山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9191号上诉人（原审被告）：济南正诺信视网络科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：周亚栋，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴帅，上海兰迪(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：未娇娇，女，汉族，1997年10月27日出生，住河北省邯郸市曲周县。委托诉讼代理人：周灿，山东豪才律师事务所律师。上诉人济南正诺信视网络科技有限公司（以下简称正诺公司）因与被上诉人未娇娇劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由审判员独任审判，进行了审理。本案现已审理终结。正诺公司上诉请求：1.判决撤销一审民事判决，依法改判驳回未娇娇全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费等诉讼费用由未娇娇承担。事实和理由：一、未娇娇为济南市历下区建发培训学校(以下简称建发学校)提供劳动，其劳动成果归于建发学校，未娇娇并未向正诺公司提供劳动，正诺公司与未娇娇之间并不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。一审庭审中，未娇娇陈述其工作的地点是济南市历下区花园东路3766号泰悦赫府，该工作地点就是建发学校的经营所在地；工作的内容是教学辅助工作，建发学校的经营业务是教育培训，未娇娇是为建发学校提供劳动，其劳动成果由建发学校享有。正诺公司的经营所在地为历下区山大路157号华强电子商场三楼Q4055，经营范围为计算机软件开发，建筑智能化工程，通信工程，销售：电子产品、安防器材、非专控通信器材、办公耗材、电器、电脑外围设备、计算机耗材及配件、办公用品、五金交电、数码产品、实验室设备、仪器仪表、办公自动化设备；国内广告业务。依上述经营范围可知，正诺公司并不从事教育培训类业务，未娇娇提供教学辅助的劳动成果，不可能由正诺公司享有，因此，正诺公司与未娇娇之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。二、未娇娇到建发学校任职时，未娇娇的身份为全日制在校大学生在读，并未取得毕业证，不可能与用人单位成立劳动关系，一审法院第三页第三段错误认定未娇娇符合劳动关系主体资格，应予纠正。一审判决书第二页第五段记载“未娇娇提供了与陈杰的微信聊天记录，可以证明于2019年6月17日入职”，从未娇娇提交的微信聊天记录内容看，未娇娇到建发学校任职时，其仍未取得毕业证，身份为全日制在校大学生，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，未娇娇在校期间到建发学校去兼职工作，不符合劳动关系中劳动者的主体资格，未娇娇在建发学校工作期间，二者之间可能构成劳务关系或雇佣关系，但并非劳动关系，未娇娇与正诺公司之间更不可能成立劳动关系。三、正诺公司与建发学校存在业务关系，建发学校委托正诺公司向未娇娇支付劳动报酬，不能根据该报酬的发放形式就认定劳动关系成立，一审判决书第四页第一段对此认定错误。李栋栋履行职务行为代正诺公司向未娇娇支付报酬，是基于正诺公司与建发学校之间存在业务往来，建发学校委托正诺公司代其向未娇娇支付报酬，未娇娇收到报酬后，认可该报酬的支付方式，继续为建发学校提供劳动，并未对该种支付方式提出异议，因此，在未综合考量未娇娇的工作地点、工作内容、劳动者的主体身份等因素的情况下，不能简单依据该报酬的支付方式认定正诺公司与未娇娇之间成立劳动关系。四、“妙妙树”的商标系正诺公司授权建发学校使用，建发学校为该商标的使用人，未娇娇提交的工牌中印有该商标的字样，也能说明，未娇娇为建发学校提供劳动，不能据此认定未娇娇与正诺公司存在劳动关系。五、不能仅依据一份拍照模糊的照片认定正诺公司欠付未娇娇8月份工资，一审法院举证责任分配错误。未娇娇主张正诺公司欠付其2019年8月份工资的依据仅是一张拍照模糊的考勤记录照片，庭审中，未娇娇已陈述自己公司考勤的方式并非是纸质签字考勤，而是机器指纹考勤，但庭后因设备损坏无法提交完整版的考勤记录。未娇娇举证的考勤记录照片中的人员并非正诺公司员工，相关人员均是建发学校的工作人员，因此，该考勤记录也能证明未娇娇为建发学校提供劳动。但由于该证据的真实性无法确认，因此，是否拖欠工资及拖欠数额问题无法落实，对该问题，一审法院实则将举证责任分配至正诺公司承担，该种举证责任的分配显属错误。综上所述，未娇娇在建发学校任职时，系全日制在校大学生，不可能与用人单位成立劳动关系。未娇娇工作地点在建发学校，为建发学校提供教学辅助工作，劳动成果归建发学校享有，正诺公司经营业务不涉及教育培训，未娇娇未曾为正诺公司提供劳动，二者之间劳动关系不成立，未娇娇主张的未签劳动合同二倍工资差额没有法律依据。对于未娇娇主张的拖欠工资问题，一审法院错误将该举证责任分配给正诺公司，应予纠正，为维护正诺公司的合法权益，特提出上诉，望依法支持正诺公司上诉请求。未娇娇辩称，一审判决公正合法，认定事实正确，请求驳回正诺公司的上诉，维持原判。未娇娇向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年8月24日解除劳动关系；2.判令正诺公司向未娇娇支付拖欠的2019年8月份工资2298.85元；3.判令正诺公司向未娇娇支付未签订劳动合同导致的双倍工资4798.85元（2019年7月份、8月份）；4.判令正诺公司向未娇娇支付拖欠劳动报酬及未缴纳社保的经济补偿金1250元（未娇娇自入职至离职期间）。