山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10381号上诉人（原审原告）：山东孔子文化产业发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘爱蓉，董事长。委托诉讼代理人：马红祥，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉增，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李元军，男，1985年7月16日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：刘延华，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张勇，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。上诉人山东孔子文化产业发展有限公司（以下简称孔子文化公司）与上诉人李元军劳动争议一案，均不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员高新江独任审理，本案现已审理终结。孔子文化公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持孔子文化公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由李元军承担。事实与理由：一、孔子文化公司于2019年11月30日向李元军支付的2356.2元，是2019年11月的竞业补偿金，一审判决对此不予认定系错误的。二、孔子文化公司以支付竞业补偿金的实际行动表示孔子文化公司继续履行《竞业限制协议》，且孔子文化公司从未对解除竞业限制协议的短信效力进行确认，一审判决认定《竞业限制协议》于2019年11月25日终止，属于认定事实不清。（一）庞某某发送的短信不是孔子文化公司的意思表示，孔子文化公司未对此进行追认，而是以支付竞业补偿金的实际行动表示双方继续履行《竞业限制协议》。（二）“陆某某123”的微信不是李元军的微信，而是案外人陆某某的微信，与本案没有任何关联性；一审判决采纳该证据，是错误的。（三）一审判决认定前述短信和微信的效力，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，应予纠正。三、李元军在任职期间和离职之后均存在违反《竞业限制协议》的情形，主观恶性较大，应当依约向孔子文化公司支付竞业限制违约金；一审判决酌定的违约金数额过低，应当提高。李元军辩称，一、李元军2016年3月23日入职孔子文化公司，在签订劳动合同的同时和孔子文化公司签订了保密协议和竞业限制协议，但是孔子文化公司在2019年6月至9月无故克扣工资，因此李元军依据《劳动合同法》第38条第三款规定向孔子文化公司提出解除劳动关系，并提起仲裁。仲裁开庭时孔子文化公司委托诉讼代理人为庞某某和张宇，庞某某代表孔子文化公司向所有提出仲裁的人员发出解除竞业限制协议的短信通知，但一审时孔子文化公司否认短信通知的事实，对于克扣工资的理由也多次变更。李元军没有违反竞业限制协议，不应支付竞业限制协议赔偿金。二、一审法院认为任职期间遵守相关竞业限制义务也是劳动合同附随的义务，是对双方《竞业限制协议》约定期间的肆意扩大，超出了双方的时间约定，违背了当事人签订《竞业限制协议》的真实意思。劳动者在任职期间应遵守的义务在入职承诺书中有明确的约定，如果确有违反也应按承诺书予以处理，而不应该按照《竞业限制协议》的约定判决李元军支付违反竞业限制规定违约金24562元。李元军上诉请求：1.依法判决李元军不向孔子文化公司支付竞业限制约定违约金23562元；2.诉讼费用由孔子文化公司负担。事实与理由：一、用人单位要求劳动者支付竞业限制违约金，依据的是约定，因双方未在《竞业限制协议》约定，孔子文化公司无权要求李元军支付任职期间违反《竞业限制协议》的违约金。二、一审法院认为任职期间遵守相关竞业限制义务也是劳动合同附随的义务，没有法律依据，是对双方《竞业限制协议》约定期间的肆意扩大，超出了双方的时间约定，违背了当事人签订《竞业限制协议》的真实意思。劳动者在任职期间应遵守的义务在入职承诺书中有明确的约定，如果确有违反也有明确处理意见的约定，以李元军在职期间违反竞业限制而按照《竞业限制协议》约定判决支付违约金违反了《竞业限制协议》的约定，应予撤销。