湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民再5号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖石麟，男，1945年5月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：益阳骨科医院。法定代表人：彭诚芳，该院董事长。委托诉讼代理人：樊毅新，湖南万维律师事务所律师。再审申请人肖石麟因与被申请人益阳骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2018）湘09民终698号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2019年3月14日作出（2019）湘民申73号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人肖石麟及其委托诉讼代理人冯树健、被申请人益阳骨科医院的委托诉讼代理人樊毅新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖石麟再审请求：1.撤销一、二审判决，重新审理本案；2.判令益阳骨科医院赔偿208945元；3.本案全部诉讼费用由益阳骨科医院承担。事实与理由：本案一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）益阳市前进司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》应当作为本案的定案依据，本案一审中，益阳骨科医院向法院申请损伤程度进行重新鉴定，但其故意不缴纳肌电图检查费，而导致鉴定机构未能对肖石麟的伤残等级出具鉴定结论，一审、二审法院应当采信益阳市前进司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》。但一审、二审判决却反而认定肖石麟举证不能，并以此不支持残疾赔偿金等相关损失明显错误。（二）肖石麟在重新鉴定中没有拒绝做左上肢肌电图检查。首先，虽然肖石麟患有严重的心脏病并在2017年后日益加重，肌电图检查极有可能引发心脏病而导致生命危险，且肖石麟提供了2012年至2016年期间的3份肌电图检查报告，完全可以作为重新鉴定伤残等级的合法依据；其次，肖石麟从来没有拒绝重新做肌电图检查，只是提出如果检查过程中发生危险需要由重新鉴定的申请方来承担相关责任和损失。（三）肖石麟的伤残鉴定不能适用2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》的标准。本案的医疗损害发生于2012年7月，肖石麟已于2016年7月19日通过益阳市前进司法鉴定所做首次司法鉴定，如果本案对旧损害适用新标准，没有任何道理和法律依据；其次，根据《湖南省司法鉴定协会关于法医类司法鉴定执业和技术有关问题的指导意见》（湘司鉴协[2018]2号）相关规定，应当适用损害发生时的鉴定标准。一审、二审的判决适用法律错误。益阳骨科医院辩称，肖石麟对是否构成伤残等级负有举证责任，但其不能提供有效证据证明，应当承担举证不能的法律后果。（一）益阳骨科医院的司法鉴定全部费用已缴纳给一审法院，不存在拒绝缴纳肌电图检查费的情形；（二）再审程序中，肖石麟申请重新鉴定，但仍拒绝司法鉴定机构对其肌电图检查，导致身体的损伤无法评定伤残，该不利后果应由肖石麟自行承担。原二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持，请求驳回肖石麟全部再审请求。肖石麟向一审法院起诉请求：判令益阳骨科医院赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、司法鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等损失232414.77元。一审法院认定事实：2012年7月2日，肖石麟因左臂摔伤在益阳骨科医院处行左股骨骨折开放复位、钢板内固定术，住院10天，用去医疗费5610.80元。出院后，肖石麟因左上肢不适先后到益阳市人民医院、中南大学湘雅二医院进行复查。该院诊断认为肖石麟行左肱骨骨折内固定手术后，左桡神经损伤，建议重新手术，为此，肖石麟申请医疗事故鉴定。2012年9月27日，益阳市医学会作出医疗事故技术鉴定书，认定本次医疗事件构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。之后，因肖石麟内固定装置松动，骨折端成角畸形，益阳骨科医院于2013年3月27日为肖石麟行内固定拆除、截骨、植骨内固定术，肖石麟共住院111天，用去医疗费18038.33元。2014年6月26日，益阳骨科医院再次为肖石麟行内固定物取出术，肖石麟共住院6天，用去医疗费2498.96元。期间，肖石麟用去门诊费1411元。另查明，肖石麟系城镇户口，其损失有：1.医药费27551.09元（1411元+5610.80元+18038.33元+2490.96元）；2.住院伙食补助费6350元[50元/天×127天（10天+111天+6天）]；3.护理费16164.84元（46458元/年÷365天×127天）；4.