广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再25、26号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人[（2016）粤0111民初13875号案被告、（2017）粤0111民初60号案原告，（2018）粤01民终6228、6229号案被上诉人]：广州舒创有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：舒梅男，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷策方，广东尚道律师事务所律师。被申诉人[（2016）粤0111民初13875号案原告、（2017）粤0111民初60号案被告，（2018）粤01民终6228、6229号案上诉人]：蒋耿，男，1981年8月6日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：尹秋华，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嫱翾，广东红棉律师事务所律师。申诉人广州舒创有限公司（以下简称“广州舒创公司”）因与被申诉人蒋耿劳动争议纠纷两案，不服本院作出的（2018）粤01民终6228、6229号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000284、285号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民抗179、180号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员卢靖、书记员陈美龄出庭。申诉人广州舒创公司委托诉讼代理人雷策方、被申诉人蒋耿及委托诉讼代理人尹秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，本案有新的证据足以推翻二审判决。首先，根据广州舒创公司提供的与河北龙凤山铸业有限公司签订的协议书和向该公司开具的增值税发票以及广州舒创公司收到50万元的银行入账印证，能够相互印证广州舒创公司在河北龙凤山铸业有限公司项目中只实际回款1130万元的事实，二审判决认定该项目的合同金额1198万元已全部回款有误。上述证据虽于监督申请期间提供，但均系在原审庭审结束后形成且无法据此另行提起诉讼的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第（三）项的规定，可以认定其逾期提供上述证据的理由成立。根据广州舒创公司与蒋耿在《2013年度销售任务及奖惩制度》中的约定，由于蒋耿的提成数额是以项目的实际回款额为基数进行计算，故二审判决关于提成数额的裁判结果错误。其次，有新证据证明广州舒创公司已向蒋耿支付提成910461元，二审判决认定广州舒创公司向蒋耿支付提成640000元有误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款及第三百八十七条第一款规定，再审申请人提供的新证据，能够证明原判决、裁定基本事实或裁判结果错误的，人民法院应当采纳。广州舒创公司在申请监督期间提供的对蒋耿的支付凭证与本案基本事实有关，应当作为再审新证据予以采纳。根据上述新证据，广州舒创公司于2013年8月7日至2015年12月1日期间，分十次共向蒋耿支付款项910461元。由于蒋耿在一审庭审中确认其工资由基本工资和提成工资两部分构成，并确认广州舒创公司基本上于每月月底前向其发放上个月的基本工资5000元，而上述分十次支付的910461元款项中，每次支付的金额均不低于30000元，单次支付的金额最多达到200000元，显然不是对每月基本工资的支付，故应当认定上述910461元为广州舒创公司向蒋耿支付的提成。但是，广州舒创公司在二审判决作出后才提供其向蒋耿支付提成的证据，违反民事诉讼举证期限的法律规定，使本来可以在原审中查明事实的本案被拖入审判监督程序，人为造成司法资源的浪费，建议对广州舒创公司无故逾期提供证据的行为依法予以训诫、罚款。广州舒创公司称，同意抗诉机关意见，请求撤销两案一、二审判决；改判确认广州舒创公司与蒋耿不存在劳动关系；广州舒创公司无需另向蒋耿支付任何劳动报酬及经济补偿金；本案一审、二审的案件受理费由蒋耿负担。事实与理由：1.原审认定的基本事实缺乏证据证明。（1）本案的用人单位不是广州舒创公司，本案系劳动者提出解除劳动关系，举证责任不能由用人单位一方承担；（2）广州舒创公司代理销售株洲舒创公司的产品，授权委托书、投标文件均是由于蒋耿作为株洲舒创公司的员工以代理人广州舒创公司的名义对外进行商务活动的文件，并非建立了劳动关系的证据。广州舒创公司提供的蒋耿的工资支付及其签名的多份《株洲舒创员工工资表》、出勤证明工资说明等证据足以证明广州舒创公司与蒋耿不存在劳动关系。《2013年度销售任务及奖惩制度》实为一份民事销售代理合同，关于广州舒创公司与销售人员之间的销售提成款纠纷属于民事争议，不是本案劳动争议案件的受理范围。（3）离职后的工程回款与本案无关。自2016年4月6日劳动者单方面解除劳动关系后，就没有提供劳动服务，无权领取工资，即对后续工程回款没有权利与资格进行提成。2.有新的证据足以推翻原判决。（1）根据《2013年度销售任务及奖惩制度》的第二条第1-5款的规定，不能以合同签约人作为唯一标准来判定提成比例的依据。（2）原审认定蒋耿的基本工资5000元证据不足，《2013年度销售任务及奖惩制度》规定没有完成销售任务扣发、减发工资，株洲舒创公司员工及工资单证明蒋耿5000元预领工资中有2450元是绩效工资，属于预支形式，应在销售奖励中扣除。蒋耿提交的短信记录显示，公司负责人已经申明自2014年开始基本工资降为每月1000元。3.原审认定事实的主要证据未经质证。原审中，蒋耿未提供相关的支付凭证加以证明，法院也未就待证事实进行质证、调查、组织双方进行辩论，更未向用人单位核实调查。广州舒创公司现提交的银行流水表明实际已支付的销售提成远大于蒋耿自述金额。4.原审分配举证责任错误。