山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9201号上诉人（原审原告）：马扶强，男，1989年4月15日出生，汉族，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：翟晶，北京市辉瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：商广伟，北京市辉瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东云之雁通用航空有限公司，住所地济南市。法定代表人：邢其年，总经理。委托诉讼代理人：于淼，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任秀粉，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人马扶强因与被上诉人山东云之雁通用航空有限公司（以下简称云之雁公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。马扶强上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判马扶强与云之雁公司不存在劳动合同关系且无需支付违约金。2.本案全部诉讼费由云之雁公司承担。事实与理由：一、一审法院认为双方存在劳动合同关系，故支持违约金。但本案中双方既未签署书面劳动合同，也未建立事实劳动关系，一审法院对此认定错误。1.根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》规定：确认双方存在事实劳动关系应当考虑如下因素：双方存在管理与被管理的关系；劳动者向用人单位提供了劳动；用人单位为劳动者支付工资并缴纳社保；劳动者的工作内容是用人单位的整体工作的一部分；考勤记录等等。但本案中非常明确，马扶强的工资以及社保一直为案外人某通用航空有限公司（以下简称某某公司）予以支付，马扶强在2017年3月13日至2019年4月1日期间一直在某某公司上班，接受某某公司的管理，由某某公司为其支付工资、报销补助及缴纳社保，即便是马扶强最后提交辞职申请，也是提交给某某公司，并非是给云之雁公司。故此，马扶强与云之雁公司之间的关系并不符合原劳动部所制定的确认事实劳动合同关系的标准。此外，根据《引进运动驾驶员协议》，云之雁公司委托某某公司代付工资社保仅限于培训期间，一审法院没有注意到这一事实，错误地认为从培训协议签订之日至马扶强离职都是由某某公司代付工资社保，得出马扶强与云之雁公司存在劳动合同关系的结论。这一事实直接致使一审法院结论的前提垮塌。2.马扶强向一审法院提出调取证据申请，用以证明云之雁公司并未向某某公司支付马扶强的工资及社保，但一审未予准许，最终仅以《引进运动驾驶员协议》中的代替发放的条款即认定马扶强的工资及社保均是由云之雁公司承担，认定事实缺乏依据，贵院应当依法予以纠正。二、根据谁主张谁举证的原则，云之雁公司目前所举证据不足以证明双方存在事实劳动合同关系，依法应当承担举证不能的法律后果。1.劳动合同关系的确定需要劳动者和用人单位协商一致。云之雁公司所列举的与某某公司签署的《引进运动驾驶员协议》，只是两个公司之间签署的关于驾驶员流动的协议，并没有马扶强的签字确认，该协议不能作为认定马扶强与云之雁公司存在劳动合同关系的证明。2.根据云之雁公司提供的《引进运动驾驶员协议》《运动驾驶员补充飞行训练协议》《自转旋翼机飞行教员登记培训协议》中云之雁公司应当履行的支付马扶强工资、社保以及培训费用的义务均未实际履行，即便三份协议能够约束马扶强，那该协议也没有被实际履行。虽然云之雁公司向法院提交了2018年4月23日向某某公司支付41万元培训费用的转账记录，但该时间明显是在马扶强已经向某某公司提出辞职之后的20多天后。结合云之雁公司曾经伪造马扶强签名提供虚假的劳动合同以及云之雁公司与某某公司存在的关联关系，马扶强有理由相信该款项的支付仅是为了提起仲裁作出的准备，该种不诚信以及提供伪造证据的行为，马扶强也请求法院依法予以处罚。3.一审法院认为双方存在劳动合同关系的依据之一是《引进运动驾驶员协议》中约定，飞行员培训期间的工资社保由某某公司代发。