山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终249号原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）景某某，男，1964年8月10日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，高中文化，农民，住山东省济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月23日被公安机关取保候审，2020年3月5日被原审法院取保候审。辩护人马福林、陈丽雅，山东泉泽律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某业，男，1957年8月10日出生于山东省济南市，公民身份号码37012119570810某某，汉族，初中文化，住山东省济南市，系本案被害人。济南高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人景某某犯故意伤害罪一案，于二○二○年六月八日作出（2020）鲁0191刑初50号刑事附带民事判决。原审被告人景某某不服，提出上诉。本院于2020年6月30日立案，检察机关于同年6月30日至7月30日阅卷。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，本案不属于依法必须开庭审理的案件，依照二审程序进行了书面审理。现已审理终结。济南高新技术产业开发区人民法院判决认定，2017年8月19日9时许，在济南高新技术产业开发区舜华路街道办事处小汉峪小区西区12号楼西侧，张某业与景某某因琐事发生冲突，在双方互殴过程中，被告人景某某用拳头击打被害人张某业头部和胸部，致使张某业右侧上颌骨额突骨折及左侧第7、8、9肋骨骨折。经鉴定，张某业损伤属轻伤二级。案发后，被告人景某某明知他人报警而在现场等待，到案后供述了犯罪经过，但庭审时当庭翻供，拒不认罪。另查明，张某业受伤当日上午即到济南市中心医院门诊就诊，2017年8月19日至8月23日住院5天，2017年8月23日诊疗记录中记载“1月拍片复查”，住院期间支付医疗费4436.44元；2017年10月28日到济南市，支出检查和会诊等医疗费用2056元。故被告人景某某应赔偿附带民事诉讼原告人张某业的各项损失如下：1.医药费：根据张某业提供的门诊病历和医院的收费票据，张某业所花费医药费共计6588.44元；2.误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，张某业未提供收入证明，故按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元，张某业住院5天，认定误工费为42329元÷365天×5天=579.85元；3.护理费：应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，张某业住院5天，认定护理费为500元；4.住院伙食补助费：张某业住院5天，按照伙食费一天100元，共计500元，予以支持；5.交通费：因张某业未提供相应证据，酌情确定300元。以上费用共计8468.29元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人张某业的陈述证明：2017年8月19日9时许，其和景某某夫妻俩都在小汉峪小区卖面粉，因为是同行见面后发生争吵，后二人互相打在一起，相互击打对方头面部及上身。景某某用拳打到其左肋部，造成其鼻子流血、左肋部很疼，喘不动气。其看景某某没有明显伤情，因为基本没有打到他。景某某开车想走，其坐到他的三轮车旁边，打电话叫妻子过来。过一会儿，妻子亓某某和两个女儿到现场后，双方再次发生争执，其冲过去和景某某打在一起，左胳膊挟着景某某的脖子，头顶头，其用拳打了景某某的鼻部和肋部，景某某也用拳打了其，后被人拉开了。现场打架的只有其和景某某。张某宝到现场时，其和景某某已经离开去医院，其没有和张某宝见面。