湖南省娄底市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘13民特6号 申请人：彭威，男，汉族，1988年9月16日出生，户籍地：湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：梁胜军，男，汉族，1972年4月21日出生，户籍地：湖南省涟源市。系彭威之姐夫。 委托诉讼代理人：彭映，女，汉族，1976年4月27日出生，户籍地：娄底市娄星区。系彭威之姐姐。 申请人：黄中元，男，汉族，1970年8月18日出生，户籍地：湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：何俊兵，湖南良图律师事务所律师。 原仲裁第三人：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区湘中大道与竹林路交汇处鸿源家园12栋2楼。 法定代表人：旷长申。 申请人彭威与申请人黄中元及原仲裁第三人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源电力公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后进行了审查。现已审查终结。 彭威称，请求撤销娄底仲裁委作出的娄仲裁字〔2016〕591号裁决书第二项，由黄中元承担本案的诉讼费用。事实和理由：娄底仲裁委认定彭威中途退出合伙，向黄中元支付违约金200000元的裁决是错误的。1、涉案工程自签订合同、开工直到2015年7月8日，彭威一直在工地施工。娄底仲裁委对彭威提交的《凯里供电局220KV青溪变电站第一种工作票》不予理会，认定彭威于2014年9月初离开工地，事后也未书面告知黄中元或与黄中元签订终止合伙的协议，明显与2015年5月30日彭威与黄中元有过项目资金投入结算相矛盾；2、2015年8月18日，2015年11月17日，贵州电建二公司两次下拨工程款各10万元，黄中元未及时与彭威结算，直接将钱汇入其私人账户，彭威得知情况后要求进行结算，黄中元不予理睬，彭威一直未退出合伙，只是因黄中元违约与其存在经济纠纷；3、仲裁庭没有归还彭威的工程保证金29万元，而是从工地上的总投资款中予以核减是错误的。 黄中元辩称，仲裁委认定彭威于2014年9月擅自离开工地，单方面终止双方的合伙，提前退伙，应视为违约是完全正确的。根据双方签订的合伙协议，彭威支付黄中元20万元违约金符合事实及法律规定。由于彭威提前退伙，擅自离开工地，致使工地瘫痪，给黄中元造成了巨大的经济损失的情况，仲裁委没有认定。请求驳回彭威的申请。 黄中元称，请求撤销娄底仲裁委作出的娄仲裁字〔2016〕591号裁决书第一项，由彭威承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、彭威与黄中元在合伙期间的费用，还有贵州电力建设第二工程公司抽点16％、支付案外人曾廉溪的佣金23万元、消防32.844万元、刘松斌的消防材料采购及安装协议所产生的费用18.64万元、设计变更总费用34.5624万元、税款25.11458万元、调试费26.5万元等，娄底仲裁委员会对上述费用均未计入开支，致使一个总价款仅为4330100元的工程，利润竟然高达1359827.4元，明显不合常理也与事实严重不符。二、彭威隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、彭威在仲裁审理时提交的双方财务结算单只有二页，第一页明细被人为撕毁，刻意隐瞒29万元保证金是包含在已支出的446312.6元中的情况，足以影响本案的公正裁决。2、双方合伙期间的用工人数根本不止571个，因彭威负责技术，技术施工人员的名单及工作票均在其手上，大部分被其撕毁和隐瞒。3、2013年8月19日，申请人与案外人曾廉溪就承包凯里清溪220千伏变2#主变扩建工程签订《合作协议》，约定按本工程总价的五个百分点支付佣金，后彭威在与申请人签订《合伙协议》后对这一事实予以认可，并在该《合作协议》上签字确认，但在仲裁审理过程中其提交的《合作协议》复印件却无被申请人彭威的签名，存在明显隐瞒。后仲裁委虽确认这一事实，但在本工程的支出时却未予核减，对黄中元显失公平。三、娄底仲裁委员会作出裁决所依据的鉴定意见明显错误，依法应予撤销。