四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终814号 上诉人（原审原告）：赵治钢，男，1970年7月24日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：卓明芳，四川府城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭光荣，男，1964年12月26日出生，汉族，农村居民，住四川省井研县。 被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路中段1065号底楼。 负责人：石宇，总经理。 委托诉讼代理人：李露骁，男，该公司工作人员。 上诉人赵治钢因与被上诉人彭光荣、太平财产保险有限公司乐山中心支公司（以下简称太平财保乐山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵治钢上诉请求：1.在一审判决基础上增判太平财保乐山公司赔偿赵治钢36,600元(其中院外护理费7,200元,误工费29,400元)；2.二审诉讼费由太平财保乐山公司承担。事实和理由：一、乐山市人民医院出院医嘱载明休息三月,部分护理依赖。赵治钢伤残等级九级,伤残部位主要是右胫骨开放性骨折、右白粉碎性骨折伴白脱位、右膝关节韧带损害、骨盆骨折等。受伤部位为下肢,而且患者到目前都没有取外支架,综合以上情况赵治钢在刚出院的前几个月生活起居、到医院复查等肯定需要家人陪护，应该支持院外护理费的请求。二、赵治钢与乐山市绿鑫木业有限责任公司一分厂（以下简称绿鑫木业一分厂）之间因诉讼已经闹僵,绿鑫木业一分厂不会给赵治钢出具任何误工等证明。再者绿鑫木业一分厂因工伤赔付问题不认可与赵治钢存在劳动关系,在双方对劳动关系和工伤有争议的情况下绿鑫木业一分厂也不可能给赵治钢发放交通事故后的工资，故应该支持赵治钢的误工费。 太平财保乐山公司答辩称，关于院外护理费，一审认定事实清楚，出院医嘱并没有载明需要护理，且伤者住院期间伤情已明显好转，院外护理不应支持。关于误工费，绿鑫木业一分厂与赵治钢存在劳动关系，赵治钢发生交通事故是在上下班途中，后面必然会有关于工伤待遇的诉讼，绿鑫木业一分厂有义务对赵治钢进行补偿，不能因为其与用人单位关系闹僵就加重保险公司的赔付责任，虽然绿鑫木业一分厂至今未支付赵治钢误工费，但该费用在后期必然会由绿鑫木业一分厂赔付，不应在本案中处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。 彭光荣答辩意见与太平财保乐山公司一致。 赵治钢向一审法院起诉请求：彭光荣、太平财保乐山公司支付赵治钢各项赔偿款共计258,037.80元，太平财保乐山公司在承保范围内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险范围内优先支付。 一审法院认定事实：2019年5月16日，彭光荣驾驶川Ｌ×××××号轻型普通货车从乐山市市中区方向经乐井路往井研县方向行驶，6时58分，当该车行驶至乐井路16Ｋｍ＋200ｍ时，驶入对向车道与对向直行由赵治钢驾驶的川Ｌ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成赵治钢受伤及车辆损坏的交通事故。乐山市公安局交通警察支队直属一大队对本次事故作出交通事故责任认定，认定彭光荣承担此事故的全部责任，赵治钢无责任。事故发生后，赵治钢被送到乐山市人民医院住院治疗至2019年8月30日出院,共计住院106天。出院诊断：“1、右胫腓骨开放性骨折；2、右髋臼粉碎性骨折伴髋臼脱位；3、右坐骨神经损伤；4、右侧第2-5肋骨骨折；5、右膝关节韧带损伤；6、骨盆骨折：右侧髂前下棘、坐骨粉碎性骨折；7、全身多处皮肤擦挫伤；8、舌裂伤；9、Ａ1牙冠折断；10、Ｂ1牙不完全脱落；11、肝功不全”等，出院医嘱：“1、建议休息三月，部分护理依赖；2、下床活动需扶双拐，患肢适当功能康复锻炼，患肢禁负重及剧烈运动；3、出院后每月返院复查Ｘ片及门诊随访，了解骨折愈合情况、神经恢复情况，指导患肢功能康复锻炼；后期骨折愈合良好，可取出外支架及内固定物，费用约需12000元；若出现骨折不愈合或延迟愈合可能需要进一步治疗；后期若存在右膝关节明显疼痛、不稳可能需进一步治疗”等。赵治钢住院治疗产生了住院费131579.41元，彭光荣垫付了35000元，太平财保乐山公司垫付了80000元，其余由赵治钢自行垫付。