吉林省延边林区中级法院 刑 事 判 决 书 （2020）吉75刑终8号 原公诉机关吉林省敦化林区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕东凤，女，1989年11月18日出生，住吉林省敦化市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。辩护人张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。吉林省敦化林区基层法院审理吉林省敦化林区人民检察院指控原审被告人吕东凤犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月21日作出（2019）吉7504刑初71号刑事判决。原审被告人吕东凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院延边林区分院指派检察员黎磊到庭履行职务，上诉人吕东凤及其辩护人张恒新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年9月9日至2017年9月8日间，被告人吕东凤受秦凤发（已另案处理）雇佣，担任位于敦化市丹江街普惠新居37号楼111号门市房“敦化市老妈乐百货商店江东店（以下简称老妈乐江东店）”店长，主要从事收款和汇款工作，在任店长期间，老妈乐江东店未经有关部门依法批准，以公开宣传、授课等方式，在老妈乐江东店内以高额返利为诱惑做宣传，向社会上不特定的公众售卖“老妈乐”会员卡，向沈阳老妈乐商贸有限公司投资。被告人吕东凤以沈阳老妈乐商贸有限公司的名义与不特定公众签订会员章程，吸收社会公众90余人的627余万元、返本利共计604余万元，造成他人直接经济损失共计23余万元。案发后，被告人吕东凤于2018年11月14日主动到敦化森林公安局投案。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定。1.书证：犯罪嫌疑人归案说明、破案经过、老妈乐商城会员章程等；2.指认现场笔录及照片；3.证人王某、杨某等人证言；4.吉林中发会计师事务所有限公司审计报告；5.物证：电脑机箱一个、显示器一个、笔记本一个；6.被告人吕东凤的供述和辩解。原审法院认为：被告人吕东凤无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，量刑适当，本院予以支持。吕东凤具有自首情节，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。对吕东凤提出金额异议未提出证据佐证，其意见不予采纳。对辩护人的自首情节可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对辩护人认为本案中的犯罪主体为单位而非吕东凤、系从犯和其他的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：1.被告人吕东凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币100,000.00元；2.继续追缴赃款退赔被害人；3.作案工具电脑机箱一个、显示器一个、笔记本一个，依法予以没收。上诉人吕东凤及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.本案属于单位犯罪，应认定上诉人系从犯；2.量刑过重，上诉人系从犯，有自首情节，在案件中主观恶性较小，给投资人造成的经济损失金额较少，且在本案中也进行了投资，自愿认罪认罚，请求降低刑罚。吉林省人民检察院延边林区分院认为：原判认定吕东凤非法吸收公众存款627余万元及造成他人直接经济损失23余万元计算有误，吕东凤实际非法吸收公众存款为5,981,264.00元，造成他人直接经济损失763,872.00元；原判对吕东凤系从犯的法定情节未予认定，导致适用法律不当。建议二审法院依法判处。二审经审理查明，2016年9月9日至2017年9月8日间，上诉人吕东凤受秦凤发（已另案处理）雇佣，担任位于敦化市丹江街普惠新居37号楼111号门市房“敦化市老妈乐百货商店江东店（以下简称老妈乐江东店）”店长，主要从事收款和汇款工作，在任店长期间，老妈乐江东店未经有关部门依法批准，以公开宣传、授课等方式，在老妈乐江东店内以高额返利为诱惑做宣传，向社会上不特定的公众售卖“老妈乐”会员卡，向沈阳老妈乐商贸有限公司投资。上诉人吕东凤以沈阳老妈乐商贸有限公司的名义与不特定公众签订会员章程，吸收社会公众存款5,981,264.00元，返本利6,047,664.00元，造成他人直接经济损失763,872.00元。案发后，被告人吕东凤于2018年11月14日主动到敦化森林公安局投案。认定上述事实的证据有：1.被告人投案自首说明、破案经过、到案经过、立案决定书、被告人基本情况表、认罪认罚具结书、情况说明等，证实：本案受理立案时间、破案经过及吕东凤投案自首经过。2.会员们投入一览表、统计表会员种类及账号、吕东凤银行卡流水等情况，证实:①吕东风身为“老妈乐江东店”店长期间记录的90名会员的消费情况、回款情况及差额情况；②证明吕东凤个人消费金额为151,040.00元；③田凤云等人2016年9月以前在一店购买会员卡金额为149,760.00元；④吕东凤等人实际造成经济损失金额为763,872.00元。