辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2897号上诉人（原审被告）：赵广顺，男，1954年6月19日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：刘新文，男，1974年7月14日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。原审第三人：张志忱，男，1973年10月27日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人赵广顺因与被上诉人刘新文，原审第三人张志忱生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵广顺上诉请求：一、请求撤销营口鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初1475号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人61959元或撤销原判发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由，一、原审判决认定事实不清。赔偿责任划分错误，被上诉人应自担50%损失赔偿责任。协议书不是上诉人签订，也未经上诉人授权，第三人无权签订该协议，不应作为证据予以采纳。1、被上诉人存在没有走人行横道，横穿马路不注意瞭望，与正常行驶的上诉人相撞，双方应平均承担赔偿责任，而不是全部由上诉人承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”根据《侵权责任法》第十二条规定：“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，被上诉人在通过既没有路灯，也没有信号灯的马路上，晚上八点多，行走过马路时有瞭望义务，本案上诉人属于靠右道正常行驶，原审判决上诉人承担所有赔偿责任有失公允，事实认定错误。2、协议书签订时，上诉人没有在场，也不是上诉人签字，该证据不应予以采纳。原审第6页第一段认定“虽被告在庭审中称对第三人与原告签订的协议书不知情，但第三人作为原被告所在村的村主任，对双方间发生的事故进行协调，又考虑到被告在庭审中认可其无证驾驶将原告撞伤及事故发生后先行垫付原告医药费的事实，对协议的真实性，本院予以认可”，上诉人对此有异议：首先，本案第三人张志忱与被上诉人是多年好友，第三人在未告知上诉人的情况下签订协议，上诉人不予认可。其次，第三人张志忱不在事故现场，不了解现场具体情况，在上诉人未知的情况下擅自签订该协议，自认承担全部赔偿责任，属于无权代理，上诉人不予认可。第三，上诉人支付医药费，并不代表上诉人需承担所有的赔偿责任，原审如此推定属事实错误。上诉人与被上诉人之间是同村村民关系，事故发生后，上诉人也肋骨骨折，只是没有去医院就诊。上诉人本着解决纠纷的原则，被上诉人却“狮子大开口”在可以出院的情况下扬言“不给够钱就继续去医院住着”，才发生本案诉讼。二、关于赔偿项目计算依据的住院天数（涉及误工费、护理费、住院伙食补助费）、误工行业认定事实认定错误。1、两者录音显示被上诉人存在“挂床”的情况。原审根据上诉人提交录音证据证明被上诉人在具备出院条件的情况下坚持在医院住着，目的为了多拿到误工及其他费用赔偿存在“挂床”的情况。2、基本所有费用均发生在2018年6月2日2018年9月10日期间，何以需要住院至2018年11月22日，明显存在挂床情况。3、被上诉人受伤情况不需要误工长达1年，原审鉴定明显不符合行业规范，根据《出院证》显示，被上诉人存在病史，该部分不应由上诉人承担。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193—2014,1本标准中的“误工期、护理期、营养期”是指本次损伤/事故所致的期限，需排除既往损伤、疾病。10.2.14胫腓骨骨折[S82.201]:e)胫骨近端粉碎性骨折：误工150?180日。上述规范表明被上诉人的胫骨粉碎性骨折最多误工180日（包括出院休养时间），而本案被上诉人存在住院多迗173天，误工评定为1年的情况，本身不符合常态，需将被上诉人病史因素扣除。且《出院证》中也提到被上诉人有病史，即诊断结论并不仅仅是本次事故导致的。4、被上诉人仅是临时摊贩售卖猪肉，没有固定经营网点。