广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初1591号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人童某某，男，汉族，初中文化，福建省龙岩市人。曾因犯盗窃罪于2008年10月14日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，于2009年5月18日刑满释放；因犯诈骗罪于2012年3月13日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年五个月，于2013年8月12日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人何伟建，广东商达（龙岗）律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕Z1602号起诉书指控被告人童某某犯盗窃罪，于2020年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李晓然出庭支持公诉，被告人童某某及其辩护人何伟建到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市龙岗区人民检察院指控：2019年10月6日下午18时许，被告人童某某与被害人张某1在深圳市龙岗区某街道某酒店五楼水会前台大厅内喝茶，期间童某某以帮被害人张某1申请信用卡为由取得张某1的手机。随后被告人童某某使用张某1的手机进入“借呗”软件，通过该软件以张某1的名义借款人民币10万元，并将其中的44990元人民币通过转账及扫码付款的方式转给其自己。2019年10月21日，公安机关在深圳市宝安区某街道某酒店某房间将被告人童某某抓获。公诉机关提供了相关证据，认为被告人童某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，并以深龙检量建〔2020〕Z1494号量刑建议书，建议对被告人童某某判处一年八个月有期徒刑，并处罚金人民币四千元。诉请本院依法判处。被告人童某某对公诉机关指控的事实及罪名有异议，辩称借呗里的10万元是其借被害人的钱，被害人是知情的，她本人有操作，其不认罪。其辩护人提出如下辩护意见：被告人童某某有犯罪前科，但不是累犯。经审理查明：2019年10月6日18时许，被告人童某某与被害人张某1在深圳市龙岗区某街道某酒店五楼水会前台大厅内喝茶，期间童某某以帮被害人张某1申请信用卡为由拿到张某1的手机。随后被告人童某某使用张某1的手机进入“借呗”软件，通过该软件以张某1的名义借款人民币10万元，并私自将其中的44990元人民币通过转账及扫码付款的方式转至自己账户内。2019年10月21日，公安机关在深圳市宝安区某街道某酒店某房间将被告人童某某抓获。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：一、书证1.被告人身份信息、违法犯罪经历对比报告、抓获经过、前科材料、监控录像截图等。2.银行转账交易记录：张某1的中国建设银行账户62×××12于2019年10月6日向童某某的支付宝账户分别转账人民币9999.99元、10000元、10000元、10000元、5000元，共计人民币44999.99元。3.支付宝转账记录：张某1的支付宝账户于2019年10月6日向吃鸡龙虾（童某某支付宝账户）分别扫码付款的方式转账人民币10000元、10000元、10000元、5000元，向童某某的银行卡转账人民币9990元，共计人民币44990元。4.检查笔录：2019年10月23日12时许，民警查阅本案监控录像，对童某某实施盗窃的过程进行记录、截屏，图片内容如下：（1）2019年10月6日17时56分童某某从桌面拿起被害人手机；（2）2019年10月6日18时54分童某某用被害人手机转账第一笔；（3）2019年10月6日18时55分童某某用被害人手机转账第二笔；（4）2019年10月6日18时56分童某某用被害人手机转账第三笔；（5）2019年10月6日18时56分童某某用被害人手机转账第四笔；（6）2019年10月6日18时57分童某某用被害人手机转账第五笔；（7）2019年10月6日19时06分童某某拿着被害人手机离开。