辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4807号上诉人（原审原告）：易帕克智能科技（大连）有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区长春路358号3-108室。法定代表人：段忠城，该公司总经理。委托诉讼代理人：李搏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵欢，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：徐连科，男，1974年10月4日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人易帕克智能科技（大连）有限公司（以下简称易帕克公司）因与被上诉人徐连科劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易帕克公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉请即判令被上诉人：支付违反竞业禁止协议的违约金10000元，私自允诺重复计费、重大失职赔偿经济损失8000元，支付上诉人其他经济损失10000元。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：徐连科因严重违反公司制度，上诉人于2019年9月21日对其进行通报并于2019年9月25日作出《解除劳动合同决定书》与其解除劳动关系。1、徐连科严重违反竞业禁止原则。徐连科2019年7月15日入职上诉人公司，签署劳动合同，担任技术总监职务。入职时已对其进行了公司制度培训。徐连科入职时已与公司签署《保密、竞业禁止协议》。徐连科在其工作期间，为大连瑞赢天下科技有限公司开发“瑞赢”软件系统，大连瑞赢天下科技有限公司在各大网站的介绍信息上，该公司主营业务是“汽车服务保养平台”，因此该公司是与上诉人业务存在竞争关系的公司。而徐连科被上诉人辞退后，现已入职大连瑞赢天下科技有限公司。因此，徐连科在上诉人公司工作期间为竞业公司处理工作，被上诉人辞退后又入职竞业公司，严重违反公司保密与竞业禁止制度与双方《保密、竞业禁止协议》的相关约定，更涉嫌窃取公司机密，为其他公司谋取不正当利益。上诉人依据《劳动合同法》第二十三条规定请求徐连科支付竞业禁止违约金10000元。徐连科方的人证是开发工作的直接参与人，与徐连科有亲密且直接的利害关系，其所作对徐连科有利的证言完全不能够采信。在劳动仲裁与一审庭审中，徐连科自认其入职大连瑞赢天下科技有限公司是因为双方之前有过合作，却对上诉人、法官多次询问合作的具体内容闭口不言。其证人王某却说除此次“帮忙”外没合作过，因此，可以推断徐连科所谓合作即是徐连科在职我公司时利用工作时间开发“瑞赢”系统的工作。徐连科与其证人言称其开发的“瑞赢”软件系统，是关于建材购销方面的系统，但瑞赢公司经营范围并没有建材或相关贸易。反而“汽车服务保养平台”是其官方承认的主营业务。2、徐连科违反公司制度，私下允诺重复计费。2019年9月4日上诉人与大连卓睿纵横智能科技有限公司签订《技术开发（委托）合同》，委托卓睿公司开发“易帕克加盟停车场优惠券功能”，金额60000元。在洽谈“停车场免输入车牌号”项目时，发现卓睿公司报价过高，经核实确认，该合同报价含有“停车场优惠券功能”的计费项目，上诉人方知晓徐连科私下允诺对方重复计费16642元。因上诉人在授权徐连科与卓睿公司洽谈业务时，向卓睿公司发过文件声明，卓睿公司坚持认为徐连科私下允诺重复计费行为是上诉人公司行为并多次催要该款项。此时徐连科尚在职，他表示8000元他愿意本人承担，并又与卓睿公司协商，征得卓睿公司同意。后卓睿纵横公司发来“易帕克停车场时间优惠券工作整理”《技术开发（委托）合同》，此合同附件报价单为16642元，合同内金额为8000元。卓睿公司以合同为双方已经商定好并以实际履行完成为由，要求上诉人补充流程手续并付款8000元。