浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6730号 上诉人(原审原告):杭州金锐交通工程有限公司，住所地：杭州市下城区朝晖二区26幢2039室，统一社会信用代码：913301035579136916。 法定代表人：金跃成，董事长。 委托诉讼代理人：徐麟、施圆圆，浙江凯麦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙**新交通工程有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道珠山路9号，统一社会信用代码：91330183716142127L。 法定代表人：朱长根，董事长。 委托诉讼代理人：吴品大，男，1954年3月5日出生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：祝君，浙江隽理律师事务所律师。 原审被告：杭州富阳交通发展投资集团有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道龙山路130号7-8楼（永兴大厦），统一社会信用代码：913301836680413121。 法定代表人：周大清，董事长。 委托诉讼代理人：祝君，浙江隽理律师事务所律师。 上诉人杭州金锐交通工程有限公司（以下简称金锐公司）、上诉人浙**新交通工程有限公司（以下简称华新公司）因与原审被告杭州富阳交通发展投资集团有限公司（富阳交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：23省道富阳横凉亭至新登段改建工程路面工程的项目业主为富阳交投公司，华新公司和杭州凌正建设工程有限公司组成的联合体为中标施工单位。2015年7月24日，华新公司为甲方与乙方金锐公司签订《项目施工内部合作协议书》（以下简称合作协议）。约定，23省道富阳横凉亭至××段××路××标工程项目施工合同协议书（即总合同）工程量清单中的第300章路面基层、面层及部分附属工作内容进行劳务分包，由金锐公司施工完成。金锐公司根据业主与华新公司下达的质量、工期目标与计划，自行组织、投入相应人工、材料（约定的甲供材料除外）、机械、设备，按质量与进度要求完成相关清单项目。为保证大宗原材料质量与供应量，施工所用水泥、碎石与沥青（乳化沥青除外）由华新公司提供。工程价款的结算与支付，金锐公司每月向华新公司请求支付工程款前，应将相关劳务分包、材料（不含甲供材料）采购及设备租赁合同，以及备案的民工花名册和当期应支付的民工工资，应支付的工程费用清单及直接支付委托书（须由乙方法定代表人或经双方确定的授权代理人亲笔签署和盖章），以及相关财税票据等资料上报华新公司审核，作为华新公司拨付工程款的依据；双方每月结算一次，办理工程款结算时，应提供相应额度与比例的劳务、材料（甲供材料除外）、机租费用发票，发票上的付款单位为华新公司，其中劳务发票由华新公司的劳务公司开具，金锐公司承担相应税费；华新公司收到业主拨付的当期工程计量款后，按本协议规定进行结算。结算工程价款中的95%应在3天内尽快支付给金锐公司，余下5%作为质量保证金在质保期满后予以支付。……工程完工后，双方应在30天内办理好工程结算手续，支付至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付。华新公司提供满足安装、生产要求的基层拌和厂与沥青砼拌和厂的场地与进出厂道路，包括场地平整、硬化、围护、接水、接电及变压器安装，集料堆场分隔与遮棚，以及厂内办公、生活用房（含工地试验室）的建设，提供金锐公司基层拌和设备与沥青拌和楼及配套设备的基础砼、钢筋及预埋件。基层施工所用模板，施工现场的安全标志、标牌由华新公司提供。金锐公司的权责，1.根据总包合同与本协议的要求，全面、恰当地完成本协议清单项目施工的组织、准备、实施（含测量放样）与质保（含已完工程的保护）工作，并满足质量、进度、费用、安全与廉政要求。2.按要求配置充足、称职的现场技术管理人员，按时完成基层拌和设备、沥青砼拌和楼等临时设施的建设工作，并使之满足总包合同对标化工地的要求。为加强双方紧密协作，乙方派驻现场路面工区主任1名（工程师职称），持证试验检测人员1名。派驻人员列入甲方上报监理名单，人员费用由乙方承担。3.参与编制实施性施工组织设计。项目实施过程中，每月20日前上报下月计划和当月完成情况报表。4.根据实施性施工组织设计的安排，及时组织现场施工人员、材料物资和机械设备（同时具备水稳和沥青砼施工能力）进场，并保证投入的施工资源始终满足施工质量、进度与安全的要求。为保证雨、污水井等周边路面结构层压实度，乙方需配备一台小型压路机，5.落实安全生产责任制，确保施工现场的安全生产，按规定开展安全生产三级教育培训，特殊工种人员须持证上岗。