新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终511号   上诉人（原审原告）：曹喜林，男，1974年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：房静，新疆沐言律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：哈密盈鑫房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区光明路28号院内平房（盛泉公司）。   法定代表人：成双，该公司总经理。   委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘卫基，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人曹喜林、上诉人哈密盈鑫房地产开发有限责任公司（以下简称盈鑫公司）因买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人曹喜林的委托诉讼代理人姚震、房静，上诉人盈鑫公司的法定代表人成双，委托诉讼代理人任耘、刘卫基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曹喜林上诉请求：1.依法撤销哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初4697号民事判决第二项，改判支持“盈鑫公司支付曹喜林违约金300万元”；2、一、二审诉讼费、邮寄费由盈鑫公司承担。事实与理由：关于本案违约金的选择适用的问题。双方的基础法律关系是欠款的法律关系，但违约金如何主张是守约方的选择权利，因为对于欠款盈鑫公司违约没有约定欠款利息，而是以其开发的川渝大厦的第8层作价4,000元每平方作为偿还此欠款的保证，但盈鑫公司到期分文未还此欠款，于是在2015年9月29日双方签订了以盈鑫公司开发的川渝大厦第5层每平方4,000元以物抵债的协议，并在此协议第3条约定“盈鑫公司保证于2017年5月1日前将川渝大厦的第伍层的使用权交于乙方，并许诺为乙方同期办理房产双证手续，若违反此约定导致未能按期交付乙方使用，及违约不能同期办理双证，则盈鑫公司愿意承担双倍赔付定金的违约责任。”后又于2015年10月2日盈鑫公司给曹喜林开具了300万元的购房款的收据。但盈鑫公司再一次违约，一房三卖，至今300余万元的欠款未付，以物抵债的房屋也没取得。从上述的过程来看，双方一直是合同的法律关系，后期对于违约金的约定（即定金罚则）虽然是欠款的部分转化，但盈鑫公司一再违约，导致2015年9月29日的协议没有履行，违约责任的约定应当适用。其次，作为曹喜林当然可以选择适用最大能够弥补自己损失的违约金方式，人民法院也可以以当事人（违约方）的申请按照法律规定予以增加或减少。同时根据《最高人民关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，所以曹喜林仅主张了一倍定金的违约责任，是没有任何过高主张的。一审法院判决盈鑫公司承担利息损失，对于遵守诚信守约的曹喜林来讲是极其不公平的，也违反了民法的诚实信用的基本精神。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。   盈鑫公司辩称，二审的审理范围以上诉请求为限。本案中曹喜林虽在事实与理由中提及定金的约定，但其明确主张的款项性质为违约金。违约金的规定来源于合同法，是违约责任的提前预设，而定金罚则来源于担保法，其实质是债权担保，具有担保性质。故违约金与返还定金之间不存在等同关系，曹喜林明确主张的是违约金300万元，双方并未约定该违约金额，故曹喜林的上诉请求不应当被支持。即使曹喜林主张的是返还定金也不应得到支持。曹喜林主张的违约金和返还定金实质来源于同一法律关系，违约金和定金不能同时主张。并且该房屋买卖合同是在还款期限未届满前，曹喜林以我方欠付商混材料款，担保还款计划书中的款项得以受偿，该协议名为买卖合同，实为担保行为，买卖意思表示为虚假表示应属无效，该协议为无效协议，所涉及的定金罚则也属于无效。