江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5977号上诉人（原审原告）：孙书海，男，1982年8月22日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上诉人（原审被告）：南京中兴软创软件技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区宁丹路。法定代表人：鲍钟峻，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴传宝，江苏德善律师事务所律师。上诉人孙书海因与上诉人南京中兴软创软件技术有限公司（以下简称软创公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙书海、上诉人软创公司的委托诉讼代理人裴传宝参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙书海上诉请求：撤销一审判决，依法改判软创公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元。事实与理由如下：1.软创公司向孙书海发送信息后，孙书海多次到公司要求上班，但都是被保安拦住不让进入，值班保安明确讲人事已经通知开除孙书海了。软创公司发送的信息只是为了逃避违法解除合同的责任。2018年11月5日上午7：57孙书海正常打卡上班，当天下午13：45，软创公司人事王艳芳要求孙书海不得再到劳动部门去投诉或仲裁，并威胁说要是不答应就开除、后果自负。因孙书海当时没答应，王艳芳说从现在起你不用上班了，公司已经开除你了，随后叫来行政部安保科科长方敬东收走孙书海的工作服和工作证。方敬东在当天14：06把孙书海踢出微信工作群，强行把孙书海赶到公司大门外，不允许其再进入。软创公司关于休息待岗的信息是在2018年11月5日之后发送的，在2018年11月5日时软创公司已经开除了孙书海，构成事实上的非法解除合同。2.一审法院关于加班费和高温津贴的判决是正确的。综上，请求二审法院支持孙书海的上诉请求，驳回软创公司的上诉请求。上诉人软创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判软创公司不予支付孙书海加班费及高温津贴。事实与理由如下：1.软创公司已经按照公司规定向孙书海支付加班费，不存在拖欠加班费的情形。一审法院按照2200元/月或者2500元/月计算加班工资的标准过高，应当按照最低工资标准计算。2.软创公司并未安排孙书海在室外露天作业，而是在保安亭中，不属于室外露天的范畴。保安亭中有电风扇和空调，可将工作场所温度降低到33°C以下，故不符合发放高温津贴的情形。3.孙书海在公司通知其返岗的情况下，明确表示不返岗，视为其自行离职，不应当支付任何的经济补偿或者赔偿。综上，请求二审法院支持软创公司的上诉请求，驳回孙书海的全部诉讼请求。孙书海向一审法院提出诉讼请求：1.要求软创公司支付2018年10月工资7000元；2.要求软创公司支付2013年5月至2018年10月加班费80000元；3.要求软创公司支付2013年5月至2018年10月高温津贴2000元；4.要求软创公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元。一审法院查明，2013年5月21日，软创公司与孙书海签订劳动合同，约定合同期限自2013年5月21日起至2016年5月20日止，试用期3个月。2016年4月25日，双方续签劳动合同，约定期限自2016年5月21日起至2021年6月30日止，每月工资详情以月工资单为准，执行标准工时工作制。孙书海入职后被安排从事保安工作，负责巡查和门岗亭值守，门岗亭可供休息等待和用餐，亭内配备了风扇和空调。孙书海的工作时间为两班倒，白班自8:00至19:00，晚班自19:00至次日8:00。2018年9月21日，孙书海申请仲裁，要求解除劳动合同，由软创公司的关联企业支付经济补偿、工资（加班费）和高温津贴。之后，孙书海撤回申诉。期间，双方就加班费一事产生了激烈的争议。2018年10月起，除2018年10月8日延时加班3.5小时外，软创公司不再安排孙书海加班。2018年11月5日，孙书海报警称软创公司因其投诉加班费一事不让其进单位上班，民警至现场后告知孙书海走法律途径，不得有过激行为。2018年11月19日，孙书海再次申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，孙书海提起本案诉讼。一审中，孙书海明确表示不愿意在本案中一并处理多发工资的返还问题。2018年11月27日，软创公司向孙书海发送短信，内容为因孙书海工作中带有偏激情绪，影响安保团队工作开展，故安排于2018年11月5日起回家休假调整状态，软创公司会按正常出勤标准发放休息期间工资，要求孙书海明确何时能来上班。孙书海答复称，软创公司通知保安不让其进门且通知开除，其已申请仲裁。一审另查明，孙书海在2017年9月21日至2018年3月共计延时加班451.5小时、休息日加班577.5小时、法定休假日加班55小时，在2018年4月至10月共计延时加班451.5小时、休息日加班500.5小时、法定休假日加班33小时。