浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终448号 上诉人（原审被告，反诉原告）：长兴天宏建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县经济开发区长兴民营科技园大楼5层506-508室。 法定代表人：杨建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐琦涛，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：钱大力，男，1965年11月29日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：张金春，男，1958年3月2日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈建钢，浙江汉本律师事务所律师。 原审被告：浙江天能动力能源有限公司，住所地浙江省长兴县经济开发区城南工业功能区（吴山乡）。 法定代表人：陈建丰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐涛华，该公司员工。 上诉人长兴天宏建设工程有限公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人钱大力、张金春，原审被告浙江天能动力能源有限公司（以下简称天能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县（2018）浙0522民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宏公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0522民初6397号民事判决，改判驳回钱大力、张金春全部诉讼请求并支持天宏公司的全部反诉请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由钱大力、张金春承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，案涉工程中的石灰粉煤灰砾石基层工程不存在新增工程量，根据签订的建设工程施工合同，工程承包范围详见图纸，图纸中道路结构图明确“300厚石灰粉煤灰砾石上基层”。不存在新增工程量，均应包含在282万固定总价内。二、新增工程量应由钱大力、张金春承担举证责任并提供鉴定材料，法院无权按照业主单位的造价咨询报告酌定工程量，天宏公司与业主单位之间的合同和天宏公司与钱大力、张金春之间的合同结算口径不同，不能以此作为结算依据。本案资料不全无法鉴定，应驳回钱大力、张金春的诉讼请求。三、本案沥青路面工款在另案中认定但该判决并未生效，存在事实认定错误和程序违法。四、天宏公司的工期延误损失30万元应由钱大力、张金春承担，原审证据9所载明的已付款4151302.5元中已经包含了原审证据5的工期延误损失30万元。五、案涉工程因质量问题产生的维修费用是客观存在的。一审应当查明是否存在质量问题并酌情考虑天宏公司支出的维修费用。六、天宏公司的贴息费用应由钱大力、张金春负担，天宏公司因钱大力、张金春要求以现金方式支付，贴息费用应由要求不按照合同约定付款的一方承担。 张金春、钱大力辩称，天宏公司提交虚假证据，其一审反诉请求中的维修证据发生时间全部是在涉案工程建设施工合同签订前，天宏公司与建设单位天能公司都陈述案涉工程款已经经过结算，天宏公司已经收到全部工程款4551730元。现天宏公司就该工程从发包人处获取的工程款远超出其扣除约定税费后应当向实际施工人支付的工程款，意味着天宏公司通过违法分包的行为获取了不法利益，这既不符合任何人不得从非法行为中获益的基本法理，也不符合公平原则。故应依法驳回天宏公司的全部上诉请求。 天能公司陈述称，原审法院针对天能公司的部分查明事实清楚。至于钱大力、张金春与天宏公司的纠纷与天能公司没有任何关系。 张金春、钱大力向一审法院起诉请求：1.判令天宏公司、天能公司支付工程款1715155元，并支付逾期利息（自2017年4月21日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2016年9月28日，天能公司作为发包人、浙江快达建设安装工程集团有限公司作为承包人，就天能公司年产1500万KVAH新能源汽车用动力（储能）电池建设项目一标段市政、给水工程（联合厂房一、充电车间一）分别签订了《建设工程施工合同》。两份合同中发包人方均由天能公司加盖合同专用章，承包人处均由杨建新代表浙江快达建设安装工程集团有限公司签字。合同约定计划开工日期均为2016年9月25日，计划竣工日期为2016年11月25日。给水工程签约合同价40万元，市政工程签约合同价为373万元，约定价格形式为“固定总价合同”。两份合同均约定：通用条款部分按照（GF-2013-0201）标注格式合同执行。2016年9月28日，杨建新又以天宏公司作为发包人、与钱大力、张金春作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，将天能公司发包给浙江快达建设安装工程集团有限公司的年产1500万KVAH新能源汽车用动力（储能）电池建设项目一标段市政、给水工程（联合厂房一、充电车间一），发包给张金春、钱大力。