湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5969号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈胜，男，汉族，1989年2月20日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：李静，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1301。法定代表人：董荣杰。上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人陈胜、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鱼行天下公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判陈胜按照2017年11月30日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金600万元；3、请求撤销一审判决第三项，驳回陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令陈胜承担本案一、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实和理由：一、涉案协议2022年11月30日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年4月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。1、涉案合同不符合法定及约定的解除条件。鱼行天下公司与陈胜未达成解除合同的合意，陈胜作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，陈胜解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因陈胜违约而当然终止。鱼行天下公司作为守约方未主张解约，一审法院认定合同于2018年4月解除，于法无据。2、涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求陈胜履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》约定，陈胜不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。鱼行天下公司有权要求陈胜遵守该条约定直至协议到期终止。鱼行天下公司主张陈胜停止在第三方平台直播的诉求，不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形。鱼行天下公司请求陈胜继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决陈胜支付的违约金288万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失及预期可得利益。按照协议约定，陈胜应向鱼行天下公司支付违约金43,049,926.2元，鱼行天下公司要求陈胜支付600万元违约金合理合法。《解说合作协议》约定，甲方（鱼行天下公司）可要求丙方（陈胜）“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。陈胜作为专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。陈胜自与斗鱼平台合作以来的单个自然月内最高可得收益为362,497.95元，故违约金合计为43,049,926.2元。鱼行天下公司诉请违约金600万，应被支持。考虑到网络直播行业的特殊性，陈胜的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。陈胜为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。主播违约至竞品平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至陈胜的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但陈胜单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。陈胜虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。三、陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。涉案合同明确约定陈胜违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现陈胜严重违约且拒不改正，陈胜无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。按照合同约定无需再支付。该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由陈胜承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由陈胜承担。另外根据合同3.1和3.2条约定，鱼行天下公司并无向陈胜支付基础费用和礼物分成的义务，且陈胜违约在先，鱼行天下公司不应向陈胜支付一审判决中所述的费用和分成，一审判决缺乏事实和法律依据。陈胜上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金51693.06元；2、一、二审诉讼费用由鱼行天下公司承担。事实和理由：一、陈胜实际获得报酬总额为74800元，且鱼行天下公司至今尚欠付陈胜23106.94元；一审法院在未认定鱼行天下公司存在违约、未考虑鱼行天下公司过错程度的基础上判令陈胜向鱼行天下公司支付288万元违约金。该违约金是陈胜自鱼行天下公司处所获全部报酬的39倍左右，明显过高，应予调整。陈胜曾多次催促要求鱼行天下公司支付费用。鱼行天下公司拒不履行其支付义务，并强迫陈胜签署新协议。陈胜迫不得已要求解除合同。鱼行天下公司违约在先。二、违约金的判罚应以鱼行天下公司受有实际损失为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、陈胜实际获得的收益以及鱼行天下公司承担判决结果和被执行的能力等情况；最终陈胜应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用74800元减去欠付陈胜的23106.94元合作费用之差额为限，即51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。1、鱼行天下公司未提供证明其受有损失的证据。鱼行天下公司未对陈胜进行过金钱投入或培养，而攫取陈胜直播及虚拟物品收益。陈胜还多次花费资金打赏斗鱼平台用户，为平台流量的增加提供贡献，鱼行天下公司其实只有获益，没有损失。在实际损失无法确定的情况下，应当以陈胜在合同履行期内所获得合作费用减去鱼行天下公司欠付陈胜的合作费用为限；应以陈胜获得的全部收益作为违约金的最高限度。2、鱼行天下公司不存在任何预期利益损失。预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。陈胜直播是否获得观众打赏受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。即使鱼行天下公司存在预期利益损失，一审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定陈胜对鱼行天下公司承担288万元的违约金没有法律上的依据。鱼行天下公司与武汉斗鱼网络科技有限公司为独立的民事主体，具有独立的法人资格，单独享有民事权利和承担民事责任。