山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1125民初599号 原告:山西柳林宏盛聚德煤业有限公司，住所地：山西省柳林县成家庄镇。 法定代表人:冯彦荣，矿长。 委托诉讼代理人：贾晏，山西恒宇律师事务所律师。 被告：杨小红,男,汉族,1977年10月25日出生,山西省柳林县庄上镇。 委托诉讼代理人：李东锋，山西晋宇律师事务所律师。 原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司（以下简称宏盛公司）与被告杨小红劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏盛公司的代理人、被告杨小红及代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宏盛公司向本院提出诉讼请求：判决原告不予支付被告经济补偿金136969元；2、判决原告不予支付被告失业保险金22032元；3、判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：柳林县劳动仲裁委员会于2020年5月25日所作出的柳劳人仲裁字[2020]第16号裁决错误，缺乏事实和法律依据。1、裁决要求原告支付被告经济补偿金是错误的。根据《劳动合同法》第三十七条之规定被告提前解除劳动合同应以书面形式提前三十日通知用人单位。但是裁决书查明的事实，被告于2019年12月口头通知原告解除劳动关系后离开原告单位。被告的行为违反了《劳动合同法》第三十七条之规定且不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，因此，原告不应支付被告经济补偿金。2、裁决要求原告支付被告失业保险金是错误的。根据上述，被告离职的行为为其本人自愿离职，不具备《失业保险条例》规定的领取失业保险金的条件，因此原告不应支付失业保险金。综上，原告不服仲裁裁决，故提出如上诉讼请求。 被告杨小红的委托诉讼代理人辩称，依法判决驳回山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的诉讼请求。1、经济补偿金、休息日工作工资报酬及加付赔偿金。从2011年7月1日至2019年12月被告杨小红一直在原告处打工，从事煤矿井下综采队工种兼队长，从2011年9月开始双方签订劳动合同。因原告不给被告缴纳养老、医疗、失业等社会保险费，被告于2019年12月离开了原告单位，提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条之规定，并不需要符合该法第三十七条。因此，原告在起诉状中提到的被告的行为违反了该法第三十七条之规定以及不应支付经济补偿金的观点是依法不能成立的，请求依法判决驳回原告这一诉讼请求，并依法判决解除原、被告之间的劳动关系。被告2019年12月离开原告处不停向柳林县劳动执法监察大队、社会保险经办机构反映原告未给被告缴纳社会保险等问题，但劳动行政职能部门口头告知被告进行仲裁。被告2018年7月至2019年9月的出勤和工资情况:2018年7月出勤31天、工资16000元，2018年8月出勤28天、工资16000元，2018年9月出勤29天、工资16120元、2018年10月出勤30天、工资16360元，2018年11月出勤29天、工资15000元，2018年12月出勤30天、工资16000元，2019年1月出勤29天、工资16120元，2019年2月出勤2天、工资5435元，2019年3月出勤19天、工资14143元，2019年4月出勤28天、工资19120元，2019年5月出勤30天、工资19120元，2019年6月出勤28天、工资19120元。2019年7月出勤29天，工资19000元。2019年8月出勤28天，工资16000元。2019年9月出勤28天，工资16120元。12个月工资合计:191538元，月平均工资:191538元÷12月=15961.5元/月，日平均工资:15961.5元/月÷30天=532.05元/天。被告在原告处工作8年3个多月，原告应当支付被告经济补偿金：15961.5元/月×8.5月=135672.8元，并加付赔偿金135672.8元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案被告于2011年7月21日至2019年12月的加班事实存在的证据实领工资表和考勤表都是由用人单位即原告掌握，原告不向法院提供，依法由其承担不利后果。被告2019年9月前12个月310天，每年法定休息为104天，11天法定节假日，被告休息日工作的时间为60天，则休息工作的劳动报酬:532.05元/天×60天/年×8年=255384元，并加付赔偿金255384元。2、失业保险金。如前所述，被告是因原告未依法缴纳社会保险，被逼离职中断就业。根据《社会保险法》第四十五条第(二)项“非因本人意愿中断就业的。”第四十六条、第四十七条和《山西省人力资源和社会保障厅山西省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》，《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(2017年9月25日)，《山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法有关问题的复函》第二条第(六)项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条:“劳动者以用人单位未向其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，故请求依法判决驳回原告的这一诉讼请求，并依法判决原告赔偿支付被告失业保险金为:1620元/月×80％×17月=22032元。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的答辩请求，维护被告的合法权益。 