湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘07刑终236号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人(原审被告人)覃渊，曾用名覃巍，男，1984年12月31日出生，湖南省石门县人，土家族，大专文化，无业，住石门县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月13日被石门县公安局刑事拘留，同年3月20日被该局取保候审，同年11月5日被石门县人民检察院决定取保候审，2020年5月28日被石门县人民法院决定取保候审。根据石门县人民法院逮捕决定，石门县公安局于2020年7月24日对覃渊执行逮捕，现羁押于石门县看守所。辩护人胡祖湘，湖南龙马律师事务所律师。原审被告人向勇，诨名“勇大”，男，1971年12月15日出生，湖南省石门县人，土家族，初中文化，无业，住石门县。因犯盗窃罪，1992年被石门县人民法院判处有期徒刑3年。因犯故意伤害罪，2009年3月26日被石门县人民法院判处有期徒刑3年。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月28日被石门县公安局刑事拘留，2019年4月29日经石门县人民检察院批准，次日由石门县公安局执行逮捕。现羁押于安乡县看守所。石门县人民法院于二O二O年七月二十四日作出(2020)湘0726刑初101号刑事判决，认定被告人向勇、覃渊犯开设赌场罪，宣判后，被告人覃渊不服，提出上诉。本院2020年8月18日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，于2020年8月26日讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明：一、被告人向勇的犯罪事实2011年以来，被告人向勇先后在石门县城喜来乐大酒店、玉樽茶楼、茶砚观铯茶楼、好望角酒店七楼茶楼、宝峰茶楼、山水立方茶楼等处开设麻将、跑胡、翻三皮等多种类型赌场，纠集了蔡某2、盛某1赤、邢某、汪某等人在赌场内放贷、记账、洗牌、发牌、抽水等，形成了以向勇为纠集者，张某1、盛某2、毛某、曾某等为成员的恶势力团伙，实施了一系列开设赌场违法犯罪行为。具体犯罪事实如下：(一)2011年至2012年3月，被告人向勇在喜来乐大酒店开设麻将房，邀约赌客参与聚众赌博，赌博方式是3000元(以下如无特殊注明，均指人民币)一索的麻将，打完一索抽水400元，每天抽水几千元，被告人向勇非法渔利3-4万元。2012年至2013年初，被告人向勇等人将赌场搬至玉樽茶楼，继续开设麻将索馆，蔡某2具体负责麻将赌场管理，邢某、汪某、陈某1等负责放数。赌博方式是1万元一索的麻将，打完一索1万元抽水500元。2013年上半年开始，向勇与王某1、涂敏、王某2在自行开索馆的同时，对石门县城多处索馆进行非法控制，并强行按每个索馆收入的五分之一进行“分红”。通过开索馆、控制索馆分红，被告人向勇从中非法获利30万元。(二)2013年下半年，同案人盛某1赤(另案处理)为偿还大额赌资，邀约被告人向勇、同案人袁某任(另案处理)，利用向勇的社会关系、袁某任的人脉关系，在石门县楚江街道办事处玉樽茶楼开设跑胡赌场，进行聚众赌博。盛某1赤负责邀约参赌人员及抽水，袁某任负责邀约参赌人员及赌场的日常管理、陪客打牌，向勇负责处理社会关系、保证赌场运行安全，汪某、邢某负责放贷和抽水。玉樽茶楼的跑胡赌场开了一个月时间，赌博方式是20元(或50元)一等闷5等的小六八番的全名堂跑胡，按照10％的标准(指和牌出名堂后)抽水，累计参赌人数至少120人，合计抽头渔利10万余元。(三)2013年底，被告人覃渊与王某1、涂敏、贺某1四人合伙开设茶砚观铯茶楼。