山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终57号 上诉人（原审原告）崔来军，男，1963年4月12日生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人（原审原告）李素云，女，1961年5月19日生，汉族，现住淄博市临淄区。 共同委托代理人张红艳，北京市京轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区敬仲镇人民政府，统一社会信用代码113703050042194217。住所地：淄博市临淄区敬仲镇敬仲路22号。 法定代表人何庆林，镇长。 委托代理人路莹，山东正大至诚律师事务所律师。 委托代理人于海臻，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人崔来军、李素云因诉被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初25号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，原告崔来军、李素云陈述其响应政府号召发展第三产业，于2002年在其承包的被告辖区内的石桥村土地上建有房屋及院落一处，没有办理相关建设手续,后进行了翻建。2018年4月28日，被告下发通知称原告的房屋属于违法建设，限期在2018年4月自行搬离并拆除。原告未搬离和拆除，被告于2018年5月19日将原告的房屋及院落进行了拆除。被告的该行为已被生效的（2018）鲁0305行初55号《行政判决书》确认违法。（2018）鲁0305行初55号《行政判决书》发生法律效力后，原告于2019年5月9日向被告提出赔偿申请，被告未答复，原告提起（2019）鲁0305行赔初24号案件的诉讼，诉讼中因原告拒收开庭传票，法院裁定按撤诉处理。之后，原告提起诉讼。在诉讼中，原告陈述其被拆除的房屋有二层楼558.68平方米、平房砖混结构102平方米，钢结构房223平方米，东屋44.2平方米，对此被告有异议，并指出应以（2018）鲁0305行初55号案件庭审中原告的陈述为准，经核实，原告在（2018）鲁0305行初55号案件中陈述其房屋被拆除前一层、二层楼房460平方米，两层楼房共高7.8米，框架结构；平房有两处，一处是长7.7米*宽6.5米，墙高3.8米，砖混结构，另一处7.7米*6.5米，墙高3.8米，砖混结构；楼房中10个木门、10个铁门、7个铝合金门，门均是长2.7米*宽1米，27个铝合金窗（长1.8米*宽1.6米）；平房4个铝合金门，门均是长2.5米*宽2米，6个铝合金窗（长1.8米*宽1.6米）；钢结构玻璃大厅长17米*宽13米，墙高3.8米；车库1间长13米*宽3.4米；一、二层楼的地板砖60厘米*60厘米，1380块。在本案诉讼中，原告还陈述被告拆除原告涉案房屋同时，还造成了不锈钢把手17米、吧台1个、豪华装饰灯1个、电视14个、电脑4台、冰柜2台、取暖设备、立体格力空调2台、1.2匹格力空调18台、钢化玻璃大门2个、玻璃大舞台1个、电子字幕1个、广告牌1个、灯珠广告牌1个、监控设施7个、实木衣柜2套、实木桌椅35个、消毒柜1台、展示柜1台、玻璃大厅装饰、牛、羊、驴、猪肉、10匹中央空调2台、上菜提升机、不锈钢水池、玻璃大门1个、盘子每桌使用设施35桌、油烟净化器1台、不锈钢架2个的损失。对此被告不认可并指出屋内物品在拆除时都已搬出，且原告的陈述与在（2018）鲁0305行初55号案件中陈述的也不一致。经核对，原告在（2018）鲁0305行初55号案件中陈述“不锈钢扶手17米，铁皮吧台1个，实木桌椅35套（1套为1个桌子、10把椅子），电视7个，电脑2台，立体机空调格力立式三匹2台，中央空调10匹2台，冰柜1台，监控器7个，暖气片、管某、炉子1套，实木衣柜2套，牛肉40斤、驴肉10斤、猪肉50斤，太阳能1台，壁挂式空调10台，钢化玻璃大门2个，大厅地板砖690块（60*60），大舞台1个，平房上的铝合金窗5个，电子字幕1个，广告牌1个，灯珠广告牌1个，装修用大理石（窗台、台阶）”，且陈述这些东西被拆下来了，但是有损害现象，原告又陈述这些物品搬出后被雨淋坏了。诉讼中，一审法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司向本院出具了（鲁）正德房估字（2019）第C014号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失价值为55892元。室内物品因已搬出未作价值损失认定。经质证，被告无异议，原告有异议，原告认为原告的房屋是响应政府发展第三产业的号召下所建，应当按房屋实际价值及委托鉴定的手续进行鉴定，不认可该鉴定报告。