江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6864号上诉人（原审原告）：南京爱尔古柏医院有限公司，住所地南京市高淳区古柏街道茅山路46号。法定代表人：何伟亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王斌斌，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张淳生，男，1961年11月19日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人南京爱尔古柏医院有限公司（以下简称古柏医院）因与被上诉人张淳生追偿权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2020）苏0118民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法由审判员胡庆东独任审理，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人古柏医院的委托诉讼代理人王斌斌、被上诉人张淳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古柏医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张淳生过失性赔偿古柏医院的经济损失115828.22元或发回重审；2.由张淳生承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定张淳生履行职务行为属于事实认定错误。张淳生的工作编制隶属于南京市高淳区古柏中心卫生院（以下简称“古柏卫生院”），五险一金亦由古柏卫生院为其交纳，张淳生与古柏卫生院建立劳动关系。张淳生从古柏卫生院保留编制离岗创业，虽在上诉人处多点执业，但古柏卫生院一直为张淳生缴纳社会保险，且张淳生已返回古柏卫生院继续工作，说明张淳生与古柏卫生院一直存在劳动关系。上诉人与张淳生之间不存在隶属关系，双方系劳务关系。即使张淳生曾担任过上诉人的法定代表人，这也并不能改变其与上诉人之间的劳务关系这一事实，也不能因此就得出张淳生的兼职行为属于履行职务这一结论。张淳生自2015年8月28日至2016年3月31日担任上诉人的法定代表人，在此期间，张淳生同时担任南京古柏投资有限公司的法定代表人，担任法定代表人并不意味着劳动关系的成立。退一步讲，即使法定代表人的身份可以作为认定履行职务的一个标准，本案上诉人追偿的另案医疗损失事故发生时间在2017年1月和3月份，张淳生在该时间段并非上诉人的股东、法定代表人，仅是提供劳务，张淳生在该时间节点亦不符合此标准，不能因此认定其属于履行职务的性质。2.一审判决认定张淳生无需承担赔偿责任，属于事实认定不清、适用法律错误。《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》第三条第三款明确规定了医师应当对其医疗损害承担责任，虽然上诉人与张淳生之间未签订协议，但并不能因此免除其责任。2018年6月，上诉人与张淳生就解除劳务关系所签的协议并不表示上诉人放弃了本案医疗事故的追偿权利。本案医疗事故发生在2017年1月和3月份，患者郭广香于2019年4月诉至南京市高淳区人民法院，之前患者郭广香未联系过上诉人，张淳生也未将此事向上诉人披露，上诉人无法知道该损失。上诉人签订协议时无法知道患者郭广香的后续索赔，协议约定无其他纠纷，不能表明上诉人放弃本案所主张的权利。张淳生辩称，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为张淳生多点执业没有依据，其是职务行为，不是劳务关系。当时单位改制，政府为了消除顾虑为张淳生保留了事业编制，实际上其已经离开了原单位，到另外一个单位工作了，其是职务行为，所在单位应承担相应责任。上诉人与张淳生没有签订协议约定发生医疗损害让张淳生个人赔偿。古柏医院向一审法院起诉请求：判令张淳生过失性赔偿损失193047.04元，负担本案的诉讼费用。一审认定事实：张淳生原系古柏卫生院职工，因高淳区卫生系统体制改革，其于2002年离岗创业。2015年3月张淳生等人投资设立了南京古柏投资有限公司，张淳生担任法定代表人。2015年8月25日，南京古柏投资有限公司投资设立古柏医院，张淳生担任古柏医院的法定代表人、院长及眼科复明中心主任。期间，南京古柏投资有限公司将其60%的股份转让给湖南爱尔中钰眼科医疗产业投资合伙企业，2018年4月又将剩余的40%股份转让给湖南晓铭投资管理有限公司。自古柏医院设立起，张淳生一直在该医院工作，直至南京古柏投资有限公司最后40%股份转出，但其执业证仍在古柏医院。张淳生离开古柏医院时与古柏医院签订协议，约定：古柏医院一次性支付张淳生226009元，双方表示无其他纠纷处理。张淳生2010年至2019年的社会保险费用由古柏卫生院代缴，由其个人承担。