山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9223号上诉人（原审被告）：于彦，女，1984年9月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李红军（系于彦之夫），男，1977年11月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司，住所地济南市。负责人：庞亚平，总经理。委托诉讼代理人：王泽浩，男，该公司法务主管。上诉人于彦因与被上诉人北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司（以下简称北京鲁能公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初12104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于彦上诉请求：1.请求依法确认北京鲁能公司严重违约，不具备合法的物业服务资格、不具备一审诉讼原告资格；2.请求确认《鲁能领秀城三区(G1地块)前期物业管理服务协议》违法无效；3.请求确认一审法院对于彦提交的关于北京鲁能公司楼顶风帽异响、墙体渗水等重大服务问题及物业服务质量严重不符合标准的基本事实和证据不予采信错误；4.请求确认一审法院判决于彦应交物业服务费6013.84元没有依据；5.请求判定一、二审案件受理费及其他诉讼费用由北京鲁能公司承担。事实和理由：一、2016年5月27日，于彦与北京鲁能公司签订《鲁能领秀城三区(G1地块)前期物业管理服务协议》。北京鲁能公司在于彦不知情的情况下单方终止了服务，停止了对于彦所在小区的物业服务，恶意违约。现涉案小区无业主委员会，也未与任何物业公司签署合同。北京鲁能公司在协议履行过程中，没有履行告知义务，擅自终止涉案小区物业服务，严重损害相关业主的实际权益，北京鲁能公司对涉案小区的物业服务资格不具备合法性。一审判决认定北京鲁能公司服务有瑕疵，但仍支持北京鲁能公司的诉求。一审判决违反了合同法第六十条和物权法第七十六条。二、一审判决认定事实错误。《鲁能领秀城三区(G1地块)前期物业管理服务协议》是格式合同。开发商利用广大业主急于收房的现实困境，强迫广大业主在其单方面制定的文本上签字，广大业主无权对合同文本提出修正意见。故，于彦与北京鲁能公司之间并不是在平等协商的基础上签订的此协议。从协议内容上，《鲁能领秀城三区(G1地块)前期物业管理服务协议》全面限制业主应有的合法权利，规避物业公司自身应当承担的义务。从合同执行上，北京鲁能公司与于彦及停车场车位使用人并未签署车位停车服务协议，违背合同条款，违反合同法相关规定。涉案小区在规划局备案中物业用房593平方米，公建房7栋A从交房以来一直是涉案小区物业使用房，但在2018年年底，全体业主不知情的情况下，无故被注册成被山东鲁能物业服务有限公司，物业办公室被挪到了一间不足60平方米的商用小房显然违背规化局规划规定，违反了《物业管理条例》相关规定，应当依法承担赔偿责任。2016年5月交房以来，在涉案小区全体业主不知情的情况下，物业与铁塔公司业务部门擅自在楼顶建设并开通4G、5G基站。北京鲁能公司单方面终止物业服务协议，应承担相应的赔偿责任。北京鲁能公司撤离时没有告知于彦及涉案小区全体业主，债权转让通知书于2020年3月15日才送达其他被起诉业主，根据相关法律规定，北京鲁能公司单方面终止物业服务协议，违约在先。要求北京鲁能公司对于彦及涉案小区全体业主赔偿损失。三、一审判决对于彦提交的关于北京鲁能公司处理楼顶风帽日常维护保养、墙体渗水跟踪服务等重大服务问题及物业服务质量严重不符合标准的证据不予采信认定错误。请求北京鲁能公司向于彦赔偿墙体、窗帘盒、窗体维修成本11000元，人工2500元；因风帽原因造成的误工2000元，精神损失费10000元，共计2.55万元。一审中，于彦向法庭提交自2018年1月份来自家楼顶涉及厨房、厕所的四个风帽问题及北京鲁能公司严重不修缮维护的证据。风帽属于物业服务中的日常物品维护类，本应勤于维护和修缮。一审中，于彦向法庭提交自2018年6月份来自家主卧、北卧墙体大面积渗水及北京鲁能公司严重失责未能尽到积极沟通开发商积极修缮的证据。北京鲁能公司作为协议内的物业公司入驻涉案小区，理应及时协调开发商积极处理出现的问题，对房屋进行及时维护和修缮，进而切实维护业主的合法利益。但北京鲁能公司并未积极履行义务。四、一审判决对于彦提供的证明北京鲁能公司的物业服务质量不符合物业费6013.84元的对价的证据不予认定错误。于彦一审审判中提交的与物业管家微信对话、电话录音、照片、视频等足以证明，于彦从未有过不缴纳、拒交物业费的想法。北京鲁能公司在物业服务达不到五星级服务标准规定及特种设施设备维护运行服务标准规定，价格和服务质量不对应。北京鲁能公司在物业服务管理中存在重大瑕疵(电梯泡水事故)，于彦每天乘坐泡过水的电梯，已严重影响于彦正常生活。一审法院判决全额支付物业费有失公正。从业主入住四年来，没有组织过一次业主进行消防演练。按照国家文件规定，小区公共部位属于全体业主公有，应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按标准支付使用费。疫情期间涉案小区南门汽车进入，保安只给司机测量体温，同车人员一律不检测防控不力。北京鲁能公司疫情期间不发放防疫物资给保洁人员，没有对公共区域进行消毒。北京鲁能公司辩称，针对于彦提出的墙体渗水问题，北京鲁能公司积极联系开发建设单位现场勘查，发现确实存在房屋质量问题，经与施工方沟通，要完全解决该问题需进入于彦家中施工，但于彦拒绝施工方进入家中施工，并提出金钱补偿，施工方无法满足其要求，如果仅对楼顶修复，无法彻底解决于彦家中墙体漏水问题；关于于彦反映风帽问题，于彦向北京鲁能公司反映过风帽异响，北京鲁能公司经现场查看没有发现问题，后于彦多次反映，经北京鲁能公司多次查看，后发现是风帽中一个小零件存在问题，北京鲁能公司积极进行采购更换，但于彦要求更换整个风帽，北京鲁能公司无法满足其要求。