北京市海淀区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0108行初247号原告肖岩，男，1964年5月4日出生，汉族，户籍地长春市宽城区。被告北京市海淀区人力资源和社会保障局，住所地北京市海淀区西四环北路73号。法定代表人李卫华，局长。委托代理人李政，北京市海淀区人力资源和社会保障局干部。委托代理人苏保峰，北京市海淀区人力资源和社会保障局干部。第三人长峰假日酒店有限公司，住所地北京市海淀区永定路50号。法定代表人潘琪，董事长。原告肖岩诉北京市海淀区人力资源和社会保障局（以下简称海淀区人保局）不服告知一案，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭。因长峰假日酒店有限公司（以下简称长峰假日酒店）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。2020年8月6日，本院依法公开开庭审理了本案。原告肖岩，被告海淀区人保局的委托代理人李政、苏保峰到庭参加诉讼，第三人长峰假日酒店经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告海淀区人保局于2020年3月2日作出京海人社劳监告字〔2020〕018号告知书（以下简称被诉告知书）。经查，肖岩向海淀区人保局反映：自己在被投诉单位的入职时间是2018年8月15日，离职时间是2018年10月24日，从事秩序兼礼宾门童工作，现要求被投诉单位1、支付2018年9月24日、2018年10月1日-3日法定节假日加班工资2110.34元；2、支付2018年8月15日至2018年10月24日法定休息日（周六日）加班工资7034.48元；3、支付2018年8月15日至2018年10月24日延时加班工资1390.49元；4、支付2018年8月15日至2018年10月24日夜班津贴544元；5、支付2018年8月15日至2018年10月24日绩效奖金1000元；6、支付2018年9月13日体检日工资193.63元；7、支付2018年10月25日工资193.63元；8、支付2018年10月25日非法辞退赔偿金9120.70元；9、支付2018年8月15日至2018年10月25日双倍工资的加倍部分11451.80元，并提交了劳动监察申请书、调取证据申请书·雇主证据部分、劳监证据材料等相关材料。经向被投诉单位调查，被投诉单位称：没有招用过肖岩，并称肖岩是北京协平保安服务有限公司（以下简称协平公司）招用的员工，提交了肖岩与协平公司签订的《劳动合同书》复印件和《保安服务合同》复印件等相关证据材料。被投诉单位对肖岩的投诉事项均不予认可。鉴于肖岩与被投诉单位在是否存在劳动关系上存在争议，依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款的规定，现告知肖岩，就肖岩与被投诉单位是否存在劳动关系争议问题，应依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。鉴于此，海淀区人保局将对此案作结案处理。原告肖岩诉称，2018年8月15日起，原告与另外6人共同在第三人处工作；原告和另外一人始终是夜班；期间共同有加班；2018年10月24日原告病休期间被酒店非法辞退。其后，针对2018年“十一”等加班，酒店支付并由酒店高级主管冷某给6人发放了300%加班费，但没给原告。2019年10月22日原告投诉到被告劳动监察大队。原告投诉与第三人违反相关劳动保障法律、法规规章是因果关系。被告劳动监察大队应当履行《劳动保障监察条例》第十条之法定职责，通过复核原告所述事实，对第三人违反劳动保障法律、法规规章情况检查、处理。但被告经办人并不针对酒店违反劳动保障法律、法规规章的事实做调查，而与酒店串通一气，变造伪证，另立借口，终止办案。一、原告与第三人存在劳动关系。第一，中华人民共和国法律不禁止双重或多重劳动关系；前不久国务院还针对特定劳动者群体还发文鼓励多重劳动关系。符合用工主体资格的用人单位只要使用了劳动力就与劳动者建立劳动关系，劳动关系即依（《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第7条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。）法成立；而不论劳动者在此之前是否与其他企业建立劳动关系。