北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3802号上诉人（原审被告）：北京中彩在线科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路16号内办公楼101房。法定代表人：缪丽，董事长。委托诉讼代理人：于玮，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张三石，北京高众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢朝顺，男，1988年8月18日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人:赵越,北京市京哲律师事务所律师。上诉人北京中彩在线科技有限责任公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人谢朝顺劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人中彩公司之委托诉讼代理人张三石、被上诉人谢朝顺及委托诉讼代理人赵越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中彩公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回谢朝顺相应诉讼请求；本案诉讼费由谢朝顺承担。事实和理由：中彩公司是否就解决与谢朝顺劳动合同一事通知了工会并征询工会意见，中彩公司是否就此向一审法院提供了相关证据，是本案具有关键性的重大事实，在2019年12月13日庭审中，中彩公司专门就谢朝顺劳动关系已经履行通知并征求工会意见一事向一审法院提交了两份证据，一审法院遗漏关键证据，造成重大事实认定错误；此案并非孤立个案，中彩公司在对谢朝顺的处理上尽最大努力进行了依法依规处理，一审法院的处理使谢朝顺本已在公司造成了恶劣影响进一步扩大，势必将在公司在产生不良示范效果，从而对整改工作带来不可低估的负面影响和障碍。谢朝顺辩称，同意一审判决，不同意中彩公司的上诉请求。谢朝顺向一审法院起诉请求：1.判令确认谢朝顺与中彩公司自2013年6月13日至2018年12月21日期间存在劳动关系；2.判令撤销中彩公司做出的解除劳动关系通知书，继续与谢朝顺签署无固定期限劳动合同；3.判令中彩公司支付谢朝顺2018年10月26日至2018年11月25日期间工资差额10732.36元；4.判令中彩公司支付谢朝顺2018年11月26日至2018年12月21日期间工资13195.29元；5.判令中彩公司支付自2018年12月22日起至与谢朝顺恢复履行劳动合同期间工资；6.判令中彩公司支付谢朝顺2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假24天工资31668.7元；7.判令本案诉讼费由中彩公司承担。一审法院认定事实：2019年1月25日，谢朝顺到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：一、确认2013年6月13日至2018年12月21日期间谢朝顺与中彩公司存在劳动关系；二、中彩公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；三、中彩公司支付2018年10月26日至11月25日期间工资差额10732.36元；四、中彩公司支付2018年11月26日至12月21日期间工资9896.47元；五、中彩公司支付2017年1月1日至2018年12月31日期间24天未休年休假工资31668.7元；六、中彩公司支付2018年12月22日至2019年1月25日期间工资16494.11元。开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第807号裁决书，裁决：一、确认2013年6月13日至12月21日期间谢朝顺与中彩公司存在劳动关系；二、中彩公司支付谢朝顺2017年度、2018年度未休年休假工资31669.7元；三、驳回谢朝顺的其他申请请求。中彩公司同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决；谢朝顺同意开发区劳仲委上述裁决书的第一项裁决，不同意上述裁决书的第二、三项裁决，诉至法院。经查，谢朝顺于2013年6月入职中彩公司，任总经理秘书，且双方于2018年6月13日签订了名为《聘用合同》的无固定期限劳动合同。