江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3473号上诉人（原审原告）：高晶，女，1981年2月13日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：周文进，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市建邺区莱蒙水榭春天小区业主委员会，住所地南京市建邺区月安街36号。负责人：王丽萍，该业委会主任。委托诉讼代理人：顾迪，原北京市中银（南京）律师事务所律师，现江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。上诉人高晶因与被上诉人南京市建邺区莱蒙水榭春天小区业主委员会（以下简称莱蒙水榭业委会）业主撤销权纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高晶上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持高晶的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实错误。被上诉人在《物业服务企业选聘文件》中明确规定了产生两家候选物业企业的选聘规则，该选聘规则的宗旨在于，从三家（或更多家）候选物业企业中，选择最符合业主利益的两家优质（最优推荐）候选企业供全体业主选择。因此，对“累计获得加权最优选票第一、第二的两家应聘企业进入业主大会表决程序”的文义的理解，应当按最有利于全体业主利益的宗旨予以解释为在最优推荐票数不相同的情况下，以最优推荐第一、第二的两家应聘企业进入业主大会表决程序。本案一审庭审中，被上诉人并未对“加权最优”作出合理解释，在银城物业、万科物业、莱蒙物业获得最优推荐的票数不相同的情况下，不存在“加权最优”的适用前提，应当直接以最优推荐第一、第二位确定候选企业，将南京银城物业服务股份有限公司（以下简称银城物业）和南京万科物业管理有限公司（以下简称万科物业公司）提交业主大会表决更符合全体业主利益。同时，候选企业之所以签署确认唱票结果的选聘答辩记录，是因为如果不签署将被没收投标保证金，不能反证“加权最优”的合法性和合理性。二、一审法院将不符合民事诉讼法司法解释规定的证据形式要求的没有证据效力的材料作为认定本案事实的主要证据，程序违法。一审中，被上诉人举证的《莱蒙物业选聘核查情况报告》系兴隆街道向上级部门汇报的内部行文，陈述的事实为建邺区维稳办进行抽查核实的情况，该证据材料不能直接证明案件事实（涉案业主大会决定获得人数、面积双过半业主同意的事实），不属于直接证据，并非是兴隆街道办在职权范围内制作的法律文书，不具有证明力。且该证据材料并无经办人员的签字，不符合民事诉讼法对证据的形式要求，该证明材料没有证据效力。三、被上诉人有5名业委会委员已作出辞职决定，该行为已发生法律效力，并非辞职行为没有完成，一审法院认定被上诉人的诉讼主体资格的事实错误。本案中，王丽萍、罗友庆、王能聪、曹菲、王金凤已先后于2018年12月13日、16日辞职，并在业主群中公示了该五人书写的《辞职书》《辞职声明》。根据相关规定，业主委员会委员以书面形式提出辞职的，其职务自行终止。四、一审法院未对选票的发放回收以及保管的过程进行详细审查，属于对重大事实查明不清。上诉人一审期间提交的视频可以看出，选票从发放、回收到封存监管，存在未使用投票箱，单人扫楼、私自填票改票，业委会副主任擅自将选票带回家中存放，或者脱离业主监管等情形，导致选票是否为原始记载，有无经过篡改、掉包已经无从查明。依据该选票统计出银城物业公司当选的结论，不符合事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。莱蒙水榭业委会辩称：1、上诉人混淆了加权最优候选人票数和最优候选票数的区别，上诉人主张以最优候选人选票数为选拔标准，没有事实依据。虽然选聘文件上没有明确规定加权计算的方法，但是在2018年10月28日确定加权方式的时候，答辩小组有两种意见，一种意见是以最优和次优相加得出加权最优的标准。还有一种是最优、次优、次次优按照3:2:1的权重进行加权得出加权最优候选票数，不管按照哪种意见，得出的结果都是银城物业进入了2选1的程序，万科物业被淘汰。选聘文件制定的目的和宗旨，是为了从三家候选物业公司中排除掉一家，获得否决票最多的理所应当淘汰出局。