贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2126号 上诉人（原审原告）：刘云成，男，1970年5月22日生，汉族，四川省泸县人，住。 委托诉讼代理人：缪婧，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王靖，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：曾洪超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜大锋，男，1972年3月26日生，汉族，四川省泸县人，户籍地，现住。 上诉人刘云成因与上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称“三都永鑫公司”）、被上诉人杜大锋建设工程分包合同纠纷一案，不服三都县人民法院于2019年12月11日作出（2019）黔2732民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘云成向本院提出上诉请求：1、依法撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初1038号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：第一，一审将上诉人付出的模板、方条、塔吊标节等工程材料成本混淆为需折价补偿的材料款，又回到本案发回重审前有关返还原物纠纷的错误认定中，与本案已然确定的建设工程分包合同法律关系相悖，显属事实认定不清。首先，一审业已查明上诉人系与案外人胡绍贵合作，以400元/平方米的大清包方式承包涉案工程，并据此认定本案的基础法律关系为建设工程分包合同，上诉人有权主张相应工程款，而上诉人为此付出的劳务、材料、机械等费用均应视为工程款的一部分，因其中的劳务费双方已另案处理，故上诉人在本案中要求二被上诉人支付的是劳务费以外的其余工程款（包括材料款及施工机具使用费等），该部分工程款均为上诉人实际支出的施工成本，至于其中涉及的材料是否尚存残余价值，是否应予折价，概非本案审查范围，上诉人也从未发表过仅要求被上诉人折价支付材料款的意见，而是要求被上诉人支付含材料款在内的全部工程款。其次，上诉人将涉案工程材料款单独分项列出，其原因在于双方当事人业已在另案中对上诉人的劳务费进行了评估并经生效判决确认，上诉人在此诉请标的为劳务费以外的其余工程款，鉴于本案历经一审、二审、再审又发回重审的漫长诉讼，为避免不必要诉累，上诉人才将其中涉及的材料款逐一单项列出，此举旨在彻底查明上诉人的实际支出项目及成本，同时亦为协助法庭进一步了解另案中处理的劳务费并不包含本案诉请费用，而非向法庭请求判令现场未取回材料的折价费用，即基于建设工程合同的基础法律关系，无论材料损耗与否，也无论是材料的损耗部分，还是损耗后的残存价值部分，只要是为被上诉人的工程施工所用，被上诉人均应按工程款进行支付，而非按材料折价款进行补偿。综上，对一审已经认定上诉人支出的材料成本，均应由被上诉人照价支付，以作为向被上诉人结算工程款的一部分，而非折价补偿以弥补被上诉人未取回周转材料的损失。第二，一审认为上诉人支付内外架租赁费41万元包含了搭设费145911.42元，该搭设费已在劳务费的评估报告中计入劳务费，应从41万元中扣除，该认定缺乏事实依据。就上诉人向案外人杨建生支付了41万元内外架费用的事实，一审已经确认。根据上诉人（甲方）与杨建生（乙方）签订的《钢管脚手架承包合同》第4条承包方式“钢管外架、安全通道和安全防护及三口四保五临边围护乙方包工包料；内架乙方提供材料（钢管、扣件、顶撑）甲方负责施工”、第5条单价及付款方式“按建筑面积45元/平方米计算。”由此可见，内外架费用的施工主体及费用构成应包含两部分：其一为杨建生负责的外架包工包料及内架部分材料；其二为上诉人负责的内架搭设人工费。同时，根据另案中关于劳务费的《评估报告》，涉案工程的脚手架搭设工程量为14591.142平方米，搭设人工费为10元/平方米。