安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1375号上诉人（原审原告）：安徽昶源新材料股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县经济开发区经三路西纬八路北，统一社会信用代码91340300MA2MYP4T73。法定代表人：王和斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪明选，该公司员工。上诉人（原审被告）：宿州市五星轻钢结构工程有限公司，住所地安徽省宿州市东十里循环经济示范园区，统一社会信用代码913413027790789512。法定代表人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡光军，该公司技术员。委托诉讼代理人：黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。上诉人安徽昶源新材料股份有限公司（以下简称昶源公司）与上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司（以下简称五星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五星公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法驳回昶源公司的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由昶源公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。五星公司严格按照合同要求及双方在履行合同中的变更约定施工。由于昶源公司违约及单方解除合同,并实际接管使用项目工程,案涉争议工程质量部分已经验收合格。一审判决将昶源公司单方制作的现场数据及单方委托鉴定机构测绘数据作为事实认定明显错误。二、一审证据适用错误。昶源公司单方委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程进行质量检测属单方行为,在未通知五星公司到场进行确认,对检测相关资料未经质证的前提下出具的检测报告不具有证明效力。所涉及的工程质量项目已经验收并被昶源公司实际接收使用。故一审对该鉴定报告作为证据采纳是错误的。三、一审判决赔偿违约金20万元无事实和法律依据。一审认为五星公司已完工程确实存在一定的质量问题应承担相应的违约责任。该认定缺乏事实依据,判决赔偿违约金20万元无法律依据。综上所述,一审判决部分事实认定错误,证据适用错误,导致判决缺乏事实与法律依据,应予以撤销。请依法改判驳回昶源公司的诉讼请求。昶源公司答辩称：1、五星公司上诉主张没有依据，其构成的质量违约事实清楚、证据确实充分，结合一审昶源公司提交的检测报告能够证明五星公司没有按照约定进行施工，存在工程质量问题。五星公司辩称系我方单方委托，但是法律并不禁止，同时五星公司没有证据证明检测报告存在违法之处，结合一审昶源公司提交的监理书面通知单所反映的问题与该检测报告能相互印证，足以证明案涉工程存在质量问题，五星公司构成违约。2、关于工期。结合双方合同约定，工程工期为105个日历日，工程的实际开工时间为2016年11月8日，因此工程应当于2017年2月20日之前完工并交付。具体到本案中直到2017年11月五星公司由于自身原因无法继续施工，退场之时仍然没有完工。即使扣除五星公司主张的相应影响工期的因素，五星公司仍然存在工期违约的行为，依据合同五星公司应当承担违约责任。3、地基工程的验收。结合一审双方提交的证据资料，可以看出一审中五星公司提供的《工程基槽坑》的验收记录，该验收记录仅仅针对地基基础的基槽或者基坑的验收而非对地基工程的验收，结合昶源公司一审提交的关于FP-3、FP-4车间基础承台不合格的说明，能够证实五星公司关于地基工程的施工没有达到合同约定的2.5米的标高，实际施工的标高只有1.4米，显然不符合约定。昶源公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判五星公司按合同约定向昶源公司支付446万元的违约金；三、一、二审诉讼费及鉴定费用由五星公司承担。