经查询，对于原告所说于2002年所建房屋，原淄博市临淄区国土资源局于2003年3月22日作出临国土罚字[2003]第122号《土地行政处罚决定书》，认定原告未经批准占用本村38平方米耕地建设房屋，责令原告退还非法占用的土地，限期15日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原貌。该《土地行政处罚决定书》生效后，原淄博市临淄区国土资源局申请法院强制执行，法院以（2003）临行执字第148号立案执行，2009年11月30日原淄博市临淄区国土资源局以原告“已自觉履行义务”为由撤回了申请。原告翻建房屋后，2005年10月24日，原淄博市临淄区国土资源局又以原告崔来军未经批准于2005年10月占用本村耕地75平方米建设房屋为由作出临国土罚字[2005]第188号《土地行政处罚决定书》，内容为：1、责令退还非法占用的土地；2、限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原貌；3、处以每平方米30元罚款（占地75m2），共计2250元。该《土地行政处罚决定书》生效后，原淄博市临淄区国土资源局申请法院强制执行，法院以（2006）临行执字第274号立案执行，原告缴纳了罚款2250元，但未对建筑物拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”从原告的陈述看，原告的房屋及院落是2002年建设，其建设不符合《中华人民共和国土地管理法》的规定，原淄博市临淄区国土资源局作出了临国土罚字[2003]第122号《土地行政处罚决定书》，责令原告退还土地并限期15日内自行拆除在非法占用的土地上建设的建筑物和其他设施，恢复土地原貌。因原告后来进行了翻建，便存在其自行拆除于2002年所建房屋的问题，故原淄博市临淄区国土资源局以原告“已自觉履行义务”为由撤回对临国土罚字[2003]第122号《土地行政处罚决定书》的执行，并不矛盾，也不意味着原告后翻建的房屋符合法律规定。原告翻建房屋后，原淄博市临淄区国土资源局对其又进行处罚，责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，说明原告后翻建的建筑物属非法建筑，故原告要求按房屋实际价值进行重新鉴定的意见，法院不予采纳和支持。原告翻建房屋75平方米，而原告在诉讼中陈述的建筑物面积多于75平方米，多出的建筑面积，原告未提供证据证明其合法性，显然也不属合法建筑。虽然原告主张其所建房屋是响应政府发展第三产业的号召下所建，但政府号召发展经济、发展第三产业并不自然免除原告建设房屋应当依法办理的相关手续。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违法建筑所作，符合法律规定。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违法建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料损失，经鉴定为55892元，被告应予赔偿。对于原告陈述的物品损失，从原告要求确认被告拆除其房屋的行为违法一案即（2018）鲁0305行初55号的庭审笔录看，在被告陈述“所有的家具被告帮原告搬出了……”，原告陈述“这些东西被拆下来了，但是有损害现象”，后又陈述“很多东西来不及保护，当时下着大雨，电视当时被淋坏，不能使用了”说明这些物品在房屋拆除时与被拆建筑物一起毁损，从原、被告提供的录像看，房屋被拆除时也未下雨，考虑到物品搬出时难免磕磕碰碰或有遗失，被告又未同原告办理物品交接手续，法院酌情确定被告赔偿原告物品损失10000元。对于原告主张的租房费、经营损失不属直接损失，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决一、被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府赔偿原告崔来军、李素云被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失55892元；二、被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府赔偿原告崔来军、李素云物品损失10000元；上述一至二项于本判决生效后十日内付清；鉴定费15000元，由被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府承担。 宣判后，原审原告崔来军、李素云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审。