湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6202号上诉人（原审被告）：武汉新东方房地产开发有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口小区。法定代表人：李理，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海朗诗投资管理有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区唐蔡路53号1单元103号。负责人：张捷，该分公司经理。委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。上诉人武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人上海朗诗投资管理有限公司武汉分公司（以下简称朗投武汉分公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。新东方公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回朗投武汉分公司的一审全部诉讼请求；一审案件受理费、保全申请费、二审案件受理费均由朗投武汉分公司承担。事实和理由：一、一审判决对新东方公司提交的第四组证据《销售回款延期资金成本损失》、《监管资金损失计算明细》及第六组证据中的“微信对话截图”，不予采信，明显不当。二、一审判决认为《开发建议书》和《倒排计划表》不具有合同约束力，明显不当。三、新东方公司未支付委托开发管理服务费有正当理由，一审认定不当。1.朗投武汉分公司未提出支付计划，也未发起付款审批手续，不符合交易习惯；朗投武汉分公司发函仅要求新东方公司优先支付其他款项，并非朗投武汉分公司违约拒付。另，朗投武汉分公司在《三方协议》签订前亦存在违约情形。2.新东方公司对武汉朗诗铭管理咨询有限公司（以下简称朗诗铭公司）抗辩，有权向朗投武汉分公司主张，且不受《三方协议》签订时间的影响。四、一审判决新东方公司按未付款金额每日万分之五支付违约金不当，且合同约定的违约金过高，法院未向新东方公司释明违约金是否主张调整。朗投武汉分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新东方公司部分上诉理由与本案无关，朗投武汉分公司起诉是依据《三方协议》，三方协议中明确约定，新东方公司在15日内要向朗投武汉分公司支付219万，且朗投武汉分公司在一审中提供了大量的催款函、律师函等，新东方公司均无异议。朗投武汉分公司向一审法院起诉请求：1、新东方公司向原告朗投武汉分公司支付项目委托开发管理服务费219万元，并支付该款截止2019年6月24日违约金563070元，2019年6月25日之后的违约金继续以219万元为基数按照每日万分之五标准计算至付清之日止；2、诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由被告承担。一审法院查明事实：根据当事人无异议的证据，一审法院查明事实：1、2018年2月13日，新东方公司（甲方）与朗投武汉分公司（乙方）签订《管理合同书》，主要约定由朗投武汉分公司为新东方公司开发的武汉市蔡甸区大集街塔尔山村的中恒?湖居天下项目提供专业的项目开发管理、技术服务、质量控制等管理服务与品牌输出，管理范围包括高层住宅1-10#楼、叠拼D1-D4号楼、地下室等，并就具体的楼栋服务内容、服务模块、服务要求等进行了约定，包括但不限于第一类销售管理、营销与策划管理、预售许可、客户服务与督导；第二类采购管理、成本管理、规划设计管理、工程建设管理、竣工验收与交付管理；第三类客户服务管理及维保管理、图纸与档案管理；第四类财务管理、融资支持；第五类除霾新风与外遮阳产品系统整合服务、专利许可、系统施工管理、系统培训、系统调试、跟踪期服务等。朗投武汉分公司按下述标准收取合作开发管理服务相关费用。其中合同第六条内容：1、委托开发管理服务费：（1）高层住宅6-8号楼乙方按全部销售额的1.3%收取服务费；（2）高层住宅4/5/9/10#楼栋、叠拼别墅、商业及地下车位按全部销售额（地下车位长期租赁收入视同销售收入）2.2%收取服务费；（3）若自本合同签署之日起一年内甲、乙双方就乙方或其关联公司参与中恒?