湖南省张家界市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘08刑终76号原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，绰号“朱毛儿”，男，1975年9月27日出生于湖南省桑植县，汉族，高中文化，无业，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月6日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。辩护人龚厚钦，湖南新川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭某，绰号“彭二佬”，男，1984年3月13日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，个体户，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月29日被湖南省桑植县公安局刑事拘留，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。辩护人周海清，湖南源阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某君，男，1988年1月18日出生于湖南省桑植县，白族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。曾因犯故意伤害罪，2008年4月30日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑一年，2008年12月10日释放；又因犯故意伤害罪和故意毁坏公私财物罪，2009年6月12日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑五年，2013年2月6日释放；因犯故意伤害罪，2019年5月20日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2018年9月26日起至2022年3月25日止）。现因涉嫌犯故意伤害罪未判处，2019年6月15日决定暂不投监服刑。现羁押于湖南省桑植县看守所。辩护人陈英才，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑某某，男，1981年2月10日出生于湖南省桑植县，土家族，高中文化，个体户，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月28日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;因涉嫌犯故意伤害罪，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。辩护人向佐祥，湖南源阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某平，绰号“龙帽子”，男，1987年12月4日出生于湖南省桑植县，土家族，小学文化，务工，住湖南省桑植县。曾因犯非法制造爆炸物罪，2007年9月4日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑六年，2012年7月27日释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月29日被贵州省施秉县公安局杨柳塘派出所抓获，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年4月30日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。上诉人（原审被告人）甄某某，男，1987年7月7日出生于湖南省桑植县，白族，初中文化，经商，住湖南省桑植县。曾因赌博，2012年9月13日被湖南省桑植县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年6月26日由湖南省桑植县公安局决定取保候审，2019年7月26日经湖南省桑植县人民检察院决定被取保候审，湖南省桑植县人民法院于2020年2月20日决定对其继续取保候审；2020年6月24日经湖南省桑植县人民法院决定对其逮捕，同日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。原审被告人向某，绰号“向某贝儿”，男，1991年10月10日出生于湖南省桑植县，苗族，小学文化，无业，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月29日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。原审被告人朱某某，曾用名“朱海洋”，男，1986年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。