辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5515号上诉人（原审原告）：辛亚勤，男，1963年10月20日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：闫守成，辽宁生生律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雪丰，辽宁生生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李缙仕，男，1980年6月21日出生，汉族，现住辽宁省大连市金州区。被上诉人（原审被告）：关明辉，女，1984年7月5日出生，满族，现住辽宁省大连市金州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李宏熙，辽宁同方律师事务所大连分所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：谭广霁，辽宁同方律师事务所大连分所律师。上诉人辛亚勤与被上诉人李缙仕、关明辉民间借贷纠纷一案，大连市金州区人民法院于2019年2月15日作出（2018）辽0213民初5427号民事判决，辛亚勤、李缙仕、关明辉均不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）辽02民终3306号民事裁定，将本案发回重审。大连市金州区人民法院重审后于2019年10月17日作出（2019）辽0213民初5329号民事判决，辛亚勤不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。辛亚勤上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人偿还上诉人借款本金人民币958000元及利息（按月息2分计算）。事实与理由：一、二被上诉人于2016年6月30日转账63.6万元不是偿还2016年5月30日借款本金。上诉人与被上诉人之间发生过数次借贷，被上诉人偿还50万元，尚余70余万元未偿还。2016年5月30日，被上诉人因银行贷款到期，需倒贷，向上诉人借款100万元。上诉人与被上诉人之间的借款具有连续性，应综合全部借款数额及还款数额来确定。二、上诉人提供的录音证据足以证明被上诉人认可借款未偿还的事实及数额，被上诉人自始至终未否认不欠上诉人款项的事实。三、关于利息，被上诉人自借款发生以后开始以月息3分支付利息，后来改为2分，至于最后数额有变动，是因为其支付有困难造成。借款100万元之后立刻按月偿还3万元符合利息约定，且借款100元万元实付985000元，这一情形在法律上称之为砍头息，足以认定双方有利息的约定。李缙仕、关明辉辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉人的诉讼请求。辛亚勤向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告借款100万元及利息（自2018年6月1日起至还清之日止，按月息2%计算）；2.判令诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：二被告原为夫妻关系。大连市金州区光明街道明仕灯饰商行系个体工商户，经营者为李缙仕。2016年5月30日，被告李缙仕向原告出具借条一份，内容为“今借辛亚勤人民币壹佰万元整”。同日，原告通过POS机转账给被告关明辉984974.35元，被告关明辉将该款项转给被告李缙仕。同日，被告李缙仕向原告转款15000元。同年6月30日，被告李缙仕向原告转款636000元，2016年7月31日至2018年2月14日期间被告李缙仕向原告转款44万元，以上合计转款1091000元。一审法院认为，本案争议的焦点有四，一是原、被告借款金额为多少，二是原、被告借款是否有利息的约定，三是被告李缙仕于2016年6月30日转账给原告63.6万元是否为偿还案涉借款，四是案涉借款是否为夫妻共同债务。现分述如下：一、原、被告借款金额为多少问题。原、被告在庭审中确认本案所涉借款100万元，但根据银行转款记录实际的交付金额为984974.35元，故应当认定借款本金为984974.35元。二、原、被告借款是否有利息的约定问题。被告否认借款存在利息约定，原告提供的借条未约定利息，录音中被告也未明确认可存在利息；是否约定给付利息，原告负有举证责任，原告举证不能应当承担举证不能的法律后果，因此原告主张有利息及被告已偿还款项系利息，一审法院不予认定。三、关于被告李缙仕于2016年6月30日转账给原告63.6万元是否为偿还案涉借款问题。被告主张是偿还2016年6月30日的借款，原告主张系偿还以前借款，双方主张不一。