山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5295号上诉人（原审被告）：莱芜市鸣翔冶金节能环保材料有限公司管理人，住所地济南市。负责人：孙爱民，清算组组长。委托诉讼代理人：张新军，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱芜市金易工贸有限公司，住所地济南市钢城经济开发区。法定代表人：侯锡波，董事长。委托诉讼代理人：刘秀杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜市旭鸣高强钢有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘斌，总经理。委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人莱芜市鸣翔冶金节能环保材料有限公司管理人（以下简称鸣翔公司管理人）、山东金易工贸有限公司（以下简称金易公司）因与被上诉人莱芜市旭鸣高强钢有限公司（以下简称旭鸣公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省济南市钢城区人民法院作出的（2019）鲁1203民初64号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸣翔公司管理人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回旭鸣公司对鸣翔公司管理人的诉讼请求或将案件发回重审。2.一、二审诉讼费用由旭鸣公司承担。事实与理由：一、一审列鸣翔公司管理人为本案被告错误。1.根据《破产法》第二十五条第（七）项规定，破产管理人是代表债务人参加诉讼，其法律地位相当于原破产企业法定代表人的地位，而非当事人身份。2.本案鸣翔公司或鸣翔公司管理人与金易公司有租赁合同关系，与旭鸣公司没有合同关系。旭鸣公司与金易公司因履行租赁合同发生的纠纷与鸣翔公司管理人无关，旭鸣公司也无证据证明鸣翔公司管理人对其构成侵权，故旭鸣公司起诉鸣翔公司管理人或鸣翔公司均错误。二、一审判决超越诉讼请求。旭鸣公司第一项诉讼请求为“确认鸣翔公司破产欺诈，鸣翔公司管理人赔偿旭鸣公司因租赁合同被撤销所造成的经济损失450万元”，一审以没有依据的侵权责任认定鸣翔公司管理人和金易公司承担侵权责任。对“破产欺诈”只字未提，构成漏审和超范围审理。三、一审判决认定事实不清。1.本案法律关系认定不清。一审已经查清，本案三方当事人是租赁合同和转租合同关系，本案纠纷事实是在合同解除后损失的认定承担问题，是典型的租赁合同纠纷，非侵权纠纷。2.案由定性错误。根据前述，本案案由应为租赁合同纠纷。3.鸣翔公司或鸣翔公司管理人与旭鸣公司之间没有租赁合同关系，旭鸣公司根据其与金易公司之间的租赁合同起诉鸣翔公司或鸣翔公司管理人违反合同相对性原则，没有法律依据和事实依据。4.旭鸣公司的损失并未实际发生。在鸣翔公司管理人与金易公司（2018）鲁12民终322号民事判决执行过程中，鸣翔公司管理人要求旭鸣公司迁出租赁场地，但其抗拒执行至今没有迁出，一直占有使用租赁资产进行生产经营，创造经济效益，一审判决认定旭鸣公司“搬离涉案厂房”没有事实依据。5.一审判决认定旭鸣公司损失的依据存在重大瑕疵。一审判决认定旭鸣公司损失依据的YC价鉴（2019）10号《鉴定报告》存在严重瑕疵，不能作为本案有效证据使用。（1）《鉴定报告》中《技术鉴定委托书》明确记载，鉴定目的第1项为“申请人租赁后因安装机器设备进行的土建工程、设备安装支付的费用”。《鉴定报告》对相关工程的造价进行了评估，并未对“支付的费用”进行鉴定，《鉴定报告》变成了工程造价报告。一审中，鉴定人在接受法庭质询时对“土建工程、设备安装支付的费用”解释为：“我们认为工程值这些钱”。工程“值这些钱”和工程“支付的费用”是两个概念，鉴定报告应当按委托要求，依据客观事实对鉴定事项进行客观评价，而不是凭主观判断作出鉴定结论。（2）根据《鉴定报告》所载内容及一审鉴定人接受质询的回答可知，鉴定人是在旭鸣公司未提供任何工程合同、设备购置发票等书面鉴定依据的情况下作出的《鉴定报告》。鉴定人在无法确定被鉴定工程、设备的建造时间、购置、建造背景的情况下作出的《鉴定报告》，《鉴定报告》的客观性、真实性都存在重大瑕疵。6.本案损失是因旭鸣公司故意所为，旭鸣公司具有过错。（一）从时间顺序分析：（1）旭鸣公司与金易公司签订案涉租赁合同的时间为2016年6月7日；（2）鸣翔公司于2016年9月22日被一审法院宣告进入破产清算程序，2017年1月6日一审法院指定鸣翔公司清算组为管理人，管理人于2017年1月6日在案涉厂房的大门口张贴鸣翔公司进入破产清算的公告，2017年1月25日在人民法院报公告“鸣翔公司”进入破产清算;(3)金易公司在一审庭审时称2016年9月22日得知鸣翔公司进入破产清算程序，并于当日将鸣翔公司破产一事告知了旭鸣公司；从以上时间看出，旭鸣公司对于鸣翔公司何时进入破产清算程序是明知的，自旭鸣公司转租鸣翔公司厂房到鸣翔公司进入破产程序的时间间隔为三个月，根据民法通则第一百一十四条，侵权责任法第六十二条的规定，旭鸣公司对于鸣翔公司进入破产程序后继续投入所造成的损失具有完全的过错，该部分损失应由其自己承担。