天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终90号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛鼎，男，1983年4月30日出生于河北省，汉族，专科文化，户籍地河北省邯郸市丛台区,住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人李江波、可娇莎，河北冀华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王银伟，男，1991年7月29日出生于河南省，汉族，本科文化，户籍地河南省信阳市固始县,住天津市津南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人刘静，天津明孚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段帅，男，1988年2月23日出生于山西省，汉族，本科文化，户籍地山西省太原市杏花岭区，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。辩护人袁方、**，天津创捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李婷，女，1989年9月10日出生于天津市，汉族，专科文化，住天津市宁河区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人卢金峰，天津友汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨丹丹，女，1986年7月17日出生于天津市，汉族，本科文化，住天津市红桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人陈如意，天津张盈（武清）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵宝贵，女，1993年9月8日出生于甘肃省，汉族，高中文化，户籍地甘肃省临夏回族自治州永靖县，住天津市红桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。辩护人李苗，天津津瑞律师事务所律师。原审被告人马军，男，1970年7月24日出生于天津市，汉族，高中文化，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被取保候审。原审被告人张兴，男，1989年5月13日出生于甘肃省，汉族，高中文化，户籍地甘肃省武威市古浪县，住天津市南开区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵、马军、张兴犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）津0104刑初130号刑事判决。原审被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人薛鼎与成惠娜（另案处理）原系夫妻关系，二人于2015年1月，在天津市南开区注册成立天津市赫中资产管理有限公司（以下简称“赫中公司”），营业场所在天津市南开区长江道与南丰路交口博朗园1号楼1门801号，实际办公地点在南开区。薛鼎为该公司法定代表人，被告人王银伟及马正（另案处理）、成惠娜是该公司股东，其中成惠娜是赫中公司的实际控制人。随后，成惠娜又陆续成立鼎娜（天津）美容美体连锁有限公司、天津美道医疗美容有限公司、美道天创（天津）科技有限公司、天津天水圣元互联网科技发展有限公司、美道晟赫（天津）科技有限公司（原天津晟赫电子商务有限公司）等多家公司，成惠娜、薛鼎在上述公司分别担任法定代表人、股东或监事。成惠娜等人雇佣业务员在人员密集处以散发传单的方式向不特定人群宣传，投资期限为3个月至1年、收益率8%至15.5%不等的理财项目，以赫中公司及上述其他公司名义与投资人签订“借款居间服务协议”、“鼎娜美容美体有限公司会员协议”、“股权转让协议”等形式对外吸揽资金，同时通过“六点一客”投资平台在线上吸揽资金。经专项审计，共计吸揽资金8927.242万元，已返还金额为588.3978万元，投资人损失金额为8338.8442万元。被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵、马正、张兴吸揽资金情况如下：1.薛鼎作为赫中公司的法定代表人，利用该公司的名义吸揽资金8927.242万元，已返还金额588.3978万元，造成损失金额8338.8442万元；2.王银伟自2015年3月至案发在赫中公司担任营销总监，期间，组织、领导团队业务员吸揽资金4231.645万元，返还金额170.2555万元，实际损失金额4061.3895万元；3.段帅自2015年2月至案发在赫中公司担任团队经理，期间，组织、领导团队业务员吸揽资金1610.9万元，返还金额43.916万元，实际损失金额1566.984万元；4.李婷自2015年12月至案发在赫中公司武清分公司担任业务员，2016年3月担任武清分公司王庆坨店负责人，期间，领导团队业务员吸揽资金879.37万元，返还金额35.983万元，实际损失金额843.387万元；5.杨丹丹自2016年8月至案发在赫中公司负责“六点一客”线上投资理财业务，期间，通过网络平台对外吸揽资金520.4623万元，返还金额90.8974万元，实际损失金额429.5649万元；6.