四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终81号 原公诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）席红，女，1967年12月26日出生于四川省峨眉山市，汉族，大专文化，峨眉山市绥山镇白龙社区原党支部书记、白龙社区原党委书记兼原居委会主任、原白龙社区工作站站长，住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月17日被刑事拘留，同月24日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月10日被取保候审，2020年2月13日被监视居住。 辩护人罗勇，四川英特信律师事务律师。 辩护人杨力，四川英特信律师事务律师。 原审被告人郑丽华，女，1963年10月29日出生于四川省峨眉山市，汉族，大专文化，峨眉山市绥山镇白龙社区居委会原主任、原副主任兼出纳，住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月19日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月9日取保候审，2020年2月13日被监视居住。 原审被告人耿秀卫，女，1964年5月20日出生于四川省峨眉山市，汉族，中专文化，峨眉山市绥山镇白龙社区居委会原副主任兼任出纳、会计，住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月19日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月9日被取保候审，2020年2月13日被监视居住。 原审被告人何亚夫，男，1963年6月22日出生于四川省峨眉山市，汉族，大学文化，峨眉山市绥山镇白龙社区居委会原副主任兼会计，住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月19日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年5月9日被取保候审，2020年2月13日被监视居住。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫犯职务侵占罪一案，于2019年3月21日作出（2018）川1126刑初62号刑事判决。原审被告人席红不服，提出上诉，本院于2019年10月28日作出（2019）川11刑终104号刑事裁定，裁定撤销原判，发回一审法院重新审判。四川省夹江县人民法院依法重新组成合议庭，于2020年5月29日作出（2019）川1126刑初167号刑事判决。原审被告人席红不服，提出上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、二审检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定：被告人席红于2010年10月任峨眉山市绥山镇白龙社区（以下简称“白龙社区”）党支部书记，2014年4月任该社区党委书记并于同年5月任社区居委会主任；被告人郑丽华于2010年11月任白龙社区居委会主任，后于2014年5月任该社区居委会副主任兼出纳；被告人耿秀卫于2010年11月任白龙社区居委会副主任并先后兼任社区出纳、会计；被告人何亚夫于2010年11月起任白龙社区居委会副主任并兼任社区会计。2010年12月至2015年3月，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫利用各自主管和经手财务的职务之便，在未召开居民大会和居民代表大会的情况下，编制名目将白龙社区居委会账上的集体资金以现金形式发放给两委班子成员。 1.以企业管理人员名义发放并领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴326544.2元，发放并领取企业人员目标考核奖102250元。2010年12月，白龙社区新班子成立后，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫四人召开班子成员会议，对社区工作以及人员分工作安排，财务由席红、郑丽华共同管理，耿秀卫担任出纳，何亚夫担任会计。会上，席红提议顺延老白龙社区做法，确定席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫四人为企业管理人员，并发放企业管理人员工资、交通费、通讯费、企业人员节日费、企业目标年终考核奖等补贴，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫均同意，并予以领取。2010年12月至2014年3月，由会计何亚夫制表，席红、郑丽华签字确认，出纳耿秀卫从社区账上取钱，四人按月领取各项企业管理人员补贴共287544.2元、按年领取企业目标考核奖共76500元。 