云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1113号上诉人（原审被告）：西双版纳三山生物科技有限责任公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县勐仑镇。法定代表人：曾政权，董事长。委托诉讼代理人：许达宇、李治，云南乾鹏律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐涛，男，1989年12月10日出生，汉族，身份证住址四川省泸县。委托诉讼代理人：罗建云，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：曾政权，男，1972年4月12日出生，汉族，身份证住址四川省攀枝花市东区，现住。原审被告：唐波，女，1969年5月9日出生，汉族，身份证住址四川省攀枝花市东区。上诉人西双版纳三山生物科技有限责任公司（以下简称版纳三山公司）因与被上诉人徐涛、原审被告曾政权、唐波建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2019）云2823民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日开庭进行了审理。上诉人版纳三山公司的委托诉讼代理人许达宇、李治，被上诉人徐涛及委托诉讼代理人罗建云到庭参加诉讼。原审被告曾政权、唐波经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。版纳三山公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审或查明事实依法判决；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误、程序错误，致判决结果错误，损害上诉人的合法权益。为正确适用法律，依法维护上诉人的合法权益，请依法撤销一审判决发回重审或查明事实依法判决。诉讼过程中，上诉人版纳三山公司补充事实及理由如下：一、关于一审法院错误适用简易程序的问题。1.本案双方争议极大，且涉及专业的司法鉴定，一审法院适用简易程序处理本案违反了《中华人民共和国民事诉讼法》简易程序的规定，在案件处理十个月未结案的情况下应当依据民诉法第一百六十三条之规定裁定转为普通程序审理，对案件进行合议；2.本案争议事实不符合民诉法解释第二百五十六条的规定；3.本案被告方的人数为三人，符合民诉法解释第二百七十五条第三款不适用简易程序当事人一方人数众多的规定；二、本案一审已超过简易程序审理案件必须在三个月内结案的审理期限。1.根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第六款，不计入审限的期间只有公告及鉴定期间，本案不涉及公告；2.鉴定期间的问题。首先，本案鉴定期间的起算日期确定，2019年5月7日第一次开庭同意鉴定并交接的次日开始计算，也就是2019年5月8日；其次，工程造价鉴定意见出具时间为2019年9月30日，工程质量鉴定的退件时间为2019年11月13日，鉴定期间自2019年5月8日起至2019年11月13日止；本案2019年3月6日立案受理，到第一次开庭之日已经过了两个月零两天的时间，2019年11月14日起至2020年1月10日一审法院作出判决时，又经历快两个月的时间，因此，一审法院在没有将简易程序转为普通程序审理的情况下，已经超审限，审判程序违法。工程造价鉴定意见是在2019年11月21日作出，鉴定中心已经对异议进行回复，即使按照2019年11月22日期间截止日进行计算，亦超审限。三、一审法院未对举证期限届满后判决前才出现的对定案有重大影响的证据进行评判，导致事实认定错误，判决结果错误；四、在上诉人和原审被告对工程造价司法鉴定及鉴定的异议回函存在极大的异议的前提下，一审法院在未向案件当事人示明对该鉴定意见是否需要补充鉴定、重新鉴定、复核鉴定的情况下，直接采纳鉴定材料不完整，鉴定方式、标准、仪器设备使用不当，鉴定结论不科学不准确，鉴定结论与其他证据有矛盾，鉴定程序不合法的鉴定意见作为定案证据，属于事实认定错误；上诉人认为，司法鉴定必须中立地、客观地完成。司法鉴定机构必须对没有经过司法认定存有争议的事实进行客观、科学的界定和评估，而没有权力对双方存在争议的工程签证进行认定并累加得出只有利于被上诉人一方的结论；五、司法鉴定机构有资质鉴定人员未按照相关司法鉴定程序的要求到场进行科学的现场测量，导致数据与相关测绘机构的数据出现重大误差的结果；六、上诉人认为据以鉴定的资料不完整，司法鉴定人在鉴定过程对工程量进行鉴定必须以施工设计图等相关资料为准进行鉴定才能得出客观鉴定结论；七、本案工程质量确实存在质量问题，质保期的约定违反了国务院《建设工程质量管理条例》的规定，但对该事实一审法院也未做评判，导致事实认定错误。