山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁01行终658号 上诉人（一审原告）杨广军，男，1967年4月2日出生，住济南市。 委托代理人牛川鲁，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市莱芜区口镇人民政府，住所地济南市。 法定代表人王静媛，镇长。 出庭负责人周光生，副镇长。 委托代理人朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。 上诉人杨广军因与被上诉人济南市莱芜区口镇人民政府（以下简称口镇政府）房屋行政强制一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院认定事实：原告系济南市莱芜区口镇田庄村村民，于2006年1月1日与口镇田庄村民委员会签订了畜牧小区合同书一份，租赁该村畜牧小区用于养殖业，租赁时间为2006年1月1日至2026年12月31日。原告在该畜牧小区内建设了涉案建筑，未取得相应的国土、规划审批等手续。2019年4月，莱芜区开展违法建筑、临时建筑清理拆除工作，被告成立的拆违拆临工作组入驻该村摸排该村违建情况，了解到，涉案建筑物未取得国土、规划等手续，2019年6月3日，被告向原告下达了《限期拆除通知书》，责令原告于2019年6月6日前自行将房屋（大棚）等建筑物拆除并清理完毕，逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理。被告于2019年6月10日对原告的上述房屋及附属设施进行了强制拆除。原告不服，于2020年4月26日就强制拆除行为向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案建筑物及相关设施是否属于违法建筑；2、原告起诉是否超过起诉期限；3、被告的拆除行为事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否准确，拆除行为是否违法。 关于焦点1，涉案建筑物是否为合法建筑，应综合土地性质、用途、建设工程规划许可证等手续以及涉案建筑物形成的时间等因素评判。涉及设施农用地管理方面，原国土资源部、农业部在2010年9月30日曾联合颁布国土资发[2010]155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),对设施农用地进行了界定。设施农用地是指：“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地”。同时对设施农用地范围的认定、区分用地情况实行分类管理、设施用地审核、监督管理进行了规范。上述要求与涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发[2019]511号）有关设施农用地管理方面的规定一致。本案中，原告租赁该村的部分集体土地后用于养殖生产并进行了相应的建设活动，但是原告并未取得县级以上农业主管部门以及国土资源主管部门颁发的山东省规模化养殖项目登记备案证明、山东省规模化养殖用地登记备案证明。也就是说，原告诉称的房屋属于养殖用房，并未经有权机关备案或审核同意。因此，不能视为原告建设涉案房屋取得了相应的审批手续。另外，原告在本案中也没有就涉案建筑物的合法性提交证据予以证实，综上可以认定涉案房屋为违法建筑。 关于焦点2，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第64条的规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案被告在拆除原告的涉案建筑时，并未告知原告应该享有的救济途径和期限，最长起诉期限应为一年，故原告在2020年4月起诉并未超过法定起诉期限。 关于焦点3，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条的规定，实施强制拆除应当履行催告、听取陈述申辩等必要的法定程序，以保障原告的陈述申辩权利，本案被告济南市莱芜区口镇人民政府在实施强制拆除原告的房屋及附属设施前，要先依法作出限期拆除的决定，并催告原告杨广军履行义务，经催告，原告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，被告可以作出强制拆除的决定，该强制拆除决定应予公告，限期由原告自行拆除，法定期限内原告不复议、不起诉，也不自行拆除的，被告方可实施强制拆除。本案中，虽然被告向原告下达了《限期拆除通知书》，但是该通知书既未告知拟处罚决定的事实、理由及依据，也未告知陈述、申辩权以及听证权，被告在通知书中也没有载明违法的事实和证据以及原告依法享有的救济途径和期限，实质上剥夺了原告作为行政相对人的合法权益，违反了法定程序。此外，被告在未依法完整的履行上述法定程序的情况下即实施拆除，程序违法，依法应予撤销，但因该行为不具有可撤销性，原告请求确认被告强制拆除其房屋及附属设施的行为违法，于法有据，一审法院予以支持。 综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决：确认口镇政府于2019年6月10日拆除原告杨广军养殖大棚及养殖配套房屋及其它地上附属物行政行为违法。案件受理费50元，由被告口镇政府负担。 杨广军不服一审判决上诉称：一、一审法院认定杨广军的养殖场属于违法建筑，系事实认定错误。杨广军使用涉案土地养殖的行为符合与村委会签订的合同的约定。相关建设在2006年已完成，至今14年的时间，从未有任何部门主张杨广军的养殖场属于违法建设，人民法院在作出认定时也应当考虑历史原因，不能因为现行政府政策的改变就认定其属于违法建设。二、一审法院适用的国土资发[2010]155号文件及国土资发[2019]511号文件并不适用于本案。杨广军的养殖场建设于2006年，一审法院所适用的文件生效时间为2010年及2019年，根据“法不溯及既往”的原则，不能使用现行的规范性文件约束之前的行为，一审法院适用法律错误。一审法院以杨广军未经备案为由就认定属于违法建设，未考虑以下因素：1.农村养殖场因历史原因大部分均未进行备案登记，很多养殖场均是与村委会签订合同经村委会同意后即开始养殖，导致该情形出现的因素较多，不能仅因未登记备案就认定违建。2.上述两份文件要求进行备案登记，但并未认定没有备案登记的就属于违建，一审法院以未登记备案为由认定违法建设，属于对法律的擅自扩大解释，不具有合法性。请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院于2020年6月5日作出的（2020）鲁0116行初49号行政判决，并依法改判；2.诉讼费由口镇政府承担。 被上诉人口镇政府答辩称，涉案建筑实际为住宅，且建设行为违法。一审判决适用法律正确、认定事实清楚。 经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为，一审法院确认口镇政府拆除涉案建筑程序违法，双方当事人对此并无异议，本院同意一审法院上述意见。 关于涉案建筑的用途。杨广军起诉时称涉案建筑为“养殖大棚及养殖配套房屋”，二审中称涉案建筑为养殖看护房；口镇政府坚持认为涉案建筑为住宅。本院同意口镇政府意见，主要理由有：1.虽然杨广军与口镇田庄村民委员会签订了畜牧小区合同，约定租赁涉案建筑所在位置用于养殖生产，但该合同签订于2006年1月1日，杨广军在一审庭审自认，2017年之后已不再从事养殖；2.口镇田庄村民委员会在拆除前出具了证明，证实涉案建筑实际用于居住；3.涉案建筑门窗齐全，在建筑面积、占地面积、建筑材料与外观上，与普通住宅并无明显区别。杨广军未取得相应审批手续，一审法院认定涉案建筑系违章建筑并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨广军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年九月十七日 法官助理 刘 苗 书 记 员 郭 萍