四川省威远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1024民初479号 原告：威远加利矿产有限责任公司，住所地威远县新场镇老场村九社，统一社会信用代码91511024687922481M。 法定代表人：尤桂英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪，四川普佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桓进伟，四川普佑律师事务所律师。 被告：日昌（福建）集团有限公司，住所地宁德市东侨区天湖东路9号（金城花苑）B幢2层206室，统一社会信用代码91350900779629602Q。 法定代表人：钱昌安，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李乾宝，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓武，福建惠尔律师事务所律师。 被告：刘人友，男，1972年3月27日出生，汉族，住所地四川省内江市东兴区双桥乡回龙村3组43号。 原告威远加利矿产有限责任公司（以下简称“加利公司”）与被告日昌（福建）集团有限公司（以下简称“日昌公司”）、刘人友借款合同纠纷一案，本院于2019年9月4日作出（2019）川1024民初1250号民事判决书，被告日昌公司不服该判决，向内江市中级人民法院提起上诉，内江市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）川10民终1028号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告加利公司的委托诉讼代理人刘洪、桓进伟，被告日昌公司的委托诉讼代理人卓武、李乾宝到庭参加诉讼，被告刘人友经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告加利公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告日昌公司立即返还原告借款106万元；2.请求依法判决被告日昌公司从2018年6月30日起，以借款100万元为基数，按月利率2%向原告支付逾期付款违约金至付清时止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年1月20日左右，被告因威远县城区赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目急需资金支付工程所欠的材料款、人工费，提出向原告借款100万元。原告于2017年1月23日借现金30万元给被告，2017年1月25日借现金70万元给被告，该两笔借款均系当时任加利公司财务的尤桂英取款后到案涉项目部以现金方式交付给刘人友的。原告将100万元交付给被告日昌公司工程项目负责人刘人友后，被告于2017年1月25日向原告出具借条及借款用途说明。2018年6月28日，被告因领取工程款需要开具税票给业主单位（威远县水务局），又向原告借款6万元，原告通过银行转款6万元给被告单位负责人肖明，被告向原告出具《收条》一份。被告两次借款共计106万元。 被告日昌公司辩称，1.加利公司并未提供充足证据证明本案诉争借款已经交付，且刘人友、郑家利出具的所有材料均系言辞类证据，无法核实真伪，原告仅提供取款凭单尚不足以证明其履行了案涉借款交付义务，应承担举证不能的不利法律后果；2.日昌公司中标案涉工程（即威远县城区赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目）后，通过内部承包方式将案涉工程发包给刘人友和杨有全，承包合同中明确约定刘人友自负盈亏，刘人友系被告日昌公司内部人员（与日昌公司存在管理与被管理、考核与被考核关系，但不在日昌公司领取工资），刘人友在案涉工程中以日昌公司项目负责人或管理人身份对外进行经营活动；即便加利公司确实已将案涉借款交付给刘人友，但在刘人友未获得公司授权的情况下，该借款也属于刘人友的个人借款，日昌公司对刘人友的借款行为并不知情，事后也未对刘人友的借款行为进行追认，日昌公司与刘人友明确约定公司项目部印章无权用于借款，日昌公司并未向刘人友提供项目部印章，仅向其提供了项目部资料印章，刘人友加盖被告日昌公司项目部印章向加利公司借款，依法对日昌公司不发生效力，且案涉借款并未汇入日昌公司账户；3.