景某某的伤是其造成的，与其他人无关。2.证人孙某某的证言及其辨认笔录证明：其丈夫景某某和张某业见面后，张某业用拳打景某某，二人打在了一起，互相用拳头打对方。其间，张某业弯腰咬了景某某胳膊，景某某趁机用拳头由下往上打了张某业鼻部。二人被拉开后又打在一起，反复三次。后来二人彻底分开后张某业去叫来亲戚柏某祥。柏某祥过去找景某某，其阻止他没动手。张某业朝景某某臀部踢了一脚，两人没再动手。张某业坐在景某某的三轮车后则打电话把他的亲戚叫来了，来了三女两男，分别是张某业妻子、两个女儿、儿子及“女婿”(即王某某)。在张某业的指认下冲向景某某，王某某将景某某鼻部打出血，景某某被打的后退，摔倒在地，张某业的儿子用脚踢了景某某的左侧肋部两下。景某某被打的不再动弹，对方就停手了。王某某和张某宝打的比较重，张某业和他妻子、两个年轻女子打的较轻。打完架后，景某某的面部和鼻子受伤，肋骨受伤，右腿膝盖受伤。张某业鼻子流血。其用手机拍了对方人员的照片。经辨认，体型偏瘦，穿着一身白衣服的是张某宝；体型偏胖，穿着灰色衣服的是王某某。3.证人亓某某的证言证明：其系张某业之妻子。案发当天其听说丈夫张某业被人打了，后女儿张某某开车来到现场，看到张某业、景某某鼻子都流血了。张某业和景某某争吵着向东走，张某业弯着腰走向景某某，二人打起来。其上前和景某某的妻子抓在一起，而后四个人打在一起，被村民拉开。现场只有其和张某业、景某某及其妻子参与打架，张某某没有下车不在现场；双方到了医院之后其联系张某宝到小汉峪小区把张某业的车开回，事发时张某宝没有去现场。张某业和景某某的伤均是对方打的。4.证人张某某的证言证明：案发当天其开车载母亲亓某某去了案发现场，亓某某先下车，其停车后赶去现场，见父亲张某业躺在一辆三轮车旁边，脸上有血，说肋骨疼，他指着对方说他们两人打的，其看见对方男子躺在花坛草坪上脸上有血，现场有亓某某和表哥高某某(高林林)。其看到对方一名妇女手里拿着一部手机以为是张某业的上前抢夺，后得知误会了就返回张某业身边等待警察，后开车随120急救车去了医院。5.证人王某某的证言证明：2017年8月19日10时许，其和张某宝在一起时，听说张某宝的父亲和别人打架了，其和张某宝开车赶到现场后，冲进人群看到景某某坐在绿化带台子上，脸上有血，张某业的母亲和姐姐在跟景某某争吵，其担心张某宝打对方就把他拉出来，后回头看到张某宝的父亲躺在路西边地上，张某宝问张某业谁打的，张某业指了指景某某，张某宝想过去打他被其拉住了。大约20分钟后张某宝边接电话边往西走，后来他说去接他姐夫了。民警和120急救人员离开后，张某宝开着面包车，其开着张某业的机动三轮车，回了河西村。张某宝那天穿着一身白色衣服。其在现场听张某宝的父亲说脸上的伤是姓景的夫妻俩打的；警察到现场后，周围群众对张某宝父亲说光看见他揍姓景的了，没看见姓景的揍他。6.证人赵某某的证言证明：案发时，其看到个子偏矮稍年轻一年的男子景某某与个子高岁数偏大的男子张某业在11号楼与12号楼之间碰面，张某业动手就打景某某，二人互相用拳头打对方，被其和孙某某拉开后又打在一起，反复好几次。其看到张某业的鼻子流血了，他坐在地上打电话叫人，不一会张某业的家属来了，有三个女子，两三个男子，他们来了之后就按着景某某打。其害怕就上楼回家了，向下看时那些家属还在用脚踢打景某某，张某业一直没动手。家属中除张某业的妻子年长外，其他的都是年轻人。7.证人雷某某的证言证明：案发时，开始是港沟镇的张某业与孙村的景某某打架。听别人说是张某业先动手打的景某某，二人打起来被拉开。其在现场见张某业的男女家属五六人，有好几个年轻人。这些家属来了之后就围上去打景某某，用拳头打景某某的脸、头部，用脚踢景某某的腹部及身上，其中年轻男子下手较重。景某某被打倒后张某业的家属连踢加踹，后被村民拉开。8.证人付某某的证言证明：其到现场后见东梧村的张某业躺在路边，脸上有血。孙村的景某某坐在花坛边没什么异常。过了一会，来了男女三四人，有两小伙子两个女子。他们先去看的张某业，后冲向景某某，两女子把景某某拽倒，用手挠景某某的脸。经周围人劝他们停手了，其看到景某某躺在地上脸上有抓伤，鼻子和嘴破了，血流到衣服上，在地上躺了很长时间才起来。9.