安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终353号原公诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1963年10月24日出生，汉族，大学本科文化，住安徽省五河县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年12月31日被重庆市城口县公安局民警抓获，临时羁押于重庆市渝北区看守所，2020年1月7日被五河县公安局刑事拘留，同年2月11日经五河县人民检察院批准逮捕，当日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。辩护人邱永超，安徽君智律师事务所律师。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人被告人张某犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2020）皖0322刑初272号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张某，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。一审法院查明：2014年10月15日，被告人张某在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构借款用途，骗取被害人姚某及张某1的信任，由张某1作为共同借款人为其提供担保，向姚某借款100万元。随后，被告人张某于次日凌晨携款逃匿至外地。另查明，案发后，张某1已向姚某陆续还款70万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍证明、前科证明，证明案发时张某已达刑事责任年龄，且无犯罪前科。2.抓获经过及临时羁押证明书，证明2019年12月31日11时许，张某在四川省成都市新都区东街，被重庆市城口县公安局民警抓获归案，2019年12月31日至2020年1月6日临时羁押于重庆市渝北区看守所。3.五河县发改委、大建办、人力资源与社会保障局提供的证明材料，证明张某系五河县发改委正式职工，于2010年底抽调县大建办工作，自2014年9月起就不再到县大建办上班，2015年1月，在吃空饷问题集中整治过程中，张某失去联系。4.五河县房产管理局私有产权档案查询资料，证明张某所有的位于腾飞南苑1-1203号，建筑面积74.28平米的房屋，2013年1月14日发证，2014年11月12日过户给张忠玲。5.张某向他人借款的相关借据、合同等，证实自2013年8月11日至2014年10月15日期间，张某共向他人举债552万元，大都许以2分、3分、4分得高息，其中本案涉及的与张某1作为共同借款人向姚某所借的100万为最后一笔，许诺月息（利率）高达8分，承诺借期1个月。6.张某尾号0100徽商银行银行卡交易明细，证明张某与邵某、彭某3、姚某有多次交易往来；2014年10月15日之前，张某在收到他人向其支付的借款后便在当日或次日转账至他人银行卡的情形，结合其供述及证人证言，均是为偿还他人欠款而借；此时，张某已陷入债务困境，无实际还款能力；在借到姚某的100万元钱款后连夜逃匿，其主观上具有非法占有这100万元的故意。7.（2016）皖0322民初616号民事判决书、张某2提供的张某的记账本（已经张某核实）、张某2提供的借条（已经张某核实），证明为开办宝丽金KTV，张某、张某2拟现金出资155万元，占投资总额25%，在该比例股份内，属张某和张某2共同所有，双方各占一半；2013年6月21日，宝丽金KTV与彭某2签订一份总承包协议书，承包费130万元每年，彭某2实际承包5个月，尚欠承包费33万元，张某2、张某应分82500元；2013-2014年期间张某以高息对外放“小头利”、归还彭某3、郭某1、陈丹艳等人借款利息、钱款用途等情况；以高息对外放的“小头利”200多万元都没有收回来。8.证人张某2（张某儿子）证言，证明从2014年，张某离开五河后，父子间联系很少，其曾通过银行卡给张某转过几万元钱做生活费。张某离开五河时，其知道，当时其父张某说因为向外边放贷款有笔钱要不到，“放飞了”，呆在家怕有麻烦，想出去快赚点钱，将借别人的钱还掉。在2014年的时候，张某有宝丽金KTV股份，因为少其三姑张忠玲钱，张某就把唯一一套位于南苑小区的住房抵给其三姑了。