加利公司明知刘人友与日昌公司之间系内部承包关系，郑家利作为加利公司当时的法定代表人，对内部承包关系应有相当程度的认知（即项目部属于企业内部机构），承包人或者承包企业以项目部名义从事借款融资行为，应当经由公司授权，仅依据项目部负责人自行签字、盖章，不能作为认定与日昌公司存在借款合同关系的直接依据，原告明知刘人友无权以日昌公司名义向他人借款仍向刘人友出借款项，该行为不构成表见代理。4.郑家利并未参与案涉借款的发放，加利公司也无证据证明借款用于案涉工程，且案涉借款系出自郑家利账户，原告无权主张案涉借款即加利公司无原告主体资格；5.本案极有可能系刘人友与郑家利恶意串通以谋取不法利益。 本院经审理查明事实如下：原告于2017年1月23日从时任原告加利公司法定代表人郑家利的中国邮政储蓄银行卡中取款58万元，2017年1月25日取款70万元。郑家利于2019年5月6日出具《说明》，载明“本人郑家利，系威远加利矿产有限责任公司法定代表人。于2017年1月23日，通过中国邮政储蓄银行卡号为……账户取款58万元，将其中30万元代表威远加利矿产有限责任公司，交给威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程项目负责人刘人友；2017年1月25日通过上述账户取款70万元，代表威远加利矿产有限责任公司，交给威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程项目负责人刘人友；2018年6月29日转款6万元给肖明，三次借款共计106万元，均属于威远加利矿产有限责任公司所有。特此说明，说明人：郑家利公民身份号码：5110241965××××××××”。 2017年1月25日，被告刘人友向原告加利公司出具《借条》，载明“刘人友在负责日昌（福建）集团有限公司威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程项目施工过程中因资金周转向威远加利矿产有限责任公司借到人民币壹佰万元整（小写：1000000.00元）。此笔借款用于支付威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程的材料费、人工费等。借款人签字：刘人友此款已收到2017.1.25身份证号码：5110111972××××××××居住地址：电话133××××0168借款时间：2017年1月25日”，《借条》加盖有“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章”。同日，刘人友出具《借款用途说明》，载明“刘人友于2017年1月25日在负责日昌（福建）集团有限公司威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程项目施工过程中因资金周转向威远加利矿产有限责任公司借到人民币壹佰万元整（小写：1000000.00元）。此笔借款用于支付威远县赵家坝至达木河口威远县城区防洪治理工程左岸工程的材料费、人工费等。其中：（1）壹拾万元整（小写：100000.00元）用于支付威远加利矿产有限责任公司砂石款；（2）肆拾万元整（小写：400000.00元）用于支付威远县东升建材有限公司商品混凝土款；（3）壹拾陆万元整（小写：160000.00元）用于支付新场罗老板片石款；（4）壹拾柒万元整（小写：170000.00元）用于支付禄江砂石款；（5）玖万元整（小写：90000.00元）用于支付李应祥人工费；（6）捌万元整（小写：80000.00元）用于支付李胜芳人工费。以上借款说明情况真实有效。借款说明人：刘人友身份证号码：5110111972××××××××居住地址：电话133××××0168说明时间：2017年1月25日”，《借款用途说明》加盖有“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章”。 2018年2月13日，以原告加利公司为甲方，日昌公司为乙方，双方签订《付款协议书》，该协议书载明“一、甲乙双方确认，截止本协议签订之日，乙方应付甲方款项共计人民币2460090.00元（大写：贰佰肆拾陆万零玖拾元整）。其中：（1）、威远县河堤左岸工程建筑材料（碎石、机砂、片石）款933060.00元（大写：玖拾叁万叁仟零陆拾元整）；（2）、2017年1月25日乙方向甲方借到人民币现金1000000.00元（大写：壹佰万元整）用于支付乙方所欠威远县河堤左岸工程的材料费、人工费等；（3）、乙方公司欠威远县东升建材厂（罗于海）威远县河堤左岸工程混凝土款527030.00元（大写：伍拾贰万柒仟零叁拾元整）。