北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终422号上诉人（原审被告）:京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。法定代表人:马志强,总经理。委托诉讼代理人:陈砚鸿,河北远曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘连中,男,1977年10月8日出生,汉族,住河北省廊坊市永清县。委托诉讼代理人:崔伟强,河北天源通和律师事务所律师。原审被告：中铁上海工程局集团第四工程有限公司,住所地天津市中新生态城动漫中路334号创展大厦B座第九层的901、902、903房间。法定代表人:叶成诚,执行董事。委托诉讼代理人:焦永民,男，公司员工。原审被告:中铁上海工程局集团第四工程有限公司雄县制梁场,住所地河北省保定市雄县雄州镇望驾台村。负责人:沈永乐,场长。委托诉讼代理人:王淇,男，公司员工。上诉人京鑫建设集团有限公司(以下简称京鑫公司)因与被上诉人刘连中、原审被告中铁上海工程局集团第四工程有限公司(以下简称上海工程局四公司)、原审被告中铁上海工程局集团第四工程有限公司雄县制梁场(以下简称雄县制粱场)建设工程施工合同纠纷一案,不服石家庄铁路运输法院（2019）冀8601民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷和询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据，合议庭认为不需要开庭审理，故未开庭。本案现已审理终结。京鑫公司的上诉请求：1.依法撤销石家庄铁路运输法院（2019）冀8601民初1092号民事判决书第一项，改判为“被告京鑫公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘连中工程款930427.89元及利息（以930427.89元为基数，自2019年9月16日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费由刘连中承担。事实和理由：一、对于企业所得税,一审法院以京鑫公司未提交证据证明代刘连中交纳了相关费用,而不予在应付给刘连中的工程款中予以扣减,属于认定事实错误。首先，刘连中向京鑫公司开具了票额为309万元的发票,与其要求京鑫公司向上海工程局四公司开具的发票之间存在5093475.3元的差额；其次，开票差额部分按照25％的税率产生的企业所得税为1273368.83元,应由刘连中承担。再次，一审法院对增值税的扣减已明确予以认可,而对企业所得税的扣减却予以否认,明显自相矛盾。二、利息起算日最早只能从刘连中起诉之日起计算,即2019年9月16日，而不应从2019年9月11日起算。刘连中辩称，一、京鑫公司主张的企业所得税没有事实和法律依据。1.其主张的企业所得税没有实际发生，京鑫公司也没有提交证据证实。如造成企业所得税也应该由京鑫公司承担，根据涉案协议的约定，刘连中只承担增值税。2.在2019年3月4日，京鑫公司给刘连中出具证明，证明涉案的400万元是农民工的工资，属于刘连中所有，但是由于京鑫公司该400万元已被法院查封，致使不能支付给刘连中。此种情况下，刘连中没有办法开具相应的增值税发票，因此刘连中提起了执行异议之诉，该执行异议之诉最终被驳回。二、关于利息起算，涉案的400万元是京鑫公司于2019年3月4日出具的证明，证明该款项属于刘连中所有，也就是京鑫公司应当于该日支付给刘连中，故应从该日起计算利息，虽然法院判决2019年9月11日起计息，比刘连中认为起算利息的事件晚几个月，但刘连中对一审判决予以认可。3.虽然一审扣除的增值税金额在计算上有所错误，不应是369783.77元而应是314222.23元，但是刘连中认可该项不利于己的事实。综上，请求法院驳回上诉人请求。上海工程局四公司、雄县制粱场的陈述意见与一审答辩意见一致。刘连中向一审法院起诉请求:1.依法判决京鑫公司、上海工程局四公司、雄县制梁场给付刘连中工程款417万元以及利息(自2019年1月15日即结算日开始按照年利率24%计算至实际给付日止)；2.全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实:雄县制梁场（甲方）与京鑫公司(乙方)签订了一份《京雄城际铁路电力、通信、管道迁改工程施工合同》,该合同中第二条第2项约定:本合同的暂定总价款(含增值税)13306579元,其中不含税价款12096890元，增值税1209689元,最终价格经甲方验收合格的且不超过设计图纸或技术交底的实际完成工程量乘以固定综合单价为准;第六条第2项约定:待建设单位支付相应款项到位,乙方的进度款按合同约定款项的85%支付,经业主、监理验收合格且业主支付甲方相应款项到账后支付至乙方结算价款的95%,剩余5%作为施工过程的质量保证金,待质保期满且业主支付甲方相应款项到位并扣除应扣款项后剩余款项无息支付乙方,若质量保证金不足甲方扣除的乙方无条件补齐;第六条第4项约定:发包人(业主)未将工程款按约支付给甲方,甲方应支付给乙方的款项期限作相应顺延,不承担顺延期间的款项利息和违约责任;第七条约定:履约保证金为合同总额的5%,乙方应于签订本合同时向甲方缴纳履约保证金;双方约定在每月应支付乙方款额中,甲方扣留2%作为农民工工资保证金,用于乙方没有履行支付农民工工资义务时农民工工资支付及相关费用,不足部分由乙方补足。