江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3760号上诉人（原审原告）：李翔委托诉讼代理人：张钊，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司，住所地徐州市建国东路29号。负责人：刘静，该公司经理。委托诉讼代理人：史再静，江苏盈灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚小凯，江苏盈灿律师事务所实习律师。上诉人李翔因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司保险代理合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0303民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。李翔上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院以上诉人与被上诉人之间签订的《银行保险销售人员代理合同》及错误地认定被上诉人支付上诉人的工资为佣金为由，判决驳回上诉人的诉请错误。一、中国保险监督管理委员会2010年8月6日发布的《关于进一步规范银保专管员管理制度的通知》(以下简称《通知》)规定，“自2010年8月16日起，公司新招聘银保专管员，应严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，与银保专管员建立劳动关系，签订劳动合同。采取委托代理合同方式管理银保专管员的公司应抓紧整改，在2010年12月31日前完成所有在岗银保专管员的劳动合同签订工作。”被上诉人是实际的用工主体，被上诉人与上诉人签订的银行保险销售人员保险代理合同，是规避法律的行为，不能对抗法律的相关规定，上诉人与被上诉人之间实际是劳动合同关系。二、一审法院没有厘清银行保险销售人员代理合同与劳动合同两者区别，查清上诉人的实际工作性质、工作地点、考勤、薪酬情况，错误地把被上诉人支付给上诉人的工资认定为佣金，从而认定上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人认为，保险销售人员代理合同与劳动合同的区别在于：1、从薪酬看，银行保险销售人员代理合同的销售人员代理成功一次可以按比例收取一次佣金，没有代理成功则无佣金，更无月工资，其佣金是根据业务量发放的。劳动合同：可在所签的年限下领取月工资。2、从性质看：银行保险销售人员代理合同是保险销售代理人合同。保险销售代理人员可在不能出保单的情况下随时出公司。劳动合同，劳动者与单位是雇佣关系合同制，劳动者要遵守单位的规章制度和工作安排，上班期间没有批准不能出公司。合同期满才能解除合同。3、银行保险销售人员代理合同的销售人员的工作地点在银行的各网点，工作内容为销售银行保险。劳动合同，工作地点在公司，从事公司安排的工作。具体到本案，上诉人从入职到离职，没有自主销售过一份保险，一直在公司，从事回访、投诉、销售监察、办公室文员、内勤等工作，上诉人有证据证明上诉人具体从事工作如下，处理银行保险客户投诉并赔款及账目整理，保险赔款(上诉从2009年其处理赔付近十年，有这期间九里公司全部理赔资料)，公司安排的各项排查，查控，各项材料整理归档、上报等公司安排的工作。上诉人严格遵守单位的各项规章制度，上诉人上班期间每天四次打卡考勤，上诉人的工资是按月发放，每月工资稳定。所以上诉人与被上诉人是劳动合同关系，不是银行保险销售人员代理合同关系。中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。李翔向一审法院提出诉讼请求：判令中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司支付经济补偿金77328元(6444元*12月)、赔偿各项社会保险费用损失88530元(2008年3月1日-2019年7月1日)，以上共计165858元。一审法院认定事实：李翔(银行保险销售人员、乙方)分别于2011年7月1日、2013年、2015年10月22日、2017年3月1日与中国人寿保险股份有限公司徐州市分公司(委托人、甲方)签订《银行保险销售人员保险代理合同》。该合同第一页以黑体加粗字体注明：乙方确认在签订本合同前已经获得《保险代理从业人员资格证书》，已知悉了解本合同仅构成甲、乙双方保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。本合同对外不作为任何身份证明。