青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终372号上诉人（原审被告）：青海省广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码916300007104030310，住所地西宁市城中区西大街18号神力世纪大厦2064号。法定代表人：潘志宇，总经理。委托诉讼代理人：渭涓，青海盛通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马伟，公民身份号码×××,男，汉族，1970年5月11日出生，住湟中县。委托诉讼代理人：周肖杰、刘珊瑚，青海辩理律师事务所律师。原审被告：湟中县教育局，统一社会信用代码116301220150274172，住所地湟中县鲁沙尔镇迎宾路104号。负责人：唐发鸿，局长。委托诉讼代理人：何玉庆，该局工会主席。上诉人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人马伟、原审被告湟中县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院于2019年11月8日作出的（2019）青0122民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人李雅琴，被上诉人马伟及其委托诉讼代理人周肖杰、刘珊瑚，原审被告湟中县教育局委托诉讼代理人何玉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马伟的诉讼请求。事实与理由：一、广厦公司与马伟不存在合同关系。铝塑窗工程必须订立书面合同,《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十条规定,与建设工程施工合同有关的合同应当采用书面合同,马伟没有出具书面合同,应当承担举证不能的法律后果，且建筑工程在施工过程中应严格施工规范,施工完成后要进行竣工验收,工程验收应有手续,一审判决认定此节事实错误。一审法院认为广厦公司与马伟不存在合同关系,否认马伟为其施工,不存在欠付马伟工程款的抗辩理由未提供相应的证据证明，亦未作出合理的解释,其抗辩理由不能成立，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人,对合同的订立和生效的事实承担举证责任”及“谁主张,谁举证”的原则，马伟应当提交与广厦公司存在合同关系、竣工验收手续、欠款依据等证据，马伟对其主张应该承担举证责任，而马伟提交的证据均不能证明其与广厦公司有合同关系。二、马伟提交的青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的“证明”、该公司副总经理王发科制作的调查笔录、证人证言均与本案无关,上述证据不能证明是广厦公司的意思表示，且该公司对其出具的证明极其不负责任,监理公司的职责是对其监理的工程质量负责,同时对相应的主体资格进行审查,马伟的主体不符合经营主体；广厦公司与马伟没有合同关系,对此广厦公司提出书面的鉴定异议书，该鉴定报告不具有任何效力，鉴定意见中有这样的表述:“按口头约定单价,按定额组价原则计算,”但广厦公司与马伟并无口头约定，一审法院以该鉴定意见作为定案依据错误。三、马伟未提交证据证明广厦公司欠马伟款项，依据合同相对性原理,广厦公司与马伟没有合同关系,因此广厦公司不是本案适格的主体,马伟起诉主体错误。一审法院适用《合同法》第三十六条错误,广厦公司和马伟不存在任何关系,马伟没有给广厦公司履行过任何义务。四、关于实际施工人的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人同样要有合同,因广厦公司与马伟不存在合同关系,因此一审法院认定马伟为实际施工人错误。马伟辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律准确。首先，依法成立的合同分为两种,一种是书面合同,一种是事实合同,本案的合同为事实合同，马伟履行了主要义务，广厦公司也予以接受，该合同成立并有效。广厦公司为逃避给付义务,在马伟完成了举证责任并证明事实合同法律关系存在的情况下,以各种理由否定该合同的存在,有违诚实信用原则。其次,一、二审法院制作的调查笔录合法合规，马伟是否进行了实际施工，通过三次庭审及二审法院制作的调查笔录已予证实，如广厦公司反驳，应按照举证责任提供相应的证据证实，一审中广厦公司并未提供相应的证据,应承担不利后果。湟中县教育局辩称，涉案工程是我单位与广厦公司签订的,依据合同广厦公司已完成相应的合同义务,在2018年提交的竣工验收,我单位已经付清了除质保金以外的全部工程款。马伟向一审法院起诉请求:1.广厦公司支付马伟工程款471873.28元，湟中县教育局在欠付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费、鉴定费由广厦公司、湟中县教育局承担。一审法院认定的事实：2014年6月16日,湟中县教育局将其位于××镇建设工程项目以招投标方式发包给广厦公司建设施工,并签订了《建设工程施工合同》。