（二）旭鸣公司具有制造损失的故意。鸣翔公司在破产清算前与金易公司签订租赁合同，将案涉自有厂房租赁给金易公司使用，并未授权金易公司可以转租，而旭鸣公司作为经营主体在转租涉案厂房时应当审查租赁厂房的状况，以确定是否可长期使用或可以建设、投入资金。旭鸣公司在未进行审查且明知鸣翔公司已进入破产清算的情况下，仍进行建设，系故意造成损失以求得赔偿。因此，旭鸣公司的全部损失应由其自己或者合同相对方金易公司承担。四、一审认定鸣翔公司管理人承担侵权赔偿责任缺乏依据。本案中，没有证据证明鸣翔公司管理人存在主观过错、侵权行为，侵权行为与侵权后果之间存在因果关系，一审判决鸣翔公司管理人承担侵权责任缺乏依据。综上所述，一审诉讼主体错误，认定事实不清，认定损失的证据不足，请二审查明案情，依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。金易公司辩称，同意关于案由定性错误、旭鸣公司损失未实际发生的观点，但是不同意金易公司对本案损失承担责任的观点。金易公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回旭鸣公司对金易公司的一审诉讼请求。2.一审、二审的案件受理费由旭鸣公司、鸣翔公司管理人承担。事实与理由：一、一审案由确定不当。财产损害赔偿纠纷，是指因为财产受到损害权利人请求损害赔偿损失的纠纷。如果造成损害的原因是因为当事人一方不适当履行合同义务，那么应认定为违约之诉。本案金易公司、鸣翔公司管理人均没有拆除涉案厂房上的装修、基建、设备的侵权行为，旭鸣公司亦诉称系因租赁合同被撤销而造成损失，所以将案由确定为租赁合同纠纷更为妥当。一审确定案由不当导致认定事实错误、适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。1.一审认定旭鸣公司占有、使用涉案厂房是金易公司认可的，与事实不符，其占有、使用并没有得到金易公司的同意与认可。2.一审认定金易公司将涉案厂房租赁给旭鸣公司与事实不符。涉案厂房，不是金易公司租赁给旭鸣公司的。（1）根据金易公司与旭鸣公司所签订的租赁合同（以下称租赁合同二），不能确定租赁物的具体坐落。2016年6月7日，案外人莱芜嘉鑫工贸有限公司（以下简称嘉鑫公司）、鸣翔公司共同与金易公司签订《租赁合同》（以下称租赁合同一），首先明确了位于甲方（出租方）院落内，然后才详细标明四至、面积、物品。而租赁合同二第一条约定，“租赁范围、地点：位于钢城经济开发区鸣翔路，自北大门至南院墙以东，至东院墙，北墙一排平房18间，南面车间一座约5600平方米，变电室一座。”按该条无法确定租赁物的具体方位。（2）租赁合同二没有确定交付租赁物的时间与交付方式。（3）金易公司实际并未向旭鸣公司交付租赁物。旭鸣公司也没有提供任何证据证明金易公司已向其交付租赁物。（4）旭鸣公司没有向金易公司交付租金，也没有提供证据证明金易公司同意其免费租用或迟延交付租金。综上，租赁合同二实际未履行。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用侵权责任法第六条、第十九条、第二十六条作出判决是错误的。1.二者适用条件不同。2.从法理上讲，本案是基于租赁合同被撤销产生的损害赔偿，或是缔约过失，或是不适当履行合同，导致的财产损害，应当适用合同法。3.从金易公司的行为来看，金易公司只有签订租赁合同一、租赁合同二的行为，没有对旭鸣公司的设备、基建等进行拆除、破坏的行为，并未侵权。4.从金易公司的诉讼请求来看，其起诉的就是因租赁合同被撤销而造成的损害赔偿，并没有诉称金易公司、鸣翔公司管理人违反法律禁止性规定，故意毁坏其财产而造成损失。5.一审判决引用的侵权责任法第六条、第十九条、第二十六条，均与本案及当事人诉求无关。四、一审判决认定旭鸣公司的总损失为4167145.65元错误。1.一审未查明旭鸣公司在涉案厂房上进行各项建设的具体时间，涉案各项物品的价格没有估价的基准点。2.鉴定报告与法院委托的鉴定项目相悖、鉴定结论依据不足、鉴定报告确定的留置设备项目及其定价均不合理、电话或微信询价不符合设备造价鉴定规则。鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为证据使用。五、本案应当驳回旭鸣公司对金易公司的一审全部诉讼请求。（一）金易公司并未将涉案厂房租赁给旭鸣公司，租赁合同二未履行。（二）假如租赁合同二已经实际履行，涉案厂房确系金易公司交付给旭鸣公司，金易公司仍不应当承担赔偿责任。1.租赁合同二的订立过程中，金易公司未违背诚实信用原则，没有缔约过失。（1）租赁合同二在签订时是有效的。第一，鸣翔公司管理人、鸣翔公司对金易公司的转租行为是知情、同意的。而且，旭鸣公司在鸣翔公司院落内大搞建设，鸣翔公司管理人、鸣翔公司不可能不知道。