广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8534号上诉人（原审被告）：广州天马发展有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市西路168号天马大厦。法定代表人：赖钦祥，总经理。委托诉讼代理人：唐小梅，广东民道（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州东城支行。住所地：广东省广州市天河区东莞庄路26号之一。负责人：焦竹斌，行长。委托诉讼代理人：李彪，广东正大联合律师事务所律师。原审第三人：广东金润投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区翰景路1号金星大厦21层A。法定代表人：冯天威。上诉人广州天马发展有限公司（以下简称“天马公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州东城支行（以下简称“农行广州东城支行”）、原审第三人广东金润投资有限公司（以下简称“金润公司”）保证合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初38024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。天马公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回农行广州东城支行全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案于2019年8月23日立案。天马公司于2019年9月17日收到广州市越秀区人民法院（以下简称“越秀法院”）的起诉状副本、证据等材料，收到传票显示开庭时间为2019年12月23日14时30分，天马公司在提交答辩状期间向法院对管辖权提出异议。2019年10月10日，越秀法院做出(2019)粤0104民初38024号民事裁定书裁定驳回天马公司对案件管辖权提出的异议。但截止至开庭前，越秀法院并没有向天马公司发出重新指定举证期限的通知，仍然按照原来的传票时间开庭，导致天马公司缺席，使天马公司无法行使抗辩权，导致一审判决天马公司败诉。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条，一审法院在没有明确告知天马公司重新指定举证期限以及延期开庭的时间，仍然如期开庭而导致天马公司缺席。一审判决存在上述严重违反法定程序的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项之规定请求二审法院依法予以撤销一审判决，发回重审。二、天马公司对金润公司的迟延办理金润国际大厦首层、二层、三层及负一层30个车位的产权过户和房地产登记手续的违约金2777320元承担连带清偿责任，一审法院未能查明案情，遗漏案件事实，二审法院应当予以改判。首先，天马公司从未与农行广州东城支行就涉案物业的迟延办理产权过户和房地产登记手续的违约金签订保证合同或保证函，一审中农行广州东城支行提交的《保证函》中天马公司仅对金润公司迟延交付涉案物业及完成规划验收而产生的违约金承担连带清偿责任，该保证函里从未提及天马公司承诺对涉案物业的迟延办理产权过户和房地产登记手续而产生的违约金承担连带清偿责任。其次，农行广州东城支行是清楚知悉天马公司无需对金润公司迟延办理涉案物业产权过户和房地产登记手续的违约金承担连带清偿责任，农行广州东城支行在一审提交的《致天马公司的函》记载，农行广州东城支行要求天马公司履行连带保证责任的范围仅限于“金润大厦的规划验收并取得相关验收合格证”，该函中也并未提及涉案物业的迟延办理产权过户和房地产登记手续的违约金如何承担的事宜。因此农行广州东城支行在如此清晰的情况下，恶意提起诉讼，欲通过模糊相关概念，要求天马公司承担莫须有的责任，是一种极其恶劣之行为。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公平公正的判决。农行广州东城支行辩称：不同意天马公司上诉请求，一审法院程序合法，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。理由：一、本案传票送达及管辖异议情况简述如下：2019年8月23日，农行广州东城支行提起本案诉讼并由越秀法院立案受理。2019年9月16-18日，越秀法院通过法院专递、公告等方式向天马公司、金润公司送达本案应诉材料，并均已送达。天马公司在上诉状中自认于2019年9月17日收到本案诉状、证据、开庭传票等应诉文书。