赵宝贵自2015年年底至案发在赫中公司担任业务员，期间，对外吸揽资金196万元，返还金额15.6514万元，实际损失金额180.3486万元；7.马军自2016年3月至案发在赫中公司担任业务员，期间，对外吸揽资金148.82万元，返还金额3.91万元，实际损失金额144.91万元；8.张兴于2017年9月至案发在赫中公司担任业务员，期间，对外吸揽资金46万元，返还金额0.9575万元，实际损失金额45.0425万元。2018年1月25日，投资人苏某到南开区索要投资款与薛鼎等人发生冲突并报警，公安机关现场调查后将涉嫌犯罪的薛鼎、段帅带回派出所内审查，次日将马军、杨丹丹、赵宝贵、张兴传唤到案接受讯问；2018年5月17日将李婷传唤到案。经公安机关对宝利大厦8楼赫中公司进行搜查，查扣POS机、电脑主机、现金0.3958万元及其他大量物品。案发后及庭审期间，段帅退缴6.7万元、赵宝贵退缴0.7万元、张兴退缴2.2万元、马军退缴10万元、张军倩退缴1.8万元、崔强退缴0.7万元、樊凡退缴0.7万元、夏文侠退缴1万元、杨淑芳退缴1万元、房租款1.5万元。原审法院认为，被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵、马军、张兴违反国家金融法律、法规的规定，非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，其中被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵吸揽数额巨大。被告人李婷、杨丹丹、赵宝贵、马军、张兴虽然实施了非法吸收公众存款的行为，但没有实际占有、使用或支配款项，在整个犯罪过程中所起作用较小，属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人段帅、杨丹丹、赵宝贵、马军、张兴在归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人薛鼎、王银伟、李婷当庭自愿认罪，可以从轻处罚。另考虑被告人王银伟、段帅、赵宝贵、马军、张兴退缴了部分违法所得，可以酌情考虑从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款第（一）项之规定，判决认定被告人薛鼎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元。被告人王银伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。被告人段帅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。被告人李婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。被告人杨丹丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。被告人赵宝贵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。被告人马军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。被告人张兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。扣押在案的现金人民币31.6958万元、成惠娜名下中农业银行账户（尾号6374）内钱款、成华泰名下平安银行账户（尾号6613）内钱款，按照集资参与人集资额比例发还；继续追缴涉案资金，按集资额比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵均不服，分别提出上诉。上诉人薛鼎的上诉理由为：1.原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决在认定其犯罪数额时没有扣除审计报告中重复计算的犯罪金额，对于集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额，在认定其犯罪数额时没有作为量刑情节考虑。原审判决认定本案犯罪数额仅依据审计报告的数额，缺乏集资参与人证言佐证，证据不足。原审判决认定的“美容美体类合同”投资人实际投资金额548.5万元应从其犯罪数额中扣除。2.其在整个犯罪过程中起次要或辅助作用，应认定为从犯。其辩护人的辩护意见为：1.原审判决认定薛鼎非法吸收公众存款的数额和事实认定有误。原审判决在认定薛鼎犯罪数额时没有扣除审计报告中重复计算的金额，对于集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额，在认定薛鼎犯罪金额时没有作为量刑情节酌情考虑。原审判决认定本案犯罪数额仅依据审计报告的数额，缺乏集资参与人证言佐证，认定犯罪金额的证据不足。美容美体类合同投资人实际投资金额548.5万元应从薛鼎的犯罪数额中予以扣除。2.本案属于单位犯罪。3.薛鼎仅为天津赫中资产管理公司的挂名法定代表人，应当认定为从犯。4.薛鼎系初犯，且自动到案，如实供述，系自首。5.薛鼎当庭认罪悔罪，表示自愿缴纳罚金，自愿退赃。上诉人王银伟的上诉理由为：原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：原审判决量刑过重。王银伟在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚并积极退缴违法所得，补偿投资人损失。且集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额可作为量刑情节酌情考虑。