山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终67号 原公诉机关山东省聊城市茌平区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）聊城市光明眼科医院，统一社会信用代码12371500495177931K，住所地聊城市东昌府区昌润路87号，法定代表人姜建德。 诉讼代表人田福利，男，1977年10月27日出生，聊城市光明眼科医院院长助理。 辩护人闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。 辩护人姜菲菲，山东鲁衡律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）姜建德，男，1959年8月7日出生于山东省阳谷县，汉族，大学文化，聊城市光明眼科医院原党委副书记、理事长、院长，住聊城市。因涉嫌犯单位受贿罪、私分国有资产罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于2018年8月7日被聊城市监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪于2019年1月4日被刑事拘留，2019年1月11日被执行逮捕。 辩护人王亚男，北京市地平线律师事务所律师。 辩护人何萍，北京市地平线律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）杨婧臣，女，1981年9月2日出生于河北省大名县，汉族，大学文化，聊城市光明眼科医院财务科核算办公室原副主任，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯单位受贿罪、私分国有资产罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于2018年8月7日被聊城市监察委员会采取留置措施，2018年12月7日被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。 辩护人薛鹏，山东国杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒿莉，女，1980年5月16日出生于山东省阳谷县，汉族，大学文化，聊城市光明眼科医院原资产管理部部长，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯单位受贿罪、私分国有资产罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于2018年10月16日被聊城市监察委员会采取留置措施，2018年12月7日被刑事拘留，2018年12月14日被执行逮捕。 辩护人刘伟，山东荣法律师事务所律师。 辩护人张彤彤，山东荣法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周静，女，1966年10月2日出生于山东省阳谷县，汉族，大学文化，聊城市光明眼科医院原副院长，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪，于2019年1月9日被茌平区人民检察院决定取保候审，2019年2月18日被茌平区人民法院决定取保候审，2019年12月17日被执行逮捕。 辩护人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。 辩护人孟萌萌，山东鲁衡律师事务所律师。 山东省聊城市茌平区人民法院审理聊城市茌平区人民检察院指控原审被告单位聊城市光明眼科医院犯单位受贿罪，原审被告人姜建德犯单位受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪、贪污罪，原审被告人杨婧臣、蒿莉犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人周静犯单位受贿罪、贪污罪一案，于2019年12月21日作出（2019）鲁1523刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告单位聊城市光明眼科医院，原审被告人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员贺泽博、检察官助理刘诚生出庭履行职务，上诉单位聊城市光明眼科医院的诉讼代表人田福利及其辩护人闫光瑜、姜菲菲，上诉人姜建德及其辩护人王亚男、何萍，上诉人杨婧臣及其辩护人薛鹏，上诉人蒿莉及其辩护人刘伟、张彤彤，上诉人周静及其辩护人刘伟、孟萌萌均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、单位受贿罪 2011年5月至2016年12月，在被告人姜建德担任聊城市光明眼科医院（以下简称光明眼科医院）院长期间，被告人周静具体负责本院药品、耗材采购工作。经集体研究决定，光明眼科医院在账外暗中收受医药公司及个人药品返利款，金额共计2112.1309万元，主要用于发放医院职工的纯利润奖、专家会诊费、市场宣传费等。