北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6358号上诉人（原审原告、被告）：北京盈科瑞创新医药股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区双营西路79号院云谷园24号楼6层。法定代表人：张保献，董事长。委托诉讼代理人：牛海鹏，男，北京盈科瑞创新医药股份有限公司职员。委托诉讼代理人：杨成，北京水波纹律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：汪晶，女，1975年1月25日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京盈科瑞创新医药股份有限公司（以下简称盈科瑞公司）因与上诉人汪晶劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈科瑞公司的委托诉讼代理人牛海鹏、杨成，上诉人汪晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈科瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司不支付汪晶违法解除劳动合同赔偿金85437.27元。事实和理由：汪晶无法胜任本职工作，在对其调岗后仍不能胜任工作，其公司依据《劳动合同法》第四十条与汪晶解除劳动合同，系合法解除。汪晶辩称，不同意盈科瑞公司的上诉请求。盈科瑞公司并非合法解除，其调岗的原因是盈科瑞公司组织架构调整后取消了其的岗位，后于2019年4月其被晋升为董监办副主任，是副总经理级，工资也随之增加，其不存在公司陈述的无法胜任本职工作的情况。汪晶上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第四项，改判盈科瑞公司支付其未休年休假工资64814.48元、2019年3月28日至8月16日期间延时加班工资31767.24元、2019年3月28日至8月16日期间休息日加班工资8060.34元。事实和理由：1．汪晶从1999年1月起开始缴纳社保，中间虽有中断，但不能认定为其未工作，其累计工作年限已超过20年，应当享有每年15天年休假。2．盈科瑞公司的《关于元旦和春节放假安排及年会召开时间的通知》未经法定程序亦未经汪晶同意，不能作为汪晶同意休年假的证据。3．一审法院对汪晶的加班事实认定不清，汪晶存在加班情况，盈科瑞公司应当支付加班工资。盈科瑞公司辩称，不同意汪晶的上诉请求和理由。1.汪晶提供的社保记录并没有达到20年，故其每年休假天数应当是10天。2.汪晶一审陈述其2019年休假5天，庭后又反悔，其没有提交证据证明未休年休假，应当认定汪晶在2019已休年休假5天；3.根据公司规定，汪晶如果加班必须向公司申请，报考勤管理部门备案，汪晶打卡记录不能认定汪晶晚于下班时间打卡是因为本职工作存在加班。盈科瑞公司向一审法院起诉请求：1．盈科瑞公司无需向汪晶支付赔偿金85437.27元；2．盈科瑞公司无需向汪晶支付带薪年休假工资35402.3元；3．请求判令本案的全部诉讼费、律师费由汪晶承担。汪晶向一审法院起诉请求：1．盈科瑞公司支付2019年3月28日至2019年8月16日135.5小时的延时加班工资共计31767.24元；2．盈科瑞公司支付2019年3月28日至2019年8月16日25.5小时的休息日加班工资共计8060.34元；3．盈科瑞公司支付应休未休年假工资64814.48元；4．盈科瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金85437.27元；5．盈科瑞公司支付50%额外经济补偿金42718.64元；6．盈科瑞公司赔偿违法解除劳动合同造成的经济损失19640.75元；7．盈科瑞公司赔偿未按法律规定应缴纳而少缴纳的住房公积金36170元；8．盈科瑞公司支付延迟支付以上所有费用的利息2591.55元；9．本案的全部诉讼费、律师费由盈科瑞公司承担。一审法院认定事实：汪晶于2018年2月23日入职盈科瑞公司，任董监办副主任职务，双方签有劳动合同，期限自2018年2月23日至2021年2月22日。盈科瑞公司自2018年4月起至2019年8月止为汪晶缴纳了社会保险。双方认可汪晶离职前12个月平均工资为28479.09元。2019年8月15日由盈科瑞公司书面提出双方于2019年8月16日解除劳动关系，解除理由是汪晶无法满足现有岗位的需求，不能胜任工作，该公司依法解除劳动合同。汪晶对解除理由不认可，认为盈科瑞公司违法解除劳动合同，称其有财务管理师等证，在2018年入职时盈科瑞公司已经说到上市的事项了，2019年4月晋升为董监办主任，副总经理级别。