北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2098号上诉人（一审被告）：武汉长江新媒体有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区惠济二路3号1栋。法定代表人：杨文平，总编辑。委托诉讼代理人：张俊，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼5层503室。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：张喆，女，北京新浪互联信息服务有限公司员工。委托诉讼代理人：郭凌云，男，北京新浪互联信息服务有限公司员工。上诉人武汉长江新媒体有限公司（简称长江公司）与被上诉人北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初16579号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。长江公司的委托诉讼代理人张俊，新浪公司的委托诉讼代理人郭凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审法院违反法定程序。1、一审审理过程中长江公司依据提交的《网络合作协议书》等证据提出涉案摄影作品系广州晓惜信息科技有限公司（简称晓惜公司）使用发布的主张，并据此申请追加晓惜公司为本案共同被告，一审法院未追加，存在遗漏当事人的情形。2、一审判决承办法官随意修改庭审笔录，导致一审庭审笔录与庭审中的实际陈述存在多处不一致，未完整如实记录庭审中双方当事人的陈述内容。二、长江公司并未实施侵权行为，不应承担侵权责任。三、一审判决存在前后矛盾的情形。四、长江公司提供的是链接服务，不应承担侵权责任。五、一审法院回避长江公司关于获利9万元的抗辩意见，酌定判赔数额过高。新浪公司答辩称：不同意长江公司的全部诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。新浪公司向一审法院起诉请求：长江公司赔偿新浪公司经济损失47万元及公证费431元。事实与理由：新浪公司派专业团队前往墨尔本对2017年1月16日至29日举办的澳大利亚网球公开赛（以下简称澳网）进行专题报道，并第一时间发布于新浪网（网址为www.sina.com.cn）。其中，专题摄影照片迅速取得了极高的社会关注。长江公司于新浪网发布澳网比赛摄影作品后数十分钟内，未经许可即在其经营的长江网（网址为www.cjn.cn）转载名称为“新浪直击澳网段莹莹VS大威”“新浪直击穆雷瓦林卡进澳网16强”“新浪直击澳网小威VS吉布斯”“新浪直击孟菲尔斯VS科尔施雷柏”四个图集共47幅摄影作品（以下简称涉案图片），侵权恶意明显，故提起本案诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、与涉案图片著作权归属相关的事实新浪网于2017年1月20日15:21:03发布了14幅段莹莹澳网比赛的摄影图片；于2017年1月20日14:38:23发布了16幅穆雷瓦林卡澳网比赛的摄影图片；于2017年1月21日11:53:52发布了9幅小威澳网比赛的摄影图片；于2017年1月21日17:18:23发布了8幅孟菲尔斯澳网比赛的摄影图片。以上四个图集47幅图片均署名“新浪体育李欣/摄”。长江公司对此无异议。新浪公司主张，涉案图片为其关联公司员工李欣的职务作品，其享有除署名权以外的其他著作权，并为此提交了李欣与新浪网技术（中国）有限公司订立的《劳动合同》。《劳动合同》中约定李欣负责内容管理职位工作；李欣为执行单位分派给其的工作任务或主要利用单位或关联公司的物质技术条件完成的职务发明创造、职务作品，著作权等权利归属于新浪网技术（中国）有限公司。劳动合同期限自2016年6月7日至2019年6月6日。《劳动合同》中载有李欣的身份证号码。诉讼中，李欣、新浪网技术（中国）有限公司及新浪公司共同出具《权利声明》：李欣为新浪网技术（中国）有限公司的员工，以李欣为署名在“新浪网”平台内发表的作品系职务作品，除署名权外的著作权等相关权利归属于新浪网技术（中国）有限公司。新浪网技术（中国）有限公司为新浪公司的关联企业，后者对上述职务作品享有与新浪网技术（中国）有限公司相同的权利。