山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10099号上诉人（原审被告）：济南无线电十厂有限责任公司，住所地济南市。法人代表：陈甘,董事长。委托诉讼代理人：宁益民，该公司法务。委托诉讼代理人：张嵘林，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亮，男，1981年9月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙涛，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。上诉人济南无线电十厂有限责任公司（以下简称无线电十厂）因与被上诉人王亮劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。无线电十厂上诉请求：1.依法撤销或改判一审民事判决书；2.依法判令王亮承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误。(一)王亮不存在加班事实。无线电十厂不存在安排加班情况，无线电十厂员工在加班之前都会提交申请单，经主管人员与劳动者共同签字认可。王亮单方提交的考勤记录不能作为加班的准确依据，该考勤记录具有随意性，并不准确。王亮提交了考勤照片和所谓的加班信息，无线电十厂也提交了对王亮的考勤记录并解释了考勤情况。但一审法院对无线电十厂的考勤记录不予认可，错误行使自由裁量权，仅采纳王亮提交的未经双方共同认可的考勤记录，事实认定错误。(二)无线电十厂不存在缴纳社保险种不全事实。无线电十厂是2006年进行的改制，改制前属于国有集体企业，先后由济南市电子工业局、济南市机械电子国有资产经营有限公司、泉城路街道办事处直接领导，改制前先后经历济南接插件总厂(1992-1998)、济南无线电十厂(1998-2006)两个阶段，改制前企业社保缴纳情况，无线电十厂并不清楚。2006年经过改制之后的济南无线电十厂有限责任公司，是一家全新的股份制企业，且一直按有关规定足额缴纳员工的社会保险。集体制企业时期遗留的问题是由当时主管单位负责的，无线电十厂和改制前的济南无线电十厂并不是一家公司，故不应该由无线电十厂承担改制前的责任。《社会保险费征缴暂行条例》系1999年1月22日实施，仅规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费三险。五险作为用人单位法定义务是在《社会保险法》中明确规定，《社会保险法》是在2011年7月1日实行。劳动者有权利基于用人单位未依法缴纳社会保险解除劳动合同是在2008年1月1日施行的《劳动合同法》中予以规定，此前《劳动法》并无此规定。因此，一审法院在没有查清五险在何时作为强制缴纳险种，无线电十厂是否存在过错情况下，作出无线电十厂缴纳社保险种不全的认定，继而支持经济补偿金，这种判决方式是错误的。(三)王亮不存在未休带薪年休假。无线电十厂每年春节假期超过国家假期，王亮已经享受到了带薪年休假。(四)双方之间存在劳动合同。王亮在2018年第一次劳动合同期满后，双方就续签了书面劳动合同。但另案徐飞与王亮串通，王亮在徐飞担任人力资源负责人期间在无线电十厂不知情情况下将劳动合同拿走。无线电十厂在济南历下法院的劳动争议案件除王亮外共有五件，从未有过未签订书面劳动合同情形，无线电十厂无必要不签订书面劳动合同。二、适用法律依据错误。如法院认为，王亮未享受到带薪年休假，带薪年休假200%部分不应作为劳动报酬。带薪年休假的权利应当受到仲裁时效约束。司法实践中对带薪年休假200%部分是受到仲裁时效约束还是不受仲裁时效约束存在争议。目前主流观点是，带薪年休假200%部分应当受到仲裁时效的影响。实践中，有观点认为带薪年休假虽然从概念规定上为工资报酬，但对其应分为两个方面进行理解，一个层面上是带薪年休假本身的工资应当属于劳动报酬，但另一个层面上，对于未休年休假200%的工资待遇理解为与劳动合同法中对未订立书面劳动合同双倍工资中的工资不属于“工资”一样，是对于用人单位没有按照法律规定安排劳动者年休假的补偿，劳动者主张未休年休假工资实际上是扣除正常的年休假工资后的200%的补偿，只能适用劳动争议中的一般仲裁时效。一审法院以《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，错误依据认定带薪休假中200%部分为工资，继而认为不存在时效，属于适用法律依据错误。在《劳动合同法》第八十二条中规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”但该处工资，目前法院就没有作为劳动报酬理解，一直认为未签订书面劳动合同双倍工资适用仲裁时效。最后，无线电十厂向法院承请，究竟用人单位需要提供何种程度的证据才认为用人单位完成了举证义务。本案中，用人单位提供了考勤记录，也提供了改制记录，均未得到一审法院的认同，目前疫情后企业面临着巨大的经济压力，后续也有劳动者要离职，法院以社保、带薪年休假这些自由裁量权空间较大的是由判处无线电十厂向王亮支付如此高昂的款项，让无线电十厂面临巨大的经济压力，希望贵院综合衡量本案案件情况结合有关规定，作出公平公正的判决，也为无线电十厂提供一个良好的营商环境。