湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6054号上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司，住所地武汉市汉阳区百灵路9号。法定代表人：乐少华，董事长。委托诉讼代理人：赵堂辉，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟占粮，男，1973年4月29日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：於雷，湖北谦牧律师事务所律师。原审被告：舒良才，男，1963年10月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。原审被告：廖继东，男，1973年9月10日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师。原审被告：湖北润瑞置业有限公司，住所地湖北省鄂州市蒲团乡何桥村九组。法定代表人：廖继东，总经理。委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师。上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人翟占粮及原审被告舒良才、廖继东、湖北润瑞置业有限公司（以下简称润瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初12302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人赵堂辉，被上诉人翟占粮的委托诉讼代理人於雷，原审被告舒良才，原审被告廖继东及其与润瑞公司的共同委托诉讼代理人夏和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判天宇公司不承担还款责任或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及保全费由翟占粮承担。事实和理由：一、一审法院认定由天宇公司承担还款责任错误。1、天宇公司与翟占粮之间不存在借贷关系，也没有借贷合意，实际借款人为舒良才。2、天宇公司未授权舒良才对外借款，翟占粮所提交的委托书中明确表述，无对外借款权限，舒良才借款行为不属于授权范围内事项。3、天宇公司未收到翟占粮出借的任何款项。4、舒良才借款行为是个人行为，其以天宇公司名义的借款行为不属于职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担还款责任。二、翟占粮作为出借人，未对舒良才超越权限签订借款合同进行审查，且未得到天宇公司授权将500万元数额巨大的款项转入舒良才个人账户，明显未尽到合理义务，不是善意第三人。三、翟占粮与舒良才、廖继东、润瑞公司之间存在恶意串通，损害天宇公司的合法权益，签订的《借款合同》属于无效合同。翟占粮辩称，1、天宇公司与翟占粮签订的借款合同是双方真实意思表示。天宇公司单方认为借款主体是舒良才，是逃避责任的表现。双方签订的借款合同中，舒良才在乙方签字，并加盖四海湖名居项目部印章，足以代表天宇公司，且舒良才在担保人处签字愿意对该笔债务承担连带担保责任。如果签订合同借款主体是舒良才个人，其按照一般常理，不会在担保人处签字。2、一审中，各方均表示借款用于四海湖名居项目部的周转，且天宇公司在上诉状中也认可该笔项目用于四海湖名居项目。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。舒良才述称，我是四海湖名居项目部的负责人，有天宇公司出具的委托书，负责项目机械材料等方面，案涉借款用于了四海湖名居项目，是项目借款。而且当时办理了房屋买卖合同，实际就是担保的性质，可以抵扣工程款，公司会计拿给翟占粮认可的时候，翟占粮才会打款出借500万。天宇公司不是借款合同的知情人，如果翟占粮要天宇公司承担责任，那么该合同应该报给天宇公司，四海湖名居项目部只是执行单位，没有借款的权利。翟占粮在合同中已经签字，只有翟占粮认可了才会支付借款。本案相当于是四海湖名居项目部借款，因为工程款没有回，无法还款，甲方以签订买卖合同的方式向翟占粮进行担保，如果无法还款，就用房屋抵偿。廖继东、润瑞公司述称，关于本案还款责任的问题，由法院认定。关于恶意串通的事实是不存在的，润瑞公司是开发企业，用公司资产和个人资产承担无限连带责任。至于谁承担担保责任，我方都是有工程款可以抵扣的。