辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2273号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市站前区智泉街东1甲4、甲5#。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁颖，女，1960年7月1日出生，汉族，辽宁省凤城市，系中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司客服部员工，现住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：吴暇，辽宁元盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜春福，男，1948年6月19日出生，汉族，辽宁省营口市人，系营口市纺织厂已退休，现住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：杜荣，男，汉族，1974年7月4日出生，住营口市西市区。被上诉人(原审被告)：金福顺，男，1959年3月15日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，系营口日报社退休员工，现住辽宁省营口市西市区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人杜春福、金福顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托诉讼代理人丁颖、吴暇，被上诉人杜春福的委托诉讼代理人杜荣到庭参加了诉讼。被上诉人金福顺经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求：一、请求依法改判上诉人赔偿被上诉人杜春福209005.99元或发回重审，一审多判71738元。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审护理费判决事实不清，适用法律错误。经营口市中级人民法院技术室委托上海东南鉴定科学研究所做出的上海东南【2019】法临鉴字第0972号《鉴定意见书》鉴定意见中明确护理期为180天，一审法院没有提出任何理由，没有支持此鉴定结论，且判决数额大于诉请金额，属于事实不清，适用法律错误。按照鉴定结论，杜春福的护理费用应该为：居民服务业标准（52707元/365天）*180天=25992元，此项多判16738元。二、伤残赔偿金及精神抚慰金都应该按参与度50%计算。上海东南鉴定科学研究所做出的上海东南【2019】法临鉴字第0972号和0278号两份《鉴定意见书》中均描述“交通事故参与程度拟为45%-55%”，上诉人同意按50%计算参与度，但是此案应对伤残和与伤残相关联的精神抚慰金两项计算参与度一审法院对交强险限额内没有计算参与度（判决书描述的是在商业险中计算参与度，但是在计算时没有考虑精神抚慰金优先在交强险内赔付的原则），仅对商业险计算参与度，显然是适用法律错误，显失公平。此案合理计算方法应为伤残赔偿金（37342元*9年*43%)*50=72256.5元，精神抚慰金（37342元*3年*43%)*50%=24085.5元，两项多判55000元。综上，为了维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杜春福辩称，同一审答辩意见，护理费我同意按照一审判决，参与度我们没有要求做过鉴定。杜春福向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失合计344165元；2、请求依法判令被告保险公司在承保额度内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2017年11月3日8时30分左右，被告金福顺驾驶辽Ｈ×××××号小型轿车沿滨河大街由西向东行驶至营口丰瑞化纤有限公司时，与原告杜春福骑自行车沿滨河大街同向行驶发生刮碰，致原告受伤，两车受损。经营口市公安局交通警察支队西市交通警察大队作出营公(西)认字【2017】第3-153号道路交通事故认定书，认定被告金福顺负本起事故全部责任，原告杜春福无责。原告杜春福受伤后入营口市中心医院急诊进行治疗，经诊断为多发性脑内血肿、蛛网膜下腔出血、冠心病、心脏支架术后、右肩袖损伤、右肩关节半脱位、右肩关节积液、右锁骨肩胛骨骨挫伤，住院67天，于2018年1月9日出院。2018年1月9日入住营口市中医院继续治疗，经诊断为头部内伤、颅内血肿恢复期、瘀阻脑络证、右侧肢体运动障碍、冠心病心脏支架术后，住院99天，于2018年4月18日出院。两次住院医疗费花费69211.99元。住院期间，根据医嘱记录单显示一级护理5天。自2017年11月3日至2018年4月11日，原告与营口康园企业管理服务有限公司签订陪护协议，由该公司陪护员田园对其进行陪护，实际发生陪护费39120元。其余护理期间由原告儿子杜荣进行护理。经原告杜春福申请，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对原告损伤后的精神残疾等级及损伤后伤残等级、营养期、护理期进行鉴定，该司法鉴定所出具上海东南【2019】法精鉴字第0278号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杜春福因交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成八级残疾（交通伤参与程度拟为45%-55%）。另出具上海东南【2019】法临鉴字第0972号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杜春福上述损伤遗留右侧肢体偏瘫，构成人体损伤致残程度七级残疾（外伤与基础疾病为同等因素，参与度拟为45%-55%）；酌情给予护理期为180日，营养期为150天。鉴定费发生7500元。该所出具的上海东南【2019】法临鉴字第0972号司法鉴定意见书分析说明中载明：“被鉴定人杜春福与2017年11月3日因交通事故致伤，伤后存在头痛、头晕，言语不流利，右侧肢体偏瘫等，本所阅片证实被其车祸致右侧额嗫叶多发脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；目前遗留右侧颞部脑软化灶，故其存在外伤性脑出血的损伤基础。同时送检材料证实其受伤当时即存在多发脑梗，另外基底节区为脑血管疾病性脑出血高发区，而其存在脑血管病变（多发脑梗系自身疾病）基础，故左侧基底节区脑出血为非外伤性脑出血不能排除。