所以按照选聘文件制定的目的和宗旨，同样也是银城物业胜出，万科物业淘汰。上诉人以最优票数的多寡来决定结果，既不合情也不合理。2、《莱蒙物业选聘核查情况报告》属于民事诉讼法规定的书证，一审法院依职权前往该书证的制作单位进行了核实。该报告并不是经办人员的工作汇报，因此只需要盖章，不需要经办人员签字。《江苏省物业管理条例》赋予了街道办事处指导协助和监督的职责。街道办事处商请区维稳办对投诉进行调查处理，是依法履职的体现。该证据具有证明力。在2018年12月9日业主大会决议公示之后，上诉人并未向被上诉人提出异议。3、业主委员会委员提出辞职应当向业委会提出，上诉人所称的五个委员并没有向业委会提交辞职报告，街道办事处也没有收到该五名委员的辞职报告，也没有对所谓的辞职进行备案，所谓的辞职并非五个委员的真实意思表示。因业委会必须执行业主大会的决定，即便业主委员会委员辞职成功，也不影响业委会和银城物业签订的合同的效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高晶向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销2018年第二次临时业主大会会议作出的表决关于选聘物业服务企业唱票结果的公告；2.判令莱蒙水榭业委会承担本案诉讼费用。诉讼过程中，高晶将第一项诉讼请求变更为：判令撤销莱蒙水榭春天小区业主大会于2018年12月9日作出的同意选聘南京银城物业服务股份有限公司的决定。一审法院认定事实：高晶系南京市建邺区莱蒙水榭春天小区的业主。2018年2月8日，莱蒙水榭业委会向南京市建邺区人民政府兴隆办事处（以下简称兴隆办事处）备案，成员为：王丽萍（主任）、罗友庆（副主任）、王能聪（副主任）、王金凤、丁元、李瑞、秦燕、曹菲、李国平。2018年2月12日，南京市建邺区民政局颁发一份《南京市基层民间组织备案证书》。此外，常州莱蒙公司系该小区前期物业服务企业。另查明，2018年7月25日，莱蒙水榭业委会张贴一份《南京市建邺区莱蒙水榭春天业主委员会会议决议》：决定向常州莱蒙公司发函征询是否愿意按《前期物业服务合同》续约。2018年8月8日，常州莱蒙公司回函同意按原合同续约。次日，莱蒙水榭业委会张贴一份《公开选聘物业企业流程征求意见公告》，并公布《南京市莱蒙水榭春天公开选聘物业企业程序》（征求意见稿）：发布选聘公告→首轮审核（由业委会选出三家）→进三企业现场勘查→评审答辩→召开业主大会→签约→物业交接；聘请南京圣典物业师事务所进行指导，选聘费用由中标企业承担。2018年8月18日，莱蒙水榭业委会张贴《2018年第一次临时业主大会公告》、表决票（样票）、选聘程序（表决稿），表决议题：同意与常州莱蒙公司按原合同续签，还是同意莱蒙水榭业委会按公开选聘程序进行选聘；表决时间：2018年9月3日至9月20日。2018年9月19日，莱蒙水榭业委会作出一份《表决唱票通知》：于2018年9月21日17时30分在兴隆办事处4楼多媒体会议室进行表决结果唱票。唱票当天，部分业主、民警、街道、社区工作人员参加，并形成一份《会议记录》：小区总户数1285户，总面积146771.39平方米；回收有效票868张、废票3张，投票率68%；同意与常州莱蒙公司按原合同续签52户，面积7705.21平方米，占小区总户数和总面积的4.05%、5.25%；同意公开选聘811户，面积95972.8平方米，占小区总户数和总面积的63.11%、65.39%；另有弃权5户，面积595.87平方米，占小区总户数和总面积的0.39%、0.41%；公示期七天。当日，莱蒙水榭业委会张贴一份《2018年第一次临时业主大会会议表决唱票结果公告》，并载明异议期至2018年9月28日。2018年9月29日，莱蒙水榭业委会在《扬子晚报》发布一则选聘广告，并作出一份《选聘物业服务企业公告》：介绍小区基本情况，应聘企业资格要求、报名时间等。此后，万科物业公司、银城物业公司、常州莱蒙公司等6家单位应聘报名。2018年10月12日，莱蒙水榭业委会张贴《物业选聘首轮资格审核公告》《选聘物业X进三的说明》：确定万科物业公司、银城物业公司、常州莱蒙公司进入选聘答辩，并对确定该进三企业作出说明。2018年10月14日，该进三企业进行现场勘查。2018年10月16日，莱蒙水榭业委会张贴一份《选聘物业服务企业征集热心业主参加评审答辩公告》：人数不超过25名，报名时间：2018年10月26日至10月27日。