山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2343号 上诉人（原审被告）：孟晓磊，男，汉族，1986年2月2日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：马丙亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王斌，男，汉族，1975年5月8日出生，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。 上诉人孟晓磊因与被上诉人王斌建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孟晓磊上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人王斌的请求或发回重审。事实和理由：（2020）鲁0911民初670号民事判决书认定事实错误，王斌主张已经超出诉讼时效，一审已经查明从王斌2016年8月汇款到孟晓磊起诉2020年1月前王斌从来没有有效的证据证明王斌向孟晓磊主张过权利。通话记录，聊天记录都是在2019年11月以后并且通话内容，聊天内容，与本案没有关联性。其证人证言更不应得到法院的采信。一审法院认定孟晓磊收款行为是个人行为是错误的。孟晓磊是代泰安恒运丰企业管理咨询有限公司收取的保证金，不是个人行为并且由公司会计辛某出具的收据，当时公司没有建立公用账户所以通过我个人账户经收的款，一审认定公司成立在前打款在后，是对查明公司登记和建立公司账户错误理解。造成（2020）鲁0911民初670号民事判决书认定事实错误一审认定郑某向王斌账户转款2,406,015元与本案没有关联性是错误的。王斌已经收到郑某的2,406,015元，并且郑某证明是退还王斌的保证金，这大笔钱王斌并没有提供任何证据证明这2,406,015元是肥城通达的工程款，郑某也不是通达公司的员工。事实是孟晓磊已经离开公司多年，王斌退款的情况孟晓磊并不知情，王斌起诉后经向泰安恒运丰企业管理咨询有限公司实际控制人郑某了解才知道退款的事情，通过庭审才知道郑某以肥城通达公司的名义在与王斌合作，孟晓磊是根据郑某提供的证明和向王斌汇款手续认为泰安恒运丰企业管理咨询有限公司已经退还王斌保证金。这也足以说明孟晓磊是职务行为而不是个人行为。一审（2020）鲁0911民初670号民事判决书适用法律错误。本案争议的事实不是建设工程合同纠纷，一审判决适用法律错误。（2020）鲁0911民初670号民事判决书违反法定程序，一审法院对孟晓磊提供的2016年8月29日收款人辛某签名的收据，应当依照法定程序调查经办人辛某，不应单凭主观推断，是有意保护王斌。请求泰安市中级人民法院依法撤销（2020）鲁0911民初670号民事判决书，改判驳回王斌的请求或发回重审。由于涉案相关事宜时间久远，且上诉人于2016年底就不再参与涉案工程，故对相关事宜的记忆有偏差。一审庭审后，上诉人经与当时的有关经办人沟通，才了解到相关事宜的真实情况。现就相关事实与理由部分做如下补充。一、事实经过上诉人从事建筑工程行业多年，和郑某是老乡，认识多年。2016年初，郑某称泰安有工程可以合作，让上诉人到泰安合伙成立公司（即后来的泰安恒运丰企业管理咨询有限公司，下称“恒运丰公司”），共同运作工程项目。2016年6月份上诉人和郑某开始运作涉案工程项目。由于我们没有投标资质，通过朋友介绍，认识了肥城市通达建筑安装工程有限公司（下称“通达公司”）负责人陈某，以其公司名义投标涉案工程。中标后，被上诉人找到上诉人和郑某称要承包涉案工程。经双方协商一致达成如下口头协议：由上诉人对涉案工程进行施工，恒运丰公司委派张某在涉案工地负责与业主的沟通事宜并收取总工程款5%的管理费。