北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8933号上诉人（原审被告）：北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区305-249号。法定代表人：王定坤，经理。委托诉讼代理人：侯瑞萍，北京市金栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦长旺，男，1965年7月15日出生,汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：张义清（秦长旺之妻），1966年1月4日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司（以下简称乾坤鑫峰公司）因与被上诉人秦长旺劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员孙承松独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人乾坤鑫峰公司之委托诉讼代理人侯瑞萍，被上诉人秦长旺及其委托诉讼代理人张义清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾坤鑫峰公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费由秦长旺承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、双方不存在长期劳动合同关系，双方签订的合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以每年工程施工结束而终止。秦长旺在乾坤鑫峰公司从事工程监理员职务，根据双方签订的2018年劳动合同约定，劳动合同自2018年3月15日生效，合同到工程结束终止，即双方签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据双方签订的2019年劳动合同约定，双方确定劳动合同的类型为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，自2019年2月21日起至金海湖景观升级改造工程（二标）的工作任务完成时即行终止。因上述劳动合同文本适用于公司所有员工，劳动合同内容同时包含了多种劳动合同类型，故部分合同条款的内容体现了固定期限劳动合同的特点，但是不能以此反推双方签订的就是固定期限劳动合同，秦长旺签订劳动合同时对合同性质是明知的。另，秦长旺除了负责上述金海湖工程外，偶尔到马坊工程场地工作，是临时性、偶尔性负责工程。二、双方之间不存在连续的劳动合同关系，劳动合同终止后，双方之间不存在劳动关系，秦长旺没有提供劳动，乾坤鑫峰公司无需支付工资，不存在支付工资差额的问题。第一，双方签订的2017年劳动合同起止时间为2017年2月20日至2018年1月10日，2018年劳动合同起止时间为2018年3月15日至2018年12月25日，故在2017年和2018年春节期间，双方之间不存在劳动关系。秦长旺提交的银行账户明细中工资支付月份的问题，是由乾坤鑫峰公司的工资计算周期的原因导致，乾坤鑫峰公司于2018年2月6日发放的工资是2017年12月26日至2018年1月10日期间的工资，系2018年1月份工资，后续双方劳动合同终止，故银行账户明细中2018年3月没有工资入账。乾坤鑫峰公司于2019年1月11日发放的工资是2018年11月26日至2018年12月25日期间的工资，系2018年12月份工资，后续双方劳动合同终止，故银行账户明细中2019年2月没有工资入账。故，根据银行账户明细不能证明双方之间存在劳动关系。第二，乾坤鑫峰公司根据秦长旺真实的出勤时间制作了考勤表，但秦长旺在2018年1月10日至2018年3月14日期间、2018年12月26日至2019年2月20日期间均没有出勤记录，是因双方之间没有劳动关系，故秦长旺未出勤。