曾因犯开设赌场罪，2014年11月13日被湖南省桑植县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年5月29日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年6月27日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。原审被告人石某某，绰号“老屎”、“屎筒子”，男，1976年5月9日出生于湖南省桑植县，苗族，中专文化，无业，住湖南省桑植县。曾因犯非法拘禁罪，2009年5月8日被湖南省桑植县人民法院判处管制二年；因犯寻衅滋事罪，2018年7月6日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑三年（刑期自2017年9月7日起至2020年7月31日止）。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月15日由湖南省津市监狱押解回至张家界市看守所，2020年7月31日，由本院决定逮捕，同日被湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。原审被告人宋某某，绰号“小宝儿”，男，1985年10月12日出生于湖南省桑植县，土家族，小学文化，无业，住湖南省桑植县。曾因犯危险驾驶罪，2011年10月9日被湖南省桑植县人民法院判处免予刑事处罚；因寻衅滋事，2012年9月3日被湖南省桑植县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月28日被湖南省桑植县公安局刑事拘留，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。原审被告人刘某，绰号“阿阳”、“阳呗儿”，男，1986年10月9日出生于湖南省桑植县，汉族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月16日被湖南省桑植县公安局刑事拘留，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日被湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。原审被告人胡某，绰号“胡某子”，男，1984年10月4日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月8日被湖南省桑植县公安局刑事拘留，经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕；2019年6月20日经湖南省桑植县公安局决定对其监视居住，2019年7月26日经湖南省桑植县人民检察院决定对其监视居住，2020年2月20日经湖南省桑植县人民法院决定对其继续监视居住。现在家。原审被告人刘某1，绰号“潇呗儿”，男，1987年7月9日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。曾因吸毒，2010年4月21日被湖南省桑植县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月17日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。原审被告人王某平，曾用名王晓艺，绰号“小二”，男，1992年10月1日出生于湖南省桑植县，汉族，中专文化，务工，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月11日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年4月30日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。2020年8月10日，由本院决定取保候审。现在家。原审被告人朱某，绰号“朱二老”，男，1992年11月2日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，务工，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月9日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。2020年8月8日，由本院决定取保候审。现在家。原审被告人张某，男，1983年9月25日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，务工，住湖南省桑植县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年4月7日被湖南省桑植县公安局刑事拘留;经湖南省桑植县人民检察院批准，2019年5月1日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。