河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6542号 上诉人（原审被告、反诉原告）：保定恒晟工程劳务分包有限公司，住所地，保定市高新区大马坊乡曹庄村。 法定代表人：康英，该公司经理。 委托诉讼代理人：李东立，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：灵寿县起源新型材料有限公司，住所地河北省石家庄市灵寿县青同镇下邵村。 法定代表人：靳琦，该公司经理。 委托诉讼代理人：聂卓建，河北尚玺律师事务所律师。 上诉人保定恒晟工程劳务分包有限公司（以下简称恒晟公司）因与被上诉人灵寿县起源新型材料有限公司（以下简称起源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人恒晟公司的委托诉讼代理人李东立、被上诉人起源公司法定代表人靳琦及其委托诉讼代理人聂卓建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人保定恒晟工程劳务分包有限公司的上诉请求：一、依法撤销河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126民初2177号民事判决书第一项、第三项。二、依法改判驳回返还被上诉人243934.5元人工费，并判令支付上诉人179504元机械费。三、被上诉人承担本案诉讼费、反诉费和上诉费。事实和理由： 一、原审认定事实不清，应依法撤销改判。2017年10月13日，上诉人与被上诉人签订“灵寿中山水泥集团新型材料有限公司年产200万吨矿渣微粉项目土建工程劳务分包合同”，承包范围:生产场内料棚、原料仓、粉煤灰仓、喂料楼、立磨基础、六连体仓、散装仓基础、包装仓、钢结构、非标件的制作和安装及所有基桩的修复和垫层均含其中等设备配套涉事的土建施工(不含打地面)。工期4.5个月(自塔吊立起135天)，但力争120天竣工，立磨基础工期不在其中。付款方式:承包方进场后发包方付启动资金500000元(人民币):每月付所做工程量70％的费用;工程完工付到总工程量90％的费用；剩余10％的工程款作为质保金，待工程验收一年后不出质量问题付清。上诉人按合同约定安排工人进场施工，但由于大气污染，石家庄市大气污染办发布信息，要求包括灵寿县在内所有的辖区都停工至2018年3月15日后开始施工。上诉人按图纸施工至2018年7月2日施工完毕，并经被上诉人现场负责人确认，双方签订矿粉厂土建部分工程量，工程价款6848707.5元。对上诉人施工的预埋件:2017年制作安装57吨×合同价款每吨1900元以及2018年安装19吨×1100元，计129200元；2018年7月1日，按图纸施工粉煤灰库填料仓混凝土519.87立方，按合同单价350元计算为181954.5元，被上诉人始终推脱不予确认上述图纸施工部分，计:311154.5元。2017年12月30日，上诉人按被上诉人的要求施工迟迟未对现场变更进行确认1、矿渣储存及输送基础比图纸深挖J-3深挖0.4米、J-1深挖0.7米，实际比图纸多浇筑42立方，按合同单价430元计算为18060元；2、按被反诉人要求矿粉库基础深挖0.7米，实际比图纸多浇筑51立方，按合同单价350元计算为17850元；3、矿渣储存及输送东侧二联体两个熟料库东侧库基础深挖0.5米，实际比图纸多浇筑56.5立方，按合同单价370元计算为20905元；4、散装、二连体、粉煤库顶板起坡多用15立方混凝土;立磨多浇筑38.34立方，按合同单价350元计算为18669元，四项计：75484元。另:2018年5月20日-6月19日被上诉人使用上诉人塔吊的租赁费24800元;2018年7-8月份被上诉人使用上诉人塔吊20天，计12000元，共计112284元。原审法院只认定，双方签订矿粉厂土建部分工程量，工程价款6848707.5元。