另，因考勤表针对的是公司所有员工，原始表格就是填写的“放假”内容，不能以此推断双方存在连续劳动合同关系。三、秦长旺的医疗期不超过三个月，因双方之间不存在连续多年劳动合同关系，故双方劳动关系存续期间为2019年2月21日至2019年9月1日，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，秦长旺的医疗期不超过3个月，按照劳动合同约定，因自身疾病医疗期内，将按照北京市最低工资标准的80%支付病假工资，故乾坤鑫峰公司即便需要支付病假工资，数额应为2200*80%*3=5280元。四、乾坤鑫峰公司已经提交足够证据证明双方签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，一审法院滥用自由裁量权，主观臆断双方存在连续劳动合同关系。五、双方劳动合同届满终止后，乾坤鑫峰公司无需支付经济补偿金。秦长旺辩称，同意一审判决，不同意乾坤鑫峰公司的上诉请求和理由。秦长旺向一审法院起诉请求：1．确认秦长旺和乾坤鑫峰公司之间自2010年3月11日至2019年11月29日期间存在劳动关系；2．乾坤鑫峰公司给付其医疗期工资22062元；3．乾坤鑫峰公司支付其未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的1个月工资3677元;4．乾坤鑫峰公司支付其经济补偿金36770元；5．乾坤鑫峰公司支付其2017年和2018年春节月份工资差额4954元;6．乾坤鑫峰公司支付其自2010年3月11日至2019年5月28日期间每周一天加班工资共计58465．89元；7．乾坤鑫峰公司支付其2019年4月至5月车补1800元；8．案件受理费由乾坤鑫峰公司承担。一审法院经审理查明：秦长旺原系乾坤鑫峰公司监理工程师，2019年5月29日，其在工作岗位突发疾病后去医院就诊，被诊断为急性脑梗死、高血压病2级，动脉粥样硬化等疾病，多次入院治疗。发病后秦长旺未再回乾坤鑫峰公司工作，其身体状况也无法继续工作，乾坤鑫峰公司亦未给付其病假工资。秦长旺找到乾坤鑫峰公司，乾坤鑫峰公司表示愿意给付其3个月病假工资，每个月1200元。秦长旺不认可，于2019年12月10日向仲裁委申请劳动仲裁，要求1．确认其与乾坤鑫峰公司自2010年3月11日至2019年11月29日期间存在劳动关系；2．乾坤鑫峰公司支付其医疗期工资22062元；3．乾坤鑫峰公司支付其未提前30日以书面形式通知解除劳动合同1个月工资3677元；4．乾坤鑫峰公司支付其解除劳动合同经济补偿金36770元；5．乾坤鑫峰公司支付其2017年、2018年春节工资差额4954元；6．乾坤鑫峰公司支付其自2010年3月11日至2019年5月28日期间每月一天加班工资58465．89元；7．乾坤鑫峰公司支付其2019年4月至5月车补1800元。仲裁委于2019年12月13日向乾坤鑫峰公司送达了秦长旺申请材料，于2020年4月27日作出裁决，确认秦长旺与乾坤鑫峰公司自2019年2月21日至2019年9月1日存在劳动关系，乾坤鑫峰公司自本裁决书生效之日起7日内，支付秦长旺病假工资8981．7元，驳回了秦长旺的其他仲裁请求。秦长旺不服仲裁裁决，诉至法院，具体诉请如前所述。另，乾坤鑫峰公司出具了两份劳动合同，甲方是乾坤鑫峰公司，乙方是秦长旺。一份是2018年3月15日签订，约定本合同为固定期限劳动合同，2018年3月15日生效，到工程结束终止，乙方担任监理岗位，其工作区域或工作地点按实际工程地点确定，工资按双方约定的数额确定，试用期间的工资按甲方相关规定执行，甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方按不低于北京市最低工资标准执行。另一份合同是2019年2月21日签订，列举了ABC三种劳动关系类型，A是固定期限，B是无固定期限，C是以完成一定的工作任务为期限，在合同类型选项上写了选项C。C项期限处写了自2019年2月21日起至金海湖工程的工作任务完成时即行终止（包括工程项目完工、长期停工状态、产生纠纷导致项目无法进行等等）。