辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4842号上诉人（原审原告）：孙二伟，男，1995年5月5日出生，汉族，住址河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：季增中、董海，均系辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯玉祥，男，1982年11月3日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：郭莹，辽宁碧海律师事务所律师。上诉人孙二伟因与被上诉人冯玉祥合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙二伟上诉请求：1.撤销(2020)辽0281民初568号民事判决，依法改判被上诉人冯玉祥返还上诉人孙二伟15万元人民币及利息(自2018年6月19日起至付清全部款项之日止，按照年利率6%标准计算)。2.一审、二审案件受理费由被上诉人冯玉祥负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，依法应当予以撤销。1.原审判决前后矛盾、混淆概念。原审判决对孙二伟与冯玉祥、李冬春等人为设立龙祥公司而进行合议的事实是认可的，但对冯玉祥参与设立公司合议而后收取孙二伟的出资款15万元的事实认定避重就轻，明知公司企业存在着不在公司任职的隐名股东和实际控制人的客观事实，而以冯玉祥在企业工商登记信息和营业执照中未有任职为据，对上诉人的主张不予采信。2.原审判决枉顾事实和法律，应当予以纠正。原审判决具有明显的倾向性，判决了忽略了重要的事实：孙二伟与李冬春的微信聊天的时间是2018年6月，也就是孙二伟与冯玉祥、李冬春合议设立龙祥公司后，李冬春还未登记为龙祥公司的股东和法定代表人。当时合议设立龙祥公司时，冯玉祥是牵头人，李冬春和孙二伟都听从冯玉祥的安排，二人之间关于出资款交付的聊天内容，只是同为出资人“入股人”之间关于出资款交付给冯玉祥的互相征询意见，并不证明孙二伟认可李冬春是设立公司的“牵头人”而向李冬春支付出资款15万元，并接受李冬春指示后将出资款转款给冯玉祥这样的事实。3.原审判决认定事实错误。原审判决认定“被告冯玉祥将上述15万元转账支付给案外人李冬春”，不知原审判决依据什么作出这样的事实认定。冯玉祥向李冬春转款的时间分别是2018年10月7日，2018年10月16日、2018年10月18日、2018年10月23日、2018年11月9日，上述时间均在孙二伟2018年6月19日转账支付给冯玉祥的15万元出资款的四个月以后；而从转款金额来看，上述每笔转账的金额均与金额不符；从转款的性质来看，根本证明不了系孙二伟的出资款；双方多次提出孙二伟出资款15万元用于公司筹建，且李冬春也承认用于公司筹建，证言中提及公司筹建花费“大约在11万左右”。显然孙二伟出资的15万元已经支出了11万元；而冯玉祥主张在2018年6月19日收到孙二伟的15万元款项后没有动用，而是在四个月后分多笔将15万元全额转账支付给了李冬春，这与李冬春的陈述是互相矛盾的。4.根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第一条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，上诉人虽然出资，但未签署公司章程，不是龙祥公司的发起人，亦不是龙祥公司的股东。5.上诉人从未与李冬春有过任何口头协议，也从未签署过任何书面协议来委托李冬春代持龙祥公司股权，因此上诉人不是龙祥公司的隐名股东。6.被上诉人虽然不是龙祥公司的股东，但却是龙祥公司的实际控制人，是龙祥公司的隐名股东。李冬春与上诉人微信聊天记录证明李冬春让上诉人将15万元出资款转给被上诉人，可见被上诉人在当初合议设立公司时在上诉人、李冬春等人中处于核心地位，上诉人才将15万元交由被上诉人支配，而非李冬春的指示；被上诉人将龙祥公司的费用报销单等财务原始凭证作为证据提交法庭，未向法庭说明证据来源，也间接地证明了被上诉人实际掌控龙祥公司；被上诉人不仅将龙祥公司法人代表李冬春与上诉人的微信聊天记录作为证据提交法庭，还安排李冬春出庭作证，李冬春的证言也证明了其不清楚设立公司、股权登记的事项，对公司和股权根本没有任何概念。