新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终239号 上诉人（原审被告）：上海元居汇品牌管理有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇经济园区华腾路。 法定代表人：顾芸媛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李天奇，江苏法舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：克拉玛依市优壹商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区胜利路。 法定代表人：王珑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人上海元居汇品牌管理有限公司（以下简称元居汇公司）因与被上诉人克拉玛依市优壹商业管理有限公司（以下简称优壹公司）委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 元居汇公司上诉请求：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2919号民事判决书第二、三、四项；2．请求依法改判并驳回优壹公司的一审诉讼请求、支持元居汇公司的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人享有合同解除权，系属认定事实不清、适用法律错误。（一）一审判决混淆了“出租率”和“开业日招商率”的概念，故优壹公司不享有约定解除权。1．根据《招商政策》，在计算出租率时，相关出租面积是与“缴纳定金商铺”的面积相关，而与是否签订租赁合同无关，优壹公司也认可出租率的该种计算方式，且《委托招商经营合同》第5.1.2条关于招商佣金的计算标准也是以商户支付的定金相关。根据合同对等原则，在计算出租率时也应以“缴纳定金商铺”面积为基数，故应以“缴纳定金商铺”的面积进行计算出租率。根据上述计算规则以及一审的查明，案涉出租率在2017年12月4日前即已达到78.99%。2．根据《补充协议》第6条，开业日招商率是“开业当日”的招商出租面积与可租面积之比，其虽然与是否签订租赁合同以及实际收到租金相关，但案涉商铺至优壹公司起诉之时尚未开业且亦尚未达到《补充协议》约定的开业日期（2019年5月至7月底）。故开业日招商率无论如何都不能与出租率相提并论，更不能作为认定元居汇公司违约的依据。因此，优壹公司无权依据《委托招商经营合同》第5.1.4条、7.2.1条及《补充协议》第五条之约定享有合同解除权。（二）一审判决错误地认定了“招商成功”的标志及相关责任归属，优壹公司不享有法定解除权。1．根据《补充协议》第6条，招商失败是指在2019年9月30日前未能达到出租率80%，而并非“商户与原告正式签订合同并支付租金”。2．签订租赁合同并收取租金的义务在于优壹公司而非元居汇公司。退一步讲，即使一审判决对招商成功的标志认定正确，根据《委托招商经营合同》第3.4.1条，与商户签订租赁合同并收取租金收益的权利和义务在于优壹公司，故不能将招商失败和未实现委托项目持续稳定经营并取得长期受益的招商目的的责任归咎于元居汇公司。综上，优壹公司不具有法定的合同解除权。（三）委托招商经营合同第5.1.2条约定招商佣金标准均为已收取商户定金为准，佣金的支付与出租率并无任何关系，本案中被上诉人既然已经收取商户的定金，应向上诉人支付佣金，其要求返还没有任何事实和法律依据。二、一审判决认定元居汇公司不享有合同解除权，系适用法律错误。在优壹公司已经招商成功且已收取定金的情况下，优壹公司应依据《委托招商经营合同》3.4.1条及时与承租人签订租赁合同并收取租金，但优壹公司未履行上述义务，反而将收取的定金向商户全额予以退还，优壹公司的该行为导致合同目的不能实现故其不能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同。案涉协议虽未约定元居汇公司具有合同解除权，但本案中，元居汇公司依法享有法定解除权。三、一审判决认定违约责任归属有误。（一）元居汇公司不存在违约行为。案涉出租率于2017年12月4日达到78.99%，符合合同约定。根据《补充协议》第1条，优壹公司需于2018年11月1日起逐月向元居汇公司支付40000元，但自2019年2月起，优壹公司未再支付任何款项，元居汇公司有权行使“先履行抗辩权”。（二）优壹公司存在根本违约行为。优壹公司自2019年2月起未支付借支款、未能依约与商户签署租赁合同且收取租金、擅自退还商户定金等行为，能够证明其存在根本违约行为，导致无法实现后续合同目的。