该报告对上诉人的脚手架搭设人工费进行了评估，其中并不包含杨建生的施工内容，因此，一审将上诉人本应额外取得的劳务费，从应支付给杨建生的脚手架工程款中扣除，与事实不符。第三，一审未对杜大锋的挂靠身份进行审查，即认定杜大锋为三都永鑫公司员工而不承担责任，亦属认定事实不清。首先，二被上诉人称杜大锋系三都永鑫公司员工，但未提供两者存在劳动关系的任何依据，应承担举证不力的责任。其次，据上诉人了解杜大锋仅系挂靠三都永鑫公司承包涉案工程，并在获得承包权后，又以个人名义将工程分包给上诉人，此举并非公司员工履行职务行为的范畴，一审在被上诉人未就其关于双方存在劳动关系的主张提供任何证据，且其实际行为明显与主张不符的情况下，径行判决杜大锋不承担责任，显属认定事实不清。 上诉人三都永鑫公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初1038号民事判决，依法改判驳回被上诉人刘云成一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：第一，没有客观证据证明上诉人阻止被上诉人取回其存放在上诉人承揽项目处的施工辅助材料。（一）上诉人与被上诉人不是买卖合同关系，被上诉人购买在上诉人承揽项目中使用的施工辅助材料，上诉人无当然支付材料款的义务，从庭审中查明的事实来看，被上诉人是以大清包的方式承揽涉案项目，不是为上诉人采购施工所需的辅助材料，且在庭审中双方陈述被上诉人本身需要自行提供一定数量的辅助材料。（二）没有证据证明上诉人侵占被上诉人施工辅助材料，被上诉人何时将其购买的施工辅助材料运输至上诉人所承包项目的工地，何时主张取回遭受上诉人阻拦。按照一般经验判断，应当有报警及警察出警处理的记录，但本案中没有相关的证据证明上诉人侵占被上诉人的施工辅助材料。（三）在没有客观证据证明上诉人侵占被上诉人财物的前提下，一审仅凭被上诉人陈述就判决上诉人赔偿被上诉人的施工辅助材料款，显然属于支持强迫交易被上诉人刘云成要实现上诉人返还或折价赔偿其施工材料这一诉讼目标。首先，应当证明其购买的施工辅助材料存放在上诉人的涉案工地或上诉人控制的区域。其次，要证明因为上诉人阻止不能取回。再次，还需要证明存放在上诉人工地或上诉人控制区域的施工辅助材料的数量。本案中，没有任何证据证明被上诉人刘云成有施工辅助材料、有多少辅助材料存放在上诉人的工地或上诉人控制的区域，也没有证据证明被上诉人刘云成取回施工辅助材料遭受上诉人阻止。上诉人也未在诉讼中认可被上诉人刘云成存放有施工辅助材料在其控制区域。因此，一审判决上诉人支付被上诉人刘云成施工辅助材料款没有证据。第二，一审计算被上诉人施工辅助材料款565003.38元的证据不具有客观性。一审中，被上诉人刘云成提供了78张收据，拟证明其为上诉人施工购买的施工辅助材料价值。该组证据与本案没有关联性，也不具备真实性。被上诉人刘云成提供的78张收据，总金额为709832元，其中有出票单位印章的仅5张，总计金额176858元，无收货单位名称的共20张，总计金额182352元，有收货单位名称的共58张，总计金额350622元。一审根据该组没有关联性、真实性的证据，认定被上诉人购买用于上诉人涉案工程的辅助材料的价值，依法应当属于认定错误。1、被上诉人刘云成一审提供的有出票人名称的5张收据与本案没有关联性，被上诉人刘云成提供该证据拟证明为上诉人提供施工劳务所购买的辅助材料。作为收款凭据，不论是收据还是发票，都应当有出票单位、受票单位。被上诉人刘云成提供的本组证据中，有出票单位名称的仅有5张，这5张凭据中，其中3张是凯里市的经销商，作为建筑辅助材料，三都县城不可能购买不到，被上诉人刘云成提供的是凯里市购买的证据与事实不符，不具有客观性。被上诉人刘云成承建上诉人承包的三都县水族风情街商业拆迁安置项目，承揽人先后是胡梦和被上诉人刘云成。本组证据中，没有任何一张凭据证明项目为三都水族风情街商业拆迁安置项目，由此可见该证据与本案没有关联性。2、与本案有形式上关联性的28张收据不具有客观性。