湖居天下项目剩余约637亩地块的合作开发且与甲方达成委托开发管理合同（乙方收取的委托开发管理服务费按除本项目外剩余地块项目全案销售总额计算，费率暂定4%），本条第1款所约定的委托开发管理服务费超过1000万的，则超过1000万部分的服务费可以冲抵甲、乙双方就中恒?湖居天下项目剩余约637亩所签署委托开发管理合同相应金额的服务费。2、委托开发管理服务费的支付：（1）本合同签署且乙方项目团队正式进驻项目（以乙方项目总正式进驻项目为准）之日起5日内按照60万元/每月向乙方支付固定月费，后续月费在每月5日之前按月支付给乙方；（2）本合同签署，在项目实现首期开盘后，双方在每一个结算周期（自开盘日起算的每满三个月为一个周期）的前5日内需根据项目实际销售到账金额及本条第1款第（1）、（2）项约定的服务费标准计算并结算支付上一结算周期委托开发管理服务费（含甲方已支付的固定月费），若甲方按本条约定的累计应付款项大于累计已付款时，甲方应及时向乙方支付差额。3、应用除霾新风处理和外遮阳系统产品整合服务费：（1）高层住宅产品整合服务费视甲方所选用的绿色科技系统而定：a）仅应用正压热交换除霾新风处理系统，则产品整合服务费标准为30元/平方米；b）应用正压热交换除霾新风处理系统及外遮阳系统的，则产品整合服务费标准为50元/平方米。（2）叠拼D1-D4号差异化产品具体配置标准等由甲、乙双方另行协商确定。（3）产品整合服务费按照拟实施科技系统的住宅地上建筑面积计算服务费总价，由乙方收取或其推荐公司与甲方签订专项协议进行收取。甲方应按照下列方式向乙方支付产品整合服务费：a）提交除霾新风处理和外遮阳系统施工管理服务方案经甲方书面同意后10个工作日内，支付相应服务费的60%（双方可根据实际情况，协商付款时间，但不得晚于施工图提交后10个工作日）；b）系统安装调试通过，提交安装调试报告后10个工作日内，支付至相应服务费的80%；c）项目交付业主且差异化产品运行满一年后10个工作日内支付剩余服务费。4、品牌使用许可费：（1）就乙方同意授权并许可在本项目宣传推广中使用“朗诗”品牌事项，双方商定乙方按下述标准收取品牌使用许可费：普通毛坯高层住宅基准均价为9000元/米（不含高层住宅1-3号楼），科技精装高层住宅基准均价为11000元/平米，科技叠拼别墅基准均价24000元/平米，如合作项目当期售价未达到基准售价时，乙方不收取相应部分的品牌使用许可费。当且仅当住宅签约均价达到基准售价时，乙方按照超过基准均价部分销售额的10%向甲方收取品牌服务费；（2）品牌使用许可费的支付方式为：按照项目销售进度支付，以当期实现回款金额为计算依据，每年支付一次，支付日期为每年12月15日之前；（3）双方同意，如房地产市场发生重大变化导致对项目售价造成严重影响，双方协商同意后可对品牌许可费收取对应的基准售价进行调整。合同第八条内容合同的解除、违约及赔偿条款约定，1、甲方违约责任：（1）甲方未能按约定向乙方支付本合同第六条所述的任何费用的，逾期在60天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之三的违约金；逾期超过60天的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之五的违约金。甲方未按期足额支付本合同第六条所述的任何费用，未付款项总额累计超过200万元且付款延迟时间超过60日的，乙方有权解除本合同，同时所收取的费用不予返还，甲方还应据实赔偿给乙方造成的全部损失，并向乙方额外支付违约金500万元；（2）甲方未按时向各专业工作单位支付费用的，应承担延期付款的责任，因延期拨付工程款导致停工的，工期顺延，乙方不承担各节点延迟的违约责任；（3）若因甲方责任延误工期的，开发建设周期目标相应延长，如因此导致乙方增加额外工作的，甲方应支付相应费用，如乙方因此遭受损失的，甲方应据实赔偿损失；（4）若因甲方责任致使本项目无法正常推进，累计延误时间达到6个月以上，严重影响“朗诗”品牌形象，乙方有权解除本合同，甲方应当据实赔偿乙方的直接损失；（5）项目除已交付使用的高层住宅1-3号楼外任一楼栋存在不可修复的主体工程质量缺陷导致不能投入使用的，乙方有权解除本合同，甲方应当据实赔偿乙方的直接损失；（6）在本合同履行过程中，甲方无正当理由擅自解除合同的，甲方应在合同终止后10日内根据乙方实际完成工作量和乙方损失计算并支付本合同第六条所述的应付费用，并向乙方额外支付违约金500万元。