湖南省张家界市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘08民终505号上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司张家界永定支行，营业场所张家界市永定区大桥路24号。负责人：汪智慧。委托诉讼代理人：罗卫国，湖南国风德赛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张家界晟昊置业有限公司，住所张家界市永定区月亮湾花园B2-6。法定代表人：孙亚军。诉讼代表人：湖南东厚资产管理有限公司，住所地长沙市雨花区。系张家界晟昊置业有限公司管理人。法定代表人：王孟纯。委托诉讼代理人：王安平，男。委托诉讼代理人：李卓，女。上诉人中国农业银行股份有限公司张家界永定支行（以下简称农行）因与被上诉人张家界晟昊置业有限公司（以下简称晟昊公司）取回权纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，当事人没有提出新的事实和证据，本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。农行上诉请求:撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《张家界市商品房预售合同》后，上诉人依约支付了一、二期房款1400万元，被上诉人依约交付了涉案房屋，至今该房屋由被上诉人作为营业用房使用，根据《物权法》第一百四十二条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条（六）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案房屋依法属于上诉人所有，一审法院依据《物权法》第九条认定涉案房屋属被上诉人破产财产适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同不属于没有履行完毕的合同，就被上诉人而言，其主要义务已经履行完毕，而属于一方未履行完毕的合同，且在本案诉讼过程中，被上诉人从未主张解除合同，一审判决在双方未主张解除合同情形下认定上诉人与被上诉人签订的合同已解除属滥用裁判权，适用法律错误。2、本案适用简易程序审理错误，违反法定程序。被上诉人晟昊公司辩称，1、一审认定涉案房屋属于债务人财产，适用法律正确，被答辩人无权行使取回权。2、根据《企业破产法》第十八条的规定，合同已解除，被答辩人无权要求答辩人协助办理不动产登记，一审判决适用法律正确。《重整计划草案》中关于购房债权人解决方案，是债务人专门针对购买房屋的债权人作出的债权清偿方案，是在《重整计划草案》通过的前提下，就后续破产程序中债务人如何清偿该类型债权作出的具体安排，与被答辩人的主张合同履行无关；涉案房屋虽交付被答辩人使用至今，但房屋仍未完成竣工验收，房屋的所有权未发生变更，被答辩人提出涉案房屋归其所有并要求行使取回权的诉讼请求，实质上是要求债务人对其原有债权在破产程序之外给予特别的全额清偿，属于要求债务人对其债权进行超出其他同顺位债权人的个别清偿，符合《企业破产法》第十六条规定的情形，债务清偿无效。农行向一审法院起诉请求：1、判决张家界国际旅游商业城D4幢108、109、110号门面房屋（以下称“标的房屋”）归原告所有；2、判决被告配合原告行使标的房屋取回权，并协助原告办理不动产权证；3、判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2012年10月26日，被告晟昊公司（出卖人）与原告农行（买受人）签订了一份《张家界市商品房预售合同》，合同约定：1、出卖人将其开发的位于张家界国际旅游商业城D4幢1单元108、109、110号门面出售给买受人；2、房屋价款1500万元；3、付款方式：首付款700万元于本合同签订后两个工作日内支付，出卖人按买受人的要求交房时支付700万元，房产证和土地使用证两证办齐后支付剩余的房款100万元。合同签订后，原告农行按照合同的约定于2012年10月30日、11月6日支付了购房款1400万元，被告晟昊公司于2012年11月6日向原告农行交付了房屋。此后至今，该涉案房屋一直由原告农行占有使用。因被告晟昊公司未为原告农行办理房屋所有权证和土地使用权证，原告农行亦未向被告晟昊公司支付剩余100万元的购房款。2、2018年8月17日湖南省张家界市中级人民法院以（2018）湘08破申5号民事裁定书裁定受理申请人湖南省第三工程有限公司对被申请人张家界晟昊置业有限公司的破产清算申请。2018年8月24日湖南省张家界市中级人民法院以（2018）湘08破申5号之一民事裁定书裁定本案由湖南省张家界市永定区人民法院审理。2018年11月7日，湖南省张家界市永定区人民法院以（2018）湘0802破2号指定企业破产清算管理人通知书指定湖南东厚资产管理有限公司作为湖南省第三工程有限公司申请债务人张家界晟昊置业有限公司破产清算案管理人。一审法院认为，原告农行购买的被告晟昊公司所有的位于张家界国际旅游商业城D4幢1单元108、109、110房屋是否属于破产财产是双方争议的焦点。原告认为：1、原被告签订商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告依约交付了大部分房款，被告也依约将涉案房屋交付给原告，自交付至今原告一直行使占有、使用、收益之物权的权能。且涉案房屋未能办理两证的原因是被告资金链断裂，工程无法完工及办理房屋竣工验收造成，并非原告的原因；2、若不动产未经登记即不能取得物权，被告将因违约而获利；3、是否属于债务人财产应根据物权法或者其他关于物权的规定进行确定，不能根据破产法第三十条确定；4、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条（六）项仍然有效；5、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条（六）项与《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定二》第二条不冲突不抵触。