辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8996号上诉人（原审被告）：沈阳博雅立方网络工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：邹世孝，该公司经理。委托诉讼代理人：李久禄，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：沈阳市舒世家装饰工程有限公司，住所地沈阳市浑南区。法定代表人：杨大勇，该公司经理。委托诉讼代理人：张朝阳，辽宁大庚律师事务所律师。上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司（以下简称博雅立方公司）因与被上诉人沈阳市舒世家装饰工程有限公司（以下简称舒世家公司）服务合同纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。博雅立方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人按合同约定履行了全部义务，无违约行为不承担任何违约责任。上诉人已通过客服微信方式向被上诉人提供了足够数量的装修客户信息，但被上诉人屡次拒绝履行合同，应由被上诉人承担全部违约责任。2.一审适用法律错误。合同约定被上诉人“应参与任何量尺，应主动约见客户”。本合同无使用期限，长期有效，用完为止。上诉人没有超过履行期限，不属于迟延履行义务行为，不适用合同法第九十四条情形。3.合同第五条第二项明确约定违约责任争议解决：由于甲方单方终止合同履行或不能完全履行的，由甲方承担全部违约责任，一方不予退款。本案中上诉人客服与房主都能按时到场情况下被上诉人多次拒绝参与量尺。被上诉人法定代表人两次主动电话通知上诉人要求单方解除合同，其单方违约按照合同约定应承担全部违约责任，不予退款。综上，本案合同不存在合同法第九十四条迟延履行义务的情形，上诉人已经按合同约定履行了合同义务，并未违约不承担任何违约责任。上诉人多次拒绝履行合同，且两次单方要求解除合同，应由被上诉人承担全部违约责任。被上诉人舒世家公司辩称：上诉人主张不属实，被上诉人有权利根据自身的实际情况决定是否到现场量尺，包括时间、时间的间隔、地点的选择，不存在违约的情况。关于解除合同问题，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的合同义务，被上诉人按照合同约定履行了支付服务费用的合同义务，但上诉人却没有按照其销售产品或者服务产品的承诺达到每个月有15次的量尺，在后续经过被上诉人多次催促量尺，上诉人的工作人员胡某通过微信表示这几天就有尺，下来尺马上派，我也天天催约尺的人等。综上，在诉讼后上诉人公司被吊销且不能履行合同主要义务的情况下被上诉人有权解除合同。舒世家公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《正式会员服务合同书》；2、判令博雅立方公司返还预存的量尺费用28,510元；3、判令本案发生的各项诉讼费用由博雅立方公司承担。一审法院认定事实：2018年9月20日，舒世家公司（甲方）和博雅立方公司（乙方）签订《正式会员服务合同书》一份，约定甲方加入乙方成为正式会员。合同第一条约定服务内容为：自服务开通之日起，甲方可使用乙方分配的专属用户名和密码实现相关信息的远程管理、参与业主装修信息竞标。第二条约定服务费用为：预存量尺费用3万元。正式会员参与任何量尺，每次量尺单价298元。本合同无使用期限，尺量用完为止。装修网保证信息的真实性，甲方投标后应主动约业主面谈，凡是同城的装修招标信息，装修网分配3-4家装修公司，只要一家量房成功即为真实业主，如4家都没有量房，是因业主的原因双方未能见面洽谈，本站在核实后，会返还本次投标费用；如果是甲方的原因，则不返还。量尺时有客服带领设计师去，量上尺收费，量不上不收费。……。关于违约责则第五条第二款约定：由于甲方单方终止合同履行或不能完全履行的，由甲方承担全部违约责任，乙方不予退款。合同尾部甲方处由舒世家公司加盖公章、舒世家公司法定代表人杨大勇签名，合同尾部乙方处由博雅立方公司加盖合同专用章、博雅立方公司员工胡某签名。当日，舒世家公司法定代表人杨大勇使用其尾号0006的信用卡向博雅立方公司交纳3万元预存量尺费用。2018年10月12日，博雅立方公司客服人员与舒世家公司法定代表人杨大勇添加微信好友。次日，博雅立方公司客服人员开始向舒世家公司推送业主量尺信息。自2018年10月13日至2019年4月3日期间，共推送11个业主的量尺信息，该量尺信息内容包括园区名称、业主名字、房屋面积、要求装修风格、量尺时间和客服电话。在前述期间段内，博雅立方公司推送的量尺信息中，存在博雅立方公司通知舒世家公司的时间与要求舒世家公司到场的时间间隔较短，及通知量尺地点距离舒世家公司注册地浑南区较远的情况。因前述情况，舒世家公司作出不去现场的意思表示。2019年4月4日至2019年8月12日期间，博雅立方公司客服人员未再向舒世家公司推送业主量尺信息。