贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5023号上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号。法定代表人：钟应发，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰诗瑞，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文捷，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海地标膜结构有限公司，住所地上海市崇明县富民支路58号D1-1007室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：尚德忠，该公司总经理。原审第三人：开阳旅文投资开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇开州大道贵阳银行九楼。法定代表人：闭峻豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马瑞雪，女，1985年12月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县，该公司员工。上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）因与被上诉人上海地标膜结构有限公司（以下简称地标膜公司）、原审第三人开阳旅文投资开发有限公司（以下简称旅文投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。靖沣公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求驳回地标膜公司对靖沣公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由地标膜公司承担。事实和理由：1、根据合同约定，地标膜公司未向靖沣公司提交正式的书面验收相关的函件，仅通过微信向被上诉人的项目负责人发送函件图片的行为不得视为已向靖沣公司提交了正式函件，且并不符合国家工程竣工验收有关规定，不得作为双方责任的依据，靖沣公司未违反在一周内进行验收的约定；2、一审认定的案涉运动场的使用方并非靖沣公司，靖沣公司未擅自使用案涉工程，不能将其他第三人使用案涉运动场的行为认定为靖沣公司擅自使用了涉案工程，发包人旅文投公司也认可涉案运动场尚未进行竣工验收，也尚未移交旅文投公司使用。综上所述，案涉工程并未竣工验收合格，一审法院认定案涉工程已竣工验收合格，判令靖沣公司需按照分包合同约定支付工程竣工验收合格后应支付的工程价款属明显错误。地标膜公司答辩称，靖沣公司欠付地标膜公司工程款是事实，工程已经完工了一年三个月，案涉工程学校已实际使用。旅文投公司述称，请求依法判决，涉案工程还存在一些整改，因为疫情原因一直没有整改完毕，没有竣工验收，项目也还没有移交，也没有正式的验收报告。地标膜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款210000元；2、判令被告向原告支付仓储费及误工补偿款25000元；3、判令被告向原告支付资金占用利息至被告清偿之日止（按合同约定2‰／天计算，以210000元为基数，自2019年5月1日起计算至被告清偿之日止，暂算至2019年11月25日为87360元）；4、判令被告向原告支付律师费6000元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第三人旅文投公司系开阳县第一中学运动场改扩建工程（以下简称“运动场工程”）的建设单位，被告靖沣公司系运动场工程的总承包方。2018年4月30日，原告地标膜公司与被告靖沣公司签订了《合同书》（以下称“分包合同”），约定：被告将运动场工程的体育场看台钢结构、膜结构制作安装工程（以下简称“案涉工程”）分包给原告，工期计划45天，工程价款采固定价1400000元，原告按照设计图纸施工。针对工程款的支付，分包合同约定1、合同签订，五日内，付合同额的10%；2、钢材料进场或钢结构进场，五日内，付合同额的20%；3、钢结构安装进度完成百分之五十，付合同额的30%；4、膜材料进场，五日内，付合同额的20%；5、工程竣工验收合同，五日内，付合同额的15%；6、质保满二年，五日内，付合同额的5%；还约定，如被告未按期拨付各阶段的工程款，应承担未付款额日息2‰的滞纳金。针对工程完工及验收，分包合同约定：1、原告必须履行合同工期约定，完成合同全部工程内容，双方办理完工手续；2、本工程属于专项验收；3、当膜布安装工程具备竣工验收条件后，原告按国家工程竣工验收有关规定，向被告提供膜布安装工程的竣工验收报告；4、被告应在收到膜布安装工程的竣工验收报告后一周内组织验收工作，并在验收后七日给予认可或提出修改意见。原告按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；5、被告收到原告送交的膜布安装工程竣工验收报告后一周内不组织验收，或验收后七日内没有给予认可或提出修改意见，则视为膜布安装工程验收合格；6、膜布安装工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用。如被告使用时，则视为膜布安装工程验收合格，且造成的质量与安全事故由被告自行承担。分包合同还对其他事项进行了约定。分包合同签订后，原告随即组织人员进行施工，2019年4月，案涉工程完工。2019年4月30日，原告针对被告拟写了书面函件，该函件内容包括工程完工交付及工程验收等，2019年5月1日，原告项目负责人尚德国通过微信图片的方式将该函件提交给了被告项目负责人刘康，2019年5月6日，尚德国又通过微信文字的方式向刘康催促工程验收。施工过程中，根据工程建设的需要，原告陆续将相关工程资料交付被告方，工程完工至2019年5月1日前，原被告双方对工程资料事宜进行了沟通对接，自2019年5月1日原告将前述函件提交被告后，被告就再未向原告提出尚需补交工程资料的意见。至今被告未对案涉工程组织竣工验收。同时查明：2019年7月16日，开阳县第十届中小学生运动会在案涉运动场举行，同年10月31日，开阳县第一中学第十届校园文化体育节也在案涉运动场举行，该两次活动举行过程中均将案涉工程投入了使用。