黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终234号原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。上诉人（一审被告人）王颖，女，1974年10月9日出生，汉族，中专文化，无固定职业，（户籍所在地大庆市萨尔图区）。2015年10月16日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。2019年1月12日因本案被大庆市公安局龙南分局刑事拘留，2019年2月16日被逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人张建华，黑龙江勤礼律师事务所律师。上诉人（一审被告人）周兴福，男，1967年12月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大庆市让胡路区（户籍所在地大庆市萨尔图区）。2015年10月16日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。2019年1月10日因本案被大庆市公安局龙南分局刑事拘留，同年2月16日被该局取保候审，同年4月15日被大庆市让胡路区人民检察院取保候审，2019年10月29日被大庆市让胡路区人民法院逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控一审被告人王颖、周兴福犯诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2019）黑0604刑初333号刑事判决。一审被告人王颖、周兴福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2012年4、5月份，被告人王颖、周兴福因缺乏资金，遂找被害人张某共同投资砂石生意。三人合伙经营至2012年底，后因资金使用及利润分配问题散伙。2013年2月，王颖、周兴福因负债且支付高额利息，缺少资金经营砂石生意，二人再次找张某投资，为了使张某继续投资，二人编造可以合伙向王颖老姨经营的砼混站销售砂石的投资项目，谎称该项目比销售到工地容易结账，张某信以为真，向朋友、同事借款后分八次向二被告人投资共计人民币（以下币种同）159.9万元。后王颖、周兴福分别于2013年2月、3月、4月、5月、9月向张某返还共计32.5万元。2013年3月24日，王颖、周兴福谎称以一汽汽车厂职工陈某的名义给张某购买低价捷达车，欺骗张某向陈某汇款5万元，用于偿还王颖欠陈某的欠款。2013年4月18日，王颖、周兴福谎称初洪霞急于用钱向张某借款且一个月后还清，骗取张某9万元。因王颖、周兴福负债经营且工地拖欠货款，导致二人债务不断增加，张某多次索要未果后发现被骗，遂向大庆市公安局龙南分局报警。后王颖、周兴福偿还张某20.8万元，王颖又通过张黎枫将位于英伦三岛小区的房屋作价50万元抵账给张某，另将一辆号牌辽Ｈ×××××黑色荣威750型轿车抵账给张某。因该车违章较多且年检超期，张某未能将该车变现。案发后，被告人王颖、周兴福返还张某财物共计70.8万元。综上，被告人王颖、周兴福诈骗作案三起，骗取钱款共计141.4万元。经侦查，周兴福、王颖分别于2019年1月9日、2019年1月12日被公安机关抓获。一审法院认定上述事实的证据如下：书证户籍证明、抓获经过、案件情况汇总、转账凭证、银行交易明细等，证人陈某、徐某、初红霞的证言，被害人张某的陈述，被告人王颖、周兴福的供述与辩解等。一审法院据此认为，被告人王颖、周兴福明知负债经营砂石项目无法盈利，仍骗取他人投资；明知无还款及低价购车的能力，仍欺骗他人出资购车，并将购车款用于清偿个人债务；明知无还款能力，仍假借他人名义借款，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，王颖起主要作用，系主犯；周兴福起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。周兴福当庭表示认罪认罚，依法从轻处罚。二人部分退赔被害人损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定：被告人王颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人周兴福犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人王颖、周兴福共同退赔被害人张某人民币七十万六千元。上诉人王颖的上诉理由：1.其与张某之间是借贷关系，应属民事纠纷，不构成犯罪。2.抵账的英伦三岛小区房屋价值100万元左右；被害人同意以荣威750型轿车抵账5万元。3.向被害人返还价值70.8万元的财物早于公安机关立案时间，此部分数额不应计入犯罪数额。辩护人的辩护意见与上诉理由相同。上诉人周兴福的上诉理由：没有伙同王颖实施诈骗犯罪，都是王颖与张某单独谈的，不构成犯罪。经审理查明：1.2013年2月，上诉人王颖、周兴福以合伙向王颖老姨经营的砼混站销售砂石为由，分八次骗取被害人张某共计159.9万元。2013年2月至9日，二人返还张某共计32.5万元。2.2013年3月24日，上诉人王颖、周兴福以给张某购买低价捷达车为由，欺骗张某向陈某汇款5万元，用于偿还王颖对陈某的债务。3.2013年4月18日，上诉人王颖、周兴福以初洪霞着急用钱向张某借款为由，骗取张某9万元。综上，上诉人王颖、周兴福实施诈骗犯罪三起，犯罪数额共计141.4万元。案发后，二人返还张某财物折合70.8万元。经侦查，周兴福、王颖分别于2019年1月9日、1月12日被公安机关抓获。上述事实，有在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证的证据证明。在本院审理中，上诉人王颖、周兴福及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，上诉人王颖、周兴福以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，王颖系主犯；周兴福系从犯，依法减轻处罚。周兴福认罪认罚，依法从轻处罚。二人部分退赔被害人的损失，酌情从轻处罚。关于上诉人王颖提出的与张某之间属借贷关系，不构成犯罪的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，王颖、周兴福没有还款能力，向被害人张某虚构合伙向他人销售砂石、给被害人购买低价捷达车、他人着急借钱的事实，在取得张某信任后，非法占有其钱款，二人行为均符合诈骗罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于其提出的抵账的英伦三岛小区房屋价值约100万元；被害人同意以荣威750型轿车抵账5万元的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，王颖的供述、张某的陈述、欠据等书证证明王颖用英伦三岛小区的房屋作价50万元抵账给张某、用荣威750型轿车抵押给张某。一审判决将涉案英伦三岛小区房屋按照王颖、张某约定，认定为王颖在案发后返赃50万元；而二人并未约定以涉案荣威750型轿车抵账，且因该车违章较多、年检超期，不能以该车价值计算返赃数额，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于其提出的已向张某返还价值70.8万元的财物，该部分数额不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，2013年10月5日，张某向公安机关报案时，陈述了本案三起诈骗事实；公安机关立案后，王颖、周兴福才陆续返还张某价值70.8万元的财物；本案三起诈骗事实虽因证据不充分，当时未予指控，但不能否认系被害人报案后，二人对被害人进行退赔，即二人对被害人的退赔无主动性，不应自犯罪数额中扣除，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人周兴福提出的没有伙同王颖实施诈骗犯罪的上诉理由。经查，根据周兴福、王颖的供述，张某的陈述，转账凭证、银行交易明细等书证，证明周兴福伙同王颖向被害人张某虚构合伙向他人销售砂石、给被害人购买低价捷达车、他人着急借钱的事实，骗取张某钱款，二人系共同犯罪，故此上诉理由不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇二〇年九月七日法官助理刘建兴书记员李楠楠