1、本案在审理过程中，娄底仲裁委员会就双方合伙期间完成的清溪220千伏变2#主变扩建工程的工程量、双方的权益以及整个工程完结后的权益的真实情况委托娄底市星罡咨询服务有限公司进行鉴定，该公司的经营范围不具有对电力工程进行司法鉴定的资质，因此该鉴定不具有法律效力。2、鉴定意见存在遗漏了支付给曾廉溪的23万元佣金、后续增加的材料费、彭威与黄中元合伙期间的共同债务等费用；将凯里供电局设计变更土建05号及2014年4月20日消防材料采购及安装协议所产生的费用等不是彭威与黄中元合伙期间的工作计算入合伙工程；将已经支付的设计变更中的35.5624万元等费用再计算入审核汇总表的工程款中等情况，即使该鉴定意见具有法律效力，也不能作为本案定案的依据。四、在庭审过程中，申请人黄中元还提交了2013年8月19日，申请人和被申请人与案外人曾廉溪就承包凯里清溪220千伏变2#主变扩建工程签订《合作协议》，需要支付佣金23万元；2015年6月20日，申请人和被申请人与王超签订《电器设备交接性实验合同》，需要支付王超调试费265000元；2015年7月10日，申请人在被申请人擅自离场的情况下与陈曙光签订《合伙协议》，继续完成后续工程；2014年11月20日关于《清溪220千伏变2#主变扩建》工程通信、消防及防火封堵的委托书，以及2020年4月13日关于《清溪220千伏变2#主变扩建工程》结算的情况说明，从这些证据可以看出，本案工程总价款为4330100元，上述费用均应包含在总价款内，但娄底仲裁委员会对这些费用视而不见，枉法裁判，从而作出错误的裁决。 彭威辩称，本案基本事实与黄中元所述事实不符。提交至仲裁委的财务结算单双方都不是从第一页开始记账，根本不存在人为撕毁、刻意隐瞒的情况，申请人黄中元认为彭威于2014年9月中途退出，后续的技术施工人员名单及工作票又怎么可能在彭威手上，大部分被彭威撕毁和隐瞒呢？这完全是申请人故意歪曲事实。彭威提交的申请人黄中元与曾廉溪签订的《合作协议》复印件是合法有效的，加盖了湖南鸿源电力建设有限公司公章，有原件为证，需要支付的佣金是按下拨的工程进度分期支付的，在财务结算单上都有明显体现。在仲裁庭审理过程中，彭威多次申请黄中元提交相关重要证据资料，黄中元拒不配合，工程于2017年6月已结算完毕，直到2018年11月彭威申请证据保全才通过法院取得结算资料，因此，想隐瞒足以影响公正裁决的证据的人是申请人黄中元。娄底仲裁委员会委托娄底市星罡咨询服务有限公司进行鉴定是经过双方同意的，其鉴定结果与事实基本一致。娄底仲裁委员会作出的裁决在保证金和认定彭威中途离场提前退伙构成违约两个方面偏袒黄中元：娄底市星罡咨询服务有限公司作出的《鉴定意见书》就彭威29万元的保证金作出了两种方案，但仲裁庭对彭威提交的证据不予理睬，却以黄中元口头陈述为依据采纳第一种方案，对彭威明显不公平；仲裁庭认定彭威中途离开建设工地，退出合伙，视为违约，应支付黄中元违约金200000元，毫无事实根据，明显偏袒黄中元。 鸿源电力公司未予答辩。 经审查查明，2020年6月19日，娄底仲裁委员会作出娄仲裁字〔2016〕591号裁决：一、被申请人黄中元在本裁决书送达之日起15日内向申请人支付彭威工程款（利润）646756.3元和履约保证金290000元；二、申请人彭威在本裁决书送达之日起15日内向被申请人黄中元支付违约金200000元；三、驳回申请人彭威的其他仲裁请求；四、驳回被申请人黄中元的其他仲裁请求。本案仲裁费30000元，鉴定费20000元，差旅费11000元，共计61000元。申请人彭威承担27450元，被申请人黄中元承担33550元。 娄底仲裁委员会认定以下事实：2013年8月19日居间人曾廉溪与本案被申请人黄中元签订了一份《合作协议》，约定由曾廉溪负责促成贵州凯里青溪220千伏变电站2#主变扩建工程承包给湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称“鸿源电力公司”）施工并由鸿源电力公司承包给黄中元。黄中元按工程造价的5%支付佣金。 2013年8月20日第三人与案外人贵州电力建设二工程公司签订了《青溪220千伏变2#主变扩建工程施工合同》，约定由第三人承包以施工图为准的青溪220千伏变2#主变扩建工程的建筑、安装、调试及其相应的设备材料购买。 2013年8月29日，被申请人黄中元与第三人签订了一份“青溪220千伏变2＃主机扩建工程项目”的《内部承包协议书》，约定由被申请人黄中元承包完成青溪220千伏变2#主机扩建工程，第三人收取工程造价300万元以内按2%、300万元以上按1.5%的管理费。