北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8171号上诉人（原审被告）：陶晓健，男，1980年10月28日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：吴天泽，北京京佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京世纪商筑装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区丽园路7号7层705。法定代表人：李风兰，执行董事。委托诉讼代理人：刘野，北京市京师律师事务所律师。上诉人陶晓健因与被上诉人北京世纪商筑装饰工程有限公司（以下简称世纪商筑公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶晓健上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回世纪商筑公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由世纪商筑公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，《外单利润说明》中所写的176.2万元的利润款并不在陶晓健处，陶晓健没有义务返还。陶晓健与世纪商筑公司之间的经济往来只有104.35万元，如果是陶晓健挪用了176.2万元的利润款，则应当记录在2016年6月30日公司的《装修公司装修合同项目审核及财务情况报告》（以下简称《财务情况报告》）中关于“陶晓健欠款一栏中”。虽然2016年6月30日世纪商筑公司的《财务情况报告》中写明接外单金额为903.46万元，利润为176.14万元，但是也无法证明是陶晓健挪用了该笔利润款。二、该案件证据不足，目前世纪商筑公司提交的证据不足以认定该笔款项在陶晓健处。一审起诉时，世纪商筑公司只提交了《外单利润说明》，没有任何其他证据，虽然之后又补充提交了《财务情况报告》作为证据，但是这两个证据没有形成一个完整的证据链，《财务情况报告》和《外单利润说明》不能相互印证。世纪商筑公司想用《外单利润说明》证明176.2万元的利润款在陶晓健处，但是《财务情况报告》正好可以证明176.2万元是在公司的账户中。陶晓健虽然不能证明《外单利润说明》是受胁迫而写，但是陶晓健作出《外单利润说明》的时间和陶晓健与北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司（以下简称和玉缘公司）之间针对世纪商筑公司的账目进行核对的时间相互吻合，当时陶晓健作为世纪商筑公司的法定代表人，想要和和玉缘公司对账，但和玉缘公司提出对账的前提是要求陶晓健写该份材料，无奈之下陶晓健写了该材料。三、一审法院错误的运用其他法院庭审笔录的内容。一审法院根据2019年6月6日邓平起诉陶晓健民间借贷纠纷案件的庭审笔录就认定《外单利润说明》形式真实，内容属实，这与庭审笔录中所记录的内容是不相符的。《外单利润说明》虽然是陶晓健所签，但是陶晓健从未认可《外单利润说明》中的内容是真实的。一审法院认为该笔录是陶晓健对《外单利润说明》内容的认可，认定事实错误。四、陶晓健在一审中申请调取陶晓健名下的全部银行卡账户交易明细，但是一审法院以陶晓健没有举证证明调取证据的必要性为由，未予准许。陶晓健要调取的证据对于本案至关重要，是证明陶晓健是否挪用该笔款项的重要证据，一审法院不予准许调取该证据不符合法律规定。五、世纪商筑公司的法定代表人无法代表公司委托律师向陶晓健提起诉讼。2018年9月19日，世纪商筑公司利用伪造的公章变更了公司的法定代表人，并且向“北京市大兴区市场监督管理局”提交了虚假的变更登记材料，并于2019年12月16日再次将公司的法定代表人由王乾旭变更为了李风兰。2020年7月15日，北京市大兴区市场监督管理局作出了《北京市大兴区市场监督管理局听证告知书》，告知书中明确写明，北京市大兴区市场监督管理局在查明事实之后，发现世纪商筑公司确实存在利用伪造的公章办理了变更登记，所以现决定拟撤销世纪商筑公司2018年9月19日和2019年12月16日的公司变更登记。根据告知书可以得知现在世纪商筑公司的法定代表人没有权利代表公司，也没有权利委托律师提起诉讼，世纪商筑公司提交的起诉状和授权委托手续等材料均是虚假的。六、本案关键证据是财务账本，但陶晓健已经办理了交接手续。