湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民再17号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：彭其伏，男，1952年4月8日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：石伯军，男。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：湖南兴园置业有限公司（原南县兴园建材有限公司）。法定代表人：汤志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪虎，湖南金剑律师事务所律师。申诉人彭其伏因与被申诉人湖南兴园置业有限公司（以下简称兴园公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）益法民一终字第343号民事判决，向湖南省人民检察院提出申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2019]43000000079号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院作出（2020）湘民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。根据湖南省人民检察院指令，益阳市人民检察院指派检察员杨桢干出庭。申诉人彭其伏及其委托诉讼代理人石伯军、被申诉人兴园公司的委托诉讼代理人刘雪虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为：益阳市中级人民法院（2013）益法民一终字第343号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：1.原审判决认定彭其伏仅承建湖畔花苑综合楼一至三层，湖南财苑工程咨询有限公司（2011）1-6号审计报告认定彭其伏领取的404059元均系案涉工程一至三层工程款的事实缺乏证据证明。第一，彭其伏与兴园公司就湖畔花苑综合楼施工于2007年5月12日签订的《终止合同书》并未实际履行，彭其伏仍承建了四至六层。彭其伏与兴园公司签订的《终止合同书》第四条约定：“乙方（彭其伏）的工价以乙方的施工量按91元/㎡的价格结算，由甲方（兴园公司）在综合楼竣工验收后十日内一次性付清。”但根据检察机关另查明的事实，兴园公司向南县人民法院提交的《彭其伏领款明细表》和领款单据显示，双方在2007年5月12日合同终止后，彭其伏仍在之后的一年时间内（截至2008年4月7日），分77笔陆续不间断的向兴园公司领取湖畔花苑综合楼共计92419元的工程款。领款单据上明确备注领款用途为施工工资、维修费用、付工人工资等。其中显示有7张单据共计13800元明确记载系彭其伏领取的四至六层的工程款。除上述彭其伏本人领取的77笔款外，另有47笔领款凭据共计51933元由实际做工的民工或者已接受内外粉饰单独分包的实际施工人领取工资，但兴园公司在领款凭据上载明系“彭其伏往来开支”。故彭其伏领取的款项并非终止合同书上约定的一至三层的施工款，而是四至六层的施工款，由其他施工人领取的款项亦从应支付给彭其伏的工程款中抵扣。故上述事实证明彭其伏在与兴园公司签订终止《湖畔花苑综合工程承包施工合同》后，仍在参与湖畔花苑综合楼四至六层的工程建设并领取工程款。第二，兴园公司主张四至六层系另发包给杨运清承建的事实缺乏证据证明。兴园公司向原审法院提交了其于2007年5月13日与杨运清就综合楼四至六层施工签订的《施工合同》。该合同约定杨运清以包工不包料方式按46元/㎡的价格承建四至六层主体工程。从检察机关对杨运清的调查情况来看，杨运清自述其未与兴园公司签订四至六层的施工合同，按此施工合同约定的工程固定价每平方米46元，案涉湖畔花苑综合楼主体工程四至六层面积近3000平方米，杨运清至少应有10万元工程款，但从兴园公司提交的2009年5月14日《关于彭其伏工程情况的说明》和杨运清的领款凭据来看，杨运清领取的款项为21050元，上述条据或有彭其伏本人签字，或注明系“彭其伏往来开支”。