同法第39条第4款指明：对本单位工作任务不造成严重影响或用人单位不反对兼职的，双重劳动关系是受法律保护的；即使某一单位反对，也不会导致另一劳动关系的无效，只是另一单位可以解除劳动合同。所以被告借口协平公司《劳动合同书》便称与长峰假日酒店“是否存在劳动关系存在争议”，是没有法律依据的，是非法的。第二，协平公司《劳动合同书》适用长峰假日酒店部分，因欺诈而无效。协平公司基于与长峰假日酒店10多年的合作实务，明知长峰假日酒店违反劳动工时制度，且不支付法定休息日加班费、延时加班费；明知长峰假日酒店支付的工资低于法定行业标准和协平公司对劳动者的承诺；明知长峰假日酒店通过协平公司支付工资的目的在于索要协平公司发票以规避酒店税务成本；明知长峰假日酒店并不支付社保金；明知长峰假日酒店签订《保安服务合同》的目的是“损害国家税务以及劳动者作为第三人的利益，是以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益”；明知即便是长峰假日酒店真实履行《保安服务合同》，协平公司也因自身无劳务派遣许可而不可能合法履约；简言之，协平公司明知《劳动合同》适用长峰假日酒店部分是不可能实际/真实履行的，却向原告等劳动者欺诈订立《劳动合同书》，欺瞒当事人。另外，始终不为劳动者办理社会保险，也是协平公司欺诈订立，但从未打算履行《劳动合同书》的证明。第三，原告与长峰假日酒店形成（直接建立、非劳务派遣的）事实劳动关系，事实是：原告在长峰假日酒店工作场所内，使用其工具设备，以其名义，负责其岗位，受其管理、指挥和监督，工作内容是其业务的一部分；故长峰假日酒店既是用工单位，又是用人单位。相反，协平公司没有培训，不管理用工，未提供任何人事行政、劳资福利、后勤保障等实质或有效服务，仅是职介作用。即便其《劳动合同书》成立，也否定不了原告与长峰假日酒店的劳动关系。二，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法），劳动关系只能由劳动仲裁委员会或是人民法院来确认。即：被告没有认定“存在劳动关系”的法律职责，也没有认定“不存在劳动关系”的法律资格；被告僭权认定“不存在劳动关系”，缺乏法律依据。被告仅据以含糊不规范的、没有证据支持的“没招用”口头宣称便认定“不存在劳动关系”，其行为非法！以自行认定的“不存在劳动关系”为由引出与长峰假日酒店“是否存在劳动关系存在争议”并“结案”，进一步违法！事实是，第一，长峰假日酒店从未有“不存在劳动关系”的表述；“不存在劳动关系”是被告经办人僭权越位替长峰假日酒店的代言，是整个调查期间，苏某仅仅会说的2个法律术语之一。其影响，是导致被告“就你与被投诉单位是否存在劳动关系争议问题，应依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”的表达，逻辑混乱、含混不清。劳动争议问题，依法应适用仲裁或诉讼程序；劳动关系认定，亦如是；但“是否存在劳动关系争议问题”，就不是仲裁或诉讼的事儿了，而是当事人的事情——原案被投诉人若对劳动关系有争议，则应该由被投诉人另案提起，而不是由被告越祖代庖地代替被投诉人去认为，然后作为自己的借口来拒绝维护原告利益。请被告说明：所称因“不存在劳动关系”而“应依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理”的，是“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”还是“但已形成劳动关系后发生的纠纷”呢？被告不是卖矛鬻盾吗？！被告“劳动关系=书面《劳动合同》关系”，错得荒唐。第二，原案调查过程及迄今，长峰假日酒店从未否认用工事实的存在，亦未有“不存在劳动关系”之表述；其与原告主张“是事实劳动关系”的区别仅是强调“是劳务派遣关系”。这都是原告依据劳动合同法第62条要求被告通过查处长峰假日酒店劳动保障涉案违法行为，维护原告相关利益的事实和法律基础。第三，原告同意：劳动关系争议依法由劳动仲裁机构和人民法院裁判。但，原案投诉是基于长峰假日酒店违反劳动保障法律、法规规章诸事实，是要求被告依法依责检查、处理长峰假日酒店违反劳动保障法律、法规规章；而与劳动关系争议一毛钱关系都没有；无论原告与长峰假日酒店有没有劳动关系以及劳动关系下涉劳动争议事项另案咋争议，被告都必须依法依责检查、处理因原告用工而揭示出来的长峰假日酒店违反劳动保障法律、法规规章行为；被告偷桃换李、李代桃僵则违法。原告多次明确指明其区别，但被告从经办人苏某到其主管副队长李某，显然缺乏足够的法律理解力。令原告十分怀疑被告劳监大队整体的法律素质是否够公务员标准，是否胜任执法岗位。