在工作内容和地点方面，规定在合同有效期内，甲方可以根据工作需要和乙方的专业特长、工作能力、工作态度、业绩及健康状况，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇。根据甲方的经营特点和岗位(工种)要求,双方确定乙方的工作地点为北京市内甲方承担工程监理的工程项目所在地。乙方同意在不同项目部流动或轮岗交流,也接受在公司营业地培训或待岗,同意并服从甲方的调整和安排。关于薪酬方面，甲方每月15日前支付乙方上月工资,乙方工资构成包括基本工资+加班费(如有)+绩效奖金(如有)+补贴+扣款,其中基本工资执行北京市最低工资标准,绩效奖金按照项目实施情况及甲方考核执行,乙方基本工资作为计算加班费、病假及未体年假工资的依据和基数,根据经营状况的变化及乙方工作态度、工作能力或业绩、绩效考核结果,甲方可以随时调整乙方工资绩效奖金,乙方职务或岗位变化时,同意按新的业务或工作岗位薪酬标准发放本人津贴。双方还约定了合同解除、终止、劳动保护、社会保险等事宜。此外，双方还在第十四部分特别约定：乙方所在工程项目部完工或合同到期或提前解除时,甲方根据其他项目部需要情况安排乙方上岗,乙方拒绝甲方安排的,按照乙方旷工、辞职或自动离职处理,根据公司规章制度解除劳动关系,甲方无需支付乙方经济补偿金。其他项目部无岗位空缺或人员需求的,安排乙方待岗培训,甲方按照北京市最低工资标准发放乙方工资,乙方不同意待岗培训安排的,甲方与乙方劳动合同终止。根据工程项目的需要,项目人员流转或培训的需要,以及考核结果,需要调整乙方工作岗位或服务区域工作内容的,而乙方拒不服从甲方安排的,作为严重违反公司规章制度的行为之一,甲方有权解除聘用合同,无需支付经济补偿金。秦长旺称每年公司让他签合同他就签，内容都是公司要求的，他以为上面写的工作任务就是工作地点，实际上他们都是每年冬季过年放假，这段期间公司给付假期工资，以前每月1000元，后涨到1200元、1400元，其工作一直是连续的。庭审中秦长旺表示，乾坤鑫峰公司已经各给付其2017年、2018年春节月份工资1200元，要求按照每月3677元工资标准补足差额。再查：乾坤鑫峰公司出具的2017年至2019年考勤表及工资表显示，秦长旺所有加班费均已给付。其中，2018年1月、2月、12月，2019年1月，秦长旺连续长期未出勤，乾坤鑫峰公司主张该期间为二个以完成一定任务为期限的劳动合同断档期间，双方在此期间无劳动关系，但考勤表上显示该期间为秦长旺放假期间。事实上，2019年，秦长旺不仅负责金海湖工程，还负责马坊道路工程，乾坤鑫峰公司解释，以完成一定工作任务的劳动合同并非仅指合同显示的这一个工程，还可以包括同时期的其他工程，其称，金海湖工程于2019年9月1日竣工，马坊道路工程于2019年7月竣工。另，乾坤鑫峰公司从未向秦长旺给付过劳动合同到期经济补偿金。秦长旺提交了其试用期考核表复印件，显示其上岗时间为2010年3月11日。秦长旺还提交了其自2010年5月10日至2019年12月银行账户明细，显示自2010年5月10日开始乾坤鑫峰公司按月向其银行账户打入工资，直至2019年7月止，工资数额整体逐年上升，但个别月份数额差距较大，且每月亦不固定。此外，上述期间，除个别月份无打款记录外，其余月份均收到工资，乾坤鑫峰公司解释每月均有工资是公司工资支付周期原因。一审法院认为，实际劳动关系与书面劳动合同不符的，应以实际劳动关系进行认定。对于双方劳动关系存续期间问题，乾坤鑫峰公司出具了两份劳动合同，证明双方每年签订一份以完成一定工作任务为期限的劳动合同，本次劳动合同存续期间为2019年2月21至金海湖工程竣工，即2019年9月1日。秦长旺对两份劳动合同内容均不认可，主张其实际履行的内容与书面劳动合同不符，双方自2010年3月11日起一直存在连续的劳动关系。就此问题一审法院认为，第一份劳动合同内容非常简单，并明确了合同类型为固定期限劳动合同，期限到工程结束终止，但根据该合同，无法判断具体为何工程，该工程何时结束。第二份劳动合同，虽然内容为以完成金海湖工程为期限的劳动合同，但实际秦长旺还在乾坤鑫峰公司的委派下负责其他工程，也就是实际工作内容与书面劳动合同内容不符。