辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5327号上诉人（原审原告）：大连七贤岭望海酒楼，住所地辽宁省大连市甘井子区，注册号2102311101800。法定代表人：刘树卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：金宗明，辽宁箴言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连高新技术产业园区管理委员会，住所地辽宁省大连市高新区汇贤4号，统一社会信用代码11210200001654081C。主要负责人：曾波，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：浦凡，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小凤，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人大连七贤岭望海酒楼（以下简称望海酒楼）因与被上诉人大连高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新管委会）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初91号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。望海酒楼上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请，或发回重审。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人虽认可“至今未完成望海酒楼的选址工作”，但已举证证明：上诉人无法单方履行该项合同约定。1.1《大连高新技术产业园区规划建设管理办法》：第二条在大连规划区内进行开发一建设的单位和个人，均应遵守本办法。第三条，大连高新技术产业园区管理委员会（以下简称园区管委会）是负责园区内规划建设管理的主管机关，应依照本办法，认真做好园区规划的编制及建设用地和建设工程的审批、监督、管理等工作。第四条，园区总体规划和详细规划，由园区管委会会同市政府主管部门依据大连市城市总体规划组织编制，经园区管委会审定，报市人民政府批准后，由园区管委会公布并组织实施。第五条，凡园区内用地的单位和个人应持建设项目的批准文件，向园区规划建设土地管理部门提出申请，经园区规划建设土地管理部门核定其用地位置、界限，提出规划涉及要求，核发《建设用地规划许可证》，并按规定办理用地手续，签订土地使用合同，领取土地使用证书。第六条，在园区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应持环保审批手续、《建设用地规划许可证》、用地批准文件和详细规划设计图，报园区规划建设土地管理部门审查批准，取得《建设工程许可证》后，办理开工手续。表明：被上诉人负有高新区规划、选址、建设的管理权、审批权，上诉人“无政府”的“单方选址”，不仅违反该规定，同时也根本不现实、不可能。1.2《大连高新技术产业园区土地使用管理办法》：第二条，凡在大连高新技术产业园区规划用地范内使用国有土地、集体土地进行开发建设的单位和个人均应执行本办法。第三条，大连的土地由大连高新技术产业园区管理委员会（以下简称园区管委会）依法统一管理。任何单位和个人，不得侵占或非法转让园区内的土地，不得随意改变园区内的地形、地貌、不得破坏和擅自动用园区的地上、地下设施。第四条，园区内集体土地的征用，由园区管委会统一负责。集体土地未征用前，改变土地使用性质进行建设的单位和个人，应到园区管委会土地管理部门办理有关审批手续。第五条，园区内国有土地实行有偿、有期使用制度。中华人民共和国境内外的单位和个人，除法律另有规定者外，均可通过出让、转让、划拨方式在园区内获得国有土地使用权。土地使用者开发、利用、经营土地，须遵守中华人民共和国法律、法规及本办法的规定，其合法权益受法律保护。第八条，凡申请在园区内有偿划拨用地的单位和个人，应凭兴办项目的批准文件和有关资料，到园区管委会土地管理部门办理用地手续，签订土地使用合同，领取土地使用证书，取得土地使用权。也表明：被上诉人负有高新区规划、选址、建设的管理权、审批权。上诉人“无政府”的“单方选址”，不仅违反该规定，同样也根本不现实、不可能。1.3“无政府”的“单方选址”行为，无疑系违反法律规定的行为，该行为的“不现实、不可能”性，依证据规则，应属免证事项。上诉人无需举证也应得到法庭支持。2.该判决6页下，查明的“原告分别曾于2009年、2013年、2014年、2018年向被告提出履选址的被告”事实表明：上诉人已履行合同约定的“选址”义务，并从未停止放弃履行合同的强烈愿望和行为。3.该判决书5页至6页码，查明的事实表明：上诉人为取得作为“非住宅”企业拆迁、“选址”、“重建”合同约定的拆迁政策依据及履行方式、具体操作事实步骤依据，已尽所能。但被上诉人无论何种原因的“该信息不存在”结果，造成上诉人的该目的无法实现。该判决在“焦点”中，仅仅确认“选址”、“重建”的合同效力，却未予采信。