辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终448号上诉人（原审原告）：谢士茹，男，1952年3月18日出生，汉族，现住辽阳市弓长岭区，系辽阳市弓长岭区源瑞铁选厂个体业主。委托诉讼代理人：赵欣，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张何子，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁世喜，男，1953年3月15日出生，汉族，现住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：罗志威，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭戈，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳县三鑫矿业有限公司，住所地辽阳县甜水满族乡三道岭村。上诉人谢士茹因与被上诉人辽阳县三鑫矿业有限公司、被上诉人翁世喜合伙协议纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2017）辽1021民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人谢士茹及其委托诉讼代理人赵欣、张何子、翁世喜委托诉讼代理人罗志威、郭戈到庭参加诉讼。被上诉人辽阳县三鑫矿业有限公司经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。谢士茹上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实与本院认为前后矛盾，判决结果没有事实依据和法律依据。第一、上诉人的第一项诉讼请求是要求被上诉人返还合伙投资款及利润分成，而原审法院对投资金额予以确认后，却以审判委员会讨论决定不予判决。辽阳市中级人民法院（2014)辽阳民二终字第178号生效民事判决书已经认定“谢士茹对三鑫矿业对资金投入及利益分配问题，可另行主张权利”，故上诉人就合伙投资及利润分成依法提起诉讼，而且，原审判决就上诉人对三鑫矿业的资金投入逐一予以确认，认定投资额为7061605.00元。原审判决却以被上诉人予以否认，无清算凭证无法认定、经审判委员会讨论决定为由驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，原审判决书前后矛盾不能自圆其说。首先，原告已经提供确实充分的证据证明资金投入的事实，而且原审判决也予以认定，而本院认为部分，仅以被上诉人否认，又以上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，以及如何约定投资分成等问题无法认定，经合议庭讨论决定为由驳回上诉人的诉求，实属自己否定判决书前面确认的上诉人的资金投入事实及金额。前言不搭后语，自相矛盾。其次，上诉人诉求是返还合伙投资款及利润分成，并没有要求确认股东身份、股权份额，涉及不到双方之间的清算，被告也没提出反诉进行清算，因此原审判决就此部分认定有误。第二、上诉人出资金进行大量的前期工作，进而三鑫矿业才能进行实质性的开采和经营，原审上诉人要求被上诉人返回其出资投资款，有事实依据和法律依据，请二审依法予以确认并进行改判。第三、上诉人在原审提出对三鑫矿业有限公司采矿区域、开采量、以及财务账目进行审计和鉴定，进而确认上诉人的利润分成，而原审法院没有任何理由不予审计和鉴定，实属程序违法。翁世喜辩称，一、双方间不存在事实上或法律上的合伙投资关系。早年间，答辩人和上诉人通过生意相识，往来中上诉人拖欠答辩人225万元，加之答辩人之前帮过上诉人，于是在三鑫矿业建立初期，上诉人帮忙做了一些工作。