湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂2827民初1174号原告：吴佰庭，男，生于1966年2月28日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：昆山市周市镇炳畅五金加工厂，住所地：周市镇天龙路84号3号房，注册号：320583601607747。经营者：余学建，男，生于1978年9月23日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县。被告：来凤县炳畅工艺品有限公司，住所地：来凤县翔凤镇桂花树村工业园，统一社会信用代码：91422827MA498E223R。法定代表人：余学建,身份信息同上。二被告委托诉讼代理人：李春双，来凤县经济开发区法律工作者。原告吴佰庭诉被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂、来凤县炳畅工艺品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告吴佰庭、被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂的经营者、来凤县炳畅工艺品有限公司的法定代表人余学建及其委托诉讼代理人李春双到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告吴佰庭向本院提出如下诉讼请求：1、要求判令被告向原告支付双倍工资中的未付部分74536元。2、请求判令被告向原告支付工作期间的经济补偿金15328元。3、请求判决被告向原告支付加班工资17161元。4、请求判决被告向原告支付工作期间每月全勤奖1200元。5、请求判令被告承担诉讼费。事实与理由：原告在进入被告公司工作之前担任宁波市长城精工实业有限公司的车间主任，系年薪制中层干部。2017年10月1日接受被告余学建邀请去昆山市周市镇炳畅五金加工厂工作，2017年11月15日回来凤新厂区为即将搬迁入住的大型机械设备划线定位和发放来凤新员工的工资。2017年12月26日-2018年1月1日，被告余学建将昆山市周市镇炳畅五金加工厂的所有设备搬迁到来凤县翔凤镇帅丰工业园，原告是第一批跟随着装载大量设备的汽车回来凤新厂的人。2018年1月6日进入规模生产，原告主要负责车间生产管理工作，基本工资5000元-5500元。加班工资、全勤奖口头约定年底结算。工作任务包括生产计划执行、委外加工跟催、零星物资采购、预算工人工资以及被告临时交办的一些指令性工作，一个具体的执行人，对合同、人事没有管理职责和权限。工作期间，原告的劳动车间挂牌为“众得工艺品有限公司六车间”，是公司统一定制，然后交由原告亲自粘贴上去的；各分厂、车间对外招工的用工主体为来凤县众得工艺品有限公司，与政府及职能部门工作接洽也是以众得工艺品有限公司，各分厂、车间的用工制度、工资标准、休息休假等公司也都做了统一规定。工作期间，被告一直未与原告签订劳动合同。2018年12月21日，被告余学建用捏造的一个与生产经营无关的荒唐借口将原告非法辞退，且没有按照劳动法的相关规定给予足额工资和经济补偿。原告的加班工资时间数据来源于另案处理的原告张金平的加班时间，原告夫妻两人同乘一辆电瓶车上下班，有时原告加班，原告妻子自己乘公交车回家。一年来只有2018年5月17日、18日、19日休息3天，2018年3月28日休息半天。原告每天工作12小时，为了维护原告的合法权益，原告起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告昆山市炳畅五金加工厂、来凤县炳畅工艺品有限公司辩称：原告要求支付双倍工资的未付部分计算错误，原告的月平均工资为5245.83元，双倍工资未付部分为57704.13元；原告担任厂长，负责生产经营和与公司职工签订劳动合同，原告未与公司签订合同，是原告自己的职务行为造成的，公司不存在支付原告双倍工资；原告要求支付经济补偿金，原告在被告公司工作11个月，被告已经给原告支付了5000元的经济补偿，原告再主张没有法律依据；原告主张加班工资和全勤奖没有证据支持；原告系自愿离开，被告公司负责人多次挽留，原告执意要离开，被告公司不需给其补偿；原告要求来凤县炳畅工艺品有限公司承担补偿责任，属于民事主体不适格。来凤县炳畅工艺品有限公司是在原告离厂后成立的，原告只在来凤县炳畅工艺品加工厂上班两个月，该两个月是试用期，不需要签订劳动合同。被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂从2017年到2019年1月一直在给原告缴纳社保金，视为原告与昆山市周市镇炳畅五金加工厂签订了无固定期限劳动合同，公司不存在为其支付双倍工资。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：原告提交了证据：来凤县炳畅工艺品加工厂企业信息、众得工艺品有限公司六车间的照片两张、（2019）鄂2827民初361号、（2019）鄂2827民初1998号民事判决书、临时基本养老保险缴费账户转移明细两张、来凤县众得工艺品总公司招工启事照片一张、微信聊天记录打印件两张、劳动争议仲裁委员会不予受理通知书及送达回证、来凤县炳畅有限公司关于吴佰庭的工资表、昆山市周市镇炳畅五金加工厂、来凤县炳畅工艺品有限公司的企业信息、来凤县炳畅工艺品加工厂的营业执照复印件。