依据法律规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。4.协议的“甲方负责选址”、“乙方协助”约定，应认定乙方作为政府对被拆迁企业的尊重。但认定甲方即享有超过乙方的规划审批、先行自行“选址”，进而负有“履行互有债务的先手”的责任，不符合法律政策，也不符合客观实际。同时，甲方在不了解总体规划的情形下任意、自由“选址”既不是合同的本意本旨，客观上也根本行不通。甲方对此，只能在法律框架内，向乙方提出申请。一审查明的上诉人相关事实，应当认定上诉人积极履行合同义务，而非未“先履行”的合同义务。二、一审适用《合同法》67条，应属适用法律错误。1、动迁协议本，并未约定履行方式的顺序，也未约定上诉人履行在先的条件。2、合同约定的“选址”，在社会实际中不存在上诉人单独完成、履行在先“选址”的交易习惯和法律政策规定。3、上诉人关于至今没有“选址”的确认，应采信为上诉人违反《合同法》60条规定的行为。4、本案应当适用《合同法》第62条（五）规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。4.1动迁协议约定“甲方负责选址”；“乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”。却未约定具体履行方式：包括“选址”的位置、用地范围、要求等；“重建”的期间、建筑面积规模、产权；甲方、乙方履行约定的先后顺序等。4.2上诉人与被上诉人，作为合同的当事人，应当尊重合同约定，依据《合同》第62条（五）规定，“按照有利于实现合同目的的方式履行”。4.3被上诉人负有“选址”“重建”的主导地位，却不按照有利于实现合同目的方式指引上诉人履行合同约定，是“选址”、“重建”至今没有实现的根本原因。系即违反合同约定，也违反法律规定的行为。三、上诉人的一审请求，符合事实和法律规定。1、《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第112条规定：“当事人一方不履行合同义或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取不久措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”；第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”2、上诉人的损失，是客观事实。2.1酒楼重建，应有合理期间。按照通常的建设周期，不应超过2年。2.2酒楼按通常的建设周期建成开业，上诉人“可获得的利益”按“租金”的形式予以评估，是公允合理的。2.3上诉人的诉讼费、评估费、律师费，均系被上诉人的过错造成，应由被上诉人全部承担。高新管委会辩称，不同意望海酒楼的上诉请求，理由：一、案涉的房屋动迁采取的是货币补偿方式，在动迁协议书签订后，被上诉人已经按照约定向上诉人支付了全部动迁房款履行了合同主要义务，完成了动迁的补偿工作，不存在任何的不作为、任何的违约行为。二、根据动迁协议书第1条及第2条的约定，上诉人负责有动迁后选址工作，在上诉人办理规划选址的手续时被上诉人帮助其进行办理，但目前因上诉人的原因没有完成上述的程序，因此被上诉人不存在不帮助不协助其办理手续的行为。三、上诉人要求被上诉人按照租金标准赔偿其损失没有事实和法律依据，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。望海酒楼向一审法院起诉称：1.判令被告立即履行《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》“乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”的约定；2.判令被告赔偿原告的实际损失776.63万元；3.被告承担评估费34,000元及律师费546,000元。一审法院认定事实：原告大连七贤岭望海酒楼与被告大连高新技术产业园区管理委员会于2002年4月1日签订《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》，约定：甲方：大连七贤岭望海酒楼，乙方：大连高新技术产业园区管理委员会，根据市政府试验线路快速轨道二期工程要求，对座落于大连市甘井子区凌水镇河口村的望海酒楼进行动迁，甲乙双方经友好协商，就动迁工作达成如下协议：一、甲方责任义务：甲方负责动迁后新建望海酒楼的选址工作，甲方同意自签订此协议后立即开展工作，在建筑物赔偿资金到位后3日内，原酒楼交由乙方处置。二、乙方责任义务：乙方负责支付原望海酒楼建筑面积943.69平方米的动迁补偿费，按每平方米2,000元人民币赔偿计188.74万元。在签订此协议书后3日内一次性交付甲方。拆迁原望海酒楼建筑面积943.69平方米，拆迁工作由龙海房屋开发公司负责。乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作。上述协议书签订后，原告于2002年4月8日收到补偿款188.74万元。原告的法定代表人刘树卫于2018年12月18日向被告提交政府信息公开申请，申请事项：1.