被上诉人预交100万元履约保证金，预付50万元管理费，承担10万元的投标费用，通达公司收取的总工程款1%挂靠费由被上诉人承担并从工程款中扣除。由于当时恒运丰公司尚未成立，故上述160万元先汇至孟晓磊名下。2016年9月5日公司成立后，上诉人分多次将上述160万元及其他款项汇至公司账户。2016年底，由于上诉人与公司另一股东郑某产生矛盾，遂决定退出公司经营。二、上诉人收取被上诉人上述160万元款项系职务行为而非个人行为。1、被上诉人提供的收条中显示的“收款人”是辛某而非上诉人，上诉人只是作为公司股东或负责人签字审批而已。而辛某系恒运丰公司的会计，其收款行为当然代表恒运丰公司。由于公司尚未成立没有账户，上诉人账户接收款项的行为也是代公司接收而非个人接收。退一步讲，即使是个人接收，也是辛某接收而非上诉人接收。2、一审法院认为“被告于2016年10月12日才开始向公司账户转款，被告无证据证实其向公司转入的这几笔款项与本案王斌缴纳的保证金之间存在关联。”，逻辑不通。按此逻辑，是不是公司账户开通后立即转款就应当视为两者之间有关联？事实上，公司成立后账户并不会立即开通，直到2016年9月18日，公司账户才开通，开通后上诉人就陆续向公司转款，完全符合逻辑。3、如被上诉人一审庭审中所述，货币是种类物，占有和所有是同一的，即通常所谓的“占有即所有”。因此所转出货币的用途是由货币占有人的意思表示所决定的，除非有相反证据证明。本案中的货币占有人即上诉人主张转给公司的230万元中的160万元是被上诉人预交的履约保证金、预提的管理费和投标费用，并且恒运丰公司负责人郑某在向一审法院提交的纸质“证明”中也认可该事实且有转账凭证为证，因此在没有相反证据推翻的情况下就应当认定上诉人的主张。此时的举证责任不在上诉人而在被上诉人，即若被上诉人主张不是履约保证金、预提管理费和投标费用，应当举证证明。一审法院仅仅以被上诉人不认可就不予认定两者之间的关联性，实际上是将举证责任分配给了上诉人，是不合理也不符合逻辑的。三、恒运丰公司已经退还70万元保证金。一审庭审后，经上诉人与恒运丰负责人郑某进一步沟通，郑某查阅了公司账簿并询问了公司人员，发现事实和在一审中的陈述有偏差。实际上公司向被上诉人返还了70万元的保证金。四、一审法院适用法律错误，对本案所涉法律关系没有厘清。一审法院依据的法律之一《合同法》第二百六十九条系建设工程合同，既然一审法院认定本案系建设工程合同纠纷，则应当厘清合同的双方主体。上诉人是不是涉案建设工程合同的主体之一，上诉人与涉案工程是什么关系？恒运丰公司在涉案工程中起到了什么作用？为什么郑某和通达公司均向被上诉人支付工程款？等等问题均没有厘清。而上述问题的厘清对查清事实和正确适用法律均有至关重要的作用，在没有厘清上述重要问题的情况下做出判决未免失与草率。 王斌辩称，被上诉人认为孟晓磊收取被上诉人的款项是个人行为，与职务行为无。1、被上诉人给上诉人的转款时间，其中有一个时间点是2016年10月11日，假设像上诉人所述的是职务行为，恒运丰公司成立时间是2016年9月5日，另外根据上诉人和郑某所说的已经将款项240多万元退给被上诉人的时间是2017年7月1日，从以上时间节点明显看出孟晓磊并非是职务行为。无论被上诉人的付款还是其所说的退款，均在公司成立后，更加证明其履行职务行为不成立。2、从一审庭审中以及郑某的证言中，双方陈述所处矛盾，其中最重要的是双方均不能讲明240多万元的款项构成，并且郑某也明确表示孟晓磊并没将款项转入公司账户。3、一审答辩中上诉人称已经将涉诉金额全部退给被上诉人，依据是郑某转给王斌的240多万元，但是从王斌与上诉人的微信聊天记录看，双方在2017年8、9月份还在商讨沟通退回20多万元的税款事宜，从一审上诉人提交的240多万元的转款时间看，是2017年1月份，从两个时间对比明显看出上诉人是借用被上诉人与其他公司工程款项的资金往来用于本案，漏洞百出。