被告提交了以下证据：苏州炳畅工艺品有限公司、被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂、被告来凤县炳畅工艺品加工厂、来凤县炳畅工艺品有限公司四公司的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、（2019）鄂2827民初361号民事判决书复印件、（2019）鄂28民终1658号民事裁定书、（2019）鄂2827民初1998号民事判决书、（2020）鄂28民终860号民事判决书、微信通话记录、证人龚某、舒某、余某、袁某、蒋某的证言及身份证、原告写给被告的《劳资诉求》、昆山市周市镇五金加工厂的社会参保记录复印件一份、委托书复印件一份、2017年劳动合同复印件四份、2019年劳动合同复印件十份。经庭审质证，对双方无争议的证据，本院予以采信。对双方有争议的证据，本院将根据本案案情和其他证据综合采信。经审理查明，案外人余学建（与原告吴佰庭为亲属关系）在江苏省昆山市建立了昆山市周市镇炳畅五金加工厂，成立日期为2015年12月8日，于2016年5月23日在昆山市市场监督管理局登记注册，企业类型：个体工商户，主要经营范围为五金制品加工及销售。2017年8月，余学建邀请原告到他的昆山市周市镇炳畅加工厂工作，原告于2017年10月1日入职。2017年11月15日，原告吴佰庭被余学建从昆山市周市镇炳畅加工厂召回到来凤县众得工艺品公司中属余学建自己管理的炳畅车间（第六车间）任负责人（厂长）一职，负责管理生产经营，公司与职工签订劳动合同等工作。原告的全部工资由昆山市周市镇炳畅五金加工厂发放，2018年1-4月工资为5000元，5月工资为5500元，6月工资为5300元，7月工资为5250元，8-10月工资为5300元，2018年12月26日，原告收到余学建向其发放的11-12月工资11000元及经济补偿金5000元。2018年12月21日后因与余学建产生矛盾后原告未再去上班。原告2018年1月-12月的月平均工资为5245.83元。昆山市周市镇炳畅五金加工厂于2017年10月至2019年1月给原告到江苏省昆山市社会保险局办理了社会保险手续，缴纳了16个月社会保险费。2019年1月20日，原告向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求来凤县众得工艺品有限公司向原告支付双倍工资、加班工资，该院于2019年1月25日作出来劳人仲不字[2019]4号不予受理案件通知书，原告在法定期限内向本院提起诉讼，本院作出（2019）鄂2827民初361号民事判决书，来凤县众得工艺品有限公司不服，向恩施州中级人民法院提出上诉，恩施州中级人民法院以（2019）鄂28民终1658号民事裁定书，裁定：撤销（2019）鄂2827民初361号判决，发回重审。本院重审后，作出（2019）鄂2827民初1998号民事判决书，判决：驳回原告吴佰庭的起诉。吴佰庭不服，向恩施州中级人民法院提出上诉，恩施州中级人民法院以（2020）鄂28民终860号民事判决书，判决：驳回吴佰庭的上诉，维持原判。2020年1月13日原告向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，来凤县劳动人事争议仲裁院作出不予受理案件通知书。原告吴佰庭又向本院起诉。另查明，2017年10月19日，昆山市周市镇炳畅五金加工厂经营者余学建、昆山市周市品沃德徽章厂经营者彭彪等6公司作为股东成立来凤县众得工艺品有限公司，法定代表人为彭彪。但是6公司是各自经营。来凤县炳畅五金加工厂成立于2018年10月15日，企业类型为个体工商户，经营者为余学建，2019年3月17日注销。2019年3月25日，来凤县炳畅工艺品有限公司注册成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为余学建。本院认为，本案的争议焦点一、原告与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂、来凤县炳畅工艺品有限公司是否存在劳动关系。二、被告是否应当为原告支付双倍工资的差额部分、加班工资、全勤奖、经济补偿。关于争议焦点一，2005年5月25日，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发《2005》12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”本案中，原告2017年10月1日应余学建的邀请入职被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂工作，2017年11月15日到来凤县众得工艺品有限公司第六车间上班时，原告一直在从事被告昆山市周市镇炳畅工艺品加工厂安排的工作，该厂为其发放了工资、缴纳了社会保险。原告与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂形成事实上的劳动关系。