广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7641号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。住所地：广东省深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦A座2-10、17-28层、B座1-4、15-19层。负责人：李振平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘超，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖国文，男，1999年3月21日出生，汉族，身份证住址：湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：余原源，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国基，男，1976年3月26日出生，住广东省韶关市翁源县。被上诉人（原审被告）：广州市利士风汽车有限公司。住所地：广东省广州市白云区嘉禾街望岗第四经济合作社中间路仔1号自编8栋二楼。法定代理人：孙伟成，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛德明，广东穗智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴名旦，男，1979年9月5日出生，汉族，身份证住址：湖南省涟源市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司因与被上诉人肖国文、张国基、广州市利士风汽车有限公司、吴名旦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人张国基、吴名旦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内向肖国文赔偿98848.16元；二、自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在商业第三者责任险的赔偿限额内向肖国文赔偿20611.69元；三、驳回肖国文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费3880元，由肖国文负担1290元（已预交3880元），中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担2590元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称保险公司）不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决中关于保险公司在商业三者险内承担赔偿责任的认定，改判由二审法院指定鉴定机构对肖国文的伤残等级重新鉴定，并按照重新鉴定后确定的伤残等级计算相关赔偿金额（以上比原审判决约减少60000元）；二、被上诉人负担原审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案粤Ａ×××××号车辆车辆使用性质为出租车，而被上诉人粤Ａ×××××号车辆驾驶员张国基并不具有出租车从业资格证、上岗证，根据保险合同及保险条款约定，本案商业三者险内保险公司不承担任何赔偿责任，原审法院判决其在商业三者险内承担赔偿责任错误，理由如下：首先，本案应当严格按照保险合同予以审理。法院审理商业险，应当严格按照商业险保险合同予以审理。其次，依据《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。依据广州市利士风汽车有限公司（以下简称利士风公司）和保险公司签订的保险合同中《机动车第三者责任保险条款》责任免除第二十四条第二款第六项，保险人不承担赔偿责任。张国基并不具有出租车从业资格证、上岗证，保险公司在商业三者险内不承担任何赔偿责任。再次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。而本案所引用的保险合同免责条款的免责事已经黑体字突出标识也属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，根据《道路运输从业人员管理规定》第六条、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第三条、《道路运输驾驶员继续教育办法》等法律法规，均强制要求从事客运出租车的驾驶员必须具备驾驶出租车从业资格证，保险公司将法律法规禁止性规定中无从业资格证情形等列为保险合同的免赔事由载入合同并未违反法律的强制性规定，并未有损于被保险人依法享有的保险权益，也不存在有失公平、免除保险公司自身责任情形，亦符合《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国保险法》的相关规定。原审法院对保险公司商业三者险免赔意见不予认定不合理。