事实与理由：2016年11月1日，双方就昶源公司钢结构和研发中心楼建设工程项目一事,经协商一致签订了工程施工承揽合同，合同包死总价为2230万元，总合同约定：1、工程内容为：F9-1至F9-4，FPL-1，FPL-2(乙类)钢结构和研发中心楼(砖混结构)等工程内容；2、工程承包方式为：所涉工程采用包工包料，且未经昶源公司同意，五星公司不得将该工程任何部分转包、分包；3、工程施工期限为：合同生效后105个日历内。同时合同还就工程标准及要求、施工质量验收，双方的权利义务、违约责任等进行了详细约定。一审判决认定事实错误，判决错误，应予撤销及改判。理由：一、根据到案证据材料，能充分证明案涉工程存在严重质量问题，同时，根据合同第19条约定，质量不合格工程也不应计算工程造价或者按照合同承担违约责任。一审判决认定事实不清，判决错误。（一）根据安徽省建筑工程质量监督检测站出具的《昶源公司FP-1、F9-2车间施工质量检测报告》，该检测报告结论明确案涉工程墙面板、系杆、柱间垂直支撑检测结果不符合图纸的规定；F9-1车间钢柱钢材强度不符合国家相关标准；屋面、墙面板材厚度检测不符合要求等问题。同时，具体到本案中，五星公司施工其他厂房亦存在同样的质量问题。故而一审判决认为仅少部分工程质量出现问题，显然与事实严重不符，存在为五星公司开脱之嫌。（二）五星公司未按图施工，导致F9-3、F9-4车间基础承台施工严重不合格。施工图纸要求基础深度2.5米落在硬土层上，五星公司实际施工深度为1.4米未落在硬土层上，致使厂房质量严重不合格(见已提交的现场基础开挖测量证据材料)。一审庭审中五星公司提出的上述工程已经验收合格，显然与事实不符，且混淆概念。一审法院认定该部分已经过验收合格显然系事实认定错误。同时，昶源公司在一审已提交书面证据，为查明案件事实需要，曾请求法庭前往工程现场进行实地核实，一审法院认为昶源公司的请求依据不足，显然是错误的。为昶源公司权益之考量及查明案件事实之需要，请求二审法院予以纠正。二、五星公司存在工期违约、工程质量违约,根据合同应承担违约责任。昶源公司依据合同主张违约赔偿，有充分的事实和法律依据。结合案件事实及前述，合同约定该工程工期为105个日历日，开工日期为2016年11月8日，工程应于2017年2月20日前完工并交付。后由于五星公司自身资金问题，直至2017年11月份退场时案涉工程仍未完工，导致昶源公司合同目的无法实现，且严重影响昶源公司项目投产，给昶源公司造成巨大经济损失。根据鉴定报告，FP-1、FP-2两个车间不合格项目，涉及的项目为车间立柱不合格、车间彩钢瓦厚度不够，F9-3、F9-4、仓库、FPL-1、FP1-2车间相同的位置同样存在不合格的问题，以上不合格部分造价按面积折算合计124.95万元，给昶源公司造成巨大经济损失，直接经济损失341.59万元。同时，钢材不合格对于昶源公司有巨大的潜在风险，直接导致案涉钢结构厂房寿命缩短，对昶源公司造成的间接经济损失是不可估量的。鉴于后期建筑用钢材等原材料价格上涨，致使昶源公司后期建设成本大幅增加。因此，昶源公司依据合同向五星公司主张违约责任，事实清楚，证据切实充分，依法应予支持。一审判决并未综合考虑案件实际情况及五星公司的质量、工期违约因素，简单认定仅承担少量违约金，显然是错误的，且与法不符，应予以纠正。针对昶源公司的上诉，五星公司答辩称：1、昶源公司上诉主张涉案工程质量不合格与事实不符。（1）对于昶源公司出示的FP-1、FP-2车间《施工检测报告》是昶源公司单方委托的，现场勘查、图纸、合同的确认均未得到五星公司的认可；（2）FP-1、FP-2的地基工程由昶源公司及监理、设计、勘察设计和施工方五方现场进行验收，符合要求。2、昶源公司认为五星公司工程逾期应承担责任与事实不符，工程逾期主要是由于昶源公司导致的，一审中已经提供证据予以证明。昶源公司向一审法院起诉请求：1、解除昶源公司与五星公司之间签订的《工程施工承揽合同》；2、判令五星公司赔偿昶源公司违约金446万元及超出违约金部分的经济损失（具体待审计或评估后确定）；3、诉讼费用、保全费、鉴定费由五星公司承担。