山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2622号 上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，该公司经理。 委托诉讼代理人：姬脉峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荣念长，男，1968年9月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：边江，泰安岱岳鹏翔法律服务所法律工作者。 原审被告：泰安宏成置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处驻地。 法定代表人：房兴军，该公司总经理。 原审被告：黄兴旗，男，1965年10月24日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人荣念长及原审被告泰安宏成置业有限公司（以下简称宏成公司）、黄兴旗建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇兴公司上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初5286号民事判决第一项；2.查清事实，依法改判；3.一、二审诉讼费用由荣念长承担。二审中，宇兴公司明确改判的诉讼请求为：改判支付荣念长工程款258341.76元。 事实和理由：一审判决支付工程款450000元属认定事实错误。1.宇兴公司与荣念长至今就涉案工程款尚未进行最后结算，双方还存在往来支付工程款项未核实。在宇兴公司财务账目中均有向荣念长银行转账流水记录，双方也均同意在庭后进行对账核实往来账目，共同确定工程款具体数额。但一审不顾已查清双方未进行结算的事实，未等双方庭后提供准确数字，未查清具体实际欠款数额，就直接认定荣念长诉称的450000元，与客观事实不符。2.宇兴公司经核实与荣念长的账目和银行流水记录，双方之间的涉案工程款为791772.96元，已付荣念长545738.2元，尚实际欠付荣念长工程款未经双方对账。目前宇兴公司手中有给荣念长转账的银行记录凭证及荣念长、荣念长工作人员签字的凭证及银行转账记录。 荣念长辩称，宇兴公司在一审中未提交证据进行对账，在法院规定期限内也未提交证据进行对账，是对自己抗辩权的放弃。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 黄兴旗述称，黄兴旗与荣念长无关，荣念长起诉黄兴旗于法无据；其他同宇兴公司意见。 宏成公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 荣念长向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款450000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宏成公司将其宏城御苑一标段部分楼栋的主楼及地下车库工程承包给宇兴公司。2014年4月3日，原告与黄兴旗签订地下车库劳务分包施工合同一份，约定：工程名称宏城御苑一标段地下车库工程；工期为45天；工程款支付及结算钢筋工每吨680元，木工沾灰面积35元/㎡，砼工18元/㎡，其他11元/㎡，总计约计800000元，清槽人工费用甲方按实结算，竣工验收合格后付款时进行结算；工程完工后依实际发生工程量作为结算依据，经检验合格后付合同价款的80%，竣工验收合格后付合同价款的20%；甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为赵平国。黄兴旗在甲方代表人处签字，原告在乙方处签字。原告称该合同的相对方是宇兴公司，黄兴旗是工地负责人。宇兴公司认可赵平国系其工作人员。 上述工程已经竣工交付，宏成公司与宇兴公司均称已将工程款结算并支付完毕。2014年11月10日，赵平国向原告出具宏城御苑一标段地下车库工程量明细一份，载明：“1.垫层、保护层、筏板浇筑砼2935㎡。2.车库主体浇筑砼面积4292.36㎡。3.模板沾灰面积6429.00㎡。4.钢筋制作绑扎605.30吨。”原告用铅笔在每项工程量后注明乘以单价，单价分别为18元、11元、35元、680元，计算工程款总计736664.96元。赵平国还出具四份机械费、零星用工费用的明细，注明费用分别为21440元（其中赵平国写明“小挖机75小时×150.00元/小时=11250.00元”）、45000元、5:30小时（原告写明825元）、1:00小时（原告注明150元）。原告称其铅笔注明的单价均是合同约定单价，五份明细工程款共804079.96元，施工过程中已支付约35万元。宇兴公司称赵平国只有签收工程量的资格，没有结算工程款的资格；宇兴公司与原告没有结算，结算后按实际欠款付款。宇兴公司还称支付过原告工程款，但未提交证据。 一审法院认为，关于原告与黄兴旗签订的地下车库劳务分包施工合同，原告主张系与宇兴公司签订，宇兴公司仅主张双方未结算工程款，黄兴旗亦主张其与原告签订劳务分包施工合同系职务行为，故应认定该合同系原告与宇兴公司签订。该合同系双方真实意思表示，合法有效。涉案工程已竣工验收，宇兴公司应按约定支付工程款。