但双方并不因此形成合伙关系，二人也从未达成过书面或口头的合伙协议，双方间并不存在法律上或事实上的合伙关系，上诉人亦从未对三鑫矿业进行投资。双方间的资金往来是业务往来款，而非投资款。并且，上诉人提供的证据不能证明双方间存在合伙投资关系。因此双方间并不形成合伙投资关系。二、上诉人并未对三鑫矿业进行过投资，不能证明7061605元系投资款。原审已对上诉人主张的每一笔费用进行了评价，认为双方间发生过7061605元的往来，但因双方间存在矿石买卖及个人债权债务，因此无法确定该7,061,605元钱款的具体性质，即是说，原审法院并未将该往来款认定为投资款，上诉人认为该7,061,605元系其出资的合伙投资款，系曲解了原审法院的观点，并没有事实及法律依据。事实上，双方间并未达成投资意向，亦没有书面投资协议或实际投资行为，并且上诉人一直对外拖欠债务，个人财务亏空，其也根本没有钱进行投资。三、原审法院不存在程序违法情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及相关司法解释之规定，原审法院未准予上诉人的审计或鉴定申请并不构成程序违法。四、本案构成重复诉讼。上诉人从2008年开始，即以返还投资款纠纷为由，向辽阳市中院提起诉讼，向我方主张投资款。并相继以返还投资款、股权纠纷、合伙纠纷为由，重复提起诉讼标的相同的诉讼。法院业已对此作出（2013）辽审四民申字第00393号、（2014）辽阳民终二字第178号等多份判决，法院最后均作出了上诉人败诉的认定。因此，上诉人不断对同一事实，以各种理由进行诉讼，属于重复诉讼和缠诉，属于滥用诉权的行为。综上，答辩人请求驳回上诉人的上诉请求。因上诉人提供的上诉状未写明上诉时间，请法院对上诉人的上诉时间予以核实，是否在上诉期间。辽阳县三鑫矿业有限公司未出庭，未提交书面答辩材料。谢士茹向一审法院起诉请求：一、要求被告偿还原告的合伙投资款7，999，860.15元、利润分成及支付利息月息百分之三，即2006年6月6日起始至今。二、要求被告返还原告征用的土地9亩及荒山(征地的面积至白石沟总面积为3.02平方公里)；三、利润分成要提出鉴定申请，待鉴定结果出来后再主张具体的金额；利息没有具体计算数额请求法院裁判。事实和理由：被告辽阳县三鑫矿业翁世喜与我在2005年初，通过与别人的债务纠纷关系，也通过我把他债务关系解决了，后来就与我发生了经营的关系。他是搞精矿粉买卖销售，赚取差价，因我帮他把欠款要了回来，对我感激涕零，经常和我联系，并恳请我说：“二叔，以后有什么好生意带带他”。搞精矿粉生意太累，不挣钱，我也客气的说：“行”，以后有机会再说。此前，我在04年建选厂时，正在考察甜水乡三道岭村的一个矿山，后来通过市国土杨博副局长联系到矿山的主人大连的于翁、王立民，说我有一个朋友，要买你的矿山，问他卖不卖，王立民说：“卖，要价1800万”，后杨博给讲价到1500万，此时，我给翁世喜打电话，说明此事。第二天，翁世喜到我选厂办公室，我对他说：“矿山1500万，你如果愿意干，买矿山的钱你出，后期的投资我出，你干不干”?翁世喜当时非常兴奋，说：“二叔，对矿上我一窍不通，你说行我就干，挣钱咱俩一人一半，如果赔钱，我的老婆、孩子你给我养”。此后，5月10日，我与王立民、于翁在本溪富佳大酒店4楼的一个房间谈妥，我当时对于翁、王立民说三天后预付100万元，半个月后全款付齐。在6月6日，在大连与于翁、王立民办公室，翁世喜把款打给于翁、王立民，于翁并和我说一全套地质图纸和一辆国产吉普车，作价20万元给我们，我也同意了，总价1,520万元。至此，在2006年6月10日，我在所征用吕树华的土地上挖了一锹土，开工动土。我严格按照与被告翁世喜的约定，认真履行承诺，办理征地建房，并安装设备，办理供电、环保、火药、国土、水利等一系列与建设矿山有关的工作。