山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6613号上诉人(原审原告)：张某乙，女，1971年2月28日出生，汉族，住济阳区纬一路济阳街道28-4号1号楼1单元301室。上诉人(原审原告)：贾某某，男，1994年12月13日出生，汉族，住济阳区纬一路济阳街道28-4号1号楼1单元301室。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：何某某，女，1950年3月19日出生，汉族，济南市。被上诉人(原审被告)：王某丙，男，1971年9月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：张某甲，女，1973年01月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：王某甲，男，1997年03月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：王某乙，女，2009年05月28日出生，汉族，住济南市。法定代理人：张某甲（系王某乙之母），女，1973年01月12日出生，汉族，住济南市。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：陈静，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国铁塔股份有限公司济南市分公司，住所地：济南市。负责人：王军，总经理。委托诉讼代理人：吴兰征，山东博翰源律师事务所律师。上诉人张某乙、贾某某因与被上诉人何某某、王某丙、张某甲、王某甲、王某乙、中国铁塔股份有限公司济南市分公司侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某乙、贾某某上诉请求:1.依法撤销(2019)鲁0125民初1887号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对“涉案土地四至不清”“原告没证据证实侵占面积”、“上诉人于2018年11月14日取得涉案土地”“铁塔公司不存在侵权行为”、“土地使用税有上诉人承担”等方面存在认定事实错误或不清。2.一审法院对于采纳证据、举证责任分配存在适用法律错误，上诉人提交的证据已经达到了高度盖然性，已经完成举证责任。3.一审法院以普通程序审理该案，超出了普通程序的审理期限，违背法定程序。何某某、王某丙、张某甲、王某甲、王某乙辩称，1.一审法院认定涉案土地四至不清完全正确，上诉人张某乙、贾某某没有证据证明五被上诉人的房屋建在其有使用权的土地上，张某乙、贾某某主张五被上诉人侵权事实不清、证据不足。2.涉案土地使用权的取得依法应以登记为准，而根据上诉人张某乙、贾某某提供的证据显示，上诉人张某乙、贾某某是2018年10月29日办理了土地使用权证。3.上诉人张某乙、贾某某主张巨额租金损失无事实与法律依据。上诉人张某乙、贾某某没有证据证明五被上诉人的房屋搭建在上诉人张某乙、贾某某土地上。4.一审法院认定上诉人张某乙、贾某某主张的土地使用税由其承担是正确的。中国铁塔股份有限公司济南市分公司辩称，1.中国铁塔股份有限公司济南市分公司与王某丙之间签订的租赁合同合法有效。2.上诉人自认其于2018年11月14日才办理了变更登记并取得土地使用权，晚于租赁合同的生效时间，根据买卖不破租赁的原则，上诉人无权要求本公司腾空土地，返还原告赔偿其损失。3.本公司的基站在涉案土地上实际运行长达五年，上诉人对于基站的存在是明知默认的，其无权要求赔偿损失。4.缴纳土地使用税是国有土地使用权人的法定义务，上诉人要求赔偿土地使用税无法律依据。5.上诉人既要求王某丙等人支付土地占用费，又要求本公司支付土地占用费，系重复主张，不应获得支持。张某乙、贾某某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权，将非法侵占的原告的土地腾空并返还原告；2.判令被告赔偿原告非法占地的损失（数额待评估后确定）；3.