江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3977号上诉人（原审原告）：徐州美大实业有限责任公司，住所地江苏省沛县龙固镇三河尖煤矿院内。法定代表人：郭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹庆明，该公司员工。被上诉人（原审被告）：董旭，男，1969年4月8日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州美大实业有限责任公司（以下简称美大公司）与被上诉人董旭劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人美大公司的委托诉讼代理人曹庆明，被上诉人董旭本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美大公司的上诉请求：1、撤销江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初675号民事判决，发回重审或依法改判确认上诉人与被上诉人劳动合同已经解除；2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、上诉人一审中提交的职工代表大会材料中《职代会决议》这一证据，职代会决议中明确会议“审议通过了徐美发《2011年管理文件》”，说明上诉人的徐美发《2011年管理文件》是经过职代会参会职工代表们审阅讨论并表决通过的，一审法院认定没有证据证明“《2011年管理文件》由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，属认定事实错误。二、2011年，上诉人召开一届八次职代会制定《2011年管理文件》后，通过宣传栏、班组会议等形式向职工传达了《2011年管理文件》的内容，被上诉人应当知晓。综上请求依法改判或者发回重审。董旭答辩称：美大公司以旷工名义开除被上诉人是不对的，被上诉人一直要求上班，因为对方要求被上诉人一次性交清三年社保，被上诉人交不起，美大公司不同意被上诉人去上班。美大公司向一审法院起诉请求：1、确认美大公司与董旭劳动合同已经解除；2、董旭承担诉讼费用。一审法院认定事实：2002年8月31日，董旭作为乙方、美大公司作为甲方签订《劳动合同书》一份，约定：无固定期限自2002年9月1日起；乙方同意按甲方需要安排在不定量岗位（工种），并保质保量完成生产、工作任务；乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同：（2）严重违反劳动纪律和甲方依法制定的规章制度等内容。徐州矿务集团有限公司三河尖煤矿实业公司、美大公司文件《关于印发的通知》（三矿实发[2011]1号、徐美发[2011]1号）记载：……经公司总经理办公会研究决定，公司一届八次职工代表大会（2011年1月21日）表决通过，现将《2011年管理文件》印发给你们，请认真遵照执行……2.2.2职工行为规范管理规定……二、职工有下列行为之一的，为严重违纪行为或者严重失职行为，企业可以解除劳动合同……9、连续旷工15天（含）以上或者年度内累计旷工30天（含）以上的。美大公司提供的《三河尖煤矿实业公司（徐州美大实业有限责任公司）2011年度工作会议暨一届八次职工（会员）代表大会议程》记载上午会议议程第5项为宣读徐美发《2011年管理文件》，签到表显示有职工代表35人签字。无董旭签字。2019年1月28日，君强公司向董旭出具《关于限期补齐所欠社保费用返回单位上班的通知》一份，内容：“董旭同志：董旭，身份证号：32030419690408……，鉴于你办理的自主创业手续已到期，限你于7日内缴齐所欠社保费用返回原单位上班，否则按照旷工处理，按程序退回徐州美大有限责任公司，给予解除劳动合同。特此通知。”董旭陈述收到了上述通知。2019年5月8日，三河尖煤矿出具《通知》一份，内容：“徐州美大实业有限责任公司：兹有你单位到矿混岗职工董旭，办理了自主创业手续，因其欠缴费用，多次通知，一直未到岗，2019年1月28日再次以书面形式通知，仍未到岗，现将董旭退回你单位，请按照相关程序进行办理。特此通知。”2019年9月12日，美大公司向其工会委员会出具《通知》一份，内容：“徐州美大实业有限责任公司工会委员会：董旭，男，身份证号码32030419690408……,1990年12月参加工作。2002年9月1日与徐州美大实业有限责任签订无固定期限劳动合同，养老保险个人代码D100060……，现为徐州君强物业管理有限公司职工。从2019年2月18日开始累计旷工达148天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，经研究，决定自即日起，解除董旭劳动合同，终止劳动关系。请依法核准。”2019年9月20日，美大公司出具徐美发[2019]1号文件《关于解除董旭劳动合同的决定》，内容：“董旭，男，身份证号码32030419690408……,1990年12月参加工作。2002年9月1日与徐州美大实业有限责任公司签订无固定期限劳动合同，养老保险个人代码D100060……，现为徐州君强物业管理有限公司职工。从2019年2月18日开始累计旷工达148天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，经研究，决定自即日起，解除董旭劳动合同，终止劳动关系。”董旭于2019年9月23日收到该份解除劳动合同决定书。2019年10月10日，董旭向美大公司出具签领单一份，内容：“今收到美大公司徐州市失业人员失业保险金申领告知书一份”。后董旭向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行双方之间于2002年9月1日签订的书面无固定期限劳动合同。2020年2月12日，徐州仲裁委作出徐劳人仲案字[2020]第7号仲裁裁决书，裁决董旭与美大公司继续履行双方于2002年9月1日签订的书面无固定期限劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位依照劳动合同法规定的条件和程序，可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律，行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。苏高法审委[2009]47号《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条第一款规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。本案中，美大公司以董旭旷工为由，依据其单位规章制度及《中华人民共和国合同法》相关规定与董旭解除劳动合同，《三河尖煤矿实业公司（徐州美大实业有限责任公司）2011年度工作会议暨一届八次职工（会员）代表大会议程》记载上午会议议程第5项为宣读徐美发《2011年管理文件》，并不能证明《2011年管理文件》由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。亦未举证证明其规章制度已向董旭公示或告知，因此《2011年管理文件》不能作为与董旭解除劳动合同的依据，故董旭有权要求美大公司继续履行双方之间于2002年9月1日签订的书面无固定期限劳动合同。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九第（二）项、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：徐州美大实业有限责任公司与董旭继续履行双方于2002年9月1日签订的书面无固定期限劳动合同。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：被上诉人于2012年开始自主创业，社会保险费用由被上诉人实际出资，交由上诉人后由上诉人代为缴纳。上诉人与被上诉人一致认可曾经要求被上诉人一次性向上诉人缴纳三年的社保费用。被上诉人未一次性缴纳三年社保费用前，上诉人不同意被上诉人上班。本院认为：上诉人根据《2011年管理文件》为由主张被上诉人长期旷工，并以此为由解除劳动合同，但并未提供证据证明已将《2011年管理文件》实际告知被上诉人，因此上诉人主张被上诉人严重违反《2011年管理文件》，缺乏事实依据。同时被上诉人接到通知后未及时上班的原因，是上诉人不同意被上诉人在未一次性缴纳三年社保费用的情况下来单位上班，并非被上诉人故意旷工。一审法院认定双方继续履行劳动合同并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年九月二十一日书记员 杨 帅