青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终87号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，1978年9月13日出生自治县，回族，住该县。2019年10月21日因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2020年8月12日作出（2020）青0224刑初20号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人马某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月20日起，被告人马某1假借旅游为名，组织化隆回族自治县、循化撒拉族自治县、门源回族自治县、民和回族土族自治县等地32名人员赴沙特阿拉伯国家参加朝觐，并从每名朝觐人员手中收取55000元至68000元不等的费用。期间马某2（另案处理）为马某1组织的32名朝觐人员从沙特阿拉伯国家“古特莱特”签证公司办理了旅游签证，为期30日。2019年5月27日马某1组织人员到达广州市白云机场，从白云机场乘机到达阿联酋国家的迪拜，后从迪拜转机到沙特阿拉伯国家的吉达，再从吉达乘班车到达麦加，并在麦加滞留了三个月，朝觐成功后回国。在参加朝觐期间，马某1安排并承担了参与人员的食宿、往返机票等经济开支。马某1于2019年10月21日到化隆回族自治县公安局国保大队投案自首。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）汪某农业银行账户明细清单证明：汪某和马某1及其他人员之间转账的相关事实。 （2）马某1农业银行账户明细、农村信用社交易明细清单证明：马某1借记卡、账户、资金过往记录等相关信息。 （3）协助冻结财产通知书证明：2019年9月19日，化隆回族自治县公安局对汪某中国农业银行尾号9477的账户予以冻结。 （4）马某1护照签证鉴定名单、电子签证、签证复印件、护照签证翻译件证明：参加朝觐人员共32人，其中化隆回族自治县14人、民和回族土族自治县4人、门源回族自治县3人、循化撒拉族自治县11人以及上述人员的身份证、护照、签证号、电子签证等相关信息。 （5）青海湖开发有限公司青海湖国家旅行社证明：该公司没有到沙特阿拉伯国家的旅游线路。 （6）转账记录照片证明：马某3手机转账记录。 （7）马某1涉嫌组织他人偷越国边境案人员名单证明：化隆回族自治县出境12人，民和回族土族自治县出境4人，门源回族自治县出境3人，循化撒拉族自治县出境11人。 2.证人证言 （1）证人马某2（另案处理）证言：我在西宁东关清真寺做礼拜时认识了马某1。2019年斋月里（大概五月），我通过沙特国家“古特莱特”签证公司帮马某1办理过50人左右的旅游电子签证，时间一个月。签证时该公司交代一个月后必须离开，并不能参加朝觐，我给马某1交代了，他们参加朝觐的事情我不知道。马某1组织的人员是从广州到达迪拜，从迪拜到沙特的吉达。当时我和马某1商量每人签证费26000元至28000元，他共给了我400000元左右的签证费，一部分是我先垫付，收取的签证费我都交给了古特莱特签证公司。 （2）证人马某4证言：我父亲马某5和继母马某牙经马某1介绍、组织，在2019年5月17日到沙特阿拉伯国家朝觐，护照和签证都是马某1一手包办的。2019年5月10日，我以汇款方式向马某1支付了每人费用68000元，共136000元。包括往返机票、食宿等。 （3）证人马某6、冶某证言：2019年5月27日甘都镇拉目村的马某1组织我俩到沙特零散朝觐，费用是每人65000元，共付了130000元。在境外滞留了3个月。 （4）证人魏某、马某7证言：2019年5月27日，我俩经甘都拉目村的马某1组织到沙特阿拉伯去零散朝觐了。签证是马某1办理的旅游签证，费用是每人67000元，该款通过尾号9477的账户转款，账户姓名汪某。 （5）证人马某5证言：2017年我办理了旅游护照。2019年5月28日，马某1组织我和妻子马某牙到沙特阿拉伯零散朝觐，收取了100000元的费用。期间生活起居都是马某1负责的，签证也是他办理的。 （6）证人韩某1证言：2014年我办理了旅游护照。2017年7月我父亲韩某2、母亲韩某乃也办理了旅游护照。2019年拉目阿訇马某1组织我们三人到沙特朝觐，我们的旅游签证都是马某1办理的，他共收取了161000元的费用，我的签证费是25000元，韩某2和韩某乃每人68000元。费用包括往返机票、食宿等。 （7）证人绽某1证言及辨认笔录：2016年我办理了护照。2019年我和妻子绽某2在马某1的组织下到零散朝觐。马某1每人收取了68000元费用，共计136000元。 2019年8月30日，在见证人绽某3的见证下，其辨认出7号就是组织朝觐的“马老板”（马某1）。 （8）证人绽某2证言：我办理过护照。2019年我和丈夫绽某1在马老板的组织下到零散朝觐。 （9）证人韩某2证言：2017年我办理了护照。2019年我和妻子韩某乃在马某1的组织下到零散朝觐。马某1每人收取了68000元费用，共计136000元，其中68000元转账到他指定的一个名叫汪某的账户上，68000元给的是现金，包括签证、食宿等都是马某1包办的。 （10）证人马某8证言：2018年我办理了护照。2019年我和妻子马某合、儿子马某9、儿媳马某花四人在马某1的组织下到沙特零散朝觐。马某1每人收取了68000元费用，我把我和妻子的136000元转账到他指定的一个叫汪某的账户上。 （11）证人马某9证言：2018年2月12日我办理了旅游护照。2019年我和妻子马某花、我父母在马某1的组织下到零散朝觐。马某1每人收取了68000元费用，我和妻子的136000元转账到他指定的一个叫汪某的账户上。 （12）证人马某3证言：2019年2月21日我办理了旅游护照。2019年我和马某元两口子在马某1的组织下到零散朝觐。当时介绍人是冶某莫说要63000元，马某1负责安排一切，包括往返机票、食宿等。钱是转账方式给付的。 （13）证人马某10证言：我办理了旅游护照后去过沙特朝觐，是一个叫马某华的人组织的。签证是马某1办的，护照都是他保管的。费用花了65000元，包括往返飞机票、食宿等。 （14）证人张某1证言：去年我办理了护照。2019年5月27日在马某华的组织下我参加了零散朝觐，但没有成功。