施工期间,乙方无上述事项发生的,甲方于竣工验收合格满一年后不计利息一次性支付乙方;甲方在支付工程进度款时,扣留结算价的1%作为治安综合治理责任保证金,合同履行结束,无任何问题的全额返还;甲方在支付工程进度款时,扣留结算价的2%作为过程安全风险抵押金。该合同还约定了其他内容。2018年11月30日，京鑫公司（甲方）与刘连中（乙方）签订了《项目施工协议及承包责任合同》。该合同约定,第一条工程概况载明建设单位为上海工程局四公司。第二条合同条件第1项约定:乙方交纳给甲方管理费暂定为工程总造价的2%(不含各项税费)；第2项约定:招投标及建筑市场各项行政收费及保证金等均由乙方交纳并承担费用,收据由甲方备案。税金由乙方按国家规定直接缴纳或通过甲方缴纳的,如发生甲方代缴,由乙方向甲方弥补;第3项约定:乙方为该工程责任承担人,对施工合同内容负责并负责该工程的全过程施工及组织管理,成本控制,并承担该工程的全部债务及债权。第三条付款方式第1项约定:建设单位按照合同约定所支付的工程进度款,必须打至甲方指定的账户,进度款到账后,乙方应向甲方申请办理拨款手续,并附带付款用途及付款清单,待甲方核实后,款项再拨付给乙方;第6项约定:工程质量保证金和乙方通过甲方向业主或相关部门交纳的各项保证金、押金等费用均为乙方所有,票据报甲方备案。应由乙方所有的各项保证金押金到达取回条件时,乙方负责向收款单位索要,甲方配合,在收款单位退还相关费用前不得向甲方主张。第四条第3项约定:乙方须向甲方缴纳履约保证金,即在每个工程签订合同之时,总造价在3000万元以内的按1.5%收取;第4项约定:履约保证金返还规定:工程竣工后将所有证件及印鉴还集团公司,并将一套完整的工程竣工资料移交公司存档备案,在建设方将工程质保金支付完后,以到公司指定账户当日为准满两年后确定没有任何遗留问题一次性无息返还履约保证金。合同还约定了其他内容。2019年1月15日,雄县制梁场出具分包结算单,工程施工结算总金额为8183475.31元,其中含有保留金包括履约保证金、质量保证金、过程安全风险抵押金、农民工工资保证金、治安综合质量责任保证金共计1227521.3元。2019年1月22日,京鑫公司已向上海工程局四公司开具了9张增值税专用发票,发票金额为8183475.31元(其中含税额共计743952.29元)。同日,刘连中为京鑫公司预缴了增值税148790.46元2019年1月至6月,雄县制梁场向京鑫公司陆续支付了工程款685万元。后京鑫公司向刘连中支付工程款401万元。2019年3月4日,雄县制梁场、京鑫公司出具《情况说明》,证明2019年1月29日由雄县制梁场支付至京鑫公司账户的400万元是农民工工资预储金,专项用于支付农民工工资。另查明,雄县制梁场为上海工程局四公司的分支机构,为非法人组织。一审法院认为,京鑫公司与刘连中签订的《项目施工协议及承包责任合同》,系当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,一审法院予以确认。合同当事人均应依照合同约定享有权利、履行各自义务。刘连中为涉案工程的实际施工人。庭审中,双方对已完成工程量的总价款共计8183475.3元的事实陈述一致,一审法院对此予以认定。关于刘连中主张的京鑫公司已收取工程款685万元中未向其支付的数额问题。经一审法院审理已查明，雄县制梁场已向京鑫公司支付工程款685万元,京鑫公司向刘连中已付工程款401万元。根据刘连中与京鑫公司所签订的《项目施工协议及承包责任合同》中第三条第一项关于付款方式的约定,建设单位所支付的工程进度款到达京鑫公司的指定账户后,京鑫公司才按照约定流程向刘连中拨付款项。对于已收取工程款中未向刘连中付款的部分,京鑫公司辩称,未付的工程款中应扣除管理费、履约保证金、企业所得税、增值税和附加税、综合税负后,再行支付。刘连中对管理费的扣除予以认可,对扣除其他费用不予认可。针对京鑫公司所辩称扣款项目,一审法院认定如下:1.管理费。刘连中认可扣除该费用,且根据《项目施工协议及承包责任合同》的约定,刘连中需向京鑫公司交纳管理费,为工程总价款的2%即163609.51元(8183475.31元×2%)。2.履约保证金,《项目施工协议及承包责任合同》中约定刘连中需向京鑫公司交纳履约保证金,为工程总造价的1.5%此费用分档累积计算,在建设方每次拨付工程款时按比例扣除。因京鑫公司已收到雄县制梁场的工程款数额为685万元,故刘连中应交纳的履约保证金数额为102750元(685万元×1.5%)。刘连中述称合同已履行完毕,无需再支付履约保证金。