广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14780号上诉人（原审被告）：广州市城市规划勘测设计研究院，住所地广东省广州市越秀区建设大马路10号。法定代表人：邓兴栋，职务院长。委托诉讼代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伊娜，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英，职务董事长。委托诉讼代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲锋，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广州市城市规划勘测设计研究院（以下简称规划院）与被上诉人广州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。规划院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回二建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由广州二建公司承担。事实与理由：1.案涉工程为代建项目，工程建设单位（业主）为广东省代建项目管理局（简称省代建局），使用单位为广州体育学院，二建公司对于代建代理关系自始至终十分清楚。规划院作为代建单位，仅负责案涉项目的代建组织管理，不是支付工程款的法定主体，一审判决规划院支付工程款与事实和法律均不符，依法应予以改判纠正。2.规划院不是支付工程款的义务主体，作为代建单位仅协调财政拨款支付相关请款流程手续，实际上亦从未向二建公司支付任何一期工程款，一审判决规划院承担工程款支付垫付责任，于法无据。3.案涉工程为财政拨款项目，因从政府财政支付指标尚未下达，需待2020年财政拨款支付，工程款支付条件尚未具备，一审判决规划院先行垫付缺乏依据。4.红线外工程不在《建设工程施工合同》约定的代建工程范围内，亦并非由规划院发包，对于红线外工程款119361.39元不应由规划院承担，一审判决规划院一并承担该工程款缺乏依据。该部分工程不属于规划院代建管理的范围，规划院也没有要求或者指示二建公司对该部分工程进行施工建设，三方签订的建设工程项目造价定案表也明确，该部分工程款由规划院来协调支付，但并不是由规划院支付，该部分工程最终使用主体是广州体育学院，应该由体育学院支付。本案一审后，双方当事人签订了补充合同之六作为双方解决工程尾款争议的一揽子协议。对于红线外工程已经撇除在外，因此规划院对红线外工程款没有支付义务。5.本案规划院代建范围内工程款已经全部支付完毕，相关的款项21690893.56元，由广东省财政厅直接拨付给二建公司，因此本案的债权债务其实已经清结。二建公司辩称：其认同一审判决。红线外的工程所涉费用119361.39元应由规划院承担，红线外的工程有双方的工程结算书已经确认，并且规划院对于二建公司实际施工完成的工作量也是确认的。二建公司向一审法院起诉请求：1.规划院向二建公司支付工程款22066446.14元及违约金（从2014年12月27日开始计算，按中国人民银行发布同期同类银行存款利率，计算至规划院实际支付所有工程款之日止）；2.规划院承担本案一审诉讼费用。一审法院认定事实：二建公司提交的显示广东省建设厅于2009年3月18日颁发的《建设工程施工许可证》载明：广州体育学院体育馆（2010年亚运会省属场馆项目）的建设单位为规划院（代建）；施工单位为二建公司；备注内容为本工程项目建设实行代建制，项目建成后的使用单位为广州体育学院。2010年1月6日，二建公司（承包人）与规划院（发包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），约定：工程名称为2010年亚运会省属场馆——广州体育学院体育馆工程施工总承包（以下简称“案涉工程”），资金来源为财政资金；工程承包范围：（1）2010年亚运会省属场馆广州体育学院体育馆项目施工总承包：广州体育学院体育馆工程红线范围内的地基与基础、主体结构、楼面地面等；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目措施费包干；计划开工时间2008年12月31日；合同工期总日历数为约367日历天；招标范围内工程合同价暂按中标价，暂定为58281213.47元；第二部分通用条款：（25.1）承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加；（25.2）工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