辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民再27号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳，辽宁成功金盟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺市中医院，住所地：抚顺市新抚区东六路9号。法定代表人：赵恒山，该院院长。委托诉讼代理人：常军，辽宁鼎高律师事务所律师。再审申请人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）与被申请人抚顺市中医院（以下简称中医院）建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月20日，抚顺市望花区人民法院（以下简称望花法院）作出（2018）辽0404民初1368号民事判决，中医院不服，上诉于本院，2019年8月20日，本院作出（2019）辽04民终892号民事判决，北方建设公司不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）申请再审，2020年4月22日，辽宁高院作出（2020）辽民申169号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人北方建设公司委托诉讼代理人范广志，被申请人中医院委托诉讼代理人常军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方建设公司的再审请求：撤销抚顺市中级人民法院作出的（2019）辽04民终892号民事判决，改判支持北方建设公司全部诉讼请求，由于判决生效后中医院已经支付了7007519.52元工程款及775329元的窝工损失，故不再主张中医院给付工程款7508337元，判令中医院给付北方建设公司拖延支付工程款的违约金自2014年9月29日起至2019年9月19日止，按照合同金额的日万分之一计算，中医院承担全部诉讼费用。事实与理由：1、中医院没有按期支付工程款应当承担违约责任，2012年9月15日双方签订的《抚顺市中医院改扩建工程补充协议》合法有效，根据协议约定，中医院应当按合同金额的日万分之一承担违约责任。协议中只对工程款迟延支付的违约责任一项内容予以变更，并不是中医院主张的对工程延误的变更。法院判决的7007519.52元为无争议的欠付工程款，中医院最迟应当在2015年11月16日确认审计金额后向北方建设公司支付。2、中医院应当支付2012年10月6日起至2015年5月29日止迟延返还履约保证金3973115元的利息，并按中国人民银行同期贷款利率计算。施工过程中，中医院仅返还部分履约保证金，还有3973115元履约保证金在2015年5月29日迟延返还，中医院应承担迟延支付的利息。双方合同第一部分协议书第三条约定“竣工日期：2012年10月1日”及第三部分专用条款第41.3条约定“工程竣工后，5日内发包人将履约保证金返还承包人”。假如不按合同约定日期返还履约保证金，也应当在中医院发出停工通知后2014年4月3日返还履约保证金。按照二审判决的理由，中医院可以无期限的占用履约保证金，案涉工程已经停工，合同也已经实际解除的情况下，合同约定竣工返还履约保证金的条件已经无法实现。3、中医院应承担窝工损失及鉴定费用。工程停工及工程款拖延完全是由于中医院原因引起的，该部分损失应由中医院承担。本案的鉴定机构相当于中医院选定，鉴定机构出具的鉴定价格已经经过严格审查，并在报告中充分说明理由，故人民法院应该采信。中医院答辩称，1、中医院没有按期支付工程款不是事实。双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款六合同价款与支付第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，主体封闭后，甲方按月份每月完成施工产值的80%支付工程款，工程竣工，乙方提出竣工结算到甲方，甲方收到竣工结算后，10日内送到政府审计中心进行审核，审核完毕后支付乙方工程总造价95%工程款，5%作为质量保修金，工程竣工满一年后，三日内，甲方全部无息支付乙方。