江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6846号上诉人（原审原告）:周炜易，男，1961年8月19日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：解艳，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州华悦房地产开发有限公司，住所地徐州市中枢街88号盛裕商务楼6层。法定代表人：廖志文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广西迈迪森药业有限公司，住所地北海市工业园区办公楼211室。法定代表人：张友全，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：杜长军，男，1953年5月6日生，汉族，退休教师，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：宋书平，男，1955年6月30日生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人周炜易因返还财产纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周炜易及其委托诉讼代理人解艳、被上诉人杜长军的委托诉讼代理人宋书平到庭参加诉讼。被上诉人徐州华悦房地产开发有限公司、被上诉人广西迈迪森药业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周炜易的上诉请求为：1.请求依法撤销(2018)苏0311民初7226号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定被上诉人杜长军被北海南方迈迪森药业有限公司聘为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司副经理，负责制药厂的筹建工作，继而认定杜长军受聘于迈迪森药业公司收取上诉人工程保证金和报名费的行为系履行职务行为，属于认定事实错误，证据不足。一、根据被上诉人杜长军在原一、二审及发回重审案件的自述，2004年6月18日其被北海南方迈迪森药业有限公司聘为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司副经理，其收取上诉人工程保证金及报名费15万元的行为系职务行为。为证明其观点，被上诉人向法庭出示了签署时间为“二零零四年六月十八日”，聘请单位为“北海南方迈迪森药业有限公司”，盖章单位为“南方迈迪森药业有限公司”的聘书一份，主要内容为“你已被聘为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司副经理职务”。上诉人认为，被上诉人杜长军出具的该聘书存在重大瑕疵。首先，聘书上的聘请单位与盖章处的单位并非同一个单位，其真实性不能认定。其次，该聘书的时间为2004年6月18日，而被上诉人杜长军在2005年11月23日向上诉人出具的承诺书加盖的是“广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处”的公章。根据一审查明的事实，广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂未在工商登记注册，既然徐州分公司没有注册，筹建处从何而来，筹建处的公章又从何而来？因此一审法院认定杜长军以广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处的名义向上诉人出具还款承诺书，不是以个人名义出具还款承诺书，系职务行为的认定缺乏事实依据。二、被上诉人杜长军在两份承诺书上签字的行为是否为履行职务的行为，缺乏事实和证据认定。首先，被上诉人受聘于哪个公司是其履行职务行为的前提，被上诉人出具的2004年的聘书，无法看出其具体聘用的起始时间，在2005年11月23日，被上诉人向上诉人出具承诺书时究竟受聘于哪个公司，是否属于职务行为，被上诉人应当承担进一步的举证责任，而一审法院并未查明这一事实。其次，根据被上诉人在2017年2月7日的庭审笔录记载，其代理人陈述“是职务行为，负责徐州贾汪筹建制药厂，也包括负责接待原告以及当时收原告的保证金15万元”。被上诉人作为公司副经理的职权范围仅仅有其一面之词，而无任何书面的证据加以佐证。上诉人认为，职务行为的认定应当符合职权性，时空性，身份性，目的性，从本案证据以及查明的事实看，被上诉人杜长军受聘于哪家公司的身份不明，履行职务的职权范围、行使职权的时间起始，以及履行职权的目的都没有相关证据予以支持，而一审也未查明该事实，上诉人认为一审认定属于证据不足。被上诉人杜长军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人周炜易向一审法院起诉请求：请求法院依法判决三被告偿还原告人民币150000元，并按同期人民银行贷款利率计算利息至付款之日止。一审法院认定事实：2004年北海南方迈迪森药业有限公司欲在徐州成立分公司，并欲在徐州市贾汪区建立北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂。2004年6月18日，被告杜长军被北海南方迈迪森药业有限公司聘为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司副经理，负责制药厂的筹建工作。原告周炜易为承建该工程，于2004年7月28日以中煤三处（周炜易）的名义向北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处交纳了150000元工程保证金及报名费。该150000元由被告杜长军经手收取，并以北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处的名义向原告周炜易出具了收据。后北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处于2004年12月6日更名为广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处。因广西迈迪森药业有限公司徐州分公司项目地址影响京沪高速铁路的建设，2005年3月14日徐州市贾汪区青山泉镇人民政府下发青政字[2005]29号关于调整迈迪森药业有限公司徐州分公司建设厂址的通知，建议广西迈迪森药业有限公司徐州分公司项目地址迁往青山泉镇工业园。