江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5533号上诉人（原审被告）：周福霞，女，1977年8月24日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：宫进强，北京策略（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏胜华，女，1967年4月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：胡博斌，江苏致邦律师事务所律师。上诉人周福霞因与被上诉人夏胜华买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周福霞及其委托诉讼代理人宫进强、被上诉人夏胜华的委托诉讼代理人胡博斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周福霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回夏胜华一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由夏胜华承担。事实和理由：一、夏胜华是提供了一套中脉产品给案外人贾某体验，而不是给周福霞体验，即使存在争议，夏胜华也应该向案外人贾某主张，而不是向周福霞主张，一审判决周福霞支付货款没有任何的事实和法律依据。二、案外人贾某以自己的名义入了一套中脉产品还给了夏胜华，该事实可以从南京中脉科技发展有限公司2019年12月12日的答复函及附件（包括ＣＮ3171Ｕ30账号下订单明细、产品明细、物流发货记录）可以体现，货物已经发送至夏胜华位于南京市建邺区的家中。两套产品已经相互抵扣，夏胜华诉请支付货款没有任何的法律基础。三、案外人贾某和周福霞是男女朋友关系，在2015年9月30日17时，周福霞分别操作自己的4个账号即ＣＮ20103186、ＣＮ92726258、ＣＮ20025568、ＣＮ59741316在中脉官网购买了价值50万元的中脉产品，同时操作案外人贾某的账号即ＣＮ31711130在中脉官网购买了价值50000元的中脉产品，因中脉货物主要为床垫、空气净化器等大件，周福霞家中没有地方存放，就和其他案外参与做中脉货物的人一样，所有货物预留的收货地址均为夏胜华家中即南京市建邺区。上述货物于2015年10月21日由中脉公司统一发货，中铁物流统一承运。在南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8407号案件当中，因夏胜华拒绝承认其邀月居的家中收到了周福霞的中脉产品，于是鼓楼法院授权代理人调取了中脉公司留存的物流单签收记录，均显示收货人为夏胜华或桂如琴（夏胜华邀月居101室保姆），案外人贾某的货与周福霞的货是同一天同一批发货的，但是因为物流的追踪记录只保留一年，至本案诉讼中，周福霞陪同律师再次前往中脉公司和物流公司均无法调取签收记录，鼓楼法院据此以周福霞无法举证而认定货物没有发到夏胜华家中的认定错误。因为，周福霞的货和贾某的货是同一天下的订单、同一天发货由中铁物流承运，收货地址和收货人均相同，既然周福霞的货到了邀月居101室，贾某的货怎么会没到，一审法院对证据的审查太过于苛刻。并且，在2019年12月23日庭审中，法官也提到“虽然被告现在拿不出来贾某那一张单据是谁签字的凭证，但是那一天同时送了一大批货到你家中，从常理上看，那单独的一批货也不会进入其他地方。”所以，贾某的货应该是和周福霞的货一起送到了夏胜华家中。四、贾某与夏胜华的约定是满意就留下，不满意就退货。在体验的过程中，贾某从来没有表示满意，周福霞作为贾某的女朋友也没表示过满意，夏胜华又没有提供证据证明贾某使用满意，一审法院亦未认定贾某使用满意的事实，所以，夏胜华在本案件中应当诉请返还原物，在原物无法返还的基础上才能主张支付货款，而不是适用所谓的合同法司法解释三的规定。五、夏胜华送给贾某体验中脉产品只包含了床上产品，并不包括空气净化器和饮水机，所以不能主张50000元，应当扣除空气净化器和饮水机价值。贾某后来还给夏胜华的是一套货物，多了空气净化器和饮水机。