安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1523民初1060号 原告：周新忠，男，1968年9月5日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：陈栋春，上海摘要律师事务所律师。 被告：南通卓强建设集团有限公司（以下简称：南通卓强公司），住江苏省南通市通州区通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号，统一社会信用代码：91320692750029734Q。 法定代表人：季雪松。 委托诉讼代理人：施峰，上海知谦律师事务所律师。 被告：舒城鼎兴园区建设发展有限公司（以下简称：舒城鼎兴公司），住安徽省六安市舒城县杭埠经济开发区管委会，统一社会信用代码：91341523MA2MTMY059。 法定代表人：胡学文。 委托诉讼代理人：王正宇、王冠舜，北京市京师律师事务所律师。 原告周新忠诉被告南通卓强公司、舒城鼎兴公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周新忠及委托诉讼代理人陈栋春、被告南通卓强建设集团有限公司委托诉讼代理人施峰、舒城鼎兴公司委托诉讼代理人王正宇、王冠舜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 舒城鼎兴公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院依法裁定驳回舒城鼎兴公司提出的管辖权异议。被告舒城鼎兴公司不服，向六安市中级人民法院提起上诉，经六安市中级人民法院（2020）皖15民辖终71号裁定书裁定，驳回被告舒城鼎兴公司的上诉。被告舒城鼎兴公司因与被告南通卓强公司存在工程结算纠纷，被告舒城鼎兴公司于2020年8月10日向北京仲裁委员会提交仲裁申请，2020年8月29日北京仲裁委出具仲裁受理通知，截止本案判决前，舒城鼎兴公司未提供仲裁后续情况。2020年8月6日，被告舒城鼎兴公司向本院提交中止审理申请书，认为其是否向原告周新忠承担付款责任，取决于北京仲裁委员会仲裁其是否存在欠付被告南通卓强公司工程款这一仲裁结果，故认为本案应中止审理。本院经审查认为，被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司之间工程款结算纠纷是基于双方签订的《舒城电子信息港产业园一期工程施工总承包施工合同》，被告南通卓强公司与原告周新忠之间的工程款支付纠纷是基于《项目承包经营协议》，两个合同相对独立。被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司之间的工程款是否存在纠纷，并不影响原告周新忠主张权利。所以，本案既无中止审理的必要，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形。故对被告舒城鼎兴公司中止审理请求，本院不予准许。 原告周新忠诉称：1、请求判令被告南通卓强公司支付工程款18571212.71元；2、请求被告舒城鼎兴公司在欠付被告南通卓强公司工程款范围内支付工程款10875392.98元;3、请求法院判令在被告舒城鼎兴公司欠付工程款范围内原告享有优先受偿权；4、请求判令诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2017年7月，被告南通卓强公司将其承包的被告舒城鼎兴公司舒城电子信息港产业园一期工程转包给原告承包施工，并于2017年7月与原告签订项目承包协议，涉案工程由原告自行组织施工，独立核算，自负盈亏，涉案工程所需人员、材料及机械等均由原告聘用、采购及与材料供应商和劳务班组结算相关费用。涉案工程已于2019年3月27日竣工备案并交付被告运行使用，截止原告起诉之日止，原告代表被告南通卓强公司与被告舒城鼎兴公司已就上述工程结算完毕，结算总价为45100192.73元，被告舒城鼎兴公司实际已向被告南通卓强公司支付工程款34224799.75元，被告舒城鼎兴公司尚有工程款10875392.98元未支付。截止原告起诉之日止，被告南通卓强公司实际已向原告支付工程款26528980.02元，被告南通卓强公司尚有涉案工程已到账工程款7695819.73元未向原告支付。此后，原告请求被告南通卓强公司和被告舒城鼎兴公司按约定及时支付应付工程款未果。综上，被告行为已严重原告合法权益，故向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决以维护原告合法权益。 被告南通卓强公司辩称，原告在诉状中所述事实和诉请金额无异议；由于被告南通卓强公司的经营状况导致不能按期履行相关的义务；对原告实际施工人的身份无异议，对原告在案涉工程中的合法权益请按照相关法律规定处理。