辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1253号上诉人(原审原告）：魏春春，女，1965年11月19日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区，现住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘金库（上诉人丈夫），1960年4月11日出生，汉族，工人，住辽宁省锦州市古塔区，现住沈阳市沈河区。被上诉人(原审被告）：锦州医科大学附属第一医院，住所地锦州市古塔区人民街五段2号。法定代表人：李振兴，该院院长。委托诉讼代理人：徐立峰，该院医生。委托诉讼代理人：孙蕾，辽宁少卓律师事务所律师。上诉人魏春春与被上诉人锦州医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏春春的委托诉讼代理人刘金库，被上诉人锦州医科大学附属第一医院的委托诉讼代理人徐立峰、孙蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏春春上诉请求：1.请求撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2019）辽0702民初848号民事判决书，依法改判，按照《医疗事故处理条例》的规定改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：原告魏春春与被告锦州医科大学第一医院医疗事故责任及赔偿纠纷一案，辽宁省锦州市古塔区人民法院于2018年9月20日作出（2018）辽0702民初1064号民事判决；宣判后被告不服上诉至辽宁省锦州市中级人民法院，中法于2019年4月12日发回原审法院重审；辽宁省锦州市古塔区人民法院受理后于2020年1月13日作出（2019）辽0702民初848号民事判决，但是本次审理过程，一审法院认定适用法律错误、赔偿标准错误，因此作出了对上诉人（原审原告）及其不公平判决结果，事实和理由：一、一审法院在作出一审判决适用法律错误。首先，本案为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》早已明确的从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件区分不同类型分别适用法律的原则。本案适用的法律应是《医疗事故处理条例》，而不是一审法院使用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》、《中华人民共和国侵权法》。本案是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，所以一审法院使用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来判定赔偿金是错误的，一审法院判决适用法律错误。因此，一审法院忽略《医疗事故处理条例》直接参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》、判定本医疗事故赔偿案件的原告残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金等，适用法律是错误的。且一审法院判决时引用法条计算的全部赔偿标准均为最低赔偿标准，是对原告及其不利的。二、一审法院在作出一审判决引用赔偿标准错误。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案被发回重审后，原审法院进行的第二次审理系重新启动的新的第一审程序，因此有效的“一审”应当为重新审理后的第一审而不是原审法院的“第一次审理”。故“一审法庭辩论终结的上一年度”应当为2019年度辽宁省城镇常住居民人均消费支出。因此，一审法院在判决护理费、误工费、被扶养人生活费残疾赔偿金、精神损害赔偿金时全部引用2017年度统计数据为标准是严重错误的。应当指出，赔偿数额标准的增加，是被上诉人行使上诉权产生的结果。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定时间点是为了维护受害者权益，一审法院按照2017年统计数据做标准，固定了被上诉人承担的赔偿责任、且发回重审后被上诉人赔偿时间大幅度延后，其因发回重审获得额外的资金利息为不当利益，进而存在因经济利益尽量拖延诉讼的可能，这与人民法院提高处理率降低处理成本初衷相悖。又因2019年度相关数据尚未发布，故我方后续赔偿标准使用的政府2018年发布的对应的相关数据。2、残疾生活补助费：一审法院适用法律错误，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条判定赔偿时间自定残之日起按二十年计算，但是一审法院适用法律错误。本案系医疗事故，是医疗事故责任及赔偿纠纷，适用于《医疗事故处理条例》，根据《医疗事故处理条例》第五十条规定：医疗事故赔偿应当按照以下项目及标准计算(五）残疾生活补助费：按照医疗事故发生地居民年平均工资计算，自定残之月起最长赔偿30年。因此，首先原告要求赔偿30年残疾生活补助是有法可依的，是合法的。其次，原告要求30年残疾金补偿合情合理。因为被告的错误手术方式导致原告胃大部切除，原告2019年12月在沈阳市北部战区总医院为全军首批三级甲等医院）住院接受胃镜检查及相关治疗时，该医院主任医师告知原告及家属由于原告胃部手术切除1/2胃部大部手术式选择不当导致原告胃幽门切除、胃部丧失原本排除食物空气能力进而导致胃肠功能紊乱、创伤面大导致肠子粘连、残胃部分有残胃炎且残胃术后5年到10年癌变风险极高，原告自2014年5月12日术后至今刚好为残胃手术第5年，需至少每半年复查胃镜等相关检查。即被告的手术给原告带来的不仅仅是器官损伤、残疾、精神冲击，残胃还有大几率导致癌变，原告需要定期复查并在医师处领取治疗残胃、残胃炎药物。最重要的是，本医疗事故责任及赔偿纠纷案件适用《医疗事故处理条例》这一法律，在已有《医疗事故处理条例》这一法律规定残疾赔偿金赔偿年限可为30年、《医疗事故处理条例》这一特别法的法律效力高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释的效力。3、伙食补助费：原告住院期间伙食补助费，应根据其住院天数，按照每天50元标准计算。原告主张计算患者及陪护共2人的住院伙食补助费有法律依据。《医疗事故处理条例》是支持赔付伙食补助费的。