辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初8607号原告：高金龙，男，1978年3月21日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：孙宏林，系辽宁元直律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春彤，系辽宁元直律师事务所律师。被告：沈阳罕王控股有限公司，住所地沈阳市和平区三好街87号（1507室）。法定代表人：杨敏，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张洪冶，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：宫久红，女，系该公司工作人员。第三人：罕王实业集团有限公司，住所地抚顺经济开发区丹东路西段21号。法定代表人：杨敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：温忠孝，辽宁铭扬律师事务所律师。原告高金龙与被告沈阳罕王控股有限公司劳动争议一案，原告不服沈和劳人仲字[2019]第108号不予受理通知书向本院提起诉讼。本院于2019年5月10日作出（2019）辽0102民初5537号民事判决。宣判后，原告提起上诉。沈阳市中级人民法院于2020年3月23日作出（2019）辽01民终10279号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院依法追加罕王实业集团有限公司为本案第三人参与诉讼，另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高金龙及其委托诉讼代理人孙宏林、刘春彤，被告沈阳罕王控股有限公司委托诉讼代理人张洪冶、宫久红，第三人罕王实业集团有限公司委托诉讼代理人温忠孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高金龙向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠工资570865.58元（包括2018年12月工资25000元、2019年1月工资5952元、提成工资539913.58元）；2、经济补偿金148362元；3、年假工资17941.65元；4、加班费10765元。以上共计747934.23元。庭审中，原告明确并变更诉讼请求为：1、要求被告支付未休年休假工资11961.1元；2、要求被告支付解除劳动合同补偿金26959.5元；3、要求被告支付2018年10月7日、10月13日、10月19日、10月27日，11月13日、11月17日、11月21日、11月26日、11月29日工9天的延时加班费10765元（1196.11×9天）；4、要求被告支付2019年1月2日、1月3日、1月6日、7日、8日共计5天工资5980.55元（1196.11×5天）；5、要求第三人及被告共同支付提成款539913.58元。事实和理由：原告从2015年4月1日起入职被告处，2018年12月被告停止为原告缴纳社会保险，后原告一直在被告处工作至2019年1月。2017年11月1日，原告与被告法定代表人签订提成协议，至今被告拖欠原告提成工资、年假工资、加班费等。经原告与被告多次协商未果诉讼至劳动仲裁委员会，现起诉至法院，请法院依法裁判。被告沈阳罕王控股有限公司辩称，一、关于原告主张570865.58元工资的问题。1、原告2018年12月25,000元的工资（扣除五险一金及个税后金额19561.02元），已于2019年1月24日通过广发银行向其持有的银行卡发放，不存在拖欠。2、原告在原审中自认个收到答辩人于2018年11月29日向其发送的劳动合同于到期日2018年12月31日后不再续签的电子邮件。并且，双方在该日之后也没有形成新的事实劳动关系。因此，原告向答辩人主张2018年12月31日后工资不应被支持。3、关于原告主张提成工资539913.58元的问题。第一，原告与答辩人依法签订书面劳动合同，受答辩人管理，由答辩人为其缴纳社会保险，且原告在原审中明确双方劳动关系存续期间其实际在答辩人处工作、为答辩人提供劳动，双方之间的劳动法律关系明确。原告主张提成工资的依据是其与答辩人的股东罕王实业集团有限公司签署的协议，但罕王集团与答辩人对其并不存在混同用工的行为，因此，该协议对答辩人不发生法律效力，所涉及的法律关系不属于原告与答辩人之间的劳动法律关系范畴，原告提成工资的主张不应是本案的审查范围。第二，原告主张计算销售提成的所谓业绩合同均是由沈阳罕王精密轴承有限公司（下称罕王轴承公司）与安凯易（沈阳）精密轴承制造有限公司（下称NKE公司）、沈阳富罕轴承销售有限公司（下称富罕公司）签订。一方面，两家买受人公司均是罕王精密轴承有限公司的关联企业，根本就不需要由原告对其开发进行销售，且原告也无证据证明该写销售合同由其主导签订；另一方面双方签订的《聘用协议》内也未明确约定关联企业的销售额算作原告的销售业绩。因此，根据《聘用协议》约定的原告主要职责，罕王精密轴承有限公司的产品销售给二关联企业的事实不能、也不应作为原告要求计算其业绩提成的基础。综上原告要求答辩人给付570865.58元工资不应予以支持。二、关于原告主张148362元经济补偿金的问题。原告与答辩人之间的劳动合同期限自2017年11月起至2018年12月31日止，根据法律规定，经济补偿月数为1.5个月。而原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为27500元，高于上年度本地区职工月平均工资（5991元）的三倍17973元）。因此，在劳动合同到期后答辩人不与原告续签的情况下，向其支付经济补偿的金额26959.5元，原告主张的金额没有法律依据。三、关于原告主张17941.65元年假工资的问题。根据年假制度，年假原则上不跨年休。确需跨年的，应申请且经领导批准。本案，原告于2018年11月29日就已知悉双方劳动合同到期后（2018年12月31日）不再续签，而原告在劳动合同剩余期限内可以休假却不休，在劳动合同已经终止且跨年的情况下，原告未能享受当年年假的责任应由其自行承担，其向答辩人申请年假工资补偿的请求不合理，故不应予以支持。四、关于原告主张10765元加班费的问题。值班是指单位因安全、消防、假日等需要临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，值班不等等同于加班。原告在原审庭审中已自认提供的OA流程表单所记载的日期为其值班日期，且明确其主张加班费的日期均为值班日期相应的次日。