4、被上诉人提交的上诉状补充材料中所陈述的事实均为在一审庭审结束后根据上诉人在一审中提交的证据以及其他问题的微信沟通情况，在拼凑本案的证据。综上，上诉人的上诉理由是虚构事实，并不是职务行为，完全是个人行为，请求二审法院查明事实，维持一审判决。 王斌向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还履约保证金等合计1806700元及利息（以1806700元为基数，自2016年8月29日起至2019年8月19日，利息按同期人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际清偿日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担 一审法院认定事实：原告因承接肥天线电缆管沟工程，于2016年8月29日通过其妻屈拓建设银行账户分两次向孟晓磊个人账户各转款50万元共计100万元。2016年8月29日，案外人辛某及被告孟晓磊向原告出具收到条一份，内容为：今收到王斌肥天线电缆管沟工程履约保证金壹佰万元整（1000000元），被告孟晓磊在收到条中签字捺印。2016年8月31日，原告通过屈拓的建设银行账户向孟晓磊个人账户转款10万元，2016年10月11日，原告通过其个人账户向孟晓磊个人账户转款50万元。孟晓磊认可收到上述160万元款项，但辩称是为泰安恒运丰企业管理咨询有限公司代收，其签字系职务行为，且后期该款项都已由郑某退还给原告，共计2406015元（包括利息、分红等）。2017年1月19日，案外人郑某通过其个人账户向王斌个人账户转款2406015元。2017年1月25日、2017年2月19日，原告通过其个人账户向孟晓磊个人账户分别转款10万元、10.67万元，原告主张两笔款项是原告让被告开具发票所交纳的税票款，因被告没有开具成功，该笔费用应当返还给原告。被告认可收到该笔税票款项，且税票确实没有开具成功，后该笔款项已在扣除费用6700元后通过肥城市通达建筑安装工程有限公司（以下简称肥城通达公司）返还入王斌个人账户。2017年5月2日，肥城通达公司通过其公司账户向原告个人账户分四次各转款5万元共计20万元。以上事实有原被告陈述、收到条、建行个人活期明细信息、建行个人电子银行转账汇款客户回单、农村商业银行公司活期查询明细单复印件、泰安银行个人电子银行回单复印件、结婚证复印件、微信聊天记录、通话详单、证人证言等证据在案证实。 一审法院认为，本院根据庭审查明事实及双方举证质证的情况，对于双方争议焦点认定如下：一、本案原告起诉是否已超过三年诉讼时效。庭审中，被告辩称原告所诉已过法定诉讼时效。原告申请证人弭宪聪出庭，证人当庭陈述其系王斌的雇员，自2017年底至2018年期间跟随王斌工作时，听王斌说起过与孟晓磊之间的纠纷，也在办公室听到过王斌给孟晓磊打电话要钱，且2019年春节前王斌还曾给孟晓磊打电话。同时，原告提交的微信聊天记录、短信聊天记录、通话详单（基于通信系统数据存储的局限性，原告仅能提供2019年11月至2020年4月之间的通话记录）显示，原告在起诉前曾多次与被告联系，且通话详单中显示的通话时间亦与证人证言一致。本院认为，原告已对其向被告主张过权利提供了基础性的证据，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条之规定，原告本案所诉并未超过法定三年诉讼时效。二、被告孟晓磊收取保证金的行为是职务行为还是个人行为。庭审中，被告辩称其是代泰安恒运丰企业管理咨询有限公司收取原告工程保证金，是职务行为，收条中的辛某系公司会计。