翟占粮向一审法院起诉请求：1、解除翟占粮与天宇公司之间的借款合同；2、天宇公司支付翟占粮借款本金5,000,000元及利息1,050,000元（利息计算至2017年2月10日）；3、天宇公司支付翟占粮逾期利息（以借款本金为基数按月息3%计算从2017年2月11日计算至偿还全部本金和利息止）；4、天宇公司支付翟占粮实现债权所产生的律师费124,000元；5、舒良才、廖继东、润瑞公司对天宇公司上述债务承担连带保证清偿责任；6、本案全部诉讼费用由天宇公司、舒良才、廖继东、润瑞公司共同承担。一审法院认定事实：2016年3月11日，翟占粮与天宇公司四海湖名居项目部、舒良才、廖继东、润瑞公司签订《借款合同》，合同第一条约定：四海湖名居项目部向翟占粮借款500万元，借款期为11个月，即从2016年3月11日至2017年2月10日。合同第二条约定，借款利息为月息3%，从翟占粮实际交付借款之日起计息至四海湖名居项目部偿还全部本金之日止。利息支付方式为每个月月头付息。合同第三条约定，四海湖名居项目部借款用途为项目部周转。合同第四条约定：翟占粮将借款支付到四海湖名居项目部指定的舒良才在建行所开尾数为1690的账户。合同第五条约定，还款方式为借款期限届满之日一次性偿还本金。合同第八条第1项约定：四海湖名居项目部未按照合同约定期限偿还本金或利息的，应自逾期之日起按借款金额每日千分之五向翟占粮支付逾期还款违约金；第2项约定：在借款期间，四海湖名居项目部不履行还款义务或无力清偿欠款而导致翟占粮采取相关措施的，除支付相关措施而支付的全部费用外（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费用等），还应支付50万元的违约金。合同第九条“履约担保”部分约定：四海湖名居项目部负责人舒良才、开发商润瑞公司及法定代表人廖继东以“公司、个人及家庭的全部财产、对外投资、应收债权等对合同项下的借款本金、利息及违约金承担连带保证清偿责任。除润瑞公司法人及股东全部变更为舒良才以外，否则廖继东继续承担担保责任”。同日，翟占粮、四海湖名居项目部、舒良才、廖继东、润瑞公司另签订了一份《借款凭证》作为《借款合同》的附件，载明出借人和借款人的权利义务按照《借款合同》约定履行。同日，廖继东和舒良才签订《补充协议书》，载明：舒良才向翟占粮借款500万元，请求廖继东担保，双方达成如下协议：舒良才向翟占粮借款500万元必须用于四海湖名居的建设和办理房屋手续专用，舒良才如果没有按照合同履行，给廖继东造成的一切损失由舒良才承担。同日，舒良才向翟占粮出具《不可撤销担保书》一份，廖继东、润瑞公司共同向翟占粮出具《不可撤销担保书》一份，分别对上述500万元债务提供连带责任保证担保，担保的债权为借款项下所产生的本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及债权人为实现债权所产生的费用等，保证期间为债务履行届满之日起两年。同日，舒良才和天宇公司四海湖名居项目部共同出具《付款说明》，载明：因为天宇公司四海湖名居项目部没有账户，翟占粮借给四海湖名居项目部的500万元，支付给舒良才个人账户。同日，翟占粮分两笔向舒良才尾数为1690的账户转账支付35万元、465万元，合计500万元。同日，润泽公司制作了与翟占粮的《房屋买卖合同》，载明：翟占粮于2016年3月11日购买四海湖名居房屋36套。但翟占粮并未在该合同上签字。在合同履行期间，舒良才于2016年3月11日即还款30万元、于2016年5月10日还款15万元、于2016年6月10日还款15万元、于2016年7月10日还款15万元。2015年4月27日，舒良才向天宇公司出具《承诺函》，保证在授权范围内使用四海湖名居项目部印章，未经天宇公司同意，印章不得作为借贷款、抵押、参股、经营时使用，因使用印章发生的一切纠纷给天宇公司造成经济损失的，舒良才愿意承担一切经济、法律责任。2016年3月10日，天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，载明：“我乐少华系湖北天宇建设有限公司的法定代表人，现授权委托湖北天宇建设有限公司的舒良才为项目负责人，以本公司的名义参加四海湖名居工程现场生产作业管理的相关事宜。授权委托人在现场组织生产过程中全面负责。并采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备”。2016年3月11日，孙爱芹向舒良才出具《借条》，载明：今借到舒良才400万元，还款和利息与舒良才借翟占粮500万元同步；其中孙爱芹个人借款100万元，此事与翟占粮当面说清，只是未办手续，其余300万是孙爱芹与舒良才合伙投资四海湖名居项目的投资款。2016年3月16日，舒良才与孙爱芹签订《合伙投资协议》，载明：双方合伙投资由润瑞公司开发建设的四海湖名居1号楼地产项目。