江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3788号上诉人（原审原告）：徐亚明，男，1966年4月24日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港万锦房地产开发有限公司,住所地江苏省连云港市海州区通灌南路58号银城国际公寓1905室。法定代表人:葛美凤,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李岭，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新发地置业有限公司,住所地江苏省沭阳县康盛花园2号楼9号商铺。委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司,住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋14楼东南室。法定代表人:仲其周,该公司总经理。委托诉讼代理人：喻爱中，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏三善建设有限公司连云港分公司,住所地江苏省连云港市海州区学院路28号金秋情缘小区13号楼6号商业用房。负责人：胡义红,该公司董事长。被上诉人（原审被告）：临海市第四建筑工程公司，住所地浙江省临海市古城街道后塘路322号。法定代表人：朱仁忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：临海市第四建筑工程公司新浦分公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌路58号银城国际公寓1929室。负责人：陈泰庆，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢帅，江苏田湾律师事务所律师。原审第三人：魏光成，男，1967年4月12日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人徐亚明、上诉人连云港万某房地产开发有限公司（以下简称万某公司）因与被上诉人江苏新发地置业有限公司（以下简称新发地公司）、被上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）、被上诉人江苏三善建设有限公司连云港分公司（以下简称三善连云港分公司）、被上诉人临海市第四建筑工程公司（以下简称临海四建）、被上诉人临海市第四建筑工程公司新浦分公司（以下简称临海四建新浦分公司）、原审第三人魏光成建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐亚明上诉请求：改判被上诉人新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司连带向徐亚明支付工程款396649.6元，万某公司在未付工程款范围承担付款责任；2、改判万某公司向徐亚明支付工程生活费394800元；3、改判新发地公司向徐亚明支付工程保证金250000元；4、维持一审判决第二项；5、一、二审诉讼费用由新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司承担。事实和理由：一、一审判决以每平方25元计算徐亚明工程款总额没有事实和法律依据，徐亚明所做架子工工程应当按照每平方65元计算。1、徐亚明与新发地公司书面合同约定架子工每平方米价款为65元，且为税后价格。书面合同约定的价款没有经过书面或者口头的变更，也从没有出现变更价款的事实和缘由，更没有出现商谈变更的客观事实。一审判决改判合同约定每平方价款65元为25元没有事实和法律依据，属于对基本事实认定错误。2、2016年1月30日的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》中载明的“单价”是春节结算支付上访农民工资的单纯劳动力报酬单价，并非是对原合同约定工程单价的变更。2016年将近春节，大量农民工因为工资拖欠问题上访，经开发区政府、信访部门、各家公司反复协商，最后结算应当支付的农民工工资数额，并非结算工程款数额。工程量也是估计的，并非经过审计，更不是确认完成的实际数量。在该证据打印文字上清楚地载明“以上各工种的工资款”，万某公司手写内容更是清楚地载明“经核算，人工工资实际完成金额527万元”。这些文字清楚的表明了这张工程量清单的形成过程，制作目的以及审核支付的过程。没有任何内容表示更改了上诉人与新发地公司在合同中约定的工程单价。3、2016年1月6日的《复工补偿协议》、2016年2月1日承诺书、委托付款承诺书、《开工通知》均能证明上述事实。4、纵观整个分包合同的履行过程，不存在任何减少约定工程单价的事实和原因出现。在上诉人履行分包合同的过程中，没有出现导致减少合同单价的事实和原因，恰恰相反，在履行合同过程中因为开发商的违约，导致上诉人等班组施工成本增加，双方一致协商达成的赔偿的协议，而无出现任何减少单价的原因，也没有出现结算分包工程款的事实。仅仅是年终索要支付部分农民工清工的工资报酬。二、误工赔偿费应当计算到2016年7月20日，一审判决计算至2016年2月26日没有事实和法律依据。1、2016年2月26日上诉人没有收到复工通知，对上诉人不产生约束力。2、该复工通知不具有约定的复工条件。在没有按照约定支付工程款的情况下，徐亚明依法具有不复工的权利，这是法律赋予履行合同守约一方的法定权利，是防止守约方损失继续扩大的合适方法，是法律所允许的。