河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5931号上诉人（原审原告）：何孝文，男，汉族，1963年10月28日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：张宗喜，洛阳市老城区邙山街道办事处冢头村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司平顶山支公司，住所地：平顶山市石龙区观湖路观湖佳苑8号。负责人：黄元璋，任该公司经理。委托诉讼代理人：马鹏娟，河南嘉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李鲜耀，男，汉族，1986年7月12日出生，住洛阳市孟津县。被上诉人（原审被告）：雷献国，男，汉族，1983年5月13日出生，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：洛阳市九都路副88号。负责人：张利军，任该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市涧西支公司，住所地：洛阳市西苑路24号。负责人：胡永泰，任该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁艳娜，河南大进律师事务所律师。上诉人何孝文、国元农业保险股份有限公司平顶山支公司（以下简称国元农险平顶山公司）与被上诉人李鲜耀、雷献国、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称财险洛阳市分公司）、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市涧西支公司（以下简称财险涧西支公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何孝文上诉请求：1.依法改判原审民事判决第一项为国元农险平顶山公司赔偿何孝文110000元,财险洛阳市分公司赔偿何孝文14543.02元；2.一、二审诉讼费用由李鲜耀承担。事实与理由：1、原审对何孝文12椎体压缩性骨折的伤情伤残的鉴定意见不予采信，违背医疗规律及医疗常识。2019年3月8日上午发生事故时是吊装件砸中了何孝文头部伤及腰部,当时何孝文已经不省人事。120急救车将何孝文送至孟津中医院进行抢救，做了开颅手术。因为何孝文头颅损伤是明显伤,在其不省人事的情况下医生首先应当立即手术,其12椎体压缩性骨折是暗伤，在当时的情况下何孝文暂时丧失自述病情能力;从医学角度明显伤很容易发现,暗伤当事人不陈述就很难发现;从治疗角度按照轻重缓急治疗,医生不可能放弃当事人头颅淌血不去采取治疗措施,而去给当事人做全身检查先去处置可缓治疗的暗伤。何孝文12椎体压缩性骨折是在其恢复清醒自述后再次医学检查被发现,是2019年3月8日上午发生事故与头颅同时受伤,故才有了补充诊断:胸12椎体压缩性骨折；2、原审法院按照2019年河南省农林牧渔平均工资计算何孝文的误工费和2019年河南省农村居民可支配收入计算何孝文的残疾赔偿金错误。2012年10月19洛阳市人民政府《关于撤销部分乡镇设立街道办事处的通知》【洛政(2012)117号】指出“。经省人民政府批准,根据省民政厅关于我市撤销部分乡镇设立街道办事处的批复精神,现将我市撤销部分乡镇设立街道办事处事宜通知如下:一、撤销老城区邙山镇,设立邙山街道办事处,实行城市管理体制。邙山街道办事处辖丽都、丽景、中沟、葛家岭、翠云、营庄6个社区和望朝岭、井沟、徐村、前李、后洞、苏滹沱、水口、沟上、冢头、李家凹、土桥11个村。”何孝文的户籍及住所在邙山街道办事处下辖冢头村,2012年该村已纳入城市管理体制,原审判决将何孝文的误工费按2019年河南省农林牧渔平均工资计算于法无据，且何孝文多年从事钢构工程施工,2019年3月份在发生事故的工地兼任负责人,原审庭审时李鲜耀也予认可。上诉人提出的何孝文的误工费按2019年河南省建筑业平均工资计算并没有不妥。何孝文的残疾赔偿金原审判决按2019年河南省农村居民可支配收入计算同样是明显不当；3、原审判决对何孝文误工期限的自由裁量140天明显欠妥。结合本案,何孝文已是近60岁无固定收入群体,头部和腰椎同时损伤,治疗恢复缓慢,头部损伤至今仍未愈合,天气变化后身体疼痛难忍,今后再无法继续从事建筑业作业,司法鉴定意见鉴定何孝文出院后的误工期限为118—163天,鉴于弱势群体的特殊情况,何孝文的误工期限按照163天计算较为公允。国元农险平顶山公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决,改判上诉人不承担75640元赔偿责任；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:1、原审适用法律错误。本案豫Ｃ×××××号起重车在工地施工作业过程中造成原告受伤的意外事故不是“道路交通事故”,也不具有交强险“比照适用”道路交通事故进行赔偿的法定条件,国元保险平顶山公司不应在交强险范围内承担赔偿责任。