山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1832号 上诉人（原审原告）：魏敬涛，男，1984年4月17日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：高泽传，山东康桥（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩苗苗，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜良荣，男，1969年1月1日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐健，济南瑞宸知识产权代理有限公司专利代理人。 上诉人魏敬涛因与被上诉人姜良荣因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏敬涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持魏敬涛的一审诉讼请求，本案诉讼费用由姜良荣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，姜良荣在专利申请之前已经使用公开（销售产品）。1.（2018）鲁济南齐鲁证民字第425号公证书所涉三个视频显示，与涉案专利相同的产品用于其他企业的生产过程，买受人为“枣庄汇晶通宝”“浙江桐乡”，“姜良荣已经将设备安装到使用用户处，并且使用用户正在使用的状态”。虽然优酷视频有权限设置，但不能否认视频中已经使用公开（销售产品）的事实。2.（2018）鲁济南齐鲁证民字第631号公证书所涉及的两个视频和文章，均公开了与涉案专利相同的产品，公开时间早于涉案专利申请日。相关视频和图片上显示的设备与涉案专利产品相同，设备上的手机号系姜良荣的，名称为“石屹899”的用户评论留言“这是临沂佳田的设备，环保无声压机不错！”。该公证书可以说明，涉案专利产品在申请日前已经公开销售。涉案专利为对称设备，从专利设计图可以看出其左视图与右视图、主视图与后视图对称，百度贴吧视频和图片已经公开了涉案专利的立体图，从立体图中的一面结构，结合对称性，也可知，百度贴吧视频和图片已公开了涉案专利的全部设计特征。姜良荣虽然对专利无效的设计特征对比的复杂性无法明确认知，但对产品已经公开销售，不符合专利法规定的申请和授权条件是明确认知的。3.优酷视频、百度贴吧视频及图片显示，公开使用的设备的醒目位置有“临沂佳田机械”“临沂佳源机械”“国家专利201620063771.Ｘ仿造必究”“186××××6839”字样，结合（2018）鲁济南齐鲁证民字第6556号公证书，可以说明“临沂佳田机械”“临沂佳源机械”的经营主体相同，姜良荣系临沂市佳田机械有限公司的原法定代表人；“国家专利20162006371.Ｘ仿造必究”的专利权人也是姜良荣。一审庭审结束后，魏敬涛提交了“186××××6839”的话费充值发票，从发票可以得知该手机号的机主为姜良荣。优酷视频、百度贴吧视频及图片中宣传的企业、专利号、手机号码均是姜良荣已经销售的产品进行拍照后上传。因此，涉案侵权产品系姜良荣已在专利申请前公开销售，已经使用公开。二、一审判决关于视频上传日期与专利申请日期较近、上传视频的公开系操作专业性及严谨性尚不够造成的、不属于恶意的认定，严重违反法律规定。综上，姜良荣人在明知自己产品已经销售，不符合专利申请条件的情况下，还申请外观设计专利，且利用该外观设计专利起诉魏敬涛侵犯其专利权，属于恶意的知识产权诉讼。而且，姜良荣到处宣传魏敬涛侵犯其专利权，给魏敬涛不仅造成经济损失，还给魏敬涛在名誉上造成了巨大影响，符合恶意诉讼的条件。一审判决存在事实认定和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 姜良荣辩称，其另案起诉魏敬涛原因有三个：一是魏敬涛是姜良荣的配件供应商，其技术来源于姜良荣，魏敬涛的设备售价远低于姜良荣，破坏了市场规则；二是姜良荣在起诉时专利权是合法有效的，其行使诉权有事实和法律的依据；三是从另案证据保全看，魏敬涛的设备与姜良荣的设备是近似的。因此，姜良荣提出诉讼是正当行使诉权，不存在主观恶意。判断专利是否无效复杂性、专业性较高，不能苛求姜良荣在行使诉权时，预判自己的专利无效。魏敬涛提供的证据不能证明姜良荣存在主观恶意。