（1）广州舒创公司非用人单位，无法定义务提供劳动者完成销售业务、回款及工资领取等证据；（2）销售员负责催款收款及与客户的维护工作、项目汇款等情况，不属于用人单位单方掌握，劳动者负有完全的举证责任；（3）二审中，蒋耿已向法院提交了应收款明细表，法院仍使用推定原则进行判决，有失公允。5.广州舒创公司的法定代表人舒梅男因原委托代理人的渎职行为，即不能归责于本人的原因未参加诉讼。6.蒋耿违反了作为劳动者及公民的诚实信用原则，恶意诉讼，损害了用人单位及广州舒创公司利益。蒋耿辩称，1.抗诉机关仅依据《协议书》认定河北龙凤山铸业有限公司实际回款1130万元错误。广州舒创公司与该公司签订的协议书是双方对其权利的让步及放弃，且两公司至今仍有新项目合作，对双方是否存在串通或以转移项目款项支付等方式规避在该项目中的应付蒋耿的提成款存疑。2.广州舒创公司已经向蒋耿支付提成910461元错误，申诉审查阶段，蒋耿已向抗诉机关提供书面意见说明部分相关款项确实属于提成款，也有部分款项属于差旅费报销、公关费等费用，且广州舒创公司向蒋耿支付提成款均有原始书面凭证，书面凭证上均有注明款项用途及蒋耿的签名。3.蒋耿与广州舒创公司存在劳动关系的事实，本案一审判决后，广州舒创公司未提起上诉，在再审阶段提出双方无劳动关系于法无据。4.广州舒创公司与蒋耿等业务人员已就工资及提成标准达成的书面约定合法有效，关于蒋耿应计算提成工资的项目现有证据已可查明。5.关于项目的实际回款，系因广州舒创公司不提供其掌握的证据供法庭查明事实，应由其承担不利后果，依法推定项目已全部回款。本案所涉项目至诉讼时已签约履行多年，所有项目早已完成，款项早已回款。6.广州舒创公司原审代理人的行为对该司直接产生法律效力，广州舒创公司以代理人行为不当提出再审无法律依据。7.广州舒创公司申请抗诉、再审提出的证据均不属于民诉法规定的新证据，不符合再审条件。广州舒创公司故意隐瞒证据的行为严重浪费司法资源，应当对其予以训诫、罚款。蒋耿于2016年11月8日向一审法院起诉请求：确认与广州舒创公司在2012年12月17日至2016年4月6日期间存在劳动关系，要求广州舒创公司按照5000/月工资标准向其支付2013年1月17日至2013年12月16日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额55000元、支付2016年1月1日至2016年4月6日期间被拖欠的基本工资15833元及加付100％赔偿金15833元、支付拖欠的提成工资854400元、最近12个月的月平均工资37049.6元标准支付解除劳动关系经济补偿金129674元。广州舒创有限公司向一审法院起诉请求：判令该公司与蒋耿不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年5月10日，蒋耿以其于2012年12月17日入职广州舒创公司处任职业务经理，每月基本工资为5000元并另按业绩计算提成工资，而广州舒创公司既没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险，更从2016年1月起拖欠蒋耿的基本工资未发放（另尚欠蒋耿的提成款1084400元），蒋耿为此被迫于2016年4月6日依法单方解除劳动合同等为由，向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，要求确认蒋耿与广州舒创公司在2012年12月17日至2016年4月6日期间存在劳动关系，并要求广州舒创公司支付2013年1月17日至2013年12月16日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额55000元、2016年1月1日至2016年4月6日期间拖欠的基本工资15833元及加付100％赔偿金15833元、提成工资1084400元以及解除劳动关系经济补偿金129674元。2016年9月26日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会对该案作出穗云劳人仲案字〔2016〕1394号裁决，裁决确认蒋耿与广州舒创公司在2012年12月17日至2016年4月6日期间存在劳动关系，广州舒创公司向蒋耿支付2016年1月1日至同年4月6日的工资15833元及解除劳动关系经济补偿金17500元，并驳回了蒋耿的其他仲裁请求。蒋耿与广州舒创公司均对该裁决不服，分别于2016年11月8日、2017年1月3日向一审法院提起诉讼[案号分别为：（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号]。诉讼期间，蒋耿表示，其于2012年12月17日入职广州舒创公司工作，任职业务经理，负责在全国各地跑业务，双方没有签订书面劳动合同，没有约定具体的工作时间，只是口头约定蒋耿的每月基本工资为5000元，另按销售业绩计算提成工资（初期只是口头约定按销售额的3％提取提成工资，2013年3月10日广州舒创公司法定代表人代表公司与公司销售人员签订了《2013年度销售任务及奖惩制度》则具体对销售人员的任务以及销售提成情况进行约定）等；工作期间，广州舒创公司的财务人员王贞等人会通过银行转账方式向蒋耿在中国工商银行股份有限公司名下的银行账户（账号：19×××16，卡号：62×××02）以及在华融湘江银行股份有限公司名下的银行账户（账户：62×××90、账号：62×××58）转账发放工资（个别情况会通过现金发放），但广州舒创公司却并没有为其缴纳社会保险。为此，蒋耿提供了《2013年度销售任务及奖惩制度》（复印件）、《授权委托书》（原件，一份落款时间为2014年5月5日、一份落款时间为2014年5月24日）、《投标人法定代表人授权书》（原件）、《法人代表授权书》（原件）、《投标文件》（原件）、合同书（复印件）、银行交易明细（原件，涉及蒋耿在中国工商银行股份有限公司名下的银行账户〔账号：19×××16，卡号：62×××02〕明细以及蒋耿在华融湘江银行股份有限公司名下的银行账户〔账户：62×××90、账号：62×××58〕明细）等证据，蒋耿并表示，《授权委托书》、《投标人法定代表人授权书》、《法人代表授权书》及《投标文件》均是其代表广州舒创公司开展销售工作的凭据，而有关合同书就是其作为业务员为广州舒创公司完成的销售项目（广州舒创公司拖欠的854400元提成款正是基于该部分销售项目），至于银行交易明细中显示的由王贞（广州舒创公司的财务人员）的银行账户转入之款项、由“*如”（即舒总，该人为广州舒创公司法定代表人舒梅男的朋友）的银行账户转入之款项、由“杨*双”（该人为广州舒创公司的出纳）的银行账户转入之款项以及由舒淳（广州舒创公司法定代表人舒梅男之子）的银行账户转入之款项则分别属于蒋耿在上述期间的月基本工资、报销费用及提成范畴。