山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9544号上诉人（原审被告）：陈明芹，女，1971年5月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵军，济南长清恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南裕达代理记账有限公司，住所地济南市。法定代表人：王富荣，经理。委托诉讼代理人：刘延华，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张勇，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。上诉人陈明芹因与被上诉人济南裕达代理记账公司（以下简称裕达公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由法官一人独任，进行了审理。本案现已审理终结。陈明芹上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由裕达公司承担。事实和理由：原审法院查明事实不清，适用法律错误。一、裕达公司应当给陈明芹支付经济补偿金。（1）因双方在2015年7月至2019年5月存在劳动关系，并且双方签订了劳动合同，在原审中陈明芹提供了劳动合同及工资发放流水表，予以证实；（2）2016年10月至2017年2月期间裕达公司给陈明芹发放的工资，是以现金形式发放的，因在这期间陈明芹患病去医院治疗，未能上班，裕达公司只支付了部分工资及基本生活费，因此是以现金形式发放。（3）根据双方签订的劳动合同能证明裕达公司同意并且知道陈明芹挂靠其他公司，是为了缴纳社会保险的事实，因双方在合同中有约定，社会保险由陈明芹自己想办法缴纳，因此原审认定事实有误。二、原审法院适用法律错误。（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第四项之规定，陈明芹对单位的工作未造成任何影响，且裕达公司从未向陈明芹提出任何要求改正的内容，根据这一规定的精神，前提应该是裕达公司提出要求，陈明芹拒不改正且给单位造成重大影响的，方能适用该条法律之规定，因此原审法院适用法律错误。（2）原审法院裁决前后矛盾，原审法院既然认定了给陈明芹发放带薪年休假工资，那么就理所应当给其支付经济补偿金。综上请查明事实，依法维护陈明芹的合法权益。裕达公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，陈明芹提出上诉请求，但未有新的证据支持，请求依法驳回。裕达公司向一审法院起诉请求：1.依法判决裕达公司不向陈明芹支付经济补偿金17151.47元；2.依法判决裕达公司不向陈明芹支付带薪年休假工资2253.07元；3.诉讼费用由陈明芹承担。一审法院认定事实：一、裕达公司于2010年7月7日注册成立，经营范围：代理记账，工商登记代理代办服务，知识产权服务，企业管理咨询，财务咨询服务，税务服务，审计服务等。某某某公司于2017年6月22日注册成立，为自然人独资企业，其股东发起人为亓某某，2017年11月2日将股东发起人变更为陈明芹，法定代表人也由亓某某变更为陈明芹。至本案开庭之日，陈明芹仍为该公司的法定代表人。陈明芹自述某某某公司自2017年11月起为其缴纳社会保险至2018年11月。二、2015年10月1日，陈明芹与裕达公司签订劳动合同一份，约定合同期限自2015年10月1日至2016年9月30日，陈明芹从事会计岗位工作，基本工资为每月2405元，绩效工资根据业绩考核情况核定；合同第五条第二款约定，裕达公司每月10日前以打卡的形式发放工资。2017年10月1日，陈明芹与裕达公司重新签订劳动合同一份，约定合同期限自2017年10月1日至2019年10月1日，基本工资为每月2905元。合同还对其他事项进行了约定。三、2019年2月12日，陈明芹因一氧化碳中毒到济南市某某人民医院住院，于2019年2月13日出院，并于2019年2月13日至2019年2月27日在山东省某医院住院。出院时，医生建议休息1周。2019年3月4日，该院出具诊断证明，建议休息治疗15天。2019年3月25日，该院又出具诊断证明，建议休息半个月。四、诉讼过程中，裕达公司和陈明芹对2015年10月1日建立劳动关系无异议，对2019年3月19日双方解除劳动关系的时间无异议，对平均工资4900.42元没有异议，同意以此为基数计算，对陈明芹应休年休假天数为5天无异议。一审法院对以上事实予以认定。五、双方发生争议后，陈明芹作为申请人，以裕达公司作为被申请人，向槐荫仲裁委提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2015年7月份至2019年5月31日的劳动关系；2.裕达公司支付经济补偿金20880元；3.支付2018年5月31日至2019年5月31日带薪年休假工资14400元；4.支付2019年3月20日至2019年4月20日工资5220元。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】991号仲裁裁决书，裁决：1.双方已解除劳动关系；2.裕达公司支付经济补偿金17151.47元；3.支付带薪年休假工资2253.07元。