北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3874号上诉人（原审被告）：刘爱军，女，1982年2月11日出生，汉族，北京农商银行职员，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张凤云，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘苇，女，1976年7月11日出生，汉族，个体户，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘大永（刘苇之配偶），男，1974年11月23日出生，汉族，房山区公安局民警，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李璐，北京市实现者律师事务所律师。原审被告：张旭，男，1982年7月18号出生，汉族，北京市朝阳区机场南平里20楼四门二层5-6号居民，现羁押于北京市第一看守所。上诉人刘爱军因与被上诉人刘苇、原审被告张旭民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘爱军上诉请求：撤销一审判决，驳回刘苇的全部诉求；刘苇承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、本案中的委托双方为刘苇和张旭,张旭作为银行工作人员,其利用专业技能、工作之便利,多次为不特定的多数人进行理财,其个人账户委托理财资金有时高达上亿元,也正是如此,才最终导致锒铛入狱。依据目前司法实践中的主流观点,在自然人为不特定多数人受托理财时,该委托理财合同应为无效。退一步讲即使本案中的委托理财合同有效,其中的保底条款也因其“损害社会公共利益”而无效。刘苇无权要求支付兜底条款约定的收益和利息。在张旭于2016年9月11日因犯罪而被羁押后,该委托事务应当因张旭的被捕而导致委托事项的终止。故即使保底条款有效,该计算收益的截止时间也应为2016年9月11日。二、本案诉争本金应为200万,而不是223.3万,且200万本金及投资收益、利息刘爱军已于2016年7月28日、8月5日全部偿还,一审法院判决刘爱军继续偿还属于认定事实错误。三、一审法院认定事实错误，对证据采信带有主观臆断。一审认为刘苇提交的2016年8月5号以后的微信聊天记录,刘爱军多次承诺想办法还投资款,系认定事实错误。一审法院认为2018年3月14日律师会见笔录带有较强的暗示性而否认该笔录的有效性,没有任何法律依据。该笔录虽然形式上具有瑕疵,但系张旭本人亲笔签名,不影响其真实性,张旭的意思表示与2018年5月30日三中院会见笔录中的意思表示完全一致，应依法确认。一审法院仅凭借条原件在刘苇处,即推定出本案诉争的250万偿还的非股票投资款,属于主观臆断。一审法院认定7185号判决应当予以尊重,明显属于顺水推舟、“将错就错”,该做法明显违背了法院查清事，刘苇认为刘爱军偿还的250万投资款系帮张旭偿还的2016年1月26日张旭的个人债务,其未提供任何证据证明,其该主张完全没有任何的证据及事实基础。刘苇之所以将该笔债务认定为偿还的是张旭个人债务,因为张旭已经被判刑,其再也无法从张旭处要到任何还款,但刘爱军名下尚有还有房产,其想通过改变这250万的性质,来执行刘爱军的房产。刘苇辩称，同意一审判决，不同意刘爱军的上诉请求及理由。张旭二审未陈述意见。刘苇向一审法院起诉请求：1.刘爱军、张旭连带返还刘苇投资本金223.3万元并且支付投资收益及损失（投资收益及损失以223.3万元为基数，按年化率10%的标准计算，自2014年11月2日计算至款项付清之日止；至于协议中约定的年化率10%以外的收益分成，刘苇考虑之后再向法院明确）；2.本案诉讼费、保全费由刘爱军、张旭负担。一审法院认定事实：刘爱军、张旭二人原系夫妻关系，二人于2015年3月24日登记离婚。刘爱军原系北京农商银行机场支行的职员，张旭原系南京银行股份有限公司北京顺义支行个人业务部职员。张旭因涉嫌犯职务侵占罪于2016年9月11日被羁押，于2017年12月14日被认定犯职务侵占罪，判处有期徒刑14年，并处没收个人财产人民币50万元。2013年11月22日，刘苇通过转账形式向张旭汇款300万元。2014年11月1日，刘爱军向刘苇出具《借据》一张，借据中载明:“刘爱军向刘苇借款400万元，用于股票市场投资，保证年化收益不低于10%，保证400万本金和利息不受损失，10%收益外的投资收益双方平均分配，具体收益以实际运作为准。