江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8934号上诉人（原审被告）:中交上海航道局有限公司,住所地上海市黄浦区中山东一路13号。法定代表人：侯晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬铁军，上海友禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，上海友禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州宏远建筑安装有限公司，住所地江苏省丰县中阳大道南侧荟苑新区1号楼。法定代表人：曹广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。上诉人中交上海航道局有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人徐州宏远建筑安装有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初6406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中交公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回宏远公司的诉讼请求；2.诉讼费由宏远公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。上诉人提供的证据可以证明被上诉人明知涉案桩基工程在施工前必须进行试桩，只有经过试桩、调整好搅拌桩参数及施工工艺后方能进行全面的搅拌桩施工，这是桩基工程施工的前提和重要工序。然而，被上诉人没有按设计要求进行试桩。即便被上诉人曾做过2根试桩，但是在试桩参数未出来、施工工艺尚未确定前，盲目大量打桩，导致水泥搅拌桩因承载力不符合要求而造成补桩，因此补桩系被上诉人盲目施工所致。被上诉人对上诉人转交的系争工程试桩施工技术交底及试桩施工方案置之不理，盲目施工19700根。被上诉人对盲目施工而发生的补桩修复费用，应自行承担责任。二、业主徐州高铁港务投资有限公司（以下简称高铁港务公司）应对其提供有缺陷的设计图承担过错责任。地基处理施工为高铁港务公司发包工程的组成部分，该工程的施工设计图由高铁港务公司委托中交水运规划设计院有限公司设计。上诉人虽为该工程的总包方，并不负责提供施工图纸，对分包方也仅是转交。因此，桩基工程设计施工图系高铁港务公司提供，并非上诉人提供。原审认定桩基工程施工图是上诉人提供，有悖事实。三、原审应追加第三人参加诉讼。上诉人认为导致补桩修复并非设计不足的原因，而是被上诉人没有按设计要求在施工前进行承载力试桩所致。因此，补桩修复到底是设计原因还是盲目施工原因，唯有追加业主及设计部门才能查清。原审法院未追加导致案件事实无法查清。四、被上诉人主张支付工程款而非赔偿工程款，故原审法院判令上诉人赔偿工程款有违“不告不理”的原则。原审认定上诉人存在将涉案图纸交给被上诉人的过错，无论该图纸是否上诉人设计、提供，也无论被上诉人是否按设计要求施工，只要实际施工人按图施工导致补桩后果，责任全部由交付图纸的上诉人承担，违背了上述司法解释规定的承担过错责任的规定。原审认定上诉人存在过错并承担过错责任，缺乏事实和法律依据。五、涉案工程名为上诉人总承包，实为被上诉人总承包。上诉人与高铁港务公司签订合同只是表象，事实是被上诉人得知业主单位有涉案工程，其又没有资质投标，则找到上诉人，由上诉人投标，中标后该项目再转给被上诉人，上诉人只收3%的管理费，该工程的施工管理及相关费用均由被上诉人负责。涉案桩基工程系被上诉人委托泰美公司进行施工，其发现泰美公司施工不符合要求后，才要求上诉人委托第三方帮其完成补桩及剩余的桩基工程，故涉案桩基工程实际总承包是被上诉人。被上诉人从招投标开始到实际施工，全程参与了涉案工程，其是涉案工程的实际总承包人及实际施工人，故其对泰美公司施工的桩基工程进行补桩修复承担责任。被上诉人宏远公司答辩称：1.一审法院虽然少判了100多万元，但是被上诉人为了能快点拿到工程款就没有上诉。被上诉人最早也认为是施工原因造成的补桩修复，所以没有向上诉人主张权利，后来真正的施工人泰美公司起诉被上诉人，法院认定是设计的原因造成的补桩修复，所以被上诉人败诉了。在这种情况下，被上诉人回过头来起诉上诉人，主张因设计缺陷造成的相关损失。2.施工人应该严格按照设计图纸进行施工，否则应当承担相应的法律责任。3.经过鉴定，确实是设计的原因造成的工程质量问题，对此也经过了法院的确认。4.在整个施工过程中，该项目的第一负责人、技术总工均是上诉人的管理人员。上诉人的技术人员和相关人员从未对相关施工人员提出过异议，只是验算结论出来之后，才要求被上诉人将泰美公司清场，换由上诉人指定的公司施工，并在工程款结算时扣了被上诉人的工程款。5.最后改变了施工工艺，通过补桩才使工程合格，说明原来的设计图纸和技术交底均存在着不足。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏远公司向一审法院起诉请求：1.判决中交公司支付工程款620万元及利息损失（自2018年3月27日起按照同期银行贷款利率计算至给付之日止，暂计算为一年269700元）；2.