申请人彭威与被申请人黄中元根据上述《内部承包协议》，于2013年10月7日签订了一份该项目的《合伙协议书》。该协议约定了以下主要条款：1、按项目所需各出资50%，共计110万元垫资共同承包青溪220千伏变2#主机扩建工程。2、由被申请人负责与第三人办理相关结算手续，并在办理结算后及时与申请人结算，不得挪用合伙资金，否则，除应在申请人提出异议后三天内补齐挪用资金外，还应向申请人承担其挪用资金数额30%的违约金。3、合伙期暂定为一年，如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续。4、合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共享盈亏；合伙期间，两合伙人在工地工作，但二人均不领取工资，其收入全部计算在合伙盈利中。合伙期间所有开支由两合伙人共同签字认可，否则，对方不予认可；合伙期间的盈余按照对半分配。5、如因履行本协议及补充协议发生争议，双方同意交娄底仲裁委员会仲裁解决。6、根据盈利大小给予被申请人相应奖励，如有亏损则不考虑奖励。 协议签订后，申请人与被申请人对该项目进行施工，至2013年10月30日止，申请人彭威投入该项目的资金为528575.7元，被申请人黄中元投入该项目的资金为530716.4元。2013年11月6日起，贵州电建二公司开始支付月工程进度款，双方开始对等回款。2014年9月初，申请人离开工地，事后也未书面告知被申请人或与被申请人签订终止合伙的协议。申请人离场后，被申请人独自承担该项目的后续施工及验收、结算等工作，共支出194859元。 另查明，至2015年5月30日，申请人投入该项目的资金为1941820.6元（1651820.6元+290000元履约保证金），被申请人投入该项目的资金为1305601.5元（1058641.5元+246960元履约保证金）。至2016年10月13日，案外人贵州电力建设二工程公司已向第三人支付工程款、履约保证金共3655360元（含2016年9月14日支付的履约保证金200000元），申请人已领取其中的1684978元，被申请人已领取其中的1907548.5元。 又查明，2018年12月26日，案外人贵州电力建设二工程公司与第三人办理了该工程结算，根据双方《凯里青溪220千伏变2#主变扩建工程结算书》，该工程完成实际总价款为4330100元。第三人已收管理费62060元（按合同约定应收64951.5元）。 娄底仲裁委认为，申请人彭威与被申请人黄中元为承揽贵州青溪220千伏变电站2#主变扩建工程签订的《合伙协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人本应本着诚实信用的原则，履行合同义务。申请人与被申请人签订合伙协议后，前期合作是正常的。 后双方当事人发生纠纷，但仍然将该工程项目完成。申请人与被申请人在合伙期间，没有统一的财务管理及统一账目，采取的是各自记账，对方互签字认可的方式确定各自投入的资金。仲裁审理过程中又不能提供对方认可，各自完整的全部“账簿”，导致鉴定机构出具鉴定意见时就申请人彭威支付的保证金290000元是否包括在2013年10月6日支付的446312.6元的前期垫资费用中难以以账定夺，只好在《补充鉴定意见》第7条中做出了（1）、（2）项两种结论。从全案事实和鉴定人根据双方提供的财务资料编制的“黄中元与彭威合伙期间工程费用投入与领取工程款明细汇总计算表”（以下称“明细汇总表”）可以看出，申请人支付的保证金290000元应包含在2013年10月6日支付的未列明细费用的446312.6元中。故，仲裁庭采纳鉴定机构《鉴定补充意见》第7条（1）项做出的认定意见，即认定申请人彭威支付给工程发包方的保证金包含在2013年10月6日记账支出的446312.6元中。该工程结算总价款为4330100元。除去双方当事人投资，该项目可分配利润为1359827.4元（4330100元-64951.5元-1651820.6元-1058641.5元-194859元），按照合伙协议当事人各分得利润50%的约定，申请人、被申请人均可分得利润679913.7元。现申请人已领工程款1684978元，除去其投入的1651820.6元，申请人领取了利润33157.4元，故被申请人还应向申请人支付利润646756.3元。被申请人已领取工程款1907548.5元，除去其投入的1253500.5元（1058641.5元+194859元），申请人领取了利润654048元。