多赚多得。”诉讼中，针对《借据》中所涉400万元投资款，刘苇解释称2013年刘苇向张旭汇款的300万元用于投资理财。刘苇在刘爱军处还有一笔100万元的理财款，期满之后双方协商将该100万元理财款追加进来共同用于投资，故刘爱军出具上述《借据》。刘爱军认可上述《借据》的真实性，并认可收到上述400万元。2015年6月11日，张旭向刘苇汇款100万元。2015年6月30日张旭向刘苇汇款100万元。针对上述200万元汇款，各方一致确认系刘爱军、张旭针对涉诉400万元投资款进行的偿还。另查，自2016年1月26日起，张旭陆续与刘苇签订《借款合同》向刘苇借款共计770万元。其中，2016年1月26日借250万元，月息百分之二，借款期限3个月，款项用途用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年1月26日，刘苇给张旭汇款250万元。2016年2月5日借100万元，借款期限3个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年2月22日借300万元整，借款期限3个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年2月22日，刘苇给张旭汇款300万元。2016年3月2日、2016年3月3日，刘苇给张旭各汇款50万元，共计100万元。2016年3月3日借100万元，借款期限4个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年3月10日借20万元，借款期限4个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年3月10日，刘苇给张旭汇款20万元。2016年6月17日，张旭向刘苇汇款200万元。2016年7月28日，张旭转账给刘爱军100万元，刘爱军将该100万元转给刘苇。2016年8月5日，张旭转账给刘爱军150万元，刘爱军将该笔150万元转账给刘苇。针对张旭自2016年1月26日起分5次向刘苇所借的770万元，刘苇于2017年4月18日以民间借贷纠纷为由向法院起诉张旭，要求张旭偿还借款570万元并给付相应利息。该案案号为（2017）京0113民初7185号。该案2017年6月23日询问笔录（询问人承办法官李二焕）显示，法院就770万元借款的相关情况询问张旭。张旭称：“1.案涉770万元的借款合同上字确实是我本人签的，我确实从刘苇处借了770万元，但我应该还了差不多三四百万元，双方之间没有发生过现金交易，无论是借款还是还款都是通过银行转账，具体我说不清了，有一部分我直接转入刘苇账户，有一部分我转给刘爱军，刘爱军转给了刘苇。2.2016年2月5日《借款合同》中的100万元全都收到了。3.双方有过多笔借款，没有约定先还哪一笔。”2017年7月12日该案庭审中，刘苇提交转账记录及微信记录，主张张旭已经向刘苇偿还450万元，其中200万元是张旭本人转账给刘苇，另外250万元是张旭先转账给刘爱军，刘爱军再将该笔款转给刘苇。故刘苇在庭审中重新明确诉讼请求为，要求张旭偿还借款320万元并给付相应利息。本院于2017年7月25日作出（2017）京0113民初7185号民事判决，判令张旭偿还刘苇借款320万元并给付利息。该判决现已生效。另查，在刘苇起诉刘爱军、张旭民间借贷纠纷一案中（该案于2017年3月20日立案，案号为2017京0113民初5493号），刘苇要求刘爱军偿还借款400万元并给付利息。后在该案诉讼中变更诉讼请求为，要求刘爱军偿还借款200万元并支付利息。在该案2017年6月23日询问笔录中（询问人胡波），张旭称：“1.刘苇曾经转给我过钱，但2014年时间太长记不清了，因为刘爱军与刘苇是朋友关系，所以刘苇让刘爱军打的条。我当时与刘苇不认识，但涉诉的钱是我用的，用于炒股了。后来2015年6月至8月还过一个200万元，之前打过一些利息，但忘记是什么时候打的了，农业银行与民生银行的转账，没有现金交易。2.对刘爱军所写的借据的真实性认可，写条的时候我不在场，当时我和刘爱军还是夫妻关系，没有约定还款期限。”该案审理中，刘苇称2014年12月1日刘爱军向其支付了涉诉借款利息共计30万元，并提交转账记录予以证明。该转账记录显示刘爱军于2014年1月21日向刘苇汇款共计30万元。