陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终7308号 上诉人(原审原告)：西安创业水务有限公司，住所地：西安市高新区科技路48号创业广场B2702。法定代表人：李杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，该公司人力资源部经理。被上诉人（原审被告）：祝育，女，1969年10月30日出生，汉族，住西安市碑林区金花北路14号院3号楼19号。上诉人西安创业水务有限公司（以下简称“创业水务公司”）与被上诉人祝育劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，祝育系创业水务公司职工。2008年5月17日，创业水务公司与祝育双方签订了《劳动合同书》，劳动合同明确约定合同期限为无固定期限，祝育同意根据创业水务公司生产（工作）需要，在污水厂运行工段部门从事污水处理工作。具体工作内容是鼓风机房操作工，工作地点为西安市。祝育工作时间以综合计算工作制计算，创业水务公司实行月工资制度，祝育月工资为2366元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。2012年11月29日，创业水务公司工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。创业水务公司开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体工作内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。祝育拒绝与创业水务公司签订变更劳动合同协议书。2013年3月14日，创业水务公司召开了第二届职工代表大会第四次会议，通过了《考勤管理制度》、《员工奖惩管理制度》，从2013年4月1日起实行。其中《考勤管理制度》第5.4.2.b.7规定不服从工作调配、经书面通知而本人拒不到岗位工作的按旷工计，第5.4.2.b.8规定‚不服从工作安排或消极怠工不能完成当日工作任务的按旷工计；《员工奖惩管理制度》第5.3.3.3.a规定连续旷工达三日，或一年内累计旷工达五日的属于重大过错行为。2013年3月26日及4月3日，在创业水务公司组织的管理制度培训学习中，祝育在内部培训记录上注明此规章制度内容与程序均违法，不具备任何法律效力，本人不予认可等字样并签名。2013年4月26日，创业水务公司在未征得祝育同意的情况下，单方将祝育具体工作内容变更为设备设施维护岗，后祝育未到岗。2013年6月14日，创业水务公司人力资源部作出《关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同的请示》，称依据公司《奖惩管理制度》第5.3.3.3.a之规定，祝育的旷工行为已构成重大过错行为。创业水务公司可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及公司《奖惩管理制度》第5.3.5.3之规定，与祝育等四位员工解除劳动合同。2013年6月17日，创业水务公司作出《关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知》。同日，创业水务公司工会委员会作出《关于〈西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知〉的决议》，同意创业水务公司作出与祝育等四位员工解除劳动合同的决定。2013年6月18日，创业水务公司作出创业水务人字[2013]16号《西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四名员工解除劳动合同决定的通知》，以祝育自2013年4月26日接到岗位调配通知次日起，虽经生产调度中心多次督促要求祝育到岗报到，开展工作，但祝育一直无故拒绝。依据公司《考勤管理制度》第5.4.2.b.7之规定，祝育的这种行为属旷工行为。截止2013年6月14日，祝育已累计旷工达33天之久为由，决定自2013年6月19日起与祝育等四位员工解除劳动合同，并于当日作出《西安创业水务有限公司解除劳动合同通知书》，决定自2013年6月19日起与祝育解除劳动合同。后祝育向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年7月7日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2014）第223号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认创业水务公司解除祝育劳动关系的行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司自裁决生效后十日内为祝育安排工作岗位；二、驳回祝育其他申请请求。创业水务公司、祝育均不服该《仲裁裁决书》，向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2015）莲民初字第03926号《民事判决书》，判决：1、确认创业水务公司解除与祝育之间劳动关系行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司自判决书生效之日起十日内为祝育安排工作岗位；二、驳回祝育其他诉讼请求；三、驳回创业水务公司诉讼请求。宣判后，创业水务公司、祝育均向西安市中级人民法院提起上诉。2016年8月2日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终5017号《民事判决书》，维持了原审法院（2015）莲民初字第03926号《民事判决书》。后创业水务公司通知祝育到创业水务公司处报到协商祝育工作安排事宜，祝育因不同意创业水务公司变更劳动合同，双方协商未果。