上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终84号上诉人(原审被告)：南京德赞餐饮管理服务有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：于群，执行董事。委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：水溶冰，上海卓冉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑丽，女，1981年1月22日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审原告)：蒋虹，女，1989年7月1日出生，汉族，住江苏省丹阳市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张文杰，上海市凤凰律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：符婷婷，上海市凤凰律师事务所律师。上诉人南京德赞餐饮管理服务有限公司(原名南京德赞投资管理有限公司，以下简称德赞公司)因与被上诉人郑丽、蒋虹特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初79125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年4月20日召集各方当事人进行调查和询问，因当事人均未提出新的事实、证据和理由，故本院对本案不开庭进行了审理。上诉人德赞公司的委托诉讼代理人水溶冰、被上诉人郑丽和蒋虹的共同委托诉讼代理人张文杰和符婷婷来院参加了诉讼。审理中，各方当事人经调解未果。本案现已审理终结。上诉人德赞公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项有关赔偿服务费损失人民币238,000元(以下币种相同)的内容和第五项，改判驳回被上诉人郑丽、蒋虹要求解除涉案协议和赔偿服务费损失的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院采用被上诉人提供的各方签约洽谈时的通话录音证据，对涉案合同的根本目的以及被上诉人是否具有合同解除权进行认定，但该份录音证据不具有真实性，被上诉人没有提供让人确信的原件，无法确认是否为原始生成和是否未经处理；该证据也不具有关联性，无法确认各方的谈话身份和被上诉人所主张的录制时间与场合，仅体现被上诉人知晓商标在订立合同时尚未注册成功。上述证据不能达到被上诉人的证明目的，不能作为事实认定的依据和裁判的基础。二、一审法院法律适用有误。特许经营合同的根本目的是利用特许人的经营资源开展特许经营活动，区域代理是特许经营活动的附属，获得返点收益并不能成为特许经营合同的根本目的。涉案合同约定被特许人的义务包括在期满时缴纳费用使合同延续，签约双方的分歧，相当程度上是因被上诉人对于合同内容的想象与合同履行实际不符，其以此为由未缴纳服务费，并不能成为正当理由，涉案合同在被上诉人未缴纳服务费时已终止，而非一审法院认定由被上诉人行使合同解除权的情况，上诉人也并未违约。三、一审法院对于返还金额的酌定违反实际情况。上诉人已经进行了协助选址、培训、督导、巡店等程序，店铺也已实际开业，经营时间长达半年，被上诉人已实际使用上诉人的经营资源。同时，被上诉人为区域代理，在合同存续期间上诉人无法再和其他客户签订此区域的代理，被上诉人也实际占有了相应的经营资源。在此情况下，一审判决上诉人返还大部分的加盟费用不合理。综上，上诉人请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人郑丽、蒋虹共同辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，判决结果公平公正，维护了诚信原则，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑丽、蒋虹向一审法院起诉请求：1.解除郑丽、蒋虹与德赞公司签订的《餐饮服务协议书》及《补充协议》；2.