湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1391号上诉人(原审原告)：童全胜，男，1969年2月27日出生，汉族，住蕲春县。上诉人(原审原告)：王德铭，男，1961年12月1日出生，汉族，住蕲春县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：田清，湖北邦法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北桂春置业有限公司。住所地：蕲春县漕河镇六房垸村五组六方小镇8#-S101室。法定代表人：张建，该公司经理。委托诉讼代理人：汤超，湖北亨迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：马炎根，该公司股东。被上诉人(原审被告)：黄冈市钲浩建筑安装工程有限公司蕲春分公司。住所地：蕲春县漕河镇六房垸。主要负责人：申宋林，该公司董事长。上诉人童全胜、王德铭因与被上诉人湖北桂春置业有限公司（以下简称湖北桂春公司）、黄冈市钲浩建筑安装工程有限公司蕲春分公司（以下简称蕲春钲浩分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童全胜、王德铭上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判11#楼的剩余40%工程款2657692.72元及前期60%中违约拖欠的1026413.74元，由被上诉人支付。三、依法改判12#楼的剩余40%工程款2956183.4元及前期60%中违约拖欠的214773.11元。四、依法判令被上诉人承担因其拖延支付进度工程款造成的延期实际损失5772408元。五、要求被上诉人承担一审的鉴定费、保全费、保函费、二审的诉讼费。事实和理由：上诉人施工的11#、12#楼在完工时已将竣工资料交给发包方的监理人员，但因发包方的压力不敢出具收条证明。关于建筑资质是由发包方提供的，在上诉人主张工程款时，资质公司不配合施工人，导致合同无效，但该合同系双方当事人真实意思表示。考虑到被上诉人的履行能力，从而行使的后履行抗辩权，致使工程未能如期完工给施工方造成的经济损失应由被上诉人承担。在二审庭审中补充，关于一审中被上诉人所提交的12#楼4套房屋抵付的协议，该协议与上诉人手中的协议不一致的，不应该抵付。一审确认的由被上诉人代为垫付的砌块砖285223元，被上诉人未提交我方确认的货款原件以及欠条，一审认定有误。湖北桂春公司辩称，一、因合同无效，上诉人主张违约赔偿是相互矛盾的。二、补充上诉理由与事实不符，不应支持。三、本案上诉人逾期交纳上诉费，不应受理。蕲春钲浩分公司未予答辩。童全胜、王德铭向一审法院起诉请求：1、在二人所承建的房屋中优先受偿；2、判令湖北桂春公司支付童全胜工程款8800000元（并按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月30日起至实际给付之日利息）及实际损失855830元；3、判令湖北桂春公司支付王德铭工程款6500000元（并按中国人民银行同期贷款利率自2016年10月30日起至实际给付之日利息）及实际损失855830元；4、判令湖北桂春公司承担本案诉讼保全担保费、保全费及诉讼费用。在一审审理过程中，变更诉讼请求第2、3项为：判令湖北桂春公司支付童全胜工程款4685097.95元（并按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月30日起计算至实际给付之日的利息）、支付王德铭工程款3473559.50元（并按中国人民银行同期贷款利率自2016年10月30日起计算至实际给付之日的利息）；判令湖北桂春公司支付二人停工损失5772408元（11#楼、12#楼各2886204元）。一审法院认定事实：2014年12月28日，蕲春钲浩分公司负责人申宋林与湖北桂春公司原法定代表人马炎根签订《六方小镇土建工程总承包合同书》约定，蕲春钲浩分公司承包工程范围为：六方小镇1#-4#、11#-14#按图纸要求所有项目施工。