陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终10064号 上诉人（原审被告）：西安市长安区客运公司，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：许立栋，该公司经理。委托诉讼代理人：何宏涛，陕西玄凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小玲，女，1962年9月1日出生，汉族，住西安市长安区。上诉人西安市长安区客运公司（以下简称长安客运公司）因与被上诉人刘小玲劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长安客运公司上诉请求:1.撤销一审民事判决，驳回刘小玲的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由刘小玲负担。事实与理由:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。一审法院将上述规定进行反推得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系”的错误结论。一审判决脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化，属于适用法律错误。刘小玲辩称，劳动者超过法定退休年龄后，如果未享受基本养老保险待遇，劳动者继续在单位从事原来的工作，双方形成的依然是劳动关系。享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇，因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。可见已经享受养老保险待遇的劳动者，其劳动关系自行终止，如劳动者继续在用人单位工作，劳动关系才能自动转变为劳务关系。其次，目前的司法实践中，达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。如果不区分劳动者是否享受退休保险待遇，一概认定劳动合同终止，这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不利。一审法院适用法律正确，判决应予维持。刘小玲向一审法院起诉请求：1、判决长安客运公司给付其经济补偿4542.33*13.5年=61321.46元；2、判决长安客运公司支付其带薪年休假工资25000元；3、判决长安客运公司支付其2019年2月、3月、5月的工资（4670*3=14010元+1600元）15610元；4、判决长安客运公司支付其2018年11月15日至2019年3月15日的取暖费898元。一审法院认定事实：2006年4月，刘小玲入职长安客运公司，先后担任联组组长、车队副队长、稽查员等职务，双方未签订劳动合同，长安客运公司未给刘小玲办理社会保险。2019年4月23日，中共西安市长安区交通运输局委员会作出长交党发[2019]14号决定，决定长安区汽车运输公司并入长安客运公司；注销长安区汽车运输公司；由长安客运公司接受长安区汽车运输公司的债权债务,撤销长安区客运总公司。2019年5月19日，长安客运公司口头通知刘小玲从2019年6月1日不用到公司上班，双方未办理离职手续，长安客运公司未支付刘小玲相应补偿。刘小玲于2019年6月19日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理通知书，刘小玲不服，诉至法院。另查明，刘小玲离职前12个月平均工资是4655.17元；刘小玲主张其2019年2月、3月、5月的工资延迟未发，截止庭审时已发放到账；2018年刘小玲已休年休假5天。一审法院认为，庭审中，双方对刘小玲于2006年4月入职长安客运公司工作，双方未签订书面劳动合同，长安客运公司亦未给刘小玲办理社会保险均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款的规定，长安客运公司虽辩称刘小玲达到法定退休年龄，但并未办理退休手续且未依法享受养老保险待遇，故其与刘小玲解除劳动关系，仍应支付相应的经济补偿，长安客运公司庭审答辩的时效问题经审查无事实依据，不予采纳，至于刘小玲主张的经济补偿数额，依据双方提交的工资流水证明，刘小玲离职前十二个月的平均工资应为4655.17元，结合刘小玲的工作年限及相关法律规定核定为53534.46元（4655.17×11.5=53534.46元）。刘小玲主张带薪年休假工资25000元，长安客运公司辩称已过追溯时效，刘小玲于2019年6月19日申请仲裁，依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，仅支持2018-2019年的部分，按照刘小玲的工作年限应休年休假为10天/年（2018年应休未休年休假5天；2019年5月22日离职，2019年应休年休假折算3天），参照刘小玲的日平均工资核定为3424.49元（4655.17元÷21.75天/月×5天×200%+4655.17元÷21.75天/月×3天×200%=3424.49元）。刘小玲主张2018年11月15日至2019年3月15日的取暖费898元，长安客运公司辩称已过时效，依据《陕西省财政厅关于调整企业职工和退休人员冬季取暖费的通知》（陕人社发[2015]158号）的相关规定，结合刘小玲2019年5月22日离职时间，对该部分予以支持。至于2019年2月、3月、5月的工资，截止庭审时已经支付完结，不再处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决:一、自本判决书生效之日起三日内，西安市长安区客运公司支付刘小玲经济补偿53534.46元；二、自本判决书生效之日起三日内，西安市长安区客运公司支付刘小玲2018-2019年未休带薪年休假工资3424.49元；三、自本判决书生效之日起三日内，长安客运公司支付刘小玲2018-2019年取暖费898元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，刘小玲已预交，由长安客运公司负担，并连同上述判决款项一并支付给刘小玲。本院经审理查明，一审查明事实属实，依法予以确认。另，刘小玲在本案二审中明确其只主张本案中的经济补偿金，今后不会再向长安客运公司主张赔偿养老保险待遇等各项损失。本院认为，刘小玲在长安客运公司工作期间，长安客运公司未为刘小玲缴纳社会保险费，刘小玲在达到退休年龄后不能享受社会保险待遇，故而与长安客运公司产生纠纷，要求长安客运公司向其支付经济补偿金，并在本案中承诺今后不会再以未缴纳社会保险为由要求长安客运公司赔偿损失。从公平原则考虑，长安客运公司支付经济补偿金是对刘小玲今后生活的保障，也是对其单位未依法为刘小玲缴纳社会保险而承担的法律责任，且刘小玲今后也不会以长安客运公司未缴纳社会保险为由而向长安客运公司主张赔偿损失，长安客运公司不用对其单位未缴纳社会保险承担双重责任，故长安客运公司应支付刘小玲经济补偿金53534.46元。长安客运公司、刘小玲对一审判决第二、三项均无异议，本院予以确认。综上，长安客运公司的上诉请求，依法不予支持；一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长安客运公司负担。本判决为终审判决。审 判 长   崔 志 刚审 判 员   许   超审 判 员   冯  旭  鹏 二○二○年九月十五日 法 官 助 理   孙  浩  谋书 记 员   孙  莎  莉 1