浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终100号 上诉人（原审原告）缙云县黄梅哒玛养生会所，住所地缙云县新建镇新寺路61号二楼。 经营者黄月伟，女，1974年12月13日出生，汉族，住缙云县。 委托代理人陈炳军，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县市场监督管理局，住所地缙云县五云街道电力路148号。 法定代表人陈岳飞，局长。 应诉负责人李晓青，副局长。 委托代理人叶益平，科长。 委托代理人丁想，浙江民晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县人民政府，住所地缙云县五云街道黄龙路38号。 法定代表人王正飞，县长。 委托代理人施丽昌。 委托代理人樊理洪,浙江博翔（缙云）事务所律师。 上诉人缙云县黄梅哒玛养生会所因与被上诉人缙云县市场监督管理局（以下简称缙云县市监局）、缙云县人民政府（以下简称缙云县政府）工商行政管理（工商）行政处罚、行政复议一案，不服缙云县人民法院作出的（2020）浙1122行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，原告缙云县黄梅哒玛养生会所于2018年10月24日核准设立，经营者黄月伟，经营范围为保健按摩服务，消毒用品、按摩仪器、健身器材、日用品、化妆品（除分装）、工艺品（不含文物）零售(含网上零售)。2019年7月17日，被告缙云县市监局在检查中发现原告位于缙云县新建镇新寺路61号的店门头招牌标注“梅氏哒玛黄梅健康会所及中药绿色调理”字样；大门两侧贴有“无需打针与输液、穴位贴敷见奇效”“北京梅氏中医药研究院”“成人针对颈椎病、腰椎间盘突出、肩周炎、腰肌劳损、滑膜炎”、“儿童针对小儿感冒咳嗽、发烧疱疹、支气管炎、肺炎、扁桃体炎”等内容；店面一楼、二楼及过道墙壁悬挂的牌匾含有“对患有动脉硬化、高血压、心脑血管疾病患者，可以平熄肝火促进血脉流通从而起到辅助治疗的作用”“通过独特的脏腑调理并结合其他中医外治疗法，作用于人体腹腔内的脏腑组织器官和腹部经络腧穴，对人体脏腑进行重点调理”等内容；店内放置A3、A4纸大小的两种印刷品,含有“哒玛奇液实现一药治百病”“具有杀菌排毒能力强，止瘁、消肿、止痛立竿见影之功效”等内容。被告缙云县市监局对上述广告内容进行拍照取证并制作现场笔录，并于当日对原告进行立案调查。2019年8月7日，被告缙云县市监局对原告的经营者黄月伟制作询问（调查）笔录。黄月伟陈述：委托鑫源广告制作的，总共制作费用是3900元，但是只付了1000元，剩余2900元还没有付；从网上购买广告牌匾每张100块钱，总共700块钱；制作小广告传单花费200块钱，制作大广告传单花费了500块钱；梅氏哒玛抑菌剂就是上述宣传广告中所指的哒玛高浓度抗菌剂，芡实茯苓饮品就是哒玛奇液。梅氏哒玛抑菌剂是外用的消毒产品，有消字号证的。芡实茯苓饮品是发酵出来的一种食品，内外服用都可以。2019年10月12日，被告缙云县市监局以案情复杂为由，经机关负责人批准，延长办案期限至2019年11月13日。2019年11月7日，被告缙云县市监局向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利。2019年11月8日，原告向被告缙云县市监局提出陈述和申辩。当日，被告缙云县市监局以当事人提出陈述、申辩需要复核，经集体讨论同意再次延长办案期限至2019年12月11日。2019年12月6日，被告缙云县市监局作出缙市监案字[2019]第248号《行政处罚决定书》并于当日送达原告。原告不服，在法定期限内向被告缙云县政府提起行政复议。2019年12月27日，被告缙云县政府对复议申请予以受理，并向原告送达丽缙政复〔2019〕29号《行政复议申请通知书》，向被告缙云县市监局送达《行政复议答复通知书》。2020年2月21日，被告缙云县政府以案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由，将行政复议期限延长30日。2020年3月17日，被告缙云县政府作出《行政复议决定书》，维持被告缙云县市监局作出的缙市监案字[2019]第248号《行政处罚决定书》，并于当日送达给原告及被告缙云县市监局。