湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终770号上诉人（一审被告暨反诉原告）：湖北挹江肥业有限责任公司，住所地黄石市西塞山区黄石大道659号。法定代表人：张德平，董事长。委托诉讼代理人：张明星，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：孙丽珍，该公司员工。被上诉人（一审原告暨反诉被告）：黄石市住宅建筑公司，住所地黄石市公安路1号。法定代表人：万建军，系该公司经理。委托诉讼代理人：张志强，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳骏，该公司员工。上诉人湖北挹江肥业有限责任公司（以下简称挹江肥业公司）因与被上诉人黄石市住宅建筑公司（以下简称住宅建筑公司）合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人挹江肥业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回住宅建筑公司全部诉讼请求。事实与理由：1、根据国务院建筑工程质量管理条例第十六条规定，建设单位收到建筑工程竣工报告后，应担该组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，住宅建筑公司于2019年7月30日向法院起诉时并未提交涉案工程的竣工验收报告，后在庭审中自认于2019年11月1日才将竣工验收报告送给监理工程师，其公司在此前不知道住宅建筑公司施工的工程是否完工以及是否需要进行竣工验收。因此，在住宅建筑公司未提交竣工验收报告的情况下，缺乏建设单位组织验收的前提条件和法律依据。一审判决其公司应组织对涉案工程进行竣工验收错误。2、根据前述规定，建设工程竣工验收应担更具备下列条件：（一）完成建筑工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构件和设备的进场试验报告;……。本案中，住宅建筑公司没有按照设计图和合同完成工程内容。如设计图规划的1#库房屋面拉条、隅撑、岩棉保温板等工程内容，住宅建筑公司并未施工完成，而是在本案一审第三次开庭时才施工完成此部分工程内容。又如1#库房、4#厂房、5#综合楼的现浇混凝土屋面、外墙面、窗边等有多处渗水，其公司于2020年7月8日向住宅建筑公司发出监理工程师通知单指出上述质量问题，住宅建筑公司一直未整改到位，因此，其公司无法对如此多质量问题的涉案工程进行竣工验收。还如5#综合楼的外墙保温工程内容，双方签订的合同中明确约定采外墙无机砂浆保温及屋面聚苯板保温，但住宅建筑公司并未完成5#综合楼外墙保温工程内容，却以2014年5月20日湖北佳境设计有限公司的一份工作联系函为证据主张是其公司修改了图纸。其公司与住宅建筑公司签订涉案建筑工程合同的时间为2014年5月23日，不可能在签订合同前修改设计图纸，住宅建筑公司当然应该按照双方当事人最新约定的合同内容来施工。一审法院不支持其公司主张扣减该项目的合同包干价的诉讼请求，却支持住宅建筑公司关于其公司应组织竣工验收的诉讼请求错误。3、住宅建筑公司至今未向其公司提交一期辅助厂房的竣工验收报告和质量检测报告，其公司无法向建设主管部门申请备案，且建筑工程合格的确认和颁发备案证是政府行为，其公司不能履行办理备案证义务。一审判决其公司为一期辅助厂房办理竣工验收备案证不当。被上诉人住宅建筑公司辩称：1、关于涉案工程的竣工验收问题，无论是法律规定还是合同约定，挹江肥业公司在收到其公司提交的竣工验收报告后28天内应当予以验收，现挹江肥业公司承认收到了竣工报告，按照法律规定和合同约定，挹江肥业公司都应对涉案工程予以验收。至于验收是否合格与是否进行验收是不同概念，涉案工程已经完工，其公司作为建设方就应当组织验收，即使涉案工程验收不合格，该后果依法由施工方承担，且涉案工程有质量保证金，如有相关工程质量问题可以后期解决，但并不影响挹江肥业公司应当对涉案工程组织验收。2、关于一期辅助厂房的备案证问题，虽然备案证是政府行政许可事项，但根据法律规定，应由发包方挹江肥业公司履行办理备案证义务，质检部门的现行政策对于未批先建的工程项目不再验收，但可以采取第三方验收的方式补足相关资料进行备案即视为验收，而挹江肥业公司懈怠履行义务是该备案证无法办理的根本原因。