河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11294号上诉人（原审被告）：河南双闪广告有限公司，住所地郑州市金水区南阳路101号11层114号。统一社会信用代码91410105MA45W3LEX1。法定代表人：王兴。委托诉讼代理人：冯信元，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学运，男，1995年3月6日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：吉赞赞，上海市海华永泰(郑州)律师事务所律师。上诉人河南双闪广告有限公司因与被上诉人张学运委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人河南双闪广告有限公司委托诉讼代理人冯信元，被上诉人张学运及其委托诉讼代理人吉赞赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南双闪广告有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决将本案发回重审,或在一审判决第一、二、三项判决总支付金额基础上依法扣除84495元；2.本案一、二审诉讼费由张学运承担。事实和理由：一、本案一审法院程序错误,未按照法定程序向河南双闪广告有限公司送达开庭传票。本案河南双闪广告有限公司收到金水区人民法院做出的2020豫0105民初10981号民事判决书之前,一直未收到河南省郑州市金水区人民法院的开庭传票及其他通知。根据《民事诉讼法》第一百三十六条之规定:人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。本案中河南双闪广告有限公司直至一审判决书送达,方知被张学运起诉事宜。一审法院未经合法送达手续直接开庭,严重损害了河南双闪广告有限公司的合法权益,请求二审法院依法将本案发回重审!二、一审法院认定事实错误,河南双闪广告有限公司已履行居间义务为张学运协调好了合适的商铺。不应承担违约责任及退还居间费和支付利息的义务。河南双闪广告有限公司与张学运签署协议后,当天即与第三方新野大润发商贸有限公司协商并达成三方口头约定:约定将张学运支付的一部分资金作为二楼餐饮区奶茶店的定金和租金,提前予以确定该位置。并且由河南双闪广告有限公司一方工作人员张孝儒将张学运支付的资金中的六万元支付给第三方公司的工作人员(其中定金一万,租金五万),待一楼调整出饮品区位置后,一、二楼整体再行补签书面协议,张学运对此予以认可后我方人员将相关款项转给第三方公司的工作人员。相关陈述有转账记录、微信聊天记录和第三方证言予以佐证。同时在合同签订后,因商场开业延期和疫情等第三方和不可控因素,导致张学运和第三方一直无法补签书面协议,但是在后期疫情稍缓后,我方即于2020年5月17日向张学运发出通知:要求其自收到告知函之日起一个月内来商场签订正式租赁合同,逾期不签订视为单方面解除合同,居间费和协调意向金不予退还!张学运在收到我方发给的告知函后一直拒绝回复,直至我方收到判决。根据《合同法》第六十条之规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中,涉案双方在签订书面协议后,又与第三方商场达成了有约束力的口头补充协议,并且已由我方履行代缴支付义务。其内容应当作为正式协议的补充,具有与原合同同等的法律约束力。因此我方在积极履行居间撮合成交义务后,不应承担任何违约责任!三、我方前期已向张学运返还10000元。同时我方基于撮合成交的目的为张学运承担了设备保管、运输、场地清理等工作,以及多次往返考察商场而产生的交通、食宿等费用,相关费用共计5495元,以上共计15495元依法应当予以扣除!张学运辩称，一、一审法院审理及送达程序合法。一审法院在开庭前已经向河南双闪广告有限公司送达了传票等应诉材料，河南双闪广告有限公司也进行了签收，在庭审开始前，一审法院也多次和河南双闪广告有限公司进行电话联系，并等待河南双闪广告有限公司近一个小时才正式开庭，不存在程序违法的情形。另外，一审判决书和传票送达的是同一地址，河南双闪广告有限公司称仅收到判决书，明显不符合常理。二、河南双闪广告有限公司未按照合同约定对张学运的资格进行审查，也未促成张学运与业主方签订正式租赁合同。河南双闪广告有限公司在诉状中称经张学运认可后，将六万元支付给第三方公司工作人员为定金和租金，该陈述不是事实。河南双闪广告有限公司在执行该行为前，未经张学运认可，该行为系河南双闪广告有限公司自作主张，且在交付款项后，也没有要求第三方公司与张学运签订正式书面合同。河南双闪广告有限公司系广告公司，没有从事房屋中介的资质及相关经验，所实施的行为具有重大过失，由此产生的后果应由河南双闪广告有限公司自行承担。双方在签订的协议中明确约定，河南双闪广告有限公司应于2019年10月7日前完成对张学运的资格审查，并书面告知张学运审查结果，但至今张学运没有收到过任何书面审查结果。河南双闪广告有限公司在诉状中称在2020年5月17日发出通知，该通知系河南双闪广告有限公司得知张学运即将起诉后作出的应对措施，对于该通知内容、时间及形式等张学运均不予认可。三、河南双闪广告有限公司已返还的1万元，与本案诉求的意向金及居间费没有关联。河南双闪广告有限公司已返还的1万元，张学运在起诉时并未计算在起诉范围内。2019年8月26日，张学运分两次向河南双闪广告有限公司代表张孝儒支付了5000元，共计1万元，河南双闪广告有限公司当天仅向张学运出具了5000元的收据，称另外5000元需要支付给第三方公司，在9月4日签订合同当日，张学运又直接向第三方公司支付了5000元，第三方公司也向张学运出具了1万元的收据，之后因未达成合作，由第三方公司退给河南双闪广告有限公司，河南双闪广告有限公司又于2020年1月3日转交给张学运，与本案涉及的意向金及居间费没有关联。张学运起诉的意向金及居间费是2019年8月26日支付给河南双闪广告有限公司代表张孝儒的5000元，2020年9月4日支付给河南双闪广告有限公司代表张孝儒的114000元，一共119000元，均有收据。与河南双闪广告有限公司转交的1万元不重叠。河南双闪广告有限公司的主张没有事实依据，该费用不应扣除。