江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1809号上诉人（原审被告）：任晋生，男，1971年1月18日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：睢宁县建筑工程公司，住所地江苏省徐州市睢宁县文学南路南苑小区南侧。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。委托诉讼代理人：方志，该公司职工。委托诉讼代理人：方国政，该公司办公室主任。原审被告：徐州华景置业有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县双沟镇104国道北侧双塔路西侧。法定代表人：孙维强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原审被告：宋华平，男，1973年11月5日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。上诉人任晋生因与被上诉人睢宁县建筑工程公司、原审被告徐州华景置业有限公司、原审被告宋华平追偿权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任晋生与原审被告徐州华景置业有限公司的共同委托诉讼代理人杨志宏，被上诉人睢宁县建筑工程公司委托诉讼代理人方志、方国政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人任晋生上诉请求：1、依法改判驳回睢宁县建筑工程公司对任晋生的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由睢宁县建筑工程公司承担。事实和理由：一、睢宁县建筑工程公司与宋华平签订的《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》实质上属于挂靠协议，任晋生在该协议上作为保证人签字系对宋华平可以足额领取工程款进行担保。一审法院认定任晋生是为宋华平向睢宁县建筑工程公司进行担保没有事实依据，亦不符合常理。二、涉案工程系宋华平挂靠睢宁县建筑工程公司资质进行承包，故此涉案《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》应属无效合同。主合同无效，保证合同作为从合同也无效。因此任晋生的担保行为也属于无效行为，一审判决任晋生承担连带保证责任系适用法律错误。任晋生即便是为宋华平向睢宁县建筑工程公司担保，最多依据各方过错大小对无效合同的损失承担部分赔偿责任。三、对于宋华平委托睢宁县建筑工程公司垫付款项并承诺给予利息以及宋华平与睢宁县建筑工程公司就违约金、诉讼费、执行费等款项的约定，任晋生既未参与更未曾签字担保过，且该范围也已明显超出了原约定。综上所述，请求二审法院依法改判，支持任晋生的上诉请求。被上诉人睢宁县建筑工程公司辩称：一、一审判决认定任晋生在《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》担保人处签名是对宋华平作为涉案工程项目部负责人的担保正确，任晋生上诉主张其系为睢宁县建筑工程公司向宋华平进行担保缺乏事实依据。二、宋华平委托睢宁县建筑工程公司垫付款项、支付利息及关于违约金等款项的约定，系在担保人承担的担保义务范围内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判。原审被告徐州华景置业有限公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。原审被告宋华平未到庭答辩，向本院提交书面意见：涉案工程款系由徐州华景置业有限公司直接向宋华平支付，并未转入睢宁县建筑工程公司的银行账户，工程款的支付并不受睢宁县建筑工程公司的控制，因此也无需任晋生为宋华平提供担保，任晋生该项上诉主张无事实依据。任晋生是对宋华平挂靠施工期间一切债权债务责任提供担保，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判定任晋生承担担保责任。睢宁县建筑工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令任晋生、徐州华景置业有限公司、宋华平连带赔偿睢宁县建筑工程公司各项损失共计1579726元，其中垫付款1576958元，应诉交通费、住宿费等费用2768元；2、判令任晋生、徐州华景置业有限公司、宋华平连带赔偿睢宁县建筑工程公司垫付款利息（分别以245055.92元、54944.08元、20万元、20万元、5万元、25万元、270165元、56793元垫付款为本金，分别自2019年7月8日起、2019年7月30日起、2019年8月14日起、2019年9月12日起、2019年9月18日起、2019年10月22日起、2019年11月14日起、2018年5月28日起按人民银行同期贷款利率计算利息至一审判决生效之日止）3、诉讼费、鉴定费等费用由任晋生、徐州华景置业有限公司、宋华平承担。一审法院认定事实如下：2013年11月26日，睢宁县双沟镇人民政府（甲方）与徐州华景置业有限公司（乙方）签订《项目合同》一份，约定乙方为甲方建设约6万平方米安置房，投资8000万元左右，以县审计部门要求审计结果作为该工程最后结算，全垫资建设幸福里二期安置房。后被告徐州华景置业有限公司将睢宁县双沟镇幸福里安置房二期工程发包给江苏五建工程集团有限公司施工。