3、关于扣减工程价款的问题，挹江肥业公司在一审中反诉请求要求继续履行合同，而不是扣减价款，因此此项上诉请求不应再本案二审审理范围之内，且挹江肥业公司已以扣减价款为诉讼请求另行提起诉讼。请求二审法院维持原判，驳回上诉。住宅建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令挹江肥业公司立即履行办理湖北挹江化工高浓度复混肥项目1#库房、4#厂房、综合楼工程验收义务；2、判令挹江肥业公司立即履行办理湖北挹江化工高浓度复混肥项目一期辅助厂房的验收备案证义务。挹江肥业公司向一审法院提出反诉请求：1、请求确认住宅建筑公司偷工减料将1#仓库厚50带金箔的屋面保温层减掉，致使该房屋漏水严重，直接影响竣工验收；2、判令住宅建筑公司继续施工完成综合楼外墙保温工程。一审判决认定：2013年5月15日，住宅建筑公司与挹江肥业公司签订《建设工程施工合同》约定：挹江肥业公司委托住宅建筑公司承建湖北挹江化工高浓度复混肥项目综合楼办工楼（即综合楼）、2#、3#厂房工程及土建项目，按黄石市佳境建筑工程设计有限公司（现湖北佳境建筑设计有限公司）提供的设计蓝图进行施工，科研办公楼（即综合楼）已计取外墙无机砂浆保温及屋面聚苯板保温。2014年5月23日，双方签订《建设工程施工合同（二期）》，约定挹江肥业公司委托住宅建筑公司承建湖北挹江化工高浓度复混肥项目综合楼办公楼5#楼（即综合楼）、1#库房、4#厂房工程及土建项目，按湖北佳境建筑设计有限公司提供的设计图纸进行施工，科研办公楼已计取外墙无机砂浆保温及屋面聚苯板保温。合同还对付款条件及期限、工期及逾期完工应承担的责任作了约定。后因挹江肥业公司未按期支付相应工程款，住宅建筑公司诉至法院，后在法院组织下双方达成调解协议：一、住宅建筑公司一期项目逾期交付验收违约金35.4万元由住宅建筑公司承担，如一、二期工程按时全部完成验收并提交备案证后可减半；二、二期工程项目按原合同约定的价款381.6万元不变，4#厂房付款150万元，其中待购回4#厂房和办公楼钢材后凭发票付款约30万元，4#厂房封顶时支付55万元，（包含1#车库验收合格），完工验收合格后支付100万元……；三、一期质保金43.6万元，待二期施工过程中由住宅建筑公司对需要维修的项目进行维修，并消除了质量问题及一期辅助厂房验收备案证办齐交付挹江肥业公司后支付。协议签订后，挹江肥业公司仍未履行组织验收及付款义务。2018年5月23日，双方签订《湖北省建设工程施工合同》约定：发包人（挹江肥业公司）在收到承包人（住宅建筑公司）提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见；发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人擅自使用后，不得又以使用部分质量不合格为由主张权利。该合同签订后，挹江肥业公司仍未组织验收，住宅建筑公司遂委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司对湖北挹江化工园中高浓度混肥项目1#库房、4#厂房、综合楼及辅助厂房的可靠性进行鉴定，该公司于2018年12月17日至12月31日对检测对象进行检测并制作可靠性鉴定报告，结论为：1#库房可靠性鉴定评级为二级，其结构承载力满足现行标准规范要求，结构变形满足现行标准规范的要求，可以正常使用；同时建议按设计施工图对屋面系统隅撑、斜拉条、撑杆进行恢复施工。4#厂房可靠性鉴定评级为二级，其结构承载力基本满足现行标准规范要求，结构变形满足现行标准规范要求，可以正常使用。综合楼可靠性鉴定评级为一级，其结构承载力满足现行标准规范要求，结构变形满足现行标准规范要求，可以正常使用。辅助厂房可靠性鉴定评级为二级，其结构布置和构造及支撑系统满足现行国家标准规范的要求。此后，因挹江肥业公司仍未组织验收，住宅建筑公司向法院申请对（2017）鄂0203民初955号民事调解书进行执行。在此期间，住宅建筑公司多次向挹江肥业公司发出通知、工作联系函等，要求挹江肥业公司组织验收，挹江肥业公司认为工程存在质量问题，经住宅建筑公司整改后仍存在问题，故未组织验收。2014年5月20日，湖北佳境建筑设计有限公司出具一份《工作联系单》，其中记载根据挹江肥业公司要求，墙体保温采用自保温，因此需对原设计中的节能设计重新修改，该修改针对“建施01”图纸。