湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终845号上诉人（原审原告）：刘太平，男，1981年5月26日出生，土家族，住湖南省保靖县。上诉人（原审被告）：宋远二，男，1951年6月19日出生，苗族，户籍所在地湖南省保靖县，现住吉首市。委托诉讼代理人：向超，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭静，湖南四维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：保靖县第二建筑工程公司，住所地：湖南省保靖县迁陵镇酉水南路34号。法定代表人：张国泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：田新凤，湖南大凤律师事务所律师。原审第三人：吴乾春，男，1962年2月1日出生，苗族，住湖南省保靖县。上诉人刘太平因与上诉人宋远二及被上诉人保靖县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、原审第三人吴乾春劳务合同、建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2019）湘3125民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋远二及其委托诉讼代理人向超、上诉人刘太平、原审被告二建公司的委托诉讼代理人田新凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘太平向本院上诉请求：1、依法撤销一审判决重新审理改判；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担；3、承担上诉人刘太平在追讨劳动报到期间所产生的误工和车旅费用(从2019年8月28日起至2020年3月18日保靖县人民法院受理日止共计33600元)；4、判决以2018年10月14日的结算依据，因在原审中2020年4月21日二建公司委托人宋远二明确表示认可石永杰在2019年元月之前对上诉人刘太平作出结算依据或请求法院重新现场审核工程实量。事实与理由：1、一审判决过于草率，不够严谨，在焦点一处将“刘太平”写成了“刘天平”。2、上诉人起诉被一审法院受理，并判对方被告支付上诉人余下劳动报酬。因此上诉人不是诬告，故而不能承担诉讼费用。3、二建公司委托人宋远二消失期间电话不接并没有作出任何交待的情况下，刻意躲避上诉人，由此所产生的误工和相关费用应当由被上诉人承担，期间上诉人与被告管理人石永杰多次要求找到被告清偿工程尾款，并多次共同在国土局、人社局、二建公司、信访局、相关部门要求解决问题，请求以上诉人实时劳动报酬计价，即240元/天(2019年8月28日至2020年3月18日)扣除国家新冠防疫期间一个月和正月一个月，即4个月零20天，140天×240=33600元。上诉人有外出务工回乡车票凭1张为证。4、被告在4月21日原审当庭表示认可管理人石永杰在2019年元月之前给上诉人结算的结算依据。原审结算依据与事实不符，在焦点一处可表明，即2019年8月28日及2020年3月4日，结算手续存在瑕疵，应当以最后一次石永杰签字结算手续为准，即2019年12月25日，因此处石永杰和上诉人双方都不认可的情况下不能作为结算依据，且2019年12月25日的结算帐单与事实不符，明显少记量不记量和克扣价格的事实，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条相违背。因此，结算依据在长锋田坎处和美山拔牙地带单方面的砍掉一半的劳动报酬18960元，且此依据与上诉人和石永杰计量不符。还有受管理人石永杰指派的已做工程量未统计。远平落水洞槽工5个，2个大工。240元=480元，3个小工×160=480元，修坟处下暴雨冲掉人工二次搬运的机沙5车，补点工8个×160元=1280元，来的第一天帮忙定点测量举杆，有2人算出工1个×200元，且在2018年9月13日至10月4日至点工期间上诉人带人施工，石永杰和石远文亲口答应的上诉人算人头以大工计，共有出勤天数15天×240元=3600元。点工期间下雨补生活费18人次/天×15元=270元。还有在上诉人施工期间因下暴雨反复清理全线淤泥共3次。对方只算一次。原定于上诉人刘太平9元/米，全长共799米×9元=7191元。进场施工前都讲定没有房租，而在后扣减上诉人1200元房租，不合情理。