江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3597号上诉人（原审被告）：江苏宗申车业有限公司，住所地徐州经济技术开发区大庙镇西贺徐海公路北侧。法定代表人：贾雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，该公司职工。委托诉讼代理人：刘睿，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕军，男，汉族，1982年7月2日出生，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：孙晋国，江苏金朝阳律师事务所律师。上诉人江苏宗申车业有限公司（以下简称宗申公司）因与被上诉人滕军工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初480号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宗申公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留新期工资共计74702.5元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院判决被上诉人支付一次性伤残补助金金额不当。依据《工伤保险条例》第六十四条，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均缴费工资。一审法院认定被上诉人工伤前15个月平均工资4156.8元没有法律依据，被上诉人工伤前12个月平均工资应为3925元，被上诉人的一次性伤残补助金应为35325元(3925元/月*9个月)。2.原审法院判决支付被上诉人一次性伤残就业补助金的金额不当。根据《工伤保险条例》第三十七条及《江苏省实施办法》第二十七条、徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见第十八条，被上诉人的一次性伤残就业补助金应下浮10%，即一次性伤残就业补助金应为22500元(25000元*90%)。3.原审法院判决停工留薪期工资不当。被上诉人于2018年7月2日主动辞职，解除与上诉人之间的劳动合同，停工留薪期应为2018年2月24日至7月2日共4个月零9天，停工留薪期工资应为16877.5元(3925元/月*4个月+3925元/月/30天*9天)，原审法院认定6个月没有事实依据。4.原审法院判决经济补偿金没有法律依据。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者享有与用人单位解除劳动合同的权利，同时有权要求用人单位支付经济补偿金。而本案被上诉人解除劳动合同的原因系身体原因，并不符合支付经济补偿金条件，原审法院判决经济补偿金无事实依据。综上，请求贵院查清事实，依法支持上诉人的诉请。被上诉人滕军答辩认为：1.关于一次性伤残补助金的举证责任，用人单位在规定的时间内，未能提供有关支付凭证等证据材料，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额或者其他证据直接作出认定。上诉人在2019年4月2日的庭审时，向法庭陈述将于庭后提交相关工资支付方面的证据，但是没有向法庭提交任何证据，所以一审法院按照上述规定，直接作出判决是完全正确的。2.根据《工伤保险条例》第六十四条，本人工资是指工伤职工事故发生前12个月的平均缴费工资，而被上诉人一审向法庭提交了事故发生前15个月的工资银行流水，更能够体现出被上诉人的真实工资情况。而且上诉人并没有严格按照法律规定为被上诉人缴纳相关社保费用，按照事故前15个月的平均工资作为计算一次性伤残补助金的基础显然更符合立法的本意。3.根据法律规定，上诉人所举的证据不属于新证据，且其提供的2017年7月暂扣工资，并非是2017年7月的实发工资。备注一栏中的签字也非被上诉人本人所签，而上诉人也没有提供原始的财务凭证等证据予以辅助印证，所以上诉人该主张依法不能成立。4.上诉人主张一次性伤残就业补助金下浮10%，被上诉人认为没有法律依据，徐州市人民政府制定的规范性文件既不属于人大及其常委会制定的地方性法规，也不属于地方性政府规章，不是人民法院判决案件必须执行的法律依据。所以一审法院可以参照执行，也可以不参考执行。5.上诉人一审提交给法庭的关于解除劳动合同证明书，载明上诉人与滕军解除劳动合同的时间为2018年9月27日,所以一审法院据此酌情认定停工留薪期为六个月，具有事实依据，属于一审法院自由裁量权的范畴。6.上诉人并未按照法律规定，为被上诉人缴纳社会保险费用，且被上诉人提出离职的时间还在停工留薪期间，故被上诉人有权依法解除双方的劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。滕军的一审诉讼请求：1.判决宗申公司赔偿住院伙食补助费1350元（27天*50元/天）、护理费2160元（80元/天*27天）、停工留薪期工资49881.6元（4156.8元/月*12个月）、一次性伤残补助金37411.2元（4156.8元/月*9个月）、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金25000元、劳动能力鉴定费175.65元;2.判决宗申公司支付未签订劳动合同工资99763.2元（4156.8元/月*24个月=99763.2元。3.判决宗申公司支付未缴纳社保的经济补偿金8313.6元（4156.8元/月*2个月=8313.6元）;以上合计269055.25元。一审法院经审理查明：2016年2月份，滕军经人介绍到宗申公司从事电焊工工作，2016年3月12日，双方签订劳动合同书，但是宗申公司没有依法为滕军缴纳社保费用。