青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终28号   上诉人（原审被告）：郭涛，男，汉族，1973年10月5日出生，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：徐茂林，青海言度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蒋永康，男，汉族，1970年10月18日出生，住四川省崇州市。   委托诉讼代理人：曹宝成，四川经川律师事务所律师。   原审被告：青海众信建筑安装有限公司，住所地：青海省格尔木市迎宾路33号，统一社会信用代码91632801227580871H。   法定代表人：林永金，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭涛。   原审被告：青海省久治县卫生健康局（原青海省久治县卫生和人口计划生育局），住所地：青海省果洛州久治县智青松多镇，统一社会信用代码：11632625015064664G。   法定代表人：华卡加，该局局长。   委托诉讼代理人：季春江，该局工作人员。   上诉人郭涛因与被上诉人蒋永康、原审被告青海众信建筑安装有限公司（以下简称：众信公司）、原审被告青海省久治县卫生健康局（以下简称：久治县卫生局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省久治县人民法院（2019）青2625民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭涛及其委托诉讼代理人徐茂林、吴炳文、被上诉人蒋永康及其委托诉讼代理人曹宝成、原审被告众信公司的委托诉讼代理人郭涛、原审被告久治县卫生局的委托诉讼代理人季春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郭涛向本院提出上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初35号民事判决书第一、三、四项;2.被上诉人向上诉人返还未完成工程款72018.12元;3.被上诉人向上诉人支付工程整改维修费用110480元;4.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。郭涛当庭明确上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初35号民事判决第一项，驳回蒋永康要求郭涛支付剩余工程款及利息的诉讼请求；2.维持青海省久治县人民法院(2019)青2625民初35号民事判决第二项；3.改判青海省久治县人民法院(2019)青2625民初35号民事判决第三项，判决蒋永康支付郭涛未完成工程的工程款72018.12元，整改维修费用110480元；4.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初35号民事判决第四项；5.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人仍欠付被上诉人工程款42643元的事实错误,应予撤销。一审判决认定:“被告郭涛代原告蒋永康向何寿贵支付的涉案人工工资材料款146000元,综合双方陈述、劳动局情况说明及郭涛提供的调查笔录、证明等,被告郭涛向何寿贵支付的50000元作为本案工程款予以扣除;......被告郭涛向王绍斌支付的涉案及另案工程窗户款,经查,被告郭涛向向其支付涉案工程款的事实存在,但因原告蒋永康与王绍斌并未就涉案窗户款进行结算,窗户款单据为王绍斌自己核算,未得到原告签字、认可,该涉案窗户款具体金额无法认定,不作为工程款扣除;被告郭涛代原告向代珍支付涉案人工工资15000元的证据并不足以证明被告郭涛支付的该笔系涉案工程应由原告支付而未支付后由被告郭涛支付的款项,亦无法证明该笔款项与涉案工程有关,不作为工程款扣除。”关于上述只认定50000元作为本案工程款予以扣除和不作扣除部分的工程款项,一审法院据以认定的理由是“被告郭涛支付的款项与涉案工程无关,不作为本案工程款扣除”,而在一审质证与庭审环节中,被上诉人并未否认上述款项与案涉工程的关联性,且被上诉人对上述款项中涉及的实际施工人的施工事实和材料供应商的供货事实均持认可态度。