而导致不复工的原因在于万某公司一方。万某公司不按照约定履行付款义务，属于违约一方，在不履行合同义务的情况下发出的复工通知不产生法律约束力。3、误工补贴协议约定的补贴时间“从2015年12月12日算起按天算到该工程复工为止”，该约定的到复工为止的约定是义务截止日期，因徐亚明被强行赶出工程，工程由其他人接管施工，属于万某公司阻止该复工事实的出现，应当计算到这天。4、徐亚明的工人补贴、机器设备、材料损害等损失的实际发生截止时间也实际发生到被强行清场的那一天。所以，该损失应当计算到2016年7月20日。三、保证金返还问题。1、合同上约定了保证金的返还日期，即认可己经收取保证金的事实。2、条据载明的支付保证金己经支付给新发地公司。有合同约定保证金还款条款，有新发地公司出具的收款收据，以及银行汇款凭证，徐亚明要求返还保证金具有法律和事实依据。综上所述，一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，请二审予以改判。万某公司辩称，1、徐亚明要求改变工程款数额没有事实及法律依据，各方对工程量及造价进行了确认及鉴定，数额得到了各方的认可，应当予以维持。2、徐亚明是工程劳务分包人，不是法律意义上的实际施工人，无权让万某公司支付工程款。新发地公司辩称，徐亚明要求按照合同单价计算工程款没有事实依据，请求驳回徐亚明的上诉请求。三善公司辩称，以一审判决为准，请求二审法院维持原判。临海四建公司和临海四建新浦分公司辩,一审判决认定的徐亚明的工程款总额是正确的，徐亚明请求改判答辩人承担连带给付责任没有事实及法律依据，请求驳回徐亚明的上诉请求。三善连云港分公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。上诉人万某公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；改判万某公司不承担161700元误工生活费和234205.23元材料损失承担给付责任；2、一、二审诉讼费用由徐亚明承担。事实和理由：一、一审判决以证据复印件为作为定案依据，不符合法律规定。2015年8月1日，新发地公司与徐亚明签订《劳务分包》合同，合同第十二条明确约定非工人原因导致停工的，按20元每人/天进行补偿。一审中徐亚明依据一份《停工补偿协议》复印件，主张万某公司按150元每人/天进行停工补偿，补偿期自2015年12月12日起，到工程复工之日止。徐亚明主张的150元每人/天停工补偿远超过其与实际施工人所约定20元每人/天的补偿。同时补偿期还将春节、春运期间计算在内，根据我国农民工春节休假规律，每年的“春运”以春节为中心，共40天左右，一般自当年农历腊月十五到次年正月二十五止，春运期间农民工均返乡过节，各工地都处于停工放假状态，上诉人主张该期间的停工补偿款显然不符合市场经济规律。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，徐亚明若主张万某公司按150元每人/天的标准对其班组进行停工补偿，应向法院提供相应证据以证实其主张的真实性。一审在徐亚明不能提供重要证据原件的基础上，判决万某公司按150元每人/天，补偿期77天的高额补偿标准和过长的补偿期间对徐亚明班组承担补偿金给付责任，违背了民事证据规则、缺乏事实依据，同时也损害了万某公司的合法权益，依法应予以改判。二、一审判决错误认定徐亚明为施工提供的材料无取回可能，查明事实不清。一审法院认为徐亚明为施工提供的材料均已附着在建筑物上，无取回的可能，未附着的材料、机具也因工地由新的实际施工人看管、控制，客观上无法取回。但案件实际情况为2017年3月12日，新发地公司以及各施工班组（其中包括徐亚明班组）委托魏成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，魏光成接管场地后多次通知、要求各班组来工地取走各自的材料、机械设备，但一直无人来取。2017年7月份魏光成最后一次要求徐亚明班组和其他班组来工地拖走自己的东西，徐亚明仍然不来领取自己的工程材料、设备。魏光成在2017年3月至2017年7月期间一直积极通知各委托人来领取自己的施工材料、设备，魏光成也不具备能无限期替徐亚明无偿保管上述材料、设备的条件。另一方面，万某公司作为涉案工程的发包方，并不参与实际施工，其所支付的工程承包价款已经包含施工费用及材料价款，且所有的工程款项已于2017年8月20日结算付清，一审判决将造成万某公司对涉案工程材料价款的重复支付，该部分材料损失的赔偿主体并非万某公司。魏光成与万某公司均已履行自己的义务，徐亚明主张的损失材料完全是可自行取回的，一审对该部分事实查明不清。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法查明事实并改判。徐亚明针对万某公司的上诉辩称，1、人工补偿费问题，万某公司在之前撤诉案件的答辩状中认可该停工补偿的事实及协议的内容。对误工补偿，万某公司的自认，徐亚明也提供了录音及当时工地负责人的证明材料。一审对这个事实的认定是正确的，不存在违背客观事实的情况。相反徐亚明上诉提出的计算误工补偿的期间时间长短问题，一审采取了缩短的方式，一审缩短误工补偿期是没有法律依据的。2、一审对于施工材料补偿判决不存在问题。首先是万某公司违法强行解除合同，在合同没有法定解除的情形下，强行将徐亚明等三个班组赶出场地，这个事实是经过当地派出所处理过，是基本事实前提。所有施工材料已经在工地上被风吹日晒丧失了原来的使用价值。在徐亚明被强行清场以后，遗留在工地上的建筑材料由万某公司接手并交付给后续施工单位使用，不存在也没办法取得。