河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终156号上诉人（原审被告）宝丰县肖旗乡人民政府，住所地：宝丰县肖旗乡肖旗村，统一社会信用代码：11410421783401870M。法定代表人马中奎，乡长。委托代理人楚广欣，宝丰县肖旗乡人民政府工作人员。委托代理人范培雅，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄国凡，男，1980年6月12日生，汉族，住河南省宝丰县。委托代理人徐津朝，河南碧野律师事务所律师。上诉人宝丰县肖旗乡人民政府因确认拆除行为违法一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝丰县肖旗乡人民政府的委托代理人楚广欣、范培雅，被上诉人黄国凡的委托代理人徐津朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：宝丰县肖旗乡人民政府于2019年11月9日、15日、21日将黄国凡位于宝丰县肖旗乡七里营村黄庄段公路南侧房屋拆除。原审查明，原告黄国凡之父黄某申（已故）1992年时响应相关政策在宝丰县肖旗乡七里营村黄庄段公路南侧建有房屋，后经原告进行翻建使用。据被告向本院提交的证据材料显示，宝丰县肖旗乡人民政府经立案、现场勘验、询问等程序，于2019年7月9日作出［2019］宝肖拆字第07-09-04号《责令限期拆除通知书》：责令黄国凡二日内自行改正违法建房行为，逾期不改正的，政府将组织实施强制拆除。2019年10月21日，被告作出肖催［2019］第10-21-01《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》：限原告黄国凡于该催告书送达之日起3日内履行自行拆除，并告知所享有陈述、申辩权。2019年10月24日，宝丰县肖旗乡人民政府作出肖规强拆公字［2019］第10-21-01《宝丰县肖旗乡行政强制拆除公告》：限公告发布之日起1日内自行拆除涉案住宅楼。2019年10月31日，被告作出肖规强执决字［2019］第10-31-01号《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》：决定于2019年11月1日对黄国凡所建住宅楼实施强制拆除，并告知其60日复议期限和机关及6个月起诉期限和法院。2019年11月9日、15日、21日，被告陆续将原告涉案房屋拆除。原告黄国凡认为被告宝丰县肖旗乡人民政府的拆除行为违法，遂向一审法院提起本案行政诉讼。原审另查明，被告宝丰县肖旗乡人民政府对原告黄国凡所作出的《责令限期拆除通知书》、《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》的送达回证上“受送达人签名或盖章”一栏中只显示“留置送达”字样，无备注内容；另被告所作《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》未发现有相应送达回证；在被告提供证据中亦未发现其在《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》中所列明的《责令自行拆除违法建设决定书》及其送达回证。原告在诉讼中表示其未收到涉案《责令自行拆除违法建设决定书》。原审庭审中，被告表示其向原告作出的《责令限期拆除通知书》、《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》和《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》均留置送达给涉案房屋拆除前的承租户。原审法院认为，一、通过原、被告举证和当庭陈述可证实，黄国凡翻建使用的位于宝丰县肖旗乡七里营村黄庄段公路南侧房屋被强制拆除，黄国凡为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。黄国凡有权提起本案行政诉讼，具有原告主体资格。二、关于被诉行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出行政执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，……受送达人是法人或者其他组织，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收……。第八十六条规定，受送达人或他的同住成年家属拒绝接受文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，1、被告在诉讼中主张其对原告已履行涉案《责令自行拆除违法建设决定书》的送达程序，原告对此不予认可。即使本案被告宝丰县肖旗乡人民政府履行相关送达程序，在其向本院提供证据中亦未发现其作出的《责令自行拆除违法建设决定书》及送达回证，被告列明作出并送达的《责令自行拆除违法建设决定书》对原告不发生法定行政效力；涉案《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》也无送达回证；案件中《责令限期拆除通知书》和《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》的送达回证上“受送达人签名或盖章”一栏中只显示：“留置送达”字样，无备注内容，该送达方式不符合法律规定。2、行政机关应在作出强制执行决定后，在行政相对人期限内不履行，不申请复议，不提起诉讼的情况下，对需要强制拆除的，应予以公告。