湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6089号上诉人（原审被告）：武汉广力通商贸有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大街768号关西小区康泰苑49栋3单元1层3-101房。法定代表人：杨忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘汉华，湖北凌枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉仕全兴聚氨酯科技有限公司（原武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司），住所地湖北省嘉鱼县潘家湾镇文化路。法定代表人：唐盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：童强，湖北众勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽雯，湖北众勤律师事务所律师。原审被告：杨忠，男，1968年5月21日出生，汉族，武汉广力通商贸有限公司总经理，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：刘汉华，湖北凌枫律师事务所律师。上诉人武汉广力通商贸有限公司（以下简称广力通公司）因与被上诉人武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司（以下简称仕全兴公司）、原审被告杨忠建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广力通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回仕全兴公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由仕全兴公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致错误判决。一、广力通公司与仕全兴公司签订《新厂地下管网施工合同》时间为2015年5月25日，而施工合同的签订必然有一定的磋商过程，在双方签订合同细节基本达成一致时，仕全兴公司新厂建设项目经理邓凡认为，工程用沙石及人工最好在嘉鱼本地解决，要求由广力通公司将工程用采购沙石及人工事宜交由邓凡办理，广力通公司认为此项要求合理，表示同意。之后，广力通公司陆续向邓凡汇款11万元用于项目购买沙石及人工费支出，其中一笔在合同签订前3日支付。邓凡作为仕全兴公司新厂建设项目经理，为保障新厂地下管网建设顺利实施，要求将新厂建设所用沙石及人工事宜由他负责办理，当然属于职务行为。在广力通公司与仕全兴公司项目经理邓凡己就签订合同及解决施工所需沙石、人工事宜达成一致的情况下，广力通公司将施工所需沙石款其中一笔1万元先行支付，并无不妥，原审法院却以邓凡在合同签订前3日就收取一笔1万元款项，就认为邓凡的行为不属履行职务行为，但显然属于认定事实错误。二、邓凡从仕全兴公司离职情况，系2015年9月11日，广力通公司经理杨忠与仕全兴公司经理唐盛面谈时，才被仕全兴公司口头告知邓凡已于2015年7月离职。邓凡已在2015年8月10日，携仕全兴公司收条，从武汉金牛经济发展有限公司（以下简称金牛公司）领取3张银行汇票，金额为23.9万元。仕全兴公司新厂地下管网工程管材由仕全兴公司指定使用金牛公司管材，仕全兴所支付的管材预付款也是以银行汇票方式支付至金牛公司，金牛公司以邓凡提交的仕全兴公司收据，将同样金额的银行汇票退还，应当认定邓凡的行为属于职务代理，确认仕全兴公司收取汇票形式退款23.9万元。原审法院在无相关证据证实邓凡是否离职、何时离职情况下，错误认为邓凡在离职后，持仕全兴收据收取金牛公司汇票行为不属于职务行为、不符合表见代理特征，显属认定事实错误。三、原审法院认为：广力通公司在庭审中确认，2015年8月10日邓凡向金牛公司出具的仕全兴公司《收条》中仕全兴公司两个印章，其中一个模糊不清，另一个是庭审前一天加盖的仕全兴公司印章。但事实是，广力通公司在庭审时仅回答：该《收条》是庭审前一天从金牛公司借出，上面公章没盖清，下面重新加盖一个。因《收条》是向金牛公司出具，由金牛公司保管，广力通在庭审中表达的意思是庭审前一天广力通从金牛公司借出《收条》，收条上出现两个印章，应当是盖章人觉得上面印章没盖清才加盖下面印章。且2016年5月本案第一次开庭当天，金牛公司派财务人员持已做账《收条》到庭，直至举证时才提交法庭核实，此前一直由金牛公司保管，原审法院曲解广力通公司回答，并以此怀疑印章真伪，属于认定事实错误。