具体收受返利款情况如下: 1.2011年5月至2016年12月，光明眼科医院向山东(东阿)奇典医疗有限责任公司采购药品、耗材过程中，在账外暗中收受药品返利款共计382.5791万元。 2.2011年7月至2016年3月，光明眼科医院向药品代理商周晶采购药品、耗材过程中，在账外暗中收受周晶给予的返利款共计346.22万元。 3.2014年2月至2016年9月，光明眼科医院向济南九州通医药有限公司、青岛九州通医药有限公司采购药品、耗材过程中，在账外暗中收受该公司医药代表高玉军等人给予的返利款共计951.3778万元。 4.2014年3月至2016年9月，光明眼科医院向药品代理商胡玉国采购药品、耗材过程中，在账外暗中收受胡玉国给予的返利款共计431.954万元。 原审判决认定上述事实的证据有:书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。 二、国有事业单位人员滥用职权罪 2011年至2017年，被告人姜建德滥用职权，将本应由医院职工个人承担的个人所得税、购房费用共计677.415万元，决定由光明眼科医院承担，致使国家利益造成重大损失。具体情况如下: 1.2012年5月，聊城市地税局对光明眼科医院进行税务检查，发现医院职工2010年和2011年的工资、奖金和集资利息应补交个人所得税款167.415万元。经被告人姜建德批准，以上个人所得税款由医院垫付，此后未再向职工个人收取。 2.2007年6月，光明眼科医院与聊城市畅博房地产开发有限公司签订了商品房定向开发协议，由医院职工进行团购，约定价格为每平米2600元左右。在宿舍楼建设过程中，预算成本增加，造价上涨510万元。2011年5月至2014年6月，经集体研究决定，由光明眼科医院替职工垫付造价上涨部分。2016年2月至2016年8月，被告人姜建德安排财务部门用账外收取的准分子激光手术费和配镜费及部分药品返利款填补了此510万元的资金缺口。 原审判决认定上述事实的证据有:书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。 三、贪污罪 1.被告人姜建德、周静、蒿莉、杨婧臣利用管理本单位账外资金的职务便利，共谋以管理账外资金的奖励为名，2014年春节前，四人各分得单位账外资金0.5万元，2015年、2016年春节前后，四人每年各分得单位账外资金1万元，四人共计侵吞公共财物10万元。 2.2013年下半年至2016年10月，被告人杨婧臣在担任光明眼科医院财务科核算办公室副主任期间，利用保管账外资金的职务便利，采取重复列支的手段，骗取公款670425元占为已有。 原审判决认定上述事实的证据有:书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。 四、挪用公款罪 （一）被告人蒿莉、杨婧臣涉嫌共同挪用公款1014万元。 1.2013年12月至2015年9月，被告人杨婧臣、蒿莉利用管理光明眼科医院账外资金的职务便利，先后四次将账外资金314万元借给蒿莉的弟弟蒿玉健用于阳谷县双阳食品有限公司经营活动，陆续归还，具体为: 2013年12月24日挪用50万元，2014年1月7日归还。2014年5月16日挪用100万元，2014年5月30日归还。2014年6月6日挪用14万元，2014年6月12日归还。2015年9月9日挪用150万元，2015年9月21日归还100万元；2015年11月20日归还50万元。 2.2014年6月至2015年10月，被告人杨婧臣、蒿莉利用管理光明眼科医院账外资金的职务便利，先后九次将账外资金累计970万元（其中270万元系重复挪用，认定挪用公款数额为700万元）委托杨婧臣的弟弟杨树购买工商银行理财品，所得收益共计5.782万元二人予以平分。具体为: 2014年6月12日，购买理财产品50万元，2014年7月26日赎回，收益2639.73元。2014年8月8日，购买理财产品70万元，2014年11月7日赎回，收益7122.74元。2014年11月13日，购买理财产品70万元，2015年2月9日赎回，收益7491.48元。2015年1月22日，购买理财产品220万元，2015年2月5日赎回，收益4371.39元。2015年2月17日，购买理财产品100万元，2015年4月7日、4月30日赎回，收益共计8156.57元。2015年5月6日，购买理财产品80万元，2015年8月17日赎回，收益9568.94元。2015年10月23日，购买理财产品100万元，2015年12月4日赎回，收益5120.55元。2015年12月7日，购买理财产品100万元，2016年1月8日赎回，收益4545.21元。2016年6月23日，购买理财产品180万元，2016年8月25日赎回，收益8804.31元。 原审判决认定上述事实的证据有:书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。 （二）2016年9月8日，被告人杨婧臣在担任光明眼科医院财务科核算办公室副主任期间，利用保管账外资金的职务便利，挪用账外资金300万元购买工商银行理财产品，2016年10月13日赎回，所得收益0.5099万元，用于家庭生活日常支出。 