天宏公司与张金春、钱大力签订的合同约定，签约合同价为282万元，合同价格形式为固定总价合同，约定“承包人工程结束开给发包人增值税发票贰佰万元整，税率11.07，按图纸清单施工，超出部分发包人收取总价20%的管理费”。同时，约定通用条款按照GF-2013-0201格式合同执行。张金春、钱大力按照该合同约定进行了施工。天能公司于2017年5月28日组织人员对案涉工程进行验收并提出了整改意见，并于2017年6月5日对案涉工程进行工程终验收。经天能公司委托浙江恒盛工程咨询有限公司对案涉工程市政、给水分别进行了工程造价咨询，该公司出具了浙恒基核报字[2018]第564号、第565号工程造价咨询报告书，其中给水工程送审造价501699元，核减83483元，审定价款418216元；市政工程送审价4396084元，核减262570元，审定价款4133514元。该两份咨询报告书均由杨建新代表浙江快达建设安装工程集团有限公司签字，并加盖了浙江快达建设安装工程集团有限公司公章。浙江快达建设安装工程集团有限公司授权杨建新代表其公司向天能公司领取涉案工程工程款共计4551730元，天宏公司对此予以认可。在案涉工程施工过程中，就案涉工程中的沥青路面施工工程，由天宏公司与长兴中海沥青砼搅拌有限公司签订了《沥青路面施工合同》，同时，张金春、钱大力与天宏公司达成协议，双方约定沥青路面施工材料款、机械人工款由天宏公司代付给长兴中海沥青砼搅拌有限公司，款项在钱大力、张金春承包的工程款中扣除。沥青路面工程价款为1025199元。天宏公司已经支付工程款2151200元（其中现金支付2021200元，以承兑汇票方式支付13万元），该金额包括天宏公司支付给长兴中海沥青砼搅拌有限公司的30万元。天宏公司实际支付给钱大力、张金春工程款1851200元。 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，天宏公司法定代表人以浙江快达建设安装工程集团有限公司名义与天能公司签订施工合同，又以天宏公司名义将工程转包给不具备施工资质的钱大力、张金春个人。因此，天宏公司、钱大力、张金春签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。案涉工程已经竣工验收合格，钱大力、张金春有权要求支付工程款。（一）关于案涉工程量及工程价款问题。首先，关于工程量的确定。第一，关于案涉工程中石灰粉煤灰砾石基层工程量问题。一审法院认为，天宏公司与钱大力、张金春签订的合同约定系固定总价282万元，固定总价范围内的工程量应当以《工程量清单》载明的范围为准。《工程量清单》无论是天宏公司向钱大力、张金春所作报价，还是钱大力、张金春向天宏公司所作报价，都经过了双方确认。因此固定总价282万元所包含的石灰粉煤灰砾石基层厚度应当是20厘米。而事实上钱大力、张金春是按照图纸要求的30厘米施工，业主单位天能公司提交的工程咨询报告以及庭审中当事人陈述均能印证。因此，超出的10厘米应属于固定总价外新增工程量。第二，关于路面、管道铺设工程量增减。该部分由孟德宇签字确认的工程量增减清单，天宏公司对孟德宇签字予以确认，应当属于双方《工程量清单》外的工程量增减。其次，关于工程价款的认定。第一，天宏公司与钱大力、张金春合同约定的固定价282万元，《工程量清单》范围内的工程量应当以合同约定的固定价进行结算。第二，对工程量增减部分价款的认定：1.为确定钱大力、张金春主张的增量工程的价款，经一审法院释明，钱大力、张金春申请对案涉工程造价进行审计，一审法院依法委托了鉴定机构进行审计鉴定。经一审法院书面通知，天宏公司、天能公司均未补交任何鉴定材料。鉴定机构因资料不全无法鉴定退回了鉴定材料。在案涉工程造价未能进行鉴定的情况下，如仅从举证责任分配的角度，对钱大力、张金春主张的工程量增减价款做出全部支持或否定的判定，对当事人均不公平；2.天能公司作为业主单位对案涉工程所做的工程造价咨询报告，天宏公司、钱大力、张金春均予以认可。天宏公司与钱大力、张金春所签订的施工合同与天宏公司法定代表人杨建新以浙江快达建设安装工程集团有限公司名义与天能公司签订合同对比，通用条款及专用条款约定基本相同。对钱大力、张金春主张的工程量增减造价，应按照合同约定的结算方式，同时考虑原固定总价合同所包含的让利。因此，一审法院参照案涉工程业主单位的造价咨询报告以及实际支付工程款情况，结合天宏公司与钱大力、张金春合同约定，在钱大力、张金春主张的金额基础上，考虑其中的让利部分，确定为1003127元。（二）关于天宏公司反诉诉请：1.工期延误损失。天宏公司主张工期延误损失30万元，天宏公司为此提交了证据5、证据9予以证明。证据5载明天宏公司工期延误损失为30万元，证据9所载明的是案涉工程款在扣除其他费用后全额支付给了天宏公司，并无工期延误损失的扣除。故对天宏公司主张工期延误损失30万元的诉请，一审法院不予支持。但从案涉工程实际验收及验收合格的情况来看，确实存在工期延误。再结合天能公司所提交的工程造价咨询报告中也因此扣减了工期延误损失费6万元，该部分损失已经实际发生，应当由钱大力、张金春承担。钱大力、张金春辩称不存在工期延误的理由，一审法院不予采信；2.关于维修费用。本案案涉工程已经竣工验收合格，天宏公司所提交的费用凭证，无证据佐证该费用发生的原因，且部分款项发生在案涉工程合同签订之前，天宏公司对此所作的解释和说明，一审法院不予采信；3.税款损失。天宏公司、钱大力、张金春签订的合同对案涉工程工程款税款做了约定，钱大力、张金春应承担税款221400元（200万元×11.07%）；4.贴息损失。