江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7370号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。负责人：唐继国,该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁红军，男，1967年10月24日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：许姚姚，江苏高旗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘奎，男，1984年9月29日生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审被告）：南京率驰汽车服务有限公司，住所地江苏省南京市西善桥宁芜路建宁段88号。法定代表人:罗龙，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）因与被上诉人袁红军、刘奎、南京率驰汽车服务有限公司（以下简称率驰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初13273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财保江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人袁红军不构成残疾。理由如下：1.案涉鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经双方当事人质证，鉴定时亦未通知上诉人到场，剥夺了上诉人的权利。2.根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》，内固定不取的诊断证明书原则上应由手术医院出具，而本案中出具诊断证明书医院与手术医院并非同一医院，故上诉人要求袁红军内固定取出后再行鉴定。3.一审中上诉人提供相关查勘照片，从照片中显示即使袁红军内固定在位，右膝关节屈曲的度数与伤残鉴定意见书中测量度数存在较大差异，因此上诉人对鉴定时所测量关节活动度数据的真实性和准确性不予认可，该鉴定报告不能作为定案的依据。上诉人庭审时提出如果一审法院认为袁红军内固定无需取出，则就内固定在位情况下向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予准许，存在错误。二、精神损害抚慰金过髙。上诉人对袁红军的伤残等级持有异议，故对精神损害抚慰金不予认可。三、误工标准过髙。1.从时间分配和外卖配送管理制度上考虑，袁红军不可能从事骑手和蔬菜销售两份工作。2.从袁红军提供的银行流水反映，其事故发生后，虽无骑手收入，但每月仍有1万多元的微信和支付宝提现收入，由此证明蔬菜销售收入并未受到影响。退一步说，即使其袁红军夫妻共同从事蔬菜销售工作，每月1万多收入也超过了两人的零售行业标准。一审法院判决袁红军误工费每月为7000元依据不足。袁红军辩称，1.袁红军本人经康宁司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，相关的检材已经过质证，平安财保江苏分公司也予以认可，案涉鉴定合法有效，一审法院予以采纳。平安财保江苏分公司拍摄勘查照片时，袁红军刚刚出院不久，伤残鉴定结论的认定不应以该照片为准，应当以鉴定报告为准。2.一审法院根据袁红军的伤残等级认定其精神抚慰金5000元并无不当。3.袁红军在受伤之前领有营业执照，并且在菜场进行卖菜，相应的证明包括其在菜场缴纳的相关的费用均可以证实袁红军在农贸市场从事蔬菜销售业务，而袁红军提供的银行流水足以证明其在从事蔬菜销售业务的同时仍然从事骑手工作。根据袁红军银行流水可以证实其在交通事故出事前因骑手服务获得的收入为每月4000多元。同时证明骑手和蔬菜售卖两份工作在时间上并不冲突，可以相互兼顾。袁红军的蔬菜售卖时间是早上和清晨以及下午3、4点钟，而骑手服务一般是在上午10点钟之后到下午的2点钟之间以及晚上6点钟左右到8点钟。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘奎辩称，同意一审判决。率驰公司未作答辩。袁红军向一审法院起诉请求：1.原审被告赔偿其各项损失216767.79元（由平安财保江苏分公司在交强险及商业三者险范围内赔付，超出保险范围由其他原审被告赔付）；2.原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月21日14时左右，刘奎驾驶苏Ａ×××××的小型客车，在南京市向东右转过程中，与袁红军驾驶电动自行车由南向北行驶发生碰撞，致袁红军受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生当日，袁红军被送往南京邦德骨科医院救治，并进行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板内固定术＋同种异体骨植骨术，于2018年11月13日出院，住院治疗22天，出院诊断为右胫骨平台粉碎性骨折。