山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2278号上诉人（原审原告）：山东斯格科森环保设备有限公司，住所地山东省济南市天桥区师范路48号办公楼二楼。法定代表人：杨健锋，总经理。委托诉讼代理人：崔金强，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：禹城市瑞诚新能源科技有限公司，住所地山东省德州市禹城市房寺镇木王李社区沿街楼。法定代表人：李书锐，执行董事。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：弭尚梅，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审第三人：山东尚鹏信息科技有限公司，住所地山东省济南市天桥区生产路东街2号梦启青年创业园C栋1楼102室。法定代表人：李玉鹏，总经理。上诉人山东斯格科森环保设备有限公司（以下简称斯格科森公司）因与被上诉人禹城市瑞诚新能源科技有限公司（以下简称瑞诚公司）及第三人山东尚鹏信息科技有限公司（以下简称尚鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。斯格科森公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2778号民事判决，改判支持斯格科森的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由瑞诚公司承担。事实与理由：一、斯格科森公司将工程转包给界首市金源凿井工程有限公司（以下简称界首公司），是经过瑞诚公司同意且认可的，并非私自违法转包。一审判决认为界首公司没有地热井施工的特定资质，故认定斯格科森公司将工程转包给界首公司属于违法转包。但是，斯格科森公司、瑞诚公司、界首公司曾于2017年12月11日签订三方协议，直接约定了界首公司施工及工程款支付事宜，瑞诚公司对于工程由界首公司实际施工以及该公司不具备地热井施工的资质明知且从未提出任何异议，不是私自违法转包。二、瑞诚公司与斯格科森公司之间关于工程款的约定是双方的真实意思表示，瑞诚公司作为有过错的一方，应当赔偿斯格科森公司由此所受到的损失，而不能以合同无效为由豁免支付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”瑞诚公司为工程的发包方，工程本身不具备相关的手续，未尽到发包人的职责；瑞诚公司明知本案工程交由界首公司实际施工，且签订三方协议明确了继续施工以及工程款的支付事宜，对于界首公司无地热井施工资质的选择及后果也存在过错。瑞诚公司作为有过错的一方，应当赔偿斯格科森公司由此所受到的损失，却以合同无效为由拒绝支付工程款，违反了法律规定，也不符合公平原则。瑞诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回斯格科森公司的全部上诉请求，维持原判。一、一审法院认定的工程转包事实清楚。2017年9月28日，瑞诚公司作为甲方与作为乙方的济南斯丘罗环保设备有限公司（山东斯格科森环保设备有限公司的前身）签订地热井施工合同，约定斯格科森公司为瑞诚公司施工地热井，工程名称“禹城市房寺镇木王李社区地热井项目”，工程地点在禹城市房寺镇木王李社区，单井钻孔初步设计深度1600米，单价670元/米。2017年10月11日，济南斯丘罗环保设备有限公司与界首公司签订地热井施工合同，约定的工程名称、地点、单井深度与上述合同均相同，即斯格科森公司将工程转包给界首公司，单价350元/米。地热井工程全部由界首公司实际施工，斯格科森公司未实际施工，符合《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”及《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”工程违法转包的情形，在瑞诚公司与斯格科森公司的施工合同中，斯格科森公司未履行合同约定的责任和义务。二、斯格科森转包事实清楚的情况下，主张非法所得于法无据。根据斯格科森公司转包的事实和相关法律规定，可以认定瑞诚公司在与斯格科森公司的施工合同中，斯格科森公司未履行合同约定的责任和义务。根据一审庭审的查明事实，瑞诚公司给斯格科森公司共计支付了1723127.5元工程款。而斯格科森公司转包给界首公司的工程总价款为1061550元，远远超出了实际施工人的全部工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。斯格科森公司在未履行合同约定的责任和义务时，瑞诚公司就无法按照双方之间的合同约定进行付款；又根据建设工程司法解释第四条规定的内容，法院有权收缴转包人的非法所得。在本案中，斯格科森公司以670元/米的单价承包，又以350元/米的价格转包，其价格远远超出了斯格科森公司应取得的合理利润范围，因此在瑞诚公司支付了大部分工程款的情况下，斯格科森公司再向瑞诚公司主张工程款属于非法所得的范围，人民法院不应支持。