刘爱军认可转账的真实性，但辩称涉诉30万元并非利息，是张旭的朋友从刘苇处借款，后来通过刘爱军偿还了30万元，并提交转账记录予以证明。刘爱军提交的转账记录显示2014年1月21日刘爱军收到张旭汇款30万元。法院于2017年12月5日作出（2017）京0113民初5493号民事判决，认为该案的争议焦点在于2016年7月28日、2016年8月5日刘爱军向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉借款的款项还是偿还的张旭个人所欠刘苇的款项。该判决认定2016年7月28日、2016年8月5日刘爱军向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉400万元借款的款项。在（2017）京0113民初7185号卷宗材料中，刘苇自己认可诉争250万元是针对的张旭与刘苇之间民间借贷关系的还款，并自行变更诉讼请求，故在该案件中，并未对诉争250万元的还款是偿还的涉诉400万元借款的款项还是偿还的张旭个人所欠刘苇的款项这一事实进行确认，故刘苇对此可另行向张旭进行主张。综上，该判决认为涉诉借款已经清偿，故驳回刘苇的全部诉讼请求。刘苇不服提起上诉。北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）作出（2018）京03民终3523号民事判决，认为：“双方法律关系更符合委托理财合同特征，双方争议应当为委托理财合同纠纷，刘苇诉请主张的法律关系性质与案件基础事实的法律关系性质不一致”，故裁定撤销（2017）京0113民初5493号民事判决，同时裁定驳回刘苇的起诉。本案诉讼中，刘苇、刘爱军一致确认如下事实：1.刘苇与刘爱军、张旭之间除了涉诉400万元股票投资款、770万元借款之外，再无其他债权债务关系。2.刘苇、刘爱军、张旭三人之间的资金往来全部是通过银行转账方式。3.刘爱军、张旭二人共计向刘苇给付5笔款项，分别为（1）2015年6月11日，张旭向刘苇转账100万元，二人一致确认系偿还刘苇的股票投资款；（2）2015年6月30日，张旭向刘苇转账100万元，二人一致确认系偿还刘苇股票投资款；（3）2016年7月28日，张旭向刘爱军转账100万元，刘爱军再将该笔100万元转账给刘苇；（4）2016年8月5日，张旭向刘爱军转账150万元，刘爱军再将该笔150万元转账给刘苇；（5）2016年6月17日，张旭向刘苇转账200万元，二人一致确认系张旭个人向刘苇偿还770万元借款中的一部分。本案中，双方存在的争议焦点仍在于，2016年7月28日、2016年8月5日张旭分两次转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的250万元到底偿还的是股票投资款，还是张旭个人向刘苇的借款。针对该争议焦点，双方举证质证如下：刘苇提交其与张旭、刘爱军之间的微信聊天记录，拟证明其多次向刘爱军、张旭催要770万元借款以及股票投资款，刘爱军、张旭均未否认债务且承诺还款，即便在2016年8月5日诉争的250万元给付之后，刘苇仍然在不断向张旭、刘爱军催要股票投资款，刘爱军、张旭仍然承诺还款，说明股票投资款并未清偿。刘爱军对刘苇提交的微信聊天记录的真实性不认可，并辩称刘爱军的手机曾经被异地登录过。庭审中，法院要求刘苇当庭打开刘苇手机中的微信聊天记录以展示原始载体，经比对，刘苇提交的微信聊天记录复印件与原始载体一致。法院询问刘爱军有无证据佐证其手机被异地登录过，刘爱军表示没有证据佐证。针对刘苇提交的微信聊天记录，法院注意到以下内容：1.2016年6月2日，刘爱军称：“我问他了，你今年给他700左右呢吧？他那边放款放不出来，只能排队等！我让他出来款就赶紧给你，我给你盯着，你别担心。”2016年6月3日，刘苇回复称：“我今天拿出来看看共计770万呢。就有120万没到期剩下的都过期了。现在心里真的有点不踏实了。我昨天也给张旭打电话了问他什么时候能还款他说下礼拜三四。你也帮我催一下他吧，还有炒股的那些钱我昨天也跟他说了，他说这个月底给我拿出来。你说张旭不会又把钱放在股市炒股去了吧？”刘爱军称：“等这些钱回来我就和他彻底分开。”2.2016年7月25日，刘爱军问：“他还差你多少？”刘苇称：“本金就770万哪，包括炒股的200万，一共970万元，上次给了我200万元，还欠770万。利息也不少哪。”3.2016年8月12日，刘苇问：“他确定这个月能给我弄清了？他现在正面的跟你说这些事吗？还有股票的钱。”刘爱军称：“他说尽量都清了，他也不说具体的，就说你别管了，肯定没问题，我问多了就不理我了。