江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终837号上诉人（原审被告）：陈萍，女，汉族，1965年2月18日生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：赵春华，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王兵，男，汉族，1976年1月30日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：茆宝民，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人陈萍因与被上诉人王兵民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉陈萍的委托诉讼代理人赵春华，被上诉人王兵及其委托诉讼代理人茆宝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈萍的上诉请求：撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8879号民事判决，依法改判驳回被上诉人起诉或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1.本案欠条不是民间借贷，是被上诉人投标保证金。2018年10月，被上诉人承诺如果自己承包的龙苴村镇建设成功，就将村委会办公用房建筑工程部分转包给被上诉人，需要投标保证金，被上诉人答应提供资金就打款40万元给上诉人。上诉人成功中标后按约定被上诉人也顺利从上诉人手里承接了该工程，上诉人为此代支付了12万元，应退还28万元，这就是2019年5月5日数额为28万的欠条由来。上诉人本来一审中以为还欠8万元，但现在经详查往来帐，实际已退还25.27万元，仅余2.73万元未退。2019年5月5日另一份欠条8.5万元，该笔欠款是用于陪标保证金，当时招投标需要陪标，要缴保证金，被上诉人确实将8.5万元款汇给了上诉人司机刘某1喜（其本人已离职）经办，刘某1喜将此保证金分别付给陪标单位，被上诉人中标后，陪标单位将保证金退还给刘某1喜，刘某1喜又将此款转退给被上诉人，后因刘某1喜离职，账未结，故由上诉人补欠条，待结账后欠条收回即可，一审中上诉人已申请刘某1喜出庭作证或责成被上诉人提供与刘某1喜转账记录，但一审未采纳。由此可知，虽有两份欠条，但并非由借贷产生，被上诉人在一审中对以上事实，也未提出反驳意见。2.从被上诉人诉讼主张与其举证，被上诉人存在高利贷或虚假诉讼，本案应驳回起诉，移送公安侦查。被上诉人在诉状和一审庭审中均明确被告共计向原告借款45万元，而向法庭举证只有银行转账共计40万元交易清单及两份欠条，由此看出，被上诉人共支付给上诉人40万元，收了5万元砍头息，月息高达11.11%，年息高达133.32%，此利息符合职业放贷和非法高利贷的特征。一审查明被上诉人还多算金额5万元，按现在上诉人自行查明的虚构金额33.77万，数额巨大，涉嫌犯罪，应驳回起诉，移送公安侦查。二、一审法院违反法定证据规则，适用法律及程序存在错误。1.一审法院违反法定程序未理会上诉人调查取证申请，针对8.5万元欠条，被上诉人并没有实际打款给上诉人，因刘某1喜离职，上诉人无法取得证据而申请法院调取，但法庭未调取。2.一审法院适用错误，一审法院按照民间借贷法律关系审理此案属于适用法律错误。被上诉人王兵答辩称：上诉人的上诉请求没有事实合法依据，上诉人从被上诉人处于2018年9月8日到2018年12月24日累计借款50万元，后双方于2019年5月5日对账，尚欠被上诉人28万，当天对账日上诉人手写欠条28万元，后当天又向被上诉人借一笔8.5万元，上诉人要求汇到刘某1喜账户，上诉人和刘某1喜都在现场，上诉人出具欠条，一审中上诉人提供了一张5万的汇款凭证，因此被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王兵向一审法院起诉请求：判令陈萍偿还借款欠款36.5万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈萍因收到王兵多笔银行转款未能全部归还，经核对，于2019年5月5日向王兵出具两份欠条，分别载明：“今欠王兵现金（85000）捌万伍仟元整”和“今欠王兵现金（280000元）贰拾捌万元整”，陈萍在欠款人栏目上均签名并加按指印予以确认。2019年7月11日，陈萍通过其中国银行卡（卡号62×××76）向王兵农业银行卡（卡号62×××10）转款5万元，剩余欠款则未能偿还。上述事实有原告提供的欠条、交通银行客户交易清单、被告提供的中国银行交易流水明细清单等证据以及双方陈述在案佐证，足以认定。本案诉讼期间，因王兵申请，一审法院依法裁定：查封陈萍所有的号牌为苏Ｇ×××××奥迪牌A6轿车或查封其等值40万元的其他财产。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。王兵诉称其与陈萍之间存在36.5万元的民间借贷关系并合法有效，陈萍拖欠王兵借款没有归还，依法应承担逾期还款的违约责任。王兵要求陈萍偿还借款31.5万元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；但要求陈萍偿还36.5万元借款的诉讼请求，因陈萍提供的银行交易明细清单证实，陈萍在出具欠条后向王兵转款5万元，故欠款金额中应扣除5万元。陈萍提出仅欠款8万元的答辩意见无事实依据，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院遂判决：一、陈萍应于判决发生法律效力之日起十日内向王兵偿还欠款31.5万元；二、驳回王兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775元、财产保全申请费2520元，合计9295元，由王兵负担1150元、陈萍负担8145元（王兵已预交9295元，陈萍将其负担部分连同欠款一并付给王兵）。