山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2099号 上诉人（原审原告）：胡忠河，男，1968年7月11日出生，汉族，农民，住阳谷县。 上诉人（原审原告）：马桂红，女，1965年6月22日出生，汉族，农民，住阳谷县。 以上二人共同委托诉讼代理人：刘云峰，河南尊严律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛建国，男，1980年8月15日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丹青，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛明怀，男，1965年7月6日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：袁清旺，山东振阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王月强，山东振阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛邦成，男，1955年6月7日出生，汉族，农民，住。 委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丹青，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人马桂红、胡忠河、薛建国因与被上诉人薛明怀、薛邦成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡忠河、马桂红上诉请求：一、撤销原审判决，改判由被上诉人薛明怀向上诉人赔偿260065.02元，二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，认定赔偿主体错误。上诉人等4人长期在被上诉人薛明怀处从事劳务工作，根据被上诉人薛明怀的安排从事当天的相应工作，2019年5月18日事发当天被上诉人薛明怀电话通知上诉人等4人，被上诉人薛明怀让上诉人去李台装蒜，并谈好了相应的价格，上诉人等4人到了薛明怀的门市上，根据薛明怀的安排将自行车放在其门市上，薛明怀又安排薛建国将上诉人等4人拉到了装蒜的地点，并安排现场管理人员让上诉人等4人装蒜，在装完之后，薛明怀又安排他人将上诉人送回其门市上继续装蒜。在回来的路上，造成上诉人等4人发生交通事故，上诉人受伤。上诉人等4人是在薛明怀的安排，指示下从事劳务工作，并且在事发后也是由薛明怀将干活的这个劳务费用发给上诉人，所以上诉人是在薛明怀的安排指示下从事劳务工作，是受薛明怀的雇佣，应该由雇主薛明,承担赔偿责任。根据庭审提交的证据能够证实是薛明怀让上诉人李台镇装蒜，也有证据能够证明是薛明怀给上诉人发放的劳务费用，这一点被上诉人薛明怀也是当庭认可的，根本没有提到薛明怀是介绍，上诉人与薛建国和薛邦成根本就不认识，其实薛建国和薛邦成、刘某都是薛明怀的工人。一审法院根据证人刘某的证言作为一审法院认定的事实，刘某是利害关系人，因为刘某也是薛明怀的工人，刘某是事故发生当天的司机与本案有利害关系，并且刘某的证言，因为其作为证人应当出庭而没有出庭，其证人证言不能作为证据使用，刘某能够出庭作证，而没有出庭，法庭在没有相关人员的申请下，直接去刘某处做询问笔录，违反了民事诉讼证据规则。刘某的询问笔录也相当于证人证言，其只要没有当庭出庭来证实其证言，该询问笔录也不能够作为证据使用，而法庭直接根据刘某的证言作为了法庭查明事实，而没有其他相关证据予以佐证，其认定事实是错误的，并且上诉人提供的证据效力远大于被上诉人薛明怀和刘某的证言，应当认定上诉人与被上诉人薛明怀之间存在劳务关系，由薛明怀承担赔偿责任。一审法院认定事实有失公允。二、一审法院对于赔偿责任不应该划分责任。上诉人是在被上诉人的安排下去装蒜地点装蒜，也是在被上诉人的安排下返回被上诉人薛明怀的门市上，具体安排什么车辆怎么回到薛明怀的门市上，都由被上诉人进行安排，被上诉人应当负有安全送达的义务，也应该有安全送返的义务，上诉人在此过程中没有任何过错，上诉人只是服从雇主的安排和指示，如果是车辆不安全，也应该是雇主安排错误，因雇主的错误安排造成上诉人受伤，也应该由雇主承担全部责任。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第3人，造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任以后可以向第3人追偿，根据该条规定，雇主承担的是无过错责任，不应该划分责任。退一步讲就是划分责任，上诉人只是根据安排坐车，有多大过错，雇主是不是更应该知道安排安全车辆进行送达，其承担的责任是不是应该更大，是不是要大于上诉人。所以一审法院对于赔偿责任不应该划分责任，就是划分雇主的责任应为主要责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院不应该适用侵权责任法，而应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，因为该规定一直在适用，对雇佣关系认定及责任进行了明确。