关于涉案工程的工程量，赵平国出具了五份工程量明细，宇兴公司对其身份予以认可且认为赵平国有签收工程量的资格，一审法院予以确认。关于单价，原告在2014年11月10日的工程量明细中注明的工程量单价，系合同约定的单价；在原告注明单价的两份明细中单价为150元，系赵平国出具的机械费明细中小挖机的单价：在被告未提交相反证据的情况下，应予认定。因此，涉案工程的工程款即五份结算明细相加，共计804079.96元。原告认可已支付约35万元，故一审法院对原告主张的工程款450000元予以支持。原告要求宏成公司承担责任，但未提交宏成公司欠付工程款的证据，一审法院对此不予支持。原告要求黄兴旗承担责任，但同时称黄兴旗并非合同相对方，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、被告山东宇兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣念长工程款450000元；二、驳回原告荣念长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由被告山东宇兴建设有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 宇兴公司提交如下证据，证实宇兴公司已付荣念长工程款545738.2元，尚欠工程款258341.76元，总工程价款是804079.96元。 第一组证据，证实通过银行转账向荣念长支付460000元。1、2014年5月4日借据及2014年5月4日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付5000元；2、2014年5月30日农业银行交易明细1份，证明：通过农业银行转账向荣念长支付50000元；3、2014年6月21日借据及2014年6月21日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付50000元；4、2014年6月28日借据及2014年6月28日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付20000元；5、2014年7月1日借据及2014年7月1日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付80000元；6、2014年7月31日借据及2014年7月31日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付100000元；7、2014年7月31日商行交易明细1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付10000元；8、2014年9月7日借据及2014年9月7日商行交易明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付30000元；9、2014年10月20日商业银行交易明细1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付20000元；10、2015年2月15日商业银行交易明细及支付明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付50000元；11、2015年2月16日商业银行交易明细及支付明细各1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付5000元；12、2015年9月26日商业银行交易明细1份，证明：通过商业银行转账向荣念长支付30000元；13、2016年2月7日农业银行交易明细1份，证明：通过农业银行转账向荣念长支付10000元。 第二组证据，14、2014年7月10日借据1份，证明:向人荣念长支付现金20000元。 第三组证据，证实经荣念长同意并要求宇兴公司通过银行转账，从其工程款中直接向荣念长的分项承包人代付58000元。15、2014年9月6日借据及2014年9月7日商行交易明细各1份，证明：荣念长同意并要求宇兴公司通过银行转账，从其工程款中直接向荣念长的砼浇筑分项承包人陶洪代付3000元；16、2015年2月17日商业银行交易明细及支付明细表各1份，证明：荣念长同意并要求宇兴公司通过银行转账，从其工程款中直接向荣念长的钢筋分项承包人陈某代付30000元；17、2016年2月6日农业银行交易明细及支付明细表1份，证明：荣念长同意并要求宇兴公司通过银行转账，从其工程款中直接向荣念长的钢筋分项承包人陈某代付20000元；18、2017年1月25日农业银行交易明细1份，证明：荣念长同意并要求宇兴公司通过银行转账，从其工程款中直接向荣念长的砼浇筑分项承包人陶洪代付5000元。 第四组证据，证实荣念长施工过程中借用宇兴公司的各种材料计款7738.2元。19、荣念长在施工过程中向宇兴公司借钢筋借条4张，合计价款6818.4元。