四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终228号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李春涛，男，1989年1月12日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，职高文化，无业，住宜宾市翠屏区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月16日被刑事拘留，次月16日被取保候审，2020年7月6日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人张静、曹希，四川竹海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖力，男，1994年8月4日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因犯聚众斗殴罪于2016年被判处有期徒刑三年三个月，2017年11月5日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，次月16日被监视居住，同年4月24日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人李坤，四川叙州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭继舒，男，2000年1月26日出生于四川省宜宾市叙州区，汉族，中专文化，无业，住宜宾市叙州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月22日被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人王义全，四川叙府律师事务所律师。 原审被告人周戎幸，男，1994年10月20日出生于四川省宜宾市叙州区,汉族，中专文化，无业，住宜宾市叙州区。因犯寻衅滋事罪于2016年被判处有期徒刑十一个月，2017年6月18日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月7日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 原审被告人杨小红，男，1998年6月14日出生于四川省宜宾市高县，汉族，小学文化，农民，住高县。因犯盗窃罪于2017年10月31日被判处罚金2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月27日被羁押，次日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人易娜，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 原审被告人蒋金材，男，1998年10月15日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，职高文化，无业，住宜宾市翠屏区。因犯故意伤害罪于2016年2月5日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月8日被刑事拘留，次月16日被监视居住，同年4月24日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 原审被告人尹富豪，男，1994年8月1日出生于四川省宜宾市叙州区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市叙州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，次月15日被取保候审，2020年7月6日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 原审被告人徐冉，男，1992年8月29日出生于四川省宜宾市叙州区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市叙州区。因犯非法拘禁罪于2015年被判处有期徒刑一年六个月，2016年4月16日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月4日投案，2020年7月6日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人李春涛、肖力、周戎幸、杨小红、彭继舒、蒋金材、尹富豪、徐冉犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年七月七日作出（2019）川1502刑初685号刑事判决，被告人李春涛、肖力、彭继舒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李春涛、肖力、彭继舒,听取各辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2019年1月6日,被告人李春涛与被害人何某等人在宜宾市翠屏区葡萄园一茶楼因赌博引发纠纷。后李春涛指使被告人肖力找何某支付所欠赌资,并赔偿损失。 1月7日18时许,肖力邀约被告人蒋金材、尹富豪等人到翠屏区上江北何某的超市商谈解决。商谈无果后，肖力等人离开现场。同日19时许,李春涛邀约肖力、蒋金材等人到宜宾市临港经济技术开发区一饭馆吃饭。其间,蒋金材邀约被告人周戎幸，周戎幸又邀约了被告人徐冉、被告人彭继舒一同去吃饭。席间,李春涛要求众人一定要找何某解决此事。当日22时40分许,周戎幸从李某处得知何某在翠屏区敬业路姐妹夜宵店吃饭。肖力、蒋金材等人乘车到达敬业路后与李某见面。随后,徐冉驾车载周戎幸、彭继舒等人前往姐妹夜宵店。途中,周戎幸联系被告人杨小红,并让其带上刀与被告人尹富豪到姐妹夜宵店汇合。到达现场后,杨小红将携带的刀具放进徐冉的汽车内。周戎幸持枪、尹富豪等人持刀上姐妹夜宵店二楼与何某等人发生冲突。