湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5025号上诉人（原审原告）：万文鸣，男，1986年11月23日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤慎伟，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中百仓储超市有限公司，住所地武汉市硚口区古田二路8栋2-6层。法定代表人：张俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人万文鸣与被上诉人中百仓储超市有限公司（中百仓储公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。万文鸣上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项判决；二、改判支持万文鸣的一审诉讼请求即：①中百仓储公司支付万文鸣解除劳动关系经济补偿金90,322.56元（6,690.56元／月×13.5个月）；②中百仓储公司支付万文鸣2016年11月至2018年11月期间的待岗工资167,264元（5,666元×25个月）。三、本案一审、二审诉讼费均由中百仓储公司承担。事实与理由:一、一审认定事实错误，有违客观公正，损害了万文鸣的合法权益。中百仓储公司不向万文鸣提供工作岗位，导致万文鸣在2016年11月至2018年11月7日期间待岗，应当向万文鸣支付待岗期间的待岗工资。万文鸣于2005年7月1日进入中百仓储公司工作，在2016年11月4日，中百仓储公司作出解聘万文鸣沙湖店副经理的通知，解聘通知既不合法也不合理，严重侵害了万文鸣的合法权益，中百仓储公司未向万文鸣提供工作条件和工作岗位，致使万文鸣在2016年11月至2018年11月7日期间待岗。一审判决认为“中百仓储未安排万文鸣待岗”认定事实错误。待岗工资并不以是否实际提供劳动作为发放的前提，法律也没有规定在职工待岗期间，用人单位可以不予发放待岗工资，且在劳动存续期间，用人单位应当保障员工的基本生活条件。一审判决认为“万文鸣未为中百仓储公司提供劳动，万文鸣主张该期间的待岗工资的请求，无事实和法律依据”属认定事实错误。如前所述，万文鸣因中百仓储公司原因，导致万文鸣待岗，万文鸣应当享受基本生活费用，获得待岗期间的待岗工资。二、一审判决适用法律错误，导致裁判有误。1．万文鸣应当享有每月5,666元的待岗工资。武汉市2017年度社会平均工资为5,666元，中百仓储公司在2016年11月至2018年11月7日期间未向万文鸣发放工资，造成万文鸣没有收入来源，一审法院认定万文鸣不享有待岗期间的工资，与劳动合同法的立法宗旨不符。用人单位作为优势一方，违规对劳动者进行降职调岗，拒不提供正常的劳动条件，导致劳动者没有相应的生活保障，用人单位应对劳动者做出补偿，支付待岗期间的待岗工资或生活费。2．中百仓储公司未为万文鸣提供工作条件、未依法为万文鸣缴纳社保、未依法发放工资，中百仓储公司应当向万文鸣支付经济补偿金，且计算经济补偿金的基数应为万文鸣正常月平均工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，万文鸣与中百仓储公司在2018年11月7日解除劳动关系，依照该规定，万文鸣正常月工资为6,690.56元，故中百仓储公司向万文鸣支付经济补偿金数额应为90,322.56元（6,690.56元／月×13.5个月）。一审判决按照武汉市中心城区最低工资标准计算经济补偿金，属适用法律错误，导致万文鸣经济补偿金数额减少66,697.56元，有损万文鸣的合法权益。三、一审判决存在逻辑错误。一审判决中百仓储公司向万文鸣支付经济补偿金23,625元，按照每个月1,750元的标准进行计算，即可推定一审判决认定万文鸣待岗期间的工资最少为1,750元，遵照此判定，则中百仓储公司最少应当按照每月1,750元的标准向万文鸣支付待岗期间的工资。一审判决并未支付万文鸣的待岗工资诉求，此明显属于前后矛盾。中百仓储公司答辩称，关于劳动合同解除，2018年7月23日，由中百仓储公司以万文鸣长期旷工进行合法解除，不存在支付经济补偿金的法定情形。2016年11月，已安排了万文鸣在黄埔路店主管岗位，但其拒不接受管理，没有到岗上班，也没有提供劳动。万文鸣长期旷工，不提供劳动，违反了公司的规章制度，中百仓储公司于2018年7月23日经过工会同意以其违反规章解除劳动合同，以邮寄方式向万文鸣告知了解除劳动关系的事实。同时，在（2018）鄂01民终7734号案件庭审过程中，万文鸣认可中百仓储公司的解除决定，但拒绝签收。解除劳动合同属形成权，无论是否签收，劳动关系已经解除。关于工作条件和工作岗位，根据（2018）鄂01民终7734号案件查明的事实和万文鸣的自述，公司已经将其安排到黄埔路店主管岗位，并明确告知了工作地点和职务，但万文鸣拒不上班，拒不提供劳动。中百仓储公司已经支付了2016年11月之前的工资，2016年11月之后，因为万文鸣并未实际提供劳动。根据公平原则，劳动者拒不提供劳动，不应支付该期间工资。同时，根据劳动部工资支付暂行规定第十二条，如果劳动者提供了正常劳动，按不低于最低工资标准支付工资。如果没有提供正常劳动，则不能要求用人单位支付工资。根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第13条，劳动法中的工资，是以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。