陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终11575号   上诉人（一审被告）：陕西省高速公路建设集团公司，住所地西安市碑林区。   法定代表人：靳宏利，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王永涛，陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：康月嘉，陕西稼轩律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：闫静，女，汉族，1983年12月28日出生，无业，住西安市长安区。   上诉人陕西省高速公路建设集团公司因与被上诉人闫静劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   陕西省高速公路建设集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判驳回闫静的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闫静承担。对一审判决第一项和第六项，无异议，请求维持。事实和理由：1.公司从2019年6月20日开始，与闫静协商劳动关系解除事宜，闫静实际履行劳动至2019年9月30日，劳动关系截止该日已经实际解除。之后闫静并未再上班，虽然2019年10月1日至4日期间为国家法定假日，但双方劳动关系已经解除，且闫静并未上班提供劳动义务，公司无需向其支付2019年10月份4天工资955.05元。2.根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。即应以闫静休产假前的工资标准计算，而非离职前工资标准计算。一审法院计算错误。3.闫静2009年7月入职公司，至2019年7月方满10年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，公司未安排闫静应休年休假的天数为3天。一审法院按6天计算有误。4.根据《西安市人力资源和社会保障局关于西安市职工生育保险待遇调整有关问题的通知》规定，剖宫产医疗费补贴最高不得超过6000元。闫静已通过医保报销3000元医疗费，闫静超休产假70天，公司以补贴的方式向其发放了超休期间的工资6000余元，该金额高于其生育医疗费用损失，故公司无需向其支付生育医疗费损失。   闫静辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.闫静2019年10月1日至7日休国庆假期，10月8日正常上班，公司至10月8日也没有给闫静解除劳动合同通知书。公司称2019年9月30日劳动关系解除，与事实不符。 2.根据银行流水及现金收入，闫静的月平均工资是5572.77元。法定产假是183天，公司领导批准的请假条时间也是183天，所以产假工资应该是16080.55元。闫静不存在超休产假，也不存在以补贴方式发放了6000元工资。3.关于年休假，2019年闫静只休了4天。   闫静向一审法院起诉请求：1.依法判决陕西省高速公路建设集团公司支付闫静解除劳动关系经济补偿金。2.依法判决陕西省高速公路建设集团公司支付未休年假工资及2019年10月份工资（4天）共计16459.98元。3.依法判决陕西省高速公路建设集团公司支付闫静生育津贴21177元。4.依法判决陕西省XX公路XX社保导致闫静无法报销的医疗损失4372.94元。5.依法判决陕西省高速公路建设集团公司因不缴纳失业保险金导致闫静少领取的失业金38880元。6.本案案件诉讼费由陕西省高速公路建设集团公司承担。   一审法院认定事实：2009年7月25日，闫静入职陕西省高速公路建设集团公司从事现金银行存款支出收入工作。闫静在职期间，陕西省高速公路建设集团公司未与闫静签订书面劳动合同，亦未给闫静缴纳相关社会保险。闫静在职期间，工资转账支付至2019年9月份，同时闫静称其每月有315元的餐补，闫静主张其离职前月均工资为：5193.08元。2018年2月16日，闫静在西北妇女儿童医院住院剖宫产一孩，花费生育费用共计8674.05元，其中医保支付3000元，闫静个人承担5674.05元。2018年2月22日至2018年8月24日，闫静休产假。该时间段陕西省高速公路建设集团公司按照每月2900元的标准给闫静发放了产假工资。2019年6月20日，陕西省高速公路建设集团公司作出《关于已竣工验收项目收尾工作有关事项的通知》，载明：要求各管理处做好外聘人员的解聘工作。之后双方就解除劳动关系协商。闫静在仲裁庭审笔录中提到“2019年10月1日至2019年10月7日正常带薪休假，2019年10月8日上班，问单位要书面解除的东西，被申请人说只有口头解除，没有书面的东西，在2019年10月31日办理的离职交接手续，2019年10月工资未发放。”关于年休假，闫静庭审中认可2019年已经休了4天年休假。2019年11月，闫静申请劳动仲裁。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据闫静在仲裁阶段的庭审笔录载明“……在2019年10月31日办理的离职交接手续……”,本案中，根据陕西省高速公路建设集团公司《关于已竣工验收项目收尾工作有关事项的通知》，要求各管理处做好外聘人员的解聘工作，而闫静也办理了工作交接手续，故认为双方以行为协商一致解除劳动关系，故陕西省高速公路建设集团公司符合应当支付经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。