被告苏某显然把自己的、需依法主动查处违法事实的行政机关职责当成被动由双方提供证据、对抗辩论的坐堂的仲裁机构或法院了,把自己当仲裁员或法官了！无论办案逻辑和办案过程，被告经办人苏某都表现缺乏基本的法律素质，不具备岗位职业能力；其本人也拒绝回答“在哪儿受过法律专业训练？”，对“那就是没接受过法律训练！”亦未否认。中国法律自豪的、特色的劳动司法“双轨制”就这样被被告搞残废了！三，被告劳动监查大队不履行法定职责，多项行为违法。劳动保障监察机关有“检查、纠正、查处违反劳动保障法律、法规规章”法定职责。依据《劳动保障监察条例》第十条、第十一条。《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第九十一条。第一，被告违反“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”法律规定，未就原案所投诉的用工事实，做调查。具体是：未调查原告每日工作起讫时间；原告在酒店工作跨3个计薪月，与苏某串通后的酒店只提供了1个月度的没有任何明细的工资银行凭证；原案第1—3项索要的是加班费，酒店提供的是既无法与《保安服务合同》衔接，又无法与工资支付凭证衔接的工资银行凭证；用工管理者是酒店主管冷某，加班费也是其经手发的，酒店却拿第三方伪造的《某月考勤表》蒙混，始终回避调查冷某等口供，故意隐瞒事实真相。其中《某月考勤表》是长峰假日酒店逼第三方伪造的。考勤数不是当时事实。从没有休息日！这一事实，2018年如此，2018年之前的10年也如此，迄今还如此！对酒店来说，没有此剥削利益，其主张的“劳务派遣关系”就没有存在必要。伪造的《某月考勤表》所载考勤数，既无法与工资表衔接，也无法与加班费项衔接；无《考勤表》中各人工资支付凭证衔接；所载考勤数根本不够每日排班时数；第一次谈到考勤时，王雪承认“夜班9小时：连续出勤；自2018-8-15至2018-10-24”（附件2）；其后迄今，长峰假日酒店规避对此用工事实陈述，只是不停地逼迫协平公司出伪证。协平公司刘经理亦不否认那是伪证。其伪证事实，还可以通过调查当今在岗人员得证！尤其调查已离职人员更为方便和客观！第二，未就原案第1、第2、第3投诉事项是否发过法定节假日加班费？、“发过哪些人？”、“6个人有，独原告没有”事实做调查！被告用伪证支持的借口“是否存在劳动关系存在争议”无法解释：同样情况下，6个人有，原告没给。即便按被告苏某称“没有劳动关系”，那么就可以只欠原告1人吗？！第三，未就原案第4投诉事项做调查。夜班津贴，一同与原告值夜班的张某权有，一同与原告夜间工作的另外公司的保洁员有。什么理由不同工同酬？！第四，未就原案第5投诉事项做调查。第五，未就原案第6投诉事项做调查。违反劳动法第九十一条（一）。第六，未就原案第7投诉事项做调查。违法同前项。第七，未就原案第8投诉事项调查。违反劳动法第九十一条（四）。第八，未就原案第9投诉事项做调查。长峰假日酒店《保安服务合同》标的是“人”，是劳务派遣，故适用劳动合同法；其合同标的不是“事”或“物”的劳务外包，不适用合同法。所以《保安服务合同》若有效，依其内容也是劳务派遣合同，而不是劳务外包合同。2020-1-13（附件2）王雪自述也是“是劳务派遣关系”。但协平公司未获得《劳务派遣行政许可》。酒店使用无经营劳务派遣业务行政许可的劳务派遣单位的人员，形成事实劳动关系。长峰假日酒店对此若有争议，可与原告另入劳动争议程序；但这不是被告拒绝查处酒店其它劳动违法行为的理由。第九，未就原案投诉揭示事项做查处。原告多次讲给被告苏某“张某权每月的工资就那么一点，却得拿1/3去对门武警医院买药和注射以维持控制在长峰假日酒店期间患的糖尿病。我多次建议他索问社保，他不敢。酒店明明人人知道他应走医保却人人装聋作哑。我为此去质问冷某，冷某竟说“吃苦能干又不叫，他可是个宝！”；冷、张、我3人的场合，我为此当面骂冷，张某权竟喊我别多管闲事。我现在可以促进这事儿了！”。原告问“长峰假日酒店有材料证明付过任何人的社保金吗？”，苏某答“没有。”所以被告于此未履行《劳动保障监察条例》第十一条（七）职责。第十，被告拒绝原告质证酒店（包括第三方）提供的材料，是滥用职权、徇私舞弊。期间被告劳监队长袁超南曾干预，说“可以质证！”，但苏某坚持不作为，犯《劳动保障监察条例》第三十一条。第十一，对证明原告出勤非常有价值的《酒店钥匙登记》等一系列材料，本属于“当事人可能对证据采取伪造、变造、毁灭行为的”、“当事人采取措施不当可能导致证据灭失”、“不采取证据登记保存措施以后难以取得的，是一些需要抓现行的证据，苏某既不去查，也不依《劳动保障监察条例》第二十八条采取证据登记保存措施，却事先电话告诉酒店，然后互相配合地在《笔录》里写“没了！”