山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1076号 上诉人（原审被告）：燕荣磊，男，1984年2月15日出生，汉族，住泰山区。 委托诉讼代理人：毕秀梅，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白龙，男，1990年7月8日出生，汉族，住泰山区。 委托诉讼代理人:赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马超，男，1985年11月16日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：张涛，山东岳首律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王龙，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地：泰安肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，经理。 委托诉讼代理人：邱海荣，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安鑫岳建设工程有限公司，住所地：泰安市岱岳区角峪镇府前街。 法定代表人：赵西利，经理。 委托诉讼代理人：王臣林，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东泰安天平湖旅游投资有限公司，住所地：泰安市大河水库岫湖花园1号。 法定代表人：刘颖，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 原审被告：常志军，男，1969年6月19日出生，汉族，住岱岳区。 上诉人燕荣磊、白龙因与被上诉人马超、山东宇兴建设有限公司、泰安鑫岳建设工程有限公司、山东泰安天平湖旅游投资有限公司、原审被告常志军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 燕荣磊上诉请求：一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号民事判决；二、依法驳回马超的起诉或将本案发回重审；三、一、二审诉讼费用由马超承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，认为马超与燕荣磊存在工程承包关系，认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷，人民法院应当查明涉案工程即泰安旅游经济开发区4号社区36#、37#楼桩基工程的发包人是谁？承包人是谁？实际施工人是谁？应当支付涉案工程款的付款义务主体是谁？应当收取涉案工程款的权利主体是谁？涉案工程总价款是多少？工程款已经支付了多少？还剩余多少未付？一审法院对上述事实未查明，致相关事实未查清。为查明案件事实，被上诉人宇兴公司有义务证明其已支付给鑫岳公司了多少涉案工程款，鑫岳公司也有义务说明其收到了宇兴公司多少涉案工程款。对此，请求二审人民法院责令宇兴公司和鑫岳公司提供证据并说明。二、燕荣磊作为被告，主体不适格，马超作为原告，主体不适格。从合同主体上讲，如果涉案工程存在有应付而未付的工程款的话，应由鑫岳公司作为权利主体向宇兴公司主张工程款，马超没有权利直接主张涉案的工程款，马超作为原告直接主张工程款主体不适格。燕荣磊与马超都是鑫岳公司与宇兴公司施工合同项下工程的实际施工人，常志军系发包方宇兴公司的代表人，而非发包人，燕荣磊和常志军均不是工程款的支付义务人，作为被告主体是不适格的，不符合权利义务相一致的原则。三、2017年12月25日的证明不能作为本案有效证据使用，更不能以此认定燕荣磊和常志军对马超负有支付工程款的义务。该证明是在非正常状态下形成的。另外，该证明的内容只能证明被上诉人实际施工的工程尚有未结算的工程款，不能证明剩余工程款的数额是多少，也不能证明常志军和上诉人系工程款的付款义务人。四、马超应承担其施工部分工程款的税金及管理费，马超一审中主张的工程款数额不正确，不是其应分得的真实数额。施工过程中，鑫岳公司向宇兴公司出具工程款发票，宇兴公司将工程款支付给鑫岳公司，鑫岳公司扣收管理费和相应税金后再支付给燕荣磊，上诉人再将马超施工部分的工程款过付给马超，对马超还未收到的工程款，其也应当扣减出其应承担的税、费部分。五、一审法院适用法律错误，一审法院推断上诉人与马超存在工程承包关系没有法律依据，且燕荣磊、马超均不具备发包、承包工程的法定资质。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。 马超针对燕荣磊上诉理由答辩称，白龙与燕荣磊系合伙关系，双方共同承接涉案的桩基工程，由白龙与马超签订《建筑工程联合施工合同》，将桩基工程劳务部分分包给马超，工程完工后经结算，马超施工的桩基工程的工程款共计1907200元。