江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终458号原公诉机关江苏省南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐多福（曾用名徐多辉），男，1987年2月24日生，汉族，高中文化，住南京市栖霞区，户籍地安徽省霍邱县。2017年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人刘泉，北京大成（南京）律师事务所律师。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人徐多福犯销售假药罪一案，于2020年5月12日作出（2018）苏0106刑初578号刑事判决，原审被告人徐多福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年4月以来，邹某伙同黎某（均已被判决）在租用的广东省广州市白云区金盆郭屋街8号内秘密制造戊巴比妥钠。邹某的女友何某（已被判决）积极参与，在网上发布销售戊巴比妥钠的信息，通过电话、ＱＱ或微信聊天的方式与买方联络，将装有25克／瓶的戊巴比妥钠对外销售。2014年4月3日至2017年2月5日，被告人徐多福经与何某相互联系，从何某处以每瓶300元或320元不等的价格，购得戊巴比妥钠共计2800余瓶，支付价款共计873600元。徐多福将所购戊巴比妥钠予以销售，销售价款不少于875500元。其中在2014年9月至2016年6月间，按每瓶960元的价格销售给南京双阔生物科技有限公司冯某3瓶。邹某等人生产、销售戊巴比妥钠案发后，公安机关从邹某和黎某的租住地查获生产戊巴比妥钠的设备、原料，现场提取疑似物检材，从邹某和何某的居住地查获瓶装白色粉末，从邹某、何某销售的下家李某、林某等人（均已被判决）处查获大量戊巴比妥钠成品等。经鉴定，提取的检材和从上述地点查获的成品均检出戊巴比妥成分。2017年10月11日，南京市食品药品监督管理局作出说明认定：从何某居住地、李某处查获的白色粉末按假药论处。2017年9月14日下午，被告人徐多福在南京市栖霞区内被民警抓获归案。审理中，辩护人申请对相关案件中现场提取的检材和查获的白色粉剂进行重新鉴定。另查，国家对精神药品实行特殊管理，其生产和经营实行总量计划、定点、许可证制度。依据国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》的《精神药品品种目录（2013年版）》中规定，戊巴比妥及其可能存在的盐和单方制剂被纳入精神药品品种目录第二类，戊巴比妥钠系戊巴比妥的钠盐制剂。2019年8月26日，《中华人民共和国药品管理法》第二次修订，其中将规定作为假药论处的条款删除（2019年12月1日正式实施）。上述事实，有经原审质证的户籍资料、证人邹某、黎某、何某、冯某等人的证言、ＱＱ聊天记录、搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、刑事摄影照片、物证检验书、银行账户往来明细、审计报告书、企业工商登记资料、案发及抓获经过、邹某等人刑事判决书、被告人徐多福的供述等证据证实。其中：1.证人邹某、黎某的证言，证实其研制、生产和销售戊巴比妥钠的事实。其中黎某仅负责研制、生产，销售由邹某负责，除此之外未生产或销售其他产品。2.证人何某的证言，证实其负责为邹某生产的戊巴比妥钠进行销售，曾在网上发布过销售信息，以每瓶25克重、250元至350元的价格向李某、林某、徐多福、张某1、张某2等人出售，其与上述下家之间只销售戊巴比妥钠。因物流公司对装有戊巴比妥钠的快递书写为药品字样不予接受，故其在物流单据上未写明戊巴比妥钠，而书写了他物。买家的付款主要汇入邹某及其本人的银行账户。其主动联系了徐多福，卖给徐多福全部为戊巴比妥钠，每瓶单价为300元或320元，没有其他东西，采取邮寄方式向徐多福供货。徐多福通过银行账户支付货款，经核对银行账户明细共计863000元。其住处被查扣的快递单均系向各买家邮寄戊巴比妥钠的存根，其中包括寄给徐多福在2017年2月5日付款60000元所购买的25克／瓶、共计200瓶的戊巴比妥钠。3.被告人徐多福的供述、证人彭某的证言、银行账户往来明细、审计报告书，证实2014年4月3日至2017年2月5日，徐多福使用本人或其妻彭某名下的银行账户，向何某的工商银行账户内转款22笔、共计873600元的事实。4.证人冯某的证言、辨认笔录、ＱＱ聊天记录截图、银行流水，证实冯某经翻看销售记录确认，在2014年9月、2015年11月、2016年6月20日，其分别从被告人徐多福处购买25克装的戊巴比妥钠各1瓶，每瓶价款950元。