山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7797号上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王连涛，总经理。委托诉讼代理人：王猛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吕兴章，男，1953年9月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吕洪斌（系吕兴章之子），住济南市。委托诉讼代理人：刘军，济南莱芜衡德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1987年6月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：毕泗军，山东鲁中宏正律师事务所律师。上诉人大家财产保险有限责任公司山东分公司（以下简称大家财险山东分公司）因与被上诉人吕兴章、李刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。大家财险山东分公司上诉请求：1.撤销原审判决或依法改判。2.一、二审案件受理费由吕兴章、李刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在明显判决错误。吕兴章事故发生时已年满66周岁，根据我国现行法律规定，已达到法定退休年龄。一审中吕兴章未提供仍具有劳动能力的证明及因事故导致收入减少的证据，不能认定吕兴章主张的误工费。一审法院认定误工费为事故发生后24个月，已超过司法鉴定前一日，因大家财险山东分公司承担的伤残赔偿金项目已经弥补吕兴章因交通事故导致收入减少的部分，一审判决存在重复赔偿情况。二、一审法院判决护理费用与后续护理依赖费用重复。经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所对吕兴章作出莱弘司鉴所【2020】临鉴字第142号伤残鉴定意见书，根据鉴定报告，仅鉴定吕兴章因本次交通事故构成大部分护理依赖，并未支持吕兴章其他护理费用项目。一审判决支持吕兴章自事故发生后87天内的护理费用，并承担鉴定报告中大部分护理依赖费用，属于重复计算护理费用，明显加重大家财险山东分公司赔偿责任。三、一审法院认定后续护理依赖费用过高，有悖于常理且与实际情况不符。根据山东省统计局公布2019年男性平均寿命年龄为76.11周岁，吕兴章事故发生时已年满66周岁。一审法院应根据实际情况采纳国家相关部门标准，在此基础上计算后续护理依赖费用。一审法院按照80岁计算后续护理依赖费用，与山东省统计局公布权威数据存在较大差异，且无事实及法律依据，加重大家财险山东分公司赔偿责任。四、一审法院认定吕兴章被扶养人生活费不符合法律规定。事故发生时吕兴章已年满66周岁，达到国家法定退休年龄，且已经属于被扶养对象，享受国家基本养老保险政策。根据现行国家养老金政策，超退休年龄的适龄老人由国家发放基本养老金。因此对于吕兴章的母亲孟松苓已经适用国家基本养老金制度，不应重复判定已达到法定退休年龄的吕兴章继续支付被扶养人生活费。五、大家财险山东分公司不应赔偿非医保用药部分。根据交强险条款及商业综合险保险合同条款约定，大家财险山东分公司不承担因交通事故造成受害人国家基本医疗保险范围之外的非医保用药部分。交强险及商业险保险合同签订程序合法、内容合法且系双方真实意思表示，合法有效，因此双方应遵守合同约定，履行合同义务。一审法院判决大家财险山东分公司承担非医保用药部分，违反了合同约定，判决错误。六、鉴定费等间接损失不属于保险责任。根据保险合同条款约定，鉴定费及诉讼费用等间接损失不属于保险责任，不应由大家财险山东分公司承担。吕兴章辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李刚辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持原判。李刚购买保险是通过中间商从网络购买，对保险免责条款不清楚。吕兴章向一审法院起诉请求：1.依法判令李刚、大家财险山东分公司赔偿吕兴章医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿、伤残赔偿金、被抚养人生活费等各项损失50000元（具体数额待司法鉴定后变更诉讼请求）；2.诉讼费用由李刚、大家财险山东分公司承担。在诉讼过程中，吕兴章变更诉讼请求为：1.依法判令大家财险山东分公司在交强险责任限额内赔偿吕兴章医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、财产损失2000元，以上共计122000元；2.判令李刚、大家财险山东分公司赔偿吕兴章残疾赔偿金328528.44元、护理费20880元、护理依赖474208元、误工费43800元、营养费35417.55元、住院伙食补助费8700元、鉴定费3640元、交通费2000元、精神抚慰金7000元、被抚养人生活费26731元，共计950904.99元，按50%计算即475452.4元；3.诉讼费由李刚、大家财险山东分公司承担。