山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3512号上诉人（原审原告）：济宁辰星碳素有限公司，住所地：山东省嘉祥县机场路与兖兰路交汇处北200米。法定代表人：宫劲松，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某某，女，1985年6月25日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：侯天晴，山东纵横统一律师事务所律师。上诉人济宁辰星碳素有限公司与被上诉人刘某某因劳动争议纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁辰星碳素有限公司上诉请求：1、依法撤销嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初298号民事判决的第二项，将本案发回重审或改判济宁辰星碳素有限公司不承担支付刘某某经济补偿金28930.16元的责任；2、本案诉讼费用由刘某某承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、济宁辰星碳素有限公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情形一审法院判决认为，济宁辰星碳素有限公司的场地因被政府征收而停产，致使刘某某不能从事原生产岗位工作，之后向刘某某提出的停工期间不发给刘某某生活费，与双方签订的劳动合同第十八条约定的停工期间给付生活费不符，说明济宁辰星碳素有限公司不能为刘某某提供劳动条件，该认定错误。劳动条件是劳动者在保护生命健康安全情况下，在劳动过程中所必需的物质设备条件。济宁辰星碳素有限公司公司因政府征收，2019年6月之后车间暂停生产但公司仍有人员留守上班。在与刘某某协商变更劳动合同未果下，刘某某继续留公司上班，济宁辰星碳素有限公司正常为刘某某缴纳社会保险、发放工资。因刘某某工作内容等发生变化，工资标准略微降低，但远高于嘉祥县最低工资标准1550元。济宁辰星碳素有限公司因客观原因造成车间暂时性停产，变更工作内容且仍向刘某某发放工资，不属于未按劳动合同约定提供劳动条件。另，一审法院判决以双方协商过程中的意见认定济宁辰星碳素有限公司不能为刘某某提供劳动条件，没有依据，济宁辰星碳素有限公司实际并没有不支付刘某某生活费，且支付生活费不是提供劳动条件的认定标准。鉴于济宁辰星碳素有限公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情形，故不应支付刘某某解除劳动合同经济补偿金。二、刘某某解除劳动合同未履行事先告知程序，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款规定了劳动者的单方解除权，相比较该条第二款规定的即时解除权而言，第一款则是非即时解除，但和劳动合同法第三十七条劳动者提前30日预告解除权又有不同，并无30日的限制。劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款的规定，向用人单位提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，需要提前向用人单位提出并说明理由。劳动者在申请仲裁前未向用人单位提出并说明理由，要求用人单位支付经济补偿金的，因解除程序不合法，不应得到支持。本案刘某某在申请仲裁前未向济宁辰星碳素有限公司提出解除劳动合同并说明理由，济宁辰星碳素有限公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金。刘某某在仲裁申请书中以“被申请人以违反法律规定的方式迫使申请人解除劳动合同”为理由，未指明具体情形，在仲裁及一审审理过程中又以济宁辰星碳素有限公司不提供劳动条件为由解除劳动合同，其提出解除劳动合同原因不明，济宁辰星碳素有限公司亦不应向其支持经济补偿金。三、一审法院判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条与第三十八条规定了两种不同的劳动者单方解除劳动合同的情形。根据第三十七条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。根据第三十八条的规定，劳动者不需要提前三十日或三日书面通知用人单位即可解除劳动合同，但如以第三十八条第一款为由解除劳动合同的，应当事先告知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条与第三十八条均未规定在用人单位停产的情况下，劳动者可以不履行书面通知或事先告知程序即可解除劳动合同，且本案济宁辰星碳素有限公司仅是车间暂时性停产。综上，济宁辰星碳素有限公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，且刘某某解除劳动合同未履行事先告知程序，济宁辰星碳素有限公司不应支付其经济补偿金，请求二审法院依法查明案件事实，支持济宁辰星碳素有限公司的上诉请求。刘某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回济宁辰星碳素有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。济宁辰星碳素有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告不承担支付被告经济补偿金28930.16元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：被告刘某某于2005年9月20日到济宁晨明碳素材料有限责任公司工作，于2010年11月被调至原告济宁辰星碳素有限公司工作。2019年5月15日，嘉祥县人民政府出台嘉政字〔2019〕7号《嘉祥县人民政府关于对济宁辰星碳素有限公司及济宁阳光煤化有限公司项目国有土地上房屋实施征收的决定》，对原告济宁辰星碳素有限公司所使用的地上房屋实施征收。后，原告在新规划的项目用地未开始生产之前，就员工今后的去留、待遇等问题原、被告进行了协商，未果。