汪晶提交打卡机照片打印件、打卡记录、微信聊天记录及自行统计的加班时间表，称其延时加班135.5小时，双休日加班25.5小时，要求支付加班费。盈科瑞公司称未安排汪晶加班，对打卡记录真实性认可，但《员工手册》规定加班需提前审批交考勤管理员备案，汪晶打卡时间虽晚于规定的下班时间，但不能证明其从事加班工作；微信聊天记录只是截取部分记录，真实性无法确认，打卡机照片和自行统计加班时间表不认可。汪晶主张其1997年2月1日参加工作，提交会计证，会计证上“从事会计工作时间”为1997年2月1日，另提交社会保险缴纳证明，显示其自1999年1月开始缴纳社保，其中无2001年1月至2004年8月期间社保记录，汪晶称社保记录中断是因为期间在小企业工作中未交纳社保，但其一直在上班。经询问，汪晶称从事会计工作时间为自行申报，1997年2月1日时仍在校，在校期间考取的会计证。盈科瑞公司称汪晶累计社保缴纳时间为197个月，不足20年，每年应享受10天年休假，汪晶毕业时间为1997年7月，1997年2月1日仍在校，且汪晶自述从事会计工作时间系自行申报的，故不认可。盈科瑞公司提交2018年12月7日《关于元旦和春节放假安排及年会召开时间的通知》，内容显示春节放假时间自2019年1月31日至2月11日，共12天，其中1月31日至2月3日及2月11日共5天为统一安排的年休假，主张汪晶2019年已休5天年休假，根据该公司规章制度，年休假不能跨年度休，汪晶2018年年休假作废。汪晶起初确认在2019年1月之后休了5天年休假，其余时间未休年休假，之后又否认，称2019年春节多休5天假为盈科瑞公司福利，不认可休年假，盈科瑞公司关于2018年年休假作废的规定，违反法律规定。2019年8月19日，汪晶向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，于2019年10月8日变更请求事项，申请盈科瑞公司：1．支付2019年3月29日至2019年8月16日延时加班费71314.65元（135.5小时）；2．违法解除劳动合同赔偿金85437.27元；3．支付2018年2月23日至2019年8月16日未休年假工资70706.71元；4．支付2019年3月29日至2019年8月16日双休日加班费7586.2元（3天）。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月12日做出京昌劳人仲字［2019］第5415号裁决书，裁决：1．盈科瑞公司支付汪晶违法解除劳动合同赔偿金85437.27元；2．盈科瑞公司支付汪晶2018年2月23日至2019年8月16日期间未休年假工资35402.3元；3．驳回汪晶的其他申请请求。汪晶、盈科瑞公司均不服仲裁裁决，诉至法院，请求同其诉称。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，双方劳动合同约定期限为2018年2月23日至2021年2月22日，盈科瑞公司称汪晶无法满足现有岗位的需求，不能胜任工作，于2019年8月15日书面提出解除劳动合同。盈科瑞公司未就汪晶不能胜任工作岗位提交相应证据，系违法解除，应支付汪晶解除劳动合同赔偿金。双方确认汪晶离职前12个月平均工资28479.09元，盈科瑞公司应支付汪晶违法解除劳动合同赔偿金85437.27元。关于未休年休假工资一节，汪晶提交会计证，其上注明“从事会计工作时间”为1997年2月1日，另提交社会保险缴纳证明，显示其自1999年1月开始缴纳社保，其中无2001年1月至2004年8月期间社保记录，主张其自1997年参加工作，已满20年工龄，应享受每年15天年休假。汪晶称从事会计工作时间为自行申报，在校期间考取的会计证，社保记录中断是因为期间在小企业工作未交纳社保，但其一直在上班。盈科瑞公司对此不认可。法院认为，汪晶主张其累计工作时间已达20年，其需就其主张提交证据予以证明，现其提交的社保费用缴纳记录时长不足20年，其虽主张未交社保期间一直在工作，但未提交充分证据予以证明，因此汪晶2018年2月23日至2019年8月16日期间应享受每年10天的法定带薪年休假。盈科瑞公司主张已安排汪晶2019年春节休年休假5天，汪晶初始认可，且在其起诉书中自述“已休年假5天”，后虽否认，但未提交相应证据，故法院确认汪晶2019年已休5天年休假。汪晶在此期间共应享受年休假14天，扣除已休5天年休假，故盈科瑞公司应支付汪晶未休年休假工资23568.90元。关于延时加班工资和休息日工资一节，汪晶提交的考勤机打卡照片、自行统计的考勤记录，盈科瑞公司不认可，称未安排汪晶加班，其提交的打卡记录虽有部分时间晚于规定下班时间，但不能充分证明汪晶打卡时间晚系盈科瑞公司安排其加班，其提交的与孙醒微信聊天记录亦不足以证明盈科瑞公司安排其周六日加班。