江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4441号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京时尚莱迪购物广场有限责任公司，住所地南京市秦淮区正洪街8号。法定代表人：夏淑兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫乐薇，江苏振泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京禅渡餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区御道街56号507室。法定代表人：孟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖，江苏裕和律师事务所律师。上诉人南京时尚莱迪购物广场有限责任公司（以下简称时尚莱迪公司）因与被上诉人南京禅渡餐饮管理有限公司（以下简称禅渡餐饮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年5月28日公开开庭审理了本案，上诉人时尚莱迪公司的委托诉讼代理人闫乐薇、被上诉人禅渡餐饮公司的法定代表人孟强，委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时尚莱迪公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、禅渡餐饮公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对于禅渡餐饮公司实际损失等事实认定不清。1、一审判决对于禅渡餐饮公司损失的认定依据为苏建恒评报字(2019)009号评估报告（以下简称评估报告），但该份评估报告无法客观反映禅渡餐饮公司的实际损失，因此，一审判决对于禅渡餐饮公司348900元损失的认定无事实依据。2、评估报告第4页中对于本次评估过程中存在的影响评估结论的事项作出罗列，包括（1）禅渡餐饮公司未能提供装修的相关发票及中央空调的购置发票；（2）该项目实际完成量与评估机构现场调查时的状况不同；（3）对于装修工程量、水电改造及工程量主要依据竣工图计算；（4）由于评估机构现场调查时原装修己经基本拆除，装修装饰工程、配套设备成新率的确定无法采用观察打分法，只能采用年限法。基于上述事项，评估报告明确：上述事项对评估结果的影响程度难以确定，评估报告使用者应注意上述事项说明对评估结论和本案进行的影响。3、一审判决全然不顾上述事项，在未对禅渡餐饮公司实际损失作出审慎认定的情况下，片面援引评估报告给出的数据，以评估结论代替法官对于事实的判决，是极其不负责任的行为。二、在房屋装修、设备已经拆除的情况下，一审判决并未对评估报告所依据的事实作出充分调查，系事实认定不清。首先，在房屋装修、设备等己经拆除的情况下，评估报告的资产适用市场价值类型及相应的评估方法，是不恰当的。评估报告对于市场价值类型的定义是：自愿买方和自愿卖方在各自理性行事且未受任何强迫的情况下，评估对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估计数额。本案实际的装修设计、施工以及设备的购买等均发生在禅渡餐饮公司与第三方之间，因此，倘若房屋状态仍完好保存，经过时尚莱迪公司、禅渡餐饮公司以及评估机构对于现场进行共同确认的情况下，可采用市场价值类型评估，对各方是公平、合理、公正的。但是本案中，禅渡餐饮公司委托评估的对象已经不复存在，仅凭装修公司出具的竣工图己无法客观反映出评估对象的真实性，因此，本案的评估不应当采用市场价值类型。其次，本次评估方法采用的为成办法，即根据设备的更新重置成本（包括购置或者构建设备所发生的必要的、合理的成本、利润和相关税费等)，扣除各种编制（包括实体性贬值、功能性贬值和经济性贬值）。根据该种评估方法，第一步应当计算禅渡餐饮公司因装修所付出的成本，本案中，禅渡餐饮公司仅出具了其与装修公司之间的设计、施工合同，并未提供相关的发票等凭证，根据禅渡餐饮公司提供装修合同、施工设计图、竣工图等材料，可以看出装修公司为法人公司，对于禅渡餐饮公司支出的各项费用，均应当向其出具相应的发票，而在一审中禅渡餐饮公司却拒绝提供票据，在此种情形下，无法证明禅渡餐饮公司实际支出的装修费用，举证不利的后果应当由禅渡餐饮公司承担。综上，时尚莱迪公司认为，评估报告所依据的书面材料无法客观反映评估范围的真实情况，评估方法、评估价值类型的适用欠妥，而一审判决又以“以估代审”的方式，既未对评估结论进行审查，也未要求资产评估师到庭接受质询，系事实认定不清。三、对于案涉房屋内可分离的装修资产、设备、物品损失，系禅渡餐饮公司自身原因造成的所谓损失，应由其自身承担。