被上诉人之所以拒付上述款项的唯一理由仅是未与上述实际施工人或材料供应商做最终结算。关于垫付应否从工程款中扣除的问题，上诉人认为作为被上诉人的发包人,对被上诉人欠付材料款予以垫付，实属无奈之举,如不垫付则将就欠付材料款承担连带给付责任。被上诉人认为未结算而不得垫付款项的理由不能成立,垫付并不阻碍被上诉人与材料供应商继续结算。被上诉人在一审及原审中对此部分代付款所涉及施工工作及材料供给确系案涉工程的组成部分的事实是认可的。一审法院对双方确已认可的事实不予认定,于法有悖，应予撤销。二、维修整改费用不应以质量保证金数额为上限,一审判决仅认定54587.76元维修整改费用和未完成工程量工程款缺乏事实依据和法律依据。一审判决还认定:“被告郭涛反诉提出本案整改维修费用是110480元、未完成工程款是72018.12元,虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证、未完成工程施工造价及人工工资等证据予以印证,整改维修费用无法确认。但涉案工程整改维修的事实存在,根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金,本院决定在质量保证金范围内承担的该案整改维修费用54587.76元,原告蒋永康应支付给被告郭涛”。通过上述认定事实可说明一审法院对维修整改的事实是认可的,基于维修事实的存在,维修费用的具体金额如果无法确定,通过司法鉴定也能够证明，且上诉人在一审及原审中均向法庭证实了维修整改工作的施工人所出具的收款凭证,如果被上诉人认为上诉人所提交的整改费用金额证据不能成立,应当提交相反证据,该举证义务应由被上诉人承担。一审法院在毫无事实依据的情况下,草率地以双方约定的质保金数额来确定维修整改费用,实难令人信服。综上所述,由于一审判决对上诉人已付工程款总额的认定有误,致使一审判决形成两项涉及工程款错误判项，即第一项上诉人、众信公司支付被上诉人工程款及利息,第四项驳回上诉人其他反诉请求(致使上诉人超付工程款项未能追回);认定维修整改费用数额错误,致使上诉人垫付维修整改费用未能足额索回。上诉人在二审庭审中提出，一审法院未在扣除质保金的前提下认定总工程款错误。一审判决部分认定事实错误,适用法律错误，望二审法院依法改判。   蒋永康对郭涛的上诉请求答辩称，对第一项我认为一审法院判决是正确的，对第二项我的工程是全部做完的，除了卫生院的散水没做，其他的都做完了，第二项我不认可，对第三项我的工程全部整改维修完了，不存在后续的维修费，第四项我不认可，因为到现在上诉人还欠我工程款。代高玉还有24万元我不认可，没有事实依据，王绍斌的窗户款没有这么多，因为我要求王绍斌跟我到现场对我所承包的8个工地的现场，合计所有窗户的数量。门堂乡的电力瘫痪，我不清楚，验收合格时，电力也是经过专业验收的，希望上诉人拿出电力瘫痪的检测报告。总工程款在一审庭审会议已经确认。何寿贵和代高玉的证言，我们在一审的时一致持反对意见，我们对证言的三性都提出了异议，县法院最后才采纳了部分。代高玉的所有工资款一审已经提交过，我这里有工资结算单，所有的工人都有，证明代高玉的工程未做完，所有的人工工资我都已经支付完。   众信公司述称，对郭涛的上诉请求没有意见。   久治县卫生局述称，对郭涛的上诉请求没有意见。当时原业务用房拆除以后，办公场所紧张，我们急着搬进去，在工程验收后期，我们就搬进去开始使用了。门堂卫生院12月开展居民健康体检时，下午整个电路烧掉以后用不了，现在用的是外线，电路烧掉以后，走的明线。工程量我现在记不清了，我记得最清楚的是当时瓷砖没做，外墙窗户以下有石材，这些工程量清单应该有。   蒋永康向一审法院起诉，请求判令：一、被告支付原告工程款339592元。具体为：1.工程款339592元。2.自2015年12月1日起利息101877.60元。3.索乎日麻乡工程返工费用32400元，工程增加量费用55240元，门堂乡工程增加量费用55240元，合计增加工程量142880元。4.旧房拆迁费用20000元。5.已付工程款1500000元，工程余款为339592元；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，因庭前会议中双方已认可部分款项，蒋永康将第一项诉讼请求变更为：一、请求被告支付原告工程款和利息533428元。