北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5517号上诉人（原审原告）：北京新庄园大酒店，住所地北京市昌平区沙河镇于辛庄。法定代表人：于保华，经理。委托诉讼代理人：李彦来，北京理真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京通达安市政工程有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。法定代表人：郭景蔷，董事长。委托诉讼代理人：李雁北，北京市理盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉琳，北京市理盈律师事务所实习律师。原审第三人：冯大伟，男，1982年11月2日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人北京新庄园大酒店（以下简称新庄园酒店）因与被上诉人北京通达安市政工程有限公司（以下简称通达安公司）、原审第三人冯大伟建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新庄园酒店上诉请求：撤销一审第1项、第3项，改判确认新庄园酒店与通达安公司2017年12月6日签订的《建设工程施工合同》于2018年4月8日解除，通达安公司赔偿损失2034660元，一、二审诉讼费用由通达安公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《建设工程施工合同》于2019年2月13日解除有误。根据北京燃气昌平有限公司（以下简称北京燃气昌平公司）的文件记载，通达安公司于2018年4月8日交回任务底单，可以确定合同在该日解除。二、通达安公司存在违约，应承担相应的违约责任，向新庄园酒店赔偿损失。因通达安公司未在施工合同的期限内施工完毕，致使新庄园酒店不能使用国家提供的平价天然气，为了取暖而购买了60天的市场液化石油气，致使新庄园酒店多支出取暖费用2034660元，该款项为通达安公司的违约行为给新庄园酒店造成的损失，通达安公司应向新庄园酒店赔偿。通达安公司辩称：一、一审判决认定通达安公司存在违约行为是错误的。通达安公司按照合同约定于2017年12月8日进场并开始施工，于2017年12月9日委托勘探公司进行地下管线探测。通达安公司有理由认为学校同意接气，通达安公司只是按照图纸施工，没有核实学校是否同意的义务。由于学校不同意接燃气，通达安公司不能按照原图纸继续施工，只能停工等待新庄园酒店变更设计。新庄园酒店在未与通达安公司解除合同并赔偿损失的情况下另行委托他人施工属于违约。二、新庄园酒店应赔偿通达安公司损失。通达安公司为履行该施工合同支付了相应的费用共计74200元，应由新庄园酒店承担。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律是正确的，请求维持一审判决。冯大伟述称，与通达安公司意见一致。新庄园酒店向一审法院起诉请求：1.请求判令解除新庄园酒店与通达安公司于2017年12月6日签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令通达安公司返还预付款35万元，并支付自2018年1月18日起至付清之日的利息，按每年6％计算，截至2019年1月17日，利息为2.1万元，冯大伟对此负连带清偿责任；3.请求判令通达安公司赔偿损失2775380元；4.判令通达安公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月6日，新庄园酒店（发包人、甲方）与通达安公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定新庄园酒店将新庄园酒店煤改气燃气工程发包给通达安公司，工程内容为施工图纸内工程量的制作和安装。承包范围：设计图纸及预算表的全部工作内容，含施工、申报验收通气的全部工程。合同工期自2017年12月8日（以交底任务单为准）至2018年1月17日。合同工期总天数40天，乙方须保证在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格。合同价款为78万元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，报价书约定范围内由乙方包工包料。在乙方完成本合同约定全部施工项目及内容的情况下，该价款为固定单价价款（包含材料、人工、管理费、税金、利润等全部款项），若实际工程量发生较大变动，以最终工程量结算。