辽宁省大连市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）辽02刑终22号抗诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某，男，1964年11月9日出生，汉族，初中文化，案发时系大连中保物业管理有限公司保安员，住大连市金州区。诉讼代理人张德升，辽宁德济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴志远，男，1994年9月5日出生，汉族，高中文化，农民，住大连市金州区。曾因吸食毒品于2015年7月24日被罚款人民币一百元。因本案于2018年12月7日被监视居住，2019年6月6日被取保候审。指定辩护人赵军、张家坤，辽宁谦尚律师事务所律师。辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控被告人吴志远犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人卢某提起民事诉讼一案，于2019年12月3日作出（2019）辽0213刑初291号刑事附带民事判决。宣判后，辽宁省大连市金州区人民检察院以金检公诉诉刑抗[2019]9号刑事抗诉书提出抗诉，大连市人民检察院以大检刑检支刑抗[2020]17号支持刑事抗诉意见书予以支持，原审被告人吴志远、原审附带民事诉讼原告人卢某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣出庭履行职务，上诉人卢某的诉讼代理人张德升，上诉人吴志远及辩护人赵军、张家坤均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人吴志远母亲栾廷丽承包的大连市金州区三十里堡街道四十里村铁匠炉屯一处土地属于金普城际铁路工程动迁范围，因地上物的拆迁补偿问题一直未能与政府达成补偿协议。2017年11月4日上午，大连市金州区三十里堡街道办事处组织相关部门欲对栾某家涉案土地的地上物进行强制拆除，栾某及其儿子吴志远、丈夫吴某1、女儿吴某2携带打火机、液化气罐和汽油到达现场，阻止相关部门进行强制拆除。大连中保物业管理有限公司保安员受指派对栾某等人进行控制并清场，其间，吴志远在现场持手机录像并拒绝离开，后保安员卢某等人将被告人吴志远带离现场时，吴志远用随身携带的水果刀将卢某左侧大腿捅伤。经鉴定，被害人卢某左大腿损伤致左股静脉断裂，属轻伤二级。2018年11月5日，被告人吴志远经公安机关电话传唤到案，如实供述了上述捅伤卢某的事实。案发后，被告人吴志远所持作案工具水果刀1把已被公安机关收缴。另查明，附带民事诉讼原告人卢某的合理经济损失经核算为：1.医疗费人民币26288.85元(有大连市金州区第一人民医院门诊及住院收据、大连市血液中心收据为证)；2.误工费人民币9500元(附民原告主张1900元/月并提供工资银行明细，大连中保物业管理有限公司误工证明证实休养时间是5个月，本院参照以上证据酌情确定)；3.护理费人民币1560元(住院治疗13天，每天按120元计算，本院参照大连市金州区第一人民医院住院病案及诊断书酌定)；4.住院伙食补助费人民币1300元(住院治疗13天，每天100元，有住院病案为证)；5.营养费人民币1500元(每天50元，本院根据被害人伤情酌定为30天)；6.交通费人民币600元(虽无票据，但本院根据常情酌定)，以上费用合计人民币40748.85元。原审法院认定上述事实有案件来源，抓捕经过，行政处罚决定书，户籍证明，物证照片，司法鉴定意见，被害人卢某陈述，证人李华文等人证言，辨认笔录及照片，指认现场笔录及照片，被告人吴志远的供述与辩解等。原审法院认为，被告人吴志远持械故意加害他人身体，致1人轻伤，其行为侵犯了公民的身体健康权利，已构成故意伤害罪。被告人吴志远经公安机关电话传唤到案，如实供述了其捅伤被害人卢某的事实，其虽辩解是自卫行为，但属对该行为性质的辩解并未影响到本案主要事实的认定，其行为可以认定为自首，对其予以从轻处罚；同时本案发生亦因未达成拆迁补偿协议而引发，事出有因，可对被告人吴志远酌情从轻处罚；其具有持械作案情节，酌情从重处罚。被告人吴志远因其犯罪行为致使附带民事诉讼原告人卢某遭受经济损失，应承担民事赔偿责任，但同时考虑本案事出有因，可适当减轻被告人的赔偿责任，在赔偿责任上宜按被告人80%，附带民事诉讼原告人20%的比例予以承担，即附带民事诉讼原告人卢某的合理经济损失为人民币32599.08元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用大连市金州区人民检察院的抗诉理由是，原判认定吴志远系自首，属于适用法律错误；原判对吴志远判处管制，量刑畸轻。辽宁省大连市人民检察院支持抗诉意见是，上诉人吴志远虽构成自首，但其拒绝赔偿被害人，未取得被害人谅解，无悔罪表现，对其判处管制一年，属于量刑明显不当。上诉人卢某的上诉理由是请求二审法院依法改判被上诉人支付赔偿款42248.35元。上诉人的诉讼代理人提出：1.被上诉人对民事赔偿应当负全部责任，上诉人没有过错，一审判决按照被上诉人80%，上诉人20%的笔录于法无据；2.一审判决营养费过低，应按照每天100元计算，共3000元。上诉人吴志远的上诉理由是原判认定吴志远构成故意伤害罪属于事实不清，请求二审法院查清事实，改判上诉人无罪，且不承担民事赔偿责任。上诉人的辩护人提出：1.对于故意伤害罪罪名及本案的事实认定持异议，由于拆迁部门的行政行为不符合法律规定，导致被害人卢某等众保安驱离吴志远一家的行为没有法律依据，属于不法侵害，被告人吴志远属于正当防卫。2.即便认定安保人员的行为不属于不法侵害，但被告人吴志远主观上认为自己是对正在遭受的不法侵害进行还击，应成立“假想防卫”。3.吴志远具有自首情节，其犯罪情节轻微，没有社会危害性，吴志远未曾有违法犯罪前科，系初犯、偶犯。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，辩护人向法庭提交大连市中级人民法院（2019）辽02行初305号行政判决书和信访事项答复意见书，证实涉案土地动迁的基本情况，经庭审举证、质证，检察机关、上诉人吴志远及辩护人均没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人吴志远故意伤害他人身体，致上诉人卢某轻伤二级，其行为侵犯了公民的身体健康权利，已构成故意伤害罪。关于上诉人吴志远是否构成正当防卫。经查，卢某等人根据工作指示将吴志远带离现场，并未对吴志远实施殴打等危害其人身安全或直接危害其财产安全的不法侵害行为，吴志远持刀捅刺卢某的行为不构成正当防卫，其持刀捅刺卢某致其轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于附带民事赔偿问题。经查，吴志远的犯罪行为致使卢某遭受经济损失，吴志远应承担民事赔偿责任，考虑本案事出有因，可适当减轻吴志远的赔偿责任，原判确认的分担比例合理，本院予以支持。关于上诉人吴志远的量刑，本院认为，本案系因政府拆迁补偿引发，事出有因；上诉人吴志远经公安机关电话传唤到案，如实供述主要犯罪事实，系自首。原判综合考虑上述情节对上诉人从轻处罚并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵梦莅审判员  裴 宇审判员  杨鹏飞二〇二〇年九月四日书记员  袁 莉附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。