北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5568号上诉人（原审被告）：沈兵，男，1978年11月5日出生，壮族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈磊，北京植德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖玥，北京植德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京依图网络科技有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路2号C座19层S1901-S1912。法定代表人：林晨曦，执行董事。委托诉讼代理人：符标，上海市汇业律师事务所律师。上诉人沈兵因与被上诉人北京依图网络科技有限公司（以下简称北京依图公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判北京依图公司与沈兵继续履行劳动合同。事实与理由：1、本案并不存在不能继续履行劳动合同的法定情形。2、沈兵与北京依图公司具备继续履行劳动合同的信任基础，试用期内解除并不能说明双方信任基础较为薄弱，沈兵系由北京依图公司主动挖至公司工作，信任基础比普通员工强，不能机械地考虑客观的时间因素，沈兵上级领导的负面评价不能说明信任基础薄弱，而沈兵从未对用人单位作出负面评价。3、一审法院认定双方无法通过协商方式自力解决的结论，属于认定事实错误。报警行为、去劳动监察大队举报行为、发起名誉权诉讼这三件事都是与事实不符的。同时结合沈兵本人意愿、工作态度、工作能力、沟通能力以及与其他同事的相互配合，沈兵继续履行劳动合同不存在主观和客观问题。北京依图公司辩称，认可一审中关于双方劳动合同客观上不具备继续履行条件的认定。沈兵完成的工作成果完全不能满足公司的基本要求，最终也没有在相关项目中得到采纳和认定。同时沈兵在工作过程中和同事、上级的关系都很紧张。沈兵不仅到劳动监察大队举报加班费的问题，在进入一审阶段后沈兵还多次去仲裁委提起仲裁，要求北京依图公司支付其提起仲裁期间的工资。所以无论是在职期间还是离职后，双方完全丧失了继续履行的基础，双方之间没有信任关系。北京依图公司不认可一审判决认定其在试用期违法解除与沈兵的劳动合同，互联网企业对员工的考核无法量化，客观上其认为完成的工作都没有被公司项目部门采纳，公司解除与沈兵的劳动合同是合理合法的。北京依图公司向一审法院起诉请求：1、北京依图公司无需继续履行与沈兵的劳动合同；2、沈兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月17日沈兵入职北京依图公司，担任SA解决方案架构师，月工资标准60000元。双方签订了期限自2018年12月17日至2021年12月16日期间的劳动合同，约定试用期为6个月。双方围绕以下方面存在争议：一、劳动合同解除情形。双方均确认2019年3月14日北京依图公司以不符合录用条件为由将沈兵辞退，沈兵主张北京依图公司系违法辞退，要求继续履行劳动合同。就此法院查明事实如下：2018年12月21日人事陈某某向沈兵发送“新员工成长目标设定”，要求其与直线经理共同制定成长目标。2018年12月28日沈兵回复设定结果，表示附件为其与直线经理沟通的新员工目标设定结果，载明内容为：试用期考核计划，评估期间2018年12月17日至2019年6月16日；如下表所示，员工须根据相应的时间要求完成以下各项需绩效改进的内容/任务及达到要求的标准/结果，达到以下全部要求的，评估结果达到3分及以上为通过，否则为不通过。试用期目标内容/任务包括三方面：1、学习和掌握标准方案和产品。要求达到的标准/结果为：在设计标准方案过程中能识别产品是否具有对应的功能，如果没有应能对产品提出合理的需求和改进建议。完成时间为2019年2月中。2、设计并发布三件套变种方案。要求达到的标准/结果为：预计3-4月份交付初始版本，满足大部分项目需求，支持XX产品。完成时间为2019年4月中。3、北京XX项目技术支撑。要求达到的标准/结果为：针对各方案相关项目的技术支撑，覆盖北京XX50％项目的技术评审，确保给出的结论可以落地。完成时间为2019年6月中。