湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1440号上诉人（原审原告）：段加宝，男，1974年4月2日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：洪晓军，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：衡阳县祥裕果木种植专业合作社，住所地：湖南省衡阳县演陂镇方工村罗加组。法定代表人：龙凤姣。委托诉讼代理人：李四清（龙凤姣亲属），男，1964年5月10日出生，汉族，住衡阳县。被上诉人（原审被告）：龙凤姣，女，1982年12月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人段加宝因与被上诉人衡阳县祥裕果木种植专业合作社（以下简称“祥裕合作社”）、龙凤姣违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。段加宝上诉请求：二审撤销原判并依法改判祥裕合作社、龙凤姣赔偿60%的责任共计550584.49元。事实和理由：1、祥裕合作社推出客户自行采摘经营方式并提供楼梯供人自行采摘，但未告知顾客安全事项，也无警示标志，存在严重的安全隐患，是造成段加宝摔伤的主要原因，祥裕合作社应当承担主要责任；2、一审应按照司法鉴定意见书认定其误工期限。祥裕合作社、龙凤姣辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。事实和理由：1、段加宝应对自身行为的安全和身体状况负有注意义务，段加宝冒险私自上树采摘杨梅并摔伤是故意的冒险行为，要求合作社提供全程跟踪和特别的安全保障服务不符合常理；2、开园期间树立了禁止顾客上树采摘杨梅的警示标牌；3、合作社对段加宝没有侵权行为，对段加宝冒险爬树摔伤没有任何过错行为；4、段加宝身体状况已恢复，存在治疗脂肪肝、胃炎等其他病症的情况，一审对段加宝的损失计算过高。段加宝向一审法院起诉请求：判令祥裕合作社、龙凤姣赔偿段加宝受伤造成的各项损失550584.49元（按总损失917640.82元的60%计算）。一审法院认定事实：2019年6月14日，段加宝与邻居到祥裕合作社坐落在衡阳县购买杨梅。段加宝自行从杨梅园搬楼梯采摘杨梅，祥裕合作社、龙凤姣未予制止。采摘过程中，因树枝断裂，段加宝从书上摔倒在地，造成胸椎等部位受伤。段加宝受伤后，分别在南华大学附属第二医院住院治疗20天、在北京博爱医院住院治疗36天、在南华大学附属第一医院第一次住院治疗26天、第二次住院治疗29天。祥裕合作社已支付段加宝医药费55000元。经南华大学司法鉴定所于2019年12月20日鉴定，段加宝的伤势构成六级伤残，认定误工期365天、护理期、营养期从受伤之日起至鉴定之日前一天（2019年12月18日）、护理期暂定3年。祥裕合作社以南华大学司法鉴定所的鉴定意见系段加宝单方委托、并对段加宝的伤残持有异议为由申请申请重新鉴定。受本院委托，湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定意见认定：段加宝的伤势构成七级伤残；误工期、营养期、护理期同原鉴定意见；对护理依赖不予认定，建议法庭结合实际情况确定。段加宝现有被扶养人：母亲周桂兰（1943年2月出生，生育子女四人）；女儿段涵健（2005年10月出生）。一审法院认为：本案系一宗违反安全保障义务责任纠纷。祥裕合作社经营的杨梅园默许顾客自行采摘。段加宝在杨梅园自行上树采摘杨梅，未确保安全，从树上摔倒地上受伤，对其所造成的损失，应承担主要责任；祥裕合作社经营的杨梅园对顾客自行上树采摘杨梅，未予制止，亦未有效提示顾客注意安全，对段加宝受伤造成的损失，亦负有一定的责任，确定祥裕合作社承担的比例为15%。龙凤姣不是本案侵权主体，段加宝要求龙凤姣承担责任，不予支持。经核定段加宝的损失如下：1、医疗费，凭票认定为243493.32元；2、残疾赔偿金参照2019年度城镇居民人均可支配收入标准，认定为318736元（39842元×20年×40%）；3、误工费，根据法律规定，误工期自受伤之日（2019年6月14日）起计算至定残之日（2019年12月20日）前一日止共计189天，参照农、林、木渔业标准认定为23142元（44693元÷365天×189天）；4、鉴定前护理费，参照城镇居民服务业标准，认定为31368元（61227元÷365天×187天），鉴定后依赖护理费，结合段加宝的伤情及法医鉴定意见，酌情认定护理期180天，费用为30194元（61227元÷365天×180天）；5、营养费，结合法医鉴定意见，认定为9350元（50元×187天）；6、住院期间伙食补助费认定为9450元（50元×189天）；7、被抚养人生活费35001元[周桂香（26924元×5年×40%÷4人），段涵健（26924元×5年×40%÷2人）]；8、交通费，凭票认定为2634元；9、精神损害抚慰金，参照审判实践，酌情认定为20000元；10、法医鉴定费，凭票认定为2200元；11、取内固定费待日后实际产生，可另行主张权利。