河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1510号 上诉人（原审被告）：陈志刚，男，1954年5月9日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：徐卫华，河北扬正律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：王良新，男，1952年8月17日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。 上诉人陈志刚与被上诉人王良新股权转让纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈志刚的委托诉讼代理人徐卫华、被上诉人王良新的委托诉讼代理人李锦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志刚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决仅凭收条中注明的“股份转让金”一词认定“上诉人与被上诉人之间股权转让协议成立”缺乏证据，有违相关法律规定，认定事实严重错误。1、收条中除签名和日期外，其他内容均为被上诉人事先书写好后让上诉人签名，“股份转让金”用词并非是上诉人本人的真实意思表示。另外，双方既没有签订重要的书面股权转让合同，也没有股权转让的口头约定。因此，一审判决认定事实缺乏证据。2、(公司法》第七十一条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。张家口融鑫矿业有限公司《章程》第三十四条规定“股东向股东以外的人转让出资的必须要有半数以上（出资额）的股东同意”。按照上述规定，上诉人在法律层面上是不可能违规擅自转让其股权的，退一步讲，就算上诉人与被上诉人达成股权转让协议也是违法无效的。因此一审判决认定事实违反相关法律规定。3、一审判决认定“被告未依约为原告办理股权变更登记”，请问：为原告办理股权变更登记的约定在哪里？实际上，由于股权转让未经其他股东同意，不符合公司法关于股权转让的相关规定，法律上也根本办理不了股权变更登记。同时，由于被上诉人当时作为党员干部和国家公职人员，按照党纪国法是不得从事私人性质营利活动的，所以被上诉人也不会要求将股权变更登记在其名下。二、一审判决认定“融鑫矿业公司营业执照已于2011年11月26日被吊销，原告的合同目的不能实现……可视为双方已协商一致同意解除合同”，一审判决认定事实和适用法律严重错误。首先，张家口融鑫矿业有限公司在2011年11月26日是被吊销营业执照，而不是公司注销。事实上，融鑫矿业公司至今也没有注销。其次，公司营业执照被吊销，只是取消了公司的营业资格，其法人资格仍继续存在。只有经过注销之后，公司的法律人格才归于消灭。所以，融鑫矿业公司法人资格目前仍然存在。第三，现行法律并未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更，公司被吊销营业执照后仍可以进行股权转让，公司被吊销营业执照的事实并不构成股权变动的法律障碍（附：最高人民法院[2015]民申字第3135号民事裁定书）。三、关于被上诉人支付给上诉人20万元款项的性质认定以及本案中双方之间属于何种法律关系的认定问题。综合本案客观事实和当事人当时的真实意思表示并结合现有证据，根据法理和有关法律规定，我们不难看出：1、上诉人与被上诉人之间达成的协议绝非是法律层面上的“股权转让协议”，该协议属于二人之间的私下协议，只在二人之间产生效力，对融鑫公司及其他股东不产生任何效力。因此，根据法理和有关法律规定，上诉人与被上诉人之间达成的协议应当是二人之间的合伙投资协议，二人之间是合伙投资关系；被上诉人支付给上诉人的20万元款项，名为“股份转让金”，而实为合伙投资款。即本案认定为“上诉人与被上诉人合伙，各出资20万元（之后又变为100:20），二人共享上诉人在融鑫矿业公司20%的股权收益”更符合本案的实际情况。2、本案案由应当确定为合伙纠纷，一审判决将本案案确定为股权转让纠纷错误。3、根据有关法律规定，合伙终止后，合伙人享有经合伙清算分配盈余的权利，但无权直接要求返还出资。具体到本案，被上诉人可以要求按合伙出资比例对上诉人在融鑫矿业公司清算后分得的盈余资产进行分配。但是，在融鑫矿业公司没有清算的情况下，被上诉人无权直接要求上诉人返还合伙投资款项。四、一审法院判决上诉人返还11万元并支付利息以及从2011年11月26日起算利息既没有事实依据，更没有法律依据。 王良新辩称，一审判决正确，应维持原判。 王良新向一审法院起诉请求：1、判令被告返还股权转让款11万元及资金占用期间的利息65099元，共计175099元，剩余利息按年利率6%的标准计算至实际给付之日；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告系朋友关系。2008年3月4日，被告与其朋友孙玉海、杨生海、田正江、曹月军注册成立融鑫矿业公司，被告投资的数额为120万元，出资比例为20%。2010年9月份，原、被告达成股份转让意向。原告于2010年9月17日通过其侄女倪凡的账户向被告妻子尹剑英账户转账8万元，于2010年9月21日通过其侄女倪凡的账户向被告妻子尹剑英账户转账12万元，共计转账20万元。2010年9月23日，被告向原告出具收条一份，内容为：“今收到王良新购买陈志刚融鑫矿业公司股份转让金200000元。注：目前前期陈志刚已投入180万元整，注册公司投入40万元整。”被告收到原告20万元转账款后，未给原告办理股权变更登记。2011年11月26日，融鑫矿业公司营业执照被吊销。现被告已返还原告9万元股份转让款，剩余11万元未返还。为证明上述事实，原告提交了收条、转款凭证、倪凡证人证言及视频、婚姻登记审查表、申请结婚声明书，被告对原告提交的转款凭证、证人证言、婚姻登记审查表、申请结婚声明书无异议，对收条认可是其签字，但收条的内容是原告所写，对视频未质证。被告提供了内蒙古自治区河道采砂许可证、转让支票、融鑫矿业公司的公司章程、营业执照、合作协议书、察右后旗国土资源局文件，拟证明融鑫矿业公司是真实成立的，原告对被告提供的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对原告、被告提交的证据的真实性予以认定。对于上述事实，本院予以确认。 一审法院认为，原告通过其侄女倪凡账户向被告妻子尹剑英账户转账20万元，被告给原告出具收条并在收条中注明20万元为融鑫矿业公司股份转让金，且被告当庭认可收款事实，可以认定原告与被告之间股权转让协议成立，原告已履行了支付股权转让款的义务。被告未依约为原告办理股权变更登记，融鑫矿业公司营业执照已于2011年11月26日被吊销，原告的合同目的不能实现。原告要求被告返还已支付的股权转让款，被告已经实际返还原告股权转让款9万元，可视为双方已协商一致同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告有权要求被告返还剩余11万元股权转让款并要求其赔偿损失。原告要求被告按照年利率6%的标准从融鑫矿业公司注销之日即2011年11月26日支付资金占用期间的利息至实际清偿之日，原告主张的利率计算标准无法律依据，故对原告主张的资金占用期间的利息，本院以11万元为基数，从2011年11月26日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的150%为标准计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告陈志刚于本判决生效之日起二十日内返还原告股权转让款11万元及资金占用期间的利息（利息自2011年11月26日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的150%为标准计算至实际给付之日）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3748元，依法减半收取1874元，由被告陈志刚负担。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人陈志刚主张一审判决不当，认定事实错误，适用法律错误。但陈志刚未提供证据证明其主张，其应承担不利的后果。原审根据当事人提供的证据依法认定陈志刚应返还王良新股权转让款11万元及资金占用期间的利息，该认定正确。上诉人陈志刚的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3748元，由陈志刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛   团   梅 审 判 员  吴   义   清 审 判 员  雷      鹏 二〇二〇年九月二日 法官助理  王文武书记员王娟