二、乙方公司承诺，自本协议签订后至2018年6月30日前将威远县水务局应支付给乙方公司的工程款全部用于支付甲方上述款项；三、若乙方未按照本协议第二条约定的时间付款，则从违约之日起按所欠款额总额的月利率2%向甲方支付逾期付款违约金；……”。甲方由原告加利公司在协议上盖章确认，乙方由被告刘人友签字捺印并加盖“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章”。 2018年6月28日，被告刘人友向原告加利公司出具《借条》，载明“今借到威远加利矿产有限责任公司人民币陆万元整（小写：60000.00元），所有现金已经收到。此款日昌（福建）集团有限公司用于威远县城区防洪治理工程左岸工程项目的开票税金。此据。借款人：刘人友身份证号码：5110111972××××××××地址：电话133××××0168借条出具时间：2018年6月28日”，《借条》加盖有“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章”。原告举示的中国农业银行转账凭证显示，2018年6月29日，原告通过时任原告加利公司法定代表人郑家利银行卡向案外人肖明转账给付60000元，该转账凭证附言标明“借款”两字。庭审中，被告日昌公司认可，借款时案外人肖明系日昌公司成都分公司的经理，但其后又称，肖明并非日昌公司员工，日昌公司并未在成都设立分公司，只是大家都通俗称肖明系日昌公司成都分公司经理。 本院于2019年5月8日作出的（2019）川1024民初313号民事判决（已发生法律效力）查明，2017年3月18日原告加利公司与被告日昌公司签订《工矿产品购销合同》、2018年2月13日原告加利公司与被告日昌公司签订《付款协议书》，均加盖有“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章”。 另查明，被告日昌公司（甲方）与被告刘人友（乙方2）、案外人杨有全（乙方1）于2016年2月18日签订《工程项目内部经济考核责任制合同》，工程名称为威远县城区赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程，该工程由被告日昌公司承建施工，工程项目实行经济责任考核制，乙方为该工程项目的责任人，乙方对工程项目的经营实行“自主经营、上缴包干、自负盈亏”。该合同中载明“本工程项目部公章由甲方雕刻，交由工程项目部使用，该项目公章权限：只限本工程隐蔽资料、工程验收资料、工程量签证及本公司内部文件收发；不用着任何借款、欠款、材料购进、民工工资、租赁协议等经济往来，如乙方违反规定使用项目部公章造成的一切经济责任及法律责任均由乙方承担”。该合同附件2《工程项目内部经济考核责任制法律责任书》载明“我已于2016年2月18日与公司签订了《工程项目内部经济考核责任制合同》。根据该合同规定，我自愿承担本责任书所涉及的法律责任并承诺：……三、我以个人名义或本项目对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济的法律责任由我个人承担……”，被告刘人友以责任人的身份在该法律责任书上签名并捺印。 诉讼过程中，被告刘人友在接受本院询问时称，案涉工程（即威远县城区赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程又称左岸工程）由日昌公司中标，日昌公司中标案涉工程后又通过内部承包方式即签订《工程项目内部经济考核责任制合同》发包给刘人友和杨友全，后杨友全退出，因借用日昌公司资质，故按案涉工程合同总价（即中标价）的2%向日昌公司缴纳管理费；刘人友承包案涉工程后设立了项目部，也在项目所在地悬挂了“日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部”的招牌，刘人友对外以日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部负责人的身份对外从事经营活动，本案中出现的项目专用章系刘人友经日昌公司同意后雕刻，向案涉工程业主威远县水务局申报工程款均使用该印章，且业主威远县水务局将所申报的工程款均支付至日昌公司账户；原告方举示的两张《借条》、《借款用途说明》和《付款协议书》均系刘人友本人出具并加盖项目部专用章，刘人友