江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5299号上诉人（原审被告）：窦长健，男，1988年2月15日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：褚宇新，江苏苏晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：来安县水口镇广兴苗木经营部，住所地在安徽省来安县水口镇西王村詹郢组。经营者：秦广兴，男，1965年3月12日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：汪琲勒，江苏沁典律师事务所律师。上诉人窦长健因与被上诉人来安县水口镇广兴苗木经营部（以下简称广兴苗木经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法由审判员涂甫独任公开开庭进行了审理。上诉人窦长健及其委托诉讼代理人褚宇新，被上诉人广兴苗木经营部经营者秦广兴及其委托诉讼代理人汪琲勒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。窦长健上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方以及案外人中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司江苏分公司对于被上诉人“向工程指挥部借款35万元”的行为可视同上诉人付款的事实，各方均是认可的。一审判决对此却不予认可，令人匪夷所思。二、一审法院错误地将被上诉人应当承担举证其已全部履行绿化种植义务的责任分配给上诉人，并据以认定“被告就其主张并未提交证据子以证明”，显然举证责任分配错误。第一，根据上诉人与被上诉人于2018年7月12日所签《绿化合同书》第二条、第五条关于被上诉人“负责绿化全面施工完善，按图纸施工，确保绿化苗木的品种、规格、质量达标”，以及“负责校内苗木栽种及养护，死苗必须更换，直到成活率达到100%为止”的约定，被上诉人负有按照合同约定全面履行苗木栽种和死苗更换的义务。同时，被上诉人对其己经按照合同约定全面履行苗木栽种，己更换死苗并且成活率达到100%的义务负有完全的举证责任。第二，上诉人己向一审法院提交了双方微信记录、栽种树木缺少或者己经死亡的现场照片、《台海科工园国际学校绿化项目死亡、缺失树木明细表》等证据材料，证明了被上诉人在履行合同的过程中缺少栽种树木的造价为233841元，已栽种树木死亡的造价为242323.40元。因此，一审法院认定上诉人“就其主张并未提交证据予以证明”是没有事实依据的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。广兴苗木经营部辩称，1、对于上诉人所提到的苗木死亡的问题，合同约定了相应的养护期限，苗木的存活率在实际施工或者实际的使用过程当中，不可能是百分之百存活的，在工程完工后被上诉人也做了相应的死亡苗木的更换以及派工人进行苗木养护。2、上诉人所提出的苗木死亡费用，没有任何依据，不应获得支持。3、借款的35万元，是由被上诉人以及被上诉人的负责人秦广兴向项目部打的借条，借条原件在项目部，这35万元的借款与本案虽然有关，是用于绿化工程的，但借款关系与本案的绿化工程纠纷应当区分开来，借款被上诉人会在养护期届满时与本案的项目部总包方进行结算。在施工过程中项目部提出了一些苗木的变更以及增加,上诉人主张该借款作为其向被上诉人支付的工程款，依据不足。广兴苗木经营部向一审法院提出诉讼请求：1、判令窦长健向广兴苗木经营部支付工程尾款584600元，剩余20%养护费于2020年10月20日前支付；2、要求对广兴苗木经营部承接的绿化工程总造价进行鉴定评估，以评估后的实际造价再确定窦长健应当向广兴苗木经营部支付的工程余款；3、本案诉讼费用由窦长健承担。一审法院认定事实：2018年7月12日，广兴苗木经营部（乙方）与窦长健（甲方）签订绿化合同书，约定广兴苗木经营部负责浦口区台海科工园国际学校的绿化工程，工程总造价1137000元，乙方负责绿化全面施工完善，按图纸施工，确保绿化苗木的品种、规格、质量达标，保证施工中卫生整洁度；甲方在乙方施工进场后，五个工作日首付给乙方工程总造价的40%订购苗木款，后期根据乙方的施工进度，再付总造价的20%款，栽种完工后再付20%款，剩余20%款项，2年养护期，彻底完成交付后付清；乙方负责校内苗木栽种及养护，死苗必须换，直到成活率达到100%为止。