四、关于违约责任的承担。既然优壹公司存在根本违约行为，元居汇公司依法享有合同解除权且有权向优壹公司主张违约金及损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，维护其合法权益。 优壹公司辩称，1．元居汇公司对招商出租率作出的以收取定金作为计算原则的解释属于随意解释，与《委托招商经营合同》第1.2条和第5.1.2条的约定不符，合同约定以招商出租率达到的区间作为是否支付佣金以及支付多少佣金的前提条件，元居汇公司无视该约定，错误解释以收取的定金作为出租率计算标准不符合双方合同约定。2．元居汇公司未完成招商任务致使优壹公司无法实现委托招商的合同目的，优壹公司依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款以及第九十六条的规定行使合同解除权。3．一审法院认定元居汇公司存在违约行为的事实清楚、证据充分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 优壹公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年9月18日签订的《委托招商经营合同》、于2017年11月20日签订的《万兴元居汇招商政策》及2018年11月1日签订的《补充协议》；2、判令元居汇公司向其退还已付的招商佣金1035000元、借支资金140000元，计1175000元；3、判令元居汇公司向其支付招商广告费127827元；4、判令元居汇公司向其支付违约金2000000元；5、判令元居汇公司承担其支出的律师代理费26000元；以上合计3328827元。 元居汇公司向一审法院反诉请求：1．解除双方于2017年9月18日签订的《委托招商经营合同》及2018年11月1日签订的《补充协议》；2．优壹公司向其支付违约金500000元；3．判令优壹公司承担其支出的律师费30000元。 一审法院认定事实：2014年10月20日，新疆卓越投资集团房地产开发有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称卓越克拉玛依分公司）取得万兴商业中心建设工程规划许可证，于2015年4月28日取得万兴商业中心建筑工程施工许可证，于2015年12月22日取得万兴商业中心商品房预销售许可证，总建筑面积51374.89平方米、预售总面积43631.18平方米。2017年9月16日，卓越克拉玛依分公司作为甲方与优壹公司作为乙方签订《委托管理协议》，约定“甲方将位于克拉玛依市××路万兴商业中心房产交由乙方经营管理，该房产地上6层、地下1层、总建筑面积51374.89平方米、预售面积43631.18平方米；乙方可将项目内的房产进行出租、与第三方签订合同、转委托第三方经营管理，委托期限2017年9月16日至2022年9月16日，委托管理报酬为1500000元，乙方处理委托管理事项取得的收益交付给甲方”。该合同还对其他事项作了约定。2017年9月18日，优壹公司作为甲方与元居汇公司作为乙方签订《委托招商经营合同》，将吉祥路275号万兴商业中心家居商场（第一层至第三层）委托被告招商、经营管理。该合同1.2条载明：“招商出租率为开业经营前，经营户与甲方签订租赁合同且甲方实际收取租金的建筑面积与开业前甲方实际委托物业总建筑面积的比率。”该合同1.6条载明：“开业日指本合同约定的委托物业符合对外开放经营条件并正式对外开放经营的起始日期。”该合同2.1条载明“家居商场开发建设单位卓越克拉玛依分公司，项目计划于2018年7月18日前交付使用，家居商场位于建筑第一层至第三层，规划用途为商业。”该合同3.1.1条载明：“甲方提供本合同约定的委托物业，由乙方在委托物业开业前进行招商，开业后进行品牌经营和管理。乙方应在正常情况下管理科学、品牌不断提升，完成本合同约定的各项经营指标，获得管理报酬。”该合同3.2.6条载明：“乙方每月10日前向甲方书面通报上月的招商及经营情况，通报内容包括但不限于招商情况、商户入驻经营情况、经营收入情况、预算内外支出情况。”该合同3.4.1条载明：“委托物业招商成功后由甲方与商户签订租赁合同（包括委托经营管理期间招商出租），甲方按合同约定收取相应租金收益。租赁合同文本由乙方提供，甲方审核确认后签订。租金收益由商户支付至甲方专用账户。”该合同5.1.1条载明：“招商佣金及招商期间（1）招商佣金指本合同生效后至委托物业开业日前的招商期间内，乙方按本合同约定对委托物业完成招商，可依约获得的报酬。（2）招商期间2018年6月30日前。”