广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7386号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱建国，男，1976年10月24日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区三元里真晨皮具行，住所地广东省广州市白云区。经营者：肖斓。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖斓，女，1983年10月30日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：胡伟军，系肖斓配偶。原审第三人（反诉被告）：汪几凡，女，1984年11月8日出生，汉族，住浙江省淳安县。上诉人朱建国因与被上诉人广州市白云区三元里真晨皮具行（以下简称真晨皮具行）、肖斓、原审第三人汪几凡合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱建国及委托诉讼代理人贾盼斐、郭伟、被上诉人真晨皮具行的经营者肖斓、被上诉人肖斓及委托代理人胡伟军、原审第三人汪几凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱建国上诉请求：1．请求撤销一审判决第一项；2．请求二审法院改判真晨皮具行、肖斓连带向肖斓支付合伙退款466026元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日开始计算至实际清偿之日止）；3．本案一审、二审诉讼费以及保全费由真晨皮具行、肖斓承担。事实与理由：（一）根据朱建国与肖斓以及汪几凡三方确认的投资明细表，可以确定2018年8月31日之前的合伙财产为1156628元，包含经营本金60万，存货45万，以及营业利润106628元，一审法院认为无法确认截至2018年8月31日的合伙经营状况系事实认定错误。自三方合伙关系开始，肖斓单独负责合伙的日常经营以及账目收支。因对合伙经营状况与账目收支存在疑问，朱建国提出对合伙账目进行核对。经三方多次核对，期间肖斓聘请专业会计师对合伙账目进行核对，最终由肖斓确认上述投资明细。同时，肖斓在投资明细中明确确认，以该份投资明细为最终的合伙财产明细。另外，根据肖斓提交的微信交易明细显示，肖斓将合伙财产账户用于其私人交易，造成合伙财产被其私人占用。肖斓无法按照投资明细所确认的合伙财产分配朱建国，继而提出上述确认的投资明细存在错误，要求重新核对账目，拒绝按照上述确认的投资明细分配合伙财产。朱建国认为，肖斓作为合伙财产的账目收支负责人，因私占用合伙财产，造成其无法按确认的投资明细分配合伙财产，继而主张重新核对账目，系违反诚实信用原则。现一审法院根据肖斓向汪几凡提出的重新核对账目的聊天记录，认定三方确认的投资明细存在遗漏，系事实认定错误。截至2018年8月31日，三方合伙财产按照已签订的投资明细完全可以确认。（二）2018年9月至2018年10月31日合伙终止期间，肖斓制作有上述期间合伙收支明细，根据肖斓制作的上述明细，可以确定上述期间的合伙剩余财产。一审法院认定无法确认合伙财产，不符合事实情况。经一审庭审确认，2018年9月、10月合伙经营收支由肖斓负责；同时，9月、10月的收支明细也是由肖斓经核对后制作。根据肖斓制作的9月、10月的收支明细，经核对，扣除经营成本，9月、10月营业利润合计100774元。现肖斓单方向法庭提出合伙经营期间存在其他交易，从而否认由其制作的收支明细，其行为违反诚实信用原则。一审法院根据肖斓提交的无法查实的与第三人之间的交易记录，从而认定9月、10月的收支明细存在遗漏，无法查明合伙的剩余财产，系事实认定错误。综上，肖斓作为合伙期间的收支负责人，将合伙财产用于私人事项，侵占合伙财产。故意删除合伙经营原始的交易记录“多客数据”，现主张推翻合伙期间经三方确认的投资明细以及9月、10月的收支明细，无事实和法律依据。对于无法核实的交易，肖斓应当承担不利后果。真晨皮具行、肖斓辩称，同意一审判决。汪几凡述称，同意朱建国的上诉请求。朱建国向一审法院起诉请求：1．真晨皮具行、肖斓连带向朱建国支付合伙退款466026元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日开始计算至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费、保全费等费用由真晨皮具行、肖斓承担。汪几凡向一审法院起诉请求：1．真晨皮具行、肖斓向汪几凡返还支付退伙款265754.6元（包括2018年9月、10月利润30212元、现金流余款706628元÷3=235542.6元）；2．诉讼费由真晨皮具行、肖斓承担。肖斓向一审法院反诉请求：1．朱建国和汪几凡支付真晨皮具行、肖斓所垫付的款项总计58308.4元；2．朱建国向真晨皮具行、肖斓支付9月、10月的利润30212元；3．朱建国向真晨皮具行、肖斓支付与库存价值相当的22万元；4．朱建国向真晨皮具行、肖斓支付押金8000元；5．本案反诉费用由朱建国、汪几凡承担。