湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂01刑终1498号原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭波，男，1986年8月2日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地武汉市东西湖区，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年3月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同年4月26日被取保候审，2019年7月31日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。指定辩护人彭功平、刘艳，湖北金雅师事务所律师。湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人彭波犯信用卡诈骗罪一案，适用普通程序于2019年10月15日作出（2019）鄂0112刑初476号刑事判决。原审被告人彭波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审认定，2015年10月，被告人彭波的岳父万某1将其卡号为52×××56交通银行信用卡开通了“好享贷”业务，贷款额度为15万元，向银行贷款5万元后将该业务报停。同年12月，被告人彭波在取得该信用卡之后，未征得万某1同意，假冒万某1之名在交通银行卡开通“好享贷”业务，贷款人民币10万元。2015年12月10日11时许，被告人彭波在本市东西湖区东吴大道某店内，通过店主高某1使用POS机，套现人民币99,999元，用于个人挥霍。被告人彭波于2018年3月6日被公安机关抓获归案。2018年3月7日，被告人彭波的家属退赃人民币10万元，并取得谅解。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1．报案材料证实，2016年3月6日，被害万某1胜向公安机关报案称其信用卡被盗刷10万元。2．银行凭证证实万某1胜于2007年10月26日开通卡号52×××566的信用卡；2015年12月10日，该卡通过POS机分两次消费65,121元、34,878元，签单上签有“万某1”，同日，户名张某的账户通过华夏银行网上向彭波两次分别转账5万元。3．视频截图证实彭波在某店内刷卡。4．收条及谅解书证实，彭波的家属在万某1报案以后主动将盗刷的10万元归还给万某1，万某1对彭波的行为表示谅解。5．证人万某2的证言证实，2015年12月中旬，我老公彭波有几天没有回家，有一天，他打电话我说在外面赌博输了钱，还把我爸爸的10万元输了。当时我就意识到他是把我爸爸信用卡“好享贷”业务里贷出10万元用于赌博了，而且我爸爸的信用卡当时也在他身上。我妈妈拿着这张信用卡去买东西，我当时在一起帮着刷卡忘了还给我妈妈，后来我爸爸就把“好享贷”5万元的业务报停了，我带回来以后就将信用卡放在电脑桌上，彭波不知道什么时候拿走了。彭波知道我爸爸使用过“好享贷”业务。后来我爸爸给我打电话说他的信用卡被人贷款了十万元，银行现在找他还款，我才将这件事告诉我爸爸。6．证人高某1的证言及辨认笔录证实，2015年12月10日中午11点多钟，有一个男的到我经营的七分美化妆店内，拿出一张黄色的交通银行信用卡说卡里有“好享贷”业务，让我分两笔操作套现10万元，我答应了，他说自己会操作，于是他就在我店内的POS机上分别刷了两次，两次间隔十几分钟左右，等POS机签单出来之后，经核对两次共计10万元钱，我用姐夫张某的华夏银行卡给户名为彭波的招商银行卡转了10万元，我收了他300元的手续费。高某1辨认彭波是那天在店内刷卡套现的人。7．被害人万某1的陈述证实，我办理过一张交通银行的信用卡，并开通了“好享贷”业务，额度为15万元。2015年11月27日我贷款了5万元之后将这项业务报停了。2016年2月9日我收到银行的账单信息，发现还款额度跟我用的额度不一样，我去银行查询才知道我的信用卡在2015年12月5日又被人开通了“好享贷”业务并贷款10万元。我的信用卡当时在我女儿万某2那里，当天我就去女儿家里找她要信用卡，她说信用卡放在家里不见了，女婿彭波有几天都不在家，女儿跟彭波打电话才知道彭波把我的信用卡去贷款10万元赌博输掉了，就说差的钱慢慢还。我找他的家里人商量还款的事，但是他家里人说也没有办法，于是我就报警了。8．被告人彭波在检察机关的供述证实，2014年，我岳父万某1将他的交通银行信用卡给我老婆帮他还钱套现，因为他不会操作，我和我老婆都操作过，信用卡就放在我家里。我老婆万某2把信用卡放在家里，好像是放在一个卡包里。2015年我急需要用钱就打电话开通了信用卡“好享贷”业务，贷款额度是10万元，接着我就到分美化妆店套现了10万元，付了几百元的费用。这笔钱我还了欠朋友的六七万块钱，剩下的自己花了。我开通“好享贷”业务贷款10万元的事情没有告诉我老婆和岳父，我想慢慢还款的，后来没有钱还就一直没有回家，并且知道银行跟岳父手机发短信催款，我就切断了和家里的联系。后来我岳父就报了案。万某2不知道我拿了万某1的信用卡，我没有告诉她。万某1把信用卡给我老婆的时候，密码也告诉她了，她告诉我的。9．身份信息证实，被告人彭波已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。10．归案经过证实，2018年3月6日，公安民警将被告人彭波抓获归案。原审法院认为，被告人彭波以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡骗取财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人彭波的亲属积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人彭波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。上诉人彭波的上诉理由为原审判决量刑过重，其辩护人提出：1.彭波没有冒用他人信用卡，不构成信用卡诈骗罪，而是应当构成盗窃罪；2.彭波家属赔偿了被害人损失，并取得对方谅解。3.彭波主观恶性小，社会危害性不大，认罪悔罪。经审理查明，2015年10月，上诉人彭波的岳父万某1将其卡号为52×××56交通银行信用卡开通了“好享贷”业务，贷款额度为15万元，向银行贷款5万元后将该业务报停，并将该卡交给其女儿万某2保管。同年12月，被告人彭波在其妻子万某2不知情的情况下取得该信用卡，后假冒万某1之名在交通银行卡开通“好享贷”业务，贷款额度为人民币10万元。2015年12月10日11时许，彭波在本市东西湖区东吴大道某店内，使用POS机套现人民币99,999元，用于个人挥霍。后万某1向银行归还了上述贷款，彭波于2018年3月6日被公安机关抓获归案。2018年3月7日，上诉人彭波的家属向万某1退赃人民币10万元，并取得谅解。认定上述事实的证据均经庭审举证质证，二审期间，检察员和上诉人、辩护人对证据均无异议，亦未提交新的证据。关于上诉人彭波的辩护人提出其没有冒用他人信用卡，不构成信用卡诈骗罪，而是应当构成盗窃罪的辩护意见。经查，上诉人彭波偷拿其岳父的信用卡并套现使用，不符合中华人民共和国《刑法》及相关司法解释对“冒用他人信用卡的”的规定，属于盗窃信用卡并使用的情形，依法应以盗窃罪定罪处罚。辩护人的此辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出上诉人彭波家属赔偿了被害人损失，并取得对方谅解，社会危害性不大等辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人彭波盗窃他人信用卡并使用，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。原审对本案的定性不准确，二审依法予以纠正。上诉人彭波到案后如实供述犯罪事实，且其亲属代为赔偿了被害人全部经济损失，获得被害人谅解，本院对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112刑初476号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）彭波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（罚金自判决生效之日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日至2022年6月8日止。）本判决为终审判决。审判长  李济森审判员  杨 毅审判员  许婷婷二〇二〇年九月十八日法官助理伍晨晖书记员姜文胜