湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1416号上诉人(原审被告)：湖北恒安智能消防工程有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区中环路天禧大厦第八层。统一社会信用代码：91421100798758573B。法定代表人：程根平，董事长。委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：殷超，男，汉族，1991年10月15日出生，湖北团风县人，住团风县。被上诉人(原审原告)：刘志斌，男，汉族，1968年11月28日出生，湖北黄冈市人，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：刘俊，湖北鄂东律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：国网湖北省电力有限公司黄冈供电公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区东门路80号。统一社会信用代码：914211007510465012。法定代表人：汤定超，总经理。委托诉讼代理人：舒勤，湖北齐安律师事务所律师，特别授权。上诉人湖北恒安智能消防工程有限公司（以下简称“恒安公司”）、殷超因与被上诉人刘志斌、国网湖北省电力有限公司黄冈供电公司（以下简称“国网黄冈供电公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒安公司上诉请求：一、撤销一审判决，重新改判。判令刘志斌承担主要责任；判令国网黄冈供电公司承担责任；判令驳回刘志斌的部分诉讼请求。二、一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘志斌应承担主要责任。刘志斌受伤的主要原因是无上岗技术证，带电作业，且未戴安全帽等防护设备，故应承担主要责任。2.国网黄冈供电公司要求带电作业，对刘志斌受伤有不可推卸的责任，其应承担赔偿责任。3.对刘志斌的部分诉讼请求不应支持。赔偿费用过高，护理费、营养费、误工费过高。伤残赔偿金不应支持，伤残赔偿金在后期治疗后才能确定。殷超上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.恒安公司与殷超、刘志斌之间系雇佣关系，应当由恒安公司承担赔偿责任。2.刘志斌自身存在重大过错，一审法院仅判决刘志斌承担10%的责任不合理。刘志斌工作前饮酒，未按安全操作规定佩戴安全帽、安全带，导致事故发生及后果加重，应当减轻或免除雇主的责任。针对恒安公司的上诉，殷超表示同意恒安公司的上诉理由。针对殷超的上诉，恒安公司辩称，殷超是承包人，刘志斌是殷超雇请的，殷超应在本案中承担责任。针对恒安公司、殷超的上诉，刘志斌辩称，请求依法维持一审判决，因其急需钱进行治疗，请求殷超、恒安公司尽快履行赔偿义务。针对恒安公司、殷超的上诉，国网黄冈供电公司辩称，恒安公司与殷超之间的转包行为与该公司无关，恒安公司的上诉理由不能成立。殷超的上诉理由与该公司无关，请法院依法裁判。刘志斌向一审法院起诉请求：一、判决恒安公司、国网黄冈供电公司赔偿损失414135.6元；二、本案诉讼费由恒安公司、国网黄冈供电公司承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，恒安公司通过招投标中标国网黄冈供电公司的营销大楼消防维修工程项目。2016年12月16日，国网黄冈供电公司与恒安公司签订《消防工程承包合同》，约定国网黄冈供电公司营销大楼消防维修工程项目以包工包料的方式由恒安公司承包，施工工期为90天。2017年6月12日，殷超与恒安公司签订《内部施工承包合同》，合同约定：黄冈供电公司营销大楼消防维修项目的拆除营销大楼消防栓系统及恢复消防栓系统由殷超承包，恒安公司应负责完成的工作：在开工前向殷超提交施工（安装）图纸与说明书和有关的技术资料；进场时做施工现场的用水用电安装，材料堆放点及临时设施；负责工程的组织与协调，施工技术、质量、安全等方面的交底。殷超负责完成的工作：保安全、保质量按期完成任务；保证工程完工与恒安公司工程款结算后，付清本工程施工人员的工资；负责现场各种材料保管；负责送达现场材料及搜集设备的质量证明文件；殷超在施工中发现对增量和合同、图纸以外的工程量，应迅速和恒安公司通报信息。