此后徐连科虽被公司辞退，但卓睿公司并没有放弃要求上诉人付款，其多次向上诉人对接人员询问付款事宜，并继续发来《补充合同情况说明》，用以证明双方债务存在。另，仲裁阶段的事实认定，多个员工对于此事的证明，都可以证明徐连科私下允诺重复计费的事实。各项证据足以证明，徐连科私自允诺重复计费的事实存在。而徐连科作为公司高级管理人员，违反公司制度，私下允诺致使对方相信其行为是我公司的意思表示，构成了法律上的表见代理。上诉人对卓睿公司的付款义务及相关损失应由徐连科承担。据此请求判决徐连科承担该笔损失8000元。初步估计，因徐连科事件导致其他损失包括：系统运营损失、工期损失、商业信誉损失不可计数，约10000元，具体包含：（1）招聘人员时间成本：从简历筛选到初试复试，时间周期约5天，人事、日工资为275元，275×5=1375元。（2）招聘费用：简历下载：20元份，平均招聘一位合适候选人，需邀约10人以上，费用约10×20=200元。（3）空职成本：因徐的离职，导致项目进展缓慢，工期延误，造成的损失约9000元。（4）因乙方违反公司规定，不能向甲方提供劳动致使甲方项目不能实现的预期收益、甲方为弥补或避免扩大乙方造成的损害而付出的成本等。以上费用再次一并请求由徐连科承担。另，上诉人一审提出很多足以影响判决结果的事实和证据，一审判决没有体现也没有对事实进行认定，同时上诉人曾联系一审法官追加瑞赢公司作为本案第三人，法院也未予以追加，因此本案一审事实不清、程序错误。徐连科辩称，不同意上诉人的上诉请求。其主要答辩意见为：1、不存在被上诉人为其他公司开发软件的情况，上诉人说的“瑞盈”停车软件系统根本不存在，上诉人只是替朋友转发材料、回一个截图，错误的转发给了公司段总，并且瑞盈公司只是做建材和啤酒生意，与公司所述的违反保密禁止协议不相关。上诉人只凭微信截图不能证明被上诉人为其他公司开发与上诉人相关业务的软件。2、上诉人要求被上诉人因重复允诺、重大失职赔偿经济损失8000元无理，上诉人虽对被上诉人给卓睿公司的提议不知情，但谈判确认的合同价款需要公司认可，最终落实在书面合同上，此事与上诉人无关，上诉人并未签订第二个合同，也未支付8000元重复计费的款项。3、关于系统维护等损失，上诉人主张的10000元赔偿没有事实及法律依据，维护工作是卓睿公司在做，上诉人没有任何实际损失。易帕克公司向一审法院起诉请求：1、被告支付违反竞业禁止协议违约金10000元；2、被告因重复允诺、重大失职赔偿经济损失8000元；3、被告支付原告公司经济损失10000元。一审法院认定事实：2019年7月15日，被告徐连科入职原告易帕克公司，双方签订劳动合同书，约定劳动期限自2019年7月15日起至2022年7月14日止，被告从事技术工作，并约定了工资支付形式及时间。同日，被告签署了《保密、竞业禁止协议》并进行公司培训。2019年9月4日，被告代表原告易帕克公司与大连卓睿纵横智能科技有限公司谈判并签订《技术开发（委托）合同》，委托卓睿纵横公司开发“停车场APP及微信公众号系统优惠券功能开发”，合同总价款60000元。2019年9月14日，卓睿纵横公司向原告提交内容为“停车场APP及微信公众号系统时间优惠券功能开发”的《技术开发（委托）合同》，该合同与9月4日合同有计费内容重复，但原告未在合同中加盖公章，合同未签订，原告亦未支付其所称的8000元重复计费款。2019年9月21日，原告易帕克公司作出《关于对技术部徐连科严重违反公司规章制度、给公司造成重大损失的通报》，认为被告在工作期间，兼职其他公司业务、工作洽谈有误、工作不认真，严重影响本职工作、给公司造成重大损失，暂停其目前工作，禁止其与合作方进行业务联系，公司进一步核实工作情况，再做下一步工作安排。2019年9月25日，原告作出《解除劳动合同决定书》，与被告解除劳动关系。2019年9月26日，原告易帕克公司向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告劳动合同于2019年9月26日解除、被告支付违反竞业限制违约金10000元、赔偿金26642元。