2016年5月30日，被告李缙仕向原告借款984974.35元，2016年6月30日偿还给原告63.6万元，先借款后偿还，符合常理；原告在被告尚有欠款未偿还的情况下，仍将大宗现金借予被告李缙仕，有悖常理，因此原告对系偿还以前借款之主张负有举证义务，其举证不能，一审法院认定系被告偿还原告2016年5月30日的借款。四、案涉借款是否为夫妻共同债务问题。借款发生时，二被告系夫妻关系，且原告将借款转给被告关明辉，关明辉又将款项转给被告李缙仕，说明被告关明辉知晓该借款，借款是二被告共同的意思表示，故被告辩称借款未用于夫妻共同生活，与关明辉无关的辩解意见，一审法院不予采纳。现二被告偿还给原告的金额已经大于二被告向原告的借款金额，原告仍要求二被告偿还借款100万元及利息，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告辛亚勤的诉讼请求。诉讼费21500元（其中案件受理费16500元、保全费5000元，原告已预交），由原告辛亚勤负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。结合业经一审质证的证据，本院经审理查明：自李缙仕向辛亚勤出具案涉100万元借条起，李缙仕通过民生银行尾号为8888以及7288账户向辛亚勤转账明细如下：2016年5月30日转账15000元，2016年6月30日转账636000元，2016年7月31日转账30000元，2016年8月30日转账30000元，2016年9月30日转账30000元，2016年10月31日转账30000元，2016年11月30日转账30000元，2016年12月31日转账30,000元，2017年1月26日转账30000元，2017年3月1日转账30000元，2017年3月31日转账30000元，2017年5月1日转账30000元，2017年6月30日转账20000元，2017年7月12日转账10000元，2017年7月30日转账11000元，2017年8月4日转账9000元，2017年9月1日转账12000元，2017年9月10日转账5000元、3000元，2017年9月30日转账13000元，2017年10月11日转账7000元，2017年11月1日转账11600元、400元，2017年11月14日转账8000元，2017年11月30日转账13700元，2017年12月11日转账6300元，2017年12月31日转账15500元，2018年1月12日转账4500元，2018年1月31日转账12000元，2018年2月14日转账8000元，2018年3月15日转账20000元，2018年4月1日转账11000元，2018年4月15日转账9000元，2018年4月30日转账9974元。以上转款合计1170974元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明，辛亚勤于2018年6月1日、6月8日、6月11日、6月26日、2018年7月3日多次给李缙仕打电话，向李缙仕追讨案涉100万元借款。辛亚勤在电话中多次提及“你（李缙仕）说三分咱就三分，你说利息大哥抗不了了，我（辛亚勤）就给你二分”“那么你有困难说三分，降二分付不上那么些，一个月分两次付，行！”李缙仕在电话中对于辛亚勤提到的欠款100万元及利息的约定均未明确予以否认。相反，李缙仕在电话中表示“不管怎么样我欠你钱，我现在确实是顶不动了。”“我现在说什么有用吗辛哥？现在说什么是把这个钱把你还上。”“我没有钱，我有钱能不给你吗？”“现在咱欠钱，本身欠你钱……但是有一点我是想要还钱，哪怕捡破烂我也是还钱，我不是不还钱的人。我十万二十万现在确实拿不出来，我现在想办法生存下来，想办法找工作就错了？”本院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。关于案涉借款是否约定利息，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式。辛亚勤提交的借条并未对借款利息作出约定，辛亚勤主张双方口头约定了借款利息且已实际履行。经审查，辛亚勤提交的银行转账凭证显示李缙仕自2016年7月31日至2017年5月1日止近一年期间每月月末按时向辛亚勤账户转账3万元，该金额与双方约定的100万元借款按月3%计算的利息3万元相符。且2016年5月30日李缙仕出具借条当日辛亚勤实际向李缙仕转账金额为984974.35元（李缙仕、关明辉认可实际转款系985000元，差额部分系扣除的刷卡手续费），同日李缙仕又向辛亚勤转账15000元，上述行为应属于借款利息预先在本金中扣除的情形。借款当日预先扣除的款项合计3万元，与辛亚勤主张双方口头约定按月3%计算利息相符。