该合同5.1.2条载明：“招商佣金标准招商出租率60%以下（含60%），免收招商服务费，达到60%以上则首期预付50万转为首期招商佣金，计算标准以收取商户定金为准；招商出租率60%-75%（含75%），区间招商服务费100万，按照实际完成出租率占区间应完成的比例，计付招商佣金，即达到75%时计付全额区间服务费，未达到时同比例核减区间服务费，计算标准以收取商户定金为准；……招商出租率95%以上，招商服务费50万，计算标准以收取商户定金为准。全部招商佣金为300万元整。”该合同5.1.3条载明：“招商佣金支付方式，合同签订后甲方预付首期服务费30万元，合同签订之日起至20日再支付20万元，其余佣金根据合同5.1.2标准考核完成后三日内支付乙方，支付条件为支付乙方时不超过所收取定金总额的85%，其余部分等商户进场装修动工时支付。”该合同5.1.4条载明：“乙方应在本合同生效后4个月内最低完成招商面积达到委托物业面积75%的任务，并达到本合同约定的招商品牌要求，如乙方未在约定期限内完成招商任务，甲方有权解除合同。”该合同6.2.2条载明：“甲方保证委托物业所涉消防设备和设施（包括灭火器材、应急照明、疏散指示牌等），每年应按当地政府的消防要求及时办理有关消防年审工作，并取得合格证或准予使用的文件。”该合同7.1.1条载明：“（1）如甲方未能按照本合同约定向乙方按期足额支付/拨付任何款项（包括但不限于招商佣金、委托经营费、绩效奖励），则应按照该等逾期金额的每日万分之五向乙方支付利息。甲方逾期付款超过90日，并经乙方书面通知后仍未能补救的，视为甲方单方面终止本合同，甲方除应向乙方支付未付款项及按每日万分之五计算的逾期利息外，还应另向乙方支付200万元违约金。……”该合同7.1.2条载明：“（1）若乙方擅自终止本合同，乙方除应向甲方赔偿停业损失、预期可得利益损失外，乙方还应向甲方支付200万元的违约金。……”该合同7.2.1条载明：“发生下列情形之一的，甲方有权解除合同：（1）开业前，自本合同生效之日起4个月内，乙方招商出租率未能达到委托物业建筑面积75%的；……（4）本合同的其他约定或发生其他致使合同目的无法实现的情形。”该合同7.2.2条载明：“因乙方违约导致本合同解除，乙方应向甲方支付违约金200万元，同时赔偿甲方因其违约行为遭受的全部经济损失。”该合同11.1条载明：“本合同有效期自本合同生效之日起算，委托招商期自生效之日至2018年7月17日，委托经营管理期自开业之日至2021年12月31日。”该合同10.3条载明：“因解决争议所产生的仲裁费、诉讼费、差旅费、调查费、律师费等，均由败诉一方承担。”该合同还对其他事项作了约定。合同签订后，元居汇公司指派了管理人员进驻万兴商业中心家居商场进行招商工作。2017年9月19日，优壹公司向元居汇公司支付佣金300000元，2017年10月26日支付佣金200000元，2017年11月28日支付佣金300000元，2017年12月7日支付佣金235000元，合计1035000元。2017年11月20日，双方签订《万兴元居汇招商政策》，约定：“万兴元居汇租金价格：一层50元，二层40元，三层30元，按使用面积计价，合同期五年，优惠期18个月，物业、采暖、水电等费用参考当地同类卖场（居然1、2、3、5号馆）标准执行。租金支付方式为每年支付一次，第一年支付5个月租金，第二年支付7个月租金，第三年支付8个月租金，第四年支付10个月租金，第五年支付12月租金。出租面积：万兴元居汇实测后商铺使用面积为12269.13平米，应合作方要求，一楼507.4平米暂不出租，可出租使用面积（出租率计算标准）为11761.73平米。建筑面积以测绘局报告为准。商场使用率，可出租建筑面积、出租率计算方法举例如下：如建筑面积最终实测为24000平米，则商场商铺使用率＝使用面积／建筑面积＝12269.13／24000＝51.1%；可出租建筑面积＝可出租使用面积／使用率11761.73／51.1%＝23017.08；如缴纳定金商铺使用面积为10000平米，则已出租使用面积为10000平米；已出租建筑面积＝10000／51.1%＝19569.47；出租率＝已出租使用面积／可出租使用面积＝已出租建筑面积／可出租建筑面积＝10000／11761.73＝19569.47／23017.08＝85.02%。招商发布会11月23日之前，带头签约的商户，根据其品牌影响力大小，给予合同期内1至5个月的优惠。招商发布会后，每个签约商户如能带动其他商户签约，每带动一个商户签约并缴纳定金，在正式签订合同并缴纳租金后可在原租金基础上给带动商户租金优惠，可一带多户，但被带动商户只可计算一次。……。”2018年11月1日，优壹公司作为甲方与元居汇公司作为乙方签订《补充协议》一份，载明：“1．