具体为1.合同总价款1676712元+认可增加量142880元=1819592元。2.旧房拆迁费用20000元。3.双方认可已付工程款1530000元。4.未付工程款309592元。5.利息123836元（以年利率10%计算四年）。6.原生效7号案中诉求应该是532100元，其中一笔100000元未计算且在本次庭前会议中划分到38号案中，现要求被告在本案中支付这笔100000元。以上共计533428元。   郭涛向一审法院提起反诉，请求判令：1.被反诉人返还其超额支付工程款23000元；2.被反诉人支付工程整改维修费用30700元；3、反诉诉讼费由被反诉人承担。庭审中，郭涛将1、2项反诉请求变更为：1.请求反诉被告支付未完成工程量72018.12元；2.支付整改维修费用110480元。   一审法院认定事实：郭涛挂靠众信公司于2015年1月2日从久治县卫生局承包了久治县索乎日麻乡和门堂乡卫生院新建业务用房，并将该项目中的索乎日麻乡卫生院业务用房转包给蒋永康，2015年3月30日蒋永康与郭涛签订协议，协议主要约定：1、将久治县索乎日麻乡和门堂乡新建业务用房承包给蒋永康，承包范围为包工、包料，开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年9月10日，合同总价为1676712元，以图纸及实际施工量计算；2、基础完工时支付总工程款的30%、主体完工后，七日内再付总工程款30%、全部完工及验收合格后，原告支付竣工资料和税票，被告在七日内扣除3%的质保金外，付剩余全部工程款，质保金到期后无质量问题和维修完毕，被告一次性付清给原告；3、工程的保修日期为一年，原告在工程竣工并在质量保修期间内承担工程质量保修责任；4、原告负责工程资料和税、安全责任。另约定，图纸如需更改乙方必须通知甲方，双方协议之后，才能进行更改，乙方不得私自更改图纸内容；合同签订后，蒋永康组织工人进行了施工，2015年11月18日、19日发包方久治县卫生局就涉案工程进行预验收，并发现需整改维修问题，形成会议记录并交由蒋永康签字确认，同月20日，监理单位下达整改通知书。   一审法院认为，郭涛不具有承包工程的资质而借用众信公司资质与久治县卫生健康局签订建设工程施工合同，又将涉案工程转包给没有施工资质的自然人即蒋永康，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款第一项规定，蒋永康与郭涛协议无效，但涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故蒋永康请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持；修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。故郭涛反诉请求支付未完成工程款及整改维修费用的，一审法院予以支持。双方经庭前会议已认可的郭涛直接向蒋永康转账支付的1180000元、郭涛代蒋永康向华友东支付100000元、向苟志建支付200000元、向云次力支付50000元，共计1530000元应作为本案工程款予以扣除。涉案工程税金以合同价和认可增加量总价款1819592元计算，印花税为546元，营业税、教育附加税等为58828元，共计59374元应作为工程款予以扣除。本案的第一个争议焦点：蒋永康主张的旧房拆迁费用20000元是否应由郭涛承担。因双方在合同中未约定该拆迁费用，蒋永康亦未提供产生这笔费用数额的依据和要求郭涛支付该费用的相关证据，一审法院不予支持；本案的第二个争议焦点：郭涛已支付的涉案材料款、人工工资是否应当从应付工程款中扣除。郭涛提供的代蒋永康向何寿贵支付工资146000元，综合双方陈述、劳动局情况说明及郭涛提供的调查笔录、证明等，郭涛向何寿贵支付的50000元作为本案工程款予以扣除；郭涛代蒋永康向代高玉支付的涉案人工工资材料款137575元，综合双方陈述、涉案工程价款、收款证明、收条、银行凭证、调查笔录能够相互印证，经核查属实，予以确认扣除；郭涛向王绍斌支付的涉案及另案工程窗户款，经查，郭涛向其支付涉案窗户款的事实存在，但因蒋永康与王绍斌并未就涉案窗户款进行结算，窗户款单据为王绍斌自己核算，未得到蒋永康签字、认可，该涉案窗户款具体金额无法认定，不作为工程款扣除；郭涛代蒋永康向代珍支付涉案人工工资15000元的证据并不足以证明郭涛支付的该笔款项系涉案工程应由蒋永康支付而未支付后由郭涛支付的款项，亦无法证明该笔款项与涉案工程有关，不作为工程款扣除；本案的第三个争议焦点：蒋永康是否应当支付郭涛整改维修费用和未完成工程款。