云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020)云0302民初2512号原告冯伟，男，汉族，1972年5月31日生，昆明市五华区人，住昆明市五华区委托代理人张曦，云南泽典律师事务所律师。特别授权代理。被告中王帝印建筑工程集团有限公司。法定代表人冯暖茹。统一社会信用代码：91450700201149768D。地址：广西自治区钦州市。委托代理人彭松，云南睿震律师事务所律师。特别授权代理。第三人陈健，男，汉族，42岁，江苏海门。（未到庭）原告冯伟诉被告中王帝印建筑工程集团有限公司、第三人陈健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日受理后，于2020年7月14日、8月4日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯伟及其委托代理人张曦，被告中王帝印建筑工程集团有限公司的委托代理人彭松均到庭应诉，第三人陈健经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称，2016年12月，被告通过招投标取得曲靖市麒麟区心香别院土石方场平工程承包权，发包方为曲靖肯豪斯置业有限公司，2017年2月15日被告将该工程转承包于原告，并与原告签订了《心香别院土石方工程合作协议》。该协议约定被告任命原告为“心香别院土石方工程”项目的具体项目负责人，单价按照被告与曲靖肯豪斯置有限公司签订的《心香别院土石方工程》施工合同的单价执行，即固定综合单价合同，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元。原告支付被告170万元作为转承包费用，由于原告承担了本工程履约保证金的利息，如业主到期不能按时退回履约保证金，则对合同中约定的业主补偿被告方的赔偿款，原告可以分享一半及其他权利义务。2018年4月23日工程停止施工后，进行清算，确定：应挖方量为357645方，应填方量为258401方，实际挖方为236119方，填方为140000方，总价6835323元，工程施工期间，发包方按照工程进度陆续支付工程款，原告收到工程款或认可收到的工程款如下：收到被告云南分公司负责人第三人陈健支付工程款：2638000元，包括直接支付给原告，或支付给第三方但原告认可的部分；收到发包方直接支付的工程款：500000元，包括直接支付给原告，或支付给第三方但原告认可的部分；上述两项合计2888000元。尚未支付的工程款为3947323元，扣除按工程量比例计算出的管理费1034327元，还剩余2912996元应该支付给原告。综上，请求法院依法判令：被告支付原告工程款2912996元；被告支付原告履约保证金赔偿款887025元；被告按照同期银行贷款利率支付原告自2018年4月23日起至工程款付清之日止的工程款延期支付利息；本案诉讼费、保全费由被告承担。被告中王帝印建筑工程集团有限公司未做书面答辩，庭审中辩称，被告认为本案涉及的是委托代管关系，并不是建设工程施工合同关系；原告的诉请是全工程的款项，实际上，原被告的法律关系截止日是2017年11月1日，自2017年11月至2018年3月，案涉工程完工的这个时间段，相应的工程全部内容与原告没有关系。针对原告的诉请第二项，原告对于保证金没有损失，因此不应当支持；针对原告诉请的第三项，本案的相关事实并没有进行结算，因此不应当支付利息。第三人陈健经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权。原告针对其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、身份证复印件一份，用于证明原告身份信息及诉讼主体资格的事实。2、《营业执照》复印件一份，用于证明被告身份信息及诉讼主体资格的事实。3、《心香别院土石方工程合作协议》复印件一份，用于证明被告任命原告为“心香别院土石方工程”项目的具体项目负责人，单价按照被告与曲靖肯豪斯置业有限责任公司签订的《心香别院土石方工程合作协议》施工合同的单价执行，即固定综合单价合同，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元。原告支付被告170万元作为转承包费用；由于原告承担了本工程履约保证金的利息，如业主到期不能按时退回履约保证金，则对合同中约定的业主补偿被告方可以分享一半，及其他权利义务等事实。主张这份协议确实是任命冯伟是项目的具体负责人，但是实际上还有双方的建设施工的关系，同时也对乙方的权利义务做了明确。4、《建设工程施工合同》复印件、《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》补充协议复印件各一份，用于证明被告取得心香别院土石方工程承包权后，又将该工程转承包于原告的事实。5、《心香别院土石方工程清算表》复印件、《心香别院土石方工程清算定案表》复印件各一份，用于证明2018年4月23日工程结算为：确定：挖方量为357645方，填方量为258401方，实际挖方为236119方，填方为140000方，总价6835323元的事实。