鸣翔公司管理人陈述其实际不知情，与事实不符。第二，假如鸣翔公司不知情，租赁合同二在签订时仍有效。根据《合同法》第二百二十四条第二款规定，对于承租人未经出租人同意转租的，救济途径是解除原租赁合同，而非导致转租合同无效。第三，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款，鸣翔公司知道或应当知道转租行为6个月内，未对转租行为提出异议，未以此为由提出解除合同、也未提出确认转租行为无效。（2）金易公司在签订租赁合同一、租赁合同二时，无法预见一审法院在之后的6个月内会裁定受理鸣翔公司的破产。金易公司没有过错。2.对于租赁合同二，金易公司不存在不适当履行行为，不应承担违约赔偿责任。旭鸣公司不按照租赁合同二履行，应自行承担相应责任。第一，租赁合同二对租赁物的用途未作约定，旭鸣公司对租赁物的使用方式未经金易公司同意。第二，旭鸣公司单方任意实施装修、基建、安装设备，未经涉案土地厂房所有权人鸣翔公司同意，也未经金易公司同意。根据《合同法》第二百二十三条与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，旭鸣公司应当自行承担损失。第三，旭鸣公司未向金易公司支付租赁费。根据《合同法》第二百二十七条之规定，现金易公司要求立即解除租赁合同二，并要求旭鸣公司返还涉案厂房、参照租赁合同二约定的租金标准支付涉案厂房的占有使用费。（三）租赁合同一由生效判决所撤销，金易公司不应承担赔偿责任。租赁合同一被撤销的责任应当由撤销人鸣翔公司管理人承担，而金易公司对租赁合同一被撤销无责任。根据《破产法》第32条，可被撤销的是以租赁费抵顶欠款及利息的个别清偿行为，而非租赁合同一本身。一审法院受理鸣翔公司破产的案件、金易公司向鸣翔公司管理人申报债权的行为，可以导致租赁合同一中“乙方（金易公司）用甲方（鸣翔公司、嘉鑫公司）欠乙方借款340万元及利息抵顶租赁费”被撤销，但不能导致租赁合同一的其他条款被撤销。金易公司仍可按该租赁合同一约定继续租用，只是需要按租赁合同一中“年租赁费为20万元”的约定支付租赁费，而不能再用欠款及利息抵顶租赁费。根据合同法第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”租赁合同一不是必须要撤销的合同。如果鸣翔公司管理人选择继续履行租赁合同一中除租赁费抵顶欠款及利息以外的其他条款，则金易公司将20万元每年的租金交给鸣翔公司，而旭鸣公司也可以履行租赁合同二按时向金易公司交纳20万元每年的租金。那么，不仅鸣翔公司有了租赁费收入、增加了鸣翔公司的破产财产，而且旭鸣公司的财产损失也不会发生。况且，即使是存在重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危的合同，“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。租赁合同一是被撤销，而不是无效，不能适用合同无效的归责原则。既然鸣翔公司管理人选择了撤销租赁合同一，要求旭鸣公司返还涉案厂房，因此导致旭鸣公司产生了损失，那么，应当由鸣翔公司管理人承担损失，与金易公司无关。如果存在缔约过失，缔约过失也不是导致旭鸣公司财产损失的原因；如果旭鸣公司严格按法律规定和租赁合同二履行，其损失就不会发生。旭鸣公司所诉的损失，根本上是其未经涉案厂房所有权人、金易公司同意而擅自建设、改造、安装设备造成。另：一、（一）金易公司与旭鸣公司签订的租赁合同，不是金易公司真实意思表示，是虚假合同。（二）关于责任比例。1.自2016年9月济南市钢城区法院受理鸣翔公司破产一案，金易公司就立即通知旭鸣公司，鸣翔公司正在破产，涉案车间是破产财产，必须立即搬出涉案车间。但其不但不搬出，还继续上设备。旭鸣公司大量的设备安装和投入，大多是在2017年4月份以后进行的。2.一审未查明旭鸣公司在涉案厂房上进行各项建设的具体时间，无法分清哪些设备购买、建设是在其知悉鸣翔公司破产之前，哪些是之后发生。3.旭鸣公司未提交基建施工协议、结算书、设备安装合同、购买发票等，证实设备进驻、土建施工设备安装的具体时间。（三）关于旭鸣公司的损失赔偿请求，法院不应支持。（四）一审关于损失计算方法错误。应当除以租赁年限10年，再乘以未实际使用的租赁年限。综上，一审判决案由确定不当、认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，将案件改判或发回重审。鸣翔公司管理人辩称，鸣翔公司管理人同意金易公司关于一审案由确定不当、一审判决认定事实错误、一审判决适用法律错误、一审判决认定旭鸣公司总损失数额错误这四个观点。对于金易公司关于鸣翔公司管理人或者鸣翔公司对转租行为知情这一陈述不认可，金易公司、旭鸣公司的转租行为，鸣翔公司管理人到本案起诉之时才知情，因此转租行为不能对鸣翔公司或者鸣翔公司管理人产生效力。