北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5102号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司，住所地北京市海淀区畅茜园景宜里7号楼206室。法定代表人：贡亮，总经理。委托诉讼代理人：宋岱，男，北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼。法定代表人：孙振泉，董事长。委托诉讼代理人：李祥，安徽衡威律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋华光，北京市嘉地律师事务所律师。上诉人北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司（以下简称龙鼎华源房地产公司）因与上诉人北京六建集团有限责任公司（以下简称六建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初46704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙鼎华源房地产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持龙鼎华源房地产公司的一审全部诉讼请求，驳回六建集团公司的一审部分反诉请求；2.上诉费用由六建集团公司负担。事实和理由：1.一审法院判决数额计算错误。根据一审判决认定，未施及扣减总额为4398851.5元，六建集团公司反诉金额为3423436.75元，判决结果应为六建集团公司支付龙鼎华源房地产公司工程款975414.75元，一审判决龙鼎华源房地产公司支付六建集团公司工程款207373.76元没有依据。2.一审法院对六建集团公司提供的洽商单证据真实性认定违反法律规定。一审法院未对六建集团公司提交的洽商单组织质证，且在六建集团公司没有提交原件的情况下认定了证据的真实性，侵犯了龙鼎华源房地产公司的合法权益。一审法院对六建集团公司提供的洽商单证据举证责任的认定违反法律规定。一审法院认定龙鼎华源房地产公司未能结合工程实际述明具体的异议内容并提供充分反证而采信了六建集团公司提交的无原件的洽商单作为认定事实的依据是错误的。一审法院在判决中未考虑庭审中有明显证据能够证明六建集团公司提交的部分洽商单系伪造、变造的证据。3.双方签订的《圣华园8号楼南侧市政临时管线工程施工合同》是双方基于原合同的减项另行签订的施工合同，工程总价款116万元。六建集团公司在一审中提出反诉时涵盖了工程总价款116万元，为了节约诉讼成本，龙鼎华源房地产公司一审中同意两个合同在本案中一并结算。另外116万元的合同已经施工了，双方没有争议，增减项在原合同中的洽商部分，116万元的合同没有增减项。六建集团公司辩称，不认可龙鼎华源房地产公司的上诉请求与理由，请求法院予以驳回。1.一审判决在工程款数额的计算上存在错误，少算了六建集团公司应得工程款，而非龙鼎华源房地产公司所主张的内容。另外，龙鼎华源房地产公司所主张的未施及扣减工程款存在不实之处，未按双方约定的结算原则办理洽商，不符合扣减的结算规定。故龙鼎华源房地产公司有关未施及扣减工程款的主张应全部予以驳回。2.一审判决认定洽商单真实合法是正确的，龙鼎华源房地产公司的主张不能成立。3.针对工程总价款为116万元的施工合同，该工程在8号楼南侧，因存在未拆迁无法施工的情况，故原合同中关于8号楼南侧的部分（市政工程部分：道路、排水、给水、照明、消防、综合管沟部分）就不再施工。因为变更设计重新改道，所以双方就变更后的部分签订了工程总价款为116万元的合同，对于8号楼南侧未施工部分应扣减的工程款双方进行了洽商。六建集团公司对于116万元合同已经施工完毕的事实以及按照116万元结算没有争议。六建集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判龙鼎华源房地产公司向六建集团公司支付工程款3135236.48元及利息（按商业银行同期贷款利率标准，自2015年12月4日起开始计息，计算到实际给付之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费用由龙鼎华源房地产公司负担。