江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4613号上诉人（原审被告）：嵇培军，男，1964年1月1日出生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：谢黎，江苏良修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士高，男，1950年7月24日出生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：**，新沂市盛元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏德威建设工程有限公司，住所地新沂市时集镇创新创业科技产业园B区26号。法定代表人：顾金拥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李甫，男，1981年4月4日出生，汉族，农民，住新沂市。上诉人嵇培军因与被上诉人李士高、江苏德威建设工程有限公司、李甫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初9842号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人嵇培军及其委托诉讼代理人谢黎，被上诉人李士高的委托诉讼代理人**，被上诉人江苏德威建设工程有限公司的委托诉讼代理人王娟，被上诉人李甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵇培军上诉请求：一、依法撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初9842号民事判决书，依法发回重审或者改判；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院违反法定程序，在未经双方当事人申请、也不属于法院依职权调取范围内的情况下取证，且该证据直接影响本案的公正判决。一审法院提供的与被上诉人李甫的电话录音是在4月2日第一次开庭审理结束后录制的，在5月7日的第二次开庭审理中，被上诉人李甫委托了特别授权代理人到庭，应当以该代理人的当庭陈述为准。该录音内容上属当事人陈述，即不属于人民法院依申请调取证据范围也不属于依职权调取证据范围，一审法院违背中立原则私自与被上诉人李甫电话录音，并在辩论结束后又通知双方当事人到庭质证。属于严重的程序违法，该证据应当作为非法证据予以排除。二、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。理由如下：在用人制度内部关系中，提供劳务者与接受劳务者均为个人时，提供劳务者受害的损害赔偿请求权发生规范竞合，此时应适用《侵权责任法》规定的过错责任原则，并且受害人自身存在过错时得减轻用工者的赔偿责任。当接受劳务者为非个人时，才能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，就损害赔偿适用无过错责任原则。三、李士高作为完全民事行为能力人，对自身安全意识不强，自我防范措施不当，对损害的发生应承担一定责任。依据过错责任原则，李士高应当举证证明自身无过错，一审法院不应当将该举证责任分配给上诉人。一审中，被上诉人李士高未举证证明自己无过错，因此应当承担相应的不利后果，结合本案实际情况，被上诉人李士高至少应自担50%的损失。综上，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。李士高辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，2019年7月5日，答辩人在上诉人承包的施工地点在从事雇佣活动中受伤，受伤当日被送往新沂市中医院治疗，治疗过程中上诉人嵇培军支付了医疗费65898.04元，答辩人在住院治疗期间，答辩人的亲属和上诉人嵇培军交涉的过程中，上诉人自己承认答辩人受雇于其干活的事实，答辩人在一审时提供了和上诉人嵇培军沟通的录音录像光盘予以证明自己的观点。其次，由于上诉人在一审时申请追加江苏德威建设工程有限公司作为被告，庭审中江苏德威建设工程有限公司作为总承包方又申请追加李甫作为被告，并提供了分包合同及相应的银行流水，各方均认可李甫及上诉人嵇培军无相应的施工资质，依据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第三，一审中，答辩人当时由于仅认识雇主，并不认识另外两个一审被告，故只起诉了上诉人嵇培军，庭审中嵇培军申请追加江苏德威建设工程有限公司作为被告，而该公司依据施工合同及打款流水申请追加李甫作为被告，法院依职权打电话通知李甫开庭时间，在电话中沟通并调查了涉案工程的发包情况，便于查明事实的真相，并无不当，虽然李甫的代理人当庭陈述与李甫向法院陈述的不一致，但是结合答辩人提供的和上诉人嵇培军的录音录像光盘，以及证人李某1的证言中关于支付上诉人嵇培军的报酬是按照工程量计算的，综合进行分析，认定了答辩人与上诉人嵇培军是雇佣关系，而并非仅依据一审法院与一审被告李甫的电话录音进行认定。第四，一审中，上诉人未提供任何的证据证明提供了任何的安全措施，也未提供证据提供了任何的防护工具，答辩人在本起纠纷中仅出卖劳动力，不存在任何的过错，由于上诉人无证据证明答辩人存在过错，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。