北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2501号上诉人（原审原告）：罗洪云，男，1967年7月18日出生，汉族，中国管理科学研究院商学院企业创新研究所员工（自述），住重庆市合川区。委托诉讼代理人：黄军会，北京市德润律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：中华企业咨询有限责任公司，住所地北京市海淀区知春路113号1幢15层1505。法定代表人：毛凤华，董事长。委托诉讼代理人：刘雷航，男，中华企业咨询有限责任公司职员。上诉人罗洪云因与被上诉人中华企业咨询有限责任公司（以下简称中华企业咨询公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初57650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗洪云及其委托诉讼代理人黄军会，被上诉人中华企业咨询公司委托诉讼代理人刘雷航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗洪云上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求，诉讼费由中华企业咨询公司承担。主要事实和理由：1.双方之间存在事实劳动关系，一审法院对此没有认定是错误的。2.中华企业咨询公司没有提供劳动合同让其签订，劳动报酬存在欺骗。3.中华企业咨询公司用预先设计的委托代理合同逃避给员工上社保的法律责任，该合同因同时违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一、二、四、五项的规定，当属无效。4.因未订立劳动合同，中华企业咨询公司应当向其支付每月二倍工资的差额。5.因公司职场刚装修完毕就令其开工，导致其因装修污染而患上青光眼，故中华企业咨询公司应当赔偿其治疗青光眼的医疗费。中华企业咨询公司辩称，同意一审判决，不同意罗洪云的上诉请求及理由。罗洪云向一审法院起诉请求：1.中华企业咨询公司支付2018年4月3日至2019年6月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额60000元；2.中华企业咨询公司支付2018年5月1日至2019年5月31日期间医疗费3800元。一审法院认定如下事实：罗洪云在中华企业咨询公司从事客户经理工作。罗洪云主张其是从事投资工作的销售业务员，中小企业需要借钱，客户有闲散资金，中华企业咨询公司系二者间的中间服务平台，向客户支付利息。中华企业咨询公司主张罗洪云对外揽业务，促成投资人的投资，由其公司支付佣金。针对报酬情况。2018年6月7日至2018年11月12日期间刘某或吕某通过银行转账形式向罗洪云支付数额不等的多笔款项，附言为工资、月结、或付款等，具体为：2018年6月7日900元、6月12日3500元、7月13日3000元、7月13日675元、8月14日3000元、10月15日1800元、10月19日3200元、11月7日900元、11月12日1500元。双方均确认转账人吕某为中华企业咨询公司业务总监，工商登记信息显示，刘某曾任中华企业咨询公司董事，以及中华企业咨询公司的股东恒天地产（北京）有限公司董事。罗洪云主张其底薪3000元+提成，提成的计算方式为客户投资数额的2.8%。中华企业咨询公司则表示罗洪云没有底薪，只有根据投资额核算的佣金，但现已无法核实佣金的计算方式，因公司财务账目在数月前被公安机关调走了。针对社会保险情况。中华企业咨询公司未为罗洪云缴纳社会保险。该公司表示系因双方从未建立劳动关系，罗洪云则表示双方劳动关系存续至今。罗洪云主张双方于2018年4月3日起建立劳动关系，中华企业咨询公司则主张为代理关系。罗洪云针对己方主张提举了以下证据：1.工作证。显示罗洪云系中华企业咨询公司三分公司客户经理。2.钉钉打卡截屏、门禁卡照片。显示罗洪云2018年5月至8月期间的考勤统计，上方显示“请查收你的6月考勤统计（中华企业第三分公司）”，下方载明对迟到、早退、缺卡及旷工天数的统计，其中6月旷工1天，其余均为0，未显示对出勤天数的统计。罗洪云主张其入职3天后就有指纹打卡，2018年5月起是钉钉打卡，其每周工作5天，9:00-18:00，出入刷门禁卡。3.饭卡及充值记录。罗洪云主张系其上班时在公司楼下的食堂就餐。4.照片。显示中华企业咨询公司的办公场所，位于6层601、604。5.微信对话记录及门诊病历。微信显示2018年5月4日早9:24，罗洪云发信称“吕总：我上午去医院看眼睛。罗洪云”，未显示对方回复；病历显示2018年5月8日罗洪云到北京大学第三医院眼科门诊就诊。6.各类工作资料。包括《出借咨询与服务协议》信息确认单、与客户对话记录、收款确认书、债权转让与受让协议、营业执照副本复印件、工作类通知等。7.医疗费票据若干。罗洪云主张其因办公场所刚装修完就开工，导致其患青光眼，2018年花费医疗费2708.19元，2019年花费医疗费956.39元。