感觉这里面肯定遇到别的事了，但也不敢太多的打听，怕影响放款，现在他只要把你的钱回款了，其他事我也管不了。”4.2016年8月16日，刘苇问：“张旭是说这两天给回款吧？”刘爱军回复称：“我问他了，昨天他说正在弄，没确定是哪天，应该就是这周，他说上周他们总行下来检查十天，没法弄所以暂停了几天。”刘苇问：“有谱吧？”刘爱军称：“他说没问题，我今天问问。”刘苇称：“股票的钱要是弄应该好弄吧？”刘爱军称：“我问问。”2016年8月17日，刘爱军称：“刚刚他给我发微信，说周五来不及了，说得下周二了，最少100万，多的话有多少给多少。”刘苇称：“又变了。”刘爱军称：“刚刚他跟我说的，说周二肯定有，他这边也还刚通知他的。”刘苇问：“他不是说这个月都给吗？”刘爱军称：“他说他也得看放款的情况，有的话就都给。”5.2016年9月5日，刘苇问张旭：“这个礼拜可以回款了吧张旭？股票的钱也赶紧给我拿出来吧。”张旭当日回复称：“这周回不来，这两天银监会进驻分行检查了，这些日子所有业务停止，接受银监会的检查，等他们检查完了就踏实了，所有业务就能正常了，你的款也就能回给你。”刘苇接着问：“什么时候？股票的赶紧给我吧?”张旭称：“这周就来，不知道差几天。”刘苇称：“那把股票的先给我拿出来吧，我这有个不错的项目我准备做一下。麻烦你想想办法吧。”张旭回复：“最晚啥时候用？股票要是不套着早给你出来了，现在套的厉害，出来就纯赔了，我这本来说贷款能放了，把贷款钱给你当股票钱堵上的，现在银监会查又出不来。”刘苇问：“那咋整？”张旭称：“看看银监局查多长时间吧，去年来就查了3天，希望这次也短点。”刘苇称：“不管那的钱，你这十天之内想办法先给我弄出二百来。”6.2016年9月13日，刘爱军称：“听大永哥说你昨天晕倒了，对不起，我真的不应该在你生命里出现，我现在也没有活路了，炒股欠条的事希望你别对外说，如果行里知道我或许连工作都没有了，如果工作没了我只能带孩子去死，真心话。我会把房子卖了把这边贷款还了努力帮你凑凑，张旭那边如果有可能我也会拼了命的帮你追讨，我能做的只有这些了。我知道我对不起你，但是也不能不让我活啊！我说我会卖房尽最大努力给你，但是得让我和孩子能活啊！真是你的意思要起诉我？把我往绝路上逼，我说了卖房子还钱都不行，非要起诉我。给我点时间，我明天先找律师去见张旭，我想他会保全我的，如果有钱再去追回来给你，我卖了房子把贷款还了，剩下的给你。别让我丢了工作，那样真活不了了。”7.2016年9月15日，刘爱军称：“对不起，这件事让你这么烦心！都是我当时太不谨慎了，不管怎么样让你现在这么难我真的很抱歉，心理很难受！不管怎么样我拼了命也会把钱要回来的，绝对不让你受损失，包括股票。”8.2016年9月17日，刘爱军称：“张旭给你转的钱我要是有私心都自己留下了何必都转给你！”9.2016年9月21日，刘爱军称：“如果是现在不行咱们就报案，钱的话这段时间股票不好！要不我肯定就把玉兰苑的贷款还了给你凑出来了！你再给我一些时间，股市好一点我把那40万贷款还了！贷款应该可以贷出一百多！”刘苇回复称：“你俩看着办吧。我也不想再说什么了，我着急用钱可是哪个都拿不出来而且都很没谱。我也不知道你们说给人家点时间是多长时间，这事你们俩看着操作吧，看看股票的钱如果能拿出来赶紧第一时间给我拿出来吧，我得买房子还账。”刘爱军回复称：“一共还差多少？我先给你写个欠条吧！如果钱有任何闪失，我可以把我名下的牡丹园那房抵押给你还上！”刘苇称：“我是着急用钱，不是着急让你给我打欠条。”刘爱军称：“股票钱现在赔钱，这两天刚刚好点！你需要多少能应对这个十一！不行先凑凑！现在出股票赔好几十万！”诉讼中，刘爱军提交刘苇与刘爱军、张旭民间借贷纠纷的二审卷宗材料（即三中院审理的2018京03民终3523号一案），并提请法院注意该案卷中2018年3月14日律师会见张旭做的询问笔录以及三中院于2018年5月30日对张旭所作的询问笔录，辩称张旭在此后的询问过程中明确表示2016年7月28日及2016年8月5日偿还的250万元系偿还的股票投资款，并非张旭个人向刘苇的借款。针对上述二审卷宗，法院注意到以下内容：1.2018年3月12日，三中院组织第一次庭前询问。2018年5月16日三中院组织第二次庭前询问时，刘爱军提交一份2018年3月14日律师会见张旭时做的询问笔录。笔录内容显示：“问：刘苇起诉刘爱军的民事案件，有几个问题向你核实。2016年7月和8月，你分别向刘爱军汇款100万元和150万元，共计250万元，请问这250万元是你给刘爱军让她还的你们婚姻存续期间的那400万共同债务吗？