陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书    （2020）陕01民终8965号 上诉人(原审原告)：西安建元安全技术有限公司，住所地：西安市东关招商局广场乐丽阁16层F座。法定代表人：曾小卒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小娟，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：班晓敏，陕西信邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵莉，女，1975年4月7日出生，汉族，住西安市临潼区文化路教师小区。上诉人西安建元安全技术有限公司与被上诉人赵莉劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，赵莉原系西安以民安防服务有限公司员工，2016年11月24日，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司签订合作合同，西安以民安防服务有限公司将在临潼市场安装其联网报警系统的客户纳入西安建元安全技术有限公司安防运营网络进行管理，并对双方合作分成进行约定。赵莉随着两公司的合作转到西安建元安全技术有限公司工作，西安建元安全技术有限公司、赵莉间未签订劳动合同。月工资为2200元+提成。2019年4月28日西安以民安防服务有限公司与西安建元安全技术有限公司合作发生纠纷，5月14日西安建元安全技术有限公司与赵莉等员工签订了保密协议，并将赵莉工资发至2019年5月20日。2019年9月3日，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司在原审法院开庭时，因赵莉为西安以民安防服务有限公司出庭作证，西安建元安全技术有限公司即宣布开除赵莉，并于当日制作开除赵莉公告，于9月12日在赵莉申请劳动仲裁开庭时将该开除公告送达赵莉。对当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。原审法院认定如下：1、西安建元安全技术有限公司、赵莉间是否建立劳动关系。赵莉在西安以民安防服务有限公司工作及在西安建元安全技术有限公司工作期间均未签订劳动合同。但依据我国劳动法规定，西安建元安全技术有限公司及西安以民安防服务有限公司均符合用工主体资格，赵莉符合劳动主体资格。依法赵莉与符合用工主体资格的西安以民安防服务有限公司及西安建元安全技术有限公司间虽未签订劳动合同，双方已形成事实上超过一年的劳动关系，形成事实劳动关系。西安建元安全技术有限公司因合同兼并了西安以民安防服务有限公司并接收了赵莉，双方虽未签订劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，原劳动关系继续有效，由兼并后的西安建元安全技术有限公司继续履行与赵莉的劳动关系。因此，西安建元安全技术有限公司、赵莉间存在劳动关系。2、赵莉是否存在泄露西安建元安全技术有限公司机密的行为。西安建元安全技术有限公司主张赵莉在其与西安以民安防服务有限公司的诉讼中，向西安以民安防服务有限公司出具证据、出庭作证泄露西安建元安全技术有限公司的机密，因此开除赵莉。经原审法院审查认定，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司存在合作合同，西安建元安全技术有限公司主张赵莉泄漏的机密，从内容上看，是两公司在存在合作关系中西安以民安防服务有限公司应知晓的内容，是其分成的计算基础。从动机上看，因西安以民安防服务有限公司与西安建元安全技术有限公司发生合作纠纷，赵莉作为证人出庭作证、出具证据是我国法律对证人的最基本要求，是为法院查清事实，分清是非，不违反法律规定。从赵莉泄漏机密的知晓范围上讲，我国法律规定，涉及国家机密的不得在公开开庭审理中作证，说明涉及国家机密的证人都必须作证。因此西安建元安全技术有限公司的所谓机密尚不构成国家机密、商业机密，且赵莉是在法院开庭时作证。因此，赵莉的作证行为不构成泄密。同时西安建元安全技术有限公司没有证据证明赵莉在作证以外泄漏公司机密。原审法院认为，2016年11月24日，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司签订合作合同，兼并西安以民安防服务有限公司，接收了赵莉等员工，虽未签订书面劳动合同，但在西安建元安全技术有限公司、赵莉间形成了劳动关系。西安建元安全技术有限公司以赵莉给诉讼相对方出具证据、出庭作证等构成对其公司的泄密为由开除赵莉，西安建元安全技术有限公司主张的赵莉泄密行为，依法不构成法律意义上的泄密，西安建元安全技术有限公司以此为由解除与赵莉的劳动关系，构成违法，依法西安建元安全技术有限公司应按赵莉每工作满一年赔偿赵莉2个月平均工资的标准，赔偿赵莉违法解除劳动关系的赔偿金。西安建元安全技术有限公司将赵莉工资发至2019年5月20日，依法西安建元安全技术有限公司应承担2019年9月12日违法解除与赵莉劳动关系前3.5个月的工资，每月按2200元计算，合计7700元。赵莉在法律规定的时间内并未向法院起诉，视为对仲裁裁决的认可，故西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会的裁决确定的数额符合本纠纷实际，西安建元安全技术有限公司的起诉没有法律依据，依法不予支持。西安建元安全技术有限公司要求撤销交纳社保的仲裁裁决的请求，不属于法院受案范围，原审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、西安建元安全技术有限公司在判决生效之日起十日内支付赵莉赔偿金12102.6元；二、西安建元安全技术有限公司在判决生效之日起十日内支付赵莉工资7700元。案件受理费10元，减半收取计5元，由西安建元安全技术有限公司负担。宣判后，西安建元安全技术有限公司不服原审判决提起上诉称，一、原审法院认定上诉人与西安以民安防服务有限公司之间系兼并关系错误。