。其行为是徇私舞弊。第十二，不处罚伪证。2020-2-25原告向苏某指出：第三方材料《某月考勤表》是伪造的；长峰假日酒店在《笔录》里也没保证第三方材料真实性；依《劳动保障监察条例》当罚。苏某去隔壁回来明确表示“袁超南队长同意按本人的意见办，本人的意见是不查你说这个”。其后更近—步，以此伪证为由，声称“双方没有劳动关系！”第十三，本案自始至终是苏某1人独办；无其他人参与。其违反《关于实施若干规定》“第二十条劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。”以上13页逻辑关系是：只要存在1项不依法履职，即应撤销被告行为，判令被告依法履职；而不是因某1项可以走争议程序处理而遮蔽被告13项不履行法定职责行为。四，适用简易程序。本案是行政诉讼一审，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，裁判“作为／不作为”不涉及款额，故原告要求适用简易程序。综上，原告请求判令撤销被告作出的被诉告知书，判令被告依法履行职责。在本院指定的证据交换期限内，原告肖岩向本院提交以下证据并当庭出示：1、被诉告知书，证明被告未依法履行职责；2、光盘一张，证明第三人不否认劳动用工及出工事实，证明所投诉事项属实，证明第三人主张是“劳务派遣关系”。被告海淀区人保局辩称，一、案件办理程序：被告于2019年10月23日接到肖岩投诉长峰假日酒店拖欠加班工资等相关事项的案件，被告依据法定职责立案展开调查。分别于2019年11月26日、2019年12月12日对原告肖岩进行调查。分别于2019年12月27日、2020年1月8日、2020年1月10日、2020年2月24日对被投单位进行了调查。调查中发现，原告与被投诉单位是否存在劳动关系存在争议。鉴于原告的投诉事项是在存在劳关系的基础上才能成立，被告分别于2020年2月25日和2020年3月2日向原告进行了告知：就其与被诉单位是否存在动关系应依照劳动争议或者诉讼的程序办理。此案已于2020年3月2日结案。二、做出具体行政行为的经过：被告受理原告对第三人长峰假日酒店投诉案件后，依法定程序进行了调查。1、被告对原告调查中，原告向被告反映：其在被投诉单位的入职时间是2018年8月15日，离职时间是2018年10月24日，从事秩序兼礼宾门童工作，对长峰假日酒店投诉9项内容，分别是：1、要求支付2018年9月24日、2018年10月1日—3日法定节假日加班工资2110.34元；2、支付2018年8月15日至2018年10月24日法定休息日（周六日）加班工资7034.48元；3、支付2018年8月15日至2018年10月24日延时加班工资1390.49元；4、支付2018年8月15日至2018年10月24日夜班津贴544元；5、支付2018年8月15日至2018年10月24日绩效奖金1000元；6、支付2018年9月13日体检日工资193.63元；7、支付2018年10月25日工资193.63元；8、支付2018年10月25日非法辞退赔偿金9120.70元；9、支付2018年8月15日至2018年10月25日双倍工资的加倍部分11451.80元。调查中，原告向被告提交了劳动监察申请书、调取证据申请书·雇主证据部分和劳监证据材料等相关证据材料，并明确劳动监察申请书是用来证明投诉事项计算过程；调取证据申请书·雇主证据部分用来证明相关项目在长峰假日酒店掌握；劳监证据材料用来证明被投诉单位遗漏项目。2、被告对被投诉单位依法进行了调查，依职权调取了被投诉单位的职工名册和考勤表，在被投诉单位交的职工名册和考勤表中，未发现原告的名字。被投诉单位称：没有招用过原告，原告是保安服务外包合作单位协平公司招用的员工，并提交了《保安服务合同》、外包公司服务费结算凭证和原告与协平公司签订的《劳合同书》复印件等相关证据材料，证明被投诉单位与协平公司是保安服务外包合作关系，相关服务费用已结清。被投诉单位就原告的投诉事项提交了书面说明。鉴于原告的投诉事项是在存在劳动关系的基础上才能成立，且原告与被投诉单位之间是否存在劳动关系存在争议，依据《劳保障监察条例》第二十一条第二款的规定，被告当面笔录告知原告，就其投诉事项可先行通过劳动仲裁确认劳关系后另行投诉反映。但原告对被投诉单位提交材料不予认可，拒不配合笔录签字。被告于2020年3月2日通过邮寄方式向原告进行了告知，就其与被投诉单位是否存在劳动关系争议问题，应依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。