山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3581号上诉人(原审被告）：郝恩海，男，1973年7月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刁林果，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台五星防水工程有限公司，住所地烟台市芝罘区海岸街22－1号7001室。法定代表人：张世利，公司经理。委托诉讼代理人：董华波，山东润富律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昕，山东润富律师事务所实习律师。上诉人郝恩海因与被上诉人烟台五星防水工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郝恩海上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人从被上诉人处采购的防水密实剂货款已全部付清，这一事实在业已定案的涉案刑事卷宗中既有上诉人供述，又有证人倪某1证言予以证实。从被上诉人法定代表人张世利在2013年7月1日的询问笔录中可以看出，上诉人与被上诉人是正当的买卖关系，能够提走货物证明货款已结清或将购买材料价款处理妥当。根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证上诉人拖欠材料款的事实。但被上诉人始终没有提出任何有效证据主张上诉人拖欠货款。二、一审判决上诉人应偿付被上诉人挂靠管理费30000元及利息损失，于法相悖，不应予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，既便上诉人向被上诉人承诺施工涉案工程偿付管理费30000元，也因该管理费实为挂靠费，被依法认定为无效，而不应偿付。被上诉人烟台五星防水工程有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉，改判上诉人支付被上诉人货款310000元及利息。一、涉案的防水密实剂并非上诉人采购，上诉人仅是作为被上诉人的业务员与案外人永盛公司签订合同，上诉人伪造被上诉人公章将应属于被上诉人的货款及货物据为己有，没有向被上诉人支付过任何款项，更不存在货款已付清的事实。证人倪某1的陈述与上诉人提交借条相互矛盾，证言证明不了上诉人从被上诉人处采购且付清材料款的事实。倪某1在公安机关所作询问笔录取证不合法，证明不了其与上诉人共同从永盛公司承揽防水工程。倪某1与张世利相互不认识，其陈述没有任何证据证明。上诉人是以被上诉人名义将货提给永盛建筑公司，是被上诉人与永盛建筑之间发生合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系，上诉人伪造被上诉人印章结算了应付给被上诉人的货款，并将退货据为己有，从未将货款及退货给被上诉人。上诉人从被上诉人提走的货物价值310000元，应偿付给被上诉人货款310000元。二、上诉人上诉状中第二项主张不成立。上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系，上诉人仅负责对外联系业务，拿取提成，张世利在报案时没讲过上诉人交给张世利三万元管理费，以被上诉人名义和永盛建筑公司签合同的话，被上诉人与永盛公司签订的是买卖合同，并非建设工程施工合同，上诉人主张应予收缴没有法律依据。烟台五星防水工程有限公司向一审法院起诉请求：被告偿付原告货款310000元及利息130200元（按年利率6%自2012年4月1日起暂计算至2019年3月31日）。原告为支持其诉讼请求，向法院提交了下列证据：1、2011年6月1日原告与永盛公司签订的FS102混凝土防水密实剂采购合同，用以证明原告与永盛公司建立买卖合同关系，原告出售给永盛公司单价为62元/kg的防水密实剂5000kg用于海达华庭工程，价款合计310000元。被告对证据的真实性无异议，称该合同系被告挂靠在原告处以原告名义与永盛公司签订，合同中有被告签名，实际履行方也是被告，且被告与永盛公司并非单纯买卖合同关系，另负责了上述防水工程的施工；被告自原告处仅购买了4000kg，约定单价为29.4元/kg，价款合计117600元，上述货款被告已分两次支付给了原告的法定代表人及其妻，金额分别为56000元和60000元。原告称被告系接受原告之委托签订上述合同，被告并未实际履行该合同。2、永盛公司盖章的应付账款明细复印件1份及被告出具给永盛公司收款收据5份，用以证明明细账载明的客户名称为原告，应由原告与永盛公司结算货款，被告伪造原告印章自永盛公司领取了工程款258000元。被告对证据的真实性无异议，但被告仅在原告处购买了4000kg防水密实剂并已全部使用，另1000kg系案外人倪某2购买，认可永盛公司向其支付了工程款258000元。3、法院（2014）烟芝刑初字第61号刑事判决书，用以证明被告伪造原告公司印章与永盛公司结算诉争货款后据为己有。被告对证据的真实性无异议。4、原告法定代表人张世利在公安机关所做的询问笔录2份，用以证明张世利报案所称事实与烟台市公安局芝罘区分局（以下简称芝罘分局）烟公芝诉字（2013）305号起诉意见书所载内容不一致。