而未认定上诉人施工的预埋钢结构的款项129200元、粉煤灰库填料仓混凝土施工款181954.5元、使用上诉人租赁吊车费36800元及现场变更的75484元，共计423438.5元。原审法院判决让上诉人返还被上诉人243934.5元人工费没有依据，且该部分是上诉人公司工人为被上诉人施工的工资。根据合同约定被上诉人还要向上诉人支付机械费用，423438.5减去人工费243934.5元，即:机械费为179504元。 二、原审法院程序违法，应改判。在第二次庭审时被上诉人增加诉讼请求让上诉人返还其277734.5元，当庭上诉人表示不同意，并且在被上诉人也没有缴纳诉讼费的情况下，原审法院就审理被上诉人增加的诉讼请求违反《诉讼费缴纳办法》第21条规定，应当按照增加后的诉讼请求补交诉讼费。原审法院支持了该部分请求，却让上诉人承担被上诉人没有缴纳的费用，显然是错误的。河北省灵寿县人民法院(2019)冀0126民初2177号民事判决书第二项驳回被上诉人增加前的诉讼请求，而却决定让上诉人承担部分诉讼费违反《诉讼费缴纳办法》第29条规定由败诉方承担诉讼费的规定，应依法改判。综上，为了维护上诉人的合法权益不受侵害，为了纠正原审法院的错误，依法上诉于贵院，望贵院查明事实，依法支持上诉人的请求，早日作出公平、公正的裁决。 被上诉人起源公司答辩称，一审法院虽然没有支持被上诉人的诉讼请求，但是对上诉人上诉的第一项第三项已经查明，相关的事实非常清楚明确，因此应维持一审法院的判决。 原告起源公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担因被告违约施工不达标造成的二次施工费、维修费共计273567.5元；2.依法判令被告在指定期限内继续按照图纸设计承担六连体库内斜坡的二次施工修复，如被告不履行二次施工修复则由被告承担二次施工修复费251210元；3.依法判令被告承担延期施工违约金700000元；4.判令本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其诉讼请求第二项为要求被告恒晟公司在指定期限内继续按照图纸设计承担六连体库内斜坡的二次施工修复；原告当庭增加一项诉讼请求，要求被告恒晟公司返还代为垫付的工人工资277734.5元。事实与理由：2017年10月13日被告承揽了原告发包的年产200万吨矿渣微粉项目土建工程，并签订了《承包合同》，《承包合同》约定：年产200万吨矿渣微粉项目土建工程由被告施工，总工期为4.5个月，力争120天竣工，工程质量详见发包方提供的图纸资料及技术协议及国家标准和行业标准，并严格禁止二次发包。由于原告筹建该项目时市场利润空间很大，所以原告对工期做出了很高的要求并给予了被告很优惠的施工利润，所以合同签订后原告严格按照合同的要求支付工程款，并尽最大努力满足被告的要求。但是被告却违反合同约定，在项目的实际施工中，把承包项目分解成若干项目全部分包出去，造成施工工程进展缓慢，工程质量差，施工不规范，不但耽误了工期还造成了材料的浪费和施工不符合图纸要求和质量标准。被告拖拉施工到2018年9月份时，被告负责人以回村选举为由要求撤场。原告不同意，因此被告拖拉施工一直到2018年11月25日才撤场，留下的部分工程原告不得不找他人施工。被告撤场后，尤其是在2018年年底被告组织工人进行了一次大规模的上访闹事，给原告造成了极大的社会影响。自此以后被告躲避起来让原告无法联系到，由于被告施工过程中把关不严，致使被告的施工质量不达标，在无法联系到被告的情况下，工程一直拖延到2019年3月份，为了减少损失，尽快启动开工，原告不得不找人二次施工，维修了被告不达标的主要部分（其余部分没有维修）：“1、于2019年3月9日与文工电焊签订了《预埋件安装协议》把原土建承包方（被告方）施工的包装车间、六连体库以及库下预埋件错位改正，工程总价为：33920元；2、于2019年4月2日与北京立高防水保温材料工程公司签订了《防水工程施工合同》把被告施工工程漏水，防水不达标的工程重新做了防水，施工范围：包装车间房面、六连体仓现浇顶、电器室房面，总价格为：239647.5元。