文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1905号上诉人（原审被告）：赵建军，男，1971年11月3日生，汉族，大专文化，住镇江市。委托诉讼代理人：钟艳，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡龙华，女，1941年4月26日生，汉族，小学文化，退休职工，住镇江。委托诉讼代理人：彭桂景，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。原审被告：王金霞，女，1970年8月30日生，汉族，中专文化，镇江港润物业有限责任公司员工，住镇江市。上诉人赵建军与被上诉人胡龙华及原审被告王金霞合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院作出（2015）镇经民初字第00748号民事判决，本院以（2018）苏11民终2064号民事裁定发回重审。镇江经济开发区人民法院作出（2019）苏1191民初915号民事判决，赵建军不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵建军上诉请求：撤销（2019）苏1191民初915号民事判决，依法改判驳回被上诉人张明火请求上诉人承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人不是工程的实际施工人，原审认定其为实际施工人有违证据规则。2、原审据以计算和认定被上诉人垫付款的证据不合法。3、拆分协议不成立或无效。退一步讲，即使拆分协议有效，其条款的效力也只能及于作为合同主体的王金霞和被上诉人，而不能及于上诉人。4、如果拆分协议有效，那么根据协议约定工程维修费用应由被上诉人承担。原审在计算应支付工程款时，未扣减应由被上诉人承担的维修费用，造成双方当事人权利义务失衡，有失公允。5、本案所涉工程是利通公司的工程，因此，工程款也是利通公司的工程款，原审不应非法处分他人工程款给被上诉人。胡龙华辩称：1、认定赵建军系涉案广汽丰田项目实际施工人有充分的事实依据。赵建军与利通公司系挂靠关系。2、关于垫付款项，因为工程均是赵建军负责，被上诉人对此并不清楚，均是根据赵建军的指示垫付了相关款项。3、关于2013年11月4日的协议问题。信达公司的股东实际是赵钦、赵建军，两人合作项目有4个，广汽丰田项目和信达公司没有直接的关系，是赵建军借用利通公司资质承接的项目，协议并不是处分信达公司的财产。4、没有证据证明维修费用为27.425万元。5、涉案工程款不属于力通公司。王金霞辩称：上诉人与被上诉人签订协议我并不知道，信达公司没有委托任何人签订这份协议，整个案件都是由赵建国一手违法操办的，希望法庭公正判决。胡龙华向一审法院起诉在重审中变更诉讼请求为：1、依法判令赵建军、王金霞返还胡龙华应得及代垫款项合计239812.84元；2、本案诉讼费由赵建军、王金霞承担。一审法院认定事实：2011年12月7日，胡龙华与王金霞共同出资成立信达公司，注册资本60万元，胡龙华与王金霞各出资30万元，各占50%股份，胡龙华担任公司监事，王金霞担任公司执行董事和总经理。2014年6月，胡龙华诉至一审法院要求解散信达公司，一审法院于2014年9月22日作出（2014）镇经商初字第0179号民事判决，准予信达公司解散。2016年1月6日，胡龙华向一审法院提出强制清算信达公司申请，一审法院于2016年2月3日裁定受理胡龙华清算信达公司的申请，但因信达公司已停止经营，公司法定代表人、股东以及工作人员均未向法院或清算组提供财产、账册、重要文件，导致清算组无法查明信达公司财产及财务状况，无法清算，故一审法院于2017年12月23日作出（2016）苏1191民算1号民事裁定，终结信达公司的强制清算程序。2013年11月4日，胡龙华孙子赵钦代表胡龙华（甲方）、赵建军代表王金霞（乙方）签订协议一份，主要载明：“兹有胡龙华（以下简称：甲方）与王金霞（以下简称：乙方）合股成立了信达公司，现因故拆分，经磋商，达成以下协议：一、甲乙双方合作项目为：广汽丰田项目、兴港物流项目、阿雷蒙项目、港和砼算量项目。经双方商定，乙方取人民币叁拾玖万元（已扣除购车款15.5万元）。二、壹拾玖万元于广汽丰田项目审计结束甲方付给乙方，余款贰拾万元于施工合同约定付款时一次性付清。三、在施工合同约定付款前，若乙方拿车抵工程款，甲方应积极配合，车款多余部分，归甲方所有。