湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终694号原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭金海，男，1965年12月21日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年4月4日被指定场所监视居住；因涉嫌犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，于2019年6月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人邓祥瑞、陈珍珍，湖南醒龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周志强，男，1965年5月14日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，个体经商户，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年4月6日被刑事拘留；因涉嫌犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，于2019年5月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人刘勇军，湖南君卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周斌，男，1975年4月3日出生于湖南省长沙市，汉族，小学文化，个体经商户，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年4月6日被刑事拘留；因涉嫌犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，于2019年5月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人郭佳莉，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周文新，男，1966年8月29日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，个体经商户，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月30日被取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人宋昌雷，北京盈科（长沙）律师事务所律师。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人谭金海犯非国家工作人员受贿罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，原审被告人周志强、周斌犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，原审被告人周文新犯敲诈勒索罪一案，于二○二○年六月十九日作出(2019)湘0105刑初746号刑事判决。判决后，原审被告人谭金海、周志强、周斌、周文新均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知长沙市人民检察院查阅案卷，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年以来，被告人谭金海、周志强、周斌等人经常纠集在一起，采取威胁等手段，在长沙市内利用被告人谭金海基层职权，强揽、插手工程，多次实施敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动，扰乱当地经济、社会生活，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。具体事实如下：一、非国家工作人员受贿罪2014年以来，被告人谭金海先后担任长沙市开福区青竹湖广胜村村主任及天胜社区社区主任，主管村内及社区内的行政事务。2017年至2018年期间，被告人谭金海利用其村主任、社区主任的职务便利，先后多次非法收受、索要黄某、周志强的财物，为两人承揽辖区内工程谋取利益，具体犯罪事实如下：1、2017年初，被告人谭金海利用其村主任的职务便利，要求李某1、李某2父子将中标的长沙市开福区天胜社区的老百姓大药房连锁股份有限公司医药健康产业园项目（以下简称老百姓大药房项目）的清表工程给周志强等人承包，李某1、李某2父子碍于被告人谭金海的身份表示同意。