下方载明：员工及主管已认同以上目标各项内容，员工必须在该目标所规定的时间内向公司证明试用期的结果，如果员工未达到上述全部要求，公司将有权在试用期内终止与员工的劳动合同。确认通过：1-3分。需要讨论是否通过：4分。不通过：5分。本人的经理/mentor已经明确与我对以上容进行了充分沟通。为证明沈兵不符合录用条件，北京依图公司提举了以下证据：1、试用期考核评估表。显示内容包括新员工目标设定结果，附有“实际达到的结果”一栏，对沈兵上述三方面的评价结果分别为：（1）对产品知识的学习不到位，对一些产品的基本概念还不熟悉，一些细节把握上不到位。对产品组件之间的配合问题经常搞不清楚，试用期期间改善不大，且与人沟通生硬，容不得同事的建议和批评，影响团队配合。（2）不能独立完成XX的标准方案，非常依赖下属指导完善，无法独立进行突破设计。因为自身对产品的方案的思考不深入不细致，所以无法创新，导致XX项目错过排期，导致开发完成延期至7月。从目前状态看，被考核人各项工作没做到位，不足以在规定时间内完成方案交付。（3）在处理外部项目时没有章法，思路比较乱，重要项目需要其他同事再次确认，不能独立完成任务。缺乏问题的主动推进意识，很多事情完成度不高，……截止至3月中，并未有改进，不足以满足试用期要求。下方主管、部门负责人签字处显示“梁某”、“Joe”签字字样，2019.3.12。沈兵不认可该证据真实性。2、电子邮件打印件若干。显示内容如下：（1）2019年2月14日梁某向沈兵发送主题为“关于沈兵在试用期的第一次面谈”的邮件，载明“如昨天上午的沟通，我把沟通纪要发出来，望你参考和改进，有不同意见欢迎随时提出。时间：2019/2/13，梁某与沈兵通过视频会议面谈。沈兵已经入职依图有2个月了，在SA团队中的工作主要有三方面……总体说来，沈兵入职以来的工作态度是积极的，作为有18年工作经验的老兵而言，SA团队对你个人是有期许的，但是就你目前的表现来看，是不合格的，主要表现如下：1，对产品知识的学习不到位……2，在处理外部项目SAS时没有章法……3，不能独立完成一个标准方案……4，缺乏问题的主动推进意识……接下来还有很多工作要做，希望你借此不断改进，能真正把担子挑起来……。”沈兵认可该证据真实性。（2）2019年2月17日沈兵向梁某、Joe、姚某发送回复邮件，载明“梁某，我完全不同意这次面谈不合格的评价。你不能以我们之间一次对话问答来判断一个人，进而据此评价我的试用期考核。试用期是一个过程，而且已经有明确目标，不是一次谈话。理由如下：一、不真实。逐一回复为：1、我认为我对产品知识的学习是到位的。2、项目的方案从来就不是我给的，早在我加入依图之前就已经有同学给出了方案。不是我想当然的，我的思路非常清楚。3、我能独立完成方案设计。年后上班才被通知依赖变化，在随后短短几天就拿出方案。4、我一直积极主动推进。年前你提前休假，没有及时组织开会，我一直坚持到最后，一直也在努力推进项目。在年后短短几天之内冲破重重干扰确定了方案。二、不全面：对任何人的评价都要客观、正面、反面都要看。没有任何人都是只有缺点没有优点的。三、不专业：你的反馈以偏概全，描述主观臆断，用你的话说就是很飘。Dearjoe，姚某：作为依图公司的员工，我也希望借此机会向你们反馈，我认为梁某作为一个团队leader是不合格的，理由如下：1、作为一个团队leader最应该做的就是积极主动带领团队提升能力。本周三早会上，梁某主动要求两位杭州的同事到上海参加团队培训，对我置之不理。2、组织协调不力，每次开会时间控制不好，无效率。3、专业能力欠缺。对最初设计的XX方案全盘否认，但直至本周三经过深入分析之后才意识到原方案可行，带领大家走了很多弯路。4、沟通能力欠缺。跟人沟通用语缺乏对人的基本尊重，使用带人身攻击的侮辱性的语言。例如‘不过脑子’。希望HR和领导对上述情况对组织造成的负面影响引起重视并关注。最后，我非常荣幸在依图这样一家优秀的企业贡献自己力量。……”沈兵认可该证据真实性。（3）2019年2月18日、19日Joe与沈兵邮件往来，双方均表达进一步沟通意愿。沈兵认可该证据真实性。3、工作材料若干。包括电子邮件打印件、钉钉沟通记录，内容为沈兵与其他同事开展技术层面的工作沟通往来，沈兵被辞退后其工作已分配给其他同事，上述证据未显示相应人员指出沈兵无法胜任工作。北京依图公司表示沈兵只是片面的引用他人意见，无法解决问题，其所负责的部分无任何反馈和产出，只能通过其他同事跟进解决，没有将相应功能加入公司产品开发规划中，导致无法按时交付。