杨小红、彭继舒等人让徐冉打开车门拿出刀具将何某、吴某（与何某一同吃饭的人）砍伤后逃离现场。经鉴定:吴某属轻伤一级,何某属轻微伤。 案发后,蒋金材、肖力、李春涛分别于2019年1月8日、9日、16日到公安机关投案;徐冉、彭继舒分别于2019年3月4日、22日到公安机关投案。尹富豪、周戎幸、杨小红分别于2019年1月10日、4月7日、6月27日被抓获归案。八名被告人到案后,均能如实供述其主要作案事实。 原审诉讼中，李春涛赔偿了被害人吴某、何某经济损失，二被害人对李春涛、蒋金材、肖力予以谅解。 原判认定上述事实的证据有：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、归案说明，公安机关归案情况说明，2.户籍信息、前科资料、释放证明、释放通知书，3.提取笔录、接受证据材料清单等，4.公安机关情况说明两份及弹夹照片，5.现场勘验检查笔录机照片，6.手机通话清单，7.鉴定意见书，8.被害人何某、吴某的陈述及辨认笔录，9.证人李某、张某、彭某、余某、王某、高某的证言及辨认笔录，10.被告人李春涛、肖力、周戎幸、杨小红、彭继舒、蒋金材、尹富豪、徐冉的供述及辨认笔录，11.视听资料、监控视频情况说明，12.收条、谅解书等。 原判认为，被告人李春涛、肖力、周戎幸、杨小红、彭继舒、蒋金材、尹富豪、徐冉随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。肖力、周戎幸、徐冉系累犯，依法从重处罚。蒋金材在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。李春涛系自首，依法从轻处罚；肖力、蒋金材、彭继舒、徐冉系自首，且自愿接受处罚，依法从轻处罚；周戎幸、杨小红、尹富豪系坦白，且自愿接受处罚，依法从轻处罚。李春涛赔偿损失，被害人对李春涛、肖力、蒋金材予以谅解，对三人酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条，第六十九条、第七十七条、第六十五条、第六十七条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人李春涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；二、被告人肖力犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；三、被告人周戎幸犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；四、被告人杨小红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；五、被告人彭继舒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；六、撤销宜宾市翠屏区人民法院(2015)翠屏刑初字第618号刑事判决中以蒋金材犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑执行部分；被告人蒋金材犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十一个月；七、被告人尹富豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；八、被告人徐冉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；九、宜宾市公安局翠屏区分局扣押在案的作案工具腰刀一把，予以没收，由扣押机关负责处理。 被告人李春涛的主要上诉理由是其没有指使肖力等人伤害何某，也没有到现场，其有自首情节，赔偿被害人损失并获得谅解，认罪悔罪，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚并对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见是，李春涛等人的行为应当认定为故意伤害罪；被害人何某在本案的发生上存在一定过错，李春涛在共同犯罪中仅起次要作用，且有自首、赔偿被害人获得谅解等情节，原判将其作为第一被告人量刑畸重，请二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人肖力的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其自首归案，与公诉机关签订量刑建议为二年六个月至三年的认罪认罚具结书，开庭前获得被害人谅解，原判仍然判处其三年有期徒刑，未考虑其获得谅解情节，原判量刑过重。 被告人彭继舒的上诉理由是其系自首归案，认罪认罚，无前科，系初犯，但是原判对其判处与同案中被抓获归案的有前科的杨小红一样的刑罚，原判对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是彭继舒的地位作用与尹富豪相当，原判对彭继舒的量刑有失公正。请二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 关于三被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和法律规定，本院评析如下： 1.针对李春涛的辩护人提出被害人何某在引发本案上存在一定过错的辩护意见。 经查，被告人李春涛因赌博纠纷与何某产生矛盾，其本应通过向相关部门报案或寻求具有调解职能的社团组织等正常途径化解纠纷。但是李春涛没有选择正常且有效化解纠纷的途径，反而指使多名有前科劣迹的社会青年肖力、蒋金材等人前去“讨要说法”。在第一次“谈判”未果后，李春涛在肖力等人的鼓动下再次纠集众人共同找寻何某，以“找回面子”为由挑衅滋事。故本案系因李春涛为发泄对何某的不满情绪而纠集多人滋事引发，虽然何某是矛盾的相对方，但并不是李春涛纠集多人打架滋事的理由，故认为被害人何某在引发本案上有一定过错的辩护意见不能成立，本院不予支持。 2.上诉人李春涛及其辩护人提出李春涛在此前并不认识周戎幸，也未到案发现场，在本案中并不起主要作用，仅起次要作用的诉辩意见。 