成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终56号 上诉人（原审被告）：山东博远重工有限公司，住所地山东省滨州市滨城区滨北街道办事处凤凰六路139号。 法定代表人：褚兴坤，执行董事。 委托诉讼代理人：姜云雷，山东开言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中铁二局第二工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号11栋。 法定代表人：刘鹏程，总经理。 委托诉讼代理人：李磊，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川铮顺建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区正府街172号5层505号。 法定代表人：屈雷，经理。 被上诉人（原审第三人）：屈雷，男，1985年11月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 上诉人山东博远重工有限公司（以下简称山东博远公司）因与被上诉人中铁二局第二工程有限公司（以下简称中铁二局二公司）、四川铮顺建筑工程有限公司（以下简称铮顺建筑公司）、屈雷承揽合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东博远公司的委托诉讼代理人姜云雷，被上诉人中铁二局二公司的委托诉讼代理人李磊，被上诉人屈雷同时也作为被上诉人铮顺建筑公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东博远公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回中铁二局二公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定《中铁二局工程有限公司金台铁路项目钢模板采购合同》（以下简称《采购合同》）成立，属于认定事实错误。山东博远公司与屈雷签订《中铁二局工程有限公司金台铁路项目钢模板合同的补充合同》（以下简称《补充合同》）之后，为完善中铁二局二公司代付款手续，双方才签订《采购合同》。山东博远公司、中铁二局二公司及屈雷均系按《补充合同》履行。（二）山东博远公司交付定作物不存在质量问题。1.关于未喷漆问题。屈雷要求钢模板到现场后喷漆，山东博远公司给付喷漆费用，有发货单予以佐证，山东博远公司并未违反合同约定。2.关于需改造的问题。因施工图纸存在问题，按施工图纸制造钢模板，需使用方自行改造，造成的损失应由其自行承担；临时增加护栏、振捣器挂板、固定端模支架高度调节连接板均非山东博远公司原因所致，组装、整改延误的责任不在山东博远公司；屈雷定做的48M模板，在使用过程中，改为56M模板，产生的费用和损失应由其自行负责。3.中铁二局二公司官网已报道制梁工作如期完成，证实中铁二局二公司不存在停工和窝工情况。（三）一审法院认定2018年4月10日至9月3日停工（停工101天）错误。2018年4月22日的《监理工程师通知单》称模板未到场，其原因是中铁二局二公司未按照合同约定付款。2018年5月15日的《监理工程师通知单》称模板进场2周仍未拼装，与山东博远公司无关。故2018年6月6日之前，并非山东博远公司的原因造成窝工。中铁二局二公司回复单证实，2018年8月25日完成56-1-4#浇筑，故到8月25日模板全部整改完毕。即使存在停工情况，停工时间最多为2018年6月6日至2018年8月25日。（四）中铁二局二公司主张各项损失于法无据，不应得到支持。架桥机在2018年10月18日通过专家组验收和安监局备案，故10月18日后才能施工作业，并开始计算租赁费。中铁二局二公司支出的是合理预期之内的费用，并非其损失。（五）中铁二局二公司提出的损失鉴定无法律依据和证据支持。（六）一审法院程序违法，未依法调取相关重要证据。综上，山东博远公司不存在任何违约行为，请求依法判决。 中铁二局二公司辩称，（一）《采购合同》合法有效，山东博远公司提供的《补充合同》上没有中铁二局二公司的盖章签字,甲方屈雷不是中铁二局二公司的法定代表人，也未获得授权代表与山东博远公司签订合同，《补充合同》与中铁二局二公司无关。依据付款金额、付款时间、发货时间、开票时间等情况可以证明双方履行的是《采购合同》。在项目管理过程中，为便于一线施工，由现场施工分包负责人屈雷直接从山东博远公司接收用于制梁的钢模板，属于施工管理中的正常现象。（二）山东博远公司交付定作物存在质量问题。1.关于模板未喷漆问题。一审法院已经查明该事实。2.关于模板需整改问题。山东博远公司未提供证据证明其向中铁二局二公司发送了施工图纸有问题的电子邮件；屈雷出具的确认单并非屈雷真实意思表示，且该确认单记载的内容与中铁二局二公司的主张无关。3.山东博远公司称48M改56M产生了费用和损失，是其混淆了两组概念，一是定作物本就包括48M和56M两套模板；二是改造过程本身的必要费用与因模板质量问题导致的窝工损失没有关联。（三）停窝工情况证据确凿、事实清楚。