湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1461号上诉人（原审原告）：廖红仁，女，1966年3月19日出生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：胡立明，湖南天楚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢海兵，男，1979年10月12日出生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：胡立明，湖南天楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南圭塘建设有限公司邵阳分公司，住所地邵阳市双清区双坡南路（规划局办公楼3楼）。法定代表人：曾立新，该公司经理。委托诉讼代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南圭塘建设有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路三段157号唐湘国际电器城5栋6楼。法定代表人：汪宏，该公司副董事长。委托诉讼代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。原审第三人：邵阳市新隆置业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区宝庆东路陶家冲社区54号。法定代表人：陶信义，该公司执行董事。上诉人廖红仁、谢海兵因与被上诉人湖南圭塘建设有限公司邵阳分公司（以下简称圭塘邵阳分公司）、湖南圭塘建设有限公司（以下简称圭塘公司）以及原审第三人邵阳市新隆置业有限公司（以下简称新隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和听取诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖红仁、谢海兵上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初435号民事判决，发回重审或查清基本事实后改判；2.本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人主张其与被上诉人的关系是违法分包关系，一审确认了超出其诉讼请求之外的事实；新隆公司通过圭塘邵阳分公司支付部分工程进度款，上诉人以圭塘公司名义申请工程进度款，证明上诉人与圭塘邵阳分公司签订了《湖南圭塘建设有限公司项目工程内部承包合同》和圭塘公司与新隆公司签订的《湖南建设工程施工合同》已实际履行，一审未查明并认定属基本事实认定不清。故请求二审发回重审或查明基本事实后改判。圭塘公司、圭塘邵阳分公司辩称，一审未超出必要的审查范围；原审第三人采取招投标方式将工程发包给圭塘公司系虚假意思表示，应认定为无效；圭塘邵阳分公司与廖红仁、谢海兵虽然签订了《湖南圭塘建设有限公司项目工程内部承包合同》，但合同实质上未履行。故一审认定事实清楚，适用法律准确且程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。新隆公司未发表意见。廖红仁、谢海兵向一审法院起诉请求：1.判令圭塘公司、圭塘邵阳分公司支付工程款4500000元（具体金额以人民法院委托社会中介机构作出的鉴定结论为准）；2.判令圭塘公司、圭塘邵阳分公司自2019年6月25日（竣工验收之日）起支付逾期付款利息，利息按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算；3.案件受理费、鉴定费等费用由圭塘公司、圭塘邵阳分公司承担。一审法院认定事实：一、无争议的事实1、宝庆商贸城系新隆公司开发建设的项目，2017年4月2日，廖红仁、谢海兵与新隆公司签订了《宝庆商贸城建安工程施工合同》，约定由谢海兵承包新隆公司宝庆商贸城B7、B8等栋的工程施工。并约定合同承包固定综合单价为：无地下室多层每平方米建筑面积315元，有地下室多层平方米建筑面积305元，地下室工程每平方米建筑面积298元。合同签订后，廖红仁、谢海兵便入场施工。2、2017年11月20日，谢海兵与新隆公司签订了《宝庆商贸城多层建筑建安工程施工合同》，约定由谢海兵承包新隆公司宝庆商贸城B1-B3栋的工程施工。并约定合同承包固定综合单价为：桩基础的多层每平方米建筑面积309元，独立基础的多层每平方米建筑面积315元。3、2017年11月30日，湖南省天平项目管理有限公司发出《中标通知书》，确定圭塘公司为宝庆商贸城一期工程的中标人。随后，新隆公司与圭塘公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定由圭塘公司承建宝庆商贸城一期工程。4、2017年12月8日，圭塘邵阳分公司与廖红仁签订了《湖南圭塘建设有限公司项目工程内部承包合同》，约定由廖红仁承包建设宝庆商贸城一期工程，结算方式为按实结算，未约定每平方米的单价。5、2018年2月9日，谢海兵与新隆公司签订了《宝庆商贸城地下室上部B6#楼建安工程施工合同》，约定由谢海兵承包建设宝庆商贸城地下室上部B6栋工程。