北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8175号上诉人（原审原告）：周逸，女，1981年9月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：南波，北京市中洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小宝，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京日播至和文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园金家村中街8号B座三层B-3009。法定代表人：张丹，总经理。委托诉讼代理人：吴琼，女，1972年10月10日出生，汉族，北京日播至和文化发展有限公司员工。上诉人周逸因与被上诉人北京日播至和文化发展有限公司（以下简称日播公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周逸上诉请求：1．请求依法判令日播公司支付周逸违法解除劳动合同赔偿金714000元（二审审理中，周逸主张如果不能支持714000元经济赔偿金，其也认可按照日播公司自认的补偿金标准作为计算基数即4752．6元/月）；2．请求依法判令日播公司支付周逸2017年12月1日至2019年3月28日期间病假工资差额353024元；3．一、二审诉讼费由日播公司承担。事实与理由：1．违法解除劳动关系经济补偿金的计算基数应当以周逸正常工作期间的平均工资作为基数；2．日播公司应按照合同约定的工资标准支付2017年12月1日至2019年3月28日期间病假工资差额。日播公司针对周逸的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意周逸的上诉请求和理由，请求二审驳回上诉，维持原判。周逸向一审法院起诉请求：1．判令日播公司支付违法解除劳动合同赔偿金714000元；2．判令日播公司向周逸支付2017年12月1日至2019年3月28日期间病假工资差额353024元；3．判令日播公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：周逸于2012年4月1日入职日播公司，双方签订有书面的劳动合同，最后一次续订劳动合同的期限终止日期为2019年3月29日，周逸正常工作至2017年11月30日，自2017年12月起，日播公司每月按照北京市最低工资标准的80%向周逸支付工资至双方解除劳动关系。周逸要求按照其本人月工资标准29500元的80%支付工资，现要求日播公司支付其工资差额。日播公司不予认可。周逸提交住院病案首页、医学诊断证明、《关于与周逸女士解除劳动合同的通知书》，证明周逸患有严重疾病，医疗期满后，目前需继续进行治疗，因周逸患有严重的疾病，医疗期满24个月后还应继续延长，日播公司未延长医疗期，而是在合同快到期时，电话沟通要解除合同，后来又让周逸去工作，但周逸当时刚做完手术，于是日播公司向周逸邮寄了解除通知，以周逸医疗期满后仍请病假，无法从事原工作也不能从事另行安排的工作，故依法解除与周逸的劳动关系，并向周逸支付解除劳动合同经济补偿金38020．83元；周逸认可收到38020．83元补偿金，但主张日播公司系违法解除劳动合同。日播公司认可上述证据的真实性，但不认可违法解除劳动合同。双方均认可劳动关系于2019年3月28日解除。周逸主张其自2004年5月8日开始入职中国青年杂志社，2011年1月1日，非因本人原因被安排至丰彩北京分公司工作，2012年4月1日，非因其本人原因从前述公司被安排至日播公司工作，就劳动关系主体的变化，周逸不清楚具体由何公司安排，上述三家单位是杂志社的投资方，其与上述三家分别签订过劳动合同，但其工作岗位、内容从未变化。周逸提交2005年至2013年的数期《青年视觉》杂志、姓名变更证明、工作证、社会保险个人权益记录、银行卡交易明细，证明《青年视觉》杂志上所列编辑“周慧芳”、资深艺术编辑“周逸”都是周逸本人，其工作岗位、内容无变化，故其工作年限应从2004年5月8日开始连续计算。日播公司对杂志和姓名变更证明的真实性认可，但主张2012年以前的杂志与日播公司无关，日播公司从2012年4月接手了该杂志，日播公司与中国青年杂志社签署了合作协议，期限是10年，双方不存在隶属关系；不认可周逸的工作年限应连续计算；日播公司认可社会保险个人权益记录、银行卡交易明细的真实性，主张日播公司从2012年4月开始为周逸缴纳社保和发放工资，之前的记录与日播公司无关，丰彩北京分公司与日播公司无关，日播公司委托中国四达国际经济技术合作有限公司为周逸缴纳2012年3月至12月期间的社保；对工作证的真实性无法确认，与日播公司无关。日播公司提交2008年5月周逸与《青年视觉》杂志社的《劳动合同书》，证明周逸2008年5月至2010年12月31日期间与《青年视觉》杂志社存在劳动关系，与日播公司无关。周逸认可该合同的真实性，主张该证据证明周逸从2004年5月8日开始在杂志社工作的，其工作内容和工作岗位、工作性质没有变化；日播公司持有该合同，说明其与中国青年杂志社、丰彩北京分公司有档案交接，日播公司与之前的运营单位存在关联；该合同中约定由病假工资的计算标准，应当以此计算周逸的病假工资。上述事实，有《劳动合同书》、劳动合同续订书、《青年视觉》杂志、姓名变更证明、北京市社会保险个人权益记录、工作证、银行卡流水、住院病案首页、医学诊断证明、《关于与周逸女士解除劳动合同的通知书》、京朝劳人仲字[2019]第18180号裁定书，以及当事人当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，用人单位对其聘用的劳动者负有管理责任，日播公司认可其自接手编辑部时周逸岗位未发生变化，其未就周逸系本人原因与日播公司签订劳动合同、上家用人单位已就解除作出补偿及在上家单位建立劳动关系起止时间的情况举证，且根据日播公司提交的《青年视觉》杂志社与周逸的劳动合同，能够印证周逸自2004年5月8日起在杂志社工作的主张。