辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽11刑终107号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘莹，女，1989年3月1日出生于辽宁省大洼县，汉族，中专文化，无职业，现住辽宁省盘锦市兴隆台区，户籍所在地辽宁省盘锦市大洼区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月29日被监视居住，同年9月29日被监视居住，2020年3月28日被取保候审。 指定辩护人王聪，辽宁泰来律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人刘莹犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）辽1103刑初266号刑事判决。原审被告人刘莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年9月26日，被告人刘莹以护士长开超市需要用钱为由，向被害人邱某许某给付利息，骗取被害人邱某人民币3万元。 2015年8月7日，被告人刘莹以其公公交通肇事急需用钱为由，骗取被害人邱某人民币10万元。 2017年2月至2017年7月间，被告人刘莹以为邱某儿子刘某4成办理盘锦市银监局工作为由，先后三次从被害人邱某处骗取钱款共计人民币24万元。 综上，被告人刘莹实施诈骗5次，诈骗数额共计人民币37万元。 2019年1月29日，被告人刘莹到盘锦市公安局兴隆台分局兴隆派出所投案。 上述事实有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源及刘莹投案的情况说明证明：本案案发及被告人刘莹系主动到案的经过。 2.户籍证明信证明：被告人刘莹的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3.被告人刘莹的供述证明：其以其老公刘某1着急用钱向某波借的10万元钱，借条上写的是刘某6的名字。其在给其四姨儿子办工作之后其以用钱为理由向某波借过8万元钱。2015年左右，其四姨和其说让其给四姨家孩子找个工作，其当时答应了。其和其四姨说银监局有个名额，需要10万元钱，当天下午四姨把10万元钱给其，钱自己用了点，其他的放出去挣利息了。大约过了一个月左右，其手里没钱了，就又给其四姨打电话说得给办事人1万元钱，其四姨又给了其1万元钱。过了挺长时间，其当时想用钱，就又给其四姨打电话说还得拿5万元给银监局一个领导，其四姨又给拿了5万元，在商业银行门口把钱给了其，这5万元钱被其随手花了。其给邱某的儿子刘某4成办理过一张“事业单位工作人员录取通知书”，这张通知书是其从办理假证的手里做的，其没有能力为刘某4成办理银监局的工作。当时其四姨总催，其为了让其四姨更相信，其才做的假的录取通知书去骗其四姨。其曾向某波借过3万元钱。其在给其四姨儿子办工作之前从其四姨手里借过的13万元钱，这些钱都被其借出去挣利息了。 4.被害人邱某的陈述证明：刘莹是其外甥女。2014年9月26日，刘莹给其打电话说科里护士长要开超市想用点钱，找其借3万元，给其三分利息，到年底的时候连本带利一起还给其，其就从新宇宾馆的建行取款机取了22800元，加上其家里还有7200元，凑齐3万元在建行门口给了刘莹。当时其借给刘莹钱后刘莹还带其去过中心医院的一楼超市，当时刘莹还告诉其这就是刘莹护士长开的超市。 2015年8月7日早上，刘莹给其打电话说刘莹老公公开车撞死人了，着急借10万元钱，其就去大厦斜对面的盘锦市商业银行取了9万元钱，向其朋友马某1借了1万元，在商业银行门口把钱给了刘莹。其当年在孟某早餐店上班，刘莹给其打电话的时候她们一起干活的孟某和宋某2（宋某1）都听见了。 2017年2月22日，刘莹给其打电话说她老公刘某1单位盘锦市银监局有一个事业编名额，刘莹老公的大爷是盘锦市银监局的局长，问刘某4成去不去，说需要11万元。其就在盘锦市商业银行取了10万元，在邮政储蓄银行取了8000元，其手里有2000元，凑齐了11万元在商业银行门口把钱给了刘莹，刘莹告诉其就等着考试就行了。