辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2363号上诉人（原审被告）：鞍山盛鑫食品冷冻有限公司，住所地鞍山市千山区千山西路921号。法定代表人：张荣强，该公司总经理。委托诉讼代理人:李想，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱殿纯，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市金松建筑工程有限公司，住所地鞍山市鞍千路153号。法定代表人：杨永泉，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王钰，辽宁杜泽律师事务所律师。上诉人鞍山盛鑫食品冷冻有限公司（以下简称盛鑫公司）因与被上诉人鞍山市金松建筑工程有限公司（以下简称金松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。盛鑫公司委托诉讼代理人李想、朱殿纯，金松公司委托诉讼代理人王钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鞍山盛鑫食品冷冻有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初6号民事判决书，判令上诉人给付被上诉人工程款1,746,346.09元及利息的判项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、请求二审法院判决被上诉人承担本案两审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决按照涉案工程整体造价34,750,540.22元，认定全部由被上诉人完成，没有将上诉人供应的电缆费299,154元、上诉人外委外墙保温费用225,000元、上诉人改变供暖方式减少的496,080元、合计1,020,234元从应付工程款中扣除，属认定事实错误。2、原审判决没有认定上诉人替被上诉人赔偿案外人的110,000元，并从应付工程款中扣除属认定事实错误。3、原审判决没有认定上诉人的法定代表人杨淼（杨子巍）从上诉人表行取走价值678,450元的名表并抵顶工程款，属认定事实错误。4、原审判决对杨翠英签字的2,546,220元予以认定抵顶工程款，对杨翠英另外的两笔签字225628元（分别为34,580元和191,048元）不予认定抵顶工程款，属认定事实错误。上述四笔合计2,034,312元应该抵顶工程款，多付的287,965.91元被上诉人应该返还给上诉人。5、原审判决采信杨翠英签字并盖有原告公章的收条证据，但在判决结果中未予计算该数额，遗漏重要认定事实，判决支付数额不能成立。6、原审判决认定载明名称为鞍山有滋有味食品公司的缴费收据与本案无关联性，属认定事实错误。7、原审判决认定配送中心于2011年投入使用，利息起算日认定为2011年1月1日，没有事实依据，属认定事实错误。二、原审判决程序违法。原审法院对上诉人庭后提交的证据，仅对原告单方询问，未进行庭审证据质证，属于程序违法。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决对上诉人以被上诉人延期交付工程的违约行为应承担违约责任的抗辩未予认定，属适用法律错误。2、被上诉人公司员工杨淼、杨翠英收款、取表等行为均以被上诉人公司名义进行，其行为产生的民事责任应该由被上诉人承担，一审判决要求上诉人另诉解决，属适用法律错误。鞍山市金松建筑工程有限公司辩称，服从一审判决。鞍山市金松建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款4,902,240.22元，并支付利息(利息自2009年10月30日开始计算)；2、判令被告承担诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2008年至2009年间，原、被告之间签订了三份建设施工合同。三份合同分别约定了原告为被告承包建设仓库一、仓库二，包装配送中心及消防泵房工程，开工和竣工日期分别是2008年8月8日至同年11月15日，2009年8月25日至同年11月30日，2009年11月5日至同年11月30日，合同还约定了工程价款和质量标准等。合同签订后，原告依照合同约定进行施工建设，被告陆续给付原告工程款。两个冷库于2009年末验收并投入使用，配送中心以及消防泵于2011年开始投入使用。