故，原告农行购买的被告晟昊公司所有的位于张家界国际旅游商业城D4幢1单元108、109、110房屋不属于破产财产。被告晟昊公司认为，原告农行购买的房屋未办理转移登记，所有权属被告所有，现被告已进入破产清算，且《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定二》第二条对不属于债务人财产有明确规定。故，涉案房屋属于破产财产。一审法院认为，涉案财产属于破产财产，其理由是：1、根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发现效力，但法律另有规定的除外”的规定，原、被告签订涉案房屋预售合同后，原告按约支付了大部分购房款，因双方约定办理两证后再支付剩余的100万元购房款，虽因被告的原因，但确未办理两证，也就是说，涉案房屋的所有权属被告晟昊公司，被告晟昊公司已依法进行破产清算，属于被告的财产就是破产财产；2、原、被告签订的《张家界市商品房预售合同》没有履行完毕，合同没有履行完毕具体体现在原告没有支付全部的购房款，被告没有为原告办理房屋所有权证和土地使用证。综上，原被告签订的《张家界市商品房预售合同》合法有效，原告按照合同约定履行了第一、二两期付款义务，被告履行了交付房屋的义务，但因涉案房屋所在项目没有竣工，造成被告至今未为原告办理房屋产权证，所以原告没有取得涉案房屋的所有权。2018年8月17日，法院受理申请人湖南省第三工程有限公司对张家界晟昊公司破产清算申请后，涉案房屋转变为破产财产，故对原告提出要求判决张家界国际旅游商业城D4幢1单元108、109、110房屋归原告所有的诉讼请求不予支持。对原告要求行使涉案房屋取回权，并要求被告协助办理不动产登记的诉讼请求，因原告对涉案房屋不享有所有权，无权行使取回权，且原被告双方签订的《张家界市商品房预售合同》没有履行完毕，根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，本案中，被告晟昊公司的管理人在法院受理破产申请后二个月内没有通知原告继续履行合同，视为解除合同。而原告要求被告协助办理不动产登记实际就是要求被告继续履行合同，故对原告提出的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定二》第二条之规定，判决：驳回原告中国农业银行股份有限公司张家界永定支行的诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由原告中国农业银行股份有限公司张家界永定支行负担。二审期间，当事人围绕诉讼主张提交了下列证据，合议庭组织了质证，上诉人农行提交了破产重整方案（摘录）材料一份，拟证明被上诉人制定的破产重整方案对所有购房户都是交房、办证，交房办证就是继续履行合同，被上诉人并无解除合同的意思表示。被上诉人质证称，对该证据三性无异议，对证明目的有异议，该破产重整方案债权人会议表决没有通过，与上诉人主张合同履行没有关系。该证据能够证明被上诉人在其破产案审理过程中对涉案房屋的处理方案，被上诉人没有主张解除涉案合同，予以采信。被上诉人提交了上诉人破产案第三次债权人会议《重整计划草案》表决结果复印件两页，拟证明《重整计划草案》债权人会议表决未通过。上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据能够证实《重整计划草案》未获通过的情况，予以采信。根据采信的证据和当事人的陈述，二审另查明：被上诉人进入破产程序后，对包括涉案房屋在内的相关房产，拟定了办理房屋交付手续，交付房屋尾款及相关税费的解决方案，但没有获准通过。对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《张家界市商品房预售合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，上诉人按照合同约定支付了涉案房屋的大部分房款，被上诉人亦依约履行了交付涉案房屋的义务，涉案房屋已由上诉人实际占有、使用；因涉案房屋所在项目没有竣工验收，造成被上诉人至今未为上诉人办理房屋所有权证和土地使用权证，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案房产没有发生转移登记，上诉人尚未取得涉案房屋的所有权；2018年8月17日，法院决定受理了申请人湖南省第三工程有限公司对被上诉人晟昊公司的破产清算申请，被上诉人进入破产程序后，没有就涉案房屋作出处置即解除合同、认定涉案房屋为破产财产，故一审法院认为涉案商品房预售合同已经解除、涉案房屋转变为破产财产错误，应予纠正；上诉人在被上诉人进入破产程序后，要求被上诉人协助办理涉案房屋的产权转移登记手续实际上是就涉案房屋提起的个别清偿诉讼，上诉人是否就涉案房屋享有个别清偿权，应当在被上诉人破产案件中一并处理，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。……”和第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理……”的规定，故对上诉人在被上诉人破产申请受理后提起的涉案房屋的个别清偿诉讼，应不予受理；一审法院受理并审理本案不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初881号民事判决；二、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司张家界永定支行的起诉。一审案件受理费50元、二审案件受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  刘雪飞审判员  傅辉雪审判员  吕红军二〇二〇年九月七日法官助理符兆敏书记员周俊附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。第二十三条破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。