该表单的制作目的在于答辩人确定原告值班的事实及为其计算补助费用，不应从表单名称认定加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条的规定，在原告对其值班日次日存在加班的事实未能举证的情况下，应承担举证不能的不利后果，法院不应支持其加班费的诉讼请求。综上所述，本案答辩人只应向原告支付经济补偿金26959.5元，原告的其他诉讼请求均不应予以支持，恳请法院依法裁判，保护企业的合法权益。第三人罕王实业集团有限公司述称，2017年11月1日，高金龙与我单位签订《聘用合同》，聘用岗位为沈阳罕王精密轴承有限公司轴承国际销售部部长；职责为国际市场开发、NKE合作支持、国内市场业务开发。但高金龙在聘用期内，未能履行《聘用合同》约定的职责，因此，高金龙请求给付业务提成款539913元没有事实依据。故请求依法驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年11月1日，原、被告签订劳动合同，约定合同期自2017年11月1日至2018年12月31日。2018年11月29日，被告通知原告劳动合同到期后不再续签。庭审中，原、被告就被告向原告支付未休年休假工资11961.1元和终止劳动合同经济补偿金26959.5元达成一致意见。原告主张被告支付2018年10月7日、10月13日、10月19日、10月27日，11月13日、11月17日、11月21日、11月26日、11月29日共9天的延时加班费10765元（1196.11×9天），其提供的证据是加班政策电子截图和加班申请单。经查，其上载明夜间值班。被告抗辩已向原告支付了值班费，并提供了加盖沈阳罕王精密轴承有限公司公章的已向原告支付2018年9月、10月和11月值班费的情况说明。原告对该证据予以认可。原告主张被告支付2019年1月2日、1月3日、1月6日、7日、8日共计5天工资5980.55元，其提供的证据是加班申请单。被告对此不予认可，并抗辩双方劳动关系已于2018年12月31日终止。原告主张被告和第三人应支付其提成工资539913.58元，原告提供了聘用合同、45份购销（买卖）合同复印件、销售政策、借款申请单（销售提成审批手续）和集团内部调转审批表。其中聘用合同载明，聘用单位（甲方）为本案第三人，合同期限为2017年11月1日至2018年12月31日，原告在第三人旗下沈阳罕王精密轴承有限公司工作，主要职责包括，国际市场开发、NKE合作支持、国内市场业务开发，2017年11月1日至2018年6月30日期间，目标工资30000元，业务提成2%，2018年7月1日至2018年12月31日期间，目标工资25000元，业务提成2.5%。购销（买卖）合同中除2018年1月25日的合同缔约一方为北京奥通昌盛科技发展有限公司外，其余合同的缔约方均为沈阳富罕轴承销售有限公司、安凯易（沈阳）精密轴承制造有限公司与沈阳罕王轴承销售有限公司，沈阳罕王轴承销售有限公司的股东为罕王实业集团有限公司，安凯易（沈阳）精密轴承制造有限公司的股东之一为沈阳罕王精密轴承有限公司、奥地利NKE有限公司，沈阳罕王精密轴承有限公司的股东为第三人。在购销政策中签署同意意见的焦戈为沈阳罕王精密轴承有限公司的监事、第三人的董事。集团内部调转审批表的签署日期为2018年9月27日，自2018年9月30日从罕王集团总裁办停薪，业务提成2.5%。被告抗辩不存在混同用工行为，聘用合同是与第三人签订的。第三人抗辩原告在聘用期并未履行聘用合同的法定职责，其所举的45份销售合同不是原告主导下签订的，在原告与第三人签订聘用合同前各方就已存在合同关系，因此45份合同并非原告的销售业绩。为此，第三人提供了多份买卖合同。经查，其上载明日期均在原告和第三人签订聘用合同之前，合同主体均是第三人旗下各关联公司。2019年1月22日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月24日作出沈和劳人仲不字[2019]108号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。本院认为：关于原告主张的年假工资和经济补偿金问题。庭审中，原、被告就被告向原告支付未休年休假工资11961.1元和终止劳动合同经济补偿金26959.5元达成一致意见。故本院予以确认。关于原告主张的2019年1月工资问题。被告抗辩已在双方劳动合同期满前明确告知原告期满不再续签，原、被告劳动合同于2018年12月31日期满终止。原告亦未能提供有效证据证明2019年1月仍为被告提供劳动。故对被告抗辩意见予以采信。对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2018年9月、10月和11月加班费问题。原告关于加班费举证的实际为夜间值班的流程申请表，被告抗辩已向原告支付了值班费，并提供了加盖沈阳罕王精密轴承有限公司公章的已向原告支付2018年9月、10月和11月值班费的情况说明。原告对情况说明予以认可。故原告该主张于法无据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告和第三人支付提成工资539913.58元问题。被告抗辩聘用合同是与第三人签订的。第三人抗辩原告在聘用期并未履行聘用合同的法定职责，其所举的45份销售合同不是原告主导下签订的，在原告与第三人签订聘用合同前各方就已存在合同关系，因此45份合同并非原告的销售业绩。为此，第三人提供了多份买卖合同。经查，其上载明日期均在原告和第三人签订聘用合同之前，合同主体均是第三人旗下各关联公司。本院认为，虽原告与第三人签订的聘用合同中约定了提成比例，但原告据以主张销售业绩的依据是45份销售合同的复印件，而该45份销售合同的主体均是罕王旗下各公司，其上并无原告名字，原告也未能提供其他证据证明上述合同是其主导下签订的。故对被告和第三人抗辩意见予以采信，对原告主张被告和第三人支付提供提成工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告沈阳罕王控股有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告高金龙未休年休假工资11961.1元；二、被告沈阳罕王控股有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告高金龙经济补偿金26959.5元；三、驳回原告高金龙其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳罕王控股有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  彭瑞英人民陪审员  郭志泉人民陪审员  王 琪二〇二〇年九月八日法官助理刘崇书记员武泽