辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2832号上诉人（原审被告）：侯锡顺，男，1969年09月07日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：汪华，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜春明，男，1989年06月04日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：刘东磊，辽宁顺清满律师事务所律师。上诉人侯锡顺因与被上诉人姜春明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2019)辽0882民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。侯锡顺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人根本不相识，整个洗沙机器的安装都是由案外人付来旭承揽安装，所有安装焊接人员都由案外人付来旭雇佣并由付来旭为其雇佣的焊工安排具体工作和发放工资（有被上诉人姜春明提供的证人证言可以证明庭审笔录中均有记载）。甚至被上诉人是否在上诉人处受伤都无证据证明，原审法院就单方判断被上诉人在为上诉人工作时受伤，没有任何事实和法律依据。原审上诉人多次要求法院依职权追加付来旭为共同被告，以查清事实，但原审法院在被上诉人提供的证人证言明确他们的工作和工资由付来旭安排的情况下依然不追加案外人付来旭，直接判决上诉人与被上诉人存在劳务关系是明显错误的。被上诉人应对劳务关系、受伤事实（在哪受伤？怎样受伤）承担举证责任，否则承担不利后果，可被上诉人对劳务关系和受伤事实均没有提供有力证据，原审判决无事实和法律依据。2、原审依据侵权责任法35条认定上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%责任。该条款为过错责任原则，在本案中双方都不认识，上诉人并无过错，要求上诉人承担70%责任没有事实依据。3、法院将上诉人垫付的5000元医药费扣除后分责计算明显错误，原审按上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%责任进行赔偿计算应当分责后减去上诉人垫付的5000元，而不能将上诉垫付的费用为被上诉人承担责任。姜春明辩称，我在上诉人沙场工作的事实不可改变，事故发生后上诉人为被上诉人垫付医药费5000元，该事实足以证明被上诉人是上诉人雇佣的工人，至于上诉人与付来旭是否是承揽关系，应该由上诉人赔偿后他们另行诉讼。姜春明向一审法院起诉请求：１、被告侯锡顺赔偿原告105201.09元；２、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：姜春明系电焊工，持证种类为焊工初级（国家职业资格五级）职业资格证书。2019年03月间，姜春明在业主侯锡顺经营的砂石厂做工，主要负责粉砂机安装调试工作，粉砂机主要用于粉碎砂石，生产河砂。03月03日15时许，姜春明在工作中，在未关闭电源的情况下，双下肢被粉砂机传输带夹伤害。2019年03月03日17时至2019年05月09日10时（实际住院67天），姜春明住院于海城市正骨医院，出院诊断：左胫腓骨中段闭合粉碎性骨折；右内踝开放性外伤合并胫距关节错位、三角韧带断裂、前关节囊撕裂、前支持带断裂；右外踝骨闭合性骨折；右膝外伤；左膝部外伤合并脱套伤。出院医嘱：骨折未愈合前禁辛辣饮食，加强营养。医药费11687.63元。2019年05月09日13时至2019年06月03日14时（实际住院25天），姜春明住院于大石桥骨科医院。2019年06月03日15时至2019年07月19日08时（实际住院46天），姜春明住院于海城市正骨医院，出院诊断：左胫腓骨陈旧性骨折术后，右外踝陈旧性骨折术后。出院医嘱：骨折未愈合前禁辛辣饮食，加强营养。医药费1345.98元。期间，2019年06月02日姜春明于海城市远洋残疾人用品商店购置轮椅、拐杖一套，花费520元。经姜春明申请，诉讼期间经大石桥陆合法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（大陆医院司鉴所〔2019〕法临鉴字第192号）结论：被鉴定人损伤后的误工期为150-180天。2019年12月09日，大石桥陆合法医司法鉴定所收取鉴定费720元。一审法院认为，关于姜春明与侯锡顺之间是否构成承揽关系问题，姜春明的报酬支付方式系每日一结即按日给付姜春明劳务费240元，并非以全部完成工作作为获得报酬的条件。另，姜春明的工作地点系由侯锡顺提供，可知姜春明与侯锡顺之间应构成雇佣关系而非承揽关系。根据最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，侯锡顺主张其与付来旭之间系承揽关系，双方未签订任何书面合同，但现有证据尚不能证明付来旭属于本案“必须共同进行诉讼的当事人”的主张。