综上，一审法院程序违法、鉴定程序违法，导致事实认定不清，适用法律错误，请二审法院查明后依法撤销原判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。徐涛辩称，审结案件的审理期限没有超过审限。一审诉讼过程中，又增加两个被告，由于送达原因导致需要一定时间，在庭审过程中又增加鉴定申请，包括上诉人也提出了质量问题。一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，由于上诉人没有交纳鉴定费导致质量问题没有鉴定。一审鉴定时间符合法律规定。对于上诉人提出使用鉴定的仪器标准问题。我国法律并没有规定不可以使用皮尺丈量。鉴定意见书现场勘验记录表有曾政权的签字，曾政权认可测量结果，有曾政权在场的照片足以证明上诉人参与了现场测量。在整个鉴定过程被上诉人提供了相关的资料。对于工程质量问题，如有质量问题，曾政权就不应当使用建好的工程，被上诉人一审提供了曾政权专门拉横幅，用以证明开业的时间为10月17日。既然上诉人申请质量鉴定，其就应当提起反诉，其不交鉴定费撤回是其放弃自己的权利。综上，上诉人为拖延时间延缓支付工程款的目的是不当的。请二审予以驳回上诉人的上诉请求。曾政权提交书面陈述意见称，首先，曾政权对股东不承担责任的一审判决没有异议，但对一审适用简易程序审理争议极大的案件有争议，被上诉人申请的鉴定存在问题，曾政权同意上诉人的观点，请二审法院依法审查。其次，曾政权对二审上诉人提交的证据予以认可，请二审法院依法裁判。唐波未作述称。徐涛向一审法院起诉请求：1.判决版纳三山公司向徐涛支付拖欠的工程款1048579元；2.判决版纳三山公司向徐涛支付2018年10月17日至2019年02月16日上述工程欠款利息19573.50元；3.判决版纳三山公司从2019年02月16日开始至欠款还清之日止，以上述工程欠款为基数，以中国人民银行同期贷款利率向徐涛支付工程欠款利息；4.判决曾政权对以尚欠款在设立版纳三山公司时认缴出资3000万元范围内承担连带清偿责任；5.判决唐波对以尚欠款在设立版纳三山公司时认缴出资1OOO万元范围内承担连带清偿责任；6.判决版纳三山公司、曾政权、唐波承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月15日，发包方西双版纳三山生物科技有限责任公司（甲方）与承包方徐涛（乙方）就勐仑-台湾有机农产品加工观光园休闲食品（一区）建筑工程项目签订《休闲食品一区建筑工程施工合同》1份。合同约定，工程范围为办公楼及厂区展厅、生产厂房（生产车间）、辅助车间、检验楼、员工公寓和值班室、卫生间以及厂区围墙等附属工程；建筑面积约6500㎡，最终以实际竣工面积为准。合同总价约312万元，以最终结算额为准。承包方式采用包工不包料大清包形式承包，即工程项目中所需主材由甲方负责提供，其余的全部由乙方承包。承包内容包括该工程项目中属建筑、结构所包含的全部施工范畴，即除门窗、扶手栏杆的制作安装，以及屋面防水、给排水、电气、消防、弱电、道路、绿化、建筑二次装修等安装工程外所有的施工内容；包括土方开挖回填、建筑基础、结构、墙体、楼板、屋面、地坪等；包括钢结构制作安装，屋面瓦、墙皮瓦制作安装、防腐等；包括建筑工程中所有预埋件、预留孔的制作安装等；包括建筑工程周边场坪（除厂区道路外）等；包括甲供材料卸车、场内倒运，以及与专业安装配合施工的工作等；包括甲方现场指定的施工内容等。承包单价，建筑工程480/㎡；钢结构工程120/㎡；厂区围墙200元/米，按中心延长线长度计；槽池项目480元/㎡，按水平投影面积计；零星用工200元/人天；土方机械100000元包干；卸车费用依据甲方代表现场确认；超深费用由双方依据市场综合价格协商确认。计量方式，依据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GBT50353-2013所明确的计算规则，按实际施工建筑面积计量；单层建筑高度或槽池净深度超过3.5米的，按两层建筑面积计。双方还就进度计量及价款的分期支付进行了约定，截止全部建筑及周边场坪整体完工并经整体验收合格，累计支付建筑总价97%；质保金3%，质量保修期为一年。合同还约定了其他事项。2018年8月26日，版纳三山公司与徐涛签署《工程收尾情况说明》1份。徐涛对其承建的勐仑-台湾有机农产品加工观光园劳务工程做出说明，施工合同的所有内容已全部完成；8月30日前清场；工程未验收，发包人提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由发包人承担责任。同时使用或动用之日起，视为甲方默认为验收合格，当日作为验收合格日。情况说明还说明了其他事项。2018年10月17日，勐仑-台湾有机农产品加工观光园顺利开业。2018年12月27日，版纳三山公司接收竣工结算资料。