青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终27号   上诉人（原审被告）：郭涛，男，汉族，1973年10月5日出生，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：徐茂林，青海言度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蒋永康，男，汉族，1970年10月18日出生，住四川省崇州市。   委托诉讼代理人：曹宝成，四川经川律师事务所律师。   原审被告：青海青成建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市城中区南山路31号2号楼321室，统一社会信用代码：91630000579919197U。   法定代表人：田文杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭涛，该公司员工。   原审被告：青海省久治县卫生健康局（原青海省久治县卫生和人口计划生育局），住所地：青海省果洛州久治县智青松多镇，统一社会信用代码：11632625015064664G。   法定代表人：华卡加，该局局长。   委托诉讼代理人：季春江，该局工作人员。   上诉人郭涛因与被上诉人蒋永康、原审被告青海青成建设工程有限公司（以下简称：青成公司）、原审被告青海省久治县卫生健康局（以下简称：久治县卫生局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省久治县人民法院（2019）青2625民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭涛及其委托诉讼代理人徐茂林、吴炳文、被上诉人蒋永康及其委托诉讼代理人曹宝成、原审被告青成公司的委托诉讼代理人郭涛、原审被告久治县卫生局的委托诉讼代理人季春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郭涛向本院提出上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初36号民事判决第一、三、四项;2.被上诉人向上诉人返还超付工程款23000元;3.被上诉人向上诉人支付工程整改维修费用30700元;4.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。郭涛当庭明确上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初36号民事判决第一项，驳回蒋永康要求郭涛支付剩余工程款的诉讼请求;2.维持青海省久治县人民法院(2019)青2625民初36号民事判决第二项；3.改判第三项，判决蒋永康支付郭涛整改费用30700元；4.撤销青海省久治县人民法院(2019)青2625民初36号民事判决第四项，改判蒋永康返还郭涛超付工程款23000元，改判蒋永康提供金额为510000元工程款发票。事实和理由：一、一审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款的事实错误,要求上诉人向被上诉人支付工程款的判决内容应予撤销。一审判决认定:“被告郭涛已支付的涉案材料款、人工工资是否应当从应付工程款中扣除。被告郭涛向王绍斌支付的涉案及另案工程窗户款,经查被告郭涛向其支付涉案窗户款的事实存在,但因原告蒋永康与王绍斌并未就涉案窗户款进行结算,窗款单据为王绍斌自己核算,没有原告蒋永康的签字,未得到原告认可,该涉案窗户款具体金额无法认定不作为工程款扣除”。被上诉人拒付上述款项的唯一理由是未与材料供应商王绍斌做最终结算,故对上诉人的代付行为不认可,继而上诉人的代付款不应从其应收工程款中扣除。上诉人认为,上诉人作为被上诉人的发包人,对被上诉人欠付材料款予以垫付,实属无奈之举,如不垫付则将就欠付材料款承担连带给付责任。被上诉人认为未结算而不得垫付款项的理由不能成立,垫付并不阻碍被上诉人与材料供应商继续结算。二、维修整改费用不应以质量保证金数额为上限,一审判决仅认定15450元维修整改费用缺乏事实依据和法律依据。一审判决认定:“被告郭涛反诉提出本案整改维修费用是30700元,虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证、未完成工程施工造价及人工工资等证据予以印证,整改维修费用无法确认。但涉案工程整改维修的事实存在,根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金,本院决定在质量保证金范围内承担的该案整改维修费用15450元,原告蒋永康应支付给被告郭涛”。