关于于彦提出北京鲁能公司撤离于彦所在小区物业服务与本案不是同一法律关系。关于于彦提出的占用消防通道私自搭建通讯基站等问题，消防通道并未占用，通讯基站是为满足小区广大业主移动通讯业务而进行，北京鲁能公司未收取任何费用。北京鲁能公司向一审法院起诉请求：1.判令于彦立即支付拖欠的物业费6013.84元、车位费847元，合计6860.84元；2.判令于彦自2017年6月6日起每日按万分之五计算违约金至本息清偿之日止；3.本案因诉讼产生的诉讼费、公告费等费用由于彦承担。一审法院认定事实：于彦于2015年5月14日与案外人山东鲁能亘富开发有限公司签订商品房买卖合同，购买鲁能领秀城3区3号楼3204号房屋，房屋建筑面积134.12平方米，于2016年5月底办理了入住手续。2013年12月北京鲁能公司中标成为涉案小区前期物业服务企业，高层住宅中标单价为2.36元/月/平方米。北京鲁能公司、于彦签订《鲁能领秀城三区(G1地块)前期物业管理服务协议》一份，约定由北京鲁能公司为于彦居住的小区提供前期物业管理服务，协议约定了双方的权利义务，约定(小)高层住宅物业费计收标准为2.36元/月/平方米，业主于每季度首月5日前向北京鲁能公司预交下季度物业费，业主未按约交费的，每日按欠款金额的万分之五计收滞纳金。于彦自2017年6月1日至2018年12月31日欠缴物业费6013.84元(房屋建筑面积134.12平方米×2.36元/月/平方米，每个月的物业费是316.52元，共欠费19个月)。北京鲁能公司主张违约金，自2017年6月6日以每个季度的物业费为基数，按日万分之五累进计算违约金。庭审中北京鲁能公司称鉴于于彦车位费已交，放弃车位费的主张。一审法院认为，北京鲁能公司、于彦签订的前期物业管理服务协议，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。北京鲁能公司依据合同约定，在小区内提供物业服务，收取服务费用，是具有合同和法律依据的。在北京鲁能公司按照合同约定为于彦居住的小区提供了物业管理服务的情况下，于彦应当按照合同约定向北京鲁能公司交纳物业费。于彦未向北京鲁能公司交纳2017年6月1日至2018年12月31日的物业费，已构成违约，现北京鲁能公司要求于彦补交，合法有据，一审法院依法予以支持。因北京鲁能公司的服务有瑕疵，故对北京鲁能公司关于违约金的主张，一审法院依法不予支持。于彦辩称其房屋渗水及风帽有问题，属房屋质量问题，与本案不属统一法律关系，北京鲁能公司应另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，国务院《物业管理条例》第七条第五项、第四十一条第一款规定，判决：一、于彦于判决生效之日起十日内支付北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司2017年6月1日至2018年12月31日的物业费6013.84元；二、驳回北京鲁能物业服务有限责任公司济南分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由于彦负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。于彦提交证据一、于彦与北京鲁能公司微信聊天截图一份，证明楼顶风帽没有维修。证据二、照片一组，证明于彦家渗水墙体没有维修。证据三、照片一组，证明小区内绿植没有维护。北京鲁能公司针对上述证据质证称，对证据一，该微信截图上面显示时间为2019年之后。北京鲁能公司已于2019年1月1日撤离该小区，于彦所提供证据系与现任物业服务企业进行的沟通，北京鲁能公司对该份证据不予认可；对证据二，墙体渗水照片，真实性有异议，对其证明目的不予认可，北京鲁能公司在该小区提供物业服务之时，多次沟通但于彦拒绝进入家中进行施工修复，于彦应对自己的行为承担责任；对证据三真实性无异议，但该份照片显示时间系2020年，北京鲁能公司已于2019年1月1日撤离该小区，于彦所反映问题与北京鲁能公司无关。本院认为，北京鲁能公司早于证据一、证据三显示的证明时间退出涉案小区，该两项证据不能证实于彦的观点，对证据一、证据三本院不予采信。关于证据二北京鲁能公司不认可属于物业服务造成，本院认为该证据与本案不具有法律上的关联性，不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，北京鲁能公司与于彦签订的《鲁能·领秀城三区（G1地块）前期物业管理服务协议》事实清楚，不违反法律规定。双方之间存在服务与被服务的关系，应按协议约定履行权利和义务。北京鲁能公司依照协议向业主提供了服务，于彦作为业主亦应履行缴纳物业服务费的义务。一审法院据此判决于彦应向北京鲁能公司缴纳物业服务费并无不当，本院予以确认。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。依据上述规定，于彦以物业服务存在问题为由不缴纳物业费，依法不能成立。关于风帽异响于彦可要求现物业服务公司履行物业服务义务。关于于彦提出的房屋墙体渗水等问题属房屋质量问题，不属于物业服务合同纠纷的处理范围，与本案并非同一法律关系，于彦可通过合法途径向开发商主张权利。于彦不能以此为由拒缴物业服务费用。综上，于彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由于彦负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年九月十五日书记员  朱 茜