四、信达公司多余的建材、设备、办公用品（除乙方用苹果电脑壹台、图形算软件外）均赠送给赵钦。五、乙方所负责广汽丰田项目所有债权均由甲方负责，与乙方无关，因债权问题所造成的经济纠纷均有（由）甲方承担[付（附）债务表]。六、乙方将公司公章移交给甲方，法人章由乙方保管。甲方经办上述项目范围内工程款经办时，乙方应积极配合甲方相应的工作。七、乙方应积极配合甲方广汽丰田项目的决算审计工作，工程维修及保养主要由甲方完成，乙方配合与施工方商谈、施工方案的确定等有关工作（甲方负责与利通公司财务结算），维修及保养费用均与乙方无关，由甲方负责。八、信达公司于兴港物流公司尾款付清后，由甲方至工商所及时注销（公司财务均由甲方负责，与乙方无关）。九、公司注销前，甲乙双方不再拓展相关业务。十、本协议经甲乙双方签字后生效。十一、赵建军于2013年春节前向赵建国借款壹拾万元，用于广丰项目工人工资的发放，此借条作废；十二、港和项目收支由赵建军负责。”该协议共两页，每页均加盖有信达公司印章，甲方代表处由赵钦代替胡龙华签字，并在胡龙华姓名后括号注明由赵钦代，乙方代表处由赵建军代替王金霞签字，并在王金霞姓名后括号注明由赵建军代，另有黄姓、夏姓、陈姓三人在协议“鉴证人”处签字。赵建军随拆分协议出具“广汽丰田项目债权债务情况”一表，表中“债权人”及对应的“应付金额”、“备注”栏中载明：“港和砼公司260700元；瓦工18000元；油漆工6680元（由赵钦落实，陈三九节后发生2000元墙面修理）；防水工（梅）3800元；外墙保温10320元；桩基123797（暂扣，3#楼电费未扣）；前期水电材料1500元；门窗厂31000元（以结算账单为准）；架子工11000元；水电工37000元；电梯11500元（需开票）；陈三九未定（以谈定价为准）；陆金瑞12000元，孙大明8000元，水电材料22624元[节后以陈三九签字单为准（开票）]，利通公司管理费等1%（与利通公司结算为准），税收0.8%+4.289%（以实收为准）”；该表中另载明“额外欠款费用，均由赵建军个人承担”。赵建军在该表中签字。另查明：胡龙华儿子系赵建国，赵建国儿子系赵钦；王金霞与赵建军系夫妻关系；赵建国与赵建军系堂兄弟关系。王金霞自2007年4月至2017年8月1日期间系镇江港润物业有限责任公司（以下简称港润物业公司）的全日制合同工。赵建军系镇江五峰山船厂职工，该船厂系全民所有制企业。2012年5月25日，长达公司与利通公司签订建设工程施工合同，长达公司将自己公司2号楼及3号楼的桩基、土建、安装等项目（以下简称广汽丰田工程项目）发包给利通公司，合同主要约定：“合同价款358万元（投标报价377.48万元，下浮5.14%后为358万元，其中2#楼2171550元，3#楼1408723元）；开竣工日期为2012年5月25日和2013年1月25日”等内容。该合同尾页“承包人”处加盖有利通公司公章和赵建军签名。长达公司2号楼、3号楼工程分别于2012年5月29日、2012年10月21日开工建设，于2013年1月22日竣工，于2013年3月26日验收合格。2014年1月22日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司对长达公司2号楼、3号楼及室外配套工程出具的评估审核价为3812693.44元。长达公司自2012年6月8日起至2013月2月4日期间以银行转账、承兑汇票、现金支票、现金、抵扣购车款方式共向利通公司支付工程款21次合计2320694.6元，其中有1次以现金支票方式支付工程款时，票据开具的收款单位系利通公司，领取票据人为赵建军；另有16次以银行转账方式支付工程款时，票据开具的收款单位和领取票据人均为赵建军；还有2次抵扣购车款的购车人或同意抵扣工程款人均为赵建军。2014年4月21日，长达公司向利通公司支付工程款73万元，其中有一张银行承兑汇票金额为10万元，利通公司将该银行承兑汇票背书转给镇江新区鸿展基础工程有限公司（以下简称鸿展公司），由鸿展公司凭票从银行取款10万元。2015年1月21日，赵建军代表利通公司向长达公司出具一份承诺，载明：“我公司（乙方）承包长达公司（甲方）2#及3#楼扩建工程于2012年5月份开工2013年3月份竣工并验收合格。合同价358万元，决算审计后工程造价381.269344万元，质保金17.9万元。工程款支付情况：至2015年1月21日工程款已付至301.301960万元，本次应付工程款79.967384万元。