引起该案的一切诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，两原告将诉讼请求变更为：1.判令七被告停止侵权，将非法侵占的土地腾空并返还原告；2.判令七被告共同赔偿自2012年9月1日暂计至2020年1月16日的非法占地损失为4723586.63元，此后以8770.12㎡为基数，按照每0.2元/㎡计算至实际侵权结束之日；3.判令七被告共同赔偿2018年起土地使用税56128.768元，此后以8770.12㎡为基数，按照6.4元/㎡计算至实际侵权结束之日；4.判令七被告承担诉讼费、保全费、评估费。一审法院认定事实：1999年10月11日，王可生经当时的济阳县城乡建设委员会批准，取得了在当时的回河镇西街村鼎力大街（即黄河大街，时国道220线由此经过）北侧建设综合楼的建设工程规划许可，建设规模为210平方米。该土块长15米，宽11米，位于当时的国道220线北侧（现黄河大街北侧）。后王可生、王某丙、何某某、张某甲在此建设起二层楼房，先后用来经营济阳县生源快餐厅、济阳县秀清酒店至今。2005年4月20日，张兆华依法受让山东省农业机械集团济南总公司名下地号为101881001的国有土地使用权，证号为济阳国用（2005）第00765号。该宗地东、西、南方向均为西街村土地，南至国道220线，呈梯形状，东边长为131.5米，西边长156.8米，南边长75米，北边长79.95米，面积为10871.78㎡。2010年12月13日，张兆华与张某乙、贾某某签订《国有土地使用权转让合同》，将其地号为101881001、面积为10871.78㎡的国有土地使用权剔除土地的西南角部分后，出让面积为8770.13㎡的国有土地使用权给张某乙、贾某某。其中，该合同约定：“甲方（张兆华）将位于回河镇西街村黄河大街北侧的一块国有土地使用权转让给乙方（张某乙、贾某某），土地编号为101881001，土地面积为8770.13㎡，建筑附着物另行核定，土地用途为工业用地，使用年限为自变更之日起至2045年12月18日止；该地块土地使用权转让价款为人民币1670000元（契税、管理费、勘测费、评估费等土地转让产生的费用由甲方缴纳）；乙方先期支付总价款的30%作为定金，乙方支付定金后，甲方负责办理过户手续及支付办理过户手续中产生的费用；办理完结过户手续后，由甲方领取乙方新获得国有土地使用证书，于乙方支付全部价款后交予乙方；双方在转让合同签字30日内，将经公证的合同及有关文件正本递交国土资源部门，申请办理土地使用权变更登记手续，自领换土地使用证之日起出让合同和本合同载明的权利义务随之转移，本合同自变更登记之日起生效。……”。张某乙、贾某某与张兆华于2010年12月9日，签订土地使用权补充协议，该协议约定：“原该宗地围墙外东、西、北面均有1米属张兆华拥有，因办理变更土地使用权需要，经双方协商同意，达成以下协议：张某乙受让宗地东、西、北三至边界为本宗地墙外0.5米处，墙外剩余0.5米也全部归张某乙所有使用（院墙外共有1米），即有全权处置权（包括：出售、租赁等权利）”。2010年12月14日，张兆华收到50万元。2011年3月26日，张某乙、贾某某函告张兆华去济阳县土地资源管理局办理土地使用权转让手续。后张某乙、贾某某以张兆华拒不办理变更登记手续，构成违约为由，向一审法院提起诉讼，请求确认双方签订的土地转让合同有效，判令张兆华将涉案土地过户到两人名下，并一并交付土地使用权及土地，赔偿违约金。一审法院于2011年12月31日作出（2011）济阳民初字第533号民事判决，判项内容为：1.双方于2010年12月13日签订的土地使用权转让合同有效；2.张兆华于该判决生效之日起十日内协助原告张某乙、贾某某到相关部门办理土地使用权变更登记手续，将位于济阳县回河镇西街村黄河大街北侧的8770.13㎡土地变更登记到张某乙、贾某某名下，并将该土地交付给张某乙、贾某某，同时将该土地上的粉煤灰及桥板拉回；3.张某乙、贾某某于该判决生效之日起十日内给付张兆华土地使用权转让款116.9万元；4.张某乙、贾某某于该判决生效之日起十日内给付张兆华建筑附着物补偿款23166元；5.驳回张某乙、贾某某的其他诉讼请求。