浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终1904号上诉人（原审被告）：周国增，男，1987年12月31日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：夏益奇，浙江三未律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙陈琪，女，1992年8月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：范小东，浙江泽端律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张燮乾，男，1990年5月20日出生，汉族，住绍兴市上虞区。被上诉人（原审被告）：钱华钢，男，1987年6月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。上诉人周国增因与被上诉人孙陈琪、张燮乾、钱华钢合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人周国增的委托诉讼代理人夏益奇，被上诉人孙陈琪的委托诉讼代理人范小东到庭应询。本案现已审理终结。周国增上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决部分事实不清，认定事实错误。因新冠肺炎疫情影响，宾馆经营情况不佳，故在本案审理过程中，涉案宾馆已进行转让，转让价格为20万元。宾馆亏损情况虽因无法审计而无法确定具体金额，但可参照目前宾馆转让的价格20万元予以确定。根据孙陈琪在合伙企业中占16.6%的份额，孙陈琪可分得宾馆剩余的转让款3.33万元。宾馆经营情况恶化系多方面原因造成，孙陈琪作为合伙人之一对宾馆经营疏于管理也是原因之一，并不能简单以未参与经营就完全撇开自己的责任。四合伙人在合伙协议中明确约定按照出资份额承担亏损，并将出资份额交由法定代表人钱华钢负责，由钱华钢负责经营，一审判决周国增、张燮乾、钱华钢承担还款责任，而孙陈琪自己一点责任都不承担，明显不合理。2.周国增与孙陈琪在合伙企业中的法律地位均是普通的合伙人之一，周国增作为合伙人之一，出资份额仅为33.3%，取得的合伙企业的收益及承担的合伙企业的风险均应当按照投资比例承担，一审法院判决周国增承担全部的还款责任，而未按照出资份额承担还款责任，明显与实际不符，缺乏事实依据。3.一审判决适用法律错误。根据合伙企业法第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。一审法院既已认定孙陈琪与周国增等三人是合伙协议纠纷，孙陈琪与周国增等三人均是合伙人之一，关于孙陈琪退伙发生的债务，属于合伙企业内部的债务，按照上述法律规定，即使认定周国增应承担退伙返还投资款的责任，周国增也仅承担其出资比例即33.3%的赔偿责任。本案应以宾馆转让的价款20万元确定合伙人分享剩余财产的价值，孙陈琪应得3.3万元，周国增按其出资比例支付孙陈琪1.32万元。孙陈琪辩称，1.一审法院认定2018年11月7日为孙陈琪退伙时间点正确，周国增提出以宾馆处理价格结算合伙盈亏不当，一审判决说理部分尊重事实，符合法律规定。2.周国增与张燮乾、钱华钢是合伙事务执行人，在执行合伙事务中，三人经营宾馆状况比较混乱，导致审计不能，应共同承担还款责任。3.本案应适用民法通则司法解释相关规定，一审判决适用法律正确，周国增在上诉状中引用的法条是错误的。本案因周国增等三人的原因导致审计不能，理应由周国增等三人承担相应后果。孙陈琪要求返还投资款和支付合伙期间的利润，一审判决与孙陈琪诉请有一定差距，但孙陈琪予以认可。请求驳回上诉，维持原判。张燮乾、钱华钢未陈述意见。孙陈琪向一审法院起诉请求：判令张燮乾、周国增、钱华钢退还合伙投资款32万元及支付合伙期间（2015年10月15日至2018年7月30日）的利润。