广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2588号 上诉人（原审原告）：张红兵，男，1964年11月29日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 上诉人（原审被告）：柳州御景龙恒房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市鱼峰区德润路1号，统一社会信用代码91450200MA5KB3ET9H。 法定代表人：沈治国，公司经理。 委托诉讼代理人：董志华，该公司员工。 委托诉讼代理人:韦翥，该公司员工。 上诉人张红兵因与上诉人柳州御景龙恒房地产开发有限公司（以下简称御景龙恒公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初98号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张红兵上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判御景龙恒公司实际应承担的违约天数为12天，金额为1738.32元的违约金；二、撤销一审判决第二项，改判御景龙恒公司赔偿张红兵房屋损失合计23526.69元。 事实和理由：一、张红兵于2017年11月30日购买御景龙恒公司位于柳州市，并签订商品房买卖合同。合同编号01002017165338，按照合同第八条之约定御景龙恒公司应于2018年10月30日前交付张红兵购买的商品房，御景龙恒公司也于2018年10月30日前通知张红兵于2018年10月31日前去收房。可当张红兵于约定时间去收房时，发现御景龙恒公司并未按购房合同第八条第七款的约定，取得房屋建筑工程竣工验收备案表，也就是说，张红兵购买御景龙恒公司的商品房并不具备国家规定及合同约定的交房条件。当时，张红兵依据合同拒绝收房，后来从别的业主口中得知御景龙恒公司己于2018年11月8日取得了房屋建筑工程竣工验收备案表，期间御景龙恒公司并未按合同约定义务通知张红兵收房，张红兵于2018年11月11号带齐收房所需资料前去收房。如此依据购房合同第八条、第九条、第十一条之约定，由于御景龙恒公司的原因造成张红兵逾期收房12天，应当赔偿张红兵违约金：1738.32元(1448600元×1／10000×12＝1738.32元)。 二、张红兵收房后，于2018年11月20日去柳州中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）申请开通燃气时，却被告知恒大御府小区的商品房并不具备通气条件，业主找到御景龙恒公司所委派的物业，物业回复是中燃公司的原因造成无法通气，业主被来回踢皮球。后来有业主打电话去政府热线得到的回复是：因房开后期施工的原因，不慎把已建好的燃气管挖断，现在正在抢修中，依据合同第十四条第二款之约定，电话、有线电视、燃气线路在商品房交付使用时安装完毕，由买受人自行申请开通并承担相应费用。在御景龙恒公司取得竣工验收备案表后，张红兵发现恒大御府小区的燃气管道还在施工中，同时也听到其他业主邻居说暂时还不能开通使用燃气。御景龙恒公司在交房时也并未告知张红兵燃气设施在交房时是否安装完毕，是否达到使用条件。张红兵在2019年1月12日得到物业书面回复说在2019年1月25日前可全部开通。另外根据政府热线的回复内容，得知之前御景龙恒公司在做绿化施工时误挖到燃气公司原先铺设好的庭院管道造成多处损坏……另外据燃气公司工程部管理员李国昌回复其他业主的短信中得知，恒大御府房开委托的园林、排水等施工单位在施工时，将原先铺设好的燃气庭院损坏，造成近700多米的燃气庭院管损坏、漏气、进水。前期因为房开不愿配合开挖检查，导致查漏工作拖延了约十几天时间，后经再三协调，房开才同意进场开挖、分段查漏及修复。现庭院管查漏工作已基本完成，共查到损坏管道十余处……再者根据柳州市行政审批局网站公示的2018年12月份占用、挖掘城市道路审批办理情况表第36项得知，申请审批的项目名称为恒大御府1、4、6、8、9#楼燃气管道工程，申请单位是柳州中燃城市燃气发展有限公司，经办人潘志成。