案涉租赁合同解除后，时尚莱迪公司已无代其保管设备、物品的责任。对于可分离的装修资产、设备、物品，禅渡餐饮公司自解除合同之日，即应当将其搬离，并对设备、物品的损害风险自行承担责任，而一审判决要求时尚莱迪公司承担该部分损失缺乏事实与法律依据。四、一审判决对于2018年10月1日至2019年2月28日间禅渡餐饮公司应支付的占有使用费，仅酌定其承担30%,缺乏法律依据，对时尚莱迪公司有失公允。根据一审法庭调查认定，案涉租赁合同解除的时间为2018年9月19日，既然合同已经解除，则禅渡餐饮公司负有依法依约向时尚莱迪公司返还房屋的责任与义务。禅渡餐饮公司在合同解除后，以及公证完成后，始终未腾让房屋，是对案涉房屋的无权占有，应当承担全部的房屋占用使用费用。一审法院对于30%责任的酌定缺乏法律依据。禅渡餐饮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、对案涉房屋店铺内装修设施设备的价值进行司法鉴定，是双方在一审庭审中达成的一致意见，委托程序合法，鉴定结论有效。二、由于案涉商铺现场是在时尚莱迪公司未告知禅渡餐饮公司和一审法庭的情况下私自拆除，鉴定机构无奈只能根据勘验现场现状以及之前公证处保存的公证资料作出的鉴定结论，即使要追究鉴定标的灭失责任也应当完全由时尚莱迪公司承担不利后果。三、对于司法鉴定的结论，时尚莱迪公司在一审庭审中明确表示没有意见，也没有要求资产评估师到庭接受质询，可以证明时尚莱迪公司对该鉴定结论是认可的。四、案涉的可分离财产损失，是由于时尚莱迪公司私自拆除，并占有禅渡餐饮公司财产所造成的，在双方合同解除的情况下，时尚莱迪公司拒不办理商铺交接的确认手续，而是一面要求禅渡餐饮公司承担商铺的占有使用费，另一方面又私自占有处置禅渡餐饮公司商铺内的财产，显然是不法侵害财产的行为，自然应当对禅渡餐饮公司的财产损失进行赔偿。禅渡餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令时尚莱迪公司退还合同履约保证金91592元；2.判令时尚莱迪公司赔偿损失423192元；3.时尚莱迪公司承担本案的诉讼费用。时尚莱迪公司反诉请求：1.禅渡餐饮公司支付2018年9月1日至2019年3月31日房租、占用使用费126000元及租金滞纳金3600元（2018年9月1日至2018年9月30日租金18000元为基数按每日1%标准主张3600元），合计129600元，扣除退还履约保证金91592元，还应支付38008元；2.反诉费用由禅渡餐饮公司承担。一审法院查明事实：2018年2月，时尚莱迪公司（甲方）与禅渡餐饮公司（乙方）签订《南京时尚莱迪购物广场租赁经营合同》，约定，乙方租赁经营涉案商铺，租赁经营期限3年，自2018年3月1日起至2021年2月28日止；2018年3月1日至2019年2月28日租赁费18000元/月，2019年3月1日至2020年2月29日租赁费19260元/月，2020年3月1日至2021年2月28日租赁费20608元/月；乙方向甲方支付91592元作为本合同的履约保证金，每满三个月，乙方须提前三工作日向甲方预付下季度租赁费；在租赁期限内，甲方应保证该摊位及其附属设处于正常的可使用和安全的状态并负责对该摊位提供维修保养服务；甲方有权根据商场整体经营需要进行装修，对摊位位置、大小及租赁经营品种进行调整，乙方须无条件服务商场经营调整安排，合同期内商场停业装修的，合同期限相应延长，摊位位置、大小、租赁费应按合同标准或位置差距增减，上述调整，甲方不承担乙方的经营利润及其他损失，在上述调整情况下，乙方有权解除租赁经营合同，甲方应返还定金，并按乙方出场日结算租赁费；在乙方未根本违约情况下、合同期满未续签合同的，如无工商、税务及消费纠纷等问题，合同期满一个月后，在扣除乙方应缴的相关费用后甲方返还乙方履约保证金剩余数额的一半，三个月后返还余额；乙方应按规定时间、规定数额缴纳租赁费、电费及其他有偿服务费；乙方逾期不交者，拖欠一日承担欠款1%的滞纳金，拖欠一周，视为乙方根本违约，从第八日起，甲方收回摊位，履约保证金等不予返还，一切损失由乙方自负；乙方同意乙方无合理理由拒绝支付租赁费累计超过一周的，甲方可以通知乙方解除本合同，收回该摊位；租赁经营期间，如因城市建设、消防改造、政府行为、不可抗力等因素导致本合同无法履行，本合同终止履行，甲、乙双方各自损失自行承担。同日，禅渡餐饮公司还与南京天成达商业管理有限公司签订《物业管理服务合同》，由南京天成达商业管理有限公司提供物业管理服务；与南京新弘合管理咨询中心签订《服务协议》，由南京新弘合管理咨询中心提供装修设计方案、设计监督和管理、制作商场宣传广告等服务。上述合同及协议签订后，禅渡餐饮公司按约支付履约保证金91592元，并支付租金等至2018年8月31日。禅渡餐饮公司对涉案商铺进行装修后经营。