2020年7月6日由湖南省桑植县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人刘某富，男，1975年2月19日出生于湖南省桑植县，土家族，小学文化，经商，住湖南省桑植县。因涉嫌犯窝藏罪，2019年5月22日被湖南省桑植县公安局刑事拘留，2019年5月31日被湖南省桑植县公安局取保候审，2019年7月26日经湖南省桑植县人民检察院决定被取保候审，湖南省桑植县人民法院于2020年2月20日决定对其继续取保候审。现在家。湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人朱某某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人向某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人彭某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、窝藏罪、原审被告人宋某某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人王某君犯故意伤害罪、原审被告人石某某、郑某某、王某平、刘某、胡某、王某平、刘某1、朱某、张某犯寻衅滋事罪、原审被告人朱某某犯故意伤害罪、原审被告人刘某富犯窝藏罪、原审被告人甄某某犯开设赌场罪一案，湖南省桑植县人民法院于2020年6月30日作出（2020）湘0822刑初30号刑事判决。原审被告人朱某某、彭某、王某君、郑某某、王某平、甄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省桑植县人民法院经审理认定：被告人朱某某、向某、彭某、石某某、郑某某、宋某某、王某君、王某平、刘某、胡某等人经常纠集在一起，在南门峪、朱家台一带多次实施寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：一、汽车西站寻衅滋事案2011年2月7日10时许，张某1（另案处理）、方某（另案处理）等人在桑植县汽车西站外澧水大桥桥头，为春运加班车喊客、拉客，被告人郑某某、石某某发现后过去阻止，与张某1等人发生口角，石某某将张某1打了一耳光。张某1被打后不服气，一边将此事电话告知班车老板黄贞翔（又名黄某1，另案处理），一边打电话邀集方某、王某2、张某3等人拿着杀猪刀等凶器准备找对方报仇。黄贞翔提出和对方和解，并邀肖某1一起到了汽车西站，黄贞翔、肖某1与朱某2、石某某正在交涉，郑某某看见张某1一方的人拿着凶器过来了，便从其车子后备厢拿了把东洋刀冲过去，与张某1一方的人发生斗殴，石某某拿了根钢管准备冲出去，被黄贞翔抱住，朱某某看见郑某某与对方打起来了，拿了把砍刀朝郑某某方向冲过去，后见郑某某腹部受伤，便停止追赶将郑某某送往人民医院治疗。斗殴中，张某1的左手掌、方某右手小手指被郑某某砍伤。事后，郑某某给张某1赔偿医药费1.5万元。2019年3月27日经鉴定，张某1左手掌的损伤程度为轻伤。认定上述事实的证据有证人刘某1、王某2、刘某2、张某2、罗某、刘某3、肖某1、黄某1、谷某1、张某3、朱某2的证言，被害人张某1、方某的陈述，被告人郑某某、石某某、朱某某的供述与辩解，辨认笔录、住院病历资料、鉴定事项确认书、桑植县公安局桑公物鉴（法临）字﹝2019﹞5号鉴定意见书等证据。二、南门峪寻衅滋事案2012年6月4日22时许，朱某某到桑植县门峪“兄弟鸭霸王”店内准备给家人打包外卖，碰见陈某1、王某1等人在店内吃夜宵，陈某1、王某1二人言语挑衅朱某某，后朱某某转身走出去给宋某某打电话，宋某某就邀集张某、彭某等人前去给朱某某帮忙，朱某某看见宋某某、彭某等人来后，持砍刀冲进店内砍陈某1、王某1。王某1从店铺内跑出来后，宋某某、张某、彭某等人追赶王某1。经鉴定，陈某1所受损伤程度为轻伤。2012年7月12日，朱某某与被害人陈某1、王某1达成民事赔偿协议，支付陈某1医药费及损失费共计人民币3.5万元，支付王某1损失费共计人民币3万元，并取得两被害人的谅解。认定上述事实的证据有被害人陈某1、王某1的陈述，证人向某1、郑某、王某3、朱某3、涂某的证言，现场勘验检查笔录、现场方位图、平面图、扣押物品文件清单、住院病历资料、张家界市杏林司法鉴定所张杏林司鉴所﹝2012﹞临鉴字第56号鉴定意见书、民事调解协议书、谅解书、领条、被告人朱某某、宋某某、张某的供述与辩解等证据。三、夜市城寻衅滋事案2013年1月11日23时许，向某因其妻子在酒吧被钟某1调戏心中不服，在回朱家台的路上电话邀集彭某、王某平等人在朱家台老烟厂大门口见面商议，向某将酒吧发生的事告诉彭某，彭某讲“逮去”。当晚零时许，向某便与彭某、王某平、刘某、胡某、王某平、刘某1、朱某等人一起驾车前往夜市城找到钟某1、庹某、黄某2等人，彭某先下车进行挑衅、吼骂，黄某2随即出来跟彭某协调，此时，向某、王某平、刘某、王某平、刘某1、朱某突然持刀冲入棚内，对钟某1、庹某等一伙人实施砍打，并将店内的部分物品砍乱。2013年2月3日，向某与钟某1、庹某私下达成民事和解协议，向某赔付钟某1医药费等各项费用人民币2.46万元，赔付庹某医药费等各项费用人民币13.9万元。