而中医院付款的事实是：在2015年11月16日中医院确认工程款为76203469元且审核未完毕时，尚有7007519元，即中医院付款已达90%多，中医院的付款符合合同约定的完成施工产值80%比例。对于未支付的7007519元，2015年11月16日将结算报送审核，2016年2月2日抚顺市审计局作出审计报告，2016年2月3日作出审计决定书，决定未生效时，北方建设公司提起了本案诉讼，诉讼时，未支付的7007519元依约没到付款期，中医院没有违约事实。双方合同第三部分专用条款十第35.1条约定，本合同通用条款26.4款约定发包人应承担违约责任：给承包人造成经济损失的，按照损失的实际数额（经双方确认）给予补偿但不支付利息。通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。上述约定是确定中医院不按合同约定支付工程款的违约责任的合同根据，是补偿性质的违约责任，而中医院并无有经双方确认损失的实际数额予以佐证，故北方建设公司的该主张不符合合同约定。2、中医院不应承担履约保证金延迟返还的利息及窝工损失等费用。北方建设公司的索赔事项没有按照合同通用条款十违约、索赔和争议36.1，当一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据及36.2约定的索赔的程序提索赔，更未在结算文件中提出，特别是北方建设公司对结算数额无异议。所以，在工程款结算文件生效后，北方建设公司再主张中医院承担履约保证金延迟返还的利息及窝工损失等费用工程款与生效的工程款结算文件相矛盾，与其主张的工程款7007519元相矛盾，没有事实和法律依据。北方建设公司向一审法院起诉请求：判令中医院支付工程款7508337.52元；判令中医院给付违约金5375364.33元（自2014年9月29日起至实际给付之日止，按合同约定标准计算）；判令中医院给付迟延退还履约保证金的利息640030.73元（自2012年10月6日起至2015年5月29日止，以3973115.00元为基数，按人民银行同期贷款利率进行计算）；判令中医院给付窝工损失500万元；判令由中医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月8日双方签订了《建筑工程施工合同》，其中，第一部分协议书约定：“发包人中医院、承包人北方建设公司。第一条工程概况：工程名称抚顺市中医院改扩建工程；工程地点抚顺经济开发区4#路北侧、石化一街东侧；工程内容土建及配套工程。第二条工程承包范围：承包范围包工包料。第三条合同工期：开工日期2010年9月8日；竣工日期2012年10月1日；第五条合同价款：金额暂定93484597元…”。第三部分专用条款约定：“第六条合同价款与支付第26项工程款（进度款）支付：方式和时间是，承包人达到垫付金额后，发包人按承包人每月完成施工产值的75%支付工程款，主体封闭，发包人支付到承包人已完成工程总造价的80%工程款，主体封闭后，发包人按承包人每月完成施工产值的80%支付工程款，工程竣工，承包人提出竣工结算交到发包人，发包人接到竣工结算后，十日内送到政府审计中心进行审核，审核完毕支付到承包人工程总造价的95%工程款，5%作为质量保修金，工程竣工满一年后，三日内，发包人全部无息支付承包人。第十条违约、索赔和争议第35.1条：双方约定的发包人其他违约责任包括由于发包人原因引起的工程拖延累计超过15天的，每超过1天发包人向承包人按合同金额的万分之一给付补偿，由于政府原因工期顺延双方各不补偿。第十一条其他第43.2.（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人已中标价的10%的额度向发包人提供履约保证金，工程竣工后，5日内发包人将履约保证金退还承包人。”合同签订后，北方建设公司开始进场施工。2012年9月15日，双方又签订了《抚顺市中医院改扩建工程补充协议》，主要内容：“原2010年9月8日双方签订的抚顺中医院改扩建工程建设工程施工合同第11页，十违约索赔和争议，35.1中双方约定的发包人其他违约责任：由于发包人原因引起的工程款拖延累计超过15天的，每超过1天发包人向承包人按合同金额的万分之一给予补偿，修改为：由于发包人原因引起的工程款拖延累计超过6个月的，每超过1天发包人向承包人按合同金额的万分之一给予补偿。”