江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3867号上诉人（原审原告）：上海巨人统平网络科技有限公司，住所地在上海市徐汇区漕东支路81号（临）223室。法定代表人：费拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春泉，上海段和段律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京信柏瑞影视文化工作室，住所地在江苏省南京市溧水区石湫影视城。投资人：井柏然，男，1989年4月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王健，北京星权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华谊兄弟文化经纪有限公司，住所地在天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-273。法定代表人：王中磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑纬，上海市通浩律师事务所律师。原审第三人：芮德春天（北京）文化传媒有限公司，营业地在北京市朝阳区高碑店乡北花园北京福仓国际服装文化产业园FC03B一层101号。法定代表人：英翔宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武湛，北京市天沐律师事务所律师。上诉人上海巨人统平网络科技有限公司（简称巨人公司）与上诉人南京信柏瑞影视文化工作室（简称信柏瑞工作室）、华谊兄弟文化经纪有限公司（简称华谊公司）及原审第三人芮德春天（北京）文化传媒有限公司（简称芮德公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨人公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持巨人公司一审全部诉讼请求；2.信柏瑞工作室、华谊公司负担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于案涉《合同书》《补充合同》（两合同并称代言合同）的履行期限问题。双方签订的合同为代言合同，所谓代言是指利用影视演艺人员的名气和形象为企业产品做宣传和广告，代言合同的期限是指企业可以使用上述形象代言照片或者视频的持续时间。案涉《合同书》系由华谊公司提供的格式文本，约定合同有效期一年，自2015年7月1日起至2016年6月30日止。同日签订的《补充合同》约定，合同有效期限为自本合同生效之日起至本合同项下义务履行完毕之日止，本合同与原合同的约定不一致的，以本合同约定为准。因此，双方合同有效期应为自合同生效之日起至合同项下义务履行完毕之日止。因井柏然拒绝拍摄平面广告及影视广告片（简称TVC），代言合同不具备履行的条件。根据合同约定，合同履行期限在巨人公司催告信柏瑞工作室、华谊公司履行义务时尚未届满，信柏瑞工作室、华谊公司在合同期内拒绝履行合同义务致使巨人公司合同目的无法实现，一审法院也认定其构成根本违约，应当全额退款并赔偿实际损失。二、关于合同中“包装物”的理解。通过井柏然的代言，对“巨人武侠”品牌手机游戏类产品进行宣传，最主要的是通过NPC（井柏然用游戏装束拍摄的照片植入游戏，这样可以利用明星效应吸引玩家加入和持续玩游戏）推进游戏的宣传与市场推广。信柏瑞工作室、华谊公司所称的物料，巨人公司即使完全放弃也不影响网络游戏的上线推广。信柏瑞工作室、华谊公司怠于履行合同义务的真实原因是井柏然当时接单过多无时间，另外则是如一审法院认定的其经纪人主观臆断认为其有权拒绝履行。根据巨人公司一审提供的芮德公司员工王艺与井柏然经纪人阿信的微信聊天记录及邮件可知，芮德公司不断催告井柏然履行合同，但其一直未履行拍摄平面照片的义务，导致TVC的拍摄根本无法提上日程，阿信也无意中透露了拒绝拍摄平面照片的原因是“剧组不给放假”。三、一审法院判决退还的金额过低。井柏然参加的一次地面活动不属于履行《合同书》的内容，对此巨人公司本着合情合理原则同意支付5万元。即使该次活动属于合同约定的内容，合同约定的其他义务也未获得履行。巨人公司为表诚意已经提前付清了全部代言费，却因其恶意违约，导致“巨人武侠”手机游戏推广失败，给巨人公司造成的损失包括引进版权方的版权采购费用、游戏修改、测试等涉及的研发费用，申办相关政府手续的成本，各种前期策划和营销成本等。正如一审判决所言，游戏成功与否有多方因素，如果井柏然履行了合同义务，推广是否取得成功也未可知，但由于井柏然拒绝履行代言合同，导致项目在已经接近上线水准的情况下，被迫下马，可见其拒绝履行合同与巨人公司主张的损失有直接因果关系，应当承担赔偿损失责任。一审法院将TVC拍摄、平面广告拍摄按照比例分开计算违约金额，并且仅认定信柏瑞工作室、华谊公司对拒绝拍摄平面广告构成违约属于事实认定错误。代言合同除了约定地面公关一次、平面广告拍摄一次、TVC拍摄一次之外，还约定了其他的代言服务内容。这些合同义务，井柏然皆未履行，而且合同没有约定分项计费，一审判决参考增加的项目费用进行分拆缺乏依据。四、一审法院认定的损失金额过低，不足以弥补巨人公司实际损失。巨人公司不仅与案外人订立合同购买了游戏的版权，且大型网络游戏牵涉到研发、营销等多方面筹备工作，巨人公司已经支出几千万元费用。巨人公司花费615万元高价委托芮德公司聘请井柏然代言，是对该艺人抱有极大的期待，希望和相信由其代言可以增加、带动游戏人气，打开市场，而信柏瑞工作室、华谊公司根本违约导致巨人公司上述支出全部无法收回。信柏瑞工作室辩称，一、关于代言合同履行期限问题，一审判决认定正确。二、信柏瑞工作室在合同履行过程中没有违约行为。根据《补充合同》第三条第17款约定，非因信柏瑞工作室原因代言产品未上市或本合同项下广告未能投放使用，由巨人公司承担一切责任，与信柏瑞工作室无关，信柏瑞工作室不退还所收取的服务费。《补充合同》第四条第2款约定，除《补充合同》约定的各项代言服务外不得异地代言，为信柏瑞工作室最主要合同义务。在代言期限内，巨人公司独占性的使用艺人形象，包括取得艺人形象的对价。在合同履行期限内，信柏瑞工作室恪守了合同约定，充分履行了合同约定的主要义务。三、本案中广告未能拍摄的原因，系因巨人公司游戏产品自身问题，代言的游戏产品能否成功上线以及上线后的盈利情况等与艺人代言并没有直接的因果关系，一审判决对此已经作出认定。