湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1631号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司，住所地湖北省枣阳市西城开发区二环路北段靳庄二组。负责人：杨磊，总经理。委托诉讼代理人：李懿，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅艳平，女，1984年8月25日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代人：周围。委托诉讼代人：陈泓霖。被上诉人（原审被告）：杜小帅，男，1984年10月19日出生，汉族，住湖北省枣阳市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司（以下简称平安财保枣阳支公司）因与被上诉人傅艳平及杜小帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保枣阳支公司上诉请求:撤销原判，依法改判。本案诉讼费由傅艳平、杜小帅承担。事实与理由：一、原审判决证据采信错误，导致判决错误。我公司与杜小帅系保险合同关系，我公司已经履行了说明和告知义务,且合同有黑体字提示，本案保险合同格式性条款合法有效。我公司有权根据合同约定核减15—20%的非医保用药费用，并扣除治疗腰椎盘突出的费用。原审判决采纳司法鉴定意见书计算误工期、护理期、营养期,未核减住院天数错误。二、原审判决存在部分赔偿项目计算错误。原审判决计算住院伙食补助费、营养费、被抚养人的生活费标准错误。三、傅艳平起诉遗漏诉讼主体，原审判决未予以释明，程序严重违法。本案系三车相撞，湘Ｊ×××××号和豫Ｑ×××××（ＱＧ052）号在本次事故中无责任，根据《机动车交通事故强制保险条款》第8条规定，无责任车辆也应当在交强险无责任范围内承担损害赔偿责任。原审法院未向傅艳平释明，也未将无责任事故方的交强险限额予以扣除，损害了我公司的权益。傅艳平辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，判决合理，应予维持。理由如下：一、平安财保枣阳支公司要求核减15-20%的非医保用药无事实及法律依据，傅艳平在医院治疗期间无法选择或甄别何种药物为非医保用药，核减非医保用药属于保险合同中免除保险人责任的格式条款，平安财保枣阳支公司未提供证据证明其履行了如实告知义务，该免责条款应当属于无效条款。二、傅艳平经南华大学司法鉴定中心鉴定，因本次交通事故构成的误工期、护理期、营养期的评定均包含住院期间，一审认定误工期为150日、护理期60日、营养期45日具有事实及法律依据。一审判决认定住院伙食补助费按100元／天、营养费50元／天符合司法实践及当地经济发展水平。傅艳平常年在广东城镇务工，故一审法院认定被扶养人生活费事实清楚，计算正确。三、本案未遗漏诉讼主体。根据《道路交通事故认定书》认定，本案事故杜小帅负全部责任。杜小帅在平安财保枣阳支公司处投保的保险已经足够支付傅艳平的全部损失。杜小帅未到庭答辩。傅艳平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令杜小帅赔偿傅艳平因交通事故造成的各项损失共计321850.63元；2、请求判令平安财保枣阳支公司在保险责任限额内对傅艳平的损失承担连带赔偿责任；3、请求依法判令本案诉讼费用由杜小帅、平安财保枣阳支公司承担。一审法院认定事实如下：2019年8月16日05时50分，杜小帅驾驶鄂Ｐ×××××（鄂Ｆ×××××）号重型半挂牵引车由南往北行驶至京港澳高速公路1594公里＋005米处，车辆与前方李锋驾驶的湘Ｊ×××××号小型轿车追尾相撞，并推动湘Ｊ×××××号小型轿车再与前方龚振华驾驶的豫Ｑ×××××（豫Ｑ×××××）号重型半挂牵引车尾部相撞，造成鄂Ｆ×××××（鄂Ｆ×××××）号重型半挂牵引车驾驶人杜小帅、湘Ｊ×××××号小型轿车驾驶人李锋、乘车人傅艳平、熊鑫、高天等五人受伤及三车不同程度受损的交通事故。经湖南省高速公路交通警察局衡阳支队新塘大队认定，杜小帅负事故全部责任，傅艳平不负事故责任。鄂Ｆ×××××号重型半挂牵引车登记车主为史学华，杜小帅在事故发生时驾驶该车，鄂Ｆ×××××号重型半挂牵引车在中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司投了交强险与第三者责任险，不计免赔，保险期限为一年，自2019年5月17日零时起至2020年5月16日24时止，第三者责任险保险限额为1000000元。鄂Ｆ×××××号重型仓栅式半挂车，车辆所有人杜小帅。傅艳平受伤后，被送至南华大学附属第一医院治疗，2019年9月7日出院，共计住院22天，傅艳平为此支出医疗费3207.4元。2019年12月17日，傅艳平经南华大学司法鉴定中心鉴定：傅艳平评定为九级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期45日，医疗费凭有效票据核准。傅艳平为此支出鉴定费1500元。广州君成人力资源管理有限公司出具收入证明书，证明傅艳平于2013年6月入职公司，事发时傅艳平系公司市场部销售主管。孙金仙（1962年9月7日出生）系傅艳平母亲，高天（2009年10月9日出生）系傅艳平的儿子。