一审法院认定事实：2017年12月12日，肖斓（乙方）与案外人翁婉霞（甲方）签订《租赁合同》，肖斓承租位于广州市白云区梓元岗51号天泓皮具城四楼429商铺经营皮具成品生意，租赁期为壹年，时间为2017年12月18日至2018年12月17日止，每月租金为人民币8000元，乙方向甲方缴纳2个月租金合计人民币16000元作为租赁保证金，并预交1个月租金8000元，每月18日前缴纳下月租金。汪几凡、肖斓于2017年11月达成合伙合意，并在肖斓承租的上述商铺经营皮具生意，其中汪几凡出资270000元、肖斓出资300000元，其后朱建国加入合伙，并支付合伙款400000元，三方确认上述合伙款项均支付至肖斓账户。朱建国、汪几凡、肖斓并未签订书面合伙协议，合伙事务的分担方式为由朱建国负责仓库发货，汪几凡负责开发产品设计，肖斓负责销售和资金对账，合伙期间所有款项均由肖斓的个人微信账号、银行账号、支付宝账号进行收入及支出；2018年3月，三方协商后确认撤回部分投资款，其中朱建国撤回投资款200000元，汪几凡撤回投资款70000元，肖斓撤回投资款100000元，三方各自投资200000元进行合伙，并按1:1:1的比例进行分红，但合伙至今从未进行分红。2018年10月1日，朱建国、汪几凡、肖斓三方进行对账，对真晨皮具行从2017年元月至2018年8月的投资情况及收支明细（以下简称投资明细表）进行确认，载明：总投资970000元（明细：朱40万、汪27万、肖30万），总收入3152278元，总开支3045650元（已退回朱20万、汪7万、肖10万）；支出明细，小杨16813元、付白梅工厂779464元、付赖生工厂410408元、付周伟林51037元、唐小学540362元、福达科246580元、肖小邓660427元、秦栢平116559元、固定开支144000元、装修和押金80000元；库存45万。下方注明“以上数据经多方核实，真实有效，三方同意以此数据结算的最终结余”。甲方处有朱建国签名，乙方处由朱建国代汪几凡签名，丙方处有肖斓签名，肖斓手写注明“按此单为准、上次因支出账漏记。10/1”朱建国表示合伙期间肖斓从未及时公布合伙经营状况，其多次向肖斓表示要求进行全面对账，但肖斓均以怀孕身体不适为由予以拒绝，朱建国遂在2018年8月询问肖斓账目余额，肖斓表示尚有十几万，朱建国遂要求对账，双方从2018年8月31日开始清点库存、对账，清点了一个多月，在签订第一份投资明细对账单时，肖斓表示搞错了20万元，朱建国遂要求其重新核算，将账目理清，肖斓还邀请其做会计的朋友与肖斓共同核算账目，并在2018年9月28日向朱建国表示账目已经核算清楚，故肖斓于2018年10月1日在涉案投资情况及收支明细表上签字，其本人还手写注明“以此单据为准”，依据该明细表可以看出，截至2018年8月31日，合伙组织应有现金流为总投资970000元+总收入3152278元-总开支3045650元-撤回投资款370000元=706628元；因肖斓怀孕，在2018年10月提出退伙，并于2018年10月30日终止合伙，但三方并未进行清算，该档口在2018年11月、12月系由朱建国、汪几凡自行经营、自负盈亏，11月、12月的档口经营与肖斓无关。朱建国表示涉案档口在2018年9月、10月的总收入为493121元，总支出为402484元，朱建国垫付2018年9月之前的合伙支出70746元，朱建国为证实其主张，提交了如下证据：1．微信记录，显示肖斓在2018年10月31日向汪几凡表示“你们好好做，我对完账，我就不过去店里了”“最好就是货一次性清了，那些你要的，可以拿走，要不然就找收处理货一次性清完，痛快些”，汪几凡“明天我会把店里的货都退回去，过几天找收处理货的都清完，公平的账，亏了我认”，肖斓“你清理个数”，汪几凡“你的这个月全部搞清，我实在不太明白”，肖斓“明天就月底，全部搞完，全部你们去弄”，“我不做了，我跟大哥说了”，汪几凡“不做又没事，下的单总要弄完，给厂里也要有交代，仓库的货该怎么分就怎么分”，肖斓“我按天全部弄完后交给大哥的，后面单我也没有下，钱也没有收，货怎么分你说说就可以”。朱建国、汪几凡表示肖斓已在2018年10月31日确认退出合伙。经质证，肖斓对该证据真实性予以确认，其表示当时因孩子生病问题才提出对账清楚后就不做了，但三方经多次核对均无果，一直对账到2018年12月底，而合伙财产一直在朱建国、汪几凡的掌控下并持续经营，且汪几凡持有全部的微信聊天记录，其应当将所有记录提交法庭进行核对。2．2018年9月、10月收支明细表及金额计算表，朱建国表示该收支明细表系由肖斓制作后在2018年11月1日发送到微信群内，当时肖斓已在2018年10月30日提出退伙，朱建国确认该明细表其本人进行部分改动，其中2018年9月明细表显示2018年9月1日至9月30日期间，实际收入211659元，实际支出161803.96元；2018年10月明细抬头显示“真晨皮具天泓429档”、“从2018年10月8日起本店所有账务往来都进入邮政卡（户名朱建国）”，显示2018年10月3日至10月31日期间，实际收入139876.07元，未付款84297元，朱建国表示9月份营业为254740元、10月份营业额为246048元，9月、10月固定开支87345元，9月、10月出厂额312669元（其中朱建国垫付70340元），故9月、10月盈余为254740+246048-87345-312669=100774元。经质证，肖斓对该收支明细表三性不予确认，应以肖斓自行制作的明细表为准。3．