2019年9月29日，天马公司向越秀法院提出管辖异议。2019年10月10日，越秀法院作出一审民事裁定书，驳回天马公司对本案管辖权提出的异议。同日，越秀法院通过EMS方式向天马公司寄送了该裁定，并于2019年10月12日妥投，天马公司在上诉状中亦自认收悉。管辖异议的上诉期为10天，天马公司未在2019年10月22日前提起上诉，一审管辖异议裁定生效，由越秀法院继续审理。因天马公司、金润公司缺席2019年12月23日庭审，越秀法院遂作出本案一审判决。从上述流程可知，越秀法院本案程序合法、合规，无严重违反法定程序。越秀法院已于2019年9月17日依法向天马公司送达本案传票，天马公司亦自认收悉，传票送达符合民事诉讼法第一百三十六条规定的“开庭三日前通知当事人”之要求。法律并无规定管辖异议后法院必须再行通知当事人开庭时间，天马公司明知开庭时间，仍无正当理由拒不到庭参加诉讼，越秀法院缺席判决合法合规。越秀法院指定的举证期限符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定，相对于天马公司在上诉理由中援引的《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》(2008年12月11日施行)和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月1日起施行)第三十三条的规定属于新法，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案一审的举证期限为不得少于十五日而并非不得少于三十日。从2019年10月22日一审管辖异议裁定生效至2019年12月23日开庭，间隔了62天，远远超出了法律规定的举证期限，天马公司有充足的时间答辩和准备证据，但天马公司不提交答辩意见和证据，应视为其已放弃举证权利。综上所述，一审越秀法院程序合法，请求二审法院维持原判。二、在（2018）粤0106民初23142号案中，农行广州东城支行当时起诉了逾期办理验收的违约金和迟延办理涉案房屋房地产权证的违约金2777320元，是总房价的2%，该逾期办理验收的违约金标准是日万分之五，天马公司当时承诺在2014年9月30日之前办理完相关验收，但涉案房屋是2016年11月3日才取得规划验收，逾期已经超过两年，按日万分之五的标准计算，实际情况是远远超过了总房价的2%，因此也造成了逾期办证的违约金实际也是远远超过了总房价的2%，农行只是基于实际情况的判断，而且从合同有效性的角度等考虑才起诉了合同总价2%的违约金，一审是考虑责任竞合的情况下作出的判决，并未否定天马公司应承担的逾期办理验收的违约责任，因此农行的诉请有理有据，应予支持。金润公司未到庭，亦无提交书面答辩状。农行广州东城支行向一审法院起诉请求：1.天马公司对金润公司欠付的农行广州东城支行违约金2777320元承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费由天马公司承担。一审法院查明事实：2009年2月10日，原广州市国土资源和房屋管理局颁发穗府国用（2008）第1000027号《国有土地使用证》，确定金润公司、省农科院、原广州市工商行政管理局天河分局为天河区东莞庄路东侧西门岗、地号14，使用权面积11207.145平方米的土地使用权人，规划用途为商务金融。2009年12月8日，金润公司（丙方）、原广州市工商行政管理局天河分局（乙方）、省农科院（甲方）签订《合作建设合同》，约定：甲乙丙三方本着平等互利原则，就合作建设华南农牧高新科技交易中心达成协议，建设项目为天河区东莞庄路东侧西门岗地段的华南农牧高新技术交易中心及配套项目的建设（乙方已建成的宿舍除外）；本项目的规划、报建、建设以及与本项目的一切工作，均由丙方负责，甲、乙方给予协助等。2012年3月29日，广州市规划局颁发以金润公司、省农科院、原广州市工商行政管理局天河分局三方为建设单位的《建设工程规划许可证》【穗规建证（2012）470】，载明建设项目名称为金润国际（办公、农牧新科技交易中心及配套用房），建设规模为1幢，地上16层（部分1、3层）；17423平方米，地下2层：8862平方米。