该仲裁委作出西劳人仲案字（2019）第257号仲裁裁决书，裁决原、被告劳动合同于2019年9月26日解除、驳回原告的其他申请请求，原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告的三项诉讼请求均未能提供充分的证据证明。首先，原告主张被告违反《保密、竞业禁止协议》，在工作期间为其他公司开发软件。原告未能提供证据证明被告为其他公司开发软件的名称、内容、该软件与原告公司业务有关的情况，亦未提供证据证明被告为了开发软件利用工作时间、公司的信息和电脑程序及被告软件开发的过程，原告只提交了一个错误发送给段总的微信截图，为此被告提供证人王某，证实被告只是负责转交材料未曾开发软件，原告的微信截图不能够证明被告利用工作时间为其他公司开发与原告相关软件。其次，原告主张被告失职，导致与其合作的公司重复计费。原告易帕克公司与卓睿纵横公司的合作流程是谈判、签订合同、支付价款，合同的签订是两个公司之间的行为，不是被告个人同意就可以签订的，原告在本案中主张的重复计费合同没有加盖原告的公章，即9月14日的合同未签订、不成立，原告亦未支付所谓的8000元重复计费款，原告据此认为被告失职过于牵强。最后，原告自行预估被告给其造成损失10000元，相关法律规定的“赔偿损失”均为实际已经发生的损失，根据上述分析和查明事实，被告未造成原告损失。故原告的全部诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。关于原告在仲裁中请求确认原、被告劳动合同于2019年9月26日解除，因双方对此均无异议，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：一、原告易帕克智能科技（大连）有限公司与被告徐连科于2019年9月26日解除劳动合同；二、驳回原告易帕克智能科技（大连）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告易帕克智能科技（大连）有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，双方对一审法院判决确认双方于2019年9月26日解除劳动合同均无异议，争议焦点在于上诉人在原审所提三项诉请是否应予支持。关于上诉人要求被上诉人支付违反竞业禁止协议违约金10000元一节，上诉人依据的事实是被上诉人在职期间为瑞赢公司开发“瑞赢”软件系统，因上诉人未能提供证据证明被上诉人为瑞赢公司开发软件的全称、内容、该软件与上诉人公司业务有关的情况，未提供证据证明其所称的软件系统是否投入使用、是否已经开发成功，亦未提供证据证明被上诉人为了开发软件利用工作时间、公司的信息和电脑程序及被上诉人软件开发的过程，在上诉人仅提供被上诉人发给公司段总的微信截图且被上诉人提供证人王某出庭作证证实被上诉人只是负责转交材料未曾开发软件的情况下，一审法院认定上诉人未能提供充分证据证明其主张的待证事实存在、应承担举证不能的不利后果并判决驳回上诉人此项诉请，并无不当，本院予以确认。至于上诉人申请追加瑞赢公司为本案第三人是否应予准许的问题，经查一审卷宗，上诉人提起本案仲裁及一审诉讼时并未将瑞赢公司列为本案第三人，本案一审中上诉人作为负有举证责任的一方亦未向一审法院书面申请追加瑞赢公司为本案第三人，则其以一审法院未追加为由主张一审程序违法无事实依据，对其该项请求，本院亦不予准许。关于上诉人以被上诉人失职导致与其合作的公司重复计费并要求被上诉人赔偿经济损失8000元一节，一审法院鉴于上诉人在本案中主张的重复计费合同没有加盖上诉人公章即9月14日的合同未签订、不成立且上诉人亦未支付所谓的8000元重复计费款，进而对上诉人该项诉请不予支持亦无不当，本院亦予确认。关于上诉人诉请被上诉人赔偿的10000元经济损失，其以己方预估的该部分损失诉请被上诉人承担，证据亦不确实、充分，一审法院不予支持亦无不妥，本院亦予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人易帕克智能科技（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年九月十五日书记员  苏 锐