江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终281号原公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永谦（绰号阿华），男，1989年2月7日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。曾因犯盗窃罪，2012年8月13日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2012年10月11日刑满释放。因犯诈骗罪，2018年12月21日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期自2018年8月18日起至2022年8月17日止）；2019年3月5日经新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院二审维持原判，于新疆维吾尔自治区乌苏戒毒所服刑。2019年12月3日，因发现漏罪公安机关将吴永谦从服刑地解回徐州重审。现羁押于徐州市第二看守所。上诉人（原审被告人）吴望贤，男，1976年11月3日出生，壮族，本科文化，无业，住广西壮族自治区贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月4日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，临时羁押于贺州市看守所，同年11月8日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人万才建，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。江苏省徐州经济技术开发区人民法院审理江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴永谦、吴望贤犯诈骗罪一案，于2020年6月16日作出（2019）苏0391刑初225号刑事判决。宣判后，原审被告人吴永谦、吴望贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年以来，诈骗团伙冒充公司董事长、老板，通过网络QQ聊天的方式骗取公司财务人员的信任，骗取财务人员往指定账户转款。被告人吴永谦明知诈骗团伙实施诈骗犯罪，仍联系他人帮助诈骗团伙收款、转移赃款。吴永谦通过戴光宇（已判刑）联系到被告人吴望贤、罗仕兴（已判刑），又通过吴望贤联系到黄锦彬（已判刑）。后吴永谦与戴光宇、吴望贤、罗仕兴、黄锦彬五人在一起预谋分工、约定分成比例等情况，商定为诈骗团伙准备收款账户和“工作”电话，由吴永谦负责从诈骗团伙接“单”，黄锦彬负责收取诈骗款，戴光宇、吴望贤、罗仕兴负责担保、将钱交给吴永谦，再由吴永谦将钱交给诈骗团伙。为取款需要，黄锦彬又通过他人联系到梁展铭、赖秋臣（二人均已判刑）。梁展铭、赖秋臣在明知钱款系违法犯罪所得的情况下，为牟取不法利益同意帮助取现后交给黄锦彬，三人亦约定了分成比例。为尽快取款，梁展铭又先后纠集其下属秦健华、潘勇、朱露成（三人均已判刑）帮助取款、给予提成，并告知所取款项来源不合法。期间，吴永谦、吴望贤转移诈骗所得人民币49万余元，诈骗未遂人民币56万余元。具体犯罪事实如下：一、2018年7月26日，诈骗犯罪团伙冒充徐州回悦酒店管理有限公司董事长夏某的身份，通过网络QQ聊天的方式骗取该公司财务经理闫某的信任，诈骗该公司人民币226000元。该笔226000元款项先被打至广州部慕贸易有限公司账户，接着转至“侯周灿”的工商银行账户，该笔款项中的199800元被转至戴光宇交给黄锦彬、黄锦彬又交给梁展铭持有的“刘泽”的工商银行账户。梁展铭将该笔赃款充值进入被告人赖秋臣设立的带有第三方支付功能的“新葡京娱乐城”网站。赖秋臣在梁展铭的指示下，通过网站后台将该赃款转移至黄锦彬、梁展铭等人的银行账户内。黄锦彬、梁展铭等人通过银行柜台、ATM机将赃款19万元取现。提现赃款先后经吴望贤、罗仕兴交给吴永谦，上述人员分别抽取提成后，由吴永谦将钱交给诈骗团伙。二、2018年8月6日，诈骗犯罪团伙冒充深圳国昌鸿精密五金有限公司老板杨某甲的身份，通过网络QQ聊天的方式骗取该公司出纳杨某乙的信任，诈骗该公司人民币865000元。该笔865000元款项先被打至“叶振国”的工行账户，后被转至梁展铭持有的“樊立琪”邮政银行账户，又转入梁展铭的建行账户。梁展铭分别向秦健华、潘勇、朱露成的银行账户各转款10万元，其余56万余元被冻结。秦健华、潘勇、朱露成按照梁展铭的要求，分别将10万元通过ATM机取现交给梁展铭。随后，梁展铭通过微信分别转给三人1000元好处费。取现的赃款30万元先后经吴望贤、罗仕兴交给吴永谦，上述人员分别抽取提成后，由吴永谦将钱交给诈骗团伙。2019年12月3日，公安机关将被告人吴永谦从新疆服刑地解回徐州重审。2018年9月29日公安机关对吴望贤上网追逃；2019年10月4日，吴望贤被柳州铁路公安处贺州站派出所抓获，后临时羁押于贺州市看守所。2019年10月13日，公安机关扣押吴望贤作案使用的尾号为4274的农行卡。原判决认定上述事实的证据有：被告人吴永谦、吴望贤的供述与辩解，同案参与人戴光宇、罗仕兴、黄锦彬及梁展铭、赖秋臣、秦健华、潘勇、朱露成的供述；证人夏某、闫某、孙某、杨某甲、杨某乙等人证言；辨认笔录、照片；接收证据材料清单、银行借记卡信息、网上银行交易凭证、通话记录截图、QQ信息、QQ聊天记录截图、QQ邮件截图；“新葡京娱乐城”网页、后台界面截图；协助查询财产通知书、调取证据通知书、银行卡交易明细、现金取款凭证；微信账户信息、转账记录截图；支付宝账号信息、转账记录截图；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；协助冻结财产通知书；视听资料说明书、银行取款录像及截图；在逃人员登记表、临时羁押情况说明；刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书；户籍证明、发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人吴永谦、吴望贤明知他人实施诈骗犯罪，仍组织帮助提取诈骗钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。