又从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条可知，原告住院期间由近亲属进行照顾，除按照规定可获得护理费(护理费可按照误工费支付，是不属于伙食补助费项目），仍可支付一定的伙食补助费。4、陪护费：根据《医疗事故处理条例》第五十条：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：(四）陪护费应按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，故一审法院按照2017年辽宁省护工劳务报酬标准计算错误，应当按照2019年度辽宁省职工年平均工资标准计算。5、误工费：根据《医疗事故处理条例》第五十条：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：(二）无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算的。首先误工费没有法律依据计算到退休为止；其次劳动创造财富，即便原告没有工作，假如原告没有因被告的错误医治遭受身体器官及精神损害、导致残疾，原告即便退休也可以为社会做贡献受聘于某个单位劳动赚钱；综上，一审法院误工费计算到原告退休是错误的。6、被抚养人生活费：原告2014年5月12日在被告医院处手术时，女儿尚不满18周岁且为在校学生无劳动能力，应当依《医疗事故处理条例》第五十条“对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年”支付其被抚养人生活费，原告申诉支付到其女儿年满20周岁的要求是符合法律规定的。7、精神损害赔偿金：根据《医疗事故处理条例》第五十条：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：(十一）按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限可为3年。应当支持原告3年的精神损害赔偿金。8、护理费、误工费计算错误：一审法院计算护理费、误工费时将年度平均工资标准平分到365天，然而我国现行法律及劳动和社会保障部发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确我国一年有250个工作日，且休息日和法定假日是加倍工资的，即年度工资是一年里250个工作日的收入和。所以计算护理费、误工费时应当平分给250个工作日、而不是除以365天。以护工费为例：2019年度辽宁省职工年平均工资标准：250天x护理天数x人数=护理费。二审案件审理费全部由被告承担总计465941.84元+二审案件审理费，综上所述，一审法院适用法律错误、一审判决引用赔偿标准错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法重新作出公正改判。锦州医科大学附属第一医院辩称，第一、《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》所废止，而且2017年12月14日起开始施行的《最高人民法院关于审理医疗事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条明确规定：“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”故一审判决依据现行有效的法律、司法解释作出判决，适用法律正确，并无不当；第二、上诉人认为《医疗事故处理条例》是特别法应当优于普通法适用是错误的。《医疗事故处理条例》从法律的渊源上来讲是国务院颁布的条例，其属于行政法规，不属于法律，也不是特别法；第三、一审判决依据现行有效的法律法规对上诉人个各项诉求作出判决，符合法律规定，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。魏春春向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿因医疗事故给原告造成的各种损失总计462008.34元；2.请求判令本次诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告魏春春于2014年5月12日08时18分，以“上腹不适2个月，偶有疼痛感”之主诉就诊于被告辽宁医学院附属第一医院（后更名为锦州医科大学附属第一医院）普外胃肠二病房。现病史记载，患者2月前无明显诱因出现上腹部不适，偶有疼痛感，无恶心呕吐，无发热寒战，喝水偶有呛水，平卧位偶有唾液呛入气管，今为求进一步治疗来我院。门诊以“胃息肉”为诊断收入院，病来无发热，无咳嗽、咳痰，无恶心、呕吐，无尿频、尿急、尿痛及肉眼血尿，睡眠、饮食正常，体重无减轻。初步诊断：胃息肉。诊疗经过：患者入院后，完善血常规、血型、凝血四项、术前输血免疫七项、心电图、胸片等检查。明确诊断：胃息肉。患者于全麻下经胃大部分切除术后恢复良好，切口Ⅰ期愈合。经上级医师同意，予以办理出院。出院诊断：1、胃溃疡2、胃息肉。出院医嘱：1、定期复查2、不适随诊3、注意休息及饮食规律。原告在上述治疗期间，共住院14天，一级护理7天，二级护理7天，护理人为原告丈夫刘金库。自行支出住院医疗费16422.77元，后期门诊检查费491.85元。2017年5月16日，经锦州市卫生和计划生育委员会委托，锦州市医学会出具锦医鉴字[2017]09号医疗事故技术鉴定书，经分析认为：1、……。2、患者胃息肉术前内镜提示隆起型病变约1.0*1.2厘米大小，病理提示慢性活动性胃炎、部分上皮轻度不典型增生，建议定期复查。医方考虑胃窦区隆起，局部切除会导致幽门狭窄。但术前内镜病理为轻度不典型增生，又无胃壁的增强CT等相关检查，无明确的手术切除指征，有进一步观察的指征，所以，手术切除1∕2胃大部手术式选择不当。综上所述，医方在患者的治疗中存在过错，医疗行为与患者的后果有一定的因果关系。结论为：构成医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，胃大部切除属于三级丁等医疗事故，医方承担全部责任。医疗护理建议：1、避免剧烈运动，保持呼吸道通畅，避免上呼吸道感染。2、餐后半卧位，软食为主。原告为此支付鉴定费1100元。另查，原告与刘金库于1994年4月12日登记结婚，婚后于1995年11月15日育有一女刘媛。本案在审理过程中，原告申请对其是否具有劳动能力进行司法鉴定，被告提出对原告的合理误工期限进行鉴定，本院依法委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所，后因原告拒绝在该鉴定所鉴定，该司法鉴定所于2019年9月6日出具终止鉴定告知书，终止此次鉴定工作。