交通费2000元（酌定），以上共计52065.93元，其中，益阳骨科医院已承担20529元。又查明，肖石麟、益阳骨科医院形成纠纷后，肖石麟于2015年7月2日诉至一审法院。2016年1月8日，肖石麟因治疗终结后时间不足1年，不具备进行司法鉴定的条件，申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。之后，益阳市前进司法鉴定所根据湖南省益阳市三益法律服务所的委托作出司法鉴定意见书，认定肖石麟的伤势构成八级伤残。据此，肖石麟于2016年9月19日再次诉至一审法院。诉讼中，益阳骨科医院对肖石麟的伤残等级申请重新鉴定，并申请对该院的诊疗行为是否存在过错，肖石麟的伤势与医院的诊疗行为是否存在因果关系，如果存在因果关系，过错参与度是多少进行鉴定。经双方商定一审法院委托，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心根据益阳骨科医院的申请进行重新鉴定。2017年3月20日，肖石麟接到中南大学湘雅二医院司法鉴定中心发出的肌电图检查申请单后，以益阳骨科医院申请重新鉴定，肌电图检查费用应由该院承担、本人未带检查费为由，未进行肌电图检查。5月9日，肖石麟向一审法院提出肌电图检查费应由益阳骨科医院承担、本人身患重病不能做肌电图，并声明2012年、2014年、2016年三次作的肌电图系有效证据，不同意接受再次肌电图检查。6月21日，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为，益阳骨科医院的诊疗行为存在过错，与肖石麟目前后果存在因果关系，参与度为60%-70%；因肖石麟在鉴定中拒绝行左上肢肌电图检查，故本次鉴定对其伤残未作评价。庭审中，一审法院释明向肖石麟未进行肌电图检查的法律后果，肖石麟提出由益阳骨科医院交肌电图检查费，其继续进行肌电图检查的方案，但益阳骨科医院认为其未接到交肌电图检查费的通知，且司法鉴定中心已作出重新鉴定，不同意再交肌电图检查费。之后，一审法院建议双方商定肖石麟的伤残等级并调解结案，未果。为减少诉累，一审法院通知双方进行补充鉴定，肖石麟再次拒绝做肌电图检查。一审法院认为，肖石麟因外伤到益阳骨科医院处就诊，益阳骨科医院作为综合医院，应尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。益阳骨科医院为肖石麟行左肱骨骨折开发复位、钢板内固定术，存在内固定物选择长度不够，螺钉固定不可靠之过错，给肖石麟造成了损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的规定，益阳骨科医院对肖石麟的诊疗行为存在过错，应当承担赔偿责任。中南大学湘雅二医院司法鉴定中心重新作出的司法鉴定意见书，程序合法，内容客观有效，予以确认。综合本案实际，益阳骨科医院对肖石麟的损失应承担70%赔偿责任，即赔偿肖石麟36446.15元（52065.93×70%），肖石麟自负30%的责任。益阳骨科医院应赔偿的36446.15元，剔除益阳骨科医院已承担的20529元，还应支付肖石麟15917.15元。关于肖石麟要求赔偿交通费4648元的主张，该院认为，肖石麟提交的部分票据与本案不具有关联性，根据肖石麟住所地及就医的地点、次数，酌定为2000元。肖石麟要求赔偿营养费的诉讼请求，因其未提供医疗机构的相关证明予以证实，不予支持。针对肖石麟提出的要求赔偿误工费的主张，该院认为，肖石麟在益阳骨科医院处接受诊疗时已年满67周岁，达到了退休年龄，故肖石麟要求赔偿误工费的主张，不予支持。针对肖石麟提出的要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的主张，该院认为，肖石麟在重新鉴定中收到肌电图检查单后，虽然提出了益阳骨科医院申请重新鉴定，肌电图检查费应由益阳骨科医院承担，并表明鉴定时身患重病不能进行肌电图检查，但未提出通知益阳骨科医院交肌电图检查费的申请，亦未表示身体恢复后再做肌电图检查，而是以2012年至2016年的3份肌电图检查报告系有效证据，不同意再次做肌电图检查，导致司法鉴定中心未对其伤势作出重新鉴定。肖石麟在重新鉴定中拒绝行左上肢肌电图检查，无法确定其伤情是否构成伤残，且肖石麟提交的适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014.5.8.2.1）标准进行的司法鉴定意见不能作为本案定案依据，根据举证责任分配原则，肖石麟应承担举证不能的法律后果，故对肖石麟主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、益阳骨科医院赔偿肖石麟医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等经济损失15917.15元。二、驳回肖石麟的其他诉讼请求。一审案件受理费4230元，由肖石麟负担3952元，益阳骨科医院负担278元。肖石麟不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判益阳骨科医院按八级伤残赔偿肖石麟全部损失232414.77元或将本案发回重审。