综上，原审判决错误的认定仕全兴公司项目经理为实施项目收取仕全兴公司款项、票据的行为不属于职务行为，不符合表见代理特征，曲解广力通公司庭审问答，导致错误判决，仕全兴公司退还解除合同价款的诉请，已经仕全兴公司负责该项目的项目经理与广力通公司进行结算并处理完毕，仕全兴公司无权重复要求广力通公司退款，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，并驳回仕全兴公司的诉讼请求。仕全兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓凡与金牛公司、广力通公司之间的资金往来不是职务行为，邓凡的行为是个人行为，邓凡没有代理权。杨忠述称：同意广力通公司的上诉意见。仕全兴公司向一审法院起诉请求：1.广力通公司退还仕全兴公司合同价款人民币330000元；2.广力通公司赔偿仕全兴公司的损失即仕全兴公司支付的律师费8000元；3.杨忠对广力通公司应退还的合同价款及赔偿的损失承担连带清偿责任；4.广力通公司、杨忠承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月25日，仕全兴公司与广力通公司签订《新厂地下管网施工合同》，约定由广力通公司承接仕全兴公司新厂修建施工工程，合同总价1100000元，施工材料预付款为30%。合同签订次日，仕全兴公司即向广力通公司支付预付款330000元。工程尚未开工时，广力通公司认为合同价款过低，要求增加价款，仕全兴公司予以拒绝，双方遂口头协商解除合同。合同解除后，仕全兴公司要求广力通公司退还收取的330000元预付款。仕全兴公司2015年9月11日出具的《情况说明》中载明“…杨忠答应尽快办理，并于9月2日向我公司法定代表人唐盛发短信答应9月8日退还预付款。在协商退款期间，我公司从7月至9月不下与10次催促对方还款，杨忠每次说因货款以交金牛公司购材料，金牛公司暂时没有退给杨忠。直到9月10日上午，杨忠才告知我公司，预付款已被邓凡领走。9月10日下午，金牛公司与杨忠，一起到我公司来沟通情况，告知我公司预付款8月10日被领走的。我公司与杨忠催款的过程中，杨忠从未提起过，杨忠委托邓凡买沙于5月30日汇邓凡建行卡5万元；委托邓凡请安装工6月16日汇6万元整；8月10日，邓凡领19.1万元承兑汇票；杨忠领4.8万元承兑汇票；杨忠9月1日汇邓凡2.8万元。邓凡合计领取现金13.8万元，承兑汇票19.1万元。邓凡在2015年7月1日之前是我公司的项目经理。”该《情况说明》尾部有仕全兴公司法定代表人唐盛、广力通公司法定代表人杨忠的签字确认。杨忠在与仕全兴公司签订合同之前就与邓凡有金钱往来，根据杨忠的银行卡客户交易查询显示，2015年5月22日杨忠即向邓凡转账支付10000元；6月3日支付21000元；6月5日支付14000元；6月19日支付50000元。2015年8月10日，邓凡向金牛公司出具《收条》，写明“收到武汉金牛经济发展有限公司银行承兑汇票3张，合计贰拾叁万玖仟圆整。”《收条》上加盖有仕全兴公司印章。庭审质证中，仕全兴公司认为该收条上的印章看不清楚，下面的印章不是仕全兴公司的公章；广力通公司解释称是庭审前一天从金牛公司那里借出来的，上面那个没盖清楚，所以下面重新盖了一个。仕全兴公司申请对《收条》上印章的真伪及盖章时间进行鉴定，一审法院认为，在无法确定印章唯一性的情况下，印章的真伪性无法界定；至于盖章时间，广力通公司已经承认是在庭审前一天重新加盖，故无鉴定必要。双方当事人均确认已无法联系到邓凡。一审法院另查明，广力通公司是杨忠独资成立的有限责任公司。仕全兴公司为本案诉讼与湖北敏讷律师事务所签订《委托代理合同》，并支付了律师费8000元。上述事实，有当事人陈述、新厂地下管网施工合同、请款单、银行承兑汇票、情况说明、银行卡客户交易查询记录、收条等经庭审质证后在卷佐证。一审法院认为，庭审中，双方当事人对广力通公司已收取预付款330000元及涉案合同未实际履行即解除均无异议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故仕全兴公司要求广力通公司返还预付款330000元于法有据。本案的争议焦点在于邓凡收取相关款项的行为是否属于职务行为或表见代理，其法律后果是否应由仕全兴公司承担。邓凡是仕全兴公司的项目经理，并不意味着其所有行为均是职务行为，其在合同签订前收取杨忠支付的款项，以及在离职后收取承兑汇票的行为明显超出了履职范围，不属于职务行为。至于是否构成表见代理，因代理是一种三方结构，主要是看代理人能否真实表达委托人的意思。公章只是表见代理的表象之一，应当综合其他行为外观进行具体分析、判断。本案中，邓凡向金牛公司收取银行承兑汇票，出具《收条》并加盖仕全兴公司的印章，但仕全兴公司与金牛公司并无直接的合同关系，金牛公司也未证明是受广力通公司的委托支付；且广力通公司在庭审中明确回答收条上原加盖的印章模糊不清，是在庭审前一天重新加盖的仕全兴公司的印章，一审法院就此对所该印章的真伪表示合理怀疑。