辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4924号上诉人（原审原告）：闫兴华，女，1957年11月6日生，汉族，住址黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：崔涛、刘涛，均系辽宁三讼律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：马冠男，男，1986年5月25日生，汉族，住址大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：潘洋，女，1985年5月3日生，汉族，住址大连市甘井子区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宫新立，辛晶，均系辽宁诺萱律师事务所专职律师。上诉人闫兴华因与被上诉人马冠男、潘洋财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫兴华上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0211民初9350号民事判决；2、改判二被上诉人共同赔偿上诉人财产损失50458.04元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院剥夺了法律赋予当事人的程序权利，并且在证据的审核与采信方面过于片面，导致了对本案的基本事实认定不清，判决有失公正。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”原审法院违反法律规定剥夺了法律赋予当事人的程序权利。调取与注销登记相关档案的目的在于查清注销登记申请书上“闫兴华”字样的签字是否是上诉人本人签署，从而确定上诉人对于信用卡损失的扩大是否应承担相应责任。本案中工商管理部门出具的档案本身是对行政工作程序的记载，并达不到证明办理注销程序时上诉人本人是否到场、材料中的签字是否是本人签署的标准，要达到查清待证事实的目的还需要进一步对档案中的签字进行鉴定，所以工商管理部门出具的档案本身与本案待查清的事实没有直接的关联性。上诉人在原审审理过程中，提出了对注销申请书“闫兴华”字样的签字并非本人所签，并申请鉴定，原审却以工商机关档案文件的证明力大于上诉人的口头陈述为由剥夺了上诉人申请鉴定的权利，但是这份工商机关档案文件并达不到查清待证事实的证明目的和证明标准。二、原审对于上诉人提供的与被上诉人马冠男于2018年3月12日通话录音内容断章取义不够客观，应结合全部内容综合判断。“我卡当时是给你了，是你给的别人”上诉人在作此番表述时是在先询问被上诉人为什么出现欠款，被上诉人回答是因为被上诉人将卡给他人使用之后上诉人才说的。也就是说，在上诉人发现欠款时对于被上诉人将信用卡给他人使用，这一事实是不知情的，上诉人也并未同意被上诉人可以将卡给他人使用。上诉人与被上诉人之间形成了借用的法律关系，上诉人在将信用卡出借于被上诉人后，就丧失了对自己名下信用卡的使用或管理能力，被上诉人对于上诉人有合理使用和妥善保管信用卡的义务，但是被上诉人在未征得上诉人同意的情况下将信用卡交给他人使用这本身亦是对上诉人的一种违约行为，因为此违约行为给上诉人造成损失理应由被上诉人向上诉人赔偿。退一步讲，案涉信用卡一方面本身具有透支消费的功能，是以上诉人名义办理上诉人是所有权人，另一方面之所以出借给被上诉人使用是为了经营便利店烟草进货，在上诉人与被上诉人之间对于信用卡的用途是有特别约定的，当被上诉人不再实际经营便利店的时候应该将信用卡归还给上诉人，被上诉人再继续占有信用卡是没有法律依据的无权占有，被上诉人在无权占有期间未经上诉人同意将信用卡给他人使用是存在重大过错的，因此给上诉人造成的损失理应承担赔偿责任。综上，请求贵院查清事实的基础上撤销（2019）辽0211民初9350号民事判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人财产损失50458.04元。马冠男、潘洋辩称,不同意上诉人的上诉请求。