江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3532号上诉人（原审被告）：徐州雷霆建设有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区东环办事处农技管理站院内。法定代表人：杨德民，该公司经理。委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹兰，女，1969年7月24日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审原告）：卢康康，男，1996年3月19日生，汉族，住江苏省邳州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱晨秋，江苏世纪青松律师事务所律师。原审被告：卢团结（又名卢道军），男，1971年3月4日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。原审被告：卢振龙，男，1969年6月7日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人徐州雷霆建设有限公司（以下简称雷霆公司）因与被上诉人曹兰、卢康康、原审被告卢团结、卢振龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷霆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审关于被上诉人本次起诉并未超过诉讼时效的认定错误。卢兴民去世前，已丧失了请求人民法院保护的权利，卢兴民去世不是本案诉讼时效中止的事由，本案也不存在诉讼时效中断的事由。被上诉人曹兰、卢康康辩称，1.涉案工程系上诉人分包给卢团结、卢振龙，卢团结、卢振龙转包给卢兴民，在涉案工程停工后，卢团结、卢振龙一直未与卢兴民结算。上诉人所称2013年3月16日所出具的欠条及承诺书，系帝健公司法人胡金东出具，并非签订建设工程施工合同的双方当事人，结算日期应当以上诉人起诉帝健公司判决书生效为准。卢兴民作为该欠条的非当事方，无从知晓该欠条的存在。2.被上诉人在9339号案件中一直是以上诉人存在直接的书面施工合同而主张的权利，在开庭审理过程中，才得知真实的情况，是上诉人将涉案工程分包给了卢团结、卢振龙，其二人又转包给了卢兴民，在卢兴民去世前期，其二人一直没有向被上诉人告知实情，被上诉人更无从得知。因雷霆公司起诉帝健公司进入执行阶段，案款没有到账，所以被上诉人在等待雷霆公司执行结果不能视为被上诉人不主张权利。原审被告卢团结、卢振龙经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。曹兰、卢康康向一审法院提出诉讼请求：1.雷霆公司、卢团结、卢振龙给付工程款422499.35元；2.诉讼费用由雷霆公司、卢团结、卢振龙承担。一审法院经审理查明：2012年8月16日，雷霆公司与案外人江苏帝健机械制造有限公司签订《轻钢结构工程施工合同》，约定由被告雷霆公司承建江苏帝健机械制造有限公司钢结构厂房的施工工程，1#、2#厂房的土建工程（独立基础及连接梁）完成后，因江苏帝健机械制造有限公司未支付相应工程款导致涉案工程停工至今，后雷霆公司诉至法院，要求江苏帝健机械制造有限公司、张联合、杨学周承担责任，法院于2015年6月1日作出（2014）铜郑民初字第1361号民事判决书，判决主文为：“一、被告江苏帝健机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐州雷霆建设有限公司工程款730000元及逾期利息（利息的计算方式：以730000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2012年11月1日计算至款项付清为止）。二、被告张联合、杨学周对上述债务承担连带责任。”该民事判决书已经生效。2012年8月16日，雷霆公司作为发包方，卢道军、卢振龙作为承包方，双方签订《江苏帝健机械制造有限公司轻钢结构基础土建工程施工合同》一份，约定将涉案工程转包给卢团结、卢振龙施工，卢团结对“卢道军”、“卢振龙”的签名均予以认可，但称该合同并未实际履行，其只是介绍人，该工程实际由卢兴民施工。