谢朝顺工资构成为月每9000元+岗位补助2000元+交通补助+伙食补助，本月26日至次月25日为一个工资发放周期，谢朝顺离职前12个月平均工资为14349.88元。2018年12月13日,中彩公司向谢朝顺发送了《劳动合同关系解除通知书》，其上载明：“谢朝顺同志：根据你本人2018年11月考勤记录、《管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》，公司按照有关条款及规定，将与你解除劳动合同关系，具体通知如下：1.你在2018年11月考勤中无打卡记录，并未提供经领导审批同意的外出申请单，严重违反公司考勤管理规定第十四条、第十八条、第二十九条规定。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。3.请于2018年12月21日前办理完成工作交接并到公司人力资源部办理离职手续。由于你个人原因造成逾期的，造成的一切后果由你本人承担。4.薪资结算截止时间为2018年12月21日，办理完相关工作交接后，未结薪资将转账至你的工资卡上。5.本通知一式两份，公司和你各持一份，具有同等的法律效力。”此后，中彩公司解除了谢朝顺的工作权限，谢朝顺称其于2018年12月21日起即无法进入中彩公司，自此便不再去上班了。为证明中彩公司系合法解除与谢朝顺的劳动关系，中彩公司提交了发布日期为2011年2月26日的《中彩公司员工考勤、请销假管理办法（试行）》（以下简称《试行管理办法》）及相关内部审批文件、中彩公司人力资源部（以下简称人力资源部）发送给公司全体员工的关于加强考勤管理工作的相关通知多封邮件截图、谢朝顺与公司领导及人力资源部的邮件往来截图、2018年10月26日至12月25日谢朝顺的考勤记录、中彩公司办公系统公示《试行管理办法》的截图、中彩公司成立工会的文件、《总经理办公会会议纪要》。《试行管理办法》载明，第十四条为员工没有请假或请假未经批准而擅自离岗或所批准假期期满后仍不到岗上班的，按旷工处理。第十八条为员工旷工按下列规定处理：1.正式员工旷工半天，扣发其月工资总额的10%；旷工一天，扣发其月工资总额的20%，一个考勤月以内旷工两次的或劳动合同期内旷工累计两次者，除按规定扣发其工资外，还须由公司主管领导及人事部门负责人与其进行诫勉谈话，以示提醒、警告；旷工三次者予以解除劳动合同关系；……3.员工日工资按下式计算：日工资=月工资/21.75。第二十九条为外出公干具体规定：1.因公外出办事或出差无法正常打卡者，外出公干前填写《外出申请单》，并完成审批流程，交综合部备案；2.部门经理外出公干须报总经理批准、员工外出公干须报部门和公司主管领导批准；3.员工遇突发情况无法事先申请，应电话向部门经理和公司主管领导请示，并在事毕到岗当日完成《外出申请单》审批，交综合部门备案。人力资源部发送给全体员工的关于加强考勤管理工作的相关通知多封邮件截图载明，发送时间为2015年10月30日的邮件附件为《试行管理办法》、发送时间为2016年12月3日的邮件强调了《试行管理办法》、发送时间为2017年2月21日、2018年10月17日的邮件详细展示和强调了考勤细则、2018年10月17日的邮件强调了考勤细则，提及了《试行管理办法》。人力资源部于2018年11月5日给谢朝顺发送的邮件载明，谢朝顺：1.根据2018年第13期公司经理办公会决议，会议决定：由人力资源部向各部门通报每月外出天数超过7天的人员，各部门内部沟通协调自查，并要求被通报人员作出相应情况说明。2.根据工作流（案涉公司的相关办公、考勤应用程序）外出申请汇总，你在2018年5月-10月期间月外出申请天数超过7天，请于11月7日下班前，提交情况说明。2018年11月27日谢朝顺发送给人力资源部及中彩公司领导的邮件载明，公司领导您好：近期，我委托完成贺总交办的相关工作。特此以邮件方式向各位领导说明外出情况，望批准。2018年11月28日，人力资源部邮件回复谢朝顺称，1.根据公司相关管理规定及人力资源部2018年10月17日、11月23日发送邮件：外出申请必须提前提交，并在工作流中完成相关审批。2.如未及时在工作流提交申请，请根据工作流外出申请流程办理纸质审批，并提交相关证明材料，交至人力资源部。2018年12月3日，人力资源部发布邮件给全体员工载明，……关于对11月考勤中较大问题的处理清理，……谢超顺表示外出完成贺总交办的工作，11月工资暂停发放，要求提交相关证明，待公司调查结束后另行处理。中彩公司提交的打卡记录显示：2018年10月26日至12月25日期间，10月26日、29日、30日均为外出，其余日期谢朝顺均无打卡记录。另，中彩公司办公系统中确有关于《试行管理办法》的公示。根据成立工会的通知，中彩公司的工会成立于2011年12月1日。