安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2748号 上诉人（原审被告）：叶如意，男，汉族，1993年2月21日出生，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：张友建，蚌埠市蚌山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑贤保，男，1960年10月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：马冲（系原告郑贤保妻子马桂玲哥哥），男，汉族，1972年6月13日出生，住安徽省淮北市相山区。 上诉人叶如意因与被上诉人郑贤保民间借贷纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1273号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 叶如意上诉请求：请求二审法院撤销安徽省蚌埠市固镇县人民法院（2020）皖0323民初1273号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回郑贤保在原审中的诉讼请求。 事实和理由：一、原审认定事实错误。叶如意与郑贤保之间不存在民间借贷关系，是合伙关系，主要事实如下：1、2017年6月，叶如意通过郑贤保牵线与郭广瑞共同合伙购买董景真、董朝晖股份，成立安徽真朋同昌建筑安装工程有限公司，占股比例为：郑贤宝60%、叶如意20%、郭广瑞20%，2017年6月20日，因叶如意与郑贤保刚接手成立该公司，无对外业务及人脉关系，经股东郭广瑞牵线，找王永亮帮忙准备承接安徽丰原热电有限公司发电副产品销售项目（有投标函及开标一览表等为证），经口头协商支付王永亮前期活动费20万元，当时按投资比例郑贤保出资15万元，叶如意出资5万元，郭广瑞是干股（因该活动项目系郭广瑞牵线）。2、叶如意与郑贤保共同协商后，该款是直接交付给王永亮的，即郑贤保付款15万元（转账方式），叶如意投资5万元，该款王永亮接到后，因叶如意与郭广瑞是亲戚，郑贤保提出由叶如意向其出具15万元借条，王永亮向叶如意出具20万元的借条，目的是为叶如意与被上诉人投资的公司平衡账目，做内部财务记账使用。另被上诉人保存的借条与叶如意所持（保存在公司财务）的王永亮出具的借条，系同一时间，且借条上也明确注明，15万元是打入王永亮的妻子杨静邮政储蓄账户，因此，叶如意与郑贤保的出资行为，系合伙投资，不存在民间借贷。叶如意与郑贤保之间的通话录音也能证实郑贤保的投资行为。3、叶如意与郑贤保系合伙关系，共同投资、合伙经营，所投资金是用于公司的运营，并未打入叶如意的个人账户，叶如意并未见到分文，叶如意向郑贤保出具借条的原因是出于对合伙人之间的相互信任，且有经办人王永亮出具的借条为凭证，因此，叶如意与郑贤保民间借贷不是事实，同时也不具备最高人民法院关于民间借贷的相关条款之规定，因此叶如意与郑贤保之间不存在民间借贷关系，应为合伙投资关系。4、原审郑贤保提供的借条转入账号为杨静的邮政储蓄账号，而庭审中郑贤保提供的付款账号是中国建设银行账号，证明该付款行为及借贷关系成立，不是同一银行，且不是同一账号，原审判决叶如意支付郑贤保借款，明显系认定事实错误。二、原审适用法律错误。原审法院由于对案件事实认定错误，导致其适用法律错误，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法〔2018〕215号……人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。 本案在审理期间，叶如意已多次提出该案是合伙纠纷不是民间借贷，但郑贤保始终没有参与庭审，更未到庭说明借贷关系事实是否存在，原审法院作出盲目判决，明显系适用法律错误。 郑贤保二审辩称：叶如意针对20万元系活动费的辩解的主张不仅没有证据支持，且明显不符合常理，不能自圆其说。如果15万元是共同投资的出资，则叶如意完全没有必要向原告出具借条，其宣称是出于对合伙人之间的相互信任，简直可笑。出具借条既是借款人对出借人的义务，也是交易习惯。如果相互信任，那就不需要出具借条了。请求二审驳回上诉，维持原判。 