施工人员管理：恒安公司委派项目负责人对进度、工程质量进行监督，检查验收隐蔽工程，办理各项技术资料，负责签证、解决应由恒安公司解决的问题以及其他事宜；殷超应服从恒安公司和业主的管理，做好施工现场与各相关专业的队伍的配合和协调，不得顶撞和辱骂恒安公司和业主的管理人员，积极配合公司办理各种相关的保险，不得在工地上起内讧或与其他单位施工人员打架斗殴……。当日，双方又签订《湖北恒安智能消防工程有限公司安全施工协议书》，约定：进场施工前，殷超应对其所有工作人员进行全面的安全教育，经考试合格后方可持证上岗；殷超是第一安全责任人，对施工过程中的安全负全部责任并赔偿一切损失；施工人员进入施工现场必须佩带施工证，按规定正确使用合格的安全防护用具；施工人员进入施工现场务必佩戴安全帽、穿工作服，超过两米的高空作业坚决要戴安全帽；使用临时电源时必须配置合格的漏电保护装置；电气焊作业人员应持证上岗，应具备一定水平的电气焊作业的安全知识和技能……。2017年6月18日，刘志斌与殷超签订《安全责任协议》，约定：施工中如因施工人员违章操作、违反安全纪律、违法安全操作规程而发生伤亡事故的，全部由刘志斌承担。2017年8月18日，刘志斌在营销大楼消防维修工程项目现场进行拆除工作时，从搭建的梯子上摔下，后被送往黄冈市中心医院住院治疗两次，2018年3月5日出院，共计199天，花费医疗费120165.99元（116143.99元+3798.5元+223.50）。刘志斌在外购买人血白蛋白五次，共计花费11310元（930元+1100元+1100元+960元+960元）。出院后医生建议：1、建议行颅骨修补术。必要时骨科、胸外科、普外科等就诊。2、全休3月，加强营养及护理，避免剧烈运动。3、出院1月返院复诊复查，我科随诊，如有不适，及时就诊。2018年12月29日，刘志斌的伤情经黄冈博林依法司法鉴定所鉴定，伤残程度评定8级，刘志斌花费鉴定费1900元。2019年4月14日，恒安公司对上述鉴定不服，向一审法院申请重新鉴定。2019年6月20日，刘志斌向一审法院申请对其后期治疗费进行鉴定。2019年8月6日，团风正昂法医司法鉴定所出具鄂团风正昂［2019］临鉴字第357号司法鉴定意见书，结论为刘志斌残疾程度为九级。2019年8月6日，团风正昂法医司法鉴定所出具鄂团风正昂［2019］临鉴字第358号司法鉴定意见书，结论为刘志斌修补颅骨后期治疗费预计在人民币30000元或据实计算。为此，花费鉴定费900元。另查明，刘志斌系城镇户口。恒安公司的经营范围为凭资质证从事消防设施工程专业承包及检测、维修保养，安全防范工程设计、施工、维修、消防器材销售，其资质类别及等级为消防设施工程专业承包壹级。殷超在刘志斌住院期间垫付费用133000元。2018年2月7日，殷超就营销大楼消防维修工程项目工程与恒安公司进行了结算并制作了《工程竣工核量表》。2018年2月10日，殷超作出承诺：其将拿到的工程款及借款及时发放所聘用的施工人员，保证其聘用的施工人员不与甲方（恒安公司）产生任何经济纠纷……。2019年5月10日，恒安公司向一审法院提交申请书，要求追加殷超为本案被告。2019年9月19日，刘志斌向一审法院提交申请书，要求将诉讼请求增加后期治疗费30000元、鉴定费900元。一审法院认为，各方当事人对团风正昂法医司法鉴定所出具的两份鉴定意见书均无异议，一审法院依法予以确认。本案有以下几个争议焦点：一、关于刘志斌、国网黄冈供电公司、恒安公司、殷超在本案中如何担责及责任比例如何划分。本案中，刘志斌系在殷超承包工程的工地施工受伤，其工资亦由殷超发放，双方之间形成雇佣关系。刘志斌在从事雇佣活动中受伤，殷超作为雇主应承担赔偿责任。同时，刘志斌在从事雇佣活动中亦应尽到安全注意义务，但因其未注意施工安全并造成事故的发生，其自身有一定的过错，应减轻雇主殷超的责任。根据本案的实际情况确定刘志斌自身承担10％的责任。恒安公司作为发包人，其将国网黄冈供电公司营销大楼消防维修工程项目发包给无资质的殷超承包，存在过错，对刘志斌的损伤应在殷超承担责任的范围内承担连带赔偿责任。刘志斌未能提供证据证实国网黄冈供电公司在本案中存在过错，其要求国网黄冈供电公司在本案中承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于刘志斌各项经济损失的认定。1.医疗费。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历等相关证据确定刘志斌的医疗费125215.99元（116143.99元＋3798.5元＋223.5＋930元＋1100元＋1100元＋960元＋960元）。后续治疗费系刘志斌修补颅骨等治疗费用，确系必然发生费用，一审法院予以确认，故刘志斌的后续治疗费依法认定为30000元。2.