辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民初3号原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司（简称辰宇公司），住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人刘伯尧，董事长。委托代理人王月、赵东，辽宁奉申律师事务所律师。被告阜新乾屹精细化工有限公司（简称乾屹公司），住所地阜新蒙古族自治县伊吗图氟化工园区7号。法定代表人刘海庆，经理。委托代理人李玉新、张美玲，辽宁晨夕律师事务所律师。第三人朱玉山，男，汉族，1956年12月10日生，辰宇公司退休职工，住沈阳市皇姑区。第三人王文所，男，1956年12月15日生，汉族，沈阳市大东区。原告辰宇公司诉被告乾屹公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年1月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月22日、2020年8月10日开庭审理了本案。原告委托代理人王月、赵东，被告委托代理人李玉新、张美玲，第三人朱玉山、王文所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰宇公司诉称：被告乾屹公司通过直接发包程序将案涉工程发包给原告进行施工。2016年3月24日，原、被告签订了编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，合同约定原告承建被告位于阜新市阜蒙县项目工程，工程总价款暂定为2350万元，工程开竣工时间为2016年3月25日至2016年10月31日。同年4月10日因工程量增加双方就新増加工程量及价款签订补充协议A一份，该协议将原建设工程施工合同中的工程暂定总价款变更为3150万元。2016年12月15日原告与被告针对案涉工程重新签订了《建设工程施工合同》备案合同一份，备案合同约定原告承建被告位于阜新市阜蒙县项目工程的工程价款暂定为39，973，187.60元，开竣工日期为2016年12月15日至2017年12月31日。原告承建上述工程后按合同约定进行施工并于2017年6月1日全部施工完结，经竣工验收合格交付被告使用，被告为原告出具了工程交工接收证明一份。同年6月19日原告向被告承报《工程预(结)算书交接单》一份，被告接收。2017年8月18日原、被告就案涉工程被告欠付工程款事宜签订《工程款结算协议书》一份，该协议约定若被告未能在2017年10月20日前委托工程造价部门对原告所施工的阜新市阜蒙县项目工程进行造价审计，则认可原告2017年6月19日承报的工程结算书为案涉工程的最终结算金额。现原、被告双方签订的《工程款结算书》中所约定的履行期限已过，但被告始终没有履行给付工程款义务。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，故请求判决被告给付欠付工程款34，140，783.81元及自2017年10月20日至实际给付之日的银行同期贷款利息。乾屹公司辩称：乾屹公司虽然与辰宇公司签约，但实际施工人是第三人朱玉山，是朱玉山挂靠原告辰宇公司承建工程。朱玉山与辰宇公司存在欠款，辰宇公司提起诉讼，以实现对朱玉山享有的债权。虽然原、被告双方在2017年8月17日签订了工程款结算协议书，但协议约定被告对原告提交的工程结算协议书可以进行核算，如果经过被告核算出现异议，可以委托第三方鉴定。被告在2017年9月15日委托了阜新新思域价格咨询有限公司对工程款进行鉴定。另被告已经支付工程款1800万元，并非原告诉称的被告一直没有给付工程款。经审理查明：2016年3月24日，辰宇公司与乾屹公司签订《建设工程施工合同》一份，约定辰宇公司承建乾屹公司位于阜新市阜蒙县阜新乾屹精细化工厂工程，总价款暂定2350万元，工程开竣工时间为2016年3月25日至2016年10月31日。2016年4月10日，双方签订《阜新乾屹精细化工厂工程补充协议A》一份，约定：因原施工合同中总工程量和综合单价有所调整，在原施工合同造价2350万元增加工程造价800万元，即总造价暂定为3150万元。2016年12月15日，双方重新签订《建设工程施工合同》备案合同一份，备案合同约定工程总价款暂定39，973，187.60元，开竣工日期为2016年12月15日至2017年12月31日。2017年6月1日，乾屹公司为辰宇公司出具“工程交工接收证明”一份。2017年6月19日，辰宇公司向乾屹公司承报《工程预(结)算书交接单》一份。