新浪公司有权以任意方式使用上述作品，并有权对他人侵权等行为单独以自己的名义进行维权并接受全部赔偿。前述新浪网平台包括新浪网等。新浪公司还提交了李欣的身份证复印件，该身份证复印件有李欣的签名及新浪网技术（中国）有限公司、新浪公司盖章，身份证号码与前述《劳动合同》中载明的身份证号码一致。新浪网技术（中国）有限公司出具《说明》，确认新浪公司就李欣的职务作品享有与其公司相同的权利，有权以任意方式使用作品并有权对侵权行为单独以自己名义进行维权并接受全部赔偿。《说明》同时确认新浪网技术（中国）有限公司对新浪公司的上述权利以及提起的相关诉讼均知悉，不会就新浪公司已起诉的侵权行为进行重复诉讼。《说明》落款处加盖有新浪网技术（中国）有限公司公章。长江公司认可《劳动合同》《权利声明》《说明》复印件与原件一致，但否认上述证据的真实性、合法性、关联性，其提出：1.《劳动合同》的骑缝章不连贯，各页之间骑缝章无法对应，同时仅有《劳动合同》无法证明涉案图片为职务作品，新浪公司应提交李欣的社保证明。2.《权利声明》的签名与《劳动合同》的签名从肉眼辨识不能确认为同一人。长江公司强调：1.新浪公司在（2018）京0108民初16576号案件的起诉状提及“新浪体育作为国内最全面最专业的体育新闻媒体，每年均会与各大赛事组委会合作，派出专业团队参与世界各大体育赛事的新闻报道工作，形成赛事专题报道……具有极高的品牌价值和商业价值”，可见涉案图片均是以进行新闻报道为宗旨进入运动场拍摄获得，且均通过新闻附加图片的方式进行新闻报道，属于时事新闻。2.即便法院认为涉案图片属于摄影作品，根据新浪公司自认涉案图片具有巨大经济价值的事实，涉案图片属于用于商业盈利的摄影作品，在此情况下，未经被拍摄者同意，以营利为目的使用被拍摄者肖像的行为侵犯了被拍摄者的肖像权，故此类摄影作品不合法，不应获得著作权法的保护。综上，长江公司否认新浪公司享有涉案图片的著作权。二、新浪公司主张长江公司的侵权行为2017年1月23日，新浪公司委托代理人向公证机关对长江网相关内容申请公证保全，据此作出的（2017）京国信内经证字第01277号公证书（以下简称第01277号公证书）记载：查询ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示长江网的主办单位为长江公司。进入长江网，首页底端注明联系电话027-85778272、违法和不良信息举报电话027-66668888、举报邮箱2802327246@qq.com，“联系我们”板块中载有邮箱：webmaster@cjn.cn。点击首页下方的网络文化经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、营业执照均显示单位为长江公司。输入长江网相关网址，显示长江网体育栏目（网址为http://wenhua.cjn.cn/dxxl/sport/）于2017年1月20日16:05发布了14幅段莹莹比赛的摄影图片；于2017年1月20日15:00发布了16幅穆雷瓦林卡比赛的摄影图片；于2017年1月21日12:14发布了9幅小威比赛的摄影图片；于2017年1月21日17:21发布了8幅孟菲尔斯比赛的摄影图片。上述摄影图片与新浪网上的涉案图片一致，署名方式亦与新浪网中的署名方式一致，并注明来源新浪网。新浪公司据此主张，长江公司未经许可，在其经营的长江网上使用了涉案图片，侵害了新浪公司对涉案图片享有的信息网络传播权。长江公司认可长江网ICP备案主办单位为长江公司，亦认可涉案图片出现在长江网上，但表示涉案行为非长江公司实施，系晓惜公司实施。为此，长江公司提交其公司（乙方）与晓惜公司（甲方）签订的合作期为2016年3月20日至2017年3月19日的《网络合作协议书》，约定：乙方负责在长江网开设二级目录商界wenhua.cjn.cn/dxxl/并解析到甲方服务器，由甲方承担频道内容更新维护工作。甲方负责合作频道的更新和管理，保证提供的内容以及链接的内容符合广告法及国家有关信息安全方面的法律法规，不得刊登造成医疗机构、药品信息、法律侵权、政治类敏感等文章，如刊登造成的一切后果由甲方承担。甲方保证对其提供的内容享有知识产权或已获得相关权利人的授权许可，没有侵犯任何人的著作权等权利。若甲方在频道合作过程中，出现违反上述约定的情况，乙方有权随时关停域名，因此产生的损失，乙方不承担任何赔偿责任。