德赞公司返回郑丽、蒋虹已支付但德赞公司尚未发货的货款21,868.65元；3.德赞公司赔偿郑丽、蒋虹已付服务费损失298,000元，设备采购、物料破损、装修装潢等经济损失的80%共计82,200.07元。一审法院认定事实：2018年9月1日，德赞公司(甲方)与郑丽、蒋虹(乙方)签订《餐饮服务协议书》，约定：1.3拟投资项目名称为“”，甲方对该项目的项目标识及与项目标识有关的设计、产品制作技术不仅拥有使用权，并有权将其部分或全部提供给第三方使用；2.1合同服务期限自2018年9月1日至2019年8月31日；2.2(单店服务)乙方向甲方一次性支付合同服务费为___元。(区域服务)乙方向甲方一次性支付合同服务费298,000元；2.3品牌后期推广维护费用：乙方于合同签署之日应向甲方支付商标及品牌维护费5,000元。合同服务期内，甲方有义务保证无偿授权给乙方使用的商标不被第三方侵权；4.1服务期限内，甲方无偿授权乙方使用项目标识为；4.2B项目标识“区域”使用，即甲方同意乙方在上海市浦东新区内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识；4.3选择4.2条B项使用方式的乙方，除了享受单店客户所能享受的本合同权利外，还可享受该区域新成交客户服务合同金额的返点。返点计算方式为：新成交客户若是由乙方推荐的，乙方可享受新成交客户合同服务金额50%的服务费返点；新成交客户若是甲方自行发展的，乙方可享受新成交客户合同服务金额20%的服务费返点。甲方应按约定向乙方支付本条所述的居间服务费用，否则视为甲方违约。若新成交的客户委托甲方公司购买原材料，乙方还可以享受新成交客户原材料购买合同价款10%的物料返点；7.1合同因到期、完全履行、双方协商解除或甲方单方解除而终止。终止后甲乙双方不再有任何权利义务关系；7.2出现以下情况之一本合同方可解除，否则合同不予解除：A不可抗力B单方解除权情形出现C双方协商一致；9.1乙方因自身原因要求单方中止或解除合同的，已经支付的费用不予返还且甲方有权向乙方收取不低于合同费用总金额30%的违约金，甲方因自身原因要求单方中止或解除合同的，退还乙方支付款项，已经提供的服务视为无偿服务且乙方有权向甲方收取不低于合同费用总金额30%的违约金；11.1在合同履行期间，凡由本合同引起的有关争议和纠纷，双方应当协商解决，协商不成的，任何一方均有权向甲方住所地人民法院提起诉讼。同日，德赞公司(甲方)和郑丽、蒋虹(乙方)签订《补充协议》，对双方同日签订的上述协议进行修改和补充，主要约定：一、双方为区域代理合作关系；二、乙方向甲方交纳代理费298,000元为终身使用，但是每年要向甲方交纳5,000元运营服务费；三、“该区域新成交客户”是指代新成立的店面或成交的客户在该区域内；七、关于“第十一条”争议解决条款，双方约定将“甲方住所地”改为“原告住所地”；八、会有一对一的营建规划师对接乙方，给乙方服务。合同后附《标配外赠送申请表》一份及《保密协议》一份。其中，《标配外赠送申请表》记载：“赠送明细：1.减免首年5,000元运营费；2.报销来回2,000元路费；3.参与砸蛋活动(一等奖)。”申请人栏有“刘广源”签字。备注栏记载：此表作为合同附件交财务部存档，以上赠送明细由财务加入该客户的标准配置清单内打出，并标注为标配外赠送。合同签订当日，郑丽、蒋虹与德赞公司员工的面谈对话内容显示，德赞公司表示：其商标正在申请中；浦东新区的新增单店客户的物料都要从郑丽、蒋虹处过一下，就是说郑丽、蒋虹有10%的物料返利；对于新增单店客户，德赞公司有系统可以查询；德赞公司有智慧餐厅系统，后期会有专门的营运师给郑丽、蒋虹讲解；关于物料采购，茶包和果糖必须通过德赞公司采购，其他水果、牛奶、酱料等可以自行向第三方采购。郑丽、蒋虹表示，选择进行区域代理加盟也是因为回本比较快。合同签订当日，德赞公司向郑丽、蒋虹提供《德赞餐饮服务指南》，内含《服务流程》《运营服务产生费用申明及标准》《选址确认书》《客户店铺评估须知》等文件，郑丽、蒋虹在《客户资料收阅证明》上签字确认收到上述资料。郑丽、蒋虹分三次向德赞公司支付代理服务费298,000元，德赞公司依次开具《收据》及发票，确认收款。2018年12月19日，南京德赞投资管理有限公司将企业名称变更为南京德赞餐饮管理服务有限公司。