吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1727号上诉人（原审被告）：吉林市吉视科技开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：朱鹏飞，董事长。委托诉讼代理人：肖迪，吉林崇唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：金月玲，吉林崇唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于虹，女，1966年12月13日出生，汉族，吉林市铂润劳务派遣有限公司会计，住吉林省吉林市船营区。上诉人吉林市吉视科技开发有限公司（以下简称吉视科技公司）因与被上诉人于虹劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉视科技公司的委托诉讼代理人肖迪、金月玲，被上诉人于虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉视科技公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；二、改判于虹自2017年9月5日至2019年12月24日期间与吉视科技公司存在劳动关系；吉视科技公司支付于虹违法解除劳动合同赔偿金12500元；驳回于虹的其他诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由于虹承担。事实和理由：一、一审判决认定于虹与吉视科技公司存在劳动关系错误。2017年9月于虹与吉林市易普惠网络科技开发有限公司（以下简称易普惠公司）签订《试用期劳动协议书》，于虹的工作内容为易普惠公司兼吉视科技公司财务会计。2017年9月至2018年5月期间，易普惠公司为于虹支付劳务报酬，2018年6月至2019年12月期间，由易普惠公司委托吉视科技公司为于虹支付劳务报酬。吉视科技公司从未与于虹达成任何协议，于虹为吉视科技公司提供服务，是基于其与吉视科技公司的关联公司易普惠公司之间的协议，于虹与吉视科技公司从未建立过劳动关系，一审判决仅凭劳务报酬的发放账户名称和发放时间判定双方存在劳动关系缺乏事实和法律依据。二、如认定吉视科技公司与于虹存在劳动关系，一审判决认定双方建立劳动关系时间错误，双方建立劳动关系的时间应为2017年9月，于虹主张11个月赔偿金的诉讼请求已超过诉讼时效期间，应依法驳回。2017年9月份，于虹与易普惠公司签订试用期合同，其工作内容为易普惠公司兼吉视公司财务会计。至2019年12月24日于虹离职为止，其工作内容、工作岗位、工作地点从未发生变动。根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》中“未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系”的规定，本案不属于无法确定劳动关系的情形，一审判决按照劳动者主张的期间确认劳动关系错误。于虹承认自2017年9月开始兼任吉视科技公司会计至2019年12月交接工作离开，于虹提交了相关证据（交接单），一审判决对此事实予以认定。一审判决根据双方当事人的陈述及提交的证据中能够判断建立用工时间，仍按照劳动者的主张确定建立劳动关系的时间错误。如认定双方存在劳动关系，建立劳动关系的时间应为2017年9月，一审判决认定自2018年6月1日建立劳动关系错误。《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”于虹关于未签订书面劳动合同11个月双倍工资的请求已超过诉讼时效期间。三、如认定吉视科技公司与于虹存在劳动关系，一审判决认定于虹劳动合同解除前12个月平均工资为5000元错误。于虹自认其工作内容为易普惠公司与吉视科技公司的财务会计，得到的是为两家公司服务的报酬。因此每月5000元的工资不仅是吉视科技公司发放的工资，也含有易普惠公司发放的工资，吉视科技公司向于虹支付的工资应为2500元（5000元÷2），一审判决按5000元计算工资基数错误。综上，请求二审法院支持吉视科技公司的上诉请求。于虹辩称，一审判决认定事实清楚，请二审法院依法裁判。于虹向一审法院起诉请求：一、确认于虹与吉视科技公司自2018年6月1日至2019年12月24日期间存在劳动合同关系；二、吉视科技公司支付2018年7月至2019年7月未签订劳动合同的双倍工资11万元（5000元／月×11个月×2）；三、吉视科技公司支付超过一年未签订劳动合同赔偿金5万元（5000元／月×5个月×2）；四、吉视科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金1.5万元（5000元／月×1.5个月×2）；五、吉视科技公司承担诉讼费。一审法院认定事实：吉视科技公司与易普惠公司为关联公司。2017年9月5日，于虹与易普惠公司签订《试用期劳动协议书》，约定易普惠公司聘用于虹为试用期员工，试用期3个月，自2017年9月5日起至2017年12月4日止，试用期工资为3000元／月，岗位为易普惠公司财务部会计，兼吉视科技公司会计。