合作金额为9万元。因甲方提供的信息侵犯他人权利包括但不限于侵犯第三方的著作权或其他知识产权，由甲方负责解决并赔偿乙方由此所遭受的一切损失。长江公司表示，根据《网络合作协议书》，涉案行为系晓惜公司实施，系晓惜公司在其服务器上转载，并未下载到长江公司的服务器，晓惜公司系在长江公司不知情的情况下在长江网上发布涉案图片。长江公司已经尽到了合理和必要的注意义务，在《网络合作协议书》已经要求晓惜公司在使用他人作品时必须以不侵犯他人合法权益为前提，故即便被诉侵权行为成立，长江公司也没有主观侵权故意。长江公司表示，晓惜公司与新浪公司之间有合作，其有理由相信晓惜公司已经获得了涉案图片的著作权，并提交了如下证据：1.国家企业信用信息公示系统查询晓惜公司企业信息情况，显示晓惜公司的经营范围为包含广告业、计算机技术开发、社会法律咨询、法律文书代理等。长江公司认为，晓惜公司的经营范围包括“社会法律咨询、法律文书代理”，说明晓惜公司比一般企业有更强的法律专业知识，对于其是否存在侵权和侵权后可能发生的法律后果有更为专业的认知，故其有理由相信晓惜公司系经新浪公司授权后使用涉案作品。2.网址为www.juxw.com网站的ICP备案查询页面，显示主办单位为晓惜公司。3.网址为www.juxw.com网站的网页打印件，该网站下端显示??copyright2017晓惜公司，首页合作伙伴中包括新浪。4.（2017）京0108民初24500、24502、24503、24506号案件的二审庭审笔录，审判长询问新浪公司是否与晓惜公司有业务往来，新浪公司答“凭借回忆，有可能当时称：有可能有别的合作，但是即便有别的合作，对于涉案也没有合作。”长江公司认为，上述证据能够证明新浪公司与晓惜公司之间有合作，而新浪公司无正当理由拒不同意追加晓惜公司为案件当事人，仅要求长江公司单方承担赔偿责任，长江公司有理由相信新浪公司与晓惜公司之间就被诉侵权行为存在恶意串通，双方涉嫌共同损害长江公司国有企业合法权益，侵占国有资产。长江公司另表示其与晓惜公司之间的合作协议到期后未续约，在收到本案起诉状后其未与晓惜公司就是否取得著作权人授权的情况进行过核实，理由为涉及的图片数量有数百张，赔偿数额巨大，如其主动与晓惜公司核实，可能会导致晓惜公司隐匿转移资产、关停公司，导致其无法向晓惜公司主张权利。新浪公司认可长江公司提交的上述证据的真实性，但否认关联性和证明目的，并表示就涉案图片其未授权晓惜公司使用，且长江公司与晓惜公司的《网络合作协议书》只能约束合同双方，不能约束第三方。此外，长江公司还表示，其与新浪公司建立有信息服务合作关系，且在本案起诉前合作关系稳定，对于作品使用涉及著作权问题双方均有共同认知，如长江公司需要使用新浪公司的相关作品，可以在已有合作关系基础上进行磋商，但长江公司从未向新浪公司提出过需求，因为其所属的长江日报报业集团有数百人强大的记者团队，其可通过关联单位提供和满足媒体需要的所有内容，长江公司具有原创能力，是内容提供商，自身并不需要向新浪公司采购其新闻图片。为此，长江公司提交了其与新浪公司签订的有效期自2016年5月31日至2017年5月30日的《长江日报传媒集团版权合作协议》，约定长江公司作为新浪公司的网络合作伙伴，授权新浪公司在新浪网按照本协议规定的方式使用长江公司的信息内容，授权费用为5万元。新浪公司认可《长江日报传媒集团版权合作协议》的真实性，但认为该协议约定的内容为新浪公司购买长江公司相关版权，未约定长江公司可以使用新浪公司的涉案图片，故与本案无关联性。关于涉案图片的删除时间，长江公司表示收到起诉状后删除了全部涉及侵权的网页。新浪公司认可涉案图片已删除。新浪公司主张曾于2017年2月10日向长江公司的电子邮箱webmaster@cjn.cn发送过侵权通知的电子邮件，要求长江公司删除涉案图片，该邮箱系长江网“联系我们”中公示的电子邮箱，但长江公司并未删除涉案图片。长江公司否认收到上述电子邮件，并表示《长江日报传媒集团版权合作协议》附有各自联系方式，如新浪公司确实认为涉案图片被侵权，完全可以通过双方已有的合作渠道和联系方式通知长江公司，但新浪公司未按该方式通知，该通知未送达，不具有合理性，所谓“使用时间长”系新浪公司强加给长江公司的。三、其他为证明李欣及涉案图片的知名度，新浪公司提交了如下证据：1.