云南省泸水市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云3321民初92号 原告：云南振滇建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路733号附1号铂金华庭甲级商务大厦4层办公楼401室。 统一社会信用代码：91530103054677754N。 法定代表人：张建军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李云刚，男，北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201710257748，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李毅翔，女，北京盈科（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201411900811，代理权限：特别授权代理。 被告：怒江诚合房地产开发有限公司。地址：云南省怒江傈僳族自治州泸水市六库镇向阳西路东侧。 统一社会信用代码：915333005718870638。 法定代表人：潘煜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱文庆，男，建纬（昆明）律师事务所律师，系怒江诚合房地产开发有限公司清算组成员，执业证号：15301200910127524，代理权限：特别授权代理。 原告云南振滇建设工程有限公司（以下简称振滇公司）诉被告怒江诚合房地产开发有限公司（以下简称诚合房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月14日在本院依法公开开庭进行了审理，原告振滇公司的委托诉讼代理人李云刚、李毅翔，被告诚合房地产公司的委托诉讼代理人邱文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告振滇公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，确认怒江州泸水县傈都半岛外墙工程已进行了竣工结算；2.依法判令被告立即支付原告工程款人民币1241358.11元，并自2016年2月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际付清款项之日止的违约金；3.依法判令被告以33万元为本金，自2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算支付原告违约金。3.依法判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原、被告于2015年6月24日在昆明市份《建设工程施工合同》，合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。合同协议书约定：原告对位于怒江州泸水县傈都半岛外墙工程进行施工，计划工期为80日历天；工程质量严格按照国家现行工程建设标准规范本项目设计要求建设工程，一次性验收合格；合同签约价为1104266.16元，最终结算价按发包人确认的由承包人实际实施工程量进行结算及其他相关条款。专用合同条款约定：发包方派驻李铁茅作为工程总监，代表发包人全面履行合同。合同签订后，原告开始进场施工。2015年6月30日，原告按照合同约定己完成的实际工程价款累计达到合同暂估价的70%（即900245.02元）向被告提出工程进度预付款报审表，监理及被告工程总监均对该报审表进行签字认可，但被告未按期支付以上款项。原告和被告又于2015年7月31日签订了《补充协议》，约定：1.被告在2015年7月31日前先行拨付原告第一阶段工程进度款20万元，剩余第一阶段工程进度款33万元在2015年8月20日以前足额全部支付给原告，若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；2.原告完成合同工程全部内容并上报竣工验收申请后，被告应在收到原告竣工验收申请5个工作日内组织相关人员进行验收，若被告在收到原告发出的工程竣工验收申请后8个工作日内未组织相关人员验收的，视为工程验收合格，被告应根据合同约定进行第二阶段工程进度款的拨付（拨付至经核定的实际工程价款之70%），若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；3.工程全部验收合格后，被告应无条件在2015年12月31日前向原告支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后15日内一次性支付给原告。若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；4.本协议作为《傈都半岛外墙工程施工建设工程施工合同》的附件具有同等法律效力。