被告对证据的真实性无异议，称该笔录不能否定公安机关起诉意见书内容。被告为支持其抗辩理由，申请证人倪某2出庭作证。倪某2称，2011年上半年，被告承包了烟台市牟平区海达华庭综合楼的防水工程，被告将往混凝土加防水密实剂的搅拌工程分包给倪某2，双方签订了施工协议，约定搅拌工程按每立方米1.5元计费，共完成5000立方米的搅拌工程，同时还承包了防水工程的接缝维修工程，上述人工费共计约一万五六千元；该工程需要添加FS102防水密实剂,防水密实剂由被告负责采购，不清楚被告从何处采购防水密实剂，也不清楚防水工程共用了多少防水密实剂；因施工协议是被告与倪某2签订的，原告从来没有找过倪某2，上述人工费也是被告支付给倪某2的，故烟台市牟平区华庭综合楼的防水工程就是被告承包的。原告称涉案防水工程是其与永盛公司签订合同承包的，其委托被告代为签订合同及安排工人施工等，证人证言不足以证明该防水工程系被告承包。经审理查明，（一）2011年6月1日出卖方为原告与买受方为永盛公司的FS102混凝土防水密实剂采购合同中约定，原告为永盛公司承建的烟台海达华庭商住楼提供混凝土防水密实剂，型号为FS102，单价为每公斤62元，数量为5000公斤，合同价款总计310000元。该合同加盖原告及永盛公司印章，并由被告代表原告在合同中签字。2011年7月至2012年3月期间，被告私刻原告公司财务专用章一枚，后持加盖该印章的收据一宗与永盛公司结算了上述采购合同的价款共计258000元，永盛公司另将剩余价值52000元的防水密实剂退还给了被告。（二）2013年3月7日，张世利向芝罘分局报案称被告伪造原告公司印章骗取货款。该案经侦查、起诉、审理，法院于2014年2月20日以（2014）烟芝刑初字第61号刑事判决被告犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。张世利在芝罘分局对其所做的询问笔录中称，其与被告是朋友关系，2011年4、5月份被告提出要在原告公司跑业务，按业务量的10%收取提成，后被告在永盛公司承揽了一个工程，被告提出由原告负责与永盛公司签订采购合同和收款，合同约定由原告供应给永盛公司5000公斤价值310000元的FS102混凝土防水密实剂，310000元包括材料费及人工添加费、涂料处理费用；合同签订后被告负责给永盛公司发货，货是从原告公司仓库拉的，材料添加人员及涂料处理人员都是被告找的，当时约定工人工资及费用由原告统一结算，但被告从未向原告汇报过工人工资及费用问题，故原告也未结算过工人工资及费用，亦未到过工地现场；因永盛公司一直未付款，其多次催被告向永盛公司要款，事后其才知道被告早已伪造了原告公司的公章与永盛公司结算了货款，但被告至今未将结算货款支付给原告。2013年7月23日芝罘分局烟公芝诉字（2013）305号起诉意见书载明：“我所接到张世利报案称：其朋友郝恩海2011年5月份承揽了永盛公司一个防水工程，需要使用FS102防水密实剂五千公斤。经协商郝恩海承诺给张世利三万块钱的管理费，以张世利的烟台五星防水工程公司名义和烟台永盛建筑开发有限公司牟平分公司签订采购合同。后郝恩海私刻烟台五星防水工程有限公司财务专用章到烟台永盛建筑开发有限公司牟平分公司结算工程款。”被告在讯问笔录中称，其从永盛公司承揽了烟台市牟平区海达华庭商住楼的防水工程，需要使用FS102防水密实剂5000kg五千公斤，原告公司经销该防水密实剂，其与原告公司法定代表人张世利协商，由原告向其供应防水密实剂，其支付给原告30000元管理费，并支付货款117600元，其以原告公司名义与永盛公司签订采购合同，其负责雇人施工、维修、加料，采购合同产生的利润亦归其所有，其已分两次向原告法定代表人张世利付清了上述货款117600元，全部是以现金方式支付，先支付60000元现金，余下57600元先是出具了欠条，之后又于2011年在烟台市芝罘区双语中学门前以现金方式支付给张世利的老婆，张世利老婆将欠条返还，因双方系多年朋友关系，其未与原告签订合同，也未向原告法定代表人张世利索要货款收条。原告法定代表人张世利之妻赵斌斌在询问笔录中称，张世利同意被告与永盛公司签订FS102防水合同，张世利当时把工程包给被告，约定加注每立方米1.5元，具体工程量大约在300000元左右，后被告私刻原告公司印章将工程款结算了，被告从未向其支付过货款，其也从未返还被告所谓的欠条。证人倪某1在询问笔录中称，其与被告共同从永盛公司承揽了一个防水工程，为永盛公司提供FS102防水密实剂，并负责为永盛公司施工、维修、加料；被告找到一个专门经营FS102防水密实剂的朋友张世利，张世利是原告公司的法定代表人，当时双方约定由其与被告共同支付张世利管理费30000元，并支付117600元的货款给张世利，由张世利帮助进货，产生的利润归其与被告所有，同时由张世利提供一份加盖原告公章及张世利本人签字的采购合同，由被告以原告名义与永盛公司签订采购合同；合同签订后，其与被告便按合同约定向永盛公司供货，并找人施工、维修、加料；117600元货款已向原告付清，由其凑了60000元现金交给被告，被告付给了张世利，余下57600元由被告出具了货款欠条，该欠款是在永盛公司结算了第一笔工程款后还清，大约在2011年，几月份记不清，由被告还给了张世利的老婆，张世利老婆将57600元的欠条还给了被告。