李欣新浪微博帐号网页打印件，显示“李欣摄影”微博帐号认证主体标注“新浪体育摄影记者微博签约自媒体”，该帐号有21万多粉丝，发有1万多条微博。2.李欣多年来获得摄影大赛、评选活动荣誉的十余份证书等文件。3.人民摄影2018年1月3日发布的《李欣：因为热爱，所以精彩》报道，报道中提及了李欣在2017年拍摄澳网比赛心路历程。4.微信公众号“佳能中国”2018年3月5日发布的《走进赛事见证“佳”李欣老师的冰雪奇缘》文章，文章中提及了李欣从事体育摄影的经历和感想。长江公司认为，“李欣摄影”微博帐号的主办方与新浪公司为关联公司，故相关数据不具有客观性和真实性；李欣的获奖证书不代表即为李欣本人的获奖情况；人民摄影的报道主要是李欣的自述，不是第三方对李欣的评价；佳能中国发布的文章主要目的是为了推荐佳能相机，故无法证明李欣具有很高的知名度。另，新浪公司还提交了北京市国信公证处出具的《公证书及公证费对应情况说明》，提及第01277号公证书公证费为1000元，在本案中主张公证费431元。长江公司认为新浪公司未提交相应票据，故无法证明其支付的公证费情况。上述事实，有新浪公司提交的网页打印件、公证书、《劳动合同》、身份证复印件、《权利声明》《说明》、证书、《公证书及公证费对应情况说明》，长江公司提交的《网络合作协议书》《长江日报传媒集团版权合作协议》、另案二审庭审笔录、网页打印件及一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第五条规定：“本法不适用于：……（二）时事新闻。”关于时事新闻的含义，《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第（二）项规定的时事新闻。由上述规定可知，著作权法第五条中“时事新闻”特指“单纯事实消息”，即是用最为简单的语言或画面对某一新闻事实的基本构成要素进行记录，其仅反映客观事实的存在，不属于作品的范畴。而本案中，涉案图片主要为记录运动员在澳网中的运动场景和状态所拍摄而成，其拍摄手法、角度和场景等要素均体现了摄影者独特的选择和安排，是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，符合作品的构成要件，系受著作权法保护的摄影作品，并非时事新闻。故对长江公司提出涉案图片为新闻图片，属于时事新闻的范畴，不受著作权法保护的抗辩，一审法院不予采信。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权归属的证据。结合新浪公司提交的相关证据，可以认定李欣系涉案图片作者，新浪公司享有除署名权以外的其他著作权，并有权以自己名义对他人侵害涉案图片著作权的行为进行维权。长江公司虽对此提出异议，但未提交相反证据，一审法院对其抗辩意见不予采信。至于长江公司提出涉案图片未经被拍摄者的许可，新浪公司将其用于商业盈利获取巨大经济利益，此种使用被拍摄者肖像的行为侵犯了被拍摄者的肖像权，故此类摄影作品不合法，不应获得著作权法保护的主张，一审法院认为，肖像权与著作权系两个相互独立的民事权利，二者的权利主体、保护范围、侵权主体及侵权方式均不相同，不存在相互之间限制彼此权利的法定情形。涉案图片是否取得被拍摄人的同意，或是否侵犯了涉案图片中被拍摄人的肖像权，均不影响涉案图片构成著作权法意义上的作品，新浪公司对涉案图片享有著作权、可获著作权法保护之事实。本案中，长江公司未经新浪公司许可，在其经营的长江网上使用了涉案图片，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图片，侵害了新浪公司对涉案图片享有的信息网络传播权，长江公司应当承担相应的法律责任。对于长江公司提出涉案行为主体为晓惜公司，其不应承担侵权责任的抗辩，一审法院认为，首先，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示长江网的主办单位为长江公司，长江网首页公示的经营主体为长江公司，涉案图片发布于长江网，涉案公证书显示长江网上并无晓惜公司的名称和标识，他人无法知晓涉案图片与晓惜公司的关系；其次，即便涉案图片确系由晓惜公司根据《网络合作协议书》约定更新和维护涉案网站频道时发布，但长江公司与晓惜公司之间的合同关系不能对抗包括新浪公司在内的第三人，在新浪公司否认就涉案图片授权给晓惜公司使用，长江公司也无法提交证据证明晓惜公司取得了新浪公司授权的情况下，一审法院对长江公司的此项抗辩理由不予采信。