西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终803号 上诉人（原审原告）西安交大思源物业管理有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人熊杰，董事长。 委托代理人胡斌，陕西云达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）西安市碑林区人力资源和社会保障局，住所地西安市碑林区。 法定代表人唐战玺，局长。 委托代理人李涛，该单位工作人员。 原审第三人常驱，男，1982年3月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省岐山县。 委托代理人常侃，男，1986年5月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省岐山县，系原审第三人常驱之弟。 原审第三人常侃，男，1986年5月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省岐山县。 原审第三人黄翠芳，女，1958年8月4日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省岐山县。 委托代理人常侃，男，1986年5月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省岐山县，系原审第三人黄翠芳之子。 上诉人西安交大思源物业管理有限责任公司（以下简称思源物业公司）与被上诉人西安市碑林区人力资源和社会保障局（以下简称碑林人社局）劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2460号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年8月28日，原告与常某某（已故）签订卫生清扫保洁服务合同，约定常某某在原告服务范围内从事保洁工作。2018年11月14日14时30分许，常某某在交大二村12舍工作区上班期间，突感不适随后昏厥，后被送往西安市第九医院。后因家属要求转院至西安交大一附院进行抢救。经医院抢救无效，家属放弃治疗后于2018年11月16日5时40分许死亡。经医院诊断为左侧大脑中动脉M1段动脉瘤破裂、自发性蛛网膜下腔出血。2019年1月25日，常某某次子常驱向被告申请认定工伤，经被告调查后于2019年3月18日作出〔2019〕28号认定工伤决定书，认定常某某受伤事故符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定工亡，并于当日向原告邮寄送达，原告于次日收到该决定书。另查明，常某某生前系农业户籍，已参加城乡居民社会养老保险，并于2018年1月起领取养老金。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，根据属地原则，发生工伤应由用人单位所在地的社会保险行政部门办理。本案中，经庭审查明，常某某生前在原告物业服务范围内从事保洁工作。因此，被告有权对辖区用人单位发生的工伤作出认定。至于原告诉称根据签订的《卫生清扫保洁服务合同》系承揽劳务合同，故与常某某系劳务关系，不是劳动关系。一审法院认为，参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)之规定，本案中，原告与常某某签订了书面合同，并约定了工作职责、工作期限及收入标准，原告也按约定支付了工资。即使常某某已超过法定退休年龄，但系因工作原因在工作时间、工作场所发生事故，被告依法适用《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，认定其受伤属于工伤并无不当。且根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。现原告认为常某某死亡时间不确定或已超过48小时抢救后死亡，但其未能充分举证，故对其意见不予采信。在认定程序方面，被告依法进行了受理、调查，并在法定期限内作出决定并送达，程序亦无不当。因此，原告的诉讼请求不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西安交大思源物业管理有限责任公司的诉讼请求。 上诉人思源物业公司上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。1.一审判决将第三人开庭后向法院提交的微信截图真实性予以确认并作为认定案件事实的证据违反法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第三十五条第一款规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据。因正当理由申请延期提供证据的，应经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利。”而第三人在法庭开庭时经合法传唤未到庭参加诉讼，也未在法庭调查中向法庭提供微信截图，而是在开庭后三个多月才向法庭提供了微信截图，违反了上述规定，应视为放弃举证权利，其向法庭提供的微信截图应为无效证据，不能予以采信，而一审判决却认定了该证据的真实性，违反了上述规定。2.一审法院在开庭后的两个多月，在常某某死亡所在地进行调查所做的询问谈话笔录不符合法律规定的程序。一审法院在2019年8月27日开庭后的10月在常某某死亡所在地进行调查所做的询问谈话笔录并非是由审理本案的审判长或者本人民陪审员进行作出，而是由一审法院其他工作人员进行，违反了行政诉讼法关于当事人有申请回避权利的规定，上诉人根本不知道进行调查并作出询问调查笔录的工作人员是否与本案有利害关系，法院也未向上诉人告知其他工作人员进行调查是否需要申请回避的权利，众所周知，调查权利是审判工作的重要组成部分，应该由审理本案的审判人员进行，这是行政诉讼法规定的基本原则，而一审法院审理本案的审判人员未进行调查却由其他工作人员调查，且未告知上诉人原因和是否申请回避的权利，侵害了上诉人的诉讼权利，也难以保证本案的程序合法和公正。