原审判决认定上述事实的证据有:书证、被告人的供述与辩解等。 原审判决认定本案事实的综合证据有：聊城市机构编制委员会聊编〔2006〕21号、光明眼科医院事业单位法人证书、中共聊城市委机构编制委员会办公室情况说明、聊城市国土资源档案馆提供的《土地登记申请书》4078号、光明眼科医院关于医院提供的国有土地使用证聊古国用89号字第4078号、光明眼科医院关于医院旧址国有土地使用证的说明、光明眼科医院2006年、2012年、2014年、2015年《事业单位法人证书》、聊城市财政局关于调取证据的回复、聊光医（集）〔2013〕3号、聊眼医〔2011〕1号、聊光医（集）〔2014〕1号、聊光医（集）〔2015〕2号、聊光医（集）〔2015〕3号、蒿莉同志个人基本情况、杨婧臣同志个人基本情况、事业单位聘用合同（蒿莉）、事业单位岗位聘用人员登记表、考核定级表、调整工资标准审批表、工资变动审批表、年度考核登记表、聘用制干部审批表、聊城市人事局聘用制干部通知书、人事代理单位工作人员年度考核登记表、人事代理人员工资审批表、聊城市人民政府任免通知、周静同志个人基本情况、姜建德干部任免审批表、姜建德和周静户籍证明、关于姜建德同志任职的通知、聊城市供销合作社医院、光明眼科医院对周静的任职文件等、关于光明眼科医院改制的有关文件资料、聊城市光明医院登记证书、聊城市供销社会议记录、关于申请光明眼科医院规格升级的报告、关于光明眼科医院有关机构编制事宜的批复、聊城市光明医疗集团文件等、聊城市监察委员会办案说明、杨婧臣、蒿莉悔过书、聊城市监察委员会查封、扣押清单、涉案款物移送清单等。 原审法院认为，被告单位光明眼科医院在药品采购活动中，账外暗中收受回扣，其行为已构成单位受贿罪；被告人姜建德作为该单位直接负责的主管人员，被告人周静作为该单位直接责任人员，其行为均构成单位受贿罪。被告人姜建德身为国有事业单位工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。被告人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静作为国家工作人员，利用管理本单位账外资金的职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。其中被告人姜建德、蒿莉、周静贪污数额较大，被告人杨婧臣贪污数额巨大。被告人杨婧臣、蒿莉作为国家工作人员，利用管理、经手本单位账外资金的职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。被告人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静均一人犯数罪，应数罪并罚。被告人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静共同贪污10万元，属共同犯罪，被告人姜建德、周静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨婧臣、蒿莉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。在被告人杨婧臣、蒿莉共同挪用公款的犯罪中，其中挪用公款314万元借给蒿玉健，被告人蒿莉起主要作用，系主犯，被告人杨婧臣起次要作用，系从犯，应减轻处罚；在共同挪用公款700万元进行理财行为的犯罪中，被告人杨婧臣、蒿莉均起主要作用，均系主犯。被告人杨婧臣到案后，主动供述办案人员尚未掌握的挪用公款、贪污犯罪事实，成立自首，可对其减轻处罚。被告人姜建德、蒿莉、周静到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人姜建德、杨婧臣、周静、蒿莉案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。 据此，对被告单位光明眼科医院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人姜建德依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条，第三十条，第三十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项及第三款，第一百六十八条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条；对被告人杨婧臣依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条；对被告人蒿莉依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第三款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条；对被告人周静依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条，第三十条，第三十