北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京03民终9916号上诉人（原审原告）:舒来，男，1968年3月18日出生，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：北京亿兴达建筑装饰有限公司，住所地北京市密云区新南路110号密云镇政府办公楼417室-331(密云镇集中办公区)。法定代表人：霍万成，董事长。委托诉讼代理人：段翠平，男，1980年8月11日出生，北京亿兴达建筑装饰有限公司员工。委托诉讼代理人：杨滨，女，1982年9月19日出生，北京亿兴达建筑装饰有限公司员工。上诉人舒来与上诉人北京亿兴达建筑装饰有限公司（以下简称亿兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒来上诉请求：1.判令亿兴达公司给付违约金54680元;2.判令亿兴达公司支付舒来垫资款58896元。事实与理由：1.一审法院酌定的违约金偏低。亿兴达公司时至今日工程仍未完成，已逾期一年之久。2.一审时，由于舒来证据不充分导致舒来的权益受到损害，现舒来有了新证据足以支持诉求。亿兴达公司辩称，不同意舒来的上诉请求和理由，答辩意见同上诉意见。亿兴达公司上诉请求：1.依法驳回舒来的诉讼请求；2.判令驳回亿兴达公司给付舒来未付工程款共计130400元；3.上诉费用由舒来负担。事实和理由：2019年5月8日，舒来与亿兴达公司签订《施工协议》，舒来将其位于通州区宋庄镇富豪村×号院内前后排两居民房建设工程发包给亿兴达公司，承包方式为包工包料，约定工期为30天。协议签订后亿兴达公司即紧锣密鼓开始进场进料施工，并在约定期限交付舒来验收并入住(前排)。后排尾活延误工期系舒来未按合同约定及时给付分段付款，导致亿兴达公司无法继续施工，系舒来违约在先，并非是亿兴达公司违约，舒来要求亿兴达公司承担违约金缺乏事实及法律依据。如果舒来按协议约定及时付款，工期再延误亿兴达公司理应承担违约责任，所以必须阐明亿兴达公司并未违约，违约责任由舒来自负。另外，至今舒来在尾活全部完工的情况下欠亿兴达公司施工费130400元。综上所述。亿兴达公司并未违约，无需承担违约责任，舒来所诉缺乏事实和法律依据，并至今仍然拖欠亿兴达公司施工费，亿兴达公司请求法院以事实为依据，以法律为准绳，支持亿兴达公司的上诉请求。舒来辩称，不同意亿兴达公司的上诉请求及理由，答辩意见同上诉意见。舒来向一审起诉请求：1.请求亿兴达公司支付违约金124740元；2.请求亿兴达公司给付舒来各项垫资款62276元。一审法院认定事实：2019年5月8日，舒来和亿兴达公司签订《施工协议》，主要内容如下：双方约定由亿兴达公司为舒来在北京市通州区富豪村建房，工程名称“富豪村舒来建房二期工程”，工程地点“通州富豪村”，工程期限自2019年5月8日至2019年6月8日。承包方式为包工包料，合同总额为人民币231000元。工程完工后，除去家具，拎包入住。合同还约定了其它权利义务。合同签订后，舒来分别于2019年5月9日向账号为×××（户名：段翠平）通过网银转账方式汇入人民币148600元，于2019年5月23日向上述账户通过网银转账方式汇入人民币50000元，于2019年5月30日向上述账户通过网银转账方式汇入人民币30000元，于2019年5月31日向上述账户通过网银转账方式汇入人民币99300元。亿兴达公司已经实际收到舒来向上述账户汇入的款项。亿兴达公司在2019年6月8日未按照合同约定向舒来交付验收房屋，舒来与亿兴达公司在2019年6月8日以后通过微信等方式多次商议房屋的继续施工事宜，亿兴达公司曾派出工人继续对房屋进行施工。庭审过程中，舒来向法院提供日期为2019年12月5日房屋照片一组，以证明涉案房屋依然未全部建设完成。亿兴达公司对于拍摄时间不予认可。亿兴达公司在庭审中称工程未完工系舒来未向亿兴达公司结款而导致工程无法开展，同时亿兴达公司亦不应当承担违约责任。对于亿兴达公司所称舒来尚欠工程款130400元未支付，其未提交任何证据，舒来对此不予认可。舒来向法院提出收据两张，第一张主要内容为：编号1161331、日期2019年11月20日、今收到（洁具）、交来（空白）、金额为人民币2396元。舒来称该项收据所记载的内容系因亿兴达公司未能按期完成工程，其通过电话或当面沟通等方式征得亿兴达公司同意后自行购买，具体购买内容为马桶4个、洗手盆4个；第二张主要内容为：编号0709682、日期2019年7月27日、今收到舒来、交来窗户（断桥铝）、金额为人民币49000元。舒来称该项收据所记载的内容系因亿兴达公司未能按期完成工程，其通过电话或当面沟通等方式征得亿兴达公司同意后自行购买，购买内容为不同规格的门窗及相关五金件等物品，共花费4万余元。亿兴达公司对此不予认可，称舒来的自行垫付行为与亿兴达公司无关，并称舒来所购物品的价格较贵，但未提供相应证据。对于涉案合同中可能产生的违约金，双方当事人均同意由法院酌情确定。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，舒来依照约定向亿兴达公司支付了应支付的合同款项，亿兴达公司未能按照双方约定如期向舒来交付房屋，致使舒来未能获得合同约定的房屋，给舒来造成了损失，亿兴达公司应当承担相应的违约责任。同时，因双方约定的违约责任过高，结合双方实际情况，法院酌情予以确定，对于合同约定中过高的部分，依据不足，法院不予支持。舒来主张违约期限为180天在合理期限内，法院予以支持。对于舒来要求亿兴达公司支付舒来垫付的洁具、断桥铝门窗等款项的诉讼请求，根据合同约定内容，房屋建设当然的应包括洁具、门窗等设施，现实中，舒来在亿兴达公司未能如约交付房屋的情况下购买上述设施，是为了尽快达到自身所追求的合同目的，结合双方签订合同的本意，舒来的行为在情理之中，对于购买上述设施所花费的款项，舒来当庭作了较为详细的解释，亿兴达公司虽不予认可，且认为舒来花费价格较高，但未能提出相关证据，法院对于舒来的诉讼请求予以支持，同时，因舒来对购买上述设施花费价格的必要性未能提供相应证据，故法院对具体花费金额酌情予以确定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京亿兴达建筑装饰有限公司支付舒来违约金27340.27元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京亿兴达建筑装饰有限公司支付舒来垫资款人民币24000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回舒来的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。另查，亿兴达公司已于本案一审立案前即2019年12月26日由北京市密云区市场监督管理局核准注销。庭审中，亿兴达公司称其不了解法律规定，因诉争《施工协议》系以亿兴达公司名义签订，故在亿兴达公司被核准注销后，仍以该公司名义参加本案诉讼。本院认为：法人的民事权利能力和民事行为能力，自法人成立时产生，在法人终止时消灭。经查明，亿兴达公司已于2019年12月26日被行政管理部门核准注销登记，其相应民事权利能力和民事行为能力消灭，此后其仍以亿兴达公司名义参加本案诉讼，不符合法律规定，一审对本案进行实体审理并作出判决有误，本院依法裁定撤销原裁判，驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2456号民事判决；二、驳回舒来的起诉。一审案件受理费2020元，退还舒来；上诉人舒来预交的二审案件受理费2572元及上诉人北京亿兴达建筑装饰有限公司预交的二审案件受理费2908元亦予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年九月七日法官助理  卫孚嘉书 记 员  卢园园