北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3236号上诉人（原审原告）：江山市金夫人健康管理有限公司，住所地浙江省衢州市。法定代表人：王秀仙，执行董事。委托诉讼代理人：蒋佰芹，上海段和段（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：李敬铭，男，1960年6月24日出生，汉族，住黑龙江省海林市。第三人：南京超研化妆品有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。法定代表人：周黄健，执行董事。上诉人江山市金夫人健康管理有限公司（简称金夫人公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初11098号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月9日，南京超研化妆品有限公司（简称超研公司）以诉争商标已由金夫人公司转让至超研公司以及本案裁判结果与其具有利害关系为由，申请作为第三人参加诉讼。本院依法经审查后予以追加。2020年8月4日，上诉人金夫人公司的委托诉讼代理人蒋佰芹接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：温州市鹿城区五马霜红化妆工作室（简称五马霜红工作室），后转让至金夫人公司，现权利人为超研公司。2.注册号：1442952。3.申请日期：1999年5月31日。4.核准日期：2000年9月7日。5.标志：6.核定使用商品（第42类，类似群：4204）：美容院；修指甲。二、诉争商标使用证据提交情况金夫人公司在行政审查阶段提交了如下主要证据：1.商标使用许可合同复印件，内容为五马霜红工作室将诉争商标许可给金夫人公司使用，许可期限为2015年2月8日至2020年2月7日；2.银行活期存款明细账复印件；3.POS机收款小票原件；4.门店、海报、工牌、工作服照片原件；5.主体名称为“金夫人美容国际集团有限公司”的消费清单复印件；6.内容为“服务费”的发票复印件；7.卡包及赠券原件；8.礼品包装袋印制合同书复印件；9.产品进货销售单据复印件；10.关于诉争商标的商标局网站截图复印件；11.企业信用信息公示系统截图复印件，证明金夫人公司名称于2018年4月16日由“江山市金夫人美容美体有限公司”变更为“江山市金夫人健康管理有限公司”。金夫人公司在原审诉讼阶段提交了以下新证据（均为复印件）：1.关于诉争商标的授权合同，证明五马霜红工作室将诉争商标授权给衢州市柯城金夫人美容院（简称衢州金夫人美容院）使用；2.衢州金夫人美容院营业执照、企业信息及经营者身份证复印件；3.金夫人时尚女子会所门店照片；4.金夫人会所活动照片；5.金夫人公司的银行活期存款明细账；6.李敬铭出具的声明，内容为撤回对诉争商标提出的“撤销三年不使用申请及复审”。三、被诉决定：商评字[2019]第154732号《关于第1442952号“金夫人及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标在2015年4月18日到2018年4月17日期间（简称指定期间）在“美容院、修指甲”服务上进行了商标法意义上的使用，决定诉争商标予以撤销。北京知识产权法院认为：金夫人公司在行政审查中提交的证据11证明金夫人公司名称于2018年4月16日变更为“江山市金夫人健康管理有限公司”，但证据1的合同签订时间为2015年，金夫人公司已使用“江山市金夫人健康管理有限公司”这一名称，证据1与证据11两份证据之间存在矛盾，应不予认可，且两份证据均未体现诉争商标的实际使用；证据2的银行流水及证据10网站截图与诉争商标的使用情况无关；证据3、证据6、证据8、证据9未体现诉争商标；证据4及证据7均未显示形成时间，且为自制证据，在无其他证据佐证的情况下不能证明诉争商标的使用情况；证据5为自制证据，且显示的主体并非诉争商标权利人。金夫人公司在原审诉讼阶段提交的证据1和证据2仅证明五马霜红工作室将诉争商标授权给案外人使用，不能证明诉争商标进行了实际商业使用；证据3、证据4未体现诉争商标，且证据形成时间不在指定期间内；证据5及证据6均无法体现出诉争商标的实际使用情况。在原审庭审结束后，金夫人公司寄交部分使用证据，包括手提袋及名片，鉴于该部分证据并非在举证期限内提交，对其不予质证。在商标权撤销复审案件的审理中，金夫人公司与李敬铭达成和解并不能对案件的法律适用及诉讼进行产生影响，故对其该项主张亦不予采信。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回金夫人公司的诉讼请求。金夫人公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：金夫人公司在行政阶段提交的证据中，证据1授权合同签订于2015年，当时未找到该合同原件，听取他人意见补签的合同，该合同即使有瑕疵也是当事人真实意思表达，应为有效证据。其他证据均显示的“金夫人”“金夫人美容院”字样属于对于诉争商标的使用。金夫人公司在行政阶段及原审诉讼中提交的证据可以相互佐证，能够证明诉争商标在指定期间的使用。此外，金夫人公司将诉争商标用于企业字号即为最好的商业使用，原审判决未认定诉争商标的实际使用，属于认定事实有误。金夫人公司与李敬铭已达成和解，应当维持诉争商标的使用。国家知识产权局和李敬铭服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼阶段，金夫人公司补充提交如下主要证据：1.