2、乙方违约责任：（1）如乙方管理责任导致项目建设质量、安全等未达到合同约定和国家标准的或发生事故的，乙方应赔偿甲方的直接损失；（2）乙方委派人员不稳定、经营班子人员经常不到岗，导致项目管理工作不能正常开展，经甲方书面提出意见后，在30个日内仍未改正的，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（3）乙方严重违反合同约定，未能履行管理职责，导致项目不能正常开展或者严重延期，经甲方书面提出意见后，在30日内仍未改正的，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（4）因乙方原因导致本合同签署后项目首次开盘晚于2018年10月15日，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（5）在本合同履行过程中，乙方无正当理由擅自解除合同的，乙方应退还所收取的费用，全额赔偿甲方由此而产生的损失外，乙方还应在合同终止后10日内向甲方支付解除合同的违约金500万元。合同第十二条生效、中止或终止条款第2款约定，本合同生效后，对双方即具有法律约束力，任何一方均不得擅自终止、变更或解除，但是下列情况不受此限：（1）经双方协商一致并达成书面协议，可以变更或者解除本合同；（2）依据有关法律、法规的规定和本合同其他规定而中止或终止本合同的其他情形。第3款约定，因一方违约导致本合同终止或解除的，不影响守约方要求违约方承担违约责任和赔偿损失的权利。合同还对其他事项进行了约定。2、2018年3月1日，朗投武汉分公司项目总团队进驻《管理合同书》项下中恒·湖居天下项目。3、2018年6月29日案涉中恒?湖居天下（一期）项目6、7、D1、D2号楼项目总面积191305.38平方米的《武汉市商品房预售许可证》（编号：武房开预售[2018]303号）；2018年9月14日办理了案涉中恒?湖居天下（一期）项目8号楼的《武汉市商品房预售许可证》（编号：武房开预售[2018]470号）；10月16日取得4/5/9/10＃楼及地下室的施工许可；10月24日取得4/5/9/10＃楼的预售许可；2019年1月17日，6、7、8#楼通过竣工验收备案。4、2018年10月底前，朗投武汉分公司向新东方公司开具工程服务费发票共计7张金额459万元，其中2018年4月27日120万元，10月25日60万元，10月31日279万元，新东方公司于2018年9月14日向朗投武汉分公司付款240万元。5、因朗投武汉分公司所在集团组织架构调整，拟由朗诗铭公司承接朗投武汉分公司包括《管理合同书》在内的开发管理服务业务等原因，新东方公司（甲方）与朗投武汉分公司（乙方）、朗诗铭公司（丙方）签订《三方协议》，内容为：一、三方一致同意，原合同项下乙方的全部权利义务自2018年11月1日（以下简称“转让日”）起概括的转让给丙方。二、自转让日起，由丙方承担乙方在原合同项下尚未履行完的义务，并行使乙方在原合同项下相应权利：乙方在原合同项下不再享有任何权利，也不再承担任何义务。甲方应按原合同相应约定向丙方支付剩余全部合同费用（即原合同项下乙方已向甲方开具发票金额之外的委托开发管理服务费及全部产品整合服务费等），由丙方向甲方开具相应发票。三、截至本协议签署之日，就原合同委托开发管理服务费支付事宜，乙方已合计向甲方开具459万元的委托开发管理服务费发票，甲方已实际合计支付240万元的委托开开发管理服务费给乙方，按乙方已向甲方开具发票金额计算，甲方尚欠219万元委托开发管理服务费未支付给乙方。甲方于本协议签署之日起15日内支付尚欠乙方219万元委托开发管理服务费。为免歧义，如甲方未按照本款约定向乙方支付相应款项的，乙方有权向甲方追讨。四、本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准，本协议未约定事宜，按原合同执行。五、本协议自三方签署之日起生效，一份陆份，三方各执两份，均具同等效力。六、就乙方转让原合同中涉及的权利义务于丙方这一行为产生的相关责任等均由乙丙双方自行承担，与甲方无关。6、案涉项目楼盘2018年7月至2019年6月共销售回款金额为1050030396元。