上诉人段帅的上诉理由为：原审判决量刑过重，其想退赔。其辩护人的辩护意见为：1.原审判决根据审计报告认定段帅团队吸揽资金1610.9万元，实际损失金额1566.984万元的事实存在偏差。审计报告未能记载成才、樊凡名下吸揽资金明细，存在将原属于上述两个团队的业绩错误纳入段帅范围的嫌疑，以致段帅团队整体吸揽资金上升。2.原审判决量刑过重。段帅具有认罪认罚的悔罪态度以及积极退赔的实际行为，虽作为团队经理，但主要负责人员管理工作，而非业务方面，管理作用较小，个人也没有对外吸收存款、发展业绩的行为，全部奖金来源于团队业绩提成，提成比例较低。上诉人李婷的上诉理由为：1.原审判决认定事实不清，其不是负责人。2.原审判决量刑过重，其有自首情节。其辩护人的辩护意见为：1.在案证据不能证明李婷系王庆坨店负责人。2.李婷构成自首。3.原审判决量刑过重，未做到同案同判。上诉人杨丹丹的上诉理由为：原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.原审判决认定杨丹丹犯罪数额有误。原审判决依据审计报告线上投资者的全部金额认定杨丹丹的犯罪数额有误。2.原审判决量刑过重。原审判决超出检察院的量刑建议范围，忽略了杨丹丹想退赔的情形。上诉人赵宝贵的上诉理由为：原审判决量刑过重，其想退赔。其辩护人的辩护意见为：原审判决量刑过重。赵宝贵在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，如实供述自己的罪行，退缴部分违法所得。考虑赵宝贵常年患病，在自身经济状况较为困难的情况下，仍积极退缴，弥补自己的过错，认罪悔罪，请法庭对赵宝贵改判缓刑。天津市人民检察院第一分院的书面意见为：原审判决认定上诉人构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，不予采纳。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经依法全面审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：1.关于本案是否系单位犯罪问题。经查，根据法律规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。在案证据证实，本案所涉天津市赫中资产管理有限公司系为实施非法集资活动而成立的公司，成立公司后以向社会公众吸揽资金为主要活动，本案不符合单位犯罪的规定。2.关于原审判决认定的犯罪数额问题。经查，在案证据证实，原审判决认定各被告人的犯罪数额虽主要依据审计报告，但审计报告统计的数据来源于集资参与人证言、合同协议、刷卡凭证、银行账户交易明细等证据。专业审计机构依据上述数据，运用专业审计方法，计算出的各被告人及团队吸揽金额、损失金额，具有客观性，应依法予以认定。此外，关于更正审计报告有关内容的说明证实，审计报告所述各团队和业务员吸揽资金涉及的投资人和投资金额没有累加的逻辑关系，故虽将相应数额从王银伟犯罪数额中扣除，但不影响薛鼎的犯罪数额。原审判决已对薛鼎等人犯罪数额的认定进行了充分阐述，本院予以确认。3.关于上诉人薛鼎是否系从犯、自首的问题。经查，在案证据证实，上诉人薛鼎作为赫中公司法定代表人，以该公司名义向社会公众吸揽资金，积极参与公司宣传，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。在案证据证实，集资参与人因索要投资款问题与薛鼎等人发生冲突并报警，公安机关现场调查后将涉嫌犯罪的薛鼎带回调查，薛鼎不具有投案的主动性，不符合自动投案的特征，其行为不应认定为自首。4.关于上诉人李婷是否系王庆坨店负责人及是否构成自首的问题。经查，在案集资参与人证言、武清分公司负责人李世鹏证言等证据能够相互印证，证实李婷系王庆坨店负责人。在案证据证实，李婷被电话通知到案接受调查，后被依法传唤，到案后未如实供述主要犯罪事实，其行为不符合自首的规定。5.关于原审判决对上诉人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵的量刑是否过重的问题。经查，在案证据证实，上诉人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵违反国家金融法律、法规的规定，非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节，并综合考虑李婷、杨丹丹、赵宝贵系从犯，段帅、杨丹丹、赵宝贵归案后能如实供述犯罪事实；薛鼎、王银伟、李婷当庭自愿认罪，王银伟、段帅、赵宝贵退缴部分违法所得以及本案存在集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额等量刑情节，依法对薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵判处刑罚，量刑适当。本院认为，原审判决认定上诉人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵及原审被告人马军、张兴犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人薛鼎、王银伟、段帅、李婷、杨丹丹、赵宝贵的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 杨阿荣审判员 康 朝二〇二〇年九月七日法官助理孔雨龙书记员李晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……