最后，保险条款属于格式条款，具有在一定时期和范围内的稳定适用性，在制定时还需适应社会情势的变更，故不可能在保险条款中对所有政府机关核发的各类行政许可证书采用穷尽列举方式，这在目前的立法技术上难以做到，本案中，“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”免责条款语义清楚，概念准确，本案仅存在是否说明的争议，不存在此证书与彼证书之间的理解歧义问题，故不应当适用格式条款的不利解释原则。而且从裁判统一性角度讲，本案应当认定保险公司的免责抗辩依法成立。广东省各地区自2014年开始，就对保险公司因营业性车辆的驾驶员不具备相应的道路货物或旅客运输(含驾驶出租车)从业资格证，(注：包括无从业资格证、从业资格证过期、事发后重新申办、客货不可互相代替等情形)而免责形成共识，裁决原则及尺度基本一致，并有众多生效判决支持，故从裁判统一性角度讲，本案应当认定保险公司免责抗辩依法成立。综上，本次事故张国基没有出租车从业资格证、上岗证，应当依据法律规定和合同约定，保险人不承担赔偿责任。二、原审法院不同意保险公司提出的对肖国文九级伤残等级重新鉴定的申请不合理。首先，根据肖国文提交的广州市白云区第二人民医院出具的出院记录记载，其伤情为右股骨中上段骨折、右胫骨平台后交叉韧带止点撕脱性骨折及挫伤，在经医院治疗后出院时表现右大腿及右膝无肿胀，局部压痛，右膝伸屈活动部分受限，出院医嘱也嘱咐逐渐行右膝关节伸屈活动。可见，因本次事故导致了肖国文右膝关节伸屈活动受限。其次，根据出院记录通篇记载，全文并无描述肖国文右髋关节受伤的情况，仅有其因本次事故导致膝关节活动部分受限的情形，鉴定机构以其髋关节功能丧失50％以上为由，评定其构成九级伤残毫无事实依据。再次，鉴定时机违反规定。本次事故发生于2018年12月21日，肖国文于事故当天入院治疗至2019年1月15日，而根据鉴定报告上所列明鉴定时间为2019年4月10日，出院后仅三个月便进行伤残等级鉴定，违反了《人体损伤致残程度分级》适用指南第273页“肢体大关节组成骨的骨折情形，需骨折后6个月以上，且去除外固定物后行适当的功能锻炼至少2个月方可进行鉴定”。最后，鉴定程序不合法。肖国文评定伤残等级系单方委托，既未与申请人协商选定鉴定机构，也非由人民法院指定，其程序不合法，适用标准不合理、依据不充分，剥夺了申请人依法选择鉴定机构与提出相关意见的权利，其公正性难以得到保障。请求二审法院依法指定鉴定机构对其九级伤残重新鉴定。综上所述，请求二审法院依法改判维护上诉人的合法权益。被上诉人肖国文辩称，保险公司的上诉理由不合理，请求法院予以维持，驳回保险公司上诉请求。一、保险公司在上诉状中所列的法律规定，并没有明确保险公司未履行提示及告知义务，可就无驾驶员无从业资格证的情形可以免责，且依据《中华人民共和国保险法》的规定，其免责的前提必须是已经履行了提示义务。二、关于道路交通运输部门核发的各类证书，并没有明确指向为从业资格证，属于约定不明，应当作有利于投保人或被保险人的解释，保险条款可针对保险内容列明该一类的具体行政许可证件，并没有事实上和法律上的不可操作性。且退一步讲，保险条款如未列明具体的证件名称，但保险公司在投保的时候可就相关证件名称应当作出明确的示明。三、各法院对包括无从业资格证而免责达成共识，但前提也是保险公司已经履行了提示及告知义务，而在本案中保险公司并没有充分举证其已经履行了提示及告知义务，故不可一概而论，而应当具体问题具体分析。四、在本案中，驾驶员张国基驾驶与准驾车型相符的车辆，是合格的、合法的驾驶员，并没有显著增加驾驶的危险，故商业三者险不应当免赔。五、关于肖国文的伤情，医院未对髋关节进行测量，并不必然推出髋关节无受限的结论，且根据入院情况，肖国文右大腿肿痛畸形活动障碍，故已明确记载了其存在活动障碍的情形，且髋关节的活动主要依靠臀部、股骨以及肌肉群相互配合，股骨中上段骨折必然会影响髋关节的活动度，且会必然影响其的日常功能如下蹲抬腿，这些功能都与髋关节的活动度有关。因此肖国文股骨中上段骨折到造成髋关节活动受限不违反常理。关于鉴定的时机，肖国文在鉴定时已经达到临床治疗效果的稳定，可以鉴定，符合鉴定的时机。综上，保险公司的上诉请求不合理，请法院予以全部驳回。被上诉人利士风公司辩称，一、保险公司应当在商业三者责险限额内对肖国文的损失承担赔偿责任。（一）原审法院已经查清以下事实：案涉车辆粤Ａ×××××在保险公司投保有交强险以及商业险(500000元)，含不计免赔险，事故发生在保险期限内。案件性质亦属于机动车外人员受伤，适用第三者赔偿。各方当事人对交警出具的事故责任认定书没有异议。(二)保险公司免赔抗辩证据不足。原审时保险公司主张驾驶员张国基无从业资格证，主张保险公司在商业三者险限额内不承担责任，非医保用药也不在商业三者险的限额内赔偿。但保险公司只提交了一份没有被保险人签字、盖章确认的保险条款。该份保险条款属于格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案保险公司并示尽到提示说明义务，其出示的保险条款不能作为证据使用。另外，本案驾驶员张国基持有效驾驶证，在事故中驾驶的车辆与准驾车型相符，并无违反法律规定，不会增加驾驶的危险，没有从业资格仅属于出租客运行政管理范围，不应成为保险公司商业三者险免赔的理由。二、有关肖国文的伤残等级问题，在原审时，利士风公司对伤残等级提出异议，鉴于原审法院对此证据已作认定，认可原审法院的处理结果。