5.李朗派出所于2019年12月21日出具的《情况说明》：（1）民警在检查张某1支付宝账户时并未发现童某某私自转账的交易记录，民警怀疑该交易记录已经被童某某删除，于是就让张某1登陆进网页版支付宝界面，在网页版支付宝交易记录内的回收站里，民警找到疑似被童某某删除的五笔交易记录并将该五笔被删除的交易记录进行还原。随后在张某1的手机支付宝交易记录里就正常显示了童某某私下转账的五笔交易。（2）民警在调取2019年10月6日童某某盗窃现场的监控录像时，监控时间在18时23分30秒及18时58分31秒开始有异常变化情况，但异常开始时间到异常结束时间监控画面显示过程持续连贯，并无拼接痕迹。经向某酒店监控管理员核实，该情况是监控系统故障导致。6.李朗派出所于2020年2月14日出具的《情况说明》：2020年2月14日，民警再次查看某酒店水疗会所5楼大堂2019年10月6日17时55分至2019年10月6日19时05分监控。监控时间显示：17时56分07秒，张某1将手机放在茶几桌面；17时56分18秒童某某将张某1手机放到自己面前；17时56分55秒童某某查看张某1手机，随后又将张某1手机放在茶几上；18时12分04秒张某1从茶几上拿起自己手机接听电话；18时13分26秒童某某从张某1手中拿走她的手机；18时17分18秒张某1从童某某处拿回自己的手机；18时19分39秒童某某从张某1手中拿走她的手机；18时21分58秒童某某把张某1手机放在张某1面前；18时22分26秒张某1把自己的手机递给童某某；18时22分28秒童某某接过张某1手机后，又将张某1手机放在面前的茶几处；18时31分27秒童某某从茶几上拿起张某1手机并查看手机，过了十几秒又将手机放回茶几上；18时35分24秒童某某从茶几处拿起张某1手机进行操作；18时39分59秒童某某把张某1手机递给张某1，过了6秒，又从张某1手上拿走她的手机；18时40分11秒童某某将张某1手机递给她看，随后童某某又继续拿着张某1手机进行操作；18时42分18秒童某某将张某1手机递给张某1；18时42分24秒张某1将自己的手机递给童某某；18时43分15秒童某某将张某1手机还给她；18时43分23秒张某1将自己的手机递给童某某；18时44分0秒童某某将张某1手机还给她，过了3秒又从她手上要回她手机，继续操作她手机；18时47分30秒童某某拿起张某1手机给她看了一眼，然后童某某继续操作张某1的手机；18时54分0秒-18时57分59秒童某某一直在操作张某1手机转账（期间没有出现系统时间错乱）；19时05分21秒张某1从茶几处拿回自己手机。7.李朗派出所于2020年2月28日出具的《情况说明》：经拨打运营商客服电话咨询，手机短信及微信内容无法调取。后民警在童某某个人物品处（未扣押）找到其使用的两部手机，其手机的“信息”、“微信”APP均已加密，且拒不提供密码，故无法在其手机上核实是否有与案件相关的信息。8.借条：本人童某某今借到张某1人民币小写45000元整，大写肆万伍仟元整，借款期限为一年，从2019年10月6日至2020年10月6日归还，特此写借据为凭证。借款人童某某。落款日期2019年10月6日。9.通话记录：电话号码159××××9693于4月23日19时54分打给葛某，通话时间6分8秒。二、证人证言1.证人郑某的证言：张某1是某水会的总经理，其是水会的经理。2019年10月7日下午，张某1说她被昨天一起在水会大厅喝茶的胖子骗了，说姓童的骗子用支付宝借呗套现骗了她几万元钱。其想起10月6日下午18时许，当天张某1带了一个客户到水会大厅茶几处喝茶，期间张某1有事离开茶几办事了，当时就童姓男子一个人坐在那里操作张某1手机，其坐在他旁边，给他倒茶，期间其听到他放在桌子上的手机发出“滴”的一声，就是平时支付宝到账的声音，其就无意间用余光看到他正在操作张某1手机进行一笔九千多元的交易，这时他还刻意往后躲了一下，目的是不想让其看到他手里拿的手机的情况。过了一会，张某1回来了也坐在童姓男子旁边聊天，其看到张某1回来后坐了一会就回办公室了。