中华企业咨询公司仅认可工作证、办公场所照片、门诊病历、《出借咨询与服务协议》信息确认单、与客户对话记录、收款确认书、债权转让与受让协议、医疗费票据的真实性，对其余证据不予认可或表示无法核实，并表示其公司没有钉钉打卡的要求，罗洪云提举的钉钉打卡记录显示打卡主体为“中华企业第三分公司”，但该公司实际不存在。中华企业咨询公司针对己方主张提举了以下证据：1.《居间服务业务委托代理合同》，载明甲方为“中华企业咨询有限责任公司三分公司”（经查询，该主体尚未进行工商登记注册），乙方为罗洪云，约定内容包括：“……此合同为委托代理合同，并非劳动合同。……乙方作为具有完全民事行为能力的个人拥有一定的委托代理经验和资源，愿意与甲方形成代理关系，共同拓展普惠金融服务。……第一条总则。1、甲方委托乙方在甲方授权范围内，以甲方的名义代理甲方办理居间业务，乙方在本合同有效期内，在甲方授权范围内从事代理业务，该业务经甲方确认后产生的出借责任与乙方无关。……第三条代理业务佣金的支付。……2、代理业务佣金支付标准和方式。（1）甲方向乙方支付的佣金是根据乙方接受委托代理促成的居间业务实际有效、绩效业绩金额乘以甲方公布的佣金率以及乙方的代理层级得出。（2）所谓实际有效金额是指甲方收到乙方所提交的各项合同资料，并确认对应金额安全到账。期间发生紧急赎回单等情况，在此确认，乙方应退回佣金；……第五条乙方权利义务。……5、在本合同期内有权拒绝提供业务合同约定以外的有偿劳动，有权拒绝非业务类别的规章制度如甲方考勤打卡规定制度。……第七条其他。……5、甲乙双方约定：乙方承诺自行负责其本人和与其相关的人员意外伤害保险和费用、赔偿、罚金等及医疗费，乙方在本合同存续期内发生的各种费用、意外伤害、法律责任、经济责任等无论是否在从事居间业务活动时发生的均与甲方无关。……”，甲方落款处显示加盖中华企业咨询公司公章，乙方落款处显示罗洪云签字字样，签订日期处填写为2018年4月10日。2.《申请代理居间业务服务表》，上方载明填写为罗洪云的个人信息，后载明“1、代理人员与中华企业不是劳动合同关系，不得签署劳动合同、劳务协议书。2、中华企业的各项劳动规章制度不适用于代理人员，代理人员不接受中华企业的劳动管理，中华企业不安排的代理人员劳动。……”下方显示罗洪云签字字样，2018年4月10日。3.《代理人员有关代理居间业务了解》，载明2018年4月10日培训内容为居间业务沟通、出借咨询与服务协议、居间服务业务委托代理合同及其他，完成情况均为已完成，后方均显示有罗洪云的签字字样。针对上述证据，罗洪云仅认可其签字的真实性，表示其签字时对上面的内容完全不清楚，当时系其刚上班10天左右，业务总监吕某拿过来书面材料，指着让其在上面签字，不让其写日期，也不让其看具体内容，时间均是后补填写上去的，当时已经快下班了，且其生活困难，对对方比较信任，故其就签了。中华企业咨询公司表示罗洪云陈述不属实。2019年6月5日罗洪云以要求中华企业咨询公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付医疗费为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京海劳人仲字[2019]第13832号裁决书，认定罗洪云主张与中华企业咨询公司存在劳动关系依据不足，并裁决驳回罗洪云的全部仲裁请求。罗洪云不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。本案诉讼过程中，经一审法院释明，罗洪云坚持以劳动关系主张本案各项诉讼请求。2019年9月16日，北京市公安局作出京公经立字[2019]000018号立案决定书，载明：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条/第一百一十二条之规定，决定对中华企业咨询有限责任公司非法吸收公众存款案立案侦查”。本案诉讼过程，双方均确认罗洪云无法参与中华企业咨询公司的经营决策与管理工作。一审法院认为：罗洪云在中华企业咨询公司从事客户经理工作，双方间对建立法律关系的性质各执一词。罗洪云主张系劳动关系，中华企业咨询公司则主张系代理关系。就此一审法院认定如下：双方间签订的《居间服务业务委托代理合同》约定罗洪云在中华企业咨询公司授权范围内从事代理业务，中华企业咨询公司向其支付佣金，明确载明罗洪云有权拒绝非业务类别的规章制度如甲方考勤打卡规定制度。此外，罗洪云签字确认的《申请代理居间业务服务表》中载明，中华企业咨询公司的各项劳动规章制度不适用于代理人员，代理人员不接受中华企业咨询公司的劳动管理。罗洪云作为完全民事行为能力人，在对方如此明示的情况下，其应当对上述内容具备理解认知能力，并有权选择是否同意权利义务分配条款以决定是否签字，而实际上罗洪云在上述协议及服务表中予以签字。罗洪云虽主张签字时对方不让其看内容，但未能就此提举证据，故对罗洪云的该项主张不予采纳。进而，罗洪云于本案诉讼期间主张与中华企业咨询公司建立的系劳动关系，则应审查双方间《居间服务业务委托代理合同》的实际履行情况，即双方间是否存在事实劳动关系。