辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5812号上诉人（原审被告）：衣洪成，男，1966年6月19日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审被告）：刘楠，女，1976年11月13日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：贾翱，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭军，女，1960年4月13日生，汉族，住大连市金州区。被上诉人（原审原告）：徐彭辉，男，1986年6月4日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王东梅、孙娜，辽宁论典律师事务所律师。原审第三人：大连春天在线科技有限公司，住所地大连市沙河口区中山路584号东方星海B座1209号，统一社会信用代码：91210204MA0QCECJ6M。上诉人衣洪成、刘楠因与被上诉人彭军、徐彭辉及原审第三人大连春天在线科技有限公司返还投资款纠纷案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人衣洪成、刘楠共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求，并改判刘楠无需承担共同给付义务。主要事实和理由：1.被上诉人起诉时主张不当得利返还，一审确认双方存在投资关系，将案由更改为合同关系，并释明被上诉人更改请求。这一过程发生在辩论结束后、法院判决前，上诉人毫不知情，一审违反法律规定，程序有误。一审应将法律关系和合同效力作为焦点问题进行审理，而本案的焦点问题双方并未进行充分辩论和质证，一审在结案时变更案由，剥夺了上诉人的诉权。2.案由如何确定取决于当事人诉求，而被上诉人诉求不明，本案一审将案由确定为合同纠纷导致其与确定的案涉投资法律关系相矛盾。一审法院先确定案由，主动替当事人提出诉讼请求的做法违法违规。而且，一审是在判决前释明被上诉人变更诉请，其对变更后的案由和诉请内容并未进行实质性审理。3.一审对于案涉合同的当事人、合同性质及合同约定的权利义务内容、违约责任等均没有查清，导致错误判决。一审中被上诉人的请求权基础不明、一审适用法律错误。4.徐军投资款项已用于原审第三人项目，徐军在投资期间也直接参与了公司的经营管理，徐军对投资款的使用情况完全知情并认可，其是一位成熟的投资者，其在投资后并非被动等待投资回报，其投资行为不规范，本身存在过错，应对自己的投资行为承担应有的风险。徐军承诺投资2000万元，只投入500万元，导致原审第三人无法继续经营，给各方造成了重大损失，徐军应对此负责。5.徐军已去世，很多实情无法向其本人查证，但二被上诉人作为继承人，不应取得大于被继承人的利益。6.关于电话录音，因上诉人没有心理准备，对方做了诱导，录音不能准确表达上诉人的意思。录音内容模糊，上诉人并未明确承诺返还该笔投资款，一审认定上诉人同意返还500万元投资款是事实认定错误。该录音证据为孤证，仅凭该证据不能证明上诉人同意返款。该录音中同时表达了刘楠只是代收投资款人的身份，刘楠不应承担还款责任。7.一审认为由徐军承担投资失败风险显失公平，认定有误，一审干预契约自由原则的做法不当。一审还认为案涉合同不属于可以继续履行的情况，这一认定同样不当，因为上诉人同意给予徐军继承人股份。8.徐军投资款项可能涉嫌违规取得银行贷款，二审应予查明。9.刘楠与衣洪成早已离婚是事实，徐军投资合同是与衣洪成订立的，与刘楠无关，一审判刘楠承担共同给付义务无法律和事实依据。被上诉人彭军、徐彭辉均不同意二上诉人的上诉请求，同意原审判决。共同答辩意见如下：1.本案系因投资行为引起的合同纠纷，一审已围绕投资关系和合同内容进行了充分举质证和案情查明，被上诉人的诉讼请求不曾变更，双方对存在投资法律关系均无异议，一审裁判结果并未超出诉请与抗辩范围，一审无程序错误。2.衣洪成与徐军通过协商，达成返还全部投资款的合意，且已部分履行，上诉人主张返还剩余投资款有明确的事实基础，并非如上诉人所述诉请内容不明确，也不存在变更的问题。3.徐军未参与原审第三人公司经营，上诉人所举证照片只能证明徐军参观过公司，对其投资款去向进行过了解，上诉人将此行为视为徐军参与经营没有事实依据。徐军投资是为了取得回报，徐军对投资没有过错，不承担投资失败风险。4.