一审法院查明：2016年11月1日，昶源公司与五星公司签订一份《工程施工承揽合同》，五星公司以包工包料的形式承建昶源公司位于固镇县经济开发区的昶源公司钢结构及研发中心楼等建设工程项目，合同约定：工程内容为FP-1、FP-2、FP-3、FP-4、FPL-1、FPL-2号（乙类）钢结构及研发中心楼（砖混结构），取消天沟和行车梁及设备基础及设备平台，金刚砂地坪改为3.0mm，研发中心不含装修，但包含水泥地坪、墙面刷白乳胶漆、卫生间防水和铺瓷砖、全部工程含水电和消防在内；工程造价为总包价2230万元，工程施工期限为合同生效后105个日历日内，本合同从11月20日起双方签字盖章后立即生效，优先完成FP-1、FP-2、FP-3及研发楼，因昶源公司未能及时提供开工条件而导致开工日期推迟、昶源公司未有及时确认图纸、设计变更和工程量增加、施工过程中出现不可抗力或连续下雨超过2天、施工过程中出现的由双方认可的其他情况时，经昶源公司书面确认，工期相应顺延；工程质量及要求为按图施工，钢结构制作、安装符合GB50661-2011《钢结构焊接规范》、GB50009-2012《建筑结构荷载规范、GB50205-2012《钢结构施工及验收规范》等国家、行业相关质量标准，钢材符合GB/T700-2006碳素结构钢》标准，檩条符合GB/J18-87《冷弯薄壁型钢结构设计规范》，螺栓符合JG/J82-91《钢结构高强螺栓连接的设计施工及验收规范》，钢板执行《GB/T709-2006》N类标准，圆钢型钢执行《GB/T702-2008》标准，管材执行《GB/T3087-2008》标准，彩钢板执行《GB/T12754-2006》标准，油漆执行《C06-1铁红醇酸底漆HG/T2009-1991》，在钢构件加工及工程施工过程中昶源公司可对工程进行检验等；设计变更需双方书面确认，属于五星公司工期延误、施工失误造成的变更，五星公司在合同期内无偿完成变更内容，合同外变更、增加的工程内容，五星公司须报昶源公司书面确认后实施，费用另计；工程款支付方式为全部主钢材进场，基础工程全部完工初验合同付合同总价的30%，所有工程完工、竣工验收合格付至合同总价的60%，全部验收合格后付合同总价的10%，工程验收1年后无质量问题再付合同总价的20%，余款两年内无息付清；违约责任为不按合同履行，承担合同总价20%的违约金，工期违约，五星公司每天承担4000元违约金，材料违约五星公司承担合同总价20%的违约金，质量违约承担整改，费用由五星公司承担，不能整改的，不计工程款等，对直接或间接损失超出以上违约金部分，由五星公司承担等。双方在合同中还约定了其他事项。2016年11月12日，双方又签订了一份《工程承包合同书》，合同约定：1、承包内容为厂内道路50公分建筑垃圾，平整、压实、18公分-20公分C25混凝土地坪；罐区地坪50公分建筑垃圾，平整、压实、罐底20公分C25混凝土地坪，其它部位10公分C25混凝土地坪；2、合同价款为预算内价，按建筑包外面积为128元/平米，建筑层面积为按实结算；3、开工日期为2016年11月12日，完工日期2016年11月30日，因设计变更、付款延迟等造成工期延误的，相应顺延工期；4、付款方式为工程完工验收后，支付90%工程款，余款为10%质保金，在质保期满后一周内一次性结清等。合同签订后，五星公司于2016年11月17日开始施工，施工期间，双方对部分工程施工内容进行了变更，因案涉工程环境影响评价没有得到批复，被安徽固镇经济开发区管理委员会通知停建，2017年3月昶源公司通知五星公司因工程调整，暂时停工，复工通知后再开始施工，2017年4月3日，昶源公司给五星公司再次发出通知，因环评工作尚未结束，暂停施工，期间还有当地农民工因与昶源公司纠纷妨碍施工。2016年6月5日，双方协商就案涉工程于2017年5月10日因环保问题停工，就项目复工问题达成共识，并形成会议纪要，会议纪要主要内容：昶源公司于2017年6月5日支付项目节点工程费219万元，以及罐区平台施工工程费36万元；五星公司即日起恢复施工，保证于2017年6月30日前将FP-1、FP-2、FP-3、仓库四个单体的彩钢瓦安装完毕，在外部水电施工完成后及时跟进，将室内水电接通至全厂水电系统，施工完毕后昶源公司支付工程费200万元；研发中心、FP-3地坪、仓库地坪马上组织复工，价格以6月20日当天的混凝土含税高于340元/平方米部分由昶源公司补偿混凝土差价，混凝土施工工期顺延，双方重新商定；五星公司于2017年7月25日之前完成FPL-1、FPL-2、FP-4三个单体彩钢瓦的施工。彩钢瓦施工完毕后支付五星公司不少于150万元工程款；停工期间土建施工队鲁良康的钢管租赁费及其它费用（6月1日前），由五星公司提供损失报表，昶源公司与五星公司共同商议后，昶源公司对鲁良康进行补偿。2017年6月16日，双方就截止到2017年5月25日之前，停工补偿达成协议，协议主要内容：昶源公司补偿五星公司工人停工生活补助共计25000元；昶源公司赔偿五星公司停工期间钢管租赁费30000元；昶源公司补偿五星技术人员停工补助共计10000元；五星公司保证提供的证明材料真实有效，否则昶源公司可追究五星公司相关责任，五星公司放弃赔偿；昶源公司免费提供宿舍楼304室给五星公司使用；五星公司收到补偿款后3日内复工；五星收到补偿款后未按时复工，则赔偿昶源公司损失。