事实和理由：1.一审判决计算工程款数额错误。根据鉴定机构的最终答复意见及六建集团公司提供的变更洽商单，龙鼎华源房地产公司应向六建集团公司支付工程款3135236.48元并支付利息。2.一审法院支持龙鼎华源房地产公司的有关主张属于部分事实认定错误，洽商项目表中第8项雨水接入井应属于合同外增项，龙鼎华源房地产公司应当另行支付费用。招投标是先合同行为，一审判决认定招投标的内容可作为确定工程结算价款的依据错误。龙鼎华源房地产公司辩称，不同意六建集团公司的上诉请求，请求法院支持龙鼎华源房地产公司的上诉请求。龙鼎华源房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令六建集团公司返还未施工部分工程款4070079.48元；2.本案诉讼费由六建集团公司负担。六建集团公司向一审法院反诉请求：1.龙鼎华源房地产公司支付工程欠款3423436.75元，并支付自2010年10月14日起至实际给付时止的逾期付款利息；2.本诉及反诉费由龙鼎华源房地产公司负担。一审法院认定事实：2008年12月30日，龙鼎华源房地产公司（甲方）与六建集团公司（乙方）签订《圣华园市政施工合同》（以下简称施工合同），主要内容为：“工作内容：圣华园小区市政图纸全部工程施工，包括：工程的施工范围和具体工作内容见本合同附件2，施工图纸和招标文件规定内容。开工日期2008年11月30日，合同日历天数273天。乙方应在2008年12月30日前完成圣华园小区西区的市政全部工程施工满足竣工要求，在2009年8月29日前完成东区市政全部工程施工满足小区竣工要求，如因甲方现场施工条件有问题妨碍乙方施工，经甲方工程部负责人签字确认后，工期可以顺延。乙方应当严格按照《给排水施工验收规范》和道路施工等相关验收规范，施工图纸和甲方的技术要求施工。上述标准亦为验收标准。本合同项下工程总价为12498724元。此价款已包含材料、加工制作、运输、人工、水电和安装等工程施工过程中发生的全部费用。按照工期要求划分的区域分段施工分批付款。每一区域施工验收完成两周内结算，完成后并由甲方对本区域工程验收合格后15日内支付该区域工程结算价的50%；乙方应于每月25日前向甲方申报本月已完成工程量清单，在甲方和监理单位审核确认后作为甲方乙方核算成本依据；乙方完成本合同项下全部工程并经甲方和监理单位验收合格，甲方负责提供相关资料由乙方办理完成本合同下工程的政府部门验收备案手续后15日内结算，10日内支付该区域工程结算价的50%；甲乙双方完成本合同项下全部工程结算后15日内，甲方向乙方支付至合同结算价款的95%；剩余5%作为保修费，在保修期满后且双方无质量异议后，甲方向乙方支付保修费。结算原则：本次投标合同为固定总价合同，除发生本合同条款中规定的调整合同价的情况外，合同总价不予调整（详见合同条款）。投标人的投标报价被接受后，投标人不得以工程量计算错误或漏项为由提出任何异议后增加造价的要求。除按合同约定发生洽商、变更的部分外，结算时不予调整。甲方支付乙方工程结算价的95%，留5%的保修费，保修期满付清尾款。乙方应严格按甲方确认的施工方案及图纸施工，如乙方认为施工方案及图纸存在问题时，应及时向甲方书面提出。本合同项下工程，乙方应严格按照行业标准要求的工序和施工方法进行施工，充分、谨慎地注意与其他工序的衔接，不得遗漏工程内容。本合同项下工程竣工后15日内，乙方应当向甲方、监理申请预验收。预验收应当形成书面报告。工程竣工后，乙方负责办理与大市政管线接通的手续，并负责进行接通工程的施工及相关费用。工程竣工移交前，乙方应当会同监理单位进行试通，并向甲方提交各管线畅通、完成的书面承诺。工程竣工验收合格后，乙方应当配合甲方直接移交小区物业管理公司。工程竣工后，乙方、甲方和物业公司三方签订协议书后方可进行工程结算，未签订协议的，不进行结算。乙方应在工程竣工验收合格后15日内一次性向甲方报齐所有结算资料。少报、漏报、后报结算资料无效，甲方不予结算，由此发生的一切后果均由乙方承担。本合同依法成立即具有法律约束力，甲乙双方应当严格遵守并全面履行。