代言仅是一种广告营销策略，游戏产品本身要受品质、模式、需求、市场等多因素影响，不能将代言等同于代言产品成功，更不能将商业亏损全部归咎于明星。巨人公司就损失并未提供充分的证据，甚至其所提交的《授权协议》亦非巨人公司所签，不能证明其损失与信柏瑞工作室之间存在因果关系。华谊公司辩称，一、《合同书》约定的履行期限与《补充合同》约定的“义务履行完毕之日止”并不矛盾，一审判决对此认定正确。二、关于损失金额问题，巨人公司未举证因果关系。三、格式合同系指由一方提供，经反复使用，只需要当事人签署姓名即形成双方权利义务的合同。案涉合同系由华谊公司根据双方讨论最终执笔而成，并非格式合同。四、在合同履行过程中，如需信柏瑞工作室及华谊公司履行义务，巨人公司须先履行一定的义务。针对拍摄TVC，巨人公司需先提前30天提供脚本及照片，此后才需信柏瑞工作室履行义务。针对拍摄平面照片的问题，一审判决认为双方于2015年8月14日已就定妆照片进行确认，但2016年4月14日的邮件记载“目前需要你沟通一下定妆照的拍摄时间，是否可以在5月中旬协调出来时间进行拍摄，麻烦4月15日前，本周内予以确认”，可以看出，双方对于服装以及拍摄的脚本需要重新确认，但巨人公司此后未提供新的服装及脚本。截至2016年4月19日，信柏瑞工作室明确表示不再拍摄照片。根据合同约定，每次平面广告开拍前10个工作日内，甲方（巨人公司）通过网络传送照片给乙方（信柏瑞工作室、华谊公司），以确认代言人化妆造型，同时甲方需提供摄影师以及以往作品资料，获得乙方认可。如乙方不认可，可自行推荐其他的摄影师人选供甲方选择。该条款实际上是赋予信柏瑞工作室的合同权利，即10个工作日内信柏瑞工作室可以进行选择，可以进行洽谈，也可以放在最后一个工作日确定履行。芮德公司同意巨人公司的上诉意见。信柏瑞工作室、华谊公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回巨人公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由巨人公司负担。事实和理由：一、信柏瑞工作室、华谊公司与芮德公司签订代言合同后，积极按约履行各项合同义务，不存在任何过错或违约行为，一审法院认定信柏瑞工作室、华谊公司构成部分违约并以平面广告在地面公关活动、平面广告拍摄、TVC拍摄三项义务中的占比认定退款金额属事实认定错误。（一）巨人公司仅通过电子邮件与信柏瑞工作室、华谊公司确认两张游戏人物造型原图，并不能认定为巨人公司已按约与信柏瑞工作室就平面广告拍摄化妆、造型及摄影师人选进行确认。《补充合同》第一条第6款第（2）项约定“在每次平面广告开拍前10个工作日内，甲方应通过网络传送照片方式给乙方，以确认代言人化妆及造型。同时，甲方须提供摄影师人选及以往作品资料并获得乙方认可……”即针对平面广告的拍摄，各方约定巨人公司须提前10个工作日传送照片供信柏瑞工作室确认化妆及造型，同时其还须提供摄影师人选及以往作品资料并获得信柏瑞工作室认可。2015年8月14日，芮德公司员工徐辛通过电子邮件将两张游戏人物造型原图发送给井柏然经纪人阿信确认。2015年8月18日，阿信通过电子邮件确认游戏人物造型原图，但此后经阿信多次询问并催促推进平面广告拍摄，巨人公司均未安排拍摄工作，亦未依约与信柏瑞工作室就平面广告拍摄化妆、造型及摄影师人选进行确认，且芮德公司员工王艺在2016年4月18日与阿信微信聊天时明确表示“4月底拍摄的话，如果可以我让项目尽快出定妆图”，也进一步证明巨人公司在2015年并未与信柏瑞工作室、华谊公司就平面广告拍摄化妆、造型及摄影师人选进行确认，因此巨人公司仅提供两张游戏人物造型原图，未履行完毕《补充合同》第一条第6款第（2）项所约定的合同义务。（二）因巨人公司严重迟延履约已构成预期违约，信柏瑞工作室、华谊公司有权依法行使抗辩权，代言合同因履行期限届满而终止，信柏瑞工作室、华谊公司在合同项下的全部义务视为已履行完毕，不应承担任何违约责任。一审判决关于“平面广告的拍摄时间不超过1个工作日”之认定无事实或合同基础，是非专业人员对特定工作的错误认知。实际上，平面广告的拍摄至少需要提前完成如下工作事项：1.品牌方提前与艺人方沟通拍摄时间；2.品牌方提供摄影师、摄像师资料给艺人方确认；3.品牌方提供拍摄方案、与艺人方沟通拍摄细节，并需要预留艺人方调整拍摄内容的时间；4.品牌方提供拍摄服装方案供双方确认；5.艺人方提供艺人服装尺寸等；6.品牌方将拍摄详细时间、地点、摄影棚与艺人方确认；7.品牌方安排艺人及随行人员等所有差旅、行程（如：航班、酒店、车辆等）。《补充合同》第三条第9款约定“甲方须于代言期间届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物”，据此巨人公司在代言期届满前2个月，即2016年4月30日前须停止生产载有代言人形象的包装物。因此，在巨人公司于2016年4月14日提出进行平面广告拍摄时，客观上不可能在2016年4月30日前完成拍摄工作，况且此时巨人公司还未依约与信柏瑞工作室确认代言人平面广告拍摄化妆、造型及摄影师人选。巨人公司亦知晓此拍摄工作不可能在2016年4月30日前完成，故其提出在2016年5月中旬进行定妆照拍摄的要求，但此要求与代言合同约定的内容明显相冲突，此时巨人公司不可能在不违约的情况下完成合同内容。（三）一审法院对退还服务费金额的计算依据认定错误。一审法院以信柏瑞工作室主要义务为地面公关活动、平面广告拍摄、TVC拍摄为参照，计算平面广告拍摄在其中的占比，但《补充合同》第四条第2款约定“……在本合同约定的代言期限内，乙方艺人不得在中国大陆地区为代言产品以外的竞品进行代言……”此禁止代言竞品之约定是双方的关注重点，是信柏瑞工作室的主要义务之一，且信柏瑞工作室已如约履行，因此信柏瑞工作室的义务并非只有地面公关活动、平面广告拍摄、TVC拍摄三项，平面广告拍摄在全部合同义务中并不占有高达32.35%的比例，一审法院在未全面认定信柏瑞工作室、华谊公司义务内容的前提下即判决信柏瑞工作室、华谊公司退还近三分之一的服务费并无合同依据。二、一审法院判决信柏瑞工作室、华谊公司按退还服务费数额的1.5倍支付高达300万元的违约金毫无依据。（一）该项判决无事实依据。巨人公司本案中并未诉请支付违约金，而是赔偿经济损失，且其并未提供充分证据证明所谓的500万元经济损失与信柏瑞工作室、华谊公司的行为存在因果关系。一审法院既已认定代言合同履行过程中，信柏瑞工作室、华谊公司并未给巨人公司造成任何实际经济损失，却又在巨人公司诉讼请求之外判令信柏瑞工作室、华谊公司支付违约金，有违不告不理及民事赔偿的补偿原则。（二）该项判决无合同依据。