湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1745号上诉人（原审被告）：竹山县食汇面馆。经营场所：湖北省竹山县城关镇振武路20号人行家属院1单元101号。经营者：徐华友，男，1976年8月16日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。被上诉人（原审原告）：吴秀云，女，1972年12月30日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住竹山县。委托诉讼代理人：江红（系吴秀云女儿），1990年10月10日出生，汉族，住湖北省竹山县。上诉人竹山县食汇面馆因与被上诉人吴秀云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2020）鄂0323民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竹山县食汇面馆上诉请求：上诉人认为存在不合理赔偿款项致使赔偿费用过高及存在过度治疗现象，请求二审改判共赔偿11001.05元（不服金额14436.24元）。事实与理由：1.一审判决划分责任比例不公。吴秀云受雇于徐华友在竹山县食汇面馆提供劳务,徐华友则为吴秀云提供保障其劳动安全的商业险，用于保障其在劳务过程中可能出现的事故损失，该保险的所有费用均由徐华友承担，后经吴秀云百般反对，该保险作废。吴秀云作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，徐华友已为吴秀云的人身安全尽到了应尽的责任（包括平时的培训及购买保险），而吴秀云自身的行为（退保及疏忽）也应承担致使自身受伤的相应责任。2.赔偿标准有误。依据2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入34455元/年，营养费按照地方标准为15元/天，住院伙食补助费按国家一般工作人员出差伙食补助标准为15-20元/天。3.吴秀云存在过度治疗现象。2018年10月23日,吴秀云在面馆工作被开水烫伤下肢。吴秀云住院期间，徐华友垫付10000元医药费，同时为吴秀云送早、中餐一个月，徐华友在医院了解其伤势后对其住院治疗52天存在疑问，吴秀云于2018年10月23日入院，按治疗进度应于2018年11月10日结束为期19天的住院治疗。但吴秀云住院52天才办理出院手续，治疗进度以外的时间仅在医院每天注射一瓶药水，存在过度治疗嫌疑。4.对赔偿款项中护理费及医疗费存在不满。吴秀云曾与徐华友口头说定“不需要护工，一个人可以”，且吴秀云住院期间并未聘请护工照顾起居，不存在护理费。同时，由于吴秀云存在过度治疗嫌疑，徐华友不承担过度治疗费用，仅承担治疗进度时间内的所有医疗费用。吴秀云辩称，一、一审法院责任划分清楚，并无不当。1.吴秀云在竹山县食汇面馆从事的是日常性的杂务工作，并无任何专业性可言，并非专业人未尽一般的注意义务，不具有重大过失，不应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。2.吴秀云并非初次接受工作而烫伤，不应具有高度注意义务。吴秀云于2019年5月份开始在竹山县食汇面馆工作，截至受伤前，累计工作时间已超过五个月。这五个月的时间，每天都在重复前一天的工作，熟知工作流程，而此次烫伤具有偶然性，不受吴秀云的意志而转移，也不应减轻徐华友的赔偿责任。3.吴秀云为徐华友提供劳务，使用徐华友提供的工具完成杂务工作，徐华友具有法定的安全保障义务，因徐华友提供的工具具有瑕疵导致吴秀云受伤，更不应减轻徐华友的赔偿责任。4.徐华友是否购买保险不影响其应向吴秀云履行的赔偿责任，二者无任何内在关联性。即使购买保险，徐华友也不具有任何保险利益，不应因此而减轻徐华友的赔偿责任。二、一审所适用的赔偿标准为十堰市范围内的惯用标准，部分标准虽然低于国家一般工作人员的出差伙食补助标准，致使徐华友应履行的赔偿数额降低，但考虑全市的统一性，服从一审判决。竹山县食汇面馆的该项上诉请求明显不当。三、一审认定的护理费及医疗费无任何不妥。1.一审支持护理费正确。吴秀云烫伤并住院的事实，徐华友无任何异议。吴秀云因烫伤导致双下肢12%面积的二度烧伤更是不争的事实，该伤情是否需要护理人员进行陪护料理，常人凭日常经验法则即可辨明。而且，按照法律的规定，住院期间的护理费也属于损失赔偿范围，是否雇佣护工系吴秀云的权利。2.一审支持医疗费符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。具体到本案，吴秀云提供了住院期间的病历资料和原始票据，徐华云遂提出疑问，并未对治疗的合理性和必要性提出异议进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，一审法院支持吴秀云医疗费的主张符合法律规定。吴秀云向一审法院起诉请求：判令竹山县食汇面馆赔偿其因人身损害造成的各项损失37314.67元，并承担案件受理费。一审查明：吴秀云受雇于徐华友经营的竹山县食汇面馆提供劳务，按照经营者徐华友的指示从事日常杂务工作，月工资1800元。2018年10月23日上午，吴秀云在用胶提水桶向卫生间倾倒烫面的开水时，因水桶的提手突然脱落，开水泼洒到吴秀云双腿上，导致吴秀云双下肢12%面积的二度烧伤。