安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终6442号上诉人（原审被告）：广东建设工程监理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区流花路73号3楼303-307。法定代表人：刘诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁菊梅，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈安，安徽和源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：合肥市蜀山区园林绿化管理中心，住所地安徽省合肥市蜀山区民生大厦十四楼。负责人：吴伟，该中心主任。委托诉讼代理人：杨天祥，安徽至达律师事务所律师。上诉人广东建设工程监理有限公司(以下简称广东工程监理公司)因与被上诉人合肥市蜀山区园林绿化管理中心（以下简称园林中心）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东工程监理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回园林中心一审诉讼请求，案件受理费由园林中心承担。事实和理由：1.案涉合同的监理内容由四个项目（五个标）构成，而园林中心并未完成全部项目，工程尚未全部建设完毕，在此条件下，原审法院判决返还所谓多支付的监理服务费人民币343945.81元，缺乏事实和法律依据。案涉工程并未施工完毕，更谈不上审计结束，因此在缺少一个项目审计决算金额的前提下进行监理费最终结算缺乏事实依据，也不符合合同约定。2.原审法院归纳了本案的争议焦点系案涉工程的总投资的依据标准，却并未对此进行充分说理，仅仅是依据专家证人的意见认定案涉工程的总投资应为工程概算即8970万元。“工程概算投资额”与“工程总投资”实属两个不同的概念。《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件中，第5.2条处的“工程总投资”并未明确是工程预算总投资还是工程实际决算的总投资，且招标文件和双方签订的《建设工程委托监理合同》中对四个项目5个标的均是以“概算投资额”计算，合计的8970万元也是以“工程概算投资额或建筑安装工程费”注明，此外，合同6.2.3条正常工作酬金增加按下列方法确定：正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费），充分说明此处的“工程概算投资额”与工程监理费率计算方式中的“工程总投资额”不是同一概念。否则就不会在同一份合同、同一条款里同时出现。案涉项目中标金额相比招标概算额均进行了大幅度缩减，工程监理项目的招标时间是在该建设工程项目招标公告之后，但招标单位所提供的项目概算额却截然不同，同时，工程监理项目中标公告也是在该建设工程项目中标结果公布以后，此时，该建设工程项目的概算总额已经由确定的投资总额所替代，《建设工程委托监理合同》是在随后的2016年12月20日方才签订，鉴于当时案涉建设工程的总投资额是园林中心明知且确定的，故《建设工程委托监理合同》中作为监理费率计算依据的“工程总投资额”应为该案涉建设工程确定的最终中标金额3112.660411万元，而非前述标准不一的“工程概算投资额”。如果在监理费率的计算依据上采用“工程概算投资额”，势必导致招标方在招标前设置虚高的工程概算投资额，在实际施工中恶意降低质量，缩减工程量，甚至通过偷工减料来大幅降低成本，最终出现建设工程质量安全无法得到保障，监理方沦为形同虚设的局面。案涉标书和合同中监理费率计算方式的“工程总投资额”应为“工程实际总投资额”而非“工程概算投资额8970万元”。3.原审法院不应仅局限于合同条款的审查，还应更加关注条文背后交易公平的权衡，原审法院的判决对广东工程监理公司明显有失公允，园林中心单方决定取消部分项目并未提前告知，导致广东工程监理公司按原合同标的投入的大量人力、物力及资金均无法收回，基于非监理方过错情况下产生的损失，原审法院应根据公平原则，对双方合同标的金额、监理费率等进行适当调整。工程建设中，先后遇到了被申请人缩减项目、征迁停工等情况，但作为监理方各项成本并不减少，反而增加。合同约定的工期为100日历天，但实际的工期为270天，超出合同约定工期170天。直接导致监理投入加大，成本不断攀升，截至目前累计成本已经超过120万元（其中人员工资101.5万元、车辆费用17.6万元、房租费及办公设施费用2.9万元）。