两项二次施工、维修合计273567.5元，该笔二次施工、维修是由于被告施工不达标造成的，在投产开始前为了减少损失，因此该笔需要由被告承担。被告在施工过程中很多项目存在偷工减料，但是对六连体库内斜坡的偷工减料给原告造成了极大损失，由于被告没有严格按照图纸施工导致六连体库内壁斜坡不达标即坡度不够，无法顺利出料，造成产品积压，该项工程需要修复。因该不达标工程不但造成材料浪费，还迫使原告经常清理斜坡下方积存的废料，造成了双重浪费。因此原告需要在停产检修期内修复该项工程，经询问第三方报价为251210元和258120元，该项工作本应是由被告承担二次修复工作，因此如被告不承担，应依法判令被告承担原告找第三方施工发生的费用，因原告选择了价格较低的251210元的费用，因此被告应承担该笔费用。《承包合同》第10.3条明确约定：承包方如发生二次转包或无正当理由延误工期，在规定工期内未按合同以及技术协议规定完成项目建设，承包方应向发包方支付“延期违约金”。违约金的计算办法：按所延误工期时间内本项目设计生产能力生产的矿粉数量乘以市场价格进行赔付。被告实际撤场时间为2018年的11月25日，严重超过了合同约定的工期，因此按照最迟的时间计算2018年5月6日时被告实际施工135天，即正好是合同约定的施工工期4.5个月，因此自2018年5月30日起被告拖延工期总天数182（约6个月），按照合同约定被告应承担的违约金为项目设计生产能力生产的矿粉数量乘以市场价格进行赔付，按照当时签订合同预计完工时间的价格为240元/吨（每吨利润为80元），现在原告仅仅按照最少数量和利润进行计算，被告应赔偿：每小时保守产量170吨（实际产量200吨以上）每天24小时生产4800吨，保守月生产25天，每月25天*4800吨即每月102000吨，该吨数仅仅是合同约定设计年产能的一半，所以102000吨*50元（仅按50元算，不按市场销售价算），即5100000*4个月（再减2个月），被告应承担违约金2040000元，现原告自愿降低被告承担的违约金的数额，即原告最终向被告主张违约金数额为700000元。综上所述，原告已经履行了合同约定的义务，被告却违反诚信原则，罢工撤场，不再履行合同，且留下了很多需要二次施工、维修工作，被告的行为已经构成严重违约，丧失了履行合同应有的最基本原则。因此原告为了维护自己的合法权益，提出起诉，请求法院查明案情，支持原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）为证实其主张，向原审法院提交如下证据： 1、承包合同，证明双方之间签订了合同约定了工期，被告没有按照合同施工，应承担违约责任； 2、施工质量问题汇总，证明存在的问题一共有三个； 3、防水工程施工合同、防水工程报价表，证明存在的问题、第三方施工及费用； 4、预埋件安装协议、预埋件修正工程报价表，证明第三方施工修复的费用； 5、施工日志及施工图纸，证明被告在施工过程中没有严格按照工程图纸施工，导致六连体施工不达标，预埋件安装错误； 6、六连体修复工程报价表，证明第三方修复费用价格； 7、收到条，证明找第三方进行相关部分维修支付的费用； 8、准予变更登记通知书，证明原告原为灵寿中山水泥集团新型材料有限公司，后变更为灵寿县起源新型材料有限公司； 9、证人任某出庭作证的证言； 10、2018年8月29日会议记录，证明原、被告双方在2018年8月29日确认仍有部分工程没有完工，并确定了相应工期，由被告相关负责人郝宏伟签字； 11、原告方付款记录及付款收条，证明实际开工时间是合同约定时间10月19日，截止到2018年2月份原告实际付款为375万，该付款与承包合同相符，合同约定工期是4.5个月，被告严重超过了合同约定工期，应承担违约责任； 12、操作员交接班记录本，证明原告2019年5月份的产量为4万多吨； 