山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7233号上诉人（原审被告）：济南大强房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：冯钦柱，总经理。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡向阳，男，1980年6月10日出生，汉族，住四川省巴中市。委托诉讼代理人：杨海，山东盛伊恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋其亮，山东盛伊恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董亚军，男，1969年12月29日出生，汉族，住江苏省盐城市。被上诉人（原审被告）：韩皞，男，1973年8月26日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地山东省济南市。法定代表人：宗立德，经理。委托诉讼代理人：唐霞，女，该公司工作人员。原审被告：山东长泰建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：柴洪生，董事长。委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。上诉人济南大强房地产开发有限公司（以下简称大强房地产公司）因与被上诉人蔡向阳、董亚军、韩皞、原审被告济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安公司）、山东长泰建设集团有限公司（以下简称长泰建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大强房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并改判大强房地产公司对蔡向阳诉讼请求不承担责任或依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由蔡向阳、董亚军、韩皞承担。事实和理由：一、本案系劳务合同纠纷，蔡向阳非建设工程施工合同项下法律意义“实际施工人”，不能突破合同相对性向大强房地产公司主张权利。本案一审案由为劳务合同纠纷，同时因合同相对方董亚军逃避庭审，蔡向阳具体施工内容现已经无从核实，根据其提交的合同载明的清工事实及口述仅能够证明其提供的为个人劳务，而非工程施工，其与董亚军签订的劳务合同应当合法有效，而不能突破合同相对性向大强房地产公司主张权利。二、一审法院举证责任分配错误，一审法院未查明发包方欠付工程款具体数额，大强房地产公司已经完成举证义务，应当由蔡向阳承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条均指向的是实际施工人向发包人主张权利事项，但司法解释(二)第二十四条在司法解释一的基础上，变更为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述变化一方面程序上人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，另一方面实体上人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额，上述两点变化更加凸显了人民法院对合同相对性的坚守，对发包人利益的保护，避免多个实际施工人多头起诉造成发包人利益受损，因此发包方欠付工程款数额应当是明确具体的，这才是追加转包人、违法分包人必要性所在，只有款项支付方和款项接收方均积极举证才能查明工程款具体支付情况，而如果根据现有证据确实无法查清发包方欠付工程款的具体数额时，则应当由实际施工人承担举证不能的不利后果，而不能笼统归为发包方举证不能，否则发包方与承包方工程款结算存在争议的情况下，一审法院不仅需要查明转包方与蔡向阳实际施工人之间工程款结算还需另行裁判发包方与承包方之间工程款争议，增加审判负担且不能保护发包方与承包方的权利，更让作为蔡向阳方的实际施工人不承担举证责任便坐收渔翁之利，对发包方严重不公。对大强房地产公司支付工程款问题，一方面大强房地产公司未逃避庭审，积极应诉，已经提交完整记账账本，并整理明细供法庭查阅，同时因大强房地产公司自成立以来仅仅开发了本案舜泽园一个工程项目，不存在其他工程款交叉问题，所有项目支出均载明工程款事实，能够形成完整的证据链证明大强房地产公司已经足额支付工程款。