侵权责任法第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”对于该规定提供劳务一方的伤害赔偿也明确了应该由接受劳务一方承担赔偿责任，即由雇主承担赔偿责任。该规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条没有任何矛盾，规定是一致的。而对于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”是指上诉人在蒜的装卸中因自己不小心摔倒、碰伤等情况下，根据自己的过错应该承担相应责任，而本案中不适用该规定，因上诉人的伤害是因为第三人的行为造成，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇佣关系以外的第三人，造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任以后可以向第三人追偿”的规定。而对于第三人造成损害的赔偿，侵权责任法第三十五条没有进行进一步的明确。所以，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实，对一审判决予以改判。 薛明怀辩称，一审法院认定事实清楚，确认赔偿主体正确。本案事实是：薛建国在经营收蒜生意。2019年5月18日，薛建国与答辩人薛明怀联系，薛建国要求答辩人帮忙为其找几个装卸大蒜的工人。故答辩人薛明怀电话联系以前给答辩人卸过化肥的上诉人胡忠河、马桂红。后包括胡忠河、马桂红在内的四人由薛建国驾轿车从答辩人门市部处接走，并受薛建国指派从事装卸大蒜的工作，在为薛建国装完蒜后，又按薛建国的安排，乘坐刘某驾驶的三轮汽车在归还借用答辩人薛明怀传送带和回家的途中发生交通事故。这一事实，已经一审法院查明认定。根据本案一审证据显示：上诉人胡忠河、马桂红申请出庭的证人唐某、马某在庭审作证时陈述，马某(马桂红弟弟)陈述：胡忠河喊得我去李台薛明怀门市部，…让我去西边装蒜，装完再去装薛明怀的……，从这一陈述我们不难看出，一开始这四位工人都明知不是给薛明怀装蒜，而是去西边金斗营刘堤装蒜。另一位证人唐某当庭陈述的证人证言与其为答辩人薛明怀在开庭前即第一时间出具的证言相矛盾，是可以理解的，因为唐某第一时间出具的证言是在没有任何干预的情况下做出的，应该是实事求是的，后来他在法庭上的证言就难免出现瑕疵，究其原因，大家明白，因此，一审法庭没有认定他在法庭上的证言，也就不难理解了。上诉人提交的录音显示，当上诉人胡忠河、马桂红的儿子去向答辩人薛明怀要工资时，答辩人薛明怀在录音中明确陈述：“这小孩儿(薛建国)咋这样的啊？咋不给人家工资啊？”随当场给薛建国打了电话，让其支付工资，薛建国让答辩人为其先行垫付，第二天再还给答辩人。另外薛建国为薛明怀出具的证明也显示本案纠纷与薛明怀没有关联，虽然是薛明怀付的工资，但是，他是替薛建国支付的装卸工人的工资，从后来薛建国紧接着又还给了薛明怀为其垫付的装卸工的工资这一事实就能说明装卸工与答辩人之间不存在法律上的雇佣关系。还有，上诉人胡忠河、马桂红在庭审中也陈述称：“装完车之后，我扒着薛建国车的前门，说你把俺拉来的再把俺送走，……他说他跟大车过磅去，然后让俺坐三马车走。”这也说明，原告心里明白自己是在为薛建国装车，薛建国之所以没再送原审原告等人而安排他们坐三马车，是因为他要跟大车过磅去。三轮车驾驶人(薛建国的经纪人)刘某出具的证明及法庭对刘某的询问笔录也显示，证明胡忠河等人均是为薛建国提供劳务。因此，这是一个不争的事实。故一审判决依据各方当事人陈述、证人证言、薛建国为薛明怀出具的证明，及法庭对刘某的调查笔录综合分析认定胡忠河、马桂红、马某及唐某四人是在金斗营为薛建国提供劳务，确认薛建国为原审原告的赔偿责任主体，是完全正确的。上诉人还上诉称：刘某是利害关系人，刘某是薛明怀的工人，法庭在没有相关人员的申请下，直接去刘某处做询问笔录，违反了民事诉讼证据规定等。对上述所称，答辩人声明：刘某并非答辩人的工人，答辩人也没有工人。在事发之前答辩人根本就不认识刘某。对这个事实，可以调查。答辩人认为，刘某并非本案的利害关系人。因此，一审法院依据答辩人申请对刘某进行询问并制作询问笔录，并未违反证据规则的相关规定。二、一审法院对于赔偿责任划分责任比例正确。上诉人一审提起诉讼，选择的案由是提供劳务者受害责任纠纷。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，胡忠河、马桂红系完全行为能力人，明知刘某的三轮汽车不是正常的载人交通工具，还非要坐到三轮车车斗上，应该说其自身是存在重大过错。因此，一审法院依法根据雇员、雇主之间各自的过错划分责任比例承担相应的责任，并无不当，是完全正确的。三、一审法院适用法律正确。上诉人胡忠河、马桂红称：“一审法院不应该适用侵权责任法，而应该适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第十一条，因为该规定一直在用，对雇佣关系认定及雇主承担无过错责任进行了明确”，答辩人认为，侵权责任法与解释相比，侵权责任法是上位法，排序第一，应当首先适用上位法即侵权责任法。而且侵权责任法的规定与《解释》的规定也并没有矛盾，解释第十一条的规定只不过是责任主体的承担及选择问题，且该条规定也没有像上诉人所说的是明确了雇主承担无过错责任的叙述。