《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》约定甲方负责动迁后新建望海酒楼的选址工作，是否属于行政许可；2.协议书约定乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作是否属于办理选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；3.试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁、合法性征拆依据，包括征拆批复、补偿安置方案等；4.协议书约定“甲方选址”、“乙方协助”的详细信息及与征拆补偿安置方案的对应关系，包括动迁后新建望海酒楼的位置、用地性质、土地使用费、建筑规模、开竣工期限、产权登记等；5.“乙方协助”是否应依据《行政许可法》确定期限，该期限是多少日，逾期责任如何承担、责任主体如何确定；6.协议书并未约定违约责任，甲方自2002年4月1日至今未得到酒楼重建，应主张行政赔偿还是民事赔偿；7.“甲方选址”、“乙方协助”，至今如何履行。大连高新技术产业园区委员会办公室于2019年1月2日出具大高办依申请[2018]162号《不属于政府信息范围告知书》，载明：经审核，刘树卫申请获取的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条所指的政府信息，请按照《信访条例》的相关规定进行办理。刘树卫对大连高新技术产业园区管理委员会办公室于2019年1月2日作出的大高办依申请[2018]162号《不属于政府信息范围告知书》不服，于2019年1月16日向大连市人民政府申请行政复议。大连市人民政府于2019年3月11日出具大政行复字[2019]4号行政复议决定书：确认大连高新技术产业园区管理委员会作出的《不属于政府信息范围告知书》的具体行政行为违法。大连高新技术产业园区委员会办公室于2019年2月2日出具大高办依申请[2018]162号《撤回政府信息公开告知书》，载明：撤回该办于2019年1月2日作出的不属于大高办依申请[2018]162号《不属于政府信息范围告知书》，将重新依法作出政府信息公开告知书。大连高新技术产业园区委员会办公室于2019年2月25日出具大高办依申请[2019]20号《非本机关政府信息告知书》，载明：经审核，124567等六项申请信息，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条所指的政府信息。第三项申请信息并非由本机关制作和保存。该信息2002年是由园区规划建设土地局（现职能已发生变更）牵头制作，该申请的信息依法不属于本机关公开范围。请依法向区国土局、区土地储备中心等相关业务部门咨询申请。刘树卫不服大连高新技术产业园区管理委员会政府信息公开答复，于2019年5月29日向大连市中级人民法院提起行政诉讼。大连市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）辽02行初135号行政判决书判决：一、撤销大连高新技术产业园区管理委员会作出的大高办依申请[2019]20号《非本机关政府信息告知书》；二、责令大连高新技术产业园区管理委员会重新对刘树卫的政府信息公开申请作出答复。大连高新技术产业园区委员会办公室于2019年12月26日出具大高办依申请[2019]101号《政府信息不存在告知书》，载明：该办到区档案查阅中心仔细查阅相关档案，但由于时间久远、机构转隶变化等原因，也都未找到相应的政府信息，该信息不存在。另查，原告分别曾于2009年、2013年、2014年、2018年向被告提出履行七贤岭望海酒楼动迁协议选址建设的报告。原告的法定代表人刘树卫曾于2018年5月11日到凌水街道信访部门信访，认为相关部门一直不协助提供符合规划可供选址新建酒楼的闲置土地详细信息，造成其巨大经济损失，要求尽快解决新建酒楼的选址并赔偿自2002年以来的经济损失。凌水街道处理意见为：建议其加快进行望海酒楼的选址工作，街道将持续关注后续进展。庭审中，被告表示因协议约定由原告进行选址工作，但原告至今未能找到适合的土地用于重建酒楼，因此导致酒楼一直未能重建。原告在庭审中表示因至今无法明确哪个位置是可以建酒楼的位置，所以至今未有明确的选址方案。再查，原告于2019年7月委托案外人大连环宇资产评估有限公司进行资产评估，该公司于2019年7月25日作出《资产评估报告书》，评估结论：大连七贤岭望海酒楼2002年7月1日至2019年7月1日在原存在状态下出租可能实现的租金收入在基准日2019年7月1日的市场价值为人民币776.63万元。原告于2019年7月30日支付评估费34,000元。原告于2020年3月27日与辽宁箴言律师事务所签订委托律师合同，约定原告委托金宗明律师担任本案诉讼代理人，本案一审结束时一次性支付律师代理费546,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告就本案可否提起民事诉讼；二、被告是否应履行动迁协议书中约定的“乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”；三、被告是否应赔偿原告损失。