江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1790号上诉人（原审被告）：连云港美华照明有限公司，住所地东海县开发区东区宝石路8号。法定代表人：高坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港创达建筑设备租赁有限公司，住所地东海县牛山镇海陵东路309号东方银座1-合309-3。法定代表人：陈国成，该公司经理。委托诉讼代理人：孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。原审被告：伏俊勇，男，1976年2月5日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。原审被告：高坚，男，1983年10月24日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人连云港美华照明有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人连云港创达建筑设备租赁有限公司（以下简称创达公司）、原审被告伏俊勇、高坚承揽合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初9728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人美华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，理由如下：一、一审法院认定被上诉人完成的工程量错误：首先，从被上诉人起诉状陈述的内容可知，被上诉人陈述的是案涉工程的架手架搭建工作均是由其自行找人搭建完成。在上诉人一审第二次庭审中举证证人以后，其又陈述案涉四栋楼中有一栋是上诉人自己找人搭建。经过第三次庭审并最终经法院认定，被上诉人还存在一栋楼仅配合搭建三分之一的情况。因此，被上诉人对于实际完成的搭建工程量存在虚假陈述。由此也可以认定，即便上诉人的工作人员高坚等人在所谓的“结算单”上签字，但该“结算单”事实上也并非被上诉人所完成的真实工作量，该“结算单”本身也存在虚假性。同时，这也可以反映出，高坚等人对于案涉工程的实际情况并不清楚。如果高坚等人对于案涉工程的具体情况了解的话，势必会在“结算”时，将自己找人搭建的脚手架工程量进行扣除，而没有必要将该部分款项交由被上诉人，再由被上诉人进行支付。被上诉人对于上诉人联系的搭建脚手架人员并不熟悉，也不方便进行结算价款。一审法院认定该证据具有“明显较高的证明效力”，显然不当。其次，一审法院根据被上诉人举证的微信付款记录认定被上诉人完成了搭建脚手架工作，明显错误。根据被上诉人所举的该组证据，其中付款给李某的证据，仅仅显示付款内容，并无其他任何信息反映是因案涉工程进行付款。被上诉人明显存在截取部分聊天记录、隐瞒事实真相的意图。被上诉人应当提供完整的聊天记录以供法院及上诉人进行核实。否则，其应当承担举证不能的法律后果。被上诉人举证的支付给杜某进款项的证据，但其所提供的施工人员却又是郑某，这是矛盾点之一。其二，在被上诉人所提交的付款记录中红色笔记记录，郑某负责东边南、东面北两栋楼，李某负责东边南一栋楼。而在被上诉人提交的郑某手写证据中，郑某又陈述其负责后边一排。无论郑某所陈述的后面一排是何位置，均与被上诉人当庭陈述以及举证所描述的实际负责施工的情况出现矛盾。更何况，红色手写内容本身就存在矛盾，足以说明被上诉人所陈述的其负责三栋楼的搭建与事实不符。被上诉人对于实际完成工程的具体情况陈述相互矛盾，这也足以说明被上诉人并未完成“结算单”以及庭审中其所陈述的工程量。这也印证了“结算单”的虚假性。并且，该组证据属于证人证言，而证人却未到庭接受法庭及双方当事人询问，不应当作为认定案件事实的依据。一审法院对此未进行查明，显然错误。二、一审法院认定上诉人赔偿所谓的丢失损失错误：本案系承揽法律关系，被上诉人作为承揽人，应当根据上诉人的要求，以自己的设备、技术、人员，完成上诉人的要求，并向上诉人交付劳动成果。而在完成承揽任务的过程中，作为承揽人的被上诉人应当对自己的行为所造成的一切后果承担责任。