湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终672号上诉人（原审原告）：钟祥市九里回族乡水利供水站，住所地钟祥市九里回族乡民族大道108号。负责人，董勤，站长。委托诉讼代理人：何峻清，湖北祥鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙虎，男，1972年4月14日出生，汉族，住钟祥市。被上诉人（原审被告）：孙轮，男，1996年4月11日出生，汉族，住钟祥市。被上诉人（原审被告）：张传栋，男，1945年5月24日出生，汉族，住钟祥市。被上诉人（原审被告）：高秀英，女，1947年5月26日出生，汉族，住钟祥市。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。上诉人钟祥市九里回族乡水利供水站（以下简称九里供水站）因与被上诉人孙虎、孙轮、张传栋、高秀英确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2148号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人九里供水站的委托诉讼代理人何峻清，被上诉人孙虎及被上诉人孙虎、孙轮、张传栋、高秀英的委托诉讼代理人商应海到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。九里供水站上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判九里供水站与张晓玲之间不存在事实上的劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由孙虎、孙轮、张传栋、高秀英负担。事实和理由：一、一审法院部分程序违法。一审法院对孙虎、孙轮、张传栋、高秀英提供的录音未当庭或者庭后组织双方进行质证就予以采纳，违反了未经质证的证据不能作为认定案件事实依据的规定，程序违法。二、一审法院认定事实不清，导致判决错误。（一）一审法院认为九里供水站是登记成立的内资企业法人分支机构（非法人），孙虎、孙轮、张传栋、高秀英认为九里供水站是钟祥市坤龙供水有限公司的分支机构。但根据工商登记档案显示，九里供水站与钟祥市坤龙供水有限公司并无关系，其是钟祥市九里回族乡人民政府水利管理站设立的。而钟祥市九里回族乡人民政府水利管理站是事业单位性质，其用人程序要经过严格审批，假设张晓玲要被录用，则是相当困难的。（二）一审法院在没有证据的情况下，仅凭孙虎、孙轮、张传栋、高秀英单方陈述的按月发放工资，就认定九里供水站与张晓玲之间成立事实劳动关系，是错误的。（三）即使张晓玲在九里供水站从事抄水表非一次性工作，双方之间也不一定就是劳动关系，也可能是劳务关系。（四）一审法院认为“九里供水站称张晓玲在抄水表期间不适用九里供水站的各项规章制度，不受九里供水站日常工作管理，九里供水站不是独立企业法人，所以与张晓玲不存在劳动关系的理由不能成立”，是错误的。（五）一审法院对张晓玲生前与亲友的微信聊天记录未核实就采信，是错误的。孙虎、孙轮、张传栋、高秀英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院审理程序合法，录音证据在一审庭审中进行了播放和质证。二、郑某的询问笔录及出庭证言、张晓玲生前与亲朋好友的微信聊天记录、录音资料、工作笔记本，可证明九里供水站与张晓玲之间存在事实劳动关系。三、张晓玲已提交证据证明双方存在事实劳动关系，九里供水站反驳不存在劳动关系，其就应举证证明。其未举证证明，就应承担举证不能的后果。综上，孙虎、孙轮、张传栋、高秀英请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。九里供水站向一审法院起诉请求：1.请求依法确认九里供水站与孙虎、孙轮、张传栋、高秀英的家属张晓玲之间不存在事实上的劳动关系；2.本案诉讼费由孙虎、孙轮、张传栋、高秀英承担。一审法院认定：2019年4月12日，孙虎、孙轮、张传栋、高秀英的亲属张晓玲通过郑某介绍到九里供水站从事抄水表工作，2019年4月15日正式上班。2019年4月24日12时30分许，郑某驾驶“雅迪”牌两轮轻便摩托车（后载张晓玲）从九里供水站内驶出右转弯上G347国道时，与沿G347国道由西向东行驶林晓能驾驶的“东风”牌鄂Ｈ×××××大型货车（挪用号牌）相撞，造成张晓玲当场死亡，郑某受伤，二车损坏的交通事故。事故发生后，因张晓玲未与九里供水站签订书面劳动合同，孙虎、孙轮、张传栋、高秀英无法申请进行工伤认定，孙虎、孙轮、张传栋、高秀英向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张晓玲生前与九里供水站存在劳动关系。2019年6月27日钟祥市劳动人事争议仲裁委员会作出钟劳人裁[2019]11号裁决书，确认死者张晓玲与九里供水站事实劳动关系成立。九里供水站不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。一审法院认为，九里供水站是经登记成立的内资企业法人分支机构（非法人），属于劳动法规定的用人主体范围，孙虎、孙轮、张传栋、高秀英的亲属经人介绍到九里供水站上班，有固定的工作场所、工作时间和明确的工作范围，其从事抄表工作是九里供水站日常工作的组成部分，九里供水站按约定向张晓玲按月支付工资，说明双方之间形成了固定的用工方式，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，形成了事实劳动关系。九里供水站称张晓玲在九里供水站抄水表期间不适用九里供水站的各项规章制度，不受九里供水站日常工作管理，九里供水站不是独立企业法人，所以与张晓玲不存在劳动关系的理由不能成立，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动和社会保障部关于认定事实劳动的通知》第四条的规定，判决：孙虎、孙轮、张传栋、高秀英的亲属张晓玲生前与钟祥市九里回族乡水利供水站自2019年4月15日至2019年4月24日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由钟祥市九里回族乡水利供水站负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审中，本院组织各方当事人对孙虎、孙轮、张传栋、高秀英在一审中提交的录音：1.