2015年1月6日，申宋林、马炎根以施工单位蕲春钲浩分公司（甲方）名义，与项目负责人（乙方）童全胜、王德铭签订《六方小镇建筑工程施工协议》约定，由童全胜、王德铭承包11#、12#楼土建工程施工，建筑面积16500㎡，多层全框架结构。承包范围：土建部分（外墙漆、防水、保温、外墙脚手架、阳台及楼梯扶手、地面砂浆、顶板抹灰、楼梯踏步、屋面瓦）；安装部分（由甲方指定产品及施工人员、乙方负责配合、不得收取任何配套费用）。开工日为2015年1月9日，工期12个月，乙方延误一天罚1000元，遇不可抗力在原因终止24小时内经甲方签字认可后顺延工期；质量标准为现行国家《施工验收规范》及《施工质量评定标准》；包工包料；价款为定额：土建工程2008年版《湖北省建筑工程预算定额》，税前总价下浮11％，材料调整按黄冈信息价计算；工程款支付：完成五层封顶验收合格后付总额的20％；屋面封顶验收合格后付总额20％；内外粗装修完成验收合格后付20％；交房验收合格后付37％，余下3％作为质量保证金，两年后经验收合格工程无质量问题全额付清。工程完工后交付前15天内，乙方将该工程全部竣工资料（一式六套）报送甲方。工程结算时，按双方审定的施工图及变更工程量下浮11％结算。工程总造价以审计结算为准。工程保修按现行《建设工程质量管理条例》执行，期限为两年，自工程竣工合格之日起算。乙方如不能按合同工期竣工（以工程完工后监理单位在竣工验收单上签字盖章为准），从工期延误之日起至竣工交付之日止，乙方每天按工程结算造价的万分之四向甲方支付违约金。因甲方原因造成的工期延误，以甲方、乙方、监理三方现场签证日期为准，由甲方承担全部损失。合同同时还约定了其他事项。马炎根同时承诺：11#、12#楼人工费按2013年最新文件调整100％，验收合格后三个月内结清工程款。蕲春钲浩分公司在承诺书上加盖印章。合同签订后，童全胜、王德铭组织人员进场施工。2015年4月7日，监理单位湖北环鹏工程建设监理有限公司蕲春项目部作出11#楼监理通知单：发现二单元水电井旁承重柱不合格，存在严重问题，不符合质量要求。请施工方尽快整改。11#楼、12#楼在2015年5月1日至31日期间，进行了第五层柱第6层板至第六层柱第7层板混凝土浇灌；在2015年9月1日至30日期间，进行了斜屋面混凝土浇灌。2015年5月27日至2018年4月19日，11#楼童全胜领取工程款共计3185900元，其中2015年5月31日前，领取工程款500000元；2015年6月1日至12月31日，领取工程款310000元；2016年1月1日至2018年4月19日，领取工程款2375900元。2015年6月17日至2018年11月27日，12#楼王德铭领取工程款共计5798285元，其中2015年6月17日至2015年8月28日，领取工程款790000元。2015年12月12日至2018年11月27日，领取工程款5008285元，含以房抵款1293560元（3套）。2018年11月12日，童全胜、王德铭申请诉前保全并提供担保，一审法院依法裁定予以保全。童全胜支付担保费用14000元，王德铭支付担保费用8000元，童全胜、王德铭共同支付保全申请费5000元。2019年1月13日，湖北桂春公司签署《六方小镇11#楼工程初检情况》记载：该楼未竣工验收，未交付使用，存在严重质量问题，不符合结算条件。未完成的工程量：楼梯间、卫生间防水等共计17项工程量未完成；不合格工程情况：顶层斜屋面浸水、电梯机房粉刷不合格等共计9项。监理单位湖北环鹏工程建设监理有限公司蕲春项目部、施工单位蕲春钲浩分公司已签字，童全胜未签字。同日签署《六方小镇12#楼工程初检情况》记载：该楼未竣工验收，未交付使用，存在严重质量问题，不符合结算条件。未完成的工程量：楼梯间、水电井等共计10项工程量未完成；不合格工程情况：顶层斜屋面浸水、电梯机房粉刷不合格等共计7项。监理单位湖北环鹏工程建设监理有限公司蕲春项目部、施工单位蕲春钲浩分公司已签字，王德铭未签字。另查明，湖北桂春公司于2016年9月22日取得12#楼商品房预售许可证，2018年1月3日取得11#楼商品房预售许可证，2017年5月16日变更法定代表人马炎根为高刚。蕲春钲浩分公司于2014年12月18日登记注册，无建筑工程承包资质。