以上合计14701元。试问一个从未在工地实地管理指挥的遥控掌柜在家凭想像和印象作出来的结算凭据有何真实可言。5、如被上诉人二建公司及委托人不服可以重新现场审核工程量。二建公司及委托人与保靖县国土局土地整改中心签合同时明确提出必须付清当月所有农民工工资，才有资格申请拨付工程款，也视为已经为上诉人核实当月当日所有所做的工程进度量，现致对薄公堂，却否认上诉人在此处施工，此等瞒上欺下的行为，违背合约诚信准则，请求法院保护农民工的合法权益不受损害，维护正义公正。上诉人宋远二向本院上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。(一)、一审认定上诉人“借用二建公司资质中标，雇请石永杰、石兴炳负责管理工地及材料、招募民工施工”是错误的。在一审中，上诉人已经提交了充分的证据证实本项目是翁科村委及驻村工作组集体研究决定由上诉人背名，由翁科村委实施的，所以才有所有的项目方面的事情均是时任翁科村书记石永杰、时任翁科村主任石远文选定了施工队、记工、谈判单价、具体结算等等一系列证据。同时，上诉人与石兴炳一直以来关系不好，不可能雇请石兴炳负责管理工地及材料、招募民工。一审中也没有任何证据证明上诉人曾经雇请过石兴炳。(二)、通过一审庭审核实，本项目合同价款为922642．59元，但是最终的结算价款为85万元。实际上，上诉人宋远二已经垫付了120多万元，这一系列案件金额超过30万元。这么算的话，一个只值85万元的工程，被石永杰、石兴炳等人串通、伪造，成本都超过了150多万元，这完全是一个笑话。(三)、本案中被上诉人的证据为石永杰出具的说明，证明被上诉人欠付的工资。但是，石兴炳、石永杰等人均为这一系列案的原告，其出具证明的合法性是有问题的。同时，与之前在劳动部门提交的他们自己出具的欠付工资的情况是完全不相符的，并且差距十分巨大。这完全就是串通和造假。(四)、二建公司已经将收到的工程款全部拨付，不应当承担责任。二、本案适用法律错误。本案中适用的是《保障农民工工资支付条例》，该条例实施时间为2020年5月1日，本案项目时间为2017年，不应当适用《保障农民工工资支付条例》。被上诉人二建公司答辩称，村委会在该案中不属于相对人，不属于合同委托人，无权确认工程量。原审第三人吴乾春未提交书面意见。上诉人刘太平向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款工资65058.4元。一审法院认定事实：2017年4月10日，被告宋远二借用被告二建公司资质中标保靖县清水坪镇中溪村高标准农田建设项目等四个项目（四标段），四标段：吕洞山镇翁科村高标准农田建设项目，中标价格92万元。同年4月19日，宋远二以二建公司名义作为承包方与发包方保靖县土地开发整理中心签订了《湖南省土地开发整理项目工程建设承包合同》，工程名称：保靖县吕洞山镇翁科村高标准农田建设项目中央补助资金（用于精准扶贫）；工程内容：灌溉与排水工程、田间路桥工程；合同价款922642.59元，合同工期90天，合同对双方的权利义务进行了约定。被告宋远二取得该工程后，便请石永杰（时任翁科村书记）负责具体管理工程实施，并负责购买、租赁工程所需的材料，承诺每月开工资3000元，由于该灌溉与排水工程（修水渠）涉及村民土地补偿，致使工程延期至2018年年底才竣工，石永杰陆续管理一年多。该工程于2019年1月经审计审定金额为852277.46元，扣除质保金，被告二建公司共给被告宋远二转款824405.34元（含税）。石永杰从宋远二处领款11.7万元（宋远二提供的领款收据及转款凭证）用于水渠占村民田土补偿、购买材料、租赁钢管等支出。因该工程亏损，原告刘太平以被告方拖欠工程款工资为由，诉至该院，请求判如所请。另查明，2018年3月22日，第三人吴乾春（乙方）与石永杰（甲方）签订了一份翁科村排洪渠道施工协议。协议约定：1、甲方将翁科村排洪渠道承包给乙方施工；2、渡槽每米440元，水沟每米240元；3、已装好模板每米200元，拆模板4元木工，每个300元；4、甲方看乙方施工进度，确定借给乙方一定的生活费；5、乙方按甲方要求施工，45天内完工，保证质量；6、甲方保证材料供给和工程用水及协调；7、乙方完工后，经甲方验收合格后一次性结清工程款。该合同签订后，第三人吴乾春无偿将该工程转让给原告刘太平施工。后石永杰给原告刘太平出具了三张结算手续，主要内容为：1、2019年1月31日，应付刘太平62655.6元（经核算为2655.6元）；2、2019年12月25日，应付刘太平87066元（经核算为21998元）；3、2019年8月28日及2020年3月4日，应付刘太平65058.4元。