江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0402民初3915号原告：周有道，男，1969年6月22日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：范小霞、赵英芳，江苏融畅律师事务所律师。被告：邱晓宇，男，1977年6月15日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：曹波、周泽，、实习律师。被告：上海住总集团建设发展有限公司，统一社会信用代码91310115630635158H，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区188室。法定代表人：张敏亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：万富强，江苏强森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永杰，男。第三人：尤旭燕，男，1977年11月5日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：黄晓卉，江苏强森律师事务所律师。原告周有道与被告邱晓宇、上海住总集团建设发展有限公司（以下简称住总公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案受理后，于2018年8月3日作出（2017）苏0402民初1265号民事判决。周有道、邱晓宇不服该判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2018年9月3日立案受理，于2019年6月10日作出（2018）苏04民终3139号民事裁定，裁定：一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初1265号民事判决；二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。2019年7月9日，本院重新立案受理，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。后本院依法追加尤旭燕为本案第三人参加诉讼。原告周有道及其委托诉讼代理人范小霞、被告邱晓宇及其委托诉讼代理人曹波、周泽、住总公司的委托诉讼代理人万富强、第三人尤旭燕及其委托诉讼代理人黄晓卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周有道提出如下诉讼请求：1.依法判令被告邱晓宇、住总公司支付原告劳务费680万元，并按同期银行贷款利率承担自2013年8月13日起至实际付清之日止的逾期付款利息；2.依法判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告住总公司承接了常州启迪置业有限公司（以下简称启迪公司）开发的常州市通江南路东侧龙城大道南侧地块开发（水清木华）建设工程施工项目，被告邱晓宇是被告住总公司的项目副经理。根据原告与被告邱晓宇双方达成的口头协议，原告完成了该项目工程的全部木工瓦工劳务工作。因两被告未能按时支付劳务费，经原告催要，被告邱晓宇于2016年2月4日向原告出具欠条一份，载明了欠劳务费700万元的事实。为明确支付时间，被告邱晓宇当日又向原告出具还款计划一份“水清木华项目瓦工木工劳务费还款计划：自2016年2月起每月还款壹拾万元整，至2016年底付至贰佰肆拾万元整，至2017年底付至肆佰捌拾万元整，至2018年底付至柒佰万元整。特此计划。承诺人：邱晓宇。”还款计划出具后，被告邱晓宇、住总公司未依约履行义务，经原告多次催要，仅支付20万元，其余680万元未支付。被告邱晓宇辩称，一、原告作为涉案工程木工、瓦工的实际施工人是事实，邱晓宇出具相关的欠款凭证也是事实，目前邱晓宇确实拖欠原告相关的劳务费用尚未结清。邱晓宇出具给原告的欠款凭证中包含了100万元利息。二、邱晓宇作为涉案工程的实际施工人，与住总公司存在挂靠关系，目前住总公司尚有工程款项未与邱晓宇结清。三、原审中住总公司主张的19%的管理费不存在。