江山市金夫人专业化妆美容工作室工商信息电子打印件。2.加盖温州广播电视传媒集团经济科技频道经济部公章的证明，显示“温州电视台于2017年1月至2015年12月委托温州市鹿城区五马霜红化妆工作室金夫人为《财经会客厅》栏目承担化妆服务”。后附视频截图及链接网页打印件，显示“主持人化妆金夫人美容化妆”字样。3.广州市圣菲之美化妆品有限公司营业执照、收款收据及确认函，其中确认函和合同上手写“金夫人”字样。4.加盖温州晨晖美容化妆品有限公司公章的收款收据、确认函、出库单，显示“市区金夫人”字样。5.通信费发票若干，显示“市区金夫人化妆室”字样。6.金夫人公司经营的门店、价目照片、价目表等照片，显示“金夫人”字样。7.（2020）苏宁石城证字第2755号公证书，显示微信公众号“金夫人时尚会所”截图及门店信息，多处显示有“金夫人”字样，显示时间并非指定期间内。8.（2020）苏宁石城证字第2755号公证书，显示“美团”网站上搜索金夫人公司经营的门店点评信息及照片，其中仅一张照片显示一家门店内的玻璃上显示有诉争商标，其余均为“金夫人”字样。9.金夫人公司年会照片，多处显示“金夫人”。10.（2020）浙衢华证民字第818号、819号公证书，显示于2020年7月2日金夫人公司经营的多家门店照片，多处显示有诉争商标。11.若干营业执照。12.五马霜红工作室与江山市金夫人美容美体有限公司关于诉争商标的品牌授权合同书。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有公证书、网页打印件、营业执照等在案佐证。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。故本案实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。“商标的使用”应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，从而实现商标的功能。本案中，金夫人公司为证明诉争商标的使用情况在商标评审阶段及诉讼阶段均进行了举证，关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间内在核定使用的“美容院、修指甲”服务上是否进行了公开、真实、合法的使用作出认定。在商标评审阶段，证据1商标许可使用合同并非诉争商标的直接使用证据，尚须结合其他使用证据才能证明诉争商标在核定服务上的使用。证据2银行活期存款证明、证据10诉争商标档案网页打印件、证据11企业信用信息，并非诉争商标实际使用证据。证据4照片打印件及证据7卡包及赠券等，均不能显示证据形成时间，且为金夫人公司单方自制证据，其真实性难以确定。证据3机打小票、证据5消费单、证据6发票复印件、证据8合同及证据9销售单据复印件等，均未显示诉争商标。在原审诉讼阶段，证据1授权合同及证据2营业执照、经营者身份证复印件等，均非诉争商标的直接使用证据，尚须结合其他使用证据才能证明诉争商标在核定服务上的使用。证据3、4为门店照片及活动照片，均未显示诉争商标。证据6李敬铭的声明与诉争商标的实际使用情况无关。在二审诉讼阶段，金夫人公司提交的证据1工商信息打印件、证据11营业执照与诉争商标的实际使用情况无关。证据12授权合同并非诉争商标的直接使用证据，尚须结合其他使用证据才能证明诉争商标在核定服务上的使用。证据2证明、截图、链接等网页打印件，证据3营业执照、收据及确认函，证据4收据、确认函、出库单，证据5通信费发票、证据5及证据9照片打印件仅显示“金夫人”字样，均未显示诉争商标。证据7、10公证书并非形成于指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。证据8公证书中仅一张照片中显示诉争商标，且该照片本身未显示形成时间，该公证书的形成时间并非指定期间内。综合考虑金夫人公司在行政阶段及诉讼阶段提交的所有证据，仅个别证据显示诉争商标，在案证据无法形成证据链，不能证明诉争商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。诉争商标已构成2013年商标法第四十九条第二款所指的情形。原审判决及被诉决定的认定结论正确，本院支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。上述规定的目的在于，考虑到商业活动的复杂性，未改变商标显著特征的使用，也应当视为对注册商标的使用，例如允许对注册商标在原有的基础上进行细微的改变。但商标的使用原则上应当规范，对商标标志的改变过大则不属于上述规定的情形，更不能以其他商标标志的使用来认定该商标标志的使用。如果需要改变商标标志，应当重新进行申请。本案中，诉争商标由汉字“金夫人”及穿着婚纱的卡通人物图形组成，其中图形部分在上，所占比例较大，文字部分在下，所占比例较小。金夫人公司提交的在案证据中，大部分证据显示的“金夫人”字样对于系其公司商号的使用，或者是仅使用“金夫人”文字商标，上述行为属于仅使用诉争商标的部分要素，或是将诉争商标的任意拆解并去掉其中显著识别部分的行为，均不能视为对诉争商标的使用。金夫人公司与李敬铭达成和解的情况不影响本案对于诉争商标构成2013年商标法第四十九条第二款所指的情形的认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金夫人公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，由江山市金夫人健康管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