安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1711号 上诉人（原审被告）：李勇，男，汉族，1974年11月3日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闵军，男，汉族，1970年7月5日出生，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。 原审第三人：宿州纵横置业有限公司，住所地安徽省宿州市银河一路银河绿苑小区4号楼401室。 破产管理人：安徽三联律师事务所。 委托诉讼代理人：秦朴，安徽三联律师事务所律师。 上诉人李勇因与被上诉人闵军、原审第三人宿州纵横置业有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初7486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 李勇上诉请求：1、撤销原判，改判驳回闵军的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由闵军承担。事实与理由:一、一审法院依据《产权调换协议书》认定闵军为拆迁安置户明显错误。1、闵军举证的证据不能证实存在真实的房屋拆迁安置关系。产权调换协议无编号，在宿州市及埇桥区房屋征收管理部门未查询到相关备案及档案，宿州纵横置业有限公司在破产清算过程中亦未认定闵军是拆近户。闵军对涉案原房屋地皮的购买信息、左右邻居信息等事实都不清楚，表明所谓的被拆迁房屋根本不存在。宿州纵横置业有限公司目前已经进入破产程序，该公司由很多以签订产权调换协议书抵欠款的情形。宿州纵横置业有限公司支付拆迁过渡费只能是银行转账，已经生效的案件中拆迁户均能提供银行交易明细证实过渡费支付情况，应以是否支付过渡费作为判断是否真实拆近户的依据。一审法院依照产权调换协议书认定闵军为拆迁户不当。2、案涉房屋拆迁安置协议不真实，所在地居委会证明拆迁时不存在房屋。3、闵军与宿州纵横置业有限公司之间实际上是因宿州纵横置业有限公司拖久闵军借款而形成的债权。宿州纵横置业有限公司将案涉房屋以产权调换协议书的形式安置给闵军，系以房抵债的行为。二、一审法院适用法律错误。本案一审法院适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第七条判决不得执行案涉房屋适用法律错误。闵军并非真正安置户，不应适应上述司法解释。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条。 闵军辩称，一、闵军是拆迁户。闵军在一审提供的证据属于直接证据，可以直接证明闵军与宿州纵横置业有限公司之间的拆迁安置关系，李勇对此有异议，应当负有举证质任。对于李勇提出产权调换协议书无编号，没有到拆迁办备案等理由，河畔一号是宿州纵横置业有限公司自行进行开发，作为拆迁人是否将拆迁协议备案和编号被拆迁人无权管理。净地的政策是2011年国家出台《国有土地上房屋征收补偿条例》之后开始实施的。根据2007年当时的拆迁法律法规和政策，宿州纵横置业有限公司作为开发商自行拆迁、安置属于合法开发。本案不是以房抵债，双方不存在借贷关系，但也说明李勇认可在2007年宿州纵横置业有限公司就将涉案的房屋安置给闵军，且李勇也没有向法庭举证借贷事实。2007年至提起诉讼已超过十年，当年介绍买地的人都不存在也属正常。所谓的宿州纵横置业有限公司存在大量抵债拆迁安置协议并不存在。办理抵押不办理让与担保也足以说明宿州纵横置业有限公司是知道涉案的房屋不属于宿州纵横置业有限公司，是闵军的安置房。二、一审法院适用法律正确。闵军在河畔一号土地上存在被拆迁房屋，才与宿州纵横置业有限公司签订了拆迁安置协议，且安置协议明确具体的位置和用途，并在2011年9月15日正式办理上房手续。三、李勇不属于善意取得，原审诉讼属于虚假诉讼。李勇作为职业放贷人在抵押之前应当现场勘察抵押物，其没有现场勘察从而没有发现案涉房屋系安置房，其不属于善意取得。李勇是先签订借款抵押合同、办理抵押登记，但是没有照约定实际出借资金。抵押权依附于债权，债权不存在，抵押权当然没有效力。本案首先应当查明的是抵押权所依附的债权是否存在，且本案涉及闵军，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第四项不适用自认。原审法院没有现场查看抵押物，确认是否有利害关系人，凭借双方当事人的自认出具调解书违法。