湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6059号上诉人（原审原告）：汪森磊，男，1996年8月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：朱相夫，男，1997年8月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：朱昱晴，湖北景盛律师事务所律师。上诉人汪森磊与被上诉人朱相夫合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪森磊上诉请求：撤销一审判决，判令朱相夫向汪森磊返还投入款682631.57元，一、二审诉讼费由朱相夫承担。事实和理由：一审法院认定汪森磊与朱相夫之间系合伙关系与事实不符，汪森磊和朱相夫在设立公司前口头约定，汪森磊具有选择权，选择公司成立后按照实际投资比例成为股东或者选择由朱相夫返还投入款并支付一定收益，双方的约定不唯一，一审判决遗漏此节事实；汪森磊与朱相夫之间除了本次合作之外，还有其他经济往来，朱相夫在委托汪森磊经营公司期间，也委托汪森磊办理与会所有关的其他私事，须向汪森磊支付款项，朱相夫没有证据证明其向汪森磊支付了合伙权益，一审法院认定汪森磊享有合伙权益与事实不符；因汪森磊具有选择权，在朱相夫给予汪森磊股份无实际可能的情形下，汪森磊可以选择朱相夫返还投入款；朱相夫与汪森磊之间系合作合同关系，一审认定为合伙关系于法无据。朱相夫辩称请求驳回上诉，维持原判。汪森磊向一审法院起诉请求：判令朱相夫向汪森磊返还682631.57元；判令案件受理费由朱相夫承担。一审法院经审理查明：汪森磊和朱相夫约定共同投资设立公司。2018年6月14日，案外人万齐迹向汪森磊发送微信消息“真要搞的话到时候搞点小股份带着我玩撒”，汪森磊回复“我计算了一下，你出资大概可以占股12-15%，到时候看具体分配”。2018年8月12日，汪森磊向案外人万齐迹发送微信消息“开雪茄店那个事，你是不是想入股”，案外人万齐迹回复“可以少入点玩玩”，汪森磊询问“准备入多少钱”，案外人万齐迹回复“我现在只能拿的出来10-20”。庭审中，汪森磊提交其中国建设银行个人账户交易明细，拟证明其收到万齐迹转账522600元，汪森磊向万齐迹转账331200元，合计汪森磊收到万齐迹设立公司投资款191400元。经庭审质证，朱相夫辩称不清楚案外人万齐迹和汪森磊之间的资金往来，且该资金往来和本案涉纠纷无关联性。2018年10月23日，哈伯那斯（武汉）艺术有限公司成立，法定代表人朱相夫。2018年11月28日，微信名称备注为“财务周萍”用户向汪森磊发送“我把执照寄给你”、“章子一套500转给我不，章子千万不要掉了，都备案了”。汪森磊回复“好”。2018年12月17日，汪森磊向微信名称备注为“财务周萍”用户发送“注册商标叫朋友茄人”。2019年1月22日，哈伯那斯（武汉）艺术有限公司股东由朱相夫变更登记为朱相夫、王熙怡。一审庭审中，汪森磊陈述：1、汪森磊和朱相夫口头约定各出资150万元共同设立公司，共同承担公司设立后的盈利和亏损，并约定汪森磊享有其投资款对应的股份；2、汪森磊对公司设立投资远超100万元，朱相夫未依约给予汪森磊所设立公司的股份；3、朱相夫仅向所设立公司投资85万元；4、公司设立过程中的项目考察、学习、租房、装修、进货都是由汪森磊和朱相夫共同参与，汪森磊没有参与公司在工商部门办理设立及变更登记手续；5、公司经营收入所得在朱相夫个人账户上，朱相夫收到经营所得之后会分给汪森磊一部分；6、2019年6月2日朱相夫向汪森磊发送微信消息称汪森磊和所设立的公司没有任何法律关系，微信通知汪森磊离开。因朱相夫既拒不向汪森磊兑现承诺的股份，又拒绝汪森磊参与会所的经营，也不清偿汪森磊向会所投入的资金，因此提起本案诉讼。