江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4619号上诉人（原审原告）：王振静，女，1983年5月20日生，汉族，户籍地吉林省德惠市。委托诉讼代理人：王进华，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏梦，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京奥和房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街158号。法定代表人：李昇辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人王振静因与被上诉人南京奥和房地产开发有限公司（以下简称南京奥和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王振静上诉请求：撤销一审判决，依法改判，1、判令南京奥和公司赔偿王振静损失1158705元；2、按照约定标准向王振静支付精装修对价；3、判令南京奥和公司赔偿王振静逾期交房违约金521415.52元（按照总房款的万分之一每天，自2018年7月1日起暂计算至2019年9月23日，主张至交付符合约定房屋止）；4、判令南京奥和公司给付王振静房屋占有使用费用341818元（按照总房款万分之一每天，自2018年7月1日起至2019年4月21日，合计295天）；5、本案诉讼费用均由南京奥和公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、户型图与房屋价格、坐落位置等因素一样，是《商品房预售合同》的重要组成部分，也是买方决定是否购买此房屋的重要参考因素之一，如交付的房屋户型与约定的户型严重不符，构成根本违约，应当承担违约责任。本案中，南京奥和公司欲向王振静交付的房屋负一楼户型与层高同《商品房预售合同》中的负一层户型图与层高严重不符，且之前从未通知王振静，明显存在欺诈故意，构成根本违约，应当向王振静承担违约责任，赔偿损失。二、南京奥和公司至今未能在《商品房预售合同》约定的交房时间内向王振静交付符合《商品房预售合同》约定的房屋，构成逾期交房，应当按照《商品房预售合同》第六条第三款第二项约定向王振静支付迟延期间的违约金。三、双方订立的《商品房预售合同》中第一条第四款约定：“该商品房交付的装饰装修材料及设备标准见附件4”，说明涉案房屋是精装修，在《商品房预售合同甲乙双方的其他约定》第一条中也明确该房屋为精装住宅(装修单价为5700元/平方米)。南京奥和公司售房时以额外提供专有面积为由，让王振静“主动”放弃价值百万的装修，实际欲交付的房屋却不存在其所承诺专有面积，明显是恶意欺骗，违背王振静真实意思表示，应当认定《补充协议》无效，判令南京奥和公司给付装修差价款。《补充协议》中明确：“为便于有关事项能顺利实施，经双方友好协商，达成以下一致意见”。说明订立此《补充协议》的目的是为了方便有关事项能顺利实施，而这个有关事项实际上是一楼专有使用面积的设立，为此王振静才签订了无偿放弃装修的协议，也算是用价值200万元左右的装修换取专有使用面积，系有价交换。而现实交付中，南京奥和公司交付的房屋并不存在其承诺的专有使用面积，因此该合同订立目的无法达到，系履行不能，应当认定为无效合同。其次，南京奥和公司从一开始销售时承诺一楼有专有使用面积，到变更《房屋结构图平面图》未按照《商品房预售合同》约定通知王振静，最后《房屋测绘图》上的面积与《商品房预售合同》约定面积却一致，说明南京奥和公司早有“偷梁换柱”骗取王振静房屋装修款的意图。否则，专有使用面积无法落实后应当主动进行房屋装修，而不是以此协议为由拒不履行房屋装修义务。四、王振静至今未提出解除《商品房预售合同》并且已经支付了相应的购房款，因此涉案房屋属于王振静所有，南京奥和公司工作人员擅自使用涉案房屋，事实清楚，证据确实充分，应当按照《商品房预售合同甲乙双方的其他约定》第十条第四款第(2)项约定以（房屋总价的万分之一/天×占用天数）为标准赔偿王振静损失。南京奥和公司辩称，王振静的上诉请求对其一审的诉讼请求进行了变更，新的诉讼请求当事人可以另案再诉，但是不可以在二审中进行变更。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。本案的争议焦点主要是以下问题：1、案涉房屋到底应该是精装交付还是毛坯交付，王振静在购买房屋时已经和南京奥和公司签署了放弃室内精装修的补充协议，所以王振静已经通过明确的意思表示不要求按照精装修标准交付房屋；并且一审中南京奥和公司举证了同批销售的一楼带地下室的户型都是如此销售的，在销售前南京奥和公司都是向买受人披露房屋的基本情况，并告知房屋只能毛坯交付，如果同意就购买并签订补充协议，否则就不予购买。因此，王振静也是购买该批房源的业主之一，其对情况都是知情的，且也签订了放弃精装修交付的补充协议。2、关于案涉房屋的配图问题，南京奥和公司一审中也认可《商品房预售合同》的配图确实配错了，所谓的配图错误是将本来属于小区公共区域的配电房、过道画到王振静涉案房屋范围内。王振静在一审中要求严格按照附件二的图纸向其交付应当属于公共区域的部分，即使因为南京奥和公司的工作瑕疵导致配图错误，也不可能将公共区域判给王振静，所以一审法院在一审中也向王振静进行了释明，但王振静仍然坚持该诉请，所以法院对没有可执行性的诉请予以驳回没有错误。