湖南省澧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0723刑初161号 公诉机关澧县人民检察院。 被告人廖树柏，男，1996年3月23日出生，广西壮族自治区人，汉族，初中文化，务工，住广西壮族自治区市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月2日被澧县公安局刑事拘留，2020年4月27日经澧县人民检察院批准逮捕，当日由澧县公安局执行，现羁押于澧县看守所。 指定辩护人王明，湖南中锋律师事务所律师。 澧县人民检察院以湘澧检刑二刑诉（2020）131号起诉书指控被告人廖树柏犯非法经营罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，云庭开庭进行了审理。澧县人民检察院指派检察员唐西清、刘钦出庭支持公诉，被告人廖树柏及其指定辩护人王明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 澧县人民检察院指控：2019年1月的一天，廖某3（已起诉）雇佣被告人廖树柏、余某一起，三人以小车运送的方式，向侯某运送香烟，由此被告人廖树柏与侯某（已起诉）结识。2019年2月份的一天，侯某在第三次向廖某3购买香烟未能成功的情况下，便联系了被告人廖树柏，双方约定以每件香烟1550元的价格进行交易。2019年2月25日，被告人廖树柏先后二次与廖某1一起，二人以小车运送的方式，将53件香烟送至南宁市海吉星大市场贩卖给侯某，非法获利8万元。 公诉机关认为被告人廖树柏的行为已构成非法经营罪，并当庭宣读和出示了案件揭发经过、人口信息登记表、微信转账记录等书证；证人赵某1、廖某1等人的证言；现场勘查、检验笔录；鉴定意见；被告人廖树柏的供述与辩解等证据材料，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定予以判处。 被告人廖树柏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。 指定辩护人认为被告人廖树柏归案后如实供述其犯罪事实，并认罪认罚，依法可从轻处罚。 被告人廖树柏的辩护人 经审理查明：2019年1月的一天，廖某3（已起诉）雇佣被告人廖树柏、余某一起，三人以小车运送的方式，向侯某运送香烟，由此被告人廖树柏与侯某（已起诉）结识。2019年2月份的一天，侯某在第三次向廖某3购买香烟未能成功的情况下，便联系了被告人廖树柏，双方约定以每件香烟1550元的价格进行交易。2019年2月25日，被告人廖树柏先后二次与廖某1一起，二人以小车运送的方式，将53件香烟送至南宁市海吉星大市场贩卖给侯某，非法获利8万元。 以上事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明： 1、接报案登记表、澧县烟草专卖局案件移送函、立案决定书、案件揭发及抓获经过、临时羁押证明书，2019年3月7日，澧县烟草专卖局向公安机关移送“0305非法经营烟草案”，经过侦查，2019年12月18日，侯某被抓获归案；2020年1月8日，东兴市公安局东兴边境派出所民警将廖某3抓获；被告人廖树柏于2020年4月2日被抓获归案；6月3日廖某1被抓获；6月9日余某被抓获。 2、澧县烟草专卖局检查笔录、澧县烟草专卖局对赵某1和徐某的询问笔录、徐某和赵某1的机动车驾驶证，证明2019年3月4日23时41分，澧县烟草专卖局接到举报称：有一辆车牌号码为晋Ｍ×××××的白色厢式货车途径澧县，车内装载有大量卷烟，3月5日凌晨，澧县烟草专卖局执法人员联合澧县公安局干警及澧县高速交警，在城头山收费站出站口前将此次拦住，对该车进行检查，该车司机两名（徐某、赵某1），经清点，车内有五种卷烟，分别是：黄牡丹997条、新牡丹2049条、白牡丹1950条、红牡丹950条、黑猫头鹰2000条，共计158.92万支（7946条），该批卷烟包装完整，经过询问，司机表示该货物系广西壮族自治区南宁市辽南区海吉星水果批发市场中由货主自行安排搬运上车的，司机并不知情，并且提供货主的号码。 3、卷烟鉴别检验报告、核价表，证明被查获的卷烟因鉴定机构无样品的技术资料和实物对照样品，不出具检验结论，该批卷烟价格核算合计1724282元。 4、现场照片、澧县烟草专卖局移送财产清单、澧县烟草专卖局证据先行登记保存批准书，证明查获卷烟情况。 5、证人徐某、赵某1的证言、辨认笔录，证明赵某1和徐某是晋Ｍ×××××的司机，运货的货主是徐某通过“运满满”货运平台联系的，期间有电话联系过两次装货事宜，但是具体装的什么货他们并不清楚，他们被查获以后货主的电话就打不通了。