经查，卢团结、卢振龙、卢兴民均不具有进行建设工程相关资质。雷霆公司未向卢团结、卢振龙、卢兴民支付过涉案工程的任何费用。在一审诉讼过程中，经曹兰、卢康康申请，法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对土建施工部分的工程造价进行了鉴定，该公司出具徐华建司鉴字（2019）第005号鉴定报告，认定工程造价为422499.35元，后双方对该鉴定报告进行质证，双方对鉴定报告中木模板的造价为69763.64元有异议，认为涉案工程使用的是租赁钢模板施工并不是鉴定结论中的“木模板”，后经法院函询该鉴定公司，该公司回复称租赁钢模板施工部分的造价应为38636.53元。曹兰、卢康康支出鉴定费10000元。一审另查明，1.卢兴民系曹兰丈夫、卢康康父亲，后于2016年5月20日去世，曹兰、卢康康系卢兴民的法定继承人，卢兴民的父母均已先于卢兴民去世。2.曹兰、卢康康曾两次诉至法院主张工程款，法院分别作出(2017)苏0312民初9339号民事裁定书、(2018)苏0312民初8109号民事裁定书，驳回曹兰、卢康康的起诉。庭审中卢团结提交有“卢兴民”签字字样的日期分别为2012年9月29日、2012年10月12日的条据两张、日期为2013年7月30日的借据一张，收款收据一张，袁友华的收条一张，应收款明细一张，欠付工人工资明细一张，以证明卢兴民一共借支了148600元，加上欠付的工人工资37050元，一共支付了185650元。曹兰、卢康康对2013年7月30日的借据有异议并申请对该借据上“卢兴民”是否为卢兴民书写进行笔迹鉴定。法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年3月20日出具金陵司法鉴定所（2020）文鉴字第15号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的书写于单据粘贴纸上，内容为“代还郑集借款……+23天”的“条据”上JC“卢兴民”签名字迹与YB字迹不是同一人所写。曹兰、卢康康对2012年9月29日、2012年10月12日的两张单据予以认可，对其他没有卢兴民签字的条据不予认可。曹兰、卢康康支出鉴定费2210元。曹兰、卢康康提供证人卢某,4，以证明卢兴民系涉案工程的实际施工人，卢某,4陈述：“2012年，卢兴民给我打电话说，他包了活让我跟他干去，大概是7、8月份，具体时间记不清了，在郑集镇，旁边有个教堂，我去的时候干的是清理淤泥、割草、打木桩子，我干到他们拉钢筋来的时候我就不干了，钢筋是卢兴民拉来的。”其还陈述系卢兴民向其发放的工资。雷霆公司的质证意见为：情况大概是这个样的，具体细节证人也不清楚，我认为是卢兴民和卢道军、卢振龙三个人共同合伙施工的。卢团结的质证意见为：我没见过这个证人，我认可他说的话。一审法院认为，关于卢兴民是否系涉案工程的实际施工人。2012年8月16日，雷霆公司作为发包方，卢团结、卢振龙作为承包方，双方签订《江苏帝健机械制造有限公司轻钢结构基础土建工程施工合同》一份，约定将涉案工程土建部分分包给卢团结、卢振龙施工，卢团结、卢振龙在合同上签字，卢团结对该签字予以认可，且在庭审中陈述其并未施工，实际施工人系卢兴民，该陈述系卢团结对实际施工人为卢兴民的认可，卢团结作为合同载明的承包人，对实际施工人有明确的认识，对卢团结该陈述予以采纳。雷霆公司认为卢兴民系卢团结、卢振龙的合伙人，合伙承建涉案工程，曹兰、卢康康和卢团结不予认可，且雷霆公司没有提供证据予以证明，且曹兰、卢康康提供证人卢某,4等人到庭作证，证明卢兴民系涉案工程实际施工人，故对卢兴民系涉案工程实际施工人的事实予以确认。雷霆公司将涉案工程土建部分分包给不具备建设工程施工资质的卢团结、卢振龙，后卢团结、卢振龙将涉案工程转包给不具备建设资质的卢兴民，根据法律规定，上述分包和转包的行为均无效，现涉案工程已长期停工，故卢团结、卢振龙应据实向卢兴民支付费用，又因雷霆公司未向卢团结、卢振龙支付过费用，故雷霆公司应对上述费用承担连带给付责任。