受王某1指使，被告人向勇、盛某1赤、袁某任将玉樽茶楼赌场迁至茶砚观铯茶楼，起始仍然继续开设跑胡赌场，王某1等人控制其他赌场后，打牌的人基本上都集中到了茶砚观铯茶楼，他们就改成“翻三皮”场子。向勇、袁某任组织邀约人员赌博，盛某1赤负责抽水、算账、服务，王某1、涂敏、向勇提供资金放贷，先由汪某与邢某负责放贷和抽水，后由陈某2负责放贷、抽水等。跑胡和翻三皮均按照10％的标准抽水。期间，先后有王某1、涂敏、向勇、谭某、明亮、杨某、付健平、阎某、周某1、伍某、马某、吴某、覃玲俐、袁某任等人参与赌博。至2014年6月合计抽头渔利300万余元，其中被告人向勇非法渔利9万元。(四)2014年11月下旬，被告人向勇与贺碧波(另案处理)两人商议租用石门县楚江街道好望角酒店七楼彭某经营的茶楼部分场地开设赌场抽头渔利，贺碧波为赌场提供资金周转，向勇负责组织参赌人员及赌场的运营，盈利后按向勇70％、贺碧波30％的比例分成。2014年12月初，向勇开始组织召集人员进行赌博，赌博方式主要是翻三皮，按庄家所赢金额的10％比例抽水。贺碧波安排叶涛集中管理赌场流转资金，陈某2、涂伟负责放贷、记账，盛某1赤、张某1当荷官，被聘请人员每天报酬500元。2014年12月11日晚公安机关在好望角酒店7楼茶楼555房间里查获王某1、马某、唐某1、王某3等参赌人员。公安机关查处后，但该赌场仍继续运营。被告人向勇伙同贺碧波开设赌场持续时间近一个月，累计参赌人员150人次左右，向勇非法渔利40余万元。(五)2015年夏天，邓某邀约被告人向勇开“搬点点儿”流动赌场，向勇表示同意。流动赌场主要开设在夹山镇山边比较偏僻的农户家里，邓某、付建平负责选址、邀人、赌场管理，贺某2、唐某2当荷官，赌博方式是“搬点点儿”。流动赌场持续十多天后，涂敏要求加入，涂敏负责白天赌场，向勇负责晚间赌场。流动赌场抽头渔利60万元以上，其中被告人向勇分得30余万元。(六)2017年12月，同案人盛某2(另案处理)出狱后没事做，被告人向勇、王某1等人商议与盛某2一起开设赌场赚钱，王某1出资20万元安排陈某4与向勇、盛某2合伙开设赌场的。2018年1月初至2018年1月23日，被告人向勇、盛某2等人先后在宝峰茶楼、山水立方茶楼、公园一号盛某2家、电厂后面一农户家、陈某3等以翻三皮、红中麻将等方式开设赌场，邀集谭某、王某4、涂敏、贺某1、马某、袁某任等人聚众赌博。向勇、袁某任负责召集赌客，盛某2负责赌场管理，陈某4安排占云焦、张某2、蔡某1、张某3等人负责赌场放哨、看场子，张尚前负责放数，王凤负责洗牌和抽水。赌场用于赌博的放数资金46万元，按5％左右的比例抽水，抽头渔利50余万元，被告人向勇分得14万元。(七)2011年底至2017年底，唐某3租用石门县平安超市二楼场地开设“梦幻星空动漫城”(一般人都称游戏室，以下简称游戏室)，放置了押分赌博的“打鱼机”，2014年3月雇佣吴海生负责游戏室日常管理并处理社会上关系，2014年5月又雇佣淡朝辉帮他处理政府部门关系。2012年下半年开始，经常有人到游戏室闹事或输后要求退钱，不得已唐某3要游戏室负责人淡朝辉找到被告人向勇，利用向勇的社会影响力，“罩看”游戏室，开始向勇安排涂礼华、刘某到游戏室“罩看”，游戏室每月给向勇工资9000元。后因向勇处理社会上的事需要花钱，游戏室给向勇每月工资涨到2万元。2014年上半年开始，文某、周某2等相继到游戏室每月强行收取保护费5000元，向勇只得同意从其工资中扣除，向勇工资调整为每月1.5万元，至2017年10月被告人向勇在平安超市游戏室非法获利40万元。二、被告人覃渊的犯罪事实2013年4、5月份，王某1等人非法控制石门县城地下赌场后，准备自行开设茶楼赌博，被告人覃渊知道王某1想开设茶楼信息后，主动要求参加，之后王某1又邀约涂敏、贺某1入股，四人合伙开设茶砚观铯茶楼，约定每人投资20万元，所获利润平分。