山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4939号上诉人（原审被告）：王守长，男，汉族，1970年8月16日生，住山东省烟台高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：孟凡政、杨祖一，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段占省，男，汉族，1965年4月2日出生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：初林，山东绍元律师事务所律师。上诉人王守长因与被上诉人段占省建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王守长上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定工程量为涉案工程的总数量有误，被上诉人在一审过程并未提供任何有效证据证明整个工程为其所施工，被上诉人应就主张全部工程量为其施工向法院提供证据，否则应当驳回其诉讼主张。1.被上诉人在起诉时陈述其施工的容大东海岸216000元，但其没有证实其施工工程的总面积，证人证言不确定且存在矛盾，不应采信；2.录音当中并没有体现被上诉人施工了12000平方米的事实，且被上诉人在一审中还要求采用鉴定的方式确认其施工工程量，被上诉人没有提供任何证据证明其诉讼主张，应当承担败诉的法律后果；3.上诉人不需要对12000平方米并不存在的事实举证。为配合二审法院审理，上诉人可以提供证人协助调查，以证明被上诉人只施工了约3000多平方米。二、一审认定涉案工程单价为每平方米15元，并不能体现双方真实单价。在被上诉人没有提供证据的情况下，一审法院认定单价，侵犯了合同当事人的处分权，违反了法官中立的原则。1.一审中，被上诉人提供了两名证人，但该二证人均不知上诉人与被上诉人签订事实合同的事实，当然更不能知道合同单价，二人的证言不能当作证据使用，也不能用来参照适用；2.事实上，上诉人承包工程，约定的单价为每平方米18元，还包括每平方米4元左右的吊篮费，实际费用为每平方米14元左右，转包给被上诉人，肯定要低于该价格；3.一审法官并不具备专业的建设工程鉴定资质，其所认定的每平方米人工费单价15元，没有事实依据。三、上诉人二审将申请证人出庭作证，以证明该涉案工程的工程范围，以及合同单价的问题。1.上诉人在二审期间将亲自出庭陈述案件事实，证明在涉案工地的合同范围以及合同单价，以及双方结算情况；2.上诉人在二审期间，将提出申请证人连某出庭作证，该证人是涉案工地被上诉人未施工完毕，该证人给予后续施工的事实，以证明被上诉人并非施工了全部涉案工程。综上所诉，一审法院没有正确认定事实，在被上诉人没有任何证据证明其施工面积以及施工单价的情况下，贸然认定由被上诉人全部施工涉案工程；并在没有任何事实依据的情况下，认定每平方米15元为双方的决算单价，从而侵犯了当事人的意思自治，没有秉持客观公正的立场，应当予以纠正。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。段占省一审诉讼请求：1.请求判令王守长支付劳务费235000元；2.诉讼费用由王守长承担。一审法院查明，王守长将容大东海岸26号、31号楼外墙真石漆的劳务施工转包给段占省，段占省施工后，双方未形成结算。王守长已给付段占省劳务施工款53000元。审理中，段占省申请对容大东海岸26号、31号楼的施工工程量和人工费单价进行鉴定，双方均未能提供施工和竣工图纸等书面文件，经摇号确定鉴定机构后，法院委托山东新世纪工程项目管理咨询有限公司对施工工程量和人工费单价进行鉴定，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司于2020年4月9日出具退函，退函载明了因未提供竣工图纸，无法计算工程量的原因将委托资料退回。审理中，原、被告对工程量和人工费单价存在争执。段占省主张容大东海岸26号楼施工面积为5000平方米，31号楼施工面积为7000平方米，施工面积合计为12000平方米；人工费单价为每平方米18元，容大东海岸26号、31号楼的劳务施工款为216000元。段占省提供证人甘某、王某出庭作证。证人甘某陈述：好几年前我跟段占省在容大东海岸小区干活，做外墙真石漆，是刮的；施工的楼号是26号楼和31号楼，两栋楼都已施工完毕；是按平方米数计算工资，每平方米12元。