其中，刘太平已在宋远二处领取生活费184000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告工程款工资金额的认定；二、承担工程款工资支付的主体。关于焦点一，被告宋远二否认刘太平在翁科村排洪渠道工程施工，但刘太平以借支生活费的方式在宋远二处领取了184000元，由此可认定，刘太平施工宋远二是知情的。对于石永杰签字的三份结算手续，其中一份结算手续，出现两次石永杰的签名，即2019年8月28日及2020年3月4日，该份结算手续存在瑕疵，应当以最后一次石永杰签字的结算手续为准，即2019年12月25日，结算工程款工资为207318元，扣减刘太平生活费184000元、房租1200元、水费120元，实际应支付刘太平21998元。关于焦点二，被告宋远二辩称该工程实际是翁科村委负责实施，相关责任应由村委承担。该院认为，该工程系被告宋远二借用被告二建公司资质以二建公司名义作为承包方与发包方签订合同，发包方将工程款付给二建公司，二建公司又将工程款拨付给宋远二，并未拨付给翁科村委，故宋远二辩称意见不成立。二建公司违反法律法规的禁止性规定向宋远二出借建设工程承包资质，以致该工程管理人石永杰将工程非法转包给吴乾春，后吴乾春转让给本案原告刘太平来实际施工，因此二建公司存在过错，其应对宋远二的付款义务承担连带清偿责任。吴乾春在该工程中未进行施工，也未收取任何转让费，故不承担民事责任。综上所述，原告刘太平的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告宋远二于本判决生效后十日内给付原告刘太平工程款、劳务工资21998元；二、保靖县第二建筑工程公司对该判决第一项确定的宋远二的付款义务承担连带清偿责任；二、驳回原告刘太平的其他诉讼请求。案件受理费1426元，依法减半收取713元，由原告刘太平承担364元，由被告宋远二、保靖县第二建筑工程公司承担349元。二审过程中，上诉人刘太平及原审被告二建公司均未提交新证据。上诉人宋远二向本院提交了吕洞山镇翁科村《高标准农田建设项目建设结算表明细》，拟证明：1.所有付款都有石永杰、石远文签字，是按照他们要求支付的；2.工程结算价85万元，宋远二已付122万元，远远超过结算价。上诉人刘太平质证认为该证据真实性有异议，上诉人刘太平自己都完成该工程的70%--80%,系直接在宋书记处拿的钱，没有经过其他人，至于该工程量有多大，上诉人刘太平不清楚。原审被告二建公司对该证据没有异议。本院认为，上诉人宋远二向本院提交的证据不属于二审新证据，且不能证明待证目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，根据我国相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，均应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕洞山镇翁科村高标准农田建设项目系原审被告二建公司与发包人保靖县土地开发整理中心签订，上诉人宋远二作为二建公司的委托代理人在合同书上签名，且二建公司垫付工程款也是通过宋远二。而宋远二称翁科村委会是实际施工人，无扎实的相应证据支持。因此，一审认定宋远二是该工程的实际施人并无不当，本院予以确认。如宋远二或二建公司有证据证明其与翁科村委会有合伙合作等其他法律关系，双方可以另行协商或通过诉讼另行解决，不应影响其在本案中应承担的支付责任。上诉人刘太平在二审中要求判决上诉人宋远二、被上诉人二建公司以2018年10月14日的结算依据或请求法院重新现场审核工程实量，并承担其追讨劳动报酬期间所产生的误工和车旅费用33600元，因该请求系二审中提出且没有提交相应证据，故本院不予支持。二建公司对无资质的上诉人宋远二挂靠经营存在过错，应承担相应责任，本案一审判决并没有引用《保障农民工工资支付条例》。综上所述，上诉人刘太平、宋远二的上诉理由均不能成立，本院对其提出的上诉请求均不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426元，由上诉人刘太平负担700元，上诉人宋远二负担726元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年九月十七日法官助理彭继武书记员钱一剑附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……