13、总承包合同，证明原告承包给被告施工的项目年产量为200万吨，根据合同第10.3条被告应承担以200万吨为基数的违约责任，总承包合同第6页证明每小时产量为150-170吨，因此被告应按此承担违约责任； 14、结算书，证明每小时产量为150-170吨，被告应按此承担违约责任： 15、与石家庄耀德建材厂的合同及付款凭证、发票，证明市场价格为255元每吨； 16、与河北贵和建材有限公司的合同及付款凭证、发票，证明市场价格为277元每吨； 17、与河北路美建筑有限公司的合同及付款凭证、发票，证明市场价格为245元每吨； 18、河北敬业冶炼有限公司的发票，证明市场原料价格为129.3元每吨； 19、河北集优胜有限公司的发票，证明市场原料价格为145.7元每吨； 20、电费发票，证明5月份用电量为63万多，6月份用电量为190万左右，原告5月份和6月份实际在生产过程当中，被告应当按照合同10.3条承担违约责任； 21、光盘，证明原告向被告支付100万现金的现场情况以及证人在现场领工资的情况。 被告（反诉原告）恒晟公司向原审法院辩称，一、原告所诉工程不合格的情况不存在。1、原告与答辩人于2017年10月13日签订的是劳务分包合同，承包的范围：生产厂区内的料棚、原料仓、粉煤灰仓、喂料楼、立磨基础、六连体仓、散装仓基础、包装仓、钢结构、非标件的制作和安装及所有基桩的修复和垫层均含其中等设备配套设施的土建劳务施工。2、原告方任何人没有书面或电话通知答辩人需要维修，其中通话都是乙方索要工程劳务费。甲方从未提起维修二次施工费用。甲乙双方有通话记录，从未产生甲方找不到乙方所谓的理由。3、原告与北京立高防水保温材料工程公司签订的是防水工程施工合同，不属于答辩人的承包范围。4、原、被告合同没有对是否漏雨进行约定。不属于答辩人承包范围和质量问题。5、仅有北京立高防水保温材料工程公司防水工程的报价，没有实际施工情况以及付款情况，不能证明该合同真实履行，也与答辩人没有关系。二、预埋件没有质量问题。1、原告从未联系过答辩人说有质量问题。2、文工电焊是个体经营者，不具有对原图纸设计、施工确认对错的资质，其不是监理单位。3、其不具备更改施工报价的资质，其报价没有任何依据。4、原告与文工电焊签订的协议没有实际实施。对该证据真实性、关联性、合法性均有异议。5、答辩人的工人没有恶意讨薪，根据原告与答辩人签订的劳务合同，施工完毕支付工程的90%，剩余10%作为质保金，一年后支付。答辩人于2018年7月2日施工完毕，原告迟迟不对答辩人加工、制作的钢结构、多干的工程及现场变更工程进行对账结算，就双方确定的工程量也未按照约定支付工程款，才导致工人们无奈上访索要的情形，至今原告仍未对答辩人加工、制作的钢结构、多干的工程及现场变更工程进行对账结算，就双方确定的工程量的10%也未支付，怎么能说是恶意讨薪？三、1、原告提供的四份与买家签订的合同根本没有生效。2、灵寿中山水泥集团有限公司与灵寿中山水泥集团三凤有限公司签订的时间是2018年6月1日，但原告更名前是灵寿中山水泥集团新型材料有限公司，属于三个独立的法人单位，其他两个公司签订的合同与原告没有任何关系，且也不能证明实际履行了该合同。3、原告与石家庄耀德建材厂签订的合同打印的是2019年5月1日，没有证据证明实际履行。4、原告与河北路美建筑材料有限公司签订合同打印的是2019年9月13日，没有证据证实实际履行。5、原告与河北贵和建材有限公司签订的合同打印的是2019年11月4日，没有证据证实实际履行。6、答辩人是2018年7月2日施工完毕，在保质期内及原告诉讼前，原告没有提出质量异议，答辩人并没有拖延工期，合同约定原告提供主材混凝土，答辩人怎么会偷工减料。7、原告如此频繁的与其他公司签订销售合同，也足以证明答辩人的施工质量合格，如果不合格，明知不能完成任务，仍然签订多次销售合同，就是为了达到恶意拖欠或少支付或不支付答辩人10%的质保金和未结算工程款的恶劣目的。