河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1931号 上诉人（原审被告）：平泉华夏建筑有限责任公司，住所地平泉市小寺沟镇黑山口村。 法定代表人：林玉生，总经理。 委托诉讼代理人：牛燕冰，河北君兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋旭明，男，1977年3月11日出生，汉族，住平泉市。 上诉人（原审被告）：李永明，男，1976年12月25日出生，汉族，住平泉市。 被上诉人（原审原告）：张文英，女，1971年2月7日出生，满族，住平泉市。 委托诉讼代理人：贾春平，平泉市金泉法律服务所法律工作者。 原审被告：承德达纯净化设备制造有限公司，住所地平泉市卧龙镇三十家子村（平泉经济开发区88号）。 法定代表人：孔祥元，经理。 委托诉讼代理人：张玉梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：邢宝力，河北榆州律师事务所律师。 上诉人平泉华夏建筑有限责任公司（以下简称华夏公司）、宋旭明、李永明因与被上诉人张文英及原审被告承德达纯净化设备制造有限公司（以下简称达纯公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2020）冀0823民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏公司的法定代表人林玉生及委托诉讼代理人牛燕冰，上诉人宋旭明、李永明，被上诉人张文英及其委托诉讼代理人贾春平，及原审被告达纯公司的委托诉讼代理人张玉梅、邢宝力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华夏公司、宋旭明、李永明上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，一审判决认定原审被告达纯公司净化设备制造项目中土建等部分工程内容承包人为上诉人宋旭明、李永明，上诉人宋旭明、李永明系借用上诉人华夏公司资质承包错误。上诉人与原审被告达纯公司于2017年9月1日签订了《河北建设工程施工合同》，由上诉人华夏公司组织施工，上诉人宋旭明系上诉人华夏公司委派的项目负责人，上诉人李永明系该工地的一般工作人员。而一审法院在被上诉人未提供有效证据的情况下，错误认定原审被告的工程承包人为上诉人宋旭明、李永明，上诉人宋旭明、李永明系借用上诉人华夏公司资质承包。其次，一审判决认定案涉工程办公楼外挂大理石系上诉人宋旭明、李永明分包给被上诉人张文英，实际施工人为张文英错误。案涉工程办公楼外挂大理石由上诉人华夏公司直接组织施工，且上诉人华夏公司直接支付了相关工人工资，大理石的石材也是由上诉人华夏公司直接支付。但一审法院却置上诉人提交的证据于不顾，仅凭平泉市卧龙镇博兴石材经销处的经营者系被上诉人丈夫而错误的认定被上诉人的陈述具有真实性，进而错误的认定相关事实。同时，被上诉人在一审的庭审中未提供证据证明其与上诉人之间存在承包关系。第三，一审判决认定案涉工程办公楼外挂大理石每平方米价款为450.00元错误，没有证据支持。一审法院在被上诉人未提供证据证明的情况下，仅通过推断确定案涉工程办公楼外挂大理石每平米价款为450.00元，被上诉人在一审的整个诉讼中并没有提交任何书面证据证明单价为450.00元，且双方之间对是否存在承包关系及单价等问题均存在争议的情况下，应委托有资质的鉴定机构进行价格鉴定，在被上诉人未提出申请的情况，仅凭被上诉人陈述就确定单价明显错误，有失公正。 张文英辩称，一审法院认定事实清楚，一审的证据内容真实、来源与形式合法，与原告主张的待证事实相关联且各证据之间相互印证。一、一审中华夏公司所提交包含被告宋旭明的工资表内容不真实（该表用人单位并非被告华夏公司）、与其主张的代证事实“被告宋旭明是其单位员工”无关联性，对被告华夏公司主张的代证事实完全没有证明力；被告华夏公司提交的办公楼外挂大理石工资表是因被告未支付原告张文英工程款而导致工人到平泉市信访局上访，平泉市信访局协调被告华夏公司直接支付的工人工资并非其主动发放，工人是原告张文英雇佣来的，与被告华夏公司并不存在劳动合同关系，被告华夏公司所发放的工资款属于原告张文英工程款的一部分。因此，该工资表与其主张的待证事实“被告华夏公司直接支付工人工资并据此证明和原告无法律关系，工程不存在借用资质”无关联性，该证据对被告主张的待证事实不具有证明力。