山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8774号上诉人（原审原告）：刘群，男，1969年2月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东新亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华海财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：岳彩建，总经理。委托诉讼代理人：张兆豪，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李会淳，男，1991年1月12日出生，汉族，住济南市。上诉人刘群因与被上诉人华海财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称华海财险济南支公司）、李会淳机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘群上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华海财险济南支公司、李会淳赔偿刘群误工损失45556.274元；2.撤销一审判决第三项，改判华海财险济南支公司、李会淳赔偿刘群交通费514元；3.判令华海财险济南支公司、李会淳赔偿刘群护理费3295.75元；4.一审、二审诉讼费由华海财险济南支公司、李会淳承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，应参照2019山东省运输行业在岗职工平均工资标准计算刘群的误工损失。刘群在事故发生之前系济南恒通达客运汽车服务有限公司大巴车司机，每月平均工资为9000元，刘群提供劳动合同、银行流水以及公司出具收入证明予以证实。因该起事故导致刘群九个月未能参加工作，后经大舜司法鉴定所鉴定刘群误工期限为180天，一审法院参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入，认定刘群误工费为20875元（42329元/年除以365天乘以180天）。刘群认为一审法院在刘群提交劳动合同、收入证明、银行流水、济南恒通达客运汽车服务有限公司营业执照、运输资质、刘群经营性道路旅客运输驾驶证、山东省运输行业在岗职工平均工资等相关证据后仍然认定刘群不能证明其具体工作收入。严重违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算的相关规定，对于误工费的认定应以2019山东省运输行业在岗职工平均工资为标准，应认定刘群误工损失为45556.274元（92378元除以365天乘以180天等于45556.274元）。二、一审法院对于交通费数额认定事实不清，应依法按照实际票据予以确认。刘群在一审中提交交通费发票，均系因此次事故来往医院接受治疗的实际支出，时间以及路线距离均与病例记载就医时间相匹配，在刘群提交具体发票后一审法院以部分发票与就医时间不一致却又未能示明具体明细的前提下酌情认定刘群交通费为300元与事实不符。三、护理费属于刘群受伤恢复所产生的必要费用，一审法院不应以未提交医疗机构或鉴定机构明确意见为由不予支持。刘群因交通事故导致左侧第9、11肋骨骨折，医嘱中载明制动4-6周，可证明刘群在恢复期间必然产生护理费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿护理费和康复支出的合理费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定受害人遭受人身损害时赔偿义务人应赔偿护理费，在确定护理期间时可以参照医疗机构以及鉴定机构的意见，一审法院却将医疗机构或鉴定机构的意见作为裁判的主要依据，忽略刘群受伤需要护理的事实。刘群根据医嘱结合自身康复情况主张护理期间为一个月，护理费用参照上一年度城镇居民可支配收入主张3295.75元（39549÷12=3295.75元）属于合情合理、合法依规的主张。一审法院以没有医疗机构或鉴定机构的意见为由不支持刘群护理费的主张属于存在以偏概全适用法律错误。华海财险济南支公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回刘群的上诉请求。李会淳未答辩。刘群向一审法院起诉请求：1.判令李会淳、华海财险济南支公司赔偿刘群医疗费13478.48元；交通费514元；误工费81000元，营养费3000元，护理费3295.75元，摩托车修理费1390元；其他费用3700元；2.由李会淳、华海财险济南支公司负担本案诉讼费、律师费等。一审法院认定事实：2018年11月25日13时09分许，李会淳驾驶鲁A810JP号小型轿车在历城区二环东路与山大南路路口处由东向北行驶右转时与由南向北行驶的刘群驾驶的鲁AAE787号二轮摩托发生事故，导致两车受损、刘群受伤。济南市公安局交通警察支队历城区大队作出第370112500000003421号道路交通事故认定书，认定李会淳负事故全部责任，刘群无责任。事故发生后，刘群被送至山东中医药大学附属医院进行治疗，门诊病历中记载：车祸致左肩、左胸部疼痛1小时余……诊断左侧第9、11肋骨骨折，左侧肩锁关节轻度脱位，左肩关节冈上肌腱损伤等。医嘱中载明制动4-6周，每半月来院复诊，指导锻炼，如有不适，随时来诊。后刘群多次在该院复查，共计支出医疗费13478.48元。经华海财险济南支公司申请，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对刘群的误工期限、营养期限进行鉴定。