查，上述《2013年度销售任务及奖惩制度》的内容包括“一、销售员年度任务1、全年每位销售员必须完成1000万元或2个合同，且2个合同总额不少于500万元合同总额。每三批副总以上高层考察客户，如果与本公司没有达成合作意向，可视为一个业绩客户。2、在2013年6月底前每位销售员必须完成1个合同，如不能完成任务者，一次性扣除一月工资。如果销售人员到2014年3月11日前完成第1条任务，公司补发其扣除工资。3、6月底之前，首位完成500万元合同，1000万元合同，2000万元及以上合同的销售人员，公司分别提供5万，10万，20万元购车补助。（必须购车，不然该项奖励取消）。4、如果到2014年3月11日前未完成公司1000万元合同，或者2个以上合同，且合同总额500万元以上的销售人员，从该月起，该销售员工工资减半，完成任务后补发其扣除工资……二、销售业绩提成1、由销售员找到并完成合同签约后，按实际回款额的3％给予项目提成。回款如果是电汇形式支付，公司收款后7个工作日之内支付项目提成，如果是承兑汇票形式，公司收款后，14个工作日内支付项目提成。2、销售组长对本小组完成的销售任务，按0.5％实际回款额提成。3、小组鼓励信息共享合作模式：即提供的信息员工可以拿1％提成，跑出客户的销售人员拿2％，不限于本组的销售员，信息提供的拿1/3，跑出客户的2/3个合同。4、如说明是师傅带徒弟，徒弟跑出的项目，师傅拿提成1％，徒弟拿2％。师傅按1/3个，徒弟2/3个合同。5、如果是任何两位销售员愿意合作，完成项目和提成金额可以由两人协商，但签约前必须书面报备公司。6、如果两位销售员分别由两位销售副总管理，两位副总各拿0.25%……三、以上内容签字后生效”，在该制度落款处注有“广州舒创有限公司2013.3.10”字样，在该制度的“广州舒创有限公司法定代表人签字：”处有“舒梅男”字样的签名，在该制度的“销售员签字：”处有包括“蒋耿”字样在内的十一个签名；《授权委托书》（落款时间为2014年5月5日）的内容为“武安市运丰冶金工业有限公司：全权委托本公司销售经理蒋耿（身份证号：）代表我公司到贵公司收取投标保证金20万元承兑，请求贵公司给予办理。本委托有效期15天”，该委托书落款“委托单位：”处有一“广州舒创有限公司”字样的印章；《授权委托书》（落款时间为2014年5月24日）的内容为“河北裕华钢铁有限公司：全权委托本公司销售经理蒋耿（身份证号：）代表我公司到贵公司收取《裕华钢铁有限公司265㎡烧结机烟气脱硫工程总包合同》中进度款中剩余260万元整，请求贵公司给予办理。本委托有效期15天”，该委托书落款“委托单位：”处有一“广州舒创有限公司”字样的印章、一“广州舒创有限公司财务专用章”字样的印章及一“舒梅男”字样的印章；《投标人法定代表人授权书》的内容为“致：冷水江钢铁有限责任公司，广州舒创有限公司……舒梅男特授权蒋耿代表我公司全权办理冷水江钢铁有限责任公司2×135烧结机烟气脱硫工程技术协议签订工作，我公司对被授权人的签名负全部责任。在撤消授权的书面通知以前，本授权书一直有效，被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤消而失效”，该授权书落款“被授权人签名：”处有“蒋耿”字样的签名、“职务：”处注明“业务经理”、“授权人签名：”处有一“舒梅男字样的签名”及一“广州舒创有限公司”字样的印章；《法人代表授权书》的内容为“广州舒创有限公司法定代表人舒梅男、总经理授权蒋耿副总经理为全权代表，参加贵公司组织的河北普阳钢铁有限公司第三烧结厂2×180㎡烧结机脱硫系统改造工程招标活动，并全权代表我单位处理招标活动中的一切事宜……”，该授权书落款处有“广州舒创有限公司”字样的印章；《投标文件》则是广州舒创公司对河北普阳钢铁有限公司第三烧结厂180㎡×2烧结机脱硫系统改造工程的投标文件，该《投标文件》的“投标单位：”处加盖有“广州舒创有限公司”字样的印章；合同书则显示为广州舒创公司与“冷水江钢铁有限责任公司”、“武安市裕华钢铁有限公司”、“河北龙凤山铸业有限公司”及“浙江特富锅炉有限公司”等单位签订的4份经济合同，在其中涉及“冷水江钢铁有限责任公司”、“武安市裕华钢铁有限公司”及“河北龙凤山铸业有限公司”等单位的经济合同签约代表或签约代理人处均有“蒋耿”字样的签名；蒋耿在中国工商银行股份有限公司名下银行账户（账号：19×××16，卡号：62×××02）的交易明细显示的是该账户在2013年3月16日至2016年10月3日期间的账户明细情况，在上述期间共存在29笔从王贞的银行账户（账号62×××76）转入之款项（涉及金额最高为196275元、最低为300元，29笔款项的入账时间在2013年4月26日至2015年11月9日期间）、1笔从舒淳的银行账户（账号62×××34）转入之款项（涉及金额50000元，款项的入账时间为2015年12月1日），上述交易明细中另有5笔从“*如”的银行账户（账号62×××97）转入之款项、2笔从“杨*双”的银行账户（账号62×××21）转入之款项以及1笔从“*如”的银行账户（账号62×××51）转入之款项，但上述入账款项均没有显示款项的具体性质；蒋耿在华融湘江银行股份有限公司名下银行账户（账户：62×××90、账号：62×××58）交易明细显示的则是该账户在2013年8月25日至2016年3月21日期间的账户明细情况，在上述期间共存在5笔从王贞的银行账户（账号62×××76）转入之款项（涉及金额最高为50000元、最低为6955元，5笔款项的入账时间在2015年3月4日至2015年7月10日期间），上述5笔入账款项也均没有显示款项的具体性质。对此，广州舒创公司坚称，广州舒创公司与蒋耿并不存在劳动关系，双方间也不存在任何关系，蒋耿只是广州舒创公司的销售代理商株洲舒创公司之员工，由于广州舒创公司与株洲舒创公司有业务关系，故在两公司项目合作期间蒋耿作为株洲舒创公司的业务员与广州舒创公司有过工作上的接洽。