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，责任划分比例适当，适用法律完全正确，上诉人上诉理由不能成立。 薛建国辩称，第一、认可胡忠河、马桂红要求薛明怀承担责任的主张。胡忠河、马桂红上诉状事实与理由第一项，“一审法院认定赔偿主体错误，赔偿主体应为薛明怀”的主张，予以认可，其陈述符合客观事实，胡忠河、马桂红二人正是在去薛明怀家中为其个人提供劳务时发生的事故，故要求薛明怀承担二人损害赔偿责任于法有据。第二、对于胡忠河、马桂红第二、三部分对赔偿责任划分、法律适用部分的事实与理由，答辩人认为一审判决客观公正，适用法律正确，并无不当。该部分应予以维持。 薛建国上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁1521民初2321号民事判决，依法查明案件事实后改判上诉人薛建国不承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定基本事实不清，证据不足情形。具体事实理由如下：一审查明认定“上诉人薛建国经营大蒜生意，“刘某是其经纪人”“薛建国在未找到装卸工的情况下电话联系薛明怀，让其帮忙找装卸工”“薛建国让胡忠河、马桂红及马某、唐某四人乘坐刘某驾驶的无号牌三轮车”没有事实及法律依据，亦没有任何证据支持。首先，本案所涉收蒜生意系被上诉人薛明怀经营，薛明怀雇佣上诉人薛建国担任记账人员，收蒜资金全部由薛明怀出资。一审审理时被上诉人胡忠河、马桂红及证人马某、唐某陈述四人均系为薛明怀提供劳务、听从薛明怀安排并由薛明怀支付工钱，结合上诉人薛建国、一审被告薛邦成的陈述，六人之间的陈述相互印证，充分证实案涉收蒜生意系被上诉人薛明怀经营，被上诉人胡忠河、马桂红系为薛明怀提供劳务。其次，上诉人薛建国从未要求薛明怀介绍装卸工人。一审审理过程中，胡忠河、马桂红提供的胡继鹏与薛明怀之间的电话录音、证人马某、唐某的当庭陈述均证实，胡忠河、马桂红长期为薛明怀提供劳务，事故发生当日是薛明怀电话联系胡忠河等人并安排去刘堤装卸大蒜。被上诉人胡忠河、马桂红在2019年11月6日的庭审中陈述“不同意追加薛建国、薛邦成，和他们没有直接接触，事后他们也没有赔偿过钱”、2019年11月23日的庭审中陈述“薛明怀没有说过介绍给薛建国，二人与薛建国并不认识”。再通过胡忠河、马桂红与薛明怀之间存在长期雇佣关系的事实，充分证实被上诉人胡忠河、马桂红系为薛明怀提供劳务并听从其安排。没有任何证据证明胡忠河、马桂红是为薛建国提供劳务，一审法院认定薛明怀为薛建国介绍装卸工有违基本事实且缺乏证据证明。最后，一审认定“薛建国让胡忠河、马桂红及马某、唐某四人乘坐刘某驾驶的无号牌三轮车”无任何事实及证据支持。事发当日，装卸大蒜工作完毕后，上诉人薛建国便离开现场，胡忠河等四人怎样离开大蒜装卸地点？采用什么方式去往薛明怀门市？与薛明怀之间又是怎样约定的？上诉人薛建国均不知情。一审没有任何证据证明胡忠河、马桂红等人乘坐三轮车系受薛建国安排。一审法院认定“被上诉人胡忠河、马桂红系为薛建国提供劳务”，“薛建国负有安全送返被上诉人胡忠河、马桂红的义务”“薛建国具有明显过错应承担相应责任”没有事实及法律依据。1、一审法庭调查中，胡忠河、马桂红及证人马某、唐某四人所作陈述相一致，均证实系薛明怀安排人将四人拉到装蒜地点、薛明怀让干啥干啥。结合上诉人薛建国的陈述，印证上诉人薛建国将胡忠河、马桂红等人送到金豆营实施装蒜系受薛明怀安排，仅凭薛建国将胡忠河等人拉载到装蒜地点的行为，认定胡忠河、马桂红系为薛建国提供劳务有失公平公正。2、被上诉人胡忠河、马桂红在装蒜时接受上诉人薛建国的管理、指派没有事实及任何证据支持。一审庭审时，被上诉人胡忠河、马桂红等人表示与薛建国并不相识，被上诉人胡忠河、马桂红在去刘堤装卸大蒜前，已经与薛明怀就大蒜装卸、工钱等事宜协商完毕，到达工作地点后，胡忠河、马桂红自行装卸大蒜，按照装卸大蒜数量计算工钱。而薛建国在装蒜现场实施的是称量、过磅记账等工作，双方工作相互独立，根本不存在对被上诉人胡忠河、马桂红管理、指示的事实。事故发生后，被上诉人薛明怀为胡忠河、马桂红等人结算了工钱。3、一审以薛建国给薛明怀出具的书证，认定本案纠纷与薛明怀没有关系，有失片面且断章取义。该证据形成时间发生在薛明怀收到诉状之后，该证据系薛明怀让薛建国按其意思所出具，薛建国作为本案当事人之一，应以其本人出庭陈述为定案依据。况且该证明内容也只能证明本案所涉大蒜生意与案外人赵玉刚有关，至于赵玉刚和薛明怀之间有什么约定？是什么关系？上诉人并不知情。该证据不能证明薛建国与胡忠河、马桂红之间存在任何法律关系。4、证人刘某的证词不能作为定案依据。一审中，被上诉人薛明怀没有提供任何证据证明证人刘某符合法律规定的可以不出庭作证的情形。根据法律规定，刘某作为证人应依法出庭作证接受各方当事人质证，否则该证人证言不能作为定案依据，刘某不但没有出庭作证，一审卷宗竟然出现两份内容、字体均不一致的刘某的证词，其中一份经过严重涂改、添加，内容与涂改前的意思发生实质性改变。刘某出具的证言真实性、合法性均无法予以确认，一审法院在刘某无法定理由不出庭作证的情况下，采纳真实性、合法性无法确认的证言，认定本案相关事实，有违证据规则且难以让人信服。另，刘某作为被上诉人胡忠河、马桂红的直接侵权人与本案的裁判结果具有直接的利害关系，其证言在本人未出庭的情况下更应不予采信。