舒良才以承包四海湖名居1号楼全部的工程款为投入资金，孙爱芹以在2016年3月13日交给舒良才的300万元为投入资金。股权分配双方各占50%，售房收回资金，除去舒良才与廖继东应付资金外，余下资金由双方平均分配。2016年3月9日，舒良才与廖继东签订《共同投资开发协议书》，约定：廖继东持有润瑞公司100%的股权，四海湖名居系由润瑞公司开发的楼盘。现舒良才决定投资参与四海湖名居1号楼的开发建设工作，廖继东表示同意。舒良才分两次向廖继东支付420万元，舒良才才能取得四海湖名居1号楼的开发建设权，办理土地使用权证过程中所需的税费，由舒良才投入资金，以润瑞公司的名义依法纳税。本协议签订后的10个工作日内廖继东将润瑞公司的行政公章、财务章、合同专用章、法人印章等交由舒良才委派的人员管理，廖继东有权实施监管，即由双方在用章审批单上共同签字方可用印章。财务由双方共同委派人员实施，双方委派的人员工资由润瑞公司负责发放。2016年3月13日，舒良才与廖继东签订《补充协议书》，约定，四海湖名居1号楼的各种办证税费全部由舒良才出资，在四海湖名居1号楼售房款达到1000万元时，舒良才付清廖继东全部的投入款约500万元等。2016年3月15日，鄂州市国土资源局收取了润瑞公司项目土地价款1,749,474元。2016年5月6日，鄂州市规划局华容区分局收取了润瑞公司项目基础设施配套费390,750元。2016年6月1日，鄂州市墙体材料革新与建筑节能办公室收取了润瑞公司项目墙改专项基金117,225.72元。2016年6月15日，鄂州市华容区住房和城市建设局收取了润瑞公司项目城建档案费24,845.14元。翟占粮为实现本案债权，委托湖北谦牧律师事务所代理本案诉讼。2017年2月13日，湖北谦牧律师事务所向翟占粮开具律师代理费124,000元的发票。2018年1月18日，天宇公司向公安机关报案称，舒良才涉嫌职务侵占，公安机关向天宇公司出具了受案回执。一审法院认为，舒良才以天宇公司四海湖名居项目部的名义与翟占粮签订案涉《借款合同》，因此，正确区分案件涉及的当事人，分析弄清涉案当事人之间的法律关系，查明行为人舒良才与建筑企业天宇公司之间的身份关系是确定舒良才行为性质的前提。根据2016年3月10日天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，“舒良才为项目负责人，以本公司的名义参加四海湖名居工程现场生产作业管理的相关事宜”，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表”。中国建筑业协会公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》第2.0.1条规定，“建设工程项目经理，是指企业为建立以建设工程项目管理为核心的质量、安全、进度和成本的责任保证体系，全面提高工程项目管理水平而设立的重要管理岗位，是企业法定代表人在工程项目上的委托授权代理人”。正是基于上述法律规定，司法实践中通常认为，规范意义上的项目经理不仅仅是建设企业内部的重要岗位职务，负责施工管理和合同履行，更是企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此，建筑企业应当对项目经理的行为承担法律责任。舒良才作为天宇公司授权的四海湖名居项目部负责人，其与天宇公司的身份关系，从实证分析一般可概括为几种情况：一是与天宇公司具有隶属关系的职工，目前并无证据对此加以支撑，一审法院对此不予分析判断；二是与天宇公司之间的承包关系；三是与天宇公司存在挂靠、转包、违法分包关系。由于舒良才与天宇公司并未提供双方之间的存在何种法律关系的证据，舒良才在庭审中自称为承包关系，因为舒良才不是天宇公司职工，不存在“合法”的内部承包情形，则不排除舒良才作为挂靠的实际施工人以内部承包的名义变相挂靠的情形。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。但实践中，确实存在大量实际施工人挂靠其他建筑企业或借用资质承揽工程进行施工的情形。因此，有必要探讨该情形下所形成的案涉《借款合同》上天宇公司四海湖名居项目部公章的法律效力。在商事活动中，印章具有重要功能：一是确认法律行为的作用；二是确认行为主体的作用。商事活动中通常以记载法律行为的书面文件中的印章所指向的主体为法律行为实施的主体，同时也是责任承担的主体。印章还是区别该法律行为是签字的自然人的职务行为还是个人行为的关键。在一些公司的商事活动中，确认授予代理权的作用。而在对外在商事行为中，印章的持有即等同于享有确认公司意思表示的权利。因此，项目部印章是代理权表象的证明。在建筑工程领域，工程的项目部是建筑企业为某一特定项目的施工而内部设立的管理部门，实践中多为临时职能部门，随特定工程的启动而成立，随工程的完工而被解散或者撤销，属于法人非依法设立的分支机构。