涉讼《2013年度销售任务及奖惩制度》与广州舒创公司也是无关的，因舒梅男本身也是株洲舒创公司的法定代表人，该《2013年度销售任务及奖惩制度》应是株洲舒创公司法定代表人舒梅男与该司业务人员签署的制度；另，涉讼《授权委托书》、《投标人法定代表人授权书》、《法人代表授权书》、《投标文件》均是广州舒创公司在与株洲舒创公司项目合作期间经协商后出具的，当时广州舒创公司授权株洲舒创公司的部分销售人员持委托手续与客户洽谈业务合同事宜；蒋耿提交的涉及“冷水江钢铁有限责任公司”、“武安市裕华钢铁有限公司”及“河北龙凤山铸业有限公司”等单位的经济合同，正是广州舒创公司在与株洲舒创公司项目合作期间授权株洲舒创公司的销售人员与客户洽谈业务所签署之合同，至于蒋耿提交的其他合同书因均没有蒋耿签字的情形，故无法确认蒋耿有否参与相关项目；虽然舒梅男的儿子舒淳有参与广州舒创公司的管理，但是其在公司内并没有具体的职务，而王贞则是株洲舒创公司的财务、会计，蒋耿的涉讼银行交易明细中显示的转账情况应是王贞代表株洲舒创公司支付的工资，至于涉讼银行交易明细中显示的“*如”及“杨*双”则均无法确认是广州舒创公司的人员。诉讼中，蒋耿表示，由于涉讼广州舒创公司与“冷水江钢铁有限责任公司”、“武安市裕华钢铁有限公司”、“河北龙凤山铸业有限公司”及“浙江特富锅炉有限公司”等单位签订的4份经济合同均属于蒋耿负责经办的业务，其参照涉讼《2013年度销售任务及奖惩制度》按全额回款方式计算，广州舒创公司需据此向蒋耿计付提成款1494400元，但广州舒创公司至今却仅向蒋耿支付了提成款640000元，拖欠余下的854400元提成款不支付，且舒创公司自2016年1月起就故意拖欠蒋耿每月5000元的基本工资不发放，同时，舒创公司还存在长期未与蒋耿签订书面劳动合同、没有缴纳社会保险费等违法行为，故蒋耿被迫于2016年4月6日单方通知舒创公司解除了双方的劳动关系（蒋耿最后一天上班时间为2016年4月6日），随后提起了涉讼劳动争议仲裁申请。由此，广州舒创公司除应支付2013年1月17日至2013年12月16日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额55000元、2016年1月1日至2016年4月6日期间拖欠的基本工资15833元、拖欠的提成工资854400元外，还应按蒋耿最近12个月的月平均工资37049.6元标准支付解除劳动关系经济补偿金129674元。另，双方当事人均承认，就蒋耿在工作期间的完成销售项目工作情况及有关应计算提成款项等情况当事人至今并没有最终的对帐与结算；由于广州舒创公司坚持否认与蒋耿存在劳动关系，故其并没有就蒋耿的入职情况、月工资标准情况、社会保险情况、离职原因与时间、蒋耿离职前十二个月的月平均工资情况以及广州舒创公司已向蒋耿发放了2016年1月1日至2016年4月6日期间每月5000元的基本工资等提供相应的证据；举证期限内，蒋耿既未能就涉讼广州舒创公司与“冷水江钢铁有限责任公司”、“武安市裕华钢铁有限公司”、“河北龙凤山铸业有限公司”及“浙江特富锅炉有限公司”等单位签订的4份经济合同均属于蒋耿负责经办的业务以及蒋耿已依约完成销售任务并达到领取提成奖励款的条件提供相应的、充分的、合法的证据，也未能举证证实广州舒创公司需就上述4个合同项目向蒋耿计算提成款余额854400元以及蒋耿离职前12个月的月平均工资为37049.6元。再查，广州舒创公司是于1996年3月7日经工商行政部门核准成立的企业法人，该司法定代表人为舒梅男，公司股东为舒梅男与梅美霞，公司登记电话为8601×××5，该司的经营范围包括水污染治疗、大气污染治理、环保设备批发，机电设备安装服务等。株洲舒创公司则是于2012年12月21日经工商行政部门核准成立的企业法人，该司法定代表人亦为舒梅男，公司股东也为舒梅男与梅美霞，该司的经营范围包括环保设备、机电设备销售，机电设备安装等。庭审中，蒋耿明确表示，由于广州舒创公司及株洲舒创公司的法定代表人、股东身份等均是一致的，而两公司的实际控制人均是舒梅男，且王贞也同为广州舒创公司及株洲舒创公司的财务人员，即广州舒创公司与株洲舒创公司应属于关联企业，因此，与蒋耿存在劳动关系的用人单位应为广州舒创公司而非株洲舒创公司。以上事实，有《2013年度销售任务及奖惩制度》、《授权委托书》、《投标人法定代表人授权书》、《法人代表授权书》、《投标文件》、合同书、银行交易明细、《劳动合同》、广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、营业执照及双方当事人陈述等证据证实。一审法院判决：一、确认蒋耿与广州舒创公司在2012年12月17日至2016年4月6日期间存在劳动关系；二、广州舒创公司于本判决发生法律效力之日起五日内向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金17500元；三、广州舒创公司于本判决生效之日起五日内向蒋耿支付2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资余额15833元；四、驳回蒋耿在〔2016〕粤0111民初13875号案中的其他诉讼请求；五、驳回广州舒创公司在〔2017〕粤0111民初60号案中的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。〔2016〕粤0111民初13875号案及〔2017〕粤0111民初60号案的受理费共20元，均由广州舒创有限公司负担，并由广州舒创有限公司于本判决生效之日起三日内向一审院交纳20元（已预交10元）。蒋耿不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项、第五项；2.撤销一审判决第二项，改判广州舒创公司向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金129674元；3.撤销一审判决第四项，改判广州舒创公司向蒋耿支付拖欠提成工资854400元；4.由广州舒创公司承担本案一审、二审诉讼费用。二审认定事实：和一审判决查明的事实基本一致。