综上，一审判决正确，二审应驳回上诉。 魏敬涛向一审法院起诉请求：1.认定姜良荣的行为属于恶意诉讼；2.判令姜良荣赔偿魏敬涛经济损失10万元；3.判令姜良荣在临沂日报上公开赔礼道歉；4.本案诉讼费用由姜良荣承担。 一审法院认定事实：姜良荣系专利号为ＺＬ20173039××××.9、名称为“压力机（无声式）”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2017年8月26日，授权公告日为2018年1月26日。2018年4月4日，姜良荣以魏敬涛、山东赛科机械有限公司侵害其外观设计专利权为由向济南市中级人民法院提起诉讼，案号为（2019）鲁01民初498号，要求立即停止侵权、赔偿损失30万元。2018年4月8日姜良荣提出申请、5月17日国家知识产权局做出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2018年5月3日，魏敬涛提出涉案外观设计专利权无效申请，其提交（2018）鲁济南齐鲁证民字第4285号公证书作为证据，对优酷视频用户石屹91842985上传的三组视频的截图及图片进行保全。专利复审委员会经审查，认为优酷视频的发布者可以随意修改和设置访问权限为仅对自己公开、对所有人公开或是对他人附条件公开，上述公证书不足以证实相关视频已于其上传日2017年7月29日、2017年4月13日被公开，视频中展示的外观设计不足以认定为现有设计，于2018年8月23日作出审查决定，维持涉案外观设计专利权有效。 2018年8月7日，魏敬涛二次提出案涉外观设计专利权无效申请，其提交（2018）鲁济南齐鲁证民字第6351号公证书作为证据，对百度贴吧中用户名为莫言722发表的三篇视频贴相关视频截图及图片进行保全。专利复审委员会经审查，认为百度贴吧视频及图片发表于2017年6月21日、2017年6月29日、2017年6月25日，其所公开产品由于存在遮挡及视图等原因，未能完整展示产品的整体形状，但对整体视觉效果不具有显著影响，认定涉案外观设计专利相对于贴吧视频及图片中公开产品的设计特征的组合而言，不具有显著区别，符合专利法第23条第2款规定，于2019年1月24日作出审查决定宣告涉案专利权全部无效。 魏敬涛提交（2018）鲁济南齐鲁证民字第6351号、4285号、6556号三份公证书作为证据，主张姜良荣恶意提起知识产权诉讼构成侵权。姜良荣对该三份公证书真实性无异议，但对证明的内容有异议，主张第6351号、4285号公证书中涉及视频中显示的虽为姜良荣设备，但与涉案外观设计专利产品并非同一种设备，且视频并非其发布；姜良荣认可百度贴吧视频及图片的公布日期早于涉案外观设计专利的申请日，但优酷视频无法确定早于申请日。 魏敬涛表示姜良荣提起的恶意诉讼，包括实用新型专利以及案涉外观设计专利在内有两起，其共支付专利侵权律师费16万元、专利无效案件受理费4500元、公证费4000元。魏敬涛主张的损失为10万元。 一审法院认为，本案系因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件。争议焦点为姜良荣在申请涉案专利及提起专利侵权诉讼时是否存在主观上的恶意。 关于姜良荣在申请涉案专利时是否存在主观恶意的问题。魏敬涛主张其具有主观上的恶意，主要理由为姜良荣申请涉案专利前已经在优酷视频、百度贴吧公开宣传已经销售的产品，系在明知涉案设计方案已为公众所知、存在无效情形的情况下申请专利。首先，魏敬涛提供的优酷网站相关视频，上传日期虽早于涉案专利申请日，但鉴于公开权限可选择设置为仅对自己公开或对他人附条件公开，魏敬涛提供的证据不足以证实视频的上传日即已处于向公众公开的状态；魏敬涛提供的百度贴吧相关视频，在涉案专利申请日已向社会公开，但由于存在部分遮挡，无法认定与涉案专利的设计特征构成相同，仅不存在明显差异，而设计特征对比具有一定的专业性及复杂性，无法据此判定姜良荣对其专利权无效具有明确的认知。其次，优酷视频及百度贴吧相关视频分别系由用户石屹91842985、莫言722发表，魏敬涛并未提供证据证实石屹91842985、莫言722的具体身份以及该二用户与姜良荣的关系，未能证明姜良荣在专利申请前已经明知优酷视频及百度贴吧上传公开了相关视频。