2014年4月，白龙社区换届选举成立新的两委班子，席红、郑丽华、罗某1、耿秀卫、车某召开班子成员会议，席红在会上提议按照以前做法顺延企业管理人员的经济待遇，将两委班子成员席红、郑丽华、耿秀卫、罗某1（未追诉）、车某（未追诉）列为企业管理人员，并发放企业管理人员工资、通讯费、交通费、企业年终目标考核奖等补贴，郑丽华、耿秀卫、罗某1、车某均同意。2014年4月至2015年3月，由耿秀卫制表，席红签字确认，席红、郑丽华、耿秀卫、车某、罗某1等按月签字领取各项企业管理人员补贴共39000元、按年领取企业目标考核共25750元，其中，何亚夫领取了2014年1-3月在职期间的企业目标考核奖1250元。 2.发放住房公积金补贴49920元。2011年4月28日，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫四人召开班子成员会议，讨论住房公积金问题。会上，席红提议从社区账上向四人发放住房公积金补贴，郑丽华、何亚夫、耿秀卫表示同意。当日，由会计何亚夫制表，席红、郑丽华签字确认，出纳耿秀卫从社区账上取钱，四人签字领取了补发的2011年1至4月住房公积金5120元，后又于2011年5月至2014年3月按月领取住房公积金共44800元。 3.发放安全责任补贴33300元。2012年，席红针对绥山镇的安全责任考核，提议在白龙社区设立安全责任目标奖（安全责任补贴），郑丽华、何亚夫、耿秀卫同意，后由何亚夫制表、席红、郑丽华签字同意、耿秀卫从社区账户取钱，四人于2012年4月10日、19日领取2011年1月至2012年4月的安全责任补贴共计12800元，后又于2012年5月至2014年3月按月签字领取了安全责任补贴18400元。2014年4至6月，由耿秀卫制表、席红签字同意，席红、郑丽华、耿秀卫三人签字领取了安全责任补贴2100元。 4.发放未休年休假补贴38676元。2011年4月26日，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫召开白龙社区两委班子会议，讨论四人公休假问题。席红因四被告人在2010年全年未休年休假便提议向四人发放未休年休假补贴，郑丽华、耿秀卫、何亚夫表示同意。经何亚夫制表，席红、郑丽华签字确认，出纳耿秀卫从社区账上取钱，四人先后于2011年4月、12月、2012年12月、2013年12月共领取未休年休假补贴29040元；经耿秀卫制表，席红签字确认，席红、郑丽华、耿秀卫、车某、罗某1于2015年2月领取未休年休假补贴共计9636元。 从2010年12月至2015年3月，白龙社区发放各类现金补贴共计550690.2元，其中四被告人共同发放475454.2元，被告人席红、郑丽华、耿秀卫三人另行共同发放75236元。 被告人席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫共计领取534742.2元，分别领取金额如下： 席红领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴98981.8元，企业管理目标考核奖36000元，安全责任补贴12600元，住房公积金15210元，未休年休假补贴14300元，合计领取177091.8元。 郑丽华领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴97850.8元，企业管理目标考核奖30000元，安全责任补贴12600元，住房公积金14352元，未休年休假补贴12352元，合计领取167154.8元。 耿秀卫领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴63692.8元，企业管理目标考核奖18000元，安全责任补贴4200元，住房公积金10179元，未休年休假补贴6012元，合计领取102083.8元。 何亚夫领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴56722.8元，企业管理目标考核奖13500元，安全责任补贴3900元，住房公积金10179元，未休年休假补贴4110元，合计领取88411.8元。 2017年4月11日，峨眉山市人民检察院反贪污贿赂局电话通知席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫接受调查，四被告人到检察院后供述了对在白龙社区履职过程中利用职务之便侵占公共财物的事实。 另查明，2010年12月至2015年3月，席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫的工资等各项待遇需由政府拨付经费予以支付的均已发放。期间，白龙社区居民委员会名下无任何企业。 车某、罗某1分别在白龙社区领取企业管理人员工资、交通费、通讯费、节日加班补贴、十三薪、烤火费、防暑降温费等各项补贴4500元、企业人员目标考核奖1750元、未休年休假补贴951元，二人合计领取上述款项共计14402元。 案发后，耿秀卫退缴全部所得赃款102083.8元，何亚夫退缴89957.8元；郑丽华退缴所得赃款167154.8元；席红退缴所得赃款177091.8元。 