一审时，陶晓健申请追加和玉缘公司作为被告，但一审法院未予准许。综上，一审法院对案件事实认识错误，恳请二审法院依法改判支持陶晓健的诉讼请求，或发回重审。世纪商筑公司辩称，不同意陶晓健的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回陶晓健的上诉请求，维持一审判决。1.陶晓健所述事实不存在，陶晓健在《外单利润说明》中明确写明176.2万元在其手中，不是假设式的表达，是陶晓健自认的证据。2.除了陶晓健自认的证据外，在民间借贷纠纷案件中的庭审中也说明了与和玉缘公司法定代表人邓平没有关系，质证时也认可了真实性。3.陶晓健提交的外单与世纪商筑公司提交的外单数额一致，世纪商筑公司提交的外单上有陶晓健签字。4.陶晓健要求一审法院调取其个人账户证明钱没有在其手中，但其完全可以自行提供，而且也不见得把钱都打到了其个人账户。陶晓健也认可是走的私账。5.行政案件确认驳回陶晓健的诉讼请求，认为工商变更登记有效，决议也是有效的。6.本案涉诉的钱款没有入到世纪商筑公司账户，没有必要查世纪商筑公司账簿。世纪商筑公司向一审法院起诉请求：1.判决陶晓健返还其挪用的外单利润176.2万元，并支付挪用期间的利息（以176.2万元为基数，自2016年8月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率标准计算）；2.陶晓健承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：世纪商筑公司诉称，陶晓健原系世纪商筑公司的执行董事、总经理，也是世纪商筑公司原法定代表人，曾负责世纪商筑公司日常经营管理，是世纪商筑公司实际控制人及管理人，实际控制及管理公司的各项装修业务、公司的资金及财务，陶晓健对此未持异议。另，双方确认世纪商筑公司股东为陶晓健、和玉缘公司（隐名股东，由他人代持股份）。世纪商筑公司提交的2015年7月章程载明，公司股东陶晓健出资200万元，张建萍出资300万元，陶晓健为公司法定代表人。2018年8月，公司股东变更为陶晓健、索小惠。2018年9月，执行董事、法定代表人由陶晓健变更为王乾旭。2019年12月，执行董事由王乾旭变更为李风兰。根据世纪商筑公司提交的2016年8月1日《外单利润说明》，载明：“自2010年-2015年北京世纪商筑装饰工程有限公司在此期间所结外单项目总金额903.5万元，计算后利润为176.2万元，此利润中55%（即96.91万元）为邓平应得分红款，45%（即79.29万元）为陶晓健应得分红款。经双方股东协商，此款项在陶晓健个人手中，双方同意作为分红，陶晓健个人所分红79.29万元不退还公司，在陶晓健手里，占用邓平股东分红96.91万元人民币现金，陶晓健本人认可欠邓平应分红人民币96.91万元，此款项与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健作为欠款人在上述说明落款处签名确认。2019年6月6日邓平诉陶晓健民间借贷纠纷一案庭审笔录载明：在对邓平主张陶晓健偿还欠款96.91万元的答辩意见中，陶晓健辩称：一、本案并非民间借贷纠纷，双方之间并未发生借款关系。1.1外单利润说明的性质，是陶晓健单方面对世纪商筑公司股东之间如何分配利润的说明，该说明是针对隐名股东和玉缘公司的，不是针对和玉缘公司法定代表人邓平的。1.2就世纪商筑公司来说，有义务给股东分红，但是邓平并非工商局注册股东，也并非实际隐名股东，因此世纪商筑公司并无向其个人支付分红款的义务。况且公司盈余分配中，付款义务人为公司，而不是公司的其他股东。1.3即便股东陶晓健与世纪商筑公司之间有经济纠纷，股东陶晓健即便占用世纪商筑公司的资金，也与邓平无关。1.4邓平并未向陶晓健出借资金，没有实施向陶晓健支付现金或转账的行为，双方之间并无借款关系。陶晓健也并未向邓平出具收据。二、邓平对证据进行变造，违反了诚实信用原则，该证据不具备合法性，不应被采信。2.1邓平曾以公司盈余分配纠纷为案由，在一审法院起诉世纪商筑公司，案号（2018)京0115民初3215号，也提交了《外单利润说明》。该案中经世纪商筑公司申请，2018年7月10日“北京华夏物证鉴定中心”作出【华夏物鉴中心[2018]文检字第445号】《司法鉴定意见书》，认为《外单利润说明》上“北京纪商筑装饰工程有限公司”印章印文，与样本上的印章印文不是同一枚印章盖印形成。