青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申358号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：天津市恒鼎工程机械租赁有限公司，住所：天津市北辰区天津医药医疗器械工业园辰寰大厦524室。 法定代表人：纪玉义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘通，泰和泰（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔雅琼，泰和泰（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宇航交通建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区临平街道星火南路122号。 法定代表人：戚金明，该公司董事长。 再审申请人天津市恒鼎工程机械租赁有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被申请人宇航交通建设集团有限公司（以下简称宇航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终514号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 恒鼎公司申请再审称，一、关于围堰工程款。1.恒鼎公司和宇航公司均认可恒鼎公司实际施工了钢围堰和土围堰,也认可钢围堰和土围堰不在《招标文件》和工程量清单中,钢围堰和土围堰属于设计变更新增项目。二审法院认定该事实清楚。2.根据《公路工程施工合同》第二条第(五)款约定,钢围堰和土围堰工程的价款应当由恒鼎公司和宇航公司协商确定。《工程设计变更报审表》加盖有宇航公司的项目章和监理公司的项目章,有总工程师和项目经理(项目负责人)的签字与监理公司驻场监理工程师和总监理工程师的签字，能够证明宇航公司和监理公司均认可钢围堰和土围堰的工程价款是2596925元。3.涉案工程的招标人和发包人（业主)是青海省收费公路管理处，即便是需要考虑业主的意见,也仅需参考业主关于工程量的意见,单价不在双方约定的按照业主意见调整的范围之内。4.《公路工程施工合同》附件内的单价清单中没有关于钢围堰和土围堰施工单价的约定,应当执行《工程设计变更报审表》中的单价和总价。5.《民和（甘青界）至小峡（平安）公路施工第五合同段实施版图纸清单复核表》是宇航公司一审提供的证据四,制作单位是青海省公路建设管理局,非涉案工程的业主青海省收费公路管理处，不属于业主批复,与本案无关。6.《公路工程施工合同》第七条是工程价款的支付与结算条款，当第二条约定与第七条约定有冲突时,应当适用第七条的约定。该合同是宇航公司提供的格式文本,当出现争议时,应当采信对恒鼎公司有利的约定。二审法院认定钢围堰和土围堰的结算应当以“业主”批复为准,突破了合同相对性,忽视了诉讼双方合同的约定,认定事实及证据有误。7.《民小5标段三工区（邵忠宁)遗留结算会议纪要》虽然有恒鼎公司项目负责人邵钟宁的签字,但其在签字时明确表明“以上为结算异议解决会议纪要;正常工程量仍按施工设计量继续结算。”且该会议纪要是宇航公司提前打印好的文本，邵钟宁在签字时书写了异议,因此，不能认定恒鼎公司和宇航公司对围堰工程结算方式做了约定和可视为补充协议。二审法院认定事实不清。另,即便认为围堰工程款不能通过现有证据认定,可将案件发回一审法院重审,并通过工程造价鉴定的方式确认工程款数额。二、关于窝工损失。1.恒鼎公司和宇航公司均认可的事实为:民小公路5标段三工区施工区域内有二村庄,有未拆迁的建筑物存在;恒鼎公司因拆迁进度问题遭受窝工损失;宇航公司认可是其强令恒鼎公司进场造成窝工;合同未约定窝工损失如何处理。2.根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款、《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，以及青海省收费公路管理处和宇航公司签订的《青海省民和(甘青界)至平安(小峡)公路施工第5合同段合同协议书》、《合同(谈判)纪要》第三条、第五条、《公路工程施工合同》第二条第三款、第四款约定，宇航公司明知案涉工程施工区域内有未拆迁建筑物和构筑物和应当根据业主拆迁进度和工程实际进度以及监理工程师的指令分批合理安排进场，却强令恒鼎公司进场，故造成窝工。本案的争议焦点应是宇航公司要求恒鼎公司进场造成窝工的行为是否违反法律规定和合同约定,而不是拆迁造成的窝工损失是否可归责于双方当事人。3.在合同没有相关约定的情况下，恒鼎公司请求给付窝工损失符合《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定。另2016年8月4日和8月10日的结算文件均系宇航公司制作的格式文本,目的是结算2015年的工程量和价款的未结算部分。而恒鼎公司主张的窝工损失发生在2014年和2015年,主要是2014年,结算文件中未体现恒鼎公司的窝工损失赔偿主张十分正常。且窝工损失是法定损失,不是措施费,不需在结算时提出,可以随时提出，亦允许另行提出。4.施工日志可以证明恒鼎公司窝工的天数,恒鼎公司就窝工造成的机械和人工损失提交了法定的计算依据和计算标准,并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定提出鉴定申请,但一审法院驳回恒鼎公司的鉴定请求。