被告住总公司辩称，一、原告主张邱晓宇拖欠680万元工程款依据不足，原告主张的已付劳务费与提供的汇款凭证之间存在高达266万元的差额，原告用于证明工量的班组长的证人证言存在重大的重复、虚报，而且邱晓宇也认为欠条载明的680万元中包含了200万元左右的利息。二、住总公司在项目中标后将部分工程分包给邱晓宇施工，包括保险费、安监费、建筑安全管理费及各项税金均由住总公司实际缴纳，住总公司组建的项目部全程负责了整个工程的现场管理，部分专项工程是由住总公司直接发包给第三方施工，项目进度款、结算款均为住总公司；三、住总公司和邱晓宇约定收取19个点的分包对价，这19个点包括税金、总包管理费两个方面，该约定是双方意思自治的表现，也符合公平原则，住总公司已经与邱晓宇结算完毕分包部分的所有工程款，根据相关法律规定，住总公司已经无需对邱晓宇的欠款承担连带责任。第三人尤旭燕述称，邱晓宇没有和周有道接触过，相关款项在退农民工保证金之前跟邱晓宇确认过基本结清了，就算欠也是一点点，不会这么多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2010年10月，发包人启迪公司（甲方）与承包人住总公司（乙方）签订建设施工合同一份，约定乙方承包甲方开发的通江南路东侧龙城大道南侧地块开发（水清木华）项目，工程地点通江南路东侧龙城大道南侧，工程内容为土建安装工程，承包范围为工程量清单范围内的土建安装工程，合同工期945日历天，工程质量标准合格工程，合同价款92893895.79元。乙方工程项目施工管理人员名单载明项目经理戴元舜、项目副经理尤旭燕、邱晓宇等。该合同还对其他事项做了约定。2010年12月1日，水清木华项目建设工程开工，住总公司主张其将部分工程分包给邱晓宇，周有道、邱晓宇主张邱晓宇系挂靠住总公司承包该工程，后邱晓宇又将水清木华项目全部木工瓦工劳务工作分包给周有道，周有道承包的工程项目已经于2013年8月13日竣工验收合格。2014年1月22日，住总公司（乙方）与启迪公司（甲方）签订启迪（水清木华）总承包工程合同及补充协议1结算协议、施工合同及补充协议1结算汇总表，其中（一）措施项目费2500000元，（二）桩基、土方、基坑围护及降水13293640.2元，（三）施工图、地方规范及施工方案结算92939751元，（四）联系单及签证单3759953.13元，（五）1.政策性人工补差6000000元，2.规费1500000元。（六）管理配合费450489元。总承包工程施工合同及补充协议1合计120443833.33元。对于（二）、（三）、（四）部分款项总计109993344.33元，各方均认可其中尤旭燕施工20008925元，邱晓宇施工89984419.33元。对于（一）（五）（六）款项的归属，邱晓宇、周有道认为按照尤旭燕施工部分的工程价款与结算总价所占的比例来拆分上述费用。住总公司、尤旭燕认为措施项目费2500000元、政策性人工补差6000000元，规费1500000元按尤旭燕施工部分的工程价款予以结算总价减去上述费用1000万元所占比例来拆分上述款项。管理配合费450489元由住总公司享有，因分包单位已经把450489元给了邱晓宇。各方当事人均表示各方总的分摊原则是确定的，相关的计算基础由法院确认，不需要进行鉴定。2015年8月9日邱晓宇在水清木华项目瓦木工劳务费统计表上签字，该表载明周有道施工总面积74853.43平米，单价240元/平方米，劳务费合计17964823.2元，点工144360元，总价18109183.2元。2016年2月4日，邱晓宇向周有道出具欠条一张，载明“今有水清木华项目瓦木工劳务费结欠总计柒佰万元整，从2016年2月起分三年归还。欠款人：邱晓宇。2016.2.4”。同日，邱晓宇向周有道出具还款计划一张，载明“水清木华项目瓦木工劳务费还款计划：自2016年2月起每月计划还款壹拾万元整，至2016年底付至贰佰肆拾万元整，至2017年底付至肆佰捌拾万元整，至2018年底付至柒佰万元整。”周有道陈述自2012年1月12日起至2016年5月18日共收到邱晓宇支付的水木清华劳务费865万元，还有其他部分款项是现金和银行承兑支付，共计支付了11309183.2元。另查明，住总公司于2011年至2015年期间已向邱晓宇支付了38088000元，其中住总公司代案外人支付为5351987元。