辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽13刑终182号抗诉机关朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）仝晓彬，男，1991年12月23日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省朝阳市双塔区。2018年9月10日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同月26日被取保候审，2019年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辩护人刘军，辽宁怡盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘晓龙，男，1989年12月24日出生于辽宁省朝阳市，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省朝阳市龙城区。2018年8月29日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2019年1月28日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。朝阳市双塔区人民法院审理朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人仝晓彬、刘晓龙犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年2月28日作出（2019）辽1302刑初222号刑事判决。原公诉机关朝阳市双塔区人民检察院提出抗诉，原审被告人仝晓彬、刘晓龙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员吕越雨、徐洪涛出庭履行职务。上诉人仝晓彬及其辩护人刘军，上诉人刘晓龙及其辩护人何明明到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年8月22日，金某1等人投资在沈阳市和平区注册成立沈阳老妈乐商贸有限公司。该公司经营范围是日用百货、家用电器批发、零售等。经营模式为投资人购买产品成为公司会员，获得会员购物券。会员分为银卡、金卡、钻卡、白某2、翡翠五个等级，其中银卡会员投资1280元，可获得2000元购物券；金卡会员投资6400元，可获得15120元购物券；钻卡会员投资12800元，可获得31520元购物券；白某2会员投资19200元，可获得47920元购物券；翡翠会员投资25600元，可获得64320元购物券。购物券可兑换现金。该公司以在各地开设老妈乐保健用品店的形式，通过免费体验产品、培训等方式向社会不特定人群公开宣传消费保本并高额返利模式，吸引他人投资。被告人刘晓龙于2017年4月至2018年2月期间，担任双塔区辽河街老妈乐保健用品三店店长职务。被告人仝晓彬于2017年2月至同年8月期间，担任双塔区光明街老妈乐保健用品店四店店长职务。经朝阳方正会计师事务所审计，被告人刘晓龙自2017年4月27日至2018年2月6日期间，汇款给沈阳老妈乐商贸有限公司会计人员人民币5141625元，涉及人数为120人。被告人仝晓彬自2017年3月25日至2017年8月3日期间，汇款给沈阳老妈乐商贸有限公司会计人员人民币7494705元，涉及人数为74人。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人仝晓彬、刘晓龙的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定：被告人仝晓彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。被告人刘晓龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币60000元。抗诉机关的抗诉意见是，原判认定被告人仝晓彬、刘晓龙为从犯错误，量刑畸轻。检察员出庭意见是，支持抗诉机关的抗诉意见，请求二审法院予以改判。上诉人仝晓彬的上诉理由是，原判认定的涉案数额不准确，涉及的74人是重复消费，其担任店长之前就是会员。其认罪，但原判量刑过重。辩护人的辩护意见是，抗诉机关认为上诉人仝晓彬系主犯不能成立，原判认定仝晓彬属于从犯正确。原判量刑过重，上诉人仝晓彬表示愿意退还违法所得，请求对仝晓彬从轻处罚。