银行明细，显示朱建国名下储蓄卡在2018年10月1日至2018年10月31日期间的收支明细，朱建国表示肖斓因即将生产故将合作组织的收入、支出权限交付朱建国，故原由肖斓持有的微信号在2018年10月8日实名信息变更至朱建国名下，该邮政储蓄卡与微信号相关联，但肖斓仅交接了1000多元。经质证，肖斓对该证据真实性予以确认，但表示该银行流水不足以证实经营收入，多数经营收入进入朱建国的微信、支付宝及其他私人账户。4．收据，其中2018年10月19日的收据载明“今收到真晨皮具仓库小弟朱朝阳代交2018年10月份货款5000”，2018年10月31日的收据载明“今收到朱建国真晨皮具2018年10月份货款共计46326元”，2018年11月5日的收据载明“今收到真晨皮具由朱建国交来2018年10月份货款19420元”，朱建国表示该款项系合伙期间由朱建国个人垫付的合伙支出，应予以返还。经质证，肖斓对该2018年10月19日的收据真实性予以确认，但因未进行清算，仍属于合伙收入与支出的项目，其他两张收据三性不予确认，不能证明该款项系合伙经营期间对外承担的债务，朱建国应提交账本。5．微信记录，显示朱建国、汪几凡、肖斓在2018年10月8日至10月20日期间的微信聊天记录，朱建国、汪几凡均表示依据10月1日签订的明细表，合伙财产中尚有现金流为70多万元，并要求肖斓予以解释，肖斓表示可以邀请专业的会计进行审核，并表示70多万是总资产并非现金流，其会将所有账本带给会计，朱建国表示要将支出全部算清，每次计算都不一样，如果对不上只能以10月1日签订的为准，肖斓明确表示“不可能亏本”，肖斓在2018年10月20日表示尚有金额128558元。朱建国、汪几凡表示该微信记录表明2018年10月1日三方签订的投资明细系真实意思表示。经质证，肖斓对该证据真实性予以确认，但表示因10月1日签订的明细有异议，三方再次核对并计划委托专业的会计对账目进行审核，但仍未达成一致意见。肖斓表示其在档口负责销售，客户到达档口下订单，肖斓将该订单录入记账专用的多客软件，并将订单消息发送仓库由朱建国接受并负责发货，因存在客户临时取消订单的情况或拖欠货款的情况，故该软件记录的销售（收入）金额并非合伙期间的真实收入，肖斓在该档口制作销售白单并留存，肖斓会将每月的收支明细制作成表格并发送合伙微信群内；2018年10月1日的对账并没有如实反映合伙期间的经营状况，不能达到证明三方合伙尚有财产1156628元的目的，最初的投资款均已投资并使用完毕，因肖斓怀孕即将生产，在2018年10月8日将合伙期间的相关账册、账本均交付朱建国，银行卡、微信、支付宝均由朱建国掌控，肖斓不再参与合伙经营，但并未退出合伙，三方的合伙关系到租赁期限届满正式终止，合伙期间的铺面押金16000元、仓库保证金9256元均属于合伙财产且未分配；在交接后，肖斓在2018年10月31日前仍负责记账，并统计了2018年9月、10月的收支明细，且三方在2018年12月仍进行反复对账但一直无法理清；肖斓表示其在怀孕期间身体不适，且由于对多客软件系统操作不熟悉，导致在对2018年8月之前的账目进行核算时漏记了16万元的支出明细。肖斓为证实其主张，提交了如下证据：1．真晨皮具商行2017年12月至2018年8月31日的投资情况及收支明细，该证据为拍照件，肖斓表示原件在朱建国处，载明总投资额97万，其中朱建国出资40万、汪几凡出资27万、肖斓出资30万，朱建国收回20万、汪几凡收回7万、肖斓收回10万，各自分别占股33.333%，2017年12月至2018年8月31日营业收入为3114749元，实际购料金额465446元，支出明细显示付白梅工厂959283、付赖生工厂506183、付周伟林工厂71763、付唐小学工厂652144、付肖小邓工厂46746、付万春龙工厂8550、付小杨工厂11692、胡军1860、真皮肖老乡27260、固定开支228348、应扣除材料588711，实际应付金额3213829-588711=2625118，即总开支2625118元，下方注明“以上数据经三方核实准确为最终对账结果，三方同意以此数据为最终结算数据”，下方有朱建国、汪几凡签名，肖斓本人手写“我没有签名的销售金额不符”。肖斓表示在2018年10月1日对账后，三方都知道该对账有错误，朱建国也发现了，因此同意重新对账，对到10月30日，朱建国说不对账了，等汪几凡对账，肖斓就等到12月与汪几凡重新对账，但是肖斓没有签字，因为购入来料款的价格有争议，当时购买了30多万的来料款，而朱建国将该来料款计算成抵扣工厂的50多万，造成少支出工厂款，故肖斓不予确认，因此没有达成一致意见。经质证，朱建国、汪几凡对该证据三性不予确认，该份证据仅为复印件，三方已经在2018年10月1日共同签名确认的截至2018年8月的收支明细，应以该收支明细为准。2．真晨皮具商行2017年12月至2018年10月31日的投资情况及收支明细，该证据为拍照打印件，肖斓表示原件由朱建国持有，载明投资额同上表，2017年12月至2018年10月31日的营业收入为3077691元，支出为3078460元，总用料为522340元，实际应付金额有反复修改的痕迹，下方有汪几凡签名，落款日期为2018年12月23日。经质证，朱建国、汪几凡对该证据三性不予确认。3．赖法胜、卢白梅、龙万春、唐小学的证明，均确认自2017年12月至2018年12月期间向朱建国或仓库小弟送货。肖斓表示在合伙期间，由朱建国负责发货并按进货单、出货单进出仓库的事实。