经原告申请，本院另委托北京天平司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月9日出具北天司鉴{2019}临鉴字第0983号司法鉴定意见书：“依据《人体损伤致残程度分级》5、9、4、5款之规定，被鉴定人魏春春伤残等级为九级”。原告为此支付鉴定费2250元。一审法院认为，侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告魏春春与被告锦州医科大学附属第一医院双方医患关系成立，经锦州市医学会出具医疗事故技术鉴定书认定，医方在患者的治疗中存在过错，医疗行为与患者的后果有一定的因果关系。胃大部切除属于三级丁等医疗事故，医方承担全部责任。该结论具有客观性，本院予以采纳。对原告因医疗事故产生的经济损失，被告应承担全部赔偿责任。原告的合理损失包括：1、医疗费，以扣除统筹补偿数额后原告实际支出的医疗费为准。至于被告提出扣除治疗原发性疾病费用的主张，虽原告因其原发疾病住院治疗，但被告因此次手术形成医疗事故，由此给原告造成医疗费等损失，理应由被告承担赔偿责任。被告此主张本院不予支持。2、伙食补助费，原告住院期间伙食补助费，应根据其住院天数，按每天50元标准计算。原告主张计算2人的住院伙食补助费无法律依据，本院不予支持。鉴定期间伙食补助费，因该鉴定所产生的费用为本次诉讼的必要支出，已客观发生，应予支持，但原告未提供证据证明消费具体数额，故应按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为宜，即每天100元，按照2人计算。3、护理费，应参照2017年度辽宁省护工劳务报酬标准，根据原告住院期间护理等级、护理天数计算。4、误工费，原告主张自2014年5月12日手术之日起计算至2015年11月19日原告退休之时，应为552天，依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案于2017年5月16日经医疗事故技术鉴定为三级丁等医疗事故，给原告造成九级伤残的损害后果，结合原告术后求医经过，其主张的误工损失本院应予支持，但计算标准应按照2017年度辽宁省城镇单位在岗职工年平均工资标准计算。5、残疾赔偿金，原告主张按照医疗事故鉴定等级三级丁等比照九级伤残计算，且北京天平司法鉴定中心鉴定结论亦为九级伤残，原告此诉求符合法律规定，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应按照20年计算。6、原告主张的被抚养人生活费损失，因医疗事故发生时，原告女儿已满十八周岁，根据相关法律规定，不符合支付被抚养人生活费的条件，故此项主张本院不予支持。7、交通费，因原告住院及检查、鉴定期间需要合理的交通费支出，故原告主张的交通费本院予以支持。8、原告主张的鉴定费，两次鉴定费用均为本案诉讼的合理必要支出，本院予以支持。9、因被告的医疗过错行为使原告遭受一定的精神损害，故原告主张精神损害抚慰金的请求，本院予以支持，赔偿数额根据被告的过错程度及对原告造成的伤害后果酌情确定为4万元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告魏春春各项损失283002元（赔偿明细附后）；二、驳回原告魏春春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8230，由原告魏春春负担3189元，由被告锦州医科大学附属第一医院负担5041元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于医疗损害责任纠纷适用法律问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2017年12月14日起施行）第一条规定，患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。对于该司法解释的溯及力问题，该解释第二十六条规定，本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。对于侵害人身的财产损害赔偿范围问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于医疗机构的赔偿责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于当前审理医疗损害责任纠纷案件应否参照《医疗事故处理条例》审理问题，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》第50条废止。现魏春春提出，本案应该按照《医疗事故处理条例》的具体标准进行审理及赔偿数额偏低的上诉理由。经查，《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》的施行日期为2013年4月8日。本案的医疗损害行为发生于2014年5月，医疗事故及事故等级（三级丁等）的评定日期为2017年5月，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的施行日期为2017年12月，本案的立案日期为2018年8月17日，本案的第一次开庭日期为2018年9月10日，九级伤残等级评定的日期为2019年12月。从以上时间节点的事实看，一审法院按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的具体法律规定结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》具体内容审理本案完全符合法律规定。关于魏春春上诉提出的本案应适用《医疗事故处理条例》规定的标准来确定侵权赔偿款项的上诉理由，因该理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于魏春春提出的变更一审确定的残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费及精神抚慰金数额的问题，因上诉人提出的增加赔偿数额主张与具体案件事实相悖且无有效的法律依据，故本院对该主张不予支持。综上，魏春春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8230元，由上诉人魏春春负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王金业审判员  王 广二〇二〇年九月十四日法官助理刘佳乐书记员张采琳