湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终514号上诉人(原审原告)：蕲春县群安建筑材料有限公司。住所地：湖北省蕲春县青石镇周畈村蕲太路水车河桥旁。统一社会信用代码：914211260661466276。法定代表人：陈东方，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘才志，湖北亨迪律师事务所律师，执业证号：14211201210988826，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：蕲春县富顺道路救援有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇十里铺村三组。统一社会信用代码：91421126316551861Q。法定代表人：谢树生，该公司经理。委托诉讼代理人：许群钰，湖北衡权律师事务所律师，执业证号：14211201011499091，代理权限为一般代理。上诉人蕲春县群安建筑材料有限公司（以下简称群安建材公司）因与被上诉人蕲春县富顺道路救援有限公司（以下简称富顺救援公司）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。群安建材公司上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人赔偿因道路运输合同违约而造成的损失132765元；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审适用普通程序审理，但未依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于依法保障律师执业权利的规定》的通知第三十六条的规定，写明上诉人代理人所发表的代理意见以及是否采纳的理由。2、被上诉人一审委托诉讼代理人朱建文系蕲春县人民代表大会常务委员会委员，其在任职期间从事民事诉讼代理业务，违反了《中华人民共和国律师法》第十一条第二款的规定，一审程序违法。3、一审未采信上诉人提交的电话录音，且以“无证据证明案涉泵车送至指定维修公司时，原告曾与被告交涉并确认案涉泵车变速箱在拖车运输过程中被损坏的事实”、“案涉泵车送至指定维修公司的时间为2018年12月14日，而维修公司接收车辆的时间为2018年12月17日，维修公司所接收及维修的车辆与案涉泵车是否是同一车辆尚无充分证据予以证明”为由驳回上诉人请求明显不公。富顺救援公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。群安建材公司向一审法院起诉请求:1、判令富顺救援公司赔偿群安建材公司购买变速箱零件款117265元，修车工时款12000元，误工损失1500元，旅差费2000元，共计132765元；2、诉讼费由富顺救援公司承担。一审法院认定事实:2018年12月13日，群安建材公司所有的一辆专项作业泵车因车辆故障需拖到武汉专业网点维修，群安建材公司与富顺救援公司达成口头协议，由富顺救援公司将群安建材公司的故障车送到武汉路达曙光汽车维修有限公司进行修理，拖车费用4700元。同日下午，富顺救援公司安排牌照为鄂Ｅ×××××号重型非载货专项作业拖车将故障泵车运输至漕河××××附近。12月14日，在群安建材公司司机到场后，群安建材公司委托富顺救援公司法定代表人谢树生找到汽车修理工蔡建平将故障泵车传动装置拆除，后富顺救援公司继续将群安建材公司的事故车运输到武汉路达曙光汽车维修有限公司。群安建材公司向富顺救援公司法定代表人谢树生账户转账支付了拖车费及拆除传动装置修理费用共计5000元。2019年3月25日，群安建材公司以富顺救援公司不了解专业泵车的性能，操作不当，在泵车传动装置未解除，变速箱在发动机熄火状态，强拉硬拽造成群安建材公司所有泵车变速箱损坏为由诉至一审法院，请求富顺救援公司赔偿群安建材公司修车款及损失132765元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。群安建材公司与富顺救援公司虽未签订书面合同，但双方已通过手机联系的方式达成了运输故障车的合意，故群安建材公司、富顺救援公司之间的口头运输合同已成立并生效。富顺救援公司应当将群安建材公司的故障泵车安全运送到群安建材公司指定的修理地点，群安建材公司向富顺救援公司支付运输费用。本案的主要争议焦点为：一、富顺救援公司是否适格。群安建材公司、富顺救援公司在庭审中均确认双方口头约定拖车到武汉修理的运输费用为4700元，群安建材公司将拖车费用通过银行转账方式支付富顺救援公司法定代表人谢树生账户的事实，可以证明双方存在合同关系，至于牵引车是否富顺救援公司所有，不是本案合同成立生效要件，故富顺救援公司的诉讼主体适格；二、案涉泵车是否是在运输过程中发生损坏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，群安建材公司主张富顺救援公司承担违约责任，但无证据证明群安建材公司、富顺救援公司对案涉泵车在运输之前的质量及状况、运输方式、违约责任等进行了约定，故群安建材公司应当举证证明案涉泵车是富顺救援公司在运输过程中发生损坏并对损坏的部分损失单独定损。