2019年8月13日、2019年8月21日和2019年9月18日，博雅立方公司客服人员将包括园区名称、业主名称、业主电话和房屋情况的装修资源表格发给舒世家公司，与该期间之前博雅立方公司客服人员推送业主量尺信息的合同履行方式不同。当庭，双方对舒世家公司量尺成功次数确认为5次。舒世家公司向法庭提交的博雅立方公司工商登记信息记载，博雅立方公司于2019年7月1日被吊销营业执照，吊销原因为无正当理由超过6个月未开业，或者开业后自行停止连续6个月以上。博雅立方公司向法庭提交其客服人员与舒世家公司法定代表人微信聊天记录截图记载：1、2018年10月13日8时36分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人杨大勇量尺时间为当日上午10时30分，园区为铁西鑫丰中心里，舒世家公司法定代表人于当日8时45分回复“今天不行了，我们都去工地了”；2、2018年10月14日12时56分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人杨大勇量尺时间为当日下午16时，舒世家公司法定代表人杨大勇于当日13时14分回复“不接了，设计师今天都有工作”；3、2018年12月8日11时26分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人杨大勇量尺时间为当日下午13时，舒世家公司法定代表人于当日11时51分回复“不去”；4、2018年3月21日19时27分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人杨大勇量尺时间为次日上午9时，园区为黄河大街崇山路交叉岗回迁楼，舒世家公司法定代表人于2019年3月22日8时05分、回复“这个尺去不上，离我们太远了”；5、2019年4月3日12时41分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人杨大勇量尺时间为2019年4月3日下午，具体时间另行通知。当日13时02分，博雅立方公司客服人员通知舒世家公司法定代表人于当日14时量尺。舒世家公司法定代表人杨大勇于当日13时02分回复“去不了啊”；6、2019年8月13日、2019年8月21日和2019年9月18日，博雅立方公司客服人员向舒世家公司法定代表人杨大勇发送装修资源表格。证人胡某证实，签订合同当天，舒世家公司法定代表人杨大勇通过刷POS机方式支付3万元费用。舒世家公司所要求博雅立方公司推送业主量尺信息区域为沈阳市浑南区和沈河区。博雅立方公司收取每次量尺费用298元的条件为：1、博雅立方公司客服带舒世家公司去业主家量尺成功；2、如果客服忙不过来未到场，舒世家公司表示同意接活，同意自己去量尺，无论是否量尺成功。证人胡某自称其于2018年10月1日之后在博雅立方公司离职，并自认其未通知舒世家公司法定代表人杨大勇其已离职事实。证人胡某解释，其在2018年10月11日下午6时16分微信中向舒世家公司表述的“淡季的话能出40多套、旺季的话80、90套吧；旺季平均一个公司一个月15套吧”是针对接受全沈阳市量尺信息的会员，并非针对只接受沈阳市浑南区和沈河区量尺信息的会员，但胡某亦当庭自认未向舒世家公司解释说明上述情况。庭后，2019年12月10日，博雅立方公司委托诉讼代理人李久禄向法庭提交2019年4月30日其与胡某的微信聊天记录截图，欲证明舒世家公司法定代表人杨大勇于2019年4月30日致电胡某要求解除合同及退款一事。杨大勇本人对博雅立方公司要证明的问题未予认可，并表示即使杨大勇说过要解除合同，也系因博雅立方公司未按合同约定履行义务，未达到承诺标准。一审法院认为，本案案由为服务合同纠纷。双方当事人之间签订的《正式会员服务合同书》系当事人真实意思表示，其内容和形式均符合法律规定，该合同合法有效。本案争议焦点为：双方签订的《正式会员服务合同书》是否应予解除。关于双方签订的《正式会员服务合同书》是否应予解除的问题。双方均应依约定履行合同义务。舒世家公司已依约向博雅立方公司履行交纳服务费用义务，博雅立方公司理应向舒世家公司履行推荐业主量尺信息的义务。结合业已查明事实，2019年4月4日至2019年8月12日期间，博雅立方公司客服人员未再向舒世家公司推送业主量尺信息，构成违约。虽合同约定无使用期限，但博雅立方公司已违约，舒世家公司依法享有合同解除权。对于博雅立方公司主张其在2019年4月4日至2019年8月12日期间未再向舒世家公司推送业主量尺信息的原因，系因舒世家公司在2019年4月份电话告知要求解除合同的抗辩意见。因舒世家公司对该抗辩意见未予认可，而博雅立方公司仅提供证人证言，及李久禄和胡某之间的微信记录截图，未提供其他证据进行佐证，证明力不足，故对博雅立方公司该项抗辩意见不予采信。退言之，即使如博雅立方公司所言，舒世家公司要求与其解除合同事实存在，但博雅立方公司亦在舒世家公司作出解除合同的意思表示后，以不再向舒世家公司提供服务的事实行为，同意与舒世家公司解除合同，即双方对于解除合同一事已达成合意，亦符合协商一致解除合同条件。