王亮辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回无线电十厂的上诉，维持原判。王亮向一审法院起诉请求：1.依法确认王亮与无线电十厂自2003年9月至2019年5月31日存在劳动关系；2.依法确认王亮与无线电十厂自2019年5月31日解除劳动关系；3.依法判令无线电十厂向王亮支付未足额支付的工资差额3797.42元；4.依法判令无线电十厂向王亮支付2019年5月的双倍工资差额6148.45元；5.依法判令无线电十厂向王亮支付加班费24616元；6.依法判令济南无线电公司向王亮支付带薪年休假工资54528元；7.依法判令无线电十厂向王亮支付经济补偿金139121元；8.依法判令无线电十厂向王亮支付2018年10月1日至2019年4月31日未依法签订劳动合同的双倍工资差额56347元；9.依法判令无线电十厂协助王亮办理档案关系转移、社会保险关系转移手续及办理失业金的申领。王亮当庭放弃第2项、第9项诉讼请求。一审法院认定事实：2003年9月，王亮入职无线电十厂，从事注塑工作。2004年9月1日双方签订了劳动合同，合同期限为2004年9月1日至2018年8月31日。2004年11月至2019年5月期间，无线电十厂为王亮缴纳了社会保险。王亮应发工资由岗位工资、绩效工资、效益工资、劳模补贴、工龄补/油补、全勤奖/中夜班、兼职补助、通讯费、岗位补、工时等组成。具体发放情况如下:2008年共实际发放工资17933.24元；2009年共实际发放工资21534.11元；2010年共实际发放工资27446.61元；2011年共实际发放工资39690.38元；2012年共实际发放工资43011.27元：2013年共实际发放工资44088.28元；2014年共实际发放工资52309.14元；2015年共实际发放工资53959.98元；2016年共实际发放工资51592.46元；2017年共实际发放工资55916.22元；2018年1月份至9月份共实际发放63625.55元，2018年10月份至12月份共实际发放20476.88元；2019年1月份至4月份共实际发放工资25270.52元。另，2019年6月25日，无线电十厂已支付王亮5月份工资6148.45元。另查明，王亮离职前12个月的月平均工资为6925.48元。根据王亮提交的考勤表，其存在加班的事实。其中工作日加班情况具体为：2018年3月6日、7日、8日、12日、13日、15日、16日、19日、20日、21日、22日、26日、27日、28日，2018年5月15日、16日、17日、21日、23日、24日、25日、29日、30日、31日，2018年6月4日、5日、6日、7日、8日、13日、21日、22日、26日、27日、29日，2018年7月2日、3日、4日、6日、9日、10日、11日、13日、16日、18日、19日、20日、23日、24日、25日、26日、27日、30日，2018年8月2日、3日、7日、8日、9日、14日、15日、16日、20日、21日、22日、23日、24日、27日、28日、29日、31日，2018年9月4日、5日、10日、11日、12日、13日、14日、17日、18日、20日，2018年10月份9日、10日、11日、18日、22日、23日、24日、26日、29日、30日，2018年11月6日、7日、8日、9日，共加班94天，每天加班4小时，共计加班376小时；2019年5月20日、21日、22日、23日、24日，加班5天，每天加班4小时，共计加班20小时。其中休息日加班具体情况为：2017年9月2日、9日、16日、23日、30日，2017年10月14日、21日、28日，2017年11月11日、18日，2017年12月份2日、9日、16日、23日、31日，2018年1月份6日、13日、20日、27日，2018年2月10日、11日、24日，2018年3月3日、10日、17日、24日、31日，2018年4月14日、21日、28日，2018年5月5日、12日、19日、26日，2018年6月2日、9日、23日、30日，2018年7月7日、14日、21日、28日，2018年8月4日、11日，共加班45天；2019年5月18日，共加班1天。其中法定节假日加班具体情况为2017年10月7日、8日，共加班2天。2019年6月5日，王亮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法确认王亮与无线电十厂自2003年9月至2019年5月31日存在劳动关系；2.依法确认王亮与无线电十厂自2019年5月31日解除劳动关系；3.依法裁令无线电十厂向王亮支付未足额支付的工资差额3797.42元；4.依法裁令无线电十厂向王亮支付2019年5月份的工资6962元及双倍工资差额6962元；5.依法裁令无线电十厂向王亮支付加班费24616元；6.依法裁令无线电十厂向王亮支付带薪年休假工资54528元；7.