四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1456号 上诉人（原审原告）：张丽，女，汉族，1991年12月出生，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：吴杰（系张丽丈夫）。 上诉人（原审被告）：珙县巡场卡滋米亚糕点店，住所地：四川省珙县巡场镇文鑫路126-128号，统一社会信用代码：92511526MA63NNP91A。 经营者：陈蓉。 委托诉讼代理人：牟全忠，四川川安律师事务所律师，执业证号：15115201910110685。 上诉人张丽与上诉人珙县巡场卡滋米亚糕点店（以下简称卡滋米亚店）因劳动争议一案，不服四川省长宁县人民法院（2020）川1524民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张丽上诉请求：1.撤销（2020）川1524民初607号民事判决；2.改判卡滋米亚店支付经济赔偿金14800元；3.改判卡滋米亚店支付2018年至2019年法定节假日加班费11227.5元；4.改判卡滋米亚店支付2018年1月至2019年10月加班费53678.8元。事实与理由：一、张丽是在被迫、欺骗、未缴纳社会保险、扣押金5个月（1500元）未计入工资，以邮寄解除劳动关系的方式向卡滋米亚店终止劳动关系，而不是协商一致，一审认定事实和适用法律错误。二、用人单位安排劳动者法定节假日工作，应支付不低于300%的工资。卡滋米亚店提供的工资条上明显写明2018年2月和2019年2月春节期间是全勤，在所有的法定节假日考勤为全勤，庭审卡滋米亚店也说了节假日一律不准休息，一审判决认定事实错误。三、劳动者延长工作时间的，支付不低于150%的工资报酬，休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬。卡滋米亚店应当按照本人实际工资标准支付加班工资。 卡滋米亚店上诉请求：1.撤销（2020）川1524民初607号民事判决，改判驳回张丽的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张丽负担。事实与理由：一、经济补偿金与经济赔偿金属不同的赔偿项目，一审判决超出张丽的请求范围，属严重违法。二、一审判决卡滋米亚店支付节假日加班工资、延时加班费适用法律错误。张丽主张的加班费，每月经双方协商确定当月应付加班工资金额，卡滋米亚店已按月支付。卡滋米亚店提供的工资条明确载明当月应当支付的加班工资金额，包括当月8小时之外加班、双休日加班、法定节假日加班应当支付的加班工资，双方根据加班时间进行计算后，双方协商认可的金额，应当视为双方已经就加班工资的金额达成一致协议。即使当月加班工资依法计算超过该金额，也应当视为张丽对权利的处分，且张丽领取工资后，从未对当月工资组成、当月工资总额提出过任何反对意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，应当认定有效。 张丽向一审法院起诉请求：1.卡滋米亚店支付2018年1月至2018年11月未签劳动合同的二倍工资3500元/月×11个月共计38500元；2.卡滋米亚店支付经济赔偿金14800元（3700元×2年×2倍）；3.卡滋米亚店支付（法定）节假日加班费11227.5元（3700元/月÷21.75天÷8小时×11天×2年×3倍）；4.卡滋米亚店支付加班费53678.8元（3700元/月÷21.75天÷8小时）×（2小时×14天/月+2小时×28天/月）×1.5倍×22月-5266元（已支付）。 一审法院认定事实：珙县巡场卡滋米亚糕点店于2016年5月31日在珙县工商行政管理局注册，工商登记信息载明经营范围为糕点、奶茶服务。2017年12月，张丽经招聘入职珙县巡场卡滋米亚糕点店工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定工资待遇和工作时间等，其中关于工作时间约定为每月休息两天,每天工作时间段为：值班期间为早上9点至晚上21点，非值班期为早上8点至晚上18点。工资约定为：底薪+提成等。2018年10月18日，珙县卡滋米亚糕点店经营者陈蓉与张丽、案外人潘玲玲签订一份《协议》，协议载明：“鉴于旺季来，裱花间两位师傅工资调整方案，底薪2800+400元绩效工资+300元值班补助。2019年3月份以后至8月底进入淡季生日蛋糕低于400个以下绩效工资将扣除，待2019年9月份以后，再行调整。”2019年7月左右，张丽曾向卡滋米亚店提出辞职，辞职报告载明“本人因个人原因提出辞职，因考虑了各种因素觉得自己无法胜任目前这份工作，所以提出辞职，辞职时间下个月月底，望批准。”落款处未载明时间。2019年11月30日，张丽与卡滋米亚店经协商一致，双方对工资及保证金进行了结算后，张丽离开卡滋米亚店，合同解除。 张丽2018年月平均收入为2870.25元，日平均收入131.97元；2019年月平均收入3490元，日平均收入160.49元，张丽离开卡滋米亚店的前12个月平均收入为3484.33元。张丽2018年1月到6月平均收入为2628.16元，2018年7月到2019年11月平均工资为3357.11元。 2019年12月11日，张丽向珙县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2020年3月10日，珙县劳动人事争议仲裁委员会作出珙劳人仲案〔2019〕57号裁决书，裁决卡滋米亚店支付张丽经济补偿金6968.66元；法定节假日加班工资9499.38元。张丽不服，提起诉讼。 一审法院认为，张丽与卡滋米亚店符合法律规定的主体资格，系劳动关系。张丽请求卡滋米亚店支付2018年1月至11月未签订劳动合同的2倍工资38500元。张丽于2017年12月到卡滋米亚店工作，于2019年12月11日申请仲裁。张丽就合同解除前一年即2018年12月10日之前未签订劳动合同事项主张赔偿责任，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。 