辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1747号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区浑南三路1-8号第B座12层B1201、B1202、B1203、B1204。负责人：金宙进，该公司总经理。委托诉讼代理人：李炟，中天建设集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：张义，男，1976年12月16日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：姜凯波，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东阳市顺安建筑劳务有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：方武红。被上诉人（原审被告）：张晓雷，男，1980年9月22日出生，住沈阳市苏家屯区。原审被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炟，该公司员工。上诉人中天建设集团有限公司东北分公司因与被上诉人张义、东阳市顺安建筑劳务有限公司、张晓雷、中天建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初377号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人中天建设集团有限公司东北分公司、原审被告中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人李炟，被上诉人张义的委托诉讼代理人姜凯波到庭参加了诉讼，东阳市顺安建筑劳务有限公司、张晓雷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天建设集团有限公司东北分公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2、本案诉讼费等一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，判决无法律依据。上诉人与被上诉人张义无关。被上诉人顺安劳务公司系独立法人资格亦拥有劳务派遣资质的劳务公司，上诉人与顺安劳务公司签订的《建筑工程施工劳务合同》合法有效，顺安劳务公司与张义又签订了关于29#楼1、2、3单元的《班组劳务作业经济承包责任书》，一审法院仅凭现场工作人员对施工的部分工程确认的补充协议，就突破合同相对性，认定上诉人为合同主体错误。张义与顺安公司的合同与上诉人无关，上诉人非该合同相对人，关于涉案工程补充签订的两份补充协议应当是主合同的一部分，合同主体自然也应是一致的即顺安劳务公司，一审法院仅根据现场工作人员签字就想当然地突破合同相对性，认定上诉人为合同主体与张义具有合同关系的事实是不正确的。上诉人与顺安劳务公司系两个独立的公司法人，二者没有任何关联，让二者共同承担给付义务没有法律依据。二者既不属于法定的应当共同承担连带责任的情形，亦无约定上诉人需对顺安公司承担连带责任，一审判决上诉人和顺安劳务公司承担共同支付义务不正确，且将上诉人与顺安劳务公司的责任混为一谈，也实属错误。二、一审判决完全回避了被上诉人顺安劳务公司提出的因被上诉人张义拖延工期及质量缺陷导致发包方扣款及赔偿小业主的事实，不仅没有进行审理，也没有任何查证和论述。一审中，顺安劳务公司在抗辩中提出因张义施工的29#楼的抹灰及粉刷工程在施工过程中存在拖延工期、部分施工未完成以及施工质量问题，导致发包方产生延期损失、整改费、清理费等。工程交付后，又因张义施工部分存在大量质量问题，如墙体裂纹、墙体不规方、空鼓等，因此产生的维修费用计84957.27元，给小业主赔偿计1013963.6元。上述赔偿款及维修费用发包方均通过中天建设集团予以转扣，最终应由张义承担。故即便按照工程量曾有未付剩余工程款，但因张义施工质量等问题，剩余工程款也已用于赔偿损失及返修扣除，现张义无权要求支付剩余工程款。以上事实顺安劳务公司也提供了张义施工的遗留明细、发包人转扣明细、29号楼的维修及整改明细等证据予以证实，但一审判决不仅没有对上述问题进行论述，也没有对证据进行查证，完全回避了这个事实。综上，本案在事实上、法律适用上均存在诸多错误，恳请二审法院予以纠正，维护公平正义！张义辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，《班组劳务作业经济承包责任书》、《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》、《29#四单元补充协议》实际履行人系中天建设集团有限公司东北分公司。