因此万某公司的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉请求。新发地公司辩称，万某公司尚未付清新发地公司的工程款，请求二审依法判决。三善公司辩称，以一审判决为准，请求二审法院维持原判。临海四建、临海四建新浦分公司辩称，工程款已结清。魏光成针对各方上诉均辩称，请二审法院依法判决。三善连云港分公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。徐亚明向一审法院起诉请求：1、判令新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司连带支付工程款396649.6元（24563.84平方米×65元/㎡-1200000元）；2、判令万某公司支付停工补偿款394800元（150元/天×14人×188天）；3、新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司连带返还工程款保证金250000元；4、新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司连带赔偿材料损失234205.23元；5、新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、各方之间建设工程施工合同签订及履行情况。临海四建公司中标万某公司发包的万某花园1#、2#、6#、7#、YL-1商业、幼儿园、地下室工程，双方于2014年5月19日签订《建设工程委托施工合同》。2015年7月10日，临海四建新浦分公司将万某花园1#、2#、3#、5#、8#、9#、地下车库、商业YJ-2、YJ-3、1#楼与6#楼之间的商业、配电房（公某1、公某2）及幼儿园工程施工图纸范围内的所有土建及水电安装工程（不含桩基础工程及1#、2#水电安装）分包给三善连云港分公司，万某公司是该分包合同的担保方。2015年7月28日，三善连云港分公司又将万某花园1#、2#、3#、5#、8#、9#、地下车库、商业YJ-1、YJ-2、YJ-3、配电房及幼儿园工程的土建、附属、绿化工程分包给新发地公司。2015年8月1日，徐亚明(承包方)与新发地公司（发包方）签订1份《劳务分包合同》，约定:第一条工程概况及承包工作内容。建筑面积：按图纸计算面积为准。分包工作内容：万某花园1、2、3、8号楼所有工程量。范围包括：现场已知条件，同时包含本工程所需的临设（不在工程范围以内的临建按实际算）、附属工程等所需制作安装、配合工作。承包范围内所需的材料倒运；加班、夜间施工；酷热及冬雨季施工防护等；竣工时甲供设施、机具及周转材料的卸车、维修、归库、保养等。临时设施、人工修土、基槽清理、土方平整、安全文明施工、成品保护等一切附属工程。第二条合同价款。劳务承包单价：以施工图计算建筑面积（建筑面积按图纸计算面积为准，基础、屋面及建筑物所依附的构造等图纸及合同范围内的所有结构均包含在内，不再另计算）。上述约定的单价为闭口包干的完全价格。此价格含完成前述承包范围内所需的所有人工费（含工人劳保、医疗、统筹等），一切辅助机具（架子工所有材料及辅料）费用。本工程承包范围内不存在零工……第五条价款结算和支付。结算：……以承包方施工的现场完成的可视工程量依据本分包合同、施工图进行测算、建筑面积按图纸计算。在本工程施工范围内，所有属于本工作范围内的临时设施、人工修土、基槽清理、土方平整、零星施工、正常的技术变更等均包含在施工单价内，不发生零工签单……第十二条停工补偿。非承包方原因造成连续停工10天内（含10天）的损失费由承包方承担。如超过15天，且承包方在停工期间完全服从发包方的一切事务安排，由发包方根据备案并实际在场人员按照20元/天/人进行补偿，工期相应顺延。上述需补偿的情况如有发生，承包方应于3日内向发包方上报书面材料。待发包方项目部、项目经理共同签字批准后方为有效，此部分费用并入最终的结算款，逾期上报则视为承包方放弃补偿……第十五条履约、担保。承包方在签订本合同时同时交纳履约保证金30万元。保证金退还：按每幢主体封顶后退还保证金15万元。……第十七条工程款支付。付款按甲方大合同付款时间同步。脚手架价格为图纸面积，每平方米65元。工期从外架搭设开始，以项目部签证为准，此价格为税后价。《劳务分包合同》发包人签字处有新发地公司原法定代表人吴某2签字并加盖新发地公司公章，同时盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章。三善连云港分公司对《劳务分包合同》上盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章的真实性不予认可，认为三善公司未刻制该枚公章。徐亚明称“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章是新发地公司的人员加盖的，新发地公司在施工过程中形成的工程资料必然加盖项目部公章，徐亚明有理由相信新发地公司有三善连云港分公司的代理权，新发地公司在合同上加盖“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章的行为构成表见代理或者构成三善连云港分公司的职务行为。《劳务分包合同》签订后，徐亚明组织14名工人对万某花园1、2号楼主体、人防工程及商铺的架子工工程进行施工。后因万某公司原因，涉案工程于2015年12月停工。二、停工补偿款的协商情况以及停工后各施工班组工程量结算情况。