广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终278号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄智坚，男，1962年2月1日出生于广东省海丰县，公民身份号码442************091，汉族，大专文化，原系海丰县公安局联安派出所副股级科员，户籍地海丰县**************之1，住所地海丰县附城镇云岭山庄36栋13A。因本案于2018年11月17日被采取留置措施，2019年5月15日被海丰县公安局刑事拘留，同月29日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人吴智亮、陈畅，广东海陆律师事务所律师。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人黄智坚犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，滥用职权罪，徇私枉法罪一案，于2020年6月23日作出（2020）粤1502刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人黄智坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:（一）包庇、纵容黑社会性质组织的事实被告人黄智坚于1989年4月至2012年9月在海丰县公安局梅陇分局（2008年8月8日改为梅陇派出所）工作，期间1989年至2000年任治安组办事员，2000年至2010年任巡逻队负责人，2002年6月至2012年9月兼任外来人口组负责人。梅陇分局治安组、巡逻队、外来人口组的工作职责均包括查处辖区梅陇镇“黄、赌、毒”违法犯罪活动和治安案件，维护辖区内社会治安安全。1999年至2006年，林海双（另案处理）伙同林迓古、林乃实、林三治、黄贵明、彭武才（均另案处理）等人在海丰县*******（鸡头宫附近）、富丽园旅馆附近等地开设“铜宝”赌场，并从赌场抽取部分盈利向海丰县公安局梅陇派出所（原为海丰县公安局梅陇分局）领导及部分民警行贿，让梅陇派出所相关领导、民警为其开设的赌场提供保护。2007年林海双在梅陇镇建设鸿德宾馆后，以鸿德宾馆为据点，购置刀、棍等器械放置于鸿德宾馆内，并利用此前积累的资金与人脉关系，指使曾海棠（林海双妻子，另案处理）在鸿德宾馆附近开设“铜宝”“骰子”赌场，纠集汤辉武（已死亡）等人为赌场看场、望风，逐渐在梅陇镇形成有一定影响力的犯罪团伙。2009年9月之后，林海双凭借其在与彭武才等人聚众斗殴中树立的影响力和威慑力，不断纠集、吸纳林伟平、徐奕素、徐汉青（均另案处理）等人加入，形成一个黑社会性质组织。2009年至2018年期间，以林海双为首的黑社会性质组织为非法获利，在梅陇镇内大肆开设赌场，多次实施敲诈勒索、寻衅滋事、妨害公务等违法犯罪活动，长期盘踞于梅陇镇，在梅陇镇内为非作恶、称霸一方、欺压群众，在梅陇镇内具有重大影响，严重破坏梅陇镇的经济、社会生活秩序，社会危害巨大。1999年至2012年，被告人黄智坚在任梅陇分局治安组办事员、巡逻队和外来人口组负责人期间，肩负查处辖区内“黄、赌、毒”违法犯罪行为和治安案件，维护辖区内社会治安安全的工作职责，却与林海双关系密切，经常出入林海双开设的鸿德宾馆，被林海双拉拢充当其黑社会性质组织的“保护伞”。被告人黄智坚明知以林海双为首的黑社会性质组织长期在梅陇镇内实施开设赌场、打架斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，不但不依法履行职责对其进行打击查处，还选择性“执法”，对非林海双为首的黑社会性质组织开设的赌场进行查处，甚至在查处时扬言“要赌就去林海双赌场参赌”，包庇、纵容以林海双为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动。2008年至2012年，被告人黄智坚任职期间，梅陇派出所巡逻队、外来人口组办理的125宗涉赌行政案件中未有林海双及其组织成员涉案。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人黄智坚的辨认笔录，证人彭武家、彭武才、骆劲胜、徐汉青、曾海棠、曾招焕、黄胜醒、吴小沙、吴俊育、骆潭若、蔡少雄、杨其东、徐生秋、吕君耀、杨景超、黄贵明、曾广成、曾招达、张振昌、叶佩鸿、徐铁海、黄成光、陈胜群、徐孝吟、陈木全证言，海丰县公安局刑事侦查大队二中队出具的《到案经过》《骆潭若、吴小沙、吴俊育等人涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案的立案决定书》《受案登记表》《林海双被拘留证、逮捕证》《林海双等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一案的起诉意见书》，海丰县监察委员会出具的《关于黄智坚的到案经过》《关于给予黄智坚开除公职处分的决定》，海丰县纪律检查委员会出具的《关于给予黄智坚开除党籍处分的决定》，海丰县公安局出具的《黄智坚任职情况及职责范围》《黄智坚同志基本情况》《公务员登记表》《干部履历表》，海丰县公安局梅陇派出所出具的《情况说明》《证明材料》《原梅陇分局支委会、支委扩大会会议记录复印件》，海丰县*****派出所出具的《户籍证明》等证据证实。