项目部一般并无工商营业执照，也不具有独立的民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事民事法律行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故无论是四海湖名居项目部是天宇公司自行设立的项目部或舒良才因挂靠（或借用资质）等关系而自行设立的项目部，天宇公司均应作为该项目部在诉讼中的诉讼当事人。根据2016年3月10日天宇公司及其法定代表人乐少华向舒良才出具《法定代表人授权委托书》，授权舒良才“在四海湖名居项目生产过程中全面负责，并采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备”。在该授权委托书真实的前提下，并未明确载明委托借贷款事项及对外签署借款合同等。舒良才事实上超越了授权委托书载明的委托事项，即使天宇公司对该授权委托书有异议，但是根据舒良才向天宇公司出具的《承诺函》，其内容反证天宇公司曾授权舒良才使用四海湖名居项目部印章，仅是该印章不得作为借贷款等经营时使用，在该等形态下，天宇公司事后也未以明示的方式进行追认，则考虑适用关于表见代理的以下法律规定：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关公章及公章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。将上述法律规定简化为实践中项目部的行为，可做如下认定：四海湖名居项目部以其名义与翟占粮签署的借款合同，虽然未获得天宇公司的追认，但根据天宇公司自身的举证，该借款用于支付四海湖名居工程的税费、以及与开发商润瑞公司之间的相关费用，天宇公司作为四海湖名居工程的建筑方，是该等合同的实际受益人，而该借款的上述支付行为足以导致合同相对方翟占粮有理由相信项目部有实施上述行为的代理权，则可以认为该项目部公章对建筑企业具有法律约束力。加之，建设工程施工实行项目经理负责制，舒良才其本身与天宇公司没有真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，两者间不存在真实的人事关系，因挂靠者或借用资质者在挂靠或借用资质成功后，外在表现与企业自行设立的项目部对项目进行管理并无二致，善意相对人很难去进行区分。由于相对人不具备相应的注意义务与能力，且内部关系往往不能对抗外部关系，相对人有理由相信项目经理行为代表建筑企业。而在审判实务中，主流观点在认定职务行为时，突破了传统意义上职务行为内涵，认为职务行为包含了推定授权，不直接查明当事人代理权限或代表权限，职务行为意味着，不需要考虑是否具有代表权限或者是代理权限，而只需要考虑当事人的行为是否是民法通则所规定的经营行为，如果是，则无需考虑代表还是代理，就可以直接将他的行为归属于法人。现天宇公司并没有证据证明合同相对人翟占粮明知道舒良才系挂靠或借用资质，未要求舒良才与天宇公司确认代理权限，仍同意与其签订合同且有损天宇公司利益，虽然舒良才与孙爱芹约定合伙开发建设四海湖名居地产项目，舒良才与廖继东就润瑞公司四海湖名居项目的投资以及汇款分配达成一致意见，翟占粮的借款中的部分款项被孙爱芹使用，但没有确实、充分的证据证明翟占粮知悉前述事实。即使翟占粮知悉，前述事实也没有损害天宇公司的权益，即目前并无证据证明可能出现合同相对人翟占粮与舒良才串通以损害天宇公司的情况，证据的证明标准没有达到排除合理怀疑的程度。而无论舒良才与天宇公司是何种法律关系，作为四海湖名居工程的建筑方天宇公司，不仅仅收取一定比例的管理费，也必须参与对项目工程的管理，很难说其对于项目工程的经营情况是不知情的，因此建筑企业天宇公司需要对此种项目部公章所带来的法律后果进行承担。因此，在法院在衡量各方当事人利益的同时，其价值导向有两个方面：一是对交易活动进行公正的审查，平等地保护交易双方的合法权益，应达到保护交易安全和维护社会整体利益的目的，不仅审查被代理人有外观授权行为，而且考察相对人是否善意无过失。二是规范建筑市场秩序。在保护相对人权利的同时，维护建筑单位的合法权益。据此，案涉《借款合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。翟占粮诉请解除《借款合同》，该合同期限已经届满，如果合同关系在合同到期后已经消灭，合同权利义务已经终止，则无需解除合同；如果合同关系在合同到期后尚未消灭，仍然存在权利义务，则当合同符合解除的条件时，合同到期依然可以解除合同。案涉《借款合同》到期后，仍然存在权利义务，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，据此，翟占粮享有合同法定解除权。