根据原告诉状中陈述的事故发生经过以及提供的出警记录中陈述的事故经过均表明,事故发生时豫Ｃ×××××号车正处于施工吊装作业状态,不符合道路交通事故的定义,本案事故并非机动车交通事故。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条以及第四十四条的规定,交强险中的保险事故范围限于“道路交通事故”,或者机动车在道路以外的地方“通行时”发生的事故。本案事故系在施工过程中吊车作业时发生的意外事故,事故车辆在“作业”,而非“通行”,因此涉案事故既不属于“道路交通事故”，也不具有交强险“比照适用”道路交通事故进行赔偿的法定条件,故上诉人不应在交强险范围内承担赔偿责任。从交强险制度的立法及实施情况看,交强险制度的创设本意在于保障交通参与人的安全,而不保障其他诸如施工方面的安全、意外风险。一审判决违反国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定,随意解释交强险的适用范围,明显存在法律适用错误；2、一审法院引用《关于交强险条例使用问题的复函》(保监厅函【2008】345号)有误。该复函系原保监会(现银保监会)给江苏省徐州市九里区人民法院的个案答复,不具有普遍适用力。该答复未经国务院授权,其内容与国务院发布的《机动车交通事故责任强制保险条例》存在明显冲突,并且不符合立法精神,故应当以现行《机动车交通事故责任强制保险条例》的明文规定作为审理案件的依据。《机动车交通事故责任强制保险条例》于2006年颁布,并于2012年、2016年历经三次次修订,其中“机动车在道路以外的地方通行时发生事故,造成人身伤亡、财产损失的赔偿,比照适用本条例”的规定,除了条款序号从四十三,修改为四十四,其文字内容没有任何变更。若《关于交强险条例使用问题的复函》(保监厅函【2008】345号)中所解释内容系“立法精神”的话,那么《条例》在三次修订过程中早应该将“通行时”三字删除,但事实证明历次修订并未删除。这充分说明,该答复,既不符合《条例》明文规定,也不符合该《条例》的“立法精神”,故不应适用；3、一审法院错误判决上诉人在交强险的死亡伤残限额内赔偿住院伙食补助费850元、营养费600元。中国保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条明确规定交强险的医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费,必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。因此，一审原告的住院伙食补助费、营养费属于交强险医疗费用赔偿限额范围内,对于超过一万元限额的损失应由商业第三者责任险保险公司负责赔偿。何孝文辩称:原保监会是保险行业的最高行政管理机关，其给江苏省徐州市九里区人民法院作出的答复，具有显著的指导作用，可视为特别固定，即对特种工程车辆投保赔付指明了明确的赔付顺序。该答复的作出，使人民法院对此类案件判决有了明确的判决依据，使该类案件的判决不再扯皮，节约了司法资源，且其他法院已经按照该答复作出判决并已经生效。请求二审法院驳回国元农险平顶山公司的上诉请求。国元农险平顶山公司辩称:原审判决对何孝文的各项损失认定正确。1、原审对何孝文十二椎体压缩性骨折伤情为十级伤残的鉴定意见不予采信，是依据对何孝文提供的证据的综合判断，该伤情系事故发生后若干天的补充诊断，不能证明与事故的相关性，因此不予采信；2、何孝文提供的证据不能证明系建筑业从业人员并具有稳定收入，原审法院对按农林牧渔平均工资并酌定误工期限计算其误工费并无不当。雷献国辩称：本案与答辩人无关，不发表意见。财险洛阳市分公司、财险涧西支公司辩称：1、针对何孝文上诉请求答辩意见为：何孝文胸12椎体压缩性骨折构成十级伤残的鉴定意见没有依据，一审不予采信符合法律规定。根据一审查明的事实，何孝文胸12椎体压缩性骨折是在出院后补充诊断住院期间未见任何治疗内容。该伤情不能确定是本案事故造成，鉴定意见也没有对该伤情是否系本次事故造成进行分析认定。鉴定意见认定胸椎骨折构成十级伤残，明显没有依据。鉴定结论引用的《人体损伤致残程度分级》（5.10.6.2）规定，一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后。但鉴定意见通篇没有上诉人胸12椎体骨折压缩程度达到1/3的检查或者测量数据，也没有任何说明。根据民事诉讼证据的相关规定，对明显缺乏依据的鉴定意见人民法院不予采信。（2）原审对何孝文的误工费，残疾赔偿金计算标准正确。何孝文在一审中仅提供的户口本，没有提供误工证据和居住地区性质变化的证据，原审根据何孝文提交的证据和法律规定，裁判合法正确。何孝文没有提供持续误工的证据，原审法院根据鉴定意见建议的期间酌定其误工期限140天符合法律规定。综上，请求驳回其上诉，维持原判；2、针对国元保险公司的上诉请求答辩意见为：答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，交强险条款和条例并未穷尽规定交强险赔付的适用情形，在发生争议的情况下，因保监会所作出的答复意见，于保险条款保险条例并不冲突，人民法院裁判时应当予以参照。