；（26.1）在确认计量结果后14天内，发包人应向省代建局办理相关请款手续，之后由省财厅向承包人支付工程款（进度款）；（26.4）发包人不按合同约定向省代建局办理相关请款手续，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；（33.3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第三部分专用条款：（25.2）除另有特别说明外，总监理工程师应接到报告后7天内根据合同的规定和批准的施工图纸、设计变更图纸通过现场计量来核实并确认已完工程的价值……发包人在收到监理工程师提交的工程量报告后14个工作天内审核确认，作为工程价款支付的依据；（25.3）工程施工中因设计变更而发生工程量增、减的部分，在发包人同意的情况下，工程量可以按实调整，变更设计必须经发包人审批，否则发生的工程量发包人不予承认，设计变更部分、工程增减部分必须在该部分工程完成后7天内办理签证手续，逾期办理的，发包人不予承认；（25.4）对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量；（26.1）……（3）在完成竣工结算审核并经政府财政部门确认，且承包人移交工程竣工资料后，支付至结算价款的95%，经财政审定的结算价款的5%作为质量保修金；质量保修期内如有返修，发生费用应在质量保修金内扣除；（4）质量保修金在竣工验收二年期满后，除预留的防水保修金外其余的在14天内支付，防水保修金在防水保修期（5年）满后14天内支付，其金额为防水工程造价的4%；（26.3）所有工程量的结算均以经相关审核部门审定的金额为准，工程竣工后，承包人编制本工程的结算书送监理单位审核，经监理单位审核后，送发包人复审，发包人在收到进度款申报清单后的审核批复时间为7个工作日，此时间并不包括省代建局及财政厅等政府部门的审核批复时间；最终以相关审核部门审定本工程的结算款为准；（33.3）发包人对送审结算资料的具体要求：……（4）竣工图：用于结算的竣工图必须有承包人竣工图专用章及其相关人员签字，有监理工程师和发包人的审核人签字和单位盖章确认；经发包人、设计、监理等单位确认的图纸会审记录、设计变更、工程洽商记录、监理工程师通知或发包人施工指令等内容均应反映在相应的竣工图上；对未在竣工图上反映的图纸会审记录、设计变更和工程洽商记录等，其费用的增减，在结算审核中不予考虑，在竣工图编制过程中发生的一切费用由承包人自行承担；（35.1）发包人违约的情形限于违反《合同通用条款》第26.4款、第33.3款之约定二种，承担违约责任方式如下：当发生下列情况时：发包人无正当理由不按合同约定支付工程预付款、进度款和竣工结算款；由于政府有关评审等部门所造成逾期支付款项的，发包人只承担协调义务，不承担违约责任；发包人承担违约责任，除应支付本合同约定的工程预付款、进度款和竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率向承包人计付拖欠期间的利息等条款。之后，二建公司、规划院双方另就合同价款调整及增加施工项目等签订多份补充合同。2010年7月20日，案涉工程取得《工程竣工验收报告》，该报告载明：建设单位为规划院，案涉工程评定为合格，同意通过验收等。二建公司、规划院等均在《工程竣工验收报告》加盖公章。2011年4月11日，案涉工程取得《竣工验收备案表》，该表载明：建设单位为规划院，各方同意验收等。二建公司提交的显示建设单位（规划院）、施工单位（二建公司）、财政投资审核部门（广东省财政厅投资审核中心）及财政（或委托）部门（广东省财政厅）共同加盖印章的《建设工程项目造价定案表》载明：案涉项目的送审金额为76191829.64元，审定金额为72279802.83元，说明：本定案表包含绿化、市政工程中红线外施工内容，该部分审定金额119361.39元，由于上述红线外的施工内容不属于立项批复范围，省财政厅不支付此部分费用，此部分费用建议由代建单位协调支付。上表显示最迟加盖印章的为广东省财政厅投资审核中心于2014年12月26日加盖印章。2015年4月13日，二建公司（承包单位）与规划院（发包单位）签署《亚运场馆收款明细》，确认二建公司收款总额为50332717.88元。二建公司提交函件多份证明其分别于2016年3月26日、2016年12月5日及2017年9月28日向规划院发函催收工程款。