山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1080号上诉人（原审原告刘咏桥之女）：刘依平，女，2002年5月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张德运，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南松鑫商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：牟娜，总经理。委托诉讼代理人：马亮，济南槐荫鲁民法律服务所法律工作者。上诉人刘咏桥因与被上诉人济南松鑫商贸有限公司（以下简称松鑫公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间,刘咏桥于2020年1月11日死亡，刘咏桥之女刘依平,作为刘咏桥的第一顺序继承人,申请参加本案诉讼。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条第一款规定,将本案上诉人刘咏桥变更为刘依平。刘依平上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法判令支持刘咏桥的所有诉讼请求；3.请求依法判令松鑫公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、刘咏桥并非自动离职，而是松鑫公司不能及时给刘咏桥安排合理的看病假期，导致刘咏桥无法正常上班。刘咏桥在工作期间患病，需要请假去医院接受治疗。但是向松鑫公司请假时，松鑫公司总是不能合理安排刘咏桥的看病时间。后期刘咏桥的病情加重，进入医院接受住院治疗，在此期间，松鑫公司如果认为已经与刘咏桥解除了劳动关系，应当以相应的形式将解除劳动关系的意思表示向刘咏桥表达。二、请求法院依法委托鉴定机构对刘咏桥应享受的医疗保险福利部分的损失进行鉴定。刘咏桥在进入医院接受治疗的时候，医生询问刘咏桥是否属于医保用户，刘咏桥如实告知医生，自己并非医保用户。医生为了更加合理的安排刘咏桥的医疗方案，在用药方面，医院更加倾向于非医保用药。如果完全按照医保福利部分进行赔偿，对于刘咏桥来讲有些不公平。综上所述，刘咏桥的损失巨大，基于刘咏桥的现状，希望法院秉承公平正义的基本原则，维护其合法权益。松鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。刘咏桥向一审法院起诉请求：一、请求判令松鑫公司支付刘咏桥2018年7月至2019年6月因未签订劳动合同的二倍工资39700元；二、请求判令松鑫公司支付刘咏桥三个月病假期工资12000元；三、请求判令松鑫公司支付赔偿金8000元；四、请求判令松鑫公司支付刘咏桥医疗费用31809.5元；五、请求判令松鑫公司向刘咏桥支付加班费29155元；六、请求确认刘咏桥与松鑫公司的劳动关系。一审法院认定事实：刘咏桥于2018年6月25日至松鑫公司处工作，双方未订立劳动合同，松鑫公司亦未为刘咏桥缴纳社会保险。2018年6月至2019年3月，松鑫公司向刘咏桥发放工资情况为：700元，2684元，3800元，3900元，3510元，4000元，4000元，2510元，2267元，2267元，总计29638元。2019年4月20日，刘咏桥因病住院治疗。刘咏桥因与松鑫公司劳动争议，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月21日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字（2019）第741号仲裁决定书，决定对刘咏桥的申请不予受理。上述事实有刘咏桥、松鑫公司陈述，仲裁决定书，仲裁申请书等为证。一审法院认为，关于刘咏桥离职时间，松鑫公司陈述刘咏桥于2019年3月28日自动离职，刘咏桥主张劳动关系存续至2019年6月。根据刘咏桥在仲裁申请书中“2019年3月开始生病请假，4月份住院治疗，病情危重紧急抢救的情况下，单位无故拉黑申请人并辞退。2018年6月至2019年4月工作期间，双方没有签订劳动合同”的陈述，松鑫公司为刘咏桥发放工资至2019年3月的事实，及刘咏桥没有证据证实其在2019年4月至6月为请假，可以认定刘咏桥、松鑫公司之间在2018年6月25日至2019年3月底存在事实劳动关系。在劳动关系存续期间，松鑫公司应与刘咏桥订立劳动合同而没有订立，松鑫公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向刘咏桥支付二倍的工资。刘咏桥称松鑫公司未提前一个月通知刘咏桥解除劳动合同，并以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定主张赔偿金，由于一审法院已认定刘咏桥、松鑫公司之间的事实劳动关系于2019年3月底解除，刘咏桥以此理由的依据主张赔偿金不妥。对于刘咏桥、松鑫公司间劳动关系的解除，刘咏桥、松鑫公司各有陈述，但都事实根据不充分，应认定为双方协商一致比较合理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七的规定，松鑫公司应向刘咏桥支付经济补偿金。由于松鑫公司未按规定为刘咏桥缴纳社会保险费，刘咏桥与松鑫公司解除事实劳动关系后，应向刘咏桥支付经济补偿。刘咏桥主张的医疗费用，虽然刘咏桥生病系其与松鑫公司不存在劳动关系期间，但由于松鑫公司未为刘咏桥缴纳社会保险费，导致刘咏桥无法享受医疗保险福利，松鑫公司应对刘咏桥应享受医疗保险福利部分的损失承担赔偿责任，但由于刘咏桥不申请对此部分进行鉴定，一审法院无法确定数额，刘咏桥此部分损失，一审法院无法支持。