依据一审法庭调查，中燃公司在项园验收前的质检工作中发现燃气管道有损坏的情况，于是要求与御景龙恒公司开协调会。经多次协调，直至2018年11月18日，中燃公司工程部、恒大御府工程部、施工单位、监理单位达成《关于恒大御府1-10楼燃气管道庭院管损坏、修复现场协调纪要》，约定由中燃公司负责修复损坏的燃气管道，由御景龙恒公司支付维修费用。由于作业范围较大且繁杂，中燃公司实施的修复工作历时大约两个月。以上证据充分说明御景龙恒公司交房时存在燃气设施不能达到使用条件，并且造成燃气不能开通的责任方是御景龙恒公司，而前期恒大御府正处于合同约定交房期间，御景龙恒公司不愿配合开挖检查进行维修整改，御景龙恒公司严重违反了合同第十四条第二款之约定内容进行协助配合整改，导致燃气开通时间更加延长，因此御景龙恒公司必须承担违约赔偿。因御景龙恒公司出卖之商品房在交付后燃气设施未能达到使用条件，依据合同第十四条第二款之约定，要求御景龙恒公司支付张红兵合同金额的万分之一进行赔偿，合计金额12602.82元(1448600元×1／10000×87天=12602.82元，计算时间为2018年10月31日至2019年1月25日)。 三、直到2019年1月25日张红兵才得以在中燃公司申请开通生活用燃气。由此因御景龙恒公司施工不慎的原因，造成张红兵收房后并未能正常入住生活，权益受到侵害和损失。依据《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定及购房合同第八、九、十一、十四条之约定，御景龙恒公司应当赔偿张红兵收房后因御景龙恒公司的原因造成生活燃气不能正常开通，张红兵生活受到严重影响和租房损失3500元／月÷30天×87天=10150元，并赔偿物业费(121.3㎡×2.2元／㎡)÷30天×87天=773.89元)。以上三项合计12602.82+773.89+10150=23526.69元。 四、由御景龙恒公司承担本案的诉讼费用。 针对张红兵的上诉，御景龙恒公司辩称，第一，张红兵要求计算违约金天数为12天不能成立，本案中御景龙恒公司按时在合同约定的期限内通知上诉办理收楼手续，张红兵直到11月11日才来办理收楼手续，是因为张红兵的原因导致收楼延误，这个责任应该由张红兵承担。即便按照一审判决确认的事实，因为御景龙恒公司是在2018年11月8日取得验收备案，这天才具备交楼条件的话，那本案收楼的时间也应该是2018年11月8日，由于张红兵自身的原因拖延至11月11日才来收楼，因此后面这几天不能再计算违约金。第二，关于张红兵第二项上诉请求，首先在燃气管道房屋交付的时候没有具备开通条件的原因不在出卖人，而是由于施工单位的原因才导致不具备开通条件，按照商品房买卖合同的约定，非出卖人的原因导致在商品房交付后，燃气线路导致房屋不具备交付条件的，出卖人不承担违约责任。第三，燃气线路没有开通，虽然会给张红兵造成不方便，但并没有严重影响正常的生活，张红兵也没有列举实际损失的证据，因此，张红兵要求赔偿没有合同依据和事实依据，应予驳回。 御景龙恒公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判御景龙恒公司承担不超过1303.74元的违约金；二、撤销一审判决第二项，改判驳回张红兵的赔偿损失诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决计算逾期交楼天数有误，违约金数额应作调整。涉案《商品房买卖合同》第八条约定，房屋交付时间为2018年10月30日前，但涉案房屋于2018年11月8日取得竣工验收备案，故应当以竣备完成的2018年11月8日作为计算逾期交楼天数的截止日，即从2018年10月31日起计至2018年11月8日。一审判决以张红兵实际收楼日作为逾期天数的截止日，等同于将因张红兵原因延误收楼的时间也认定为御景龙恒公司违约，不符合合同约定，明显对御景龙恒公司不公。 二、涉案房屋交付时未能同时开通燃气线路并非御景龙恒公司方面的原因，御景龙恒公司无需承担违约责任，一审判决御景龙恒公司赔偿2000元没有事实及法律依据。1.按照《商品房买卖合同》买卖合同第十四条的约定，非出卖人原因导致在商品房交付后燃气线路不具备使用条件的，出卖人不承担违约责任。