内蒙古自治区乌审旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0626刑初437号公诉机关：内蒙古自治区乌审旗人民检察院。被告人：陈某,户籍所在地广东省汕头市。辩护人：李某1，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。辩护人：杨某，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。被告人李某2,1994年12月10日生汉族,户籍所在地广东省汕头市。辩护人：刘某，内蒙古辰星律师事务所律师。乌审旗人民检察院以乌检公诉刑诉（2019)235号起诉书指控被告人陈某、李某2犯开设赌场罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌审旗人民检察院检察员韩某书记员周娜出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人李某1、杨某、被告人李某2及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。乌审旗人民检察院指控：1.2017年开始，被告人陈某从互联网上得知“任我赢”软件在“北京赛车PK10”网络赌博网站上具有上分、下分和自动结算玩家输赢情况等功能,其通过QQ号码联系了QQ昵称为“A财神黑科技主销机器人”的人和昵称为“小爆哥”的人,购买了“任我赢”软件,并且以一千二百元至一千五百元的价格向他人出售,同时负责该软件的售后维修。被告人李某2明知陈某在销售“任我赢”软件为他人开设赌场赌博提供服务而帮助陈某向购买“任我赢”软件的客户提供售后维修服务。自2017年4月至2018年2月,被告人陈某、李某2向高某(已判)、李某（已判)出售“任我赢”软件,累计收取10000元。后高某、李某将该“任我赢”软件和“北京赛车PK10”赌博网站绑定，组建专门用于赌博的微信群，并利用该软件在微信群内接受投注、结算输赢供参赌人员赌博,开设赌场从中获利。期间被告人李某2多次远程维修了高某、李某购买并用于开设赌场的“任我赢”软件。2.2017年1月份至2018年12月份期间，被告人陈某、李某2帮助支付宝昵称为“拉木”的人在网络上利用“北京××站织赌博,并利用陈某和李某2的支付宝接受参赌人员赌资后再通过支付宝账户将赌资转给“拉木”的支付宝账户，由“拉木”负责在盘口上分、下分以及退钱等操作被告人陈某、李某2从参赌人员赌资流水中每一万元获利五元。截止案发时,通过“拉木”的支付宝交易ID号码及陈某、李某2支付宝交易数据转账明细核对,陈某、李某2支付宝向“拉木”的五个支付宝交易ID号码转账流水共计14169万余元。公诉机关认为，被告人陈某、李某2以营利为目的,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据,组织赌博活动,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条,犯罪事实清楚,证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某对乌审旗人民检察院指控的罪名及犯罪事实无异议，其提出的辩护意见是，支付宝流水是其参赌的流水，李某2知道其有时候喜欢赌一下，其没有帮助拉木组织赌博。李某2和拉木跟玩家联系，其并没有全部参与。被告人陈某的辩护人提出的辩护意见是,对指控被告人陈某在第一部分涉嫌开设赌场罪的定型没有异议。对于销售软件获取的1万元被告人家属愿意退赔；对起诉书第二部分的辩护意见为：1.被告人陈某的行为不符合开设赌场的情形。2.被告人陈某与被告人李某2不构成共同犯罪，只能按照个人所构成的犯罪分别处理,起诉书中的流水与被告人陈某自己赌博向“拉木”转入的流水不一致，不应和李某2混同。3.本案第二部分内容证据不足，不能形成完整证据链条。4.本案中起诉书指控第二部分中被告人陈某具体的实施行为只有同案被告人李某不明确的口供，仅凭口供不能认定被告人陈某构成开设赌场罪。5.对陈某的询问笔录存在程序违法现象。6.被告人陈某主观恶性小；系初犯、偶犯,具有坦白情节。7.被告人陈某自愿认罪，悔罪态度良好。8.二被告人系恋人关系，出于对女朋友的保护及民警的粗鲁行为和长时间的询问，被告人身心受到影响，被迫承认是自己做的也符合情理。建议对被告人陈某处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人李某2对乌审旗人民检察院指控的罪名及犯罪事实无异议，没有辩护意见。被告人李某2的辩护人提出的辩护意见是,1.辩护人对起诉书指控被告人李某2开设赌场罪的罪名及犯罪事实不持异议，但是对转账流水共计14169万余元有异议，被告人陈某、李某2给“拉木”转账合计71585048.38，与公诉机关的证据中具体金额均不一致；2.被告人李某2在本案中的行为仅起到辅助作用，系从犯，且当庭认罪认罚，被告人系初犯、偶犯，归案时积极配合侦查人员并主动接受调查，对被告人李某2从轻处罚，对其适用缓刑。经审理查明的事实、罪名与公诉机关的指控一致。另查明：转账流水14169万元中被告人李某2转给“拉木”支付宝共计70196781.71元，被告人陈某转给“拉木”支付宝共计1451767元，被告人陈某、李某2合计向“拉木”支付宝转账71648548.71元。被告人陈某、李某2在庭审中对指控的上述事实无异议，且有公诉机关移送并经当庭质证的受案登记表及立案决定书、被告人基本情况、户籍证明及违法犯罪记录查询、归案情况说明、证明、协助冻结财产通知书、情况说明、内允司法鉴定所（2018）物检字第180330-1号、第180330-2号司法鉴定意见书、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清、视听资料、电子数据、鉴定聘请书、延长鉴定时限告知书、湖北城实计算机司法鉴定所意见书、鉴定意见通知书、被告人供述与辩解、证人证言、调取证据通知书、电子物证检查工作记录、微信聊天记录图片、关于李某2、陈某给支付宝拉木转账情况说明等证据证实，本院认为公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观真实，证明的事实与本案有关联性，证据之间互相印证，能够形成证据链条，故本院对上述证据全部予以采信。本院认为，被告人陈某、李某2以营利为目的,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据,组织赌博活动,情节严重,应当以开设赌场罪追究二名被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某、李某2为共同犯罪，对二被告人应当按照全部犯罪处罚。被告人陈某、李某2给“拉木”转账共计71648548.71元，应按查明的71648548.71元认定为赌资，本院对公诉机关指控数额予以变更，对被告人李某2辩护人提出的应按陈某、李某2给“拉木”转账的数额认定为赌资的辩护意见予以采纳，但数额应以本院查明的数额为准。被告人陈某、李某2如实供述自己罪行，构成坦白，可以从轻处罚。对被告人陈某辩护人提出关于被告人陈某具有坦白情节的辩护意见予以采纳。被告人陈某、李某2在法庭审理过程中自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人陈某、李某2辩护人提出关于被告人陈某、李某2认罪认罚的辩护意见予以采纳。被告人陈某家属主动缴纳二被告人违法所得10000元，被告人李某2家属主动缴纳二被告人违法所得35824元，应酌情从轻处罚。辩护人提出的其他辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。被告人陈某提出的辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。随案移送作案工具（银行卡2张、手机5部、电脑主机2台、笔记本电脑1台）依法予以没收，作为物证随案予以保存。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币70000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2023年10月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币70000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2023年8月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、随案移送的编号为乌检起诉受[2019]150XXXXXXXX号银行卡二张、手机五部、电脑主机二台、笔记本电脑一台依法予以没收，作为物证保存。四、被告人陈某、李某2缴纳的违法所得45824元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 任志强审 判 员 郭 科审 判 员 赵 娟二〇二〇年九月十日法官助理 赵芮鹤书 记 员 道 仁法条链接：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》