广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10512号上诉人（原审原告）：广州市海珠区顺景雅苑小区业主委员会，住所地广东省广州市某某西路顺某街9号。法定代表人：**，该业委会主任。委托诉讼代理人：张飚，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正春，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路128号。负责人：李勇平，该公司总经理。委托诉讼代理人：江碧云，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘漤，北京大成（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街31号。法定代表人：柯瑞文，该公司董事长。委托诉讼代理人：江碧云，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘驰，该公司员工。原审第三人：广州杰伟实业有限公司，住所地广东省广州市天河区兴民路222号之一（自编C1栋办公楼）2307房。法定代表人：吴序典，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙敏，该公司员工。委托诉讼代理人：杨浩峰，该公司员工。上诉人广州市海珠区顺景雅苑小区业主委员会（以下简称顺景雅苑业委会）因与被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称电信广州分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称电信公司）、原审第三人广州杰伟实业有限公司（以下简称杰伟公司）返还原物纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初18981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。顺景雅苑业委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判电信公司、电信广州分公司腾空、交还占用的广州市海珠区顺某街X号首层即顺雅居A座首层82㎡的房屋（以下简称涉案房屋）；2.判决电信公司、电信广州分公司按广州市同时期同地段的租金标准向顺景雅苑业委会支付从2002年1月起至实际腾空、交还上述占用的房屋之日止的占用费，暂计至起诉之日为1956586元；3.一、二审案件受理费均由电信公司、电信广州分公司承担。事实和理由：一、涉案房屋是架空层围闭形成的，属于顺景雅苑小区全体业主共有的公共场所、公用设施，电信公司、电信广州分公司与杰伟公司签订的电信通信机房协议处分全体业主的共有财产没有合法基础。1.架空层不具有独立的区分所有权，其法律本质主要是土地使用权。根据“地随房走”“房随地走”的物权原则，房屋出让，该房屋占用的土地使用权必须随之转移，反之亦然。因此，在杰伟公司将顺景雅苑小区商品房出售时，该商品房所享有的土地使用权面积份额实际上也随之转移给了区分所有权人。2.业主向杰伟公司购买房屋时，其所付的价款中已经含有小区占地分摊面积的土地使用权转让金。因此，该建筑物架空层所占用土地的使用权应该归该建筑物的全体区分所有权人所共同享有，而依附于该建筑物土地之上的架空层自然也应该为该建筑物全体区分所有权人共有。3.杰伟公司无权将其重复出售以获取额外利益。至于预售或销售许可问题，作为一种政府的规范管理行为，其效力仅仅及于许可房产买卖行为本身，并不能作为判断权利归属的依据。4.杰伟公司在销售顺景雅苑小区商品房时，对架空层的空间利用权并没有向业主告知予以保留，销售合同也没有特别约定，架空层的权属应为顺景雅苑全体业主共同享有。二、电信通信机房协议明确标的物位于“顺意居”，而非“顺雅居”，不因“协议当事人均未对实际交付的位于‘顺雅居’的房屋提出异议”而变得合法有效。1.