但广西迈迪森药业有限公司并未在青山泉镇工业园内建厂。原告周炜易承建工程不成，遂要求被告杜长军返还保证金及报名费。2005年9月14日，被告杜长军出具承诺书一份，内容为：“本公司决定于2005年9月22日下午四时前归还周经理所付所有工程保证金及报名费计15万元（壹拾伍万元）。一次性还清，不再拖欠。”被告杜长军签上了自己及广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处的名字。2005年11月23日，被告杜长军再次出具承诺书一份，内容为：“本公司研究决定于2005年12月10日归还周经理所付现金及报名费计壹拾伍万元整（15万元）。届时一次性付清，不再拖欠。如违约，我公司承担近两年的经济损失。”并加盖了广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处及徐州华悦房地产开发有限公司的公章。后因原告要款不成，遂于2016年7月13日诉至法院，要求判如诉请。另查明，广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂未在工商登记注册。一审法院认为，原告周炜易为承建工程交给广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂保证金和报名费150000元，因该工程未建设，原告周炜易也未承建该工程，故广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处应将收取的保证金和报名费予以返还。广西迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂未依法设立，其应承担的民事责任应由其设立机关广西迈迪森药业有限公司承担；被告华悦房地产公司于2005年11月23日出具承诺书，自愿承担返还保证金和报名费的义务，属债务加入。故原告周炜易要求被告迈迪森药业公司、华悦房地产公司返还报名费和保证金150000元，并按同期人民银行贷款利率计算利息至付款之日，符合法律规定，本院予以支持。被告杜长军受聘于迈迪森药业公司，收取原告周炜易的工程保证金和报名费，履行的是职务行为，被告杜长军不负有向原告返还保证金的义务。原告主张杜长军向其出具承诺书，属于债务加入。本院认为，被告杜长军是以广西麦迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处的名义向原告出具还款承诺书，而不是以个人的名义出具还款承诺书，不应认定为债务加入。故原告周炜易要求被告杜长军返还150000元保证金和报名费的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告徐州华悦房地产开发有限公司、广西迈迪森药业有限公司返还原告周炜易保证金和报名费合计150000元。二、本判决生效后十日内，被告徐州华悦房地产开发有限公司、广西迈迪森药业有限公司以150000元为基数从2004年7月28日起按同期人民银行贷款利率支付原告周炜易利息至付款之日止。二审期间，上诉人周炜易向法庭提交外商投资企业变更登记申请表，材料档案一套，共计52页。证明：北海南方迈迪森药业有限公司在2003年5月22日已经变更为广西迈迪森药业有限公司。根据记载，合资企业合同中第11章第30条，合资公司及工程项目在筹备建设期间，在董事会领导下设筹建处，筹建处人员的任命由董事会任命。第36条，各方推荐的高级管理人员的聘请和工资待遇等，由董事会讨论决定。那么根据调取的这份证据，能够证实被上诉人杜长军向法庭提交的2004年6月18日其被北海南方迈迪森药业有限公司聘为徐州分公司的副经理职务的聘书是虚假的，此时北海南方迈迪森公司已经变更为广西迈迪森有限公司，进而能够说明被上诉人杜长军没有权利作为广西迈迪森有限公司的工作人员，收取上诉人周炜易的工程保证金。那么杜长军其后出具的一系列承诺书也都是虚假的。上诉人现在认为杜长军收取上诉人工程保证金的行为完全是其个人行为。被上诉人杜长军对上述证据的真实性不持异议，但对证明观点有异议。认为从登记表可以看出，北海南方迈迪森药业有限公司是经过注册的，后来变更为广西迈迪森药业有限公司，作为杜长军并不了解这个情况。北海南方迈迪森药业有限公司为被上诉人杜长军出具的聘书，是该公司的负责人荣培强填写，杜长军不用识别其真伪，所以说杜长军的行为仍然是代表公司履行职责的行为。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明：北海南方迈迪森药业有限公司在2003年5月22日已经变更为广西迈迪森药业有限公司。2004年2月18日，徐州市青山泉镇人民政府下发青政字[2004]16号文，《关于镇政府与徐州南方迈迪森药业有限公司达成投资协议的通知》，载明镇政府与徐州南方迈迪森药业有限公司达成投资协议，项目地址定在，要求及各有关单位做好前期服务工作，确保工程如期开工。本院认为，涉案工程系徐州市贾汪区青山泉镇人民政府与徐州南方迈迪森药业有限公司达成投资协议，确定在兴建制药厂，并为此下发了青政字[2004]16号《关于镇政府与徐州南方迈迪森药业有限公司达成投资协议的通知》文件。对此，上诉人周炜易是知情的。上诉人周炜易为承建涉案工程，以中煤三处（周炜易）的名义向被上诉人杜长军交纳了150000元工程保证金及报名费，但从上诉人周炜易提供的交费收据显示，收款单位为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司制药厂筹建处，其交费对象指向明确。同时，被上诉人杜长军持有北海南方迈迪森药业有限公司出具的聘书，聘任其为北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司副经理职务。虽然北海南方迈迪森药业有限公司徐州分公司未在工商登记注册，且出具聘书时北海南方迈迪森药业有限公司名称已经变更为广西迈迪森药业有限公司，但无证据证实聘书上北海南方迈迪森药业有限公司的印章为虚假印章。综合以上情形，被上诉人杜长军收取上诉人周炜易保证金及报名费的行为，属于职务行为。上诉人周炜易要求被上诉人杜长军个人承担还款责任，无事实和法律依据。综上，上诉人周炜易的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人周炜易负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 周东海二〇二〇年九月十一日书记员 吉彬彬