证人丁某某的证言证明：其在现场看到有两个年轻妇女还有一个穿一身白色衣服的年轻小伙子围着一个侧躺在地上的男子。看到女的动手，男的动没动手没注意。10.证人马某某的证言证明：其在现场看到张某业面部有血，不久张某业的妻子和两个女儿来到现场并打景某某，孙某某报警她们又打孙某某，此时景某某没有明显外伤。身穿一身白色衣服的张某宝来到现场问谁打的他爸，欲冲向孙某某时被其拦住，其见景某某站在花坛用手捂着胸口，鼻子流血了。11.证人曹某某的证言证明：其在现场看到张某业坐在景某某的三轮车旁，鼻部流血，景某某在路对面站着，没有明显外伤。过了一会，张某业的妻子女儿三人来到现场，询问了张某业情况后就冲向景某某，张某业随后。其中一个年轻女子在厮打孙某某，其他人在厮打景某某，张某业用拳头打了景某某双侧肋部和面部。张某宝穿一身白衣服跑过来，拳打脚踢景某某。其去拉架时，张某宝以为是景某某的人朝其瞪眼想跟其动手。后来景某某躺在地上，鼻子破了额头好像也有伤，两名男子知道已经报警，打完就一起走了。12.证人高某某的证言证明：其又叫高林林。2017年夏某天，其姨夫张某业打电话说在小汉峪小区打架了。其赶到现场后见张某业口、鼻有血，指着姓景的说是和他打架了。一会儿，张丽娜开车载其姨到了现场，张某业夫妻和景某某夫妻争吵，之后打了起来，其一直在拉架，双方打了约一两分钟被拉开。张某宝在双方打完之后到的现场。13.济南市公安局刑事科学技术研究所出具的(济)公(刑)鉴(伤)字[2018]231号法医学人体损伤程度鉴定书、侦查机关出具的鉴定意见通知书、工作说明证明：张某业鼻面胸部受伤致右侧上颌骨额突骨折，左侧第7、8、9肋骨骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b)之规定，属轻伤二级。张某业、景某某分别于2018年4月20日、18日在《鉴定意见通知书》上签字并注明民警已电话通知，双方均未对鉴定结论提出异议，亦未提出申请重新鉴定。14.公安机关出具的现场勘验检查工作记录、景某某指认案发现场照片证明：案发现场位于济南高新技术产业开发区舜华路街道办事处小汉峪小区(兴旺家园)西区12号楼西侧。15.公安机关调取的现场录像资料证明：张某业、景某某双方互殴的情况。16.景某某的户籍证明和无犯罪记录证明：景某某身份信息，没有违法犯罪记录。17.公安机关出具的发破案经过、抓获经过证明：立案后人景某某经侦查机关电话传唤到案。18.被告人景某某供述：2017年8月19日早上，其和妻子孙某某到小汉峪小区卖面粉，9时许其在11号楼和12号楼之间迎面遇到来此卖面粉的张某业，他说了一句话就用拳头打其头部一下，其还手打了张某业头部一下，二人互相用拳头打对方的头面部和上身后被周围的人拉开，过了一小会张某业又来打其，二人再次打在一起，又互相打了三、四拳，张某业咬了其左小臂一口，其用右拳朝张某业胸部打，张某业鼻子被打出血了。双方被孙某某和小区一名妇女拉开。张某业坐在其三轮车前打电话叫来一个亲戚，双方在理论时张某业趁其不备踢了其右腿膝盖内侧一脚，然后张某业坐在其车边。孙某某报警后，民警到现场前，张某业家来了三女两男。三女围着其打，但打的不重；穿白色衣服的张某宝用脚踹了其左侧肋部，穿灰绿色T恤衫的王某某以及张某业也围着其打。其鼻部是张某业、张某宝、王某某其中之一打的，左侧肋部是张某宝踢的。附带民事诉讼原告人张某业提供的证据：(1)济南市中心医院的门诊病历证明：张某业于2017年8月19日至23日期间，在济南市中心医院诊疗记录情况，在门诊住院5天，23日诊疗记录写明“1月拍片复查”。(2)济南市中心医院出具的门诊收费票据证明：张某业于2017年8月9日至23日，在济南市中心医院就诊支付医疗费4436.44元；2017年10月28日，挂号及检查费用96元。(3)济南市中心医院2018年1月29日的收费票据、山东省医学影像学研究所的收费票据和CT及医学影像报告书、山东省立医院的收费票据和影像专家会诊报告书证明：张某业在上述医院检查的结果和费用，其中济南市中心医院2018年1月29日挂号和检查费用是56元，山东省医学影像学研究所2018年1月29日检查费用是1840元，山东省立医院院外影像学会诊费用是160元。