北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3795号上诉人（原审被告）：北京天宝纵横工贸有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇辛店村。法定代表人：周延兵，总经理。委托诉讼代理人：李娟娟，女，北京天宝纵横工贸有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：嵇子明，北京市昌平区十三陵镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：北京朝达盛业建筑安装有限公司，住所地北京市房山区大石窝镇后石门村一区23号。法定代表人：邬培军，总经理。委托诉讼代理人：李硕，北京李自永律师事务所律师。第三人：山东阿尔普尔节能装备有限公司，住所地山东省济南市莱芜区口镇汇河大道669号。法定代表人：吴卫平，董事长。委托诉讼代理人：李立新，男，山东阿尔普尔节能装备有限公司法务。上诉人北京天宝纵横工贸有限公司（以下简称天宝纵横公司）因与被上诉人北京朝达盛业建筑安装有限公司（以下简称朝达盛业公司）、第三人山东阿尔普尔节能装备有限公司（以下简称阿尔普尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初10975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宝纵横公司的委托诉讼代理人李娟娟、嵇子明，被上诉人朝达盛业公司的委托诉讼代理人李硕，第三人阿尔普尔公司的委托诉讼代理人李立新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宝纵横公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朝达盛业公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审中，朝达盛业公司主张其在工程中遭受损失，就此仅申请证人出庭作证，但依据证人证言，相关款项应由证人收取，且价格远低于朝达盛业公司主张的数额；2.天宝纵横公司不认可特殊施工确认单的法律效力,“换机费用由经销商承担”的手写内容系李某1签字后他人添加；3.依据合同约定，朝达盛业公司负责设备的设计工作，现室温不够属于设计问题，相关费用应由朝达盛业公司自行承担；4.因朝达盛业公司的施工不达标，验收不合格，政府推迟工程款的支付时间，天宝纵横公司不同意承担迟延付款的责任。朝达盛业公司辩称，同意一审判决，不同意天宝纵横公司的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。1.设备重新安装是因为天宝纵横公司给用户匹配的设备不合理或是有故障，导致温度不够，需要重新安装。朝达盛业公司的施工由天宝纵横公司和阿尔普尔公司三方签字确认，且明确该笔费用由天宝纵横公司承担。2.工程已经交付使用且使用了一个采暖季，应当视为工程验收合格，天宝纵横公司亦承认没有按照合同约定支付工程款，其应当承担违约责任。阿尔普尔公司述称，同意天宝纵横公司的上诉意见。阿尔普尔公司已按照约定履行合同义务，不存在违约情形，天宝纵横公司与朝达盛业公司诉争的问题与阿尔普尔公司无关。朝达盛业公司向一审法院起诉请求：1.判令天宝纵横公司支付工程款37350元；2.判令天宝纵横公司支付违约金52069.5元。一审法院认定事实：2017年7月5日，发包方阿尔普尔公司（简称甲方）、承包方天宝纵横公司（简称乙方）与施工方朝达盛业公司（简称丙方）签订了《空气源热泵供暖系统工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》约定了以下主要内容：“一、承包范围。1.北京市延庆区共计约1000户（暂定，以实际安装数量为准）；2.具体工作内容。（1）空气源热泵设备安装包括室外主机、室内机、循环水泵。（2）系统管道连接，包括氟系统气管液管、水系统冷热水管补水管。（3）强弱电电气线缆安装布设，包括室内机、室外机强电弱电、户外主电缆施工、循环水泵控制线施工。