证明李冬春仅是龙祥公司的挂名股东和法人代表，并不是龙祥公司的实际控制人，被上诉人才是龙祥公司的实际控制人和隐名股东，在上诉人投资不成立、未取得股东权益情况下，被上诉人负有向上诉人返还15万元出资款并承担利息的违约责任。二、原审判决适用法律错误，仅用程序法的规定就作出了对上诉人实体权利的判决，整个判决内容缺乏事实和法理论证。上诉人已经履行了举证义务，证明了向被上诉人支付出资款15万元的事实，且在重审一审开庭时也将案由由“不当得利纠纷”变更为“设立公司纠纷”，而原审法院认为本案为合同纠纷，按照合同纠纷来审理，应该对出资款15万元作出审理和认定，而原审法院根本就没有进行审理，而且认定事实明显错误。综上，原审判决应当依法予以撤销，请二审法院依法公正裁决，以维护上诉人的合法权益。冯玉祥辩称，不同意上诉人孙二伟的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人应首先明确其主张被上诉人返还15万元所依据的事实和法律依据，上诉人最开始是主张依据不当得利，后又主张依据委托合同，现又变更为公司设立纠纷，说明上诉人对自己请求权基础的法律关系是混乱、不确定的，依据庭审的情况不断变更理由，能够说明其明确知道其主张没有事实和法律依据。二、本案并非公司设立纠纷。公司设立纠纷是指在公司的成立过程中，发起人为了公司的最终设立而进行的活动过程中产生的纠纷。该类纠纷在《民事案件案由》中为三级案由，可分为“公司与外部第三人之间产生的相关纠纷”、“发起人或公司内部之间产生的相关纠纷”、“公司设立失败时的发起人责任纠纷”。发起人或公司内部之间产生相关纠纷，包括其他发起人要求有过错的发起人承担违约责任及公司向有过错的发起人或者出资瑕疵的发起人主张赔偿或继续履行出资而产生的纠纷。显然，本案并不属于上述为公司的最终设立而进行的活动过程中产生的纠纷的情形。且虽然上诉人主张本案案由应为公司设立纠纷，但其在上诉状中陈述的主要观点均是上诉人未取得公司股东资格。故上诉人主张本案系公司设立纠纷不符合本案事实，亦无法律依据。三、被上诉人认为，双方的法律关系为合同纠纷。上诉人将案由由不当得利变更为公司设立纠纷，说明其认可上诉人转账的15万元是基于拟合伙成立公司的出资款。是否在公司章程上签字、是否在股东名册中予以记载、是否在工商登记备案均不是认定是否取得股东资格的实质条件，应当看是否向公司认购出资并履行公司设立职责。本案中，被上诉人提交的微信聊天记录、证人证言能够证明上诉人孙二伟向公司认购出资，被上诉人提交的报销单、银行交易流水、证人证言、判决书能够证明上诉人孙二伟履行了公司设立职责。虽然未在工商登记备案，但被上诉人确实是以公司股东的身份认购出资并参与公司实际经营管理。被上诉人认为，上诉人不能因为投资失败，公司效益不好，就擅自退出合伙。如果上诉人对其取得股东身份有异议，可以向法院起诉公司，要求其确认股东资格，而并非起诉被上诉人，被上诉人已将上诉人转账的15万元陆续转给公司股东、法定代表人，且在公司设立过程中，被上诉人不存在任何过错。上诉人向被上诉人主张权利没有任何事实和法律依据。四、被上诉人并非公司实际控制人。要求上诉人将15万元转账给被上诉人账户内的是案外人李冬春提议及要求的，且李冬春及另一股东张荣康并未将出资款转给被上诉人，如被上诉人系公司实际控制人，各方应都将出资款转给被上诉人；其次，李冬春作为龙祥公司的股东、法定代表人，对公司的筹建及成立事宜最为清楚，其有义务、也愿意向法庭就其所了解的事实情况向法庭说明并提供相关证明材料，该行为符合法律规定，也是其作为公民应尽的义务，不能因为李冬春出庭作证就推断被上诉人是公司的实际控制人。相反，根据李冬春提供给被上诉人的费用报销单及微信聊天记录，公司筹建期间产生的房租、装修费、物业费、招聘费、员工福利费用等均由上诉人经手，且上诉人在微信群聊中与其他三位股东就公司财务事项进行商量，明显超出公司员工的职权范围，公司的经营管理都是由上诉人及其他三名股东决定并执行的。且公司的工资表也显示公司主要财务人员为蔡媛媛，该名员工系上诉人及其他股东招聘的。