辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2304号上诉人（原审被告）：张强，男，1980年2月3日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：岳子英，营口市鲅鱼圈区海东法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张杰，女，1974年9月25日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人张强与上诉人张杰保证合同纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2019年8月22日作出（2019）辽0804民初581号民事裁定，驳回张杰的起诉。张杰不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月29日作出（2019）辽08民终2263号民事裁定，撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初581号民事裁定，指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院重新审理。辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年4月21日作出（2020）辽0804民初85号民事判决。张强、张杰均不服，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张强及其委托诉讼代理人岳子英，上诉人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张强上诉称，1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、请求二审法院驳回上诉人返还被上诉人135600元，驳回由上诉人承担公告费300元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案上诉人为“被上诉人的案涉债权提供担保，对保证方式没有约定或约定不明确的，依法应按照连带责任保证承担保证责任”错误，事实是2017年11月29日上诉人在辽宁中普公司工作时，被上诉人（甲方出借人）在鲅鱼圈区与乙方辽宁中普利才投资管理有限公司，丙方辽宁中普利诚投资咨询有限公司签署出借咨询与服务协议，协议约定：被上诉人将人民币12万元出借，期限一年，2018年11月28日到期，年利13%，到期后被上诉人应收到中普公司返的本金和利息为人民币135600元，应被上诉人要求做为公司职员的上诉人按被上诉人所述，公司无支付能力到2018年11月28日不兑现时，由上诉人负责本金和利息135600元给被上诉人，故双方当事人对保证方式有明确约定：“期限一年，2018年11月28日到期”，上诉人保证135600元如未足额还款是指公司无支付能力到期11月28日未足额还款，才能由张强负责，根据被上诉人提交一审法院的担保书约定的内容可以看出事实是没到2018年11月28日期限前的2018年8月29日被上诉人的丙方辽宁中普利诚投资咨询有限公司及辽宁中普金服互联网科技有限公司非法吸收公众存款案由沈阳市公安局北站地区分局立案侦查，所以说一审认定约定不明或没有约定按连带担保证据，支持被上诉人观点无证据支持，不存在一审法院认定无约定或约定不明情况。二、适用法律错误。上诉人是保证中的一般责任，不应承担法律责任，一般保证的上诉人只是在债务人中普公司工作，做为职员履行的职务行为，而且一审上诉人亦提供自己为受害者，上诉人同样将钱款46万元出借给中普公司的合同等相关证据，上诉人只是在债务人中普公司不能到期无能力履行时有代为履行的义务，是具有补充性的。上诉人在一审提交的证据链已充分证明中普公司有支付能力，不是公司到期未足额还款而是刑事案件在先民事案件在后的程序致使公司不能兑现，故依照民诉法150条第一款第五项，本案是必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。本案与该相关另一案案由源于同一合同，本案必须以另一案的审理结果为依据，《高法关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第7条借贷的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的法院应裁定中止诉讼。上诉人因职务所需且上诉人亦为受害人，上诉人担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻，一般保证人是在债务人偿还不能之后（起诉债务人之后）再承担，本案上诉人担保是普通形式，上诉人依据《担保法》规定，被上诉人和中普公司合同纠纷未经审理情况下，而且中普公司（借款人)财产被依法强制执行还不能履行债务，对债权人的承担保证责任的要求可以拒绝，一般保证期为主债务人履行合同届满之日起的6个月，本案中普公司未到强制执行最后阶段的结束的6个月，故被上诉人诉讼过早。所以中普公司现有审计资产超十六亿有支付能力，一审法院判决适用《担保法》19条、26条，《物权法》180条、187条，《民诉法解释》90条错误。三、程序违法。2020年1月13日上诉人以书面形式向一审法院提交追加被告和先刑后民公安调卷申请书，申请书中明确本案涉案主合同实际上是被上诉人将钱出借给中普利才投资管理有限公司，辽宁中普利诚投资咨询有限公司进行利率13%的理财，相对市场行情的利率2%至3%，13%利率是众所周知的高利、高风险，被上诉人出借合同中涉及的乙方中普利才投资管理有限公司和丙方中普利诚投资咨询有限公司是合同主同相对公司参加诉讼，有利于法院查明事实真相，上诉人依照《民诉法》119条和高法关于适用《民诉法》57条规定追加二被告，申请查阅公安卷中相关情况，证明公司有支付能力，应先刑后民，本案应中止审理，一审法院对此情节未予处理系严重的程序违法。