北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3380号上诉人（原审原告）：北京宇信科技集团股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：洪卫东，董事长。委托诉讼代理人：温练如，住广西壮族自治区贺州市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人北京宇信科技集团股份有限公司（简称宇信公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初6783号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：宇信公司。2.申请号：28395945。3.申请日期：2017年12月28日。4.标志：5.指定使用的服务（第35类3501-3503；3508群组）：替他人推销；广告；特许经营的商业管理；市场营销；进出口代理；寻找赞助；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；商业中介服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：绿谷（集团）有限公司。2.申请号：6621818。3.申请日期：2008年3月27日。4.专用期限：2010年8月28日至2020年8月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3502群组）：广告传播；广告；广告代理；数据通讯网络上的在线广告；广告设计；广告策划；商业管理咨询；户外广告；市场分析；电视广告。（二）引证商标二1.申请人：湖南新永利汇网络科技有限公司。2.申请号：22027840。3.申请日期：2016年11月24日。4.专用期限：2018年1月14日至2028年1月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3504；3506-3508群组）：广告宣传；广告策划；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人员招收；网站流量优化；商业审计；寻找赞助。三、被诉决定：商评字[2019]第85618号《关于第28395945号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月25日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实宇信公司在原审诉讼期间提交了12组新证据，用以证明诉争商标经使用具有较高影响力；诉争商标与引证商标一、二使用的领域不同；宇信公司对引证商标一提出撤销注册商标连续三年不使用申请且撤销决定已作出，尚未公告。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标二均是纯图形商标。诉争商标与引证商标二在整体视觉效果、形状等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“替他人推销、广告、寻找赞助”等服务与引证商标二核定使用的“广告宣传、特许经营的商业管理、替他人推销、寻找赞助”等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标二若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有宇信公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因宇信公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。虽然宇信公司主张引证商标一处于撤销注册商标连续三年不使用程序中，申请中止审理，但是鉴于诉争商标在全部指定使用的服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，故引证商标一的权利状态对本案的审理结果并无影响，故对此不再评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宇信公司的诉讼请求。宇信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果、寓意等方面均有较大的不同，相关公众可以轻易区分，诉争商标与二枚引证商标不构成近似商标。二、诉争商标与引证商标一、二在服务的目的、内容、方式、对象等方面均有较大的不同，不构成同一种或类似服务，不易造成相关公众混淆，更不会让相关公众对服务的来源产生误认。三、引证商标一正处于连续三年不使用撤销注册商标程序中，考虑到为避免循环诉讼，有必要中止当前案件的审理。四、宇信公司自成立以来，在行业取得较大发展，在行业的影响力非常大，相关公众看到诉争商标会自然想到宇信公司，不会产生混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，国家知识产权局关于撤销引证商标一在全部核定服务上注册的决定尚未生效，引证商标二初步审定日期为2017年10月13日，为在先有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为纯图形商标，外围由六个水滴状图形环绕组成，内围由一深一浅两个水滴形状的图形环绕组成。引证商标二为纯图形商标，圆形内四个深浅水滴状图形环绕包围着深浅两个水滴状的图形环绕的图形。诉争商标与引证商标二在构成要素、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性。认定服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“替他人推销、特许经营的商业管理”等服务与引证商标二核定使用的“替他人推销、特许经营的商业管理”等服务均属于区分表的同一群组，且二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或类似，已构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标二共同使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。无论引证商标一最终的审查结果如何，在诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的情况下，不影响本案的审查结论。宇信公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑，否则将有违程序的正当性。原审法院认定宇信公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与各引证商标相区分，并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。宇信公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京宇信科技集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年九月十一日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