2015年9月14日，原告向诚合公司发出怒江-13号工作联系函，提出其已于2015年9月11日完成全部施工内容及增加的工程项目，向被告提出竣工验收事宜。被告于2015年9月16日回复原告，让原告将验收资料提交监理验收资料齐备后被告组织有关部门进行验收，具体时间另行通知。2015年10月26日，原告向被告发出怒江-14号工作联系函，表示其已于2015年10月22日向监理公司提交了全部竣工资料，但监理公司认为被告没有向监理公司支付监理费用，故对原告提交的竣工资料暂时不予审核签字盖章，原告要求被告与监理公司进行协调，以便原告继续完成竣工资料签字盖章事宜，并将其承建的《保都半岛外墙工程》顺利进行竣工验收，被告于同年10月27日收到此函，但未就函件进行回复。现工程己实际投入使用，经原告多次催要，但被告时至今日仍未支付所欠工程款项。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，原告为维护自身的合法权益，依法诉至贵院，恳请判如所请。 被告诚合房地产公司答辩称：请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求，本案中，被告认为原告的诉请违反了“一事不在理”原则，构成重复起诉，依法应予裁定驳回起诉。泸水市人民法院在2017年4月17日审结的（2016）云3321民初516号一案【怒江州中院（2017）云33民终96号、云南省高院（2018）民申841号】与本案的当事人、诉讼标的（给付工程款）诉讼请求相同（给付原告工程款1219019.33元及同期银行贷款利率的4倍计算违约金），且诉讼请求实质上否定前案裁判结果。依据我国民事诉讼法第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，依法应当裁定驳回原告的起诉。原告依法按照程序履行竣工验收及提交竣工验收资料是其法定和合同义务。从原告诉状陈述的事实与理由及提供的证据来看，完全是对2017年4月17日审结的（2016）云3321民初516号一案【怒江州中院（2017）云33民终96号、云南省高院（2018）民申841号】中相关事实的再次陈述或发表不同的观点，诸如“已按要求向监理公司提交了竣工验收资料，已经进行了工程结算”等等。对此，怒江州中院（2017）云33民终96号民事判决书、云南省高院（2018）民早841号民事裁定书都认为，原告未举证证明，故以证据不足，应由被告承担举证不利的后果驳回了原告的诉讼请求。综上所述，依法应当驳回原告的起诉。 针对原、被告的诉辩主张，原告方向本院提交如下证据： 1.建设工程施工合同协议书，用于证明原被告于2015年6月24日在昆明市份《建设工程施工合同》原告对位于怒江州泸水县傈都半岛外墙工程进行施工，并约定了双方的其他权利义务。 2.补充协议，用于证明原被告约定了工程款的付款期限及违约责任。 3.云南省泸水市人民法院（2016）云3321民初516号《民事判决书》，用于证明原告云南振滇建设工程有限公司诉被告怒江诚合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院判决被告向原告支付工程欠款及违约金。 4.云南省怒江州中级人民法院（2017）云33民终96号《民事判决书》，用于证明二审法院对原告完成了怒江州泸水县傈都半岛外墙工程施工进行了确认，但认为原告不能证明工程的实际施工工程量，也不申请对工程进行鉴定，故判决驳回原告的诉讼请求。 5.云南省高级人民法院（2018）云民申841号《民事裁定书》，用于证明原告云南振滇建设工程有限公司不服二审判决，向云南省高级人民法院提起再审，云南省高院驳回了原告的再审申请。故原告主张工程款的权利只能通过再次起诉予以实现，否则原告将丧失权利救济渠道。 6.《鉴定意见书》，用于证明“傈都半岛项目”外墙工程施工云南振滇建设工程有限公司施工工程造价为1241358.11元。 经质证，被告对原告提交的证据1.2.3.4.5的真实性和合法性认可，提出关联性和证明目的以法庭调查为主。对第6组证据的真实性合法性认可。本院认为，原告提交的证据来源合法、内容客观真实、且与本案具有关联性，能有效证明原告的证明观点，且被告对原告提交的证据1.2.3.4.5.6的真实性和合法性无异议，本院对原告提交的6组证据均予以确认。 针对原被告诉辩主张，被告向本院提交如下证据： 1.工作联系函，用于证明被告与监理沟通后，要求原告提供相关资料到项目监理部，但原告至今未提交。 2.工作联系函，用于证明被告函告原告，要求原告报告相关工作量及产值，但原告至今未提供。 经质证，原告对证据1.2的三性均不予认可，提出不能证明原告收到该联系函，这只是被告单方的证明。本院认为，被告提交的证据1能够与原告提供的双方往来工作联系函相互印证，故本院对该组证据予以认可；被告提交的证据2不能反映原告是否收到该函，故本院对该证据不予认可。 根据庭审举证、质证、认证，本院确认如下法律事实： 原、被告双方于2015年6月24日在云南省昆明市份《建设工程施工合同》，合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。