孔子文化公司辩称，第一，李元军作为孔子文化公司的员工，应当遵守劳动合同约定以及竞业限制约定，但李元军在职期间注册成立了与孔子文化公司经营范围高度重合的济南哞哞牛数字科技有限公司，并在该公司担任执行董事、法定代表人等高级管理人员，违反了《竞业限制协议》的约定；第二，李元军在离职后，依然经营并在该公司担任高管，在离职后仍然存在违反《竞业限制协议》的情形，一审判决对此认定正确，但一审判决并未考虑到李元军在职期间也存在违约情形，虽然李元军在离职后的违约期间尚短，但主观恶性较大，一审判决仅支持23562元违约金显然过低；第三，孔子文化公司在仲裁阶段代理律师是付海丽，公司员工是张鑫，而不是庞某某和张宇，庞某某无权代表公司解除竞业限制协议，其发送的短信也未经孔子文化公司追认，而且孔子文化公司也通过实际发放2019年11月份的竞业限制补偿金，充分表明继续履行《竞业限制协议》意思表示和决心；综上，一审判决认定李元军违约事实清楚，但违约金数额过低，应予调整。孔子文化公司向一审法院起诉请求：1.依法判决李元军向孔子文化公司返还竞业补偿金2356.2元；2.依法判决李元军向孔子文化公司支付《竞业限制协议》的违约金565488元；3.本案诉讼费由李元军承担。一审法院认定事实：2019年11月11日，孔子文化公司作为申请人以李元军为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。请求：1.依法确认双方解除劳动合同、竞业限制协议；2.返还2019年1月至2019年9月的工资55612.59元、竞业限制补偿金2356.20元、保险费用9722.70元；3.支付违约金565488元。2020年2月10日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案〔2019〕779号仲裁裁决，认为：申请人于2019年10月8日收到被迫解除劳动合同通知书，双方的劳动合同于2019年11月8日解除。关于第1项、第2项仲裁请求，不属于劳动仲裁受案范围，故不予支持。对于第3项仲裁请求，双方签订有竞业限制协议，但申请人向被申请人发送短信告知劳动合同解除时不需要受协议限制，故不予支持。该仲裁裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。李元军对该裁决结果无异议，没有提起诉讼。孔子文化公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2016年3月24日，孔子文化公司作为甲方，李元军作为乙方签订《竞业限制协议》。《竞业限制协议》载明的主要内容为：李元军岗位是数字媒体事业部。一、乙方责任：乙方不论因何原因离开该岗位，离岗后2年内不得到（或幕后参与）与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。二、甲方责任：乙方离开该岗位的同时办理了离职手续，竞业限制期限内按月向乙方支付竞业补偿金，月补偿标准为离职时所在岗的月岗位工资。乙方离开该岗位后又在甲方其它岗位任职（含京博控股及其产业公司、驻外公司、办事处岗位），无补偿金，工作满2年该协议终止。不满2年离职的，自乙方办理完离职手续，竞业限制期限内按月向乙方支付竞业补偿金，补偿金标准为离职时月岗位工资标准。三、违约责任：1.乙方离职2年内到（或幕后参与）与甲方生产或经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产经营或者经营同类产品、从事同类业务的，乙方应向甲方赔偿造成的直接或间接经济损失，并以两年竞业限制补偿金总额的10倍向甲方支付违约金；2.甲方未能按约定支付经济补偿金的，甲方按未支付经济补偿金的2倍向乙方支付违约金。四、其他1.因甲方的商业秘密已经公开或其他原因，甲方可在竞业禁止期限内，随时通知乙方解除竞业限制，停发竞业补偿金，本协议终止。2.乙方每月月底前到甲方领取经济补偿金。逾期不领取或拒绝时，本协议继续有效。2016年5月23日，孔子文化公司经营范围发生变更。变更前为：文化产业策划咨询服务，组织开展国际、国内文化交流活动；礼品、工艺品、文具用品的开发、销售；文化创意人才培训，组织展览服务；电子软件开发、销售。