江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0722民初440号原告（案外人）：江苏东巨建筑工程有限公司，住所地连云港市赣榆区金海路北侧484号。法定代表人：韩宝周，总经理。委托诉讼代理人：徐大超，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。被告（申请执行人）：程士通，男，1963年7月26日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：蒋永权，东海县白塔法律服务所法律工作者。第三人（被执行人）：乔文道：男，1959年11月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。第三人（被执行人）：赵崇凤，女，1958年8月10日出生，汉族，住连云港市赣榆区。第三人：连云港老街文化旅游开发有限公司，住所地连云港市连云区山中路115号。法定代表人：曹流，董事长。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。原告江苏东某建筑工程有限公司（以下简称东某公司）与被告程士通、第三人乔文道、赵崇凤案外人执行异议之诉一案，本院于2018年6月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理并作出判决。后程士通提起上诉，连云港市中级人民法院经审理后以一审认定基本事实不清，撤销原判决并发回重审。本院立案后，为了查明案件基本事实，追加了连云港老街文化旅游开发有限公司（以下简称老街公司）作为第三人参加诉讼，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告东某公司法定代表人韩宝周及其委托诉讼代理人徐大超，被告程士通及其委托诉讼代理人蒋永权，第三人老街公司的委托诉讼代理人程岩到庭参加诉讼。第三人乔文道、赵崇凤经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东某公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决不得执行江苏省东海县人民法院2017年4月18日及2018年3月27日作出的（2016）苏0722民初2397号执行裁定书和协助执行通知书；2.判令被告程士通返还原告被扣划的工程款1345040元并承担利息，赔偿原告60000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月25日原告就连云港老街改造项目与老街公司签订承建工程《协议书》，合同价款为760万元。2016年3月15和3月25日双方对所建工程竣工予以验收，2017年1月20日工程审定总价款为7212102.34元，但老街公司未信守合同规定，时至2017年3月14日共给付原告工程款5778420.20元，对尚欠工程款1433682.14元经索要，原告于2018年1月18日向连云港区人民法院提起民事诉讼，2018年2月7日开庭审理，被告老街公司辩称尚欠的工程款中有103万元被告东海县人民法院扣划，后于2018年3月9日开庭时被告老街公司提供了东海县人民法院2017年4月18日（2016）苏0722执1397号民事裁定书和协助执行通知书，执行依据是被告程士通与第三人乔文道、赵崇凤民间借贷纠纷案，东海县人民法院（2016）苏0722民初343号已生效的民事判决，涉案金额为50万元，执行理由是第三人乔文道（挂靠东某公司与老街公司签订的施工合同，乔文道是实际施工人），为此东海县法院扣划了原告103万元工程款，这里需要说明的是，第三人乔文道确实是原告承建工程的项目经理，而非实际施工人，不仅乔文道个人民间借贷与原告没有任何关系，东海县人民法院扣划行为原告也毫不知情。针对103万元被法院扣划，在法庭的协调下，老街公司同意给付剩余工程款403682.34元，由原告出具发票以便做账，原告将对执行另行反映，2018年3月20日，原告撤回了起诉，3月26日原告将发票送交老街公司，次日老街公司即告知尾款中又被东海县人民扣划315040元，原告即与东海县人民法院执行法院联系得知被执行人是乔文道的民间借贷，系同一生效法律文书，同一执行案号，同一执行理由。原告于2018年4月13日向法院提出执行异议，2018年5月7日东海县人民法院驳回了原告的异议请求。特诉。被告程士通辩称：1、原告诉求没有法律依据，案外人执行异议之诉的目的是阻止执行的进行，其必须在执行标的没有执行完毕之前，但该案已经执行完毕，原告对此已经自认；其诉讼请求要求答辩人返还被扣划的工程款1345040元并承担违约责任，赔偿损失60000元，已经证明该案件已经执行程序已经完毕，原告的请求依法应当予以驳回。2、原告诉状中所阐述的连云港老街改造项目系原告施工的工程，与事实完全不符，事实上该工程系第三人乔文道挂靠原告公司施工的项目，乔文道是该工程的实际施工人，该工程款属于乔文道的工程款，原告仅是为赚取挂靠费用，这一事实在连云港市连云区（2015）港商初字第529号民事判决书和庭审笔录中得到充分证明。