山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3937号上诉人（原审被告）：金鑫，男，1972年12月8日出生，汉族，居民，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：闫化剑，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨同杰，男，1975年2月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。原审被告：龙口市金城建筑按装工程有限公司，住所地山东省龙口市东莱街道牟黄路南。统一社会信用代码：91370681169411235L。法定代表人：王宪洲，执行董事。委托诉讼代理人：赵志善，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。原审被告：龙口市众邦传媒有限公司，住所地山东省烟台市龙口市龙口高新技术产业园区通海路南首路西。统一社会信用代码：91370681792483054U。法定代表人：任克发，总经理。原审第三人：孙祖强，男，1963年4月9日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人金鑫因与被上诉人杨同杰、原审被告龙口市金城建筑按装工程有限公司（以下简称金城）、原审被告龙口市众邦传媒有限公司（以下简称众邦）、原审第三人孙祖强建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2019)鲁0681民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决错误。一、一审的证据不足以证明被上诉人主张的“欠款121000元”真实存在。1、众邦提交的2017年1月22日的工资表及收据，证明被上诉人已实际收取工程款90万元，超出其自述的与孙祖强于2017年1月最终结算的工程款数额853230元。该90万元收据载明：“土建工程进度款(发放农民工工资)详见工资表”，收据的填票人为杨同杰、李学国，工资表中由包括李学国在内的被上诉人农民工分别签字确认后，又由被上诉人在最后“负责人”处签字确认，并注明总额90万元。足以证明被上诉人收取90万元款项支付其农民工工资，收取数额已超出了结算数额。2、被上诉人证明存在欠款的全部证据为孙祖强于2017年5月15日出具的5张欠款单据，真实性严重存疑，存在诸多不合理之处，不应采信。首先，被上诉人提交的《劳务合同》中约定的工程款计算方式明确，就是施工的平方米或立方米数乘以单价，并不存在“管理费”之说。而5份单据中有两份是欠“管理费”，数额为30800元。何为“管理费”、如何计算数额均没有证据予以说明，不合常理亦与合同矛盾。其次，被上诉人自述于2017年1月与孙祖强进行了最终结算，总额853230元，但始终未提交结算文件等任何证据，而且在最终结算过总额的情况下，又于2017年5月分别以不同名目出具多份欠款条，明显多此一举，违背常理。另外，已经结算过总额，121000元欠款单据均为同日产生，不可能出现计算错误，而原告起诉状中明确说明尚余欠款72800元未支付，当庭又变更为121000元前后矛盾无合理解释，存在其与孙祖强合谋伪造欠款单据侵害其他当事人权益的合理怀疑。二、一审判决认为“应当推定被告金鑫系涉案工程承包人，其借用被告金城资质从被告众邦承包涉案工程”缺乏事实依据，认定错误。一审判决“本院认为”部分(P7)：“第三人孙祖强陈述涉案工程系被告金鑫借用被告金城资质承包。考虑到涉案联营合同提头甲乙双方为被告金城和金鑫，签字由张某1代替金鑫署名，涉案建设工程施工合同亦由张某1代替金鑫署名，故金鑫可能与涉案工程存在关联性；考虑到第三人证人张某1出庭证实其之所以在合同上签字系代替金鑫所为，另四位证人出庭证实金鑫曾因涉案工程需要向其采购过建筑材料，虽然证人不排除与金鑫存在利害关系之可能，但证人之间陈述并无明显互相矛盾之处；考虑到被告金鑫从被告金城、被告众邦均通过银行转账方式收取相当数额的工程款，但被告金鑫就其所主张收款行为系受第三人孙祖强指示而为却未提供任何证据，应承担不利的法律后果。