因江苏五建工程集团资金断裂致使睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期及双沟镇观音商业广场项目一期工程停工2月，无法履行合同，徐州华景置业有限公司于2014年9月15日向江苏五建工程集团有限公司出具《合同解除确认函》一份，解除双方就上述工程签订的建设工程施工合同及补充协议，江苏五建工程集团有限公司及被告徐州华景置业有限公司分别在《合同解除确认函》上盖章确认。庭审中，睢宁县建筑工程公司另提供《合同解除确认函》复印件一份，复印件下方手写“一切债权债务由徐州华景置业有限公司负责”、“与原件一致”，并在与原件一致上加盖徐州华景置业有限公司印章。睢宁县建筑工程公司称该复印件系徐州华景置业有限公司于2014年9月15日之后向其出具，连同徐州华景置业有限公司的营业执照、法定代表人证明书及身份证等复印件，睢宁县建筑工程公司称任晋生向其出具上述书面文件旨在为宋华平挂靠徐州华景置业有限公司对涉案工程进行施工提供担保。2015年7月29日,睢宁县建筑工程公司与被告宋华平签订《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》一份，约定睢宁县建筑工程公司设立睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程项目部，任命宋华平为项目部负责人，承担该项目有关的安全、质量、履约等方面，以及所引起的相关问题的一切经济责任和法律责任。并约定睢宁县建筑工程公司对睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程项目部的债权、债务不承担任何法律责任和经济责任。宋华平在项目部承包责任人处签名捺印，任晋生在担保人处签名确认。2015年8月1日，徐州华景置业有限公司作为发包人（甲方）与睢宁县建筑工程公司作为承包人（乙方）签订《建筑工程施工协议书》一份，约定甲方将睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期发包给乙方施工，承包方式为乙方总承包施工，合同对双方权利义务进行了约定。合同落款处甲方由任晋生签名并加盖徐州华景置业有限公司公章，乙方由宋华平签名并加盖睢宁县建筑工程公司印章。合同签订后，宋华平组织人员对涉案工程进行了施工。2017年5月21日，徐州华景置业有限公司向睢宁县建筑工程公司出具《要约函》一份，载明因涉案幸福里安置小区二期工程已经施工完毕，具备并符合审计条件、验收的基本条件，特致函有偿请求睢宁县建筑工程公司在幸福里安置小区二期工程资料上加盖印章，委托审计并组织竣工验收，徐州华景置业有限公司同意支付给睢宁县建筑工程公司26万元费用，并将该工程审定后总造价的5.73%代扣确保缴纳税金，徐州华景置业有限公司不追究睢宁县建筑工程公司在该项目工程中的一切责任。2018年1月3日，案外人马洪军对宋华平、睢宁县建筑工程公司、徐州华景置业有限公司提起诉讼，要求给付因涉案工程欠付其的工资款50000元及逾期利息，一审法院在查明事实后于2018年2月5日作出（2018）苏0324民初135号民事判决书，判决宋华平给付马洪军劳务款50000元及违约金（违约金以50000元为本金，按月利率2%，从2017年12月3日起计算至实际履行义务止），睢宁县建筑工程公司对上述债务承担连带给付责任。该判决书生效后，宋华平、睢宁县建筑工程公司未按期履行义务，马洪军向本院申请强制执行，本院于2018年6月4日从睢宁县建筑工程公司账户扣划57457元（其中本金50000元、违约金5833元、诉讼费960元、执行费664元），并于2018年6月6日作出（2018）苏0324执1716号结案通知书。2018年4月17日，案外人宋运根向安徽省望江县人民法院对睢宁县建筑工程公司、宋华平、第三人徐州华景置业有限公司提起诉讼，要求睢宁县建筑工程公司、宋华平支付其涉案睢宁县双沟幸福里安置小区二期工程的劳务工资，安徽省望江县人民法院在查明事实后作出（2018）皖0827民初819号民事判决书，判决睢宁县建筑工程公司、宋华平连带偿还所欠宋运根幸福里小区二期工程劳务工资1479610元，徐州华景置业有限公司在欠付工程价款范围内对宋运根上述劳务工资承担连带偿还责任。上述判决书生效后，睢宁县建筑工程公司、宋华平未按期履行，宋运根向安徽省望江县人民法院申请强制执行，安徽省望江县人民法院分别于2019年7月8日从睢宁县建筑工程公司账户扣划245055.92元，2019年7月30日扣划54944.08元，2019年8月14日扣划200000元，2019年9月12日扣划200000元，2019年9月18日扣划50000元，2019年10月22日扣划250000元，2019年11月4日扣划250000元、270165元,并于2019年11月14日作出（2019）皖0827执590号结案通知书一份，载明强制执行睢宁县建筑工程公司合计1520165元。庭审中，睢宁县建筑工程公司提供公司工作人员前往安徽省望江县人民法院应诉所花费的交通、住宿、餐饮等费用的发票，合计花费3122元。庭审结束后，睢宁县建筑工程公司另提供宋华平于2018年9月9日向睢宁县建筑工程公司出具的承诺书及确认书各一份，承诺书载明宋华平承诺因涉案工程审计总价与其所发生的债务相抵，逆差300万元左右，保证不要睢宁县建筑工程公司承担，否则自愿赔偿睢宁县建筑工程公司因此工程造成的全部损失及费用（损失部分包括本金、利息及费用，费用部分包括律师代理费、交通费、差旅费、住宿费等）。确认书载明宋华平2018年9月9日转让幸福里二期工程款600万元给睢宁县建筑工程公司（以徐州华景置业有限公司实际支付600万元为准）用于处理以下债务和事务（不包括本案中睢宁县建筑工程公司为宋华平垫付给马洪军、宋运根的执行款），确认书载明宋华平因涉案工程所欠付各项应付款合计565.1万元。