2016年1月6日，万某公司与万某花园1#、2#楼工程施工项目部及施工班组（木工、瓦工、钢筋工）签订1份《停工补偿协议》（以下简称《协议》），载明：“连云港万某房地产开发有限公司开发的连云港万某花园1#、2#楼工程因开发公司内在原因造成工程停工，经1#、2#楼项目部及工种承包人和甲方罗总协商同意，将有关工人补贴事宜特定如下协议：一、补贴人员一共167人，具体见附件工人明细表（含身份证复印件）。二、甲方同意补贴每个工人150元/天作为误工生活费。三、补贴时间从2015年12月12日算起按天算到该工程复工为止。四、甲方同意将万某花园6#、7#商品房现房两套作为抵押。签订协议时将两套房子的房票交由乙方。如复工时甲方不能将工人生活补贴费发放到位，乙方有权把所抵押的房子以4500元/㎡以下价格出售。五、本协议一式七份，甲方一份，乙方六份（每个工种一份）。自签订之日起生效。六、附件一：木工85人所有人员花名册；附件二：钢筋工两组34人花名册；附件三：架子工14人员花名册；附件四：瓦工18人员花名册；附件五：项目部管理人员16人花名册”。甲方代表处盖有万某公司公章，并有公司副总经理罗顺伟签字。乙方处有徐亚明、王某、潘某等施工班组负责人签字，项目部负责人处有新发地公司现场负责人吴某1签字。徐亚明手中持有的该协议为复印件，称原件已交给新发地公司，并提供签订《协议》当日的现场录音，证实《协议》是双方的真实意思表示。新发地公司、万某公司对《协议》均不予认可。三善公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司因未参与《协议》的签订，未发表质证意见。2016年1月30日，徐亚明以及各其他施工班组与新发地公司、万某公司针对工程量进行确认，三方签署的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》载明：“架子工已做工程量为2.8万㎡，单价25元，金额70万元。注：以上工种的工资款，经项目部和各班组研究一致同意，此款项由项目部统一向各班组发放，以便项目部在工程结束后与各班组结算”。清单上有徐亚明签字；万某公司副总经理罗顺伟签字加盖万某公司工程部公章；新发地公司的现场负责人吴某1签字并盖有“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”公章。三、涉案工程停工后农民工工资发放情况。2016年2月1日，万某公司向徐亚明等施工班组出具《承诺书》，承诺暂付农民工工资260万元，于2016年3月8日前付第二笔农民工工资140万元，剩余农民工工资于本工程重新启动前全部结清。当日，万某公司支付给各施工班组工人工资共计260万元。2016年2月26日，万某公司向三善连云港分公司发《开工通知》，要求三善连云港分公司于2016年2月26日进场施工。该《开工通知书》由三善连云港分公司负责人徐某1签收。因万某公司迟延支付工程款，三善公司、新发地公司未继续组织施工。2016年7月9日，万某公司向临海四建公司、三善连云港分公司、各分包单位、班组发出《开工通知》，要求必须在2016年7月20日前进场施工。三善连云港分公司在收到《开工通知》后，要求万某花园1#、2#楼项目部按照《开工通知》的要求复工，否则要求各班组无条件进行退场，并于2016年7月21日对已完成的工程量进行清算。后徐亚明及各班组被清退出场。2016年8月9日，万某公司支付给各施工班组工人工资合计140万元。2016年9月19日，徐亚明和木工班组潘某共同出具《收据》，《收据》载明清欠办发放连云港万某花园木工、架子工工程款240万元。后徐亚明和潘某二人协商各拿120万元。四、新发地公司以及各实际施工人与万某公司进行工程造价审计及工程款结算情况。（一）工程造价审计情况。2017年3月8日，万某公司（甲方）与新发地公司（乙方）以及吴某2、徐某2、刘某、黄某1华（丙方）签订1份《协议书》，约定:甲、乙、丙三方一致同意依据施工合同及工程量节点公证书对丙方已经实际完成的工程量委托有资质的审计机构进行工程造价清算审计。在甲、乙、丙三方对审计机构所出具的审计结果均无异议后，甲方依据该审计结果及施工合同约定，扣除甲方所供材料款后，通过临海市第四建筑工程公司支付工程款。具体支付方式：1.乙、丙双方同意从应付给其工程款中扣留部分工程款（具体金额以乙、丙双方与材料商协商确定的金额为准），由甲方或临海四建公司直接支付；2……若甲方未能在约定期限内支付工程款的，甲方同意以所开发楼盘的商品房与丙方冲抵应支付而没有支付给丙方的工程款。具体如下：1.按甲方所开发商品房的开盘价七折折价冲抵给丙方或丙方指定的第三方，并依法办理抵房手续……3.抵房房源为：1#、2#或已经建好的门面房……自审计结果出来一个月内完成抵房手续，否则甲方承担违约金……后新发地公司前法定代表人吴某2、万某公司委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对连云港万某花园1#，2#，6#及地下车库工程进行造价鉴定，永勤公司于2017年8月8日出具永勤咨询【2017】第G0808号《工程造价咨询报告书》，造价咨询结果为：连云港万某花园1#，2#，6#及地下车库工程鉴定价为18232570.38元。2017年11月，永勤公司针对连云港万某花园1#2#6#及地下车库工程出具《永勤咨询【2017】第G00808号咨询报告的补充说明》，载明:1#楼建筑面积合计：13057.81㎡；2#楼建筑面积合计5370㎡；6#楼建筑面积1233.38㎡；地下室建筑面积4902.65㎡。建筑面积合计24563.84㎡。在本案一审审理期间，各方对永勤公司出具的《工程造价咨询报告书》、《永勤咨询【2017】第G00808号咨询报告的补充说明》均未提出异议。