2017年6月份，冯某还曾通过ＱＱ与徐多福联系，询问有无戊巴比妥钠售卖，徐多福答复说：供货商没有了，不做了。5.QQ聊天记录，证实“拜傲斯生物”和“太原博科生物”通过QQ询问被告人徐多福有无戊巴比妥钠销售，徐多福回复称：没有，搞不到了，供货商不做了。6.证人李某、林某、张某1、张某2、孙某等人的证言，证实其分别通过网络与何某联系购买戊巴比妥钠的事实。购买的戊巴比妥钠的包装均为白色塑料瓶，每瓶重量25克。7.搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、刑事摄影照片、物证检验书，证实公安机关从邹某和黎某的租住地查获生产戊巴比妥钠的设备、原料，提取可疑物质检材，从邹某与何某的居住地查获瓶装白色粉末2瓶，从邹某、何某销售的下家林某、李某等人处查获未销售的白色瓶装粉剂共计109瓶等。经鉴定，上述地点提取物或查获的物品中均检出戊巴比妥成分。8.2017年10月11日南京市食品药品监督管理局作出关于邹某、李某等所涉“白色粉末”产品定性情况的说明，认为涉案产品“白色粉末”符合《中华人民共和国药品管理法》（修订前）所规定的药品特征，应认定为药品。其包装标示均无药品批准文号，也未获得药品监督管理部门的批准。按照《中华人民共和国药品管理法》（修订前）的相关规定，认定上述产品“白色粉末”按假药论处。原审判决认为，被告人徐多福违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人徐多福非法买卖戊巴比妥钠的事实清楚，证据确实、充分；因在本案诉讼期间《中华人民共和国药品管理法》进行了修订，本案不应定性为销售假药罪，而应认定为非法经营罪，故对罪名的指控依法予以更改。为维护国家对药品经营管理的秩序，惩罚犯罪，结合被告人徐多福犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人徐多福犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币五十万元。上诉人徐多福及其辩护人提出，1.原审判决认定徐多福购买了戊巴比妥钠的事实不清、证据不足。因为，徐多福向何某支付87.36万元是用于向何某购买酶制剂或购买鞋子的费用，而且侦查机关没有在其住处查获戊巴比妥钠实物。2.原审判决认定徐多福销售了87.36万元的戊巴比妥钠的事实不清、证据不足。理由是：徐多福除了向冯某销售3瓶戊巴比妥钠外，没有向其他任何人销售过戊巴比妥钠，原审判决是通过销售单价推算出销售总额的，并没有客观证据；而且，在原审中，徐多福的辩护人提交了徐多福销售酶制剂和鞋子的销售记录，但原审判决却错误地将检察机关的举证责任交由徐多福承担，作有罪推定。3.原审判决对徐多福作有罪认定的证据之一，即戊巴比妥钠的鉴定意见与本案没有关联性，不能作为定案证据。其辩护人还提出，1.何某自认其还生产销售鞋子，且一审辩护人向法院提交了一双鞋子和酶制剂的发票，所以不能排除徐多福向何某购买鞋子和酶制剂而不是戊巴比妥钠的可能。2.涉案快递单据（2017年2月5日）记载的所寄货物重量不足200瓶戊巴比妥钠重量的1／2，该单据证实2017年2月5日何某寄给徐多福的物品不是200瓶戊巴比妥钠。3.原审判决认定徐多福销售戊巴比妥钠的证据不足，未形成闭合的证据链条，不排除徐多福向何某购买鞋子、酶制剂的合理怀疑，无法达到刑事案件的证明标准。请求二审法院对徐多福宣告无罪。南京市人民检察院阅卷后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人徐多福的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人徐多福及其辩护人在二审期间均未提交新的证据，南京市人民检察院也没有提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1.关于戊巴比妥钠的鉴定意见能否作为本案的定案证据的问题。经查，在案证据搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、刑事摄影照片、物证检验书、证人邹某、黎某、何某、林某、李某等人的证言，证实公安机关从邹某和黎某的租住地查获生产戊巴比妥钠的原料，提取可疑物质检材，从邹某与何某的居住地查获瓶装白色粉末2瓶，从邹某、何某销售的下家林某、李某等人处查获未销售的白色瓶装粉剂共计109瓶等。经鉴定，上述地点提取物或查获的物品中均检出戊巴比妥成分。