既然是代发，云之雁公司就应当提供将该款项支付给某某公司的证据，否则在马扶强已经向某某公司辞职之后，云之雁公司仍未向某某公司支付，而某某公司也从未追要就只能证明上述协议根本就未实际履行。退一步而言，即便双方按照该协议履行，那么某某公司也仅仅是代替云之雁公司支付培训期间的工资，但自马扶强培训完成后(2018年9月20日至2019年4月1日)，某某公司仍然支付工资以及缴纳社保，并接受马扶强继续向其提供劳动，只能说明，马扶强与某某公司的劳动关系并未解除，与云之雁公司的劳动关系未成立。4.云之雁公司与马扶强签订完《员工培训协议》后，没有及时与马扶强签订书面劳动合同，没有履行对于马扶强的承诺(调整薪资和岗位，培训合同的第二条第(五)项和第五条)，云之雁公司存在违法违约的行为。如果马扶强与云之雁公司存在劳动关系的话，马扶强的离职就是因云之雁公司违法违约在先，达到了法定解除合同的条件，一审法院在审理此案时根本没有考虑云之雁公司违约在先的事实。三、云之雁公司公然向法院提交于己有利的伪造证据，妨碍人民法院的正常审理，依法应当对其予以处罚。书面劳动合同是本案的重要证据，云之雁公司知道没有伪造的书面劳动合同本案证据链条是不完整的，因此其伪造证据，主观恶意严重。而一审法院没有对云之雁公司的这一错误行为给予任何的处罚，反而在裁判上忽视这一重要事实，依然为云之雁公司构造出完整的证据链，马扶强严重质疑一审法院的立场是否公正，请求二审法院对此作出纠正。综上，就本案现有证据不能证明马扶强与云之雁公司之间存在劳动合同关系，那么基于劳动合同关系所确定的违约金就不能成立。补充：某某公司向马扶强发放工资缴纳社保的行为不属于代发，是按照某某公司与马扶强签署的劳动合同，2018年4月1日云之雁公司已经与马扶强签署了本案中的员工培训协议，但在同一天某某公司与马扶强签署了劳动合同补充协议，约定2018年4月起马扶强的工资标准按照每月5000元执行，鉴于某某公司和云之雁公司具有关联关系，某某公司也明知马扶强已经与云之雁公司签署了员工培训协议的情况下仍然签订了劳动合同的补充协议，而且自2018年4月开始至马扶强离职，某某公司均是按照双方签订的劳动合同的补充协议的工资标准进行的发放，在现有证据证明马扶强没有与某某公司解除劳动关系的前提下，不能认定马扶强与云之雁公司存在劳动关系，其在引入飞行员协议中即便约定了由某某公司代交社保，也只是约定在培训期间，2018年9月马扶强完成培训后，工资及社保继续由某某公司支付，继续按照与某某公司签订的劳动合同标准支付，某某公司具有签署劳动合同，缴纳社保的资格，马扶强认为某某公司发放工资和缴纳社保的行为已经具备了主体条件，马扶强认为不属于代付工资代交社保的行为，是某某公司在履行其与马扶强之间的劳动合同的用人单位义务。退一步而言，假设根据一审的认定，认可马扶强与云之雁公司之间存在劳动关系，首先在引进飞行员协议第二条明确引进的费用8万元，按照航空企业惯例这8万元是云之雁公司引进某某公司飞行员而给的赔偿款项，并不是支付的培训费，马扶强认为在整体的培训费用中这8万元应该扣减。另外，目前在云之雁公司来看，唯一能够用以证明其主张的是其与马扶强签订的员工培训协议，根据员工培训协议云之雁公司需要在培训后对马扶强安排岗位，按照岗位设定薪资，而实际上云之雁公司也并未依约履行，即便双方被认定存在劳动合同关系，双方劳动关系的解除也是基于云之雁公司违约在先，不能因此要求马扶强承担违约责任。云之雁公司辩称，云之雁公司与马扶强之间存在劳动关系，马扶强的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。首先，仲裁及一审程序均已查明，双方之间签订了书面的《员工培训协议书》。双方存在劳动关系是签订《员工培训协议书》的前提条件。且该协议首部即明确了签订合同的目的，即“为了构建稳定、和谐的劳资关系，明确甲乙双方的权利和义务”。在司法实践中，培训协议均认定为是劳动合同的组成部分，而本案双方签订的《员工培训协议书》从内容上看，主要是就双方劳动关系中的权利义务所作的约定，已经具备了劳动合同的性质。其次，马扶强与云之雁公司签订《员工培训协议》，之后参加云之雁公司安排的专项培训、取得驾驶员教员资格，在未满约定服务期时就向云之雁公司提交辞职报告，擅自离职，已经构成违约，应当向云之雁公司支付违约金。