7、朗投武汉分公司为本案诉讼保全购买诉讼保全责任保险支出费用4500元。对当事人有争议的证据与事实，一审法院认定如下：1、朗投武汉分公司提交的第三、四、五组证据《履约督促函》2018.8.16、《关于催缴委托开发管理服务费等款项的督催函》2019.2.18、《江苏世纪同仁律师事务所律师函》、顺丰速运快递单2019.6.10。拟证明《三方协议》签订后，朗投武汉分公司发函向新东方公司催收服务费，新东方公司自签订合同伊始就违约不按期支付服务费。新东方公司质证意见为收到函件，但该组证据系朗投武汉分公司单方制作，内容与事实不符，不能证明其目的。一审法院审查认为，该证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信。据采信证据认定事实如下：2018年8月16日，朗投武汉分公司向新东方公司发送《履约督促函》，主要记明：2018年2月13日双方签订《管理合同书》以来，复工后开盘取得了较理想的销售业绩，但新东方公司未按照合同第六条约定支付任何费用。依据合同第八条约定，新东方公司未付款项总金额累计超200万元且付款延迟超60日的，朗投武汉分公司有权解除合同并追究新东方公司的违约责任。朗投武汉分公司特函告新东方公司于收到本函5日内按照合同约定与其结算支付合同款项及违约金，并于2018年8月25日前支付，否则将按照集团要求撤回管理团队并暂停提供管理服务、暂停“朗诗”品牌的授权许可使用。如8月30日前仍未支付的，将启动合同解除程序并依法追究其法律责任。此外，新东方公司对客户及政府主管部门承诺的解决一期项目1、2、3号楼竣工备案及房屋初始登记的日期临近，请做好解释疏导工作，避免导致影响未开盘楼栋许可手续办理及发生客户群诉给朗诗品牌带来负面影响。2019年2月18日，朗投武汉分公司及朗诗铭公司向新东方公司发送《关于催缴委托开发管理服务费等款项的督催函》，主要记明：依据《管理合同书》及《三方协议》约定，截止2019年2月18日，新东方公司欠付朗投武汉分公司管理服务费219万元，欠付朗诗铭公司管理服务费1027万元，产生的违约金合计逾60万元，因多次书面、口头沟通、催告均未能解决，现朗投武汉分公司及朗诗铭公司特函告新东方公司于收到本函后5日内按照合同约定结算支付约定款项，并于2019年2月27日前支付。2019年6月10日，江苏世纪同仁律师事务所受朗投武汉分公司及朗诗铭公司向新东方公司发送《律师函》，主要记明：江苏世纪同仁律师事务所受托通知新东方公司：1、解除朗诗铭公司与新东方公司签订的《协议书》、《武汉市商品房买卖合同》及全部相关合同；2、请新东方公司自受函之日起三日内向朗投武汉分公司支付拖欠的管理服务费219万元，向朗诗铭公司支付管理费及产品整合服务费14597700元（暂计至2019年5月31日）。否则朗投武汉分公司及朗诗铭公司将在上述期限届满后撤回项目服务团队（仅保留部分交接工作人员）、暂停提供委托管理服务及相关服务、并要求停止使用“朗诗”品牌及品牌造成的影响。2、朗投武汉分公司提交的第八、九组证据《合同执行情况说明》2018.8.21、《朗诗西海岸项目工作月报》（2018年3月至2018年10月），拟证明朗投武汉分公司按约积极履行各项义务，直至朗投武汉分公司将合同书转让给朗诗铭公司时，朗投武汉分公司为新东方公司项目取得了6、7、8、D1、D2号楼合计46176.4㎡的商品房预售许可证并组织开盘销售，为新东方公司盘活了项目，带来了巨大的经济效益。新东方公司质证意见为该组证据系朗投武汉分公司单方制作，与事实不符，且不能证明其目的。一审法院审查认为，该证据系朗投武汉分公司单方制作资料，不具证据特性，不予采信。3、新东方公司提交的第二组证据《开发建议书》、《倒排计划表》，拟证明《开发建议书》、《倒排计划表》是朗投武汉分公司和朗诗铭公司对其义务履行的承诺，是《管理合同书》的附件，对朗投武汉分公司具有约束力。朗投武汉分公司或朗诗铭公司应向新东方公司每周提交市场调研监控报告，每月提交营销报告。朗投武汉分公司应按照《管理合同书》及《开发建议书》履行各项义务、承担责任。朗投武汉分公司质证意见为《开发建议书》、《倒排计划表》不符合证据形式，无朗投武汉分公司的盖章及签字，只是朗投武汉分公司为履行《管理合同书》而拟定的建议和工作计划，不是承诺，不具有任何合同约束力。