旭鸣公司针对金易公司、鸣翔公司管理人的上诉辩称，旭鸣公司认为金易公司、鸣翔公司管理人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，二审法院依法应当驳回金易公司、鸣翔公司管理人的上诉请求。一、关于鸣翔公司管理人诉讼责任主体问题。破产管理人是由破产法明确规定的特殊主体，企业进入破产程序后就由破产管理人行使其民事权利和履行民事义务，破产企业不能再对外行使独立民事行为能力，应由破产管理人作为诉讼主体。而且，现在的最高法院的判例中也明确认定破产管理人作为诉讼主体，代表破产企业进行民事诉讼的。在生效的原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终322号民事案件中，鸣翔公司管理人作为原告提起诉讼的，也得到一审法院、二审法院的确认。二、本案案由问题。本案并不是普通的租赁合同纠纷，租赁合同纠纷中合同无效、解除、撤销等适用合同法规定，而依据破产撤销租赁合同是破产法规定的特殊情形，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，过错责任原则：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，鸣翔公司明知如果因企业破产撤销厂房租赁的行为会导致租赁人的财产损失，还是实施对外租赁行为，在破产过程中用欺诈的方式侵害了租赁人承租人正常行使租赁合同的权利，导致承租人财产损失。本案案由定为财产损害赔偿纠纷并无不当。三、关于一审法院超越诉讼请求范围审理、判决的问题。旭鸣公司第一项诉讼请求明确要求确认鸣翔公司在破产过程中存在欺诈，侵害了租赁人正常行使租赁合同的权利，导致财产损失，所以要求赔偿。旭鸣公司的一审诉讼请求符合侵权责任法规定，一审法院认定并无不当。四、旭鸣公司不否认三方当事人之间存在租赁合同和转租赁合同关系，但旭鸣公司并不是提起合同纠纷，而是损害赔偿纠纷。因为鸣翔公司使用合法的破产方式非法的损害旭鸣公司的合同权利，鸣翔公司明知已经进入清算，且不久就要向法院进行破产申请，却还要将车间厂房租赁给他人，在法院受理破产申请后，就主张撤销租赁合同，鸣翔公司的这种行为侵犯了租赁人民事权益。根据侵权责任法第二十八条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，旭鸣公司起诉主张鸣翔公司管理人赔偿损失于法有据。一审法院认定的损失并无不当。一审法院使用的《鉴定报告》程序合法、鉴定结论客观公正。一审法院委托鉴定机构鉴定的事项中包括旭鸣公司因安装设备及土建工程付出的相应款项。鉴定机构以鉴定的工程造价作为旭鸣公司因安装设备及土建工程付出的相应款项合理合法。金易公司在2019年3月18日的一审答辩状中，明确称其是在2017年3月20日后接到鸣翔公司管理人通知后才知道鸣翔公司进行破产清算的事情，在其后通知了旭鸣公司。五、鸣翔公司在侵权过程中主观上具有过错，其侵权行为与侵权后果间存在因果关系，由生效的原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终322号民事判决书中予以证实。六、金易公司在侵权过程中主观上具有过错，由生效的原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终322号民事判决书中予以证实。金易公司与旭鸣公司经过协商后转租涉案厂房和车间，金易公司是在2017年3月20日之后才通知旭鸣公司鸣翔公司破产清算的情形，由金易公司2019年3月18日向一审法院提交的答辩状中予以证实，且有（2018）鲁12民终322号民事判决予以证实，金易公司在本案中多次变更对事实的陈述，有违诚信。一审法院查封旭鸣公司的设备与本案旭鸣公司主张损害赔偿没有关联性，不影响旭鸣公司行使正当的民事权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2016年6月7日，鸣翔公司、嘉鑫公司共同与金易公司签订一份《租赁合同》，约定金易公司承租土地使用权人和房屋所有权人均为鸣翔公司的位于钢城经济开发区鸣翔路院落内的厂房，自北大门到南院墙以东，至东院墙，北墙一排平房18间，南面车间一座约4800平方米，车间内鸣翔公司所有的630压力机一台，变电室一座。租赁期限自2016年6月7日到2036年6月6日，共20年，年租赁费200000元，金易公司用鸣翔公司、嘉鑫公司所欠借款3400000元及利息抵顶租赁费。2016年9月22日，一审法院根据鸣翔公司、嘉鑫公司清算组的申请，裁定受理鸣翔公司、嘉鑫公司破产清算二案，并于2017年1月6日作出决定，指定鸣翔公司、嘉鑫公司清算组担任管理人。经金易公司申报，一审法院于2017年4月17日确认金易公司对鸣翔公司享有的债权额为3768942.60元。