徐亚明在本案一审审理期间同意按照24563.84平方米计算应得工程款。（二）魏光成代表新发地公司以及各施工班组与万某公司达成以房屋折抵工程款的结算并对涉案房屋及购房款的处分情况。2017年3月12日，新发地公司以及各施工班组委托案外人魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜，《委托书》载明：“兹委托魏光成全权处理连云港万某花园1#、2#楼项目的场地看管与结清已做工程的工程款项，委托从2017年元月18日起到结清工程款为止。魏光成进场的所有事务，包括政府部门、公安、社会方面的协调等都由其负责，出任何问题与吴某2无关。注：所有工程款注入魏光成所指定账户。”委托人处有新发地公司原法定代表人吴某2签字，并盖有新发地公司公章，此外还有徐亚明以及其他施工班组的潘某、张某、骆某、黄某1华、徐某3、徐某2、刘某、朱某等人在委托人处签字。2017年8月15日，魏光成与万某公司签订1份《工程结算核定单》，确认江苏连云港万某花园1#、2#、6#，地下车库工程鉴定价为18232570.38元。同日，万某公司与魏光成就造价进行汇总，《三善公司完成部分的造价汇总表》载明：万某花园小区1#、2#楼工程的项目及金额，其中包括1#楼完成部分的造价：7897758元；2#楼完成部分的造价3428248元；6#楼西大门完成部分的造价：876734元、大型地下室完成部分的造价：6029830元；扣向甲方购买的钢筋款-143762元；扣塔吊租费：-36400元；扣钢管租费：-589468元；扣混凝土材料费：-4604573元；扣电费-66510元；扣水费：-3950元；扣木方等辅材费：-202456元；扣炸模后现场打凿、清理费：-131100元；已付人工工资费用：-4000000元；未退还乙方保证金：2200000元；以上合计10654350元。2017年8月20日，魏光成（买受人、乙方）与万某公司（出卖人、甲方）签订1份《万某花园商品房认购书》，确认乙方认购万某花园YJ-1商业106室，建筑面积421.56㎡，单价25263.3㎡，总房款1065万元，于2017年8月20日一次性付清。付清全款后，再签订《商品房买卖合同》。本认购书双方签字盖章后立即生效，均具有同等法律效力。本协议生效后取代与本认购书性质相同的其他协议或合同。自签署《商品房买卖合同》后本协议即作废。该认购书由万某公司盖章确认、魏光成签字确认。同日，魏光成向万某公司出具《收条》1份，载明：“连云港万某花园项目1#2#楼及地下室由实际施工人江苏新发地有限公司吴某2、潘某、张某、徐某2、黄某1华、刘某、朱某、徐某4、徐亚明、王某施工，期间经审计决算工程量（包括保证金220万元）最终为一千零六十五万元整（10650000元），江苏新发地置业有限公司（吴某2）及各班组委托魏光成来处理此工程款事宜，经双方达成一致意见，魏光成已于2017年8月20日收到万某花园YJ-1商业106室（421平方米）抵充所欠的工程款”。万某公司陈述《万某花园商品房认购书》的价格是按照房屋备案价格进行估价抵给魏光成,双方未签订正式的商品房买卖合同。该房屋因工程停工各项手续无法办理而没有实际交付。2015年，因公司内部原因，该套房屋网签在员工高俊名下，万某公司承诺该网签不会影响魏光成取得该商品房的所有权，且魏光成对该套房屋网签在高俊名下是知情的。魏光成陈述，万某公司冲抵工程款的房屋价格是按照市场价确定的，签订合同时只知道房屋被高俊保全了，具体情况自己不清楚；因为涉案工程烂尾，万某公司无人管事，无法与万某公司签订正式的商品房买卖合同；折抵工程款的房屋已经交付，但是没有钥匙;是吴某2、潘某、张某、徐某2、黄某1华、刘某、朱某、徐某4、徐亚明、徐亚明委托自己用房屋折抵工程款，徐亚明、徐亚明、潘某未终止对自己的委托。徐亚明以及潘某、王某共同表示未同意魏光成可以与万某公司达成以房屋折抵工程款的协议。新发地公司也认为未授权魏光成与万某公司签订认购书，认购书未实际履行，认购书属无效协议。2017年12月30日，魏光成（甲方）与案外人杨某（乙方）签订1份《房屋买卖合同》，约定：甲方将万某花园小区YJ商业106室出售给乙方，面积421.56平方米（最终以房产部分实测为准）。乙方对房屋状况已作充分了解，同意购买该房屋。房屋单价为25263.3元/平方米，总价为1065万元。合同签订后三十日内，乙方支付价款300万元，余款765万元于合同签订之日起一年内一次性付清。因房屋暂时不具备交付条件，乙方将房屋总价款全部付清之日，甲方将自开发商万某公司取得的购房资料全部交付给乙方，以便乙方将来办理产权证……2018年2月5日，魏光成（乙方）与案外人张军（甲方）签订1份《补充协议》，约定:乙方只需向甲方实际支付470万元代徐某2、刘某、黄某1华、吴某2偿还全部债务。乙方代徐某2、刘某、黄某1华、吴某2偿还甲方470万元后，徐某2、刘某、黄某1华、吴某2和甲方的债务全部结清，甲方应向沭阳县人民法院办理执行撤回手续。同日，魏光成通过银行转账向张军支付470万元。案外人张军确认已收到魏光成代徐某2、刘某、黄某1华、吴某2还其垫资的万某花园钢筋款470万元。五、徐亚明遗留在工地上的施工材料询价情况。2016年12月23日至30日期间，徐亚明、潘某因涉案工地上的施工材料被新的施工人使用，与吴某2等人发生肢体冲突。2016年12月30日，浦西派出所对吴某2、徐亚明、潘某等人的冲突进行调解。徐亚明申请对其施工的万某花园1#，2#、地下室及裙房脚手架工程所需要的工字钢、竹笆、安全网、大眼网、钢丝绳、卡扣、角钢、油漆、万能线、小车、平板车、切割机等一切机具（架子工所有材料及辅料）的合理用量（包括物品数量、名称、市场价格）进行询价。