“顺意居”和“顺雅居”分属顺景雅苑小区不同期开发的物业，电信通信机房协议签订时，杰伟公司开发销售的是“顺意居”，“顺雅居”尚在建设中，电信公司、电信广州分公司与杰伟公司协议合意指向的是“顺意居”的特定位置场地，证据上看是符合协议双方真实意思表示的。2.至于杰伟公司与电信公司、电信广州分公司在履行电信通信机房协议过程中，交付的场地与协议约定不符，依法应由杰伟公司对电信公司、电信广州分公司承担违约责任或者赔偿责任。3.即便杰伟公司与电信公司、电信广州分公司变更履行电信通信机房协议的场地，对继续占用现有场地不持异议，但都必须以不损害小区业主的共有权利益为前提。杰伟公司与电信公司、电信广州分公司不管是否以成本价进行交易，均是商业行为，利益归属了杰伟公司而不是顺景雅苑小区全体业主。因此，电信通信机房协议及其补充协议不因电信公司、电信广州分公司与杰伟公司同意按照占用现状继续履行而合法有效。三、鉴于开发商杰伟公司并非涉案标的物的所有权人，一审判决认为合同已经变更履行为涉案物权并无基本前提和客观基础，错误且违法，应予纠正。首先必须确定的是，杰伟公司可以依法转让自身的物权，但无权转让属于涉案全体业主共有的物权权益。一审判决中关于“虽然上述协议中约定的房屋位于‘顺意居’，但上述协议的当事人均未对实际交付的位于‘顺雅居’的房屋提出异议……”的相关是否变更履行以及业主有无提出异议的论述，均不能作为错误理据，该一审判决的处理方式和社会效果、裁判导向违反了基本立法和道理，应予以纠正。四、2001年7月16日签订的顺景雅苑电信通信机房协议第五条约定了由乙方负责办理产权的费用。由此，当时约定的电信通信机房是依法可以转让的产权房，而非涉案的不可确权、不可转让的非法建筑物。该违法建筑物不应受法律保护。一审判决认为该电信通信机房协议不违反法律、行政法规的强制性规定，但顺景雅苑业委会认为，该电信通信机房协议违反了1995年出台的《城市房地产管理法》第三十五条中关于房地产的转让、抵押中“当事人应当依法依照本法第五章的规定，办理权属登记的”的强制性规定，而非一审认定的没有违反法律、行政法规的强制性规定。五、根据房地产开发政策、法律法规的要求，现在商品房买卖实行的是预售证的制度，也就是行政许可制度。不管是杰伟公司也好，还是电信公司也好，至今均未向法庭提供涉案建筑物依法可以转让的法律规定或者相应的证据，反而是杰伟公司将本案小区内广大业主的场地和财物出售给了他人，为己牟利。杰伟公司和电信公司、电信广州分公司的行为历来都不应该受到法律的保护。六、电信通信机房协议第十七条，杰伟公司和电信公司之间已经约定了违约责任，电信公司已相应地具有在案外主张权利的依据。同时，因为本案是经过业主大会授权提起的诉讼，所以即使电信通信机房搬迁，也不会影响业主的利益，顺景雅苑业委会并非不允许电信公司继续使用，只不过要确定权属以及使用费。综上，一审法院忽略涉案物权属于全体业主的基础性前提，导致认定事实不清，适用法律错误，顺景雅苑业委会为了维护自身合法权益，依法向二审法院提起上诉，请二审法院依法予以纠正，支持顺景雅苑业委会的上诉请求。电信公司、电信广州分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审已经充分查明涉案房屋的交付是符合双方的真实意思表示的，所以双方按照协议交付涉案房屋，并由电信公司使用涉案房屋是合法合理的。一、不能办理产权证的建筑不等于违法建筑，这是两个不完全不同的概念。当时合同约定可以转让，而且按照当时的法律，房屋的转让跟交付也并没有违反当时法律行政法规的强制性规定的，是合法有效的合同。二、顺景雅苑业委会声称违反了2004年城市管理办法，但电信公司与杰伟公司于2001签订且交付，根据法不溯及既往原则，不应以将来成立实施的法律追溯以前的行为，一审判决也是这样认定的。三、房屋是否可以预售属于行政管理范畴，电信公司与杰伟公司签订的民事合同没有直接关联，属于不同范畴的问题。四、顺景雅苑业委会要求电信公司补缴相应的使用费不合理，电信公司与杰伟公司签订合同时已按照合同约定支付了相应的转让费。顺景雅苑业委会于2019年7月31日向一审法院起诉请求：1.电信公司、电信广州分公司腾空、交还占用的广州市海珠区顺某街X号首层即顺雅居A座首层82㎡房屋；2.电信公司、电信广州分公司按广州市同时期、同地段的租金标准向原告支付从2002年1月起至实际腾空、交还上述占用的房屋之日止的占用费；3.