其次，劳动合同书中大量内容，如“乙方所在工程项目部完工或合同到期或提前解除时,甲方根据其他项目部需要情况安排乙方上岗,乙方拒绝甲方安排的,按照乙方旷工、辞职或自动离职处理,根据公司规章制度解除劳动关系,甲方无需支付乙方经济补偿金。”等均与以完成一定工作任务为期限的劳动合同内容相悖。甚至，在十几页书面劳动合同中，竟除了约定以完成金海工程为期限外，其他具体内容均体现的是固定期限劳动合同的特点。另，乾坤鑫峰公司主张秦长旺2018年合同签订前与上一个合同的空档，以及2018年合同结束后与2019年合同签订前的空档时期为无劳动关系时间，但其公司却制作秦长旺考勤表，且在其提供的考勤表中显示秦长旺为放假，这与其主张的劳动合同每年都不连续、中间断档相悖。此外，乾坤鑫峰公司也承认，其以每年因政策或冬季天冷停工作为工作任务结束期限，该期限还可以同时进行其他工程，这明显不是法律意义上的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，更像是用人单位规避签订连续劳动合同并承担相应责任的手段，实际上其每年亦未给付过秦长旺劳动合同终止经济补偿金。综上，一审法院可以认定至少秦长旺与乾坤鑫峰公司在2018年至2019年之间存在事实上连续的劳动关系。对于劳动关系存续时间的举证责任在用人单位，现乾坤鑫峰公司未提交证据证明连续劳动关系起始时间，应承担不利后果，一审法院按照秦长旺主张从2010年3月11日起算。仲裁时双方均认可劳动合同终止或解除，但未予明确何时解除或何时终止，双方在这一问题上认识也较为模糊。现双方均认可是因乾坤鑫峰公司拖欠秦长旺病假工资，秦长旺以申请仲裁的方式表达了解除劳动合同，对此一审法院不持异议。故解除劳动合同时间为秦长旺仲裁申请送达到乾坤鑫峰公司之日，即2019年12月13日。现秦长旺主张其与乾坤鑫峰公司自2010年3月11日至2019年11月29日存在劳动关系，未超出法定范围，一审法院予以支持。对于秦长旺医疗期工资数额问题，根据已经认定的事实，秦长旺在乾坤鑫峰公司工作5年以上，医疗期应为6个月，根据双方约定及法律规定医疗期工资均以最低工资的80%计算，故其医疗期工资为10496元。根据双方约定，乙方所在工程项目部完工或合同到期或提前解除时,甲方根据其他项目部需要情况安排其上岗,其他项目部无岗位空缺或人员需求的,安排乙方待岗培训,甲方按照北京市最低工资标准发放乙方工资。2017年、2018年春节所在月份（实为2018年2月、2019年2月）待岗期间，乾坤鑫峰公司应根据约定按最低工资给付秦长旺待岗工资，但经核实，2019年2月并非完全待岗，工作日乾坤鑫峰公司亦给付了秦长旺工资，秦长旺还自诉每月已收到1200元待岗工资（乾坤鑫峰公司对此不予认可，且工资表中亦无体现，但一审法院对当事人自认对己不利的事实不持异议），故一审法院将按实际待岗期限扣除秦长旺自认已付待岗工资支持工资差额，经计算工资差额共计为1428元。因本案为劳动者以用人单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同，用人单位无需给付代通知金，但用人单位仍应给付经济补偿金，经计算经济补偿金为26470元。主张加班工资的举证责任在劳动者，现秦长旺未举证证明其存在加班的事实，乾坤鑫峰公司出具的考勤表及工资表中亦显示其加班费均已付清，故一审法院对其加班费主张不予支持。秦长旺亦未提供证据证明乾坤鑫峰公司欠付其2019年4月至5月车补的事实，故一审法院对该项诉求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认秦长旺和北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司之间自2010年3月11日至2019年11月29日期间存在劳动关系；二、北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司于判决生效后七日内给付秦长旺医疗期工资10496元；三、北