产生医疗费60277.5元（平安财保江苏分公司垫付57940.9元、刘奎垫付270元、袁红军支付2066.6元）。2018年10月23日，南京市公安局交通管理局第五大队出具道路交通事故认定书，认定刘奎负此次事故全部责任，袁红军无责任。袁红军委托鉴定，2019年8月14日，南京康宁司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人袁红军右胫骨平台粉碎性骨折目前遗留右膝关节丧失功能25%以上构成十级伤残；2.被鉴定人袁红军误工期限共计180日为宜、护理期限共计90日为宜、营养期限共计90日为宜。袁红军支付鉴定费2900元。另查明，苏Ａ×××××小型轿车车主为率驰公司，该车在平安财保江苏分公司投保了交强险及100万元商业三者险包括不计免赔，事故发生在保险期内。刘奎与率驰公司均认为是车辆租购关系，非职务关系。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应依法承担侵权责任。本案中，南京市公安局交通管理局第五大队出具的道路交通事故认定书，真实、合法、有效，故法院予以采纳，即刘奎承担本次事故全部责任，袁红军无责任。南京康宁司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法、内容真实，法院予以采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，苏Ａ×××××小型客车已在平安财保江苏分公司投保了交强险及100万元商业三者险不计免赔，故袁红军要求平安财保江苏分公司在保险限额内承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。刘奎要求返还垫付款，平安财保江苏分公司同意返还，法院予以处理。根据法定的赔偿范围、标准和已经查明的事实，一审法院对袁红军主张的赔偿项目和金额认定如下：医疗费为2066.6元，营养费为2700元，住院伙食补助费为246元，护理费为4960元，张精神抚慰金为5000元，伤残赔偿金为104920.32元，交通费为500元。关于误工费，根据提供的江苏来得吉网络公司证明及建行明细、支付宝及微信提现记录、南京于家巷农贸市场管理有限公司证明及租赁合同、摊位费单据，酌定袁红军全部误工费为42000元（7000元×6个月）。综上，袁红军上述各项损失共计162392.92元，平安财保江苏分公司在保险范围内赔偿袁红军损失162392.92元，在保险范围内返还刘奎垫付270元。袁红军主张的鉴定费2900元，由侵权人刘奎承担。判决：一、平安财保江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿袁红军各项损失162392.92元，平安财保江苏分公司于判决生效之日起十日内返还刘奎垫付款270元；二、刘奎于判决生效之日起十日内支付袁红军鉴定费2900元；三、驳回袁红军的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年7月22日，袁红军的伤情经南京医科大学第二附属医院诊断其右胫骨平台粉碎性骨折手术后，内固定不需要取出。袁红军右膝关节活动度经南京康宁司法鉴定中心检测为屈曲80°。南京康宁司法鉴定中心在鉴定意见书中分析认为，袁红军入院后行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板内固定术治疗，目前伤后九月余，临床体征已稳定。据本次查体，结合病历记录及影像学表现，袁红军右胫骨平台粉碎性骨折目前遗留右膝关节活动受限，经测算，其右膝关节丧失功能：[（135-80）/135]×100%≈40.74%。按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）的规定，袁红军右胫骨平台粉碎性骨折目前遗留右膝关节丧失功能25%以上构成十级伤残。本案争议焦点为：1.案涉的鉴定意见书中关于袁红军伤残等级的鉴定意见是否应当予以采信；2.一审认定袁红军的误工费标准是否适当？关于焦点1，本院认为，被上诉人袁红军因本次事故造成其右胫骨平台粉碎性骨折，其右膝关节活动度经南京康宁司法鉴定中心检查为屈曲80°。该中心结合袁红军伤情根据《人体损伤致残程度分级》的规定，作出其右胫骨平台粉碎性骨折目前遗留右膝关节丧失功能25%以上构成十级伤残的鉴定意见。南京康宁司法鉴定中心是具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。一审法院依法采纳南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见并无不当。上诉人平安财保江苏分公司以查勘照片来否定南京康宁司法鉴定所出具的鉴定意见，依据不足，本院对上诉人的该部分上诉主张不予支持。关于焦点2，本院认为，根据袁红军一审中提供的江苏来得吉网络公司证明及建行明细、支付宝及微信提现记录、南京于家巷农贸市场管理有限公司证明及租赁合同、摊位费单据等证据可以证明其同时从事送餐及蔬菜销售两份工作，一审法院结合袁红军提供的银行明细、支付宝及微信提现记录等证据认定其误工费的标准为每月7000元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二○二○年九月八日书记员  陈思羽