在《补充合同》第七条“违约责任”部分，各方约定了违约责任的承担，其中既有约束各方的一般违约条款（第1款），亦有针对各方履约行为、违约后果所分别设定的具体违约条款（第2-5款），《补充合同》是各方意思自治的体现，对各方违约责任的裁判应基于《补充合同》的约定。其中，第3款约定，乙方有权解除原合同及本合同，要求甲方、甲方客户与代理商连带赔偿相当于原合同项下全部服务费数额1.5倍的违约金。该违约条款的设定原因是，在巨人公司持有载有信柏瑞工作室艺人信息的作品期间，信柏瑞工作室对相关信息即处于相对失控状态，而一旦巨人公司或其合作方对艺人信息进行超范围、超期限滥用，必将实质性地影响代言价值，此行为构成违约。就此双方约定了单方解除权，并对应设定了“1.5倍”之违约赔偿标准。由此可见，该违约条款是结合合同履行目的、履约性质以及可预见的违约风险所特别设定，具有明确的适用情形。并且相应地，第5款也约定了信柏瑞工作室及华谊公司在特定情形下负有的违约后果。一审判决参照第七条第3款关于巨人公司违约责任之约定，判决信柏瑞工作室、华谊公司按退还服务费数额的1.5倍支付违约金，无合同依据。即便是参照适用，《补充合同》也约定了多种违约金计算标准，一审法院对于为何选择参照“1.5倍”标准也未进行任何说理和解释。违约责任的承担应遵循补偿原则而非所谓“对等原则”，合同中各方享有的权利及负有的义务性质均不同，相应的法律责任也必然不同，代言合同已对双方违约情形及违约责任予以明确约定，一审判决以“参照”为名进行无理由的选择性适用，实则突破了当事人的合意，缺乏合同依据。（三）该项判决无法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金的赔付仍应以巨人公司的实际经济损失为考量基础。巨人公司提供的证据无法证明存在因信柏瑞工作室、华谊公司行为所导致的实际经济损失，即便依据前述司法解释规定也不能判决信柏瑞工作室、华谊公司承担任何违约金。巨人公司辩称，根据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第六十条第二款的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。通知、协助、保密等属于合同的附随义务，并不是合同主要的义务。本案中，如果巨人公司未付款，则信柏瑞工作室、华谊公司可以拒绝拍摄，即行使先履行抗辩权。信柏瑞工作室、华谊公司将合同的主要义务和附随义务混为一谈，以附随义务作为其拒绝履行主要义务的依据。关于定妆照的问题，一审判决已经作出认定。关于TVC拍摄的问题，TVC拍摄只有数秒或数分钟，一天之内就可以拍完。代言合同之所以约定给艺人提前准备期，实际是为了避免与艺人的档期发生冲突，实现艺人的利益最大化。从芮德公司员工王艺与井柏然经纪人阿信的沟通过程可以看出，王艺近乎哀求。即使计算到2016年6月30日，中间还有较多时间，完全够用，阿信不应拒绝。真实的原因是，井柏然档期太满，没有时间。此外，信柏瑞工作室一直强调“包装物”的问题，但巨人公司是推广网络游戏，不需要包装。信柏瑞工作室拒绝拍摄，才导致后续的一切合同内容都不能启动。芮德公司同意巨人公司辩称意见。巨人公司向一审法院起诉请求：1.解除巨人公司委托芮德公司与信柏瑞工作室、华谊公司签订的代言合同；2.判令信柏瑞工作室、华谊公司退还已付款600万元及利息（利息自2016年4月12日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.判令信柏瑞工作室、华谊公司连带赔偿巨人公司因违约造成的损失500万元。一审法院认定事实：2015年7月2日，芮德公司员工王艺向信柏瑞工作室、华谊公司员工发送邮件，内容为：目前井柏然代言巨人移动手机“巨人武侠”的合同双方权益内容已确认，但甲方名称有所变更，由之前的巨人公司变更为芮德公司，具体内容如下：1.巨人公司为巨人网络子公司。2.芮德公司承接业务隶属巨人网络。3.芮德公司将全权受理本次井柏然代言巨人移动手机“巨人武侠”事宜，包括结款以及后续落地活动以及素材拍摄事项……。2015年7月3日，芮德公司作为甲方，华谊公司作为乙方，信柏瑞工作室作为丙方，三方签订《合同书》一份，内容有：一、乙、丙方受甲方委托，为甲方提供“巨人武侠”品牌手机游戏类产品商业推广及相关服务，乙方、丙方同意接受甲方委托。二、甲方应向乙方和丙方支付服务费共计含税605万元，其中支付乙方45万元，支付丙方560万元……四、如本合同有效期届满前因甲方原因导致乙、丙方未完成受托工作的，视为乙、丙方已履行完毕本合同项下全部义务。甲方无权再要求乙、丙方提供其他工作配合，同时仍应按本合同约定支付全部费用。五、本合同有效期共一年，自2015年7月1日起至2016年6月30日止。除本合同另有约定外，任何一方不得任意提前解除或终止本合同。三方另对其他事项进行了约定。同日，芮德公司作为甲方，华谊公司作为乙方一，信柏瑞工作室作为乙方二，三方签订《补充合同》一份，主要补充内容有：一、代言内容：代言人为井柏然，代言产品范围为“巨人武侠”品牌手机游戏类新产品，代言期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。经乙方书面同意后，甲方可在平面广告、影视广告范围内宣传推广。代言服务内容有在代言期间须参与代言产品影视广告片拍摄一次，平面广告片拍摄一次，地面公关活动一次，以及经各方确认的其他代言服务……。二、其他费用及支付方式，甲方同意乙方艺人提供以下代言服务，产生的全部费用由甲方承担……。三、甲方的权利义务，……甲方须于代言期间届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物，合同项下使用期限届满后，乙方同意给予甲方3个月（以下称缓冲期）的广告清理时间，即到2016年9月23日止。缓冲期内甲方有权对使用期限届满前已经印刷或制作完成的素材资料进行使用，缓冲期满之日起不得再进行任何方式使用……。若非因乙方原因，代言产品未上市或本合同下广告未能投放使用，由甲方自行承担一切责任，与乙方及乙方艺人无关，乙方不退还所收取服务费……。四、乙方的权利义务……。鉴于乙方为两个独立的法律主体，乙方的相关责任承担由乙方一、乙方二承担连带责任……。五、著作权归属，因乙方艺人代言产品所拍摄广告的全部版权归属于甲方……。七、违约责任……，乙方如不能按照约定履行相应相关代言服务的，甲方有权终止履行原合同及本合同，不再按照付款安排向乙方支付服务费，并有权视具体的履行情况要求乙方退还甲方已经支付的全部或部分服务费及其他费用。