根据招标文件第六章招标需求第3条工程施工监理范围约定：本次监理工程主要范围为上述工程施工全过程监理，在项目实施中如有增减项，中标人的服务内容则相应予以增加或减少，并作为本次招标的组成部分，费用增减按合同约定执行。依据双方签订的《建设工程监理合同》第三部分专用条件第6.2.2条约定，除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限。按合同约定计算附加工作酬金236万余元。园林中心共计支付的83.334万元已经远不及实际支出，现广东工程监理公司因此项目已经处于严重亏损状态。广东工程监理公司按原招标文件和合同约定的项目规模配备人员和物资，在因园林中心单方原因决定项目取消，原工程量缩减60%的情况下，双方约定的监理费率计算依据也应结合实际工程造价进行相应调整。园林中心辩称，1.案涉工程经合肥市发改委的批复发改投资（2016）575号、（2016）43号明确规定了涉案工程C地块工程投资概算为6993.50万元，A地块、B地块总投资估算为1972.37万元，因此发改委的批复及附件中明确表述的总投资金额为8965.8万元。2.合肥市公共管理资源交易中心发布的涉案工程暨（蜀山区四季花海C地块建设等）四项工程监理招标公告，在项目概括中也明确表述了涉案项目的总投资金额为8970万元。同时广东工程监理公司所称四项工程开标的时间是晚于其中标的时间，不存在其所称以建设工程的中标价格计算总投资的情况出现。并且园林中心在发布的招标需求中也明确就建设规模进行了明确的表述。3.根据涉案工程招标文件中第六章投标需求第五条第二款投标报价要求及结算方式中，明确规定投标人根据项目情况自行核算报价暨监理费按照监理费率=中标人投标报价/工程总投资。结合2016年11月2日广东监理公司出具服务承诺函明确“6.17、我公司理解招标文件所述工程总投资(监理收费计费额)可能与工程合同价有较大差别，我公司的投标报价是结合工程实际并综合考虑各种风险因素，谨慎做出的。我公司在此投标中充分考虑各方面因素，中标后不因此提出索赔”。4.广东建设公司称“按照施工单位中标价确定的总投资额”，与事实不符，园林中心已经向法院提交证据证明中标及签订合同时间，部分施工单位的中标结果并没有产生，因此不可能发生广东工程监理公司在投标和签订合同时按照施工单位中标价计算总投资的可能性。5.广东工程监理公司在承接涉案项目时已经进行了充分的了解并明确认可涉案工程的总投资应当为8970万元。本案中监理费率应当为1.54%，按照合同约定最终监理服务费用应付48.939419万元。园林中心按合同约定的付款方式支付合同暂定价138.89万元的60%监理费，即83.334万元。现按照合同约定计算出最终监理服务费为48.939419万元，依据合同约定，审计后应付36.704564万元。6.根据招标文件中第六章招标需求第五条第一款的规定，投标文件中第二章投标人须知前附表第二十九项特别提示，广东工程监理公司提出按照监理合同的要求申请延期监理费用不应支。7.广东工程监理公司已经就涉案工程可能延期的情况进行充分了解及明确表述，其于2016年11月2日出具的服务承诺函第二条明确监理服务费用不因工程延期而增加。园林中心向一审法院起诉请求：1.广东工程监理公司立即返还园林中心超额支付的监理费46.629436万元及支付利息（利息暂计2111元，利息以46.629436万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月5日计至清偿之日止）；2.广东工程监理公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月13日，合肥市蜀山区农林水务局发布《蜀山区四季花海C地块建设等四项工程监理》公告，内容有：项目名称为蜀山区四季花海C地块建设等四项工程监理；项目概况为本项目是绿化景观项目，均位于蜀山经济开发区四季花海境内，由四个建设项目构成，一是蜀山区四季花海C地块景观建设工程，该项目绿化面积67万平方米，项目概算约7000万元，具有园林市政等建设内容，分为东、西两个标段实施，实施工期100日历天。二是蜀山区2016年度四季花海A地块景观现代化提升工程，绿化提升改造面积15万平方米，项目概算1180万元，实施工期90日历天。三是蜀山区四季花海B地块儿童乐园景观绿化提升工程，绿化面积提升约20万平方米，项目概算约530万元，实施工期90日历天。四是蜀山区四季花海B地块儿童乐园二期儿童实施安装工程主要对儿童实施进行更新优化提升，购置成品进行安装，项目概算260万元，项目建设工期100日历天。以上四个项目共5个标的，计划在春节前基本构成等；并发布了招标文件。2016年11月2日，广东工程监理公司进行了投标，并中标。