江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4134号上诉人（原审被告）：南京广海拆迁工程有限公司，住所地南京市浦口区顶山街道北圩商城浦珠中路234-34、35号。法定代表人：钱广明，该公司总经理。被上诉人（原审原告）:南京恒泉房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区顶山街道都市产业园03幢。法定代表人：吕安泰，该公司董事。委托诉讼代理人：魏晓萍,江苏金陵律师事务所律师。上诉人南京广海拆迁工程有限公司（以下简称广海公司）因与被上诉人南京恒泉房地产开发有限公司（以下简称恒泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人广海公司法定代表人钱广明、被上诉人恒泉公司的委托诉讼代理人魏晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回恒泉公司的诉讼请求；本案诉讼费由恒泉公司承担。事实与理由：一审法院没有查清广海公司在恒泉公司处书写的借条是否真实支付。108万及80万均没有对应的银行流水支付记录。广海公司实际上没有得到108万及80万元。恒泉公司要向领导申请批款，所以要广海公司先写借条，没有拿钱。该款获批后，恒泉公司没有直接打到广海公司账号，而是替广海公司进行代发。但每次单笔零星代发时，均再要广海公司再写借条或收条进行确认。最终在依据借条计算总账时，重复计算108万和80万。目前为止，广海公司仅向恒泉公司开出发票123万元，而恒泉公司称已支付广海公司4423424元，不符合常理。广海公司实际领取的各种款项共计是303万。恒泉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广海公司的上诉请求，维持原审判决。在诉讼前，恒泉公司就每一笔付款已经和广海公司逐笔进行了核对，不存在重复计算。当时广海公司在外欠有巨额债务，没法到税务机关缴税开票，所以一直拖欠恒泉公司的发票。为了防止广海公司将108万元拿去支付其对外欠款，恒泉公司要求广海公司每一笔支付须在恒泉公司的监督下进行，以确保每一笔钱都发到工人手中，为此制作了备忘录对付款的确认。备忘录中除了有广海公司的签字以外，还有现场负责人的签字。广海公司在备忘录中对于收到108万元的事实是予以确认的。恒泉公司向一审法院起诉请求：1.判令广海公司返还工程款725980.19元；2.判令广海公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月7日，恒泉公司（甲方）与广海公司（乙方）签订《恒辉假日广场二期工程机械土方施工承包合同》，约定工程名称：恒辉假日广场二期机械土方工程。承包范围：二期工程地下室基坑机械土方开挖施工（含基坑边坡带修坡、土方开挖施工必须的地表排水）、土方外运（含基坑及边坡土建施工单位人工挖土方）、土方回填土及一期顶板上的土方回填等。工程总价5158531.65元，一次性包干。土方综合单价分别为：1.挖土含外运45元／立方米；2.二期基坑土方回填（含夯实）10元／立方米；3.一期顶板回填土方（含压路机碾压费及机械施工不到位需人工回填、夯实部分、从二期二标段场地（08＃-11＃楼）取土分批次回填（每批次一次性回填，不进行二次倒土））20元／立方米；挖土外运工程量为105030.69立方米（西面和北面及二期南侧21-33轴外墙工作面外扩1.5米，放坡系数为1：2，其他位置不放坡，含土建施工方基础人工清土的数量），二期地下室施工完成后周边回填土工程量为15191.02立方米（回土绝对标高为6.29米），一期顶板回填土方工程量为14012.02立方米（回土平均绝对标高为8米）。工程款支付：完成总工程量的40%，支付该部分工程款的60%；再完成总工程量的30%，支付该部分工程款的70%；剩余总工程量的30%完成后，支付该部分工程款的80%；工程回填完毕结算并经双方确认后付至审定总价的100%；甲方每次付款时，乙方须到浦口区具建筑业税务发票给甲方，税费由乙方承担。合同签订后，广海公司组织人员进场施工。2016年1月30日，恒泉公司（甲方）与广海公司（乙方）签订《恒辉假日广场二期土方开挖及零星签证工程付款备忘录》，记载：一、二期一标段已完成的土方开挖及外运工程量为48002.78立方米（已扣除一期顶板回填土方14012.02立方米和一期基坑回填土方4000立方米），土方外运费按合同单价45元/立方米计取。一期顶板回填土工程量为14012.02立方米，合同单价按20元/立方米计取。一期基坑回填土方4000立方米，合同单价按10元/立方米计取。二标段已完成的土方开挖未外运的工程量为11494.4立方米，综合单价按15元/立方米计取（因土方未外运，堆积在现场，实际含外运的土方双方确认单价为40元/立方米）。到目前为止已完成的工程造价为2652781.3元，即48002.78立方米×45元+14012.02立方米×20元+11494.4立方米×15元。二、恒辉翡翠花园2011至2015年维修单签证合计73份，金额为236770.95元。三、恒辉假日广场青奥会（2014年8月16日）以后零星签证台班等签证合计42份，金额为222670元。四、根据以上情况：1.若按合同约定应支付2194420.48元。2.若按土方施工已完成的工程量全部支付，应付3044552.88元。五、截止2016年元月29日，工程款已支付1080000元，公司借款1045000元，个人借款720000元，代垫水电费9722.2元，合计已支付2854722.2元。六、根据第四条和第五条情况：1.若按合同约定支付工程款，乙方欠甲方786301.61元，即2136089.97元-2854722.2元=718632.23元。2.若按土方施工已完成的工程量全部支付工程款，应付款金额为189830.68元，即3112222.45元-2854722.2元=257500.25元。七、综上所述，1.若按合同约定支付工程款，乙方欠甲方718632.23元。2.若按土方施工已完成的工程量全部支付工程款，应付款为257500.25元。