如有违约，应当承担违约责任。乙方未按合同约定的工期完成的，按本合同总价款的日千分之二向甲方支付违约金。如未按照本协议第二条约定的进度完工的，甲方有权暂停付款。本工程质保期道路为一年，水电为两年，自工程竣工移交且正式验收合格之日起计算。施工图纸及合同履行过程中甲乙双方确认的往来文件等均为合同附件，与本合同具有同等法律效力。“专用条款附件2”内容为：一、乙方承包范围：1、道路工程；2、雨水、污水、废水及化粪池工程；3、综合管沟工程；4、给水工程；5、中水工程；6、消防工程；7、道路及照明工程。二、施工内容：1、按招标文件规定内容；2、按合同约定工作内容。三、分包工程：按招投标文件规定。”另查，龙鼎华源房地产公司对外发包上述圣华园小区市政工程，采取了对外邀请招标方式。该公司于2008年5月对外发布《施工总包招标文件》（以下简称招标文件），其中“投标文件的组成”中（11.4）“技术部分”（3）规定，因本工程施工现场场地及环保要求，投标人需要考虑部分或全部土方的弃、借及暂存，并应在报价上充分考虑。“投标报价要求”部分（12.15）“合同价款调整及竣工结算”条款内容为：“本次招标合同为固定总价合同，除发生本合同条款中规定的调整合同价的情况外，合同总价不予调整（详见合同条款）。投标人的投标报价被接受后，投标人不得以工程量计算错误或漏项为由提出任何异议后增加造价的请求。除按合同约定发生洽商、变更的部分外，结算时不予调整。凡涉及影响建筑风格、档次的设备、材料应在投标文件的主要设备材料价格清单中明确注明设备、材料的厂家或品牌；在采购前其品牌、质量、规格、颜色等必须获得招标人及监理单位的签认，如档次不发生变化，其价格不作调整。如投标人未在投标文件的主要设备材料价格清单中明确注明设备、材料的厂家或品牌，则档次调整其价格亦不作调整。”“合同条款”部分“专用条款”中，（9.1）承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（7）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护要求及费用承担：甲乙方应做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作并承担相应费用；（23）“合同价款及调整”条款内容为：“本合同价款采用固定总价合同。采用固定总价合同，合同价款中包括的费用：乙方为完成承包范围内工作所必需之施工设备、人工、水电费、管理、材料、设备、安装、调试、维护、技术措施费、冬季雨季施工费、场外临时租地费、场外加工材料运输费、向建安总承包单位交纳的临水临电费及配合费、保修、保险、利润、税金、基金、风险、责任等和政策性文件规定的所有费用；乙方补充施工图纸及编制竣工图纸及其他竣工资料的费用；乙方供应材料、设备的进口关税、增值税、运至工地费、包装费等必须的所有费用；乙方对任何分包单位的管理、配合及协调费，以及对其它施工单位进行施工配合所发生的配合费用；乙方为完成本合同约定义务而发生的其它一切费用。（23.3）双方约定合同价款的其他调整因素及调整程序为：①在发生下列情形之一时，合同价应当减少：应甲方要求减少乙方施工内容的；甲方提出的涉及面积、工程量减少或标准降低的设计变更；结算时，本合同约定的分部工程暂估价和材料、设备的暂估价高于最终确定的价格，差价部分按实进行调整；发生不可抗力，致使乙方工作量明显减少的；发生乙方工作量减少的其他情形。乙方应在发生以上情况后14天内以书面形式将调整的原因、金额通知报送监理，监理将在收到乙方的报告后的14天内进行审核并将该报告提交甲方，甲方在收到监理报告后28天内应予以答复，逾期不答复，乙方即可视为其报告已被确认。若乙方逾期不上报的，以甲方确认的调减金额为准。②在发生下列情况下之一时，经监理审核，甲方确认后可增加本合同价：应甲方要求增加乙方施工内容；甲方提出的涉及面积增加、标准提高导致直接费增加的设计变更，且面积增加的工程量超过设计文件工程数量表载明数量的3%；结算时，本合同约定的分部工程暂估价和材料、设备的暂估价低于最终确定的价格，差价部分按实进行调整；经甲方书面同意增加合同价的其它情形。