在工作期间，滕军每月的平均工资为4156.8元。2018年2月24日，滕军在宗申公司生产车间电焊岗位因工装掉落，挤压胸部腹部，导致受伤。同日入住徐州仁慈医院，被诊断为肝破裂、腰椎骨折、胸部外伤。滕军受伤后共计住院27天，期间宗申公司为滕军支付了住院期间的医疗费用49750.55元。2018年2月26日，宗申公司为滕军补缴了工伤保险。因宗申公司既未为滕军申报认定工伤，亦未向滕军支付工伤赔偿，滕军在多次协商未果后于2018年7月2日向宗申公司提交离职信，信中载明：“本人在工作期间被工装压伤，腰部骨折、脾部受损，伤好后，不能从事目前工作申请离职”。滕军当庭陈述离职的直接原因系宗申公司未依法为其缴纳社保，导致其无法享受到应有的待遇。宗申公司提交的《关于解除劳动合同证明书》载明，其与滕军于2018年9月27日解除劳动合同关系。2018年5月4日，徐州经济技术开发区社会事业局作出徐开社工认字（2018）第189号《认定工伤决定书》，认定滕军所受事故伤害为工伤。2018年8月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通【2018】第201807082号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，评定滕军为九级伤残，无生活自理障碍。一审法院认为，滕军作为劳动者在工作期间受伤，该伤情已被徐州经济技术开发区社会事业局认定为工伤，因此滕军作为劳动者应当享受相应的工伤保险待遇。一、宗申公司应否承担工伤保险赔偿责任。宗申公司作为用人单位，在滕军发生工伤时，并未为滕军缴纳工伤保险。《江苏省实施办法》第三十八条规定：“用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付”，滕军于2018年2月24日受伤，而宗申公司于2018年2月26日为其补缴了工伤保险。鉴于上述情况，江苏省人力资源和社会保障厅于2016年11月23日发布的《关于实施若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）对此作了明确规定，该文件第二十条第三款规定：“用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤医疗费用、工伤康复费用、安装和配置残疾辅助器具费用、住院伙食补助、到统筹地区以外就医的交通、食宿费用、一至四级的伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金以及解除或终止劳动人事关系时发给的一次性工伤医疗补助金，由工伤保险支付”，依照上述法律规定，滕军因工受伤的一次性工伤医疗补助金、生活护理费应由工伤保险基金支付。至于劳动能力鉴定费，滕军为申请劳动能力鉴定，花费鉴定费175.65元，有徐州市劳动鉴定委员会收款收据为证，本院予以认可。《江苏省实施办法》第二十一条规定：“劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付”，具体到本案，宗申公司作为用人单位已经为劳动者足额缴纳工伤保险，依照上述法律规定，该鉴定费用不应由用人单位承担。滕军要求宗申公司支付一次性工伤医疗补助金、生活护理费、鉴定费、住院伙食补助费的请求不属于本案处理范围，法院对此不予理涉。二、宗申公司应如何承担工伤保险赔偿责任。徐州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论通知书，认定滕军的伤残等级被鉴定为九级伤残，无生活自理障碍，根据《工伤保险条例》和《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》的相关规定，宗申公司应当支付给滕军以下费用：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他证据直接作出认定。滕军主张其月平均工资为4156.8元，且已提交了事故发生前15个月的银行交易记录证据予以证明，宗申公司主张应按照事故发生前12个月的平均工资作为计算依据，但是其作为用人单位未在庭审中提供有关确切详实的证据材料证明的工资情况，按照事故发生前15个月的银行工资流水显然更能体现出滕军的真实工资情况，故对于滕军的主张予以认可，一次性伤残补助金计算9个月，故此项损失计37411.2元；2.一次性伤残就业补助金：根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，按照条例规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为25000元。滕军已于2018年9月27日与宗申公司解除劳动关系，故此项损失计25000元；3.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，滕军的伤情被确定为九级伤残，依据滕军的伤情，酌情认定滕军的停工留薪期为6个月，故此项损失计24960.8元；4.护理费：不应由宗申公司承担，滕军的该项主张不予支持。5.经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，同时用人单位应向劳动者支付经济补偿。宗申公司抗辩滕军解除劳动合同的原因是个人离职，未明确提出未缴纳社会保险的原因，因此不应支付经济补偿金，一审法院认为，宗申公司未依法为滕军缴纳社会保险费用，该事实已在审理过程中查明，虽然滕军在离职信中并未明确说出该理由，但在庭审中滕军已明确阐述要求支付经济补偿金的理由是宗申公司未为其缴纳社会保险。