江苏德威建设工程有限公司辩称，1、一审认定事实清楚，我们没有异议，但是对于一审法院判决我公司对上诉人承担连带责任有异议，因为我公司与上诉人之间没有任何法律关系，也没有安排上诉人承包涉案工地，因此一审判决我公司承担连带责任没有法律依据。2、李士高自身存在重大过错，李士高作为完全民事行为能力人，在施工过程中没有尽到谨慎的注意义务，因此对于其受伤事项自身应当承担30-50%左右的过错责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判我公司不承担连带责任。李甫辩称，李士高存在重大过错，前期我已经通知嵇培军告诉李士高不要来工地干活了，而且这次他是擅自过来的，没有人知道。李士高向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费118598.3元、误工费26169元（143元/天×183天）、护理费18300元（100元/天×183天）、住院伙食补助费3650元〔50元/天×（66天+7天）〕、营养费3600元（40元/天×90天）、残疾赔偿金242365.94元〔（23836+5636）元×1.78×（40+2）%×（20-9）年〕、精神损害抚慰金22000元、交通费2000元、鉴定费2400元，合计439083.24元；2.诉讼费用由对方负担。一审法院认定事实：2018年9月，新沂市高流镇夏塘村村民委员会作为甲方，江苏德威建设工程有限公司作为乙方，双方签订《施工合同》一份，合同主要内容为：1.工程名称为高流镇汽车生活驿站，工程地点为高流镇，施工资质类别和等级为建筑工程贰级，钢结构叁级；2合同工期为90天；3.工程质量符合合格标准。4.签约合同价为2293000元。5.在实施工程合同期间，所有安全责任由乙方承担，乙方承诺为每位施工人员提供人身意外险保障，保费由乙方承担。2018年11月2日，新沂市高流镇夏塘村村民委员会向德威公司转账680000元，交易用途记载为工程款-汽车驿站，同日，德威公司向李甫转账578000元，交易用途记载为劳务费。2018年11月27日，新沂市高流镇财政所向德威公司转账2293000元，同日，德威公司向李甫转账1371050元，交易用途记载为劳务费。2018年11月26日，德威公司向新沂市高流镇夏塘村村民委员会转账680000元，交易用途记载为退回工程款。2019年7月5日，李士高在上述合同中记载的施工地点做工时受伤，受伤当日被送往新沂市中医医院住院治疗66天（2019年7月5日至2019年9月9日），伤情经诊断为创伤性硬膜下出血、右侧颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、气颅，左侧颞骨及蝶骨骨折、颅底骨折，两肺挫伤，左侧颞顶部软组织挫伤。期间支出医疗费181772.95元，其中嵇培军垫付65898.04元，2019年11月18日至11月25日，李士高因脑外伤综合征再次到新沂市中医医院住院治疗7天，期间支出医疗费2723.39元。以上两次住院治疗合计支出医疗费184496.34元，其中嵇培军垫付65898.04元。本案审理过程中，李士高申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，经法院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所于2020年1月8日作出鉴定意见，李士高目前遗留左侧偏瘫构成七级伤残、遗留右侧颞顶部局部颅骨缺损构成九级伤残，误工期、护理期从伤起至评残之日起，营养期以90日为宜。在李士高提交的录音录像光盘中，李士高亲属说“跟你干活的，不找你找谁？”嵇培军未表示反对。且嵇培军本人作出了如下陈述“干这点活一共3万多块钱，我也负担不起”，“老头一共跟我干3天活”“那边活还得给人干完了，一共干几天，我叫老头去扫地，我还没叫他干活，一转脸就出事，整整给我干几天”“你跟我干活我知道，我不应该承担那么大责任”。2020年4月15日，法院与李甫电话沟通了解相关情况，李甫称是德威公司将涉案工程转包给李甫施工，李甫又将其中的水电工程转包给嵇培军。经嵇培军申请，证人李某1到庭接受询问，部分问答情况如下：问“李甫承包加油站之后，活是否都是他安排的？”答“按道理是他安排的，但是他找不到人，都是我给找人的。”问“嵇培军是你找的吗？”答“嵇培军跟我干活的，李甫工地上缺人干活，我就让嵇培军过去干活了。”问“你安排嵇培军干什么活？”答“水电活。”问“嵇培军干活款项如何结算？”答“把整个工程干完结束，合计为多少个工，然后支付整个的款项。”问“嵇培军干水电工程时，具体水电工程找几个人去干活以及如何安排这些人干活，是你来安排还是嵇培军安排？”答“是嵇培军自己找人干活，干完之后，能值多少工，算出来多少钱，再给钱。”问“你所说的工是工程量的工还是工时的工？”答“是工程量的工。”问“是工时的工一天多少钱还是什么？”答“是按照工程量来算的，不能讲一天多少钱。”另查明，李甫、嵇培军均未取得相应的施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、如何认定李士高与嵇培军、德威公司、李甫之间的法律关系；二、嵇培军、德威公司、李甫是否应当承担赔偿责任。根据德威公司与新沂市高流镇夏塘村村民委员会之间签订的《施工合同》，德威公司是涉案工程的承包人，德威公司主张是将涉案工程转包给李甫，李甫辩称是借用德威公司的资质承包涉案工程。