辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终157号原公诉机关锦州市太和区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜志辉，男，满族，1962年1月11日出生于辽宁省凌海市，小学文化，原锦州市松山新区巧鸟办事处柏家村党支部书记，捕前住辽宁省锦州市松山新区。2013年1月22日因土地补偿问题，阻拦锦赤铁路施工被行政拘留十五日。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹玲，女，汉族，1976年9月19日出生于辽宁省凌海市，初中文化，农民，捕前住辽宁省锦州市松山新区。2016年1月12日因阻拦施工被行政拘留十五日，罚款1000元。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。辩护人张晓然，辽宁华峰律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州市太和区人民检察院指控原审被告人杜志辉、曹玲犯诈骗罪，原审被告人杜志辉犯职务侵占罪一案，分别于2020年5月12日和2020年8月6日作出(2019)辽0792刑初43号刑事判决及刑事裁定。宣判后，原审被告人杜志辉、曹玲不服，提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人杜志辉、曹玲，听取上诉人杜志辉、曹玲辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定。一、被告人杜志辉、曹玲诈骗犯罪事实被告人杜志辉原系锦州市松山新区巧鸟办事处柏家村党支部书记。修建锦赤铁路货运专线需要征占柏家村民部分土地（划拨），2012年11月26日锦州市国土资源局南站分局与（征收单位）松山新区巧鸟（南站新区）办事处、柏家村民委员会签订征收土地协议书，征地总费用783113元（2.0883公顷*375000元），并明确划定了征占土地的界限。同日锦州市国土资源局松山分局向柏家村发布《拟征收土地公告》，锦州市松山新区巧鸟办事处通知柏家村两委干部及被征地群众，不允许在已经划定界限的被征土地上抢栽、抢种农作物。被告人杜志辉在明知被征土地不允许耕种的情况下，为获取非法利益，于2013年5、6月份，伙同妻子曹玲在被征土地上打水井、挖地窖、种植葡萄树苗。在协商补偿过程中，杜志辉向锦赤铁路公司、巧鸟办事处谎称被征土地上的葡萄树苗系村民所栽种，不给补偿不同意征用。为了不影响施工进度，锦赤铁路有限责任公司与锦州市松山新区巧鸟办事处、锦州市松某新区管委会于2014年2月签订征地拆迁委托协议，协议书中增加了地上物补偿内容，其中第四条征地补偿明细中增加（4）村规划葡萄园种植前期筹备费用补偿；（5）地上葡萄树及其他农作物的补偿。2014年5月，被告人杜志辉、曹玲冒用柏家村村民徐某2、刘某3等十人的身份证从巧鸟办事处骗领补偿款650000元据为己有。二、被告人杜志辉职务侵占罪犯罪事实被告人杜志辉在任锦州市松山新区巧鸟办事处柏家村党支部书记期间，利用职务便利，侵占村集体款386900元据为己有，具体事实如下：1、2009年，杜志辉将柏家村集体水库承包给村民高智慧，收取承包费30000元未入村财务账据为己有，用于个人日常花销。2、2010年7月，杜志辉代表柏家村将村部房屋卖给孙某，并将村部门前村民李某的土地一并承包给孙某，经多次协商，最终决定孙某支付李某土地承包款210000元，支付柏家村210000元，合计420000元，并签订了《买卖房屋协议书》、《土地承包协议书》及《征用土地协议书》。签订合同时，杜志辉故意将承包价格写成320000元。孙某将210000元现金交给杜志辉，杜志辉转交给李某，孙某又将另210000元存入柏家村财务中心账户。后杜志辉以支付李某承包费的名义将110000元套出，其中10000元用于村集体事务支出，剩余100000元用于个人花销。3、2012年10月，杜志辉以支付邸某1修路征地补偿款的名义，指使他人伪造征地协议，从柏家村集体财务账上虚列科目套取100000元。杜志辉将此款据为己有，用于个人日常花销。4、2013年，锦州市松山新区交通局与葫芦岛市南票区交通局商议双方共同出资修建柏家村小窝铺屯内至屯西水泥路面（以下简称“柏邸线工程”)。2013年7月，松某新区交通局作为招标人，对柏邸线工程进行招投标，最终锦州新桥路工程有限公司（以下简称“新桥路公司”）中标，杜志辉承揽该工程，负责具体施工，新桥路公司收取相应税费及管理费。