吴永谦在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对漏罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚依法实行数罪并罚。吴永谦、吴望贤在诈骗共同犯罪中作用相对较小，可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。吴永谦、吴望贤均具有坦白情节，依法予以从轻处罚；均能认罪认罚，依法予以从宽处理。吴望贤无前科，其亲属代为退赔挽损，结合其家庭具体情况，在量刑时予以酌情从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、性质、社会危害性以及被告人所具有的量刑情节等因素，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第七条、第九条之规定，判决：1.被告人吴永谦犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；与原判刑罚有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。2.被告人吴望贤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。3.已被冻结的人民币564800元发还被害单位深圳国昌鸿精密五金有限公司；另案判决的被告人戴光宇、罗仕兴、黄锦彬、梁展铭、朱露成退赔人民币121000元中的60500元发还被害单位徐州回悦酒店管理有限公司、60500元发还被害单位深圳国昌鸿精密五金有限公司；被告人吴望贤退赔人民币2万元中的1万元发还被害单位徐州回悦酒店管理有限公司、1万元发还被害单位深圳国昌鸿精密五金有限公司；其余违法所得继续追缴或责令退赔，分别发还徐州回悦酒店管理有限公司、深圳国昌鸿精密五金有限公司；公安机关依法扣押的涉案物品予以没收，上缴国库。上诉人吴永谦提出的主要上诉理由：其在共同犯罪中的作用较小，原判决量刑过重，罚金过高。上诉人吴望贤提出的主要上诉理由及辩护人提出的主要辩护意见：1.上诉人参与的取款行为，是在诈骗既遂之后转移赃款的行为，本案应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.上诉人在参与掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，属于从犯，依法应当减轻处罚，请求二审改判缓刑。3.上诉人参与两次取款，实际获利不到8000元，应以实际获利的数额认定犯罪数额。4.第二次实际取款30万元，不知道公安机关冻结了56万余元，不应对未遂部分承担责任。经审理查明的事实与一审判决书认定的事实一致，据以定案证据均经一审庭审举证、质证，证明效力本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人吴永谦、吴望贤及辩护人未提交新的证据。针对上诉人吴永谦、吴望贤及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：1.关于本案如何定性的问题。经查，上诉人吴永谦、吴望贤的供述与同案犯戴光宇、黄锦彬、罗仕兴的供述相互印证，结合辨认笔录、银行卡交易明细等证据，可以证实吴永谦、吴望贤等人明知诈骗团伙实施诈骗，仍共谋通过“接单”方式帮助诈骗团伙取款，并约定了各自分工、提成比例等情况，为诈骗团伙准备收款账户和“工作”电话，后组织帮助取款、转移赃款。在整个电信诈骗过程中，吴永谦、吴望贤等人组织取款、转移赃款的行为是诈骗团伙以欺诈方法骗取他人财物的组成部分，应以共同诈骗犯罪论处。一审法院认定上诉人吴望贤构成诈骗罪是正确的，上诉人吴望贤及辩护人提出本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不予采纳。2.关于上诉人吴望贤的犯罪数额如何认定的问题。经查，（1）根据法律规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与实施的全部诈骗数额承担责任。本案中，上诉人吴永谦、吴望贤与戴光宇、黄锦彬、罗仕兴系共同诈骗犯罪，吴望贤应当对共同实施的犯罪数额承担责任，即对被冻结的56万余元亦应承担责任。（2）上诉人吴望贤实际获利少于诈骗金额，可在量刑时作为评价其犯罪地位、作用的情节予以考虑，但不影响其诈骗数额的认定。故上诉人吴望贤及辩护人提出不对犯罪未遂数额承担责任、应以实际获利的数额认定犯罪数额的意见不予采纳。3.关于原判决量刑是否适当的问题。经查，本案系诈骗团伙实施的电信诈骗案件，社会危害性大，依法应当从严惩处。本案涉及的诈骗团伙成员尚未归案，一审法院根据查明的事实，认为吴永谦、吴望贤在诈骗共同犯罪中起辅助作用，已经将二上诉人认定为从犯。在量刑时，一审法院根据本案诈骗数额，结合吴永谦、吴望贤各自具有从犯、坦白、认罪认罚等情节，决定对二上诉人从轻处罚，在有期徒刑十年以下量刑并无不当，体现了罪责刑相一致原则，二审期间无新的事实和理由再次对其从轻、减轻处罚，亦不具备判处缓刑的条件。故上诉人吴永谦提出在共同犯罪中作用较小、应减轻处罚的意见和上诉人吴望贤及辩护人提出原判决量刑过重、应判处缓刑的意见均不予采纳。本院认为，上诉人吴永谦、吴望贤明知他人实施诈骗犯罪，仍组织帮助提取、转移诈骗钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴永谦、吴望贤的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 杰审 判 员 张 健二〇二〇年九月二十一日法官助理 赵 静书 记 员 殷千惠