6.保证进场原材料质量（甲供材料除外）、机械设备安全，按要求实施相关试验检测与特种设备检验。……9.承担本协议清单项目的施工责任与风险（包括但不限于：工程质量、进度、安全事故、施工人员及第三者的伤亡与财产损失，非甲供材料的物价上涨、财务盈亏及对外债权、债务）。10.维护甲方的形象和声誉，项目对外联络与宣传均以甲方“浙**新交通工程有限公司23省道富阳横凉亭至新登段改建工程路面施工第ＬＭ01标项目部”的名义进行。项目所用设备、车辆均应喷写“浙**新交通工程有限公司”标志与字样。11.协助甲方规划、建设基层拌和厂与沥青砼拌和厂，自行承担基层拌和设备与沥青拌和楼及配套设备的基础施工、安装、调试与进出场。拌和厂内低压出线与堆场料仓内集料堆置由乙方负责。12.施工过程中负责安拆、保管基层模板。13.负责现场放置安全标志、标牌，协助甲方开展施工现场的交通组织维护和环境保护。违约责任，（一）下列情况为根本性违约：（1）甲方根本性违约，本协议签订后，除双方另有约定外，甲方拒绝将约定工程交由乙方施工，或中途无理由终止协议的；甲方由于不能及时支付工程款而造成停工，由于非乙方原因造成工程延期或工程无法实施的。（2）乙方根本性违约，乙方将依据本协议书取得之施工任务再行转包，或未经甲方同意自行分包的；本协议签订后，乙方在收到开工指令后五日内仍拒绝进场施工；在施工过程中，因乙方原因导致被监理或其他职能部门责令无限期停工；业主拒绝乙方继续施工或业主以书面形式向甲方提出要求更换施工班组而乙方又未能及时妥善处理的。发生根本性违约情况的，非违约方有权立即解除本协议，并有权要求违约方支付本协议合同价款5%的违约金，违约方不得拒绝。……（二）非根本性违约，1.除前述根本性违约情形外，其他违反本协议之行为均系非根本性违约，守约方均可根据本协议的约定或法律、法规及规范性文件的规定向违约方索赔，并可要求违约方继续履行。乙方在签订本协议后3日内一次性向甲方指定账户缴纳500000元人民币作为履约保证金，甲方根据违约类别与严重程度扣除相应部分或全部履约保证金作为乙方的违约金。……5.在工程质量、进度和安全等出现严重问题并已经或将要严重危及甲方的经济利益和企业信誉时，甲方有权采取引进第三方参与施工等紧急措施减少或防止项目风险与损失，乙方承担因采取紧急措施所产生的额外费用，并赔偿给甲方造成的全部经济损失。6.当履约保证金不足以支付乙方应付违约金的，甲方有权从当期工程价款中扣足差额部分。仍不足以弥补甲方实际损失的，乙方承诺对不足部分承担赔偿责任。保修责任，工程经交工验收达到总包合同要求的质量标准，甲方返还500000元履约保证金。工程保修期间，因乙方施工质量原因造成返修的，费用由乙方承担。乙方应在收到甲方书面通知起10日内派员修理，否则甲方可自行组织修理，修理费用及产生的延期支付利息（按同期央行基准贷款利率的2倍计）由甲方在质量保证金内扣除，不足部分由乙方支付。工程质保期满，经竣工验收达到总包合同要求的质量标准，甲方扣除保修费用后将质量保证金余额一次性返还乙方。特别约定，1.凡涉及甲供材料的清单项目，以双方共同确认的施工配合比，统合考虑因工艺原因不可避免损耗作为衡量材料消耗节超的消耗基准。如最终实际甲供材料消耗量大于消耗基准的，华新公司根据相应的计算公式从应付金锐公司的工程价款中扣除，如最终实际甲供材料消耗量小于消耗基准，则华新公司则根据相应计算公式计算金额的30%向金锐公司另行支付节约奖；节超计算依据均为实际计量数量。2.甲乙双方按3200元／Ｔ的沥青单价作为乙方为本工程使用乳化沥青制作而使用甲方提供的沥青的结算价，实际使用数量由双方签字认可。3.因甲供沥青砼面层石料不规格而造成的溢料及粉尘超标而被排除的数量，应由甲方承担，在实际数量中扣除，双方在实际过程中予以签字认可。4.场内必要损耗的数量根据实际情况认定，由甲方承担。5.根据甲乙双方认可的设备投入数量，若非金锐公司原因造成的工期超期的，超过工期1个月内，双方互不追究，超过1个月以上的，根据超过的时间华新公司应补偿金锐公司适当的设备租金、人员工资、管理费用以及其他增加的相关费用。6.在工程实施过程中，如果业主、华新公司要求金锐公司增加设备或人员的，华新公司应根据实际增加的机械设备、人员费用予以认可。7.若华新公司要用金锐公司的设备和人员完成施工范围以外工作的，按照人工费150元每天，设备费用根据市场价双方现场核定，列入当期结算。 合作协议签订后，金锐公司按约进场施工，2015年12月25日发生第1期工程量结算，涉案工程于2016年8月26日通过交工验收。施工过程中，双方一致签字确认了前7期工程量。由于双方对于华新公司应扣回的费用存在分歧，华新公司对金锐公司于2017年1月21日上报的第8期工程结算单未予签字确认，双方遂形成争议。