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。1.文圣区法院（2015）辽阳文圣民二初字第00057号民事判决书已经认定吴持华、吴平阳、**飞、张晓雷、解鹿霖、金勤俭、杜立智系上诉人辽阳恒大绿洲项目部现场工作人员。2.吴持华、吴平阳在《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》、《29#四单元补充协议》项目部负责人或项目部处签字。3.会计解鹿霖用带“中天建设集团”字样的制式付款凭证给答辩人付款。4.金勤俭、杜立智在同一完工证明上并列签名确认29#楼粉刷工程已全部完成。5.执行经理**飞、项目部经理张晓雷在案涉工程结算总单上签名确认尚欠余款51万元，并且张晓雷承诺还款期限。该结算单上包含案涉所有三份合同产生的全部工程款。综合以上事实答辩人有理由相信上述人员代表上诉人实际履行了案涉协议，即上诉人系案涉工程劳务分包合同的实际履行人。二、上诉人认为顺安劳务公司提出答辩人拖延工期、质量缺陷等问题一审法院没有进行审理、未进行查证和论述没有事实和法律依据。根据相关司法解释的规定，发包人以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金的损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案一审过程中，顺安劳务公司没有对维修、赔偿等费用提出反诉，一审法院驳回其抗辩主张符合法律规定。东阳市顺安建筑劳务有限公司、张晓雷二审未答辩。中天建设集团有限公司辩称：同意上诉人的上诉意见。张义向一审法院诉讼请求：1、判令被告东阳市顺安建筑劳务有限公司、中天建设集团有限公司东北分公司、中天建设集团有限公司支付未付清的原告工程价款310000元及逾期付款利息(利息以310000元为基数，自2016年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)，截至2019年4月15日本息合计350371.04元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告东阳市顺安建筑劳务有限公司系有限责任公司，营业期限：自2003年9月28日至2023年9月27日，经营范围：建筑劳务分包(不含涉外劳务)。被告中天建设集团有限公司东北分公司系有限责任公司分公司，成立日期2006年3月20日，经营范围：房屋建筑工程总承包，建筑装修装饰工程专业承包等，但不包括建筑劳务分包。被告中天建设集团有限公司系其他有限责任公司，成立日期1998年4月3日，经营范围：建筑工程施工总承包特级，建筑装修装饰工程专业承包一级等，但不包括建筑劳务分包(不含涉外劳务)。上述三家公司均处于存续状态。被告中天建设集团与被告顺安劳务公司住所地均在浙江省东阳市吴宁东路65号。被告中天东北分公司系被告中天建设集团的分公司。2011年7月，被告中天建设集团与被告顺安劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳务工程名称：辽阳恒大绿洲三四期，分包范围包括抹灰作业分包在内。开始工作日期2011年7月，结束工作日期及总日历工作天数均没有填写。2012年3月，被告顺安劳务公司与原告张义就辽阳恒大绿洲工程(29#楼1、2、3单元)装饰、粉刷工程，签订《班组劳务作业经济承包责任书》。双方约定了承包内容、承包单价、付款方式、工程质量、双方责任等条款。之后，原告张义组织工人开始施工。2013年9月9日，吴持华、吴平阳与原告张义签订《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》，约定：为了保证29#楼1、2、3、4单元抹灰工程顺利进行，确保工程工期按时完成，共同协商工程工期及付款节点，并约定了三个具体节点。吴持华、吴平阳在项目部负责人处签名，张义在班组签字处签名。该补充协议最后落款“中天建设集团辽阳恒大绿洲项目部”。2013年9月23日，该项目部吴持华、吴平阳与原告张义签订《29#楼四单元补充协议》，约定：“29#楼4单元抹灰工程，具体按2012年4月2日签订的《粉刷班组劳务作业经济承包责任书》执行。进度、质量及付款方式，按2013年9月9日签订的1、4单元抹灰工程补充协议为准”。从2013年5月7日至同年10月29日，原告张义从会计解鹿霖手陆续领走部分工程款用于支付民工工资，其中两张付款凭证是带“中天集团”字样的制式付款凭证。2015年7月15日，金勤俭、杜立智确认“29#楼粉刷已全部完成，局部修整工作正在进行中”。2015年12月2、3日，原告张义、执行经理**飞、项目经理被告张晓雷均签名出具了《辽阳市恒大绿洲四期29#项目粉刷-张义班组结算总单》，确认原告张义施工的该工程总价款为3,197,968元，至2019年12月3日结算尚欠余款510,000元，被告张晓雷约定于2016年春节前支付180,000元，余款于2016年7月份付清。