另一方面董亚军、韩皞拒绝与大强房地产公司对账，拒不出庭也导致工程量、工程结算款最终难以确认。因此大强房地产公司在积极应诉、积极举证情况下，工程款未能查明的事实不能归责于大强房地产公司。一审法院将支付工程款的全部举证责任均归责于大强房地产公司，明显违背司法解释(二)第24条的法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误，望二审法院查明事实，依法裁判。蔡向阳辩称,一、一审判决认定事实、适用法律准确，判决结果公正，应维持一审判决。大强房地产公司上诉理由均不能成立，理由如下：1.蔡向阳系本案涉案工程中劳务分包项目的承包人之一，系涉案工程实际施工人之一，蔡向阳按照劳务分包合同约定，组织施工队伍参与施工，并提供辅助性建筑材料，保质保量完成工程项目，大强房地产公司作为发包人，并在蔡向阳与董亚军结算后，按照结算金额支付了其中的一部分款项，截止目前尚欠228000元及其利息，因此，大强房地产公司第一项上诉理由完全不符合事实。2.大强房地产公司一审中提交与董亚军、韩皞之间施工合同，约定固定总价3070万元。该固定总价不包括后期增加的工程量，最终的工程款超过3070万元，截止一审辩论终结前，大强房地产公司并未提供后期增加的工程量，仅仅按照合同中的固定总价3070万元，大强房地产公司未能付清，欠付的工程款金额远远超过本案一审判决的金额。3.本案中发包人将涉案工程发包给董亚军、韩皞，董亚军将涉案工程劳务施工项目加一部分辅助建材项目发包给蔡向阳，由蔡向阳组织工人实际完成施工项目，蔡向阳属于本案实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。综上，一审判决并无不当，大强房地产公司上诉理由均不能成立，应驳回其上诉请求。根据一审法院所调取的竣工结算的结算书，结算的金额均超过3070万元，大强房地产公司所提交的具有董亚军、韩皞签字的工程款金额远远不足3070万元，欠付工程款的金额大约超过800万元以上。董亚军、韩皞未作答辩。历城建安公司述称,坚持一审答辩意见。长泰建设公司述称,坚持一审庭审及答辩意见。蔡向阳向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告人工费248000元，并支付利息（利息的计算方式：自2017年4月21日至实际清偿之日止以248000元为基数按照银行同期贷款利率支付利息）；2.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.要求五被告支付工程款228000元，自2017年4月21日起至2019年8月19日止，以228000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2019年8月20日起，至实际清偿之日止，以228000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2013年3月19日，大强房地产公司的法定代表人冯钦柱与董亚军、韩皞签订施工承包协议，相关内容如下：一、工程概况：工程名称：二环东路安置房项目1#楼、2#楼、1#2#地下车库、配套公建。工程地点：二环东路以西、胶济铁路以北、东兴寓城以南。工程内容：1#楼、2#楼、1#2#地下车库、配套公建，框剪结构，总建筑面积约30860.57平方米。二、工程承包范围：施工图纸内除电梯以外的所有工程内容。三、合同工期：1#楼、2#楼、1#2#地下车库及配套公建项目定于2013年11月30日前达到竣工验收条件，上报并通过济南市建筑工程质量监督站验收合格。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：本合同价款采用固定价格合同加变更签证方式确定。1.总固定价款为3070万元。2.施工期间的设计变更和签证按实际发生的工程量进入最终工程结算。六、付款方式：工程款分五次支付：1.1#楼、2#楼、1#2#地下车库和配套公建工程主体验收完毕后，一次性支付已完成工程量价款的70%。2.主体验收完毕前，竣工验收前支付一次，支付比例为已完成工程量的70%（扣除主体验收前已完成的工程量）。3.1#楼、2#楼、1#2#地下车库和配套公建工程达到竣工验收条件，并经过济南市建筑工程质量监督站验收合格后，一次性支付至总合同价款的85%（扣除前期所有已支付工程款）。4.1#楼、2#楼、1#2#地下车库和配套公建工程经济南市建筑工程质量监督站验收合格后，进行竣工结算，结算后，将设计变更和签证所增加部分的工程价款一次性支付至85%。5.剩余工程款扣除工程总价款5%的质保金后，于济南市建筑工程质量监督站验收合格之日起一年内付清。