因此导致代言游戏产品无法及时推广产生损失的，甲方有权要求乙方赔偿。2015年7月6日，巨人公司作为甲方，芮德公司作为乙方，双方签署了内容与前述代言合同基本一致的《合同书》《补充合同》。协议内容不一致之处主要为：合同项下服务费共计含税615万元。合同签订之日起14日内向乙方支付。2015年7月14日，巨人公司向芮德公司支付服务费615万元。此后，芮德公司于同年7月15日向华谊公司支付服务费45万元，于同年9月11日向信柏瑞工作室支付服务费560万元。2015年7月14日至7月16日，信柏瑞工作室提供的芮德公司员工徐辛的电子邮件截图及取证视频、新浪微博文章及评论页面、电影《捉妖记》百科打印件等证据显示，在上述期间徐辛通过电子邮件方式与信柏瑞工作室沟通确认井柏然前往上海参加代言产品发布会事宜。2015年7月17日，信柏瑞工作室安排井柏然出席“一手好牌2015巨人移动战略发布会”，并按照芮德公司要求在现场接受媒体采访、提供签名照等。2015年8月14日，信柏瑞工作室提供的徐辛电子邮件页面截图及取证视频显示，徐辛将井柏然定妆照片发送至信柏瑞工作室，信柏瑞工作室亦及时通过邮件回复予以确认，但后续却并未推进实际拍摄工作。2015年10月16日，信柏瑞工作室提供的芮德公司员工王艺（慕小夭）与井柏然经纪人阿信的微信聊天记录显示如下内容：阿信：“……那个广告大概什么时候拍……”慕小夭：“游戏这个月底提交我们公司的VP评审团，然后得到结果才能确定宣传和广告拍摄时间。”阿信：“好的好的，我在想我看他是要给的第二次的时间感觉快到了。”2015年12月31日，慕小夭与阿信微信聊天记录显示如下内容：慕小夭：“阿信，刚刚接到项目那边通知，井宝代言的游戏《武侠》16年5月推广，原定协议签订的15年底前要签的第二款游戏也是延期到明年的5月，已经跟项目那边沟通过，翻过年到时候要签第二款游戏的话，就不再遵从协议上约束的价格了，到时候代言价格重新谈。”阿信：“5月份推广那个带延期基本上就过了呀，他因为他现在是什么样的一个状况啊……”慕小夭：“合同是到6月底，5月的推广节点，大概3月中下旬就会开始做宣传，预计2月底3月初的时候拍定妆，目前具体时间都还确定不了，史老板现在回归，对游戏品质卡的都很严。”阿信：“你想他拍完了以后他能用，就一两个月就到期了。”慕小夭：“恩，手游的宣传周期都比较短，前后也就一个月，一波流。”阿信：“好的好的，等他具体的计划出来，我们再搞吧。”2016年3月14日，慕小夭与阿信微信聊天记录显示如下内容：慕小夭：“井宝代言的事儿，项目那边发了个确认邮件给我，得跟你沟通一下，我下午有两个会，大概4点多给你电话。”阿信：“好的好的……我现在回酒店的路上，到酒店我们通个电话啊。”2016年4月12日，慕小夭向阿信发微信，内容如下：“武侠游戏推广节点提前到了6月，不用谈续约的事儿了，目前项目需要预约拍定妆的时间，我稍后邮件你。”2016年4月14日，慕小夭向阿信发邮件，内容为：“阿信您好，井宝代言的游戏节点已经提前到6月，之前沟通的续约等事项暂不考虑。目前需要跟您沟通确认一下定妆照的拍摄时间，是否可以在5月中旬协调出时间来配合拍摄，麻烦4月15日前能够确认。”2016年4月16日，慕小夭再次发微信给阿信，内容为：“游戏节点提前所有代言事宜都可以在合同到期前进行掉，具体定妆拍摄时间预约时间我邮件你了，麻烦帮忙尽快确认，我下周不在国内，项目那边也挺着急这个事儿的，麻烦你了。”2016年4月18日，慕小夭与阿信进行了多次微信沟通的聊天记录，显示如下内容：慕小夭称：“最好今明两天能确认一下定妆拍摄时间，项目快疯了。实在不好意思，项目那边一直在催，或者你直接回复我邮件吧，我这边也好给项目做个回复。能不能帮忙协调一下，好在代言期内把权益都执行掉。”阿信回复：“不可能的，品牌产生的问题，对我们产生了很大的影响，代言期内没有广告露出，我们也放了一年的游戏空窗。”慕小夭：“那4月底拍可以吗，还没到两个月的时间，能明白对井宝那边的影响，因为产品问题给你们带来的麻烦也确实挺抱歉的。”阿信：“不可能的，4月30日制作停止，今天都18日了，而且在拍戏。”慕小夭：“所以还是想跟你这边争取一下。”阿信：“合约精神还是要遵守，所以不可能在这个时间点做广告制作。TVC是开拍前30天，平面是10天。”慕小夭：“TVC不拍了，就只拍平面。还是希望看能不能协调一下更好的结束方式。之前确实因为产品原因也让你们空等了蛮久，但是现在产品时间已经确定了，而且在合同期内，我们这边也是希望能在合同到期最后的时间里，能执行掉双方的权益，那对于双方也都没有损失，配合的市场推广也会在合约期内上线，同时按照合约在缓冲期内撤掉广告。其实到目前这个节点，按照合约是没有什么问题的。”阿信：“我咨询过律师，对品牌方造成的影响不追究，但无法继续妥协。我们的工作就是等，等到合约结束品牌说要拍了，怎么调整。”2016年4月19日，巨人公司提供的华谊公司及信柏瑞工作室针对拍摄事宜邮件回复慕小夭及阿信的邮件，内容如下：“补充协议约定，贵司应于TVC开拍前30日（平面广告拍摄前10个工作日）向我司提供脚本（或艺人造型），应于合约期届满前2个月停止生产载有艺人形象的包装物。根据现阶段的履行情形，贵司客观上无法在2016年4月30日前完成TVC及平面广告的相关制作，亦不能在2016年4月30日后再生产及投放载有我司艺人肖像的宣传物料。根据合同约定，如有效期届满前因贵司原因导致我方未完成受托工作的，视为我司已履行完毕全部义务，我司并不存在任何违约行为，亦无需承担任何违约责任。”2016年4月26日，巨人公司向芮德公司发出一份律师函，具体函告如下：“一、委托人现决定解除与贵司直接签订的合同。二、请贵司在接到本律师函后退还委托人已支付的合同款项440万元。三、若贵司不及时退还款项，委托人保留一切权利追究贵司的法律责任。”庭审中巨人公司与芮德公司对发函一事不持异议，芮德公司称收到函后未向华谊公司及信柏瑞工作室发函要求解除合同。随后各方经多次协商未果，巨人公司诉至法院。一审法院认为，本案基础法律关系是委托合同纠纷，巨人公司行使介入权作为原告进行诉讼，向华谊公司及信柏瑞工作室主张权利，（2019）苏01民终860号生效民事裁定已作确认，具体理由不再赘述。本案的主要争议焦点为：第一、双方签订的合同是否因代言期限的届满而终止；第二、信柏瑞工作室、华谊公司是否存在违约行为；第三、巨人公司主张的损失与信柏瑞工作室、华谊公司拒绝履行是否存在因果关系。关于第一个争议焦点，巨人公司认为，虽然《合同书》约定了合同的有效期及代言期为2015年7月1日至2016年6月30日，但《补充合同》又明确了合同的有效期限为自本合同生效之日起至本合同项下约定义务履行完毕之日止，因信柏瑞工作室未履行完合同义务，双方合同并未终止，现信柏瑞工作室拒绝履行合同义务，属于单方违约，故要求解除巨人公司委托芮德公司与华谊公司及信柏瑞工作室签订的代言合同。