该庭审笔录还载明，陶晓健对《外单利润说明》发表质证意见如下：真实性认可、合法性不认可，证明目的不认可。《外单利润说明》上陶晓健签字是本人签的，但世纪商筑公司印章是假的。1.96.91万元分红款的性质，即便是陶晓健持有，其性质也属于公司的钱，并不属于某股东所有。2.外单之外还有内单，即世纪商筑公司与和玉缘公司的交易，公司的分红应依据公司章程及《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定处理，世纪商筑公司目前有巨额外债尚未还清，被一审法院强制执行，因此不具备分红条件。3.《外单利润说明》中，邓平为一个代称，邓平是和玉缘公司的法定代表人，此处的邓平代表和玉缘公司，而不是邓平本人。4.世纪商筑公司与陶晓健之间的借款纠纷已经起诉到法院，尚未出判决书，与本案无直接关联。5.该说明为陶晓健的个人说明，并非股东会决议，并不代表世纪商筑公司，仅代表陶晓健个人。6.该证明上并未显示邓平获得了授权。世纪商筑公司提交陶晓健出具的《检讨书》、《保证书》、《还款协议书》。其中，《检讨书》系陶晓健2016年4月13日出具，主要内容为陶晓健确认在2010年至2015年期间未经邓平签字和同意，从世纪商筑公司以借款名义私自累计借走人民币64.35万元，用于购车、购房、春节使用，陶晓健确认该行为给世纪商筑公司运营及世纪商筑公司与和玉缘公司结款带来特别大的困难；陶晓健同时还确认其经营和管理世纪商筑公司期间问题：管理方式不规范、管理模式不清晰、账务问题非常混乱、合同管理及结款方式混乱。当日，陶晓健出具《保证书》，保证今后不再因个人私用向公司借钱，保证世纪商筑公司不再设二级财务，所有款项都由和玉缘公司财务管理，让所有外单账务清清楚楚，明明白白；今后世纪商筑公司承接外单项目时，合同备份在和玉缘公司财务统一管理。就64.35万元借款，陶晓健向世纪商筑公司出具《还款协议书》，明确还款时间和方式。2019年1月18日，世纪商筑公司就上述借款起诉陶晓健、曾超平。2019年12月18日，一审法院作出（2019）京0115民初3629号民事判决，认定该64.35万元借款为陶晓健、曾超平夫妻共同债务，并判决陶晓健、曾超平共同偿还该借款及利息。世纪商筑公司提交王作和诉世纪商筑公司劳动争议纠纷执行裁定书，该裁定书载明，经申请执行人确认，被执行人世纪商筑公司确无可供执行的财产，裁定终结本次执行，世纪商筑公司因此已被申请失信，陶晓健已被申请限制消费。世纪商筑公司提交宋新华诉世纪商筑公司运输合同纠纷民事调解书等证据，显示世纪商筑公司拖欠运输费。北京蔡丽萍律师事务所法律服务合同纠纷起诉状及证据材料，显示世纪商筑公司欠付律师费。深圳市力天光电科技有限公司、朱伟山诉世纪商筑公司买卖合同纠纷的民事判决书，显示世纪商筑公司欠付货款的情况。以及和玉缘公司代世纪商筑公司垫付工程款、工人工资的借款单、收据、支出凭证、转账记录等证据材料，显示世纪商筑公司已停止经营，无力承担工人工资、无力支付对外债务，不断向第三方借款偿还外债。陶晓健提交《财务情况报告》（该情况报告截止日2016年6月30日）、（2016）京0115民初15612号（世纪商筑公司诉和玉缘公司承揽合同纠纷）一审民事判决书、（2018）京02民终6379号二审民事判决书，证明：该报告中有和玉缘公司的财务总监张建萍、工程部主管华茂林、行政部总监、总经理助理魏勇、会计王秀枫的签字确认；和玉缘公司在另案审判过程中认可该证据的真实性；和玉缘公司认可张建萍、魏勇、华茂林的身份。（2016）京0115民初15612号一审民事判决书显示，2016年世纪商筑公司以承揽合同纠纷为由起诉和玉缘公司，主张和玉缘公司支付承揽款及利息。在该案件中，世纪商筑公司提交审核及财务状况表，和玉缘公司提交统计公司账目清单材料。陶晓健提交的《财务情况报告》主要包括装修公司账目余额（25.84万元）、厂家及个人应付款项（126.17万元）、世纪商筑公司欠和玉缘公司款项（14.2万元）、2016年度世纪商筑公司业务总收入239.39万元（包括接外单自主收支14.86万元、和玉缘公司预估算223.53万元、财务报表与实际业务差异1万元）、装修公司工程款情况、装修发展公积金情况（截止2015年度公积金款394.89万元，新建厂房搬迁改造用款100万元，2016年度公积金款22.35万元，合计余额317.24万元）、装修发展公积金个人预支分红款项（2015年度陶晓健个人提前预支分红40万元；截止2016年6月30日陶晓健个人借款64.35万元。