规划院于2017年10月12日向二建公司复函称：已收到二建公司9月29日的来函；案涉工程项目结算已于2015年1月7日经广东省财政厅最终审定，并通过建设单位、施工单位、财政评审单位确认，审定金额为72279802.83元，超出概算建安费7759800元；在结算审定后，规划院已经向省代建局提出支付申请；规划院于2016年4月18日向省代建局发函要求支付余款，收到回复为省财政厅没有安排支付指标，无法办理支付申请；2017年8月2日，规划院重新填报了资金使用计划报省代建局；现在资金计划在财厅审批过程中等。规划院另提交2016年4月18日、2017年12月21日、2018年1月25日、2018年7月20日、2019年8月2日向省代建局发函要求尽快支付工程款的函件多份、省代建局2018年2月6日向规划院出具的复函（函称：省政府已经同意省属新建亚运场馆总概算调剂使用，请你院做好项目调概稽核相关准备工作；广州体院体育馆项目红线外施工内容省财政评审核定投资119361.39元，省财政明确不予以支付，请你院商施工总承包单位解决等）及显示为省代建局2018年10月11日向规划院出具的复函（函称：案涉工程项目已于2010年7月通过竣工验收并交付使用，因结算评审价超出原批复概算价，工程尾款的支付及项目决算工作一直停滞不前；经多次协调，省政府同意调增项目资金，调增部分尚未正式下达；现将该请款资料退回你院，待指标下达后，重新报送我局等），拟证明工程款迟延支付的原因系因工程款超概算部分的支付指标仍未下达，需待指标下达后才可以重新请款，规划院已切实履行自身责任，不存在违约行为。2018年7月12日，二建公司以规划院拖欠工程款为由提起本案诉讼。在本案中，双方确认二建公司已收到工程款50332717.88元。双方另就以下问题发表了各自观点。一、关于案涉工程的付款主体。规划院称其与广东省代建项目管理局（以下简称“省代建局”）是委托代建关系，案涉工程先由二建公司向规划院及监理单位提出工程款的支付申请，然后由监理单位及规划院负责审核，审核后规划院、监理单位填写省财政投资项目拨款申请书，以正式公函呈报给省代建局，省代建局核准后由其提请省财政厅按照财政拨款的支付计划直接拨付给二建公司，相关工程款的发票及资金都是直接发生在省财政厅和二建公司之间。规划院提交的显示规划院与省代建局于2007年9月14日签订的《2010年亚运会省属场馆——广州体育学院体育馆、广东重竞技综合馆项目代建合同》（以下简称《代建合同》）约定：规划院根据省代建局的授权及有关法律、法规的规定，代建期内享有以下项目建设的组织、管理和协调权：选择专业工作单位，并与其签订承包合同；管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费等。规划院表示其与二建公司签订《合同》时有向二建公司出示《代建合同》，《建设工程施工许可证》已明确载明案涉工程是代建项目。规划院另在本案中申请追加省代建局及广州体育学院作为本案规划院参加本案诉讼。二建公司表示其不清楚规划院与省代建局之间的关系，其与规划院签订《合同》时并未见过《代建合同》，其认为付款主体应为规划院，并明确向规划院主张权利。二、关于案涉工程的结算金额。二建公司称双方结算的金额为72279802.83元，上述结算金额没有包括红线外施工工程的工程款1193619.39元。规划院表示代建工程与红线外工程共为72279802.83元，该工程款已包含红线外的工程款1193619.39元，红线外工程不属于代建项目的工程。三、关于红线外工程的施工情况。二建公司、规划院双方确认红线外工程的结算金额为1193619.39元。二建公司称红线外工程为规划院向其发包，且经过规划院的竣工验收，该红线外工程位于案涉工程的东北角，该位置原为旧房屋，规划院为了工程美观要求二建公司拆除旧房屋并进行场地平整和绿化。规划院称红线外工程不在双方合同约定范围及代建项目内。二建公司就其上述主张提交了以下证据：1、竣工图，显示案涉工程的红线外东北角有绿化等工程，监理单位在该图上签名，规划院在该图上加盖印章；2、规划院在审核单位处加盖公章的《工程结算书》，该结算书载明审核造价为76191829.29元，二建公司称其中的绿化部分和市政部分包括了红线内工程及红线外工程；3、二建公司自行制作的绿化工程《单位工程费汇总表》（载明含税工程总造价为3920.54元）、《分部分项工程量清单计价表》（载明绿化工程包括平整土地等工程）以及市政工程《单位工程费汇总表》（载明含税工程总造价为115440.85元）、《分部分项工程量清单计价表》（载明绿化工程包括土石方工程等工程，审定结算金额为106180.61元），二建公司称上述工程为红线外工程，工程量可以通过比较招标的工程量与双方实际竣工验收的工程量确定，工程款总额为119361.39元。规划院对上述证据质证称：确认上述证据的真实性，确认红线外工程的工程款为119361.39元，确认二建公司完成该红线外工程，但该工程不在案涉工程范围内，是案外人向二建公司进行发包。案涉工程的结算款应以财局评审结果为准，案涉工程的结算款应为审定金额72279802.83元并扣除红线外工程工程款119361.39元。