湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8280号上诉人（原审原告）：金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司，住所地：武汉市硚口区古田二路长丰乡长丰村16栋5层1室608号。法定代表人：程思杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，系湖北律之心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏利侠，女，1982年3月4日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司（以下简称金梦飞扬公司）因与被上诉人魏利侠劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。金梦飞扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判金梦飞扬公司不向魏利侠支付未签订劳动合同的双倍工资差额18912.61元；不向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金3576.95元；案件受理费由魏利侠承担。事实与理由：魏利侠于2019年6月9日入职金梦飞扬公司，并与金梦飞扬公司达成口头协议，称需要将户口从重庆迁移到湖北后，再与金梦飞扬公司签订书面劳动合同。在劳动关系存续期间，魏利侠的月基本工资为2300元。2019年9月28日，魏利侠自己离职。一、一审判决书对未签订劳动合同的双倍工资认定错误。1.金梦飞扬公司与魏利侠未签订书面劳动合同的过错在于魏利侠，其要求将户口从重庆转到武汉后再签订书面劳动合同，恶意拖延签订书面劳动合同的时间，以期获取未签订书面劳动合同的双倍工资，主观上存在恶意。2.未签订书面的劳动合同，即使是金梦飞扬公司的过错，也应该考虑公平原则，支付给魏利侠的双倍工资的计算基数仅应该是正常工作时间的基本工资，提成工资不应该计算在内。根据工资条显示，魏利侠的基本工资为2300元/月，其余工资为提成等非经常性固定项目，这些都是不稳定的工资构成，具有偶然性，故应按照基本工资标准作为双倍工资的计算基数。二、一审判决计算解除劳动合同的经济补偿金错误。1.不是金梦飞扬公司解除与魏利侠的劳动关系，是魏利侠主动离职，故不应计算解除劳动合同的经济补偿金。2.解除劳动合同的经济补偿金应按照月基本工资标准计算。魏利侠辩称，金梦飞扬公司没有证据证明未签订书面劳动合同的责任在于魏利侠；提成是工资的一部分，应纳入计算标准；魏利侠不是自动离职，是部门领导同志我不用再上班了。请求驳回上诉，维持原判。金梦飞扬公司向一审法院起诉请求：1.判决金梦飞扬公司无需向魏利侠支付未签订劳动合同的双倍工资差额19241.52元；2.判决金梦飞扬公司无需向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金3576.95元；3.案件受理费由魏利侠承担。一审法院认定事实：魏利侠于2019年6月9日入职金梦飞扬公司，从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。金梦飞扬公司向魏利侠支付了2019年6月份的工资2300元、2019年7月份的工资5114元、2019年8月份的工资16401.61元、2019年9月份的工资4800元。魏利侠的月平均工资为7153.90元。2019年9月27日，魏利侠因工作原因和其部门经理褚金明发生争执，随后褚金明通过微信通知魏利侠次日不用再上班。2019年9月28日上午，魏利侠收到了其工作账号被禁用的短信通知。此后，魏利侠再未到金梦飞扬公司上班。2019年9月30日，魏利侠向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.金梦飞扬公司支付魏利侠未签订劳动合同的二倍工资23815.69元；2.金梦飞扬公司支付魏利侠经济补偿金7153元；3.确认双方在2019年6月9日至2019年9月27日期间存在劳动关系。2019年12月，武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会做出硚劳人仲裁字[2019]第410号仲裁裁决书，裁决：一、金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司应自裁决书生效之日起十日内向魏利侠支付未签订劳动合同的双倍工资差额19241.52元；二、金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司应自裁决书生效之日起十日内向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金3576.95元；三、确认魏利侠与金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司在2019年6月9日至2019年9月27日期间存在事实劳动关系；四、驳回魏利侠的其他仲裁请求。金梦飞扬公司不服该裁决，于2020年1月8日起诉至法院。一审法院认为，关于魏利侠与金梦飞扬公司劳动关系的起止时间，武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会硚劳人仲裁字[2019]第410号仲裁裁决书已经裁决确认魏利侠与金梦飞扬公司在2019年6月9日至2019年9月27日期间存在事实劳动关系，双方均未对此提起诉讼，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。金梦飞扬公司一直未与魏利侠签订书面劳动合同，虽然金梦飞扬公司主张双方未签订劳动合同的过错在于魏利侠，但其未提交证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。且用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。故金梦飞扬公司应当向魏利侠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18912.61元（7153.90元/月×2个月+7153.90元/月÷21.75天/月×14天=18912.61元）。金梦飞扬公司的部门经理褚金明于2019年9月27日微信通知魏利侠次日不用再上班后，魏利侠又于2019年9月28日收到其工作账号被禁用的短信通知，魏利侠即再未去金梦飞扬公司工作。双方的上述行为表明金梦飞扬公司与魏利侠于2019年9月28日解除了劳动合同，魏利侠对该劳动合同的解除不应承担责任，金梦飞扬公司应当向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金。现金梦飞扬公司请求其无需向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金3576.95元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会硚劳人仲裁字[2019]第410号仲裁裁决书已对金梦飞扬公司应向魏利侠支付解除劳动关系的经济补偿金的数额进行了裁决。由于魏利侠收到该裁决后，并未向法院起诉，故一审法院对该项裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司自判决生效之日起十日内向魏利侠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18912.61元；二、金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司自判决生效之日起十日内向魏利侠支付经济补偿金3576.95元；三、金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司与魏利侠在2019年6月9日至2019年9月27日期间存在劳动关系；四、驳回金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司的其他诉讼请求。减半后的案件受理费5元由金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司负担。本院二审期间，魏利侠提交户口本内页一张，拟证明9月29日至31日，三天时间正常休息，办理户口迁移，证明迁户口登记日期。金梦飞扬公司质证认为，对该证据的真实性无异议，魏利侠转户口时间是2019年9月2日，印证了金梦飞扬公司的上诉理由，系魏利侠需将户口从重庆转至湖北，故不签劳动合同。本院经审核，对魏利侠提供的证据的真实性予以确认，能否达到魏利侠的证明目的，将结合本案其他证据综合审查判断。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为金梦飞扬公司是否应向魏利侠支付未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金及计算标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”金梦飞扬公司既未提交证据证明未签订书面劳动合同的原因在于魏利侠，也未因此书面通知魏利侠终止劳动关系，金梦飞扬公司主张不向魏利侠支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求不能成立，本院不予支持。金梦飞扬公司主张魏利侠系主动离职，但根据查明的事实，金梦飞扬公司的部门经理褚金明微信通知魏利侠不用上班在前，魏利侠收到其工作账号被禁用的短信通知后即再未去金梦飞扬公司工作，双方已通过行为解除了劳动合同。一审法院根据查明的事实以及对双方证据的审核，判决金梦飞扬公司向魏利侠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额18912.61元、经济补偿金3576.95元，并无不当。金梦飞扬公司主张按照魏利侠基本工资为标准计算二倍工资差额及经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。综上，金梦飞扬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由金梦飞扬文化传播（湖北）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 左 菁二〇二〇年九月十日书记员 卢宇驰