2019年3月25日，经鉴定，钟某1伤情为轻微伤，庹某伤情为轻伤。认定上述事实的证据有被害人钟某1、庹某的陈述及辨认笔录，证人黄某2、黎某、甄某、向碧书、陈某2、吴某1、王某4、王某5、刘某4、解某的证言及黎某的辨认笔录，住院病历资料、桑植县公安局桑公物鉴（法临）字﹝2019﹞3号、4号鉴定意见书，协议书、收条，被告人向某、彭某、胡某、朱某、王某平、刘某、刘某1、王某平的供述与辩解等证据。四、南门峪大市场开设赌场案自2012年12月底至2013年4月间，彭某伙同向某在桑植县熊某1门市前及附近楼梯下开设“搬坨子”赌场，赌场经营期间，参赌人员甄某某等人先后参股，成为赌场股东，刘某和胡某负责抽水，段某2负责记账，赌场上每日均有十多人参赌，赌场日均抽水金额约5000元，赌场共计开设3个月左右，累计抽水金额达20余万元，向某、彭某各分得3万余元，甄某某分得2万余元。认定上述事实的证据有证人刘某5、向某2、段某1、胡某、刘某6、刘某、段某2、熊某1、王某平、朱某、王某平的证言，被告人向某、彭某、甄某某的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录等证据。五、“米之缘”茶楼开设赌场案2012年7月至9月期间，朱某某在桑植县门峪“米之缘茶楼”二楼一包厢内开设赌场，赌场以“斗牛牛”的方式进行赌博，宋某某在赌场帮忙抽水，并将抽水的钱交给朱某某，抽水金额20万余元，朱某某个人非法获利10万余元。认定上述事实的证据有证人宋某某、刘某2、丁某、顾某、江某1、谷某2、陈某3、宋某、刘某7的证言，被告人朱某某的供述与辩解等证据。六、天子山宾馆开设赌场案2017年5月至6月初期间，宋某某在桑植县天子山宾馆房间内开设以“踢脚”的方式赌博的赌场。先后有王某君、朱某某、韦某、张某4，金闯等多人参与赌博，宋某某、康某负责抽水，每天抽水1000多元，赌场共开设一个月左右，宋某某抽水金额2万余元。认定上述事实的证据有证人康某、朱某4、韦某、张某4、朱某5、上某、朱某某、王某君的证言，被告人宋某某的供述等证据。七、故意伤害案2015年2月26日22时许，在桑植县“九三鸭霸王”店内，朱某1醉酒后与邻桌吃夜宵的王某君、朱某某等人发生口角，朱某1拿出随身的弹簧刀挑衅王某君、朱某某等人，王某君遂从“九三鸭霸王”厨房内取出两把菜刀与朱某某一起将朱某1砍伤。事后，王某君通过朱某某、石某某、郑某某多次找朱某1及其家人私下调解。2015年3月18日，朱某1在朱某某、石某某、王某君等人事先准备好的调解协议上签字，接受调解处理。2019年5月16日，经张家界市维民司法鉴定所对朱某1的伤情进行鉴定，其伤情为重伤二级。认定上述事实的证据有被告人朱某某、王某君的供述与辩解，被害人朱某1的陈述，证人王某6、朱某5、钟某2、蔡某、谷某3、谷某4、王某7、熊某2、刘某8、吴某2、钟某3、张某5、唐某、陈某4、江某2的证言，住院病历资料、张家界市维民司法鉴定所张维民司鉴所﹝2019﹞临鉴字第101号鉴定意见书，湖南省桑植县人民法院（2014）桑法刑初字第146号、（2008）桑法刑初字第25号、（2019）湘0822刑初3号刑事判决书等证据。八、窝藏案2017年6月7日21时许，在桑植县城南门峪一夜市摊，王某君持刀伙同张某4（已判决）等人将他人砍成重伤，在王某君提出逃跑想法后，彭某将自己穿的衣服脱给王某君让其穿上，将王某君身上沾血的衣服扔到垃圾箱，并安排刘某富开车送其逃跑，后刘某富开车将王某君送往张家界市区南庄坪社区王某8的租房，王某君在王某8家中留宿一晚，随后逃往外地。认定上述事实的证据有证人王某君、王某8、邹某、胡某、肖某2、王某9的证言、辨认笔录、刑事判决书、视频侦查报告书及视频监控资料、通话记录、被告人刘某富、彭某的供述与辩解等证据。另查明，2014年11月底至12月中旬，因朱某某与郑某某等人合伙开设赌场，朱某某、郑某某于2016年3月16日被桑植县人民法院分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2007年9月4日向某、王某平等人因犯爆炸罪、非法制造爆炸物品罪，向某被桑植县人民法院判处有期徒刑一年，王某平被判处有期徒刑六年。2009年6月12日向某与王某君因犯故意伤害罪，向某被桑植县人民法院判处有期徒刑二年，王某君还犯故意毁坏公私财物罪，两罪并罚被判处有期徒刑五年。2017年9月3日，石某某伙同向某、郑某某等人随意殴打他人，向某、石某某、郑某某因犯寻衅滋事罪于2018年7月6日被桑植县人民法院分别判处有期徒刑一年，有期徒刑三年，有期徒刑八个月。2014年9月28日石某某与他人因犯赌博罪被桑植县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。2019年5月20日王某君因犯故意伤害罪被桑植县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2009年7月28日王某平因犯破坏监管秩序罪被判处有期徒刑一年。2014年10月17日王某平与他人因非法拘禁罪被桑植县人民法院判处有期徒刑六年。