经质证，朱建国、汪几凡对该证据三性不予确认，该证据系肖斓单方制作，无法明确所发货物的具体明细。4．万龙春、胡屋、李章平、赖法胜、卢白梅、唐小学的微信聊天记录、转账记录及货单，肖斓表示在2018年10月1日的对账中少记支出163043元，其中付卢白梅工厂的少记63948元、付给赖生工厂少记34120元、付唐小学少记14873元、付李章平22650元、付胡屋4902元、付小龙（万龙春）12550元，在肖斓与白梅的微信记录可以看到，肖斓2018年9月3日向其发送账本拍照件，并表示“一共欠42203元包括之前的”，在与唐小学的微信记录中肖斓在2018年10月25日表示“明天开始后面的账由大哥跟你们对”；肖斓表示其还向朱建国支付宝支付10000元用于开支，上述款项均未在对账时予以计算，其每月都有做账，但在交接时已将账本交付朱建国。经质证，朱建国、汪几凡对该证据不予确认，朱建国确认该10000元系用于仓库打包的费用，但对于肖斓主张的少计的费用不予确认，朱建国、汪几凡表示其不持有账本。5．朱建国外甥朱朝阳的聊天记录及真晨皮具行仓库出货单，该记录显示肖斓会向朱朝阳发送订单发货地址、金额，朱朝阳会制作相应的仓库出货单并发送给肖斓，该仓库出货单会载明客户名称、日期、产品名称、颜色、金额等，双方交流过程中还会出现多客软件开具的销售白单，该白单会记载客户名称、货号、单价、数量、上期欠款、本期付款、累计欠款等，肖斓确认该白单系真晨皮具行使用的多客软件开具，截至双方2018年8月31日，多客软件显示的收入为3234935元，但实际收入为3114179元，发生退货80911元未予以记录；由于三方没有对账清楚，而肖斓的姐姐开了一个新的档口需要使用该软件，经朱建国、汪几凡同意后，肖斓已将多客软件上的数据予以删除，无法后台恢复。经质证、朱建国、汪几凡对该证据不予确认，其表示聊天记录及出货单未经朱建国、汪几凡确认，退货的款项已经在对账时予以计算。6．2018年9、10月份的销售明细报表及支付凭证，该单据系肖斓自行制作，其表示2018年10月8日后，系根据朱建国提供的数据制作，载明2018年9月1日至9月30日，销售金额为229672元、实际收入211659元，9月份支出206590元，2018年10月1日至10月30日，销售金额243160元、实际收入183380.07元，肖斓个人在2018年9月支出135203.4元、朱建国及公账在2018年10月支出131994元，肖斓个人垫付金额58308.4元。经质证，朱建国、汪几凡对该证据不予确认，其认为在10月向赖生、白梅支付的款项系用于支付9月前的货款，不应作为当月支出。关于45万元库存的清点，朱建国表示45万元的库存在2018年9月、10月消耗了20多万，在案件审理期间剩余库存210172元，朱建国遂提交了其清点的库存明细，并表示可以按照三分之一的比例将剩余库存的三分之一交付肖斓，库存至今仍存放在仓库内。肖斓表示45万元库存在清点时是根据朱建国提供的明细进行核算，清点的仅为实际库存，并非账上的数量，肖斓表示其并没有到达现场进行一一清点，而是由朱朝阳告知其数量，三方拆伙后该库存也没有交付肖斓，其无法明确现有库存是否为合伙财产，且剩余库存可能是次品或者不好的产品，故其现要求不处理库存，因账面库存为60多万，故朱建国、汪几凡应向其支付剩余库存对应的三分之一价值的金额即220000元。关于真晨皮具行在三方合伙期间的账本、销售白单、出货单等原始凭证，肖斓表示在合伙经营期间，由其本人根据订单情况使用多客软件开具销售白单，开单后由朱建国负责的仓库发货并作出出货单，肖斓根据销售白单、出货单进行记账并制作账本，由于存在客户未付款、退货以及需要向第三方购买货物的情况，故账本记载的内容与多客软件的内容会存在偏差，但朱建国持有的出货单可以完整的反映经营期间的出货、退货情况，肖斓因待产，已在2018年10月8日将所有账本、销售白单交付朱建国。朱建国、汪几凡均表示其不持有销售白单、出货单及账本，肖斓也并未移交，肖斓确实会制作一些销售表格发送群里，但记录不全，且多客数据删除后，无法核实完整的订单记录。庭审中，肖斓明确合伙期间使用其本人的微信账号×××进行收支，该微信号均系用于档口经营，其本人并未使用，但实际经营中，有部分客户存在使用支付宝、银行卡收支的情况，故肖斓亦使用其个人支付宝、银行卡用于收支，但该支付宝、银行卡其本人亦同时在使用。一审法院遂根据肖斓的申请调取了上述微信号的实名认证信息及交易明细，显示该微信号实名注册时间为2017年10月9日，实名认证信息为肖斓，2018年10月8日实名认证信息为朱建国，2018年10月25日实名认证信息变更为肖斓，2019年1月16日至今实名认证信息为李禄连；该微信号的交易流水巨大，朱建国经查看该微信交易流水后表示，从2017年12月12日至2018年10月31日期间来往款项高达281165438元，远远超出合伙经营的来往款项，且2018年10月29日55分该微信号的余额为295140元，与肖斓开庭陈述的经营余额不符，明显系肖斓将该微信号用于其他款项收支，依据该微信流水无法区分出属于合伙经营财产的部分，故仍应以三方签订的清算协议为准，汪几凡未发表意见。因肖斓表示无法查询完整的支付宝交易记录，一审法院遂发函至支付宝公司调取肖斓的支付宝账号交易记录，但至今仍未收到支付宝公司的复函。肖斓于第二次庭审后提交证据如下：1．