赵治钢因门诊治疗支付了医疗费7810.52元，赵治钢自行购买药品支付了577元，赵治钢购买助行器支付了200元，赵治钢购买轮椅支付了800元。2019年12月10日，乐山科信司法鉴定中心评定赵治钢的伤残程度为九级。赵治钢支付了鉴定费1000元。川Ｌ×××××号轻型普通货车的登记车主系彭光荣，该车在太平财保乐山公司投保了交强险及责任限额为100万元的商业三者险，商业三者险不计免赔率，本案事故发生在保险期间。赵治钢出生于1970年7月24日，系四川省乐山市市中区的农村居民。本案事故发生前，赵治钢长期在绿鑫木业一分厂务工。2020年1月9日，绿鑫木业一分厂出具《收入证明》，载明：“赵治钢在绿鑫木业一分厂从事锯边工作，固定工资为4500元”等。由于赵治钢与绿鑫木业一分厂对在2017年9月至今双方是否存在劳动关系而发生纠纷，已向该院提起诉讼。 一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当承担民事赔偿责任。公安机关作出的责任认定，客观公正，该院予以采信。根据赵治钢、彭光荣在事故中的过错程度，该院确定彭光荣承担赵治钢合理损失全部的赔偿责任。太平财保乐山公司应在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险合同范围内履行赔偿义务。 赵治钢治疗支出住院费131,579.41元、门诊费7,810.52元有病历、正式票据等予以证明，该院予以确认。赵治钢主张自行购买药品支付577元，未提供证据证明该笔支出与本案的关联性，该院不予支持。对太平财保乐山公司扣除自费药的主张，该院予以准许。由于各方均未提供证据证明自费药费用的多少，该院酌定按支出医疗费10%的比例扣除，即13,939元。根据赵治钢的主张、住院时间、伤情、医嘱等事实，该院依法确定赵治钢的住院伙食补助费2,650元（25元/天×106天）、住院期间的护理费15,900元（150元/天×106天）。赵治钢主张出院后的护理费7,200元（80元/天×90天）未提供充分的证据证明，该院不予支持。赵治钢主张误工费29,400元[150元/天×（106天+90天）]，未提供证据证明其收入实际减少，故该院不予支持。赵治钢主张购买轮椅支付了800元、助行器200元，提供收据、发票等证据予以证明，该院予以支持。赵治钢主张杂费662元中除助行器200元外，其余支出未提供充分的证据予以证明，该院不予支持。乐山科信司法鉴定中心作出鉴定意见客观公正，该院予以采信。赵治钢垫付的鉴定费1,000元属于人身伤亡所产生的必要费用，该院予以支持。根据本案事故发生前赵治钢长期务工的基本事实，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿应当根据当地城镇居民的相关标准计算，故该院依法确认赵治钢的残疾赔偿金根据四川省城镇居民人均可支配收入的标准进行赔偿，并根据赵治钢的年龄、伤残程度、定残时间等，该院依法确定残疾赔偿金132,864元（33,216元/年×20年×20%）。根据赵治钢受伤害的程度、彭光荣的过错程度和赔偿能力、本地区的生活水平等实际情况，该院酌情确定赵治钢的精神损害抚慰金6,000元。赵治钢主张交通费1,000元，虽赵治钢未提供相关的票据证明，根据赵治钢住院治疗的时间及鉴定等事实，该院酌情支持500元。 据此，该院确定赵治钢的损害赔偿费用为：医疗费139,389.93元（住院费131,579.41元+门诊费7,810.52元）、住院伙食补助费2,650元、护理费15,900元、残疾赔偿金132,864元、残疾辅助器具费1,000元（轮椅800元+助行器200元）、精神损害抚慰金6,000元、鉴定费1,000元、交通费500元，共计299,303.93元。除非医保费用13,939元外，赵治钢的其余损失均属于交强险及商业三责险赔付范围，故该院确定太平财保乐山公司应赔付赵治钢285,364.93元（299,303.93元-13,939元），彭光荣赔付赵治钢13,939元。扣除彭光荣垫付的医疗费35,000元,扣除太平财保乐山公司垫付的医疗费80,000元，赵治钢应得的赔偿费用费184,303.93元（299,303.93元-35,000元-80,000元）。