2018年10月28日，该三家企业签字确认选聘答辩前，应聘标书均未启封；热心业主、评审专家亦分别签署一份《承诺书》；25名业主参与选聘答辩，并形成一份《会议记录》，答辩结果投票优劣排序为：银城物业公司、常州莱蒙公司、万科物业公司，后该三家企业签署一份《选聘答辩投票结果物业企业排序确认书》。当日，莱蒙水榭业委会进行公示：候选企业为银城物业公司、常州莱蒙公司。2018年11月5日，莱蒙水榭业委会公示《2018年第二次临时业主大会会议公告》《会议表决票》《物业服务合同表决稿》。2018年12月5日，莱蒙水榭业委会作出一份《2018年第二次临时业主大会会议表决唱票通知》：于2018年12月9日上午9时在兴隆办事处四楼多媒体会议室进行表决唱票。唱票当天，部分业主、民警、街道工作人员、南京宁创律师事务所参与，唱票结果：总户数1259户（实际总户数1287户，同一买受人拥有一个以上专业部分的按一人计算，减除28户），总面积157751.42平方米；回收有效票1059张、废票0张，投票率82.76%；同意银城物业公司为小区服务798户，面积101545.61平方米，占小区总户数和总面积的63.88%、64.37%；同意常州莱蒙公司为小区服务228户，面积29278.66平方米，占小区总户数和总面积的18.11%、18.56%；弃权16户，面积2042.16平方米，占小区总户数和总面积的1.27%、1.29%。当日，莱蒙水榭业委会公示该唱票结果，并明确异议期至2018年12月16日。2018年12月16日，莱蒙水榭业委会发函告知常州莱蒙公司上述表决结果，并要求其于2019年1月1日撤出小区。当日，莱蒙水榭业委会还向银城物业公司发送一份《中选通知书》。2018年12月17日，莱蒙水榭业委会作出一份《关于执行2018年第二次临时业主大会会议决议的业委会决定》：与银城物业公司签订《物业服务合同》。次日，莱蒙水榭业委会、银城物业公司签订一份《莱蒙水榭春天小区物业管理服务合同》，服务期自2019年1月1日至2021年12月31日。一审庭审中，高晶提供一份莱蒙水榭业委会与南京圣典物业师事务所有限公司于2018年7月23日签订的《物业选聘、选聘顾问服务协议》（其内容为：顾问服务费6万元；如第一次业主大会表决结果为选聘原物业服务企业，则支付1万元；如第二次业主大会未能选聘出新物业企业，则支付2万元；如第一次业主大会未能续聘原物业服务企业，莱蒙水榭业委会可在选聘文件中注明该费用由中选企业支付，不计入小区物业管理成本），以证明莱蒙水榭业委会未经招投标程序，私下签订协议，存在诱导性。对此，莱蒙水榭业委会认可该协议，但不认可高晶的证明目的。高晶还提供一份光盘（视频）、一组照片，以证明志愿者单人扫楼、私自填写选票，将票箱带回家等。对此，莱蒙水榭业委会不予认可，并不足以证实存在弄虚作假。一审法院还查明，2018年10月，莱蒙水榭业委会作出一份《物业服务企业选聘文件》，表决投票规则：对应聘企业按推荐优先顺序以数字1、2、3进行排序（数字1表示排第1名，为最优候选；数字2表示排第2名，为次优候选；依此类推）。表决唱票规则为：累计获得加权最优选票第一、第二的两家应聘企业进入业主大会表决程序；如果得分相同，则看获得第一的票数，得票多的胜出；如果第一的票数相同，则看获得第二的票数，以此类推。确认表决投票结果：应聘企业一旦决定应聘，即视为认可前述业规则，应在唱票结束后签署确认唱票结果的选聘答辩记录。对此，高晶称根据前述规则，应当确定银城物业公司、万科物业公司为候选企业，故莱蒙水榭业委会将万科物业公司排除在外，侵害了业主选择更优质物业企业的权利。莱蒙水榭业委会称，选聘文件规定加权最优前两名进入下一轮投票表决，而不是规定获最优推荐前两名胜出，故最优、次优推荐得票总和才是加权最优候选票数；因银城物业公司最优推荐23票、次优推荐4票，万科物业公司最优推荐8票、次优推荐2票，常州莱蒙公司最优推荐2票、次优推荐27票，故最优、次优推荐总得票为：银城物业公司27票、万科物业公司10票、常州莱蒙公司29票；另外，该三家企业对投票结果、排序均无异议，并签字确认。一审法院又查明，2019年1月24日，兴隆办事处、南京市建邺区住房保障和房产局向南京市建邺区政府办报送一份《关于莱蒙业主投递督办件的回复》，其主要内容为：2018年12月27日、29日，兴隆办事处先后两次协调交接，但常州莱蒙公司拒不撤出。