故兴园公司主张四至六层系另发包给杨运清承建的事实缺乏证据证明。第三，从兴园公司方聘请的技术负责人李长安制作的《南县兴园置业有限公司湖畔花苑综合楼工程》总体及增补工程结算单上来看，其记载案涉工程的施工单位系彭其伏。案涉工程总体及增补工程结算为664191元，其中增补工程为107726元。故作为发包方兴园公司聘请的技术负责人亦认为彭其伏系案涉工程的实际施工人，彭其伏作为案涉工程的实际施工人对外具有一定的公示效力。综上，上述事实证明双方并未实际履行《终止合同书》，彭其伏承建了案涉工程整个主体工程除发包方同意分包的部分除外。原审判决认定彭其伏仅承建湖畔花苑综合楼一至三层，湖南财苑工程咨询有限公司（2011）1-6号审计报告认定彭其伏领取的404059元均系案涉工程一至三层工程款与事实不符。2.案涉工程当事人已约定按固定价结算工程款，原审法院仍支持一方当事人的鉴定申请进行委托鉴定，违反相关法律规定，且原审法院采信鉴定意见错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，兴园公司与彭其伏签订的《湖畔花苑综合楼工程承包施工合同书》及补充合同显示，双方将案涉工程变更为每平方米91元的包干价包干。即便按照兴园公司的主张，彭其伏仅承建了一至三层，也可以按此包干价计算出工程价款，原审法院却支持兴园公司的鉴定申请，违反上述法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”彭其伏方一直主张案涉工程因变更设计存在10万余元增减工程量，并提供了兴园公司方聘请的技术负责人李长安制作的《南县兴园置业有限公司湖畔花苑综合楼工程》总体及增补工程结算单、《湖畔花苑建设工程图纸会审及技术交底会议记录》，上述证据显示案涉工程的增补工程量达107726元，建设方兴园公司、施工方彭其伏、质监站、技术员李长安四方曾就该工程的增减项目进行商议。双方在诉讼中对增减工程一直协商未果，原审法院却不对增减工程是否属实、增减工程量大小进行查明，反而采信鉴定机构依据合同约定的固定价计算得出的工程造价鉴定意见错误。申诉人彭其伏称，1.彭其伏与兴园公司就湖畔花苑综合楼施工于2007年5月12日签订的《终止合同书》并未实际履行，彭其伏仍承建了四至六层，原审未认定错误。2.湖南财苑工程咨询有限公司和湖南财苑会计师事务所有限公司作出的两份鉴定报告不真实，不能作为判案的依据。3.兴园公司湖畔花苑综合楼建设工程有增补工程，但未被原审采信错误。4.原审将彭其伏承包兴园公司的两个工程的工程款互相抵消错误。5.因本案诉讼造成的彭其伏的误工费、精神损失费，合计32万余元应由兴园公司赔偿。本案兴园公司应付给彭其伏工程款、误工费及精神损失费共计949862.32元。被申诉人兴园公司辩称，本案彭其伏在兴园公司领取工程款38万多元是事实，增补工程不存在，彭其伏仅承建了湖畔花苑综合楼一至三层，湖南财苑的两个鉴定结论是真实的。原二审判决正确，请求再审维持。兴园公司向一审法院起诉请求：判令彭其伏与兴园公司结清工程款，退还多领取的工程款265967元，承担案件诉讼费。南县人民法院于2009年6月19日作出（2009）南法民一初字第45号民事判决认定的事实：2005年10月25日，兴园公司与彭其伏协商签订了《湖畔花苑综合楼工程承包施工合同书》，合同约定：由彭其伏承建总面积约6000平方米的综合楼，承包工价每平方米80元。2007年6月，兴园公司与彭其伏协商由每平方米80元增加到每平方米91元，但彭其伏仍无法完成工程，兴园公司垫付资金另行安排人员将工程完工。为此双方产生矛盾，兴园公司要求彭其伏结清工程款；要求彭其伏退还多领取的资金及兴园公司垫付的工程款265967元。该院召集双方多次对账调解，双方有重大分歧，无法达成一致意见。后委托湖南财苑工程咨询有限公司进行造价认定，该公司研究认为无法进行认定，理由是合同履行存在重大分歧；合同标的物存在变更；双方未进行实际工程项目与工程量完成的认定，也未对实际完成工程项目与工程量的包工工资进行认可，因此无法完成鉴定。南县人民法院认为，兴园公司与彭其伏之间虽存在事实上的建筑包工关系，且签有书面合同，彭其伏对已领取现金365657元亦无异议。但因双方对约定标的物的履行存在变更，对实际已履行的工程项目与工程量存在分歧。诉讼中经组织双方调解，双方对彭其伏完成工程量的包工工价始终不能达成一致。