此案已于2020年3月2日结案。关于原告称在被投诉单位工作事实，是原告投诉案件争议焦点，尚需通过劳动争议或者司法途径进行劳动关系确认，被告不做评论。关于违反《关于修改的决定》、最低工资标准、欺诈订立《保安服务合同》、利用第三方劳动工资发票偷漏税、不真实履行《保安服务合同》承担社保费等相关内容是否存在违法行为，可依法向相关部门反映或者举报，如被投诉单位有违反劳动法律法规的行为，被告将另案处理，与原告的投诉案件并无关联。酒店未依法给付法定休息日加班费、延时加班费、夜班津贴；此情况应当在存在劳动关系的基础上才能成立，也是原告投诉案件争议焦点。关于被告劳动监察大队应该履行《劳动保障监察条例》等相关内容；区劳动保障监察队对原告投诉案件办理过程已履行相关职责。关于被告经办人劳动监察员苏保峰不针对酒店违反劳动保障法律、法规规章的事实做调查，而与酒店串通一气，变造为证，另立借口等终止办案。原告对执法人员的无端指责、污蔑、诬告不实言行，应当承担法律责任，被告暂保留对原告法律责任追究。一、原告与长峰假日酒店存在劳动关系。第一，中华人民共和国法律不禁止双重或多重劳动关系；此条相关内容，原告主旨是与长峰假日酒店存在劳动关系，但长峰假日酒店不承认与原告存在劳动关系，是原告与长峰假日酒店存在劳动争议的焦点，正是存在劳动争议被告才告知原告通过劳动争议或者诉讼的程序办理。第二，协平公司《劳动合同书》适用长峰假日酒店部分，因欺诈而无效。此条原告所称《劳动合同书》存在欺诈情形，原告未向被告提出，劳动保障监察部门也无法对原告描述的情形作出认定。劳动者与用人单位就《劳动合同书》存在欺诈情形的争议，也应当由劳动仲裁认定。第三，原告与长峰假日酒店形成事实劳动关系。此条原告陈述内容仍是原告与长峰假日酒店争议问题，当由劳动仲裁认定。二、依劳动争议调解仲裁法，劳动关系只能由劳动仲裁委员会或是人民法院来确认。即：被告没有认定“存在劳动关系”的法律职责，也没有认定“不存在劳动关系”法律资格；被告僭权认定“不存在劳动关系”，缺乏法律依据。原告在此条描述的内容证明，原告知道劳动关系只能由劳动仲裁委员会或是人民法院来确认。在原告投诉长峰假日酒店案件，双方在是否存在劳动关系有争议，因此被告才依据《劳动障监察条例》第二十一条规定告知原告通过劳动仲裁或者诉讼向程序办理。三、被告劳动监察大队不履行法定职责，多项行为违法。原告在此条第一点至第九点描述内容，在原告投诉案件中，办案人员依法履责，依职尽责，案件办理程序符合法律规定，不存在违法行为。第十，被告拒绝原告质证酒店（包括第三方）提供的材料，是滥用职权，徇私舞弊。被告在2020年2月25日对原告调查中，已就被投诉单位交的材料与原告做出质证，但原告不配合调查，拒不说明对被投诉单位提交的材料存在哪些质疑，并无理要将被投诉单位提交的材料复印带走，未获得被告准许，被告不存在滥用职权、徇私舞弊的情况。第十一，原告所称在调查中有徇私舞弊的行为；监察员是依法定职责和程序进行调查，不存在徇私舞弊情况。第十二，不处罚伪证。在对原告的投诉案件中的调查，被投诉单位提交的材料均加盖单位公章，对其提交的材料负责。原告没有证据证明被投诉单位提供的材料是伪证，不存在不处罚伪证的情形。第十三，本案自始至终是苏某1人独办，无其他人参与。原告所述不属实，对原告的投诉案件，依照法律程序批给苏保峰、蒋泽薇两名劳动保障监察员查办，并由苏保峰主办、蒋泽薇辅办，在对原告调查制作笔录时进行明示，在2019年11月26日第一次对原告调查中已经明确，原告也已签字确认。原告所述本案自始至终是苏某1人独办不属实。四、关于原告提交的光盘。在办理原告投诉案件中，应原告要求，被告给三方（原告、被投诉单位和协平公司）提供自行协商平台，就原投诉事项进行核对协商，但终协商未果，未能达成一致意见。此光盘内容为协商当日原告自行录制。综上所述，被告认为，对于原告投诉长峰假日酒店的案件，办案人员依照法定程序进行调查，在调查中发现，原告与长峰假酒店存在劳动争议，依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款的规定，告知原告就其与长峰假日酒店劳动争议问题应依照动争议处理或者诉讼的程序办理，并无不妥。原告的行政起诉理由不能成立，请法院依法维持被告的告知结果。在法定举证期限内，被告海淀区人保局提交如下证据并当庭出示：1、北京市海淀区人力资源和社会保障局接待投诉（举报）登记，证明原告的案件来源，对于原告的投诉，被告于2019年10月23日立案。2、投诉人（肖岩）身份证复印件。