原告作为实际施工人被告南通卓强公司认可；被告舒城鼎兴公司主张违约责任不存在，合同上项目经理和许可证项目经理的情况被告舒城鼎兴公司是知道的。 被告舒城鼎兴公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由被告承担；要求核实被告南通卓强公司主体资格；实际施工人应由原告举证；被告南通卓强公司和原告是利害关系人，他们的陈述不能作为认定实际施工人的依据；北京仲裁委员会应当作为本案的先予案件，因为如果仲裁被告南通卓强公司对我方实际赔付，而本案判决我方实际支付，系加重我方的义务；我方对原告的支付范围应仅限于农民工工资等基本义务。最高院有判例，原告对诉讼范围承担举证责任；被告南通卓强公司将工程违法转包，且当庭对原告所有证据不核实的情况下认可，系与原告恶意串通。应先扣除转包违约金应再支付下余工程款；原告主张被告舒城鼎兴公司在欠付被告南通卓强公司工程款范围内向其支付工程款10875392.98元没有事实和依据，应予驳回；被告舒城鼎兴公司目前欠付工程款数额为8188605.34元；被告舒城鼎兴公司和被告南通卓强公司签订的《施工总承包合同》中10.2、23.3.3、23.3.7条约定，被告南通卓强公司违法转包，被告应当按结算金额10%即4510020元向被告舒城鼎兴公司支付违约金，被告舒城鼎兴公司已经向北京仲裁委提起仲裁；被告舒城鼎兴公司未付工程款是被告南通卓强公司的原因造成。2019年12月9日和2020年1月15日，被告舒城鼎兴公司收到舒城县人民法院二份《协助执行通知书》，二个执行案件需要被告舒城鼎兴公司协助提取工程款7791758元，因为双方有争议，上述数额至今未提取；鉴于被告南通卓强公司债权人较多，经营状况严重恶化，根据合同相对性原则，上述款项应直接向被告南通卓强公司支付；原告主张在工程款范围内享有优先受偿权没有法律依据，应当予以驳回。依据合同法286条，承包人享有优先受偿权，原告不享有优先受偿权，请求优先受偿权的期限是六个月，自2019年2月交接工程至原告提起诉已经远远超过六个月的请求期限，从程序上应予以驳回。 本院经审理查明:2017年7月12日，被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司签订《舒城电子信息港产业园一期工程施工总承包施工合同》，由被告南通卓强公司承包舒城电子信息港产业园一期工程，合同承包方式为施工总承包，固定单价。合同总金额为51595087.82元（包含税金），其中合同价款（不含税价）46482061.1元，税金5113026.72元，税率为11%。 合同第二部分通用条款第十条分包工程与甲方指定分包工程管理10.2乙方转让约定，乙方未经甲方书面同意不得将本合同之任何部分转让给他人。 合同第二部分通用条款第二十三条合同生效、终止与解除23.3.3约定出现下列情形之一的，甲方有权解除合同：（1）乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人的。23.3.7约定因本合同第23.3.3第（1）至（3）项解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付本合同结算总金额10%的违约金。 合同第三部分专用条款中第八条工期管理中工期开工时间为2017年5月20日，竣工时间为2018年5月30日，共376天。（以甲方、监理签字的竣工验收证明的最终签字时间为准）。付款进度节点，在工程全部验收合格达到交付使用条件并全部移交物业管理；工程审价完成并生效后，发包方在30个工作日内支付工程款至结算金额的95%。下余5%为质量保修金。 合同第三部分专用条款中第十四条工程款的核实与支付中质量保修金中约定，保修期满支付5%。 此后原告周新忠与被告南通卓强公司签订《项目承包经营协议》（未注明签订时间），被告南通卓强公司将上述工程全部转包给原告周新忠实际施工。 2019年12月9日，舒城县人民法院向被告舒城鼎兴公司发出（2018）皖1523执1196号协助通知书，要求协助提取被告南通卓强公司在被告舒城鼎兴公司处的工程款1791758元。2020年1月15日，舒城县人民法院向被告舒城鼎兴公司发出（2018）皖1523执1563号之一协助通知书，要求协助提取被告南通卓强公司在被告舒城鼎兴公司处的工程款6000000元。上述二份协助通知中的数额被告舒城鼎兴公司均尚未支付。 被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司签订结算协议书（未注明签订时间），协议约定案涉工程最终结算金额为45100192.73元，应留质保金为2255009.64元（备注2018年9月15日），已实付金额为34656577.75元，尚应付尾款为8188605.34元。被告舒城鼎兴公司及法定代表人胡学文盖章确认，被告南通卓强公司盖章确认，并有陆峰签字。 