5、上诉人薛建国没有送返胡忠河、马桂红等人的义务。被上诉人胡忠河、马桂红等人并非为薛建国提供劳务，上诉人将胡忠河等人接到实施装蒜地点，是听从薛明怀安排所为，具体事实已在上文阐述，不再赘述，上诉人薛建国同样作为为薛明怀的提供劳务的人，无论在事实上还是法律上均没有将胡忠河、马桂红送返的义务。因此，一审认定上诉人薛建国负有送返义务没有事实基础亦无任何法律依据。6、上诉人薛建国对被上诉人胡忠河、马桂红的损害不存在任何过错，不应承担赔偿责任。二人的损害系因刘某驾驶过程中存在严重违章行为而导致，并非提供劳务所致，在没有证据证明上诉人薛建国具有过错的情况下，薛建国不应承担赔偿责任。综上，一审判决在未查明案件基本事实的情况下，认定上诉人薛建国承担赔偿责任于法无据。请依法查明案件事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人胡忠河、马桂红的赔偿责任或发回重审。 薛明怀辩称，薛建国的上诉没有事实根据、没有证据支持。首先，上诉人薛建国为答辩人薛明怀出具的书证和法庭陈述，书证显示本案纠纷与薛明怀没有关联，显示是薛明怀垫付的工资，后来薛建国又还给薛明怀的；薛建国在第三次庭审中的陈述显示：5月18日，……我到明怀门市上以后，装卸工就跟我走了；其次，看胡忠河、马桂红在一审时申请出庭的证人马某(马桂红弟弟)在庭审作证时的陈述：胡忠河喊得我去李台薛明怀门市部，让我去西边装蒜，装完再去装薛明怀的…；再次，看唐某的书证：一个叫薛建国的把我们四个人拉到过磅的地方，上大车拉到，听薛建国的安排，干的活…(虽然他在法庭上又否认，但，这是事实，并且是以其自己书面形成了的反映客观实际的书证)；从次，胡忠河、马桂红在庭审中陈述称：“装完车之后，我扒着薛建国车的前门，说你把俺拉来的再把俺送走，……他说他跟大车过磅去，然后让俺坐三马车走。”；最后，薛邦成的庭审陈述：事发当日我根本就没有在现场，……我不知情。以上这就是上诉人所说的六人陈述的相互印证。答辩人认为，通过上面六人陈述的相互印证，不但证明不了上诉人所说的是事实，反而恰恰相互印证了这样一个同时也是法庭所认定的事实：首先是上诉人薛建国驾车把原审原告等四人从薛明怀门市部处拉走在装卸大蒜的；其次是原审原告装完车的大蒜是西边的即的而不是薛明怀的；再次是薛明怀那天支付工人工资是代薛建国支付；从次是薛建国让原审原告等四人乘坐刘某驾驶的三马车；最后是相互印证证明薛建国在经营大蒜生意。另，还有本案无利害关系人即三轮车驾驶人刘某出具的证明及法庭对刘某的询问笔录，均证明原审原告等人是为上诉人薛建国提供劳务。一审没有采纳“是薛明怀叫干啥就干啥”的意见，认定胡忠河等系为薛建国提供劳务，这是完全正确的。薛明怀并没有去收蒜现场，薛明怀没有在收蒜现场，他怎么能叫你们干啥或者不叫你们干啥呢!薛明怀给胡忠河支付工钱是事实。但是，被答辩人在书证中就已经认可的是薛明怀代为支付的工钱。另，胡忠河、马桂红二人提交的胡继鹏与薛明怀的录音也说明，薛明怀支付工钱，是为你薛建国代为支付。上诉人关于自己出具的书证不是自己的真实意思表示，是按答辩人的意思出具是笑话，有谁能相信呢？!如果说我与赵玉刚有业务联系，赵玉刚直接把钱还给我不就了事了，那他怎么还要在经过你的手把钱还给我呢？!刘某因健康原因不能出庭作证，具有法定的正当理由。法庭依答辩人的申请，对刘某出具的证明进行询问并制作了询问笔录，法庭作出的询问笔录其证明效力要高于证人证言。刘某不是本案的当事人，对知道案件情况的刘某的证言，怎么不能采信。薛建国在接受劳务的初始，即在薛明怀的农资门市部接到胡忠河等人然后驾车将四人送至劳务地点时，即负有安全送达的义务，也负有安全送返的义务。这个问题，彼此换位思考一下，就都明白了。受害人既然选择了提供劳务者受害责任纠纷的案由，那么一审按照侵权责任法第35条规定，对雇主薛建国没有履行安全送返义务而致雇员胡忠河等人受到伤害，雇员胡忠河等人明知三马车不是载人交通工具而乘坐的行为，认定雇主雇员均有过错，并按照过错比例进行划分并承担相应责任，是完全正确的。综上，一审判决认定事实清楚，责任划分比例适当，适用法律完全正确，其上诉理由不能成立。 上诉人胡忠河、马桂红对薛建国的上诉辩称，同意上诉人薛建国的上诉意见，应由薛明怀承担责任。 被上诉人薛邦成对二上诉人的上诉辩称，同薛建国的意见。 胡忠河、马桂红向一审法院起诉请求判决被告薛明怀赔偿原告胡忠河各项经济损失共计114073.20元，赔偿原告马桂红各项经济损失共计148071.82元。 一审法院认定事实：被告薛建国经营大蒜生意，金豆营镇村民刘某是其经纪人。2019年5月18日下午，刘某在本村收蒜若干后需装车，被告薛建国在未找到装卸工的情况下电话联系被告薛明怀，让其帮忙找装卸工，被告薛明怀联系到原告胡忠河，后原告胡忠河、马桂红以及马某、唐某四人骑电动自行车来到被告薛明怀位于李台镇所经营的明怀生资门市部，四人将电动自行车放妥后，由被告薛建国载车将四人拉倒金豆营镇进行装蒜。装卸完毕后，原告胡忠河、马桂红及马某、唐某四人提出继续乘坐被告薛建国驾驶的车辆返回，但被告薛建国让四人乘坐刘某驾驶的无号牌三轮汽车返回，在返回途中与王怀景驾驶的甘Ｎ×××××三轮汽车发生交通事故，致两车损坏，驾车人刘某及乘车人胡忠河、马桂红、马某、唐某受伤。经聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队对现场勘测，认定刘某存在无证驾驶以及其他过错行为，应当承担事故的主要责任，王怀景存在未保持安全车速的过错行为，应当承担事故的次要责任，乘车人胡忠河、马桂红、马某、唐某不承担事故的责任。事故发生后，2019年5月19日凌晨，原告胡忠河被送往阳谷县中医院住院治疗，经诊断伤情为：腰骶横突骨折、肋骨骨折、软组织损伤等，2019年5月25日出院，花费医疗费6692.3元。在诉讼过程中，一审法院根据原告申请于2019年7月12日就其伤残等级、误工期限等委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定，该机构于2019年7月31日作出泰正司鉴所（2019）临鉴字第736号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人胡忠河多发肋骨骨折，依照《人体损伤致残程度分级》之规定，构成十级伤残；误工期限为120日；护理期限为60日，伤后住院期间的护理人数为2人，余为1人护理；营养期限为60日”。原告马桂红也于2019年5月19日凌晨被送往阳谷县中医院住院治疗，经诊断伤情为：1、左侧胫骨粉碎性骨折；2、双侧肋骨骨折、胸骨骨折。后因病情原因，于2019年5月31日转至山东中医药大学附属医院住院治疗，2019年6月18日出院，2019年7月5日再次入住该院，次日出院，2019年8月7日至8月9日再次入住，实际住院共33天，期间，共花费医疗费138934.62元，其中，在阳谷县中医院花费医疗费21075.09元，在山东中医药大学附属医院花费医疗费117859.53元。原告胡忠河、马桂红系城镇居民，二人误工费应按城镇居民标准计算，即每天108.35元。胡忠河主张其护理人员住院期间由其儿子胡继朋、儿媳宋亚楠护理，出院后由胡继朋继续护理，马桂红主张其护理人员为宋亚楠。胡忠河仅提供了胡继朋的身份信息和营业执照，对胡继朋的收入情况无法确定，胡继朋、宋亚楠为城镇居民，护理人员费用每人每天按108.35元计算。根据胡忠河所提交证据，其经济损失为：医疗费6692.3元、误工费13002元（108.35元/天×120天）、护理费7151.1元（108.35元/天×60天+108.35元/天×6天）、伙食补助费180元（30元/天×6）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通费200元（酌情）、伤残赔偿金79098元（39549元×20×10％）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，共计111203.4元。目前，原告马桂红暂主张住院期间的经济损失，经核实其经济损失为：医疗费138934.62元、误工费3575.55元（108.35元/天×33天）、护理费3575.55元（108.35元/天×33天）、伙食补助费990元（30元/天×33天）、交通费800元（酌情），共计147875.72元。另查明：在诉讼过程中，一审法院依据原告胡忠河、马桂红的申请，依法对被告薛明怀名下的财产及存款进行了保全。认定上述事实的证据有原、被告双方当事人陈述、证人证言、医疗费单据、鉴定报告等相关证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，根据原、被告双方陈述，本案争议焦点问题主要为，一是原告胡忠河、马桂红是在为被告薛明怀、薛邦成、薛建国中的哪一方提供劳务，二是原、被告双方是否均存在过错行为，以及双方之间责任程度划分。针对焦点问题一：通过案件庭审，从现有证据看，被告薛明怀仅是电话联系原告等人来阳谷县李台镇进行装蒜，起到的仅是电话联系介绍的作用，没有证据证明2019年5月18日原告胡忠河等人去阳谷县金豆营镇装蒜是为被告薛明怀提供劳务，但所有证据均指向是在为被告薛建国提供劳务。一是有被告薛建国在被告薛明怀农资门市部驾车将原告胡忠河等人送到金豆营镇实施装蒜的事实，二是有原告胡忠河等人在金豆营镇装卸大蒜时接受被告薛建国管理、指示的事实，三是有被告薛建国向被告薛明怀出具的书证，证明本案纠纷和被告薛明怀没有关系的事实，四是有无利害关系人刘某的证词，证明原告胡忠河提供劳务是在为被告薛建国实施。故结合上述证据分析，对原告胡忠河、马桂红、马某、唐某四人于2019年5月18日在金豆营镇装卸大蒜是在为被告薛建国提供劳务的案件事实予以确认。针对焦点问题二：从目前查明的案件事实以及现有证据看，被告薛明怀在本案中起到的仅是介绍作用，也非接受劳务一方，没有证据证明其所实施的行为存有过错，故其依法不应当承担民事责任。涉案人刘某证明原告胡忠河、马桂红等人是在为被告薛建国、薛邦成提供劳务，当天装卸的那批大蒜是被告薛建国、薛邦成合伙经营，对此被告薛建国、薛邦成均否认二人之间存有合伙经营行为，故被告薛邦成承担民事责任的证据不足，不予支持。被告薛建国在接受劳务的初始，即在被告薛明怀农资门市部接到原告胡忠河等人然后驾车将四人送至实施劳务地点时，即负有安全送达的义务，也负有安全送返的义务。当原告胡忠河、马桂红等人在金豆营镇装卸大蒜完工后，在原告马桂红明确提出要继续乘坐被告薛建国所驾车辆返回，被告薛建国让四人乘坐刘某驾驶的无号牌三轮汽车返回，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第一款第二项“载货汽车车厢不得载客”的有关规定，对本案的发生明显存有过错，依法应当承担相应的民事责任。