通过上述认定事实可说明一审法院对维修整改事实是认可的,既然维修事实存在,如维修费用具体金额无法确定,通过司法鉴定完全能够证明，且上诉人在一审及原审中均向法庭出示了维修整改工作的施工人出具的收款凭证,如果被上诉人认为上诉人所提交的整改费用金额证据不能成立,应当提交相反证据,该举证义务应由被上诉人承担。一审法院在毫无事实依据的情况下,草率地以双方约定的质保金数额来确定维修整改费用,实难令人信服。综上所述,由于一审判决对上诉人已付工程款总额认定有误,致使一审判决形成两项涉及工程款的错误判项，即第一项上诉人、青成公司支付被上诉人工程款,第四项驳回上诉人其他反诉请求（致使上诉人超付工程款项未能追回)，认定维修整改费用数额错误，致使上诉人垫付维修整改费用未能足额索回。上诉人在二审庭审中提出，一审法院未在扣除质保金的前提下认定总工程款错误。一审判决部分认定事实错误,适用法律错误，望二审法院依法改判。   蒋永康对郭涛的上诉请求答辩称，上诉人的代理人第一次说我不是实际施工人，最后又说我是实际施工人，前后说法矛盾。王绍斌的窗户款明显增多，我不认可。蒲志刚的工程没做完，他就走了，蒲志刚收到我的款项及打给我的收条，我都有记录，在最初一审时，已提交法庭。有一张是蒲志刚和所有工人写的证明，证明哇赛乡卫生院周转房所有民工工资由蒲志刚全部支付，蒋永康没有任何责任，签订人有沈永、陈水泉、郭志刚、王彦明、王强，签订日期是2015年9月19号。他没有做完工程就走了，我支付给他的款项是他们实际施工的，我全部付完。对方说他的130000元工资，我拿了90000多元现金给他，还有他的吊顶部分，这部分是10000元，吊顶的工资是15600元，是蒲志刚应该做的，他没做就走了，还有个他所做的工程，是苟志建帮他做完的是16500元，我支付给蒲志刚95000元。哇赛乡卫生院周转房和业务用房都是平地上增加2米高做的基础，当时他们说第一年不能打散水，季局长应该知道这件事，散水没做扣的是10000元，我拿给蒲志刚的工资超出90000多元，蒲志刚回到成都的时候到法院起诉，我最后又补他15000元，我总共给蒲志刚工资115000元。合同没有约定税金的问题，如果合同没有约定都要算，为什么要签合同，希望大家遵守合同。整改维修，我向一审法院提交了图片，我是2016年4月16号到哇赛乡业务用房和周转房卫生院的工地上，当时我给郭涛打电话，我们的工人都已经到场，就都打了个散水，根据图片看已经交付使用了。上诉人交到一审法院的录音，可以拿出来，是上诉人不要我们做，他不要我们做的意思就是他想自己做，把我的工程款抵掉。因为我没上诉，我觉得一审判决维修费从质量保证金里扣除是正确的。上诉人要求返还超额支付的工程款，我的工程款都还没拿完。我没听说过自己增加工程量的事。合同上约定工伤应当由上诉人承担，买工伤保险的是公司，要赔付到公司名下。   青成公司述称，对郭涛的上诉请求没有意见。   久治县卫生局述称，对郭涛的上诉请求没有意见。   蒋永康向一审法院起诉，请求判令：1.变更诉讼请求为三被告连带支付原告工程款169971.65元，包括合同价款515100元其中已支付50万元，工程量增加56983.33元，工伤赔偿款58664.32元，利息39224元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，蒋永康以庭前会议中双方已认可部分款项为由，变更诉讼请求为：一、1.合同价款：完成平方数303㎡x1700元/㎡合同价=515100元；2.鉴定增加量56983.33元；3.工伤赔偿款：医疗费18664.32元；伤残赔偿40000元；合计58664.32元。合计工程价款为630747.65元，己付510000元，工程余款为120747.65元；4.资金利息：自2015年12月1日起，按年利率10%计算，以4年计算，利息暂定为48298.8元（余款120747*10%*4年）。合计工程余款120747.65元+利息48298.8元=169045.8元；二、本案诉讼费用由被告承担。   郭涛向一审法院提起反诉，请求判令：1.被反诉人向反诉人返还超付工程款15104元；2.被反诉人向反诉人支付工程整改维修费用39130元；3.被反诉人向反诉人返还其未完成工程量相应工程款36009.06元;4.反诉诉讼费用由被反诉人承担。庭审中，郭涛变更第1、2、3项反诉请求为：1.反诉被告支付超付工程款23000元；2.整改维修费用30700元；3.被反诉人向反诉人提供已付工程款项的税务发票。   一审法院认定事实：郭涛挂靠青成公司于2015年3月23日从久治县卫生局承包了久治县哇赛乡卫生院及周转房宿舍B标段项目，并将该项目中的哇赛乡卫生院周转房转包给蒋永康，2015年4月15日蒋永康与郭涛签订协议，协议主要约定：1、将久治县哇赛乡周转房B标段承包给蒋永康，承包方式为新建、包工、包料，开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年9月15日，合同总价款为1700元每平方米，以图纸及实际施工量计算；2、乙方把基础完工时，甲方在7天内支付乙方总工程款30%；3、乙方主体完工时，甲方在7天内支付乙方总工程款30%；4、乙方全部完工时，经验收后7天内甲方在支付总工程款37%剩余的3%是质量保证金，在无质量和保修期完后，甲方一次性付清给乙方；5、甲方负责工程人员的保险，以外由乙方负责；合同签订后，蒋永康组织工人进行了施工，项目工程于2015年10月22日竣工验收合格，同日发包方久治县卫生局就涉案工程下达整改通知书。   