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，徐涛承揽施工完成的“勐仑-台湾有机农产品加工观光园休闲食品（一区）建筑工程”的工程造价为3386408.89元。截止庭审结束，版纳三山公司累计向徐涛支付工程款2493970.50元。另查明，版纳三山公司成立于2015年8月25日，注册资本，属于自然人投资或控股的有限责任公司。该公司股东为曾政权和唐波两人，其中，曾政权持股比例为75%，认缴出资3000万元，认缴出资日期为2021年12月31日；唐波持股比例25%，认缴出资1000万元，认缴出资日期为2021年12月31日。一审法院认为，本案系徐涛对涉案工程进行建筑和安装过程中，因工程价款的支付所引起的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同无效。在本案中，承包人为自然人，不具备建筑施工资质，其于2017年7月15日与发包方版纳三山公司签订的《休闲食品一区建筑工程施工合同》应属无效。但鉴于徐涛承包的全部工程已竣工并交付版纳三山公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，徐涛有权请求参照合同约定就其实际完成的工程量支付工程价款。对于徐涛主张的工程款问题。根据云南天禹司法鉴定中心作出的徐涛承揽施工完成的“勐仑-台湾有机农产品加工观光园休闲食品（一区）建筑工程”的工程造价为3386408.89元的鉴定意见，扣除西双版纳三山生物科技有限责任公司累计向徐涛支付工程款2493970.50元后，支持892438.39元。因本案涉案工程已经交付使用，版纳三山公司并未就工程质量提出反诉，对于版纳三山公司提出的徐涛工程质量等问题不是本案的审理范围，不做评价。对于徐涛诉请的利息问题。在本案中，虽双方未提交明确的建设项目的交付时间，但徐涛提交证据已经证明版纳三山公司的“勐仑-台湾有机农产品加工观光园”，即本案徐涛的建设项目于2018年10月17日顺利开业，同时亦可说明徐涛建设的本案工程至少于2018年10月17日已经向版纳三山公司交付使用。故对于徐涛主张的利息，自2018年10月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%支持32545.88元（892438.39元×4.35%/年÷365天×306天）。自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起徐涛主张的利息，以未付款892438.39元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项付清之日止。对于徐涛要求曾政权、唐波在其未足额出资的范围内与版纳三山公司就涉案工程款的支付承担连带责任的问题。在本案中，版纳三山公司注册资本，曾政权认缴出资3000万元，唐波认缴出资1000万元。截止本案诉讼时，虽曾政权与唐波均未缴足出资，但曾政权、唐波认缴出资的最后日期均为2021年12月31日，出资期限未届满；曾政权、唐波在其认缴出资期限届满前，享有期限利益。在版纳三山公司丧失法人资格以前，徐涛无权要求曾政权、唐波提前出资。故对于徐涛要求曾政权、唐波在其未足额出资的范围承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、版纳三山公司于判决生效之日起10日内支付徐涛工程款892438.39元及2018年10月17日至2019年8月19日利息32545.88元，合计924984.27元；并支付以892438.39元为基数自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回徐涛的其他诉讼请求。案件受理费14413元，因本案适用简易程序审理，减半收取7207元，由徐涛负担682元，由版纳三山公司负担6525元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人版纳三山公司提交的不动产权籍调查表、房产实测技术报告、关于中介服务机构入驻实体政务大厅的公示，上诉人为了办理房屋不动产权证依据不动产登记部门相关规定及规则而聘请云南全测精达科技有限公司西双版纳分公司测量房产面积及相关单位进行的权籍调查，是其单方委托，不具备司法鉴定资质，且与法院委托有资质的司法鉴定机构根据相关法律规定和合同依据作出的工程量及面积作出的工程造价有所不同，故本院不予采信。版纳三山公司申请向勐腊县不动产登记中心调取由云南全测精达科技有限公司西双版纳分公司于2019年12月26日出具宗地／宗海代码为5328230030016B00465“不动产权调查表”和2020年1月8日出具“房屋实测技术报告”及附件。