另查，经原告与被告共同选定审计机构对涉案工程造价评估，辽宁经纬工程管理有限公司鞍山盛业分公司对该工程出具审核报告，审核结果是：审核后工程造价为：34,750,540.22元。对于已付工程款数额，工程款共计包含三部分，第一部分是工程及材料款，经双方对账，2019年6月20日，原告的法定代表人杨永泉与被告的法定代表人张荣强对2008年8月至2011年5月四年累计给付工程款28,973,700元予以签字确认。第二部分是被告经营表行，以表抵顶工程款，其中由杨翠英签字部分数额是2,546,220元，由杨淼签字确认部分是678,450元，原告对杨翠英部分予以认可。第三部分，1、代缴税款，原告与被告存在争议，被告提供了与完税凭证向对应的银行汇款凭证，数额共计1,973,916元，其中599,100元已顶抵工程款。2、电费部分，2009年10月12日，原告出具《收条》一份：收到电费预付款36,000元，落款处由杨翠英签字并由原告盖章。此外，被告提供了5张辽宁省电力公司鞍山供电公司缴费收据，缴费时间是2009年1月至2010年末，缴费人记载是被告盛鑫公司，金额共计73,758.13元，两部分电费共计109,758.13元。一审法院认为，原告与被告之间的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应依约履行各自的合同义务。涉案工程已竣工并投入使用，被告应当向原告给付工程款。依据双方委托的辽宁经纬工程管理有限公司鞍山盛业分公司对该工程出具的审核报告，涉案工程造价共计34,750,540.22元。被告已经支付的工程款包括：1、经原告与被告签字确认的2008年8月至2011年5月四年累计给付工程款28,973,700元；2、表款2,546,220元；3、被告代缴税款1,973,916元一599,400元=1,374,516元；4、代付电费109,758.13元。以上四部分共计33,004,194.13元，故被告需向原告支付工程款34,750,540.22元-33,004,194.13元=1,746,346.09元，对于超出部分，本院不予支持。对于工程款利息给付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程包含两个冷库、配送中心及消防泵，其中冷库于2009年验收并使用，配送中心未经验收，原告与被告均未提供证据证明实际交付时间，被告认可于配送中心工程于2011年投入使用，故本院认定被告欠付工程款的利息应从2011年起算。5对于被告主张工程款还应扣除电缆款299,154元，被告提供的电缆的购货单，但不能证明实际用于本案工程，且未经原告签收确认，故被告的此项抗辩意见，本院不予采纳。对于被告主张原告施工的配送中心外墙保温工程不合格，应扣除225,000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经审查，涉案工程的配送中心施工部分未经验收，但已经投入使用，故本院对被告的此项主张不予支持。对于被告主张工程款中应扣除采暖工程未施工部分的费用496,080元，因涉案工程已经由原告与被告共同委托第三方评估机构进行造价评估，评估的范围是原告施工范围，且原告与被告对评估结论均未提出异议，故本院对被告的此项抗辩意见不予采纳。一审法院据此判决：一、被告鞍山盛鑫食品冷冻有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告鞍山市金松建筑工程有限公司工程款1,746,346.09元及利息(利息以1,746,346.09元为计算依据，从2011年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至欠款实际付清之日的利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86,609元，原告已预交，由原告承担66,095元，由被告承担20,514元。保全费5000元，原告已预交，由被告承担。故被告在执行上述款项时一并给付原告25,514元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议如下：（一）上诉人供材电缆及其数额本案争议的电缆用于包装配送中心工程，按照双方合同约定为被上诉人方包工包料。上诉人提出其向被上诉人供应了价值299,154元的电缆，应从应付工程款中予以扣除。在双方当事人法定代表人共同签字的情况确认单(工程)中，盛鑫公司提出按实际发生票据进行扣减，金松公司表示同意。