依法裁令无线电十厂向王亮支付经济补偿金139121元；8.法裁令无线电十厂向王亮支付2018年10月1日至2019年4月31日未依法签订劳动合同的双倍工资差额56347元；9.依法裁令无线电十厂协助王亮办理档案关系转移、社会保险关系转移手续及办理失业金的申领。该委经审理后，于2019年7月22日作出济历下劳人仲案﹝2019﹞783号仲裁裁决书，裁决：一、确认王亮与无线电十厂于2004年9月1日至2019年5月31日存在劳动关系；二、确认王亮与无线电十厂已于2019年5月31日解除劳动关系；三、无线电十厂于本裁决生效之日起支付王亮2004年度至2019年度未休年休假工资报酬共计31988.4元；四、无线电十厂于本裁决生效之日起支付王亮2018年10月1日至2019年5月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额51895.85元；五、驳回王亮的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。庭审过程中，王亮主张无线电十厂支付其未足额支付的工资差额3797.42元，包括5月份的劳模补贴1000元，补发2018年11月至2019年4月兼职补贴差额1998元（333元×6个月），补发2019年4月份的工时工资799.42元，并提交《工资单》欲证明其上述主张。庭审中，王亮主张放弃确认其与无线电十厂自2019年5月31日解除劳动关系，无线电十厂协助其办理档案关系转移、社会保险关系转移手续及办理失业金的申领的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认为，仲裁裁决确认王亮与无线电十厂自2019年5月31日解除劳动关系，庭审中王亮放弃主张该项诉讼请求，一审法院确认，王亮与无线电十厂自2019年5月31日解除劳动关系。2004年9月1日，王亮入职无线电十厂。双方签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。王亮主张其自2003年9月已到无线电十厂处参加工作，双方自2003年9月存在劳动关系，其提交的《工会会员登记表》、《山东省成人高等教育毕业登记表》及证人证言足以证明其上述主张，对王亮的该项主张，一审法院予以支持。一审法院认定，王亮与无线电十厂存在劳动关系期间为2003年9月至2019年5月31日。关于王亮主张无线电十厂向其支付未足额支付的工资差额的诉讼请求。包括5月份的劳模补贴1000元，2018年11月至2019年4月兼职补贴差额1998元，2019年4月份的工时工资799.42元，但王亮提交的证据不足以证明无线电十厂应向其支付上述费用或者存在少发、应予补发的情形，故对王亮该项主张一审法院不予支持。关于王亮主张无线电十厂向其支付加班费的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”王亮提交了考勤表，证明其存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故无线电十厂应支付王亮加班费23411.33元（84102.43元/12个月/21.75天/8小时×376小时×50%+31418.97元/5个月/21.75天/8小时×20小时×50%+84102.43元/12个月/21.75天×45天×100%+31418.97元/12个月/21.75天×1天×100%+55916.22元/12个月/21.75天×2天×200%）。对于王亮主张无线电十厂向其支付加班费的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王亮主张无线电十厂向其支付未休年休假工资的诉讼请求。无线电十厂主张王亮带薪年休假的诉讼请求已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因未休带薪年休假工资属于劳动报酬性质，且王亮于2019年5月31日解除劳动关系，王亮于2019年6月5日就本案提起劳动仲裁，依据上述法律规定，王亮要求无线电十厂支付2008年至2019年5月31日期间的未休年休假带薪工资并不超过法定仲裁时效。对无线电十厂的该项主张，一审法院不予采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天。”王亮于2003年9月入职无线电十厂，2008年度至2012年度王亮每年应享受5天的带薪年休假；2013年度至2018年度，王亮每年应享受10天的带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”无线电十厂与王亮双方劳动合同关系于2019年5月31日解除，2019年度王亮应享受4天(150天/365天×10天)的带薪年休假。无线电十厂主张2018年、2019年度春节假期时间比法定节假日时间长，超出天数为全体员工带薪年休假，但其提交的2018、2019年春节放假通知，公司带薪年休假修订版不足以证明其上述主张。无线电十厂未安排王亮休年假，亦未安排补休或支付报酬，应予以补发。