虽然辛亚勤提交的银行转账凭证显示李缙仕自2017年6月30日开始每月转账数额降为两万元左右，且转账的时间不再固定，转账的次数多为两次。但辛亚勤提交的电话录音多次体现辛亚勤向李缙仕提及双方借款时约定三分月息，后因李缙仕经营困难，将月息降到二分，二分月息付不上，一个月又分两次付，李缙仕还欠100万元本金未付。李缙仕对于辛亚勤的上述陈述在电话中从未予以直接否认，并承认欠辛亚勤钱，只是暂时经济困难无法偿还。李缙仕主张电话录音中提到欠辛亚勤的钱并非案涉借款而是赌资等小额经济往来，但并未提交相关证据予以证实。并且李缙仕对于每月向辛亚勤规律性转账未能作出合理解释，亦未提交证据证明双方存在着分期还款的约定。而李缙仕在出具借条后向辛亚勤累计转账金额已超过双方约定的100万元借款本金，与李缙仕主张的借条出具后的转账均为偿还案涉借款且双方无利息的约定并不相符。李缙仕称超额部分为小额赌债以及感谢费，既无证据支持亦不符合常理。且本案借款金额巨大不约定利息亦与民间借贷惯常做法不符。综合以上分析，本院认为辛亚勤主张双方先是口头约定借款月息三分又降至月息二分，更具有高度盖然性。按照辛亚勤的主张，双方自2017年5月30日之后协商一致将月息由三分变更为二分，与李缙仕的银行还款记录基本相符。故本院认定双方口头协商在2017年5月30日之前的利息标准为月息三分，之后降为月息二分。关于李缙仕于借款一个月后的636000元转账是否为偿还案涉借款，本院认为，辛亚勤提交的银行转账凭证显示，在案涉借款发生前辛亚勤与李缙仕还有其他款项往来。双方虽然对其中的485000元转账已偿还完毕没有争议，但仍对其余的776000元转账存在争议。李缙仕提交了与案外人王媛媛之间的转账记录、微信记录以及电话录音，主张上述776000元实际系辛亚勤通过李缙仕转账给王媛媛的借款，并且王媛媛已实际偿还给辛亚勤；辛亚勤对此并不认可。因李缙仕并未提交证据证明其是受辛亚勤的指示向王媛媛转款，而李缙仕在与辛亚勤的数次电话录音中从未直接否认本金100万元未予偿还，且李缙仕在借款一个月后即偿还大额款项且依然按照借款100万元为基数每月规律性的向辛亚勤支付利息不合常理。另外，李缙仕如全部偿还借款而借条原件仍由辛亚勤持有亦与民间借贷惯常做法不符。故在王媛媛未到庭核实的情况下，仅凭李缙仕提交的与案外人王媛媛之间的转账记录、微信记录以及电话录音，不足以认定李缙仕于借款一个月后向辛亚勤转账636000元系偿还本案借款。辛亚勤主张借款本金未予偿还，更具有高度盖然性。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”如前所述，借款当日预先扣除款项合计3万元，根据上述规定，本案实际借款本金数额依法应当认定为97万元。李缙仕最后一笔还款为2018年4月30日转账9974元，据此计算，李缙仕应向辛亚勤支付利息562600元（970000元×12个月×月息3%+970000元×11个月×月息2%）。而李缙仕在2016年5月30日至2018年4月30日期间共计向辛亚勤转款519974元（1170974元-15000元-636000元），按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定的借款清偿规则计算，尚欠部分利息未予清偿。辛亚勤自2018年6月1日起按照月息2%的标准主张利息，是对其权利的自由处分，本院予以照准。案涉借款发生时关明辉与李缙仕仍为夫妻关系，关明辉虽未在借条上签字，但辛亚勤的借款是通过关明辉的账户转账给李缙仕，关明辉的账户关联的是李缙仕开办的个体商户大连市金州区光明街道名仕灯饰商行的POS机，关明辉认可在借款当时仍在该商行工作，故关明辉对于李缙仕向辛亚勤借款应是明知且同意的，且借款也实际用于夫妻共同经营。一审法院认定案涉借款属夫妻共同债务，李缙仕、关明辉均未对此提出上诉。故李缙仕、关明辉应共同偿还辛亚勤97万元借款及2018年6月1日之后的利息。综上所述，辛亚勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5329号民事判决；二、李缙仕、关明辉于本判决生效后十日内共同偿还辛亚勤借款97万元及利息（以97万元为基数，自2018年6月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；三、驳回辛亚勤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费21500元（其中案件受理费16500元，保全费5000元），由辛亚勤负担550元，由李缙仕、关明辉负担20950元；二审案件受理费16500元（辛亚勤已预交），由辛亚勤负担550元，由李缙仕、关明辉负担15950元。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  于长江审判员  金 艳二〇二〇年九月一日书记员  郑 爽