2017年12月25日，燕荣磊、常志军出具证明，承诺2018年2月5日之前付清全部工程款，燕荣磊应对涉案工程款承担清偿责任。一审庭审时，燕荣磊对该证明真实性无异议，仅辩称签字系职务行为，其上诉称“混乱中错误签在了甲方的位置”无任何依据，应按约支支付工程款。 山东宇兴建设有限公司答辩称，上诉人白龙与马超之间签订的合同，上诉人燕荣磊自愿加入债务，是其对自己权利的处分，合法、有效、真实，上诉人承担责任符合法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 泰安鑫岳建设工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 山东泰安天平湖旅游投资有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 白龙答辩理由同其上诉状。 白龙上诉请求：一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号民事判决；二、依法驳回马超的诉讼请求或将本案发回重审；三、一、二审诉讼费用由马超承担。事实和理由：一、白龙与马超所签订的《桩基承包合同》并没有履行，其合同约定的内容没有实际发生，一审法院未查明涉案工程的发包、分包、实际施工人等权利义务主体，认定事实错误。涉案工程实际上是由鑫岳公司施工完成的，与白龙无关。由于白龙未实际取得涉案工程施工权，白龙与马超所签订的《桩基承包合同》并没有实际履行。二、一审法院适用法律错误，白龙与马超均不具备建筑工程的施工资质，所签订的合同应属无效合同。 马超针对白龙上诉理由答辩称，白龙与燕荣磊系合伙关系，双方共同承接涉案的桩基工程，白龙、燕荣磊借用鑫岳公司名义承接该工程并与宇兴公司签订合同，由白龙与马超签订《建筑工程联合施工合同》，将桩基工程劳务部分分包给马超，工程完工后经结算，马超施工的桩基工程的工程款共计1907200元。2017年12月25日，燕荣磊、常志军出具证明，承诺2018年2月5日之前付清全部工程款。白龙与马超签订的《建筑工程联合施工合同》已经实际履行，白龙应对涉案工程款承担清偿责任。2017年5月4日，白龙通过银行转账向马超支付部分工程款48万元，白龙支付工程款的事实证明双方签订的合同已实际履行。涉案桩基工程早已验收合格，马超有权要求参照合同约定支付工程价款。 山东宇兴建设有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 泰安鑫岳建设工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 山东泰安天平湖旅游投资有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 燕荣磊答辩理由同其上诉状。 马超向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付工程款997200元及利息（自2017年12月25日计算至实际付清之日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，暂计算至起诉之日为63814元）。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月23日，原告与被告白龙签订建设工程联合施工合同，发包人为白龙，承包人为马超。原告承包岱岳区大辛庄村四号社区36#、37#楼桩基工程，施工范围包括机械成孔、桩孔护壁及措施等，桩基施工每方800元，工程结束，施工机械退场前支付工程造价的40%，施工完成支付20%，剩余工程主体八层完成全部付清。2017年12月25日，被告燕荣磊、常志军为原告出具证明一份，大辛庄社区36#、37#楼桩基工程结算，共施工2384立方米，根据合同约定价格每立方米800元，燕荣磊、常志军承诺2017年12月28日前支付人民币拾伍万元（150000），剩余工程款到2018年2月5日前全部付清。工程总价款为1907200元，2017年12月25日出具证明之前付款给原告880000元，证明出具后付款给原告130000元，截止起诉之日还欠原告工程款897200元。原告庭审中认可被告常志军垫付电费235613元，从897200元中减除235613元，三被告欠原告工程款661587元。 一审法院认为，原告与被告白龙签订的建设工程施工合同双方意思表示真实，内容不违反法律规定，属于有效合同，双方应该按照合同约定履行自己的权利义务。原告与白龙签订合同后，被告燕荣磊给原告支付工程款，原告也给被告燕荣磊出具收到条，被告常志军为原告垫付电费，原告也认可并同意从工程款中扣除，说明原告与被告燕荣磊、常志军存在工程承包关系，2017年12月25日被告燕荣磊、常志军出具证明，承诺还款，一审法院对该证明确认有效。