浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0282行初51号 原告孙如锋，男，1972年4月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人徐红锋（系原告妻子），女，1971年10月3日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 被告慈溪市农业农村局，住所地浙江省慈溪市古塘街道明州路818号。 法定代表人史立权，局长。 出庭应诉负责人陈红明，慈溪市农业农村局党委委员。 委托代理人潘诗媛（特别授权代理）。 委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。 被告慈溪市人民政府，住所地浙江省慈溪市三北大街655号。 法定代表人盛悠，市长。 委托代理人许陈琪。 原告孙如锋不服慈溪市自然资源和规划局（以下简称市资规局）于2019年7月18日作出的慈自然资规执法（2019）76号行政处罚决定及被告慈溪市人民政府（以下简称市政府）于2019年12月25日作出的慈政复决字[2019]65号行政复议决定的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月28日立案，并于同月30日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日、7月2日公开开庭审理了本案。原告孙如锋及委托代理人徐红锋、被告市农业农村局党委委员陈红明及委托代理人潘诗媛、郎慈甬、被告市政府的委托代理人许陈琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市资规局于2019年7月18日作出慈自然资规执法（2019）76号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），认定原告孙如锋于2007年下半年未经批准擅自在慈溪市××街道××房，出租用于居住。总占地面积92平方米，建筑占地面积92平方米。违法用地占用建设用地，符合土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，属非法占地，根据该法第七十七条的规定，作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限十五日内拆除在非法占用的土地上所建的建筑物，总占地面积92平方米，建筑占地面积92平方米。原告不服，向被告市政府申请复议。被告市政府经复议，认为市资规局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，但在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于程序轻微违法，但对原告实体权利义务不产生实际影响，对涉案行政处罚决定不予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，于2019年12月25日作出慈政复决字［2019］65号行政复议决定（以下简称行政复议决定书），确认市资规局2019年7月18日作出行政处罚决定书的行政行为违法。 原告孙如锋诉称：涉案处罚决定认定事实不清。原告系担山跟社区村民，原告父亲孙昌纪名下原有123.3平方米的宅基地，孙昌纪另分得村规划地中二间宅基地（即本案讼争土地）。1999年8月，原告与父亲孙昌纪、弟弟孙庆锋达成分家协议，其中父亲孙昌纪分得平房半间、楼房一间。2000年12月1日，原告与父亲、弟弟再次达成协议，约定父亲孙昌纪分得的村规划二间宅基地及父母亲建房指标归原告。同年，孙昌纪向相关部门申请在上述二间宅基地上新建房屋。因政策频繁变动，工作人员操作不规范，至2002年10月相关部门对农村建房作最后一次审批时仍审批未果。2002年10月，原告父亲孙昌纪将其名下平房半间、楼房一间调剂给孙庆锋，并经村委同意办理了相关土地调剂手续。同月，村委出具《证明书》一份，证明“兹由本村孙昌纪因子成家立业，居住拥挤，经调剂现孙昌纪无房，在本户宅旁地新建”。原告父亲孙昌纪即向相关部门申请在上述村规划的二间宅基地上新建房屋。但因土管部门错误为孙庆锋办理超面积占地罚款等原因，致孙昌纪的上述建房申请迟迟无法获得审批。之后，因本村其他村民在上述村规划地上陆续新建房屋，原告父亲孙昌纪（由原告代父出资）亦新建了涉案二间房屋。同时建房的还有与此涉案房屋搭拼的孙再锋及另二户邻居。本案讼争土地系村集体所有的规划地，村委已将其中二间宅基地分配给原告父亲孙昌纪使用，故原告父亲孙昌纪系本案讼争土地的合法使用权人，原告父亲孙昌纪系无房户，其依法有权在该宅基地上审批建房，原告父亲孙昌纪才是本案讼争土地其上建筑物的实际建造人。土地主管部门在原告父亲孙昌纪完全符合建房条件的情况下迟迟不予审批，己构成违法。另外，上述担山跟社区村规划地上建房的村民众多，却仅对原告作出处罚，对其余村民的占地建房行为不闻不问，如此选择性执法，实属不公。被告还违反合理行政原则。行政机关执法不仅要合法，还要合理，要公平对行政相对人，考虑相关因素，采取的措施和手段应当必要、适当，符合比例原则。行政处罚法规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的情节及社会危害程度相当。执法必须充分考虑法理与情理的关系，而不是一刀切的执行。退一步讲，即使上述建筑物属于非法占地的违章建筑，原告家庭现仅有宅基地75平方米，家庭人员有夫妻二人和两个女儿及无房的父母，住房条件极为困难，原告有权审批建房。