2011年5月30日中医院改扩建工程-病房楼地基与基础工程竣工验收；2012年8月20日中医院改扩建工程—一二区门诊楼地基与基础工程竣工验收；2012年6月12日中医院改扩建工程-病房楼主体工程竣工验收；2013年6月3日中医院改扩建工程-门诊楼主体工程竣工验收；2013年12月1日中医院改扩建工程钢结构屋面分部（子分部）工程竣工验收。2014年3月28日中医院向北方建设公司发出了书面《停工通知》，内容为：“由于市政府将要对中医院新址的房屋结构及经营性质进行调整，现省卫生厅与市政府未达成共识，调整后方案暂未确定。因此，今年工程无法如期开工，现我院正在积极协调，待条件成熟后，再通知贵方进场工作。”2015年11月16日，在中医院、北方建设公司、抚顺市政府投资评审中心三方参与下作出了《工程项目审计定案单》，确认抚顺市中医院改扩建工程（包括土建、水暖、电气）的审定金额为76204369元。庭审双方确认扣除已给付工程款及其他款项后，中医院尚欠北方建设公司工程款7007519.52元。另查，北方建设公司因案涉工程于2010年先后两次共计交付中医院履约保证金17473115元。后中医院应北方建设公司之请将履约保证金分三次返还了北方建设公司，最后一次返还的时间和金额为:2015年5月29日返还3973115元。再查，北方建设公司主张在《建筑工程施工合同》履行过程中存在窝工情况和窝工损失，向一审法院申请评估鉴定。依照法定程序委托了辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2017年8月14日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出了辽中衡基字【2017】1007号《鉴定意见书》，鉴定意见为：本机构根据现已提供的鉴定材料，依据相关的国家、省、市关于工程造价方面之规定得出的窝工损失鉴定意见，申请人原申报的窝工损失总额为5549813元，鉴定窝工损失总额为2487754元。北方建设公司为此次窝工损失鉴定共支出鉴定费161000元。又查，2016年2月2日抚顺市审计局对中医院的改扩建工程作出了抚审投一报【2016】3号《审计报告》，主要内容：“此次只对工程结算进行审计，其他方面没有审计。对本次审计发现的施工单位多计工程款问题，抚顺市审计局将作出审计决定。”2016年2月3日抚顺市审计局对中医院作出了抚审投一决【2016】1号《审计决定书》，主要内容为：“2015年7月13日至2015年11月16日，我局对你单位抚顺市中医院改扩建工程进行了结算审计。此次施工单位共计多计工程款13167617元，审计要求抚顺市中医院按照审计确认的工程结算金额，支付工程款。本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起60日内将本决定执行完毕，并将执行结果书面告知我局。如果对本决定不服，可以在本决定送达之日起60日内，向辽宁省审计厅或抚顺市人民政府申请行政复议；或者在本决定送达之日起三个月内，向人民法院提起行政诉讼。复议或者诉讼期间本决定照常执行。”一审法院判决：一、中医院于本判决生效之日起三十日内给付北方建设公司工程款7007519.52元；二、中医院于本判决生效之日起三十日内给付北方建设公司因延迟给付工程款的违约金，即从2016年5月16日起每超过1天按93484597的万分之一的标准计算至本判决确定给付之日止；三、中医院于本判决生效之日起三十日内给付北方建设公司因迟延返还履约保证金的利息，即从2014年4月3日起至2015年5月28日止，以3973115元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、中医院于本判决生效之日起三十日内给付北方建设公司窝工损失2487754元;五、驳回北方建设公司的其他诉讼请求。案件受理费132942元，由北方建设公司负担21976元，由中医院负担110966元；鉴定费161000元，由中医院负担。中医院不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判中医院不承担延迟给付工程款违约金、延迟返还履约保证金的利息及窝工损失。二审法院对一审查明的案件事实给予确认。二审法院认为，本案双方当事人争议主要有三个方面，一是延迟给付工程款的违约金、二是延迟返还履约保证金的利息、三是涉案工程的窝工损失。