湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1419号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨丽菊，女，1966年5月24日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，原湖北省财政厅招待所总经理，户籍地武汉市武昌区。因本案于2017年8月16日被刑事拘留，2017年9月2日被逮捕，现羁押于武汉市。辩护人吴红梅，湖北多能律师事务所律师。辩护人刘骏晨，湖北多能律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人杨丽菊犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年8月13日作出（2018）鄂0103刑初1214号刑事判决。原审被告人杨丽菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员柴斌等出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨丽菊及辩护人吴红梅、刘骏晨到庭参与诉讼。现已审理终结。原审认定，2008年12月29日，被告人杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包经营合同，对湖北省财政厅招待所进行承包经营并成为该招待所的总经理。2009年9月21日，被告人杨丽菊在取得湖北省财政厅招待所出具《关于房产抵押融资的授权说明》后，以湖北省财政厅招待所房产789.46平方米（武房权证昌字第××号）和土地157.01平方米（xxxxx）作为抵押物向浦发银行武汉分行办理贷款，并利用职务便利将湖北省财政厅招待所在浦发银行开设的贷款账户予以隐瞒控制，未将该贷款账户纳入湖北省财政厅招待所财务管理。2009年9月22日，浦发银行武汉分行将人民币300万元（人民币，下同）贷款发放至湖北省财政厅招待所浦发银行账户。被告人杨丽菊将其中的270万元陆续转账至湖北省财政厅招待所中国银行账户，并告知时任湖北省财政厅招待所财务会计的何某将此270万元作为其个人投资在湖北省财政厅招待所财务账上记账。2010年2月3日、4月19日和2012年8月20日，湖北省财政厅招待所分三次将270万元全部归还给了被告人杨丽菊。随后，被告人杨丽菊将湖北省财政厅招待所在浦发银行武汉分行的300万元贷款予以归还。又查明，被告人杨丽菊在担任湖北省财政厅招待所总经理期间，经湖北省财政厅批准于2014年12月再次以招待所房产作为抵押向招商银行武汉街道口支行贷款人民币300万元，在明知300万元贷款属于国有资金且只能专款专用于招待所装修改造的情况下，利用其职务上的便利，采取通过虚列工程签订虚假合同手段套取国有资金人民币128.5万元，予以非法占有侵吞。具体分述如下：①虚构设计合同贪污人民币30万元2014年12月6日，被告人杨丽菊以湖北省财政厅招待所的名义与武汉xx有限公司签订金额为人民币30万元的设计合同。2015年1月22日、27日湖北省财政厅招待所分两次向武汉xx公司支付设计费共计人民币30万元。2015年1月23日、27日武汉xx公司分两次向湖北省财政厅招待所职工郭某转账共计人民币30万元，该人民币30万元被被告人杨丽菊以归还其个人向郭某的借款的方式侵吞。②虚构建筑材料销售合同贪污人民币70万元2014年9月、11月，被告人杨丽菊以湖北省财政厅招待所的名义与武汉市武昌区xx经营部两次签订建材购销合同。湖北省财政厅招待所于2014年12月22日支付武汉市武昌区xx经营部材料费人民币30万元。该30万元被被告人杨丽菊以归还其个人向肖某的借款的方式侵吞。2015年2月2日，湖北省财政厅招待所支付武汉市武昌区xx经营部材料费人民币40万元。2015年2月3日，武汉市武昌区xx经营部向被告人杨丽菊丈夫高某的个人银行账户转账人民币40万元，该款被被告人杨丽菊侵吞。③虚构建筑工程量贪污人民币28.5万元2015年，湖北省财政厅招待所与湖北xx公司签订了会议室装修合同，合同金额人民币150万元。湖北省财政厅招待所于2014年12月、2015年1月及9月分三笔支付工程款共计人民币140万元。