竣工2年来2#及3#楼屋面局部渗漏，目前正在维修，本次付款我同意质保金25万元暂不付，屋面维修好后，本年度不再渗漏后，一年内一次性付清，若仍有严重漏雨，质保金可拒付，甲方自行修理。本次应付工程款54.967384万元”。2015年2月13日，利通公司向长达公司出具证明一份，同意由工程项目负责人赵建军代表其领取工程款549673.84元。2015年2月13日，长达公司向利通公司支付工程款549673.84元，由赵建军领取。之后，利通公司将该转账支票背书给鸿展公司，由赵建军代表鸿展公司到银行办理了取款549673.84元手续。鸿展公司于2013年11月12日注册成立，其唯一股东及法定代表人均系王金霞。利通公司于2012年5月11日制作的施工投标文件中的“投标函”主要载明：“根据已收到的长达公司二号楼及三号工程的招标文件……我单位愿以（人民币）3774271.86元……承包本次招标范围的全部工程；我单位委派袁延席（项目经理姓名）作为本工程的项目经理”；“授权委托书”主要载明：“我孙荣金系利通公司的法定代表人，现授权委托本单位（赵建军）为我的授权代理人，以本公司的名义参加的长达公司二号楼及三号工程的投标，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。授权委托人：赵建军，性别：男，年龄：41（岁），单位：本单位，部门：技术科，职务：经理”。2012年5月29日，利通公司填报的《工程项目施工管理人员名单》载明：“技术部门负责人为殷明新、质量部门负责人为李强、项目经理和项目技术负责人均为袁延席、专职质检员为陈彬、安全员为陈三九”。2012年7月20日、8月24日，赵建军代表利通公司（甲方）分别与宜兴市工业设备安装有限公司、苏州巨立电梯有限公司镇江分公司签订消防安装工程分包协议一份和电梯设备安装合同两份。在该分包协议和安装合同中“甲方”处有利通公司“袁延席项目部”印章和赵建军签名。2013年3月20日，赵建军代表利通公司在《建筑工程和市政公用设施抗震设防质量监督检查意见书》上签字并加盖利通单位公章。2013年5月2日，验收组成员名单载明：“赵建军系验收组组员，系利通公司工程师”。2014年1月23日，赵建军代表利通公司在《工程造价咨询审核定案单》上签名并加盖利通公司公章。2014年4月29日，长达公司向利通公司发出工作联络通知单一份，载明涉案工程存在三处质量问题，要求利通公司在收到此通知单后七天内（5月6日前）给予书面回复。2014年5月6日，赵建军在该工作联络通知单上签注意见为“以上各项要求均由我项目负责人负责维修，在规定时间内维修完成”。2016年8月6日，赵建军向长达公司提交《2#楼屋面防水方案》一份，希望长达公司能在工程余款25万元中支付15万元维修费。赵建军于2016年8月29日还在该方案上签署意见：“本次屋面维修后，确保伍年内不渗漏，若再发生渗漏，剩余工程款作用屋面维修费用，由甲方（第三人）处理”。长达公司提交的六张照片显示涉案房屋屋面存在漏水现象。2016年11月15日，信达公司以长达公司为被告、以利通公司为第三人在一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。一审法院审理认为广汽丰田工程项目系长达公司与利通公司之间签订的施工合同，信达公司提供的证据不足以证明信达公司与利通公司之间针对涉案工程具有合同关系，故以胡龙华主体不适格为由，于2017年5月5日作出(2016)苏1191民初3268号民事裁定，驳回信达公司的起诉。胡龙华在原审中提供一份《工程承包协议书》复印件，协议书甲方系利通公司、乙方系赵建军，协议书主要内容：“为了适应社会主义市场经济的需要，积极推行项目法施工，进一步加强企业内部管理，充分发挥和调动项目经理的积极性和创造性，公司（甲方）决定将长达公司2#及3#楼工程承包给赵建军（乙方）施工”；定价358万元；承包方式为包工包料（土建、安装）；乙方按工程及附属工程结算总价净上交公司管理费1%，其它上级有关部门的各项费用，均由乙方承担”等内容。该协议书尾部“甲方”处加盖有利通公司公章，“乙方”处有赵建军签名，落款时间为2012年8月13日。胡龙华诉称该协议书复印件系在胡龙华与赵建军刚产生纠纷时利通公司提供给胡龙华的，赵建军不认可该协议书的真实性，利通公司原审未到庭发表质证意见，在重审中到庭发表质证意见称对该证据三性不认可。