结合周逸提交的社保缴纳记录，中国青年杂志社自2004年10月为周逸交纳社保，且中国青年杂志社系《青年视觉》杂志的主管和主办单位，故一审法院认可周逸工作年限应自2004年5月8日起连续计算的主张。周逸提交的住院病案首页、医学诊断证明、《关于与周逸女士解除劳动合同的通知书》能够证明其自2018年12月后尚未痊愈，仍需接受治疗并向日播公司请病假的主张，一审法院对此予以采信。因周逸所患为癌症，在24个月内尚不能痊愈的，可以适当延长医疗期，日播公司在医疗期内不能解除与周逸的劳动合同。故日播公司与周逸解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，依法应向周逸支付赔偿金。根据周逸的工作年限计算的赔偿金应为62100元（2070×15×2），日播公司已支付补偿金38020．83元，还应支付差额24079．17元。周逸要求其支付714000元赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。日播公司每月按照北京市最低工资标准的80％向周逸支付2017年12月至2019年3月的工资，也不低于法定标准，周逸要求按照其原工资标准80％计算上述期间的工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、北京日播至和文化发展有限公司于判决生效之日七日内向周逸支付违法解除劳动合同赔偿金二万四千零七十九元一角七分；二、驳回周逸的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。另查，2019年3月26日，日播公司向周逸发出《关于与周逸女士解除劳动合同的通知》载明“按国家和北京市政府的劳动管理规定本公司除支付您本月应得的病假工资外，按在本公司的服务年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，每满一年发给相当于员工本人一个月工资的经济补偿金（满六个月的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资），还将向您支付一次性的解除劳动合同的八个月经济补偿金共计人民币38020．83元整，将随同3月份病假工资发放至您个人账户中。原劳动合同将于2019年3月28日正式解除。”日播公司在一审提交的工资支付说明中，载明2017年12月1日至2019年3月28日因病请假，病假工资2017年12月至2018年6月，病假工资每月4377．59元；2018年7月至8月，病假工资每月4868．11元；2018年9月至2019年3月，病假工资每月4964．11元。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，周逸对工资计算基数有异议并提起上诉，对其他事实未提起上诉，日播公司未提起上诉。因此，对于一审法院认定用人单位违法解除及连续计算工作年限等事实，本院依法予以确认。关于周逸主张的病休假期间的工资差额一节。参照《北京市工资支付规定》第二十一条规定：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。”日播公司与周逸的劳动合同中并未约定病休假工资支付标准，周逸主张应当延用此前杂志社劳动合同约定的病休假标准发放工资，因为日播公司与杂志社系不同的主体，二者与周逸分别签订劳动合同，彼此相对独立，故周逸主张按照此前的劳动合同约定作为计算基数，依据不足。一审法院认定日播公司按照北京市最低工资标准的80%向周逸支付2017年12月至2019年3月的工资，不低于法定标准，本院予以维持。关于周逸主张的违法解除劳动合同赔偿金计算基数一节。法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因日播公司向周逸发送的解除通知及其一审提交的计算明细中，明确载明离职前12个月病休假工资为4752．6元/月，其中除每月转账形式发放的病休假工资1600余元外，还有交纳的社保3000余元。在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。本案中，日播公司存在违法解除劳动合同的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，一审法院计算基数2070元/月，明显有误，应当依法予以纠正。经计算，赔偿金数额为：4752．6元×15年×2倍-38020．83元（已支付）=104557．17元。综上所述，周逸的上诉请求部分成立，应予支持，不成立的部分，不予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79172号民事判决；二、北京日播至和文化发展有限公司于本判决生效之日七日内向周逸支付违法解除劳动合同赔偿金十万零四千五百五十七元一角七分；三、驳回周逸的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由周逸负担5元（已交纳），由北京日播至和文化发展有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费10元，由周逸负担5元（已交纳），由北京日播至和文化发展有限公司负担5元（周逸已预交，北京日播至和文化发展有限公司于本判决生效后七日内支付给周逸）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年九月十五日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