另认定，湖北挹江化工高浓度复混肥项目一期辅助厂房已交付使用，尚未办理竣工验收备案证。又认定，住宅建筑公司、挹江肥业公司在庭审中陈述的5#楼、5#楼综合楼、科研楼、综合楼办公楼5#楼、科研办公楼等，均为同一标的物。再认定，住宅建筑公司于2019年10月30日向挹江肥业公司邮寄了三份验收报告。挹江肥业公司于2019年11月13日第二次开庭审理时承认已收到该报告。至今，挹江肥业公司仍未组织住宅建筑公司对相关工程项目进行验收。一审判决认为：住宅建筑公司、挹江肥业公司在2017年达成调解协议之后又于2018年5月23日签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同应为对调解协议内容的部分补充和变更，应以该合同约定为准。该合同已约定发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，且约定了若验收不合格承包人应承担的责任。挹江肥业公司在2019年11月13日庭审时承认已收到住宅建筑公司邮寄的三份竣工报告，即使以当日为起算点，距今也已超过28天，故挹江肥业公司应按该合同约定组织验收。同时合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。可见，住宅建筑公司要求挹江肥业公司对工程组织验收的诉讼请求具有法律依据和合同依据，予以支持。挹江肥业公司以工程质量存在问题为由拒绝验收违背了双方的约定，该理由不能成立。关于住宅建筑公司要求挹江肥业公司办理辅助厂房备案证的诉讼请求，《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。本案中，辅助厂房经鉴定可靠性评定为二级，且已交付给挹江肥业公司使用。据此，挹江肥业公司有义务将辅助厂房的相关资料报有关部门备案并办理备案证，故对住宅建筑公司的该项诉讼请求，本院予以支持。关于挹江肥业公司要求住宅建筑公司对综合楼外墙做保温层的反诉请求，庭审中，双方针对该反诉请求的争议焦点为，住宅建筑公司是否按合同约定完成了对综合楼外墙保温的施工。住宅建筑公司认为其已按约完成施工，挹江肥业公司认为住宅建筑公司未按约定施工。2014年5月20日湖北佳境建筑设计有限公司出具的《工作联系单》记载，根据建设单位要求，将原有墙体材料进行了变更，墙体保温采用自保温。该联系单中提到建施01图中建筑设计说明中部分内容需进行修改。根据住宅建筑公司提供的工程设计图纸显示，建施01图即综合楼设计图纸。由此可见，综合楼的外墙保温材料是进行过变更的。住宅建筑公司按变更后的自保温材料进行施工无违约之处。挹江肥业公司认为综合楼外墙保温材料并未变更，变更的是另一份设计图纸。而纵观本案，仅有住宅建筑公司提交的一份设计图纸，挹江肥业公司在庭审中关于综合楼有两份设计图纸的说法，因无证据佐证，不能成立。故挹江肥业公司要求住宅建筑公司按变更前的保温材料施工，实属不合理，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，判决：一、挹江肥业公司于判决生效之日起三十日内组织住宅建筑公司对湖北挹江化工高浓度复混肥项目1#库房、4#厂房、综合楼进行验收；二、挹江肥业公司于判决生效之日起三十日内为湖北挹江化工高浓度复混肥项目一期辅助厂房办理竣工验收备案证；三、驳回挹江肥业公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人挹江肥业公司向本院提交以下证据：证据一、监理工程师通知单及邮寄单一组，拟证明截至2020年7月8日，住宅建筑公司对部分工程质量问题未达到设计要求。证据二、挹江肥业二期工程增减项目表一份，拟证明住宅建筑公司为按合同要求完成5#综合楼的保温层施工。被上诉人住宅建筑公司对证据一的三性均有异议，该证据收件人是万建军，不是项目的实际施工人，不能证明其公司施工没有达到要求。证据二是另案中的证据，双方签字的工程增减项目表只能说明5#综合楼的保温层项目已经双方确认扣减。被上诉人住宅建筑公司未提交新证据。