2017年3月28日，刘莹说考试挺难考，再拿8万元让李大爷找沈阳监考的同学办一下就不用考试了，其就又去盘锦市商业银行取了8万元，在商业银行门口把钱给了刘莹。等到2017年7月19日下午，刘莹找其说还需要给科长拿5万元，之后她就又去商业银行取了5万元，在银行门口把钱给了刘莹。到了2017年7月27日，刘莹给其打电话说刘某4成上班了，录取通知书下来了，刘莹来其家把一张盖有盘锦市银行监督管理局印章的事业单位工作人员录取通知书给她送过来了。到了8月1日，刘莹说其对象去沈阳开会了，再打电话就不接了。刘莹没有退给其钱。 5.证人刘某1的证言证明：刘莹是其妻子，刘莹不认识在银监局上班的领导，没有通过其认识银监局的领导，其以前在银监局给领导开过车。银监局的编制都是省编，刘莹没有能力给别人办理银监局工作。其父亲刘某2没有在2015年8月份开车肇事撞死过人。刘莹知道其有个叔叔在银监局上班。公安机关向其出示的有其名字的借条不是其书写的。 6.证人刘某2的证言证明：刘莹是其儿媳妇，其没有在2015年8月7日开车肇事撞死过人。刘莹没有能力给别人办理银监局工作。其有一个亲姑家的表弟叫李某在银监局上班，担任一个科的科长职务。刘某5(刘某1)应该没找过李某给别人办理银监局上班的事，如果有的话其弟弟肯定跟其说。 7.证人李某的证言证明：其在盘锦市银监局统计信息科任副科长。刘某1和其妻子在2015年到2018年间没有找过其给一个叫刘某4成的办理盘锦市银监局的工作。其给刘某1介绍到银监局干临时的司机，后期刘某1自己不干了。 8.证人马某1的证言证明：2015年8月7日，邱某给其打电话说其外甥女对象的父亲开车撞人了，着急用10万元钱，邱某向其借了1万元钱。2018年4月11日，其给邱某出具的证明是真实的。 9.证人宋某1的证言证明：其和邱某一起打过工，2015年8月底，邱某接过一个电话，邱某的外甥女说着急用钱跟她借10万元钱的事实。 10.证人孟某的证言证明：其听到邱某接电话的时候邱某外甥女说她公公开车撞人，邱某外甥女向某波借10万元钱的经过。 11.证人刘某3(被害人邱某的丈夫)的证言证明：2017年2月22日，刘莹给其妻子打电话说她老公刘某6（刘某1）单位盘锦银监局有一个事业编名额，刘莹老公的大爷是盘锦银监局的局长，刘莹问其儿子刘某4成去不去，去的话就拿钱给办，其跟妻子就问刘莹得需要多少钱，刘莹说得11万元，给两个局长一人5万元，还有给刘莹大爷1万元，听完之后感觉这事挺好就让刘莹办了。其和其妻子在盘锦市商业银行从她的存折里取了10万元，在邮政储蓄银行邱某的存折了取了8000元，当时其家里还有2000元，就这样凑齐了11万元在商业银行门口车里把钱给了刘莹。2017年3月28日下午，刘莹说考试挺难得，不行再拿8万元让刘莹大爷找沈阳监考的同学办一下就不用考试了，就直接上班了。其和妻子就去商业银行又取了8万元钱，当时刘莹跟着一起去银行里面取的，取完直接把钱给刘莹了。给完钱之后好几个月，其儿子始终也没上班，其和妻子打电话问刘莹怎么还没有上班，刘莹说盘锦市银监局人事科领导今天开会，明天学习的找理由推。到了2017年7月19日下午，刘莹又来其家说盘锦市银监局又来了一个大学生，是科长亲属，他的专业不对口，人家专业对口，还需要给科长拿5万元，但是科长不能要，如果不要的话就给其送回来，其妻子跟刘莹一起去商业银行又取了5万元，在银行门口其妻子把钱给了刘莹。到了2017年7月27日，刘莹给其妻子电话说刘某4成录取通知书下来了，到时候刘莹老公来接刘某4成，结果到了8月1日，刘莹就说刘某1去沈阳开会去了，之后再打电话就不接了。刘莹还以老公公被车撞了为由问其媳妇借款10万元，这10万元是其妻子去盘锦商业银行取了9万元，后来差1万元问马某1借的。刘莹还以医院护士长开超市为由向其妻子借款3万元。 12.证人薛某的证言证明：其在盘锦市中心医院住院部C座6楼普外三科任护士长。刘莹是2012年12月25日医院合并之后从盘锦市第一人民医院分配到其科上班的，大约2015年初的时候辞职的。其没有开过超市或经营过超市，没有以开超市的名义向刘莹借过3万元钱，其和刘莹没有经济往来。