江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1183民初806号原告：张学贵，女，1966年4月29日生，汉族，句容市人，住句容市。委托诉讼代理人：李雪，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴培宽，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：江苏远景源丰投资管理有限公司，住所地句容市下蜀镇临港科技创业园3-1号。法定代表人：吕刚华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：常建平，系该公司员工。原告张学贵与被告江苏远景源丰投资管理有限公司（以下简称远景源丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张学贵的委托诉讼代理人李雪，被告远景源丰公司的委托诉讼代理人常建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学贵向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告各项损失共计50000元（待鉴定）；2.请求被告承担本案诉讼费、鉴定费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告各项损失共计460691元【1、医疗费246元；2、住院伙食补助费4550元（91天*50元/天）；3、营养费9000元（180天*50元/天）；4、护理费27000元（150元/天*180天）；5、误工费62050元（365天*170元/天）；6、残疾赔偿金335745元（52460.16元*20年*0.32）；7、精神损害抚慰金20000元；8、鉴定费2100元】。事实和理由：原告为被告雇员，2018年8月18日原告在清洗搅拌机时脚部受伤，经救治诊断为左足不全离断伤、左足软组织脱套伤、左足多处骨折、左足部血管神经损伤、左胫腓骨开放性骨折、左外踝开放性骨折。现为维护原告合法权益，诉至法院请求支持原告诉讼请求。被告远景源丰公司辩称，我方认为原告未能提供已享受社会保险待遇，但是已经达到法定退休年龄，该案应该适用仲裁前置，原告不能在仲裁委未提起仲裁时，直接来到法院诉讼，不符合程序。我司已就原告受伤性质在润州区法院进行行政诉讼，要求认定其伤害行为为工伤，现在还未开庭，也就意味着该伤害的性质并不明朗，所以请求法院驳回原告的诉请。即使作为伤害案件处理，原告也应当承担主要责任或全部责任，因为在公司工作时，公司没有分配原告至受伤岗位工作，原告也将罗某作为证人。即使法院作为伤害案件处理，原告也应当承担主要责任或全部责任。本院经审理认定事实如下：张学贵，女，1966年4月生，2018年8月2日进入被告远景源丰公司工作，双方未签订书面劳动合同或劳务协议对工资待遇、工种等内容进行约定。2018年8月18日，张学贵在下班清理搅拌机后，身体和右足已离开搅拌机，此时搅拌机运行导致张学贵左足部位多处受伤。同日，原告张学贵前往江苏省人民医院住院治疗90天，同年11月16日出院，出院诊断为左足不全离断伤，左足软组织脱套伤，左足多处骨折脱位，左踝软组织挫裂伤，左踝部血管神经损伤，左胫骨开放性骨折术后，左外踝开放性骨折术后，左足皮肤开放性外伤，后张学贵又陆续前往该院进行了外固定支架取出术等门诊治疗，被告共计为原告预缴医疗费377000元（其中含原告自付的2000元），该院将医疗费13528.26元退还原告本人，后原告又自行支付医疗费246元。审理过程中，经原告申请，本院委托句容市人民医院司法鉴定所对原告损伤后的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年6月29日，该所出具鉴定鉴定意见为：1.被鉴定人张学贵左侧踝部开放性骨折，踝关节周围大片瘢痕形成遗有左侧踝关节僵直于趾屈370位、左足轻度外翻，构成人体损伤致残程度八级残疾。2.被鉴定人张学贵左足舟状骨、内侧楔骨及左足第2、3、4跖骨骨折、左足软组织脱套伤遗有左足跟部凹陷，软组织缺损，左足足弓结构完全破坏，构成人体损伤致残程度九级残疾。3.被鉴定人张学贵误工期为365日，护理期为180日，营养期为180日。原告为此花费鉴定费2100元。又查明，2019年9月26日，被告远景源丰公司曾以张学贵2018年8月18日所受伤情为由，向句容市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年10月8日该局经审查认为被告的申请已超过工伤认定申请的时效期，故决定不予受理被告申请。