浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终828号 上诉人（原审被告）：衢州陶谷居生态农业发展有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区新农都28幢401室13号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈思仰，女，1986年2月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 上诉人衢州淘谷居生态农业发展有限公司(以下简称淘谷居公司)因与被上诉人陈思仰合伙协议纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淘谷居公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈思仰原审诉讼请求。事实和理由：原审认定淘谷居公司与陈思仰之间成立合伙关系错误。一、陈思仰在法庭上的自认充分说明其与淘谷居公司之间的合伙关系没有成立。原审中陈思仰自认“当时参与政府活动、与政府对接都以原告在上海的公司的名义”，陈思仰在上海的公司全称是上海天一房地产营销策划有限公司(以下简称上海天一公司)，该公司注册地在上海市杨浦区，陈思仰系该公司控股股东、法定代表人，此印证了饶胜男当时邀请陈思仰参与本案项目合作的基础──饶胜男提供项目信息、与政府部门对接，陈思仰经营的上海天一公司与政府签订并履行涉案合同。在此基础上，若赢利双方五五分成。事实是后来政府并没有与上海天一公司签订合同，而是由饶胜男为执行董事的淘谷居公司与政府签订并履行合同。当初的合作模式也只是谈了大概，但就是这种拟定的合作模式也没有实际应用，合伙欠缺必要前提。二、陈思仰与淘谷居公司之间不具有合伙的基本特征。合伙的基本特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。若由陈思仰经营的上海天一公司与政府签订履行涉案合同，则当然由上海天一公司承担履行合同所必须的资金垫付、人员组织等工作，承担活动过程中安全责任、亏损承担等商业风险，但上海天一公司除前期与政府对接参加会议外，并未实际参与涉案合同履行，陈思仰个人垫付5055元相对于淘谷居公司为履行涉案合同100余万元的投入可忽略不计，若出现亏损也无任何证据或约定陈思仰需分担责任，本案事实与合伙共同投资、共担风险的特征相悖。三、淘谷居公司与陈思仰就涉案合同如何出资、如何分配利润、如何承担亏损等问题并未协商，原审认为双方系合伙关系不符合普通人的认知判断。涉案合同资源信息来源是饶胜男，陈思仰没有饶胜男的引荐对存在涉案合同事项不知情；合同履行过程是淘谷居公司**经理总协调，陈思仰只是参与部分策划工作；签订履行合同是饶胜男、**经营的淘谷居公司，陈思仰经营的上海天一公司只是在合同签订前作过摆设；淘谷居公司为履行合同出资105万元，陈思仰为涉案合同垫资5055元。合伙可以专有技术、劳务等方式出资、投入，本案涉及的合同主要在于涉案项目信息的取得、过程的管理、价格的商定、价款的取得等环节，陈思仰仅仅参与部分方案策划环节，具体策划布展工作也是由**联系的单位或个人与淘谷居公司签订承揽（买卖）合同完成工作。在此基础上，一个正常人是无法得出双方系法律上的合伙关系，并且利润五五分成之结果的。综上，淘谷居公司认为，原审认定陈思仰与淘谷居公司双方合伙关系成立，并应五五分成与查明的事实不符，违背客观事实，请求二审法院查明事实后依法改判。 陈思仰辩称，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，双方存在合伙合同关系，陈思仰应按约定的五五分成分享利润。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈思仰向一审法院起诉请求：1.判令淘谷居公司支付合作利润款290000元并返还垫资成本6255元；2.由淘谷居公司承担案件诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：陈思仰与淘谷居公司的执行董事饶胜男（也系淘谷居公司法定代表人**的妻子）是好朋友。2019年4月1日，饶胜男告知陈思仰，让陈思仰与**联系，**要与陈思仰合作。后经与**及陈思仰联系，得知衢江区政府在2019年5月19日要举办一个中国旅游日嘉年华活动，因陈思仰的专业系从事策划工作，遂淘谷居公司要与陈思仰合作承办该活动。同年4月8日，陈思仰与**在微信中确认了双方的分工，即陈思仰负责嘉年华活动的方案和执行，淘谷居公司负责商务和沟通，包括签订合同与结款。2019年4月26日，饶胜男在陈思仰与饶胜男、**的三人微信群里告知陈思仰，该活动“反正我们见面分一半”，意即利润五五分成，**立刻回复了一表情，未表示反对。因陈思仰在上海的公司并没有布展的经营范围，在陈思仰的建议下，淘谷居公司增加了“布展策划”的经营范围，后以淘谷居公司的名义与衢州市衢江区文化和广电旅游体育局、衢州市衢江区浮石街道签订有关嘉年华活动的协议。