一审法院认为，代言合同主要内容是由信柏瑞工作室、华谊公司的签约艺人井柏然为巨人公司“巨人武侠”手机游戏提供代言服务，合同中对代言的期限也进行了明确，即自2015年7月1日起至2016年6月30日止，合同中约定的所有代言服务内容均应在上述代言期内履行完毕，也就是说代言期是对巨人公司享受代言服务的时间限制。虽然《补充合同》约定合同的有效期至合同项下约定义务履行完毕之日止，但该条约定也要受代言期的约束，从合同的内容及目的来看，代言期结束合同项下约定的义务已无实际履行的意义，双方合同自然终止。关于第二个争议焦点，巨人公司认为，信柏瑞工作室、华谊公司明确拒绝履行合同构成违约，故要求信柏瑞工作室、华谊公司退还已支付的600万元及利息。华谊公司及信柏瑞工作室认为，信柏瑞工作室、华谊公司一直在积极配合巨人公司履行合同的义务，导致合同义务未能履行的责任在于巨人公司，信柏瑞工作室、华谊公司不存在违约行为。一审法院认为，诚实信用原则是合同当事人应当遵守的基本原则，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，从合同的内容及履行情况看，信柏瑞工作室、华谊公司主要的合同义务是安排代言人提供代言服务，代言服务的内容为TVC拍摄一次、平面广告拍摄一次、地面公关活动一次以及经各方确认的其他代言服务。合同期内信柏瑞工作室、华谊公司已安排代言人提供了一次地面公关活动，双方并无争议。主要争议是在2016年4月14日巨人公司提出信柏瑞工作室、华谊公司履行TVC及平面广告的拍摄义务，信柏瑞工作室、华谊公司认为巨人公司客观上无法在2016年4月30日前完成TVC及平面广告的相关制作，亦不能在2016年4月30日后再生产及投放载有艺人肖像的宣传物料，故予以拒绝。一审法院认为，合同中明确约定了巨人公司须于代言期届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物，也就是巨人公司如果在2016年4月30日后再要求信柏瑞工作室、华谊公司履行约定的代言服务内容已无实际意义。同时对于TVC的拍摄，合同又约定了巨人公司应于开拍前的30日将拍摄的脚本提供给信柏瑞工作室、华谊公司供其确认。根据双方员工的聊天记录显示，双方在2016年4月14日至4月18日期间一直在沟通平面广告的拍摄事宜，在阿信提出TVC要在拍摄前的30日准备脚本时，王艺也明确表示TVC不再拍摄了、只拍平面广告。以上聊天记录表明，巨人公司在这段期间内仍未做好合同约定的准备义务，信柏瑞工作室、华谊公司以客观上无法履行为由予以拒绝，理由充分，属于行使先履行抗辩权，故信柏瑞工作室、华谊公司拒绝履行TVC的拍摄义务，不属于违约。对于平面广告的拍摄义务，一审法院认为，根据《补充合同》的约定，巨人公司应于开拍前的10个工作日做好定妆照的准备工作并获得信柏瑞工作室、华谊公司的确认，事实上双方在2015年时对代言人化妆及造型已经进行了确认，现巨人公司于2016年4月14日要求信柏瑞工作室、华谊公司履行平面广告的拍摄义务，信柏瑞工作室、华谊公司行使先履行抗辩权的事实已经不存在，其以客观上无法在2016年4月30日前完成平面广告的相关制作为由予以拒绝，属于主观臆断。《补充合同》约定平面广告的拍摄时间不超过1个工作日，信柏瑞工作室、华谊公司如配合巨人公司完成平面广告的拍摄义务，还有近半个月的时间进行宣传和推广，故信柏瑞工作室、华谊公司拒绝履行平面广告的拍摄义务属于违约行为。综上分析，一审法院认为在合同期内信柏瑞工作室、华谊公司存在部分违约行为，信柏瑞工作室、华谊公司应按违约行为所占的比例向巨人公司退还代言服务费用并承担损害赔偿的违约责任。根据《补充合同》中约定的如需加拍广告，则TVC每增加一次为165万元、平面广告每增加一次为150万元、地面公关活动每增加一次为65万元，参照以上约定增加的费用，平面广告占比为32.35%。合同约定的总价款为605万元，故信柏瑞工作室、华谊公司应退还巨人公司代言服务费用1957175元（605万元×32.35%），对巨人公司超出的部分请求不予支持。关于巨人公司主张的利息，双方签订的合同约定，信柏瑞工作室、华谊公司如不能按照约定履行相应代言服务的，巨人公司有权终止履行，不再向信柏瑞工作室、华谊公司支付服务费，并有权视具体的履行情况要求信柏瑞工作室、华谊公司退还巨人公司已支付的全部或部分服务费，因此导致代言游戏无法及时推广产生损失的，巨人公司有权要求信柏瑞工作室、华谊公司赔偿。根据以上约定，如信柏瑞工作室、华谊公司存在违约行为，应承担的责任是退还全部或部分费用并承担相应损失，故巨人公司的利息损失可通过并入违约责任予以主张。关于第三个争议焦点，巨人公司按照已支付的500万元版权费用作为损失予以主张。一审法院认为，巨人公司寻找明星代言只是一种营销策略，游戏能否上线运营还存在诸多因素，比如游戏的品质以及市场环境等等。而广告营销并不起决定性的作用，正如聊天记录记载，芮德公司员工王艺称“目前具体时间都还确定不了，史老板现在回归，对游戏品质卡的都很严”，所以不能将游戏未能上线运营的责任全部归责于信柏瑞工作室、华谊公司，巨人公司的损失与信柏瑞工作室、华谊公司的违约行为之间并不存在直接的因果关系。但是，一审法院认为，诚实信用原则是合同的帝王条款，也是社会主义核心价值观应当弘扬的基本准则，信柏瑞工作室、华谊公司存在部分违约行为已经认定，理由不再重复赘述，信柏瑞工作室、华谊公司应承担与之行为相应的违约责任。双方在合同违约责任条款中约定了如巨人公司不正当使用载有代言人个人信息的作品，造成信柏瑞工作室、华谊公司艺人权益受到侵害的，巨人公司应按服务费数额1.5倍的比例进行赔偿。本着合同的公平原则及双方权利义务的对等原则，信柏瑞工作室、华谊公司的违约责任也可参照上述标准予以适用，既是对守约方损失的补偿，也是对违约方违约行为的惩戒。信柏瑞工作室、华谊公司违约行为对应的金额为1957175元，按照1.5倍的比例计算，一审法院确认信柏瑞工作室、华谊公司应承担的违约金额为2935762.5元，对巨人公司超出部分的请求不予支持。关于信柏瑞工作室、华谊公司责任分担的问题，根据合同法第四百零九条的规定，两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。