xx公司最终实际结算金额为人民币57.7万元，xx公司将其收到的剩余工程款人民币86.74万元退回，其中退回到湖北省财政厅招待所账户人民币38.24万元，退回到被告人杨丽菊个人注册的武汉市武昌区xx副食商行账户人民币48.5万元，经审计，其中人民币28.5万元被被告人杨丽菊侵吞。上述事实，由公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）常住人口常住信息表，证明被告人杨丽菊的身份情况。（2）湖北省财政厅机关后勤服务中心情况说明、营业执照、事业单位法人证书，证明湖北省财政厅招待所系湖北省财政厅下属单位，为自收自支事业单位，2008年12月，经请示同意，湖北省财政厅机关后勤服务中心决定由被告人杨丽菊承包经营该招待所，此后，被告人杨丽菊担任湖北省财政厅招待所的法定代表人。（3）人事资料、湖北省财政厅机关内部签报，证明被告人杨丽菊原系湖北省财政厅招待所员工，2008年，被告人杨丽菊主动提出承包经营湖北省财政厅招待所并自筹资金人民币500万元用于湖北省财政厅招待所的装修改造，承包经营期限为五年，该请求后来得到湖北省财政厅领导的批准，随后，由湖北省财政厅机关后勤服务中心与被告人杨丽菊签订承包经营合同。（4）承包经营合同、公证书，证明2008年12月29日，被告人杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包经营合同，由被告人杨丽菊自2008年12月18日至2013年12月17日五年期间承包经营湖北省财政厅招待所，被告人杨丽菊在承包经营期内，全面负责财政厅招待所的人员、资产和财务管理，自主经营，自收自支。被告人杨丽菊自筹500万元，全部用于招待所固定资产的更新改造，承包期满后资产归湖北省财政厅机关后勤服务中心所有，被告人杨丽菊按规定提取固定资产折旧费，每年折旧额不低于200万元，被告人杨丽菊每年按照规定提取固定资产折旧费后，可返还自筹资金100万元（需经湖北省财政厅机关后勤服务中心审核同意），若当年发生亏损，则相应冲减返还款。若杨丽菊在承包经营期内装修改造或者固定资产购置资金不够，需要用招待所资产抵押贷款或融资的，事先应当经湖北省财政厅机关后勤服务中心同意，数额控制在300万元以内，由湖北省财政厅机关后勤服务中心监督使用，确保专款专用。2013年1月14日，双方再次续签承包经营合同，经营期间延至2016年12月17日，约定被告人杨丽菊按照规定提取固定资产折旧费，每年折旧额不低于200万元，为减少个人投资损失，被告人杨丽菊每年按规定提取规定资产折旧费后，扣除单位折旧费100万元，经甲方审核同意，其余额可返还被告人杨丽菊个人前期承包期间的投资成本。（5）房产证复印件，证明湖北省财政厅招待所武昌区民主路404号的房产面积789.46平方米（武房权证昌字第××号），土地面积157.01平方米（xxxx）。该房屋2009年7月和2014年11月两次作为抵押物分别向银行贷款人民币300万元。（6）证人郭某的证言，证明其与被告人杨丽菊系老乡，2009年11月被告人杨丽菊刚承包湖北省财政厅招待所不久，手头没有周转资金，就找其借款人民币100万元，约定借款期限一年，利息是30%，钱转到被告人杨丽菊的个人账户，后来湖北省财政厅招待所给其出具了一张100万的收据，这100万中有60万是其自己的，40万是其婆婆的，40万第二年就连本带息还了，60万只还了一部分。后来被告人杨丽菊2010年又向其借钱，其有10万元在杨丽菊老公高某的公司投资，约定每年有2万元利息，到期后被告人杨丽菊在没有与其商量的情况下直接将本息12万元转化为杨丽菊向其本人的借款，又开了财政厅招待所的收据，杨丽菊后来又陆续向其借钱20多万（20多万均有杨丽菊个人的借条），到案发之日还没有还清。2015年其买房子没有首付，找被告人杨丽菊要求还钱，杨丽菊说没有钱，其便与杨丽菊吵了起来，后来杨丽菊提出要找一家装饰公司弄点钱给其，其通过他人找到了武汉xx有限公司，后来招待所把30万打入武汉xx有限公司，武汉xx公司随后将30万元打入其账户内。（7）证人高某的证言，证明其是xxxx学校的老师，2008年年底其爱人杨丽菊承包湖北省财政厅招待所，因为承包需要500万元资金证明，其通过朋友的关系让朋友向其账户内转入580万元，然后由杨丽菊将存折交给财政厅审查后就与财政厅签订了承包经营合同，后来因为投资不是一次性投入，因此这580万就还给了其朋友。（8）证人张某1的证言，证明其原系湖北省财政厅机关后勤服务中心主任，杨丽菊在2008年年底得知湖北省财政厅即将对招待所采取承包经营模式后主动找到其，提出愿意拿出不少于500万元用来装修招待所进行承包经营，之后经过财政厅党组批准，杨丽菊承包了湖北省财政厅招待所。