江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6524号上诉人（原审被告）：南京市浦口区德忠百货超市店，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道中圣街7号101室。经营者：方德忠。委托诉讼代理人：齐天、张静，江苏艾玛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西江、魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人南京市浦口区德忠百货超市店（以下简称德忠超市店）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成投资公司）侵害商标权纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年9月9日组织当事人进行了谈话。上诉人德忠超市店的委托诉讼代理人齐天、张静到庭参加诉讼。被上诉人康成投资公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人德忠超市店上诉请求：1.改判一审判决第一项为3万元；2.本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.德忠超市店在实际经营过程中，已对涉案所谓侵权标识进行更改，一审判决认定德忠超市店自2014年以来持续侵权系事实认定错误。自2018年起，上诉人便对相关标识进行整改，停止使用“大润发”字样，避免引起混淆。上诉人并不存在侵权的故意，也在积极采取措施进行整改以避免侵权行为的发生。2.对当地一般消费者而言，并不会认为上诉人与被上诉人的“大润发”超市存在特定关联并产生混淆和误认。上诉人在经营过程中也投入了大量营销成本对自身经营业务进行推广，并没有利用“大润发”商标进行营利。且上诉人在改变服务标识后，营业利润并未发生明显变化。3.上诉人并未利用“大润发”注册商标获利，被上诉人也没有遭受任何经济损失。上诉人没有给“大润发”注册商标造成任何不良影响，也没有利用“大润发”注册商标牟利。被上诉人一审也未提供任何证据证明其所遭受的损失或者上诉人因侵权的获利，因此一审判决确定的赔偿数额缺乏依据。被上诉人康成投资公司未出庭应诉，亦未发表答辩意见。康成投资公司向一审法院提出诉讼请求：被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币25万元。一审法院经审理认定事实如下：康成投资公司成立于2005年3月23日，注册资本美元24831.3183万，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资）。经营范围包括：一、在国家允许外商投资的领域依法进行投资。二、受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过）向其提供下列服务：1.协助或代理其所投资企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器材、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务；2.在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇；3.为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务；4.协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。三、在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务。四、为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务。五、承接其母公司和关联公司的服务外包业务；各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、皮革制品、办公用品、计算机及配件、通讯器材、钟表眼镜、箱包、五金交电、化工产品（危险化学品除外）、珠宝首饰（毛钻、裸钻除外）、工艺品（文物除外）、家用电器、摩托车及其配件、电动自行车及其配件、自行车及其配件、建筑装饰材料、农机配件、汽车配件、一类医疗器械及部分二类医疗器械的批发、进出口；音像制品、图书、报刊、电子出版物的零售；汽车销售；家电维修；仓储服务；软件开发；企业自用系统的开发和维护；食用农副产品的收购（粮食除外）。2009年12月28日，上海大润发有限公司经核准注册第5091186号“大润发”注册商标，核定服务项目为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，注册有效期至2019年12月27日。2011年4月13日，该商标经核准转让至大润发控股有限公司。2013年11月27日，该商标经核准转让至原告康成投资公司。2015年1月，上海市工商行政管理局认定原告在第35类推销（替他人）服务上的第4072235号及第5091186号“大润发”注册商标为上海市著名商标，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2016]第0000004124号裁定书中，认定第5091186号“大润发”注册商标为驰名商标。2017年1月25日，江苏省高级人民法院在（2015）苏知民终字第00303号民事判决书中认定第5091186号“大润发”注册商标为驰名商标。德忠超市店系经营者方德忠于2014年7月7日注册的个体工商户，经营范围包括预包装食品、百货、图书、音像制品零售。自2014年起至2018年年底该超市的超市招牌、欢迎标语、购物车、玻璃门、地标、吊牌、装潢、货架、电梯广告、员工工作服、购物袋、机打标签等处有“大润发玛特”标识。被告在庭审中陈述其经营面积约为1000余平方米，每日营业额为四、五万元。2018年11月底，经营者方德忠将该超市转让给案外人，案外人仍使用被告的营业执照经营。自2019年起，超市招牌、欢迎标语、购物车、玻璃门、地标、吊牌、装潢、货架、电梯广告、员工工作服、购物袋、机打标签使用的字样已更改为“润发玛特”。一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权依法应受保护。原告康成投资公司系第5091186号“大润发”注册商标专用权人，他人未经许可，不得侵害原告康成投资公司的商标专用权。被告德忠超市店在经营的超市中使用“大润发玛特”字样，与原告的注册商标构成近似，易使一般消费者产生混淆与误认或者认为其与原告所开设的“大润发”超市有特定关联，故被告德忠超市店未经许可使用上述标识的行为构成侵权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，原告未提供其因侵权行为所受损失或被告侵权获利的相应证据，请求适用法定赔偿。综合考虑被告侵权行为性质和主观过错、被告经营时间、被告经营地段和规模以及原告注册商标的知名度，一审法院酌定被告赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用合计70000元。综上所述,为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告南京市浦口区德忠百货超市店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告康成投资（中国）有限公司经济损失及为维权支出的合理费用合计70000元;二、驳回原告康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取计2525元，由康成投资（中国）有限公司负担525元，南京市浦口区德忠百货超市店负担2000元。二审中，上诉人提交了两份新证据：商标授权许可合同和宣传材料。两份证据并非原件，其真实性无法认定，故本院对此不予认定。上诉人对于一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据，是否合理。本院认为，一审判决确定的赔偿数额有事实和法律依据，在合理的范围内。一审判决认定，自2014年起至2018年年底上诉人的超市招牌、欢迎标语等处标有“大润发玛特”标识。上诉人认为，自2018年起其已对相关标识进行整改，停止使用了“大润发”字样。但是，上诉人没有提交相关的证据予以证明，故本院对此不予采信。一审判决上诉人涉案行为构成商标侵权，有事实和法律依据，本院对此予以确认。上诉人认为其涉案行为不会构成混淆和误认等缺乏事实和法律依据，本院不予采信。在康成投资公司没有提供其因侵权行为所受损失或侵权人侵权获利的相应证据，一审法院依据康成投资公司的请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑侵权行为性质和主观过错、经营时间、经营地段和规模、涉案注册商标的知名度以及康成投资公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额和合理费用支出数额有事实和法律依据，确定赔偿数额在合理范围内，本院予以确认。上诉人认为其涉案侵权行为没有给被上诉人造成经济损失等缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，上诉人德忠超市店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1550元，由上诉人南京市浦口区德忠百货超市店负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐新审 判 员 雒强审 判 员 薛荣二〇二〇年九月九日书记员代 雪姣