上诉人刘晓龙的上诉理由是，其当店长后没有发展会员，涉及的120人都是重复消费，原判量刑过重。辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人刘晓龙系从犯正确，刘晓龙本人也有投资，也有损失，鉴于其当庭认罪悔罪，系初犯，且本案系单位犯罪，请求二审公正判决。经二审审理查明，原判认定上诉人仝晓彬、刘晓龙的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、证人王某1、李某1、程某1、程某2、程某3、荆某、李某2、王某2、王某3、马某1、王某4、郭某1、郭某2、王某5、盖晓波、佟梅、刘某2、周某1、苏某1、李某3、曹某、李某4、程某4（张某1）、杨某1、魏某、冷某、刘某3、张某2、姜海英、贺某、车某、贾某、孟某、徐某1、闫燕、赵和平、夏某1、乔某、孙某1、梁某、高某、李某5、李某6、宫某1、徐某2、袁某、胥某、李某7、马某2、罗某、房某、孙某2、朱某1、陈某2、孙某3、郭某3、李某8、许某、杨某2、韩某、徐某3、姜某1、孙某4、刘某4兰、刘某4英、徐某4、崔某1、郭某4、倪某、周某2、尹某、赵某3、李红专、王某6、陈某3、姜某2、田某、苏某2、周某3、翟某、盖晓红、朱秀荷、孙某5、金某2、赵某4、张某3、常某、白某3、王某7、李某1红、崔某2、张某4、李某9、王某8、苏永凤、叶某、颜某、解某、殷某1、殷某2、杨某3、王某9、张某5、宋某1、王某10、田革、张某2、姜海英、戈某荣、刘某5、乔某、王某11、李某10、蒋某、王某12、刘某6、于某1、马某3、管秀琴、王某13、杜某、刘某7、赵某5、刘某8、刘某9、刘某10、刘某11、赵某6、蔡某、王某14、杨某4、李某11、宋某2、林某、徐某5、王某15、徐某3平、张某6、王某16、孙某6、刘某12、刘某13云、张某7、赵某3、杨某5、朱某2、宫某2、王某17、李某12、崔某3兰、夏某2等人陈述，在双塔区老妈乐保健用品四店投资、返利、损失的情况。2、证人刘某1证实，老妈乐公司的全名叫沈阳老妈乐电子商贸有限公司，是全家福集团的分公司，经营范围是保健品、日常用品和手机。会员分为五个级别银卡、金卡、钻石卡、白某2卡和翡翠卡，会员在老妈乐购物商城买产品都是以单为计算的，买一单产品，会员会每天得到5、6元钱购物券，有的会员天天领购物券，有的会员就是攒到一定数额再领购物券，这些购物券会直接变成现金领取。老妈乐有总经理、副总经理、大区总、省总、经理、实习经理、见习经理、店长、店员，公司法人是金某1，全家福集团下属有老妈乐公司、连锁酒店、物流公司、旅游公司。我在四店当了两个月店长；到了2017年农历新年，我变成了见习经理。2017年7月份，因为不赚钱我就离职了。正常每个店店长有一名，店员三名。每个店店长每月工资是2000元，店员1500元，每单一个店可以提50元提成，店长20元，店员每人10元。经理没有工资，只挣提成，每单经理提50元，单的数量是经理管理所有店铺的总单数。经理和店长的任命都是由**军说的算，他决定是谁后，填个表格发给总公司，公司同意后就算任命了。朝阳有六个店，老妈乐各个店原先都是保健品店，都会有一些会员，我们先告知老会员，每天来可以得一元钱券，到时候可以兑换现金，要是老人带新人来可以多给个券。基本上都是老会员带新会员，老妈乐在电视上做过宣传，有不少会员也是看了电视来到店里的。老妈乐经营的商品价格都很贵，但是会员们都是为了返的购物券，我们宣传的时候，都是说卖产品赠券，老会员经常兑换券，得到了好处，对新会员宣传的就说成了投钱可以返钱，这是一种投机的行为，我不知道这种模式是否经过相关部门审批。每个店的销售额减去当天应该返给会员的钱，如果是正的，剩下的钱都是打给公司的财务，如果钱不够返给会员的，总公司会向店内打钱，总公司的财务我就认识白某1。老妈乐公司的促销手段是有时会组织旅游，会员买产品赠旅游，不同的单数去不同的地方，一般一个月一到两次，旅游过程中公司有专门的讲师宣传优惠政策，购单有优惠，价格也会比较便宜，拼单、赠单也很合适，旅游的会员回来就会向其他会员宣传，所以每个月的这几天营业额都会非常高。3、证人白某1证实，2016年正月初八到2018年3、4月份我在老妈乐商贸有限公司上班。我是出纳，负责财务工作，工作职责是把各地区分店财务汇总，每天这些店的负责人把收上来的钱某到我这，我把这些数据汇成表格，通过微信方式发给金某1，他看过同意后，我把需要返给的钱各个店汇过去，剩下的钱打给金某1。