吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4446号上诉人（原审被告）长春国商发展有限公司卫星广场分公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街207号民航花园五期（成基铂寓）[幢]1单元-101号房。负责人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张春艳，女，1976年5月22日出生，汉族，住所吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人郑德盛，吉林解百忧律师事务所律师。委托诉讼代理人张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。原审被告长春国商发展有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路162号八层。法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告长春国商百货有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路2号。法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司（以下简称国商分公司）因与被上诉人张春艳，原审被告长春国商发展有限公司（以下简称国商公司）、长春国商百货有限公司（以下简称百货公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2220号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张春艳向法院提出诉讼请求：1.判决国商分公司支付张春艳违法解除劳动合同赔偿金37281.75元，国商公司和百货公司承担连带责任；2.百货公司返还张春艳押金500元；3.国商分公司给张春艳出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续等。事实与理由：张春艳于2014年7月入职国商分公司工作，具体岗位为理货员。至今双方签订了两次书面劳动合同，第一份劳动合同期限为三年，即2014年7月1日起至2017年6月30日止；第二份劳动合同期限为三年，即2017年7月1日起至2020年6月30日止，目前尚未到期。国商分公司均未将两份书面劳动合同交与张春艳。合同履行期间，国商分公司还给付第十三个月的工资1980元及年终奖1100元。2019年11月20日，公司开会告知：公司已完成定岗，所有员工以竞聘方式上岗，对不参加竞聘人员按自动离职处理。因张春艳认为双方之间的劳动合同没有关于竞聘上岗的约定，公司的规章制度也无此方面的规定，所谓的竞聘上岗是国商分公司单方辞退张春艳所找的借口，其目的是不向劳动者支付经济补偿金，故张春艳没有参加所谓的竞聘上岗。2019年12月16日，张春艳的主管电话告知张春艳已按自动离职处理。2019年12月17日公司人事也告知了同样的内容，且当日已无法进行考勤打卡。在此期间，张春艳多次与主管、公司人事沟通，被告知是在执行公司的规定。现张春艳既无法在国商分公司工作，又没有收到任何解除合同的书面通知，且公司拒绝出具解除劳动合同证明及办理相应离职手续。此外，百货公司还收取了张春艳500元服装保证金。张春艳认为，国商分公司以不参加竞聘上岗即视为自动离职为由解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，依法应向张春艳支付赔偿金，依据劳动合同法等相关法律法规之规定诉讼至法院，请求依法支持诉讼请求。国商分公司、国商公司、百货公司原审共同辩称,不存在违法解除劳动合同的情形，张春艳要求支付赔偿金请求无事实及法律依据。根据劳动合同书，国商分公司可根据经营管理需要、组织架构设置及张春艳的具体工作情况，调整张春艳的工作岗位、职责及工作地点，并随之调整张春艳的薪资待遇、岗位职责要求等，张春艳应当遵守国商分公司、国商公司、百货公司的规章制度和劳动纪律。2019年11月，国商分公司、国商公司、百货公司制定了《百货公司岗位定编方案》《百货公司竞聘上岗方案》，实施员工竞聘，上述方案经工会、职工代表大会讨论通过。2019年12月10日制定并公布实施了《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》，其中明确规定“对于未报名申请竞聘的员工，将视为其放弃原工作岗位，并按自动离职处理办理减员手续”。后又开会告知上述方案即未报名竞聘的后果，但张春艳未在规定的报名期限内报名参加竞聘。国商分公司、国商公司、百货公司已经履行了告知义务及张春艳未报名参加竞聘的事实。国商分公司、国商公司、百货公司因此依据《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》的上述规定，在征求公司工会意见后依法解除了与张春艳之间劳动合同，因无法联系到张春艳，国商分公司、国商公司、百货公司已公告送达的方式送达了解除通知，并告知其到公司办理离职手续及填写《解除（终止）劳动合同证明书》，但张春艳未到公司办理，也未到公司领取制服押金。故请求驳回张春艳的诉讼请求，维护国商分公司、国商公司、百货公司的合法权益。