尚鹏公司未出庭亦未提交书面意见。斯格科森公司向一审法院起诉请求：1.判决瑞诚公司向斯格科森公司支付工程款43万元；2.诉讼费用由瑞诚公司承担。一审法院认定事实：1.2017年12月8日，济南斯丘罗环保设备有限公司（以下简称斯丘罗公司）变更企业名称为“山东斯格科森环保设备有限公司”（即本案原告斯格科森公司）。2.2017年9月28日，瑞诚公司作为甲方与作为乙方的斯丘罗公司签订地热井施工合同，约定斯丘罗公司为瑞诚公司施工地热井，施工单价670元/米。2017年10月11日，斯丘罗公司与界首公司签订地热井施工合同，将工程转包给界首公司施工，并约定施工单价为350元/米（不含税）。2017年12月11日，斯格科森公司（丙方）、瑞诚公司（甲方）及斯丘罗有限公司（乙方）签订了三方协议约定，甲方暂时支付丙方工程款20万元，丙方继续施工至工程完工，确保2017年12月13日具备洗井抽水条件；剩余工程款由甲方支付给乙方到丙方，乙方与丙方签订的合同不变；交付时由甲乙双方负责凿井工程交接验收，并在备注中注明由乙方提供水质化验报告，丙方提供成井报告，满足约定条件由甲方出具工程验收报告。2017年12月15日，界首公司施工的两口地热井实际交付使用，成井深度分别为1513米、1520米。期间，斯丘罗公司曾向瑞诚公司出具证明，将双方签订的地热井施工合同转由尚鹏公司代斯丘罗公司继续执行，斯丘罗公司自动退出；但该证明没有日期，也没有通知界首公司。3.2018年3月9日，界首公司诉来一审法院，要求瑞诚公司、斯格科森公司支付工程款及违约金，审理期间，一审法院追加尚鹏公司、顾成为第三人。经审理查明，界首公司工程款总额1061550元，已经收取的工程款682000元，除质保金53077.50元外，斯格科森公司尚欠界首公司工程款326472.50元。4.瑞诚公司与斯格科森公司之间尚未进行最后结算，斯格科森公司也没有向瑞诚公司开具相应工程款发票，除5%的质保金及双方有争议的已付款外，瑞诚公司尚有无争议的123127.50元工程款没有支付。2018年8月20日，一审法院做出（2018）鲁1482民初953号民事判决书，判决“一、被告山东斯格科森环保设备有限公司于本判决生效后三日内给付原告界首公司工程款326472.50元及逾期付款的违约金（自2017年12月15日起以326472.50元为基数按日1‰计算至本判决确定的给付期限届满之日止）；二、对上述应付款项，被告禹城市瑞诚新能源科技有限公司应在欠付工程款的范围内，对原告界首公司承担责任。第三人顾成、山东尚鹏信息科技有限公司不承担责任；三、驳回原告界首公司的其他诉讼请求”。上述民事判决书已产生法律效力，并立案执行，一审法院据此做出（2019）鲁1482执369号执行裁定书，扣划执行了瑞诚公司工程款123127.50元。5.本案审理过程中，斯格科森公司、瑞诚公司均认可，尚鹏公司“在本案涉及的工程中没有任何责任”，且就本案工程斯格科森公司已收到瑞诚公司方支付的160万元工程款（不含前述扣划的123127.50元）。瑞诚公司已实际支付工程款1723127.50元。6.瑞诚公司要求斯格科森公司承担施工期间的电费支出153377元，并提交相关电费发票予以证实，斯格科森公司不予认可，但没有提供相反证据，也不能提供施工所使用电费的缴费支出情况。7.瑞诚公司请求斯格科森公司赔偿违约造成的罚款损失5万元，及因施工质量不合格造成的洗井费用54378元，并向一审法院提交相关证据，但瑞诚公司并未就此提起反诉。一审法院认为，斯格科森公司（原斯丘罗公司）与瑞诚公司签订了地热井施工合同，是当事人真实意思表示，但斯格科森公司并未进行实际施工，而是将案涉工程全部转包给界首公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，根据上述规定，斯格科森公司将自己承包的工程转包的行为属于非法转包，其转包行为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，就案涉工程，是由案外人界首公司全部施工，界首公司为实际施工人，其工程款总额为1061550元（已另案处理），斯格科森公司已收到工程款160万元，一审法院（2019）鲁1482执369号案件执行过程中扣划瑞诚公司123127.50元给付界首公司，瑞诚公司就案涉工程已实际支付无争议的工程款1723127.50元，远远超出了实际施工人的全部工程价款。斯格科森公司以670元每米的单价承包工程后，又以350元每米的价格转包给案外第三人界首公司，在瑞诚公司支付了大部分工程款的情况下，斯格科森公司基于无效的民事行为再向瑞诚公司主张工程款，于法无据，一审法院不予支持。斯格科森公司、瑞诚公司均认可尚鹏公司在本案涉及的工程中没有任何给付义务，尚鹏公司在本案中不承担给付义务。综上，斯格科森公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。