关于付款方式：本协议签订之日起3日内甲方支付承包方总工程款的50％即35万元，工程施工完成50％后（燃气集团验收合同单为准）付至总工程款的90％即71万元，待工程竣工通气当天付至总工程款的100％即实际结算价格的剩余全部价款。合同第八条约定：甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。甲方负责图纸材料表以外的工程材料，并涉及相关的路政交通等手续的办理，若施工过程中涉及第三方进行阻工等现象由甲方负责处理乙方负责协助，甲方负责处理期间不计入施工时间，工期顺延。第十一条关于违约责任：1.任何一方违法本合同约定义务均视为违约，守约方有权发出要求违约方于3日内纠正，违约方应在该期限内纠正该类违约行为。若违约方逾期未能对违约行为进行纠正，给另一方造成损失的，违约方应承担全部责任。2.乙方承诺严格按照本合同约定的工程期限完工。若乙方违反工程进度表要求延误一期进度，若延误任一进度或延误竣工验收超过20日的，甲方有权解除合同。2017年12月5日，新庄园酒店将预付款35万元给付冯大伟。通达安公司一直未进场施工。关于未进场施工的原因，通达安公司和冯大伟称，因2017年12月8日新庄园酒店、通达安公司与北京燃气昌平公司、监理公司进行工程交底时，北京燃气昌平公司的人说接气点在旁边的一家学校，因之前另外一家燃气工程施工时接气点也在该学校，学校不让接，所以得先跟学校协调一下。通达安公司认为需要新庄园酒店与接气点所在的学校沟通协调好后才能开始施工，否则施工到接气点，学校仍不让接，会导致损失扩大，故一直等待新庄园酒店与学校协调结果，未进场施工。新庄园酒店认可其与北京燃气昌平公司的工作人员、监理公司的人、通达安公司工作人员一起到现场进行工程交底，但对于学校不让接气的说法不予认可，认为通达安公司应按照合同约定时间进场施工，双方约定在遇到第三人阻工时，可由新庄园酒店协调，但是接气点的问题不属于第三人阻工情形。庭审中，通达安公司提供工程交底任务单、预付物资款（交底）回执单、监理公司回执、昌平公司销售单、照片等证明通达安公司已经为施工准备前期的任务交底、购买物资、委托监理公司等，积极履行双方签订的施工合同。新庄园酒店对委托监理公司事宜表示不清楚并不认可，认为通达安公司购买物资需要提交发票。通达安公司提供冯大伟与出具施工图纸的设计公司工作人员的聊天记录，证明新庄园酒店、通达安公司在签订合同时由设计公司出具了一份图纸，因该图纸确定的接气点在一家学校，学校不同意自其处接气，故新庄园酒店又联系了设计公司，重新出具第二份图纸，并更换了接气点，造成工期延误并非通达安公司的原因。新庄园酒店对该聊天记录认可，并认可委托设计公司出具了变更接气点的第二份施工图纸，但称拿到第二份施工图纸后其联系通达安公司继续施工，通达安公司拒绝继续施工，新庄园酒店才委托新的施工单位进行施工。通达安公司认可第二份设计图纸出具后与新庄园酒店沟通过施工事宜，因工程价款问题最终未达成一致意见。新庄园酒店认可其将涉案工程另行发包给北京中蓬市政建设有限责任公司，该公司已经施工完毕。庭审中，新庄园酒店提交供货合同、收据两张证明因通达安公司未按合同约定完成施工，导致其购买液化气产生的损失。通达安公司和冯大伟对此不予认可。通达安公司提供《机械租赁协议书》、《劳务施工协议书》、《房屋出租协议书》及收据，证明其为了涉案工程施工所做的前期准备及产生的费用。新庄园酒店对该组证据的真实性和关联性不予认可。另，通达安公司认可冯大伟系其公司该项目的负责人，冯大伟的行为系职务行为。冯大伟称因该工程未进行施工，北京燃气昌平公司可退还预付物资款。该院于2019年2月13日向通达安公司送达起诉书及新庄园酒店提交的证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，新庄园酒店与通达安公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后新庄园酒店依约支付了工程预付款35万元。通达安公司未按合同约定的开工日期进场施工，其理由是接气点位于一家学校，需要新庄园酒店与学校沟通协调确定没有问题后，才能开始施工。新庄园酒店对于学校不让接气的说法不予认可，通达安公司未提交证据证明学校不让接气，且其一直未进场施工，不存在第三方阻工的情况。通达安公司作为专业的煤改气燃气工程施工单位，应当清楚在施工过程中必然会遇到接气点是否可行的问题，且签订合同前通达安公司已经开始为该工程的施工进行前期准备，如委托监理方、预付物资款等，已经对该项工程有一定的了解和预测，而在签订合同时，仍然在未确定接气点问题时，明确约定开工日期为2017年12月8日（以交底任务单为准）、竣工日期为2018年1月17日，并确保在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格，故通达安公司应当严格按照合同约定履行，其未按约定时间进场施工，应属违约。