同时,委托青海省宏盛工程建设监理有限公司为其建设工程项目的监理单位。2015年7月,广厦公司施工承建的××县建设项目中的铝塑窗工程由马伟购买材料加工并施工安装完毕。因双方未签订书面合同,工程完工后,广厦公司以涉案工程的铝塑窗并非马伟施工安装为由,至今未与马伟结算,亦未向马伟支付工程款。2018年5月24日,依马伟申请,一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程中马伟所施工的铝塑窗安装工程的工程量及价款进行了鉴定。经鉴定,湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目的铝塑窗安装工程总价款按口头约定单价计算为376263元,按定额组价原则计算为471873.28元。涉案工程建设项目的总价款为8068300.08元,湟中县教育局已向广厦公司支付工程款7700000元,尚欠工程款368300.08元作为涉案工程的质保金保留。广厦公司、湟中县教育局在合同中对涉案工程项目的质量保修金、质保范围及保修期约定为:1.屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期;室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；4.涉案工程的质量保修金为施工合同总价款的5%。但对涉案工程项目中的铝塑窗工程的质量保修期未作约定。2018年9月广厦公司承建的涉案工程竣工后经湟中县教育局验收合格并已交付使用。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。马伟与广厦公司虽未签订书面的《建设工程施工合同》，但马伟为广厦公司施工承建的××县建设项目中的铝塑窗工程由马伟购买材料加工后施工安装并已实际履行完毕的事实，由马伟提供的证据所证实，且马伟在涉案工程中实际施工安装的铝塑窗已作为广厦公司向湟中县教育局履行施工义务的一部分经竣工验收合格并交付使用。据此，可以认定，广厦公司对马伟施工安装的铝塑窗工程已经同意并接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，足以认定双方之间的建设工程施工合同成立并有效，该合同不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。广厦公司关于其与马伟不存在合同关系，否认马伟为其施工，不存在欠付马伟工程款的抗辩主张，既未提供相应的证据证明涉案工程建设项目中的铝塑窗安装工程是由其或第三人完成施工的事实，亦未能作出合理的解释，其抗辩理由显然不能成立，不予采纳。鉴于涉案工程中马伟已实际履行了铝塑窗安装的施工义务，广厦公司应当向马伟支付工程款，而广厦公司至今未对马伟的工程款给予结算支付，其行为已构成违约。现马伟以司法鉴定意见即按定额组价原则计算的471873.28元标准主张广厦公司给付其工程款之请求，合理合法，应予支持。广厦公司认为“其与马伟不存在合同关系，马伟的起诉，主体不适格”，因广厦公司与马伟间存在建设工程施工合同关系，马伟作为涉案工程的实际施工人，请求广厦公司给付工程款，故将广厦公司作为本案的主体，并无不当，其抗辩主张，不予支持。根据法律规定，湟中县教育局应在欠付工程价款范围内对马伟承担责任。但依本案查明的事实，涉案工程项目中的铝塑窗工程不在广厦公司、湟中县教育局合同约定的质保范围内，且湟中县教育局亦未按合同约定从涉案工程总价款中扣留5％的质保金。由此可得，该质保金是湟中县教育局仅针对合同约定工程项目质保范围内的工程款中保留，且保留质保金部分的工程项目尚在质保期内。故马伟主张湟中县教育局应在欠付工程价款范围内对其承担给付责任之请求缺乏事实依据，不予支持。马伟主张广厦公司承担鉴定费之诉求，未能提供相应的票据及具体的请求数额，故对其请求不予支持。遂判决：一、广厦公司于判决生效后十日内给付马伟工程款471873.28元；二、驳回马伟的其他诉讼请求。案件受理费8519元，由广厦公司负担。二审中，广厦公司提交的新证据有：1.中标通知书2.竣工验收签到册；证明广厦公司通过招投标方式承建案涉工程，并与发包人湟中县教育局签订建设工程施工合同，案涉工程由广厦公司完成施工，并通过验收，案涉工程不存在分包情形，马伟主张其为实际施工人没有事实与法律依据。经质证，各方对广厦公司提交的证据的真实性无异议，马伟认为提交的证据不能证明广厦公司与马伟之间不存在合同关系及广厦公司自行施工完成涉案工程的事实。湟中县教育局对以上证据的证明方向不发表意见。本院认为，广厦公司提交的中标通知书、竣工验收签到册各方对真实性无异议，应作为有效证据。二审审理中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭说明，鉴定未对现场实际完工情况进行实际测量，仅是根据现场目测情况，结合法院提交的电子版施工设计图纸进行的测算。二审经审理查明，当事人双方对一审判决认定2015年7月，广厦公司施工承建的××县建设项目中的铝塑窗工程由马伟施工完毕一节持有异议，对其余事实部分无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：1.