（二）滥用职权的事实2009年10月21日至22日，被告人黄智坚任外来人口组负责人期间，为应付上级布置的办案任务，违反公安机关办案规定，指使外来人口组民警吴俊帆、黄继腾虚构一名叫“吴纯贵”的外地人作为“六合彩”庄家，伪造骆科明、林业芬、谢明伟等40名无辜群众向“吴纯贵”下注赌博“六合彩”的事实，制作40宗虚假赌博行政案件，导致骆科明、林业芬、谢明伟等40人产生违法记录，造成恶劣社会影响，严重影响了公安机关的形象，损害了国家机关的公信力。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人黄智坚的辨认笔录，证人吴小沙、陈汉炉、吴俊帆、黄继腾、杜小平、骆科明、林业芬、谢明伟、黄海生、杨伟良、朱华荣、余海新、杨德生等人证言及相关辨认笔录，海丰县公安局梅陇派出所出具的《证明材料》《情况说明》《证明》、海丰县公安局出具的《广东省公安信息服务平台》《广东省刑侦信息专业应用系统》《复函》《曾胡军、梁传星、李天良、骆科明、曾天良、曾发强、邓庆雄、林业芬、曾干强、曾团信、母应明、谢伟明、郑祖财、林秋生、毛胜斌、蒋登国、李文祥、张胡花、谭会平、陈丹金、杨怀纯、彭仕超、郑家陵、陈小平、潘永兰、吴雪清、吴长秀、彭利琼、胡长江、杨荣、双安菊、李辉、左相军、方信培、方林昌、黄海生、杨伟良、朱华荣、余海新、杨德生40人“六合彩”赌博案的行政案件卷宗材料》等证据证实。（三）徇私枉法的事实2011年至2012年，被告人黄智坚任外来人口组负责人期间，带队查处林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽开设的麻将馆赌场时，明知林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽开设赌场的行为需要追究刑事责任，隐瞒事实，伪造证据，将开设麻将馆的陈顺泽、林业拉等人和参赌人员伪造为赌博“骰子”的行政案件降格处罚，故意包庇使林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽没有受到追诉。具体犯罪事实如下；1.2011年3月，被告人黄智坚带队查处黄庚壬位于梅陇镇梅兴小区祥发百货旁边巷子里开设的麻将馆赌场时，抓获参与赌博麻将的朱文江、黄伟江、黄茂真、黄国新4人。随后，被告人黄智坚指示吴俊帆、黄继腾将参赌人员朱文江等4人拆分成2宗参与赌博“骰子”的行政案件处理，故意包庇黄庚壬开设赌场的行为，使其没有受到追诉。2.2012年3月，被告人黄智坚带队查处付美凤位于梅陇镇坑尾黎村一处民宅开设的麻将馆赌场时，抓获参与赌博麻将的林爱清、施丽平、林少珠、梁美芬、雷余银和付美凤的丈夫叶桂等人。随后，被告人黄智坚指示吴俊帆、黄继腾将参赌人员林爱清等6人拆分成3宗参与赌博“骰子”的行政案件处理，故意包庇付美凤开设赌场的行为，使其没有受到追诉。3.2012年3月，被告人黄智坚带队查处陈顺泽位于梅陇镇梅陇西市场附近开设的麻将馆赌场时，抓获陈顺泽及参与赌博麻将的黄少绿等人。随后，被告人黄智坚指示吴俊帆、黄继腾将陈顺泽、黄少绿虚构成2宗参与赌博“骰子”的行政案件处理，故意包庇陈顺泽开设赌场的行为，使其没有受到追诉。4.2012年3月，被告人黄智坚带队查处林业拉位于梅陇镇梅兴路中段一处民宅开设的麻将馆赌场时，抓获林业拉。随后，黄智坚指示吴俊帆、黄继腾将林业拉虚构成参与赌博“骰子”的行政案件处理，故意包庇林业拉开设赌场的行为，使其没有受到追诉。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人黄智坚的辨认笔录，证人吴小沙、余海坚、陈汉炉、吴俊帆、黄继腾、刘海龙、黄茂真、朱文江、黄国新、黄伟江、黄庚壬、黄少绿、陈顺泽、高海英、林业拉、黄进顺、王连带、林全、梁美芬、雷余银、施丽平、叶桂、付美凤、王伯群证言及相关辨认笔录，海丰县公安局梅陇派出所出具的《证明材料》《情况说明》《证明》，海丰县公安局出具的《证明》《复函》《林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽涉嫌开设赌场犯罪的立案决定书》，海丰县监察委员会出具的《关于林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽涉嫌开设赌场犯罪线索移送函》等证据证实。原判认为，被告人黄智坚身为国家机关工作人员，于2009年9月29日至2012年期间包庇以林海双为首的黑社会性质组织，纵容该组织进行开设赌场违法犯罪活动,其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪;身为国家机关工作人员，在任海丰县公安局梅陇派出所外来人口组负责人期间，为应付办案任务虚构40宗无辜群众参与赌博受到处罚的行政案件，滥用职权，违规处理公务，导致40名无辜群众产生违法记录，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪；身为司法工作人员，在任海丰县公安局梅陇派出所外来人口组负责人期间，明知陈顺泽等四人开设赌场的行为构成犯罪，隐瞒真相、伪造证据，故意包庇使陈顺泽等四人不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款，第三百九十七条第一款，第三百九十九条第一款，第六十九条第一款和《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》（法释[2012]18号）第一条第一款第（三）项之规定，作出判决：被告人黄智坚犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年二个月；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年。