关于焦点一、原告就本案可否提起民事诉讼问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”本案中，原、被告之间的《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》于2002年4月1日签订，早于2015年5月1日，故原告有权依照当时的规定提起民事诉讼。被告抗辩本案原告不应提起民事诉讼，而应提起行政诉讼，不予采纳。关于焦点二、被告是否应履行动迁协议书中约定的“乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”问题。一审法院认为，原告与被告签订的《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》系双方真实意思表示，双方均应遵照履行。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，协议第一条约定：甲方（即原告）负责动迁后新建望海酒楼的选址工作。协议第二条约定：乙方（即被告）协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作。庭审中，原告认可其至今未有明确的选址方案，被告表示因原告至今未有明确的选址方案，被告无法协助进行相应的审批工作。故在原告未有明确的选址方案的情况下，被告有权拒绝履行。因此，原告现起诉要求被告履行，没有事实基础及法律依据，不予支持。关于焦点三、被告是否应赔偿原告损失问题。如前所述，被告未履行协议约定的原因为原告未按合同约定完成选址工作，因此被告拒绝履行协助审批义务，因此，即使造成损失，该损失亦因原告迟延履行导致，其迟延履行的责任不应由被告承担。故原告起诉要求被告赔偿损失776.63万元并承担评估费34,000元及律师费546,000元，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二项，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连七贤岭望海酒楼的全部诉讼请求。案件受理费70,224元，减半收取35,112元，由原告大连七贤岭望海酒楼负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，上诉人与被上诉人于2002年4月1日签订了《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》，上诉人依据该协议提起的民事之诉符合上述法律规定。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：被上诉人是否违约履行协议及应否承担民事赔偿责任。一、根据案涉协议的内容可见，案涉补偿为货币化补偿，被上诉人已将原望海酒楼按建筑面积计算的补偿款以货币方式支付于上诉人，上诉人亦按协议约定将原望海酒楼交付被上诉人进行处置，上诉人主张被上诉人未能履行“乙方协助甲方办理新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”义务不具有事实法律依据，首先，从其文义表述可见，被上诉人承担的是协助上诉人办理相关手续的审批配合工作。其次，案涉协议不具有认定被上诉人负有向上诉人提供新的经营用房的义务，协议仅体现了双方间形成了货币补偿的合意，也即没有设定以实物或者其他经济利益的方式弥补拆迁原有房屋的补偿方式。再者，案涉协议中约定上诉人“甲方责任义务：甲方负责动迁后新建望海酒楼的选址工作”，双方对“选址”的理解发生争议，因我们国家目前实行土地用途管制制度，案涉的“选址”，实质上是上诉人所寻求的用于经营之需的用地，对此案涉协议未约定被上诉人向上诉人提供土地的义务，协议所指协助上诉人办理“新建望海酒楼的选址、规划、土地等相关手续审批工作”亦体现了现行法规政策所设定申请用地的程序及方式，有利于实现合同的目的必须在法律准许的框架下依法行事，不能以当事人的合意抑或任意性的合同解释突破法律对申请用地的强制性规定。二、违约是指当事人不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定，具备以上情形方才依法承担违约赔偿责任。本案中，无据认定被上诉人在本案中存有违反履行合同义务的事实，因此，上诉人请求被上诉人承担违约赔偿责任不应予以支持。另外，本案作为民事案件受理的依据系因双方针对拆迁事宜达成的《试验线路快速轨道二期工程大连七贤岭望海酒楼动迁协议书》，上诉人提出的经营损失及职工安置补偿问题，并未在案涉协议中予以约定，亦不应以此推定属于被上诉人应履行的协议事项，据此，上诉人主张的损失赔偿不具有法律事实依据，应予驳回。综上所述，大连七贤岭望海酒楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,224元，由上诉人大连七贤岭望海酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  范瑞瑶二〇二〇年九月三日书记员  张 怡