内蒙古自治区乌审旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0626刑初533号公诉机关：内蒙古自治区乌审旗人民检察院。被告人：郝某，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。辩护人：杨某，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。乌审旗人民检察院以乌检一部刑诉（2019)299号起诉书指控被告人郝某涉嫌非法经营罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因新冠肺炎疫情防控原因，我院于2020年2月1日中止对本案的审理；我院于2020年6月12日恢复审理。乌审旗人民检察院于2020年6月12日建议该案延期审理，同日院决定延期审理,乌审旗人民检察院于2020年7月11日建议恢复法庭审理，同日我院决定恢复法庭审理。乌审旗人民检察院检察员韩某1、韩某2出庭支持公诉，被告人郝某及其辩护人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。乌审旗人民检察院指控：被告人郝某于2010年10月起,为了实施信用卡套现行为以收取手续费牟利,先后注册成立了乌审旗郝大皮衣店、东胜区矩豪汽车装饰店、东胜区白灵建材批发中心、东胜区娟娟五金交电经销部,上述四家店铺注册后,郝某以这四家店铺的名义向华夏银行鄂尔多斯分行、兴业银行鄂尔多斯分行、中信银行鄂尔多斯分行、随行付支付有限公司申领了7台POS机。后郝某在无真实交易的情况下，用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,或者先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款,每代还一万元收取0.8-1.2%的手续费。然后再用POS机以虚假交易的方式取回垫资款。从2018年1月至2019年5月份,郝某采用上述手法为自己和他人非法套现、垫资代还信用卡金额46274089.91元。具体情况如下:1.2018年1月2日至2019年5月26日,被告人郝某以商户名称为东胜区矩豪装饰店,终端号为59142297的POS机虚假交易332笔,交易金额为2556549.70元;2017年12月至2019年5月份,商户名称为东胜区矩豪汽车装饰店，终端号为00290001的POS机虚构交易4434笔,交易金额为35187716.36元。2.2018年4月至2019年5月份,被告人郝某以商户名称为东胜区白灵建材批发中心,终端号为59045735的POS机虚假交易453笔,交易金额为3527348.95。3.2018年10月至2019年5月份，被告人郝某用商户名称为东胜区娟娟五金交电经销部,终端号为59142296的POS机虚假交易361笔,交易金额为2969190.42元。4.2019年3月11日至2019年5月7日,被告人郝某用商户名为乌审旗郝大皮衣店，终端号为06764262的POS机交易23笔,交易金额为228267.75元,其中虚假交易金额为33267.75元。5.2018年8月份至2019年5月份,被告人郝某用商户号为700000004920256的随行付POS机虚假交易1358笔,交易金额物为939822.99元。6.2018年11月至2019年4月份,被告人郝某用户名为郝某的POS机虚假交易97笔,交易金额为1060193.74元。公诉机关认为，被告人郝某违反国家规定,使用销售终端（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人套现和垫资归还已到还款期限的透支款，然后以虚假交易的方式适用POS机取回垫资款，情节特别严重，被告人郝某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究被告人郝某的刑事责任。被告人郝某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中辩称其皮衣店皮草两年销售额共600多万，借的其老婆、兄弟、亲戚信用卡的额度共50万，刷卡套现1000多万。其不盈利的有几个人，共计2600多万。称其获利是1万多元。被告人郝某的辩护人提出的辩护意见是：1.应将从起诉书指控的流水中减除被告人和其妻子及其朋友的流水及被告人的店铺卖皮衣的钱款。2.被告人郝某主观恶性小，获利少。3.被告人郝某社会危害性小，到案后如实供述，具有坦白情节，系初犯、偶犯，认罪认罚，且签字具结，被告人愿意主动退赔非法所得可从轻处罚。综上对被告人从轻处罚并适用缓刑。并向法庭出示一下证据：1.厂家进货单（随货单明细）八张，证明交易金额中有皮衣销售额。2.朋友联名亲笔签名及社区证明，证明被告人郝某一贯表现良好。经审理查明的事实、罪名与公诉机关的指控一致。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：扣押决定书、物品清单及照片、随案移送清单、扣押物品清单、户籍证明、基本情况、违法犯罪记录查询证明、归案情况说明、接受证据清单、银行刷卡小票、调取证据通知书及清单、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验笔录及照片、视频资料、电子数据、搜查笔录、情况说明、获利情况予以证实，本院认为公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观真实，证明的事实与本案有关联性，证据之间互相印证，能够形成证据链条，故本院对上述证据全部予以采信。本院认为,被告人郝某违反国家规定,使用销售终端（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人套现和垫资归还已到还款期限的透支款，然后以虚假交易的方式适用POS机取回垫资款，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，应当以非法经营罪追究被告人郝某的刑事责任。公诉机关指控被告人郝某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。针对辩护人提供的厂家进货单（随货单明细）的证据，进货单上无公章，并无进货合同等其他证据予以佐证，故对进货单的真实性不予认可；针对辩护人提供的朋友联名亲笔签名及社区证明的证据与本案犯罪事实没有关联性，本院对该证据不予采信。被告人郝某归案后，如实供述自己的犯罪行为，属坦白，可以从轻处罚。被告人郝某当庭自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。对被告人郝某辩护人辩称被告人具有坦白情节及认罪认罚，且签字具结的辩护意见，本院予以采信；对被告人郝某的辩护意见及辩护人提出的其他意见，本院认为，1.本案中，被告人郝某先垫付资金替信用卡持卡人归还已经到期的透支款项，随后以虚假交易的方式通过POS机刷卡来取回垫付的资金，以保持信用卡的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为，与向信用卡持卡人直接支付现金的行为在本质上是一致的，同样侵犯了非法经营罪所保护的客体即社会主义经济管理秩序。2.非法经营罪的构成不要求以牟利为目的，是否最终牟取了利益不影响本罪的成立，非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。3.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额无法确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，故本案盈利数额按非法经营数额的千分之一计算，故被告人郝某盈利数额为46274.08991元。综上，对被告人郝某及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。被告人郝某主动缴纳违法所得46274元，应酌情从轻处罚。随案移送的POS机14台、信用卡11张，依法予以没收；扣押被告人郝某的现金21331元予以折抵罚金；随案移送的手机1部、印章15枚、营业执照13本不是犯罪的直接工具，应予返还被告人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人郝某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币40000元（部分罚金与扣押在案的21331元相折抵）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2025年9月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人郝某缴纳的违法所得46274元，上缴国库。三、随案移送的POS机14台、信用卡11张，依法予以没收；随案移送的手机1部、印章15枚、营业执照13本，依法发还被告人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  呼 和审 判 员  赵 娟人民陪审员  达尼斯二〇二〇年九月十日法官 助理  道 仁书 记 员  陈 华法条链接：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》