辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2768号上诉人（原审原告）：台安县西佛镇古洞养殖场，住所地台安镇振兴路59-12号楼7单元302号。委托诉讼代理人:刘雪，该养殖场职工。委托诉讼代理人：吕明雷，该养殖场职工。被上诉人（原审被告）：王来权，男，1966年6月5日出生，汉族，住台安县。委托诉讼代理人：张术芹，女，1969年4月25日出生，汉族，住台安县。上诉人台安县西佛镇古洞养殖场（以下简称：西佛养殖场）因与被上诉人王来权劳动争议一案，不服台安县人民法院（2020）辽0321民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西佛养殖场上诉请求：一、依法撤销台安县人民法院（2020辽0321民初387号民事判决。二、请求法院依法驳回王来权要求给付工伤赔偿金的诉讼请求。三、本案诉讼费用由王来权承担。事实与理由：一、王来权受伤后的实际损失己经台安县人民法院民事判决2019辽0321民初44号、鞍山市中级人民法院判决（（2019辽03民终4661号）由第三人车主孔玉梅承担赔偿责任，目前二份判决己经生效。我方认为对于误工费、护理费、伙食费因为已经有生效判决确认由第三方承担，王来权的上述实际损失不应重复获得，因此，我方不应承担给付责任。二、王来权误工费标准每天100元不正确，误工费给付天数268天证据不足。1、误工费268天不正确，理由如下：在王来权就本次受伤损失起诉孔玉梅健康权纠纷中，台安县人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定结论，王来权的伤情不构成伤残。由此可证明王来权的伤情并不很严重，而在其伤情根本不构成伤残的情况下王来权住院268天明显不合理，明显存在小病大养、过度治疗情况，台安县恩良医院的病历不应具有证明效力。再者，辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定结论已经认定王来权损伤治疗终结时间为90天，伤后45天可设1人陪护，更充分证明了王来权存在小病大养的情况。根据鉴定结论王来权伤愈时间为90天，那么超过90天以后的治疗时间178天（268天90天）明显为不合理时间，不应再给付误工费。再有，法院对于护理费给付一人45天、伙食费时间给付90日、医疗费给付90日均是依据生效判决及学苑鉴定报告判定，却对误工费不依据鉴定报告90天认定，明显前后矛盾，不符合情理。我方认为即使王来权受伤治疗存在误工，也应以合理治疗时间90天计算误工费用，以此来维护法律的公正和当事人的合法权益。2、误工标准每天100元不正确，理由如下，饲养肉鸡一个养殖周期为60天（每批鸡出栏时间是45天，进鸡前和卖鸡后都需要为进鸡做准备，这个准备时间需要15天，按此计算，古洞养殖场每年最多养六批鸡，不可能再多养了，这个情况符合一般养殖场的养殖周期状况，法院可以实地调查。所以按照王来权和其妻子每批鸡9000元工资计算，王来权每天工资应为74元9000元×6批÷2人÷365天，认定王来权误工费每天100元显然不正确。三、王来权伤情不构成伤残。《鞍山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》（鞍山市劳鉴2019年201907079号）鉴定结论过高，送达程序不合法，不能作为认定王来权伤残的依据，我方不同意给付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。首先，该鉴定报告送达程序不合法，该报告对我方不生效。我方申请重新鉴定未超过申请期限。对单位进行送达应送达到单位的法定代表人手中或者法定代表人指定的代收人手中。但本案中关于鉴定报告等手续的送达过程不合法，相关材料没有送达到我方法定代表人手中，王来权也知道我方法人的电话，但没有通知我方法人。我方法定代表人在仲裁开庭前才看到该鉴定结论。这种违法的送达方式严重妨害了我方的合法权益，妨碍了我方行使再次鉴定的权利。其次、我方有新的证据证明被申请人伤情并没有达到鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定的八级伤残的严重程度。王来权伤情经台安县法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，认定王来权未见颈髓损伤，伤情不构成伤残等级。虽然工伤鉴定标准与人身损害鉴定标准不完全一致，两者并不存在如此巨大的鉴定标准差距。本案中人身损害中被申请人伤情不构成伤残，在工伤鉴定中确鉴定成8级伤残，相差三个伤残等级，这显然不符合实际，足以证明鞍山市鉴定委员会鉴定结论不真实、不客观。另外，鞍山市劳动能力鉴定委员会的鉴定被申请人伤情构成八级伤残的鉴定结论明显不符合申请人受伤的实际情况。被申请人虽经医院诊断被申请人颈髓损伤，但翻阅台安县恩良医院临床资料、辅助检查等资料可证明台安县恩良医院认定王来权颈髓损伤并没有足够的依据支撑。原告受伤的伤情并不严重，鞍山市劳动能力鉴定委员会的鉴定被申请人伤情构成八级伤残的鉴定结论明显不符合申请人受伤的实际情况。四、为了确定王来权的实际伤情，我方在仲裁开庭时以及一审法院开庭时均当庭提出鉴定申请，及时维护自身的合法权益，但均未获得准许。我方认为对王来权伤情进行重新鉴定是查明案件事实的唯一途径，恳请法庭秉公为断，准许对其伤情重新鉴定，以维护法律的公平和正义。王来权辩称，维持一审判决。西佛养殖场向一审法院起诉请求：1、认为对于误工费、护理费、伙食费因为己经有生效判决确认由第三方承担，王来权的上述实际损失不应重复获得。