2017年8月18日，双方签订《工程款结算协议书》一份，该协议约定：甲乙双方在2016年3月24日签订了阜新乾屹精细化工厂建筑工程施工合同，现乙方承包施工范围内的项目已全部完成竣工验收合格并交付甲方使用。但工程款结算工作正在进行中，没有完成最终结算。为了配合甲方办理房产手续，双方暂定结算额为2350万元，装订在工程竣工档案内。甲方承诺在2017年10月20日前委托工程造价审计部门对乙方在2017年6月19日送交给甲方的阜新乾屹精细化工厂建筑工程结算书完成审计定案，并经双方代表签字确认生效，作为阜新乾屹精细化工厂工程造价最终结算结果。如果甲方没能在2017年10月20日前完成审计定案，则承认乙方报送的工程款结算金额为双方最终结算额。乾屹公司于2017年9月15日，委托阜新新思域价格咨询有限公司（简称新思域咨询公司）对阜新乾屹精细化工厂建筑工程项目进行审计，并将情况告知第三人朱玉山。新思域咨询公司于2017年10月15日完成审计并将审计结果告知委托方乾屹公司，新思域公司与2017年11月11日出具了《工程预算书》。载明乾屹化工工程预算（土建）、（安装）合计为17，087，172.98元。朱玉山对该《工程预算书》表示异议，主张应由双方共同委托评估鉴定机构进行鉴定。因辰宇公司与乾屹公司对工程造价的主张差距悬殊，乾屹公司确实在双方约定的审计定案期限内委托新思域咨询公司对辰宇公司送交的工程结算书进行了预算审计。经征询乾屹公司同意申请对工程总造价进行鉴定。经本院技术处组织双方共同摇号选定辽宁祥丰工程造价咨询有限公司（简称祥丰咨询公司）对涉案工程总造价进行鉴定。2019年7月22日，祥丰咨询公司组织原、被告双方并会同本院到乾屹公司工程现场对工程项目进行勘察，形成各方签字认可的“现场勘察记录”。2020年6月18日，祥丰咨询公司出具了辽祥丰价鉴字（2020）第032号《阜新乾屹精细化工厂工程项目工程造价鉴定报告》，总造价为24，355，800.74元。对该鉴定报告辰宇公司于2020年7月13日提出6个方面书面异议。祥丰咨询公司于2020年7月20日对所提异议分别作了答复。1、关于辰宇公司提出鉴定金额中未包含附表二的370580元。祥丰咨询公司答复：现场勘察记录中确定该笔费用为甲方另付，附表二中也写明该费用由甲方另付给朱玉山，鉴定报告第四项第5条已写明。2、关于模板周转次数调整。祥丰咨询公司答复：已将该费用按现场勘察记录算出造价列在报告中，乾屹公司对该项费用表示认可。3、关于总包单位的检验试验费未计费用，涉及金额17万元。祥丰咨询公司答复：该费用是辰宇公司后期提供，未经质证。第三人王文所证实该项费用是乾屹公司单方委托发生的，乾屹公司已经支付。4、材料单价未含税金，涉及金额约15万元。祥丰咨询公司答复：现场勘察记录明确材料价格为双方现场确定后的价格，除特殊情况外，材料单价均为含税金。5、两台自升式塔吊是63型，未按此型计价，涉及金额1万元。祥丰咨询公司答复：是按定额最小起重量600KN.M计价。第三人王文所证实：实际使用的是63型塔吊，应该增加1万元。6、14个灌的防护棚，涉及金额6万元。祥丰咨询公司答复：该费用因图纸未注明具体数据，已在报告第四项第3条说明。第三人王文所证实：乾屹公司要求其做的这项工程，没有按实际尺寸付款。辰宇公司称用不了6万元，本院酌定5万元。加上两台自升式63型塔吊应增加金额1万元，两项合计6万元，应列入工程总造价之内。另查，第三人朱玉山系辰宇公司职工，在辰宇公司承建的乾屹公司涉案工程项目中与辰宇公司签订承包协议，作为承包人和项目经理。第三人王文所系朱玉山委托的该工程项目的代工工长，是该工程项目的现场负责人，负责召集组织农民工进行施工并购买部分施工材料。乾屹公司向第三人朱玉山支付工程款148.5万元，此有朱玉山当庭认可。向第三人王文所支付工程款985.8万元（其中包括2017年建行进账明细王文所签字认可的978万元和乾屹公司通过单忠吾转给的7.8万元），此有王文所签字认可的书证及向法庭提供的情况说明佐证。通过案外人张立伟垫付混凝土款299万元，此有案外人张立伟的证明及王文所对相关事实的确认。另支付案外人华成吉工程款365000元，此有华成吉的证明及王文所对付款事实及数额的确认。以上合计1469.8万元。本案工程总造价为24，415，800.74元，乾屹公司尚欠工程款9，717，800.74元。上述事实，有原告方提供的《建设工程施工合同》2份、“阜新乾屹精细化工工程补充协议A”、“施工合同备案表”、“工程交工接受证明”、“工程预（结）算书交接单”、“工程款结算协议书”。有被告提供的《阜新乾屹精细化工有限公司工程预算书》、阜新新思域价格评估咨询有限公司出具的“证明”、“2017年建行进账明细”。