徐军的投资款支付给了刘楠，有证据证明刘楠将款项大部分用于自身消费，且刘楠与衣洪成一直以夫妻关系对外相称，一审判刘楠承担共同还款责任并无不当。原审第三人未参加二审诉讼。彭军、徐彭辉向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带返还款项人民币3,730,000元；2、判令二被告自2017年1月1日起至实际支付之日止，以4,400,000元为基数，按照年利率6%，连带支付逾期占用资金期间的利息（暂计算至2018年7月13日金额为人民币405,402.74元）。一审法院经审理查明，1、徐军于1959年12月29日出生，于2017年7月19日病故。原告彭军系徐军的妻子，原告徐彭辉系徐军的儿子。徐军父母已先于徐军去世。被告衣洪成与刘楠于2011年12月12日登记结婚，于2013年9月18日登记离婚。2、2015年末，徐军与衣洪成就徐军投资春天在线项目达成口头协议，但双方始终未签订书面协议。2015年12月7日，徐军通过案外人林丽丽账户向被告刘楠04×××54的银行账户转款5,000,000元。根据被告刘楠提供的04×××54的招商银行账户明细交易表，该账户于2015年12月8日入账5,000,000元，于2015年12月10日支付买卖交易待清算业务费用40,000元，于2015年12月13日支付大连大昌合众汽车销售服务有限公司购车款23万元，于2015年12月13日支付都邦财产保险股份有限公司保险费9,890.26元，于2015年12月14日转账给大连春天在线科技有限15万元，于2015年12月17日支付刘楠名下受托理财款450万元，于2015年12月19日转账给衣洪成4万元，于2015年12月28日转账给刘楠其他账户10,362.78元。至2015年12月28日，该账户剩余20,109.74元。此后该账户交易非常频繁，收入主要为受托理财的分红及赎回款项进账，刘楠其他账户的少额转账进款；支出主要包括转款给刘楠的其他账户、消费付款、转账给春天在线公司、衣洪成以及其他案外人等。刘楠分别于2016年11月11日、2016年12月9日、2017年1月25日、2017年12月7日通过其尾号为0007的另一个银行账户向徐军担任法定代表人的大连人和消防工程有限公司转款200,000元、400,000元、600,000元、20,000元，合计1,220,000元。原告自认徐军去世后，被告分别于2017年7月、2017年12月返还给原告2万元、5万元，返还的款项合计127万元，剩余373万元未予返还。3、大连春天在线科技有限公司于2015年11月18日成立，注册资本50万元。该公司成立时的投资人是刘楠一人，2016年6月13日，投资人变更为陈某、衣洪成、韩丽、刘庆龙、张青波；2016年9月9日，投资人变更为衣洪成、陈某。其中衣洪成持股比例99%，认缴出资额49.5万元，陈某持股比例1%，认缴出资额0.5万元。上述均无实缴出资。该公司原法定代表人为刘楠，2016年6月13日变更为衣洪成。被告衣洪成提供的照片显示：徐军生前曾于2015年12月与衣洪成、陈某等到春天在线金州直营店考察，于2016年1月参加春天在线金州直营店的线下产品推广活动，于2016年8月到齐齐哈尔参加大连春天在线公司在工信版的挂牌活动。4、被告衣洪成、刘楠均提供了大连春天在线科技有限公司做出的《情况说明》，主要内容是：2015年底，我公司拟启动大连春天在线项目，项目主要内容是通过网络的方式销售大连春天生物科技有限公司生产的治疗糖尿病的药品。徐军在某场合无意中了解到该项目，主动提出投资入股，徐军与我公司约定投资总金额2000万元，投资金额全部到位后占公司10%的股份。徐军按我公司指示将资金打入刘楠个人账号500万元，之后我公司多次与徐军协商，但后续1500万元资金迟迟没有到位，导致后续经营无法展开，给项目经营以及技术运营造成重大损失。我公司承认徐军的投资人身份，同时从未同意徐军撤回投资，我公司也同意为其继承人办理股权变更等相关手续。徐军投资款项我公司指示打入刘楠个人账号，该账号一直为我公司使用，其投资款也已全部用于我公司经营，主要用于租赁房屋，公司工作人员工资、出差，购买大连春天生物科技有限公司生产的药品等用途。我公司目前仍有大量药品库存，市场价值三百余万元。被告衣洪成、刘楠均提供了陈某书写的《证人证言》，主要内容是：我公司2015年拟启动大连春天在线生物科技有限公司项目，项目基本规模是通过互联网在线销售大连春天生物有限公司生产的药品。根据项目策划，由衣洪成等人负责市场开发，大连华信计算机软件股份有限公司负责搭建网络平台，同时需要寻找投资人。