3、原告诉状中所阐述的第三人乔文道是原告公司项目经理系虚假成述，根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见，关于是否是挂靠的认定，原告应当向法院提供乔文道在原告公司人事档案、工资发放、社会保险缴纳及人事任命的合法证据来证明其是该公司的项目经理。4、第三人不是原告公司的项目经理，答辩人通过最高人民法院查询到多份判决书，证明第三人长期挂靠相关建筑企业承揽工程。5、原告的行为构成虚假陈述，违反了民事诉讼应当遵循的诚实守信原则。6、根据江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）第二款规定被执行人具有实际个人身份，案外人仅出借资质或收取管理费，而未实际施工建设的，对案外人主张予以支持。7、从东某公司基本账户的流水可以充分证明，乔文道是涉案工程的实际施工人，并且东某公司长期从事出借资质，收取管理费业务。第三人乔文道、赵崇凤在法定期间内未答辩。第三人老街公司陈述：我公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，为了配合法庭查明事实，不作具体答辩。本院经审理查明事实如下：被告程士通与第三人乔文道、赵崇凤民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月20日作出（2016）苏0722民初343号民事判决：判令乔文道、赵崇凤判决生效后10日内共同偿还程士通借款50万元并支付利息（利息分段计算，自2010年5月1日至2010年5月31日按本金30万元、月息2分计算；2016年6月1日起按本金50万元、月息2分计算至本判决确定的给付之日止）。在该案诉讼期间，经程士通的申请，本院作出（2016）苏0722民初343号民事裁定：对乔文道在连云港市海州湾发展集团的工程款50万元予以冻结，冻结期限为12个月，裁定作出后，本院至老街公司对上述款项予以保全。该案判决发生法律效力后，根据程士通的申请，本院于2016年8月10日立案执行，案号为（2016）苏0722执2397号。在该案执行过程中，本院于2017年4月18日依法作出（2016）苏0722执2397号民事裁定书裁定：扣划被执行人乔文道（挂靠东某公司与老街公司签订施工合同，乔文道为实际施工人）在老街公司老街改造工程中的工程款107万元至东海县人民法院。2017年6月28日，老街公司通过转账支付1030000院至本院账户，2017年7月10日该款被程士通领取了其中的1017300元，另12700元作为执行费扣取。2018年2月27日，本院作出（2016）苏0722民初2397号民事裁定及协执执行通知书:扣留并提取被执行乔文道（挂靠）东某公司与老街公司签订的施工合同，在老街公司老街改造工程中的工程款315040元。后案外人东某公司提出执行异议，本院于2018年5月7日作出（2018）苏0722执异27号执行裁定书，驳回了案外人东某公司的异议请求。另查明：2014年3月25日，老街公司（发包人）与东某公司（承包人）签订连云港老街改造项目施工合同一份。合同第一部分协议书约定，工程名称为连云港老街改造项目，工程地点位于连云港是连云区。工程承包范围B2区、水街1#、2#、3#、4#楼、建筑安装、配套景观及管网工程。计划开工日期2014年3月28日，计划竣工日期2014年6月28日。合同价款760万元（总价暂按建筑面积1800元/㎡计算，最终以审计为准）。合同第三部分合同专用条款载明：项目经理乔文道。2016年3月，案涉的水街1#、2#、3#、4#楼经工程竣工验收合格。2017年1月20日连云港老街改造项目B2区、水街1#、2#、3#、4#楼工程经结算审定总价金额为7212102.34元。与上述相对应的相关竣工验收证明书及工程结算审定单中施工单位处盖有东某公司印章。案涉工程款，老街公司陆续支付工程款5778420.2元，截至2017年6月28日我院扣划老街公司103万元后，尚欠工程款403682.14元。在本案庭审过程中，第三人陈述在法院扣划103万元后，东某公司起诉老街公司索要工程款，其告知东某公司被扣划103万元，后东某公司撤诉并要求其将剩余40万元左右工程款结算清楚，但当时公司账户没有款项，由于东某公司施加压力，在2019年下半年通过其他公司向老街公司支付了剩余工程款，所有工程款已经全部付清。本案争议焦点为：第三人乔文道是否是案涉工程的实际施工人。针对该争议焦点，原告东某公司主张乔文道系其员工，是案涉项目的负责人，并非实际施工人，案涉工程系原告承建施工。原告举证全日制劳动合同书及连云港市赣榆工商行政管理局公司准许变更登记通知书、企业职工参加社会养老保险登记表、养老个人月账户信息单、用工（退工）人员登记表，用于证明乔文道系其单位职工。原告还举证项目施工合同、竣工验收证明书、工程结算审定单、老街公司与东某公司付款往来账以及委托老街公司代付工人工资的证据，证明其系案涉工程的实际施工人。