湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终679号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈桂明，男，1978年4月30日出生于湖南省醴陵市，汉族，中专文化，无业，住醴陵市。因吸毒、容留他人吸毒，于2016年9月6日被浏阳市公安局行政拘留十五日。因本案于2019年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押于浏阳市看守所。辩护人张贤佑，湖南纬地律师事务所律师。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人陈桂明犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年七月九日作出（2020）湘0181刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人陈桂明不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。浏阳市人民法院认定：2019年以来，被告人陈桂明明知是毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）仍多次予以贩卖，具体分述如下：1.2019年4月9日，被告人陈桂明在浏阳市集里街道东沙新村居民小区其居住的楼下将约0.3克“冰毒”以300元的价格贩卖给张某2，张某2以手机微信转账的形式支付给被告人陈桂明300元。2.2019年4月11日的晚上，被告人陈桂明将90多克“冰毒”、约50粒“麻古”在浏阳市六桥附近的河边贩卖给张某1，张某1以现金的形式共支付给被告人23750元。张某1交易后带着“冰毒”及“麻古”驾车行驶至浏阳市银花宾馆，在准备从电梯口上该宾馆三楼房间时被公安机关查获，公安机关当场查获其随身携带的若干疑似“冰毒”和“麻古”物质，经称重疑似“冰毒”净重93.45克，疑似“麻古”净重4.88克，经鉴定，疑似“冰毒”中检出甲基苯丙胺成分，疑似“麻古”中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。2019年4月12日，被告人陈桂明被公安机关抓获归案.公安机关抓获被告人陈桂明时当场查获疑似若干“冰毒”和“麻古”，经称重，疑似毒品“麻古”净重0.74克，疑似毒品“冰毒”净重2.75克，经鉴定，疑似“冰毒”中检出甲基苯丙胺成分，疑似“麻古”中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。原审判决认定上述事实的证据有：一、书证1.受案登记表、立案决定书，证明本案的受立案情况。2.户籍及现实表现证明、行政处罚决定书，证明被告人陈桂明已达刑事责任年龄，现实表现较差，曾因吸毒被行政处罚。2019年4月13日，经现场检测有吸毒行为。3.行政处罚决定书、现场检测报告，强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒执行回执、拘留证、证明2019年4月13日本案涉案吸毒人员张某2、张某1，经现场检测有吸毒行为，对其行政处罚的情况。4.扣押决定书、扣押物品清单、毒品保管收据，证明本案涉案毒品的情况。5.微信交易记录，证明2019年4月9日，被告人陈桂明将约0.3克“冰毒”以300元的价格贩卖给张某2，张某2以手机微信转账的形式支付给被告人陈桂明300元。6.采取技术侦查措施决定书、破案报告、通话记录及截图、通话详单、基站位置、通话录音文字材料等，证明被告人陈桂明与张某1的通话情况以及双方就2019年4月11日“冰毒”相关交易情况进行沟通，内容涉及数量、时间、地点等，与证人张某1、李某的证言能相互印证。二、证人证言1.证人张某2证言，证明2019年4月9日，被告人陈桂明将约0.3克“冰毒”以300元的价格贩卖给张某2，张某2以手机微信转账的形式支付给被告人陈桂明300元。2.证人张某1证言，证明2019年4月11日的晚上，被告人陈桂明将90多克“冰毒”、约50粒“麻古”在浏阳市六桥附近的河边贩卖给张某1，张某1以现金的形式共支付被告人陈桂明人民币23750元。3.证人李某证言，证明2019年4月11日的晚上，李某将被告人陈桂明和另一名男人送至浏阳河中学附近，被告人陈桂明单独下了车。之后，被告人陈桂明又上了车。三、被告人陈桂明的供述与辩解，被告人陈桂明在公安机关共作了五次供述和辩解，均未作有罪供述。其供述，2019年4月11日的晚上，租了李某的车到了南桥，然后回浏阳，并到了浏阳河中学附近，下了车去了朋友家。然后，又上了车，并没有贩毒给张某1。四、鉴定意见，证明从张某1及被告人陈桂明查获的若干疑似“冰毒”和“麻古”物质，经长沙市物证鉴定所鉴定，疑似“冰毒”中检出甲基苯丙胺成分，疑似“麻古”中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。五、搜查笔录、提取笔录、称量笔录，证明查获毒品时的情况。六、辨认笔录，证明张某2、张某1、李某辨认出被告人陈桂明。原审法院认为，被告人陈桂明明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款,第五十六条之规定，该院判决，被告人陈桂明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。原审被告人陈桂明及辩护人上诉提出：1、原审法院认定陈桂明向张某1贩卖毒品事实不清、证据不足；2、原审法院采纳的通话录音文字材料不具备合法性和真实性，属于非法证据排除范畴，应当予以排除。原审被告人陈桂明另提出：原审法院认定陈桂明向张某2贩卖毒品事实不清、证据不足。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人陈桂明明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人陈桂明提出“原审法院认定陈桂明向张某2贩卖毒品事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，证人张某2的证言、通话详单、基站位置及微信转账记录足以证明2019年4月9日陈桂明以300元的价格将冰毒贩卖给张某2的犯罪事实。且张某2系吸毒人员，曾因多次吸食毒品被行政处罚并强制戒毒，其足以对毒品的名称、种类、形状、颜色等特征有清晰的认知和准确的描述，故张某2对其购买的毒品系“冰毒”是明知的，陈桂明关于张某2对毒品系“冰毒”可能有认知上错误的辩解没有客观证据予以证明。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈桂明及辩护人提出“原审法院认定陈桂明向张某1贩卖毒品事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，1.张某1向上诉人陈桂明购买毒品的部分毒资是否来源于胡海与本案的待证事实无关；2.通话详单、基站位置及通话录音文字材料与证人张某1、李某的证言相互印证，均证明上诉人陈桂明于2019年4月11日与张某1就贩卖毒品的数量，交易时间、地点及毒资金额进行沟通，并实际交易毒品的事实；3.根据证人张某1的证言，案发当天陈桂明收到毒资后，双方并未当场交易毒品，亦即先收毒资后交易毒品，期间不排除陈桂明收到毒资后有转移毒资的可能性。即使毒资去向不明，综合全案证据亦可证明陈桂明贩卖毒品给张某1的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈桂明及辩护人提出“原审法院采纳的通话录音文字材料不具备合法性和真实性，属于非法证据排除范畴，应当予以排除”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关于2019年1月27日对黎才武等人涉嫌贩卖毒品案立案侦查，发现黎才武等人从云南购买大量冰毒到浏阳进行贩卖，进而发现了浏阳地区的一个吸贩毒网络，发现吸毒人员胡景阶与本案上诉人陈桂明联系密切，陈桂明有贩卖毒品的重大嫌疑，并于同年3月6日对陈桂明采取技术侦查措施，同年4月12日对陈桂明贩卖毒品案进行立案侦查。本案采取技术侦查措施履行了审批程序，程序合法。通过该技术侦查手段获取的录音文字材料亦经一审当庭质证，内容明确，可以清晰的反映陈桂明与张某1多次交易毒品的细节，与其他在案证据能够相互印证，该证据具有客观性、关联性、合法性，不予排除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款，第五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇二〇年九月三日法官助理訾晓寅书记员周子奕