2017年1月11日，案外人郭广香因“右眼疼痛一周”至古柏医院就诊，张淳生接诊。此后，郭广香于2017年1月25日、3月1日两次门诊，均由张淳生接诊，张淳生在未为其测眼压及查眼底的情况下，各开具典必殊1支。2017年3月29日，郭广香第四次至古柏医院门诊就诊，双眼眼压均增高。此后，郭广香先后在江苏省中医院、江苏省人民医院等医院就诊，并于2017年5月至2018年12月多次在南京医科大学眼科医院门诊治疗，诊断为双眼继发性青光眼，双眼视神经萎缩。2019年4月，郭广香向法院起诉，要求古柏医院赔偿。该案审理中，一审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对古柏医院的医疗行为是否存在过错、因果关系及原因力的大小、以及郭广香的伤残等级进行鉴定。该司法鉴定所于2019年10月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：古柏医院的医疗行为存在过错，该过错与郭广香的损害结果具有因果关系，原因力建议为主要因素，郭广香双眼情况构成9级伤残。据此，一审法院作出（2019）苏0118民初97号民事判决，判决古柏医院赔偿郭广香损失193047.04元。该民事判决已发生法律效力，古柏医院已履行判决确定的义务。2020年4月，古柏医院诉至法院，认为该次医疗损害系张淳生的过错造成的，而张淳生的社会保险费用均由古柏卫生院缴纳，其与古柏卫生院存在劳动关系，张淳生与古柏医院属雇佣关系，故向张淳生提出追偿。一审法院认为，首先，张淳生作为古柏医院的主要投资人，在投资设立古柏医院后一直在该医院工作，并长期担任法定代表人，现虽因股权变更不再在古柏医院履职，但不能改变其原来在该医院的行为属于履行职务行为的性质。古柏医院现仅以其“社会养老保险费用以南京市高淳区古柏中心卫生院的名义缴纳”为由，认为张淳生与古柏医院属于雇佣关系，理由不能成立；其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或其他组织承担民事责任。这里虽然规定的是对外责任，但并未赋予法人或者其他组织在对外承担责任后向实际责任人追偿的权利。而古柏医院既未提供证据证明其他法律、法规赋予其法定追偿权，也未举证证明其享有约定追偿权，即古柏医院与张淳生之间存在其对外承担责任后可以向张淳生追偿的约定，或者古柏医院具有对全体员工公示的该方面的规章制度；第三，张淳生离开古柏医院时已与古柏医院达成协议，明确约定双方之间无其他纠纷处理，意味着双方之间的权利、义务已经清结，即使存在争议，也已放弃了向相对方主张的权利。一审判决：驳回南京爱尔古柏医院有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审经查阅一审卷宗，江苏省人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书分析说明中认为，医方存在如下诊疗过错：1.患者四次于医方门诊就诊，接诊医生未能对患者进行详细的专科检查，未能给予相应的临床诊断，病历书写不规范；2.医方在使用典必殊时，用药指征不明确，使用前后均未能检测患者眼压情况，也未能告知患者长时间用药可能存在的副作用；用药长达64天，用药时间过长。以上事实，有古柏医院提供的病历、司法鉴定书、(2019)苏0118民初97号民事判决书、付款凭证、古柏卫生院捐款人员名单，张淳生提供的其与古柏医院签订的协议书、古柏卫生院出具的证明、社会保险费用明细、资金往来结算票据、入账通知单以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点：古柏医院上诉主张对案涉损失向张淳生行使追偿权是否应予支持。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该条规定表明，员工在履职过程中致人损害，存在故意或重大过失情形的，单位承担赔偿责任后可以向员工进行追偿。本案中，古柏医院于2015年8月25日设立后，张淳生在该医院工作，并曾担任该医院的法定代表人、院长及眼科复明中心主任，直至2018年6月21日双方签订辞退协议。2017年1月11日至3月29日，案外人郭广香因“右眼疼痛”，四次至古柏医院就诊，均为张淳生接诊，这表明张淳生为郭广香治疗眼疾行为属于履行古柏医院的职务行为。江苏省人民医院司法鉴定所鉴定认为，古柏医院存在对患者郭广香诊断不明确，无明确使用典必殊指征，且长时间使用，未监测眼压等过错，郭广香出现眼压升高与医方之过错存在因果关系。以上事实说明，张淳生在接诊郭广香，并为其治疗眼疾过程中存在过错，但并非故意或重大过失。古柏医院上诉要求对张淳生进行追偿的依据不足，本院不予采信。综上所述，古柏医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2617元，由南京爱尔古柏医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡庆东二〇二〇年九月三日书记员  陈思羽