也就是2014年刘爱军给刘苇写的那张400万用于炒股的欠条里剩余的200万和利息吗？答：是这样的，就是还的400万那笔共同债务。问：那张2014年刘爱军写给刘苇的400万欠条实际已经还清了，对吗？答：对，已经还清了。”本院注意到，该笔录用纸带有北京农商银行客户回单标志。该笔录尾部带有张旭的签名字样，但笔录中并无询问律师签名。针对该份笔录，刘苇对笔录的真实性及证明目的均不认可。刘苇指出，刘爱军就是北京农商银行的工作人员，该笔录就是用刘爱军工作单位内部用纸书写，且笔录上有关问题的笔迹与刘爱军书写的2014年11月1日《借据》中的笔迹一致，可以判断笔录中的问题是刘爱军书写好之后交给张旭签名的。同时，刘苇指出，该份笔录系三中院二审第一次庭审后的由刘爱军找的律师会见了张旭，张旭在笔录中的陈述与其在2017年6月23日接受顺义法院询问的2份笔录中的陈述完全矛盾，应当以张旭2017年6月23日的陈述为准。针对该份2018年3月12日的询问笔录，刘爱军认可其为北京农商行的工作人员，该笔录上的问题确实是刘爱军本人事先书写好交给张旭父母，由张旭父母委托律师询问的。刘爱军认可该笔录中的问题确由刘爱军本人书写。2.2018年5月30日，三中院前往北京市第二监狱就相关问题向张旭询问。张旭称：（1）对于2018年3月12日的律师会见时做的询问笔录的真实性认可，笔录内容认可。律师询问张旭时询问的问题都有了，纸张不是空白的。（2）对于张旭向刘苇所借的770万元借款，还了200多万，都是银行转账打款的。都是直接打款给刘苇的账户上的。2016年的250万是通过刘爱军还的。总共还了四五百万。2016年的250万是张旭交给刘爱军，让刘爱军还。因为张旭之前不认识刘苇，钱是通过刘爱军从刘苇处借的，所以250万也是通过刘爱军还给刘苇。钱是张旭借来炒股的，张旭把钱给刘爱军的时候张旭给刘爱军说清了，是还的250万款项。（3）三中院问“张旭与刘苇之间有770万借款，你之前还了四五百万，还的是什么钱？”张旭称“250万还的2014年的借款，不是这770万，应当先还较早的借款，还的是我与刘爱军夫妻关系还存续期间的借款，大概是2014年时候借的。”三中院问“离婚后你借了刘苇的钱是多少？”张旭称“就只是770万，离婚后就这770万。”三中院问“那你的还款是否涉及这770万？”张旭称“我还的两笔，一笔100万，一笔150万，一共250万，是2016年还的，2015年还了200万。我这些还款都是还的婚内的借款。对于770万元没还，还的都是婚内的借款。”三中院问“向你出示2017京0113民初7185号案件中法院询问你的笔录，为什么与你今天的陈述不一致？”张旭称“我记不清了，我当时没有表达清楚。”三中院问“本案一审的时候，一审法院也来问过你，陈述也与本次不一致，说只还过200万，没有说250万的事？”张旭称“上次一审法院来没问250万的事。”三中院问“对于本案的借款200万元，你方是什么意见？”张旭称“2015年的时候200万元都还了。还清了。”三中院问“你一共还了刘苇几次钱了？”张旭称“2015年还了200万元，2016年还了250万元。还的都是婚内的借款。”三中院问“向你出示770万元借款2017京0113民初7185号一案的一审判决，你什么意见？”张旭称“7185号案件认定错了，该案中认定的250万是还的婚内的借款，不是离婚后的770万借款。”针对该份笔录，刘苇不认可张旭的陈述内容。刘苇认为：（1）张旭和刘爱军均是银行工作人员，其二人利用其熟悉金融业务的便利骗取了刘苇的信任，张旭与刘爱军虽于2015年3月离婚，但是仍以夫妻名义共同生活，共同居住，张旭在二审期间改变陈述，明显是刘爱军与张旭二人用此方法逃避债务。（2）在2017年6月23日当天，法院分别就400万元投资款、770万元借款两案向张旭询问并形成两份笔录，张旭明知法院询问的是针对两笔借款各自偿还多少。在针对770万元款项上，张旭称其确实从刘苇处借了770万元，但应该差不多还了三四百万，一部分直接转入刘苇的账户，一部分张旭称转给刘爱军，再由刘爱军转给了刘苇。可见，张旭所称的先转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的钱就是本案诉争的250万元，由此可知该250万元就是针对张旭个人借款的偿还。刘苇主张，张旭此后在笔录中的陈述与之前陈述自相矛盾，根据禁止反言的原则，应以张旭第一次陈述为准。诉讼中，刘苇、刘爱军一致确认诉争的有关400万元股票投资款的《借据》原件仍在刘苇手中持有。