其记得被告人杨丽菊将一张金额500多万元的存折交给了招待所财务，由招待所监督使用，其当时认为该500多万元后来进入了招待所的账户，2009年，杨丽菊向其声称装修五百多万不够，申请以招待所的国有资产作为抵押向上海浦东发展银行贷款300万元，其在杨丽菊案发后才知道300万元的贷款系被告人杨丽菊以自己个人投资的名义投入招待所。按照湖北省财政厅机关后勤服务中心与被告人杨丽菊签订的承包合同，应该是提取固定资产折旧费之后每年经过审批之后可以向被告人杨丽菊返还100万元以内的费用，但因为固定资产折旧费一次也未曾提取，因此其也从未审批过向杨丽菊返还费用的事项。（9）证人夏某的证言，证明其为湖北省财政厅招待所的财务主管。杨丽菊个人投资主要是2009年刚开始承包对招待所进行装修，在2012年8月份那次内部审计中，审计报告认定2009年招待所装修共计投入1000多万元，其中包含300万元浦发银行贷款，具体剩下的700多万多少是杨丽菊的个人投资其不清楚。厅里认定杨丽菊用于招待所装修的费用才能算她的个人投资，至于在承包经营过程中其投入到招待所用于经营运转，只能算作招待所向杨丽菊进行的融资。杨丽菊的个人投资到2017年8月为止，即财务账上有杨丽菊的专项应付款，账面上显示还差杨丽菊投资款510万元左右，招待所对杨丽菊个人的欠款，从账目上反映现在还差大概297万元，杨丽菊个人向招待所大概有220万元的借款，有170万元是因为手续不全没有入账，还有50多万元是入了账的。招待所财物管理混乱的问题主要体现在三个方面，一是杨丽菊承包经营期间收入和成本开支的比例不合理，成本比例过高，但负责招待所采购、保管都是杨丽菊个人聘请的人员，报销财务手续齐全就必须入账报销；二是2016年以后前台现金收入有被杨丽菊直接收走然后杨丽菊拿着发票到财务冲账的情况，有体外循环的情况；三是装修项目的真实性财务人员虽然无法核实，但是从装修效果来看，大家对装修效果跟投资的金额对比是有疑问的。其自1993年起一直系湖北省财政厅招待所财务室的会计，2009年至2018年期间，湖北省财政厅招待所只在汉口银行、中国银行、兴业银行、招商银行、农业银行这五个银行有账户，没有其他银行账户。（10）证人唐某的证言，证明2014年12月，湖北省财政厅招待所销售经理郭某找到其老婆称杨丽菊差她30万，需要找一家装修公司走账，其当时在武汉xx公司上班，其就与老板齐某联系，老板同意了，然后其就将已经盖好财政厅招待所公章的合同交由老板盖武汉xx公司的公章，办完后其将该合同交给其老婆，第二天其老婆将合同交给了郭某。后来过了一段时间，郭某给其打电话称财政厅招待所已经将钱付给了武汉xx公司，让公司把钱转给她，之后有一天其老婆下班告知其30万元已经付给了郭某了。（11）证人齐某的证言及合同书、银行流水、记账凭证、支付业务回单，证明齐某系武汉xx公司的老板，2014年应唐某的要求帮财政厅招待所签了一份合同走了一次账，财政厅招待所分两笔一共向武汉xx公司打款30万元，之后武汉xx公司将30万元转到了一个叫郭某的账上。以武汉xx公司的名义开具的金额为30万元的发票不是该公司开具，齐某怀疑系伪造的。前述支出在财政厅招待所的账上挂为在建工程。（12）证人肖某的证言、销售合同、银行流水、记账凭证，证明其系武昌区xx经营部总经理，但该经营部成立后没有实际经营，只在工商银行和华夏银行各开了一个银行账户。湖北省财政厅招待所的杨丽菊曾经让其帮忙与财政厅招待所签个合同，帮忙盖章，把银行贷款资金从其xx经营部走个帐，随后其将钱转给杨丽菊。湖北省财政厅招待所曾经向其xx经营部打过两笔钱，一笔30万是被告人杨丽菊向其归还的借款，还有一笔40万到账后转给了杨丽菊的爱人高某，是帮忙走账。前述支出在财政厅招待所的账上挂为在建工程。（13）证人蔡某的证言、建筑装修工程施工合同、银行流水、记账凭证，证明其系湖北xx有限公司的项目经理。湖北xx有限公司原来通过招投标的方式成为湖北省财政厅的维修施工单位，杨丽菊看到其公司施工做的还可以就与其公司副总徐国潮联系，后来其公司就承接了湖北省财政厅招待所的装修工程。在装修过程中，招待所一共分三笔分别向其公司支付80万、10万、50万，最后一笔是2015年9月，后来因为与被告人杨丽菊合作不顺利，其公司分两次将剩余的工程款退还，其中一笔38万余元退回到招待所账户，另外一笔48.5万元按照杨丽菊的要求退到武汉市武昌区正心副食商行的账户。