北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7375号上诉人（原审被告、反诉原告）：季亚男，女，1991年11月26日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：陈锡美，北京市青天律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王育鹏，女，1977年12月1日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王争，北京市易行律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙跃，男，1991年5月11日出生，北京市易行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：王霞，女，1994年5月11日出生，住北京市顺义区。上诉人王育鹏、季亚男因与被上诉人王霞合伙协议纠纷一案，均不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初10906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王育鹏上诉请求：1.撤销一审判决第二项;2.依法改判或发回重审;3.支持王育鹏一审全部诉讼请求;4.一、二审诉讼费用由季亚男、王霞承担。事实和理由：一、一审法院事实未查明。1.一审判决中法院未进行事实认定。一审判决中经审理查明部分所载明的,只是王育鹏与季亚男、王霞在一审庭审中的陈述,其中多项事实各方当事人各执一词,互相矛盾,然一审法院并未对争议事项进行查明认定,罔顾事实,直接裁判。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为“双兴店手写账缺失,电子账系两个店混同记录,分红也存在两个店一起分红的情形,故两个店无法分别计算利润。故此,本院对王育鹏的该项诉讼请求不予支持。”虽然电子账混同记录,双兴店与北小营店也有一次一起分红的情形,但是并未达到一审法院认为的“无法分别计算利润”的情形。故一审法院认为的“因电子账系两个店混同记录,两个店一起分红而无法分别计算利润”均因其未查明事实,从而导致的对事实认定错误。二、一审法院遗漏重要事实未查明。1.关于季亚男为双兴店合伙执行人的事实，季亚男有毁账、公户私用等行为,其作为合伙执行人,在经营期间存在重大过错。但关于谁为合伙执行人的事实,一审法院并未做出查明与认定。2.关于季亚男毁坏双兴店账本的事实，在一审法院查明中,只是载明三人庭审陈述,对于有几个账本,毁账是否具有故意,毁账行为的性质等并未进行查明与认定。3.关于双兴店王育鹏、季亚男、王霞三方是否已经对账的事实，一审法院只是在判决中载明三人庭审陈述,然而查明内容中三人对此事实各执一词,法院并未进行最终认定。4.关于季亚男财产账户公私混用的事实，一审法院并未进行查明认定。5.关于季亚男竞业禁止的事实，一审法院并未进行查明认定。季亚男辩称：不同意王育鹏的上诉请求。季亚男上诉请求：1.撤销一审判决第三项,并予以改判;2.一、二审诉讼费用由王育鹏、王霞承担。事实和理由：一审判决审查事实不清,适用法律错误。一、季亚男要求王育鹏退还出资15万元,王育鹏认为季亚男对双兴店的出资15万元系向其购买的孕婴摄影运营权,是支付给其的对价,不需要投入到双兴店的投入中,不同意退还,而一审法院对此予以采信,王育鹏已经明确认可季亚男的出资15万元未用于合伙经营,则应当判决返还,一审法院的三个理由均于法无据,很明显的倾向于王育鹏。二、对于季亚男投入到北小营店的3.3万元,王育鹏、王霞不认可季亚男已实际出资,一审法院用两个假设驳回季亚男的该项请求,显然于法无据。三、对于季亚男要求分配2019年1月6日至5月27日期间的利润,一审法院依据王育鹏、王霞不认可以及季亚男未能证明其已将2018年9月30日之前的账目告知王育鹏、王霞,从而驳回季亚男的此项请求。季亚男认为从王育鹏提交的账本中可以明确显示该期间的利润未分配给季亚男,王育鹏也未提交充分证据证明2019年1月6日之前尚有未分配的利润,也未提交证据证明其在分红时对于金额持有异议,且一审法院已驳回王育鹏要求分配2019年1月6日之前利润的诉求,以此可以证明2019年1月6日至5月27日期间的利润可以独立于整个合伙期间进行分配。