诉讼费由中交公司负担。一审查明，2011年高铁港务公司发布招标公告，对徐州港徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程堆场陆域形成及地基处理施工项目进行公开招标，其中企业资质要求为：具备港口与航道工程施工总承包一级及以上资质。2011年8月16日，高铁港务公司与中交公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定中交公司承建高铁港务公司发包的徐州港徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程堆场陆域形成及地基处理施工项目SDHMT-LY标段工程，合同价款为78180101元，工期为90天，高铁港务公司应在合同签订后7日内提供4套图纸。合同第1.6.4约定，招标人视投标人为有经验的承包人，因此承包人必须及时发现以下图纸方面的错误，当承包人在查阅合同文件或在合同工程实施过程中，发现有关的工程设计、技术标准和要求、图纸或其他资料中的任何错误、遗漏或缺陷后，应及时通知监理人。监理人接到该通知后，应立即就此作出决定并通知承包人和发包人。合同第4.3条明确约定本项目不允许分包。后双方签订《补充协议》一份，约定除上述合同内容外，增加堆场调坡层及自西向东第一、二、三、四、五条水泥搅拌桩褥垫层施工，补充协议暂定总价7427698元，合同竣工日期延长至2012年11月30日。2011年9月10日，宏远公司与中交公司签订《建设工程专业施工分包合同》一份，合同约定中交公司将其承包的徐州港徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程陆域形成及地基处理施工项目SDHMT-LY标段工程分包给宏远公司施工，施工内容包括场地平整、陆域部分形成、软基处理、围墙等附属设施的施工，合同总价暂定为69002743元，水泥搅拌桩分项工程款为11383002元。合同通用条款第4.1约定，承包人（中交公司）应按照本合同专用条款约定的日期和套数，向分包人（宏远公司）提供图纸。第4.2条约定，如分包工程的图纸不能完全满足施工需要，并且承包人委托分包人进行深化施工图设计的，分包人应在其设计资质等级和业务允许的范围内，在原分包工程图纸的基础上，根据国家有关工程建设标准进行深化设计，分包人的深化设计须经过承包人确认后方可施工。如分包人不具备相应的设计资质，应由承包人委托具有相应资质的单位进行深化设计。分包人应对自行设计的图纸负有全部的法律责任。第4.3条约定，承包人提供的图纸不能满足分包工程施工需要时，双方在专用条款内约定复制、重新绘制、翻译、购买标准图纸等的责任和费用承担。合同专用条款第4.1条约定，承包人应在合同签订后、工程开工前向分包人提供图纸。后因中交公司与高铁港务公司签订补充协议，宏远公司与中交公司之间亦签订一份补充协议，补充协议的施工内容亦为堆场调坡层及自西向东第一、二、三、四、五条水泥搅拌桩褥垫层施工，补充协议暂定总价6341770元，合同竣工日期延长至2012年11月30日。2011年11月15日，宏远公司与案外人江苏泰美建设有限公司（以下简称泰美公司）签订《桩基工程施工合同书》，宏远公司将其承包工程中的深层搅拌桩工程分包给泰美公司施工。合同签订后，泰美公司于2011年12月20日开始施工，施工依据为宏远公司提交的《水泥搅拌桩地基处理大样图》。2012年2月26日，宏远公司要求泰美公司停止施工，后江苏省地矿局徐州物探测试工程研究所、徐州市建设工程检测中心、江苏省交通规划设计院股份有限公司、上海港源港口工程质量检测有限公司分别出具检测报告，泰美公司施工的桩基承载力未满足设计要求。宏远公司共计支付泰美公司工程款900000元。因泰美公司已经停工，中交公司联系案外人进行补桩施工，涉案水泥搅拌桩原设计施工六条、实际施工三条，第四、五、六条施工被取消。2013年1月31日，高铁港务公司、中交公司、监理公司、设计单位、监督单位均在《交工验收证书》上签字并盖章。2014年1月21日，经江苏华社工程造价咨询服务有限公司审计，徐州港徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程堆场陆域形成及地基处理施工项目审定工程款为78056972.96元。工程结算审计汇总表显示，工程款系由：合同外变更增加部分、合同变更报审表部分、合同变更减少部分组成。其中合同外变更增加部分一笔列支4398070.11元，显示为水泥搅拌桩设计施工参数变更费用增加；合同变更减少费用一笔列支7170964元，显示为水泥搅拌桩减少费用。案外人高铁港务公司已经按照约定将全额工程款支付给中交公司，中交公司在扣除相应费用后于2014年4月18日与宏远公司签订《结算书》一份，其中第2条约定：根据业务与中交公司结算的工作量，中交公司与宏远公司应结算工作量为75453403.77元（已扣除中标服务费261860元），其中由中交公司直接委托其他施工单位完成的工作量为3447732.27元，需要从应结工作量中扣除，明细如下：（1）水泥搅拌桩补桩施工期间水泥款2572600元，税金115592.27元，合计2688192.27元。