当年便在露天部分出矿营利，并按约定分得到矿石3万多吨(红矿2万元多元，低品位青矿1万吨左右)，至07年4月末，已投入800多万元。正在我热心百倍的投入到接下来的工作中，一事使我得知了，倾注我心血的三鑫矿业与我没有关系。原来，在我们开矿的三道岭村白石砬子的矿石被甜水村的刘日德盗采，翁世喜让甜水派出所所长高振飞抓捕，因高振飞没有单独抓捕的权力，只能单方面制止。在生产过程中，沈阳市皇姑区公安分局副局长武伟哲(给翁世喜投资200万10%股权)，把皇姑区公安分局保安大队的牌子挂在矿山大门口，被辽阳县甜水乡派出所所长高振飞没收，后被辽阳市公安局副局长陈月命令送回。翁世喜怀恨在心，让他的手下张英杰实名举报到他的亲妹妹，省反渎局副局长张敏处告高振飞敲诈。张敏指令辽阳市反渎职局派白塔区反渎职局立案调查，找我的时候，我才知道辽阳县三鑫矿业股东没有我，当时我气的发昏，我告诉翁世喜咱俩法庭见。翁世喜见情况不妙，又一次将他持有的60%股权，王丽娟的20%股权恶意转让给他的儿子翁旭，三鑫矿业的股权分配就变成了他前妻孙艳华20%，儿子翁旭80%。我在07年7月份诉至辽阳市中级法院，诉求是返还投资，后经法院开庭审理，认为本案是股权纠纷，并撤销诉求，到辽阳县法院因侵权立案起诉。经过审理，也认为是股权纠纷，后撤诉，以股权纠纷重新起诉。我在2010年末，向辽阳县法院起诉，经过法庭的调查认证，定于2011年5月30日开庭。就在3月24日，我突然接到翁世喜给我打来的电话，让我到沈阳一趟，要和解。我在25日到沈阳，住星城酒店，中午11点见面，谈好给我返1500万，并说“先给我拿20万元零花钱”，下午一点半，翁世喜拿来20万元，他进来我还没来得及关门，沈阳北站分局派出所警察就进来了，问：“谁举报敲诈”?翁世喜说：“是我”。警察就把我带走，后因得知我是区人大代表，将我扣押到第二天11点，才放回。5月30日开庭，7月15日判决书下达我胜诉股权50%，7月29日，沈阳北站分局将我从弓长岭家门口抓走，副局长彦青因受贿翁世喜10万元钱，当晚将我扣在审讯椅上，对我大打出手，并说：“法院的判决书就是一张废纸，让检察院彻底调查”。副局长彦清签字将我押送沈河区看守所，7天后因检察院调查证据不足，没有批捕，将我释放。后彦青将10万元送交分局纪委，此前翁世喜行贿所长张冶，被严厉拒绝。此后，翁世喜上诉，通过张敏的关系找到法院，让法官刘玉峰判我败诉，被拒绝，后因漏列第三人发回重审。在2012年7月27日定的开庭，可省高法却突然将案卷调走，却没有任何理由，三个月后，经过律师多次追问，送回中院，却又没有任何说明。在11月开庭前，律师恐吓法院，说上面有人，法官怒斥说：“上面有人，把案子调上去审吧”。后将50%的股权改判为13.74%，我上诉中院判我败诉，只认为谢士茹对三鑫矿业公司的资金投入及利益分配问题，可另行主张权利。我不服申诉到高法，法官在审理中问我：“合伙和股权是什么概念?”我说：“是一回事”。法官说：“你错了”。后高法裁定，驳回我的再审申请。也认为谢士茹在一、二审提供的证据材料，均系其参与三鑫公司经营、管理的证据材料。在整个矿山收购到经营管理，翁世喜一直采取哄骗欺骗之手段，并且假惺惺还说让我做法人代表，我是选厂法人身份，不能做法人代表。他便说：“用他离婚的傻老婆做法人代表，以后如果出现偷税漏税的情况，就抓他傻老婆，咱俩在外边摆事儿”。可是在股东注册的时候却早将我排除在外，可见其用心何其毒也。我感到无奈，中法、高法对我有失公允，翁世喜利用公安、检察院及个别人扰乱司法公正、迫害原告，打压当地村民，诬告国家司法人员、罄竹难书。故原告请求法院为我伸张正义，讨回被翁世喜侵夺的权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，依法将二被告诉至法院。翁世喜一审辩称：关于原告主张的合伙关系，合伙是一种共同出资、经营；共同获利、承担风险的一种民事行为。