王育鹏辩称：不同意季亚男的上诉请求。王霞针对季亚男、王育鹏的上诉共同辩称：同意一审判决，不同意季亚男、王育鹏的上诉请求。王育鹏与王霞不存在恶意串通，2018年9月2日王霞开始接手双兴店的账目，但是现金不在王霞处。即使账本丢失也可以找回，很多支出都是通过支付宝。关于账目混同的问题，王霞之前没有参与儿童部的运营，系统中可以区分双兴店和北小营店，北小营店一共就两个月，没有多少盈利，王霞认为与对账没有太大关系。其他意见同一审意见。王育鹏向一审法院起诉请求：1.判决终止王育鹏、季亚男、王霞于2016年3月1日签订的合伙协议；2.依各方出资比例进行盈余分配；3.判令季亚男、王霞承担本案诉讼费用。季亚男向一审法院反诉请求：1.判令解除季亚男与王育鹏、王霞于2016年3月1日签订的合伙协议；2.判令王育鹏、王霞退还季亚男出资款183000元；3.判令按各方出资比例分配2019年1月至今的利润；4.判令王育鹏、王霞承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年3月1日，王育鹏（甲方）、季亚男（乙方）与王霞（丙方）签订协议书载明：“一、经甲方王育鹏、乙方季亚男、丙方王霞，共同协商后，以蓝调视觉婚纱摄影工作室旗下子公司蓝调孕婴摄影，为合作共同投资入股。甲方王育鹏持有蓝调孕婴摄影50％的股份、乙方季亚男持有蓝调孕婴摄影30％的股份、王霞持有蓝调孕婴摄影20％的股份。二、合作方案范围1．本着以共同经营为主，实施股份持有权的利益分配为准则，盈利按持股的百分比分配，如公司不盈利应以持有股份的比例进行债务承担。2．合伙人如有一方向想退股，需持有正当理由方可退股。3．退股需提前两个月告知其他合伙人，并经全体合伙人同意。……”王育鹏称，双兴店王育鹏并未进行货币出资，都是季亚男和王霞出资的，季亚男向王育鹏转账15万元，王霞向王育鹏支付了10万元现金；双兴店是王育鹏个人独资注册的公司，王育鹏自己交纳房租、负责水电，所有的设备、客源、服装都是现成的，双兴店相当于王育鹏将自己100％的股份分出了一部分给季亚男和王霞；协议书的真实意思是季亚男和王霞出资从王育鹏处购买50％的孕婴摄影运营权，因此季亚男和王霞支付给王育鹏的出资实际上是支付给王育鹏的对价，不需要投入到双兴店的投入中。王霞认可王育鹏的陈述。季亚男对王育鹏的陈述不予认可。季亚男称，王育鹏注册的是婚纱摄影，但三人合伙的是孕婴部门，孕婴部门只占了店里几平米，且设备和服装都是后期购买的，影棚之前租的是一个地下室，后来租了王育鹏一个影棚，每月租赁费2000元；当时三方约定的是孕婴部门占用王育鹏店里的面积，且王育鹏提供客源，除此之外王育鹏尚需提供货币出资15万元；协议书明确写明三方共同投资入股。季亚男称，北小营店共出资11万元，王育鹏出资50％，季亚男出资30％，王霞出资20％，这些出资由季亚男收取。王育鹏认为，没有证据证明季亚男是否出资了3.3万元。王霞认可其向季亚男支付了2.2万元，但季亚男是否出资及将三人的出资用在账上，王霞有疑问。季亚男提交的微信聊天记录显示，季亚男自2018年8月开始向王育鹏提供过部分账本的照片。王育鹏称，此前季亚男从未向王育鹏和王霞提供过账本。王霞称，季亚男有时候也会给王霞发送账本照片，但都是零星的，不完整的。季亚男称，其并不是将账本的每一页都拍下来发送，而是等账目上有余额以后将盈余部分拍下来发送给王育鹏和王霞，并据此进行分配。季亚男在2018年9月将账本最后一页拍照发给王霞，王霞自2018年9月20日开始继续记账，并将季亚男告知的余额记录在了9月30日的账本上；9月份成立北小营店时王育鹏曾询问过双兴店的余额并要求将余额保持不动，三方另行出资成立北小营店。王霞称，季亚男并未向王霞发送过王霞开始记账之前的账目余额对应的账目照片。王育鹏曾向季亚男索要老账本，季亚男表示“再之前的账本弄北小营那个的时候，清空完了就扔了。”王育鹏当即表示老账本不能扔，让季亚男想办法找找。2019年1月6日开始，王育鹏和王霞实际控制两个店并收款。王育鹏和微信称，2019年1月6日前两个店由季亚男负责收款，支出也由季亚男同意支付。季亚男称2019年1月6日前是业务员负责从客户处收款后转给季亚男，也存在王育鹏或王霞收款后再转给季亚男的情况；王育鹏和王霞都有支出的情况，有一些是王育鹏和王霞将款项支付完毕后，季亚男再将对应的金额转付给二人；三方约定的是季亚男负责出纳，负责记账和收付款，但前提是王育鹏和王霞要将相应的收付款情况告知季亚男，没有告知的季亚男就不清楚了。