文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4884号上诉人（原审被告）：蔡鸿友，男，1968年8月9日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：汪源，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区民营工业区内。法定代表人：王汉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹俊，男，该公司员工。原审被告：南京金牛湖度假中心有限公司，住所地江苏省南京市六合区八百桥镇金牛湖村。法定代表人：蔡鸿友，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汪源，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒（天津）律师事务所律师。上诉人蔡鸿友因与被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、原审被告南京金牛湖度假中心有限公司（以下简称金牛湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法由审判员张卓慧独任审理，并于2020年6月15日公开开庭审理了本案，上诉人蔡鸿友的委托诉讼代理人汪源、石荣王，被上诉人金螳螂公司的委托诉讼代理人曹俊，原审被告金牛湖公司的委托诉讼代理人汪源、石荣王到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡鸿友上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回金螳螂公司对蔡鸿友的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由金螳螂公司承担。事实及理由：一、2015年9月21日蔡鸿友委托江苏中辰三师工程造价咨询有限公司对金螳螂公司报送的结算报告书进行审核，由此可以认定，在2015年9月21日前，金螳螂公司已经向蔡鸿友提交了工程价款结算文件，视为金螳螂公司已经与蔡鸿友对现场实际进行了交接。虽然2018年6月蔡鸿友与金螳螂公司才协议解除原施工合同，但根据前述事实，在金螳螂公司与蔡鸿友对现场实际进行了交接开始，质保期就应当开始起算。进而，质量保修金返还之日应当不晚于2017年9月21日，担保期限届满之日应当不晚于2019年9月21日。然而，金螳螂公司于2019年12月11日向一审法院起诉，担保责任已经超过担保期限。二、案涉工程自2014年开始就已经实际停工，金牛湖公司与金螳螂公司实际已经不再履行施工合同约定的建设内容，双方在2018年6月也以书面形式解除合同。担保合同约定的质量保证金的返还期限无法实现应视为没有约定，根据担保法规定，担保期限应为6个月。担保合同第二条约定，保证期间至主合同约定的质量保修金返还日届满之日后第24个月止。案涉施工合同约定的质保期是自工程实际竣工之日起算，但是因工程一直停工以及主合同被协议解除，实际竣工条件无法达到，应当视为没有约定担保期限。根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第32条第一款的规定，保证期间为6个月。三、保证期间的计算是从主债务履行期限届满之日起算，不论是根据《协议书》、《补充协议二》约定的付款时间还是报送竣工结算的时间起算，也均已经超过保证期间。2014年7月15日，金螳螂公司与金牛湖公司签订的《协议书》约定结算价款的支付时间为2015年8月30日，2014年11月19日的《补充协议（二）》约定付款时间是2014年12月19日。金螳螂公司报送结算价款的时间是在2015年9月8日。即使按照时间在后的2015年9月8日的起算6个月的保证期限，保证期限在2016年3月也已经届满。四、即使按照保证合同约定的竣工日期计算两年质保期再计算24个月期限，不论是依据施工合同还是补充协议，保证期间也已经届满。《协议书》中，金牛湖公司与金螳螂公司约定的工程竣工日期是2014年11月30日，《补充协议二》将工期顺延至2015年5月10日，金牛湖公司与金螳螂公司不能一直顺延工期来延长蔡鸿友的保证期间，如果按照约定竣工日期计算2年质保期，应以2014年11月30开始计算，即使按照2015年5月10日计算，那么质保期在2017年5月10日已经届满，保证期间在2019年5月10日也已经届满。