江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1375号上诉人（一审原告）：朱梅发，男，1959年1月9日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。委托诉讼代理人：张科标，江西华箭律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陈有亮，男，1959年12月11日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。委托诉讼代理人：王谋才，江西碧落律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陈根绿，男，1968年7月13日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。委托诉讼代理人：王谋才，江西碧落律师事务所律师。上诉人朱梅发因与上诉人陈有亮、陈根绿提供劳务者损害责任纠纷一案，双方均不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱梅发上诉请求：1.依法撤销江西省弋阳县人民法院作出的（2020）赣1126民初576号民事判决，改判被上诉人连带赔偿上诉人各项损失合计人民币202258.28元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“原告对事故的发生有重大过错，应自己承担65%的责任。”观点错误，应予纠正。上诉人朱梅发在晚上施工属于正常现象，在打磨路面的过程中也没有发生事故，不能仅因施工前未向雇主请示认定为引起事故的原因。更为重要的是，事故发生前陈功文走在前面，上诉人朱梅发仅是跟随，对所走路线没有选择权，在整个过程中不存在满足重大过失行为的条件。陈有亮、陈根绿上诉请求：1.请求依法撤销江西省弋阳县人民法院作出的（2020）赣1126民初576号民事判决，改判上诉人陈有亮、陈根绿不承担本案的赔偿责任。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、朱梅发并不是在从事上诉人所安排的工作时受伤，一审判决认定朱梅发履行职务行为时受伤，并以此判决上诉人承担雇主赔偿责任，系认定事实错误，适用法律错误。村民陈功松破坏已经打磨完毕的水泥路面，上诉人陈有亮、陈根绿和朱梅发均没有再次浇注、打磨的义务，是否重新浇筑、打磨被损害的路面也不会影响陈有亮取得工程款。朱梅发与陈功文一同打磨路面系对陈功松和弋阳县圭峰镇桥坂村桥坂组的无偿帮工行为，因此本案赔偿的主体应该是陈功松及业主单位弋阳县圭峰镇桥坂村桥坂组而不是上诉人陈有亮、陈根绿。二、朱梅发受伤的过错方系朱梅发自身和弋阳县圭峰镇桥坂村桥坂组组长陈功文，一审已查明损害发生的原因系朱梅发与陈功文严重违反操作规范所致。上诉人陈有亮、陈根绿没有任何过错，一审判决没有过错的上诉人承担赔偿责任于法无据。朱梅发向一审法院诉讼请求：1.判令两被告给付各项赔偿款227782.18元；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审查明：2019年江西瑞源实业有限公司通过招标,签订了弋阳县圭峰镇新农村建设桥畈村队道路硬化、亮化工程的《施工合同》,合同约定了价款质量等级、双方的义务、工程验收、价款的结算与支付,还约定了合同价款属于包工包料一次性综合承包性质。被告陈有亮无工程建设施工资质,但实际以包工包料的形式承建桥畈村二队道路硬化、亮化工程,后将劳务以总价款12000元分包给被告陈根绿,被告陈根绿提供浇筑工具,雇佣原告等工人从事路面浇筑工作。2019年11月23日傍晚该路面从村民陈功松家门口向前浇筑了200米左右后收工。当陈功松回家看到浇筑的路面未预留电线杆的拉线接口,即挖开浇筑好的路面寻找接口,经人劝说后又重新将挖开的水泥回填铺平。原告和时任桥畈二组的村小组长陈功文查看后,原告认为需要打磨，否则无法进行下一道工序亦无法完成验收,原告在未告知两被告的情况下,独自和陈功文将打磨机器抬至损坏路面进行作业后抬回,19时30分许,原告在抬回机器的路途中穿行在杂草丛生的两住宅间的荒地上摔跤被机器砸伤了脚,受伤后立即由两被告送至弋阳县人民医院住院治疗15天,经弋阳县人民医院诊断为:右内踝骨折右后踝骨折、右腓骨远端骨折。2020年4月13日弋阳县志敏法医学司法鉴定所出具弋志鉴(2020)临鉴字第58号鉴定意见书,鉴定原告构成九级伤残,评定护理期90日、营养期60日,误工期180日;鉴定后续治疗费18000元。一审认为，本案的争议焦点为：一、被告陈根绿是否承担责任;二、被告陈有亮是否承担责任;三、原告朱梅发是否存在过错,自己是否担责;四、关于赔偿费用。关于焦点一。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案原告系被告陈根绿的雇员,工资由被告陈根绿发放,双方间形成劳务关系。被告陈根绿主张原告非从事被告安排的作业,而是自己擅自做主私自作业,导致自身伤害,原告应承担全部责任,对此该院认为,原告从事的道路浇筑工作,对于路面的各项工序非常熟悉,对于水泥的凝固程度是否适合打磨,不适时打磨是否会影响下一道工序的进行都有经验判断,原告对于道路的整体验收也有一个合理的预期,原告对于毁坏后道路的打磨系对道路施工验收的整体考量,原告朱梅发与村小组长陈功文抬打磨机打磨路面亦是雇佣活动的组成部分,被告陈根绿作为雇主,对原告遗受的损伤承担35%的赔偿责任。