北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)京民终417号上诉人（原审被告）：浙江维卫电子洁具有限公司，住所地浙江省台州市。法定代表人：金啸啸，董事长。委托诉讼代理人：周海灵，浙江鑫湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建华，北京市京悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海维卫电子洁具有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：金建国，董事长。委托诉讼代理人：周海灵，浙江鑫湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建华，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：科勒（中国）投资有限公司，住所地上海市闸北区。法定代表人：HERBERTV．KOHLERJR。委托诉讼代理人：徐瑞红，北京市铸成律师事务所专利代理人。委托诉讼代理人：王强，北京市铸成律师事务所律师。原审被告：台州市宜家科技有限公司，住所地浙江省台州市。法定代表人：陈铮，董事长。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职员，住河北省张家口市。上诉人浙江维卫电子洁具有限公司（简称浙江维卫公司）、上诉人上海维卫电子洁具有限公司（简称上海维卫公司）与被上诉人科勒（中国）投资有限公司（简称科勒公司）、原审被告台州市宜家科技有限公司（简称宜家公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称一审法院）（2017）京73民初453号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人浙江维卫公司、上诉人上海维卫公司的共同委托诉讼代理人周海灵、潘建华，被上诉人科勒公司的委托诉讼代理人徐瑞红、王强到庭参加诉讼。原审被告宜家公司、原审被告京东公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。浙江维卫公司、上海维卫公司上诉请求：撤销原审判决，驳回科勒公司的诉讼请求。事实和理由是：1．被诉侵权产品与涉案专利相比既不相同也不相近似，未落入涉案专利的保护范围；2．即便被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，但因该产品单价过高导致总体销售数量极少，故原审判决确定的赔偿金额太高，并不适当。科勒公司辩称：被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，原审判决认定的赔偿金额合理。宜家公司、京东公司未陈述意见。科勒公司向一审法院起诉请求为：1．判令浙江维卫公司、上海维卫公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，宜家公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品。2．浙江维卫公司、上海维卫公司销毁全部被诉侵权产品及生产被诉侵权产品的相关模具。3．浙江维卫公司、上海维卫公司赔偿科勒公司经济损失及诉讼合理支出共计1420850元，其中诉讼合理支出共计420850元，包括律师费40万元、公证费20850元。4．宜家公司赔偿科勒公司经济损失及诉讼合理支出共计620850元，其中诉讼合理支出共计420850元，包括律师费40万元、公证费20850元。一审法院认定事实：本案涉及名称为“马桶”的外观设计专利（即涉案专利），由科勒公司于2013年5月21日向原国家知识产权局提出申请，于2013年10月30日被授权公告，专利号为ZL201330193853．8号（见附图一）。该专利至今有效。为证明浙江维卫公司、上海维卫公司等各原审被告的侵权行为，科勒公司提交了公证书，公证书公证了科勒公司在京东网站宜家智能卫浴专营店购买被诉侵权V9-B产品及收货的整个过程，该产品单价为9980元。对于另一被诉侵权产品V9-C马桶，科勒公司并未实际购买，公证书中显示其售价为11680元。浙江维卫公司、上海维卫公司认可实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，宜家公司认可实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。原审庭审中，科勒公司放弃对京东公司的诉讼请求。浙江维卫公司、上海维卫公司、宜家公司均承认至原审庭审时被诉侵权行为仍在持续。宜家公司为证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，提交了《浙江维卫电子洁具有限公司线上分销商合同》、授权书、进货单等证据。科勒公司认可宜家公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，但认为其仍应对本案起诉后继续销售被诉侵权产品的行为承担侵权责任。原审庭审中，各方确认宜家公司共销售被诉侵权产品20台。原审诉讼中，一审法院主持各方当事人将涉案专利与科勒公司购买的V9-B马桶及其提交的V9-C马桶的图片进行了比对（见附图二、附图三）。