（2）三家水泥搅拌桩补桩施工队伍工程款759540元，则宏远公司实际完成的工作量为72005671.5元，另施工过程中中交公司垫付款项42121.21元，最终结算宏远公司的工作量为71963550.29元。该结算书中注明的工程款已经结算完毕。2014年，泰美公司将宏远公司诉至徐州市中级人民法院，要求宏远公司支付工程款4578288.5元并支付利息，宏远公司反诉要求泰美公司将已经支付的900000元工程款予以返还并赔偿损失7053000元。案件审理过程中，徐州中院曾委托南京典筑建筑设计有限公司对“水泥搅拌桩地基处理大样图要求的复合地基承载力是否满足设计要求”进行司法鉴定，鉴定机构意见为《水泥搅拌桩地基处理大样图》中的水泥搅拌桩复合地基承载力特征值计算值未达交面地基承载力特征值≥150%KPA的技术要求。2017年3月26日，徐州中院作出（2014）徐民终字第00263号民事判决书，该文书认定对泰美公司已经完工工程进行补桩系设计不足造成并非泰美公司施工造成，徐州中院最终判决宏远公司支付泰美公司工程款4379600及利息（以4379600元为基数，自2014年9月25日起计算至生效判决确定的给付之日），并驳回宏远公司的反诉请求。宏远公司承担本诉受理费44432元、鉴定费160000元、反诉案件受理费33735元。后宏远公司不服上诉至江苏省高级人民法院，2018年1月11日江苏高院作出（2017）苏民终1206号民事判决书，该文书认定宏远公司与泰美公司的施工合同为无效合同，但因建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定向发包人主张工程款。涉案工程出现复合地基承载力不足存在未对设计稿根据设计规范和设计要求进行符合性验算即发包施工的原因。后江苏高院驳回宏远公司上诉，维持原判。宏远公司承担二审案件受理费85255元。在二审期间，宏远公司曾主张应追加设计单位、发包方、总包方为诉讼参加人，江苏高院认为案件系泰美公司作为承包人与分包人宏远公司之间的建设工程施工合同纠纷，与宏远公司和中承包人中交公司，以及总承包人中交公司与发包人高铁港务公司之间均系不同的合同关系。根据合同相对性原则，设计单位、发包人、总承包人并非必要共同诉讼且宏远公司一审中也为申请追加诉讼参与人，故对其该意见未予采纳。2018年2月1日，泰美公司依据上述生效判决向徐州中院申请执行。2018年3月20日，宏远公司与泰美公司达成执行和解协议，确定执行款项为530万元，3月21日，宏远公司将案款201万、执行费5.39万元交至一审法院账户，次日一审法院依法扣划宏远公司329万元银行存款。2018年5月21日，徐州中院出具结案通知书。另查明，宏远公司具备市政公用工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、古建筑专业承包三级、建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。其未举证证明具备港口与航道工程施工总承包一级及以上资质。一审法院认为，一、原、被告之间的施工合同应为无效合同。确定双方合同效力前，应当认定原被告之间系转包关系或者挂靠关系。区分转包和挂靠主要应从实际施工人有无参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并不参与招投标和订立总承包合同，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。根据本案查明事实，中交公司系独立与高铁港务公司订立施工合同，且其订立合同后又与宏远公司订立独立的施工合同，可见中交公司系在签订施工合同后就工程权利义务概括与宏远公司签订合同。在案外人泰美公司施工桩基“不合格”后，中交公司另行联系案外施工队进行施工，可见其并非单纯的收取管理费，因此一审法院认定宏远公司与中交公司之间系转包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。无论中交公司是否具备相应的施工资质，宏远公司承包涉案工程并不具备施工资质，因此双方的施工合同应为无效合同。二、关于宏远公司主张的工程款，2013年1月31日，高铁港务公司、中交公司、监理公司、设计单位、监督单位均在《交工验收证书》上签字并盖章。2014年1月21日，经江苏华社工程造价咨询服务有限公司审计确定最终工程价款。后案外人高铁港务公司依法向中交公司支付工程款，中交公司亦支付给宏远公司。宏远公司本次诉讼的背景系因在上述付款行为全部结束后，宏远公司基于生效司法裁判向泰美公司支付了工程款。此前原告基于对泰美公司施工不合格的观点拒付泰美工程款，其从中交公司领取工程款后，自愿负担补桩费用，此时原告并未支付泰美公司工程款（90万除外），其仅需审查从中交处结算的桩基款与补桩款的差额即可，此时原告同意负担补桩费用实属正常。泰美公司与宏远公司的案件于2018年有终审裁判，因此不能因宏远公司与中交公司2014年达成结算协议而认定双方的工程价款纠纷全部了结。宏远公司主张因泰美公司施工“不合格”其未支付给泰美公司工程款，相应的工程款亦未从中交公司获取。本案中诉争的工程款集中在桩基分项内，水泥搅拌桩设计施工六条、实际施工三条，该三条桩基的施工内容包含泰美公司前期施工部分及案外施工队补桩部分。