山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9336号上诉人（原审被告）：济南东城帝华房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李在明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷晓，男，1988年1月16日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：葛安源，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐龙宝，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司（以下简称东城帝华公司）因与被上诉人殷晓商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。东城帝华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认为房地产评估报告的出租价格偏高。1.以12号楼****住宅为例：住宅128.80平方米每月租金：128.80*0.49*30天=1893元/月，储藏室11.76平方米*0.25*30天=88.2元/月，车位8.87元/日*30天=266.1元/月，故这套房每月租金为2247.3元/月，远远高于现在的市场价。这套房（带储藏室、车位）现在的市场价，每月租金约1850元。2017年12月31日—2019年3月31日期间的房租会更低，每月租金也就是1650元左右。2.估价没有考虑到涉诉房屋是毛坯房。毛坯房的租价会更低，现在的市价也就是0.40元/平方米/日。评估参考的是涉诉房屋所在帝华鸿府小区以外其他小区的出租价格。事实情况是唐冶片区帝华鸿府小区的房屋价格最低（从二手房交易网很容易查到）。因此，帝华鸿府小区的房屋出租价格明显偏低。上诉人认为以涉诉房屋出租价计算延期交房违约金时，需要比评估价低25%计算。3.上诉人认为以涉诉房屋出租价计算延期交房违约金时，需要考虑空置率。被上诉人收到房屋后，不可能随即出租得到租金。正常情况，经过5-6月的时间，业主才能将房屋出租出去。因此，租金不能从交房之日开始计算，要有5-6个月的空置时间。尤其是唐冶片区帝华鸿府小区的房屋，有的业主2018年6月份已经收房，至今还没有找到客户租赁。二、延期交房时间应该减除140天。《济南市商品房买卖合同》约定：“......因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、市政停电、市政指令暂停施工、市政规划发生变化、政府政策调整、恶性传染病等）造成工期延误的”；上诉人有证据证明因出卖人无法预见和控制的客观原因，市政指令暂停施工140天。三、上诉人认为本案的评估费不应由上诉人承担。《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由上诉人承担。也就是说，谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。本案延期交房违约金的计算方式是有明确的约定的（日万分之零点一），但被上诉人主张增加违约金的计算标准，被上诉人申请鉴定评估，这是被上诉人负有的举证责任，因此，本案评估费应由被上诉人承担。四、被上诉人收到一审判决书后，与上诉人签订了《帝华鸿府（东区）延期交房违约金补偿协议》（以下简称《补偿协议》），约定被上诉人应向帝华鸿府东区物业交纳的自2021年7月4日至2024年7月3日的物业费和车位管理费，由上诉人与物业公司协商解决，被上诉人无需交纳，此费用作为上诉人对被上诉人延期交房违约金的赔付。被上诉人殷晓同意不再就本房屋的延期交房事宜另行主张权利。该《补偿协议》系双方真实意思的表示，合法、有效，且已实际履行。被上诉人殷晓收到一审判决书后，与上诉人签订了该《补偿协议》，约定了新的权利和义务，应视为被上诉人自愿对本案的诉讼权利做出了处分，其无权再要求上诉人向其支付逾期交房违约金。殷晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由，没有事实与法律依据：1.上诉人认为房地产出租报告的评估价格偏高，没有事实与法律依据。房地产评估公司是经法院指定的，具有评估资质的司法鉴定机构。对评估标的的勘查是由四方共同进行的，司法鉴定程序合法，评估结果真实可信。上诉人称的所谓市场价格没有事实依据。评估标的周边的房屋租金高于评估结果的情况很多。上诉人提出的关于房屋空置率的问题更是无任何道理，逾期交房是上诉人严重违约的结果，且在具备交房条件后强迫业主放弃违约金，上诉人的主观恶意较大。被上诉人之前一直租住房屋，租金远远高于一审所判数额。一审过程中，上诉人在庭审中同意按照购房总款的日万分之0.79计算违约金。而后在提交的书面代理意见中又变化为按照购房总款的日万分之0.7计算违约金。即使按日万分之0.7计算违约金也高于一审法院的判决结果。2.关于延期交房时间扣除140天的上诉理由也无事实依据。一审法院在庭审中要求上诉人在指定期限内提交有关停工证据，上诉人声称没有，也没有提交。3.评估费的发生是上诉人的过错导致的，上诉人理应承担评估费用。按照对等的原则，按说上诉人还应承担律师代理费。而且上诉人在具备交房条件后胁迫业主放弃违约金，具有主观恶意，上诉人认为不应承担评估费用，没有任何理由。请求二审法院维持一审判决。4.被上诉人是2020年7月4日因急于结婚装修收房，不得已签订了所谓的延期交房违约金补偿协议。该时间是在提起上诉之后，不能作为上诉理由。殷晓向一审法院起诉请求：1.判令被告立即办理《分期综合验收备案证明》，并向原告无条件交付房屋、储藏室及车位；2.判令被告向原告支付截至2019年12月31日的逾期交付房屋、储藏室及车位的违约金共计70839.76元，自2020年1月1日起至实际交付之日止的违约金，以867879元为基数，按照日万分之1.79计算；3.