2016年4月29日朱某与他人因犯故意伤害罪被桑植县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年11月13日朱某某与他人因犯开设赌场罪被桑植县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月。2017年甄某某因犯赌博罪被桑植县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。2011年7月31日，石某某与他人赌博被公安机关决定行政拘留五日。2012年9月3日，宋某某因寻衅滋事(本案第2起)被桑植县公安局决定行政拘留十五日。2015年9月18日，胡某因与他人故意伤害他人被公安机关行政拘留十日。2014年5月7日，朱某与他人因寻衅滋事被公安机关决定行政拘留十日。2020年1月15日，胡某因砍伤他人被桑植县公安局行政拘留七日。本案还有到案经过、户籍资料、证人段某1、刘某6、熊某1、江某1的证言，被告人刘某、刘某1、宋某某、张某的供述与辩解，刑事判决书、行政拘留决定书等证据证明。据此，湖南省桑植县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（四）项，第三百零三条，第二百三十四条第二款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条，第六十九条，第七十条，第七十一条，第七十七条第一款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人朱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人彭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；三、被告人向某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人王某君犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；与本院（2019）湘0822刑初3号刑事判决中判决判处有期徒刑三年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年；五、被告人郑某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；六、撤销本院（2014）桑法刑初字第146号刑事判决书主文中被告人朱某某犯开设赌场罪判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人石某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与本院（2018）湘0822刑初74号刑事判决中判决决定执行有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；八、被告人宋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人王某平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；十、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；十一、被告人胡某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；十二、被告人刘某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；十三、被告人王某平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；十四、被告人朱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；十五、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；十六、被告人甄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十七、被告人刘某富犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；十八、被告人朱某某违法所得人民币十万元、被告人向某违法所得人民币三万元，被告人彭某违法所得人民币三万元，被告人甄某某违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。上诉人朱某某及其辩护人提出：1.本案第一、二、三笔寻衅滋事均已达成和解、取得被害人谅解，所有被告人均无逃避侦查的情形，所有被害人也没有控告，决定再次立案，既不符合法律规定，也超过了追诉时效。2.原审认定第一笔事实错误，原审认为朱某某等人在该起事实中属于事前防卫，且主观上具有逞强示狠的动机与客观证据不一致，且朱某某并未参与该起犯罪。3.原审认定第二笔事实的起因存在重大错误，弱化陈某1、王某1在该起事实中的恶意挑衅，错误认定朱某某等人具有逞强耍横的故意，朱某某等人的行为不构成寻衅滋事罪。4.