汪晶未能提交充分证据证明盈科瑞公司安排其延时加班和休息日加班情况，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于汪晶主张的额外经济补偿金、违法解除劳动合同造成的经济损失、应缴纳而少缴纳的住房公积金及利息，未经仲裁前置程序，法院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京盈科瑞创新医药股份有限公司于判决生效后10日内，支付汪晶违法解除劳动合同赔偿金85437.27元；二、北京盈科瑞创新医药股份有限公司于判决生效后10日内，支付汪晶未休年休假工资23568.90元；三、驳回北京盈科瑞创新医药股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回汪晶的其他诉讼请求。二审中，汪晶提交如下新证据：1．和甄清的微信聊天记录截图；2．和魏晓辉的微信聊天记录截图；3．和张梁的微信聊天记录截图；4．盈科瑞内控及集团管控工作群聊天记录；5．盈科瑞内审内控群聊天记录；6．盈科瑞上市内控工作实施推进群聊天记录；7-11．总裁办与董监办周例会会议纪要5份；12．盈科瑞内控工作推进群聊天记录；13．总裁办发字（2019）14号关于公布公司组织架构的通知；14．总裁办发字（2019）16号关于总监及副总监级管理人员职务聘任及部分人员免职通知；15．总裁办发字（2019）22号关于吴某、王某等同志的人事任免通知；16．劳动合同。证据1-12用于证明汪晶存在加班情况，证据13-15用于证明盈科瑞公司因战略调整取消内控部和内审部，董监办新设立内审监察部，任命汪晶为内审监察部总监，后又任命汪晶为董监办副主任（副总经理级）。盈科瑞公司认可证据1-6及证据12的真实性，但不认可上述证据的证明目的；不认可证据7-11的真实性；认可证据13至16的真实性，但认为调岗原因一部分是公司架构调整，另一部分原因是汪晶不胜任工作岗位。汪晶提交的证据１至12，从内容上无法体现出汪晶所述之证明目的，无法得出汪晶接受盈科瑞公司安排进行加班的结论，本院对上述证据不予采信。本院确认证据13-16的真实性，结合上述证据记载的内容以及双方当事人陈述，本院确认如下事实：2018年2月23日双方签订劳动合同，约定汪晶担任内控部总监。2019年3月5日，盈科瑞公司进行组织架构调整，取消内控部和内审部，设立内审监察部，任命汪晶为内审监察部总监（总监级）。2019年4月18日，任命汪晶为董监办副主任（副总经理级）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动合同解除。从双方当事人陈述以及汪晶提交的证据来看，盈科瑞公司调整汪晶的工作岗位与该公司组织架构调整有密切关系，盈科瑞公司虽主张给汪晶调整工作岗位系出于汪晶不能胜任本职工作之原因，但未能就其主张提交证据予以证明，亦未能举证证明汪晶调整工作岗位后仍不能胜任工作，故本院对盈科瑞公司的上述主张不予采信，认定盈科瑞公司的解除行为构成违法解除，应当支付汪晶违法解除劳动合同赔偿金。经核算，一审法院确定的违法解除劳动合同赔偿金的数额并无不当，本院予以维持。关于未休年休假。首先，就汪晶应当享有的法定年休假天数问题。汪晶主张其累计工作年限已超过20年，应当享有每年15天年休假。但根据汪晶提交的社保缴纳记录显示，其社保缴费累计年限未达20年，汪晶虽主张存在社保断缴但实际在持续工作的情况，但未能提交证据予以证明，故本院无法采信汪晶的主张，根据本案证据情况认定汪晶每年应享有10天年休假。其次，就实际休假情况。汪晶在起诉状及一审庭审中认可其已休年休假5天，二审中亦认可2019年存在5天休假，且休假期间的工资足额发放，但主张休的并非是年休假。现汪晶并无证据推翻其在一审中的陈述，亦认可盈科瑞公司足额支付其工资的情况下安排其休假5天，本院对汪晶关于该5天未休年假的主张不予采信。经核算，汪晶2018年2月23日至2019年8月16日期间应享受年休假14天，扣除汪晶已休年休假5天，一审法院确定的未休年休假工资无误，本院予以确认。就加班工资一节。劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，现汪晶未能提交充分有效证据证明盈科瑞公司安排其进行了加班，故本院对汪晶要求盈科瑞公司支付加班工资的请求不予支持。综上所述，盈科瑞公司与汪晶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京盈科瑞创新医药股份有限公司与汪晶各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年九月十五日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