微信记录，该记录为肖斓与汪几凡的微信记录，显示肖斓在2018年12月3日询问汪几凡能否对账，汪几凡回复“我刚来，也要对一下厂家的账，肯定有点忙，你找个地方，我们约好，一次性对完”，汪“把我拿的所有货也列份单子，跟我这边的账我要对一下”，“多客里的所有数据，我要知道多少营业款、利润”，肖“多客的数据，大概早就记录了”，“账本全部在他那里，你带过来一起对，还有他登记的发货单”；2018年12月5日，汪“我全都清完，看看跟你的账错在哪里，我们再对”，肖“好的，少记你的也做下记号”；2018年12月14日，肖“本子在你们那里，流水大哥对过”，汪“流水大哥对的时候很多对不上”，“账本我没带身上，都已经理好，就是当面对清”，肖“先发过来，这样快速搞完，账本全部带过来，大哥记账的，我记账的2个账本，还有我打印给大哥这些所有销售单、费用单、工厂单、退货单，还有档口几个退货本子，一起拿过来，这样时间上快些”，“你把这个账本、后天全部带过来，你来我家对”，汪“好”，肖“给个仓库实际库存表过来，辛苦你们去盘写，带着这些账本一次性搞清楚”，汪“所有的一起对，账本我跟你对完，我们一起对仓库”，“仓库的压货该分的分，要搬仓库了”，“说了仓库少货了算我们的”；2018年12月16日，肖“大哥那个登记的销售明细账也带过来”，汪“除了正常发货，给客人说少货的，其他少货都算我们的，少钱就算你的，你的多客里数据都有”，肖“带过来，还有我的账本一起带过来”，汪“你过去的时候跟我说”；2018年12月17日，肖“大哥本子带过来，销售也对完吧”，“还有原单在店里，你去拿下吧”，汪“好”，对账期间存在争议，肖“你们说我的销售不对，数量全部对了多客的，明明是307万，你们说不对”，汪“那你之前怎么对的，这次307万对了？”，肖“之前重打的没有减出来”，汪“那确定没有漏打的”，肖“漏打，大哥不可能发货，大哥按单来发货”，汪“你的单子”，肖“仓库按单来发货”；2018年12月20日，汪“等你几个消失了，说了今天对完不会再对了”，“我改了机票，退了100多块钱，明天早一点，我们再对，今天对完我再也不会对了”。经质证，朱建国对该微信记录三性不予确认，其表示该微信记录发生于汪几凡与肖斓之间，朱建国对聊天内容无法确认，且三方之间已经对合伙财产进行清算，肖斓已签字确认；汪几凡未对该证据发表质证意见。2．开支明细，该开支明细系2017年12月至2018年8月期间的开支，由肖斓自行制作。经制作，朱建国对该证据三性不予确认，其表示该明细系肖斓单方制作，无法核实证据显示的交易情况；汪几凡未发表质证意见。3．支付宝电子回单及支付宝支付截图，肖斓表示因部分支付宝记录无法完整显示，故其仅提交可打印的交易期间的部分客户的支付宝交易记录，显示肖斓与卢白梅、伟林、肖小邓、小杨等均有支付宝转账记录。经质证，朱建国对该证据三性不予确认，无法从该支付凭证中核实来往款项的交易原因，无法明确该往来款设计的交易是否真实；汪几凡未发表质证意见。4．银行交易明细（农业银行、建设银行），肖斓表示该银行明细系其在合伙期间用于交易往来的银行明细，向卢白梅、赖法胜、周伟林、李桂林、唐小学、付忠升等人支付的款项均系合伙期间的开支。经质证，朱建国对该证据三性不予确认，其表示无法核实往来款的交易原因，无法明确往来款涉及的交易是否真实存在；汪几凡未发表质证意见。因本案三方对于合伙期间的经营明细未能达成一致意见，经一审法院释明后，肖斓遂向一审法院申请对合伙期间的经营状况进行审计，一审法院经摇珠确定广州市大公会计师事务进行审计，该会计师事务所经审核本案的证据后，于2019年11月7日出具《司法专项审计业务报价函》确定审计费用为173000元，肖斓遂对该审计费用提出异议，该会计师事务所于2019年11月25日对报价异议予以回复，其表示该审计费用系按预估的共识计算，本案中当事人提交的审计材料涉及银行明细、微信首付款等，且交易记录中公司混账，给审计工作带来巨大困难，需要投入的审计时间非常多，导致审计成本较高，其需要按会计核算的方式进行重新建账，包括重新建立存货的收、发、存账，考虑到申请人的经济困难，该审计单位同意降低收费2万多元，即仅收费150000元，如果申请人可提供银行交易电子版及微信电子版，可减去审计费约37800元，如果申请人有正规的会计核算记录，就不会增加额外的工作量，此时的预估费用可在5万元以内，因本案审计项目存在特殊性和复杂性，其收费系依据广东省物价局《关于会计师事务所服务收费有关费用的通知》文件执行，并不存在恶意高报价的情况。就该复函，肖斓表示因审计费用过高，其无力承担审计费用，且本案应由朱建国申请司法审计，朱建国在持有肖斓制作的现金日记账本、仓库出货明细及仓库物流单的情况下拒不提交，极大阻碍了庭审进程，并造成审计费用极高的后果，该法律责任应由朱建国承担。一审法院遂向朱建国询问其是否愿意申请审计，并承担或分担相应的审计费用，经一审法院释明法律风险后，朱建国仍明确表示依据现有证据可以认定2018年9月、10月的经营收益情况，结合三方签字确认的截至2018年8月31日的投资明细表，可以看出肖斓在2018年8月31日持有现金77万多元且未将该现金交付朱建国，肖斓的行为明显侵占了合伙财产，具有更大的恶意，本案可依据肖斓及朱建国提交的9月、10月的明细表对9月、10月的经营收支明细进行简单加减后即可确认截止2018年10月31日的合伙财产，至于库存，因肖斓明确表示不收取库存产品，由此造成的法律责任其自行承担。一审法院致电汪几凡本人158××××5258的手机号，询问其是否同意申请审计并承担或分担审计费用，汪几凡明确表示拒绝。