主业系务农农民，家里有果园及农田，应按照农林牧渔业标准支持误工，即17599元/年，不应按照零售业标准支持误工费。三、原审关于营口市中医院司法鉴定所伤残等级、后续治疗费用司法鉴定意见书（营口市中医院司法鉴定所[2019]临鉴字第189号）(以下简称189号鉴定意见书）上诉人提出异议，原审未予退回补充，程序错误。189号鉴定意见书第4页中下部依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.13“13)下肢任一大关节骨折后遗创伤性关节炎；”评定为十级伤残。原审被上诉人提出被上诉人“右膝关节面不平整，局部硬化、畸形”与“创伤性关节炎”之间的关联性未予论述，鉴定意见应予补充，原审未予退回查清，径行采用，违反法定程序。本案上诉人与被上诉人系同村村民，原系交好邻居，事故发生后，上诉人一直秉着解决纠纷的原则先行已支付5.5万元的费用。考虑到上诉人系年近70岁的老人，无劳动能力及收入，原审判决数额大大超出上诉人可承担给付范围。请求二审法院根据事故发生的具体情况重新划分侵权责任、查清被上诉人务农情况、住院情况综合审查，依法改判或发回重审，依法维护上诉人合法权益。刘新文辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，希望维持原判。刘新文向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项经济损失共计231548.56元。2.第三人对原告上述损失承担共同赔偿责任。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月1日晚8时30分许，在鲅鱼圈区望海寨高层东道路边，被告无证驾驶摩托车将原告撞伤。2018年6月1日，张志忱(原、被告所在村的村主任)作为中间人，与原告达成协议，主要载明：2018年6月1日晚8点30分，赵广顺酒后驾驶无证摩托车在望海寨高层东道路边将刘新文撞伤，赵广顺承担事故全部责任，刘新文先行就医，待医疗康复后双方再协商具体赔偿事宜。原告受伤后在海城市正骨医院治疗，住院173天(2018年6月2日至2018年11月22日)，均为二级护理。诊断为：右胫骨平台闭合粉碎性骨折、右胫骨近端闭合粉碎性骨折、右腓骨小头闭合性骨折、冠心病、窦性心动过速、高血压病3级、右膝关节积液、右内外侧半月板退化、右前后交叉韧带、内外侧副韧带损伤。花费医疗费及检查费等共计55324.76元(53507.74元+1576.02元+241元)。另，原告在营口人民医院检查花费564.4元，在万达群众(营口)医院有限公司花费检查费用554.4元，在营口新东风医院检查花费105元。以上共计56548.56元。经原告申请，营口市中级人民法院委托营口市中医院司法鉴定所于2019年10月8日出具[2019]临鉴字第189号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘新文右膝创伤性关节炎构成伤残等级十级；刘新文骨折内固定装置取出术费用共计11215元整。本次鉴定花费鉴定费用1720元，该费用由原告缴纳。经被告申请，营口市中级人民法院委托营口市中医院司法鉴定所于2020年1月13日出具[2020]临鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘新文误工期为受伤之日至手术后一年，护理期为90日。本次鉴定花费鉴定费用720元，该费用由被告缴纳。另查明，原告父亲刘圣利，1949年4月10日出生；母亲滕先敏，1953年6月13日出生；儿子刘勃伸，2005年5月17日出生；妻子赵乃云，1970年12月22日出生。刘圣利、滕先敏有三名子女，分别为原告刘新文、案外人刘新颜、刘新乐。再查明，被告已为原告垫付医疗费5.5万元。原告确认其主张的赔偿项目、明细及依据分别为：1、医疗费56548.56元。2、二次手术费11215元。3、误工费10.8万元，计算方式为月工资9000元、计算一年。原告经营营口经济技术开发区新文蔬菜店，并提供2017年6月至2018年5月进货清单、银行流水证明其收入情况。4、护理费12996元，护理时长90天、按居民服务业标准每日144.4元计算。5、住院伙食补助费8650元，计算方式为每日50元、计算173天。6、交通费500元，该费用为必然发生的费用，由法院予以酌定。7、病历复印费用50元，并提供相关票据。8、伤残赔偿金59402元，计算方式为按照原告伤残等级、每年29701元计算20年。9、精神抚慰金5000元。