被告远景源丰公司对该决定不服，已向镇江市润州人民法院提起行政诉讼。另据原告代理人陈述，原告达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，也未领取退休金。审理中，被告远景源丰公司申请证人罗某出庭作证，经本院询问，罗某当庭陈述并没有亲眼所见张学贵受伤过程，张学贵受伤时系好心帮助其清理搅拌机而受伤，而被告提供的罗某亲笔签名的书面证明中则载明：“2018年8月18日，张学贵在清理完搅拌机后，右脚跨出搅拌机，手就按到了搅拌机开关，启动了搅拌机，导致张学贵左脚受伤”。经本院释明，被告未在本院规定的期限内提供罗某的劳动、劳务合同及发放工资证明。以上事实，有原告提交的身份证复印件、出院记录、门诊病历复印件、诊断证明书复印件、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票据，被告提供的医疗费发票复印件及到庭的当事人、委托诉讼代理人的相关当庭陈述予以证实。本院认为：本案的争议焦点为，1、原、被告之间属于劳动关系还是劳务关系？2、原告本次诉讼是否应当经过劳动仲裁前置程序？3、原告在本次受伤中是否存在过错及过错大小？4、原告诉请及赔偿明细是否符合法律规定？一、关于争议焦点1，本院认为，张学贵在达到法定退休年龄前在其他单位处工作，在已过退休年龄几年后另行进入被告单位工作，而导致张学贵未享受养老保险待遇及领取退休金的责任的过错并不在被告，故双方形成的是雇佣劳务关系而非劳动关系，故被告辩称双方存在劳动关系的意见，于法无据，本院不予采纳。原告作为雇员，自愿选择提供劳务者受害责任纠纷提起侵权民事诉讼，系其自愿选择的救济途径，不违反法律规定，不能因被告未在规定期间内未为原告申报工伤而强行要求原告按照劳动关系以及工伤程序进行维权。二、关于争议焦点2，本院认为，如前所述，双方形成的是劳务关系，故不需适用劳动仲裁前置程序进行处理，原告自愿行使选择权，按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，符合法律规定，本院予以采纳，对被告辩称的本案需按照劳动仲裁前置处理的意见不予采纳。三、关于争议焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由此可知，雇员在雇佣活动中受伤的，雇主应承担无过错责任。而本案中，不仅被告提供的书面证人证言和证人当庭陈述存在明显出入，不能证实原告对于受伤存在过错，且被告也未提供证据证明证人与被告之间的真实关系，即使被告能够举证证明证人的身份，也不能作为减轻赔偿责任的理由，故原告张学贵作为雇员在工作过程中受伤，应由雇主即远景源丰公司承担赔偿责任。被告公司辩称的原告对于受伤具有过错，应当承担全部或主要责任的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点4，原告的各项损失，依据双方所举证据及相关法律规定，认定如下：1、医疗费363717.74元；2、住院伙食补助费2700元（90天*30元/天）；3、营养费5400元（180天*30元/天）；4、护理费酌定16200元（180天*90元/天）；5、误工费，因双方均未提供充分证据证明工资待遇，本院根据原告的年龄和工作性质，参考分行业就业人员年平均工资，酌定其误工为70元/天，故误工费为25550元（365天*70元/天）；6、残疾赔偿金335745元；7、精神损害抚慰金酌定20000元。以上合计769312.74元，扣除被告已经支付的375000元，尚需赔偿原告394312.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告江苏远景源丰投资管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张学贵各项损失合计394312.74元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2804元，减半收取1402元，鉴定费2100元，合计3502元，由被告远景源丰公司负担（此款原告已预交，被告远景源丰公司于本判决生效后十日内将此款给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 员  薛  宏  曜二〇二〇年九月九日法官助理  耿琎书记员张旻