八、乙方应按合同约定补足工程发票。二标段剩余未完工程量未计算。庭审中，恒泉公司与广海公司均确认上述备忘录中的”第二条恒辉翡翠花园2011至2015年维修单签证合计73份，金额为236770.95元”系案外人南京恒辉房地产开发有限公司安排广海公司施工的，与涉案工程无关。一审法院另查明，2018年1月19日，恒泉公司与南京江友建筑劳务有限公司（以下简称江友公司）签订《恒辉假日广场二期工程机械土方回填施工承包合同》，约定工程名称为恒辉假日广场二期机械土方回填工程。工程总价629000元，一次性包干。经双方确认的外运土方工程量为31450立方米。土方外运综合单价为20元/立方米(实方)。2019年3月16日，恒泉公司与江许公司签订《恒辉假日广场二期工程机械土方工程外运、弃土协议书》，约定工程名称为恒辉假日广场二期土方外运、弃土工程。工程总价690000元，一次性包干。经双方确认的外运土方工程量为23000立方米(实方)。土方外运综合单价为30元/立方米。一审庭审中，恒泉公司陈述，合同内工程价款5158531.65元，增量工程:期基坑回填工程款40000元（4000立方米×10元/平方米)、青奥会后签证台班222670元，以上工程总价合计5421201.65元，扣除未外运的工程量运费1674349.2元（55811.64立方米量×30元/平方米，含4000立方米用于一期基坑回填、江友公司回填使用31450立方米、江许公司外运出场的20361.64立方米），应付工程款为3746852.45元。恒泉公司已支付4472832.64元，超付工程款725980.19元。为此，恒泉公司提供了付款明细表及付款凭证、借款单等。广海公司陈述，4000立方米土方确实未外运，对江友公司与江许公司外运土方量数量均无异议，但是其委托江友公司和江许公司施工的。恒泉公司制作的付款明细中的工程款1080000元未支付、公司借款1045000元中有800000元未支付、个人借款720000元中只付了500000元，余下220000元是利息；2018年4月24日的3000元、4月25日的2000元是广海公司替恒泉公司购买绿网的费用，对其他已付款项均无异议。一审法院认为，恒泉公司、广海公司签订的施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。关于广海公司已完工程量工程款。恒泉公司陈述涉案工程的工程款总价为5421201.65元（其中合同内价款5158531.65元、一期基坑回填工程款40000元、青奥会后签证台班222670元），扣除未外运的工程量运费1674349.2元（其中一期基坑回填4000立方米未外运、江友公司外运31450立方米、江许公司外运20361.64立方米），应付工程款为3746852.45元。广海公司要求恒辉翡翠花园维修单签证费236770.95元在本案中一并处理，一期基坑回填所用的土方经过开挖、外运，再回填的，不应扣减该部分运费。江许公司和江友公司都是受广海公司委托进行施工的，不应扣除该部分费用。一审法院认为广海公司在庭审中均自认用于一期基坑回填4000立方米土、江友公司施工的31450立方米、江许公司施工的200361.64立方米土均未外运，故该部分外运费用应当予以扣减，根据施工合同及备忘录的约定，外运费用单价为30元/立方米，因此应当扣减外运费用为1674349.2元。广海公司主张在恒辉翡翠花园维修单签证费236770.95元在本案中一并处理，一审法院认为该部分费用与涉案工程无关，不宜在本案中处理，广海公司可另案诉讼解决。综上，一审法院认定广海公司已完工程量工程款总计3746852.45元（5421201.65元-1674349.2元）。关于已付工程款数额。恒泉公司陈述4472832.64元，广海公司对其中工程款1080000元、公司借款1045000元中800000元、个人借款720000元中的220000元；2018年4月24日的3000元、4月25日的2000元有异议。一审法院认为，恒泉公司已提供了2016年1月30日双方签字的《备忘录》，确认恒泉公司已付工程款1080000元、公司借款1045000元、个人借款720000元，故广海公司对其主张未提供证据予以反驳，一审法院不予采信。关于2018年4月24日的3000元、4月25日的2000元，恒泉公司提供了借款单，广海公司签字确认并注明从工程款中扣除，故广海公司的辩解不能成立，一审法院不予采信。综上，一审法院认定恒泉公司已付工程款金额为4472832.64元。综上所述，广海公司已完成工程量工程款3746852.45元，恒泉公司已支付工程款为4472832.64元，实际超付725980.19元，广海公司应当返还给恒泉公司725980.19元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：南京广海拆迁工程有限公司于判决生效后十日内返还南京恒泉房地产开发有限公司工程款725980.19元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11059.8元，减半收取5529.9元，由南京广海拆迁工程有限公司负担。经审理，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒泉公司已提供2016年1月30日双方签字的《备忘录》，确认恒泉公司已付工程款1080000元，该付款已经广海公司签章确认，应当予以认定。一审法院对该事实认定，并无不当。广海公司以其欠付恒泉公司发票作为其未收到款项的理由，不能成立，本院不予采信。广海公司上诉主张恒泉公司重复计算108万和80万，缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上所述，广海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11059.80元，由上诉人南京广海拆迁工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二〇年九月十一日法官助理芮旭丽书记员汪海燕