对于收到条中没有加盖公司公章的事实，及没有授权委托书等以证实其所述身份的事实，被告称在收条形成时公司尚在审批中，没有公章，但是随后公司审批成功后其就将收到的所有客户的款项都转给了公司，并提供了个人活期账户交易明细（20160801-20170831）。该交易明细显示，其于2016年10月12日向该公司账户转款40万元，于2016年10月13日收该公司转入款项40万元，于2016年11月4日分两次向该公司账户各转款50万元共计100万元，于2016年11月7日向该公司账户分三次各转款39万元、1万元、10万元共计50万元。原告对被告所述不认可，从未听说过泰安恒运丰企业管理咨询有限公司。本院认为，被告个人陈述与其当庭举证及证人证言存在矛盾之处。原告于2016年8月29日向被告孟晓磊个人账户转款100万元，经过国家工商登记查询，泰安恒运丰企业管理咨询有限公司于2016年9月5日依法登记成立。在此之后，被告于2016年10月12日才开始向公司账户转款，被告无证据证实其向公司转入的这几笔款项与本案王斌交纳的保证金之间存在关联。且庭审中郑某当庭陈述，孟晓磊收到的王斌交纳的160万元保证金转入郑某个人账户，更进一步削弱了被告提供的个人活期账户交易明细与本案的关联性。同时，当庭被告亦无证据证实在泰安恒运丰企业管理咨询有限公司依法成立后，对公司成立前个人的收付款行为及其他行为进行追认或授权。故本院认为，被告辩称的收款行为系职务行为证据不足，本院不予采信。孟晓磊收取原告保证金的行为系其个人行为。三、郑某向原告账户转入的2406015元与本案是否存在关联。庭审中，原告称已实际施工了涉案工程，被告称不清楚，且对于履约保证金的收取标准、退还事由等相关事宜，双方并未签订书面协议，但被告孟晓磊对于履约保证金应退还给原告的事实予以认可，且陈述已于2017年1月19日，由案外人郑某通过其个人账户向王斌个人账户转款2406015元，故原告所诉履约保证金已连本带利退换给原告。原告称虽收到该笔款项，但该笔款项系其在施工过程中郑某向其支付的工程款。对于该款项为何会通过郑某账户转入王斌账户，原告陈述涉案工程由肥城通达公司中标，郑某系该公司人员，后续该工程的工程款都是在高铁拨付后，由肥城通达公司和郑某转给原告，对此提供了个人活期明细信息（2016-05-15至2018-12-31）及建设项目评审表复印件，以证实其所陈述的工程款支付情况。本院认为，被告陈述及举证无法证实该笔2406015元包括原告支付的160万元履约保证金。第一，被告陈述该笔款项中包括原告的付款本金160万元及其他费用、利润等806015元，但对于该806015元款项的计算方式，被告无证据证实，且称其于2017年年初在公司离职，在收到本案开庭传票后，联系了泰安恒运丰企业管理咨询有限公司，才知道款项已经通过郑某账户返还给了原告，至于为何返还，返还多少，表示不清楚。而郑某当庭却陈述该笔2406015元是工程款，包括王斌支付的保证金160万元及工程的利润，但对于利润的构成及计算方式，其表示不清楚，称都是由孟晓磊经手，经恒运丰公司财务审核，其签字后，从其账户转出。本院认为，若如被告所说，2406015元款项包括原告交纳的保证金160万元及其他利润等，为何与该款项相关的被告及郑某，却对此作出了互相矛盾及相互推诿的陈述？对于2406015元款项的构成，被告应提供充分证据，其未提交，应承担举证不能的法律后果。第二，在双方并未签订书面协议的事实基础上，如被告确已通过郑某账户向王斌退还了160万元保证金，还应就多支付的806015元要求王斌出具相应的收款凭证并说明款项性质，或在转账时一并备注款项用途。但被告未提交，亦未作出合理解释。综上，本院认为，被告的陈述及举证不能证实该2406015元与本案160万元保证金存在关联。被告应退还原告交纳的160万元保证金。四、肥城通达公司分四次向原告各转款5万元共计20万元款项的性质。