山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6172号上诉人（原审原告）：王新泉，男，1959年1月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：高广远，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东荣大建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郑健，总经理。委托诉讼代理人：徐恒沛，男，该公司员工。上诉人王新泉因与被上诉人山东荣大建筑工程有限公司（以下简称荣大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王新泉上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0181民初4209号民事判决书并依法改判或发回重审。2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，一审法院已经认定了上诉人与被上诉人所签订的《施工协议书》的合法有效性，该施工协议书中明确确定了管理费用为15000元，同时上诉人亦说明了税金的计算比例事宜，此外根据上诉人在一审过程中所提交（2009）历民初字第1953号民事判决书及质证笔录等书面证据均可以证实上诉人系山东杏林学院学生西餐厅工程的实际施工人，被上诉人在上述书面证据中也是认可上诉人实际施工人的身份。因涉案工程在施工验收完毕并交付使用后，涉案工程的发包方济南市拆迁服务公司没有及时支付工程款，随后上诉人以被上诉人名义于2010年提起仲裁并由济南仲裁委员会作出（2010）济仲裁字第0460号裁决书确认涉案工程款本金为6298598.66元、除此之外利息损失为479836.44元、仲裁费21692元，以上共计6800127.1元。但一审法院由此认定就上诉人所施工内容、工程量及工程款未进行明确约定以及双方之间约定的管理费用不明确、税金金额无证据证实属于认定事实错误。其次，（2010）济仲裁字第0460号裁决书中明确确认了提起仲裁之前由济南市拆迁服务公司支付给了荣大公司的3935810.82元，对于已经生效的裁决书所认定的事实一审法院亦没有进行认定，属于认定事实错误。除此之外对于提起仲裁之后济南拆迁服务公司所支付的2864316.28元款项领取情况，已由济南市拆迁服务公司出具回复函一份，该回复函明确了其中有1464316元工程款直接支付给了被上诉人的内容，但一审法院对此亦没有进行认定。在上诉人已经举证证实济南拆迁服务公司向被上诉人支付完毕全部款项的情况下，一审法院对于被上诉人在济南拆迁服务公司领取的工程款等费用金额没有做出最终认定，同时一审法院还将应当由被上诉人承担的举证证实到底向上诉人支付了多少工程款的举证责任施加于上诉人身上，并由上诉人承担举证不能的法律责任纯属颠倒了举证责任义务，对此一审法院认定事实错误。最后，对于提起仲裁之前荣大公司举证证实的向上诉人一方支付工程款的证据材料，被上诉人一方曾多次逼迫被上诉人向其书面空白的借条借据等材料，被上诉人一方故意混淆视听将实际没发生的借支情况均向一审法院提供书面材料，扰乱了一审法院对于相关事实的认定，存在恶意虚假陈述情况。如一审过程中2004年4月10日的30万元借据、2004年4月30日的24万元借据、2004年5月20日的借据，上述借据载明的款项被上诉人明明没有过付给上诉人并且其明知已经由被上诉人公司的财务人员早已在借据出具后向上诉人一方出具了实际上述三笔款项为空白借条的书面材料，在该财务人员亦参加了庭审情况下仍将三张借据提交法庭，在我方将被上诉人的财务人员出具的实为空白借据的材料提交法院后被上诉人一方才改变了说辞，承认没有实际进行过付的事实。由此可以看出被上诉人不诚实守信、虚假陈述，扰乱破坏一审法院正确认定事实。在被上诉人一方提交的其他证据材料中亦存在该种情况，被上诉人将与涉案工程无关的证据材料均提交一审法院，如被上诉人一方提交的2005年6月6日的20000元鉴定费发票、2006年收款单位为济南众合民商咨询服务有限公司金额为50000元咨询服务费发票、2004年5月10日王新泉出具的金额为20万元的借条等材料，基于2005年上诉人未曾提起仲裁不可能发生仲裁费用，50000元的咨询服务费用收款单位不是上诉人一方，20万元的借款被上诉人没有提供相应的银行流水进行证实，由此可以看出被上诉人在一审过程中故意提供虚假的证据材料，加大了一审法院对于事实认定的难度，对于被上诉人所提交的证据材料上诉人一方积极、全面的进行了质证，但一审法院却不依法进行认定，属于认定事实不清。