纵观本案，原告无任何证据证明原告与被告之间约定了合伙出资比例、合伙利润分成、合伙风险承担比例、合伙期间管理分工、退伙清算、散伙结算等任何合伙法律必备要件，即原告与被告之间不存在法律规定意义上的合伙关系。关于原告为什么做一些管理工作原告与被告翁世喜早年相识，生意来往中原告欠被告225万元(本案所涉前案4张借据已经过质证)，本次庭审中原告的证人富某承认，2006年期间帮原告在被告翁世喜处取借款100万元未打欠条，还有20万元借款也未打欠条，基于上述因素，在被告二起动初期，原告做了一些帮忙工作。关于原告提供的一组判决书中只有辽阳市中级人民法院的(2014)辽阳民二终字第178号是生效的判决书。该判决书确认了原告不享有被告二股权(见该判决二项内容)。原告将该判决中陈述的可对被告二的资金投入及利益分配另行主张权利的权利，理解为认定对被告二有出资，属于逻辑上偷换概念，于本案无意义。关于授权委托书。原告提交的授权委托书只能证明原告受被告二委托办理矿山建设相关手续，这不但不能证明原、被告之间合伙关系，相反能够证明原告与被告二之间是一种委托关系。关于原告请求返还的投资款及利息关于是否存在投资款因原告与两被告之间不存在合伙关系，故也不存在返还投资款一说。本案前几案中已查明的事实及本案庭审诉讼活动可确认，原告给被告二的钱款及物只是付被告二的矿石款，是业务往来款，而非投资款，因被告方收到原告100多万与原告收到被告5万吨矿石时间相对应，至于原告说收到5万吨矿石是合伙分红，试问，有分红基础依据吗？合伙人能不掌握分红基础依据吗？没有分红基础依据，原告说法已不攻自破。一审法院认定事实：被告辽阳县三鑫矿业有限公司成立于2005年4月18日，注册资金300万元，法定代表人为于翁，王立民为经理，股东为于翁、王立民。于翁占公司67%的股份，王立民占公司33%的股份。该公司仅办理了采矿手续并未进行实质开采，没有经营活动。后公司欲出让，联系到原告谢士茹，谢士茹又与翁世喜联系，2006年5月10日，原告谢士茹、翁世喜与王利民等人见了面，经协商将被告辽阳县三鑫矿业有限公司的股权以1,500万元的价格转让给翁世喜，双方于2006年5月12日达成了“购买辽阳县三鑫矿业有限公司股权意向书”，“意向书”规定最后一笔购买转让金于2006年6月6日前付清，付清转让金时签订正式转让协议并办理股权转让手续，2006年6月6日前，翁世喜将全部出让金支付完毕。2006年6月6日以于翁、王立民为甲方，以翁世喜为乙方，双方签订了股权转让协议，并签订了“矿山资料移交清单”(被告在原审审理时提供的股权转让协议的内容与本次提供的内容不一致。除篇幅文字不同外，股权转让协议乙方即受让人为三人，分别是翁世喜、孙艳华、王丽娟)。2006年6月13日，在原告不知情的情形下，被告辽阳县三鑫矿业有限公司申请变更法定代表人、股东，法定代表人由原来的于翁申请变更为孙艳华（翁世喜前妻)，股东由原来的于翁、王立民变更为翁世喜（占60%股)、孙艳华（占20%股)、王丽娟(翁世喜的朋友占20%股)，登记股东中没有原告。2007年11月13日被告辽阳县三鑫矿业有限公司再次申请变更股东，股东由原来的孙艳华、翁世喜、王丽娟变更为孙艳华（20%股)、翁旭(翁世喜与孙艳华之子占80%股)，登记股东没有原告。翁世喜在出资购买辽阳县三鑫矿业有限公司前曾与原告谢士茹口头约定，由翁世喜负责出资购买该公司的股权，原告谢士茹负责公司经营以及经营生产中的投资。按此口头约定，2006年6月份起，原告陆续为被告辽阳县三鑫矿业有限公司办理与部分农民的征地占用及征地补偿款(986,000元)、辽阳县农电局架线施工(95000元)、计量衡(32150元)、勘察费(100000元)、土地管理费(324元)、建公司用绞车房、办公室、工人休息室、矿井井架(756126.15元材料款+94000元安装费、运费、制作费)等公司各项运营生产的费用合计2063600.15元；为了便于原告为被告开展生产经营活动，2006年12月14日，被告辽阳县三鑫矿业有限公司为原告出具“授权委托书”一份，委托书写明“委托单位现委托我公司股东谢士茹全权办理辽阳县三鑫矿业有限公司与工商局、电业局、国土资源局、税务局、公安局、林业局、水利局、环保局同我公司的相关事宜。