经查，本案因李春涛无法正确处理纠纷，为发泄不满情绪，纠集多名有前科劣迹的社会闲散人员一再滋事，虽其辩称事前并不认识周戎幸，但是当日晚在下江北吃饭时，肖力、蒋金材将周戎幸介绍给了李春涛认识，周戎幸也当李春涛面打电话问询何某下落，后周戎幸等人出发去上江北敬业路找寻何某也是在李春涛明知的情况下，同时李春涛还电话主叫何某并明确告知其已经叫人去找何某。事后，李春涛给付肖力、周戎幸钱款叫二人去自首，但同时也让二人不要将其供出。故，综合全案来看，原判认定李春涛在本案中起主要作用对本案所有后果承担责任并无不当，该诉辩意见，本院不予支持。 3.针对李春涛的辩护人提出李春涛等人的行为应当认定为故意伤害罪的辩护意见。 经查，李春涛等人因生活琐事与人产生矛盾后，为发泄不满情绪，纠集多人在公共场所挑衅滋事，致一人轻伤一人轻微伤，其行为既损害了他人的人身健康权益，又扰乱了社会公共秩序，仅仅根据有伤害行为和轻伤后果认为应当定故意伤害罪的意见不能完全评价本案被告人实施的全部行为和对社会秩序的破坏，故原判将本案定性为寻衅滋事罪是准确的，其辩护人提出本案应当认定为故意伤害罪的辩护意见不能成立。 4.针对上诉人肖力及其辩护人提出，其自首归案，与公诉机关签订量刑建议为二年六个月至三年的认罪认罚具结书，开庭前获得被害人谅解，原判仍然判处其三年有期徒刑不当的诉辩意见。 经查，在本案中被告人肖力先是从李春涛处获取何某电话号码，并主动打电话约何某就李与何之间的矛盾为李“讨要说法”。在案发当日下午，其纠集蒋金材等人到何某处“谈判”碰壁后，立即向李春涛汇报，并听从李春涛的指示到下江北与李春涛吃饭。在周戎幸到后，又共同商议找寻何某并嘱咐周戎幸一定要为李春涛“找回面子”。在周戎幸、彭继舒等人乘坐徐冉的车往上江北去后，肖力和蒋金材也打车到达，并在现场等候杨小红和尹富豪将砍刀等凶器带到。在周戎幸等人砍伤人后，肖力带周戎幸向李春涛汇报，并从中周旋后，李春涛支付了肖力、周戎幸款项。在整个案发过程中，被告人肖力的地位和作用仅次于李春涛。肖力签署认罪认罚具结书，检察机关量刑建议为二年六个月至三年。在原审开庭前，李春涛赔偿二被害人四万元获得谅解，二被害人同时对肖力予以谅解。即，肖力并不是因为自身赔偿或道歉获得该谅解，且谅解情节属于酌定从轻情节，原审在综合全案事实、情节及危害后果的基础上，对其量处刑罚并无不当。故，该诉辩意见，本院不予采纳。 5.针对上诉人彭继舒及其辩护人提出彭继舒系自首归案，认罪认罚，无前科，系初犯，但是原判对其判处与同案中被抓获归案的有前科的杨小红一样的刑罚，有失公正的诉辩意见。 经查，本案中具有盗窃前科的被告人杨小红听从周戎幸的安排带刀到达现场，并持刀砍伤吴某头部，且系被抓获归案。彭继舒虽持砍刀砍击吴某腿部，但其系自首归案，无前科，在本案中的地位作用也小于杨小红。原判对二人均判处有期徒刑二年九个月，确实存在量刑不平衡的情况。对该诉辩意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李春涛、肖力、彭继舒和原审被告人周戎幸、杨小红、蒋金材、尹富豪、徐冉随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人李春涛及其辩护人提出李春涛有自首、赔偿获得谅解等情节，原判对其量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑的诉辩意见。本院认为，被告人李春涛在本案中起主要作用，应当对所有犯罪后果承担责任，其犯罪情节不符合判处缓刑的情形。原判在综合全案犯罪事实、情节及危害后果的基础上，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。故对该诉辩意见，本院不予采纳。上诉人肖力及其辩护人提出原审未充分考虑其获得谅解的情节，量刑过重的诉辩意见。本院认为，根据肖力在本案中的地位和作用，考虑该谅解情节取得的具体情况，原判综合量刑并无不当。上诉人彭继舒及其辩护人提出原判对彭继舒的量刑与同案被告人杨小红比较，量刑过重的诉辩意见。本院认为，从被告人彭继舒和杨小红在本案中的地位和作用以及二人的量刑情节来看，确实存在量刑不平衡的情况，本院予以纠正。原审被告人蒋金材在主动到案后，并未如实供述其犯罪事实，不应当认定为自首，原判认定其系自首并据此在公诉机关量刑建议幅度内对其判处刑罚，确有不当。但是根据上诉不加刑的原则，二审不得加重其刑罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人彭继舒的量刑存在与同案人不平衡的情况，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条，第六十九条、第七十七条、第六十五条、第六十七条，第六十四条,最高人民法院最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初685号刑事判决的第一、二、三、四、六、七、八、九项，即对被告人李春涛、肖力、周戎幸、杨小红、蒋金材、尹富豪、徐冉的定罪量刑以及没收作案工具由扣押机关处理的部分； 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初685号刑事判决的第五项，即对被告人彭继舒的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）彭继舒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2021年9月21日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 康艳秋 审 判 员 杨 艳 审 判 员 万 燕 二〇二〇年九月七日 法官助理 李 平 书 记 员 夏 源 附本案的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 …… 最高人民法院最高人民检察院 《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； …… （四）持凶器随意殴打他人的； ……