被诉侵权产品与涉案专利整体形状轮廓相同。对于V9-B马桶，浙江维卫公司、上海维卫公司认为被诉侵权产品与涉案专利相比存在以下区别特征：1．从主视图上看,涉案专利上盖的前后部拼接线为中部上凸的弧形线，盖子的上表面形成中部高两端低的曲面。被诉侵权产品外观设计上盖的前后部分拼接线为直线，盖子上表面为左中右等高的线曲面。2．从俯视图上看，涉案专利是形成整体设计，周沿呈平滑过度，顶面为一头大、一头小的鸡蛋型外轮廓；而被诉侵权产品盖子顶盖的边沿有一较宽的带圈，顶面为两头基本相同的椭圆形外轮廓。3．从后视图上看，涉案专利后盖上具有整体比例较小的呈圆点状的散热孔，多个散热孔呈离散分布，陶瓷体的下部具有n形门,n形门整体比例较小，n形门内有倒T型设计，在后盖上具有矩形框。被诉侵权产品后盖上具有整体比例较大的呈平形四边形的散热口，并且散热口成百叶结构，散热口排列紧凑，并且呈倒八字排列，在陶瓷体的中部具有整体占据比例较大椭圆形孔，在后盖上无对应的矩形框。4．从右视图上看，涉案专利盖子中心部位向上隆起成脊状，盖子的周沿线条曲率变化多，盖子的后半部分与前半部分的拼接线在右视的视角上成折线，并且直线部分的长度短，盖子的后半部分具有操作区，并且在操作区的左右两侧各设有圆点状结构。后侧边为垂直边，具有呈条状凸起的凸边条。从整体上看，涉案专利是非对称的。左侧边为较直的弧边，表现为陶瓷体的底部至中部的位置宽度渐变弧度小,下窄上宽的幅度不明显。被诉侵权产品的盖子中心没有脊状结构,而是呈现整体的线曲面，盖子的周沿线条曲率变化少，盖子的后半部分与前半部分的拼接线在右视的视角上成直线形，并且直线的长度长，盖子的后半部分不具有操作区，也没有圆点状结构，后侧边为曲率变化的弧形边，整体上与侧面形成平滑的过度而不具有凸边条的结构。被诉侵权产品中陶瓷体整体呈元宝形。被诉侵权产品的左侧边为曲率变化的弧形边，表现为陶瓷体整体由下至上的宽度均匀的渐变,下窄上宽的幅度不明显。对于V9-C马桶，浙江维卫公司、上海维卫公司认为被诉侵权产品与涉案专利相比，除存在上述区别外，还存在以下区别特征：1．从俯视图上看,涉案专利固定座和翻盖的衔接线呈直线型，并且衔接位置缝隙小。被诉侵权产品固定座和翻盖的衔接线为倒几字型，并且衔接位置缝隙大。2．从左侧视图上看，涉案专利固定座与翻盖的衔接线为直线。被诉侵权产品固定座与翻盖的衔接线具有弧形段。为证明浙江维卫公司、上海维卫公司的侵权时间及侵权范围，科勒公司提交了相关公证书。公证书公证了广告宣传，网站宣传，展会宣传，经营门店统计等内容。其中，浙江维卫公司、上海维卫公司2018年共有162家门店，2019年共有234家门店。原审庭审中，科勒公司明确其主张的赔偿期间为2015年6月4日首次公证被诉侵权行为开始之日至2019年9月10日止。此外，科勒公司还主张包括律师费40万元、公证费20850元在内的共计420850元的诉讼合理支出，并提交了代理合同、律师费发票、公证费发票等票据。浙江维卫公司、上海维卫公司对上述公证费用不持异议，但认为律师费发票的购买方为案外人科勒公司（KOHLERCO．），虽然案外人是科勒公司的控股方，但两者属于独立的法人。同时，该代理合同中的代理事项包括制定知识产权发展规划、提供业务培训等与本案诉讼无关的内容，其40万元的律师代理费不符合行业惯例，明显过高。一审法院认为：V9-B马桶、V9-C马桶与涉案专利相比，整体形状轮廓基本相同，构成相似的外观设计，落入了涉案专利的保护范围。浙江维卫公司、上海维卫公司及宜家公司关于马桶类产品设计空间小，一般消费者更容易注意到二者细节设计上的差别的主张不能成立，不予支持。因浙江维卫公司、上海维卫公司及宜家公司均无证据证明被诉侵权行为的实施已获得科勒公司的许可，故被诉行为构成对科勒公司所享有专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。鉴于浙江维卫公司、上海维卫公司及宜家公司均认可其并未停止被诉侵权行为，故对于科勒公司要求浙江维卫公司、上海维卫公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，宜家公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张，予以支持。对科勒公司要求销毁全部被诉侵权产品及生产被诉侵权产品的相关模具的主张，不予支持。综合考虑涉案专利类型、侵权行为的持续时间、被诉侵权产品的销售金额等因素，酌定本案的赔偿数额为20万元。浙江维卫公司和上海维卫公司共同实施了被诉侵权行为，故应对上述金额承担连带赔偿责任。在宜家公司仅收到起诉材料，但并无相关法院或行政机关对被诉侵权产品的侵权进行认定的情况下，宜家公司继续销售的行为并不具有主观过错。相应地，其无需承担赔偿责任，对于科勒公司的相关诉讼请求，不予支持。对于科勒公司主张的律师费,其虽提供了相关证据，但其代理合同包括制定知识产权发展规划、提供业务培训等与本案诉讼无关的代理事项，故酌定律师费为4万元。对于公证费，科勒公司提交了相关发票，浙江维卫公司、上海维卫公司对此并无异议，故对20850元公证费予以全额支持，上述合理支出金额总计人民币60850元，浙江维卫公司、上海维卫公司应予赔偿。