吴秀云受伤后，在竹山县人民医院住院治疗52天，支付医疗费13540.67元。吴秀云现住竹山县城关镇明清村广场花园。参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，此次事故给吴秀云造成的损失为：医疗费13540.67元，住院伙食补助费2080元（40元/天×52天），营养费1040元（20元/天×52天），护理费5541.49元（38897元/年÷365天×52天），误工费5541.49元（38897元/年÷365天/年×52天），交通费520元，共计28263.65元。一审另查明，吴秀云受伤后，竹山县食汇面馆垫付医疗费10000元，垫付住院伙食补助费（为吴秀云送早、中餐30天）800元，合计10800元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，禁止他人非法侵害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。竹山县食汇面馆作为劳务的组织者、接受者，对吴秀云在提供劳务过程中所受到的损害，应当承担90%的责任。吴秀云自身未尽到必要的安全注意义务，也应承担一定责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、竹山县食汇面馆经营者徐华友赔偿吴秀云各项损失25437.29元（已支付10800元）；二、驳回吴秀云的其他诉讼请求。以上赔偿款项于判决生效后十日内付清。案件受理费减半收取366元，由竹山县食汇面馆负担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为：1.关于责任比例的认定。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，吴秀云系在提供劳务过程中遭受损害，竹山县食汇面馆的经营者徐华友作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，吴秀云拎开水的提桶系徐华友提供，而每天多趟用提桶拎开水倾倒本身具有一定的危险性，徐华友应当提供安全性能高的工具，并尽到告知安全操作注意事项、安全教育培训等义务，但徐华友并未提供证据证明其尽到了上述义务，一审法院判令竹山县食汇面馆的经营者徐华友承担90%的民事责任，并无明显不当。另，徐华友上诉称因吴秀云不配合导致其为吴秀云购买的保障劳动安全的商业险作废，从而增大其赔偿责任的主张，本院认为，徐华友所称的商业险并非法律强制规定必须投保的险种，故，是否购买商业险并不能减轻或免除竹山县食汇面馆作为雇主的侵权责任。2.关于是否存在过度医疗的问题。经查阅一审卷宗留存的吴秀云住院每日清单，并未发现明显的持续“挂床”现象，出院前一天还进行了“认知知觉功能检查”，不能直接判断是否存在过度医疗。一审诉讼中，竹山县食汇面馆虽然对医疗费及住院情况提出了异议，但并未申请对医疗费进行合理性鉴定，故，竹山县食汇面馆的该项上诉请求缺乏证据支持，本院不予采纳。3.关于营养费、住院伙食补助费、护理费的问题。一审法院按照40元/天的标准计算吴秀云住院期间52天的住院伙食补助费，并未超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并无不当。对于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，吴秀云并未提供其需要加强营养的医嘱，一审支持其营养费缺乏法律依据，但结合竹山县食汇面馆要求支持营养费285元的上诉请求，本院将吴秀云营养费调整为285元。对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”本案中，吴秀云既未提供医嘱证明其需要护理，也未提交证据证明何人对其护理以及护理人员的相关情况，无法证明其存在雇请护工的实际支出或者护理人员因护理吴秀云造成收入损失，故，一审法院支持其护理费5541.49元缺乏法律依据，二审予以纠正。综上，吴秀云的经济损失应认定为21967.16元（医疗费13450.67元+住院伙食补助费2080元+营养费285元+误工费5541.49元+交通费520元），竹山县食汇面馆承担90%的赔偿责任即19770.44元，扣除已支付的10800元，还应赔偿吴秀云8970.44元，其余损失由吴秀云自行承担。综上所述，一审判决对部分赔偿项目认定不当，应予改判。竹山县食汇面馆的部分上诉请求成立，对于成立的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省竹山县人民法院（2020）鄂0323民初491号民事判决；二、竹山县食汇面馆的经营者徐华友于本判决生效之日起十日内赔偿吴秀云经济损失8970.44元；三、驳回吴秀云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费732元减半收取计366元，由吴秀云负担172元，竹山县食汇面馆负担194元。二审案件受理费732元，由吴秀云负担292元，竹山县食汇面馆负担440元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年九月十一日法官助理柏媛媛书记员奚悦