（四）中铁二局二公司因模板问题受到的损失已经由司法鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，所主张的各项损失于法有据。（五）在现有多项证据证明窝工事实的前提下，山东博远公司申请调查收集的监理日志对证明待证事实无意义，也没有调查收集的必要。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回山东博远公司的上诉请求，维持原判。 铮顺建筑公司、屈雷辩称，屈雷与山东博远公司签订的《补充合同》是40万元的安装合同，与中铁二局二公司无关。 中铁二局二公司向一审法院起诉请求：1.判令山东博远公司赔偿中铁二局二公司各项窝工及增加补救措施和费用损失共计3272023元；2.判令山东博远公司承担因本案发生的包括但不限于案件受理费、律师费、申请费等在内一切费用。 一审法院认定事实：2018年3月2日，中铁二局二公司、山东博远公司签订《采购合同》，该合同包含通用条款、专用条款、附件一合同协议书、物资需求明细表1-1、物资报价明细表、技术规格书等内容。专用合同条款中约定买方为中铁二局二公司，卖方为山东博远公司，监理单位为上海天佑咨询工程有限公司，施工单位中铁二局二公司金台铁路4标项目经理部一分部，联系人夏飞，卖方代表冯某某。专用合同条款第11.1条约定：卖方必须提供的伴随服务有：（1）供应商应负责对业主的日常维护人员进行现场培训；（2）设备的督导安装及其它售后服务。13.2条约定：卖方按照合同规定在交货点验收合格后，及时与买方办理对账签认手续；买方及时完善相关支付手续，实行物资采购款项集中支付。每月20日为结算日，结算期上月21日至本月20日。每月结算后5日内供应商须足额提供所供物资的增值税专用发票。合同“买方”收到供货方开具的正式的增值税专用发票后，在当月扣除该批物资价值5%的质量保证金后，在第三个月20日前支付该批物资75%的价款，剩余的20%在第四个月20日前支付，5%的质保金，质保期为6个月。卖方未及时足额提供发票的，买方可暂缓支付货款，不受前款时间限制。其中附件一合同协议书第2条约定：本合同协议书及所附下列文件是构成合同不可分割的部分。（1）中标通知书；（2）专用合同条款；（3）通知合同条款；（4）订货明细表；（5）技术规格书；（6）投标文件（含经评标委员会接受的澄清和补充资料）；（7）招标文件；（8）本合同其他条款和上述文件提到的其他有关文件。第3条约定：本合同总价为人民币4500000元整。第6条约定：对合同有任何修改或补充，应签订补充协议。补充协议应为书面形式，且需经双方代表签字和加盖公章，其构成合同文件的一部分。第8条约定：本合同自2018年3月2日经买卖双方代表签字、加盖公章后生效。合同有效期自合同生效之日起，至合同双方责任和义务履行完毕之日止。物资需求明细表1-1中记载，物资名称、规格型号、数量等，合同附件中物资报价明细表记载总价4500000元。合同附件五技术规格书中记载的是48M、56M节段预制简支梁模板设计施工方案及图纸。 《采购合同》签订后，山东博远公司出具了《模板设计施工方案》，该方案封面设计一栏有山东博远公司技术部工作人员董某某及中铁二局二公司聘请的第三方技术人员马某某的签字确认，签字时间2018年3月20日，内载明“本方案依据金台铁路48M与56M节段拼装简支梁图设计”。之后，山东博远公司按设计方案加工模板，从2018年4月26日起陆续将模板运输至金台铁路工地，在安装过程中，中铁二局二公司发现部分模板出现质量问题，包括未喷漆、无法脱模、无法安装、模板存在缺陷需要现场进行改造、山东博远公司售后人员怠于履行模板的指导安装工作，导致安装工期延后等问题，中铁二局二公司现场劳务分包人屈雷与山东博远公司工作人员董某某、冯某某及郭海波多次进行电话及微信沟通，要求山东博远公司解决上述问题。同时，监理单位上海天佑工程咨询有限公司从2018年4月22日起陆续向中铁二局金台项目经理部发出多份《监理工程师通知单》，提出整改要求。2018年5月15日的《监理工程师通知单》要求：立即停止模板组拼工作，即刻对模板采取除锈措施、除锈后及时做喷漆等防锈处理。2018年6月15日《监理工程师通知单》通知内容：田市预制梁场预制梁模板组拼进度缓慢，严重影响工期进度。2018年6月25日《监理工程师通知单》要求：安排专业技术人员尽快对48M短线台座模板进行改造，以免影响48M-8-1﹟段施工。2018年7月21日《监理工程师通知单》要求：立即停止钢筋绑扎及混凝土浇筑作业，对56M-1-1﹟段进行整改修复。安排专业技术人员尽快对48M-8-10﹟段内模板、56M短线台座模板进行改造，以免影响48M-8-10﹟段、56M-1-13﹟段施工，同时对长线台座模板进行组拼校正，尽快开始56M-1-2﹟段模板匹配及浇筑工作。2018年8月27日《监理工程师通知单》要求：立即停止一切施工。全力整改预制梁模板，整改完毕前不得开展制梁工作。2018年9月26日《监理工程师通知单》要求：提供工期延误的时间说明。2018年9月28日中铁二局二公司金台项目部向监理单位出具了《监理工程师通知回复单》，该附件中对工期计划调整进行了情况说明，其中窝工天数为117天（扣除重合天数78天），监理单位审查后同意对工期进行调整。同时，中铁二局二公司在该附件中记载如下内容：“1.