2015年底，衣洪成对公司员工讲资金已经到位，可以工作了。通过衣洪成我了解到，徐军投资了该项目2000万元，拟占公司10%的股份，目前已到位500万。徐军当时并未提出股权变更要求。之后，公司进了大量的药品，拟通过互联网销售，并在金州等地设立线下体验店，徐军也去过体验店，但由于资金等诸多原因，后来项目搁置，目前公司尚有大量药品库存，公司一直由衣洪成作为负责人进行管理，刘楠并未参与公司经营管理。5、被告刘楠提供了自己整理的情况说明和资金使用明细。情况说明的主要内容为：因前期股东投资并没有完全到位，但是业务需要推进，所以衣洪成以我本人刘楠的名义暂时申请注册公司--大连春天在线科技有限公司，但本人不参与公司的任何运营，所有付款支付听衣洪成安排。2015年12月收到打入人民币500万元到大连招商银行卡号04×××54。但因为此张卡片年头过久，招商银行柜台人员告知无法办理网上银行业务，所以在柜台重新申请卡号62×××07的银行卡一张。因有时付款网银没带在身上，于是用本人信用卡刷卡垫付。资金使用明细列明：2015年12月10日至2016年11月22日期间，共分28次为春天在线公司支付进货费用1,075,650.50元；2015年12月14日至2017年11月21日期间，共分16次通过银行转账给大连春天在线科技有限公司1,461,000元；2015年12月7日至2017年12月14日期间，通过银行转账、现金支付给衣洪成、代付费用等方式支付给衣洪成或其他案外人合计1,243,890.26元。另外，刘楠分别于2016年11月11日、2016年12月9日、2017年1月25日、2017年12月7日向徐军担任法定代表人的大连人和消防工程有限公司转款200,000元、400,000元、600,000元、20,000元，合计1,220,000元。刘楠列明的上述资金使用明细合计金额5,000,540.76元。但上述明细中，只有1,142,440元系从刘楠接收徐军转账的04×××54银行账户中转出，其中85万元转入春天在线公司。其他款项系从刘楠名下尾号9348的信用卡和尾号00×××07的银行卡转出，或无转账记录直接以现金方式计入总额。6、原告提供了徐军与被告衣洪成的电话录音资料。其中在2016年5月14日的电话录音中，徐军表示：“你先给我打一个借条，我之前说打给你，你说打给你老婆刘楠。”衣洪成表示：“对啊。”徐军表示：“你老婆是法人代表吗？”衣洪成表示：“当初我都跟你讲过，你都忘了。当初那些股东说先暂时找一个比较亲近的人做一下法人，在股东还没确定的情况下，她暂时先代理一段时间，她不进入公司任何东西，是这个意思。”徐军表示：“现在你先给我打个借条，因为现在只能是以借款的形式，将来你们给我多少股份？”衣洪成表示：“你别害怕！你是害怕这个钱丢了还是怎么的？你告诉我实话就行。”徐军表示：“我儿子反对搞这些东西。当时你跟我讲，来年二三月份就能翻个十倍，500万就能变成5000万了。”衣洪成表示：“嗯，是，没错。”2016年9月13日的电话录音中，徐军表示：“你这五百多万估计年末差不多就能还上是不是？”衣洪成表示：“我年底没有问题。”2016年12月19日的电话录音中，徐军表示：“原来告诉我这500万这12月份还给我。这都2016年马上过了，我也不知道你怎么个计划。”衣洪成表示：“我估计要够呛。我寻思这春节前肯定弄不过来，我看看到年底能弄多少就全给你哈，好吧？你放心。本来咱俩是个好事，现在给我弄的心理压力老大了，这人太要强了没有什么好！”7、关于被告衣洪成提供的胡淑芳的文章，虽可以证明被告衣洪成和徐军共同参与所罗门互联网投资活动，但与本案无关，本案不予认定。被告衣洪成提供的大连华信计算机股份有限公司制作的大连春天在线项目计划书、以及该公司与春天在线公司的战略合作框架协议、技术服务合同均系打印稿，并未正式签署，只能说明双方有合作意向，但并不能证明徐军的投资已使用在该项目上。关于被告衣洪成提供的大连春天生物菌业孵化基地有限公司的生产许可证、辽宁省著名商标证书、大连名牌产品证书、检验报告、检测报告，大连春天生物技术有限公司的实用新型专利证书、发明专利证书，以及产品包装设计、宣传资料、办公场所和产品库存照片等证据材料，本案现有证据不足以充分证明其与本案徐军投资款具有关联性，故在本案中不予采信。一审法院认为，关于本案的案由，原告按照不当得利纠纷提起诉讼，而被告认为双方系基于投资关系而发生的经济往来，不构成不当得利。