综上，原告的诉讼没有事实，证据不足，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）为证实其主张，向原审法院提交如下证据： 1、承包合同，证明原、被告之间的承包范围以及工程分项情况； 2、通话记录详单（2019年7月份至12月份），证明均是我方多次主动与原告联系索要工程款，并没有原告所述的找不到被告或者躲避的情形，也没有提到该工程存在质量问题的情况； 3、停工令，是在石家庄市网站上下载的，证明2017年10月至2018年3月涉及到7个省，河北涉及到8个市，其中包括石家庄，都必须要求停产，因此原告和被告在此期间是不能施工的； 4、原告方的施工人员和被告方的施工人员在2018年7月2日对被告施工情况进行的工程量确认（矿粉厂土建工程量结算），证明被告在此期间已经施工完毕，否则没法计算工程量。 被告（反诉原告）恒晟公司向原审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人支付反诉人工程款及保证金1072146元；2.被反诉人承担本案反诉费用。事实与理由：2017年10月13日，反诉人与被反诉人签订灵寿中山水泥集团新型材料有限公司生产200万吨矿渣微粉项目土建工程劳务分包合同，承包范围：生产场内料棚、原料仓、粉煤灰仓、喂料楼、立磨基础、六连体仓、散装仓基础、包装仓、钢结构、非标件的制作和安装及所有基桩的修复和垫层均含其中等设备配套设施的土建施工（不含打地面）。工期4.5个月（自塔吊立起135天），但力争120天竣工，立磨基础工期不在其中。付款方式：承包方进场后发包方付启动资金500000元（人民币）；每月付所做工程量70%的费用；工程完工付到总工程量90%的费用；剩余10%的工程款作为质保金，待工程验收一年后不出质量问题付清。反诉人按合同约定安排工人进场施工，但由于大气污染，石家庄市大气污染办发布信息，要求包括灵寿县在内所有的辖区停工至2018年3月15日后开始施工。反诉人按图纸施工至2018年7月2日施工完毕，并经被反诉人现场负责人确认，双方签订矿粉厂土建工程量，工程价款6848707.5元；埋件：2017年制作安装57吨*合同价款1900元以及2018年安装19吨*1100元，计129200元；2018年7-8月份使用反诉人塔吊20天，计12000元，合计6989907.5元。2017年12月30日反诉人按被反诉人的要求施工，迟迟未对现场变更进行确认。1、矿渣储存及输送基础比图纸深挖J-3深挖0.4米、J-1深挖0.7米，实际比图纸多浇筑42立方，按合同单价430元计算为18060元；2、按被反诉人要求矿粉库基础深挖0.7米，实际比图纸多浇筑51立方，按合同单价430元计算为17850元；3、矿渣储存及输送东侧二联体两个熟料库东侧库基础深挖0.5米，实际比图纸多浇筑56.5立方，按合同单价430元计算为20905元；4、2018年7月1日粉煤灰库填料渣混凝土519.87立方；散装、二联体、粉煤库顶板起坡多用15立方混凝土；立磨多浇筑38.34立方，按合同单价350元计算为200623.5元，计257438.5元。另，2018年5月20日-6月19日被反诉人使用反诉人塔吊的租赁费24800元，共计282238.5元。该工程总价款共计7272146元，被反诉人实际才向反诉人支付工程款6200000元，现该工程早已超过一年的保质期，被反诉人没有提出质量异议，被反诉人应将反诉人工程款及质保金1072146元支付给反诉人。综上，为了维护反诉人的合法权益不受侵害，为了早日追回被反诉人拖欠的款项，依法向被反诉人提出反诉请求支付拖欠的款项，望法院查明事实，依法支持反诉人的请求，早日做出公平、公正的裁决。 