原审法院经审理查明，国商公司系百货公司的下属企业，国商分公司系国商公司成立的分公司并受百货公司管理。2014年7月1日，张春艳与国商分公司签订为期三年的劳动合同书，合同期限自2014年7月1日起至2017年6月30日止，工作岗位为卫星超市理货员。该劳动合同期限届满后又续签为期三年的劳动合同，截止到2020年7月1日。国商分公司依然按劳动合同的约定为张春艳缴纳社会保险。国商分公司未将劳动合同文本交付张春艳一份。2019年11月，百货公司组织制定《长春国商百货有限公司各岗位定编方案》、《长春国商百货有限公司竞聘上岗方案》。其后相继制定了《长春国商百货有限公司关于取消发放公司奖金的方案》、《职工代表大会会议记录》、《工会会议记录》、《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》等。张春艳未参与竞聘岗位，于2019年12月17日，由国商分公司相关人员通知张春艳已经按自动离职处理，并删除张春艳打卡指纹，但双方未办理工作交接。张春艳因发生劳动争议于2020年1月3日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字[2020]第5号《不予受理通知书》。张春艳不服，在法定期间内,向法院起诉。另查明，在庭审中，国商分公司未提供劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行以及对张春艳主张离职前12个月的平均工资为3389.25元有异议的证据。百货公司对张春艳主张返还服装押金500元,表示无异议并同意返还。原审法院认为，张春艳与国商分公司签订的劳动合同及续签订的劳动合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，由此认定上述劳动合同生效并对双方具有约束力。现国商分公司以百货公司组织制定的岗位定编、竞聘上岗为由，通知张春艳报名参加竞聘，但其未报名参加竞聘上岗，按自动离职处理。可见，国商分公司明显系变更劳动合同约定的岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此张春艳未报名参加竞聘上岗，表明其不同意变更劳动合同约定的内容。由此可见，张春艳与国商分公司就劳动合同变更事宜未协商一致，双方应当继续履行劳动合同。但国商分公司以经济下行属于客观情况发生重大变化，并以未参加竞聘上岗为由，按自动离职解除劳动合同关系，并不符合相关法律规定。由此认定国商分公司系单方违法解除其与张春艳劳动合同关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因张春艳并未主张继续履行劳动合同，由此视为张春艳不要求继续履行劳动合同，故张春艳主张国商分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。鉴于国商分公司具有民事主体资格，由此张春艳主张国商公司、百货公司承担连带责任并无法律依据，因此不予支持。就赔偿金计算问题，张春艳工作年限为5年5个月零15日即赔偿年限5.5个月；国商分公司虽对张春艳主张的离职前十二个月的平均工资为3389.25元持有异议，其应提供反驳的证据，但并未提供反驳的证据，对此应承担举证不能的不利后果。因此，应以张春艳主张的离职前十二个月的平均工资3389.25元为准，故赔偿金计算为37281.75元[3389.25元×5.5个月）×2倍]。张春艳主张的返还押金500元及出具解除（或者终止）劳动合同证明、档案和社会保险关系转移手续等问题。因百货公司同意返还服装押金500元，对此张春艳的该项主张本院不持有异议；对出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等属于用人单位法定的义务，且国商分公司亦同意办理，因此，张春艳主张出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第十六条第一款、第二十九条、第三十五条、第四十条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原审判决：一、国商分公司于判决生效之日立即向张春艳支付赔偿金37281.75元；二、百货公司于判决生效之日立即返还张春艳服装押金500元；三、国商分公司于判决生效后15日内为张春艳出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等；四、驳回张春艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由国商分公司负担。宣判后，国商分公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判驳回张春艳原审时的各项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由张春艳承担。主要事实及理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、国商分公司不存在违法解除劳动合同的情形，原审法院认为国商分公司单方违法解除与张春艳劳动合同，系事实认定不清、适用法律错误。