且在（2016）苏0106民初8407号案件的第二次庭审中，夏胜华陈述其是中脉的经销商，拿货的价格实际是官网标价的五折，故本案中也应该按照50000元的五折来主张。夏胜华辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律准确。周福霞收到了案涉货物，并且不存在与夏胜华协商折抵的情况，周福霞应当向夏胜华支付货款，并承担逾期付款的利息。关于货物的价格，（2016)苏0106民初8407号案件中，双方对货物的价格进行了明确，案件判决由夏胜华归还相应的货物，如果不能归还，则应当按照具体的价格给周福霞相应的损失，价格就是按照本案货物的正常价格来进行计算的，故货物的价格不存在问题。综上请求二审法院驳回周福霞的上诉请求。关于货物，在（2016)苏0106民初8407号案件以及本案的一审当中，周福霞对于收到价值50000元货物的事实从来没有进行否认，只不过一开始说是夏胜华赠送的，后来又说是有抵扣的合意，但从来没有说过没有拿到货或者货少了，只是到二审当中才这样说。夏胜华送给周福霞的就是价值50000元的货物，包括空气净化器和饮水机。夏胜华向一审法院起诉请求：判令周福霞支付货款74640元及利息（以74640元为基数自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；并承担本案诉讼费。审理过程中，夏胜华对两台价值24640元的空气净化器撤回起诉，变更诉讼请求为：判令周福霞支付货款50000元及利息（以50000元为基数自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：夏胜华从事销售南京中脉科技发展有限公司的产品。夏胜华、周福霞经他人介绍认识，夏胜华提供一套价值50000元的生态家产品让周福霞使用。周福霞于2019年9月14日通过微信向夏胜华提供其与男友贾某共同居住的南京市鼓楼区地址，夏胜华将上述产品送至该处让周福霞体验，并说明产品好用就买，产品不好用可以退。周福霞称贾某购买了一套中脉产品直接发往夏胜华家，还给了夏胜华，并提交了2015年10月21日中脉公司送货交接单予以证明。该送货交接单上收货人是周福霞；收货地址是南京市建邺区；收货人电话是周福霞的电话159××××5559。该交接单上签收人、签收时间处均为空白。夏胜华陈述，该送货单上地址虽是其家地址，但其未收到这些货。一审庭审中，证人贾某陈述，其与周福霞是男女朋友关系，共同居住在宏景公寓203室。其与夏胜华无接触，关于中脉产品的事均是周福霞与夏胜华商谈，周福霞以其名义向中脉公司购买产品。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。周福霞抗辩夏胜华2015年9月14日送至宏景公寓的产品是给案外人贾某体验的，与其无关。证人贾某当庭陈述，夏胜华送至宏景公寓的中脉生态家产品是与周福霞发生的关系。其与夏胜华并无接触，关于中脉产品的事均是周福霞与夏胜华进行商谈。故一审法院对周福霞抗辩本案诉争的一套生态家产品与其无关的意见不予采纳，夏胜华2015年9月14日送到宏景公寓的一套生态家产品应当视为给周福霞的试用产品。周福霞抗辩案外人贾某于2015年10月21日间订购了一套价值相同产品归还给了夏胜华，应当予以折抵，其所提交的该日中脉公司送货单不能证明夏胜华收到了此货，故无法折抵。本案中，夏胜华、周福霞之间虽然无书面买卖合同，但周福霞收到了夏胜华的货物，双方约定用的满意就留下，不满意就退货，符合合同法关于买卖合同的规定，因此夏胜华诉请周福霞支付货款50000元，予以支持。关于夏胜华主张的利息，本案中，双方之间未对货款的支付时间明确约定，根据合同法的规定，债权人可以随时要求履行。夏胜华起诉时，明确主张了权利，周福霞未在合理期限内支付货款，故对夏胜华诉请周福霞支付起诉之日至实际付清之日起的利息的主张予以支持。一审法院判决：周福霞于判决生效之日起十日内向夏胜华支付货款50000元及逾期利息（自2019年10月9日至实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审中，周福霞提交以下证据：1.