无论武汉斗鱼网络科技有限公司之后会补充任何授权给鱼行天下公司，武汉斗鱼网络科技有限公司也不能突破合同相对性与陈胜发生法律关系。鱼行天下公司就案外人武汉斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼平台流量，向陈胜主张损失，没有法律依据。一审法院以陈胜离开斗鱼平台可能对平台造成的损失为由，酌定陈胜向鱼行天下公司承担288万元违约金没有法律上的依据。3、违约金应以补偿性为主，以填平为原则。一审判处高额违约金，有违公平原则。案涉合同性质上属于劳务合同。陈胜的解说行为给鱼行天下公司带来经济利益。陈胜停止解说只会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，不会给鱼行天下公司带来任何经济损失。允许酌定高昂的预期利益损失，是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，是对劳动自由的否定。4、法院判处违约金应从缔约地位、鱼行天下公司过错、陈胜实际取得的收益等方面综合考虑，避免造成陈胜收取的合作费用与判赔违约金额不对等，给予鱼行天下公司通过法院诉讼获利的可能，且应考虑主播承担判决结果和被执行的能力。最终陈胜应承担的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用减去欠付陈胜的合作费用为准，即限定在51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。一审法院以陈胜获得的合作费用（基础合作费用和虚拟礼物分成）平均值即3万元作为违约金计算标准没有事实和法律依据。针对鱼行天下公司的上诉，陈胜辩称，一、案涉合同具有人身性，鱼行天下公司要求陈胜不得在虎牙公司直播是对其人身自由的限制，理应不被支持，且已在2018年5月解除，客观上也无继续履行的可能性，不应当继续履行案涉合同。二、2018年2月1日至5月，陈胜实际获得74800元基础合作费用，平均每月不到2.5万元。即便鱼行天下公司确有投入，但未充分举证证明实际损失，且未证明其主张违约金的合理性。鱼行天下公司要求陈胜支付高额违约金没有事实和法律依据。三、合同3.1条和3.2条约定，鱼行天下公司应于25日前支付上月的基础费用和礼物分成，鱼行天下公司应依约支付劳动报酬，鱼行天下公司要求驳回支付报酬的主张无法律依据。综上，请求二审法院驳回鱼行天下公司的上诉请求。针对陈胜的上诉，鱼行天下公司辩称，一、协议的违约条款是双方真实意思表示，真实有效，若陈胜违约，按协议11.11条，其应当按照当月最高收入的36倍来确定违约金数额。一审判决仅支持288万元违约金明显过低。二、陈胜给鱼行天下公司造成的损失巨大，远不止288万元，致使鱼行天下公司的预期收益无法实现。虎牙公司未作陈述。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、陈胜继续履行与鱼行天下公司、上海书殷文化传播中心签订的《解说合作协议》；2、陈胜立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、陈胜2023年4月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、陈胜向鱼行天下公司支付违约金6000000元；5、陈胜承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。陈胜向一审法院反诉请求：1、解除陈胜与鱼行天下公司于2018年1月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠陈胜的合作费用150200元（基本合作费用90200元及礼物分成40000元及商务推广费用20000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈胜在2015年10月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司先后签订过多份解说合作协议，其中倒数第二份协议签订时间是2018年1月31日，此协议鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，陈胜为丙方，约定上海书殷文化传播中心指派陈胜作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年2月1日起至2023年1月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月55000元，要求每月有效直播时长（直播人气为35000人次）不低于150小时。协议还对虚拟礼物分成等问题进行了约定。协议第11.11条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未取得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、陈胜不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、陈胜违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金”等违约责任。解说合作协议签订后，陈胜继续在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足150小时，鱼行天下公司按比例支付了合作基础费用，其中2018年2月实发39600元，2018年3月实发35200元。扣除渠道费用后到陈胜账户的虚拟礼物分成，陈胜2018年2月为申请兑换并实发25442.73元；2018年3月为申请兑换并实发53217.93元。2018年4月1日，以鱼行天下公司为甲方，上海桐丞文化传播中心为乙方，陈胜为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定的基本内容与上述协议基本一致，但合作期限变更为2018年4月1日至2023年4月1日，人气要求变更为30000人次。2018年5月初，陈胜向鱼行天下公司邮寄一份《解除合同通知书》，以鱼行天下公司一直拖欠其合作费用为由通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。鱼行天下公司因陈胜解除合同而终止支付2018年4月的基础费用13200元（有效直播时长36小时）和礼物分成9906.94元（扣除渠道费之后），并冻结了陈胜的直播账户。协议履行期间（2018年2月至4月），陈胜实际获得基础费用平均为30000元左右，虚拟礼物分成平均为30000元左右。一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因陈胜解除合同而受的损失包括：1、陈胜离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对陈胜有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为陈胜提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对陈胜网络形象进行营销，同时还对陈胜的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，陈胜在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持陈胜的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为陈胜的粉丝，但因陈胜违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，陈胜未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。