结合以上三种分析，应当推定被告金鑫系涉案工程承包人，其借用被告金城资质从被告众邦承包涉案工程。”第三人孙祖强的陈述不应采信，所谓“三种分析”理由牵强，毫无根据，缺乏证据证实，不能推定上诉人系承包人。(一)第三人孙祖强所谓受雇佣的陈述显然不能采信，其才是涉案工程的实际承包人。孙祖强未提供任何证据证明其受雇佣，而现有证据足以证明其为实际的工程承包人。1.劳务合同、联营合同均由孙祖强签署，建设工程施工合同也记载其为金城项目经理，被上诉人提交的金城为孙祖强出具的授权委托书也证明孙祖强系工程的全权委托代理人。2.原告提交的5份欠款单据，均系孙祖强在工程早已完工后的2017年5月以孙祖强个人的名义出具。所有收取工程款的收据均是孙祖强个人名义签署。其与众邦原始的对账材料如《已付孙祖强(金城)工程款明细表》、《已付孙祖强工程款打金鑫账户明细》等均明确显示工程款系向孙祖强支付，而非他人，足以证明其为承包人。众邦公司证实支付工程款有支付承兑、银行转账、支付金城公司、转账支票、直接支付工人等等多种方式，但均系受孙祖强的指示支付。孙祖强谎称其仅收取了众邦公司转款8万元，但金城在第三次庭审举证的收款明细一宗，其认可真实性，该证据显示孙祖强本人自金城收取了数十万元工程款。3.金城、众邦均确认孙祖强系承包人，孙祖强本人也自述该工程最初是他找关系的，后来金鑫才来了。证人许某等也述孙祖强向其支付过工程款。4.孙祖强上述行为明显不符合雇佣或代理的特点，若其受雇于或代理金鑫，应当以金鑫的名义办理施工过程的手续、文件，根本不可能以自己的名义签订合同、收取款项、自己作为收款方与发包方对账，更不可能在工程完工5个月后仍以自己名义对外出具欠款单据等等。(二)涉案联营合同、建设工程施工合同与金鑫毫无关联性。一审判决认为涉案联营合同提头甲乙双方为被告金城和金鑫，签字由张某1代替金鑫署名，涉案建设工程施工合同亦由张某1代替金鑫署名，故金鑫可能与涉案工程存在关联性。毫无根据。1.上诉人不知情、未签署过任何合同，也从未委托过张某1从事过上述行为，其说法也严重违背基本常识。张某1无法提供上诉人的授权文件，其是否与金鑫存在委托关系无法确认。按一审判决的逻辑分析，孙祖强随意安排毫不相关的“张三”、“李四”来证明是他们替上诉人签订了合同，就可以确认上诉人与涉案工程存在关联，进而推定其承包了工程？显然毫无道理不合逻辑。金城陈述联营合同签订过程是金鑫及孙祖强二人找到金城签订了合同，而张某1却述其替金鑫签字，合同形成过程的说法两者相矛盾。而张某1在合同中签署他人名字，未向金城提供任何授权文件，显然不合常理，不可能被金城所认可。结合金城所述的合同签订过程，极可能是在金鑫未参与的情况下张某1与孙祖强冒充了金鑫身份签署的合同。建设施工合同全文均系打印文字，已事先载明孙祖强为金城项目经理，在该打印合同的签署栏“委托代理人”处被他人伪造了金鑫的签字。在金城已盖章的情况下，并没有委托代理人签字的必要。且该合同中没有任何涉案项目存在委托代理人的记载，该签署栏的“委托代理人”显然是指签订合同的代理人，而不是施工项目中的委托代理人。而且众邦明确陈述并未由金鑫签订该合同，被上诉人在第三次庭审中亦提交了金城的授权委托书，载明孙祖强系该工程中的全权委托代理人，而非上诉人。2.其作证时自述代金鑫签署了一份合同，等法庭核实两份合同的签署情况时又改口称签署了两份合同。其说法反复并不可信。(三)孙祖强的5个证人的证言均不应采信，即或采信也不足以推定上诉人系承包人。1.如上所述，张某1及其他证人均无法自证其与上诉人或涉案工程存在关联，仅凭自述，考虑到孙祖强的特殊身份，根本不应采信证人证言。证人均系外部供货商，本就无法确认工程承包的真实情况，均述是听孙祖强说或是猜测上诉人或孙祖强承包工程。2.即或真的存在上诉人采购工程材料，也不能推定上诉人即为承包人，采购人员与承包人并不存在必然联系。况且多个证人陈述是向上诉人及孙祖强供货，孙祖强向其付款。考虑到上述事实与理由二(一)中的情况，足以认定孙祖强系承包人。(四)现有证据足以证明众邦、金城转至至上诉人账户的款项系向孙祖强支付工程款。