总和刑期五年八个月，决定执行有期徒刑五年二个月。上诉人黄智坚上诉及其辩护人辩护提出，原判认定黄智坚构成包庇、纵容黑社会性质组织罪、滥用职权罪、徇私枉法罪的事实不清，证据不足。1.黄智坚不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。首先，本案没有证据证明林海双等人的行为构成黑社会性质组织罪；其次，本案没有证据证明被告人黄智坚在1999年至2012年任梅陇分局巡逻队外来人口组负责人；第三，“要赌就去林海双赌场参赌”的证言属于传来证据；第四，黄智坚没有选择性执法，亦没有证据证明黄智坚与林海双关系密切。2.黄智坚不构成滥用职权罪。首先，完成40宗行政处罚案件是上级部署的任务，由分管领导陈汉炉决定、审批，同时骆科明、林业芬、谢民伟等人行政案件均是吴俊帆、黄继腾实际办理，黄智坚没在40宗行政处罚案件中签名，是其他人在没有经过他同意的情况下冒签的；其次，本案中没有证据证明致使公共财产、国家和人民利益重大损失，不符合滥用职权罪的犯罪构成。3.黄智坚不构成徇私枉法罪。黄智坚为了应付上级对行政处罚案件数量的要求，将一宗行政赌博案件，分为了二宗行政案件，虽然违反相关的办案规定，但黄智坚当时并没有意识到林业拉、付美凤等人行为可能构成犯罪，主观上没有为了故意包庇林业拉、付美凤等人使其不追究刑事责任的故意，故黄智坚的行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成。请求二审法院撤销一审有罪判决，改判黄智坚无罪。经审理查明，原判认定上诉人黄智坚犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、滥用职权罪、徇私枉法罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。对于上诉人黄智坚及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，评析如下：1.关于黄智坚的行为是否构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的问题。经查，证人骆潭若、吴小沙、吴俊育、徐铁海、黄成光、吴俊帆等人证言，黄智坚任职证明及支委会、支委扩大会会议记录、巡逻队的职责说明等书证材料，能相互印证，证实黄智坚时任海丰县公安局梅陇分局治安组办事员、巡逻队和外来人口组负责人，肩负查处辖区内“黄、赌、毒”违法犯罪行为和治安案件，维护辖区内社会治安安全的工作职责；证人蔡少雄、杨其东、吕君耀、杨景超等人证言，证实黄智坚跟林海双关系很好，黄智坚经常在梅陇镇内查处赌博，但从未查处林海双开设的赌场，甚至在查处他人赌场时扬言“要赌就要到林海双开设的赌场参赌，其他赌场要查处”；证人黄贵明、徐生秋、曾招焕、曾海棠、徐汉青等林海双组织成员证言，证实黄智坚与林海双关系较好，林海双及其组织成员在梅陇镇内大肆开设赌场，但赌场从未遭受打击、查处，曾海棠、徐汉青并证实林海双为了开设赌场不被公安机关查处，每个月都向梅陇派出所民警交“保护费”，收取保护费的人员中就有黄智坚；证人彭武才、骆劲胜、徐孝吟等林海双赌场伙计证言，证实为避免其赌场遭到查处、打击，赌场抽取部分利润由林海双出面送给梅陇派出所相关民警用于疏通关系，其中包括黄智坚；证人彭武家、张振昌等人证言，证实林海双在梅陇镇内大肆开设赌场，但因其与梅陇派出所的关系，林海双赌场从未受到打击、查处；本院已生效的（2020）粤15刑终276号《刑事判决书》认定，林海双等21人形成以林海双为首的较稳定的犯罪组织，该组织实施了开设赌场、聚众斗殴、敲诈勒索等违法犯罪行为，严重扰乱社会治安和经济、生活秩序，在当地造成恶劣的社会影响，属具有黑社会性质的组织，开设赌场是林海双等人黑社会性质组织实施的多个违法犯罪活动之一。以上证据互为印证，形成完整的证据链，足以证实黄智坚包庇、纵容以林海双为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动。黄智坚作为林海双等一伙实施犯罪活动所在地辖区的一名人民警察，应正确履行其职责，负有在其管理的辖区内维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动等法定义务。黄智坚明知林海双等人在其管理的辖区内从事违法犯罪活动，危害社会治安，却不履行人民警察预防、制止和惩治违法犯罪活动的职责，属于不依法履行职责。