针对该组证据，沈兵经核实后表示，对其离职之后的聊天记录不予认可，认可其他证据真实性，但表示相关对话内容无法证明其未掌握标准方案和产品，只是内部讨论；其已对相关问题进行回复，北京依图公司提及的项目并不在成长目标的考核范围内；其已按照时间要求提交初稿，上述证据无法证明其不符合录用条件。4、证人证言。证人梁某出庭作证，表示其系沈兵所在团队的组长，其认为沈兵不能继续在团队工作，从技术层面上讲，沈兵的能力达不到岗位要求，且经过长时间公司的产品、技术有迭代和更新，沈兵无法跟上目前的岗位技术要求。此外沈兵的行为给公司造成很多不好影响，在离职当天报警、发邮件与上级发生争执、发邮件给公司的大领导，同事们都有听说，这些都是其不适合再在团队工作的理由。沈兵仅认可证人身份，但不认可证人对其工作能力的陈述，表示证人系在职员工，存在利害关系。沈兵表示其不存在北京依图公司所称的不符合录用条件的情形，并提举了以下证据：1、劳动合同、录用函。其中北京依图公司与沈兵签订的劳动合同第三条载明录用条件第（五）项为“存在不符合岗位要求的其他情形”；录用函中未显示录用条件相关内容。沈兵表示据此可见，北京依图公司对于试用期的考核时间、考核部门、考核流程、考核方法均无明确清晰的描述，以致于考核结果无法保证公平、公正和公开，此外，北京依图公司并无录用条件的约定，属于无依据的考核。2、录音。沈兵主张系2019年3月14日其与直接领导梁某、人事姚某之间的对话录音。显示：（1）梁某与沈兵进行沟通，梁某称：“我跟joe聊了一下，听他的意见去执行的一个动作，对你提出了一些改进的点，……按照你这个策略让你独立去负责。……你个人经验都是特别足的，包括交流，……，但在一些细节的事情的推动上面，让我总是比较纠结，每一个事情，总感觉是差那么一点，我也是跟团队内的其他人沟通，然后他们的感觉和看法也是跟我类似的。我就想到到底我们要求错了，还是说你这边做的方式不对，讨论来讨论去没有更多的一个结论。本来我觉得你可能更适合PC的一个角色，因为SA是太扣细节的一个东西，很多事情是要自己去push的，但是PC这边的话没有很好的一个机会。我和joe，徐敏总也交换过意见，他们意思就是说，SA项目团队本来就人不多，在人不多的情况下，每个人就是要独当一面的，每个人都要很独立地去完成一些事情，但是鉴于现在这种状态的话我觉得确实让我特别纠结，你的工作经验和能力确实都，不能说是不行，肯定是可以的，但是在依图的环境下，因为很多事情，都是没有流程、没有定义的，相信你也是有体会的。弯弯绕绕要找到很多人，要了解他们之间的关系，找最佳的点去push。”（2）沈兵与姚某针对被辞退事宜进行沟通，沈兵称：“……这么一个决定让我觉得好像吃了个苍蝇，……其实我选择依图，这段时间我在这工作，我觉得我还是能在依图工作的，这是我最根本的问题，最根本的一个想法，其实我是希望在依图工作的，然后您说让我不在依图工作了，……再说这么多年我也没有碰到这样的事情。加入创业公司我是有这种心理准备的，而且从我平常做事情，包括各方面，我觉得态度啊各方面的，我还是非常的注意这方面的事情，总之这个事情我真是没有办法去理解，为什么依图会作出这样一个决定，不让我在这工作了，我觉得这个事情是困扰我的一个较大的根本性的问题”。姚某称：“就算是退一万步说，我们协商，这点东西能解决什么问题呢？我知道你的诉求不是这个，就是你的诉求是你心里面很难堪，这也是梁某有很纠结的地方。我认为他还是一个很公正的人，我问他是沈兵的工作态度有问题吗？他说，一点问题都没有。我今天跟他说明天你来上海吧，他二话没说就能来，然后你交代事情，你说他不做找他给你麻烦？不是，都不是这样。……到最后这个东西，怎么样他能独立的，能达到这个目标。……其实他们很尊重，……比大多数的同事，都是更有经验，您应该能感觉到，其实工作中大家还是很尊重您的……”。北京依图公司表示无法确认该证据真实性，并表示录音并不完整，且部分对话不能代表公司整体的态度。证人梁某出庭时认可该录音的真实性，但表示并不知晓沈兵录音，其表达方式比较含蓄。沈兵表示完整录音有三个多小时，故其并未提交完整版。二、双方劳动合同能否继续履行。北京依图公司表示双方劳动合同客观上无法继续履行，原因包括：（一）沈兵的工作能力不能满足公司日常工作需要，其作为月薪6万元高级别工程师，所有项目都需要别人给其善后，甚至需要收入比其低的人完成，工作能力不被公司和同事认可。