一审判决认为“上诉人收款行为系受第三人孙祖强指示而为没有提供任何证据证实”明显罔顾事实。1.全部款项的领款单据均是孙祖强以个人的名义签署，而非以上诉人的名义进行。2.众邦、金城均证明付款系受孙祖强的指示安排。3.众邦与孙祖强间原始的对账材料如《已付孙祖强(金城)工程款明细表》、《已付孙祖强工程款打金鑫账户明细》等均明确显示孙祖强与发包方已经确认工程款系向孙祖强支付，而转账至上诉人账户仅是上述对账单据中向孙祖强付款的众多方式中的一种，还有支付承兑、银行转账、支付金城公司、转账支票、马述芹代收、直接支付工人工资及消防款、打至其他人卡内等多种方式。另外，孙祖强还自认众邦转账给其8万元，金城收款明细中证明其收款后向孙祖强转付过数十万元。4.众邦及金城向上诉人账户转款数额仅占总工程款的很小部分，且集中在2016年10-12月左右，此后上诉人从未参与工程及5款项往来。孙祖强之所以指示要求发包方向上诉人付款，是因其资金不足而要求上诉人为其工程垫资、协助管理，上诉人垫付材料款、工资后，其应向上诉人返还款项。综上，一审判决推定上诉人为承包人，缺乏证据证实，理由牵强，罔顾孙祖强系实际承包人的事实。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杨同杰辩称：欠条是上诉人的项目经理出具的，合法有效。上诉人称不是涉案工程的承包人，但大部分工程款均是汇入上诉人账户，上诉人主张用于支付工程材料款、人工费，但无证据证实，也没有提供孙祖强指派的证据。退一步，上诉人即使不是涉案工程的承包人，也应该将收到的工程款扣除支付的材料款、人工费后返还给孙祖强。一审中，被上诉人增加诉讼请求，系因其他案件木工组的人起诉被上诉人，后增加诉讼请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金城辩称：被上诉人提交的证据不足以证明欠款121000元。孙祖强在2017年5月25日出具涉案单据后，仍有2017年6月12日、6月29日两笔工人工资的银行流水明细，被上诉人应向法庭陈述其工人的名单，用以证明其在一审中90万元工资应付状况及2017年6月12日、6月29日两笔工资的关联性，如有关联应予以证明。其他意见同一审。众邦和孙祖强未到庭应诉亦未答辩。杨同杰向一审法院起诉请求：被告金鑫支付原告劳务费121000元及利息（自2017年5月15日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），被告金城、被告众邦承担连带清偿责任；2、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院对有争议的证据和事实认证如下：一、1、原告提交被告众邦与被告金城签订的建设工程施工合同。该合同真实性被告众邦、被告金城均不持异议，予以认定。该合同被告金城的委托代理人处签有“金鑫”的名字。经第三人孙祖强证人张某1到庭作证，证实由其所写。2、原告提交与被告金城的劳务合同。该合同甲方（被告金城）由第三人孙祖强签字，第三人孙祖强确认其签字真实性，故该合同真实性予以认定。3、原告提交孙祖强出具的木工、混凝土、架子、零工等工程费用单据。以上单据共计5张，价款共计121000元。出具人即本案第三人孙祖强对单据真实性予以认可。二、1、被告金城提交的联合经营合同。该合同甲方加盖被告金城印章，乙方签有“金鑫”字样及第三人孙祖强签字。第三人证人张某1到庭作证，证实“金鑫”签字由其所写。2、被告金城提交向金鑫、孙祖强付款明细一宗。第三人孙祖强对该组证据无异议，被告金鑫不认可该证据。三、1、被告众邦提交孙祖强、金鑫、李余基、杨同杰、李学国签字的收据及工资表。收据金额900000元，该收据由前述五人共同签字，工资表由不同案外人签字确认，不能认定被告众邦主张的900000元款项全部由原告一人领取。2、被告众邦提交孙祖强收据及向被告金鑫银行转款记录。被告孙祖强予以认可，主张被告金鑫安排第三人孙祖强出具收据。被告金鑫主张收款系受第三人孙祖强安排收取过一部分农民工工资及其垫付的材料款，与金鑫无关。四、1、第三人孙祖强证人许某、张某2、刘某、王某出庭作证。