以上事实云之雁公司均有证据证实，现在马扶强以不具备事实劳动关系为理由，明显是在推卸责任。第三，在马扶强提交的证据一《银行转账凭证》可以看出，除某某公司代发的部分工资外，云之雁公司另外也以股东窦某账户向马扶强支付一部分工资，足以证明双方存在劳动关系。第四，云之雁公司与某某公司签订《引进运动驾驶员协议》《运动驾驶员补充飞行训练协议》《自转旋翼机飞行教员等级培训协议》等合同后，云之雁公司均按协议约定履行完毕。本案自马扶强与云之雁公司签订《员工培训协议》，成为云之雁公司员工，至马扶强获得飞机驾驶员教员资格，云之雁公司支付了共计41万元的培训费用。第五，云之雁公司不存在违约在先的情形，马扶强在取得驾驶员教员资格后，仍然在某某公司继续学习。在其本人向云之雁公司提交的辞职报告中就已经表明，马扶强自己都没有信心飞起来。飞机驾驶员与汽车司机有共通之处，并不是取得驾照就能够安心开车上路，也不是取得教师资格证就能成为老师教好学生，这都需要不断提升自身能力。因其还不能完全独立教学，也未完全掌握业务技能，马扶强未达到涨工资的条件。第六，云之雁公司认为，本案关键在于：“马扶强参加了云之雁公司安排的专项培训、云之雁公司为培训马扶强支付了专项培训费用、马扶强没有按照与云之雁公司约定的服务期工作，提前离职，存在违约。”上述事实均有证据证实。马扶强无论以何种理由和借口都不能否认其与云之雁公司签订了书面的《员工培训协议》，也不能否认其本人参加了培训，取得了驾驶员教员资格，本案不存在能免除马扶强提前离职违约责任的事由。综上，云之雁公司认为，马扶强参加专项培训在先，违约在后，其应当依据双方签订的《员工培训协议》承担违约责任。补充：1.某某公司与云之雁公司之间已签订书面协议，是由某某公司代付工资、代交社保，某某公司在代付工资的同时，云之雁公司的股东窦某也已自己让步，向马扶强支付一部分工资。另外，云之雁公司与马扶强签订的书面员工培训协议书也具有劳动合同的性质，是劳动合同的组成部分，且马扶强实际上参与了云之雁公司安排的专项培训，以上事实足以证明双方存在劳动关系。2.云之雁公司是从某某公司引进马扶强，在引进马扶强之前某某公司对马扶强已经进行了培训，该专项培训费用为8万元，马扶强自某某公司离职时应将该8万元培训费用直接支付，但云之雁公司为引进马扶强，直接与某某公司签订协议将该部分培训费用支付给某某公司，马扶强对此也是知情的，取得运动员教员资格培训是有连续性的，只有先经过驾驶员培训再经过飞行时间的积累继续培训，最后再经过地面培训才能取得教员资格证，整个过程都是由云之雁公司承担的培训费用。云之雁公司引进马扶强的目的也是需要使用马扶强的资格证书，办理相关经营资质。马扶强现在以不存在劳动关系为理由不承担违约责任是极其不诚信的，马扶强签订了员工培训协议，参加了培训，取得教员资格，就应当按照服务期提供劳动，且约定的服务期限为自取得教员资格之后六年，退一步讲双方签订员工培训协议，要求马扶强提供的劳动是取得教员资格后六年，无论在签订培训协议之前是何种劳动关系，但签订培训协议后就应当按照培训协议约定的服务期提供劳动。马扶强上诉理由不能免除其违约责任。马扶强提交与某某公司签订的劳动合同补充协议以证明其与云之雁公司签订的员工培训协议是同一天，但该证据恰恰证明作为劳动者的马扶强，在同一天签署了两个单位与劳动关系有关的协议，签署时间的先后只有马扶强自己知晓，云之雁公司无从得知。即使马扶强与某某公司存在劳动关系，也不影响马扶强与云之雁公司存在劳动关系。即使马扶强与云之雁公司没有存在劳动关系，马扶强也与应当履行培训协议的约定，并按照该协议的约定承担违约责任。马扶强向一审法院起诉请求：1.依法判决马扶强与云之雁公司不存在劳动关系，马扶强不支付违约金；2.