广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1002民初3518号 原告：凌玉东，男，1974年10月4日出生，汉族，广西博白县人，住广西博白县。 委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宗溢，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司南宁土木分公司，住所地广西南宁市青秀区滨湖路48号南湖聚宝苑E区18层E-183号，统一社会信用代码：9145010307521517XQ。 负责人：蒋琛，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38＃商住楼401号，统一社会信用代码：911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹就平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。 第三人：百色学院，住所地广西百色市右江区中山二路21号。 法定代表人：金长玉，该学院院长。 委托诉讼代理人：覃晓晗，广西齐川律师事务所律师。 原告凌玉东诉被告国基建设集团有限公司南宁土木分公司（以下简称国基南宁分公司）、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）及第三人百色学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2018年11月22日作出（2019）桂1002民初2504号民事判决书，原告凌玉东不服并提起上诉，百色市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）桂10民终267号民事裁定发回本院重审。2019年9月6日本院重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凌玉东及其委托诉讼代理人凌通、李宗溢，被告国基南宁分公司的委托诉讼代理人赵一刚，被告国基公司的委托诉讼代理人尹就平、赵一刚，第三人百色学院的委托诉讼代理人覃晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凌玉东向本院提出诉讼请求：判令两被告共同向原告支付工程款7048877.8元以及资金占用费953458.00元（计算方式详见附表），合计8002335.8元。事实与理由：2014年9月11日，百色学院与被告国基公司签订《建设工程施工合同》，约定百色学院将“百色学院降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程”发包给被告国基公司。该工程项目具体情况如下：工程名称：百色学院降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程；工程地点：百色市东北澄碧河畔；承包方式：施工总承包；工程承包范围：项目的土方开挖等施工图纸包含的内容（具体以图纸及工程清单为准）；工期总日历天数：90天。签约合同17603904.00元；合同价格形式：综合单价包干，包工包料。2016年7月9日，百色学院与被告国基集团就该工程项目签订《补充协议书（1）》，就该工程项目的后续土石方施工单价、施工范围、施工工期等内容进行补充和变更约定。被告国基公司指定被告国基南宁分公司负责该项目工程，被告国基南宁分公司将该项目工程整体分包给原告负责施工，约定被告国基南宁分公司的管理费为该项目工程全部工程款的0.5%，税费由原告承担。原告入场后，按照《施工合同》以及《补充协议书（1）》的要求进行了施工，具体为按合同图纸实施了该项目工程项下全部土石方工程，直至该项目竣工验收。2018年1月，百色学院、被告国基公司、广西翔正项目管理有限公司共同编制该项目工程的《竣工结算书》，经结算，该工程项目的工程造价为17498974.40元。2018年6月4日，原告与被告国基南宁分公司签订《最终结算协议书》，对上述事实进行了确认，并认定建设单位尚余1195463元工程款未支付，被告国基南宁分公司分七次向原告支付了9373116元工程款的事实。2018年6月5日，建设单位百色学院向二被告支付了剩余的1195463元工程款，至此，建设单位百色学院已将该项目工程的工程款17498974.40元全部付清。被告国基公司以及被告国基南宁分公司收到上述工程款后，分八次向原告支付了材料费、农民工工资等费用共计10362601.7元，其余款项7048877.8元尚未支付。原告认为，原告已经依据约定充分履行了该项目工程项下全部施工工作，且已经经过项目竣工验收，工程质量合格，也不存在工期问题；依据约定，二被告应当在收到17498974.40元工程款后扣除0.5%的管理费（即87494.87元）后，将剩余的17411479.5元及时支付给原告。目前，原告仅收到二被告支付的10362601.7元工程款，剩余的7048877.8元尚未支付，故原告有权向二被告请求支付上述工程款，以及953458.00元资金占用费（计算方式详见附表）。综上，请法院依法查明本案事实，准确适用法律，判如所请，以维护原告合法权利。 被告国基南宁分公司辩称，原告的起诉事实不清，证据不足，国基南宁分公司没有欠原告工程款。 被告国基公司辩称，原告与国基南宁分公司签订的协议不能作为主张工程款的依据，国基公司已经付清工程款，并未拖欠原告任何工程款。原告主张资金占用费无事实和法律依据。请法院驳回原告的诉讼请求。涉案工程的工程结算款是业主与国基公司的结算价，并非国基南宁分公司与原告之间的分包工程结算价，《最终结算协议书》签订时未经国基公司授权，事后未经国基公司追认，涉案工程的承包人为国基公司，工程的结算事宜应由国基公司进行，该协议内容表述的“整体分包”应属于违法转包或违法分包的情形，违反了相关法律法规，为无效的协议。 第三人百色学院陈述，第三人已经向承包人支付全部工程款，作为承包人违法分包工程给第三人造成损失的，第三人保留向其追偿的权利。 