以上合计725568.32元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、段加宝因受伤所造成的损失725568.32元，由衡阳县祥裕果木种植专业合作社赔偿108835元，其余损失由段加宝自行负担，衡阳县祥裕果木种植专业合作社先行支付段加宝医药费55000元，予以扣减；二、驳回段加宝对龙凤姣的诉讼请求；三、驳回段加宝的其他诉讼请求。上述款项，限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4321元，财产保全费3272元，重新鉴定费3320元（祥裕合作社已垫付），合计10913元，由段加宝负担3000元，由衡阳县祥裕果木种植专业合作社负担7913元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。段加宝提交了证据1，视频光碟，拟证实祥裕合作社未尽到安全保障义务，该证据不具有合法性，且无法证实园内全景，无法达到待证目的，本院不予采信；证据2，信访资料无法证明案件争议事实，本院不予采信。龙凤姣提交了视频光碟及截图，拟证实段加宝身体状况良好，不存在七级伤残。该证据无法达到证实段加宝不存在七级伤残的待证目的，本院不予采信。对于一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决对段加宝误工费的认定是否正确？2、一审判决对民事责任的划分是否正确？经查，段加宝的误工期虽经鉴定为365天，但一审判决计算至定残日前一天符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并无不当；段加宝虽主张其从事交通运输行业，但无法提供其从事交通运输行业或最近三年的收入情况的证据，应当承担举证不能其主张不能成立的不利后果。因此，段加宝关于一审判决对其误工费计算错误的主张不成立，本院不予支持。段加宝是经祥裕合作社允许爬梯子采摘，因在采摘过程中段加宝自行上树，期间因杨梅树断裂摔伤。对段加宝因此所造成的损失，应当由其自身承担主要责任；祥裕合作社允许作为消费者的段加宝爬梯子采摘杨梅，在段加宝通过梯子爬上树枝时亦未予以有效的制止，未足以保障段加宝的安全，对段加宝的损失负有次要责任。段加宝关于祥裕合作社应当承担主要责任的主张不成立，本院不予支持；但一审判决确认祥裕合作社仅承担15%的赔偿责任偏低，对此，本院予以适当调整。综合本案事故原因力大小，本院确定段加宝自担70%的责任、祥裕合作社承担30%的责任为宜。综上所述，段加宝的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初324号民事判决第二项；二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初324号民事判决第三项；三、变更湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初324号民事判决第一项为：上诉人段加宝因受伤所造成的损失725568.32元，由被上诉人衡阳县祥裕果木种植专业合作社在本判决生效后十日内赔偿217670.50元（725568.32元×30%），其余损失由段加宝自行负担，衡阳县祥裕果木种植专业合作社先行支付段加宝医药费55000元，予以扣减；四、驳回上诉人段加宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4321元，财产保全费3272元，重新鉴定费3320元（衡阳县祥裕果木种植专业合作社已垫付），合计10913元，由上诉人段加宝负担3000元，由被上诉人衡阳县祥裕果木种植专业合作社负担7913元。二审案件受理费8642元，免于收取。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王海华审判员  滕小松二〇二〇年九月十七日法官助理邓雍书记员张蕾