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以单位受贿罪判处被告单位光明眼科医院罚金人民币二百万元；以单位受贿罪判处被告人姜建德有期徒刑三年，以国有事业单位人员滥用职权罪判处被告人姜建德有期徒刑二年十个月，以贪污罪判处被告人姜建德有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元；以贪污罪判处被告人杨婧臣有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，以挪用公款罪判处被告人杨婧臣有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；以贪污罪判处被告人蒿莉有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，以挪用公款罪判处被告人蒿莉有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币十万元；以单位受贿罪判处被告人周静有期徒刑三年，以贪污罪判处被告人周静有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；对冻结、扣押在案的被告单位光明眼科医院涉案款项307万元，被告人姜建德涉案款项2.5万元，被告人杨婧臣涉案款项69.5425万元、孳息3.4009万元，被告人蒿莉涉案款项2.5万元、孳息2.8910万元，被告人周静涉案款项2.5万元，依法没收，上缴国库；尚未追缴到案的被告单位光明眼科医院涉案违法所得1728.0884万元，依法向其继续追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告单位光明眼科医院不服，提出上诉，理由如下：1.上诉单位虽然拥有事业单位法人证书，但不是利用国有资产举办的国有事业单位，不是单位受贿罪的适格主体，不构成单位受贿罪。2.原审判决罚金二百万元过高。其辩护人所提辩护意见同其上诉理由。 原审被告人姜建德不服，提出上诉，理由如下：光明眼科医院不是国有事业单位，光明眼科医院替职工垫付税款及购房款的行为，没有侵害国家利益，其不构成单位受贿罪和国有事业单位人员滥用职权罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.光明眼科医院虽为事业单位，却属于集体所有制，并非国有事业单位，也没有国有资产，不是单位受贿罪的犯罪主体。2.姜建德是聊城市供销社在1999年社会招聘聘任的院长，并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，不属于国家工作人员。虽然2008年中共聊城市委下发了姜建德任职通知，但光明眼科医院没有国有资产，姜建德不属于从事公务，依然不属于国家工作人员，且姜建德作为院长享有自主确定工资、奖金分配方案的权限，不构成贪污罪。3.《山东省供销合作社联合社年检信息公开》显示，联合社的经费来源为全额预算管理；《山东省供销合作社联合社章程》第二条、第六条规定，供销合作社是为农服务的以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织……省供销社财产属于集体所有。根据上述规定，即便经过改革，山东省供销社的资金来源已为全额预算管理，但其性质仍为集体所有制，财产性质亦属于集体所有。同样，光明眼科医院的举报主体聊城市供销合作社作为山东省供销合作社联合社的成员社，虽经多次改革，目前属于公益一类事业单位，财政全额拨款，但也不能改变其仍为集体所有制以及财产属于集体所有的性质，故聊城市供销社下属企业的资产同样为集体性质。 并提交以下证据：1.中华全国供销合作总社章程，拟证实中国供销合作社为集体所有制的合作经济组织，光明眼科医院的主办主体并非国家机关。2.记账凭证、关于对市供销社疗养院有关账务调整的通知、关于移交固定资产的通知、固定资产明细表，拟证实1998年12月聊城市供销社将固定资产由市社账户移交到供销社疗养院时，仅有病房等地上建筑物以及少量医疗设备，不含有国有资产。3.干部登记表、聊城市社医院花名册、1999年接管供销社疗养院时原供销社疗养院在职及离退休人员名单，拟证实光明眼科医院接管了原供销社疗养院的人员，包括原在职人员和离退休人员共计72人。4.聊城地区供销社合作社干部职工疗养院人秘科发文、聊城地区供销社干部职工疗养院工资奖金补贴发放表、记账凭证、中国工商银行进账单、山东省行政事业性收费统一收款收据以及领取养老保险收据单，拟证实光明眼科医院为接管过来的人员补缴了欠缴的保险费用，并补发了离退休人员的工资，并非无偿使用国有划拨土地。5.关于急需对光明眼科医院相关联资产性质界定的请示、请示报告处理专用签及市政府办公室网络信息化办公系统内网签批截图、光明眼科医院2018年7月31日专项审计报告，拟证实光明眼科医院的资金投入绝大部分来源于金融机构借款和医院职工及外部个人借款，不含国有资产。