湖北省黄石市西塞山区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0203刑初77号公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。被告人张学林，男，1974年9月27日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地湖北省鄂州市鄂城区，住湖北省黄石市黄石港区。2015年2月13日，被告人张学林因在经营卷烟中未在当地烟草专卖批发企业进货被大冶市烟草专卖局决定处以罚款108元；2016年6月6日，被告人张学林因违反《烟草专卖许可证管理办法》的规定被大冶市烟草专卖局决定取消从事烟草专卖业务的资格。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。辩护人张登国，湖北览岳律师事务所律师。黄石市西塞山区人民检察院以西检一部刑诉〔2020〕81号起诉书指控被告人张学林犯非法经营罪，于2020年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。黄石市西塞山区人民检察院指派检察官曹晨出庭支持公诉。被告人张学林及其辩护人张登国到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年5月至2019年8月期间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，被告人张学林单独及伙同张某（另案处理）非法向他人销售卷烟的事实如下：一、张学林单独向卫某、程某非法销售卷烟事实（一）2017年5月至2019年7月，被告人张学林多次向卫某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、峡谷情等香烟，卫某通过银行转账的方式向张学林支付购烟款共计408155元。（二）2018年9月至2019年5月，被告人张学林多次向程某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、软蓝黄鹤楼等香烟，程某通过微信转账的方式向张学林支付购烟款共计59350元。二、张学林伙同张某共同向孙某、石某非法销售卷烟事实（一）2018年9月至2019年8月，经被告人张学林的同意，张某多次向孙某销售卷烟，销售金额共计30217.32元。张某通过微信收取烟款后全部交给张学林。其中：1、2019年8月4日，孙某通过微信联系张某购买香烟，后用微信转账的方式付给张某购烟款356元；2、2019年8月14日，孙某通过微信联系张某购买香烟，后用微信转账的方式付给张某购烟款1062元。（二）2019年8月，经被告人张学林同意，张某向石某销售卷烟二次，销售金额共计5216元。张某通过微信收取烟款后全部交给张学林。具体事实如下：1、2019年8月4日，石某电话联系张某购买香烟，后用微信转账的方式付给张某购烟款2056元。2、2019年8月7日，石某电话联系张某购买香烟，后用微信转账的方式付给张某购烟款3160元。2019年8月27日9时许，石某电话联系张某订购香烟及牛奶。张某前往黄石市西塞山区黄石大道交警支队门口准备与石某交易时，被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员当场查获，后该分局工作人员在黄石市公安局西塞山分局民警配合下，对张某位于黄石市西塞山区八泉街道花园广场8号楼301室的住处进行检查，在卧室内发现1103.9条香烟，香烟为被告人张学林所有。经鉴定，香烟均为真品卷烟。查获香烟的价格合计为367836.48元。2019年12月26日，被告人张学林经侦查人员电话通知后主动到公安机关接受调查。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、搜查、提取及辨认笔录、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人张学林违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证向他人非法销售卷烟，非法经营数额共计870774.8元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议对其判处有期徒刑六年以上六年六个月以下，并处罚金二万元。被告人张学林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人张学林的行为不构成非法经营罪，只构成行政应罚行为；2、张某依法取得个体工商户的经营权，进而取得尹回初烟草零售业务的经营权，使用尹回初的证件从烟草公司订货应属于有证经营；3、起诉书指控的犯罪数额部分不实，一是张某经被告人张学林同意向石某销售的卷烟是从超市拿的，是烟草局发给尹回初的香烟，属于有证经营，销售金额5216元不应计入非法经营数额，二是起诉书指控卫某通过银行转账的方式向张学林支付购烟款408155元，没有扣除张学林转账退回卫某的28000元，计算数额明显不属实，应予以扣除；4、张学林构成自首，有坦白情节，自愿认罪认罚，主观恶性小，情节轻微，黄石烟草部门有过错，建议对张学林处以罚金刑为主、适度自由刑为辅的刑罚。经审理查明，2015年2月13日，被告人张学林因在经营卷烟中未在当地烟草专卖批发企业进货被大冶市烟草专卖局决定处以罚款108元；2016年6月6日，被告人张学林因违反《烟草专卖许可证管理办法》的规定被大冶市烟草专卖局决定取消从事烟草专卖业务的资格。2017年5月至2019年8月期间，被告人张学林个人及伙同其姐姐张某（已判决）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，所获烟款归张学林所有。具体事实如下：一、张学林个人向卫某、程某非法销售卷烟事实（一）2017年5月至2019年7月，被告人张学林多次向卫某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、峡谷情黄鹤楼等香烟，卫某通过银行转账的方式向张学林支付购烟款共计379905元。（二）2018年9月至2019年5月，被告人张学林多次向程某销售硬珍黄鹤楼、软珍黄鹤楼、软蓝黄鹤楼等香烟，程某通过微信转账的方式向张学林支付购烟款共计59350元。二、张学林伙同张某向孙某、石某非法销售卷烟事实（一）2018年9月至2019年8月，经被告人张学林同意，张某多次向孙某销售卷烟，销售金额共计30217.32元。张某收取烟款后交给张学林。其中二次销售卷烟的具体事实如下：1、2019年8月4日，孙某通过微信联系张某，购买了3条红金龙香烟（48元/条）、1条庐山香烟（48元/条）、1条钻石香烟（48元/条）、2条硬红河香烟（58元/条），孙某用微信转账的方式付给张某购烟款356元。2、2019年8月14日，孙某通过微信联系张某，购买了1条福满多香烟（92元/条）、2条软红金龙香烟（92元/条）、2条黄鹤楼软蓝楼香烟（177元/条）、3条红色红金龙香烟（48元/条）、1条钻石香烟（48元/条）、2条红金龙香烟（48元/条）、2条黄山香烟（48元/条）、1条庐山香烟（48元/条），孙某用微信转账的方式付给张某购烟款1062元。