2016年3月，原告张义收到工程款20,000元；截至2019年4月23日起诉之日，该工程余款310,000元尚未付清。原告张义认为吴持华、吴平阳、解鹿霖、金勤俭、杜立智、**飞、被告张晓雷均系被告中天东北分公司在辽阳恒大绿洲项目的现场工作人员，其中被告张晓雷是该公司项目经理。一审法院(2015)辽阳文圣民二初字第00057号民事判决书证明，被告张晓雷、吴持华、吴平阳、金勤俭均是被告中天东北分公司于2011年-2014年在辽阳恒大绿洲项目部现场工作人员。原告张义系自然人，没有劳务承包资质。本案原、被告均认可辽阳恒大绿洲工程29#楼1、2、3、4单元的装饰、粉刷工程(以下简称案涉工程)已经竣工验收合格并已交付。综上，原告张义将被告顺安劳务公司、被告中天东北分公司、被告张晓雷、被告中天建设集团诉至法院，请求：1、判令被告东阳市顺安建筑劳务有限公司、被告中天建设集团有限公司东北分公司、被告中天建设集团有限公司支付原告张义工程余款310,000元及逾期利息(自2016年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中截至2019年4月15日本息合计350371.04元)；2、本案诉讼费用由被告承担。上述事实，有经庭审质证的身份证、企业信用信息公示报告、班组劳务作业经济承包责任书、张义抹灰班组抹灰工程补充协议、29#楼四单元补充协议、支出凭证、付款凭证、收款收据、完工证明、结算总单、民事判决书、建筑工程施工劳务合同及原、被告当庭陈述在卷证明。一审法院认为，被告顺安劳务公司与原告张义就辽阳恒大绿洲(29#楼1、2、3单元)装饰、粉刷工程签订了《班组劳务作业经济承包责任书》，被告顺安劳务公司系涉案工程劳务分包合同的先期签约人。吴持华、吴平阳与原告张义签订了《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》(29#楼1、2、3、4单元)、《29#楼四单元补充协议》，前一协议落款“中天建设集团辽阳恒大绿洲项目部”，吴持华、吴平阳在该两份补充协议的项目负责人或项目部处并列签名；一审法院(2015)辽阳文圣民二初字第00057号民事判决书证明吴持华、吴平阳是被告中天东北分公司辽阳恒大绿洲项目部的现场工作人员；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，一审法院认为，原告张义有理由相信，吴持华、吴平阳代表被告中天东北分公司与其签订了两份补充协议。因此，被告中天东北分公司系案涉工程劳务分包合同的后期签约人。同时，被告中天东北分公司以上述两份补充协议认可了被告顺安劳务公司与原告张义签订的《班组劳务作业经济承包责任书》。会计解鹿霖用带“中天集团”字样的制式付款凭证给原告张义付款，金勤俭、杜立智在同一完工证明上并列签名确认29#楼粉刷工程已全部完成，执行经理**飞、被告张晓雷在案涉工程结算总单上签名确认尚欠余款510,000元，并且被告张晓雷承诺还款期限；一审法院(2015)辽阳文圣民二初字第00057号民事判决书证明金勤俭、被告张晓雷均是被告中天东北分公司辽阳恒大绿洲项目部现场工作人员；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，一审法院认为，原告张义有理由相信，解鹿霖、金勤俭、杜立智、**飞、张晓雷代表被告中天东北分公司实际履行《班组劳务作业经济承包责任书》、《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》、《29#楼四单元补充协议》。因此，被告中天东北分公司系案涉工程劳务分包合同的实际履行人。被告顺安劳务公司与被告中天建设集团签订了《建设工程施工劳务分包合同》，本应在经营范围内按合同约定履行辽阳恒大绿洲三、四期的抹灰作业等工程，然而该公司却将涉案的29#楼1、2、3单元的装饰、粉刷工程违法分包给没有抹灰劳务承包资质的原告张义，被告中天东北分公司超经营范围将29#楼4单元抹灰工程违法分包给原告张义，并与其签订29#楼1、2、3、4单元的补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》)第一条(一)、第四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定，一审法院认定《班组劳务作业经济承包责任书》、《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》、《29#楼四单元补充协议》均无效。