该所于2020年5月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人刘群伤后误工期限为180日；2.被鉴定人刘群伤后营养期限为60日。另查明，鲁A810JP号小型轿车在华海财险济南支公司投保有交强险及商业三者险，商业三者险的责任限额为50万元，不计免赔，涉案事故发生在保险期间内。以上事实，有刘群提供的道路交通事故认定书，山东中医药大学附属医院的门诊病历、医疗费发票、山东大舜司法鉴定所的鉴定意见书以及当事人当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经交警部门认定，李会淳承担事故的全部责任，刘群无责任。华海财险济南支公司作为事故车辆的交强险和商业三者险投保公司，应当先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由华海财险济南支公司根据保险合同在商业三者险责任限额范围内赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由李会淳承担赔偿责任。刘群主张医疗费13478.48元，有医院的相关病历及票据予以证实，李会淳、华海财险济南支公司对此无异议，一审法院予以支持。李会淳垫付的医疗费2458元应当赔偿总额中予以扣除。刘群根据鉴定意见按照每天50元的标准主张营养费3000元，符合法律规定，一审法院予以支持。刘群主张误工费81000元，要求按照月平均工资9000元的标准计算，为此提交劳动合同、工作证明、收入减少证明、银行流水明细单各一份。华海财险济南支公司辩称：“刘群未提交完税证明，没有公司的银行转账，只有自己的存款记录，对于存款的来源无法确定，且每月存款的数额不固定，仅同意按照城镇居民人均可支配收入予以支付180天”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘群提交的收入减少证明、工作证明无单位负责人及制作证明材料的人签名，不符合法律规定的证据形式要求，一审法院对该证据不予采信。刘群提交的劳动合同中显示其工作性质为不定时工作制，按照件数计算工资，说明刘群的工作不固定。刘群提交的银行卡交易明细单中并未显示劳动单位济南恒通达客运汽车服务有限公司给其发放工资，只有部分数额不等的存款记录，一审法院无法确定该存款的性质及存款人信息。综上，刘群提交的证据不足以证实其有固定工作收入。刘群虽有经营性道路旅客运输驾驶证，但不能证明其具体的工作收入数额，因此，关于刘群主张按照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院酌情参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算误工费，认定误工费为20875元（42329元/年÷365天×180天）。刘群主张护理费3295.75元，华海财险济南支公司辩称因刘群未住院，根据门诊病历无法体现其需要护理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。刘群未提交医疗机构或鉴定机构出具的意见证实其伤情确需护理以及护理人数、护理期限，因此，关于刘群的该项诉讼请求，一审法院不予支持。刘群主张交通费514元，并提交出租车发票一宗予以证实。华海财险济南支公司辩称刘群产生交通费的时间与发票上的时间不一致，仅同意支付300元。一审法院认为，因刘群提交的部分发票中显示的时间与其受伤复查时间不一致，但刘群因就医等原因，必然产生部分交通费用，结合刘群的家庭住址与就诊医院的距离等因素，一审法院酌情认定交通费为300元。刘群主张摩托车修理费1390元，为此提交收据一张。华海财险济南支公司对此无异议，一审法院予以支持。刘群主张其他损失3700元，但未提交相关证据予以证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条第一款之规定，一审法院判决：一、华海财险济南支公司在交强险责任限额内赔偿刘群医疗费10000元；二、华海财险济南支公司在交强险责任限额内赔偿刘群误工费20875元；三、华海财险济南支公司在交强险责任限额内赔偿刘群交通费为300元；四、华海财险济南支公司在交强险责任限额内赔偿刘群车辆损失费为1390元；五、华海财险济南支公司在商业三者险责任限额内赔偿刘群医疗费3478.48元；六、华海财险济南支公司在商业三者险责任限额内赔偿刘群营养费3000元。上述第一至第六所列项款项共计39043.48元，扣除李会淳垫付的医疗费2458元，余款36585.48元限华海财险济南支公司于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2428元，由刘群负担1593元，李维然负担835元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘群提交：证据一、刘群驾驶证、道路交通运输从业资格证、客运班车驾驶员即时驾驶证明原件各一份、空调客车租赁协议原件各6份、加盖济南恒通达客运汽车服务有限公司公章的刘群工作行程明细（2018年7月-11月）复印件一份，证明刘群具有从业资格证及驾驶证明，事故发生前一直在济南恒通达客运汽车服务有限公司从事大巴车司机一职，一审时提交的济南恒通达客运汽车服务有限公司营业执照、劳动合同原件等证据证明该公司有道路运输资质。证据二、济南恒通达运输服务有限公司加盖公章、经办人（负责人）签字的工作证明、工资发放形式证明、收入减少证明各一份、2018年银行流水原件一份，证明济南恒通达运输服务有限公司确实采用ATM机转账方式向刘群发放工资，转款时不进行工资备注属于公司行为，刘群无法掌控；证据三、2019年7月22日至2020年8月11日银行流水原件一份，包车牌原件4份，证明刘群尚在济南恒通达运输服务有限公司就职，工作任务与劳动合同约定一致。