该合同尚未履行完毕,且合同中对履约保证金的返还作出了明确约定,刘连中未提供证据证明履约保证金的返还条件已成就,故刘连中的该项述称理由,证据不足,不能成立。3.企业所得税、增值税和附加税、综合税负。《项目施工协议及承包责任合同》中第二条中约定了税金的负担方式。关于增值税,京鑫公司主张其向上海工程局四公司开具的工程款增值税专用发票中含税额为743952.29元,刘连中向其提供的增值税专用发票税额为280939.6元,刘连中已预缴增值税额148790.46元。故刘连中还应承担的增值税数额为369783.77元。刘连中对此虽不予认可,但该项税金按照约定应由其负担,且其并未提交证据证明其已负担了该项费用。故369783.77元增值税金额应在工程款中予以扣减。关于京鑫公司主张的其他扣除税费,其未提交证据证明其代刘连中交纳了相关费用,也未提交证据证明其已交纳了相关费用,现要求在应付工程款中予以扣减,证据不足,一审法院不予支持。因此,扣除以上款项后,京鑫公司尚欠刘连中工程款2203796.72元(685万元-401万元-163669.51元-102750元-369783.77元)未付,应当予以支付。对于刘连中主张的利息,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。因合同对利息并未约定,故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,从雄县制梁场支付给京鑫公司最后一次工程款的时间即2019年9月11日开始计算。对于刘连中主张的雄县制梁场、上海工程局四公司未付工程款。根据《京雄城际铁路电力、通信、管道迁改工程施工合同》、《项目施工协议及承包责任合同》和分包结算单,雄县制梁场、上海工程局四公司辩称其给付的进度工程款已经超过合同约定款项的85%,需等满足上述合同约定的给付条件时再行给付,一审法院认为雄县制梁场、上海工程局四公司的抗辩意见符合合同约定,待满足上述合同约定的给付条件时,由雄县制梁场、上海工程局四公司给付相关工程款。综上所述,刘连中要求京鑫公司给付工程款及利息的诉讼请求,符合合同约定和法律规定,一审法院予以支持。对于刘连中的其他诉讼请求,不符合合同约定和法律规定,一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,判决:一、京鑫公司于判决生效之日起十日内给付刘连中工程款2203796.72元及利息(以2203796.72元为基数,自2019年9月11日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回刘连中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期问的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审期间查明：刘连中还应承担的增值税数额314222.23元，不是369783.77元。2019年9月11日，系京鑫公司最后一次向刘连中支付工程款的时间，不是雄县制梁场最后一次向京鑫公司支付工程款的时间。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院关于《项目施工协议及承包责任合同》合同效力的认定正确，本院不持异议。关于企业所得税应否扣减。本院认为，首先，据京鑫公司所述，双方遵循的是“先开票后付款”的原则，合同依据为《项目施工协议及承包责任合同》第三条第4项和第九条第4项，但是上述条款的约定内容并未明确“先开票后付款”，刘连中对此亦不认可，故京鑫公司提出的由于刘连中没有足额开具发票导致相应差额被作为京鑫公司的企业所得予以计税的上诉理由，没有合同依据。其次，根据《项目施工协议及承包责任合同》第二条第2项的约定，税金由刘连中按国家规定直接缴纳或通过京鑫公司缴纳，如发生京鑫公司代缴，由刘连中向京鑫公司弥补。本案中，京鑫公司承认其主张的企业所得税1273368.83元尚未由其实际缴纳，故按照上述合同约定由刘连中向京鑫公司补足的条件尚未满足。一审法院认定京鑫公司要求企业所得税也应在工程款中予以扣减的意见证据不足,并无不妥，本院予以维持。关于利息起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。对于利息的起算日问题，一审法院认定从京鑫公司最后一次向刘连中支付工程款的时间，即2019年9月11日开始计算，且认定的利息计算方式与金额均无不妥，本院予以维持。关于刘连中还应承担的增值税数额为314222.23元，不是一审认定的369783.77元，此认定不利于刘连中，但鉴于刘连中明确表示认可一审判决，本院不持异议。综上所述，京鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16260元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 晶审 判 员  崔智瑜审 判 员  冀 东二〇二〇年九月八日法官助理  张 玮书 记 员  闫依琳