陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1422号 上诉人（原审原告）：张峰峰，男，汉族，1981年11月17日生，住陕西省兴平市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：周涛，陕西金周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京川泽科技有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码91110105348429668K。 法定代表人：刘珊珊，该公司经理。 委托诉讼代理人：藏树华，陕西诺尔律师事务所律师。 上诉人张峰峰因与被上诉人北京川泽科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020)陕0404民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张峰峰上诉请求：1、撤销渭城区人民法院（2020)陕0404民初792号民事判决的全部内容。2、改判并支持上诉人的一审全部诉请（即撤销西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲字【2019】1259号裁决书，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系）。3、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人一审提交的证据能形成完整的证据链，且相关证据符合法律规定的确认劳动关系成立、存在的标准。（1）双方主体资格符合。（2）双方存在管理与被管理的关系。（3）该业务是被上诉人的业务，法律所规定的业务范围并不专指营业执照上登记的范围，还应当包括其实际从事的业务，上诉人受伤就是在给被上诉人安装设备过程中发生的，所以该业务就是被上诉人业务的重要组成部分。2、本案上诉人提供了工资记录；被上诉人工作人员发布的招聘信息；考勤一直由被上诉人安排的专职人员填写考核，但其至今未提交法庭，应承担举证不能的责任，上诉人已按照规定所要求的五种证据提交了至少三种以上，已能形成证据链证明上诉人的主张，一审违反法律规定未予以认定，实属错误。3、上诉人与被上诉人均认可上诉人每日工资为420元，但一审判决却不知为何认定为300元。 被上诉人北京川泽科技有限公司辩称：1、双方达成合意的用工信息，证明双方不是劳动关系，而是劳务关系；2、上诉人称双方形成事实劳动关系，属适用法律错误；3、上诉人称一审判决认定其日工资为300元，是误读，审理查明部分认定其日工资为420元。应驳回上诉，维持原判，诉讼费用由上诉人承担。 张峰峰向一审法院起诉请求：1、依法撤销西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲字[2019]1259号裁决书。2、依法确认原、被告之间存在确定劳动关系。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告向北控环保科技发展有限公司承建的陕西省西咸新区垃圾发电项目提供一台MBR水箱设备,因该设备体积庞大,需要分体运输至现场后进行组装。2019年8月30日6时52分,为了组装MBR水箱设备,被告员工张某某(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)以个人名义（手机号1804953XXXX）通过互联网（鱼泡网）微信焊工群发布信息,信息内容:“氩弧焊工2名,有证,420/天,摇把焊:不锈钢工业水箱焊接,手把焊焊工1名,有证,300/天,9小时,包吃住一周左右活儿,人走账清”。信息发布当天,原告电话联系张某某表示愿意前来应聘,双方约定次日早上面试。2019年9月1日早上,原告到达约定地点经面试合格后,双方口头约定日工资为420元,每天工作9个小时,工期大约10天左右,被告包吃住,人走账清。当天下午原告开始工作,被告共招聘7名工人共同组装MBR水箱。2019年9月16日下午5点,原告在工作时不慎踩翻架板从1.6米高处摔下受伤,被工友送往咸阳市中心人民医院救治,期间医药费由张某某支付。2019年10月10日,张某某停止支付原告的医药费并撤回护工。另查明,2019年9月26日,张某某以个人微信转账形式已向原告支付用工费人民币5460元。 一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是事实上劳动关系，还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系；而劳务关系则是指劳动者为用人单位提供劳务，用人单位向劳务者支付报酬的民事法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系即从属关系，而劳务关系并没有此属性。要区分劳动关系与劳务关系，首先，应根据主体双方是否符合法律规定界定。在劳动关系中的用人单位和劳动者均有特别的规定，而劳务关系的主体则无特别的规定，几乎任何主体都可以成为劳务关系。其次，应根据是否形成规范的用工关系界定。劳动关系中形成了规范的用工关系，双方是一种稳定的、长期的，且属于隶属性的合同关系；而劳务关系则有临时性的特点，多为一次性的平等关系。再次，应根据注重劳动过程和注重劳动成果界定。劳动关系注重劳动过程而不是劳动成果；而劳务关系则注重劳动成果而不注重劳动过程。最后，应根据报酬的支付方式界定。劳动关系以工资的方式定期支付报酬，还享有奖金等其他福利待遇；而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。结合本案事实，因原、被告没有签订劳动合同，双方是事实劳动关系还是劳务关系是认定本案事实的关键。从双方所举的证据以及仲裁委员会审查明的事实证明，被告对于原告等人担任焊工，并未按相关政策向劳动部门申报及交纳社会保险金，也未作为被告正式员工进行管理，双方并未形成规范的用工关系，双方之间没有隶属性，其模式是采用“每天300元。9小时，包吃住，一周左右的活儿，人走账清的管理模式，具有来去自由的特点。根据原、被告用工模式为人走账清的特点，与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有区别。就本案的用工性质和用工制度均与劳动关系所具有的特点不符。另本案注重劳动成果而不注重劳动过程，充分体现了“一周左右的活儿，人走账清”的特点,至于劳动过程和成果以及报酬方式问题。而本案中，原告的工作时间相对集中，具备劳务特点。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告所提供的焊工工作并不是被告业务的组成部分。综上所述，根据本案事实和双方所举证据，仲裁委员会认定原、被告之间应是劳务关系而非事实上的劳动关系并无不当。故本院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条和《中华人民共和国劳动法》第十九条的规定，判决：驳回原告张峰峰的诉讼请求。本案诉讼费10元,由原告张峰峰承担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经审查，本院对一审查明的事实，依法予以确认。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。张峰峰与被上诉人双方都认可的招工信息载明“氩弧焊工2名,有证,420/天,摇把焊:不锈钢工业水箱焊接,手把焊焊工1名,有证,300/天,9小时,包吃住一周左右活儿,人走账清”，该信息并未显示双方有明确的订立书面劳动合同、建立劳动关系的意思表示，也无劳动合同的必备条款，故张峰峰与被上诉人之间不属于订立书面劳动合同的情形。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综合全案证据，本案双方形成的用工形式为：张峰峰提供劳务、收取报酬、人走账清；被上诉人购买劳务或者服务、支付报酬、人走账清。张峰峰并无证据证明其与被上诉人之间办理了劳动人事手续，也无证据证明其与被上诉人之间形成劳动者与用人单位之间的隶属关系、人事管理关系，且张峰峰并无证据证明其所提供的焊工工作属于被上诉人的业务组成部分，故张峰峰与被上诉人之间不具备建立事实劳动关系的要件，上诉人张峰峰请求确认其与被上诉人北京川泽科技有限公司形成事实劳动关系的证据不足，且一审查明部分已载明“双方口头约定日工资为420元”,故张峰峰上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，张峰峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张峰峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年九月八日 法官助理 张健旺 书 记 员 赵晓霄 1