本案中，涉案工程先后由胡梦和刘云成主管，收货单位为胡梦和刘云成的可以视为与本案有关联性。通过统计收货人中书写有胡梦字样的收据共23张，金额为118227元，但是有出票单位印章的仅有1张，金额5950元。收货人中书写有刘云成字样的收据5张，金额7662元，没有任何一张收据有出票单位印章。作为收据无出票单位、收款单位，当然不具有客观性，该证据是谁制作都不清楚，可见与本案有关联性的票据不具有真实性。3、其他收据均不具有客观性，无收货、收款单位的金额为182352元，有收货（款）单位或个人的金额为350622元，这些证据均不具有客观性。综上所述，一审支持被上诉人刘云成施工辅助材料费565003.38元没有客观证据，不仅没有证据证明被上诉人刘云成购买的辅助材料存放在上诉人处，也无证据证明上诉人侵占被上诉人的财产，更无证据证明被上诉人存放在上诉人处的施工辅助材料价值，依法属于认定事实错误。 被上诉人杜大锋二审未作答辩。 原审原告刘云成向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付2014年3月至2016年1月期间三都县水族风情街拆迁安置项目二号楼工程负一层至十六层的工程施工辅材、自行购买的红板方条、机械维护（塔吊更换钢丝绳、加升标节、安装护轴及塔吊操作员工工资等费用）、内外架钢管费共计1160000元，在再审过程中，原告将请求二被告支付施工辅材、自购的红板方条等1160000元变更为1070444元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告三都永鑫公司承包三都县水族风情街二号安置房工程后，经被告杜大锋与胡绍贵口头协商，将该工程的劳务承包给胡绍贵组织人员施工，胡绍贵垫资按每平方米400元计算，如果在施工过程中向被告方支款则按每平方米360元计算。在施工过程中，胡绍贵由于资金不足，遂与原告等人合伙共同施工。此后胡绍贵等其他合伙人退出合伙，原告单独组织人员施工，该工程主体于2016年3月完工。双方因为工程款支付等原因发生纠纷后，二被告另行找来其他施工队继续施工。原告在该项目施工过程中所购买的辅助材料（电缆、电箱、模板、方条、塔吊标节等）及相关设备因被告阻止原告不能将上述辅助材料带走，仍遗留在施工现场。 原告在施工过程中，原告共购买：1、向三都万强木业公司购买木材131352元，向凯里市永利木胶板厂购买模板172800元，购买方条31500元，木板70500元，共计406152元；2、在闽达五金桥梁隧道物资供应站等处购买了3411元（即购买扳手、油漆、斗车轴承、彩条布等）；3、购买电表箱、水泵、振动棒、钢丝绳、电线、管材、螺杆泵、砖斗、料斗、塔吊刹车配件等共91753元；4、塔吊标节（3节）66600元（含杜大锋垫付的60000元，后杜大锋已从应给付原告的工程款中扣除了60000元）；5、脚手架（内外钢管架租赁及搭设）410000元；6、购买胶垫块、水泥撑杆、水泥内杆共4060元；7、材料运费11508元；8、塔吊修理费3180元；9、塔吊标节的安装拆卸费用及场外运费共25000元；10、塔吊人员工资49400元。 2016年7月5日该院受理了原告刘云成与被告三都永鑫公司、杜大锋建设工程合同纠纷一案，于2016年9月2日作出（2016）黔2732民初517号民事判决，驳回原告刘云成的诉讼请求。原告刘云成上诉后黔南州中级人民法院于2017年3月30日作出（2016）黔27民终285号民事裁定，撤销了该院（2016）黔2732民初517号民事判决，发回重审。在重审期间原告刘云成于2017年5月15日申请撤回起诉，该院于同日作出（2017）黔2732民初406号民事裁定，准予原告撤诉。 一审法院认为：原告对于所购买用于工程建设的材料（电缆、电箱、模板、方条、塔吊标节等）及相关设备享有所有权，被告单方解除与原告的合同关系后，应及时清理返还原告所购置的上述材料，被告不但不及时清理返还，还阻止不让原告清理带走，被告的这一行为侵害了原告的合法财产权，应承担相应的民事责任。