山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2655号 上诉人（原审被告）：山东诚金市政园林工程有限公司，住所地泰安市高新区南天门大街中段（中国泰山高端人才创业基地）。 法定代表人：金延斌，总经理。 委托诉讼代理人：李强，山东元梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东振华通信工程有限公司，住所地新泰市经济开发区新兴路19号。 法定代表人：王振，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。 上诉人山东诚金市政园林工程有限公司（以下简称诚金市政）因与被上诉人山东振华通信工程有限公司（以下简称振华通信）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 诚金市政上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回振华通信的诉讼请求；二、诉讼费用由振华通信承担。事实和理由：一、诚金市政提供的会议纪要并不存在，一审判决以此会议纪要认定案件事实严重违背证据规则。首先，诚金市政提供的《关于新泰市滨湖新区综合管网工程协调调度会纪要的主要内容》是诚金市政的法定代表人在本案起诉后的2019年4月16日单方起草的，不是从滨湖新区指挥部获取的，证据来源不合法。其次，在2019年11月1日法院调查上述证据载明的滨湖新区领导李光计对该证据并不认可，并明确指出指挥部没有书面的记录材料，且该证据上有些人员的签字也不是本人所签，该证据不具有真实性。二、如前所述，诚金市政提供的会议纪要并不存在，因此，在该证据上签字的人员关于会议纪要的证言都是虚假的，其证言自然不具有证据的三要素之一的真实性。三、一审判决认定诚金市政施工的土石方回填工程导致管孔不通事实不清，证据不足。首先，需要更正的是诚金市政回填的都是土方，并无石方。其次，诚金市政之所以在跨路的套管上回填了风化石掺3.5%水泥混合料是严格按照设计变更实施的，其他的区域回填物在设计上并无回填风化石掺3.5%水泥混合料的要求。不能以其他区域没有回填风化石掺3.5%水泥混合料来确定诚金市政回填施工不规范。再次，案涉的436.5米管道是埋在地下的，如果确如振华通信诉称的管道不通，其应当在挖开管沟修复前进行证据保全。振华通信恰恰没有这样证据，诚金市政对案涉管道436.5米不通是不认可的。最后，振华通信主张是诚金市政施工的回填工程导致管孔不通，其仅提供了《通信管道工程施工及验收技术规范》。该文件仅是通信管道工程施工及验收适用的依据，而不能仅以此文件就证明诚金市政的回填工程施工操作不规范，诚金市政对振华通信主张诚金市政施工不规范是不认可的。因此，振华通信应当有证据证明诚金市政回填施工不规范。因此，一审判决认定诚金市政施工的土石方回填工程导致管孔不通事实不清，证据不足。四、一审判决违背了谁主张谁举证的举证原则。本案的案由是建设工程施工合同，应适用谁主张谁举证的举证原则。按此原则，振华通信主张是诚金市政施工的回填工程导致管孔不通，其应当承担举证责任，其举证的范围不但包括对案涉的436.5米管道是否通畅承担举证责任，而且还要包括对管道不通是否是诚金市政施工的回填工程导致的承担举证责任。五、振华通信已经使用了案涉工程，诚金市政依法不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，无论该工程是否验收，因振华通信已使用涉案工程，诚金市政依法不承担责任。另外，振华通信撤回的第一项诉讼请求是“判决被告交付给原告2014年4月签订的《新泰市滨湖新区麦子山路、重兴路、杏山东路综合管沟施工协议书》中验收合格的麦子山路右侧（1607.2米）、重兴路左侧（2547.2米）的电信管道工程，修复管道3757.9米”，据此请求，振华通信自认涉案工程已经验收合格，验收之后出现的损害诚金市政依法不承担责任。 振华通信辩称，一、滨湖新区指挥部的调度会确实召开过。但由于时间较长，参加会议的人员在接受一审法院调查时陈述的角度不同，但是基本内容一致。一审法院在认证时有权采纳被调查人的证言来认定案件事实。一审法院作出的判决综合了全案的证据，并非仅仅依据一份会议纪要。二、上诉人以会议纪要不存在就认为证言是虚假的，这种判断不科学。召开会议后以何种形式再现会议内容，不能影响或者改变当时的会议内容，被调查人是一审法院依法调查的证人证言，具有较高的可信度。三、一审判决认定上诉人在施工中至管道受损是正确的。1.上诉人没有按照施工规范回填细沙，在回填的土中夹杂着巨石，这是毁坏聚乙烯梅花管的主要原因。按照施工要求，管道顶部30厘米以内及靠近管道两侧的回填土内，不应含有直径大于5厘米的砾石、碎砖等坚硬物。2.电信管道工程施工要求需要用风化砂和掺3.5%水泥混合料填满管道。上诉人按照填满混合料收取了我公司的工程款，足以证明其知道管道工程有此特殊要求。实际上，上诉人却是用乱土石直接填满，这种施工方法导致聚乙烯管道失去了沙和水泥混合材料形成的保护层的保护，在巨石砸压及填满后土层重力的压力，很容易导致聚乙烯管道破裂。