新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终224号   上诉人（原审原告）：王金虎，男，1963年8月7日出生，汉族，住甘肃省山丹县，现住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王以茂，甘肃瑞雪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨正宏，甘肃瑞雪律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陆维志，男，1960年7月20日出生，汉族，住江苏省通州市，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：谢海明，新疆力和力律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏省如皋市城南街道解放路9号。   法定代表人：沈卫东，总经理。   委托诉讼代理人：周志文，新疆双湖律师事务所律师。   上诉人王金虎、陆维志因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人王金虎的委托诉讼代理人王以茂、杨正宏，上诉人陆维志及其委托诉讼代理人谢海明，被上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人周志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王金虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判南通六建公司、陆维志支付工程款1905861.47元及逾期付款利息，利息以1905861.47元为基数，自2018年2月2日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，或发回重审。事实与理由：1、一审判决没有认定南通六建公司的责任，仅以“不具有直接合同关系”为由判决其不承担责任，属认定事实错误、适用法律错误、划分责任错误。王金虎与南通六建公司之间一直有直接的经济往来，并且代缴了整个工程的税金，南通六建公司从发包方处获得了全额工程款29449918.64元，本案涉及的《授权委托书》《建设工程施工合同》《施工单位进场通知书》等能够证明南通六建公司与王金虎之间系建设施工合同关系，王金虎是涉案工程的实际施工人，南通六建公司应该承担支付工程款的责任。即使按照一审判决认定王金虎与陆维志之间存在转包关系，王金虎作为实际施工人提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，也应该由南通六建公司和陆维志承担连带付款责任，且王金虎作为实际施工人，在组织施工后尚欠人工工资未支付，本案主张款项中也包含人工工资，应由南通六建公司和陆维志承担连带付款责任。2、一审判决支持陆维志收取王金虎管理费没有依据。一审证人与陆维志存在利害关系，证言不能采信；2018年12月14日在乌鲁木齐对账时，王金虎根据陆维志的口述记录对账数额，因为不同意扣除管理费所以没有在对账单上签字确认，一审中的这份对账单不能作为认定支付管理费的依据；南通六建公司、陆维志没有投入资金、设备，没有参与管理，甚至不到施工现场，一审判决酌定王金虎按照10%支付施工管理费没有事实和法律依据，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条内容相互矛盾，王金虎与陆维志之间不存在转包关系，不应支付管理费。3、一审判决中对陆维志支付的数额前后矛盾，认定错误，未将王金虎垫付的220000元税款计入应付数额。   南通六建公司辩称：1、一审判决基于合同相对性认定南通六建公司不承担本案付款责任处理正确。王金虎认为按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，南通六建公司应当承担付款责任既无事实依据也无法律依据，王金虎与南通六建公司会计之间的转账不能证明王金虎与南通六建公司之间存在合同关系。2、王金虎主张自己缴纳了涉案工程的税款，但是一审中并没有出示相关证据。3、陆维志从2013年起就以南通六建公司名义承包光伏工程，其所带领的八个施工队都是按照13.5%的比例支付管理费的，王金虎的施工队也是其中之一，一审判决按照公平原则仅支持10%的管理费是不妥当的。陆维志交付了整个工程的履约保证金、招投标保证金，参与工程施工、工程款催要、工程验收等全部环节，王金虎上诉认为陆维志没有对工程进行管理、参与不符合客观实际。4、一审判决认定的已付款金额是王金虎起诉状中认可并且经双方对账的，不存在认定数额混乱的情况。   