《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。据此，天宇公司应当承担本案民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，虽然案涉《借款合同》约定利息支付方式为每个月月头付息，但翟占粮在2016年3月11日提供借款500万元，舒良才于同日即返还30万元款项，该款项明显属于预先在本金中扣除的利息，翟占粮自述该款项为利息，显然与本地民间借贷的市场行为相悖。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借款本金为500万元－30万元=470万元。天宇公司于2016年5月10日还款15万元、于2016年6月10日还款15万元、于2016年7月10日还款15万元，合计45万元，给付不足以清偿全部债务，双方对该还款性质没有约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故前述款项依法应当充抵为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”；第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”；第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”；第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。根据上述规定，当事人之间关于利息的约定超过年利率24%的，应当以年利率24%为准计算利息；已经给付的利息（含逾期利息）不超过年利率36%的，人民法院不予调整；就逾期利息、违约金或者其他费用一并主张的，不能超过年利率24%。本案中，案涉《借款合同》约定借款利息为月息3%，据此，对于舒良才已还利息，一审法院不予调整；对于未还利息，对借款利息和逾期利息均应调整为月息2%。综合前述翟占粮借款本金、借款利息和逾期利息的计算及认定结果，天宇公司应还利息，期内息即截止2017年2月10日利息为470万元×4个月×3%－45万元+470万元×（11－4）个月×2%=77.2万元。从逾期之日2017年2月11日起，按月息2%计算利息。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，《借款合同》约定了四海湖名居项目部不履行还款义务或无力清偿欠款而导致翟占粮采取相关措施的，应支付相关措施而支付的全部费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费用等），据此，翟占粮诉请天宇公司支付翟占粮实现债权所产生的律师费124,000元，一审法院予以支持。舒良才、廖继东、润瑞公司向翟占粮出具《不可撤销担保书》，分别提供连带责任保证担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”据此，《不可撤销担保书》作为保证合同，依法成立。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，舒良才、廖继东、润瑞公司应当依法承担连带担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，舒良才、廖继东、润瑞公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。虽然天宇公司向公安机关报案，公安机关向天宇公司出具了受案回执，但该受案回执系公安机关根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百六十八条的规定，对于报案人的报案，所制作的受案登记表和出具的回执。目前尚没有证据证明公安机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条的规定，立案侦查。即使舒良才涉嫌职务侵占一案公安机关已立案侦查，但本案民间借贷的基本案件事实清楚、证据确实充分，没有证据证明本案民间借贷与舒良才涉嫌职务侵占的刑事案件是同一事实，无须以舒良才涉嫌职务侵占的刑事案件审理结果为依据。即使该刑事案件尚未审结，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条的立法精神，一审法院仍然应当继续审理本案。