根据一审庭审情况可知，在被上诉人完成承揽任务的过程中，被上诉人一方一直有人员在现场负责。而在承揽任务完成后，被上诉人也一直有人在现场负责拆除，并由上诉人自行将所使用的承揽工具装运、拉回。整个承揽任务过程中，根本不需要上诉人工作人员对被上诉人使用的承揽工具进行签收、退回，而是应当由被上诉人自行完成。尽管本案中，上诉人的工作人员对相关单据有签字，但这并不代表上诉人对此就有保管义务。一审法院仅凭此就认定上诉人具有保管义务，并判令上诉人承担赔偿责任，显然是将承揽人所应自行承担的法律责任转嫁至上诉人处，并且该认定并无法律依据。此外，根据被上诉人提供的相关单据，签收由丁某、孟某签字，退还由伏开采签字，签收人员和退换人员并不一致，而被上诉人所提交的单据被上诉人又未向上诉人交付，伏开采对于签收单据载明的数量又不知情，即便存在所谓的钢管丢失，在承揽关系下，该责任不能够让上诉人承担。更何况，被上诉人是否对所有拉回的钢管进行了登记，无法核实，而根据伏开采本人陈述，其并未对钢管进行清点，被上诉人也确实存在拉回钢管并未进行登记的事实。一审法院抛开双方法律关系，主观认定上诉人具有法律规定的保管义务，明显错误。被上诉人创达公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，被上诉人提供的美华外架结算单上有上诉人工作人员签字，有具体的单价、总价、已付、未付和欠款金额，都是由双方的工作人员签字确认，上述结算单结合被上诉人提供的送货单和维修单、付款费用等证据形成证据链，足以证实被上诉人诉讼成立，因此上诉人的上诉请求均不能成立。原审被告伏俊勇、高坚陈述：同意上诉人的意见。创达公司向一审法院起诉请求：1、美华公司、伏俊勇、高坚给付租赁物租金及劳务费用120650元（庭审中，自愿减少该项诉讼请求数额为103650元）。2、美华公司、伏俊勇、高坚返还租赁物管件(价值约75000元)。3、诉讼费用由美华公司、伏俊勇、高坚承担。一审法院审理查明事实：陈国成系创达公司法定代表人。高坚自2019年3月26日担任美华公司法定代表人，同时任总经理和执行董事职务，之前亦在该公司工作，伏俊勇系美华公司工作人员。2018年4月以前,因美华公司建设4栋房屋需要外架钢管，经陈国成与伏俊勇协商，约定由创达公司提供钢管等建筑设备并负责搭建。自2018年4月1日至2018年4月18日，依据工地施工对建筑设备的需求数量，创达公司分多次陆续向美华公司工地供应钢管、扣件、套管、顶丝等建筑设备，形成发货单36张，发货单上载明租用单位为“美华照明厂”，并由美华公司工作人员在发货单上签字接收。施工过程中，2018年4月23日经结算，陈国成出具《美华外架》协议一份，主要内容为：总建筑面积7990㎡，建筑单价35元/㎡，总价279650元，已付6万元，未付219650元。注：工程未完工，按未付金额50%预结算。高坚作为总经理在上述协议上进行了签字确认。后该协议页面的左下方标注：付：50000元，未付:219650－50000＝169650元。2018年7月5日，该协议页面左下方再次标注：7.5付49000元，169650－49000元＝120650元。该标注的后方有高坚和陈国成签字确认。庭审中，创达公司认可已经收到上述注明的付款金额，合计为159000元。另查明，上述外架钢管工程2018年7月份完工。自2018年4月21日至2018年7月30日，美华公司的监事伏开采陆续向创达公司退还部分建筑设备，形成退货单41张，退货单上载明租用单位为“美华照明厂”，伏开采在退货单上签字确认。经创达公司对发货单和退货单进行对比和统计，美华公司尚未返还的设备包括钢管3773.3米、扣件1760只、顶丝422根、20公分套管294根、30公分套管30公分、50公分套管89根、扣件螺丝4万套。创达公司主张，钢管单价为11元/米，扣件单价为6元/只，顶丝单价为10元/根，20公分套管为5元/根，30公分套管为6元/根，50公分套管为8元/根，扣件螺丝为0.5元/套，损失合计78756.3元。对于案涉4栋楼的外架搭建工作，由于美华公司对创达公司所实际完成的工作量产生争议，并对美华公司对缺少的建筑设备是否具有返还义务产生争议，遂产生纠纷。