2014年11月，杜志辉安排村会计耿龙华以支付修路款的名义将柏家村财务账上“锦赤铁路提留款”156900元套取出来，用于柏邸线工程成本支出。工程结束后，松某新区交通局、葫芦岛南票区交通局共拨付工程款418460元，新桥路公司扣除相关税费后，共支付给杜志辉工程款397460元。时至案发，杜志辉始终未归还套取出的156900元。2018年11月7日，公安机关对二被告人刑事拘留。原审法院认为，被告人杜志辉、曹玲在锦州市松某新区国土资源局发布拟征地公告之后，明知土地将被征收，为了骗取被征土地地上物补偿款，在被拟征地栽种葡萄苗、打井、挖葡萄窖，谎报是被征地村民所为，骗取锦赤铁路征地补偿款650000元据为己有，二人行为均构成诈骗罪，系共同犯罪，数额特别巨大，依法应予惩处。杜志辉在犯罪中起主要作用，系主犯，曹玲在犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。杜志辉在任巧鸟办事处柏家村党支部书记期间，利用职务之便，侵占公私财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人杜志辉自愿认罪，依法酌情从轻处罚。杜志辉犯数罪，依法数罪并罚。二被告人非法所得责令退还被害单位。关于被告人杜志辉、曹玲及辩护人提出的不构成诈骗罪的辩护意见，没有证据证实，不予采信。关于被告人杜志辉的辩护人提出的被告人对侵占公款自愿认罪的辩护意见，经查属实，予以采信。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人杜志辉、曹玲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二百七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币70000元；被告人杜志辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币70000元。二、被告人曹玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。三、责令被告人杜志辉、曹玲退还非法所得人民币650000元给被害人锦赤铁路有限责任公司，被告人杜志辉退还非法所得人民币386900元给松山新区巧鸟办事处柏家村村民委员会。上诉人杜志辉的上诉理由是：1.原判决认定锦州市国土资源局南站分局发布《拟征收土地公告》的事实缺乏有效证据加以证明。2.柏家村委会对于《土地征收协议》是否履行不知情。3.原审判决认定杜志辉、曹玲在明知被征土地不允许耕种的情况下，挖地窖、打水井、栽种葡萄树苗构成违法事实错误。锦赤铁路有限责任公司在2014年才与被征地村民签订征地补偿协议，给付征地补偿款。在该协议未履行、土地未交付之前，土地权属均属于柏家村村民，杜志辉、曹玲有权在2013年于被征用的土地上栽种葡萄树。4.上诉人杜志辉主观上不具有非法占有的目的，也没有骗取他人财物的行为。杜志辉、曹玲获取包括50万株葡萄树、10口水井、葡萄窖的补偿款65万元，是与锦赤铁路公司自愿协商的结果。综上，原审判决认定上诉人杜志辉犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。其辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出如下辩护意见：原判决认定杜志辉在2013年栽种葡萄树时对于拟征用土地政府不准予耕种的事实系明知没有证据证明。判断杜志辉主观上是否明知拆迁应依据客观证据证明杜志辉主观上是否明知拆迁而栽葡萄树，巧鸟乡政府和松山国土局均未下发通知告知村民禁止在拟征用土地耕种，现有证据不能证明上述通知存在，不能证明杜志辉主观上明知拆迁。上诉人曹玲的上诉理由是：1.原判决认定上诉人曹玲诈骗所得65万元没有事实依据；2.上诉人曹玲不具有非法占有的目的，没有骗取他人财物的行为，地上物是实实在在地存在于被征土地之上的，锦赤铁路方面给付65万元的补偿款是双方商量的结果。综上，原审判决认定上诉人曹玲犯诈骗罪事实不清，证据不足。恳请二审法院予以改判。其辩护人的辩护意见同其上诉理由一致。