2017年7月8日，双方经协商又形成一次会议纪要，纪要主要内容是：五星公司于2017年6月30日前将FP-1、FP-2、FP-3、仓库四个单体的彩钢瓦及屋顶安装完毕，电接通至厂房内配电柜位置，消防水待厂区内管网施工结束后两日内完成；五星公司于2017年7月14日前，将仓库单体的厂房地坪施工完毕，FP-3厂房地坪待确认具备施工条件后四天内完成，昶源公司补偿五星公司混凝土市场价格与停工前混凝土价格的差价80元/立方米，补偿工程量以实际浇筑的施工量计算；五星公司于2017年8月25日将研发中心完工。2017年9月22日，昶源公司以五星公司擅自将案涉工程转包、分包给第三人、工期延误、存在严重质量问题为由向五星公司发出律师函，函称自五星公司收到此函之日，双方承揽合同关系依法解除；五星公司收到此函五个工作日内，与委托人完成已承揽工程的结算工作并及时清场等。五星公司已对FP-1工程基槽（坑）、地基与基础等大部分工程进行了施工，施工期间，监理部门对施工过程中存在的问题向五星公司下发监理通知单，后已施工工程大部分经过分项验收。另查，经司法鉴定，五星公司已施工工程的工程价款为1514092元，案涉工程已投入使用。再查，昶源公司诉前委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程FP-1、FP-2施工质量进行检测，检测结论为：1、墙面板、系杆、柱间垂直支撑检测结果不符合设计图纸的规定；2、FP-1车间钢柱钢材拉伸试验现场取样试件强度及伸长率均不符合《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-2008)的技术要求；3、FP-1车间抽检墙面板厚度平均值为0.470-0.481mm，屋面外层板厚度平均值为0.470-0.472mm，屋面内层板厚度平均值为0.337-0.342mm，FP-2车间抽检墙面板厚度平均值为0.470-0.479mm，屋面外层板厚度平均值为0.471-0.474mm，屋面内层板厚度平均值为0.340-0.341mm；FP-1车间地面混凝土厚度在131mm-204mm之间，混凝土抗压强度在40.7MPa-54.4MPa之间，FP-2车间地面混凝土厚度在148mm-207mm之间，混凝土抗压强度在31.8MPa-48.5MPa之间。再查，双方对FP-1、FP-2、FP-3、仓库、FP-4、FPL-1、FPL-2号地坪混凝土厚度约定是厚度为200mm，对屋面外层板材厚度约定为0.5mm，内层板材厚度约定为0.35mm，墙面外层板材厚度约定为0.5mm，内层板材厚度约定为0.4mm。一审法院认为，昶源公司与五星公司之间签订的合同是双方当事人之间真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。关于合同解除问题，在（2018）皖0323民初126号民事案件中已判决解除，本案中不予处理。关于违约问题：1、五星公司工期是否违约，2017年6月5日，双方就案涉工程复工问题达成协议，此前因案涉工程环评问题被相关部门要求停工，且五星公司施工期间非五星公司原因受到当地农民工干扰，施工期间案涉工程内容有部分变更，另双方会议纪要及协议书中对工期重新作出约定，会议纪要及协议中并没有对此工期延长是否追究违约责任作出确认，昶源公司没有证据证明其保留追究五星公司会议纪要之前工期违约责任权利而被五星公司明知，因此至2017年6月5日，不应认定五星公司工期违约，即使工期违约，五星公司也不应再承担工期违约责任，此后双方虽就复工达成协议，但双方就工程款是否按节点支付发生争议，导致工程又未按双方会议纪要及2017年6月16日协议的约定将案涉工程施工完毕，后昶源公司提出解除合同，由于双方对昶源公司是否按工程节点支付工程款均无充分依据支持各自的主张，故亦不宜认定五星公司从2017年6月5日后存在工期违约行为；2、关于五星公司质量是否违约问题，昶源公司为证明五星公司施工的工程存在质量问题，提供了监理通知单及起诉前自行委托安徽省建筑工程质量监督检测站对FP-1、FP-2车间施工质量进行检测，该检测站作出的检测报告显示，案涉工程存在屋面内外层板材厚度没有达到双方约定的厚度的问题；混凝土厚度不均匀，有超过双方约定的厚度的地方，也有未达到双方约定的厚度的地方等问题。五星公司虽主张昶源公司系单方检测，但没有提供证据证明检测报告存在违法之处，且监理通知单反应的问题，部分与检测报告对应，故对检测报告予以采纳。