一审法院认定事实：2019年10月2日15时45分许，吕兴章无证驾驶无号牌二轮摩托车沿何家庄村南北路由南向北行驶驶入赢牟西大街时，与沿济南市莱芜区赢牟西大街由西向东超速行驶至何家庄村路段的李刚驾驶的鲁SJR065号小型轿车相撞，造成吕兴章受伤，两车受损。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队作出第3701161201900004051号道路交通事故认定书，确定吕兴章承担事故的同等责任，李刚承担事故的同等责任。事故发生后，吕兴章到济南市人民医院住院治疗，入院诊断为“多发脑挫裂伤、脑内血肿、颅骨骨折、肋骨骨折”等，住院87天，花费医疗费109363.12元（包括气垫床费用）。其中大家财险山东分公司已在交强险限额内垫付医疗费10000元，李刚垫付医疗费90445.57元。经吕兴章申请，一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所作出莱弘司鉴所【2020】临鉴字第142号伤残鉴定意见书，鉴定意见为吕兴章颅脑损伤致左侧肢体瘫构成四级伤残，脑软化灶形成、8肋骨折分别构成十级伤残；误工时间界定为24个月、营养时限24个月；后续治疗无法预计，建议按实际发生计算；构成大部分护理依赖。吕兴章为此支付鉴定费3640元。吕兴章已年满66周岁，其母亲孟松苓年满86周岁，有子女5人。另查明，肇事车辆鲁SJR065号小型轿车的登记所有人为李刚，该车在大家财险山东分公司投保交强险及商业三者险100万元，并包含不计免赔。事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，侵害公民身体造成伤害及给公民造成财产损失均应当承担赔偿责任。吕兴章无证驾驶机动车及不按规定让行的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一项的规定，李刚驾驶机动车超速行驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，吕兴章无证驾驶机动车不按规定让行的行为和李刚驾驶机动车超速行驶的行为对事故发生所起作用相当，因此确定吕兴章承担事故的同等责任，李刚承担事故的同等责任。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队作出第3701161201900004051号道路交通事故认定书认定事故事实清楚，证据充分，且与本案有关联性，一审法院予以确认。肇事车辆鲁SJR065号小型轿车在大家财险山东分公司投保交强险及商业三者险100万元，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司在商业三者险责任限额内按责任比例承担赔偿责任，仍有不足的，由侵权人李刚承担赔偿责任。参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，吕兴章的损失一审法院计算如下：1、医疗费109363.12元，以住院票据及门诊票据为据；2、住院伙食补助费8700元（100元/天×87天）；3、残疾赔偿金438528.44元（42329元×14年×74%），吕兴章构成一个四级伤残，两个十级伤残，伤残系数为74%；4、误工费43800元（60元/天×365天×2年），吕兴章虽已达到退休年龄，但不能由此确定吕兴章失去劳动能力，故吕兴章要求按照60元/天计算误工费符合法律规定，一审法院予以认可；5、护理费12100元（100元/天×34天×2人＋100元/天×1人×53天），根据长期医嘱单，吕兴章自2019年10月2日至2019年11月4日期间是一级护理，之后为二级护理，一审法院酌情认定一级护理期间护理人员为2人，二级护理期间护理人员为1人，吕兴章主张护理人员吕洪斌月收入为4200元，但未提交银行流水明细予以证实误工损失，一审法院参照本地护工标准100元/天计算其护理费；6、营养费29200元（40元/天×365天×2年）；7、护理依赖408800元（100元/天×365天×14年×80%），吕兴章构成大部分护理依赖，按照80%的比例计算护理依赖，因吕兴章已年满66周岁，按照14年计算；8、被抚养人生活费26731元（26731元×5年÷5人）；9、交通费酌情支持1000元；10、财产损失按保险公司认可数额800元计算；11、鉴定费3640元；12、精神损害抚慰金3500元，大家财险山东分公司同意在交强险限额内承担精神损害抚慰金3500元，符合法律规定，一审法院予以准许。综上，吕兴章的损失共计1086162.56元。该费用扣除保险公司垫付医疗费10000元、李刚垫付医疗费90445.57元后，还余985716.99元。大家财险山东分公司应首先在交强险责任限额内赔偿吕兴章精神损害抚慰金3500元、残疾赔偿金106500元、财产损失800元，共计110800元；吕兴章剩余的损失包括医疗费8917.55元、残疾赔偿金332028.44元、误工费43800元、住院伙食补助费8700元、护理费12100元、营养费29200元、护理依赖408800元、被抚养人生活费26731元、交通费1000元、鉴定费3640元，共计874916.99元，按50%责任分担，大家财险山东分公司应在商业三者险责任限额内赔偿吕兴章437458.50元（取整）。