证据四、提交护理人员刘玉英身份证复印件一份、公安部发布三期评定规定一份，证明刘群伤后的护理人员情况及刘群主张一个月护理期的合理性。华海财险济南支公司质证意见：对于刘群提交的从业资格证和驾驶证真实性无异议，但该证明仅能证明刘群具有行业资格，无法证明其正在从事该行业；对于空调客车租赁协议真实性不予认可，该租赁协议租车费第三条协议内容有空缺，且协议的签字人均不为刘群，因此该项证明与本案无任何关系；对于客运班车驾驶员即时驾驶证明的真实性不予认可，该证明多处污损，驾驶人头像无法辨别，无法证明其真实有效性。针对证据二2018年银行流水，该份银行流水系个人存入，无法证明为公司的工资存入，且每次存入金额、时间不一致，无法证实是个人存款还是工资转入；对于济南恒通达运输服务有限公司工作证明及收入减少证明。其中，收入减少证明未填写日期、经办人联系方式，制作材料人没有签字或者盖章，不符合证据规范，不予认可。证明的字迹覆盖公章，属于先加盖公章后填写内容，真实性不予认可；对于2019年7月22日至2020年8月11日银行流水质证意见同2018年银行流水质证意见。对于包车牌的真实性不予认可，首先无相关机关单位的准许盖章，真实性不予认可。针对护理人员的身份证真实性无异议，对公安部三期评定规范仅供鉴定机构参考使用，载明的护理期限为一个范围，不能作为证据使用，刘群在一审时未申请司法鉴定，属于自行放弃，应当承担举证不能的责任。本院认为，刘群提交的驾驶证、道路运输从业人员资格证、客运班车驾驶员即时驾驶证明、刘玉英身份证、包车牌真实性予以认定，对刘群的证明观点综合案件事实予以认定。济南恒通达运输服务有限公司工作证明、工资发放形式证明、收入减少证明加盖公章并经负责人签字，但缺乏工资发放财务凭证、银行流水等证据佐证，本院不予采信。刘群提交的空调客车租赁协议与本案争议的刘群收入情况无直接关联，工作行程明细系复印件，银行流水载明入账款项是存款，均不能证明其实际工资收入情况，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认，另据山东省统计局2020年5月29日发布的《山东省2019分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资》，山东省2019年城镇非私营单位（七）交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为92378元/年。本院认为，本案争议的焦点问题是，刘群因本案交通事故造成的误工费、护理费、交通费应如何认定。一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘群提交了其驾驶证、道路运输从业资格证，劳动合同，包车牌、用人单位提交的工资发放情况证明等，能够证明其从事大巴车司机岗位的事实。但刘群提交的用人单位工资证明与银行流水载明数额不一致，且银行流水中的收入系个人存入，每月数额亦不统一，故根据现有证据不能证明刘群有固定收入。刘群亦无法证明其近三年来的平均收入情况。根据上述司法解释规定，基于涉案事故确实造成刘群误工的事实，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘群主张按照山东省2019年交通运输业在岗职工平均工资92378元计算其误工费合法有据，应予支持。根据一审司法鉴定意见，刘群的误工期为180天，故刘群的误工费应为45556.27元（92378元/年×180天÷365天）。二、关于交通费。刘群一审提交的部分发票中显示的时间与其受伤复查时间不一致，但刘群因就医等客观存在交通费用，一审法院综合刘群的家庭住址与就诊医院的距离等因素，酌定交通费为300元并无不当，应予维持。三、关于护理费。刘群依据医嘱中载明制动4-6周，不足以证明其需要护理及实际护理期限，刘群亦未对其因事故造成的护理期限申请鉴定。故刘群主张护理费证据不足，一审判决不予支持并无不当。一审法院认定的刘群医疗费、营养费、交通费、摩托车修理费合法有据，当事人并无异议，本院予以确认。刘群因事故造成的医疗费、营养费、误工费、交通费、摩托车修理费，共计63724.75元，应由华海财险济南支公司先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险责任限额内予以赔偿，李会淳垫付的医疗费2458元应当赔偿总额中予以扣除。刘群的其他诉讼请求证据不足，应予驳回。综上，刘群的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初235号民事判决第一、三、四、五、六项及一审诉讼费用的负担；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初235号民事判决第二项为“华海财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘群误工费45556.27元”；华海财产保险股份有限公司济南中心支公司应赔偿刘群共计63724.75元，扣除李会淳垫付的医疗费2458元，余款61266.75元应于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回刘群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1034元，由被上诉人李会淳负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇二〇年九月九日书记员  李 敏