关于董勤的录音；2.关于边静伟的录音；3.关于其他员工的录音，进行了补充质证。九里供水站质证称，对关于董勤的录音的三性均有异议，该录音有24分17秒，但整理的文字资料只有三页半，很多文字是断章取义，没有完整记录。且该证据并不能证明董勤站长同意张晓玲为抄表员，月工资为1500元。对关于边静伟的录音及关于其他员工的录音的三性均有异议，不能证明录音制作人的身份信息及被录音人员的身份情况，也不能证实录音的时间、地点。经审核，九里供水站认可关于董勤的录音中有一部分是董勤站长的录音，故本院对董勤的录音的真实性予以确认。关于边静伟的录音及其他员工的录音，因无法核实录音人员的身份情况，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，孙虎与九里供水站董勤站长的相关主要录音内容有：“她骑的踏板电动车一上来到这，问我是董站长不？我说是的。我说那个老陈跟我说过了的，老陈说抄表差人，让她来做点事，好吧？我说欢迎，我说这待遇比较低啊，你搞得了吗？她说想找个事情做，说了之后我说，问了郑某的一个月1500块钱，我说这有点低，她说我也不要好多钱，我说你要是弄得好的话，能定下来的话我还给你加一点，我当时表的这个态。最后就给老陈说，老陈，你这样的，我们先带她抄表，看她有无责任心，搞事的眼力可不可以，可以我们就准备给她定下来，是按这么想的，最后，我想的是补了一句，你这几天老陈带你试的时候，我不要你白搞，我说这一天还是给你100块钱，她说那个无所谓。搞了2天后，我就跟老陈说，叫她把身份证拿来，我说这在外面作业，必须要给她买个意外伤害保险，结果身份证拿过来了，复印件拿来了，我哪知道出这样的事呢”。本院认为，本案争议在于：九里供水站与张晓玲是否成立事实劳动关系。九里供水站主张，九里供水站与张晓玲之间不成立事实劳动关系。1.九里供水站是登记成立的内资企业法人分支机构（非法人），其是钟祥市九里回族乡人民政府水利管理站设立的。而钟祥市九里回族乡人民政府水利管理站是事业单位性质，其录用张晓玲是很困难的。故张晓玲与九里供水站不是劳动关系。2.张晓玲在九里供水站从事抄水表，抄一天100元，当月那几天抄完水表后，劳务费一次性结清。3.张晓玲在九里供水站并无固定的工作场所、工作时间，也不受单位制度的管理。其也并非按月工资1500元从九里供水站领取工资。本院认为，（一）关于九里供水站是否为合格的用人单位。本案中，根据九里供水站的工商登记资料显示，九里供水站是依法取得营业执照的内资企业法人分支机构（非法人），其主办单位是钟祥市九里回族乡水利管理站。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”的规定，及《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，钟祥市九里回族乡水利管理站作为事业单位可以是劳动合同法规定的用人单位。九里供水站作为劳动合同法规定的用人单位（钟祥市九里回族乡水利管理站）设立的分支机构,依法取得了营业执照，其可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，且九里供水站在二审庭审中认可其具有用工主体资格。故九里供水站是合格的用人单位。（二）关于九里供水站与张晓玲之间是否成立事实劳动关系。本院认为，事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同,但劳动者已成为用人单位的一员,身份上具有从属关系,双方确已形成劳动权利义务关系。审查双方当事人之间是否存在事实劳动关系,应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定进行分析,即审查:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，1.九里供水站与张晓玲均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位资格,即双方劳动关系主体适格。2.张晓玲虽然工作了很短的时间，但其家属提交的孙虎与九里供水站董勤站长的相关主要录音内容，与九里供水站申请的证郑某海的相关主要证言内容“张晓玲没有单独办公室，跟所有抄表的一起在一个办公室，有五六个人”、“吃中午的工作餐，不交费用，张晓玲在单位吃的少，发生事故当天张晓玲是在单位吃的工作餐”、“张晓玲一般上下班与正式员工时间一样，就是有时候下乡抄表时间不一样”、“张晓玲作为供水站抄表人员的报酬发放与其他抄表人员的发放，应该是一样的，她还没发过报酬”、“抄表人员每天100元通常都是到一个月后发放”、“抄表人员在供水站工作时没有与供水站签订过书面的用工协议”，相互印证，可以证实张晓玲与其他的抄水表人员一样需要遵守九里供水站的上下班的劳动规章制度,张晓玲受九里供水站的劳动管理,其从事的是用人单位安排的有报酬的抄水表劳动。3.张晓玲提供的抄水表劳动是九里供水站的主要业务的组成部分。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，九里供水站与张晓玲之间成立事实劳动关系。九里供水站主张双方不存在事实劳动关系，双方应是劳务关系,但其未能提交证据予以反驳,其应承担举证不能的不利后果。故九里供水站的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，九里供水站的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟祥市九里回族乡水利供水站负担。本判决为终审判决。审判长  李芙蓉审判员  许德明审判员  鲁琼丽二〇二〇年九月十六日法官助理李瑞书记员蔡敏