住总公司代邱晓宇已付材料款金额为46777892.16元，审理中住总公司提供了具体材料款付款单位、金额及日期，并且提供了部分发票，邱晓宇对付款清单、发票、付款金额均予以认可。2017年11月5日，启迪公司出具书面说明，确定案涉工程的承包方为住总公司，结算在启迪公司与上海住总公司之间开展，项目进度款和结算款的支付对象为住总公司，结算总价为120443833.33元。审理中，住总公司提供郑云伟、周建军、郑啸三人的谈话笔录及项目工地例会会议纪要，证明水清木华项目部人员为上海住总公司委派，上海住总公司全程参与了工程现场管理。审理中，住总公司提供尤旭燕与邱晓宇于2017年6月22日的谈话录音，证明邱晓宇、住总公司关于扣除19%的管理费作为税金和管理费是有约定的。部分内容为“我收邱晓宇19个点的管理费。。。上交住总的”，说明19个点涉及到管理费和税金，没有其他任何东西。住总公司也出具过说明，人工费只支付了部分款项，是扣除了19个点之后转给尤旭燕，尤旭燕再转给邱晓宇的。证明住总公司将总承包的土建部分分包给了邱晓宇，扣除了结算价的19%作为税金和管理费等，其余款项已经足额支付。此时间点，周有道已经起诉住总公司并查封了住总公司的账户。邱晓宇经质证后认为，真实性不予认可。住总公司提到19个点，邱晓宇明确表示不知道，在录音中第二次提到19个点的时候，实际录音中是没有回复的，所以并不存在邱晓宇认可了19个点的事实，不能达到住总公司的证明目的。只要尤旭燕和住总公司的往来提供出来就能弄清尤旭燕到底是受托行为还是住总公司员工。审理中，住总公司提供2017年7月6日、2017年9月14日公安机关对邱晓宇的询问笔录，2017年7月6日询问笔录部分内容为“邱晓宇和住总公司之间没有任何的书面协议，是尤旭燕代表住总公司找邱晓宇做水清木华，我是水清木华土建的实际负责人”，证明：1、邱晓宇在笔录中确认案涉项目是由住总公司承揽，尤旭燕是住总公司委派的现场负责人，经尤旭燕介绍，住总公司将部分工程分包给邱晓宇施工，邱晓宇是在项目中标后开工前才介入此项目，因此邱晓宇与住总公司之间是工程分包关系，并非是邱晓宇庭审中陈述的挂靠关系。2、邱晓宇确认了分包工程款的支付流程：邱晓宇按月向住总公司上报工程量，住总公司提交甲方审核，甲方核实后按月向住总公司支付进度款，住总公司通过尤旭燕扣除税费后按月和邱晓宇结算。这与住总公司提供的《支付土建款情况表》相互印证，证明主张公司和邱晓宇之间是按照扣除19%的税管费进行结算。3、尤旭燕跟邱晓宇说过住总公司要收取10-11个点的总包管理费，邱晓宇对此也是明知的。2017年9月14日笔录证明邱晓宇说尤旭燕要收3个点的管理费，邱晓宇对此是明知的。还证明邱晓宇认为住总公司每次付钱都是扣掉管理费（10-11个点）和税金（5-6个点）之后付给尤旭燕，尤旭燕也扣掉3个点的管理费，其余的再付给邱晓宇，并认为扣点数是行业内的通常做法。两份笔录足以证明住总公司和邱晓宇之间是按照扣除19%的税管费进行结算。邱晓宇经质证后认为，真实性认可，合法性和关联性不认可，调取的明显是很多份笔录，但是住总公司只提供了两份，证据的时间是2017年7月份之后，这时原审一审已经开始，证据早就存在，为何现在才提供，举证期已过，需要住总公司合理解释。公安机关有没有立案或立案后撤销，也需要住总公司说明，也不排除公安机关人员违法办案的情况。要求调取公安机关的立案手续和报案手续。从笔录的内容看，可以反映尤旭燕并非是住总公司的项目负责人，因为尤旭燕自己也拿3个点，两份笔录的内容也矛盾，尤旭燕是3个点，住总公司是10-11个点。邱晓宇只是听说，并不是自认认可管理费用。双方就管理费没有签订协议，也没有达成合意。审理中，周有道明确周有道与邱晓宇是劳务分包关系，邱晓宇、住总公司是挂靠关系，周有道是实际施工人。邱晓宇陈述邱晓宇与周有道是分包一部分工程的关系，邱晓宇跟住总公司是垫资、带了相关人员设备以住总公司名义承包了案涉工程，法律程序上应该是挂靠关系。尤旭燕同时也用住总公司的名义分包了部分工程，也是住总公司的联系人，也是工程的来源方，尤旭燕做了部分项目。住总公司陈述案涉项目是住总公司中标的，前期备案手续也是住总公司办理的，住总公司委托尤旭燕作为项目负责人，通过尤旭燕将土建部分工程分包给邱晓宇，住总公司跟邱晓宇是分包关系，跟周有道没有直接的法律关系。