原告不服，于2020年4月1日提起诉讼。 原审法院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被告缙云县市监局依法享有对原告的广告违法行为进行查处的职权。《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。原告通过牌匾、印刷品等形式，在营业场所宣传哒玛产品以及推拿按摩等服务，系对商品和服务的直接介绍，属于商业广告活动，均为《广告法》调整的范畴。《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，根据标注信息，案涉商品为普通的消毒产品和食品，原告经营的系保健按摩服务，原告推销的产品和服务均不属于医疗、药品、医疗器械此三类医药类商品服务。结合被告缙云县市监局提供的现场笔录、询问（调查）笔录、现场照片等证据，能证明原告为推销产品及服务所发布的广告中涉及疾病治疗功能及使用医疗用语，违法事实成立。根据《广告法》第五十八条第一款第二项规定，违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。《广告法》第二条第二款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，原告为推销哒玛产品以及推拿按摩等服务，自行发布以及委托他人设计、制作、发布广告，系广告主，被告缙云县市监局对其进行处罚符合法律规定。此外，被告缙云县市监局根据查明的广告费用，根据原告的违法事实、性质、情节等，对原告处以广告费用两倍的处罚，并无不当。被告缙云县市监局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。被告缙云县市监局在行政执法过程中履行了立案、审批、告知、送达等程序，并对原告的陈述、申辩进行复核，在此基础上作出了被诉《行政处罚决定书》并向原告依法送达。被告缙云县政府收到原告复议申请后，在五个工作日内予以受理，并自受理之日起七日内将行政复议申请书副本等材料发送给被告缙云县市监局，要求其在规定期限内书面答复并提交相关证据材料。因案情复杂，被告缙云县政府在机关负责人批准后，作出《行政复议决定延期通知书》并送达给原告，并于延长的期限内作出《行政复议决定书》，两被告作出的行政行为符合法定程序。判决驳回原告的诉讼请求,案件受理费由原告负担。 上诉人缙云县黄梅哒玛养生会所上诉称，一、一审法院认为上诉人的行为属于商业广告活动，是错误的。上诉人是经合法审批，具有提供保健按摩服务资格的经营者。上诉人在合法的经营场所对自己提供的保健按摩服务内容作说明是正当、合法的行为。上诉人委托缙云县鑫源广告制作部设计制作的牌匾上虽有一些疾病的内容，但不属于广告。上诉人通过网上购买的7块牌匾，仅仅是对北京梅氏中医药研究院的产品作了说明，是网上公开出售的，安放在店内，没有在户外进行招贴，也不属于广告。上诉人委托印制的说明书，是对北京梅氏中医药研究院的产品和上诉人服务的说明，亦不属于广告。二、一审法院认定上诉人为推销产品及服务所发布的广告中涉及疾病治疗功能及使用医疗用语，违法事实成立，也是错误的。虽然上诉人在牌匾和印刷品中有涉及疾病的名称，但并没有明确告知经营场所的消毒产品和食品可以治疗疾病，而且上诉人所使用的北京梅氏中医药研究院的产品本身不是药品，上诉人所提供的服务是推拿按摩服务，不是诊疗活动，不涉及疾病治疗功能，更不存在使用医疗用语。三、即使上诉人的行为违反《广告法》，也只能对上诉人在门面的牌匾违法进行处罚，店里的说明书及小牌匾没有对外公开，也没有作任何宣传，只能作为说明书。上诉人对于门面牌匾只支付了广告费1000元，只能在1000元至3000元之间进行处罚，且处罚应以教育为主，从轻处罚。综上，请求依法撤销一审判决，撤销缙市监案字[2019]248号行政处罚决定书和丽缙政复[2019]29号行政复议决定书。 被上诉人缙云县市监局答辩称，案涉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚合法恰当，有立案审批表、案件调查终结报告、《行政处罚听证告知书》及送达回证、集体讨论记录、案件复核意见、执法人员证照、现场笔录、询问（调查）笔录、营业执照副本、宣传广告、现场照片、产品信息、缙市监案字[2019]第248号《行政处罚决定书》及送达回证等证实。