与原告签订的《付款协议书》是经过日昌公司四川地区负责人肖明同意的；原告主张的借款106万元是事实，且日昌公司四川地区负责人肖明也知晓该106万元借款事实，故其才会同意签署《付款协议书》，借款中的100万元是在2017年1月临近春节，因案涉工程急需支付农民工工资及材料供应商款项，项目部无资金支付该两项款项，遂向原告借款100万元，该100万元交付是分30万元和70万元两次，由原告公司人员尤桂英携现金到项目部直接交付给刘人友，刘人友收到该100万元借款后也用于支付案涉工程所负人工工资和材料款，该100万元用途支付凭证因时间久远无法提供；另6万元系因业主威远县水务局付款给日昌公司需要开具税票，因项目部无资金，故再次向原告借款6万元，该6万元系通过转账方式直接支付给日昌公司四川地区负责人肖明的，系由刘人友代表日昌公司出具的《借条》。 原告加利公司在庭审中陈述，郑家利系从加利公司成立之日任公司法定代表人至2019年11月12日，该期间加利公司的经营管理主要由郑家利负责，加利公司主要生产石灰石和碎石，供应建设工程及河堤工程建材。原告公司法定代表人郑家利因向刘人友供应河沙、石子等建材而相识，2017年1月临近春节，刘人友因急需支付案涉工程材料款及人工费，经威远县水务局协调，原告法定代表人郑家利与被告刘人友达成借款100万元合意，原告出借100万元用于支付案涉工程材料款及人工费，该100万元系当时原告财务人员尤桂英以现金形式分两次交付给日昌公司案涉项目部负责人刘人友的，因出于相互帮衬目的，双方并未约定借款利息；原告出借案涉借款时，原告首先基于经向业主威远县水务局查询知道刘人友系案涉项目负责人，其次，原告向案涉项目供应建材时最终达成供货合意系由刘人友确定，再次，刘人友向原告提出借款时，原告审查了刘人友提供的日昌公司出具的授权委托书及刘人友与日昌公司签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》，但对该《工程项目内部经济考核责任制合同》未作仔细审查，正是基于上述三点相信刘人友能代表日昌公司借款，故才将讼争借款出借并未强行要求在《借条》及《付款协议书》加盖被告日昌公司印章。 原告申请证人尤桂英出庭作证证明，案涉借款发生时，尤桂英系原告公司出纳，郑家利系原告公司法定代表人，受郑家利安排，尤桂英持郑家利邮政银行卡（该银行卡系原告公司持有并用于经营）于2017年1月23日分两次取58万元，于2017年1月25日取70万元，并由尤桂英将其中的100万元分30万元和70万元两次至案涉项目部交付给被告刘人友。被告日昌公司认为，尤桂英陈述的现金交付地点相互矛盾，对其真实性不认可。 本院认为，本案争议焦点包括三个方面，一是原告诉讼主体是否适格；二是案涉借款是否交付；三是日昌公司是否应当对案涉借款承担还款责任。 原告加利公司诉讼主体是否适格。 案涉106万元借款虽来源于郑家利个人银行账户，但原告加利公司提供的《借条》、《付款协议书》等债权凭证载明的出借人为原告加利公司而非郑家利，且郑家利出具了《说明》，证明其所取款项系原告加利公司所有的款项并出借，郑家利的行为应认定为其作为公司法定代表人而履行职务行为。故本案原告加利公司是本案适格原告。被告日昌公司辩称原告主体不适格理由不能成立，本院不予采纳。 二、案涉借款是否交付。 原告从时任加利公司法定代表人郑家利的其银行卡取款58万元、70万元，可见原告加利公司具备出借案涉借款的实力。原告加利公司陈述，案涉100万元借款，系由时任加利公司财务人员尤桂英分两次将100万元现金交付给案涉项目负责人刘人友，原告该陈述也得到了证人尤桂英及被告刘人友所作陈述的印证，且被告刘人友在出具了《借条》中也加注“此款已收到”予以确认收到该100万元借款，在借款后双方又达成了《付款协议书》确认了该100万元借款金额及还款期限，虽100万元借款未通过银行转账方式支付到被告日昌公司银行账户，但综合上述证据足以认定，本案讼争的该100万元借款原告已通过现金方式实际交付给刘人友。另，原告举示的中国农业银行转账凭证能证明，原告于刘人友出具6万元《借条》的次日即2018年6月29日通过银行转账方式将案涉借款6万元交付给肖明。故，本院认定，原告主张的案涉借款106万元均已实际交付。 三、日昌公司是否应当对案涉借款承担还款及支付违约金责任 第一，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。”