2017年7月26日，一审法院受理鸣翔公司管理人、嘉鑫公司破产管理人（以下简称嘉鑫公司管理人）起诉金易公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案，2018年7月18日，原莱芜市中级人民法院对该案作出终审判决，认为租赁合同签订时，鸣翔公司清算组、嘉鑫公司清算组已经成立，两公司面临资不抵债的风险极有可能进入破产程序，两公司明知上述情况仍然与金易公司签订租赁合同明显存在过错，金易公司在签订合同前已对两公司享有数额较大、未获清偿的到期债权，对两公司经营不善状况亦应有所了解，其一次性签订租赁期限为20年的合同自身亦存在一定过错，判决撤销鸣翔公司、嘉鑫公司与金易公司于2016年6月7日签订的租赁合同；金易公司于本判决生效后六十日内向鸣翔公司管理人返还位于钢城区鸣翔大街7号院落内厂房（自北大门到南院墙以东，至东院墙，北墙一排平房18间，南面车间一座）、变电室一座。旭鸣公司与金易公司于2016年签订房屋租赁合同一份，约定：金易公司将位于钢城经济开发区鸣翔路自北大门至南院墙以东至东墙院，北墙一排平房18间，南面车间一座，约5600平方米，变电室一座，租赁给旭鸣公司，租赁期间自2016年7月28日至2026年7月27日共10年，租赁费为每年20万元。金易公司于2016年9月22日得知鸣翔公司申请破产，2018年10月，鸣翔公司管理人通知旭鸣公司和金易公司拆除设备，搬离租赁物。现旭鸣公司诉至一审法院要求鸣翔公司管理人和金易公司赔偿因租赁合同被撤销给其造成的损失。在案件审理过程中，旭鸣公司申请对其租赁厂房后安装机器设备进行的土建项目及设备安装费用，厂房无法租赁后设备拆除、吊装、运输费用，部分设备因无法拆除造成的损失进行鉴定。一审法院委托莱芜市誉诚工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为确定性部分的鉴定金额为3538956.45元（其中变压器及动态补偿装置451777.78元）；不确定部分罩式炉基础及变电室造价厂家询价为1040786.00元，送鉴资料报送为628189.20元，争议部分办公屋面防水金额12935.64元。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。本案中鸣翔公司管理人作为本案被告参加诉讼，符合法律规定。本案旭鸣公司主张财产损害赔偿，鸣翔公司为涉案出租财产的所有人，嘉鑫公司仅系金易公司与鸣翔公司、嘉鑫公司租赁合同的一方合同当事人，旭鸣公司未起诉嘉鑫公司管理人并无不当。金易公司与嘉鑫公司、鸣翔公司就涉案厂房签订的租赁合同已被法院生效的民事判决书判决撤销，金易公司也应返还涉案厂房。旭鸣公司占有使用涉案厂房是双方均认可的事实，现旭鸣公司搬离涉案厂房，其因此产生财产损失亦是客观存在的事实。关于赔偿责任的承担，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。鸣翔公司违反法律规定，在申请破产前进行个别清偿，与金易公司签订租赁合同，使破产财产脱离公司或清算组的控制，导致本案纠纷发生，存在明显过错。金易公司在签订合同前已对鸣翔公司和嘉鑫公司享有数额较大、未获清偿的到期债权，其对两公司经营不善状况亦应有所了解，但其依然与两公司签订租赁合同，且在合同未约定其有另行转租权利的情况下将涉案厂房租赁给旭鸣公司，在案件审理过程中，金易公司亦陈述对于其与旭鸣公司的租赁合同在签订时并未告知鸣翔公司，在鸣翔公司管理人、嘉鑫公司管理人起诉金易公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案，鸣翔公司管理人才知道，故金易公司对此亦存在过错。旭鸣公司在与金易公司签订租赁期限为10年的租赁合同时，其明知涉案租赁物系金易公司租赁的，其更应在签订合同时严格审查，金易公司是否享有对外出租的权利及承租财产的具体情况，其自身也存在一定的过错。综合上述情况，旭鸣公司、金易公司、鸣翔公司在本案中均存在过错，根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的过错。结合本案的具体的情况，鸣翔公司管理人承担40%的责任，金易公司承担30%的责任。关于旭鸣公司的损失，对于鉴定结果中“确定性部分的鉴定金额为3538956.45元（其中变压器及动态补偿装置451777.78元）”，根据鉴定报告第五项鉴定情况说明，变压器及动态补偿装置造价单列的原因系因为该部分设备是否留置当事人双方有异议，但该部分的财产是确定的，是否留置不影响损失的客观存在，故对于该部分造价，一审法院予以确认。鉴定结果中“不确定部分罩式炉基础及变电室造价厂家询价为1040786.00元，送鉴资料报送为628189.20元”，根据鉴定报告第五项鉴定情况说明中“2.5、本项目罩式炉基础及变电室当事人未能提供图纸，不能确定此部分造价，根据厂家询价估算的此部分造价与送鉴资料中此部分单项造价存在较大偏差，均列于报告，由法院确认。”及鉴定报告不确定项目造价估算表显示，该部分财产根据旭鸣公司提供的股东资产明细表及工程现场鉴定资料，经鉴定造价总额为628189.20元，旭鸣公司申请鉴定，其应提供的相应的鉴定材料，且其未提供相关图纸，导致鉴定结果出现差别，故该部分价值一审法院确认造价总额为628189.20元。