一审法院综合上述事实，不予认定被告方主张是正确的。二、一审判决认定案涉工程办公楼外挂大理石每平方米价款450元，认定事实正确。1、原告张文英完成的工程量总计为3200平方米，其中包括新增工程量816平方米，该新增工程量被告李永明、达纯公司均认可每平方米价款450元，并由三方做过签证。原告张文英完成的其他工程量与该新增816平方米工程量所用材料及施工工艺完全一致，不存在两种价款的可能性。2、证人李某、高某出庭证言均证明原告张文英承包定价全部是每平方米450元。3、被告李永明在通话录音中也认可原告张文英完成的工程量全部是每平方米450元。4、被告宋旭明的通话录音也明确认可尚欠原告张文英工程款100多万元，这亦与每平方米450元价款相符合。一审法院根据证据综合认定双方约定案涉工程办公楼外挂大理石每平方米450元，认定事实正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故案涉工程办公楼外挂大理石的价款不存在进行司法鉴定的问题。 达纯公司述称，案涉工程至今没有验收交付使用，按照最高院司法解释规定，原审原告属于无权提起诉讼。我们公司没有拖欠施工款，本案不应作为被告进行诉讼。 张文英向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告给付原告工程款1002000.00元及利息，四被告承担连带给付责任；2.诉讼费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求工程款数额变更为1008485.28元。 一审法院认定事实：2017年9月1日，被告达纯公司与被告华夏公司签订《河北省建设工程施工合同》，将被告达纯公司净化设备制造项目承包给被告华夏公司承建，工程内容包括土建、给排水、采暖、电气、钢构，约定工程总价为24472168.22元，计划开工日期为2017年9月1日，计划竣工日期为2018年10月1日。该工程现已交付，被告达纯公司对案涉办公楼进行装修，但该工程未进行验收，被告达纯公司与被告华夏公司没有最终结算，被告达纯公司称已将工程款全部付清，并提供《河北省建设工程施工合同》、建设工程预算书、付款证明、付款明细、项目金额明细表等相关证据，被告华夏公司称被告达纯公司仍欠其工程款五六百万元。关于原被告争执的被告达纯公司净化设备制造项目土建等工程内容承包人及该工程中办公楼外挂大理石工程实际施工人问题。据原告向本院提供的李占立（其从被告华夏公司介绍干挂大理石工程给原告张文英）与被告宋旭明2019年12月29日的通话录音、原告张文英与被告李永明2019年12月30日的通话录音，证人李某、高某出庭证言，2019年1月30日，被告宋旭明、李永明出具的原告完成工程量证明，李永明出据的欠据相关内容，并结合本院调查的被告达纯公司经理孔祥元、被告宋旭明、被告李永明笔录相关内容。本院综合上述证据，被告华夏公司向本院提供的中国建设银行单位客户专用回单，办公楼外挂理石工资表中，专用回单显示被告华夏公司支付给平泉市卧龙镇博兴石材经销处相应的材料款，平泉市卧龙镇博兴石材经销处的经营者系原告丈夫白成生，原告称这笔款打到这个账户是因为被告宋旭明、李永明要求工程款走公对公账户，原告的陈述具有真实性、客观性，被告华夏公司主张系其直接购买并支付材料款并据此证明和原告无法律关系，工程不存在借资质，未提供相应合同、进货凭证予以佐证，其证明观点本院不予采信；工资表显示被告华夏公司支付给外挂理石工人相应的工资，据原告陈述及证人李某、高某出庭证言证明该款是因被告未支付原告工程款导致工人到信访局信访，信访局协调被告华夏公司直接支付了工人相应的工资，被告华夏公司主张系其直接支付工人工资并据此证明和原告无法律关系，工程不存在借资质，本院不予采信。被告宋旭明所举达纯公司工资表等证据不能证明其抗辩的该工程被告宋旭明、李永明不是承包人及办公楼外挂大理石实际施工人不是原告张文英成立，被告宋旭明的陈述不具有真实性。综上，结合当事人陈述及质证意见，本院确认被告达纯公司净化设备制造项目中土建等部分工程内容承包人为被告宋旭明、李永明，被告宋旭明、李永明系借用被告华夏公司资质承包，案涉工程办公楼外挂大理石系被告宋旭明、李永明分包给原告张文英，实际施工人为原告张文英，双方未签订书面的分包合同。关于原告完成办公楼外挂大理石工程量及价款问题。依据原被告双方所举上述证据并结合当事人的质证意见，本院确认原告张文英实际完成工程量为3200平方米。