王育鹏、季亚男、王霞曾多次分红。季亚男称，前三次均是按照账本余额分配的，2018年11月之后是王霞和原告将账本余额照片拍给季亚男，告知季亚男账本余额，要求季亚男进行分红。王育鹏明确其第一项诉讼请求为自2019年5月27日解除合伙协议，因为当天庭审中三方均同意解除协议。季亚男主张自其收到诉讼材料之日，即2019年5月6日，解除合伙协议。王育鹏明确第二项诉讼请求的金额为831722.66元，计算依据为其提交的总收入账目明细表上载明的收入2092792.8元减去总支出账目明细表中载明的支出429347.47元，然后乘以50％。总收入包括纪念品收入46034元、产品后期收入127456元、会员卡收入401321.9元、儿童收入1161638.9元、孕婴收入356342元。王育鹏称，纪念品收入系员工上门为客户做后续服务时客户追加的产品，客户将款项支付给员工，员工再支付给季亚男，数据来源于与供应商结算的票据；产品后期收入来源于员工自己记的账，作为其业绩提成的核对证明；会员卡收入、儿童收入、孕婴收入来源于利亚方舟系统数据。总支出账目明细包括向供货商的支出共计和三次分红。一审法院询问其总支出账目明细表上只有供货商的支出和合伙分红，对于其他支出，比如水电、房租、员工工资、应缴税款等王育鹏有何意见，王育鹏称其对这些支出并不清楚。王育鹏称协议书仅针对双兴店，其在本案中要求的也是对双兴店的盈余进行分配。季亚男称签订协议时是为了成立双兴店，但此后三方又成立了北小营店，北小营店的出资及分红均按照协议书约定的比例执行，也受到协议书的约束；且王育鹏提交的材料中包含北小营店的收入和北小营店的分红，两个店无法摘清楚，应当一并处理。王育鹏称，季亚男说分红是两个店的，王育鹏无法解释，因为所有账目都在季亚男处，季亚男说什么就是什么，王育鹏只能听着，季亚男给多少就是多少。王霞称，双兴店和北小营店的电子账在系统中有保存，但电子账只是一个订单系统，只能显示收入，不能显示支出；而且订单系统中除非录入人员录入隶属于哪一个门店，否则看不出来是哪一个门店的账目，还有一些是微信订单，门市收了钱就直接用订单系统开单了，因此也看不出来是哪一个店。季亚男认可王霞的陈述。王育鹏称，认可王霞的陈述，但王育鹏认为电子账中标有北小营店的是北小营店的，没有标的都是双兴店的。王育鹏主张由季亚男向王育鹏支付利润，季亚男主张由王育鹏、王霞向季亚男支付利润。季亚男称，其记录了2018年10月1日至2018年11月中旬的北小营店的账目，双兴店是何时开始记账的需要核实，但最晚记录到了2018年9月份；2016年至2017年上半年是谁在店里收钱谁记账，记在同一个账本上，账本经常掉页，后来季亚男去店里发现账本被换了一个，原来的账本去了哪里季亚男也不知道；三方已经针对账本余额分配完毕，而且季亚男把最后一页发给了王霞，王霞接着最后一页继续记账；季亚男是把更换之后的账本丢弃了，当时是2018年年底的时候打扫卫生，季亚男认为三方已经确认无误了，所以把老账本丢掉了，并不是故意毁账。王育鹏称，季亚男毁掉了2016年3月1日至2018年9月20日的账本；2018年9月20日之后的双兴店手写账为王霞记录，2018年9月30日至2018年12月25日的北小营店的手写账为季亚男记录。王霞称，2016年至2018年所有账目都由季亚男负责，现存的北小营店的手写账中，自2018年12月9日开始时王霞记的，之前是季亚男记的，12月25日北小营店结余1518元，此后北小营店的账目合并到了双兴店的账本中。王育鹏申请调取某张工行储蓄卡的持卡人是否为季亚男，以证明季亚男为合伙执行人。一审法院认为，协议书系王育鹏、季亚男、王霞三方签订，应三方达成合意方可解除。王霞在2019年5月27日的庭审中同意解除合伙协议，除此以外，并无其他证据证明王霞曾在此前作出过同意解除的意思表示，故一审法院以该日期作为协议书解除日期。王育鹏明确其主张的是分配双兴店的利润，但双兴店的手写账缺失，电子账系两个店混同记录，分红也存在两个店一起分红的情形，故两个店无法分别计算利润。故此，一审法院对王育鹏的该项诉讼请求不予支持。季亚男要求王育鹏、王霞退还的出资款183000元中，有15万元系对双兴店的投入，季亚男支付给了王育鹏；有3.3万元系季亚男认缴的北小营店的合伙投入，由于收款人系季亚男本人，王育鹏、王霞对季亚男是否实际进行投入提出质疑。