河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1598号上诉人（原审被告）：舞阳县新生房地产开发有限公司。住所地：舞阳县人民路电信大厦南。统一社会信用代码：91411121794251206D。法定代表人：胡红涛，该公司经理。委托诉讼代理人：胡玉卿，男，汉族，1953年2月2日出生，住舞阳县。系该公司员工。被上诉人（原审原告）:张秀根，男，1953年5月3日出生，汉族，住舞阳县。委托诉讼代理人：贺成生，开封市杞县公明法律服务所法律工作者。上诉人舞阳县新生房地产开发有限公司（以下简称新生房地产公司）因与被上诉人张秀根民间借贷纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新生房地产公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决支持原告可选择给付金钱错误。1、对方是民间借贷、借低放高、从中吃利差的行为，不属于自己的钱出借。2、实际借款人已领走了房产，部分倩务已抵偿，余下的欠款是从中非法获利差额，判决偿还额大部分已抵清结了，不存在偿还金钱的事实。3、本案抵房行为，通过县政府，为顾大局，避开投资者金钱风险，上诉人同时抵出房源700余套，涉及上千人，如有抵房者诉求，一案胜诉，要钱不要房，会直接造成大局不稳。4、抵债房屋即使手续及入住条件暂时不具备，但是项目仍在加快推进中，即可达到手续齐全入住条件。双方在签订以房抵债协议时，对方对房屋现状是认可的，并且满意，现在钻法律的空子，通过胜诉，再进行拍卖，存在非法谋取所得，侵占他人钱财之目的，同时项目手续现已齐全，并达到了入住条件，因此请求二审驳回刘秀根的诉求。二、一审判决适用法律错误。本案适用最高法院关于审理商品房买卖合同的司法解释第二条之规定不妥，该条款是指实际住房人购买商品房。本案刘秀根借用他人的款项，向上诉人借低放高，从中获利，产生的以房抵债商品房合同，不能享受该条款对实际住房购房者的对待。三、一审判决对鉴定报告、房屋合同、结算证明在未审查、查明的情况下使用该证据判决合同无效，太草率。综上，涉案项目也获得了房屋销售许可证，同时，也达到了入住标准，即可交房，其他事宜双方自己解决，如有争议另案解决，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张秀根辩称，双方之间的债权债务事实清楚，有双方于2016年6月20日签订的还款协议、商品房买卖合同及2016年7月30日签订的借款结算证明相互印证，从双方签订的商品房买卖合同约定的交房期限2017年6月1日之前，至今已长达三年多之久，新生房地产公司用于抵债的房屋仍未取得预售许可证，故刘秀根签订以房抵债合同的目的无法实现，一审判决新生房地产公司偿还刘秀根借款及利息，并无不当，应予维持。综上，新生房地产公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张秀根向一审法院起诉请求：1.请求判决被告偿还原告欠款1184万元及利息（利息按照年利率24%自2016年6月21日起计算至偿付完毕之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、原告张秀根在舞阳县城经营钢材生意，被告新生房地产公司在舞阳县城搞房地产开发。被告为经营房地产开发，会赊欠原告的钢材；为融资开发，被告也会从原告处借款并约定支付一定的利息。2016年6月20日之前，就被告下欠原告多少借款和利息，以及下欠多少钢材款，应被告的要求，双方进行了结算，经被告核算后共欠原告各项费用计1200万元。为达到偿还原告各项费用的目的，被告愿意以自己开发的位于舞阳城宁波路南段世纪东方城的房屋抵债支付原告的借款。为此，双方于2016年6月20日签订了《还款协议》一份。协议主要内容为：“甲方：舞阳新生房地产开发有限公司乙方：张秀根甲方向乙方的借款投资于舞阳城中村改造项目建设，开发利用，现商品房住宅区已基本完成。手续及配套设施等完善正在有序进行，为确保投资者的资金回收安全，及面临项目有风险，避免管理失控，双方定于依（以）房支付借款的方法，避开风险，双方达成一致，具体事宜如下：一、工程概况：1、房屋位于宁波路南段东西区，区名：世纪东方城。2、商品房现状8层半框已封顶，安装综合配套未完善。二、结算办法：甲乙双方在2016年6月20日进行了结算，甲方共欠乙方借款本息1184万元，自今日起借款终止。三、付款办法：1、甲乙双方结算后欠乙方款项依（以）商品房价款偿还乙方借款，按每平方米2960元、共4000平方米、32套，总计1184万元房款，依（以）房款抵扣甲方向乙方借款总计1184万元，其他事项按房屋合同约定执行。2、双方的房屋合同及本协议同时生效，待商品房五证齐全，正式备案，办理房权证件，双方合同终结。3、本协议双方签字后生效，一式两份共一页、甲乙双方各持一份具有同等法律效力，生效后双方各自按协议履行好所约定的各项条款（房屋合同附本协议）。4、未尽事宜可另行补签。甲方（签章）：舞阳新生房地产开发有限公司（加盖公章）2016年6月20日（加盖胡红涛印章）乙方（签章）：张秀根2016年6月20日。”2016年6月20日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》一份（编号：GF-2000-0171）。