综上，黄智坚主观上明知以林海双为首的黑社会性质组织长期在梅陇镇内大肆开设赌场，不但不依法履行职责进行打击查处，甚至在查处他人开设的赌场时扬言“要赌就去林海双赌场参赌”，致使林海双为首的黑社会性质组织开设的赌场长期得不到查处，严重扰乱了社会秩序，在客观上对该黑社会性质组织起到了“保护伞”的作用，其主客观符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件，黄智坚及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，黄智坚不构成该罪的上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于黄智坚的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款明确了刑法第三百九十七条第一款中滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定，具体包括四种情形：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。其中，第三种情形“造成恶劣社会影响”就属于无形损失。本案中，梅陇派出所出具的《证明材料》及《2009年行政案件统计》证实40宗虚假赌博行政案件的侦查员均系黄智坚，该40宗案件的《呈请公安行政处罚审批报告》《受案登记表》中，呈请人、承办人均系黄智坚；证人吴俊帆、黄继腾证实，黄智坚直接指挥40宗虚假赌博行政案件的办理，起决策、协调、指挥的作用，案件的材料具体由办案民警制作，结合黄智坚的辩解、吴俊帆、黄继腾的证言，以及黄智坚签名的笔迹，可以判断部分笔录材料上“黄智坚”的签名由其他民警或辅警代签，不是其本人所签，但黄智坚对此是知情并默认的，证人骆科明、林业芬、谢明伟、朱华荣、杨伟良、黄海生、余海新等人证言，均证实其从未赌博过“六合彩”，证人朱华荣、杨伟良、黄海生、余海新还证实当时其因赌博扑克牌被黄智坚查处带回派出所的事实经过，并有40宗虚假赌博行政案件卷宗及梅陇派出所出具的相关说明予以佐证。以上证据互为印证，足以证实时任梅陇派出所巡逻队和外来人口组负责人的黄智坚为了应付上级办案任务，滥用执法权力，虚构40宗无辜群众参与赌博受到行政处罚的行政案件，导致40名无辜群众产生违法记录，严重损害了国家机关公信力，造成了恶劣社会影响，黄智坚作为虚构该40宗赌博案件的直接责任人，其行为符合滥用职权罪的构成要件。黄智坚及其辩护人所提40宗虚假赌博行政案件不是黄智坚办理，其没有致使公共财产、国家和人民利益重大损失，不构成该罪的上诉理由不能成立，不予采纳。3.关于黄智坚的行为是否构成徇私枉法罪的问题。经查，参赌人员朱文江、黄国新、黄伟江、王连带、雷余银、梁美芬、黄少绿等人及赌场开设人员林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽均证实各赌场存在“抽水”渔利的事实，同时，叶桂、付美凤夫妻及陈顺泽还分别证实赌场在开设过程中有向黄智坚缴纳“保护费”，林业拉、黄庚壬及黄戊真、朱文江、黄国新、叶桂等证实被查处后有找黄智坚说情、“讲数”，并有证人杜小平、陈汉炉、吴俊帆、黄继腾等公安干警的证言、行政案件卷宗、公安机关出具的相关证明材料、林业拉等四人涉嫌开设赌场犯罪的立案决定书等证据予以证实，上述证据相互印证，足以证实时任外来人口组负责人的黄智坚在带队查处麻将馆赌场时，明知林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽开设赌场的行为需要追究刑事责任，却隐瞒事实，伪造证据，徇私利、私情将因开设麻将馆涉嫌开设赌场罪依法必须追究刑事责任的陈顺泽、林业拉等人和参赌人员伪造为赌博“骰子”的行政案件降格处罚，故意包庇使林业拉、付美凤、黄庚壬、陈顺泽没有受到刑事追诉，其行为符合刑法规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的徇私枉法罪的犯罪特征，应依法以徇私枉法罪定罪处罚。黄智坚及其辩护人所提不构成该罪的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄智坚身为公安机关民警，包庇、纵容以林海双为首的黑社会性质组织在其辖区内进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪;黄智坚身为民警，滥用执法权力，虚构无辜群众参与赌博受到处罚的行政案件，导致40名无辜群众产生违法记录，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪；黄智坚身为司法工作人员，明知他人有犯罪事实需要追究刑事责任，为徇个人私情、私利，隐瞒真相、伪造证据，致使犯罪嫌疑人未被追究刑事责任，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人黄智坚犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人黄智坚及其辩护人所提无罪的上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈展科审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年九月二日法官助理 周增辉书 记 员 江紫欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。