孙书海2017年1月至2018年3月间月工资固定部分合计2200元，另有属于福利的每月450元车贴、每天15元餐贴、每天2.5元高温津贴和每天1元劳保费。2018年4月起，孙书海月工资固定部分上调为2500元。软创公司已按每天2.5元的标准支付孙书海高温津贴。软创公司按照工作日每班延时3.5小时、休息日和法定休假日每班11个小时计算孙书海的加班时间，并以1630元/月为计算基数，计发了相应的加班费。2018年10月起，软创公司按照每月2500元的标准继续支付工资至2019年4月，并在一审诉讼中称还会发放5月份工资。一审法院认为，孙书海与软创公司之间的劳动合同成立、有效。孙书海从事的保安工作，长期处于值守待命状态，软创公司对工作时间进行一定程度的折算，并无不当。但是，软创公司计发加班费的计算基数过低，应予调整为2017年9月21日至2018年3月2200元/月，2018年4月至10月2500元/月。此前的加班费，已经超过时效，一审法院不予保护。因此，软创公司应当补发的加班费差额为2017年9月21日至2018年3月（2200-1630）÷21.75÷8×（451.5×1.5+577.5×2+55×3）=6542.7元，2018年4月至10月（2500-1630）÷21.75÷8×（451.5×1.5+500.5×2+33×3）=8886.3元，合计15429元。软创公司已经支付孙书海2018年10月的工资，孙书海要求支付2018年10月份工资8000元的请求不成立。孙书海存在室外工作的情况，软创公司应当支付2017年9月的高温津贴200元，以及2018年6月至9月的高温津贴计300×4=1200元，扣除已付的2.5×21.75×5=272元后，还应补足1128元。此前的高温津贴，已经超过时效，一审法院不予保护。一审法院还认为，孙书海虽然在2018年11月5日被阻止进入软创公司，但是系对双方曾因加班费问题产生过激烈争议而作出的安排，而孙书海并没有提供证据证明软创公司在当时向其作出过解除劳动合同的决定。从软创公司于2018年11月27日向孙书海发送的短信告知内容看，软创公司自2018年11月5日起安排孙书海带薪休假，一直持续支付正常工资，并且要求孙书海在调整好情绪后报告返岗时间，完全没有解除劳动合同的意思表示。孙书海在此情形下，明确拒绝返岗，应视为其自行离职，故软创公司无需支付赔偿金。软创公司有关返还多付工资的主张，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定，判决：一、南京中兴软创软件技术有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付孙书海加班费15429元、高温津贴1128元；二、驳回孙书海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.软创公司应否支付孙书海加班工资及高温津贴；2.软创公司应否支付孙书海违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，关于第1项争议焦点，根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班加点的，延时加班、双休日加班及法定节假日加班应当按照不低于本人工资的百分之一百五十、百分之二百及百分之三百支付加班工资。本案中，孙书海2017年9月至2018年3月的固定工资为2200元/月，2018年4月至10月的固定工资为2500元/月，一审法院以该数额作为孙书海加班工资的计算基数，符合上述规定。软创公司上诉主张以最低工资标准作为加班工资的计算基数，缺乏制度依据或合同约定，故其该项上诉意见不能成立。一审法院对加班工资的计算有少许误差，但双方当事人均不持异议，予以确认，故本院不予理涉。因孙书海的工作内容包括室外巡查及门岗亭值守，而软创公司未提供证据证明孙书海室外巡查的工作频率及具体室外工作时长，故一审法院认定孙书海具有高温天气下室外工作的情形，据此判令软创公司支付高温津贴，并无不当。软创公司上诉主张不予支付孙书海高温津贴，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙书海主张软创公司与其解除劳动合同，但其在一审中提供的被踢出微信工作群的证据仅能证明其被暂停工作，不足以证明软创公司与其解除劳动合同。另外，孙书海在二审中述称，软创公司的人事才具有与其解除劳动合同的权力，故其在一审中提供的与软创公司保安的对话，亦不足以证明软创公司与孙书海解除劳动合同的事实。从软创公司向孙书海发送的短信内容以及向其发放工资至2019年4月的事实来看，软创公司并无与孙书海解除劳动合同的意思表示及实际行为。孙书海上诉主张软创公司非法与其解除劳动关系，并据此要求软创公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，孙书海及软创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月七日书记员王宇白