（14）证人金某的证言，证明其系招商银行武汉分行xx副总经理，其所在银行于2014年向湖北省财政厅招待所发放过贷款，该笔贷款有逾期尚未偿还的情况。关于贷款用途方面的监管，1000万以上的是受托支付，1000万元以下的是自主付款。财政厅招待所的贷款因为未满1000万元是自主付款，监管只监控到第一手，贷款下来以后第一手的使用只要符合规定，第二、第三手的情况就无法监管。（15）证人何某的证言，证明其原来担任湖北省财政厅招待所财务主管期间，杨丽菊本应该自筹500万元放在财政厅招待所的账上，但是杨丽菊没有这样做，而是拿了一张存折放在招待所的财务处。在实际经营过程中，被告人杨丽菊在外面借款，然后拿到招待所账上进行使用，财务上对杨丽菊开具收据，在财务账上记载收到杨丽菊的专项应付款，杨丽菊从招待所账上把钱拿走时，财务就要求杨丽菊退还收据然后扣减其专项应付款，或者拿发票到财务上冲账。在杨丽菊开始承包经营的时候，有两笔50万元转账到招待所的账上，杨丽菊向其声称由她自己打了100万元到账上，让出纳给其开具收据（最后开的杨丽菊的专项应付款），但是其做账时其发现转账支票上面为郭某的爱人与公公的名字。杨丽菊在承包经营期间，没有遵守财务方面的规定，财物部门就变成了一个记账员，杨丽菊说她承包经营，有自主经营权，她要求财务部门怎么做财务部门就必须怎么做。被告人杨丽菊对财政厅招待所的投资分为两种，一种是个人投资，用来投入招待所用于装修改造更新的资金，记载成杨丽菊的专项应付款，另外一种是个人融资，是被告人杨丽菊用于招待所经营过程中的资金周转，记载成为短期借款，是需要还的。（16）证人雷某的证言，证明2009年的时候，湖北省财政厅招待所浦发银行账户向湖北省财政厅招待所中国银行分四次转账共计270万元，其发现270万元都是对公账户之间的转账，问过杨丽菊，杨丽菊称让其不要管，并说招待所浦发银行账户与湖北省财政厅招待所没有关系，只是以单位的名义开的户，实际是她自己在控制使用，杨丽菊每次来交款时都说是她自己的个人投资款，并要求其给出具收款收据。在杨丽菊转账前述270万元给招待所之前，杨丽菊大概只出资了60万左右，具体数额以财务账目为准。（17）证人林某的证言，证明其2010年5月4日开始在湖北省财政厅招待所担任出纳的工作，招待所有汉口银行、中国银行、招商银行、农业银行、兴业银行五个账户，还有一个浦发银行的账户，浦发银行的账户虽然名义上是湖北省财政厅招待所，但是该账户一直由杨丽菊在使用和控制，该账号其直到2012年还是2013年左右审计的时候其才得知。（18）证人柳某的证言，证明2009年1月至2010年6月其在湖北省财政厅招待所财务室担任综合会计期间，财务室只使用了中国银行的对公账户，无其他账户。（19）证人赵某的证言，证明2007年4月至2014年1月其在湖北省财政厅后勤服务中心担任副调研员期间，其工作内容里有协助主任张某1管理湖北省财政厅招待所。在前述期间，杨丽菊于2008年12月起开始承包招待所，因为01厅机关要求杨丽菊自筹500万元用于招待所的装修，所以杨丽菊向招待所的财务交了一张高某名下金额为500多万的存折，这500万元后来是怎么使用的其不清楚，之后杨丽菊向厅机关后勤服务中心汇报称自筹的500多万用于装修还不够，申请用招待所的附楼到银行抵押贷款。其在杨丽菊案发后才知道500多万存折里面的钱并没有用于装修，也是在杨丽菊案发后才知道向银行贷款的300万元中的270万是以杨丽菊个人的名义投入到招待所里。（20）浦发银行开户信息、银行流水、贷款资料，证明湖北省财政厅招待所在浦发银行开户及贷款的情况，300万贷款到位后，有270万打入湖北省财政厅招待所中国银行的账户及之后归还贷款的情况。对于前述300万贷款，被告人杨丽菊提供了无限连带保证，其丈夫高某在个人无限责任担保书上签名确认。（21）招商银行贷款及还款资料，证明2014年12月11日，湖北省财政厅招待所向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币300万元，2016年9月14日湖北省财政厅招待所又向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币150万元，2016年9月23日，被告人杨丽菊还以武汉市武昌区正心副食商行的名义向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币100万元。（22）银行流水、付款凭证、情况说明，证明财政厅招待所向武汉xx有限公司打款，之后武汉xx有限公司向郭某打款；武昌区xx经营部收到财政厅招待所的钱款后向肖某及高某转款的情况；湖北xx公司返还剩余工程款的情况。