对于争议部分办公屋面防水金额12935.64元，旭鸣公司在案件审理过程中亦未提供相应证据证实该部分财产是其施工，故对上述损失一审法院不予确认。旭鸣公司的总损失为4167145.65元，金易公司承担1250143.7元，鸣翔公司管理人承担1666858.3元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金易公司于判决生效之日起十日内赔偿旭鸣公司经济损失1250143.7元；二、鸣翔公司管理人于判决生效之日起十日内赔偿旭鸣公司经济损失1666858.3元；三、驳回旭鸣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由旭鸣公司负担15056元，金易公司负担11890元，鸣翔公司管理人负担15854元。二审期间，当事人提交了新证据，本院组织进行了质证，鸣翔公司管理人提交证据如下：证据一、关于管理人变更的证据，即（2016）鲁1203民初1-3号裁定书，证明2020年4月27日起解除鸣翔公司管理人的职务，另行指定山东恒志远律师事务所为鸣翔公司管理人。证据二、一审法院（2018）鲁1203执705号执行裁定书，证明旭鸣公司在租赁场所的所有设备以及相关的财产至今未搬离租赁场地，即本案旭鸣公司的损失至今并未发生。证据三、2017年1月6日鸣翔公司管理人于涉案厂房大门张贴破产公告的照片及留存的公告。证据四、2017年1月19日鸣翔公司管理人代表吴燕与旭鸣公司法定代表人刘斌的《谈话笔录》。证据五、2017年1月25日人民法院报关于鸣翔公司进入破产程序的公告。以上三份证据证明旭鸣公司在明知鸣翔公司破产后，恶意投资建设，造成既成事实，意图谋取非法利益。在鸣翔公司管理人告知后果后，旭鸣公司自行造成损失，应由旭鸣公司自行承担。证据六、2020年6月5日一审法院民事审判庭出具的情况说明。证据七、鸣翔公司管理人于2017年3月8日分别向旭鸣公司、金易公司发送的《通知书》，内容为：鸣翔公司管理人将撤销鸣翔公司与金易公司的租赁合同，告知旭鸣公司撤销租赁合同的后果由其自行承担。证据八、鸣翔公司管理人于2017年3月15日向一审法院提交的《关于解除莱芜嘉鑫工贸有限公司、莱芜市鸣翔冶金节能环保材料有限公司与莱芜市金易工贸有限公司租赁合同及相关问题处理的报告》，内容为：拟通过诉讼解除与金易公司的租赁合同。该四份证据共同证明鸣翔公司管理人履行了职责，告知了旭鸣公司、金易公司租赁合同将被撤销或解除，金易公司、旭鸣公司将无法继续合同租赁物品，并告知了相关后果，旭鸣公司继续的投入所产生的损失由其自己承担。证据九、（2018）鲁1203民初1549号案卷中，钢城市场（2017）投字第0401号《投资合同》，拟证明旭鸣公司设备进厂、安装的时间都在2017年4月份以后。旭鸣公司质证称，对证据一、证据二的真实性无异议，但对第二份证据鸣翔公司管理人的证明观点有异议，旭鸣公司申请鉴定，鉴定的损失包括因履行租赁合同而进行的设备、土建、安装费用以及因为租赁合同被撤销而导致要发生的设备拆迁搬运费用，第一部分的费用已经实际发生，第二部分的费用是必然要发生的，都是旭鸣公司实际损失。对证据三、证据五的真实性无异议，但该公告并未张贴在鸣翔公司厂房的门口，也无法证实鸣翔公司管理人所述内容。证据四真实性无法确认，需与当事人核实，但从谈话笔录内容中可以看出旭鸣公司并不知道该厂房系转租，只知道是别人给金易公司抵账的，且当时旭鸣公司已经在车间内新建建筑物，相关生产经营设备进行了投产使用，与旭鸣公司所主张的损失内容一致。在一审第二次庭审中鸣翔公司管理人自述2018年10月份通知旭鸣公司拆除设备搬出租赁物。对证据六的真实性无异议，但该情况说明并未明确鸣翔公司管理人通知旭鸣公司破产清算及搬离租赁物的具体时间。证据七系鸣翔公司管理人自行出具，不能作为证据，对其内容也有异议。证据八系鸣翔公司管理人自行出具，对其真实性有异议，不能作为本案证据使用。对于证据九真实性无异议，该投资合同系在2017年4月份之后向市场管理公司借款600万元，但与本案所涉及的设备无关。金易公司质证称，对证据一、证据二无异议。金易公司对其它证据未发表质证意见。旭鸣公司提交证据如下：2016年旭鸣公司与市场管理公司签订的协议书及租赁合同，证明涉案设备系2016年购买，一审鉴定报告中关于地面管道基础施工时间为2016年8月份，已由三方签字确认。鸣翔公司管理人质证称，该组证据不能证明本案涉及的设备系2017年4月份以前购买，该组证据中发票以及相关合同基本为购买钢材的相关资料，与本案没有关联性。金易公司质证称，打款时间、购买设备时间、安装设备时间、开具发票时间都是不一样的，该组证据不能证明其设备安装的时间。另外旭鸣公司有一部分生产是外包的，也不能证明旭鸣公司在此期间的生产经营情况。金易公司提交证据如下：证据一、鸣翔大街百度地图截图一张、济南市莱芜区鸣翔大街录像（2段）。证明济南市莱芜区没有“鸣翔路”，只有“鸣翔大街”。整条鸣翔大街，有许多“北大门”、“南院墙”、“东院墙”、“北墙”。根据金易公司与旭鸣公司所签订的租赁合同（租赁合同二）第一条约定的租赁范围、地点，无法确定租赁物的具体坐落。