变更后为：文化产业策划咨询服务；国际、国内文化艺术交流活动的组织与策划；工艺品、文具用品及电子软件的研发、销售；展览展示服务；动漫设计、制作；游戏开发、制作；计算机软件设计、开发；网络技术的技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；网页设计、制作（不含互联网信息服务）；雕塑设计、制作；舞台美术设计、展台设计、产品包装设计、室内外装饰装修设计、工艺美术品设计、服装设计、园林设计、环境艺术设计；国内广告业务；舞台艺术造型策划；网络营销策划；市场营销策划；企业形象策划；企业品牌策划；产品设计策划；摄影服务；文化教育信息咨询；会务服务；礼仪服务；影视策划；舞台设备租赁（不含融资性租赁）；计算机系统集成；虚拟现实系统的研发；三维动画设计制作以及其他按法律、法规、国务院决定等规定为禁止和不需要经营许可的项目。2019年1月9日，李元军单独出资设立了济南哞哞牛数字科技有限公司，李元军担任法定代表人。该公司经营范围为：计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务；计算机平面设计；室内外装饰装修设计；动漫设计；游戏软件的技术开发；计算机网页设计、制作；影视策划；舞台设备租赁；会议及展览展示服务；办公用品、数学设备、计算机配件、办公用品、电子产品、工艺品的销售。该公司住所地在济南市。双方对济南哞哞牛数字科技有限公司的经营范围是否与孔子文化公司的经营范围高度重合存有争议。孔子文化公司述称，李元军所在岗位是数字媒体事业部，主要业务是计算机网页设计、影视策划、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务等高新技术工作。在李元军的参与下孔子文化公司取得了唐诗百首计算机软件著作权的登记证书，李元军属于孔子文化公司商业秘密持有者和专利的参与和研发人员。李元军述称，孔子文化公司经营范围为文化产业，李元军注册的公司经营范围为计算机技术行业，文化产业包含领域众多，如果按孔子文化公司的主张，李元军离职后无法找到其他工作。经一审法院核实，2016年5月23日，孔子文化公司经营范围发生变更前济南哞哞牛数字科技有限公司的经营范围仅在“工艺品、文具用品的销售，组织展览服务，电子软件开发、销售”方面有重合。孔子文化公司经营范围发生变更后，则重合度较高。双方对竞业限制协议是否终止或解除存有争议。李元军认为，《竞业限制协议》中约定“工作满2年该协议终止”，因此，《竞业限制协议》已终止。一审法院认为，对“工作满2年”的理解，应结合协议的整体内容与目的。“工作满2年”是“乙方离开该岗位后又在甲方其它岗位任职（含京博控股及其产业公司、驻外公司、办事处岗位），无补偿金，工作满2年该协议终止。”整句话的一部分，该句的内容是指劳动者离开竞业限制岗位后，未离开甲方内部工作岗位的情形。李元军自入职一直在数字媒体事业部，其上述辩称，一审法院不予采纳。李元军提交短信记录、微信聊天记录打印件各一份用以证明孔子文化公司已与其解除竞业限制协议。该短信载明发送日期为11月25日，内容为：“你好，我是山东孔子文化发展有限公司庞某某，如我司与你之间存在竞业限制协议，在劳动合同解除时不需要受此协议限制，特此通知。”该微信聊天记录载明日期为11月25日，微信号“泰山123”发送内容为“我们今天收到了一条短信称是庞部长发的通知，我想问下是否是孔文公司的正式通知”，微信号“张宇”发送内容为“是的”。孔子文化公司对上述两证据的真实性不认可，称庞某某既不是孔子文化公司的法定代表人或总经理，也不是授权代表，无权代表孔子文化公司做出不受竞业限制协议限制的决定，对其发送的短信内容不认可，且未经孔子文化公司追认，该短信对孔子文化公司没有任何效力。孔子文化公司的法定代表人不是张宇，张宇无权代表孔子文化公司做出决定。聊天记录中“泰山123”也不是李元军。一审法院认为，上述两证据虽非原件，但孔子文化公司在济劳人仲案（2019）746号劳动仲裁案庭审中对上述短信及微信聊天记录的真实性已予以认可，在本案中也未提供相反的证据，一审法院综合双方的陈述对两证据的证明效力予以认定。因《竞业限制协议》中有“因甲方的商业秘密已经公开或其他原因，甲方可在竞业禁止期限内，随时通知乙方解除竞业限制，停发竞业补偿金，本协议终止。”的约定，一审法院确认案涉《竞业限制协议》已于2019年11月25日终止履行。2019年11月30日，李元军收到孔子文化公司支付的2356.20元。双方对该款是否为竞业限制补偿金存有争议。孔子文化公司并提交李元军于2019年10月17日所拟的劳动仲裁申请书复印件用以证明。该申请书载明，李元军要求孔子文化公司依照《竞业限制协议》向其支付竞业限制补偿金2356.2元／月。李元军质证称，对证据真实性无异议，但只能证明李元军提起劳动仲裁，与本案无关。李元军于2019年10月8日向孔子文化公司送达被迫解除劳动合同通知书，并主张双方的劳动合同于2019年11月8日解除。