朱相夫陈述：1、朱相夫和汪森磊口头约定双方各投资150万元共同设立公司，朱相夫母亲投资15万元参与设立该公司；2、2018年5月份为设立公司筹备进货开始，朱相夫就向汪森磊私人账户转款，由汪森磊负责采购，截止2019年5月朱相夫向汪森磊私人账户转账1334599.89元，其中85万元用于公司装修；3、汪森磊通过自行扣减销售利润的方式获取公司经营分红，具体数额朱相夫不清楚；4、汪森磊和朱相夫共同办理哈伯那斯（武汉）艺术有限公司工商设立及变更登记手续；5、汪森磊对公司设立并无实际资金投入，因此朱相夫认为和汪森磊并无继续合作的必要，且汪森磊主张返还682631.57元无事实和法律依据。汪森磊和朱相夫对各自投入哈伯那斯（武汉）艺术有限公司数额争议较大，汪森磊提交微信聊天记录、电话录音记录、微信转账记录、支付宝转账记录、中国建设银行个人账户交易明细、平安银行信用卡账单、招商银行信用卡账单、对账单，拟证明汪森磊受朱相夫指示，为设立公司装修、采购烟草、酒水、空调、商标注册、印章刻制、项目考察学习等合计支出款项1495511.57元，扣减朱相夫通过汪森磊私人账户向所设立公司投入85万元，扣减案外人万齐迹通过汪森磊私人账户向所设立公司投入191400元，增加汪森磊通过私人账户向朱相夫转账228520元，共计682631元朱相夫应返还汪森磊。汪森磊提交的加盖哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章的《对账单》显示：2018年9月12日至2019年4月29日装修合计支出797713.67元；2018年6月8日至2019年5月26日考核餐饮招待客户合计支出273215.15元；2018年5月30日至2019年5月7日进货合计支出424582.75元。经质证，朱相夫对微信聊天记录、电话录音记录、微信转账记录、支付宝转账记录、中国建设银行个人账户交易明细、平安银行信用卡账单、招商银行信用卡账单真实性无异议，对关联性有异议，对汪森磊的证明目的不予认可；称微信聊天记录、电话录音记录并未涉及案件事实；信用卡账单未显示收款方，且系汪森磊日常消费，和案件事实无关联性；加盖哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章的《对账单》没有任何人签字确认，也未加盖哈伯那斯（武汉）艺术有限公司公章，哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章系汪森磊自己私自加盖。朱相夫并提交微信聊天记录以支持其对《对账单》的质证意见：2019年4月1日，汪森磊向微信名称备注为“财务周萍”用户发送“公章，财务章，发票章，都寄给你吗”，对方回复“公章，发票章”。2019年6月3日，汪森磊向微信名称备注为“周萍”用户发送“你好，我是朋友茄人的负责人，朱相夫”，对方回复“我以前都是跟汪总联系的”。朱相夫陈述哈伯那斯（武汉）艺术有限公司的印章刻制完成后，一直由汪森磊持有，直至2019年4月1日汪森磊才将哈伯那斯（武汉）艺术有限公司的公章和发票章寄给财务周萍，但未寄送哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章；2019年6月3日朱相夫添加周萍微信并取回哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章；因此汪森磊提交的对账单截止时间系2019年5月26日，且对账单系汪森磊以其手中持有的哈伯那斯（武汉）艺术有限公司合同专用章单方制作、单方加盖形成。经质证，汪森磊对朱相夫的证明目的不予认可。朱相夫提交中国建设个人账户交易明细，拟证明2018年7月3日至2019年3月27日，朱相夫向汪森磊银行转账支付1070506.19元；提交支付宝转账记录，拟证明2018年7月1日至2019年5月25日，朱相夫向汪森磊转账合计169006.44元；提交微信转账记录，拟证明2018年6月6日至2019年5月22日，朱相夫向汪森磊合计转账95087.26元，综上朱相夫向汪森磊私人账户转入设立公司从装修到采购费用合计1334599.89元。经质证，汪森磊对朱相夫提交的上述证据真实性无异议，对朱相夫的证明目的不认可，辩称双方除了就设立新公司产生资金往来之外，双方之间另存在其他经济交易往来。