涉案商铺呈L型位于一层，附近有手扶电梯通往下层，整个店铺靠手扶电梯中厅处无遮挡，在一楼手扶电梯过道处可清楚看见门头、店面（各包间沿过道排列），顾客可从手扶电梯上下通道处沿过道至涉案商铺。2018年8月20日，时尚莱迪公司对商场进行消防改造，改造时间约两天，在分区之间建造了防火分隔墙。改造完成后，涉案商铺外侧全部封挡，仅能看见顶部“寿司职人“的店招。禅渡餐饮公司与时尚莱迪公司交涉无果，停止支付租金。时尚莱迪公司发出拖欠管理费催缴函、停业整顿告知单催缴费用，禅渡餐饮公司发出催告函要求解决消防问题。时尚莱迪公司于2018年9月18日发出解除合同通知书，次日禅渡餐饮公司发函同意解除合同，并要求时尚莱迪公司于2018年9月20日到场确认禅渡餐饮公司的损失及赔偿数额。2018年9月20日，时尚莱迪公司并未派员到场，禅渡餐饮公司申请南京公证处对涉案店铺现状进行证据保全,南京公证处于同日上午对店铺周边环境及店铺内现状进行拍摄，禅渡餐饮公司支付公证费3040元。此后，禅渡餐饮公司闭店，未清空涉案商铺内物品及装修。时尚莱迪公司对涉案商铺断水、断电。禅渡餐饮公司于2018年10月8日再次发函要求时尚莱迪公司确认其装修、设施设备及物品损失，并要求时尚莱迪公司不得擅自拆除、搬走及清空屋内物品。后因交涉无果，禅渡餐饮公司诉至法院。一审另查明，涉案商铺所在的人防工事使用权由南京市人民防空办公室转让给时尚莱迪公司。一审还查明，南京市人民政府办公厅于2017年6月15日发电《市政府关于挂牌督办2017年度重大火灾隐患整改工作的通知》，对2017年度31家重大火灾隐患单位实施挂牌督办，要求确保在2017年12月10日前整改到位，时尚莱迪公司在2017年度挂牌督办重大火灾隐患单位名单中，相关隐患是，购物广场多数防火分区被破坏，有的分区之间无防火分隔，有的防火分隔不到位，多数防火分区之间未釆用甲级防火门分隔到位，防火分区形同虚设；负一层防火分区10擅自改变原设计设置为餐饮场所（无明火），防火分区面积（1970平方米）超规范要求……一审审理中，经禅渡餐饮公司申请，一审法院委托江苏建元恒信资产评估有限责任公司对于涉案商铺内部装修装饰、固定设施设备2018年9月20日的市场价值进行评估。评估时发现涉案房屋的装潢及设施设备早已被拆除。经评估，涉案商铺内部装修装饰、固定设施设备市场价值为348900元。禅渡餐饮公司支付评估费25000元。禅渡餐饮公司变更第二项诉讼请求为损失348900元、公证费3040元。时尚莱迪公司陈述涉案商铺于2019年3月左右清空、拆除，但具体时间不能明确。双方确认《南京时尚莱迪购物广场租赁经营合同》于2018年9月19日解除。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方对于租赁合同已于2018年9月19日解除达成一致意见，但对于合同解除的违约方意见不一。根据政府文件的内容，涉案商铺所在的购物广场在2017年就存在防火分隔不到位等情况，并应当在2017年12月10日前整改到位，但双方在2018年2月签订合同时时尚莱迪公司并未对防火隔离墙进行整改，导致禅渡餐饮公司在消防改造后涉案商铺的外部情况发生改变、店面完全被遮挡，对经营造成很大影响，致合同最终解除，故时尚莱迪公司应当承担合同解除的违约责任，赔偿禅渡餐饮公司因此产生的损失。时尚莱迪公司关于禅渡餐饮公司根本违约致合同解除的辩称意见,无事实依据，一审法院不予釆纳。禅渡餐饮公司关于退还合同履约保证金91592元及赔偿损失348900元、公证费3040元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。时尚莱迪公司关于租金、占用使用费126000元（2018年9月1日至2019年3月31日）的反诉诉请，一审法院认为，因时尚莱迪公司未按要求进行消防整改即出租房屋，导致双方租赁合同解除，故对于2018年9月1日至2018年9月19日期间的租金反诉诉请，一审法院不予支持。双方合同解除后，禅渡餐饮公司应当及时清空、腾让涉案店铺，防止损失扩大，但其在公证后的合理期限内仍未腾让房屋，对于扩大的损失部分亦存在一定过错，一审法院综合考虑本案案情，酌定禅渡餐饮公司对自2018年10月1日起的占用使用费承担30%的责任；时尚莱迪公司对于自行接收房屋的时间无法明确，但认可在2019年3月左右，故一审法院釆信对其不利的陈述部分，认定涉案商铺已于2019年3月1日收回。据此禅渡餐饮公司应承担自2018年10月1日至2019年2月28日按30%比例计算的占用使用费27000元（18000元/月×5月×30%)。时尚莱迪公司关于租金滞纳金的反诉诉请，一审法院认为，因时尚莱迪公司违约致双方合同解除，且双方对于纠纷解决存在争议，故对时尚莱迪公司的该项反诉诉请不予支持。