因本案原、被告在庭审中均认可案涉工程(29#楼1、2、3、4单元的装饰、粉刷工程)已经竣工验收合格并交付，并且认可该工程总价款3,197,968元及该工程尚欠原告张义310,000元未付的事实，根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请示参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《建设工程施工合同纠纷解释》(二)第七条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故被告中天东北分公司，应按照与原告张义最后签订的结算总单欠款510,000元与原告张义自认的已经偿还200,000元的事实，来确认尚欠工程价款310,000元。作为案涉工程后期签约人与该工程实际履行人的被告中天东北分公司与先期签约人被告顺安劳务公司共同承担欠款310,000元的给付义务。关于原告张义向被告顺安劳务公司、中天东北分公司、中天建设集团要求以欠付的310,000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年8月1日起至实际给付之日止计息的主张，因原告张义与被告顺安劳务公司、中天东北分公司签订的涉案合同无效，根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十七条规定，按没有约定处理，即被告顺安劳务公司、中天东北分公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年8月1日至本判决确定的履行期限届满之日止，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告中天东北分公司作为被告中天建设集团的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条(第1款)“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”，故被告中天东北分公司在以其分公司的财产不能或不便清偿原告张义欠款310,000元及利息时，被告中天建设集团应承担该债务的补充清偿责任。关于被告顺安劳务公司以拖延工期、施工未完成、工程质量问题发生维修、赔偿等费用已抵扣尚欠原告张义的剩余工程款之抗辩，根据《建设工程施工合同纠纷解释》(二)第七条之规定，被告顺安劳务公司没有对维修、赔偿等费用提出反诉，故一审法院依法驳回该抗辩主张。经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第(五)项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第七条、第十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告东阳市顺安建筑劳务有限公司、被告中天建设集团有限公司东北分公司于本判决发生法律效力后15日内共同给付原告张义剩余工程款人民币310,000元，并自2016年8月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。二、被告中天建设集团有限公司对被告中天建设集团有限公司东北分公司履行上述条款义务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币6，560元，由被告东阳市顺安建筑劳务有限公司、被告中天建设集团有限公司东北分公司、被告中天建设集团有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于中天建设集团有限公司东北分公司上诉主张该公司不应就欠付工程款承担给付责任一节。上诉人公司的工作人员代表项目部就案涉部分工程与张义签订了《张义抹灰班组抹灰工程补充协议》、《29#楼四单元补充协议》，且张义提交的证据可以证明在案涉全部工程的实际履行过程中，均是由上诉人公司支付给张义工程款并由上诉人公司的工作人员负责与张义结算的事实。上诉人辩称其只是代替东阳市顺安建筑劳务有限公司支付工程款，且已与该公司独立结算完毕，却并未提交相应证据予以证明。故根据现有证据，原审法院认定上诉人是合同实际履行人并作为义务主体支付张义欠付工程款本息，具有事实依据，应予维持。关于中天建设集团有限公司东北分公司上诉主张原审法院未就张义延期施工、施工质量存在问题等违约事项进行审理的问题，因上诉人原审中并未就此提起反诉，若当事人就此确有纠纷，当事人可另行解决。综上，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,560元，由中天建设集团有限公司东北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年九月十四日法官助理张玉婷书记员宫从颜