从高铁港务公司角度看，最终工程验收合格，高铁港务公司系按照正常三条桩基工程量进行结算，其不会考虑承包人中交公司或宏远公司如何施工，更不会因承载力不足需要补桩而另行支付补桩费用。从宏远公司角度看，2018年1月11日，江苏高院终审判决作出后，宏远公司就桩基工程需要按合同约定支付给泰美公司工程款，就桩基工程，宏远公司除支付泰美正常工程款，还在此前从自己工程款中负担了补桩费用，即宏远公司仅结算了按图施工桩基工程款，但实际支出了按图施工桩基工程款及补桩款，而涉案桩基承载力不足已经生效判决认定为设计不足导致，即如果图纸设计符合规范要求，宏远公司支付给泰美公司正常工程款后完全可以避免产生额外的补桩费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。涉案图纸系中交公司交付宏远公司，宏远公司转交给泰美公司且泰美公司按图施工，承载力不足原因的认定涉及专业鉴定且通过持久的诉讼过程最终确定，法院亦不能苛责宏远公司对图纸有过分的审查义务，故一审法院认定宏远公司对此并无过错，宏远公司多支付的补桩费用应由中交公司承担，对于其余工程款法院不予支持。关于利息部分诉请，2018年3月22日，宏远公司实际履行完毕所有给付款项，其主张自2018年3月27日计算利息法院予以支持。三、关于应否追加发包方、监理公司为第三人，根据合同相对性原则，宏远公司在向泰美公司支付了相应费用后，有权向上一手合同相对人主张权利，且本案并非单纯主张工程款纠纷，系图纸设计不足导致额外产生的补桩工程款如何分担问题。宏远公司与中交公司之间、中交公司与高铁港务公司之间的合同对于图纸审查的审慎义务约定并不相同，划分因此本案无需追加发包方、监理公司作为第三人。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、中交上海航道局有限公司支付徐州宏远建筑安装有限公司工程款3447732.27元及利息（利息计算方法：以3447732.27元为本金，自2018年3月27日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回徐州宏远建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费57090元，由徐州宏远建筑安装有限公司负担27090元，中交上海航道局有限公司负担30000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，可以认定上诉人向被上诉人提供了桩基工程施工图纸。上诉人将包括涉案桩基工程在内的徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程分包给被上诉人，并签订《建设工程专业施工分包合同》，故上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同法律关系。《建设工程专业施工分包合同》通用条款第4.1约定，承包人（中交公司）应按照本合同专用条款约定的日期和套数，向分包人（宏远公司）提供图纸，故可以认定涉案桩基工程施工图纸是由上诉人向被上诉人提供。虽然桩基设计图是由高铁港务公司委托中交水运规划设计院有限公司设计，但是相对于被上诉人来看，上诉人仍是向被上诉人提供桩基设计图的一方。其次，可以认定上诉人向被上诉人提供的桩基工程施工图纸存在缺陷，且该缺陷是造成补桩的原因。本院在审理（2014）徐民初字第00263号案中，委托南京典筑建筑设计公司对涉案桩基施工的水泥搅拌桩地基处理大样图要求的复合地基承载力是否满足设计要求进行了鉴定，南京典筑建筑设计公司出具的典筑司鉴（2016）第005号鉴定意见为“水泥土搅拌桩复合地基承载力特征值计算值为96.07kPa-107.12kPa,未达到交工面地基承载力特征值≥150kPa的技术要求”。也就是说，涉案工程出现复合地基承载力不足的原因是设计图未按照设计规范和设计要求进行符合性检验。该鉴定结论也得到生效的江苏省高级人民法院（2017）苏民终1206号判决所确认，故本院认定泰美公司施工的桩基工程不符合质量要求的原因是由于设计不足导致。虽然上诉人认为，造成补桩修复的原因是被上诉人在施工前没有进行必要的试桩、大面积盲目施工，因此补桩损失系被上诉人盲目施工所致，但是上诉人对该项主张没有提供有力的证据证明，并且与南京典筑建筑设计公司的鉴定意见不符，故本院不予支持。最后，上诉人应当对其提供缺陷桩基工程施工图纸造成的损失承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。由于涉案图纸系中交公司向宏远公司提供，同时由于中交公司提供的设计图存在缺陷造成了宏远公司的损失，故中交公司应当承担赔偿责任。同时中交公司也没有提供有力的证据证明被上诉人的损失是泰美公司在施工过程中存在过错造成的，故本院认定上诉人应当对被上诉人的损失承担全部责任。综上，上诉人中交上海航道局有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57090元，由上诉人中交上海航道局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年九月七日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