综上，时尚莱迪公司应当向禅渡餐饮公司退还履约保证金91592元，并赔偿损失348900元、公证费3040元合计351940元；禅渡餐饮公司应当向时尚莱迪公司支付占用使用费27000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京时尚莱迪购物广场有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内退还南京禅渡餐饮管理有限公司履约保证金91592元，并赔偿南京禅渡餐饮管理有限公司损失348900元、公证费3040元合计351940元。二、南京禅渡餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京时尚莱迪购物广场有限责任公司支付占用使用费27000元。三、驳回南京时尚莱迪购物广场有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3976元、反诉诉讼费375元、评估费25000元，合计29351元，由南京禅渡餐饮管理有限公司负担240元，南京时尚莱迪购物广场有限责任公司负担29111元。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审中，时尚莱迪公司陈述称，在委托司法鉴定的基准日即2018年9月20日，案涉房屋为空置状态，其认为租赁合同在2018年9月19日已经解除，禅渡餐饮公司也对设施及装修做了公证，所以认为不论根据法律规定，还是根据合同约定，时尚莱迪公司均对于该房屋具有相应处置权，所以在2019年3月份其对房屋进行了清理，其认为在双方对违约行为存在争议的情况下，时尚莱迪公司没有义务配合调查，现场无法取样的责任应该由禅渡餐饮公司承担举证不能的责任。本院二审还查明，禅渡餐饮公司于2018年10月12日向一审法院提起本案诉讼，2018年11月19日，一审法院就本案已经开庭审理。在该次审理中，禅渡餐饮公司表示双方尚未交接，等法院鉴定后才能正常交接，一审法院要求抓紧时间进行进行鉴定，减少损失。禅渡餐饮公司于2018年11月19日申请进行司法鉴定，一审法院于2018年12月25日委托江苏建元恒信资产评估有限公司进行评估，一审法院委托鉴定后，鉴定机构于2019年4月19日赴现场进行调查，但该日案涉商铺现场装修已被基本拆除，现场尚未完全清理，处于闲置状态。鉴定机构鉴定结论作出后，时尚莱迪公司在一审庭审中对案涉鉴定报告的质证意见为：对真实性没有意见。以上事实，有当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，本案鉴定报告是否应予采信，一审法院酌定的费用是否适当。本院认为，《南京时尚莱迪购物广场租赁经营合同》为双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。禅渡餐饮公司承租案涉商铺用于经营，时尚莱迪公司应当按照约定将租赁物交付禅渡餐饮公司，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，时尚莱迪公司在未整改防火隐患、也未告知承租人存在该隐患的情况下，将案涉商铺出租，而经过消防改造后，案涉商铺的外部情况与承租人承租时发生巨大变化，商铺店面被遮挡。时尚莱迪公司未能保证案涉商铺符合约定用途，应承担相应的违约责任。一审法院认定因时尚莱迪公司违约导致合同解除，符合法律规定。时尚莱迪公司上诉主张一审采信鉴定结论错误，但在一审中，一审法院已经启动鉴定程序，禅渡餐饮公司也已明确表示鉴定后才同意交接的情况下，时尚莱迪公司在未通知法院及对方的情况下，擅自将案涉商铺自行清理，一审法院根据当事人提交的材料进行鉴定，并无不当。一审中时尚莱迪公司已经明确表示对该鉴定报告的真实性没有意见，其二审中又主张该鉴定报告有误，但其并未提交充分证据否定该鉴定报告，应自行承担相应不利后果。一审法院采信该鉴定报告，并根据鉴定报告的结论判决时尚莱迪公司赔偿禅渡餐饮公司相关损失，符合法律规定，并无不当。双方合同虽已解除，但解除的根本原因为时尚莱迪公司违约，时尚莱迪公司在因自身违约而导致合同解除的情况下，擅自将案涉房屋清理，时尚莱迪公司的行为属侵权行为，应就此赔偿禅渡餐饮公司的损失，时尚莱迪公司上诉主张为有权处理，既无合同依据，也与法律规定不符，本院不予支持。因时尚莱迪公司违约，且案涉商铺在消防改造后店面被完全遮挡，综合考虑本案情况，一审法院酌定禅渡餐饮公司应支付的占有使用费，属依法行使裁量权，并无不当。综上所述，时尚莱迪公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8702元，由上诉人南京时尚莱迪购物广场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年九月四日书记员  戴 苗