备注：截止到2016年6月30日，装修合同项目及外单审核、财务清算现已由相关责任人核实、签字确认，如后期再次出现截止日前各种应付款项及财务相关问题，公司一律不予认可，由陶晓健个人承担责任及相关经济损失）。陶晓健备注：2016年度1月至6月合同未确认项目提成部分，待相关责任人确认最终支付比例后，计入2016年度下半年费用，落款时间2016年8月2日。该报告上有陶晓健、张建萍、华茂林、魏勇、王秀枫签字确认。报告附表2015年外单未回款明细显示，合同金额1496150元，未收金额170605元；2016年外单未回款明细显示，合同金额6万元，未收金额3万元。2010-2016年6月世纪商筑公司业务收入情况汇总表显示，业务收入总计4048.61万元，利润总计448.8万元，公积金417.23万元，外单918.31万元，利润181.07万元（其中截止2015年度外单903.46万元，利润176.14万元），但该表格下方有报告的其他审核人员签字，没有陶晓健签名。世纪商筑公司对上述缺少陶晓健签名的表格提出异议，并提交了与上述报告内容一致的报告文本，该报告文本上均有陶晓健签名确认。陶晓健称其于一审庭后七日内提交书面质证意见，但后续并未提交。陶晓健提交《2016年度一季度装修公司财务交接报告》（该报告截止日2016年2月29日止）证明：（1）该报告是经过世纪商筑公司两个股东，即陶晓健与和玉缘公司的财务总监张建萍、工程部主管华茂林、会计王秀枫签字确认的；（2）世纪商筑公司2010年至2015年的财务原始凭证共计376本在和玉缘公司财务留存。此外，陶晓健申请调查其名下所有银行自2010年4月12日至2016年8月1日转账记录，并申请追加索小惠、张建萍、和玉缘公司为共同被告参加诉讼。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。根据公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据一审查明事实，至2018年9月世纪商筑公司工商变更登记之前，陶晓健一方面为世纪商筑公司股东，另一方面担任公司执行董事、经理，并担任公司的法定代表人。因此，根据上述法律规定，陶晓健作为世纪商筑公司股东依法不得滥用股东权利损害公司利益；同时，陶晓健作为公司执行董事和高管，对世纪商筑公司负有忠实、勤勉的义务。关于世纪商筑公司主张陶晓健损害世纪商筑公司利益一节，一审法院结合查明事实认定如下：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。根据一审查明事实，陶晓健在其2016年8月1日自行书写的《外单利润说明》中，确认“自2010年-2015年北京世纪商筑装饰工程有限公司在此期间所结外单项目总金额903.5万元，计算后利润为176.2万元，此利润中55%（即96.91万元）为邓平应得分红款，45%（即79.29万元）为陶晓健应得分红款。经双方股东协商，此款项在陶晓健个人手中，双方同意作为分红，陶晓健个人所分红79.29万元不退还公司，在陶晓健手里，占用邓平股东分红96.91万元人民币现金，陶晓健本人认可欠邓平应分红人民币96.91万元，此款项与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健确认上述外单利润176.2万元在陶晓健个人手中，“与公司无关，纯属我个人挪用。”陶晓健就此构成自认，根据法律、司法解释的规定，世纪商筑公司对此无需举证证明。其次，2019年6月6日邓平诉陶晓健民间借贷纠纷一案庭审笔录载明：在对邓平主张陶晓健偿还欠款96.91万元的答辩意见中，陶晓健称《外单利润说明》的性质，是陶晓健单方面对世纪商筑公司股东之间如何分配利润的说明……即便股东陶晓健与世纪商筑公司之间有经济纠纷，股东陶晓健即便占用世纪商筑公司的资金，也与邓平无关。并且，陶晓健对《外单利润说明》发表质证意见认可真实性，确认《外单利润说明》上陶晓健签字是本人签的。该组证据亦能够证明《外单利润说明》形式真实，内容属实。再次，陶晓健提交的经和玉缘公司财务总监张建萍、工程部主管华茂林、行政部总监、总经理助理魏勇、会计王秀枫，以及陶晓健本人确认的《财务情况报告》，附表2010-2016年6月世纪商筑公司业务收入情况汇总表显示，业务收入总计4048.61万元，利润总计448.8万元……利润181.07万元（其中截止2015年度外单903.46万元，利润176.14万元）。虽然该附表下方有报告的其他审核人员签字，未显示陶晓健签名。