一审法院认定事实：未娇娇称于2019年6月17日入职正诺公司，月工资2500元。正诺公司对此予以否认，称未娇娇为建发学校提供劳动。未娇娇提供了与陈杰的微信聊天记录，可以证明于2019年6月17日入职。未娇娇主张的劳动关系存续期间，李栋栋担任正诺公司法定代表人。未娇娇与李栋栋微信聊天记录表明，双方就未娇娇辞职一事进行了沟通交流，李栋栋回复“给你陈姐沟通”“找慧慧处理，我在外面”“你这种离职是被罚的”“我都杀过一个鸡了，你没来的时候”“可以是可以，但是你现在已经被开除了呀”。庭审中，李栋栋认可“陈姐”就是陈杰。李栋栋的支付宝昵称为正诺信视，2019年7月16日、8月18日，李栋栋通过支付宝向未娇娇分别转账1083元、2500元。“妙妙树”商标的专用权为正诺公司所有，商品／服务内容包括培训、安排和组织培训班、幼儿园等。2019年8月23日，未娇娇通过微信向李栋栋表示“今晚就搬走”，8月24日后未到单位。2019年11月25日，未娇娇向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年11月26日，该委裁决：对申请人未娇娇的仲裁请求，本委不予受理。未娇娇不服，法定期限内向一审法院提起诉讼。正诺公司未提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是未娇娇与正诺公司是否存在劳动关系。一审法院认定未娇娇与正诺公司之间存在劳动关系，理由如下：第一，未娇娇与正诺公司符合法律规定的劳动关系主体资格。第二，李栋栋时任正诺公司法定代表人时向未娇娇转款，其转账行为与未娇娇工作时间吻合，符合职务行为的特征，李栋栋庭审中称“如果建发学校不给未娇娇发放工资，我方发工资也行。这是一种行善行为。”明显不符合常理，应视为支付劳动报酬。第三，未娇娇提供的手机拍摄的“8月份考勤表”，考勤表中有未娇娇、陈杰的名字，说明接受单位的管理。虽然该考勤表系拍摄图片打印件，但在劳动争议案件中，劳动者举证能力较弱，未娇娇提供的证据能够证明正诺公司掌握着考勤资料，庭审时一审法院亦责令正诺公司向法庭提交考勤资料，正诺公司逾期未交，亦未说明情况，应承担举证不能不利后果。第四，从未娇娇与李栋栋微信聊天记录看，李栋栋的语言明显表明其对未娇娇有权进行管理，并可对陈杰安排工作事项，并非其辩称的与陈杰是单位之间的业务关系。第四，“妙妙树”商标的专用权为正诺公司所有，其称允许建发学校使用，但未提交证据证明。综上，未娇娇与正诺公司于2019年6月17日至2019年8月23日存在事实劳动关系，双方劳动关系于2019年8月24日解除。正诺公司未支付未娇娇2019年8月份工资2298.85元（2500元/月÷21.75×20日），违反法律规定，对未娇娇请求支付2019年8月份工资2298.85元，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”未娇娇2019年7月份工资2500元已经发放，2019年8月份工资2298.85元未发放，按照上述规定，正诺公司应支付未娇娇二倍工资差额4798.85元，对未娇娇的该项诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”虽然本案中，正诺公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险，但从未娇娇与李栋栋的聊天记录中看出，其主动提出离职的原因是“回家检查身体”“造成nancy和lisa的不愉快，我很抱歉……我很不负责任”，未娇娇向正诺公司提出离职时未提及未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的问题，系自身原因离职，其请求支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、未娇娇与济南正诺信视网络科技有限公司的劳动关系于2019年8月24日解除；二、济南正诺信视网络科技有限公司于判决生效之日起10日内支付拖欠未娇娇的2019年8月份工资2298.85元;三、济南正诺信视网络科技有限公司于判决生效之日起10日内支付未娇娇2019年7月1日至2019年8月23日的未签订劳动合同二倍工资差额4798.85元；四、驳回未娇娇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南正诺信视网络科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系正诺公司与未娇娇之间的劳动争议。关于正诺公司所提未娇娇入职时为全日制在校大学生的身份问题，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定在校生不具备劳动关系的主体资格。同时，该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。未娇娇于2019年6月17日入职，2019年6月20日取得毕业证书，应当认为是以就业为目的参加工作，其具有劳动关系的主体资格。故正诺公司的该项主张本院不予支持。关于正诺公司所提双方之间是否存在劳动关系、何时解除劳动关系、是否应支付未娇娇2019年8月份工资及未签订书面劳动合同双倍工资问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。正诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南正诺信视网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年九月二日书记员 郭凯旋