闫兴华向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告共同赔偿原告财产损失50458.04元，2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系个体工商户大连市甘井子区红旗街道永盛源便利店的经营者。从大连市甘井子区市场监督管理局调取的企业机读档案登记资料显示该个体工商户的成立日期为2007年10月24日，注销日期为2011年3月9日。原告从大连市甘井子区市场监督管理局红旗市场监管所调取的个体工商户注销登记申请书记载，该个体工商户于2011年3月9日因歇业申请注销，在经营者签字处有“闫兴华”字样的签字，原告称该签字并非本人所签，也非原告办理的。申请人填写处填写的联系电话为137××××2230。原告表示不记得是否使用过该号码。在庭审时合议庭当庭拨打了该号码，接电话的人为一男同志，其表示不认识本案原、被告，并称自己使用该号码十余年。被告申请法院到大连市甘井子区市场监督管理局调取案涉便利店的注销办理的全部相关手续。该管理局出具了案涉便利店的个体工商户设立登记申请书和企业机读档案登记材料。在该申请书的申请设立登记事项（申请人填写）部分记载的经营者为原告，联系电话为137××××2230，并有原告的签字确认。原告对该证据的真实性没有异议，认可该便利店是原告本人设立。原告名下有一工商银行信用卡（卡号为62×××51）。原告称案涉便利店具有烟草经营相关资质，与烟草部门结算货款必须使用该信用卡。该信用卡自2017年12月3日开始专门用于与烟草部门的消费结算。至2008年5月24日，卡内余额为39元，自2008年5月24日至2011年3月4日，该卡先后发生了近300笔业务往来，均是与烟草部门进行消费结算，在2011年3月4日当日结算后，卡内余额为欠款2599元，自2011年4月25日起至2018年1月25日止，该卡未发生过消费结算业务，期间累计产生滞纳金、透支利息合计47839元，原告于2018年1月29日将该卡挂失，当日卡内余额为欠款50458.04元（包括原告支付的挂失手续费20元）。2018年3月19日，原告向该卡存入51599.28元。原告在起诉状中自称：“原告接到信用卡银行的电话通知还款，才得知该卡欠费”。原告在原审2018年5月24日的庭审中称“原告2018年1月29日原告收到通知还款的电话，才知道信用卡逾期欠费，当天，原告挂失了该卡”。原告在原审2018年8月28日的庭审中称“2018年1月29日银行找到我的，以电话的形式找到我，因为去工商银行办一张储蓄卡，但银行说我有一个信用卡透支了，我才知道的。”原告本人均参加了上述两次庭审。原告在本案庭审中称：“原告办卡的电话在兑店的时候一起转让了，2018年原告要办理一张新的工商银行卡，在进行身份核验的时候，银行才通知原告有欠款，原告进行电话挂失，才得知此情况。”原告另表示诉状上关于接到电话通知还款的陈述“可能是原代理律师有失误，所以形成的。原告是电话挂失的，并非电话通知。电话号码记不住了。”二被告于2008年5月24日出具收条，收条上载明：“工商银行烟草信誉卡借用，款已清，如出现欠款，由马冠男、潘阳负责，后果自负”，二被告在收条下方签名、摁手印。二被告对收条的真实性没有异议，但认为收条实际是其二人向原告偿还工商银行烟草信用卡时给原告出具的钱卡两清的说明，并非原告所述的是其二人收到原告交付的烟草信用卡向原告出具的收条。二被告另称原告在当时也为其出具了收条，因时间久远无法提供，并表示当时还有书面的兑店协议，但是现在也无法提供。原告称2008年5月将便利店兑给被告后，没有收回，也没有再进行过经营。原告提供一份与被告马冠男于2018年3月12日的通话录音，在通话中，原告询问“你找不找（着）他了？”，被告回答“对啊。”原告又问：“那这事你想咋处理，你想还不还款啊”，被告马冠男表示：“这个不我不能还啊，不是我欠的啊……”后原告又问：“你就是不还呗”，被告马冠男表示：“对啊，那我肯定是不能啊”。原告表示：“那你不还，我卡当时是给你了，是你给的别人，是你跟他的交易，我就不管了，现在如果你要是不还款的话，我只能起诉你了”。被告马冠男表示：“行，那你就正常走法律程序吧。”为查明案件事实，法院到银行调取了案涉信用卡2011年3月4日之前的两笔柜面存款的记录。