2014年3月5日，农行广州东城支行（乙方、买方）与金润公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买广州市天河区东莞庄路东侧西门岗金润国际大厦首层、二层、三层及负一层30个车位；该商品房首层、二层、三层总价款为13270万元，另每个车位30万元，30个车位总价为900万元；综上，商品房和停车位购置款合计为14170万元；乙方须在签订本合同后五个工作日内支付全部购置款的40%给甲方，金润国际大厦封顶之日起五个工作日内支付全部购置款的30%给甲方，甲方交付物业给乙方进场装修之日起五个工作日内支付全部购置款的28%给甲方；甲方在规定的期限内将房产证过户至乙方名下，乙方将支付剩余的全部购置款给甲方，即剩余的2%购置款；甲方应在该商品房交付乙方进场装修之日起360个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付给乙方；如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同约定期限向房地产登记机构申请办理房地产转移登记的，甲方应自逾期之日起的次日开始，每日按该商品房乙方已付购置款的0.05%的标准向乙方支付违约金；甲方对乙方在本合同中所应承担的违约责任及赔偿责任，累计以不超过甲方实收款项的2%为限等内容。上述合同签订后，农行广州东城支行依约支付了购置款13886.60万元给金润公司。2014年6月9日，金润公司将涉讼房屋及车位交付给农行广州东城支行使用。因金润公司至今未协同农行广州东城支行办妥涉讼房屋及车位的产权过户和房地产登记手续，农行广州东城支行向广州市天河区人民法院提起了（2018）粤0106民初23142号民事诉讼。广州市天河区人民法院于2018年11月8日作出（2018）粤0106民初23142号民事判决书，判决如下：金润公司于本判决发生法律效力之日起10日内，支付迟延办理金润国际大厦首层、二层、三层及负一层30个车位的产权过户和房地产登记手续的违约金2777320元给农行广州东城支行。后金润公司不服上述判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2019年3月7日立案，于2019年6月3日作出（2019）粤01民终4752号终审判决，驳回金润公司的上诉，维持原判。（2018）粤0106民初23142号民事判决书于2019年6月4日发生法律效力，农行广州东城支行于2019年6月27日向广州市天河区人民法院申请执行，执行案号是（2019）粤0106执14330号。农行广州东城支行在庭审中表示，该案件仍在执行当中。另查明，天马公司于2016年4月5日向农行广州东城支行出具《保证函》，约定：农行广州东城支行与金润公司拟签署《广州市商品房买卖合同》，购置金润公司开发的金润国际大厦项目物业……约定金润公司于2014年6月30日前将该商品房交付农行广州东城支行进场装修，否则金润公司应自逾期交付之日起每日按照该商品房已支付的购房款的0.05%向农行广州东城支行支付违约金，同时金润公司应于2014年9月30日前，完成金润国际大厦规划验收……若无法按约定日起完成验收工作，金润公司应自逾期之日起，每日按照商品房已付购置款的0.05%向农行广州东城支行支付违约金，天马公司就金润公司按时交付该商品房及完成该商品房规划验收予以确认并提供担保，若金润公司因未能按约定交付该商品房及完成规划验收而产生违约金，天马公司对金润公司应对农行广州东城支行支付的违约金承担连带清偿责任……。农行广州东城支行于2016年9月6日向发出《致广州天马发展有限公司的函》，内容是：天马公司就金润公司与农行广州东城支行于2014年3月5日签订的《广州市商品房买卖合同》提供连带责任担保，并向农行广州东城支行出具了保证函，现金润公司无法按约定完成金润国际大厦规划验收，并取得相关验收合格证，已违反合同约定，请天马公司按照出具的《保证函》立即履行连带保证责任。天马公司于2016年9月22日向农行广州东城支行出具《复函》，内容是：农行广州东城支行发出的函天马公司已收到，天马公司多次催告金润公司……。一审法院认为：《保证函》是双方在自愿、平等、协商一致的基础上形成的合意，应对缔约双方产生约束力。天马公司自愿对金润公司因未能交付商品房及完成商品房规划验收予以确认而产生的违约金承担连带清偿责任，（2018）粤0106民初23142号民事判决书已发生法律效力，确认了金润公司于本判决发生法律效力之日起10日内，支付迟延办理金润国际大厦首层、二层、三层及负一层30个车位的产权过户和房地产登记手续的违约金2777320元给农行广州东城支行。故农行广州东城支行主张天马公司对金润公司欠付的农行广州东城支行违约金2777320元承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。引起本案诉讼是天马公司未履行保证责任所致，天马公司应负担本案的受理费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：广州天马发展有限公司对广东金润投资有限公司欠付的中国农业银行股份有限公司广州东城支行违约金2777320元承担连带清偿责任，广州天马发展有限公司在承担保证责任后有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向广东金润投资有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29019元，由广州天马发展有限公司负担。