本协议生效后，乙方招商人员到场正式开展工作三日后，甲方先行支付6万给乙方，作为乙方招商人员启动费用，以后每个月按期借支4万元给乙方，在正式开业前甲方借支总金额不超过24万元。第一个月支付日期为实际到达之日起三十日内，以此类推，作为乙方在克拉玛依万兴元居汇的招商人员费用（本资金如果实现招商进场装修工作，则在甲方支付给乙方的招商佣金中扣除）。2．乙方承诺在签订本协议之日起十日内派驻2名经验丰富的招商运营管理人员进入项目开展工作。3．甲方承诺在乙方派驻人员到位的同时，甲方提供至少5名业务人员全程参与招商运营直至开业，此5人及5人以上人员工资由甲方发放。4．甲方承诺在乙方进入项目后将根据需求实施广告投放，由乙方上报投放内容及方式，经甲方审核批准后方可实施。并于2018年度将项目运行冬季供暖，以保障冬季进场装修施工条件的达成。5．乙方承诺应在协议生效后5个月内完成招商面积达到委托物业面积的75%的任务，在2019年6月30日前进场装修完成率不得低于75%，如未达到则乙方将一直在项目地服务甲方项目直至达到正式开业率要求。但由于甲方原因包括但不限于如消防验收、总装验收等致使乙方进行装修延误，则乙方不承担由此带来的损失及责任，造成延期的甲方继续借支费用。6．自签订本协议起至2019年6月30日前完成75%出租率正式开业。如因乙方原因未能达到出租率75%的开业要求，甲方则要求乙方限期（最多不超过3个月）进行补商完成开业条件，乙方需要承担延期开业或补商期间招商管理人员的相关费用直至符合正式开业要求。如果延长三个月后仍未能达到出租率80%，则视为招商失败，双方合同终止。按照双方签订合同约定的违约责任执行。【注：开业日招商率是指：开业日招商出租面积与可租面积之比，其中招商出租面积包括：根据已与商户签署的租赁协议计算的合同出租面积，并已收到合同约定的租金为准。可租面积：经营物业商铺实测出租面积；开业日指项目物业正式对外营业的日期。】……9．甲乙双方商定将该项目开业日期定为2019年5月至7月底。……10．原《委托招商经营合同》中所列述招商佣金、委托经营支付方式、违约责任、合同中止等其他条款不变。”《补充协议》签订后，元居汇公司委派的管理人员驻场继续招商。2018年11月14日，优壹公司向元居汇公司支付借款60000元，2018年12月18日支付借款40000元，2019年1月15日支付借款40000元，合计140000元。自2019年2月起，优壹公司未再向元居汇公司支付借款。2019年3月，双方因合同履行发生争议；2019年4月，元居汇公司将派驻的管理人员从万兴商业中心家居商场撤离。双方协商未果，遂诉至一审法院。另查，优壹公司为招商支付了广告费用128547元。2017年11月5日至2017年12月4日，优壹公司收取38名（含1人2个或2个以上展位）商户支付的展位定金合计620000元，商户支付定金的展位使用面积为9291.79平方米。后上述支付定金的商户未与优壹公司签订展位租赁合同，且自2019年3月起陆续提出退还定金的要求。在政府有关部门协调下，优壹公司将收取的定金向商户全额予以退还。另查，万兴商业中心于2018年12月5日由建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收，于2019年9月19日经克拉玛依市克拉玛依区住房和城乡建设局组织通过了建设工程消防验收，评定为合格。元居汇公司提交其工作人员金瓯与优壹公司工作人员孙晶晶微信聊天记录载明：“2019年2月17日（金瓯）孙总，我那个发票收据已经快递给你了，可能你也看到了。你能帮忙安排一下明天把款打出来……2019年2月19日（孙晶晶）金总明天安排付款事宜，最迟后天付款。……2019年2月21日（孙晶晶）金总，我跟总公司协调，目前那边全部人员都在休息，要3月1日才正式上班，所以支付工作要等到3月了。……2019年3月4日（金瓯）孙总，麻烦安排打款事宜。（孙晶晶）金总，目前招商进展不明朗，关于付款暂缓。……2019年3月11日（孙晶晶）金总，原本周五这边要支付的，今天跟苏总沟通后，还是认为需要确定项目进展情况再付款！目前没有实际进展，到现在为止有没有一家签协议！希望您近期能过来一趟，一起讨论项目进展和后期安排！……”另查，优壹公司为诉讼产生律师代理费26000元，元居汇公司为诉讼产生律师代理费30000元。一审法院认为，优壹公司根据其与案外人卓越克拉玛依分公司的《委托管理协议》取得万兴商业中心的经营管理权，该协议约定优壹公司可就受委托经营管理的物业转委托第三方经营管理、与第三方签订合同，优壹公司将万兴商业中心1至3层转委托元居汇公司经营管理，其与元居汇公司就该物业签订的《委托招商经营合同》《万兴元居汇招商政策》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应依约履行各自义务。