在诉讼中盛鑫公司提供了落款时间分别为2010年9月10日、12月30日和2011年6月的电缆收货单，这些收货单上均没有金松公司的签字确认，而且盛鑫公司在本次二审诉讼中提供的铁西格林物资经销处的254,179.5元购货发票的开具时间为2010年11月16日和12月20日，这与盛鑫公司提供的2010年12月30日的收货单相矛盾，而2010年9月10日的收货单的金额为69,657元，与发票金额差额较大。2011年6月的收货单又是在金松公司交付工程之后，故盛鑫公司提供的付电缆款的证据不足以证明其购置的电缆用于金松公司的工程，原审法院对此判决正确，应当予以维持。（二）外墙保温工程是否合格？费用应否扣减？上诉人主张，被上诉人的外墙保温工程不合格，其重新施工发生工程费225,000元，应当从总工程中扣减。上诉人为此提供了如下证据：1、2010年4月25日监理工程师通知书，该通知书记载“挤塑板石安装时，我监理工程师检查发现没有按图纸施工，没有达到设计防火要求，请贵公司与甲方协商研究调整。”该通知书没有签收人签字，被上诉人否认收到该通知；2、上诉人自行委托的鞍山市产品质量监督检验所于2010年9月9日出具的对绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检验报告，用以证明被上诉人外墙保温施工不合格。但该报告没有双方送检确认，报告既没有数据比对也没有结论性意见；3、署名朱殿勇的情况说明，载明“2019年8月19日到2019年10月30日为盛鑫公司进行外墙保温和市内大白工程共计63万元，其中225,000元为配送中心外墙保温、外墙涂料人工费及材料费。”4、2019年8月19日朱殿勇签订的外墙涂料施工合同和2019年9月10日朱殿勇签订的外墙保温涂料施工合同。5、由署名朱殿勇出具的五张收取众鑫酒店大白涂料款的记账凭证，五张凭证总额30万元，且其中一张落款时间为2019年8月2日，而盛鑫公司提供的其与朱殿勇的施工合同的最早签订日期为2019年8月19日，盛鑫公司的付款行为与其订立施工合同的时间上存在明显矛盾。对上述证据，本院认为，第一、上诉人自行委托的鞍山市产品质量监督检验所对绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检验报告的检材没有双方送检确认，报告既没有数据比对也没有结论性意见。2010年4月25日监理工程师通知书，没有签收人签字，被上诉人否认收到该通知，这些证据不能证明金松公司的外墙防火施工存在质量问题；第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案争议的盛鑫公司配送中心工程，未经竣工验收，盛鑫公司即投入使用，其在诉讼中提出的质量异议不应得到支持。（三）配送中心工程改变供暖设计减少的工程量数额盛鑫公司主张，盛鑫公司配送中心工程包含采暖工程，但在实际施工中将采暖工程取消，该公司另行委托进行采暖工程施工，因此金松公司应当扣减这部分的工程费用，其数额应以盛鑫公司另行委托采暖工程的施工费用计算。金松公司抗辩，盛鑫公司在交付施工图纸中没有采暖部分的施工图纸，因此该部分工程并不存在，因此不能予以扣减。经查，双方订立的配送中心施工合同的第一条工程内容一项内约定该工程有采暖的施工项目，但盛鑫公司为金松公司提供的施工图纸中并没有关于采暖工程的施工图，同时该合同第23.3条还约定，“本合同价款采用固定单价合同，每平方米1300元方式确定。本工程为死包，现有图纸内容不管发生什么变化，单价不调整（设计图纸以外的设计变更另行计算）”。对此本院认为，虽然双方当事人订立的合同总括上有采暖工程的项目，但在具体的施工范围上应当以盛鑫公司提供的施工图纸为准，因盛鑫公司在订立合同和实际履行期间未向金松公司提供采暖工程的施工图纸，在设计变更中就当然不存在变更扣减的问题，因此金松公司的抗辩意见符合双方的合同约定，应予采纳。盛鑫公司的此节上诉意见不能成立，本院不予支持。（四）金松公司法定代表人杨淼（杨子巍）从盛鑫公司法定代表人开设的表行取走价值678,450元的名表应否抵顶工程款。经查，金松公司法定代表人杨淼（杨子巍）在2009年9月2日至2011年4月17日间，从盛鑫公司法定代表人开设的东方表行取走8块手表共计价值678,450元，在原审诉讼期间，盛鑫公司向法院提供的“东方表行表款抵金松工程费明细”中载明，其中两块表共计价值330,000元为李宗梅别墅账款。另查，双方当事人认可，在本案工程进行期间，金松公司为盛鑫公司法定代表人修建别墅，就总工程款的数额双方存在争议。盛鑫公司本次诉讼中认为杨淼取表款中的280,000元为抵顶修建别墅工程费，其余款项为抵顶本案工程费。