覃渊负责租赁场地，装修茶楼，并以自己名义进行个体户工商登记，开业后覃渊负责招聘、管理茶楼服务员，茶楼物资采购、结账，茶楼每月收入、开支总账等。2013年11月茶楼试营业，2014年1月1日正式营业，经营至2016年3月。茶楼开业后，王某1、涂敏等人便以茶楼为据点开设赌场，指使向勇盛某1赤、袁某任将其开在玉樽茶楼的跑胡场子搬至茶砚观铯茶楼。茶楼里先后开设了跑胡、翻三皮、比点点儿、德州扑克、炸金花、斗牛等类型的赌博场所，参赌人数达数百人，参赌金额数达百万元，抽头渔利金额达数百万元。茶楼消费群体主要是打牌赌博的人，正常喝茶消费的人较少。期间，被告人覃渊通过参与经营茶楼，获利7万余元。原审认为，被告人向勇以营利为目的，开设赌场聚众赌博，明知他人开设游戏室进行赌博，还为他人提供非法保护，收取保护费，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人覃渊明知他人在其合伙的茶楼开设赌场聚众赌博，作为茶楼股东、负责人不加阻止，任由他人开设赌场，且赌场开设时间长、参赌人数众多、赌资数额巨大、抽头渔利数额巨大，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。故公诉机关指控被告人向勇、覃渊犯开设赌场罪的事实属实，罪名成立，本院予以确认。被告人向勇与他人开设赌场系共同犯罪，在共同犯罪过程中被告人向勇积极主动，起主要作用，系主犯。被告人覃渊与他人合伙开设茶楼，提供茶楼供他人开设赌场，但本人未参与开设赌场、未从赌场抽头渔利，其行为相比王某1、涂敏等人而言，处于从属、辅助地位，应当属于从犯，故公诉机关指控被告人覃渊在其参与的共同犯罪过程中行为积极，系主犯的意见不当，本院不予采纳。辩护人关于“被告人不构成主犯的”辩护意见成立，本院予以支持。被告人向勇有如下量刑情节：1、在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；2、归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人向勇的“不属于恶势力”的辩解意见，经查，被告人向勇早年混迹社会，先后因盗窃罪、故意伤害罪两次被判处有期徒刑，因赌博、吸毒两次被行政处罚，并与涉黑涉恶人员王某1、涂敏等人交好，慢慢积聚恶名。向勇或以赌博、开设赌场为业，或以恶名“罩看”其他赌博场所，长期纠集蔡某2、盛某1赤、袁某任、盛某2、邓某等人开设赌场，招募邢某、汪某、张某1等人在赌场内放贷、记账、洗牌、抽水等，形成了以向勇为纠集者，张某1、盛某2、毛某、曾某等为成员的恶势力团伙，实施了一系列开设赌场违法犯罪行为。同时还联合王某1、涂敏、王某2等人对石门县城地下赌场进行非法控制、攫取非法利润，在石门县城造成了恶劣社会影响，符合恶势力构成要件，构成恶势力团伙。故被告人向勇的上述辩解主张，与查明的事实不符，不予支持。被告人向勇的“与王某1等人控制赌场但未分钱，在茶砚观铯茶楼开设赌场也未分到钱”的辩解主张，经查向勇就上述行为有过多次庭前供述，且与同案人、证人证言基本一致，能够形成证据锁链，足以认定，故上述辩解主张不能成立，不予支持。被告人覃渊的量刑情节有：在开设赌场的共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。被告人覃渊的“不构成开设赌场罪”的辩解意见及辩护人的“公诉机关指控被告人覃渊犯开设赌场罪证据不足、没有法律和事实依据”的辩护意见，经查，被告人覃渊得知王某1开设茶楼信息后，主动与王某1联系，要求合伙，在达成与王某1、涂敏、贺某1四人合伙开设茶楼的协议后，立即着手租用场所、装修茶楼、办理个体工商登记等，茶楼开业后又负责招聘、管理服务员，茶楼物资采购、结算，每月茶楼收入、支出总账等；茶楼试营业期间即开设赌场，以至于茶楼主要供他人开设赌场，主要收入来源于参赌人员的消费，被告人覃渊明知茶楼实际上成了赌场，但作为股东之一、负责人的他既未阻止也未向公安机关报案，任由赌场发展，导致赌场开设时间长、参赌人员众多、赌资数额巨大、抽头渔利金额巨大，社会影响十分恶劣。