江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2391号上诉人（原审原告）：仲其忠，男，1968年7月23日生，汉族，户籍地沭阳县，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：葛志会，女，1971年9月8日生，汉族，户籍地常州市天宁区，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：何林林，江苏融畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉英，女，1958年9月22日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：练鹏，江苏德儒律师事务所律师。上诉人仲其忠与被上诉人张玉英民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初4781号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年6月29日召集当事人听证，上诉人仲其忠及其委托诉讼代理人葛志会、何林林、被上诉人张玉英及其委托诉讼代理人练鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人仲其忠向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.—、二审诉讼费用由张玉英承担。事实和理由：一、一审判决就张玉英向上诉人借款46250元的事实认定不清，以上诉人未提交充分证据予以证明而不予认可，属于事实认定错误。上诉人提交的录音资料、银行卡流水、证人证言和取现回单，足以证明张玉英向上诉人借款46250元的事实。张玉英曾通过电话及到上诉人的家中向上诉人借款，目的是归还张玉英对范某的借款，防止范某到她家闹事。2016年3月15日，案外人秦志芬将146250元转入上诉人的银行账户。当日，上诉人与范某、张某三人进入农业银行转账、取款，后上诉人将现金46250元交给在银行门口等待的张玉英，张玉英当场归还范某的欠款。张玉英在录音中（录音资料第2页第5、11、23、26行）承认2016年3月15日，上诉人与范某、张某共同到银行取现的事实，承认当日所划的钱有上诉人的部分款项，承认先还款后借款，借款是用来归还范某的欠款的事实。证人范某证明了张玉英亲口承认用于归还范某的借款是其向上诉人借的。四组证据相互印证事实经过，足以证明被上诉人向上诉人借款46250元。二、退一步讲，上诉人与张玉英民间借贷纠纷案件因张玉英未出具借条，且时间发生久远，故为查明案件事实，张玉英应当到庭参加诉讼。原审法院第一次开庭已口头传唤张玉英，要求张玉英出庭参加诉讼查明案情，但张玉英第二次开庭并未到庭。张玉英逃避债务，拒绝出庭，导致事实无法查清,应当由其承担不利的法律后果。综上，张玉英向上诉人总计借款85250元，事实清楚。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人张玉英口头答辩称，1、仲其忠的上诉请求没有事实和依据，请求驳回仲其忠全部上诉请求。2、案涉借款的具体金额在一审中已经查明。仲其忠提交的证人陈述的案件关键事实发生明显冲突，现有证据没有任何能够反映除了一审认定借款之外的借款发生。仲其忠向一审法院起诉请求：1、依法判令张玉英立即偿还仲其忠借款本金85250元及利息（从起诉之日起按照本金85250元，年利率6%计算至实际归还之日止)；2、由张玉英承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年3月13日，秦志芬向仲其忠所有的卡号为62×××79中国农业银行银行卡转账39000元。3月14日，该卡分七次现支共计39000元。3月15日，秦志芬向该卡转账146250元。同日，该卡向张某,4转账100000元，现支46250元。一审法院认为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。根据仲其忠提交的录音资料，可以认定张玉英向仲其忠借款39000元的事实，虽张玉英辩称通过安装空调、车辆赠与的方式将39000元借款予以归还，但未提交证据予以证明，且仲其忠亦不予认可，故对仲其忠要求张玉英归还39000元借款的诉讼请求依法应予以支持。关于46250元的借款，因张玉英不予认可，仲其忠亦未提交充分证据予以证明，故对该部分诉请该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条之规定，遂判决：一、张玉英于判决生效之日起十日内归还仲其忠借款本金39000元及自2019年6月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回仲其忠的其他诉讼请求。案件受理费1932元，由张玉英负担884元，由仲其忠负担1048元。（该款仲其忠已预交，张玉英应承担部分于判决生效之日起十日内直接支付仲其忠）。