委托期限至委托下发之后一年结束。原告第一次开庭提供的证据三，关于投资2063600.5予以确认，系上述查明部分。原告第一次开庭提供的证据四关于投资1800000元，冯骥、张英杰、刘虎均系翁世喜指派的矿山临时负责人。高广鉴系原告按矿山采矿技术员的身份所聘为矿山技术指导工作人员，聘请该技术人员被告翁世喜及翁世喜指定的临时负责人均认同。在这组证据中冯骥于2006年11月11日收到现金3万元，2006年11月21日收现金8万元，2006年11月28日收现金11万元，2006年12月20日收现金6万元，2006年12月24日收现金2.5万元，2007年1月4日收现金10万元，2007年1月20日收现金12万元，张英杰于11月23日收9万元，2007年1月30日收冯骥收现金8万元，2007年2月2日收现金17万元，2007年1月10日收现金3万元，2007年2月12日收现金15万元，2007年3月12日刘虎收到13万元，2007年2月16日冯骥收13万元，2007年3月2日冯骥收10万元，以上均为收取的现金140.5万元及冯骥、高广鉴经手从原告处拉走的柴油款19.5万元及2007年5月29日通过中国农业银行汇给翁世喜的现金20万元，该组证据1800000.00元，应予以确认。原告第一次开庭提供的证据五，关于投资1609000.00元，第一项甜水乡建派出所赞助款10万元、第二项源瑞铁选厂转入6万元、第八项征占吴东军地款2.5万元予以确认，三项小计18.5万元，关于汇款问题开庭时被告翁世喜说原告从未给其汇过款，但一审法院依据原告的申请从银行共计查出53万元。2006年12月5日，原告谢士茹通过中国工商银行汇款人翁世喜5万元，2007年1月9日原告谢士茹的司机富成志通过工商银行汇给翁世喜的爱人冯岩5万元，2007年2月28日原告谢士茹通过工商银行给翁世喜的爱人冯岩汇款2万元，2006年12月12日原告谢士茹给被告翁世喜通过中国农业银行安平支行汇款41万元，这几组汇款合计53万元。应确定的投资额应为71.5万元，原告提供的其它证据，因提供的证据不足，一审法院对原告提供的其它数额不予确认。原告第一次开庭时提供的证据六投资2，758，260.00元，第一项转给李明购1.6米卷扬机10万元(建行卡号43×××73)、第九项原告交翁世喜6万元，第十一项给张英杰伙食费1.51万元、第十六项辽阳市公安局国保大队副大队长于醒罚款10万元无法认定外，其余十七项均有证人证言应予以证明，该证人证言符合证据要求，应确认投资额为2，483，160.00元。以上四组证据认定投资额为7，061，605．00元。关于被告提出原告有借款225万元，这些款项应是还借款的，还有100万和20万未打条，原告提出异议认为是225万元，打的借条是225万元，但这些款项不是借款，是被告从我这购矿粉给的预付款，这些矿粉有的开发票，有的没开发票，被告从我这拉走的矿粉钱远大于我收的预付款，我收预付款是368．75万元，被告货款是4，393，913.50元，现还欠我货款706，413.50元，请求做为投资款。被告所辩原告欠被告翁世喜225万元，原告属于帮忙工作。经查该款系被告翁世喜在购买矿山前，向原告的弓长岭源瑞铁选厂购买精矿粉的业务往来款，双方有2005年11月13日的对帐单，2006年5月27日辽阳市弓长岭源瑞选铁厂给被告翁世喜经营的沈阳市润达丰物资有限公司开具的发票在案为凭。关于被告提出张英杰、冯骥、刘虎收取的款项是原告拉走的矿石款和翁世喜借款。原告予以否认，认为这些矿石属于分红，我分得是低品位矿石，被告分得好矿石。