兴园公司不能举证证明应给付彭其伏包工价款数量，其要求彭其伏退还多领取工程款无事实依据，其诉讼请求因证据不足，不予支持，判决驳回兴园公司的诉讼请求，案件受理费5290元，由兴园公司负担。兴园公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月15日作出（2009）益法民一终字第290号民事裁定认为：原审对应当查明的事实没有查明，裁定：1.撤销南县人民法院（2009）南法民一初字第45号民事判决；2.本案发回南县人民法院重审。南县人民法院于2013年7月3日作出（2010）南法民一重字第4号民事判决。该院重审查明，2005年10月25日，兴园公司与彭其伏协商签订了《湖畔花苑综合楼工程承包施工合同书》，合同约定：由彭其伏承包施工总面积约6000平方米的综合楼，承包工价每平方米80元。2007年4月22日，兴园公司与彭其伏签订补充协议，约定由原来的每平方米80元增加到每平方米91元，但彭其伏建至三层盖板后仍无法完成全部工程。2007年5月12日，彭其伏向兴园公司申请终止包工合同，同日双方签订终止合同书。2007年5月13日，兴园公司另行与他人签订施工合同完工。双方在履行合同期间，兴园公司向彭其伏多支付和垫付工程款要求彭其伏结清而产生纠纷，故兴园公司要求彭其伏退还多领取的资金及兴园公司垫付的工程款265967元。彭其伏则认为，兴园公司虽签订合同约定了相关事项，但是实际施工中有变化，变更了施工图纸，增加了部分工程，不同意兴园公司提出的退回多领取的款项。审理过程中双方对彭其伏已完成的工程量、增减的工程量及支付的款额无法达成一致意见，故兴园公司申请委托湖南财苑工程咨询有限公司进行湖畔花苑综合楼包工价款结算及彭其伏在兴园公司领取的工程款总额的审计。湖南财苑工程咨询有限公司作出的（2011）059号编审报告认定，一至三层总面积3326.00平方米，合同包工价91元每平方米，合同价款为302666元；同时一至三层未完工的有内、外墙粉饰、地面找平、脚手架分摊但未计算工价。该公司作出的（2011）1-6号审计报告认定，彭其伏在兴园公司共领取款项404059元。两项相抵彭其伏多领取兴园公司款额101393元。彭其伏相继也提出申请，要求对增加的工程评估价款，后撤回申请。南县人民法院重审认为，兴园公司、彭其伏之间签有书面合同，双方也实际履行了合同的主要内容，但双方在履行合同中，彭其伏承建至三层盖板后申请终止合同。双方终止合同后，兴园公司又将主体工程四至六层发包给他人。彭其伏已实际完成的工程量，兴园公司应按工程价额如实支付，彭其伏多领价款应予返还。兴园公司、彭其伏对实际已履行的工程量及支付价款存在分歧，诉讼中申请了湖南财苑作出了（2011）059号编审报告及（2011）1-6号审计报告，对该两份报告予以认可，对兴园公司的诉讼请求按编审报告、审计报告予以支持。对包工价款结算编审报告（附件）彭其伏未完工部分未结算工价，不予认定。彭其伏反驳增加工程部分因证据不足，且未提出反诉，不予支持。判决：彭其伏返还多领取兴园公司的工程款现金101393元，此款限判决生效后十日内一次性付清。案件受理费5290元，由兴园公司负担3290元，彭其伏负担2000元；审计鉴定费6000元，兴园公司、彭其伏各负担3000元。彭其伏不服重审判决，上诉请求：改判彭其伏不应返还101393元及不承担诉讼费用。本院于2014年6月5日作出（2013）益法民一终字第343号民事判决。经审理查明，湖南财苑会计师事务所有限公司根据评估资质与工程造价咨询资质必须从会计师事务所分离的行为管理要求，于2006年分离成湖南财苑会计师事务所有限公司、湖南财苑工程咨询有限公司和湖南财苑资产评估有限公司，不同的公司执行不同资质的业务。原审采信的2份审计报告，湘财苑咨字（2011）059号编审报告的鉴定机构为湖南财苑工程咨询有限公司，而湘财苑专审字（2011）1-6号审计报告的审计机构为湖南财苑会计师事务所有限公司。另根据湘财苑专审字（2011）1-6号审计报告及兴园公司提交的工程款收据证实，彭其伏从兴园公司领取的工程款为404059元，但其中20000元已被南县人民法院作出的（2008）南法民二初字第88号民事判决及本院作出的（2008）益法民一终字第203号民事调解书确认为兴园公司就兴园宾馆综合楼工程向彭其伏支付的工程款项，故彭其伏从兴园公司领取的湖畔花苑综合楼工程款为384059元。