关于焦点二。原告主张被告陈有亮是合同的承包人,无工程施工资质,却将劳务分包给被告陈根绿,由被告陈根绿雇佣工人作业,应承担连带责任。该院认为,陈有亮挂靠在江西瑞源实业有限公司名下包工包料承接了桥畈二组的硬化、亮化工程无建设工程施工相关的资质,违法将劳务分包给被告陈根绿,对施工未进行安全规范的操作监督和管理,对原告的损伤应承担连带责任。关于焦点三。首先,原告朱梅发作为被告陈根绿的雇工,在进行劳务作业时应听从雇主的安排,在道路遭受毁坏后,即使根据路面打磨的技术及后续的验收要求需要重新打磨,也应当请示雇主,听从雇主的安排。其次,原告应当具有安全防范意识,原告应知悉打磨机器设备的重量,在漆黑的夜晚抬着机器设备抄近路,不走平坦的道路,却走在杂草丛生、高低不平的荒地上导致摔跤,被机器砸中脚受伤,对自身的工作安全未尽到审慎、合理的注意义务。故原告对事故的发生有重大过错,应自行承担65%的责任。关于焦点四。对于医疗费,应根据医疗机构出具的医疗费住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的证据,原告主张医疗费10493.38元,予以认定。对于误工费,原告户籍地为城乡分类代码的“122”,系城镇标准,因原告无固定收入,参照受诉法院所在地上一年度(2019)城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资确定其收入标准:41444×142天=16123.4元。对于护理费,参照上一年度(2019)当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算:50235÷365×90天=12386.7元。对于营养费,原告九级伤残,5000元×20%=1000元,原告要求营养费2700元过高,予以部分支持。对于住院伙食补助费,原告按每天30元,计算15天,主张450元,予以确认。对于残疾赔偿金,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准,自定残之日起按二十年计算,但六十周岁以上的,年龄每增加岁减少一年。原告伤残九级,定残之日已满61周岁,残疾赔偿金应按19年计算,36546×19×20%=138874.8元。对于交通费,应当限于伤者为治疗需要的支出,因原告未提供的发票,按照每天20元计算,酌定300元。对于鉴定费,原告提供发票主张1900元,予以确认。对于精神损害抚慰金,原告因本次事放受伤并致残,对原告造成巨大的痛苦,精神损害抚慰金,根据伤残程度等级,应为6000元。关于后续治疗费,鉴定为18000元予以确认。以上各项损失合计205528.28元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定,该院判决:一、被告陈根绿于本判决生效后十五日内向原告赔偿各项损2052828元的35%共计71935元(扣减被告已支付的6000元，被告陈根绿实际应支付65935元)；二、被告陈有亮对上述款项承担连带责任；三、驳回原告朱梅发的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明的事实一致。对朱梅发和陈有亮、陈根绿的上诉请求及理由，本院评析如下：朱梅发是否在从事雇佣活动中受伤的问题。案涉道路工程由陈有亮实际承建，陈有亮将工程劳务分包给陈根绿，陈根绿雇请朱梅发从事道路打磨工作。案外人陈功松擅自将其门前刚挖好的路挖开一部分，之后经人劝告又回填，朱梅发系在为该被挖处打磨后将机器抬回原地的过程中发生案涉事故。就朱梅发而言，其受雇佣的工作内容是为刚浇筑的道路打磨，打磨需要是否因案外人行为所致，不影响本院认定朱梅发的打磨行为是在从事雇佣工作。对于陈有亮、陈根绿主张朱梅发不是在其所安排的工作过程中受伤的上诉理由本院不予支持。本案中当事人的责任应该如何划分。本院认为，2019年11月23日晚，朱梅发与陈功文为将打磨机器搬回原处，途径一片荒田时发生了本案的事故。朱梅发与陈功文将打磨机搬回原处的过程中，荒田路况不明、夜间视线不佳、打磨机较重等因素共同导致了本案事故的发生。朱梅发没有对自身尽到应有的安全义务，存在一定过失。陈根绿作为朱梅发的个人雇主，于本案事实而言，确实没有预见也不可能预见本案事故的发生，对朱梅发人身损害的发生不存在过错,其所承担的是法律所规定的雇主责任。对于雇主责任而言，并非百分之百的严格责任，在责任比例上仍应考虑当事人的过错再行认定。一审法院认定陈根绿对于朱梅发的损失承担35%的赔偿责任不违反法律的有关规定，本院予以维持。关于陈有亮、陈根绿上诉提出案外人陈功松的责任问题。陈有亮、陈根绿上诉提出，朱梅发系在为陈功松无偿帮工的过程中受伤，应由陈功松负赔偿责任。对此本院认为，朱梅发在本案中并未将陈功松列为被告，陈功松是否承担责任不在本案的审理范围。如朱梅发认为陈功松应承担部分责任，可通过协商或诉讼另行解决。综上所述，朱梅发和陈有亮、陈根绿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4716元（陈有亮、陈根绿预缴），由陈有亮、陈根绿负担；二审案件受理费2907元（朱梅发预缴），由朱梅发负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐志锋审 判 员 聂晓红审 判 员 万利剑二〇二〇年九月十四日代书记员 王 浩