山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁04刑终97号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市山亭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李壮，男，1992年1月11日出生于枣庄市山亭区，汉族，大专文化，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，同年9月4日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2020年1月13日被枣庄市山亭区人民法院取保候审。辩护人贾大猛，山东法扬律师事务所律师。枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人李壮犯职务侵占罪一案,于2020年5月22日作出（2020)鲁0406刑初35号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院及原审被告人李壮均不服，分别向本院提出抗诉及上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员武广彪、张丹丹出庭履行职务，上诉人李壮及其辩护人贾大猛到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市山亭区人民法院判决认定：2017年9月至2018年2月，被告人李壮在山东百家兴农业科技股份有限公司（以下简称百家兴公司）负责电商工作期间，利用其保管该公司银行U盾、支付宝密码的工作便利，用百家兴公司的名义在网上从支付宝公司申请贷款，贷款发放后，被告人李壮将其中的111378元用于以他人名义购置大众牌汽车、缴纳车辆贷款利息和购买汽车保险等，该车后被被告人李壮转卖他人。另查明，被告人李壮到案后，如实供述其犯罪事实。案发后，被告人李壮向被害单位退还56000元。被告人李壮在辩护人的见证下自愿签订认罪认罚具结书。枣庄市山亭区人民法院认为，被告人李壮利用其负责百家兴公司网商业务工作便利，私自利用该公司的名义申请网络贷款，并将部分所贷的款项非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人李壮自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：一、被告人李壮犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。二、责令被告人李壮向山东百家兴农业科技股份有限公司继续退赔人民币55378元。宣判后，原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院提出以下抗诉意见：1.原判认定事实清楚，适用法律正确，被告人李壮的行为构成职务侵占罪，原判已考虑李壮具有坦白、自愿认罪认罚等情形，判处其有期徒刑十个月，量刑适当；2.被告人李壮提出上诉，不再认罪认罚，应撤销原判，重新作出判决。被告人李壮在审查起诉阶段和一审审判阶段自愿认罪认罚，在辩护律师的见证下签署认罪认罚具结书，知悉并认可检察机关提出的以职务侵占罪判处其有期徒刑十个月的量刑建议。一审判决后，李壮提出上诉，启动了二审程序，浪费了国家司法资源，表明其不认罪认罚，已不具备认罪认罚从宽制度的适用条件，不能对其再适用认罪认罚从宽制度，应取消其在一审判决中获得从宽的刑期减让。山东省枣庄市人民检察院提出支持抗诉意见为原判认定事实清楚，适用法律正确，被告人李壮的行为构成职务侵占罪，原判已考虑李壮具有坦白、自愿认罪认罚等情形，判处其有期徒刑十个月，量刑适当。二审庭审中，该院出庭意见认为李壮在二审期间能够积极退赔其余涉案款项，有悔罪表现，重新认罪认罚，愿意接受该院提出的以职务侵占罪判处其有期徒刑十个月，缓刑一年的量刑建议，请二审法院予以采纳。上诉人李壮提出以下上诉理由：1.一审判决对其量刑过重；2.二审期间其已足额退赔被害单位百家兴公司损失，获得该公司谅解，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人李壮的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，二审期间，上诉人李壮继续退赔被害单位百家兴公司55378元，涉案款项已全部退赔，百家兴公司自愿对李壮的行为表示谅解。枣庄市山亭区司法局出具《调查评估意见书》，同意李壮在该区实行社区矫正。上诉人李壮重新认罪认罚，承认一审判决认定的犯罪事实，愿意接受山东省枣庄市人民检察院所提以职务侵占罪判处其有期徒刑十个月，缓刑一年的量刑建议。上述事实有百家兴公司出具的谅解书、枣庄市山亭区司法局出具的《调查评估意见书》、二审庭审笔录等证据予以证实。针对抗诉机关所提抗诉意见、山东省枣庄市人民检察院所提支持抗诉意见及出庭意见、上诉人李壮及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提一审判决量刑适当的抗诉及支持抗诉意见，上诉人李壮及其辩护人所提一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查认为,一审判决综合考虑李壮所具有的坦白、认罪认罚、退赔被害单位部分损失等法定、酌定从轻处罚的量刑情节,采纳原公诉机关提出的量刑建议，对其在法定幅度之内量刑,无不当之处。抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提该项抗诉及支持抗诉意见于法有据，予以采纳；上诉人李壮及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见于法无据，不予采纳。2.对于抗诉机关所提被告人李壮提出上诉，不再认罪认罚，应撤销原判，对其加重处罚的抗诉意见；山东省枣庄市人民检察院所提以职务侵占罪判处李壮有期徒刑十个月的量刑建议；上诉人李壮及其辩护人所提二审期间其已足额退赔被害单位百家兴公司损失，获得该公司谅解，请求二审对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经审查认为，一审法院适用认罪认罚从宽制度对被告人李壮作出判决后，李壮以量刑过重为由提出上诉，表明其不再认罪认罚，已不具备认罪认罚从宽制度的适用条件，本应取消其在一审判决中获得从宽的刑期减让即加重处罚，但鉴于李壮在二审期间能够积极退赔其余涉案款项，承认一审判决认定的犯罪事实，愿意接受山东省枣庄市人民检察院提出的量刑建议，重新认罪认罚，具有新的从轻量刑情节，故对一审判处的刑罚不再予以调整。山东省枣庄市人民检察院提出的量刑建议予以采纳；抗诉机关所提该项抗诉意见、上诉人李壮及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见均不予采纳。3.对于山东省枣庄市人民检察院、上诉人李壮及其辩护人所提请二审法院对李壮适用缓刑的出庭意见、上诉理由及辩护意见。经查，二审期间，李壮积极足额退赔被害单位百家兴公司损失，获得该公司谅解，认罪认罚且有悔罪表现，经社会调查评估对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件。山东省枣庄市人民检察院、上诉人李壮及其辩护人所提该项出庭意见、上诉理由及辩护意见与已查明的事实相符，亦于法有据，予以采纳。本院认为，上诉人李壮身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间出现新的量刑情节，且李壮符合缓刑适用条件，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持枣庄市山亭区人民法院（2020)鲁0406刑初35号刑事判决第一项中对被告人李壮的定罪部分，即被告人李壮犯职务侵占罪；二、撤销枣庄市山亭区人民法院（2020)鲁0406刑初35号刑事判决第一项中对被告人李壮的量刑部分及第二项，即判处有期徒刑十个月；责令被告人李壮向山东百家兴农业科技股份有限公司继续退赔人民币55378元；三、上诉人（原审被告人）李壮犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  李 振二〇二〇年九月三日书记员  薛 娇