（二）沈兵向劳动监察大队投诉超时加班，此后连续三次每月向仲裁部门提起仲裁，恶意增加公司诉累。（三）沈兵在离职过程中拒不交回公司配备的办公电脑，谎称被人身拘禁并报警，警察到场后当场封存电脑，沈兵方同意交回电脑而离开，导致大量员工和外部人士围观，沈兵还宣称在网络上通过举报、散布公司加班情况，诋毁公司形象，使其公司的控股股东上海依图网络科技有限公司（以下简称上海依图公司）的声誉遭受损失，上海依图公司已向沈兵提起名誉权诉讼。沈兵在职期间从事的项目均是上海依图公司的项目，故其公司与沈兵已丧失继续履行劳动合同的信任基础。北京依图公司提举了《受理案件通知书》，载明上海依图公司对沈兵提起的名誉权纠纷诉讼，2020年1月6日上海市徐汇区人民法院立案受理。沈兵认可该证据真实性，但表示双方具备继续履行劳动合同的基础，原因包括：（一）自被违法辞退至今，其并未与任何用人单位建立劳动关系。虽然其工资高于普通员工，但其工作岗位并不存在唯一性和不可替代性。（二）其在争议期间主张工资损失，系合法行使权利，唯一目的是尽快拿到合法权益受到侵害期间的工资，而向劳动监察部门诉请的仅仅针对加班费这一项请求提出，无任何恶意。（三）其最后工作日虽有报警行为，系因北京依图公司要收回其办公电脑，但电脑中由其个人资料和加班证据，故其不同意交回，北京依图公司限制其人身自由不让其离开，故其报警，警察到场之后当场封存电脑，但并不能以此说明双方不存在信任基础，最后的处理结果也印证了沈兵报警的目的，在警方的见证下，将电脑封存。双方的误会并未扩大，均属于正常的工作流程。上海依图信息技术有限公司作为与本案无关的第三方，其单方提起的名誉权侵权之诉与本案不存在关联性，并不能就其行为证明双方无信任基础。即便认定上海依图信息技术有限公司与北京依图公司是关联公司，其单方提起的名誉权侵权之诉也是在为北京依图公司规避承担继续履行劳动合同法律后果的单方行为。（四）其具有18年相关从业经验，从未与用人单位产生过劳动争议，北京依图公司系通过猎头服务将其从前雇主处挖至用人单位，在未与北京依图公司建立劳动关系之前，双方就已经具备了区别于普通劳动者的信任和合作基础，不能因为其仍处于试用期就得出双方信任基础低的结论。（五）结合其本人意愿、工作态度、工作能力、沟通能力以及与其他同事的相互配合，其与北京依图公司继续履行劳动合同不存在主观和客观问题。沈兵就其主张提举了以下证据：1、录音。沈兵主张系2019年2月27日其与北方区售前经理张某某之间的对话。显示沈兵与张某某针对人员分工问题进行沟通，张某某称“反正我觉得我跟你聊的挺好的，如果SA的同事都像你这样，我们就好沟通了”。北京依图公司表示无法确认该证据真实性及形成时间，对话的背景不清楚，并表示不知沈兵在职期间是否与所有同事对话都会录音。沈兵则表示其当时已感知到公司对其评价不客观，出于自我保护而进行录音。2、微信对话记录。沈兵主张系2019年3月18日其与北方区售前经理张某某之间的微信对话，沈兵称“兄弟，事出有因，非我所愿。希望项目顺利”，张某某称“兄弟，太突然了，合作时间虽不长，但合作非常好，不管怎样。祝一切顺利。”北京依图公司不认可该证据的真实性。沈兵以要求北京依图公司与其继续履行劳动合同、报销差旅费、支付超时、休息日加班费、出差餐补为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第8417号裁决书，裁下：一、沈兵与北京依图公司继续履行劳动合同；二、驳回沈兵的其他申请请求。北京依图公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，2019年3月14日北京依图公司以沈兵不符合录用条件为由将沈兵辞退，此举是否构成违法解除劳动合同，法院认定如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”沈兵入职后，北京依图公司通过沈兵与其主管共同确认的方式，确立了沈兵试用期的工作目标及要求达到的效果。现北京依图公司主张沈兵无法达到上述要求，应当负有相应的举证责任。现北京依图公司就此提举的若干工作材料，系沈兵与同事间针对技术问题的日常沟通，并未体现沈兵无法达到试用期目标设定，故无法实现相应的证明目的；此外仅凭沈兵上级主管对其的个人评价，不足以证明沈兵在试用期内不符合录用条件。