证人王某陈述：我跟段占省干外墙真石漆的施工；从2014年农历八月十五左右开始到2014年农历十月份在26号楼和31号楼施工；一开始我就进场了，施工完成我就走了，我不知道段占省有没有与王守长签订合同，两栋楼全部是我带工人施工的；我和段占省按施工面积计算工钱，每平方米15元；甘某是我叫来干活的，甘某的工钱按照每平方米12元计算，我领着工人干活也需要挣钱；段占省欠我自己两万多，共欠我们八个施工人96000多元。段占省提供2016年1月18日其与王守长电话录音资料1份，录音资料中王守长陈述有“现在是这样，我这几天正在办结算，你的账我也得找老林办结算，现在还没办，办完以后就可以算”的内容。王守长对证人甘某的证言持有异议，主张甘某与段占省之间存在欠付工资的关系，甘某不能够作为中立的第三方向法庭提供证据；甘某的证言不能够证明容大东海岸26号、31号楼全部由段占省施工的事实存在；甘某在法庭陈述自己是按照每平方米12元的价格来进行施工，对段占省主张的每平方米18元，王守长不能确认。王守长对证人王某的证言持有异议，主张王某陈述工程结束时间是2014年农历十月份，段占省陈述工程结束时间是2014年12月底，说明王某没有在工地全部施工，其证言不能采信。王守长认可段占省提交的2016年1月18日电话录音资料的真实性，但辩称“老林”到现在也没有跟其结算。王守长主张段占省对容大东海岸26号、31号楼只施工了3000平方米，每平方米施工款为12元，其已向段占省支付了53000元。另，段占省诉称因在烟台市经济技术开发区小区施工外墙真石漆，王守长尚欠其施工款72000元未付。王守长辩称烟台高新技术产业开发区法院对在烟台市经济技术开发区的建设工程施工合同无管辖权，并称该工程段占省干了7000平方米，总价款119000元均已支付。一审法院认为，段占省从王守长处承揽容大东海岸26号、31号楼外墙真石漆劳务施工的事实清楚，应予以认定。本案因无施工和竣工图纸等书面文件，致工程造价鉴定不能完成，根据本案案情：段占省承揽的是劳务施工，2016年1月18日的电话录音资料能够证明段占省找王守长结算，王守长未及时和段占省结算，应认为本案工程造价鉴定不能的法律后果应由王守长承担。对段占省诉称26号、31号楼施工面积为12000平方米的主张，应予以采信。结合证人甘某、王某、原告段占省对人工费单价的陈述，应认为人工费单价按每平方米15元计算为宜。故，段占省在容大东海岸26号、31号楼的外墙真石漆劳务施工款为180000元（每平方米15元×12000平方米），王守长已给付53000元，余127000元应及时给付。对段占省相应的诉讼请求，法院依法予以支持。王守长辩称段占省只施工3000平方米，每平方米12元，施工款计算为36000元的理由，与其已支付施工款53000元的事实不符，依法不予采信。段占省要求王守长给付烟台市经济技术开发区小区的外墙真石漆施工款72000元的诉讼请求，因施工地不在烟台高新技术产业开发区，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规之规定，判决：被告王守长欠原告段占省在烟台高新技术产业开发区容大东海岸·书香府第小区26号、31号楼的外墙真石漆劳务施工款127000元未付，限于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元，由原告段占省负担720元，由被告王守长负担2840元。此款已由原告预交垫付，被告在履行本判决书确定的义务时，一并给付原告应负担的份额2840元。二审当中，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人应就己方的诉讼主张或反驳主张提供证据，没有证据或证据不足以支持相应事实的，应当承担不利后果。上诉人与被上诉人就工程施工达成口头协议，被上诉人组织人员进行了施工，以上事实清楚。被上诉人表示按照12000平方米面积主张工程款项，上诉人予以否认，主张被上诉人仅施工了约3000平方米，其他工程是上诉人及第三方施工的，上诉人未就其该项主张提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果，原审认定被上诉人所主张的施工面积并无不当。被上诉人主张其施工单价为18元/平方米，上诉人不予认可，主张应按12元/平方米计算，但其又主张被上诉人施工约3000平方米，已支付工程款53000元，明显矛盾，一审法院未予采信正确。被上诉人未就其主张的工程单价提供证据，原审根据工程情况酌定单价15元/平方米，被上诉人未对该事实认定提出异议，应当依法予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人王守长负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年九月十五日书记员 张洪建