一审法院认为，郭涛不具有承包工程的资质而借用青成公司资质与久治县卫生局签订建设工程施工合同，又将涉案工程分包给没有施工资质的自然人即蒋永康，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款第一项规定，蒋永康与郭涛所签订的承包协议无效，但涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故蒋永康请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持；修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。故郭涛反诉请求支付整改维修费用，一审法院予以支持。郭涛向蒋永康支付500000元，郭涛代蒋永康向苟志建支付505000元，其中用于本案为5000元，向陈林支付105000元，其中用于本案为5000元，计510000元，经双方认可为本案工程款项予以扣除，其余600000元已分配到关联案件中。本案的第一个争议焦点：郭涛已支付的涉案材料款、人工工资是否应当从应付工程款中扣除。郭涛向王绍斌支付的涉案及另案工程窗户款，经查郭涛向其支付涉案窗款的事实存在，但因蒋永康与王绍斌并未就涉案窗户款进行结算，窗款单据为王绍斌自己核算，没有蒋永康的签字，未得到蒋永康认可，该涉案窗户款具体金额无法认定，不作为工程款扣除；本案的第二个争议焦点：蒋永康是否应当支付郭涛整改维修费用。郭涛反诉提出本案整改维修费用是30700元，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证及人工工资等证据予以印证，整改维修费用金额无法确认。但涉案工程整改维修的事实存在，根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金，一审法院认定在质量保证金范围内承担该案整改维修费用15450元，蒋永康应支付给郭涛；本案的第三个争议焦点：涉案工程鉴定增加工程量的价款及由此产生的费用是否应当由郭涛、青成公司、久治县卫生局支付。蒋永康以已在其他案件中主张了因鉴定产生的费用为由，在庭审中放弃在本案中主张由鉴定产生的其他费用。蒋永康与郭涛协议约定蒋永康需严格按照图纸进行施工，如需更改必须通知郭涛，本案中蒋永康未提交施工过程中形成的甲方和监理方签证等证据，亦不能够证明工程量增加系郭涛同意其施工，久治县卫生局亦提出对基础深度增加不知情且未向郭涛支付过此笔款项，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，蒋永康主张涉案工程增加工程量的价款56983.33元由被告支付的请求于法无据，不能成立。本案的第四个争议焦点：蒋永康支付工伤医疗费用及赔偿款58664.32元是否由郭涛负担。蒋永康主张工伤医疗费用及赔偿款58664.32元，并提交了住院病人出院病情证明书及费用发票、协议书，拟证明蒋永康向尺新支付医疗费用及赔偿款58664.32元，蒋永康提出在协议书中工伤保险由郭涛承担，通过庭审调查及双方提交的证据，一审法院认为尺新未在法定期限内向劳动仲裁机构提交工伤认定请求，也未作工伤司法鉴定，故蒋永康主张工伤赔偿款58664.32元的请求于法无据，不能成立。本案的第五个争议焦点：青成公司和久治县卫生局是否承担连带责任。久治县卫生局作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。蒋永康并未提交发包方未支付合同价款的证据，发包方久治县卫生局提交结算单等证据证明已全额支付涉案工程款，郭涛亦当庭认可发包方已支付全部工程款，故蒋永康要求久治县卫生局承担连带责任的主张依法不成立，一审法院不予支持。综上所述，郭涛应当支付蒋永康涉案工程余款为：合同总价515100元-双方认可已付工程款510000元=5100元；蒋永康要求郭涛、青成公司支付工程款的主张依法成立，一审法院予以支持。蒋永康主张涉案工程增加工程量的价款56983.33元于法无据，一审法院不予支持。蒋永康主张自2015年12月1日起按年利率10%计算四年利息48298.8元，一审法院不予支持。蒋永康应当在质保范围内支付郭涛维修整改费用15450元。郭涛反诉请求的超额部分，证据不足，一审法院不予支持。郭涛反诉请求蒋永康出具已付工程款的税务发票的请求，该合同中未约定税务发票由谁承担，其余关联案件中，三个工程的税务发票由蒋永康承担，其余工程均未约定税务发票，本案工程上未约定税务问题，郭涛也未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。