宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2020）宁0104民再3号抗诉机关银川市人民检察院。申诉人（原审被告）：孙斌，男，1972年12月29日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：李红鹏，宁夏综义律师事务所律师。申诉人（原审被告）：孙铭，男，1970年1月27日出生，汉族，宁夏回族自治区中宁县泉眼山水电站职工，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：李红鹏，宁夏综义律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：周立军，男，1975年9月10日出生，汉族，个体，住陕西省镇安县。委托诉讼代理人：吴巍，陕西仁和万国律师事务所律师。申诉人孙斌、孙铭因与被申诉人周立军合伙纠纷一案，本院于2015年3月26日作出（2014）兴民初第2051号民事判决，周立军不服判决提起上诉。银川市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）银民终第1059号民事裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2016年9月1日作出（2016）宁0104民初3号民事判决，孙斌、孙铭不服本院（2016）宁0104民初３号民事判决向银川市兴庆区人民检察院申诉，银川市兴庆区人民检察院以银兴检民（行）监[2017]64010200001号民事再审检察建议书，向本院提出再审检察建议。本院于2018年5月23日作出（2018）宁0104民监2号民事决定书，决定：对银川市兴庆区人民检察院银兴检民（行）监[2017]64010200001号民事再审检察建议，不予采纳。银川市人民检察院向银川市中级人民法院提出抗诉。银川市中级人民法院作出（2018）宁01民抗5号民事裁定，指令本院再审。2019年6月4日，本院作出（2018）宁0104民再11号民事判决，申诉人孙斌、孙铭及被申诉人周立军不服本院判决，均提起上诉。2019年12月18日，银川市中级人民法院作出（2019）宁01民再51号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）宁0104民再11号民事判决，发回本院重审。2020年6月1日，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申诉人孙斌、孙铭及其委托诉讼代理人李红鹏、被申诉人周立军的委托诉讼代理人吴巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银川市人民检察院提出抗诉意见:（一）原审判决认定涉案合伙工程盈余422.9702万元缺乏证据证实。（二）原审判决认定发包方乌海市天宇化工有限公司未付款项135.436万元为合伙期间的盈余，应按约定的比例进行分配缺乏证据证明。（三）本案法院违法送达，剥夺了孙铭行使诉讼的权利。周立军原审诉讼请求：1.孙斌、孙铭向周立军支付合伙盈余款1686807元；2．本案诉讼费用由孙斌、孙铭承担。孙斌、孙铭申诉称，本案涉案工程因亏损而停工，不存在盈余也不存在利润分配，请求驳回周立军的诉讼请求。周立军辩称，孙斌、孙铭没有支付渣车应付款7836905元。对于孙斌、孙铭所说的回购款69万元和未支付的135万元用于支付机械款没有证据不成立。发包方代付的108万元含在未支付的135万元。周立军在原审中提交了以下证据：证据一、合伙协议书原件1份；证据二、出纳交接手续清单1份；证据三、结算单原件1份；证据四、回购清单原件1份；证据五、挖机台板统计表（5、6月）、渣车运输统计表、铲车水车租赁费表、管理人员工资表，共计10页（均系复印件），附合伙工程费用计算清单1份（自制打印件）。再审庭审时提交了询问笔录复印件2份。经质证，孙斌、孙铭对周立军原审提交的证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。对周立军再审时提交的证据的真实性无异议，证明目的有异议。经审查，周立军提交的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院依法予以确认。孙斌、孙铭再审时提交了以下证据：证据一、证明2份，房屋产权证1份，照片4张，住院病历1份；证据二、银行流水1份；证据三、按揭方案确认表2份，租金支付调整表2份，租金支付表2份，账2份，《乌海市坤元商贸有限公司收款收据》4张，询问笔录1份，银行流水1份，调查笔录（赵信平），视频资料1份；证据四、结算单1份，合伙工程费用计算清单1份，五、六月份管理人员工资表1份，四、五、六月份轧车运输统计表1份，四、五、六月份铲车、水车租赁费用统计表1份；证据五、八到十二月份留守人员工资表1份；证据六、成本汇总单1张。经质证，周立军对孙斌、孙铭提交的证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据二、证据三不认可。对证据四中2012年9月5日结算单的真实性予以认可，四、五、六月份工资表认可，四月份渣车运输统计表不认可。对证据五、证据六的真实性、合法性、关联性不认可。经审查，孙斌、孙铭提交的证据一、证据二于本案无关联性，本院依法不予确认。证据三中的律师调查笔录不具有合法性，本院依法不予采信。证据四、证据五符合证据的真实性，但不能实现原告证明目的。证据六系证人任某单方制作，周立军亦不予认可，本院依法不予采信。孙斌、孙铭申请证人任某、陈某出庭作证，证言如下：任某的证言内容：2012年3月，周立军、孙斌、孙铭合伙承包内蒙古乌海市天宇化工煤矿露天开采施工工程，孙斌、孙铭聘用任某为会计，该工程3月份开始，7月停工。停工后任某离职，财务账目交给出纳高志军。孙斌、孙铭提交的证据六成本汇总单系任某亲笔手写。涉案工程没有盈余。