2017年1月，金锐公司曾向华新公司提出结算请求，称，现场完成工程量25797313.31元，工区零星工程2409105元，左幅老路利用段工程量697636元；根据合同约定条款结算的溢料补偿679424元，材料节约分成508872.3元，超出工期补偿970519元；合同外项目部增加第二套水稳施工班组补偿1867209元，沥青增加第二套班组补偿费750900元，保险费60000元；应扣费用为电费569547元，质保金1289865.67元。华新公司应付金锐公司工程款31881565.94元。对此华新公司则不予认可。2018年2月9日，华新公司的负责人夏传健，曾向金锐公司法定代表人金跃成发送《23省道路面标工区决算单》的电子邮件。载明，金锐公司现场完成工程量25797314元，扣质保金1289865元，扣回项目部垫付电费569490元，扣除路面工区履约保证金500000元，增加零星工程（不含老路利用段）2409105元，增加老路利用段（病害施工及返工）697636元，扣除水稳未支模费用（3元/m）344133元，扣除乳化沥青调差及使用项目部沥青节余费用2042763元，扣除苍蝇头材料费用247486元，扣除水稳返工段材料费用276976元，扣除沥青场污染补偿费（青云桥村）400000元，扣除沥青场地超期租赁费100000元，扣除道口零星工程增加费用315481元，增加水稳材料节余分成205122元，扣除沥青材料节余分成774938元，本期应付金锐公司金额22248045元。因双方未能解决上述争议，金锐公司遂向原审法院提起上述诉讼，而华新公司就其所主张的应扣回金锐公司在施工过程中的相关款项问题也另行向原审法院提起诉讼，原审法院也已另案受理。 金锐公司的诉讼请求为：1.华新公司支付金锐公司工程款5144033.71元；2.华新公司向金锐公司支付逾期付款的利息368800.43元（暂计算至2018年11月30日止，要求自2016年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清清日止的借款利息，其中2018年9月1日前以3698826.99元为计息基数，此后以5144033.71元为计息基数）；3.华新公司向金锐公司返还履约保证金500000元；4.华新公司向金锐公司赔偿损失4776924.3元（其中溢料补偿费用679424元，材料节约分成费用508872.3元，超过工期补偿费970519元，因增加第二套水稳施工班组而造成的预期利益损失补偿1867209元，因增加沥青第二套班组而造成的预期利益损失补偿750900元）；5.华新公司向金锐公司支付合同价款5%的违约金1445202.72元；6.富阳交投公司就上述款项在未付工程款范围内承担直接给付责任；7.本案诉讼费由华新公司、富阳交投公司负担。审理中，金锐公司在法庭调查结束前撤回第3项履约保证金的诉讼请求；庭审结束后又书面撤回第4项赔偿损失的诉讼请求。 原审法院认为：根据金锐公司、华新公司双方的主张，就本案而论，各方当事人争议焦点主要有以下六个方面。一是关于金锐公司已完成工程量数额的问题？二是华新公司已向金锐公司支付的工程款问题？三是华新公司对包括质保金在内的所有工程款的付款条件是否成就？四是华新公司是否存在逾期付款的违约行为，是否应当承担相应的违约责任？五是华新公司是否存在根本性违约，是否需要根据协议约定向金锐公司支付合同价5%的违约金的问题？六是富阳交投公司是否负有在未付工程款范围内对华新公司的欠款承担直接支付责任的问题？ 就焦点问题一关于工程量的计算问题。审理中，原审法院组织双方当事人召开庭前会议，金锐公司、华新公司双方曾一致确认金锐公司已施工完成的工程量包括合同约定的主体工程量25797314元，零星工程增加2409105元，老路利用段工程增加697636元，合计28904055元。但华新公司则认为根据其与富阳交投公司结算的审计报告，金锐公司完成的主体工程量应当再扣除254644元的审计核减款。对此，金锐公司则持不同意见，认为审计报告所审计完成的工程量属于华新公司与富阳交投公司间的合同内容，根据合同相对性原则，其效力不及于金锐公司与华新公司间的工程量结算。原审法院认为，金锐公司与华新公司双方对于工程价款的结算与支付方式均有明确约定，即以金锐公司公司按本协议要求实施并经检验合格的计量数额乘以相应的结算单价为当期工程款，双方每月结算一次，工程完工后，双方应在30天内办理好工程结算手续，结算至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付。华新公司与富阳交投公司间就工程量结算的审计报告并非是金锐公司与华新公司间的结算依据。