庭审中，原被告均认可206700元系原告委托被告开具发票的税票款，因发票未能开具，双方协商退还。但被告提交肥城通达公司的公司账户活期查询单复印件、肥城通达公司的证明（该两组证据中显示2017年5月2日肥城通达公司通过其公司账户向原告个人账户分四次各转款5万元共计20万元），以此辩称收到的税票款已在扣除相关费用6700元后返还给了原告，并作出了如下说明：肥城通达公司欠被告其他工程的保证金应退还给被告，被告通知肥城通达公司将该款直接退给原告。原告对此不认可，并提交建设银行个人活期明细信息（2016-05-15至2018-12-31），主张该笔款项虽已收到，但该笔款项是其在施工中肥城通达公司向其支付的工程款，被告提供的查询单仅显示出了付款的一部分，在2017年5月2日，肥城通达公司曾分多次分别向原告账户转款5万元。本院认为，结合双方的举证及陈述，原告的陈述更与客观事实相符。从被告提交的肥城通达公司活期查询单复印件来看，泰安泰山城乡建设发展有限公司于2017年5月2日向肥城通达公司账户转账存入320万元，在当日，肥城通达公司就分38次各向原告账户转款5万元，共计190万元。被告称其与原告协商扣除6700元费用，退还其剩余的20万元，但并未提供双方协商的证据，也未举证证实6700元费用的构成及扣减原因、计算方式。且从原告提交的微信聊天记录来看，如被告确已在2017年5月2日通过肥城通达公司向原告退还了20万元税票款，为何在2017年9月份的聊天记录中，还与原告在针对税票款返还问题进行协商？故本院认为，肥城通达公司出具的证明，无法作为本案的定案依据。肥城通达公司向原告账户转入的20万元，与本案诉争税票款并无关联。被告应将原告转入的206700元税票款予以返还。五、原告主张利息损失的起止时间及计算方式。对于履约保证金的收取、税票款收取等相关事宜，原被告之间并未签订书面的协议，同样，对于上述款项退还的条件及时间，双方亦未达成明确约定。故本院认为，原告主张的资金占用利息，应以1806700元为基数，自起诉之日（2020年1月20日）起至被告实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告孟晓磊于本判决生效之日起十日内返还原告王斌履约保证金、税票款共计1806700元，并向原告王斌支付利息损失（以1806700元为基数，自2020年1月20日起至被告实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21060元，减半收取计10530元，保全费5000 元，合计15530元，由被告孟晓磊负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人孟晓磊提交证据一、泰安恒运丰企业管理咨询有限公司出具的《证明》两份，山东泰银建设有限公司出具的《证明》一份，张某（微信号：×××，微信名：酥皮的哈根达斯，手机号：187××××6888）与王斌的微信聊天记录一份共38页（2019年10月9日-2019年12月25日）。证明：1、张某系恒运丰公司在涉案工地上的负责人，主要职责是代表公司在施工现场与业主方协调施工事宜。辛某是公司的会计。汪某是泰银公司的业务经理。2、从聊天内容可以看出，被上诉人王斌并没有向通达公司直接索要工程款，而是催促张某协调通达公司支付工程款。说明被上诉人并没有和通达公司签订合同，否则也不需要通过恒运丰公司的张某索要工程款。3、从被上诉人2019年11月18日下午16：47到2019年11月18日下午17：21发给张某的信息中其自己所列的“肥天线工程资金”可以看出：1）施工前交保证金100万元，分两次交给上诉人。而不是被上诉人主张的160万元。2）被上诉人明确认可施工前交给上诉人的50万元是预付的提成即管理费。说明被上诉人一审中主张的160万元保证金中的50万元是其预交的管理费，不应返还。