一审法院认定事实：2015年10月15日，孙陈琪与张燮乾、周国增、钱华钢共同签订《合伙投资协议书》一份，协议约定四人共同投资参与绍兴市上虞区百官街道凯思宾馆（以下简称凯思宾馆）的发起设立事宜；四方共同出资人的出资额为150万元，其中钱华钢、周国增各出资50万元，分别占出资总额的33.333%，张燮乾、孙陈琪各出资25万元，分别占出资总额的16.666%，四方所出金额一次性交于钱华钢，以后每年所产生的房租费、人工费、水电费及各类经营费用由财务人员统一支付安排，如公账上面不够，四方应按所占股份配额共同出资；共同投资人按其出资比例分享投资利润和分担亏损。协议中对合伙期限及退伙事宜均未作约定。孙陈琪分别于2015年10月16日、2015年12月25日向张燮乾转账交付投资款25万元和7万元，合计投资32万元。凯思宾馆投入运营后，张燮乾、周国增、钱华钢（以下简称张燮乾等三人）称从未进行过分红，孙陈琪以张燮乾等三人从未报告事务执行情况以及宾馆的经营和财务状况为由，于2018年7月30日分别向张燮乾等三人邮寄退伙通知书，明确退伙并要求对合伙经营期间财产进行清算，以及退还其投资款和支付合伙期间的利润。其中邮寄给周国增的退伙通知书因未投妥而退回。2018年9月11日，孙陈琪就合伙协议纠纷向该院起诉张燮乾等三人，案号为（2018）浙0604民初8151号。2018年11月7日，在该案的庭审过程中，对孙陈琪要求退伙一事，张燮乾等三人所作的陈述有：“退伙也不是不可以，但起码要给我们准备的时间，现在突然讲退伙，对宾馆的经营肯定是有影响的”；“张燮乾等三人因为孙陈琪提出退伙的事情，各人也在找其他买家，大概100万元左右”；“对孙陈琪提出退伙一事，张燮乾等三人可以同意的，具体退伙的时间和期限，张燮乾等三人这边需要安排的”。另查明，凯思宾馆于2015年9月23日经工商登记注册，类型为个体工商户，经营者为钱华钢。凯思宾馆的经营场所系向浙江裕祥置业有限公司租赁，租用期限自2015年10月1日至2020年12月30日止，共计五年，其中2015年12月31日前为免租期，2016年和2017年的租金为26万元/年，此后每年按照5%递增，租赁期内的水电费、电话费、卫生治安费、物业管理费、电梯费、停车费均由宾馆支付。凯思宾馆于2015年年底进行了装修，并自2015年12月起对外试营业，日常的经营管理主要由周国增负责。张燮乾等三人自认有关宾馆的现金往来及美团收入的提现，均是通过钱华钢的账户。宾馆现已转让给案外人。一审法院认为，案涉《合伙投资协议书》系孙陈琪与张燮乾等三人在平等、自愿的基础上签订，是各方当事人真实意思表示，孙陈琪与张燮乾等三人之间形成个人合伙关系的事实清楚。孙陈琪起诉要求退还投资款并分配合伙期间的利润，其前提为合伙关系解除。故本案的争议焦点为：是否准许孙陈琪退伙，在准予的基础上，关于退伙时间确定及合伙财产分割的问题。孙陈琪起诉前虽向张燮乾等三人邮寄了退伙通知书，但合伙关系的解除并非以一方提出即可。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，双方签订的《合伙投资协议书》对退伙事宜未作约定，孙陈琪向张燮乾等三人邮寄退伙通知书后便向该院提起诉讼，从（2018）浙0604民初8151号案件庭审中张燮乾等三人的陈述可知，张燮乾等三人并未对孙陈琪退伙提出异议，只是认为需要时间来准备，而准备的内容是指孙陈琪退伙所致的合伙财产的确定和份额的处理。然，无论是对合伙财产的处理亦或是因孙陈琪退伙所造成损失的承担，均需以退伙为前提，而非是待上述事务处理完毕后才算退伙。因此，孙陈琪退伙的要求应予准许，再结合张燮乾等三人在（2018）浙0604民初8151号案件庭审中的陈述，该院认定孙陈琪于2018年11月7日退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定可知，退伙时分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间形成的资产，合伙期间所形成资产的正负值代表着合伙项目的盈亏。本案中，孙陈琪在合伙项目中投入32万元款项的事实清楚，张燮乾等三人称自己的出资均为宾馆装修过程中的各项支出，为此孙陈琪就张燮乾等三人的实际投入情况及合伙期间的经营状况向该院提出了审计申请，该院亦依法委托了相关审计机构对张燮乾等三人提交的材料进行审计，但因缺乏财务账册及规范的合法凭证而被退回。