董亚军将二环东路安置项目1号住宅楼的主体劳务工程分包给蔡向阳与案外人吴建明施工，双方签订了主体工程包清工合同协议（协议中董亚军简称甲方，蔡向阳、吴建明简称乙方），相关内容为：甲方将全福庄安置房居住小区1号楼承包给乙方，一、分包范围：甲方提供施工图纸（3套）、塔吊、钢材、水泥、砂子、砖、商混、地泵和汽车泵、一二级配电、上下人电梯、工人住宿等。乙方承包内容有：主体所需大板、木方、钢管、扣件、钢筋工木工砼工、外架、二次砌体所需机件及附材，一二级配电以下的所有配方归乙方，未注明乙方不负责。二、乙方责任：乙方承包甲方的内容：楼层浇砼、主体支模主体绑扎制作、二次结构的钢筋、木工、砼工、内外架子搭拆（含所有外架材料）、拉墙筋焊接（购买木方、钢管、扣件、板材、三级配件电线和三级配电箱、钢筋机械、木工机械、砼机械和小幅材）主体养护、文明施工、楼层放副线，其余未注明不管。三、工期要求：甲方根据工期向乙方提供详细的工程进度计划表，从开工之日算起，主体竣工总计120天。但因甲方手续不全及材料不到位停电、停水、停工，造成乙方损失由甲方全部承担责任，应补给乙方所有工人每人每天100元以上工作补助及材料租金费。工期顺延，工期计算从工地条件完全具备后开始计算。四、工程结算方式：按国家建筑设计规范计算，实际发生工程量计算面积，单价为350元/平方米。阳台满算，不包括税金，税金由甲方负责。七层以下二次结构另外补充协议价。五、付款方式：甲方按节点支付给乙方工程款，主体干至一半付生活费30万以上，保质金返还5万元，计35万元以上，一次主体封顶浇注完工后甲方付乙方工程总款的80%；二次结构完工主体验收完工，甲方向乙方付工程总款95%，余款甲方在一个月内付清给乙方。同年7月18日，双方签订补充协议约定：一、在原协议价格基础上增加15元每平方，计总价每平方365元，此增补是外架悬挑槽钢费用。二、在原协议付款一次主体封顶浇筑完工后甲方付乙方工程总款的80%改为主体封顶含二次结构完付乙方工程总款的80%，主体验收完付总款的95%。主体工程包清工合同协议书及补充协议中，董亚军均在甲方处签字捺印确认，蔡向阳与案外人吴建明在乙方处签字捺印确认。2013年12月3日，董亚军与蔡向阳、吴建明进行书面结算，结算书的相关内容为：总价款为4100853.40元，扣除已借支人工费2634770元，余款1466083.40元，应付给吴建明人工费1087313.4元，应付给蔡向阳人工费378770元。董亚军、蔡向阳、吴建明对上述结算内容无异议，并签字确认。2013年12月3日，董亚军向蔡向阳出具欠条一份，内容为：今欠到蔡向阳南全福舜泽园1#楼主体人工费计叁拾柒万捌仟元。2017年4月21日，董亚军又向蔡向阳出具欠条一份，内容为：今欠到蔡向阳南全福舜泽园1#楼主体人工费贰拾肆万捌仟元。注：原欠款叁拾柒万捌仟元后由大强公司代付壹拾叁万元，此欠款同意由大强公司代付。董亚军，2017.4.12。庭审中，大强房地产公司与蔡向阳均认可大强房地产公司曾代董亚军向蔡向阳支付工程款共计15万元的事实。全福庄安置房居住小区1号楼工程、南全福舜泽园1号楼工程、二环东路安置项目1号住宅楼工程均为同一工程即涉案工程。涉案工程在公开招标时，由历城建安公司中标。历城建安公司未实际施工涉案工程，历城建安公司与大强房地产公司于2010年10月29日解除了双方签订的关于涉案工程的施工合同。涉案工程于2015年7月13日竣工验收合格，并已交付使用。竣工验收报告中建设单位为大强房地产公司，施工单位为历城建安公司。另查明，蔡向阳无建筑施工企业资质及与涉案工程相关的劳务施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，蔡向阳无建筑施工企业资质及与涉案工程相关的劳务施工资质，其与董亚军签订的主体工程包清工合同，违反了法律效力性强制性规定，应属无效合同。蔡向阳施工的涉案工程已竣工验收合格，董亚军参照合同约定的价款向蔡向阳出具了欠条，蔡向阳主张董亚军支付工程款228000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，蔡向阳主张董亚军自2017年4月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计算标准支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。大强房地产公司作为发包人，其未提供充足证据证明其已向蔡向阳足额支付了工程款，蔡向阳要求大强房地产公司支付上述工程款228000元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。