法院询问，通过刘苇、刘爱军、张旭三人的微信聊天记录能够看出，刘爱军对张旭个人向刘爱军借款770万元一事知晓，那么三人在商量还款事宜的时候有无协商先还哪笔款项。刘苇、刘爱军均表示三人并未协商过。刘爱军辩称当时转钱的时候，刘苇、刘爱军、张旭三人并未约定诉争250万元到底还的那一笔债，但事后刘爱军与刘苇当面口头说过该250万元还的是股票投资款，刘爱军并未提交证据佐证双方有此约定。刘苇亦不认可双方有此约定，刘苇主张其与张旭之间存在多笔借款，且均已到期，故未明确约定到底先偿还哪一笔，但是诉争250万元与2016年1月26日《借款合同》中的借款金额一致，张旭每次还款的金额均与《借款合同》金额能对应的上。诉讼中，刘苇表示，对于《借据》中约定的年化率10%以外的收益分成，刘苇不再主张。上述事实，有刘苇提交的借据、银行转账单据、询问笔录、判决书、裁定书、微信聊天记录等，刘爱军提交的卷宗及本案庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告张旭经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据涉诉《借据》的实质内容，刘爱军向刘苇出具《借据》时约定了保证本息最低回报或填补损失承诺等利益波动条款，对于超出部分的投资收益亦约定了分配比例，双方之间的法律关系应为委托理财合同关系。双方有关委托理财的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，本属合法有效，该院予以确认。涉诉《借据》出具于刘爱军与张旭婚姻存续期间，且刘苇将其中的300万元股票投资款交付至张旭的账户中，涉诉债务应为张旭与刘爱军的共同债务。根据双方当事人的陈述可知，刘苇、张旭、刘爱军三人之间的债权债务关系仅存在于400万元股票投资款、770万元借款，此外，再无其他债权债务关系，且三人之间的资金往来均为银行转账。根据双方当事人提交的证据以及陈述内容可以确定，针对400万元股票投资款、770万元张旭个人借款，刘爱军、张旭二人向刘苇偿还的款项总共为5笔，张旭于2015年6月11日、2015年6月30日向刘苇的汇款200万元，该200万元发生于张旭个人借款之前，故该200万元应系对本案涉诉股票投资款的偿还，且双方对此均无异议，该院予以确认。2016年6月17日张旭向刘苇汇款的200万元系张旭向刘苇偿还的770万元借款的一部分，双方对此亦无异议，该院对此予以确认。而针对2016年7月28日张旭转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的100万元，以及2016年8月5日张旭转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的150万元，以上合计250万元到底偿还的是股票投资款还是张旭个人借款770万元中的一部分，双方存在巨大争议。针对上述争议，该院做如下论述：第一，该院于2017年7月25日作出的（2017）京0113民初7185号民事判决现生效，该判决对770万元借款的债权债务作出处理。生效判决将诉争的250万元连同张旭2016年6月17偿还的200万元作为张旭的个人还款，并判令张旭偿还刘苇剩余借款320万元。在该判决未被撤销的情况下，生效判决已认定的事实应得到尊重。第二，刘苇提交了其与张旭、刘爱军之间的微信聊天记录，该院亦当庭组织双方当事人就微信聊天记录的原始载体进行当庭展示，在刘爱军未提交证据推翻该聊天记录的情况下，该院对三人之间的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性予以认可。三人之间的微信聊天记录恰恰能够反映出涉诉债务催讨及偿还的事实原貌。张旭、刘爱军主张2016年7月28日、2016年8月5日给付的共计250万元系偿还的股票投资款，至此涉诉400万元的股票投资款已经还清。但该院注意到，在三人2016年8月5日以后的微信聊天记录中，刘爱军知晓张旭个人向刘苇借款770万元一事，在此前提下，刘苇多次催要股票投资款，张旭、刘爱军亦多次承诺想办法还款，并未就股票投资款的催讨提出过异议。第三，2017年，刘苇就400万元股票投资款、张旭个人的770万元借款分别向该院提起诉讼。在上述两案的审理过程中，该院于2017年6月23日询问张旭并形成两份询问笔录。