③乙方应在发生以上情况后14天内以书面形式将调整的原因、金额以书面的形式（附有详细估算和甲方的指示）报送监理，监理将在收到乙方的索赔报告后14天内进行审核并将该报告提交甲方，甲方在收到监理报告后28天内应予以答复，逾期不予答复，乙方即可视为其报告已被确认。④变更后合同价款的确定：A合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算、变更合同价款；B合同中只有类似于变更工程的价格的，可以参照此价格确定变更价格，变更合同价款；C合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人按照定额及市场价确定适当的变更价格，经甲方确认后执行。”(29.2)“工程变更”条款内容为：甲、乙双方在此确认：乙方已在投标阶段仔细分析、研究了施工图纸中所存在的错误、遗漏或相互矛盾等问题。自本合同生效之日起，乙方不得对现有施工图纸提出任何经济方面的设计变更洽商要求（除合同约定外），甲方将不予任何的经济补偿，而只作技术变更洽商处理，工期也不予顺延。乙方已充分考虑到了由此导致的费用增加风险。”2008年9月15日，六建集团公司发出《投标文件》，其中表示“同意将按照投标人须知的规定及招标文件的所有合同条款等签订施工总包承包合同”。附件“投标报价汇总表”载明工程项目名称及相应工程预算造价分别为：“1.道路：2107350.84元；2.雨水、污水、废水及化粪池工程：3171560.94元；3.综合管沟工程：417202.29元；4.给水工程：2056840.90元；5.中水工程：410504.91元；6.消防工程：1403933.43元；7.道路照明工程：1875331.18元；12.其他费用：1056000元。另附“其他费用明细表”载明项目及取费标准、金额分别为：“1.总包服务费（按暂估价的2%计取）：256000元；2.市政管线勾头费：500000元；3.控制扬尘污染费：包含在预算中；4.安全生产措施费：包含在预算中；5.风险费、其他不可预见费用：300000元。”上述施工合同签订后，六建集团公司进场实施上述工程施工。期间，双方当事人就圣华园8#楼南侧市政管线工程内容作出变更，原施工合同约定内容变更为临时管线工程施工内容，并为此专项签订有《圣华园8#楼南侧市政临时管线工程施工合同》，于2010年7月20日开工，工程总价为1160000元。另因索赔事宜，双方于2010年7月26日签订《关于圣华园市政工程的索赔协议》，内容为：“鉴于本工程的特殊性及一些实际情况，因甲方的原因造成乙方损失，甲方同意支付乙方索赔费用3700000元，该索赔费用包含了该工程开工至2010年7月31日期间的一切索赔费用，乙方承诺以后不再向甲方提出索赔。”施工期间，龙鼎华源房地产公司共计支付六建集团公司工程款12980000元。2010年9月2日，该工程完成四方竣工验收，签订了《工程竣工验收鉴定书》及《竣工移交证书》。同时，六建集团公司向龙鼎华源房地产公司提交了《圣华园小区市政工程结算书》，虽经双方协商，终未能就工程结算达成一致意见。对有争议的证据和事实，法院认定如下：双方当事人主要争议在于施工合同约定价款之外的洽商变更部分，在双方就工程结算价款争议过程中，龙鼎华源房地产公司与六建集团公司分别就各自主张申请法院进行工程造价鉴定。法院接受双方当事人申请，委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行了鉴定。后鉴定机构分别依据双方当事人各自主张及争议内容，出具了《鉴定报告书》。因双方当事人对鉴定意见均提出异议且争议较大，鉴定机构就双方当事人异议进行了多次答复并进行了补充鉴定，鉴定机构人员还曾出庭接受了双方当事人的质询，最终鉴定机构向法院出具了对于“原、被告意见的答复”第四版（以下简称最终答复意见）。庭审中，龙鼎华源房地产公司以未经质证为由，就六建集团公司提供的全部工程洽商记录不予认可，六建集团公司则反驳称全部工程洽商记录原件均提交鉴定机构并已经龙鼎华源房地产公司确认无异议。再经法院组织双方当事人质证，六建集团公司称工程洽商记录原件未经鉴定机构退还，经询鉴定机构，现无法查到并提供相应工程洽商记录原件。