呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2802号上诉人（原审原告）：内蒙古苗方清颜商贸有限公司呼和浩特市第二分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区爱民路军区后勤部北墙。负责人：云翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：萨仁高娃,该公司主管。委托诉讼代理人：乌云塔娜，内蒙古启安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何芳，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：夏合琴，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨章虎，内蒙古自治区总工会保障工作部调研员。上诉人内蒙古苗方清颜商贸有限公司呼和浩特市第二分公司（以下简称苗方清颜公司）、何芳劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗方清颜公司的委托诉讼代理人乌云塔娜、萨仁高娃，上诉人何芳及其委托诉讼代理人夏合琴、杨章虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗方清颜公司上诉请求：判决苗方清颜公司不应支付何芳加班费30529元(3494.8元/月÷21.75×95天×2倍)。事实和理由：一审法院事实认定错误,何芳休息日在苗方清颜公司的工作已经获得工资报酬,不应再支付。苗方清颜公司的工资标准为计件式计算,每完成一项工作内容有自己的提成,何芳虽然在周末工作了,但是其获得了相应的工资报酬。换句话说,何芳的加班并不仅仅是对苗方清颜公司有利益,对何芳本身也是有利益的,多劳多得,除了基本工资之外,还有相应的提成,何芳每多完成一项工作内容,也就多获得一份提成,这就属于对何芳加班的工作奖励。并且在法定工作时间之外,何芳有选择不工作的权利,不工作就没有提成,而何芳只要工作,就会获得相应的劳动报酬。加班费的存在本就是对劳动者付出劳动力的一种报酬和回馈。而苗方清颜公司对于何芳的加班工作并未忽略,已经给付了其相应的工作报酬。而一审法院并未考虑何芳在其加班时间的工作已经获得了相应的报酬,直接对何芳的请求予以支持,没有考虑权利义务之间的关系。重复给付何芳的劳动报酬,对苗方清颜公司是不公平的。何芳辩称，一审法院适用法律正确，在仲裁庭审和一审庭审中双方都认可当事人每周只休息一天的事实，根据相关法律应该支付何芳的加班工资。所以应驳回苗方清颜公司的上诉请求。何芳上诉请求：一、依法撤销原判第三项判决,依法改判苗方清颜公司向何芳支付未与何芳签订书面劳动合同双倍工资差额38442.8元;二、依法撤销原判第三、四项判决,依法改判苗方清颜公司向何芳支付2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元。事实和理由：一、一审法院适用法律不正确。何芳2015年11月入职苗方清颜公司,从事美容师的工作,苗方清颜公司没有与何芳签订书面劳动合同,应当向何芳支付二倍工资。一年仲裁时效的规定是自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起算,本案中权利人知道或者应当知道权利被侵害之日,应当为何芳被放假之日,也就是劳动者因未签订书面劳动合同超过12个月而应获得的权利被侵害。用工单位未与劳动者签订书面劳动合同超过1年,即应与劳动者形成无固定期限劳动合同,这样的立法目的也是敦促用工单位与劳动者签订劳动合同,保护劳动者的合法权益。本案中苗方清颜公司通知何芳放假在家休息,停发何芳的工资,即采用变相强迫的方式与苗方清颜公司解除劳动合同,这样的行为足以表明其并未与何芳形成无固定期限的劳动合同,也就是在被放假这一日起何芳才知道其权利被侵害。若按照一审法院的认定,用工单位可不与劳动者签订劳动合同,超过1年后再以各种手段解除与劳动者的用工关系,其违法成本极低,而劳动者要想维护其权益,要求双倍工资,必须提起劳动仲裁,也就势必意味着将导致其与用工单位关系恶化,甚至失去工作,其维权成本极高,这样的判决势必造成因双倍工资的法律规定适用使劳动者维权成本极高,用工单位违法成本极低,该条法律将失去其立法意义和目的。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方于2019年5月29日协商一致解除劳动关系的事实认定错误,苗方清颜公司应当向何芳支付2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元。