3、劳动保障监察立案审批表，证明立案依据。4、电话记录单，证明肖岩配合调查。5、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2019年11月26日个人第一次笔录。6、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2019年12月12日个人第二次笔录。7、投诉人肖岩提交的证据材料。8、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问书，证明2020年1月8日单位第一次笔录，对第三人的调查经过。9、长峰假日酒店委托手续，证明第三人的资格有效。10、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录。11、长峰假日酒店有限公司职工手册。12、长峰假日酒店考勤表。13、社保单位缴费客服回单。以上是第三人提供的材料。14、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2020年1月8日案情第一次笔录。15、劳动保障监察案件有关事项审批表，证明受疫情影响，同时案情复杂，案件申请延期。16、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2020年1月10日案情第二次笔录。17、合作单位员工入职表。18、保安员肖岩身份证复印件。19、培训报告。20、合作单位员工离职手续交接清单。21、《保安服务合同》。22、汇款/支票申请单复印件。23、北京增值税专用发票复印件，以上是第三人提交的证据材料，证实原告与另一公司存在劳动关系。24、长峰假日酒店委托手续，证明第三人换了一个委托人，手续合规。25、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2020年2月24日案情第三次调查。26、保安员肖岩身份证复印件。27、员工履历表。28、劳动合同书（肖岩）。29、考勤薄。30、协平公司驻长峰假日酒店保安员工资表及工资支付凭证。31、长峰假日酒店关于肖岩投诉拖欠加班费事项的情况说明，证明第三人的书面说明。32、北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录，证明2020年2月25日调查结束，对原告进行笔录告知，原告未签字。33、北京市海淀区人力资源和社会保障局告知书（被诉行政行为），证明给原告邮寄告知书。34、光盘（电话）。35、光盘（视频），证明调查过程中的视频资料。同时，被告海淀区人保局当庭出示《劳动保障监察条例》、《关于实施若干规定》（以下简称若干规定）作为其作出被诉行政行为的法律规范依据。经庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下：被告海淀区人保局对于原告肖岩提交的证据的证明目的不予认可。原告肖岩对于被告海淀区人保局提交的证据1，认为备注里的时间不真实，原告是2019年10月22日立案，所以10月23日立案时间不真实。对证据2认可。对证据3，认为恰好证明证据1的时间不正确。第一，原告要加班费，适用劳动法相关规定，立案审批表中写的是违反劳动法第50条，审批表立案表述错误。第二，承办意见栏扭曲原告申请的调查事项。第三，案件来源错误，案件处理有误导性。对证据4，认为电话记录单第2、3页事实不存在，被告杜撰虚假信息。对证据8，认为询问书伪造。对证据5-7、证据9、证据10的真实性、合法性、关联性均认可。对证据11、12的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不完整，劳务派遣名册未列明。证明第三人有夜餐补贴。对证据13，认为并没有包括劳务派遣的缴费内容。对证据14、15认可。证据16，不予认可。对证据17，认为合作单位，实际是劳务派遣单位。对证据18-20的真实性、合法性和关联性认可，恰恰证明原告与第三人存在事实劳动关系，劳务派遣也是劳动关系。这是被告的借口之处。原告工作内容是保安和门童。门童的工作包括内容与保安内容不同，第三方认可原告劳动派遣的劳动关系，被告歪曲第三人的主张。对证据21，认为保安服务合同本身表明不是劳务派遣。按照保安服务管理条例，劳务派遣与自招自用。保安合同归到了劳动合同下的劳务派遣。前面条款证明了保安服务合同劳务派遣暂行规定前12条的规定内容，不是劳务派遣合同。被告没有履行劳务派遣暂行规定第20条。对证据22，认为除第1页、证据23第1页之外，无关联性。