在一审审理过程中，经双方确认，窦长健已实际支付广兴苗木经营部工程款325000元，涉案工程未经竣工验收，已于2018年10月底实际交付使用。广兴苗木经营部提交台海科工园学校绿化报价清单、设计变更通知单、图纸，借条、银行账户交易明细等证据，证明：1、涉案绿化工程在施工过程中进行了设计变更，增加了部分工程量，工程款应当相应增加；2、窦长健未按约定的时间付款，导致广兴苗木经营部向南京台海科工园国际学校项目部借款350000元并出具借条，该款项由袁海燕于2018年9月22日汇入广兴苗木经营部经营者秦广兴的个人账户。窦长健对此认为：1、广兴苗木经营部提交的台海科工园学校绿化报价清单与绿化合同书系同一天签订，报价单中关于工程款的约定与合同约定一致，对报价单不持异议，但对报价单上钢笔涂改部分不予认可，对涉案工程在施工过程中增加部分工程量的事实不予认可；2、对广兴苗木经营部向南京台海科工园国际学校项目部借款350000元的事实不持异议，但该350000元应当认定为窦长健向广兴苗木经营部支付的工程款。一审庭审中，窦长健陈述：涉案工程是我父亲窦绵龙从秦祥明处承包的，再由我将部分工程分包给秦广兴，学校是2018年10月底开学的，绿化没有验收。广兴苗木经营部经营者秦广兴陈述：我是个体工商户，从事苗木销售、园林绿化设计等，没有施工资质，涉案工程于2018年10月20日完工，完工后就交付学校使用了。在本案一审审理过程中，广兴苗木经营部申请对涉案绿化工程总造价进行鉴定评估。另，广兴苗木经营部起诉时曾以中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司江苏分公司为本案共同被告，要求上述两公司与窦长健共同承担给付工程尾款的付款责任，后在案件审理过程中，广兴苗木经营部自愿撤回对中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司江苏分公司的起诉，一审法院裁定予以准许。以上事实，有双方的当庭陈述、绿化合同书、台海科工园学校绿化报价清单、设计变更通知单、图纸，借条、银行账户交易明细等证据在卷证明。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据双方在庭审中的陈述，涉案工程系窦长健之父窦绵龙通过层层分包取得，再由窦长健将部分工程分包给没有施工资质的广兴苗木经营部施工，因双方均无施工资质，且存在违法分包的情形，故双方签订的绿化合同书应属无效。现涉案工程虽未办理竣工验收，但已实际交付使用，广兴苗木经营部作为实际施工人主张窦长健支付工程款，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。本案双方的争议焦点为：1、涉案工程是否存在增项，广兴苗木经营部主张将增项款计入工程款有无依据；2、广兴苗木经营部向南京台海科工园国际学校项目部借款的350000元，是否应当认定为窦长健向广兴苗木经营部支付的工程款；3、剩余工程款的付款条件是否已成就。关于争议焦点1，一审法院认为，广兴苗木经营部、窦长健在绿化合同书中明确约定涉案工程的总造价为1137000元，该数额与广兴苗木经营部庭审时提交的台海科工园产绿化报价清单上分项列明的乔木数量、单价及总额基本一致，上述合同及报价清单均有广兴苗木经营部、窦长健双方签字确认，可以证明双方已就涉案工程的工程款数额达成合意。广兴苗木经营部、窦长健认为涉案工程存在增项，其提交的设计变更通知单、图纸上均无窦长健的签字确认，不能证明窦长健对增项工程及工程内容、数额等明知，广兴苗木经营部主张将增项款计入窦长健应当支付的工程款并无合同及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，通过庭审中广兴苗木经营部提交的借条及银行交易明细载明的内容来看，350000元的借款人为广兴苗木经营部及其经营者秦广兴，出借人为南京台海科工园国际学校项目部，实际打款人为袁海燕。