本案经过开庭审理,庭审质证，对双方无异议的证据，本院予以确认，对有争议的证据和事实，本院认定如下：两被告对原告提交的《百色学院工程款支付明细》、《最终结算协议书》有异议，认为《百色学院工程款支付明细》未经两被告确认，与本案没有关系，《最终结算协议书》没有授权国基南宁分公司签订。 应属无效协议。本院认为，《最终结算协议书》的签订未获国基集团公司授权，事后国基集团公司未予追认，《最终结算协议书》应为无效，不能作为原告主张工程款结算依据。两被告及第三人对原告提交的《广西百色学院澄碧校区岩石工程分包合同》、《证明》有异议，认为与本案无关。本院认为，该证据与本案待证事实具有关联性，对其证明力予以确认。原告对被告国基南宁分公司提供的《合作协议书》、《百色学院费用明细表及银行流水》、《目标管理责任书》、《养老保险人员证明》有异议，认为与本案无关联。本院认为，被告提交的上述证据与本案待证事实具有关联性，对其证明力予以确认。原告对被告国基南宁分公司提供的《咨询意见书》有异议，认为是被告庭前单方委托，没有获得原、被告双方的事先认可，不是工程造价的评估文件，不能作为本案定案的依据。本院采纳原告的质证意见，对其证明力不予确认。 本案经过开庭审理，综合本案当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定本案法律事实如下：2014年9月11日，百色学院与国基公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定百色学院将“降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程”发包给国基公司承包施工，包工包料。工期90天，签约合同价为17603904元等条款。2014年9月15日，国基公司便将所承包的“百色学院降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程项目”以签订《目标管理责任书》的形式交由国基南宁分公司及蒋琛负责组织施工，并约定目标管理费用及薪酬：国基公司的成本摊销费用及管理利润按工程结算总价的21%计算，上述费用由国基公司在工程款中直接扣除；项目工程款扣除项目成本、国基公司成本摊销费用及管理利润后，剩余利润全部作为国基南宁分公司及蒋琛的管理薪酬，由其享有；项目成本包括材料费、劳务费、机械费租赁费、项目部管理人员的工资福利、税费及本项目的其他所有开支；工程全部完工，经业主验收合格并办理结算，且外欠款支付完毕，经国基公司审计处审计且待业主与国基公司结清所有工程款后，国基公司按约定扣除成本摊销费用及管理利润后，将项目成本费用及管理薪酬支付至国基南宁分公司及蒋琛或其指定的第三方名下的账户等条款。之后，国基南宁分公司将该项目工程整体分包给凌玉东负责施工。2014年11月20日，国基公司支付国基南宁分公司工程款3151563元；2014年12月22日，国基公司支付国基南宁分公司工程款3903683.50元。2016年7月9日，百色学院与国基公司就该项目签订《补充协议书（1）》，就该项目后续土石方施工单价、施工范围、施工工期等内容进行补充和变更约定。2016年8月29日至2017年1月22日，国基公司先后五次支付凌玉东工程款共计7469810元。2017年4月12日，该项目通过了竣工验收。2018年1月11日，百色学院委托广西翔正项目管理有限公司对该项目工程进行竣工结算，该公司出具了《竣工结算审核报告》，审定工程造价为17498974.40元。 另查明，截至2018年6月5日，百色学院向国基公司及国基南宁分公司支付了该项目工程的工程款共计17498974.40元。被告国基公司及被告国基南宁分公司先后向原告支付了工程款共计10362601.70元。 因原告与两被告对涉案工程结算金额的分配方式存在争议，原告为此向本院申请对该项目工程结算造价17498974.40元中的管理费、人工费、材料费、机械费、利润等金额进行鉴定。2020年3月6日，经本院委托北京永拓工程咨询股份有限公司对该项目工程结算造价17498974.40元中的管理费、人工费、材料费、机械费、利润等金额进行鉴定。2020年8月31日，该公司作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：（一）确定性意见依据受鉴项目结算造价使用的定额及相关配套文件，百色学院降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程结算造价17498974.40元的费用组成为：工人费2553501.95元、材料费1479983.65元、机械费11082082.01元、措施费285684.23元、管理费542714.64元、规费832952.35元、利润117244.52元、税金604811.04元。（二）选择性意见依据百色学院与国基公司签订的《建设工程施工合同》第17.2.1条及国基南宁分公司与国基公司签订的《目标管理责任书》，百色学院降低澄碧校区东区北侧山脊、回填山底冲沟工程结算造价17498974.40元，扣除合同让利320000元后，承包人实际所得项目工程款17178974.40元，其中国基公司成本摊销费用及管理利润3607584.62元（17178974.40元×21%），国基南宁分公司、蒋琛管理薪酬及项目成本合计13571389.78元（17178974.40元×79%）。经双方当事人质证，原告对该鉴定意见书中的确定性意见无异议，对选择性意见有异议，认为选择性意见所依据的《目标管理责任书》是国基公司与国基南宁分公司内部约定，不能对抗作为实际施工人的原告，对外不具有法律效力。本院认为，《目标管理责任书》与受鉴项目具有关联性，对其证明力予以确认并作为本案鉴定计算依据，因此，该鉴定意见书中作出的选择性意见应作为本案定案依据。