浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终620号 上诉人（原审原告）：浙江同心建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽青路2号。统一社会信用代码：91331100740521944L。 法定代表人：刘伟军，系公司董事长。 委托诉讼代理人：郑胜东，浙江浙同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆斌，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：王亚辉，男，汉族，1973年7月16日出生，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：王欢，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：程雪飞，男，1973年10月29日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人浙江同心建筑工程有限公司因与被上诉人王亚辉、程雪飞建设工程合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江同心建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销莲都区人民法院（2019）浙1102民初6106号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为“……案涉款项的实际权利人为第三人程雪飞，原告的付款公司行为系其与第三人程雪飞约定的代付款行为，其实际最终责任承受人为第三人程雪飞……不存在非法占有款项的情形。”上诉人认为一审法院的上述说法属于认定事实和适用法律错误。1、一审法院将案涉工程款的实际权利人认定为第三人程雪飞纯属主观臆断。在法律上，无论是内部承包，还是单纯的挂靠施工，建筑公司的法律责任并没有免除，建筑公司必须对建设单位、大小材料供应商、设备租赁商负责，还要对分包商、施工班组以及农民工负责，可以说建筑公司必须对整个项目的内外承担全部法律责任。本案中，程雪飞是该项目的实际承包人，但不能简单认为是工程款是承包人个人的资产，可由其全权无所限制支配。在结算完成前，权利、义务都在建筑公司，只有当工程结束双方结算后，盈余的工程款才确定归承包人个人所有。结合本案来说，虽然上诉人和程雪飞约定了自负盈亏、独立核算等内容的承包协议，在本案涉及支付工程款的时候，项目还没有完工，也没有结算，该工程款应属于上诉人。并且直到现在，上诉人和承包人程雪飞都还没有进行工程结算。根据初步计算，该项目结束后，承包人程雪飞也不能从公司享受利润分配，反倒要欠上诉人几千万元。目前，上诉人面临多个施工班组起诉讨要工程款，业主单位安居房公司也在起诉上诉人要求承担违约及赔偿责任，上诉人是该项目巨额亏损的最终责任承受人，不存在一审法院所谓的程雪飞实际最终责任承受人一说。反过来说，按照一审判决，如果程雪飞是“最终责任承受人”这一判决成立，法院如果据此判决其他分包商、材料商以及业主单位的偿付责任由程雪飞承受显然是不正确的。2、上诉人与被上诉人工程款支付事实成立，工程审计完成后，如有多领的工程款，应退还上诉人。首先，上诉人和被上诉人是直接的合同当事人，被上诉人的承包合同包干固定总价30万元，而被上诉人从上诉人处多领100多万元明显不当，多领的款项属于不当得利应当返还。其次，被上诉人是以领取工程款从公司多领取105万工程款。工程款是由上诉人账户直接支付，构成了实际支付工程款的法律关系，应该在被上诉人分包工程完成后，根据审计结果进行结算，多退少补。至于被上诉人领取工程款后如何支配，不在上诉人监督和知情的范围之内。被上诉人与程雪飞之间个人经济往来，与上诉人的项目建设和管理活动无关。被上诉人应该承担退还多领工程款的责任。 被上诉人王亚辉答辩称，一、一审法院认定程雪飞为案涉工程款的实际权利人、上诉人的付款行为为代付款行为理由充分。首先，程雪飞与上诉人签署的《建设工程项目管理目标责任书》明确约定，上诉人扣除相应费用后的工程款纳入项目部账户管理，上诉人享有的是管理权，程雪飞作为实际承包人才是工程款的实际权利人，可以支配工程款，只是支配是受上诉人规章制度的限制。其次，上诉人认为程雪飞不是案涉工程款的实际权利人，因为只有当工程结束，双方结算后盈余的工程款才确定归承包人个人所有。答辩人认为该说法没有事实与法律的依据。责任书中并没有对属于程雪飞的盈余款的支付时间节点作出约定。如果要等工程结束再来结算，将会严重影响工程的进度。所以在实际的操作中，几乎不采用这种操作方式。上诉人认为认定程雪飞为最终责任承受人影响其他分包商、材料商以及业主单位的偿付责任，这是对一审判决书断章取义的理解。二、一审法院认定答辩人的领款行为系经上诉人案涉工程项目部负责人批准，答辩人不存在非法占有该款的情形属实，理由充分。首先答辩人不存在上诉人所称的多领、冒领，答辩人从未提供过任何虚假申报工程款的材料。在领款上答辩人是被动的，并不是答辩人主动提出要领取130万元的工程款，而是基于上诉人与程雪飞的支付行为，被动的领取款项。答辩人的领款行为系经上诉人案涉工程项目部负责人批准的，即对于支付行为是上诉人与程雪飞达成和议的，当时领款单上有项目经理陆斌与程雪飞的签名，并且是在上诉人公司当着答辩人面签的，这让答辩人相信上诉人是知情且同意支付这笔多于实际工程款的款项的。且根据责任书，上诉人付款需按合同规定支付进度款，并且有严格的财务制度。