证人邹某、黎某、何某的证言证实，何某对外销售的所有戊巴比妥钠均是邹某所生产的，销售下家包括徐多福、林某、李某等人，而且邹某、黎某二人没有生产、销售其他产品。所以，在案证据可以证实何某向徐多福、林某等下家销售的戊巴比妥钠来源相同，作出涉案鉴定意见的鉴定机构资质完备，鉴定程序合法，所作鉴定结论具有法律证明效力，可以在本案中作为定案证据予以采信。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人徐多福是否购买过戊巴比妥钠的问题。经查，在案证据证实何某对徐多福、林某等人销售的戊巴比妥钠全部都是邹某、黎某生产的。证人林某、李某等人的证言及其被公安机关查获未销售的戊巴比妥钠成品，印证了林某、李某在涉案期间从何某处购买的物品均系戊巴比妥钠。上诉人徐多福的供述、证人彭某的证言、银行账户往来明细、审计报告书等证据证实，2014年4月至2017年2月，徐多福共向何某支付22笔货款，总计873600元。虽然徐多福及其辩护人提出，徐多福只向何某购买过鞋子、酶制剂等货物，所付的22笔钱款均为鞋子、酶制剂等物品的货款，但是证人何某的证言证实，其向徐多福只销售过戊巴比妥钠，没有销售其他物品，而且何某的证言中关于其向徐多福销售戊巴比妥钠的数量、单价、总价得到了银行账户往来明细、快递单据等证据的印证。关于快递单据上没有填写寄送货物是“戊巴比妥钠”的问题，何某也作出了合理解释，因为如果填写“戊巴比妥钠”快递公司就不会收货，不予寄送，所以其才填写“材料”。徐多福称其向何某所付87万余元货款全部用于购买鞋子、酶制剂等物品，但对如此巨额货款的酶制剂等货物单价、数量及销售情况、销售去向等日常经营内容，却始终不能地予以清楚的说明，仅以记忆不清进行搪塞，明显不符合经营常识和常情。证人冯某的证言、徐多福与冯某等人的网络聊天记录等证据，证实了徐多福有销售戊巴比妥钠的行为。一审时徐多福的辩护人提交了徐多福酶制剂的销售发票复印件及1双鞋的图片，二审辩护人据此提出，不能排除徐多福向何某购买了鞋子和酶制剂而不是戊巴比妥钠的意见，本院认为前述两份书面材料仅能证明徐多福曾有开具销售酶制剂发票或购买鞋子的行为，不能证实前述物品系从何某处购得，而且何某的证言证实，其只向徐多福出售过戊巴比妥钠，没有出售其他物品。故原审判决认定徐多福向何某购买戊巴比妥钠用于销售的事实清楚，证据确实、充分。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于原审判决认定徐多福向何某购买了87.36万元的戊巴比妥钠是否有误的问题。经查，公安机关查获未销售的戊巴比妥钠扣押物品清单和刑事摄影照片、证人林某、李某、张某1、张某2、孙某等人的证言、微信聊天记录与何某关于戊巴比妥钠的单价、重量、包装容器的供述相印证一致，证实何某销售的戊巴比妥钠每瓶25克。证人冯某的证言及其与徐多福的ＱＱ聊天记录证实，上诉人徐多福出售给冯某的戊巴比妥钠使用了白色塑料外包装，每瓶重25克。证人何某的证言与银行转账记录相互印证，证实何某以每瓶（25克）300元至320元的价格向徐多福销售戊巴比妥钠，在涉案期间徐多福向何某的转账金额均为该单价的倍数，而且银行转账记录也与何某供述的每次向徐多福销售戊巴比妥钠的单价、数量、货款总额等内容相吻合。证人何某称，除了向徐多福出售戊巴比妥钠之外，没有销售其他物品，故原审判决认定徐多福向何某转账的87.36万元全部都是购买戊巴比妥钠的货款并无不当。关于辩护人提出，通过涉案快递单据记载的所寄货物重量可以推导出，2017年2月5日何某寄给徐多福的物品不是200瓶戊巴比妥钠的意见，经查，何某经办的由中通快递公司向徐多福、杨征、何琳、李某、张慧芳（又名张连连）、林某等人寄送戊巴比妥钠的快递单据填写很不规范，除少数单据中记载了寄送物品的重量外，大多数单据并没有载明寄送物品重量，不能依据快递公司不规范的快递单据记载的重量来推导所寄送物品的实际重量，故该辩护意见所依据的基础事实可信度不高，不能成立。原审判决认定的徐多福向何某购买了87.36万元戊巴比妥钠的事实，证据确实、充分，足以认定。相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）徐多福，违反国家规定，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。南京市人民检察院的审查意见成立，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任志中审 判 员 邓 玲审 判 员 刘明世二〇二〇年九月七日法官助理 陈旭霞书 记 员 段清月