胡龙华诉称按照拆分协议附件《广汽丰田项目垫付款明细》约定，胡龙华应承担协议签订后的工程债务790074元﹛其中明细表已明确金额557921元，利通公司管理费等38126元（审核价3812693.44元×1%），税收194027元[审核价3812693.44元×（0.8%+4.289%）]﹜，胡龙华已支付瓦工任翔工资18000元、孙大明（或叫孙长明）砖款8000元，剩余工程债务764074元因赵建军不履行（拆分）协议，故胡龙华停止支付，由赵建军负责。胡龙华在原审中还提交了六张收款凭据和一组垫付税费证据，证明胡龙华额外垫付费用114213元的事实，其中第一张收款凭据载明：“借条，收水泥款壹万贰仟贰佰肆拾元整（注：12240元）给欧阳勇。赵建军。2013.7.1”；第二张收款凭据载明：“收条，今收到镇江信达基础工程有限公司工程款玖仟元整（9000元）。已全部结清。刘颖水。2013.11.9”；第三张收款凭据载明：“收条，今收到赵钦广汽丰田人工工资10000元整壹万元。丰飞。2013.11.30”；第四张收款凭据载明：“收条，今收到赵钦广汽丰田项目工资贰万元整。陈三九。2013.12.4”；第五张收款凭据载明“收条，今收到赵钦工程款人民币伍仟元整。正泰电工：张明松。14.1.1”；第六张收款凭据载明：“丰田4S工程结账单，欠正泰电工工程款暂定20650元（贰万零陆佰伍拾元整）（发票开全结清）。赵钦2014.1月20日结清。张明松，正泰电工”。垫付税费证据有开票金额为87万元的发票复印件一张、工商银行交易历史明细清单一张和涉案工程项目的《镇江市建筑项目登记证》一本，胡龙华拟证明2014年1月24日胡龙华孙子赵钦为开具87万元工程发票支付37323元税费的事实。赵建军对胡龙华提交的六张收款凭据和一组垫付税费证据的真实性均不认可。另，赵钦表示上述款项均系代表胡龙华进行垫付，并同意由胡龙华向被告主张诉请权利。赵建军辩称自己并非涉案工程的实际施工人，而是利通公司聘请的项目经理并已在建管部门进行了备案；利通公司每月以现金形式向其发放工资5000元至6000元，年终还有一次性奖金。赵建军在原审最后一次开庭前提交了一份《项目经理聘用合同》，以证明利通公司同时聘请赵建军和袁延席共同作为涉案工程项目经理。胡龙华对《项目经理聘用合同》的真实性不予认可，认为一个工程不可能同时有两个项目经理，该合同系赵建军与利通公司为掩盖非法挂靠关系而恶意串通制作的虚假合同。长达公司对《项目经理聘用合同》真实性无法确认，但认可赵建军系项目经理，具体负责施工的事实。以上事实有结婚申请书、情况说明、个人参保信息、工商登记查询表、判决书、裁定书、协议、建设工程施工合同、竣工验收记录、竣工验收报告、工程造价咨询报告、银行支票汇款申请单、转账支票及存根、银行承兑汇票、收据、承诺、证明、投标函、授权委托书、工程项目施工管理人员名单、消防安装工程分包协议、电梯设备安装合同、意见书、验收组成员名单、工程造价咨询审核定案单、工作联络通知单、防水方案、照片、工程承包协议书、收条、项目经理聘用合同、收款情况说明及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案胡龙华系胡龙华，而（2016）苏1191民初3268号案件胡龙华系信达公司，两案的当事人并不相同，赵建军辩称本案系重复诉讼的意见，一审法院不予采信。根据一审法院在镇江市城乡建设档案馆调取的由利通公司出具的投标函、工程项目施工管理人员名单均载明涉案工程的项目经理为袁延席；赵建军提交《项目经理聘用合同》，拟证明利通公司同时聘用赵建军与袁延席为涉案工程项目经理，其证明目的与一审法院调取证据无法印证，且长达公司述称施工全过程均是赵建军负责，故该《项目经理聘用合同》的真实性，一审法院不予认可。赵建军并非利通公司的涉案工程项目经理或公司员工，却在工程项目投标、签订总包合同、签订单项分包或购买合同、施工、竣工、结算、收取工程款等全过程中全权代表利通公司具体负责管理，特别是其中16次长达公司以银行转账或承兑汇票方式支付工程款的收款单位均为赵建军，而且赵建军在协议附件《广汽丰田项目债权债务情况》表中是认可利通公司有1%管理费的事实。胡龙华提供的《工程承包协议书》明确载明赵建军借用利通公司名义承包涉案工程，并需向利通公司上交1%管理费，该证据虽系复印件，但能够与其他证据相互印证，一审法院予以采信。胡龙华及一审法院调取的证据已形成证据链，可以证明赵建军系涉案工程实际施工人的事实，故一审法院认定赵建军系涉案工程的实际施工人。