关于宾馆的经营管理，张燮乾等三人陈述主要是由周国增在负责，而周国增在本案庭审中明确表述孙陈琪一直没有参与到宾馆的经营管理中，因此从举证公平原则和便利原则考虑，张燮乾等三人应就各自投资情况及宾馆经营期间的资金往来提交相应凭证。该院经审查发现，张燮乾等三人提交的材料不仅不规范完整，并且对部分能够提供原件的支出凭证，在延长的举证期限内张燮乾等三人仍未提交，如宾馆设备通过网购的原始记录、支付房租的转账记录、人工工资支出的凭证等等。关于宾馆的经营收入，张燮乾等三人称包含现金订单和美团、携程订单两种途径，并认可所有收入款项最终均是通过钱华钢账户，但张燮乾等三人也仅提交了2018年和2019年的美团订单收入情况，而宾馆的经营情况受客流量等因素影响，无法以某个期间的部分收入来推导整个合伙期间的收入。故，在审计不能的情况下，也无法依据张燮乾等三人目前提供的材料对其出资情况和凯思宾馆至2018年11月7日时的盈亏情况作出认定。现孙陈琪要求分割合伙期间的利润，张燮乾等三人则抗辩宾馆存在亏损，双方对各自的诉辩主张均未能举证证明，应各自承担举证不能的不利后果。综上，孙陈琪退伙后，张燮乾等三人应先行返还孙陈琪合伙投资款32万元，对合伙期间的经营情况可待财务资料齐全后再予清算，或有盈亏可另行主张。据此，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张燮乾、周国增、钱华钢应于该判决生效之日起七日内向孙陈琪返还合伙投资款320000元；二、驳回孙陈琪的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为返还孙陈琪合伙出资款的金额确定问题，以及一审法院判决周国增、张燮乾、钱华钢返还孙陈琪出资款是否正确。周国增上诉提出本案应以宾馆出让价款20万元作为基础计算返还孙陈琪出资款的数额，且应考虑孙陈琪的过错责任。对此，周国增对一审判决认定的孙陈琪于2018年11月7日退伙的事实未提出上诉，本院予以确认。本案审查的是截止该日孙陈琪提出的返还出资款以及分配合伙利润的请求是否成立。《合伙投资协议书》约定，四方所出金额一次性交于钱华钢，以后每年所产生的房租费、人工费、水电费及各类经营费用由财务人员统一支付安排。有关宾馆的现金往来及美团收入的提现，均是通过钱华钢的账户。孙陈琪的合伙出资款系交与张燮乾。日常的经营管理主要由周国增负责。孙陈琪未参与凯思宾馆的日常经营管理。根据以上事实，周国增、张燮乾、钱华钢应提供证据证明其出资情况与宾馆经营盈亏状况。一审法院根据案件审理需要，委托相关会计师事务所对对凯思宾馆截止2018年7月31日的经营状况及有关合伙人实际投入进行审计，鉴定机构以“被鉴定单位没有对经济业务进行完整的会计核算以及规范的合法凭证，不符合《中华人民共和国会计法》以及《会计基础工作规范》的有关规定”为由退回一审法院。据此，周国增、张燮乾、钱华钢并未能提供相应证据证明其出资情况以及宾馆经营亏损的情况，孙陈琪亦未能提供证据证明宾馆盈利的事实。一审法院根据上述证据事实，判决先行返还孙陈琪合伙投资款32万元并无不当，本院予以确认。周国增提出应以宾馆转让价20万元为基础结算返还孙陈琪投资款，且孙陈琪疏于管理亦应承担相应的责任。因该20万元并未发生孙陈琪合伙期间，故周国增的该项上诉理由不能成立。一审仅对孙陈琪返还投资款部分作出处理，故对合伙期间的经营情况认为可待财务资料齐全后再予清算，或有盈亏可另行主张亦无不当，周国增认为孙陈琪既已退伙即无权再行主张的上诉理由亦不成立。鉴于孙陈琪提出的退出合伙、返还合伙投资款的理由成立，该应返还款项系周国增、张燮乾、钱华钢三人组成的合伙体的债务，一审判决周国增、张燮乾、钱华钢三人返还孙陈琪合伙投资款32万元符合我国民法通则等相关法律的规定。周国增与张燮乾、钱华钢内部可另行结算。综上所述，周国增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5902元，由上诉人周国增负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  **斌二〇二〇年九月二日书记员  俞 悦?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?