6.2011年４月20日记账凭证、华夏银行转账支票存根、山东省行政事业单位资金往来结算收据、2015年２月11日记账凭证、中国银行转账支票存根、聊城市农村合作经济组织联合会借条、单位明细账，拟证实市供销社以拆迁补偿款200万元投入光明眼科医院，医院已经按照文件的规定支付了相应的资金使用费，尚未支付费用也已经挂账，此200万元是市供销社出借给光明眼科医院使用的。7.目标责任书，拟证实姜建德作为市社院长有权自主处理市社医院正常工作，享有自主确定工资奖金分配方案的权限。 原审被告人杨婧臣不服，提出上诉，理由如下：1.共同贪污10万元系周静提议，姜建德决定，蒿莉办理手续，其只是按照正常工作流程根据领导签字的单子进行现金发放，该部分数额应从其贪污数额中扣除。2.挪用给蒿玉健314万元系领导蒿莉安排的，其只能服从，该数额不应计入其挪用公款数额。3.与蒿莉共同挪用700万元用于购买理财产品，系蒿莉提议将理财收益平分，其应系从犯。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人蒿莉不服，提出上诉，理由如下：1.原审法院认定光明眼科医院为国有事业单位与客观事实不符。2.原审法院认定其系国家工作人员无事实及法律依据，其不具备贪污罪和挪用公款罪的主体要件。3.涉案10万元系其四人从事管理账外资金工作的奖金，不构成犯罪。4.其挪用的314万元资金用于了阳谷县双阳食品有限公司经营活动，该公司由阳谷县供销社持股75%，实际受益人也为该合作社，该合作社为集体经济组织，不是个人或个人独资的私营企业，其行为不构成挪用犯罪。5.即使构成挪用资金罪，亦系对同一笔资金反复挪用，挪用数额不应累加计算，其挪用数额应为290万元。6.原审量刑重，应对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人周静不服，提出上诉，理由如下：1.原审判决认定光明眼科医院为国有事业单位错误，其不构成单位受贿罪。2.其不具有国家工作人员身份，不具有贪污罪的主体要件。3.其分得的2.5万元系单位集体研究决定发放的工作奖励，不构成犯罪。其辩护人除提出与上述理由相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.本案存在聊城市光明医院收取药品返利款的情况，该单位系民办非企业单位，该部分药品返利款不应计入单位受贿数额。2.周静在单位受贿犯罪中属于从犯。3.周静在贪污犯罪中属于从犯。4.周静案发前无前科，案发后认罪态度好，具有坦白情节，且积极退赃2.5万元，缴纳罚金10万元，应对其免予刑事处罚。 并提交以下证据：1.设置医疗机构申请书，拟证实聊城市供销合作社医院申请设立光明眼科医院时，申请设立的所有制形式为股份合作制，并非国有事业单位，并取得了聊城市卫生局的许可。2.聊事考办〔2018〕4号聊城市事业单位考核委员会办公室关于印发《2018年度市直事业单位绩效考核实施方案》的通知（含附件1），拟证实该市直事业单位名单中，并没有光明眼科医院，该医院不属于国有事业单位。3.聊城地区供销志，拟证实供销社是集体经济组织，非国有经济组织。4.山东省国有资产管理十年发展回顾第1048页“山东省城镇集体企业清产核资情况主要指标统计表”，拟证实国有资产管理部门把供销合作社作为城镇集体企业进行清产核资。5.聊城市供销合作社章程，其中第十五条第二款第三项规定：“市供销社理事会行使下列职权……（三）代表市供销社行使出资人职责，管理市供销社所属企事业单位，确保集体资产保值增值”，拟证实光明眼科医院作为市供销社所属的事业单位，其财产属于集体财产，该医院不是国有事业单位。6.国内贸易部关于重申供销合作社资产归属问题的通知，该文件指出：“根据国务院的有关规定，对供销合作社资产归属问题再次重申如下：供销合作社是农民群众集资入股兴办起来的集体所有制合作经济组织，其资金财产归供销合作社集体所有。”拟证实光明眼科医院不可能是国有事业单位。7.聊城市机构编制网网站中“山东省机构编制实名制管理信息”截屏打印件9份，拟证实作为国有事业单位的聊城市人民医院、聊城市第二、三人民医院、市中医医院等7家医院的人员，均占用了大量的事业编制，而光明眼科医院的人员没占一个事业编制，故光明眼科医院不可能是国有事业单位医院，姜建德、周静等人不可能是国家工作人员，姜建德没有享受实质的副县级待遇。 山东省聊城市人民检察院认为：1.一审认定被告单位系国有事业单位正确。认定聊城市光明眼科医院的性质应当从其举办主体、举办资金、管理方式等多方面进行综合分析判断。从聊城市供销社成立、发展过程来看，1980年6月聊城地区行政公署批复建立供销系统干部疗养院时，聊城地区供销社属于全民所有制经济，而非集体所有制性质，地区供销系统干部疗养院系地区供销社直属事业单位。此外，聊城地区供销社干部职工疗养院于1989年12月通过移交方式取得国有土地使用权，并办理登记手续,土地登记申请书申请单位所有制性质栏目填写的是全民。此后疗养院拆迁获得补偿的单位是光明眼科医院不是聊城市供销社，收到补偿款后市供销社作为上级主管单位，要求将补偿款中的59万余元上交市供销社，余额200万元转为供销社入股资金，虽然改制未成功，但不影响国有资产的性质。国家对国有事业单位和非国有事业单位的管理方式截然不同。管理国有事业单位的行政法规是《事业单位登记管理暂行条例》，而管理非国有事业单位的行政法规是《民办非企业单位登记管理暂行条例》。