被告来凤县炳畅工艺品加工厂于2018年10月15日成立，从成立后至原告2018年12月21日离职时，双方均未提交原告与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂解除劳动合同以及与来凤县炳畅工艺品加工厂签订劳动合同的相关证据，故被告来凤县炳畅工艺品加工厂与原告不存在劳动关系。被告来凤县炳畅工艺品有限公司成立于2019年3月25日，系原告离职后成立的，没有与原告形成劳动关系。综上，原告吴佰庭与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂存在劳动关系，与被告来凤县炳畅工艺品有限公司不存在劳动关系。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。本案中，原告主张被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂没有与其签订劳动合同，被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂提交的劳动合同原告不予认可，被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂提交的证据证人证言、原告起草后未完成的和包括自己在内的其他劳动者签订的《劳动合同》，均不能证实被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂要求原告在2018年1月起与原告和其他劳动者有签订劳动合同的事实。故应当认定未订立书面劳动合同。被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂辩称为原告缴纳社会保险，视为订立了劳动合同的理由，没有法律依据，本院不予支持。被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂辩称原告身为厂长，负责生产经营和公司职工签订劳动合同，没有与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂签订合同是原告自己的过失的理由，本院认为，原告虽系被告昆山市周市镇五金加工厂的厂长，但是签订劳动合同是劳动者和用人单位意思表示一致的情况下形成的，原告没有提交证据证实要求与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂签订劳动合同，被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂提交的证据并不足以证实要求与原告签订劳动合同而原告拒绝，故本院对被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂的辩称理由不予支持，本院认定双方没有签订书面劳动合同。被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂应当向原告支付没有签订劳动合同的双倍工资，原告在解除合同前12个月的平均工资为5245.83元，原告双倍工资的支付时间从2018年1月起至2018年9月共计9个月，双倍工资的差额为47212.47元。原告的该项请求，符合法律规定的部分，本院应予支持。原告主张解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告与被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂的负责人余学建因工作原因发生争吵中，余学建告诉原告不要上班了，原告就没有上班了。双方的行为视为自愿解除劳动合同。原告在被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂单位工作15个月，被告应向原告支付一个半月的经济补偿7868.75元（5245.83元×1.5月），被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂已经支付了5000元，应予扣减，被告实际应给原告支付经济补偿金2868.75元。原告主张加班费和全勤奖，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，有用人单位承担不利后果”。原告没有提交相关证据，故应承担举证不力的法律后果，故本院对原告要求被告支付加班费和全勤奖的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂支付原告双倍工资47212.47元、解除劳动合同的经济补偿2868.75元，共计50081.22元。限本判决生效后五日内支付完毕。二、驳回原告吴佰庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告昆山市周市镇炳畅五金加工厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××044（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  尤珍春二〇二〇年九月七日法官助理熊蕾书记员陈芳