云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1181号上诉人（原审被告）：钟阿马，男，1983年11月1日出生，哈尼族，住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。委托诉讼代理人：杨正翔、杨星，云南众志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刀海燕，女，1975年1月4日出生，傣族，住云南省勐海县。委托诉讼代理人：荣毅星。特别授权代理。上诉人钟阿马因与被上诉人刀海燕农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2019）云2822民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人钟阿马及其委托诉讼代理人杨正翔，被上诉人刀海燕的委托诉讼代理人荣毅星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟阿马上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判支持上诉人一审反诉诉求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.刀海燕为了节约建设成本而要求双方均以个人名义签订合同，故意不要资质企业为合同主体，合同无效的原因系刀海燕单方主导造成。2.停工是因为刀海燕未按工程进度付款，钟阿马才停工，而非一审判决认定的“《检验报告》出具后，刀海燕即让钟阿马停工”。3.造成存在夹渣质量问题系刀海燕的原因造成，二楼板面所使用的沙子有渣子，钟阿马及实际施工人提出该部分拆除重建，刀海燕不同意而要求重新加固。二、一审判决认定事实错误：1.一审采信刀海燕提交的证据4《检测报告（含鉴定资质）》、证据6《资质证书》，认定涉案房屋存在质量问题错误。该检测报告系刀海燕单方聘请作出，该机构的鉴定资质并非是国家司法部门认证颁发的“司法鉴定资质”，做检测时资质认定及计量认证有效期已过。2.一审采信建研公司鉴定意见中“施工方未按设计图纸进行施工”“混泥土强度不满足约定设计强度”“建议对该房屋进行拆除重建处理”错误。一审判决对钟阿马证据2、3（证人证言）“应刀海燕要求施工过程中工程变更和局部调整”的待证目的予以采信，足以认定超面积、错层、房屋与道路室内外高度差过大系刀海燕原因所致，鉴定认定“施工方未按设计图纸进行施工”错误。刀海燕依据其提交的11页图纸中第一页基础图中“总草图说明”，主张一二层柱混泥土强度约定标准为C30，该“总草图说明”在刀海燕交给上诉人的图纸中并没有，证人也证实施工过程中看到的图纸没有“总草图说明”等文字内容，足以印证该份证据系事后为了诉讼而造假的证据，结合农村建房的实际情况，对C30的约定主张不成立，一审法院尚未对设计标准予以认定，鉴定意见即认定设计标准为C30错误。一审法院釆信的证据已证实局部调整和改变系刀海燕原因所致，结合刀海燕现场监工过程中从未提出过异议的客观事实及从刀海燕的诉状、反诉答辩自认的内容，从未反映出是钟阿马原因导致房屋不能正常使用，反映的仅仅是“房屋存在质量问题”，而质量问题仅仅是“存在漏筋、夹渣、蜂窝麻面、建筑不密实”。该质量问题均可修复，鉴定机构没有权利、没有证据确定影响房屋正常使用的错层等因素系钟阿马责任而不是刀海燕责任，其鉴定意见认为需拆除重建错误，一审法院采信该鉴定意见错误。3.一审中双方协商后经法院同意对涉案房屋的修复费用进行鉴定，后驰新公司依据建研鉴定公司的鉴定意见确定了修复费用，但该修复费用是拆除重建的费用，而不是对“漏筋、夹渣、蜂窝麻面、建筑不密实”质量问题的修复费用，上诉人向一审法院提出要求重新鉴定未获同意，鉴定机构在接受询问过程中已经明确“不考虑错层、房屋与道路室内外高度差过大等影响房屋正常使用的情况下，仅就漏筋、夹渣、蜂窝麻面、建筑不密实的质量问题是可以修复并确定修复费用的”，但鉴定机构就是不做。鉴定意见明显依据不足不应采信，一审法院应该同意重新鉴定的鉴定申请。三、一审法院采信两份鉴定意见错误，导致判决错误。对本案的处理应当先确定是否存在质量问题，再明确当事人责任来确定修复方案（特别是否需要拆除）和修复费用，后依据法律规定作出判决。刀海燕诉请返还271500元的建房款没有法律依据，判决上诉人按70%的责任赔偿于法无据。四、一审法院以涉案房屋存在质量问题无法修复，且举证不能判决驳回上诉人反诉诉求工程尾款错误。1.上诉人不应对未按图施工、设计强度不达标、错层等影响房屋正常使用承担责任；2.质量修复费已申请鉴定未果，责任不在上诉人，应获许重新鉴定；3.即便参照拆除重建修复费用的鉴定意见，也并非上诉人举证不能，总工程造价为615元/平方米×6237.3平方米＝385789.5元，扣减已支付部分271500元尚欠114289.5元；再扣减获许重新鉴定确定的修复费，款项明确清晰。综上，一审法院部分认定事实不清、认定事实错误，且一审法院错误的默许将自己的审判权交给鉴定机构行使权利（房屋不能正常使用的归责)，错误的采信明显依据不足的鉴定意见致判决错误。