发货延误：16天（要求发货时间-实际发货时间，2018年4月10日-4月25日）”。 审查过程中还查明以下事实: 1.2018年3月25日，屈雷与山东博远公司签订《补充合同》，约定，定作方（甲方）屈雷，承揽方（乙方）山东博远公司，中铁二局支付4500000元整，首次安装费与两条线的技术指导费合计400000元由屈雷支付，合同总金额4900000元。付款方式，合同签订后三日内首次支付合同总金额的50%预付款，屈雷到乙方现场验收，初验合格后支付合同总金额的45%后乙方组织发货，剩余5%在货到现场4个月内付清。乙方在收到甲方款项后开具正规发票，发票抬头及其他要求：450万以中铁二局开具增值税发票，40万安装指导费发票待定。交货时间：4月10日开始发货，现场组织安装，5月15日前全部交货完毕。自合同签订、中铁二局及甲方预付款均到账、技术方案确认后30日开始按照顺序交货。该合同末页仅有屈雷个人签字及山东博远公司公司签章。 2.中铁二局二公司与铮顺公司于2018年3月28日签订《新建金华至台州铁路JTSG-4标节段梁预制拼装工程建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同中约定，工程承包人：中铁二局第二工程有限公司，劳务分包人：四川铮顺建筑工程有限公司，劳务分包内容：新建金华至台州站前铁路JTSG-4标段，田市跨永安溪、台金高速特大桥的节段梁预制拼装工程。该合同中还约定了中铁二局二公司的驻地代表为黎禄高，铮顺公司的驻地代表为屈雷，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。 3.中铁二局二公司金台铁路4标段项目经理部一分部于2018年4月20日向山东博远公司转账2784760.79元，于2018年6月6日向山东博远公司转账1490000元，共计4274760.79元。 4.《采购合同》中未约定明确的供货时间，山东博远公司第一批模板发货时间是4月26日，按照《田市跨永安溪台金高速特大桥节段拼接箱梁预制梁场制梁方案》中对工期计划的要求，预制首孔梁时间是2018年4月26日至2018年5月16日，2019年2月20日应完成所有梁段架设。2018年9月30日监理公司签字盖章的《TA1施工组织设计（方案）报审表》附件中对制梁计划的工期延长至2019年6月19日，对架梁计划的工期延长至2019年9月16日。 5.关于模板设计施工方案的形成过程，2016年3月，中铁第五勘探设计院集团有限公司设计了金华至台州线田市跨永安溪、台金高速公路特大桥《48M节段预制胶接拼装简支箱梁施工图》及《56M节段预制胶接拼装简支箱梁施工图》。2018年1月24日山东博远公司的投标书技术标中附有《金台铁路48M、56M节段预制简支梁模板设计施工方案》，2018年3月2日中铁二局二公司、山东博远公司双方签订的《采购合同》附件五中附有《金台铁路48M、56M节段预制简支梁模板设计施工方案》，随后，山东博远公司形成了《金台铁路48M、56M节段预制简支梁模板设计施工方案》，该方案封面有山东博远公司技术人员董某某及中铁二局二公司聘请的第三方技术人员马某某的签字，马某某签字时间为2018年3月20日，同时，该份施工方案中载明“本方案依据金台铁路48M与56M节段拼装简支梁图设计”。通过比对，三份模板设计施工方案的内容根据时间的推进不断进行了细化。 6.因模板质量出现问题，中铁二局二公司采取了自购材料进行整改、重新从第三方定作模板、自行对未喷漆模板进行除锈等补救措施。同时，因为工期延长，中铁二局二公司租赁的龙门吊和造桥机在施工现场的期限也相应增加。 关于模板质量问题导致的损失：中铁二局二公司申请对自2018年4月10日至2018年9月3日每日各项损失之和进行鉴定，经一审法院组织各方当事人选定鉴定机构后，由一审法院委托四川华强项目管理有限公司对中铁二局二公司申请事项进行工程价款的鉴定,鉴定费用71400元。鉴定结论见下表：                            中铁二局因模板问题实际支付的损失                               序号                       项目                       每日损失（元/日历天）                       备注                               1                       架桥机                       16148.67                       架桥机进场日期为2018年4月25日                               2                       龙门吊                       3122.57                       龙门吊进场日期为2018年4月21日                               3                       管理人员工资                       2330.63                       