并约定试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内由公司办理人事代理雇佣手续。于虹同时负责易普惠公司及吉视科技公司的财务工作。2017年9月至2018年5月期间，易普惠公司通过现金存款的方式向于虹支付工资，2018年6月1日至2019年12月24日期间，吉视科技公司通过银行转账的方式向于虹支付工资，其中2017年9月至2017年11月工资标准为3000元／月，2017年12月至2018年12月工资标准为4000元／月，2019年1月至2019年12月工资标准为5000元／月。吉视科技公司为于虹实际发放工资：2018年6月至2018年12月为4000元／月，2019年1月至2019年11月为5000元／月，2019年12月为3908元。2019年12月份，吉视科技公司通知于虹解除与其之间的劳动关系，于虹将银行对账单、审计报告、记账凭证等相关材料及财务专用章与吉视科技公司进行交接完毕后，于2019年12月24日离开吉视科技公司。吉视科技公司并未与于虹签订书面劳动合同。于虹在易普惠公司及吉视科技公司工作期间，社会保险费用均由案外其他公司缴纳，易普惠公司及吉视科技公司均未为于虹缴纳社会保险费用。截止到2020年4月15日，于虹未享受基本养老保险待遇亦未领取退休金。2020年1月6日，于虹向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月15日，该仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出吉市劳人仲不字［2020］第13号不予受理通知书。一审法院认为，一、于虹与吉视科技公司自2018年6月1日至2019年12月24日期间之间存在劳动关系。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。社会保险费用是否为用人单位缴纳仅仅是认定劳动关系的参考因素，并非决定因素，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系应从劳动关系的本质特征入手，即主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，且是否由用人单位支付了相应的报酬作为劳动的对价。本案中，易普惠公司及吉视科技公司作为关联企业在针对于虹用工的工作内容上存在交叉混同，在易普惠公司仅与于虹订立试用期合同、吉视科技公司未与于虹签订书面劳动合同的情况下，应综合考虑工资发放、工作内容等因素，并结合劳动者的主张确认劳动关系。于虹负责吉视科技公司财务工作，其工作内容属于吉视科技公司作为用人单位的业务组成部分，于虹受吉视科技公司的指挥和管理，吉视科技公司自2018年6月1日至2019年12月24日期间向于虹支付劳动报酬作为于虹提供劳动的对价，可以确认在此期间吉视科技公司与于虹达成了建立劳动关系的合意，虽然该期间于虹的社会保险费用并非由吉视科技公司缴纳，但是吉视科技公司与于虹之间已经具备了形成劳动关系的本质特征，且在吉视科技公司用工期间，于虹并未享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定在该期间内双方具有劳动关系。二、吉视科技公司应向于虹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额4.9万元。吉视科技公司与于虹自2018年6月1日至2019年12月24日之间存在劳动关系，但一直未与于虹订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”吉视科技公司为于虹实际发放工资：2018年6月至2018年12月为4000元／月，2019年1月至2019年11月为5000元／月，2019年12月为3908元。鉴于吉视科技公司已经向于虹支付了其正常工作的工资，故吉视科技公司应再向于虹支付2018年7月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额4.9万元（4000元／月×6个月＋5000元／月×5个月）。另外，未签订书面劳动合同二倍工资属于具有惩罚性赔偿金性质，应视为具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从用工满一年之日的次日起算，本案吉视科技公司自2018年6月1日至2019年5月31日对于虹用工满一年，应从2019年6月1日起计算仲裁时效，于虹于2020年1月6日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效期间，故吉视科技公司关于于虹主张支付未签订书面劳动合同二倍工资已超过仲裁时效的抗辩缺乏事实和法律依据，不予采纳。三、吉视科技公司应向于虹支付违法解除劳动合同赔偿金1.5万元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”吉视科技公司解除与于虹的劳动合同，既欠缺用人单位单方解除劳动合同的实质合法性，亦欠缺程序合法性，属于违法解除劳动合同的情形。