一审法院依据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定判决：一、浙江维卫公司、上海维卫公司自本判决生效之日起，立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，宜家公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；二、浙江维卫公司、上海维卫公司自本判决生效之日起十日内，连带赔偿科勒公司经济损失二十万元，诉讼合理支出六万零八百五十元；三、驳回科勒公司的其他诉讼请求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决已查明的事实属实，有涉案专利的授权公告文本、公证书、代理合同、律师费发票、公证费发票以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审期间，浙江维卫公司、上海维卫公司提交了第34577号无效宣告请求审查决定书（简称第34577号决定书）、（2018）京73行初4173号行政判决书（简称4173号行政判决），用以证明上述裁决关于涉案专利比对的角度、方法和判断标准应在本案参考适用。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局、专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有第34577号决定书、4173号行政判决及各方当事人陈述等相关证据在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围以及原审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，浙江维卫公司、上海维卫公司主张V9-B马桶与涉案专利在盖子拼接线、盖子中心脊状结构、盖子周沿曲率变化、盖边缘圈带及外部轮廓、盖边操作区及圆点等部位均存在区别。同时，二者在后盖上的散热孔及矩形框、陶瓷体下的n型门、后侧边是否具有凸边条及曲率变化等方面亦存在区别，故V9-B马桶与涉案专利未构成相似的外观设计。对此本院认为，上述区别均为局部细微差别，且马桶的后盖上、陶瓷体下以及后侧边均属于使用时不容易看到的部位。因此，上述区别特征对整体视觉效果未产生显著的影响，二者整体形状轮廓基本相同。在此情况下，应当认定V9-B马桶与涉案专利构成相似的外观设计。对于V9-C马桶，除上述区别特征外，还包括两者在固定座和翻盖衔接线的设计差别，该差别同样属于局部细微差别，在整体形状轮廓基本相同的情况下，V9-C马桶与涉案专利亦构成相似的外观设计。浙江维卫公司、上海维卫公司另主张马桶类产品设计空间小，一般消费者更容易注意到被诉侵权产品与涉案专利细节设计上的差别。对此本院认为，判断涉案专利与被控侵权设计是否构成相同或者相近似的设计，应当对涉案专利外观设计和被控侵权设计的全部设计特征进行逐个分析对比后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑，以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为判断相同或相近似的方法。该判断方法以一般消费者为判断主体，以一般消费者的视角进行。一般消费者不同于产品购买者，一般消费者对与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，并通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。一般消费者能够对设计要素的变化具有一般的注意力和分辨力，但不会关注两个外观设计之间的局部细微差别。同时，在案证据亦不足以证明马桶类产品设计空间小的结论。因此，浙江维卫公司、上海维卫公司的该项理由亦不能成立，本院不予支持。浙江维卫公司、上海维卫公司提交的第34577号决定书、4173号行政判决中的对比设计与本案被诉侵权产品不同，与本案缺乏关联性，本院对上述证据不予采信。综上，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，并无不当。浙江维卫公司、上海维卫公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，科勒公司未能提供证明其经济损失的直接证据，现有在案证据既无法确定其因被侵权所受到实际损失的具体数额，又无法确定浙江维卫公司、上海维卫公司因侵权所获利益的具体数额，而且也没有涉案专利的许可使用费可供参照。在此基础上，一审法院综合考虑涉案专利的专利类型、侵权行为的持续时间、被诉侵权产品的销售金额等因素确定的相关赔偿数额，并无不当。浙江维卫公司、上海维卫公司虽主张原审判决确定的赔偿金额过高，但其提交的证据亦不足以确定科勒公司因被控侵权行为所受到实际损失的具体数额，且其亦未提交任何可供审计或已经审计的证据等予以证实其因侵权所获利益的具体数额，故对浙江维卫公司、上海维卫公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，浙江维卫公司、上海维卫公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万零四百二十六元，由浙江维卫电子洁具有限公司、上海维卫电子洁具有限公司各负担五千二百一十三元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年九月十一日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