自2019年7月份始，被告刘某某等人按公司规定继续上班，但原告公司没有安排其具体的工作任务，而是要求被告等人学习员工守则等公司的规则制度。2019年9月9日，被告刘某某向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与原告的劳动合同，并要求原告支付其加班工资207360元，要求原告支付其经济赔偿金105000元，要求原告支付其2018年度至2019年度未休年假工资报酬差额5440元。嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出嘉劳人仲案字〔2019〕第103号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人与被申请人劳动关系自2019年9月9日解除；二、自本裁定书生效后十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金28930.16元；驳回申请人要求被申请人支付未休年假工资的请求。”原告不服，诉来本院。另查明，济宁碳素集团有限公司为山东晨阳新型碳材料股份有限公司（曾用名为山东晨阳碳素股份有限公司）股东及济宁晨明碳素材料有限公司唯一出资股东，山东晨阳新型碳材料股份有限公司为原告济宁辰星碳素有限公司唯一出资股东，四者为关联性企业。一审法院认为：一、原告通过仲裁方式向原告提出解除劳动合同时，原告的该行为是否符合双方签订的劳动合同的约定。原告提交的嘉政字〔2019〕7号文、被告提交的1号证据劳动合同、2号证据自愿离岗协议书、劳动合同变更协议书及协商签订上述协议时的录音，4号证据录音、原告的厂区环境、员工守则、照片、嘉政字〔2019〕7号文，结合庭审中原告委托代理人的陈述，能够证明因原告的场地被征收，原告停产，原告在未搬入新厂区前对被告的工作安置问题双方进行了协商，原告向被告要求签订的自愿离岗协议书记载的离岗期间无工资及生活费，与双方签订的劳动合同第十八条记载的原告停工期间应支付员工生活费的约定不符，证明原告的现状不能为被告提供正常的劳动条件。二、原告提交的仲裁裁决书，对被告通过提出仲裁方式解除合同具有证明力，应予采信。原告提交的考勤记录、工资表，不能单独作为原告向被告提供了正常的劳动条件的定案依据。三、被告提交的劳动合同、社会保险缴费明细，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，对被告的待证事实原、被告存在劳动合同关系具有证明力，应予采信。被告提交的仲裁裁决书、仲裁申请书，对被告的待证事实被告径行提出仲裁要求解除其与原告之间的劳动合同具有证明力，应予采信。四、原、被告提交的仲裁裁决书，结合庭审中双方的陈述，能够证明被告的工作期限是从2005年9月20日至2019年9月9日共计13年11个月19天，被告申请仲裁前12个月的平均工资为2066.44元/月，按照该标准计算的经济补偿金为：2066.44元/月×14个月=28930.16元。经审理查明，被告刘某某于2005年9月20日到济宁晨明碳素材料有限责任公司工作，于2010年11月被调至原告济宁辰星碳素有限公司工作。2019年5月15日，嘉祥县人民政府出台嘉政字〔2019〕7号《嘉祥县人民政府关于对济宁辰星碳素有限公司及济宁阳光煤化有限公司项目国有土地上房屋实施征收的决定》，对原告济宁辰星碳素有限公司所使用的地上房屋实施征收。后，原告在新规划的项目用地未开始生产之前，就员工今后的去留、待遇等问题原、被告进行了协商，未果。自2019年7月份始，被告刘某某等人按公司规定继续上班，但原告公司没有安排其具体的工作任务，而是要求被告等人学习员工守则等公司的规则制度。2019年9月9日，被告刘某某向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与原告的劳动合同，并要求原告支付其加班工资207360元，要求原告支付其经济赔偿金105000元，要求原告支付其2018年度至2019年度未休年假工资报酬差额5440元。嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出嘉劳人仲案字〔2019〕第103号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人与被申请人劳动关系自2019年9月9日解除；二、自本裁定书生效后十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金28930.16元；驳回申请人要求被申请人支付未休年假工资的请求。”原告不服，诉来本院。另查明，济宁碳素集团有限公司为山东晨阳新型碳材料股份有限公司（曾用名为山东晨阳碳素股份有限公司）股东及济宁晨明碳素材料有限公司唯一出资股东，山东晨阳新型碳材料股份有限公司为原告济宁辰星碳素有限公司唯一出资股东，四者为关联性企业。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为济宁辰星碳素有限公司是否应当向刘某某支付经济补偿金。首先，《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款并未明确规定劳动者在申请仲裁之前应当先履行通知用人单位的义务。另一方面济宁辰星碳素有限公司在提起本案诉讼时，并未对裁决确认的双方劳动关系于2019年9月9日解除的内容提出异议。济宁辰星碳素有限公司与刘某某的劳动关系应认定为于2019年9月9日解除。其次，根据本案查明的事实，济宁辰星碳素有限公司工作场地因政府征收而停产，刘某某不能在原岗位正常工作，并且济宁辰星碳素有限公司提出停工期间不向刘某某发放生活费，这一决定与劳动合同约定不符，故，应视为单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，刘某某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求济宁辰星碳素有限公司支付其经济补偿金合法有据。济宁辰星碳素有限公司上诉请求与查明事实不符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济宁辰星碳素有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月一日书记员  黄 灿