安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5970号 上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽工商行政管理学校,住所地安徽省合肥市徽州大道1070号。 法定代表人:郭闿，校长。 委托诉讼代理人：罗昭信，男，该校职工。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽省春纪建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路299号鼎盛时代广场9幢1612室。 法定代表人:史其雪,总经理。 委托诉讼代理人：钱二跃，安徽原声律师事务所律师。 上诉人安徽工商行政管理学校（以下简称安徽工商学校）因与被上诉人安徽省春纪建筑工程有限公司（以下简称春纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖01民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽工商学校上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回春纪公司39708.8元工程款的诉讼请求，支持安徽工商学校要求春纪公司支付逾期竣工违约金30025.53元的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由春纪公司承担。 事实和理由：一、春纪公司一审没有任何证据来证明其主张的工程款，根据谁主张谁举证的证据规则，理应驳回其全部诉讼请求。一审中春纪公司在其《民事起诉状》及《证据目录》中，根本看不出其主张的43737.30元的工程尾款从何而来。稍有建设工程常识的都知道，建设工程竣工验收后应当根据合同约定进入结算程序，如果结算不成还应当委托司法鉴定来确定涉案工程的价款。而本案缺少鉴定程序，且承办法官也意识到需要履行鉴定，庭审中承办法官询问春纪公司要不要申请鉴定。后一审判决竟然直接认可了春纪公司列举的工程造价。合同价只是双方施工前的约定，春纪公司到底干了多少活难道不需要审查吗?一审判决违反了“谁主张谁举证”的基本证据规则。 二、春纪公司严重违约，涉案工程逾期竣工验收。一审判决不尊重案件事实，对相关涉案证据认定有失偏颇。安徽工商学校注意到，一审判决缺少对证据的举证质证认证过程，在罗列总结法庭查明的证据里，不知是有意还是无意，将安徽工商学校当庭举证、春纪公司当庭确认的能够证明施工过程的相关手机短信息证据未采信。1、关于涉案工程的实际施工时间，虽然双方均没有举证出开工令，但也不是一审判决认定的以验收报告记载时间为准。法庭审理中已经查明，该份验收报告仅是春纪公司单方面记载，其他相关参与方均未签署时间。在经过法庭质证的春纪公司法定代表人的手机短信息中，可以确认在2018年4月14日就已经开始施工。2、关于工程竣工验收时间，一审庭审已经查明，涉案工程经过多次验收均未获得通过，截至2018年10月18日春纪公司还在报送《竣工资料》以备验收，春纪史总在2019年7月10日、11日手机短信息中称验收报告“设计和监理单位不一定给盖章，他们都签过字了”，也就是说涉案工程由于施工质量问题，一直修修补补，此前一直没有通过竣工验收。所以，一审判决仅依据《工程竣工验收报告》春纪公司记载的竣工时间2018年8月15日是错误的，该时间点是第一次验收时间，但是由于工程质量不符合要求并没有通过验收，拖延至2018年10月18日春纪公司还在报送《竣工资料》，2019年7月11日还没有盖章通过验收，所以一审判决应当以查明的事实作为判决依据。3、关于划线部分工程价款。首先，该部分工程属于变更签证，需要经过结算程序方才能纳入计算工程价款；其次，该《工作联系单》仅为报价，报价是需要审计后确定工程价款的。春纪公司从未按照双方合同约定办理价款变更的签证；再次，双方合同明确约定“比照中标价与控制价的下浮率，同比调整作为最后结算价”。因此，一审判决直接认定春纪公司的报价是没有依据的。4、关于主合同工程实际完成情况。安徽工商学校向法庭列举了春纪公司井盖、沥青路面、楼道沥青混凝土、路灯等施工与图纸不符，一审法院不查明事实，以春纪公司自认进行裁决错误。 三、一审判决严重违反规则，一审判决安徽工商学校于2021年8月15日前付清相关款项。截至春纪公司起诉之日，涉案工程付款条件并没有成就，也就是春纪公司的权利在此时并没有受到损害，一审法院也明确认识到这一问题，对于此类诉讼人民法院有成熟的裁判规则。而一审判决纯粹是为春纪公司所着想，提前就判令安徽工商学校败诉，暂不提相关工程款认定有没有依据，至少安徽工商学校败诉的案件受理费683元是要国家财政承担。其次，一审判决还偷换概念，双方当事人在合同中明确约定“待工程决算验收后，剩余工程款于2-3年内支付完毕”，一审判决竟然称“涉案工程2018年8月15日竣工验收合格，故工程款应在2021年8月15日前付清”，安徽工商学校不清楚，一审判决为什么会将“决算”两个字从判决书中去掉。 春纪公司辩称，一、本案签订的建设施工合同明确约定为固定价格合同即合同约定的价格为工程竣工后双方结算的依据。在工程结算时安徽工商学校同意工程结算意见并签字盖章确认，在此期间从未就工程价款提出任何异议，对此工程价款表示认可，构成自认。二、春纪公司没有迟延竣工。本案主合同签订后又签订了补充的合同，补充合同内容是对校园道路改造后续零星工程。