关于住院伙食补助费、营养费的裁判问题，请人民法院根据保险条款具体裁定。综上所述，请求人民法院驳回国元保险公司的上诉请求。何孝文向一审法院起诉请求：1.判令被告国元农险平顶山公司、财险洛阳市分公司在保险赔偿限额范围内赔偿何孝文医疗费、误工费、护理费等共计170053.86元（含李鲜耀垫付医疗费33681,54元)；国元公司在交强险赔偿范围内进行赔偿，超出部分由财保洛阳市分公司在商业险赔偿范围内进行赔偿；2.财保涧西分公司按照原告提供的赔偿清单对原告另外履行赔偿义务；3.李鲜耀、雷献国承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：李鲜耀是豫Ｃ×××××汽车起重机的实际车主，2018年11月14日，李鲜耀在国元农险平顶山公司为豫Ｃ×××××汽车起重机投机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年11月16日零时至2019年11月15日24时止。2018年11月20日，李鲜耀在财险洛阳市分公司为豫Ｃ×××××汽车起重机投机动车商业保险，保险期间自2018年11月21日零时至2019年11月20日24时止,2019年3月8日，李鲜耀雇佣雷献国为豫Ｃ×××××汽车起重机操作员，雇佣何孝文为起吊辅助工，在孟津华阳产业集聚区洛阳润宝研磨材料有限公司的钢构厂房工地施工。施工过程中，吊装钢丝绳断裂，吊装物件坠落砸伤何孝文。李鲜耀因报保险需要报警，孟津县公安局白鹤派出所处警。3月8日，何孝文到孟津中医院住院治疗，3月25日出院。期间，李鲜耀垫付住院费33681.54元。出院诊断为：1、中度颅脑损伤；2、左侧颞部急性硬膜外血肿；3、左侧颞骨骨折；4、左侧顶部头皮挫裂伤并头皮下血肿；5、右踝关节软组织损伤。2019年4月3日孟津中医院诊断证明书认为“出院后患者诉腰背部疼痛，胸腰椎CT检查：胸12椎体压缩性骨折”，并作出补充诊断：胸12椎体压缩性骨折。本案立案后，何孝文申请对其出院后的误工、护理、营养期限及伤残程度进行鉴定。洛阳景华法医临床司法鉴定所（2020）临鉴字第006号司法鉴定意见书作出鉴定意见：1、何孝文中度颅脑损伤，左侧颞部急性硬膜外血肿，左侧颞骨骨折，左侧顶部头皮挫裂伤并头皮下血肿的伤情为十级伤残；2、何孝文胸12椎体压缩性骨折的伤情为十级伤残。该司法鉴定意见书作出的评估意见：1、何孝文出院后的护理期限为43天；2、何孝文出院后的营养期限为43天；3、何孝文出院后的误工期限为118-163天。一审法院认为：一、关于赔偿义务人的认定。按照法律关系穷尽的原则，该院依据当事人的申请，通知国元农险平顶山公司作为被告参加本案的诉讼，符合法律规定。国元农险平顶山公司的答辩理由不成立，该院不予支持。被告不能证明原告对自身损害后果的发生有过错,要求原告承担责任的抗辩理由，该院不予支持。雷献国作为李鲜耀的雇员，不承担赔偿责任。汽车起重机属特种作业车辆,起重作业是其常态,其作业功能通常是在停驶状态下进行,发生事故也大多是在作业过程中。若将特种车辆在作业时造成的人身伤亡或财产损失排除在交强险的赔偿范围之外,则该特种车辆受害人获得交强险救济的概率将大大降低,投保人投保交强险的目的也将难以实现,该结果显然不符合交强险的立法目的,因此,将特种车辆作业事故排除在交强险责任范围之外是不合适的。中国保险监督管理委员会在《关于交强险条例适用问题的复函》中明确回复:“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神,用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故,可以比照适用该条例。”即用于起重的特种机动车辆在进行作业时致人损害的,可以参照适用交强险条例,汽车起重机在进行常态作业时发生的责任事故,应适用《机动车交通事故责任强制保险》的有关规定进行交强险限额赔偿。被告国元农险平顶山公司答辩理由不能成立，该院不予支持。因此,被告国元农险平顶山公司应在交强险责任限额内向原告支付保险金，被告财险洛阳市分公司对超过交强险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。不属于保险范围的赔偿项目，由被告李鲜耀承担。李鲜耀提供的服务凭证，没有保险合同的内容，不能证明财险涧西支公司应当承担侵权赔偿责任。要求财险涧西支公司承担赔偿责任的请求不能成立，该院不予支持。作为人身意外保险合同，应当另案起诉。二、关于赔偿数额的认定。何孝文于2019年3月25日出院，孟津中医院4月3日作出的胸12椎体压缩性骨折的补充诊断，不能证明与本次事故相关，而且原告为鉴定提供的检查记录没有显示椎体的压缩程度。因此，对原告12椎体压缩性骨折的伤情为十级伤残的鉴定意见，该院不予采信。残疾赔偿金以1个十级伤残计算。1、医疗费，原告住院期间的医疗费为33681.54元，被告无异议，该院予以确认。2020年1月16日放射费780元是司法鉴定时产生的，应当属于鉴定检查费用，不应当计入医疗费。2、误工费，原告没有提供自己从事建筑业的证据，也没有提供固定收入的证据。