广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终146号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁佳豪，男，1997年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯广东省吴川市，住广东省吴川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人覃国永，广西桂来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄建华，男，1992年9月16日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区忻城县，户籍地来宾市兴宾区，捕前住来宾市兴宾区。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 辩护人梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁维官，男，2001年2月28日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，户籍地来宾市兴宾区，捕前住来宾市兴宾区。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人黄建华、梁维官犯运输毒品罪、梁佳豪犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）桂1302刑初75号刑事判决。原审被告人黄建华、梁维官、梁佳豪均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷和讯问上诉人，听取了来宾市人民检察院的审查意见和辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在二审审理期间，上诉人梁维官向本院提出撤回上诉申请。现已审理终结。 原判认定，2019年7月，被告人黄建华电话联系被告人梁佳豪购买毒品摇头丸，但无货。8月18日，黄建华再次联系梁佳豪时得知有货。20日，黄建华以3500元的价格雇请梁维官到广东省吴川市帮忙运输毒品。21日，黄建华再次联系梁佳豪，梁佳豪向其上家“阿二”了解情况得知可赚取5000元差价后答应帮忙购买，黄建华通过微信转账17000元至梁佳豪账上用于购买毒品，梁佳豪随即以12000元的价格向“阿二”购买约140克的毒品。梁佳豪拿到毒品后将交易时间及地点告诉黄建华，黄建华即转告给梁维官，梁维官与梁佳豪取得联系并拿到毒品后乘坐大巴车返回南宁市。梁维官返回南宁市后，黄建华将其一辆桂Ｇ×××××现代牌小轿车提供给李某、韦某到南宁将梁维官接回，三人自南宁返回至来宾东高速公路收费站时被公安民警当场查获，并从乘坐的车辆上查获毒品摇头丸可疑物一包（净重162.28克）、从梁维官手上查获现金2100元、手机一部。次日4时许，公安民警在来宾市兴宾区福鑫酒店附近将黄建华抓获，从其身上查获手机一部。同年11月29日，公安民警在广东省吴川市公安局交警大队大门附近将梁佳豪抓获。经鉴定，从查获的毒品可疑物中检测出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分，含量为35.99%。 原判认定上述事实有物证书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、提取、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、毒品称量、取样、封存笔录及照片、车辆信息表、银行卡流水清单、微信交易明细、通话清单、现场检测报告书，证人李某、韦某证言，被告人黄建华、梁维官、梁佳豪供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人梁佳豪违反国家毒品管理制度，明知是毒品仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄建华雇请被告人梁维官将购买得的毒品运输至广西来宾市，梁维官明知是毒品，为获取利益而帮忙运输，二被告人的行为已构成运输毒品罪。贩卖、运输二亚甲基双氧安非他明（MDMA）100克以上，属其他毒品数量大的情形，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在共同运输毒品犯罪中，黄建华雇请梁维官运输毒品，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁维官为获取利益受雇帮忙运输毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。梁佳豪如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实，可从轻处罚；梁维官归案后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。综上，决定对梁维官减轻处罚，对梁佳豪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人梁佳豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，剥夺政治权利二年；二、被告人黄建华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，剥夺政治权利二年；三、被告人梁维官犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；四、扣押在案的毒品，由公安机关予以没收。扣押在案的桂Ｇ×××××的现代牌小轿车一辆、手机二部，由公安机关予以没收；五、扣押在案的违法所得人民币2100元，由公安机关予以没收，上缴国库。 上诉人梁佳豪上诉称，1.其贩卖的是麻醉类精神药品，应根据成分含量认定涉案毒品数量。2.其认罪态度好，系初犯且毒品未流入社会。请求二审法院从轻判处。 梁佳豪的辩护人提出，1.梁佳豪在贩卖毒品行为中是居间行为，起次要辅助作用，系从犯。2.本案系黄建华主动联系购买毒品，判决梁佳豪与黄建华一样的刑罚显失公平。3.所贩卖毒品数量应为141.176克而非162.28克，且应以毒品纯度大小判处相应刑罚。4.梁佳豪系初犯，认罪态度好，有坦白情节；5.梁佳豪家庭情况特殊。建议二审法院改判梁佳豪七至八年有期徒刑。 上诉人黄建华上诉称，1.17000元系其转给吴晓倩的赌资，3500元系其借钱给梁维官，车辆也是梁维官让李某来向其借用，没有证据证明其参与运输毒品。2.即便其行为构成运输毒品罪，但其未直接参与、毒品没有流入社会、系初犯偶犯，请求二审法院依法减轻处罚。 黄建华的辩护人提出，黄建华不具备运输毒品的主观构成要件，客观方面没有运输毒品的行为，原判认定黄建华运输毒品罪事实不清、证据不足。建议宣告黄建华无罪。 来宾市人民检察院的审查意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，且证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的各项上诉理由及辩护意见，本院依法综合评判如下： 1.关于上诉人梁佳豪上诉称其贩卖的是麻醉类精神药品，应根据成分含量认定涉案毒品数量的问题。经查，查获的“摇头丸”系（MDMA）等苯丙胺类毒品而非麻醉类精神药品，且毒品的数量应以查证属实贩卖的数量计算，不以纯度折算。故上诉人梁佳豪该项上诉理由于法无据，本院不予支持。 2.关于上诉人黄建华及其辩护人提出黄建华不构成运输毒品罪的上诉理由、辩护意见。经查，梁佳豪供述黄建华曾与其事先联系询问毒品货源及价格的事宜，案发当天黄建华将17000元转至梁佳豪使用其女朋友证件注册的微信上；2019年8月18日、19日及案发当天梁佳豪与黄建华进行多次电话联系，相反通话清单未见吴晓倩与黄建华有任何通话记录；梁佳豪、梁维官均否认与黄建华存在债务往来；梁维官的供述证实黄建华在其出发前说他已将毒资转账至吴川卖家账上，其只负责带货，且人赃俱获，在案证据能够相互印证，足以认定。故黄建华及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人梁佳豪的辩护人提出梁佳豪具有的各项从轻、减轻处罚情节的问题。经查，初犯、偶犯及个人家庭情况不是法定从轻、减轻处罚情节；毒品未流入社会系因公安机关及时侦破案件，不能据此给予上诉人从轻处罚；上诉人梁佳豪到案后如实供述犯罪事实，一审法院已据此对其从轻处罚，再以此请求从轻处罚属重复评价。综上，梁佳豪辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁佳豪违反国家毒品管理制度，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）黄建华雇请上诉人（原审被告人）梁维官运输其所购买毒品，梁维官明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。贩卖、运输二亚甲基双氧安非他明（MDMA）100克以上，属其他毒品数量大的情形，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在共同运输毒品犯罪中，黄建华提供毒资、雇请梁维官运输毒品，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁维官为获取利益受雇帮忙运输毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。梁佳豪如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实，可从轻处罚；梁维官归案后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判已综合考虑黄建华、梁佳豪、梁维官的犯罪情节及各量刑情节，量刑并无不当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。来宾市人民检察院的检察意见成立，予以采纳。另外，梁维官申请撤回上诉，是其真实意思表示，且不违反法律规定，应予准许。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准予上诉人梁维官撤回上诉； 二、驳回上诉人黄建华、梁佳豪的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年九月八日 法官助理 李 龙 书 记 员 何艳李 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。