工程具体由周志强、周斌、周文新负责，施工完成后，李某1结算给周志强46万元工程款，事后，周志强为感谢被告人谭金海的帮助，送给其人民币2万元。2、2017年至2018年间，被告人谭金海为黄某在天胜社区接揽承包工程时提供便利，从黄某处多次收受、索要礼金、礼品共计人民币8万元、茅台酒2瓶、面值1万元的加油卡一张。具体犯罪事实如下：（1）2017年中秋节后的一天晚上，被告人谭金海在黄某公司附近，收受黄某送的人民币1万元。（2）2017年中秋节后的一天，被告人谭金海收受黄某送的面值1万元的加油卡一张。（3）2018年春节前的一天，被告人谭金海在家中收受黄某送的人民币1万元。（4）2018年2月14日，被告人谭金海以借为名，向黄某索要人民币5万元，后黄某以工程款的名义通过银行向被告人谭金海转账人民币5万元。（5）2018年大年初十，被告人谭金海在家中收受黄某送的人民币1万元。（6）2018年10月的一天，被告人谭金海在家中收受黄某送的茅台酒2瓶。二、敲诈勒索罪2017年2月，被害人李某1中标长沙市开福区天胜社区内老百姓大药房项目的土方工程，在前期清表过程中，被告人周志强在得知李某1欲投标该土方工程时表示希望再次转包土方工程，李某1口头表示若被告人周志强、周斌的清表工程做得好，后续的土方工程也考虑交由他们做，在投标过程中黄某与李某1、李某2父子达成合议以低价竞标，由于工程报价利润低，李某1直接将土方工程交给黄某做，黄某于2017年正月初八进行工程奠基施工，被告人周志强、周斌得知后心生怨愤，与被告人谭金海等一同商议如何将工程抢回来。2017年3月，被告人周斌借口施工工地一池塘（已拆迁）系周斌叔叔所有为由，需周家人承包施工，带领十几人强行阻工；安排被告人周文新调取挖机等设备入场阻碍施工，通过上述手段对李某1父子施压。后被告人周志强、周斌在被害人李某1家中，威胁被害人必须将老百姓大药房项目的土方工程全部给他们做，不然就支付高额“退场费”80万元，否则谁都别想开工，被害人李某1、李某2父子迫于威胁及施工压力，最终被迫同意支付45万元后，被告人周志强、周斌、周文新才将阻工设备调走。几天后被告人周志强、周斌到被害人家中拿走敲诈勒索的人民币45万元。被告人周志强与被告人谭金海协商分配方式，其中被告人谭金海、周志强、周斌各分得人民币10万元，被告人周文新分得人民币9万元。三、强迫交易罪2017年下半年，被害人黄某所在的湖南中胤建设公司中了纽曼智能终端生产基地、长沙金霞经济开发区储备用地、拓沃重工项目三块地表的清表工程。中标之后，在被害人黄某不同意将工程分包给周志强等人情况下，被告人谭金海、周志强、周斌等人共谋，利用谭金海天胜社区主任身份给被害人黄某施压，并叫李某4调挖机等设备直接进场施压，采取故意挑起工地吵架等方式，致使被害人黄某被迫同意将其中45亩工程地转包给周志强、周斌等人做，并被迫承诺会在结算时多算上十亩。最后结算时被告人周志强等人强行要求被害人黄某多算30亩，最终被害人黄某被迫同意按照70亩结算，按照4.5元／平方米价格，需要多支付人民币7.5万元，共需结算人民币21万元，开了结算书。至案发还尚未进行支付。2019年4月4日，被告人谭金海被开福区监察委员会带走调查，次日，公安机关抓获被告人周志强、周斌，同月8日，被告人周文新主动向四方坪派出所投案自首。案发后，被告人周文新向开福区监察委退赃人民币9万元，被告人周志强家属向李某1退赃人民币10万元，并取得了谅解。另查明，被告人谭金海在本院审理期间委托家属退赔了被害人李某1人民币10万元，取得了被害人李某1的谅解；被告人周文新取得了被害人李某1的谅解。又查明，被告人谭金海因本案于2019年4月4日被长沙市公安局开福分局指定场所监视居住，同年6月24日被该局执行逮捕，二日折抵一日，共折抵刑期41日。原审判决认定上述事实的证据有：中国建设银行客户回单及银行流水等；老百姓医药健康产业园项目土石方工程施工合同复印件；老百姓医药健康产业园项目决算表；纽曼智能终端生产基地项目地块清表劳务合同、长沙金霞经济开发区储备用地项目地块清表劳务合同、拓沃重工项目地块清表劳务合同复印件；证人李某3、余某、石某、黄某、李某3、李某4的证言；被害人李某2、李某1、黄某的陈述；到案经过及情况说明；天胜社区主任任命通知；公安机关出具的情况说明；谅解书、收条、和解协议及银行转账；扣押决定书及湖南省非税收入一般缴款书；被告人谭金海、周志强、周斌、周文新的供述及辩解及户籍资料等。原审判决认为，被告人谭金海利用职务上的便利、多次非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大；伙同他人敲诈勒索他人财物，数额特别巨大；伙同他人以威胁手段强迫他人接受服务，情节严重，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪。被告人周志强、周斌伙同他人敲诈勒索他人财物，数额特别巨大；伙同他人以威胁手段强迫他人接受服务，情节严重，均已构成敲诈勒索罪、强迫交易罪。被告人周文新伙同他人敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人谭金海、周志强、周斌犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人谭金海、周志强、周斌案发后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人周文新主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；本案敲诈勒索、强迫交易犯罪系共同犯罪，被告人谭金海、周志强、周斌在共同犯罪中，共同商议、互有分工、事后分赃，均应认定为主犯，均应按照所参与的全部犯罪进行处罚；被告人周文新在敲诈勒索罪犯罪过程中，参与程度较轻，起次要作用，应认定为从犯，依法应减轻处罚；其中强迫交易犯罪尚未支付，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚；案发后，被告人周文新向长沙市开福区监察委员会退赃9万元，被告人谭金海、周志强家属各代为赔偿被害人李某1人民币10万元，被告人谭金海、周志强、周文新已取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百二十六条第（二）项，第二百七十四条，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人谭金海犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万四千元；二、被告人周志强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万四千元；三、被告人周斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万四千元；四、被告人周文新犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；五、继续追缴被告人谭金海违法所得人民币十一万元，上缴国库。责令被告人谭金海、周志强、周斌、周文新退赔被害人李某1经济损失人民币四十五万元（含被告人周文新向长沙市开福区监察委退赃九万元及被告人周志强、谭金海家属各代赔十万元）。上诉人谭金海上诉提出：1、其犯罪行为不属于恶势力犯罪；2、2018年2月14日黄某的5万元转账是借款，不应认定为受贿金额；3、原审认定敲诈勒索金额45万元不当，其中有6万元是周志强和周斌在李某1中标前做前期工作垫付的。请求依法改判。上诉人谭金海的辩护人提出：1、本案不属于恶势力犯罪；2、上诉人谭金海等人向李某1索要45万元的行为不构成敲诈勒索罪，应系强迫交易罪，即使认定犯敲诈勒索罪，犯罪金额应当剔除李某1自愿支付的10-20万及因土方施工发生的6万元；3、上诉人谭金海受贿金额中应剔除5万元的借款。请求依法改判。上诉人周志强上诉提出：1、原审没有认定其系自首属事实认定错误；2、原审认定的敲诈勒索金额错误，应剔除预先产生并已实际垫付的6万元，实际敲诈勒索金额应是39万元；3、其不构成强迫交易罪，只应构成敲诈勒索罪。请求依法改判。上诉人周志强的辩护人提出：1、周志强不构成强迫交易罪，只应构成敲诈勒索罪一罪；2、本案敲诈勒索的金额应认定为39万元，原审认定的45万元中有6万元是周志强等人在敲诈勒索之前预先垫付的机械施工费用、青苗补偿费和人工工资，应当予以剔除。请求对周志强从轻、减轻处罚。上诉人周斌上诉提出：1、其应系自首；2、其没有参与强迫交易的过程，不构成强迫交易罪；3、在敲诈勒索犯罪中，其系从犯，且被害人有过错，应从轻或减轻处罚。请求依法减轻处罚。上诉人周斌的辩护人提出：1、周斌应认定为自首，对其从轻或减轻处罚；2、周斌不构成强迫交易罪；3、在共同敲诈勒索犯罪中，周斌应系从犯，且被害人有过错，应从轻或减轻处罚；3、原审认定的敲诈勒索金额有错误，李某1自愿补偿的10万元和垫付的3.87万元机械费、协调费应从犯罪金额中剔除，其敲诈勒索金额应认定为31.13万元。请求依法改判。上诉人周文新上诉提出：其系从犯，有自首、退赃的情节，原审量刑过重，请求减轻处罚。上诉人周文新的辩护人提出：1、本案不是恶势力犯罪；2、周文新等人的敲诈勒索金额应剔除之前垫付的车队费用和工人工资等6万元，敲诈勒索金额认定为39万元；3、原审量刑过重，请求依法改判。