当事人围绕其诉讼请求提交了相应证据，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证人王志武和穆永亮的证明材料提出异议，认为不符合自然人作证规范，不予认可。本院认为，该证据符合证据的形式要件，能客观反映案情，本院予以采信。 根据当事人陈述一致的事实和依法确认的证据，本院认定本案基本事实为：被告杨小红从2011年7月至2019年12月一直在原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司处打工，从事煤矿井下综采队工种兼队长，双方从2011年9月22日开始签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。根据原被告各自提供的被告的工资、考勤表记载，被告离职前最近12个月出勤、实领工资情况为：2018年10月出勤30天(休息1天)、实领工资12913元，2018年11月出勤29天(休息1天)、实领工资14331元，2018年12月出勤30天(休息1天)、实领工资15237元，2019年1月出勤29天(休息2天)、实领工资15952元，2019年2月出勤2天(休息28天)、实领工资1435元，2019年3月出勤19天(休息12天)、实领工资11043元，2019年4月出勤28天(休息2天)、实领工资16224元，2019年5月出勤30天(休息1天)、实领工资16554元，2019年6月出勤28天(休息2天)、实领工资18665元，2019年7月出勤29天(休息2天)，实领工资16473元，2019年8月出勤28天(休息3天)，实领工资14770元，2019年9月出勤28天(休息2天)，实领工资15092元，共计实领工资168689元，其中节假工资960元。因原告不给被告缴纳养老、医疗、失业等社会保险费，被告于2019年12月离开了原告单位。2020年5月，被告向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年5月25日作出柳劳人仲裁字[2020]第16号裁决书：一、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付杨小红经济补偿金136969元；二、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付杨小红失业保险金22032元；三、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付杨小红休息日及法定节假日加班工资7887.89元；四、驳回杨小红的其它仲裁请求。山西柳林宏盛聚德煤业有限公司不服，向本院提起诉讼。 本院认为，原、被告之间的劳动关系成立，劳动者的合法权益依法应受法律保护。关于经济补偿金应否予以支付的问题。原告未依法为被告参加各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，被告请求原告支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。经济补偿金的计算问题。首先，被告2011年9月22日与原告签订劳动合同至2019年12月离职，实际工作时间约8年3个月。其次，原告在离职前12个月的平均工资数额。根据原被告提供一致的被告2018年10月至2019年9月的工资表，被告该12个月的月平均实领工资数额为14057.4元，故原告应支付被告的经济补偿金为14057.4元×8.5月＝119487.9元。关于失业保险金应否予以支付的问题。被告工作期间由于原告未依法为原告缴纳失业保险金，造成被告从原告处离职后未能享受失业保险待遇，故原告应赔偿被告失业保险损失。关于失业保险损失计算的期限。根据山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法》的有关问题的复函，晋劳社失函(2001)1号中明确：核定失业人员领取失业保险金的年限，以失业人员累计缴费时间确定。实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的工龄视同缴费时间，与个人缴纳失业保险费的时间合并计算。失业人员领取失业保险金期限，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。关于失业保险金的标准。目前吕梁市失业保险金按吕梁市最低工资标准1600元的80%予以计算。故原告应支付被告的失业保险金损失为1600元/月×80%×18月＝23040元。原告关于被告自行离职，不应当支付失业保险金之辩解，无证据证实，本院不予采纳。关于休息日及法定节假日加班工资的问题。根据原告提供的被告2018年7月-2019年9月的工资表记载，被告15个月的工作时间实际休息日为57天，已领取节假加班工资960元，全年实领月平均工资为14057.4元。目前我国年双休日为104天，被告在上述时间段双休日加班时间为104天+24天-57天＝71天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，原告应支付被告双休日工资为：71天×（14057.4元÷30天）＝33269.18元，去除原告已支付的节假加班工资960元，原告还应支付被告加班工资32309.18元。另，被告主张的2011年7月至2018年6月期间的节假日加班工资，因其未能提供相关证据证实，本院不予支持。关于被告主张的经济补偿金的加付赔偿金以及节假日加班工资的加付赔偿金问题，因不符合相关法律规定，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、本判决生效后十五日内，原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付被告杨小红经济补偿金119487.9元、失业保险金23040元、休息日加班工资32309.18元，三项共计174837.08元； 二、驳回原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  董海荣 人民陪审员  郭瑞琴 人民陪审员  康雁翎 二〇二〇年九月二十一日 书记员贺潇宇