北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3781号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：东莞市一陌服饰有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：孙少磊，经理。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。原审第三人：汕头市钊兴纺织有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初13107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：汕头市钊兴纺织有限公司（简称钊兴公司）。2.注册号：10457347。3.申请日期：2012年2月2日。4.专用权期限至：2023年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装、内衣、皮带（服饰用）、手套（服装）、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、围巾。二、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，国家知识产权局调取了钊兴公司向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的主要证据：1.《生产授权书》复印件；2.产品售货单据原件；3.钊兴公司在拼多多开设店铺情况复印件，显示了三次历史审核意见：第一次店铺提交审核时间为2018年4月15日，审核通过时间为2018年4月18日；第二次店铺提交审核时间为2018年5月6日，审核驳回时间为2018年5月7日；第三次店铺提交审核时间为2018年5月13日，审核通过时间为2018年5月14日；近30天出货量为2件，近30天成交金额为50元；4.产品照片、产品包装盒原件。原审诉讼阶段，东莞市一陌服饰有限公司（简称一陌公司）提交了在先判例作为证据。三、被诉决定：商评字[2019]第208274号《关于第10457347号“陌陌”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：钊兴公司提交的在案证据能够形成完整的证据链，证明其于2015年4月20日至2018年4月19日期间（简称指定期间）内在“服装、内衣”商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用，故诉争商标在“服装、内衣”商品上予以维持，在“手套（服装）、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、围巾”等商品上予以撤销。北京知识产权法院认为：因本案所审查的指定期间为2015年4月20日至2018年4月19日，且被诉决定系于现行商标法实施前作出，故根据法不溯及既往的原则，本案的审理应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。钊兴公司在行政阶段提交的证据1《生产授权书》为复印件，在无原件予以核对的情况下，真实性无法确认，即便该证据是真实的，也仅能证明钊兴公司曾授权委托汕头市凯慕名针织实业有限公司（简称凯慕公司）生产加工带有诉争商标的产品，并不能直接证明钊兴公司已经实际销售了相关产品及销售的具体时间；证据2为凯慕公司的自制单据，且缺乏销售发票等履行证据加以佐证；证据3系网页截图真实性无法核实，且即便该证据所显示内容属实，根据该证据所显示的内容，钊兴公司在拼多多开设店铺最终被审核通过的时间晚于指定期间，且第一次提交审核时间为2018年4月15日，审核通过时间为2018年4月18日，而本案指定期间于2018年4月19日届满，且页面显示近30天出货量为2件，近30天成交金额仅为50元，交易的数量、金额有限；证据4产品照片及产品包装盒实物均为自制证据，其真实性难以确定，亦未显示形成时间。因此，在案证据不能形成完整的证据链，不足以证明钊兴公司对诉争商标于指定期间内在“服装、内衣”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定对此认定有误，应予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：钊兴公司提交的生产授权书、产品销货单据显示，在指定期间内，凯慕公司生产了“陌陌”牌内衣裤等商品，并将上述商品予以销售。钊兴公司提交的拼多多管理后台网页打印件显示，钊兴公司于指定期间内在拼多多网站上经营“陌陌内衣旗舰店”并作了相关推广活动。上述证据结合产品照片、包装盒可以证明诉争商标于指定期间内在“内衣”商品上进行了有效使用。鉴于诉争商标核定使用的“服装”商品与“内衣”商品属于类似商品，故在案证据可以证明诉争商标在“服装”商品上亦进行了有效使用。钊兴公司和一陌公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年商标法施行期间。故本案实体问题应适用2013年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为诉争商标在指定期间内是否在“内衣、服装”商品上进行了商标法意义上的使用。鉴于各方当事人对于原审判决及被诉决定的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”连续三年停止使用注册商标的撤销制度，旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。根据上述条款的规定，诉争商标应当在指定期间内进行合法、真实、有效的商业使用，实际发挥商标识别商品或服务来源的作用。零星、偶然发生、象征性的使用不能构成商标法意义上的使用。本案中，钊兴公司为证明其在指定期间内对诉争商标在“内衣”商品上进行了商标法意义上的使用，提交了生产授权书、销售单据、网络店铺审核打印件及照片等使用证据。具体来说，证据1生产授权书仅能证明钊兴公司授权他人生产、加工内衣的情况，在缺乏其他证据的情况下，不能证明显示诉争商标的内衣商品在市场流通领域的使用。证据2销售单据为单方自制证据，未加盖公司公章，且上述销售单据缺乏销售合同、支付凭证等其他证据予以佐证，其真实性难以确定。证据3拼多多管理后台网页打印件显示店铺审核时间为2018年4月18日，而本案指定期间于2018年4月19日届满，且页面显示近30天的交易数量非常有限、交易金额较低，仅为零星交易。证据4产品照片及产品包装盒实物均为自制证据，亦未显示形成时间。因此，钊兴公司提交的在案证据相互之间无法相互印证，未形成完整的证据链，不能认定诉争商标于指定期间内在核定使用的“内衣、服装”商品上进行了真实的、有效的使用。原审判决相关认定具有事实及法律依据，本院予以支持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