另外，原告胡忠河、马桂红夫妇作为成年人，本身知道也应当知道该类汽车不能载人，在被告薛建国提出要求时仍然去乘坐，对于本案的发生也存在过错，根据双方过错程度，就本案提供劳务者责任纠纷而言，对原、被告责任比例按照7：3划分。如若按照上述比例计算，被告薛建国应当赔偿原告胡忠河的经济损失为33361.02元（111203.4元×30%），应当赔偿原告马桂红的经济损失为44362.72元（147875.72元×30%）。关于被告薛建国、薛邦成主张“二原告是在装卸大蒜工作完毕后发生的交通事故，并非因劳务本身造成自己受到损害的”辩解意见，就本案而言，从二原告在李台明怀农资门市部乘坐被告薛建国的车辆伊始，即应视为提供劳务的开始，中间包括实施劳务，以及后期返回途中，故对被告的该辩解意见，不予采纳。关于被告薛明怀称“二原告受到的伤害是因为交通事故直接造成的，二人应当先行向侵权人主张权利”的意见，本案纠纷涉及法律关系竞合问题，按照相关法律规定，二原告可以本着有利于维护自身权益的目的，以不同的法律关系向不同的相关案件当事人主张权利，故对被告的该辩解意见，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告薛建国于本判决生效后五日内赔偿原告胡忠河医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计33361.02元。二、被告薛建国于本判决生效后五日内赔偿原告马桂红医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计44362.72元。三、驳回原告胡忠河、马桂红的其它诉讼请求。案件受理费2617元，由被告薛建国承担872元，由原告胡忠河、马桂红承担1745元。诉讼保全费3020元，由原告胡忠河、马桂红承担。 二审中，上诉人薛建国提交薛明怀、薛建国、薛邦成签署的《协议书》复写件一份，拟证明薛明怀是胡忠河、马桂红等人的雇主。提交胡忠河、马桂红、马某三人在事故科形成的《陈述材料》各1份；拟证明：1、三人去刘堤刘某家收蒜均是受到薛明怀的指派，证实薛明怀系本案接受劳务主体，同时佐证证据一《协议书》内容的真实性；2、通过三人陈述还可以证实，三人在刘某家收完蒜后，按照薛明怀指派去薛明怀家中为其个人提供劳务，途中发生本案事故，故胡忠河、马桂红等人的损失应由薛明怀个人承担，与薛建国、薛邦成无关。 上诉人胡忠河、马桂红对上述证据的质证意见为：对协议书的真实性无异议，该协议书成立的时间是2019年12月31日，是在阳谷法院最后一次开庭2019年12月13日后形成，协议书的内容能够证实，薛邦成、薛建国、薛明怀为原审原告的共同赔偿主体，原审原告的损失应由三人共同承担，对其雇佣的形成三人明知并事后达成一致意见。对于证据二真实性无异议，能证实原审原告是根据薛明怀的安排指示工作，应为其雇员。 被上诉人薛明怀质证认为，对上诉人薛建国第一份证据，第一，该证据不属于新证据，如果该证据是有效证据，在一审中就应该向一审法院提交。同时证据说的三人合伙不是事实。第二，证据无效，是在特殊背景下形成的，因为薛明怀看到协议的内容不是事实时，当天找到薛建国、薛邦成要求把证据销毁，当时薛建国明确答复，这个证据已经撕毁了，因此又在薛明怀持有的原件上三人共同书写此条作废，并签字按手印，因此这已经是无效证据。第三，证据本身的真实性无异议，但是时间不是2019年12月31号，而是在2019年10月31号。该协议是形成于原告起诉薛明怀之后，一审开庭之前，并不是新证据。针对第二个证据，薛建国调取的胡忠河等人在交警队的陈述，薛明怀不认可。况且陈述材料显示的日期是2019年5月22日，当天胡忠河等人已经提起了本案的一审诉讼，该陈述与起诉理由是一致的，说明陈述材料并不真实，在回避客观事实。 被上诉人薛邦成对薛建国提交证据的真实性及证明目的予以认可。 对于薛明怀、薛建国、薛邦成签署的协议书的形成过程，上诉人薛建国在庭审中作如下陈述：“协议内容是薛明怀自己书写，具体时间记不清了，地点在薛明怀家。薛明怀提议写的协议，一式三份，写完之后让我们看了。我的那一份协议在他的门市上撕毁了，原因是我认为我不应该赔偿，提交的这一份是薛邦成的。一审时我就想提交，当时在薛邦成手里，后来在他家翻出来的。” 薛明怀作如下陈述：“对这个协议的真实性表示认可，我接到起诉状感觉冤，我给薛邦成、薛建国打电话，在李台见面，在见面的门市上签协议。薛建国说我的亲戚是律师有本事，找到宓律师和高律师，她们让我们三个合伙打这个官司，这个协议不是我写的，是杨店村的杨福珍写的，他当时来串门，我们三个达成协议，当时我没看协议内容，人走之后，协议当时一式三份，我看到薛邦成在门市门口撕毁了自己的那份，我家属来了，说太冤了，跟我们没有关系，我打电话给薛建国，晚上7点，薛建国说我的协议条在我车上，你等我，后来我到他家找到他，薛建国又给薛邦成打电话，薛邦成来到之后，我说冤，他们说他们的条已经没有了，他们就在我那份协议上签字“此条再出现二联和三联一模一样的作废”（这个字是薛建国写的）然后他们签字按手印。” 薛邦成作如下陈述:“条是在他家写的，可能是杨福珍写的，说杨福珍打过官司，我记不清是薛明怀写的还是杨福珍写的，我们按完手印就走了，在现场薛建国撕了自己的条，我的条没撕，因为找不到了，后来又找到了。” 