郭涛反诉提出本案整改维修费用是110480元、未完成工程款是72018.12元，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证、未完成工程施工造价及人工工资等证据予以印证，整改维修费用和未完成工程量金额无法确认。但涉案工程整改维修、未完成工程1614的事实存在，根据《协议书》中约定的一年保修期和3%的质量保证金，一审法院认定在质量保证金范围内该案整改维修费用和未完成工程价款54587.76元蒋永康应支付给郭涛；本案的第四个争议焦点：蒋永康要求的原7号案中未计算的100000元是否作为本案工程款计算。蒋永康认为原7号案工程款应为532100元，但法院认定工程款为432100元，因此其中的100000元应作为工程款郭涛应予支付。经查，（2017）青2625民初7号民事判决书原、被告均未上诉已发生法律效力，故该100000元不作为本案工程款计算；本案的第五个争议焦点：众信公司和久治县卫生局是否承担连带责任。久治县卫生局作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，蒋永康并未提交发包方未支付合同价款的证据，发包方久治县卫生局提交结算单等证据证明已全额支付涉案工程款，郭涛亦当庭认可发包方已支付全部工程款，故蒋永康要求久治县卫生局承担连带责任的主张依法不成立，一审法院不予支持。综上所述，郭涛应当支付蒋永康涉案工程余款为：合同总价1676712元+双方认可增加量142880元-双方认可已付工程款及人工工资1530000元-税金59374元-何寿贵50000元-代高玉137575元=42643元；蒋永康要求郭涛、众信公司支付工程款的主张依法成立，一审法院予以支持；蒋永康主张的旧房拆迁费用20000元于法无据，一审法院不予支持；蒋永康要求原7号案中未计算的100000元重新计算的主张，于法无据，一审法院不予支持；蒋永康主张自2015年12月1日起按年利率10%计算共计四年利息123836元，一审法院不予支持。蒋永康应当在质保范围内支付郭涛整改维修费用、未完成工程量价款54587.76元。遂判决：一、郭涛、众信公司于本判决生效后十日内支付蒋永康工程款42643元；二、驳回蒋永康的其他诉讼请求；三、蒋永康于本判决生效后十日内支付郭涛整改维修费用和未完成工程量工程款54587.76元；四、驳回郭涛的其他反诉请求。   二审查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，对一审法院审理查明的案件事实本院予以确认。   本院根据各方当事人的诉辩主张及本案事实总结本案争议焦点并分析认定如下：   一、蒋永康未完成工程的工程款应如何认定的问题。   本院认为，久治县卫生局向一审法院提交的《门堂乡卫生院业务用房预验会议记录》中载明案涉工程存在10项问题，久治县卫生局向一审法院提交的《索乎日麻卫生院业务用房预验会议记录》中载明案涉工程存在13项问题，上述两份会议记录中均包括门厅柱子装饰未做问题，且蒋永康在《索乎日麻卫生院业务用房预验会议记录》中签字认可，蒋永康在一审庭审中亦认可该事实，再根据郭涛在二审中提交的门堂乡、索乎日麻乡业务用房工程未做工程清单及招投标文件中的单价，廊柱干挂阴雕石材面装饰价款为3826.69元，应认定蒋永康未完成的工程量价款为3826.69元×2=7653.38元，该款应当从郭涛应付工程款中予以扣除。一审法院未区分未完成工程款和整改维修费而混同裁决，实属不当，本院予以纠正。上诉人上诉主张的其他未完成工程，无其他证据予以证明，且久治县卫生局预验会议记录中亦未记载，故上诉人主张的其他未完成工程量的价款64364.74元，本院不予支持，对久治县卫生局预验会议记录中有记载的部分，本院予以支持。   二、郭涛支付给蒋永康的工程款是否存在超付的问题。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，郭涛借用众信公司的资质与久治县卫生局签订建设工程施工合同，承包了久治县索乎日麻乡和门堂乡卫生院新建业务用房，郭涛又将案涉工程转包给蒋永康并签订协议书，上述合同及协议均为无效合同。