安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终997号 上诉人（原审原告）：赵从杰，男，1975年2月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师 委托诉讼代理人：蒋振东，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黎邦友，男，1962年12月4日出生，汉族，住合肥市肥东县。 委托诉讼代理人：吴新建，安徽新建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽晨晖建设工程有限公司，住所地淮南市凤台县淮滨西路康宁皇冠花园7楼1901室，统一社会信用代码91340421150465794A。 法定代表人：陈松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈春杨，该公司员工。 上诉人赵从杰、黎邦友因与被上诉人安徽晨晖建设工程有限公司（以下简称：晨晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵从杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由黎邦友和晨晖公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。赵从杰对一审判决工程价款及保证金数额没有异议,但一审判决书表述认定合同具有相对性,晨晖公司不是合同当事人,不应当承担责任。对此,赵从杰认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”故晨晖公司应当承担连带责任。其一,合同相对性原则的例外情形适用已经在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中做了明确表述,突破了合同相对性原则,在实际施工人利益保护方面确立了合同相对性原则例外。其二,晨晖公司系本案工程“安徽省凤台县东方国际小区”的承建方,也是发包方。赵从杰与黎邦友(系该公司工程项目经理)签订了施工合同,但本质上赵从杰是实际施工人,而黎邦友作为该公司的项目经理,与赵从杰签订施工合同,系履行职务,有权代理。虽然决算单未加盖建设单位的印章或者法定代表人签字的结算协议,但应当看结算行为是否得到了单位的事后追认。根据《民法通则》第六十六条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经被代理人的追认,被代理人则承担民事责任。”本案中,晨晖公司是知道二人达成的决算事实的,并且已经履行了双方决算单的给付义务,对赵从杰进行了实际的工程价款的支付,应当作为事后被追认(在一审中提交了晨晖公司给付赵从杰工程价款的银行转账单)。另外,本案中《钢筋工承包合同》首页也载明了是赵从杰与东方国际工程项目部签订的施工承包合同,提交的相应工程保证金在合同中也明确载明,黎邦友也是晨晖公司的实际项目负责人、项目部经理,具有对外代表晨晖公司签订该项目施工合同的权力,系有权代理。 黎邦友答辩称，其是挂靠晨晖公司，案涉项目从2015年开始建设，发包方现在已进入破产重整，其与晨晖公司不是代表关系，双方签订的有承包合同。 晨晖公司针对赵从杰的上诉未答辩。 黎邦友上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵从杰的诉讼请求；2.上诉费由赵从杰负担。事实与理由：一、一审判决严重背离事实。黎邦友系挂靠晨晖建筑公司承包工程的个体户,本案涉及工程因政府和开发公司的原因多次停工,为了索要工程进度款,遂采取工人去政府上访,由各班组带队的方式索要,为了骗取政府信任,黎邦友为各班组出具了虚假“决算单”,同时出具了三份,分别交给木工、瓦工、钢筋三个班组。赵从杰持有的2016年12月25日“木工班工程结算单”即是在这种情况下形成,其他两个班组上访回来后都将其销毁,而赵从杰没有销毁,等几年后持虚假证据搞虚假诉讼，黎邦友认为:1.在一审庭审中已申请证人对该虚假证据的形成过程进行了证明。2.该“决算单”没有双方共同结算的事实,也没有工程技术人员、会计、工程监理参加,系单方行为作出。既不符合“决算”的形式,也不符合“决算”的要求,不可能反应真实结算情况。3.黎邦友申请聘请第三方进行结算,一审法院没有支持是错误的。因为本案工程款多少,很容易算出来,赵从杰完成的工程量是固定的,结算单价是有合同固定的,双方来往账目数额是无争议的。4.涉及履行保证金10万元,黎邦友举证证明包含在2016年9月8日工程款中退付给赵从杰。是否退回也需要通过算账才能查明该事实,该问题不仅能证明双方从未进行过“决算”,更能证明聘请第三方进行实际结算的重要性和必要性。二、一审判决严重违反法律规定。最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条,适用的前提是以查明事实为基础,是在双方“决算”的行为真实存在合法的基础上适用。本案争议的主要焦点是“决算”行为的真假问题,不依照事实去对照法律,肯定是错误的。三、黎邦友也是个体,从事建筑行业的清包工工头,涉案工程开发企业目前已进入法院破产程序,工程至今仍处在停工状态，同开发企业结算工程款,不仅困难,而且什么时候能复工都没有期限,黎邦友为该工程的承包已倾家荡产,如果赵从杰的虚假诉讼成功,会导致黎邦友已付过的工程款和保证金再付一次,而且数额巨大。 赵从杰答辩称，结算单的形成系其与黎邦友各自找人在合肥算的账，算账之后其就不再干了，本案的结算单是真实的。 