主要为地面下的工程如土方、下水管道及道路加宽等事项，该补充工程的工期为30天。只有在补充合同完成后才能对主合同即校园道路沥青铺设工程进行施工，工期为25天。根据合同约定安徽工商学校下达开工令，春纪公司才施工，但是安徽工商学校至今没有下达施工令。补充合同施工完毕后才能进行主合同的施工，实际施工时间是2018年7月20日。该施工时间双方在竣工验收报告中也已经载明，安徽工商学校对载明的竣工验收时间当时也没有提出任何异议，结合其提交的短信也能够印证。三、关于付款情况。合同中有两条约定了付款事项，其中合同第26.1条约定了工程竣工验收合格后一次性支付，而合同补充条款则约定了由于财政资金不确定性，待工程验收合格后2至3年内支付完毕。安徽工商学校支付工程款是按照第26.1条来支付工程款的，故剩余工程款也应当按照该条款履行。虽然一审法院判决按照补充条款支付，春纪公司也表示认可并没有上诉。 春纪公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽工商学校支付工程尾款43737.30元及逾期付款利息1312.12元(自2019年9月1日暂计至2020年2月29日止,逾期按照中国人民银行同期贷款利率支付至款清日止)；2、本案的诉讼费用由安徽工商学校承担。安徽工商学校向一审法院反诉请求：1、判令春纪公司立即支付安徽工商学校逾期竣工违约金30025.53元；2、反诉诉讼费由春纪公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月22日，春纪公司（承包人）与安徽工商学校（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称安徽工商学校校园道路改造工程；工程内容原校区内水泥路面白改黑、面积约为3920平方米；承包范围招标文件、工程量清单、施工图纸及清单编制疑问回复全部内容；开工日期2017年12月25日，竣工日期2018年1月20日，具体开工日期以开工令为准；合同价款530320.11元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。在该合同专用合同条款约定：发包方派遣工程师为年军，项目经理为付旭东；合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、机械费、不可调材料、措施费等，风险费用的计算方法：投标人自行测定，体现在投标报价中；当工程量变化时，措施费不作调整；发包人向承包人预付工程款时间和金额或占合同价款总额的比例66%；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后一周内支付349719元作为工程备料款；工期每延迟1天按照工程总造价万分之二罚款；因财政资金的不确定性，待工程决算验收后，剩余工程款于2-3年内支付完毕等条款。该工程未有书面开工令。2018年8月15日，安徽工商学校、春纪公司等单位，对该工程进行竣工验收，质量评定合格。 2018年5月28日，安徽工商学校与春纪公司又签订《施工补充协议书》，协议书约定：工程名称：安徽工商学校校园道路改造后续零星工程；工程内容详见施工项目内容一览表；承包范围包工包料；开工日期2018年6月1日，竣工日期2018年6月30日，具体开工日期以开工令为准；合同金额90000元，此合同价一次性包死，决算不作调整；付款方式为验收合格一次性付清等条款。春纪公司按约施工，安徽工商学校对该项目90000元予以认可。 2018年8月10日春纪公司通过工作联系单致函安徽工商学校，内容为：根据学校要求，校园道路标线由交由我公司实施，经过专业公司设计及测算，现上报道路标线图报价表，请研究确认。标线图及报价为23595元。2018年8月12日春纪公司基建办年军在该联系单上签字，该施工项目安徽工商学校按约施工完毕。 2019年8月13日，春纪公司向安徽工商学校提供竣工结算意见书，对校园道路改造工程报审金额为553915.11元，校园道路改造后零星工程报审金额90000元，该竣工结算意见，均有安徽工商学校、春纪公司、安徽南巽建设项目管理投资有限公司项目监理部盖章。 安徽工商学校对校园道路改造工程审定价为459646.02元，校园道路标线审定价10531.79元，对校园道路改造后续零星工程90000元无异议。 综上三工程项目，根据春纪公司意见为总价款643915.11元，扣除安徽工商学校已经付款560177.81元，扣除预留金40000元，安徽工商学校仍欠春纪公司工程款43737.30元。在庭审后，安徽工商学校主张扣减井盖更换1278.5元、沥青路面11269.47元、楼道沥青混凝土2518.7元、路灯2750元、标线13063.21元，但春纪公司同意扣减井盖、路灯款项4028.5元，其他扣减款项不予认可。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。春纪公司与安徽工商学校签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》和校园道路标线合同，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定，履行自己的义务。现双方对道路改造后续零星工程90000元项目无异议。 