陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10815号     上诉人（一审原告）：吴显弟，男，汉族，1968年5月11日出生，木工，住西安市高新区金泰恒业羽毛球馆（工地）。   委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。   被上诉人（一审被告）：陕西汇天建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：王志远，该公司总经理。   委托诉讼代理人：摆云鸿，该公司法务。   上诉人吴显弟因与被上诉人陕西汇天建筑劳务有限公司（以下称“汇天劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   吴显弟上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认劳动关系解除并判令汇天劳务公司支付吴显弟解除劳动合同经济补偿7562元；3.汇天劳务公司支付吴显弟2019年4月3日至7月10日未签书面劳动合同双倍工资差额25448元；4.汇天劳务公司支付吴显弟2019年3月2日至2019年7月10日拖欠工资950元；5.汇天劳务公司支付吴显弟无故拖欠工资总额25%经济补偿金475元；6.本案一、二审诉讼费由汇天劳务公司承担。事实和理由：一审判决认为吴显弟提供的证据不足以证明其与汇天劳务公司之间建立事实劳动关系，认定错误。吴显弟进入华南城项目部后，受岳某某、李德文、岳全、蒋敬平的管理，上述人员均是汇天劳务公司管理人员。吴显弟需参加汇天劳务公司安排的例会，遵守工地的各项制度，按照公司的安排施工，工资由公司发放。吴显弟完全有理由认为其是汇天劳务公司的员工。汇天劳务公司一审中提交的《木工班组承包协议书》、邓某某、岳某某的证人证言是其自行约定的，只能发生内部效力，不能对抗第三人。汇天劳务公司并未提交任何告知吴显弟其由邓某某雇佣的证据，吴显弟也没有与邓某某建立雇佣关系的意思表示。因此，汇天劳务公司提供的证据仅能说明其存在违法分包，不能以此认定其与吴显弟不存在事实劳动关系。   汇天劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴显弟的上诉请求。汇天劳务公司将华南时代广场项目工程4号楼主楼（连同主楼同步施工浇筑的车库部位、模板放样、制作、安装、落手清等工作）发包给邓某某，岳某某、李德文系邓某某雇佣人员。邓某某自行与吴显弟进行结算，吴显弟也在结算单上签字确认。吴显弟是邓某某通过其管理人员介绍来工地的，不是由汇天劳务公司雇佣。吴显弟完成的工作量以及结算由邓某某及其管理人员进行核量并计算费用，劳务费也是由邓某某发放。吴显弟称其与汇天劳务公司存在事实劳动关系，属主观臆断。    吴显弟向一审法院起诉请求：1.汇天劳务公司支付吴显弟解除劳动合同经济补偿金7562元；2.汇天劳务公司支付吴显弟2019年4月3日至2019年7月10日未签书面劳动合同双倍工资差额25448元；3.汇天劳务公司支付吴显弟2019年3月2日至2019年7月10日所拖欠的工资950元；4.汇天劳务公司支付吴显弟无故拖欠工资总额25%经济补偿金475元；5.汇天劳务公司补缴吴显弟2019年3月3日至合同终止日的社会保险；6.依据劳动合同法第三十八条与汇天劳务公司解除劳动合同。              一审法院认定事实：汇天劳务公司于2019年6月11日、同年7月12日、同年7月19日分别转账给吴显弟工资4900元、3000元、5000元。庭审中，吴显弟称其于2019年3月进入华南城项目部工作，直接受汇天劳务公司管理，汇天劳务公司给吴显弟安排工作，并支付工资，吴显弟、汇天劳务公司双方之间存在劳动关系，汇天劳务公司于2019年7月10日与吴显弟结算，尚欠吴显弟和吴某某工资31596元，现尚欠该二人1900元未付，针对该意见，吴显弟提交银行流水、用工单、考勤表、汇天管理人员通讯录、班组工程量预结算单、录音予以证明。汇天劳务公司对银行流水、录音真实性认可，对用工单、考勤表、汇天管理人员通讯录、班组工程量预结算单真实性均不予认可，对证明目的均不予认可，称吴显弟的劳务费是汇天劳务公司代邓某某监管发放的，用工单、考勤表、汇天管理人员通讯录没有原件，不能作为证据使用，亦未加盖汇天劳务公司的公章，也没有相关负责人签字，班组工程量预结算单右下角承诺人是邓某某，还有吴显弟、吴某某的签字确认，所以吴显弟对此是认可的，吴显弟的工资与汇天劳务公司无关，岳坤是汇天劳务公司的员工，岳坤在录音中让吴显弟和邓某某的管理人员杨某某先去算账，如果账算清楚了，汇天劳务公司可以在给邓某某应付款项中代扣出来，给吴显弟代发工资，汇天劳务公司有监督发放劳务费的权利。