上诉理由：一、原审法院在未经审理的情况下，对上诉人被拆除房屋直接作出违法建筑的认定，属于认定事实错误。上诉人房屋建设于2002年，当时是响应镇政府及村委会的关于发展第三产业的号召建设的。政府为了发展经济，增加农民收入，召开会议鼓励村民在自家承包地上建房，发展第三产业。自2003年起，上诉人用上述房屋经营“齐芳饭庄”，该饭店收入为上诉人主要家庭收入。上诉人在村里无其他住房，该房屋为原告全家居住用房。上诉人一直在该房屋内居住及经营。在没有查明事实的前提下，将没有规划许可证的建筑都认定为违法建筑，不符合法律规定，也不尊重历史及事实。本案被拆除房屋是否为违法建筑，从未进行过审理，尚无任何生效判决予以认定，任何机构(包含本案评估机构)无权直接作出涉案房屋为违法建筑的认定。二、原审程序违法。原审判决作出赔偿金额认定的主要证据，是山东明嘉正德土地房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》。对于该报告的评估程序以及庭审程序，上诉人认为存在程序违法情形：1、评估机构并非由上诉人选定，上诉人对评估机构的评估资格不认可。2、评估人员现场勘验时并未通知上诉人到场，评估程序不合法。3、评估机构所作出的评估鉴定的依据以及鉴定结论，没有法律及事实依据。上诉人在一审庭审中提交了评估申请，申请评估的事项是按照涉案房屋被拆除时的市场价值进行评估。但一审法院未按照上诉人的申请进行评估，擅自将评估范围调整为“对房屋、院落拆除后能够二次利用的材料及屋内物品价值进行委托鉴定”，损害了上诉人的权益，其评估范围也没有任何法律依据。4、上诉人在原审中，对评估报告的估价依据及计算方式提出了质疑，并且要求评估人员出庭接受质询，但是法庭未予准许，违反法律程序，严重损害了上诉人的合法权益。三、关于上诉人的财产损失，应当按照财产的情况以及价值进行认定，在现在无法鉴定的情况下，应当由法院根据当事人的主张和证据，进行酌定赔偿，但是一审判决所裁定的屋内物品损失金额过低，与财产实际价值差额巨大。本案属于被上诉人违法强拆行为，被上诉人在拆除过程中，由于被上诉人未对房屋进行现场测量，也未对屋内物品进行登记造册，更无与上诉人的交接记录。本案房屋及屋内物品均由于被上诉人的行为导致无法进行鉴定，被上诉人应当承担举证不利的法律责任。综上，一审法院并未查明事实，程序严重违法，适用法律错误，请求二审法院依法审理。 被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府辩称，一、原审法院依法认定涉案房屋系违法建筑并不无不当。上诉人被拆的房产既没有房屋产权证书，亦无规划许可证、土地使用权证、施工许可证，更被临淄区土地矿产管理局临国土罚字(2005)第188号土地行政处罚决定书认定限期拆除建筑物，属违建筑无疑，这一事实已被淄博市中级人民法院(2019)鲁03行终47号行政判决书、淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305行初55号行政判决书所认定，在本案中人民法院认定其为违法建筑并无不当。上诉人关于建筑物的合法性属于行政机关认定权限的主张无法律依据且违法建筑的认定也没有行政机关先予认定的前置法律规定，上诉人的主张依法不能成立。二、原审判决关于赔偿上诉人房屋、院落二次可利用材料损失的认定符合法律规定和目前的司法实践，且在委托程序中并不存在程序违法。首先，原审法院多次通知上诉人选择评估机构，上诉人多次到院大闹，但不选择评估机构。所以是上诉人自行放弃了选择评估机构的权利，评估机构到现场时法院也通知了上诉人，是上诉人拒不配合到现场查看。再者，因上诉人的房屋及院落未办理相关建设手续，不应作为合法建筑进行评估，原审法院委托鉴定机构对上诉人房屋、院落二次可利用材损失料的进行鉴定符合法律规定和目前的司法实践。法院依据山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》对上诉人房屋、院落二次可利用材损失料等损失作出判决并无不当。三、原审判决对上诉人屋内财产损失的酌定并无不当。在上诉人提出赔偿屋内财产损失的要求后，原审法院已委托鉴定机构就其房屋及屋内物品价值进行了司法鉴定。本案拆除行为发生后，上诉人无法提供屋内合法财产存在的初步证据，且举证不能是由上诉人自身原因造成的，应由上诉人承担举证不能的法律后果。原审判决酌定上诉人物品损失为10000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，理应维持。上诉人的上诉请求依法不能成立，依法应予驳回。 