其间，张兆华授权王某丙对其名下的济阳国用（2005）第00765号国有土地使用证所载土地的使用权的转让、出租、建设、修缮及债权债务全权处理。张某乙、贾某某与张兆华均不服一审法院判决，提出上诉。济南市中级人民法院经审理，于2012年8月6日作出（2012）济民一终字第369号终审判决：驳回上诉，维持原判。济南市中级人民法院（2012）济民一终字第369号判决生效后，张某乙、贾某某向一审法院申请强制执行。一审法院在强制执行中，经实际测量后发现实际面积与判决中的表述不符，且所依据的（2012）济民一终字第369号民事判决对涉案土地的四至表述不清，给付内容不明确，遂于2016年4月18日裁定终结济南市中级人民法院的（2012）济民一终字第369号民事判决书的执行。其间，王某丙基于张兆华的授权委托于2016年5月与铁塔公司签订《回河西街房屋/场地租赁合同》，将涉案土地西北侧的225㎡出租于铁塔公司，用于基站建设、放置移动通信设备（包括但不限于设立铁塔、抱杆、桅杆、拉线塔、走线架、防雷接地系统、搭建机房等）。双方约定，租赁期限自2016年2月15日至2036年2月14日；租金为5000元/年，每10年支付一次，并打入王某丙的银行账户；王某丙于2016年1月15日前将涉租土地交付铁塔公司；在租赁期间，如果王某丙或房屋/场地产权人将产权转移给第三方时，合同对新的房屋/场地产权人继续有效。合同签订后，铁塔公司于2016年7月25日支付王某丙租金50000元。2018年4月，王可生、王某丙、何某某、张某甲在张某乙、贾某某名下的涉案土地上建起平房、厂棚、广告牌，至今仍在使用。同年11月14日，两原告取得涉案土地的不动产权证书（证书号：济阳20180009882），使用权面积为8770.12㎡。2019年1月1日，涉案土地被国家税务机关调整为三级土地，土地使用税税额为6.4/年/㎡。在审理过程中，根据张某乙的申请，一审法院依法委托山东明和房地产经纪有限公司对涉案土地自2012年9月1日至2020年1月16日每平方米每日的租金价格进行评估。2020年2月17日，山东明和房地产经纪有限公司出具如下评估意见：涉案土地每平方米每日的平均租金价格为人民币0.20元/㎡/天。为此，张某乙支付评估费5000元。该案系侵权责任纠纷，当事人双方对以下事实问题存在极大争议：1.涉案土地的四至问题；2.各被告应否共同赔偿非法占地损失；3.各被告应否共同赔偿土地使用税56128.768元。关于争议焦点1。在王可生、王某丙提交的国有土地使用证上，所载宗地图为1995年9月5日绘制，东、西、南方向均为西街村土地，南至国道220线，无边长、中心点标识可参照，四至模糊不清，不具有可操作性。后在两原告提交的建设用地使用权、宅基地使用权登记信息以及宗地图中，虽有界址点坐标及六条边长，亦有黄河大街中心线为参照，但图上图下无以一一对应，涉案土地的四至依然不清，无法确定王可生、王某丙、何某某、张某甲在涉案土地南侧所建的沿街房是否位于涉案土地内，该行为是否侵害了两原告的涉案土地使用权。关于争议焦点2。首先，关于王某丙、何某某、张某甲、王某甲、王某乙的侵权问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据上述法律规定，两原告与张兆华签订的《国有土地使用权转让合同》虽然合法有效，但因双方未办理涉案土地使用权的变更登记，因而在2018年11月14日前，两原告并未取得涉案土地的使用权，王某丙、何某某、张某甲等五被告不存在对两原告侵权的事实。且王某甲、王某乙并未参与实施家庭平房、广告牌、厂棚的建设使用，不存在侵权行为。其次，关于铁塔公司的侵权问题。基于上述分析，铁塔公司与王某丙签订场地租赁合同发生于2016年5月，租期20年，因而在2018年11月14日前也不存在对两原告侵权的事实。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”涉案土地使用权所有人发生变动后，原租赁合同对新的涉案土地使用权人继续有效。因此，两原告在2018年11月14日取得涉案土地使用权之后，因基于涉案部分土地的场地租赁合同尚未履行完毕，该合同对两原告继续有效，同样也不存在铁塔公司对两原告的侵权行为，铁塔公司也无需赔偿两原告所主张的非法占地损失。