙明磊买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱州诚泰矿业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不正确。1、在（2018）鲁0683民初6939号案中，上诉人仅是在被上诉人未按合同约定缴纳剩余货款而要求拉石料的情况下拒绝履行，如果被上诉人缴齐货款上诉人是同意继续履行的，二者之间不矛盾也不冲突，一审法院错误的理解导致作出错误的认定，因此，作出解除双方的合同没有事实及法律依据。2、根据《合同法》第107条规定，被上诉人应继续履行，即被上诉人应继续支付货款后到上诉人处拉石料，二审应支持上诉人的反诉请求。二、一审法院判决返还给被上诉人192000元，证据不足。被上诉人提供的运输单是否完整，是否是全部运输单都存在疑问，不能证实其从上诉人处拉走102车的石料，被上诉人有义务提供完整的运单底联。上诉人是根据被上诉人缴纳的钱款让其拉的石料，被上诉人拉走的石料车数与其缴纳的钱款基本一致。二审中，上诉人补充上诉理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，债务的履行应按先后顺序进行。上诉人给付被上诉人的石料已远超80车，被上诉人应将所有的货款付清，而被上诉人并未履行该先行义务，因此上诉人不再给付被上诉人石料正当。换言之，被上诉人给付上诉人剩余20万元货款，上诉人一定会履行给付被上诉人石料的合同义务。二、在（2018）鲁0683民初6939号案件中，上诉人答辩意见第2条可以看出上诉人是明确同意继续履行合同的，只不过是被上诉人应当先履行20万元，该20万元是被上诉人应负的先履行义务，该要求依法有据。而非一审法院在民事判决书中认定的上诉人明确表示不同意继续履行合同。上诉人答辩意见第3条是说被上诉人不先履行给付20万元，构成根本违约，在此前提下，不让被上诉人先履行20万元，而让上诉人继续履行没有必要。而不是被上诉人和一审法院理解的，上诉人明确表示不同意继续履行合同。上诉人从未明示不同意继续履行合同。三、（2018）鲁0683民初6939号案件作出判决驳回沙明磊的诉讼请求，是因为被上诉人没有履行应付20万元的先行义务，而不是因为上诉人不同意继续履行合同，倒推不出上诉人不同意继续履行合同的理由。四、上诉人承包的矿山开采期截止到2019年1月10日，不属于被上诉人能用于证明合同实际上已不能履行的证据。被上诉人沙明磊辩称，一、在（2018）民初6939号案件中，被上诉人要求履行合同，上诉人明确表示不同意继续履行合同，且上诉人的矿山开采权早已到期，无法进行石料开采，不可能再履行合同。一审法院据此认定解除双方合同关系，符合法律规定。二、根据举证规则，被上诉人一审中已举证证明向上诉人支付40万元货款，上诉人应举证向被上诉人交付了多少货物。现上诉人不认可向被上诉人自认收到102车货物，又无法提供充足的证据证实向被上诉人交付了多少货物，其举证不能的后果应由上诉人承担。一审认定上诉人应返还192000元货款，于法有据。三、上诉人与被上诉人之间所签订的石材买卖合同针对的不是一般种类物，而是特定物买卖，即双方合同中约定的那一层石料的开采买卖，上诉人矿山均已开采完毕，当时约定的那层石料不存在，因此双方合同已经实际不能履行。沙明磊向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告之间的买卖合同；2.判令被告返还货款20万元；3.给付自起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。反诉原告莱州诚泰矿业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告继续履行《石料包层买卖协议》，缴纳20万元石料款给反诉原告；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2018年7月25日，原告沙明磊（反诉被告）作为甲方与被告（反诉原告）莱州诚泰矿业有限公司作为乙方签订《石料包层买卖协议》一份，协议约定：甲方从乙方矿山购买石料一整层，乙方保证甲方能用于锯切板材的石料不低于200车；石料总款80万元整；供料时间从2018年7月26日起约20天结束；甲方先付给乙方40万元，发料到80车付清剩下货款40万元；甲方安排人员在矿山收料装车，乙方按照甲方要求下尺；若矿山本层出料不到200车，乙方给甲方补贴200车（矿山拉料车正常装载标准）。原告于2018年7月9日、2018年7月26日、2018年7月27日、2018年8月15日、2018年8月16日给被告打款共计60万元，期间原告从被告处拉石料，后原告未再付款，双方未按上述买卖协议履行完毕。2018年12月5日原告沙明磊曾以莱州诚泰矿业有限公司为被告向法院提起诉讼[案号（2018）鲁0683民初6939号]，诉请依法判令被告继续履行双方签订的石料买卖协议，并按协议第6条约定，另外供给原告200车石料。当时被告的答辩认为原告没有在约定的期限内履行完主要付款义务，构成根本违约，因此合同没有继续履行的必要；被告在合同履行过程中没有过错，不应当承担任何违约责任，请法庭依法查明事实驳回原告诉讼请求。2019年3月13日法院审理终结作出判决，判决如下：驳回原告沙明磊要求被告莱州诚泰矿业有限公司继续履行双方签订的《石料包层买卖协议》，并按协议第6条约定另外供给原告200车石料的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由沙明磊负担（已交纳）。该判决已发生法律效力。