瑞诚公司主张的赔偿及质量损失，因没有提起反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审判决：驳回原告山东斯格科森环保设备有限公司的诉讼请求。案件受理费7750元，减半收取计3875元，由原告山东斯格科森环保设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人斯格科森公司要求瑞诚公司支付工程款43万元有无依据。斯格科森公司（原斯丘罗公司）与瑞诚公司签订了地热井施工合同，合同约定“单井工程预造价：按设计要求施工：单价670元/m（暂定价），共计1072000元，人民币大写：壹佰零柒万贰仟元整，以上造价为含税价格（需要开具普通税票），最后按实际井深据实结算。”在山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初953号民事判决中认定实际井深为3033米（1513米+1520米），根据合同约定，涉案地热井工程的总工程款为：2032110元（670元/米×3033米），瑞诚公司已向斯格科森公司支付工程款1600000元，另外瑞诚公司已按照（2018）鲁1482民初953号民事判决在欠付斯格科森公司工程款的范围内向界首公司支付工程款123127.5元，故瑞诚公司总计已向斯格科森公司支付工程款1723127.50元，尚余工程款308982.5元。瑞诚公司主张，斯格科森公司应承担施工期间的电费支出153377元，并提交相关电费发票予以证实，虽斯格科森公司不予认可，但没有提供相反证据，也不能提供施工所使用电费的缴费支出情况，故对于瑞诚公司主张的斯格科森公司施工期间的电费数额本院予以采信。根据双方签订的地热井施工合同约定，水电费由斯格科森公司承担，故对于瑞诚公司关于电费从工程款中予以扣除的主张，本院予以采信。瑞诚公司主张，因斯格科森公司未办理相关采矿许可及取水许可的手续，导致其受到禹城市自然资源局的行政处罚50000元，对此罚款应由斯格科森公司承担，并从工程款中予以扣除。根据地热井施工合同及补充协议约定，斯格科森公司负责当地国土资源局、水利局等有关部门的正规合法相关手续，所产生的费用全部由斯格科森公司承担，如因地热井手续问题相关部门罚款由斯格科森公司承担。根据瑞诚公司提交的证据材料，2019年9月4日禹城市自然资源局以瑞诚公司未经依法批准、非法开采地热井为由，进行行政处罚：处以每开采区块(一个社区为一开采区块)5万元的罚款，涉案房寺社区为其中一社区，瑞诚公司已缴纳上述罚款。根据合同约定，上述5万元罚款应由斯格科森公司承担，故对于瑞诚公司关于上述5万元罚款应从工程款中扣除的主张，本院予以采信。瑞诚公司主张，工程在质保期内存在质量问题，相应质保金应予扣除，并主张因涉案地热井抽水抽空、含沙量大等质量问题，其联系专业洗井人员进行作业，并支出洗井费用54000元。瑞诚公司提供的地热井洗井合同及发票等证据能够证实其实际支出了洗井费用54000元。关于该费用应否从质保金中扣除的问题，本院分析认定如下：根据地热井施工合同约定，斯格科森公司提供的成井指标要求：“井口出水温梯度52±℃，水量不少于60m3/h。含沙量不大于万分之三”。现因含沙量大的原因导致瑞诚公司另支出的洗井费用，应属于因地热井质量原因而支出的费用，该部分费用应从质保金中予以扣除，故对于瑞诚公司关于洗井费用54000元应从质保金中予以扣除的主张，本院予以采信。现质保期已过，剩余质保金应由瑞诚公司向斯格科森公司支付。综上，瑞诚公司尚有工程款308982.5元未向斯格科森公司支付，扣除电费153377元、罚款50000元、洗井费用54000元，瑞诚公司应向斯格科森公司支付工程款51605.5元。根据瑞诚公司与斯格科森公司及界首公司与斯格科森公司签订的合同对比来看，斯格科森公司并不存在涉案工程全部转包行为，原审认定斯格科森公司将涉案工程全部转包给界首公司并以此为由驳回斯格科森公司的诉讼请求存在不当，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人山东斯格科森环保设备有限公司的部分上诉请求成立，二审予以支持，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2778号民事判决；二、被上诉人禹城市瑞诚新能源科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东斯格科森环保设备有限公司工程款51605.5元。三、驳回上诉人山东斯格科森环保设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7750元，减半收取计3875元，由上诉人山东斯格科森环保设备有限公司负担3390元，由被上诉人禹城市瑞诚新能源科技有限公司负担485元。二审案件受理费7750元，由上诉人山东斯格科森环保设备有限公司负担6780元，由被上诉人禹城市瑞诚新能源科技有限公司负担970元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年九月十五日法官助理齐凤鸣书记员于岩