郑贤保向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还15万元，利息从2018年2月10日起算按年息6%计算至债务清偿之日（截至2020年4月10日利息为19500元）；2、诉讼费等诉讼支出由被告负担。 一审判决认定事实：2017年6月20日借条，载明“今借郑贤保人民币拾伍万元整（150000.00），已转入邮政6221503630000771958杨静，借款人：叶如意，身份证3403231993××××××××,1889564448”。 2017年6月20日，马桂玲向户名为杨静的中国建设银行账户内转账20万元。 另查，原告与马桂玲系夫妻关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，原告主张案涉15万元系被告指定了汇款账户的借款，并提供了借条及汇款凭证。被告抗辩称该款系原、被告合伙承接安徽丰原热电有限公司发电副产品销售项目前期活动费，故被告应就其抗辩主张提供证据予以证明。被告为证明其抗辩主张，提供了安徽丰原热电有限公司发电副产品销售招标文件、安徽丰原热电有限公司投标函，安徽丰原热电有限公司开标一览表，照片打印件、2017年6月20日王永亮向其出具的借条及通话录音，原告质证认为上述证据与本案无关联性。一审法院对上述证据予以综合认证如下：安徽丰原热电有限公司发电副产品销售招标文件显示时间为2018年11月14日、安徽丰原热电有限公司投标函及开标一览表显示时间为2018年11月24日，而案涉借条出具时间为2017年6月20日；照片打印件无拍摄时间也不足以达到被告的证明目的；2017年6月20日王永亮向被告出具的借条及通话录音，结合原告提供的被告出具的借条及汇款凭证能够证实案涉款项存在，就案涉款项被告向原告出具了借条，王永亮向被告出具了借条。综上，被告提供的现有证据不足以证明案涉款项系原、被告合伙投资所用，其应当承担举证不能的法律后果。 根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告提供的证据不足以证明双方约定了偿还时间和利息，案涉借款至今二年有余，原告已给被告必要的准备时间，故一审法院支持被告偿还原告借款15万元及以15万元为基数自本判决作出之日即2020年7月6日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告叶如意于本判决生效之日起十日内偿还原告郑贤保借款15万元及以15万元为基数自2020年7月6日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告郑贤保其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元，减半收取计1845元，由原告郑贤保负担195元，由被告叶如意负担1650元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院判决认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，在诉讼中，郑贤保与叶如意均认可两人在安徽真朋同昌建筑安装工程有限公司任股东，且郑贤保持股60%，叶如意持股20%，郭广瑞持股20%的事实。 郑贤保诉称与叶如意之间发生15万元民间借贷，提交了叶如意在2017年6月20日出具的案涉借条和诉称按照叶如意在借条上注明指定户名为“杨静”账户，已实际转款20万元所对应的银行转款凭证。叶如意在一审中，先否认自己出具过案涉借条，提出申请对借条是否为自己出具的真实性予以司法鉴定，但随后其又撤回该申请；在二审中，其认可借条的真实性及承认系本人书写，但又辩称借条上“已转入邮政6221503630000771958杨静”的一段文字，不是其本人书写。纵观借条的书写字行间距，上下文笔墨印记，结合叶如意撤回对借条真实性司法鉴定申请这一事实及整个案情，本院依法确认案涉借条的真实性。虽然郑贤保提交的交付出借钱款的实际接收账户为户名“杨静”的62×××95账户，与借条上载明的账号不一致，但结合叶如意在其提交的录音证据中，并无反驳郑贤保没有实际转账及其提交了由王永亮也同日出具的20万元借条原件，以及郑贤保关于叶如意重新指定交付杨静账号陈述具有合理性。