2016年2月份左右，我刚参加工作时负责东三省的收款、打款和报表，后来专管吉林省，2017年清明节时辽宁和吉林一起管，到了2017年9月份，老妈乐各地方店铺基本都收不上来钱了，金某1也不给我打钱，我就不管钱了，只管吉林和辽宁的报表，虽然收不上来钱，但金某1还给我开工资，他要报表我就一直做，直到2017年11月份，报表就三项，销售、兑换和余额，还会统计每个月各店店长的工资。店长每月工资2000元，店员1500元，店长每单提成50元。2017年12月份，金某1就不让我做老妈乐的报表了，让我换个网站做报表，这个就是德众和的报表，一直做到2018年3、4月份。德众和公司时期，各店店长把钱都打给王某18。2018年3月份金某1就没什么消息了，工资给我开到2月份。在我管理辽宁朝阳地区财务期间，用农业银行卡、中国银行卡、工商银行卡和建设银行卡进行收款、给各店打款和给金某1打款。朝阳各店的店长及管理人员的工资，也是我负责，每个月我做好工资表，给金某1，金某1按着报表给我打钱，我在分别打给各店店长的银行卡里。4、证人武某证实，我是2017年4月初至2017年8月末，在老妈乐朝阳三店当店员。店长是刘晓龙，店员有我、赵某1和郭某5，刘晓龙负责店里全面工作，包括管理店员，收取吸收会员的投资，将资金转给沈阳总部财务，以及给我们店内的会员返钱；当时我负责发放礼品券。老妈乐、全家福和德众和其实就是一个公司，就是后来改了名字，我当时记得公司要上市，才把名字改成全家福，后来又改成德众和。全家福和德众和与老妈乐的经营模式是一样的。5、证人赵某1证实，我是2017年2月初至2017年8月末，在老妈乐朝阳三店当店员。我主要负责给会员签到、给会员发放保健品和接待顾客。店长一直是刘晓龙，店员有我、武某和郭某5，刘晓龙负责店里全面管理工作，包括和新来的会员谈业务，收取吸收会员的现金，给会员返利；武某负责统计礼品券。礼品券实际上没有实物，就是给会员返的利，每天会员到我们店内将会员号告诉武某，武某通过登录公司网站查询每个会员应该返利多少钱，然后将数目告诉刘晓龙，刘晓龙按照该数目给会员返钱，返利钱的多少都是电脑自动生成的。店内组织活动都是去旅游，我们店内有按摩仪器，平时有很多老头老太太到店内免费做按摩，我们就会向这些人介绍我们公司的业务，主要内容就是买多少钱的保健品以后会返还多少钱，有时店内的黑板上也会写上这些内容，我们店内没有固定的人负责介绍这些业务，平时谁在店内谁介绍，会员主要是老头老太太多。大约2017年8月份的时候，我们店名就改成全家福了，当时公司的解释是公司为了上市才改的名字，公司为什么又改成德众和，我就不知道了。6、证人万某1证实，我是2015年12月份至2017年10月份，在老妈乐朝阳四店工作。2017年2月份仝晓彬当店长，我当店员。我当店员期间负责兑换礼品券，代理店长期间收取吸收会员的投资，然后将钱转给沈阳公司财务，以及给会员返利。我担任店长期间，大约有十五、六个人投资，大约有二、三十万。仝晓彬从2017年2月份一直干到2017年8月份，就不干了。仝晓彬担任店长期间负责店内全面工作，收取吸收会员的投资，然后将钱转给沈阳公司财务，以及给会员返利。7、证人陈某1证实，我是2016年9月份至2017年6月份在老妈乐朝阳四店当店员。当时店长是万某1，后来是仝晓彬，我主要负责给顾客开机器、发产品。店长负责店内全面管理工作，包括管理店员，收取吸收会员的投资，将资金转给沈阳总部财务，以及给我们店内的会员返利。顾客没有针对特殊人群，所有人都可以，但是会员基本上都是岁数大的老头和老太太。向会员介绍购买我们公司产品，根据会员具体购买数额，公司给高于购买数额的返款。老妈乐不是以卖产品为目的，主要是以卖产品为由让顾客投资，顾客投资也不是冲着产品去的，目的是获得公司高额的返款。我不知道老妈乐、全家福和德众和是什么关系，我不干时公司还是老妈乐。8、搜查笔录证实，公安机关对上诉人刘晓龙位于朝阳市龙城区长江路六段24号楼3单元201室进行搜查的情况。公安机关对上诉人仝晓彬位于朝阳市龙城区利民花园小区的住所进行搜查的情况。9、朝阳市公安局前进分局扣押决定书、扣押清单证实，公安机关在上诉人刘晓龙处扣押账本二本及电脑主机箱二台的情况。10、朝阳方正会计师事务所有限责任公司出具的朝方正会审（专审）〔2019〕279-2号专项审计报告，审计结果为：（一）1、刘晓龙担任老妈乐朝阳三店店长期间，吸收公众存款的金额情况。经统计，自2017年4月27日至2018年2月6日期间，刘晓龙汇款给老妈乐商贸有限公司会计人员5141625元。其中汇款给白某14801478元；汇款给王某18340147元。2、刘晓龙担任老妈乐朝阳三店店长期间，非法吸收公众存款的人数情况。