陆维志辩称，1、陆维志全程参与了涉案工程的施工和管理，双方约定的13.5%管理费应当得到支持，首先，王金虎在一审中自认其与陆维志之间不存在转包关系，一审判决却违反王金虎的自认而认定双方存在转包关系，属认定错误。其次，对账单是由王金虎书写，虽然没有签名却在右下角注明“于2018.12.4对账”，这是王金虎对双方对账行为的认可；对账单内容上对景峡工程和德令哈工程、新能源支付和陆维志支付及两项工程的管理费比例都有清晰的计算和说明，证明双方对对账内容的认可，应当予以支持，一审判决仅支持10%的管理费不当。第三，司法实践中，因转包方提供了一定的管理或服务，实际施工人应当按约定支付管理费用。2、一审判决对涉案工程款的金额计算有误，按照双方约定的13.5%管理费计算，陆维志已经超付了工程款。   陆维志上诉请求：撤销一审判决第一、二项内容。事实与理由：首先，陆维志与王金虎之间不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条中的违法转包、无效合同的情形。一是王金虎的施工队是长期跟随陆维志从事光伏工程施工的八支施工队中的一支，从2013年起所干的工程就遵守陆维志的监督和管理，享有陆维志在资金、技术人员方面的支持，属于内部承包关系；二是在本案的工程中，陆维志参与了工程招投标、缴纳保证金、履约保证金、工程量申报、工程进度款催要及后期工程项目的维修监督、结算等工作，并不是没有参与和管理；三是王金虎组织施工的“景峡光伏工程”中的灌注桩、门卫室等项目并不需要具有专业的施工等级资质；四是王金虎的施工队在施工过程中并不是以独立承包人的名义在施工，而是被“特变电新能源公司景峡光伏工程项目部”纳入其所属的“土建班组”名义来组织管理施工。其次，陆维志与王金虎约定的13.5%管理费属于内部承包模式下对各自收益的分配约定，是双方协商的结果，该约定并未损害国家、集体及第三方的利益，与现行司法解释的规定亦无冲突，应当予以支持。此外，在王金虎曾经组织施工的其他光伏工程中，也是按照13.5%的标准计算管理费并已结算完毕，如果本案中改变结算标准有违双方约定，也会对其他七支施工队带来影响。第三，即便陆维志与王金虎属于非法转包关系，根据最高院相关案例，双方约定的13.5%管理费也应当得到支持，况且这其中还包含发包方即南通六建公司扣取得9%的费用。一审判决在认定陆维志与王金虎就涉案工程约定收取13.5%管理费的同时，又认定该约定属工程转包中的无效约定，以公平原则酌定双方管理费为10%，既有违双方的约定，又损害了陆维志的权益。   王金虎辩称，王金虎与陆维志对涉案工程没有约定管理费，陆维志将非法转包的管理费和合法构成工程价款的管理费进行了概念偷换，本案争议的管理费是违法转包产生的，不应得到支持。涉案工程在王金虎组织施工的，在施工过程中陆维志和南通六建公司均未参与管理，陆维志在一审中认可王金虎是实际施工人，所以陆维志没有收取管理费的事实依据。陆维志上诉称涉案工程不需要资质与事实不符。   南通六建公司辩称，对于陆维志与王金虎之间约定的13.5%管理费没有异议，至于双方对账数额的问题，南通六建公司并不掌握，公司是把钱支付给陆维志，至于陆维志与王金虎之间的付款情况，南通六建公司不掌握。   王金虎向一审法院起诉主张：1、南通六建公司、陆维志支付工程款1905861.47元；2、南通六建公司、陆维志支付逾期利息（以1905861.47元为基数，自2018年2月2日起至实际付清之日止，按照银行贷款利率计算）。   一审法院认定事实：2015年7月，南通六建公司以招投标方式承包特变电工新疆新能源股份有限公司位于哈密景峡50MWP光伏发电项目所述各项土建施工工程。2015年7月20日，南通六建公司与陆维志签订《工程项目分包合同》，约定陆维志从南通六建公司分包特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目全站场平、44MW灌注桩内道路、44MW灌注桩、综合楼、门卫室及泵房、电动伸缩门施工工程。2015年8月5日，南通六建公司与陆维志签订《工程项目分包合同》，约定陆维志从南通六建公司分包特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目箱变基础、逆变基础、配电室及项目附属工程。2015年8月21日，南通六建公司与特变电工新疆新能源股份有限公司签订《建设工程施工合同》，约定南通六建公司承包特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目全站场平、44MW灌注桩内道路、44MW灌注桩、综合楼、门卫室及泵房、电动伸缩门施工工程。2015年9月25日，南通六建公司与特变电工新疆新能源股份有限公司签订《建设工程施工合同》，承包特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目箱变基础、逆变基础、配电室及项目附属工程。南通六建公司均委托王金虎为现场代表，指派其负责本项目的安全文明施工管理。