3.上诉人施工的3717.9米包括涉案的436.5米管道均不通。在调度会了，我公司多次向指挥部和上诉人反应，双方也现场测试不通，这并非是个待证的事实。四、一审法院的判决不违背举证原则。一审时，我公司已经举证管道不通的事实，一审法院对该事实的认定无误。五、由于涉案管道不通畅，无法穿光缆，不存在使用的问题。1.上诉人称上诉人只负责土石方的开挖和回填，表述不正确。双方是管道工程施工合同，在合同上没有约定施工规范要求。根据合同法的规定，上诉人应当按照部颁标准的管道工程规范施工，有义务保障施工成果的基本功能，并非只是负责土石方开挖和土石方回填。2.上诉人施工的管道现场仍然存在，直到现在无法穿光缆，因此也不存在正常使用的情形。3.我公司撤回第一项诉讼请求，并不代表涉案工程已经验收合格。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 振华通信向一审法院起诉请求：1.判决被告交付给原告2014年4月签订的《新泰市滨湖新区麦子山路、重兴路、杏山东路综合管沟施工协议书》中验收合格的麦子山路右侧（1607.2米）、重兴路左侧（2547.2米）的电信管道工程，修复管道3757.9米；2.要求被告支付原告400多米不通电信管道修复费用119,759元；3.诉讼费用由被告承担。庭审结束后，原告自愿撤回了诉讼请求第一项，要求另行主张权利，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：原告与被告签订《新泰市滨湖新区麦子山路、重兴路、杏山东路综合管沟施工协议书》，协议约定：工程质量、安全及工期要求以新泰市统筹城乡发展有限公司与被告签订合同及新泰市滨湖新区建设指挥部要求为准；结算标准：挖填土石方价格执行中标时的中标价格，工程量由各专业经营单位现场代表实际验收为准。协议签订后，被告对麦子山路、重兴路的工程进行了施工，被告挖完土石方后，原告将自行购买的合格的梅花管铺设在沟底，后被告进行了土石方回填施工。2018年10月23日，原告向被告邮寄了《关于督促办理工程竣工验收交付的函》，主要内容为：“我公司已于2017年9月份一次性付清《新泰市滨湖新区综合管沟施工协议》的工程款，但时至今日，贵公司未向我公司交付和验收，因此，请贵公司在接到本函后7日内，交付和验收已完成的管道工程。同时，经有关部门初步检测，发现管道多处不通，无法穿线，达不到基本的使用性能，请贵公司在交付、验收前认真自查工程质量，达到验收标准。逾期不答复，我公司将依法处理，将追究贵公司的法律责任。”。被告施工完土石方回填工程后，在涉案工程的上方地面没有进行绿化工程施工前，中国移动新泰分公司等运营商在铺设通信光缆时发现管孔不通，向原告及滨湖新区建设指挥部反映管道不通的问题，指挥部召集新泰市建筑安装工程总公司、移动公司新泰分公司、联通公司新泰分公司、电信公司新泰分公司、广电公司新泰分公司及原告、被告，召开协调会，要求在绿化之前完成管网工程的施工、修复工作。后被告没有对管道进行修复，原告委托新泰鲁通建筑安装工程有限公司修复了436.5米的管道，经深圳群伦项目管理有限公司泰安分公司进行工程造价审核，审定修复工程的造价为119,759元。因原告未支付工程款，被告将原告诉至法院，一审法院作出（2016）鲁0982民初4678号民事判决书，判决：解除原告与被告签订的施工协议；原告支付被告工程款1,037,558.05元、评估费15,600元，并赔偿被告损失。原告上诉后泰安市中级人民法院作出终审判决，维持了原判。后原告按照判决书的内容履行完了相应义务，双方对涉案工程尚未进行验收。一审法院认为，关于管孔不通的原因，首先，被告实际施工时在跨路的套管上回填了风化石掺3.5%水泥混合料，在管孔不通的道路一侧没有回填风化石掺3.5%水泥混合料，《通讯管道工程施工及验收技术规范》对回填土有明确的规定，虽然双方未约定以此规范作为施工的技术标准，但被告作为专业的管道施工单位，应知道该规范且应知道回填土的标准，但被告未举证证实回填了适当的回填土，所以被告对原告铺设的管道不通应承担责任；其次，原告提交的产品合格证及检验报告，结合原告提交的照片，能够证实原告铺设的梅花管合格，根据一审法院向相关人员制作的谈话笔录，能够证实被告完成土石方回填工程后，涉案工程尚未进行绿化前，原告铺设的梅花管已经管孔不通，综上，应认定是被告施工的土石方回填工程导致管孔不通。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告与被告签订的《新泰市滨湖新区麦子山路、重兴路、杏山东路综合管沟施工协议书》已经解除，涉案工程尚未进行验收，原告已经履行相应的支付工程价款的义务，被告施工的土石方回填工程导致原告的梅花管管孔不通，应赔偿原告管道修复的费用，所以，原告要求被告支付436.5米管道修复费用119,759元，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：山东诚金市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东振华通信工程有限公司管道修复费用119,759元。