四位证人证言内容基本为，就涉案工程曾向被告金鑫提供过建筑材料或设施安装等。2、第三人孙祖强证人张某1出庭作证。证实张某1受被告金鑫委托负责涉案工程的前期手续，代替被告金鑫签订合同等，因当时被告金鑫有时不在涉案工程所在地。2016年6月，第三人孙祖强、案外人张某1与被告金城签订联合经营合同，合同甲乙双方为被告金城和被告金鑫。约定被告金城向被告金鑫提供文件、证照、资质等用于被告金鑫所投标的工程，被告金城在转付工程款时扣取服务费。该合同落款由孙祖强签字，由张某1签金鑫名字。2016年6月2日，被告众邦和被告金城签订建设工程施工合同，约定被告众邦将众邦创意出版印刷产业园的车间、土建、水电等工程发包给被告金城，约定资金来源为自筹，工期150天，合同价款6800000元。该合同加盖被告众邦印章及法定代表人印章，加盖被告金城印章，由前述案外人张某1代替金鑫在委托代理人处签金鑫名字。2016年6月28日，第三人孙祖强与原告签订劳务合同，约定将涉案（众邦创意出版印刷产业园）工程木工、钢筋、砼拉毛、外架等以清工带辅料的方式分包给原告施工。合同提头甲方为被告金城，乙方为原告杨同杰，合同落款甲方由第三人孙祖强签字，乙方由原告杨同杰签字。原告承包前述施工项目后进入施工并结束。原告主张工程于2016年底施工结束，原告于2017年1月与第三人孙祖强结算工程造价853230元。原告主张施工期间及至2019年1月，被告金鑫及被告众邦陆续支付工人工资及向原告支付部分款项后，尚欠原告工程款121000元。2017年5月15日，第三人孙祖强向原告出具五张工程价款单据，分别为：管理费及零工费26800元、木工工程量48200元、木工管理费4000元、混泥（凝）土工程量19000元、架子工程量23000元，以上共计121000元。被告众邦（被告众邦及任克法账户）曾通过工商银行向被告金鑫转款，如：2016年10月1日100000元、2016年10月17日50000元、2016年10月21日200000元、2016年11月8日500000元、2016年11月30日100000元等（余略）。另，2016年10月17日，被告金城亦通过农商银行向被告金鑫转款332000元。上述转款行为大部分均由第三人孙祖强出具收条或在付款凭证上签字。一审法院认为，本案的焦点问题是被告金鑫在本案中是何种法律地位。第三人孙祖强陈述涉案工程系被告金鑫借用被告金城资质承包，其系被告金鑫雇员。考虑到涉案联营合同提头甲乙双方为被告金城和金鑫，签字由张某1代替金鑫署名，涉案建设工程施工合同亦由张某1代替金鑫署名，故金鑫可能与涉案工程存在关联性；考虑到第三人证人张某1出庭证实其之所以在合同上签字系代替金鑫所为，另四位证人出庭证实金鑫曾因涉案工程需要向其采购过建筑材料，虽然证人不排除与金鑫存在利害关系之可能，但证人之间陈述并无明显互相矛盾之处；考虑到被告金鑫从被告金城、被告众邦均通过银行转账方式收取相当数额的工程款，但被告金鑫就其所主张收款行为系受第三人孙祖强指示而为却未提供任何证据，应承担不利的法律后果。结合以上三种分析，应当推定被告金鑫系涉案工程承包人，其借用被告金城资质从被告众邦承包涉案工程。被告金鑫与第三人孙祖强之间的法律关系依据现有证据尚无法认定，但可认定第三人孙祖强参与管理涉案工程（在被告金城与被告众邦的建设工程施工合同中其为项目经理），因此不论被告金鑫与第三人孙祖强之间的法律关系为合伙或是雇佣或其他，第三人孙祖强以被告金城名义对外与原告签订劳务合同，并向原告出具工程量单的行为，被告金鑫均应承担法律责任。基于原告已经明确表示不向第三人孙祖强主张付款责任（原告庭审中先行表示不要求第三人孙祖强承担责任，后变更为要求其承担责任，于法庭辩论终结后再次变更为不要求其承担责任，以原告最终意思表示为准），系原告自行处分民事权利的体现，于法无悖。至于被告金鑫与第三人孙祖强之间法律关系，本案不予审理，被告金鑫、第三人孙祖强可另案处理。结合前述观点，根据第三人孙祖强向原告出具的五张工程量单，依法认定被告金鑫尚欠原告工程款共计121000元。因原告系无施工资质的个人而承包涉案工程，故其所签订的劳务分包合同应归于无效。