（23）财务记账凭证、收款收据、支票存根，证明被告人杨丽菊将浦发银行开设的财政厅招待所贷款账户内的270万元分数次转入财政厅招待所中国银行账户，在财务记账中记载为被告人杨丽菊的专项应付款。（24）银行流水，证明被告人杨丽菊提供给财政厅招待所的，其丈夫高某名下的存折在2008年12月25日存入581万元，但存入不到一小时就被取走580万元，账户余额剩余1万元。（25）证人曹某的证言，证明其司机为张明，张明有一张卡号为62×××69的招商银行账户，该账户主要系其本人使用，有时候由张明使用，2008年12月，有一笔钱580万从张明的账户转入高某的账户，几分钟后，就转回了其账户中，这个款就只是个“过桥款”。（26）证人叶某的证言，证明其在杨丽菊承包财政厅招待所期间一直为招待所的办公室主任，2012年就内退了，其工作内容包含了保管证件、公章等物品。2009年4月，被告人杨丽菊承包财政厅招待所的初期，其与杨丽菊到银行办理了贷款卡，之后，杨丽菊就把公章和所有的证件都拿走了，其要使用都需要向杨丽菊借取，这样的做法导致其工作难以开展，也导致了一些矛盾，2012年，其提前内退了。（27）证人张某2的证言，证明2009年2月其到财政厅招待所工作，2012年叶某走了以后，其代管叶某的工作，叶某给其办理交接手续的时候给其一份象征性清单，并简单告诉其招待所的公章、机构代码证、营业执照之类的都在杨丽菊那里保管，至今其从来没有见过这些物品。（28）收条，证明2017年8月23日上午，被告人杨丽菊的丈夫高某向湖北省财政厅招待所交还了公章、营业执照、事业单位证书、附楼房产证等物品。（29）证明、建设工程造价咨询报告，证明2009年12月、2010年7月，湖北省财政厅招待所委托湖北万信工程造价咨询有限公司、湖北浩华工程造价咨询有限公司对湖北省财政厅招待所的装修进行审计，委托单位预（结）算价款总计9339687.58元，但经审计的结算造价为6302980.39元。（30）司法鉴定意见书，证明湖北xx公司返还工程款48.5万到武汉市武昌区正心副食商行的账户上，其中20万元借款在账面上有反应，剩余的28.5万元系归被告人杨丽菊个人使用。（31）湖北省财政厅关于省财政厅招待所用附楼房产证办理抵押贷款事宜的函，证明湖北省财政厅向武汉市国土资源管理局武昌分局出具函件称同意湖北省财政厅招待所的贷款申请，但是贷款适用于招待所装修，如果承包人经营不当，造成不能按期归还银行贷款，一切经济责任和法律责任由承包人承担。（32）关于厅招待所承包经营合同履行情况的调查报告、关于2012年对厅招待所进行财务调查有关情况的说明，证明2012年7月，根据湖北省财政厅监督检查处的安排，湖北省财政厅机关后勤服务中心检查组派出工作人员及注册会计师两名对湖北省财政厅招待所的财务进行调查，调查以招待所的会计账簿、财物资料为依据，房屋装修部分以造价公司出具的审计报告为准。根据造价公司出具的审计报告，工程结算金额为962.51万元。原审认为，被告人杨丽菊系通过与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包合同的方式成为湖北省财政厅招待所的法定代表人，系受国家机关委托管理、经营国有资产的人员，是贪污罪的适格主体但并非挪用公款罪的适格主体。被告人杨丽菊作为国有事业单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币270万元进行盈利活动；被告人杨丽菊受国家机关委托管理、经营国有资产，其利用职务上的便利侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪和贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款的规定，判决：一、被告人杨丽菊犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；被告人杨丽菊犯贪污罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币三十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。二、责令被告人杨丽菊退赔人民币128.5万元给湖北省财政厅招待所。上诉人杨丽菊的上诉理由：1.上诉人没有挪用公款或国有事业单位资金的行为，不构成挪用资金罪。2.