国商分公司虽未与张春艳变更双方签订的《劳动合同书》，但根据国商分公司与张春艳签订的《劳动合同书》约定，国商分公司可根据公司经营管理需要、组织架构设置及张春艳的具体工作情况，调整张春艳的工作岗位、职责以及工作地点，并随之调整张春艳的薪资待遇、岗位职责要求等，因而在国商分公司经过工会、职工代表大会等法定程序通过了有关调整职工的工作岗位、职责以及工作地点的相关规章制度和劳动纪律后，张春艳应当严格遵守。因近年来经济持续下行，百货公司及国商分公司经营严重下滑，出现严重亏损，为提高员工工作积极性和工作效率，百货公司于2019年11月制定了竞聘上岗方案决定在包括国商分公司在内的下属企业实施员工竞聘，上述方案均经过了工会、职工代表大会讨论通过。而后国商餐饮又根据上述方案于2019年12月10日制定并公布实施了《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》，其中明确规定了竞聘岗位、参聘人员范围、报名及竞聘时间等，其中明确规定“对于未报名申请竞聘的员工，捋视为其已放弃原工作岗位，并按自动离职处理办理减员手续”后国商分公司向张春艳在内的涉及竞聘的人员开会告知上述方案内容以及未报名竞聘的后果，就该事实有国商分公司提交的录音为证，同时张春艳于起诉状中予以认可，因而张春艳应当遵守以上规章制度。因张春艳应遵守而未遵守以上规章制度单方未报名参加竞聘，国商分公司依据《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》，在征得公司工会意见后依法解除了与张春艳的劳动合同，因穷尽办法仍无法联络到张春艳，因而以公告送达方式送达了解除通知，并告知其到公司办理离职手续及填写《解除（终止）劳动合同证明书》，因而国商分公司未违法与张春艳解除劳动合同。二、原审判决赔偿金的计算基数过高，赔偿金数额计算错误。原审判决按照张春艳原审诉讼请求主张的计算基数计算并判令国商分公司支付赔偿金，但在张春艳在原审庭审中并未举证证明其计算基数的计算方式，而张春艳在原审庭审中提交了工资表，其中已体现张春艳的应发及实发工资，且应发及实发工资数额均低于张春艳主张的计算基数，且工资表中体现的实发工资与张春艳提交的银行流水一一对应，而张春艳对于其所主张的国商分公司向张春艳发放的奖金等并未提交任何证据予以证明，故原审法院对于赔偿金的数额计算错误，依法应予撤销。三、国商分公司已为张春艳办理了解除劳动合同证明及社会保险迁移手续。国商分公司依法解除劳动合同后以公告送达方式向张春艳送达了解除通知，并告知其到公司办理离职手续及填写《解除（终止）劳动合同证明书》，但张春艳未到公司办理，故单位已为张春艳办理完毕社会保险迁移手续。被上诉人张春艳二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告国商公司、百货公司二审述称，同意国商分公司的上诉理由及请求。二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，国商分公司提供的张春艳离职前11个月的平均应发工资是3094元。本院认为，2014年7月1日国商分公司与张春艳签订了一份劳动合同，约定岗位是营业员，2019年12月国商分公司施行竞聘上岗，张春艳没有报名参加竞聘上岗就表示其不同意变更原劳动合同的工作岗位。此外，国商分公司亦未提供证据证实张春艳不能胜任原工作岗位或订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，国商分公司以竞聘上岗的方式单方变更张春艳的工作岗位没有事实及法律依据。原审判决认定国商分公司系违法解除劳动合同正确。张春艳称离职前12个月的平均工资是3389.25元，除银行卡支付工资外还有13薪和绩效，但其并未提供证据证实国商分公司为其支付过13薪和绩效奖金，张春艳应承担举证不能的后果责任。国商分公司提供了张春艳离职前12个月的应发工资和实发工资，因每月的实发工资与张春艳银行卡中的工资数额一致，本院对国商分公司提供的应发、实发工资数额的真实性予以认定。鉴于2019年12月张春艳工作不满一个月，该月不予计算，张春艳离职前11个月的平均工资数额是3094元。国商分公司应支付经济赔偿金34034元（3094元×5.5月×2倍）。原审判决认定张春艳离职前12个月平均工资为3389.25元属于适用法律错误，应予纠正。国商分公司称其已为张春艳办理了档案和社保减员等手续，但是其未提供证据予以证实，若国商分公司已为张春艳出具或者办理上述手续，其不再需重复履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2220号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2220号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2220号民事判决第一项为“上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司于本判决生效后立即给付被上诉人张春艳经济赔偿金34034元”；四、驳回被上诉人张春艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人长春国商发展有限公司卫星广场分公司负担10元，被上诉人张春艳负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年九月八日书记员  白雨函