扣除太平财保乐山公司垫付的医疗费80,000元后，现太平财保乐山公司应支付赔偿费用205,364.93元（285,364.93元-80,000元），其中支付赵治钢赔偿费用184,303.93元，支付彭光荣垫付费用21,061元（35,000元-13,939元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、太平财产保险有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十日内支付赵治钢各项赔偿费用共计184,303.93元；二、太平财产保险有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十日内支付彭光荣垫付费用21,061元；三、驳回赵治钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计875元,由赵治钢承担215元，彭光荣负担660元。 二审中，赵治钢为证明案涉事故发生后绿鑫木业一分厂未向其发放过工资，即赵治钢存在误工损失向本院提交了其作为被告与原告绿鑫木业一分厂劳动争议一案2020年6月22日的庭审笔录（案号：（2020）川1102民初3292号）。赵治钢提交的该份庭审笔录第7页载明如下信息：“卓明芳（注赵治钢特别授权委托诉讼代理人）：我要询问原告一个问题。审：可以。卓明芳：在2019年5月16日之后，你们单位有没有给赵治钢发过工资？罗巧凤（注：绿鑫木业一分厂特别授权委托诉讼代理人）：被告出事故之后，被告和我公司不存在劳动关系，就没有发过工资”。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 太平财保乐山公司质证意见：这是一份暂未生效的庭审笔录，虽然罗巧凤承认没有向赵治钢发工资，我方也认可交通事故发生后绿鑫木业一分厂没有向赵治钢发工资，但该判决初步确认了绿鑫木业一分厂与赵治钢存在劳动关系，后面必然会进行工伤待遇的诉讼，绿鑫木业一分厂有义务对赵治钢进行补偿，本案中不应将赵治钢的误工费优先解决。根据庭审笔录，绿鑫木业一分厂陈述赵治钢的工资是3,500元每月左右，与本案中赵治钢主张的150元每天不一致。 彭光荣质证意见：与我没有关系。 本院认证意见：赵治钢提交的（2020）川1102民初3292号案庭审笔录虽该案判决暂未生效，但庭审笔录符合证据三性的要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院除认定一审法院已查明的事实外，另查明：赵治钢提交的绿鑫木业一分厂盖章、赵治钢签字的“砂光、贴面、锯边工资表”2018年7月-2019年3月共计9个月，每月应发工资依次为：5,128元、5,199元、6,134元、5,780元、4,613元、3,470元、4,166元、1,582元、5,902元，另有三个月工资未标明月份信息。（2020）川1102民初3292号绿鑫木业一分厂在与赵治钢劳动争议一案中明确陈述，案涉事故发生后未向赵治钢发放过工资。 以上事实，有“砂光、贴面、锯边工资表”、（2020）川1102民初3292号庭审笔录、本案一审庭审笔录等予以证实。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、赵治钢主张的误工费应否得到支持以及标准的认定；二、赵治钢主张出院后三个月的护理费是否应得到支持以及标准的认定。 一、关于赵治钢主张的误工费应否得到支持以及标准的认定问题 太平财保乐山公司主张不应计算赵治钢误工费的理由主要是绿鑫木业一分厂与赵治钢存在劳动关系，事故发生在上下班途中，后面必然会有工伤待遇诉讼，虽然绿鑫木业一分厂至今未支付赵治钢误工费，但该费用在后期必然会由绿鑫木业一分厂赔付，不应计算其误工费。本院认为，在（2020）川1102民初3292号绿鑫木业一分厂与赵治钢劳动争议一案中明确陈述，案涉事故发生后未向赵治钢发放过工资，该事实是对绿鑫木业一分厂不利的事实，本院综合案件情况予以采信。因绿鑫木业一分厂未给赵治钢发放工资造成了赵治钢收入减少，符合主张误工费的条件。至于赵治钢以后能否通过其他方式获得绿鑫木业一分厂在误工费方面的赔偿，首先能否获得赔偿暂未见处理结果，再者即使能够取得相关赔偿，相关法律、司法解释规定及最高人民法院相关文件精神，从保护受害人利益的角度也未见赵治钢没有从民事侵权赔偿中取得赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”。一审中，赵治钢除向一审法院提交了“砂光、贴面、锯边工资表”外，还提交了收入证明，证明载明其每月工资为固定工资为4,500元。