被告（反诉原告）为证实其主张，向原审法院提交如下证据： 1、承包合同，证明原、被告之间的承包关系以及工程价款的计算； 2、矿粉厂土建工程量结算，证明反诉原告按图纸施工的工程量； 3、根据工程量和合同约定算出来的工程价款清单； 4、三份超出图纸的部分联系单，证明超合同图纸施工部分； 5、灵寿工地明细（2018年5月20日至6月19日31天），证明反诉被告租用反诉原告的塔吊均没有予以确认； 6、证明一份，证明反诉被告于2018年7月份、8月份租赁反诉原告塔吊20天的费用； 7、预埋件工程量明细表，证明预埋件钢管、钢筋的用量施工情况； 8、录音摘要，证明没有确认的工程量部分，反诉原告已经将该联系单通过张海滨交给了反诉被告方的尹花书、白书香； 9、支付凭证，2020年1月10日青同镇政府直接向郝宏伟等工人支付工资564907.5元，2020年1月13日青同镇政府直接向郝宏伟等工人发放工资277734.5元，合计842642元。 原告（反诉被告）起源公司向原审法院辩称，被告反诉与事实不符，被告所称在2018年3月15日开始施工是不符合实际事实的，双方之间自合同签订之日开始，原告就开始按照合同约定支付工程款。截止到2018年的1月1日，原告按照合同约定已经支付了几百万的工程款，因此被告所称的2018年3月5日开始施工是不符合事实，且实际完工时间是在2018年11月25日，因此在本案中被告存在严重的延期施工，除在本案中被告所称的部分质保金没有支付外，原告不存在其他应付的工程款，因此请求驳回反诉人的诉讼请求。 原告（反诉被告）为证实其主张，向原审法院提交如下证据： 1、付款收条，证明已经向被告（反诉原告）付款625万元； 2、三级政府出具的付款情况证明，证明反诉被告分两次支付，2019年12月31日第一次支付564907.5元，2020年1月12日第二次支付277734.5元，564907.5元是剩余的全部质保金，277734.5元是代为垫付的工人工资，要求反诉原告承担。 原审法院经审理认定事实如下：2017年10月13日原告（反诉被告）起源公司（原名为灵寿中山水泥集团新型材料有限公司）作为发包方与被告（反诉原告）恒晟公司（承包方）签订灵寿中山水泥集团新型材料有限公司年产200万吨矿渣微粉项目土建工程承包合同（以下简称承包合同），合同约定：二、项目工期1、总工期为4.5个月（自塔吊立起135天），但力争120天竣工，立磨基础工期不在其中。2、合同签订、支付第一笔项目启动资金之日起30天内交立磨基础，具备设备安装条件。三、工程质量标准详见发包方提供的图纸资料及技术协议及国家标准和行业标准。四、付款方式1、承包方进场后发包方付启动资金500000元（人民币）；2、每月付所做工程量70%的费用；3、工程完工后付到总工程量90%的费用；4、剩余10%的工程款作为质保金，待工程验收一年后不出质量问题付清。五、总价汇总包含以下费用：1、所有施工工具2、料棚、散装、包装430元/m³3、喂料楼、粉煤灰仓、立磨基础、六连体仓350元/m³4、原料仓4个含基础370元/m³5、钢结构、非标件的制作和安装1900元/吨6、安全施工防护设施费、文明施工费、环保施工费。六、合同说明：合同履行过程中如图纸以外工程量增减变化较大时，双方另行签订补充合同，并按实际所有商砼方量计算。七、发包方提供的条件1、供电、水和主材（主材含钢筋、型材、袋水泥、商品混凝土）。2、提供临时住所。八、其他约定：1、工程款的计算按图纸计算混凝土方量……十、违约责任1、合同的任何一方没有履行或擅自更改本合同内容，应承担违约责任……3、承包方如发生二次转包或无正当理由延误工期，在规定工期内未按合同以及技术协议规定完成项目建设，承包方应向发包方支付“延期违约金”。违约金的计算办法：按所延误工期时间内本项目设计生产能力生产的矿粉数量乘以市场价格计算进行赔付。 原审另查明，被告（反诉原告）恒晟公司主张按照合同约定单价及双方结算的工程量计算出的工程款为6848707.5元；超出图纸施工部分即增加施工的工程量按照合同约定单价计算出的工程款及租赁塔吊的费用合计为282238.5元。原告（反诉被告）起源公司对被告（反诉原告）提交的矿粉厂土建工程量结算不予认可并称双方并未确认工程量及工程款，对其主张的超图纸施工部分及塔吊租赁费用亦不认可；被告（反诉原告）称原告（反诉被告）至诉讼前均没有向其提出过质量问题；被告（反诉原告）称涉案工程款除了工人工资还包括工程涉及到的工具费用和租赁费用，工人工资按照面积计算（合同第五条约定内容）。