本院依法发律师调查令，勐腊县不动产登记中心根据调查令作出了回执，内容为：不能提供调查令所列事项证明材料，原因是西双版纳三山生物科技有限责任公司未向我中心申请登记，因此我中心没有相关材料。版纳三山公司认为其确实是向勐腊县不动产登记中心交过上述文件，但其称找不到纸质，仅口头答复这些相关数据在电脑里面；徐涛认为该调查令的回执是客观真实的反映。本院对勐腊县不动产登记中心出具的调查令回执内容予以采信。经版纳三山公司申请，本院准许鉴定人出庭就其鉴定机构作出的鉴定意见说明情况。云南天禹司法鉴定中心鉴定人王国向出庭称，王国向是本案鉴定人之一，系一级造价工程师，其与鉴定中心工作人员曹军一起到现场勘验检材，曹军也有鉴定资质但没有附在报告里，是本案鉴定辅助人员。勘验现场有徐涛、版纳三山公司的委托诉讼代理人陈华山、曾政权参加，唐波虽没有参加但在现场勘验时曾政权表示唐波为公司股东，由曾政权代表唐波并记录在现场勘验表中。现场勘验时已告知可以申请鉴定人员回避的权利义务。现场采用的仪器有皮尺、钢卷尺测量宽度和长度，测距仪测量高度。使用鉴定材料是由法院决定不是鉴定机构，设计图只是作为辅助参与，本案鉴定是由鉴定机构人员到现场实际测量的。版纳三山公司提供测绘公司的数据，鉴定中心没有参加测绘过程，得出的数据鉴定机构不知晓，而鉴定中心出具的数据是经各方当事人全程参与记录的结果，这两份报告的数据差异，鉴定中心已向一审法院回函答复。鉴定报告中另一个鉴定人员刘培嵋只是审核鉴定报告，并没有参加现场勘验，但鉴定中心已有本案鉴定人之一王国向和工作人员曹军两人参与。版纳三山公司不予认可王国向的陈述并提出鉴定程序存在诸多不合法等多项异议；徐涛认可王国向的陈述，认为鉴定程序合法，也是由司法机关委托，鉴定结论应当被采信。本院对王国向的陈述予以采信，对于版纳三山公司提出的异议，本院结合本案其他证据及争议焦点一并阐述。版纳三山公司对一审法院认定“云南天禹司法鉴定中心鉴定，…工程造价为3386408.89元。”的鉴定意见有异议，认为该鉴定不真实准确客观，以其他机构的数据有冲突。徐涛对一审法院认定的事实无异议。当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对争议事实，本院结合争议焦点及本案实际综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：版纳三山公司的上诉主张是否成立。本院认为，由一审法院依法委托云南天禹司法鉴定中心对徐涛施工完成的“勐仑-台湾有机农产品加工观光园休闲食品（一区）建筑工程”工程造价鉴定意见书能否作为定案依据的问题。版纳三山公司认为该鉴定中心鉴定程序违法并提出了项异议。本院认为，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。从鉴定意见书中现场勘验记录表来看，现场提取鉴定材料由鉴定中心工作人员王国向、曹军进行，并由各方在场人员见证签字确认，其中王国向系本鉴定事项的司法鉴定人员，由其出庭接受版纳三山公司关于现场勘验程序及检材过程中存在问题进行问询，并未违反法律规定。云南天禹司法鉴定中心具备工程造价鉴定资质，鉴定材料和合同依据均依法各方当事人质证和法院认证，且各方当事人对鉴定意见均进行了质证，对于版纳三山公司提出的异议，鉴定中心亦对提出的异议内容进行了回函解释说明，二审中，经版纳三山公司的申请本院通知了鉴定人出庭接受质询和答复，故云南天禹司法鉴定中心作出的“勐仑-台湾有机农产品加工观光园休闲食品（一区）建筑工程”工程造价鉴定意见书客观、公正，应作为涉案工程造价的定案依据。版纳三山公司提出其为办理房屋不动产权证聘请云南全测精达科技有限公司西双版纳分公司测量的房屋面积与鉴定中心测量数据有重大误差，认为鉴定中心测量依据标准存在问题，针对此问题，鉴定中心在一审时已作出回函答复，相关项目的基础数据是各方当事人和鉴定中心一起现场测量、现场核对无异议后签字确认形成的，关于测绘公司出具的工程量，鉴定中心不知晓。版纳三山公司提交的不动产权籍调查表和房产实测技术报告，是其为办理房屋不动产权证的单方委托，并不具备司法鉴定资质，与法院委托有资质的司法鉴定机构根据相关法律规定和合同依据作出的工程量及面积作出的工程造价有所不同，其以此来抗辩推翻具有工程造价鉴定资质鉴定机构作出的鉴定结论不能成立，本院不予采纳。关于一审程序问题，一审法院可根据案情复杂程度或不适用简易程序依法转为普通程序，但本案并不符合不宜适用简易程序的情形；本案因涉及鉴定期限，一审法院审理期限未超过，故一审审理程序合法。综上所述，上诉人版纳三山公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14413元、鉴定人出庭费3000元，由上诉人西双版纳三山生物科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 玉 儿审判员 吕 勇审判员 李鸿伟二〇二〇年九月七日书记员 王慧梅