此外在上诉人提起诉讼后，被上诉人明知本案属于专属管辖，但其恶意向一审法院提起管辖权异议申请，并依法就一审裁定进行上诉，上诉人恶意拖延审理时间，浪费司法资源，请求二审法院依法查明上述事实，依法对被上诉人作出处罚并支持上诉人的全部上诉请求。荣大公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王新泉向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程款120万元并赔偿因逾期付款产生的利息损失（以120万元为基数，自2015年7月7日至实际给付之日，按年利率6%计算）；2.本案全部诉讼费用、保全费用及财产保全责任险保费由被告承担。一审法院认定事实：1.2003年12月12日，荣大公司（甲方）与杏林专修学院项目部王新泉（乙方）签订工程承包合同一份，合同约定乙方对山东杏林专修学院新校区进行施工，工期自2003年12月13日至2004年7月1日，合同金额暂按600元/平方米计算；乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保证期内承担质量的保修责任；工程款支付方式约定，甲方按与业主签订合同的总部价款提取乙方7%管理费，付款方式为工程竣工时，甲方付到工程总造价的30%，工程竣工验收一年内付95%，留5%的保修金，待保修期满后一个月内付清。荣大公司在甲方处加盖公司印章和法定代表人个人印章，王新泉在乙方处签字确认。2.2004年1月16日，荣大公司（甲方）与王新泉（乙方）签订施工协议书一份，协议约定甲方承建山东杏林学院学生西餐厅工程，委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工等事项。荣大公司在甲方处加盖印章，王新泉在乙方施工责任人处签字捺印予以确认。3.董凤英、刘孝平、刘孝忠、刘孝水、刘孝云、刘孝利因与荣大公司、王新泉租赁合同纠纷一案，向济南市历下区人民法院提起诉讼，案经审理，该法院于2010年7月23日作出（2009）历民初字第1953号民事判决书，在该判决法院认定事实部分中载明，2003年12月，荣大公司承包山东杏林专修学院新校区和西餐厅工程项目。2004年1月，荣大公司将西餐厅工程以大包干形式承包给了王新泉。说理部分认为，荣大公司承包山东杏林专修学院西餐厅工程后，又承包给没有施工资质的王新泉，两者之间的承包行为违反法律禁止性规定，承包合同无效。王新泉承包西餐厅工程后，与刘开昌（本案原告近亲属即被继承人）签订架管、扣件等租赁合同，租赁合同加盖了荣大公司的项目专用章，因此，王新泉与荣大公司应当共同承担向原告支付租金、违约金和赔偿款的责任。荣大公司因杏林专修学院地下车库工程而租赁刘开昌的物品，其租金和违约金由荣大公司自行承担。并据此判决：一、王新泉、荣大公司支付原告西餐厅工程租金312469.49元；二、王新泉、荣大公司支付原告西餐厅工程租赁物赔偿款96388元；三、王新泉、荣大公司支付原告西餐厅工程违约金（以408857.49元为基数，自2009年9月9日起至判决生效之日止，按每日万分之二点一计算）；四、荣大公司支付原告地下车库工程租金19000元；五、荣大公司支付原告地下车库工程违约金（以19000元为基数，自2005年2月7日至判决生效之日止，按每日万分之二点一计算）；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13560元中由王新泉、荣大公司负担8000元。该判决生效后，荣大公司、王新泉均未履行判决确定的义务，后原告申请执行。历下区人民法院依法执行951502.39元。4.2010年12月8日，荣大公司因与济南市拆迁服务公司建设工程施工合同发生争议，向济南仲裁委员会申请仲裁，王新泉作为委托代理人之一参与案件仲裁。该仲裁委员会认定，荣大公司与济南市拆迁服务公司签订建设工程施工合同，承建山东杏林专修学院新校区西餐厅设计蓝图以内的土建、安装、装饰、装修工程。2006鉴定报告确认的西餐厅工程款造价为7954695.3元，2007年12月9日荣大公司编制建筑工程结算书确认的西餐厅工程造价为3516448.99元，以上总计荣大公司与济南市拆迁服务公司之间就西餐厅的结算工程款应为11471144.29元。