综上，认定傅艳平方损失为：1、医疗费3207.4元，2、误工费75240.83元／365天×150元＝30920.89元，3、护理费61227元／365天×60天＝10064.7元，4、住院伙食补助费100元／天×22天＝2200元，5、营养费50元／天×45天＝2250元，6、残疾赔偿金42066元×20×0.2＝168264元，7、被扶养人生活费28875元×（8＋20）×0.2÷2＝80850元，8、精神抚慰金10000元，9、鉴定费1500元，10、交通费1000元，合计为310256.99元。一审法院认为，傅艳平的健康权、身体权、财产权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。平安财保枣阳支公司称事故中5人受伤，应为其他受害人在交强险赔偿限额内保留必要的赔偿份额，但涉案的事故由杜小帅负全责，不保留份额亦不影响其他受害人的赔偿数额。平安财保枣阳支公司在交强险与第三者责任险限额内进行赔付傅艳平308756.99元（310256.99元-1500元），鉴定费1500元由杜小帅承担。因杜小帅未到庭，其垫付的医药费无法查清，本案不予处理。杜小帅未到庭，视为放弃答辩质证的权利。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、确认傅艳平的总损失为310256.99元；二、中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司在交强险与第三者责任险限额内进行赔付傅艳平308756.99元；三、杜小帅负担鉴定费1500元；四、上述给付内容，在本判决书生效后十日内兑现；五、驳回傅艳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取2822元，由杜小帅负担。本案二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，本案二审争议的焦点问题为：一、是否应扣除非医保用药及非交通事故用药。二、一审判决对司法鉴定中的三期认定及住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费的认定是否正确。三、本案是否遗漏诉讼主体，一审判决程序是否严重违法。一、关于是否应扣除非医保用药及非交通事故用药的问题。保险合同属于格式合同，“非医保不赔”属于免责条款。平安财保枣阳支公司主张傅艳平非医保用药部分，应当依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，举证证明平安财保枣阳支公司已就非医保用药免除保险人责任条款向涉案车辆投保人杜小帅履行了明确提示和说明义务。平安财保枣阳支公司未提供证据证明已就相关免除保险人责任条款向被保险人杜小帅履行了明确提示和说明义务。同时，亦未提供存在“非医保用药”及“非交通事故用药”的证据，应承担举证不能其主张不能成立的不利后果。因此，对平安财保枣阳支公司提出其不应承担非医保用药及非交通事故用药的上诉主张，本院不予支持。二、关于一审判决对司法鉴定中的三期认定及住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费的认定是否正确的问题。根据南华大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》第五项第4款载明，因本次交通事故造成傅艳平的误工期为150天、护理期为60天、营养期为45天，以上均含住院期间。因此，平安财保枣阳支公司主张一审认定误工期、护理期、营养期应扣减住院期间，本案存在重复计算的上诉理由不成立，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审判决根据以上法律规定，认定住院伙食补助费按100元／天、营养费50元／天，并未超过标准且计算符合法律规定，因此，平安财保枣阳支公司主张一审判决认定住院伙食补助费、营养费标准错误的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神，在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇标准计算。因此，本案傅艳平的被扶养人的生活费，按照经常居住地广州的标准计算并无不当。平安财保枣阳支公司主张一审认定被扶养人孙金灿、高天的生活费按广州的标准计算错误的理由不成立，本院不予支持。三、关于本案是否遗漏诉讼主体，一审判决程序是否严重违法的问题。经查，一审法院对是否应追加其他诉讼主体参加诉讼的问题确未释明，根据民事诉讼不诉不理的原则，一审法院程序并未违法。未追加无责任车辆的保险人参加诉讼，对平安财保枣阳支公司的利益影响甚微。因此，平安财保枣阳支公司主张一审判决遗漏诉讼主体的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，平安财保枣阳支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5644元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王海华审判员  滕小松二〇二〇年九月七日法官助理邓雍书记员张蕾