另在本案中，二建公司提交《建筑企业资质证书》证明其具有施工资质，双方亦确认案涉工程并无发生保修金扣除。一审法院认为：二建公司与规划院签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约切实履行。规划院虽提交《代建合同》证明其为根据省代建局的授权签订《合同》，但规划院无法举证其在签订《合同》时曾向二建公司出示《代建合同》或告知二建公司其为受托签订《合同》，二建公司亦表示其不清楚规划院与省代建局之间的关系，据此规划院主张签订《合同》时二建公司知悉规划院为受托签订《合同》证据不足，一审法院不予采纳。另，虽《合同》约定规划院应向省代建局办理请款手续，之后由省财厅向二建公司支付工程款，但在省代建局及省财厅未支付工程款时，二建公司向合同相对方即规划院主张权利并无不当，一审法院予以支持。二建公司在本案中明确要求规划院承担责任，规划院与省代建局之间的法律关系亦非本案的审理范围，规划院可另循法律途径主张权利，故规划院申请追加省代建局及广州体育学院作为规划院参加本案诉讼依据不足，一审法院不予采纳。关于案涉工程的工程款结算金额。《合同》约定：所有工程量的结算均以经相关审核部门审定的金额为准。在本案中，由二建公司、规划院及财政投资审核部门等共同加盖印章的《建设工程项目造价定案表》载明：案涉项目审定金额为72279802.83元，本定案表包含绿化、市政工程中红线外施工内容，该部分审定金额119361.39元，由于上述红线外的施工内容不属于立项批复范围，省财政厅不支付此部分费用，此部分费用建议由代建单位协调支付。规划院辩称红线外工程与案涉工程无关，并表示案涉工程的结算款应为审定金额72279802.83元并扣除红线外工程工程款119361.39元。一审法院对此分析如下：首先，《合同》约定经发包人、设计、监理等单位确认的图纸会审记录、设计变更、工程洽商记录、监理工程师通知或发包人施工指令等内容均应反映在相应的竣工图上。规划院加盖印章确认的竣工图显示二建公司已实际施工完成红线外工程。根据上述合同约定及竣工图，可认定红线外工程为规划院向二建公司发包，且二建公司已完成红线外工程。其次，二建公司亦提交规划院加盖印章的《工程结算书》证明规划院确认红线外工程应作为案涉工程的一部分进行结算。最后，《建设工程项目造价定案表》并未否定二建公司有对红线外工程进行施工，亦未认定对红线外工程并非规划院向二建公司发包，只是载明省财政厅不支付红线外工程的费用，并建议由代建单位即规划院协调支付。综上，规划院上述抗辩依据不足，一审法院不予采纳。根据《建设工程项目造价定案表》，可认定规划院向二建公司发包的案涉工程结算金额为72279802.83元。关于二建公司要求规划院向其支付剩余工程款的诉请。《合同》约定在完成竣工结算审核并经政府财政部门确认，且承包人移交工程竣工资料后，支付至结算价款的95%，经财政审定的结算价款的5%作为质量保修金；质量保修金在竣工验收二年期满后，除预留的防水保修金外其余的在14天内支付，防水保修金在防水保修期（5年）满后14天内支付。案涉工程已于2010年7月20日经竣工验收，政府财政部门亦已完成竣工结算审核，现案涉工程的保修期已届满，且双方确认案涉工程并无发生保修金扣除，据此二建公司诉请规划院支付剩余工程款并无不当。二建公司、规划院双方确认二建公司已收到工程款50332717.88元，因此规划院应向二建公司支付工程余款21947084.95元（72279802.83元—50332717.88元）。关于二建公司要求规划院支付逾期支付工程款的违约金的诉请。《合同》约定由于政府有关评审等部门所造成逾期支付款项的，规划院只承担协调义务，不承担违约责任。在本案中，规划院提交其向省代建局发函要求尽快支付工程款的函件多份以及省代建局的复函，证明其已履行催款义务，工程款迟延支付是因为政府相关支付指标未下达。因规划院已尽协调义务，根据上述合同约定二建公司诉请规划院支付逾期支付工程款的违约金依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第四百零三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、广州市城市规划勘测设计研究院于该判决发生法律效力之日起十日内，向广州市第二建筑工程有限公司支付工程款21947084.95元；二、驳回广州市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费153510元，由广州市第二建筑工程有限公司负担1970元，由广州市城市规划勘测设计研究院负担151540元；保全费5000元，由广州市第二建筑工程有限公司负担60元，由广州市城市规划勘测设计研究院负担4940元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，规划院提交如下证据：1.