一审法院认为，鱼行天下公司和陈胜2018年1月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。虽然双方在2018年4月1日还签订过一份解说合作协议，但此协议签订后一个月陈胜即解除了合作协议，鱼行天下公司亦没有通过上海桐丞文化传播中心支付任何费用，上海桐丞文化传播中心未实际参与到协议履行中，此协议没有实际履行，当事人的各项权利义务应当按照2018年1月31日的协议确定。第一，关于鱼行天下公司是否欠付陈胜合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是陈胜基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然陈胜有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，陈胜已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。陈胜主张的商业推广费用20000元，其提供的聊天记录不足以证明双方有此约定和履行过程，一审法院不予采信。第二，合作协议约定了陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但陈胜在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，陈胜应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因陈胜已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院陈胜获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定陈胜向鱼行天下公司支付违约金2880000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，陈胜支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鱼行天下公司和陈胜的《解说合作协议》于2018年4月解除；二、陈胜于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金2880000元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向陈胜支付2018年4月的基础费用13200元和虚拟礼物分成9906.94元；四、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；五、驳回陈胜的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53800元，由鱼行天下公司负担26900元，陈胜负担26900元。一审反诉案件受理费1652元，陈胜负担1487元，鱼行天下公司负担165元。二审期间，鱼行天下公司向本院提交（2020）夏鹭证内字第82785号公证书，拟证明鱼行天下公司为培育陈胜支出的成本高达1283万余元，陈胜违约导致大量斗鱼用户流失，鱼行天下公司前期投入付诸东流，陈胜违约给鱼行天下公司造成的流量损失超过3000万元。经质证，陈胜认为对该证据形式上的合法性予以认可，但是对真实性和证明目的有异议。鱼行天下公司提交该证据超过举证期限。虽然公证书在2020年8月24日作出，但数据内容在一审时可以提交，且数据内容来源于鱼行天下公司有篡改的可能。本院认证认为，陈胜未提交证据证明该公证书内容不真实，本院对该公证书的形式上的真实性予以确认，对其关联性和证明目的，结合案件情况在本院认为部分综合予以认定。鱼行天下公司与陈胜对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年5月7日，陈胜在虎牙直播平台上进行直播。2020年8月19日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对包括陈胜在内的3名主播的带宽、资源消耗等数据提取进行公证。该公证处于同月24日出具了（2020）厦鹭证内字第82785号公证书。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：1、陈胜与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》应否解除；2、陈胜应如何承担违约责任。关于焦点一。《解说合作协议》约定陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面许可，陈胜不得在第三方平台直播。2018年5月初，陈胜以鱼行天下公司拖欠其合作费用为由，通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。但根据查明事实，鱼行天下公司按比例向陈胜支付了2018年2、3月的基础费用、虚拟礼物分成。鱼行天下公司没有违约行为，陈胜不享有解除权。陈胜违反约定，于2018年5月到其他直播平台进行直播，构成根本违约，应当承担违约责任。因解说合作协议兼具一定人身性，陈胜已到其他直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行协议。一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，判决驳回鱼行天下公司关于继续履行解说合作协议的诉讼请求，处理得当。关于焦点二。鱼行天下公司尚未向陈胜支付2018年4月的基础费用13200元及礼物分成9906.94元。该基础费用和礼物分成系陈胜完成合作协议约定的直播义务后应得之收益。根据合作协议约定，陈胜违反约定应承担违约责任包括向鱼行天下公司返还应得的所有收益、一次性支付违约金8000万元整或已履行合约期内，单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金等违约责任。鱼行天下公司关于不向陈胜支付基础费用及礼物分成的上诉主张，系就一审法院确定陈胜应承担的违约责任提出之异议。合作协议中关于违约责任的约定系当事人缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。陈胜的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司造成损失。鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因陈胜违约所导致的损失难有直接证据进行核算。一审法院认定双方约定违约金过高，经综合考量陈胜获得的薪酬、协议约定的服务期限等因素，在鱼行天下公司诉请违约金600万元的基础上将违约金调减至288万元。此系一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出的裁决，是其行使自由裁量权之体现，并不违反法律规定。该金额已经涵盖了鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对陈胜违约的惩罚性。公证费系鱼行天下公司的实际损失。鱼行天下公司在享有陈胜支付288万元违约金的基础上，上诉主张陈胜承担公证费，以及鱼行天下公司不支付基础费用和礼物分成，于法无据，本院不予支持。综上，鱼行天下公司、陈胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55452元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担28552元，由陈胜负担26900元。武汉鱼行天下文化传媒有限公司已预交31944.86元，陈胜已预交29426.46元，多交部分依法分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年九月七日法官助理叶优子书记员丁洁