遂判决：一、郭涛、青成公司于判决生效后十日内支付蒋永康工程款5100元；二、驳回蒋永康的其他诉讼请求；三、蒋永康于判决生效后十日内支付郭涛维修整改费用15450元；四、驳回郭涛的其他反诉请求。   二审查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，对一审法院审理查明的案件事实本院予以确认。   本院根据各方当事人的诉辩主张及本案事实总结本案争议焦点并分析认定如下：   一、郭涛支付给蒋永康的工程款是否存在超付问题。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，郭涛借用青成公司的资质与久治县卫生局签订建设施工合同，承包了“久治卫生院及周转宿舍B标段”工程，郭涛又将案涉工程转包给蒋永康并签订协议书，上述合同及协议均为无效合同。案涉工程现已竣工，实际施工人蒋永康要求郭涛和青成公司按协议书支付工程款的诉讼请求应予支持。在工程竣工后，对工程需要整改维修的问题，蒋永康并未履行整改维修义务，故其主张的工程款应扣除质保金515100元×3%=15453元，应为515100元-15453元=499647元。双方当事人在一审庭前会议认可郭涛代蒋永康向苟志建支付5000元，向陈林支付5000元，向蒋永康转账500000元，共计510000元，故蒋永康应向郭涛返还多收取的工程款510000元-499647元=10353元。一审法院认定，郭涛应当支付蒋永康涉案工程款为515100元，郭涛已支付510000元，判决郭涛、青成公司支付蒋永康工程款5100元，属认定事实错误，本院予以纠正。一审法院认为，郭涛向王绍斌支付案涉工程和另案工程窗户款的事实存在，但蒋永康与王绍斌并未就案涉窗户款进行结算，故在本案中不作为工程款扣除，郭涛主张的其他代付人工工资及材料款因证据不足以证明与本案有关，均未支持，并无不当。对一审法院未认定的人工工资及材料款，郭涛在一、二审中提交的证据均不足以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。郭涛在二审庭审中认为一审法院未在扣除质保金的前提下认定总工程款错误，该上诉理由成立，本院予以支持。   二、郭涛主张的案涉工程整改维修费用如何认定的问题。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭涛提交的监理工程师通知单，能够证明案涉工程需整改维修的事实，但郭涛提供的维修明细都是单方制作，真实性无法确定，亦不能确定整改维修费用，故应驳回郭涛的该项反诉请求。一审法院认定，郭涛提出本案整改维修费用是30700元，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证及人工工资等证据予以印证，整改维修费用金额无法确认，但涉案工程整改维修的事实存在，根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金，一审法院判决在质量保证金范围内承担整改维修费用15450元，属认定事实错误，本院予以纠正。郭涛在二审期间提交的证据不足以证明其主张的整改维修费，对郭涛的该项上诉请求，本院不予支持。   三、蒋永康是否应当向郭涛提供已付工程款发票的问题。   本院认为，蒋永康和郭涛在双方签订的《协议书》中并未对交付发票进行约定，交付发票是税法上的义务，而非双方在《协议书》中约定的义务。一审法院认定郭涛和蒋永康在合同中未约定税务发票由谁承担，在其他工程中有约定，本案工程中未约定，一审法院认定并无不当，对郭涛的该项上诉请求，本院不予支持。   综上所述，郭涛上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持青海省久治县人民法院（2019）青2625民初36号民事判决第二项、第四项；   二、撤销青海省久治县人民法院（2019）青2625民初36号民事判决第一项、第三项；   三、变更青海省久治县人民法院（2019）青2625民初36号民事判决第一项、第三项为蒋永康于本判决生效之日起三十日内返还郭涛工程款10353元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件本诉受理费3680.92元，由蒋永康负担3680.92元；一审案件反诉受理费1142.5元，减半收取517.25元，由蒋永康负担103.45元，由郭涛负担413.8元。二审案件受理费1270元，由蒋永康负担228.6元，由郭涛负担1041.4元。郭涛多缴的二审案件受理费2429.44元，予以退还。   本判决为终审判决。   审判长 蒋晓兴   审判员 姚雨洁   审判员 郑 洁   二〇二〇年九月十一日   书记员 柳青青