本案在审理过程中，根据童全胜、王德铭的申请，一审法院依法委托北京中兴恒工程咨询有限公司对六方小镇11#、12#楼工程量及造价进行了鉴定。2019年7月16日，北京中兴恒工程咨询有限公司作出司法鉴定意见：11#楼：合同内乙方施工建筑面积8140.86㎡，工程造价（下浮后）6437571.55元，人工费（未下浮）159437.59元，质检费47222.66元，合计6644231.81元；非乙方施工工程造价（下浮后）587233.58元，人工费（未下浮）6144.35元，质检费4530.45元，合计597908.39元；一层已做好后拆除墙体乙方施工工程造价（下浮后）41708.53元，人工费（未下浮）1249．22元。12#楼：合同内乙方施工建筑面积8940．80㎡，工程造价（下浮后）7158102.14元，人工费（未下浮）179606．17元，质检费52750．21元，合计7390458．51元；非乙方施工工程造价（下浮后）577372.07元，人工费（未下浮）5993.20元，质检费4460.72元，合计587825.99元。童全胜支付鉴定费60000元，王德铭支付鉴定费70000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：一、蕲春钲浩分公司的诉讼主体问题；二、涉案合同的效力问题；三、涉案合同的履行和工程款及利息的计付问题；四、停工损失问题；五、优先受偿权问题。一、关于蕲春钲浩分公司的诉讼主体问题。蕲春钲浩分公司负责人当庭确认，其先以蕲春钲浩分公司名义与湖北桂春公司签订《六方小镇土建工程总承包合同书》，后同时以蕲春钲浩分公司和湖北桂春公司名义，与时任湖北桂春公司法定代表人马炎根共同与童全胜、王德铭签订《六方小镇建筑工程施工协议》，并实际执行该协议，系其挂靠黄冈市钲浩建筑安装工程有限公司并借用该公司资质给童全胜、王德铭承包涉案工程，后又分别以湖北桂春公司项目负责人身份审签工程款，以施工人蕲春钲浩分公司身份签收相关材料，但双方又同时确认童全胜、王德铭为实际施工人。根据以上事实，一审法院确认湖北桂春公司为发包人，蕲春钲浩分公司为转包人，童全胜、王德铭为实际承包人，系通过蕲春钲浩分公司借用黄冈市钲浩建筑安装工程有限公司的资质承包涉案工程。作为实际施工人的童全胜、王德铭主张发包人湖北桂春公司支付工程款，作为转包人和转借资质的蕲春钲浩分公司与实际施工人童全胜、王德铭、发包人湖北桂春公司均是本案适格的当事人。二、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。从事建筑活动的相关企业、单位、从业人员应当具备相应的资质、资格，并在许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者借用、借出资质承揽工程。国家对房屋建设实行市场准入的资质、资格等级许可管理，禁止无资质、无资格的个人、单位、企业从事该项活动，系保障工程质量和安全，保护建设者、使用者以及相关人员的生命财产安全，事关社会公共利益和建筑市场秩序，属于效力性强制性规定。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面的合同。涉案《六方小镇建筑工程施工协议》包括六方小镇11#楼、12#楼的土建工程，属于建设工程施工合同，受《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的调整。童全胜、王德铭借用他人资质与湖北桂春公司、蕲春钲浩分公司签订的涉案合同违反了前述法律禁止性规定，属于无效合同。因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉建设工程，不能返还，应当折价赔偿。三、关于涉案合同的履行和工程款及利息的计付问题。涉案11#楼、12#楼土建工程，童全胜、王德铭至今未完成全部工程量，亦未提交竣工资料和结算书，工程未竣工；且其实际施工的部分为主体结构部分，而非整个楼栋全部工程，即使其应承担的工程全部完工，而第三方承担的施工部分未完工，亦无法满足整个工程的竣工验收条件，也即是，童全胜、王德铭承建的工程仅能达到部分竣工验收程度；且湖北桂春公司已取得商品房预售许可，其出售商品房亦非交付使用，不能据此认定涉案工程已经验收合格并交付使用；因湖北桂春公司未按期支付工程进度款，双方因此发生纠纷，导致工程停工至今。