地区供销系统干部疗养院由聊城地区行署批准设立；1999年8月21日，聊城市政府办公室下发《关于市供销社疗养院更名为光明眼科医院的批复》；2002年光明眼科医院按照《事业单位登记管理暂行条例》进行了全国统一的事业单位法人初始登记，取得事业单位法人证书；2006年2月，聊城市供销社党委向市委、市政府申请将光明眼科医院由正科级单位，升格为县级自收自支事业单位。同年9月获得聊城市机构编制委员会的批复，同意光明眼科医院为副县级经费自理事业单位；2015年，在事业单位改革过程中，被明确为公益三类事业单位。从地区供销系统干部疗养院的成立到更名为光明眼科医院，到级别的升格、登记管理、事业单位改革，政府和有关部门始终按照国有事业单位的管理方式对聊城市光明眼科医院进行管理。综上，光明眼科医院的前身供销系统干部疗养院是由聊城地区供销社利用国有资产举办的，符合《事业单位登记管理暂行条例》关于事业单位认定条件，实际上政府和有关部门也始终按照国有事业单位对其进行登记管理，一审认定上诉单位系国有事业单位正确。2.一审认定各上诉人具有国家工作人员主体身份正确。区分是否是国家工作人员的关键在于是否从事公务。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本案中姜建德担任光明眼科医院院长，周静担任副院长，按照光明眼科医院章程，二人均处于医院的管理层，履行的职责包括日常业务管理、财务资产管理等，院长除履行管理层的职责还负责人事、财务、资产等日常管理。蒿莉担任财务科科长负责管理单位财务工作，杨婧臣担任财务科核算办副主任，具体负责财务工作的管理。各上诉人均属于代表国有事业单位履行组织、领导、管理、监督等职责的人员，属于国家工作人员。3.一审判决认定姜建德犯单位受贿罪、贪污罪、国有事业单位人员滥用职权罪，认定杨婧臣、蒿莉犯贪污罪、挪用公款罪，认定周静犯单位受贿罪、贪污罪正确，各上诉人上诉理由均不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，各上诉人的上诉理由均不成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。 鉴于本案二审新证据较多，根据拟证明内容，大致可以分为三类：第一类为拟证明中华全国供销合作总社、聊城市供销社的性质的证据，即姜建德的辩护人提交的证据1，周静的辩护人提交的证据3、4、5、6。该部分证据证明内容系供销社的性质，与光明眼科医院的性质无直接关联性。第二类为与光明眼科医院的性质无关的证据，即姜建德的辩护人提交的证据2、3、4、5、7。第三类为与实际不符的证据，即姜建德的辩护人提交的证据6，周静的辩护人提交的证据1、2、7。对于姜建德的辩护人提交的证据6，与2010年3月聊城市供销社《关于进一步规范聊城市光明医疗集团股份制管理的报告的报告的批复》中“同意聊城市眼科医院改制为聊城市光明医疗集团。实行集团控股，市供销社参股将原供销社医院拆迁补偿款2596212除596212元上交市社外，另200万融入集团参股，每年度末以资金使用费的形式按10%上交市社”的内容相矛盾。对于周静的辩护人提交的证据1、2、7，设置医疗机构申请书中申请设立的所有制形式并非光明眼科医院的最终所有制形式；2018年度市直事业单位绩效考核名单中没有光明眼科医院以及光明眼科医院没有事业编制，均不能否认光明眼科医院的国有事业单位性质。 经二审审理查明的事实同一审，对经一审庭审举证、质证、调查、核实的证据，本院予以确认。 关于光明眼科医院的性质认定问题。审理认为：判断一个单位是否属于国有事业单位，应当从实质上进行判断，而不应仅仅依据有关部门颁发的证照从形式上判断。事实上，有关部门颁发的证照仅是本案的证据之一，是否采信，需要接受人民法院的司法审查。第一，从举办主体看。在案证据聊城地区供销志、光明眼科医院衍变情况、聊城市人民政府办公室聊政办字〔1999〕42号文证实，1980年6月，聊城地区行政公署批复建立供销系统干部疗养院，系地区供销社直属事业单位，1999年市供销社疗养院更名为光明眼科医院。因1980年市供销社疗养院成立时其开办单位聊城地区供销社属于全民所有制经济，故市供销社疗养院属于国有事业单位，1999年其更名为光明眼科医院，单位性质不变，仍为国有事业单位。第二，从举办资金看，（1980）聊行便字第10号批复显示，地区供销系统干部疗养院独立核算，自负盈亏，建设资金可从全区供销社企业利润增长额提取中列支。因1980年全区供销社企业属于全民所有制经济，企业利润增长额应为国有资产。另外，市供销社疗养院于1989年12月通过移交方式取得国有土地使用权，并办理登记手续，土地登记申请书申请单位疗养院的所有制性质栏目填写的是全民。故市供销社疗养院的举办资金为国有资产，1999年其更名为光明眼科医院，即光明眼科医院的举办资金亦为国有资产。第三，从管理方式看，管理国有事业单位的行政法规是《事业单位登记管理暂行条例》。1980年地区供销系统干部疗养院由聊城地区行署批准设立；1999年聊城市政府办公室下发《关于市供销社疗养院更名为光明眼科医院的批复》；2002年光明眼科医院按照《事业单位登记管理暂行条例》进行了全国统一的事业单位法人初始登记，取得事业单位法人证书；2006年2月，聊城市供销社党委向市委、市政府申请将光明眼科医院由正科级单位，升格为县级自收自支事业单位，同年9月获聊城市机构编制委员会的批复，同意光明眼科医院为副县级经费自理事业单位；2015年，在事业单位改革过程中，光明眼科医院被明确为公益三类事业单位。