证据二、郭强录像（1段）、郭强身份证复印件。证明郭强系鸣翔公司员工，一直在鸣翔公司大院看护公司大院财产。从鸣翔公司建厂就在该公司从事后勤工作，2012年左右鸣翔公司停止经营，鸣翔公司安排郭强看护鸣翔公司大院的财产，2017年1月，鸣翔公司管理人入驻后安排其继续看护鸣翔公司大院的财产。旭鸣公司在鸣翔公司院内运设备、搞建设，在鸣翔公司院内进出，鸣翔公司知情。证据三、鸣翔公司北门口录像（1段）、照片（2张）。证明：（1）旭鸣公司运设备、搞建设，需从鸣翔公司的北门进出。（2）旭鸣公司雇了一个人看护其设备，从2016年7月至今一直住在北门口东侧的门卫室给旭鸣公司看护财产（录像、照片左侧小屋）。旭鸣公司称其直到2017年3月才知道鸣翔公司破产一事不属实。证据四、一审法院2019年1月7日作出的（2018）鲁1203民初1549号民事调解书、于2018年12月1日作出的（2018）鲁1203民初1549号民事裁定书；2020年1月12日张贴在鸣翔公司厂房的该案查封公告进行拍照的照片1张、手机录像（1段）。说明：2017年4月1日，旭鸣公司向莱芜市钢城市场管理有限公司借款600万，该款据了解系用于购买本案设备及厂房建设。2018年3月31日借款到期后，旭鸣公司余本金4298579.52元、利息53732元未还，故莱芜市钢城市场管理有限公司于2018年12月1日提起该诉并申请了财产保全。一审法院对本案的涉案设备进行了查封，查封时间自2018年12月1日至2020年12月1日，据了解该案已经进入执行程序（案号：（2019）鲁1203第195号）。该组证据证明：涉案设备早已因（2018）鲁1203民初1549号案件查封。即使嘉鑫公司、鸣翔公司与金易公司签订《租赁合同》租赁合同一不被撤销，涉案设备也会因法院查封、拍卖而被执行，那么本案鉴定报告所鉴定的相关费用、“损失”（土建工程、设备安装费、设备拆除等）也会发生。旭鸣公司质证称，证据一不能证明金易公司的主张，因为金易公司在一审及答辩意见中明确认可将厂房转租给旭鸣公司。证据二证实旭鸣公司在租赁的厂房内运送设备搞建设，鸣翔公司管理人对此知情。证据三与金易公司在此前的庭审及答辩意见相矛盾，金易公司此前认可旭鸣公司是在2017年3月20日之后才知道破产的事实。证据四仅证实旭鸣公司涉及诉讼及相关设备被法院查封的事实，不能证实旭鸣公司的民事权利，包括要求金易公司、鸣翔公司管理人赔偿损失的权利受到影响。鸣翔公司管理人质证称，对证据一、三、四无异议。对证据二有异议，郭强是鸣翔公司的工作人员，是鸣翔公司管理人聘请的看护人员，但是不能证实郭强知道金易公司与旭鸣公司签订合同，首先郭强是鸣翔公司的员工，在成立清算组之后，郭强已经与鸣翔公司解除劳动合同关系，而本案金易公司与旭鸣公司行为的实际操控人是金易公司的侯锡波，逼迫鸣翔公司的原法定代表人赛堂签订的协议并非鸣翔公司的真实意思表示，因此郭强对该租赁行为并不一定知情。一审提供反证证实，鸣翔公司管理人知情后，曾经多次向派出所报案，要求侯锡波立即搬离租赁场地。郭强的录像属于证人证言的范畴，在证人未出庭的情况下，该录像不具备法定的有效要件。根据金易公司的陈述，本案涉案厂房一直是由金易公司租赁使用，即便在2017年1月份以后租赁厂房具有安装、建设等行为，从郭强的角度看也应视为是金易公司的行为，而不是旭鸣公司的行为。本院认证意见为，鸣翔公司管理人提交的证据一、二、三、五、六、九，经质证真实性无异议，本院予以采信。鸣翔公司管理人提交的证据四2017年1月19日鸣翔公司管理人代表吴燕与旭鸣公司法定代表人刘斌的《谈话笔录》有刘斌签字，证据七，鸣翔公司管理人于2017年3月8日分别向旭鸣公司、金易公司发送的《通知书》，旭鸣公司虽有异议，但未提交反证，本院对该证据予以采信。鸣翔公司管理人提交的证据八《关于解除莱芜嘉鑫工贸有限公司、莱芜市鸣翔冶金节能环保材料有限公司与莱芜市金易工贸有限公司租赁合同及相关问题处理的报告》虽系单方制作，但与本案证据可以相互印证，本院对该证据予以采信。旭鸣公司提交的2016年旭鸣公司与市场管理公司签订的协议书，无发票、发货单等予以佐证，本院不予采信。金易公司提交的证据一的真实性予以认定，但其关于金易公司与旭鸣公司租赁地点无法确定的主张与旭鸣公司实际租赁使用涉案厂房的事实相矛盾，本院不予采纳。证据二郭强录像及身份证，实为证人证言，证人无正当理由未出庭作证，且所述内容不能证明鸣翔公司管理人对涉案厂房转租及旭鸣公司进行建设知情，本院对该证据不予采信。证据三鸣翔公司北门口录像及照片及证据四一审法院（2018）鲁1203民初1549号民事调解书、（2018）鲁1203民初1549号民事裁定书；2020年1月12日张贴在鸣翔公司厂房的该案查封公告进行拍照的照片1张、手机录像（1段），经质证真实性无异议，本院对其证明观点结合案件事实予以认定。根据当事人陈述及提交的证据，本院另查明如下事实。1.2016年9月22日，一审法院裁定受理鸣翔公司破产清算案；2017年1月6日，一审法院指定鸣翔公司清算组为该公司破产管理人。