庭审中，创达公司认可，美华公司自行完成了其中西南位置1栋楼房的外架搭建工作，并同意从第一项诉讼请求数额中减少17000元。美华公司则认可创达公司仅实际完成了东面北边1栋楼的外墙脚手架工作，并认可创达公司参与了东面南边楼房的三层和西北部位楼房的三层的少量搭建工作。对于创达公司实际完成工程量的争议，一审法院经审查双方的证据效力、诉辩意见，认定创达公司完成了东面两栋楼的外架搭建工作，认定美华公司完成了西南一栋楼的外架搭建工作，并酌情确定创达公司完成了西北一栋楼的1/3的外架搭建工作。另查明，案涉四栋楼房的外墙脚手架施工面积为：东面两栋楼均为2268㎡，西面两栋楼均为1728㎡。此外，美华公司和伏俊勇在庭审后提交的情况说明中，认可伏俊勇和高坚均为美华公司的工作人员，认可伏俊勇和高坚的行为均系职务行为。一审法院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同主体如何确定。2、案涉合同性质如何认定。3、美华公司应当向创达公司支付的报酬数额如何确定。4、美华公司是否付有返还剩余钢管的义务。关于争议焦点一，美华公司系本案合同的主体。虽然在本案合同履行以前双方并未订立书面协议，但美华公司的相关工作人员全程参与了案涉合同的履行过程及相关结算过程，且案涉建筑设备的搭建目的是为美华公司建设房屋使用，足以认定上述工作人员系履行职务行为，故美华公司作为合同相对方，应当享有和承担该合同约定的权利和义务。关于争议焦点二，本案合同性质应认定为承揽合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依据双方约定，创达公司自行提供钢管等建筑设备，并负责完成钢管外架的搭建工作，最终双方依据施工面积结算报酬数额，该约定情形更符合承揽合同特征。创达公司主张双方之间存在租赁合同及劳务合同两种并存法律关系，由于双方并未就租赁事项和劳务事项及费用划分具体约定，而且建筑设备租赁一般应依据设备规格、型号及租赁期限收取租金，本案双方并未就此作出约定。综上，一审法院认定双方系承揽合同关系。关于争议焦点三，美华公司应当向创达公司支付的报酬数额如何确定的问题。由于创达公司未安排足够人员同时从事案涉四栋楼房的脚手架施工，美华公司自行安排人员完成了西南位置1栋楼房的外架搭建工作，并为此需要支出劳务费用17000元，创达公司同意从其报酬款项中扣除，应予以确认。对于西北位置1栋楼房的外架搭建工作，一审法院已经酌情认定创达公司完成了1/3的工作量，对于美华公司因安排人员参与搭建工作而导致的劳务费支出，同样应当自创达公司报酬中扣减。由于该楼房施工面积与西南位置楼房施工面积相同，故一审法院认定扣减报酬数额11333元。综上，美华公司应当向创达公司支付的剩余报酬数额为92317元（120650元－17000元－11333元＝92317元）。关于争议焦点四，美华公司应当返还剩余钢管，不能返还的应当赔偿相应损失。首先，虽然一审法院认定双方的法律关系为承揽合同关系，但不应因此简单认定因建筑设备丢失造成的损失均由创达公司自行承担。庭审中，创达公司及伏俊勇本人均认为案涉合同为钢管租赁和外架搭建劳务两部分构成，且双方对协商的经过均有较为具体的描述，故本案合同虽然整体上更符合承揽合同关系特征，但是仍应结合合同约定及履行经过等客观表现，合理认定双方对于钢管等建筑设备的交接和保管方面的权利义务。1、创达公司所提供的建筑设备送往施工现场时，均由美华公司工作人员清点和签字接收。2、施工完成后，美华公司工作人员将拆除的建筑设备向创达公司返还，双方进行了清点和交接。以上美华公司的行为均系其对案涉建筑设备应当履行保管义务的重要外在表现，而且在施工期间，除创达公司进行外架搭建工作外，美华公司工作人员也同样安排人员进行了外架搭建工作。伏俊勇称其并未安排上述人员进行签字接收或返还建筑设备，对于上述行为的效力不认可，其主张与上述事实不符，一审法院不予采纳。同时，创达公司作为承揽人，通常应独立完成全部外架搭建工作，其对于上述设备的使用和保管同样负有一定义务。且由于创达公司未能及时提供充足施工人员，导致美华公司参与了搭建和拆除建筑设备的施工过程，对因丢失建筑设备造成的损失，创达公司亦应合理承担部分损失。其次，关于缺少建筑设备的种类和数量和单价问题。