本案中，代言合同约定了信柏瑞工作室、华谊公司为共同的受托人并接受巨人公司委托提供服务，故巨人公司主张信柏瑞工作室、华谊公司承担连带赔偿责任，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百四十一条第一款、第三百九十六条、第四百零二条、第四百零九条之规定，一审判决：一、华谊兄弟文化经纪有限公司、南京信柏瑞影视文化工作室于判决发生法律效力之日起十五日内向上海巨人统平网络科技有限公司连带返还服务费用1957175元；二、华谊兄弟文化经纪有限公司、南京信柏瑞影视文化工作室于判决发生法律效力之日起十五日内向上海巨人统平网络科技有限公司连带支付违约金2935762.5元；三、驳回上海巨人统平网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87800元，由信柏瑞工作室、华谊公司连带负担45943.5元，巨人公司负担41856.5元。保全费5000元，由信柏瑞工作室、华谊公司连带负担。二审中，各方均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。巨人公司、芮德公司认为遗漏《补充合同》第七条第5款、第十一条第5款的内容；华谊公司认为一审判决遗漏芮德公司员工王艺于2016年4月14日所发邮件中“相关服装制作以及脚本需求会尽快邮件给你”的内容。本院二审查明：《补充合同》第一条“代言内容”第6款第（1）项“代言产品影视广告”约定，甲方于每支TVC开拍前30日内通过网络或邮递方式将拍摄分镜头脚本交付乙方，乙方于开拍前20日内进行确认并告知甲方；甲方在交付上述TVC拍摄分镜头脚本的同时，须向乙方提供导演人选并获得乙方认可；每支TVC拍摄时间(不含广告配音)应控制在1个工作日内，其中每个工作日拍摄时间不超过10小时，包括化妆及用餐时间;TVC拍摄时长不足10小时亦作1个工作日计算。第（2）项“代言产品平面广告”约定，在每次平面广告开拍前10个工作日内，甲方应通过网络传送照片方式给乙方，以确认代言人化妆及造型。同时，甲方须提供摄影师人选及以往作品资料并获得乙方认可。如乙方不认可，可自行推荐其他的摄影师人选供甲方选择。平面广告拍摄不超过1个工作日，每个工作日不超过10小时。第（3）项“其他”约定，甲方如需加拍广告，则平面广告每增加一次，应加付乙方含税150万元；影视广告每增加一次，应加付乙方含税165万元。第（4）项“参加代言产品公关活动”约定，甲方有权邀请代言人出席与代言产品有关的地面公关活动，包括但不限于新闻采访、记者招待会、客户或媒体答谢会。甲方应提前一个月通知乙方活动的具体日期，以便代言人安排档期。活动的地点、内容、出场方式、性质等由甲方确定并提前14日通知乙方，经乙方确认后方可执行。代言期间内，甲方如需增加地面公关活动，则每增加一次，甲方应另行支付乙方税后65万元。第（5）项“经各方确认的其他代言服务内容”约定，①根据乙方艺人肖像进行代言游戏宣传图标（简称游戏角色ICON）设定；根据乙方艺人肖像进行游戏内植非玩家控制角色（简称NPC形象）设定（包括NPC礼包以及活动提示弹框所显示的NPC形象）；使用乙方艺人姓名作为游戏名称后缀；使用乙方艺人录音内容作为游戏内引导提示，录音内容由甲乙各方协商确定，不超过30句。以上所有涉及乙方艺人的内植内容（包括但不限于图标设计、NPC形象等)均需乙方确认后，甲方方可使用。②乙方艺人通过其认证微博上发布宣传微博四条（微博发布时间、内容在发布前由各方协商确定）[其中可调用1-2条微博资源给予巨人网络其他产品使用，但内容不能涉及为其他游戏代言信息]③乙方艺人录制游戏推广VCR三条供甲方发布（拍摄具体内容由双方协商确定），每条时长不超过3分钟；④乙方艺人录制游戏推广TVC两条供甲方发布（拍摄具体内容由双方协商确定）,每条时长不超过2分钟；⑤乙方艺人配合甲方拍摄三套定妆照，由此产生的一切费用（包括但不限于交通费、服装费、妆化费等）均由甲方负责。拍摄时间、地点由甲乙各方另行协商确认。⑥乙方提供乙方艺人甲方拍摄十张写真平面素材供甲方发布；⑦乙方提供200张乙方艺人的亲笔签名照；⑧乙方提供乙方艺人的粉丝渠道资源，以配合甲方游戏宣传，如百度贴吧、粉丝会等。有关乙方艺人粉丝渠道，乙方需协议签署后一周内提供给甲方。具体配合内容以及执行方式，需双方确认后执行。第七条“违约责任”第1款约定，合同各方应认真履行本合同，除本合同另有约定外，若任何一方违反本合同之任一规定，守约方应通知违约方在十日内予以纠正；如违约不予纠正的，守约方有权解除本合同，并要求违约方赔偿损失。第3款约定，如甲方、甲方客户或代理商违反约定内容、期限或方式使用载有乙方艺人形象的作品；或者未经乙方同意转让关于载有乙方艺人形象的作品的使用权，均构成对乙方及乙方艺人合法权益的侵害，乙方有权解除原合同及本合同，要求甲方、甲方客户与代理商连带赔偿相当于原合同项下全部服务费数额1.5倍的违约金，如不足以弥补全部损失，甲方、甲方客户与代理商仍须连带赔偿乙方及乙方艺人的其他损失。第十条第1款规定，本合同为原合同的重要补充，与原合同具有同等法律效力，本合同与原合同的约定不一致的，以本合同约定为准，本合同未约定的，按照原合同的约定执行。无论原合同因何种原因终止，本合同的法律效力亦同时终止。无论本合同因何种原因终止，原合同的法律效力亦同时终止。任何一方因违约导致原合同或本合同终止的，不影响违约方对违约责任的承担。第3款约定，本合同项下未尽事宜，由合同各方另行协商签订补充协议约定之，补充协议与本合同具有同等法律效力。第5款约定，本合同有效期限为：自本合同生效之日起至本合同项下约定义务履行完毕之日止。2015年6月2日，上海巨人网络科技有限公司与上海龙趣信息科技有限公司签订《“龙门传奇”游戏软件授权协议》一份，约定上海龙趣信息科技有限公司授权上海巨人网络科技有限公司对于游戏在授权地域的独家代理权，游戏在运营中所获得的全部收益，由双方按照约定分成。上海巨人网络科技有限公司支付给上海龙趣信息科技有限公司游戏版权代理金500万元及预付分成金500万元。2015年7月、8月，上海巨人网络科技有限公司合计支付给上海龙趣信息科技有限公司500万元。2017年12月28日，上海巨人网络科技有限公司向一审法院出具书面函件，表示对于因信柏瑞工作室、华谊公司违约造成游戏推广不足导致不能上架运营遭受的损失，包括已经支付给上海龙趣信息科技游戏公司版权费用500万元，上海巨人网络科技有限公司认可由巨人公司统一对外追索。又查明：2016年4月14日，慕小夭发邮件给阿信称“……关于拍摄老师，也需要您这边指定几位，我们去跟老师约时间，相关服装制作、以及拍摄脚本需求，会尽快邮件您”。2018年4月18日，慕小夭与阿信微信聊天记录记载：慕小夭：“阿信，最好今明两天能确认一下定妆拍摄时间哈，项目快疯了”。