经统计，截止报告日，老妈乐朝阳三店涉及报案人员120人，根据询问笔录其中有103人确定存款时店长为刘晓龙，其余17人根据询问笔录不能确定。3、截止报告日，刘晓龙任店长期间存款人的损失金额不能确定。（二）1、仝晓彬担任老妈乐朝阳四店店长期间，吸收公众存款的金额情况。经统计，自2017年3月25日至2017年8月3日期间，仝晓彬汇款给沈阳老妈乐商贸有限公司会计人员7494705元。其中汇款给白某15087711元，汇款给程某52406994元。2、仝晓彬担任老妈乐朝阳四店店长期间，非法吸收公众存款的人数情况。经统计，截止报告日，老妈乐朝阳四店涉及报案人员74人，根据询问笔录其中有58人确定存款时店长为仝晓彬，其余16人根据询问笔录不能确定。3、截止报告日，仝晓彬任店长期间存款人的损失金额不能确定。11、工商档案证实，双塔区辽河街老妈乐保健用品店、双塔区光明街老妈乐保健用品店、沈阳老妈乐商贸有限公司、全家福健康管理有限公司、沈阳德众和电子商贸有限公司的相关情况。12、老妈乐商城会员章程、收据证实，被害人在朝阳市双塔区及光明街店老妈乐保健用品店投资的情况。13、中国建设银行卡客户交易流水证实，仝晓彬、刘晓龙将非法吸收的公众存款汇款给白某1、程某5及王某18的情况。14、人口信息，证实上诉人仝晓彬、刘晓龙的自然身份。15、案件来源及抓捕经过证实，上诉人仝晓彬、刘晓龙的到案经过。16、上诉人仝晓彬供述，老妈乐全称是沈阳老妈乐电子商贸有限公司，总部在沈阳，法人金某1，负责给我们开会，经理有马某4、刘某1刘某1，财务有白某1和蔡余，负责收钱，我们把收上来的钱通过建行的手机银行把钱转给他们的个人账户。这个公司在互联网上有电子商城业务，各地还有免费体验店，会员分为银卡1280元、金卡2560元、钻石卡12800元、白某2卡我忘了、翡翠卡25600元五个级别，每个级别价位不一样，需要会员进行充值办卡。公司承诺，办的卡可以在各个门店消费，买商品，同时承诺高额返利，周一到周五天天返利，公司和会员签的合同规定：十年内，连本带利全部返还完毕，有的时候店里搞活动，每单是1280元，买20单送5单1280元的会员卡，这个公司在全国有多少家体验店我不知道，但是朝阳有六家。公司让我们跟会员说，公司经营全国性连锁酒店、被褥工厂、保健品厂等等，会员们投的钱都投入这些产业里了，这些企业挣了钱就会给会员返利。利用免费到店内做理疗，顾客跟其他人介绍，微信群广告，不定时搞活动，过节时会发一些小礼物，免费旅游等手段吸引顾客消费。我是2017年2月份在百姓网上看到的招聘广告，我就直接去了店里，当时的店长万某2让我担任的四店店长，他当店员了，公司对我们店长没有什么文凭条件要求，但是公司要求我在体验店500米内开一个富润家和超市，卖什么我自己定，但是点名需要用老妈乐的名。我任店长期间，负责收取顾客资金，把每天投资人的钱转给总公司的财务等；当时店内还有万某2、陈某4和于某2。我们这个店在工商局注册过，法人是谁我不知道，经营范围是可以销售保健食品、器械等产品。朝阳地区负责人是刘某14。老妈乐公司对外宣称是一宗出售保健品的公司，但实际上，这些保健品都是投资人进行投资后的赠品，设立这些保健品就是吸引这些投资人进行投资，所以老妈乐并不是一家出售保健品的公司，只是以卖保健品为幌子吸收这些投资人的存款。这个公司有营业执照，经营范围是出售保健品和生活用品及小家电。老妈乐吸收公众存款的行为，没有经过相关部门的审批，因为我看到店里只有工商营业执照和食品经营许可证，没有其他的相关的证件。我把吸收的存款转给总公司财务白某1和程某5后，我不知道总公司怎么处理的。我每个月的基本工资是2000元，店员是1500元，每吸收一单投资人的存款，总公司给我们店50元提成，我留下20元，每个店员10元。我担任四店店长期间共有大约100多人在我店下单，投资了多少钱我记不清楚了，造成了多少损失我也无法核实，但是应该是有很多人没有把他们投资的本金返还。在我担任店长期间，就我一个人负责给沈阳总部财务转吸收上来的存款。我给白某1、程某5转钱的建行卡号是62×××76，户名仝晓彬；程某5有两张建行卡，卡号分别是62×××72和62×××88，户名程某5；白某1的卡也是建行的，卡号是62×××52。实际上我共转给程某5和白某17494705元，这都是我担任老妈乐朝阳四店店长期间吸收的公众存款。因为老妈乐会员每天都要按投入金额返利，所以这些钱是我扣除返利后剩下的钱；如果当日吸收的存款不够给会员返利，那么总公司的财务蔡余或李桂凤会把缺少的返利钱转给我，我再发给会员。