有个女的曾找过其，说是刘莹的姨，问刘莹是不是向其借过钱开超市，其说没有。 13.被害人邱某与被告人刘莹的微信聊天记录截屏、短信记录证明：被告人刘莹与被害人邱某的微信记录、短信记录的情况。 14.马某1出具的证明复印件证明：马某1于2015年8月7日借给过邱某1万元，用于刘莹公公出车祸撞死人赔偿使用的事实。 15.事业单位工作人员录取通知书证明：被告人刘莹伪造印有盘锦市银行监督管理局公章的事业单位工作人员录取通知书的事实。 16.银行业务回单、账户交易明细证明：被害人邱某的银行账户交易情况，2014年9月26日，分5笔共计取款人民币22800元；2015年8月7日，户名邱某取款9万元；2017年2月22日，户名刘某3（邱某丈夫）取款人民币10万元；2017年2月22日，户名邱某取款人民币8000元；2017年3月28日，户名邱某取款人民币8万元；2017年7月21日，户名邱某存入5万元，同年7月27日取款人民币5万元。 17.借条证明：被告人刘莹以其丈夫刘某1的名义向某波出具借条，借条上写明“刘某6欠邱束波10万元”。 18.中国银行监督管理委员会盘锦监督分局出具的说明证明：该单位在2010年9月到2013年3月期间有一名劳务派遣人员刘某1，由盘锦保益劳动服务有限公司派遣从事司机工作；对于“事业单位工作人员录取通知书”，无此类文件。 19.盘锦市中心医院组织人事部出具的说明证明：该单位人员没有叫刘莹的医护人员的事实。 20.盘锦市公安局兴隆台分局兴隆派出所出具的情况说明证明：盘锦市人口信息无显示刘某6的个人户籍信息。 21.出生医学证明证实：被告人刘莹的女儿的于2018年2月21日出生，公安机关于2019年1月28日立案，被告人刘莹处于哺乳期的事实。 22.盘锦市城乡建设事业发展服务中心交易服务科情况说明、盘锦市公安局交通警察支队车辆管理所查询记录、社会保险缴费（个人）证明证实：刘莹、刘某1名下无商品房购入信息、无车辆信息、无社会保险信息。 原审法院认为，被告人刘莹以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的私人合法财产所有权，已构成诈骗罪。公诉机关对被告人的犯罪指控，罪名成立。 公诉机关提交的经庭审质证、认证的证人孟某、马某1的证言内容为证人直接感知，且与被害人邱某的陈述、证人宋某1、刘某2的证言等证据之间能够相互印证；被告人及其辩护人未提供证据证实公安机关对证人马某1、孟某的取证程序违反法律规定；证人马某1、孟某与被告人刘莹之间没有利害关系。故证人马某1、孟某的证言可以作为定案的根据。对辩护人提出的“证人孟某和马某1的笔录不属实，系传来证据，证人孟某和马某1的笔录不能作为定案依据”的辩护意见，不予采纳。 公诉机关提交的经庭审质证、认证的被害人邱某的陈述与证人孟某、马某1、宋某1、刘某2、刘某1、刘某3的证言及书证账户明细、证人马某1出具的证明及被告人刘莹的供述等证据能够相互印证被告人刘莹以其公公交通肇事急需用钱为由，以借款的名义骗取被害人邱某人民币10万元的事实。被告人刘莹向被害人邱某出具欠条的行为不能改变其采取欺骗手段骗取被害人钱款的性质。对辩护人提出的“10万元钱是邱某借给被告人刘莹的，被告人收到借款后为邱某出具了借条，是民间借贷关系”的辩护意见，不予采纳。 公诉机关提交的经庭审质证、认证的被害人邱某的陈述与被害人邱某及被告人刘莹的微信聊天记录截屏、短信记录、账户交易明细，被告人刘莹的供述，证人刘某1、刘某2、李某、刘某3的证言，中国银行监督管理委员会盘锦监督分局出具的说明及事业单位工作人员录取通知书等证据能够相互印证2017年3月28日，被告人刘莹以其能为邱某的儿子办工作为由，骗取8万元的事实。对辩护人提出的“8万元是邱某向被告人的借款，邱某的陈述不属实”的辩护意见，不予采纳。 对于公诉机关变更起诉增加的被告人刘莹诈骗3万元的犯罪事实，公诉机关提交的经庭审质证、认证的被害人邱某的陈述与账户交易明细，被告人刘莹的供述及证人刘某3、薛某的证言等证据能够相互印证被告人刘莹以护士长开超市需要用钱为由，骗取被害人邱某人民币3万元的事实。