二审期间上诉人陈萍提供了新证据材料三份：证据一、7份微信转账凭证，证明上诉人在借款打欠条之后包括期间均向被上诉人还款，具体金额没有统计。证据二、中国银行交易流水明细清单5页，借记卡打印明细1页，证明上诉人向被上诉人归还款项，微信转账凭证及银行流水共计202700元，不包括一审认可的5万元。证据三、被上诉人提供给上诉人的微信聊天信息，证明被上诉人中标灌云的工程项目，也证明了上诉人帮被上诉人疏通关系中标该项目的事实，对于该项目中标，因支出12万元费用没有相关票据。针对上述证据被上诉人王兵质证认为，转账经双方对账已经结算完毕，在2019年5月5日当日结算完毕，对方提供5.5万元之后的还款，应当从36.5万元总额中扣除，与本案无关联性。证据二看不出是聊天记录，与本案无关，按照上诉人上诉请求所说的是应当是在2019年5月5日之前就已经中标了，上诉人说的支出12万元，如果本案事实如上诉人所说，12万元是否怎样疏通关系，怎么用出去了，如果没有用，上诉人就涉嫌招摇撞骗，涉嫌犯罪，如果说不清就已经构成犯罪。被上诉人王兵提交了新证据材料二份：证据一、银行交易清单两份，一份是被上诉人与上诉人之间从2018年9月8日到2018年12月24日之间的转账记录，共9笔，共计50万，证明上诉人所借款项是通过银行直接交易，并非向上诉人所述是通过刘某1喜账户。证据二、银行交易清单一份，证据和上诉人上诉状第一条第二段中借钱的事实相符，但是理由不同，上诉人于2019年5月5日向被上诉人借款8.5万元，该款是按上诉人要求汇到刘某1喜账户。针对上述证据上诉人陈萍质证认为，对于上诉人提供的银行交易清单真实性无异议，证明目的有异议，上诉人与被上诉人之间的交易清单只能证明双方有经济往来，并不代表双方之间有借贷关系，对于交通银行的清单该款项8.5万元，汇到刘某1喜账户，该证据真实性无异议，刘某1喜又将该款项退回到被上诉人的账户，也印证了上诉人在上诉状所说的8.5万元，该款项并不是借款，也不存在借贷关系。根据上诉人陈萍的申请，本院依法调取了刘某1喜尾号为7976的中国农业银行卡交易明细，并组织双方进行了质证，上诉人陈萍认为，刘某2的银行流水，证明刘某1喜系上诉人的司机，曾利用职务行为帮被上诉人陪标事宜，从银行流水可以看出2019年5月10日刘某1喜共给王兵转账32800元，2019年5月16日刘某1喜转给王兵69000元，2019年6月4日刘某1喜给王兵转48800元，其中2019年5月16日有三笔扣代理费6000元、18000元及10000元，从三笔费用可以看出刘某2确实是为被上诉人招投标事宜进行操作，从2019年5月16日的银行流水也可以看出退龙苴等四家招投标保证金，该保证金的退款从江苏志远工程管理公司连云港分公司足以证明上诉人让刘某1喜利用职务行为帮被上诉人中标是确实存在的。被上诉人王兵质证认为，证据庭前已看过，对真实性无异议，该流水可以得出被上诉人与刘某2之间的经济往来，从双方转账被上诉人转给刘某1喜的数额是超出7.2万元，上诉人、被上诉人均没有否认上诉人通过刘某2向被上诉人借款8.5万元的事实，且该款也没有归还，从银行流水不能看出上诉人所说的刘某1喜是上诉人的员工所履行的职务行为的观点，上诉人的质证意见是自己推测并没有相关证据证明，被上诉人与刘某2之间的经济往来与本案无关。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案民间借贷关系是否成立；2.本案是否涉嫌犯罪；3.欠条所涉8.5万元是否实际支付。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，王兵持陈萍2019年5月5日出具的两张欠条诉求还款，陈萍上诉称本案欠条不是民间借贷，是被上诉人的投标保证金。王兵对此不予认可。根据上述司法解释的规定，陈萍应当提供证据证明涉案欠条并非是民间借贷行为引起，而是投标保证金，陈萍未能提供相应证据证明其观点，其应当依法承担举证不能的法律后果。同时，从双方陈述的28万元欠条的形成过程，28万元欠条是经结算形成，亦符合上述司法解释第二款的规定，原审法院按照民间借贷纠纷审理并适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是适当的，陈萍应依法履行欠条所确定的还款义务。关于2019年5月5日陈萍出具的8.5万元欠条，陈萍认可王兵确实将8.5万元款汇给了其司机刘某1喜经办，陈萍亦认可刘某1喜的行为系职务行为。但称刘某1喜将此保证金分别付给陪标单位，王兵中标后，陪标单位将保证金退还给刘某1喜，刘某1喜又将此款转退给了王兵。王兵对此不予认可。经陈萍申请本院依法调取了刘某1喜的银行卡交易记录，经查询王兵向刘某1喜转账8.5万元有对应的交易记录，并无刘某1喜向王兵转账8.5万元的等额或可连续合计的交易记录，本院亦注意到王兵、陈萍的银行账户与刘某1喜的账户均还存在其他多笔交易记录，但王兵向刘某1喜账户转账金额大于刘某1喜向王兵转账金额，同时，王兵作为向陈萍主张偿还28万元欠款的基础证据的2019年5月5日前的50万元转账记录均系直接向陈萍转账，因此，上诉人陈萍认为刘某1喜已将8.5万元退还王兵的证据不足，因陈萍亦认可刘某1喜的行为系职务行为，该举证不能的法律后果应由陈萍承担，其追加刘某1喜为第三人的申请本院依法不予准许。另，陈萍上诉称王兵的行为涉嫌犯罪，要求移送公安侦查，其并未提供证据证实，亦与在案证据不符，本院依法不予支持。综上，上诉人陈萍的上诉请求因无证据证实，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6775元（上诉人陈萍已预交），由上诉人陈萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 任李艳审 判 员 刘亚洲二〇二〇年九月十日法官助理 崔皓然书 记 员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。