大概在张某离开两个月左右时间，电话联系告诉他说，让他以宝丽金KTV股份来处理偿还张某欠别人的钱，父子俩各占宝丽金KTV12.5%股份。他同袁某达成协议，使用他的股份把当时法院判决少的房屋按揭款给偿还了，还帮其父亲还了78554元。张某的宝丽金KTV股份没有处置。他没有代张某还给张某170万元。9.证人俞某证言，证明其在农商行工作，和张某是普通朋友关系。在2013年左右，其另外一个熟人樊义甫需要归还建设银行贷款，张某想赚点利息差，就找到张某帮助樊义甫先垫付150万元，然后再由樊义甫向银行办理贷款后归还张某本金及支付过桥资金的利息，这笔过桥资金樊义甫还给张某100万，后期还差50万元没有还给张某。自己还以自己的名义为樊义甫向张某借过3万元钱。大概从2013年左右，樊义甫就找不到了。仇多宏是张某好朋友，这几年都不在五河，联系不上。10.证人邵某、朱某证言，证明邵某与朱某夫妻（张忠兰）共借给张某两笔62万元，属于民间借贷关系。11.证人周某1证言，证明2013年8月张某老婆刘平找她说急需用钱，在2013年8月31日，她把5万元现金借给了张某，月息2分，2014年10月就联系不上张某和刘平了。2018年夏天，刘平通过其妹妹刘洋平还给自己5万元。12.证人张某3（周某2丈夫）证言，证明2014年7月10日，张某向邵某借钱，让张某3提供担保，张某3在借条担保人栏签字。13.证人郭某1证言，证明2014年4月8日上午，自己为张某担保，借朱某、邵某36万元，用于装修宝丽金KTV，2014年10月16日起就联系不上张某了，后期了解到，张某已经把房子都提前过户给张忠玲了。14.证人张某4（郭某1妹妹）证言，证明张某以城南园区有个项目需要资金周转为由，向其借钱。2013年8月11日，通过其哥哥郭某1，借给张某15万元，月息2分，借款期限一年。到期后找张某要钱，张某一直拖，在2014年10月份就联系不上张某了。这笔钱本息没偿还一分。15.证人郭某2（郭某1女儿）证言，证明2013年9月27日，张某以城南园区有个工程需要资金为由，找郭某1借钱，因郭某1没有钱，便让郭某2借给张某10万元，月息2分，2014年3月郭某2收到利息1.2万元，其余欠款至今没还。16.证人陈某（郭某1妻子）证言，证明2014年1月9日，陈某为张某在五河农商银行的贷款提供反担保，除了帮张某进行过这笔反担保贷款，其丈夫郭某1还被张某骗取120多万元。17.证人彭某1证言，证明自己和张某是多年朋友关系，2012年底，其和张某、袁波、张某的三姐张忠玲合伙开设宝丽金KTV，张某一年从宝丽金KTV分红大概15万元。张某曾找其借款160万元，当时张某说，他在城南园区有个工程项目，需要资金周转，自己就让妻子袁某转账给张某，自己还在2014年3月份替张某在永泰银行担保40万元借款。18.证人袁某（彭某1妻子）证言，证明张某原来是五河县物价局工作人员，和其老公彭某1一起开宝丽金KTV，是宝丽金KTV股东。2013年8月18日，张某以在城南园区做工程为由，向其借款150万元，月息4分，后期张某归还袁某100万元。中间向张某要过钱，张某曾经表态用宝丽金KTV股份抵付。19.证人彭某2证言，证明张某是其父亲的朋友，2014年9月2日，张某找到他说要在五河县城南园区建设一个厂房，需要资金周转一下，向其借15万元，月息4分，借期一个月，本金至今也没还过，在2014年10月16日，电话就联系不上了。20.证人彭某3（彭某1妹妹）证言，证明张某是其大哥彭某1朋友，和彭某1合伙开的宝丽金KTV，都认识好多年了。2014年7月5日、2014年7月24日，张某以城南工业区有个项目需要投资为由，分两次向她各借30万元，月息分别是4分、3分，合计60万元，本金至今未还。在2014年10月16日就联系不上了，张某一家都跑了，房子也过户给张某三姐张忠玲了。21.证人张某5证言，证明2014年8月份的一天，张某以朋友需要用钱周转一下为由，问其借款10万元，口头约定利息4分，用期两个月。22.被害人张某1陈述，证明其和张某是朋友关系，以前关系一直比较好。2014年10月份，张某找到自己说，向姚某借款，需要其担保下，十天左右办理好贷款后，就能把钱还给姚某了，2014年10月15日，在五河县徽商银行向姚某借款100万元，当时借条上共同借款人有张某和张某1的签字，该笔借款是张某使用的，钱款当时也是汇入张某的账户，自己没有使用。该笔借款发生后张某第二天就失去联系了，没有归还，手机打不通，老婆孩子也不见了。借条上自己作为共同借款人就是担保的意思，要不然姚某不愿意借这么多钱给张某。从2015年至今，自己陆续向姚某归还70万，就是被张某骗了。后来听说有公证处的人和张某三姐一起去四川找到张某，把房子都过户给张某三姐了。