的规定，被告刘人友系案涉项目负责人即项目经理，虽然具备了与建筑施工企业直接相关的代理权表象，但其对外缔约行为，仍须得到建筑施工企业即被告日昌公司的授权委托，并非当然的职权行为，更不会因为具有项目负责人身份便享有以日昌公司名义对外借款的权限，故在原告无证据证明被告刘人友向原告借款系其在职权范围内执行被告日昌公司工作任务的情况下，其主张刘人友借款106万元的行为系刘人友代表日昌公司履行职务的行为的理由不成立，本院不予采纳。 第二，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件：其一，行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；其二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；其三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，原告自称对刘人友有权代表日昌公司借款产生合理信赖的依据之一为日昌公司与刘人友、杨有全签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》，但是，其内容已完全可以反映出，刘人友、杨有全系挂靠日昌公司承建案涉工程，特别是该合同中关于刘人友、杨有全对工程项目的经营方式、项目公章权限及该合同附件2《工程项目内部经济考核责任制法律责任书》所载“第三条、我以个人名义或本项目对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济的法律责任由我个人承担……”等约定，更加清楚无误地表明了刘人友在承建案涉工程过程中系自主经营、上缴包干、自负盈亏及对外自行承担相关合同责任。特别需要指出的是，刘人友向原告借款时，系向原告时任法定代表人郑家利出示了《工程项目内部经济考核责任制合同》，且刘人友提出借款金额巨大，原告方在出借借款时，理应负有审慎审查的义务，故原告对《工程项目内部经济考核责任制合同》的具体内容应当完全知晓，加之时任原告法定代表人郑家利管理原告公司运营多年，而其公司主要从事向建筑行业供应建材的事实，足以认定原告在出借款106万元时已确定了解到刘人友并非日昌公司员工，更未获得以日昌公司名义对外借款的授权，在此情况下，原告仍然将借款106万元直接交付刘人友本人及肖明个人银行账户而非交付日昌公司，其主观状态难谓善意无过失。原告辩称，借款时时任原告公司法定代表人郑家利未对刘人友向其出示的《工程项目内部经济考核责任制合同》进行仔细审查，亦表明原告存在疏忽，未尽到审？慎审查义务而将案涉借款予以交付，其主观状态亦难谓善意无过失。另，刘人友向原告出具的《借条》、《借款用途说明》及刘人友与原告签订的《付款协议书》上虽然加盖有日昌（福建）集团有限公司赵家坝至达木河口威远河防洪治理工程项目部专用章，但在原告对日昌公司与刘人友之间的法律关系及项目公章使用权限清楚无误的情况下，该印章并不足以让原告形成对刘人友有权代表日昌公司对外借款的合理信赖。故，原告并非对刘人友有权代表日昌公司借款的外观表象已形成合理信赖的善意无过失相对人，刘人友以项目部名义向原告借款106万元的行为不符合表见代理成立要件，不构成表见代理。 故，刘人友并非日昌公司的企业法定代表人或负责人，仅系日昌公司在案涉项目的负责人，刘人友以项目部名义向原告借款106万元的行为既非代表日昌公司履行职务的行为，也不构成表见代理，被告刘人友向原告借款106万元的行为法律后果当然不及于被告日昌公司，故原告与被告日昌公司就案涉借款并未形成借款合意，更未形成借款合同关系。 第三、根据合同相对性原则，借款人将借款实际用作何种用途，并不会因此改变或增加借款主体。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，也仅仅是在企业法定代表人或负责人将所借款项用于企业生产经营情形时才有所突破，但并不包括建设工程项目负责人对外借款即本案的情形，且综合本案证据，尚不能认定案涉借款用于了案涉工程的事实成立。 综上，原告主张被告日昌公司承担偿还106万元借款并支付违约金的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告威远加利矿产有限责任公司的全部诉讼请求。 案件受理费16320.00元（原告已预交），由原告威远加利矿产有限责任公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长 刘 骏 人民陪审员 黎 容 人民陪审员 石雪英 二〇二〇年九月八日 书 记 员 黄小平