合同主要条款：“第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房为东区，自北向南11号楼整栋30套，及9号楼西单元4、5层西户，共计32套。第四条计价方式与价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米2960元，总金额（1184万元人民币）壹千壹佰捌拾肆万元整。第六条第3.其他方式约定：购房合同生效后，双方房债两清,甲方交乙方房屋达到入住标准。抵扣后下欠张秀根现金16万元整，本合同与还款协议一致。第八条交付期限出卖人应当在2017年6月1日前,按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.商品房可在2016.12.30号前达到入住条件。第九条出卖人逾期交房的违约责任为（空白）……。”被告提供原告于2016年6月20日签名的领条一份：“领条今领走胡玉卿房屋13套（计1630㎡），每平方米2960元，合计共肆佰捌拾贰万贰仟肆佰元整（482.24万元），以房抵扣借款，未收借条，经双方同意，签字生效，此领条款项目胡玉卿和张秀根结算款总款1200万元内扣除。领房人：张秀根2016.6.20号。”该领条除签名“张秀根”为原告本人所书写之外，其他内容均非原告书写。原告在领条签名后，从被告处领走13套《商品房买卖合同》，该13套房屋的买受人均为“张丽”，该13套房屋包含在被告为原告所出具的《还款协议》中的32套房屋之内。按照原告当庭陈述，自己借张丽的钱，所借的钱又投给了胡玉卿的房地产公司，为了结算方便，经协商后直接由被告将《商品房买卖合同》开给了张丽。二、被告另提供结算证明1份、借条6份，证明原、被告的实际结算款项为6948380元，而不是原告所陈述的1200万元。借款结算证明内容如下：“双方在2016.7.30号结算后，总欠借款人张秀根壹仟贰佰万元（12000000元），借款用房抵借欠款，按每平方米2960元商品房抵扣所有胡玉卿在张秀根那借据，自今日起作废，但秀根保存房屋交付后所有欠款借款证明收回，及自行作废，，借款人胡玉卿出借借款人张秀根2016、7、30号。”在日期上加盖“舞阳新生房地产开发有限公司”的公章。原告对该借款结算证明中的“出借借款人张秀根2016、7、30号”不予认可，并申请笔迹鉴定，后因原告未向鉴定机构交纳鉴定费而被退回鉴定。经一审法院第三次开庭，原告认可“出借借款人张秀根2016、7、30号”为自己所签，并放弃鉴定。但原告认为借款结算证明中的单书名号内的内容为被告后期重新添加上的内容，要求进行鉴定。经一审法院协商鉴定机构后，于2019年11月22日委托湖北军安司法鉴定中心予以鉴定。2019年12月25日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安【2019】文鉴字第256号司法鉴定意见书：“署期为‘2016.7.30号’的《借款结算证明》中段末单书名号中的内容，是添改后形成，存在变造事实。”为做该鉴定意见书，原告支出鉴定费24000元。三、被告所开发的房产于2016年6月24日取得舞国用（2016）第83号土地使用证，于2018年10月8日取得建字第WG-2018071号建设工程规划许可证，于2018年11月8日取得编号为411121201811080101号建筑工程施工许可证；至庭审结束前，被告尚未取得商品房预售许可证。原、被告所签订的《商品房买卖合同》所指向的房屋尚未达到入住条件。一审法院认为，本案属典型的履行期限届满后达成的以物抵债协议纠纷。但必须明确的是，基础案由并非是物权纠纷，而是因基础法律关系存在所引起的纠纷。就本案而言，双方在达成以物抵债协议之前，尽管存在小部分的因买卖合同所引起的债权债务关系，但根据原、被告的陈述及所举证据分析，双方的债权债务主要还是基于民间借贷所引起的纠纷，故本案的案由仍应以基础法律关系，即民间借贷纠纷作为定案案由为妥。原、被告在达成以物抵债协议后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的或债务人根本无法履行抵债协议的，债权人有权选择请求继续履行以物抵债协议或放弃以物抵债协议，重新请求恢复旧债的履行。如何选择，是对债权人在法律上的保护。原告选择放弃以物抵债，而要求被告履行给付金钱义务，该选择权并不违背法律规定，一审法院予以准许。原、被告尽管就旧债履行达成了以物抵债协议，但在诉讼过程中，原、被告就存在多少债权债务仍存在争议。被告对原告所持有的还款协议、《商品房买卖合同》的真实性均无异议，该两份证据能够证明双方进行结算后，被告共欠原告本息计1200万元。被告同意以4000㎡房屋、2960元/㎡，共计1184万元（32套房）抵给原告，抵房后仍下欠原告16万元，原告对该事实予以认可。但被告在认可还款协议、《商品房买卖合同》的真实性的情况下，另提供《借款结算证明》及6份借条，证明被告并不下欠原告本息1200万元，而下欠借款本息应为6948380元。原告对被告所举证据不予认可。判断被告所举证据是否真实有效是正确认定本案事实的关键。首先，原、被告对结算过的事实予以认可，只要进行结算，双方必然持有借据，即便是复印件也必须持有，因为双方的借款关系不止一次，且数额巨大。