从德威公司与李甫之间的转账记录分析，德威公司在两次收到工程款的当日均将其中部分款项直接转账给李甫，两次转账用途均记载为劳务费，且德威公司和李甫之间未签订转包合同，故涉案工程应属于李甫借用德威公司的资质进行承包。对于李士高和李甫、嵇培军之间的法律关系。虽然嵇培军、李甫在庭审中均主张该工程由李甫承包，嵇培军是受雇于李甫从事管理等工作，但因嵇培军、李甫之间存在利害关系，且嵇培军、李甫未能提供充分证据证明上述主张，李士高对此亦不予认可，故对上述主张，不予采信。首先，从李士高提交的录音录像光盘分析，嵇培军认可李士高跟其干了三天的活，并称在出事当天安排李士高扫地，且对于李士高亲属所说“跟你干活的，不找你找谁？”嵇培军未表示反对。其次，从法院与李甫的通话录音来看，李甫明确陈述其将水电工程分包给嵇培军。再次，证人李某1称安排嵇培军做水电工程的款项是按照工程量结算，且水电工程的施工及安排工人干活均由嵇培军自行安排。故可以认定李士高是受雇于嵇培军，李甫是将涉案工程中的水电工程转包给嵇培军。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，嵇培军作为雇主应对李士高在从事雇佣活动中遭受的人身损失承担赔偿责任。对于其辩解的李士高受伤时自身具有一定过错，应自行承担相应的过错责任的意见，因其未能提供证据证明，且李士高不予认可，故对于该辩解意见，不予采信。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李甫将水电工程分包给没有相应资质的雇主嵇培军，李甫应对李士高的损害与雇主嵇培军承担连带赔偿责任。李甫借用德威公司资质承包工程系法律所禁止，李甫又没有相应施工资质，故德威公司也应对李士高的损害承担连带赔偿责任。退一步讲，即使如德威公司主张的其是将工程转包给李甫，因李甫没有相应施工质证，德威公司亦应对李士高的损失承担连带赔偿责任。对于德威公司辩称的嵇培军申请追加德威公司作为被告无法律依据，应裁定不予准许的意见，因李士高也要求追加德威公司作为被告，故对于德威公司的该辩解意见，不予采信。关于李士高主张的各项损失：1.医疗费118598.3元（总费用184496.34元-嵇培军垫付65898.04元），有相应的住院病案、医疗费票据、用药明细等证据证明，予以确认。2.李士高两次住院治疗合计73天，其主张的住院伙食补助费3650元〔50元/天×（66天+7天）〕未超出法律规定的范围，予以支持。3根据鉴定意见，李士高的伤情构成一个七级伤残和一个九级伤残，李士高主张的残疾赔偿金242365.94元〔（23836+5636）元×1.78×（40+2）%×（20-9）年〕未超出法律规定的范围，予以支持。精神损害抚慰金，酌情认定为21000元。误工期、护理期均从伤起至评残之日止，营养期为90天为宜，根据证人李某2的证言，李士高到涉案工地干活按照100元/天计算工资，故误工费按照100元/天计算，护理费本院酌情按照护工标准80元/天计算，营养费按照38元/天计算，结合李士高的主张，误工费为18300元（100元/天×183天）、护理费为14640元（80元/天×183天）、营养费为3420元（38元/天×90天）。4.交通费，结合李士高的住院治疗情况，酌情认定为1000元。5.鉴定费2400元，有鉴定费票据为证，予以确认。综上，李士高主张的损失经审理确认为：医疗费118598.3元、住院伙食补助费3650元、误工费18300元、护理费14640元、营养费3420元、残疾赔偿金242365.94元、精神损害抚慰金21000元、交通费1000元，合计422974.24元。据此，遂判决：一、嵇培军于判决生效之日起十日内赔偿李士高各项损失合计422974.24元；二、江苏德威建设工程有限公司、李甫对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回李士高的其他诉讼请求。案件受理费2596元、鉴定费2400元，合计4996元，由嵇培军、江苏德威建设工程有限公司、李甫负担。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审诉讼程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第九条规定：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。本案中，一审对本案追加的当事人李甫的陈述进行录音固定并进行质证，是人民法院查明案件事实的必要措施，一审诉讼程序正当，且李甫的本人陈述与李甫所称的中间人即证人李某1证言、嵇培军的陈述相互印证，能够确定本案相关事实。故上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予采信。二、关于本案责任如何认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，经查明，李士高受雇于嵇培军在工地干活时受伤，嵇培军依法应承担责任，德威公司出借资质或违法转包，李甫违法分包，均应对李士高的损害与雇主嵇培军承担连带赔偿责任。且上诉人也没有证据证明受害人在工作时自身存在过错，应承担举证不能的不利后果。故上诉人就此提出的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人嵇培军的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元，由嵇培军负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月十五日书记员  马 松