因此，华新公司主张金锐公司完成的主体工程量应当扣除254644元的审计核减款，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳，原审法院对金锐公司已完成的工程量认定为合同约定的主体工程量25797314元，零星工程增加2409105元，老路利用段工程增加697636元，合计28904055元。 就焦点问题二华新公司已经支付金锐公司的工程款问题。金锐公司自认，到2017年1月止，包括直接付款、指示代付款在内，其共收到华新公司工程款23190473.6元,应付华新公司电费569547元。华新公司则表示，除了上述付款，还应当计算2017年7月垫付的零星费用20030元，同年10月垫付的购买地膜款1380元，12月垫付的购买地膜款28030元，2016年1月垫付的11200元，同年2月垫付的零星费用30900.9元，6月垫付的购买筛网费用6680元，以及施工前期金锐公司施工人员的食宿费用142050元，合计242270.9元费用。对此，金锐公司表示，根据金锐公司与华新公司双方内部合作协议的约定，华新公司的每次付款行为均须有“乙方法定代表人或经双方确定的授权代理人亲笔签署和盖章”确认，而华新公司的上述付款行为均未得到金锐公司的有效签字确认，故金锐公司对华新公司的上述“付款行为”均不予认可，也不予追认。至于华新公司所主张的金锐公司施工人员前期食宿费用的问题，在施工前期华新公司确实为金锐公司部分施工人员提供的食宿。但对华新公司所主张的食宿数额是否合理，金锐公司存有疑义；另一方面，金锐公司曾为华新公司提供变压器增压服务，双方曾口头约定变压器的租金和食宿费用互相对冲，互不追求对方支付该部分费用。原审法院认为，金锐公司、华新公司双方对于工程款的结算和支付均有明确的约定，即华新公司的付款行为须由金锐公司法定代表人或授权代理人的签字确认，现有证据尚不足以证明华新公司的上述所谓付款行为均得到金锐公司的有效确认和追认（除筛网外），故对华新公司所主张的上述付款主张均不予确认。至于购买筛网的费用，华新公司在审理中提供了两公司法定代表人（负责人）之间就更换筛网问题进行讨论的微信截屏，而筛网系原告金锐公司自带生产设备中的重要配件，华新公司为金锐公司代为购入筛网，该筛网的购置费6680元应当纳入其已付工程款。综上认定华新公司已付工程款23766700.6元。 就焦点问题三华新公司对包括质保金在内的全部工程款的付款条件是否已经成就的问题。华新公司认为，工程款结算应当包括已完成的工程量和施工过程中应当扣（回）除的费用两个部分，两者系一个有机的整体，不容分割。原审法院认为，合作协议对于工程价款的结算与支付方式均有明确约定，即以金锐公司按本协议要求实施并经检验合格的计量数额乘以相应的结算单价为当期工程款，双方每月结算一次，工程完工后，双方应在30天内办理好工程结算手续，结算至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满并经竣工验收达到总包合同要求的质量标准后10天内支付。而现有证据尚不足以证明，案涉工程已经办理竣工验收手续，故金锐公司要求华新公司支付包括质量保证金在内的所有工程款的条件尚不成就，原审法院对金锐公司的该项请求部分不予支持。对于华新公司认为，上述工程款还应当扣除金锐公司在施工过程中的诸如用以拌制乳化沥青的基质沥青款等相关款项问题，因华新公司已另案提起诉讼，原审法院在本案中不作评价。华新公司应对除工程总价款5%质保金1445202.75元外的剩余款项向金锐公司承担偿付责任。至于质保金，金锐公司可待质保期满后另行向华新公司主张。 综上，现阶段，华新公司尚应支付金锐公司工程款数额为3692151.65元（工程款28904055元，扣除华新公司已付的23766700.6元和5%质保金1445202.75元之余额）。 就焦点问题四，被告华新公司是否存在逾期付款的违约行为，是否应当承担相应的违约责任的问题。原审法院认为，合作协议约定“工程完工后，双方应在30天内办理好工程结算手续，支付至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付。”案涉工程于2016年8月26日办理交工验收手续，工程已经完工，但双方并未严格根据上述约定办理好结算手续。现有证据仅证明金锐公司于2017年1月21日向华新公司上报工程款的结算报告，根据合作协议约定，华新公司应“在30天内办理好结算手续，支付至结算金额的95%”，故原审法院认定华新公司自2017年2月21日起存在逾期付款的违约责任，依法应当承担相应的违约责任，金锐公司要求华新公司对应付工程余款按相应的银行贷款利率承担逾期付款的违约责任，其合理部分，予以支持。至于华新公司所主张的应从工程款中扣回金锐公司应负担而未负担部分款项的逾期违约问题，由于华新公司未在本案中主张应扣款数额的权利，原审法院在本案中不作评价，华新公司可另行主张。 就焦点问题五，华新公司是否存在根本性违约行为，是否应当承担相应的违约责任的问题。