上诉人依法提出管辖异议，一审法院应当依法作出书面裁定，然而一审法院没有依法作出书面裁定，而以口头方式作出不受理的决定是错误的，属于严重的程序违法行为。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，根据《民诉法》有关规定，请求贵院撤销原判，并请求法院裁决驳回被上诉人的诉求，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张杰辩称，1.依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。担保合同中并无明确说明本合同为一般保证或是连带责任保证，只提到“如未足额还款，由张强负责本金加利息135600元（壹拾叁万伍仟陆佰元整）还给张杰”。“如未足额还款”意思模糊，一审法院认定“约定不明或没有约定，按连带担保证据支持的观点”，结论正确。2.上诉人为保证人，主债务人（中普公司）无论是否有支付能力，不影响被上诉人向上诉人主张权利，上诉人此项上诉理由不成立。3.依据2019年11月14日发布的全国法院民商事审判工作会议纪要中第一百三十条规定：如果民事案件不是必须以相关刑事案件审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。本案不需要以刑事案件审理作为依据，上诉人该项上诉理由不成立。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。上诉人张杰上诉称，一、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初85号判决书第二项，改判支持上诉人以135600元为基数，从2018年11月28日起至实际给付之日止（实际给付日暂时定为2020年5月20日）的利息，利率按年利率13%计算，利息为26442元。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于不支持上诉人利息请求部分属于认定事实不清。应撤销一审判决第二项，改判支持上诉人利息请求。具体理由如下：被上诉人按照担保书承诺，若上诉人于2018年11月28日没有收到135600元，被上诉人按照年利率13%支付本金（本金为120000元）加利息（利息为15600元）一共135600元。但被上诉人并没有在2018年11月28日给上诉人135600元。于是上诉人通过诉讼的方式向被上诉人主张权利。被上诉人未按期履行担保责任，逾期给付135600元，被上诉人的行为己构成违约，因此应支持上诉人对被上诉人逾期利息的请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人张强辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。张杰没有新证据足以推翻原判，请求二审法院维持原判。张杰向一审法院起诉请求：1、判令被告张强一次性给原告张杰135600元；2、判令被告张强一次性给原告张杰135600元的利息（按年利率13%从2018年11月28日起至还钱日止）；3、判令被告支付律师费3000元；4、判令被告支付公告费300元；5、判令原告对抵押物（海岸线4号楼1单元2103室）有优先受偿的权利；6、诉讼费由被告张强支付。事实及理由：2017年11月29日，原告张杰与被告张强在鲅鱼圈中普公司见面，并将人民120000元放到中普公司，期限是1年（2018年11月28日到期），年利率13%。到期后张杰应收到中普返的本金和利息共计为人民币135600元。2017年11月29，被告张强亲自写了担保书并签字按手印（如果2018年11月28张杰没有收到中普公司给的本金和利息一共是人民币135600元，被告给原告张杰人民币135600元，并用自己在鲅鱼圈海岸线4号楼1单室的房子做担保）。2018年11月28日，原告没有收到中普公司返给的本金和利息，并与被告张强联系，希望被告履行他的担保承诺，但是被告根据担保书而是说其他，最后说他没钱给原告张杰。被告不守诚信用，让原告饱受精神折磨。无奈之下，原告只有通过法律来保护合法权益。张强一审辩称，1、答辩人提出管辖权异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。原告与辽宁中普利诚投资咨询有限公司2017年11月29日签订的出借咨询与服务协议第十八条争议的处理明确规定：本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，三方一致同意，无论争议金额大小均提交沈阳仲裁委员会，按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决。原告作为具有完全行为能力的成年人，并且有完全的认知程度，原告希望获得高收益，却不想承担任何风险，违背了法律的公平原则。原告将钱出借到中普公司，提供了扣款小票，并且亲自签订的出借咨询与服务协议，协议第十页被答辩人亲自写了：本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务。原告与中普公司签订的出借协议明确约定仲裁是前置程序，本案无确认答辩期不能受答辩期间的限制，管辖权异议也不受限制，而且异议书既可以随答辩状一并提出，也可以单独书写。2、答辩人是保证的一般责任，故不应承担法律责任。首先，一般保证的保证人只是在债务人中普公司不履行时有代为履行的义务，既补充性。答辩人与主债务人中普公司是雇员雇主关系。双方不存在连带债务问题，另外原告未有向答辩人催告的证据，答辩人享有先诉抗辩权，本案中涉及的中普公司，沈阳市公安局北站地区分局2018年8月29日沈公北（经）立案（2018）184号立案决定书已立案侦查。故答辩人在事前为职务行为对此事并不知情，且答辫人出于信任本人出借到中普公司也达到五笔46万元，答辩人也是受害人。由于中普公司涉嫌非法吸收公众存款一案的审理结果尚未出具，故依民诉法的规定应中止诉讼。