汇天劳务公司称吴显弟与汇天劳务公司之间不存在劳动关系，吴显弟是受雇于邓某某的，由其管理、安排工作且发放工资，针对该意见，汇天劳务公司提交《木工班组承包协议书》予以证明。吴显弟对该承包协议书的真实性及证明目的均不予认可，协议书中的“邓某某”签字和吴显弟提交的结算单上的签字完全不一致，邓某某不具备承包涉案工程及用人的资质，汇天劳务公司将工程分包给不具备分包资质的邓某某，应当承担用工主体责任。经询，吴显弟称其是受岳某某、李德文两个人直接管理，亦是该二人直接给其安排工作，岳某某给其结算后，其发现工资少了好几千，其就找到甲方中建五局三公司的王经理，王经理就给汇天劳务公司的总经理岳坤打电话，所以汇天劳务公司派邓某某来给其结算，其认为邓某某是汇天劳务公司的员工，不是分包涉案工程的人，邓某某给其结算后，岳坤也给其保证在2019年7月14日前结清工资，但至今还欠吴显弟、吴某某工资各950元。汇天劳务公司通知邓某某、岳某某到庭作证。邓某某到庭称其从汇天劳务公司承包了木工班组，吴显弟于2019年4月20日左右被吴映兵叫到XX城XX号楼XX组计件干活，由杨某某带领过来，岳某某给吴显弟安排活，验收及结算也是岳某某负责的，邓某某与吴显弟签订过安全生产协议，吴显弟干到同年7月左右自愿离职，其多次劝吴显弟留下来，结算也是按照99%计算的，吴显弟和吴某某是一起结算的，当初承诺的是按照质量体系结算，到2019年7月23日陆续给吴显弟转款，邓某某提交其与吴某某之间的微信聊天记录截图、微信转账截图以证明其与吴显弟、吴某某二人是如何结算的，吴某某当时称还差其与吴显弟800多元加1000元的预扣，吴显弟现在起诉的金额远超过上述欠款数额，邓某某还提交工资表以证明吴显弟与吴某某系其雇佣的人，如果该二人不受其雇佣，吴显弟与吴某某也不会让其亲侄子吴映兵代签工资表，经询，邓某某称《木工班组承包协议书》、班组工程量预结算单上“邓某某”签名为其本人所签。吴显弟对微信聊天记录、微信转账截图及工资表的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，称聊天记录不完整，邓某某未提交于己不利的内容，邓某某支付吴显弟工资是为了避税，不能证明双方之间存在雇佣关系，吴映兵是其侄子，其当时让吴映兵代签的不是这个数额。岳某某到庭称其受邓某某雇佣，在XX城XX工地管现场，吴某某、吴显弟、吴映兵三人一起干活，吴映兵是小组长，不是小包工头，因为吴映兵不能给吴某某、吴显弟结算，该三人是包人工的方式结算，岳某某负责给该三人结算，该三人自己分账；岳某某对吴显弟出示的通讯录真实性认可，称该通讯录张贴在汇天劳务公司的办公室，但其实际不是汇天劳务公司的管理人员，原因有三：一是其没有和汇天劳务公司签订合同，二是汇天劳务公司没有给其发工资，三是当时汇天劳务公司没有木工工长，就挂其名字应付检查。吴显弟对邓某某、岳某某证言的真实性及证明目的均不予认可，称证人与汇天劳务公司之间存在利害关系，证人所述的内部承包或者雇佣关系，吴显弟作为普通工人，根本无从知晓，岳某某对工地的管理人员通讯录是认可的，通讯录显示岳某某是汇天劳务公司的管理人员，所以吴显弟有理由认为其是受汇天劳务公司管理，吴显弟没有任何与邓某某建立雇佣关系的意思表示，邓某某也没有出具任何明确告知吴显弟受其雇佣的证据。另，吴显弟称其受木工工长岳某某的安排工作，遵守汇天劳务公司的管理制度，邓某某给吴显弟转账是由于汇天劳务公司要避税，针对该意见，吴显弟提交微信群聊截图予以证明。汇天劳务公司对微信群聊截图的真实性和证明目的均不认可，称聊天截图是由单个群聊天组成，岳某某已经表明其是受雇于邓某某管理工地现场，工资由邓某某支付，对管理人员通讯录也作了解释，吴显弟提供的聊天记录中询问邓某某生活费进度款什么时候发放，邓某某也回复周一、周二持续安排到位，更能说明工资和生活费都是由邓某某支付。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴显弟虽称邓某某是汇天劳务公司的员工，但未提交任何证据予以证明，故对吴显弟该意见，依法不予采纳。吴显弟称其与汇天劳务公司存在事实劳动关系，虽提交了银行流水、用工单等予以证明，但汇天劳务公司提交《木工班组承包协议书》、邓某某证言、岳某某证言可形成一个完整链条，即汇天劳务公司将华南时代广场项目工程4号楼主楼（含连同主楼同步施工浇注的车库部位、模板放样、制作、安装、落手清等工作）发包给邓某某，岳某某系邓某某雇佣人员，岳某某、邓某某先后与吴显弟进行结算。邓某某自行与吴显弟及吴某某进行结算，吴显弟也在结算单上进行签字确认，故吴显弟提交的证据不足以证明其与汇天劳务公司之间建立事实劳动关系，吴显弟基于劳动关系的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回吴显弟全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由吴显弟承担。   