一审法院依法委托永勤公司进行询价。2018年8月15日，一审法院依法委托永勤公司进行询价。永勤公司于2018年10月12日出具永勤询【2018】第20180815-2号《工程材料询价报告书》，询价结果为材料余量价值243575.23元。徐亚明支付询价费20000元。六、另查明的其他案件事实。三善公司、临海四建公司具备承接涉案工程的房屋建筑工程施工企业资质。三善连云港分公司未登记注销。新发地公司不具备建筑施工企业资质。万某公司与案外人高俊于2015年8月15日签订了1份《商品房买卖合同》，将位于万某花园YJ-1商业106室网签至高俊名下。2017年9月9日，徐某2、刘某、黄某1华、吴某2（甲方）与魏光成（乙方）签订1份《协议书》，约定：甲方承建的万某花园小区工程款未付，万某花园公司同意以待竣工房屋抵充甲方工程款。甲方共同委托乙方以开发商所开房票确认价格处理变卖，所得变现款由甲方现行处理下列共同债务（涉及本工程）：钢筋款约600万元；项目部工人工资35万元。甲方委托乙方作为全权代表向开发商主张赔偿：因开发商迟延付款而造成甲方购钢材违约造成的违约金（以实际所得金额计）；非甲方原因遭开发商强令清场而造成的损失（以实际索某金额计）；误工费（以实际索某金额计）；乙方应负责停工后，各工种造成的损失（木方、多层板、工字钢、机械设备和平方面积等）与开发商协调，把损失降到最低点；各工种的最后清算由乙方负责。索某的所有款项均由甲方四人共同签字后乙方方可发放，如有不同意见未签字发放款项的，由乙方负责。2016年6月15日新发地公司股东由吴某2、徐某2、刘某、吴某1、黄某1华变更为吴某2、刘某、吴某1。在本案一审审理期间，新发地公司前法定代表人吴某2于2017年9月18日去世，新发地公司无法定代表人。万某公司自认其是涉案工程的发包方，也是实际的建设方；临海四建公司承建了涉案工程，又将其中的部分工程分包给三善公司。万某公司对临海四建公司的分包行为予以认可。万某公司于2015年10月27日向临海四建公司出具《承诺书》，承诺由万某公司对涉案工程所欠的劳务工资、材料款、税金等一切经济责任和全部损失承担还款义务。涉案工程在本案一审审理期间仍未完工。万某公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、三善公司、三善连云港分公司、新发地公司之间工程款尚未结清。涉案工程的瓦工工班组王某、木工班组潘某在一审法院另案起诉新发地公司、万某公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司，要求承担支付工程款、停工补偿款、退还保证金、赔偿材料损失等责任。2016年8月，万某公司将涉案工程的劳务部分发包给案外人朱鹤鸣施工。在本案一审审理期间，处于停工状态。在本案一审审理期间，徐亚明称其于2015年5月26日向新发地公司交纳押金30万元，并提供2015年5月26日新发地公司出具的金额为30万元的收据以及2015年5月26日通过银行转账给新发地公司原法定代表人吴某235万元的银行转账记录、银行结算业务申请书予以证实。收据上的用途载明“泗县新世界广场架子工班组保证金”，银行转账记录、银行结算业务申请书未显示该保证金用于万某公司工地。一审法院组织徐亚明与万某公司针对徐亚明遗留在工地上的材料、机具进行交接，万某公司称徐亚明可以将自己遗留在工地上的材料、机具拿走。但因施工现场已由新的实际施工人看管、控制，徐亚明无法从施工场地将材料、机具运走。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、各方之间签订的建设工程施工合同的效力如何确定；2、徐亚明是否委托魏光成与万某公司进行工程款结算，魏光成是否有权代表徐亚明与万某公司签订以房屋折抵工程款的协议；3、徐亚明主张的工程款付款主体是谁；4、徐亚明的停工补偿款如何支付；5、徐亚明的保证金返还主体及返还金额如何确定；6、徐亚明主张的材料损失的赔偿主体是谁。关于争议焦点1。（1）万某公司与临海四建公司签订的《建设工程委托施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。（2）临海四建新浦公司与三善连云港分公司之间的建设工程施工合同为无效合同。临海四建公司在承接该工程后，由临海四建新浦分公司将涉案建设工程主体结构的施工交给三善连云港分公司施工。三善公司虽然具备相应等级的建筑施工企业资质，且万某公司也认可临海四建公司与三善公司之间的分包行为，但临海四建公司新浦分公司与三善连云港分公司之间签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（3）新发地公司无建筑施工企业资质，其与三善连云港分公司签订的《工程项目内部承包协议书》亦因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（4）徐亚明与新发地公司签订的《劳务分包合同》为无效合同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包作业性质上属于建设工程施工，劳务分包合同属于建设工程施工合同，故劳务分包企业承包劳务作业应当具备相应资质，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同应当认定无效。三善公司称《劳务分包合同》无三善公司或者三善连云港分公司盖章，“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”系新发地公司的工作人员加盖，其与徐亚明无劳务分包关系。