被上诉人刀海燕辩称，上诉人的上诉没有任何的事实及法律依据，一审中对该房屋的质量问题，已经双方共同委托的鉴定单位作出了鉴定意见，该鉴定意见上诉人并未能够提出任何反驳证据，鉴定意见应予认定。一审判决合理、合情、合法。刀海燕向一审法院起诉请求：1.解除刀海燕、钟阿马于2018年6月15日签订的《建房施工合同》；2.判决钟阿马返还刀海燕建房款271500元，支付违约金271500元×30%=81450元，共计352950元；3.本案案件受理费由钟阿马承担；4.鉴定费由钟阿马承担。钟阿马向一审法院反诉请求：1.解除钟阿马、刀海燕于2018年6月15日签订的《建房施工合同》；2.判令刀海燕支付钟阿马已完成工程量的工程尾款483912元；3.判令刀海燕承担违约责任，支付违约金94250元；4.判令刀海燕承担鉴定费；5.判令刀海燕承担反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月15日，刀海燕、钟阿马签订1份《建房施工合同》，约定刀海燕将位于勐海县的建房项目发包给钟阿马承建，承包方式：包工包料；价格：一、二楼框架结构，价格1200元／㎡，三、四楼为砖混结构，价格1050元／㎡，楼顶彩瓦，多余增高部分、钢料价格为双方协商价，总建筑面积按800㎡计算；款项支付：基础6万元，一层封顶10万元，二层封顶10万元，三、四层封顶10万元，整栋楼交工待验收合格一个月后30万元，剩余款项除房屋保质金10%一年后支付外，验收合格后三个月内付清；违约责任：1、甲方违约的，除承担违约金5%，还需承担给守约方造成的损失，包括维权损失。……3、因乙方消极怠工，无工人使用停工的，乙方须承担甲方的延期交房的损失，每天5000元计算，如验收不合格，由乙方负责修造直到符合标准质量为准，给甲方造成的所有损失费用均由乙方赔偿。《建房施工合同》签订后，钟阿马开始施工，刀海燕于2018年7月26日支付建房合同款6万元，2018年8月16日支付6万元，2018年9月16日支付4000元，2018年9月20日支付7500元，2019年9月22日支付1万元，2018年9月24日支付1万元，2018年10月19日支付1万元，共计271500元。2018年9月底建到二层封顶，2018年10月初，刀海燕因案涉房屋存在质量问题，于2018年10月6日委托双翔公司对所建房屋的混凝土立方体抗压强度进行了检测，该公司于2018年11月12日出具的《检测报告》载明案涉房屋二楼板面混凝土立方体抗压强度达到设计强度的62%，2018年12月30日出具的《检测报告》对混凝土强度检测载明：1层柱A/11轴，设计强度C30，推定值/设计值64.7%；一层柱B/5轴，设计强度C30，推定值/设计值55.3%；一层梁A-B/7轴，设计强度C25，推定值/设计值59.6%；二层柱C/3轴，设计强度C30，推定值/设计值63.7%；二层柱A/6轴，设计强度C30，推定值/设计值56.3%；二层梁B/6-7轴，设计强度C30，推定值/设计值59.2%。《检测报告》出具后，刀海燕即让钟阿马停工。在审理过程中钟阿马于2019年6月19日申请对工程质量、工程造价、房屋质量是否符合国家和行业标准、是否影响使用、房屋修复方案及修复费用进行鉴定，一审法院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，因钟阿马未交鉴定费，2019年11月22日鉴定部门退回鉴定委托，终止鉴定。2019年12月30日第三次开庭时，经双方协商一致同意二次申请鉴定，同日刀海燕申请一审法院委托建研公司对案涉房屋的质量进行鉴定，钟阿马申请一审法院委托云南驰新房地产土地资产评估有限公司对案涉房屋的修复费进行鉴定，2020年3月20日建研公司作出的《司法鉴定意见书》载明，1、根据现场检测鉴定结果及相关规范标准，该房屋混凝土强度部分不满足约定设计混凝土强度要求，该批混凝土强度合格率为56.3%。房屋部分混凝土柱、梁、板存在露筋、夹渣、蜂窝麻面、浇筑不密实等质量缺陷。不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB5020－2015）第8.1.2条相关要求；2、施工方未按设计图纸进行施工，房屋存在错层现象。房屋与道路室内外高度差过大，影响房屋正常使用；3、鉴定房屋多处存在质量缺陷，混凝土强度不满足约定设计强度，且施工方未按设计图纸进行施工，房屋存在错层现象，房屋与道路室内外高度差过大，影响房屋正常使用。建议对该房屋进行拆除重建处理。拆除重建工程量为627.3㎡。驰新公司作出的《房地产价值估价报告》载明案涉房屋修复费为447304元。刀海燕、钟阿马各支付鉴定费12550元。钟阿马对《司法鉴定意见书》《房地产价值估价报告》有异议，一审法院于2020年3月25日函询鉴定部门，要求鉴定部门对修复费、混凝土合格率为56.3%的计算方法及算式进行说明，对涉案房屋在未改变现有基础结构、不考虑错层、房屋与道路室内外高差、设计图纸等因素，修复方式及修复费出具鉴定报告。