基于上述事实，行政处罚决定书和行政复议决定书中相关认定，属于基本事实和责任主体认定错误，依法应予撤销。综上，请求：1.撤销市资规局作出的行政处罚决定书和被告市政府作出的行政复议决定书；2.本案诉讼费由两被告承担。 原告孙如锋在庭审前向本院提供了如下证据： 1.房屋及宅基地协议书、担山跟村民委员会的证明书各1份，证明原告父亲孙昌纪办理了涉案土地审批手续； 2.建房协议、协议书、宅基地调绝协议，证明涉案土地的来源； 3.慈溪市私人建住宅和用地申请审批表、慈溪市私人建房用地申请表、合同分书各1份，证明原告是经过审批的，不能适用土地管理法第七十九条的规定。 4.行政处罚决定书1份，证明市资规局作出涉案行政处罚。 5.行政复议决定书1份，证明被告市政府作出复议维持的决定； 6.违法线索核查情况告知书2份、魏庵路80号非法占地照片，证明举报原告违章的人自己也建了违章建筑，原告也举报了他； 7.合同分书、宗地界址调查确认表各1份，证明行政机关乱作为； 8.集体土地证、行政事业性收费统一票据各1份，证明孙昌纪123平方米变成了孙如锋51.28平方、孙庆锋39.9平方米、孙昌纪81.89平方，行政机关乱作为； 9.行政处罚告知书1份，证明相同区域有很多违章建筑，但只处罚了原告； 10.催告履行告知书1份、违法线索核查情况告知书2份，证明被告农业农村局作出催告书； 11.《中华人民共和国土地管理法》，证明魏庵路80号是违法建筑； 12.投诉情况，证明原告投诉他人违章建筑，但被告农业农村局没有处理。 被告市农业农村局答辩称：市资规局根据举报，于2019年3月25日对原告孙如锋涉嫌非法占地予以立案调查。经过现场勘测、图纸比对以及询问案件相关人员等调查取证过程，查明，2007年下半年，原告未经批准擅自在××街道××房，出租用于居住。总占地面积92平方米，建筑占地面积92平方米。违法用地占用建设用地，符合土地利用总体规划。2019年4月2日，市资规局作出慈自然资规执法告［2019］58号行政处罚告知书，告知原告拟作出的行政处罚，并告知陈述、申辩和申请听证的权利。原告在规定期限内未提出陈述、申辩和听证意见。2019年7月18日，市资规局作出行政处罚决定书，对原告作出处罚，责令退还非法占用的土地，限十五日内拆除在非法占用的土地上所建建筑物，总占地面积92平方米，建筑占地面积92平方米。另根据《慈溪市机构改革方案》（慈党［2019］4号）的规定，原国土资源局的职责由资规局继续行使。根据《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）第六十七条第二款、第七十八条的规定，县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查。被告认为，原告的起诉理由不能成立。一、原告系涉案违法建筑的建设者，行政处罚决定认定违法主体正确。原告在2018年12月28日的询问笔录中明确，涉案建筑是其建的，用于出租给他人居住。村集体对宅基地的分配及村民之间或家庭内对宅基地的使用约定，不免除村民占地建房应取得有权机关批准的义务，不影响原告未经批准占用土地建住宅的违法行为成立。二、原告未经批准，非法占用土地建住宅，行政处罚决定适用法律法规正确。因原告建设涉案房屋时未办理相关用地建房审批手续，市资规局根据当时施行的《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第七十七条规定，作出责令原告退还非法占用的土地以及限期拆除在非法占用的土地上新建房屋的处罚决定，符合法律规定。综上，行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回原告的诉讼请求。 被告市农业农村局于2020年5月15日向本院提供了以下证据、依据： 1.行政处罚决定书、送达回证各1份，证明市资规局依法作出行政处罚决定，并送达原告的事实； 2.询问笔录、现场勘测笔录、违法用地现场照片、当事人送达地址确认书、原告身份证复印件、土地勘测定界成果资料、违法占用土地情况表各1份，证明行政处罚决定书对原告未经批准占地建房的事实认定清楚、证据确实充分； 3.立案呈批表、决定呈批表、延期呈批表、慈自然资规执法告（2019）58号行政处罚告知书、土地管理公文送达回证、挂号信登记清单、信封封面照片、邮件跟踪查询记录各1份，证明市资规局依法对原告非法占地予以立案调查并作出行政处罚的事实； 4.规范性文件依据：《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条，《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第六十七条第二款、第七十八条。《慈溪市机构改革方案》（慈党[2019]4号）。 被告市政府答辩称，一、涉案复议决定认定事实清楚、证据充分。原告孙如锋系古塘街道担山跟社区居民。2007年下半年，原告未经批准在担山跟社区魏庵路80弄10号西侧的集体土地上动工建房，用于出租居住，总占地面积92平方米，建筑占地面积92平方米。上述违法用地占用建设用地，符合土地利用总体规划。2018年12月28日，市资规局对原告非法占地进行现场勘测，并制作现场勘测笔录及询问笔录。2019年3月25日，市资规局对原告非法占地行为立案调查。4月2日，市资规局作出慈自然资规执法告[2019]58号行政处罚告知书并于5月14日送达原告，告知了原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述、申辩和听证的权利。5月20日，市资规局作出慈自然资规执法延[2019]14号行政处罚案件办理延期决定，延长办案期限。