浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1292号 上诉人（原审原告）：温岭市拓展商品混凝土有限公司。住所地：温岭市松门镇东南工业区。 法定代表人：江贤秋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孔逊。 委托诉讼代理人：徐先宝，北京中银（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金典建设有限公司。住所地：温岭市太平街道钟楼路。 诉讼代表人：王新平。 委托诉讼代理人：金伟，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金冬灵，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海天机械有限公司。住所地：温岭市东部新区千禧路22号。 法定代表人：陈正华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国彬，男，1971年11月14日出生，汉族，住温岭市。 上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公司）、因与被上诉人浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）、浙江海天机械有限公司（以下简称海天公司）、张国彬买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人拓展公司上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人负担。2017年汇总表、2018年汇总表上的签字是被上诉人海天公司作出的债务加入的意思表示，一审认定被上诉人海天公司不承担付款责任错误。上诉人拓展公司提交的2017年汇总表载明“需方：海天机械有限公司东部新区厂房工程，供方：温岭市拓展商品混凝土有限公司，并列明时间、方量、金额、付款时间、付款金额，显示自2015年5月至2017年10月，方量为21098.5方，货款为6931190.06元；2016年1月9日至2017年1月25日，共付款3325110元，余欠3606080.06元。张国彬在“需方处”注明“情况属实”并签字，上诉人拓展公司在供方处加盖公司对账确认单。汇总表左下角载有“情况属实，浙江省海天公司东部项目：黄可富字样，并加盖了浙江海天机械有限公司厂区建设项目专用章。”被上诉人海天公司提交的2018年汇总表与2017年汇总表格式一致，内容基本上一致，但是增加了2017年11月至2018年6月的方量194方，增加货款77175.56元；付款金额增加一笔即2018年2月13日支付20万元。另外2018年汇总表载明“备注：截止2018年6月份共做21292.5方，共7008365.62元，已收3525110元，欠余款3483255.62元。”张国彬在“需方”处签名确认，上诉人拓展公司在“供方”处加盖公章，被上诉人海天公司法定代表人陈正华在汇总表的“业主方”处签字确认。上诉人认为：1.2017年汇总表、2018年汇总表抬头部分的需方均为被上诉人海天公司厂房工程，所以很明显被上诉人海天公司才是真正的需货方；2.金典公司早于2016年就经营困难，另外温岭法院于2017年7月作出（2017）浙1081民初6696号民事判决书，解除了被上诉人海天公司与金典公司之间的建设工程施工合同关系，张国彬作为个人，上诉人拓展公司不可能与其履行合同。在此情况下，被上诉人海天公司为了项目顺利完工而向上诉人拓展公司承诺由其直接支付货款，上诉人拓展公司才继续供货，并且对于供货数量、货款、付款金额、余欠款项被上诉人海天公司分别在2017年11月和2018年8月签字或盖章确认；3.《商品混凝土购销合同》系上诉人拓展公司与金典公司签订，张国彬作为案涉工程的实际施工人，两张汇总表均有张国彬作为需方签字，应当足以认定上诉人拓展公司的实际供货数量及金额，完全没有必要由被上诉人海天公司作为证明人的身份盖章或签字，况且2017年汇总表上，被上诉人海天公司签字的地方在需方下方，并且加盖了被上诉人海天公司的项目章，被上诉人海天公司的盖章及签字行为实际上就是作为债务加入行为；4.2017年汇总表经三方签字确认后，被上诉人海天公司于2018年2月13日支付给宏丰公司20万元，并由宏丰公司将20万元款项再转付给上诉人拓展公司，被上诉人海天公司的该付款行为更能印证其2017年汇总表上的盖章及签字是债务加入，而且被上诉人海天公司法定代表人陈正华在2018年汇总表上的签字进一步佐证了其签字行为是债务加入的意思表示；5.