尤旭燕陈述其是住总公司委托负责现场，也把部分工程分包给尤旭燕。住总公司接完项目后才找到尤旭燕。审理中，住总公司陈述案涉工程税费6个点左右。上述事实，有劳务费统计表、欠条、还款计划及当事人的陈述等证据证实。本院认为，关于周有道与邱晓宇之间的法律关系及欠付劳务工程款的认定。周有道提供了邱晓宇签字确认的涉案工程劳务费结算清单、欠条以及邱晓宇在涉案工程施工期间支付周有道的劳务工程款明细等证明了周有道系涉案工程中邱晓宇承包工程范围内的实际主要劳务施工人。根据相关规定，施工单位将工程分包给个人的，属于违法分包。违法分包的行为无效。本案中，周有道、邱晓宇均系个人，不具有建设工程施工资质，故双方之间口头达成的劳务分包协议无效。关于邱晓宇应付周有道的劳务工程款金额。因周有道为上述劳务工程的实际施工人，涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周有道享有根据约定要求邱晓宇支付劳务工程款的权利。由于双方未能签订书面劳务分包协议，周有道提供的水清木华项目瓦木工劳务费统计表载明了工程单价和面积及总价款，邱晓宇对此签字确认，故该统计表应视为双方对劳务分包工程价款的决算（决算金额18109183.2元），邱晓宇出具的欠条和还款计划证明了邱晓宇对实际所欠劳务工程款的结算。结合周有道提供的涉案工程施工期间及竣工验收后邱晓宇认可已支付的劳务工程款金额11309183.2元，进一步证明了劳务工程款决算总价以及欠款金额与周有道主张相一致。欠条载明的欠款金额为700万元，周有道自认已归还了20万元，故本院对周有道诉请邱晓宇支付680万元欠付工程款予以支持。周有道、邱晓宇之间没有约定利息计算标准，后经双方确认邱晓宇于2016年2月起分期支付周有道款项，后邱晓宇仅归还20万元，故本院酌情确认利息应从2016年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。邱晓宇辩称该款项中包括了100多万元的利息，但邱晓宇未能明确利息金额及计算方式，也未能提供证据证明起出具的欠付劳务工程款中包含了利息，故对于邱晓宇的上述抗辩主张本院不予采信。关于邱晓宇实际施工量。对于汇总表中（二）桩基、土方、基坑围护及降水13293640.2元，（三）施工图、地方规范及施工方案结算92939751元，（四）联系单及签证单3759953.13元，总计109993344.33元，各方均认可其中尤旭燕施工20008925元，邱晓宇施工89984419.33元，本院予以确认。对于（一）措施项目费2500000元、（五）1.政策性人工补差6000000元，2.规费1500000元、（六）管理配合费450489元，各方原则性上均认可按各自实际施工量所占比例分配并表示无需另行鉴定、由法院依法认定，结合该部分费用系住总公司与甲方启迪公司协商确定等因素，本院认定该部分费用按照邱晓宇实际施工量所占总施工量比例进行折算，即（89984419.33/109993344.33）*（2500000+6000000+1500000+450489）=8549437.15元，即邱晓宇实际施工量为89984419.33+8549437.15=98533856.48元。关于住总公司与邱晓宇是否约定19%税管费？邱晓宇主张为6.5%，上海住总公司主张为19%，但双方均未能提供按各自主张比例进行结算的书面结算依据。审理中，上海住总公司提交的其项目经理尤旭燕与邱晓宇的录音中两次提到按19%收取邱晓宇税金、管理费用的事实，邱晓宇未做否认；住总公司提供的公安机关对邱晓宇所作笔录也可体现出邱晓宇对住总公司收取19%左右税管费是知晓的；住总公司提供的每月支付邱晓宇的工程款系与上海启迪公司结算后进行的支付，其中2011年至2012年的部分支付款项与上海启迪公司按约定支付住总公司的月进度款相差19%左右，初步证明了住总公司是扣除了19%与上海启迪公司的结算款后支付给了邱晓宇；邱晓宇对于约定住总公司收取6.5%的税金和管理费的事实未能提供证据证明。综上，本院认为，邱晓宇与住总公司之间约定的工程分包税金和管理费等比例为19%。住总公司通过招投标承包涉案项目后将土建工程等项目分包给邱晓宇，实际参与项目管理，代为支付材料款，与发包单位进行项目结算，住总公司在上述工作中付出了相应成本，亦承担了结算税金,故本院认定住总公司与邱晓宇约定的税管费为19%。