被告人及其辩护人未能提供证据证实被告人刘莹曾还给过邱某12000元利息，对被告人刘莹辩称的“其中3万元她给了邱某12000元利息”的辩解意见，不予采纳。被告人刘莹利用被害人对其的信任，虚构借款用途，向被害人许某给付利息，骗取被害人钱款。截止案发，被告人刘莹以没有经济能力拒绝退返被害人的各项经济损失。被告人刘莹在主观上具有非法占有的故意,客观上实施了诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成要件。故对辩护人提出的“变更起诉增加的3万元不应认定为诈骗数额，是邱某借给被告人刘莹的”的辩护意见，不予采纳。 综上，对被告人刘莹辩称的“犯罪数额应为16万元，其余钱款是她向某波借的”的辩解意见及辩护人提出的“犯罪数额应以被告人认可的16万元为准”的辩护意见，均不予采纳。 被告人刘莹多次诈骗，对其可酌情从重处罚。被告人刘莹虽主动投案，但到案后未能如实供述其主要犯罪事实，对被告人刘莹的辩护人提出的被告人构成自首的辩护意见，不予采纳。对被告人刘莹认罪的部分，对其可酌情从轻处罚。对被告人刘莹的辩护人提出的被告人自愿认罪的辩护意见，予以采纳。 被告人刘莹与被害人不属于刑法意义上的“近亲属”关系，被告人刘莹多次诈骗且犯罪数额巨大，其行为具有一定的社会危害性，对被告人刘莹的辩护人提出的“被告人实施诈骗的对象是其近亲属，被告人的行为社会危害性不大”的辩护意见，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定：（一）被告人刘莹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。（二）责令被告人刘莹退赔被害人邱某经济损失人民币37万元。 上诉人刘莹的上诉理由：1.其对原判认定构成诈骗罪的定性没有异议，不认可37万元诈骗数额。其与被害人邱某系亲属关系，其于2014年9月26日向某波借款3万元，2015年8月7日借款10万元，2017年2-7月期间借款8万元，以上21万元是其向被害人借款。被害人将借款出借给上诉人，其收到借款后为邱某出具借条且同意支付利息，当时以刘某1名义借款，上诉人签字并按手印，其与邱某之间形成民间借贷关系，是民事审理范畴，不构成诈骗罪。上诉人以资金紧张为由借款，没有虚构事实、骗取被害人的钱财的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。证人宋某1证言能够证实10万元是借款。证人孟某和马某1的笔录所述不属实，上诉人借款不是因为公公开车肇事撞人向被害人邱某借款，两份证人证言听被害人所述，是传来证据，证明不了上诉人与被害人借款是否实际履行，两份证人笔录不能作为定案依据。2.上诉人应认定为自首。上诉人主动到公安机关投案自首，如实交代自己的犯罪行为，上诉人认为与被害人邱某之间21万元借款不影响自首认定。3.请考虑上诉人现在实际情况从轻处罚。其对象刘某1因涉嫌犯罪判处四年，两个孩子年龄尚小，父母年迈身体不好，请求从轻处罚。 其辩护人认为，1.上诉人认可为邱某之子刘某4成办工作为由分三次骗取邱某16万元，其余21万元是上诉人向被害人邱某借款，属于民间借贷关系。2.证人孟某和马某1证言听被害人所述，是传来证据，两份证人笔录不能作为定案依据。3.被告人和被害人笔录陈述不一致，在公诉机关没有其他证据佐证的情况下，不能简单采信被害人的陈述作为起诉金额，而忽略被告人的供述，根据疑罪从无及有利于被告人的原则，起诉书指控的21万元诈骗数额不予认可。4.上诉人刘莹具有从轻处罚情节，其当庭自愿认罪，构成自首，社会危害性不大，双方亲属关系，与其他诈骗有本质区别。 经审理查明，2015年8月7日，被告人刘莹以其公公交通肇事急需用钱为由，骗取被害人邱某人民币10万元。2017年2月至2017年7月间，被告人刘莹以为邱某儿子刘某4成办理盘锦市银监局工作为由，先后三次从被害人邱某处骗取钱款共计人民币24万元。综上，被告人刘莹实施诈骗4次，诈骗数额共计人民币34万元。2019年1月29日，被告人刘莹到盘锦市公安局兴隆台分局兴隆派出所投案自首。 上述事实有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的证据予以证明。 