（二）2019年8月，经被告人张学林同意，张某向石某非法销售卷烟二次，销售金额共计5216元，张某收取烟款后交给张学林。具体事实如下：1、2019年8月4日，石某电话联系张某，购买了2条利群夜西湖香烟（180元/条）、5条奇景黄鹤楼香烟（260元/条）、2条硬红黄鹤楼香烟（198元/条），后用微信转账的方式付给张某购烟款2056元。2、2019年8月7日，石某电话联系张某，购买了5条软红黄鹤楼香烟（240元/条）、11条利群香烟和硬红黄鹤楼香烟（价格均为200元/条），后用微信转账的方式付给张某购烟款3160元。2019年8月27日9时许，石某电话联系张某购买5条峡谷柔情粗枝香烟、5条硬红黄鹤楼香烟。张某从家中携带香烟前去与石某交易时，在黄石市西塞山区黄石大道交警支队门口马路上被黄石市烟草专卖局直属分局工作人员当场查获，后在公安民警配合下，对张某位于黄石市西塞山区八泉街道花园广场8号楼301室的住处进行检查，在卧室查获香烟1103.9条，该香烟为被告人张学林所有。经检验，查获的香烟均为真品卷烟。经认定，查获的香烟价格合计367836.48元。另查明，被告人张学林缴纳罚金5000元。上述事实有经庭审质证、确认的户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、银行交易记录、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明及情况说明、黄石市烟草专卖局直属分局先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、湖北省烟草质量监督检测站检验报告、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、涉案卷烟相关喷码信息，证人卫某、程某、孙某、石某、郑某、左某、张某、袁某的证言，被告人张学林的供述和辩解，湖北三真司法鉴定中心[2019]计鉴字J0271号司法鉴定意见书，搜查、提取、检查（勘验）、辨认笔录，微信交易记录、微信信息截图等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张学林伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中，被告人张学林参与非法经营数额842524.80元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张学林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；庭审前及庭审中对指控事实、罪名无异议，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。关于公诉机关指控卫某向被告人张学林支付购烟款408155元，张学林非法经营数额共计870774.8元，经查，公诉机关指控的烟款408155元含卫某于2018年10月31日11时03分转账给张学林的28250元，而张学林于同日10时44分通过同一账号先行转账给卫某28250元，卫某证实其不记得二次转账为何意，张学林庭审中供称可能是转错了，二人均不能确认卫某该笔转账系支付购烟款，亦无其他证据佐证，现有证据不足以认定卫某于2018年10月31日11时03分转账给张学林的28250元系购烟款，应予扣减，故卫某向张学林支付购烟款应认定为379905元，据此，张学林非法经营数额应认定为842524.80元。关于被告人张学林的辩护人提出的张某使用尹回初的证件从烟草公司订货应属于有证经营，张某经张学林同意向石某销售的卷烟金额5216元不应计入非法经营数额，张学林的行为不构成非法经营罪，仅应受行政处罚，张学林主观恶性小，情节轻微的辩护意见，经查，根据法律法规规定，国家对烟草专卖品的生产、销售等依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，从事烟草专卖品的批发、零售等业务必须申请领取烟草专卖许可证，该许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动构成犯罪的，依法追究刑事责任；本案张某虽受让尹回初的超市，但转让超市的行为并不能代替行政许可，经查询，张某、张学林均未办理烟草专卖零售许可证，二人经营烟草的行为均属无证经营，张学林于2016年6月6日已被大冶市烟草专卖局决定取消其从事烟草专卖业务的资格，再次伙同张某在未领取烟草专卖零售许可证的情况下，擅自从事烟草专卖品经营活动，非法经营数额高达842524.80元，且查获的卷烟来源于黄石市、南阳市、吉林市等多个地区，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪，张学林及张某在未领取烟草专卖零售许可证的情况下擅自经营的烟草专卖品均应计入犯罪数额，故对上述辩护意见不予支持；对辩护人提出的黄石烟草部门有过错的辩护意见，经查，黄石烟草部门依法审批发放和管理烟草专卖许可证，被告人张学林及张某在未领取烟草专卖许可证的情况下擅自从事烟草专卖品经营活动，系二人自身实施的犯罪行为，与黄石烟草部门不具有必然的因果关系，不能以此减轻被告人张学林的责任，故对该辩护意见不予支持；对辩护人提出的起诉书指控卫某转账支付张学林购烟款408155元，应扣除张学林转账给卫某的28000元的辩护意见，本院根据庭审查明的事实及经庭审质证、确认的证据，已从被告人张学林的非法经营数额中予以扣减28250元；对辩护人提出的张学林构成自首的辩护意见，经查，张学林虽然自动投案，但其到案后在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未主动交代，直至庭审前自愿认罪认罚，不符合自首的法定条件，不能认定为自首，故对该辩护意见不予支持；对辩护人提出的被告人张学林有坦白情节，自愿认罪认罚的辩护意见予以支持；对辩护人提出的对被告人张学林处以罚金刑为主、适度自由刑为辅的刑罚建议，本院将依据被告人张学林犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现依法裁决。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人张学林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月二十六日起至二〇二五年十二月二十五日止；罚金已缴纳五千元，未缴纳罚金一万五千元限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。二、未退赃款四十七万四千六百八十八元三角二分（含共同未退赃款三万五千四百三十三元三角二分）继续追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈俊人民陪审员  汤霖人民陪审员  王霞二〇二〇年九月十四日法官助理胡凤娇书记员胡冬霞