3）涉案总工程款共计3500万元，恒运丰公司收取总工程款5%的提成175万元即管理费，与上诉人的主张的事实经过相互印证。4）被上诉人明确表示已经分两次收到退还的保证金70万元。4、上诉人表示“50万进场后给的孟小磊，我有银行”，张某接着表示“给他没错啊，后面管理费少给了50”，说明被上诉人和恒运丰公司在工地上的负责人均认可上述50万元是被上诉人支付给恒运丰公司的管理费。进一步说明上诉人收取被上诉人款项是代恒运丰公司所受，其行为是职务行为。5、从被上诉人在2019年11月30日中午11：39发给张某“张总，保证金什么时候能拿到？”的信息可以看出，被上诉人原来是向恒运丰公司主张履约保证金的，并不是被上诉人在一审庭审中所陈述的从来没听说过恒运丰公司。进一步说明被上诉人明知其面向的交易对象是恒运丰公司而不是上诉人个人。也说明上诉人接收涉案款项的行为是职务行为。6、从被上诉人自己所列的“肥天线工程资金”表和其与张某对账的过程可以看出，双方均未提到施工前支付给上诉人的10万元，被上诉人也没有追索或扣除的意思表示，印证了上诉人主张的该10万元是支付给恒运丰公司的投标费用。这也符合建筑工程领域内的行业习惯，即由施工人承担投标费用。该10万元投标费用不应返还。7、2019年11月25日张某表示“别把质保金算里面，桥上不牵扯，管理费175加通达35”，王斌接着表示“没算，都去了”，说明被上诉人王斌认可应当向恒运丰公司缴纳总工程款5%的管理费及通达公司1%的管理费。因此王斌明知道其是向恒运丰公司缴纳的履约保证金、管理费和投标费用，而不是孟晓磊个人，再次印证了孟晓磊的行为是职务行为。8、2019年11月25日王斌表示“我收到的钱你看看1559.4665万（含70万），1559.4665万-70万=1489.4665万元”，也就是说王斌认为其收到通达公司和郑某的所有款项共计1559.4665万，应当去掉70万才是工程款，因此该70万显然是退还的保证金。证据二、王斌名下“个人活期明细信息”一份（王斌一审提供），在原审卷宗P26-27。证明：2017年5月26日，郑某汇给王斌的163650元明确备注“保证金退还”，该笔款项是20万元保证金经双方扣除当时其余账款后的余额，本次实际返还20万元保证金；2017年7月4日，郑某汇给王斌的500000元保证金，虽未标注，但与王斌自己所列的“肥天线工程资金”表及王斌与张某对账的过程相互印证。结合证据一，足以说明恒运丰公司已经退还70万元保证金。证据三、王斌和孟晓磊的短信、微信聊天记录一份（王斌一审提供）P29-36。证明：1、从聊天记录可以看出时间跨度自2017年1月25日至2017年9月21日，该期间内被上诉人王斌已经收到大部分工程款和70万元保证金，且在其自称“我们现在很困难”的情况下，这么长的时间内，被上诉人竟然从来没有提过向上诉人索要履约保证金的问题，只是让上诉人退还代开税票的费用20余万元，并且还让上诉人帮助想办法解决工程款的问题，完全不符合日常生活经验法则和基本逻辑。说明被上诉人明确知道不应当向上诉人索要上述保证金。2、2017年9月21日下午17：26，被上诉人向上诉人表示“再一个我们那个钱怎么办？郑磊（即郑某）说不管了，你看这个事怎么弄？咱们朋友一场，你得帮我弄下啊”，被上诉人请求上诉人帮助向郑某索要工程款和保证金，说明被上诉人明确知道其应当向郑某索要工程款和保证金，至少可以证明被上诉人明确知道其交易对象不是上诉人，上诉人之前的行为代表恒运丰公司，是职务行为。证据四、开户许可证一份。证明：2016年9月18日，中国人民银行泰安市中心支行向恒运丰公司颁发开户许可证，准予恒运丰公司开立基本存款账户，之后上诉人开始陆续向公司转款，该行为符合逻辑。证据五：证人郑某、汪某、张某、辛某、陈某出庭作证，证明：上诉人收取被上诉人涉案款项的行为是职务行为，保证金已经退还70万元，管理费及投标费用不应返还。