从本案查明的事实可知，徐军与衣洪成就徐军投资大连春天在线科技有限公司达成一致意见，徐军根据衣洪成指示将5,000,000元投资款支付至被告刘楠账户，而被告刘楠当时系大连春天在线科技有限公司的法定代表人、工商登记的唯一投资人，即被告收取原告的款项是基于投资关系，而不是没有合法依据，因此，本案不属于不当得利的情形，本案案由应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发试行的通知》，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。一审法院在作出判决前，已向原告释明本案不属于不当得利纠纷，原告同意按照法院认定的法律关系主张被告返还款项373万元以及利息。因此，本案以投资法律关系来确定当事人的权利义务，案由变更为合同纠纷。徐军与衣洪成就徐军投资大连春天在线科技有限公司达成一致意见，而被告刘楠当时系大连春天在线科技有限公司的法定代表人、工商登记的唯一投资人。根据投资的惯例，应是新投资人与原投资人之间的协议关系，徐军将5,000,000元投资款支付至被告刘楠账户，刘楠收到案涉款项后，并未提出异议。说明刘楠知悉和认可吸收徐军投资这一事实。二被告虽然登记离婚了，但被告衣洪成对外声称刘楠是其老婆，刘楠也为衣洪成经营的项目担任法定代表人、进行频繁资金往来、代收代付款项、使用衣洪成的资金等，足以让他人误认双方仍是夫妻关系。从刘楠的多个银行卡多次为春天在线项目转款或支付费用等情况看，刘楠参与了大连春天在线科技有限公司的经营。同时，根据相关法律法规，银行卡具有专属性，个人银行卡发生交易的法律后果应当由持卡人承担。因此，从本案投资关系看，徐军投资的是刘楠和衣洪成共同经营的项目，二被告应当共同承担合同义务。被告刘楠和衣洪成收到徐军的投资款后，应当按照被告徐军转账的目的使用案涉款项，但从本案证据看，被告刘楠收到案涉款项后，20天之内将500万元几乎全部使用，主要用于购买汽车、交纳保险费、以刘楠名义投资理财产品、转款给衣洪成、转款给刘楠其他账户等，并没有用于春天在线项目。其中转账给大连春天在线科技有限公司的15万元，也未体现徐军出资或使徐军获得相关权益。本案中，二被告系基于口头投资协议这一基础法律关系取得了徐军转账的5,000,000元，但二被告并未取得对该款项的随意使用权，而二被告却将该款项作为自己的款项随意使用，导致徐军未能获得正常的投资回报或股东身份，也未能取回款项，造成徐军损失。现被告举证证明已返还给徐军和其继承人共计122万元，原告认可二被告返还了127万元，因此，原告要求二被告返还款项3,730,000元，具有事实基础和法律依据，予以支持。被告在徐军生前已经同意返还原告投资的款项，并已实际履行了部分返款义务，再行反悔，应不予支持。关于二被告辩称款项已全部用于春天在线项目一节，第一，如前所述，刘楠收到500万元后，主要用于个人消费、投资理财、转账付款等，不是用于投资项目。其主张的用于项目的款项系后续发生或被告刘楠以其他方式投入，不能认定是徐军款项的投入。第二，根据本案现有证据，被告刘楠三个账户一年多的时间转账给大连春天在线科技有限公司的款项仅有1,461,000元，加上其主张的代为其支付的货款1,075,650元，共有2,536,650元，与徐军投入的500万元相差巨大。第三，上述被告投入到大连春天在线科技有限公司的款项，不是以徐军名义投入的，徐军并未因此获得投资人身份，没有取得出资凭证，甚至连公司的收款收据都没有，且有部分付款发生在衣洪成同意返还徐军款项之后，刘楠的上述付款行为根本体现不出与徐军的关联性。第四，刘楠和衣洪成是案涉款项使用的获益者，二被告在上述款项投入期间，先后作为该公司的最大股东、法定代表人，投入公司的款项股东是受益人，与徐军无关。也就是二被告使用徐军的钱，进行的是自己的投资行为。故，被告的该项辩称，证据不足，不予采纳。关于二被告辩称大连春天在线科技有限公司也确认收到5,000,000元一节，第一，大连春天在线科技有限公司所称公司指示刘楠账户代收公司的500万元一节没有任何证据，且根据原告提供的录音资料，系衣洪成指示徐军将款项打至刘楠账户，当时衣洪成也不是公司的法定代表人。第二，从本案现有证据看，大连春天在线科技有限公司根本没有收到原告的500万元，且若公司使用刘楠账户也应有相关财务账目记载，该公司出具的情况说明与事实严重不符。第三，春天在线公司与被告有明显的利害关系，本案审理期间，衣洪成是大连春天在线科技有限公司的法定代表人，占99%的股份，对于公司出具书面说明的内容有绝对的控制权。因此，被告的该项辩称，不予采纳。关于二被告辩称徐军一直是公司的投资人，公司一直可以为徐军或其继承人办理股东资格一节，徐军虽参与了春天在线项目的活动，但实际并没有获得投资人的任何权益。