关于第一项违约金一节，北方建设公司提出该项请求的依据为双方于2012年9月15日签订的补充协议，从该协议的内容可知，其是对原协议中35.1中的“发包人其他违约责任”做出的部分变动，虽该补充协议中载明的字样是“工程款拖延”但原协议内容为“工程拖延”，且合同的协议书部分有单独的“合同价款与支付”的约定内容，通用部分33.3对中医院作为发包方拖欠工程款的后果也做了约定，除了需要承担利息外还约定了违约责任，而此处的“违约责任”在协议书的35.1中有明确的、专有的解释。故该补充协议应视为对工程拖延事项的变更，而非工程款拖延事项的变更。即北方建设公司向中医院提出该项主张缺乏双方合意为依据。此外，从事实层面看，北方建设公司主张的拖欠数额即为本案一审法院认定的尚欠工程款数额，对此中医院亦无异议，按照双方协议书的26部分内容，双方的工程结算价格需政府审计中心进行审核，从已查明事实可知，政府审计中心进行审核的时间是2015年11月，而最终抚顺市审计局出具审计报告的时间为2016年2月2日，针对该报告双方均享有三个月的异议期限。即该审计结论最早于2016年5月1日生效，而北方建设公司向一审法院提起诉讼的时间是2016年4月25日，故北方建设公司向中医院主张延迟付款违约金亦缺乏事实依据。北方建设公司的该项主张因缺乏事实和法律依据，本院无法支持。关于延迟返还履约保证金的利息一节，依据双方合同约定41.3第（2）项内容履约保证金应在工程竣工后5日内由中医院退还给北方建设公司。而涉案工程尚未竣工，实际上未达到返还履约保证金的条件，中医院自愿将履约保证金返还给北方建设公司的行为是对自身权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，本院不予评价。但北方建设公司主张迟延返还利息缺乏事实和法律依据，不应予以支持。此外，一审法院在双方均未对合同后续的履行提出明确主张的情况下，以中医院向北方建设公司发出《停工通知》的日期来认定应返还日期，亦缺乏事实和法律依据，应予以纠正。关于窝工损失一节，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书中载明的窝工损失包括四个部分，其中第一部分是“二区门诊楼延迟开工的损失（2011.5.1至2011.8.7），北方建设公司主张因中医院未能按约定在2011年4月末交付二区门诊楼场地，该部分8月8日才正常施工，造成其于2011年年初准备的施工人员的工资损失。对此北方建设公司提供了2011年5月的监理月报，该证据仅体现五月二区门诊楼进行地勘及回填，未能体现北方建设公司在现场的具体施工情况，及其所主张的8月8日后才对该区域进行施工的事实。此外，北方建设公司在二审法庭审理过程中未能提供确凿的进场工人证明，故本院无法认定北方建设公司所主张的上述时间存在窝工及损失的事实。其中第二部分是病房楼主体完成后的停工损失，北方建设公司主张病房楼在2011年末砌筑完成具备抹灰条件，但由于中医院未能办理施工许可，无法进行验收，导致不能施工，故主张2012年3月1日至2012年8月15日的窝工损失。但依据查明的事实，病房楼2011年5月30日地基与基础工程竣工验收，2012年6月主体工程竣工验收，即北方建设公司主张的窝工原因与已查明事实不符。对此北方建设公司在二审庭审中表示除了具备验收条件，还需要等待中医院确定装修方案，中医院自述2011年年底主体施工完毕后，因工程整体有变化，北方建设公司一直等待对工程及性能装饰装修工程，2012年后北方建设公司基本没有施工。即北方建设公司主张该时间段存在停工的事实应予认定。但对具体损失，北方建设公司主张的该部分损失均为机器设备租赁及相应的操作人员费用，并提供了合同材料证明自己的主张，故本院对该部分鉴定意见775329元予以采信。关于第三部分2013年基本停工状态的损失及第四部分合同约定竣工期后发生管理费，北方建设公司在二审庭审中主张系因中医院资金不足造成停工，但其对此未能提供证据证明中医院拖欠其进度款的事实，故北方建设公司主张的停工理由不成立，停工事实本院无法确认。此外，按双方自述涉案工程在2011年末后便没有大规模的施工行为，且北方建设公司二审庭审中亦陈述因损失问题，双方在停工后便对合同解除等事项未能协商一致。即可视为双方对涉案合同已无法实际履行系清楚的，同时，对于无法履行系非归责于中医院的原因造成的，双方亦已明确。依据双方协议书中35.1项对发包人其他责任的约定中内容可知，如因政府原因造成工期顺延双方各不补偿。