陈某的证言内容：孙斌、孙铭承包涉案工程时，聘请陈某担任施工队队长。涉案工程于2012年3月份开始，2012年7月中旬快到下旬停工的。工程结算不太清楚。工程停工之后，周立军、孙斌、孙铭共同派了几个人留守，留守人员工资支出情况清楚。证人任某、陈某的证言能够与其他证据相互应证，本院依法依法予以确认。本院原审认定以下事实：2012年3月6日，周立军与孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份，协议约定，周立军、孙斌、孙铭合伙承包内蒙古乌海市天宇化工煤矿露天开采施工工程，周立军出资100万元，孙斌、孙铭出资50万元；对于合伙盈余周立军分配30%，孙斌、孙铭分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。周立军派驻一名出纳，孙斌、孙铭派驻一名会计共同担任财务管理工作，设立共同账户，共同管理。孙斌、孙铭负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。协议签订后，周立军实际出资85.5107万元，孙斌实际出资596734元（包含垫资291950元、垫付柴油款304784元）。2012年9月5日，周立军与孙斌共同签署了一份“结算单”，二人共同确认：周立军、孙斌、孙铭的合伙体的总工程结算款为1592.8万元，发包方已付1457.364万元，其中炸药款176.3048万元，柴油款772.2284万元，并由孙斌、孙铭从发包方处以借款的名义领取508.8308万元，发包方未付款为135.436万元。后双方合伙终止，因孙斌、孙铭拒绝与周立军清算并分配合伙财产，故周立军诉至本院，请求依法判如所请。再查明，因周立军认为其与孙斌、孙铭双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向本院提出清算申请，申请受理后本院于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军于2014年12月2日又撤回了清算申请。本院原审认为，周立军、孙斌、孙铭之间存在合伙关系。合伙关系成立后，对双方当事人均具有约束力。双方合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算。诉讼中，周立军于2014年6月26日向本院提出清算申请，清算申请受理后本院于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军又于2014年12月2日撤回了清算申请，致使双方进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行。周立军提交的管理人员工资表虽为复印件，但孙斌、孙铭未到庭提出抗辩，该证据记录了管理人员领取工资的明细情况，且出纳系周立军指派，故工资表能够真实地反映出一部分合伙支出。周立军与孙斌于2012年9月5日共同签字确认的“结算单”中记载工程总价款为1592.8万元，发包方已付1457.364万元，在已付款中包括炸药款176.3048万元，柴油款772.2284万元，另外508.8308万元系被告以借款的形式领取，应由孙斌、孙铭举证证明该508.8308万元中是否包含成本支出的金额。现按周立军诉讼请求中自认的合伙工程费用（不包括炸药款）993.525万元，结合“结算单”中记载柴油款772.2284万元，即508.8308万元借款中包含合伙成本支出221.2966万元（993.525万元-772.2284万元），该自认减轻了孙斌、孙铭的举证责任，故本院予以认定。周立军主张的发包方回购合伙资产后获得69.3168万元，但其提交的证据仅为一份打印清单，不足以证明该事实。综上，根据本案现有证据，周立军、孙斌、孙铭合伙工程总价款为1592.8万元，合伙成本为：炸药款176.3048万元，其他成本993.525万元，盈余应为422.9702万元，其中虽有135.436万元债权无证据证明发包方支付给孙斌、孙铭，但合伙协议中约定孙斌、孙铭负责与发包方进行账务结算，2012年9月5日至今近四年，孙斌、孙铭应当积极主张合伙债权以维护合伙人的利益，故该笔135.436万元亦应按约定的比例进行分配。按周立军、孙斌、孙铭约定的分红比例，周立军占分红30%，孙斌、孙铭占分红的60%，故孙斌、孙铭应向周立军分红126.89106万元（422.9702万元×30%）。剩余10%作为奖金，合伙协议中未约定应如何分配，本院酌情由周立军、孙斌、孙铭平均分配，故孙斌、孙铭应向周立军分配奖金14.099万元（422.9702万元xl0%÷3），以上合计，孙斌、孙铭应向周立军分配的合伙盈余款为140.99006万元。孙斌、孙铭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩质证等诉讼权利。本院原审判决：孙斌、孙铭向周立军支付合伙盈余款140.99006万元。案件受理费19981元、公告费600元，共计20581元，由周立军负担3379元，由孙斌、孙铭负担17202元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年3月6日，周立军与孙斌、孙铭签订《合伙协议书》一份，协议约定，周立军、孙斌、孙铭合伙承包内蒙古乌海市天宇化工煤矿露天开采施工工程，周立军出资100万元，孙斌、孙铭出资50万元；对于合伙盈余周立军分配30%，孙斌、孙铭分配60%，剩余10%双方作为奖金分配。周立军派驻一名出纳、孙斌、孙铭派驻一名会计共同担任财务管理工作，设立共同账户，共同管理。孙斌、孙铭负责与乌海市天宇化工有限责任公司签订合同，进行账务结算。协议签订后，周立军实际出资855107元，孙铭实际出资596734元（包含垫资291950元、垫付柴油款304784元）。