山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑再12号 原公诉机关山东省临清市人民检察院。 二审上诉人（一审被告人）杨海娇，女，1973年4月25日出生于山东省济南市，回族，初中文化，居民，住山东省济南市历城区。2018年5月9日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。现在山东省第二女子监狱服刑。 二审上诉人（一审被告人）刘辉，男，1973年9月14日出生于河南省商丘市，回族，初中文化，居民，住河南省开封市杞县。2018年11月5日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月13日、2019年4月26日分别被取保候审，2019年9月16日被逮捕。现在聊城监狱服刑。 原审被告人杨怀忠，别名赛赛，男，1995年3月18日出生于山东省济阳县，回族，初中文化，居民，住山东省济阳县。2018年11月28日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月13日、2019年4月26日分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年4月17日被临清市人民法院取保候审。 原审被告人白志栋，男，1989年8月30日出生于山东省济南市，回族，初中文化，居民，住山东省济南市历城区。2018年5月22日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年1月4日被临清市人民法院取保候审。 原审被告人马德朝，男，1973年10月13日出生于山东省冠县，回族，小学文化，居民，住山东省德州市夏津县。2018年5月7日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年1月4日被临清市人民法院取保候审。 山东省临清市人民检察院指控原审被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，山东省临清市人民法院于2019年12月27日作出（2019）鲁1581刑初413号刑事判决，本院于2020年4月23日作出（2020）鲁15刑终132号刑事裁定。上述裁判发生法律效力。经本院院长提请审判委员会讨论认为，原判决适用法律确有错误，决定由本院进行再审本案。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝，听取山东省聊城市人民检察院的意见。现已审理终结。 原审判决认定：被告人杨海娇在经营位于济南市维尔康市场一号大厅东区海娇水产店期间，雇佣其外甥杨怀忠为其打工，二人于2017年10月份至2018年4月份通过微信群、微信朋友圈求购，先后从济南维尔康市场、河南等地购买国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉金额220150元，向他人销售、零售，销售金额161895元。被告人刘辉在河南万邦物流园经营中牟县伊辉羊副商行期间，通过微信联系购进国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉向杨海娇销售，销售金额165150元。被告人白志栋在济南维尔康大市场租赁摊位经营牛羊肉期间，向杨海娇销售国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉四次，销售金额57800元；被告人马德朝在夏津县市场经营清真牛羊肉店期间，通过杨海娇购进了价值38040元的国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉，后向田某、宋某及周边群众销售，销售金额13600元，被公安机关查扣印度产冷冻牛肉35箱其中42型号12箱，每箱20公斤，44型号21箱，每箱20公斤，65型号2箱每箱28公斤，共计716公斤。具体犯罪事实如下： 一、刘辉犯罪事实 2017年11月6日，被告人刘辉在河南省中牟县万邦物流园采取电话、微信方式向杨海娇、杨怀忠销售印度进口冷冻牛肉（型号44）50箱、（型号65）40箱、（型号42）45箱、（型号45）91箱，销售金额165150元。被告人杨海娇使用其丈夫马某2的农业银行账户62×××64于同年11月16日向刘辉农业银行账户62×××79转账165150元。2018年10月23日临清市公安局对被告人刘辉上网追逃，2018年10月31日被杭州市公安局萧山分局干警抓获。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查的情况。 （2）企业基本信息、经营者、个体工商户开业登记申请书、租赁经营合同及提取笔录，证实被告人刘辉经营中牟县伊辉羊副商行及租赁合同的情况，被告人银行账户资料，以及被告人手机由侦查人员依法提取的情况。 （3）马某2农业银行卡交易明细清单，证实2017年11月16日转款给刘辉的情况。 （4）经营场所照片，证实涉案经营场地外观等情况。 （5）羁押出所证明书、办案说明，证实被告人姚某被抓获后临时羁押的情况，以及侦查人员在济南火车站派出所提取了姚某被讯问材料一份的情况。 （6）抓获经过，证实被告人归案的情况。 （7）户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 2.证人证言 证人邢某的证言，证实刘辉租赁期冷库的情况。 3.鉴定意见 中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告，证实马德朝被查扣的冷冻牛肉系该批产地印度的牛肉属于国家为防控疾病命令禁止进口的食用农产品，不符合食品安全国家标准要求，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病。