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。被上诉人张国基、吴名旦经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，各方对原审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，因肖国文在事故发生后不足四个月即进行伤残鉴定，不符合鉴定时机的相关规定，故本院接受保险公司对肖国文伤情进行鉴定的申请。经本院摇珠选定广东恒鑫司法鉴定所对肖国文因本次事故导致的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月12日作出穗恒[2020]临鉴字第153号法医临床鉴定意见书，认定肖国文的伤残等级为十级。保险公司为此向上述鉴定机构预交了鉴定费3000元。到庭各方表示对上述鉴定意见书均没有异议。保险公司依据上述鉴定意见明确请求改判残疾赔偿金为34336元、精神损害抚慰金5000元，肖国文委托鉴定的鉴定费2500元应由肖国文自行负担，保险公司预交的鉴定费按责任比例负担。肖国文表示对保险公司提出残疾赔偿金改判的数额没有异议，精神损害抚慰金由法院依法认定，两次鉴定费属于合理损失，应由保险公司负担。利士风公司表示同意保险公司提出对上述项目进行改判的意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于保险公司在商业三者险范围内的赔偿责任问题。保险公司提交的投保人声明无原件核对，利士风公司对该证据不予确认，原审法院认定现有证据不足以证明保险公司已经就免责条款履行了提示和明确说明义务正确，故判令保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任理据充分，本院予以维持。关于伤残等级的问题。经本院委托广东恒鑫司法鉴定所鉴定，肖国文因本次事故导致的伤残等级确定为十级，故保险公司提出对相应项目进行改判的意见成立。因此，残疾赔偿金应为34336元（17168元×20年×0.1），各方对此数额均没有异议，本院予以确认。对于精神损害抚慰金，结合事故导致肖国文的伤情及其过错程度（同等责任），应确定为5000元。鉴定费方面，因肖国文自行委托鉴定构成九级伤残，但该鉴定的结果未被采纳，而保险公司对肖国文的伤残等级有异议并申请对肖国文的伤残等级进行鉴定，经本院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见为肖国文确实构成伤残，故应由肖国文和保险公司各自负担两次鉴定的费用。各方对于除上诉之外的其他赔偿项目和金额及垫付费情况均没有提出上诉，本院予以维持。肖国文的各项损失包括：1.医疗费38723.37元；2.后续治疗费10000元；3.住院伙食补助费2500元；4.营养费1000元；5.护理费3750元；6.残疾赔偿金34336元；7.误工费13176.16元；8.交通费750元；9.精神损害抚慰金5000元。以上损失1-4项共计52223.37元，可计入交强险医疗费用限额内予以赔付，因保险公司已垫付医疗费10000元，且该费用已包含在肖国文主张的医疗费中，故无需在交强险医疗费用限额内承担赔偿责任；5-9项共计57012.16元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额内赔付，因上述损失未超出交强险死亡伤残赔偿限额，故应由保险公司在交强险限额内予以赔付。超出交强险部分的损失共计42223.37元（52223.37元-10000元），根据责任比例，应由保险公司在商业三者险范围内赔付21111.69元（42223.37×0.5），扣除张国基垫付的500元，仍应由保险公司在商业三者险范围内赔付20611.69元（21111.69元-500元）。综上所述，原审判决对肖国文的伤残等级认定事实不清，本院依法予以纠正。保险公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27013号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27013号民事判决第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27013号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内向肖国文赔偿57012.16元；四、驳回肖国文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费3880元，由肖国文负担2197元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1683元。二审案件受理费1300元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担394元，肖国文负担906元。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇二〇年九月十日书记员  卢燕清李霞妹