盈鑫公司主张的欠款本金按照合同约定，应当由王建军签字确认的单据，核实为准，曹喜林未提供该单据，实际的欠付金额并未确定，且我方有证据证明已通过王建军向曹喜林支付了绝大部分款项，在此基础上本案涉及的所有协议及款项存在问题。另，双方约定的定金明显超过法律规定。曹喜林不具备商砼混凝土搅拌资质，王建军签订合同也是和玉兴龙商混站签订，曹喜林不是合同相对方。综上，曹喜林上诉请求无事实及法律依据，请求驳回曹喜林全部上诉请求。   盈鑫公司上诉请求：1.依法撤销哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初4697号民事判决的第一、二、三项，改判驳回曹喜林的诉讼请求。2.曹喜林承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审法院认定本案事实有误，适用法律错误。首先，曹喜林当庭出具曹喜林与盈鑫公司之间于2015年8月17日签订的《协议》。该份证据的真实性及与本案的关联性均得到曹喜林及一审法院认可。但该协议中曹喜林在协议中亲自手书的协议条款内容，一审法院对此的定性是错误的。该份协议中曹喜林所手书的内容可以说明起诉状中的欠款数额是处于不确定的事实状态。按照最高人民法院司法解释的规定，一审法院理应责成曹喜林就盈鑫公司所欠款的数额举证证实，而不是由人民法院主动推理证实。该份协议中，曹喜林手书内容为：“5）本协议欠款金额以王建军签字确认的单据、核实为准”。综合全案的证据，曹喜林始终没有出具任何有关王建军签字确认的单据、有关王建军签字核实的凭据用于证实盈鑫公司实际所欠付的材料款的金额。本案中曹喜林凭借该协议所涉及的欠商混材料款的金额向盈鑫公司进行主张。一审法院错误使用举证规则，应当以曹喜林起诉证据不足予以驳回。其次，本案曹喜林是以买卖合同纠纷为由主张本案的诉讼金额。曹喜林在本案庭审中仅出示两份证据用于证实其诉讼主张，一份是双方于2015年9月29日签署的购房《协议》，协议主要内容为曹喜林向盈鑫公司预付三百万元的购房定金款，购买由盈鑫公司开发的位于哈密天山南路西侧的川渝大厦的房产，盈鑫公司向曹喜林开具三百万元收到购房预付定金款的收款收据，开具收据只是证实曹喜林支付预付定金款的事实。但庭审中，曹喜林当庭确认并没有就此笔款项向盈鑫公司实际支付过三百万元购房定金的事实。购房《协议》中所提及的三百万元的预付定金款是曹喜林庭审中出具的第二份证据《还款计划书》中涉及的盈鑫公司向曹喜林所做还款计划中所列明欠的商混材料款3,350,915.00元。至此，本案的事实就非常的清晰明确，即曹喜林以盈鑫公司欠付商混材料款为由，以与盈鑫公司签订房屋买卖合同为由，担保曹喜林还款计划书中所列明的欠款得以受偿。即该份购房《协议》名为买卖合同实为担保行为。据此，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第24条第一款的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，本案应当按照民间借贷的基础法律关系进行审理。原审庭审时责令曹喜林当庭明确诉由向曹喜林履行了释明义务。在这种情况下，曹喜林却当庭变更原诉讼请求为本案按照购房《协议》的约定索要双倍违约金的房屋买卖合同纠纷的诉由。曹喜林在法庭向其释明后坚持以房屋买卖合同纠纷的诉由继续进行法庭审理的行为，显然违反最高法司法解释24条第一款的规定，应当裁定驳回曹喜林的起诉，而不是按照欠款法律关系继续审理本案并按照欠款法律关系作出判决，原审明显适用法律错误。再次，曹喜林起诉时诉称盈鑫公司向其出具《还款计划书》中涉及的所欠的商混材料款是盈鑫公司从曹喜林处购买的商混材料款，因未支付相应的商混材料款而构成的欠款理由的说法没有事实依据予以佐证证实。庭审中，曹喜林不能出示盈鑫公司购买商混材料所应具有的譬如证明买卖关系发生的合同、料单、发货单、签收单等诸如此类购买商混材料的相关证据，仅在庭审中出示一份盈鑫公司于2015年8月17日出具的《还款计划书》，用于证实其诉讼主张。