关于双方均主张解除合同的请求。根据合同5.1.4条、合同7.2.1条及补充协议第五条“乙方应在协议生效后5个月内即2019年4月1日前完成招商出租率75%的招商任务，乙方未按约定期限完成招商任务，甲方有权解除合同”之规定，本案的关键是元居汇公司是否完成了招商出租率75%的招商任务。优壹公司认为，元居汇公司并未完成使商户与其签订展位租赁合同及收取租金的合同义务，故元居汇公司的招商出租率为0；而元居汇公司告则主张应依商户支付展位定金的使用面积计算招商出租率，即商户支付定金的展位使用面积9291.79平方米÷可出租使用面积11761.73平方米，元居汇公司的招商出租率达到了78.99%。根据《委托招商经营合同》1.2条对招商出租率的定义“开业经营前，经营户与甲方签订租赁合同且甲方收取租金的建筑面积与总建筑面积的比率”及3.4.1条“委托物业招商成功后由甲方与商户签订租赁合同，甲方按合同约定收取相应租金收益。租赁合同文本由乙方提供，甲方审核确认后签订。租金收益由商户支付至甲方专用账户。”之规定，结合《万兴元居汇招商政策》中关于“招商发布会后，每个签约商户如能带动其他商户签约，每带动一个商户签约并缴纳定金，在正式签订合同并缴纳租金后可在原租金基础上给带动商户租金优惠”之内容及《补充协议》中特别加黑括号的备注“开业日招商率是指：开业日招商出租面积与可租面积之比，其中招商出租面积包括：根据已与商户签署的租赁协议计算的合同出租面积，并已收到合同约定的租金为准。”之规定，招商成功的标志应界定为商户与优壹公司正式签订合同并支付租金，而不是元居汇公司主张的商户支付展位定金即为招商成功。截至2019年4月元居汇公司自行撤场时，虽有38名商户支付了展位定金，但无一与优壹公司签订正式租赁合同及支付租金，未实现优壹公司对委托项目持续稳定经营并取得长期收益的招商目的，故无论是按展位使用面积还是按建筑面积计算的招商出租率均为0%，未达到合同约定的招商出租率75%的目标；据此，优壹公司提出解除合同的请求，合法有据，应予支持。合同未约定元居汇公司具有解除权，元居汇公司亦不具备解除合同的法定条件，因优壹公司已提出解除合同，且合同已经实际终止履行，故对元居汇公司要求解除合同的反诉请求予以支持。关于优壹公司主张元居汇公司返还招商佣金的请求。根据《委托招商经营合同》5.1.2条“招商出租率60%以下（含60%）免收招商服务费”的约定，因元居汇公司的招商出租率为0%，故优壹公司要求元居汇公司返还招商佣金的诉讼请求合法有据。考虑到元居汇公司虽未完成招商任务，但实际指派管理人员进行了招商工作，争取到38名商户向优壹公司支付了展位定金，取得了一定成果；且优壹公司委托的物业至2018年12月才竣工验收，消防验收更是迟至2019年9月才获通过，比原定的开业日期2018年7月18日分别迟延了5个月和1年以上，客观上增加了招商难度和招商成本，故依据《委托招商经营合同》5.1.3条“招商佣金支付方式，合同签订后甲方预付首期服务费30万元，合同签订之日起至20日再支付20万元，其余佣金根据合同5.1.2标准考核完成后三日内支付乙方……”之规定，扣除元居汇公司应得的招商服务费为500000元后，元居汇公司应向优壹公司返还佣金535000元。关于优壹公司主张的借支款项和招商广告费。根据《补充协议》约定，借支款项在“实现招商进场装修工作”这一条件成就后转化为招商佣金。但因元居汇公司直至撤场时尚未有一名商户与优壹公司签订租赁合同，“招商进场装修工作”也未实现，故元居汇公司应当向优壹公司返还借支款项140000元。根据《补充协议》约定“甲方承诺在乙方进入项目后将根据需求实施广告投放，由乙方上报投放内容及方式，经甲方审核批准后方可实施。”及双方认可的“招商期间由被告负责发布招商广告，由原告负担广告费”，优壹公司支付了广告费，元居汇公司已经实施了广告发布工作，因广告效果本身具有不确定性，故优壹公司以招商不成功为由要求元居汇公司返还广告费的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于双方均向对方主张违约责任的请求。（一）元居汇公司是否存在违约行为。合同原定招商期间为2018年6月30日前，后双方又签订《补充协议》将招商期间延至2019年6月30日前，但元居汇公司仍未完成招商出租率75%的任务，且于2019年4月自行撤场，导致优壹公司委托招商的合同目的不能实现，属根本性违约。（二）优壹公司是否存在违约行为。根据《补充协议》约定，乙方招商人员到场正式开展工作三日后，甲方先行支付60000元给乙方，作为乙方招商人员启动费用……以后每个月按期借支40000元给乙方，在正式开业前甲方借支总金额不超过240000元。