五、被上诉人不具有向上诉人返还出资款的义务和责任。微信聊天记录上诉人明确表示“不退股”，表明上诉人具有成为股东的意思表示，庭审中也自认其转账15万元系为成为公司股东，证明各方之间对成立公司达成合意，是合同法律关系。上诉人转账的15万元并非为被上诉人个人占有使用，而是陆续转账给了李冬春，用于公司筹建，李冬春认可收到上述钱款。且据代理人查看李冬春提供的费用报销单，公司筹建期间的费用远不止15万元，买车、租房、物业、装修、招聘等等，费用应在50、60万左右。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请法院依法驳回上诉，维持原判。孙二伟向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告人民币15万元及利息（自2018年6月19日起至给付全部款项之日止，按照年利率6%标准计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年中旬，原告孙二伟与被告冯玉祥、案外人李冬春等人商议成立龙祥公司，原告孙二伟出资15万元欲成为龙祥公司股东；2018年6月18日，原告孙二伟在与案外人李冬春商议后，接受李冬春提议将15万元转账支付给被告冯玉祥；此后，被告冯玉祥将上述15万元转账支付给案外人李冬春。另查，龙祥公司于2018年10月17日成立，该公司类型为有限责任公司（自然人独资），案外人李冬春系该公司法定代表人及股东；原告孙二伟为该公司监事。一审法院认为，本案争议的焦点为被告冯玉祥是否负有返还原告孙二伟15万元本金及利息的义务。本案的立案案由为不当得利纠纷，经审理查明本案原告孙二伟是在与被告冯玉祥等人商议成立龙祥公司并欲投资入股的基础上将案涉15万元转入被告冯玉祥账户，因此本案并不存在不当得利，本案案由应为合同纠纷。在本案中，原告孙二伟接受案外人李冬春的提议将龙祥公司的出资款15万元转账支付给被告冯玉祥，后被告冯玉祥也将该15万元全部转给龙祥公司的法定代表人即股东李冬春，被告冯玉祥已经履行其义务，案涉15万元不在其控制范围内；关于原告孙二伟同时主张被告冯玉祥为龙祥公司实际控制人及隐名股东，根据龙祥公司企业查询卡、营业执照显示被告冯玉祥在龙祥公司未担任任何职务，原告孙二伟未提供充分的证据证明被告冯玉祥系龙祥公司实际控制人及隐名股东，因此本案被告冯玉祥不存在向原告孙二伟返还案涉15万元本金及利息的基础，原告孙二伟的诉讼请求没有证据和法律依据，对原告孙二伟的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙二伟的诉讼请求。案件受理费3300元，保全费1270元，合计4570元，由原告孙二伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人主张本案系以公司设立纠纷为请求权基础法律关系是否成立，进而主张被上诉人返还案涉15万元应否支持。首先，上诉人先是以不当得利为请求权基础主张返还15万元，后又以委托合同为请求权基础主张返还15万元，现又以公司设立为请求权基础主张返还15万元。其次，公司设立纠纷主要规范的是公司设立过程中发起人与设立中公司、债权人之间的权利义务争议问题。而本案上诉人上诉主张的主要理由是其投资不成立、未取得股东权益，据此被上诉人负有向上诉人返还15万元出资款并承担利息的违约责任。上诉人该主张显然不符合以公司设立纠纷为请求权基础的法律关系性质。故上诉人主张本案系以公司设立纠纷为请求权基础法律关系不能成立。再次，根据本案查明的事实，案涉的15万元是上诉人与被上诉人及其他人合伙成立公司，上诉人向公司认购出资的款项。被上诉人已将上诉人转账的15万元转给公司股东、法定代表人李冬春，用于公司筹建。上诉人向被上诉人主张返还15万元出资款并承担利息的违约责任，没有事实和法律依据。综上所述，孙二伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人孙二伟负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  王良家审判员  李 军二〇二〇年九月十日书记员  高梦茜