再次，退一步讲，即使魏敬涛提供了相应证据，能够证实姜良荣已经明知优酷视频及百度贴吧上传公开了相关视频，但上述视频的上传日期为2017年4月—7月与其涉案专利申请日2017年8月时间较为接近，考虑到专利申请具有较高的专业性，当事人在申请专利时可能无法对专利法意义上的公开有精准的把握，故法院认为此种公开系因操作上专业性及严谨性不够所造成，并不存在所谓申请专利的恶意。 至于姜良荣在提起专利侵权诉讼时是否存在主观恶意的问题。姜良荣作为ＺＬ20173039××××.9号外观设计专利的权利人，在发现魏敬涛存在专利侵权行为时提起诉讼，属于对诉权的合法行使。而且，在案件诉讼之初姜良荣及时向国家知识产权局提出申请，经该局审查做出的外观设计专利权评价报告，结论为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，姜良荣作为权利人在权利状态稳定的情况下提起诉讼并不存在主观上的恶意。 综上，姜良荣的诉讼行为系依照民事诉讼法相关规定及自身专利权正当行使诉权，主观上并不存在恶意。魏敬涛关于姜良荣的行为构成恶意提起知识产权诉讼的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回魏敬涛的全部诉讼请求；案件受理费2300元，由魏敬涛负担。 二审中，魏敬涛提交了1份开票时间为2019年8月30日的《山东增值税电子普通发票》，用以证明手机号码186××××6839的机主为姜良荣，涉案设备在专利申请日之前已公开销售。姜良荣对上述证据的真实性没有异议，但认为不能达到魏敬涛的证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，但该证据与魏敬涛欲证明的涉案设备在专利申请日之前已公开销售的事实不具有关联性，本院不予采信。 本院二审查明，国家知识产权局专利复审委员会于2019年1月31日出具的《无效宣告请求审查决定书》（第38844号）第二部分“决定的理由”中，载明：涉案专利与对比设计1相比，两者主要相同点在于：整体形状相同，部件组成相同，部件的具体形状也基本相同。两者主要不同点在于：（1）对比设计1仅公开了一幅立体图，没有显示该压力机的全部外观，涉案专利有8个液压缸，对比设计1仅显示了6个液压缸；对比设计1没有显示涉案专利主视图以及左视图所示产品侧面。（2）对比设计1所示视图上除了压力机本身还有其他物品，因此对该压力机产生了一定遮挡。对比设计1的前侧（对应于涉案专利右视图所示的面）被待处理的产品所遮挡，没有完整显示输送带及下压台的下部；对比设计1的右侧（对应于涉案专利后视图所示的面）被一机器遮挡，也没有完整显示该侧面的减重孔的数量及形状。 本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。本案的焦点问题是姜良荣起诉魏敬涛侵害外观设计专利权纠纷时是否存在主观恶意。 恶意诉讼中的主观恶意，是指当事人明知其提起的诉讼请求缺乏事实和法律上的依据，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。本案中，姜良荣对魏敬涛提起（2019）鲁01民初498号诉讼时，其据以主张权利的外观设计专利获得了国家知识产权局授权，且处于有效状态，故姜良荣提起知识产权侵权诉讼时，具有合法的权利基础，其作为专利权人，有权就其认为侵犯其专利权的行为提起诉讼，并提出停止侵权和赔偿损失等诉讼请求，属于对其权利的正当行使。国家知识产权局专利复审委员会虽然在无效宣告请求审查决定中，作出了宣告涉案专利为无效专利的决定，但同样确认了涉案专利与对比设计相比存在差别；而且专利权是否有效的判断具有一定的专业性和复杂性，不能简单地以涉案专利在诉讼期间被宣告无效，就认定专利权人在提起知识产权诉讼时，对其专利权是否有效有确定无疑的判断，从而推定其具有主观恶意。魏敬涛提交的证据不能证明姜良荣提起专利侵权诉讼具有主观上的恶意。综上，魏敬涛认为姜良荣系恶意诉讼，并要求姜良荣赔偿经济损失、赔礼道歉的主张，缺乏事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。 综上所述，魏敬涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人魏敬涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  赵 童 审 判 员  董 兵 二〇二〇年九月十四日 法官助理  刘福贵 书 记 员  高 颖