事后，陈思仰、淘谷居公司各司其职，完成了“2019年5月19日中国旅游日衢江康养田园嘉年华活动”。2019年8月14日、8月15日，衢州市衢江区文化和广电旅游体育局分别向淘谷居公司支付案涉活动的费用749000元和189900元，2019年12月24日，衢州市衢江区浮石街道办事处支付案涉费用607600元，以上共计1546500元。2019年12月21日**向陈思仰发送的《关于2019中国旅游日衢江区田园康养嘉年华系列活动项目费用支出明细》，列明案涉活动的支出共计1055352.3元，其中5055元系陈思仰垫付。同年12月23日，陈思仰告知饶胜男，让其转告**在2020年1月份结算。2020年初，陈思仰向**催款，要求尽快结算，**却以结款难结、嘉年华活动利润单薄为由搪塞敷衍，向陈思仰隐瞒了其已收到活动主办方1546500元的情况，并答应过完农历年与陈思仰结算。届时，双方并未结算。2020年3月2日，陈思仰告知**有关利润的计算可以按照活动总金额的30%计算，也可以活动总金额扣除逐项成本计算利润，然后按五五分成。**却告知陈思仰五五分成的前提是风险共担，双方在淘谷居公司应支付陈思仰多少金钱的数额上未达成一致。为此，陈思仰诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同对各合同主体均具有约束力。陈思仰与淘谷居公司虽然没有签订书面合同，但陈思仰与淘谷居公司的执行董事饶胜男及淘谷居公司法定代表人**经微信聊天，达成了“双方共同承接2019年5月19日中国旅游日衢江康养田园嘉年华活动，对半分成，其中陈思仰负责该嘉年华活动的方案及执行，淘谷居公司负责商务及沟通”的协议，该协议系双方真实意思表示，内容合法，依法具有法律效力。上述约定证明了陈思仰、淘谷居公司合伙承接“2019年5月19日中国旅游日衢江康养田园嘉年华活动”，虽然对外以淘谷居公司名义承接该嘉年华活动，但并不能否认陈思仰、淘谷居公司之间内部的合伙关系。现双方合伙事务已终止，陈思仰要求按上述利润对半分成的约定，由淘谷居公司支付相应利润的诉讼请求，理由正当，予以支持；淘谷居公司抗辩称该嘉年华活动基本上系淘谷居公司出资，不符合“共同出资”的合伙法律关系的特征，其与陈思仰在承办该嘉年华活动中并不是合伙关系，而是劳务关系。一审法院认为，合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险确系合伙的特征，但合伙人的出资既可以以金钱出资，也可以以劳务、专业技术、工作经验等方式出资，淘谷居公司以陈思仰在案涉活动中仅垫付极少的金钱为由，否定双方之间的合伙关系，于法不符；而且，淘谷居公司在2019年12月21日向陈思仰发送《关于2019中国旅游日衢江区田园康养嘉年华系列活动项目费用支出明细》，告知案涉活动的支出情况，该行为也说明了淘谷居公司知晓其与陈思仰需对利润进行分成，如双方系劳务关系，淘谷居公司显然无必要告知陈思仰案涉活动的支出情况。综上，淘谷居公司有关其与陈思仰间不是合伙关系，而是劳务关系的抗辩意见，不予采纳。在承接该嘉年华活动中，淘谷居公司共收入1546500元，扣除其各项支出1055352.3元，余款491147.7元系承接该嘉年华活动的利润，按利润对半分成的约定，淘谷居公司应给付陈思仰245573.85元；因在活动支出中，其中5055元系陈思仰垫付，淘谷居公司对该部分应予返还。2020年6月15日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、淘谷居公司于判决生效之日起十日内给付陈思仰利润245573.85元，并返还陈思仰垫资款5055元，以上共计250628.85元。二、淘谷居公司支付陈思仰保全费损失1688元，于判决生效之日起十日内付清。如淘谷居公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取2872元，由陈思仰负担456元，淘谷居公司负担2416元，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，双方当事人虽未签订书面合同，但从陈思仰与淘谷居公司执行董事饶胜男及淘谷居公司法定代表人**的微信聊天记录看，双方就共同承接完成“2019年5月19日中国旅游日衢江康养田园嘉年华活动”达成了利益共享、风险共担的协议，一审法院结合嘉年华活动的方案制定和执行情况，认定陈思仰与淘谷居公司之间存在合伙关系并无不当。在合伙事务已完成，且存在利润分享的前提下，淘谷居公司应按照利润五五分成的约定向陈思仰履行支付义务并返还垫资款。退一步讲，即使按照淘谷居公司的主张，其与陈思仰之间成立的系劳务关系，在无报酬支付的其他约定情况下，淘谷居公司亦应按照利润五五分成的约定向陈思仰支付报酬。 综上所述，淘谷居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4832元，由衢州陶谷居生态农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴明军 审 判 员 姜秀莲 审 判 员 舒红胜 二〇二〇年九月八日 法官助理 揭其勇 书 记 员 徐 铮