在一审中，被上诉人海天公司否认了2017年汇总表上“浙江海天机械有限公司厂区建设项目专用章”的真实性并且否认“黄可富”系其公司员工的事实，但是2017年汇总表和2018年汇总表在格式和内容上具有一致性，另外2017年汇总表上“黄可富”的签字与被上诉人海天公司提供的其与金典公司签订的《建设工程施工合同》落款处被上诉人海天公司法定代表人或其委托代理人的签字“黄可富”相一致，应当足以认定黄可富为被上诉人海天公司该项目的项目经理的事实。由此可见，被上诉人海天公司否认行为是为逃避债务而作的虚假陈述；6.张国彬亦出具一份证明，证明被上诉人海天公司曾口头承诺余欠货款由其负责支付，2017年汇总表是经三方确认由被上诉人海天公司负责支付。综上所述，被上诉人海天公司在汇总表上的签字和盖章行为以及支付20万元货款的行为足以认定被上诉人海天公司已经做出债务加入的意思表示。 被上诉人金典公司答辩称：2016年初，拓展公司因金典公司经营不善，出现严重亏损局面，停止向金典公司供货，之后金典公司与拓展公司签订的《商品混凝土购销合同》实际上并没有继续履行。2016年起的混凝土货款与金典公司无关。本案各方当事人也均明知金典公司当时已陷入严重亏损局面，退出了海天公司的工程建设。2017年的汇总表上无金典公司盖章确认，金典公司对整个对账过程并不知晓。张国彬在2017年工程汇总表上签字并非代表金典公司。一审判决金典公司承担支付责任导致金典公司重复承担责任，有违公平原则。 被上诉人海天公司答辩称：拓展公司曾以与海天公司存在买卖关系起诉海天公司，后撤诉，后又重新起诉。本案中的两张汇总表只是时间不同，内容相同，2018年汇总表有需方、业主方、供方，看不出有债务加入的意思表示。2017年汇总表中海天公司签字属实，但不属于对账行为。 被上诉人张国彬答辩称：金典公司与海天公司合同解除后，海天公司承诺由海天公司支付混凝土货款。 拓展公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同支付给原告货款3406080.06元，并支付自2017年11月8日起至实际履行之日按每日万分之五的标准计算的违约金（截至2019年12月8日为1294310.00元）。2.律师代理费106000元由三被告承担。3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月5日，被告海天公司与被告金典公司签订一份建设工程施工合同，被告海天公司为发包人、金典公司为承包人，工程名称为浙江海天机械有限公司年产齿轮30万套、变速箱总成6万台套技改项目，地点为温岭市东边产业集聚区，计划开工时间为2015年4月1日，签约合同价暂定3980万元，其中包括安全文明施工费80万元、材料和工程设备暂估价金额2985万元、专业工程暂估价58万元等。合同落款处加盖被告海天公司公章，“法定代表人身份证或其委托代理人：（签字）”处署名黄可富。 2015年4月20日，原告与被告金典公司签订一份商品混凝土购销合同，约定被告金典公司向原告购买商品混凝土，用于金典公司承建的海天机械有限公司东部新区厂房工程，约定供货时间为2015年4月至2016年10月31日、合同价款最终按照实际供应方量结算，还约定了付款方式、交货方式、质量要求、违约责任等内容。该合同落款处加盖被告金典公司合同专用章，被告张国彬作为委托代理人在合同中签名。2015年11月30日起至2017年5月2日，被告海天公司以承兑汇票形式陆续向被告金典公司支付款项。 2017年6月5日，被告海天公司诉至法院要求解除与金典公司2015年2月5日签订的建设工程施工合同。法院经审理认定，金典公司以内部承包合同的方式将本案工程承包给张国彬施工，但张国彬并非被告金典公司的员工，则张国彬不具备内部承包合同的主体资格，该内部承包合同应属无效。被告金典公司将本案工程违法转包给张国彬，对发包人海天公司构成违约，海天公司有权解除合同。因此，法院于2017年7月21日作出（2017）浙1081民初6696号民事判决：解除海天公司与金典公司2015年2月5日签订的建设工程施工合同。 2017年9月5日，被告张国彬诉至法院要求被告金典公司返还预扣款543900元。