经庭审质证，被告中王帝印建筑工程集团有限公司对原告提举的上述证据1、2的三性予以认可。对证据3的三性予以认可，但证明目的不予认可。对证据4的真实性、合法性予以认可，但主张与本案没有关联性，该组证据是被告方与第三方签订的合同。也不认可有了该两合同的情况下就能证明原告的证明目的。对证据5的真实性、合法性予以认可，但主张与本案没有关联性，该组证据也是被告与第三方结算的内容，与本案没有直接关联关系，不能直接约束本案原被告，也就是证明目的不予认可。本院认为，原告提举的上述证据1、2、3来源合法，客观真实，系双方当事人真实自愿的表示，能证明双方的权利义务，被告也无异议，本院予以采信；证据4、5来源合法，客观存在，但与本案无关，本院不予采信。被告中王帝印建筑工程集团有限公司针对自己的主张，向本院提举下列证据：1、《心香别院土石方工程合作协议》复印件一份，用于证明:原被告之间的合作不是施工合同关系，原告是被告的项目负责人，并实施对应的工程管理工作;工程中向业主方缴纳的履约保证金的主体系被告;双方约定的价款内容为：（1）工程款部分原告向被告支付170万元年后享有余款；（2）原告承担履约保证金融资成本中的2个月、8%计12万元的成本;原告负责保管现场所有施工资料等事务，因此原被告合作期间产生的相关月度工程量和施工有关证据由原告持有有情等事实。2、《合同解除函》复印件、《合同终止声明》复印件各一份，用于证明双方于2017年2月15日订立的《心香别院土石方工程合作协议》已于2017年11月1日解除的事实。3、《共同委托书》复印件一份，用于证明截止2017年10月31日，经被告与业主方共同委托第三方测量被告名下工程量的事实。4、（2020）云03民终908号民事判决书复印件、（2018）云0302民初4117号民事判决书复印件各一份，用于证明：被告系曲靖心香别院部分土石方工程的承包方；2017年1月14日前，案涉土石方工程已完工价值482664.10元；被告承包的全部土石方工程与业主方结算至2018年4月23日，被告的工程款价值为6835323元；2017年5月19日，原告与案外人徐建友签订有施工协议。徐建友陈述自2017年8月起，由陈健指导施工，且至2019年8月21日出庭作证时已收到陈健支付的102万元款项；业主方于2017年11月1日收到过被告向其发送内容为解除原被告合作协议的声明等事实。5、《心香别院土石方工程劳务分包协议》复印件一份，用于证明在被告自行施工过程中，被告于2017年11月1日后将工程劳务交给了案外人徐建友的事实。6、中国建设银行交易明细复印件、网上银行转账汇款电子回执复印件、微信记录复印件各一份，用于证明被告自行施工过程中实际支付了徐建友、尹彪、云南曲靖麒麟物资（集团）天泽爆破技术有限公司、孙彦伟、燕庆锋在内的劳务、设备等各类施工耗用款项等事实。经庭审质证，原告对被告提举的上述证据1的三性予以认可，但不予认可证明目的，具体理由以我们提交证据的证明目的为准。对证据2中《合同解除函》的真实性予以认可，主张《解除函》所载明的内容与当时陈健找原告沟通的内容是不一致的，这个函现在在哪里我们也不知道，因此对合法性不予认可。对证据2中《合同终止声明》的三性均不认可，主张这份证据是复印件，且这份证据是由被告方单方制作的，原告曾经已经对解除合同或终止合同的事项提出异议。对证据3的三性不予认可，对原告来说他不是委托书中的当事人，另外我们认为共同委托书不存在有被告说的是因为原被告之间产生了争议，才有业主方来委托进行测量，且没有载明具体的哪一部分的工程量，仅仅是部分工程量。同时我们认为既然是有委托书，那么就应该有现场的测量的资料，也应该有相应的测量结果的认定。对证据4的三性予以认可，但是对其阐述的内容也就是证明目的我们不认可。事实上工程大体情况是由业主方肯豪斯与本案被告签订了施工协议后，本案被告又任命原告为负责人，本案原告也涉及到施工工作，所以本案原告不仅是项目负责人，也是实际施工人。对证据5的三性不认可，说明一下，我们也有这份协议，与我们持有的不一致。当时原告作为负责人，后又将工程分包给徐建友，当时签订劳务分包协议的甲方是中王帝印委托本案原告签订的，我们认为这份协议是发生争议后重新签的。这份协议应该就是那个期限内签订的，我们认为尽管项目的实际施工人产生过变化，但项目的实际总负责人以及结算对象应当是本案原告。对证据6的三性予以认可，但是对其证明方向不认可，实际上这些费用是计算在本案已支付的款项中，我们已经做了扣减，我们这个案子所请求的费用是扣减这些费用后剩余未支付的。本院认为，被告提举的上述证据1、2、4、6来源合法，客观真实，能证明本案部分法律事实，本院予以采信。证据3来源合法，但因无测量结果，不能证明其证明目的，故本院不予采信。证据5来源合法、客观真实，但与本案无关联性，故本院不予采信。第三人陈健经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证权、举证权。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：第三人陈健为被告中王帝印建筑工程集团有限公司云南分公司的法定代表人。