双方当事人争议的工程造价鉴定工作周期跨越2012年至2015年底，根据鉴定机构初次鉴定报告情况说明内容即：“鉴定报告所用的施工图纸、竣工图纸、变更洽商、投标文件和施工合同是鉴定公司在鉴定现场由被告提供的，上述资料在鉴定现场已经过原告与被告双方共同质证，提供资料明细单双方签字确认。”以及鉴定机构在出庭质询中的答复意见即：“第一次出现场，对变更合同洽商及图纸要求双方看过，指出认可及不认可部分，是经过双方确认过的。我方并未采用不确定为原件的材料。”双方争议的工程洽商记录已经鉴定机构质证。龙鼎华源房地产公司坚持其上述主张，但未对六建集团公司提供的工程洽商记录所涉变更内容及事实提出具体异议并提供相应反证。在该最终答复意见中，鉴定机构以“原、被告共同申请鉴定内容”及“原告申请鉴定内容”划分，分别汇总形成“田村圣华园小区市政工程洽商项目汇总表”（以下简称洽商项目表）与“田村圣华园小区市政工程部分未施工项目汇总表”（以下简称未施项目表）。洽商项目表中汇总工程内容共15项，鉴定机构相应给出的鉴定洽商费用金额为：“1.渣土洽商：325791.9元；2.渣土外运洽商：70000元；3.照明洽商：38709.87元；4.道路洽商：97990.26元；5.给水洽商：132461.02元；6.雨污水、排水及化粪池洽商：302325.42元；7.1-6项小计：967278.47元；8.接入井洽商：306706.77元；9.给水洽商：374447.26元；10.排水洽商：1368719.08元；11.道路洽商：245576.4元；12.照明洽商：71079.29元；13.8#楼南侧市政临时管线工程（合同价格）：1160000元；14.8#楼南侧未施工程：道路工程：200797.41元；排水工程：313721.26元；给水工程：373797.71元；照明工程：50683.84元；消防工程：2368.28元；15.洽商综合管沟未施工程：417202.29元。”未施项目表中汇总工程内容共11项，鉴定机构给出的相应鉴定造价金额分别为：“1.实际使用的双臂波纹管工程当时造价：74292.2元；2.原投标水泥砂浆球墨铸铁管造价：269255.9元；3.实际使用的庭院灯工程当时造价：112962.58元；4.原投标庭院灯造价：735406.69元；5.未施工雨水口：29383.83元；6.未施工管道防结露保温：雨水、污水、废水及化粪池工程：9244.84元；给水工程：47223.98元；中水系统：7402.65元；消防、喷淋工程：17003.77元；合计：80875.24元。7.未施工7号中水系统管道：58173.71元；8.未施工雨、污水工程（除8号楼南侧外）：346419.9元；9.未施工、喷淋工程（除4、8号楼南侧外）：3720.14元；10.未施工4号楼室外自喷工程：13760.46元；11.未施工道路照明工程（除8号楼南侧外）：790138.86元。”经质证，上述洽商项目表中第14、15项对应价款，为双方当事人核对无异议并同意作相应扣减部分，合计金额：1358570.79元。对于鉴定机构给出的其余项目鉴定洽商费用价款金额，双方当事人均未提出进一步异议，但龙鼎华源房地产公司另主要提出部分洽商所涉多项内容，不符合上述招投标文件多项关于价款调整之约定而不应给予调价的异议。其一，关于第8项接入井洽商，六建集团公司主张大市政雨水接入井工程洽商工程造价306706.77元应作为合同外增项计算工程造价，龙鼎华源房地产公司则反驳主张该施工费用已包括在施工合同约定的市政管线勾头费500000元之内，不应再行计取。六建集团公司虽坚称该项工程在施工图中不存在、不可预见及双方已就此进行洽商确认之事实，但未能就上述双方施工合同中关于市政管线接通施工及费用负担条款及招、投标文件中关于工程变更条款的原则性约定内容，向法院作出合理解释，同时根据该项工程洽商记录内容显示，龙鼎华源房地产公司签认按预算部审定金额办理结算之内容，与双方上述约定内容并不冲突，六建集团公司未能就其该项施工内容之造价主张向法院充分举证。