另查，2018年12月18日，谢朝顺给人力资源部发送邮件称：我已经收到你部门以公司名义向我发送的有关劳动合同的邮件和劳动合同解除通知书。在这里我再次说明的是，自2018年11月起，我一直按照公司总经理贺文的要求完成其交办的任务，认真履行我作为总经理秘书的工作职责。我曾在公司工作流中提交了对应的外出申请，并和主管领导就工作内容进行了充分的沟通。因此我不认为我违反了《劳动法》和公司规章制度中的相关规定。综上，我非常希望公司及你部门能理解我当前特殊的工作方式，让我继续留在公司工作，为公司发挥作用。庭审过程中，谢朝顺自述，2018年10月26日至2018年年底的工作时间内一直在接受相关单位的调查。因2018年11月份在工作流上提出了外出申请未获得审批，故于2018年11月27日委托同事发送了前述内容为“我受委托完成贺总交办的相关工作。特此以邮件方式向各位领导说明外出情况”的邮件。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是，2018年10月26日至2018年12月21日期间，谢朝顺是否构成旷工。二是，中彩公司是否系违法解除与谢朝顺的劳动关系。关于争议焦点一，根据谢朝顺在庭审中的自述，2018年10月26日至2019年的工作时间期间，其一直在接受相关单位调查，即便是2018年11月27日向公司发送的工作邮件都是委托同事发送的。另外，前述邮件载明“我委托完成贺总交办的相关工作”。一方面，谢朝顺表述相互矛盾，其既表述其2018年10月26日至2018年年底的工作时间在接受相关单位调查，即并未参与中彩公司工作，同时又称2018年11月27日以前的一段时间是在完成领导交办的相关工作；另一方面，即便不考虑谢朝顺打卡考勤情况，除了简单自述称“委托完成贺总交办的相关工作”，谢朝顺未提交任何证据（如具体工作成果、具体工作内容、工作过程等相关证据）以证明2018年10月26日至2018年12月21日期间其确实在参与或完成公司的工作。综上，谢朝顺2018年10月26日至2018年12月21日期间构成旷工。谢朝顺主张中彩公司支付2018年10月26日至2018年11月25日期间工资差额和2018年11月26日至12月21日期间的工资，证据不足，法院不予支持。关于争议焦点二，法院认为，《试行管理办法》自2011年开始施行并公示于中彩公司办公系统中，且多次以人力资源部向员工发邮件的形式加以强调，谢朝顺此前未对该《试行管理办法》提出异议，故该《试行管理办法》对谢朝顺有约束力。加之，中彩公司并非径行认为谢朝顺没有打卡记录属于旷工，进而直接解除与谢朝顺的劳动关系，在解除与谢朝顺的劳动关系之前，中彩公司在通报中指出“谢朝顺表示外出完成贺总交办的工作，11月工资暂停发放，要求提交相关证明，待公司调查结束后另行处理”，表明中彩公司给予了谢朝顺申辩的权利，但谢朝顺并未提供相关证明。在此情况下，中彩公司才解除与谢朝顺的劳动关系。因此，中彩公司解除与谢朝顺的劳动关系，实体上，法院并不持无异议。但是，程序上，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中中彩公司并未提供相关证据以证明其解除与谢朝顺的劳动合同通知了工会并征询了工会意见，直至谢朝顺提起诉讼，中彩公司亦未举证证明其补正了该程序，故中彩公司系违法解除与谢朝顺的劳动合同。谢朝顺主张撤销中彩公司做出的解除劳动关系通知书，继续履行与谢朝顺签署的无固定期限劳动合同，并支付自2018年12月22日起至与谢朝顺恢复履行劳动合同期间工资，法院予以支持。关于恢复履行劳动合同的具体时间，为切实维护双方当事人权益，法院认为暂计至本判决出具之日为宜。经核算，该数额为27718.7元。若此后继续产生该项费用，谢朝顺可另案起诉。谢朝顺主张确认与中彩公司自2013年6月13日至2018年12月21日期间存在劳动关系，该项请求仲裁裁决已经确认，中彩公司同意该裁决，法院予以确认。谢超顺主张判令中彩公司支付谢朝顺2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假24天工资31668.7元，仲裁裁决中彩公司支付谢朝顺2017年度、2018年度未休年休假工资31669.7元，中彩公司同意该项仲裁裁决，谢朝顺在本案主张降低该项数额至31668.7元，法院不持异议。判决：一、确认谢朝顺与北京中彩在线科技有限责任公司于2013年6月13日至2018年12月21日期间存在劳动关系；二、谢朝顺与北京中彩在线科技有限责任公司于2018年6月13日签订的《聘用合同》自2020年1月17日起继续履行；三、北京中彩在线科技有限责任公司于判决生效之日起10日内向谢朝顺支付自2018年12月22日起至2020年1月17日期间的工资27718.7元；四、北京中彩在线科技有限责任公司于判决生效之日起10日内向谢朝顺支付未休年休假工资31668.7元；五、驳回谢朝顺的其他诉讼请求。