在400万元股票投资款所涉案件中（即2017京0113民初5493号一案），张旭在认可其收到该400万元款项的同时称其在2015年6月至8月还过一个200万，并未提及2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元一事。相反，在770万元借款所涉案件中（即2017京0113民初7185号一案），张旭在认可770万元债务事实的基础上，辩称其应该还了差不多三四百万元，有一部分张旭直接转入刘苇账户，有一部分张旭转给刘爱军由刘爱军转给了刘苇。需要强调的是，在400万元股票投资款、770万元借款发生争议后，2017年6月23日是张旭第一次接受法院询问，在张旭、刘爱军向刘苇还款仅有5次的情况下，张旭对各笔还款到底还的是股票投资款还是个人借款应当十分清楚，张旭在2017年6月23日的陈述应是未受任何外界干扰的情况下做出的陈述。此时张旭称有一部分款项是张旭转给刘爱军由刘爱军转给了刘苇，其指向性非常明确，即诉争的2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元。在（2017）京0113民初5493号一案的二审期间，刘爱军提交一份带有张旭签名的询问笔录，该笔录签署日期为2018年3月14日，即二审第一次庭前询问之后形成，刘爱军称该询问笔录为律师会见张旭时制作，但笔录中并无询问人的签名，且该笔录用纸为刘爱军所在单位北京农商银行的内部用纸，该询问笔录相关问题为刘爱军本人书写，且询问方式及询问内容带有很强的暗示性。张旭在此情形下于2018年3月14日、2018年5月30日的两份笔录中改变之前的陈述，该院认为，结合本案及相关联案件的审理情况，张旭在2018年3月14日、2018年5月30日的两次陈述中有关250万元系针对股票投资款进行偿还一节可信度很低，该院难以采信。张旭的还款情况应以其最初陈述意见为准。另外，股票投资款的债权凭证原件即2014年11月1日《借据》原件仍在刘苇手中持有。因此，对于张旭、刘爱军辩称2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元系偿还的股票投资款，该院不予采信。综上，该院认定针对涉诉400万元股票投资款，张旭、刘爱军仅偿还200万元，对于剩余投资款其二人仍负有偿还义务。根据《合同法》第六十二条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。刘苇以诉讼方式要求刘爱军、张旭二人连带返还剩余股票投资款并按照年利率10%给付投资收益及损失，该院予以支持。但是张旭、刘爱军于2015年6月30日前返还的200万元应先行扣除2014年11月1日至2015年6月30日期间的投资收益，剩余部分系对投资本金的偿还。经该院核算，扣除2015年6月30日前的投资收益及已返还的投资本金后，张旭、刘爱军二人尚未返还的投资本金略高于刘苇主张的223.3万元本金金额，对于差额部分视为刘苇对自身权利的放弃，该院不持异议。但对于刘苇主张的投资收益及损失，应以2015年7月1日起算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘爱军、张旭连带返还刘苇投资款二百二十三万三千元，连带给付刘苇投资收益及损失（以二百二十三万三千元为基数，按照年利息百分之十的标准，计自二〇一五年七月一日至款项付清之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、驳回刘苇的其他诉讼请求。案件受理费三万三千六百元，由刘苇负担三千三百元（已交纳），由刘爱军、张旭共同负担三万零三百元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，刘爱军向本院提交以下新证据：一是（2017）京0113民初5493号卷宗，证明关于刘爱军偿还250万理财款是夫妻共同债务，是时间最早的，证明微信聊天记录时间。二（2018）京03民终3523卷宗，证明三中院会见张旭时，张旭多次表示偿还的250万系婚内共同债务，证明2018年3月28日律师会见张旭的真实性，法官确认了。三是信件。四是法官会见张旭笔录，证明笔录有效性瑕疵，不应被采纳。两人互换，在同一时间和同一地点。刘苇对证据一、二、四的真实性认可，证明目的不认可，对证据三真实性和证明目的都不认可。