晨晖公司针对黎邦友的上诉未陈述意见。 赵从杰向一审法院起诉请求：1.判令黎邦友向赵从杰支付工程款人民币130337元，利息23460.66元(暂定，利息以130337元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率6％计算，自2016年12月21日起暂时计算至2019年12月20日，共36个月)及款清之日利息；2.判令晨晖公司与黎邦友共同对工程款承担给付连带责任；3.判令晨晖公司与黎邦友向赵从杰连带支付履约保证金人民币100000元，利息98000元(暫定，利息以100000元为基数，按照双方合同约定年利率24％计算，自2015年9月29日起暂时计算至2019年10月28日)及款清之日利息；4.判令晨晖公司与黎邦友共同对保证金承担给付连带责任，以上合计351797.66元人民币；5.本案全部费用由晨晖公司与黎邦友承担。 一审法院认定事实如下：凤台渝安房地产开发有限公司系“东方国际小区”项目工程的发包方，晨晖公司为“东方国际小区Ａ块地1-1＃1-2＃楼、1-3＃楼、1-4＃楼、1-5＃商住楼1-83楼、Ｂ块地2-1＃楼、2-2＃楼、商业2-4＃楼、2-5＃商业楼、2-5＃楼”工程的承建方，晨晖公司将“东方国际小区Ａ块地1-1＃楼”工程分包给黎邦友施工，2015年4月，黎邦友与赵从杰商定将项目“Ａ地块1-1＃楼”钢筋班组工作以包工不包料的方式承包给赵从杰施工，赵从杰于2015年4月27日向黎邦友交付了100000元保证金，由黎邦友给赵从杰出具“借条”一份，借条内容为：“借条，今借到赵从杰东方国际保证金人民币拾万元整（￥100000元），此据，今借人黎邦友，2015.4.27，身份证3401231962××××××××，转帐。”后双方于2015年8月8日签订“钢筋工承包合同”一份，合同约定了工程概况、承包方式及范围、具体工作、工期要求、材料及工用具、质量要求、安全文明施工、工程承包费用及结算方式、双方职责与权限以及保证金使用期及返还等相关权利、义务供双方遵守。后赵从杰与黎邦友于2016年12月20决算，赵从杰应得工程款为8953372元。后因工程款的结算及支付问题发生纠纷，引发本案诉讼。 一审法院认为依法成立的合同受法律保护，且债务应当清偿。赵从杰按照双方签订合同的内容完成了合同的相关义务，同时经双方决算，黎邦友欠赵从杰工程款为8953372元，扣除黎邦友已经支付的工程款765000元，赵从杰主张要求黎邦友支付工程款130337元的诉讼请求成立，依法予以支持。关于赵从杰主张的给付利息23460.66元(利息以130337元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率6％计算，自2016年12月21日起暂时计算至2019年12月20日，共36个月)及款清之日利息，不违反法律规定，依法予以支持。关于赵从杰主张支付履约保证金人民币100000元，利息98000元(利息以100000元为基数，按照双方合同约定年利率24％计算，自2015年9月29日起暂时计算至2019年10月28日)及款清之日利息，因赵从杰与黎邦友签订的“钢筋工承包合同”中对保证金数额及返还的时间及计息有明确的约定，该约定不违反法律规定，黎邦友也收到了赵从杰所交付的保证金，故对于该主张予以支持。 同时一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于黎邦友提出抗辩，给赵从杰出具决算单，目的是为了支持钢筋班组、木工班组和瓦工班组，在三个班组停工期间向有关部门要农民工工资而为，对此抗辩，黎邦友并未提供证据子以证明，故对于黎邦友的该项抗辩理由不予采信。关于黎邦友提出该决算单不是正式的工程结算单，需要对工程量进行审计的问题，在黎邦友不能证实该决算单非真实意思表示的情况下出具，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定不予准许。关于黎邦友辩称赵从杰于2016年9月8日从其处领取的18万元当中，其中10万元是保证金，因该领条中明确载明赵从杰领取的款为工程款，故其抗辩理由不成立不予采信。 对于赵从杰要求晨晖公司承担连带给付工程款及保证金的主张，该案涉案工程系赵从杰与黎邦友签订的“钢筋工承包合同”引发的纠纷，按照合同相对性原则晨晖公司不是该合同关系的当事人，且晨晖公司亦未收取过赵从杰的保证金，故赵从杰依据该合同主张晨晖公司承担连带责任，于法无据不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、十七、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.黎邦友向赵从杰支付工程款130337元，利息23460.66元(按照中国人民银行同期同类贷款利率6％计算，自2016年12月21日起暂时计算至2019年12月20日，共36个月，后续利息支付至欠款清偿之日)，合计153797.66元，于本判决生效后十五日内履行；2.黎邦友向赵从杰返还履约保证金100000元，利息98000元(利息以100000元为基数，以年利率24％计算，自2015年9月29日起暂时计算至2019年10月28日，后续利息支付至欠款清偿之日)，合计198000元，于本判决生效后十五日内履行；3.驳回赵从杰的其他诉讼请求。案件受理费3289元（已减半），由黎邦友负担。 二审中，黎邦友提交证据：安徽晨晖公司内部承包合同复印件一份，证明：其是挂靠晨晖公司，双方是内部承包关系。 赵从杰对该证据质证，1.