其和张某1是同事，平时经常看到她手机，时间长就认识了，她的手机是白色的苹果7。童姓男子没有在现场向张某1借钱，他们只是随意的聊天。辨认出童某某是童姓男子。2.证人葛某的证言：其和童某某是老乡。他没有将一张借条的原件寄存在其这里，其不清楚借条的来源，其没有提供一张有童某某签名借张某145000元的借条给一个叫何某的男子，其不认识何某，但是在2020年4月23日19时54分，一个何姓男子使用号码为159××××9693的手机号码打电话给其，他说他和童某某一个监仓的，刚刑满释放出来，如果有人打电话联系其，让其承认童某某有一张借条在其处存放，他没有告知借条内容，其没有见过借条。3.证人何某的证言：其于2020年4月22日向检察院提交了一张借条，借条内容是童某某向张某1借款45000元，该借条是其刑满释放的时候，童某某在仓内书写的，让其从仓内带出来，他写好后将借条卷起来使用透明胶封住，其含在嘴里带出来的，其和他在仓里相处三个月，他一直说钱是借的，而且其看他为人很好，对其也好，其相信他是借的，其就帮他带借条出来，他答应等他释放出来后，让其做他的司机。他说借条在外面找不到了，所以才伪造的一张借条，其没有去沙井的某酒店拿过借条。三、被害人张某1的陈述：2019年10月6日，其一张广发银行信用卡欠了36000元，其将这件事情告诉了童某某，童某某就说帮其申请一张高额度的信用卡，用来还广发银行信用卡，因其不知如何操作，其将手机、身份证、建设银行储蓄卡交给童某某，让他帮忙操作办理，他告诉其，其银行额度比较低，顺便帮其提高银行信用，往其建设银行62×××12里面转了55000元，事后其查到建设银行卡里面确实有55000元，到了2019年10月7日其发现其支付宝的借呗被借100000元，其发信息给童某某问他是不是在其支付宝借呗里借了100000元，他一直不回，后其将银行转账流水打印，发现童某某在2019年10月6日用其手机支付宝开通借呗借了100000元，并把这笔钱转到其支付宝绑定的建设银行卡里，再通过支付宝分五笔转到他银行卡账户和支付宝里面，其发现后打电话他不接，发微信也不回，其就报警了。童某某用其手机开通借呗转走44999元没有经过其允许，其不知情，他有帮其申请信用卡，在2019年10月10日其收到两张中国银行的信用卡。其和童某某是朋友关系，他手机号是189××××4156，微信号是×××，其支付宝账号是13×××08，其不知道他的银行卡和支付宝账号，全程都是他在拿着其手机操作，在宝亨达水会五楼的前台，有监控拍到他拿其手机操作的视频。他总共转走五笔，一笔转给他建设银行尾号为8432的账户9999元，另四笔通过扫码付款给吃鸡龙虾（童某某支付宝账户）共计35000元。其支付宝密码和手机开机密码是一样的，其让他帮其操作的时候告诉了手机开机密码，支付宝密码应该是他试出来的。他没有提出借钱的要求，他拿其手机只是说帮其申请信用卡和申请银行额度。其当时时不时离开大厅办事，手机就在童某某手里拿着，其当时也是信任他，就没有核实他到底在做什么。当时童某某只是说帮其申请信用卡，但是他却没经过其同意从支付宝借呗申请了贷款，他只承认帮其申请了55000元的贷款，其当时想着以其名义申请的贷款也在其这里，就没有多生气。过了几天，其登录其支付宝借呗，发现其支付宝需要分期还款十万元，其才明白他私下竟然从其借呗借了十万元，但是他将其中55000元还给其，剩下的45000元被他私自转走，其知道这情况后打电话想和他沟通一下怎么回事，但是他一直拒接其电话，在微信中发信息，内容大概是“你人怎么这样子，你怎么把我支付宝借呗借的钱转走了，给你机会把我的钱还给我，否则我就报警了”，他一直不回，联系不上他就报警了。其当初和他发的这些信息都被其给删除了，因其一个星期左右就清理微信空间。其支付宝界面是无密码直接进入的，其支付密码与手机解锁密码一致，其将手机解锁密码告诉了童某某。其发现这件事后，查询了其支付宝的账单情况，但没有查询到，其报警后，民警登陆其支付宝网页查看了删除记录，并将删除的转账记录恢复。其没有与童某某签订借条，其从没见过这个借条，这个借条是童某某伪造的。其只看到童某某在操作其手机，当时其在和郑某聊天，没有注意童某某用其手机干什么。