四、河南双闪广告有限公司所收取的居间费应当退还。因河南双闪广告有限公司没有履行合同义务，未能促成租赁合同的成立。依据合同法的相关规定，应当向张学运退还所收取的9000元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张学运向一审法院起诉请求：1、解除张学运与河南双闪广告有限公司双方签订的《商铺租赁居间协议》；2、请求河南双闪广告有限公司退还张学运所缴纳的意向金110000元；3、请求河南双闪广告有限公司退还张学运居间费9000元；4、请求河南双闪广告有限公司支付资金占用期间的利息（以110000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月7日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2020年6月30日为3434.66元）；以上合计：122434.66元。5、本案诉讼费用由河南双闪广告有限公司承担。一审法院认定事实：2019年9月4日，张学运与河南双闪广告有限公司签订《商铺租赁居间协议》，主要约定，张学运委托河南双闪广告有限公司协调租赁坐落于河南省××新野县大润发万向城一楼商铺58平方米，二楼美食城30平方米，现一次性缴纳租赁意向金11万元。本铺位租期96个月。张学运项目为饮品店。在张学运缴纳租赁意向金后，河南双闪广告有限公司将对张学运的相关资格进行审查，张学运应积极配合河南双闪广告有限公司的审查并如实提供必要的资质证明。一旦张学运通过河南双闪广告有限公司的审查，则河南双闪广告有限公司将于2019年10月7日前通知张学运办理签订租赁合同的相关手续。如果张学运未能通过河南双闪广告有限公司的审查，张学运所缴纳的意向金将于2019年10月7日之前被全额无息退还。合同中另对其他事项作出了明确约定。2019年8月26日，河南双闪广告有限公司向张学运出具《收据》，载明收到张学运居间费5000元；2019年9月4日，河南双闪广告有限公司向张学运出具《收据》，载明收到张学运居间费4000元。2019年9月4日，河南双闪广告有限公司向张学运出具《收据》，载明收到张学运商铺意向金11万元。庭审中，张学运称合同签订后，河南双闪广告有限公司没有协助办理租赁房子，没有退还意向金及居间费。一审法院认为，河南双闪广告有限公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响原审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。张学运、河南双闪广告有限公司签订的《商铺租赁居间协议》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同约定，履行合同义务。张学运称河南双闪广告有限公司收到张学运意向金及居间费以后没有协助张学运租房子，也没有退还意向金及居间费。张学运主张河南双闪广告有限公司退还意向金及居间费，河南双闪广告有限公司未举证证明其履行了合同义务或者退还了相关费用，原审法院对张学运的诉讼请求予以支持。张学运另主张河南双闪广告有限公司支付资金占用期间的利息（以110000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月7日起计算至实际履行完毕之日止），双方签订的协议约定如果张学运未能通过河南双闪广告有限公司的审查，张学运所缴纳的意向金将于2019年10月7日之前被全额无息退还，故河南双闪广告有限公司应自2019年10月8日起支付逾期退款利息，张学运主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，原审法院予以支持。张学运主张解除双方签订的《商铺租赁居间协议》，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、解除张学运、河南双闪广告有限公司于2019年9月4日签订的《商铺租赁居间协议》；2、河南双闪广告有限公司于判决生效后十日内退还张学运所缴纳的意向金11万元及利息（以11万元为基数，2019年10月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还完毕之日止）；3、河南双闪广告有限公司于判决生效后十日内退还张学运居间费9000元。四、驳回张学运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1374元，由河南双闪广告有限公司负担。本院二审期间，河南双闪广告有限公司、张学运围绕上诉请求均提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人应对自己主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，河南双闪广告有限公司上诉称已经履行了合同约定的居间义务，不应承担违约责任。但双方签订的协议明确约定如张学运未通过审查，张学运所缴纳的意向金将于2019年10月7日前被全额无息退还。河南双闪广告有限公司既未履行张学运通过资格审查的书面通知义务，又未能针对全面履行居间服务义务的主张提交充分的证据予以证明，故河南双闪广告有限公司的该项主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于河南双闪广告有限公司主张已返还张学运1万元，且居间过程中产生的相关费用，应予扣除。根据张学运提交转账记录、微信聊天以及收据等证据，相互印证，足以证明系河南双闪广告有限公司代第三方公司垫付的费用，并未列入诉讼请求当中。而河南双闪广告有限公司对其主张应予扣除的费用未能提交充分的证据予以证明。故河南双闪广告有限公司的上述主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，河南双闪广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1912元，由上诉人河南双闪广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年九月九日书记员  张玉洁