《2010年亚运会省属场馆—广州体育学院体育馆项目工程施工总承包补充合同之六》，拟证明：2020年3月31日二建公司与规划院就案涉体育馆项目剩余工程款支付事宜签订《补充协议六》，双方一致同意案涉工程补充合同金额为4705637.62元，红线外绿化市政工程费用119361.39元不在结算支付之列，不属于规划院代建支付范围。对于墙体保证金136870元，因二建公司无法提供材料等原因无法办理退还手续，在申请余款支付时同额扣除。2.规划院《关于申请支付2010年亚运会省属场馆广州体育谢园体育馆项目施工总承包工程尾款的函》《工程进度款支付申请书》《省财政投资项目拨款申请书（代建）》《省代建局支付台账》《亚运场馆收款明细》《建设工程项目造价定案表》《工程款支付证书》等1组工程款余款清款申报材料一套，拟证明规划院收到二建公司工程尾款全套清款文件后，已按照代建合同及施工合同约定向省代建局及财政厅申报工程款项支付，规划院无付款义务，二建公司申请支付工程尾款金额为21690853.56元。根据《补充协议六》墙体保证金136870元，因二建公司无法提供相关退还材料，径行抵扣。红线外工程不在代建范围，也不再规划院代建支付范围，规划院也并非工程业主，无需支付。3.《财政直接支付凭证》（金额21690853.56元），拟证明案涉工程尾款21690853.56元已由广东省财政厅国库支付局于2020年5月9日直接拨付至二建公司，案涉工程及款项均已全部完成，无任何欠款事实，一审法院认定规划院有代建垫付责任错误。二建公司对上述证据发表如下意见：1.对于证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，本案双方就争议的红线外的绿化工程没有达成协议，由法院判决。2.对于证据2的真实性无异议。3.对证据3的真实性无异议，款项二建公司收到，但是工程款的发票是直接开给规划院，而不是开给财政厅。二审期间，二建公司表示不要求支付墙体保证金136870元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对规划院的上诉，本院评析如下：规划院上诉认为其不是支付工程款的义务主体，作为代建单位仅协调财政拨款支付相关请款流程手续，一审法院判决规划院承担工程款支付垫付责任于法无据。对此本院认为，案涉《合同》虽然约定资金来源为财政资金，但规划院作为案涉《合同》的发包人，在省代建局及省财厅未支付工程款时，二建公司向规划院主张权利并无不当，一审法院对此已作充分论述，且理据充分，本院予以认同，并不再赘述。规划院上诉认为红线外工程不在案涉《合同》约定的代建工程范围内，亦并非由规划院发包，对于红线外工程款119361.39元不应由规划院承担，一审判决缺乏理据，应予纠正。对此本院认为，根据本案证据显示，红线外工程亦属于规划院发包并由二建公司完成的工程，且规划院盖章的《工程结算书》已确认红线外工程作为案涉工程的一部分进行结算，故规划院作为案涉《合同》的发包方，应当支付该红线外工程的工程款。一审处理并无不当，本院予以认同。规划院上诉要求驳回二建公司的全部诉讼请求，其中亦包含墙体保证金136870元。对此本院认为，二建公司在二审期间表示不要求支付墙体保证金136870元，属于其对自身权利的自由处分，本院予以确认，该部分款项应在规划院应付款项中予以扣除。因此，扣除墙体保证金136870元及省财政厅于2020年5月9日向二建公司支付的21690853.56元，规划院还应向二建公司支付工程款119361.39元。综上所述，规划院的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审的证据基础上作出的判决结果并无不当。鉴于部分工程款在一审判决后支付，且二建公司放弃主张墙体保证金的权利，故本院对一审判决结果作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19117号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19117号民事判决第一项为：广州市城市规划勘测设计研究院于本判决发生法律效力之日十日内向广州市第二建筑工程有限公司支付工程款119361.39元。二审案件受理费151540元，由上诉人广州市城市规划勘测设计研究院负担150595元，广州市第二建筑工程有限公司负担945元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年九月七日法官助理曹筱雨书记员林谷曼