祝育向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、创业水务公司支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间的工资154560元及25%经济补偿金38640元；2、创业水务公司支付祝育2013年度未休带薪年休假工资2369元。2017年7月5日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2017）第312号《仲裁裁决书》，裁决：一、创业水务公司自裁决生效后五日内支付祝育生活费108685.17元；二、创业水务公司自裁决生效后五日内支付祝育2013年度未休带薪年休假工资2030.34元。创业水务公司、祝育均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理于2017年9月18日作出（2017）陕0104民初6378号《民事判决书》，判决：一、创业水务公司于本判决书生效之日起十日内支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间的生活费共计116935.17元。二、驳回祝育的其余诉讼请求。创业水务公司、祝育双方均不服该判决，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院经审理于2017年12月19日作出（2017）陕01民终13971号《民事判决书》，判决：一、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6378号民事判决第一项为：创业水务公司于本判决生效之日起十日内支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间工资共计154560元；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6378号民事判决第二项；三、驳回祝育其余诉讼请求；四、驳回创业水务公司其余诉讼请求。2016年9月6日，创业水务公司向祝育发出通知，要求祝育到公司人力资源部报到，落实工作安排事宜。2016年10月10日，创业水务公司作出《西安创业水务有限公司关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案》，对含祝育在内的劳动争议纠纷人员后期工作进行安排部署。2016年10月18日，创业水务公司向公司工会委员会提交《关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报》。2016年10月27日，创业水务公司工会委员会作出《关于劳动纠纷调解专题会议讨论的决定》，对创业水务公司提交的情况汇报进行了指示批复。2016年11月10日，创业水务有限公司工会委员会向祝育作出《通知》，告知祝育接到通知后于11月22日参加公司工会委员会召开的劳动争议相关问题专题会议。创业水务公司于当日作出《劳动争议人员告知书》，单方将祝育原鼓风机房操作工调整为从事污水处理工作、内容为污水处理运营，要求祝育于2016年11月30日前到公司人力资源部办理变更劳动合同手续并到岗报到。创业水务公司、祝育双方对变更祝育工作岗位未达成一致意见双方处于争议之中。2017年7月13日，创业水务公司为执行法院生效判决，向祝育出具《员工报到单》，要求祝育于2017年7月14日持报到单到邓家村生产调度中心报到。后创业水务公司要求祝育采集电子考勤信息，祝育予以拒绝。创业水务公司邓家村生产调度中心于2017年7月26日向公司人力资源部作出《关于对祝育、李明安违纪的处理建议》，建议对祝育解除劳动合同。后创业水务公司向公司工会委员会提交《关于与祝育、李明安解除劳动合同处理意见的报告》，工会委员会于2017年8月8日作出回复，同意解除意见。2017年8月11日，创业水务公司作出创业水务人字﹝2017﹞12号《西安创业水务公司关于与祝育、李明安等两名员工解除劳动合同决定的通知》，以祝育旷工为由，决定自2017年8月20日起与祝育解除劳动合同。2017年8月16日，创业水务公司向祝育作出《解除劳动合同通知书》，决定自2017年8月20日起与祝育解除劳动合同。创业水务公司通过邮政快递形式向祝育送达了《解除劳动合同通知书》，并对送达行为进行了公证。2017年8月22日，创业水务公司在三秦都市报K1-4版面公开登报公告送达解除劳动合同通知书。另查，祝育（申请人）与创业水务公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，祝育向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：确认被申请人解除申请人之间劳动关系的行为无效，继续履行2008年5月17日签订的劳动合同。该仲裁委于2019年1月21日作出莲劳人仲案字（2018）第487号《仲裁裁决书》，裁决：确认被申请人解除与申请人劳动合同的行为无效，恢复双方的劳动关系。创业水务公司不服仲裁裁决，向原审法院提起了诉讼。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，结合祝育提供的薪酬分配方案、工资条及职工安置方案，可证明祝育属于西安市污水处理厂职工，后因企业改制，创业水务公司接收了西安市污水处理厂的全部职工，祝育根据西安市污水处理有限责任公司的《职工安置方案》随之与创业水务公司签订劳动合同，进入创业水务公司工作，属于非因祝育本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，祝育的工龄应该连续计算。创业水务公司曾于2013年6月18日解除与祝育劳动关系的行为被法院生效判决确认无效，后创业水务公司履行法院生效判决，恢复与祝育劳动关系，补发祝育工资，同时应就具体如何继续履行双方之间的劳动关系进行沟通协商。