山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10171号上诉人（原审原告）：赵登连，男，1975年5月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：郐俊，男，1970年12月18日出生，汉族，住潍坊市。被上诉人（原审第三人）：山东华克工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郐俊，总经理。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人赵登连因与被上诉人郐俊、山东华克工程有限公司（以下简称华克公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵登连上诉请求：1.请求法院依法审判撤销济南市历城区人民法院作出的民事判决书（2020）鲁0112民初87号，依法审理追加郐俊为（2017）鲁0112执861号中的被执行人，或者依法发回重审。2.此次诉讼的全部法律费用与一审费用由郐俊承担。事实和理由：济南市中级人民法院就赵登连与郐俊、原审第三人华克公司之间的债务纠纷依法作出（2017）鲁01民终1208号终审判决，华克公司不服向山东省高级人民法院要求再审的请求被依法驳回。赵登连要求华克公司归还欠款的请求已由济南历城区人民法院于2017年3月31日以（2017）鲁0112执861号执行，时至今日，赵登连没有得到华克公司的执行款。在执行期间，赵登连得知郐俊利用最大股东及法定代表人挪用转移公司账户资产，于是起诉请求济南市历城区人民法院追加郐俊为（2017）鲁0112执861号案件的被执行人，现被济南市历城区人民法院判决驳回，赵登连不服判决，现依法上诉。1.一审法院查清了事实证据，却判定错误。一审法院在审理中已查清以下事实：从2014年1月15日到2015年6月11日，郐俊一直作为担保人或者代为还款人的身份出现在赵登连与华克公司还款协议中，并履行了协议中40万欠款，在2014年5月8日的欠款条中也是个人作为担保人的身份承担起还款责任，并还部分欠款后愿意个人尽快了结以前欠款，与赵登连同意后个人于2015年6月11日出具借条并撕毁承担担保责任的欠款条。并在2017年8月21日，利用法定代表人身份转移公司财产挪作私用。这一连串事实清楚地表明赵登连与华克公司已经不是简单的股东、法定代表人身份，是明确的利益归一，华克公司是明确的单一股东模式，是个人独资控股，已经是个人资产和公司资产的绝对混同，追加为被执行人郐俊是法理认可的。但历城法院却不理这些事实，不认为是公司人格混同行为，做出了错误判决。2.郐俊利用作为被执行人即华克公司的法定代表人身份偷逃、转移资产，逃废债是明确的。在华克公司被执行期间2017年8月21日郐俊利用个人债务偷逃转移公司资产，达到公司资产不能被执行，以致赵登连要求执行财产等不到履行。偷逃、转移公司资产，追加郐俊为执861号被执行人应是充分的。3、一审法院的判定依据借条本身最初来源欠款条本身来理解不是偷逃转移公司资产，双方当事人未约定免除华克公司的还款责任是本末倒置，缺乏法理依据的。借条的本身是郐俊利用担保身份对债务的承继，当时已经过了担保期限，是债务承受人郐俊把相关的担保责任的前次唯一欠款条撕毁愿意接受偿还债务的认同。赵登连认为借条中没有约定华克公司的还款责任，没有确认与华克公司的任何担保责任，更没有关于其为华克公司法定代表人的任何注明，是郐俊以个人身份手写认可接受。在济南历下区人民法院（2016）鲁0102民初7094号判决是明确要求借款人郐俊支付赵登连人民币5万元，只字未提华克公司的债务归偿责任。在郐俊不服此判决向济南中院上诉后撤诉协议中，只是了结此次郐俊与赵登连的一审款项问题，未提华克公司承担的责任问题。历下法院7094号判决书中已清楚审理，是个人对债务保证责任的承继，不是公司的法律身份。因此一审法院判决就是混淆概念。郐俊利用公司被执行期间的财产，利用法定代表人身份了结个人债务来归还给同一债权人，不属于正常履行债务人的还款义务，不清楚为何在济南中院签订协议归还时不明确告知债权人这一情况反而债权人利用资金来向济南法院反映。4.一审法院在审理时没有理会赵登连要求调查华克公司近三年的银行账户资金流向问题，鉴于与郐俊进行了多次诉讼，赵登连认为华克公司法人人格已经混同为个人独资企业，要求济南中级人民法院调查华克公司的近三年的账户资金流向，以确定郐俊追加为被执行人承担更多的连带清偿责任。郐俊、华克公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵登连向一审法院起诉请求：1.请求依法追加华克公司的股东郐俊为济南市历城区人民法院（2017）鲁0112执861号的被执行人，在偷逃、转移公司资金范围内承担连带偿还责任；2.诉讼产生的相关费用由郐俊承担，华克公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年11月8日，一审法院对赵登连与华克公司买卖合同纠纷一案依法作出（2015）历城商初字第1759号民事判决，赵登连不服提起上诉，2017年2月27日，济南市中级人民法院依法作出（2017）鲁01民终1208号终审判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1759号民事判决；二、限山东华克工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还赵登连货款20万元及逾期付款违约金（以20万元为基数，自2015年11月30日起至本判决确定的债务履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计付）；三、驳回赵登连的其他诉讼请求。判决生效后，华克公司未履行义务，赵登连申请强制执行。2017年3月31日，一审法院以（2017）鲁0112执861号立案执行，2017年9月24日，一审法院作出（2017）鲁0112执861号执行裁定，因华克公司暂无可供执行的财产，本案终结本次执行程序。2017年3月20日，济南市历下区人民法院对赵登连与郐俊合同纠纷一案（另案）依法作出（2016）鲁0102民初7094号民事判决：一、郐俊于本判决书生效之日起十日内支付赵登连人民币50000元；二、郐俊于本判决书生效之日起十日内支付赵登连相应利息（自2015年6月11日起计算至本判决生效之日止，以50000元为基数，按月息1.5%计算利息）；三、驳回赵登连的其他诉讼请求。