庭审中，盈鑫公司向法庭出示出具《还款计划书》的当日由曹喜林与盈鑫公司签署的另一份《协议》，曹喜林手书的字样是在签署完本协议并出具《还款计划书》后，另外补充的内容，否则根本不用曹喜林以手书的形式进行补充、也不会有《还款计划书》的出具，因为曹喜林手书的内容与《还款计划书》的还款金额相矛盾，说明双方就本《协议》的欠款金额在签署本协议时，双方均没有确认欠款金额，而是双方共同认可本协议所包含的欠款金额须最终以王建军签字确认的单据核实为准；同时，王建军不在签署协议现场的事实。否则，王建军可以当场对本协议涉及的欠款金额做出确认，就没有必要在协议的空白处进行手写补充。庭审中，曹喜林对盈鑫公司当庭出示的该份《协议》的真实性表示认可。并对王建军系兵建集团项目经理身份予以确认。曹喜林起诉所称的商混材料系王建军代表兵建集团施工时购买的商混材料，并非盈鑫公司从曹喜林处直接购买。正因为如此，即便盈鑫公司承担还款义务，那也必须是直接向曹喜林购买商混材料的负责人王建军对欠付金额作出确认后才能予以还款。在曹喜林不能举证证实其在本案诉讼中所要求的诉讼欠款金额已经过王建军签字确认的单据、核实为准的情况下，曹喜林的诉讼主张就应当认定为没有事实依据。因此，曹喜林的诉讼请求没有事实依据做支持，理应判决驳回曹喜林的诉讼请求。综上，盈鑫公司认为一审法院的判决适用法律错误，判决依据的事实不足。曹喜林的诉讼请求不符合法律规定依法应当裁定驳回起诉。请人民法院依法查清本案的相关事实，正确适用法律，维护法律秩序。   曹喜林辩称，盈鑫公司欠付曹喜林商混材料款3350915元的事实是客观存在，是经双方书面认可的事实，一审法院对此事实认定清楚，法律关系认定正确。曹喜林提交的三份证据均有写明欠款金额，也均有盈鑫公司盖章签字认可，完全符合债权凭证的形式要件，足以证实盈鑫公司欠付3,350,915元款项的事实。盈鑫公司在与曹喜林签订份协、出具还款计划书及收据时，对欠款金额从未提出任何异议，在曹喜林起诉前5年期间，多次向盈鑫公司索要欠款，盈鑫公司对欠款金额从未提出任何异议。2015年8月17日当天同时签订了一份《协议》和一份还款计划书，当时的实际情况是双方当事人及王建军都在场，盈鑫公司的代理律师在庭审时也承认协议在签订时王建军在场，经过了双方的核对，对协议载明的欠款数额3,350,915元予以了确认后出具了还款计划书，并且在一审庭审中双方当事人及代理人都认可先签订协议后出具还款计划书。此后又于2015年9月29日签订了以房抵债的协议并出具了300万元的定金收据。足以明确盈鑫公司所欠货款的事实及金额。关于曹喜林手书“本协议欠款金额以王建军签字确认的单据、核实为准”，还款协议及还款计划书中的欠款金额就是王建军确认的欠款金额，盈鑫公司对其主张的欠款金额存疑未提供任何证据证明。原审法院对欠款金额认定，事实认定清楚，法律适用正确。盈鑫公司在上诉状一开始写到以欠款的基础法律关系判定本案，在后文中又要求法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以民间借贷法律关系审理本案，并要求法院根据上述司法解释第24条规定驳回答辩人的起诉。本案从未产生任何民间借贷法律关系。本案具有定金罚则适用条件，曹喜林所主张的违约金未超过法律规定的标准，依法可以予以支持。曹喜林《购房》协议第3条约定“甲方保证于2017年5月1日前将川渝大厦的第伍层的使用权交于乙方，并许诺为乙方同期办理房产双证手续，若违反此约定导致未能按期交付乙方使用，及违约不能同期办理双证，则甲方愿意承担双倍赔付定金的违约责任。”后又于2015年10月2日盈鑫公司给曹喜林开具了300万元的购房款定金的收据。但盈鑫公司再一次违约，一房三卖，至今盈鑫公司300余万元的欠款未付，曹喜林也未取得涉案房屋。根据盈鑫公司2015年10月2日出具的《收据》显示曹喜林已将欠款中300万元认可为购房款定金，收据上也盖有盈鑫公司的公章，其法人也签字认可。根据定金罚则，收受定金的一方即盈鑫公司未履行交房等义务，应当双倍返还定金，双方也在购房《协议》中做出了相应的约定，故曹喜林有权要求被盈鑫公司支付一倍的定金。