长沙市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人谭金海犯非国家工作人员受贿罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，上诉人周志强、周斌犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，上诉人周文新犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人周志强的辩护人向法院提交以下证据：1、被害人李某12020年8月17日出具的《事实说明》，拟证明：其给周志强等人的45万元中包括了周志强等人垫付的机械费、青苗补偿费和支付给荷莲塘居民小组的2.2万元；2、荷莲塘居民小组2019年12月20日出具的《证明》、2017年2月28日出具的《收据》，拟证明：因老百姓大药房项目地处荷莲塘组地界，该小组于2017年2月28日收到李某1关于老百姓大药房土方工程管理协调款2万元，经手人周志强。上述费用均应从敲诈勒索金额中剔除。上诉人周斌的辩护人向法院提交以下证据：1、李某1出具的《事实说明》、《证明》，拟证明：李某1给谭金海等人的45万元中有10万元是李某1父子自愿支付的，支付给荷莲塘居民小组的2.2万元在该45万元内；2、荷莲塘居民小组2017年2月28日出具的《证明》和同日开具的《收据》，拟证明：因老百姓大药房项目地处荷莲塘地界，为协调工程顺利进行，该小组于2017年2月28日收到周斌交的关于老百姓大药房土方工程管理协调款2.2万元；3、证人熊某、陶某出具的《证明》，拟证明：周斌等人支付了施工机械费用14700元；4、证人肖某、李某5、陈某1、陈某2出具的《证明》，拟证明：2017年周斌承接老百姓大药房土方工程，建卸土区铲除了4人的桂花树，给4人一人买了一条500元的香烟，合计2000元。上述费用均应从敲诈勒索金额中剔除。上述证据长沙市人民检察院认为达不到证明目的，不予采信。本院经审查后认为均不应采信。理由是：1、周斌和周志强各提交了一份荷莲塘居民小组提交的《证明》和《收据》，两份《证明》出具人相同，落款时同相隔二年十个月，证明收款的事由相同，但收款金额不同。两份《收据》出具的时间相同，事由相同，但金额不同。两份《证明》和《收据》之间自相矛盾。且周志强供述称给组上的钱是在拿到李某1支付的45万元之后才给，具体多少钱不清楚，但是该小组的收据写的2017年2月28日收款，经手人周志强，这也与周志强的供述相互矛盾。故该小组出具的《证明》和《收据》内容不真实。2、李某1的《证明》与其在公安机关的陈述不符，亦与周斌、周志强的供述相矛盾。李某1父子在侦查阶段均陈述因为周志强、周斌等人不同意与黄某一人一半工程量，带人阻工，并要求赔偿损失80万元“退场费”，迫于压力才讨价还价提出支付10万元，辩护人现提交的《证明》与该供述与内容不相符，且与在案其他证据相矛盾，该《证明》内容不真实。3、证人的《证明》均与上诉人的供述相矛盾。周斌称支付的挖机费、推土机费与证人《证明》中记载的金额不符，且周斌说不认识推土机师傅，师傅是在网上找的，故这个证人身份的真实性存疑。周斌称买了两条烟给卸土区的青苗所有人，价值2000元，但现在有4个证人证明收到周斌推倒桂花树的损失共4条烟，每条烟500元，价值2000元。该《证明》的内容不真实。对于各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：1、本案是否应当认定为恶势力犯罪。经查，上诉人谭金海、周志强、周斌等人经常纠集在一起，在长沙市主任身份及基层职权，采取威胁、阻工等手段，强揽、插手工程，多次实施敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动，扰乱当地经济、社会生活，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪相关规定。故上诉人谭金海及其辩护人、上诉人周文新的辩护人提出本案非恶势力犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。2、上诉人周斌等4人向李某1索要“退场费”的行为是否构成敲诈勒索罪及敲诈勒索金额是否应认定为45万元。经查，①上诉人周斌等4人在侦查机关的供述与被害人李某1、李某2的陈述相互印证，足以证明周志强、周斌因未能如愿从被害人李某1处转包工程，遂与谭金海商议如何将工程抢回来，谭金海明确指示周志强不能随便算了，要霸点蛮去争一下。于是周志强等人通过阻工及以“如果要他们退场就要赔偿80万元，否则这个工程谁都搞不成器”为由要挟李某1父子。李某1迫于周斌等人是当地人，得罪不起以及工地被阻无法开工的压力，与周志强、周斌进行谈判，一开始李某1只想支付10万元解决，因周斌等人不同意，最后只好答应给45万元。事后，谭金海、周志强、周斌、周文新四人均参与该45万元的分配。