文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1277号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐朝晖，男，1976年12月1日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江城市建设产业集团有限公司，住所地镇江市南徐大道62号-1楼。法定代表人：庞迅，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜威，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天翼，江苏路韬律师事务所律师。上诉人徐朝晖因与被上诉人镇江城市建设产业集团有限公司（以下简称城建公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐朝晖上诉请求：撤销原判决，依法改判支持上诉人的反诉请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《租赁合同》，被上诉人将位于镇江市、105门市出租给上诉人使用。房屋从租赁开始即严重漏水，应当由被上诉人进行修理和维护。至今未能找到房屋漏水根本原因，严重影响上诉人对房屋使用。双方就租金及漏水问题及补偿多次进行协商沟通，未能达成一致意见。一审法院对房屋漏水问题及造成的损失避而不谈，对上诉人合法诉求视而不见。城建公司辩称：审判决事实查明清楚法律适用正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由：一、被上诉人依约履行合同交付房屋的义务，上诉人未按合同约定支付租金的事实成立，且在诉讼过程中认可欠付的租金。二、上诉人应当支付逾期付款的违约金。三、上诉人在原审中作为反诉原告应当承担举证责任，其认为漏水原因在于被上诉人的房屋质量问题应当提交相应的证据。在原审2019年8月30日的开庭中，原审法院已向上诉人释明根据谁主张谁举证的原则，应向法庭证明漏水原因是房屋质量问题造成，并告知逾期提交将承担不利后果，同时向上诉人释明可通过鉴定方式予以确认，根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第三十一条的规定，当事人申请鉴定应当在人民法院指定期限内提出，逾期不提出申请视为放弃申请。其应当承担举证不能的法律后果，至原审举证期限届满以及法院指定期限内上诉人均未提交书面的鉴定申请应当承担举证不能的法律后果。城建公司向一审法院起诉请求：1、解除城建公司、徐朝晖签订的《租赁合同》；2、徐朝晖支付城建公司租金536186元；3、徐朝晖支付城建公司逾期付款违约金384449.5元。徐朝晖向一审法院提出反诉请求：1、城建公司支付徐朝晖房屋漏雨造成的财产损失204000元；2、城建公司支付徐朝晖漏雨造成的二次装修费368627.71元；3、城建公司免除徐朝晖2016年8月1日至2019年7月31日期间租金224202元；4、城建公司支付徐朝晖停业误工及其他损失83000元一审法院认定事实：2014年6月19日，城建公司（甲方）与徐朝晖（乙方）签订《租赁合同》一份，合同约定，城建公司将位于镇江市、105门市（建筑面积130平方米）出租给徐朝晖用于经营美容、美发等；租期五年（自2014年10月1日至2019年9月30日），交付时间为2014年10月1日前，免租期8个月（第一年为2014年10月1日至2015年1月31日，第二年自2015年10月1日至2016年1月31日）；年租金142350元，前三年租金不变，以后每三年递增5%，具体为：2014年10月1日至2015年9月30日租金94900元、2015年10月1日至2016年9月30日租金94900元、2016年10月1日至2017年3月31日租金71175元、2017年4月1日至2017年9月30日租金71175元、2017年10月1日至2018年3月31日租金74734元、2018年4月1日至2018年9月30日租金74734元、2018年10月1日至2019年3月31日租金74734元、2019年4月1日至2019年9月30日租金74734元，租金每半年缴纳，于租赁半年度十个工作日前交付。合同还就租金延期交付的后果、合同提前终止、合同终止及财产处置等事项进行了约定。该合同第六条第（1）条约定：“……乙方迟延支付租金，按每延期1日向甲方支付违约租金的0.1%违约金。如乙方逾期交纳当年租金达三十天，甲方有权采取停水、停电等强制措施，并对造成的损失不承担任何责任；同时甲方有权单方终止合同，乙方已经交纳的履约保证金不予退还，除此之外，甲方有权要求乙方承担赔偿损失等责任。……但甲方亦有权选择不予终止合同，甲方不予终止合同者，甲方仍有权要求乙方支付租金和赔偿其遭受的实际损失。”合同第二十九条约定：“甲方向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用和开支（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费等），及甲方因行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用、开支，均由乙方承担，甲方有权向乙方追讨该费用、开支。”合同签订后，城建公司按约将涉案毛坯房交付徐朝晖，徐朝晖接手后进行了装修。