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”故无线电十厂应支付王亮未休年休假工资34248.16元（17933.24元/12个月/21.75天×5天×200%+21534.11元/12个月/21.75天×5天×200%+27446.61元/12个月/21.75天×5天×200%+39690.38元/12个月/21.75天×5天×200%+43011.27元/12个月/21.75天×5天×200%+44088.28元/12个月/21.75天×10天×200%+52309.14元/12个月/21.75天×10天×200%+53959.98元/12个月/21.75天×10天×200%+51592.46元/12个月/21.75天×10天×200%+55916.22元/12个月/21.75天×10天×200%+84102.43元/12个月/21.75天×10天×200%+31418.97元/5个月/21.75天×4天×200%）。对于王亮主张无线电十厂向其支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王亮主张无线电十厂向其支付经济补偿金的诉讼请求。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅》第十四条规定：“关于因‘未依法为劳动者缴纳社会保险费’导致的经济补偿争议处理问题。因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。本案中，王亮自2003年9月入职无线电十厂处，自2004年11月无线电十厂才为王亮缴纳了社会保险。无线电十厂存在缴费年限不足的情况，应支付王亮经济补偿金。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”即无线电十厂应支付王亮经济补偿金79643.02元（6925.48元/月×11.5个月）。关于王亮的该诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王亮主张无线电十厂向其支付2019年5月的二倍工资差额，2018年10月1日至2019年4月31日未依法签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第26条规定：“劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，王亮与无线电十厂签订了2004年9月1日至2018年8月31日的劳动合同，合同期满后，王亮仍在无线电十厂处工作。无线电十厂主张已与王亮就续签了书面劳动合同，但王亮与案外人徐飞串通，在无线电十厂不知情情况下将劳动合同拿走，但其提交的证据不足以证明上述事实。故无线电十厂应支付王亮双倍工资差额51895.85元。对王亮主张无线电十厂向其2019年5月的二倍工资差额，2018年10月1日至2019年4月31日未依法签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，第九十七条、九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，一审法院判决：一、确认王亮与济南无线电十厂有限责任公司于2003年9月至2019年5月31日存在劳动关系；二、确认王亮与济南无线电十厂有限责任公司已于2019年5月31日解除劳动关系；三、济南无线电十厂有限责任公司支付王亮加班费23411.33元，于判决生效之日起十日内执行；四、济南无线电十厂有限责任公司支付王亮未休年休假工资34248.16元，于判决生效之日起十日内执行；五、济南无线电十厂有限责任公司支付王亮经济补偿金79643.02元，于判决生效之日起十日内执行；六、济南无线电十厂有限责任公司支付王亮二倍工资差额51895.85元；七、驳回王亮其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南无线电十厂有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系无线电十厂与王亮之间的劳动争议。关于经济补偿金问题，无线电十厂于1999年3月2日成立，王亮于2003年9月入职，无线电十厂2004年11月至2019年5月为王亮缴纳社会保险，存在缴费年限不足的情况，一审法院判决无线电十厂支付王亮经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于无线电十厂所提劳动关系存续期间、加班费、未休带薪年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。无线电十厂的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南无线电十厂有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年九月十七日书记员 郭凯旋