结合赵建军系涉案项目实际施工人身份、拆分协议附件中对于涉案项目垫付款明细的约定及胡龙华举证的涉案项目垫付款收据，证据佐证赵钦代表胡龙华与赵建军在拆分协议中第五项就涉案广汽丰田工程项目作出的工程合作约定系双方真实意思表示，双方应按照协议履行各自权利义务。2013年11月4日协议签订后，长达公司共支付工程款1279673.84元（730000元+549673.84元），按照赵建军与胡龙华之间关于涉案项目的约定，该款项应由胡龙华负责收取，但赵建军却违反约定由其本人或以利通公司名义收取，胡龙华主动要求扣减赵建军应得利润390000元及工程债务764074元后，其应取得工程款为125599.84元（1279673.84元-390000元-764074元）。胡龙华提供的六张收款凭据和一组垫付税费证据可以证明胡龙华已垫付双方约定之外的工程债务114213元的事实，赵建军作为实际施工人仅否认但并未提供任何反证，胡龙华垫付额外工程债务114213元的事实有证据予以证实，一审法院予以认定。胡龙华要求赵建军返还胡龙华应得或垫付款项合计239812.84元（125599.84元+114213元）的请求，一审法院予以支持。王金霞虽与赵建军系夫妻关系，但其与涉案项目无关，且胡龙华未能举证证明工程款用于夫妻共同生活，故胡龙华主张王金霞承担返还责任，于法无据，一审法院不予支持。一审法院经审委会讨论，判决：一、赵建军自判决生效之日起十日内返还胡龙华应得及垫付款项239812.84元；二、驳回胡龙华的其他诉讼请求。二审期间，赵建军围绕上诉请求向本院提交提供一份工作联络通知单（复印件），拟证明本案所涉工程发生质量问题时，长达公司通知利通公司进行维修，因赵建国把拆分协议给了长达公司，长达公司的项目负责人张志福与利通公司联系来维修的同时也与赵建国取得联系，赵建国明确表示这个项目是利通的，就应该找利通公司的项目负责人赵建军去维修。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点，一、2013年11月4日赵钦与赵建军签订的拆分协议是否有效；二、赵建军是否系广汽丰田项目的实际施工人。对于争议焦点一，赵钦与赵建军签订拆分协议的行为，胡龙华予以认可；王金霞称对赵建国签订协议其不知情，信达公司没有委托任何人签订这份协议，该陈述不符合常理。拆分是信达公司的重大事项，赵建军作为公司总经理王金霞的丈夫，没有必要对该事实进行隐瞒，且也不能隐瞒多年，也有黄姓、夏姓、陈姓三人在协议“鉴证人”处签字；如无王金霞同意授权，非公司人员的赵建军也无权利签订拆分协议，且拆分协议盖有公司公章；拆分协议约定公司公章移交给胡龙华，作为公司总经理的王金霞不可能不知情；签订拆分协议后，王金霞立即成立了镇江新区鸿展基础工程有限公司。综上，王金霞对赵建国签订协议应是予以认可，拆分协议有效。对于争议焦点二，赵建军提交了《项目经理聘用合同》，其在工程项目投标、签订总包合同、签订单项分包或购买合同、施工、竣工、结算、收取工程款等全过程中全权代表利通公司具体负责管理，长达公司16次以银行转账或承兑汇票方式支付工程款的收款单位均为赵建军，而且赵建军在协议附件《广汽丰田项目债权债务情况》表中是认可利通公司有1%管理费的事实。胡龙华提供的《工程承包协议书》复印件，也明确载明赵建军借用利通公司名义承包涉案工程，并需向利通公司上交1%管理费。上述证据相互印证，可以证明赵建军系涉案工程实际施工人的事实，故一审法院认定赵建军系涉案工程的实际施工人并无不当。赵钦代表胡龙华与赵建军在拆分协议中第五项就涉案广汽丰田工程项目作出的约定系双方真实意思表示，双方应按照协议履行各自权利义务。拆分协议签订后，长达公司共支付工程款1279673.84元，按照拆分协议的约定，该款项应由胡龙华负责收取，赵建军违反约定由其本人收取，应当返还给胡龙华。胡龙华提供的六张收款凭据和一组垫付税费证据可以证明胡龙华已垫付工程债务114213元的事实。综上，赵建军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。拆分协议约定广汽丰田工程维修费用由胡龙华负责，赵建军认为其进行了实际维修，可在相关证据充分后另行主张维修费用。综上所述，赵建军的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4898元，由赵建军负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年九月十六日书记员 吴 斯