现原告又向法院提起诉讼，要求被告：1.依法判令解除原告与被告之间的买卖合同；2.判令被告返还货款20万元；3.给付自起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。庭审中原告自认截止到2018年8月18日已从被告处拉走石料102车，并变更诉讼请求第2项，要求被告返还货款19.2万元。被告主张原告已拉走石料149车，并申请法院调取（2018）鲁0683民初6939号卷宗中被告提供的证人杨某的证人证言、被告财务人员根据杨某收取的车费制作的2018年7月1日至8月31日现金收入明细两张，拟证明原告从被告处拉走的石料共计149车。经质证，原告对被告（2018）鲁0683民初6939号提供的证人杨某的证言不认可，认为是被告单方出具的，证词没有法律效力；对被告财务人员制作的现金收入明细不认可，认为该证据是被告单方出具，不能作为认定依据。本诉过程中，被告提出反诉，反诉请求：1.依法判令反诉被告继续履行《石料包层买卖协议》，缴纳20万元石料款给反诉原告；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。针对其反诉请求，被告（反诉原告）未提交相应的证据。一审法院认为，原告（反诉被告）沙明磊与被告（反诉原告）莱州诚泰矿业有限公司签订的《石材包层买卖协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，双方之间买卖合同关系成立、有效，双方均应按合同约定履行，在合同履行过程中，因原告未按合同约定在发料到80车付清剩下货款40万元致合同未履行完毕。原告自认已从被告处拉走102车石料，被告虽不认可，主张已供给原告149车石料，但被告不能就其主张提供有利的证据，故对被告的该主张法院不予采信。法院依法认定原告从被告处共拉走石料102车，根据原、被告双方约定，200车石料共计80万元，每车价值4000元，原告拉走的102车石料价值408000元，即原告在被告处尚余货款192000元。原告变更部分请求，要求被告返还货款192000元是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，法院依法予以准许。在（2018）鲁0683民初6939号案件中，沙明磊曾要求继续履行《石料包层买卖协议》，莱州诚泰矿业有限公司明确表示不同意继续履行合同，法院经审理作出判决驳回沙明磊要求继续履行双方签订的《石料包层买卖协议》的请求，且判决已生效。在本案中，莱州诚泰矿业有限公司反诉要求沙明磊继续履行《石料包层买卖协议》，且没有新的事实、理由，亦未提交新的证据，故对反诉原告的诉讼请求法院依法不予支持。综上所述，原、被告之间的《石料包层买卖协议》已不能继续履行，本诉原告请求解除双方之间买卖合同，要求被告返还货款192000元，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。原告要求被告给付自起诉之日起即2019年10月10日起至实际给付之日止的利息符合法律规定，法院予以支持，原告主张按照银行同期贷款利率计算利息，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，依法应当按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告沙明磊与被告莱州诚泰矿业有限公司签订的《石料包层买卖协议》；二、被告莱州诚泰矿业有限公司返还原告沙明磊货款192000元，限判决生效后十日内付清；三、被告莱州诚泰矿业有限公司付款的同时，给付原告自2019年10月10日起至实际给付之日止以192000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息;四、驳回反诉原告莱州诚泰矿业有限公司要求反诉被告沙明磊继续履行《石料包层买卖协议》，缴纳20万元石料款的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由沙明磊负担172元，由莱州诚泰矿业有限公司负担4128元，限判决生效后七日内交纳法院；反诉费2150元，由莱州诚泰矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的石料包层买卖协议是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。根据庭审查明事实，在合同履行期间，被上诉人共支付货款60万元，已拉走石料102车，上诉人对被上诉人打款数额不持异议，二审中虽主张其交付给被上诉人139车石料，但未提供充足证据进行佐证，应承担举证不能的法律后果。上诉人的矿山开采权于2019年1月10日到期，无法按照约定继续提供符合要求的石料，被上诉人对上诉人现有石料质量不予认可，上诉人亦未举证证实现有石料与原开采石料属于同一层，且在已生效的（2018）鲁0683民初6939号民事判决中，被上诉人诉请上诉人继续履行涉案合同，上诉人以合同没有继续履行的必要为由抗辩被上诉人主张，现上诉人提出反诉请求被上诉人继续履行合同义务，于法无据，本院不予支持。一审法院结合本案实际情况判令上诉人与被上诉人解除合同，上诉人就未履行供货义务的48车返还货款192000元及利息，并无不当，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人莱州诚泰矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年九月一日书记员  王雪燕