在创业水务公司、祝育双方就变更劳动合同内容未协商一致的情况下，创业水务公司向祝育发放员工报到单，单方要求其于2017年7月14日到邓家村生产调度中心部门报到。后创业水务公司依据祝育拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行视为祝育旷工为由，于2017年8月16日作出解除祝育劳动合同通知书，解除了与祝育之间的劳动合同。创业水务公司在解除祝育劳动关系时，祝育连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的情形。在此情况下，创业水务公司作为用人单位应当慎重使用劳动合同解除权。创业水务公司、祝育双方就变更劳动合同内容产生争议已进行了多次仲裁、诉讼，双方应按照劳动合同的约定经协商一致并采取书面形式变更劳动合同的内容，在双方于2017年7月13日确定祝育工作部门为邓家村生产调度中心后，双方并未就祝育具体从事何种工作岗位工作内容进行协商形成一致意见，在此情况下，创业水务公司安排祝育进行考勤祝育予以拒绝，到创业水务有限公司决议对祝育解除劳动合同不足一月，创业水务公司依据祝育严重违反用人单位的规章制度解除与祝育的劳动合同依据不足，解除行为违反法律规定，鉴于祝育要求继续履行双方之间的劳动合同，故原审法院认定创业水务公司于2017年8月16日向祝育作出的解除劳动合同行为不成立，应继续履行与祝育签订的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：确认西安创业水务有限公司于2017年8月16日解除与祝育劳动合同的行为无效，双方恢复劳动关系。案件受理费10元，由西安创业水务有限公司负担。宣判后，创业水务公司不服原审判决提起上诉称，一、原审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同无效，系认定事实错误。祝育拒绝签订劳动合同变更协议，上诉人安排新的岗位制度和培训，被上诉人一直不配合，拒绝录入考勤信息，导致双方劳动合同无法履行，上诉人解除合同无违法之处。二、原审法院适用法律错误。祝育故意违反公司制度，拒绝履行员工义务，单位依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除其劳动合同并未违反法律禁止规定。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人于2017年8月16日做出的解除与被上诉人的劳动合同之行为有效。2、由被上诉人承担诉讼费。祝育辩称，上诉人在原审中称对解除劳动关系的理由是拒绝采集个人信息，二审又变更为不服从工作安排。单位不得随意变更解除理由，而且原审中单位没有提交采集信息的证据，没有采集信息的事实；单位登报解除程序违法，上诉人在答辩人不存在下落不明的情况下登报解除违法，解聘无效；其劳动合同签的是工人身份，是50岁退休。上诉人在2017年7月26日启动解除答辩人劳动关系相关程序，距离答辩人2017年7月14日返回上诉人公司报到上班仅仅相隔8个工作日，显然属于无视劳动者权利的违法行为。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审查明的事实除“后创业水务公司要求祝育采集电子考勤信息，祝育予以拒绝”外，其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，祝育与创业水务公司之间的劳动争议已经过多次诉讼。生效的(2015)莲民初字03926号民事判决确认创业水务公司2013年6月18日解除与祝育之间劳动关系行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司自判决书生效之日起十日内为祝育安排工作岗位。后祝育向法院申请执行该生效判决，在执行中创业水务公司当庭向祝育送达员工报到单，祝育签收。该报到单仅写明要求祝育于2017年7月14日到邓家村生产调度中心部门报到，但对于祝育具体从事何工种工作岗位双方未能进行沟通协商，未能达成一致意见。虽双方劳动关系按照生效判决予以恢复，但双方后续履行劳动关系的权利义务内容并未予以明确，实质上祝育之前诉讼与创业水务公司争议的工作岗位问题仍未得到具体的解决。在此情况下，创业水务公司的邓家村生产调度中心于2017年7月26日向该公司人力资源部提出对《关于祝育的违纪建议》建议解除劳动合同，后经工会研究，创业水务公司以祝育拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行祝育旷工为由，于2017年8月16日作出解除与祝育的劳动关系的通知书。因双方未能就劳动合同变更协商一致，未能明确后续履行劳动关系权利义务的具体内容，故创业水务公司仅单方以祝育拒绝采集个人电子考勤信息旷工为由解除劳动关系违法。祝育称其并未拒绝采集个人电子考勤信息，创业水务公司亦未能提供证据证明祝育拒绝采信电子信息的事实。而且从双方开始执行法院的生效判决，到创业水务公司作出解除与祝育劳动关系的通知不足一个月。据此，创业水务公司解除祝育的劳动关系缺乏事实依据且违反法律规定，因祝育坚持要求继续履行双方之间的劳动关系，故原审判决解除行为违法，恢复劳动关系并无不当。关于创业水务有限公司上诉提出对原审判决中表述“祝育距法定退休年龄不足五年”有异议，法定退休年龄的认定属于退休审批部门的职责，因创业水务公司的解除行为已构成违法解除，故祝育的法定退休年龄认定问题对本案判决创业水务公司属于违法解除的结果并未有实体影响。综上，创业水务公司上诉认为其解除合法的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人西安创业水务有限公司承担。     本判决为终审判决。审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二○年九月十一日 书 记 员  李 博 文   1