创达公司经过对发货单和退货单进行对比和统计，列明美华公司尚未返还的设备包括钢管3773.3米、扣件1760只、顶丝422根、20公分套管294根、30公分套管30公分、50公分套管89根、扣件螺丝4万套。创达公司主张，钢管单价为11元/米，扣件单价为6元/只，顶丝单价为10元/根，20公分套管为5元/根，30公分套管为6元/根，50公分套管为8元/根，扣件螺丝为0.5元/套。庭审中经一审法院释明，美华公司仅对是否应当承担返还或赔偿责任提出异议，对上述建筑设备的种类、数量和单价均未明确提出异议，故一审法院对创达公司所主张的缺少租赁物种类、数量和单价均予以确认。综合上述分析，由于案涉建筑设备目前已经确定难以找回，美华公司不具备返还的客观条件，结合合同履行经过、双方过错程度、缺失建筑设备的种类、数量和价格情况，一审法院酌情确定由美华公司对上述建筑设备丢失导致的损失承担80%的赔偿责任，即63005.04元（78756.3元×80%=63005.04元）。此外，创达公司要求伏俊勇、高坚对美华公司上述债务承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、美华公司于判决生效之日起十日内向创达公司支付报酬92317元。二、美华公司于判决生效之日起十日内向创达公司赔偿钢管、扣件、顶丝等建筑设备丢失而导致的损失合计63005.04元。三、驳回创达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2137元，由创达公司承担467元，由美华公司承担1670元。二审期间，被上诉人创达公司申请证人李某、杜某进出庭作证，李某欲证明承包南东楼的外架搭建工作，已经收到了承包费用，费用已经结清；杜某进欲证明承包的是最北边的两栋，这两栋都是其找的工人干的。美华公司质证认为：根据李某的陈述，其对于收款金额陈述与收据不一致，收据内容其也并不清楚，也不是其书写，收据签名处，签名和电话均出现涂改，且对于涉案工程施工的具体时间是四月份开工并在四月份结束，并非是夏天。李某陈述其仅承包了东边南号楼，并且只在小杜那干了一天，但是被上诉人一审举证的郑某证明中明确列举出李某与其后面干了十几天，证人与被上诉人所出具的证明明显矛盾，其次对于杜某进的证人证言，其陈述后面两栋楼约8000多平方，本案中被上诉人举证的协议仅仅为7990平方，而且是四栋楼，证人对于实际搭建的平方数都不清楚，甚至严重与事实不符，且其陈述的郑前集与郑某名字也存在严重错误，因此对于上述两份证人证言的三性均不予认可。创达公司质辩意见：两证人证言真实反映出涉案工程外架搭建的真实过程，至于时间和平方数都是因为时间关系两名证人陈述有出入，但三栋楼都是由两名证人实际独立完成，费用也是由被上诉人向证人支付，因此两证人证言均真实反映涉案三栋楼都是由证人独立完成。本院认证意见：对证人证明目的予以确认，具体在本院认为部分结合相关事实认定、说理予以综述。经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审争议焦点：1、创达公司实际完成的工程量及美华公司应否支付相应报酬。2、美华公司对涉案争议标的物有无保管义务，标的物是否丢失，应否由美华公司承担相应的责任。关于争议焦点一。本院认为，1、关于各方完成工程量问题，各方均举证相关证人证明己方完成的工作量，除张茂坤施工西南一栋楼得到双方确认，其他证人证明完成的工作量存在冲突。而创达公司举证的2018年4月23日结算单，并非一次性形成，由美华公司时任工作人员孙某，作为总经理在该结算单上签字确认，孙某亦是美华公司现任法定代表人，两次付款，每次均是在原未付金额的基础上减去已付款项，得出未付款项，最后剩余120650元未付，标注2018年7月5日，陈国成、孙某亦签字确认，是一个具有一定时间跨度，反映不同阶段结算内容的结算单，一审法院将该结算单作为认定本案工程量和报酬的基础依据，并扣减查清的由美华公司自行找人施工的工程量价款，判决美华公司支付创达公司报酬92317元，相对客观合理。