刘咏桥主张的加班费，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决：一、原告刘咏桥与被告济南松鑫商贸有限公司在2018年6月25日至2019年3月底间存在劳动关系；二、被告济南松鑫商贸有限公司于判决书生效之日起10日内，向原告刘咏桥支付未签订劳动合同的二倍工资26773.5元；三、被告济南松鑫商贸有限公司于判决书生效之日起10日内，向原告刘咏桥支付经济补偿金2963.8元；四、驳回原告刘咏桥其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，原告刘咏桥负担3元，被告济南松鑫商贸有限公司负担2元。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，刘咏桥于2020年1月11日死亡，其法定继承人为刘依平、刘十洪、秦桃梅，刘咏桥之父刘十洪于2003年死亡，刘咏桥之母秦桃梅于2020年5月22日死亡，刘十洪、秦桃梅的法定继承人为刘菊桥，刘菊桥明确表示放弃参加本案诉讼,刘依平申请继续参加本案诉讼,故本院依法确认刘依平为本案上诉人继续参加本案诉讼。本院认为，一、关于双方劳动关系的认定问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘咏桥于2018年6月25日至松鑫公司工作，在松鑫公司的管理、指挥、监督下提供劳动，松鑫公司按月向刘咏桥支付劳动报酬。由于双方未签订书面劳动合同，因此构成事实上的劳动关系。根据一审查明事实，刘咏桥于2019年3月开始生病，2019年4月20日住院治疗，松鑫公司为刘咏桥发放工资至2019年3月，且刘咏桥未提供证据证明其在2019年4月至6月为请假，因此一审认定双方劳动关系的存续期间为2018年6月25日至2019年3月底，并无不当。二、关于未签劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘咏桥与松鑫公司构成劳动关系，且未签劳动合同，一审法院判决松鑫公司支付未签劳动合同二倍工资并无不当。三、关于病假工资问题。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。本案中，刘咏桥与松鑫公司劳动关系的存续期间为2018年6月25日至2019年3月底，刘咏桥主张自2019年3月开始生病请假，但并未提交请假证据，无法确定医疗期，因此对其病假工资的主张，本院不予支持。四、关于赔偿金问题。违法解除劳动合同系用人单位在不符合法定情形的情况下解除劳动合同。本案中，刘咏桥主张松鑫公司未提前一个月通知解除劳动合同，松鑫公司主张刘咏桥系口头自动离职，由于双方均无充分证据证明其主张，一审法院酌定为双方协商一致解除劳动合同，由松鑫公司向刘咏桥支付经济补偿金。因松鑫公司对此并未提起上诉，本院对此予以维持。五、关于医疗费用问题。由于松鑫公司未给刘咏桥缴纳社会保险费，导致刘咏桥无法享受医疗保险福利。一审中刘咏桥认为松鑫公司应承担全部医药费，而松鑫公司认为只有在属于医保范围内的医药费公司才能承担，一审在双方均未提起鉴定申请的情况下未予处理。二审中刘依平提出鉴定申请，但二审若启动鉴定程序将会影响另一方当事人的合法权益，因此对于该部分损失双方可另案主张。六、关于加班费问题。劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、任务分配单以及单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才有义务支付加班费，若是劳动者未完成工作任务自行加班的，无权要求用人单位支付加班费；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、出勤记录上的签名、完成工作量的交付凭证、交接班记录。实行电子考勤的用人单位，劳动者应提供刷卡刷脸记录、钉钉软件考勤截屏等证明出勤加班的证据；三是加班工作任务完成后的证据，如完成加班工作后的交接班记录、考勤表、用人单位发放报酬的工资条以及其他劳动者的证言等。本案中，刘咏桥要求松鑫公司支付加班费，但未就加班事实进行举证，一审法院对其主张不予支持，并无不当。综上所述，刘依平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因本案涉及的权利义务主体已由刘咏桥变更为刘依平,故本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3750号民事判决；二、刘咏桥与被上诉人济南松鑫商贸有限公司在2018年6月25日至2019年3月底间存在劳动关系；三、被上诉人济南松鑫商贸有限公司于本判决书生效之日起10日内，向上诉人刘依平支付因未与刘咏桥签订劳动合同的二倍工资26773.5元；四、被上诉人济南松鑫商贸有限公司于本判决书生效之日起10日内，向上诉人刘依平支付与刘咏桥解除劳动关系经济补偿金2963.8元；五、驳回上诉人刘依平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人济南松鑫商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘依平负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年九月二日书记员  徐 睿