二审认为，关于提成的问题。首先，关于《2013年度销售任务及奖惩制度》的效力及是否适用的问题。广州舒创公司在一审2017年5月25日开庭中否认《2013年度销售任务及奖惩制度》上舒梅男字样为广州舒创公司法定代表人舒梅男的签名或印章，但在2017年9月27日的开庭中又表示不对舒梅男的签名申请鉴定，也表示没有证据证明该奖惩制度上的签名非舒梅男的签名，并在该次庭审中承认广州舒创公司法定代表人舒梅男与销售人员在该奖惩制度上签名。故此，二审确认该奖惩制度的真实性。对于该奖惩制度是否适用于2014年、2015年的问题，广州舒创公司没有提供证据证明2014年、2015年有新的销售任务及奖惩制度，应承担举证不能的责任，故二审采信《2013年度销售任务及奖惩制度》。其次，关于提成项目的问题。蒋耿提供了广州舒创公司与冷水江钢铁有限责任公司、武安市裕华钢铁有限公司、河北龙凤山铸业有限公司及浙江特富锅炉有限公司签订的四份合同复印件。广州舒创公司在二审庭审中承认与冷水江钢铁有限责任公司及河北龙凤山铸业有限公司签署的两份合同上有蒋耿的签名，也承认蒋耿跟进了上述两个项目。对于与武安市裕华钢铁有限公司的项目，虽然总包合同是公司的法定代表人签署，但是技术协议上有蒋耿的签名，而且在授权委托书中，广州舒创公司委托蒋耿收取该合同项下的进度款260万元，据此可以认定蒋耿跟进了该项目。对于浙江特富锅炉有限公司项目，因该设备供货合同上没有蒋耿的签名，而且蒋耿也没有提供证据证实其提供了信息或者跟进了该项目，故对蒋耿要求该项目的提成不予支持。至于项目是否回款的问题。因为广州舒创公司没有提供证据证明上述项目的回款情况，也没有在二审法庭限定的期限内提交上述项目的合同及回款情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，广州舒创公司拒不提供其掌握的证据给法庭查明案件事实，应承担举证不能的法律后果。本院二审综合本案的证据及双方的陈述，采信蒋耿的主张，推定合同金额已全部回款。综上，根据《2013年度销售任务及奖惩制度》的约定，对冷水江钢铁有限责任公司及河北龙凤山铸业有限公司项目按3%计算提成，武安市裕华钢铁有限公司项目按2%计算提成。冷水江钢铁有限责任公司项目的合同金额为2000万元，按3%计算为600000元；河北龙凤山铸业有限公司项目的合同金额为1198万元，按3%计算为359400元；武安市裕华钢铁有限公司项目的合同金额为2300万元，按2%计算为460000元。经计算，蒋耿的提成数额为1419400元，再扣除蒋耿自认的广州舒创公司已经支付的提成640000元，广州舒创公司尚需向蒋耿支付提成779400元（1419400元－640000元）。一审法院分配举证责任有误，适用法律错误，二审予以纠正。对于蒋耿上诉主张一审法院没有就其调查取证申请及签发调查令予以回应的问题。经审查，一审法院在2017年5月27日的庭审中已明确告知蒋耿对其调查取证申请不予准许。蒋耿当庭表示“清楚”。同理，二审对蒋耿的调查取证申请同样不予准许。关于经济补偿金的问题。经济补偿金的计算基数为离职前12个月的平均工资，提成也属于工资收入，应作为计算平均工资的基数。鉴于广州舒创公司没有提供证据证明上述项目的回款时间及支付提成的时间，应承担举证不能的法律后果，二审推定2014年签订的合同也就是武安市裕华钢铁有限公司及河北龙凤山铸业有限公司两个项目的提成作为计算离职前12个月平均工资的基数。故此，在一审计算的蒋耿离职12个月平均工资的基础上加上述两项目的提成，经计算为离职前12个月平均工资为73283.33元[（460000元＋359400元）÷12个月＋5000元]。蒋耿主张的数额为37049.6元，也高于2015年度广州市职工月平均工资的三倍20292元（计算公式：6764元／月×3倍）。蒋耿的工作年限为三年三个月二十天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，广州舒创公司应当按照2015年度广州市职工月平均工资三倍的标准向蒋耿支付3.5个月的工资作为解除劳动关系经济补偿金。经核算，广州舒创公司应向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金为71022元（6764元／月×3倍×3.5个月）。二审法院判决：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13875号、（2017）粤0111民初60号民事判决第二项为：广州舒创公司于本判决送达之日起五日内向蒋耿支付解除劳动关系经济补偿金71022元；三、广州舒创公司于本判决送达之日起五日内向蒋耿支付提成779400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各20元，由广州舒创公司负担。再审中，广州舒创公司提交以下证据：第一组证据：证明本案用人单位是株洲舒创公司。1.株洲舒创公司员工工资表多份，其中有刘拥、蒋耿的签名；2.蒋耿出勤证明；3.刘拥、蒋耿关于工资数额及组成项目的工资说明，其中绩效工资2450元属于预支形式。4.株洲舒创员工社保缴纳证明。第二组证据：证明蒋耿经手的项目实际回款金额及提成比例与二审法院的判决不符。5.广州舒创公司曾焱林出具的情况说明，拟证明2013年的销售政策至2014年3月作废。6.卢三星提成凭证明细与银行转账凭证，拟证明其在武安裕华钢铁有限公司项目中进行了提成。7.河北武安市人民法院（2017）冀0481民初3164号民事调解书，说明武安市裕华钢铁有限公司项目上，广州舒创公司未收到合同规定的全额回款。8.杨昆在冷水江钢铁有限责任公司2*135烧结机烟气脱硫工程项目中销售奖励提成申请；9.广州舒创公司财务支付杨昆提成银行流水。证据8.9拟证明销售员杨昆也参与了冷水江有限责任公司项目，公司也给杨昆支付了提成。10.2014年6月河北龙凤山铸业有限公司项目技术协议；11.银行流水汇款记录；12.郭志强的情况说明，证据10-12拟证明郭志强参与河北龙凤山铸业有限公司138㎡烧结机、11㎡竖炉烟气脱硫工程项目，公司财务支付给郭志强10万元是该项目的提成。13.广州舒创公司与河北龙凤山铸业有限公司的协议书，拟证明该公司在二审判决前仅支付工程款1080万元。14.