案涉工程现已竣工，实际施工人蒋永康要求郭涛和众信公司按协议书支付工程款的诉讼请求应予支持。在工程竣工后，对工程需要整改维修的问题，蒋永康并未履行整改维修义务，故其主张的工程款应扣除质保金（1676712元+142880元）×3%=54587.76元，即1819592元-54587.76元=1765004.24元。双方当事人在一审庭前会议中认可郭涛代蒋永康向华友东支付100000元，向苟志建支付200000元，向云次力支付50000元，向蒋永康转账1180000元，共计1530000元；一审法院认定，综合双方陈述、劳动局情况说明及郭涛提供的调查笔录、证明等，郭涛向何寿贵支付的50000元作为本案工程款予以扣除；郭涛代蒋永康向代高玉支付的涉案人工工资材料款137575元，综合双方陈述、涉案工程价款、收款证明、收条、银行凭证、调查笔录能够相互印证，经一审法院核查属实，予以确认扣除。一审法院认定，涉案工程合同总价款和双方认可增加量价款总计为1819592元，印花税为546元，营业税、教育附加税等为58828元，共计59374元应作为工程款予以扣除；蒋永康就一审判决未提出上诉，应视为其认可；二审期间，通过庭审及核实能确定蒋永康未完成工程量的工程价款是7653.38元，故郭涛应向蒋永康支付工程款为1765004.24元-1530000元-50000元-137575元-59374元-未完成工程量价款7653.38元=-19598.14元，故郭涛超付工程款19598.14元。一审法院认定事实错误，判决郭涛、众信公司于判决生效后十日内支付蒋永康42643元错误，本院予以纠正。一审法院认为，郭涛支付给王绍斌的窗户款，蒋永康认可在该工程中使用了王绍斌定做的窗户，但其与王绍斌并未进行结算，具体金额无法认定，故在本案中不作为工程款扣除，并无不当。郭涛在二审庭审中认为一审法院未在扣除质保金的前提下认定总工程款错误，该上诉理由成立，郭涛认为一审法院未认定郭涛替蒋永康垫付的其他人工工资及材料款，属认定事实错误的上诉理由不能成立，对其主张超付工程款的上诉请求，予以部分支持。   三、郭涛主张的案涉工程整改维修费用认定的问题。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭涛提交的监理工程师通知单，能够证明涉案工程整改维修的事实，但郭涛提供的维修明细都是单方制作，其真实性无法确定，亦不能确定整改维修费用，故应驳回郭涛的该项反诉请求。一审法院认定，郭涛提出本案整改维修费用是110480元，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证及人工工资等证据予以印证，整改维修费用金额无法确认。但涉案工程整改维修的事实存在，根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金，一审法院判决在质量保证金范围内承担该案整改维修费用和未完成工程价款54587.76元，亦属认定事实错误，本院予以纠正。郭涛在二审期间亦未提交有力的证据证明其主张的整改维修费，故对郭涛的该项上诉请求，本院不予支持。   综上所述，郭涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持青海省久治县人民法院（2019）青2625民初35号民事判决第二项、第四项；   二、撤销青海省久治县人民法院（2019）青2625民初35号民事判决第一项、第三项；   三、变更青海省久治县人民法院（2019）青2625民初35号民事判决第一项、第三项为蒋永康于本判决生效之日起三十日内返还郭涛工程款19598.14元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件本诉受理费9134.28元，由蒋永康负担；一审案件反诉受理费3949.97元，减半收取1974.99元，由蒋永康负担98.75元，由郭涛负担1876.24元。二审案件受理费4677.12元，由蒋永康负担1309.6元，由郭涛负担3367.52元。郭涛多缴的二审案件受理费818.27元，予以退还。   本判决为终审判决。   审判长 蒋晓兴   审判员 姚雨洁   审判员 郑 洁   二〇二〇年九月十一日   书记员 柳青青