2018年12月20日，郑丽、蒋虹与德赞公司客服“南京德赞客服6”微信记录显示，郑丽、蒋虹询问浦东是否有单店代理，德赞公司回复有两家单店签约，但目前都没有定店，等客户正式开业后，会给郑丽、蒋虹办理返点相关事宜。同日，蒋虹签署《购货协议》，记载：本人蒋虹于2018年12月20日在德赞公司购买二次售料58,700.70元，由于店内库存太小，申请分三次发货，第一批23,862.60元，第二批12,969.45元，第三批21,868.65元(附清单)。2018年12月21日，郑丽、蒋虹与德赞公司客服“南京德赞客服6”微信记录显示，郑丽、蒋虹询问浦东待加盟的单店是什么店型，客服回复一个标准店，一个创业店。同日，郑丽、蒋虹通过案外人上海隆波空间结构有限公司向德赞公司支付58,700.70元物料款。一审庭审中，各方当事人一致确认，第三批21,868.65元货物德赞公司并未发货，另有已发货的物损53元，德赞公司尚未处理。以上费用德赞公司同意在本案中一并返回给郑丽、蒋虹。2019年3月6日，德赞公司派员工前往郑丽、蒋虹店铺进行督导巡店。郑丽、蒋虹在《督导巡店满意度调查表》上签字，并记录了“关于区域内单店返点及物料返点问题，不够明确。”2019年4月1日，德赞公司向郑丽、蒋虹发送《德赞餐饮代理客户返利接收确认函》(以下简称《确认函》)，记载单店客户的信息、投资金额48,800元，合同返利金额9,224元，返利说明等。其中“返利说明”记载：“客户郑丽2018年9月1日签约上海市浦东新区乌叶代理，全款298,000元已交齐，2019年3月2日开业。区域内单店客户王昙斐2018年12月11日签约乌叶创业店，全款48,800元已交齐，2019年2月22日正式开业。按照合同约定：(合同款减去单店抽奖费用)乘以20%加上首批材料的10%给与返款，合同款返点明细：(48,800元-2,680元抽奖门头灯箱)*20%=9,224元。”2019年4月4日，郑丽、蒋虹收到该《确认函》后，在与德赞公司工作人员的微信群里对函件中记载的返点计算方式提出质疑，表示双方合同约定的签约新客户返点无需扣除抽奖费用，另外关于新客户的原材料购买返点也没有约定仅系首次购买的原材料费用。德赞公司工作人员在微信群中回复称这是统一的计算方式，无法变更。郑丽、蒋虹表示，物料是大问题，说好每次下家进货我们有10%的，我们才做的30万大代理，现在销售以及公司存在欺诈，暂时暂停。此后，双方发生纠纷，德赞公司未再向郑丽、蒋虹供货。一审法院另查，郑丽、蒋虹为涉案合同的履行向案外人赫陛实业(上海)有限公司采购制冰机、冰箱、开水机等设备共计43,500元，网购奶茶桶、收银机、原汁机等设备共计20,359.09元，装修店铺及发光字体、灯箱广告支出38,770元。关于郑丽、蒋虹的营业期限，各方当事人一致确认，2019年2月份，郑丽、蒋虹开始试运营，2019年3月2日开店，2019年5月停止从德赞公司处购买原材料，2019年5月至8月，郑丽、蒋虹购买其他产品进行销售，但饮品外包装仍然系德赞公司提供的含“乌叶”标识的旧包装。2019年9月，郑丽、蒋虹拆除涉案店铺上“乌叶”的招牌。关于德赞公司的商标权属，德赞公司提交了2018年5月1日，案外人成都德赞企业管理有限公司(甲方)向德赞公司(乙方)出具的《授权书》，记载甲方将登记的第43类申请号XXXXXXXX“乌叶”商标授权乙方招商推广。经查，一审期间该商标并未核准注册。关于单店加盟与区域代理的区别，各方当事人在一审庭审中一致确认：与区域代理一年298,000元的高额服务费不同，单店加盟的服务费仅有几万元。两种加盟方式的区别在于，区域代理可以享受区域内新成交店铺服务费及材料购买费的返点。关于已新增客户的返点事宜，各方当事人一致同意在本案中一并予以处理。郑丽、蒋虹另陈述，鉴于新增客户王昙斐的物料购买费德赞公司未提供，郑丽、蒋虹也无法获得相应数据，本案中自愿放弃主张新增客户王昙斐的物料购买费的返点。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、郑丽、蒋虹是否有解除权；二、德赞公司应否返还郑丽、蒋虹主张的相关费用。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。