7月18日，市资规局认定原告未经批准擅自占用古塘街道担山跟社区集体土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条的规定，属非法占地，并根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条的规定，作出行政处罚决定书，责令原告退还非法占用的土地，限十五日内拆除在非法占用的土地上所建建筑物，总占地面积92平方米，建筑占地92平方米。8月16日，市资规局将行政处罚决定书送达原告。2019年12月25日，被告市政府作出行政复议决定书，决定维持市资规局作出的行政处罚决定。二、涉案复议决定适用法律依据正确、处理适当。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案原告未经批准擅自占用担山跟社区集体土地进行建设的行为，构成了该法第七十七条规定的违法情形，依法应予处罚。市资规局对原告所涉违法行为认定事实清楚，证据充分。市资规局依据该法第七十七条作出责令原告退还非法占用的土地以及限期拆除违法建筑物的决定，符合法律规定。《国土资源行政处罚办法》第十二条规定：“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。”该办法第三十二条规定：“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，市资规局于2018年12月28日对原告非法占地行为进行调查取证，且主要证据已收集完成，其在已符合立案条件的情况下直至2019年3月25日才予以立案，超出法定立案期限；立案后，5月20日决定延长办案期限，7月18日作出涉案行政处罚决定，在案情并不属于特别复杂的情况下，实际办案期限超出90日的规定；同时，市资规局于2019年7月18日作出涉案行政处罚决定，至8月16日才留置送达涉案行政处罚决定书，且送达回证上未注明拒收事由和见证人情况，不符合送达的相关规定。综上，市资规局所作涉案处罚决定在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于行政行为程序轻微违法。鉴于涉案行政处罚决定程序轻微违法，但对原告实体权利义务不产生实际影响，对涉案行政处罚决定不予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条规定，被告市政府决定确认市资规局2019年7月18日作出行政处罚决定书的行政行为违法，适用法律依据正确，处理适当。三、涉案复议决定的作出程序合法。原告不服市资规局作出行政处罚决定的行政行为，于2019年10月9日向被告市政府申请行政复议。因行政复议申请材料不齐全，原告进行了补正。被告市政府于2019年10月15日受理原告的复议申请，12月10日，被告市政府作出慈政复延[2019]65号行政复议决定延期通知书并送达，12月25日，被告市政府作出行政复议决定书并送达。综上，被告市政府办理涉案复议案件的补正、受理、延期、送达、期限等程序符合规定。作出的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、内容适当。请求驳回原告的诉讼请求。 被告市政府于2020年5月12日向本院提供了以下证据、依据： 1.行政复议申请书、原告身份证复印件各1份，证明原告申请行政复议的被申请人、复议请求、事实和理由、申请时间等，同时证明其复议申请符合受理条件； 2.行政复议答复书、违法用地现场照片、现场勘测笔录、询问笔录、土地勘测定界成果资料、违法占用土地情况表、立案呈批表、决定呈批表、延期呈批表、慈自然资规执法告（2019）58号行政处罚告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证各1份，证明市资规局依法作出涉案行政处罚事实清楚、符合法律规定，程序轻微违法的事实； 3.慈政复补字[2019]65号行政复议申请材料补正通知书及送达凭证、慈政复立字[2019]65号行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及送达凭证、慈政复延[2019]65行政复议决定延期通知书及送达凭证各1份，证明被告市政府补正、受理、延期程序合法； 4.行政复议决定书及送达凭证各1份，证明被告市政府依法作出行政复议决定并送达当事人，结合前三组证据，证明涉案复议决定符合法律规定； 5.法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、最高院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》解释第九十六条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条。 经庭审质证，原告对被告农业农村局证据2中的询问笔录有异议，当时只有一个工作人员对原告作询问，且没有出示证件，笔录内容不真实，原告被误导了，原告2001年去审批过没有审批成功。工作人员还对原告说，不会拆原告房子的，管好自己的事，不用管别人的违章，如果举报原告的人有违章的话原告可以举报。对其他证据没有异议。原告对被告市政府证据的真实性无异议，认为市资规局作出的处罚决定程序违法，故复议决定也是错误的。被告农业农村局对原告证据4、5没有异议，认为其他证据与本案均无关联，均不能证明原告建设本案所涉违法建筑占地取得了建房用地批准；对被告市政府的证据无异议。被告市政府对原告证据的意见与被告农业农村局一致；对被告农业农村局的证据无异议。根据双方质证意见，本院对原告证据4、5、9和证据10中的催告履行告知书及两被告证据的真实性均予以确认。