广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2288号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号，统一社会信用代码：91441900981951806U。负责人：陈青松，职务：总经理。委托诉讼代理人：邓小成，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿雷，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭某1，男，2007年6月13日出生，汉族，户籍地址四川省达县。法定代理人：谭某2，男，1971年6月20日出生，汉族，住址同上，系谭某1的父亲。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。原审被告：胡某，女，1973年4月2日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谭某1、原审被告胡某机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项（争议金额是81950元），依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由谭某1承担。事实与理由：一、保险公司一审时向法院提交了《重新鉴定申请书》，且有充分理由认为谭某1不构成十级伤残，但一审法院对重新鉴定的申请未予采纳，认定谭某1构成十级伤残，系认定事实不清，适用法律错误。1.根据《广东省高级人民法院·广东省公安厅·广东省司法厅·中国银行保险监督管理委员会广东监管局·中国银行保险监督管理委员会深圳监管局关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法[2019]8号）第五条规定：统一委托鉴定。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）的规定，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人；司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。涉及道交纠纷的人体损伤程度等鉴定应当由当事人共同委托，或者由当事人申请调解组织、人民法院委托。鉴定机构可以从《广东法院司法委托入选专业机构》中选取。选定方式由当事人协商；协商不成的，由调解组织、人民法院通过摇珠等方式指定，一方当事人单方委托鉴定产生的鉴定意见，对方当事人在诉讼中提出异议的，人民法院对该鉴定意见不予采信。本案谭某1在未与保险公司协商的情况下单方委托广东德胜法医临床司法鉴定所对谭某1的伤情进行鉴定，其行为存在明显的程序错误，保险公司对该鉴定不予认可。2.谭某1是在广州市增城区发生的交通事故，其户籍所在地是四川省达县黄都乡桥英村1组，但是却选择了机构住所在佛山市顺德区大良街道的与本案事故没有任何关系的广东德胜法医临床司法鉴定所，故选择该鉴定所进行鉴定没有任何法律依据，不符合相关规定，保险公司对谭某1提交的鉴定意见不予认可。3.保险公司经过查阅谭某1提供的病历、CT影像资料、出院记录等资料，其中出院小结及出院疾病诊断证明书均明确记载的出院诊断：“1.胫骨骨折(右胫腓骨中段粉碎性骨折)；2.大腿撕脱伤(右大腿皮肤逆行撕脱伤)。”由此可见，谭某1骨折未及关节位，且无任何医嘱记载其右膝关节功能活动有障碍，而鉴定意见书所述的“右胫腓骨中断粉碎性骨折，经治疗康复后，目前伤情稳定，现遗留右膝关节功能活动部分障碍，经测算得右膝关节功能丧失30％以上”，与出院诊断情况严重不相符，事实差距非常之大，特别是医嘱压根没有提到谭某1有现遗留右膝关节活动度受限等，因此，广东德胜法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书是不合理的且不能采信的，保险公司认为谭某1不构成十级伤残。综上所述，保险公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，特依法提起上诉，请求二审法院予以改判。谭某1辩称不同意中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司的上诉请求，并发表意见：1.事故是发生在2018年11月27日，谭某1委托鉴定的时间是2019年3月11日，事故及委托鉴定的时间均早于（粤高法[2019]8号）发布的文件，即谭某1委托鉴定的时候并不违反法律规定的事实或者相关法律文件的精神。2.法无明文禁止则自由，法律并未明确要求具体的鉴定机构，人民法院也没有限制选择鉴定机构的自由，故谭某1有权自行确定和选择鉴定机构，保险公司请求重新鉴定不符合事实，也没有法律事实依据。3.保险公司的单方陈述以及主观猜测没有任何法律依据，其并没有实际性的依据推翻原鉴定意见。谭某1是胫腓骨粉碎性骨折，自然影响右膝关节的活动，医生和法医的诊断标准不一样，故描述有所区别，不能因医生的描述而诊断谭某1的右膝关节活动不受限。我方认为原鉴定机构具备鉴定资质且合法、科学，由此得出的鉴定意见合法，保险公司提出的重新鉴定不得以推翻原鉴定意见，且保险公司的大数据不能就本案的具体情况进行分析，应当结合个案进行处理。综上，请求二审法院维持原判。胡某经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，庭后亦未提交书面答辩意见。谭某1向一审法院起诉请求：1.判令胡某赔偿谭某1因此交通事故所产生的各项损失合计人民币114054.74元；2.