扣减2006鉴定报告中所确认的退建设单位供材款3907994.59元、退超供部分的材料款1264551.04元以及济南市拆迁服务公司支付的西餐厅工程款3935810.82元，济南市拆迁服务公司尚欠荣大公司西餐厅工程款2362787.84元。并于2011年7月5日作出（2010）济仲裁字第0460号裁决书，裁决济南市拆迁服务公司应当向荣大公司支付工程款2362787.84元和利息损失479836.44元；仲裁费用34987元由济南市拆迁服务公司承担21692元。上述费用合并计算，济南市拆迁服务公司须于裁决书生效之日起十日内一次性支付给荣大公司2864316.28元。该裁决生效后，济南市拆迁服务公司未履行仲裁裁决所确定的义务。后荣大公司申请强制执行。因济南市拆迁服务公司暂无可执行的财产，荣大公司亦未能提供被执行人的财产线索，济南市中级人民法院于2011年12月6日作出（2011）济中法执字第163号执行裁定书，裁定终结（2010）济仲裁字第0460号裁决的本次执行程序，待该案具备执行条件时，荣大公司可申请恢复执行。后荣大公司申请恢复执行[案号为（2012）济中法执恢字第2号]。2012年4月16日，申请执行人荣大公司与被执行人济南市拆迁服务公司达成执行和解协议，协议约定2012年4月27日，被执行人向申请执行人支付50万元；2012年9月底前支付20万元；2013年1月1日前支付20万元；2013年9月底前支付25万元；2014年1月1日前支付25万元。如杏林学院案执行回款及时，被执行人提前向申请执行人一次性付清剩余全部款项。2014年4月底前，被执行人将剩余欠款本金、利息及仲裁费一次性向申请执行人支付完毕。申请执行人自裁决书生效后的利息，根据被执行人的还款情况按照中国人民银行同期贷款利率最后进行结算。荣大公司在申请执行人处加盖印章、王新泉予以签字捺印，济南市拆迁服务公司在被执行人处加盖印章予以确认。5.原被告认可2004年4月10日30万元，2004年4月30日24万元，2004年5月20日12万元，荣大公司并未支付给王新泉，王新泉书具的收到条系白条。以上事实由原被告陈述，以及原告提交的工程承包合同、施工协议书、（2009）历民初字第1953号民事判决书、（2010）济仲裁字第0460号裁决书、（2011）济中法执字第163号执行裁定书、执行和解协议、证明条，被告提交的借条、欠条、收到条等予以证实，予以确认。一审法院认为，施工协议书及工程承包合同是原被告之间就涉案工程所签订，双方之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，王新泉并未提供证据证实其具备相应的施工资质。因施工单位具备相应的资质是承包工程和签订施工合同的法定条件，原告无施工资质即进行涉案工程施工，其与被告签订的施工合同违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。关于王新泉所施工工程的款项问题。原告王新泉与被告荣大公司均认可，荣大公司与济南市拆迁服务公司之间的经济南仲裁委员会确认的工程款为11471144.29元，其中包括济南市拆迁服务公司提供的材料款3907994.59元和退超供部分的材料款1264551.04元，即济南市拆迁服务公司应支付的工程款总数额为6298598.66元。但是原被告双方签订的工程承包合同抑或施工协议书对于王新泉与荣大公司之间就涉案工程价款并未作出明确约定，双方亦未提供其他证据证实原被告之间已就涉案工程价款形成一致意思表示。关于王新泉施工内容即工程量问题。王新泉主张山东杏林专修学院西餐厅工程由其施工完成，荣大公司反驳主张涉案工程中的地槽开挖即土石方工程部分由荣大公司自行施工，双方对于王新泉具体施工内容及工程量大小没有统一认定。关于王新泉已收到工程款数额问题。第一，如上所述，济南市拆迁服务公司付给荣大公司的工程款数额应为6298598.66元，扣除（2010）济仲裁字第0460号仲裁案件前已支付的3935810.82元，该仲裁案认定济南市拆迁服务公司尚欠荣大公司工程款2362787.84元；另，利息损失479836.44元，仲裁费用21692元，济南市拆迁服务公司共应支付荣大公司的数额为2864316.28元。第二，对于就济南市拆迁服务公司与荣大公司案件仲裁前后支付的3935810.82元和2864316.28元原被告双方领取数额的问题。首先，2020年1月2日9时本案质证笔录中载明，王新泉主张其从济南市拆迁服务公司领取140万元，荣大公司领取1464316元；而荣大公司则主张王新泉领取2080200元。