被上诉人薛明怀提交其持有的薛建国二审提交的《协议书》复写件的第一联（手写）。拟证明薛明怀的系原件以及薛建国提交的协议书是无效协议书，在原件上有薛建国、薛明怀及薛邦成的亲笔签字，并由薛建国亲笔书写的“此条再出现二联和三联一模一样的作废”的字样。 薛建国质证称：对证据的真实性予以认可。对证明目的有异议，薛建国在该协议书上书写内容为“此条没有支付每人的一万五千元，此条再出现二联和三联一模一样的作废”的字样，从该内容可以证实，薛建国的意思系因没有支付一万五千元的事实，薛明怀便要求薛建国在协议书上签署了该字样。薛明怀担心薛建国、薛邦成因未向其支付一万五千元再以此条为依据向其主张返还一万五千元，因此而形成。” 薛邦成质证称其质证意见同薛建国的质证意见。 胡忠河、马桂红质证认为，对真实性无异议，能够证实对于胡忠河、马桂红的雇佣三人达成合意，应由三人共同赔偿。 上诉人薛建国庭后提交2019年11月26日薛建国与薛明怀通话录音和2019年11月1日薛建国与薛明怀、薛邦成三人的对话录音。本院组织当事人进行了质证，薛建国主张2019年11月26日薛建国与薛明怀通话录音证明薛明怀系本案刘堤收蒜的合伙人，是胡忠河、马桂红的雇主。2019年11月1日薛建国与薛明怀、薛邦成三人的对话录音证明薛明怀提交的协议书中出现“此条再出现二联和三联一模一样的作废，此条没有支付每人的一万五千元”的字样系因薛建国、薛邦成未按照薛明怀的意思向其支付一万五千元而形成。 薛明怀质证称，对录音中通话内容系三人之间的通话没有异议，但对证明的目的有异议。两份录音均不属于新的证据。录音中有争执，不能反映出事实客观真相，不能作为认定事实的证据。11月1日的录音中，薛邦成明确说“条上的内容全部作废，三方同意”，这说明协议书已经是无效证据。11月26号录音中薛建国与薛明怀争执的算账问题不是对收蒜的算账，而是律师费的结算问题。11月26日的录音形成于一审第一次开庭后，因将薛建国、薛邦成追加为被告，双方反目，双方意见争执，并不能真实反映客观事实。 薛邦成对录音内容没有异议。 胡忠河、马桂红认为录音反映了案件真实情况，薛明怀在录音中认可三人合伙，薛明怀说“不治咱不是薛家人”、“咱三人攻击他自个儿看看能不能攻击下来”等语言，证实三人在事故发生后，商议过程，证实三人合伙收蒜并共同处理案件，协议书是三方的真实意思，只是因为将1.5万元存放何处有异议，但对于合伙及共同承担无异议。 二审庭审中，对于收蒜的情况，薛明怀作如下陈述：薛建国、薛邦成没有给其打过工。这次收蒜系因受薛邦成所托，为其找老板收蒜。老板赵玉刚到薛明怀门市上，薛明怀通知薛邦成，薛邦成通知薛建国，在薛明怀门市上见面，见面后怎么谈的，薛明怀不知道。薛建国和赵玉刚一起去的。薛明怀在他们的生意中没有提成。胡忠河在5月17号给薛明怀干活，5月18日下午去装车，出事后，胡忠河家人向薛明怀要工资，薛明怀让他们找薛建国，他们不去，薛明怀在征得薛建国同意垫付550元，第二天薛建国给薛明怀550元现金。 对于收蒜过程，薛建国作如下陈述：薛建国给薛明怀打过工，薛建国不认识赵玉刚，薛建国在薛明怀门市上见到赵玉刚，薛建国之前不认识刘某，通过薛邦成认识的刘某。5月18号的的钱是薛明怀在门市上给薛邦成的，薛邦成给薛明怀打条。当天大约收了20多吨，薛建国通过电话报账给薛明怀，通过微信将过磅的照片传给薛明怀。5月18日，薛明怀安排薛建国到其门市上领大车去拉蒜，大车的蒜由胡忠河等人装的。薛建国每收一斤，刘某、薛邦成、薛建国、薛明怀四人平分一毛。薛建国没有给过薛明怀550元，5月19日赵玉刚在门市上将买蒜的钱给了薛明怀，当时薛建国、薛邦成均在现场。 对于收蒜的过程，薛邦成作如下陈述：头一年就给薛明怀收蒜，薛明怀给薛邦成、薛建国6分（每斤），薛明怀自己2分（每斤）。2019年薛邦成让薛明怀给其点活，薛明怀打电话给薛邦成，薛邦成通知薛建国，河北的老板与薛邦成、薛建国及刘某一起去的。5月17日去，薛明怀给了1万元，薛邦成给其打条，第二天，薛明怀又给了薛邦成1万，没用打条。薛明怀与赵玉刚谈的价钱，薛邦成不认识赵玉刚，薛明怀说买蒜的老板就给一毛钱（包括装车费、赔称），一毛钱由刘某、薛邦成、薛建国、薛明怀四人分。 对于上诉人薛建国提交协议书复写件及二份录音和被上诉人薛明怀提交的协议书，当事人对其真实性均予以认可，因此，对上述证据，本院予以采信。依据上述证据，可以认定以下事实：2019年10月31日，薛明怀、薛邦成、薛建国三人签订协议书，协议书内容为：“因收蒜引起纠纷，胡忠河、马桂红起诉薛明怀一案，合伙人薛邦成、薛建国、薛明怀三人达成以下协议，每人出资壹万伍仟元整，放到薛明怀手中，共同承担责任，处理以上案子，输赢无任何怨言。2019年10月31日”。协议书在书写时又用复写纸复写形成三联，协议达成后，双方因薛建国、薛邦成每人出资的15000元是存款到银行由双方控制还是交由薛明怀一方控制出现争执，薛建国撕掉其持有协议书复写件，薛邦成未撕掉其持有的协议书复写件，薛明怀又找到薛建国、薛邦成，在薛明怀持有的协议书的右上角，用碳素笔又添写如下文字，“此条在出现二联和三联一模一样的作费（废）”“此条没支付每人的壹万五仟元”。三人均又在添加处签名并按手印。 本院认为，关于胡忠河、马桂红为谁提供劳务的问题。本案胡忠河、马桂红于2019年5月22日起诉薛明怀，阳谷县人民法院于2019年5月29日立案受理，2019年11月2日薛明怀以胡忠河、马桂红受薛建国、薛邦成的指派从事劳务为由申请追加薛建国、薛邦成参加诉讼，2019年11月6日阳谷县人民法院第一次开庭审理本案，2019年11月7日阳谷县人民法院追加薛建国、薛邦成参加诉讼。