合同第三条约定：甲方授权乙方在本辖区内从事以下委托代理事项：一、代理销售甲方指定的保险产品：包括有偿或无偿地使用甲方制作的保险产品信息披露资料；以甲方银行保险销售人员的身份与客户接洽；为客户进行需求分析和投保方案设计等；二、维护和经营甲方指定的网点，包括辅导、训练银行网点人员的销售活动，协助网点销售甲方指定的保险产品；开展与代理网点的衔接、沟通与协调工作，处理客户投诉；甲方授权的其他网点代理服务活动；三、为甲方指定的投保单或分配的客户提供服务。根据业务需要，甲方有权对乙方代理的业务区域、网点范围、险种及其他授权内容统一进行调整。合同第五条委托报酬的支付一项约定：(一)按照银行保险销售人员管理办法(即《银行保险客户经理管理办法》和《银行保险理财经理管理办法》)的管理要求和相关考核制度，甲方根据乙方代理销售的保险合同的保险费收入支付乙方委托报酬，具体支付标准由甲方按不同险种、不同交费期限和不同交费方式等确定，并予公布。甲方根据政策的变化和业务发展的需要可以统一对委托报酬标准进行调整并予公布。(二)甲方每月根据乙方上一个月的代理销售保险合同的业务情况向其支付委托报酬，委托报酬以转帐方式支。(四)甲方根据乙方的职级支付乙方基本报酬，具体支付标准由甲方确定。合同第六条约定：(一)甲方权利1、依照国家及地方的有关法律法规和行政规章对乙方的委托代理活动进行监督、检查，对乙方履行管理职责。2、对乙方在委托代理活动中违反约定的行为追究相关责任；3、根据保险监管政策的变化和业务发展、管理的需要，制定、调整、公布与保险代理业务相关的各项管理规定，并要求乙方遵守，包括但不限于合同对应的有效期内银行保险销售人员管理办法、保障制度、销售行为规范、单证使用管理规定等；4、根据业务发展需要，调整、调配网点、客户资料等资源；5、以会议(含晨会、夕会等)、培训等方式，要求乙方在规定时间和地点向甲方汇报并沟通委托代理业务进展情况；6、要求乙方在进行保险代理活动时主动收集真实、准确的网点客户信息，并按甲方规定格式建立客户资料档案，实时提供给甲方；7、签发保险单，对乙方在授权范围内代理的保险业务具有最终确认权……2019年6月30日，李翔以中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司没有为其缴纳社会保险费为由离职。李翔当庭陈述：虽然李翔签订了保险代理合同，但2008年3月1日入职至2019年7月1日离职李翔从未销售过一份保险，一直从事保险监察及办公室文员、内勤工作。签保险代理合同的形式是中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司为了规避法律法规的行为。2018年8月至2019年7月，李翔领取中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司发放的款项金额分别为3445.48元、27127.14元、2624元、2624元、4880.32元、3300元、13350元、26050.39元、3508.78元、5721.36元、5306.8元、3500元。关于该数额，李翔解释称：“2019年3月25日的26050元是部门费用，因无法做账，所以做在我身上，已经还给公司2019年2月我没有业务发生，这笔款不是佣金；27000元中了；有24000元是赔付费用，这是应做在销售人员身上的，因销售人员税金较高，故做在我身上，24000元已转给销售人员并转给客户。13350元是我续期督导奖励和工资，公司有文件，非业务所得”。一审法院认为，李翔与中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司之间是劳动合同关系还是委托保险代理关系，应当根据双方签订合同时的真实意思表示以及所签订的合同主要条款的内容及性质结合合同履行的实际情况等因素综合予以认定。具体而言，首先，李翔与中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司之间签订的是《银行保险销售人员保险代理合同》，该合同首部在明显位置以醒目字体注明合同双方仅构成保险代理关系，不是劳动关系或劳务关系。从合同名称及提示内容分析，合同双方均不应存在歧义。而且，也无证据显示合同签订过程中存在中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司方胁迫或欺诈等迫使对方违背自身意愿的情形。因此，应当认定该合同是在双方平等自愿的基础之上签订的，双方真实明确的意思表示即是建立彼此间的保险代理合同关系而非劳动关系。其次，从《银行保险销售人员保险代理合同》约定的双方权利义务内容及报酬支付的标准等事项来看，在报酬、作息时间、安全卫生、保险福利及纪律和管理、违约责任等方面与劳动合同有较大的区别，不具备劳动合同的典型特征。例如，报酬的计算标准，管理的方式、方法等。