判令保险公司对上述第1项诉请在保险责任范围内承担赔偿责任；3.判令本案的诉讼费由胡某与保险公司共同承担。一审庭审中，谭某1请求精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。一审法院认定事实：2018年11月27日7时46分，谭某2骑电动自行车搭载谭某1，沿广州市增城区新塘镇107国辅道由西向东逆行驶至107国道2400公里500米出久裕路北109米时，遇胡某驾驶粤Ａ×××××号小型客车由东向西从主车道驶入辅道，两车发生碰撞，致谭某1受伤、两车损坏的交通事故。2018年11月28日，广州市公安局交通警察支队增城大队作出第440183420180014944号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定当事人谭某2负同等责任；当事人胡某负同等责任；当事人谭某1无责任。谭某1于事故当天（2018年11月27日）被送往南方医院新塘医院住院治疗，住院时间为2018年11月27日至2018年12月16日，共住院治疗19天。南方医院新塘医院出具的《出院小结》上载明，谭某1出院诊断为：1、胫骨骨折（右胫腓骨中段粉碎性骨折）；2、大腿撕脱伤（右大腿皮肤逆行撕脱伤）。出院医嘱：1、骨科门诊继续治疗，撕脱皮肤伤口换药、清创，必要时行植皮手术；2、骨科门诊定期复查，复查骨折端有连续骨痂生长后方可下地负重活动；3、出院后全休叁个月，住院期间需陪人壹个；4、加强营养；5、骨折愈合后（约术后1年至1年半）回院行内固定取出术（住院约1周，费用七千）。为此，谭某1共花费门诊及住院医疗费27790.9元，其中，胡某为谭某1垫付了医疗费2519.8元（2019.8元+500元），保险公司为谭某1垫付了医疗费10000元。2019年3月11日，谭某1的法定代理人谭某2委托广东德胜法医临床司法鉴定所对谭某1伤残程度进行鉴定。2019年4月3日，该所作出粤顺司鉴所[2019]临鉴字第104号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人谭某1的损伤评定为十级伤残。为此，谭某1一方支付鉴定费2500元。胡某驾驶的粤Ａ×××××雪佛兰牌轿车登记所有人为胡某，该车辆在本案保险公司处投保了交强险（其中责任限额内的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）和商业三者险（保险金额为1000000元，含不计免赔）。两险的保险期间均为自2018年7月23日0时起至2019年7月22日24时止。本次事故发生在保险期间内。谭某1于2007年6月13日出生，户籍地址是四川省达县黄都乡桥英村1组，户别为农村居民家庭户。谭某1主张谭某2及其事故前在城镇地区居住生活一年以上，残疾赔偿金应按照城镇标准计算，为此提交了谭某1的东莞市XXXX小学学生到站自回卡、汇文小学收款收据、东莞市XXXX小学奖状、东莞市XXXX小学学习证明、谭某1父亲谭某2在广州市增城XXXX制衣厂工资证明及营业执照予以证实。经质证，胡某及保险公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不足以证实谭某1已在城镇地区居住生活满一年以上的事实。一审庭审前，保险公司向一审法院申请对谭某1的伤残程度进行重新鉴定。申请理由如下：1、被申请人谭某1在未与申请人保险公司协商的情况下单方委托广东德胜法医临床司法鉴定所对被申请人伤情进行鉴定，其行为存在明显的程序错误；2、鉴定意见书上所述与出院诊断情况严重不相符，事实差距非常之大，特别是医嘱压根没有提到被申请人有现遗留右膝关节活动度受限等。一审法院认为，本案系机动车道路交通事故责任纠纷。本次交通事故经交警作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定谭某2负同等责任；胡某负同等责任；谭某1无责任，对此，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。因肇事车辆粤Ａ×××××雪佛兰牌轿车在保险公司处投保了交强险和商业三者险，事故发生时正在保险期内，故应当依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定处理：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”保险公司在庭审中申请对谭某1的伤残进行重新鉴定，经审查，谭某1方委托的广东德胜法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，依据《人体损伤致残程度分级》作出伤残等级鉴定意见，鉴定程序合法，且鉴定时机符合规定。保险公司未提供证据证实其主张，其申请重新鉴定的理据不足，一审法院不予准许。根据谭某1的诉讼请求、提交的证据及双方在庭审中的陈述，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院对谭某1的损失作出如下认定：一、医疗费27790.9元。有谭某1提供的医疗收费票据、病历、出院疾病诊断证明书、出院小结、门诊费用明细清单、住院医药费用明细清单等为凭，一审法院予以确认。二、后续治疗费7000元。该笔费用虽未实际发生，但依据出院疾病诊断证明书、出院小结，该笔费用将必然发生，为减轻当事人讼累，故对谭某1的该项主张，一审法院予以支持。三、营养费500元。谭某1因本次事故造成十级伤残且谭某1为未成年人，医嘱也注明需要加强营养，故一审法院酌定营养费500元。谭某1请求营养费1000元过高，超过500元的部分一审法院不予支持。