23.被害人姚某陈述，证明2014年9月13日，张某向姚某借款10万元，月息4分；2014年10月9日，向姚某借款20万元；2014年10月15日，向姚某借款100万元，因数额太大姚某不愿意借，张某就找张某1作为共同借款人担保，姚某才愿意借款100万元给张某，商定月息八分。2014年10月17日，张某手机就失去联系了。张某失去联系后张某1向姚某还款70万元。24.被告人张某的供述与辩解，证明在五河自己欠郭某1、彭某1、姚某、张金良（音）、袁某等人，大概有十几个人两三百万左右。其2014年10月16日凌晨离开五河，因为当时欠别人钱，少的都是“小头利”，无法面对这些追债的人，所以就离开了。2014年10月份让张忠玲偿还梁军10万元，2018年让刘平偿还周某15万元，2019年11月份，让张某2使用宝丽金KTV股份和张某2名下一套房子还给袁某。借钱的去向，一部分用于宝丽金装修经营、放“小额贷款”给其他人，放了多少“小额贷款”记不清楚了，都没有收回来，家里有账目，还剩余八九十万元出走时被带走了。宝丽金KTV从2011年到2013年大概营业了三年时间，后期因为股东内部原因就不赚钱了。经营KTV以后就没有再干过工程。最后一笔向姚某借款100万元，借款用途，就讲是装修宝丽金KTV和放小额贷款使用的。2014年10月份离开五河到成都开过服装店，亏了大概30万元，接着买个车放租赁公司，亏了10多万元，后期就没再做什么事情。一审法院认为：被告人张某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金三十万元。宣判后，张某上诉及辩护人辩护提出：张某主观上没有诈骗的故意，也没有实施诈骗。其与张某1向姚某借款后，其为了还款，特意把自己占有宝丽金的股份交给了张某1，且还先后还给梁军10万元、张忠玲3万元、周某25万元，说明其不想诈骗任何人。对共同借姚某的100万元，一是有股权抵押，二是因为做生意失利导致的经济暂时困难，而不是诈骗。有新证据证明张某1已向姚某还款100万元，原判认定仍欠姚某30万元不是事实。综上，一审法院错把正常的民间借贷认定为诈骗，请求二审改判其无罪。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。关于张某的上诉理由及其辩护人的意见，经查，（一）证人袁某证言证实，2013年8月18日，张某以在城南园区做工程为由，向其借款150万元，月息4分，后期张某归还袁某100万元，中间向张某要过钱，张某曾经表态用宝丽金KTV股份抵付；张某在侦查机关供述称，2019年11月份，其让儿子张某2使用宝丽金KTV股份和张某2名下一套房子还钱给袁某；证人张某2证实，大概在张某离开两个月左右时间，电话联系他，让他以宝丽金KTV股份来处理当时张某欠别人的钱。上述证据证明对于张某在宝丽金KTV的股份其有过抵付给袁某的意思表示，并没有提及到抵付给姚某。故张某上诉称其与张某1向姚某借款后，其为了还款特意把自己占有宝丽金的股份交给了张某1，对案涉借款有股权抵押的上诉理由及相关辩护意见，不能成立。（二）众多经过张某确认的借条和账目记载内容与众多债权人的证人证言及张某供述、被害人陈述内容相互印证，证实在2014年10月份之前，上诉人张某通过向他人高息举债方式投资宝丽金KTV,同时以高息向他人发放“小头利”，“小头利”都没有收回来，宝丽金KTV经营至2013年也基本上不赚钱了，张某已经深陷债务危机，没有偿还能力。为继续向姚某借款，其隐瞒真相、虚构借款用途，谎称用于装修宝丽金KTV和发放小额贷款，骗取姚某和张某1的信任，由张某1作为共同借款人为其提供担保，向姚某借款100万元，并于取得借款后的次日举家外出，失去联系，故上诉人张某具有非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。张某上诉称其主观上没有诈骗的故意，也没有实施诈骗行为，是其做生意失利导致的经济暂时困难，不是诈骗等上诉理由及相关辩护意见，不能成立。（三）上诉人张某骗取姚某100万元借款后，于次日凌晨举家携款逃匿至外地。此时，张某已属于诈骗既遂。此后其向他人还款、张某1向姚某还款，均不影响对其诈骗罪的认定。张某的相关上诉理由及辩护意见，不能成立。本院认为：上诉人张某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  林荣卫审判员  饶 刚二〇二〇年九月十一日法官助理邱亮亮书记员陆敏婕附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；