北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3657号上诉人（原审原告）：张连顺，男，1990年8月17日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：屈文静，广东维邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡绵惠，广东维邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。原审第三人：深圳好旅途国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人高峰，总经理。上诉人张连顺因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初2033号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：深圳好旅途国际旅行社有限公司（简称好旅途公司）。2.注册号：14798243。3.申请日期：2014年6月5日。4.专用期限至：2026年4月27日。5.标志：6.核定使用服务（第39类）：观光旅游；旅行预订；旅行社（不包括预订旅馆）；安排游览；旅行陪伴；空中运输；汽车运输；铁路运输；导游；安排游艇旅行。二、被诉裁定：商评字[2018]第257751号《关于第14798243号“度假牛旅游网及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月29日。被诉裁定认定：一、张连顺提交的在案证据不足以证明好旅途公司与张连顺之间存在代理、代表关系或合同、业务往来等其他关系而明知张连顺商标的存在，难以认定诉争商标的注册申请属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款所指情形。二、张连顺主张诉争商标的注册侵犯其在先著作权、在先域名权、企业名称权，对以上主张均不予支持。故裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实2017年11月13日，张连顺请求宣告诉争商标无效并提交了以下主要证据：1.诉争商标注册信息；2.深圳市劳动合同（适用全日制用工），显示甲方（用人单位）名称为国旅（深圳）国际旅行社有限公司，乙方（员工）为张连顺，期限从2013年1月28日至2016年3月28日；3.国旅（深圳）国际旅行社有限公司罗湖海燕营业部、深圳好旅途网络科技有限公司工商信息；4.业务合同、委托招徕授权书、合作协议书；5.张连顺银行流水；6.顶级国际域名证书，显示域名持有者为张连顺，域名注册日期2014年2月25日；7.深圳市版权协会电子证据固化报告；8.广东中旅（深圳）旅行社有限公司营业门店网站授权使用协议书；9.QUNAR.COM旅游度假、门票产品技术平台服务协议；10.张连顺注册的企业信息；11.域名备案信息；12.张连顺注册企业的在先注册商标信息；13.作品登记证书，显示作品名称为“度假牛”，著作权人张连顺，创作完成时间2014年10月24日；14.网络搜索“度假牛旅游网”显示的信息等。在行政阶段，好旅途公司提交了以下证据：1.深圳市劳动合同（适用全日制用工）、新员工登记表、工资表；2.诉争商标在飞猪网、去哪儿网的店铺页面截图。原审庭审中，张连顺明确放弃关于诉争商标的注册损害了张连顺的在先域名权、企业名称权而应予无效的主张。北京知识产权法院认为：一、关于诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。根据张连顺提交的在案证据，不能证明在诉争商标申请注册以前，张连顺与好旅途公司之间存在2013年商标法第十五条第二款所指的合同、业务往来关系或者其他关系。二、关于诉争商标的注册是否违反了商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。张连顺提交的《作品登记证书》显示“度假牛”美术作品完成时间是2014年10月24日，登记日期是2015年3月11日，均晚于诉争商标申请注册日2014年6月5日，在案证据亦不能证明该美术作品已公开发表。张连顺提交的深圳市版权协会电子证据固化报告显示该邮件中出现了“度假牛旅游网及图”，但是该邮件的发件人为张小龙，而非张连顺。因此，在案证据不足以证明张连顺对该涉案美术作品享有在先著作权，诉争商标的注册损害了张连顺的此项在先权利。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张连顺的诉讼请求。张连顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、在案证据及当事人陈述足以证明好旅途公司申请注册诉争商标侵害了张连顺的在先著作权。张连顺于2014年2月开始自主创业，于2014年2月25日与去哪儿网合作，随后创作了带花吃草的牛头图形，并于2014年3月2日修改成“度假牛旅游网及图”。张连顺享有“度假牛旅游网及图”的著作权，并能提供作品底稿。在诉争商标申请注册前，张连顺在经营中持续使用“度假牛旅游网及图”“度假牛”等相关标志，好旅途公司可以接触到涉案作品。好旅途公司在商标评审阶段称诉争商标系法人作品，系由张连顺及其他员工共同创作，可以印证张连顺享有“度假牛旅游网及图”著作权，且好旅途公司接触到该作品。二、张连顺曾在好旅途公司实际控制人林玲玲负责的国旅（深圳）国际旅行社有限公司罗湖海燕营业部及深圳好旅途网络科技有限公司工作，张连顺与好旅途公司存在关联关系。张连顺离职后，好旅途公司阻挠张连顺的正常经营，并恶意注册诉争商标，违反了2013年商标法第十五条的规定。国家知识产权局、好旅途公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。张连顺在行政阶段提交的深圳市版权协会于2017年4月14日作出的电子证据固化报告显示，QQ邮箱显示时间为2014年4月9日的邮件中，签名处显示有“度假牛旅游网及图”，下方显示“经理张小龙”字样。张连顺办公电脑文件名为“LOGO（2）.psd”文件显示“创建时间：2014年3月13日修改时间：2014年3月2日访问时间：2014年5月11日”，打开该文件未“度假牛旅游网及图”。本院认为，鉴于诉争商标系2019年商标法修改决定施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用2013年商标法。根据2013年商标法第三十二条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。本案中，张连顺主张其对于诉争商标“度假牛旅游网及图”享有在先著作权。该图形由牛头卡通图形及文字“度假牛旅游网”组成，其中牛头卡通图形具备一定的独创性，构成著作权法所规定的美术作品。根据“谁主张谁举证”的原则，张连顺应对其主张的事实提出充分证据予以证明。张连顺为主张其对涉案图形享有著作权而提交的证据中，在电子邮件签名等处使用涉案图形的主体并非张连顺，且该邮件打印件不足以证明涉案作品的著作权归属。张连顺提交“LOGO（2）.psd”电子文件作为涉案图形底稿，但该文件显示的修改时间晚于文件创建时间，与常理不符。综合所有在案证据及当事人陈述，尚不能证明张连顺属于有权主张诉争商标著作权的利害关系人。原审判决及被诉裁定认定在案证据不能证明诉争商标的注册违反2013年商标法第三十二条“损害他人现有的在先权利”的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。根据2013年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。本案中，张连顺提交的劳动合同等证据的合同相对方并非好旅途公司，在案证据不能证明张连顺与好旅途公司之间存在代理代表关系以及合同、业务往来关系或者其他关系，原审判决及被诉裁定认定在案证据不能证明诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张连顺的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，由张连顺负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