保安服务合同应聘12个人，事实是正常7人的工资，不会是33600。三分之二无关联，剩下的存在欺诈情形。对证据24-28，认为系协平公司提供，无关联性。对证据29，认为考勤簿系伪证。对证据30，认为工资表是伪造的。对证据31-35不予认可。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行评议后认为：原告肖岩提交的证据1系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其提交的其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，但无法证明其待证目的，本院对其证明目的不予采信。被告海淀区人保局提交的证据33系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；被告提交的其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，本院予以采纳。根据以上经过认证的证据以及庭审查明的情况，可以确认如下事实：2019年10月22日，肖岩以长峰假日酒店为被投诉（举报）人向海淀区人保局提起投诉（举报）。次日，海淀区人保局作出劳动保障监察立案审批表，依据若干规定第十八条的规定，对肖岩的投诉进行立案调查。2019年11月26日，海淀区人保局对肖岩进行调查询问，并制作询问笔录。询问中，肖岩称其投诉单位为长峰假日酒店，其在该公司的入职时间是2018年8月15日，离职时间是2018年10月24日，工作岗位为秩序兼礼宾门童，长峰假日酒店未与其签订劳动合同。在该次询问中，肖岩明确，其投诉事项是要求长峰假日酒店1、支付2018年9月24日、2018年10月1日-3日法定节假日加班工资2110.34元；2、支付2018年8月15日至2018年10月24日法定休息日（周六日）加班工资7034.48元；3、支付2018年8月15日至2018年10月24日延时加班工资1390.49元；4、支付2018年8月15日至2018年10月24日夜班津贴544元；5、支付2018年8月15日至2018年10月24日绩效奖金1000元；6、支付2018年9月13日体检日工资193.63元；7、支付2018年10月25日工资193.63元；8、支付2018年10月25日非法辞退赔偿金9120.70元；9、支付2018年8月15日至2018年10月25日双倍工资的加倍部分11451.80元。2019年12月12日，海淀区人保局再次对肖岩进行调查询问，并制作询问笔录，肖岩向海淀区人保局提交了劳动监察申请书、调取证据申请书·雇主证据部分和劳监证据材料等相关证据材料。询问笔录中，肖岩表示希望晚点联系单位，最好在2019年12月26日后才向被投诉单位透漏其信息。2019年12月27日，海淀区人保局向长峰假日酒店送达调查询问书，要求该单位到海淀区人保局接受询问，并携带相关材料。2020年1月8日，海淀区人保局对长峰假日酒店进行两次调查询问，并分别制作询问笔录。第一次询问中长峰假日酒店就其公司员工人数、签订劳动合同情况、工资发放情况、考勤情况及社会保险缴纳情况进行陈述，并提交相关材料。第二次询问中长峰假日酒店陈述其公司未招用过名叫肖岩的员工，其单位秩序、礼宾门童岗位属于保安工作，其单位的保安工作都进行了外包，保安服务工作内容均由协平公司管理，关于肖岩的情况，其回单位核实一下答复。2010年1月8日，海淀区人保局批准对该案延期30个工作日调查。2020年1月10日，海淀区人保局再次对长峰假日酒店进行调查询问，并制作询问笔录。长峰假日酒店陈述肖岩是协平公司招用的员工，协平公司系其公司保安服务外包合作单位，肖岩于2018年9月28日入职协平公司，于2018年10月24日离职，肖岩与其单位不存在任何劳动关系，也不存在工资、加班工资支付劳动关系相关问题，其单位对肖岩的投诉事项不予认可。此次询问中，长峰假日酒店提交了肖岩入职协平公司的入职表复印件、肖岩身份证复印件、培训报告、离职交接材料清单和其单位与协平公司签订的《保安服务合同》及支付给协平公司的2018年10月服务费两笔（含工资及加班工资费用）等材料。2010年2月24日，海淀区人保局再次对长峰假日酒店进行调查询问，并制作询问笔录，长峰假日酒店仍陈述该公司未招用过名叫肖岩的员工，经核实，肖岩是协平公司员工；长峰假日酒店另就其单位所了解的肖岩在协平公司的入职时间、签订劳动合同情况、考勤记录、工资及加班工资支付情况等情况进行陈述。