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。上诉人仲其忠在二审期间提供以下证据：证据一，常州国旅旅行社有限公司（以下简称常州国旅）出具给证人张某的一个收据复印件，证明常州国旅向张某借款10万元，2016年3月15日该款已经全部归还给张某，常州国旅并非按照六五折处理集资款，与张玉英一审陈述的事实不符，且上诉人也并未同意六五折处理双方债务。证据二，视频资料光盘一份，证明上诉人多次向张玉英催要过欠款，且在2018年12月5日向张玉英主张过46250元的欠款。被上诉人张玉英质证意见：对证据一，真实性认可，这是法院依职权调取的证据，涉及到张某等人向常州国旅（出）借款以及常州国旅向相关人等还款的事实，但不能证明仲其忠所说的证明目的。常州国旅集资款的处理方式是六五折，这是所有的参与集资人员的统一处理方案，也是常州国旅破产案件中确认的事实。对证据二，真实性认可，不能证明仲其忠的证明目的。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，2015年3月26日，常州国旅出具收据一张，收据载明收到张某员工内部借款（一年期）10万元。二审期间，上诉人仲其忠也将该收据作为证据提供，证明常州国旅向张某借款100000元。此外，常州国旅向范某（含范某儿媳妇王瑱）出具有借据，借款金额125000元，向仲其忠（含黑豹）出具有借据，借款金额60000元。2016年3月13日，秦志芬向仲其忠所有的卡号为62×××79中国农业银行银行卡转账39000元，该39000元金额与60000元的六五折的金额相同。3月15日，秦志芬向上述仲其忠银行卡转账146250元，该146250元与225000元（100000元＋125000元）的六五折的金额相同。2018年3月10日，葛志会与张玉英通话记录中，葛志会：“我们家的条子，六万块钱的条子啊”；张玉英：“都交上了，那个不是钱拿掉了啊，三万九打在卡上的，条子上的钱不是打给你了吗，然后你给我的，你还要条子干嘛呢，晚点钱和房子的钱一起跟你算”，葛志会：“那随便你怎么说了哇，我问问我那个条子，反正条子在你那里的，懂哇”；张玉英：“条子不是姐夫都要收回的吗，钱打到你卡上的嘛”；葛志会：“我不懂，我反正那个钱都在你那里，卡也在你那里。我也没有管，你叫我借给她就借给她，我也不好意思多说”；张玉英：“我知道的哇，六折半，就是三万九”；葛志会：“哦，你说多少就多少哇，反正我还有什么话说呢”；张玉英：“六折半，六万的钱，三万九哇，我不是知道的哇”；葛志会：“反正我知道六万块钱的条子在你家那里”。另查明，2016年3月15日，仲其忠的中国农业银行银行卡（卡号为62×××79）通过ＡＴＭ机向张某的银行卡（卡号为62×××77）转账100000元，仲其忠、张某、范某一起进入银行操作转账，张玉英在银行门外等候，未进银行。仲其忠通过银行柜面，从上述银行卡上取现金46250元。仲其忠、范某称，他们出了银行门后，在银行门外，仲其忠将该46250元现金交给张玉英，再由张玉英交给范某。张玉英称，仲其忠直接将该46250元交给范某，其未经手。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。根据仲其忠提交的葛志会与张玉英的通话录音，张玉英明确提到借了该39000元，故可以认定张玉英向仲其忠借款39000元的事实，一审法院对此也予以认定。关于案涉46250元。首先，葛志会与张玉英通话录音中，双方只提到了六万元的条子以及确认借款39000元的事，均没有提到借款46250元之事。其次，秦志芬于2016年3月13日转账到仲其忠银行卡的39000元，与仲其忠在常州国旅的借款60000元的六五折的金额相同，3月15日转账到仲其忠银行卡的146250元，与张某、范某（含其儿媳妇）在常州国旅的借款总额225000元的六五折的金额相同。由此可以认定，1、案涉给范某的46250元，葛志会（仲其忠）与张玉英之间没有借款的意思表示。2、葛志会知道其在常州国旅的借款金额是60000元（含黑豹的借款），张玉英向葛志会陈述了常州国旅按六五折还款。3、张某在常州国旅的借款，常州国旅还款是通过仲其忠的银行卡转账，秦志芬先将款项转账到仲其忠的银行卡，再转账给张某。范某在常州国旅亦有借款（含其儿媳妇王正），案涉给范某的46250元，不排除系常州国旅向范某还款的一部分，通过仲其忠的银行卡向范某转账还款。4、仲其忠银行卡向张某银行卡转账100000元，由仲其忠、张某操作，张玉英未参与操作，转账100000元与张玉英没有直接的关联性。5、仲其忠没有合法占有该46250元的依据。综上，仲其忠提供的证据不足以证明张玉英向其借款46250元之事实。综上所述，仲其忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为956元，由上诉人仲其忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二０二０年九月七日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真