付来旭介绍姜春明去侯锡顺处干电焊活，现亦无证据证明其从中获益，故付来旭对原告受伤无需进行赔偿或补偿。作为砂厂业主的侯锡顺属“接受劳务的一方”，安装、调试粉砂机的最终受益人亦未侯锡顺。故，侯锡顺要求追加付来旭承担赔偿责任证据尚不充足，主张不能成立，原告亦不认可，其追加申请于法无据，可另案诉讼以分摊责任。姜春明在工作期间受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但应指出，姜春明作为长期从焊工的专业技术人员，在粉砂机机未关闭电源的情况下作业，将自己置于危险境地，致使损害结果发生，其亦应承担部分责任。因此，姜春明其自身对受伤亦有过错，可以适当减轻侯锡顺的赔偿责任。综上，侯锡顺为本案中适格的赔偿义务人。本院根据双方当事人对于损害后果发生原因力大小等因素酌定由侯锡顺按照70%的比例承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费属于姜春明因此事故造成合理损失的范围。姜春明主张的医疗费（以实际票据为准）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、辅助器具费合理合法，本院予以支持；姜春明主张的误工费，本院参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中“建筑业”（56196元）酌情确定；姜春明主张的精神损害抚慰金，因姜春明骨折伤情尚不构成十级伤残，根据本地区关于精神损害抚慰金观点，本院不予支持。侯锡顺已给付姜春明的款项应予扣减。经过庭审质证，本院审核确认姜春明因此事故造成合理损失项目及具体数额如下：医疗费13553.51元、住院伙食补助费6900元、营养费6900元、误工费27713.10元、护理费19927.58元、交通费2000元、辅助器具费520元。上述费用，由侯锡顺按照70%的责任比例对姜春明进行赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告侯锡顺赔偿原告姜春明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费，共计57011.35（已扣除给付的5000元），于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告姜春明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197元，其中，侯锡顺负担676元，姜春明负担521元。误工期鉴定费720元，由侯锡顺负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案二审争议焦点为：原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是否妥当；如适当，原审判决上诉人所应赔偿数额是否正确。当事人对于其主张，有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人上诉主张其将相关工程承包给了案外人付来旭，被上诉人系由付来旭雇佣，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。但本案上诉人未能提交其与案外人付来旭之间的承包合同，亦未能提交被上诉人受付来旭管理，工资等系由付来旭支付的证据。其所称的案外人付来旭又无法取得联系。而根据现有证据可以确认的是被上诉人系在上诉人处工作时受伤，其所从事的工作内容是由上诉人指定。上诉人原审所提交的有付来旭签字的收据中仅载明工程款，无法证明被上诉人受雇于付来旭的事实。故原审认定上诉人与被上诉人时间存在雇佣关系并无不妥。但经本院审查，原审对于被上诉人的各项损失数额虽认定无误，但对于被上诉人的损失总额计算错误，致判决上诉人应向被上诉人赔偿的数额错误。经本院重新计算，被上诉人损失总额为77514.19元。上诉人应向被上诉人赔偿数额为49259.93元（54259.93元-5000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、维持大石桥市人民法院(2019)辽0882民初6198号民事判决第二项；二、变更大石桥市人民法院(2019)辽0882民初6198号民事判决第一项为：上诉人侯锡顺赔偿被上诉人姜春明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费，共计49259.93元（已扣除给付的5000元），于本判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1197元，其中，侯锡顺负担676元，姜春明负担521元。误工期鉴定费720元，由侯锡顺负担；二审案件受理费1226元，由上诉人侯锡顺负担1059元，由被上诉人负担姜春明负担167元。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年九月十一日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