2.2017年1月6日，一审法院发布公告，载明受理鸣翔公司破产案件的时间、破产管理人、召开债权人会议的时间等，并将该公告张贴于鸣翔公司大门口。2017年1月25日，一审法院在人民法院报上公告上述内容。3.2017年1月19日，鸣翔公司管理人代表吴燕告知旭鸣公司：金易公司的转租行为，鸣翔公司及鸣翔公司管理人并不知道，转租行为的后果自负。4.鸣翔公司破产案件目前正处于财产清算处置阶段。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为,本案系因租赁合同、转租合同的履行、解除而产生的争议，旭鸣公司的起诉，系以鸣翔公司管理人与金易公司签订租赁合同存在恶意，损害旭鸣公司权益为由，请求鸣翔公司管理人、金易公司承担连带赔偿责任。根据旭鸣公司的诉讼请求和理由，其请求的基础系侵权法律关系。据此，一审法院认定本案案由为财产损害赔偿责任纠纷并无不当。关于旭鸣公司主张财产损害赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据侵权责任的归责原则，侵权构成要件包括：过错，违法行为、损害事实及行为与损害之间因果关系。根据本案事实及生效判决的认定，鸣翔公司明知其资产不足以清偿债务，金易公司明知鸣翔公司财务状况的情况下，在鸣翔公司申请破产前六个月内，双方签订租赁合同，以租金抵顶鸣翔公司对金易公司所负债务，鸣翔公司管理人依据法律规定起诉主张撤销，原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终322号生效判决，认定该租赁合同损害了鸣翔公司债权人利益，违反了破产法第三十二条规定，该出租行为构成个别清偿，故判令撤销该合同，并由金易公司向鸣翔公司管理人返还涉案厂房。关于当事人责任承担问题分析如下：首先，关于鸣翔公司及鸣翔公司管理人应否承担责任问题。根据该租赁合同，并无鸣翔公司同意金易公司转租的约定，亦无证据证明鸣翔公司许可旭鸣公司租赁涉案厂房，故旭鸣公司主张鸣翔公司存在破产欺诈的过错证据不足，不能成立。鸣翔公司管理人系在鸣翔公司与金易公司租赁合同签订后成立，对于鸣翔公司出租其厂房给金易公司的个别清偿行为，鸣翔公司管理人并无过错，亦不应承担责任。依据《破产法》第二十五条规定，鸣翔公司管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。其依据《破产法司法解释（二）》第九条规定以原告身份提起撤销租赁合同的诉讼，系履行破产管理人法定职责，但债务人因诉讼确定的债权属于破产债权，应由破产企业的破产财产清偿，不属于鸣翔公司管理人债务，不应由鸣翔公司管理人承担责任。其次，关于金易公司应否承担侵权责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。金易公司与旭鸣公司签订租赁合同，将涉案厂房转租给旭鸣公司，因金易公司、鸣翔公司租赁合同撤销，双方之间的转租合同无法履行。根据前述分析，金易公司在与鸣翔公司签订租赁涉案厂房合同过程中，对鸣翔公司财务状况是清楚的，其以租赁费抵顶债务的个别清偿行为违法，对由此导致转租合同不能履行存在过错。但对旭鸣公司主张的转租涉案厂房期间进行设备安装、建设等费用损失，一方面，依据合同法规定，次承租人在承租厂房进行的建设、装修等活动，未经出租人许可不得进行，租赁终止后亦无权主张予以赔偿。旭鸣公司作为经营主体，在与金易公司签订租赁合同时，即应对于租赁场地状况及其权利义务等予以了解，其在应当知道金易公司无权转租的情况下仍自行决定进行建设所产生的损失，应当自行承担相应的责任。另一方面，一审法院受理鸣翔公司破产申请后，于2017年1月6日受理，同日在涉案厂房处张贴立案通知书，并于2017年1月25日，在人民法院报进行公告。鸣翔公司管理人也已于2017年1月向旭鸣公司法定代表人通知破产事实，告知旭鸣公司不得继续使用涉案厂房。旭鸣公司在知晓破产事实后，应当认识到涉案转租合同可能因此无法履行，其仍继续进行建设，由此支出的费用应当由其自行承担。旭鸣公司本案提交的证据不能证明其主张的工程建设、设备安装发生在其知道破产事实之前，故根据现有证据不能认定金易公司的转租行为与旭鸣公司的损失存在因果关系。根据前述分析，旭鸣公司主张鸣翔公司管理人承担赔偿责任无事实和法律依据，其主张金易公司赔偿损失的证据不足，故对其诉讼请求，依法应予驳回。综上，鸣翔公司管理人、金易公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初64号民事判决；二、驳回莱芜市旭鸣高强钢有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42800元，二审案件受理费42800元，由被上诉人莱芜市旭鸣高强钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 赵玉兰审 判 员 陈 勇二〇二〇年九月十七日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