窦长健既非上述借款的出借人，又非实际打款人，其主张将上述借款认定为其向广兴苗木经营部支付的工程款并无事实依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点3，一审法院认为，广兴苗木经营部、窦长健在绿化合同书中约定涉案工程的付款方式为：“甲方在乙方施工进场后，五个工作日首付给乙方工程总造价的40%订购苗木款，后期根据乙方的施工进度，再付总造价的20%款，栽种完工后再付20%款，剩余20%款项，2年养护期，彻底完成交付后付清”。经庭审查明涉案工程未进行竣工验收，但已于2018年10月底实际交付使用，故截止广兴苗木经营部起诉之日关于涉案工程80%工程款的付款条件已成就，另外20%工程款的付款条件因2年养护期未届满而尚未成就。窦长健辩称，广兴苗木经营部履行合同过程中存在缺少栽种树木以及已栽种树木死亡的情形，其中缺少栽种树木造价为233841元，已栽种树木死亡造价为242323.40元。对此一审法院认为，窦长健就其主张并未提交证据予以证明，故对其上述抗辩意见一审法院不予采信。关于广兴苗木经营部申请对涉案工程总造价进行鉴定评估，因广兴苗木经营部、窦长健双方在合同中已明确约定了工程总造价，现广兴苗木经营部不能提供证据证明涉案工程有增项及增项内容，故一审法院对其鉴定申请不予准许。综上，涉案工程的总造价为1137000元，其中工程总造价80%款项的付款条件已成就，截止广兴苗木经营部起诉之日窦长健应当向广兴苗木经营部支付工程款909600元（1137000元×80%），扣除窦长健已向广兴苗木经营部支付的工程款325000元，窦长健还应向广兴苗木经营部支付工程款584600元，剩余20%款项因付款期限尚未届满，故在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、窦长健于判决生效之日起五日内给付来安县水口镇广兴苗木经营部工程款584600元；二、驳回来安县水口镇广兴苗木经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11920元，减半收取5960元，由来安县水口镇广兴苗木经营部负担1669元、窦长健负担4291元。二审中，上诉人窦长健提交二份2020年7月20日项目部处出具的《证明》，该证明内容证实台海科工园学校工程项经理部向广兴苗木经营部秦广兴出借35万元，实际是代上诉人支付部分工程款，向该单位借款35万元，该笔款项与窦长健结算工程款时计算在窦长健的工程款中，另袁海燕是受单位指派向秦广兴汇的款。广兴苗木经营部对该证据真实性认可，认为该份证明不能够免除秦广兴这35万元的相应债务，仅仅是指该笔借款将在与窦长健结算工程款时进行结算，并且被上诉人35万元用于施工的借款与项目部有争议，该款项要相应扣除被上诉人增加或者变更的苗木款，不应在本案中处理。二审中，台海科工园学校工程项经理部负责人沈怀宇明确表示同意借款35万元在本案中抵扣窦长健欠付被上诉人的工程款，不再向广兴苗木经营部及秦广兴主张借款。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，台海科工园学校工程项经理部明确表示，出借给广兴苗木经营部及秦广兴350000元，系代上诉人窦长健支付的部分工程款，并同意在本案中抵扣，为了减少诉累，本院予以准许。故上诉人还应向被上诉人支付工程款234600元。关于上诉人主张的少栽种及死亡树木，因双方同意在养护期届满后另行解决，本案不予理涉。综上所述，窦长健的上诉请求部分成立。因二审中出现新的事实，导致本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8094号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8094号民事判决第一项为窦长健于本判决生效之日起五日内给付来安县水口镇广兴苗木经营部工程款234600元；三、驳回来安县水口镇广兴苗木经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费11920元，减半收取5960元，由来安县水口镇广兴苗木经营部负担1669元、窦长健负担4291元。二审案件受理费9646元，由上诉人窦长健负担。本判决为终审判决。审 判 员  涂 甫二〇二〇年九月七日法官助理  孙成艺书 记 员  朱亚芳