青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终503号 上诉人（原审原告）：李志明，男，1993年1月12日出生，汉族，甘肃省敦煌市居民。 委托诉讼代理人：贺文龙,甘肃达而成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：敦煌市锦诚实业有限公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市七里镇东一村30号楼1单元602室，统一社会信用代码91620982MA71R0A36C。 法定代表人：张占军，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张占军，男，1979年3月4日出生，汉族。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：许宗文，甘肃嘉煌律师事务所律师。 上诉人李志明因与被上诉人敦煌市锦诚实业有限公司、张占军合伙协议纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2020）青2894民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志明的委托诉讼代理人贺文龙，被上诉人敦煌市锦诚实业有限公司、张占军的委托诉讼代理人许宗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志明上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院以合伙期间债务未进行清算而驳回上诉人诉讼请求不当。上诉人在诉状中写明,因被上诉人张占军不按照约定履行合同,且其违法从事经营活动。2019年8月将万盛建材精品楼门店关闭，双方签订的合同无法履行，故此，上诉人请求解除合同，被上诉人返还投资本金58000元，合同预期可得利益27000元。但一审未围绕上诉人诉讼请求查明案件事实。被上诉人在签订合同前承诺的投资敦煌市锦诚实业有限公司占股30%。上诉人才将投资款汇入敦煌市锦诚实业有限公司账户内，经营成本也是计入敦煌市锦诚实业有限公司财务报表中的。然而,被上诉人张占军并未履行该合同将上诉人列为敦煌市锦诚实业有限公司的股东。被上诉人张占军应当在合同签订后,依法、依约经营天河商厦二楼天河电器帅康厨电和万盛建材精品楼一楼门店,其应当以双方约定的投资主体敦煌市锦诚实业有限公司的名义开展经营活动,但被上诉人张占军在未办理营业执照的情况下于2018年4月在天河商厦二楼天河电器帅康厨电经营至今,张占军本人陈述其未办理营业执照。按照我国《无证无照经营查处办法》的规定,被上诉人张占军的该行为违法,且存在偷税漏税。万盛建材精品楼一楼门店在被上诉人未告知也未取得上诉人同意的情况下,以其个人名义办理的是个体工商户的营业执照,和上诉人没有任何法律上的关系，该店的运营成本全部计入敦煌市锦诚实业有限公司,被上诉人张占军的行为显然不是双方签订的合同约定的行为。被上诉人在2018年3月27日签订合同之前,隐瞒了决定上诉人是否与其签订合同的关键信息,在其误导下上诉人才与其签订了该合同。而在该合同签订之后,被上诉人不按照双方约定履行协议,致使上诉人的签约目的无法实现。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 敦煌市锦诚实业有限公司、张占军共同辩称，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。因本案属于合伙协议纠纷，上诉人不能请求解除合同，应当提出退伙。不能请求返还出资及可得利益，只能请求合伙终止后进行清算分配利润。上诉人的上诉状与原审诉状对合伙投资主体陈述不一致。按照合伙协议约定，双方的合伙主体为万盛精品和天河帅康厨电，与锦诚实业公司无任何关系，被上诉人也从未承诺上诉人锦诚实业公司的30%的股份。上诉人称无证无照经营，该事实是工商管理范畴，实际上上诉人在一审中已经向敦煌市工商局及税务局进行了投诉，工商局及税务局对万盛精品和天河帅康厨电及锦诚实业公司进行调查，结论为没有违法行为。本案法律关系是民事合同，案由是合伙纠纷，且双方都进行了投资及经营，2018年3月-2020年春节前，按照合伙协议约定，店面的管理及建立账目、宣传均是李志明的义务，截止2020年春节前李志明共投资80000多元，但从张占军处取走122135元，根据合伙法的规定，张占军同意退伙，对合伙账目、债务等进行清算，清算后如果有债务共同承担，有盈利共同分配。 