2、关于美华公司上诉称2018年4月23日结算单受欺诈形成的问题，本院认为该结算单为工程总量，包含了一审法院查明的由美华公司施工的部分工程量，美华公司据此认为该结算单受欺诈形成，创达公司在一审第二次庭审时辩称其公司不否认美华公司招人施工搭建部分钢管，但工程费包含在其公司起诉范围内，根据双方诉辩意见，创达公司主张全部工程量的请求有不合理之处，但高坚作为美华公司时任工作人员，现任公司法定代表人，对其在结算单上签字行为的效力应有明确认知，仅以不清楚实际情况否定该结算单效力亦有不合理之处，且该结算单上还有美华公司的伏开采签名，在此前2018年4月19日形成的《美华外搭建》单据上，东西部总面积仅与涉案结算单总面积相差2平方，东西部技术员、总监、外户架代表签字确认，在此基础上，美华公司仅凭在结算单上未扣除自己找人施工量尚不足以否定涉案结算单的效力。根据上述第一点的论证，该结算单扣除美华公司自身施工量，可以作为本案认定事实的依据。3、关于美华公司辩称按照“租钢管20元每平方米，搭光管（人工）是10元每平方米大光管，钢管给了陈国成159800元（20元每平方米，7990平米）”，所支付的费用仅为租赁钢管费用问题，本院认为，根据结算单显示，美华公司已付159000元，与美华公司主张的钢管价格159800元不完全一致，而且在结算单上也没有注明系付租钢管费用，根据美华公司所述的租钢管、搭钢管总价每平方米共计30元与结算单上总价35元也不相符，美华公司主张所支付款项仅为租赁钢管费用不成立。4、关于结算单扣减美华公司自己找人施工量问题，创达公司举证结算单主张涉案工程全部施工量的费用确有不妥，其辩称“当时我们说所有工程都是我们干的，工程款都是我们结的，如果上诉人找人干活，工钱还是由我们出，我说都是我们干的，是这个意思。”，因双方为口头合同，现有证据不足以查清双方当时真实合意，但美华公司对其工作人员签字确认的结算单应有依约履行义务，其举证能够扣除自身找人施工并支付的工程款，创达公司未实际施工或支付报酬部分，应在结算单基础上予以相应抵扣。美华公司所举施工人员未能完全明确脚手架施工的具体楼和层数，相关费用支付无有效证据印证。创达公司申请证人李某、杜某进到庭证明，李某完成东南楼一栋，有李某当庭证明，转账记录与搭架子费用收条及剩余款项，能够互相印证。杜某进证明干了北边两栋，其所述两栋楼建筑总面积8千平方与实际不符，但根据微信转账，2018年4月30日收款2万元，7月7日收款5500元，与李某微信转账时间点相差不大，基本反映杜某进完成北边两栋楼的实际施工量。一审法院结合双方举证，酌情认定创达公司完成西北位置一栋楼房的外架搭建工作1/3的工作量，认定扣减报酬数额11333元，创达公司并未提起上诉，本院予以确认。综上，以上四栋楼的的施工情况，在现有证据情况下，一审法院已尽到审慎查明的义务，对于施工总量，美华公司虽提出异议，认为超出实际面积，但其公司主张的已付清钢管租赁费也是以结算单上总建筑面积7990平方米为依据，故该面积应该得到双方确认。依据一审法院查明的施工量，若不算一审法院酌情确认由美华公司支付的西北楼一栋工作量，李某完成东南一栋2268平方米，张茂坤完成西南一栋1700平方米，杜某进完成北边两栋总包32500元（参照李某8元一平方大约4063平米），共计8031平方米，与结算单整体7990平方米总面积差别不大，判决结果相对客观公正。关于争议焦点二。本院认为，涉案承揽合同包含了钢管租赁和搭钢管劳务施工两部分，涉案钢管等材料在美华公司工地使用，美华公司还自行安排了相关人员施工，而且双方在设备交接中履行了清点和交接手续，美华公司的丁某、孟某分别在发货单上签字确认，退货单上有美华公司伏开采签字确认，创达公司提供的结算单缺少物资由送单和退货单相印证，美华公司没有举证证明其反驳主张，应依法承担相应的赔偿责任。一审法院酌情确定美华公司承担80%的赔偿责任即63005.04元，兼顾了双方责任与利益平衡，并无不当。综上所述，美华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4274元（美华公司已预交），由上诉人美华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月十日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….