又查明：在施工过程中，因被告延误支付工程进度款，2018年11月4日，原被告双方针对给原告造成的经济损失协商一致，被告自愿承担钢结构件仓储费及误工补偿未共计25000元，并承诺该款待安装完后一次支付。被告已向原告支付工程款共计1120000元。原告认为，案涉工程早已完工，完工后原告已及时向被告提交了验收报告，并催促被告尽快组织竣工验收，然而，被告迟迟不组织竣工验收，在原告向其催收工程尾款过程中也未提出还差工程资料等意见，且该工程早已投入使用，故该工程应视为验收合格。被告应支付工程款至合同额的95%即1330000元，已支工程款1120000元，尚有210000元应支付而未支付，被告的行为已构成违约。原告遂于2020年1月6日诉来一审法院，提出如前诉请。一审法院认为，原被告签订的分包合同系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。根据诉辩双方的观点，本案争议的焦点为：案涉工程可否视为验收合格。一、案涉工程完工后，原被告双方的相关负责人针对工程的完工交付、工程验收以及工程资料的提交等事宜进行了沟通对接，之后，原告于2019年5月1日针对前述事宜向被告提交了函件，时隔五日即2019年5月6日又催促被告验收，至此以后，关于工程完工交付以及验收方面被告未向原告提出任何异议，也未针对原告是否尚需补交工程资料提出相关意见。故此，便可以认定原告履行了办理完工手续以及向被告提交验收报告之合同义务。然而，对于原告的验收申请被告既未提出任何异议（意见），又未作出任何答复，至今不对案涉工程组织竣工验收，其行为已违反应在一周内及时组织验收之合同约定。二、分包合同约定，案涉工程未经竣工验收，被告不得使用，否则，视为验收合格。经查，在开阳县中小学生运动会和开阳一中第十届校园文化体育艺术节的举办过程中，案涉工程均已投入了使用。被告辩称使用该工程的主体不是被告，也不是业主方，故使用与被告无关，且被告也无法阻止。对此，一审法院认为，案涉工程本属于开阳一中的校园设施，又是开阳一中运动场扩改工程的分包工程，分包合同中所指的使用自然包括学校及相关机构对该设施的使用。被告的该抗辩理由不能成立，故前述使用可认定为未经竣工验收被告进行使用的情形。综上，建设工程完工后，组织竣工验收既是发包方的权利也是发包方的义务。本案中，针对原告的验收请求，被告长期不置可否，拒不履行该义务，违反合同约定，理应承担相应的法律后果。加之，本案确实存在未经竣工验收擅自投入使用的事实。故案涉工程可视为验收合格。根据分包合同约定，工程竣工验收合格后，被告应向原告支付的工程款应达合同额的95%即1330000（1400000×95%）元，被告已向原告支付了工程款1120000元，还应向原告支付工程款210000元。故对原告要求被告支付工程款210000元的诉讼主张，一审法院予以支持。关于原告主张仓储费及误工补偿款25000元。原被告双方对此进行了约定，由于被告工程款支付延误，给原告造成了经济损失，应向原告支付损失补偿款25000元，并承诺工程安装完后一次性支付。庭审中，被告对该事也予以认可，案涉工程早已完工，故对原告的该诉讼主张一审法院予以支持。关于原告主张未付工程款210000元的资金占用利息。分包合同约定，如被告未按期拨付各阶段的工程款，应承担未付款额日息2‰的滞纳金。一审法院认为，原被告双方的该约定属于违约金约定之性质，正如原告的该诉请一样，因被告违约给原告造成的损失应为应付而未付工程款的资金占用利息。但双方约定的违约金计算标准已达我国民间借贷利率受法律强制保护上限（即年利率24%）的三倍，故对该约定标准一审法院不予认可。综上，对于案涉违约金计算标准，应在充分尊重缔约双方当事人意思自治，切实考虑合同履行期间国家信贷政策和企业融资现状的情况下，酌情以中国人民银行同期人民币贷款基准利率的两倍即年利率9.5%（4.75%×2）计息较为合理。资金占用利息依法应从应付工程价款之日起算。本案中，结合原告的诉讼理由以及对案涉工程视为验收合格之综合认定，应以原告举证证明该工程首次被投入使用之日即2019年7月16日作为验收合格日。依双方约定，被告应在验收合格后五日内付至合同额的95%，故该资金占用利息应从2019年7月22日起计算。双方未对资金占用利息的止付时间进行约定，故资金占用利息应计算至本判决确定的给付期限届满之日止较为适宜。关于原告主张律师费6000元。本案中，针对该事实主张，原告未提交证据予以证实，故对该原告的该诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告贵州靖沣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海地标膜结构有限公司工程款210000元及资金占用利息（注：该利息以210000元为基数，以年利率9.5%为标准，从2019年7月22日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止。）；二、被告贵州靖沣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海地标膜结构有限公司仓储费及误工补偿费25000元；三、驳回原告上海地标膜结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3214元（已减半），由原告上海地标膜结构有限公司负担900元，由被告贵州靖沣建筑工程有限公司负担2314元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付工程款。本案中，被上诉人完成了案涉工程的施工任务，虽未向上诉人提交正式的竣工验收报告，但被上诉人针对工程完工交付、验收以及工程资料等与上诉人积极进行了沟通对接，被上诉人只是分包了上诉人的部分工程，合同约定本工程属于专项验收，故本案的付款条件并非整体工程完成竣工验收，被上诉人催促上诉人进行验收但上诉人迟迟未组织验收，现上诉人并未提交证据证明分包给被上诉人施工的工程存在质量问题，且案涉工程客观上已实际接收使用，相关主体已在相关活动中使用案涉工程，故一审判决认定被上诉人施工的工程视为验收合格，判决上诉人支付剩余工程款并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6428元，由上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年九月三日书记员 帅艳芷