综上所述，一审法院判决：一、解除翟占粮与湖北天宇建设有限公司四海湖名居项目部于2016年3月11日签订的《借款合同》；二、湖北天宇建设有限公司于判决生效之日起十日内返还翟占粮借款本金4,700,000元，支付截止2017年2月10日期内利息772,000元；三、湖北天宇建设有限公司于判决生效之日起十日内支付翟占粮2017年2月11日后的逾期利息，以4,700,000元为本金，从2017年2月11日起至偿还全部本金之日止，按月息2%计算；四、湖北天宇建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿翟占粮律师费124,000元；五、舒良才、廖继东、湖北润瑞置业有限公司对判决第二、三、四项确定的债务承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；六、驳回翟占粮的其他诉讼请求。一审案件受理费55,018元、保全费5,000元，由湖北天宇建设有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一、天宇公司的民生银行账户对账单，由于建筑工程的特殊性，各工程项目相互独立，即使天宇公司账目上资金充足，也不必然得出四海湖名居地产项目无需借贷资金的结论，故对该证据的证明目的，本院不予采信。证据二、涉及翟占粮的民事判决书八份，该内容与本案所涉借款纠纷无关，本院不予采信。二审另查明，天宇公司在二审庭审中陈述，关于四海湖名居工程项目的建设，天宇公司没有垫资支付工程款，所有工程款800万余元均系由舒良才垫资支付。二审再查明，天宇公司以自己的名义作为原告就四海湖名居项目工程款纠纷另案起诉了润瑞公司，该案生效判决判令润瑞公司偿还天宇公司四海湖名居项目工程款400余万元，目前该案已进入执行程序。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：天宇公司是否应对案涉借款承担还款责任。具体来说，该争议焦点应细化为以下问题：一、舒良才是否有权代表天宇公司向翟占粮借款。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据天宇公司向舒良才出具的《法定代表人授权委托书》，翟占粮系天宇公司四海湖名居项目部的负责人，其有权以该公司的名义对四海湖名居项目的现场组织生产过程进行全面负责和管理。在建筑工程施工行业，建筑施工企业通常都会为某个工程项目的施工而设立工程项目部，由特定项目部全权负责该项目的施工。因此，对于特定的施工项目而言，施工项目部即是建筑施工企业在该项目上的权力延伸，相应的项目经理则有权代表该施工企业，以企业的名义开展与施工项目有关的各种活动。具体到本案中，翟占粮主张天宇公司偿还案涉借款，并提交了天宇公司四海湖名居项目部出具的《借款合同》予以佐证。虽然该《借款合同》上仅有翟占粮的签名和天宇公司四海湖名居项目部加盖公章，但翟占粮作为四海湖名居项目经理，其签名捺印并加盖项目部公章的行为足以代表天宇公司作出借款的意思表示。该《借款合同》从外观上系舒良才代表天宇公司与翟占粮达成的借贷合意，而非舒良才个人的借贷行为。二、舒良才的借款行为是否对天宇公司产生法律效果。虽然根据舒良才向天宇公司出具的《承诺函》的约定，舒良才无权使用四海湖名居项目部的印章进行借贷、抵押等活动，但该文件系舒良才与天宇公司之间达成的内部协议，无法对抗善意第三人。对于翟占粮而言，其并非天宇公司内部人员，并不当然知晓舒良才作为天宇公司项目经理的具体授权范围；且天宇公司亦未提交证据证明翟占粮在签署本案《借款合同》时明确且实际知晓舒良才越权代理的行为。因此，在舒良才以四海湖名居项目部负责人的身份与翟占粮签订《借款合同》时，翟占粮主观上系为善意，舒良才的行为构成表见代理，案涉借款对天宇公司发生法律效力。三、天宇公司是否应承担偿还案涉借款的责任。虽然案涉借款实际并未进入天宇公司的账户，但天宇公司在二审中亦自认，其并未垫资支付四海湖名居项目的施工工程款，所有工程款800万余元均系由舒良才垫资支付。该陈述能够表明案涉借款系舒良才为天宇公司的利益所借并用于四海湖名居项目施工建设的事实具有高度的可能性。在此基础上，天宇公司还以自己的名义起诉了该工程的开发商润瑞公司并索要工程款，法院判令润瑞公司向天宇公司支付尚欠工程款400余万元，该判决现已生效。结合天宇公司以舒良才职务侵占为由向公安机关报案的事实，足以说明天宇公司已经以实际行动作出了承接舒良才关于四海湖名居项目所有权利义务的意思表示。因此，天宇公司应当对案涉借款承担还款责任。综上，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55018元，由湖北天宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申斌审判员  潘捷审判员  张剑二〇二〇年九月十一日法官助理朱越书记员钟家鹏