永盛公司工作人员曲毅在询问笔录中称，永盛公司建设的烟台市牟平区海达华庭商住楼需要使用FS102防水密实剂，被告称能供应该防水密实剂，之后永盛公司与原告签订了采购合同，约定采购防水密实剂5000公斤，总金额310000元，永盛公司分五次向被告付清货款258000元，余下的未使用的防水密实剂已退还给被告，因签订合同时是被告提供的加盖原告公章的采购合同日故一直是与被告履行合同、结算货款，工程也是被告领人干的。证人张某在询问笔录中称，被告是干防水工程的，被告承包的工程一般都是找其进行维修，2011年5月份，被告承包了烟台市牟平区海达华庭防水工程，让其负责维修工作，约定每天支付150元工资，2011年5月至2012年12月份期间被告共向其支付84600元工资（其中包括部分材料费用）。法院（2014）烟芝刑初字第61号案件的卷宗中附有被告与倪某2于2011年5月16日签订的施工协议及倪某2向被告出具的人工费约17000元已结清的证明各一份；有张某签字的工资发放明细表及其出具的人工费84600已结清的证明各一份；还有被告向原告张世利出具的落款时间为2011年6月12日的借条一张，载明：“今借张世利人民币伍万柒仟陆佰元（57600.00元）购买FS102防水密实剂（牟平海达华庭工地用）。”（三）2017年2月16日，本案原告以本案被告为被告诉至法院，请求被告返还货款31万元及利息损失。案经法院审理，于2018年2月12日以（2017）鲁0602民初1140号民事判决驳回了原告对被告的诉讼请求。原告不服上诉至山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院），2018年10月28日，烟台中院以（2018）鲁06民初2459号民事裁定撤销了法院上述判决，发回法院重审。法院遂另行组成合议庭进行审理，原告在开庭期间无正当理由未到庭，该案按原告撤回起诉处理。2019年7月1日，原告再次将被告诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张其与案外人永盛公司签订涉案密实剂采购合同，即承包了烟台市牟平区海达华庭商住楼的防水工程，并向法院提供上述合同。该合同虽加盖了原告公司的公章，但原告法定代表人张世利并未在合同落款处的法人代表处签字，而是由被告签字，被告并非原告公司的工作人员，原告亦认可其也未结算过施工工人工资及费用，亦未到过工地现场，结合公安机关对相关人员的讯问笔录内容，可以认定上述密实剂采购合同系被告以原告名义与永盛公司签订并实际进行施工，被告依据其与原告达成的口头买卖合同自原告处购买防水密实剂用于涉案工程的事实。前述涉案密实剂采购合同价款310000元即包括材料价款，又包含施工工程款等费用，现根据被告自认及相关人员陈述被告自原告处购买了价款116700元的防水密实剂，并承诺向张世利支付30000元管理费，故原告主张被告偿付防水密实剂价款等费用146700元（116700元+30000元）及自2013年3月7日起至被告实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失的诉讼请求于法有据，法院予以支持，对于其多主张之部分，原告无证据佐证，法院不予支持。被告主张已向原告付款的证据不足，原告对此又予以否认，故对被告之上述主张，法院亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告郝恩海于判决生效之日起10日内经法院偿付给原告烟台五星防水工程有限公司防水密实剂价款等人民币146700元及自2013年3月7日起至被告实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告烟台五星防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告郝恩海未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台五星防水工程有限公司。案件受理费减半收取为3952元，由原告烟台五星防水工程有限公司负担1887元，被告郝恩海负担2065元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人以被上诉人名义与永盛公司签订涉案采购合同，被上诉人按照合同约定向永盛公司供货，永盛公司接收货物并向上诉人支付货款258000元及退回剩余产品，上诉人负责涉案防水工程的具体施工，事实清楚。上诉人对于收到涉案258000元及剩余产品不持异议，主张其与被上诉人之间就涉案产品的买卖关系已履行付款义务，被上诉人不予认可，上诉人应提交证据予以证实。根据庭审查明事实，上诉人应支付涉案材料款117600元，上诉人虽辩称已支付完毕，但现有证据不足以证实该项主张，上诉人亦未提交其他有效支付凭证进行佐证，应承担举证不能的法律后果。上诉人自认借用被上诉人名义签订合同及施工管理，承诺支付给被上诉人管理费30000元，其以建设工程施工合同为由辩称承诺无效的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903元，由上诉人郝恩海负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年九月一日书记员  王雪燕