另外根据《最高人民关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，曹喜林主张的一倍定金也是没有超出法律规定的标准，依法应当予以支持。一审法院只判决承担利息损失，严重违反了民法的诚实信用的基本精神。盈鑫公司的上诉请求于法无据，依法应当予以驳回。   曹喜林向一审法院起诉请求：1.依法判令盈鑫公司归还欠款3,350,915元、违约金3,000,000元共计6,350,915元。2.本案诉讼费、保险费、保全费、邮寄送达费等所有费用均由盈鑫公司承担。   一审法院认定事实：2014年6月30日盈鑫公司与案外人新疆生产建设兵团工程（集团）有限责任公司签订一份《建筑工程施工合同承包协议书》，将其哈密天山南路川渝商会综合大夏工程承包给新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司施工城建，案外人王建军系盈鑫公司发包的该工程的项目经理，该工程施工过程中，曹喜林为该工程供应商混凝土。2015年8月17日经原、被告协商同意，曹喜林于2014年至2015年度中供盈鑫公司开发的哈密市××路框架综合楼（川渝大夏）的商混材料款项，合计金额为：3,350,915元（叁佰叁拾伍万零玖佰壹拾伍元整），全部由盈鑫公司负责向曹喜林偿付，具体协议如下：1.盈鑫公司向曹喜林出具所欠货款的还款计划书，并保证严格按照还款计划书履行，如有违约，盈鑫公司承担一切责任。2.为保证协议的顺利执行，盈鑫公司请祝秀春先生为本协议担保，如若盈鑫公司不能及时向曹喜林结算结清货款，则由祝秀春先生代理盈鑫公司向曹喜林支付。3.为保证协议的顺利执行及担保人的权益，盈鑫公司特别承诺，若因资金紧张，未能按照还款计划书履约还款，则在盈鑫公司开发的天山南路西侧的川渝大夏的第8层，具体面积以房产证为准，盈鑫公司作价每平方4,000元，出售于曹喜林或担保方，作为偿还此笔欠款的保证。若盈鑫公司按时履行还款协议，则本条协议不予执行。4.本协议一经签字盖章，即为生效，一式四分，复印无效。该协议打印后曹喜林亲笔加一条“5.本协议欠款金额以王建军签字确认的单据核实为准。”，双方以及担保人祝秀春在协议上签字盖公章予以确认。该份协议签订后，盈鑫公司向曹喜林出具一份还款计划书并其法定代表人签名盖章，内容载明：致曹喜林，我公司欠你处供应的商混材料款，合计为3,350,915元（叁佰叁拾伍万零玖佰壹拾伍元整），现经我公司协商，将此笔欠款的还款计划书列出如下：1）在2015年8月25日前，向你处付款3,350,915元。2）在2015年9月至2016年2月1日前，将所欠货款余额叁佰万元全部付清。3）本还款计划书由祝秀春先生为我公司担保，如我方不能及时向你处结算结清欠款，则由祝秀春先生代为支付。4）本还款计划书经我公司签字盖章后，即具备法律效应，若不能按时履约，则我公司愿承担一切法律责任。本案审理过程中曹喜林及盈鑫公司均承认王建军在双方签订协议以及盈鑫公司向曹喜林出具还款计划书时都在场，同时承认协议签订在前，出具还款计划书在后以及祝秀春作为盈鑫公司担保人的事实。之后盈鑫公司未按协议及还款计划书的约定履行付款义务，为此双方于2015年9月29日签订一份协议，协议约定：1.盈鑫公司向曹喜林出售的川渝大厦第五层的房产，作价为每平方米4,000元，暂时估计第五层面积为760平方米，作价为3,040,000元，待日后正式房产证下来后，按照实际平方米计算，双方就总金额再多退少补。2.曹喜林向盈鑫公司预付购房款项3,000,000元，盈鑫公司给曹喜林出具购房收据，并按照曹喜林书面提供的人员名单，同期办理此楼层所有合法手续（房产证及土地证），但办理房产证手续所缴纳的契约及工本费用由原告自行承担。3.盈鑫公司保证于2017年5月1日前将哈密天山南路西侧的19层框架综合楼（川渝大夏）的第五层的使用权交付曹喜林，并许诺为曹喜林使用，及违约不能同期办理双证，则盈鑫公司愿意承担双倍赔偿定金的违约责任。4.为保证本协议的顺利执行及原被告双方的权益，特别请宋崇付先生及摆生玉先生作为本协议的公证人。上述协议上曹喜林、盈鑫公司以及他们请的公证人签字盖章确认。