其中，合同协议书集中约定了合同当事人基本的合同权利义务；通用合同条款是当事人根据法律法规规定就工程建设的事实及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性规定；专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同协议书约定：原告对位于怒江州泸水县傈都半岛外墙工程进行施工，计划工期为80日历天；工程质量严格按照国家现行工程建设标准规范本项目设计要求建设工程，一次性验收合格；合同签约价为1104266.16元，最终结算价按发包人确认的由承包人实际实施工程量进行结算；合同文件由合同协议书和（1）中标通知书、（2）投标书及其附录、（3）专用合同条款及其附件、（4）通用合同条款（ＧＦ-2013-0201）、（5）标准、规范及有关技术文件、（6）图纸、（7）已标价工程量清单或预算书、（8）工程报价单、（9）洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、书面协议、（10）双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分、（11）附件组成，上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。通用合同条款对竣工结算等事项均有原则性规定。专用合同条款约定：发包方派驻李铁茅作为工程总监，代表发包人全面履行合同；合同价款采用固定单价（措施费总价包干），合同签约价拟为1104266.16元，最终结算金额由发包人根据合同约定，以承包人实际实施的工程量进行结算；已完成工程量报告的时间是每月20日前由承包人上报该月工程量，经监理工程师及发包人审核来确定；工程款（进度款）支付方式为承包人依照合同约定施工项目单价及施工当月20日前完成的工程总量向发包人上报书面当面工程量并计算价款，发包人根据合同约定，对承包人上报的工程量及价款进行审定，经发包人审定确认的，为实际工程量及价款；工程款支付的时间为：第一阶段，经发包人确认的承包人已完工之实际工程价款累计达到本合同暂估价的70%时，经承包人申请，发包人对实际工程量及价款进行核定，并向承包人支付经核定的已发生实际工程价款之70%；第二阶段，工程全部竣工验收合格后，发包人共应向承包人支付全部工程经核定的实际工程价款之70%；第三阶段，全部工程竣工验收合格后，发包人应于2016年1月31日前向承包人支付至实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，由发包人于15日内将剩余质保金无息一次性支付给承包人；工程变更以经发包人确认的设计变更通知书为准，其他变更项目以发包人出具的经盖章的书面通知为准，其余执行“通用条款”第10条的规定；竣工验收：（1）隐蔽工程的验收：隐蔽工程完工后1个工作日内，由承包人发出隐蔽工程验收通知，发包人在2个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出隐蔽工程验收通知后5个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任及损失由发包人承担；（2）项目工程验收：工程完工后7个工作日内，由承包人发出工程验收通知，发包人在5个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出工程验收通知后8个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任和损失由发包人承担；竣工结算，工程竣工验收合格后30日内，承包人应向发包人提交真实、有效、完整的结算资料，发包人在承包人提交完整结算资料后，按本合同约定的综合单价，根据实际核定的工程量对本工程进行结算（含工程量增减、设计变更、签证等），其余按合同“通用条款”第14条执行。合同签订后，原告于2015年4月5日开始进场施工。2015年6月30日，原告按照合同约定已完成的实际工程价款累计达到合同暂估价的70%（即900245.02元），向被告提出工程进度预付款报审表，监理及被告项目工程师均对该报审表进行签字认可。因被告资金计划影响，原、被告双方于2015年7月31日签订了《补充协议》，约定：1.被告在2015年7月31日前先行拨付原告第一阶段工程进度款20万元，剩余第一阶段工程进度款33万元在2015年8月20日以前足额全部支付给原告，若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；2.原告完成合同工程全部内容并上报竣工验收申请后，被告应在收到原告竣工验收申请5个工作日内组织相关人员进行验收，若被告在收到原告发出的工程竣工验收申请后8个工作日内未组织相关人员验收的，视为工程验收合格，被告应根据合同约定进行第二阶段工程进度款的拨付（拨付至经核定的实际工程价款之70%）。若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4被向原告支付违约金；3.