南京市中山公证处（2016）宁钟证民内字第4483号公证书、情况说明、物流发货记录、签收记录，以证明周福霞名下所有的中脉货物均发货至夏胜华位于南京市建邺区的家中。2.答复函、ＣＮ31711130账号下订单明细、物流发货记录、产品明细，以证明贾某名下的所有中脉货物均发货至夏胜华位于南京市建邺区的家中。3.（2016）苏0106民初8407号案件庭审笔录，证明：夏胜华是中脉公司的经销商，其拿货价格是官网标价的5折，案涉产品应当按5折计算。4.（2016）苏0106民初8407号案件执行笔录以及现场照片，以证明夏胜华在履行返还周福霞的货物中，将标有贾某ＣＮ账号的货物（一条被子）夹杂在其中返还给周福霞，由此可以证明夏胜华曾是收到贾某的一整套货的。夏胜华质证认为：1.对第一组证据的真实性无异议，其在（2016）苏0106民初8407号案件中对此已经发表过质证意见。2.对第二组证据的一审时已经质证过了，同一审质证意见。3.对第二组证据真实性无异议。双方在（2016）苏0106民初8407号案件中已经进行了明确，价格就是官网上公布的价格，且（2016）苏0106民初8407号判决中也明确如果不能给付货物，那么给付的价格按照官网价格给付。在该案审理中，夏胜华提交了双方的聊天记录，当时周福霞承认在2015年11月30日之前已经卖出了4套产品，其中包括贾某这套产品。所以贾某这套产品实际是在周福霞处。笔录中“确实与本案无关，但是包含在短信中的4套中都是我经手的”，就是说贾某的这套产品周福霞已经经手并且处置了，至于如何处置的，夏胜华不清楚。4.对于第四组证据，希望周福霞提供原件，目前对于照片的真实性不予认可。周福霞另申请证人吴某、王某出庭作证。吴某陈述：夏胜华是其介绍做的中脉产品经销商。夏胜华、薛飞等早期经销商的货都存放在吴某的公司，后来因公司搬家，夏胜华说一套房子可以放货，所以大家把货都放到了夏胜华家。周福霞的货也是直接邮寄到南京市建邺区夏胜华家中。经销商先要向中脉公司报单，然后中脉公司才会发货。周福霞是在吴某的会所，由吴某等人帮助报的单。贾某的单是周福霞以贾某的名义报的单，只是借贾某的名义，这单货也发到了南京市建邺区。后来贾某的货被夏胜华一直扣着，没有给周福霞。夏胜华要求周福霞先还钱，然后再给货。当时吴某去给双方调解，夏胜华同意周福霞先把货拿走，卖完了再还钱。后来两人吵了起来，夏胜华就一直扣着货没有给周福霞。周福霞一共65万元13套的货（包括贾某、洪平、徐志明），洪平的货是发到洪平家，徐志明的货是发到丁山宾馆，其余的货是发到夏胜华的南京市建邺区。王某作证陈述：周福霞和吴某一起做中脉产品，贾某的货到了南京市建邺区。2015年10月24日公司搬家，中午吃完饭后搬家公司将公司里的一些货物搬到夏胜华家，当时夏胜华、周福霞、薛飞、朱义、王某在场，还将经销商的货都对了一下。其中有一个经销商的ＣＮ编号是贾某的，王某当时还问了一句贾某是谁，周福霞说是她男朋友，王某后来和周福霞开玩笑，让其请客。贾某的货箱子上是周福霞的名字，但ＣＮ号是贾某的，核对单子时发现ＣＮ号是贾某的。清点后的单子交给了夏胜华。周福霞差不多是8套货，时间长了，记不清了。当天没有看到人拿货走。经质证，周福霞对两位证人证言的三性均予以认可，证人证言证明贾某名下ＣＮ号的货已经全部到了南京市建邺区夏胜华家中。夏胜华认为，对于证人吴某的证言，其陈述没有亲眼看到贾某的货送到夏胜华家中，只是因为周福霞报单位地址写的是夏胜华家的地址。并且吴某也确认货物送到后应该要签收，而在本案一审中，根据周福霞提供的贾某送货清单上并没有夏胜华或者夏胜华委托的人签字确认。对于王某的证言，其陈述当天并没有看到任何人拿货物走，但是在8407号案中，周福霞确认在10月24日是拿了货物走的，所以王某的证言不能达到证明目的。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有（2016）苏0106民初8407号民事判决书、微信记录、贾某身份证、宏景公寓不动产权证、中脉公司送货交接单、证人证言以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：一、夏胜华提供的一套中脉产品中是否包括空气净化器和饮水机；该产品的价格应当如何确定。二、夏胜华提供的一套中脉产品系给贾某还是周福霞使用；夏胜华有无收到周福霞以贾某名义购买的一套中脉产品，双方之间是否已经抵销。