就此，其一，中华企业咨询公司向罗洪云支付的报酬数额并不固定，罗洪云未提举有效证据证明其底薪3000元的主张，以推翻双方协议约定的报酬支付方式为佣金，应承担举证不能的法律后果；其二，罗洪云主张中华企业咨询公司对其执行考勤管理，但就此提举的打卡统计为电子证据，考勤主体并非中华企业咨询公司，罗洪云未举证证明系与中华企业咨询公司相关，亦未能针对打卡统计中显示的旷工而导致扣发工资的情况提举证据，故对罗洪云所持中华企业咨询公司对其进行考勤管理的主张，不予采纳；其三，罗洪云自述2018年9月14日之后的工作状态，不符合劳动关系中管理与被管理的特征。综上，在罗洪云未能提举有效证据证明双方间存在事实劳动关系的情况下，对罗洪云坚持认为双方存在劳动关系、并以此要求中华企业咨询公司支付2018年4月3日至2019年6月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额、2018年5月1日至2019年5月31日期间医疗费的请求，均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回罗洪云的全部诉讼请求。本院二审期间，罗洪云围绕上诉请求提交了微信转账记录、中华企业咨询公司司徽、中华企业咨询公司公示分公司地址的照片、“中华企业（三分公司）”微信群聊天记录、锦秋国际大厦门禁、中国人民解放军医疗门诊收费票据。中华企业咨询公司认为前五项证据都属于逾期提交的证据；对于微信转账记录的真实性认可，但不认可转账款项是工资；对于司徽的真实性认可，但不认可司徽能证明劳动关系的存在；对公示分公司地址的照片的真实性认可，但主张公示分公司地址是因为中华企业咨询公司出事以后，客户（债权人）总去中华企业咨询公司闹事，为了分流，让客户去找分公司，所以张贴了分公司的地址；对“中华企业（三分公司）”微信群聊天记录的真实性不认可；对门禁卡的真实性认可，但主张该门禁卡与其公司无关；对医疗门诊收费票据真实性认可，但主张其无法证明罗洪云患青光眼与公司装修有关联。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方间签订的《居间服务业务委托代理合同》约定罗洪云在中华企业咨询公司授权范围内从事代理业务，中华企业咨询公司向其支付佣金，明确载明罗洪云有权拒绝非业务类别的规章制度如甲方考勤打卡规定制度。此外，罗洪云签字确认的《申请代理居间业务服务表》中载明，中华企业咨询公司的各项劳动规章制度不适用于代理人员，代理人员不接受中华企业咨询公司的劳动管理。正如一审判决所言，罗洪云作为完全民事行为能力人，在对方如此明示的情况下，其应当对上述内容具备理解认知能力，并有权选择是否同意权利义务分配条款以决定是否签字，而实际上罗洪云在上述协议及服务表中予以签字。罗洪云虽主张签字时对方不让其看内容，但未能就此提举证据，故本院对罗洪云的相关主张不予支持。在双方签订上述排斥劳动关系的《居间服务业务委托代理合同》的情况下，罗洪云仍主张与中华企业咨询公司建立的是劳动关系，则其应充分举证证明双方间存在事实劳动关系，证明标准应达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定的高度可能性。综合本案中罗洪云的举证情况，尤其是罗洪云自述的2018年9月14日之后的工作状态，不符合劳动关系中管理与被管理的本质特征，本院认定，罗洪云关于存在事实劳动关系的举证，未达到前述司法解释规定的高度可能性标准，本院难以认定双方间存在事实劳动关系。故对罗洪云要求中华企业咨询公司支付2018年4月3日至2019年6月14日期间未订立劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。罗洪云在二审中曾申请本院向北京锦秋物业管理有限责任公司调取加盖中华企业咨询公司公章的员工名册，并到中华企业咨询公司调取其在2018年5月至8月期间钉钉考勤的累计天数。本院认为，中华企业咨询公司经营场所所在地的物业公司为方便对进出人员的管理，要求入住公司提供的允许进出人员的名单，并不能直接证明劳动关系的存在，故罗洪云的第一项申请对证明劳动关系没有意义，本院不予准许。对于其第二项申请，因中华企业咨询公司否认对员工进行钉钉考勤，罗洪云未进一步举证证明中华企业咨询公司确实存在其要求调取的考勤记录，故本院对该项申请亦不予准许。罗洪云要求中华企业咨询公司赔偿其治疗青光眼的医疗费，是基于其认为公司职场刚装修完毕就令其开工，导致其因装修污染而患上青光眼。鉴于本院已认定双方间不存在劳动关系，则罗洪云应当对公司装修与其患青光眼之间的因果联系承担举证责任。但在本案中，罗洪云并未举证证明该因果关系，故本院对其要求中华企业咨询公司赔偿治疗青光眼医疗费的请求，亦不予支持。综上所述，罗洪云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗洪云负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年九月七日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳书 记 员 宋惠玲