本院认为，上诉人刘莹以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，数额巨大，其行为侵犯公私财物所有权，构成诈骗罪。 关于上诉人刘莹及其辩护人提出“2014年9月26日其向某波借款3万元，不是诈骗”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘莹以其朋友用钱为借款事由向被害人邱某借款，约定每月支付利息，其按约定支付一定利息，虽上诉人刘莹编造借款的理由，但相应证据不能证明其有非法占有的目的，且被害人邱某认可刘莹给付利息6800元。综合双方的亲属关系、履约能力及履约行为、没有履行借款合同的原因等情况，3万元属性为借贷关系，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。 关于上诉人刘莹及其辩护人提出“2015年8月7日借款10万元，不是诈骗”的上诉理由及辩护意见。经查，证人马某1、孟某、刘某1证言及被害人邱某陈述证明上诉人刘莹虚构借款理由，隐瞒借款用途，虽签订借条但掩饰不了非法占有的目的，其以其丈夫刘某1的名义签订借条，但其丈夫并不知情，截止到案发前其没有还款的实际行为。上诉人刘莹的行为构成诈骗罪，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人刘莹及其辩护人提出“2017年3月28日，向某波借款8万元，不是诈骗”的上诉理由及辩护意见。经查，被害人邱某的陈述与被害人邱某及被告人刘莹的微信聊天记录截屏、短信记录、账户交易明细能够证明上诉人刘莹以其能为邱某的儿子办工作为由骗取被害人邱某的信任，被害人基于错误认识向上诉人交付财产，上诉人刘莹将钱款全部用于风险投资，结合借款用途、借款理由、还款能力、借款后的态度等可以认定上诉人刘莹具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人刘莹及其辩护人提出“上诉人应认定为自首，上诉人主动到公安机关投案自首，如实交代自己的犯罪行为，上诉人认为与被害人邱某之间21万元借款不影响自首认定”的上诉理由及辩护意见。经查，案发后上诉人刘莹到公安机关投案自首，主动供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚，其对部分行为性质的辩解不影响自首的成立。故该上诉理由及辩护意见予以采纳。 关于上诉人刘莹及其辩护人提出“证人孟某和马某1证言听被害人所述，是传来证据，两份证人笔录不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见。经查，证人孟某和马某1证言与被害人邱某陈述能够相互印证能够证明案件事实，可作为定案依据。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下： 一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103刑初266号刑事判决第（一）项的定罪部分，即“被告人刘莹犯诈骗罪”； 二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103刑初266号刑事判决第（一）项量刑部分及附加刑部分、第（二）项，即“判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。责令被告人刘莹退赔被害人邱某经济损失人民币37万元”； 三、上诉人刘莹犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。 四、责令被告人刘莹退赔被害人邱某经济损失人民币34万元。 本判决为终审判决。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年九月十日 书记员  柳思宇 附相关法条 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。