共花了66000元，是马某1负责一切。 （15）证人张某2证言：2014年4月我办理了护照，后办理了旅游签证。2019年5月27日我被一姓马的男性导游马某1（马阿訇）带到沙特零散朝觐，因我是第二次，按宗教习惯我不能再次朝觐，所以没成功。 （16）证人马某8白证言：我三年前办理了护照。2019年5月24日我和妻子在马某1的组织下到沙特朝觐。每人费用是66000元，共给马某2转了132000元。 （17）证人汪某证言：2019年2月我给马某1介绍卖了一套房子后就认识了他。2019年5月14日，我将原来马某1使用的金卡换成现在的白领卡，尾号9477，卡上有我自己的现金63万元。2019年5月18日，他拍了我农业银行卡号的照片，5月19日转入136000元，之后陆续转入几十万元。后我问他为什么打这些钱，他说“我的身份证和银行卡被火烧了，先你的卡上打给，后你给我打过来”。2019年5月马某1重新办理了身份证，他到沙特后给我发了四个卡号，根据他的要求，我在那些卡上汇过钱，最后剩的16万元我通过微信转账给了他。从2019年5月19日开始至7月我的农行卡上曾有马某9、绽某1、马某3、马某么等人汇过钱。马某1往我卡上总共汇款100万元左右，2019年5月20日我和马某1把60万元转给了戴某。后马某1在沙特给我账号后，我转给了韩某几10万元，马某良14万元、郭某霞3万元，马某2单独转账了三笔共十几万元。 3.到案经过证明：被告人马某1于2019年10月21日主动向化隆回族自治县公安局国保大队投案。 4.认罪认罚具结书证明：2020年3月19日，在值班律师在场的情况下，被告人马某1自愿签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对其判处有期徒刑4至7年，并处罚金。 5.被告人马某1的供述与辩解：2014年我办理了护照。2019年5月我组织了27人到沙特阿拉伯参加了零散朝觐，主要是化隆、循化、门源、民和人。该27人的签证都是马某2办理的，我给他们办理签证的目的就是参加朝觐。5月27日这些人到达广州机场，当晚23时到达阿联酋迪拜，后转机到了吉达，再从吉达到麦加。我从他们手里共收取了200万元左右的费用，最多的68000元，最少的35000元。马某2按每人30500元，收取了27人签证费100余万元。我承担了往返飞机票62万元，食宿每人17000元，我的农行卡就剩了4万余元。 原判认为，被告人马某1违反国家（国）边境管理规定，编造虚假的出入境事由，组织他人出入国（边）境赴沙特阿拉伯国家朝觐，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。其组织人数10人以上，应认定为人数众多，属情节严重，应从重处罚。鉴于其自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。其到案后认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第六十七条第一款，最高人民法院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第六条第四项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，以犯组织他人偷越国（边）境罪，判处被告人马某1有期徒刑四年，并处罚金10000元。 上诉人马某1上诉称，原判量刑过重，请求改判缓刑。具体理由：1.原判认定其为主犯明显不当，其并未从中牟利，在本案仅起到辅助和帮助作用，应属从犯；2.其系初犯、偶犯，且自愿认罪认罚，对其适用缓刑不会造成居住社区重大不良影响，其符合缓刑适用条件。 经审理查明：原判认定的2019年5月20日起，上诉人马某1假借旅游为名，组织化隆回族自治县、循化撒拉族自治县、门源回族自治县、民和回族土族自治县等地32名人员赴沙特阿拉伯国家参加朝觐，并从每名朝觐人员手中收取55000元至68000元不等的费用。期间马某2（另案处理）为马某1组织的32名朝觐人员从沙特阿拉伯国家“古特莱特”签证公司办理了旅游签证，为期30日。2019年5月27日马某1组织人员到达广州市白云机场，从白云机场乘机到达阿联酋国家的迪拜，后从迪拜转机到沙特阿拉伯国家的吉达，再从吉达乘班车到达麦加，并在麦加滞留了三个月，朝觐成功后回国。在参加朝觐期间，马某1安排并承担了参与人员的食宿、往返机票等经济开支及其于2019年10月21日到化隆回族自治县公安局国保大队投案自首的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，且上诉人马某1亦无异议。本院予以确认。 关于主从犯认定问题。经查，上诉人马某1伙同他人编造虚假出入境事由，主动联络相关人员，并承诺能够出国朝觐，且积极实施人员组织、收取费用及办理旅游签证、设计出境线路、负责餐宿、订票等一系列犯罪行为，即其在共同犯罪中作用积极，原判认定其为主犯并无不当。 关于能否适用缓刑的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，上诉人马某1组织偷越国边境的人数达32人，属“人数众多”的严重情节，应对其判处7年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。原判鉴于其自愿认罪认罚并签署具结书，且有自首情节，进而对其减轻判处有期徒刑4年，以量刑建议的最低刑对其处刑。 本院认为，上诉人马某1违反国家（国）边境管理规定，编造虚假的出入境事由，组织他人出入国（边）境赴沙特阿拉伯国家朝觐，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。其组织人数在10人以上，属人数众多，应从重处罚。鉴于其主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。其自愿认罪认罚并签署具结书，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1关于应当认定其为从犯，并改判缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马晓辉 审判员  葛 新 审判员  王 平 二〇二〇年九月九日 书记员  才 让