湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1448号上诉人（原审原告）:欧阳昌文,男，1961年3月22日出生，汉族，农民，高中文化，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：廖小华，湖南明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周毅,男,1959年8月24日出生，汉族，农民，高中文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）:李文，男，1986年4月4日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：邓生顺，男，1964年12月12日出生，汉族，居民，高中文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：谭小佳，男，1989年6月23日出生，汉族，居民，高中文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：张自立，男，1977年9月17日出生，汉族，居民，大专文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：资道友，男，1974年10月20日出生，汉族，居民，小学文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：李武，男，ｌ980年5月5日出生，汉族，居民，小学文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：王冬连，女，1965年11月19日出生，汉族，居民，小学文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：梁青秀，女，1973年8月4日出生，汉族，居民，初中文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）:邓先才，男，1973年3月20日出生，汉族，居民，初中文化，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：邓生平，男，1967年9月1日出生，汉族，居民，小学文化，住湖南省耒阳市。上述10位被上诉人的委托诉讼代理人：谢运花，湖南广裕律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3可砾14-19楼。代表人：孙朝。委托诉讼代理人：许强，湖南湘旭律师事务所律师。上诉人欧阳昌文因与被上诉人周毅、李文、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司(以下简称平安财保湖南分公司)等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初11099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳昌文上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人平安财保湖南分公司承担赔偿责任，不足部分由周毅、李文等11个被上诉人共同赔偿，被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、重新鉴定未出结果，责任不在欧阳昌文，一审因此不计算伤残赔偿金和精神损失费错误。本案在确定鉴定机构时，未征求欧阳昌文的意见，存在程序上的瑕疵；欧阳昌文有权对鉴定适用标准提出自己的看法和意见，但具体适用何种鉴定标准，是由鉴定机构作决定，法院不能因为欧阳昌文对鉴定标准提出看法和意见而将不能鉴定的责任归结于欧阳昌文。2、一审判决对欧阳昌文的营养费、误工费、护理费计算标准偏低。3、一审判决判定欧阳昌文承担30%的责任比例太高。被上诉人周毅未作答辩。被上诉人李文等10人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人平安财保湖南分公司辩称，本案重新鉴定程序合法，损失计算合理合法，责任分担认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。欧阳昌文向一审法院起诉请求：1、周毅、李文、平安财保湖南分公司等共同赔偿欧阳昌文损失256470元（其中医疗费23599元、后续治疗费10000元、误工费33817元、护理费12070元、住院生活补助费6400元、营养费1800元、残疾赔偿金146792元、交通费192元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元）；2、诉讼费用由周毅、李文、平安财保湖南分公司负担。一审法院认定事实：李文、邓生顺、谭小佳、张自立、资道友、李武、王冬连、梁青秀、邓先才、邓生平将共同建设的位于耒阳市的施工项目，以包工的方式发包给周毅建设施工，欧阳昌文受周毅雇请，在该项目工地从事搬运砖工作。2019年5月4日13时许，欧阳昌文在搬运砖过程中，乘坐升降机至5楼时，不慎坠落地面摔伤，当即被送往中铁五局集团二公司医院治疗，诊断为：右胫骨中下段粉碎性骨折；右腓骨小头骨折；右腓总神经挫伤。欧阳昌文在该院住院治疗32天，用去住院医疗费22999.49元、门诊医疗费148元，共计23147.49元，李文等10人预付24600元。2019年7月17日，欧阳昌文委托衡阳市仁济司法鉴定中心对其伤残程度、三期评定、后续医疗费进行鉴定，该中心作出衡仁济司鉴中心［2019］临鉴字第375号鉴定意见书，依照《职工工伤与职业病致残等级分级》标准，评定欧阳昌文的伤残程度为九级、十级，误工期为180天，护理期、营养期为60天，后续复查、康复治疗费为10000元。欧阳昌文为此支付鉴定费1800元。李文等对该鉴定结论提出异议，认为鉴定程序不合法，且适用标准错误，应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。本案审理过程中，张自立于2019年12月6日申请对欧阳昌文的伤残程度、三期评定进行重新鉴定。一审法院委托南华大学司法鉴定中心对欧阳昌文的伤残程度、三期评定进行鉴定，但因欧阳昌文拒绝适用《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，不配合重新鉴定，致使重新鉴定未成，一审法院为此终结对外委托。欧阳昌文提供的鉴定意见书，系单方委托，且适用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准进行评定，因该标准只适用于工伤保险待遇纠纷案件，而不能适用侵权行为造成的损害纠纷案件，故该结论不具有合法性。对欧阳昌文提供的鉴定意见书，一审法院不予认定。一审法院另查明，李文等10人以耒阳市第二建筑工程有限公司的名义，为在耒阳市项目的劳务者统一向平安财保湖南分公司投保了平安建筑工程团体意外伤害保险。