二审法院在恒鼎公司就相关事实提交宇航公司认可的新证据情况下,未根据证据认定事实，属认定事实不清。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为，关于原二审法院认定的基本事实是否缺乏证据证明及适用法律是否错误的问题。一、关于围堰工程款。1.对于围堰工程包括钢围堰和土围堰，不包含在《招标文件》和工程量清单中,属于设计变更新增项目，双方均无异议，本院予以确认。2.根据《公路工程施工合同》第二条第五项：“施工中如发生工程设计变更，甲方应及时通知乙方。如变更设计需要提供现场原始资料，乙方应积极配合。变更设计引起工程量的增加或减少，按业主变更文件的批复工程量为准，单价按本合同的承包单价执行；因业主变更设计新增项目的，双方商议签订补充协议执行，协商未达成一致的，甲方安排其他施工队完成并结算，不计入乙方结算数量。业主不因工程变更而顺延工期，则乙方必须按原计划工期完工，但乙方不得因此提出任何索赔或经济补偿要求”的约定，钢围堰和土围堰的工程量需按业主变更文件的批复工程量为准。审理中，恒鼎公司提交的《工程设计变更报审表》系其在履行合同中要求在桩号K59+879.9～K60+018段湟水河道中修筑一条长160米围堰的变更。其中，钢围堰估算数量120米，预算单价17877.42元，估算金额为2145290元，土围堰估算数量40米，预算单价11290.88元，估算金额451635元，该报审表中的《青海省民和（甘青届）至小峡（平安）公路工程项目设计变更立项审批表》的“工程设计变更立项五方会审”无设计单位及业主签字确认，不符合合同约定。该报审表不能作为结算工程款的依据。3.2016年8月3日，恒鼎公司、宇航公司就民小5标项目部三工区遗留问题进行协商，形成《民小5标三工区（邵钟宁）遗留结算会议纪要》，对围堰结算达成协议：因变更未批复，与邵钟宁协商，围堰工程款暂定按照120万元结算，其中扣除税金3.33%、宇航公司管理费2.2%、通阳公司管理费5%，合计下浮10.53%。扣除2015年结算663664元，下浮费用126360元，本次结算409976元。等变更批复确认，按变更批复金额总价下浮10.53%结算，多退少补。邵钟宁签字确认。经查，邵钟宁代表恒鼎公司与宇航公司签订《公路工程施工合同》，系民小5标三工区负责人。2018年11月《民和（甘青界）至小峡（平安）公路施工第五合同段实施版图纸清单复核表》记载：湟水河纵向桥钢围堰单价为13153.80元，实施版图纸数量为120米，实施版图纸金额1578456元；土围堰单价为232.02元，实施版图纸数量为40米，实施版图纸金额9281元。扣除税金、管理费下浮10.53%（1587737元×10.53%=167188.70元），钢围堰、土围堰工程款应为1420548.30元。对此，恒鼎公司不予认可，认为该复核表制作单位是青海省公路建设管理局,非涉案工程的业主青海省收费公路管理处，不属于业主批复,与本案无关。经查，因机构改革，青海省收费公路管理处于2017年年底撤销，其相关职责由青海省公路建设管理局承继，该局制作《民和（甘青界）至小峡（平安）公路施工第五合同段实施版图纸清单复核表》系其职责范围，二审法院作为有效证据使用，并无不当。4.《公路工程施工合同》第二条第五项对变更设计引起工程量的增加或减少，约定按业主变更文件的批复工程量为准，双方均应依照履行，而非恒鼎公司所称出现争议时,应当采信对恒鼎公司有利的约定。故，二审法院认定钢围堰和土围堰的结算应当以业主批复为准,并未突破合同相对性。5.因现有证据能够证明围堰工程款,本案无需发回一审法院重审,或通过工程造价鉴定的方式确认工程款数额。综上，二审法院结合上述事实，在扣除2015年结算663664元以及2016年补结的409976元的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，判令宇航公司给付恒鼎公司围堰工程尾款346908.3元，不属于认定事实缺乏证据证明和适用法律错误。二、关于窝工损失。1.《公路工程施工合同》中未就停工、窝工进行约定。2.恒鼎公司在一、二审中虽提交证据，但不能证明因宇航公司原因致使工程中途停建、缓建，并由此造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失的事实。3.本案已查明的事实与《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术材料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、误工等损失”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施，弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机器设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定不符，上述法条不能适用于本案。4.一审中，恒鼎公司就窝工损失的金额提出申请鉴定，但窝工损失金额不属于鉴定的范围。故，原审法院未支持恒鼎公司的该项诉讼请求，也不属于认定事实缺乏证据证明和适用法律错误。 综上，恒鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回天津市恒鼎工程机械租赁有限公司的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  陈晓莉 二〇二〇年九月一日 法官助理  梁 桥 书 记 员  陈敬瑶