一审法院审核证据认为，朗投武汉分公司未否定证据系朗投武汉分公司向新东方公司提交的资料，对《开发建议书》、《倒排计划表》作为本案证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对该证据予以采信。据采信证据，一审法院认定事实如下：2018年3月间，朗投武汉分公司以朗投项目部名义向新东方公司提交了《开发建议书》、《倒排计划表》，二份文字材料未盖章亦未签字。《开发建议书》共分为九个部分：1、项目开发及客群现状；2、1.1期客户风险及处理方案；3、1.2及1.3期销售及产品风控工作；4、一期规划及建筑设计方案；5、一期项目营销策略；6、项目示范区升级建议；7、项目经营计划；8、目标成本；9、附件、项目公司会签流程表。《倒排计划表》主要内容是对相关管理节点的安排。二份文件主要内容包括：项目开发建设计划1.2期（6-8＃楼及叠拼D1-D4）开盘时间为2018年6月16日，1.3期（4/5/9/10＃楼）开盘时间为2018年8月18日。楼盘回款流量表测算显示：销售总金额为131230万元，其中6月回款为19117万元、7月回款25053万元、8月回款36565万元、9月回款37996万元、10月回款9683万元、11月回款2313万元。设计进度安排：样板间新风系统设计完成时间为2018年3月9日；确定室内设计单位完成时间为3月10日；样板间精装修方案设计完成时间为3月17日；样板间精装施工图设计完成时间为3月25日；4/5/9/10＃楼室内户型优化完成时间为3月29日；全部户型精装修方案设计完成时间为5月3日；全部户型精装修施工图设计完成时间为6月7日；全部户型新风系统设计完成时间为3月22日；4/5/9/10＃楼建筑施工图优化完成时间为4月25日；景观方案设计调整完成时间为5月21日；景观扩初设计完成时间为6月11日；景观施工图设计完成时间为7月2日。项目开发建设计划：6-8＃楼及叠拼示范区样板房展示开放为2018年6月10日；精装修单位进场完成时间为8月1日；4/5/9/10＃楼获取施工许可证完成时间为8月10日；示范区样板房展示开放完成时间为8月15日；主体验收完成时间为12月30日以及其他的工程节点。4、新东方公司提交的第四组证据《（新东方）销售回款（计划与实际）对比延期资金成本损失》、《监管资金损失计算明细》，拟证明拟证明案涉项目楼盘2018年6月至12月销售总金额和回款延期致新东方公司损失。朗投武汉分公司质证意见为证据系新东方公司单方制作材料，没有证明力，证明目的不认可。一审法院审核证据认为，该组证据系新东方公司单方制作材料不具证据特性，不予采信。5、新东方公司提交第六组证据《朗诗西海岸项目工作月报》（3月）、会议纪要（2018/7/3、2018/8/11、2018/11/15、2019/2/28、2019/3/27）、微信对话截屏（李飞与盛典对话1张2019/5/8）、朗诗西海岸工作群微信对话截屏2张（2019/1/9、2019/4/23）、《工作联系函》（2019.5.28）、《律师函》（2019/6/18）。拟证明：1、上海朗投武汉分公司在合作后就将团队成员大量撤走，没有为涉案项目提供充足的人员保障，且人员流动性大、不在岗情形严重，影响项目进展，违反合同约定，应承担违约责任；2、样板间因质量问题长期关闭且未能得到及时解决，严重影响了项目形象及销售；3、工程、设计等各项工作严重滞后于新东方公司承诺的节点。新东方公司朗投武汉分公司的质证意见为，对微信对话截屏真实性不认可。对其他证据真实性认可，证明目的不认可。一审法院审查证据认为，新东方公司未能佐证微信信息来源，故对微信对话截屏不予采信。其他证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信。据采信证据认定事实如下：《朗投西海岸项目工作月报》载明，截至2018年3月31日，朗投武汉分公司项目部共有员工14人。7月3日《项目例会会议纪要》载明，朗投武汉分公司参会的人员7人，中恒参会人员4人，朗投武汉分公司对6、7、8号楼及D1-D2的修缮工作作出了节点计划，7月10日总包提出修缮方案及报价、7月30日确定修缮方案、8月至11月修缮施工、11月30日验收，2019年1月1日精装进场；2018年8月11日《会议纪要》载明，参会人员为13人，讨论4/5/9/10号楼户型优化问题；2018年11月15日《会议纪要》载明，参会人员为9人，讨论园林设计、6、7、8号楼补板工作及批量装修给水图纸问题；2019年2月28日《会议纪要》载明，参会人员为6人，讨论1、2、3、6、7、8号楼渗漏维修、6号楼样板间2019年3月12日重新开放问题，在此之前完成质量问题整改等。