3.收据、返利票据、账目及账号信息记录、礼品券兑换表、老妈乐商城会员章程、账本、存款明细单、银行卡交易流水、接受证据材料等证据，证实：高允兰、高俊英等人投资及返利、获取礼品的情况及老妈乐商城会员章程相关情况。4.房屋租货合同、工商个体户信息、工商个体户注销情况，证实：秦凤发之子秦汝佳承租宗翠丽和唐德利共有的房屋用于江东老妈乐店面的情况；敦化市老妈乐日用百货江东店于2016年9月5日由敦化市市场和质量监督管理局批准成立，注册经营者为秦汝佳，经营范围为预包装食品、日用百货、床上用品、家用电器、日杂、零售，所属行业门类为批发和零售业。注册资金人民币两万元。2017年9月8日注销登记，注销原因为无力经营。5.证人王某等37人的证言，证实：吕东凤在敦化市老妈乐日用百货江东店以高额回报为诱饵做宣传，向社会上不特定的老年人售出老妈乐会员卡。“老妈乐”会员等级分为：投资1,280.00元为银卡会员，投资6,400.00元为金卡会员，投资12,800.00元为钻石卡会员，投资25,600.00元为翡翠卡会员，在网上注册成为会员后公司承诺将在6个月内返本付利，投的越多返的越多，大部分人在投入1,280.00元以上的金额后并没有收回本钱。6.证人田某等8人的证言，证实:二店成立于2016年9月5日，经理秦凤发受刘磊(老妈乐吉林省总代理)雇佣，负责整个延边地区老妈乐的事宜。秦凤发之子秦汝佳为江东老妈乐店的法人，聘用吕东凤担任店长，以允诺高回报每天返钱的方式吸引社会上不特定人群来店里购买物品，吸收公众存款。7.吉林中发会计师事务有限责任公司审计报告，证实：吕东凤向沈阳老妈乐商贸有限公司出纳员白菲转账135笔共计人民币527,9873.00元，为本案中吸收公众存款的部分金额。8.被告人吕东凤的供述，证实：审计报告中人民币5279873.00元系吕东风担任敦化市老乐江东店店长期间吸收会员存款的金额，已通过银行转账的方式转给白菲，另有人民币100余万元是通过现金的方式走账(已账给敦化市老妈乐一店的高洋)，与其提供的账本记载金额一致。以上证据已经一审、二审法庭举证、质证和认证，认定属实。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，结合本案的相关事实及证据，本院综合评判：1.关于吕东凤本人投资的资金是否应从犯罪金额中扣除的问题。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额”的规定，吕东凤本人的消费金额151,040.00元，应从其非法吸收公众存款犯罪的总额中予以扣除。该上诉理由及辩护意见本院予以采纳；2.关于田某等人购买的会员卡金额是否应从犯罪金额中扣除的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”的规定，结合现有案件证据情况，2016年9月5日之前二店成立之前，田凤云等购买的会员卡149,760.00元，应当从犯罪总额中予以扣除；3.关于吕东凤是否属于单位犯罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，吕东凤的行为不符合单位犯罪的条件，应以自然人犯罪依法追究其刑事责任。该上诉理由及辩护意见本院不予采纳；4.关于吕东凤是否系从犯的问题。经查，上诉人吕东凤在非法吸收公众存款犯罪中，起辅助、次要作用，应认定为从犯，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。本院认为，上诉人吕东凤违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人吕东凤具有自首情节，系从犯，可以从轻处罚，对上诉人吕东凤及其辩护人提出的“量刑过重”的意见，本院酌情予以采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人系从犯的法定情节未予认定，导致适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，判决如下：一、维持吉林省敦化林区基层法院（2019）吉7504刑初71号刑事判决的第二项和第三项，即“继续追缴赃款退赔被害人”，“作案工具电脑机箱一个、显示器一个、笔记本一个，依法予以没收”。二、撤销吉林省敦化林区基层法院（2019）吉7504刑初71号刑事判决第一项，即“被告人吕东凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币100,000.00元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月14日起至2021年11月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、上诉人吕东凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000.00元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年11月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  张林龙 审判员  南日虎 审判员  刘 冬 二〇二〇年九月四日 书记员  陈 铭