支付给蒋耿的提成记录及流水，拟证明广州舒创公司已向蒋耿支付了910443元提成款。15.承兑付款记录及票据签收证明；16.蒋耿入职申请表。证据15-16拟证明款项为蒋耿及其妻子、母亲提走，该两人居住地在株洲，说明支付提成款及用人单位是株洲舒创公司。17.2016年4月份的财务凭证，拟证明至2018年10月25日时，蒋耿经手的项目的回款情况。18.广州舒创公司会计张海美的情况说明，拟证明本案中蒋耿经手的工程项目至今都没有全部回款。19.广州舒创公司至2016年4月（蒋耿离职）时、至2018年6月（二审判决时）时所涉合同收款明细表，拟证明无论是蒋耿离职时还是二审判决时，其所经手的工程项目都没有全部回款。第三组证据，证明蒋耿违反公司保密协议与作为劳动者最基本的忠诚义务，利用工作便利获取舒创公司的商业秘密与技术秘密，获取客户，损害了公司利益。20.实用新型专利证书，拟证明该专利为舒创公司法定代表人舒梅男持有，但被蒋耿以工作便利应用到了其它未经授权的公司中。21.河北龙凤山铸业公司中标通知书，拟证明舒创公司中标。22.龙凤山铸业公司员工许新亭证言；23.郭志强出具的《2016年9月9日蒋耿龙凤山铸业公司项目招投标说明》，22-23皆拟证明蒋耿采取不正当的竞争手段将原属公司的客户抢走，造成公司损失。24.河北龙凤山铸业公司烧结脱硫招投标蒋耿照片，拟证明蒋耿离开广州舒创公司后利用技术和商业秘密抢走原属于公司的客户。25.广州舒创公司舒总被非法拘禁一事情况说明，拟证明该人被非法拘禁，源于销售员的不正当竞争。第四组证据，证明本案一审、二审律师的代理行为部分无效。26.向律协的投诉书，拟证明仲裁、一审、二审代理律师的代理行为不完全是申请人的真实意思表示，是无效的代理。27.律协受理材料回执，拟证明律协已经受理投诉。第五组证据（28-29），证明原审举证责任分配失当，证据不足。28.应收款明细表，拟证明该表由蒋耿二审提供，表明舒创公司的回款情况并不如其所述已经全部回款，蒋耿完全知晓公司回款情况并有举证能力，同时二审使用推定原则进行判决，有失公允。29.延期提交材料申请，拟证明二审律师已向法院提交延期申请，法院未准。为补强证据证明力，广州舒创公司补充如下证据：30.增值税发票1130万元，拟证明在二审判决后才收取河北龙凤山铸业有限公司的50万元。31.（1）广州舒创公司在农业银行账户的收付款入账通知，与证据13拟证明广州舒创公司没有收到与河北龙凤山铸业有限公司第一次签订合同约定的款项。（2）河北龙凤山铸业有限公司138㎡烧结机、11㎡竖炉烟气脱硫工程承揽合同，与证据10共同证明证据内容的真实性和有效性，该合同甲方签订人籍旺盛是有权代理，以此证明其在以后与广州舒创公司签订的调解协议的真实性和合法性。32.广州舒创公司在工商银行的收付款流水，拟证明广州舒创公司与株洲舒创公司之间是合作代理又互相独立的关系。33.傅某的社保记录；34.傅某的在职证明。证据33-34拟证明该人是株洲舒创公司的会计，负责蒋耿等销售人员的提成、报销等记账工作。35.株洲舒创公司的营业执照及工商登记资料，拟证明2019年7月前株洲舒创公司的营业地址。36.厂房整体续租合同，显示株洲舒创公司与蒋耿一审提交的《法人代表授权书》上蒋耿的通讯地址一致，证明蒋耿的工作地址与工作单位实际是株洲舒创公司。37.河北省武安市人民法院（2015）武民初字第2218号民事调解书，拟证明广州舒创公司被扣80万元，没有按照原合同收到工程款。38.武安市裕华钢铁有限公司265㎡烧结机烟气脱硫工程补充协议，拟证明蒋耿诉请中有虚假诉讼。39.（2016）冀0481民初3146号起诉书、调解协议，拟证明该项目中工程款没有全部回款。40.蒋耿财务报销凭证4张，拟证明蒋耿是株洲舒创公司的员工及该公司报销流程。41.卢三星销售提成明细表，拟证明销售员的提成款需扣除一定比例的贴现费用。42.蒋耿提成明细表，拟证明蒋耿在三个合同中的回款比例及扣除贴现费用的事实。43.借支单，拟证明蒋耿离职时还有借支款项没有结清。44.业务提成发放申请，拟证明蒋耿提出申请冷水江项目的提成款174168元。45.付款申请表，拟证明有杨昆作为销售副总及当时的负责人王某及会计傅某的签名，五名销售人员共申请了372176元的提成款，其中一笔是蒋耿的174168元，上面记载了蒋耿尾号为1764的账号。46.王贞工行转账汇款明细，拟证明王贞账户已向《付款申请表》的销售员及尾号为1764的蒋耿账户内转账汇款。47.王贞工行转账凭单，拟证明王贞账户向蒋耿账户转账196275元，蒋耿已在庭审质证认可，该笔转账的收款人与付款人的名称与账号均与证据46转账汇款明细中的完全一致。48.傅某所作的情况说明，拟证明蒋耿所经手的工程项目的实际回款情况、蒋耿的提成比例及应扣除的税费。49.费用报销单，拟证明该报销单、收据和二审证据清单共同证明蒋耿本人申请的174168元提成已实际收到。50.广州舒创公司提交预收账款明细账共计六张：2013年1-12月河北龙凤山铸业有限公司预收账款10795384.26元、2014年1-12月冷水江钢铁有限公司预收账款11920000元、2014年1-12月武安市裕华钢铁有限公司预收账款16837000元、2015年1-12月河北龙凤山铸业有限公司预收账款明细账、2016年1-12月河北龙凤山铸业有限公司预收账款明细账，拟证明广州舒创公司在金蝶财务软件上的会计记账是向税务机关申报的依据，不可更改，该明细账与证人证言所述基本一致，足以证明公司的工程款项回款情况。蒋耿质证称，对证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，工资表、账单是根据广州舒创公司财务记账要求配合填写的凭证。证据2-3的三性不予确认，是广州舒创公司单方做出的证据，不属于新证据。证据4与本案无关。证据5的真实性不予认可，该人并非一直是销售人员，不清楚具体情况。证据6的关联性有异议，本案主张的是蒋耿的销售提成，卢三星是技术人员，与本案无关。证据7没有原件，真实性无法确认，与本案无关。证据8-9的关联性不予确认，该项目中杨昆提取0.5%的提成恰好证明销售奖励制度真实。证据10-12的关联性不予认可，郭志强是签订技术合同，按技术提成制度，与本案无关。证据13的三性均不认可。对证据14-16不予认可，证据14中金额为174168元的转账凭证不是原件，且未加盖银行公章。