2015年10月23日，南通六建公司与特变电工新建能源股份有限公司签订《补充协议》，对2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》进行补充。2015年8月8日，特变电工新疆新能源股份有限公司向南通六建公司下达《施工单位进场通知书》，王金虎作为项目部负责人、施工队负责人签字。2017年12月28日，《工程项目结算审核定案表》确认发电项目审定金额25720068.80元。2018年1月11日，《工程结算审核报告》确认特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目箱变基础、逆变基础、配电室及项目附属工程审定金额5279845.56元。上述工程总价30999914.36元。2018年2月1日，建设单位、设计单位、使用管理单位签订《工程竣工验收单》，工程验收合格。陆维志支付王金虎工程款26632240.2元。王金虎给陆维志支付220000元作为代缴税金。后王金虎多次催要剩余工程款未果，引起诉讼。一审另查明，2018年12月4日，王金虎与陆维志在乌鲁木齐对往来账目进行核对，并书写对账单一份，载明：“景峡：新能源支付29249913元，陆维志支付给26655321.13元。德令哈：新能源支付10375954元，陆维志支付9859018元（9859020.22）。新能源总支付工程款二个工程：39625867元。景峡：29249913×13.5=3948738元；德令哈：10375954×10=1037595。扣：3948738＋1037595=4986333元。陆维志两工程支付总额款：35461440，应36514341.35元。支付款加扣款：35461440＋4986333=4044773。两个工程款总额：39625867-4044773=821906负的。于2018.12.4对账。”一审法院认为，本案的争议焦点一是王金虎与陆维志关于管理费约定问题。二是南通六建公司承担责任问题。关于管理费约定问题，在2018年12月4日对账单中，王金虎写明“29249913×13.5=3948738”及“扣3948738”，结合证人证言，对陆维志辩称王金虎与其结算时扣除工程款13.5％作为管理费的事实，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，南通六建公司分包案涉工程给再分包给陆维志，陆维志又转包给王金虎，王金虎从陆维志处承包涉案工程因属非法转包而无效，因此王金虎与陆维志约定陆维志转包后可向王金虎收取工程款13.5％的管理费约定亦无效。虽然合同中关于管理费约定的有关条款无效，根据公平原则，因陆维志在施工过程中参与管理和协调等合同实际履行情况，一审法院酌情确定王金虎按照工程款总额10％比例计取，支付陆维志施工管理费用。在未付工程质保金1549995.72元情况下，按照剩余工程款10％比例计取管理费2944991.86元，剩余工程款26504926.78元（30999914.36元-1549995.72元-2944991.86元）应予支付王金虎。扣除王金虎代陆维志缴税金220000元，陆维志实际已付工程款26412240.2元，陆维志尚欠王金虎工程款92686.58元未付。对王金虎主张陆维志承担利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。王金虎主张利息，应自涉案工程竣工验收之日即2018年2月2日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算。对王金虎主张南通六建公司承担支付责任的诉讼请求，南通六建公司将涉案工程分包给陆维志，陆维志又转包给王金虎，南通六建公司与王金虎不具有直接合同关系，对王金虎该项诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、陆维志于判决生效之日起三日内向王金虎支付工程款92686.58元。二、陆维志于判决生效之日起三日内向王金虎支付92686.58元的利息（自2018年2月2日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。三、驳回王金虎的其他诉讼请求。本案受理费21952元，邮寄送达费30元，由原告王金虎负担20842元，由被告陆维志负担1140元。   本院二审期间，王金虎提交七张税控系统截图打印件，证明南通六建公司缴纳景峡工程税金1105374.29元，缴纳比例为3.5%，而非其陈述的9%，同时也是王金虎代缴税金的依据。经质证，陆维志认为这些税金是由其缴纳，王金虎只缴纳了220000元。南通六建公司认为这七张截图打印件不是税票，也没有盖章，对真实性、合法性不认可，一审中南通六建公司提交的证据证实纳税比例是5.29%，没有陈述过9%的纳税比例。   