协议签订后，盈鑫公司法定代表人成双于2010年10月2日为其公司欠付曹喜林货款金额3,350,915元中的3,000,000元转化作为曹喜林交付川渝大夏第五层购房款定金，向曹喜林出具收据一张并加以公章确认。后盈鑫公司未按以物抵债协议的约定将其川渝大夏的第五层的使用权交付曹喜林，也未向曹喜林支付所欠货款，引起本案诉讼。一审法院认为，原、被告之间2015年8月17日、2015年9月29日签订的协议以及被告向原告出具的还款计划书系双方当事人的真实意思表示，被告欠原告商混凝土款3,350,915元的事实由被告签字确认的还款计划书及协议予以足以证实。原告要求被告支付货款3,350,915元的诉讼请求原审法院予以支持。关于原告以双方签订的以物抵债形式签订的协议约定主张加被告倍支付违约金3,000,000元的诉求问题，本案基础法律关系是欠款法律关系而不是房屋买卖合同关系，被告未及时支付货款属违约，其违约行为给原告造成欠款利息的损失。原告的欠款利息损失应从被告在还款计划书约定的付款时间到期次日即2016年2月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告抗辩主张以签订协议及还款计划书是不是其自愿签订而是在原告威胁下签订，所欠货款金额不明确，未经王建军签字确认的单据核实，但其未向法院提供相应的证据证实其抗辩意见，故原审法院不予采信其抗辩意见。遂判决：一、哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后二十日内支付曹喜林欠款3,350,915元。二、哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后二十日内支付曹喜林欠款3,350,915元的利息（利息自2016年2月2日起至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告曹喜林保全保险费12,000元。案件受理费56256元，由原告曹喜林负担22649元、由被告哈密盈鑫房地产开发有限责任公司33607元；保险费12000元、保全费5000元由被告哈密盈鑫房地产开发有限责任公司负担。   本院二审期间，盈鑫公司围绕上诉请求依法提交了如下证据。1.曹喜林亲自写的一份单据原件，证明总金额不确定，曹喜林认可王建军给其付了80万元的承兑支票和40万元现金。2.盈鑫公司与哈密市金豪建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，证实7层以上到18层都是由盈鑫公司跟金豪建筑公司购买，与玉兴龙商混站没有关系。曹喜林质证认为，这两份证据从提供的时间、程序上不合法的，这两份证据在一审中作为盈鑫公司是可以提供也应当提供的，而且不能提供的理由我们更不认可，这是从程序上来说的质证意见。再从实体上来说，这一份手写的单据，内容和法人成双所说的证明问题完全不是一回事，而且这个并不是曹喜林签字确认的原件，跟本案不能起到相应的证明作用，如果这个内容确实存在的话，最后一条写了抵房300万。对于与金豪建筑公司签订的混凝土购销合同，真实性、合法性、关联性均不认可，是否实际履行，履行情况也和本案的曹喜林所主张的款项没有任何关系。本院对手写单据的真实性不予确认，对《预拌混凝土购销合同》的真实性予以确认，与本案的关联性不予确认。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是：1.盈鑫公司欠付曹喜林商砼款数额如何确定；2.对曹喜林选择适用违约金条款是否应予支持。   一、关于盈鑫公司欠付曹喜林商砼款数额如何确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第一款规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”因此，法律对胁迫行为的认定规定了比一般民事证明标准更严格的排除合理怀疑标准。盈鑫公司称《协议》《还款计划书》是在威胁情况下签订，但并未提供任何证据证实，亦未提供向公安机关报案等材料予以印证，且未在法定时限内依法申请撤销，难以认定协议及还款计划书、收据系基于其受到威胁而签订。