以上事实，有经过庭审质证的常住人口信息表、主体身份资料、归案情况说明、峨眉山市民政局文件、白龙社区居民代表名单、社区工作人员名单、门市租用合同、峨眉山市绥山镇政府情况说明、房产证、峨眉山市绥山镇企业办公室文件、绥山镇白龙社区居委会集体财务审计材料、白龙社区关于对居委会两委班子进行年终奖考核的会议纪要、关于两委班子年终考核的会议记录、白龙社区2010年12月至2013年12月的记账凭证、2014年至2015年度记账凭证、工资、白龙社区2009年记账凭证、白龙社区银行账户交易流水、《关于峨眉山市安全生产工作的决定》、峨眉山市安全生产监督管理局记账凭证、往来结算票据、峨眉山市社区安全管理员安全检查防护补贴领取花名册、乐山市人民检察院检验报告及所附白龙社区取得财政拨款明细表、白龙社区会计凭证中未检视到的财政拨款项目明细表、峨眉山市人民政府办公室文件、存款业务凭证、夹江县人民法院收条、审计报告、光盘，证人车某、罗某1、阮某、童某、沈某、陶某、胡某、黄某1、李某1、罗某2、冯某、王某1、严某、黄某2、罗某3、吴某1、王某2、王某3、耿某、曹某、吴某2、王某4、李某2、杨某1、张某1、邵某、卢某、谭某、张某2、杨某2、宋某、夏某、刘某、曾某、朱某、何某的证言，被告人席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫在担任峨眉山市绥山镇白龙社区居委会成员期间，利用各自分管、经手、管理社区居委会财务的职务便利，将社区居委会的集体财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫犯罪后自动到案，如实供述了涉案款项发放的过程、金额等主要事实，应认定为自首。考虑到四被告人所发放的款项在离任审计等相关监管中未刻意隐瞒，主观恶性较小，实施侵占的具体行为与常规案件中存在的收入不入账、少入账、做假账、冒领等情节相比，犯罪情节轻微，且客观上四被告人均已退缴了赃款，能弥补被害人的损失，故对四被告人可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条、第四条第二款、第十条、第十七条之规定，判决：一、被告人席红犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、被告人郑丽华犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、被告人耿秀卫犯职务侵占罪，免予刑事处罚；四、被告人何亚夫犯职务侵占罪，免予刑事处罚；五、被告人席红已缴纳的违法所得人民币177091.8元、被告人郑丽华已缴纳的违法所得人民币167154.8元、被告人耿秀卫已缴纳的违法所得人民币102083.8元、被告人何亚夫已缴纳的违法所得人民币88411.8元，共计534742.2元，应发还被害单位峨眉山市绥山镇白龙社区居民委员会。 上诉人（原审被告人）席红及其辩护人辩称：1.因侦查主体不适格导致证据不具有合法性。本案检察机关在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足的情况下并未移送有管辖权的公安机关办理，而是继续自行侦查办理，故侦查主体不适格。一审法院未对上述情况作出认定，仅以向法院起诉时的事实证据情形予以片面认定错误。2.席红不具有“以非法占有为目的”的犯罪主观要件。原判在承认原审被告人未在监管中刻意隐瞒的同时，却认定具有非法占有的主观故意，仅以未经过居民会议同意就判断具有非法占有的主观故意系认定错误，居民会议的制度在当年的执行层面并未真正落实。原审被告人在实际工作中通过一本账、审计、公示公开等行为进行了财务公开，不应得出存在“非法占有”主观故意的结论。3.原审被告人取得案涉财物系沿袭任职前社区的惯例和绥山镇企业办的批复文件，且在居民会议上公布并得到政府的考核认可和授予荣誉，具有合法性，并经过合法审计并公告，有事实基础和政策法律依据，席红不具有职务侵占的客观要件。4.审计行政行为对案涉款项领取作出了合法性认定，原判违法、不当否定了该合法性认定。5.席红的前任以同样方式领取了案涉款项但未追责，并对其再次任用，表明政府并未将案涉行为视为犯罪行为。6.本案被以“事实不清、证据不足”发回重审，之后控方未提出新的犯罪证据，本案仍是事实不清，证据不足，二审应判决上诉人的罪名不成立。请求改判席红无罪。 二审检察员出具意见书认为：1.检察机关以贪污罪对本案立案侦查符合法律规定，审查起诉阶段虽然进行了补充侦查，但正是通过补充侦查查明资金性质基础上，才得出本案应该以职务侵占定罪处罚的处理意见，在符合起诉条件基础上，检察院依法公诉，办案程序合法；2.《中华人民共和国居民委员会组织法》效力价位高于政府对社区自治组织的日常监管，席红等人违反该法，实施对社区资金侵占，属于明显的违法行为；3.席红等人在任职期间，违反《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，在未依法召开居民会议讨论情况下，虚构企业管理人员身份并巧立名目，非法侵占社区资金5534742.2元，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件；4.循上届惯例等均非合法出罪事由，不影响该罪成立；5.席红等人作为社区工作人员，其劳务有工资作为保证，虽然其付出的劳务有可能与工资报酬不匹配，但并不意味着可以以违法形式将集体财产占为己有。