“米之缘”茶楼开设赌场案事实不清、证据不足，且不属于情节严重情形。朱某某因开设赌场已于2016年3月16日受到刑事处罚，对其2012年7月至9月的开设赌场行为不应另行处罚。5.原审法院将毫无关联的被告人拼凑在一起认定为恶势力没有依据，将朱某某认定为恶势力首犯更没有依据。请求二审法院依法改判。上诉人彭某及其辩护人提出：1.原审法院认定彭某构成恶势力犯罪，事实不清、证据不足。2.原审认定的第二笔犯罪事实中，无充足证据证实彭某实施帮助行为，彭某在该笔事实中不构成犯罪。3.原审认定的第三笔犯罪中彭某应为从犯。4.原审认定彭某构成窝藏罪事实不清、证据不足，彭某不知道王某君犯事。5.原审对彭某的量刑过重，没有综合考虑整个案件的案情。请求二审法院依法改判。上诉人王某君及其辩护人提出：1.王某君没有参与恶势力犯罪。2.原审认定王某君故意伤害案中，被害人朱某1在起因上存在重大过错，事后王某君与被害人达成民事和解，取得被害人谅解。3.王某君故意伤害案发生后公安机关并未立案，该案是王某君在因其他案件判决后在押期间主动向公安机关坦白的，应以自首论。请求二审法院依法改判。上诉人郑某某及其辩护人提出：1.原审法院将郑某某犯罪认定为恶势力犯罪属定性错误。2.郑某某不构成寻衅滋事罪，郑某某取刀是因为对方人多势众，属于正当防卫。被害人有明显过错，郑某某等人事后赔偿了被害人损失。3.因原审法院的错误定性，导致对郑某某的量刑畸重。请求二审法院依法改判。上诉人王某平上诉称：其在第三笔寻衅滋事案中没有持凶器，且事后已经与被害人达成调解，取得谅解。原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人甄某某上诉称：其没有参与开设赌场行为，且该案已经过了追诉时效，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人朱某某、彭某、王某君、郑某某、王某平、甄某某以及原审被告人向某、朱某某、石某某、宋某某、刘某、胡某、刘某1、王某平、朱某、张某、刘某富的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见综合评价如下：一、关于上诉人朱某某及其辩护人提出的“本案第一、二、三笔寻衅滋事均已达成和解、取得被害人谅解，所有被告人均无逃避侦查的情形，所有被害人也没有控告，决定再次立案，既不符合法律规定，也超过了追诉时效”的意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安局、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第9条中规定“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”即因犯罪行为造成被害人损失的，依法应承担民事赔偿责任，双方就民事部分达成的调解不能免除行为人的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第八十七条第二项规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；”经查，本案第一、二、三笔寻衅滋事分别发生在2011年2月7日、2012年6月4日和2013年1月12日，公安机关立案侦查时间分别为2019年3月26日、2019年7月20日和2019年3月26日，朱某某所涉第一、二、三笔寻衅滋事犯罪在公安机关立案侦查时均仍在追诉时效内，且民事部分的调解不能免除对其刑事责任的追究。故上诉人朱某某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人朱某某及其辩护人提出的“原审认定第一笔事实错误，原审认为朱某某等人在该起事实中属于事前防卫，且主观上具有逞强示狠的动机与客观证据不一致，且朱某某并未参与该起犯罪”的意见和上诉人郑某某及其辩护人提出的“郑某某不构成寻衅滋事罪，郑某某取刀是因为对方人多势众，属于正当防卫。被害人有明显过错，郑某某等人事后赔偿了被害人损失”的意见。正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为，构成正当防卫的不负刑事责任。经查，本案中郑某某、石某某等人为争抢客源与张某1等人发生口角，石某某打张某1在先，郑某某等人看到张某1等人携带凶器过来后，郑某某持凶器冲过去与张某1等人发生斗殴，实施殴打行为时不法侵害尚未发生，属于事前防卫，构成寻衅滋事罪，被害人张某1在起因上并没有明显的过错。朱某某在看见郑某某与对方发生斗殴，拿了砍刀朝郑某某方向冲去，其行为也是积极参与寻衅滋事的表现，朱某某参与该起寻衅滋事除了有其在侦查阶段的供述证明外，还有证人王某2的证言证实。故上诉人朱某某、郑某某及二人的辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人朱某某及其辩护人提出的“原审认定第二笔事实的起因存在重大错误，弱化陈某1、王某1在该起事实中的恶意挑衅，错误认定朱某某等人具有逞强耍横的故意，朱某某等人的行为不构成寻衅滋事罪”的意见和上诉人彭某及其辩护人提出的“原审认定的第二笔犯罪事实中，无充足证据证实彭某实施帮助行为，彭某在该笔事实中不构成犯罪”的意见。