除此之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院二审认为，本案系建筑工程结算纠纷，本案争议的焦点为：一、原审法院采信2份审计报告是否正确；二、彭其伏是否仅承建湖畔花苑综合楼一至三层的工程，原审认定彭其伏返还兴园公司101393元是否正确；三、原审是否程序违法。关于原审法院采信2份审计报告是否正确的问题。经查，本案中，双方当事人在原审中共同选定的鉴定机构为湖南财苑会计师事务所有限公司。原审采信的2份审计报告，分别为湖南财苑工程咨询有限公司作出的湘财苑咨字（2011）059号编审报告和湖南财苑会计师事务所有限公司作出的湘财苑专审字（2011）1-6号审计报告，该2份审计报告的审计机构均为湖南财苑会计师事务所有限公司因执行不同资质业务而分离而成的公司。上述机构根据原审法院的委托，依据相关材料依法作出的2份审计报告，能够证明本案的相关事实，原审采信该2份审计报告作为定案依据正确，但已被生效调解书认定为兴园宾馆综合楼工程款的20000元，应从湘财苑专审字（2011）1-6号审计报告的鉴定结论中予以核减，即彭其伏从兴园公司领取的湖畔花苑综合楼工程款为384059元（404059元-20000元），彭其伏提出不应采信该2份审计报告的上诉意见没有事实和法律根据，不予支持。关于彭其伏是否仅承建湖畔花苑综合楼一至三层，原审认定彭其伏返还兴园公司101393元是否正确的问题。经查，彭其伏于2007年5月12日出具的终止包工合同申请书、彭其伏与兴园公司签订的终止合同书及兴园公司与杨运清签订的施工合同等书证，均能证实彭其伏于2007年5月12日已与兴园公司就湖畔花苑综合楼工程终止施工合同，次日，兴园公司又就该工程与杨运清签订施工承包合同这一事实；证人李长安、彭忠伏的证言证实，彭其伏于2007年5月12日与兴园公司终止合同时，湖畔花苑综合楼工程只建至第三层盖板。上述书证与证人证言能相互印证，彭其伏承建湖畔花苑综合楼工程仅建至第三层盖板即与兴园公司终止合同的事实足以认定。彭其伏关于原审认定其承建湖畔花苑综合楼，只建至三层盖板双方便终止合同证据不足，原审认定其领取的款项均为一至三层的工程款与客观事实不符的上诉意见，本院不予支持。另湖南财苑工程咨询有限公司作出的湘财苑咨字（2011）059号编审报告证实，湖畔花苑综合楼一至三层包工合同价款为302666元。彭其伏在承建湖畔花苑综合楼一至三层工程之后与兴园公司终止施工合同，其从兴园公司领取的湖畔花苑综合楼工程款384059元中超过合同价款的部分应予退还，故彭其伏应向兴园公司退还多领取的款项81393元。原审认定彭其伏应返还多领取兴园公司的工程款101393元错误，本院依法予以纠正。彭其伏提出不应由其返还101393元的上诉理由，部分予以支持。关于原审是否程序违法的问题。经查，兴园公司在民事诉状中的诉求虽表述为“判令被告（彭其伏）退还双方多领取的资金及原告（兴园公司）垫付的款项合计265967元”，但在本案审理中，双方对彭其伏领取的资金和兴园公司垫付的款项均作为一个整体，一并进行举证、质证，原审法院查实的彭其伏领取的款项实际已包括兴园公司垫付的款项在内，原审判决彭其伏返还多领取的工程款也是在将兴园公司垫付的款项计入彭其伏领取工程款的金额之中再计算超过价款部分，故原审并未遗漏兴园公司的起诉请求内容，判决内容未表述兴园公司的垫付款项只是文字表述的不同。彭其伏提出原审判决未对兴园公司诉求中的垫付款项进行判决，程序不合法的上诉意见与客观事实不符，不予采纳。综上，彭其伏的上诉理由部分成立，对成立部分，予以支持。原审审理程序合法，但认定部分事实错误，导致实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湖南省南县人民法院（2010）南法民一重字第4号民事判决；二、彭其伏返还多领取兴园公司的工程款81393元，此款限本判决生效后十日内付清。一审案件受理费5290元，二审案件受理费2500元，合计7790元，由兴园公司负担3790元，彭其伏负担4000元。审计鉴定费6000元，由兴园公司、彭其伏各负担3000元。