因此，对申请人要求被申请人支付工程款（实为利润）和保证金的请求，仲裁庭予以部分支持。被申请人应向申请人支付工程款（利润）646756.3元和履约保证金290000元。申请人认为被申请人挪用了资金，及工程进度款没有进入公共账户，属于违约，要求被申请人承担违约责任的仲裁请求，根据鉴定机构列出的“明细汇总表”，双方当事人合伙期间，工程款收付均是通过公共账号进行的，只是在申请人退出后，被申请人才通过个人账号与第三人进行部分工程款结算往来，以便承担项目继续进行所需资金，不应认定为违约。因此，对申请人要求被申请人承担违约金的仲裁请求，仲裁庭不予支持。至于申请人其他的仲裁请求，因没有合同约定，或者没有提供证据予以证明，仲裁庭不予支持。引起本案发生的主要原因是申请人在没有通知被申请人情况下中途因非合伙事务的其他原因，离开建设工地，退出合伙且事后又未与被申请人达成解除合伙的协议，应视为违约提前退伙。因此，被申请人要求申请人承担违约责任300000元的反请求，仲裁庭酌情考虑，以200000元为宜。至于被申请人要求申请人因过错而赔偿损失350000元的仲裁请求，因被申请人没有提供损失的证据，仲裁庭不予支持。 本院认为，本案审理的焦点问题有： 一、申请人彭威关于涉案仲裁裁决第二项应当撤销的理由是否成立。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。申请人彭威在申请书中所列的理由，均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的撤销仲裁裁决的事由，故本院对此不予审查。 二、申请人黄中元关于涉案仲裁裁决第一项应当撤销的理由是否成立。 1.关于彭威是否隐瞒足以影响公正裁决的证据的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六的规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。本案中，黄中元主张彭威撕毁并隐瞒财务结算单第一页的问题，因为黄中元并没有提交证据证明双方财务结算单是从第一页开始记账，且黄中元在庭审中表示该财务结算单第一页对于彭威的29万元押金是否包含在2013年10月6日支出的4446312.6元中的事实认定有影响，而涉案仲裁裁决已经认定该29万元保证金是包含在上述款项中，该认定已经支持了黄中元的观点，因此黄中元该理由不成立。此外，黄中元主张彭威隐瞒了合伙期间的用工人数证据，但黄中元并未提交证据证明该主张。至于黄中元主张彭威隐瞒了涉案《合作协议》上的签名的问题，因为涉案仲裁已经认定了该《合作协议》的内容，因此彭威是否在《合作协议》上签名并不属于影响案件裁决的重要证据。综上所述，黄中元主张彭威向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的理由均不成立。 2.关于涉案仲裁员是否存在枉法裁决的情形。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第十八条的规定：“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”本案中，黄中元认为原仲裁裁决遗漏了部分工程费用，存在枉法裁决的行为，但没有提供由生效刑事法律文书或纪律处分决定等证据证明涉案仲裁员存在索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为，故对黄中元的该项主张不予支持。 至于黄中元的其他申请理由，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的事由，本院对此不予审查。 综上，黄中元与彭威的申请理由均不成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下： 一、驳回申请人彭威的申请； 二、驳回申请人黄中元的申请。 申请费800元，由彭威负担400元，由黄中元负担400元。 审判长  李云霞 审判员  蒋国保 审判员  周 怡 二〇二〇年九月十五日 法官助理李芳丽 书记员刘娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国仲裁法》 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。