首先,何芳从未提出过与苗方清颜公司解除劳动合同的意思表示,通过聊天记录可以看出,是因为何芳请假治病,苗方清颜公司认为何芳请假太多,而提出要求何芳在家休息,并停发其工资,何芳认为苗方清颜公司有与何芳解除合同的意愿,对于何芳而言这种解除也是被迫解除,从何芳的主观意愿看,其并无解除劳动关系的意愿。而在仲裁庭审当日(2019年10月16日),苗方清颜公司明确表示没有与何芳解除劳动关系。在此种情况下何芳无解除意愿,苗方清颜公司也承认没有解除,足以认定双方截止到仲裁庭当日并没有就解除劳动关系达成一致意见,不存在一审法院认定的双方于2019年5月29日协商一致解除劳动关系的事实。其次,法律禁止用工单位向劳动者收取押金,退还押金本是用工单位的纠错行为,而且退还押金的行为是苗方清颜公司主动退还的,不能作为认定劳动关系解除的事实依据。双方截止到仲裁庭审当日2019年10月16日都无解除劳动合同的意愿,双方劳动合同均未解除,故2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元苗方清颜公司应当支付给何芳。苗方清颜公司辩称，苗方清颜公司不应支付何芳签订书面劳动合同双倍工资差额38442.8元;2、苗方清颜公司不应支付何芳被放假期间的工资7920元,本案是合法主动解除劳动合同。苗方清颜公司向一审法院起诉请求：1.依法判决苗方清颜公司不应支付何芳未签订劳动合同的双倍工资差额38442.8元；2.依法判决苗方清颜公司不应支付何芳申请的被放假期间的工资7920元；3.判决苗方清颜公司不应支付何芳加班费30529元（3494.8元／月÷21.75×95天×2倍）；4.判决撤销仲裁委裁决中苗方清颜公司为何芳补缴在职期间的社会保险。一审法院认定事实：何芳于2015年11月入职苗方清颜公司，从事美容师工作。双方没有签订劳动合同，苗方清颜公司没有给何芳缴纳社会保险。何芳每个星期休息一天，月平均工资为3494.8元。2019年5月29日苗方清颜公司的主管在与何芳微信聊天时说：“看你这段时间状态不好，休息几个月调整调整哇……”何芳回复：“行了，高姐。过完年就想和你打招呼说不干了，店里人手不够，我就说等等吧，现在人手够了，我也能休息了，干的年长了手腕也不允许了。”后何芳再未回原告处上班。双方发生劳动争议，何芳向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、依法裁决何芳与苗方清颜公司存在劳动关系；2、依法裁决苗方清颜公司向何芳支付未签订劳动合同的双倍工资89606元（以上一年度工资合计取平均数为计算基准，4073元×11个月×2=89606元）；3、依法裁决苗方清颜公司违法解除劳动合同的经济赔偿金16292元（以上一年度工资合计平均数为计算标准，4073元×4年=16292元）；4、依法裁决苗方清颜公司向何芳支付放假期间的工资6110（2019年6月1日至合同解除当日，计算至2019年7月30日）；5、依法裁决苗方清颜公司向何芳支付拖欠的加班费带薪年休假工资共计32964.8元（每月4天，共44个月，4073元÷21.75×44×4×2=32964.8元）；6、依法裁决苗方清颜公司向何芳补缴劳动关系存续期间应由单位负担部分的社会保险。2019年10月29日呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会作出新劳仲裁字［2019］487号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、何芳与苗方清颜公司之间存在劳动关系；2、苗方清颜公司于本裁决生效后十日内向何芳支付未签订劳动合同的双倍工资差额38442.8元（3494.8元×11个月）；3、苗方清颜公司于本裁决生效后十日内向何芳支付2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元（1760元／月×4个月＋1760元／月×0.5个月）；4、苗方清颜公司于本裁决生效后十日内向何芳支付加班费、带薪年休假工资32964.8元（3494.8元／月÷21.75天×95天×2倍＋3494.8／月÷21.75天×10天×2倍）；5、苗方清颜公司于本裁决生效后十日内为何芳补缴在职期间的社会保险（单位和个人的比例和数额以社会保险经办部门核定为准）；6、驳回何芳的其他仲裁请求。苗方清颜公司不服该裁决，在法定期间依法诉至法院。一审法院认为，何芳于2015年11月入职苗方清颜公司，双方存在劳动关系。根据2019年5月29日苗方清颜公司的主管与何芳的聊天内容，结合本案双方陈述内容以及苗方清颜公司已退还何芳押金的事实，可以认定双方已于当日协商一致解除劳动关系，且之后何芳再未回苗方清颜公司上班，故苗方清颜公司已无义务再行支付何芳主张的2019年6月1日之后的工资。