辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终18号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽阳市白塔区和平路17号。法定代表人：解佳飞，该单位董事长。委托诉讼代理人：张祚臣，该公司员工。被上诉人（原审原告）：海口百龙飞环保建材有限公司，住所地海南省海口市南海大道221号西城1号A幢401房。法定代表人：张秀全，该公司董事长。委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司因与被上诉人海口百龙飞环保建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十九局集团第二工程有限公司上诉请求：请求法院依法撤销(2019)辽1002民初1613号民事判决书内容，驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致作出错误的判决。1、本案被上诉人主张的款项尚未到达履行期限。根据双方签订的《水泥采购合同》中第第8条履约保证金条款中已经约定要求原告方缴纳履约保证金为合同价款的5%，最高不得超过100万元。而在双方实际履行过程中被上诉人并未按期缴纳履约保证金，所以上诉人为避免被上诉人存在违约行为，在货款中扣除100万元作为履约保证金。虽然双方合同中约定的为提前缴纳，但在双方实际履行过程中双方对于合同履行方式已经发生了变更。所以被上诉人的货款其中100万元，按照合同约定尚未达到履行期限，按照法律规定不应得到支持。2、被上诉人按照合同约定无权主张违约金。根据双方签订的《水泥采购合同》第5.4款中已经明确约定“卖方理解并接受业主拨款不到位等原因引起的卖方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任”，根据双方签订的合同，已经明确了卖方未按期付款将不承担相应的违约责任，所以现在被上诉人就尚未到期的债权要求上诉人承担违约责任，并不符合相应的法律依据。3、原审法院判决上诉人从2018年6月12日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，并不符合合同约定及事实情况。首先，对于违约金上诉人已经充分说明，按照合同约定并不应支出违约金。其次，就法院的认定上诉人并不认同。在法院认定事实中认定为2019年4月26日及4月27日被上诉人向上诉人开具了1128995.5元的发票。根据双方签订的合同第5.3款“卖方在双方办理结算手续后7日内向买方开具与结算金额等额的合法有效的增值税专用发票，并于开票之后15日内将发票送达买方，买方签收发票的日期为发票的送达日期。买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款。”根据该条款的约定上诉人付款的前提为被上诉人提供发票，并且建设资金到位后再60天内予以支付。而本案中被上诉人提供的发票时间为2019年4月26日及27日，说明被上诉人在此时间才履行完合同义务。根据约定需在建设单位资金到位后60天内再支付。所以原审法院判决上诉人从2018年6月12日支付违约金，并不符合双方合同约定。海口百龙飞环保建材有限公司辩称，一、上诉人主张从货款中扣除100万作为履约保证金，缺乏事实依据。履约保证金应当以实际交付为生效要件，答辩人并未向上诉人交付履约保证金，且直至合同履行完毕，上诉人也未提出异议。上诉人无权向答辩人主张支付履约保证金。上诉人主张从货款中扣除100万元作为履约保证金不符合合同的约定。二、上诉人未按合同约定支付货款，已构成违约，应当支付违约金。答辩人已经向上诉人供应了1128995.50元的货物，且上诉人也收到了答辩人开具的发票，根据合同的约定，上诉人应当向答辩人支付货款。本案没有证据证实存在合同5.4条款约定的情形，上诉人据此主张不承担支付货款之义务，显然不能成立。更为重要的是合同5.4条款，按《合同法》第一百六十一条的规定，属于约定不明的情形。在约定不明的情况下，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付货款。一审判决上诉人支付违约金有事实及法律依据。三、一审判决自2018年6月12日开始计算违约金，有事实和法律依据。双方已于2018年6月12日进行结算，那么上诉人也应自该日期开始向答辩人支付货款。一审判决自2018年6月12日开始承担违约责任，有事实和法律依据。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。