昶源公司主张FP-1、FP-2车间基础承台施工不合格，但已经昶源公司、五星公司及监理部门等部门验收合格，其主张现场重新测量，依据不足，不予采纳。关于五星公司是否应支付昶源公司违约金及数额问题，五星公司已完工的工程确实存在一定的质量问题，从目前发现的质量问题来看，与整个工程量相比，仅是少部分工程质量出现与双方约定不符合的质量问题，尽管如此，五星公司亦应承担相应的违约责任。昶源公司主张440万元违约金对五星公司质量违约的情形而言，显然过高，五星公司亦主张违约金过高，故应予以调整，否则会导致双方利益严重失衡。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宿州市五星轻钢结构工程有限公司支付安徽昶源新材料股份有限公司违约金20万元，于判决生效后十日履行完毕；二、驳回安徽昶源新材料股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42480元，安徽昶源新材料股份有限公司负担40575元，宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担1905元。二审期间，双方当事人除一审举证外，未向本院提供新的证据。经审查，一审判决认定基本事实清楚，本院予以确认。针对昶源公司上诉主张的FP-3、FP-4车间基础承台施工严重不合格问题，经查明，该基础部分已经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收合格，昶源公司二审中亦承认该验收事实，故其主张基础承台存在严重质量问题，系对验收事实的否认，本院不予采信。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：五星公司应否向昶源公司支付违约金，违约金数额如何认定。关于五星公司应否向昶源公司支付违约金的问题。昶源公司主张五星公司违约的情形包括工期违约和质量违约。但根据本案查明事实，案涉工程存在因环评问题多次停工、工程变更、农民工与昶源公司发生纠纷妨碍施工等因素，该影响施工的因素均非五星公司造成，不应归责于五星公司。事实上，在2017年6月5日会议纪要中，昶源公司还同意对五星公司停工期间的损失进行补偿。由于上述多种因素的存在，不能认定工程逾期的责任在于五星公司，昶源公司关于五星公司应承担工期违约责任的上诉主张，本院不予支持。关于质量违约问题，昶源公司提供了安徽省建筑工程质量监督检测站的检测报告，检测报告载明FP-1、FP-2车间存在若干施工质量问题。该检测报告虽系单方委托形成，但安徽省建筑工程质量监督检测站属于建筑工程质量专业检测机构，检测的权威性较高，且检测报告与监理通知单中存在的问题相互印证，具有客观性和可靠性，应作为认定案件事实的依据。五星公司上诉主张该检测报告不具有证明效力，但未提供足以反驳的相反证据和理由，本院不予采纳。因此，五星公司依法应对其质量违约行为承担相应责任。关于五星公司应承担违约金的数额问题。根据昶源公司提供的检测报告，其中载明的质量问题属于部分工程的局部现象，不能证明所有工程均存在质量问题。与整个工程量相比，该质量不合格部分占比较少，因此，确定五星公司承担的违约责任应与其违约行为相适应。且从《工程施工承揽合同》第十九条违约责任条款分析，双方对于质量违约有特别约定，即工程竣工验收时发现存在质量缺陷问题的，乙方进行返工整改，无法返工的不计入工程造价；因工程质量问题造成甲方不能按期投入使用，所造成的直接和间接损失由乙方负责全额赔偿等。本案中，在案涉工程已投入使用且昶源公司不能证明由此造成的具体损失的情况下，一审根据质量违约的实际情形，酌定由五星公司承担20万元违约金，属于合理裁量，本院予以确认。昶源公司请求五星公司承担446万元违约金，明显依据不足，本院不予支持。综上，昶源公司和五星公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42480元，由安徽昶源新材料股份有限公司负担21240元（已交纳），由宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担21240元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年九月十八日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。