本案的诉讼费用由被告承担。后殷晓撤回第一项诉讼请求，变更后诉讼请求为：1.判令被告向原告支付截至2019年12月31日的逾期交付房屋、储藏室及车位的违约金共计70839.76元，自2020年1月1日起至实际交付之日止的违约金，以867879元为基数，按照日万分之1.79计算；2.本案的诉讼费用由被告承担。评估后，殷晓变更请求为：判令被告按照每日66.97元的标准支付违约金至实际交房之日，诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：1.殷晓（买受人）与东城帝华公司（出卖人）于2016年12月25日签订《济南市商品房买卖合同》2份，约定：买受人购买出卖人开发的位于济南市历城区唐冶新区围子山路以东、文苑路以北的帝华鸿府（东区）一期*****商品房一套、一期*****储藏室一套，合同载明的商品房、储藏室的建筑面积分别为93.94平方米、14.43平方米，金额分别为800159元、57720元。上述《济南市商品房买卖合同》约定：“第八条交付期限出卖人应当在2018年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人适用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、市政停电、政府指令暂停施工、市政规划发生变化、政府政策调整、恶性传染病等）造成工期延误的；3……；第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.A按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之0.1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.1（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金……”。殷晓已经按约定全额支付了上述商品房、储藏室的款项。殷晓另于2016年10月3日向东城帝华公司支付1万元，东城帝华公司出具的收据载明收款事由为：“东*****车位款”。庭审中，殷晓称车位合同额为7.5万元，双方未签订车位买卖合同，其他6.5万元包含在购房款800159元中。东城帝华公司称车位款6.5万元包含在购房款中，该车位应为赠送，双方未签订车位买卖合同，东城帝华公司的原意是交付房屋时一并交付车位。截至本案法庭辩论终结，东城帝华公司未取得案涉物业所在项目的《分期综合验收备案证明》，未向殷晓交付案涉标的物业。2.本案审理中，经殷晓申请一审法院委托山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司对案涉小区3套住宅、3间储藏室、2个车位的不动产日均租金市场价值估价，该公司于2020年5月21日出具房地产估价报告，载明自2017年12月31日至实地查勘之日2020年5月6日的日均租金市场价值为：9号楼*****、12号楼****、2号楼*****三套住宅的租金分别为0.48元/㎡/日、0.49元/㎡/日、0.49元/㎡/日；*****、12号楼*****、2号楼*****三个储藏室的租金为0.24元/㎡/日、0.25元/㎡/日、0.25元/㎡/日；****、****两个车位的租金分别为8.95元/个/日、8.87元/个/日。后上述评估公司出具补充说明及更正，载明自2017年12月31日至实地查勘之日2020年5月6日市场租金总价平均值为：9号楼*****、12号楼****、2号楼*****三套住宅的每平方米每日平均出租价格为0.4867元/㎡/日；*****、12号楼*****、2号楼*****三个储藏室的每平方米每日平均出租价格为0.2467元/㎡/日；****、****两个车位每日的平均出租价格为8.91元/个/日。殷晓因上述评估支出9000元评估费。经质证，殷晓对鉴定意见无异议，但称住宅租金应上浮20%；东城帝华公司认为评估价格过高，应下浮25%，且评估费应由申请人交纳。经征求双方意见，殷晓、东城帝华公司均同意按照上述评估意见确定案涉房屋的逾期交房违约金。3.东城帝华公司当庭提交政府部门2017年至2019年发布的通知（通告）复印件23份，拟证明案涉房屋在建设期间政府要求停工，应扣除144天，相应交房时间应予以顺延。经质证，殷晓对通知的真实性予以认可，但对关联性和证明目的有异议。殷晓称，东城帝华公司存在时间的错算、多算；上述通知中有15份发布时间晚于合同约定的交房时间；案涉房屋的工地不在要求停工的范围；上述通知不能单独证明东城帝华公司的提供范围、停工期限。经审查，一审法院认为，东城帝华公司提供的部分政府部门通知（通告）发布时间在案涉房屋约定的交房时间之后，且东城帝华公司未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府部门在约定交房期内要求停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，故对东城帝华公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予采纳。一审法院认为，殷晓与东城帝华公司签订的《济南市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。殷晓根据合同约定交付了全部款项，东城帝华公司应根据约定向殷晓交付标的物业。东城帝华公司称应顺延交房144天，提供的证据不足以证实其主张，一审法院对其观点不予采纳。殷晓称双方在合同中约定的违约金计算标准过低，要求调整违约金至每日66.97元，东城帝华公司对此不予认可。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方关于出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.1的违约金约定过低，应予以调整。