其二，龙鼎华源房地产公司主张异议的其他项目，涉及的招投标文件内容包括上述“投标文件的组成”中（11.4）“技术部分”、“投标报价要求”部分（12.15）“合同价款调整及竣工结算”、“合同条款”部分“专用条款”中(9.1)、（23）相关规定内容，六建集团公司一方面主要反驳主张双方价款结算应依施工合同约定所确定原则进行，另一方面主要强调洽商变更所涉内容属于施工中新增加工程量，不适用招投标文件规定的相关内容。且双方当事人对于适用中具体的计算方法亦存在争议。根据现争议所涉工程洽商记录内容的文字描述，可判断相应洽商主要基于设计改变、出现施工中未预见的情况、甲方安排与要求而发生，且经过了建设单位、监理单位及施工单位人员的共同签认，龙鼎华源房地产公司未能就相关洽商事实本身及与上述招投标文件内容的适用性向法院充分说明并举证。上述未施项目表所涉项目，龙鼎华源房地产公司均以未施工而主张扣减相应价款。其一，第1与2项、3与4项分别系因实际使用双臂波纹管施工与原投标水泥砂浆球墨铸铁管、实际使用庭院灯施工与原投标高杆灯的不同材料而导致工程造价价差之争议，现鉴定机构已给出上述两项不同用材产生的价差金额分别为194963.7元及622444.11元。六建集团公司确认其依施工图纸实际施工管材为双臂波纹管、灯组为庭院灯，但龙鼎华源房地产公司则主张其未按招投标文件使用铸铁管，未按施工图高杆灯施工，六建集团公司未能就其主张向法院充分举证。其二，关于第6项管道防结露保温未施工之争议，现六建集团公司主张系按施工图施工，而施工图未要求进行管道防结露保温施工，龙鼎华源房地产公司则主张应按招投标文件规定施工，相应造价金额为80875.24元。其三，对于第7至11项争议，法院组织双方当事人结合施工图、竣工图进行了核对。核对后，六建集团公司对于第5项雨水口项目，价款29383.83元、第7项中水系统项目，价款58173.71元、第9项消防、喷淋项目，价款3720.14元、第10项室外自喷项目，价款13760.46元的未施工的事实予以认可。针对第8项雨、污水项目，价款346419.9元及第11项道路照明项目，价款790138.86元未施工之争议，六建集团公司通过当庭图纸核对，对龙鼎华源房地产公司主张的事实未予确认。龙鼎华源房地产公司提供双方经办人员共同签署于2011年12月24日的“圣华园结算未施工扣减费用与争议费用记录”为据，主张双方在当年结算中，已就现争议的未施工项目达成一致意见。六建集团公司对该证据的真实性无异议，却以相关人员无权签署确认为由，对该证据的证明效力不予认可。六建集团公司未能就上述争议项目向法院述明相关具体事实并提供证据证明。龙鼎华源房地产公司另主张施工合同范围内的风险费300000元已包含在上述索赔补偿款3700000元中，六建集团公司对此不予认可，龙鼎华源房地产公司未能就其主张向法院充分举证。一审法院认为，合同是确立与规范当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力，合同双方均应充分、全面地履行合同义务。本案中，龙鼎华源房地产公司通过招投标程序，将涉案圣华园小区市政工程委托六建集团公司实施，双方就此签订的施工合同具有法律效力。实际履行中，六建集团公司实施了工程施工，工程已竣工交付使用，龙鼎华源房地产公司亦支付了超出施工合同内价款的工程款。但双方当事人就工程洽商变更部分价款存在严重意见分歧，导致未能正式办理结算并引发纠纷涉诉。在上述争议审理过程中，双方当事人就各自关于工程洽商变更的主张，均向法院提出相应工程造价鉴定申请，鉴定机构就此出具了鉴定意见。后根据双方当事人提出的各项异议，鉴定机构又多次进行答复及补充鉴定，期间还曾出庭接受质询。现双方当事人仍对上述最终鉴定意见存在较大分歧，其中，龙鼎华源房地产公司对六建集团公司提供的工程洽商记录的真实性均不予认可。后因六建集团公司称工程洽商记录原件均交付鉴定机构且已无法查找到，现无法实现对原件的重新复核质证。根据鉴定机构鉴定说明及质询陈述，鉴定机构实际上于鉴定初期已组织双方当事人对相关工程洽商记录等鉴定基础资料进行了质证确认，因本案鉴定工作启动较早，鉴定机构组织质证并未违背当时的鉴定规范。龙鼎华源房地产公司现对相关工程洽商记录不予确认，却亦未能结合工程实际述明具体的异议内容并提供充分反证。质证中，双方当事人就最终鉴定意见保留了不同的异议，但异议内容主要在于争议事实本身。