第二、一审认定事实缺乏证据支持。一审判决在查明事实部分叙述：“经医院抢救无效，家属放弃治疗后于2018年11月16日5时40分许死亡。”首先，“经抢救无效”没有证据支持，根据交大一附院出院记录载明：“入院后患者病情危重，告知家属病情并签署危重同意书，积极完善术前准备，急诊全麻下行幕上开颅血肿清除术。手术顺利，术后返回中心ICU病房，给予止血、抑酸、脱水，预防癫痫及营养神经等对症治疗。主任医师查房后告知家属病情，病情危重。患者家属放弃治疗要求出院。请示上级医师后告示；再次告知病情，签字后给予按自动出院办理。”以上出院记录虽然有“病情危重”的词语，但是也有“手术顺利”的记载，但是并未出现“抢救无效”的词语，一审判决“经抢救无效”与此矛盾。其次，“于2018年11月16日5时40分许死亡”没有证据支持，且疑点重重。一审判决的上述认定仅依据常某某户籍及居住地岐山县XX镇XX村委会的证明，而普庵村村委会并非法定的证明死亡时间的机构，不具有证明死亡时间及死亡事实的能力及职权，而且是孤证，虽然一审法院在常某某死亡地进行了调查并作了询问调查笔录，但是接受调查的村委会领导陈述常某某具体死亡时间不清楚，且其不在现场，因此，该份询问调查笔录内容不能作为常某某死亡具体时间的证据使用，且足以说明村委会出具的该证明明显存在虚假，村领导都不在现场，也不知道常某某死亡时间，怎么能由村委会盖章出具证明其死亡时间。上述证明虽然加盖有村委会的印章，但是并无书写证明人签字，无法判明系何人书写该证明，因此，不符合证据的形式要件。另外，岐山县公安局故郡派出所出具的死亡注销证明并不是死亡时间证明，而是注销户口证明，且只是载明常某某死亡日期为2018年11月16日，但是并不能证实其具体在几点死亡，因此，上诉证据均不足以证实常某某的死亡时间。另外一审判决以上诉人未能充分举证来证实常某某超过48小时死亡，从而不予采信上诉人质疑主张的说法是错误的，行政诉讼法规定，行政作为类案件适用被告举证的原则，而一审判决却安排上诉人承担举证责任，违反了法律规定。第三，一审判决参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）之规定，以上诉人与常某某签订了书面合同，并约定了工作职责、工作期限及收入标准，原告也按照约定支付了工资，及时常某某超过法定退休年龄，应认定工伤的说法错误。首先，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）并不具有一般司法解释的效力，只是对于个案的答复意见，并不当然使用本案的情况。其次，上诉人与常某某签订的是《卫生清扫保洁服务合同》，该合同第三条约定：公司以每日75元的标准支付服务费用，且不承担乙方任何医药费和其他费用开支；第四条约定：乙方应自行负责解决清扫保洁工作所需要的一切工作器具及用品。由以上合同条款可以看出，双方签订的是承揽劳务合同，并非劳动合同，该合同是双方在真实意思表示情况下签订，不违反国家法律规定，而一审判决无视上述合同内容，无端的认定上诉人与常某某属于劳动关系，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）并未载明一切超过法定退休年龄的进城务工农民都与单位存在劳动关系，因此一审判决依据上述答复意见判决错误，根据《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，也不是认定为属于工伤，而是视同工伤。因此，一审判决和被上诉人作出的《工伤认定决定书》中均认定常某某是工伤明显不符合规定。综上请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2460号行政判决，发回重审或者改判撤销被上诉人作出的碑人社工决[2019]28号《工伤认定决定书》；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人碑林人社局二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，承揽合同是指承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。该合同虽有承揽人以自己的设备、技术和劳力独立地为定作人完成一定工作的特征，但其侧重点更在于对工作成果得以利益现实化。本案中，上诉人与常某某签订了《卫生清扫保洁服务合同》，该合同中约定了工作职责、工作期限及收入标准，就该合同内容而言，上诉人与常某某之间符合劳动关系的法律特征。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，从保护超过法定退休年龄的进城务工农民工合法权益的角度，对该类问题的亦进行了明确，该答复虽非司法解释，但对于此类案件的审理具有借鉴作用。《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”。本案中，虽然常某某已超过法定退休年龄，但系因工作原因在工作时间、工作场所发生事故，被上诉人依法适用前述法律规定，作出案涉《认定工伤决定书》并无不当。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人虽提出本案不构成工伤的主张，但是在一、二审审理过程中，上诉人虽认为常某某死亡时间不确定或已超过48小时抢救后死亡，但并未向法庭提交充足、有效的证据予以证明。反之，结合案件现有证据材料，应当推定常某某的死亡时间系在突发疾病后的48小时之内。被上诉人碑林人社局接到工伤认定申请后，经过调查核实，在法定期限内，依据《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，作出涉诉《认定工伤决定书》并依法送达，该决定书认定事实清楚、适用法律正确且程序合法。上诉人认为，案件调查必须有审理本案的审判人员进行，法院其他工作人员进行调查，侵害了上诉人的诉讼权利，该理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人西安交大思源物业管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1