原审法院认为，被告人景某某的行为构成故意伤害罪，根据景某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人景某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，以故意伤害罪判处被告人景某某有期徒刑一年二个月；被告人景某某赔偿附带民事诉讼原告人张某业8468.29元。宣判后，公诉机关不抗诉。原审附带民事诉讼原告人张某业服判不上诉。原审被告人景某某不服，以一审判决认定张某业胸部肋骨骨折系其所为的事实证据不足，应对张某业伤情进行重新鉴定，对张某业肋骨骨折部分不赔偿为主要理由提出上诉。辩护人以对张某业伤情鉴定违反有关及时性规定、鉴定材料缺失，所作出的鉴定意见缺乏证明力、对张某业的伤情应进行重新鉴定的意见为其辩护，并要求对景某某适用缓刑。二审期间，济南市人民检察院检察员认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于辩护人所提对张某业伤情鉴定违反有关及时性规定、鉴定材料缺失，所作出的鉴定意见缺乏证明力的问题。经查，公安机关、鉴定机构对伤情鉴定告知及鉴定时机作出了相应规定，是为了提高公安机关、鉴定机构的办案效率，但并没有规定或表述超过规定时间就不能再鉴定或鉴定意见就不能作为证据使用。从允许当事人对第一次鉴定意见如有异议可提出重新鉴定这一规定来看，重新鉴定可能会超出规定的时间或与规定的鉴定时机不符，如果以此否认重新鉴定意见的公平、公正及正确性显然是不当的，否则重新鉴定的规定就失去意义。本案中鉴定机构依据张某业病历记载、历次影像资料显示情况并结合专家会诊意见，依照《人体损伤程度鉴定标准》相关标准，在坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤基础上，全面分析后作出张某业损伤程度属轻伤二级的意见并无不当，应具有相应的证明效力。据此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人景某某及辩护人所提对张某业伤情重新鉴定的问题。经查，对张某业伤情鉴定意见作出后已及时通知各当事人，各当事人均未提出异议。后景某某及辩护人提出重新鉴定申请，但所提重新鉴定理由不符合应当重新鉴定的情形，亦没有提供证据证明鉴定人员在鉴定过程中存在违法问题。据此，上诉人景某某及辩护人所提上述意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人景某某所提认定张某业胸部肋骨骨折系其所为的事实证据不足的问题。经查，案发现场监控录像清晰记录了景某某与张某业相互殴打对方的画面，且有景某某击打张某业上身的行为，结合张某业陈述、景某某供述、现场目击证人证言、张某业当日病历记载情况及伤情鉴定意见，足以认定景某某的行为与张某业伤害结果之间的因果关系。据此，上诉人景某某认为认定造成张某业肋骨骨折证据不足的理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人景某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。景某某否认自己对张某业的伤害行为，缺乏悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，对景某某不能适用缓刑，辩护人所提适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。检察机关认为原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。景某某的行为造成张某业胸部肋骨骨折，对张某业由此造成的损失应予赔偿。原审判决认定事实和适用法律准确，定罪准确，量刑及赔偿数额适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵从明审 判 员 瞿守印审 判 员 李新岩二〇二〇年九月十五日法官助理 于颖慧书 记 员 李双玉