故郑丽、蒋虹是否拥有合同解除权，要考虑是否由于德赞公司的违约行为导致郑丽、蒋虹的合同根本目的不能实现。本案《餐饮服务协议书》第2.2条明确记载，客户可选择进行单店加盟，或者区域代理。结合德赞公司一审庭审中自述，区域代理的服务费一年近30万元，而单店加盟的服务费一年仅几万元不等，两者之所以数额相差巨大，其唯一的原因在于区域代理可以享受返点福利。从郑丽、蒋虹与德赞公司在合同磋商阶段的聊天通话中也可以反映出来，郑丽、蒋虹之所以选择服务费更为昂贵的区域代理，是期望通过返点福利可以更快回本。由此可见，本案中的《餐饮服务协议书》兼顾特许经营与区域代理的双重性质，郑丽、蒋虹缔结该合同的根本目的：一系被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务；二系获得区域新客户及新客户物料购买费的返点收益。双方合同明确约定了新客户由德赞公司自行发展时，新客户服务费以及新客户物料购买费的返点规则。合同并未规定新客户服务费的返点需要扣除单店抽奖费用，亦未规定物料费返点仅限首批物料费。结合各方签约时洽谈的通话录音，德赞公司工作人员在解释合同条款时不但未对上述返点条款进行任何限制解释，反而强调德赞公司有后台系统可以查询到新客户的情况，而且果糖、茶包等原材料是必须通过德赞公司购买。综合以上，可以认定，双方合同中对于返点规则已经进行了明确清晰的约定，双方均应恪守。但是，从德赞公司提供给郑丽、蒋虹的《确认函》、德赞公司与郑丽、蒋虹后续的往来微信记录以及德赞公司一审庭审陈述可以看出，德赞公司实际计算的返点规则扣除了新客户的单店抽奖费用且物料购买费的返点仅限于首批物料，德赞公司还明确表示无法提供后台系统供郑丽、蒋虹查询新客户的情况。德赞公司的上述行为不仅违反了合同的约定，且让郑丽、蒋虹陷入对于新增客户数量、新增客户服务费数额、新增客户物料购买费等基础数据完全被动接受却无法核实的境地，使其选择区域加盟的合同目的落空。因此，一审法院认为，郑丽、蒋虹具有合同解除权。德赞公司抗辩称，根据《补充协议》“乙方向甲方交纳代理费298,000元为终身使用，但是每年要向甲方交纳5,000元运营服务费”，鉴于郑丽、蒋虹第二年并未交纳运营服务费，双方合同已经自行终止。对此，一审法院认为，该条款并未明确规定合同履行的终止期限，仅约定了郑丽、蒋虹每年需要另行交纳服务费的合同义务。根据已查明事实，郑丽、蒋虹第二年之所以未交纳运营服务费，系德赞公司违约在先。故本案合同并未自行终止，德赞公司的此项抗辩，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。郑丽、蒋虹要求德赞公司返回尚未发货的货款21,868.65元，德赞公司亦表示同意返还，具有事实及法律依据，一审法院予以准许。郑丽、蒋虹要求德赞公司赔偿已付服务费298,000元，鉴于本案合同实际履行了近一年，全额返还并无依据，一审法院参考德赞公司在单店加盟合同中收取的服务费数额，酌定德赞公司应返还服务费238,000元。郑丽、蒋虹要求德赞公司赔偿设备采购、装修装潢等经济损失的80%，对此一审法院认为，以上费用皆系郑丽、蒋虹自行为从事特许经营活动支出的必然经营成本，即便在选择单店加盟时亦会产生上述支出。其中，采购的相应设备仍然在郑丽、蒋虹处，系郑丽、蒋虹的所有物；装修装潢的损失，郑丽、蒋虹提供的仅系报价单，并未有对应的支出情况，真实性难以确认。故上述经济损失不应由德赞公司承担，郑丽、蒋虹该项主张，一审法院不予支持。关于物损53元，鉴于德赞公司同意在本案中一并返还给郑丽、蒋虹，一审法院予以准许。关于返点数额，德赞公司亦同意在本案中一并支付给郑丽、蒋虹，一审法院予以一并处理。一审法院按照德赞公司在《确认函》中列明的一位新增客户的投资服务费48,800元为计算依据，按照双方合同约定的新增客户返点规则为计算公式，德赞公司应提供给郑丽、蒋虹该名新增客户的返点金额为9,760元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除郑丽、蒋虹与德赞公司于2018年9月1日签订的《餐饮服务协议书》及《补充协议》；二、德赞公司于判决生效之日起十日内返还郑丽、蒋虹未发货的货款21,868.65元；三、德赞公司于判决生效之日起十日内赔偿郑丽、蒋虹服务费损失238,000元、物料损失53元；四、德赞公司于判决生效之日起十日内支付郑丽、蒋虹返点金额9,760元；五、驳回郑丽、蒋虹其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,331元，减半收取计3,665.50元，由郑丽、蒋虹承担1,207.50元，德赞公司承担2,458元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。