从该定义来看，工资属于劳动报酬。劳动者没有提供劳动，不应该支付工资。第五十四条规定的第四十八条所指向的最低工资，也是提供正常劳动的工资。劳动既是权利，也是义务。劳动者没有提供劳动，不应该向其支付工资。中百仓储公司也不存在未缴纳社保的情况。劳动关系存续期间，公司继续缴纳社保，直至劳动关系解除。关于一审判决是否存在逻辑错误的问题。劳动合同法实施条例第四十七条规定，经济补偿金的月平均工资，按照离职前12个月平均工资计算。一审认定无需支付待岗工资，即应支付工资为零，即按照最低工资标准支付经济补偿金。万文鸣向一审法院起诉请求：1.确认自2005年7月1日至2018年11月7日万文鸣与中百仓储公司之间的劳动关系；2.中百仓储公司支付万文鸣违法解除劳动关系经济赔偿金180,645.12元(6,690.56元/月×13.5个月×2);3.中百仓储公司支付万文鸣解除劳动关系经济补偿金90,322.56元(6,690.56元/月×13.5个月）;4.中百仓储公司支付万文鸣2016年11月至2018年11月的待岗工资167,264元（5,666元×25个月）；5.中百仓储公司支付一个月的代通知金5,666元；6.中百仓储公司支付万文鸣2005年至2006年，2018年8月至2018年11月未缴纳失业保险造成的损失4,464元（1,488×3个月）;7.中百仓储公司为万文鸣办理失业保险登记申领手续；8.本案诉讼费由中百仓储公司承担。一审法院认定事实，2016年12月1日,万文鸣因与中百仓储公司发生劳动争议，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中百仓储公司支付万文鸣代通知金8,717元；2.中百仓储公司支付万文鸣经济补偿金100,245.5元；3.中百仓储公司支付万文鸣违法解除劳动关系经济赔偿金200,491元；4.中百仓储公司支付万文鸣未休年休假工资132,257.93元；5.中百仓储公司支付万文鸣2016年未足额支付的工资65,766.67元；6.中百仓储公司支付万文鸣周末加班费479,334.81元；7.中百仓储公司支付万文鸣法定节假日加班费145,483.72元；8.中百仓储公司支付万文鸣2005年至2006年未缴纳失业保险造成的损失3,255元；9.中百仓储公司为万文鸣办理失业保险登记申领手续；10.中百仓储公司支付万文鸣未依法签订无固期限劳动合同双倍工资95,887元。该委作出武劳人仲裁字（2017）第88号仲裁裁决书，裁令：1.中百仓储公司支付万文鸣未休年休假工资5,610.94元；2.驳回万文鸣其他仲裁请求。万文鸣不服仲裁，于2017年3月31日诉至武汉市硚口区人民法院。该院于2017年7月21日作出（2017）鄂0104民初1753号民事判决，万文鸣不服该判决，上诉至武汉市中级人民法院。武汉市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）鄂01民终6804号民裁定书，裁定撤销原判，发回重审。武汉市硚口区人民法院经过重审，作出（2018）鄂0104民初943号民事判决书，判决:一、中百仓储公司支付万文鸣未休年休假工资5,610.94元；二、中百仓储公司支付万文鸣2016年工资（管理指标奖励与绩效考核奖励）9,615.94元；三、驳回万文鸣的其他诉讼请求。万文鸣不服该判决，上诉于武汉市中级人民法院。武汉市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鄂01民终7734号判决书，判决驳回上诉，维持原判。该生效判决书认定的事实为：万文鸣于2005年7月1日入职中百仓储公司，双方于2015年7月1日签订无固定期限劳动合同。2005年至2015年间万文鸣先后从事司机、车队队长助理、车队副队长等工作，2015年7月，中百仓储公司将万文鸣调至友谊路购物广场担任副经理，2015年12月中百仓储公司将万文鸣调至沙湖店担任副经理，2016年3月至8月万文鸣累计休病假100多天，中百仓储公司支付了万文鸣病假期间的工资。2016年8月31日中百仓储公司对万文鸣进行综合能力面谈评估，并填写《综合能力面谈评估表》，评估意见显示“连续2016年2月-8月请假，无工作业绩；对门店经营情况不了解”、“工作态度认真；业务不熟悉，数据不敏感”、“经营管理意识较薄弱”、“在岗期间较短，对门店情况不熟悉”，综合能力评价均为“待改进（70分以下）”。2016年10月17日中百仓储公司召开公司办公会，会议纪要显示“沙湖店副经理万文鸣经副职考核，拟作末尾淘汰，降职为主管”。2016年11月4日中百仓储公司作出《关于申辉等同志职务解任解聘的通知》（中百超字2016122号）,其中包括解聘万文鸣沙湖店副经理职务的通知。同日，中百仓储公司短信通知万文鸣于2016年11月5日到黄浦路店主管岗位报到。万文鸣不同意调岗，收到短信通知后，一直未到黄浦路店上班。该判决书认为，虽然中百仓储公司对万文鸣作出解聘通知，但该通知只是解聘了万文鸣的沙湖店副经理职务，并无解除与万文鸣劳动关系的内容，且根据查明的事实来看，中百仓储公司是将万文鸣降职为主管，并调至黄浦路店主管岗位工作，因此，在中百仓储公司未解除与万文鸣的劳动关系的情况下，万文鸣以中百仓储公司单方违法解除与其的劳动关系为由提起劳动仲裁申请主张经济补偿金、经济赔偿金、代通知金以及失业保险登记手续，无事实和法律依据。另查明，中百仓储公司于2006年6月开始为万文鸣缴纳社会保险费，并于2018年8月停缴。