这也是我们当时的约定，被告出示的是原告源瑞选厂会计李进出具的收条，2006(应是2007年)年1月1日收平洞红矿，11月份2697.240吨，12月份2935.116吨，2007年2月1日收到1月一2月10日三道红矿4895.46吨，2007年7月3日收到三道红矿，2007年3月一6月38796.35吨，三份矿石均为收条，未标明价钱。一审法院在庭审时要求被告在一周内提供2006年6月6日至2007年末的财会帐目，但被告在一审法院多次催促下至今未交。关于被告说矿山没用过钩机，不存在抓钩机钱，原告提供了证人证言，均证明矿山初期及现在必须使用抓钩机。原告在诉讼中要求给付利息，利率按月息3%计算，及返还征用的土地，并提出签定申请，要求进行鉴定，然后按投资额进行利润分成，该返还土地及签订申请一审法院未予支持。一审法院认为：本案中原告谢士茹以向被告翁世喜和辽阳县三鑫矿业有限公司追要合伙投资款及利润分成为由诉至一审法院。审理中虽原告主张其确实实质性参与投资及做了大量工作，但被告予以否认，且无书面合伙投资证据证明，原告虽有多名证人出庭作证，但均不能充分证明原被告间是否存在合伙投资事宜，且被告翁世喜又出具了原告的借条和拉走矿石的收条，矿石又未约定价格，无互相清算凭证，导致一审法院对双方间是否存在合伙关系及如果存在双方约定如何投资、如何分成等内容无法认定，此案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决：驳回原告谢士茹的诉讼请求。案件受理费63755.00元，由原告谢士茹自行负担。本院二审期间，上诉人谢士茹提交新证据：一份调查取证申请，请法院向辽阳县人民法院调取翁世喜涉嫌刑事犯罪的公安侦查案卷，调取该份证据的目的是为了证明翁世喜在三鑫矿业被转让前一直是实际控制人，三鑫矿业在转业之前的盈利状况，以及被出售时的实际价格，翁世喜个人的品行不端，触犯刑法，无诚信可言。上诉人投资的对象已经不存在，投资行为无法继续，对于一审已经认定的投资款及收益应当予以返还。据我方了解，三鑫矿业虽几次更换股东，但都是与翁世喜有关联的人，从公安案卷中可以看出，吕秀安和翁世喜到底是什么关系。被上诉人翁世喜发表质证意见：调查取证的内容与本案无关，相关申请应在一审时提出。对于上诉人谢士茹二审中提出的调查取证申请，本院认为与本案的审理无关联性，本院不予支持。对于一审法院审理查明的事实，关于对谢士茹投资款的认定部分，因一审法院未认定谢士茹与翁世喜的合伙关系，本院对该部分事实不予确认，对其他事实予以确认。本院认为，本案首先应当确定双方是否系合伙关系。合伙人应当就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙等事项签订书面协议，合伙各方是否存在共同出资、共同经营行为，共享收益、共担风险系合伙关系的构成要件。本案中谢士茹与翁世喜未签订书面合伙协议，谢士茹提供的证人证言所证实的内容均仅称二人约定一人一半，并没有详细具体的关于出资数额、收益及风险如何分担的约定。从谢士茹称其投入的资金情况看，其亦未与翁世喜约定明确的投资数额。且现翁世喜否认二人之间为合伙关系，谢士茹亦曾自述其因为与翁世喜为朋友关系，所以在三鑫矿业帮忙，因此依据现有的证据本院无法认定其二人成立合伙关系。二审庭审中，经询问谢士茹，其明确其诉讼请求为其基于合伙关系要求翁世喜个人偿还投资款，本案案由应更正为合伙协议纠纷，现合伙关系无法认定，其诉讼请求亦无法支持。综上所述，谢士茹的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31877.50元，由上诉人谢士茹负担。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 曹丽娜审判员 艾德玲二〇二〇年九月八日法官助理李雪书记员徐智源