睢宁县建筑工程公司另提供宋华平于2019年1月4日向其出具的承诺书一份，载明本人宋华平承诺其因挂靠睢宁县建筑工程公司施工的幸福里安置小区二期项目欠付宋运根劳务费、诉讼费、保全费等合计1502825元债务无款支付，特委托睢宁县建筑公司筹借贷款支付，本人同意承担2%的利息，特此承诺，该款本息由本人全部承担。睢宁县建筑工程公司认为其为宋华平支付上述两案件执行款，应由宋华平向其偿还，任晋生、徐州华景置业有限公司承担连带保证责任，遂提起本案诉讼。经组织双方质证，徐州华景置业有限公司及任晋生对证据的真实性无异议，但认为不能确定睢宁县建筑工程公司与宋华平之间债权债务的数额。另查明，宋华平（甲方）与睢宁县建筑工程公司（乙方）于2018年9月9日签订《债权转让协议》一份，约定宋华平将其享有的徐州华景置业有限公司开发的睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程全部工程款中的600万元债权转让给乙方，于此转让债权相关的其他权利也一并转让。睢宁县建筑工程公司于2019年8月16日就该债权转让事宜对徐州华景置业有限公司、宋华平向一审法院提起诉讼，现该案正在审理过程中。目前涉案工程正提交审计，具体工程款数额尚未确定。一审法院认为：债务应当清偿。根据睢宁县建筑工程公司与宋华平签订《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》，宋华平作为睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程项目部负责人，事实上是工程的实际承包人，根据宋华平与睢宁县建筑工程公司的约定，应承担涉案工程的一切经济责任和法律责任，睢宁县建筑工程公司对涉案工程的债权、债务不承担任何法律责任和经济责任。故睢宁县建筑工程公司要求宋华平偿还睢宁县建筑工程公司为其垫付的执行款本息的诉讼请求，予以支持。其中，睢宁县建筑工程公司为宋华平垫付其欠付宋运根的劳务费执行款1520165元，根据宋华平于2019年1月4日向其出具的承诺书，宋华平承诺按照2%承担利息，但未写明约定的是月利率还是年利率，睢宁县建筑工程公司称该2%系月利率，宋华平未到庭应诉，一审法院认为，根据日常经验法则，该2%应为的月利率。至于该笔款项利息的起算日期，虽然睢宁县建筑工程公司与宋华平之间就涉案工程的权利义务有约定，但该约定并不能对合同以外的第三人产生约束力，所以因涉案工程宋华平应承担的责任，睢宁县建筑工程公司仍应对外承担责任。睢宁县建筑工程公司承担责任后可依约定向宋华平追偿。睢宁县建筑工程公司主张的利息，在庭后向本院提交书面说明，要求利息起算日期从最后一笔执行款扣划之日起即2019年11月14日开始计算，这是睢宁县建筑工程公司对自己权利的处分。睢宁县建筑工程公司为宋华平垫付其欠付马洪军劳务费57457元的利息应从扣划之日即2018年6月4日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。睢宁县建筑工程公司主张的因工作人员前往安徽省望江县人民法院应诉所花费的交通、住宿、餐饮等费用3122元，因宋华平在承诺书中已承诺上述费用由其承担，故该3122元应由宋华平承担。对于任晋生、徐州华景置业有限公司应否对上述债务承担连带给付责任的问题，一审法院认为，任晋生在涉案《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》上担保人处签字，应当认定任晋生对宋华平作为睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期工程项目部负责人的担保，担保时没有约定保证责任的方式，应按连带责任保证方式承担保证责任。任晋生承担保证责任后有权向债务人宋华平追偿。任晋生辩称的其系为睢宁县建筑工程公司向被告宋华平进行担保不符合常理，对该辩称不予采纳。睢宁县建筑工程公司所称的徐州华景置业有限公司向其出具的带有“一切债权债务由徐州华景置业有限公司负责”字样的《合同解除确认函》复印件及徐州华景置业有限公司的营业执照、法定代表人证明书及身份证等证件复印件均在其处，意在证明徐州华景置业有限公司为被告宋华平提供担保，但该《合同解除确认函》系徐州华景置业有限公司与江苏五建工程集团有限公司签订，睢宁县建筑工程公司不是合同的相对人，睢宁县建筑工程公司仅凭有“一切债权债务由徐州华景置业有限公司负责”字样就主张徐州华景置业有限公司为宋华平提供担保，事实不清，证据不足，不予支持。任晋生、徐州华景置业有限公司辩称的宋华平已将其因承建涉案工程对徐州华景置业有限公司享有的债权转让给睢宁县建筑工程公司，睢宁县建筑工程公司已就该债权转让提起诉讼，因该案尚未审结，本案尚不具备起诉条件的意见，宋华平已在2018年9月9日出具的确认书中，明确确认转让的600万元并不在本案范围之内，故该案的审理结果与本案无关，该辩解意见本院不予采纳。宋华平未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宋华平于本判决生效后十日内偿还原告睢宁县建筑工程公司垫付款1520165元及利息（利息以1520165元为本金，按月利率2%自2019年11月14日计算至实际支付之日止）；二、宋华平于本判决生效后十日内偿还睢宁县建筑工程公司垫付款57457元及利息（利息以57457元为本金，自2018年6月4日计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、任晋生对上述两项债务承担连带偿还责任，其承担责任后有权向债务人宋华平追偿；四、宋华平于本判决生效后十日给付睢宁县建筑工程公司交通、住宿、餐饮等费用3122元；五、驳回睢宁县建筑工程公司对徐州华景置业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半收取9509元，由宋华平、任晋生负担。