优壹公司前三个月按约给元居汇公司支付借款四笔，合计140000元，自2019年2月起以招商工作进展不明朗为由提出暂缓支付借支款项，虽有违约行为，但违约程度轻微，不足以产生影响合同履行的后果。元居汇公司主张因优壹公司告未按约于2018年7月交付在建商品房，尤其是消防没有验收，致使招商引进的商户不能进场施工导致后续的经营活动无法开展的违约责任不在元居汇公司。一审法院认为，招商出租签订合同不受租赁物现有状态的影响，双方在签订《委托招商经营合同》时，元居汇公司已经明知委托物业属在建工程，合同约定的招商期间是2018年6月30日前，故元居汇公司根据双方签订的《万兴元居汇招商政策》中约定的租金、租期及优惠政策完全可以确定租赁合同的主要条款，实现由商户与优壹公司签订正式合同这一标志招商成功的重要招商环节。合同签订后，若因优壹公司未能按期交付租赁物，也属于租赁合同履行中产生的纠纷，不影响元居汇公司履行招商义务。故元居汇公司的上述抗辩意见不成立，一审法院不予支持。关于违约责任的承担。《补充协议》明确约定未按约完成招商出租率须“按照双方签订合同约定的违约责任执行”，合同7.1.2条约定“（1）若乙方擅自终止本合同，乙方除应向甲方赔偿停业损失、预期可得利益损失外，乙方还应向甲方支付200万元的违约金。……”合同7.2.2条约定“因乙方违约导致本合同解除，乙方应向甲方支付违约金200万元，同时赔偿甲方因其违约行为遭受的全部经济损失。”据此，元居汇公司应当对其未完成招商任务提前离场的违约行为承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金不得超过损失的30%。本案中优壹公司的损失是已付招商佣金、广告宣传成本、借支款项的利息损失和合同履行后的可得利益损失即卓越克拉玛依分公司支付的委托管理报酬；同时，考虑到双方最后约定的招商期间2019年6月30日、合同约定的委托期限至2021年12月31日届满等因素，一审法院认为双方约定的违约金2000000元显著高于优壹公司的损失，且元居汇公司就本诉部分提出了下调违约金的请求，故一审法院将元居汇公司向优壹公司支付的违约金适当调整为600000元。关于反诉部分，优壹公司前三个月按约给元居汇公司支付了借款，自2019年2月起以元居汇公司招商工作进展不明朗为由决定暂缓支付借支款项，虽有违约行为，但考虑到逾期付款的款项性质本属出借款而非欠付款，暂缓出借的理由客观存在，优壹公司实际出借的款项已达到约定出借款项的58%以上，违约程度轻微，且元居汇公司亦未举证证明此违约给其造成了实际损失，故其主张违约金500000元的反诉请求不成立，不予支持。关于律师代理费。《委托招商经营合同》10.3条约定“因解决争议所产生的仲裁费、诉讼费、差旅费、调查费、律师费等，均由败诉一方承担。”根据双方提交的《民事委托代理合同》、发票等证据能够证实双方均支出了律师代理费，根据双方违约行为的后果、责任大小、合同履行情况及过错程度，一审法院对优壹公司主张的律师代理费26000元予以支持，对元居汇公司主张的律师代理费30000元不予支持。综上，一审法院判决：一、解除优壹公司与元居汇公司于2017年9月18日签订的《委托招商经营合同》、2017年11月20日签订的《万兴元居汇招商政策》和2018年11月1日签订的《补充协议》；二、元居汇公司向优壹公司返还招商佣金535000元、借支款项140000元、支付违约金600000元、律师代理费26000元，合计1301000元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回优壹公司的其他诉讼请求；四、驳回元居汇公司的其他反诉请求。 本院二审期间，优壹公司为证实其主张提交2017年11月28日、2017年12月6日、2017年12月7日、2017年12月13日、2018年1月1日微信聊天记录截图打印件，拟证明优壹公司认可出租率的计算方式，即以缴纳定金商户所占面积计算，并依此结算佣金。优壹公司认可微信聊天的真实性，但认为微信聊天中显示出租率达到78%是元居汇公司工作人员的单方陈述，优壹公司并未认可，故对微信聊天的关联性不予认可。本院对证据审查后认证如下：鉴于双方当事人对微信聊天记录截图打印件的真实性无异议，本院对证据的真实性、合法性予以采信。从聊天记录上看，无法证实双方对合同中有关出租率的约定进行变更，故本院对证据的关联性和证明目的不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，《委托招商经营合同》《万兴元居汇招商政策》和《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，具有法律约束力。双方对一审法院判决解除《委托招商经营合同》《万兴元居汇招商政策》和《补充协议》均未提起上诉，本院依法予以确认。