3月27日《会议纪要》载明，参会人员为12人，讨论景观设计合同、配电房施工及样板间重新关闭等问题。5月28日新东方公司发《工作联系函》要求朗诗铭公司对于6、7、8号楼维修方案予以确认。6月13日，北京盈科（武汉）律师事务所受新东方公司委托向朗投武汉分公司、朗诗铭公司发《律师函》，表示同意就管理服务费的支付与朗诗方进行协商，但是朗诗铭公司应就后期工作保障方案提交书面材料以保证双方的共同利益。6、新东方公司提交第七组证据《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》、《联系函》，拟证实朗投武汉分公司及朗诗铭公司违法解除合同，应退还已收取费用，并支付违约金500万元，赔偿损失，因《三方协议》被解除，朗投武汉分公司与朗诗铭公司作为关联方及共同服务管理方，应共同承担《管理合同书》项下义务。朗投武汉分公司的质证意见为，真实性认可，证明目的不认可，并非违约解除，而是依约行使解除权。一审法院审查证据认为，上述证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信。一审法院认定事实如下：2019年7月3日，朗投武汉分公司和朗诗铭公司共同向新东方公司发送《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》，主要内容为：因新东方公司拖欠朗投武汉分公司委托开发管理服务费219万元，拖欠朗诗铭公司委托开发管理服务费及产品整合费14597700元，朗投武汉分公司、朗诗铭公司多次要求支付，但新东方公司置之不理，且项目6、7、8号楼建筑存在质量缺陷不符合同约定，新东方公司未整改，项目产品达不到“朗诗”产品要求等原因，通知解除《管理合同书》及《三方协议书》，并将在3日内撤回派出的管理团队，保留部分人员交接，终止“朗诗”品牌的使用许可等。7月5日，新东方公司向朗投武汉分公司、朗诗铭公司发送《联系函》，对《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》进行回复，主要要求二公司按《管理合同书》和《项目开发建议书》的承诺履行义务，一是因二公司存在节点延期、目标未完成且因质量问题被业主投诉、质量问题未予解决等违约行为，给新东方公司造成损失；二是要求二公司积极整改并提出有效措施保障按期交房；三是认为朗投武汉分公司及朗诗铭公司无权解除合同，否则由此产生的全部责任由其承担。一审法院认为，从《开发建议书》和《倒排计划表》文字内容分析，二份资料系朗投武汉分公司履行《管理合同书》向新东方公司提出的建议和计划，无制作人签字或者公司盖章，无承诺的意思表示，不符合合同特性，不具有合同约束力，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是朗投武汉分公司履行《管理合同书》的承诺不予支持。《管理合同书》未约定存在附件，《开发建议书》和《倒排计划表》亦未记明系《管理合同书》的附件，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是《管理合同书》附件不予支持。《管理合同书》是当事人新东方公司和朗投武汉分公司真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，且已发生效力，当事人应按约定全面履行各自义务。从《管理合同书》的约定分析，固定月费是新东方公司给予朗投武汉分公司项目总团队进驻项目开展《管理合同书》项下服务，新东方公司按月固定支付的费用。朗投武汉分公司项目总团队进驻时间为2018年3月1日，依据《管理合同书》第六条第2款第（1）项的约定，本院认定首期固定月费应在2018年3月6日前支付，后续固定月费应在以后每月五日前支付，朗投武汉分公司2018年10月底前开具发票金额459万元为合作开发管理服务相关费用中的固定月费。新东方公司已支付240万元，余款219万元逾期未支付，依法应承担继续履行的责任。