被上诉人王斌质证认为，首先上诉人的证据超过了法定的举证期限，请求法庭对其进行处罚，另外该证据并非是属于二审中的新证据，不能作为新证据使用，质证意见如下：对三份证明的真实性无异议，关联性均有异议，对于张某是否系公司员工应当提供社保证明、劳动部门备案的劳动合同、工资发放明细等相关证据予以证实。对于聊天记录以及表格真实性无异议，关联性有异议，以上内容均与本案无关，从聊天内容可以看出他们聊得内容中涉及到李克峰等其他人，其中其陈述的表格中有一组数据为3500多万元，更加印证了与本案无关，在一审中被上诉人已经提交了通达公司审计资料的复印件，数额为2100多万元，本案中也不涉及管理费提成，以及70万元保证金等相关事实，其微信内容均与本案无关，更不能证实张某为恒运丰公司的关系，对于辛某的证明关联性有异议，被上诉人并不认识他，也不知道其身份，打款时被上诉人是将款项打给了孟晓磊，对于汪某证明的真实性无异议，关联性有异议，被上诉人并不认识该人，不知其身份。综上，上诉人提交的证据是被上诉人和相关人员沟通其他事情，与本案无关。对于证据二的真实性无异议，关联性有异议，该聊天记录中与郑某的对话与本案无关，并且其数额不相符，因为其他工程被上诉人与郑某有多笔资金往来，上诉人是根据一审中被上诉人提交的证据抽取了部分数额来拼凑，假设情况属实，在一审中上诉人在质证时应当予以说明，从一审庭审笔录看，上诉人并未对此提出异议，而是一审结束后搜集上诉人的证据来一直拼凑其数额，包括其他证据一、二、三的所有证据。对于证据三真实性无异议，关联性有异议，该证据的聊天中有涉及要求上诉人退款的时间是2017年8、9月份，而一审答辩中上诉人陈述在2017年1月份郑某将240多万元已全部退给被上诉人，以上时间点相互矛盾，既然上诉人讲2017年1月份郑某已经将款项扣回，就不应当在2017年8、9月份再与被上诉人沟通退款的情况，说明该款项并未退回，上诉人在虚构事实，该组证据一直是由上诉人在推测，并非证据证明出的内容。对于证据四因系复印件，对于三性均有异议，不能作为定案的依据。证据五的以上证人上诉人未在法定期限内提交证人出庭申请违反法律规定，对于郑某的证人证言三性有异议，双方是合伙关系，并且其证言与一审时所作的陈述多处矛盾，对于240多万元的构成仍然不能做出正确解释，并且其陈述的数额是在一审庭审后，根据被上诉人提交的微信聊天记录等相关证据拼凑数额，仍然与240万元差距甚大，今天庭审中也认可该款转入其个人账户，明显看出郑某所述的240多万元并非是涉案款项。对于汪某的证人证言三性有异议，汪某已明确表示不认识被上诉人，其与上诉人有合作关系是利害关系人，其做的证言与本案无关。对于张某的证人证言三性有异议，张某无法提供其与恒运丰公司存在雇佣关系的任何证据，其陈述中明确表示具体是受郑某的委托，并不是恒运丰公司的委托，另外张某与上诉人有明显的利害关系，且证言与本案无关，不应采纳。其不能明确说明16万多的数额不一致具体在哪里，不能讲明是什么时间、哪笔钱多支付给王斌3万多元，足以说明其是看了被上诉人一审中提交的银行流水的16万多元的数额后，在拼凑涉案数额，但是出入较大，不能有合理的解释。其陈述与王斌和张某还有其他工程关系，也说明该转款与本案没有必然联系，综上，其证言不应予以采信。对于辛某的证人证言三性有异议，与上诉人有利害关系，假设证人真是恒运丰公司的会计，更说明孟晓磊收款行为是个人说明。作为公司会计在场，王斌的款项应当由会计收取，而不应当由上诉人收取，以上说明该证人证言不应予以采信。对于陈某的证人证言三性有异议，其陈述农民工上访事件是2017年，出具委托书的时间是2016年7月份，经指认认可该委托书是由其公司出具，虽然陈述是根据王斌要求书写的日期，但是没有其他证据予以证实，通过时间的矛盾足以看出该证人是在虚构事实，证人证言不应予以采信。