二审经审理查明，2019年3月23日汇天劳务公司与邓某某签订《木工班组承包协议书》，汇天劳务公司（甲方）将华南时代广场项目工程4号楼主楼模板放样、制作、安装、落手清等木工工程工作承包给邓某某（乙方）。承包方式：包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包协议中所有的内容，一次性包干，乙方及乙方代表人自负盈亏，同时不得再另行转包。协议约定：乙方的工人进场48小时内必须登记备案，对新来的职工，乙方必须进行书面教育（安全生产责任书），进行“三级安全教育”后，乙方方可安排职工工作，否则一切安全事故由乙方自负。乙方根据汇天劳务公司的工期计划，配足技术力量和人员。上述协议第十一条“人员管理”约定，乙方负责人要选择技术好、劳动态度好和技术进度快的技术和普工人员。另，吴显弟在一审期间提交的《用工单》照片打印件上的单位名称是“陕西汇天实业有限公司”，施工内容及用工人员、工时一栏记录：今日外叫A4木工2人。吴某某和吴显弟在空白处签名。吴显弟在一审期间提交的《汇天劳务.A4楼华南城项目部吴某某、吴显弟班组工程量预结算单》照片打印件上记录：吴某某、吴显弟二人地下三层总收入+地上三层合计63261.7元。扣款合计10451.7元，财务预支款21800元，结算应付金额31596元。邓某某承诺：在本周14日之内支付清所有工资。吴某某、吴显弟及其二人的侄子吴映兵在结算单上签字。汇天劳务公司于2019年6月11日、同年7月12日、同年7月19日分别转账给吴显弟工资4900元、3000元、5000元。另查明，邓某某在一审庭审中出庭作证，认可吴显弟提交的《汇天劳务.A4楼华南城项目部吴某某、吴显弟班组工程量预结算单》照片打印件上右下角总经理审批意见一栏中的签字是其本人写的，同时其对汇天劳务公司提交的《木工班组承包协议书》的真实性认可，并承认协议上的签字是其本人写的。邓某某自认雇佣吴某某、吴显弟二人，并指派岳某某管理、派活、验收、结算。一审庭审中，吴显弟自认受木工工长岳某某安排工作，遵守汇天劳务公司的管理制度。   本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。其次，劳动者与用人单位之间建立劳动关系需具备基本的要素和特点。即劳动关系是劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。从吴显弟在一审庭审中的自述来看，吴显弟的日常工作由岳某某安排，并与岳某某结算劳务报酬，吴显弟与汇天劳务公司之间并没建立劳动关系的合意。吴显弟提交的《用工单》照片打印件上的单位名称是“陕西汇天实业有限公司”，而非汇天劳务公司，且施工内容及用工人员、工时一栏记录：今日外叫A4木工2人。由此是无法认定吴显弟与汇天劳务公司之间建立了用工关系。吴显弟提交的《汇天劳务.A4楼华南城项目部吴某某、吴显弟班组工程量预结算单》照片打印件上反映出吴某某和吴显弟的工作量是合并计算，对二人的劳务报酬也是合并结算，这说明吴某某与吴显弟在提供劳务时存在混同，并未区分工作任务和工作量，对二人的考核不同于正常劳动关系权利义务下用人单位对劳动者的考核，且结算单中是邓某某以本人名义承诺限期结清吴某某、吴显弟二人的所有报酬。吴显弟缺乏充足证据证明邓某某系汇天劳务公司的员工，亦无法证明邓某某的承诺就代表汇天劳务公司。虽然吴显弟不认可《木工班组承包协议书》的真实性，但其未能提供充足证据反驳，故本院不予支持。汇天劳务公司在2019年6月至7月期间分三次给吴显弟转账，但转账周期不固定，有两笔还发生在工作量结算后，与通常情形下存在正常劳动关系的用人单位在一定工资支付周期内向劳动者支付劳动报酬的情形不同。综上所述，吴显弟缺乏充足证据证明其日常工作由汇天劳务公司进行考核，亦未能提供证据证明其接受汇天劳务公司的管理和安排，并受该公司规章制度的约束。因此，吴显弟与汇天劳务公司之间不具备建立劳动关系的基本要素和特点。故吴显弟与汇天劳务公司之间不存在劳动关系。吴显弟要求确认与汇天劳务公司存在劳动关系，并要求汇天劳务公司支付工资、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、拖欠工资的经济补偿金等诉讼请求，系劳动关系项下的权利，本院不予支持。综上，吴显弟的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人吴显弟负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 韩    娟   审 判 员 许    超   审判员   冯旭鹏     二○二○年九月九日     书记员 李婷婷              1