（4）每台机器安装一只漏电断路器或空气开关，根据甲方提供的单机电气接线图，定制成品配电箱，并依据图纸要求进行接线，户表下所有的电气线路包含线路长度不超过30米。若确有必要，线路长度超过30米以上部分，以政府审计核对的数据实结算。（5）各村各户内采暖系统的设计所需面积测量。（6）系统连接及其相关的设备材料、支架、开孔、封堵、修复等。（7）整体安装完工后，自检无误后，由乙方技术人员调试机器，并在甲方指导下运行调试合格的所有施工项。二、施工工期。开、竣工日期：开工日期根据发包方具体时间进行具体安排；竣工日期：2017年10月25日前，必须完成全部非疑难户的安装调试工作，达到正常供暖标准；疑难户问题，完工时间三方具体协商确定。三、合同价款。合同空气源热泵安装价款以单台套为单位计价：3150元（此款为丙方施工费及含60L缓冲水箱等材料费不含税金）。四、工程价款的支付方式。1.合同价款以500台（套）为单位，安装完毕，监理验收合格后乙方支付丙方安装总价款的50%，待甲方收到政府第一笔拨款后，乙方应支付到丙方总价款的90%，待第一个供暖季结束支付到总价款的95%，余下5%价款于2022年结清。甲方对本合同（乙方支付丙方）款项具有同等义务。2.施工过程中如发生实质性工程量增加、减少或变更，按实结算。五、材料、工程的检查、验收。本条款约定的工程验收包括材料验收、工程质量验收、系统调试验收。六、调试运转。丙方应确保调试设备运转正常，若调试不合格，应按下述分清原因和责任，由责任方承担有关损失：1.由于设计的原因调试达不到验收要求，甲方应要求设计单位修改设计，丙方按修改后的设计重新安装，费用另计。2.由于设备制造原因调试达不到验收要求，由设备方（甲方）负责重新更换或修理。丙方负责拆除或重新安装。由甲方承担拆除及重新安装的损失。3.由丙方安装原因调试达不到验收要求，丙方按监理和甲方要求重新安装和调试，并承担相关费用，工期不予顺延。七、违约责任。除三方另有约定外，乙方在本合同约定时间内无故拖延付款的，应视为乙方违约，每逾期1日，乙方应向丙方支付日万分之六的违约金，违约金总额不超过合同的3%，甲方付款时间及比例参照政府与甲方的付款时间及比例。”另查明，朝达盛业公司按照合同约定实际安装551台空气源热泵，总施工费为1735650元。2018年1月4日至2019年8月19日，天宝纵横公司分14笔向朝达盛业公司支付了总施工费的95%，共计1648867元，剩余的5%质保金86783元尚未支付。阿尔普尔公司已向天宝纵横公司付清全部工程款。还查明，朝达盛业公司完成安装后，有7名用户反映地暖温度升不上去，要求将3P机更换为5P机或将5P机更换为6P机。有2名用户反映设备出现故障，要求更换设备。2017年11月1日至2017年11月26日，朝达盛业公司陆续进行二次施工，为共计9名用户更换安装了新设备，并完成调试。庭审中，朝达盛业公司提交了9张特殊施工确认单证明自己重新施工更换了上述9台设备，经项目部同意，以此作为结算依据。9张特殊施工确认单上有天宝纵横公司员工李某1的签字，阿尔普尔公司的签章及员工郭某1的签字。其中，7张特殊施工确认单上载明换机费用由经销商承担，2张特殊施工确认单上载明同意更换。三方当事人一致认可阿尔普尔公司是发包方，天宝纵横公司是承包方（经销商），朝达盛业公司是施工方。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为9台换机费用是否应由天宝纵横公司承担以及换机费用如何计算问题；第二个争议焦点为天宝纵横公司是否应当支付朝达盛业公司违约金。具体阐述如下：第一，根据朝达盛业公司提交的特殊施工确认单，9名用户需要更换设备经过了天宝纵横公司及阿尔普尔公司的确认，并同意朝达盛业公司以此作为结算依据。其中7张特殊施工确认单上明确载明换机费用由经销商承担，且根据《施工合同》中对调试运转的约定，结合9名用户更换设备是出于地暖温度升不上去和设备出现故障两种原因，本院认为换机费用应由天宝纵横公司承担，对于天宝纵横公司主张是朝达盛业公司设计不合理导致返工的辩解意见本院不予采纳；对于换机费用，朝达盛业公司主张每台安装费是3150元，9台安装费共计为28350元，根据《施工合同》中对合同价款的约定，本院对此不持异议。