以上事实，有投资情况及收支明细、9月10月收支明细表、银行明细、收据、租赁合同、微信记录、微信交易流水、支付宝支付凭证及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。据此，本案应定性为合伙协议纠纷。一审法院根据各方当事人提交的证据及案件审理期间的陈述，就本案的具体问题分析如下：一、朱建国、汪几凡、肖斓之间关于合伙的出资方式、利润分配及风险负担方式的认定。1．出资方式：依据三方当事人的陈述及2018年10月1日三方签字的投资明细可以确定，三方系各自以现金方式出资20万元进行合伙，合伙期间以真晨皮具行的名义对外经营。2．利润分配及债务承担比例。本案中，三方均确认在各自退回部分投资款后，三方的利润分配及风险负担方式为1:1:1，故一审法院认定朱建国、汪几凡、肖斓对合伙的出资比例以及债务承担比例均按照33.33%的比例承担。三方均确认合伙期间未进行盈余分红。二、合伙终止时间的确定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，肖斓于2018年10月31日提出退伙，汪几凡、朱建国均未提出异议，但要求肖斓将账目理清，其后肖斓未再参与合伙组织的经营管理，朱建国、汪几凡均确认肖斓系2018年10月31日退伙，三方合伙于2018年10月31日终止，肖斓表示其虽然提出退伙，但因合伙财产并未分配，三方合伙应在租赁期限届满时终止，双方各执一词。对此，一审法院认为，肖斓在2018年10月31日向朱建国、汪几凡发出退伙的意思表示，其后亦以其实际行动不再参与合伙组织的经营管理，朱建国、汪几凡对此不持异议，虽然在肖斓退伙时三方并未对合伙财产进行清算并分配，但在肖斓提出退伙后，其从未对2018年10月31日之后的合伙组织的盈余提出意见或要求参与分配，即肖斓亦清楚知悉其三方合伙已在2018年10月31日终止，故一审法院认定，朱建国、汪几凡、肖斓的合伙关系在2018年10月31日终止。三、合伙期间经营盈余、亏损的认定及合伙财产的分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，首先，三方虽然在2018年10月1日签订了投资明细表对于2017年12月至2018年8月31日期间的出资额、收入、支出及库存进行了核对，但该核对仅是对合伙期间截止至2018年8月31日的经营状况进行的清理结算，并非是对合伙终止时对合伙财产的清理结算，该投资明细表不足以完整的显示在合伙终止时合伙财产的具体情况。其次，由本案的证据及当事人的陈述可知，在合伙期间，合伙组织的收支往来情况混乱，三方虽然在2018年10月1日对截至2018年8月31日的经营状况进行了核算，但在此之后，仍在反复进行重新核算，且从肖斓与汪几凡、朱建国的微信记录可知，汪几凡、朱建国亦确认肖斓提出的重新核算的意见，并由汪几凡在2018年12月配合肖斓进行重新核算，肖斓在本案中亦提交了由汪几凡、朱建国签名的重新核算的明细表，该两份明细表显示的截止时间分别为2018年8月31日及2018年10月31日，收入金额、开支明细均与10月1日签订的投资明细表有较大差别，且两份明细表还增加了“应扣除材料费用”的统计项，该两份明细表虽无原件，但结合微信记录可知，三方均确认2018年10月1日的投资表的统计与实际情况有出入，仅凭2018年10月1日的投资明细表不足以认定截至2018年8月31日的经营状况。第三，本案中肖斓向一审法院申请审计，但因审计费用高昂未能按时缴纳审计费用，一审法院视为其撤回审计，朱建国亦明确表示本案无需审计，但合伙期间的经营状况未经审计及合伙财产未经清算的情况下，本案以下事实无法确认：1．肖斓提交了大量的交易明细、微信记录等证据拟证实在2018年10月1日的对账中存在漏记开支的情况，该陈述并无其他合伙人确认，但鉴于肖斓在合伙中负责处理收支事务，非经审计无法确认该漏记的事实是否真实；2．肖斓陈述其个人为合伙事务垫付开支58308.4元，朱建国陈述其个人为合伙事务垫付开支70340元，其陈述的债务，是否入账，应经清算，查阅相关账本，否则无法确认是合伙债务还是相关个人所负债务，若为合伙债务该债务是否已在对账中作为支出核销；3．合伙收入情况、合伙支出情况、盈亏情况、合伙终止时具体的合伙财产（库存、现金）无法查清。本案并非无法审计，首先，由微信记录可知，朱建国、汪几凡确实持有合伙期间由肖斓制作的现金账本，多客软件开具的白单在肖斓退伙时仍在档口内且由朱建国持有，朱建国负责仓库的发货，其亦持有相应的发货清单，但朱建国在明确持有上述账本及相关凭证的情况下拒不向法庭提交，造成了审计障碍，亦在一定程度上造成了审计费用的提高；其次，肖斓未经朱建国、汪几凡的同意擅自删除多客软件的数据，确实增加了审计难度，且在三方的多次对账中可以看出肖斓的账目管理混乱，其对于金额的核算多次反复且无法确定，对于造成审计复杂且审计费用高昂的结果，肖斓亦应承担相应的责任；第三，审计单位已就本案的审计费用进行了合理解释，本案并不存在无法审计的法定事由，经一审法院释明法律风险后，肖斓、朱建国、汪几凡均不同意承担审计费用造成本案无法对合伙期间的经营状况进行审计，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合全案，在合伙账目未经审计清算、合伙债权债务关系不明，朱建国持有并向法庭提交的投资明细表在确有争议的情况下无法认定为系对合伙财产的清算，其诉请要求肖斓返还合伙财产并支付垫付款项的请求，缺乏充分有效的证据支持，一审法院难以采信。