但世纪商筑公司对上述缺少陶晓健签名的表格提出异议，并提交了与上述报告内容一致的报告文本，该报告文本上均有陶晓健签名确认。陶晓健就世纪商筑公司提交的文本未在指定期间提交书面意见，应当承担举证不利的责任。因此，对世纪商筑公司关于报告文本上经陶晓健确认的意见，应当予以采纳。上述报告附表的内容能够印证陶晓健自行书写的《外单利润说明》内容属实。最后，陶晓健2016年4月13日出具《检讨书》、《保证书》、《还款协议书》等，其中《检讨书》中陶晓健确认在2010年至2015年期间未经邓平签字和同意，从世纪商筑公司以借款名义私自累计借走人民币64.35万元，用于购车、购房、春节使用，陶晓健确认该行为给世纪商筑公司运营及世纪商筑公司与和玉缘公司结款带来特别大的困难；陶晓健同时还确认其经营和管理世纪商筑公司期间问题：管理方式不规范、管理模式不清晰、账务问题非常混乱、合同管理及结款方式混乱。而且，陶晓健出具的《保证书》明确，今后不再因个人私用向公司借钱，保证世纪商筑公司不再设二级财务，所有款项都由和玉缘公司财务管理，让所有外单账务清清楚楚，明明白白；今后世纪商筑公司承接外单项目时，合同备份在和玉缘公司财务统一管理。综上，现有证据足以证明陶晓健构成损害世纪商筑公司利益。陶晓健作为世纪商筑公司的股东、董事、高管，对世纪商筑公司负有忠实、勤勉义务，且不得滥用股东权利，其就损害世纪商筑公司利益行为应当依法承担相应的责任。根据公司法第二十条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司法第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，陶晓健就其自行确认的外单利润应当归世纪商筑公司所有，其因此给世纪商筑公司造成的损失应当承担赔偿责任。故对世纪商筑公司的诉讼请求，与查明事实相符，且有法律依据，一审法院在法律规定的范围内予以支持。陶晓健辩称没有证据证明其挪用176.2万元，要求其返还该利益缺乏事实依据的意见，与法律规定相悖，一审法院不予采纳。陶晓健有关世纪商筑公司外债的答辩意见，与本案争议焦点没有必然联系，亦不能因此而否定其损害公司利益的事实，一审法院亦不予采纳。关于陶晓健申请调取其名下银行账户明细的意见，一方面该部分资料属于其自己名下账户，其应当自行举证，另一方面其未就此举证证明调查的必要性，一审法院对其该项申请不予准许。关于陶晓健申请追加索小惠、张建萍、和玉缘公司为共同被告一节，并无法律依据，一审法院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、陶晓健于该判决生效后十日内向北京世纪商筑装饰工程有限公司返还挪用的外单利润176.2万元，并支付挪用期间的利息（以176.2万元为基数，自2016年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京世纪商筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，世纪商筑公司提交以下证据：一审法院（2020）京0115行初10号行政判决书，用以证明世纪商筑公司的法定代表人变更程序合法有效，世纪商筑公司变更后的法定代表人有权代表公司委托律师提起本案诉讼；世纪商筑公司在该案中提交了本院（2019）京02民终7018号民事判决书，显示陶晓健曾因公章问题要求撤销世纪商筑公司2018年9月10日的股东会决议，但陶晓健的诉讼请求被驳回；陶晓健在该案中提交了《北京市大兴区市场监督管理局听证告知书》，记载“决定拟撤销世纪商筑公司2018年9月10日和2019年12月16日的公司变更登记”。陶晓健对上述证据发表如下意见：认可该行政判决的真实性，不认可世纪商筑公司的证明目的，《北京市大兴区市场监督管理局听证告知书》确认了世纪商筑公司提供虚假材料，准备撤销变更登记，在撤销前要求对方做陈述申辩，该判决没有认定世纪商筑公司使用虚假公章进行变更登记的行为合法，且陶晓健已经对该判决提起上诉，尚未有终审结果。经本院询问，双方均认可，北京市大兴区市场监督管理局至今尚未正式召开听证，也未实际撤销世纪商筑公司的上述两次公司变更登记。对于世纪商筑公司在二审期间提交的证据材料，本院认定如下：对该行政判决书真实性、合法性、关联性予以确认，但该行政判决尚未最终生效；《北京市大兴区市场监督管理局听证告知书》仅为“拟撤销”世纪商筑公司的公司变更登记，但并未实际作出撤销决定，世纪商筑公司亦在本案《授权委托书》上盖章确认委托律师以损害公司利益责任纠纷为由起诉陶晓健，故此，世纪商筑公司工商登记中的现法定代表人有权代表世纪商筑公司委托律师提起本案诉讼。