被告在庭审中称，已支付原告材料款300000元，由于被告没有举出支付凭证等证据证明，依法不予采信。根据（2016）皓评字第611号《评估报告》评估范围及内容的第2条“完成上述工程量所需的劳务费，不包括模板及脚手架等周转材料费、塔吊机械费及塔吊人员工资等”，现因上述材料现存情况不明，原告请求被告折价支付该建设工程材料款，予以支持。 原告为工程施工购买的模板、方条、木板属易损易坏材料，且施工的工程系多层建筑，模板、方条、木板等材料存在多次重复使用的情况，模板、方条、木板等材料在施工过程中以实际发生损耗、大部分丧失再使用的价值，故对施工后剩余可再次使用的模板、方条、木板，酌情按30%认定剩余完整模板、方条、木板的价值为121845.6元（即406152元×30%＝121845.6元）。原告要求被告支付其离开时留存在施工场地的施工辅助材料的折价款，原告虽然提供了购买相关材料的票据，但不能证明所购买的辅助材料全部用于该工程及施工过程中损耗后的实际留存情况以及现在的价值。而且胶管、彩条布、电线、管材、开关、灯管、插座等小件设备、配件、材料等在使用过程中发生损坏丧失使用价值是必然发生的情况。故对原告购买的开关、灯管、插座、扳手、油漆、斗车轴承、彩条布等施工材料属形成工程实体的材料，该材料属于辅助材料范畴，已计算在劳务费款项，原告的该项请求，依法不予支持。对原告购买的电表箱、水泵、振动棒、钢丝绳、电线、管材、螺杆泵、砖斗、料斗、塔吊刹车配件等共91753元的残值，酌情按40%支持计36701.2元（即91753元×40%=36701.2元）。对于被告杜大锋代原告购买的塔吊标节60000元（含运费）和原告自行购买的塔吊标节6600元，酌情按80%支持即53280元。原告要求被告支付原告施工过程中所支出的塔吊操作员工工资、设备修理费、购买设备配件、设备安装拆卸费、运费、加工费、挖土方费用、水泥砖块等费用，根据（2016）皓评字第611号《评估报告》，该材料不属于劳务费的评估范畴，在劳务费评估报告中未作劳务费进行评估，被告应予支付该款项，故对原告请求被告支付该项费用89088元的主张，依法予以支持。对于原告要求被告支付内外钢管架租赁及搭设费问题。原告于2016年1月30日支付三都县水族风情街安置综合2号楼内外架租赁费410000元，经审查，该笔款包含了搭设费145911.42元，该搭设费已在劳务费的评估报告中计入劳务费，因此，原告请求被告支付内外钢管架租赁及搭设费410000元的主张，不能完全支持，只能部分支持原告内外钢管架租赁费264088.58元。被告杜大锋是被告三都永鑫公司的职工，而且被告三都永鑫公司是该工程的承包方，故相应的民事责任应由被告三都永鑫公司承担，被告杜大锋不承担本案的支付责任。 关于本案是否属于重复诉讼问题。本案虽然是在（2016）黔2732民初517号案件上诉期间起诉，但原告刘云成上诉后黔南州中级人民法院裁定将（2016）黔2732民初517号案件发回重审。在重审期间原告撤回起诉后，（2016）黔2732民初517号民事判决已不存在，故本案不属于重复诉讼，对被告三都永鑫公司、杜大锋的此项抗辩意见，不予采信。 综上所述，被告三都永鑫公司应支付原告材料款565003.38元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告刘云成支付施工材料折价款565003.38元；二、被告杜大锋不承担本案的支付责任；三、驳回原告刘云成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，由原告刘云成负担7640元，被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司负担7600元（与前述款项一并支付）。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、刘云成是否购买有施工辅助材料到三都永鑫公司工地并被阻止取回；2、如有则刘云成购买施工辅助材料的价值如何认定；3、刘云成支付内外架租赁费41万元是否应扣除搭设费145911.42元；4、杜大锋是否应当承担责任。 