原审法院认为，合作协议约定“本协议签订后，除双方另有约定外，甲方拒绝将约定工程交由乙方施工，或中途无理由终止协议的；甲方由于不能及时支付工程款而造成停工，由于非乙方原因造成工程延期或工程无法实施的。”本案中，华新公司已经根据合作协议的约定将约定的工程交由金锐公司施工，且金锐公司已经按合作协议的约定完成施工，而华新公司在审理中已经提供了案涉工程的业主单位及监理单位为保证工程进度均要求华新公司尽快上马第二套水稳班组的指令。因此，华新公司将部分水稳工程等工程分包给其他工程队施工完成，符合合作协议“在工程质量、进度和安全等出现严重问题并已经或将要严重危及甲方的经济利益和企业信誉时，甲方有权采取引进第三方参与施工等紧急措施减少或防止项目风险与损失”的约定，不属于根本性违约，故金锐公司要求华新公司根据合作协议的约定承担根本性违约责任，于法无据，不予支持。 就焦点问题六，富阳交投公司是否负有在未付工程款范围内对华新公司的欠款承担直接支付责任的问题。原审法院认为，富阳交投公司与金锐公司间没有直接的合同关系，富阳交投公司不负有向金锐公司支付工程款的合同义务。金锐公司之所以要求富阳交投公司在本案中承担责任，是基于其认为富阳交投公司欠付华新公司工程价款的理由。现富阳交投公司和华新公司均一致认可，除工程质保金因尚未满足付款条件而尚未支付外，富阳交投公司已经向华新公司付清了相应的工程款，而对此，金锐公司亦未提出相反的证据证明富阳交投公司欠付华新公司案涉工程之工程款的事实，故对金锐公司要求富阳交投公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，不予支持。 综上，金锐公司之诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年4月28日判决：一、华新公司支付金锐公司工程款3692151.65元，于判决生效后十日内付清。二、华新公司以上述工程款3692151.65元为基数支付金锐公司自2017年2月21日起至款项付清日止的逾期利息（自2017年2月21日到2019年8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到付清日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回金锐公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费92210元（预缴100210元），因金锐公司撤回部分诉讼请求而最终收取案件受理费76358元，由金锐公司负担37070元，华新公司负担39288元。 宣判后，金锐公司不服，向本院提起上诉称：金锐公司不服原审判决，提起上诉，主要涉及两个部分的金额。一个是工程总价款5%质量保证金即1445202.75元。二是一审法院在计算华新公司对金锐公司的应付工程款时出现了笔误，少算了211991.1元。双方在2019年12月12日一审法院主持的询问笔录中已经明确华新公司已经支付的含水电费的款项是23548029.6元。按照一审判决第14页最终认定的金锐工程价款为28904055元，减去已认定的含水电费的已付款和筛网的购置费，华新公司尚需支付金锐公司工程款为5349345.4元。具体事实如下：1、双方当事人签订的《合作协议书》对于工程款的结算约定，工程完工后，甲乙双方应在30天内办理后工程结算手续，支付至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付。此条款虽然约定了结算时间但对于工程质保期如何计算的问题却没有进行约定。在此情况下，关于质保期只能参照发包人发出的《招标文件》。2、《招标文件》中的“缺陷责任期”与《合作协议书》中的“工程质保期”是同一概念。第一，从《招标文件》的体例中“缺陷责任期”在“竣工验收”条款之后与“保修责任”一并单列作为条款中的一项。而在《招标文件》的全文和体例中均无单列的“工程质保期”这一概念。所有与工程质保期有关的条款约定均表述为缺陷责任期。第二，工程质保期还有一个重要意义为在工程建设中若存在质保金则质保金应当在工程质保期满后返还。《招标文件》中关于此约定，在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。这与《合作协议书》中“余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付”的表述逻辑上一致。故应当认定《招标文件》中的“缺陷责任期”与《合作协议书》中的“工程质保期”为同一概念。3、根据《招标文件》，“缺陷责任期”已经届满。《招标文件》中明确“缺陷责任自实际交工日期起计算”、“缺陷责任期：24个月”。