本案不属于可以继续履行的情况，被告已经实际使用徐军款项，春天在线的经营与徐军无关，在被告经营不顺畅时让徐军或原告承担投资失败的风险，没有事实基础，也显失公平。关于原告要求被告支付资金占用期间利息的诉讼请求。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。徐军投资后，二被告未按照徐军的投资目的使用款项，已构成违约，应承担违约责任。且从原告提供的证据可知，被告衣洪成同意在2016年12月份返还徐军500万元，但二被告在2016年只返还了60万元，剩余款项并未按其承诺返还，也应当承担逾期返还的违约责任。原告主张的资金占用期间的利息，实际是因被告违约所造成的损失，年利率6%的标准也较为合理。因此，原告要求二被告从2017年1月1日开始，按年利率6%的标准，支付资金占用期间的利息，直至实际返还之日止的诉讼请求，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告衣洪成自判决发生法律效力之日起十日内返还原告彭军、徐彭辉款项3,730,000元；二、被告衣洪成自判决发生法律效力之日起十日内支付原告彭军、徐彭辉资金占用期间的利息（其中600,000元的利息，自2017年1月1日计算至2017年1月25日；其中20,000元的利息，自2017年1月1日计算至2017年6月30日；其中50,000元的利息，自2017年1月1日计算至2017年11月30日；其中3,730,000元的利息自2017年1月1日计算至实际返还之日止，均按年利率6%计算）；三、被告刘楠对于上述一、二项衣洪成的付款义务承担共同给付责任。案件受理费39,880元、保全费5000元，合计44,880元（原告已预交），由被告衣洪成、刘楠共同负担。二被告负担部分，于判决发生法律效力之日起十日内给付。二审中，上诉人申请证人陈某、夏某、宋某、孙某出庭作证，证人证言拟证明徐军具有原审第三人股东身份，其承诺投资2000万元却只投了500万元，其在投资期间实际参与了公司经营，应对公司经营决策和结果负责。被上诉人发表如下质证意见：证人陈某是原审第三人的股东，也是一审的代理人，与上诉人有利害关系，证言不可采信，且陈某证明的事实都是从衣洪成处听说的，属传来证据，没有证明力。另外三位证人均无法证明其身份，证言内容存在矛盾，不可采信。本院采纳被上诉人的质证意见，对四位证人的证言不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，民事主体要想成为一个公司的股东主要有两种途径：一是在公司注册资本不变的情况下，通过股权转让、隐名股东变更为显名股东、股权赠与等方式成为公司股东；二是公司增资扩股，凭投资款成为新的股东。本案中，徐军未受让股权，原审第三人的注册资本也未发生变化，原审第三人未曾召开股东大会决定变更股东或增资扩股事宜，故徐军投资500万元并未取得原审第三人股东身份，其投资行为性质上应属于对原审第三人的融资，本案案由应确定为返还投资款纠纷。衣洪成是原审第三人的实际控制人和法定代表人，其与徐军达成了投资500万元的口头协议，后因项目亏损又达成了2016年底全额返还500万元投资款项的口头协议，现无据证明该约定内容违背双方真实意思表示，协议有效，衣洪成应当按约履行还款义务，并应支付逾期还款给徐军造成的利息损失。双方在二审中均未就利息计算标准提出异议，本院不予调整。刘楠是徐军投资当时的原审第三人的法定代表人，其虽与衣洪成离婚，也不参与原审第三人的经营管理，但徐军委托案外人将500万元款项转汇给了刘楠，刘楠收款后，将款项大部分用于个人投资消费，故一审判令刘楠承担共同还款责任并无不当。上诉人上诉称被上诉人诉请不明确，被上诉人在一审时变更诉请未二次开庭，剥夺了上诉人的抗辩权，一审变更案由未向上诉人释明，一审审理程序不当，应予发回或改判。对此，本院认为，双方对于徐军与衣洪成成立投资法律关系均不持异议，被上诉人在一审中已明确其基于双方达成的还款合意而主张债权，法律关系明晰，诉请明确。一审法院已围绕案涉法律关系和双方诉辩意见进行审理，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持，上诉人的上诉主张应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,880元，由上诉人衣洪成、刘楠共同负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年九月十四日书记员  赵 芸