案件受理费由电信公司、电信广州分公司承担。一审法院认定事实：2001年1月16日，杰伟公司（甲方）与广州市电信局（乙方）签订《顺景雅苑电信通信机房协议》，约定：甲方在某某西路某某东街X号建设的顺景雅苑于2001年7月完成，电话需求为3000门；根据规划要求和甲方的需求，经甲乙双方友好协商达成如下协议：一、甲方同意2001年4月提供顺意居1栋首层架空层，建筑面积44平方米作电信通信机房（详细位置见附图）；场地供乙方使用，免交管理费用；二、根据电信管理条例有关规定，甲方以每平方米以1700元建筑成本价出售给乙方使用，产权归乙方所有；……五、付款方式：甲方通知交房后一周内，乙方交付总房价90%，甲方一周内将通信用房交乙方使用；甲方一年半内交付产权，乙方付清10%余款；等。杰伟公司（甲方）与广州市电信局（乙方）还曾签订《顺景雅苑电信通信机房补充协议》，订明：甲乙双方……已签订电信通信机房协议，现因甲方原因，需对机房面积作出修改，双方达成如下补充协议：一、根据规划局意见，同意甲方在原乙方的电信通信机房位置上增大机房面积，使机房的面积从原来的46平方米增大到82平方米，（详见附图），并以此作为乙方的电信模块局；二、乙方以每平方米1700元建筑成本价向甲方购买机房面积增加部分，该机房的产权归乙方所有，免交管理费用；等。2002年12月12日，杰伟公司向电信公司广州分公司出具共计125460元的发票。2018年8月9日，顺景雅苑业委会作出《广州市海珠区顺景雅苑第五届第二次业主大会对五项决议表决统计结果》，其中记载：“表决电信房收回决议”的“表决结果（户数）比例：66.55%”、“表决结果（面积）比例：67.71%”。一审庭审中，电信公司、电信广州分公司表示：广州电信局已经改制为电信公司广州分公司，全部权利义务均由该公司继受；2001年底左右进驻涉案房屋。杰伟公司表示，在接到参与诉讼通知后，就在公司问了很多当年参与该项目建设的同事，很多同事都离职了，签订协议也有二十年，无法知道为何会把“顺雅居”写成“顺意居”；在销售广告或与业主签订的商品房销售合同中都没有提及“顺意居”A座架空层部分。杰伟公司为证明其主张还提交了以下证据：1.顺景雅苑二号楼总平面竣工图；2.顺景雅苑二号楼架空层平面图；3.顺景雅苑二号楼架空层平面竣工图；4.顺景雅苑通信管道工程图；5.广州市海珠区建设和市政局于2020年2月8日向杰伟公司作出的《关于同意顺景雅苑雅苑一期二号楼通过广州市商品住宅建设项目综合验收的复函》；6.广州市海珠区建设和市政局于2020年2月8日向杰伟公司核发的《广州市商品住宅建设项目综合验收合格证》；7.广州市电信局于2002年8月26日作出的《顺景雅苑电信通信机房的变更证明》。顺景雅苑业委会表示：证据1-3的真实性、合法性、关联性不确认；证据4无原件，同时复印件也看不清楚，真实性不确认；证据5关联性不认可；证据6无原件，真实性、合法性、关联性不认可；证据7不是证据。电信公司、电信广州分公司表示：证据1-7的真实性、合法性、关联性确认。一审法院认为：顺景雅苑业委会是经业主对“电信房收回”的具体事宜投票表决后提起本案诉讼，故其具有原告的主体资格。根据本案当事人的陈述及查明的事实，电信公司广州分公司自2002年至今使用的房屋一直位于广州市海珠区顺景雅苑的“顺雅居”首层，且该首层为“架空层”。电信公司广州分公司使用上述房屋的依据是杰伟公司与广州市电信局在2001年签订的《顺景雅苑电信通信机房协议》以及该协议的补充协议。上述协议并未违反当时的法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。虽然上述协议中约定的房屋位于“顺意居”，但上述协议的当事人均未对实际交付的位于“顺雅居”的房屋提出异议，且电信公司广州分公司作为广州市电信局的权利义务的继受方已支付相应对价，则电信公司广州分公司可依协议使用涉案房屋，即电信公司广州分公司有使用涉案房屋的合法依据。因此，顺景雅苑业委会要求电信公司、电信广州分公司搬出涉案房屋、支付使用费的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年3月18日作出如下判决：驳回顺景雅苑业委会的全部诉讼请求。