住院伙食补助费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，故刘志斌主张住院伙食补助费为9950元（50元／天×199天），一审法院依法予以支持。3.误工费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据医疗机构出具的证明，刘志斌的误工时间为289天（199天＋90天）；因刘志斌未提供证据证实最近三年的平均收入状况，其误工费应按照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业平均年工资收入计算，刘志斌主张误工费按照2018年度建筑业在岗职工平均工资（年）收入50199元／年计算，一审法院予以支持，即误工费为39746.6元（50199元／年÷365天／年×289天）。4.护理费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。刘志斌出院医嘱注明：全休3月，加强营养及护理，避免剧烈运动。但未提供护理人员收入的相关证据，其主张护理费应按照2018年度《湖北省道路交通事故损失赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的在岗职工人均年平均工资收入35214元／年计算，即护理费为27881.77元［35214元／年÷365年／天×（199天＋90天）］。5.营养费。营养费根据受害人伤残程度情况参照医疗机构的意见确定。刘志斌治疗的医疗机构在其出院记录单中出具了“加强营养”的诊断意见，但其主张的营养费过高，结合刘志斌的伤情，一审法院酌情认定营养费为3000元。6.伤残赔偿金。本案中刘志斌系城镇户口，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定：残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故刘志斌主张残疾赔偿金按2018年度城镇居民人均可支配收入31889元（年）计算依法予以支持。故残疾赔偿金为127556元（31889元／年×20年×20％）。7.交通费：刘志斌住院及做伤残鉴定必然会产生一定的交通费用，一审法院依据其住院情况酌情认定交通费1000元。8.精神抚慰金：刘志斌因伤致残9级，其主张精神抚慰金6000元符合法律规定，一审法院予以支持。9.鉴定费。刘志斌因伤残鉴定花费鉴定费2800元（1900元＋900元），有鉴定机构出具的凭据为证，故一审法院依法予以支持。遂判决：一、殷超于本判决生效后十五日内赔偿刘志斌各项损失198334元（已扣减垫付的133000元）。二、殷超于本判决生效后十五日支付刘志斌精神抚慰金6000元。三、恒安公司对上述给付义务承担连带赔偿责任。四、驳回刘志斌的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，根据一审及本院查明事实可知，刘志斌与殷超之间形成了雇佣关系，刘志斌在施工过程中受伤,殷超作为雇主应对刘志斌因受伤造成的经济损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，刘志斌在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，一审法院根据其过错程度判决其承担10%的责任是适当的，本院予以支持。殷超上诉称刘志斌对事故的发生存在重大过错，但并未提供相应证据予以证实。故殷超的上诉理由不能成立，本院不予支持。恒安公司上诉称国网黄冈供电公司应对刘志斌的损失承担赔偿责任，但并未证实国网黄冈供电公司对事故的发生存在过错，故对其该上诉理由本院不应支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，恒安公司上诉称伤残赔偿金在本案中不应支持的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。另，关于恒安公司上诉称一审认定护理费、营养费、误工费过高的问题，因无证据支持，故本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，湖北恒安智能消防工程有限公司、殷超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元，由湖北恒安智能消防工程有限公司负担1322元、殷超负担1322元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年九月三日法官助理江乐芳书记员刘雄