四、住院伙食补助费1900元。谭某1住院19天，住院伙食补助费应为1900元（19天×100元/天），谭某1该请求合理合法，一审法院予以支持。五、护理费2850元。谭某1因此次事故住院治疗19日，其住院期间需一人陪护，谭某1主张按每天150元计算护理费合理合法，一审法院予以支持。即护理费应为150元/天×19天＝2850元。六、残疾赔偿金81950元。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。根据谭某1提交的谭某1的东莞市XXXX小学学生到站自回卡、汇文小学收款收据、东莞市XXXX小学奖状、东莞市XXXX小学学习证明、广州市增城XXXX制衣厂工资证明及营业执照，可证实在本案交通事故发生前，谭某1已在广州市增城区居住满一年以上，故谭某1主张残疾赔偿金按城镇居民标准赔偿合理、合法。胡某、保险公司虽提出异议，但理据不足，一审法院均不予采纳。谭某1定残时11周岁，其残疾赔偿金为:40975元/年×20年×10%=81950元。七、鉴定费2500元。有由鉴定部门出具的发票为据，一审法院予以确认。八、交通费570元。谭某1主张交通费1000元，未提供相关票据。一审法院认为，谭某1因本次交通事故受伤住院，必然会产生交通费，故根据谭某1及其父母的居住地、就医地、就医时间，一审法院酌情支持570元。谭某1该项主张超过570元的部分，一审法院不予支持。九、精神损害抚慰金6000元。谭某1因本案事故致十级伤残，确实会对谭某1日后的工作、生活带来不便，给其精神造成严重损害，故一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。综上，谭某1上述损失合计131060.9元。谭某1属于交强险医疗费用的损失有医疗费27790.9元、后续治疗费7000元、营养费500元、住院伙食补助费1900元，合计37190.9元，该费用已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，故保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内直接赔偿谭某110000元。又因保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元医疗费，故扣减后，保险公司无需再在交强险医疗费用赔偿限额内进行赔付。谭某1属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失有护理费2850元、残疾赔偿金81950元、鉴定费2500元、交通费570元、精神损害抚慰金6000元，合计93870元，该费用未超出交强险死亡伤残赔偿限额11万元，故保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿谭某193870元。谭某1请求精神损害抚慰金在保险公司交强险限额内优先赔付，合理合法，一审法院予以支持。超出交强险医疗费用赔偿限额部分，即27190.9元（37190.9元-10000元），因胡某在本次事故中承担同等责任，故第三者责任险的承保公司即保险公司应根据保险合同的约定在商业三者险限额内按照保险车辆在事故中所负事故责任的比例承担赔偿责任，即赔偿谭某116314.54元（27190.9×60%），该款未超出商业三者险1000000元限额。因胡某已垫付2519.8元医疗费，该款项可在保险公司商业三者险范围内应承担的赔偿款项中扣减，扣减后保险公司仍应赔付谭某113794.74元（16314.54元-2519.8元）。对于保险公司抵扣的2519.8元，被保险人胡某可依保险合同的条款直接向保险公司理赔。因谭某1的损失已由保险公司在交强险和商业三者险限额内赔付，胡某无需再承担赔偿责任。对于胡某主张其车辆因本次交通事故造成了6000多元的维修费用但至今未收到谭某2的赔偿款的问题，因谭某2并非本案当事人，一审法院在本案中不作处理，胡某可另循法律途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在交强险死亡伤残赔偿限额内向谭某1赔偿护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计93870元；二、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在商业三者险赔偿限额内向谭某1赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费等共计13794.74元；三、驳回谭某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1291元，由谭某1负担72元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1219元。二审期间，保险公司向本院申请重新对谭某1的伤残等级进行鉴定。2020年5月13日，本院依法委托广东恒鑫司法鉴定所对谭某1的伤残等级进行重新鉴定。2020年7月27日，广东恒鑫司法鉴定所作出粤恒[2020]临鉴字第138号《司法鉴定意见书》，载明：“五、分析说明：1.经对委托方提供的鉴定材料进行审查、结合法医临床检验所见，综合分析，被鉴定人谭某1主要系右下肢损伤，其损伤符合本次外伤形成。2.伤后在广州市增城区新塘医院治疗，入院后行X线照片及临床检查诊断为：胫骨骨折（右胫腓骨中断粉碎性骨折）；大腿撕脱伤（右大腿皮肤逆行撕脱伤）。