李志明向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原、被告签订的《合同》；2.判令两被告连带返还原告投资本金58000元，合同预期可得利益27000元，共计85000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月27日，原告李志明与被告张占军自愿协商签订了《合同》一份，约定原、被告经营天河商厦二楼天河电器帅康厨电和万盛建材精品楼一楼两店面家电店；合同起始时间为2018年3月27日，未约定终止日期，合同约定原告出资100000元，被告出资400000元，原告占30％股份，被告占70％股份，原告分别于2018年3月30日、4月16日、4月24日通过兰州银行对公账户将投资款95000元打入敦煌市锦诚实业公司有限公司账户，后因原告个人急需资金，被告通过转账退还给原告5000元，原告实际投资款90000元；被告分别于2018年3月31日、4月13日、4月24日、4月27日、5月14日、5月23日通过兰州银行对公账户将投资款400000元打入敦煌市锦诚实业公司有限公司账户；按照合同约定原告为合伙管理人，被告为合伙执行人。双方在合伙经营中发生纠纷，原告提出要求被告退还投资款，被告张占军以让原告收取部分拖欠货款的形式给原告退还投资款32000元，原告对退还投资款32000元予以认可；被告张占军于2018年4月22日至2019年8月13日通过微信转账给原告74535元，微信显示锦诚家电李志明已收款74535元；双方在合伙经营期间没有对财务账目进行结算过；被告当庭列出了双方合伙经营期间天河商厦二楼天河电器帅康厨电和万盛建材精品楼一楼两店面家电店所产生的费用明细支出合计242489元，合伙债务242264元。 一审法院认为，原、被告均陈述双方系合伙关系，尽管双方对合伙事务陈述不一致，但并不影响双方合伙关系的成立，根据原、被告签订的《合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自义务。原、被告对合伙期间的财务账目及盈亏未共同结算,该院在举证期限内已向原、被告释明，需要委托有关部门对合伙期间的财务进行清算、审计，但原、被告均没有在举证期限内委托有关部门亦没有申请法院委托有关部门对合伙期间的财务进行清算、审计；合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和合同的约定分配和承担；原、被告双方对合伙经营期间是盈利还是亏损尚未确定，因此原告要求解除原、被告签订的《合同》，退还合伙投资款58000元，合伙经营预期可得利益27000元的诉讼请求，缺乏必要的事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李志明的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。 另，二审中李志明明确，其系与张占军个人合伙，并非是入股到敦煌市锦诚实业有限公司，同时放弃要求张占军给付合同预期可得利益27000元的请求。 本院认为，本案中李志明与张占军于2018年3月27日签订《合同》，约定合伙经营万盛建材精品楼一楼门店与天河商厦天河电器帅康厨电，从事家用电器和制冷设备销售的事实清楚。本案争议的焦点是：1.李志明与张占军签订的《合同》应否解除;2.张占军应否退还李志明合伙投资款58000元。本案为合伙协议纠纷。合伙终止后应对合伙财产进行确定,应对合伙经营期间的对外债权债务进行清算,这是由合伙协议履行和合伙事务开展的实际情况和相关法律规定决定的。在合伙人未达成散伙协议的情况下,不通过清算程序,不查清现有合伙财产、合伙债权债务及占有使用、管理等情况,即直接判决合伙成员向其他成员返还合伙投资款,不符合相关法律规定,李志明和张占军应自行组织清算,并根据清算情况另行主张权利。至于合伙人在合伙协议履行及合伙事务执行中是否存在违约及过错,是否因此对合伙事务造成损害,应否向其他合伙人承担责任,均应根据合伙清算情况做出认定和处理。在一审法院明确向双方释明后双方仍未进行合伙清算，在此情况下，李志明要求直接由张占军按合伙时的投资款向其返还投资款，缺乏充分事实证据予以证明其主张，一审法院驳回李志明的诉讼请求并无不当，对此本院予以确认，对李志明的上诉请求，本院不予支持。 综上所述,上诉人李志明的上诉请求均不成立。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1925元，由上诉人李志明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年九月十六日 法官助理  田雪梅 书 记 员  司风明