山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9366号上诉人（原审被告）：济南市历下区人民政府千佛山街道办事处，住所地济南市。负责人：孟昭轶，主任。委托诉讼代理人：战凯，男，该单位员工。委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐立军，男，1970年2月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于瀚涛，山东兴震律师事务所律师。原审被告：山东金凯特科技发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：高炳魁，董事长。委托诉讼代理人：田景博，山东盛强律师事务所律师。上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处（以下简称千佛山办事处）因与被上诉人徐立军、原审被告山东金凯特科技发展有限公司（以下简称金凯特公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。千佛山办事处上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法发回重审或进行改判；2.一审、二审诉讼费用由徐立军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决对于徐立军房屋使用费计算的起始时间认定事实不清。徐立军主张房屋交付的时间为2009年12月1日，但其并未提供证据加以证明，根据谁主张谁举证的原则，徐立军应承担举证不能的不利后果。一审法院在无任何证据证明徐立军实际占用房屋时间的前提下，以徐立军单方主张的2009年12月1日作为计算房屋占用费的起点，显然是不正确的。二、一审判决适用法律错误。千佛山办事处与金凯特公司签订的房屋买卖合同无效，徐立军存在重大过错。涉案青龙峪生态林果观光健身园项目建设启动时，徐立军在千佛山办事处任书记，涉案项目系其在任时，主导开发建设的，(合同亦签订于其任职期间)，徐立军明知涉案房屋未取得规划和建设审批手续，未取得商品房预售许可证，仍与金凯特公司签订房屋买卖合同，其对房屋后期可能被认定为违章建筑，有可能因为违章而被拆除的事实在签订合同时均能够预见。其在缔约时未尽审慎义务，甚至可以说是明知而为之。根据《中华人民共和国合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，徐立军应承担相应缔约过失责任。徐立军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回千佛山办事处的上诉请求，维持原判。金凯特公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回千佛山办事处的上诉请求，维持原判。徐立军向一审法院起诉请求：1.确认原、被告房屋买卖行为无效；2.被告共同返还原告购房款26万元；3.被告共同赔偿原告利息损失（以26万元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；以26万元为基数，自2019年8月20日至购房还清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：千佛山办事处委托其下属企业济南千佛山海鲜副食品市场在上述土地范围内开发建设部分别墅。徐立军购买千佛山办事处开发的建设的济南市历城区某楼，徐立军交纳购房款共计26万元，徐立军的母亲陈宝云于2005年7月15日代陈立军交纳购房定金6万元，由千佛山办事处盖章并出具收据，2007年8月8日、2009年9月11日徐立军分两次交纳购房款共计20万元，由金凯特公司盖章并出具收据。2017年6月21日，涉案房屋被拆除。2010年，济南千佛山海鲜副食品市场（简称甲方）和山东中天置业有限公司、山东金凯特科技发展有限公司（以上二单位合称乙方）签订“解除《开发建设‘青龙峪生态林果健身观光园项目’合作协议书》合同”，载明：“四、鉴于目前项目财务状况的实际情况，双方约定：乙方退出后不再承担该项目的任何亏损及其他风险，亦不再享有该项目的任何权益。该项目有所权利及义务均由甲方享有和承担。”另查明，2004年2月7日，济南市历城区西营镇党委、政府向千佛山街道党工委、办事处发出《关于协助开发建设青龙峪生态林果观光健身园的复函》，同意协调各方面关系，创造良好施工环境，以期顺利、尽快地完成工程建设任务。2004年11月24日，千佛山办事处（乙方）与济南市历城区西营镇大南营村民委员会（甲方）签订协议书，内容为：根据2003年8月6日甲乙双方协议内容，经甲乙双方协商，青龙峪荒山300亩，其中荒地40.7亩，甲方同意由乙方管理使用，使用权为50年。2005年千佛山办事处取得济南市历城区人民政府颁发的05-001号四荒使用权证书（面积300亩，用途生态旅游观光健身园）、济历林证字（2005）第04号林权证（面积32.5公顷）及济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会颁发的0105180906号村镇规划选址意见书（面积约计1000亩）。一审法院认为，徐立军与济南千佛山海鲜副食品市场、金凯特公司之间买卖房屋行为所涉房屋未取得规划和建设审批手续，故其买卖房屋的行为违反法律强制性规定，应为无效。行为无效后，因该行为取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案房屋被拆除，是因房屋被认定为违章建筑，与徐立军购买房屋无因果关系，故房屋建筑成本损失不应由徐立军分担。千佛山办事处委托其下属企业济南千佛山海鲜副食品市场开发建设涉案房屋，相应法律责任应由千佛山办事处承担。庭审中，徐立军不要求金凯特公司承担责任，是其自主行使诉讼权利，并不违反法律规定。且根据济南千佛山海鲜副食品市场与山东中天置业有限公司，山东金凯特科技发展有限公司签订的“解除《开发建设‘青龙峪生态林果健身观光园项目’合作协议书》合同”，山东金凯特科技发展有限公司退出项目后，该项目的权利义务均应由济南千佛山海鲜副食品市场一方享有和承担。故千佛山办事处应当返还徐立军购房款260000元。同时涉案房屋虽被认定为违建，但已实际交付徐立军，亦不影响占用期间的合理使用，徐立军主张房屋交付时间为2009年12月1日，千佛山办事处未能提出证据证明该时间有误，故一审法院认定交房时间为2009年12月1日。徐立军应支付自2009年12月1日至2017年6月20日（共90.5个月）的使用费，使用费参照合同约定的购房款金额、使用期限计算，使用费为44819元【260000元÷525个月（2009年12月1日至2053年9月9日）×90.5个月】。千佛山办事处在扣除使用费后，余款215181元（260000元-44819元）应当返还给徐立军。关于徐立军主张的利息损失，徐立军在签订合同时未尽到相应审慎注意义务，房屋使用期间应返还购房款的利息损失应由其自行承担。房屋被拆除后，千佛山办事处没有及时返还相应购房款，应当赔偿徐立军利息损失，故以215818元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失；以215818元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失。据此，判决：一、原告徐立军与济南千佛山海鲜副食品市场及被告山东金凯特科技发展有限公司买卖济南市历城区某楼的行为无效；二、被告济南市历下区人民政府千佛山街道办事处返还原告徐立军购房款215818元；三、被告济南市历下区人民政府千佛山街道办事处赔偿原告徐立军利息损失（以215818元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失；以215818元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失）；四、驳回原告徐立军的其他诉讼请求。以上给付，限被告济南市历下区人民政府千佛山街道办事处于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，原告徐立军负担442元、被告济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担2158元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案房屋未取得规划和建设审批手续，违反法律强制性规定，涉案房屋买卖合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方因该协议取得的财产应当各自返还。千佛山办事处因违法建设收取的房款，应当予以返还。涉案房屋于2017年6月21日被拆除后，千佛山办事处未及时返还购房款，应当向徐立军支付资金占用费。一审法院判决千佛山办事处向徐立军返还215818元的性质属于违法取得的财产而非损失，资金占用费亦非徐立军的损失，千佛山办事处以双方均有过错为由，提出徐立军应当承担相应的缔约过失责任的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。千佛山办事处作为涉争房屋的出卖人，向购房人交付房屋系其合同义务，应当对房屋的交付时间承担举证责任。徐立军主张房屋交付时间为2009年12月1日，千佛山办事处未提交证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定交房时间为2009年12月1日，不违反法律规定。综上所述，千佛山办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年九月九日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