同理，汪几凡、肖斓提出的诉讼请求，因其未提供能够证明其主张的有效证据，一审法院难以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、53条、54条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年1月15日判决：一、驳回朱建国的诉讼请求；二、驳回汪几凡的诉讼请求；三、驳回肖斓的诉讼请求。一审本诉受理费8290.4元、财产保全费2850元，由朱建国负担；本案独立请求受理费2643元，由汪几凡负担；本案反诉受理费3024元，由肖斓负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明如下事实：关于一审中各方对于2018年10月1日投资明细表的理解。朱建国陈述：总收入中不包括97万投资款，总开支中不包括退回的37万元，支付的款项已经包括购买货物的货款，也就是包含了库存。真晨皮具行、肖斓回应称，计算方式除了库存不对，其他都一样，就支出金额和库存量不认可；后又陈述，总收入中包括了97万。一审第二次庭审中，肖斓陈述：该表格中总投资不应当加入，即总收入减去总开支是10多万的利润，这个是现金流，最初肖斓当时也是说账上有10多万，利润和45万的库存是最后可以变现的总资产，不变现的是固定开支和装修押金22万，例如总投资97万，肖斓拿了80万进货，最后卖了90万，又拿90万进货，最后卖了92万，相当于进货170万，最后形成总收入是182万，相当于赚了12万；总收入中包括了总投资。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。一审判决驳回肖斓的反诉请求、汪几凡的诉讼请求，对此肖斓、汪几凡没有提出上诉，故肖斓一审反诉请求及汪几凡一审诉讼请求，均不属于本案二审审理范围。朱建国二审中对一审法院认定的合伙出资方式、利润分配及风险负担方式、合伙终止时间均无异议，本院亦予以确认。综合各方诉辩意见，本院将本案双方争议的问题认定如下：首先，关于2018年10月1日投资明细表的理解。朱建国一审中主张表格中记载的合伙人投资没有包括在总收入中，而肖斓对此则陈述存在不一致之处，根据肖斓在一审第二次庭审时的举例，其认可总收入减去总开支所得为合伙实现的利润10万余元，且利润、库存、其他资产等合计构成总资产，依上述计算方式可见肖斓实际亦认可合伙人投资没有包含在总收入之内。同时，根据朱建国一审主张的计算方式，其是认为投资+总收入-总开支为现金资产而不含库存，故实际资产应为706628元与库存45万元之和。但一方面，朱建国曾在一审中表述支付的款项已经包括购买货物的货款即包含了库存，另一方面，根据支出明细所列示项目，亦为支付给工厂的款项而未将资产化支出与费用化支出分别列示，故支出明细所列项目理应包含所付货款，即应当包含已转化为库存的部分金额。综上，各方于2018年10月1日签署的投资明细表应理解为：三方向合伙体支付投资款合计60万元、不含投资款的营业收入3152278元、总开支3045650元，总开支中含有已转化为库存的部分45万元。上述数据为各方在2018年10月1日签字确认的截至2018年8月31日经营数据。其次，关于签署前述表格后各方对账行为。各方均认可在上述投资明细表签署后，又就进一步对账核算进行了协商。对于后续对账事宜，肖斓在本案中提交了两份分别签署于2018年12月23日（对应期间为2017年12月至2018年10月31日）、同月27日（对应期间为2017年12月至2018年8月31日）的对账明细表格复印件。两份均有汪几凡签名，12月27日表格有朱建国签名，两份均无肖斓签名。暂不论上述两份明细表的真实性，仅就其中内容而言：第一，两份表格设置项目基本一致，12月27日明细表收入金额、开支金额均大于12月23日明细表，但对账期间则短于12月23日明细表，不符合经营常理；第二，两份表格均无肖斓签名，可见其本人在对账时对表格所载内容并不认可；第三，12月27日表格载明的营业收入为3114749元，总开支（实际出厂金额-应扣除材料费用）为2625118元，差额为489631元，12月23日表格载明的营业收入为3077691元，实际出厂金额-总用料为2556120元，差额为521571元，均数倍于2018年10月1日三方签署的投资明细表总“总收入-总支出”的差额，考虑到两份表格所列示的核算项目有别于前，存在各方变更核算方式的可能性，且各方没有就变更后的核算方式达成一致。据此，肖斓提交的两份明细表复印件，即使不考虑其真实性，所载内容亦不足以推翻2018年10月1日三方签字确认的投资明细表。再次，关于本案的审计问题。肖斓向一审法院申请审计，但因审计费用高昂未按时预交审计费用，朱建国亦明确表示无需审计，致使本案没有进行审计。对此，第一，朱建国提交的2018年10月1日投资明细表证明三方曾就截至2018年8月31日对账一致，肖斓对截至该日的账目存在异议，应由肖斓提交证据推翻该核算结论。就该部分事实，肖斓没有预付审计费用致使没有实际进行审计，应当承担相应举证责任。