山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1952号上诉人(原审被告）：崔恩波，男，1974年8月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王伟,男，1968年8月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所律师。上诉人崔恩波因与被上诉人王伟民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。崔恩波上诉请求：1.依法改判上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人所谓的10万借款并非真正是上诉人的借款，该笔借款抵顶了应该支付给上诉人的人工费，从双方对账明细的计算数额可以看出。上诉人有房产完全有能力自己贷款，被上诉人称上诉人没有借款能力，却在向小额贷款公司借钱时让上诉人提供担保，陈述前后矛盾。上诉人出具的收到条是按照被上诉人的要求所写，当时上诉人和被上诉人口头协议该笔借款抵顶给上诉人的工程款，故按照被上诉人的要求没有写在收条中。1.上诉人在枣庄市薛城区人民法院作出的(2017)鲁0403民初2668号案件中申请对涉案的工程造价进行鉴定，其中上诉人于2016年1月6日给被上诉人出具的收条也包含在鉴定材料中，该收条款项计算在了已付工程款中。2.上诉人可以对对账单中的数据作出合理解释。2016年1月22日双方的对账单中记载：2015年12月21日己付崔恩波人工费32万-2.2万=29.8万，材料费共计32.785万；2015年12月22日崔恩波又支人工费1万+2.5万(虽然标注了5万，但实际并未按照5万计算)；2016年1月5日借款10万(实际相当于从被上诉人处预支10万元人工费)，2016年2月5日付崔恩波人工费30万元。以上上诉人支取人工费和材料费共计为：29.8万+32.785万+1万+2.5万+10万+30万=1060850元。2016年1月22日由上诉人和被上诉人签字确认的记账单据中记载：另再付现金23000元(11.8号11月10号)，11500元(11月11号)，12600元(11.13)，合计为47100元(已计算在已付工程款中)，该三项材料款47100元是由上诉人所付，因为当时上诉人着急用材料，就自己出资购买了，如果说该三项材料款是被上诉人所付，则该对账单无需上诉人签字确认，被上诉人应当对此做出合理解释。上诉人支取人工费和材料费共计为1060850元减掉上诉人自己付的三项材料款47100元合计为1013750元。而从最后一次对账2016年2月5日付款凭证上可以看出：截至2016年2月5日共计付给崔恩波人工费和材料费为46.8万+54.785万=1015850元。这个1015850元和1013750元体现已付工程款的金额是基本一致的。从上述计算中可以看出10万元所谓的借款，实际是相当于上诉人从被上诉人处预支的工程款，而非真正的借款。3.被上诉人无法对对账单中数据做出合理解释。被上诉人在一审庭审中质证：“在2016年1月22日对账单中，2015年12月21日人工费己付至29.8万元，材料费已付至32.785万，2015年12月22日又支人工费1万加2.5万，该2.5万相当于5万，也即2015年12月22日共支人工费为6万元，至此人工费已付至35.8万元。2016年1月5日该对账中明确写明为借10万元，而非人工费10万元。2016年1月22日出具了该对账单后至2016年2月5日，王伟未再向崔恩波付款。2016年2月5日的付款凭证显示已付人工费为38.8万元，原已付材料费54.785万元，即自2016年1月22日至2016年2月5日期间，双方的材料费没有变化，人工费差额为3万元，因时间过长，王伟记不清该3万元是如何支付给崔恩波的”。被上诉人的该质证意见显然与实际情况不符，其中2015年12月22日又支人工费1万加2.5万，该2.5万并没有折抵5万元，只是双方在微信聊天中曾提到借2.5万相当于借5万，但在2016年2月5日付款凭证中还是以2.5万计算的。什么时间、付多少人工费和材料费都有双方签字确认的对账明细，根本不可能如被上诉人所述人工费差额3万元，因时间过长记不清如何支付的。被上诉人称至2015年12月22日人工费付至35.8万元，所有的对账明细中从未出现过35.8万这个数字。被上诉人称2016年1月22日出具了该对账单后至2016年2月5日未再付款。那为何2016年2月5日的付款明细中记录人工费至此已付至46.8万?被上诉人都无法对此作出合理解释。4.枣庄市薛城区人民法院作出的(2017)鲁0403民初2668号判决书判决被上诉人给付上诉人工程款615506.9元及利息、鉴定费，判决生效后，上诉人申请执行，法院冻结了被上诉人公司的账户，被上诉人辩称账户中的款项属于第三人的，上诉人无奈有提起执行异议之诉。总之被上诉人以各种理由推脱，至今未履行给付义务。可见被上诉人是为了达到少付或不付工程款的目的，随意编造谎言掩盖事实的真相，提起虚假诉讼，对此上诉人也保留追究被上诉人虚假诉讼罪的权利。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实后依法改判。王伟辩称，上诉人所述与事实不符，于法无据。