因通达安公司迟延履行义务，不能实现合同目的，新庄园酒店有权解除合同，另行寻找第三方施工并无不当。关于合同解除的时间，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，新庄园酒店未提交证据证明向通达安公司提出解除合同，通达安公司亦不认可合同履行过程中新庄园酒店提出解除合同，故该院以向通达安公司送达起诉状的时间2019年2月13日确定为合同解除的时间。通达安公司关于新庄园酒店出具第二份设计图纸的接气点已经变更，反推学校接气点不让接气的意见，依据不足，该院难以采信。合同解除后，新庄园酒店要求通达安公司返还预付款的请求，合法有据，该院予以支持。关于新庄园酒店主张预付款利息一节，缺乏依据，该院不予支持。关于新庄园酒店要求赔偿损失一节，因双方合同签订时间已经是北京市的供暖季，合同约定的工期亦为供暖期，其正常使用天然气难以认定为损失，且新庄园酒店未提交充分有效的证据证明其实际损失，故对其该项请求，该院不予支持。关于通达安公司要求扣除为施工做准备前期投入的费用一节，因通达安公司系违约方，且其亦未提交充分有效的证据证明其实际损失，故其该项辩解，该院不予采信。因通达安公司认可冯大伟系其员工，冯大伟的行为系职务行为，相关的责任应当由通达安公司承担，故新庄园酒店主张冯大伟承担连带责任，依据不足，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.确认新庄园酒店与通达安市公司于2017年12月6日签订的《建设工程施工合同》自2019年2月13日起解除；2.通达安公司退还新庄园酒店工程预付款35万元，于判决生效后7日内支付；3.驳回新庄园酒店的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间依法补充查明：二审诉讼中，新庄园酒店称，其2018年1月18日至2018年3月17日使用液化石油气供暖共支出2461680元，如工程完成，其正常使用平价天然气应支出金额为427020元，差额为2034660元，故二审变更诉讼请求要求通达安公司赔偿损失2034660元。通达安公司主张，工程交底当日，北京燃气昌平公司的人员要求新庄园酒店确定学校是否同意接气，并告知通达安公司和新庄园酒店，学校不同意就不能用，当时各方口头都是这么说的，通达安公司当时的考虑是，明知不能干还施工，到时候无法进行也是新庄园酒店的损失。通达安公司认可，案涉《建设工程施工合同》中并未约定通达安公司有权对设计方案提出异议并拒绝施工。新庄园公司称，其系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除前述合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，新庄园酒店与通达安公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《建设工程施工合同》签订后，新庄园酒店已依约支付工程预付款，但通达安公司未在合同约定的开工日期施工，亦未按照约定的日期完成案涉工程，其虽主张委托勘探公司于2017年12月9日对施工现场进行地下管线探测，故已经进行施工，但上述内容与案涉合同约定的通达安公司应从事工程并不一致；通达安公司主张，其未进行施工的原因为案外人不同意在其处所接通燃气而无法按照原图纸施工，但通达安公司系专业的煤改气燃气工程施工单位，其签订合同时应了解工程情况并制定可行的施工方案，而《建设工程施工合同》签订时已经处于采暖季，根据合同约定的开工日期、竣工日期以及通达安公司承诺的施工进度等内容，通达安公司对于案涉工程的紧迫性应有充分预期，其在接气点尚不明确的情况下即签订合同而再以燃气接口无法采用为由未进行施工缺乏合理性，且通达安公司并未提供确实充分的证据证明案外人对案涉工程造成具体的、现实的阻碍以及因此未能按约定进度开工，而根据合同约定，即使施工中遇到案外人阻工，相关协调工作应由新庄园酒店负责，由此造成的工期延误等损失属新庄园酒店自行承担的范畴，上述情形并非通达安公司拒绝履行合同义务的合理抗辩。综上，新庄园酒店已依约支付工程预付款35万元，通达安公司应履行施工义务，其未按照约定时间进场施工构成违约。至于通达安公司主张新庄园酒店委托他人施工属违约行为一节，据前述，通达安公司收到预付款后应依约履行合同义务，严格按照其承诺的工期开工并完成工程，但通达安公司未依约履行，直至约定工期届满仍未完成案涉工程，且其主张的未能履行合同义务的理由不能成立，在此情况下，其主张新庄园酒店委托他人施工属违约缺乏事实和法律依据，至于其要求新庄园酒店赔偿相应费用，通达安公司一审诉讼期间并未就此提出独立的诉讼请求，本院在本案中不予处理。