二审法院认定事实：肖石麟一审起诉要求益阳骨科医院赔偿的医药费为住院费自付费用1811.15元，门诊费1411元，民间治疗费20000元，对益阳骨科医院垫付的医疗费用20529元，肖石麟未向该院主张权利，益阳骨科医院在2015年10月13日开庭答辩时也认为肖石麟的医疗费已由该院承担，其他门诊费和医药费肖石麟应提供有效的发票，在此后的庭审及本院二审调查时，益阳骨科医院均未要求抵扣其垫付的上述医疗费用。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，双方二审争议的焦点问题是：一、一审是否存在应发回重审的程序错误；二、一审对鉴定结论的采信是否正确；三、一审对双方责任的划分及肖石麟损失的认定是否正确。一、关于一审是否存在应发回重审的程序错误问题肖石麟上诉提出本案一审从2016年9月2日起诉至2018年3月22日结案历时近18个月，超过法定审限，明显违反民事诉讼法第一百四十九条之规定，程序违法，本案应发回重审。经查，肖石麟于2016年9月19日起诉至一审法院，案件适用简易程序审理。2016年11月22日，益阳骨科医院对肖石麟的伤残等级申请重新鉴定，2016年11月25日，承办法官将鉴定事项移交该院司法技术室。2017年5月9日，肖石麟向该室写出书面报告，称因本人患冠心病多年，且有心功能三级伴心悸心绞痛并严重早搏，不敢再冒风险，不同意接受再次肌电图检查。2017年6月21日，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。2017年9月5日，益阳骨科医院向一审法院申请，因鉴定意见未对肖石麟伤残作出评价，为减少诉累，请求该院组织双方进行调解。因案情复杂，不宜适用简易程序。2017年12月5日，一审法院作出（2016）湘0902民初965-1号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序。2017年12月29日，一审法院开庭审理本案，并进行调解，因双方未达成一致意见。2018年2月11日，一审法院再次通知肖石麟就伤残等级的鉴定问题予以商定，次日肖石麟向该院提交书面报告，认为其提交的八级伤残鉴定结论和湘雅附二医院鉴定中心出具的60-70%参与度鉴定结论有效，不需要再次协商。2018年3月8日，法庭再次开庭并进行调解，3月13日，一审法院通知肖石麟与益阳骨科医院，就肖石麟伤残等级的补充司法鉴定问题进行协商。因协商不成，一审法院最后决定，由益阳骨科医院垫付鉴定的相关费用，双方在该院司法技术室的组织下，于3月20日一起前往湘雅附二医院进行肌电图检查，如双方未按要求，则将承担举证不能的法律后果。益阳骨科医院在上述笔录上签字认可，肖石麟则拒绝签字。2018年3月22日，一审法院作出（2016）湘0902民初965号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条第三款规定，案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。第二百四十三条规定，民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。本案2016年9月2日立案至2018年3月23日判决送达双方当事人共计为567天，扣除鉴定期间208天（2016年11月25日至2017年6月21日），双方第一次和解期间115天（2017年9月25日至2017年12月29日），第二次和解期间68天（2017年12月29日至2018年3月8日），审理期间共计176天（567天-208天-115天-68天），并未超过六个月的法定审理期限，且即使一审存在超过法定审限的程序违法瑕疵，其也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序，而必须发回重审的法定情形，故肖石麟认为一审超过审理期限，程序违法，本案应发回重审的上诉理由不能成立，应不予支持。二、关于一审对鉴定结论的采信是否正确的问题《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。同时该规定第二十五条第二款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，肖石麟通过诉讼代理人所在的益阳市三益法律服务所，委托益阳市前进司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，属于自行委托鉴定机构出具的鉴定结论，益阳骨科医院不予认可，并提出重新鉴定申请。一审法院经审查，认为益阳骨科医院重新鉴定的理由成立并同意其重新鉴定申请。后该院组织双方协商一致同意，共同委托湘雅二医院司法鉴定中心，对肖石麟的伤残等级及与医院的医疗行为是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，但在鉴定过程中，因肖石麟以其患心脏病为由，不愿作左上肢肌电图检查，致使鉴定机构无法对其伤残等级作出等级评定，只对诊疗行为的过错参与度出具了鉴定结论。后为查明案件事实，一审法院先后两次开庭，期间组织双方多次调解均协商无果。一审法院最后决定组织双方进行补充鉴定以确定肖石麟的伤残等级，并向双方充分释明不予配合补充鉴定的法律后果，但因肖石麟不服从法院决定，本人不予配合，致使补充鉴定无法进行，案件争议的伤残等级事实无法通过鉴定结论予以认定，故依法应由肖石麟承担举证不能的法律后果。肖石麟提出一审法院采信重新鉴定结论，而对其八级伤残鉴定结论事实不予采信错误的上诉理由，不能成立，依法不予支持。