对于15万元，王育鹏主张协议书的真实意思是季亚男和王霞出资从王育鹏处购买50％的孕婴摄影运营权，因此季亚男和王霞支付给王育鹏的出资实际上是支付给王育鹏的对价，不需要投入到双兴店的投入中。首先，协议书中约定三方共同投资入股并约定了持股比例，但并未约定三方的投资形式，双兴店位于王育鹏原开办的摄影机构内，王育鹏以其现有资源入股不违反常识；其次，王霞作为享有合伙利益之一的合伙人，若王育鹏的陈述为虚假却被法院采信，那么王霞的合伙利益将受损，但王霞仍然认可王育鹏的陈述；再次，季亚男负责记录账目，款项收入最终流向季亚男，款项支出最终也是从季亚男处支出，故季亚男对于王育鹏收取投资款但未投入到双兴店中一事自一开始即为明知，但季亚男从未对此提出异议。综上，一审法院采信王育鹏的陈述。对于3.3万元，若季亚男并未实际投入，则其无权要求退还，若季亚男进行了实际投入，投入的资金也已经用于合伙支出，后续三方将相应款项作为成本扣除后进行了多次分红，故季亚男亦无权要求退还。综前所述，一审法院对季亚男要求王育鹏退还183000元投资款的诉讼请求不予支持。季亚男要求分配2019年1月以后的利润，但王育鹏、王霞均不认可三方已就2019年1月以前的账目清算完毕，季亚男亦未能举证证明其已将2018年9月30日以前的账目情况全部告知王育鹏、王霞，故2019年1月以后的账目无法独立于整个合伙期间的账目情况进行清算，对于季亚男的该项诉讼请求，一审法院不予支持。王育鹏申请调取的证据没有调取的必要，一审法院对其申请不予准许。综上，一审法院判决：一、确认王育鹏、季亚男与王霞于二〇一六年三月一日签订的合伙协议于二〇一九年五月二十七日解除；二、驳回王育鹏的其他诉讼请求；三、驳回季亚男的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王育鹏提交以下证据：证据1.一审法院向王育鹏送达判决的快递底单，日期是2020年5月28日。证据2.一审法院向王育鹏送达季亚男证据的快递底单，日期是2020年5月26日。证据3.季亚男2020年5月26日邮寄的证据内容。共同证明：一审法院违反审判规则，未组织王育鹏进行质证。季亚男的质证意见为：真实性认可，不认可证明目的。证据3是王育鹏之前提交的证据，其称该组证据都是北小营的订单，该证据与2019年5月27日提交的双兴店完全重合，一审中季亚男将明细列出来提交法庭，王育鹏所谓的证据3是季亚男的质证意见而不是证据，一审程序没有问题。王霞的质证意见为：记不清楚了。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，一审法院对于涉案合伙协议解除日期的认定并无不当，本案二审的争议焦点为一审法院对于王育鹏、季亚男关于涉案出资款及利润分配等主张的认定是否适当。本案中，王育鹏、季亚男、王霞三方共同投资经营蓝调孕婴摄影双兴店及北小营店，但店铺的账单存在电子账混同、手写账缺失等问题，亦存在合并分红等情况，王育鹏一审中仅要求分配双兴店的利润，季亚男则要求分配2019年1月至今的店铺利润，在三方就店铺账目及利润分配情况等未一致确认，且存在分歧的情况下，一审法院根据查明事实，综合在案证据及各方当事人陈述，对于王育鹏及季亚男的相关利润分配主张未予支持并无不当，本院不持异议。王育鹏上诉主张两个店铺可以分别计算利润，但未提供充分有效的证据予以证明，本院对其主张不予采纳。关于季亚男要求返还出资款一节，本院认为，三方自2016年签订协议起共同经营店铺多年，在此期间各方并未对其他几方的出资数额及出资方式等表示异议，且在经营过程中亦有账目记录以及共同分红等情况，季亚男并未对此提出质疑，同时，合伙人的出资、合伙期间取得的收益等均为合伙人共有财产，季亚男上诉要求返还18.3万元出资款，依据不足，本院不予支持。经审查，一审法院审理本案并无程序违法情形，本院不持异议。综上所述，王育鹏、季亚男的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16078元，由王育鹏负担12118元（已交纳），由季亚男负担3960元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二〇年九月十七日法官助理 李 君法官助理 禹海波书 记 员 高 明