原告对被告所持有的借条6份予以认可，6份借条的总金额为6948380元，由于该借条是原、被告结算后被告提供的，借条所载金额累加后当然与总金额相互吻合，但原、被告结算时，是否仅有这6份借条，一审法院无法判断。其次，被告所提供的《借款结算证明》单书名号之外的内容，除结算日期写成“2016.7.30号”之外，其他内容并没有否定原告所提供的还款协议、《商品房买卖合同》所载内容，即被告仍认可总欠原告1200万元，愿意以房抵债，按每平米2960元商品房抵扣，由此足以说明原告所提供的证据所载内容在被告所提供的证据中能得到一定的印证。再次，原告对被告所提供的《借款结算证明》单书名号之内的内容不予认可，并申请鉴定。一审法院依法委托湖北军安司法鉴定所予以鉴定，结论为：“署期为‘2016.7.30号’的《借款结算证明》中段末单书名号中的内容，是添改后形成，存在变造事实。”由此可以断定被告用所提供的证据来证明双方实际借款为6948380元是对证据内容的变造，故一审法院对《借款结算证明》单书名号之内的内容不予采信。综上所述，应认定原、被告结算后，实际存在债权债务1200万元，以32套房、4000平方米、2960元/㎡，抵债1184万元。原告请求被告偿还债务1184万元，符合规定，予以支持。关于原、被告所签订的还款协议，根据还款协议的内容并结合原告所提供的《商品房买卖合同》分析，还款协议不是还款，而是以物抵债协议，该协议为诺成性合同，自双方当事人签订后即可成立。但根据审理查明，被告至庭审结束前，尚未取得商品房预售许可证。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”故一审法院认定原、被告所签订的《商品房买卖合同》无效。关于原告所请求的利息按照年利率6%自2016年6月21日起计算至本金偿付完毕之日止的问题，因原、被告在签订的《商品房买卖合同》中第八条约定，交付房屋的日期为2017年6月1日前，也就是说被告在2017年6月1日前不能交付房屋，原告的合法权益才会遭到侵害，基于此，原告应当于此时有权主张支付利息。利息应以1184万元为基数，自2017年6月1日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告所请求的鉴定费24000元的负担问题，因被告变造事实，干扰诉讼所引起的不必要支出的鉴定费，错在被告，被告应当负担该鉴定费24000元。原、被告的合理意见，均予采纳；对未阐述的部分，均为不合理意见，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：被告舞阳新生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张秀根人民币1184万元及利息（利息以1184万元为基数，自2017年6月1日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92840元，诉讼保全申请费5000元，鉴定费24000元，共计121840元，均由被告舞阳新生房地产开发有限公司负担（判决生效后十日内缴纳）。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，截止2016年6月20日，新生房地产公司欠刘秀根钢材货款、借款本息共计1200万元的事实，有双方于2016年6月20日核算后签订的《还款协议》、同日双方签订的《商品房买卖合同》以及2016年7月30日双方签订的《结算证明》予以证实，并相互印证，欠款事实清楚，本院依法予以认定。2016年7月30日结算证明中单书名号内“注：按实际借款6948380元为准”等内容，经一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，系后来添加形成，二审庭审中，新生房地产公司的委托诉讼代理人胡玉卿亦认可系其后来添加上去的。刘秀根对胡玉卿单方添加的内容不予认可，故一审法院对新生房地产公司以其单方添加的内容主张双方之间实际借款为6948380元不予采信，并无不当，本院依法予以维持。双方签订上述协议及合同，约定新生房地产公司以其开发的商品房抵顶借款，因签订还款协议及商品房买卖合同后，新生房地产公司一直未取得商品房预售许可证明，致使不能按照商品房买卖合同的约定于2017年6月1日前将符合约定交付案件的房屋交付刘秀根，且至一审起诉前协议约定的抵债商品房仍未取得商品房预售许可证明，致使刘秀根签订合同的目的至今无法实现，故一审法院根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，认定双方签订的《商品房买卖合同》无效，并根据刘秀根的诉请主张，判决新生房地产公司偿还刘秀根欠款1184万元并从双方签订的《商品房买卖合同》约定交房期限届满之日2017年6月1日起计付利息，于法有据，本院依法予以维持。综上，新生房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92840元，由上诉人舞阳县新生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年九月一日法官助理裴蓉书记员任艳茹