此次询问中，长峰假日酒店提交肖岩与协平公司签订的劳动合同、考勤记录、工资表、情况说明等材料。2020年2月25日，海淀区人保局对肖岩进行调查询问，并制作询问笔录，询问中海淀区人保局告知肖岩其反映的问题是在存在劳动关系的基础上才能成立，且肖岩与被投诉单位在是否存在劳动关系上存在争议，依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款规定，告知肖岩，就其与被投诉单位劳动关系争议问题，可先行依照劳动争议仲裁处理或者诉讼的程序确定劳动关系后，相关投诉事项另行投诉办理。询问笔录被询问人意见处显示“投诉人否认单位提交的材料，拒绝签字。”2020年3月2日，海淀区人保局作出被诉告知书，告知肖岩鉴于其与被投诉单位在是否存在劳动关系上存在争议，依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款规定，现告知肖岩，就其与被投诉单位是否存在劳动关系争议问题，应依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。鉴于此，海淀区人保局将对此案作结案处理。肖岩不服，向本院提起行政诉讼。庭审中经询问，肖岩表示其认为与协平公司和长峰假日酒店均存在劳动关系；被诉告知书作出后，就其投诉长峰假日酒店的九项投诉内容，其已经申请劳动仲裁。另外，肖岩表示，其向海淀区人保局投诉的是长峰假日酒店的违规用工行为，不论其是否申请劳动仲裁，海淀区人保局都应当履行其对长峰假日酒店的查处职责。本院认为，根据《劳动保障监察条例》的规定，劳动保障行政机关具有受理对违反劳动保障法律、法规或规章的行为的举报、投诉，并依法进行纠正、查处的法定职责。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款规定：“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”劳动争议调解仲裁法第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；……”该法第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”该法第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，肖岩以长峰假日酒店为被投诉人，向海淀区人保局提出投诉，投诉内容涉及到加班工资、夜班津贴、绩效奖金、非法辞退赔偿金等事项。肖岩认为，其与长峰假日酒店及协平公司均存在劳动关系。但长峰假日酒店接受海淀区人保局询问时表示，其公司未曾招用过名为肖岩的员工，并且明确表示肖岩与其单位不存在任何劳动关系，也不存在工资、加班工资支付劳动关系相关问题，其单位对于肖岩的投诉事项不予认可。长峰假日酒店亦向海淀区人保局提供了肖岩与协平公司的劳动合同。因此，肖岩与长峰假日酒店就双方之间是否存在劳动关系存在争议。根据劳动争议调解仲裁法的前述规定，肖岩针对长峰假日酒店的投诉，应当依照劳动争议处理。而且，被诉告知书作出后，针对涉案投诉事项，肖岩已经通过劳动仲裁途径予以主张。综上，海淀区人保局根据《劳动保障监察条例》前述规定，对应当通过劳动争议处理程序解决的事项，向投诉人肖岩告知，依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理，并无不当。就肖岩提出的行政程序中只有一位劳动保障监察员办理案件的问题。海淀区人保局曾对多次对肖岩进行调查询问，并制作询问笔录。询问笔录中载明询问人有两位劳动保障监察员，肖岩在被询问人处签字，未见其曾就此提出异议。另外，肖岩亦未就其该项主张进行举证，故其主张缺乏依据，本院不予支持。海淀区人保局对肖岩提出的投诉履行了立案、调查取证和作出被诉告知书等法定程序，其作出的被诉告知书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，履行了该单位的法定职责。肖岩要求撤销被诉告知书，并要求海淀区人保局依法履行职责的诉讼主张依据不足，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告肖岩的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告肖岩负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张慧敏人民陪审员  **萍人民陪审员  任军鹰二〇二〇年九月十八日书 记 员  赵雨惠