被告白龙与原告签订的合同，没有加盖鑫岳公司的公章，鑫岳公司也不认可原告系其公司代理人，被告白龙辩称与原告不存在合同关系本院不予支持。鑫岳公司认可将涉案工程包给被告燕荣磊，不认可系该公司的项目经理，被告燕荣磊辩称是鑫岳公司的项目经理系职务行为，一审法院不予支持。宇兴公司不认可常志军是其公司的项目经理，被告常志军辩称系宇兴公司项目经理，一审法院不予支持。鑫岳公司、宇兴公司与原告没有权利义务关系，该两公司辩称不承担责任，一审法院予以支持。天平湖公司作为发包方已经按照合同约定支付了相应的工程款，其辩称不承担责任，一审法院予以支持。原告马超要求被告白龙、燕荣磊、常志军支付工程款，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告白龙、燕荣磊、常志军支付原告马超工程款661587元及利息（以661587元为基数，自2018年2月6日起按同期银行贷款利率计算至实际履行完毕为止）。限判决生效之日起七日内支付；二、驳回原告马超对被告山东宇兴建设有限公司、泰安鑫岳建设工程有限公司、山东泰安天平湖旅游投资有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费6886元，由原告马超承担2317元，被告白龙、燕荣磊、常志军承担4569元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人提交泰安鑫岳建设工程有限公司出具的扣收税费收据两张、马超与燕荣磊的微信聊天截图三张及微信录像一份、施工过程中常志军提供的用料清单一份，用以证实24.7万元税费及马超在施工过程中使用的宇兴公司钢筋及大挖机费用3977元应从其应分得的工程款中减除。综合双方当事人对上述证据的举证质证及对证据的审查分析，本院认为，马超与燕荣磊的微信聊天记录客观反映了马超与燕荣磊协商对账结算的内容和过程，马超发出的算账明细载明：总：2384×800=1907200元已付：13万+30万+48万=91万税费及管理费：190万×13％=24.7万电费：23万左右余：190.7﹣91﹣24.7﹣23=52万，该明细中载明的总工程款与一审认定一致，已付款未包含2018年2月14日付款10万元，但对该10万元已付款马超一二审期间均无异议，对于垫付电费235613元马超一审期间亦予以认可，上述费用均与一审判决认定相一致，该算账明细亦可以证实双方对于税费的负担已经进行协商和约定处理，可以作为认定本案工程款的依据，本院对该证据予以采信，对于常志军用料清单系其单方出具，不能作为扣除依据，本院对该证据不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审认定相一致。 本院认为，本案诉争桩基劳务合同系马超与白龙签订，马超实际施工，燕荣磊、常志军为马超出具证明确认工程量并作出还款承诺，一审据此认定白龙、燕荣磊、常志军为涉案工程款的支付主体无不当，马超并未针对山东宇兴建设有限公司、泰安鑫岳建设工程有限公司及山东泰安天平湖旅游投资有限公司的责任承担提出上诉，白龙、燕荣磊对于责任主体提出的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。马超与白龙不具备建筑工程的施工资质，所签订的合同应属无效合同，涉案工程款应根据实际工程量及双方协商结果进行结算。燕荣磊、常志军为马超出具的证明已经对工程量进行确认，再行提出异议本院不予支持，一审法院对于实际工程量及已付工程款的认定无不当，根据马超微信结算明细显示双方对于税费负担已经进行协商和安排，该部分费用应从应付工程款中予以扣除，本院对于一审判决予以变更，即白龙、燕荣磊、常志军应支付马超工程款数额为414587元（661587元﹣247000元），利息损失以414587元为基数，自2018年2月6日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕为止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号民事判决第二项； 二、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2771号民事判决第一项为：上诉人燕荣磊、白龙、原审被告常志军于本判决生效后十日内支付被上诉人马超工程款414587元及利息（以414587元为基数，自2018年2月6日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕为止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8767元由上诉人燕荣磊、白龙各负担4383.5元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月七日 书记员 崔晓元