2019年1月2日，常州莱蒙公司要求公示业主表决清单，并称如核查结果达到“双过半”，则自愿退出；1月4日至1月10日，莱蒙水榭业委会公示该表决清单；1月11日，莱蒙水榭业委会、社区及常州莱蒙公司共同组织对表决票有质疑的业主进行集中查询，至公示期结束，没有业主对表决清单提出质疑，但常州莱蒙公司仍拒绝撤出小区；1月18日，区维稳办再次组织协调会，常州莱蒙公司提出在选聘过程中存在弄虚作假等问题；1月21日，区维稳办组织民警、社区工作人员分成11个工作组到业主家中进行抽查，并形成一份《莱蒙物业选聘核查情况报告》。该核查报告的主要内容为：本次抽查核实主要围绕选聘过程是否有引导，是否有业委会关联人员做志愿者，业委会和被选物业企业是否有关联；共抽查业主302户（其中，选聘银城物业公司230户，选聘常州莱蒙公司65户，弃权7户），业主均表示没有发现和存在上述现象；本次选聘是在街道和社区指导、协助、指导下进行，经抽样核查，未发现选聘程序不合法情形。2019年1月21日，兴隆办事处物业办向常州莱蒙公司发函告知该核查情况。对此，高晶不认可上述核查情况，称有20余户业主没有投票或不清楚投票情况，但公示的表决清单中有他们的投票情况，并称在庭后15日内提供异议业主的情况。但是，至一审判决作出前，高晶未提供上述证据。一审法院再查明，2019年4月20日，在兴隆办事处的见证下，莱蒙水榭业委会、常州莱蒙公司南京分公司、银城物业公司签订一份《莱蒙水榭春天物业管理权初步移交协议书》，约定：常州莱蒙公司南京分公司于该日下午14时移交小区物业管理权。目前，银城物业公司已进入小区，并提供物业服务。一审庭审中，高晶称：王丽萍、罗友庆、王能聪、曹菲、王金凤已先后于2018年12月13日、16日辞职，故莱蒙水榭业委会不具备代表业主大会应诉的资格，并提供该五人书写的《申请书》《辞职声明》为证。对此，莱蒙水榭业委会称该五人系在受到威胁的情况下出具上述辞职文件，但未向莱蒙水榭业委会提交，而是由热心业主发到业主群里，并被不明业主打印、张贴，故辞职行为没有完成，委员资格亦未被终止。2019年8月23日，一审法院前往兴隆办事处进行调查：2019年4月19日、4月20日，王金凤、罗友庆、曹菲等人仍以莱蒙水榭业委会委员的身份在《水榭春天小区物业交接协调会》《莱蒙水榭春天物业管理权初步移交协议书》等文件上签字。一审法院认为，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人作为业主的一项法定权利，应由业主共同决定。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征集意见的形式，但应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害了业主合法权益或者违反法定程序的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。但是，该等业主对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据查明的事实，一审法院认定莱蒙水榭业委会在取得业主大会授权的情况下，作出银城物业公司为中选单位并与之签订物业服务合同的决定，未侵犯业主专属决定权。具体理由为：首先，高晶未举证证明6名业主代表存在违规行为，且损害了业主的合法权益。此外，常州莱蒙公司作为涉案小区前期物业服务企业，已服务多年，业主对其更为了解，在同意按原合同续签后，理应采取更积极的行为，向业主展示自己的意愿，以赢得业主的理解和支持。根据现有证据，不足以证实常州莱蒙公司已提供资料，但莱蒙水榭业委会拒绝进行公示，故一审法院对高晶“未公示常州莱蒙公司资料，存在诱导性”的意见，依法不予支持。其次，物业选聘工作量大，涉及较多专业知识，故莱蒙水榭业委会可以聘请专业机构提供咨询服务。因法律未规定该类服务协议必须通过招投标才能签订，故一审法院对高晶“系私下签订”的意见，依法不予支持。根据查明的事实，可以确认6万元辅导费没有计入小区物业管理成本，而是由中选企业承担，故一审法院认定未损害到业主的合法权益，亦不存在诱导性。再次，因两次临时业主大会表决结果唱票时均有业主、社区工作人员、民警等在场见证，故一审法院认定唱票程序符合规范要求。虽然高晶对投票方式持有异议，并称存在志愿者单人扫楼、私自填写选票等情形，但现有证据不足以证实存在虚假意思表示或更改选票的情形。并且，在政府部门办组织抽样核查期间，并无业主对表决清单提出质疑，亦未发现存在虚假选票等不合法情形。因高晶未进一步就异议业主的情况进行举证，故应自行承担相应不利法律后果。因选聘文件规定加权最优前两名进入下一轮投票表决，故一审法院对高晶“最优推荐前两名胜出”的意见，依法不予支持。