故陕西省高速公路建设集团公司应当支付闫静2009年7月25日至2019年10月份的经济补偿金54527.34元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。关于闫静主张2019年10月份4天工资的诉请，因陕西省高速公路建设集团公司并未提供证据证明2019年10月份双方劳动关系已经解除，且2019年10月1日到7日系国家法定节假日，故闫静主张2019年10月份4天工资的诉请，依法予以支持，根据闫静的工资流水以及餐补，闫静主张月均工资5193.08元，依法予以认可，故2019年10月份4天的工资经核算为955.05元。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假；难产的，增加产假15天。《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条，依法办理结婚登记的夫妻在结婚登记前参加婚前医学检查的，在国家规定婚假的基础上增加假期十天。职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假六十天，同时给予男方护理假十五天，夫妻异地居住的给予男方护理假二十天。女职工参加孕前检查的，在法定产假的基础上增加产假十天。职工在婚假、产假、护理假期间按出勤对待，享受相应的工资、福利待遇。本案中，关于闫静主张的生育津贴实为产假工资，2018年2月22日至2018年8月24日，闫静休产假于法有据，而陕西省高速公路建设集团公司仅按照每月2900元的标准支付闫静产假期间工资，于法无据，现在闫静主张陕西省高速公路建设集团公司补齐113天产假工资，依法予以支持，经核算为11913.48元。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”、第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，闫静申请劳动仲裁的时间为2019年11月，故仅支持闫静离职前一年的年休假，根据闫静的入职时间段，闫静应当享受年休假为10天，庭审中，闫静已经认可已经享受了2019年度的4天年休假，故仅支持闫静离职前一年剩余6天年休假的工资，经核算为2865.15元。根据《西安市人力资源和社会保障局、西安市财政局关于西安市职工生育保险实行市级统筹及待遇调整有关问题的通知》的规定，剖宫产医疗费补贴最高不得超过6000元。本案中，闫静2018年2月16日在西北妇女儿童医院住院剖宫产一孩，花费生育费用共计8674.05元，其中医保支付3000元，闫静个人承担5674.05元。根据上述规定，陕西省高速公路建设集团公司仍需承担闫静生育费用3000元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于闫静主张失业保险金，因未提供相关证据，故该诉请，因证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《西安市人力资源和社会保障局、西安市财政局关于西安市职工生育保险实行市级统筹及待遇调整有关问题的通知》之规定，判决：一、陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付经济补偿金54527.34元。二、陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付2019年10月份4天的工资955.05元。三、陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付产假工资11913.48元。四、陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付年休假工资2865.15元。五、陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付生育费用3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回闫静其余诉讼请求。案件受理费10元，由陕西省高速公路建设集团公司承担。   二审经审理查明，陕西省高速公路建设集团公司每月中旬发上一个月的工资。闫静2017年7月1日至8月31日期间休病假。陕西省高速公路建设集团公司给闫静发放2017年3月至2018年2月期间工资共计55794.91元，平均月工资4649.58元。另查明，陕西省高速公路建设集团公司实际发放闫静2018年2月工资4960元，2018年3月、4月、5月、6月、7月工资各2900元，2018年8月工资3245元。又查明，闫静2018年9月26日至9月30日休年休假5天，2019年2月1日至3日、11日休年休假4天。二审庭审中，陕西省高速公路建设集团公司称收到《关于已竣工验收项目收尾工作有关事项的通知》后，就开始和涉及到的外聘员工谈解聘的事宜，有部分员工已在当年6月至7月期间解聘，并办理了解除手续。闫静称公司项目负责人从2019年6月底开始与其谈解聘的事情，双方因补偿方案未能协商一致，项目负责人在闫静2019年10月8日向公司要书面解除通知时告知其工资只能发到9月底。一审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第六项均无异议，本院依法予以确认。关于劳动关系解除时间的问题。陕西省高速公路建设集团公司于2019年6月20日下发《关于已竣工验收项目收尾工作有关事项的通知》，要求各项目管理处做好外聘人员的解聘工作。本案中，双方当事人均认可自2019年6月上述通知下发后，闫静所在项目的负责人即开始与包括闫静在内的外聘人员谈解聘事宜。