新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终67号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾伟诚，男，1988年10月18日出生，汉族，初中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2007年1月30日因犯故意伤害罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2009年6月24日因犯故意伤害罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑六个月，撤销缓刑，数罪并罚决定执行有期徒刑二年，2011年1月12日刑满释放。2019年11月16日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王晓黎，新疆惠和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢仲伍，男，1982年12月18日出生，汉族，小学文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2002年6月17日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院判处有期徒刑八个月，2002年11月18日刑满释放；2003年8月19日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院判处有期徒刑五年，2007年4月16日刑满释放；2008年10月20日因犯交通肇事罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑三年，2011年7月26日刑满释放。2019年10月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人贾伟诚、卢仲伍犯开设赌场罪一案，于2020年6月29日作出（2020）新0203刑初70号刑事判决。被告人贾伟诚、卢仲伍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）贾伟诚、卢仲伍，听取上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2014年8月至9月期间，被告人贾伟诚、卢仲伍与安成贵（另案处理）在××区，开设“普拉斯”赌场约20场，共计抽头约10万元予以均分。期间卢仲伍负责提供场地、抽头，贾伟诚负责联系赌客，安成贵负责提供赌博资金。 被告人贾伟诚、卢仲伍系被抓获归案，到案后如实供述了犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭提交的受案登记表、立案决定书、户籍信息、证人杨某、韦某、张某证言、杨某的辨认笔录及照片、克拉玛依市白碱滩区人民法院（2009）白刑初字第35号刑事判决书、（2007）白刑初字第7号刑事判决书、福海监狱(2011)福释字第8号释放证明书、阿勒泰市人民法院（2003）阿刑初字第103号刑事判决书、克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2008）克刑初字第199号刑事附带民事判决书、福海监狱（2007）字第108号释放证明书、福海监狱（2011）福释字第204号释放证明书、在逃人员登记撤销表、抓获经过、情况说明等与被告人贾伟诚、卢仲伍的供述和辩解相互印证，足以认定。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为，被告人贾伟诚、卢仲伍伙同他人开设赌场约20场，抽头渔利约10万元，其行为已构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人贾伟诚系累犯，依法应当从重处罚；被告人卢仲伍有犯罪前科，应酌情从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人贾伟诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人卢仲伍犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；三、被告人贾伟诚、卢仲伍违法所得100000元依法予以追缴。 被告人贾伟诚不服，提出如下上诉理由：1、其到案后如实供述犯罪事实，积极配合办案单位调查，有坦白情节。2、其在开设赌场犯罪中，参与时间短，参与赌博的人员均是朋友，社会危害性较小，抽头渔利的款项基本用于买烟、饮料、吃饭和车费。3、其自愿签署认罪认罚具结书，后因其当庭对开设赌场的场次提出异议，公诉机关当庭以其翻供为由撤销其认罪认罚，这对其有失公平。4、原审对其量刑过重，所判罚金数额过高。综上，请求本院对其减轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 被告人卢仲伍不服，提出如下上诉理由：1.其当庭认罪认罚，原审公诉机关仅因其对起诉书中指控的抽头渔利金额提出异议系翻供为由撤销之前签订的认罪认罚具结书，并提高了量刑建议中的量刑幅度有悖法律规定。2.其在中午从爱人处得知公安机关找其了解情况的事情后，即于晚上回到家中等候公安机关的调查，其后如实供述自己的罪行，应当认定其具有自首情节，原审认定其系被动归案与客观实际不符。3.其是家中的主要经济来源，愿意认罪悔罪，认罪服法，原审量刑重。综上，请求本院对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见:1.2019年10月21日，公安机关的侦查人员到被告人卢仲伍居住的克拉玛依市××苑抓捕卢仲伍，但是当时卢仲伍并不在家中，当时家中只有卢仲伍的妻子朱秋君，民警向朱秋君告知来意后即离开，在公安侦查人员离开后，朱秋君即电话告知卢仲伍，让卢仲伍尽快回家，并称公安机关侦查人员还会再来。卢仲伍接完电话后不久即回到家，后被带至公安机关。根据其到案经过，说明卢仲伍在知晓本案犯罪事实被公安机关察觉，没有临时起意潜逃躲避而是赶回家中等候抓捕，在家中被带走时没有拘捕行为，当天到案后如实供述了自己的犯罪事实，其行为完全符合法律规定的自首情形，应当认定为自首,原审未予认定不当，2.因本案涉及的犯罪数额问题，双方争议较大。在本案一审庭审中，公诉机关指控的犯罪数额12万元没有确凿的证据，且贾伟诚、卢仲伍不认可该起诉数额，后经一审法院审理确认本案的犯罪数额为卢仲伍当庭供述的10万元，但公诉机关认为在庭审中贾伟诚、卢仲伍不认同起诉书指控的犯罪数额，认为是翻供，所以采取当庭撤销前期签订的认罪认罚具结书与法律的规定及所提倡的基本原则相悖。综上，请求本院对卢仲伍依法予以纠正，并从轻处罚。 经审理查明，原审认定上诉人贾伟诚、卢仲伍犯开设赌场罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人贾伟诚、卢仲伍及其辩护人未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）贾伟诚、卢仲伍以营利为目的，伙同他人开设赌场约20场，抽头渔利约10万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 本案中，上诉人贾伟诚、卢仲伍事先经预谋，由贾伟诚负责联系赌客，卢仲伍负责提供场地、抽头，另案处理的安成贵负责给赌客提供资金，抽头的部分现金用于支付租赁房屋的费用。之后开设“普拉斯”赌场约20场，共计抽头约10万元予以均分。在共同犯罪中，上诉人贾伟诚、卢仲伍与安成贵作用虽有不同但基本相当，原审对本案未以主从犯的划分正确。 公安机关出具的归案经过、情况说明证实，2019年10月21日民警前往上诉人卢仲伍的住所地，当时卢仲伍不在家，民警向卢仲伍之妻朱秋君表明身份后询问卢仲伍的下落，朱秋君称卢仲伍在外送货，并没有当场联系卢仲伍，民警告知朱秋君让卢仲伍返回家中配合工作。民警在楼下蹲守一个多小时后，等卢仲伍回到住处后，民警上楼将其抓获。该证据材料显示上诉人卢仲伍系被动归案，且上诉人卢仲伍对该证据无异议，因此上诉人卢仲伍及其辩护人关于上诉人卢仲伍系主动归案，应当认定为自首的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审公诉机关基于上诉人贾伟诚、卢仲伍的认罪认罚，与二人签订了认罪认罚具结书，但在原审庭审中，二上诉人当庭对公诉机关指控的部分事实提出异议，致使原审公诉机关撤销了认罪认罚具结书，并对二人的量刑进行了相应的调整，该调整并未超越法律赋予检察机关的职权范围，故上诉人贾伟诚、卢仲伍及其辩护人关于此点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人贾伟诚、卢仲伍关于原审量刑重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吐尔逊江·阿西木 审判员 顾   秀   伟 审判员 依力亚尔·乌马尔 二〇二〇年九月七日 书记员 董   喜   龙