2018年10月前，朗投武汉分公司未向新东方公司提出支付计划，未发起付款审批手续，发函要求优先支付其他款项的行为并无表示放弃或者变更要求新东方公司如约支付219万元固定月费的意思，故对新东方公司关于2018年10月前，新东方公司未向朗投武汉分公司付款是因朗投武汉分公司未将费用列入资金计划，且发函要求新东方公司优先支付其他款项不是新东方公司违约的抗辩意见不予采纳。《管理合同书》未约定朗投武汉分公司存在物质、设备等投入义务，故对新东方公司以朗投武汉分公司未向案涉项目投入为由而拒绝付款的抗辩意见不予采纳。《三方协议》约定朗投武汉分公司在《管理合同书》的权利义务概括转让朗诗铭公司，符合《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，其他内容亦不违反法律、法规强制性规定，《三方协议》有效且已发生法律效力。概括转让日为2018年11月1日，朗诗铭公司继受范围为朗投武汉分公司在《管理合同书》项下全部权利义务，一审法院认定2018年11月1日朗投武汉分公司退出《管理合同书》后，《管理合同书》对朗投武汉分公司无约束力。《三方协议》约定转让日前朗投武汉分公司已开具发票的459万元的由朗投武汉分公司收取，表明朗诗铭公司继受《管理合同书》全部权利义务后，对其享有全部权利中的收取459万元权利移转朗投武汉分公司享有，依照《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，该权利转让依法已发生效力，三方当事人应按约定全面履行。《三方协议》约定219万元付款时限为签署之日起十五日，是对《管理合同书》约定付款时间的变更，变更后的付款时间为2018年11月15日，新东方公司逾期未支付即构成违约，依法应承担继续履行的义务。故对朗投武汉分公司诉请要求判令新东方公司支付项目委托开发管理服务费219万元予以支持。新东方公司支付逾期支付应承担违约责任，按《管理合同书》第八条第1款第（1）项约定，逾期付款违约金应按日万分之五标准，从2018年11月16日开始，计算至款项付清之日止。因付款时限应以《三方协议》变更约定为依据，故对朗投武汉分公司主张按《管理合同书》约定从2018年3月起至2018年10月止，按每月60万为基数，从每月6日起计算违约金，计算至2018年11月16日止的金额不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”的规定，新东方公司享有对朗诗铭公司的抗辩可向朗投武汉分公司主张的权利。《管理合同书》系以合同乙方（朗投武汉分公司）提供服务，新东方公司支付费用的双务合同，从合同文字内容分析，朗投武汉分公司收取固定月费的对应义务是为新东方公司的项目总团队进驻案涉项目并开展管理服务工作，双方对于项目总团队进驻案涉项目无争议，且新东方公司未证实《三方协议》签订前朗投武汉分公司存在停止服务的事实，朗投武汉分公司主张要求新东方公司支付219万元管理服务费符合《管理合同书》约定。故对新东方公司以朗投武汉分公司提供服务时未投入固定人员，投入团队人员和能力不足的情况下，要求付款无依据和不符合情理的抗辩意见不予采纳。当事人互负债务，有先后履行顺序是后履行一方提起先履行抗辩权的前提条件，《管理合同书》和《三方协议》均未约定朗诗铭公司向新东方公司履行《管理合同书》义务与新东方公司向朗投武汉分公司支付固定月费存在履行的先后顺序，因前提条件不具备，故对新东方公司关于2018年10月朗投武汉分公司退出《管理合同书》以后，朗诗铭公司提供服务人员不具备履约能力，未提供固定人员服务，派驻人员过少，流动性大，工作向新东方公司推诿且已完成工作质量、节点与时间不符，回款未实现等为由行使先履行抗辩权，拒绝支付案涉固定月费219万元的抗辩意见，不予采纳。《三方协议》签订后，朗投武汉分公司退出《管理合同书》符合《三方协议》的约定，新东方公司以朗投武汉分公司2018年10月以后未向新东方公司提交每月的工作报告及下月工作计划，派驻的13名人员在2018年10月31日全部退出项目为由，拒绝履行支付案涉固定月费219万元的抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。