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司于判决生效后七日内给付秦长旺经济补偿金26470元；四、北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司于判决生效后七日内给付秦长旺2017年和2018年春节月份（2018年2月和2019年2月）工资差额1428元;五、驳回秦长旺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系乾坤鑫峰公司与秦长旺劳动关系存续期间如何认定以及乾坤鑫峰公司是否应支付秦长旺工资差额、医疗期工资、解除劳动关系经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，乾坤鑫峰公司上诉主张其与秦长旺签订的系以完成一定工作任务为期限的劳动合同，并非固定期限劳动合同，双方不存在连续多年的劳动关系。对此本院认为，认定用人单位与劳动者之间建立劳动关系及签订劳动合同的性质，除应审查劳动合同的内容外，还应审查双方事实上如何履行劳动合同，结合劳动者提供劳动的内容和特征、用人单位工资支付情形、劳动者考勤情况等进行综合认定。首先，从合同内容上看，双方签订的2018年劳动合同载明“本合同为固定期限劳动合同，本合同与（法院注：此处应为“于”）2018年3月15日生效，本合同到工程结束终止”，未明确显示工程名称、内容、工期等具体事项，即该合同载明合同性质为固定期限劳动合同，但约定的合同终止日期为工程结束，存在约定不明且自相矛盾的情形。双方签订的2019年劳动合同载明“经乙方提出，双方确定本合同类型为（C）。……C．以完成一定的工作任务为期限：自2019年2月21日起至金海湖景观升级改造工程（二标）的工作任务完成时即行终止。……”但该合同同时约定“乙方所在工程项目部完工或合同到期或提前解除时，甲方根据其他项目部需要情况安排乙方上岗，乙方拒绝甲方安排的，按照乙方旷工、辞职或自动离职处理……”，事实上乾坤鑫峰公司认可秦长旺在金海湖工程项目外，还接受乾坤鑫峰公司的委派，参与马坊道路工程项目，即该合同约定除自相矛盾外，双方实际履行劳动合同的事实与该合同的书面约定内容亦存在出入。故，在实际劳动关系与书面劳动合同不符的情形下，应以实际劳动关系对双方的劳动关系存续期间进行认定。其次，秦长旺提交的银行账户明细显示乾坤鑫峰公司自2010年5月自2019年7月按月向秦长旺发放工资，除个别月份无工资发放记录外，其余月份均发放工资，乾坤鑫峰公司虽主张按月发放工资系公司工资支付周期原因，但未能就此充分举证。再次，乾坤鑫峰公司虽主张与秦长旺签订的劳动合同并非连续，存在双方并未建立劳动关系的空档期间，但其提交的考勤表显示2018年1月至2月期间、2018年12月至2019年1月期间秦长旺未出勤的部分天数性质为“放假”，与其上述主张存在矛盾。综上，本院能够认定乾坤鑫峰公司与秦长旺之间存在事实上连续的劳动关系。因乾坤鑫峰公司并未提交充分有效证据证明秦长旺的劳动关系起止期间，应承担相应不利后果，一审法院采信秦长旺的主张，认定双方自2010年3月11日至2019年11月29日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。基于此，一审法院结合秦长旺的工作年限核定秦长旺的医疗期并计算其医疗期工资，结合秦长旺的实际待岗期限扣除秦长旺自认已付待岗工资支持其主张的工资差额，判决并无不当，本院予以维持。因乾坤鑫峰公司确系存在拖欠秦长旺劳动报酬的情形，故一审法院判令乾坤鑫峰公司支付解除劳动关系经济补偿金，判决并无不当，本院予以维持。综上所述，乾坤鑫峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京乾坤鑫峰建设工程监理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二〇年九月十四日法官助理 张天舒法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