诉讼费由云之雁公司承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，马扶强与某某公司签订《劳动合同》一份，合同期限为2017年3月13日至2019年3月12日，某某公司为马扶强缴纳养老、失业、职工医疗、工伤、生育等社会保险；2018年3月30日，云之雁公司与某某公司签订《引进运动驾驶员协议》一份，协议约定鉴于云之雁公司系新成立的公司，从某某公司引进已经培训的具备运动驾驶员执照资格的马扶强，云之雁公司支付培训费80000元，由某某公司代云之雁公司为马扶强缴纳社保、代付工资；2018年4月1日，马扶强与云之雁公司签订《员工培训协议》一份，协议约定，由云之雁公司安排马扶强参加自转旋翼机飞行执照培训、自转旋翼机教员等级培训，服务期限6年，云之雁公司的法定代表人邢其年在上述协议上签字；2018年4月30日，云之雁公司与某某公司就公费受训人员马扶强签订《运动驾驶员补充飞行训练协议》一份，云之雁公司支付培训费25万元；2018年6月1日，上述双方再次签订《自转旋翼机飞行教员等级培训协议》一份，公费受训人员为马扶强，云之雁公司支付培训费用8万元。云之雁公司提供网上银行电子回单三份，证实支付马扶强培训费共计41万元。2019年4月1日，马扶强申请辞职。另查明，云之雁公司在工商部门的登记成立日期为2018年4月17日，其法定代表人邢其年系某某公司曾经的股东和法定代表人。另查明，云之雁公司向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：要求马扶强支付违约金82万元。仲裁委于2019年12月16日作出济莱劳人仲案字[2019]第90号裁决书，裁决：马扶强向云之雁公司支付违约金375,833.33元。马扶强对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，云之雁公司作为当时新成立的公司，其法定代表人邢其年系某通用航空有限公司曾经的股东和法定代表人，在本公司缺乏具有运动驾驶员执照资格人员时，从某通用航空公司引进马扶强，且双方签订了《引进运动驾驶员协议》，该事实清楚，证据充分，于法于情合理，一审法院予以确认。根据《引进运动驾驶员协议》的约定，由某某公司代云之雁公司支付马扶强的社保和工资，故对马扶强主张其工资和社保由某某公司支付即其与某某公司存在劳动关系，一审法院不予采信。双方签订的《员工培训协议》上明确约定由云之雁公司承担马扶强全部培训费用。上述证据能够形成完整的证据链条，即马扶强和云之雁公司存在事实上的劳动关系。根据云之雁公司提供的《运动驾驶员补充飞行训练协议》《自转旋翼机飞行教员等级培训协议》、中国建设银行电子回单、山东增值税电子发票等，云之雁公司为马扶强支付了培训费41万元，《员工培训协议》上约定马扶强的服务期限为6年，实际上马扶强仅仅在云之雁公司提供了6个月的劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，应当支付违约金。关于违约金的数额，法律规定“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用.用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，云之雁公司支付马扶强的培训费41万元，工作6个月，根据上述规定，一审法院认为马扶强应支付给云之雁公司的违约金为375833.33元（（72个月-6个月）÷72个月×410000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、马扶强于本判决生效之日起三日内支付给山东云之雁通用航空有限公司违约金375833.33元；二、驳回马扶强的其它诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由马扶强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系马扶强与云之雁公司之间的劳动争议。关于马扶强所提双方之间是否存在劳动关系、马扶强是否应当向云之雁公司支付违约金的问题，一审法院业已充分听取双方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。马扶强的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马扶强负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月十日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