上述事实表明聊城市政府和有关部门始终按照国有事业单位的管理方式对光明眼科医院进行管理。第四，上诉人姜建德在调查阶段曾供述，光明眼科医院是事业单位，其资产是国有资产。综上，光明眼科医院属于国有事业单位，其所属资产为国有资产。上诉人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静作为在该单位中从事公务的人员应以国家工作人员论。因此，上诉单位光明眼科医院，上诉人姜建德、蒿莉、周静及各自辩护人所提光明眼科医院不是国有事业单位、上诉人不具有国家工作人员身份、不具备单位受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪、贪污罪以及挪用公款罪主体要件的相关上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉单位光明眼科医院及其辩护人所提“原审判决罚金二百万元过高”的上诉理由和辩护意见。审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”本案中，上诉单位光明眼科医院在经济往来中，在账外暗中收受回扣款2112.1309万元，其行为构成单位受贿罪，应判处罚金。原审判决根据上述规定，判处罚金二百万元并无不当。因此，上诉单位及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨婧臣及其辩护人所提“共同贪污10万元系周静提议，姜建德决定，蒿莉办理手续，其只是按照正常工作流程根据领导签字的单子进行现金发放，该部分数额应从其贪污数额中扣除”，上诉人蒿莉及其辩护人所提“涉案10万元系其四人从事管理账外资金工作的奖金，不构成犯罪”以及上诉人周静及其辩护人所提“其分得的2.5万元系单位集体研究决定发放的工作奖励，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据上诉人姜建德、周静、蒿莉、杨婧臣的供述均证实，该起犯罪系周静向姜建德提议要求发放保管账外资金的奖励，只有其四人知情，且资金发放后账目被销毁。审理认为，其四人利用职务上的便利，侵吞国有资产的行为符合贪污罪的构成要件。因此，上诉人杨婧臣、蒿莉、周静及各自辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨婧臣及其辩护人所提“挪用给蒿玉健314万元系领导蒿莉安排的，其只能服从，该数额不应计入其挪用公款数额”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人杨婧臣作为单位会计，负有保管单位公款的职责，其明知挪用公款是给蒿玉健用于经营活动，仍按照蒿莉的安排实施挪用公款的行为，其与蒿莉系共同犯罪，该部分数额不能从杨婧臣的挪用数额中扣除，且原审判决已认定杨婧臣在该起犯罪中起次要作用，系从犯。因此，上诉人杨婧臣及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨婧臣及其辩护人所提“与蒿莉共同挪用700万元用于购买理财产品，系蒿莉提议将理财收益平分，其应系从犯”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人杨婧臣、蒿莉利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，理财收益二人平分，其二人在共同犯罪中地位、作用相当，均系主犯。因此，上诉人杨婧臣及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒿莉及其辩护人所提“其挪用的314万元资金用于了阳谷县双阳食品有限公司经营活动，该公司由阳谷县供销社持股75%，实际受益人也为该合作社，该合作社为集体经济组织，不是个人或个人独资的私营企业，其行为不构成挪用犯罪”的上诉理由和辩护意见。审理认为，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：……（二）以个人名义将公款供其他单位使用的……。本案中，上诉人蒿莉、杨婧臣私自将保管的光明眼科医院的账外资金借给蒿玉健的公司使用，即以个人名义将公款供其他单位使用，属于挪用公款“归个人使用”进行营利活动，无论用款单位是什么经济性质，均不影响对其构成挪用公款罪的认定。因此，上诉人蒿莉及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒿莉及其辩护人所提“即使构成挪用资金罪，亦系对同一笔资金的反复挪用，挪用数额不应累加计算，其挪用数额应为290万元”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人杨婧臣曾供述2013年5月6日至2016年10月，户名为杨婧臣、尾号为4969工商银行账户上的资金收入全部是收到的药品返利款，杨婧臣与蒿莉多次挪用公款的时间跨度长达两年多，该期间该账户不断有药品返利款进入，二人并非完全对同一笔资金反复挪用，且原审判决已将二人重复挪用的数额予以扣除。