2016年8月26日为案涉实际交工时间，计算24个月，质保期届满之日应为2018年8月26日，根据《合作协议书》的约定，质保金的付款条件成就至少应当在2018年9月6日。4、指挥部已经向华新公司支付了一部分的质保金也可以从侧面印证金锐公司的理由。华新公司承认指挥部向其返还了2%的质保金，若质保期限未到的情况下，指挥部没有必要返还质保金。从指挥部返还质保金也可以反推质保金支付的条件已经成就。故无论从法理角度还是从常理判断，案涉工程的质保期都已经届满，质保金返还的条件已经成就，原审法院认定事实错误。金锐公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判华新公司向金锐公司支付工程款5349345.4元，同时华新公司以3904142.65元为基数向金锐公司支付自2017年2月21日起至2018年9月6日的逾期利息，以5349345.4元为基数向金锐公司支付自2018年9月7日起至款项付清之日止的逾期利息（自2017年2月21日到2019年8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到付清日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 针对金锐公司的上诉，华新公司发表答辩意见称：一、工程质量保证金的付款条件尚未成就，原审判决并无不当。《内部合作协议》已明确质保金付款条件，金锐公司应严格遵守协议约定。案涉协议系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应当予以确认。金锐公司作为协议签订主体，更应依照协议文本进行全面连贯的文意解读。协议第八条约定保修责任项下第二段作出明确约定，即“工程质保期满，经竣工验收达到总包合同要求的质量标准，甲方扣除保修费用后将质量保证金余额一次性返还乙方”，作为协议当事人的金锐公司理应遵守并严格按照协议条款执行，而不是断章取义，摘取对其有利部分，枉顾合同约定，突破合同相对性硬性要求参照《招标文件》的规定进行结算。更何况，案涉工程确实未经竣工验收，金锐公司也没有提供相关证据证明案涉工程已办理了竣工验收手续，因此原审法院依据双方当事人的协议判定质保金付款条件尚未成就并无不当。二、返还的2%质保金与金锐公司无关，仅是依据规范性文件变更而做出的相应调整。2017年6月20日住房城乡建设部、财政部关于《印发建设工程质量保证金管理办法的通知》明确告知“为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理，住房城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）进行了修订。现印发给你们，请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。”修订后的《建设工程质量保证金管理办法》“第十五条本办法自2017年7月1日起施行，原《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）同时废止。”“第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”富阳交投公司正式基于上述规范性文件的修订，积极主动调整了工程质保金的数额，减轻华新公司的企业负担便退还了2%的质保金。对于业主指挥部返还给华新公司的2%质保金系华新公司与业主之间的合同关系，与金锐公司无关。退一步讲，即使案涉协议约定支付质保金的时间条件已经成就，但金锐公司怠于履行维修义务，在工程保修期间，无视华新公司的催告，拒绝对其施工段落进行维修，华新公司不得已只能自行组织维修，依据协议约定维修费用应由金锐公司承担。 针对金锐公司的上诉，富阳交投公司发表意见称：同意华新公司的答辩意见。另，案涉工程未经过竣工验收，保证金也未退还。 华新公司也不服，向本院提起上诉称：一、本案未与华新公司的反诉案件合并审理，显失公正。金锐公司于2018年12月7日向原审法院起诉华新公司，其诉求尚应付工程款5144033.71元，案号（2018）浙0111民初1586号，案涉工程为“23省道富阳横凉亭至新登段改建工程路面标项目”。针对金锐公司的起诉，华新公司于2019年1月17日反诉金锐公司，要求在工程款中扣除属于华新公司的材料费用以及其他相关费用，案号（2019）浙0111立预43号。在审理期间，原审法院组织了几次证据交换和庭前会议，从中两个互诉案件都是一起进行的。2020年1月7日金锐公司诉华新公司的案件开庭审理，9日华新公司诉金锐公司的案件开庭审理，两个互诉案件处于合并审理的状态。2020年4月3日，金锐公司诉华新公司的案件正式立案，4月28日作出判决。而华新公司诉金锐公司的案件仍处于预立案状态。显失公正，且严重损害华新公司的利益。