各方当事人二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或者无效的，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，根据已生效的（2018）鲁0305行初55号行政判决书，人民法院已判决确认被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府于2018年5月19日拆除上诉人崔来军、李素云房屋及院落的行为违法，因此，被上诉人应当对因违法拆除给上诉人造成的合法利益损失承担赔偿责任。 关于涉案房屋价值损失问题。根据上诉人崔来军、李素云的陈述，上诉人于2002年在其承包的石桥村土地上建设案涉房屋及院落，后又进行了翻建，但均没有办理相关建设手续,违反了当时的《中华人民共和国土地管理法》等规定，且原淄博市临淄区国土资源局曾于2005年对上诉人进行行政处罚，责令其退还非法占用的土地并限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。据此，上诉人崔来军、李素云建设的案涉房屋不能作为合法建筑进行赔偿。但行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除时，因拆除方式、手段不当造成当事人可回收、利用的建筑材料灭失的，属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿。本案中，山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对因被上诉人拆除不当造成的涉案房屋、院落可二次利用的建筑材料进行了评估，作出（鲁）正德房估字（2019）第C014号《房地产估价报告》，确定涉案房屋拆除时的损害赔偿价值为55892元，该评估公司和评估人员具有相应资质，评估程序合法，评估结论依据充分、客观公正，符合法律规定且具有合理性。因此，原审法院判决被上诉人赔偿上诉人被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失55892元，认定事实清楚，证据充分，并无不当。上诉人对评估公司按违法建设进行评估存在异议从而申请重新鉴定，该申请不符合应予重新鉴定的情形，原审法院不予准许并无不当，上诉人二审期间要求重新鉴定，本院亦不予准许。 关于涉案房屋室内物品损失问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府提交的录像光盘，可以证明被上诉人在拆除案涉房屋时将有关物品从室内搬出，但不能证明其将室内物品交付给了上诉人以及办理了物品交接手续，因此其应当承担相应的责任。上诉人崔来军、李素云在（2018）鲁0305行初55号案件的庭审中，对被上诉人提交的上述录像表示没有异议，同时陈述“这些东西（指被上诉人陈述的门窗、家具、电视、电脑、空调、冰柜、暖气片等）被拆下来了，但是有损害现象。”，表明拆除案涉房屋时上诉人知道上述物品被搬出。考虑到上诉人收到土地行政处罚决定书以及限期搬离通知书后，未在法定期限内自行搬离和拆除案涉房屋，其基于明知室内物品被搬出却未及时进行保管产生的扩大损失，不应由被上诉人承担。原审法院结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识，酌情确定被上诉人赔偿上诉人物品损失10000元，具有法律依据，并无不当。上诉人主张的租房费、经营损失不属直接损失，且考虑到案涉房屋并非合法建设，原审法院不予支持并无不当。 关于利息损失问题，上诉人崔来军、李素云虽未主张利息损失，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，由于被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府违法拆除涉案房屋后，未及时履行赔偿义务，未尽早支付赔偿金减少相对人损失，其拖延履行赔偿义务在客观上导致了相应利息损失，该利息损失应属直接损失范围，理应由被上诉人予以赔偿。因此，被上诉人应对前述共计65892元赔偿价值承担自2018年5月20日起至实际给付之日止的利息损失。 综上，原审法院关于房屋价值损失以及室内物品损失的判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持；原审法院未对利息损失作出相应判决，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初25号行政赔偿判决； 二、责令被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿上诉人崔来军、李素云的利息损失（对65892元自2018年5月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 荣明潇 审 判 员 陈 磊 二〇二〇年九月三日 法官助理 吴 昊 书 记 员 冯 媛