山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7250号上诉人（原审原告）：秦洁，女，1993年3月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：林晓明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯莎莎，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南林顿商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王海石，执行董事。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。上诉人秦洁、上诉人济南林顿商贸有限公司（以下简称林顿公司）因劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法由审判员独任审理，本案现已审理终结。秦洁上诉请求：1.依法判决撤销济南市高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0191民初517号民事判决；2.判令林顿公司向秦洁支付解除劳动合同经济补偿金20000元；3.判令林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2016年6月30日、2017年7月1日至2019年5月31期间法定休息日的加班工资66206.90元；4.判令林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2016年6月30日、2017年7月1日至2019年5月31期间法定节假日的加班工资17655.17元；5.判令林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间带薪年休假加班工资13241.38元；6.判令林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2016年6月30日、2017年7月1日至2019年5月31期间欠发的高温津贴1820元；7.一审、二审诉讼费用由林顿公司承担。事实和理由：一、一审对秦洁是否存在加班事实认定不清，举证责任分配错误。秦洁每周的工作时间为6天，林顿公司在仲裁时和一审时均予以认可。林顿公司一审认可单位通过钉钉打卡考勤，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，秦洁虽然提供的是加班时钉钉打卡的考勤打印件，但足以证实该打印件的真实性。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院认为秦洁没有证据证明存在加班事实错误。二、一审对工资数额认定错误，举证责任分配错误。秦洁的工资通过银行转账和现金两种方式发放。林顿公司对现金发放的事实不予认可，应该由林顿公司承担举证责任。根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付条例》第6条规定可以看出，劳动争议纠纷案件中，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录、开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬以及计算劳动者工作年限等都应由用人单位承担举证责任。林顿公司认可员工的工资是由基本工资、奖金和销售提成组成，且对秦洁每月工资中银行转账的数额与厂家的提成不一致这一情况无法说明，因此，可以证实秦洁的工资不仅是银行转账的数额。三、一审对“秦洁要求林顿公司支付解除劳动合同经济补偿金”这一诉讼请求不予审理，适用法律错误。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，为减少诉累，人民法院应当对该请求进行审理。林顿公司辩称，秦洁的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、秦洁要求支付解除劳动合同经济补偿金没有经过仲裁前置程序，一审法院对此项诉讼请求不予审理，有事实与法律依据，依法应予以维持。二、秦洁在林顿公司工作期间法定节假日与休息日不存在加班的情况，林顿公司无须支付加班工资。三、一审法院认定的秦洁工资数额明显高于实际工资，秦洁银行流水数额中有由林顿公司合作公司德州西克由食品有限公司、山东礼季和食品有限公司发放的厂家奖励，并非全部属于工资。四、秦洁的带薪年休假、防暑降温费已随工资发放，无须另行支付。林顿公司上诉请求：1.改判林顿公司无需支付秦洁带薪年休假工资3248.9元；2.依法改判林顿公司无需支付秦洁防暑降温费1400元；3.一、二审诉讼费、保全费由秦洁承担。事实和理由：秦洁在林顿公司工作期间每年都享受带薪年休假，林顿公司无须支付秦洁未休带薪年休假工资。秦洁的防暑降温费已经随月工资支付，无须另行支付。秦洁辩称，答辩意见同上诉意见一致。秦洁向一审法院起诉请求：1.依法判决林顿公司向秦洁支付解除劳动合同经济补偿金20000元(月平均工资4000元×5个月)；2.判令林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间法定休息日的加班工资83862.06元(月工资4000元÷21.75天×4天×2倍×57个月)；3.判决林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间法定节假日的加班工资30344.82元(月工资4000元÷21.75元×11天×3倍×5年)；4.请求判决林顿公司向秦洁支付带薪年休假加班工资13793.10元(月平均工资4000元÷21.75天×5天×3倍×5年)；5.请求依法判决林顿公司向秦洁支付欠发的高温津贴2380元(140元×17个月)。一审法院认定事实：秦洁于2014年8月22日入职林顿公司，于2014年8月22日至2016年6月30日期间在林顿公司工作，2016年7月1日至2017年6月30日期间，秦洁因生孩子未到林顿公司工作，2017年7月1日，秦洁再次回到林顿公司工作。林顿公司分别于2018年11月15日、2018年12月15日、2019年1月15日、2019年2月15日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月1日通过杨水英的银行账户向秦洁发放工资3965元、2757元、2745元、3259元、2605元、2543元、2336元、400元。2019年6月10日，秦洁向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.