关于住总公司、邱晓宇约定的税管费为19%，是否有效。本院认为，住总公司将案涉工程部分木工瓦工劳务工程分包给不具备建筑施工企业资质的个人邱晓宇，双方签订之间的分包协议无效。建设工程分包合同因涉及违法分包被确认无效的，工程款的结算可以参照合同约定，但要符合相关建筑法律法规规定。合同约定的管理费已经结算完毕的，法院不予理涉；尚未结算的，应当按相关规定予以审核，明显多收的部分管理费，应当作为工程款给实际施工人。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。但是，对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，为平衡双方当事人利益，本院认为，对于无效的违法分包合同中约定的高额管理费，且双方尚未最终结算的，法院在进行审核后可将部分过高的管理费作为工程款给实际施工人。第二，违法分包的转包人要求按照无效的违法分包合同的约定支付管理费，不予支持。但应当酌情考虑其投入的管理成本和费用。本案中，住总公司与邱晓宇约定的19%的税管费包括税费和管理费用，对于税费部分，由住总公司方实际支出，故应当从工程款中予以扣减，依法应当在案涉工程结算的工程款中予以扣除，给施工单位住总公司。关于管理费用，根据住总公司提供的证据，住总公司确实实施了对相应的管理行为，故本院从住总公司举证的投入管理情况、实际施工人认可的情况及工程造价相关规则，酌情确定住总公司依规定可收取的税费加管理费为工程结算价的12%。第三，建设工程分包合同被确认无效的，工程款的结算可以参照合同约定，对于管理费部分，应当综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。鉴于本案双方当事人对于管理费并未最终结算，而邱晓宇与住总公司签约定的税管费的比例过高，损害了实际施工人的利益。故本院按相关规定予以审核，明显多收的管理费，即按工程结算价7%收取的费用，本院确定其中一半作为工程款给实际施工人；至于另一半，是否系非法所得，是否应当追缴，由建设行政机关审查后作出处理。关于住总公司已付邱晓宇款项金额。关于住总公司实际已付金额，双方对已支付38088000元均无异议，对其中包括住总公司代案外人支付5351987元无异议。住总公司已经支付的材料款金额为46777892.16元，即住总公司向邱晓宇实际支付款项金额为79513905.16元。关于邱晓宇实际应得工程款。按照上述分析，邱晓宇实际应得工程款应为实际施工量98533856.48元扣除15.5%比例后为83261108.73元，扣除住总公司代付的材料款46777892.16元、已实际支付的工程款32736013元（38088000元-5351987元），住总公司剩余3747203.57元尚未支付。关于住总公司是否对邱晓宇所欠周有道的工程款承担连带还款责任，本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，邱晓宇与住总公司之间系违法分包关系，住总公司尚应向邱晓宇支付3747203.57元，故住总公司应在欠付邱晓宇3747203.57元范围内对邱晓宇应向周有道支付义务承担连带责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、邱晓宇于本判决发生法律效力之日起十日内向周有道支付工程款680万元，以及自2016年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息。二、上海住总集团建设发展有限公司对邱晓宇的上述支付义务在3747203.57元范围内承担连带清偿责任。三、驳回周有道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费68920元，财产保全费5000元，合计73920元，由邱晓宇、上海住总集团建设发展有限公司负担40734元，由邱晓宇负担33186元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  朱加林人民陪审员  李驰白人民陪审员  欧新波二〇二〇年九月十五日书 记 员  戴彦怡