《最高法关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，借贷的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的法院应裁定中止诉讼。第十三条规定，借贷行为涉嫌犯罪的，当事人提起民事诉讼的，借贷合同并不当然无效，法院应根据合同法52条，本规定14条之规定，认定借贷合同的效力。其次，答辩人给原告出具的担保书是一般保证并且只是当事人约定，保证人担保因职务所需、公司要求业绩其担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻，通俗地讲，一般保证人是在债务人偿还不能之后（起诉债务人后）再承担。本案担保是普通形式，答辩人依据《担保法》规定原告和中普公司合同纠纷未经审理或仲裁的情况下，而且中普公司（借款人）财产被依法强制执行还不能履行债务，对债权人的承担保证责任要求可以拒绝。3、本案诉讼主体不适格。原告将钱款出借给中普公司，中普公司是正确的被告，答辩人已在开庭前依法向法院提交追加中普公司为被告的申请，中普公司现有审计资产52亿，归集现金截止到2018-11-30日是15.3亿，还有车金宝的投资和其他投资也超10亿元，沈阳市公安局北站地区分局2018年8月29日沈公北（经）立案（2018）184号立案决定书己立案侦查。并且核心成员和高管全部实行边控措施。综上所述，两种不同的保证方式，保证人所承担的法律责任和相关权益存在很大差异。故答辩人做为一般保证的保证人是不需要承担任何责任的。（2019）辽08民终2263号民事裁定书和（2019）辽0804民初581号民事裁定书明确的是受不受理民事案件的问题，请求法院支持答辩人一般保证人的事实，驳回原告的全部诉请为盼。一审法院认定事实：被告是辽宁中普公司的工作人员。2017年11月29日，原告（甲方、出借人）在鲅鱼圈区与乙方辽宁中普利才投资管理有限公司、丙方辽宁中普利诚投资咨询有限公司签署出借咨询与服务协议，协议主要约定：原告将人民币120000元出借，期限是1年，2018年11月28日到期，年利率13%，到期后原告应收到辽宁中普公司返的本金和利息共计为人民币135600元。当日，被告张强为原告出具了担保书一份，担保书主要载明：张杰于2017年11月29日在中普鲅鱼圈分公司出借金额120000元，期限一年，2018年11月28到期。张强保证本合同到期本金加利息汇款135600元，如未足额还款，由张强负责本金加利息135600元返给张杰。担保物海岸线4号楼1单元2103室。2018年11月28日，原告没有收到中普公司返给的本金和利息，被告张强拒绝履行担保义务。另查明，2018年8月29日，沈阳市公安局北站地区分局立案决定书，决定对辽宁中普利诚投资咨询有限公司、辽宁中普立达海移民中介服务有限公司、辽宁中普金服互联网科技有限公司非法吸收公众存款案立案侦査。又查明，原告在原审时委托辽宁创越律师事务所代理本案诉讼，原告支付律师费3000元。在原审时，因被告查找不到，本院公告送达，原告支付公告费300元。再查明，对于被告的管辖权异议、追加被告的申请，本院已予以驳回。一审法院认为，1、被告为原告的案涉债权提供担保，对保证方式没有约定或者约定不明确的，依法应按照连带责任保证承担保证责任。2、虽然原告投资的中普公司涉嫌犯罪并被公安机关立案侦查，但是被告提供的担保协议是被告的真实意思表示，并对原告与辽宁中普公司签署出借咨询与服务协议起到促成作用，故被告应承担相应的民事责任，给付原告135600元。3、对于原告逾期利息的请求，被告作为保证人仅应就保证协议中所涉担保事项承担保证责任，对逾期利息不承担保证责任；且原告作为完全民事行为能力人对自己的理财投资存在风险应有预知能力，对产生的风险亦应承担相应的民事责任。对于原告的律师费请求，没有合同依据，本院不予支持。对于原告的对抵押的房屋优先受偿的请求，因案涉房屋虽未办理抵押物登记手续，抵押权自登记时设立，原告不能对抵押房屋主张优先受偿权，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张庆于本判决生效之日起5日内返还原告张杰135600元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3078元，原告负担65元，被告负担3013元；公告费300元，被告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为保证合同纠纷，争议焦点是：一、张强是否应当对张杰承担保证责任，其是否享有先诉抗辩权。二、张杰要求张强承担逾期利息的请求是否应予支持。首先，张强于2017年11月29日为张杰出具的担保书系其真实意思表示，张强虽主张其提供担保是职务行为，但因其系完全民事行为能力人，应当对其出具担保书的法律后果予以知晓，应当按照担保书的约定对张杰承担保证责任，因此对张强系职务行为不应当承担保证责任的主张，本院不予支持。关于保证方式，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因担保书中仅写明“如未足额还款，由张强负责本金加利息135600元（壹拾叁万伍仟陆佰元整）还给张杰”，原审依据法律规定，认定担保书未明确约定担保方式，张强应当承担连带保证责任，并无不当。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，如前所述，因张强应承担连带保证责任，其不享有一般保证人才享有的先诉抗辩权。因此，对张强为一般保证人，享有先诉抗辩权的主张，本院不予支持。其次，对于张杰要求张强承担逾期利息的请求，因张强作为担保人仅应就担保书中所涉担保事项承担保证责任，双方并未约定由张强承担逾期利息，原审对张杰要求张强承担逾期利息的请求未予支持，并不不当。综上所述，张强、张杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3474元，由张强负担3012元，张杰负担462元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月七日书记员  孙 玲