虽然元居汇公司认为优壹公司不享有合同约定和法定解除权，但依据本案查明的事实，元居汇公司在双方约定的招商期间擅自撤场的行为，表明其以实际行为表明不再履行案涉合同，从行为致使案涉合同目的无法实现，符合《委托招商经营合同》7.2.1条及7.2.2条约定的合同解除情形和法律规定的合同解除事由，故元居汇公司该项上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予采信。依据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉《委托招商经营合同》《万兴元居汇招商政策》和《补充协议》履行过程中，元居汇公司是否存在违约行为，元居汇公司应否向优壹公司退还佣金535000元及借支款项140000元、支付违约金600000元及律师代理费26000元。二、优壹公司在履行上述合同、协议等过程中是否存在违约行为，是否应向元居汇公司支付违约金500000元及律师代理费30000元。 一、关于第一个争议焦点，案涉《委托招商经营合同》《万兴元居汇招商政策》和《补充协议》的履行过程中，元居汇公司是否存在违约行为，元居汇公司应否向优壹公司退还佣金535000元及借支款项140000元、支付违约金600000元及律师代理费26000元的问题。《万兴元居汇招商政策》和《补充协议》均是对《委托招商经营合同》的补充，三者形成案涉委托招商经营管理关系权利与义务的整体。依据《委托招商经营合同》的约定，优壹公司就其受委托经营管理的万兴商业中心的物业转委托元居汇公司招商、经营管理，元居汇公司应在委托物业开业前对外进行招商，在委托物业开业后进行品牌经营和管理；合同约定招商期间为2018年6月30日前，后双方通过《补充协议》将招商期间延长至2019年6月30日。由此可见，元居汇公司不仅仅负有招商的义务，还负有对品牌经营管理的义务。据本案查明的事实，万兴商业中心在双方签订合同时尚未竣工，元居汇公司作为经营多年的品牌管理公司应当在签订合同时对履行过程中可能存在的风险因素有所预判。且通过后期双方签订《补充协议》的内容可知，双方已预判到工程竣工对招商所造成的影响。但元居汇公司在《补充协议》约定的招商期间未至的情况下，自行撤场，致使委托招商经营的合同目的无法实现，属于根本性违约，其应当承担相应的违约责任。 关于退还佣金的问题，双方主要争议在于如何认定招商出租率即元居汇公司完成招商任务程度。根据《委托招商经营合同》1.2条“招商出租率：开业经营前，经营户与甲方签订租赁合同且甲方实际收取租金的建筑面积与开业前甲方实际委托物业总建筑面积的比率”5.1.2条“招商佣金标准：招商期满后，实际招商品牌符合招租品牌要求前提下，甲方按以下标准计算招商佣金。招商出租率60%（含60%）--免收招商服务费，达到60%以上则首期预付50万元转为首期招商佣金，计算标准以收取商户定金为准。招商出租率60%-75%（含75%）--区间招商服务费100万，按照实际完成出租率占区间应完成的比例，计付招商佣金，即达到75%时计付全额区间服务费，未达到时同比例核减区间服务费，计算标准以收取商户定金为准；”5.1.3条“招商佣金的支付方式本合同签订后甲方预付首期服务费30万元整，合同起至20日时再支付20万元给乙方，其余佣金根据本合同5.1.2标准考核，完成后三日内支付给乙方，支付条件为支付乙方时不超过所收取定金总额的85%，其余部分等商户进场装修动工时支付。”的约定，招商出租率以开业经营前经营户与优壹公司签订租赁合同所实际收取租金的建筑面积与实际委托物业总建筑面积比率为计算依据，而且不同招商出租率对应的招商佣金的计算标准不同：1．招商出租率在60%以内，免收招商服务费；2．招商出租率达到60%时可计付招商佣金，但只有在招商出租率达到各个区间最高比例时才可计付全额区间服务费；3．招商出租率达到60%以上但未达到各个区间最高比例时，计算标准以收取商户定金为准。根据本案查明的情况，在双方约定的招商期间，虽有38名商户支付了展位定金，但均未签订租赁合同，故元居汇公司的招商出租率为0，依据双方合同对招商出租率及招商佣金（服务费）的约定，招商出租率60%以下免收招商服务费，并且不适用“以收取商户定金”的计算标准。承前所述，元居汇公司在万兴商业中心未竣工前与优壹公司签订《委托招商经营合同》，并且在一年后签订了《补充协议》，故元居汇公司对合同履行过程中存在的市场风险等因素应当有预判，因此，38名商户未最终签订租赁合同属于正常的经营风险，元居汇公司不能以万兴商业中心未竣工为由免除其违约责任。综上，一审法院根据元居汇公司的实际招商情况，认为其在招商过程中付出一定的人力、物力，取得一定的成果，故酌情认定元居汇公司应得招商服务费为500000元，同时向优壹公司返还佣金535000元，符合本案事实，也符合双方合同约定，本院依法予以支持。 