徐某辨认出侯某像是另一个蹲在地上的货主，但是不确定；刘某好像是第一次和第二次拿西瓜的货主，装完货后，该人也在三个货主之中。赵某1辨认刘建彬、刘某、朱传军中有一人是第一次和第二次拿西瓜的货主，但是不能确定是谁。 6、证人刘某的证言、辨认笔录，证明侯某和刘某是一个村的，侯某开始是搞房地产开发的，后来侯某请刘某去给他开车，2018年年底的时候，侯某邀刘某到广西去看看有什么生意可以做，他们开车到了防城港市东兴市，看到很多卖烟的小摊，侯某和一个中年妇女谈了一会儿话，后来在吃饭的时候见到了廖某3，吃饭以后侯某就和廖某3谈了一会儿，具体谈什么事并不清楚，刘某后来一共见过廖某3三次，其中有两次廖某3都是带了人开了三、四台车，刘某后来知道廖某3开车来是给侯某送烟的，第三次廖某3见侯某的时候侯某要求廖某3必须退八万元给他，廖某3最后只给侯某三万元现金。刘某辨认出廖某3就是在广西东兴市与侯某交谈接触的人。 7、证人廖某2的证言、辨认笔录，证明廖某3、廖某2、廖树柏是同村的人，2019年1月上旬的时候，廖某3邀廖某2到南宁市去玩，晚上的时候看到了廖树柏和“三表”，吃饭的时候廖某3让廖某2提供卡号让廖树柏和“三表”给廖某2卡转账，晚上的时候廖某3请他们消费，这些钱都是通过刷廖某2的卡支出的，总共一万九千元，第二天早上，廖某2从银行取了十一万现金给廖某3，这笔钱是之前廖某3让别人转给廖某2的银行卡里面的钱，后来廖某2了解到廖某3他们到南宁是做香烟生意的。廖某2辨认出廖树柏、廖某3就是他认识的人，侯某就是2019年1月份在广西南宁市海吉星市场与廖某3接头的老板，刘某就是当时的司机。 8、廖某2的银行卡复印件，证明廖某2就是通过这张银行卡收钱及消费、后来将剩下的钱取出来给廖某3。 9、证人严某的证言，证明严某是租车行的负责人，2018年12月14日至2019年1月23日，廖树柏在租车行租过一辆丰田小轿车。 10、汽车租赁合同、租车行照片，证明廖树柏在租车行租车情况。 11、证人侯某的证言、辨认笔录，证明侯某对自己在南宁市联系越南人购买香烟，然后准备将香烟运送到山西贩卖的事实供认不讳，侯某是和刘某一起过去的，以贩卖水果的名义，将香烟装在水果里面，刘某和货车司机都只知道装了水果蔬菜，不知道还装了香烟，刘某给侯某卖香烟的是一个叫“三江”的人，广西东兴市人，侯某是通过市场上一个妇女认识的三江，他们谈好价格以后三江就会将烟拉倒侯某住的宾馆，侯某找廖某3买了两次烟，每次都是廖某3和廖树柏还有一个不认识的人一起来给他送烟；后来廖某3因联系不上，侯某找廖树柏购买了53件香烟共8万元，这些烟共159件在运送过程中被查获，三江还差侯某五万元押金没有退。侯某辨认出廖某3、廖树柏是卖烟给他的人。 12、证人廖某3的证言、辨认笔录，廖某3称自己只是给一个叫“阿姐”的人运送香烟，自己并没有贩卖香烟给侯某，因为侯某称“阿姐”卖的香烟比较贵，所以想找廖某3买烟，还给了十二万五千元定金，但是因为廖某3没有银行卡，所以钱就转给了廖某2的银行卡。廖某3辨认出刘某、侯某就是山西找他们买烟的老板，且辨认出廖树柏、廖某2、唐日胜就是和他一起给苏老板运送烟的人。廖某3称自己只给闫某买过一次50条玉溪香烟，赚了500元，称自己也不认识越南婆，越南婆是背着袋子在东兴口岸卖烟的，闫某还说过在越南婆那里买的香烟比廖某3的便宜。 廖某3陈述“三表”就是余某，自己只给侯某卖过一次烟，是租的三辆车运烟的，每台车装十七件到十八件烟。 13、东兴市公安局东兴水上边境派出所查获经过、抓获经过、立案登记表、移交物品清单、抽样取证物品清单、检验报告、涉案烟草专卖品核价表，证明2020年1月6日东兴市公安机关在东兴市私房内查获香烟50多件，并对香烟进行扣押、经抽样检测，该查获的香烟系伪劣卷烟，涉案香烟合计346808元，廖某3因涉嫌非法经营烟草制品案，于2019年6月19日被山东省莱阳市公安局治安管理大队刑事拘留，列为网上在逃人员，随后将廖某3移交给松柏边境派出所处理。 14、证人赵某2的证言，证明赵某2系廖某3之妻，公安机关查获的石子岭附近藏香烟的仓库是廖某3租的。 15、证人黄某、吴某的证言、辨认笔录，证明公安机关查获的石子岭附近的仓储是黄某、吴某所有，仓库租给了三个人（两男一女），但是没有签合同，也没有提供身份证复印件，黄某不知道仓库租出去是做什么用的，后来吴某协助公安机关将仓库打开发现有十几件香烟。黄某、吴某辨认出廖某3就是租过他房子的三人中的一个人。 16、证人陆某的证言，证明陆某是东兴市东兴镇黄某门面附近的居民，黄某的门面2019年以来一直是关着的，没有发现做什么生意，也不知道黄某将门面租出去了这件事。 17、房租收据、仓库照片、查获香烟照片、东兴国门外景、现场查获视频光盘，证明现场情况。 