河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4339号上诉人（原审被告）：洛阳稳鑫置业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区洛常路5号。法定代表人：吴晓龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：左朝，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：任国梁，男，1985年3月28日出生，汉族，住河南省卢氏县。被上诉人（原审被告）：洛阳沃居房地产经纪有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区大庆路1号院巨龙家园2号楼1号商铺。法定代表人：杨全保。原审被告：洛阳巨龙通信设备集团有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区大庆路。法定代表人：杨宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国光，该公司工作人员。上诉人洛阳稳鑫置业有限公司（以下简称稳鑫置业公司）因与被上诉人任国梁、洛阳沃居房地产经纪有限公司（以下简称沃居公司），原审被告洛阳巨龙通信设备集团有限公司（以下简称巨龙通信公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人稳鑫置业公司的委托诉讼代理人左朝、被上诉人任国梁，原审被告巨龙通信公司的委托诉讼代理人张国光到庭参加诉讼，沃居公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。稳鑫置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项,改判沃居公司承担返还2万元渠道费的责任;2.撤销一审判决第四项;3.判令任国梁、沃居公司承担全部诉讼费。事实和理由:（一）一审法院认定事实错误，订购协议属于预约合同,签订定购协议时并不需要具备预售许可证,任国梁对该事实也是明知的,稳鑫置业公司在签订定购协议时没有过错。契约分为本约与预约,定购协议应为预约合同,商品房预售合同为本约合同。定购协议作为预约合同,只是赋予了双方今后签订商品房预售合同的诚信义务。除非定购协议签订时开发商尚未办理立项、规划等手续,开发项目和认购房屋尚未确定,否则是否取得商品房预售许可证对定购协议的效力没有实质性影响,开发商也并不存在欺诈。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”最高人民法院的司法解释将定购协议认定为预约合同性质,将其与本约即商品房买卖合同做了区分。定购协议作为特殊的担保合同,可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效,但并未规定在此情况下签订的定购协议无效。因此,取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件,并非签订定购协议的法定条件。（二）案涉定购协议无法履行的原因在于任国梁拒不提交商贷手续,拒不缴纳购房款,应当由任国梁承担违约责任。稳鑫置业公司和任国梁签订定购合同后,任国梁拒不提交房屋贷款的相关资料，导致贷款手续无法办理。由于贷款无法发放,稳鑫置业公司通知任国梁交纳全部购房款,但是任国梁仍拒绝履行。稳鑫置业公司迫于无奈解除了双方签订的定购协议,稳鑫置业公司已经履行了合同义务,应当由任国梁承担违约责任。（三）按照合同相对性，任国梁向沃居公司交纳的团购费,稳鑫置业公司不应承担连带偿还责任。稳鑫置业公司与沃居公司签订的咨询代理合同并不包含团购费,稳鑫置业公司也并未收取、支配任国梁交纳的团购费。而且稳鑫置业公司和沃居公司约定,只有在房屋实际销售成功,购房人全部交纳购房款的情况下,沃居公司才能享有佣金。而案涉定购协议已经解除，针对案涉房屋,稳鑫置业公司无须向沃居公司支付任何佣金,稳鑫置业公司与沃居公司并未产生任何牵连。因此，依据合同相对性,团购费与稳鑫置业公司无关,稳鑫置业公司也不应承担连带偿还责任。任国梁辩称，一、2017年10月31日受稳鑫置业公司欺骗签订了《巨龙家园定购合同》及《稳鑫置业房屋定购协议书》并缴纳了相关费用，后查明稳鑫置业公司卖房时未办理《预售房许可证》，不具备售房资格，属于欺骗行为，应认定为过错方。稳鑫置业公司所提“认购合同”应是《巨龙家园定购合同》,其中“定购”和“认购”存在明显区别。按照有关“定购”的含义来讲，稳鑫置业公司应返还任国梁已付房款的二倍价值。同时《巨龙家园定购合同》是《商品房买卖合同》的重要组成部分，一审法院认定稳鑫置业公司承担违约责任是正确的。二、稳鑫置业公司应该对沃居公司收取的2万元承担连带偿还责任。沃居公司的销售行为是在稳鑫置业公司的委托下产生的代理行为，其双方签订有委托销售代理协议，且沃居公司已将渠道费及利息付给了任国梁。三、稳鑫置业公司称合同无法履行是由于任国梁不交贷款资料造成的。一审证据足以证明，任国梁已经将有关商贷的材料交给稳鑫置业公司的工作人员，稳鑫置业公司为了掩盖严重违约事实用微信混淆是非。任国梁与稳鑫置业公司签订的合同中已经对房屋的位置、面积、单价、总价、付款时间、交房时间均作了明确约定，且任国梁已经依约交付了按揭以外的其他房款，该定购合同已经构成了本约性质的商品房买卖合同。根据相关法律规定，该合同应认定为有效合同，稳鑫置业公司严重违约，理应承担违约金。巨龙通信公司坚持一审答辩意见。沃居公司未到庭，也未提交书面答辩意见。任国梁向一审法院起诉请求：1.依法解除任国梁、稳鑫置业公司之间的《稳鑫置业房屋定购协议书》和《巨龙家园定购合同》；2.要求稳鑫置业公司返还任国梁所交的定金和首付款计143820元及首付款和定金的利息（利息按同期银行利息的4倍计算，时间从2017年10月31日至实际退款之日止)；3.要求沃居公司退回任国梁所交的渠道费2万元及利息；4.稳鑫置业公司、巨龙通信公司、沃居公司互负连带退款责任及承担赔偿违约金责任。一审法院认定事实：（一）2017年10月31日,任国梁向稳鑫置业公司缴纳巨龙家园购房定金壹万元整;并于2017年11月4日与稳鑫置业公司签订了《巨龙家园定购合同》(棚户区改造房屋洛巨棚改字(2017)_号)。