经查，2012年6月4日，因陈某1、王某1言语挑衅，朱某某邀约宋某某，宋某某邀约张某、彭某等人持刀在桑植县门峪“兄弟鸭霸王”店内将陈某1、王某1砍伤的事实有被害人陈某1、王某1的陈述、证人向某1、郑某等人的证言、扣押物品清单、现场勘验检查笔录、住院病历、司法鉴定意见书以及上诉人朱某某、原审被告人宋某某、张某的供述相互印证，足以认定。被害人陈某1、王某1具有言语挑衅，但朱某某与陈某1、王某1发生争执后，不能正确处理，而是邀约同伙持刀对二被害人进行报复，其行为属于持凶器随意殴打他人，符合寻衅滋事罪的构成要件。在该起事实中，上诉人朱某某和原审被告人张某的供述能够相互印证，证实彭某实施了持刀仗势的行为。故上诉人朱某某、彭某及二人的辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。四、关于上诉人彭某及其辩护人提出的“彭某在第三笔寻衅滋事犯罪中为从犯”的意见和上诉人王某平提出“在第三笔寻衅滋事犯罪中没有持凶器”的意见。经查，原审认定的该起犯罪事实有被害人钟某1的陈述及辨认笔录、证人王某4的证言、原审被告人向某、胡某、朱某、王某平、刘某、刘某1的供述等证据相互印证，足以证明彭某明知向某有犯罪故意，仍然鼓动向某等人实施犯罪行为，彭某在该起犯罪中起主要作用。原审判决已经认定王某平没有拿凶器，而是拿有椅子，本院对原审认定的事实已经予以确认。故上诉人彭某、王某平的上诉理由及彭某辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。五、关于上诉人朱某某及其辩护人提出的“‘米之缘’茶楼开设赌场案事实不清、证据不足，且不属于情节严重情形。朱某某因开设赌场已于2016年3月16日受到刑事处罚，对其2012年7月至9月的开设赌场行为不应另行处罚”的意见。经查，朱某某供述除去茶楼的消费后再多抽1500元左右，证人丁某证实每天抽水约五六千元，证人刘某2证实茶楼每天支出约2000元，朱某某的供述与证人刘某2、丁某的证言基本吻合，赌场每天抽头渔利至少达4000元，开设赌场期间总共抽头渔利至少达20余万元，朱某某个人获利至少达10万元，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形。朱某某虽因开设赌场罪于2016年3月16日受到刑事处罚，但该次处罚针对是其2014年11月至12月间与他人合伙在开设赌场的行为，本案中朱某某开设赌场的事实与其已经被判处刑罚的开设赌场事实不是同一笔事实，构成开设赌场罪的同种数罪。故上诉人朱某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。六、关于上诉人王某君及其辩护人提出的“原审认定王某君故意伤害案中，被害人朱某1在起因上存在重大过错，事后王某君与被害人达成民事和解，取得被害人谅解。王某君故意伤害案发生后公安机关并未立案，该案是王某君在因其他案件判决后在押期间主动向公安机关坦白的，应以自首论”的意见。经查，2015年2月26日，在桑植县“九三鸭霸王”店内，被害人朱某1醉酒后与王某君、朱某某发生口角，拿出随身携带的弹簧刀挑衅王某君、朱某某，朱某1的挑衅行为属于先行过错，但是王某君随后从该店厨房取出两把菜刀与朱某某一起将朱某1砍致重伤，不能认定被害人在起因上存在重大过错。该起事实发生后，桑植县公安局澧源派出所已于2015年2月26日接到报案，掌握了该起犯罪事实部分情况，王某君因涉嫌其他故意伤害行为于2018年9月26日被逮捕，其如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，不属于视为自首的情形。故上诉人王某君及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。七、关于上诉人彭某及其辩护人提出“原审认定彭某构成窝藏罪事实不清、证据不足，彭某不知道王某君犯事”的意见。经查，刘某富的供述证明王某君自己说要“跑路”，彭某就喊刘某富把王某君送一下；王某君的供述证明在人民医院急诊门口告诉彭某和“海洋呗儿”打架的事，喊彭某他们帮忙将其送出县城躲避。刘某富的供述与其通话记录、电子监控视频的内容和王某君的供述能够相互印证，形成完整的证据链，能够证明2017年6月7日晚，彭某明知王某君将他人砍伤仍喊刘某富送王某君逃跑的事实成立。故上诉人彭某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。八、关于上诉人甄某某提出“甄某某没有参与开设赌场行为，且该案已经过了追诉时效”的意见。经查，甄某某于2012年12月底至2013年4月期间，参与了彭某、向某等人在桑植县熊某1门前及附近楼梯下开设赌场的行为，并分得2万余元的事实，有证人刘某5、段某2等人的证言、原审被告人向某及上诉人甄某某的供述相互印证，足以证明。甄某某参与的该起开设赌场犯罪因同案犯合计抽头渔利已达20余万元，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，追诉时效为十年，因此甄某某该起犯罪并未超过追诉时效。