仅基本工资+岗位工资                               每日损失小计                       21601.87                                                       屈雷因模板问题实际支付的损失                               序号                       项目                       喷漆费用（元）                       跟改造模板有关(不含喷漆费用)（元）                       无法判定（元）                               1                       零星材料及小型机械费                       2000.00                       2919.30                       31860.50                               2                       模板改造费用                       0.00                       159840.00                       0.00                               3                       改造模板人工费用（涂心雄）                       26544.00                       58920.00                       17520.00                               合计                       28544.00                       221679.30                       49380.50                               附注：关于喷漆费用，根据屈雷与冯某某的微信聊天记录计算的喷漆费用为1500元/车*20车=30000.00元                一审法院认为，关于山东博远公司是否违约的问题，从以下几方面进行分析： 首先，山东博远公司认为与中铁二局二公司签订合同仅是为了补充相关手续，山东博远公司与屈雷及中铁二局二公司之间均是按《补充合同》来履行权利义务，山东博远公司严格遵守了《补充合同》的义务，因此不构成违约。一审法院认为，中铁二局二公司、山东博远公司之间签订的《采购合同》加盖有双方公章，有双方代表签字确认，合同附有通用条款、专用条款、合同协议书、物资需求明细表、物资报价明细表及模板设计施工方案，形式完备，内容合法，双方均应按生效的合同履行各自的义务。该合同中明确约定，“对合同有任何修改或补充，应签订补充协议。补充协议应为书面形式，且需经双方代表签字和加盖公章，其构成合同文件的一部分”。同时，根据《新建金华至台州铁路站前工程施工总价承包（ＪＴＳＧ-4）》中标通知书以及《关于新建金华至台州铁路站前工程JTSG-4标段施工任务划分的通知》，中铁二局二公司是金台铁路4标段项目工程的施工人，涉案模板的使用人是中铁二局二公司，从中铁二局二公司向山东博远公司出具的中标通知书也显示双方存在合法有效的承揽合同关系。如果山东博远公司认为履行的是《补充合同》，就需要提供证据证明中铁二局二公司同意按《补充合同》履行双方的权利义务，而山东博远公司提交的《补充合同》未有中铁二局二公司的签字盖章，仅有第三人屈雷的签字，屈雷当庭陈述其与山东博远公司签订的合同仅是一份标的额为400000元的安装合同，这与《补充合同》中约定的“首次安装费与两条线的技术指导费合计400000元由甲方（屈雷）支付”的内容一致。另外，铮顺建筑公司与中铁二局二公司签订的《劳务分包合同》中对屈雷的工作职责及范围进行了约定，即：负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。根据该合同约定，屈雷在施工现场可以履行一些与劳务分包内容相关的职责，但不代表中铁二局二公司方同意按《补充合同》来履行权利义务。 其次，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重是的特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。山东博远公司作为承揽人应当首先保证定作物的质量符合合同要求，而庭审过程中查明，监理单位的通知单及现场劳务分包人屈雷与山东博远公司工作人员的多次沟通记录，均反映出定作物存在质量问题，导致监理单位陆续发出多份通知单要求整改。山东博远公司作为承揽人，已得知所供模板存在质量问题，未按要求及时提供现场指导安装、维修整改等伴随服务，已违反了合同约定。 最后，案涉模板在送达现场后陆续发现存在未喷漆防锈、加工精度不过关、拆模困难等质量问题，山东博远公司认为屈雷提供的图纸设计有误，导致模板存在质量问题。