18、证人闫某的证言、辨认笔录，证明闫某和张宗尧一起合伙做贩卖香烟的生意，他们找到东兴市的廖某3谈这个生意，他们谈妥以后由廖某3先发货，张宗尧在莱阳收货以后闫某再将钱给越南女人，后来他们之间慢慢熟悉起来，廖某3让他们先交定金，他们也同意了，之后他们就加了另外一个人的微信，不再与廖某3和越南女人联系，只是和后来加的这个人联系，这些都是廖某3的手下，他们通过不断加廖某3的手下的微信联系购买香烟，很少和廖某3再进行联系，他们买的香烟有很多品牌，每一件香烟闫某可以挣200元好处费，总共赚了2万元的好处费，后来每次张宗尧要买香烟就找闫某，由闫某再联系越南女人或者廖某3的手下，张宗尧将钱转给闫某，闫某在通过广西的对象田冬梅将钱提现以后给现金给廖某3或者其手下。闫某辨认出廖某3就是卖烟给他的人。 19、证人余某的证言、辨认笔录，余某是帮廖某3运烟的人，每次廖某3给他700元费用，他一共帮廖某3运了两次烟，廖某3叫他三表，两次都是将烟运到海吉星市场，余某辨认出找其运输香烟的就是廖某3，找廖某3购买香烟的就是山西佬侯某，廖树柏就是和余某一起帮廖某3运送香烟的人，第二次和他一起运烟吃饭的是廖某2。 20、证人廖某1的证言，廖某1帮廖树柏运送香烟两次，每次700元运费，两次都是运送到海吉星市场，每趟每辆车可以运送12-14件香烟的样子，廖树柏之前还找廖某1借过一张银行卡，这张卡现在是给廖树柏用的。 21、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、海吉星批发市场照片、涉案烟草专卖品核价表，证明公安机关扣押闫某的香烟情况，并进行核价总共41758.45元。 22、徐某和赵某1手机微信截图、通话详单、运输单详情，证明徐某、赵某1与侯某（131××××2313）的联系情况。 23、晋Ａ×××××车辆抓拍图、通话记录（131××××2313）、侯某出入境记录、银行流水记录，证明侯某给廖某2转账的事实以及侯某与廖某3通过联系情况。 24、廖树柏的手机通话记录、廖某1的手机通话记录、廖某1的银行流水、廖树柏的银行流水、廖某2的银行流水，证明廖树柏与侯某通话情况、侯某向廖某2转账125000元、廖某2银行卡当晚消费18812元的事实。 25、澧县烟草专卖局证明、许可证查询，被告人侯某、廖树柏、廖某3无烟草专卖零售许可证。 26、被告人廖树柏的供述与辩解、辨认笔录，证明2019年1月份，廖某3找廖树柏，请廖树柏帮他送烟到南宁市，并说给他七百块钱，他们（共三辆车，分别是廖树柏、廖某3、“三表”）到了南宁市，山西佬请他们在市场吃饭时将钱转到了廖某2的银行卡，因为廖某3不用自己的手机接受转账，后来廖某3还请他们到酒吧去消费，这次运的烟大概有十七件左右，廖某3给了廖树柏700元路费；2019年2月份的时候，山西佬打电话说廖某3骗了他，问他可不可以搞到烟，廖树柏就说可以搞得到，最后廖树柏在越南人那里买了香烟然后卖给山西佬，廖树柏还叫了一个朋友廖某1分两次（总共租了两次车）总共运送53件烟给山西佬，廖树柏是和廖二叔（廖伟强）合伙的，钱平分，共给了廖某1运费1400元。廖树柏辨认出廖伟强就是和他一起贩卖香烟的廖二叔，廖某1就是帮他运货的人，侯某就是购买他的香烟的山西佬，余某就是“三表”，并且辨认出廖某2、廖某3。 27、被告人廖树柏的户籍证明，证明被告人廖树柏的身份情况。 本院认为：被告人廖树柏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控事实及罪名成立，应依法惩处。被告人廖树柏具有以下量刑情节：1、以牟利为目的，在没有经营许可证的情况下非法经营香烟，获利达8万元；2、归案后如实供述，并认罪认罚，依法可从宽处理。对于指定辩护人认为被告人廖树柏可从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下： 被告人廖树柏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。 [刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人廖树柏的刑期自2020年4月2日起至2021年7月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳] 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郝诗卫 人民陪审员  田 丽 人民陪审员  向菊化 二〇二〇年九月一日 法官 助理  施春娟 书 记 员  王 舜 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，…… 校对人：郝诗卫