经查，徐亚明在一审庭审中确认“江苏三善建设有限公司连云港分公司万某花园项目部”是新发地公司项目经理徐某4、法定代表人吴某2加盖的。涉案工程是三善连云港分公司分包给新发地公司，新发地公司又分包给徐亚明。徐亚明所举证据不足以证实三善连云港分公司在将涉案工程分包给新发地公司后，又与其签订了《劳务分包合同》,将劳务工程中的架子工部分再一次进行分包，徐亚明主张自己的工程是三善连云港分公司分包的证据不足，一审法院不予支持。一审法院依法确认《劳务分包合同》的相对方是徐亚明和新发地公司。关于争议焦点2。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据徐亚明于2017年3月12日出具给魏光成的《委托书》可以看出，徐亚明委托魏光成进行工程款结算，所有工程款应注入魏光成所指定账户。但在魏光成与万某公司工程款结算的给付环节，魏光成在未取得徐亚明授权可以以房屋折抵工程款、在一审庭审中徐亚明明确对魏光成以房屋折抵工程款的行为不予认可的情况下，魏光成与万某公司签订的《万某花园商品房认购书》对徐亚明不具有约束力。再结合2017年3月8日，万某公司与新发地公司以及吴某2、徐某2、刘某、黄某2签订的《协议书》、2017年8月15日魏光成与万某公司签订的《工程结算核定单》、《三善公司完成部分的造价汇总表》、2017年8月20日魏光成与万某公司签订的《万某花园商品房认购书》、魏光成向万某公司出具的《收条》、2017年9月9日徐某2、刘某、黄某1华、吴某2与魏光成签订的《协议书》以及2017年12月30日魏光成与案外人杨某签订的《房屋买卖合同》、2018年2月5日魏光成与案外人张军签订的《补充协议》，可以看出，魏光成与万某公司达成以房屋折抵工程款系按照吴某2、徐某2、刘某、黄某2的指示进行，故一审法院依法认定徐亚明与万某公司之间就工程款结算如何给付未达成一致意见。徐亚明有权要求新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司依法承担支付工程款的责任。关于争议焦点3。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，临海四建公司在承接涉案工程后，又由临海四建新浦分公司违法分包给三善连云港分公司，三善连云港分公司又违法分包给新发地公司，新发地公司又将部分劳务工程违法分包给徐亚明。徐亚明的工程款应由新发地公司承担。临海四建公司、临海四建新浦分公司、三善连云港分公司应当对新发地公司欠付徐亚明的工程款承担连带责任。三善连云港分公司管理的财产不足以承担的，由三善公司承担补充责任。徐亚明要求三善公司承担连带付款责任，加重了三善公司的责任，一审法院不予支持。徐亚明实际施工的工程量为24563.84平方米，结合其在2016年1月30日与新发地公司、万某公司签署的《万某花园1#、2#楼人防、商铺各班组工程量清单》载明的价格，为25元/㎡，徐亚明应得工程款为614096元（25元/㎡×24563.84平方米），徐亚明称已收到工程款120万，已超额领取，对其要求判令新发地公司、三善公司、三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司连带支付工程款396649.6元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案工程尚未竣工验收，徐亚明未完全施工《劳务分包合同》载明的施工范围，且在停工后，徐亚明针对工程单价于2016年1月30日与新发地公司、万某公司又重新做了约定，应得按照约定的25元/㎡价格结算工程款，故对于徐亚明按照65元/㎡计算工程款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。新发地公司辩称徐亚明在领取工程款时应一并出具工程款发票，否则其有权从应付工程款中按11%的税率扣减相应的税款，但其未提供证据证实税款已实际发生，新发地公司可在交纳相关税费后向徐亚明另案主张税款，对其提出扣税的辩解，无事实依据，一审法院不予采信。关于争议焦点4。一审法院认为，涉案工程于2015年12月因万某公司原因停工，万某公司应根据2016年1月6日与徐亚明等人签订的《协议》约定，支付徐亚明停工补偿款。新发地公司、三善公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司均否认徐亚明提供的2016年1月6日《协议》复印件的真实性，但根据徐亚明举证的证人证言、现场录音，可以确定《协议》客观存在。徐亚明与新发地公司在合同中虽约定了停工补偿的计算方法，但该约定只约束徐亚明和新发地公司，对万某公司没有约束力，故万某公司仍因按照《协议》的约定，自2015年12月12日算起，按天算到该工程复工为止，按照150元/天的标准补偿徐亚明班组14人的误工生活费。万某公司于2016年2月1日承诺于2016年3月8日前支付两笔农民工工资400万元。万某公司于2016年2月1日支付第一笔260万元后，于2016年2月26日要求各施工班组进场施工，但因迟延支付工程款，三善公司、新发地公司未继续组织施工。2016年2月26日并非不能复工，而是三善公司、新发地公司及徐亚明不愿意复工。徐亚明主张支付的误工生活费计算至2016年7月20日，无事实和法律依据，一审法院将误工生活费计算截止至2016年2月26日。徐亚明要求误工生活费从2015年12月12日计算，不违反法律规定，一审法院予以准许。万某公司应支付徐亚明班组14人从2015年12月12日起至2016年2月26日期间的误工生活费161700元（150元/天×14人×77天）。关于争议焦点5。