根据承揽合同的特性来分析，承揽合同的标的是一系列特定的劳动成果，定作方已举证证明定作物有质量瑕疵后，承揽人有义务举证证明“自己交付的劳动无任何瑕疵”，而由于承揽人的劳动具有无形性，且已与原材料形成了一个整体，故只有使用排除法即：承揽人举证证明案涉物品的质量瑕疵与承揽人的加工行为无关。山东博远公司出示的《联系单》不能证明中铁二局二公司方已收悉，同时，设计方案是山东博远公司出具，中铁二局二公司签字认可，从可行性角度讲，山东博远公司作为承揽人基于其专业地位，对定作物的加工制作过程和制作工艺十分清楚，从举证的难易程度上讲，也应由承揽人举证。根据中铁二局二公司金台铁路4标段项目经理部于2018年7月15日向山东博远公司出具的《工作联系函》（2018年7月14日）的内容及项目现场劳务分包人屈雷与山东博远公司相关工作人员沟通记录均可证实中铁二局二公司已将模板质量问题告知山东博远公司，山东博远公司技术人员董某某提出了部分模板的整改意见，上述事实表明山东博远公司认可模板有质量问题，中铁二局二公司就承揽合同中山东博远公司交付的定作物有质量问题完成举证责任，山东博远公司未提供证据证明其交付的定作物无瑕疵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，山东博远公司应承担举证不能的不利后果。 关于中铁二局二公司主张的发货迟延问题。中铁二局二公司主张的发货迟延起算点为2018年4月10日，但在双方合同中未明确约定具体的发货时间，中铁二局二公司沿用《补充合同》中约定的发货时间作为起算点进而主张发货迟延的诉讼请求无事实基础，一审法院不予采纳。 综上，因山东博远公司未按约定完成承揽工作，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，山东博远公司因违约行为还应承担由此导致的损失。 关于中铁二局二公司的损失分析如下： 1.《工程造价鉴定意见书》中鉴定费用汇总表中关于“屈雷因模板问题实际支付的损失”系第三人屈雷支付给山东博远公司的费用，一审法院认为该部分费用对于中铁二局二公司而言属于预期损失，应待其损失确定后另案处理。 2.《工程造价鉴定意见书》中鉴定费用汇总表关于“中铁二局因模板问题实际支付的损失”包括架桥机租赁费、龙门吊租赁费、管理人员工资三部分。因一审法院未采纳中铁二局二公司的首车发货迟延16天（中铁二局二公司认为应发货时间为2018年4月10日，实际发货时间为2018年4月26日）的代理意见，结合《关于田市制梁场制梁专项施工方案内梁场内梁场工期计划调整的情况说明》中记载的“窝工天数：16+30+149-78=117天”的内容，一审法院确认中铁二局二公司主张损失的天数应按101天（117-16）计，根据鉴定结论中每日损失21601.87元的结论，一审法院确认中铁二局二公司实际支出的损失费用21601.87×101=2181788.87元。 3.关于中铁二局二公司起诉状附件《损失费用计算及说明表》中“48M变56M长线台座模板整改延误产生损失38667元”这一诉请，一审法院认为中铁二局二公司、山东博远公司签订的《钢模板采购合同》中没有约定48M变56M长线台座模板的承揽工作内容，中铁二局二公司该诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。 4.关于中铁二局二公司主张的律师费因中铁二局二公司未提交证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院对该诉请不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：（一）山东博远公司于判决生效后十日内一次性向中铁二局二公司赔偿损失2181788.87元；（二）驳回中铁二局二公司的其他诉讼请求。案件受理费32976元，由中铁二局二公司负担10988元，由山东博远公司负担21988元；鉴定费71400元，由中铁二局二公司负担23790元，由山东博远公司负担47610元。 本院二审期间，山东博远公司就涉案工程是否存在停窝工、是否系山东博远公司所供模板造成的损失、架桥机等设备进场离场时间等情况，申请本院向上海天佑工程咨询有限公司调查取证。本院于2020年8月19日向上海天佑工程咨询有限公司去函调取案涉项目的监理日志，但上海天佑工程咨询有限公司在收到本院协助调查函后未在本院要求的期限内予以复函。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.中铁二局二公司与山东博远公司签订的《采购合同》是否成立，双方是按《采购合同》还是按《补充合同》履行；2.山东博远公司是否违约，应否承担违约责任；3.一审法院是否程序违法。本院综合评判如下： （一）关于中铁二局二公司与山东博远公司签订的《采购合同》是否成立，双方是按《采购合同》还是按《补充合同》履行的问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，本案中，《采购合同》专用合同条款约定了买、卖双方名称，附件一合同协议书上有中铁二局二公司、山东博远公司的代表签名并加盖公司印章，同时还约定合同总价为450万元，物资需求明细表1-1中记载了物资名称、规格型号、数量等内容，其不仅有合同必备条款，还有物资报价明细表、技术规格书等具体要求，形式完备，内容合法。