2019年11月25日在原审法官的主持下，双方进行了对账，承包人表示工程量双方基本认可，可以先结案，华西公司的反诉还需要时间。对此华新公司表示强烈反对，并在第三天向原审法院提交应当合并审理的书面意见。明确表示工程量只表示金锐完成了对应的工程内容，并不代表华新公司就要支付等额的工程款。支付多少工程款要通过双方结算后才能确定。因为在完成的工程量中，有使用华新公司的资产。华新公司与金锐公司的互诉案件是同样的当事人，相同的事实，相同的法律关系，诉讼请求之间具有完全的因果关系。依据民事诉讼法司法解释第二百三十三条，反诉当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实，人民法院应当合并审理。一审法院分开判决，浪费了司法资源，也增加了当事人的诉讼负担，严重损害了华新公司的权益，增加了社会矛盾。二、判决金锐公司不应承担审计扣款错误。施工单位完成合同约定的施工内容，经检验合格上报计量数额。而其合同约定的施工内容和工程量是根据工程项目的设计图纸和工程造价决算书来确定的。审计是根据设计图纸对工程项目决算造价的审核，审计核减了工程量，说明根据设计图纸某处工程量多算了，换句话说，合同约定的工程量也多算了。因此，审计核减款其实就是核减施工单位的合同价款，审计是代表国家对工程造价的监督，审计结果是支付施工单位工程款的依据。可见，在华新公司向金锐公司支付工程量应当核减审计核减款。三、判决华新公司应当支付逾期付款利息是错误的。没有及时办理结算手续不是华新公司的责任，至少双方都有责任。既然没有结算，就无法支付工程款；既然无法支付工程款，就不存在逾期付款的责任。 华新公司的上诉请求为：1、判令华新公司向金锐公司支付工程款的时间与华新公司反诉金锐公司的案件判决后同步结算；2、撤销原审判决第一项，改判华新公司支付金锐公司工程款3457037.65元（即核减审计扣款235114元）；3、撤销原审判决第二项；4、本案一、二审诉讼费用均由金锐公司承担。 针对华新公司的上诉，金锐公司发表答辩意见称：一、一审案件与2019浙0111立预43号案件不是本诉与反诉，无需合并审理。华新公司上诉状中第一项上诉请求是完全是没有法律常识的上诉请求也超过了诉讼请求的范围，无法可依。同时，本案一审案件的诉讼，当事人与2019浙0111立预43号不相同，且分属不同案号是两个案件。华新公司第一项上诉请求，即对应的事实和理由，显然是属于牵强附会的。二、核减的审计扣款不应当由华新公司来承担的问题。在华新公司跟金锐公司对工程价款的结算跟支付中已经有明确的约定，且双方未约定最终需按照审计结论进行同比例扣款的情况下，审计核减的金额和金锐公司是无关的。这是按照合同相对性。同时根据目前司法实践，国务院法制办已经基本形成的一个主流倾向，政府审计已经不再作为工程竣工结算的一个依据。三、双方合同中对付款时间有明确的约定。华新公司拖欠工程款，事实清楚，判决其按照合同约定支付逾期付款利息，事实清楚。因此，综上恳请二审法院驳回华新公司的上诉请求。 针对华新公司的上诉，富阳交投公司未发表意见。 二审中，华新公司、富阳交投公司均未向本院提交新证据，金锐公司向本院提交如下证据材料：《招标文件》（节选），拟证明案涉工程的招标文件中，对缺陷责任期以及质保金的返还有明确约定。 上述证据经出示，华新公司发表意见称：真实性没有异议，关联性及证明对象有异议，招标文件的约定发生于富阳交投公司与华新公司之间，与金锐公司并无关联，即便在招标文件约定了相应事实，并不说明金锐公司能够突破合同相对性。内部合作协议中关于维修费用已经作了明确的约定，金锐公司如果突破合同相对性硬性要求采用招标文件，与法律及事实相背。 本院经审查认为，华新公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据与本案的关联性在本院认为中予以说明。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明：23省道富阳横凉亭至新登段改建工程路面施工《招标文件》记载，“缺陷责任期：自实际交工日期（交工证书颁发之日）起计算24个月”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审法院是否存在遗漏金锐公司诉讼请求；2、金锐公司的质保金是否应当返还；3、华新公司要求扣除相关费用是否应与本案合并审理；4、工程款中是否应当扣除相应的审计核减款；5、工程款的逾期利息如何计算。 关于金锐公司主张的一审遗漏了其诉讼请求的问题。依据金锐公司的委托诉讼代理人于2020年4月1日通过浙江移动微法院向原审法院发送的《诉讼情况说明》，金锐公司最终明确诉讼请求中要求华新公司支付工程款的数额为5144033.71元，并自认华新公司已经支付的工程款为23190473.6元，应付华新公司水电费为569547元。