故该最终鉴定意见可作为认定双方当事人争议工程结算价款的依据。首先，双方当事人的大量争议均与结算依据有关。在以施工合同约定作为结算依据的基础上，龙鼎华源房地产公司另以招投标文件内容作为依据，六建集团公司则反驳主张争议事项不涉及实质性条款，应当以施工合同约定内容为准。如上述已查明，本案施工合同系双方当事人依据招投标文件内容签订，六建集团公司根据招标文件及图纸发出投标报价要约，龙鼎华源房地产公司通知中标予以承诺，其中关于合同价款调整等内容，亦可作为确定工程结算价款的依据。接入井洽商一项属于与大市政管线接通工程一部分，施工合同中明确约定该项工程施工及费用由六建集团公司负担，投标报价汇总中市政管线勾头费也可涵盖该项工程的相关费用。双方当事人在施工过程中，虽就争议的接入井施工签署了洽商记录，但并非单纯项目增加，从内容上看，主要因工程施工难度所产生，龙鼎华源房地产公司亦保留按预算部审定金额办理结算的处理意见。故现在双方当事人无法达成一致情形下，六建集团公司单方要求增加价款，与上述施工合同约定不符，法院对此不予支持。同样被龙鼎华源房地产公司以不符合招投标文件规定否定的其他项目，与上述接入井一项的项目实施、费用负担均有明确约定不同，是否适用招投标文件规定，需要具体结合工程洽商实际判断。根据争议所涉工程洽商记录内容，可知主要因设计变更、施工中无法预见情况出现或基于甲方安排等发生，并非单纯为乙方提出变更，若适用在计算方法上亦存在争议，无法被招投标文件内容全面、明确具体涵盖，且龙鼎华源房地产公司、监理单位均签字予以确认，就此予以相应价款调整与施工合同及招投标文件并不冲突，更符合工程施工的实际，法院对此予以支持。其次，双方当事人的其他争议在于施工用材是否符合招投标文件规定及图纸以及是否实际施工。在固定总价合同情形下，投标报价具有直接证明意义。现已查明，六建集团公司在投标报价中确已明确地下管线用材为铸铁管，但该公司实际使用的是存在较大价差的其他材料，灯组的选择与图纸所注明的高杆灯不符，两种灯组同样存在较大价差，该两项变化均足以影响造价明显偏离投标报价，应当予以调整。其他多项工程经核对，已经双方当事人确认未施工，无法支持计取价款的主张。另根据龙鼎华源房地产公司提供双方结算过程中所签署的记录，该记录效力虽未得到认可，但反映了工程竣工初期争议事项存在的客观性，六建集团公司至今亦未能就该类争议向法院作出说明并提供充分证据予以证明，法院对龙鼎华源房地产公司的相关主张予以支持。龙鼎华源房地产公司提出的其他扣减，因未就其中关联性充分举证，法院亦不予支持。另因双方当事人就上述争议未能正式办理结算，争议工程结算价款通过本案鉴定才得以确定，六建集团公司的利息主张，缺乏事实、法律依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：一、驳回北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；二、于本判决生效后七日内，北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司支付北京六建集团有限责任公司工程款207373.76元；三、驳回北京六建集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。龙鼎华源房地产公司通过招投标程序将涉案圣华园小区市政工程交由六建集团公司施工，双方据此签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。现六建集团公司已履行其合同义务，且涉案工程已经竣工并交付使用，龙鼎华源房地产公司亦向六建集团公司支付了超出合同约定工程总价数额的工程款。现双方因工程洽商变更价款存在争议，未能正式办理结算。关于鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案认定事实的依据。龙鼎华源房地产公司对六建集团公司提供的全部工程洽商记录的真实性不予认可，并主张将未经质证的鉴定材料作为鉴定依据违反法律规定。六建集团公司则主张其全部工程洽商记录原件均已提交鉴定机构且已经龙鼎华源房地产公司确认无异议，现鉴定机构无法查到相应工程洽商记录原件。