辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10160号上诉人（原审被告）：沈阳清华同方信息港有限公司，住所地沈阳市浑南新区中心区D19号（筹建）。法定代表人：刘宝荣，系董事长。委托诉讼代理人：刘振全，男，1957年10月18日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于岩，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳安民消防工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街（天光小区）185号。法定代表人：王志刚，系总经理。委托诉讼代理人：徐勤广，系辽宁申胜律师事务所律师。沈阳清华同方信息港有限公司（以下简称“清华同方”）因与沈阳安民消防工程有限公司（以下简称“安民消防”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。清华同方的上诉请求：1．撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2．判决被上诉人承担合同违约金29.9万元；3．判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由是：双方当事人于2011年1月20日签订消防工程施工协议，约定合同总额为9977909.42元。因被上诉人主要领导被双规，导致被上诉人承担的施工工程长期停滞，无法在约定竣工期限内完工，构成合同违约。上诉人与被上诉人签订了终止合同协议，并将后续剩余工程外委其他单位施工。根据双方当事人在合同第22.2条中的约定，上诉人外委工程应按工程造价的3%计算违约金，因此违约金应为合同总结的3%，即29.9万元。安民消防辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的违约金问题系原合同约定，2015年2月24日双方当事人已经达成终止合同协议书，终止了原合同，且被上诉人没有违约之处，不应当给付违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。安民消防向本院提出诉讼请求：1．请求判令清华同方给付工程款人民币3,998,360.39元；2．请求判令清华同方给付未付工程款利息暂定为人民币10,000元；3．请求确认安民消防在清华同方欠付工程款范围内就涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4．请求判令清华同方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：安民消防、清华同方双方于2011年1月20日签订《建设工程施工合同》（编号：2011-001），合同约定，由安民消防承建清华同方开发建设的清华同方信息港C座消防系统施工工程，工程项目位于沈阳市浑南新区地块，工程内容为地下二层，地上三十层消防系统深化设计、设备购置、安装、调试及报验工程。承包形式为包工包料，合同价款为4,300,000元，结算方式为采用可调价格合同，合同价款调整方法：本合同…发包方专业工程师签字认定并加签发，承包方公章的施工图纸，按承包方实际完成合同约定的承包范围内的图纸中的项目加有效的现场签证按实结算的方式。合同还约定了其他事项。《建设工程施工合同》第29条第2向约定：承包方派驻的现场项目经理为丛来志。承包方需在本合同签订后三日内将该项目经理相关职称证件原件提供给发包方，代发包方考核认可后该经理可作为本项目的项目经理。承包方未经发包方同意而更换项目经理的，发包方从工程款中扣除500,000元作为违约金，发包方有权解除合同并要求承包方赔偿发包方因此所受到的全部经济损失。2011年12月24日，安民消防、清华同方双方签订《AB座消防工程建设工程施工合同》（编号：2011-AB012），约定由安民消防承建清华同方开发建设的清华同方信息港AB座消防系统施工工程，工程内容为A座地下两层，地上二十六层、B座十九层，合同价款为5,652,000元。合同约定的付款方式为工程总价款的35%以房抵付。关于未经发包方同意更换项目经理的违约金约定为200,000元。2014年9月15日，安民消防、清华同方双方签订《负一层员工餐厅消防电气设备安装合同》，合同约定由安民消防承包信息港项目负一层员工餐厅消防电气设备安装工程。合同价款暂定25,909.42元，最终以实际发生合格工程造价为准进行结算。付款方式为按工程进度付款。上述合同签订后，相关工程项目开始施工。2015年2月24日，双方达成《终止合同协议书》，终止了上述三份合同，载明合同约定的A、B、C座消防工程自2011年开工以来，目前尚未竣工。双方一致同意终止上述合同，剩余工程由清华同方外委其他施工单位施工，安民消防给予必要的配合；由双方工作人员对已完工程量进行核算，确定已完工程量结算值，确定后进行工程款账目核对，核对后支付剩余工程款。《终止合同协议书》签订后，清华同方另行委托其他施工单位施工，安民消防、清华同方双方组织了工程量核算工作，但未能全部完成。截止到2015年底，清华同方已经给付安民消防工程款共计4,439,432.73元。因工程量及价款核算未能进行完毕及清华同方认为安民消防施工工程缺少配件及消防卷帘门标牌等事宜存在纠纷，双方对剩余应付工程款存在争议，故安民消防诉至本院。在审理过程中，本院组织双方对工程量及价款进行核算。双方核算后确认案涉工程价款总额应为7,166,097.81元，扣除清华同方已经给付的4,439,432.73元，尚欠工程款金额为2,726,665.08元。现A、B、C座消防工程至今未竣工验收。一审法院认为：安民消防、清华同方签订《建设工程施工合同》，约定由安民消防为清华同方开发建设的清华同方信息港A、B、C座进行消防系统工程施工，后双方虽签订《终止合同协议书》，解除了案涉三份施工合同，但对于安民消防已完成并已交付给清华同方使用部分的工程价款，清华同方应负给付责任。经组织双方核算，尚欠工程款金额为2,726,665.08元。关于清华同方提出的工程中安民消防存在违约情形，给清华同方造成损失，安民消防应支付给清华同方赔偿款及安民消防更换项目经理，应支付清华同方违约金等情形，清华同方可另行告诉，本案不予处理。安民消防诉请清华同方支付工程款利息的主张，在《终止合同协议书》中，双方约定了核算工程量及工程价款事宜，但未约定具体时间，在安民消防起诉之前未进行完毕。安民消防亦称在2016年11月中旬，双方已完成部分工程量核对，故安民消防主张清华同方自2015年10月1日开始给付工程款利息的请求，不予支持。对于其后未顺利进行工程量核对的原因是否在于清华同方，安民消防未提交充分的证据证明。结合《建设工程施工合同解释》中关于利息的规定精神，1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程，安民消防未全部施工完毕，终止时价款也未全部结算，确定清华同方应自安民消防起诉日即2019年1月7日起计算工程款利息。案涉工程尚未竣工验收，且双方已合意解除案涉施工合同，安民消防就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权无主张基础，故不予支持。一审法院判决：一、沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳安民消防工程有限公司支付工程款2,726,665.08元；二、沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳安民消防工程有限公司支付工程款利息（利息计算：以工程款2,726,665.08元为基数，从2019年1月7日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回沈阳安民消防工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费39,587元，由沈阳安民消防工程有限公司承担19,587元，沈阳清华同方信息港有限公司承担20,000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为，关于上诉人主张本案中应由被上诉人承担29.9万元违约金的问题。因上诉人未在原审中就违约金事项提出反诉，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，故原审法院认为上诉人可就该诉求另行诉讼，在本案中不予处理并无不当。对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39587元，由沈阳清华同方信息港有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈铮审判员  王纪审判员  刘冬二〇二〇年九月八日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。