2016年9月27日，中王帝印建筑工程集团有限公司与曲靖肯豪斯置业有限公司签订了《土石方工程承包合同》，合同约定：曲靖心香别院土石方工程的地表清除、开挖、回填及土方的外运由中王帝印建筑工程集团有限公司完成；工期自2016年9月28日至2016年10月18日；土石方19.34元/方、石方26元/方，外运在三公里外每增加一公里按1.5元予以调整。……2016年12月5日，中王帝印建筑工程集团有限公司与曲靖肯豪斯置业有限公司签订了《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为土石方开挖、外运及现场土石方回填；工期自2016年12月5日至2017年4月30日；签约合同价8000000.00元，具体数额为完工工程量乘以综合固定单价，土方19.12元/方、软岩26.15元/方、回方6.38元/方；……。2017年2月15日，被告以前述《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》中的主要内容为内容，与原告签订了《心香别院土石方工程合作协议》，协议约定：被告任命原告为“心香别院土石方工程”项目的具体项目负责人。单价按照被告与曲靖肯豪斯置业有限公司签订的《心香别院土石方工程》施工合同的单价执行，即固定综合单价合同，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元，运距2公里以内。原告支付被告人民币170万元整。支付方式：从每次甲方（被告，下同）拨付工程款总数中，按每次支付百分之20的比例支付，每次工程款到甲方账户后，由甲方自行扣除，直到170万付完为止。剩余的工程款于三天内全部打到乙方（原告）账上，作为施工所需的费用支出。协议签订后，原告即以被告中王帝印建筑工程集团有限公司的名义组织施工。2017年1月14日，中王帝印建筑工程集团有限公司就其完工的心香别院一区样板房场地平整向曲靖肯豪斯置业有限公司做竣工报告。曲靖肯豪斯置有限公司于2017年3月20日做出同意竣工回复，工程量以审计为准。后于2017年4月17日向原告出具了工程量确认单，土方量为2695.63方、石方量为16558.9方，土方按19.34元/方计算，石方按26元/方计算，土石方总量19254.5方，总价共计482664.10元。2018年4月23日，中王帝印建筑工程集团有限公司与曲靖肯豪斯置业有限公司就心香别院土石方工程量、工程款予以结算，制作了清算表、清算定案表，最终确定完成的土石方总量为236119方，土方按19.12元/方计算，石方按26.15元/方计算，土石方工程款共计5942123.00元；土方回填量140000方，按6.38元/方计算，共计893200.00元，合计6835323元。期间被告通过第三人陈健支付原告工程款及其他原告予以认可的款项共计人民币2888000元。2018年4月27日，曲靖肯豪斯置业有限公司将余下土方工程承包给曲靖民丰建筑建材有限责任公司。后中王帝印建筑工程集团有限公司与曲靖肯豪斯置业有限公司之间发生争议，中王帝印建筑工程集团有限公司诉讼来院，本院于2019年11月26日作出（2018）云0302民初4117号民事判决书，宣判后曲靖肯豪斯置业有限公司不服提出上诉，经云南省曲靖市中级人民法院审理，于2020年6月8日作出（2020）云03民终908号民事判决书。该判决书确认曲靖肯豪斯置有限公司应支付中王帝印建筑工程集团有限公司下欠工程款2153659.00元。原告则以前述诉请，诉讼来院。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。本案中，被告中王帝印建筑工程集团有限公司与案外人曲靖肯豪斯置有限公司签订《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》后，以委派原告代表公司的名义、而实为将工程承包给原告，公司收取一定费用的方式履行该合同。工程结束后，又由原告代表公司与案外人曲靖肯豪斯置有限公司进行了结算，而被告中王帝印建筑工程集团有限公司并未按约足额支付原告的工程款，故原告要求被告支付下欠工程款的主张本院予以支持。但因双方未进行结算，原告应按约支付被告的170万元被告是否已按约从应支付原告的工程款中扣除，双方并未提举证据证明，且被告也并未主张，故原告要求被告支付履约保证金赔偿款和支付延期利息的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持；原告按约应支付被告170万元费用的约定被告可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告中王帝印建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯伟工程款人民币2912996元。二、驳回原告冯伟的其他诉讼请求。案件受理费37200元，保全费3000元，由被告中王帝印建筑工程集团有限公司负担（原告已预交，由被告在支付前述欠款时一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利人当事人可在本判决规定履行届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  李云聪人民陪审员  王玲帮人民陪审员  李云芬二〇二〇年九月二日书 记 员  何 珍