对于多付款上诉人应当是明知的，但还愿意超额支付，也侧面印证了上诉人与程雪飞有达成合意。答辩人认为领款行为并不符合不当得利的构成要件，因为答辩人并没有额外的获利，是基于上诉人同意的情况下取得款项，有法律依据。三、请法院考虑如果支持上诉人的诉讼请求，需要由答辩人起诉程雪飞返还120万元，结合现阶段程雪飞的实际经济情况，通过民事途径能够执行回来的可能性非常之低，有违真正的公平正义。 上诉人浙江同心建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告人民币105万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告浙江同心建筑工程有限公司系丽水市江滨农民（大洋）公寓工程承建单位。2011年12月8日，原告浙江同心建筑工程有限公司（甲方）与程雪飞（乙方）签订《建设工程项目管理目标责任书》，约定原告浙江同心建筑工程有限公司将丽水市江滨农民（大洋）公寓工程以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包给程雪飞施工。协议约定的付款方式为：工程价款的支付，根据工程中标价及让利承诺为依据，并以工程合同规定支付进度款；建设单位必须将工程款汇入甲方公司基本财务账户，甲方扣除相应费用后的工程款纳入指定项目部账户管理，责任人不得直接从业主方领取工程款，如责任人从业主方领取工程款所造成的后果由责任人自负。责任书还就其他与工程有关的事项进行了约定。签署合同后，程雪飞雇佣的工作人员刘锐华以浙江同心建筑工程有限公司发包人，被告王亚辉以宿迁市第三建筑工程有限公司为承包人，于2012年3月5日签订《丽水江滨农民公寓基坑深井降水工程协议书》，约定将丽水江滨农民公寓基坑深井降水工程承包给被告施工，承包单价为电梯井基础降水、集水井基础降水包干价30万元，支付方式为：基础施工完成80%后支付工程总价50%；降水工程结束后十五天内付80%，余款基础分部验收合格一个月内付清。签署上述协议后，被告王亚辉对项目降水工程进行了施工，在施工过程中，被告王亚辉于2012年7月13日向原告浙江同心建筑工程有限公司出具领款单领款5万元，2012年9月3日，被告王亚辉又向原告浙江同心建筑工程有限公司出具领款130万元的领款单，经案涉项目部经理陆斌和实际施工人程雪飞核准，原告浙江同心建筑工程有限公司于同日向被告王亚辉付款130万元，收取该130万元款项后，被告王亚辉于同日将其中的120万元汇给实际施工人程雪飞。丽水市江滨农民（大洋）公寓工程的工程造价咨询报告书的出具日期为2018年11月7日。原告浙江同心建筑工程有限公司因与实际施工人程雪飞工程就进度款支付问题发生纠纷，丽水市公安局莲都区分局已于2018年11月13日对程雪飞涉嫌职务侵占立案侦查，本案尚在侦查过程中。 一审法院认为，原告要求被告返还105万元并支付利息的前提条件是被告存在多领、冒领工程款105万元的情形，且该行为损害了原告的合法权益。本案中，原告与第三人程雪飞签订的《建设工程项目管理目标责任书》的约定，案涉工程原告以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式由第三人程雪飞承包施工。工程的付款方式约定为“工程价款的支付与结算，根据工程中标价及让利承诺为依据，并以工程合同规定支付进度款；建设单位必须将工程进度款汇入原告基本财务账户，原告扣除相应费用后的工程款纳入项目部账户管理……”。原告向被告所支付的款项系工程进度款，由于案涉工程系由第三人程雪飞以包工包料、独立核算、自负盈亏方式进行承包施工，为此，案涉款项的实际权利人为第三人程雪飞，原告的付款行为系其与第三人程雪飞约定的代付款行为，其实际最终责任承受人为第三人程雪飞，且被告的领款系经案涉工程项目部负责人批准，所领款项扣除其应得的进度款10万元，余款120万元在收取款项后的同日汇入第三人程雪飞的银行账户，不存在非法占有该款的情形。为此，原告要求被告返还105万元并支付利息的诉请，无法律和事实依据，该院不予支持。如原告与第三人因案涉工程款项支付问题存在纠纷，应另行处理。第三人程雪飞经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告浙江同心建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14250元，由原告浙江同心建筑工程有限公司负担。 二审中双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，对被上诉人王亚辉以出具领款单后从上诉人处分两次收取135万元的事实双方均无异议，现双方争议的是该款项是否系被上诉人王亚辉对案涉工程多领取的款项应当返还。本案被上诉人王亚辉承包的工程为丽水江滨农民公寓基坑深井降水工程，该部分工程协议书约定的价格为包干价30万元。上诉人在王亚辉没有提供案涉工程工程量增加等工程款超出约定价格的材料下，仍由其项目部经理和实际施工人程雪飞核准支付给王亚辉明显高于协议约定的价款，结合王亚辉收取上述款项后将其中120万元即于收取当日汇给程雪飞、程雪飞系丽水市江滨农民（大洋）公寓工程承包人、且程雪飞承包的该工程包括案涉基坑深井降水部分工程等情形，本院认为上诉人提供的证据尚不能证明王亚辉领取后转给的款项系案涉工程款，故一审判决未支持上诉人请求王亚辉返还多领、冒领工程款的主张并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由上诉人浙江同心建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年九月九日 代书记员 叶东望