《管理合同书》和《三方协议》均未约定监管账户的房屋销售资金提取时间，也未约定资金不能如新东方公司所愿提取，相关责任由朗投武汉分公司承担，另外，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”新东方公司以朗投武汉分公司的疏忽导致无法正常提取监管账户的房屋销售资金，且至今未解决，给新东方公司造成了极为严重资金损失，新东方公司拒绝履行支付案涉固定月费219万元的抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。朗投武汉分公司主张其申请对新东方公司相关财产采取诉讼保全措施所购诉讼保全责任保险支出费用由新东方公司承担无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第六十七条、第八十条、第八十二条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审判决：一、新东方公司于判决书生效之日起七日内向朗投武汉分公司支付项目委托开发管理服务费219万元，并支付逾期支付违约金，以上述219万元中的未付款为基数，从2018年11月16日起，按每日万分之五标准计算至付清之日止；二、驳回朗投武汉分公司其他诉讼请求。案件受理费28825元，保全申请费5000元，合计33825元，由朗投武汉分公司负担4580元，由新东方公司负担29245元。新东方公司承担的部分，朗投武汉分公司已垫付，执行时由新东方公司向朗投武汉分公司支付。二审中，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，新东方公司诉朗投武汉分公司、上海朗诗投资管理有限公司合同纠纷一案，一审法院于2019年7月30日立案受理，案号为（2019）鄂0114民初2248号。新东方公司在该案的诉讼请求为：1、朗投武汉分公司向新东方公司返还管理服务费240万元；2、朗投武汉分公司向新东方公司支付违约金500万元；3、朗投武汉分公司赔偿新东方公司资金成本损失2212万元（以逾期销售回款金额为基数，按9%年利率暂计至2018年12月31日）；4、朗投武汉分公司赔偿新东方公司截至2019年7月16日的监管账户资金损失46万元及自2019年7月17日始至监管账户资金能实际提取之日止的资金损失（该损失以监管账户重点资金的20%即50936268元为基数，按9%年利率计算）；5、上海朗诗投资管理有限公司在前述第1、2、3、4项义务范围内承担连带责任；6、诉讼费、保全费由朗投武汉分公司、上海朗诗投资管理有限公司共同承担。一审法院审理后判决驳回新东方公司的诉讼请求。新东方公司不服上诉，因未在通知期限内缴纳上诉费，而按撤回上诉处理。本院又查明，朗诗铭公司主张新东方公司支付项目委托开发管理服务费及违约金而诉至一审法院，案号为（2019）鄂0114民初2013号。新东方公司在该案中就其提出的损失等提起反诉。该案尚在审理中。本院认为，新东方公司已另案就其主张的资金成本损失、监管账户资金损失提起诉讼，并经法院审理后作出了生效判决。因此，新东方公司关于资金成本损失、监管账户资金损失的辩称意见，不属于本案审理范围，其就该辩称意见所提交的相关证据亦与本案缺乏关联性，一审法院不予采信并无不当。新东方公司与朗投武汉分公司、朗诗铭公司签订的《三方协议》约定，朗投武汉分公司的全部权利义务自2018年11月1日起概括的转让给朗诗铭公司，新东方公司于协议签署之日起15日内支付尚欠朗投武汉分公司219万元委托开发管理服务费。据此，新东方公司应依约向朗投武汉分公司支付其所欠的219万元委托开发管理服务费。新东方公司称朗投武汉分公司未提出支付计划等辩称意见与《三方协议》约定的明确付款时间相悖，本院不予支持。因委托开发管理服务费系新东方公司与朗投武汉分公司履行《管理合同书》而发生，新东方公司逾期支付，应按《管理合同书》第八条第1款第（1）项约定承担违约责任。新东方公司并未举证证明或向法院充分阐明《管理合同书》约定的日万分之五违约金标准存在过分高于造成损失的情形，一审法院以此标准计算违约金并无不当。综上所述，新东方公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28825元，由武汉新东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  胡丹丹审判员  叶 欣二〇二〇年九月十一日书记员  王晓曼