徐亚明所举证据不足以证实其向新发地公司针对涉案工程支付了30万元保证金，对其主张新发地公司、三善公司返还工程款保证金250000元，三善公司连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司、万某公司承担连带付款责任的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点6。涉案工程因万某公司原因于2015年12月停工，徐亚明退场。徐亚明还在2016年12月23日至30日期间，因索要涉案工地上的施工材料与新发地公司的原法定代表人吴某2等人发生冲突。徐亚明为施工提供的材料均已附着在建筑物上。后万某公司于2016年8月将涉案工程分包给案外人朱鹤鸣施工，工地由新的施工人派人看管。徐亚明附着在建筑物上的材料已无取回的可能，未附着的材料、机具也因工地由新的实际施工人看管、控制，客观上无法取回。万某公司应根据《工程材料询价报告书》的询价结果赔偿徐亚明的材料损失费用243575.23元。徐亚明主张赔偿材料损失费用234205.23元，未超出实际损失且不违反法律规定，一审法院予以支持。徐亚明要求新发地公司、三善公司、三善连云港分公司、临海四建公司、临海四建新浦分公司共同承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零二条、第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、万某公司于判决生效后十日内给付徐亚明误工生活费161700元；二、万某公司于判决生效后十日内赔偿徐亚明材料损失234205.23元；三、驳回徐亚明的其他诉讼请求。案件受理费用16276元、询价费20000元，合计36276元（徐亚明均已预交），由徐亚明负担9037元；万某公司负担27239元。万某公司负担部分，均于给付上述款项时一并给付徐亚明。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、徐亚明是否授权魏光成处理工程结算事宜；如未授权，涉案工程应当按照何种单价标准进行结算；如已授权，各方是否结算完毕；2、临海四建新浦分公司与三善连云港分公司的协议效力应如何认定，临海四建及临海四建新浦分公司是否应当承担付款责任；3、一审法院确认的停工补偿款是否正确；4、徐亚明的保证金应否退还；5、徐亚明的材料损失应否由万某公司赔偿。关于第一个争议焦点，本院认为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。徐亚明等人签字授权魏光成与万某公司直接进行结算，魏光成已经与万某公司签订工程结算核定单，确认各班组已完工工程款合计18232570.38元，扣除向甲方购买的钢筋款、塔吊租费、人工工资等各项费用后，徐亚明等人剩余工程款项为10654350元（含保证金）。后魏光成又与万某公司签订《万某花园商品房认购书》，同时出具收条，载明剩余工程款1065万元，以YJ-1商业106室冲抵所欠的工程款，而YJ-1商业106室的价款为1065万元，则万某公司已经全部支付工程款，至此，徐亚明在涉案工程中的债权已经通过魏光成进行结算并支付完毕，徐亚明再向新发地公司、三善公司及其连云港分公司、临海四建公司及其新浦分公司、万某公司主张工程款无事实和法律依据，本院不予支持。至于魏光成未将抵款房屋及时变现并分配给徐亚明等人，系其与徐亚明等人的委托合同纠纷，徐亚明可就委托事宜与魏光成另行清算。关于第二个争议焦点，本院认为，临海四建公司中标涉案工程后，由临海四建新浦分公司将其中的土建及水电安装工程分包给三善连云港分公司，而仅对专业工程分包或者劳务分包，违反了建设工程主体结构不得分包的强制性规定，本院对临海四建公司、临海四建新浦分公司称其分包行为及分包合同有效的上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点，如前所述，魏光成已经代表各施工班组及新发地公司与万某公司结算完毕，关于徐亚明另外主张的停工补偿款，已经包含在前述结算中，徐亚明再行主张也无事实和法律依据，本院不予支持，对于万某公司与徐亚明争议的停工补偿时间问题，亦不再赘述。关于工程保证金25万元，徐亚明举证的保证金收据载明的用途为“泗县新世界广场架子工班组保证金”，与涉案工程并非同一工程，本院不予理涉，徐亚明可以另案主张。关于第五个争议焦点，本院认为，授权委托书中明确载明“兹委托魏光成处理万某花园场地看管和工程款结算事宜”，故徐亚明等人遗留在工地现场的材料、机械等看管问题属于魏光成代理范围内的事项，应由其承担相应的法律后果，徐亚明向万某公司主张赔偿没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人徐亚明、临海四建公司、临海四建新浦分公司的上诉请求不能成立，万某公司的部分诉讼请求能够成立。一审法院查明事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初130号民事判决；二、驳回徐亚明的诉讼请求。一审案件受理费用16276元、询价费20000元，合计36276元（徐亚明均已预交），由徐亚明负担；二审案件受理费16276元（徐亚明已预交14173元、连云港万锦房地产开发有限公司已预交7238元），由上诉人徐亚明负担14173元，连云港万锦房地产开发有限公司负担2103元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年九月八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。