综上，覃渊的行为构成开设赌场罪共犯，故被告人上述辩解意见、辩护人的辩护意见与查明事实不符，不予支持。遂判决：一、被告人向勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2025年3月27日止，罚金限判决生效后十日内缴纳)；二、被告人覃渊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2022年7月15日止，罚金限判决生效后十日内缴纳)；三、被告人向勇犯罪所得人民币163万元，予以追缴，上缴国库。覃渊上诉提出：请求撤销原判，改判被告人罪名不成立。一、遗漏了部分事实，我曾主动就王某1纠结多人在茶楼开设赌场的问题，多次向石门县公安机关报案反映；茶楼营业期间，我曾多次采取多种方式，试图能让王某1不再在茶楼开设赌场，使茶楼能合法经营。二、认定我开设赌场罪的证据明显不足，我没有以营利为目的而开设赌场的故意；我缺乏对王某1等人利用茶楼来开设赌场的明知；三、一审量刑畸重，我应当是胁从犯，应当减轻或者免于刑事处罚；始终能如实、全面、积极的供述相关事实。上诉人覃渊的辩护人提出：一、覃渊没有开设赌场的主观故意，因此其罪名不能成立。曾经不止一次向公安机关进行举报；因为投入巨额资金无法回收，人身安全得不到保障，只能匿名举报，且举报后不敢声张，二、覃渊与向勇没有共同犯罪的事实和主观故意，因此其共同犯罪不能成立。覃渊与向勇互不相识，向勇在茶砚观铯茶楼中开设赌场是王某1要约的，不是覃渊要约的；向勇陈述，其赌场搬到茶砚观铯茶楼后，退出了赌场的经营，只参加赌博，因此覃渊与向勇没有共同犯罪的客观事实。三、覃渊只是挂名的经营者，不能对茶楼内开设赌场的犯罪行为负责；依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条关于宽严相济刑事政策的把握，“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处”。覃渊在茶楼中只是一个挂名的经营者，其实际经营者是王某1，对覃渊进行重点打击，不符合司法解释的精神，将王某1犯罪团伙中开设赌场罪的罪名加至在覃渊头上，是错误的，覃渊无罪，即使有罪，最多只能算胁从犯，应减轻或者免于刑事处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，对一审经庭审举证、质证的证据予以确认。本院认为：被告人向勇以营利为目的，开设赌场聚众赌博，明知他人开设游戏室进行赌博，还为他人提供非法保护，收取保护费，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；上诉人覃渊与王某1等合伙开设茶砚观铯茶楼初衷即想通过经营茶楼，招徕和接待客人喝茶、打牌赌博消费来营利，并且想利用王某1的关系使茶楼生意兴隆，营业后，为他人在其担任法人代表的茶砚观铯茶楼提供场所开设赌场聚众赌博，茶砚观铯茶楼的合伙人王某1、涂敏等在茶砚观铯茶楼开设跑胡、翻三皮、比点点、打麻将、跑得快等赌场，茶楼提供棋牌、烟、槟榔、茶水、桌椅、餐饮等，收取费用，部分商品如烟收费奇高，在茶砚观铯茶楼开设赌场聚众赌博时间长、参赌人数众多、赌资数额和抽头渔利数额巨大，以致知情人均称茶砚观铯茶楼实际就是一个赌场，其行为已构成开设赌场罪共犯，且属情节严重，但属从犯。覃渊上诉提出：一、遗漏了部分事实，我曾主动就王某1纠结多人在茶楼开设赌场的问题，多次向石门县公安机关报案反映，茶楼营业期间，我曾多次采取多种方式，试图能让王某1不再在茶楼开设赌场，使茶楼能合法经营。