第二，朱建国主张2018年9月、10月合伙体存在利润未予分配且该部分利润实际由肖斓控制，但对此不能提交原始交易单据或双方认可的账册，仅依收支明细表难以证实，肖斓对此亦不予确认，故对于该部分利润因未经审计无法确认，应当由朱建国承担相应举证责任。第三，朱建国主张为合伙经营垫付款项70340元，对此因并无账册佐证是否已经入账或在对账中予以核销，亦应由朱建国承担相应举证责任。综上，本案未能审计所致后果，因予以区分认定。本案中，肖斓、真晨皮具行、汪几凡均未对一审判决提出上诉，故仅就朱建国上诉部分而言，其应当对起诉主张的2018年9月、10月期间利润、垫付的支出，承担应未能审计造成的相应后果。而对于2018年8月前的合伙经营状况，则应由肖斓承担相应举证责任。关于本案因账册持有问题、多客软件数据删除问题、合伙经营期间账目混乱和流水不清晰问题导致的审计费用高昂，上述因素是影响本案审计成本进而影响是否审计的重要因素，但造成上述问题的原因正如一审法院所分析，并非属于单方责任，且可在审计费用最终分担时予以考量，故尚不足以影响本案举证责任分配。最后，在实际未能审计的情况下，朱建国的诉请是否可以得到支持的问题。第一，如前所述，2018年10月1日签署的投资明细表应理解为：截至2018年8月31日，三方向合伙体支付投资款合计60万元、不含投资款的总收入为3152278元、总开支为3045650元，总开支中含有已转化为库存的部分45万元。根据上述投资明细表所载数据，可供分配的合伙资产为706628元（总投资60万元+总收入3152278元-总开支3045650元），因上述合伙资产包含了表现为库存的45万元，故根据该份投资明细表计算的现金资产应为256628元。第二，本案因未能进行审计，应由肖斓举证证明上述各方对账所得金额有误。肖斓主张对账中少记支出163043元，包括卢白梅少记63948元、赖法胜少记34120元、唐小学少记14873元、付李章平22650元、付胡屋4902元、付小龙（万龙春）12550元，并提交了微信聊天记录、转账记录等证据予以证明。上述证据中，与卢白梅、赖法胜、唐小学之间存在的交易关系可与2018年10月1日投资明细表中的“付白梅工厂”“付赖生工厂”“唐小学”对应；根据肖斓提供的银行流水和支付宝、微信记录，至2018年8月合计支付给卢白梅801209元，另肖斓于2018年9月30日支付给卢白梅42203元，结合其于2018年9月3日向卢白梅表示“一共欠42203元包括之前的”、卢白梅于2018年10月7日发送手写单据载明“8月余下22203未结；7月余下20000未付”，上述合计向卢白梅支付金额为843412元；至2018年8月合计支付给唐小学555235元、支付给赖法胜444528元。上述金额较之于10月1日投资明细表，合计多付112941元，即对账明细少记支出112941元，本院予以采信。肖斓主张付给李章平22650元、付胡屋4902元、付小龙（万龙春）12550元，在对账单中没有体现相关交易主体，本院不予采信。综上，2018年10月1日投资明细表存在少记支出112941元，可分割的现金资产应为143687元（256628元-112941元）。第三，各方对于截至2018年8月31日时合伙账户由肖斓控制并无异议，故朱建国主张由肖斓向其按比例分割上述现金资产，本院予以支持，肖斓应向朱建国支付47895.67元，并自起诉之日按贷款利率支付利息。虽然，上述2018年10月1日三方签订的投资明细表对账截止日期不是合伙实际终结之日，但在未能审计的情况下，各方提交的证据均不足以证实后续9月、10月实际财产状况，而根据此前合伙经营情况及肖斓在微信中的对于各月收入的陈述，可合理推定正常情况下后续两个月应不存在大额亏损。在此情况下，以各方在合伙终结前两个月实际资产进行先期分割，不存在权利义务失衡。如有证据证实合伙过程中仍存在未分配盈利或未分担的亏损，各方可另循途径解决。第四，因本案是朱建国、肖斓、汪几凡三自然人合伙经营，真晨皮具行属合伙经营实体，故朱建国上诉主张真晨皮具行对于前述债务连带承责，于法无据，本院不予支持。综上所述，朱建国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理有失妥当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7529号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7529号民事判决第一项；三、肖斓于本判决生效之日起十日内，向朱建国支付合伙资产分配款47895.67元及利息（利息以47895.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年3月21日起计至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止）；四、驳回朱建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费8290.4元、财产保全费2850元，由肖斓负担1144.95元，由朱建国负担9995.45元；一审独立请求受理费2643元，由汪几凡负担；一审反诉受理费3024元，由肖斓负担。二审案件受理费8290.4元，由肖斓负担852.04元，由朱建国负担7438.36元。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年九月十四日书记员  张露李泳筠