每平方米价款的确定，原告张文英所完成的工程量当中包括新增工程量816平方米，该增加工程量依据本院调查的被告李永明笔录，被告李永明认可该增加工程量是每平方米为450元，并由三方做的签证，且被告达纯公司向本院提供的项目金额明细表中亦体现办公楼北侧外墙干挂增加量816平方米，产生金额为367200.00元，并以此计付工程款。上述证据充分证明办公楼外挂大理石增加工程量部分包括人工费、材料费、机械费等明确为每平方米价款为450元。对原告完成的其它工程量的价款认定，本案中，被告宋旭明、李永明违法借资质承包工程，并将该工程的部分工程再次违法分包，且作为违法发包方未书面明确价款，责任在被告宋旭明、李永明；增加工程量部分与其它工程量系原告同期完成，被告华夏公司作为借用资质的被挂靠方，被告宋旭明、李永明未提供证据证明原告张文英完成的其他工程量与增加工程量存在材料及施工工艺变化，客观上造成费用增加；证人李某、高某出庭证言证明当时原告承包定价是每平方米450元；被告李永明在通话录音中认可原告完成的其他工程量记得是每平米为450元，被告宋旭明在通话录音中对李占立提出的尚欠原告工程款100多万元未提出异议，这亦与每平米为450元价款相符合；被告华夏公司庭后提供的实体项目预算表无法证明其来源，且被告达纯公司与被告华夏公司签订的《河北省建设工程施工合同》系采用固定价，主张的每平方米价款不能作为原被告双方约定价款依据。综合上述，双方在无合同相关约定并对价款发生争议情况下，其他工程量价款按每平米为450元价款进行计付。综上，认定原告实际完成工程量价款为1440000.00元（含税价，3200平方米×450元／平方米）。关于工程款的给付问题。依据本院查明的事实，本院认定：被告华夏公司于2018年10月9日、2018年10月30日，通过公对公账户方式支付给原告材料款计300000.00元，通过直接支付方式支付原告工人工资200000.00元（原告主张200000.00元，实际工资表载明199999.20元），计500000.00元。原告自被告李永明借款20000.00元，原告及被告李永明均认可此款作为工程款。以上合计支付工程款520000.00元，尚欠工程款920000.00元。另外，因被告未给付原告工程款，导致原告无法支付工人工资，经工人催要，2019年1月30日被告李永明直接给原告工人出据一张130000.00元欠条，此款包含在原告主张的工程款内。关于原告主张的楼梯踏步、窗台板工程材料款问题。原告向本院提供出库单19张及材料明细白条3张，其中有赵文民、许明阳、李艳玲签字确认的工程材料款合计72347.51元，被告宋旭明认可赵文民、许明阳、李艳玲是其工地的人员，被告李永明在笔录中亦承认原告为被告提供了研发楼、餐宿楼、四个厂房的楼梯踏步、窗台板材料，具体价款是多少，双方没有对过数。故对原告主张的工程材料款数额并用于案涉工地使用予以认定。原告主张的其他工程材料款，因无相关签收人签收工程材料，证明用于案涉工程，本院不予认定。 一审法院认为，案涉工程存在违法分包，原告与被告宋旭明、李永明形成的口头分包案涉办公楼外挂大理石工程协议无效，原告作为实际施工人，实际完成了分包工程，现案涉全部工程已施工完毕并交付被告达纯公司，被告达纯公司对案涉办公楼进行装修，被告达纯公司称已经支付了全部工程款，案涉工程虽未进行验收，但原告主张被告宋旭明、李永明支付工程款，本院应依法予以支持。被告宋旭明、李永明借用被告华夏公司资质进行承包，被告华夏公司作为被挂靠单位，应依法对被告宋旭明、李永明所欠工程款承担连带责任。该工程价款发包方达纯公司与被告华夏公司未最终结算，被告达纯公司称已将工程款全部付清，被告华夏公司称被告达纯公司仍欠其部分工程款，双方是否存在工程款未支付在本案中无法认定，故原告主张作为发包方的被告达纯公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院依法不予支持。对原告主张的被告欠付工程材料款的问题，双方虽未签订书面购销合同，但被告宋旭明认可赵文民、许明阳、李艳玲是其工地的人员，故赵文民、许明阳、李艳玲签收的工程材料款属三人履行职务行为，其签字效力及于被告宋旭明、李永明，双方的购销行为不违反法律、法规的规定，合法有效，应受法律的保护，故原告要求宋旭明、李永明给付案涉工程材料款的请求本院予以支持，本案无证据证明作为挂靠方的被告宋旭明、李永明是以被挂靠的被告华夏公司的名义与原告形成购销合同关系，根据合同相对性原理，权利和义务应由被告宋旭明、李永明承受，不应溯及基础的挂靠关系，故原告要求被告华夏公司对案涉工程材料款承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告要求被告达纯公司承担案涉工程材料款的连带责任亦无相关法律依据，本院不予支持。