因涉案合同无效，且童全胜、王德铭未提交竣工资料和结算书，工程未竣工，已完工部分亦未经验收合格，不具备结算条件，一审法院根据鉴定意见确认的已完成工程量依法据实核算应付工程款，对未达到交房验收合格条件的部分及质保金部分，不予核定。11#楼，2015年5月31日前，应付工程进度款1337439．91元［（6644231．81＋41708．53＋1249．22）×20％］，实付500000元；截至2015年12月31日前，应付工程进度款1337439．91元［（6644231．81＋41708．53＋1249．22）×20％］，实付310000元；截至2018年12月31日前，应付工程进度款1337439．91元［（6644231．81＋41708．53＋1249．22）×20％］，实付2375900元。以上实付工程款共计3185900元，与应付工程款4012313．74元［（6644231．81＋41708．53＋1249．22）×60％］相抵，下欠826413．74元。12#楼，2015年5月31日前，应付工程进度款1478091．70元（7390458．51×20％），至2015年8月28日，实付790000元；截至2015年12月31日，应付工程进度款1478091．70元（7390458．51×20％），实付28000元；截至2018年12月31日前，应付工程进度款1478091．70元（7390458．51×20％），实付4980285元。以上实付工程款共计5798285元，含以房抵款1293560元（3套），与应付工程款4434275．11元（7390458．51×60％）相抵，超额付款1364009．89元。童全胜、王德铭主张第三方建设的外墙真石漆等工程款亦应由湖北桂春公司向其支付，湖北桂春公司主张抵减第三方支取、借支的工程款，但均未提供第三方同意在本案中一并结算或者由某一方结算的证据，对其双方的主张均不予支持。童全胜、王德铭主张湖北桂春公司支付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，建设工程价款不包含利息、损害赔偿金等损失，故对其该主张不予支持。经一审法院释明，双方当事人均未就涉案工程未完成部分、工程质量及瑕疵修复等申请鉴定，一审法院已告知当事人可依法另行主张权利。四、关于停工损失问题。本案经过庭前调解、庭前会议，并向双方当事人释明，需要进行工程量、工程款、工程质量等鉴定的，在指定期限内依法申请，童全胜、王德铭在举证期限和指定期限届满后申请对停工损失进行鉴定，不符合法律规定，不予受理。且，主张停工损失的法律依据是赔偿义务人违约才依法承担赔偿责任，本案合同无效，不构成违约；又，童全胜、王德铭未提供其与建设方或者监理方往来资料以证实存在停工的事实以及具体时间数据，故其主张停工损失无事实和法律依据，不予支持。童全胜、王德铭主张湖北桂春公司承担诉讼保全费、担保费、鉴定费，其中诉讼保全担保费用系其进行诉讼保全应当承担相应风险所产生的费用，不应转嫁他人，其要求湖北桂春公司承担无法律依据，不予支持；诉讼保全申请费，一审法院已裁定由其自行承担，对其该主张不予支持；鉴定费用，结合双方均存在过错的事实，酌情确认：童全胜鉴定费60000元，各承担50％，即30000元（60000×50％）；王德铭鉴定费70000元，由其自行承担。五、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。行使建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程质量合格，童全胜、王德铭并未举证证实涉案工程经验收合格或者依法鉴定确认为合格，一审法院仅为保护施工人能结算工程款以便及时向参与工程建设人员发放工资而据实计算应付工程款，其主张优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、湖北桂春公司于本判决生效之日起十日内向童全胜支付工程款826413.74元、鉴定费30000元；二、驳回童全胜的其他诉讼请求；三、驳回王德铭的全部诉讼请求。