法院经审理认定，被告张国彬与金典公司的内部承包合同系违法转包而无效，但张国彬实际提供了劳务和材料，且发包人海天公司将工程款14865510元全部支付给金典公司，金典公司依据合同扣留了的1485000元，在扣除税金及管理费后还需返还给张国彬504900元。另被告金典公司向张国彬暂借款39000元用于支付税金。因此，法院于2017年11月13日作出（2017）浙1081民初11813号民事判决：被告金典公司支付给张国彬工程款543900元。 2019年8月5日，被告海天公司收到原告的一份催款函，要求被告海天公司支付商品混凝土货款3483255.62元，否则将按1.5%计付利息，并由败诉方承担一切费用（含律师费）。被告海天公司未予回复。2019年10月9日，原告花费律师费106000元。 因被告金典公司已出现不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的情形，因其债权人申请，法院于2019年12月5日作出（2019）浙1081破申45号民事裁定：受理宁波市江北宏联钢管租赁站对浙江金典建设有限公司的破产清算申请。12月26日，法院作出（2019）浙1081破42号决定书，指定浙江利群律师事务所担任浙江金典建设有限公司破产清算一案的管理人。2020年4月26日，被告张国彬以海天公司为被告、案外人宏丰公司为第三人诉至法院，要求被告海天公司支付工程款16510071.81元，该案现在审理中。 现双方的主要争议在于被告海天公司是否构成债的加入。原告主张海天公司曾承诺直接接收混凝土、支付货款，系债的加入，应承担清偿责任，并提交2017年11月7日的厂房工程汇总表（以下简称2017年汇总表）为据。被告海天公司抗辩其并未作出债务加入的意思表示和行为，其作为业主不应承担付款责任，并提交2018年8月28日的厂房工程汇总表（以下简称2018年汇总表）为据。 一审法院审查认为，2017年汇总表上载明“需方：海天机械有限公司东部新区厂房工程，供方：温岭市拓展商品混凝土有限公司”，并列明时间、方量、金额、付款时间、付款金额，显示自2015年5月至2017年10月，方量为21098.5方，货款为6931190.06元，2016年1月9日至2017年1月25日，共付款3325110元，余欠3606080.06元。被告张国彬在“需方”处注明“情况属实”并签字，原告拓展公司在“供方”处加盖公司对账确认章，落款时间均为2017年11月7日。汇总表右下角载有“情况属实！浙江省海天公司东部项目：黄可富10/11,17”字样，并加盖了浙江海天机械有限公司厂区建设项目专用章。被告海天公司提交的2018年汇总表与2017年汇总表格式一致，但（供货）时间截止至2018年6月，显示2018年2月13日另行支付了20万元，载明“备注：截止2018年6月份共做21292.5方，共7008365.62元，已收3525110元，欠余款3483255.62元。”被告张国彬在“需方”处签名确认，原告在“供方”处加盖公章，落款时间均为2018年8月28日，被告海天公司法定代表人陈正华在2018年汇总表底部正中位置的“业主方”签名。从上述二份汇总表内容来看，2017年汇总表仅载明“情况属实……”、2018年汇总表被告海天公司的代表陈正华在“业主方”处签名，并无明确表示同意承担汇总表结算的款项支付，无法推定出被告海天公司同意清偿结算后货款的意思表示。此种情况下，原告无法提交其他证据补充证明被告海天公司同意债务加入的事实，故该院认为原告提交的证据尚不足以证明其待证事实，对原告关于被告海天公司构成债务加入的主张，不予认定。 一审法院认为，本案的争议焦点在于本案货款的付款主体，即被告海天公司、金典公司、张国彬是否应承担付款责任。根据现有的证据，无法推定被告海天公司有债务加入的意思表示，故原告要求被告海天公司共同支付货款的诉请，无事实和法律依据，不予支持。被告金典公司与原告之间的购销合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应认定有效，对双方具有约束力。经结算，被告金典公司尚欠原告货款3483255.62元。现被告金典公司逾期未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原告要求被告金典公司支付货款3406080.06元及违约金的诉请，未违反法律规定，予以支持。本案中，被告张国彬为案涉工程的实际施工人，在工程现场实际接收了货物并使用于案涉工程，亦收取了相应的工程价款，则根据权利义务相一致原则，应由被告张国彬对上述债务承担共同承担责任。