其三，因两原告在2018年11月14日依法取得涉案土地的使用权，王某丙、何某某、张某甲此前所建成的平房、广告牌、厂棚继续存在已失去合法依据，已构成对两原告涉案土地使用权的侵害，依法应予拆除，并将所占土地交还两原告。鉴于两原告并无证据证实王某丙、何某某、张某甲在涉案土地上所建平房、广告牌、厂棚所占土地的面积，因而两原告主张赔偿非法占地损失，证据不足，一审法院难以支持。关于争议焦点3。土地使用税是对使用国有土地的单位和个人，按使用的土地面积定额征收的税，由国家税务机关依法征收。缴纳土地使用税系土地使用权人的法定义务。两原告主张各被告共同赔偿土地使用税，则需以其履行缴纳土地使用税的法定义务为前提。鉴于两原告并无证据以证明其已履行该项法定义务，且其2018年11月14日方取得涉案土地的使用权，铁塔公司与张兆华之间存在合法有效的场地租赁合同关系，以及其已主张非法占地损失，因而其该项诉讼请求无事实依据，各被告无需赔偿。一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。该案中，王某丙、何某某、张某甲作为家庭重要成员，在张某乙、贾某某已取得涉案土地使用权的情况下仍然保有平房、广告牌、厂棚，而不予以拆除，已侵害了两原告的国有土地使用权，依法应承担相应的侵权责任。该三被告应停止侵害，将非法侵占的土地腾空并交还两原告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”两原告主张各被告共同赔偿其非法占地损失，缺乏事实依据，且王某甲、王某乙并不存在侵权行为，故不予支持；主张各被告共同赔偿土地使用税，无法律依据，且王某甲、王某乙并非侵权行为人，故不予支持。判决：一、被告王某丙、被告何某某、被告张某甲停止侵害，于该判决生效之日起十日内将登记在原告张某乙、原告贾某某名下，证书号为济阳20180009882的国有土地腾空，并交付原告张某乙、原告贾某某；二、驳回原告张某乙、原告贾某某的其他诉讼请求。案件受理费45138元，由原告张某乙、贾某某负担37138元，由被告王某丙、被告何某某、被告张某甲负担8000元。申请费2020元，由被告王某丙、被告何某某、被告张某甲负担。评估费5000元，由原告张某乙、原告贾某某负担4150元，由被告王某丙、被告何某某、被告张某甲负担850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某乙、贾某某提交了涉案土地门口照片两张、济南新拓人力资源有限公司工商信息一份，山东省济南市济阳区人民检察院通知书鲁济阳检民（行）执监[2019]37012600029号。上述证据材料已经对方质证。对上述材料的效力及所证明的事实在本院认为部分予以评判。此外，本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，当事人未能提供证据或不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张某乙、贾某某主张被上诉人何某某、王某丙、张某甲、王某甲、王某乙与中国铁塔股份有限公司济南市分公司承担侵权责任，各被上诉人对此并不认可。根据当事人双方在一、二审提交的证据及陈述情况，经本院审查，上诉人张某乙、贾某某提供的证据并不足以证明被上诉人何某某、王某丙、张某甲在案涉土地南侧建造的沿街房侵害了其土地使用权。同时，上诉人也没有举证证明其已履行缴纳案涉土地使用税的义务；而对在上诉人张某乙、贾某某已取得土地使用的面积内，何某某、王某丙、张某甲等所建平房、广告牌、厂棚已构成侵权，一审法院已判决被上诉人腾空。据此，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张某乙、贾某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45138元，由上诉人张某乙、贾某某负担。本判决为终审判决。审判长  吴万秋审判员  吕厥中审判员  高翠荣二〇二〇年九月十日书记员  王凡凡