再审期间，抗诉机关提供了2019年2月13日对杨运清的调查笔录，拟证明杨运清对2007年5月13日与兴园公司签订的合同不认可，他只是在彭其伏手下做泥工、副工，工程是彭其伏承包的，他总共只得了2万多元的工资。兴园公司质证认为，杨运清与兴园公司签订了承包合同，对此调查笔录不予认可。彭其伏对调查笔录无异议。彭其伏提供了五份证据，证据1为杨运清的证明材料，证据2为杨运清与兴园公司的施工合同，该两份证据拟证明湖畔花苑四至六层仍由彭其伏承建；证据3为领款凭证，拟证明领款的用途为四至六层的建筑工程仍由彭其伏承建；证据4为现场照片，拟证明增补工程；证据5为诊断证明，拟证明由于错案对彭其伏身体的伤害。兴园公司质证认为，证据1与证据2相互矛盾，不能达到其证明目的，证据3不属于新证据，证据4不能达到其证明目的，证据5与本案无关。彭其伏还申请证人陈范明出庭作证，拟证明彭其伏与兴园公司终止合同的原因和终止后又继续履行合同至工程顶层竣工的事实。陈范明出庭证明他在涉案全部工程中，在彭其伏手下做木工，得了2万多元工资，找彭其伏结的帐；有增补工程，但不知道具体工程量。兴园公司质证认为证人与彭其伏有利害关系，对其证言不予认可。因杨运清未出庭作证，为查清案件事实，合议庭于2020年7月30日到杨运清家中对其进行调查，杨运清承认他与兴园公司于2007年5月13日签订了承包合同，但并未实际履行，他只是在彭其伏手下做泥工和副工，得了2万多元工资，由彭其伏签字后到兴园公司领款，彭其伏是湖畔花苑项目的总包头，包括四至六层在内。对此调查笔录，兴园公司质证认为，杨运清签了合同，并且与兴园公司结了帐，不认可调查笔录。彭其伏无异议。本院经审查认为，益阳市人民检察院与本院对杨运清的调查笔录，能证明杨运清虽然与兴园公司签订了承包合同，但并未实际履行，他只是在彭其伏手下做泥工、副工并以此获得劳动报酬，湖畔花苑四至六层工程建筑实际仍由彭其伏承包，对两份笔录证明的事实本院予以采信。彭其伏提供的五份证据，本院同意兴园公司的质证意见，不予采纳。陈范明的证言不能达到彭其伏的证明目的，不予认定。本院再审查明，2005年10月25日，以兴园公司为甲方、彭其伏为乙方，双方协商签订了《湖畔花苑综合楼工程承包施工合同书》，合同约定：由彭其伏承建总面积约6000平方米的综合楼，大包干价80元每平方米，包干造价约48万元（以实际建筑施工面积为准计算）。双方对付款方式、工期以及其他权利与义务进行了详细的约定。2005年12月28日，彭其伏、兴园公司以及技术员李长安、南县质监站站长罗建华等一起召开会议，对湖畔花苑建设工程图纸进行了会审及技术交底。湖畔花苑项目于2005年11月下旬开工，2006年1月基础部分基本完成。因彭其伏没有三级施工企业资质和项目经理资质，兴园公司遂以南县联华建筑公司承建的名义向有关部门报建，彭其伏仍然是该项目的实际施工人。在建设过程中，因多次停工，工程施工进展缓慢，2007年4月22日，双方签订《湖畔花苑综合楼工程承包施工补充协议》，承包工价由每平方米80元增加到每平方米91元，对工期、付款办法、延误工期的违约责任等进行了修改补充，并明确乙方在施工中的增补工程由乙方拟出增减明细表，由甲方审定及相关主管部门认可签字，才能作为结账的依据。2007年5月12日，彭其伏向兴园公司提出书面申请终止合同。同日，兴园公司与彭其伏签订《终止合同书》，约定：一、甲乙双方同意终止《湖畔花苑综合楼工程承包施工合同书》以及相关的补充协议。二、乙方在施工现场的各种建筑施工设备，由乙方以租赁的方式租赁给甲方使用，在甲方综合楼竣工验收后退还乙方。三、乙方的施工量以甲方设计图纸为准，并依据实际增减数，由双方核定。四、乙方的工价以乙方的施工量按91元每平方米的价格结算，由甲方在综合楼竣工验收后十日内一次性付清。五、乙方在施工期间的相关人员的工资由乙方负责处理。六、本协议签订后，乙方不得以任何理由向甲方索要承包费以外的补偿，也不得到甲方工地吵闹。合同终止时，彭其伏已经施工到第三层楼面盖板。同年5月13日，兴园公司与杨运清签订施工合同，将湖畔花苑综合楼主体工程四至六层以包工不包料的形式，按每平方米46元的价格承包给杨运清。但根据本院和益阳市人民检察院对杨运清的调查，杨运清承认该合同未实际履行。他只是在彭其伏手下做泥工和副工，只得了二万余元工钱，四至六层建设实际上仍由彭其伏承包。