关于第一个争议焦点。本院认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。周福霞上诉主张夏胜华提供的一套中脉产品中不包括空气净化器和饮水机，价格应按官网价五折计算。经查，周福霞一审中认可2019年9月14日夏胜华将一套价值50000元的中脉产品送至南京市鼓楼区新模范马路宏景公寓23号201室，供其与男友贾某试用体验；并明确表示一套生态家产品包括一个床垫、一条被子、两个枕头、一台净水机、一台空气净化器以及一套小组合产品。在一审过程中，周福霞并未提出夏胜华提供的一套产品中缺少空气净化器和饮水机，也没有对一套产品的价格提出任何异议。且，根据贾某所作“当时夏胜华在2015年时到我家，叫周福霞加入中脉做产品，并且带了一套产品让我们体验，一套产品有床垫、枕头、饮水机等，当时我也入了一套产品给了夏胜华。”的证言，也印证了夏胜华当时提供的是一套产品，包括饮水机等。综上，可以认定夏胜华在2019年9月14日提供给周福霞一套价值50000元的生态家产品的事实。周福霞在二审对此提出异议，但未能提出足以推翻的相反证据，故其该项上诉意见依据不足，本院不予采信。关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一、二审查明事实，周福霞与夏胜华经他人介绍认识，夏胜华从事中脉产品销售，因此，夏胜华和周福霞商谈，由夏胜华向周福霞提供一套中脉产品体验，并约定“产品好用就买，产品不好用可以退”等。2019年9月14日，夏胜华将一套中脉产品送至周福霞微信告知的其与男友贾某共同居住的南京市鼓楼区。对此贾某亦证实，中脉产品的事均是周福霞与夏胜华进行商谈，其与夏胜华并无接触，夏胜华送至宏景公寓201室的中脉产品是与周福霞发生的关系。据此，本案中系周福霞与夏胜华之间形成试用买卖关系，因此产生的相应法律后果应由周福霞承担。周福霞主张夏胜华提供一套中脉产品是给贾某体验的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。关于夏胜华有无收到周福霞以贾某名义购买的中脉产品的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的相关程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，周福霞提供的证据表明，2015年9月30日，周福霞分别操作ＣＮ20103186、ＣＮ92726258、ＣＮ20025568、ＣＮ59741316自己的4个账号在中脉官网购买了价值50万元的中脉产品，同时操作贾某的ＣＮ31711130账号购买了价值50000元的一套中脉产品，收货地址均为南京市建邺区。上述货物于2015年10月21日由中脉公司统一发货，中铁物流统一承运。二审中证人吴某、王某的证言，证实贾某ＣＮ31711130账号的一套产品送到了南京市建邺区夏胜华处。而周福霞提供的（2016）苏0106民初8407号案件执行笔录和现场照片显示，在该案件执行阶段，夏胜华向周福霞返还的货物中有一件标有贾某ＣＮ31711130账号的货品。综合以上证据，可以认定夏胜华收到周福霞以贾某的ＣＮ31711130账号购买的一套中脉产品具有高度可能性，应当认定该事实存在。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。夏胜华在向周福霞提供一套中脉产品体验时，约定“用得好就给我50000元，用得不好就退给我，或者加入中脉后还我一套50000元的产品”，因此，夏胜华在收到周福霞以贾某的ＣＮ31711130账号购买的一套中脉产品后，双方依约折抵完毕。故夏胜华要求周福霞支付货款50000元及利息无事实依据，本院不予支持。综上所述，周福霞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12101号民事判决；二、驳回夏胜华的全部诉讼请求。一审案件受理费1666元，由夏胜华负担；二审案件受理费1666元，由夏胜华负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年九月十一日书记员  魏璇