阿信：“五月拍不了，期满前两个月所有制作就停止了”“6月过后就是给予清除下广告的时间了”。慕小夭：“能不能5月拍，我们5月底开始上广告，然后按照约定时间下广告啊”。阿信：“代言期6月30日截止，4月30日就不能做制作物了”。慕小夭：“因为现在游戏节点刚好是在代言期内，这个时间你能不能帮忙协调一下，好在代言期内把权益都执行掉”。阿信：“不可能的，品牌产生的问题，对我们产生了很大的影响，代言期内没有广告露出，我们也放了一年的游戏空窗”。慕小夭：“那4月底拍可以吗，还没到两个月的时间，能明白对井宝的影响，因为产品问题给你们带来的麻烦也确实挺抱歉的”。阿信：“不可能的，4月30日制作停止，今天都18了，而且在拍戏”。慕小夭：“产品现在也是提前了宣传节点，也是想在合作期内把合约内容走完，能在双方都OK的状况下以一个比较好的方式走完这个case，所以还是向想跟你这边争取一下”。阿信：“合约精神还是要遵守，所以不可能在这个时间点作广告制作”“TVC是开拍前30天，平面是10天，4月29日、30日是制作截止日”。慕小夭：“TVC不拍了，就只拍平面”“还是希望看能不能协调一下能让这个case有个更好的结束方式”。阿信：“最好的结束方式就是和巨人的合作终止，清除期，是撤广告用的，不是用来发布广告的”。慕小夭：“4月底拍摄的话，如果可以，我让项目尽快出定妆图，那往后挪挪时间可以吗”。阿信：“关键是我为什么要挪，我们的工作就是等，等到合约结束品牌说要拍了，怎么调整”。再查明：巨人公司一审陈述，井柏然实际参加了一次线下活动，同意扣5万元，属于地面公关活动。二审中，本院询问巨人公司“2015年8月14日，芮德公司员工通过电子邮件将井柏然定妆照片发送至信柏瑞工作室，但后续并未推进实际拍摄工作，是何种情况？”巨人公司称：“不知道，因为当时对接的员工王艺已经辞职了。”信柏瑞工作室二审称，因井柏然代言定妆照未拍摄，其他的代言活动均无法展开。上述事实，有《补充合同》《“龙门传奇”游戏软件授权协议》、书面函件、邮件、微信聊天记录、当事人陈述等在卷为凭。本案二审争议焦点是：1.案涉代言合同的履行期限如何认定；2.案涉代言合同应否解除；3.《补充合同》第三条第9款约定“巨人公司须于代言期届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物”中的“包装物”如何理解；4.各方就案涉代言合同的履行是否存在违约行为，如存在，各方应承担何种责任。本院认为，依法成立的合同受法律保护。巨人公司与芮德公司签订的《合同书》《补充合同》及芮德公司与信柏瑞工作室、华谊公司签订的代言合同均系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行。关于第一个争议焦点，《合同书》第五条约定“本合同有效期共一年，自2015年7月1日起至2016年6月30日止”，《补充合同》第一条第3款约定“代言期限：自2015年7月1日起至2016年6月30日止”，第十条第5款约定“本合同有效期限为：自本合同生效之日起至本合同项下约定义务履行完毕之日止”，前述合同约定的履行期限明确具体，即自2015年7月1日起至2016年6月30日止。巨人公司认为前述条款系格式条款，根据《补充合同》第十条第5项约定，双方合同期限应至信柏瑞工作室、华谊公司履行合同义务完毕之日止，现其未履行完毕，故合同期限尚未届至。对此，本院认为，虽然《补充合同》约定“本合同有效期限为：自本合同生效之日起至本合同项下约定义务履行完毕之日止”，但同时约定“代言期限：自2015年7月1日起至2016年6月30日止”，结合《补充合同》中其他关于履行期限的约定及芮德公司员工所发的微信聊天中“合同是到6月底”等内容，可以认定信柏瑞工作室、华谊公司履行合同义务亦应受合同约定的一年期限的规制。即使两份合同均系格式合同，因不存在对合同履行期限两种解释的情形，故无需适用合同法第四十一条的规定，作出不利于提供格式条款一方的解释。据此，巨人公司关于合同期限的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，合同法第九十一条规定，法律规定或者当事人约定终止的，合同的权利义务终止。代言合同约定合同履行期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止，巨人公司于2017年10月9日向上海市徐汇区人民法院提起本案诉讼时，代言合同已到期自然终止，故巨人公司在本案中主张解除代言合同已无必要，一审判决未予支持，并无不当。关于第三个争议焦点，《补充合同》第三条第9款约定，巨人公司须于代言期届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物。对于该条款中的“包装物”如何理解，各方当事人有较大分歧。巨人公司认为，案涉代言活动并非为有形商品作宣传，对于有形商品植入艺人形象，或者制作线下现场活动宣传使用的广告等物料，巨人公司不是必须要做。信柏瑞工作室、华谊公司则认为，案涉代言产品为游戏产品，代言人形象主要用于游戏图标、NPC及游戏网页宣传页面，基于线上游戏类产品的特性，前述条款中的“包装物”应主要指游戏、网页等在线平台使用代言人形象制作的图标、NPC等，兼指为了配合线上游戏的宣传而在线下活动中制作的宣传物料，不可机械理解为实体上用于包装物体的固体容器、材料。本院认为，合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。正如各方当事人所言，案涉代言的产品为游戏产品，不同于传统的商品代言，对前述条款中的“包装物”的理解，应结合案涉产品代言的特性综合确定其真实意思。因游戏产品对外宣传和发行时，必然包含游戏的电子标志信息，如游戏软件图标、NPC、游戏宣传页面等，这些内容一般均载有代言人的形象。如果前述条款中的“包装物”仅指固体包装物，将导致案涉代言产品无实体商品时，合同约定的“包装物”则无具体指向目标，此应非当事人真实意思表示，不符合订立合同的初衷和目的。此外，2016年4月18日，芮德公司员工王艺与井柏然经纪人阿信联系时，阿信向王艺明确表示“TVC是开拍前30天，平面是10天”“4月30日制作停止”，王艺随后称“TVC不拍了，就只拍平面”，即在案涉合同履行中，双方员工对合同履行节点已有充分认知，沟通内容更能反映双方对于“包装物”的理解不存在分歧。因此，巨人公司称前述条款中的“包装物”仅指固体包装物，与事实不符，本院不予采信。关于第四个争议焦点，本院认为，本案是明星代言服务合同纠纷，不同于一般的产品代言。