至于长江公司提出其有理由相信新浪公司与晓惜公司之间有合作的主张，一审法院认为，新浪公司在本案中明确表示就涉案图片未授权晓惜公司使用，且长江公司亦表示其未向晓惜公司核实涉案图片是否获得新浪公司许可，其该主张缺乏相应的证据予以证明，一审法院对其该项辩称不予采信。长江公司提出晓惜公司与新浪公司属于恶意串通损害其合法权益、侵占国有资产的主张，亦未提交相应的证据予以证明。另外，因长江公司通过长江网直接提供涉案图片，新浪公司是否向长江公司发出有效通知并非一审法院认定长江公司承担侵权责任的必要条件。新浪公司要求长江公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于具体的赔偿数额，鉴于双方均未提交充分证据证明新浪公司的实际损失或长江公司的违法所得，一审法院分别考虑以下因素:1.涉案图片内容为世界范围内的体育公开赛事澳网公开赛，展现了运动员比赛瞬间，具有一定独创性和受关注度；2.涉案图片在新浪网上发布后的极短时间内即在长江网上发布，分流新浪公司用户的可能性极大；3.双方曾合作，长江公司亦自认其所属的长江日报报业集团有数百人强大的记者团队，属于内容提供商，有原创能力，在此情况下长江公司应当知道使用新浪公司涉案图片需获得授权，在未经许可的情况下使用涉案图片主观恶意较为明显；4.涉案图片展现的是运动员的比赛实况和动作神态，同时具有纪实性功能，所展现的场景元素、画面构成和拍摄手法比较简单，所体现的人物动作幅度、神情姿态和运动轨迹等具有连续性和单一性的特点，传递的信息量和内容较为有限，其感染力和观赏性存在局限性，从而并未表现出较高的艺术美感和审美价值；5.新浪公司未举证证明涉案图片具有较高的市场收益；6.无证据显示涉案图片位于长江网的显著位置。综合以上因素，一审法院认为新浪公司主张的赔偿请求额过高，一审法院依法予以合理酌定。关于合理开支，新浪公司仅提交了北京市国信公证处出具的《公证书及公证费对应情况说明》，未提交相应的发票，但考虑到本案确有公证事项发生，一审法院将依法酌定公证费数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，长江公司赔偿新浪公司经济损失188000元及公证费200元；二、驳回新浪公司的其他诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：一、一审法院是否违反法定程序；二、长江公司涉案行为是否构成侵权，并是否应当承担侵权责任；三、一审法院判赔数额是否适当。一、一审法院是否违反法定程序《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。关于长江公司认为一审判决存在遗漏当事人情形的相关主张，本院认为，长江公司并未提交证据证明新浪公司与晓惜公司之间就涉案摄影作品存在合作关系，仅凭长江公司与晓惜公司签订的《网络合作协议书》并不能直接证明晓惜公司与新浪公司之间就涉案摄影作品存在授权许可使用关系，且长江公司亦认可其为长江网ICP备案的主办单位，故在案证据不能证明晓惜公司为本案必须共同进行诉讼的当事人。一审法院做法并无不当，长江公司相关上诉主张于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款规定，法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。关于长江公司对庭审笔录与庭审实际陈述不一致，一审承办法官存在修改笔录的行为等主张。本院认为，庭审笔录系记录和反映法院审判活动真实情况的重要书面材料，一经当事人核对及签字确认，即对案件事实的认定以及当事人相关诉讼权利的保障具有重要的参考意义和法律效力，故庭审笔录应当尽量如实、完整和客观地记载庭审审理过程中审判人员和当事人的陈述内容，但考虑到庭审记录本身具有实时性特点，以及人工记录的客观条件限制，亦不能苛责庭审记录人员毫无偏差地记录当事人庭审陈述内容，其与当事人陈述存在一定差异亦在合理范围之内。本案中，一审法院每一次庭审笔录均显示有长江公司和新浪公司委托诉讼代理人的签字确认，一审法院始终允许双方当事人就庭审笔录与己方陈述可能存在的遗漏或差错之处在笔录中进行充分地补正或补充并予以记录在案，该部分亦构成庭审笔录的组成部分并具有法律效力。