据此，一审法院判决认定郑贤保完成了证明双方之间存在15万元民间借贷关系且实际交付的举证证明责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。 叶如意在诉讼中，始终抗辩双方之间不存在民间借贷关系，其出具借条的原因系双方因安徽真朋同昌建筑安装工程有限公司想承接丰原热电有限公司的一个业务项目，通过给予和丰原公司有人脉关系的中间人王永亮20万元前期活动费，达到公司能够承接到项目的目的。因此，在2017年6月20日两人按照股份比例由郑贤保出资15万元，叶如意出资5万元现金直接交予郑贤保，并经由郑贤保妻子的银行账户向王永亮妻子杨静账户直接汇入了20万元。为了彼此手续的需要，因而叶如意向郑贤保出具了15万元借条；同日，王永亮也向叶如意出具了20万元借条，并答应事情办不成，事后退还。 叶如意为了证明其辩解主张，提交了一份2020年5月11日与郑贤保之间手机通话录音资料。通话录音主要部分内容为：叶如意“你起诉我的传票和材料拿到了，你写的也搞笑”，郑贤保“嗯”。叶如意“写的直接，我少你钱（本院注：本地区民间言语反话正说习惯）。…你起诉我是什么意思，我都搞不懂”，郑贤保“就好像事情跟你没有一点关系一样”。叶如意“我知道跟我有关系，俺俩共同起诉他”，郑贤保“你拿王永亮，你起诉去。就好像跟你没有关系一样，都是我的事一样”。叶如意“我讲什么呢，我们俩之前一起投资就不讲了，谁花了多少钱，谁心里有数、我讲我们齐心协力对付王永亮，不是让你起诉我”，郑贤保“嗯。怎么讲呢，你说，我先拿钱的时候，你说两天三天钱转过来。讲讲这都几年了”。叶如意“一起投资，没办法的事，是不是。这些年搞这个我亏了多少钱”，郑贤保“我可不是说一起投资的…刚开始说弄那个事的时候，我说，你不能送，可知道。我说你听懂了吧，不能送。你说没事，你先拿，你先拿弄下来。拿钱垫，算借我的钱都管”。叶如意“我的意思是，你看你看，你听我把话讲完。你起诉也好，不起诉也好，朋友归朋友，就这个事讲，你讲这个投资可有风险”，郑贤保“再跟你讲一遍，如意，不是共同投资，你说的共同投资，是那个弄好之后，正常生产。咱没说共同投资”。叶如意“你那个是不是给人家好处费，我就问你是不是，一开始拿钱，是不是给人家好处费，人家把这事弄好”，郑贤保“本身谁也不讲不给他好处费，我说什么没弄好，你给他什么钱呢。你说，你先投资，先弄那个钱给他，他能弄好。好了，好了，不说了…你千万别说共同投资，你说两三天，你岳父打钱过来，你这几年了，我一提吧，你说没有钱，就好像…”。叶如意“我有没有钱，你心里没数吗”，郑贤保“你说把我单子拿去，起诉王永亮，我和王永亮说不上话，咱扯不到王永亮，我扯不到王永亮的事。我只能和你说话，你和王永亮说话。王永亮给你打的欠条，你和王永亮说话”。 从该长达六分多钟的通话录音中不难判断出案涉借条的真实成因和出具经过，即郑贤保对叶如意提议给予王永亮20万元活动费坚决反对，不同意事前就给予王永亮20万元，并附条件在公司实际接到项目后，口头答应愿意承担按股份比例由其负担15万元。郑贤保基于对事件的经验判断和出于对自身利益的保护，要求在所附条件成就前，其支付的15万元为叶如意向自己的借款并由叶如意向自己出具借条。而叶如意为了急于拿到业务项目，轻信王永亮之言且信心满满，宁愿自己先向郑贤保借款，也要事前给予王永亮20万元活动费。同时，叶如意亦为了自我保护，也让王永亮向自己出具了20万元的借条。最终事实不出郑贤保所料，王永亮在收到20万元活动费后，至今杳无音讯。郑贤保于是向叶如意提起本案诉讼，而叶如意希望郑贤保先退还自己的借条，然后两人共同起诉王永亮，但郑贤保不予同意。 据此，叶如意提交的上述电话录音证据，能够充分反证郑贤保诉称双方之间借贷事实的真实存在。叶如意在诉讼中没有抗辩或提交在借贷发生之后其具有偿还案涉债务的相关事实和证明。 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对叶如意辩称的全部上诉理由，依法均不予支持。 综上所述，叶如意上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3690元，由叶如意负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二〇年九月七日 法官助理王锦 书记员张明梅