童某某把手机还给其之后才和其说他用其蚂蚁借呗借了55000元，说是可以提高信用额度，当时其很生气，他给其看了两笔提现记录，一笔5000元提现到其微信零钱，一笔50000元提到其建设银行卡。其没用过支付宝，也不会用支付宝，是其同事帮其开通的，其只用支付宝代付过几次，平时都不用。其是在2019年10月8号、9号左右让其同事帮其查看支付宝才发现这件事。其不记得当时有没有扫脸，但是办信用卡要扫脸。当天其和童某某有进去办公室一下，没有说钱的事。其二人认识有一个月左右，不是情侣关系。辨认出童某某。四、被告人童某某在侦查机关的供述：其没有盗窃，其与张某1为认识二十来天的情侣。其因沾染上赌博欠别人钱，就想找其刚认识女朋友张某1借钱，2019年10月6日下午16时许，其到某酒店五楼的会所和张某1坐在会所大厅的茶几边泡茶喝，没有怎么聊天，之后她说要送其礼物，其没有收，其说最近手头紧，想从她那借45000元周转一下，她考虑了一会就同意了，问其要了其的建设银行卡，她首先向其建设银行卡里面转了9990元钱，后来又让其打开支付宝通过扫码支付的方式向其支付宝账号转了四次钱，分别是10000元、10000元、10000元、5000元，共计35000元，转账共计44990元，向其转账的操作都是张某1本人。过了没几天，她催其还钱，因为其手头上确实没钱，其就说现在还不上，她就报案了。她没有告诉其借的钱从哪里来的，其是在她办公室向她借的，只有其两人在场，转账全程都在她办公室，手机一直在她手上，是她使用手机转的。其建设银行卡号是62×××32，支付宝账号是189××××4156，收款码名称是吃鸡龙虾。其没有拿张某1手机，更没有操作她手机，不知道她的支付宝密码。因为是情侣关系，她没有让其打借条，其只是口头借的，她也是口头答应的，没有说什么时候还钱。公安机关出示其在大堂的监控录像，里面坐在茶几上的男子是其，其在谈事情。其没有删除张某1手机的交易信息。其和张某1之间有一份借条，内容是2019年10月6日向张某1借款45000元。借条是其本人写的，原件在何某处，其让何某找其朋友葛某拿的，何某与其在同一监仓，2020年4月底释放出来前，其委托他去葛某处拿借条，因为其行李在葛某处，借条在其行李里面，其和何某在酒吧认识的，其是在2019年10月6日晚上19时左右在某会所房间里面写的借条，当时就其和张某1在场。其之前没说借条是以为借条是没用的，有两张借条，一张在张某1那里，一张在其这里。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及辨认笔录等。六、视听资料、电子数据：某酒店水会大堂监控录像光盘一张。上述证据均经法庭质证核实，来源合法，互相印证，予以认定。本院认为，被告人童某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人童某某盗窃被害人财物的事实，有被害人陈述、证人证言、转账记录等书证以及监控录像予以证实；根据监控录像和转账记录显示，涉案款项的转账系被告人童某某操作被害人手机而实施的，被告人童某某则供述称系被害人本人操作实施，明显与事实不符；被告人童某某辩称涉案款项系借款，但根据已查明的事实，涉案借条系伪造的，有证人证言足以证实，被告人童某某对伪造借条的事实予以否认，又无法提出合理解释，本院对被告人童某某的该辩解不予采纳。综上，对被告人无罪的辩解，本院不予采纳，对被告人童某某盗窃被害人款项的事实予以认定。被告人有前科，本院将依法量刑。对辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关出具的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人童某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月21日起至2021年6月20日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、责令被告人童某某退赔被害人张某1人民币44990元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘海娟人民陪审员  黄碧瑶人民陪审员  曾燕霞二〇二〇年九月一日书 记 员  李 君