一审诉讼期间，汪森磊向一审法院提交追加被告申请书，称汪森磊投入的资金均是用于哈伯那斯（武汉）艺术有限公司的设立及后续经营，哈伯那斯（武汉）艺术有限公司在设立后并未向汪森磊退还其投入的款项，哈伯那斯（武汉）艺术有限公司与本案有直接的利益关系，申请追加哈伯那斯（武汉）艺术有限公司为本案的共同被告。汪森磊因此申请变更其诉讼请求为：1、判令哈伯那斯（武汉）艺术有限公司向汪森磊返还682631.57元；2、判令朱相夫在认缴的注册资本范围内对前述款项承担补充清偿责任；3、本案案件受理费由哈伯那斯（武汉）艺术有限公司和朱相夫承担。经审查，汪森磊申请追加当事人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的法律规定，一审法院依法未予准许；并因此对汪森磊变更诉讼请求未予受理。一审法院认为，结合庭审查明的事实，汪森磊、朱相夫口头约定共同出资经营哈伯那斯（武汉）艺术有限公司，共享盈余、共担债务，双方间成立合伙关系。汪森磊庭审中认可朱相夫向其分配哈伯那斯（武汉）艺术有限公司的部分经营所得。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审法院对上述事实依法确认。从合伙实际履行情况证实，合伙体即哈伯那斯（武汉）艺术有限公司已成立并运营；朱相夫向汪森磊支付合伙利润分成，汪森磊作为哈伯那斯（武汉）艺术有限公司的合伙人已享受合伙权益。汪森磊以朱相夫在工商登记资料中未记载其股东信息为由主张其违约，汪森磊并未举证证明其与朱相夫约定即朱相夫为其办理股东工商登记的事项，工商登记资料是否登记股东信息并非必然剥夺或否认汪森磊的合伙人资格，且汪森磊享有相应的合伙人权益，汪森磊以朱相夫未记载其股东信息违约为由主张其返还投资款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。朱相夫一审庭审中陈述汪森磊对哈伯那斯（武汉）艺术有限公司设立并无实际资金投入，因此朱相夫认为和汪森磊并无继续合作的必要。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，朱相夫提交证据不足以证明其辩称汪森磊未履行出资义务，应承担举证不能的法律责任。合伙体哈伯那斯（武汉）艺术有限公司已按约设立并运营，汪森磊及朱相夫投入的款项即作为合伙财产由合伙体统一支配及使用，汪森磊和朱相夫双方并未订立书面合伙协议特别约定退还投资款事由及退伙、解散清算等情形，合伙体哈伯那斯（武汉）艺术有限公司现不存在法定的退伙、解散清算等情形，汪森磊现未经解散清算或退伙等法定事由而直接要求退还投资款不符合法律规定，故一审法院对汪森磊主张返还682631.57元，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决：驳回汪森磊的诉讼请求。一审案件受理费10624元，由汪森磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：汪森磊提交的招商银行信用卡对账单、聊天截图达不到其证明目的，本院不予支持。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：汪森磊、朱相夫在一审庭审中均认可双方在成立涉案公司前口头约定共同出资、共同经营、共担盈亏，涉案公司成立后，双方实际参与了经营，朱相夫向汪森磊分配过部分利润，一审据此认定汪森磊与朱相夫系合伙关系并无不当，汪森磊关于其与朱相夫系合作合同关系且朱相夫未向其分配利润的上诉主张，没有证据证明，与自认事实不符，本院不予支持。因汪森磊与朱相夫系合伙关系，在解除或者终止合伙时，双方应就合伙期间的财产、债权债务进行清算，汪森磊在未经清算的情形下要求朱相夫返还投入款，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人汪森磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10624元，由上诉人汪森磊负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  杨 玲审判员  王 阳二〇二〇年九月九日书记员  宋晶晶