2、裁决书中认定王来权误工费标准每天100元不正确，误工费给付天数268天证据不足。3、判令西佛养殖场不承担王来权的工伤赔偿金；诉讼费由王来权承担。一审法院认定事实，王来权自2017年6月中旬起在西佛养殖场处工作，工种为鸡饲养员。2017年11月7日双方签订了《养殖场与饲养员协议》，协议约定饲养每批鸡9000元，由王来权夫妻2人负责。45天出栏，工资每出来一批，以现金形式发放一次。西佛养殖场没有为王来权缴纳社会保险。2018年1月29日15时30分许，王来权在往卷扬机上倒饲料时，被从饲料车上滑落的饲料袋砸伤，后被送至台安县恩良医院救治，住院治疗268天，于2018年11月24日出院，住院期间医疗费由西佛养殖场支付38446.41元，剩余部分由王来权支付。王来权住院期间一级护理5天，二级护理263天，由王来权妻子张素香，亲属赵洪波共同护理5天，剩余263天由王来权妻子张素香独自护理，张素香系西佛养殖场处职工，每天工资100元。台安县恩良医院为王来权出具出院医嘱：继续功能练习营养神经治疗，有变化随诊。王来权出院后没有进行复查。2019年6月28日，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王来权本次损伤治疗终结时间为伤后90天，伤后90日内用药可认合理，伤后45日内可设1人陪护。2018年12月14日台安人社认字2018060号《认定工伤决定书》，认定王来权为工伤。2019年8月22日，经鞍山市劳动能力鉴定委员会《初次(复查)鉴定结论书》鉴定，王来权为丧失劳动能力八级。后王来权向台安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月14日，台劳人仲字[2019]第52号仲裁裁决书裁决，西佛养殖场支付王来权护理费4500元；伙食补助费1838.39元；停工留薪期工资26800元；一次性伤残补助金33000元；原被告解除劳动关系，西佛养殖场支付王来权一次性工伤医疗补助金49432.13元，一次性伤残就业补助金48000元。以上款项合计163570.52元，扣除西佛养殖场为王来权垫付的医疗费38446.41元，剩余125124.11元西佛养殖场应在本裁决生效后10日内一次性付清，款项付清后，双方劳动关系终止；驳回王来权的其他诉讼请求。后西佛养殖场对上述仲裁裁决不服向本院提起诉讼，遂形成本诉。一审法院认为，台劳人仲字[2019]第52号《台安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，本院予以认可。本案王来权因执行职务被第三人侵权，构成工伤，按照《工伤保险条例》，在获得第三人侵权赔偿的同时，还可以获得工伤保险救济。故对于西佛养殖场主张第三人侵权赔偿与工伤赔偿不能重复获得的诉求，本院不予支持；关于西佛养殖场主张的王来权误工工资及误工天数一节，台劳人仲字[2019]第52号《台安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》已明确阐述，本院不再赘述；关于西佛养殖场主张的已收到工伤鉴定结论书，但其负责人没有收到，认为鉴定结论书送达程序违法，本院依据王来权提交的台安县人力资源和社会保障局提供的送达回证，该工伤鉴定结论书为有效送达。一审法院据此判决驳回台安县西佛镇古洞养殖场的诉讼请求。案件受理费10元，由台安县西佛镇古洞养殖场承担。二审另查明，2018年鞍山市社会月平均工资为4493.83元。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为，劳动者的权益应当受到法律保护。本案争议的焦点为：1、王来权是否应当获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费和住院伙食补助费；2、上述费用的具体数额。关于西佛养殖场提出重复赔偿、《鞍山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》的鉴定结论过高，送达程序不合法及不应给护理费、伙食费等问题。本院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，劳动者因工伤事故享有保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然是基于同一个损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位职工交纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿，享受工伤保险待遇。只在客观上存在工伤事故就会产生用人单位与职工的工伤赔偿关系。即使工伤事故系第三人侵权所致也不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。因此，受伤者可以基本工伤保险请求权和人身损害赔偿请求权获得双倍赔偿。但双倍赔偿的数量并不是简单的相等。其中，在人身损害赔偿的伤残鉴定与工伤保险赔偿中的劳动能力鉴定是依据完全不同的法律关系，所依据的标准和产生的后果也完全不同，人身损害赔偿案件中鉴定为伤残鉴定，本案中的鉴定结果为丧失劳动能力鉴定。本案中，鞍山市劳动能力鉴定委员会出具的《鞍山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》已经送达西佛养殖场门卫，由其工作人员签收，配合送达程序，该鉴定结论书已经发生效力。