马伟是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的铝塑窗工程？2.广厦公司应否支付马伟涉案铝塑窗工程的工程价款？关于马伟是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的铝塑窗工程的问题。马伟主张其与广厦公司于2015年7月达成口头协议，约定由其承包施工湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的铝塑窗工程，双方约定铝塑窗工程的单价，已完成的工程总价款为471873.28元，就此主张，马伟一审提交了2017年10月16日青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的××县铝塑窗工程系马伟包工包料施工，2015年9月开始施工,施工现已完成”的证明一份、湟中县教育局在诉讼中提交的索要工程款登记表一份。本院在审理中经核实，青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的证明真实，但证明内容是马伟提前打印完毕并向该公司言明是支付工程款需要提交的材料，该公司不知道是作为诉讼证据使用的情况下出具的，且该公司也不能向法院提交马伟实际施工的相关资料，从该证明形成的原因、目的，结合青海省宏盛工程建设监理有限公司无法提交“马伟包工包料施工”的相应施工资料的情况，该证明内容并不能客观反映马伟实际施工的事实。湟中县教育局提交的索要工程款登记表，该登记表中序号第7项情况反映栏内内容为“铝塑窗工程，合计约377000元”，该表由湟中县教育局提交，是登记欠付农民工工资情况的登记表，审理中，马伟认可登记表内容系其自行填写，属于单方填写的内容，登记表内容未经广厦公司或其项目部确认，不能证明其实际施工的事实和欠付工程款的数额。马伟提交的以上证据不能形成完整的证据链条，各证据缺乏相互关联，不足以认定马伟施工完成涉案工程的事实。广厦公司针对马伟的诉求，提交的反驳证据证明涉案工程的项目经理为王艳，以及涉案工程的验收情况，从上述施工资料中均不能反映马伟实际施工的记录。本案诉讼中，本庭多次要求马伟提交其铝塑窗工程施工依据的图纸、“包工包料”使用的材料情况、组织人员情况、施工日志以及竣工交付、验收、结算等环节的相应证据，马伟均不能提交任何证据，其举证能力与建设工程项目规范、严格的程序和要求不符，甚至马伟对其所持口头商议的项目经理的姓名、联系方式等基本情况无法提供，也悖于建设施工市场运行的常理，故其主张的实际施工的事实存疑。关于广厦公司应否支付马伟工程款及数额如何确定的问题。建设工程施工案件中，除了证明双方之间存在合同关系，马伟实际施工的事实外，还应对欠付工程款的事实负有举证责任。就此马伟提交了青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证明其所施工的铝塑窗工程的工程量及工程总价款为471873.28元的事实。二审中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭，其说明对涉案工程未进行现场实际测量，仅是根据现场目测情况，结合电子版施工设计图纸进行的工程价测算。另外，经质证，鉴定依据的电子版施工设计图纸是涉案工程招投标的图纸，不是竣工验收图纸，不能客观全面的反映实际施工的工程量。因此，鉴定意见书写明“依据现场实测工程量、电子版施工图纸进行了详细计算”的表述不客观，据此作出的鉴定意见书的工程造价依据不足。其次，鉴定意见书第五项鉴定意见为“湟中县多巴镇小学校舍一号楼教学楼B区工程总价款按口头约定单价计算铝塑窗工程总价款364200元。按定额组价原则计算为铝塑窗工程总价款为471873.28元”，马伟主张其与广厦公司之间是口头协议，那么马伟应按口头约定工程总价款364200元主张权利，而马伟以鉴定的定额组价诉求支付工程款471873.28元与其主张的事实理由不符，一审判决据此支持其诉求不当。综上所述，在合同纠纷案件中，合同的一方要求另一方履行合同义务时，如果另一方否认双方合同关系的成立或存在，主张合同关系成立的一方当事人就应对合同订立的事实承担举证责任。如果是以口头形式订立的合同，也应当对口头承诺的事实承担举证责任，马伟应对其主张存在合同关系及实际完成了施工、履行了合同义务的事实负有举证责任，但综合双方的证据，马伟提交的证据不足以证明其与广厦公司之间存在工程分包关系及其履行了合同以及广厦公司欠付其工程款的事实，因此马伟应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销湟中县人民法院(2019)青0122民初2818号民事判决；驳回马伟的诉讼请求。一审案件受理费8519元，二审案件受理费8519元，均由马伟负担。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 左志萍审判员 尹菲菲 二〇二〇年九月一日（法官助理 陈 倩书记员 李英华附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。