海口百龙飞环保建材有限公司向一审法院起诉请求:一、判令被告向原告支付水泥款1028995.50元及违约金(违约金按照未付水泥款1028995.50元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算,自2018年6月12日起算至实际付清之日止,暂算至2019年5月31日,违约金为65836,42元)；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月12日，被告中铁十九局集团第二工程有限公司作为买方向作为卖方的原告海口百龙飞环保建材有限公司采购水泥，双方签订了《水泥采购合同》（合同编号：CRCC-1902-BAJC-2018-0313）一份，该合同第1.1内容记载：本合同含税总价为人民币：12750000.00元（本金额为暂定金额，最终金额以买、卖双方共同签字确认的结算金额为准）。（水泥P042.5散），计量单位为T，含税单价510。该合同第7条记载：卖方承诺质量保证期为1年，自最后一批货物通过验收之日起算。买方在每批次结算的货款中扣除当批次货款的5%作为质量保证金。第8.1记载：履约保证金为本合同价的5%，最高不超过100.00万元。原告海口百龙飞环保建材有限公司当庭陈述双方在履行合同中没有实际支付保证金。第8.3记载：履约保证金的有效期为合同货物最后一批交货验收合格后六个月。第8.5记载：履约保证金有效期届满后，如双方无争议，买方在六个月内将履约保证金无息退还给卖方。第5.3记载：买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款。第5.4记载：卖方理解并接受因业主（工程发包人）拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任。根据原、被告双方的物资对账结算申请单记载，对账日期：2018年5月1日，对账时间段为2018.03.04—2018.05.01，供应型号为P042.5的水泥2122.91吨，单价510.00元，对账金额为1082684.10元；对账日期：2018年6月12日，对账时间段为2018.05.12—2018.06.26，供应型号为P042.5的水泥87.38吨，单价530.00元，对账金额为46311.40元。2019年4月26日及27日，原告海口百龙飞环保建材有限公司向被告中铁十九局集团第二工程有限公司开具了两张记载上述水泥款金额的增值税专用发票，合计金额为1128995.50元（1082684.10元＋46311.40元）。2019年1月24日，原告海口百龙飞环保建材有限公司的开户行交通银行海口秀英支行收到被告中铁十九局集团第二工程有限公司的转账货款100000.00元整。一审法院认为，原告海口百龙飞环保建材有限公司作为供货方向被告中铁十九局集团第二工程有限公司出售水泥，双方于2018年4月12日签订了《水泥采购合同》（合同编号：CRCC-1902-BAJC-2018-0313）一份，该合同含税总价为人民币12750000.00元（本金额为暂定金额，最终金额以买、卖双方共同签字确认的结算金额为准），合同双方意思表示真实，合同内容不违反法律的强制性规定，故双方依法形成了买卖合同关系，一审法院对该事实予以确认，因此双方均应依照买卖合同关系履行各自的义务。经庭审查明，现原、被告双方在实际履行合同的过程中，原告海口百龙飞环保建材有限公司共计向被告中铁十九局集团第二工程有限公司出售并交付水泥，价值总计为1128995.50元，现被告中铁十九局集团第二工程有限公司已实际支付水泥款100000.00元，其余水泥款至今尚未支付。原告海口百龙飞环保建材有限公司在履行合同中没有实际支付履约保证金，被告中铁十九局集团第二工程有限公司辩称“依据双方签订的合同第8条履约保证金条款的约定，要求原告方缴纳履约保证金为合同价款的5%，最高不得超过100.00万元。但在签订合同后，原告方尚未向被告方缴纳履约保证金，所以被告方在原告所供的货款中扣除最高限额100.00万元作为履约保证金，以达到原告能够履约的目的。”但该合同第8.2记载，对于该履约保证金的提交时间为卖方收到买方中标通知书后7日内电汇至买方指定账户。因此依据合同约定，被告中铁十九局集团第二工程有限公司尚无权在卖方未支付履约保证金的情况下擅自将应当给付原告海口百龙飞环保建材有限公司的水泥款按保证金数额扣除来作为实际的履约保证金。故对于被告的该项辩解内容，违反合同的相关约定，一审法院不予采信。被告中铁十九局集团第二工程有限公司辩称，根据双方合同5.3款约定买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款。现根据原告（卖方）方向被告（买方）方交付的水泥，价款总计为1128995.50元，按合同约定扣除5%作为质量保证金，即为56449.775元。对于该56449.775元质量保证金扣除后，被告中铁十九局集团第二工程有限公司应当在工程发包人（业主）向买方（被告）支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方（原告）支付该批物资（水泥）的货款。