山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2627号 上诉人（原审原告）：姚银寿，男，1967年5月26日出生，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：李大民，山东五岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州兴凯建筑工程有限公司，住所地徐州市云龙区迎宾大道徐州华东机电汽配综合市场1-4020、1-4022。 法定代表人：袁兴凯，董事长。 委托诉讼代理人：高甲雷，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。 上诉人姚银寿因与被上诉人徐州兴凯建筑工程有限公司（以下简称兴凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 姚银寿上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：1、上诉人和被上诉人之间签有书面的“劳务大清包”合同，该合同真实合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。2、上诉人按照双方之间的合同约定按图纸施工，被上诉人也对上诉人施工的实际工程量作出了书面的确定，被上诉人应当据此工程量按照合同约定单价支付工程款（逢春节付到工程量的80%）。以上两份证据可以证明上诉人的主张成立，双方之间债权债务关系清晰明确。2、关于工程款的付款进度。双方对于付款进度在合同中进行了明确的约定，而被上诉人书面确认了上诉人实际施工的工程量后违反了付款进度，已经违约。上诉人依据《合同法》的规定要求被上诉人支付应付的全部工程款应当得到人民法院的支持。二、一审法院审判程序不合法1、根据本案的实际情况，依据《民诉法》相关司法解释，本案显然不应适用简易程序审理。2、在一审时，上诉人是以被上诉人和泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村旧村改造管理办公室为被告提起的诉讼。泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村旧村改造管理办公室有公章、有法定代表人，且在本案中与被上诉人签有书面的建设工程施工合同，但一审法院却以被告不明确为由裁定驳回了上诉人对泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村旧村改造管理办公室的起诉，违反了审判程序。综上，一审判决认定事实错误，审判程序不合法，请二审予以改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人兴凯公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回姚银寿的上诉请求。 姚银寿向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付全部工程款4,236,660.3元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月2日，兴凯公司作为甲方与乙方（姚银寿）签订了建筑工程劳务大清包合同一份，甲方将承建黑水湾棚户区改造工程51#楼，就劳务分包交由乙方施工。双方约定：建筑面积约18000平方米，开工日期为2018年5月2日到2019年5月30日；本工程承包方式，不包括主材料及地泵，包工、包周转材料、辅材、合格机械设备包括（塔吊、大货电梯）、包工程质量、安全、施工全过程中的文明施工管理等内容。每平方米单价51#楼十层以下195元/m（二次结构110元/m2，粉饰70元/m2），十层及以上465元/m（主体框架每平方米270元）。该合同载明“三、合同价款及支付3.1、工程付款：黑水湾51#楼结构单幢封顶（框架）付工程量的70%，二次结构完成付工程量的70%，粉刷完成付工程量的70%，逢春节付到工程量的80%，甲方验收合格后付工程量的97%。3.2、工程验收合格一个月内支付主体的工程量100%。粉刷部分的95%。质量保证金扣除粉刷部分的5%。作为质量保证金，保修期自验收日起1年期满7日内由甲方支付给乙方。”，该合同尾部加盖了“徐州兴凯建筑工程有限公司黑水湾项目部专用章”。2019年1月12日，被告为原告出具了黑水湾社区51#楼劳务工程量清单一份，其中注明：“根据图纸面积：一、二次结构砌砖，不包括粉刷：1、负一层：879.76m22、一层：911.34m23/2层至9层：880.96m2/层*8层=7047.68m2合计8838.78m2二、主体一次结构及二次结构，不包括粉刷：1、10层至18层：880.96m2/层*9层=7928.64m2”。据此，原告自行计算出被告应支付劳务费4,236,660.3元（8838.78m2×125元/m十7928.64m2×395元/m2=4,236,660.3元）。原告自认涉案工程未经验收，亦未完工。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，原告诉请被告应支付其工程款4,236,660.3元，对此，被告不予认可。一审法院认为，原告提供的主要证据为建筑工程劳务大清包合同及劳务工程量清单各一份，该证据并不能当然证明原告主张成立，原、被告就工程欠款未经结算，双方之间债权债务关系不明确。综上所述，原告的诉讼请求未有充分证据证实，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回姚银寿的诉讼请求。案件受理费20,347元由姚银寿负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查双方当事人提交的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：（1）姚银寿及其带领的施工队并无施工资质；（2）姚银寿带领其施工队负责涉案楼房十楼到十八楼的大框架主体工程。双方约定，被上诉人负责提供原材料及设备，上诉人负责建设；（3）涉案楼房现正在进行外墙保温及粉刷；（4）泰安市岱岳区建筑工程质量监督服务站曾在2019年对涉案楼房进行质量验收检查时出具《主体结构分部工程质量验收监督检查表》，检查表中提到工程质量存在若干问题；（5）因工资发放不及时，农民工上访，兴凯公司曾向姚银寿的施工人员发放过劳务费用。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案中，姚银寿在无任何施工资质的情况下，即组织劳务人员对涉案工程的主体进行施工。按照上述法律规定，其与兴凯公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》应属于无效合同。姚银寿虽主张，其仅负责劳务部分，无需资质要求。但通过双方签订的合同内容以及双方的陈述可以看出，姚银寿及其施工队系对建筑工程的主体进行施工，仅仅是建筑原材料和设备由兴凯公司提供。姚银寿及其施工队对主体工程的施工系建筑工程的重要组成部分，并不能因为没有原材料的参与因素即可以否认其需要施工资质。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条亦规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”通过该条规定也可以说明，提供劳务亦需要相关资质。综上，本院对姚银寿主张其在建筑工程施工过程中提供劳务大清包无需施工资质，以及其与兴凯公司签订的涉案合同属于有效合同的理由不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，即便施工合同无效，但如建筑工程经竣工验收合格，对工程价款亦应予以支持。但根据法院在本案中查明的事实，涉案建设工程尚未经竣工验收合格。通过本院向泰安市岱岳区建筑工程质量监督服务站调取的涉案楼房《主体结构分部工程质量验收监督检查表》也可以看出，涉案工程尚存在部分质量问题，需要进行整改。故，因姚银寿与兴凯公司签订的合同属于无效，且涉案工程现尚未进行竣工验收，姚银寿主张兴凯公司支付工程价款的诉讼请求，条件尚未具备，法院无法予以支持。姚银寿可待涉案建设工程竣工验收合格之后另行向兴凯公司主张权利。 综上所述，姚银寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40694元，由上诉人姚银寿负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年九月七日 书记员  宋姚瑶