经查，第一，覃渊开设茶楼目的即包含接待和招徕顾客打牌赌博消费的初衷，覃渊、王某1、涂敏等合伙人还希望熟人来打牌消费捧场，覃渊供述“想和王某1一起搞茶楼让人来打牌赌博赚点钱”。第二，覃渊在公安机关讯问时回答，没有向公安机关检举和揭发茶楼内的赌博活动，上诉人覃渊于2020年5月29日亲笔写的《情况说明》也承认：“我在知道茶楼内存在赌博活动后，没有及时向相关部门反映，是担心自己被打击报复”。第三，在茶砚观铯茶楼经营长达几年的时间内，没有证据证明上诉人覃渊采取了阻止开设赌场的行为。故，该上诉理由不能成立。覃渊上诉提出：二、认定我开设赌场罪的证据明显不足，我没有以营利为目的而开设赌场的故意；我缺乏对王某1等人利用茶楼来开设赌场的明知。经查，第一，覃渊和王某1等一起开茶砚观铯茶楼，目的是想让人来打牌赌博赚点钱，并且利用王某1的关系使茶楼生意兴隆。第二，在茶砚观铯茶楼经营长达几年的时间内，作为茶砚观铯茶楼的法人代表，负责招聘、管理服务员，物资采购、结算等，经常在茶楼内，不可能不明知王某1等人利用茶楼来开设赌场。第三，上诉人覃渊自己也承认知道茶楼内存在赌博活动。因此，覃渊上诉提出自己缺乏明知茶楼开设赌场与事实不符。覃渊上诉提出：三、一审量刑畸重，我应当是胁从犯，应当减轻或者免于刑事处罚；始终能如实、全面、积极的供述相关事实。经查，上诉人覃渊主动要求与王某1等一起开茶砚观铯茶楼，让人来打牌赌博赚钱，担任茶楼法人代表，积极装修，负责日常经营，个人获利7万余元，没有证据证明受到了威胁，提出是胁从犯的辩解，与事实不符；一审已经认定上诉人覃渊在开设赌场犯罪中处于从属、辅助地位，是从犯，并且作为从犯作了减轻处罚。该上诉理由也不能成立，予以驳回。上诉人覃渊的辩护人提出：一、覃渊没有开设赌场的主观故意，因此其罪名不能成立。曾经不止一次向公安机关进行举报；因为投入巨额资金无法回收，人身安全得不到保障，只能匿名举报，且举报后不敢声张。关于辩护人提出开设赌场的主观故意问题，已经在上作了回应，不再赘述；关于举报问题，经查接处案(事)件登记表，因是匿名举报，无法证明是覃渊举报的，另外，登记表登记的匿名举报赌博地点是商贸城边上的茶馆或是宝塔社区国税局家属区对面的一无名茶馆或是汽车南附近有人打牌，影响休息等，匿名举报均没有明确举报赌博地点在茶砚观铯茶楼，只有谭某某署名于2014年2月27日18时50分的举报，举报“茶砚观铯茶楼的包房里有人赌博，我去那里找我儿子时发现的情况”。因此，主张覃渊曾经举报茶砚观铯茶楼中的赌博行为，证据不足。辩护人提出：二、覃渊与向勇没有共同犯罪的事实和主观故意，因此其共同犯罪不能成立。覃渊与向勇互不相识，向勇在茶砚观铯茶楼中开设赌场是王某1要约的，不是覃渊要约的；向勇陈述，其赌场搬到茶砚观铯茶楼后，退出了赌场的经营，只参加赌博，因此覃渊与向勇没有共同犯罪的客观事实。经查，一审认定的是覃渊与王某1、涂敏、贺某1四人合伙开设茶楼，主要供他人开设赌场，没有认定覃渊与向勇开设赌场，因此，该辩护意见不能成立。辩护人提出：三、覃渊只是挂名的经营者，不能对茶楼内开设赌场的犯罪行为负责。经查，该司法解释系专门适用利用赌博机开设赌场案件，本案不是利用赌博机开设赌场案件；覃渊主动与王某1联系，要求合伙，在达成与王某1、涂敏、贺某1四人合伙开设茶楼的协议后，立即着手租用场所、装修茶楼、办理个体工商登记，担任法人代表等，茶楼开业后又负责招聘、管理服务员，茶楼物资采购、结算，每月茶楼收入、支出总账等，是实际的经营者，不是挂名的经营者，该辩护意见也不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖具之审 判 员 戴小军审 判 员 袁顺章二〇二〇年九月三日法官助理 汪韦韦书 记 员 郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；