2016年12月20日，委托人合肥市蜀山区农林水务局与监理人广东工程监理公司签订《建设工程委托监理合同》，工程名称为蜀山区四季花海C地块建设等四项工程监理；签约酬金暂定1380000元，最终按第三部分专用条款5.2款计算；通用条款中支付方式约定为项目竣工，经区直相关部门及单位验收达到合格以上质量标准后支付至合同价的60%，审计结束后支付至按工程审计价计算的监理费的75%，余款待整个工程两年养护期满验收合格并完成移交后一个月内无息付清。监理费率=中标人中标报价/工程总投资（监理费率精确至小数点后两位，如超过两位的直接舍去，如2.347%按2.34%计）；最终监理服务费=工程决算审定价格*监理费率。合同还进行了其他约定。2017年8月15日，甲方合肥市蜀山区农林水务局、乙方广东工程监理公司与丙方蜀山园林绿化中心签订《关于“蜀山区四季花海C地块建设等四项工程监理”合同债权债务转让事宜的补充协议》，约定：2016年12月20日甲方与乙方就蜀山区四季花海C地块建设等四项工程监理签订了《建设工程监理合同》，因政府部门职能范围的调整，经三方协商一致，甲方在《建设工程监理合同》中的权利和义务全部转让给丙方，由丙方与乙方继续按照原合同履行双方之间的权利和义务等。上述工程经审计，蜀山区四季花海C地块建设等四项工程审计价为31778843.3元。广东工程监理公司已收到监理服务费833340元。一审另查明：工程总投资是发改委批复的概算，包括设计、施工、监理等一切费用。案涉工程已移交。一审法院认为，双方签订《建设工程委托监理合同》、《关于蜀山区四季花海C地块等四项工程监理合同债权债务转让事宜的补充协议》的系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案争议的焦点系案涉工程的总投资的依据标准。综合专家证人的意见，该院认为，案涉工程的总投资应为工程概算即89700000元。依据合同约定，案涉工程的监理费率应为1380000元/89700000元×100%=1.53%；但园林中心自认本案的监理费率为1.54%，故本案的监理服务费应为489394.19元（31778843.3元×1.54%=489394.19元）。园林中心已支付广东工程监理公司的监理服务费833340元，扣除应支付监理服务费489394.19元，园林中心多支付监理服务费343945.81元，广东工程监理公司应返还园林中心。园林中心的上述诉请，与法有据，该院予以支持；但诉请广东工程监理公司支付利息损失，因双方之间一直存在争议，且广东工程监理公司并非故意占用，故对此诉请，该院不予以支持。广东工程监理公司辩解，总投资额应按35017332.62元计算，无事实依据，该院不予以采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项之规定，判决：一、广东建设工程监理有限公司于判决生效之日起十日内返还合肥市蜀山区园林绿化管理中心多支付的监理服务费人民币343945.81元；二、驳回合肥市蜀山区园林绿化管理中心的其他诉讼请求。一审案件受理费8326元，减半收取4163元，由合肥市蜀山区园林绿化管理中心负担1107元，广东建设工程监理有限公司负担3056元。二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，案涉《建设工程委托监理合同》经过招投标签订，该合同明确中标通知书、投标文件、补充协议等系合同的组成部分，案涉合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。案涉工程已经竣工移交并经过审计，广东工程监理公司认为工程未全部完成故而结算监理费的条件不成就的意见，与上述查明事实不符，本院不予采信。一审法院邀请三位专家就工程总投资的概念进行说明，广东工程监理公司与园林中心对专家的身份并无异议并对专家的说明发表了相应意见，经专家释明工程总投资是发改委批复的概算，包括设计、施工、监理等一切费用。一审法院按照专家意见认定本案的工程投资总额、计算监理费率并无不当，广东工程监理公司的该节上诉意见，本院不予采纳。投标文件已经就工程总投资（监理收费计费额）可能与工程合同价有较大差别作出特别提示，广东工程监理公司亦已经出具《服务承诺函》就该问题及监理服务费用不因工程延期而增加作出相关承诺，广东工程监理公司要求对合同标的金额、监理费率进行调整的意见，与上述承诺不符，本院不予支持。综上，广东工程监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8326元，由广东建设工程监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年九月十日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。