原审法院据此作出判决并无不当。 关于质保金的问题。金锐公司与华新公司签订的案涉《内部合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。案涉《内部合作协议书》仅约定质量保证金在质保期满后10日内予以支付；工程质保期满，经竣工验收达到总包合同要求的质量标准，华新公司扣除保修费用后将质量保证金余额一次性返还金锐公司。而关于质保期的起算点及质保期的期间，双方协议并无明确约定。在此情况下，金锐公司主张参照《招标文件》中的“缺陷责任期”来确定双方的质保期。本院认为，金锐公司的主张具有合理性，应予以支持，故金锐公司二审提交的证据与本案具有关联性。《招标文件》规定“缺陷责任期”为自实际交工日期（交工证书颁发之日）起计算24个月，结合本案查明的案涉工程已于2016年8月26日通过交工验收的事实，案涉工程的质保期届满之日应为2018年8月26日。同时，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但双方当事人均认可案涉工程已经投入使用，故应视为已经竣工验收。华新公司抗辩返还质保金的条件为案涉工程整体竣工验收，质保金返还的条件尚未成就；但案涉《内部合作协议书》并未约定返还质保金的条件为案涉工程整体竣工验收，且将案涉工程整体竣工验收作为华新公司返还质保金的条件，显然过分加重了金锐公司的责任，故对华新公司的抗辩理由，不应予以采纳。综上，案涉工程的质保期已经届满，金锐公司要求华新公司返还相应的质保金的条件已经成就，华新公司应于质保期满后十日内返还质保金。华新公司提出的其支付的维修费用应在质保金中扣除，但未就其支付维修费用的事实提供相应的证据予以证明，本院难以支持。 关于华新公司主张其要求金锐公司支付相关费用的请求应与本案合并审理。依据本案查明的事实，华新公司并未在本案中提起反诉，而是就其主张向原审法院另案起诉，原审法院也另案受理，故华新公司要求合并审理，没有法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 关于工程款中是否应当扣除相应的审计核减款的问题。案涉《内部合作协议书》就双方的结算方式有明确约定，即华新公司按后附清单之结算单价，乘以金锐公司按本协议要求实施并经检验合格的计量数量所得金额作为应支付的工程价款；双方并未约定将业主与华新公司的审计结论作为华新公司支付金锐公司工程款的依据。现华新公司主张要求在金锐公司的工程款中扣除相应的审计核减款，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 关于逾期付款利息。案涉《内部合作协议书》约定，工程完工后，甲乙双方应在30天内办理好工程结算手续，支付至结算金额的95%，余5%作为质量保证金在工程质保期满后10天内支付。现案涉工程已经于2016年8月26日通过交工验收，原审法院以金锐公司于2017年1月21日向华新公司上报工程款的结算报告作为双方办理结算手续的时间点，认定华新公司自2017年2月21日起存在逾期付款的违约责任，并无不当。 综上，华新公司的上诉事由不能成立，本院不予支持；金锐公司的上诉事由部分成立，本院对该部分请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初1586号民事判决第一项、第二项； 二、撤销杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初1586号民事判决第三项及诉讼费用负担部分； 三、浙**新交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州金锐交通工程有限公司质量保证金1445202.75元； 四、浙**新交通工程有限公司以1445202.75元为基数支付杭州金锐交通工程有限公司自2018年9月6日起至款项付清之日止的逾期利息（自2018年9月6日到2019年8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到付清日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清； 五、驳回金锐公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60506元，由金锐公司负担17865元，由华新公司负担42641元；二审案件受理费21831元，由金锐公司负担2446元，由华新公司负担19385元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年九月××日 法官助理  徐森燕 书 记 员  王 勤