另外，虽被告中铁十九局集团第二工程有限公司辩称，根据双方合同第5.4款的约定，卖方理解并接受因业主（工程发包人）拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任。但被告中铁十九局集团第二工程有限公司现并没有提供证据证实工程发包人（业主）存在延迟付款的行为，其辩称工程停工状态的客观真实性一审法院无法确认，因此被告中铁十九局集团第二工程有限公司应当在扣除全部货款质量保证金56449.775元之后，向原告海口百龙飞环保建材有限公司支付剩余货款，该金额应当为972545.73元（1128995.50元－100000.00元－56449.775元）。而依据现有证据，本案不属于案涉合同第5.4款的约定情形，故对于被告中铁十九局集团第二工程有限公司的上述辩解一审法院不予采信。因被告中铁十九局集团第二工程有限公司未支付上述欠付的货款，故应给付违约金，违约金的应按照银行同期同类贷款标准计算，支付欠付货款的起始时间为原告海口百龙飞环保建材有限公司主张的双方第二次货款的实际对账日期即2018年6月12日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告中铁十九局集团第二工程有限公司给付原告海口百龙飞环保建材有限公司水泥款人民币972545.73元及违约金（自2018年6月12日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款标准计算）。上述款项于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14654.00元，减半收取7327.00元，由被告中铁十九局集团第二工程有限公司负担6762.50元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出“被上诉人并未按期缴纳履约保证金，上诉人为避免被上诉人存在违约行为，在货款中扣除100万作为履约保证金…合同履行方式已经发生了变更”一节，履约保证金是买卖双方确保履约的一种财力担保。本案中，双方当事人在《水泥采购合同》中约定“履约保证金为本合同价的5%，最高不超过100.00万元；履约保证金的提交时间：卖方收到买方中标通知书后7日内电汇至买方指定账户”，即双方并未明确约定履约保证金固定为100万元，且在合同实际履行过程中被上诉人并未实际交纳履约保证金。上诉人未能提供合法有效的证据证明双方达成合意变更合同履行方式，即上诉人未能举证证明双方同意“在货款中扣除100万作为履约保证金”，故对上诉人的这一诉请，本院依法不予支持；关于上诉人提出“被上诉人按合同无权主张违约金”一节，案涉《水泥采购合同》5.3款约定：“供货和付款方式：本合同为分批供货、分期付款的买卖合同。卖方在双方办理结算手续后7日内向买方开具与结算金额等额的合法有效的增值税专用发票，并于开票之后15日内将发票送达买方，买方签收发票的日期为发票的送达日期。买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批次物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款。”《水泥采购合同》中并未约定工程发包人的具体名称，此属约定不明。此外，《水泥采购合同》中亦未约定按发包人向上诉人支付验工计价款的比例支付案涉水泥货款。上诉人仅提供2019年3月5日建设单位盖章的《企业询证函》，用以证明工程发包人欠付上诉人工程款数额及支付比例情况。对于陆续收到增值税专用发票期间工程发包人向其支付验工计价款的情况未提供证据予以证明，因此上诉人以未收到验工计价款或未全额收到验工计价款为由拒付货款及逾期付款损失的上诉主张不能成立，对上诉人“不支付违约金”的诉请，本院依法不予支持；关于上诉人提出“原审判决从2018年6月12日起支付违约金不符合合同约定及事实情况”一节，双方当事人在《水泥采购合同》中约定的付款方式为“买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批次物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款”，该合同中既未约定业主（工程发包人）的具体名称，也未约定上诉人“收到验工计价款后”支付本案货款的比例及方法，而开具发票既是被上诉人的法定义务，也是被上诉人的合同附随义务，因此，案涉货款付款条件及期限明显属约定不明。故一审法院判决上诉人自双方第二次对账之日（2018年6月12日）起向被上诉人支付逾期付款违约金并无不当，对上诉人的这一诉请，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14654.00元，由中铁十九局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范丹丹审判员  白羽彤审判员  张连杰二〇二〇年九月十五日法官助理孙丽杰书记员高莹