一审案件受理费22409元，由顺景雅苑业委会负担。二审期间，顺景雅苑业委会和杰伟公司向本院补充提交了证据。顺景雅苑业委会提交了如下证据：1.《广州市规划局关于送审修建性详细规划方案的复函》（穗规批字[1999]第66号，以下简称规划方案复函），拟证明顺景雅苑小区规划的配套公建项目不包括电信通信机房；2.顺雅居业主房产证，拟证明涉案电信通信机房所在架空层部分已摊入小区业主购买的房屋共有分摊面积。电信公司、电信广州分公司认为顺景雅苑业委会提供的上述规划方案复函中明确规划局原则上同意电力、电信另行申报及建筑设计如涉及电信等问题，应分别办理，不能推定当时电信规划不属于共建项目设施规划及电信通信机房的设置不符合规划要求，并认为业主的房产证不能证明架空层属于业主共有。杰伟公司未就规划方案复函发表质证意见。对于业主房产证，杰伟公司认为业主房产证并不能证明架空层属于业主共有，架空层现在仍然登记在杰伟公司名下。杰伟公司二审提交了其与业主签订的《商品房买卖合同》（编号：穗房合字××号）及合同补充协议，拟证明涉案楼盘的房屋买卖合同均未对架空层进行约定。顺景雅苑业委会质证认为虽然《商品房买卖合同》及补充协议附件二未明确对架空层进行约定，但补充协议附件二中强调的共有空间、设备设施也未提到电信通信机房；根据《商品房买卖合同》，共有部分分摊面积是按照法律法规，由房管局测绘确定分摊面积而非约定。电信公司、电信广州分公司质证认为开发商与业主签订的合同并没有约定电信通信机房及架空层是业主的公共部分，故开发商有权将涉案房屋销售给电信公司，双方签订合同合法有效，电信公司占有使用涉案房屋有合法依据。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。根据杰伟公司一审提交的证据，本院另查明，广州市海珠区建设和市政局于2002年2月8日向杰伟公司发出《关于同意顺景雅苑一期二号楼通过广州市商品住宅建设项目综合验收的复函》（以下简称验收复函）及《广州市商品住宅建设项目综合验收合格证》【合格证编号穗建开验字第（海）2002-0X号，以下简称验收合格证】。上述验收复函记载广州市海珠区建设和市政局审核有关资料和到现场查验，经审查，各单项验收资料齐全，用地及规划报建资料完善，已获得永久供电、供水、电讯、通邮等服务许可。验收合格证记载“电信工程验收工程验收证书2001-11-13”。原广州市电信局局房征地办公室在2002年8月26日出具一份《顺景雅苑电信通信机房的变更证明》，内容为：由于顺景雅苑小区配套的电信机房安排在第二期建设，而无法解决第一期用户装电话的问题，因而请示了广州市规划局规划处后，同意将电信通信机房调整到第一期工程的顺某街6-12号首层设置，面积为82平方米。顺景雅苑业委会提供的业主房产证附房地产分户图记载共有分摊面积，但未附注共有部分是否包括架空层。本院于2020年6月2日下午组织各方到顺景雅苑小区对涉案电信通信机房的位置进行勘查。经现场勘查，各方均确认电信通信机房位于顺景雅苑一期二号楼首层架空层（即顺雅居），为封闭空间，该架空层另有设置供电房、煤气抢修站、消防控制中心，均为封闭独立空间。顺景雅苑一期一号楼为顺意居，首层架空层为商铺。经对比，电信通信机房位置与《顺景雅苑电信通信机房协议》附图及杰伟公司一审提供的顺雅居架空层设计图位置一致。就本案涉案架空层是否属于顺景雅苑业委会业主共有等问题，本院向广州市规划与自然资源局发出协助调查函，该局复函如下：“经查，顺景雅苑顺雅居经《建设工程规划许可证》（穗规建字[2000]第63号）批准建设，后经《建设工程规划验收合格证》（穗规验证字[2001]第734号）办理规划验收，现登记门牌地址为海珠区某某西路顺某街9-11号。广州杰伟实业有限公司以2003登记字1xxx4号办理该项目首次登记，登记附注显示“首层：架空层”。”顺景雅苑业委会认为广州市规划与自然资源局的复函没有对本院调查函的问题进行一一回应，并主张根据1994年的城市房地产管理法，未依法取得权属证书的房地产不得转让，故涉案架空层应返还顺景雅苑业委会。电信广州分公司、电信公司对复函及附件予以确认，认为杰伟公司交付的房屋与合同约定交付是一致的，且该复函也未明确涉案架空层是否是业主共有，即顺景雅苑业委会从始至终都没有证据证明涉案架空层是属于业主共有的事实。