本院二审期间，童全胜、王德铭提交了以下证据：证据一，2018年11月27日借支单一份，拟证明：一审认定的砌块砖抵付了工程款28万元，但被上诉人未实际支付。证据二，2018年2月28日湖北桂春公司与王德铭签订的《以房抵付工程款协议书》一份，拟证明：一审认定的三套抵付房屋，没有签订合同，也没有交付，不应扣抵其工程款。证据三，张贤亚分别于2017年10月10日和2017年10月18日出具收条各一份，拟证明：工程完工之后，上诉人提交了竣工验收资料，但被上诉人不按期验收，责任过错方在被上诉人。经质证，湖北桂春公司对上诉人提交的证据一的真实性有异议，认为是单方制作的，不能达到其拟证明目的。对证据二，真实性有异议，并称待庭后再核实。对证据三的真实性与拟证明目的有异议，认为该证人身份不明。蕲春钲浩分公司未到庭质证。二审庭审后，湖北桂春公司针对王德铭提出的12#楼砌块砖工程款285223元，同意在一审中认定的已支付款项中予以扣除。本院认为，对上述证据一，因湖北桂春公司庭后对该证据予以认可，故本院予以采信。对证据二，虽然该协议书中对于抵付工程款的住房价格未写明，但被上诉人在一审中提交的协议书与该协议中约定的房号一致，且亦有双方当事人的签名，故该证据不能达到其拟证目的，本院不予采信。对证据三，该证据形式上系证人证言，因湖北桂春公司对该证人的身份提出异议，且证人未到庭接受质询，故对该证据不予采信。湖北桂春公司、蕲春钲浩分公司未提交证据。本院经审理查明，2015年6月17日至2018年11月27日，12#楼王德铭领取工程款共计5513062元，其中2015年6月17日至2015年8月28日，领取工程款790000元。2015年12月12日至2018年11月27日，领取工程款4723062元，含以房抵款1293560元（3套）。其他查明事实与一审查明的事实相同。本院认为，蕲春钲浩分公司与湖北桂春公司签订了《六方小镇土建工程总承包合同书》后，又和湖北桂春公司共同将其承包的11#和12#楼的土建及安装部分工程分包给不具备施工资质的童全胜、王德铭个人施工，并与童全胜、王德铭签订了《六方小镇建筑工程施工协议》，故蕲春钲浩分公司与童全胜、王德铭形成违法分包关系。而根据一审查明的事实，蕲春钲浩分公司亦无建设工程承包资质，系挂靠黄冈市钲浩建筑安装工程有限公司，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，蕲春钲浩分公司、湖北桂春公司与童全胜、王德铭之间签订的施工合同无效。童全胜、王德铭上诉称该协议系双方当事人真实意思表示，但因该协议违反了法律禁止性规定，故依法应认定无效，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，因双方签订的建设工程施工合同已确认无效，且童全胜、王德铭承建的11#、12#楼尚未竣工，更未验收合格，故童全胜、王德铭上诉主张湖北桂春公司支付下欠的40%的工程款无事实和法律依据，本院不予支持。依据法律规定，违约损失系在合同有效的基础上才能主张，而本案的建设工程施工合同已被确认无效，故童全胜、王德铭上诉主张湖北桂春公司承担迟延支付工程款的损失于法无据，亦不予支持。关于湖北桂春公司与王德铭签订的《以房抵付工程款协议书》系双方当事人真实意思表示，且该协议书中已约定了房号及价款，一审法院将该款项在本案中予以抵扣已付工程款并无不当。王德铭上诉称该房屋并未交付，因本案工程尚未竣工验收，不具备实际交付条件，故可待交付条件成立后另行主张。王德铭上诉称湖北桂春公司未实际垫付285223元的砌块砖款，因湖北桂春公司在二审中同意在一审中认定的其已支付的工程款中剔除该款项，系当事人的意思自治，本院予以准许，故在本院查明事实中予以纠正。因湖北桂春公司按一审法院确定的时间节点及应向王德铭支付的工程项已超额支付，故该事实的认定不影响本案的实体处理，一审判决应予维持。综上所述，童全胜、王德铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92426元，由童全胜、王德铭负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年九月七日书记员 吴慧娟