综上，请求维持原判。王振静向一审法院起诉请求：1、判令南京奥和公司按照双方签订的《商品房预售合同》附件2套型分层平面图的约定向王振静履行交付义务；2、判令南京奥和公司按照双方签订的《商品房预售合同》双方其他约定第1.1条约定的精装修住宅向王振静履行交付义务；3、判令南京奥和公司支付王振静至实际交房时延期交房违约金，现暂计521417.52元（自2018年7月1日起至2019年9月23日起诉前，计450日）；4、判令南京奥和公司赔偿将案涉房屋擅自交由第三方使用造成王振静损失1709090.76元；5、本案诉讼费用由南京奥和公司承担。一审法院查明事实：2016年6月4日，王振静、南京奥和公司签订《补充协议》，约定：乙方意向购买海玥名都苑6号房（施工幢号）101室物业，并承诺自愿无偿放弃该物业售价中所包含的精装修内容（此处文字作加黑处理）；乙方必须通过标准购房流程参与摇号购房，一旦乙方获得购房资格并选择该物业签署销售合同，本协议正式生效，若乙方在2016年6月20日前未能取得购房资格或未选中该物业签署销售合同，则本协议自动终止。2016年6月10日，王振静、南京奥和公司签订《商品房预售合同》约定，王振静购买南京奥和公司开发的位于南京市建邺区房屋，建筑面积344.74平米，总价11587056元，单价33611元／平米；合同第六条房屋交付时应当符合：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料，甲方迟延交付房屋的，按照已收价款的万分之一／天计算，向乙方支付迟延期间的违约金。2018年4月，南京房地产测绘事务所对涉案房屋所在项目工程进行实际测量，案涉房屋的负一层建筑面积为146.84平米、一层建筑面积为196.94平米。2018年5月30日，南京奥和公司取得涉案房屋所在项目工程的《建设工程规划核实合格书》，并于2018年6月8日向城建部门办理了涉案房屋所在项目工程的竣工验收备案手续并取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》。2018年6月13日，南京奥和公司通知王振静交付房屋。2019年5月24日，南京奥和公司催告王振静办理房屋交付手续。一审庭审中，王振静出具《商品房预售合同》附件2套型及分层平面位置图，认为图中负一层与涉案房屋实际不一致。南京奥和公司则提供规划核准的施工图纸，称附件2配图与实际施工图纸不一致，属工作中的瑕疵，但房管部门实测的面积与王振静购房合同上签署的预售面积基本匹配，如果按附件2配图交付房屋就会多出来很大面积，而目前实际情况是交付的房屋实测面积与预测面积基本一致。为证明案涉房屋曾被第三人占用，王振静提供了警情接报回执单两份和照片一张，警情接报回执单显示：2018年6月17日上午，王振静丈夫田宁因地下室面积和户型问题，以及发现地下室被安装了马桶和面盆有被使用过，与南京奥和公司在案涉房屋售楼处产生争议而报警；2019年4月30日下午，民警接到王振静丈夫田宁报警称4月21日发现案涉房屋有陌生人住，当时就报警，现在想再进去看看。南京奥和公司对上述证据的质证意见为：警情接报回执单形式上的真实性认可，但对于所载内容绝大部分为王振静自行向警方的陈述，因此对于真实性不予认可，此外即便该证据为真实的，也只能反映在2018年6月17日、2019年4月21日两个时间点的情况。对照片的真实性不认可。另查明，涉案房屋所在楼幢共28层，除案涉房屋为毛坯房，其余均为精装修房，销售单价均在4万元以上。一审法院认为，南京奥和公司提供的证据可以证明《商品房预售合同》附件2所附的套型和分层平面图负一层部分系附图错误，不属于王振静的专有部分，也未计入产权面积，现涉案房屋的实测面积与合同预售的面积基本一致，故王振静要求南京奥和公司按附件2配图交付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因王振静在签署《商品房预售合同》之前，已于2016年6月4日与南京奥和公司签订《补充协议》，对涉案房屋的装修问题已作出特别约定，且单价明显比该幢房屋其余精装修房的单价低，故王振静要求南京奥和公司按精装修房交付，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。因涉案房屋所在项目工程已于2018年6月9日前已取得《建设工程规划核实合格书》及《房屋建筑工程竣工验收备案表》，涉案房屋至此已达到合同约定的交付条件，后南京奥和公司于2018年6月20日通知王振静交付房屋，系王振静原因未能完成交付，故南京奥和公司不存在延期交付的违约情形。对于王振静提出的要求南京奥和公司赔偿擅自将案涉房屋交由第三方使用而造成损失1709090.76元的主张，因王振静所举证据不足以证明南京奥和公司有将案涉房屋交给第三方使用的情形，故王振静该项诉请一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，一审法院作出判决：驳回王振静的诉讼请求。二审中，王振静提交以下证据：1、奥体警务工作服务站出具的情况说明一份，拟证明开发商即南京奥和公司私自在王振静房屋内加了一道木门，从2019年到2020年6月13日该木门都未拆除，证明南京奥和公司私自占用王振静的房屋。