一审法院经过两次庭前会议，举证质证，在证据确凿、事实充分的情况下作出的判决。上诉人提出的上诉理由均不能成立。上诉人与被上诉人之间虽然有工程承包关系，但不能排除上诉人向被上上诉人借款10万的事实，上诉人计算方式有问题。在上诉状中提及的另再付现金23000元(11.8号11月10号)，11500元(11月11号)，12600元(11.13)，合计为47100元，都是在2015年12月21日已付崔恩波32万-2.2万=29.8**面计算过了，因为上述付款发生在11月份，在2015年12月21日对账中已经对过了，如果再加一次的话属于重复计算。被上诉人对对账单中的所有数据均作出了合理解释，而上诉人在一审开庭时反复做虚假陈述，至少有两次当庭被揭穿。枣庄市薛城区人民法院作出的(2017)鲁0403民初2668号判决与本案无关，被上诉人也已经提出再审。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。王伟向一审法院提出诉讼请求：判令崔恩波偿还王伟借款本金10万元及利息（自借款之日2016年1月6日起，以年利率24%计算至实际付清之日止）。王伟向一审法院提交如下证据：1.2016年1月6日崔恩波出具的收到条一份；2.（2017）鲁1102民初5933号民事判决书；3.（2017）鲁1102民初5933号案卷中崔恩波提交的活期账户明细；4.刘帅、王伟协议一份及银行转账记录。以上四份证据证明2016年1月6日，王伟以其名义为崔恩波向案外人刘帅借款10万元，借款直接付给崔恩波，崔恩波向王伟出具了收到条。借款期限约定三个月，利息共计10140元，每月本息归还36714元，后崔恩波未偿还任何款项，导致王伟被刘帅诉至法院，法院判决王伟向刘帅偿还借款本息146000元。崔恩波对王伟所提交的上述证据真实性均无异议，但认为该借款与崔恩波无关，并非崔恩波委托王伟所借，而是崔恩波向王伟索要工程款，王伟自行向他人借款为工人开工资，该款项已经从崔恩波已支工资中抵扣了，不应当按照崔恩波所出具的收到条中约定的标准计收利息。崔恩波向一审法院提交如下证据：1.2016年1月22日，崔恩波与王伟的对账记录，证明涉案10万元已经在对账的时候计入工程款里了；2.2016年1月6日的收到条一份、2016年2月5日的对账记录一份、2016年2月5日王伟出具的付款凭证一份。上述证据均从枣庄市薛城区法院（2017）鲁0403民初2668号案件的卷宗中复印，证明涉案的10万元已在该案崔恩波已支工程款中抵扣了；3.王伟派案外人阚宝林向崔恩波出具的收方证明，证明崔恩波跟着王伟干活，王伟应当向崔恩波支付人工费。王伟对崔恩波的证据质证如下：对证据1.3的真实性无异议，但不能证明崔恩波的证明目的。该证据中载明2015年12月21日，人工费已付至29.8万元，材料费已付至32.785万，2015年12月22日又支人工费1万加2.5万，该2.5万相当于5万，也即2015年12月22日共支人工费为6万元，至此人工费已付至35.8万元。2016年1月5日该对账中明确写明为借10万元，而非人工费10万元。2016年1月22日出具了该对账单后至2016年2月5日，王伟未再向崔恩波付款。2016年2月5日的付款凭证显示已付人工费为38.8万元，原已付材料费54.785万元，即自2016年1月22日至2016年2月5日期间，双方的材料费没有变化，人工费差额为3万元，因时间过长，王伟记不清该3万元是如何支付给崔恩波的，但显然可以看出2016年1月5日崔恩波所借的10万元明显多于该3万元差额，即该10万元借款既不可能抵扣材料费也不可能抵扣人工费。针对崔恩波提交的证据5，王伟补充提交聊天记录两份，其中一份为2015年12月24日至25日的微信聊天记录，证明崔恩波证据1中的2.5万元是崔恩波因发生交通事故需向交警部门交纳2.5万元的罚款，要求王伟给予2.5万元，后双方协商该2.5万元相当于人工费5万元，崔恩波也明确同意，这是王伟对作为施工方的崔恩波的惩罚；2016年1月2日至2016年1月21日的微信聊天记录，证明该10万元借款是崔恩波主动要求王伟为其向他人所借，且崔恩波在微信聊天中称“我跟别人借也没有借到，你帮我借我来还利息。”崔恩波对王伟补充提交的上述聊天记录真实性无异议，但认为其实际支取了2.5万元，王伟按5万元计算人工费不合理。且2016年2月5日，双方重新对账时，已支工程款中扣除了崔恩波垫付的材料费，账目计算为：2015年12月21日的29.8万元+2015年12月22日的3.5万元+2016年1月5日的10万元＝人工费43.3万元，2016年2月5日对账时，将崔恩波帮王伟垫付的材料款约4.5万元扣除后，得到已支人工费为38.8万元。为证明上述事实，崔恩波补充提交2016年1月22日的材料费款项明细复印件一份，该明细由王伟、崔恩波双方共同签字确认，载明“枣庄刘春阳：原已付7万+5万（12.7号）+2.2万＝14.2万另再付现金23000（11.8号、11.10号）；11500（11.11号）；12600（11.13）……”。王伟对上述证据真实性不持异议，但认为不能证明崔恩波为王伟代付材料款，亦与本案无关，上述款项实际上均系王伟支付给刘春阳的。一审法院经审理认定事实如下：2016年1月6日，崔恩波向王伟出具收到条一份，载明“今收到王伟现金壹拾万元整，利息等各项费用由本人支付。由上海奇蕴公司支付给崔恩波。借款人：崔恩波2016.1.6三个月的费用共10140元，每月5号还36714元。