经本院审理查明，原判决认定上诉人杜志辉、曹玲犯诈骗罪，上诉人杜志辉犯职务侵占罪的事实清楚，有户籍证明、中共松山新区纪律检查工作委员会问题线索处置呈批表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、调取证据通知书、清单、征收土地协议书、记账凭证、查询金融资产通知书回执、锦州银行出具的石艳红、徐某2等十人存款凭条及银行账户流水、锦赤铁路工程补偿表（大洼地）、锦赤铁路征地附着物补偿明细、柏家村锦赤铁路占地户面积统计表、杜某1谈话笔录、雷田等12户被占地群众谈话笔录、雷田等12户被占地村民征地补偿手续、虚构的柏家村锦赤铁路征地附着物补偿明细、公安机关对虚构的地上附着物补偿的徐某210人的谈话笔录、虚假的徐某2等10人补偿费领取手续、巧鸟办事处文件、拆迁委托协议、锦赤铁路有限责任公司委托锦州市松山新区管委会、锦州市松山新区巧鸟办事处就土地补偿、地上物补偿等签订的协议、柏家村委会情况说明、调取证据通知书、清单、锦州市自然资源局松山分局《锦赤铁路工程项目用地有关情况说明》、行政处罚决定书、账务明细、村民代表会议记录、柏家村原村部房屋买卖及土地承包说明、柏家村村部房屋所有权证、土地承包协议书、房屋买卖协议书、征用土地协议书、收款收据、记账凭证、付款单、征地协议、原始凭证粘贴用纸、承包水库协议书、锦州市松山新区巧鸟办事处情况说明、锦州松山新区公用事业管理局《关于松山新区城建交通两局合并的说明》、松山新区交通局《柏邸线水泥路面的说明》、《柏邸线、北巧线、善来寺巷道水泥路面工程施工合同书》、补充协议、锦州新桥路工程有限公司出具的《支付柏邸线工程款明细》、葫芦岛市南票区交通局、葫芦岛市南票区农村公路管理所出具的《证明》、记账凭证、工程审计汇总表、开工报告、竣工报告、投标文件、进账单、记账凭证、柏家村修路用沙土料明细、柏家村村民代表会议记录、情况说明证、柏家村委会情况说明、辨认笔录、证人周某、巴某、纪某、毕某、陈某1、杜某1、张某1、陈某2、王某1、石某1、王某2、罗某、黄某1、雷某1、徐某1、赵某、杜某2、李某、骆某、陆某1、徐某2、刘某1、陆某2、徐某3、王某3、刘某2、邵某、高某1、刘某3、谷某、徐某4、颜某、陆某3、邸某1、陆某1、石某1、王某1、李某、张某2、林某、康某、孙某、高某2、杨某、张某3、陆某2、王某4、张某4、黄某2、王某5、祖某、刘某4、黄某3、史某的证言、上诉人杜志辉的供述及上诉人曹玲的供述等证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人杜志辉、曹玲及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据，上诉人的辩护人在本院审理过程中提出新的证据证人王某5、高某1、杜某3、陆某1、邸某2、穆某、陆某2、刘某1、金某、张某4、丁某的证言，拟证明曹玲在组织相关人员建葡萄园时支出费用的情况，经本院审查，与本案无关联，不予采信。本院认为，上诉人杜志辉、曹玲以非法占有为目的，在拟被征收土地上栽种葡萄苗、打井、挖葡萄窖，谎报是被征地村民所为，骗取征地补偿款据为己有，二人行为均构成诈骗罪，系共同犯罪，数额特别巨大，依法应予惩处。杜志辉在犯罪中起主要作用，系主犯，曹玲在犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。杜志辉在任巧鸟办事处柏家村党支部书记期间，利用职务之便，侵占公私财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。杜志辉对其所犯职务侵占罪的罪行自愿认罪，依法酌情从轻处罚。杜志辉一人犯数罪，依法数罪并罚。二上诉人非法所得责令退还被害单位。关于上诉人杜志辉、曹玲及其辩护人提出的二上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杜志辉、曹玲，为了骗取被征土地地上物补偿款，在拟被征地栽种葡萄苗、打井、挖葡萄窖，谎报是被征地村民所为，骗取征地补偿款650000元据为已有的事实，有卷载证据征收土地协议书、锦赤铁路工程补偿表（大洼地）、被占地群众谈话笔录、拆迁委托协议、锦州市自然资源局松山分局《锦赤铁路工程项目用地有关情况说明》、记账凭证、存款凭条、银行账户流水、锦赤铁路征地附着物补偿明细、柏家村锦赤铁路占地户面积统计表、被占地村民征地补偿手续、虚构的柏家村锦赤铁路征地附着物补偿明细、证人徐某2等人的证言及上诉人杜志辉、曹玲的供述予以证实，可以相互印证，足以认定。上诉人杜志辉、曹玲的行为符合诈骗罪的构成要件，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  赖志勇审判员  李 岩二〇二〇年九月十六日法官助理隋佳利法官助理李言蹊书记员郑文雅