本院二审期间，睢宁县建筑工程公司另向本院提交如下证据材料：徐州华景置业有限公司与宋华平往来对账单一份。证明徐州华景置业有限公司在2015年9月1日至2018年3月31日直接向宋华平支付工程款43342094元，相关款项并未汇入睢宁县建筑工程公司账户，睢宁县建筑工程公司与徐州华景置业有限公司不存在工程款结算关系，任晋生的主张不能成立。任晋生质证称：对于该对账单真实性无异议。在2016年之前，徐州华景置业有限公司是按照睢宁县建筑工程公司的委托进行付款，在2016年6月之后因为睢宁县建筑工程公司起诉要求确认合同无效，徐州华景置业有限公司改为直接向宋华平付款。但是根据涉案《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》第三条约定，睢宁县建筑工程公司有权随时冻结工程款，其对宋华平的委托随时可以撤销，这足以证明任晋生为宋华平提供担保，保证在睢宁县建筑工程公司未支付工程款的情况下由任晋生承担担保责任。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：任晋生是否应当对宋华平应当支付的垫付款承担连带偿还责任。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据本案查明事实，在睢宁县建筑工程公司与徐州华景置业有限公司签订《建设工程施工协议书》前，睢宁县建筑工程公司即与宋华平签订了《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》，将涉案工程全部转包给不具有施工资质的宋华平个人，并许可宋华平使用其资质进行施工，该行为违反了法律、法规的禁止性规定，故案涉《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》应属无效。由于案涉《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》无效，故任晋生与睢宁县建筑工程公司、宋华平之间签订的担保条款亦为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，任晋生作为担保人在明知宋华平不具有施工资质，且涉案《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》存在违法事由的情况下仍提供担保，应认定具有过错情形，故任晋生应当承担担保责任，但其承担担保责任范围的总和最高不超过宋华平不能清偿的三分之一，一审法院对任晋生承担担保责任的范围认定不当，本院予以纠正。对于任晋生上诉提出其系为睢宁县建筑工程公司向宋华平足额支付工程款提供担保，而非为宋华平向睢宁县建筑工程公司提供担保的主张。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。…当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”结合本案而言，任晋生在案涉《睢宁县建筑工程公司内部承包责任书》担保人一栏签字，但该合同并未对任晋生承担担保责任的相对方、种类、数额、担保方式、担保范围作出约定，在此情况下，任晋生作为担保人应对全部债务承担保证责任。任晋生该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人任晋生的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决第一项“宋华平于本判决生效后十日内偿还睢宁县建筑工程公司垫付款1520165元及利息（利息以1520165元为本金，按月利率2%自2019年11月14日计算至实际支付之日止）；”二、维持江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决第二项“宋华平于本判决生效后十日内偿还睢宁县建筑工程公司垫付款57457元及利息（利息以57457元为本金，自2018年6月4日计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”三、维持江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决第四项“宋华平于本判决生效后十日给付交通、住宿、餐饮等费用3122元；”四、变更江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决第三项为“任晋生对判决一、二项宋华平不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。任晋生承担责任后，有权向宋华平追偿。”五、变更江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7342号民事判决第五项为“驳回睢宁县建筑工程公司的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9509元，由宋华平、任晋生负担。二审案件受理费3453元，由宋华平、任晋生负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年九月十二日法官助理  徐文轩书 记 员  金宇婷