一、根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”，被答辩人通过悬挂门店牌匾、印发宣传册等媒介和形式，在营业场所宣传哒玛产品，系直接介绍自己所推销的商品，属于商业广告活动，门店牌匾和宣传册依法可以认定为商业广告，均为《广告法》调整的范畴。二、被答辩人经营的系保健按摩服务，本案案涉产品根据标注信息，实为普通的消毒产品和食品，被答辩人推销的产品和服务均不属于医疗、药品、医疗器械此三类医药类商品服务。根据牌匾及传单的内容，结合现场笔录、询问（调查）笔录，能证明被答辩人发布的广告中涉及疾病治疗功能及使用医疗用语，违法事实成立。三、被答辩人提出只能在1000元至3000元之间进行处罚，与事实不相符。2019年1月、4月，被答辩人委托缙云县鑫源广告制作部制作了门头广告、店堂广告牌匾及小广告宣单500张，计费用4100元；从网上以每块l00元的价格购买了广告宣传牌匾7张，计费用700元；2019年4月，委托永康的广告公司制作大广告宣传单500张，计费用500元，以上费用合计5300元整，均有被答辩人亲笔签字确认的询问（调查）笔录为证。答辩人根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定，结合案涉违法的广告语较多、被答辩人拒绝拆除相关违法广告进行改正等情节，对被答辩人处以广告费用2倍的罚款，系在法律规定的范围之内，并无不当。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。 被上诉人缙云县政府答辩称，一、一审判决认定的被答辩人店门头标注的“梅氏哒玛黄梅健康会所及中药绿色调理”字样；大门两侧贴的宣传内容、以及店面一楼、二楼过道墙壁悬挂的牌匾内容和店内印刷品内容等事实清楚，证据充分。上述内容系被答辩人通过一定的形式对商品和服务的宣传，属于商业广告，均为《广告法》调整的范畴。二、一审判决认定被答辩人的违法事实清楚，被答辩人的上诉理由不成立。在本案中，被答辩人推销的商品为普通的消毒产品和食品，被答辩人经营的系保健按摩服务，其推销的产品和服务均不属药品和医疗服务，但被答辩人为推销产品和服务所发布的广告中涉及了疾病治疗功能和使用医疗用语，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，违法事实清楚。三、一审认定被答辩人的广告费用事实清楚，被答辩人主张其广告费应按1000元计算的上诉理由不成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，《广告法》所称的广告，系指商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己推销的商品或者服务的活动。其目的是为了直接或间接介绍自己推销的商品或服务，媒介和形式并未限于报刊、电视等方式。上诉人购买、制作牌匾、印刷品并置于营业场所内外，目的是介绍经营的产品和服务，且他人亦可通过牌匾、印刷品等了解店内的产品、服务。被上诉人缙云县市监局认定该行为属于商业广告活动，并无不当。上诉人经营的产品和服务不属于医疗、药品、医疗器械，但发布的广告中涉及治疗疾病功能及使用医疗用语，缙云县市监局认定其违反《广告法》第十七条规定，亦无不当。上诉人认为牌匾、印刷品等不属于广告、不存在违法事实的上诉理由不能成立。对于案涉广告主广告费用的金额认定，在案涉广告已经制作、购买完毕的情况下，其广告费用金额应以其已经实际支付及约定待支付的金额总和为准。虽然上诉人称其鑫源广告制作费用3900元中只支付了1000元，亦不影响其案涉广告费用总金额5300元的认定。缙云县市监局根据《广告法》第五十八条第一款“处广告费用一倍以上三倍以下的罚款”之规定，对上诉人处广告费用2倍的罚款，属于其自由裁量范围，符合法律规定。上诉人称对其只能在“1000元至3000元之间作处罚”，缺乏事实和法律依据。被上诉人缙云县政府作出复议决定程序合法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人缙云县黄梅哒玛养生会所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴林雄 审 判 员 邹一峻 审 判 员 吴金花 二〇二〇年九月八日 代书记员 鲍 婷