群安建材公司对于以下事实并未提供合法有效的证据予以证明：（一）群安建材公司诉称案涉泵车系因驾驶室电路短路起火需拖到武汉专业网点维修的事实，除自己的陈述外，无其他证据予以证实；（二）无证据证明案涉泵车在交付富顺救援公司运输之前，该泵车的变速箱是否完好无损；（三）案涉泵车的变速箱损坏是否与富顺救援公司的拖车行为之间有直接因果关系，无相关专业机构的意见予以证明；（四）无证据证明案涉泵车送至指定维修公司时，群安建材公司曾与富顺救援公司交涉并确认案涉泵车变速箱在拖车运输过程中被损坏的事实，反而在案涉泵车运至指定维修公司后，群安建材公司向富顺救援公司法定代表人谢树生支付了拖车费及拆除传动装置修理费用共计5000元；（五）案涉泵车送至指定维修公司的时间为2018年12月14日，而维修公司接收车辆的时间为2018年12月17日，维修公司所接收及维修的车辆与案涉泵车是否是同一车辆尚无充分证据予以证明。综上所述，群安建材公司未提供充分有效的证据证实案涉泵车是交付富顺救援公司运输过程中，因富顺救援公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而导致案涉泵车损坏的事实，故群安建材公司主张富顺救援公司承担违约责任，赔偿其维修车辆损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。遂判决：驳回群安建材公司诉讼请求。本院二审期间，群安建材公司向本院提交五组证据。证据一、武汉路达曙光汽车维修有限公司于2018年12月21日出具的《说明》复印件一份，拟证实涉案泵车变速箱损坏系在施救过程中未拆除传动轴造成。证据二、武汉路达曙光汽车维修有限公司于2019年10月12日出具的《说明》复印件一份，拟证实涉案泵车于2018年12月14日下午被拖运至其处修理，经15日、16日两天拆卸，于17日正式出具报价情况单。证据三、武汉路达曙光汽车维修有限公司出具的《维修结算单》复印件一份，拟证实涉案泵车维修源机电部分所产生的费用。证据四、编号为29410916、29410917增值税发票复印件两张，拟证实机电损坏部分的维修费为140735元，不含变速箱维修费用。证据五、武汉路达曙光汽车维修有限公司出具的《应税劳务、服务清单》复印件一份，拟证实维修涉案泵车电器的具体明细。富顺救援公司质证认为，对与一审相同的证据，同一审质证意见；对其他证据，因不属新证据，不予质证。本院认为，上述证据一，仅能证实泵车变速箱损坏原理，但不能达到涉案泵车变速箱系在拖运过程中损坏的证明目的，不予采信。证据二、因涉案泵车电路烧坏、变速箱损坏，检查、维修工作较复杂，维修公司陈述接收车辆至出具维修报告单时间间隔2天符合正常的交易习惯和生活常理，予以采信。证据三、四、五，一审已提交，不属二审新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，涉案泵车交付富顺救援公司运输前，由群安建材公司工作人员解除制动系统。群安建材公司于2018年12月14日向富顺救援公司支付的5000元费用，包含运输费4700元，第三人蔡建平拆除传动轴费用300元。本院认为，对群安建材公司委托富顺救援公司将涉案故障泵车运输至武汉第三方维修事宜，因双方均无异议，本院予以确认。依法成立的合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务。如当事人违约，则应承担相应的违约责任。现群安建材公司向富顺救援公司主张涉案泵车变速箱维修费用，应举证后者存在违约行为。第一，当事人对自己的主张应承担举证责任，举证不能的，将承担相应的不利法律后果。群安建材公司虽提出上述主张，但未能提交充足的证据证实泵车变速箱的损坏系富顺救援公司造成，且富顺救援公司亦予以否认，故本院不予支持。第二，从现查明的事实来看，能够证实涉案泵车在交付富顺救援公司运输前处于故障状态，但无法确定变速箱是否处于正常状态。第三，双方均一致认可涉案泵车在交付运输前由群安建材公司工作人员解除制动系统；运输至漕河××××附近时，由群安建材公司委托富顺救援公司联系维修师傅拆除传动轴，并由前者支付300元维修费用，能够证实涉案车辆的制动系统、传动轴拆除义务均属于群安建材公司。如确因未拆除传动轴致泵车变速箱在运输过程中损坏，则不可归责于富顺救援公司。关于群安建材公司委托诉讼代理人代理意见问题，一审已在本院认为部分予以回应，一审程序并无不当。关于富顺救援公司一审委托诉讼代理人资格问题，程序虽有瑕疵，但不影响案件的实体处理，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，蕲春县群安建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2956元，由蕲春县群安建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年九月二日法官助理朱章勇书记员黄宁