2.张红兵提交的证据《燃气公司抢修作业照片》、以及法院查明的事实表明，燃气线路未能在交付房屋时具备使用条件的原因不在御景龙恒公司这一方，而是燃气施工单位本身的施工延误，以及原本己完成施工的燃气管道被相关施工单位损坏、需要返修所致。事实上，直到2019年1月16日，中燃公司仍未能完成燃气管道公共管道部分与涉案房屋小区庭院管道部分的接驳通气工作，在公共管道还未接通小区内庭院管的前提下，即使庭院管道没有发生受损，也是无法达到通气条件的。3.张红兵的举证《柳州市政府热线短信》以及一审法院调查获取的《关于恒大御府1-10楼燃气管道庭院管损坏、修复现场协调纪要》不能作为认为御景龙恒公司违约的事实依据。第一，政府热线短信回复人燃气公司是涉案小区燃气工程的施工单位，与本案处理结果有重大利害关系，完全存在为回避自身责任导致燃气施工延误的可能。第二，短信回复中提到的“房开做绿化施工时误挖我公司敷设的庭院管道”，表述非常不当。园林绿化工程不是房开(御景龙恒公司)自己做的，而是发包给施工单位，由施工单位完成。不能把绿化施工单位与作为房开的御景龙恒公司混为一体，稀里糊涂地让御景龙恒公司背锅。第三，该短信回复结合《协调纪要》，反映出一个重要信息，就是在10月底也就是买卖合同约定的10月30日交楼之前，燃气管道工程已经敷设完成，只是因为验收之前发生施工损坏，才导致延误开通。也就是说，如果未发生施工损坏，燃气线路似可在涉案房屋交付时同时具备使用条件。第四，特别需要指出的是，御景龙恒公司主动承担因燃气管道被损坏而发生的返修费用，并不能因此就可把燃气未同时开通的责任归咎于御景龙恒公司。御景龙恒公司只是涉案小区的开发商，并不是施工单位，损坏燃气管道的是现场施工的相关单位，而不是御景龙恒公司。御景龙恒公司之所以主动承担返修费用，是因为现场施工单位多，一时无法确认责任主体，为了不耽误燃气线路的开通，而主动揽下费用负担。 针对御景龙恒公司的上诉，张红兵辩称，关于确认违约天数，御景龙恒公司认为是8天，是没有依据的。依据合同,当工程取得验收竣工备案表，御景龙恒公司有义务通知张红兵去收楼，但是没有人通知，张红兵是在业主群中得知御景龙恒公司已经取得竣工验收备案表，达到了合同约定的收楼条件，张红兵主动去找御景龙恒公司收楼的，所以违约时间应该是12天。关于煤气开通的问题，一审法院说张红兵没有提交证据，现在可以提交租赁合同证明燃气没有开通就是造成损失了。关于御景龙恒公司所说的施工单位责任，与张红兵没有关系，张红兵是与御景龙恒公司签订合同，本案在一审已经调查房开、施工方、中燃公司的协调书，也证明燃气不能正常开通的事实是存在的，造成的后果也是御景龙恒公司造成的，没有按照合同的约定开通燃气，是事实违约，因此御景龙恒公司应该赔偿因为燃气没有开通造成的损失。 张红兵向一审法院起诉请求：一、御景龙恒公司支付违约金1593.46元；二、由于御景龙恒公司的原因，涉案房屋交付后没有达到使用条件，御景龙恒公司应赔偿损失8711.63元；三、本案诉讼费用由御景龙恒公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月30日，张红兵（买受人）与御景龙恒公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：张红兵向御景龙恒公司购买位于柳州市恒大御府6栋6-4号房屋一套；建筑面积为121.3平方米，套内建筑面积为99.53平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11942.29元，总价款为1448600元。该合同第八条约定：“出卖人应当在2018年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。（备注：2012年1月1日以后取得《商品房预售许可证》的商品房必须取得房屋建筑工程竣工验收备案证明方可交付使用。）”第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。。”第十一条约定：“。。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。。”