五、根据补充协议约定，案涉债权由债务人金牛湖公司提供的不低于价值4000万的房屋担保,应当先以债务人提供的房屋担保清偿，但是因为金螳螂公司未办理相应手续放弃物保，蔡鸿友应当在放弃的4000万范围内免除责任。金螳螂公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、蔡鸿友认为双方在担保合同中约定的担保期限无法实现应视为没有约定，无事实和法律依据。双方在担保合同中，明确约定担保期限为主合同约定的质量保修金返还日届满后第24个月。可以根据实际竣工之日以及合同约定来计算，并非没有约定或者约定不明。二、一审法院认定的事实正确。蔡鸿友在上诉状中所述，金牛湖公司和金螳螂公司在2015年9月就已经对施工现场实际进行交接，与事实不符。金螳螂公司在本案一审中已经明确，在双方签订了补充协议二之后，因为金牛湖公司的资金问题，涉案工程再次停工，双方在此后对于工程款支付以及后续工程是否继续合作进行了多轮协商，该段事实在一审判决书中已经明确，且在一审中金牛湖公司及蔡鸿友对于金螳螂公司主张的事实予以确认。考虑金牛湖公司资金到位时间没有办法明确，然而长时间的停工会对工程造成不必要的损失，所以双方对于已施工完成的部分进行了结算。而此时，涉案工程并未施工完成，双方就是否继续施工也没有达成一致意见，蔡鸿友认为双方已进行了交接与事实不符。另外，即使金螳螂公司在上报结算时，已将施工完成部分的工程进行了交接，本工程的质量保修期也不应从此时起算。首先根据双方签订的建设工程施工合同中工程质量保修书第2条约定，本工程的质量保修期按照国家现行相关法律执行，质量保修期从工程实际竣工之日起算，此条款中的工程是指整体工程，竣工是指整体工程完工并通过验收，蔡鸿友的主张和合同约定明显不符。其次根据建设工程质量管理条例第40条规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，该条款中的竣工也是指整体工程竣工，蔡鸿友主张与法律规定不符。最后，在蔡鸿友为涉案工程款支付提供担保时，担保期限明确约定主合同约定质量保修金返还日届满后第24个月止，此时三方对于担保期限的真实意思表示均系整体竣工验收通过后48个月，在工程因为金牛湖公司资金问题停工进行中间结算之后，金螳螂公司对于工程是否需要继续进行施工，无法明确。此时对于工程确定是否需要继续施工的主动权掌握在金牛湖公司及其法定代表人蔡鸿友手中，若将质量保修期起算之日理解为中间结算送审之前的时间，不仅与担保合同签订时三方最初的意思相违背，同时也严重违反公平原则。同时，在金螳螂公司和金牛湖公司完成中间结算之后，金螳螂公司无法依据主合同中的付款条款向金牛湖公司主张结算款。因为主合同中95%结算款是在工程整体完工，完成竣工验收交付以及备案后的前提下才可以主张，而该条款中的结算和中间结算并非同一概念。同理，质量保修金返还也无法依据主合同中约定的条款进行主张。由此可见，蔡鸿友的主张自相矛盾，没有任何事实和法律依据。即使搁置质保期起算时间的争议，因为担保合同当中约定的担保期限是从质量保修金返还日届满开始起算，金牛湖公司和金螳螂公司已就涉案工程签订了合同解除协议，且金牛湖公司出具了付款承诺函，该两份协议均盖章确认合法有效，是对原合同的补充。其中合同解除协议中第2条明确，原合同解除后，金牛湖公司同意就原合同范围内的已完工程和金螳螂公司进行结算付款。而且付款承诺函中也约定了工程款的支付方式，该条款是双方对于原合同付款条款的重新变更。应当按照该时间进行付款并返还质量保修金。金螳螂公司的起诉时间是2019年11月，即使按照合同解除协议签订的时间来计算24个月，也是在担保期限内，蔡鸿友应当承担相应的担保责任。金牛湖公司同意蔡鸿友的意见。金螳螂公司向一审法院起诉请求：1、判令金牛湖公司支付工程款5473661.21元，并负担自2019年6月1日起，按年利率6%计算的工程款利息，以及自应付款之日起，按年利率12%计算至实际履行之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年11月11日，逾期付款利息为251516.54元）；2、请求判令金螳螂公司就涉案工程在第一项诉讼请求数额范围内享有建设工程价款优先受偿权；3、判令蔡鸿友对上述款项承担连带清偿责任；4、本案全部诉讼费用均由金螳螂公司、蔡鸿友承担。