以我们目前的法律规定及司法实践，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。因此，王来权作为西佛养殖场职工，有权依据我国法律规定获得除医疗费之外的工伤保险赔偿。故西佛养殖场的该节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于西佛养殖场支付王来权一次性伤残补助金一节。本案中，西佛养殖场与王来权存在事实劳动关系，西佛养殖场与王来权约定饲养每批鸡9000元，由王来权夫妻负责，45天出栏，且在王来权与刘怀库健康权纠纷的生效判决中认定的赔偿标准为月工资3000元，一审法院在工伤赔偿案件中同样以月工资3000元作为赔偿计算标准并无不妥。西佛养殖场在二审过程中也未提供可以推翻该数额的其他证据，故西佛养殖场要求认定误工费数额的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，王来权于2018年12月14日被认定为工伤，于2019年8月22日被鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力八级。因此，西佛养殖场应支付王来权一次性伤残补助金33000元（3000元/月×11个月）。关于西佛养殖场支付王来权一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金一节。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”规定，参照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”的规定，王来权因工伤致八级伤残后，提出与西佛养殖场解除劳动关系，故西佛养殖场应按与王来权解除劳动关系上年度即2018年鞍山市职工月平均工资标准，支付王来权一次性工伤医疗补助金49432.13元（4493.83元/月×11个月）。按王来权受伤前12个月本人平均工资支付一次性伤残就业补助金48000元（3000元/月×16个月）。关于西佛养殖场支付王来权停工留薪工资一节，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，王来权2018年1月29日因工受伤后住院，出院时间为2018年10月24日，共住院268天。西佛养殖场虽然主张王来权住院天数不合理，但未提供证据证明，所以本院按照王来权的实际住天数268天计算停工留薪期工资为26800元（100元/天×268天）。关于西佛养殖场支付王来权护理费一节，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，根据鉴定报告结论伤后45日几可设1人陪护，在王来权住院期间，西佛养殖场未派人护理，由王来权的妻子张素香护理，因张素香与王来权从事同样工作，故按照每日100元计算护理费。因此，西佛养殖场应支付王来权护理费4500元（100元/天×45天）。关于王来权要求西佛养殖场支付伙食补助费一节，参照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条“工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元”的具体报销标准及支付办法，根据鉴定报告结论治疗终结时间为伤后90天，王来权伙食补助费为1838.39元（4493.83元/月÷22天×10%×90天）。综上所述，西佛养殖场的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、三十七条，辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条、第三十九条、四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销台安县人民法院（2020）辽0321民初387号民事判决；二、解除台安县西佛镇古洞养殖场与王来权之间的劳动关系；三、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权一次性伤残补助金33000元；四、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权一次性工伤医疗补助金49432.13元；五、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权一次性伤残就业补助金48000元；六、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权住院伙食补助费1838.39元；七、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权护理费4500元；八、台安县西佛镇古洞养殖场于本判决生效之日起十五日内支付王来权停工留薪期部分工资26800元；九、驳回王来权的其他诉讼请求。十、驳回台安县西佛镇古洞养殖场的上诉请求。以上款项合计163570.52元，扣除台安县西佛镇古洞养殖场已经垫付的医疗费38446.41元，剩余125124.11元由本判决生效后十五内一次性给付王来权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由台安县西佛镇古洞养殖场负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年九月十四日法官助理胡春岩书记员张小婵