因此，上诉人蒿莉及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒿莉及其辩护人所提“原审量刑重，应对其适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据我国刑法和相关司法解释的规定，上诉人蒿莉所犯贪污罪，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；所犯挪用公款罪，属于情节严重，应处五年以上有期徒刑。原审判决根据蒿莉的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所判处的刑罚在法定量刑幅度内且量刑适当。因此，上诉人蒿莉及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人周静的辩护人所提“本案存在聊城市光明医院收取药品返利款的情况，该单位系民办非企业单位，该部分药品返利款不应计入单位受贿数额”的辩护意见。审理认为，在案书证药品集中配送协议书、补充协议书、转账支票、明细账均显示系光明眼科医院与医药公司签订的药品采购协议并转款；上诉人周静供述光明眼科医院和聊城市光明医院的药房是共用的，一直不分家，签协议、开发票用的是光明眼科医院的名义。上述事实能够认定光明眼科医院和聊城市光明医院资产不分，二者收受返利款的数额一致，不存在扣除的情形。因此，上诉人周静辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人周静的辩护人所提“周静在单位受贿犯罪中属于从犯”的辩护意见。经查，在案证人证言、书证、上诉人姜建德、周静的供述等证据证实，光明眼科医院账外暗中收受医药公司及个人药品返利款，系单位班子成员集体研究决定，周静先与医药代表谈大概的返利比例，后姜建德与对方确定最终的返利比例，二人均在合同上签字。医药公司或医药代表收到药品款项后，将返利款打到杨婧臣的个人账户，周静负责监管。审理认为，在单位受贿共同犯罪中，周静作为分管药房的副院长起主要作用，系主犯，应以单位其他直接责任人员的身份追究其刑事责任。因此，上诉人周静辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人周静的辩护人所提“周静在贪污犯罪中属于从犯”的辩护意见。审理认为，在上诉人姜建德、蒿莉、杨婧臣、周静四人共同贪污犯罪中，系周静向姜建德提议给予奖励并安排蒿莉具体办理，且四人平均分赃，周静在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，上诉人周静辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人周静的辩护人所提“周静案发前无前科，案发后认罪态度好，具有坦白情节，且积极退赃2.5万元，缴纳罚金10万元，应对其免予刑事处罚”的辩护意见。审理认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，单位受贿数额在10万元以上的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；贪污数额在3万元以上20万元以下的，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，原审判决根据周静的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，已经考虑其具有认罪态度好、退赃等情节，对其所判处的刑罚并无不当。因此，上诉人周静辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉单位光明眼科医院在药品采购活动中，账外暗中收受回扣，情节严重，其行为已构成单位受贿罪；上诉人姜建德作为该单位直接负责的主管人员，上诉人周静作为该单位其他直接责任人员，其二人的行为均已构成单位受贿罪。上诉人姜建德身为国有事业单位工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。上诉人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静身为国家工作人员，利用管理本单位账外资金的职务之便，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪；其中上诉人姜建德、蒿莉、周静贪污数额较大，上诉人杨婧臣贪污数额巨大。上诉人杨婧臣、蒿莉作为国家工作人员，利用管理、经手本单位账外资金的职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。上诉人姜建德、杨婧臣、蒿莉、周静系一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年九月八日 书记员  段金国