重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5050号上诉人（原审原告）：潘松，男，1986年5月15日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：邱丽，重庆宏州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱博文，重庆理博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆赛科机电技术服务有限公司，住所地重庆市北部新区高新园黄山大道中段66号东电大楼A区一楼，统一社会信用代码91500000756235686H。法定代表人：张诗群，副总经理。委托诉讼代理人：卢月，重庆钦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬竹，重庆钦天律师事务所律师。上诉人潘松因与被上诉人重庆赛科机电技术服务有限公司（以下简称赛科公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘松及其委托诉讼代理人邱丽、朱博文，被上诉人赛科公司的委托诉讼代理人卢月参加了诉讼。本案现已审理终结。潘松上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判赛科公司支付潘松医疗费450000元、一次性伤残补助金38500元，住院期间护理费33400元、鉴定期间生活津贴5956元、鉴定费400元、鉴定检查费1437.28元、交通费500元、住院伙食补助费1344元、后续医疗费用276800元，赛科公司支付上述款项时扣减已支付的46560元；2.一二审诉讼费用由赛科公司承担。事实和理由：一、一审关于医疗费用的认定存在两个事实错误。1.潘松以借支方式向赛科公司借支46560元，赛科公司已将其中2万元含在医药费中予以报销，获得13398.56元，该部分不应当认定为潘松的借支费用予以冲抵。另有4954.44元医疗费是潘松垫付，但赛科公司将该费用含在医疗费中予以报销，获得3813.66元，该部分费用应当由赛科公司支付给潘松。2.潘松向赛科公司借支的其他款项，用于潘松的医疗费用，而赛科公司通过社保对医疗费用进行了报销。二、关于一次性伤残补助金是按工伤职工受伤前12个月平均缴费工资计算，而赛科公司少报缴费基数，造成潘松一次性伤残补助金待遇降低，差额部分应由赛科公司承担。三、关于住院期间的护理费。除了护工出具的凭证，护理人员出庭也证实了客观事实，护理费按100元/天计算也不符合市场实际情况。四、关于鉴定期间生活津贴。潘松在一审中未能具体回答日期，该事实属于审理中应查明的事实，一审法院也可以向赛科公司调查。五、关于后续医疗费。至今潘松仍在持续服药，所产生的医疗费是客观发生的，该医疗费用不属于工伤保险基金报销范围内，按照法律规定应当由赛科公司承担。六、赛科公司支付潘松款项时应扣减46560元，而非52707.74元。赛科公司同意潘松2018年4月、5月带薪休假。客观上，潘松未上班，赛科公司如果不同意，应催告潘松且停发工资。赛科公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。潘松向一审法院提出诉讼请求：一、判决赛科公司支付潘松医疗费450000元（以票据为准）、一次性伤残补助金38500元（3500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、停工留薪期工资42000元（3500元/月×12个月）、住院伙食补助费1344元（168元/天×8元）、鉴定生活津贴5068元（3500元÷21.75×45天×70%）、鉴定费400元、交通费500元、鉴定检查费1437.28元、后续治疗费（换支架）50000元、后续医疗费226800元（遵医嘱每月700元药费）；二、赛科公司支付潘松护理费33400元（158天×200元/天+10天×180元/天）；三、赛科公司支付潘松营养费19800元（198天×100元/天，出院后医院医嘱潘松增加营养）。一审法院认定事实：2016年10月26日，潘松入职赛科公司从事设备维修工作，赛科公司为其参加了工伤保险。2017年3月26日，潘松在鱼嘴长安三厂涂装车间检查摆杆加油孔时，被转动的摆杆打伤右腿及左膝。伤后潘松分三次在重庆医科大学附属第一医院住院治疗51天、75天、42天，共计168天。该院诊断为：1．左膝关节损伤；2．后交叉韧带重建术；3.右股骨干骨折术后；4．左侧腓总神经损伤；5．左腘动脉损伤术后；6．左小腿骨筋膜室综合征切开术后；7．左下肢静脉血栓形成。在工伤治疗期间，潘松向赛科公司借支46560元。2019年4月23日，潘松因取内固定手术再次入院10天。2017年6月23日，潘松受伤性质经重庆两江新区社会保险局认定为工伤。2018年6月11日，潘松的伤情经重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理障碍。双方确认：潘松于2018年5月22日回到赛科公司继续工作，2018年8月25日离开赛科公司未再上班。