河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终818号上诉人（原审被告）：李青，女，1973年5月10日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：刘风莲，女，1963年6月27日出生，汉族，原住济源市，现住济源市。上诉人李青因与被上诉人刘风莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。李青上诉请求：1.撤销一审判决，改判在一审判决的基础上减少赔偿数额11638.25元；2.诉讼费由刘风莲承担。事实和理由：一、刘风莲已经超过法定退休年龄，一审法院判决支持刘风莲的误工费错误，应当予以纠正。1.刘风莲一审提供的证据不能证明其有固定的收入，法律规定的超过法定退休年龄支持误工费的前提是受害人在事故发生前有固定的收入来源，且因事故造成有实际的经济损失。但是在本案中，刘风莲虽然提供有证据，但其提供的证据不能证明收入的具体数额，因此不能认定有误工收入，且其提供的证据是否真实是严重存疑的。2.按一审法院的裁判思路，只要超过法定退休年龄的人能提供微薄的证据就支持误工费，那么几乎所有的交通事故案都应当判决支持误工费。二、一审法院审理本案程序错误。一审的开庭传票并没有送达给李青，导致一审开庭时李青没有按时参加庭审，变相剥夺了李青在一审时的质证、辩论权。三、李青在事故发生时是一名环卫工人，李青所骑的车不是电动车，而是脚蹬三轮车，一审判决认定李青在事故时所骑车辆是电动三轮车有误。四、李青在事故发生时是在正常的环卫工作过程中，身上穿有环卫工作服，李青的行为属于职务行为，应由济源环卫处依法承担本案发生的损害责任，一审法院遗漏了承担责任的主体。刘风莲辩称，一、虽然其已过退休年龄，但是其有劳动能力，根据相关法律规定，其主张的误工费应当予以认定。二、事故发生时其不知道李青身穿环卫工作服，即使李青身穿工作服，也不能代表当时其是在工作过程中，事故发生后李青说她的外甥结婚，她急着搀新媳妇，所以很慌张，并且李青当时是逆行。综上，一审判决正确，应予维持。刘风莲向一审法院起诉请求：1．依法判令李青赔偿其损失共计16224.38元；2．本案诉讼费用由李青负担。一审法院认定事实：2019年9月28日4时20分许，在周园路××××交叉口西30米，李青驾驶电动三轮车由西向东逆向行驶时，与刘风莲驾驶电动自行车由东向西行驶时发生事故，造成刘风莲受伤及财产损失。本次事故经济源市公安局交通管理支队直属大队处理，认定李青承担事故全部责任，刘风莲无责任。事故发生当天，刘风莲到济源第二人民医院治疗，诊断意见为右桡骨远端骨折，治疗意见建议为石膏固定六周，定时复查X线片，每月一次，不适随诊，产生门诊费用435.96元。2019年10月6日，刘风莲到济源第二人民医院复查，产生门诊费用144.5元。2019年10月18日，刘风莲到济源第二人民医院复查，主诉右侧桡骨茎突骨折3周复查，治疗意见建议为石膏固定六周，定时复查X线片，每月一次，不适随诊。2019年11月9日，刘风莲到济源第二人民医院复查，诊断意见为右桡骨茎突骨折（复查），治疗经过及处理意见为建议继续休息一个月，去石膏进行功能锻炼，定期来院复查，产生门诊费用144.5元。2019年12月8日，刘风莲到济源第二人民医院复查，诊断意见为右侧桡骨茎突骨折，处理意见为建议加强功能锻炼，休息三周，不适随诊。另查，1．刘风莲出生于1963年6月27日，户籍所在地为河南省××办事处药××村，系城镇居民户口；2．关于刘风莲的工作和收入情况，其提供的证据虽不能证明其收入的具体数额，但结合其年龄、当庭陈述以及原审法院庭后调查、核实情况，其确有劳动收入，原审法院对其确有劳动收入的事实予以确认。一审法院认为，本次事故经济源市公安局交通管理支队直属大队处理，认定李青承担事故全部责任，刘风莲无责任，予以确认。根据相关司法解释的规定，刘风莲的损失应由李青予以赔偿。本案中，刘风莲的损失如下：1．医疗费724.96元，有相关医疗费票据为证，原审法院予以认定；2．误工费。关于误工期间，刘风莲2019年9月28日门诊时建议石膏固定六周、2019年11月9日复查时建议继续休息一个月，去石膏进行功能锻炼、2019年12月8日复查时建议休息三周，结合其治疗过程和医嘱，其主张误工期间为93天具备合理性；关于误工标准，刘风莲虽已超过国家法定退休年龄，但结合其提供的证据、当庭陈述和原审法院庭后调查、核实情况，虽不能确定其收入的具体数额，但其确有劳动收入，原审法院酌定其误工费参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业的平均工资45677元／年的标准计算，其误工费应计算为11638.25元，原审法院予以认定。刘风莲以上损失共计12363.21元，应由李青予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：李青于判决生效后十日内赔付刘风莲12363.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206元，由刘风莲负担49元，李青负担157元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李青提供证据如下：其与济源环卫服务总公司签订的劳动合同复印件一份，证明李青是济源环卫服务总公司的工作人员，该合同履行期满后，该公司没有和李青续签劳动合同，但李青至今仍在该公司工作。刘风莲对李青提供的证据质证如下：其对该份合同不清楚。本院认证如下：李青提供的证据系复印件，不符合证据的形式要件，且该证据中载明的劳动合同期限为2014年4月1日至2018年3月31日，也未载明具体的工作时间，不足以证明李青的主张，其证据效力本院不予确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于刘风莲误工费的认定问题，刘风莲在事故发生时虽然已经超过法定退休年龄，但根据刘风莲在一审中提供的证据，结合一审法院庭审后向刘风莲工作单位负责人的调查、核实情况，能够认定刘风莲事故发生前在济源东方酒家工作的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因刘风莲提供的证据不足以证明其稳定、固定的收入状况，同时，刘风莲又未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院结合刘风莲工作的行业性质，参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业的职工平均工资标准计算误工费，符合相关法律规定，应予维持。关于一审程序是否违法的问题，李青上诉称一审法院未向其送达开庭传票，剥夺了其在一审时的质证、辩论权利。经查阅一审卷宗，济源市公安局交通管理支队直属大队作出的道路交通事故认定书中明确记载了李青的联系方式，李青也在该事故认定书中签字确认，一审法院曾数次通过多种方式联系李青，但李青均未按照约定与法院工作人员见面，在此情况下，一审法院于2020年4月30日通过电子送达平台向道路交通事故认定书中载明的李青的联系方式短信发送了开庭传票、起诉状副本、应诉通知书等法律文书，且李青在二审庭审中也认可该手机号码是其丈夫的手机号码，因此，一审法院送达程序并无不当，李青的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院是否遗漏责任承担主体的问题，李青上诉称其是在工作过程中发生的交通事故，应由济源环卫服务总公司对损害承担相应责任。本次事故经济源市公安局交通管理支队直属大队处理，李青因逆向行驶与刘风莲发生事故，故由李青承担本次的事故的全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，刘风莲有权要求侵权人李青承担相应损害赔偿责任，因此，李青的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，李青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91元，由李青负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年九月十五日书记员 赵昱坤