2012年9月5日，周立军与孙斌共同签署了一份“结算单”，二人共同确认：周立军、孙斌、孙铭的合伙体的总工程结算款为15928000元，发包方已付14573640元，其中炸药款1763048元，柴油款7722284元，并由孙斌、孙铭从发包方处以借款的名义领取5088308元，发包方未付款为1354360元。后双方合伙终止。2012年12月13日，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产。因孙斌、孙铭拒绝与周立军清算并分配合伙财产，故周立军诉至本院，请求依法判如所请。再查明，因周立军认为其与孙斌、孙铭双方在合伙期间合伙开采乌海市天宇化工露天煤矿工程的盈余亏损未进行清算，同时对合伙工程的清算没有约定，双方不能达成清算协议为由，于2014年6月26日向本院提出清算申请，申请受理后本院于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军于2014年12月2日又撤回了清算申请。再审中，孙铭对“结算单”予以认可，孙斌、孙铭对周立军出示的合伙费用计算清单予以认可，但提出该清单中油款应为7722284元。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元。另外，孙斌就发包方未付款1354360元及发包方回购合伙资产后获得693168元陈述为该款已经全部支付所欠机械款及留守人员工资。本院认为，周立军与孙斌、孙铭签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。双方合伙协议是否终止以及盈余亏损情况应当进行清算。诉讼中，周立军于2014年6月26日向本院提出清算申请，清算申请受理后本院于2014年6月26日通过银川市中级人民法院委托选取鉴定机构，在确认鉴定机构期间，周立军又于2014年12月2日撤回了清算申请，致使双方进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等事宜无法进行。周立军与孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日由周立军与孙斌共同签字确认的“结算单”中记载工程总价款为15928000元，发包方已付14573640元，在已付款中包括炸药款1763048元，柴油款7722284元，另外5088308元系孙斌、孙铭以借款的形式领取。周立军出示的的合伙工程费用计算清单中，载明支出租赁费、挖机支出费用、管理人员4-6月工资、渣车费用，合计为5449224元，结合“结算单”中记载柴油款7722284元，炸药款1763048元，合伙支出费用为14934556元（5449224+7722284+1763048）。孙斌、孙铭提出其已支付留守人员8-12月工资95355元、伙食费11462元的主张。经查，留守人员高志军向发包方移交回购的合伙资产时间为2012年12月13日，故在合伙支出中还应包含留守人员8-12月的工资，但孙斌、孙铭提交的工资表中所列留守人员过多，本院可酌情考虑为二人，人员工资酌情考虑支出32000元。对于伙食费11462元，因在周立军出示的的合伙工程费用计算清单中所列人员工资中不含伙食费，合议庭不予支持伙食费。周立军、孙斌、孙铭均认可发包方回购合伙资产后获得693168元，因此，合伙终止时账面余额为15928000+693168-14934556元-32000元=1654612元。其中1354360元在周立军、孙斌、孙铭均认可的2012年9月5日的“结算单”中确认未付，再审中，孙斌辩称该款已全部支付了所欠机械款及留守人员工资，但孙斌、孙铭未提交证据证明。因此，在退还周立军出资855107元以及孙斌出资596734元后，剩余202771元应为盈余款项，应按约定的比例进行分配。按周立军、孙斌、孙铭约定的分红比例，周立军占分红30%，孙斌、孙铭占分红的60%，故孙斌、孙铭应向周立军分红60831.30元（202771元×30%）。剩余10%作为奖金，因合伙协议中未约定具体分配比例，本院酌情由周立军、孙斌、孙铭平均分配，故孙斌、孙铭应向周立军分配奖金6759.03元（202771元×l0%÷3）。综上，孙斌、孙铭应向周立军退还的款项为922697.33元（855107元＋60831.30元＋6759.03元）。原审按照孙斌签署的《送达地址确认书》中确认的地址邮寄开庭传票，并在查找不到孙铭的情况下采取公告送达的方式向孙铭送达相关法律文书，符合法律规定。原审程序合法但认定合伙盈余4229702元的事实错误，导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻落实〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）宁0104民初3号民事判决；二、原审被告孙斌、孙铭于本判决生效之日起十日内向原审原告周立军支付出资及盈余款922697.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费19981元，公告费600元，合计20581元，由原审原告周立军负担8630元，由原审被告孙斌、孙铭负担11351元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 万 东审判员 丁秀琴审判员 周 娟 二○二○年八月三十一日法官助理 王宏蕾书记员 林 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院关于贯彻落实《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）54、合伙人退火时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上予以退还，一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境。4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。