案件受理费2696元，由山东诚金市政园林工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：一、麦子山路和重兴路电信管道设计图纸设计说明一份；二、《市政工程工程量计算规范》相关内容一份；三、《新泰市滨湖路新区综合管网工程麦子山路、重兴路电信工程结算》相关内容一份；四、山东义信工程咨询有限公司作出的义信鉴字（2017）第1号报告书相关内容一份。以上证据综合证明，涉案管道不通的原因是因为被上诉人未按照施工规范铺设聚乙烯梅花管，正因为被上诉人未在梅花管上、下部夯实细沙或者风化砂水泥层，导致管道在上诉人回填土石时损坏，故责任全部在被上诉人。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。根据上诉人提交的证据，设计要求在梅花管上、下方均需要铺设10厘米的细沙垫层。但双方签订的合同中并未对此作出明确约定由何方施工。施工协议上，我公司仅是自行购买主材梅花管，并非实际施工，之所以我方铺设管材是因为技术的原因。根据施工合同的一般原则，上诉人是施工方，应当按照图纸进行施工。而现在看，上诉人并未按照设计图纸进行施工，也正因为上诉人未进行以上施工，所以工程量中没有体现。本院认为，因为双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认，可以确认以下事实：涉案的聚乙烯梅花管在铺设过程中，应在管子的上方、下方及周围均应用10厘米的细沙予以铺垫夯实加以保护，但实际情况无细沙垫层。经查，诚金市政的经营范围为：市政公用工程施工总承包；土石方工程；公路交通工程；管道工程等。振华通信的经营范围为：通信设备、线路的设计、安装、维护；土木工程；水暖管道安装等。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，通过双方当事人在一、二审过程中的陈述和提交的证据可以得出：（1）振华通信铺设的涉案聚乙烯梅花管现存在破损变形无法正常穿行通信线缆的事实；（2）导致以上问题的原因是因为在聚乙烯梅花管的上、下方未按照设计规范要求铺设10厘米厚度的细沙垫层，故无法对梅花管形成有效的保护，并最终导致诚金市政在回填沟槽时聚乙烯梅花管被压损、破裂、变形，无法交付通信机构正常穿线使用。对于上述两点，双方当事人并无异议。本案双方当事人所争议的是，对聚乙烯梅花管上下方的10厘米细沙保护层究竟应由哪一方负责施工，也即本案被上诉人主张的损失，究竟应由何方负责承担。对此，本院认为，因为双方当事人在《新泰市滨湖新区麦子山路、重兴路、杏山东路综合管沟施工协议书》中未明确约定梅花管上、下方10厘米细沙垫层的铺设主体责任人，且双方也未对导致梅花管破损不通是否为诚金市政的因果关系进行鉴定，故本院依照合同法中的相关规定以及民法中的公平原则对本案予以判断。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本院认为，通过双方的经营范围可以看出，诚金市政对土石方工程、管道工程的施工规范应当知晓；而振华通信则应对通信线路的安装、维护以及土木工程规范较为清楚。双方均主张梅花管的铺设应按照设计图纸予以施工，故双方对涉案聚乙烯梅花管的铺设设计规范均应知道。故本院认为，首先，假若诚金市政应对梅花管上、下方的10厘米细沙垫层的铺设负责，而振华通信在明知道梅花管的下方实际并无细沙垫层的情况下仍然简单铺设梅花管，自身存在一定的过错；其次，假若振华通信应对梅花管上、下方的垫层铺设负责，但诚金市政在明知道梅花管上方并无10厘米细沙垫层的情况下仍然简单的回填土石方，亦应对梅花管破裂不通存在一定的过错。也正因为，本院认为，双方作为通信管道铺设较为专业的公司，在明知道设计规范要求聚乙烯梅花管上下方应有10厘米的细沙垫层的情况下，但却均未尽到必要的注意义务，故均对梅花管的破裂、变形、不通存在的过错，双方均应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据公平原则，本院酌定双方各自承担50%的责任，故对振华通信主张的赔偿责任，本院仅支持其中50%的赔偿数额，即119759×50%=59879.5元。 综上所述，上诉人山东诚金市政园林工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初369号民事判决； 二、山东诚金市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东振华通信工程有限公司管道修复费用59879.5元； 三、驳回山东振华通信工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2696元，由山东振华通信工程有限公司负担1348元，由山东诚金市政园林工程有限公司负担1348元；二审案件受理费2696元，由山东诚金市政园林工程有限公司负担1348元，由山东振华通信工程有限公司负担1348元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年九月二日 书记员  许安冉