被告国基公司、国基南宁分公司质证认为，国基南宁分公司、蒋琛是依据与国基公司签订的《目标管理责任书》进行涉案工程的管理和组织施工等工作，国基公司与国基南宁分公司未与凌玉东签订任何施工合同，无资料证明凌玉东是国基公司与国基南宁分公司授权其现场负责组织人员、材料、机械设备进场施工等，2014年11月21日至2017年1月22日国基公司与国基南宁分公司支付蒋琛个人账户工程款7572146.50元，2016年8月29日至2018年6月5日经蒋琛授权支付凌玉东个人账户工程款7709295.70元（不包括蒋琛通过其个人账户转账给凌玉东购买材料，支付人工费等费用），蒋琛在整个施工过程完全履行《目标管理责任书》约定的责任和义务，凌玉东为蒋琛聘请的现场管理负责人，主要代理蒋琛负责现场组织人员、材料、机械设备进场施工，综上，国基南宁分公司、蒋琛管理薪酬及项目成本确定为13571389.78元（即鉴定意见书中的选择性意见），凌玉东应提供证明其组织进场施工并应支付人工、材料、机械费用数额的合同、已支付凭证单据等，以据此与蒋琛结算其应得的管理费用和应支付人工、材料、机械费用。本院认为，从原告凌玉东提交的《广西百色学院岩石工程爆破开挖分包合同》、广州市城市建设工程监理公司南宁分公司出具的《证明》、《增值税发票》、被告国基公司及被告国基南宁分公司先后向原告支付了工程款共计10362601.70元银行流水账、《百色学院项目开支明细》及其《开支的银行流水账》、被告国基南宁分公司与原告凌玉东签订的《最终结算协议书》约定“甲方将该项目工程整体分包给乙方负责施工”等证据，足以证明原告凌玉东是涉案工程的实际施工人，故对被告国基公司、国基南宁分公司认为国基南宁分公司、蒋琛管理薪酬及项目成本确定为13571389.78元的质证意见，本院不予采纳。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案原告凌玉东作为个人没有施工资质，其借用被告国基公司的资质与百色学院形成事实上的建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收并交付使用，因被告国基南宁分公司将该项目工程整体分包给原告凌玉东负责组织施工并未签订任何合同，原告凌玉东作为实际施工人在施工过程中耗费的构成工程实体的工程直接费即人工费、材料费、机械费应参照被告国基公司与百色学院的总承包合同的相关约定计算工程造价。实际施工人凌玉东系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用被告国基公司的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。因此，按照建筑资质等级计取工程造价时，不应计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润等间接费用。在双方当事人对该费用没有约定的情况下，没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应支持。鉴于本案被告国基公司与被告国基南宁分公司签订的《目标管理责任书》约定的“国基公司的成本摊销费用及管理利润按工程结算总价的21%计算，上述费用由国基公司在工程款中直接扣除；项目工程款扣除项目成本、国基公司成本摊销费用及管理利润后，剩余利润全部作为国基南宁分公司及蒋琛的管理薪酬”的规定，依据北京永拓工程咨询股份有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中的选择性意见“承包人实际所得项目工程款17178974.40元，其中国基公司成本摊销费用及管理利润3607584.62元（17178974.40元×21%），国基南宁分公司、蒋琛管理薪酬及项目成本合计13571389.78元（17178974.40元×79%）。”的鉴定意见，因被告国基南宁分公司、蒋琛并不是涉案工程项目的实际施工人，该项目成本费用13571389.78元，理应由被告国基公司、国基南宁分公司支付给作为实际施工人的原告凌玉东。被告国基南宁分公司的管理薪酬，应按照原告自认的双方约定国基南宁分公司的管理费为该项目工程全部工程款的0.5%的规定计算，被告国基南宁分公司应得的管理费为85894.87元（17178974.40元×0.5%）。综上，被告国基公司应支付原告凌玉东工程款13571389.78元，扣除已付原告凌玉东工程款10362601.70元，以及被告国基南宁分公司应得管理费85894.87元，余款3122893.21元，应由被告国基公司、国基南宁分公司支付给原告凌玉东。原告的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以支持；部分诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。因涉案工程款原、被告之间从未进行结算，不存在资金占用费的问题，故原告请求被告支付资金占用费，本院亦不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、由被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司南宁土木分公司支付原告凌玉东工程款3122893.21元； 二、驳回原告凌玉东其他诉讼请求。 上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 案件受理费67816元，鉴定费113994元，合计181810元，由原告凌玉东负担110904元，被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司南宁土木分公司负担70906元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并依法预交上诉费（户名:待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。 审 判 长  李瑞兴 人民陪审员  黄居山 人民陪审员  庄秀英 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  杨 利