法律规定用人单位支付经济补偿金的缘由是用人单位的违法行为，劳动者基于用人单位的违法行为获得补偿，系法律赋予劳动者的合法权利，且滕军提出离职的时间还在停工留薪期间，故滕军作为劳动者有权依法解除与宗申公司之间的劳动合同，并要求宗申公司支付相应的经济补偿金，滕军在宗申公司工作时间为2年，月平均工资为4156.8元，故经济补偿金应计算2个月，该项经济补偿金为8313.6元；6.未签订劳动合同的双倍工资：滕军主张宗申公司未与其签订劳动合同，但庭审中宗申公司已经举证证明了双方之间签订有劳动合同，故对滕军要求支付双倍工资的主张不予支持。综上，宗申公司应向滕军支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金合计95665.6元。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第三款、《江苏省实施办法》第二十七条规定，判决：（一）宗申公司于判决发生法律效力起十日内支付滕军一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金合计95665.6元；（二）驳回滕军的其他诉讼请求。二审期间，上诉人宗申公司提供证据有：1.2017年2月到2018年1月滕军的工作明细一张，拟证明：滕军的平均工资水平是3925.67元。2.滕军领取2017年7月份工资的签字单一份，拟证明：滕军已领取2017年7月份的工资。被上诉人滕军质证认为：1.对这两份证据的真实性均不予认可。工资明细是上诉人自己单方面制作，而且没有被上诉人的签字确认。也达不到上诉人的证明目的。2.证据二上面的签字不是滕军本人所签，而且证据的抬头写的是暂扣工资，也不能够证明这是实发工资。3.根据一审中被上诉人向法庭提交的从2016年11月25日到2018年11月12日的长达两年的银行发放工资的交易明细证据来看。上诉人采取银行转账的方式发放工资是惯例，从工资的数额上来看，滕军每月的工资基本上都在4000元左右。唯独上诉人提交的2017年以现金形式发放了这一个月的工资，数额是1900元钱。这个数额明显低于正常的工资标准也没有纳税的相关凭证加以佐证，所以不能证明上诉人的主张。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决认定的各项工伤赔偿费用数额是否正确；2.上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于各项工伤赔偿数额，应当确定滕军受伤前工资水平，根据上诉人提供的“暂扣工资表”显示，2017年7月滕军现金领取工资1918元，该工资水平明显低于滕军的其他月份，因此不能作为认定其正常工作期间平均工资的依据。根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均缴费工资，故一审法院以滕军受伤前15个月的工资数额作为计算基数确有不当。经计算，滕军受伤前12个月平均工资应为3949.5元【2017年1月至2018年1月（2017年7月份除外）】。1.一次性伤残补助金，被上诉人认为应当按照受伤前15个月的工资情况计算平均工资无法律依据。上诉人的此项上诉观点有事实及法律依据，本院予以支持。被上诉人受伤前12个月的平均工资为3949.5元，上诉人应向被上诉人支付一次性伤残补助金数额为35545.5元（3949.5/月×9个月）2.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》及《江苏省实施办法》结合徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准下浮10%执行。故上诉人宗申公司关于下浮10%的主张有法律依据，本院予以支持。上诉人应付被上诉人一次性伤残就业补偿金数额为22500元（25000×90%）。3.停工留薪期工资，被上诉人虽然于2018年7月2日向上诉人出具“离职信”，但该信件内容为“申请离职”故该离职应为申请，并非自行离职，且上诉人在之后的解除合同证明中明确与被上诉人解除劳动合同的时间为2018年9月27日。故，一审法院计算被上诉人停工留薪期六个月符合法律规定。上诉人关于被上诉人2018年7月2日离职，停工留薪期计算四个月的主张无事实和法律依据，本院不予支持，但是因平均工资数额变更，故一审认定的数额不当，本院予以纠正。综上，停工留薪期工资为23697元（3949.5/个月×6个月）。二、关于经济补偿金，被上诉人主张上诉人未为其缴纳社会保险，故应向其支付经济补偿金，但是在其向上诉人出具的“离职信”中并未明确系据此原因向上诉人主张离职。故上诉人在诉讼中依据我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定主张经济补偿金不应当得到支持，一审法院认为被上诉人滕军在庭审中明确离职的原因系上诉人未缴社保，故应当由上诉人支付经济补偿金的依据不足，本院予以纠正。综上，二审过程中上诉人提交新证据导致原审部分事实变更，上诉人的上诉请求部分正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初480号民事判决第二项，即驳回滕军的其他诉讼请求；二、变更徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初480号民事判决第一项为：江苏宗申车业有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付滕军一次性伤残补助金35545.5元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资23697元，合计81742.5元；如果江苏宗申车业有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年九月七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