诉讼后，宿州纵横置业有限公司当庭陈述:李勇出借的款项早已还清，借据原件早已抽回。原审李勇所举证的银行流水均是虚假，所调的出借资金，均与本案抵押借款合同无关。据此原审诉讼属于虛假诉讼。李勇没有借条原件，仅凭借款抵押合同无法证明债权仍然存在。宿州纵横置业有限公司不但将河畔一号一期安置给闭军的房屋办理了抵押登记，还将出售给多位买房人的房屋办理了抵押登记。 宿州纵横置业有限公司辩称，案涉房屋目前仍登记在宿州纵橫置业有限公司名下，所有权仍属于宿州纵横置业有限公司，根据破产法的相关规定，本案诉讼应中止，保全应当解除，以免对破产案件的处理造成妨害，闵军与李勇主张的所谓权利依法应当向管理人申报，并在破产程序中参与分配。一审认定闵军系真实被拆迁户的证据不足，且李勇主张的200万借款债权因未能提供银行转账和涉嫌刑事案件而不应予以认定。 闵军向一审法院提出诉讼请求：1、判决对宿州市埇桥区房屋停止执行，并依法解除查封；2、一审诉讼费由李勇承担。 一审法院审理查明：2012年1月11日，宿州纵横置业有限公司和李勇签订了《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》，约定宿州纵横置业有限公司向李勇借款200万元，并约定月息2%，借期12个月，并用其名下位于宿州市做抵押，当天对该两份合同进行了公证。2012年1月13日，双方到房管局办理了上述两套商铺（证号201015001、201015002）的他项权证（证号：房地产他证宿字第××号），李勇是涉案房屋的他项权利人。2016年3月9日，本院作出（2016）皖1302民初1246号民事调解书，调解书载明：纵横置业公司应于2016年3月16日前向李勇偿还借款182万元及利息182000元，李勇对抵押物处置后所得价款享有优先受偿权。2016年4月5日，李勇向本院申请执行，本院于2016年4月12日以（2016）皖1302执1555号执行裁定，查封了上述两套商铺。闵军对本院的执行行为提出了执行异议，本院于2017年作出（2017）皖1302执异1号裁定书，驳回了闵军的执行异议申请。闵军于2017年2月26日向本院提起了执行异议之诉，本院于2018年11月22日作出了（2017）皖1302民初2357号民事判决书，李勇不服提出了上诉，宿州市中级人民法院作出（2019）皖13民终1031号民事裁定书将本案发回重审。 2004年宿州纵横置业有限公司与宿州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，载明以现状交付土地。2007年4月12日，闵军与宿州纵横置业有限公司签订了《城市房屋拆迁产权调换协议书》，载明被拆迁房屋为商铺，面积112.26平米，被拆房屋货币补偿地板砖100平米共3000元，雨搭4个200元，水井一个100元，搬迁补助费336.78元，临时安置补助费20206.8元，过渡期限18个月，拆迁面积内双方互不找补差价，超面积按市场价购买，交房时保持门窗齐全，宿州纵横置业有限公司法定代表人陈龙彬签字并加盖公章。《河畔一号安置结算清单》载明，被拆迁户：闵军，安置还原位置河畔一号1#楼0111、0112室，拆迁面积112.26平米，安置还原面积114.75平米，增加面积2.49平米，超面积价格8800元/平米，应付金额21912元，2010年9月5日至2011年9月5日过渡费20206.8元，应交上房款1705.2元，制表人马明，双方签字盖章。2011年9月5日，宿州纵横置业有限公司向闵军开具了收款收据载明，交款单位闵军，交款事由上房款，金额人民币1705.2元，加盖宿州纵横置业有限公司财务专用章。2011年9月5日，宿州纵横置业有限公司向闵军开具了《宿州市房屋拆迁安置证》。2018年9月17日，宿州纵横置业有限公司出具证明陈述涉案房屋为闵军的安置房，因管理失误将该房抵押借款，未能及时为被拆迁人闵军办理过户手续。 一审法院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1闵军是否为被拆迁户；2闵军提起的宿州纵横置业有限公司执行异议之诉是否应得到支持。（一）关于闵军是否为被拆迁户的问题：2011年1月19日国务院颁布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》之前，城市房屋拆迁施行的是《城市房屋拆迁管理条例》，即由拆迁人自行拆迁，由拆迁人与被拆迁人自行协商，自愿达成拆迁安置协议。本案所涉的房屋拆迁发生在2007年，施行的是2001年11月1日开始实施的《城市房屋拆迁管理条例》，根据当时的政策法规，是由开发商自行拆迁。