故北方建设公司主张原约定竣工日期后的窝工损失缺乏证据支持，本院无法确认。二审法院判决：一、维持抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1368号民事判决第一项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1368号民事判决第二项、第三项、第五项及案件受理费部分；三、变更抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1368号民事判决第四项为中医院于本判决生效之日起三十日内给付北方建设公司窝工损失775329元；四、驳回北方建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费132942元由中医院负担66471元，由北方建设公司负担66471元，鉴定费161000元中医院负担53667元，由北方建设公司负担107333元；二审案件受理费26702元，由中医院负担13351元，由北方公司负担13351元。本院再审认定的事实与原一、二审法院认定的事实相同。另查明，双方当事人陈述，二审裁判生效后，中医院按照生效判决的第一项给付北方建设公司工程款7007519.52元，按照生效判决的第三项给付北方建设公司窝工损失775329元。本院再审认为，本案的争议焦点有三个，一是中医院是否存在延迟支付工程款的情况，是否应该支付延迟付款违约金，如应支付，违约金如何计算；二是中医院是否应该支付逾期返还履约保证金的利息，数额如何确定；三是中医院是否应该向北方建设公司支付窝工损失以及损失数额的确定。关于第一个争议焦点，本案应在准确认定涉案工程何时确定结算金额的基础上，依法裁判中医院是否按期支付工程款，如未按期支付工程款，违约责任如何确定。双方合同专用条款第26条约定乙方提出竣工结算交到甲方，甲方收到竣工结算后，十日内送到政府审计中心进行审核，审核完毕支付到乙方工程总造价的95%工程款，第35.1条以及2012年9月15日双方达成的补充协议约定由于发包人原因引起的工程款拖延累计超过6个月的，每超过1天发包人向承包人按照合同金额的万分之一给予补偿。虽然中医院发出停工通知的时间是2014年3月28日，双方达成审计定案单的时间是2015年11月16日，但是抚顺市审计局出具审计报告的时间是2016年2月2日，该审计结论还有三个月的异议期限，至北方建设公司提起本案诉讼时，并不能认定中医院延期支付工程款，北方建设公司主张违约金从2014年9月29日开始计算缺乏合同依据和法律依据，依法不予支持。关于第二个争议焦点，双方关于履约保证金的约定在合同的专用条款第41.3（2）项有约定，即承包人以中标价10%的额度向发包人提供履约保证金，工程竣工后，5日内发包人将履约保证金退还承包人。本案的案涉工程在2012年10月1日尚未竣工，虽然中医院在2014年3月28日发出了停工通知，但双方合同也并未解除，北方建设公司主张从2012年10月6日起至2015年5月29日止要求中医院给付延迟返还履约保证金3973115元的利息没有合同依据和法律依据。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，从现有卷宗材料看，一审法院并未组织双方当事人对鉴定依据的材料进行质证，二审法院专门对鉴定意见书组织了双方进行质证，并且针对鉴定意见书依据的材料充分听取了双方当事人的意见，根据案件的实际情况对鉴定意见书结论的四个部分充分进行了阐述，最终采信了鉴定意见书的部分鉴定意见，符合建设工程合同履行过程中的实际情况，并无不当。综上所述，北方建设公司的再审请求不成立，本院依法不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2019）辽04民终892号民事判决。一审案件受理费132942元由中医院负担66471元，由北方建设公司负担66471元，鉴定费161000元中医院负担53667元，由北方建设公司负担107333元；二审案件受理费26702元，由中医院负担13351元，由北方公司负担13351元。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 英审判员 赵世平二〇二〇年九月二日法官助理朱桐序书记员李雪