万文鸣于2018年11月7日向中百仓储公司发出解除劳动关系通知书，该通知书于当月9日送达中百仓储公司，通知书载明的解除理由包括中百仓储公司调整其工作岗位不具有合理性，未支付2016年11月以后的待岗工资，以及停缴社会保险费等。中百仓储公司主张其已于2018年7月23日作出解除与万文鸣劳动合同的处理决定，但未提供证据证明已将处理决定通知万文鸣。中百仓储公司当庭提交的《关于对万文鸣严重违规的处理决定》显示其以万文鸣无故连续旷工为由，于2018年7月23日作出给予万文鸣解除劳动合同的处理。万文鸣对该证据的内容不予认可，表示未收到该处理决定。一审法院认为，一、关于劳动关系。武汉市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鄂01民终7734号生效判决书，认定双方劳动关系于2005年7月1日建立，中百仓储公司未与万文鸣解除合同。本案中中百仓储公司主张其于2018年7月23日作出解除与万文鸣劳动合同的处理决定，但未提供证据证明其已将处理决定通知万文鸣，处理决定尚未对万文鸣产生解除劳动合同的法律后果。万文鸣主张确认双方劳动关系存续至其发出解除劳动关系通知书之日，即2018年11月7日的诉讼主张，予以支持。二、关于待岗期间的工资。2016年11月至2018年11月7日期间，中百仓储公司未安排万文鸣待岗，万文鸣未为中百仓储公司提供劳动。万文鸣主张中百仓储公司支付该期间待岗工资的请求，无事实和法律依据，不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系经济赔偿金及代通知金。中百仓储公司未为万文鸣缴纳2018年8月至11月期间的社会保险费。万文鸣以中百仓储公司停缴社会保险费为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条规定。按照万文鸣工作年限及武汉市中心城区最低工资标准计算，中百仓储公司应支付万文鸣经济补偿23,625元（1,750元/月×13.5月）。万文鸣主张中百仓储公司支付赔偿金及代通知金的诉讼主张，无法律依据，不予支持。四、关于未缴纳失业保险造成的损失。中百仓储公司为万文鸣缴纳失业保险费超过12年，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，万文鸣可以享有领取失业保险金最长期限24个月的待遇。万文鸣主张中百仓储公司支付未缴纳失业保险费造成的损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。五、关于办理失业保险登记申领手续。万文鸣主张中百仓储公司为其办理失业保险登记申领手续的主张，符合《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认万文鸣与中百仓储公司中百仓储超市有限公司自2005年7月1日至2018年11月7日期间存在劳动关系；二、中百仓储公司于判决生效之日起五日内向万文鸣支付解除劳动合同的经济补偿23,625元；三、中百仓储公司于判决生效之日起五日内为万文鸣办理失业保险登记申领手续；四、驳回万文鸣的其他仲裁请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院准予免交。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。万文鸣仅对一审判决中百仓储公司无需支付其2016年11月至2018年11月期间的待岗工资以及按照武汉市中心城区最低工资标准计算解除劳动关系提起上诉。中百仓储公司虽在答辩意见中仍坚持主张系合法解除与万文鸣的劳动合同，但未提起上诉，视为服判。二审法院仅需审查如下问题：1.中百仓储公司是否应当支付万文鸣2016年11月至2018年11月期间的待岗工资及标准问题；2.中百仓储公司应当按照何种月工资标准支付万文鸣解除劳动关系经济补偿金。万文鸣主张的是2016年11月至2018年11月期间的待岗工资，而非待岗期间的生活费。《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”、第十二条第二款“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”对工资的性质、区分劳动者有无提供正常劳动的情况下如何支付作出了明确规定。2016年11月4日中百仓储公司将万文鸣降职为主管，并调至黄浦路店主管岗位，万文鸣不同意调岗，2016年11月至2018年11月期间未实际提供劳动。一审法院判决中百仓储公司无需向万文鸣支付待岗工资，并无不当。中百仓储公司应当向万文鸣支付解除劳动关系经济补偿金，万文鸣的工作年限为13.5年。劳动合同法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动合同法实施条例第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”万文鸣解除劳动合同前12个月的平均工资低于武汉市中心城区最低工资标准，一审判决中百仓储公司按照武汉市中心城区最低工资标准作为计算经济补偿金的计算基数向万文鸣支付经济补偿23,625元（1,750元/月×13.5月），于法有据。综上，万文鸣的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万文鸣负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月十日法官助理廖正国书记员徐梦窈