在当时的政策环境下，宿州市和其他地方一样存在数量不少的为了拆迁而突击建房，为了拆迁而购地、购房然后突击建房等待拆迁的情形，不排除本案所涉被拆迁房屋就是闵军为了拆迁而突击建房的可能性。但是不管是原始住户形成的被拆迁，还是外来居民为了拆迁突击建房而形成的被拆迁，只要开发商即拆迁人认可，自愿与其达成拆迁安置协议，该协议不违反相关法律法规规定的，即为有效。《城市房屋拆迁管理条例》并未规定拆迁安置协议备案的事项，至于是否到房屋拆迁管理部门备案，不影响拆迁安置协议的效力。本案闵军举证了与宿州纵横置业有限公司签订的《城市房屋产权调换协议书》内容具体明确符合正常的拆迁协议，宿州纵横置业有限公司又出具了《宿州市房屋拆迁安置证》，以上事实足以证明闵军作为被拆迁人的身份的客观真实的，李勇亦无证据证明拆迁安置协议的虚假。综上，闵军是本案的被拆迁人。（二）关于闵军提起的宿州纵横置业有限公司执行异议之诉是否应该支持问题：最高人民法院相关司法解释规定，拆迁人与被拆迁人按照产权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给宿州纵横置业有限公司，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。本案中，2007年闵军与宿州纵横置业有限公司签订了《城市房屋拆迁产权调换协议书》，2011年9月5日办理了上房结算手续，闵军支付了房屋差价款，宿州纵横置业有限公司出具了收款收据，将涉案房屋交付给闵军占有使用至今，李勇于2012年1月13日办理了涉案房屋的他项权抵押登记在后。闵军与宿州纵横置业有限公司之间的《城市房屋拆迁产权调换协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且实际占有在先，因此闵军对涉案房屋享有优先权。故，闵军请求停止对涉案房屋的执行查封符合法律规定，依法应予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行位于宿州市埇桥区房屋，并解除查封。一审案件受理费14700元，由宿州纵横置业有限公司宿州纵横置业有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李勇提供电话录音4份，证明案涉房屋是宿州纵横置业有限公司以奖励的形式安置给闵军的。闵军发表质证意见为，录音真实性由法庭核实，内容真实性不认可。陈龙彬在之前的诉讼中给闵军多次打电话，我方也提供了录音材料，与今天的录音不一致，李勇提供的录音内容是虚假的，存在相互串通的情形，可能是陈龙彬为了继续向李勇借钱才作出不真实的表示。2017年1月6日的录音，陈龙彬明确表示拆迁安置协议是公司给开的且开的早，可以证明拆迁安置协议是真实的，早于办理抵押权。闵军提供证据一破产清算会议资料一份，证明债务人仅移交2016年12月31日之前的部分财务账，2017年1月1日之后的财务账没有移交。我方要求破产管理人提交2011年9月15日收据存根，破产管理人没有向我方提交相应证据。证据二调取证据申请一份，证明案涉民事调解书属于虚假诉讼。李勇的质证意见为，证据一的真实性无异议，不能证明案涉房屋是闵军拆迁安置所得，看不出纵横置业公司向闵军支付拆迁过渡费。证据二是否调取该证据由法庭核实，案涉调解书是否真实，闵军已经向原审法院申请撤销。经侦大队已向李勇多次问话，李勇如实回答，公安机关没有立案。宿州纵横置业有限公司没有发表质证意见。本院认证意见为，对李勇提供证据内容的真实性对方不予认可，本院不予确认。对闵军提供的证据一、证据二的真实性予以认可，但是不能达到其证明目的。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，闵军提供了《城市房屋产权调换协议书》、《河畔一号安置结算清单》、《收款收据》、《宿州市房屋拆迁安置证》等能够证明闵军作为被拆迁人，宿州纵横置业有限公司以产权调换的方式已将涉案房屋河畔一号1#楼0111、0112室安置给闵军，闵军已实际占有使用了该房屋，闵军请求停止对涉案房屋的执行查封符合法律规定，一审判决支持闵军的诉讼请求正确。李勇称闵军不是被拆迁人，《城市房屋产权调换协议书》不真实，实际是以房抵债，没有提供足够证据证明，本院不予采信。 综上所述，李勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年九月一日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。