张丽请求卡滋米亚店支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金14800元。一审法院认为，双方就解除合同事宜经多次沟通协商办理了解除手续，应认为双方系协商解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，补偿标准为每满一年支付一个月”的规定，从2017年12月到2019年11月，张丽工作满2年。张丽解除合同前12个月平均工资为3484.33元/月，2个月的经济补偿金6968.66元。张丽虽未主张补偿金，但赔偿金已涵盖补偿金请求，一审法院按补偿金额予以支持。 张丽请求卡滋米亚店支付法定节假日加班费11227.5元。一审法院认为，现行法定节假日为11天/年，但在案证据不足以证实相应节假日张丽都已加班。卡滋米亚店对2018年和2019年春节期间张丽的加班情况不予认可，但对张丽在其他法定节假日加班情况未予否认，按8天/年确定。卡滋米亚店应支付张丽2018年法定节假日加班费2111.52元（131.97×8×（300%-1）），2019年法定节假日加班费2567.84元（160.49×8×（300%-1）），合计4679.36元。 张丽请求卡滋米亚店支付2018年1月至2019年11月延时加班费53678.8元。一审法院认为，双方约定每月工作28天，其中14天张丽每天在岗12小时，另14天每天在岗10小时，根据实际情况，酌情扣除张丽合理的就餐、休息时间平均每天1小时，张丽平均每天加班时间按2小时确定。结合张丽的工资构成并根据相关规定计算，2018年1月至6月，宜宾市全日制用工日薪最低标准为7.93元/时（1380÷21.75÷8），张丽实际获得6.95元/时{2628.16÷【20.83×2时/天×150%+（28-20.83）×10时/天×200%+21.75×8时/天】}，低于最低时薪规定，该时段内差额为2222.64元（（7.93-6.95）×378时×6个月）。2018年7月到2019年11月期间，张丽最低时薪应为9.48元/时（1650÷21.75÷8），张丽实际获得8.88元/时（（3357.11÷【20.83×2时/天×150%+（28-20.83）×10时/天×200%+21.75×8时/天】），差额为3855.60元（（9.48-8.88）×378时/月×17月）。上述费用差额合计6078.24元，卡滋米亚店应予补足。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、卡滋米亚店于判决书生效之日起十日内向张丽支付经济补偿金6968.66元、法定节假日加班费4679.36元、延时加班费6078.24元，合计支付17726.26元；二、驳回张丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由卡滋米亚店负担。 本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，卡滋米亚店提供的工资条载明，张丽每月领取的工资中包括加班补贴，自2018年1月起，加班补贴从100元到500元不等，张丽在工资条上签字。 本院认为，本案争议焦点：一是经济补偿金或者赔偿金问题，二是加班工资问题。 第一、关于经济赔偿金或者补偿金问题。根据本案查明的事实，本案劳动关系解除并非卡滋米亚店提出，而是张丽向卡滋米亚店提出解除劳动关系。张丽主张是卡滋米亚店迫使其解除劳动关系，与本案查明事实不符。张丽主张卡滋米亚店应当支付经济赔偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。 卡滋米亚店与张丽劳动关系存续期间，存在未签订书面劳动合同、未依法缴纳社保等情形，张丽提出解除劳动关系后，卡滋米亚店与张丽进行了协商，并达成一致意见。因此，一审认定系双方协商一致解除劳动关系，并由卡滋米亚店支付两个月工资标准的经济补偿，并无不当，本院予以维持。关于卡滋米亚店上诉认为张丽主张的是经济赔偿，未主张经济补偿，不应当判决支付经济补偿的意见。本院认为，根据劳动合同法的规定，经济赔偿金是用人单位违法解除或者终止劳动合同承担的法律责任，经济补偿金是劳动关系解除或者终止时，法律规定的一定条件下，用人单位承担的补偿责任，二者的计算标准基数相同，仅是赔偿金按补偿金的双倍计算。用人单位是支付经济补偿还是支付经济赔偿，关键是看用人单位是否存在违法解除或者终止劳动关系的情形而分别适用。劳动者主张的经济赔偿不成立，但符合法定的经济补偿情形时，用人单位应当承担支付经济补偿责任。因此，卡滋米亚店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于加班工资问题。加班工资是用人单位对劳动者超过法定工作时间的劳动依法应当给予的一种经济补偿，是对劳动者付出的劳动的对价。用人单位和劳动者可以通过协商确定加班工资的计算标准或者基数，但不应当低于法定标准。本案中，劳动关系解除后，卡滋米亚店未与张丽就加班工资等内容进行协商并达成一致，现卡滋米亚店上诉主张应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的理由不能成立，本院不予支持。张丽在卡滋米亚店工作期间，其工资薪酬中包括座底工资和加班补贴，张丽已按月签字领取，应当认定双方在合同履行过程中约定了加班工资标准，但张丽实际领取的加班补贴低于法定标准，卡滋米亚店应当予以补足。一审判决确定的法定节假日和延长工作时间及周末加班工资并无不当，本院予以维持。张丽上诉主张以实领工资作为计算基数的理由，本院不予支持。 综上，上诉人张丽和上诉人卡滋米亚店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共20元，分别由上诉人珙县巡场卡滋米亚糕点店和上诉人张丽各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年九月十日 法官助理 李小莉 书 记 员 陶 涛