蔡向阳主张历城建安公司、长泰建设公司、韩皞支付工程款及利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。大强房地产公司辩称吴建明应当参加诉讼，一审法院认为，董亚军已与蔡向阳、吴建明各自施工的工程分别进行了结算，单独向蔡向阳出具了欠条，吴建明无参加诉讼的必要，一审法院不予采信。综上，判决：一、被告董亚军、被告济南大强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡向阳工程款228000元及利息（以228000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告蔡向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，由被告董亚军、被告济南大强房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大强房地产公司的法定代表人冯钦柱与董亚军、韩皞签订施工承包协议，大强房地产公司将二环东路安置房项目1#楼、2#楼、1#2#地下车库、配套公建等工程发包给董亚军、韩皞进行施工。董亚军将其承包的上述工程中的1号楼工程以包清工的形式分包给蔡向阳及案外人吴建明进行施工，并签订主体工程包清工合同协议书，实际上是建设工程劳务分包，应定案由为建设工程分包合同纠纷。因董亚军将其承包的工程劳务分包给没有施工资质的个人蔡向阳、吴建明进行施工，故董亚军与蔡向阳、吴建明签订的主体工程包清工合同应为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2015年7月13日竣工验收合格并交付使用，且董亚军与蔡向阳、吴建明分别进行了结算，根据董亚军于2013年12月3日向蔡向阳出具的欠条，尚欠蔡向阳工程款378000元，后大强房地产公司代董亚军向蔡向阳支付工程款150000元，目前董亚军尚欠蔡向阳工程款228000元，故一审法院按照合同相对性判决董亚军向蔡向阳支付工程欠款228000元及利息，符合事实和法律规定，本院对此予以确认。关于大强房地产公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程中的实际施工人应是最终实际投入资金、材料或劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，蔡向阳系涉案工程的劳务施工承包人，其亦是投入劳力进行了实际施工，故一审法院认定蔡向阳为本案工程的实际施工人亦无不当。蔡向阳主张大强房地产公司尚欠董亚军、韩皞工程欠款800万元左右，大强房地产公司虽予以否认，但其认可其与董亚军、韩皞至今尚未结算，亦未提交其向董亚军、韩皞支付工程款的详细明细及相应的证据，无法证明其已向董亚军、韩皞支付完毕涉案工程款，且董亚军于2017年4月21日向蔡向阳出具由大强房地产公司代付涉案工程欠款的欠条，在此情况下大强房地产公司理应承担举证不能的法律后果。依照上述法律规定，大强房地产公司作为发包人在欠付董亚军、韩皞建设工程价款228000元及利息范围内对实际施工人蔡向阳承担付款责任，大强房地产公司承担上述向蔡向阳的付款责任后，其可在与董亚军、韩皞进行工程款的结算中予以扣除。一审法院判决大强房地产公司对董亚军欠蔡向阳的工程欠款及利息承担共同付款责任，并无法律依据，本院对此予以纠正。综上所述，大强房地产公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5761号民事判决第二项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5761号民事判决第一项及诉讼费负担；三、董亚军于本判决生效之日起十日内支付蔡向阳工程款228000元及利息（以228000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、济南大强房地产开发有限公司在欠付董亚军工程款228000元及利息范围内对上述第三项款项向蔡向阳承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4720元，由被上诉人董亚军负担；二审案件受理费4720元，由上诉人济南大强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年九月十四日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