湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8562号上诉人（原审原告）：柯正威，男，1976年6月12日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路114号。法定代表人：朱运德，该公司总经理。委托诉讼代理人：余健雄，男，该公司员工。上诉人柯正威因与被上诉人武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柯正威上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判起点公司支付因违法解除劳动合同的补偿金17030.46元、加班工资10764.72元、因违法适用试用期导致的赔偿3625.6元；补8月份社保，9月份和10月份多扣1795.1元；补缴8月份、9月份、10月份公积金。事实和理由：一、北京中奥展业体育文化发展有限公司是相关联单位，但法庭没有向相关联单位取证，现要求追加其为被上诉人，一审判决认定事实不清楚，适用法律错误。二、起点公司支付加班工资的证据在工作群，且关于工作主管人事、上班情况、加班时间、工作排班表等一系列的证据保存完整。中秋节国庆节是法定假日，中秋节加班1天，平时加班2天，共计7天的加班报酬。柯正威每个月需上15天的班，每天工作时长为12个小时，月平均工资为11353.64元，日平均工资为756.9元，即九月份加班工资应为5298.3元。十月份国庆节加班2天，另有平时加班4、5天，共计15天的加班报酬，即十月份的加班工资为11353.64元。两月加班报酬一共为11652元。起点公司只支付了4987.28元。三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第20条,试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者合同约定工资的80%。起点公司只支付了3974.43元。二审审理期间，柯正威放弃了关于起点公司补8月份社保，9月份和10月份多扣1795.1元；补缴8月份、9月份、10月份公积金的诉讼请求。起点公司辩称，一审正确，请求维持原判。柯正威向一审法院起诉请求：1.判令起点公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金33238.8元；2.判令起点公司支付加班工资17094.24元；3.判令起点公司支付因违法适用试用期导致赔偿9496.8元。一审法院认定事实：2019年8月9日，起点公司与柯正威签订劳动合同，约定起点公司派遣柯正威到北京中奥展业体育文化发展有限公司从事空调工岗位，工作地点在武汉市沌口体育中心，合同期限自2019年8月9日至2019年12月31日止，其中试用期1个月。2019年10月31日，起点公司向柯正威发出解除劳动合同通知书，解除双方之间的劳动合同关系。工作期间，起点公司每月10日左右发放工资，2019年8月至10月，柯正威的工资分别为3974.43元、10503.61元、11419.27元；起点公司为柯正威缴纳了2019年9月、10月的社会保险，其中个人缴费金额部分为392.2元。柯正威离职后，认为其权利受到侵害，于2019年11月20日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.起点公司向柯正威支付违法解除劳动合同的经济补偿金和及赔偿金33238.8元；2.起点公司向柯正威补偿加班费17094.24元；3.起点公司向柯正威支付试用期违法导致的赔偿金9496.8元。2019年12月30日，武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会作出武开劳人仲案字[2020]第6号仲裁裁决书，裁决：1.起点公司向柯正威支付违法解除劳动合同的赔偿金9068.25元；2.驳回柯正威的其他仲裁请求。柯正威不服上述仲裁裁决书，诉至法院。一审庭审中，柯正威陈述其工资中包含有加班费工资，但其认为发放的加班费工资有误。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，起点公司单方解除与柯正威的劳动合同，属违法解除，应当向柯正威支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”的规定，考虑到柯正威2019年8月份的工资不足月，且起点公司并未为其缴纳2019年8月份的社会保险，一审法院按照其9、10月份的收入及社保明细计算柯正威的应发月平均工资为11353.64元，起点公司应当按照上述标准向柯正威支付违法解除劳动合同的经济赔偿金11353.64元。关于柯正威主张起点公司支付加班工资17094.24元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，柯正威提供的聊天记录无对应人员的身份信息，其提供的考勤记录未加盖起点公司亦或北京中奥展业体育文化发展有限公司的公章，无法证明其具体加班情况；柯正威对其陈述工资中包含加班费，认为起点公司未足额发放加班费，亦未提供证据予以支持，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。关于柯正威主张起点公司支付因违法适用试用期导致的赔偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”的规定，双方劳动合同约定合同期限不足一年，试用期约定一个月符合法律规定，柯正威主张起点公司支付违法适用试用期导致的赔偿没有法律依据及事实依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、武汉起点人力资源股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付柯正威违法解除劳动合同的经济赔偿金11353.64元；二、驳回柯正威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，依法予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是起点公司是否应向柯正威支付加班工资、试用期赔偿及违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。柯正威主张中秋、国庆期间存在法定节假日和休息日加班，但其提交的证据不足以证明其加班的事实，且柯正威自述对于所主张的加班对应的日期并不明确，柯正威要求追加北京中奥展业体育文化发展有限公司为被上诉人的理由不能成立，柯正威关于加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。柯正威主张起点公司应向其支付违法约定试用期的赔偿，但根据查明的事实，双方劳动合同约定的合同期限不足一年，试用期约定一个月符合法律规定，且根据柯正威2019年8月、9月份工资核算其试用期工资并未低于柯正威正常月份工资的80%，对其该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院按照柯正威9、10月份的收入及社保明细计算柯正威的应发月平均工资，并判决起点公司向柯正威支付违法解除劳动合同的赔偿金11353.64元，并无不当。综上，柯正威的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柯正威负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年九月二十一日书记员 卢宇驰