2、视频两份，拟证明在未交付房屋的情况下，南京奥和公司占用了涉案房屋。由于南京奥和公司交付的房屋不符合合同约定，双方并没有完成交接手续，王振静发现该房屋中安装了地板、面盆、马桶等，并且有实际使用的状况，根据常理来分析只能是南京奥和公司安排了相关人员在里面居住和使用。南京奥和公司质证认为，南京奥和公司并没有在王振静家中加装一道木门，该情况说明不符合事实。关于视频，无法判断和涉案房屋有关联性，无法看出是什么人以及什么地方，所以不认可其关联性，对于该证据的三性均不予认可。马桶、面盆只是毛坯房的最简单安装，并没有人使用。根据王振静的申请，本院向公安机关调取了公安机关到案涉房屋出警时的视频及公安机关提供的当时现场案外人刘春伟的身份信息。南京奥和公司发表意见如下：对两份出警的情况说明的形式上的真实性认可，关于2019年9月9日份情况说明，经核实，刘春伟是上海市装饰集团有限公司即案涉楼盘的精装修施工单位的工作人员，当时情况是刘春伟在负一楼公共区域走廊之间围了一个区域作为临时办公点，装修单位的工作人员在现场处理客户的报修事项，并不像王振静所称是在其自己的房子里实施相关的工作。报警后，刘春伟就撤离该场地，前后大概也就20天左右。关于2020年7月3日情况说明，王振静所称南京奥和公司私自在其房内加装一道木门，与实际情况不符。是在他家地下室的大门外面加了一道木门，但不是关闭的，是可以通行的。因为王振静家没有装修，而整个小区是精装修的项目，其他与王振静相同的一楼业主在装修期都已经装修完毕，当时考虑到公共区域的成品保护等原因，防止王振静家在装修的过程中，对公共区域造成损坏，所以就做了一个门来保护，而且这个门也没有占到王振静家里，是在公共区域。这两份情况说明都不能达到王振静的证明目的，没有占用其室内空间，没有对其收房和使用造成任何影响。王振静发表意见如下：对证据的三性没有异议，涉案视频证明2019年4月21日南京奥和公司的合作单位工作人员确实在王振静尚未交付的房屋内进行办公，损害了王振静的合法权益，办公地点是在王振静的房屋面积内，而非南京奥和公司所称的公共面积。物业的工作人员也在2019年6月13日的视频当中对以上事实予以认可。另外，至今案涉房屋负一层厕所仍然有使用的痕迹。经本院要求，上诉人在《商品房预售合同》附件2套型分层平面图上标注报警记录区域，南京奥和公司对上诉人标注的区域位置没有异议，但认为该区域是公共区域走廊，就是本案中争议的公共区域标图错误的位置。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2019年4月21日，公安机关接警后到案涉房屋现场查看，现场确有刘春伟在该建筑物负一楼办公，相关区域因案涉《商品房预售合同》配图存在错误，南京奥和公司与王振静存在争议。上述事实，有《补充协议》、《商品房预售合同》、南京市房产测绘成果报告、《建设工程规划核实合格书》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、情况说明、出警视频及当事人陈述等证据证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。案涉《商品房预售合同》、《补充协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现南京奥和公司提供的《商品房预售合同》附件2所附的套型和分层平面图负一层部分存在附图错误，案涉争议区域为公共区域，不属于王振静的专有部分，一审法院对王振静要求南京奥和公司按附件2配图交付房屋的请求不予支持，并无不当。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。王振静的部分上诉请求超出其一审诉讼请求的范围，王振静可就南京奥和公司配图错误的责任，另行主张权利。王振静一审主张南京奥和公司向其交付精装修住宅，二审中要求南京奥和公司按照约定标准向王振静支付精装修对价，虽然其诉请的表述发生变化，但本院认为该项诉请的实质并未发生变化。王振静与南京奥和公司签订的《补充协议》合法有效，双方对涉案房屋的装修问题已作出特别约定。王振静主张其系以装修换取专有使用面积，而南京奥和公司未向其提供承诺的专有使用面积，故其放弃装修的约定无效。但王振静对其主张并未提供证据予以证明，本院不予采信。故王振静要求南京奥和公司向其支付精装修对价，缺乏依据，本院不予支持。根据法院查明的事实，案涉房屋符合交付条件，南京奥和公司已通知王振静收房，王振静要求南京奥和公司按附件2配图交付房屋，事实上无法履行，王振静以此要求南京奥和公司承担延期交房的违约责任，依据不足，本院不予支持。对于王振静提出的房屋占有使用费问题。结合公安机关出警视频等证据，案外人在该建筑物负一楼办公的相关区域属于公共区域，系因案涉《商品房预售合同》配图存在错误，导致双方当事人发生争议。本案中现有证据不足以证明南京奥和公司将案涉房屋交由他人使用或擅自使用，故王振静的此项主张本院亦不予支持。综上所述，王振静的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12432元，由王振静负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二○二○年九月九日书记员  汪海燕