有第三人王文所出具的“情况说明”。有张立伟、华成吉出具的证明。有祥丰咨询公司制作的“现场勘察记录”、《工程造价鉴定报告》、“关于异议书的回复”，有原、被告双方及第三人陈述和质证意见在卷，足以认定。本院认为：辰宇公司与乾屹公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。双方一致同意“合同确定为2016年3月25日签订”的第一份《建设工程施工合同》。2016年12月15日签订的《建设工程施工合同》为备案合同。辰宇公司按照合同及补充协议约定完成了施工任务，经乾屹公司验收合格并交付使用。正如双方在2017年8月18日签订的《工程款结算协议书》中载明：“甲乙双方在2016年3月24日签订了阜新乾屹精细化工厂建筑工程施工合同，现乙方承包施工范围内的项目已全部完成竣工验收合格并交付甲方使用。”关于工程总造价，2017年6月19日，辰宇公司向乾屹公司呈报了《工程预(结)算书交接单》，乾屹公司予以签收。2017年8月18日，双方签订了《工程款结算协议书》，约定乾屹公司在2017年10月20日前委托工程造价审计部门对辰宇公司承报的《工程预(结)算书》完成审计定案，而后再经双方代表签字确认生效，作为工程造价最终结算结果。如果乾屹公司没能在2017年10月20日前完成审计定案，则承认辰宇公司呈报的工程款结算金额为双方最终结算额。可见，《工程结算协议书》并非是双方对工程总造价的确认，而是应由乾屹公司对辰宇公司单方呈报的预算书进行审计定案。但对乾屹公司完成审计定案做了一个时间限定，即在两个月内完成，否则即按辰宇公司呈报的预算金额定案。从乾屹公司提供的新思域咨询公司出具的《工程预算书》时间上看应是2017年11月11日，已经超过双方约定的2017年10月20日前完成审计定案21天。但可以认定在2017年10月20日前乾屹公司已经委托新思域咨询公司对工程造价进行审计，对此事实朱玉山亦表示知情。新思域咨询公司也证实于2017年9月15日接受乾屹公司委托，于2017年10月15日即完成审计并将结果告知乾屹公司，最后出具《工程预算书》的时间是2017年11月11日。辰宇公司主张乾屹公司没有在约定时间内完成审计即应按其单方呈报的《工程预（结）算书》为最终结算金额的意见，不予采纳。一是针对涉案金额较大的工程总造价问题，一般应由“双方代表签字确认生效”。二是乾屹公司在约定期限内确实委托新思域咨询公司进行了审计。三是辰宇公司的单方预算金额与新思域咨询公司出具的预算金额出入甚大。本案若以辰宇公司单方呈报的预算金额定案，极易导致显失公平。经本院征询意见，乾屹公司同意申请对工程总造价进行鉴定并预交鉴定费用，双方共同选定了鉴定机构。祥丰咨询公司作出的《阜新乾屹精细化工厂工程项目工程造价鉴定报告》较为客观公允，应予采纳。对于辰宇公司提出的异议，祥丰咨询公司分别作了答复，庭审中双方及当事人进行了质证，涉及两项异议金额6万元，可列入工程总造价之内。关于乾屹公司已付工程款，乾屹公司通过第三人朱玉山支付工程款148.5万元，通过第三人王文所支付工程款985.8万元，通过案外人张立伟垫付混凝土款299万元，另支付案外人华成吉工程款365000元。合计支付工程款数额为1469.8万元，应予认定。乾屹公司尚欠辰宇公司工程款9，717，800.74元，应予给付。尚欠的工程款中包括第三人王文所经手拖欠还未结清的部分农民工工资。至于利息的起算时间，因双方对工程总造价一直未达成协议，且争议差额悬殊，最终经鉴定机构作出鉴定结论予以定案，故利息以辰宇公司起诉之日计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款，第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：阜新乾屹精细化工有限公司自本判决生效后十日内给付沈阳辰宇建设集团有限责任公司9，717，800.74元及利息。（利息自2019年1月9日起至判决确定的给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费217991元，由阜新乾屹精细化工有限公司负担65000元，沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担152991元；保全费5000元，由阜新乾屹精细化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  常广俊审判员  吕艳秋审判员  郭 茸二〇二〇年九月二十一日书记员  庞 湃