2019年11月23日和12月13日阳谷县人民法院分别进行了第二次和第三次开庭审理。本案一审中，薛明怀主张胡忠河、马桂红为薛建国、薛邦成提供劳务，其与胡忠河、马桂红不存在雇佣关系。薛建国、薛邦成主张不是适格被告，没有指派胡忠河、马桂红去装卸大蒜，也没有委托薛明怀帮忙找装卸大蒜的工人，一审庭审中薛建国主张其也是薛明怀的工人，薛邦成也主张薛明怀让其去收蒜。依据二审中双方提交的协议书和通话录音及二审庭审陈述，在胡忠河、马桂红起诉薛明怀后，薛明怀与薛建国、薛邦成曾找律师咨询，三人于2019年10月31日签订协议书，该协议书明确表述三人为合伙人，并出资诉讼，共同承担责任。尽管在本案一、二审诉讼中，三人均不明确承认合伙关系，但协议书的内容清晰明确，协议签订的时间发生在一审开庭和三人关系破裂之前，应系真实意思表示，应成为认定本案关键事实的依据。薛明怀主张该协议书已经作废，从三人认可的二审薛建国提交的录音看，录音内容显示三人系因薛建国、薛邦成每人出资的15000元控制权出现矛盾，是三人互不信任所致。录音中三方均未否认合伙关系的存在，因此，三人对协议的反悔并不影响协议书中三人对合伙关系的自认。薛明怀称其没有看协议内容，但是，首先，从协议签订的背景看，协议是在胡忠河、马桂红仅起诉薛明怀后，薛明怀、薛建国、薛邦成三人为明确责任而签订，薛明怀称在不了解协议内容的情况下贸然签字不合情理。其次，薛明怀、薛建国、薛邦成均在协议签订现场，协议由案外人杨福珍书写，依据常理，书写人应征求三人意见后再书写协议内容。最后，从双方反悔后，薛明怀与薛建国，薛明怀、薛建国、薛邦成的两次对话录音内容看，协议反悔的原因是薛建国、薛邦成出资控制权矛盾，三人并未否认存在合伙关系。因此，薛明怀关于在签订协议时不知道协议内容的主张，本院不予支持。上诉人薛建国关于其也为薛明怀提供劳务的主张，本院亦不予支持。综上，依据协议书、录音材料结合庭审中当事人的陈述可以认定薛明怀、薛建国、薛邦成三人系合伙关系，胡忠河、马桂红为其三人提供劳务。 关于原审确定责任比例问题。本院认为，胡忠河、马桂红为提供劳务者，薛明怀、薛建国、薛邦成为接受劳务者。胡忠河、马桂红乘坐不能载客的车辆固然有一定过错，但雇主未提供安全的交通工具运送雇员回家，雇主的过错程度更高，应负主要责任，本案中，以雇主承担60%，雇员承担40%为宜。原审确定胡忠河、马桂红承担70%的责任不当，本院予以纠正。本案系提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的情形，《中华人民共和国侵权责任法》是上位法，是新法；原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用过错责任并无不当。上诉人胡忠河、马桂红关于在《中华人民共和国侵权责任法》实施后仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的主张不能成立，本院不予支持。胡忠河的各项损失为111203.4元，马桂红的各项损失为147875.72元，薛明怀、薛建国、薛邦成应当赔偿胡忠河111203.4元×60%=66722.04元，应当赔偿马桂红147875.72元×60%=88725.43元。 综上所述，上诉人胡忠河、马桂红、薛建国上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省阳谷县人民法院（2019)鲁1521民初2321号民事判决第一项，即“被告薛建国于本判决生效后五日内赔偿原告胡忠河医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计33361.02元”； 二、撤销山东省阳谷县人民法院（2019)鲁1521民初2321号民事判决第二项，即“被告薛建国于本判决生效后五日内赔偿原告马桂红医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计44362.72元”; 三、撤销山东省阳谷县人民法院（2019)鲁1521民初2321号民事判决第三项，即“驳回原告胡忠河、马桂红的其它诉讼请求”； 四、上诉人薛建国、被上诉人薛邦成、薛明怀于本判决生效后十日内共同赔偿胡忠河医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计66722.04元； 五、上诉人薛建国、被上诉人薛邦成、薛明怀于本判决生效后十日内共同赔偿马桂红医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计88725.43元； 六、驳回胡忠河、马桂红的其他诉讼请求。 一审案件受理费2617元，由上诉人薛建国、被上诉人薛邦成、薛明怀承担1564元，由上诉人胡忠河、马桂红承担1053元。诉讼保全费3020元，由上诉人胡忠河、马桂红承担。二审案件受理费6945元，由上诉人胡忠河、马桂红承担2984元，由上诉人薛建国、被上诉人薛明怀、薛邦成承担3961元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年九月七日 法官助理陈闪 书记员孙静文