原告与被告南通卓强公司共同出具往来确认函（未注明签订时间），双方签字确认截止2019年12月31日，被告南通卓强公司与舒城电子信息产业园项目（周新忠）账面往来金额，项目已开票40952087.64元，被告舒城鼎兴公司已付款32261609.75元给被告南通卓强公司，被告南通卓强公司已付周新忠工程款24565790.02元（含税费及代付款等）；被告南通卓强公司尚欠周新忠到期应付工程款7695819.73元。 舒城县建设工程安全生产监督站向被告南通卓强公司发出编号为（2017）第0117号建筑施工安全生产停工整改通知书（未注明出具时间），被停工单位项目负责人签名处为原告周新忠签字确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”与第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原告周新忠与被告南通卓强公司签订《项目承包经营协议》系非法转包，该《项目承包经营协议》应当认定为无效。虽然上述合同无效，但原告周新忠作为实际施工人，可以就其所施工的工程主张工程款。 本案中被告南通卓强公司所欠原告工程款可分两部分，第一部分为被告舒城鼎兴公司已支付给被告南通卓强公司到期工程款32261609.75元。而被告南通卓强公司仅从此笔款项中支付给原告24565790.02元。截止2019年12月31日，原告与被告南通卓强公司签字确认，被告南通卓强公司尚欠原告周新忠到期应付工程款7695819.73元。 第二部分工程款为案涉工程被告舒城鼎兴公司尚未支付给被告南通卓强公司的工程余款。被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司签订结算协议书中，已明确被告舒城鼎兴公司尚应付被告南通卓强公司尾款为8188605.34元。被告南通卓强公司当庭表示该款项8188605.34元属于应支付给原告的下欠工程款。综上，两笔款项，本案中被告南通卓强公司下欠原告工程款总数额为15884425.07元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告舒城鼎兴公司应在欠付工程价款8188605.34元范围内对原告承担责任。 被告舒城鼎兴公司辩称应扣除被告南通卓强公司违法转包产生的结算金额10%违约金，因该案涉工程结算纠纷被告舒城鼎兴公司已向北京仲裁委员会提出仲裁申请，本案中不予处理。 被告舒城鼎兴公司辩称原告应举证其为实际施工人的问题，因被告南通卓强公司当庭表示认可，且有原告与被告南通卓强公司签订的《项目承包经营协议》、舒城县建设工程安全生产监督站发出的建筑施工安全生产停工整改通知书作为证据，予以证明，另外被告舒城鼎兴公司亦未提供其他实际施工人的相关证据，故本院依法认定原告系案涉工程实际施工人。 关于质保金问题。被告舒城鼎兴公司与被告南通卓强公司签订结算协议书中尚应付尾款8188605.34元中，已扣除质保金。原告也当庭表示同意扣留质保金5%即2255009.64元。本院依法予以认可。 关于优先受偿权问题。本案涉案工程《施工总承包合同》约定工期开工时间为2017年5月20日，竣工时间为2018年5月30日，共376天。（以甲方、监理签字的竣工验收证明的最终签字时间为准），同时约定工程付款进度节点，在工程全部验收合格达到交付使用条件并全部移交物业管理；工程审价完成并生效后，发包方在30个工作日内支付工程款至结算金额的95%。下余5%为质量保修金。而本案原告自认，案涉工程已于2019年3月27日竣工备案并交付使用，故原告行使建设工程价款优先受偿权的期限已超过六个月，对原告享受优先受偿权的诉请，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下： 一、被告南通卓强建设集团有限公司欠付原告周新忠工程款15884425.07元于本判决生效后十日内付清； 二、被告舒城鼎兴园区建设发展有限公司在欠付被告南通卓强建设集团有限公司工程款8188605.34元内承担给付责任。 三．驳回原告周新忠其他诉讼请求。 如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费133228元（原告已垫付），由被告南通卓强建设集团有限公司负担113953元。原告负担19275元。被告南通卓强建设集团有限公司应在裁判生效后七日内按照《交纳诉讼费用通知书》确定的方式交纳上述诉讼费用，逾期未交纳或未足额交纳的，本院将按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零七条的规定予以强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  张志国 人民陪审员  张中琴 人民陪审员  王红梅 二〇二〇年九月十六日 法官助理廖源 书记员朱亚非（代） 引用法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。