经查阅一审法院2019年11月22日第二次法庭庭审笔录，该笔录记载：双方当事人针对“在合同中，你方有无约定需要向被告(按双方权利义务判断，此处的‘被告’有误，经查看庭审视频内容，一审法官的陈述是‘对方’，而非笔录中记载的‘被告’，本院予以纠正)提供本案的智慧餐厅返利系统？”郑丽和蒋虹回答“合同没有，但是录音有。”德赞公司回答“录音的确有，但是不是构成合同的根据(本)违约的事由，是履行合同的小细节……”在该次庭审的举证质证阶段，德赞公司对郑丽和蒋虹提交的证据22(即录音光盘)认为真实性存疑，一审法官询问德赞公司是否需要鉴定，德赞公司回答“不需要。”一审法官继续询问当事人光盘中相关人员的身份情况，郑丽和蒋虹经休庭核实后回答“被告工作人员是刘广源。”德赞公司表示需要核实。一审法官告知“庭后3个工作日内，提供真实性的回复意见，逾期不回复的，视为认可光盘其真实性。被告是否清楚。”德赞公司回答“清楚。”另经查阅一审卷宗，并未找到德赞公司关于录音光盘真实性的书面回复意见。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院将两被上诉人在一审中提交的录音证据作为认定相关事实的依据，是否有误；二、一审判决有关合同根本目以及两被上诉人有权行使解除权的认定，是否具有事实和法律依据；三、一审判决酌定的返还金额是否违反实际情况，一审判决能否予以维持。对于第一项争议焦点，本院认为，一审法院对于两被上诉人在一审中提交的录音证据已组织双方进行了举证和质证，并询问上诉人德赞公司是否行使申请鉴定的权利，亦设定了相应的核实证据时间，同时也明确告知核实后逾期不回复的法律后果。然而，上诉人德赞公司并未在限定的时间内提交书面回复意见，一审法院根据庭审中释明内容，采纳该录音证据并认定相关事实，并无不当，本院予以确认。上诉人德赞公司在二审期间未能提交进一步的证据推翻录音证据的真实性，故对其该上诉意见，本院不予采纳。对于第二项争议焦点，本院认为，一审法院就其认定涉案合同兼具特许经营与区域代理双重性质，并认定两被上诉人签约的根本目的除了使用经营资源开展特许经营业务外，还有获得区域新客户服务费与物料购买费的返点收益，已经充分阐述了理由，本院予以认同，故不再赘述。在此基础上，一审法院认定上诉人违反了合同约定的返点规则而使两被上诉人选择区域代理的合同目的无法完全实现，与涉案合同约定以及现有证据所反映的事实相符，上诉人主张其未构成违约，两被上诉人不能行使合同解除权的上诉意见，本院不予采纳。另鉴于《补充协议》已经将298,000元由《餐饮服务协议书》中约定的服务费变更为终身使用的代理费，并补充约定了每年需交纳5,000元运营服务费，在合同相对方已出现违约情形的情况下，两被上诉人有理由暂时不支付后续费用，故上诉人认为两被上诉人未缴纳服务费致使合同终止的主张，不能成立。对于第三项争议焦点，一审法院在确定返还数额时已考虑到合同已实际履行且两被上诉人已使用了上诉人的经营资源，其参考单店加盟合同中的服务费标准以及经营资源被使用的时间等因素，所酌定的服务费返还数额，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人德赞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,870元，由上诉人南京德赞餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  吴盈喆审 判 员  杨 韡二〇二〇年九月十日法官助理  曾 旭书 记 员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。