何芳辩称其被放假的抗辩理由，不予支持。关于苗方清颜公司是否应该支付何芳未签订劳动合同的双倍工资，何芳于2015年11月到苗方清颜公司工作，苗方清颜公司自用工之日起超过一个月不满一年未与何芳订立书面劳动合同，应当向何芳支付二倍的工资。因未签订书面劳动合同双倍工资中的工资差额部分不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订书面劳动合同双倍工资中的工资差额在法律意义上属于惩罚性赔偿金，应当适用仲裁时效的规定。何芳于2019年申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故苗方清颜公司主张不支付双倍工资差额的诉讼请求，予以支持。关于加班费及未休年休假工资，何芳在工作期间每周仅休息一天，苗方清颜公司亦未提供其经劳动行政部门批准实行不定时工作制的证据，故其应当向何芳支付相应的加班费。苗方清颜公司主张何芳的绩效工资中已包含应当支付的加班工资，无事实及法律依据，不予采信。苗方清颜公司未就未休年休假工资提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。关于何芳的月平均工资数额，劳动者工资数额应当以应发工资为准，具体包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬、福利待遇、代扣代缴社会保险费、所得税以及特殊情况下支付的工资等类型。故苗方清颜公司主张按照基础工资计算平均工资于法无据，不予支持。何芳虽对于仲裁委认定的月平均工资数额存有异议，但其未针对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决月平均工资的认可，故对仲裁委认定的何芳月平均数额予以确认。综上，何芳要求苗方清颜公司支付加班费、带薪年休假工资32964.8元，符合法律规定，对苗方清颜公司主张不支付加班费及未休年休假工资的诉请，不予支持。关于社会保险费补缴的问题，因不属于人民法院民事案件审理范围，不予审查。关于仲裁裁决第六项内容，双方均未诉讼，视为对仲裁裁决的认可，因该项不具备执行内容，在判项中不予表述。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、苗方清颜公司与何芳存在劳动关系；二、苗方清颜公司于本判决生效后十日内向何芳支付加班费、带薪年休假工资32964.8元；三、苗方清颜公司无需支付何芳未签订书面劳动合同双倍工资差额38442.8元；四、苗方清颜公司无需支付何芳2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元；五、驳回苗方清颜公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由何芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于苗方清颜公司是否应支付何芳加班费问题。何芳每日的工作时间从9：00到19：00，每周休息一天，不符合《劳动法》第三十六条规定的劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，苗方清颜公司也未提交证据证明安排何芳补休或支付1.5倍延时工资或提成、2倍的休息日工资或提成、3倍的法定节假日工资或提成，故苗方清颜公司应支付何芳加班费。关于苗方清颜公司是否应向何芳支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。何芳的该项请求应自劳动者知道或者应当知道争议发生之日起一年内提起。何芳2015年入职，双方未签订书面劳动合同，但何芳直到2019年才申请仲裁，已经超过了申请仲裁的时效期间，由于何芳未及时行使自己的权利，使原本已经产生的二倍工资权益因丧失时效而得不到支持。故本院对何芳的该项上诉请求不予支持。关于苗方清颜公司是否应向何芳支付2019年6月1日至2019年10月16日被放假期间的工资7920元问题。根据双方的微信聊天记录可以看出，双方已于2019年5月29日协商一致解除劳动关系，何芳此后也再未到苗方清颜公司上班，不存在苗方清颜公司拖欠工资的情形。故本院对何芳的该项上诉请求不予支持。综上所述，苗方清颜公司、何芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由内蒙古苗方清颜商贸有限公司呼和浩特市第二分公司、何芳负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年九月三日（法官助理 樱 子书记员 白智辉