本院认为，上诉人挹江肥业公司提交的证据一系涉案工程的监理方基于该工程的质量瑕疵问题要求住宅建筑公司进行整改的通知单，证据二系双方在另案诉讼中对涉案工程的增减项目进行确认的清单，均不影响本院对涉案工程的竣工验收义务以及一期辅助厂房办理备案证义务的认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程质量管理条例第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，挹江肥业公司于2014年将湖北挹江化工高浓度复混肥项目1#库房、4#厂房、综合楼工程发包给住宅建筑公司承建，该工程竣工后，住宅建筑公司委托案外人武汉马房山理工工程结构检测有限公司对上述涉案工程1#库房、4#厂房、综合楼的可靠性进行鉴定并出具可靠性鉴定报告，上述工程均符合现行国家标准规范的要求。双方当事人就竣工日期和住宅建筑公司交付竣工报告的日期均发生争议，但挹江肥业公司自认在2019年11月1日才收到住宅建筑公司交付的三份竣工报告。因此，挹江肥业公司在已收到竣工报告且已占有使用涉案工程房屋，而该工程质量又符合国家标准规范要求的情况下，应当履行组织进行竣工验收的法定义务。至于该公司提出涉案工程1#楼、4#楼、综合楼多处出现渗水和5#综合楼保温层施工不符合约定，故住宅建筑公司未完成建筑工程设计和合同约定的各项内容的主张，首先，房屋渗水属建筑工程质量瑕疵问题，不属建设工程地基基础工程和主体结构质量方面的重大质量问题，因此，涉案工程房屋渗水等质量瑕疵问题，应由住宅建筑公司根据双方签订的建设工程施工合同约定进行维修整改，但挹江肥业公司以此为由拒绝履行组织竣工验收的义务于法无据，该公司此节上诉理由不能成立。其次，关于5#综合楼保温层施工是否符合合同约定的问题，双方当事人于2014年5月23日签订的建设工程施工合同（二期）约定：挹江肥业公司委托住宅建筑公司承建湖北挹江化工高浓度复混肥项目1#库房、4#厂房、5#综合楼工程及土建项目，按湖北佳境建筑设计有限公司提供的设计图纸进行施工，科研办公楼（即5#综合楼）已计取外墙无机砂浆保温及屋面聚苯板保温。后双方当事人又于2018年5月23日签订一份《湖北省建设工程施工合同》约定：湖北挹江化工高浓度复混肥项目（二期）1#库房、4#厂房、5#综合楼工程由湖北佳境建筑设计公司设计本工程施工图纸及商务标所包含的所有内容。湖北佳境建筑设计有限公司于2014年5月20日出具的工程联系单载明：根据建设单位要求，将原有墙体材料加气砼砌块改为蒸压砂加气制品200厚，墙体保温采用自保温，因此需对原节能设计进行修改；建施01图中建筑设计说明“用料及工程做法”中，外墙材料修改为蒸压砂加气制品200厚。根据住宅建筑公司提供的工程设计图纸显示，建施01图即指5#综合楼设计图纸。由此可见，双方当事人关于5#综合楼的外墙保温材料的约定在最初2014年签订的合同中与后期2018年签订的合同中并不相同，住宅公司主张其公司已按照2018年签订的合同以及设计方湖北佳境建筑设计公司的图纸进行施工，但挹江肥业公司主张应按照2014年合同中的文本内容施工，而双方当事人在另案诉讼中对涉案二期工程中增减项目已进行确认，其中关于5#综合楼外墙保温材料问题双方确认按实际施工材料进行结算，因此，在双方于2018年新签订合同改变2014年合同内容且双方此后又确认按实际施工材料进行结算的情况下，挹江肥业公司仍以住宅建筑公司关于5#综合楼外墙保温材料施工不符合2014年合同约定为由不履行涉案工程验收义务的上诉理由，显然亦不能成立。故挹江肥业公司以住宅建筑公司未完成建筑工程设计和合同约定的各项内容为由不履行涉案工程验收义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。本案中，双方当事人诉争的一期辅助厂房，属湖北挹江化工高浓度复混肥项目一期工程内容，而一期工程已经竣工验收并交付使用，且住宅建筑公司已委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司对一期辅助厂房的可靠性进行鉴定并出具可靠性鉴定报告，该工程亦符合现行国家标准规范的要求。因此，挹江肥业公司作为建设单位依法应当根据建设行政主管有关部门现行政策规定履行办理备案证的义务，该公司关于住宅建筑公司不提交一期辅助厂房的竣工验收报告和质量检测报告，以及颁发备案证是政府行为，其公司不能履行办理备案证义务的上诉主张均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人湖北挹江肥业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  段 佳二〇二〇年九月二日法官助理徐昊书记员黄洁