闫静正常工作至2019年9月30日，2019年10月之后闫静再未在陕西省高速公路建设集团公司工作，闫静亦缺乏充足证据证明在2019年10月向陕西省高速公路建设集团公司提供过劳动。且当闫静与公司之间因补偿方案未能协商一致的情形下，项目负责人明确告知闫静工资发放至2019年9月底。由此可知，闫静与陕西省高速公路建设集团公司之间就劳动关系解除一事进行了协商，但就补偿事宜协商无果，双方办理了工作交接手续，陕西省高速公路建设集团公司给闫静的工资计算至2019年9月30日。故陕西省高速公路建设集团公司与闫静的劳动关系于2019年9月30日解除。关于2019年10月工资的问题。陕西省高速公路建设集团公司与闫静的劳动关系于2019年9月30日解除，闫静在2019年10月后再未向陕西省高速公路建设集团公司提供劳动，陕西省高速公路建设集团公司无法定义务给闫静支付劳动报酬。闫静主张陕西省高速公路建设集团公司支付2019年10月份工资的请求，缺乏事实依据，依法应予驳回。一审法院判决陕西省高速公路建设集团公司支付闫静2019年10月份4天工资，于法无据，应予撤销。关于产假工资的问题。闫静休产假前2017年3月至2018年2月期间，工资正常发放，月平均工资为4649.58元。陕西省高速公路建设集团公司在2018年3月、4月、5月、6月、7月期间，按每月2900元给闫静发放产假工资，与法相悖。闫静仲裁请求113天产假工资，在一审庭审笔录第8页中记录，闫静明确诉请第3项是“主张113天的津贴差额”。故一审法院按113天计算产假工资差额，并无不当，唯以闫静离职前月平均工资数额计算产假工资差额，与法相悖，应予更正。二审庭审中，陕西省高速公路建设集团公司自认根据银行流水记录，2017年3月至2018年2月闫静工资收入共计58794.84元，月平均工资4899.57元。故根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，按照闫静休产假前十二个月正常发放工资期间月平均工资数额计算，陕西省高速公路建设集团公司应支付闫静113天产假工资差额7428.54元（4899.57元×12个月÷365天×113天-2900元×12个月÷365天×113天）。陕西省高速公路建设集团公司上诉主张不支付闫静产假工资差额，与法相悖，本院不予支持。关于年休假工资的问题。闫静2009年7月入职陕西省高速公路建设集团公司，2018年已休年休假5天，2019年已休年休假4天。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，闫静2019年尚余3天（273天÷365天×10天-4天）年休假未休。陕西省高速公路建设集团公司应支付闫静未休年休假工资1432.57元（5193.08元÷21.75天×3天×200%）。陕西省高速公路建设集团公司上诉主张不支付闫静未休年休假工资，与法相悖，本院不予支持。关于生育费用的问题。根据《西安市人力资源和社会保障局、西安市财政局关于西安市职工生育保险实行市级统筹及待遇调整有关问题的通知》的规定，剖宫产医疗费补贴最高不得超过6000元。陕西省高速公路建设集团公司未给闫静缴纳生育保险，闫静通过医保报销了3000元，尚余3000元应由陕西省高速公路建设集团公司补足。陕西省高速公路建设集团公司上诉主张不支付闫静生育费用，与法相悖，本院不予支持。另，闫静仲裁请求未签订劳动合同二倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，雁塔劳动仲裁委未予支持，裁决驳回。闫静、陕西省高速公路建设集团公司对此结果均未提起诉讼，应视为双方均服从该项裁决内容。一审法院未予审查确认，存在遗漏，二审予以加判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2771号民事判决第一项、第五项、第六项。   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2771号民事判决第二项。   三、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2771号民事判决第三项“陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付产假工资11913.48元”的内容为：陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付产假工资7428.54元。   四、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2771号民事判决第四项“陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付年休假工资2865.15元”的内容为：陕西省高速公路建设集团公司于本判决生效后十日内向闫静支付年休假工资1432.57元。   五、驳回闫静要求陕西省高速公路建设集团公司支付2019年10月工资、未签订劳动合同二倍工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由闫静负担。二审案件受理费10元，由陕西省高速公路建设集团公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 韩    娟   审 判 员 许    超   审判员   冯旭鹏                           二○二○年九月九日     书记员 李婷婷              1