广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终165号上诉人（原审原告）：李春星，男，汉族，住清远市清新区****************队七号。委托诉讼代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：金秀芳，广东贤兴律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：清远市清新区禾云镇人民政府，住所地：清远市清新区***********。法定代表人：蓝新容，镇长。出庭应诉负责人：陈均朝，党委委员。委托诉讼代理人：黎玉莹、黄卫国，均系广东明典律师事务所律师。上诉人李春星因与被上诉人清远市清新区禾云镇人民政府（下称禾云镇政府）行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初240号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原清新县人民政府办公室经原清新县人民政府同意，于2011年12月6日印发清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，该通知结合本地实际，将辖区划分为禁养区、限养区和适养区，其中“1.滨江饮用水源保护区……2.水环境功能确定为Ⅱ类水质水体的流域上游（含支流）：漫水河、滨江河干流及滨江迳口坝上游的大岩水、青龙寨水、黄洞水和桂湖水两侧的1000m集雨范围内……”等均属于禁养区。案外人黄土清于2014年9月15日登记注册成立清远市清新区禾云镇峡溪允合甲鱼养殖场，经营范围为养殖甲鱼。2016年8月1日，黄土清、周文章与李春星签订《鱼塘承包合同》，约定黄土清、周文章将清远市清新区禾云镇峡溪允合甲鱼养殖场的鱼塘水面及塘基山边地发包给李春星，李春星可用于养殖水产品及三鸟。2016年下半年，李春星在上述承包地建造了1间砖混结构房屋、1养鹅棚及4个料棚及其他附属设施用于养鹅，养鹅棚及料棚为钢架结构，水泥硬底化地面。该养殖场位于滨江饮用水源保护区范围内，属于禁养区范围内。为加强辖区内农村生态环境质量，禾云镇政府成立了禾云镇禁养区畜禽养殖场清拆整治工作领导小组，对镇内禁养区畜禽养殖场进行清拆整治工作。2018年7月5日，禾云镇政府向李春星发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场位于禁养区拆迁整治范围内。现通知即日起至2018年8月31日前自行安排好养殖周期或转产养殖，畜禽及时处理完毕，并自行拆迁栏舍等养殖建筑物；逾期未拆迁仍养殖的，将依法予以强制关停、拆迁。”因李春星仍继续养鹅经营，禾云镇政府遂于同年9月28日向其发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，该通知载明“……您的养殖场位于禁养区拆迁整治范围内。我镇已于2018年7月4日发出通知，要求您的养殖场在2018年8月31日前落实关停、清拆，截止目前您场逾期仍未关停、清拆，现再次通知您场于2018年9月30日前落实关停、清拆，逾期不关停、清拆，我镇将依据上述的法律法规进行强制清拆，并不作任何补贴。”李春星收到上述2份《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》后，没有停止养殖经营，仍于2018年12月9日以18.5元/只的价格购进了3650只小鹅养殖经营。同年12月26日，禾云镇政府组织相关人员拆除了涉案养殖场的1个养鹅棚及4个料棚。禾云镇政府实施拆除时，已将养鹅棚里面的3650只小鹅赶出来，李春星转移安置了700只小鹅至其他人的养殖场；由于温度低，且没有保温设备，余下2950只小鹅已全部冻死。李春星不服，遂向原审法院提起本案诉讼。庭审中，禾云镇政府表示李春星的养殖场位于滨江饮用水源保护区，属于禁养区，距离滨江河直线距离150-200m；李春星表示其养殖场距离滨江河直线距离500-600m。诉讼中，原审法院依职权组织各方当事人于2019年11月15日到涉案现场进行了现场勘验，并制作了《现场勘查笔录》。李春星的涉案养殖场距离滨江河直线距离约500m；涉案养殖场的养鹅棚（规格为44m×15.2m）、4个料棚（规格分别为8.1m×2.5m、6m×3m、6m×3m、7.8m×5.7m）已被拆除；养鹅棚的钢架及锌铁皮顶仍放在涉案养殖场内；禾云镇政府共拆除了李春星1个养鹅棚及4个料棚，其他构筑物、建筑物均未予拆除。原审法院另查明，李春星未到工商行政管理部门办理涉案养殖场的工商登记手续；亦未到国土资源管理部门办理任何用地手续；也未在畜牧兽医行政主管部门对涉案养殖场进行备案，未取得畜禽标识代码。原审法院认为，本案系因强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及行政赔偿纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据李春星的起诉、禾云镇政府的答辩、双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、李春星的涉案养殖场是否属于合法建筑物；二、禾云镇政府实施的拆除行为是否合法；三、禾云镇政府应否承担行政赔偿责任。