山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10228号上诉人（原审原告）：陶怀奇，男，1974年5月6日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张振伟，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜秉旭，男，1955年11月14日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张秋雨，山东圣宏律师事务所律师。原审第三人：郑伟，男，1967年4月7日生，汉族，住济南市。上诉人陶怀奇因与被上诉人颜秉旭、郑伟追偿权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陶怀奇上诉请求：1.撤销一审判决，改判颜秉旭立即向陶怀奇支付代偿款85000元及利息；2.本案一、二审的诉讼费用由颜秉旭承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案代偿款已于2017年12月7日双方结算，属于认定事实不清。双方确于2017年12月7日对部分工程款进行过结算，但该结算不包括本案的85000元代偿款。双方是在2017年12月7日上午进行的结算，对账单及29520元的欠条是在当日上午形成。而颜秉旭让陶怀奇代付款是在2017年12月7日下午，因此才会出具29520元的欠条后，又另外出具证明条的情况，该过程符合常理。二、一审认定陶怀奇的主张“已经在生效的判决文书中予以否定”，属于认定事实错误。双方曾就工程款问题在2018年提起过起诉与反诉，但在（2018）鲁1202民初2675号案件中，双方均未对该85000元进行举证、质证，一审法院也未对该85000元进行审理。在（2019）鲁01民终4077号案件中，陶怀奇为证明一审判决认定的应付给颜秉旭的工程款中应当扣除该垫付款，向二审法院提交了该85000元的证据，但二审法院当庭以该请求“是新的诉讼请求”未予审理。三、一审中，颜秉旭从未否认该债务存在也未否定自己不应当偿还陶怀奇该款项，只是主张该款已经偿还，但其当庭陈述的付款过程及提交的付款证据均与本案无关，因此其观点不能成立。颜秉旭辩称，一、2017年12月7日陶怀奇与颜秉旭结算时，已经将涉案85000元款项在未付工程款中予以扣除。2017年12月7日，在中间人颜秉旭的村书记协调下，双方就涉案工程进行了结算，欠郑伟的85000元钢材款已经包含在当天的结算之内，即已经在陶怀奇应向颜秉旭支付的工程款中予以了相应扣除。陶怀奇再向颜秉旭追偿，没有法律依据。颜秉旭之所以为陶怀奇出具了证明条，是为了证实该款项系由陶怀奇代为支付，且当时协商时，颜秉旭并没有直接和陶怀奇协商。2017年12月7日双方对账确定工程款数额，系在陶怀奇超付工程款且颜秉旭又反向出具欠条的情况下作出，系双方的真实意思表示，对双方均有约束力。如涉案85000元款项确系在对账单中遗漏，按照常理和惯例，应当以“欠条”形式与29520元一并计算在内予以确认，而非于同一天再次以证明条的形式确认。陶怀奇再以同一天出具的证明条行使追偿权，显然不符合常理。二、陶怀奇的诉称已为（2019）鲁01民终4077号生效判决所否认。因此，陶怀奇的诉称没有任何事实依据和法律依据，且已被生效判决所否认。郑伟述称，钱是陶怀奇给的，其他的不清楚。陶怀奇向一审法院起诉请求：1.判令颜秉旭立即支付代偿款85000元及利息（以85000元为基数，自2018年5月4日代偿之日至付清之日按月息2分计算）;2.本案诉讼费用由颜秉旭承担。一审法院认定事实：2014年2月20日，颜秉旭与山东富达建设工程有限公司、陶怀奇签订《工程承包合同书》，由颜秉旭承包建设莱芜市北十里铺村A1号、A2号住宅楼，工程承包范围包括土建、装饰、水、电安装等，承包方式为包工、包料，开工日期是2014年2月12日，竣工日期是2014年10月1日，工程现已经使用并入住。因陶怀奇未能如约向颜秉旭支付全额工程款，2018年5月，颜秉旭以陶怀奇、山东富达建设工程有限公司为被告诉至法院，要求共同支付工程款2897436.59元及利息。法院在上述案件中查明，涉案工程造价分为合同内和合同外两部分。2017年12月7日，颜秉旭与陶怀奇经对账确认，陶怀奇通过抵账、代为支付等方式共计支付给颜秉旭7839453.6元，超付工程款29520元，颜秉旭遂又向陶怀奇出具29520元欠条。在该案审理中，颜秉旭对合同外增加的工程造价申请司法审计，经审计最终确定涉案工程总造价为8729655.63元。一审【（2018）鲁1202民初2675号】判决陶怀奇尚欠颜秉旭工程款为890202.03元（8729655.63元-7839453.6元）。陶怀奇在二审期间提交了部分本应由颜秉旭支付的材料款、租赁费等债务的相关凭证，但经倒账由陶怀奇代为支付，主张该部分款项应当在尚欠的890202.03元扣除。经二审【（2019）鲁01民终4077号】审查认定，颜秉旭与陶怀奇在2017年12月7日对部分工程价款进行了确认，该日期的对账结果对双方具有约束力，对该日期之前的【2014年9月4日毕丽华外墙保温与真石漆款、2016年8月23日3200元、2017年4月27日陶怀奇与北十里铺村对账涉及的34500元、2017年12月7日郑伟钢材款85000元】不予认定，对该日期之后的293440元【2017年12月8日闫世山165000元、2018年2月13日欠毕研国65440元、欠吕顺友租赁费63000元】应从欠颜秉旭的工程款中予以扣除。遂终审改判陶怀奇支付颜秉旭工程款596762.03元（8729655.63元-7839453.6元-293440元）。一审法院认为，本案争议的焦点为陶怀奇代颜秉旭支付给郑伟的85000元钢材款是否包含在2017年12月7日双方对账确认的以抵账、代为支付等方式已付的7839453.6元工程款中。一审法院认为，2017年12月7日经双方对账确定的以抵账、代为支付等方式支付的工程款数额，系在陶怀奇超付工程款且颜秉旭又反向出具欠条的情况下作出的，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。如该85000元款项确系在对账单中遗漏，应当以欠条形式与29520元一并计算在内予以确认，而非在当日再次以证明条的形式确认。因此，陶怀奇嗣后再以同日出具的85000元证明条主张抵消工程款或者行使追偿权，与常理不符，一审法院不予支持，且该项主张已经在生效的判决文书中予以否定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陶怀奇的诉讼请求。减半收取案件受理费963元,由陶怀奇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，陶怀奇、颜秉旭在2017年12月7日经过对账确认，陶怀奇通过抵账、代为支付等方式共计支付给颜秉旭7839453.6元，超付工程款29520元。陶怀奇虽主张涉案85000元代偿款系双方对账后形成的，不包含在双方对账确认款中，但双方并未就该笔款项以欠条形式予以确认，陶怀奇提交的对账当日形成的证明条不足以证实上述事实，且该项主张已经在生效的判决文书中予以否定，故一审判决驳回陶怀奇的诉讼请求并无不当。综上所述，陶怀奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1926元，由上诉人陶怀奇负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹腾二〇二〇年九月七日法官助理 张睿书 记 员 田琳