湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终435号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈莉莉，女，1989年3月10日出生于湖南省隆回县，汉族，本科文化，原湖南英杰文化传播有限公司实际负责人之一，住湖南省隆回县。2019年8月27日因涉嫌合同诈骗罪被公安机关抓获，并于次日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年9月30日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 辩护人熊冬林，湖南南舫律师事务所律师。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人陈莉莉犯合同诈骗罪一案，于2020年7月1日作出（2020）湘0408刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人陈莉莉不服，提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2015年4月28日，陈学文（已判刑）伙同蔡某（另案处理）等人虚构注册资本1000万元在长沙注册成立湖南英杰文化传播有限公司（以下简称英杰公司），公司法定代表人熊磊（已判刑），徐莹朗（另案处理）为监事。公司实际负责人系被告人陈莉莉和陈学文、蔡某等人，熊磊实为公司营销部门主管，负责打电话邀请被害人参会，徐莹朗实为公司技术部门主管，负责Ａｐｐ平台制作。陈学文、蔡某、陈莉莉等人以国家发改委、中国中小企业协、中国移动互联网信用管理中心、新华网股份有限公司等单位的名义，在湖南各地市举办“大众创业、万众创新、移动互联网＋普及工程全国巡展”培训会议，在会议上虚构其公司的移动客户端Ａｐｐ产品，到了全国连线环节，湖南分会场只有五个名额享受国家每年优惠28000元的政策，并安排内部员工假意抢购，及安排人员“唱单”，虚称某某“关键词”已被某某分会场抢购，营造紧张气氛，陈学文、蔡某等人以此种方式以英杰公司的名义与各被害人签订《移动互联网商业联盟服务合同》，合同期限1至10年不等，公司收取18000元／年的注册费用后承诺公司为被害人免费制作“关键词”Ａｐｐ产品及上传、更新、维护和运营。合同签订后，英杰公司所制作的Ａｐｐ产品仅有一些介绍性的文字和图片，无其他实际性内容，达不到其宣传的效果。被害人发现上当受骗后，要求与公司解除合同并退款，陈学文、蔡某、陈莉莉等公司人员虚构款项已交到北京的公司总部，退款需要申请为由进行搪塞。同年9月底左右，陈学文、蔡某、陈莉莉等人在未向工商部门申请的情况下秘密更换英杰公司办公地址，并于11月委托他人办理注销英杰公司。同年10月，陈学文等人又以讯领公司名义在湖南各地与各被害人签订《中小企业孵化基地产品合同》，收取被害人注册费用。同年11月下旬，陈学文、蔡某、陈莉莉等人解散英杰公司人员后，纷纷逃离。经统计，2015年5月至同年11月期间，陈学文、蔡某、陈莉莉等人以英杰公司和讯领公司的名义，在湖南举办各种会议，骗取27名被害人资金共计161.38万元。2019年8月27日，被告人陈莉莉被公安民警抓获。 另查明，英杰公司未在湖南省通信管理局办理增值电信业务经营许可证，亦未取得新华网股份有限公司在湖南地区开展业务的授权；讯领公司亦不是中小企业孵化基地正规渠道合作商，中小企业孵化基地仅于2015年10月19日收取讯领公司10,000元服务费（其中2,000元为保证金），中小企业孵化基地只为其代理商提供平台的技术支持，无其他任何服务。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人陈莉莉的供述与辩解。 原审法院认为，被告人陈莉莉伙同他人以非法占有为目的，在公司未办理增值电信业务经营许可的情况下，冒用国家发改委、新华网股份有限公司等单位的名义通知被害人参加会议，并通过虚构移动客户端App产品已到了全国连线环节，湖南分会场只有五个名额享受国家优惠政策及安排内部员工举手抢购App关键词的方式营造紧张气氛，从而与被害人签订合同骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人陈莉莉实施的行为系共同犯罪中不可或缺的部分，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈莉莉到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人陈莉莉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人陈莉莉违法所得161.38万元，返还给下述被害人：肖春迎7.2万元、张迎芳3.6万元、潘平辉14.4万元、谢冬秀1.8万元、易润龙1.8万元、欧兰霞0.3万元、黄绫娟1.8万元、王琼花3.3万元、项志力1.8万元、江娟7.7万元、张晶0.4万元、周岳军0.18万元、谭方鸿1.8万元、陈建英3.6万元、李典明2.3万元、杨梅1.8万元、龙咏1.8万元、夏才生6.2万元、李肖林18万元、李美珊20万元、郭靖容1万元、李亦辰1万元、颜勇5.4万元、许海英0.6万元、徐丽红8.6万元、彭秀丽18万元、黎满27万元。 上诉人陈莉莉及其辩护人请求撤销原审判决，对其适用缓刑并减轻处罚，并改判其不承担追缴违法所得返还给被害人的责任。理由是：1、上诉人陈莉莉不是湖南英杰文化传播公司的实际负责人，仅是该公司的员工，领取每月五千元的工资，在共同犯罪中，不起主要作用，仅起辅助作用，是从犯，且陈莉莉系被蒙骗而被招聘到公司上班，是受害人。陈学文的生效判决已经认定陈学文系经营总监，负责公司全面运作；2、上诉人系从犯，且认罪认罚，主观恶性小，是初犯偶犯；3、一审判决罚金五万元过重，其没有参与公司分红，总收入仅有3万元左右；4、27名被害人资金共计161.38万元都是进入公司和蔡某账户上，其对该笔资金无处分控制权，且27名被害人中李美珊20万元、郭靖容1万元都已退款，不应由上诉人退还161.38万元给被害人。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人陈莉莉伙同他人以非法占有为目的，在公司未办理增值电信业务经营许可的情况下，冒用国家发改委、新华网股份有限公司等单位的名义通知被害人参加会议，并通过虚构移动客户端Ａｐｐ产品已到了全国连线环节，湖南分会场只有五个名额享受国家优惠政策及安排内部员工举手抢购Ａｐｐ关键词的方式营造紧张气氛，从而与被害人签订合同骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，陈莉莉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。陈莉莉到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。陈莉莉及其辩护人提出陈莉莉不是公司负责人，仅是公司员工，拿固定工资，在共同犯罪中系从犯。经查，陈莉莉的供述与杨某、黄某、钟某等人的证言、员工间的微信聊天记录等证据证实，陈莉莉系英杰公司Ａ战区的销售总监，负责销售和客户服务，除拿固定工资外还根据其所带团队的业绩拿提成，还负责了公司员工招聘、部分员工工资的发放，以及在公司出事时宣布公司解散和员工工资结算，其在整个合同诈骗的共同犯罪中起主要作用，相比同案主犯蔡某、陈学文系所起作用较低的主犯。故陈莉莉及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。陈莉莉及其辩护人还提出一审法院量刑过重。经查，一审法院已综合考虑陈莉莉系共同犯罪中作用较轻的主犯及有坦白情节，并对其从轻处罚，据此对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，系在法律规定的幅度内量刑，并无不当。故陈莉莉及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。陈莉莉及其辩护人还提出一审法院追缴违法所得不当。经查，陈莉莉在本案合同诈骗的共同犯罪中系主犯，其应和本案的其他主犯一起就全部犯罪数额负责，已经退还给被害人的数额部分及同案犯已追缴的数额部分应予扣除，不应继续追缴，就该部分具体数额问题可以在执行阶段予以明确。故陈莉莉及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏 南 审 判 员 李星耀 审 判 员 梁晓亮 二〇二〇年九月十四日 法官助理 朱 瑶                            打印质量责任人：肖淑文  校对质量责任人：苏南                书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。