原告主张的利息无法律依据，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告宋旭明、李永明于本判决生效后十日内支付原告张文英工程款920000.00元、工程材料款72347.51元，合计992347.51元。二、被告平泉华夏建筑有限责任公司对本判决第一项工程款920000.00元承担连带给付责任。 本院二审期间，上诉人华夏公司、宋旭明、李永明提交新证据：1、宋旭明、李永明的个人账户交易明细查询，是公司对个人工资的支付凭证；2、华夏建筑公司的会计凭证，证明了宋旭明、李永明的工资发放情况；3、农民工工资预储金账户工资委托发放协议书；4、农民工工资预储金账户工程监理服务费委托支付协议书；5、平泉市农民工工资预储金拨付申请表两份，上述三份证据证明工资发放人是上诉人华夏公司，证明实际施工人就是承包人华夏公司，工人工资由我方直接支付；6、备案资料和建设工程预算书，证明合同内的施工面积2423.5平方米，工程造价是354.42元。被上诉人张文英发表质证意见：工资个人账户交易查询不是新证据，该证据存在于一审开庭前，不属于新证据。宋旭明个人账户显示是代发工资，但是不能证明是华夏公司支付给宋旭明的工资，没有相关证据。证据二会计凭证，加盖承德达纯净化设备制造有限公司的工资表，有李永明、宋旭明，是承德达纯净化设备制造有限公司付的工资，与上诉人没有关系，不能证明上诉人的观点，存在劳动关系不能成立。2019年1月1日至31日的凭证上，办公楼干挂工程凭证表上有一审的两位证人的工资表，工资表是真实的，但是有前提，是李永明、宋旭明拖欠我方工程款不付，致使我方没有钱支付李某等人的工资，造成李某等人信访，由政府部门协调，由承德达纯净化设备制造有限公司付的工资，不能证明是由华夏公司付的。原审被告达纯公司发表质证意见：证据本身没有异议，单价450元一平是因为预算的时候只有三面，后面是属于后来增项，我们按照450每平算的，其余的应该参照合同价格350左右，不是450一平。上诉人华夏公司提交的证据1、2,显示工资发放不连续，发放数额不一致，且没有其他证据佐证李永明、宋旭明为华夏公司员工；证据3、4上面仅有单位公章，没有签订日期，证据5虽然是华夏公司支付工资的凭证，但是张文英辩称因为拖欠工程款导致不能按时给工人开工资，工人信访由政府部门协调发放，其辩称具有合理性，华夏公司应当提供其他由其施工的证据佐证实际施工人为华夏公司，但其没有提供；证据6系单方制作，张文英不予认可。上诉人华夏公司提交的证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。 本院认为，李永明及达纯公司法定代表人孔祥云均承认李永明、宋旭明借用华夏公司资质承包达纯公司净化设备制造项目中土建等部分工程，但华夏公司主张李永明、宋旭明是其员工，华夏公司提供的宋旭明、李永明个人账户交易明细中，工资并非按月发放，月工资金额不一致，且华夏公司并未提供劳务合同、社保缴纳凭证等证据证明其二人是华夏公司员工，一审法院认定宋旭明、李永明借用华夏公司资质承包达纯公司净化设备制造项目中土建等部分工程，本院予以确认。张文英一审提供的通话录音、证人证言、工程量证明及欠据等证据，证实案涉外挂大理石工程系宋旭明、李永明分包给张文英，张文英为实际施工人。关于工程款，816平米的增量工程为450元每平方米，无证据显示增量工程与张文英完成的其他工程存在材料、施工工艺上的变化，结合李永明、宋旭明的通话录音及李某、高某的证人证言，在双方没有书面合同且对价款发生争议的情况下，一审法院依据上述证据确定450元每平方米计算工程款并无不当。 综上所述，平泉华夏建筑有限责任公司、宋旭明、李永明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13876.00元，由上诉人平泉华夏建筑有限责任公司、宋旭明、李永明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员李红梅审判员钱丽艳 二〇二〇年九月十日 法官助理 刘      明      喆 书 记 员 李      云      骐 -12- -11-