第十四条约定：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电在该商品房交付使用时达到使用条件；2.电话、有线电视、燃气线路在商品房交付使用时安装完毕，由买受人自行申请开通并承担相应费用；3.见合同补充协议（附件四）。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.非出卖人自身原因导致上述基础设施在商品房交付后不具备使用条件或未能投入使用的，出卖人不承担违约责任；2.出卖人有责任有义务协调相关单位解决存在问题，直至上述基础设施、公共配套达到使用条件。”《商品房买卖合同》附件三约定了装饰、设备的标准，其中对于燃气的标准为：每户设独立燃气表，管道燃气入户（由用户自行申请开通）。《商品房买卖合同》及附件还对双方的其他权利义务及违约责任等作出了约定。合同签订后，张红兵向御景龙恒公司付清了购房款。 2018年11月1日，御景龙恒公司建设开发的恒大御府1-6号楼及地下室经五方单位，即勘察单位（核工业柳州工程勘察院）、设计单位（广西荣泰建筑设计有限责任公司）、施工单位（江苏省苏中建设集团股份有限公司）、监理单位（广西桂新监理咨询有限责任公司）、建设单位（御景龙恒公司）验收合格。2018年11月8日，上述工程取得柳州市房屋建筑工程和市政设施工程竣工验收备案登记。 2018年11月11日，张红兵办理收房手续并接收房屋，同时向金碧物业有限公司柳州分公司支付了2018年11月1日至2019年10月31日期间的物业费3202.3元。张红兵收房后，屋内的水电可以正常接通和使用，但是燃气不能开通。直至2019年1月12日，柳州恒大御府物业服务中心向小区业主作出《关于柳州恒大御府小区首期燃气开通人车分流等问题的答复》，就恒大御府小区的燃气开通问题，该物业服务中心给出的答复是预计2019年1月25日前可全部开通。张红兵认可其屋内的燃气于2019年1月25日起可办理开通手续。现张红兵认为御景龙恒公司未在合同约定的期限内将取得竣工验收备案证明条件的商品房交付给张红兵，并且张红兵收房后不能正常开通燃气，御景龙恒公司的行为已经构成违约，应承担相应责任，张红兵为此诉至法院，提出前述诉讼请求。 另查明，本案在诉讼过程中，该院依职权到中燃公司调查了解恒大御府小区首期燃气开通的问题，该公司工程部施工管理员潘志成陈述如下内容：中燃公司在项目验收前的质检工作中发现燃气管道有损坏的情况，于是要求与御景龙恒公司召开协调会。经多次协调，直至2018年11月18日，中燃公司工程部、恒大御府工程部、施工单位、监理单位达成《关于恒大御府1-10楼燃气管道庭院管损坏、修复现场协调纪要》，约定由中燃公司负责修复被损坏的燃气管道，由御景龙恒公司支付维修费用。由于作业范围较大且繁杂，中燃公司实施的修复工作历时大约两个月。 一审法院审理认为，张红兵、御景龙恒公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。合同第八条约定了商品房的交付条件，御景龙恒公司在没有取得房屋建筑工程竣工验收备案证明的情况下通知张红兵收房，张红兵没有接收房屋，双方没有对房屋交付条件重新达成约定，因此本案商品房交付的条件仍应按照《商品房买卖合同》第八条的约定，即御景龙恒公司应当将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件的商品房交付给张红兵使用。御景龙恒公司于2018年11月8日取得房屋建筑工程竣工验收备案证明，张红兵于2018年11月11日接收房屋，御景龙恒公司已经构成逾期交房，逾期天数为12天（从2018年10月31日起至2018年11月11日止），御景龙恒公司应向张红兵支付违约金1738.32元（总房款1448600元×0.0001×12天），张红兵主张违约金1593.46元，系其对自己诉讼权利的处分，该院予以支持。 关于张红兵主张的因燃气不能正常开通而造成损失的问题。张红兵收房后至2019年1月24日期间，虽然涉案房屋的燃气不能开通，但是燃气不能开通并不必然导致房屋不能入住或者出租，出租房屋所获得的租金属于预期收益，张红兵未举证证明其实际遭受租金损失，因此张红兵以燃气不能正常开通为由主张租房损失以及物业费损失，理由并不充分，该院不予完全采纳。