二审查明，农行广州东城支行于2019年8月23日提起本案诉讼并由一审法院立案受理。一审法院2019年9月11日作出的举证通知书载明：“当事人提出管辖权异议的，举证期限中断；人民法院依法裁定驳回管辖权异议的，当事人应当在接到人民法院生效的民事裁定书之日起15日内完成举证。当事人应在举证期限届满后，于2019年12月23日时将所举证据呈送受诉人民法院立案庭进行庭前交换证据。”一审法院于2019年9月16日通过法院专递方式向天马公司送达本案应诉材料，传票载明本案一审定于2019年12月23日开庭。天马公司于2019年9月17日签收。天马公司于2019年9月29日向一审法院提出管辖异议，一审法院2019年10月10日裁定驳回天马公司对本案管辖权提出的异议。同日，一审法院通过法院专递方式向天马公司寄送了该裁定，并于2019年10月12日妥投。天马公司未在2019年10月22日前提起上诉，一审管辖异议裁定生效。天马公司缺席2019年12月23日庭审。另查明，农行广州东城支行（乙方、买方）2014年3月5日与金润公司（甲方、卖方）签订的《广州市商品房买卖合同》还约定，若甲方未能在2014年6月30日前将该商品房交付乙方进场装修，甲方应自逾期交付之日起每日按照该商品房已支付的购房款的0.05%向农行广州东城支行支付违约金……甲方应于2014年9月30日前，完成金润国际大厦规划验收，并保证小房、电梯、水电等基础设备设施正常使用，满足投入使用的条件，并取得相关验收合格证，若甲方无法按约定日期完成验收工作，甲方应自逾期之日起，每日按照商品房已付购置款的0.05%向农行广州东城支行支付违约金。上述合同签订后，农行广州东城支行依约支付了购置款13886.6万元给金润公司。涉案工程于2016年11月30日取得《广州市建设工程规划验收合格证》。二审庭审中，天马公司确认存在迟延规划验收的违约情形，且对违约金的数额没有异议。本案二审查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，一审法院向天马公司送达的举证通知书明确裁定驳回管辖权异议的，当事人应当在接到人民法院生效的民事裁定书之日起15日内完成举证，天马公司对该举证通知并无异议，视为同意一审法院指定的举证期限，其上诉主张一审法院未重现指定举证期限，程序有误，理由不能成立。而从2019年10月22日一审管辖异议裁定生效至2019年12月23日开庭，间隔62天，天马公司有充足的时间答辩和准备证据，对于开庭的时间，一审法院也已在开庭三日前通知当事人，故一审判决并不存在严重违反法定程序的情形，天马公司上诉请求发回重审，本院不予采纳。本案系保证合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为天马公司是否应对金润公司欠付的违约金2777320元承担连带清偿责任。对此，根据本案查明的事实，首先，农行广州东城支行与金润公司签订的《广州市商品房买卖合同》明确约定了金润公司应于2014年6月30日前将该商品房交付进场装修以及2014年9月30日前完成金润国际大厦规划验收的合同义务，并约定了日万分之五的违约金，天马公司于2016年4月5日向农行广州东城支行出具的《保证函》中，天马公司明确就金润公司按时交付该商品房及完成该商品房规划验收予以确认并提供担保，若金润公司因未能按约定交付该商品房及完成规划验收而产生违约金，天马公司对金润公司应对农行广州东城支行支付的违约金承担连带清偿责任。其次，涉案工程于2016年11月30日取得《广州市建设工程规划验收合格证》，违反了《广州市商品房买卖合同》中关于2014年9月30日前完成金润国际大厦规划验收的合同义务。第三，天马公司在迟延规划验收的违约情形出现后，于2016年4月5日向农行广州东城支行出具的《保证函》，明确对金润公司未能按约定完成规划验收而产生违约金承担连带清偿责任，其对违约金承担保证责任的意思表示明确，且其二审明确对农行广州东城支行诉请的违约金的数额没有异议，一审判决认定天马公司应对金润公司欠付的违约金2777320元承担连带清偿责任正确，应予以维持。综上所述，上诉人天马公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29019元，由上诉人广州天马发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年九月十四日书记员  肖 乔肖蓉