杰伟公司对复函及附件没有异议，主张其与电信公司签订架空层相应位置的协议并未违反法律强制性规定。本院认为，顺景雅苑业委会和杰伟公司二审提交的证据属于对各自主张事实的补强证据，并经过质证，本院予以采纳。结合各方当事人二审诉辩争议，本案二审争议焦点是：电信通信机房是否属于业主共有。对此，本院分析如下：第一，关于电信通信机房位置是否与协议约定位置不同的问题。电信通信机房所在位置为顺雅居架空层，在《顺景雅苑电信通信机房协议》及补充协议签订时登记在杰伟公司名下，杰伟公司与原电信局签订《顺景雅苑电信通信机房协议》及补充协议是双方真实意思表示，并未违反当时法律强制性效力性规定，为有效合同。根据《顺景雅苑电信通信机房协议》协议及补充协议内容、《顺景雅苑电信通信机房的变更证明》、协议附图、顺雅居架空层设计图、本院现场勘查情况，可以认定《顺景雅苑电信通信机房协议》的补充协议最终约定交付的标的即位于现在顺景雅苑顺雅居架空层，且根据验收复函和验收合格证的记载，通讯、电信工程均已通过规划验收，杰伟公司自始交付的标的即电信通信机房现在所处位置，通过规划验收，无违反当时的规划部门强制性规定，该履行亦不违反当时法律规定，原电信局也按照实际接收的位置、空间支付了相应的对价，故应以双方实际履行认定合同的标的位置即为现电信通信机房所在位置。虽然顺景雅苑业委会对上述《顺景雅苑电信通信机房的变更证明》、协议附图、顺雅居架空层设计图和验收复函、验收合格证均持有异议，但并无提出相反证据证明，上述证据形成时间久远，有相应机构盖章确认，故本院对上述证据均予以采信。故此，电信广州分公司占有、使用涉案电信通信机房有合法依据。第二，关于顺景雅苑业委会能否依据现行物权法关于建筑物区分所有权的规定、建筑物区分所有权相关司法解释等主张电信通信机房所处的架空层属于业主共有进而要求电信广州分公司归还电信通信机房的问题。首先，从法律规定的演进来看，顺雅居架空层建设和登记的发生时间、《顺景雅苑电信通信机房协议》及补充协议的签订和履行，均发生在《中华人民共和国物权法》（简称物权法）施行之前，当时法律和司法解释并无对建筑物区分所有问题进行明确规定。即使参照物权法第七十三条规定的应当属于业主共有的道路、绿地、公共场所、共用设施和物业服务用房，也不能必然得出涉案电信通信机房属于业主共有的结论。而因现顺雅居架空层仍然以附注形式登记在杰伟公司名下，也不属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定的“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”。故顺景雅苑业委会以现行物权法及建筑物区分所有权的司法解释主张架空层属于业主共有缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，从本市楼宇架空层使用及权属来看，架空层因用途不同、是否为封闭架空层、能否进行产权登记、开发商与业主约定等不同情形，存在不同的权属情况，并非必然属于业主共有部分。架空层的权属需要以规划部门、房屋行政主管部门的认定及不动产所有权证书登记为准。本案中，顺景雅苑业委会主张涉案电信通信机房所在架空层属于业主共有，应就该事实提供证据。但从现有证据分析，顺雅居业主的房产证登记中并无明确架空层为业主共有部分，也没有以附注或其他形式确认共有部分包含架空层；顺雅居业委会主张业主房产证所载的共有分摊面积包括架空层，但并未提供相应证据证明该事实；《商品房买卖合同》中也没有明确约定业主共有部分包括架空层；广州市规划和自然资源局向本院的复函中也没有明确顺雅居架空层按照当时房地产建设规划相关政策应属于业主共有的事实。故按照现有证据不足以证实电信通信机房所在架空层属于业主共有。综上所述，顺景雅苑业委会要求电信公司、电信广州分公司交还电信通信机房及支付占用费的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22409元,由广州市海珠区顺景雅苑小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  刘 卉审判员  白小云二〇二〇年九月九日法官助理白晶刘丹红书记员郭蔚琳苏劲丹