综合考虑认为，杜春福颅内出血系在自身脑血管疾病基础上遭本次外伤共同作用所致，外伤与现存后果之间存在一定的因果关系（外伤与基础疾病为同等因素，参与度拟为45%-55%）。现检见其右上肢能抬举，抗外加阻力能力下降，右下肢跨步，右侧肢体肌力IV级。2020年1月19日，该鉴定所出具情况说明一份，载明：“根据《人体损伤致残程度分级》的鉴定原则要求评价组织器官缺失和/或功能障碍程度时，需分析损伤与残疾之间的因果关系，委托项目要求对残疾等级进行鉴定，故本所对因果关系进行了分析说明”。另查，被告金福顺驾驶的辽Ｈ×××××小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险和商业三者险500000元，事故发生在保险期限内。一审法院认为，交通部门作出的交通事故认定书证明内容客观、合法有效，本院依法予以采信。被告金福顺作为实际的侵权人，应依据道路交通事故认定书，承担全部的民事赔偿责任。被告金福顺驾驶的辽Ｈ×××××小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险和三者险500000元，所以该保险公司应在相关险种的理赔范围内予以合理赔偿。原告住院期间发生的医疗费69211.99元，因有相关病志及住院收据为证，本院依法予以确认。对于原告诉请营养费一项，因有鉴定部门出具的鉴定意见书，该鉴定意见书营养期为150天，被告对此无异议，故本院依法支持营养费7500元(50元/天×150天)。对于原告诉请护理费一项，因有鉴定部门出具的鉴定意见书，该鉴定意见书护理期为180天，被告对此无异议。原告住院期间，自2017年11月3日至2018年4月11日，该期间原告雇用营口康园企业管理有限公司的陪护人员进行护理，由该公司出具的专用收款收据为证，共计花费39120元。其余21天及一级护理期4天，原告由其儿子杜荣护理，护理费为3610元(52707元/365天×25天)，上述护理费共计42730元，本院依法予以支持。对于原告诉请住院伙食补助费一项，本院依法支持8300元(50元/天×166天)。对于原告诉请交通费、住宿费一项，住院期间的交通费，因原告未提供相关票据予以证明，本院酌情判决给付1660元(166天×10元/天)。鉴定期间发生的交通费及住宿费共计7520元，该笔费用非系交通事故导致的直接损失，故本院对该笔费用依法不予支持。对于原告诉请精神抚慰金一项，因案涉事故导致原告杜春福身体受创，且构成伤残等级，这给原告的身心造成了一定的损害，故本院依法支持精神损害抚慰金48171元[37342元/年×3年×(40%+3%)]。诉讼中，原告对上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见书中鉴定意见中给出的损伤参与度不予认可一项，因上海东南鉴定科学研究所出具的鉴定意见书及情况说明分析、成因及理论性内容客观、应为合法有效，本院依法予以采信。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定强制保险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减。根据鉴定意见中交通伤参与程度拟为45%-55%，本院依法支持在交强险赔偿限额范围外参照参与度为50%予以赔偿。对于原告诉请伤残赔偿金一项，因有合法的鉴定意见为依据，伤残赔偿金为144513元[37342元/年×9年×(40%＋3%)]，交强险死亡伤残赔偿限额外的部分参照参与度50%计算。因精神损害抚慰金在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿，故应在交强险死亡伤残赔偿限额内先予以赔偿精神损害抚慰金后，再计算伤残赔偿金，其余交强险死亡伤残赔偿限额范围外的伤残赔偿金按照上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见书中确定的参与度为50%赔偿，金额为41342元，[144513元-(110000元-48171元)]×50%，故本院依法支持伤残赔偿金为103171元[41342元+(110000元-48171元)]。原告上述损失共计280743.99元，由被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告杜春福医疗费、住院伙食补助费损失10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告杜春福精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元。剩余损失160743.99元，由被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在第三者责任险限额内予以赔偿。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告杜春福医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计280743.99元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6039元及鉴定费7500元，由原告杜春福自行承担528元，被告金福顺负担13011元(原告已预交)。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金福顺驾驶的辽Ｈ×××××小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险和三者险，形成保险合同法律关系，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司应当对杜春福所受损失进行赔偿。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉主张护理费及伤残赔偿金、精神抚慰金数额计算不当一节，由于杜春福住院期间雇用营口康园企业管理有限公司的陪护人员进行护理，且该公司出具专用收款收据，其余时间由其儿子杜荣护理，一审认定护理费数额并无不当。至于伤残赔偿金、精神抚慰金数额，虽中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司对该数额持有异议，但一审计算方式以及计算结果并无不当，故中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求无事实与法律依据，不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1594元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年九月十四日法官助理狄荣书记员王静