一审法院查明事实：金螳螂公司与金牛湖公司于2013年签订《建设工程施工合同》及《补充协议》（以下简称原合同），约定由金螳螂公司承建金牛湖公司发包的南京金牛湖度假中心酒店、公寓室内精装饰工程（以下简称工程），合同金额1.2亿元。因金牛湖公司资金问题，2014年7月金螳螂公司与金牛湖公司签订《协议书》，重新约定了工程工期，明确了已经产生及后续会发生的资金占用费的计算方式，并约定由金牛湖公司法定代表人蔡鸿友为本项目付款提供连带责任担保，并出具《担保合同》，担保期限至主合同约定的质量保修金返还日届满之后的第24个月时止。2014年11月，因金牛湖公司资金周转再次出现困难，为了保障资金安全，金螳螂公司与金牛湖公司签订《补充协议二》，约定将工期顺延至2015年5月10日，双方放弃索赔的权利，并明确资金占用费金额及支付时间，同时原《协议书》中约定的垫资施工及资金占用补偿费的相关约定不再履行。但金牛湖公司并未按照《补充协议二》约定的付款方式进行付款，同时工程一直处于停工状态，无法明确复工时间，为避免长期停工影响工程最终结算，双方于2016年10月29日完成对已完工程的中间结算，结算金额20098043.40元。直到2018年6月，双方签订《合同解除协议》，约定解除原合同。原合同中未施工部分金螳螂公司不再进行施工，同时双方不再以任何形式追究对方的违约责任。合同解除后，金牛湖公司于2019年5月20日向金螳螂公司出具《付款承诺函》，承诺从2019年5月31日开始分期进行付款，并约定若未按期付款，金螳螂公司有权要求立即支付全部剩余工程款，并以未付余款总额为基数按照年利率12%承担利息，同时自2019年6月1日开始所有未支付的工程款按照年利率6%计算利息。但金牛湖公司并未按照《付款承诺函》的约定支付工程款，至今仍欠付金螳螂公司工程款547366.21元，存在严重的违约行为，金螳螂公司有权按照承诺内容要求金牛湖公司立即支付全部剩余工程款并以未付余款总额为基数按照年利率12%承担利息。同时，担保人蔡鸿友应当按照《担保书》的约定对金牛湖公司的付款义务承担连带责任。另，根据《合同法》第286条以及司法解释的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人有权主张建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，故金螳螂公司请求法院确认金螳螂公司对涉案工程享有优先受偿权。金牛湖公司、蔡鸿友承认金螳螂公司在本案一审中所主张的事实，金牛湖公司亦认可金螳螂公司的第一项诉讼请求。但认为优先受偿权已经超过期限；蔡鸿友的担保期限已经届满，应当免除蔡鸿友的保证责任。一审法院认为，双方当事人存在两项争议，一、金螳螂公司是否享有建设工程价款优先受偿权及金螳螂公司的优先受偿权是否已过6个月期限；二、蔡鸿友的担保责任是否已过担保期限。关于第一项争议，一审法院认为，金螳螂公司与金牛湖公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，其实际履行的合同内容为，由金螳螂公司为金牛湖公司拥有所有权的南京金牛湖度假中心酒店进行装饰装修。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》有关优先权权利主体资格的规定，金螳螂公司作为装饰装修工程的承包人，有权对金牛湖度假中心酒店的装饰装修工程行使优先受偿权，依照上述司法解释的规定优先受偿权的行使期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中金螳螂公司与金牛湖公司于2016年10月29日完成对已完工程的中间结算，此后工程处于等待状态，至2018年6月双方签订《合同解除协议》，约定解除合同。此前双方审核的中间结算工程款，于合同解除之时即转化为双方确认的全部工程价款，合同解除之时即是金牛湖公司应当给付工程款之日。以合同解除之日2018年6月起算，至2018年12月优先受偿权期限届满。金螳螂公司主张以2019年6月1日金牛湖公司出具《付款承诺函》之日确定优先权行使起算时点，无事实依据。《付款承诺函》出具之前，金牛湖公司实际已经向金螳螂公司支付了工程总价20098043.40元中的大部分款项，《付款承诺函》仅是对剩余工程款697.34万元的还款计划。