本案中，宝丰县肖旗乡人民政府履行公告程序前置于其作出《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》，与法律规定程序相悖；被告在诉讼中未提供证据证明其在强制拆除前听取原告陈述、申辩，对实施强制拆除行为过程亦未向本院提供其在拆除现场录像或制作强制执行笔录进行证据保全的材料，以证明其在拆除过程中尽到慎重、妥善之注意义务。综上，被告的涉案强制拆除行为违反法定程序。因本案被诉强拆行为属行政事实行为，不具有可撤销内容，应确认违法。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告宝丰县肖旗乡人民政府拆除原告黄国凡位于宝丰县肖旗乡七里营村黄庄段公路南侧房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告宝丰县肖旗乡人民政府负担。上诉人宝丰县肖旗乡人民政府上诉称，一、一审判决查明事实部分存在错误。被上诉人黄国凡和其父亲黄某申（已故）于1992年一1997年在宝丰县肖旗乡七里营村干渠东（公路南侧）所建门面房，该门面房至今没有取得相应的土地使用权证及相应的《乡村建设规划许可证》。而当年县政府出台的相关政策明确规定，占地使用期间为一年，期满之后建房户应办理相关手续，但被上诉人至今并没有办理合法的建房手续。且在2015年被上诉人又将上述房屋翻建，在原址上建成三间二层住宅楼。因此被上诉人所建房屋首先应被认定为违法建设。一审已经查明相关事实，但并没有在判决中予以认定。二、上诉人对被上诉人违法建设的处理过程，基本都在法律规定的范围内采取相应措施，其程序是合法的。上诉人对被上诉人下发的《责令限期拆除通知书》《责令自行拆除违法建设决定书》《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》《宝丰县肖旗乡行政强制拆除公告》均符合《行政强制法》等相关法律规定。上述文件的送达由于被上诉人拒绝接收，上诉人无奈之下电话通知被上诉人，最后采取留置送达的方式。一审开庭时上诉人已经提供相关送达的照片予以证实送达过程。上诉人对被上诉人房屋进行拆除时全程录像。拆除之前进行了相应的通知、催告及公示义务，拆除过程中亦履行了相应法律规定的义务。因此，从程序上来讲，基本符合法律规定的强制拆除程序。上诉人宝丰县肖旗乡人民政府上诉请求：依法撤销河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421行初6号行政判决，并依法改判确认上诉人拆除被上诉人的房屋行为合法。被上诉人黄国凡辩称，涉案房屋系被上诉人响应政府的号召依法建造，因此不属于违法建筑，一审被上诉人提供的证据可以证明该事实，上诉人的第一项上诉请求依法不能成立。本案最关键的是上诉人在强拆程序方面存在严重违反法定程序的行为，一审对这些违法行为查明的比较清楚，上诉人的第二项上诉请求依法也不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，行政机关作出行政强制行为，应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行相应的法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达；对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，并应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内对作出的决定不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案，上诉人宝丰县肖旗乡人民政府以被上诉人黄国凡案涉房屋系违法建筑为由予以强制拆除，该行为属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定。根据宝丰县肖旗乡人民政府提供的证据，可以证明其在对被上诉人涉案房屋采取强制执行前，未按照上述法律条款规定的应作出相关文书的顺序，履行相应的法定程序；且有关文书缺失，上诉人未提供向被上诉人作出的《责令自行拆除违法建设决定书》及送达回证，也未提供《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》的送达回证，未实际履行告知陈述、申辩权；关于其作出的《责令限期拆除通知书》和《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》的送达，对受送达人拒绝接收的，未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，邀请见证人或者采取拍照、录像等方式记录送达过程，送达程序不合法。综上，宝丰县肖旗乡人民政府实施强制拆除黄国凡案涉房屋的行为违反法定程序，依法应予撤销。因被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，故原审判决确认宝丰县肖旗乡人民政府实施强制拆除黄国凡案涉房屋的行为违法并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人宝丰县肖旗乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  尹晓雯审判员  李新保审判员  张占帅二〇二〇年九月十一日书记员  何冬冬附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。