被告程士通及第三人老街公司均认为原告应当提供劳动合同、工资发放、考勤等材料才能综合证明，实践中大量的项目经理并不是建筑单位的真正员工，仅缴纳社保不发放工资，也不享有作为公司员工的待遇。挂靠均是需要以公司的名义签订合同以及结算的，并不能以此认定其为实际施工人。经审查，原告提供的劳动合同为2009年2月5日签订，合同约定无固定期限劳动合同自2009年2月6日起，并约定试用期自2009年5月10日至2012年5月10日止，工资1500元每月；企业职工参加社会养老保险登记表载明，赣榆县社会劳动保险管理处同意该职工参加基本养老保险，从09年8月起缴纳养老保险费；用工（退工）人员登记表载明合同起始时间2015年1月15日，合同终止时间2017年2月15日。原告举证的几份证据对于用工时间不一致，在原一审时原告东某公司陈述与乔文道之间的劳动关系自2013、2014年开始建立，双方没有签订劳动合同，工资按利润多少提成，没有固定工资。前后存在矛盾，且其所举证据中没有其实际参与工程施工的相关证据。被告程士通主张乔文道系案涉工程的实际施工人。其举证多份民事判决以及庭审笔录、民事裁定协助执行通知书、调解书、委托书，用于证明乔文道在多次庭审中认可其是案涉工程的实际施工人，是挂靠原告东某公司施工，且乔文道长期挂靠相关公司，从事工程承揽项目，而非原告所陈述的其公司的项目经理；赣榆法院的协助执行通知书裁定书证明与本案性质相同，赣榆法院扣划了乔文道在老街公司未付工程款，东某公司并未提出异议，原告应该是完全知晓并认可的；举证原告东某公司基本账户流水一份，证明在原告流水中注明老街工程进度款乔文道垫，东某公司长期从事出借资质，收取管理费的情况。对此原告东某公司的质证意见为，相关裁判文书庭审笔录中乔文道的自认不能认定其是案涉工程的实际施工人。对相关裁判文书原告作为担保人以及未对扣划提出异议，是因为相关材料的确是案涉工程使用的，并不能达到被告的证明目的。对于账户流水真实性无异议，但其中东某公司支付给乔文道队5万元进度款，是拨付给乔文道的生活费，不能证明实际施工人就是乔文道。本院综合双方的举证质证，认为乔文道系案涉工程的实际施工人。理由如下：第一、从乔文道自认看，多份裁判文书以及庭审笔录可以看出乔文道陈述其系案涉工程的实际施工人，挂靠东某公司；第二、从案涉工程材料的采购看，（2015）赣商初字第01519号民事调解书，调解由乔文道给付案外人货款，东某公司承担连带清偿责任。该案在执行过程中赣榆区人民法院出具执行裁定书，扣划乔文道在老街公司未付工程款。对此东某公司认可该款项是案涉工程所使用的模板木材，东某公司对扣划没有提出异议。连云区人民法院（2015）港商初字第529号民事判决书载明，案外人起诉乔文道及东某公司，主张用于案涉老街工程混凝土货款，审理查明乔文道与魏某跃与案外人签订商品混凝土买卖合同，后老街公司对该用于老街工程的货款出具担保协议，判决乔文道、魏某跃偿还货款，老街公司承担连带偿还责任。上述裁判文书均涉及案涉老街工程的材料款，而材料的购买方是乔文道而非东某公司，由此可见案涉工程的部分材料是由乔文道以个人名义购买；第三、从乔文道长期以个人名义与案外人签订买卖合同看，赣榆区人民法院（2016）苏0707民初9265号、（2017）苏0707民初6872号民事判决书，系乔文道2013年-2015年期间以个人名义与案外人发生的钢材、混凝土买卖合同纠纷案件，2013年混凝土系用于赣榆区海头镇海投学府花园9号楼和11号楼，2013年-2015年期间钢材系因承揽建设工程的需要而购买，由此可见乔文道长期以个人名义采购材料用于工程施工；第四、从东某公司基本账户流水看，东某公司流水中多次出现某工程某队管理费的支出，东某公司在收到老街公司支付的工程款后将相应款项转入黄达账户，其中有多笔注明是连云港老街项目工程（乔文道队）。综合以上几个方面，可以认定乔文道是案涉老街工程的实际施工人。本院认为：实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制措施的，案外人以其对案涉工程享有的实际权益为由，请求排除执行的，案外人除了要符合其是案涉工程承包人之外，还需要充分证明其实际施工建设。而本案中原告的举证不能充分证明其参与案涉工程的实际施工建设，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏东巨建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费17445元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费17445元。账户名：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农业银行苍梧支行，账号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅交款。审 判 长  蔺玉林审 判 员  葛 婧人民陪审员  姜成丽二〇二〇年九月二日书 记 员  韩 丹