2019年5月20日，潘松为申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、解除双方劳动关系；二、赛科公司支付医疗费450000元、后续医疗费226800元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元、停工留薪期工资49347元、住院伙食补助费1344元、鉴定生活津贴5956元、鉴定费400元、交通费500元、鉴定检查费1437.28元。2019年10月12日，该委作出渝两江劳仲案字【2019】第955号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2018年8月25日解除；二、赛科公司支付停工留薪工资3.96元、一次性伤残就业补助金73272元；三、驳回潘松其他仲裁请求。上述款项扣除潘松借支的46560元及2018年4月未出勤应发工资3622元、5月未出勤应发工资2525.74元，余额20568.22元，限赛科公司在收到裁决书之日起五日内一次性支付完毕。潘松不服裁决，诉至法院。一审庭审中，潘松要求变更停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定期间生活津贴的计算标准为3682元/月并增加了住院护理费和营养费的诉讼请求。赛科公司举示了工资明细审核表及工商银行交易明细，证明潘松受伤前的月平均工资为3662.33元。潘松对上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的。赛科公司还举示了停工留薪期工资明细表及工商银行交易明细，证明赛科公司在2017年4月至2018年3月支付停工留薪期工资共43944元。虽潘松在2018年4月和2018年5月22日前未出勤，但赛科公司已实发工资3303.15元（应发为3662元）和334.76元（应发3807.26元）。潘松对上述证据真实性无异议，但不认可证明目的。潘松陈述：其于2018年4月和5月均未上班，赛科公司也发了工资，分别为3622元和2525.74元，共6147.74元。赛科公司则称潘松于2018年5月22日开始上班，2525.74元是2018年5月1日至22日期间的工资。一审法院认为：仲裁裁决双方之间的劳动关系于2018年8月25日解除，双方均未起诉，本院予以确认。赛科公司已为潘松缴纳工伤保险费参加了工伤保险，依据《重庆市工伤保险实施办法》第十条和第二十四条规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费和康复费、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费、检查费由工伤保险基金支出，潘松要求判决赛科公司支付无法律依据也缺乏证据证明，该院不予支持。潘松所称的一次性伤残补助金差额涉及到保险费的缴费问题，不是本案审理范围。关于停工留薪期工资。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）S84，潘松伤情对应的停工留薪期为12个月。根据双方认可的工资支付情况，潘松受伤前平均工资为3662.33元/月，潘松举示的微信记录不能确认对方身份，潘松称微信红包100元系元旦过节费亦缺乏证据证实不能确认。则停工留薪工资应为3662.33元/月×12个月=43947.96元。赛科公司在2017年4月至2018年3月期间已向潘松支付停工留薪期工资43944元，故还应支付停工留薪期工资3.96元。关于一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，为6106元/月×12个月=73272元。住院护理费属于工伤保险待遇赔偿项目之一，故潘松增加住院护理费的请求与双方诉争的工伤保险待遇是同一法律关系，具有不可分性，同时为了减少诉累，该院一并审理。潘松住院178天，但其没有证据证明需要两人护理，故该院确认护理为1人，潘松陈述赛科公司派员工护理了10天，故按规定赛科公司还应支付住院期间护理费为168天×100元/天=16800元。潘松称护理费200元/天，不符合相关规定，且证人证言无其他证据印证单独不能采信，不能证明护理费为200元/天且潘松已实际支付。营养费不属于工伤保险待遇项目，潘松主张无法律依据。后续医疗费尚未发生，且属于医疗费即使产生亦应由工伤保险基金支出。故对潘松以上主张予以驳回。潘松主张鉴定期间的生活津贴，但未提交鉴定申请日期的相关证据，该院不能确定鉴定期间，对此潘松应承担不利法律后果，潘松的主张予以驳回。之后潘松如有证据可另案解决。潘松称其2018年4月和5月均未上班，赛科公司也发了工资，分别为3622元和2525.74元，共6147.74元。赛科公司则称潘松于2018年5月22日开始上班，2525.74元是2018年5月1日至22日期间的工资。由于潘松未为赛科公司提供劳动，不应有工资收入，故上述6147.74元应在赛科公司赔付的工伤保险款项中抵扣。另外潘松向赛科公司借支46560元与工伤有关，是因工伤而发生的费用，借支时填写的借支原因不改变款项已支付的事实，应在总工伤赔付款中抵扣。以上共计52707.74元。一审法院判决：一、确认潘松与赛科公司劳动关系于2018年8月25日解除；二、赛科公司于判决生效之日起十日内向潘松支付住院期间护理费16800元、一次性伤残就业补助金73272元；三、驳回潘松的其他诉讼请求。赛科公司在向潘松支付上述款项时扣减已支付的52707.74元。案件受理费5元，由潘松负担。二审中，潘松举示了如下证据：1.《证明》，拟证明潘松初次鉴定时间为2018年4月3日；2.社保参保记录，拟证明赛科公司为潘松缴纳社保工资基数存在少报，导致潘松的工伤保险报销金额变低。