故上诉人甄某某提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。九、关于上诉人王某平、彭某、王某君、郑某某及其辩护人提出“原审量刑过重”的意见。经查，原审法院根据各上诉人参与犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度作出的量刑并无不当。故上诉人王某平、彭某、王某君、郑某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。十、关于上诉人朱某某、彭某、王某君、郑某某及其辩护人提出“认定他们参加恶势力犯罪事实不清、证据不足，本案不属于恶势力犯罪”的意见。恶势力指的是经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。经查，自2011年以来，朱某某与郑某某、宋某某、石某某、彭某等人纠集在一起，向某与彭某、王某平、王某君、刘某、胡某等人纠集在一起，向某与石某某、郑某某等人纠集在一起，在桑植县城多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，其行为符合恶势力犯罪情形。故上诉人朱某某、彭某、王某君、郑某某及其辩护人提出的上诉理由和意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑某某、石某某、朱某某为争夺客源，挑起事端，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤；上诉人朱某某、彭某及原审被告人宋某某、张某为逞强耍横，持凶器随意殴打他人，致一人轻伤；上诉人彭某、王某平及原审被告人向某、刘某、胡某、王某平、刘某1、朱某因偶发矛盾，借故生非，持凶器砍伤他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人朱某某、彭某、甄某某及原审被告人向某以营利为目的，为他人提供赌博场所及服务，情节严重；原审被告人宋某某以营利为目的，为他人提供赌博场所及服务，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王某君及原审被告人朱某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人彭某及原审被告人刘某富明知王某君是犯罪的人而给予衣物、提供交通便利，帮助其逃匿，其行为均已构成窝藏罪。朱某某、彭某、向某、石某某、郑某某、宋某某、王某君、王某平、刘某、胡某在桑植县南门峪、朱家台一带多次实施寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。在第一笔共同犯罪中，郑某某、石某某、朱某某积极参与，均为主犯，但石某某、朱某某的作用要小于郑某某；在第二笔共同犯罪中，朱某某、宋某某积极参与，系主犯；张某、彭某系从犯，依法可从轻处罚；第三笔共同犯罪中，向某、彭某、王某平、刘某1、刘某、朱某、王某平、胡某均系主犯，向某、彭某的作用要大于其他同案犯；在第四笔共同犯罪中，向某、彭某组织开设赌场，系主犯，甄某某参与入股，系从犯，可减轻处罚；在第七笔共同犯罪中，王某君、朱某某持械砍伤他人，作用相当，均系主犯。朱某某在亲友的陪同下主动投案，如实供述自己及同案犯的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。朱某某、郑某某、石某某、宋某某、张某、向某、王某平、刘某、刘某1、胡某、王某平、朱某、王某君、朱某某、刘某富到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。朱某某、郑某某、向某、王某君、朱某某赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，对朱某某、郑某某、向某、王某君、朱某某及同案被告人可以酌情从轻处罚。在第二笔、第七笔犯罪中，被害人具有先行过错，可对朱某某、宋某某、张某、彭某、王某君、朱某某酌定从轻处罚；石某某、刘某1、朱某某、甄某某有前科劣迹，可酌情从重处罚。王某君、王某平因故意犯罪曾被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。石某某、王某君在判决生效后，在刑罚执行完毕之前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚。朱某某在被宣告缓刑考验期间内，犯故意伤害罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。朱某某、向某、彭某、宋某某一人犯数罪，应当数罪并罚。朱某某、向某、彭某、甄某某的违法所得，均应依法追缴。综上所述，原审判决认定案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 明审判员 涂明珠审判员 张 晓二〇二〇年九月八日法官助理刘少廷书记员龚宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。