证据16没有原件，广州舒创公司向蒋耿转账的款项中并非全部是提成款，有部分是报销款等费用。对证据17-19的三性不予认可，均无原件，且都是广州舒创公司单方制作或员工出具的说明。证据20-27与本案无关。证据28并非诉讼或离职时的数据，该数据并不能证明本案情况。对证据29无异议，广州舒创公司逾期举证，应承担不利后果。上述证据均是广州舒创公司在诉讼前就持有的证据，不属于本案新证据。对证据30-32的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明该项目的真实回款情况。证据33-36均与本案无关，傅某是广州舒创公司及株洲舒创公司的共同会计；社保是在哪个公司购买不能直接证明其行为仅代表广州舒创公司。对证据37的真实性予以确认，但与本案无关。证据38的真实性无法确认，关联性不予确认，广州舒创公司应提供该项目的付款凭证。证据39没有原件，对其三性不予认可。对证据40的真实性、关联性不予认可，报销凭证上显示是株洲舒创公司，不代表蒋耿并非与广州舒创公司建立劳动关系。证据41与证据6重复，质证意见与证据6一致。证据42的真实性予以确认，关联性不予认可，明细表仅在2014年4月提前结算。证据43没有原件，对真实性与关联性不予认可，蒋耿是2016年才离职，其出差费用借支不可能没有报销。对证据44-47无异议，蒋耿确定已经收到174168元。对证据48的三性均不予以认可，该证据属于对方公司的骨干作出的情况说明。对证据49的真实性无异议。对证据50的三性不予认可，预收款项明细账是对方公司单方制作而成，没有提供原始的书面材料凭证。广州舒创公司提交了证人傅某出具的情况说明，载明：“…蒋耿可提成的项目为武安裕华、龙凤山、冷水江，税后提成合计89.9298万元…2016年4月11日蒋耿离职前株洲公司已付提成款为：86.0443万元。后得知2015年12月1日舒淳支付蒋耿提成款5万元。支付蒋耿提成款总额为91.0443万元。”广州舒创公司申请证人傅某出庭作证。傅某出庭表示，其在株洲舒创公司财务部门担任主管一职，与蒋耿是同事；蒋耿的所有费用报销、提成款支付都由株洲舒创公司支付，其常驻株洲，工资也是由株洲舒创公司发放；销售人员提成款的支付流程是先有本人向公司负责人申请，财务审核后，总经理签字，才进行付款，还有另外一种方式，公司老板直接付款给蒋耿，该种方式其只知道有一笔款项；蒋耿的提成是按时支付的；提成款标准是一万元以上，差旅费的报销金额是一万元以下；支付提成款前后，员工不需要填写相关单据，财务保留有原始的凭证；银行转账记录中没有写进去款项性质是提成款；广州舒创公司给株洲舒创公司回款金额，株洲舒创公司再向蒋耿支付提成款，提成款计入广州舒创公司的运营成本。傅某表示不清楚株洲舒创公司与广州舒创公司的关系。广州舒创公司表示，对证人证言予以认可。蒋耿质证称，对证人证言不认可。根据证人的陈述，财务报表及支出均有书面凭证，广州舒创公司并没有提供原始书面凭证，而是提供财务电脑报表；在支付提成款流程中，需要蒋耿提交申请，仅有最后一笔是广州舒创公司老板支付给蒋耿，广州舒创公司应当提供提成款的每一笔书面凭证及申请，来证明款项确实属于提成款，否则应该由舒创公司承担举证不能的后果。另外关于蒋耿与广州舒创公司还是株洲舒创公司存在劳动关系上，证人回答前后矛盾，因此不应当采纳蒋耿是株洲舒创公司员工的陈述。再审期间，蒋耿向本院申请财产保全，本院经审查后，依法裁定冻结、查封广州舒创公司90万元的银行存款或其他等值财产。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于扣除贴息的证据。其一，广州舒创公司主张其提供的有蒋耿签名的《2014年4月25日销售提成明细表》显示，有两项“武安市裕华钢铁有限公司”项目及一项“冷水江钢铁有限公司”项目是根据扣除贴现息后的回款金额计算提成，广州舒创公司陈述扣除贴现息后回款金额是8470000元的票面金额是8800000元、票面金额是5000000元的没有扣除贴息费用，扣除贴现息后回款金额是3845000元的票面金额为40000000元，但未提交票据凭证证实票面金额，其提供的有卢三星签字的销售提成明细表未载明时间，且该表中扣除贴现息后回款金额与上述《2014年4月25日销售提成明细表》记载的“武安市裕华钢铁有限公司”项目扣除贴现息后金额之和不相符，亦不能佐证《2014年4月25日销售提成明细表》项目是根据扣除贴现息后的回款金额计算提成金额，故对上述证据均不予采信。其二，广州舒创公司提供的日期为2013年7月22日、打印有“蒋耿”名字的业务提成发放申请，载明冷水江钢铁有限责任公司总包合同预付款580.56万（600万扣除贴息19.44万）于2013年7月19日支付，并以580.56万为基数按照3%计算提成费为174168元，蒋耿确认其真实性，且在领取相应提成后亦未提出异议，故对该项目有扣除贴息19.44万元计算回款予以采信。2、关于2014年1月10日签署的武安市裕华钢铁有限公司项目的回款的证据。（1）河北省武安市人民法院（2015）武民初字2218号民事调解书，载明广州舒创公司与武安市裕华钢铁有限公司就涉案项目达成调解协议，脱硫工程部分维修费用按2015年11月19日维修更换费用明细约定结算为60万元，上述费用由裕华钢铁公司从舒创公司的承揽脱硫工程尾款中扣除；舒创公司、河北恒力空调工程公司、裕华钢铁公司三方签订的供货安装合同，裕华钢铁公司从舒创公司的承揽脱硫工程尾款中扣除20万元给空调公司，舒创公司自行给付空调公司7万元；受理费5800元由裕华钢铁公司垫付，从脱硫工程尾款中扣除（即从脱硫工程尾款中合计扣除80.58万元）；（2）2014年6月15日蒋耿作为广州舒创公司代表与裕华钢铁公司签订的脱硫工程补充协议，经协商裕华钢铁公司自行购买2台在线检测，合计74万元，所产生的费用从广州舒创公司的工程款中扣除，广州舒创公司不再承担扣除款项的税金；（3）2016年10月9日武安市裕华钢铁有限公司就前述2218号调解书中未处理的其他问题再行起诉广州舒创公司，2017年8月7日河北省武安市人民法院作出的民事调解协议载明，裕华钢铁公司所欠舒创公司货款余额不再另行支付。该协议书未明确货款余额具体数额，而广州舒创公司亦未提供证实上述纠纷涉及的金额导致回款发生变化的证据。