2017年7月份，总公司组织了一次在常州举行的老妈乐四周年庆典活动，我们店去了10多个人，当时金某1讲了话，他说老妈乐在常州买了很多块地，将来给这些投资人建设养老中心等相关设施，还要建医院，给投资人看病，还把赵忠祥也请来了，第二天又参观了金某1所谓的给投资人用来建设养老院的土地，这些地上都插着小红旗。回来的路上我们这些店长对这些投资人进行了宣传，再加上投资人看到的这些东西，回到朝阳后又有很多人进行了投资。8月中旬，又组织去了一次俄罗斯。我们没有核实过老妈乐公司上市之类的事，因为和我们没有关系，我们就是想让这些投资人进行投资，然后我们赚取这些人投资后公司返给我们的提成钱，至于金某1说的东西的真假，我们不关心。17、上诉人刘晓龙供述，我是2017年5月份当的老妈乐三店的店长。我任店长期间，负责店内的全面工作，店员的管理，宣传公司相关投资的优惠政策，把每天投资人的钱转给总公司的财务等；当时店内还有武某和赵某1，他们负责给投资人发放每天的获利现金，这钱是我取出来交给他们的，还负责向顾客讲解老妈乐公司的投资产品。我们这个店在工商局注册过，法人是郭某6。我担任三店店长期间共有多少人在我店下单我记不清了，下单金额我也说不好，但我有记录本，这个记录本在我家。我负责给沈阳总部财务转吸收上来的存款。自2017年5月初至2017年9月末，我转给白某1的32笔吸收存款，这些钱共4801478元，这都是我担任老妈乐朝阳三店店长期间吸收的公众存款。2017年8月份，公司的刘某14经理通知我，老妈乐发不出钱了，总公司就改名叫全家福，公司说全家福是一个比老妈乐还大的集团，并且把老妈乐收购了，经营模式和原来一样；后期全家福还是发不出来钱，公司让我们跟会员说德众和是另外一家公司，为了帮助我们老妈乐和全家福公司，现在德众和收购了会员所持有的电子币，改名为德众合后，让会员利用所持有的电子币，再交一半的钱，就算入了德众和的会员，以后德众和会给会员发钱、返钱。改名为德众和后，我就不想干了，但是在2017年11月份的时候，有会员找到我，让我帮他们继续办德众和的会员，我就又帮他们办了大约7、8万元的会员，这些钱转给德众和的财务王平了。被告人刘晓龙关于老妈乐企业的组织架构、经营模式、组织成员、吸收资金的流转方式等供述内容与被告人仝晓彬供述相互一致。上述证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，抗诉机关，上诉人仝晓彬、刘晓龙及辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人仝晓彬、刘晓龙违反国家金融管理法律规定，参与非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，二上诉人的行为确已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪，依法应予刑罚处罚。抗诉机关所提原判认定原审被告人仝晓彬、刘晓龙为从犯错误的抗诉意见，经查，上诉人仝晓彬、刘晓龙在本案犯罪过程中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯，故对上述抗诉意见，本院不予支持。上诉人仝晓彬所提原判认定的涉案数额不准确，涉及的74人是重复消费，其担任店长之前就是会员及上诉人刘晓龙所提其当店长后没有发展会员，涉及的120人都是重复消费的上诉理由，经查，原判系依据审计报告结果确定了本案二上诉人非法吸收公众存款的具体数额，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘晓龙的辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查无事实依据，本院不予采纳。鉴于二上诉人在二审期间能够认罪并自愿退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初222号刑事判决。二、上诉人仝晓彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2022年1月10日止。三、被告人刘晓龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2021年12月29日止。四、上诉人仝晓彬主动退缴违法所得人民币117104元，上诉人刘晓龙主动退缴违法所得人民币50000元，依法返还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  王曙光审判员  曹学昌审判员  陶 蕊二〇二〇年九月一日书记员  王 亮（法官助理代）