关于借支款项140000元的问题，元居汇公司认可借支140000元，但认为此系优壹公司对履行《补充协议》期间的人工成本的补偿，故不应退还。本院审查《补充协议》的内容后认为，《补充协议》第1条的约定，借支款作为元居汇公司在案涉商业中心的招商人员费用，但如果实现招商进场装修工作，则在优壹公司支付给元居汇公司的招商佣金中扣除。由此可见，该笔借支款在双方实现招商经营的合同目的后是需要在招商佣金中予以扣除，也就是说元居汇公司需要向优壹公司进行返还。因此，一审法院认定元居汇公司向优壹公司返还借支款项140000元，有事实及法律依据，本院依法予以支持。 关于优壹公司主张的违约金。承前所析，元居汇公司在招商期间未按约定完成招商任务，且自行撤场，致使委托招商经营的合同目的无法实现，其在履行《委托招商经营合同》存在违约行为，应当按照法律规定及合同约定承担相应的违约责任。依据双方合同7.2.1条约定，因元居汇公司违约导致本合同解除的，元居汇公司应向优壹公司支付违约金2000000元，同时赔偿优壹公司因其违约行为遭受的全部经济损失。据此，优壹公司要求元居汇公司支付违约金的诉请有事实及法律依据。对于违约金的具体数额，一审法院认为优壹公司的损失是已付招商佣金、广告宣传成本、借支款项的利息损失和合同履行后可得利益损失即卓越克拉玛依分公司支付的委托管理报酬，再依据双方合同关于招商期间、委托期限等约定，认定优壹公司主张的2000000元违约金显著高于其因元居汇公司违约行为造成的损失，故酌情调整违约金至600000元。一审法院对违约金的酌定符合本案实际，既能够弥补优壹公司的损失，亦能体现违约金的法律性质，并无不当，本院依法予以确认。 关于优壹公司主张的律师代理费。因《委托招商经营合同》10.3条约定，因解决争议所产生的仲裁费、诉讼费、差旅费、调查费、律师费等均由败诉一方承担。根据双方的履约情况，优壹公司一审诉讼过程中支出律师代理费26000元应由元居汇公司负担。 二、关于第二个争议焦点，优壹公司在履行上述合同、协议等过程中是否存在违约行为，是否应向元居汇公司支付违约金500000元及律师代理费30000元。元居汇公司认为，优壹公司自2019年2月起未支付借支款、未能依约与商户签署租赁合同并收取租金、擅自退还商户定金等行为属根本违约行为，并导致元居汇公司无法实现后续合同目的。经审查，《委托招商经营合同》3.4.1条约定，委托物业招商成功后由甲方与商户签订租赁合同，租赁合同文本由元居汇公司提供，优壹公司审核确认后签订。由此可见，双方并未约定租赁合同签订的具体时间，而元居汇公司在招商期间擅自撤场，已经以其实际行为表明不再履行合同；且元居汇公司并未举证证实其已主动向优壹公司提供租赁合同文本。因此，元居汇公司认为优壹公司未与商户签订租赁合同、退还商户定金行为属违约行为的理由不成立。 至于优壹公司自2019年2月起未支付借支的问题。根据本案查明的事实，自2017年12月起至2019年3月期间，未有商户交纳定金或者签订租赁合同，也就是说在此期间招商工作未取得实质性的进展。根据双方员工微信聊天记录，优壹公司之所以2019年2月未支付借支款项，是因为2019年2月初系春节放假期间，故优壹公司与元居汇公司沟通后延期至3月支付。2019年3月，优壹公司在元居汇公司招商工作未取得进展的情况下，要求与元居汇公司确定项目进展情况再付款，优壹公司的该要求符合合同等价交换和对等原则，但元居汇公司不接受协商并于2019年4月擅自撤场。因此，元居汇公司在其未完成招商任务的情况下，不能以优壹公司未支付部分借支款项为由适用先履行抗辩权。并且，优壹公司在《补充协议》签订后的前三个月均按约定支付了借支款项，因元居汇公司2018年、2019年招商工作未有进展，优壹公司以此为由决定协商进展情况再支付借支款项，不属于根本性违约行为。因《补充协议》对借支款项支付与否未约定违约金条款，故本院对元居汇公司要求优壹公司承担违约金的上诉请求不予支持。承前所述，因《委托招商经营合同》10.3条约定，因解决争议所产生的仲裁费、诉讼费、差旅费、调查费、律师费等均由败诉一方承担。根据双方的履约情况，元居汇公司在履行合同过程中存在根本性违约行为，故其无权请求优壹公司承担律师代理费。 综上所述，元居汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25609元，由上诉人上海元居汇品牌管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕    平 审判员 莱提排依米提 审判员 严    曦 二〇二〇年九月七日 书记员 陈    龙