对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但合同第2页载明黎邦友是项目经理，负责一切事物，并承担全部责任，可以认定黎邦友在案涉项目中担任的职务及代理权限，据此其与赵从杰签订的协议应视为晨晖公司认可；2.该证据可以印证晨晖公司与黎邦友除是管理中的经理外，从项目施工而言，符合转包、分包性质，黎邦友可以代表晨晖公司，晨晖公司应承担责任。 晨晖公司质证认为，对该证据的真实性无异议，合同第6页第12条表明，工人工资由其公司代付，盈亏由黎邦友自己负责，该公司现在的态度是，只要赵从杰与黎邦友两人把账算清楚，公司愿意代为支付。本院对该证据真实性予以确认。 当事人所举其他证据同一审，相对方质证意见同一审，本院认定意见同一审，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决对案涉工程款数额的认定是否正确；晨晖公司是否应承担连带责任。针对上述焦点问题，本院评判如下： 黎邦友将其分包施工的“东方国际小区A地块1-1#楼”工程中钢筋班组工作以包工不包料的方式承包给赵从杰施工，双方于2016年12月20日进行对账，形成一份决算单，黎邦友在决算单上签名予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。本案一、二审中，黎邦友均辩称该决算单不是正式结算依据，是为了停工期间向有关部门追要农民工工资而为，对此其未提供任何证据，黎邦友也未能提供证据证明其与赵从杰进行决算达成价格合意的过程中存在意思表示瑕疵的情形，故该决算单应视为双方对于案涉工程价款的结算达成协议，对双方当事人均有约束力。黎邦友上诉要求重新算账的理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决对于案涉工程价款的认定并无不当，本院依法予以确认。关于赵从杰向黎邦友主张支付工程款的利息问题，因为自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行将不再公布贷款基准利率。根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自此以后人民法院裁判贷款利息基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案工程款的利息2016年12月21日至2019年8月19日，共32个月，利息共计20853.92元（按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算），从2019年8月20日起，应适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院依法予以变更。 关于晨晖公司是否应承担连带责任的问题，赵从杰上诉认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，晨晖公司应承担连带责任，本院经审查认为，晨晖公司不是案涉工程的发包人，该法条不适用本案情形。赵从杰上诉认为黎邦友是晨晖公司的项目经理，与赵从杰签订施工合同，系履行职务行为，为有权代理，对此本院认为，首先若黎邦友是履行职务行为，晨晖公司承担的也不是连带责任；其次，从黎邦友二审提交的证据来看，其虽然与晨晖公司签订内部承包合同，被任命为项目执行经理，但对于案涉工程，实质是由黎邦友一人承包，独立经营、独立核算、自负盈亏，黎邦友只需缴纳管理费，晨晖公司不干涉其独立经营权，黎邦友与赵从杰签订合同，并非履行职务行为，故赵从杰上诉要求晨晖公司承担连带责任没有依据，依法不予支持。 综上所述，赵从杰、黎邦友的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于工程款利息计算存在不妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4864号民事判决第二项“被告黎邦友向原告赵从杰返还履约保证金100000元，利息98000元(利息以100000元为基数，以年利率24％计算，自2015年9月29日起暂时计算至2019年10月28日，后续利息支付至欠款清偿之日)，合计198000元，于本判决生效后十五日内履行”和第三项“驳回原告的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4864号民事判决第一项“被告黎邦友向原告赵从杰支付工程款130337元，利息23460.66元(按照中国人民银行同期同类贷款利率6％计算，自2016年12月21日起暂时计算至2019年12月20日，共36个月，后续利息支付至欠款清偿之日)，合计153797.66元，于本判决生效后十五日内履行”为“黎邦友于本判决生效后十五日内支付赵从杰工程款130337元，利息20853.92元(按照中国人民银行同期同类贷款利率6％计算，自2016年12月21日起暂时计算至2019年8月19日，共32个月)，2019年8月20日之后以130337元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至清偿之日”。 如果未按本判决指定的时期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13154元，由赵从杰负担6577元，由黎邦友负担6577元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 瑞 审判员 王元元 审判员 李 侠 二〇二〇年九月十五日 法官助理姚丽娅 书记员梁婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。