上诉人没有侵吞国有财物的行为，不构成贪污罪。辩护人的辩护意见：1.原审判决对贪污罪的认定存在错误，上诉人主观上没有侵占的故意，客观上也没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用公共财务的行为，不构成贪污罪。2.原审判决将浦发银行的300万元贷款认定为“公款”错误，此款项系上诉人个人向银行的借款，上诉人不构成挪用资金罪。湖北省武汉市人民检察院的审查意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切，已经原审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。关于上诉人杨丽菊及其辩护人提出的不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案中《中期流动资金借款合同》《房地产最高抵押合同》《最高授信合同》载明的内容看，借款人、抵押人均为湖北省财政厅招待所，杨丽菊为保证人，合同对借款人、抵押人和保证人的权利义务分别作了约定，各自承担的权利义务不同，承担还款责任的主体是湖北省财政厅招待所。湖北省财政厅与杨丽菊关于贷款不能按期归还，由承包人承担责任的约定实质系责任追偿的约定，该约定和杨丽菊作为保证人承担的无限连带责任不能改变借款人、抵押人系湖北省财政厅招待所的事实，亦不能改变湖北省财政厅招待所应承担的还款义务和作为抵押人应承担的义务，也当然的不能改变前述贷款的的公款属性。武某字（2018）第5008号司法鉴定意见书对湖北省财政厅招待所向上海浦东发展银行武汉分行贷款300万元、还款及利息支付情况进行司法会计鉴定，该鉴定报告中对该资金到账、流向情况、财务账面的记录情况等进行了查证，综合本案财务记账凭证、收款收据、支票存根、银行流水以及证人何某、叶某、林某、柳某、张某1、赵某等人的证言，足以证实杨丽菊作为管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金270万元进行营利活动的事实，其行为构成挪用资金罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨丽菊及其辩护人提出的不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，2014年，湖北省财政厅招待所以其自有资产为抵押向招商银行借款300万元，约定该项贷款只能用于支付装修款项，该笔贷款属于公款性质。从杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订的经营合同的内容来看，杨丽菊投入到招待所用于营运周转的资金和用于装修的资金进行财务记账、成本计算、盈利核算的方式不一样，两者不能混为一谈，混淆的结果会导致杨丽菊利益分配结果不一样，亦会导致国有资产的损失。杨丽菊明知该款项系专款专用的款项，仍通过虚构合同支取工程款、材料款或者拒不向财政厅招待所返还装修款的行为套取公款的行为有证人郭某、唐某的证言，证人齐某的证言及合同书、银行流水、记账凭证、支付业务回单，证人肖某的证言、销售合同、银行流水、记账凭证，证人蔡某的证言、建筑装修工程施工合同、银行流水、记账凭证等证据予以证实，是侵吞国有资产的贪污行为。杨丽菊系受国家机关委托管理、经营国有资产的人员，上述行为构成贪污罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨丽菊作为受国家机关委托，管理、经营国有资产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币270万元进行营利活动，构成挪用资金罪；上诉人杨丽菊受国家机关委托管理、经营国有资产，其利用职务上的便利侵吞国有财物人民币128.5万元，数额巨大，构成贪污罪。原审认定杨丽菊犯挪用资金罪和贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。量刑并无不当。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院均不予采纳，对湖北省武汉市人民检察院的审查意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周伶俐审判员  张 青审判员  刘永祥二〇二〇年九月一日法官助理肖慎明书记员武连玲