建研公司于2020年4月10日向一审法院出具《关于对勐海县人民法院2020年3月25日公函的复函》，坚持已做出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见。驰新公司于2020年4月1日向一审法院出具《关于对勐海县人民法院2020年3月25日公函的复函》，明确该公司的评估报告是依据建研公司出具的《司法鉴定意见书》中修复意见，当修复意见发生改变后，该公司出具的估计结果随之调整，由于计算失误，《房地产价值估价报告》上的修复费有误，更正修复费为448520元。庭审时，鉴定人到庭接受质询。一审法院认为，刀海燕因建房需要与钟阿马签订《建房施工合同》，以包工包料的方式将位于勐海县房屋的工程项目承包给钟阿马施工，双方之间形成农村建房施工合同法律关系，房屋建盖至二层封顶时双方因房屋质量问题发生争议引发本案诉讼。关于《建房施工合同》是否解除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条关于从事建筑施工承包方应当具备相应施工资质的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，承建农村三层或三层以上房屋的承建人应具备相应资质，钟阿马系个人包工，无相应建筑资质与刀海燕签订《建房施工合同》，承建刀海燕自家宅基地上的四层楼的房屋，双方签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的强制性规定，应为无效合同，而无效合同，不存在解除的基础和法定理由，故对刀海燕及钟阿马要求解除双方签订的《建房工房合同》的本诉、反诉诉讼请求，一审法院均不予支持。关于案涉房屋是否存在质量问题、刀海燕要求返还已付建房款271500元的诉讼请求是否支持的问题。建研公司对案涉房屋的质量进行鉴定，出具《司法鉴定意见书》载明：鉴定房屋多处存在质量缺陷，混凝土强度不满足约定设计强度，且施工方未按设计图纸进行施工，房屋存在错层现象，房屋与道路室内外高度差过大，影响房屋正常使用。建议对该房屋进行拆除重建处理。对于房屋的质量问题的修复费，经驰新公司鉴定，作出《房地产价值估价报告》载明：案涉房屋修复费为447304元。该公司的《复函》中明确由于计算失误，《房地产价值估价报告》上的修复费有误，更正修复费为448520元。上述鉴定意见、估价报告及《复函》，由具备资质的鉴定机构作出，鉴定人出庭接受质询，鉴定程序合法，内容客观真实，虽然钟阿马有异议，但未提供证据予以反驳，因此，鉴定意见、估价报告及《复函》均可作为本案认定事实的依据，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，刀海燕将建房工程承包给钟阿马，钟阿马应确保工程质量，工程质量不合格，其应承担相应修复、重建等责任。案涉房屋经鉴定部门鉴定存在质量问题，建议拆除重建，刀海燕主张返还建房款271500元，实际上是拆除房屋造成的损失，鉴于刀海燕明知钟阿马不具备建房资质，而将房屋发包给钟阿马承建具有过错，应承担次要责任。钟阿马自身未取得建房资质而承建四层楼的房屋具有相应过错，对房屋出现的质量问题应承担主要责任。一审法院综合双方当事人的过错大小，对房屋质量不合格给刀海燕造成的房屋损失确定由钟阿马承担70%的责任即271500元×70%=190050元，刀海燕自行承担30%的责任即271500元×30%=81450元。关于钟阿马反诉要求刀海燕支付已完成工程尾款的诉讼请求是否支持的问题。在审理过程中钟阿马申请对工程质量、工程量进行鉴定以支持其反诉请求，一审法院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，因钟阿马未交鉴定费，鉴定部门退回鉴定委托，终止鉴定，视为钟阿马放弃鉴定。在诉讼过程中所提供的证据不足以证明未付工程尾款的具体金额，由其承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:……(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，对质量不合格又不能修复的工程，可以不支付工程款。虽然案涉工程为未完工程，且已完成部分又存在质量问题，现已无法修复，不应支持钟阿马已完成的工程款，故对钟阿马反诉要求刀海燕支付未付工程尾款的反诉诉讼请求一审法院不予支持。关于违约金的问题。刀海燕、钟阿马签订的《建房施工合同》为无效合同，双方均有过错，且案涉建筑房屋是否需要拆除重建或修复费的确定只有通过鉴定才确定，不存在违约并承担支付违约金的责任，故对刀海燕要求钟阿马支付违约金81450元，及钟阿马反诉要求刀海燕承担违约责任，支付违约金94250元的反诉诉讼请求，一审法院均不予支持。关于鉴定费如何负担的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》的法律规定，鉴定费属于诉讼费用的一部分，诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案造成案涉房屋存在质量问题，刀海燕、钟阿马均存在过错，双方所支付的鉴定费12550元由各自承担为当。