2015年8月17日，盈鑫公司与曹喜林签订《协议》《还款计划书》，盈鑫公司依据《协议》第5条“本协议欠款金额以王建军签字确认的单据核实为准”，认为本案欠款数额不明确。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。付解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。现双方当事人均认可王建军离开工地，下落不明，且均不能提供联系方式，所附条件无法成就。对于王建军下落不明造成盈鑫公司所欠商砼款金额无法判断的情况下，双方应共同承担这种不利后果。本案中，盈鑫公司与曹喜林在签署《协议》的同一天出具了《还款计划书》。且在合同的实际履行过程中，2015年9月29日双方又签订《协议》，约定将川渝大厦第五层房产予以转让，按照实际面积计算，双方就总金额再多退少补。2015年10月2日，盈鑫公司又向曹喜林出具了收到300万元的定金收据。通过双方当事人的行为表现，上述证据已经形成证据链，原审认定盈鑫公司欠付货款金额为3,350,915元并无不当。   二、对曹喜林选择适用违约金条款是否应予支持。本案中，双方签订的《协议》约定；“盈鑫公司保证于2017年5月1日前将哈密天山南路西侧的19层框架综合楼（川渝大夏）的第五层的使用权交付曹喜林，并许诺为曹喜林使用，及违约不能同期办理双证，则盈鑫公司愿意承担双倍赔偿定金的违约责任。”盈鑫公司出具收据，认可其收到定金300万元，故可视为双方约定将欠款转化为购房款，并约定以300万元作为定金担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”盈鑫公司未按期履行协议，构成违约，曹喜林请求依照合同约定判令盈鑫公司承担违约责任具有合同依据，但对违约金的计算，应当受前述法律规定对于定金担保责任的限制。故该违约金的计算可按照合同约定房屋作价304万元的20%计算，即608000元。   综上，一审判决认定事实清楚、但适用法律错误，盈鑫公司未按期履行合同约定构成违约，原审按利息计算损失处理结果不当，应当予以纠正。故对曹喜林的上诉请求部分予以支持，对哈密盈鑫房地产开发有限责任公司的上诉请求不予支持。对保全保险费存在重复处理，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4697号民事判决的第一项，即：“一、哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后二十日内支付曹喜林欠款3,350,915元。   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4697号民事判决的第二、三项，即：“二、哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后二十日内支付曹喜林欠款3,350,915元的利息（利息自2016年2月2日起至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告曹喜林保全保险费12,000元。”   三、哈密盈鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后二十日内支付曹喜林违约金608000元。   四、驳回曹喜林的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费56256元，由曹喜林负担22649元、由哈密盈鑫房地产开发有限责任公司33607元；保险费12000元、保全费5000元由哈密盈鑫房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费64503元，由曹喜林负担30800元，哈密盈鑫房地产开发有限责任公司负担33703元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 九 月 三 日   书  记  员   冯培德