陆维志提交2015年10月24日特变电工新疆新能源股份有限公司收款收据、2016年2月16日西安银行网上银行电子回单、2016年6月8日中国建设银行单位客户专用回单、工程竣工验收单、新能源公司工程质量验收凭证、工程竣工结算申请会签表、特变电工哈密景峡50MW光伏发电项目-箱变基础逆变基础配电室及项目附属工程结算书封面、工程项目结算审核定案表等六组证据复印件，证明陆维志全程参与了涉案工程的施工、工程款催要、结算等过程，履行了管理职责，应当支持13.5%的管理费。经质证，王金虎认为这六组证据都是复印件，且与一审部分证据相矛盾，对真实性、关联性均不予认可。南通六建公司认可该组证据的真实性、关联性和合法性，其中工程项目结算审核定案表与王金虎一审时提交的一样，王金虎二审中否认该份证据没有依据。   对上述证据，本院认定如下：王金虎提交的七份税控系统截图打印件，既没有税务部门盖章确认，也无法反映出这些税费的缴费人是谁，本院对该组证据的真实性、关联性不予确认。陆维志提交的六组证据中，工程项目结算审核定案表与一审时王金虎提交的一致，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。另外五组证据均系复印件，亦无其他证据予以佐证，本院对真实性不予确认。   经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：1、南通六建公司是否应当承担付款责任；2、王金虎是否应向陆维志支付管理费以及比例如何确定；3、一审判决对本案欠付工程款数额的计算认定是否正确。   一、关于南通六建公司是否应当承担付款责任的问题，从本案法律关系来看，南通六建公司从特变电工新疆新能源股份有限公司承包了哈密景峡50MWP光伏发电项目部分工程，随后将该工程分包给了陆维志，陆维志转包给了王金虎，由王金虎组织现场施工。南通六建公司既不是涉案工程的发包人，与王金虎之间也没有直接的合同关系。王金虎要求南通六建公司承担连带责任的上诉请求，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院不予支持。   二、关于王金虎是否应向陆维志支付管理费以及管理费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四条之规定，南通六建公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的个人陆维志施工，陆维志又将工程交由王金虎施工，应属无效合同，但是涉案工程已经竣工并验收合格，可依照双方合同约定结算、支付欠付工程款。王金虎与陆维志之间就涉案工程没有书面协议，双方对于管理费的约定陈述不一致，王金虎认为双方没有约定管理费，陆维志也没有参与涉案工程的管理，不应该支付管理费。但是从工程项目结算审核定案表等证据以及涉案工程款项的支付方式来看，陆维志参与了工程款阶段性转付、工程结算、验收等管理活动，所以王金虎的陈述并不符合本案实际情况。关于管理费比例应当如何确定的问题，2018年12月4日的对账单上虽然没有王金虎、陆维志的签字，但是对账单是王金虎书写，从对账单内容及前后表述逻辑性来看，能够反映出双方对账的过程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合证人证言及双方的交易习惯，本院认为，陆维志关于双方约定涉案工程管理费应为13.5%的意见更为符合客观实际。一审判决酌情支持10%的管理费缺乏合同依据，本院予以纠正。   三、关于一审判决对本案欠付工程款数额的计算认定是否正确的问题。王金虎、陆维志及南通六建公司对涉案工程总价款为30999914.36元，王金虎共收到陆维志支付工程款26632240.2元，质保金为总价款的5%（即1549995.72元）尚未退还，王金虎转账220000元用以支付税金，陆维志同意退还的事实，各方不持异议，且有工程项目结算审核定案表及一审对账笔录在卷佐证，本院予以确认。由此可以算出，除了质保金尚未返还外，陆维志已足额支付了工程款，王金虎起诉要求陆维志再支付1905861.47元工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，王金虎的上诉请求不成立，本院不予支持；陆维志的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四、二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2458号民事判决；   二、驳回王金虎的诉讼请求。   一审案件受理费21952元，由王金虎负担。二审案件受理费24070元，由王金虎负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邓    丰   审  判  员   刘晓 越   审  判  员   王    豫   二 〇 二 〇 年 九 月 三 日   书  记  员   玉素甫依沙克