但从“砂光、贴面、锯边工资表”记录内容看其每月工资由计件、社保、零工等项目组成，且每月金额均有差异，故对收入证明载明赵治钢每月固定收入为4,500元本院不予采信。赵治钢又未能向本院举证其最近三年的平均收入状况。为此，本院参照2019年相近行业制造业上一年度职工的平均工资58,712元/年计算其误工损失，折合每月4,892.67元，赵治钢主张按照150元/天计算系其对自身权利的处分，本院予以认可。赵治钢2019年5月16日入院、2019年8月30日出院住院天数106天，出院医嘱载明建议休息3个月，其误工天数计算为196天（106天+3×30天），误工费29,400元（196天×150元/天）。 二、关于赵治钢主张出院后三个月的护理费是否应得到支持以及标准的认定问题 护理费是护理受害人而发生的费用，护理费赔偿的前提是受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。是否需要护理，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。具体到本案赵治钢出院医嘱载明：“1.建议休息三月，部分护理依赖；2.下床活动需扶双拐，患肢适当功能康复锻炼，患肢禁负重及剧烈运动；……”，本院结合乐山科信司法鉴定中心评定赵治钢的伤残程度为九级的实际情况，认定赵治钢主张出院后三个月的护理费应予支持。关于计算标准的问题本院参照住院期间每日护理费150元按照50％系数确定，即90日×150元/日×50％=6,750元。 综上，本院确定赵治钢的损害赔偿费用为：医疗费139,389.93元（住院费131,579.41元+门诊费7,810.52元）、住院伙食补助费2,650元、护理费15,900元、残疾赔偿金132,864元、残疾辅助器具费1,000元（轮椅800元+助行器200元）、精神损害抚慰金6,000元、鉴定费1,000元、交通费500元、误工费29,400元、出院后护理费6,750元，共计335,453.93元。扣除非医保费用13,939元外，赵治钢的其余损失均属于交强险及商业三责险赔付范围，本院确定太平财保乐山公司应赔付赵治钢321,514.93元（335,453.93元-13,939元），彭光荣赔付赵治钢13,939元。扣除彭光荣垫付的医疗费35,000元,扣除太平财保乐山公司垫付的医疗费80,000元，赵治钢应获得的赔偿费用为220,453.93元（335,453.93元-35,000元-80,000元）。扣除太平财保乐山公司垫付的医疗费80,000元后，现太平财保乐山公司应支付赔偿费用241,514.93元（321,514.93元-80,000元），其中支付赵治钢赔偿费用220,453.93元，支付彭光荣垫付费用21,061元（35,000元-13,939元）。 综上所述，赵治钢的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。因二审出现新证据，致一审判决认定部分事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初2807号民事判决第二项，即维持：“二、太平财产保险有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十日内支付彭光荣垫付费用21,061元；”； 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初2807号民事判决第一、三项，即撤销：“一、太平财产保险有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十日内支付赵治钢各项赔偿费用共计184,303.93元；三、驳回赵治钢的其他诉讼请求。”； 三、太平财产保险有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十日内支付赵治钢各项赔偿费用共计220,453.93元； 四、驳回赵治钢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费875元,由赵治钢承担10元，彭光荣负担865元；二审案件受理费1,750元，由赵治钢承担25元，彭光荣负担1,725元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 周文勤 审 判 员 谭媛媛 二〇二〇年九月三日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。