入院行右大腿伤口清创缝合、撕脱皮瓣回值、加压包扎，右胫腓骨骨折手法整复、石膏外固定术，于2018-12-6行右胫骨骨折切开复位内固定术，术后预防感染等综合治疗，现右膝关节活动功能丧失达16%，未达到25%，依据《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残等级。六、鉴定意见：被鉴定人谭某1的损伤不构成伤残等级。保险公司为此支付鉴定费3000元。经质证，保险公司对鉴定意见没有异议。谭某1在本院指定期限内未发表质证意见。本院认为，谭某1在原审提交的司法鉴定意见书系其单方委托鉴定机构作出，相关鉴材未经双方质证，鉴定时亦未通知保险公司一方到场，现保险公司就[2019]临鉴字第104号《司法鉴定意见书》提起异议，故本院对该证据不予采信。本院二审期间，广东恒鑫司法鉴定所依据谭某1向本院提供的相关病历资料并对谭某1检查后，依据《人体损伤致残程度分级》作出伤残等级鉴定意见，鉴定程序合法，可以作为证据使用。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，发生交通事故造成公民身体损害的应予赔偿，包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、必要的交通费等费用。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，谭某1的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。对于谭某1的诉讼请求:谭某1疗费：根据谭某1事故后住院及门诊治疗的病历、医疗收费票据及费用明细清单谭某1，原审认定谭某1发生的医疗费为27790.9元并无不当，本院予以维持。谭某1续治疗费：谭某1主张7000元并提交了出院疾病诊断证明书、出院小结及医嘱谭某1证，考虑到谭某1因本次交通事故住院治疗，行内固定术，其后续必然产生治疗费谭某1一审法院对谭某1该项诉求予以支持正确，本院予以维持谭某1、营养费：谭某1主张1000元，参照病谭某1嘱，并结合谭某1的伤情及治疗情况，一审法院酌情认定营养费500元，该数额较为合理，本院予以维持4、谭某1食补助费：谭某1因本次交通事故受伤住院共19天，其按照100元/天主张住院伙食补助费1900元合理合法，本院予以维持谭某1、护理费：谭某1因本次交通事故受伤住谭某19天，鉴于谭某1系未成年人谭某1医嘱亦载明谭某1“住院期间谭某1壹个”，故谭某1主张护理费的诉求于法有据。参照本地区护理人员平均薪酬标准15谭某1日的标准，谭某1主张护理费为150元/天×19天=2850元并无不当，本院予以维持谭某1疾赔偿金：谭某1主张81950元，经重新鉴定不构成伤残，本院不予支持。7、鉴定费：对于首次鉴定所产生的费用2500元谭某1鉴定机构系谭某1单方委托且本院对该鉴定结论不予采纳，谭某1分费用应由谭某1自行承担谭某1、交通费：谭某1共主张1000元，保险公司质证认谭某1过高，鉴于谭某1因本次交通事故受伤住院必然产谭某1费用，结合谭某1就医地点、时间、人数、次数，原审酌情认定570元并无明显不当，本院予以维持9、谭某1害抚慰金：谭某1主张6000元，保险公司不予认可谭某1重新鉴定后谭谭某1构成伤残，谭某1的该项主张于法无据，本院不谭某1。综上，谭某1因本次交通事故造成的经济损失合计43610.9元（含保险公司垫付谭某100元）。谭某1属于交强险医疗费用的损失有医疗费27790.9元、后续治疗费7000元、营养费500元、住院伙食补助费1900元，合计37190.9元，该费用已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，故保险公司应在交强险医疗费用赔谭某1内直接赔偿谭某110000元。经查明，保险公司已垫付10000元医疗费，故原审认定保险公司无需在交强险医疗费用赔偿限额内进行赔付并无不当，本院予以维持。对于超出交强险医疗费用赔偿限额部分即27190.9元，原审已作充分论述，本院谭某1述。此外，谭某1属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失有护理费2850元、交通费570元，故保险公司应在交强险死亡伤谭某1限额内赔偿谭某13420元。原审法院对该部分事实认定有误，处理不当，本院予以更正。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司的上诉请求成立，原审法院认定事实部分不清，处理略有不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4629号民事判决第二项；二、撤销广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4629号民事判决第三项；三、变更广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4629号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在交强险死亡谭某1偿限额内向谭某1赔偿护理费、交通费等共计342谭某1四、驳回谭某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理谭某191元，由谭某1负担72元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1219元。二审受理谭某149元，由谭某1负担；鉴定费3000元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  徐俏伶审判员  沙向红二〇二〇年九月十四日书记员  龙劲文梁珊