崔恩波2016.1.6”。王伟主张上述款项系其于2016年1月6日以自己的名义代崔恩波向案外人刘帅所借，由崔恩波承担连带保证责任。因未能及时偿还，刘帅将王伟、崔恩波诉至日照市东港区人民法院，该院于2017年9月26日作出（2017）鲁1102民初5933号民事判决，判令王伟偿还刘帅借款本金10万元及按照月利率2%计算的利息，崔恩波对借款本息及违约金在110140元限额内承担连带责任。上述案件生效后，王伟与刘帅就还款内容达成协议，约定王伟共计偿还刘帅本息共计146000元，后王伟按约履行了上述清偿义务。2017年9月1日，崔恩波为主张工程款将由王伟担任法定代表人的日照大唐装饰工程有限公司（以下简称大唐公司）诉至枣庄市薛城区人民法院，在该案庭审过程中，大唐公司曾提交涉案崔恩波出具的10万元收到条，称“我公司与崔恩波现在所有的施工款项已结算完毕，不欠崔恩波任何费用，并且提供两份借据及欠条共计本金15万元，证明崔恩波向我公司借款本金15万元至今未归还，并在日照准备起诉。”崔恩波称“大唐公司提交的崔恩波出具的两张收条或者借款条，在提交两份材料的同时向法庭隐瞒了重要事实，事实情况是王伟为崔恩波担保借款10万元，崔恩波逾期未还，出借人将大唐公司起诉，并以王伟作为担保人要求其承担连带责任，现本案已由法院作出生效判决。”该案中双方确认已付工程款数额为1015850元，是否包含涉案10万元该案相关证据无法显示。庭审过程中，崔恩波辩称，2016年2月5日其与王伟进行工程款对账时，将其为王伟垫付的材料款约4.5万元在已付款中进行了冲抵，但其未提供充分的证据予以证实。2020年1月17日，根据王伟的申请，一审法院依法裁定冻结了崔恩波在枣庄市薛城区人民法院执行过付款200000元。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案10万元是否已包含在枣庄市薛城区法院的（2017）鲁0403民初2668号案件中崔恩波的已支工程款中。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王伟所提交的证据能够证实其曾于2016年1月6日向崔恩波出借款项10万元的事实，双方之间成间借贷合同关系。崔恩波辩称该10万元已包含在其已支工程款中，崔恩波有责任就其提出的抗辩理由提供充分的证据加以证实。综合崔恩波所提交的证据来看，显然不足以证实崔恩波的上述抗辩理由。故对崔恩波的抗辩不予采信，对王伟要求崔恩波偿还借款10万元的诉讼请求予以支持。因王伟与崔恩波所约定的借款利息超过国家关于限制借款利率的规定，王伟主张按月利率2%，自2016年1月6日起计算至崔恩波实际清偿之日止，不违反法律法规的强制性规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：崔恩波于判决生效之日起五日内偿还王伟借款10万元及利息（利息自2016年1月6日起，按照月利率2%计算至崔恩波实际清偿之日止）。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，保全费1520元，由崔恩波负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案10万元借款是否已抵顶被上诉人王伟应该支付给上诉人崔恩波的人工费，即是否包含在崔恩波已支工程款中。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人崔恩波主张，该10万元借款已抵顶了被上诉人王伟应该支付给其的人工费，被上诉人王伟不予认可，对此，上诉人崔恩波应承担举证证明责任。通过双方当事人的陈述及一审提交的对账单、付款凭证，能够体现双方在2016年1月22日和2016年2月5日分别有过对账和付款，但上述证据不能证明该10万元借款已包含在崔恩波已支工程款中。退一步讲，假使如上诉人崔恩波主张的扣减其代付的材料款47100元，即扣减2016年1月22日另一张明细（枣庄刘春阳）记载的另再付现金47100元，用2016年1月22日对账明细记载的人工费29.8万元+1万+2.5万+10万-47100元=38.59万，也不能得出2016年2月5日付款凭证上记载的36.3万+2.5万=38.8万，况且该47100元上诉人主张系代付的材料款，而自双方当事人一审的陈述以及对账单、付款凭证记载的内容看，双方对已支付材料款的数额32.785万+22万=54.785万并没有异议，再者2016年1月22日对账明细系对人工费、材料费进行对账，而另一张明细（枣庄刘春阳）亦是在2016年1月22日形成，记载的款项给付时间均系在2016年1月22日之前，未在对账过程中将截至对账之日的所有付款计算在内，亦与常理不符。上诉人崔恩波关于该10万元已抵顶了被上诉人王伟应该支付给其的人工费的主张缺乏证据证实，本院不予采信。上诉人在一审、二审过程中对其主张均未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人崔恩波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人崔恩波负担。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年九月十五日书记员  陈令燕