本案中，双方合并后，西安以民安防服务有限公司仍继续存续，股东仍为江涛，不符合企业兼并的构成要件，原审法院就该事实认定错误。二、原审法院认定被上诉人出庭作证行为不属于泄露上诉人商业秘密系事实认定错误。被上诉人在上诉人处工作期间，为具有竞争关系的西安以民安防服务有限公司作证，并将上诉人新客户名单向法院提交，其中部分新客户属于上诉人自行开发，与西安以民安防服务有限公司无关，被上诉人的行为泄露了上诉人商业秘密且严重违反职业道德，直接导致上诉人客户流失，因此解除劳动关系不属于违法解除。三、原审法院判令上诉人支付被上诉人未工作期间的工资，无事实和法律依据，应当依法改判。因被上诉人将客户资料擅自提供给了存在利益纠纷的西安以民安防服务有限公司，故上诉人暂停了被上诉人的工作，故该期间的工资不应当向其支付。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为上诉人无需向被上诉人支付赔偿金12102.6元；2、撤销原审判决第二项，改判为上诉人无需向被上诉人支付工资7700元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。      二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。     另查明，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司系合作关系，并非兼并关系，西安建元安全技术有限公司认可其接收了西安以民安防服务有限公司的部分员工，认可其与赵莉于2016年12月1日建立劳动关系。     本院认为，本案的争议焦点是：西安建元安全技术有限公司与赵莉解除劳动关系是否合法？    本案中，西安建元安全技术有限公司于2019年9月3日对赵莉作出《开除赵莉工作职务的公告》，以赵莉在工作中造成公司资料信息泄密，当日在上诉人与西安以民安防服务有限公司经济纠纷开庭中，当场承认其每月通过邮箱传送资料的事实，给公司造成严重后果为由决定对赵莉开除工作职务，并于2019年9月12日向赵莉送达。双方均对2019年9月12日为劳动关系解除时间无异议。首先，西安建元安全技术有限公司与西安以民安防服务有限公司双方存在合作关系，该公司主张赵莉在平时工作中存在泄露商业秘密，但无法举证证明赵莉在除开庭作证以外的工作中泄露商业秘密的具体内容，无法支持其主张赵莉在平时工作中泄露商业秘密的事实。其次，二审中西安建元安全技术有限公司明确其主要是因为赵莉在与西安以民安防服务有限公司合同纠纷诉讼中作证、出具资料构成泄露商业秘密。赵莉在两家公司的诉讼中出庭作证，陈述其所知晓的事实、出具证据，是我国民事诉讼法对证人的基本要求，是为了法院查清案件事实的需要，符合法律的规定，该行为不能构成泄露商业秘密的行为。故西安建元安全技术有限公司以赵莉泄露商业秘密给公司造成严重后果为由解除劳动关系不具有合法性，原审判决西安建元安全技术有限公司向赵莉支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，应予维持。西安建元安全技术有限公司于2019年5月20日以赵莉泄露商业秘密对其作出停职检查通知，工资亦发放至2019年5月20日，鉴于赵莉未构成泄露商业秘密，西安建元安全技术有限公司违法侵害了劳动者的劳动权利，原审判决西安建元安全技术有限公司支付赵莉违法解除前的工资7700元并无不当，应予维持。综上，西安建元安全技术有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人西安建元安全技术有限公司承担。本判决为终审判决。                            审 判 长  刘 志 愿审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○二○年九月四日 书 记 员  李 博 文   陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终8965号 上诉人：西安建元安全技术有限公司，住所地西安市东关招商局广场乐丽阁16层，组织机构代码91610103X239287335。    被上诉人：赵莉，女性，1975年04月07日出生，汉族，住西安市临潼区文化路教师小区，居民身份证610521197504070649。。上诉人西安建元安全技术有限公司因与被上诉人赵莉劳动争议一案，不服陕西省西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月16日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人西安建元安全技术有限公司、被上诉人赵莉、原审原告/被告/第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安建元安全技术有限公司上诉请求：。事实和理由：。赵莉辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。null述称，……（概述原审原告/被告/第三人陈述意见）。×××向一审法院起诉请求：……（写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求）。一审法院认定事实：……（概述一审认定的事实）。一审法院认为，……（概述一审裁判理由）。判决：……（写明一审判决主文）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，西安建元安全技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由西安建元安全技术有限公司负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。  审判长      刘志愿    审判员      姜华    审判员      陈洁婷   二〇二〇年九月四日 书  记  员   李博文1