被上诉人王斌提交法人授权委托书一份，证明：陈某所说的认识王斌的时间部分不属实。上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，根据陈某当庭陈述，涉案工程是由上诉人及郑某借用其资质中标，并且其他证人证言以及一审中证据所体现的均是有郑某及上诉人实际运作，王斌事实上不可能是该项目的项目经理，陈某已经做出解释，之所以出具该授权委托书，是因为农民工上访上级清欠部门施压而配合王斌应其要求做出的，并且涉案工程是2016年8月份中标，因此该委托书与事实不符，不能证实被上诉人予以证明的目的。 本院认为，上诉人提交的证据二、三在一审已经提交，本院不再重复认定，被上诉人对于上诉人提交的证据一真实性无异议，本院对证据一的真实性予以确认。对上诉人提交的证据四、五有异议，本院认为证据四是复印件，本院不予采信，证据五的证人均是泰安恒运丰企业管理咨询有限公司的股东或利害关系人，与公司有利害关系，且会计陈述保证金不是其收到款项，是打给的孟晓磊，本院对证据五的证人证言不予采信。上诉人对被上诉人提交的授权委托书真实性无异议，本院对被上诉人提交的授权委托书真实性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、孟晓磊收取涉案保证金的行为是职务行为还是个人行为；二、上诉人是否应当返还被上诉人缴纳保证金；三、一审法院程序是否违法。 关于孟晓磊收取涉案保证金的行为是职务行为还是个人行为的问题，从被上诉人于2016年8月29日向上诉人孟晓磊个人账户转款100万元，泰安恒运丰企业管理咨询有限公司于2016年9月5日依法登记成立，上诉人于2016年10月12日才开始向公司账户转款，上诉人无证据证实其向公司转入的这几笔款项与本案王斌交纳的保证金之间存在关联。且庭审中郑某当庭陈述，孟晓磊收到的王斌交纳的160万元保证金转入郑某个人账户，更进一步削弱了上诉人提供的个人活期账户交易明细与本案的关联性，同时，上诉人并未提交泰安恒运丰企业管理咨询有限公司认可其职务行为的证据，二审中虽然由泰安恒运丰企业管理咨询有限公司股东出面作证，但股东的证言不能证明是泰安恒运丰企业管理咨询有限公司的行为，孟晓磊收取被上诉人保证金的行为系其个人行为，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人是否应当返还被上诉人缴纳保证金的问题，一审中，上诉人孟晓磊陈述履约保证金应退还给被上诉人王斌，主张于2017年1月19日，由案外人郑某通过其个人账户向王斌个人账户转款2406015元，上诉人陈述该笔款项中包括上诉人的付款本金160万元及其他费用、利润等806015元，但对于该806015元款项的计算方式，上诉人无证据证实。在双方并未签订书面协议的事实基础上，如上诉人确已通过郑某账户向王斌退还了160万元保证金，还应就多支付的806015元要求王斌出具相应的收款凭证并说明款项性质，或在转账时一并备注款项用途，但上诉人未提交，且二审中又主张退还保证金70万元，前后陈述矛盾重重，因此，上诉人提交的证据及陈述不能证实2406015元与被上诉人缴纳保证金关联性，上诉人应当退还被上诉人的保证金160万元。 关于一审法院程序是否违法的问题，上诉人未提交证据证实一审法院存在程序违法行为，对该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，孟晓磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21060元，由孟晓磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年九月二日 书记员  王 琳