因此，根据该表决投票规则，可以确认银城物业公司、常州莱蒙公司为候选企业。并且，该三家企业当场确认排序情况，且未提出异议，亦足以说明其认可投票结果。此外，常州莱蒙公司承诺在核查无误后予以退场，但其事实上未严格遵守该承诺，亦有违诚实信用原则。因此，一审法院综合分析认定莱蒙水榭业委会组织召开业主大会、发放、收回、统计表决票等各项程序合理合法，未损害业的主合法权益。因业主大会会议通过书面填写表决票的形式对选聘银城物业公司作了决定，且该决定由专有部分占建筑物总面积过半数的业主和总人数过半数的业主同意，故一审法院认定该决定合法有效。最后，根据查明的事实，一审法院认定王丽萍等5人的辞职行为没有完成，职务亦未被终止，且仍在履行相应职责，即莱蒙水榭业委会的诉讼主体资格没有丧失，并对高晶“不具备应诉资格，无权与银城物业公司签订物业服务合同”的意见，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《江苏省物业管理条例》第四十九条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：驳回高晶的诉讼请求。本案受理费80元，由高晶负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明事实双方均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。上诉人作为建邺区莱蒙水榭春天小区的业主，诉请撤销该小区业主大会2018年12月9日作出的同意选聘南京银城物业服务股份有限公司的决定，其二审的主要理由为选聘过程中“三进二”程序违法。《物业服务企业选聘文件》有关“三进二”程序规定：“累计获得加权最优候选票数第一、第二的两家应聘企业进入业主大会表决程序”，双方对此的理解存在争议。本院认为，从“加权最优候选票数”而非“最优候选票数”的文意来看，不能仅仅根据最优候选票数数量多少决定“三进二”的物业服务企业名单；从“三进二”程序按照推荐顺序进行1、2、3排序的设置来看，该程序的目的并非为直接选举某一家物业服务企业，而主要为淘汰一家物业服务企业，因此，在选聘文件中并未对加权的计算方式作出明确规定的情况下，选聘小组按照最优推荐和次优推荐的总票数的多少确定最终入选的两家物业服务企业名单，并不违反选聘文件的本意，且“三选二”唱票结果公布后，万科物业公司作为落选企业亦签字确认该结果。上诉人该上诉主张，本院不予支持。上诉人另主张的选票的发放、回收以及监管过程存在违法，但上诉人一审提交的视频资料[为小区监控录像（主要是电梯监控录像）]以及照片，尚不足以证明其上述主张。一审中，被上诉人为证明其选举程序合法提交了《莱蒙物业选聘票核查情况报告》，该报告系对涉案小区业主自治具有指导和监督职能的兴隆街道制作的文书，报告中也载明了建邺区维稳办2019年1月21日组织公安民警、社区工作人员对选聘情况进行抽查核实的情况，上诉人一审中对该证据的内容不予认可，认为有业主对选票提出过异议，但并未在一审法院指定期限内提供对选票结果存在异议的具体情况，二审审理过程中，上诉人亦未提交证据证明存在选票虚假的情况，对上诉人认为该证据不符合证据形式没有证据效力的上诉意见，本院不予采纳。上诉人另主张涉案小区业主委员会有5名委员已经辞职。根据《南京市住宅物业管理条例》的相关规定，业主委员会以书面形式提出辞职的，其职务自行终止，业主委员会应当在物业管理区域内显著位置公示，公示时间不得少于七日。本案中，被上诉人莱蒙水榭业委会称该5名委员并未向业主委员会提出辞职，根据一审法院至兴隆街道调查的情况，上诉人一审提交的该5名业主委员会委员的辞职报告及相关的公示证据，均是由其他业主拍摄发至业主群以及下载打印并在小区内公示的，并非业委会委员自行发送至业主群，也非业主委员会进行的公示，上述业主委员会委员此后的履职行为也表明其并未辞职，一审法院认定该5名业主委员会委员的辞职行为并未完成，被上诉人具有诉讼主体资格，并无不当。上诉人该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人高晶的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人高晶负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  郑 慧审 判 员  张旭东二〇二〇年九月一日法官助理  高 峥书 记 员  孙雪松