（1）2014年5月31日，荣念长向宇兴公司借钢筋借条1份，证明荣念长借宇兴公司钢筋60.38公斤，计款181.14元；（2）2014年6月1日，荣念长借宇兴公司钢筋借条1份，证明荣念长借宇兴公司钢筋1037.176公斤计款3115.51元、绑丝10公斤计款44元，合计3159.51元；（3）2014年6月2日，荣念长借上诉人钢筋借条1份，证明荣念长借宇兴公司钢筋计款3465.48元、黑地膜1捆计款44元，合计3505.48元；（4）2014年6月3日，荣念长借上诉人钢筋借条1份，证明人荣念长借宇兴公司钢筋18.67公斤计款56.01元。20、荣念长借上诉人水泥条5份，证明：荣念长施工过程中向宇兴公司借水泥5次，共计60袋3吨，每吨280元，计款840元。 第五组证据，申请证人陈某出庭作证，证实：宇兴公司代荣念长向荣念长的分包人支付了5万元，应从宇兴公司欠荣念长的工程款中扣除。 荣念长质证称，对第一、二组证据中的1、3、4、5、6、8、14没有异议，属于宇兴公司支付的35万元范围之内的工程款。对第一、二组证中的其他2、7、9、10、11、12、13有异议，是姬脉峰本人与荣念长之间的个人业务往来，并不属于宇兴公司支付给荣念长的工程款。第三组证据是宇兴公司与陈某个人之间的业务往来，与本案无关。对第四组证据有异议，其中大部分没有荣念长的签字，而且也是荣念长与宇兴公司在另外一个工地上的业务往来账目，没有进行结算，与本案无关。对证人证言有异议，证人当庭说了假话，证人与宇兴公司还有其他业务往来，荣念长从来没有授权陈某向宇兴公司要过账。 黄兴旗代质证称，对第一至第四组证据无异议，对证人证言的意见同宇兴公司的意见。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：宇兴公司已支付荣念长的工程款数额。 第一，关于宇兴公司二审中提交的第一、二组证据。前述证据显示，宇兴公司已向荣念长支付工程款48万元。荣念长虽称第一、二组证据中的2、7、9、10、11、12、13是姬脉峰本人与荣念长之间的个人业务往来，是姬脉峰偿还的个人借款，但荣念长亦称对前述主张没有证据证实，且姬脉峰明确表示从未跟荣念长借过钱，其在工地上是会计，是代表宇兴公司支付的转款。故荣念长应对其主张承担举证不能的法律后果。宇兴公司提交的第一、二组证据中的款项480000元，应认定为系宇兴公司支付荣念长的工程款。 第二，关于宇兴公司二审中提交的第三、五组证据。宇兴公司主张，该组证据可以证实其向荣念长的分项承包人代付了58000元工程款。对此，本院认为：1.关于宇兴公司主张的支付给陶洪的3000元及5000元。对于2014年9月6日3000元的借据，该借据上虽载明“此款从荣念长款中扣回”，但二审中宇兴公司认可该借据是陶洪签的，亦即并非为荣念长所签，且宇兴公司提交的转账记录显示是直接付款给了陶洪，故该3000元不足以认定系宇兴公司为荣念长代付的工程款。对于2017年1月25日银行交易明细的5000元，二审中宇兴公司明确认可无法证明是打给荣念长的，故该5000元亦不足以认定系宇兴公司为荣念长代付的工程款。2.关于宇兴公司主张的支付给陈某的30000元及20000元。证人陈某虽称其与荣念长之间是分包与承包的关系，宇兴公司代荣念长支付了5万元工程款，但其亦称曾直接给宇兴公司干过工程，且在是否“承诺过不单独向宇兴公司结算”的问题上前后陈述相互矛盾，故目前不足以认定宇兴公司支付给陈某的50000元与荣念长主张的欠付工程款之间的关联性。综上两点，对宇兴公司关于应在未付工程款中扣减该58000元的主张，本院不予支持。 第三，关于宇兴公司提交的第四组证据。宇兴公司主张，该组证据可以证实荣念长施工过程中借用该公司材料计款7738.2元。对此，本院认为，二审中宇兴公司明确称荣念长施工的本案工程是从2014年3月份干到2014年5月25、26日，而前述第四组证据中载明的日期均在2014年5月26日之后，无法证实是用于本案工程的施工；且该组证据中仅载明了材料数量，并未显示材料单价或总额，宇兴公司亦未提交证据证实相关材料单价或总额。宇兴公司二审中对该组证据后又改口称“荣念长借用前述材料是他自己用的，不是用在工地上，最后从本案工程中抵账”，更是与该组证据的证明目的不相符合。故对宇兴公司关于应在未付工程款中扣减该7738.2元的主张，本院不予支持。 综上一至三点，宇兴公司已支付荣念长工程款480000元，尚欠工程款324079.96元（804079.96元-480000元）。对于该欠付工程款数额，宇兴公司应予支付。 综上所述，宇兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初5286号民事判决第一项为：山东宇兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付荣念长工程款324079.96元； 二、撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初5286号民事判决第二项，即：驳回原告荣念长的其他诉讼请求； 三、驳回荣念长的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4025元，由荣念长负担1126元，由山东宇兴建设有限公司负担2899元；二审案件受理费8050元，由山东宇兴建设有限公司负担5798元，由荣念长负担2252元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月八日 书记员 张甜甜