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对于朝达盛业公司主张的每台拆除费1000元，系朝达盛业公司自行估算，缺乏法律依据，本院对此不予支持。第二，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中朝达盛业公司按照合同约定完成了551台空气源热泵的安装工程，天宝纵横公司应当按照合同约定支付工程价款。根据已查明事实，天宝纵横公司并未按照合同约定在第一个供暖季结束支付到总价款的95%，直至2019年8月19日才付清朝达盛业公司总价款的95%，共计1648867元，故本院对于天宝纵横公司主张的总价款的95%的违约金予以支持。根据《施工合同》关于违约责任的约定，经本院核算违约金金额为1648867×3%=49466.01元。对于朝达盛业公司主张剩余5%质保金86783元的违约金，根据合同约定尚未到达给付质保金的时间，故本院对朝达盛业公司此部分诉讼请求不予支持。综上，判决：一、北京天宝纵横工贸有限公司给付北京朝达盛业建筑安装有限公司工程款28350元（于本判决生效后七日内履行）；二、北京天宝纵横工贸有限公司给付北京朝达盛业建筑安装有限公司违约金49466.01元（于本判决生效后七日内履行）；三、驳回北京朝达盛业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天宝纵横公司申请其公司原工作人员李某1出庭作证。李某1在庭审中陈述，其原为天宝纵横公司员工，涉案项目后期用户改装机器、换机，由其在特殊施工确认单上签字，其在现场负责计数，证明确实换机了，其中有两户换机是因为机器出现故障；其签字时，特殊施工确认单上“换机费用由经销商承担”这几个字是没有的，除此之外的手写部分在其签字时就存在；其签字只是代表计数，费用由谁负担其并不知晓；设备最初安装时，是由施工方进场测量面积，交到项目部，由天宝纵横公司和阿尔普尔公司按照施工队测量的面积决定匹配多大的机器。朝达盛业公司、阿尔普尔公司对李某1上述证言均未提出异议。经查，特殊施工确认单上打印部分统一载明“因分装系统或重改方案调整机型等原因，需要重装，造成人工返工”；其中7张载明的原由及住户要求为温度升不上去，用户要求将3P机更换为5P机或将5P机更换为6P机，左下方手写“换机费用由经销商承担”；另外2张载明的原由及住户要求为设备出现故障，无售后人员，用户要求更换设备，左下方手写“同意更换”；上述9张特殊施工确认单左下方的手写部分均系郭某1所写。依据当事人陈述及证人证言，特殊施工确认单是由朝达盛业公司打印，交天宝纵横公司李某1签字，李某1签字后阿尔普尔公司盖章、郭某1签字确认之后交给朝达盛业公司作为结算依据。据此本院确认，特殊施工确认单上“换机费用由经销商承担”的手写内容系李某1签字后他人添加，对天宝纵横公司无约束力。本院补充如下事实：一审判决经审理查明部分载明的《施工合同》中的“一、承包范围”实为合同第三条；“二、施工工期”实为合同第四条；“三、合同价款”实为合同第五条；“四、工程价款的支付方式”实为合同第六条；“五、材料、工程的检查、验收”实为合同第十六条；“六、调试运转”实为合同第十七条；“七、违约责任”实为合同第二十一条。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，阿尔普尔公司、天宝纵横公司与朝达盛业公司签订的《施工合同》系三方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方当事人都应当依据《施工合同》履行各自义务。依据《施工合同》第六条的约定，因设计原因达不到验收要求的，朝达盛业公司重新安装，费用另计；因设备制造原因达不到验收要求的，朝达盛业公司负责拆除及重新安装，由阿尔普尔公司承担损失；因朝达盛业公司的原因达不到验收要求的，朝达盛业公司重新安装，费用自行承担。现朝达盛业公司主张其为9名用户重新安装了新设备，并要求天宝纵横公司支付相应费用。关于9名用户更换设备的原因，依据朝达盛业公司提交的特殊施工确认单，可知其中7户系因原安装的设备机型不合适导致温度不达标故而更换；另外2户系设备出现故障需要更换。上述7户机型不合适导致的重新安装，属设计问题，依据《施工合同》第六条的约定，重新安装的费用另计。