其后，兴园公司经与彭其伏协商同意，与黄贤忠、胡长庚（主要承担一至六楼内粉饰，各占50%）、刘孟龙（主要承担一至六层围墙外粉饰）签订施工合同。杨运清、刘孟龙、黄贤忠、胡长庚等人员向兴园公司领取工程款时，均由彭其伏签字确认。彭其伏与兴园公司签订终止合同后，彭其伏于2007年5月13日起至2008年4月7日止，仍分77笔陆续不间断地向兴园公司领取湖畔花苑综合楼工程款共计92419元，单据上领款用途备注为施工工资、维修费用、付工人工资等，除上述77笔款由彭其伏本人领取外，另有47笔领款凭据共计51933元由实际做工的民工领取工资，并由兴园公司负责人汤碧泉或汤志纯在领款凭据上注明系彭其伏往来开支。本院查明的其他事实与原二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是，彭其伏是否实际承建了湖畔花苑综合楼四至六层的工程，本院（2013）益法民一终字第343号判决由彭其伏返还多领取兴园公司工程款81393元是否正确。根据再审查明的事实，2017年5月12日，双方当事人签订终止合同后，5月13日，兴园公司与杨运清就案涉工程四至顶层签订《施工合同》。该合同显示，施工价格包工不包料，按46元每平方米结算工程款项。但根据杨运清在接受益阳市人民检察院和本院的调查时证实该合同并未实际履行，他只是在彭其伏手下做泥工和副工，经彭其伏签字在兴园公司领取了2万多元工资，他没有承包四至六层，四至六层仍然由彭其伏实际承包。此外，兴园公司向杨运清支付湖畔花苑综合楼主体工程四至六层款项的领款单据中，明确备注为彭其伏往来开支或有彭其伏签名，兴园公司向法院提供的《关于彭其伏工程情况的说明》附件中也将杨运清的21050元工资列为应由彭其伏付款明细。另外，兴园公司向南县人民法院提交的《彭其伏领款明细表》和领款单据显示，双方于2007年5月12日合同终止后，彭其伏仍在之后的近一年时间内，分77笔陆续不间断地向兴园公司领取湖畔花苑综合楼工程款共计92419元，领款单据上明确备注领款用途为施工工资、维修费用、付工人工资等，除此之外，另有47笔领款凭据共计51933元由实际做工的民工或接受内外墙粉饰单独分包的施工人领取工资，但兴园公司在领款凭据上载明系“彭其伏往来开支。”因此，彭其伏领取的款项并非终止合同书上约定的一至三层的施工款，而是包括了四至六层的施工款，由其他施工人领取的款项亦从应支付给彭其伏的工程款中抵扣，上述事实证明彭其伏在与兴园公司签订终止合同后，该合同并未实际履行；兴园公司与杨运清签订的承包合同，亦未实际履行，应认定彭其伏承建了案涉工程整个主体工程，发包方同意分包的部分除外。本院（2013）益法民一终字第343号民事判决认定彭其伏仅承建湖畔花苑综合楼一至三层有误，应予纠正，湖南财苑工程咨询有限公司作出的（2011）059号编审报告及（2011）1-6号审计报告是基于彭其伏只承建湖畔花苑综合楼一至三层的事实而作出的鉴定意见，与客观事实不符，应不予采纳。彭其伏主张的增补工程部分因证据不足且未提出反诉，本院不予审理。本案因兴园公司不能提供充分有效的证据证明应付给彭其伏包工价款数额和彭其伏已实际领取的工程款数额，包括彭其伏实际承包工程量和价款，以及兴园公司代付的应由彭其伏支付的其他施工人员费用，其要求彭其伏退还多领取的工程款无事实依据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。综上所诉，抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持。本院（2013）益法民一终字第343号民事判决认定的部分事实有误，处理不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2013）益法民一终字第343号民事判决和南县人民法院（2010）南法民一重字第4号民事判决；二、驳回湖南兴园置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5290元，二审案件受理费2500元，审计鉴定费6000元，共计13790元，由湖南兴园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡海鹰审 判 员 秦有庆审 判 员 卜雪梅二〇二〇年九月二日法官助理 薛 军书 记 员 周泽怡