天宏公司与钱大力、张金春合同约定案涉工程的工程款全额承兑支付，天宏公司实际现金支付2021200元。一审法院认为，天宏公司选择以现金方式支付工程款，虽然与双方签订的付款方式不同，但系其自行选择，相应的贴息应当自行承担。5.天宏公司代付房屋租金4080元，钱大力、张金春予以认可，一审法院予以确认。（三）关于案涉工程中的沥青路面工程款。沥青路面工程款已经由长兴中海沥青砼搅拌有限公司另案向天宏公司主张，钱大力、张金春也认可。因此沥青路面工程款1025199元应在钱大力、张金春应得工程款中扣除。钱大力、张金春辩称其支付沥青路面工程款10万元，应当由天宏公司返还，但未提供证据证明，一审法院不予采信。综上，钱大力、张金春应得工程款为3823127元（282万元+1003127元），扣除天宏公司已经支付给钱大力、张金春的工程款1851200元和沥青路面工程款1025199元，天宏公司还应当支付给钱大力、张金春工程款946728元。钱大力、张金春应承担工期延误损失60000元、赔偿天宏公司税款损失221400元、返还天宏公司代付租金4080元，合计285480元。两项抵扣后，天宏公司尚应支付给钱大力、张金春工程款661248元。钱大力、张金春主张的逾期付款利息。一审法院认为，案涉工程竣工验收后，天宏公司未及时支付工程款，张金春、钱大力亦存在工期延误等情形，一审法院酌情调整为以661248元为基数，自2018年8月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。天能公司就案涉工程工程款支付情况提交了相应的证据，钱大力、张金春未举证证明天能公司尚有工程款未付。钱大力、张金春主张天能公司承担责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长兴天宏建设工程有限公司应支付给钱大力、张金春工程款946728元，钱大力、张金春应赔偿给长兴天宏建设工程有限公司285480元，两项抵扣后，长兴天宏建设工程有限公司还应支付给钱大力、张金春661248元（逾期付款利息以661248元为基数，2018年8月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回钱大力、张金春其他诉讼请求；三、驳回长兴天宏建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费20236元，反诉受理费11306.16元，合计31542.16元，由钱大力、张金春共同春承担16767.2元，由长兴天宏建设工程有限公司承担14774.96元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程是否存在新增工程量以及该工程量对应的造价金额；二、一审法院未认定维修费用、贴息损失是否正确以及一审法院认定的沥青路面工程款、工期延误损失是否正确。 关于争议焦点一，天宏公司上诉主张案涉施工图纸中明确标注石灰粉煤灰砾石基层的厚度为30厘米，故而该部分工程量应包含在合同约定的固定总价内，对此本院认为，案涉工程量清单中标注石灰粉煤灰砾石基层的厚度为20厘米，该工程量清单由双方签字确认，天宏公司主张签订合同前已将案涉工程施工图纸交予钱大力、张金春，其是按照施工图纸计算报价，但其并未提供任何证据予以证明，故本院不予采信，一审法院认定石灰粉煤灰砾石基层新增10厘米的工程量并无不当，本院予以维持。关于该新增工程量的造价，天宏公司主张对造价鉴定材料的举证责任完全在于钱大力、张金春，然建设工程造价鉴定所需的相关资料涉及业主、发包人、承包人等多方，一审期间天宏公司和天能公司经原审法院通知后未补交任何材料，故案涉工程因资料不全无法鉴定之后果不应完全归于张金春、钱大力一方。因天宏公司与钱大力、张金春所签订的施工合同与天宏公司法定代表人杨建新以浙江快达建设安装工程集团有限公司名义与天能公司签订合同在通用条款及专用条款部分的内容基本一致，天能公司、天宏公司、张金春、钱大力各方对天能公司就案涉工程所作工程造价咨询报告均无异议，一审法院参照该工程造价咨询报告的相关数据，结合付款情况、合同约定以及商业让利等因素酌定案涉新增工程价款金额并无不当，对天宏公司该项上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二，天宏公司主张钱大力、张金春应承担维修费用和贴息损失，但一、二审期间天宏公司提交的证据不足以证明维修损失的产生和具体费用，亦无证据证明系张金春、钱大力变更合同原定付款方式而导致贴息的产生。故本院对其该项主张不予采信。关于工期延误损失，天宏公司虽就工期延误损失的金额30万元与浙江快达建设安装工程集团有限公司达成补充协议，但根据双方之间支付工程款的对账单明细，不能反映出天宏公司实际支付了工期延误损失30万元的事实，故一审法院参照工程造价咨询报告中工期延误损失项的金额认定张金春、钱大力承担6万元工期延误损失，并无不当，本院予以维持。关于沥青路面工程款，经查，涉及该工程款金额的案件已经本院（2020）浙05民终449号案件审理并维持原判，故对天宏公司上诉理由本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14775元，由长兴天宏建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄丽琴 审 判 员 沈筱婕 审 判 员 徐 晶 二〇二〇年九月一日 法官助理 葛奕超 书 记 员 沈 燕