双方均同意按照评估结论计算违约金，故一审法院据此支持殷晓的诉讼请求。自2018年10月1日至2020年5月30日的违约金为：住宅27798.12元（0.4867元/㎡/日×93.94㎡×608天），储藏室2105.63元（0.24元/㎡/日×14.43㎡×608天），车位5441.6元（8.95元/个×608天），共计35345.35元，其后的违约金按照评估结论计算。判决：一、限济南东城帝华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付殷晓2018年10月1日至2020年5月30日的逾期交付住宅、储藏室、车位的违约金35345.35元（2020年5月31日至实际交付标的物业之日的违约金，按住宅0.4867/元/㎡/日、储藏室0.24/元/㎡/日、车位8.95元/日计算）；二、驳回殷晓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费786元，评估费9000元，均由济南东城帝华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：一、帝华鸿府（东区）延期交房违约金补偿协议一份，拟证明上诉人于2020年7月4日就涉诉房产逾期交房所产生的违约金，已经对被上诉人进行了赔付，被上诉人也接受了赔付，并不再就涉诉房产逾期交房违约金主张权利。二、（2018）鲁0112民初5667号、5938号、5936号民事判决书各一份，拟证明和被上诉人案情相同的案件，因双方签订帝华鸿府（东区）延期交房违约金补偿协议，法院判决驳回其对逾期交房违约金的诉讼请求。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，但对其证明目的有异议，1.该证据属于上诉人利用其优势地位及业主急于入住的心理设计的格式条款，对广大业主重复统一适用，免除了上诉人的责任，加重了广大业主的责任，剥夺了广大的业主的主要权利，依法应当无效。2.该补偿协议涉及到第三方，且协议内容是由上诉人与第三方协商解决，属于主要内容不能确定的协议，且物业管理企业的选择权在广大业主，上诉人无法控制，因此以内容不确定且物业管理企业也不确定的所谓用物业费作为补偿的协议无法对抗法院的一审判决。3.该补偿协议只是试图用2021年5月30至2024年5月29日物业管理费作为部分逾期交房违约金的赔付方式，尽管该部分赔付模式不能确定实现，与法院的一审判决也不矛盾。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，1.该三份判决与被上诉人情况完全不同，无法对照与类比。2.我们国家不是判例法国家，不能依据其他判决来进行审理。被上诉人殷晓提交如下证据：一、山东广播电台小溪办事栏目相关报道截图，拟证明上诉人拒不按照约定向广大业主无条件交房，只有签订放弃违约金的补偿协议也就是本案上诉人提交的证据一才能交房，上诉人有主观恶意。二、视频光盘一份和其他人所签订的补偿协议照片3份，拟证明《补偿协议》是上诉人利用其强势地位单方面制定的格式条款，所有收房的业主统一重复使用，不签就不交房，迫使急于用房的业主违背自己的真实意思签订该协议，从而放弃大部分违约金收房，严重侵害了业主的主要合法权利，具有一定的社会危害性，不应被认可和倡导，依法应当确认无效。被上诉人与上诉人签订的违约金补偿协议不是其真实意思表示，是被迫无奈之举，应当无效。经质证，上诉人对证据一的真实性有异议，对证明目的有异议，该证据无法证实上诉人不按约交房，也无法证实上诉人对交房设置了限制条件。本案一审判决只是东城帝华公司向被上诉人支付逾期交房违约金，并未涉及交房的事由，这也证明本案与交房没有关系。对证据二的关联性有异议，该证据无法证实被上诉人是在被胁迫的情况下签订的《补偿协议》，特别是该协议是在一审法院判决作出以后且判决结果有利于被上诉人的情况下签订的，那只能说被上诉人是在骗取收房。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，1.作为甲方的上诉人与作为乙方的被上诉人于2020年7月4日签订《补偿协议》一份，约定：乙方应向帝华鸿府东区物业缴纳的自2021年7月4日到2024年7月3日的物业费和车位管理费，由甲方和物业公司协商解决，此费用作为甲方对乙方延期交房违约金的赔付；乙方同意不再就本房屋的延期交房事宜另行主张权利。2.被上诉人殷晓于2020年7月4日接收涉案房产。本院认为，关于《补偿协议》的效力问题。上诉人主张《补偿协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人主张双方签订的《补偿协议》系格式条款，免除了上诉人东城帝华公司的责任，加重了广大业主的责任，剥夺了购房人的主要权利，应为无效。经审查，在一审判决上诉人东城帝华公司向被上诉人殷晓支付逾期交房违约金后，双方当事人于2020年7月4日又签订了涉案的《补偿协议》一份，表示不再就本房屋的延期交房事宜另行主张权利，接受上诉人关于免除其三年的物业费和车位管理费作为赔付延期交房违约金的方案。被上诉人殷晓作为完全民事行为能力人，应当预见到该行为的法律后果，其对上述行为应有充分的认知和表达能力。被上诉人放弃违约金的行为系其对自身权利的处分，不存在被上诉人胁迫或乘人之危的情形，双方签订的《补偿协议》合法有效。该《补偿协议》将被上诉人应交纳的三年的物业费和车位管理费抵偿上诉人向被上诉人支付的逾期交房违约金，系双方当事人对一审判决认定的逾期交房违约金支付方式的变更。因此，自《补偿协议》生效时，一审判决所指向的东城帝华公司应当履行的支付逾期交房违约金的义务已经履行完毕，双方当事人均不应提起上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1572元，由上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  闵 雯二〇二〇年九月二日法官助理  陈 超书 记 员  薛嘉丽