考虑到燃气不能正常开通给张红兵造成居住使用房屋的不便利，增加了张红兵的生活费用成本，并且合同第十四条约定了出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺，其中包括燃气线路，在御景龙恒公司没有证据证明燃气不能正常开通的原因不在于御景龙恒公司自身的情况下，御景龙恒公司应承担一部分责任，该院酌定张红兵的合理损失金额为2000元。张红兵主张超出的部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、柳州御景龙恒房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向张红兵支付违约金1593.46元；二、柳州御景龙恒房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向张红兵赔偿损失2000元；三、驳回张红兵的其他诉讼请求。案件受理费58元（张红兵已预交），减半收取29元，由张红兵负担19元，柳州御景龙恒房地产开发有限公司负担10元。 二审期间，张红兵依法提交了证据：房屋租赁合同、税收完税证明，拟共同证明其房屋的损失。御景龙恒公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张红兵提交的证据,本院认定如下：以上证据均有原件核对，本院对证据真实性予以认定，但上述证据均不能其证明目的，故本院不予采纳。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，张红兵与御景龙恒公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。该合同第八条约定，御景龙恒公司应当在2018年10月30日前将取得房屋建筑工程竣工验收备案证明的房屋交付张红兵使用，但御景龙恒公司直到2018年11月11日才将符合合同约定的房屋交付给张红兵，御景龙恒公司逾期交房12天，已经构成违约，应当承当相应的违约责任。张红兵一审诉请仅主张11天的违约金1593.46元系对其诉讼权利的处分，一审法院据此支持张红兵的请求并无不当，本院予以维持。张红兵上诉主张12天的违约金，超过其一审的诉讼请求范围，本院不予支持。御景龙恒公司上诉主张应以2018年11月8日取得竣工验收备案作为计算逾期交房天数的截止日，没有事实依据，本院不予支持。 关于因燃气不能正常开通而造成的损失。本案中，张红兵于2018年11月11日收房，而燃气直到2019年1月25日起才可以办理开通手续，御景龙恒公司已经违反了其在《商品房买卖合同》第十四条关于燃气线路在商品房交付使用时安装完毕并可由买受人开通办理使用的承诺，且御景龙恒公司在未提交证据证明系非自身原因导致燃气设施不具备使用条件的情况下，故其应承担相应的违约责任。因合同没有约定具体的违约责任计算方式，故张红兵关于按合同金额每日万分之一计算2018年10月31日至2019年1月25日的违约金的主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院综合本案各种情况，酌定张红兵所受损失数额为2000元并无不当，本院予以维持。 虽然涉案房屋的燃气不能开通，但是燃气不能开通并不必然导致房屋不能入住，而张红兵二审所举证据系其将涉案房屋出租所获得的租金收入，属于预期收益，并非其因不能入住涉案房屋而去承租房屋所产生的实际损失，因此张红兵以燃气不能正常开通为由主张租房损失和物业费没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张红兵与上诉人御景龙恒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人张红兵已预交50元、上诉人柳州御景龙恒房地产开发有限公司已预交50元），由上诉人张红兵负担50元，上诉人柳州御景龙恒房地产开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 黄智文 审 判 员 谭皓匀 二〇二〇年九月六日 法官助理 何慎十 代书记员 张秋华