本院认为：第一，对于上诉人刘云成是否购买有施工辅助材料到上诉人三都永鑫公司工地并被阻止取回的问题。因上诉人刘云成主张通过清包的方式承包上诉人三都永鑫公司建设工程施工的劳务，上诉人三都永鑫公司也认可刘云成承包本案建设工程施工的方式为清包,即包工包料。根据该承包方式，上诉人刘云成在施工过程中，必然需要购买施工辅助材料才能完成该建设工程的施工，上诉人刘云成对此已提供购买施工辅助材料凭证予以证实。同时,上诉人刘云成在涉案建设工程主体完成施工后，因与上诉人三都永鑫公司为工程款支付发生纠纷,在双方未就上诉人刘云成所购买到工地的施工辅助材料进行协商处理的情况下,上诉人三都永鑫公司便另行找其他施工队进行后续施工,且在三都县人民法院(2016)黔2732民初517号案件的庭审笔录中,有上诉人刘云成申请的证人出庭作证，证明上诉人刘云成在离开工地后没有拿走施工辅助材料,能够相互印证上诉人刘云成遗留有相关施工辅助材料及设备在上诉人三都永鑫公司工地未作任何处理，故一审认定上诉人刘云成购买有施工辅助材料到上诉人三都永鑫公司工地并被阻止取回的事实清楚，上诉人三都永鑫公司的该行为侵害了上诉人刘云成的合法财产权，应承担相应的民事责任正确，应予确认。 第二，对于上诉人刘云成所购买施工辅助材料的价值如何确认问题。因上诉人刘云成为工程施工所购买的施工辅助材料均属易损易坏材料，且长时间多次反复使用于涉案工程的建设施工至主体完工，已在施工过程中实际发生了损耗，故一审综合实际情况，对施工后剩余施工辅助材料及设备的现存价值分别认定为，其中模板、方条、木板等材料酌情按完整材料价值的30%认定剩余价值为121845.6元（即406152元×30%＝121845.6元）基本适当，应予确认；其中胶管、开关、灯管、插座、扳手、油漆、斗车轴承、彩条布等施工材料属形成工程实体的材料，该材料属于辅助材料范畴，已计算在劳务费款项，对该部分不予支持正确，应予确认；其中电表箱、水泵、振动棒、钢丝绳、电线、管材、螺杆泵、砖斗、料斗、塔吊刹车配件等酌情按91753元的40%支持残值计36701.2元（即91753元×40%=36701.2元）亦基本适当，应予确认；其中对于杜大锋代上诉人刘云成购买的塔吊标节60000元（含运费）和上诉人刘云成自行购买的塔吊标节6600元，酌情按66600元的80%支持即53280元并无不当，应予确认；其中对于上诉人刘云成在施工过程中所支出的塔吊操作员工工资、设备修理费、购买设备配件、设备安装拆卸费、运费、加工费、挖土方费用、水泥砖块等费用，因未包含在（2016）皓评字第611号《评估报告》中，该材料不属于劳务费的评估范畴，对上诉人刘云成的该部分请求予以支持89088元正确，应予确认。 第三，对于上诉人刘云成主张上诉人三都永鑫公司支付内外钢管架租赁及搭设费的问题。上诉人刘云成为建设工程施工与案外人签订内外架租赁合同，并为此支付内外架租赁费410000元，因该租赁费410000元中包含了搭设费145911.42元，该搭设费已在劳务费的评估报告中计入劳务费，故一审对上诉人刘云成主张的内外钢管架租赁费410000元，扣除搭设费145911.42元予以支持正确，应予确认。 第四，对于被上诉人杜大锋是否应当承担责任的问题。因之前双方在履行合同过程中，均系上诉人三都永鑫公司作为合同主体进行履行，而上诉人刘云成主张被上诉人杜大锋系工程发包人亦未能提供证据证实，故一审认定相应的民事责任应由上诉人三都永鑫公司承担，被上诉人杜大锋不承担责任正确，应予确认。 综上所述，上诉人刘云成、三都永鑫公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人刘云成预交的15240元由其承担，上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司预交的15240元由其承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年九月十五日 书记员  刘 皓