基于以上事实可以确认杨淼在东方表行的取表行为不是其个人与东方表行之间的买卖行为，而是收取盛鑫公司本案工程以及别墅工程的工程款的行为，金松公司主张其收取的是别墅工程的工程款应当负有举证责任，因其未能提供充分的证据，且双方当事人对别墅工程的工程款数额以及工程费是否结清的问题上存在争议，基于先诉处理优先原则，应首先推定杨淼收取的是本案的工程款，其具体数额应当结合盛鑫公司在诉讼中的自认，认定330,000元为李宗梅别墅账款，余款348,450元为收取的本案工程款。同时，如因杨淼收取的表款计算在本案工程款范围内导致金松公司对别墅工程收款不足，金松公司可就该工程费用另行主张权利。（五）金松公司是否存在延误工期，应否承担违约金。盛鑫公司主张，依据双方签订的配送中心施工合同，金松公司应当竣工的时间为2009年11月30日，而其实际交工时间为2013年，按照双方的补充约定，金松公司应当承担日千分之五的违约金。为此，盛鑫公司提供了双方于2009年8月28日签订的补充协议，该协议载明“本工程完成时间为2008年11月18日，每延后一天，由甲方扣乙方工程款总额的0.5%”。金松公司抗辩，本案签订协议的时间为2009年，约定工程完工时间为2008年，该约定无效。经查，本案配送中心工程未经验收，金松公司主张完工时间为2010年底，但未能提供证据证明。盛鑫公司本次诉讼中主张交付时间为2013年，但在原审诉讼中其自认配送中心于2011年5月竣工。另查，盛鑫公司在2010年10月3日、12月6日，三次对配送中心工程进行了设计变更，要求金松公司公司增加工作量。本此争议问题，本院认为，双方当事人在订立配送中心工程合同时没有对延误工期的违约责任作出约定，在补充协议中虽有约定，但该协议约定的竣工时间远早于合同订立时间，明显不能成立，因此该违约责任条款也不能成立。此外，在配送中心工程施工过程中，盛鑫公司多次作出设计变更，因此工程超期也不能完全归责于金松公司，盛鑫公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。（六）关于盛鑫公司替金松公司赔偿案外人115,000元应否从应付工程款中扣除。盛鑫公司主张金松公司在施工过程中发生事故，盛鑫公司替金松公司代付了受伤工人的赔偿款115,000元，该款应当从应付工程款中予以扣除。金松公司抗辩，受伤工人为盛鑫公司雇用，该赔偿与其无关。经查，在金松公司施工期间，发生安全事故，工人张治永受伤，该事故经我院判决案外人牟宏旭赔偿张治永115,987元，金松公司承担连带责任。该款由盛鑫公司替金松公司垫付115,000元。因经生效判决确认盛鑫公司对该案并不承担民事赔偿责任，故该款应当从盛鑫公司应付的工程款中扣除。（七）鞍山有滋有味食品有限公司缴纳额2700元电费应否计入工程费用。盛鑫公司主张其公司原名为鞍山有滋有味食品有限公司，其缴纳的2700元电费应当计入支付金松公司的工程款内。经查，盛鑫公司原名确为鞍山有滋有味食品有限公司于2008年更为现名，但盛鑫公司提供的鞍山有滋有味食品有限公司2700元电费收据的客户号和表号与盛鑫公司的客户号和表号均不一致，因此不能认定该费用用于金松公司的建设工程。（八）关于本案工程款利息起算的时间。盛鑫公司主张配送中心于2013年交付，工程款利息应当从2013年起息。金松公司主张配送中心于2010年竣工，但未能提供证据证明，原审诉讼中盛鑫自认配送中心于2011年5月竣工，因此本案工程款起息的时间应当从2011年5月计算，原审判决利息起算日认定为2011年1月1日，依据不足，应予纠正。综上所述，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初6号民事判决第二项，即驳回原告其他诉讼请求；二、变更鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初6号民事判决第一项为：鞍山盛鑫食品冷冻有限公司自本判决生效之日起十日内给付鞍山市金松建筑工程有限公司工程款1,282,896.09元及利息(利息以1,282,896.09元为基准，从2011年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至欠款实际付清之日的利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费86,609元，由鞍山市金松建筑工程有限公司承担66,095元，由被告承担20,514元；二审案件受理费20,518元，由鞍山盛鑫食品冷冻有限公司负担13,337元，鞍山市金松建筑工程有限公司负担7181元。保全费5000元，由鞍山盛鑫食品冷冻有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  王 娟审判员  徐云龙二〇二〇年九月十日法官助理王盛楠书记员王茜