银行出的回执记载2011年2月8日和2月24日的两笔存款的客户签名处的签名均显示为“闫兴华”。原告对该证据的真实性没有异议，但是称该两笔还款不是原告本人还款，该两笔款项发生的期间是原告将信用卡出借的期间。被告称对该份证据的关联性没有异议，认为该组证据与案涉欠款是如何产生没有关联性。一审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。综合本案的现有证据和各方当事人的陈述，一审法院无法支持原告的诉讼请求，理由如下：首先，原告认可案涉便利店是其申请开立，否认案涉便利店是其本人注销，但是从工商管理部门调取的档案显示，案涉便利店的注销登记申请书上记载的电话与设立申请书上记载的电话一致，原告虽然表示注销登记申请书上“闫兴华”字样的签字并非本人所签，并口头表示要对注销申请书上“闫兴华”字样的签名申请鉴定，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，工商机关档案文件的证明力显然是大于原告的口头陈述。原告自认案涉信用卡是因案涉便利店的烟草经营资质而办理的，仅能用于案涉便利的烟草进货事宜，该行用卡的交易明细也佐证了该节事实。案涉便利店的注销发生在2011年3月9日，案涉信用卡的欠款发生在2011年3月4日，仅相隔五天。因原告为案涉便利店的经营者，案涉信用卡也是原告名下账户，从银行调取的回执也显示2011年3月4日之前的两笔柜面存款均是以原告名义办理。原告在办理便利店的注销手续时放任与便利店烟草经营资质相关的信用卡欠款的持续存在，故因此产生的损失应当由原告自行负担。其次，二被告在2008年5月24日给原告出具的收条上记载“如出现欠款，由马冠男、潘阳负责，后果自负”，但是在原告的提供的通话录音中，被告马冠男并没有认可案涉信用卡欠款是被告消费产生的，并且原告在通话中也有说“我卡当时是给你了，是你给的别人”，即原告提供的录音证据中原告也自认案涉信用卡的欠款并非被告消费产生的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，可以确认原告对此构成了自认，因案涉信用卡登记在原告名下，如果信用卡由被告转给他人使用而原告又不同意的话原告随时可以在银行进行相关的操作阻止他人使用，而原告放任他人使用自己名下信用卡的行为持续发生，也应承担由此产生的后果。最后，原告在起诉状中称是收到还款通知的电话才知道案涉欠款的存在，在本案庭审中又称是办理其他银行卡进行信息核验时知道案涉欠款的存在，陈述相互矛盾。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：驳回原告闫兴华的诉讼请求。案件受理费1,060元（原告闫兴华已预交），由原告闫兴华负担。本院二审期间，当事人未提交了证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人闫兴华认可案涉便利店是其申请开立，虽然否认案涉便利店是其本人注销，但工商档案记载案涉便利店注销登记申请人为上诉人闫兴华。据此，一审法院认定案涉便利店注销登记申请人为上诉人闫兴华并无不当。上诉人闫兴华申请对工商注销申请书内容进行鉴定，但该鉴定的结论与本案认定事实没有必然的联系，即工商档案记载案涉便利店注销登记内容是否属实应通过其他法律程序解决，不是本案的审理范围。一审法院根据案涉便利店的注销发生在2011年3月9日，案涉信用卡的欠款发生在2011年3月4日，上诉人闫兴华为案涉便利店的经营者，案涉信用卡也是其名下账户的事实，确认产生的损失应当由上诉人闫兴华自行负担有事实根据和法律依据，本院予以确认。上诉人闫兴华主张被上诉人马冠男、潘洋应承担案涉信用卡欠款的偿还责任，但上诉人闫兴华未提供案涉信用卡欠款是被上诉人马冠男、潘洋使用信用卡进行交易所为，故本院不予支持。综上所述，闫兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元（上诉人已预交），由闫兴华负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年九月七日书记员  曾 悦