二审经审理认定的事实与一审认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：综合本案双方的诉辩称主张及法院查明的事实、当事人提交的在案证据，本案二审的争议焦点为2016年7月28日张旭转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的100万元，以及2016年8月5日张旭转给刘爱军再由刘爱军转给刘苇的150万元，以上合计250万元应认定为对股票投资款还是张旭个人借款的还款。对此，本院从以下几个方面进行阐释：从已生效判决文书认定的事实而言。顺义法院于2017年7月25日作出的（2017）京0113民初7185号民事判决现已生效，该判决对770万元借款的债权债务作出处理。生效判决将诉争的250万元连同张旭2016年6月17偿还的200万元作为张旭的个人还款，并判令张旭偿还刘苇剩余借款320万元。根据相关法律规定，已生效判决认定的事实，在没有充分的证据足以推翻的情况下，应当作为其他案件中认定事实的依据。从张旭的陈述而言。2017年，刘苇就400万元股票投资款、张旭个人的770万元借款分别向发院提起诉讼。在上述两案的审理过程中，法院于2017年6月23日询问张旭并形成两份询问笔录。在400万元股票投资款所涉案件中（即2017京0113民初5493号一案），张旭在认可其收到该400万元款项的同时称其在2015年6月至8月还过一个200万，并未提及2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元一事。相反，在770万元借款所涉案件中（即2017京0113民初7185号一案），张旭在认可770万元债务事实的基础上，辩称其应该还了差不多三四百万元，有一部分张旭直接转入刘苇账户，有一部分张旭转给刘爱军由刘爱军转给了刘苇。而在400万元股票投资款、770万元借款发生争议后，2017年6月23日是张旭第一次接受法院询问，在张旭、刘爱军向刘苇还款仅有5次的情况下，张旭对各笔还款到底还的是股票投资款还是个人借款应当十分清楚，张旭在2017年6月23日的陈述应认定为是在未受任何外界干扰的情况下做出的陈述。此时张旭称有一部分款项是张旭转给刘爱军由刘爱军转给了刘苇，其指向性非常明确，即诉争的2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元。在（2017）京0113民初5493号一案的二审期间，刘爱军提交一份带有张旭签名的询问笔录，该笔录签署日期为2018年3月14日，即二审第一次庭前询问之后形成，该时间在上述法院对张旭做出询问笔录2017年6月23日之后。刘爱军称该询问笔录为律师会见张旭时制作，但笔录中并无询问人的签名，且该笔录用纸为刘爱军所在单位北京农商银行的内部用纸，该询问笔录相关问题为刘爱军本人书写，且询问方式及询问内容带有很强的暗示性。张旭在此情形下于2018年3月14日、2018年5月30日的两份笔录中改变之前的陈述，该院认为，结合本案及相关联案件的审理情况，张旭在2018年3月14日、2018年5月30日的两次陈述中有关250万元系针对股票投资款进行偿还一节可信度很低，法院确难采信。张旭的还款情况应以其最初陈述意见为准。从刘苇与张旭、刘爱军之间的微信聊天记录反映出的事实而言。张旭、刘爱军主张2016年7月28日、2016年8月5日给付的共计250万元系偿还的股票投资款，至此涉诉400万元的股票投资款已经还清。但是，在三人2016年8月5日以后的微信聊天记录中，刘爱军知晓张旭个人向刘苇借款770万元一事，在此前提下，刘苇多次催要股票投资款，张旭、刘爱军亦多次承诺想办法还款，而并未否认尚欠股票投资款。从债权债务的性质、到期顺序、债权凭证的存放而言。股票投资款的债权凭证原件即2014年11月1日《借据》原件仍在刘苇手中持有。且从该《借据》的内容来看，双方之间并未明确约定还款期限，债权债务的性质已被生效判决认定为委托理财合同，区别于张旭个人借款的法律性质，结合在案证据并不能认定该债权债务是在张旭个人借款之前即到期。综上而言，对于张旭、刘爱军辩称2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元系偿还的股票投资款，本院不予采信。综上所述，刘爱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33600元，由刘爱军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 路审 判 员 周艳雯审 判 员 何灵灵二〇二〇年九月七日法官助理 高玉珠