庭审中，被告（反诉原告）自认其无施工资质，并称双方对此均予认可；原告（反诉被告）称其不知道被告（反诉原告）有无施工资质。原、被告双方均认可涉案工程无监理。 原审又查明，原告（反诉被告）称实际开工时间为2017年10月19日，工程主体是在2018年7、8月份完工，工程尾活在2018年11月25日完工；六联体库共计6个，其已使用5个。被告（反诉原告）称开始施工的时间不是2017年10月19日就是2017年10月23日，进厂后就开始施工只是干了一个埋土方和预埋件，因政府颁布停工令，在2018年3月15日之前不能施工，交工时间是2018年7月2日，双方于当日对施工工程量进行确认，不存在延误工期的事实行为。涉案工程至今未验收。 原审再查明，本案第一次开庭审理前原告（反诉被告）累计已向被告（反诉原告）付款625万元。2019年12月31日原告（反诉被告）将564907.5元转账至青同镇财政所村财镇代管账户，并由其转给被告（反诉原告）方工人郝红卫（郝宏伟）代被告（反诉原告）支付郝红卫等工人工资；2020年1月12日原告（反诉被告）将277734.5元转账至上述账户，并由其转给郝红卫，代被告（反诉原告）支付郝红卫等工人工资。2020年1月13日灵寿县信访局、灵寿县劳动保障监察大队、灵寿县青同镇人民政府出具“关于灵寿县起源新型材料有限公司代为支付农民工工资的情况证明”，载明“起源公司与恒晟公司于2017年10月13日签订了建筑工程施工合同。2019年2月临近春节前，起源公司拿着100万工程款要支付给恒晟公司，恒晟公司在拖欠农民工工资的情况下，拒绝接受该款项用于发放农民工工资，造成农民工多次到省市县上访讨要工资……在起源公司起诉恒晟公司后，2019年12月份以来再次发生郝红卫等人到国家、省、市、县各级上访讨要工资的情况。虽然起源公司和恒晟公司已经进入了诉讼程序，但是本着维护农民工权益，由灵寿县信访局、灵寿县劳监大队、青同镇人民政府多次协调，起源公司先行将质保金564907.5元于2019年12月31日转账到青同镇财政所村财镇代管账户，并由其转给上访人郝红卫，代恒晟公司以支付相应的农民工工资。但仍与恒晟公司和郝红卫组织并填写的农民工工资数额差277734.5元，虽然起源公司不认可该数额，但是我等相关单位无法核实真伪，恒晟公司一直以项目亏损为由不支付农民工工资，本着维护农民工权益，鉴于此种情况，该笔差额先行由起源公司代位为垫付。起源公司已经于2020年1月12日汇款277734.5元到前述账户，此笔款项已经转账给郝红卫，用于代恒晟公司支付拖欠的工人工资。”庭审中，被告（反诉原告）称案涉工程的总工程款是7272146元，扣除反诉被告已支付的625万元及后期又支付的842642元（564907.5元+277734.5元），尚欠其机械磨损费和租赁费179504元。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》对建筑施工企业的从业资格做了严格的规定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。被告（反诉原告）恒晟公司自认其无涉案工程的施工资质，故本案承包合同应认定为无效。对造成合同无效的情形，双方均有过错。因承包合同无效，故该合同中有关违约条款的约定亦无效，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按合同约定给付违约金的诉讼请求，对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案承包合同虽无效，涉案工程也未经竣工验收，但已存在实际使用的事实，故被告（反诉原告）可向原告（反诉被告）主张实际施工的工程款，原告（反诉被告）以涉案工程存在质量问题并以此诉请被告（反诉原告）支付违约施工不达标造成的二次施工费、维修费及承担六连体库内斜坡的二次施工修复，对此不予支持。 