二审中，中彩公司补充提交中彩公司工会出具的《说明函》，及2018年12月6日《总经理办公会会议纪要》，以证明其已在与谢朝顺解除劳动合同关系之时就已经征求了工会的意见；谢朝顺对两份证据的真实性、证明目的均不认可，均为中彩公司单方制作，《说明函》与其无关且无法确认《总经理办公会会议纪要》制作时间，两份证据均不属于新证据。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于谢朝顺在2018年10月26日至12月21日期间是否构成旷工。一方面，谢朝顺主张其一直在完成贺总交办的工作，但其并未提供任何证据证明其工作内容、工作过程、工作成果，无法证明其在此期间的工作状态；另一方面，在此期间，中彩公司向谢朝顺发送过多次邮件，其中，2018年10月17日及2018年11月23日的邮件中对外出申请审批及考勤制度作出了说明，2018年11月5日及2018年11月7日的邮件中均要求谢朝顺于2018年11月7日前对外出情况提交具体情况说明，2018年11月27日谢朝顺回复邮件称其“受委托完成贺总交办的相关工作”，中彩公司于2018年11月28日回复说明外出申请必须提前提交，若未及时提交，需办理纸质审批并提交相关证明材料，2018年12月11日中彩公司发送邮件要求谢朝顺于2018年12月13日到会议室沟通劳动合同相关事宜，谢朝顺未到场亦未提供相应材料，综合双方往来邮件，中彩公司已通过邮件说明外出申请需提前审批，且亦催促谢朝顺提供情况说明及办理纸质审批、提供情况说明，但谢朝顺并未提供相关材料证明该段时间内的工作状态，亦未当面说明情况。综上，谢朝顺无法证明其在2018年10月26日至2018年12月21日期间的工作状态，且未按中彩公司要求提供具体情况说明或纸质审批及相关证明材料，亦未当面说明情况，故本院认定谢朝顺在此期间构成旷工。关于中彩公司的解除行为是否合法。如前所述，实体上来说，在谢朝顺存在旷工行为的前提下，中彩公司有权解除与谢朝顺的劳动关系。程序上来说，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据该条规定，用人单位在建立有工会的情况下，在单方解除劳动合同时，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除为由请求支付赔偿金的，应予支持。该条指用人单位解除劳动合同实体上合法、程序上违法的情况，同时规定了补正程序，即用人单位符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同的前提下，未履行通知工会义务的，才存在补正程序的问题，补正期限限定为起诉前。换言之，补正程序是指用人单位在行使单方解除权的全过程中，并未通知工会，而是双方产生争议之后，在一审起诉前，“事后通知”工会。本案中，中彩公司提交的《总经理办公会会议纪要》显示工会主席朱志新出席并签字，文件载明时间均在双方劳动关系解除之前，其已在劳动关系解除前履行了“事前通知”工会的程序，故本案不适用工会补正程序的相关规定。谢朝顺在仲裁期间未主张中彩公司解除行为未经工会同意，在一审期间提出，中彩公司一审审理时针对其主张进行举证并无不当，其主张中彩公司应在仲裁阶段就应提供履行工会通知程序的相关证据无法律依据，本院无法支持。另，谢朝顺主张《总经理办公会会议纪要》上朱志新的签字仅代表参会，不代表表达同意与否的意见，故无法说明中彩公司就解除谢朝顺征求了工会的意见，该主张无事实及法律依据，本院不予采信。综上，中彩公司解除与谢朝顺的劳动关系程序合法，无需继续履行合同及支付解除后的工资，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，中彩公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27798号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27798号民事判决第二项、第三项、第五项；三、驳回谢朝顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由谢朝顺负担（于本判决生效之日后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年九月十七日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