林顿公司向秦洁支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元(月平均工资4000元×5个月×2倍)；2.林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间法定休日的加班工资83862.06元(月平均工资4000元÷21.75天×4天×2倍×57个月)；3.林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间法定节假日的加班工资30344.82元(月平均工资4000元÷21.75天×11天×3倍×5年)；4.林顿公司向秦洁支付带薪年休假加班工资13793.1元；5.林顿公司向秦洁支付欠发的高温津贴2380元(140元×17个月)；6.本案保全费、保全责任保险费由林顿公司承担。该仲裁委作出济高新劳仲案字(2019)第786号裁决书裁决：一、林顿公司向秦洁支付2014年8月22日至2019年5月31日期间休息日加班费60527元；二、林顿公司向秦洁支付2015年至2019年年休假工资4778元；三、林顿公司向秦洁支付2014年至2018年防暑降温费2200元；四、驳回秦洁的其他仲裁请求。秦洁及林顿公司对上述仲裁裁决事项均不服，故向一审法院提起诉讼。庭审中，秦洁自认2016年7月1日至2017年6月30日期间未到林顿公司工作，其自愿放弃对上述期间的法定休息日加班费的主张。一审法院认为，本案系劳动争议案件，秦洁的第一项诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予审理，故对于其该项诉讼，一审法院不予支持。关于秦洁主张的法定休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，秦洁作为主张加班事实存在的一方，应由秦洁举证证明加班事实的存在，秦洁提交的钉钉考勤打卡记录复印件，无原始载体可供核实，一审法院无法确认该证据的真实性，秦洁亦未提交其他有效证据予以佐证，综上，秦洁未提交充分有效的证据证明其加班事实的存在，应承担举证不能的法律后果，故对于秦洁主张林顿公司支付其休息日加班工资83862.06元及法定节假日加班工资30344.82元的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。林顿公司主张不应支付秦洁未休年休假工资13793.1元，林顿公司称秦洁已经休假，但其未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。秦洁主张其离职前12个月的平均工资为4000元，但其仅提交了2018年11月15日至2019年6月1日期间的银行流水，该段期间的月平均工资为2944.3元(3965元+2757元+2745元+3259元+2605元+2543元+2336元+400元)。林顿公司辩称上述工资含林顿公司代合作公司发放的厂家活动奖励，应予以扣除，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采信林顿公司的抗辩意见，一审法院确认秦洁2018年11月15日至2019年5月31日期间的月平均工资为2944.3元。由于林顿公司提交的工资表、银行流水及秦洁提交的银行流水不全，无法计算2014年至2019年期间每年的平均工资，一审法院截取秦洁较为稳定的2018年11月15日至2019年5月31日期间的工资计算其平均工资为2944.3元，参照这一标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十二条，结合秦洁2016年7月1日至2017年6月30日期间未到林顿公司工作的事实，一审法院认定秦洁2014年至2018年未休带薪年休假工资为3248.9元(2944.3元÷21.75天×1天×200%+2944.3元÷21.75天×5天×200%+2944.3元÷21.75天×2×200%+2944.3元÷21.75天×2天×200%+2944.3元÷21.75天×2×200%)，对于林顿公司主张不支付秦洁带薪年休假工资4778元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。林顿公司称已经从工资中发放了秦洁的防暑降温费，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知(鲁人社发〔2015〕45号)》第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：......；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发......”之规定，结合秦洁2016年7月1日至2017年6月30日期间未到林顿公司工作的事实，一审法院认定林顿公司应支付秦洁防暑降温费1400元(140元×10)。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南林顿商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付秦洁带薪年休假工资3248.9元；二、济南林顿商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付秦洁防暑降温费1400元；三、驳回秦洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费1020元，共计1025元，由林顿公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件，关于秦洁主张的林顿公司应当支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院以未经过仲裁前置程序未予审理正确，本院予以确认。关于秦洁主张的加班工资，秦洁虽然每周工作六天，但扣除工作时段中休息用餐时间，每周工作时数不超过40小时，秦洁提交的证据不足以证明加班事实，对该项诉讼请求本院不予支持。关于林顿公司主张的防暑降温费和未休带薪年休假工资，林顿公司主张已经发放，但未提供证据证明，本院对该上诉意见不予采信。秦洁主张工资由银行转账和现金发放两种方式构成，但就现金发放部分未提供有效证据证实，本院对该项上诉意见不予采纳。就银行发放部分，双方当事人均认可一审法院认定的月平均工资数额2944.3元，本院予以认定。一审判决认定防暑降温费和未休带薪年休假工资数额并无不当，本院予以认定。综上所述，秦洁、林顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由秦洁、济南林顿商贸有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二〇年九月十日书记员  朱 茜