故，金螳螂公司的建设工程价款优先受偿权已经丧失。关于第二项争议，一审法院认为，2014年8月金螳螂公司与金牛湖公司、蔡鸿友签订《担保合同》，同时约定蔡鸿友为项目付款承担连带担保责任，同时约定担保期限至主合同约定的质量保修金返还日届满之后的第24个月时止。本案中金螳螂公司与金牛湖公司于2018年6月解除了合同，即使不考虑质量保修金返还期间直接将合同解除之日视为双方约定的质量保修金返还届满日，并以此日期作为担保期间的起算点，再按照双方约定的担保期间确定期限届满日。担保期限应当计算至2020年6月止。金螳螂公司于2019年12月向一审法院起诉，担保责任仍处于担保期内，蔡鸿友应当对金牛湖公司应付工程款承担连带清偿责任。金螳螂公司、金牛湖公司双方就工程款支付的利率标准、支付时段、计算方法达成一致意见，诉讼中金牛湖公司亦同意按此前的约定执行，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京金牛湖度假中心有限公司于判决生效之日起二十日内向苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司支付工程款5473661.21元，并负担自2019年6月1日起，按年利率6%计算的工程款利息，以及自应付款之日起，按年利率12%计算至实际履行之日止的逾期付款利息。二、蔡鸿友对上述欠付工程款5473661.21元及利息承担连带清偿责任。三、驳回苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51876元，减半收取计25938元、保全费5000元，合计30938元，由南京金牛湖度假中心有限公司、蔡鸿友负担。蔡鸿友对一审法院查明事实的异议之处为:对“双方于2016年10月29日完成对已完工程的中间结算”有异议，其认为就是结算，而非中间结算。蔡鸿友认为一审遗漏事实：1、2014年7月15日金牛湖公司和金螳螂公司签订的协议书第5条约定的由金牛湖公司将不低于总价4000万元房产预售给金螳螂公司，是为了确保权利的实现。故其认为应该先以金牛湖公司提供物的担保作为清偿的内容。2、一审漏查2015年9月8日金螳螂公司报送结算的时间。当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，蔡鸿友主张2014年7月15日协议第5条约定的意思是进行物保。但该物保没有办理手续。其认为本来可以物保，但是因金螳螂公司放弃，所以应该视为金螳螂公司放弃了物保和人保。以上事实，有当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，蔡鸿友是否应承担担保责任。本院认为，2014年8月金螳螂公司与金牛湖公司、蔡鸿友签订的《担保合同》，为各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。该合同约定蔡鸿友为项目付款承担连带担保责任的担保期限至主合同约定的质量保修金返还日届满之后的第24个月时止。而案涉工程施工过程中，因金牛湖公司资金周转困难，双方虽签订了补充协议顺延工期，但之后工程一直停工，未能复工，双方在2016年10月29日虽对已完工程进行了中间结算，但并未明确案涉工程是否复工或者解除，直至2018年6月，金螳螂公司与金牛湖公司才解除案涉合同。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。金牛湖公司与金螳螂公司于2018年6月双方协商解除案涉合同后，金牛湖公司并未付款，而是于2019年5月20日才向金螳螂公司出具《付款承诺函》，承诺从2019年5月31日开始分期进行付款，即便从双方解除案涉合同起算，蔡鸿友的担保期限并未届满，双方虽有由金牛湖公司将不低于总价4000万元房产预售给金螳螂公司的约定，但该约定因金牛湖公司资金周转困难而最终解除合同并未履行，蔡鸿友认为上述约定并未履行应认定为金螳螂公司已放弃物保，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，蔡鸿友的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51876元，由上诉人蔡鸿友负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年九月一日书记员  郭旭冬