且根据一审法院的庭审光盘录像和庭审笔录的对比，本案并不存在一审法院庭审笔录故意修改或曲解当事人当庭陈述意见的情形，即使庭审笔录与当事人当庭实际陈述内容在文字表述上略有偏差亦在合理范围之内，长江公司本身亦应当对经过其签字确认的庭审笔录及后附的补正记录承担起应有的法律责任和诚信义务。并且，对于笔录中未记载的内容亦有庭审录像可以作为补充。因此，长江公司相关主张不成立，本院不予支持。二、长江公司涉案行为是否构成侵权，并是否应当承担侵权责任《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，长江公司主张系晓惜公司实施的侵权行为，长江公司主观上并无过错，并且长江公司提供的为链接服务，因此不应承担侵权责任。对此，本院认为，根据涉案公证书记载，新浪公司进行证据保全公证时，长江网发布涉案摄影作品时的网页版权信息一栏显示“长江互动传媒网版权所有”等字样，并未出现与晓惜公司有关的指示性标识或版权信息，且在此期间长江网的ICP备案主办单位亦为长江公司。长江公司提交的《网络合作协议书》仅能约束其与晓惜公司之间的权利义务关系，在其未提交证据证明晓惜公司发布涉案摄影作品获得新浪公司或其他权利人的授权许可，且新浪公司亦明确否认就涉案摄影作品与晓惜公司存在业务往来和合作关系的情况下，该份协议书并不能排除和对抗新浪公司向作为涉案网站ICP备案主办单位的长江公司行使请求停止侵权及索赔等权利。并且，长江公司通过其备案经营的长江网直接向公众提供涉案摄影作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案摄影作品，其行为并非提供链接服务而是构成直接侵权行为，其主观上是否存在侵权故意并不影响该侵权行为性质的认定，故一审判决关于长江公司侵犯新浪公司对涉案摄影作品享有的信息网络传播权，应承担相应侵权责任的认定正确，本院予以确认。此外，一审判决中，“即便涉案图片确系由晓惜公司根据《网络合作协议书》约定更新和维护涉案网站频道时发布，但长江公司与晓惜公司之间的合同关系不能对抗包括新浪公司在内的第三人”等表述系为了对本案进行进一步的说理而作出的假设，并非长江公司理解的一审法院并未认定是长江公司发布的涉案图片，不排除晓惜公司实施侵权行为。因此长江公司主张一审判决前后矛盾缺乏事实依据，本院不予支持。三、一审法院判赔数额是否适当关于赔偿损失的具体数额，本院认为，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在双方未能提交充分证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，一审法院分别考虑以下因素:1.涉案图片内容为世界范围内的体育公开赛事澳网公开赛，展现了运动员比赛瞬间，具有一定独创性和受关注度；2.涉案图片在新浪网上发布后的极短时间内即在长江网上发布，分流新浪公司用户的可能性极大；3.双方曾合作，长江公司亦自认其所属的长江日报报业集团有数百人强大的记者团队，属于内容提供商，有原创能力，在此情况下长江公司应当知道使用新浪公司涉案图片需获得授权，在未经许可的情况下使用涉案图片主观恶意较为明显；4.涉案图片展现的是运动员的比赛实况和动作神态，同时具有纪实性功能，所展现的场景元素、画面构成和拍摄手法比较简单，所体现的人物动作幅度、神情姿态和运动轨迹等具有连续性和单一性的特点，传递的信息量和内容较为有限，其感染力和观赏性存在局限性，从而并未表现出较高的艺术美感和审美价值；5.新浪公司未举证证明涉案图片具有较高的市场收益；6.无证据显示涉案图片位于长江网的显著位置。综合以上因素，一审法院酌定经济损失188000元并无不当。同时，一审法院根据合理性、必要性原则确定合理支出200元，数额亦属合理，本院依法予以确认。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4064元，由武汉长江新媒体有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  李迎新二〇二〇年九月八日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博