因购销合同约定的违约金按每日万分之五的计算标准过高，依法予以调整为按月利率1%计算为宜。因购销合同中对原告为实现债权费用未约定，故原告诉请的律师费106000元，不予支持。因此，原告诉请的合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告浙江金典建设有限公司、张国彬于本判决生效后十日内支付原告温岭市拓展商品混凝土有限公司货款3406080.06元，并支付违约金（其中，自2017年11月8日起以3606080.06元为基数按月利率1%计算至2018年2月13日止，自2018年2月14日起以3406080.06元为基数按月利率1%计算至实际履行之日止）。二、驳回原告温岭市拓展商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45592元，减半收取22796元，保全费5000元，合计27796元，由被告浙江金典建设有限公司、张国彬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人拓展公司提交的证据：1、一审庭审录像截图光盘，用以证明被上诉人海天公司明知张国彬为实际施工人，被上诉人海天公司曾通过宏丰公司向拓展公司支付20万元货款；2、一份证明，用以证明海天公司为混凝土的实际需方，并且由黄可富遂笔核对后在2017年11月7日的汇总表上签字，项目章为海天公司所盖。金典公司质证认为：对光盘的真实性无异议。黄可富的对账行为发生在金典公司退出后。被上诉人海天公司质证认为：一审庭审时被上诉人海天公司提交20万元承兑汇票和宏丰公司出具给海天公司收取20万元的收款收据，证明海天公司支付给宏丰公司20万元，不是海天公司向拓展公司支付20万元；这份证明是否是黄可富本人书写不清楚，如果是他本人所写，从内容看，其受到指使写的，内容漏洞百出，黄可富讲项目章不是他盖的，但究竟是谁盖的，都没有明确指出。本院认证认为，上诉人拓展公司提交的一审庭审录像截图光盘只是庭审的部分内容，不能全面反映庭审整个过程，应按一审完整庭审内容为准。这份证明属证人证言性质，证人应出庭作证，接受双方质证，黄可富未出庭作证，无法确认这份证明的真实性，不予确认。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。 本院认为，上诉人拓展公司以与被上诉人金典公司存在买卖法律关系提起本案诉讼。现双方争议的是被上诉人海天公司对讼争货款该否承担支付责任。经审查，2017年的汇总表落款处只有需方和供方身份，无标注其他身份。被上诉人海天公司在该汇总表下签名盖章，并签署“情况属实”是实。而2018年汇总表与2017年汇总表格式一致，2017年汇总表罗列的供货时间截止2017年10月，2018年汇总表罗列的供货时间截止2018年6月，供货增加了四笔，付款一栏多了2018年2月13日支付的20万元，两份汇总表记载的其他内容一样。2018年汇总表落款处有需方张国彬签名，供方有上诉人拓展公司加盖公章，被上诉人海天公司的法定代表人陈正华在落款处的“业主方”签名，以业主身份签名，这说明被上诉人海天公司在2017年汇总表中签署“情况属实”并非以债务加入的身份签名盖印，否则，在2018年汇总表中也应以债务加入的身份签名或盖印，而不是以业主身份签名。债务加入是指本不应由其承担的债务其愿意承担，故必须有明确的意思表示才可以。仅凭被上诉人海天公司在2017年汇总表中签署“情况属实”，无法认定被上诉人海天公司有债务加入之意思表示。上诉人拓展公司以被上诉人海天公司于2017年汇总表中签署“情况属实”为由主张被上诉人海天公司为债务加入不能成立，其要求被上诉人海天公司与被上诉人金典公司、张国彬共同承担支付货款责任，缺乏法律依据。上诉人拓展公司主张2018年2月13日被上诉人海天公司支付给宏丰公司的20万元，实际是被上诉人海天公司支付给上诉人拓展公司的货款，但从宏丰公司出具给被上诉人海天公司的收款收据看，宏丰公司是收到被上诉人海天公司的20万元，并不是被上诉人海天公司付给上诉人拓展公司。上诉人以此为由主张被上诉人海天公司债务加入，亦不能成立。一审法院对上诉人拓展公司主张被上诉人海天公司债务加入未予支持得当。 综上所述，上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币45592元，由上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年九月七日 代书记员 缪依茜