吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4442号上诉人（原审原告）徐冰，女，1974年10月2日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人张君隆，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省同赢体育用品有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路7号。法定代表人曾再文，该公司总经理。委托诉讼代理人高雪，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人徐冰因与被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司（以下简称同赢公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1824号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐冰向法院提出诉讼请求：1.判决解除徐冰与同赢公司的劳动关系；2.同赢公司向徐冰支付经济补偿金16584元；3.同赢公司支付徐冰拖欠的2016至2019年度加班费总计51636.02元；4.判令同赢公司支付徐冰2018年度未休年休假的工资报酬2168.25元；5.判令同赢公司支付2019年4月份工资4500元；7.案件受理费由同赢公司承担。事实和理由：徐冰于2015年9月2日进入同赢公司工作，双方签有劳动合同书。但同赢公司直至2016年10月才开始为徐冰缴纳社会保险，2015年9月至2016年9月社会保险始终未给徐冰补缴。徐冰在同赢公司工作时，经常有加班，但同赢公司未按照法律规定支付相应的加班费。故诉至法院。同赢公司原审辩称，徐冰在未提前通知同赢公司的前提下，私自离职，不应支持其经济补偿金的请求，且同赢公司已经按照规定为徐冰缴纳了社会保险，徐冰无权按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定主张经济补偿金。徐冰主张加班费但未能提供存在加班的事实，如不能举证证明，则应承担举证不能的责任。徐冰2018年度已休5天年休假，不应支持其未休年休假的工资报酬。徐冰应就其4月份正常提供劳动情况提供证据予以说明，否则不应支持4月份工资。原审法院经审理查明，2015年9月2日，同赢公司与徐冰签订劳动合同书，约定双方签订固定期限合同，于2015年9月2日起至2016年9月30日止，工作岗位为配货员，月工资按工资分配制度执行。2016年10月1日，同赢公司与徐冰签订劳动合同书，约定双方签订固定期限合同，于2016年10月1日起至2019年9月30日止，工作岗位为理货员，月工资为2400元。工作期间，徐冰在月固定薪酬结构确认单上签字，内容为月固定工资原为2900元，调整后为月固定工资3200元，自2018年1月1日起生效。固定工资标准包含：基本工资1800元、岗位津贴900元、固定加班费500元。同时约定：除上述周末固定加班费外，有周末固定加班范围之外的额外加班的另行调休或结算加班费；额外加班均应由本人事先向公司申请并经公司批准后视为加班，凡未经事先申请并经公司确认的，视为本人因个人原因在办公场所内逗留，不构成加班......本人接受上述工资和岗位安排，同时接受公司今后对本人工资和岗位的再调整。2019年4月，徐冰因同赢公司未依法为其缴纳社会保险及拖欠加班费而与同赢公司解除劳动关系。徐冰2018年月平均工资为3351.92元。再查明，徐冰于2019年5月13日向南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第190号不予受理通知书。原审法院认为，同赢公司与徐冰签订劳动合同，双方建立劳动关系。关于徐冰主张与同赢公司解除劳动关系的问题，徐冰自2019年4月27日后再未来公司上班，已与同赢公司解除劳动关系。关于徐冰主张的同赢公司未及时足额支付加班报酬的问题，依据徐冰签字确认的月固定薪酬结构确认单，双方已就周末固定的加班工资进行了约定，每月500元，对于其他时间的加班，应由徐冰申请并经用人单位同意。对于周末的固定加班费用，徐冰已签字表示认可，同赢公司亦已按标准支付。对于周末固定加班外的其他加班情况徐冰未能提供证据证明其加班已经用人单位许可，故徐冰主张的2016年度至2019年度的加班费用不予支持。关于徐冰主张的经济补偿金一节，徐冰表示离职原因系因用人单位拖欠加班工资且未缴纳社会保险，因用人单位不存在拖欠徐冰加班工资的问题并已为徐冰建立社保账户并自2016年开始为徐冰缴纳社会保险，徐冰据此主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故对徐冰的该项诉请不予支持。关于徐冰主张的2019年4月份工资的问题，同赢公司存在考勤机，但在法庭规定的时间内未能提供考勤记录，故对于徐冰提供的考勤记录予以采信，依据其考勤记录，徐冰2019年4月份考勤记录至4月27日，故徐冰4月份工资应计算至4月27日。关于4月份工资如何计算的问题，同赢公司未能向法庭提交徐冰工资的计算标准，故依据双方确定的徐冰的固定工资标准每月3200元予以计算，故徐冰2019年4月份工资应为2880元。关于徐冰主张的2018年度年休假工资的问题，同赢公司抗辩称徐冰2018年度带薪年休假已休5天，并提供请假申请单用以证明其主张。徐冰称该请假申请单非其本人签字，但结合徐冰提供的考勤记录可以看出，其2018年8月21日至2018年8月25日并无相应的考勤记录，故其主张2018年未休年休假不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、徐冰与同赢公司于2019年4月27日解除劳动关系；二、同赢公司于判决生效后三日内给付徐冰2019年4月份工资2880元；三、驳回徐冰其他诉讼请求。案件受理费10元，由同赢公司负担。宣判后，徐冰不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判支持徐冰原审时的各项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由同赢公司承担。主要事实及理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。同赢公司拖欠徐冰的加班费未支付。徐冰与同赢公司签订的《月固定薪酬结构确认单》不是双方当事人的真实意思表示，徐冰的意思表示不真实，且确认单的内容违反法律的强制性规定，依照合同法规定，应该认定该确认单无效。同赢公司没有按照法律规定支付加班费，其应该补足拖欠加班费的差额部分。同赢公司没有为徐冰缴纳社会保险费用，徐冰以此为由解除劳动合同符合法律规定，同赢公司应该向徐冰支付经济补偿金。徐冰2018年的年休假应该在2019年安排，同赢公司在2019年并未给徐冰安排年休假，其应该支付2018年未休年休假工资。徐冰四月份的工资应该以前三个月徐冰实际收到的工资的平均数计算，徐冰前三个月平均工资是4500元，原审判决以固定工资3200元计算徐冰四月份的工资缺乏法律依据。被上诉人同赢公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，同赢公司从2016年10月开始为徐冰缴纳社会保险。徐冰离职前12个月的平均工资是3352元。本院认为，《月固定薪酬结构确认单》是同赢公司、徐冰所签订，徐冰未提供证据证实签订确认单时其意思表示不真实、不自由，确认单的内容也不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定该确认单合法有效正确。确认单中明确约定同赢公司每月固定支付徐冰加班费500元，在徐冰未提供充分证据证实在每月固定加班时间之外其还存在其他额外加班及额外加班费的具体数额，徐冰应承担举证不能的后果责任。原审判决未保护徐冰的加班费并无不当。徐冰主张2018年未休年休假工资，并称2018年的年假应该在2019年安排休息，依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工的年休假一般不跨年度安排，且2018年同赢公司已为徐冰安排了5天的年休假，徐冰主张2018年未休年休假工资没有事实依据。根据《月固定薪酬结构确认单》可知，徐冰每月工资是3200元，原审判决以此为基数计算徐冰4月份的拖欠工资并无不当。徐冰2015年9月2日到同赢公司工作，同赢公司未给徐冰缴纳2016年10月份之前的社会保险，2019年4月徐冰以此为由提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，同赢公司应该支付徐冰经济补偿金13408元（3352元×4个月）。原审判决未保护徐冰的经济补偿金属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1824号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1824号民事判决第三项；三、被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人徐冰经济补偿金13408元；四、驳回上诉人徐冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人吉林省同赢体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年九月七日书记员  白雨函