原告户口簿显示其服务处所为农村种植业、职业为粮农，该院依照2019年河南省农林牧渔业年平均工资44314元（121.4元∕天）计算。原告住院17天，出院后的误工期限鉴定评估为118-163天，该院酌定出院后的误工时间为140天。误工费为19059.8元[121.4元∕天x(17+140天)]。3、护理费，孟津中医院在3月8日、3月15日作出的长期医嘱内容均由“陪护二人”，住院期间的护理人员应当按照孟津中医院的明确意见，为2人。出院后的护理期的护理人员，鉴定机构没有明确意见，应当确定为1人。原告住院17天，出院后的护理期鉴定评估为43天。该院依照2019年河南省居民服务和其它服务业年平均工资45677元（125.1元∕天）计算，护理费为9632.7元[125.1元∕天x(17天x2+43天）]。4、交通费，该院酌定为170元。5、住院伙食补助费，原告主张按照每天50元计算，符合洛阳市一般工作人员市区内伙食补助标准，该院予以支持，共计850元（50元x17天）。6、营养费，原告主张住院期间及出院后营养期的营养费为600元[10元x(17天+43天)]，被告无异议，该院予以确认。7、残疾赔偿金，原告户口簿显示其服务处所为农村种植业、职业为粮农，2019年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元，残疾赔偿金为30327.5元（15163.75元x20x10%）。8、精神抚慰金，原告主张精神抚慰金8000元过高，该院酌定为5000元。9、鉴定检查费为3280元（2500元+780元）。三、关于赔偿数额的承担。被告国元农险平顶山公司在交强险赔偿限额内的医疗费赔偿限额项下赔偿原告医疗费1万元；在死亡伤残赔偿限额项下,赔偿原告误工费19059.8元、护理费9632.7元、交通费170元、住院伙食补助费850元、营养费600元、残疾赔偿金30327.5元、精神抚慰金5000元；以上共计75640元。超出交强险的医疗费赔偿限额的医疗费23681.54元（33681.54元-10000元），由被告财险洛阳市分公司承担赔偿。李鲜耀已垫付医疗费33681.54元，被告国元农险平顶山公司应支付给李鲜耀1万元，财险洛阳市分公司应支付给李鲜耀23681.54元。扣除支付给李鲜耀的垫付医疗费1万元，国元农险平顶山公司应赔偿给原告的赔偿金为65640元。鉴定检查费3280元不属于保险范围，由被告李鲜耀赔偿原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告国元农业保险股份有限公司平顶山支公司自本判决生效后30日内赔偿原告何孝文65640元。二、被告国元农业保险股份有限公司平顶山支公司自本判决生效后30日内支付被告李鲜耀垫付医疗费1万元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司自本判决生效后30日内支付被告李鲜耀垫付医疗费23681.54元。四、被告李鲜耀自本判决生效后30日内赔偿原告何孝文鉴定检查费3280元。五、驳回原告何孝文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告李鲜耀承担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:关于何孝文上诉所提的12椎体压缩性骨折的伤情伤残的鉴定意见应否采信问题，原审法院不采信该鉴定意见是依据对何孝文提供的证据的综合判断，该伤情系何孝文事故发生后补充诊断，不能证明与事故的相关性，何孝文亦未能提交其他证据予以佐证，故原审法院不予采信并无不当。原审法院根据何孝文提交的证据，依法按照2019年河南省农林牧渔业年平均工资、2019年度河南省农村居民人均可支配收入计算其误工费、残疾赔偿金及根据本案情况酌定其误工期限并无不当，何孝文上诉对此虽有异议，但未能提交充分有效证据支持其主张，故其上诉理由本院不予支持。关于国元农险平顶山公司上诉称其不应承担赔偿责任的理由，中国保险监督管理委员会系国务院保险监督管理机构,依法对保险业实施监督管理,其就保险业务发布的规范性文件和意见对保险机构具有指导和约束作用。中国保监会2008年12月5日作出《关于交强险条例使用问题的复函》(保监厅函〔2008〕345号)明确指出:“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神,用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故,可以比照使用该条例”,原审法院据此比照使用《机动车交通事故责任强制保险条例》判决国元农险平顶山公司在交强险范围内承担赔偿责任并无不当。国元农险平顶山公司的上诉理由于法无据,不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3289元，由上诉人何孝文负担589元、国元农业保险股份有限公司平顶山支公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年九月七日书记员  邱云静