且自2001年至今，国家一直禁止从印度输入偶蹄动物及其产品。 4.勘验、辨认笔录 辨认笔录，证实对被告人辨认的情况。 5.视听资料 视频光盘1张，证实侦查人员在杨海娇手机上提取其微信购买刘辉冷冻牛肉内容“今天，装货明细44……50件；65……40件；42……45件；45……91件”及刘辉账户情况。 6.被告人等人供述和辩解 （1）被告人刘辉的供述，供认“我通过手机微信加买家卖家的微信号，谁需要印度进口牛肉什么型号的，我就直接和卖家联系，确定价格和数量，我把买方的手机号给卖方，买方将钱打到我的农行账户上，当时济南维尔康市场和我在群里问有没有印度进口冷冻牛肉（包括型号），我说有，买家把需要的数量告诉我，我就直接告诉卖家让他发货，货到后，我将我的农行卡号给维尔康市场发过去，买家就将货款打到我的农行账户上。我经营的‘44、65、42、45’都是肉的型号，后面是肉的件数。这批货就是共计165150元。这批肉有四五吨，我挣了有五六百。” （2）被告人杨海娇的供述，供认“我向卖家支付165150元货款，我买的是阿根廷的进口牛肉是正关的。为了经营我和马某2、高某、杨怀忠建了个微信群，叫‘建设鑫团队’。‘建设鑫团队’里的销售记录是不是我记的我都想不起来了，平时我的摊位是我负责记账，在微信群里我的昵称是善待别人等于善待自己。建这个微信群是为了买卖货物方便，在我这里购买的货物我就给工人打电话或者在群里直接说，工人们就送去，工人送完货就将卖出去货的数量给我发到群里去，我买货我打款。杨怀忠和小高负责冷库的出货进货，每月工资3000元。” 二、白志栋犯罪事实 2017年年底，被告人白志栋在济南市维尔康市场向被告人杨海娇销售印度进口冷冻牛肉四次，分别是（型号44）20箱、（型号42）20箱、（型号45）20箱、（型号69）50箱，销售金额57800元。2018年4月28日被告人白志栋被上网追逃，同年5月21日到公安机关投案自首，次日被取保候审。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查的情况。 （2）工商营业执照、食品经营许可证证实被告人白志栋在济南维尔康市场经营历城区斌灿食品店的情况。 （3）归案情况说明，证实被告人投案自首的情况。 （4）户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 2.鉴定意见 中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告，证实马德朝被查扣的冷冻牛肉系该批产地印度的牛肉属于国家为防控疾病命令禁止进口的食用农产品，不符合食品安全国家标准要求，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病。且自2001年至今，国家一直禁止从印度输入偶蹄动物及其产品。 3.被告人供述和辩解 （1）被告人白志栋的供述，供认“2017年年底，我一共卖给杨海娇有四五次印度进口牛肉，型号‘42’的牛肉20箱，型号是‘44’的20箱，型号是‘45’的20箱，阿兰那的碎肉卖给杨海娇有四五十箱，这些肉卖了有六七万元。我们销售的阿兰那印度进口牛肉都是‘非关’的。我是从一个叫‘小四’的南方人手里购买的，他的手机号我不知道。在购买和销售印度牛肉时都是说‘41’、‘42’、‘44’、‘45’、‘65’、‘18’数字代码交流。其他国家的正关货不用这样的数字代码。” （2）被告人杨海娇的供述，供认“2017年年底，我在市场内在白志栋处购买了一批印度进口冷冻牛肉和碎肉。分别是型号‘45’的20箱、型号‘44’的20箱、型号‘42’的20箱、碎肉50箱，一共六万多元。买了之后我把肉存放在我的冷库里然后再零售，我和白志栋都是现金交易。” 三、杨海娇、杨怀忠犯罪事实 2017年10月至11月期间，被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取微信联系的方式，向被告人马德朝销售印度进口冷冻牛肉（型号42）20箱、（型号65）2箱，销售金额15840元。 2017年11月16日至22日，被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取微信联系的方式，向被告人马德朝销售印度进口冷冻牛肉（型号44）30箱，销售金额22200元。 2018年1月19日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）30箱，销售金额21000元。 2018年2月22日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）8箱，销售金额5600元。 2018年4月8日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）5箱，销售金额3450元。 2018年1月20日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向马某1销售印度进口冷冻牛肉（型号44）40箱，销售金额29200元。 2018年1月25日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向马某1销售印度进口冷冻牛肉（型号44）40箱，销售金额29200元。 2018年2月1日，被告人杨海娇、杨怀忠在济南市维尔康市场，采取微信联系的方式，向赵某销售印度进口冷冻牛肉（型号44）6箱，（型号65）14箱，销售金额17505元。 2018年4月10日，被告人杨海娇、杨怀忠在济南市维尔康市场，采取微信联系的方式，向赵某销售印度冷冻牛肉（型号44）20箱、（型号45）5箱，销售金额17900元。 