起初，徐朝晖尚能按约支付租金，后以房屋漏水为由拒付租金。另查明，2016年8月，城建公司起诉徐朝晖，要求解除双方的租赁合同，并要求徐朝晖支付2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金94900元，截止于2016年6月30日的违约金26002.6元，并承担诉讼费和律师费。该案审理中，徐朝晖对欠付租金无异议，但提出承租房屋存在漏水问题，并以此提起反诉，要求城建公司支付因漏水造成的财产及其他损失204000元及装修损失189000元。后因该案涉及损失鉴定，为此，双方均撤回起诉。还查明，城建公司为本案诉讼委托律师代理，其与律师事务所签订的委托代理合同约定律师代理费为38300元。本案审理中，城建公司申请撤回第一项诉讼请求，并变更逾期付款违约金为54300元（截止于2019年9月30日）。另徐朝晖称，其接手涉案房屋时，装修开始就漏水，至今漏了五年。一审法院认为，城建公司申请撤回第一项诉讼请求，系当事人真实意思表示，一审法院予以准许。城建公司、徐朝晖之间租赁合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，城建公司、徐朝晖应当全面履行合同内容。《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本案中，徐朝晖以涉案房屋存在漏水问题，但并未就漏水是否影响房屋的使用进一步举证，同时结合其陈述，即接手涉案房屋时，漏水就存在，在该问题未解决的情况下，其仍进行装修并营业，此与常理不符，为此，徐朝晖以房屋存在漏水为由，抗辩支付租金，依据不足，一审法院不予采纳。因徐朝晖在城建公司第一次起诉时，对欠付租金无异议，此后，亦未支付租金并仍占有房屋，故城建公司要求徐朝晖支付截止于2019年9月30日的租金536186元，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”徐朝晖未能按期支付租金，已构成违约，根据合同约定标准，城建公司可向其主张违约金。现城建公司主动调整计算标准，其主张的违约金54300元未超过按中国人民银行同期贷款利率标准计算数额，一审法院予以准许。此后违约金以536186元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至租金结清之日。城建公司为本案聘请律师代理诉讼，律师费系必然支付的费用，同时该费符合律师费收费标准，基于涉案合同就该费用承担进行了约定，为此，城建公司要求徐朝晖支付律师费38300元符合当事人约定，一审法院予以支持。当事人对其主张，有责任提交证据。徐朝晖认为涉案房屋的漏水，造成装修和停业损失，由于涉案房屋由其装修，双方对漏水的原因不能达成一致，徐朝晖就此亦未进一步举证，应承担举证不能的后果，故徐朝晖的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、徐朝晖于判决生效之日起十日内给付镇江城市建设产业集团有限公司截止于2019年9月30日的租金536186元及截止于2019年9月30日的违约金54300元，之后的违约金自2019年10月1日起至上述租金支付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。二、徐朝晖于判决生效之日起十日内给付镇江城市建设产业集团有限公司律师费38300元。三、驳回徐朝晖的诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议的焦点是案涉房屋是否因质量问题导致漏雨给上诉人带来损失。本院认为，上诉人徐朝晖与被上诉人城建公司签订房屋租赁合同，租赁城建公司的房屋开展经营，双方对此均无异议。经本院现场勘查，案涉房屋东南角落存在渗漏，房屋西南顶部也有渗水痕迹。对于双方争议的案涉房屋漏水的原因，徐朝晖主张系房屋质量原因造成，城建公司对此予以否认，认为是徐朝晖装修原因造成，双方均不能向法院提供充分证据。在一审法院2019年8月30日的开庭审理中，一审法院已告知双方当事人漏水原因可以通过申请鉴定方式予以确认，但上诉人未申请鉴定。现双方均不能提供证据证明漏水原因，无法证实对方具有过错，但漏水事实客观存在，也确实给上诉人带来部分损失，根据公平原则双方应对损失予以分担。对于上诉人的具体损失数额，根据损失与漏水的因果关系、渗漏部位及面积、渗漏的时间及损失分担等情况，本院酌定城建公司补偿徐朝晖损失8万元。综上所述，徐朝晖上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初3379号民事判决第一项、第二项；二、撤销镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初3379号民事判决第三项；三、镇江城市建设产业集团有限公司于判决生效之日起十日内给付徐朝晖8万元；四、驳回徐朝晖的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费10088元，由徐朝晖负担，反诉案件受理费6997元，由徐朝晖负担6000元，由城建公司负担997元；二审案件受理费11852元，由徐朝晖负担10000元，由城建公司负担1852元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年九月十六日书记员 吴 斯