《建设工程施工合同》约定，合同涉及的工程为燃气改造工程，通达安公司负责施工并办理燃气开通手续，其亦在合同中保证在约定的工期内完成施工并开通燃气，新庄园酒店签订该合同系为在约定的日期使用案涉工程，现通达安公司未按期完工，致使新庄园酒店的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，新庄园酒店要求解除《建设工程施工合同》具有事实和法律依据，一审法院予以确认并无不当。关于《建设工程施工合同》的解除日期。新庄园酒店主张，该合同应于2018年4月8日通达安公司交回交底回执单时解除。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”即合同一方行使法定解除权解除合同的，应向其他方发出具有明确的解除合同意思的通知，该通知到达对方时产生解除合同的效力。本案中，新庄园酒店明确表示依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除案涉合同，故其应以通知的方式行使解除合同的权利，新庄园酒店虽称应以通达安公司交回任务底单的日期作为合同解除的时间，但上述行为并非通知解除行为，其主张案涉合同于2018年4月8日解除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。现新庄园酒店未能提交其他证据证明提起本案诉讼前曾通知通达安公司解除《建设工程施工合同》，经查，新庄园酒店提起本案诉讼时在诉讼请求中明确要求解除案涉合同，一审法院确认《建设工程施工合同》于2019年2月13日向通达安公司送达起诉状的时解除并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因《建设工程施工合同》已被确认解除，一审法院判令通达安公司返还预付款35万元并无不当，各方当事人均未对此提起上诉，本院对于一审法院上述处理结果不持异议。关于新庄园酒店要求通达安公司赔偿损失一节。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”新庄园酒店主张，通达安公司未依约完成案涉工程构成违约，应赔偿由此造成的损失。本院认为，如前述，通达安公司未按照约定的日期完成《建设工程施工合同》项下工程，导致新庄园酒店未能如期使用案涉工程而采取其他方式供气采暖，并增加采暖支出，即新庄园酒店因通达安公司的违约行为无法获得案涉合同正常履行的利益，上述情形造成新庄园酒店的损失，新庄园酒店要求通达安公司赔偿损失具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定通达安公司构成违约但未判决其赔偿损失的处理结果有误，本院予以纠正。新庄园酒店主张，因通达安公司的前述违约行为，其采用其他气源采暖造成实际支出的采暖费用增加2034660元，该款项系其损失，并为此提交了收据等初步证据予以证明，如前述，通达安公司应向新庄园酒店赔偿损失，但新庄园酒店提交的上述证据不足以证明其实际使用的采暖方式的不可代替性以及前述支出全部用于案涉工程对应的用途，据此不足以认定新庄园酒店主张的上述损失均系因通达安公司的违约行为所致，新庄园酒店要求通达安公司赔偿损失的诉讼请求部分成立，综合考虑合同价款、合同正常履行后新庄园酒店用气支出、通达安公司的过错程度等因素，本院酌情确定通达安公司赔偿新庄园酒店损失12万元。综上所述，新庄园酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1786号民事判决第一项和第二项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1786号民事判决第三项；三、北京通达安市政工程有限公司于本判决生效后7日内赔偿北京新庄园大酒店损失12万元；四、驳回北京新庄园大酒店的其他诉讼请求。如果北京通达安市政工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31971元，由北京新庄园大酒店负担27195元，由北京通达安市政工程有限公司负担4776元。二审案件受理费23077元，由北京新庄园大酒店负担21716元，由北京通达安市政工程有限公司负担1361元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 硕审 判 员  梁志雄审 判 员  董 伟二〇二〇年九月三日法官助理  张 岩书 记 员  王培霖书 记 员  房依彤