郐俊不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院以（2017）鲁01民终4841号立案。2017年8月21日，郐俊和赵登连达成和解协议，郐俊一次性支付赵登连60588元，其中6万元为郐俊通过华克公司账户转账给赵登连，双方同意（2016）鲁0102民初7094号民事判决不再执行。2017年8月30日，郐俊向济南市中级人民法院申请撤回上诉。济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7094号判决对7094号案涉借款形成的事实认定如下：2012年3月29日赵登连诉华克公司买卖合同纠纷一案，经一审法院调解达成（2012）历城商初字第53号民事调解书，协议由华克公司支付55万元，并约定了违约责任。华克公司未依协议履行，赵登连向一审法院申请强制执行。案件执行过程中赵登连与华克公司于2014年1月15日达成还款协议，约定华克公司一次性还款44万元等，郐俊对此提供担保。后，赵登连与华克公司、郐俊达成代为还款协议，约定华克公司于2014年5月6日前支付赵登连40万元（含执行费用），此款由华克公司的法定代表人郐俊自愿代为清偿，（2012）历城商初字第53号民事调解书所涉债务及其他违约费用全部结清。2014年5月6日，郐俊向赵登连支付40万元。2014年5月8日，华克公司向赵登连出具欠款条，确认尚欠赵登连7万元，系上述代为还款协议中40万元一年未结商谈利息总额，并约定了违约金和不能按时清偿，担保人郐俊愿意担保清偿。赵登连索要上述7万元欠款过程中，郐俊于2015年6月11日给付赵登连33650元，并向赵登连出具借条一份，借条内容为“今借赵登连现金伍万元（50000.00）为上次柒万元欠款条协商扣除13个月利息（13650.00）及还本金贰万元剩余款，从6月11号起计息月息1.5%，使用期三个月，如违约按违约之日起违约金伍仟元。法院执行地为济南，郐俊，2015年6月11日”。关于郐俊是否应当承担还款责任的问题。济南市历下区人民法院认为“通过原、被告陈述及法庭调查可以认定2015年6月11日被告郐俊为原告出具的‘借条’系由2014年5月8日债权人赵登连、债务人山东华克工程有限公司、担保人郐俊达成的‘欠款条’转化而来，被告郐俊自愿为山东华克工程有限公司偿还33650元并为原告赵登连出具借条，可以表明被告郐俊自愿为山东华克工程有限公司所欠款承担清偿责任，被告郐俊出具借条而原告赵登连予以接受的行为，使原、被告之间形成了新的债务承担民事法律关系，被告郐俊成为了偿债责任人，其应承担清偿责任。”另查明，华克公司于2004年7月19日成立，注册资本600万，股东为郐俊、郐杰。一审法院认为，股东抽逃出资系公司法规定的在公司成立后，股东通过虚假财务会计报表虚增利润进行分配、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出等未经法定程序将出资抽回的行为。赵登连以郐俊抽逃其在华克公司出资为由，要求追加郐俊为华克公司为被执行人的（2017）鲁0112执861号案的被执行人，首先应证实郐俊确实有抽逃出资的行为。依本案事实，济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7094号案涉“借款”的实际债务人为华克公司；郐俊作为该笔欠款的担保人又以债务加入的方式成为了债务偿债责任人；双方当事人未约定免除华克公司的还款责任。因此，郐俊作为华克公司的法定代表人，对实为公司债务的案涉6万元欠款进行清偿，是正常履行债务人的还款义务，不符合抽逃出资的构成要件，不属于抽逃出资的行为。赵登连以此为由申请追加郐俊为（2017）鲁0112执861号案的被执行人，于法不符，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条的规定，判决：驳回赵登连的诉讼请求。案件受理费100元，由赵登连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵登连提交如下证据：证据一、历城区人民法院执行决定书2017鲁0112执861号及约谈笔录，证明华克公司名下没有可供执行的财产，证据二、历下区人民法院执行裁定书2019鲁0102执6987号，证明郐俊与赵登连的债务纠纷是个人之间的纠纷，证据三、郐俊个人账号向赵登连个人账号汇入原先的欠款33650元的银行流水账及借条，证明郐俊打的借条是对他担保债务的承继，郐俊本人了解赵登连与华克公司的债务纠纷。郐俊、华克公司质证称，对三份证据的真实性予以认可，三份证据均形成于一审之前，不符合二审新证据的形式，对于证明事项均不予以认可，郐俊作为赵登连与华克公司之间债务的加入方，解决的是赵登连与华克公司间的买卖合同、债权债务纠纷。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案赵登连主张郐俊在2017年8月21日通过华克公司账户向其转账6万元系抽逃出资的行为，郐俊应在6万元范围内承担连带责任。根据济南市历下区人民（2016）鲁0102民初7094号民事判决书及和解协议可知，郐俊与赵登连之间的债权债务关系华克公司与赵登连间的买卖合同纠纷一案中，郐俊作为担保人转化而来的。根据2015年6月11日的借条可知，郐俊以债务加入的方式成为债务人，但并未明确免除华克公司的还款责任，故实际债务人仍为华克公司。赵登连主张郐俊存在抽逃出资及郐俊与华克公司间资产混同，但未提供有效证据予以证明，故应承担举证不能的后果。华克公司的股东为郐俊、郐杰，赵登连主张华克公司系个人独资企业及法人人格混同，与事实不符，本院不予采信。综上，一审法院驳回赵登连的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。赵登连要求法院调取华克公司近三年的银行账户资金流向问题，与赵登连诉请待证事实无关联，本院不予准许。综上所述，赵登连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由赵登连负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年九月十七日书记员  韩 璐