关于公诉机关指控被告人杨海娇、杨怀忠销售禁止进口的印度冷冻牛肉共计金额384845元的公诉意见，经查，刘辉向杨海娇销售金额为165150元，白志栋向杨海娇销售金额为57800元，杨海娇销售金额为161895元，故公诉机关指控杨海娇销售金额为384845元的公诉意见，于法无据，其销售金额应为161895元。 四、马德朝犯罪事实 2017年11月至2018年1月期间，被告人马德朝在夏津县市场经营清真牛羊肉店期间，采取直接上门推销的方式向临清市田某、宋某以及门市部周边的群众销售印度进口冷冻牛肉（型号44、42）17箱，销售金额13600元，被公安机关查扣35箱。 原审判决认定上述事实的证据有：证人马某2、杨某、赵某、马某1、张某1、张某2、姜某、田某、宋某等人的证言；被告人杨海娇、刘辉、白志栋、杨怀忠、马德朝的供述和辩解；35箱冷冻牛肉、三部手机、受案登记表、户籍证明、归纳情况说明、银行账户查询等；杨海娇、白志栋、高某、赵某、张某2的辨认笔录及照片；中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告等；微信聊天记录及截图等电子数据等。 原审法院认为，被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝违反国家规定，销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的不符合安全标准的食品，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人杨海娇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处，杨怀忠帮助被告人杨海娇销售不符合安全标准的食品，系共同犯罪中的从犯，应当从轻处罚。被告人白志栋主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘辉、马德朝、杨怀忠归案后能够如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被公安机关查获的经杨海娇销售给马德朝的部分牛肉，未在社会上销售即被查获，被告人马德朝的行为构成未遂，对该部分的犯罪可以比照即遂犯从轻处罚。本案中，考虑到被告人杨怀忠系从犯，所具有的减轻处罚情节及实际经济履行能力，决定对其在销售金额两倍以下判处罚金。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事案件解释》）第一条，第十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人杨海娇有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十二万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人刘辉有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十二万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人杨怀忠有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人白志栋拘役四个月，并处罚金人民币十一万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人马德朝拘役四个月，并处罚金人民币三万元。 经再审理理查明的事实、证据与一、二审相同。 本案经合议庭评议、审判委员会讨论认为，原审被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的来自印度疫区的走私牛肉,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,其行为均构成销售不符合安全标准的食品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但适用法律错误，对杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋判处罚金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一、三项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）鲁15刑终132号刑事裁定及山东省临清市人民法院（2019）鲁1581刑初413号刑事判决一、二、三、四项涉及罚金部分。 二、维持山东省山东省临清市人民法院（2019）鲁1581刑初413号刑事判决第五项及第一、二、三、四项定罪、量刑部分。 三、被告人杨海娇犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十四万元（罚金限判决生效后10日内一次性缴纳）。 四、被告人刘辉犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十四万元（罚金限判决生效后10日内一次性缴纳）。 五、被告人杨怀忠犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后10日内一次性缴纳）。 六、被告人白志栋犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十二万元（罚金限判决生效后10日内一次性缴纳）。 七、对于公安机关扣押的35箱共计716斤牛肉，由扣押机关予以销毁。 本判决为终审判决。 审判长  李中栋 审判员  吉洪林 审判员  张 磊 二〇二〇年九月十五日 书记员  刘 颖