双方当事人争议的本案工程造价鉴定工作周期自2012年启动至2015年底结束，根据鉴定机构初次鉴定报告内容显示：“鉴定报告所用的施工图纸、竣工图纸、变更洽商、投标文件和施工合同是鉴定公司在鉴定现场由被告提供的，上述资料在鉴定现场已经过原告与被告双方共同质证，提供资料明细单双方签字确认。”以及鉴定机构在出庭质询中的答复意见即：“第一次出现场，对变更合同洽商及图纸要求双方看过，指出认可及不认可部分，是经过双方确认过的。我方并未采用不确定为原件的材料。”一审法院据此认定双方争议的工程洽商记录等鉴定基础资料已经鉴定机构在鉴定初期组织双方进行质证确认，鉴定机构组织质证并未违背当时的鉴定规范，鉴定机构最终鉴定意见可以作为本案认定双方争议工程结算价款的依据，并无不当，本院予以确认。关于招投标文件能否约束双方权利义务关系，其中包括招投标文件能否作为结算依据及涉案工程的施工用材是否应当符合招投标文件规定。龙鼎华源房地产公司主张招投标文件中的内容应作为结算依据且施工用材应当符合招投标文件规定，六建集团公司主张招投标为先合同行为，招投标文件中的内容不应作为结算依据，施工用材也无需符合招投标文件规定。龙鼎华源房地产公司发布的招标文件其中第12.15条表明“凡涉及影响建筑风格、档次的设备、材料应在投标文件的主要设备材料价格清单中明确注明设备、材料的厂家或品牌”。六建集团公司发出的投标文件中显示“同意将按照投标人须知的规定及招标文件的所有合同条款等签订施工总包承包合同”。据此应认定施工合同系双方依据招投标文件内容签订，在以施工合同作为结算依据的基础上，招投标文件亦可作为结算依据且施工用材应当符合招投标文件规定。一审法院对此的认定和处理并无不当，本院予以确认。关于洽商项目表中工程洽商费用的认定。鉴定机构在洽商项目表中给出15项鉴定洽商费用金额。其中双方对于第14项8#楼南侧未施工程、第15项洽商综合管沟未施工程无争议，均认可该两项工程内容未实际施工并均同意扣减该两项对应的价款，故该两项对应的价款应予以扣减。其余多项增项洽商，龙鼎华源房地产公司均提出异议主张价格不应调整。其中关于第8项接入井洽商，六建集团公司主张应为合同外增项，龙鼎华源房地产公司主张应包含在施工合同约定的市政管线勾头费500000元中，六建集团公司未能充分举证证明接入井工程应为合同外增项，同时根据该项工程洽商记录内容显示，龙鼎华源房地产公司签认按预算部审定金额办理结算之内容，与双方约定并不冲突，一审法院认定第8项接入井洽商不属于合同外增项，对应的价款不计入增项工程价款所作的认定和处理并无不当，本院予以确认。对于洽商项目表中的其他增项，龙鼎华源房地产公司虽主张不予调整价款，但根据其他增项涉及的工程洽商记录内容显示，确属施工合同及招投标文件外的增项，且龙鼎华源房地产公司、监理单位均已签字确认，故一审法院对其他增项对应的价款予以认定并无不当，本院予以确认。关于未施项目表中工程造价的认定。鉴定机构在未施项目表中给出11项鉴定造价金额。其中第1项实际使用的双臂波纹管工程当时造价低于第2项原投标水泥砂浆球墨铸铁管造价、第3项实际使用的庭院灯工程当时造价低于第4项原投标庭院灯造价，故上述两项价差应予扣减。未施项目表中的其他多项工程，经核对双方确认未施工，故六建集团公司不应计取价款。一审法院对此所作认定和处理并无不当。一审法院判令龙鼎华源房地产公司支付六建集团公司工程款207373.76元并驳回龙鼎华源房地产公司的全部诉讼请求及驳回六建集团公司的其他反诉请求正确，本院予以确认。因双方就工程洽商变更价款发生争议最终未办理结算，结算价款通过本案诉讼最终确定，故一审法院对六建集团公司主张的逾期支付工程款利息的诉讼请求不予支持亦无不当。综上所述，龙鼎华源房地产公司与六建集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54472元，由北京市龙鼎华源房地产开发有限责任公司负担39361元（已交纳）；由北京六建集团有限责任公司负担15111元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 刘国俊二〇二〇年九月十日法官助理 付雅卓书 记 员 李佳星