李刚垫付的医疗费90445.57元，按照50%责任限额分担，吕兴章应自行负担45222.78元，该费用可从保险公司赔付给吕兴章的费用中扣除后直接支付给李刚，李刚垫付的剩余费用45222.79元应由保险公司另行支付给李刚。关于李刚主张的车损，因未提供正式发票，吕兴章不予认可，一审法院不予一并处理，李刚可另行主张。综上，吕兴章的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、大家财险山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿吕兴章精神损害抚慰金、伤残赔偿金、车辆损失共计110800元；二、大家财险山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿吕兴章其余损失共计437458.50元；三、吕兴章于判决生效之日起十日内返还李刚医疗费45222.78元，该费用从上述第二项赔款中扣除后直接支付给李刚；四、大家财险山东分公司于判决生效之日起十日内支付李刚垫付的医疗费45222.79元；五、驳回吕兴章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4888元，由李刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.吕兴章因本案事故造成的损失应如何认定；2.大家财险山东分公司保险责任应如何承担。一、关于吕兴章损失认定问题。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吕兴章虽年满六十六岁，但无证据证明其丧失劳动能力，其于2019年10月2日因本案事故受伤，收入减少客观存在。根据2020年5月20日莱芜弘正司法鉴定所莱弘司鉴所[2020]鉴定意见，吕兴章误工时间为24个月。依据上述司法解释规定，吕兴章因伤残持续误工，其误工费应自事故发生之日2019年10月2日计算至定残日前一天2020年5月19日，共231天，吕兴章主张按60元每天计算误工费不超过当地职工工资标准，应予认定。故吕兴章误工费数额应为13860元（60元/天×231天）。关于护理费用。人身损害赔偿司法解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，吕兴章因事故受伤入院87天，一审法院依据医嘱单等确定护理人数支持吕兴章住院期间护理费并无不当。经鉴定，吕兴章构成大部分护理依赖，吕兴章主张14年的后续护理费用，不超过上述司法解释规定的最长期限，一审判决予以支持符合法律规定。住院期间护理费与后续护理费用计算时间前后接续，并不存在冲突，大家财险山东分公司关于护理费与后续护理费用存在重复计算的上诉理由不能成立。关于被扶养人生活费。人身损害赔偿司法解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，吕兴章因事故导致左侧肢体瘫痪，经鉴定构成四级伤残一处，十级伤残两处，根据吕兴章劳动能力丧失及被扶养人具体情况，一审判决对吕兴章应承担被扶养人生活费部分予以支持，并无不当。吕兴章被扶养人孟松苓虽已满足享有国家基础养老金条件，但鉴于我国现行国家基础养老金保障较低，尚不能满足居民日常生活消费支出需要，故不能以此免除受害人被扶养人生活费的赔偿责任。大家财险山东分公司关于不应支持吕兴章被扶养人生活费的上诉理由不能成立。二、关于大家财险山东分公司保险责任承担问题。关于非医保用药问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。据此，大家财险山东分公司无证据证明吕兴章主张医疗费超出基本医疗保险同类医疗费用标准，其主张应扣除非医保用药的上诉理由不能成立。关于鉴定费。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。依法大家财险山东分公司应当承担对保险条款免责条款向投保人尽到提示说明义务的举证责任，本案中，大家财险山东分公司未提交证据证明，其关于不承担鉴定费等间接损失保险赔偿责任的上诉理由证据不足，不能成立。综上所述，大家财险山东分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1521号民事判决第一、三、四项及诉讼费用的负担；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1521号民事判决第五项；三、变更济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1521号民事判决第二项为大家财产保险有限责任公司山东分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿吕兴章其余损失共计407518.50元；四、驳回吕兴章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9776元，由上诉人大家财产保险有限责任公司山东分公司负担9058元，由被上诉人吕兴章负担718元。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二〇年九月一日书记员  李敏