第三，从双方履行合同的实际情况分析，中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司虽对李翔实际了一定的管理行为，业务培训、考核体系、财务和中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司实施的奖惩办法、考勤管理等，是对保险代理人进行的必要的规范管理，而不是用人单位与员工的内部控制关系；中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司向李翔支付的薪酬也是在李翔保险销售业绩的基础上依据合同约定以佣金形式支付的。从管理方式和报酬的核算方法及支付形式等方面比较，双方履行合同的实际情况也与劳动合同的基本特征不相吻合。综上所述，李翔与中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司之间应属保险代理合同关系，双方的民事法律行为也不构成事实上劳动合同关系。李翔以接受中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司方的管理为由主张双方之间在事实上已构成劳动关系，无充分证据证明，不能成立。其据此提出解除劳动关系并要求中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司支付经济补偿金及赔偿未办理社会保险而造成的损失之诉求，无事实和法律依据，法院不予支持。遂判决：驳回李翔的诉讼请求。为证明上诉主张，李翔在二审中提交如下证据：1、2014年-2019年期间银行明细清单，证明上诉人的月工资数额基本稳定，被上诉人转给上诉人的所谓佣金是客户赔付款、部门办公费用、个别业务员的业务挂账（已经取出或者转给相关业务人员）。2、李翔制作的情况说明，证明银行明细清单中客户赔付款或单位部门办公费用及业务员挂账费用。3、客户赔付明细16张，证明银行明细清单中对应的客户赔付款。4、任务单查询两张，证明上诉人从事内勤工作。5、和经理刘静还有李文跃的微信聊天记录五张，证明上诉人的工作系由单位的负责人刘静及副经理李文跃进行安排，实际工作属于办公室内勤。6、客户退保申请四份及相应转款记录，证明上诉人一直从事内勤工作，并且负责客户的退保损失赔偿等相关工作。7、李翔的工作笔记本一份，证明上诉人从事内勤工作。8、银行转款小票，证明上诉人依据被上诉人的安排转付客户赔付款。9、五个月的考勤记录，可以证明上诉人每天按照被上诉人的工作要求四次打卡考勤，证明上诉人是被上诉人的办公室人员，从事内勤工作。被上诉人公司其他销售人员是每天两次打卡或者不打卡。10、销售人员报告书，证明被上诉人虚构上诉人的业务提成。中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司对上述证据质证意见如下：1、银行明细清单能够证明李翔的月收入金额差距非常巨大，与劳动者在一段时间内收入相对稳定是完全不同的。上诉人所主张的赔付款在该明细单上分别标注为转账、消费、取款等，均为上诉人本人进行处理，不能证明上诉人的证明目的。2、证据2、3、7为上诉人单方制作，真实性、关联性、合法性均不认可。3、证据4涉及业务的相关查询，保险代理人有权利查询相应业务。4、证据5的真实性不能确认，即便真实，也系被上诉人管理人员依据代理合同第六条的规定行使相关权利，上诉人履行第七条的义务。5、对证据6真实性不能确认，即使真实，可以证明上诉人与被上诉人不是劳动关系。如果李翔履行职务，退款应在公司账户进行操作，没有任何一个劳动者愿意从自己的工资中扣钱给公司的客户。6、对证据8的真实性无异议，但该证据无法证明上诉人证明观点。7、证据9即使是真实的，也只能证明上诉人按照代理人的规定按时汇报及沟通业务进展情况，该义务是代理合同第六条约定的义务。8、证据10的真实性不能确认，但该证据能够证明上诉人为销售人员，证明双方是代理关系。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，李翔自2011年至2019年期间四次与中国人寿保险股份有限公司徐州市九里支公司签订《银行保险销售人员保险代理合同》，明确双方之间的法律关系。上述合同主文第一页前部以黑体加粗字体注明：“乙方确认在签订本合同前已经获得《保险代理从业人员资格证书》，已知悉了解本合同仅构成甲、乙双方保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”。合同当事人对该段文字的表述无认知上的障碍。该段文字中明确写明双方不构成劳动关系或劳务关系，体现了合同当事人不依据规制劳动关系方面的法律法规来处理双方争议的意思表示。李翔现依据规制劳动关系方面的法律法规来主张劳动关系下的权益，本院不予支持。综上，上诉人李翔的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月三日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