现因卢兴民于2016年去世，卢康康、曹兰作为卢兴民的法定继承人，有权要求雷霆公司、卢团结、卢振龙给付涉案的工程款。关于涉案工程款数额。经曹兰、卢康康申请，法院委托鉴定机构对涉案土建部分的工程造价进行鉴定，鉴定结论土建部分工程造价为422499.35元，曹兰、卢康康与雷霆公司均认可涉案土建部分系租赁钢模板进行施工，经法院函询鉴定公司，该公司回复租赁钢模板施工施工款为38636.53元，曹兰、卢康康与雷霆公司对该数额予以认可，故经法院核算涉案工程的工程款应为391372.24元。卢团结提交证据以证明卢兴民在工程过程中借支148600元，加上欠付的工人工资37050元，一共185650元。法院认为工人工资37050元没有提供证据予以证明，对该款项不予认可。曹兰、卢康康对2012年9月29日、2012年10月12日的条据两张予以认可，该两张条据共计款项40000元，根据条据上载明的时间系在涉案建设工程施工过程中借支的款项，曹兰、卢康康不同意扣除但未提供证据证明不是涉案工程借支款项，故该40000元应计入涉案工程款总额中，为了减少当事人诉累，在本案中一并扣除。对于日期为2013年7月30日的借据，曹兰、卢康康对该借据上“卢兴民”是否卢兴民签字有异议并提出笔迹鉴定，经鉴定，该借据上“卢兴民”字样并非卢兴民所签字，对该借据不予采纳。对于卢团结提交的其他条据，因均没有卢兴民签字字样，亦没有提供其他证据予以佐证，对该证据不予采纳。综上，扣除已借支的40000元后，雷霆公司、卢团结、卢振龙应给付曹兰、卢康康工程款数额为351372.24元。关于曹兰、卢康康起诉是否已经超过诉讼时效。卢兴民不具备施工资质进行施工，卢兴民与卢团结、卢振龙约定由卢兴民进行涉案工程施工应为无效合同，工程款诉讼时效应从实际结算之日起算，本案工程款包含在江苏帝健公司与雷霆公司的工程款总额中，该工程款经由法院于2015年6月1日作出（2014）铜郑民初字第1361号民事判决书进行结算，该判决书已经生效，故诉讼时效应自工程款结算之日起算。后卢兴民去世，发生了诉讼时效中止的事由，曹兰、卢康康作为原告获得本案的诉讼权利应在卢兴民去世之后，而卢兴民是2016年5月20日去世，卢团结认可其与卢兴民的法定继承人曹兰一起，于2017年找被告方催要工程款，且有录音证实该事，之后曹兰、卢康康两次向法院起诉要求给付工程款，均发生诉讼时效中断，故曹兰、卢康康的本次起诉并未超出诉讼时效的规定。卢团结、卢振龙未到庭，视为放弃相关诉讼权利。遂判决：一、卢团结、卢振龙、徐州雷霆建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付曹兰、卢康康工程款351372.24元；二、驳回曹兰、卢康康的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人承包涉案工程后，将涉案工程分包给卢团结、卢振龙，卢团结、卢振龙又将涉案工程违法转包给卢兴民实际施工，而卢团结、卢振龙、卢兴民均不具备施工资质，故上述分包及转包行为无效，卢团结、卢振龙应据实向卢兴民支付费用。因上诉人未向卢团结、卢振龙支付过费用，故上诉人应对上述费用承担连带给付责任。因卢兴民于2016年去世，卢康康、曹兰作为卢兴民的法定继承人，有权要求雷霆公司、卢团结、卢振龙给付涉案的工程款，一审法院委托司法鉴定后，计算的工程款数额无误，本院予以确认。关于曹兰、卢康康起诉是否已经超过诉讼时效的问题。因本案工程款包含在江苏帝健公司与上诉人的工程款总额中，故诉讼时效应自该案生效判决书作出之日即2015年6月1日起算。后因卢兴民2016年5月20日去世，发生了诉讼时效中止的事由，曹兰、卢康康获得本案的诉讼权利。而卢团结、曹兰又于2017年找上诉人催要工程款并有录音证实，且曹兰、卢康康两次向法院起诉要求给付工程款，均发生诉讼时效中断，故曹兰、卢康康的本次起诉并未超出诉讼时效。综上，上诉人徐州雷霆建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3286元，由上诉人徐州雷霆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年九月八日书记员 宗 正