工程全部验收合格后，被告应无条件在2015年12月31日前向原告支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，15日内一次性支付给原告。若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；4.本协议作为《傈都半岛外墙工程施工建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。2015年9月14日，原告向被告发出怒江-13号工作联系函，提出其已于2015年9月11日完成全部施工内容及增加的工程项目，向被告提出竣工验收事宜。被告于2015年9月16日回复原告，让原告将验收资料提交监理，验收资料齐备后被告组织有关部门进行验收，具体时间另行通知。2015年10月26日，原告向被告发出怒江-14号工作联系函，表示其已于2015年10月22日向监理公司提交了全部竣工资料，但监理公司认为因被告没有向监理公司支付监理费用，故对原告提交的竣工资料暂时不予审核签字盖章，遂原告请求被告与监理公司进行协调，以便原告继续完成竣工资料签字盖章事宜，并将其承建的《傈都半岛外墙工程》顺利进行竣工验收，被告于同年10月27日收到此函，但未进行回复。 另查明，除了原、被告双方在合同协议书中约定的工程项目，合同履行期间，双方通过往来工作函增加了部分工程，最终以签证形式办理，因合同约定部分及增加部分工程完工后，原、被告双方一直未对工程进行结算，在本案诉讼期间，经原告申请后原、被告共同确认由云南中资海外咨询有限公司对双方合同约定部分及增加部分工程进行造价鉴定，经本院委托，云南中资海外咨询有限公司作出了中资鉴（2020）第008号鉴定意见书，确定“傈都半岛项目”外墙工程施工云南振滇建设工程有限公司施工工程造价为1241358.11元。原、被告均确认，原告已向被告支付的工程款为30万元。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，当事人均应依约履行合同。本案中，原告已经按约定履行完毕施工义务，被告也应当履行支付工程价款的义务。就被告提出本案属于重复诉讼的问题，本院认为云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院作出的（2017）云33民终96号判决书是以云南振滇建设工程有限公司未提交实际施工工程量的证明，也未申请对工程予以鉴定，承担举证不能而被驳回全部诉讼请求，但原告并未因此丧失诉讼权利，本案中，原告在提起诉讼过程中已向本院提交申请，申请对原告施工的“傈都半岛项目”外墙工程施工工程造价进行鉴定，原告提起诉讼并无不当，故，本院对被告提出原告属于重复诉讼的答辩意见不予采纳。 关于原告方所建设完成工程量的工程总价款应为多少的问题。云南中资海外咨询有限公司作出了中资鉴（2020）第008号鉴定意见书，确定了云南振滇建设工程有限公司施工的“傈都半岛项目”外墙工程施工工程造价为1241358.11元，扣除被告已向原告支付的30万元，被告尚需向原告支付剩余工程款应为941358.11元；对于原告主张以欠付的工程款为本金，从2016年2月23日起至实际付款之日止由被告承担违约金的问题，因双方并未对工程造价进行结算，经本院委托鉴定后才确认原告施工工程造价，被告不应承担违约责任，对此项主张本院不予支持；关于原告提出判令以33万元为本金，由被告承担自2015年8月21日起至2016年2月23日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算支付原告违约金的问题，根据双方在《补充协议》中的约定，本院认为，被告至今未向原告支付工程进度款33万元的行为已构成违约，按照《补充协议》的约定及原告的的诉讼请求，被告应向原告支付以33万元为本金，从2015年8月21日起至2016年2月23日止的违约金（违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）； 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款之规定，判决如下： 一、被告怒江诚合房地产开发有限公司限于判决生效后十日内向原告云南振滇建设工程有限公司支付工程款941358.11元，并承担以33万元为本金，自2015年8月21日起至2016年2月23日止的违约金（违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍）； 二、驳回原告云南振滇建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15771元、鉴定费4万元（鉴定费已由原告缴纳），由被告怒江诚合房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。 审 判 长  王兆明 审 判 员  李云燕 人民陪审员  和经权 二〇二〇年九月一日 书 记 员  和志萍