孔子文化公司述称，发现李元军违约情形是在仲裁程序过程中即2019年11月份左右。一审法院认为，案涉《竞业限制协议》对竞业限制期虽约定在劳动合同解除或终止后，但任职期间遵守相关竞业限制义务也是劳动合同附随的忠实义务，李元军作为孔子文化公司的员工，理应遵守。《竞业限制协议》已明确约定李元军在竞业限制期间内不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。李元军在任职期间设立济南哞哞牛数字科技有限公司，且经营范围无论是在孔子文化公司的经营范围变更前后，均存在重合，李元军显然未尽到符合竞业限制协议约定的忠实义务。对此，李元军理应依法、依约承担相应的违约责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此，用人单位要求劳动者支付竞业限制违约金，依据的是约定，并非以给用人单位造成实际损失为条件。因未在《竞业限制协议》约定，孔子文化公司无权要求李元军支付其任职期间违反竞业限制协议的违约金。因李元军同意由人民法院对违约金金额作出调整，一审法院根据李元军劳动合同已于2019年11月8日解除，《竞业限制协议》又于2019年11月25日终止履行，孔子文化公司经营范围的调整与变更，孔子文化公司未证明其因李元军违反竞业限制的实际损失等相关因素，结合李元军违反竞业限制的持续时间和主观恶意程度，酌定部分支持孔子文化公司的相关请求，由李元军向孔子文化公司支付违反竞业限制约定违约金23562元。孔子文化公司于2019年11月30日向李元军支付2356.20元，晚于《竞业限制协议》终止履行的时间，也不符合《竞业限制协议》中约定的支付方式。因此，孔子文化公司主张该款系向李元军支付的竞业限制补偿金，一审法院不予认定；孔子文化公司以李元军违反竞业限制为由要求返还该款，一审法院不予支持。因孔子文化公司对竞业限制补偿金及违约金之外的其它仲裁请求不再主张，一审法院亦不作处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、李元军于判决生效之日起7日内向山东孔子文化产业发展有限公司支付违反竞业限制约定违约金23562元；二、驳回山东孔子文化产业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东孔子文化产业发展有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李元军是否违反双方签订的《竞业限制协议》，是否应支付违约金。李元军在一审中提交短信记录、微信聊天记录打印件各一份用以证明孔子文化公司已于2018年与其解除《竞业限制协议》。一审法院经审查孔子文化公司在济劳人仲案（2019）746号劳动仲裁案庭审中对上述短信及微信聊天记录的真实性已予以认可，在本案中孔子文化公司也未提供相反的证据，对两证据的证明效力予以采信正确。《竞业限制协议》是否终止，要征得劳动者的同意，否则用人单位不能单方终止协议。本案中李元军一直强调并认可《竞业限制协议》已经终止。因此，一审法院认定案涉《竞业限制协议》已于2019年11月25日终止履行，本院予以采信。李元军在任职期间设立济南哞哞牛数字科技有限公司，且经营范围与孔子文化公司的经营范围变更前后，均存在重合，李元军显然未尽到《竞业限制协议》约定的忠实义务，但双方签订的《竞业限制协议》已经解除、终止。因此，孔子文化公司在终止双方签订的协议后，又以支付给李元军一个月的竞业补偿金为由，再次追究李元军的违约责任，不符合法律规定。李元军认可收到了孔子文化公司支付的款项2356.2元，该款项因双方终止竞业限制协议而失去合法事由，现孔子文化公司要求返还，本院予以准许。综上所述，李元军的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2327号民事判决第二项及案件受理费负担；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2327号民事判决第一项为：上诉人李元军无须向上诉人山东孔子文化产业发展有限公司支付违反竞业限制约定违约金23562元；三、上诉人李元军于本判决生效之日起7日内向上诉人山东孔子文化产业发展有限公司返还2356.2元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东孔子文化产业发展有限公司、李元军各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年九月十四日书记员  张 强