原告证据1、2、3、7、8不能证明案涉建筑已取得建房用地批准；证据10中的违法线索核查情况告知书和证据11、12系原告举报他人违法建设情况，与本案不具关联性，故对原告上述证据不予确认。 经审理查明，2007年下半年，原告未经批准擅自在××街道××房，出租用于居住。2018年12月28日，市资规局对原告非法占地进行现场勘测，并制作现场勘测笔录及询问笔录。原告承认上述建筑系其建造。2019年3月25日，市资规局对原告非法占地行为立案调查。4月2日，市资规局作出慈自然资规执法告［2019］58号行政处罚告知书并于5月14日送达原告，告知了原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述、申辩和听证的权利。5月20日，市资规局作出慈自然资规执法延［2019］14号行政处罚案件办理延期决定，决定延长办案期限。7月18日，市资规局认定原告未经批准擅自占用古塘街道担山跟社区集体土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条的规定，属非法占地，并根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条的规定，作出行政处罚决定书，责令原告退还非法占用的土地，限十五日内拆除在非法占用的土地上所建建筑物，总占地面积92平方米，建筑占地92平方米。8月16日，市资规局采用留置方式将行政处罚决定书送达原告，但未注明原告拒收事由和见证人情况。原告不服，于2019年10月9日向被告市政府申请行政复议。原告对复议申请材料进行补正后，被告市政府于2019年10月15日受理原告的复议申请。12月10日，被告市政府作出慈政复延［2019］65号行政复议决定延期通知书，决定复议期限延期至2020年1月13日。2019年12月25日，被告市政府作出行政复议决定书并送达。2019年12月25日，被告市政府作出行政复议决定书，认定市资规局对原告所涉违法行为认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，处理适当，但在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于行政行为程序轻微违法，但对原告实体权利义务不产生实际影响，确认市资规局作出的涉案行政处罚决定违法。行政复议决定书采用邮寄方式于同月29日送达原告。 另查明，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）第六十七条第二款、第七十八条的规定，对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责已由县级以上人民政府农业农村主管部门承担。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十六条第一款、第七十一条的规定，市资规局负有对本行政区域内的土地违法行为进行行政处罚的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告市政府具有作出被诉行政复议决定的法定职权。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案中，原告未经土地管理部门批准，于2007年下半年擅自在慈溪市古塘街道担山跟社区的集体土地上建造房屋，出租用于居住的事实清楚，且原告自认房屋建造由其出资，故对其涉案违法建筑系其父亲建造的诉称，本院不予支持。市资规局对原告所涉违法行为认定事实清楚，证据充分，依据该法第七十七条作出责令原告退还非法占用的土地以及限期拆除违法建筑物的决定，符合法律规定。《国土资源行政处罚办法》第十二条规定：“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。”该办法第三十二条规定：“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，市资规局于2018年12月28日对原告非法占地行为进行调查取证，且主要证据已收集完成，其在已符合立案条件的情况下直至2019年3月25日才予以立案，超出法定立案期限；立案后，5月20日决定延长办案期限，7月18日作出涉案行政处罚决定，在案情并不属于特别复杂的情况下，实际办案期限超出90日的规定；同时，市资规局于2019年7月18日作出涉案行政处罚决定，至8月16日才留置送达涉案行政处罚决定书，且送达回证上未注明拒收事由和见证人情况，不符合送达的相关规定。综上，市资规局所作涉案处罚决定在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于行政行为程序轻微违法，依法应确认违法。被告市政府经审查，在法定期限内根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定作出复议决定，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，判决如下： 一、确认慈溪市自然资源和规划局于2019年7月18日作出慈自然资规执法（2019）76号行政处罚决定书的行政行为违法。 二、驳回原告孙如锋要求撤销被告慈溪市人民政府于2019年12月25日作出慈政复决字[2019]65号行政复议决定的诉讼请求。 案件受理费50元，由被告慈溪市农业农村局负担，交纳本院。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  倪东海 人民陪审员  王 芸 人民陪审员  杨明慧 二〇二〇年九月九日 法官 助理  陈 槚 代书 记员  戚海燕