10、被扶养人生活费共计22467元：原告儿子的被扶养人生活费为21398元*5年-2*10%=5349.5元；父亲刘圣利的被扶养人生活费为21398元*10年：3人*10%=7132元；母亲滕先敏的被扶养人生活费为21398元*14年：3人*10%=9985.7元。11、鉴定费1720元。以上合计286548.56元。被告已经垫付5.5万元，原告同意在总赔偿款中扣除。一审法院认为，原告因伤造成的各项经济损失有：1、医疗费56548.56元，有相关发票为凭，本院予以支持。2、二次手术费11215元，有司法鉴定结论为凭，本院予以支持。3、误工费，原告提供的进货清单及银行流水不能证明其月平均收入9000元的事实，因原告经营蔬菜店，误工费计算标准应按2019年赔偿标准中的批发和零售业年57089元计算，根据鉴定结论，原告误工期为受伤之日至手术后一年，原告诉请按一年计算，故原告误工费为57089元，超出部分，本院不予支持。4、护理费12996元，计算方式为根据鉴定结论的护理时长90天、按居民服务业标准每日144.4元计算，原告本项诉讼请求，本院予以支持。5、住院伙食补助费8650元，计算方式为每日50元、计算173天，原告本项诉讼请求，本院予以支持。6、交通费500元，原告本项诉讼请求，符合其伤情及住院时长。7、病历复印费用50元，原告提供相关票据，本项诉讼请求，本院予以支持。8、伤残赔偿金59402元，计算方式为按照原告伤残等级、每年29701元计算20年，原告本项诉讼请求，本院予以支持。9、精神抚慰金5000元，根据原告伤残程度及本地区裁判标准，原告本项诉讼请求，本院予以支持。10、被扶养人生活费，原告儿子事故发生时为13周岁，其该项费用为：共计22467元：原告儿子的被扶养人生活费为21398元×(18周岁-13周岁)÷2×10%=5349.5元；父亲刘圣利事故发生时69岁，其该项费用应为21398元×(20年-9年)÷3人×10%=7845.9元；母亲滕先敏事故发生时65岁，其该项费用为21398元×(20年-5年)÷3人×10%=10699元，三项合计23894.4元，原告诉请22467，是其对自身权利的处分，本院予以支持。以上合计233917.56元。虽被告在庭审中称对第三人与原告签订的协议书不知情，但第三人作为原、被告所在村的村主任，对双方间发生的事故进行协调，又考虑到被告在庭审中认可其无证驾驶将原告撞伤及事故发生后先行垫付原告医疗费的事实，对协议书的真实性，本院予以认可。故上述损失，应扣除先行垫付的5.5万元医疗费后(即178917.56元)由被告进行赔偿。对原告的应由第三人承担连带赔偿责任的主张，因第三人仅为调解本起纠纷的中间人，不应承担连带责任，原告本项诉讼请求，本院不予支持。此外，原告缴纳的鉴定费1720元，应由实际侵权人即被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵广顺于本判决生效后10日内赔付原告刘新文178917.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3878元、鉴定费1720元，由被告赵广顺负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于被上诉人是否应当承担50%责任的问题，上诉人虽然对原审第三人签订的协议书不予认可，但考虑到原审第三人的村主任身份以及和上诉人的亲属关系，而且上诉人又没有提供证据证明被上诉人存在不走人行横道、横穿马路等过错情形，故上诉人要求双方平均分担责任的上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人是否存在挂床的问题，根据海城市正骨医院临时医嘱单及体温单，被上诉人在2018年9月10日之后还有进行DR照影，特大换药以及各项检查，故不能得出被上诉人挂床的结论。关于误工费的计算标准，被上诉人提供的进货清单，银行流水和村委会的证实材料，能够证明其受伤前一直从事售卖猪肉的工作，故一审按照批发零售业标准计算误工费并无不当。关于营口市中医院作出的被上诉人伤残等级和后续治疗费用的鉴定意见，系本院经过法定程序委托符合资质的机构进行的司法鉴定，本院对该鉴定结论予以采信。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620元，由上诉人赵广顺负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年九月二十一日法官助理刘丛博书记员王伟超