该条款虽然没有明确费用的给付主体，但依据《施工合同》关于付款的约定，该合同项下的付款义务主体为乙方天宝纵横公司，故一审法院依据朝达盛业公司的请求判决该7户重新安装的费用由天宝纵横公司承担是正确的，应予维持。天宝纵横公司上诉主张特殊施工确认单上“换机费用由经销商承担”的字样系其公司工作人员签字确认后由他人添加的，该内容确实不能约束天宝纵横公司，但依据特殊施工确认单上载明的原由及住户要求等内容，结合《施工合同》的相关约定，亦足以认定上述7户设备更换的费用应由天宝纵横公司承担。天宝纵横公司上诉另主张朝达盛业公司的设计存在问题，但依据各方当事人陈述，施工中系先由朝达盛业公司对用户住房面积进行测量，进而由天宝纵横公司与阿尔普尔公司依据测量的面积共同确定用户机型，现天宝纵横公司并未提交证据证明朝达盛业公司测量的用户面积存在误差，其上诉主张上述7户重新安装系朝达盛业公司的过错，无事实依据。因此，天宝纵横公司上诉不同意承担上述费用，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于重新安装的费用标准，一审法院依据《施工合同》的约定，确定每台设备重新安装的费用为3150元，具有事实依据，天宝纵横公司对该数额不予认可，但未提交证据予以证明，对其异议，本院不予支持。依据本案查明的事实，其余2户设备更换的原因为设备故障，依据《施工合同》第六条的约定，因设备制造原因达不到验收要求的，应由阿尔普尔公司承担损失，故朝达盛业公司要求天宝纵横公司承担该2户设备更换的费用，与《施工合同》的约定不符，应予驳回。一审法院判决该2户设备更换的费用亦由天宝纵横公司承担，无事实和法律依据，本院予以纠正。综上，天宝纵横公司应支付朝达盛业公司设备更换的费用22050元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《施工合同》明确约定天宝纵横公司应在第一个供暖季结束支付工程款至总价款的95%，否则每逾期1日应支付日万分之六的违约金，总额不超过合同的3%。现天宝纵横公司并未按约在2017-2018采暖季结束时支付完毕上述款项，一审法院依据天宝纵横公司迟延支付工程款的具体时间以及双方合同约定，判决天宝纵横公司支付违约金49466.01元是正确的，应予维持。天宝纵横公司上诉主张迟延付款系因朝达盛业公司的施工不合格导致政府拨款延迟，依据本案查明的事实，虽然涉案工程后期出现设备重新更换的情况，但天宝纵横公司并未提交充分证据证明设备重新更换的原因是朝达盛业公司的施工存在问题，故天宝纵横公司据此不同意支付违约金，证据不足，本院不予支持。综上所述，天宝纵横公司部分上诉请求成立，应予支持，其上诉超出合理请求的部分，应予驳回；一审判决认定因设备故障原因导致更换的2台设备换机费用亦应由天宝纵横公司承担，与当事人合同约定不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初10975号民事判决第二项；二、撤销北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初10975号民事判决第三项；三、变更北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初10975号民事判决第一项为北京天宝纵横工贸有限公司给付北京朝达盛业建筑安装有限公司工程款22050元（于本判决生效后七日内履行）；四、驳回北京朝达盛业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2036元，由北京朝达盛业建筑安装有限公司负担408元（已交纳）；由北京天宝纵横工贸有限公司负担1628元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费1745元，由北京天宝纵横工贸有限公司负担1604元（已交纳），由北京朝达盛业建筑安装有限公司负担141元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  范 磊审 判 员  王爱红二〇二〇年九月十五日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