本案争议一对《建设工程施工合同》约定的校园道路改造工程价款问题，春纪公司认为双方签订合同价款530320.11元；合同价款采用的固定价格合同，故应当以该固定价格款为合同结算价格，安徽工商学校认为应当核减井盖更换1278.50元、沥青路面11269.47元，楼道口沥青混凝土2518.70元、路灯2750元，春纪公司现表示为了解决纠纷，同意核减井盖、路灯款项4028.5元，其他不予认可。对该工程款，该院按照合同价款除去春纪公司认可的扣减款予以认定。安徽工商学校要求核减其他项目款项，无证据证实，不予采信。 本案争议二标线图价款问题，春纪公司认为标线图价款应为23595元认定，理由为通过工程联系单，已经将施工的类别、规格、单位、数量、单价提交安徽工商学校，安徽工商学校派遣人员签字确认，施工前也未提出异议。安徽工商学校认为该项目审计单位核减13063.21元，应当予以扣除。一审法院认为春纪公司通过工程联系单，将价款与施工项目清单予以列明交予安徽工商学校，安徽工商学校在施工前未提出异议，故双方对该项目达成合约，双方应当按照约定履行义务，春纪公司已经按约施工并经过验收，安徽工商学校应当按照约定支付款项，安徽工商学校辩称该施工项目应扣减13063.21元，无事实及法律依据。 本案争议三春纪公司是否存在违约行为，安徽工商学校认为，2017年12月22日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由春纪公司承建安徽工商学校的校园道路改造工程。其中约定开工日期为2017年12月25日，竣工日期为2018年1月20日，但由于春纪公司组织不力，至2018年10月18日才办理竣工验收，双方在补充条款约定工期每延迟1天按工程造价万分之二罚款，春纪公司已经违约，应当承担违约金30025.53元。该院认为该涉案工程合同约定具体开工日期以开工令为准，但双方及监理单位没有明确发出书面开工令，现春纪公司开工时间和是否违约，应当以书面的竣工验收报告为准，验收报告记载：开工时间2018年7月20日，竣工时间2018年8月15日，质量评定合格来认定，故春纪公司未违反合同约定期限，安徽工商学校反诉称春纪公司违约，承担违约金的反诉请求，证据不足。 本案争议四付款条件是否成就，双方合同约定因财政资金的不确定性，待工程决算验收后，剩余工程款于2-3年内支付完毕。该院认为涉案工程2018年8月15日竣工验收合格，故工程款应在2021年8月15日前付清。故安徽工商学校该辩称意见予以采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，判决：一、安徽工商行政管理学校欠安徽省春纪建筑工程有限公司工程款39708.8元，于2021年8月15日前付清；二、驳回安徽省春纪建筑工程有限公司其他事诉讼请求；三、驳回安徽工商行政管理学校的反诉请求。本诉案件受理费926元，减半收取463元，反诉案件受理费550元，减半收取275元，合计738元，由安徽省春纪建筑工程有限公司55元，安徽工商行政管理学校负担683元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，从本案现已查明的事实来看，双方就案涉工程签订施工合同后，春纪公司依约对安徽工商学校道路改造工程、改造后续零星工程、校园道路标线三项工程进行了施工。对于道路改造后续零星工程价款9万元，双方并无异议，本院予以确认。对于学校道路改造工程，双方合同约定为固定合同价格，价款为530320.11元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，安徽工商学校认为该项工程还要专门结算，依据不足，不予支持。对于校园道路标线工程，春纪公司在施工前向安徽工商学校提交了《工作联系单》，对道路标线的数量及价格进行了列明，注明价款为23395元，春纪公司基建办工作人员签字进行了确认。在案涉工程施工完毕后，春纪公司在向安徽工商学校报送竣工结算意见时，也以该价款进行申报，安徽工商学校盖章确认时也未提出异议。在此情况下，一审法院以2019年8月13日春纪公司报送的《工程竣工结算意见》载明的数额，扣除春纪公司自认的井盖、路灯核减款项计算安徽工商学校未支付款项数额并无不当，本院予以维持。关于安徽工商学校主张春纪公司存在工期逾期的问题。首先，安徽工商学校在本案中并未提供开工令证明案涉工程的具体开工时间；其次，在双方签订道路改造工程后，双方又签订补充协议约定增加道路改造后零星工程施工及校园道路标线施工；再次，从案涉工程竣工验收报告的内容来看，验收意见栏注明案涉工程开工时间为2018年7月20日，竣工日期为2018年8月25日，安徽工商学校作为建设单位签字并盖章确认时，对验收注明的开、竣工时间并未提出异议。故综合本案现有证据，一审法院认为安徽工商学校主张春纪公司工期违约的主张依据不足并无不当，本院予以支持。因案涉工程在2018年8月15日竣工验收合格，安徽工商学校也已对春纪公司提交的竣工结算意见盖章确认，一审法院在此情况下根据双方的合同约定判决安徽工商学校支付剩余工程价款符合双方合同及法律规定，本院予以维持。 综上所述，安徽工商学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1476元，由上诉人安徽工商行政管理学校负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月七日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。