鉴于北京依图公司未能进一步举证证明己方主张，故法院认定北京依图公司将沈兵辞退缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同。进而，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”针对本案中是否存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形，法院认定如下：其一，试用期是包括在劳动合同期限内，用人单位与劳动者相互了解、相互考察的期限。北京依图公司与沈兵约定试用期六个月，截至沈兵被辞退时，其在北京依图公司工作尚不足三个月，任职时间相对较短，加之，依图公司安排对沈兵进行管理的两级主管，均对其试用期考核作出负面评价，沈兵亦对其上级主管提出负面评价，可见，客观时长与主观判断的因素，均导致北京依图公司与沈兵之间的信任基础较为薄弱。其二，沈兵与北京依图公司因交接办公电脑产生争议，沈兵进行了报警，属于其正当寻求救济的行为，最终也在公安机关协调下为双方解决了争议；沈兵向劳动监察部门提出欠付加班费举报，数次向劳动仲裁部门提出工资申诉，北京依图公司的关联公司针对沈兵提起了名誉权诉讼，上述情形均属于各方寻求法律救济的正当途径，但同时，也已明确反映了双方无法通过协商方式自力解决争议。最后，劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系是我国劳动立法的重要目标，综合本案现有情形进行审慎考量及利益衡量，法院认为双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础，故认定双方劳动合同于2019年3月14日解除，对于北京依图公司提出的无需与沈兵继续履行劳动合同的请求，法院予以支持。如前所述，北京依图公司系违法解除劳动合同，沈兵仍可就违法解除劳动合同赔偿金事项另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：确认北京依图网络科技有限公司无需与沈兵继续履行劳动合同。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于试用期解除问题。2019年3月14日北京依图公司以沈兵不符合录用条件为由将沈兵辞退，北京依图公司应对此承担举证责任。沈兵入职后，北京依图公司通过沈兵与其主管共同确认的方式，确立了沈兵试用期的工作目标及要求达到的标准，但北京依图公司未能提交充分有效的证据证明沈兵无法达到试用期目标及要求，仅凭沈兵上级主管对其的个人评价亦不足以证明沈兵在试用期内不符合录用条件。故一审法院以缺乏事实依据为由认定北京依图公司将沈兵辞退构成违法解除劳动合同并无不当。关于劳动合同能否继续履行问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。就劳动合同是否已经不能继续履行，本院认为，首先，北京依图公司与沈兵约定试用期六个月，沈兵被辞退时工作尚不足三个月，工作时间相对较短，且北京依图公司安排对沈兵进行管理的两级主管，均对其试用期表现作出负面评价，沈兵亦对其上级主管提出负面评价，故考虑客观时长与主观判断的因素，双方之间的信任基础较为薄弱。其次，不论是沈兵进行报警、向劳动监察部门举报、向劳动仲裁部门提出申诉，还是北京依图公司的关联公司针对沈兵提起名誉权诉讼，均能反映双方无法通过协商方式解决问题，并不利于和谐稳定劳动关系的持续。故综合考虑本案现有情形，本院认为双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础，双方劳动合同于2019年3月14日解除。对沈兵要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。但北京依图公司系违法解除劳动合同，沈兵仍可就违法解除劳动合同赔偿金事项另行主张权利。综上所述，沈兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由沈兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年九月十七日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