山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10321号上诉人(原审原告)：卢法展，男，1971年8月31日出生，汉族，住济南市，现住址济阳区帝华幸福苑。被上诉人(原审被告)：济南帝华房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李在明，董事长。委托诉讼代理人：张先昌，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王野，男，汉族，该公司员工。上诉人卢法展因与被上诉人济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济阳区人民法院（2020）鲁0125民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。卢法展上诉请求：1.撤销（2020）鲁0125民初2164号民事判决，依法改判支持卢法展的诉讼请求；2.判令一、二审所有诉讼费用由帝华公司承担。事实和理由：在一审判决本院认定事实如下中，一审法院疏于审理，只是把案情的大概过程轻描淡写的表述了一下，对本案诉讼请求中的律师代理费的数额和事实，无论支持与否，都理应认定清楚，但由于一审审判员的懒政，没有给予审查认定清楚，把审理认定事实的锅，甩给了后续审理法院，属于不作为行为。在一审判决书：“本院认为，帝华公司违约交房后，卢法展向法院提起诉讼，因双方未对律师费的承担作出约定，故本院认为卢法展主张的其支付的律师费系其因帝华公司违约而产生的实际损失。且卢法展已于2017年提起诉讼要求帝华公司向其支付违约金，应视为其已经明确选择适用违约金条款，故对其要求帝华公司支付律师费即赔偿损失的诉讼请求本院不予支持”中，虽然没有支持案件的诉求，但俨然已经认定了卢法展支付的律师费系其因帝华公司违约而产生的实际损失，认定了律师费即也是赔偿损失。一审判决（3页15行）：“本案中，卢法展提交的律师费票据记载购买方名称为位好清，其虽提交律师委托合同，但对其主张的律师费实际支出本院难以确认。”在一审庭审中，卢法展提交了买方名称为：位好清的山东康桥律师事务所开具的总价值11,000元的代理费收据，且在最右下角备注一栏内有：位好清1000元、2000元卢法展1000元、2000元许文亭1000元、2000元张温英1000元张如国1000元的注释，还提交了记载有（2017）鲁0125民初2852号和（2018）鲁01民终3981号判决书两份，结合其它案件的代理情况和代理市场的价格，一审法院法官理应遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等；依据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第108条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对卢法展支出律师代理费3000元的这一事实，完全应该给予认定。1、一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这其中表述有违约金和损失两个概念，且说明违约金只是损失的一部分，另外一审法院把本条法条最后带下划线的一句话部分刻意省略掉了，是想不认可当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当再次继续履行债务的法律强制性规定，是自己卖矛又卖盾的自相矛盾的行为。2、一审法院又适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。在本法条中，请求人民法院增加违约金，显然增加的部分即是赔偿的损失部分，与一事不再理原则是一脉相承的，但是本案卢法展自始至终都没有请求过增加违约金，相反言外之意却是：没有请求增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院应当支持。请求违约金和请求增加违约金是截然不同的两个概念。在法条理解中，往往一字之差，意义就差异千里，更何况一审判决引用法条整整遗漏了一整句话。3、一审判决中，法庭还适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这其中阐述的不仅只是赔偿损失，还有等其它不止一种的违约责任（在本案中是违约金），不知一审法院引用此法条是想帮助卢法展的诉求观点说话呢？还是想反驳自己在一审判决中的判决结果呢？4、一审判决中，法庭还适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。卢法展在一审过程中所提供的证据：各案件代理合同、各案件代理费缴纳发票、相关的案件判决书，完全能够真实完整的再现当时的主要事实。一审法院适用此法条，是想说哪一份证明不能够完整明确的证明哪一个事实？还是想说你一审人民法院没有按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据？是想说自己有懒政行为？5、一审判决中，法庭还适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本条法条，与卢法展无关。以上是一审法院在一审判决总共使用的五条法条中，只有前四条与卢法展有关，但是都相互自相矛盾，完全没有丝毫的令人信服性。更是对起诉状中所请求的更为适合的依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，和最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号22条，没有适用和辩解说明。更没有对一审过程中提交的与本案都是侵权责任的相同案情的（2018）最高法民终1214号民事判决书案例和（2016）川民初61号民事判决书案例推荐一份给予说明，最高院的法官同志说了：不是我们更会判案，是因为我们说了算。最高法的判例，虽然不具有法律法规和部门司法解释的效力，但在案件审判过程中具有极高的指导意义，同案同判，用以维护法律文书的统一性和严肃性。纵观本案，同案不同判，类案不同判，有损法律的庄严性和公平性，也是导致当事人上诉、申请再审、申诉和上访的主要原因，不但浪费了国家的大量司法资源，给当事人带来沉重的经济负担和时间消耗以及巨大的精神压力，毫无令人信服可言。本案一审判决书与（2018）最高法民终1214号民事判决书案例和（2016）川民初61号民事判决书案例两个判例在文风和适用法条的准确度上，简直是天壤之别。本案一审判决运用法条上，一无是处，自相矛盾，让人难以相信是出自法官之手。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，帝华公司违约造成的过错损失，让卢法展来买单，有违《中华人民共和国合同法》第五条公平原则的规定，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，有违最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号22.条的规定，有违（2018）最高法民终1214号民事判决书案例和（2016）川民初61号民事判决书案例中的裁判要旨。正是因为卢法展与帝华公司签订的商品房买卖合同未对律师费的承担进行约定，所以才需受到国家相关法律法规的约束，才需要依据《中华人民共和国合同法》中相关条款的规定，来界定各方所负的责任。对于本案，完全应当依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十三条、最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号22.条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，顺应（2018）最高法民终1214号民事判决书案例和（2016）川民初61号民事判决书案例中的裁判宗旨。帝华公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回卢法展的上诉请求。卢法展向一审法院起诉请求：1.判令帝华公司向卢法展赔偿诉讼律师代理费3000元；2.诉讼费由帝华公司负担。一审法院认定事实：2013年5月6日，卢法展与帝华公司签订商品房买卖合同，购买帝华公司开发建设的商品房。卢法展已入住所购买的房屋。2017年卢法展曾因帝华公司交付的房屋不符合约定向一审法院提起诉讼，经一审法院一审、济南市中级人民法院二审，判决帝华公司支付卢法展逾期交房违约金20,679元。另，卢法展与帝华公司签订的商品房买卖合同并未对律师费的承担进行约定。一审法院认为，帝华公司与卢法展签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应遵循诚信原则，按照合同约定全面、严格履行各自的合同义务，以实现合同目的。帝华公司违约交房后，卢法展向法院提起诉讼，因双方未对律师费的承担作出约定，故一审法院认为卢法展主张的其支付的律师费系其因帝华公司违约而产生的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。由此可见，我国对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，对同一违约事实不能同时主张违约金和赔偿损失。本案中，卢法展提交的律师费票据记载购买方名称为位好清，其虽提交律师委托合同，但对其主张的律师费实际支出一审法院难以确认，且卢法展已于2017年提起诉讼要求帝华公司向其支付违约金，应视为其已明确选择适用违约金条款，故对其要求帝华公司支付律师费即赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：驳回卢法展的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由卢法展负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是卢法展主张的律师代理费3000元应否支持。该问题也是一审期间双方当事人争议的问题，一审判决对该问题进行了详细论述和分析，一审判决的论述和分析没有明显不当，本院予以认定，不再赘述。综上所述，卢法展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢法展负担。本判决为终审判决。审判员  李琴二〇二〇年九月十日书记员  刘彤