因此，上诉人谭金海、周志强、周斌、周文新被李某1拒绝转包工程后，为了谋取利益，又通过阻工、闹事的方式逼迫李某1支付无合法性依据“退场费”的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应当以敲诈勒索罪对4上诉人定罪处罚。②关于敲诈勒索的金额。首先，李某1父子迫于压力与周斌、周志强谈判过程中，面对周斌提出的80万元“退场费”讨价还价的过程与最终确定的支付款均系基于周斌等人阻工行为的压力被迫同意，不能认定讨价还价的金额系自愿；其次，二审时，周斌、周志强的辩护人向法院提交了若干材料欲证明李某1系自愿支付10万元及周斌等人为该工程事先垫付的6万元的费用系合法支出，应当从犯罪金额中剔除。这些材料的来源不明、搜集程序不合法，且这些材料之间相互矛盾，亦与本案现有的被告人供述、被害人陈述及证人证言不吻合，内容不真实，不应采信。故敲诈勒索金额应认定为45万元。综上，上诉人谭金海的辩护人提出向李某1索要45万元的行为不是敲诈勒索罪，应系强迫交易罪，即使认定犯敲诈勒索罪，犯罪金额也应当剔除李某1自愿赔付的金额和谭金海等4人垫付的6万元、上诉人谭金海、上诉人周志强及其辩护人、上诉人周文新的辩护人提出敲诈勒索金额应认定39万元、上诉人周斌的辩护人提出敲诈勒索金额应认定为31万余元的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。3、上诉人谭金海、周志强、周斌是否构成强迫交易罪。经查，现有证据足以证明谭金海利用其主任身份与周志强、周斌共谋，在被害人黄某未同意情况下，以强行介入施工、在工地吵事等威胁手段强迫被害人分出部分工程及多结算，该行为违背了被害人的交易意愿，符合强迫交易罪的构成要件，应当以强迫交易罪定罪处罚。故上诉人周志强、周斌及各自辩护人提出不构成强迫交易罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。4、针对上诉人谭金海及其辩护人提出谭金海有笔5万元的资金系借款，不应认定为受贿金额的上诉理由及辩护意见。经查，该笔“借款”发生在谭金海任广胜社区主任，黄某在该社区承包工程期间，谭金海向黄某提出借款，并未约定利息及还款时间，亦未出具借条，且在案发前谭金海尚未归还该笔“借款”，黄某也没有主张过该笔“债权”，基于上述要素衡量该5万元应认定为索贿。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。5、针对上诉人周志强提出系自首、上诉人周斌及其辩护人提出其系自首、在共同敲诈勒索犯罪中应系从犯的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。承办人认为，上诉人谭金海利用职务上的便利、多次非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人谭金海、周志强、周斌、周文新以非法占有为目的，共同敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大；上诉人谭金海、周志强、周斌以威胁手段强迫他人接受服务，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。上诉人谭金海、周志强、周斌均一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人谭金海、周志强、周斌案发后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人周文新主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。在共同敲诈勒索、强迫交易犯罪中，上诉人谭金海、周志强、周斌均起主要作用，均系主犯；上诉人周文新在共同敲诈勒索犯罪中，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人谭金海、周志强、周斌已着手实施强迫交易犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。案发后，上诉人周文新向长沙市开福区监察委员会退缴违法所得9万元，可酌情从轻处罚；上诉人谭金海、周志强家属各代为赔偿被害人李某1十万元，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。针对上诉人及辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据4上诉人的犯罪事实、犯罪金额，结合在共同犯罪中所起的作用、认罪态度等所处量刑并无不当。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年九月十五日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。