该保险的被保险人为能正常工作或正常生活的、在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的人员，以及经保险人同意并在保险单中载明的其他人员，每次事故每人责任限额为36万元，每次事故每人意外伤害医疗责任限额为4万元，保险期限为2018年5月19日至2020年5月18日24时止。本次事故发生在保险期限内，赔偿范围不包括间接损失及精神损害抚慰金。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，欧阳昌文、李文等对欧阳昌文受雇于周毅，且在完成雇佣工作期间受伤之事实均无异议，故确认欧阳昌文与周毅之间形成劳务关系，欧阳昌文为提供劳务者，周毅为接受劳务者。周毅作为接受劳务者，安排欧阳昌文在所承包的建筑工地从事搬运砖工作，却未能提供安全的工作环境，造成欧阳昌文在完成工作时受到损害，周毅存在过错，应承担赔偿责任；欧阳昌文在工地作业时，自身不注意安全防范，且在周毅向其明示后，仍要乘坐升降机搬运砖，因疏忽大意而导致摔伤，欧阳昌文对其受伤的后果亦存在过错。经比较周毅与欧阳昌文的过错，对于欧阳昌文因本案遭受的损失，确定由周毅承担70%的责任，欧阳昌文自行承担30%的责任。李文等10人共同建设的房屋建设工程项目为八层，属高层建筑，依照有关法律规定，应由具有劳务资质的施工企业承包用工。李文等10人明知周毅无建筑劳务用工资质，无建筑施工资质，而与周毅签订包工合同，并进行施工，不符合法律规定，故对于欧阳昌文在完成劳务工作中受损，李文等10人应当对周毅的赔偿责任承担连带责任。李文等10人为欧阳昌文等务工人员统一向平安财保湖南分公司投保了平安建筑工程团体意外伤害保险，故欧阳昌文的合理损失，应先由平安财保湖南分公司在承保限额内承担赔偿责任，不足部分，由周毅赔偿70%，李文等10人承担连带责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2019年度的相关统计数据，根据法律规定,结合欧阳昌文的诉请,确定其损失如下：1、医疗费23147.49元；2、后续治疗费10000元，鉴定意见明确，李文等10人未对该项费用申请重新鉴定，属必要合理，一并处理；3、住院伙食补助费3200元（32天×100元/天）；4、营养费640元，根据欧阳昌文的伤情及住院情况酌定；5、误工费，欧阳昌文提供的证据不足以证实其最近三年的平均收入，参照城镇私营单位居民服务业从业人员的平均工资36613元，结合住院情况计算32天，该项金额为3210元（36613元/年÷365天×32天）；6、护理费，欧阳昌文未提供护理人员收入状况，参照城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资36613元工资标准，该项费用为3210元（36613元/年÷365天×32天）；7、交通费190元，根据就医情况酌定。欧阳昌文请求的鉴定费和精神损害抚慰金，因其提交的鉴定意见书未被采信，其损伤不构成伤残，故对鉴定费和精神损害抚慰金不予计算。上列各项损失共计43597.49元，其中医疗费损失及伤残损失分项均未超过平安财保湖南分公司承保的平安建筑工程团体意外伤害保险限额，故全部由平安财保湖南分公司赔偿，周毅无须另行赔偿，李文等10人也无须再承担连带责任。李文等10人已垫付24600元，平安财保湖南分公司在向欧阳昌文支付保险赔偿金时，需扣减24600元支付给李文等10人，实际向欧阳昌文支付18997.49元。欧阳昌文要求周毅、李文、邓生顺、谭小佳、张自立、资道友、李武、王冬连、粱青秀、邓先才、邓生平共同赔偿损失256470元中的43597.49元，并由平安财保湖南分公司承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。平安财保湖南分公司关于不应承担保险责任的反驳主张，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予采纳；关于每案应免赔100元的反驳主张，因未提供证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿欧阳昌文损失18997.49元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司向李文、邓生顺、谭小佳、张自立、资道友、李武、王冬连、粱青秀、邓先才、邓生平支付保险金24600元；三、驳回原告欧阳昌文的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起20天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5148元，减半收取2574元，由欧阳昌文负担1684元，周毅、被告李文等10人共同负担890元，欧阳昌文已垫付890元，周毅、被告李文等10人应在执行中清偿。二审期间，各方当事人未提交新的证据，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、欧阳昌文是否应当承担终结委托鉴定的不利后果？一审判决未认定欧阳昌文的伤残赔偿金和精神费损失是否正确？2、一审判决计算欧阳昌文的营养费、误工费、护理费标准是否正确？4、一审判决划分责任是否正确？本院认为，《职工工伤与职业病致残等级》标准适用于法定机构根据国家工伤保险法规规定，对在职业活动中因工负伤的劳动者进行伤残等级评定，其评定的对象是与用人单位存在《工伤保险条例》调整的劳动关系、在工伤保险范围内的劳动者。本案中，欧阳昌文与周毅之间不存在《工伤保险条例》调整的劳动关系，欧阳昌文在从事雇佣活动中遭受人身损害，不在工伤保险范围内，且欧阳昌文的诉讼请求适用人身损害赔偿规则而非职工工伤赔偿标准，故本案评定伤残应当适用《人体损伤致残程度分级》标准而非《职工工伤与职业病致残等级》标准。欧阳昌文拒绝适用《人体损伤致残程度分级》标准进行伤残程度重新鉴定，导致一审无法查明其致残程度，其应当承担举证不能的法律后果，故一审判决不认定其伤残等级和精神费损失并无不当，对欧阳昌文提出重新鉴定未出结果，责任不在欧阳昌文，一审因此不计算伤残赔偿金和精神损失费错误的上诉主张，本院不予支持。欧阳昌文认为其一直从事建筑行业工作，应当按建筑行业的工资标准计算误工费和护理费，但其未提供相关证据，故一审判决参照城镇居民服务业从业人员的平均工资计算其误工费和护理费，并无不当，参照其伤情及住院情况酌定其营养费亦无不当，对欧阳昌文提出一审判决计算其营养费、误工费、护理费标准偏低的上诉主张，本院不予支持。欧阳昌文在工地作业时，自身未注意安全、缺乏防范风险意识，在周毅向其明示升降机危险后，仍乘坐升降机搬运砖，故欧阳昌文对自身损害存在疏忽大意、过于自信的过错，一审判决综合比较周毅与欧阳昌文的过错大小，确定欧阳昌文自行承担30%的损失，责任划分恰当，对欧阳昌文提出一审判决其承担30%责任过高的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，欧阳昌文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5148元，由上诉人欧阳昌文负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王若中审判员  滕小松二〇二〇年九月十五日法官助理谭丽平书记员龙智萍