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，四川省夹江县人民法院判决认定上诉人（原审被告人）席红、原审被告人郑丽华、耿秀卫、何亚夫职务侵占的事实和证据，均经一审庭审示证、质证。二审期间，上诉人（原审被告人）席红及其辩护人未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 根据查明的事实，对本案争议焦点评判如下： 1.席红及其辩护人辩称本案检察机关在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足的情况下并未移送有管辖权的公安机关办理，而是继续自行侦查办理，故侦查主体不适格导致证据不具有合法性的意见。经查，四川省峨眉山市人民检察院以各原审被告人涉嫌犯贪污罪立案侦查，审查起诉阶段要求对“证人询问数量不足，一笔上级单位拨款209205.6元的去向”等问题进行补查。经峨眉山市人民检察院侦查部门补充侦查，查明了涉案资金的性质。峨眉山市人民检察院认为，本案应该以职务侵占定罪，且符合起诉条件，遂依法提起公诉。峨眉山市人民检察院的侦查、起诉行为，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十二条规定，办案程序合法。席红及其辩护人的相关辩解辩护意见不成立。 2.席红及其辩护人辩称原判在承认原审被告人未在监管中刻意隐瞒的同时，却认定具有非法占有的主观故意，仅以未经过居民会议同意就判断具有非法占有的主观故意系认定错误，居民会议的制度在当年的执行层面并未真正落实。原审被告人在实际工作中通过一本账、审计、公示公开等行为进行了财务公开，不应得出存在“非法占有”主观故意的结论，席红不具有“以非法占有为目的”的犯罪主观要件。经查，白龙社区的集体资金属白龙社区全体居民共有。自1990年1月1日施行的《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十七条规定，居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付，经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。第十条规定，涉及全体居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定。在案证据证实，各原审被告人在已依法每月领取财政拨付的工资补贴情况下，未经过居民会议讨论决定，另列工资补助、通讯补贴等支出科目，取得属于集体的财物，其行为侵犯了白龙社区的财产所有权及刑法所保护的法益。故席红及其他原审被告人利用职务之便，擅自将属于社区集体的资金支取的行为具有刑事违法性，符合职务侵占罪的构成要件。席红及其辩护人辩称席红等原审被告人未具有非法占有主观故意的意见与查明事实不符，不予采纳。 3.席红及其辩护人辩称席红的前任以同样方式领取了案涉款项但未追责，并对其再次任用，表明政府并未将案涉行为视为犯罪行为的意见。经查，原审人民法院根据原公诉机关起诉指控的事实及提供的证据进行审查，依照《中华人民共和国刑法》规定对是否构成犯罪作出裁判，循上届惯例、对他人是否追责等均非合法出罪事由，不影响本案的认定。原判适用法律及审判程序并无不当，席红及其辩护人的该项辩解辩护意见不成立。 4.席红及其辩护人辩称，本案被以“事实不清、证据不足”发回重审，之后控方未提出新的犯罪证据，本案仍是事实不清，证据不足，二审应判决上诉人的罪名不成立。经查，本案发回重审后，公诉机关补充了证人何某、朱某、曾某的证言，《峨眉山市人民政府关于调整村（社区）干部基本报酬及办公经费补助标准的通知》《峨眉山市人民政府办公室关于增加村（社区）干部及其他人员基本报酬、办公经费补助标准的通知》，白龙社区2011年第一、二季度会计科目余额表，绥山镇农经站2010年第26号审计报告，2013年审计报告等证据材料，原判综合公诉机关提交的全部证据材料，查明事实并依照法律规定作出判决并无不当。席红及其辩护人的该辩解辩护意见不成立。 席红及其辩护人的其他辩解辩护意见在一审期间已提出，原判已作了充分论述，原判论点正确，论据充分，应予以支持，本院对此予以确认并不再赘述。 本院认为，上诉人（原审被告人）席红伙同原审被告人郑丽华、耿秀卫、何亚夫，在担任峨眉山市绥山镇白龙社区居委会成员期间，利用职务便利，将社区居委会的集体财产534742.2元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。席红、郑丽华、耿秀卫、何亚夫犯罪后接侦查机关电话通知后到案，如实供述涉案款项发放的过程、金额等主要事实，系自首。四原审被告人领取款项已入账，主观恶性较小，且案发后均已退缴了赃款，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对四原审被告人可以免予刑事处罚。席红及其辩护人辩称席红无罪的意见与法律规定不符，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年九月七日 法官助理 王 玲 书 记 员 李 丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。