二审庭审中，对《检讨书》《保证书》的内容，陶晓健先主张，只有其签字摁手印部分的内容属实，未签字页内容不认可；世纪商筑公司主张该《检讨书》《保证书》内容加印有陶晓健的骑缝手印；随后，陶晓健变更主张，认可《检讨书》《保证书》内容属实。陶晓健另主张，一审审理中，其对《财务情况报告》及附表提交了书面质证意见，本院向其展示一审法院卷中材料，书面质证意见仅为打印材料，未见签名，陶晓健对此予以认可；就此，陶晓健解释，因《财务情况报告》附表存在多份，陶晓健在世纪商筑公司保存的材料上面签字确认，自己保存的一份未签字，但两份材料数据相同，其并未伪造或变造材料。以上事实，有行政判决书、庭审笔录等在案为证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依据公司法的相关规定，忠实义务和勤勉义务是公司的董事、监事、高级管理人员对公司应负的基本义务，董事、监事、高级管理人员应对其执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成的损失承担赔偿责任；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。至2018年9月世纪商筑公司工商变更登记之前，陶晓健作为世纪商筑公司的股东，担任该公司的执行董事、总经理职务，也是世纪商筑公司法定代表人。作为公司财产的监督管理者，陶晓健应当为公司的利益，经营管理公司财产，监督公司财产的运营，保证公司财产的安全，实现公司的经济利益。依据一审查明的事实，在邓平诉陶晓健民间借贷纠纷案件中，陶晓健对《外单利润说明》发表质证意见，认可该证据的真实性。陶晓健在《外单利润说明》中，自认存在外单利润176.2万元在其个人手中。《财务情况报告》附表也经由陶晓健确认认可，能够印证陶晓健自行书写的《外单利润说明》的内容。《外单利润说明》和《财务情况报告》附表均有陶晓健本人签字，该事实属于对于陶晓健不利的事实，在其本人明确承认的情况下，世纪商筑公司无需举证证明。陶晓健虽然主张其自行书写《外单利润说明》系因和玉缘公司的要求无奈之下才出具，但作为完全民事行为能力人，陶晓健应当认识到自行书写并签字确认书面材料的法律后果，且陶晓健事后亦未采取法律措施主张权利或否定该《外单利润说明》《财务情况报告》的效力，故此，现陶晓健上诉主张不存在诉争的外单利润176.2万元、世纪商筑公司证据不足、一审法院运用庭审笔录错误等，与其自认的事实不符，本院不予采信。陶晓健上诉主张，一审法院未准许其调取证据申请，不符合法律规定，但其个人银行账户明细，应由本人自行举证提交，且其名下银行账户明细中是否有案涉176.2万元款项相应的记录，并不能否定其自认的个人挪用世纪商筑公司外单利润的事实，一审法院认定该证据无调取之必要，不予准许其申请，并无不当。《北京市大兴区市场监督管理局听证告知书》仅为“拟撤销”世纪商筑公司的公司变更登记，但听证未召开，该局亦未实际作出撤销的决定，在世纪商筑公司的工商变更登记未被依法变更之前，其工商登记上的法定代表人代表公司委托律师起诉，亦无不当。陶晓健申请追加和玉缘公司作为本案被告，并无法律依据。故此，对陶晓健上述上诉主张，本院均不予支持。陶晓健在《检讨书》和《保证书》中，明确确认其经营和管理世纪商筑公司期间存在管理方式不规范、管理模式不清晰、账务问题非常混乱、合同管理及结款方式混乱等问题。世纪商筑公司的经营利润，应归属于世纪商筑公司所有，陶晓健作为世纪商筑公司的股东、董事、高管，无权自行挪用，也无权与任何其他人私自分配。陶晓健作为世纪商筑公司的股东、董事、高管，违反了法定的忠实、勤勉义务，给世纪商筑公司造成损失，应依法承担相应的赔偿责任。一审法院依据查明的事实，判决陶晓健向世纪商筑公司返还其挪用的外单利润并支付相应利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，陶晓健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20658元，由陶晓健负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵银豪审 判 员 胡 君审 判 员 张 君二〇二〇年九月十五日法官助理 李超男书 记 员 刘 婷