关于工程款的金额，被告（反诉原告）称双方于2018年7月2日对合同图纸施工工程量进行确认，原告（反诉被告）对此予以否认，但原、被告双方均称工程款金额为6848707.5元，鉴于双方所述一致，对此予以确认。被告（反诉原告）主张存在超合同图纸施工部分的工程量，但其提交的联系单、灵寿工地明细、预埋件工程量明细表等均系其单方制作，提交的录音无原始载体，原告（反诉被告）对此不予认可且无其他证据相印证，故对此不予认定。 关于原告（反诉被告）庭审中增加诉讼请求要求被告（反诉原告）返还代为垫付的工人工资277734.5元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，原告（反诉被告）提出该诉请不违反法律规定，且与本案有关，可予合并审理。据此，鉴于原告（反诉被告）已支付被告（反诉原告）7092642元，已超过涉案工程款6848707.5元，故被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）代为垫付的工人工资243934.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，一审判决如下：一、被告（反诉原告）保定恒晟工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）灵寿县起源新型材料有限公司243934.5元；二、驳回原告（反诉被告）灵寿县起源新型材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）保定恒晟工程劳务分包有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16062元，由被告（反诉原告）保定恒晟工程劳务分包有限公司负担4959元，由原告（反诉被告）灵寿县起源新型材料有限公司负担11103元；反诉案件受理费3612.5元，由被告（反诉原告）保定恒晟工程劳务分包有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，2017年10月13日起源公司（原名为灵寿中山水泥集团新型材料有限公司）作为发包方与恒晟公司（承包方）签订土建工程承包合同，作为承包方的恒晟公司自认其无涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审认定双方签订的土建工程承包合同无效，并无不当。涉案承包合同虽无效，涉案工程也未经竣工验收，但已存在实际使用的事实，在双方均认可工程款金额为6848707.5元的情况下，原审法院认定涉案工程款金额为6848707.5元并无不当。鉴于被上诉人已经实际支付上诉人7092642元，超过涉案总工程款高达243934.5元，故原审法院判令上诉人返还被上诉人代为垫付的工人工资243934.5元并无不妥。上诉人主张被上诉人应当再支付图纸外施工费及设备租赁费用共计423438.5元，但其提交的相关证据均系其单方制作，被上诉人对此并不认可，原审法院对此不予支持并无不当，上诉人可待取得充分证据后另行主张权利。对于被上诉人一审庭审过程中增加的诉讼请求，原审法院基于其诉求与本案有关予以合并审理符合有关法律规定，且被上诉人按照规定在庭后补缴了诉讼费用，原审法院为了减少当事人的诉累并未要求被上诉人当庭交纳诉讼费而要求其事后补缴亦不违反相关法律规定，故本院对于上诉人所提异议不予认定支持。综上所述，上诉人保定恒晟工程劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7652元，由上诉人保定恒晟工程劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月三日 书记员 崔娇娇