争议焦点一：关于李春星的涉案养殖场是否属于合法建筑物的问题。首先，《中华人民共和国畜牧法》第三十九条规定“畜禽养殖场、养殖小区应当具备下列条件：（一）有与其饲养规模相适应的生产场所和配套的生产设施；（二）有为其服务的畜牧兽医技术人员；（三）具备法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件；（四）有对畜禽粪便、废水和其他固体废弃物进行综合利用的沼气池等设施或者其他无害化处理设施；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件。养殖场、养殖小区兴办者应当将养殖场、养殖小区的名称、养殖地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级人民政府畜牧兽医行政主管部门备案，取得畜禽标识代码。省级人民政府根据本行政区域畜牧业发展状况制定畜禽养殖场、养殖小区的规模标准和备案程序。”《广东省种畜禽生产经营许可证发放和畜禽养殖备案办法（试行）》第十四条规定“达到以下规模的畜禽养殖场、养殖小区的经营者要将养殖场、养殖小区的名称、地址、畜禽品种和养殖规模，向养殖场、养殖小区所在地县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码（同‘畜禽养殖代码’），以备当地畜牧兽医行政主管部门了解和掌握本地养殖场、养殖小区规模：……（二）肉禽存栏1000只以上；……”本案中，李春星饲养的鹅超过1000只，属于规模化畜禽养殖，但其未到县级畜牧兽医行政主管部门登记备案，并领取畜禽标识代码，显然违反法律法规的规定。其次，根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”《广东省环境保护条例》（2004年9月24日通过，2015年1月13日修订）第四十九条第一、二款“除法律、法规规定的禁止养殖区域外，县级以上人民政府有关主管部门可以根据当地环境承载能力和污染物排放总量控制要求，划定畜禽禁养区和限养区，报同级人民政府批准后实施，并向社会公布。畜禽禁养区内不得从事畜禽养殖业。”的规定，原清新县人民政府办公室经原清新县人民政府同意印发了清新府办〔2011〕122号《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》，对辖区区域进行了划分。李春星2016年建设的养殖场位于滨江饮用水源保护区范围内，属于禁养区范围内，依法不得从事畜禽养殖业。综上，李春星建设涉案养殖场于法不合，禾云镇政府认为应当对其进行清拆整治，并无不当。争议焦点二：关于禾云镇政府实施的拆除行为是否合法的问题。根据《广东省环境保护条例》第七十七条“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”的规定，对于在禁养区从事畜禽养殖的违法行为，应由县级以上人民政府生态环境主管部门依法处理。禾云镇政府未经县级以上人民政府责成，且在未告知原告陈述申辩权利，便径行对涉案养殖场实施拆除行为，属于超越职权，且违反法定程序的违法行为。因强制拆除行为不具备可撤销内容，本院依法确认禾云镇政府强制拆除李春星养殖场的行政行为违法。争议焦点三：关于禾云镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。如前所述，李春星建设涉案被拆养殖场于法不合，应当予以清拆整治，该养殖场不属于受法律保护的合法权益，故其主张养鹅棚及料棚的建造损失，于法无据，原审法院不予支持。但是，对于其中的可回收利用建筑材料，属李春星的合法财产，禾云镇政府应当予以赔偿。结合原审法院实地勘查情况，由于养鹅棚的钢架及锌铁皮顶仍放在涉案养殖场内，李春星可自行处理；原审法院依法酌情确定李春星养殖场的其他可回收利用建筑材料损失为5000元，禾云镇政府应当予以赔偿，对于李春星主张超出部分，原审法院不予支持。对于李春星主张的小鹅死亡损失101775元。李春星认为该损失含小鹅打疫苗、饲料等损失，但其未提供任何证据予以证实，且该部分损失并非直接损失，故原审法院不予支持。李春星在禾云镇政府2次向其发出《清远市清新区畜禽养殖业污染整治通知书》，责令其自行安排养殖周期、及时处理畜禽、自行清拆后，仍购买小鹅养殖经营，以致损失进一步扩大，其应承担一定责任；禾云镇政府违法强制拆除，亦应承担一定责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”的规定，存在混合过错的情况下，人民法院根据过错各方在损失发生和结果形成中的作用，确定各自的承担比例。结合本案实际，原审法院依法酌情确定李春星、禾云镇政府均应承担50%的责任，故禾云镇政府应当赔偿李春星的小鹅损失27287.5元[（2950只×18.5元/只）×50%]，对于李春星主张超出部分，原审法院不予支持。综上，禾云镇政府应当赔偿李春星32287.5元（5000元+27287.5元）。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，判决如下：一、确认清远市清新区禾云镇人民政府于2018年12月26日强制拆除李春星在清远市清新区**************养殖场的行政行为违法；二、清远市清新区禾云镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿32287.5元给原告李春星；三、驳回原告李春星的其他诉讼请求。