该合同约定:定购方任国梁自愿定购出卖方稳鑫置业公司开发的“巨龙家园”住宅小区7号楼2单元1004号房,建筑面积89.95平方米,单价3600元/㎡,总价款323820元;任国梁应于2017年11月4日支付总房款的44.4%,即人民币143820元,余款180000元通过申请按揭贷款方式支付给稳鑫置业公司;该房屋交房时间为2018年5月31日,定购人接到卖受方通知后3日与稳鑫置业公司签订《房屋买卖合同》。同日,任国梁向稳鑫置业公司支付巨龙家园(7-2-1004)首付款133820元。（二）任国梁自述其在2017年10月31日向沃居公司支付渠道费20000元,并取得李莹莹出具的收据一张,载明收到渠道费20000元。（三）2012年12月25日,稳鑫置业公司与巨龙公司就“巨龙家园”棚户区改造工程签订《委托开发协议》一份,协议约定:巨龙公司委托稳鑫置业公司负责项目全部开发建设工作,稳鑫置业公司以自身名义进行项目施工和销售。本院已生效的(2019)豫0304民初578号民事判决书中,审理查明部分认定:沃居公司与稳鑫置业公司于2017年4月26日签订了《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》,该合同期限至2019年4月25日。合同约定沃居公司在稳鑫置业公司的授权下,对巨龙家园小区7号楼的房屋寻找目标客户进行认购,对目标客户签订认购协议。关于佣金的约定,稳鑫置业公司给沃居公司的代理佣金为沃居公司按照稳鑫置业公司定价认购房屋总金额的2%,房屋价格溢出3380元以上的部分沃居公司提取80%，稳鑫置业公司提取20%。（四）巨龙家园7幢于2018年2月11日取得预售许可证。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”,任国梁与稳鑫置业公司签订的《巨龙家园定购合同》系双方真实意思表示,不违反国家法律法规强制性规定,应为合法有效。稳鑫置业公司未按照《巨龙家园定购合同》约定的交房时间交房,也没有充分证据证明其已经充分履行了通知义务,故对任国梁要求解除与稳鑫置业公司签订的《巨龙家园定购合同》、返还购房定金及首付款、渠道费及利息的诉讼请求,符合法律规定的部分,一审法院予以支持。关于任国梁所交的2万元渠道费,确为购房所付,根据沃居公司与稳鑫置业公司签订的《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》约定,该笔费用应由沃居公司和稳鑫置业公司返还并支付利息。但任国梁主张按同期银行利率的4倍计付利息过高,一审法院酌定2019年8月19日之前的利息,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起的利息,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。稳鑫置业公司在与任国梁订立定购合同后未按约定履行交房义务,其行为实属违约,应承担相应的违约责任,故一审法院酌定稳鑫置业公司给付任国梁违约金2万元。鉴于巨龙通信公司已将开发、销售的权利委托给稳鑫置业公司,且明显没有证据证明巨龙通信公司对涉案房屋从中获益,故任国梁要求巨龙通信公司承担连带责任的诉求,无事实与法律依据,一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、解除任国梁与稳鑫置业公司于2017年11月4日签订的《巨龙家园定购合同》;二、稳鑫置业公司于本判决书生效之日起十日内支付任国梁购房款143820元的利息(以10000元为基数,自2017年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至2019年11月5日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;以133820元为基数,自2017年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至2019年11月5日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、沃居公司于本判决书生效之日起十日内返还任国梁20000元及利息(利息以20000元为基数,自2017年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),稳鑫置业公司对该款项负连带返还责任;四、稳鑫置业公司于本判决书生效之日起十日内给付任国梁违约金20000元;五、驳回任国梁的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取1838元，由稳鑫置业公司负担1000元,沃居公司负担838元。二审中，当事人均未提交新证据。本案经审查查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，结合稳鑫置业公司的上诉请求及双方的辩论意见，本案的争议焦点为：1.稳鑫置业公司是否应承担20000元违约金；2.稳鑫置业公司对20000元渠道费及利息是否承担连带返还责任。关于争议焦点（一）稳鑫置业公司在与任国梁订立案涉定购合同后，未依约履行交房义务，应承担相应的违约责任。稳鑫置业公司主张案涉定购协议无法履行的原因在于任国梁拒不提交商贷手续，拒不缴纳购房款，应当由任国梁承担违约责任，因未能提交充分证据予以证实，本院不予采信。故一审酌定稳鑫置业公司给付任国梁违约金2万元，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点（二）任国梁所交的20000元渠道费，确为购房所付，根据沃居公司与稳鑫置业公司签订的《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》约定，沃居公司在稳鑫置业公司的授权下对巨龙家园小区7号楼的房屋寻找目标客户进行认购，因沃居公司收取该渠道费系在稳鑫置业公司委托授权下进行，故一审法院判令稳鑫置业公司对20000元渠道费及利息负连带返还责任并无不当，本院亦予以支持。综上所述，洛阳稳鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由洛阳稳鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 洪二〇二〇年九月八日书记员 刘梦洋