对于博雅立方公司主张其在2019年8月13日、2019年8月21日和2019年9月18日将装修资源表格发送给舒世家公司，在其被吊销后仍可继续履行合同义务的抗辩意见，因博雅立方公司向舒世家公司发送该表格时间，系在舒世家公司起诉后，在其被吊销营业执照之后，即在其构成违约之后，在其丧失经营权之后，且博雅立方公司单方改变了双方之间的履约方式，故对该项抗辩意见不予采信。对于博雅立方公司抗辩其已履行义务向舒世家公司推送业主量尺信息，系舒世家公司自身原因拒绝的意见。通过博雅立方公司提供舒世家公司拒绝的微信记录截图内容，可以看出舒世家公司拒绝原因，系博雅立方公司发送推荐信息的时间与要求舒世家公司到场时间间隔较短，或非舒世家公司所要信息区域且距离较远的原因，经审查，舒世家公司拒绝原因合理，故对博雅立方公司该项抗辩意见不予采纳。综上所述，对舒世家公司要求解除其与博雅立方公司签订的《正式会员服务合同书》的请求予以支持。关于舒世家公司要求博雅立方公司返还预存量尺费用的问题。作为合同解除后果，博雅立方公司理应返还舒世家公司未使用的预存量尺费用。现双方确认成功量尺5次，故博雅立方公司应返还预存量尺费用28,510元。对于博雅立方公司提出依据合同第五条约定内容，舒世家公司单方终止合同履行，博雅立方公司不予退款的抗辩意见，因该约定适用前提为舒世家公司自身原因导致解除合同情况，不适用于博雅立方公司违约情况，故对该项抗辩意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除沈阳市舒世家装饰工程有限公司与沈阳博雅立方网络工程有限公司于2018年9月20日签订的《正式会员服务合同书》；二、沈阳博雅立方网络工程有限公司于本判决生效后十日内退还沈阳市舒世家装饰工程有限公司预存量尺费用28,510元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费512元，公告费260元，均由沈阳博雅立方网络工程有限公司负担。本院二审期间当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，结合双方当事人的上诉请求、答辩意见，本案争议焦点为：案涉合同应否予以解除及应予解除的原因，被上诉人是否构成单方解除合同并应承担解除合同的后果。关于案涉合同的解除及原因问题。我国合同法第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。双方签订合同后，自2018年10月13日至2019年4月3日期间，上诉人共向被上诉人推送11个业主的量尺信息。但自2019年4月4日至2019年8月12日期间，上诉人未再向被上诉人推送业主量尺信息。其以行为表明不履行主要债务，被上诉人依法可以解除合同。上诉人主张，其不再向被上诉人推送量尺信息，是因为被上诉人两次主动电话通知上诉人单方提出解除合同，是被上诉人构成违约。上诉人为证明其该主张，在一审中提交了证人胡某的证言及其代理人李久禄和胡某之间的微信记录截图，但并不足以认定被上诉人打电话提出解除合同的事实，且从双方当事人签订合同后的履行情况看，双方之间多以微信聊天的方式进行沟通，被上诉人打电话提出解除合同也与双方惯常的沟通方式不一致。综合考虑以上因素，上诉人主张系因被上诉人主动提出解除合同的事实，证据不足，一审未予认定并无不当，本院对该理由亦不予支持。即便能够认定被上诉人提出解除合同，但上诉人对此并未提出异议，而是以不再向被上诉人推送量尺信息的方式，不履行合同义务。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。依据双方间的合同，上诉人本有推送量尺信息的义务，但其在对方提出解除合同后，即不再履行义务，实质是以默示的方式作出同意解除合同的意思表示。因此，即便能够认定被上诉人提出解除合同，则双方间的行为也可视为符合合同法第九十三条规定的协商一致解除合同。故上诉人要求由被上诉人承担违约责任，无事实及法律依据。上诉人主张合同约定被上诉人“应参与任何量尺，应主动约见客户”，并表示被上诉人屡次拒绝履行合同，应由其承担违约责任。经查，双方在合同第二条1约定“正式会员：参与任何量尺，每次量尺单价298元。”并在该条款第1）条目中进一步约定“装修网保证信息的真实性，甲方投标后应主动约业主面谈，凡是同城的装修招标信息，装修网分配3-4家装修公司，只要一家量房成功即为真实业主……”根据以上合同约定内容可以认定，双方之间并无被上诉人“应参与任何量尺”的约定。合同中“参与任何量尺”的约定属于作为正式会员的权利，即作为正式会员，其可根据自身的实际情况，有权选择任何由上诉人推送的量尺信息，而不应理解为被上诉人有义务参加任何由上诉人推送的量尺信息。即便该约定可做两种不同的理解，则该格式化条款系由上诉人提供，在理解该条款时亦应做有利于被上诉人的解释，故上诉人的主张不能成立。综上所述，上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费512元，由上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张忠星审判员  关宇宁审判员  李 妍二〇二〇年九月三日法官助理赵琳书记员闫玉洁