赛科公司质证认为：对《证明》的真实性予以认可，但不认可关联性，该证据不能证明此次鉴定与本案有完全关联性。根据一审查明的事实，潘松于2018年5月22日起返回赛科公司工作，鉴定期间的生活津贴是付给不能上班的职工，潘松返回上班后不应再享有鉴定期间的生活津贴；对社保参保记录的真实性予以认可，但不认可潘松的证明目的，工伤赔付标准是以社保部门核发为准，与赛科公司无关。本院认为，潘松二审举示的证据赛科公司对真实性无异议，本院予以确认。二审中，潘松向本院提交了一份鉴定申请书，申请对潘松2018年8月26日以后产生的续医费（包含更换支架）进行鉴定。本院认为，潘松已在本诉请解除劳动关系并主张一次性医疗补助金等相关待遇，其再主张续医费无法律依据，该申请本院不予准许。本院查明以下事实：1.潘松申请工伤职工劳动能力初次鉴定时间为2018年4月3日。2.潘松2016年12月的工伤保险缴费基数为3105元，2017年1月-12月的工伤保险缴费基数为3370元，2018年1月-8月的工伤保险缴费基数为3664元。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.赛科公司是否应支付潘松一次性伤残补助金差额；2.潘松的住院护理费标准；3.潘松鉴定期间的生活津贴；4.潘松主张后续医疗费是否应予支持；5.赛科公司支付潘松款项时应扣减金额。一、关于赛科公司是否应支付潘松一次性伤残补助金差额。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位是否按时足额缴纳社会保险费，是否存在少报、瞒报社会保险费，是否需要补缴，由社会保险行政部门依法作出行政认定。人民法院在审理劳动争议案件中根据证据规则认定的职工工资标准，不能推定为社会保险行政部门依法核定的参保基数。潘松并未举示社会保险行政部门的认定，其以个人计算为依据要求赛科公司赔偿少领取的一次性伤残补助金差额，本院不予支持。二、关于潘松的住院护理费标准。潘松住院天数共计178天，其中赛科公司派员工护理10天。潘松主张几次不同医院的住院期间均雇请同一护工的护理费支出为200元/天，赛科公司提出异议，潘松未举示护理费转账凭据，其举示的录音仅为录音主导者的个人陈述，举示的收条与证人证言存在矛盾，一审法院按照100元/天计算其护理费为16800元，并无不当。三、关于潘松鉴定期间的生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。潘松在停工留薪期满后于2018年4月3日申请劳动能力鉴定，于2018年5月22日继续上班，初次鉴定结论书于2018年6月11日作出，赛科公司应支付潘松鉴定期间（2018年4月3日-2018年5月21日）的生活津贴共计4125.38元（3662.33元/月÷21.75天/月×计薪日35天×70%）。四、关于潘松主张的后续医疗费。潘松在本案中已诉请解除劳动关系并主张了一次性医疗补助金，其要求用人单位承担后续医疗费，无法律依据，本院不予支持。五、关于赛科公司支付潘松款项时应扣减金额。潘松上诉认为赛科公司支付工伤待遇时仅应品迭扣除46560元而非一审法院认定的52707.74元。一审法院查明其停工留薪期结束后并未立即回单位上班，其鉴定期间的生活津贴本院已另行支持，赛科公司于2018年4月、2018年5月1日-21日期间支付的6147.74元，应当扣除，潘松主张系带薪休假，缺乏批准依据，其认为一审法院多扣除了6147.74元，不能成立。六、关于其他费用。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，一次性伤残补助金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、住院伙食补助费属于工伤保险基金的支付范围，潘松上诉请求中涉及前述费用的诉请，本院不予支持。赛科公司主张其超额支付了潘松住院期间的医疗费，潘松亦主张其垫付了部分医疗费，因赛科公司并未提起反诉，双方关于医疗费的结算可另行处理。综上所述，潘松的上诉请求部分成立，因潘松在二审中举示了鉴定依据，本院对鉴定期间的生活津贴予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《工伤保险条例》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27960号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初27960号民事判决第二、三项；三、由重庆赛科机电技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向潘松支付停工留薪期工资3.96元、住院期间护理费16800元、鉴定期间生活津贴4125.38元、一次性伤残就业补助金73272元，共计94201.34元，扣除重庆赛科机电技术服务有限公司已支付的52707.74元，还应支付41493.6元；四、驳回潘松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆赛科机电技术服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆赛科机电技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露