其次，2020年1月2日10时20分本案质证笔录中载明，王新泉主张仲裁前的3935810.82元由荣大公司领取；仲裁的2864316.28元由王新泉领取140万元，剩余1464316.28元（964316+500000）由荣大公司领取。而荣大公司则主张，仲裁前的3935810.82元由荣大公司领取170余万元，仲裁的2864316.28元由荣大公司领取964316元，荣大公司领取金额共计2664316元。因王新泉并非仲裁案件当事人，荣大公司主张，王新泉从济南市拆迁服务公司领取的款项亦被计入荣大公司名下。再次，荣大公司主张王新泉直接从济南市拆迁服务公司领取的工程款金额为212万元左右。而王新泉主张仲裁前并未从济南市拆迁服务公司直接领取过任何款项。故，王新泉和荣大公司对于3935810.82元和2864316.28元仲裁前后各自收到金额问题各执一词，均欲指对方收到款项多而己方收到款项少，但济南市拆迁服务公司已将全部工程款项等给付完毕，并不存在欠付问题，原被告未提供确实充分的证据证实其各自主张，亦未对涉案工程的相关款项问题申请进行审计，即，王新泉就涉案工程所收到的具体款项金额不能确定。关于济南市历下区人民法院执行划扣的951502.39元中原被告各自应承担金额问题。王新泉主张划扣金额中的本金408857.49元由其承担，对于多出款项部分不应由其承担。荣大公司对此不予认可，主张应各自承担各自义务。一审法院认为，对（2009）历民初字第1953号民事判决执行划扣的951502.39元中，包含王新泉、荣大公司应支付的408857.49元、荣大公司应支付的19000元等事项，而对于该案中王新泉及荣大公司各自应负担的租金、租赁物赔偿款款项比例，违约金的具体数额及分担比例，以及951502.39元中是否包含案件受理费及案件执行费，原被告双方均未提供证据予以证实，无法明确该案件划扣款项中王新泉及荣大公司实际承担的具体数额。综上，王新泉与荣大公司之间签订的工程承包合同及施工协议书属无效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告双方就王新泉具体施工内容、工程量及工程款并未明确约定，双方对王新泉已收到的工程款金额不能形成一致意见，对荣大公司收取的相关管理费用前后约定不一，对税金数额亦未提供证据予以证实，双方对于涉案工程款亦未申请进行审计，故现被告是否尚欠原告工程款及工程款数额亦无法确定，原告提交的证据无法明确双方收到涉案工程款的具体数额，现王新泉主张荣大公司返还工程款120万元并赔偿利息损失，证据不足，本院不予支持。依照上述法律规定，以及《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王新泉的诉讼请求。案件受理费15600元，保全费5000元，由王新泉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：荣大公司是否欠付王新泉涉案工程价款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王新泉主张荣大公司欠付涉案工程价款，虽然双方对于荣大公司与济南拆迁服务公司之间就涉案工程的仲裁结果和执行到位情况没有异议，但是荣大公司主张施工了涉案工程的地基土方部分，王新泉也认可用了荣大公司的铲车和司机进行施工，但双方未约定铲车的台班费用，双方当事人也均未就台班等费用申请鉴定，因此本院不能就荣大公司参与施工部分的工程价款作出认定；对于济南市拆迁服务公司先后支付的3935810.82元和2864316.28元中双方当事人各自领取的数额，双方各执一词，由于双方未提供足够证据，济南市拆迁服务公司也未参加本案诉讼，本院对于双方当事人各自从济南市拆迁服务公司领取的数额也无法作出认定。基于以上原因，对于王新泉主张的荣大公司欠付工程价款数额，依现有证据尚不能作出认定。因此，一审判决驳回王新泉的诉讼请求，符合上述法律规定。在双方当事人核对账目或补充证据后，王新泉可以另行起诉主张权利。综上所述，王新泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由王新泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年九月一日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