于虹自2017年9月5日起在易普惠公司工作，从事的工作内容即包括吉视科技公司的财务工作，自2018年6月1日至2019年12月24日之间吉视公司向其发放工资，该段由吉视科技公司发放工资的工作年限已超过一年六个月不满两年，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5000元／月，于虹请求吉视科技公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金1.5万元，不违反法律规定，且属于其对自身权利的处分，故一审法院确认吉视科技公司向于虹支付违法解除劳动合同赔偿金1.5万元。四、于虹请求吉视科技公司向其支付超过一年未签订劳动合同赔偿金5万元，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因吉视科技公司自于虹用工之日起满一年未订立书面劳动合同，应视为吉视科技公司与于虹已经订立无固定期限劳动合同，故于虹主张吉视科技公司向其支付超过一年未签订劳动合同赔偿金于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、于虹与吉视科技公司自2018年6月1日至2019年12月24日期间存在劳动关系；二、吉视科技公司于判决生效之日起十日内向于虹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额4.9万元；三、吉视科技公司于判决生效之日起十日内向于虹支付违法解除劳动合同赔偿金1.5万元；四、驳回于虹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吉视科技公司负担。本院二审期间，吉视科技公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。吉视科技公司提交证据：吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初201号案件庭审笔录，证明：2017年9月于虹到吉视科技公司工作时明知要为两家公司作会计工作，其收入也是为两家公司工作的报酬；于虹自入职到离职，受两家公司的分别管理，工作内容没有交叉混同部分，一审判决认定于虹工作有交叉混同错误。于虹质证称，确实是在两家公司工作，与易普惠公司签订了三个月的试用期合同，存在两家公司工作内容交叉混同部分，两家公司是同一个集团公司的下属公司，易普惠公司一直以来没有任何业务，吉视科技公司才有业务。本院经审查认为，该证据不能证明吉视科技公司待证事实，不予采信。二审期间，于虹未提交新证据。本院的一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于于虹与吉视科技公司建立劳动关系的期间问题。劳动关系是劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，吉视科技公司与易普惠公司为关联公司，均未与于虹订立书面劳动合同，应根据工作时间、工作内容、工资发放等因素综合判断劳动关系。易普惠公司与于虹订立试用期合同，约定于虹的工作内容为易普惠公司财务部会计兼吉视科技公司会计，后双方未签订劳动合同。2018年6月1日至2019年12月24日，于虹的工作内容虽未发生变化，但由吉视科技公司为于虹支付劳动报酬作为于虹提供劳动的对价，双方之间虽未签订劳动合同，但可确认在此期间吉视科技公司与于虹达成了建立劳动关系的合意，故应认定在该期间内双方具有劳动关系。吉视科技公司关于2018年6月至2019年12月期间由易普惠公司委托其为于虹支付劳务报酬的上诉主张，因其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对此项上诉主张，本院不予支持。二、关于于虹未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼时效期间问题。吉视科技公司自2018年6月1日至2019年5月31日对于虹用工满一年，应从2019年6月1日起计算仲裁时效期间，于虹于2020年1月6日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效期间，故吉视科技公司关于于虹未签订书面劳动合同二倍工资已超过仲裁时效期间的上诉主张，本院不予支持。三、关于于虹劳动合同解除前12个月平均工资问题。于虹与易普惠公司及与吉视科技公司形成劳动关系的期间，其工作内容固定，即均为易普惠公司财务部会计兼吉视科技公司会计，其工作报酬固定，不区分两家公司的业务，吉视科技公司亦未提供证据证明其与易普惠公司对于虹劳动报酬的约定，故吉视科技公司关于应按5000元平均工资的一半计算违法解除劳动合同赔偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，吉视科技公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林市吉视科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 刘 静审判员 关 晶二〇二〇年九月七日书记员 李玉娇