因此，《采购合同》依法成立。 山东博远公司认为双方是按《补充合同》条款履行。对此本院认为，从合同签订的主体来看，《补充合同》的甲方是屈雷，乙方是山东博远公司，合同上也只有屈雷的个人签名和山东博远公司的签章，根据合同相对性原则，《补充合同》的当事人是屈雷与山东博远公司，中铁二局二公司不是《补充合同》的当事人。从付款金额和付款时间来看，《补充合同》约定“合同签订后三日内支付合同总金额50%预付款”，即中铁二局二公司应在2018年3月28日前支付245万元，但中铁二局二公司于2018年4月20日支付第一笔货款2784760.79元，2018年6月6日支付第二笔货款1490000元，共计支付4274760.79元。从发货时间来看，《补充合同》约定中铁二局二公司支付第二笔货款后，山东博远公司才组织发货，但据已查明的事实，山东博远公司于2018年4月26日开始发货。从开票时间来看，《补充合同》约定“乙方在收到甲方款项后开具正规发票”，但山东博远公司于2018年3月21日向中铁二局二公司开具发票3094178.65元，2018年4月24日向中铁第二公司开具发票1405821.35元，共计开票450万元。故从上述合同履行情况来看，中铁二局二公司在收到山东博远公司开具发票之后才支付款项，并且实际付款时间符合《采购合同》“在第三个月20日前支付该批物资75%的价款，剩余的20%在第四个月20日前支付”的约定，其与山东博远公司并未按照《补充合同》条款履行。 综上，山东博远公司关于《采购合同》不成立、双方是按《补充合同》履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于山东博远公司是否违约，应否承担违约责任的问题 本案系承揽合同纠纷，中铁二局二公司作为定作人已按合同约定支付报酬，山东博远公司作为承揽人应按合同约定交付钢模板并提供指导安装、维修整改等伴随服务。根据在案证据《工作联系函》可知，山东博远公司交付的钢模板存在未喷漆、部分钢模板有缺陷需改造加工；根据《监理通知单及回复单》和《工期计划变更证明材料》可知，山东博远公司交付的钢模板锈蚀、组拼极其缓慢、拆模困难、工期计划调整；根据屈雷与董某某的微信聊天内容可知，山东博远公司已知晓钢模板质量问题，并提出部分钢模板整改意见。结合本案其他证据，能够形成证据链证明，山东博远公司交付的钢模板存在质量问题，其未按约提供安装整改服务，并造成窝工。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，山东博远公司应承担因违约给中铁二局二公司造成损失的赔偿责任。山东博远公司关于交付的定作物不存在质量问题，没有事实依据，本院不予支持。 山东博远公司关于一审法院认定停工101天错误，停工时间应自2018年6月6日至2018年8月25日的问题。本院认为，一审法院根据山东博远公司的发货时间，结合《关于田市制梁场制梁专项施工方案内梁场内梁场工期计划调整的情况说明》中记载的窝工天数，确认中铁二局二公司主张损失的天数为101天并无不当。山东博远公司提出停工时间应自2018年6月6日至2018年8月25日，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。山东博远公司关于一审法院认定停工时间错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据损失天数及鉴定机构的鉴定结论确认中铁二局二公司实际支出的损失费用为2181788.87元并无不当，山东博远公司关于中铁二局二公司主张各项损失于法无据的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于山东博远公司关于中铁二局二公司提出的损失鉴定无法律依据和证据支持的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 （三）关于一审程序是否违法的问题 经审查，山东博远公司于2020年5月11日向一审法院申请调取上海天佑工程咨询有限公司在金台铁路4标项目的监理日志。一审法院于同月14日发出调查令，由山东博远公司的委托诉讼代理人持调查令前往上海天佑工程咨询有限公司调取证据，上海天佑工程咨询有限公司因案涉工程未竣工、备案，需业主同意才能调取，未提供案涉监理日志。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，山东博远公司于2020年5月11日向一审法院申请调取证据，已超过举证期限。在此情况下，一审法院出具调查令，由律师前往监理公司调取证据并无不当，山东博远公司关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，山东博远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32976元，由山东博远重工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 欣 审 判 员  王桂蓉 审 判 员  赖佳鹃 二〇二〇年九月十四日 法官助理  杨璐璘 书 记 员  陈小利