案件受理费50元，由清远市清新区禾云镇人民政府负担。上诉人李春星上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判被上诉人赔偿上诉人因非法拆除养殖场所造成的损失559210元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人的养殖场是个人经营，农民在农村的土地从事养殖业是农民谋生的手段，法律没有规定要办理工商营业执照和向国土部门申请用地手续，无需向畜牧兽医行政主管部门备案。上诉人是本地农民，养殖场是十多年前政府支持的脱贫项目，建设时不存在禁养区的划定。二、被上诉人没有依据行政处罚法的规定实施行政处罚，属于程序违法。根据环境保护法和广东省的环境保护条例，对环境违法行为的执法单位是县级以上人民政府的环保部门，被上诉人无执法权，属越权执法。三、被上诉人应赔偿因违法行为给上诉人造成的所有损失。一审法院对上诉人损失的确定未能足额补偿。对于养殖场的建筑物和相关养殖设施、死亡小鹅等的损失认定不当。被上诉人应赔偿上诉人的所有损失合共559210元，请求法院委托鉴定机构进行评定或根据市场价格进行确定。被上诉人禾云镇政府答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据清新府办〔2013〕43号文的规定，滨江饮用水源保护区是划定的禁养区范围。上诉人养殖场位于此范围内并直接将生产污水排放到滨江河，污染严重，应予拆除。二、养殖场无报建手续、备案登记手续，属于违法建筑；拆除时未损坏其小鹅，上诉人主张的小鹅损失无依据。三、根据国家赔偿法第十五条第一款的规定，上诉人应承担举证不能的后果。四、根据粤府办〔2007〕107号和粤农〔2008〕137号文的规定，养殖用地均需办理审批手续并且取得畜禽生产经营许可证，因此上诉人并非合法养殖。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政行为违法及行政赔偿纠纷。二审过程中，各方均对禾云镇政府拆除涉案养殖场的行为违法无异议，因此，本案的争议焦点可归纳为：一、涉案养殖场是否属于合法建筑；二、原审判决确定的赔偿数额是否正确。关于争议焦点一。《中华人民共和国畜牧法》（2015年修正）第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”2015年7月1日施行的《广东省环境保护条例》第四十九条第一款、第二款规定：“除法律、法规规定的禁止养殖区域外，县级以上人民政府有关主管部门可以根据当地环境承载能力和污染物排放总量控制要求，划定畜禽禁养区和限养区，报同级人民政府批准后实施，并向社会公布。畜禽禁养区内不得从事畜禽养殖业。”本案中，《清新县畜禽养殖禁养区限养区和适养区划定方案》（清新府办〔2011〕122号）已于2011年对辖区区域进行了明确划分，而李春星2016年新建的养鹅棚位于滨江饮用水源保护区范围内、属于禁养区范围，依法不得建设畜禽养殖场、从事畜禽养殖业。因此，李春星2016年新建的涉案养殖场明显违法。关于焦点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，取得国家赔偿以合法权益受到侵害为前提。本案李春星的养鹅棚不属于法律应当保护的合法权益，故其申请对养殖场建筑物进行造价鉴定并以此确定养殖场的损失数额，于法无据，本院不予支持。对于李春星主张的小鹅死亡损失，本院认为，禾云镇政府实施强制拆除行为前，已于2018年7月4日发出整治通知书，告知其“自行安排好养殖周期或转产养殖，畜禽及时处理完毕，并自行拆迁舍栏等养殖建筑物；逾期未拆迁仍养殖的，依法予以强制关停、拆迁。”2018年9月28日，禾云镇政府再次发出整治通知书。李春星收到通知书后仍购入小鹅进行养殖，其对小鹅损失的发生有一定过错；禾云镇政府违法拆除养鹅棚导致小鹅低温冻死，亦应承担一定责任。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定，在双方均有过错的前提下，结合实际酌情确定双方各承担百分之五十的责任，认定禾云镇政府应赔偿小鹅损失27287.5元[（2950只×18.5元/只）×50%）]，并无明显不当。对于可回收利用的建筑材料，鉴于养鹅棚的钢架及锌铁皮顶仍放在涉案养殖场内，原审法院综合考虑涉案养殖场的规模、经营情况及上诉人过错程度，酌情确定禾云镇政府应赔偿该部分损失5000元，对李春星主张的超出部分不予支持，亦无明显不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人李春星的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李春星负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖爱红审 判 员 刘永戈审 判 员 林士嵛二〇二〇年九月十五日法官助理 廖欣欣书 记 员 李芫霜附裁判依据：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。