此外，邓凡收取承兑汇票的时间是2015年8月10日，但在仕全兴公司不断催促广力通公司还款的情况下，广力通公司却一直不告知仕全兴公司，此行为既不符合常情也不符合逻辑，故一审法院认为邓凡的行为不构成表见代理，相应的法律责任不应由仕全兴公司承担。仕全兴公司为本案诉讼支付了律师费8000元，但该费用不是仕全兴公司的必然损失，且双方在合同中也未进行约定，故对仕全兴公司的此项诉讼请求，不予支持。广力通公司是杨忠个人独资的有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，杨忠未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故应当对广力通公司的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、武汉广力通商贸有限公司于本判决生效后十日内，向武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司返还330000元；二、杨忠对上述债务承担连带责任；三、驳回武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元（武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司已预交6000元），由武汉仕全兴聚氨酯科技股份有限公司负担50元；武汉广力通商贸有限公司、杨忠负担6320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广力通公司向本院提交如下证据：2015年6月1日金牛公司与仕全兴公司签订的工程购销合同复印件一份，拟证明在广力通公司与仕全兴公司签订合同后，仕全兴公司与金牛公司重新签订管网的购销合同，因这份合同的签订时间在后，故仕全兴公司通过合同行为改变了广力通公司与仕全兴公司之间的工程材料购买方式，工程材料由广力通公司提供改变为由仕全兴公司直接购买，所以，金牛公司直接退还其收取的23.9万元的管材款，是符合合同相关约定的。经质证，仕全兴公司对广力通公司提交证据的意见为：该证据是复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，且该合同是金牛公司与仕全兴公司之间签订的，该合同与广力通公司在一审起诉状及上诉中陈述的在本合同签订之后广力通公司的法定代表人杨忠还在向邓凡支付费用是相违背的，且该合同中没有委托经办人。杨忠对广力通公司提交证据的意见为：同意广力通公司的举证意见。广力通公司提交证据不具真实性、关联性、合法性，不能达到证明目的，本院不予采信。仕全兴公司、杨忠未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据广力通公司的上诉请求及理由，以及仕全兴公司的答辩意见，双方争议焦点为广力通公司是否已经履行向仕全兴公司退还收取的330000元预付款义务。本案已查明的事实，工程尚未开工时，广力通公司认为合同价款过低，要求增加价款，仕全兴公司予以拒绝，双方遂口头协商解除合同。说明工程尚未开工的原因为广力通公司认为合同价款过低，广力通公司已知悉双方约定的工程尚未开工，双方之间的合同已经解除的情况下，广力通公司一方面认为合同价款过低，一方面仍向邓凡给付买沙、请安装工的款项，致邓凡合计领取现金13.8万元，承兑汇票19.1万元，其行为显然不符合常理，不能证明邓凡领取的款项，与广力通公司履行退还已收取的仕全兴公司330000元预付款义务有关联。2015年9月11日出具的《情况说明》已经广力通公司法定代表人杨忠的签字确认，该《情况说明》的内容显示，杨忠于2015年9月2日向仕全兴公司答应9月8日退还预付款，说明广力通公司在2015年9月2日之前是没有履行退还预付款义务，该节情况与广力通公司提交的2015年8月10日，邓凡向金牛公司出具《收条》的内容，及广力通公司于2015年9月2日之前付款给邓凡等情况相矛盾，广力通公司对此未作出合理解释及说明，不能达到证明广力通公司向邓凡给付的款项，与广力通公司向仕全兴公司已履行退还预付款义务有关联的证明目的。广力通公司认为已经仕全兴公司负责该项目的项目经理与广力通公司进行结算并处理完毕，仕全兴公司无权重复要求广力通公司退款的理由缺乏事实和法律依据不能成立，广力通公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，广力通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6370元，由武汉广力通商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年九月十五日法官助理李一凡书记员李一凡