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、钟阿马于判决生效之日十日内支付刀海燕房屋损失费190050元；二、驳回刀海燕的其他诉讼请求；三、驳回钟阿马的反诉诉讼请求。本诉案件受理费6594元，由刀海燕负担594元，钟阿马负担6000元。反诉案件受理费4976元，由钟阿马负担。鉴定费25100元，由刀海燕负担12550元，钟阿马负担12550元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人钟阿马除对一审认定“《检测报告》出具后，刀海燕即让钟阿马停工”提出异议，认为其停工是因刀海燕未按期支付工程进度款外，对一审判决认定的其他事实无异议。被上诉人刀海燕对一审判决认定的事实无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。另查明，2018年8月16日刀海燕向钟阿马支付的建房合同款为17万元，一审误写为6万元错误，本院予以纠正。对钟阿马提出的异议，本院认为，二审庭审中双方当事人均认可停工时间为2018年9月22日，此时《检测报告》尚未作出，一审对此认定不当，本院予以纠正。双方合同中约定的款项支付为：基础6万元，一层封顶10万元，二层封顶10万元，根据本案查明的事实，二层封顶时间为2018年9月底，而刀海燕至2018年9月底已支付款项261500元，故钟阿马提出其是因刀海燕未按期支付工程进度款而停工的理由不能成立，本院不予支持。综合当事人的主张，本案二审争议的焦点是：1.建研公司、驰新公司作出的鉴定意见是否能作为本案定案依据；2.钟阿马是否应支付刀海燕房屋损失费190050元；3.刀海燕是否应支付钟阿马已完成工程量的工程尾款483912元。本院认为，本案案涉房屋高达四层,不属于低层住宅建筑,故本案建筑活动应遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定,施工人应取得相应的资质证书,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动,而本案中钟阿马并未取得相应的资质许可,故双方签订的《建房施工合同》无效。钟阿马无施工资质承揽工程,而刀海燕在发包工程时对这一问题未进行必要的审查,故合同无效双方均有过错。关于建研公司、驰新公司作出的鉴定意见的效力问题。经审查,该鉴定由当事人申请,法院委托鉴定机构进行,鉴定机构具备相应资质,鉴定程序符合法律规定,鉴定结论客观、真实,故鉴定意见应予采纳。钟阿马主张双方约定的混凝土强度标准为C25，施工中按刀海燕要求对设计图中的部分工程进行了变更，错层、房屋与道路室内外存在高度是按刀海燕要求进行的施工。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。钟阿马对其上述主张，未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对钟阿马的该主张，不予采信。案涉房屋经建研公司质量鉴定，存在房屋多处存在质量缺陷、混凝土强度不满足约定设计强度、施工方未按设计图纸进行施工、房屋存在错层现象、房屋与道路室内外高度差过大，影响房屋正常使用等问题。故，建研公司建议对案涉房屋进行拆除重建处理的鉴定意见，一审予以采纳并无不当。根据驰新公司出具的回复函，该公司的估价总价447304（后变更为448520元）是全部拆除并重新修建的费用。钟阿马主张应在不考虑错层、房屋与道路室内外高度差过大等情况下，对案涉房屋修复费用重新进行鉴定。本院认为，因错层及房屋与道路室内外高度差过大问题已影响房屋正常使用，且刀海燕并未同意放弃错层、房屋与道路室内外高度差过大的问题，鉴于案涉房屋应拆除重建，对钟阿马的该主张，本院不予支持。关于钟阿马是否应支付刀海燕房屋损失费190050元的问题。本院认为，案涉房屋质量不合格应拆除重建，刀海燕已支付的工程款271500元属其损失，因刀海燕对合同无效亦有过错，一审根据双方责任大小，确定钟阿马承担70%的责任，即190050元，符合法律规定，本院予以支持。关于钟阿马主张刀海燕应支付已完成工程量的工程尾款483912元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，建设工程施工合同无效情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，或者修复后验收合格。而本案案涉工程因质量问题应拆除，不存在验收合格问题，故，一审对钟阿马要求刀海燕支付已完成工程量的工程尾款483912元的反诉请求不予支持并无不当。钟阿马的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人钟阿马的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976元，由上诉人钟阿马负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年九月七日书记员  孙羽茜