如上，对广州舒创公司已提供相应证据证明回款发生变化的部分予以采纳，经计算，回款额推定为21454200元（2300万-80万-5800-74万元）。再审与原审认定的事实基本一致。另查明，广州舒创公司提供的发票证实河北龙凤山铸业有限公司项目实际回款为1130万元。再审庭审中，蒋耿确认收到2013年8月7日王贞的账户向其账号汇款174168元是提成款，本院再审予以确认。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”的规定，综合抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案再审争议的焦点为：一、广州舒创公司与蒋耿是否存在劳动关系；二、广州舒创公司是否应向蒋耿支付提成款及应支付的数额；三、广州舒创公司已实际向蒋耿支付的提成款数额。一、关于广州舒创公司与蒋耿是否存在劳动关系的问题。根据民事诉讼法的相关规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案一审已经论述蒋耿与广州舒创公司从2012年12月17日起已经建立劳动关系，一审判决后，广州舒创公司未对此提出上诉，抗诉机关亦未对涉案劳动关系提出抗诉意见，故本院再审维持一审对涉案劳动关系的认定。关于蒋耿每月工资金额的问题，广州舒创公司主张蒋耿每月5000元的工资中有2450元是绩效工资，属于预支形式，应在销售奖励中扣除，蒋耿则主张5000元为每月工资，作为用人单位的广州舒创公司对其主张未提供充分证据予以证实，且在一审判决后亦对此未提出上诉，故一审认定蒋耿每月工资为5000元并无不当。二、广州舒创公司是否应向蒋耿支付提成款及应支付提成数额问题。（一）广州舒创公司与蒋耿签署的《2013年度销售任务及奖惩制度》已明确根据销售人员不同销售情况根据回款分别按相应比例提成，广州舒创公司未提供充分证据证实蒋耿在代表该公司签署本案的三份合同时上述奖惩制度已变更，且亦未提供证据证实上述奖惩制度不适用于2014年及2015年，故蒋耿对其作为广州舒创公司销售人员签订的三个合同的回款有权依照《2013年度销售任务及奖惩制度》按相应比例提成。此外，除了蒋耿确认的落款日期为2013年7月22日的就冷水江钢铁有限责任公司项目的《业务提成发放申请》中含扣除贴息19.44万元之外，广州舒创公司未在举证期限内提供证据证实与蒋耿约定所有涉及贴现息的回款均在扣除贴现息后计算提成，故对广州舒创公司就其他回款主张扣除贴现息后再计算提成的意见不予支持。（二）关于应支付提成数额问题。据已查明事实，广州舒创公司提供的发票证实河北龙凤山铸业有限公司项目实际回款为1130万元而非二审认定的合同金额1198万，根据《2013年度销售任务及奖惩制度》，以3%计算提成款为339000元。武安市裕华钢铁有限公司项目回款为21454200元，根据《2013年度销售任务及奖惩制度》，以2%计算提成款为429084元。由于广州舒创公司未提供关于冷水江有限责任项目回款的相应证据材料，故推定合同标的额2000万元为回款额，扣除贴现息19.44万后按照3%的标准计算提成，提成款为594168元。广州舒创公司主张应在蒋耿提成中扣除个人所得税，并以提供的《2014年4月25日销售提成明细表》中扣除的相应款项予以证实，蒋耿不予认可，经查，上述明细表未写明扣除款项的性质，作为用人单位的广州舒创公司亦未提供充分证据证实应在蒋耿提成款项中扣除个人所得税，故应承担举证不利的后果。综上，广州舒创公司应支付的蒋耿的提成款为1362252元（594168+339000元+429084元）。另《2014年4月25日销售提成明细表》显示，三笔项目的提成中每一笔提成金额皆有扣款，共计38475元，对于扣款的性质，双方皆持不同说辞，但由于蒋耿在该明细表处签名且在收到实际提成款后未提出异议，视作认可上述扣款，故38475元在蒋耿的应得提成中予以扣除。三、关于广州舒创公司已实际支付的提成数额。广州舒创公司主张已向蒋耿支付910443元。蒋耿于原审中确认已收取64万元，于再审庭审中确认另有收到174168元提成款。双方争议项为王贞于2014年3月4日及2015年10月29日分别向蒋耿汇的3万元、杨祎双于2016年3月18日向蒋耿汇的3万元的款项性质，上述汇款均未注明性质，广州舒创公司主张是提成款，蒋耿主张是报销的差旅费、公关费用等，但双方对各自主张皆未提供相应证据。从常理来看，蒋耿作为从事销售的业务员报销差旅费用等支出具有合理性；广州舒创公司作为用人单位，理应保管相应的财务凭证及账册等，但其未能提供证明上述三笔款项的成因及款项性质的凭证，应承担举证不能的不利后果，故上述款项不予认定为已支付给蒋耿的提成款。由此计算，广州舒创公司已向蒋耿支付的提成款为820443元（910443元-90000元）。结合上述二、三点，经计算，广州舒创公司应再向蒋耿支付提成款503334元（1362252元—820443元—38475元）。由于广州舒创公司在原审期间已持有据以计算提成依据的回款数额及已向蒋耿支付的提成数额的证据，其拖延至再审提交，并非基于事实和诉讼诚信的正常诉讼策略选择所致，属于故意逾期提交证据的情形。因广州舒创公司逾期提交的证据与案件基本事实有关，再审予以审查并采纳，同时，依法对广州舒创公司故意逾期举证的行为另行进行处罚。综上，本院对原审认定事实予以纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳，申诉人的部分理由合理，予以支持，不合理部分，予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤01民终6228、6229号民事判决第一项、第二项。二、变更本院（2018）粤01民终6228、6229号民事判决第三项为：广州舒创有限公司于本判决生效之日起五日内向蒋耿支付提成503334元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各20元、再审诉讼保全费5000元，均由广州舒创有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫勇审判员  张一扬审判员  兰永军二〇二〇年九月一日书记员  龚 珏曾红梅高宝韫