裕达公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，裕达公司和陈明芹对2015年10月1日至2016年9月30日、2017年2月13日至2019年3月19日存在劳动关系的事实无争议，一审法院予以确认。一、关于2016年10月1日至2017年2月12日双方是否存在劳动关系，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的劳动合同终止。陈明芹与裕达公司签订的第一份劳动合同于2016年9月30日到期，按照该规定，双方的劳动合同自2016年10月1日起已经终止。陈明芹主张2016年10月1日至2017年2月12日期间仍存在劳动关系，工资以现金形式发放，根据谁主张谁举证的原则，其应当提供相应证据证明，但其并未提供，故应承担举证不能的不利后果。并且其主张该期间以现金形式发放不符合常理，理由如下：第一，从陈明芹提交的银行流水中显示，2016年10月份之前的工资裕达公司都是以银行转账的形式发放；第二，2017年2月份以后的工资裕达公司也是以银行转账的形式发放；第三，双方在2015年10月1日签订的劳动合同中明确约定，工资以打卡的形式发放；第四，在该时间段前后都是以银行转账形式发放工资的情况下，只有中间这几个月以现金形式发放，不符合常理，且陈明芹未对此作出合理解释。因此，对陈明芹主张该期间工资以现金形式发放的意见，一审法院不予采纳，其主张该期间存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。二、关于经济补偿，一审法院认为，陈明芹要求裕达公司解除劳动合同的理由是裕达公司拖欠工资，未安排带薪年休假，并以此为由于2019年5月30日向裕达公司发出解除劳动合同通知书。其该理由不能成立，原因为：第一，陈明芹在本案诉讼过程中认可双方的劳动关系于2019年3月19日解除，而其发出解除劳动合同通知的时间是2019年5月30日，其发出的时间在双方已经解除劳动合同之后，故通知的内容不能作为双方解除劳动合同的依据；第二，陈明芹认可的解除劳动合同时间与裕达公司主张的向陈明芹发出解除劳动合同通知的时间相符；第三，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的”，据此规定可知，劳动者如果同时与其他用人单位建立劳动关系，除非先形成劳动关系的用人单位允许，否则先形成劳动关系的用人单位有权利据此解除劳动合同，不论劳动者对完成本单位工作是否造成严重影响，只要用人单位提出拒不改正的，就可以据此解除劳动合同。经一审法院审理查明，陈明芹在裕达公司工作期间，担任某某某公司的股东及法定代表人，且其自述某某某公司自2017年11月起为其缴纳社会保险至2018年11月，由此可以证明陈明芹与其他用人单位建立劳动关系，并且一直持续到劳动合同解除后很长一段时间的事实。故裕达公司有权利依据上述法律规定与陈明芹解除劳动合同，并且无需向陈明芹支付经济补偿。对陈明芹要求裕达公司支付经济补偿的请求，于法无据，一审法院不予支持。三、关于带薪年休假工资，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”及《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”诉讼过程中，双方均认可陈明芹应休年休假天数为5天，且符合法律规定，一审法院予以认定。但裕达公司主张陈明芹春节期间已休年休假3天，其未提交有效证据证明，故应当承担举证不能的不利后果，裕达公司应向陈明芹支付5天的带薪年休假工资。另参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”该办法第十一条第一款还规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”因裕达公司已经按月向陈明芹支付工资，故其只需再支付200%的未休年休假工资即可。按照月工资4900.42元计算，裕达公司应向陈明芹支付带薪年休假工资2253.07元（4900.42元÷21.75天×5天×2）。四、诉讼过程中，因陈明芹对裁决结果未提起诉讼，故一审法院对陈明芹在劳动仲裁时提出的其他申请事项不再进行审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，一审法院判决：一、济南裕达代理记账有限公司无需向陈明芹支付经济补偿；二、济南裕达代理记账有限公司于本判决生效之日起十日内向陈明芹支付带薪年休假工资2253.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南裕达代理记账有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系陈明芹与裕达公司之间的劳动争议。关于陈明芹所提裕达公司是否应向陈明芹支付经济补偿金问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。陈明芹的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈明芹负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年九月八日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