代言合同的内容是巨人公司聘请信柏瑞工作室、华谊公司名下艺人井柏然为其网络游戏的形象代言人，巨人公司的合同目的主要是利用井柏然的个人形象及影响力对其网络游戏进行宣传推广；而对于信柏瑞工作室、华谊公司及井柏然而言，其合同目的除了获取代言费的经济利益之外，还包括通过代言网络游戏提高个人形象、提高知名度和影响力等利益。因此，代言合同签订各方应保持相互信任，并根据合同约定及诚实信用原则，积极促成合同的履行。本案中，巨人公司主张信柏瑞工作室、华谊公司拒绝拍摄TVC、平面广告，构成违约，应承担违约责任；信柏瑞工作室、华谊公司则主张其拒绝履行合同符合约定，不应承担违约责任。双方应就各自主张所依据的事实，提供相应证据加以证明。首先，关于未拍摄TVC的问题，《补充合同》第一条“代言内容”第6款第（1）项“代言产品影视广告”约定，巨人公司于每支TVC开拍前30日内通过网络或邮递方式将拍摄分镜头脚本交付信柏瑞工作室、华谊公司，信柏瑞工作室、华谊公司于开拍前20日内进行确认并告知巨人公司；巨人公司在交付上述TVC拍摄分镜头脚本的同时，须向信柏瑞工作室、华谊公司提供导演人选并获得其认可。第三条第9款约定，巨人公司须于代言期届满前2个月停止生产载有代言人形象的包装物。案涉合同履行期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止，因此，巨人公司最迟应于2016年4月30日前要求井柏然配合拍摄广告，且应按约于开拍前30日内将拍摄分镜头脚本交付信柏瑞工作室、华谊公司供其确认。但根据双方员工的聊天记录记载，芮德公司于2016年4月中旬明确要求井柏然尽快配合拍摄TVC，此时离2016年4月30日截止拍摄日期已经不足30日，王艺亦意识到客观上履行不能，表示“TVC不拍了，就只拍平面”。巨人公司因尚未做好拍摄TVC的各项准备工作，即主动放弃了TVC的拍摄。因此，信柏瑞工作室、华谊公司未履行拍摄义务，并不违反双方合同约定。其次，关于未拍摄平面广告的问题，《补充合同》第一条“代言内容”第6款第（2）项“代言产品平面广告”约定,在每次平面广告开拍前10个工作日内，甲方应通过网络传送照片方式给乙方，以确认代言人化妆及造型。同时，甲方须提供摄影师人选及以往作品资料并获得乙方认可。如乙方不认可，可自行推荐其他的摄影师人选供甲方选择。平面广告拍摄不超过1个工作日，每个工作日不超过10小时。经查，因阿信对于王艺于2016年4月14日要求井柏然于2016年5月拍摄TVC及平面广告有异议，王艺于2016年4月18日称仅要求拍摄平面广告，并称“4月底拍摄的话，如果可以，我让项目尽快出定妆图”。此时离双方约定的最迟应于2016年4月30日前拍摄实际不到10个工作日。前述条款虽约定“平面广告拍摄不超过1个工作日”，但考虑到艺人代言的特殊性，双方在订立案涉代言合同时，实际上已经考虑到应给予艺人合理的准备时间，双方均应遵从约定。此外，芮德公司员工徐辛虽曾于2015年8月14日向阿信发送过定妆照片，阿信也及时回复予以确认，但此后并未推进拍摄工作。2016年4月18日，王艺再次通过微信向阿信表示“4月底拍摄的话，如果可以，我让项目尽快出定妆图，那往后挪挪时间可以吗”，该事实表明，双方就“定妆图”以及前述合同条款约定的“化妆及造型”“摄影师人选”等均未最终达成一致意见，且巨人公司客观上亦难以在2016年4月30日前完成为拍摄平面广告所需要的各项准备工作，双方亦未就王艺提出的“往后挪挪时间”达成一致意见。因此，信柏瑞工作室、华谊公司未同意巨人公司拍摄平面广告的请求，系依法行使先履行抗辩权，不构成违约。再次，因井柏然于2015年7月17日参加巨人公司的“一手好牌2015巨人移动战略发布会”，巨人公司虽否认该项活动并非代言合同约定的“地面公关活动”，但一审中亦曾承认过“属于地面公关活动”，且巨人公司亦无充分证据证明其主张，故一审法院认定该项活动属于代言合同约定的“地面公关活动”，并无不妥。最后，《补充合同》约定信柏瑞工作室、华谊公司还应履行“经各方确认的其他代言服务内容”，但因在合同履行期内，巨人公司未要求履行前述代言内容，故信柏瑞工作室、华谊公司未履行上述义务，不构成违约。综上，根据案涉《合同书》第四条“如本合同有效期届满前因甲方原因导致乙、丙方未完成受托工作的，视为乙、丙方已履行完毕本合同项下全部义务。甲方无权再要求乙丙方提供其他工作配合，同时仍应按本合同约定支付全部费用”，及《补充合同》第三条“若非因乙方原因，代言产品未上市或本合同下广告未能投放使用，由甲方自行承担一切责任，与乙方及乙方艺人无关，乙方不退还所收取服务费”的约定，信柏瑞工作室、华谊公司虽然仅安排井柏然参加过一次“地面公关活动”，但因其余活动均系巨人公司单方拖延造成履行不能，应由其自行承担责任，信柏瑞工作室、华谊公司无需返还费用。因此，巨人公司主张信柏瑞工作室、华谊公司退还全部服务费，欠缺合同根据与法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。正如上文分析，信柏瑞工作室、华谊公司虽未完全履行合同约定的义务，但系因巨人公司的原因造成，故信柏瑞工作室、华谊公司无需承担违约责任，无需承担巨人公司因游戏无法及时推广所造成的损失。因此，对于巨人公司主张信柏瑞工作室、华谊公司赔偿其500万元损失的诉请，本院不予支持。一审法院先认为，巨人公司的损失与信柏瑞工作室、华谊公司的违约行为之间不存在直接的因果关系，后又认为应适用《补充合同》第七条“违约责任”第3款约定，进而酌定违约金，相互矛盾，且无合同和法律依据，本院予以纠正。综上所述，巨人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；信柏瑞工作室、华谊公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，实体处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第七项、第一百零七条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初1825号民事判决；二、驳回上海巨人统平网络科技有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费87800元，保全费5000元，合计92800元，由巨人公司负担。二审案件受理费87800元，由巨人公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年九月十日法官助理 彭晓莉书 记 员 胡 戎