并约定合同承包固定综合单价为：每平方米建筑面积305元，合同预算总价约193.98万元（结算以具体完成的施工面积×承包固定综合单价为准）。二、有争议的事实当事人之间的法律关系如何认定？廖红仁、谢海兵认为：廖红仁、谢海兵与圭塘公司之间系内部承包关系，圭塘公司与新隆公司之间系建筑工程施工合同关系。圭塘公司、圭塘邵阳分公司与新隆公司认为：廖红仁、谢海兵借用圭塘公司资质承包新隆公司的建筑工程，圭塘公司只收取一定的管理费。一审法院认为：首先，根据当事人的陈述以及提交的证据，可以证实廖红仁、谢海兵先与新隆公司签订合同并入场施工，已经完成了部分工程时，圭塘公司与新隆公司才通过招标程序签订了建筑工程施工合同，并继续由廖红仁、谢海兵实际施工。且在圭塘公司与新隆公司签订合同后，谢海兵又另行与新隆公司签订了新的施工合同。综上，可以看出无论是在圭塘公司与新隆公司签订合同之前还是之后，廖红仁、谢海兵均与新隆公司签订了合同，且一直由廖红仁、谢海兵实际施工；其次，在工程进度款的支付上，廖红仁、谢海兵是按照其与新隆公司约定的单价进行计算的，且廖红仁、谢海兵与圭塘邵阳分公司之间未就施工建筑面积单价进行具体约定，新隆公司亦直接向廖红仁、谢海兵支付了部分工程款。另具体负责施工的工人均由廖红仁、谢海兵自行组织，费用由其自行承担，圭塘公司并未实际参与工程建设；再次，廖红仁、谢海兵并非圭塘公司的职员，双方之间不存在劳动关系，廖红仁、谢海兵的经营风险、财务管理等方面均独立于圭塘公司及圭塘邵阳分公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，与圭塘公司、圭塘邵阳分公司之间不存在符合法律规定的内部承包关系。综上，一审法院依法认定廖红仁、谢海兵系借用圭塘公司资质，以圭塘公司项目部名义进行建设工程活动，是本案的实际施工人。一审法院认为，本案属建筑工程施工合同纠纷。建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。本案中，存在两种法律关系，一是新隆公司与圭塘公司之间的建设施工合同法律关系，因新隆公司明知廖红仁、谢海兵不具备施工资质而将工程发包给廖红仁、谢海兵，后为了形式上符合法律规定，便于办理相关手续之需，而与圭塘公司签订建设工程施工合同，因双方系虚假意思表示，应认定为无效。二是圭塘公司与廖红仁、谢海兵之间出借资质的法律关系，出借资质的圭塘公司主要承担违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与适用其名义的单位和个人承担连带赔偿责任。本案中，新隆公司明知廖红仁、谢海兵为实际施工人，圭塘公司仅为名义上的承包方，在工程价款的结算中，应由实际施工人即廖红仁、谢海兵直接向发包方即新隆公司主张工程价款，出借资质的圭塘公司承担因违反法律规定出借资质的法律责任。据此，廖红仁、谢海兵向圭塘公司、圭塘邵阳分公司主张工程款的诉讼请求，不予支持。而廖红仁、谢海兵未向新隆公司主张工程款，按照不告不理的法律原则，不予审理，同理廖红仁、谢海兵对工程价款的鉴定申请亦无需在本案中处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回廖红仁、谢海兵的全部诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为上诉人与被上诉人之间是挂靠关系还是违法分包关系。对此，本院评判如下：虽然圭塘公司与新隆公司签订了《湖南建设工程施工合同》，圭塘邵阳分公司与廖红仁签订了《湖南圭塘建设有限公司项目工程内部承包合同》，但在签订该两个合同之前和之后，上诉人与新隆公司均另行签订了建设工程施工合同，并实际进行施工。圭塘邵阳分公司与廖红仁签订的内部承包合同，没有约定具体单价，不符合建设工程施工合同的形式要件。在整个工程施工期间，被上诉人未参与涉案工程的实际施工和管理，未进行投资，整个涉案工程均由上诉人实际进行施工建设，新隆公司根据其与上诉人签订的建设工程合同约定的单价支付工程进度款，部分工程款亦直接支付给上诉人。另发包方新隆公司亦认可上诉人借用被上诉人的资质承包涉案工程，上诉人系实际施工人。故上诉人与被上诉人之间不是违法分包关系，而是挂靠关系，上诉人系实际施工人。上诉人主张其与被上诉人系违法分包关系，要求被上诉人支付工程款的上诉意见，本院不予支持。至于新隆公司通过圭塘邵阳分公司支付部分工程进度款和上诉人以圭塘公司名义申请工程进度款的事实，不能证明《湖南圭塘建设有限公司项目工程内部承包合同》和《湖南建设工程施工合同》已实际履行，上诉人提出该两个合同已实际履行的上诉意见，本院亦不予支持。综上所述，廖红仁、谢海兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21400元，由廖红仁、谢海兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾昭远审 判 员  刘劲松审 判 员  周丽红二〇二〇年九月七日法官助理申丽代理书记员  陈晓芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……