因此，原告主张起诉之前的工程款利息依据不足，不予支持。利息应自起诉之日至实际付款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求被告承担财产保全保险费，理由不足，依法不予支持。被告金城向被告金鑫出借资质并获取利益，违反法律规定，应当就前述欠款及利息承担连带清偿责任。被告众邦主张工程总造价6800000元，已付6000000元，自认未付工程款数额已超过原告于本案中主张的数额，故被告众邦应在欠付工程款范围内对被告金鑫欠付工程款承担付款责任。针对被告众邦提供2017年1月22日收据及所附工资表等，该收据有孙祖强、金鑫、杨同杰、李学国、李余基等人签字，工资表分别由不同的案外人签字，不能认定该900000元全部由原告领取，不能认定被告众邦向原告支付工程款900000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告金鑫支付原告杨同杰工程款121000元及利息（自起诉之日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、被告龙口市金城建筑按装工程有限公司对第一项款项承担连带给付义务，于判决生效后十日内付清。三、被告龙口市众邦传媒有限公司对第一项款项在欠付工程款范围内承担付款责任，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告杨同杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1170元，由被告金鑫、被告龙口市金城建筑按装工程有限公司负担。案件受理费2720元，由被告金鑫、被告龙口市金城建筑按装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2016年6月，孙祖强、案外人张某1与金城签订联合经营合同，该合同落款由孙祖强签字，由张某1签金鑫名字。2016年6月2日，众邦和金城签订建设工程施工合同，案外人张某1在委托代理人处签金鑫名字。以上两份合同虽然都签有金鑫的名字，但均为张某1代签，现无证据证实张某1取得金鑫授权，不能以张某1代签的金鑫名字认为系金鑫的真实意思表示，故该二份合同对金鑫均没有约束力，不能据此认定金鑫承包涉案工程。2016年6月28日，孙祖强与杨同杰签订劳务合同，合同落款甲方孙祖强签字，乙方杨同杰签字。杨同杰主张工程于2016年底施工结束，2017年1月已与孙祖强结算工程造价853230元。2017年5月15日，孙祖强又向杨同杰出具五张工程价款单据，共计121000元。金鑫收款均由孙祖强出具收条或在付款凭证上签字。根据以上事实，结合现有证据不能认定金鑫承包涉案工程，以及一审对金鑫与孙祖强之间的法律关系依据现有证据尚无法认定，一审判决金鑫支付杨同杰工程款，没有事实和法律依据，依法应予纠正。一审判决金城承担支付工程款及利息责任，众邦在欠付工程款范围内承担支付工程款及利息责任，金城与众邦均未提起上诉，本院对此予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院(2019)鲁0681民初6007号民事判决；二、龙口市金城建筑按装工程有限公司支付杨同杰工程款121000元及利息（以121000元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。三、龙口市众邦传媒有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担付款责任，于判决生效后十日内付清。四、驳回杨同杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2720元，保全费1170元，由龙口市金城建筑按装工程有限公司和龙口市众邦传媒有限公司负担。二审案件受理费2720元，由龙口市金城建筑按装工程有限公司和龙口市众邦传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年九月十四日书记员 张洪建