三、关于一审对双方责任的划分及肖石麟损失的认定是否正确的问题关于原审对责任划分是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。中南大学湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，认为益阳骨科医院在对肖石麟的诊疗过程中存在过错，与其目前后果存在因果关系，参与度为60-70%，一审据此认定益阳骨科医院对肖石麟的损失应承担70%的赔偿责任，肖石麟自负30%的责任并无不当，肖石麟提出益阳骨科医院应承担全部责任的上诉请求，缺乏法律和事实依据，不能成立，应不予支持。关于益阳骨科医院已垫付医疗费20529元是否应予抵扣的问题。肖石麟在一审起诉时，并未将该笔医疗费作为其损失向益阳骨科医院提出诉讼请求，且在2015年10月13日的开庭答辩中，益阳骨科医院也认为肖石麟的该笔医疗费已由该院承担，在此后的两次庭审及本院二审调查时，益阳骨科医院亦均未要求抵扣其垫付的上述医疗费用，一审在未经质证和当事人主张抵扣的情况下，直接将上述费用计入总损失，并从益阳骨科医院应赔偿肖石麟的款项中予以抵扣明显不当，本院依法予以纠正。肖石麟认为一审将未经质证的上述费用予以抵扣错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。肖石麟的损失应依法认定如下：1.医药费3222.15元（住院自付费用1811.15元+门诊费1411元）；2.住院伙食补助费6350元；3.护理费16164.84元；4.交通费2000元，以上共计为27736.99元，益阳骨科医院应对该损失承担70%的责任即19415.89元。综上所述，上诉人肖石麟的上诉理由部分成立，对成立的部分，予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律部分错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2016）湘0902民初965号民事判决；二、益阳骨科医院赔偿肖石麟医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等经济损失19415.89元，履行期限：本判决书生效后十日内付清；三、驳回肖石麟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4230元，由肖石麟负担3530元，益阳骨科医院负担700元。二审案件受理费4230元，由肖石麟承担3700元，益阳骨科医院承担530元。再审期间，肖石麟及益阳骨科医院均未提交新证据。再审期间，肖石麟就其是否构成伤残及伤残等级情况申请重新鉴定。经双方协商一致，本院于2020年5月18日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对肖石麟与益阳骨科医院医疗损害责任纠纷再审一案中对肖石麟是否构成伤残及伤残等级情况进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心通知医患双方于2020年6月2日来该中心办理鉴定相关手续，因被鉴定人肖石麟诉其本人有心脏疾患，不能配合进行神经肌电图检查，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（三）款的规定，司法鉴定在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（三）被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的。湖南省芙蓉司法鉴定中心据此于2020年6月4日决定终止此次鉴定工作。再审查明的事实与二审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是，如何确定肖石麟的伤残情况。诉讼前，肖石麟委托益阳市前进司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，该所出具了鉴定意见。但该鉴定是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》文件规定作出的，而该文件适用范围是工伤引起的人身损害，而本案是医疗纠纷引起的人身损害，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，且益阳骨科医院对该鉴定意见提出异议后，作出该鉴定意见的鉴定人员未出庭接受当事人询问，且经双方协商，一审法院委托中南大学湘雅二医院司法鉴定中心对本案进行了重新鉴定。因此，原一、二审没有采信益阳市前进司法鉴定所的鉴定意见是正确的。因肖石麟鉴定中拒绝行左上肢肌电图检查，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心于2017年6月21日作出的司法鉴定意见书对肖石麟的伤残未作评价，一审法院通知双方补充鉴定，肖石麟再次拒绝做肌电图检查。本院再审期间，肖石麟申请重新鉴定，经双方协商同意法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残情况进行鉴定，鉴定过程中肖石麟再次不配合进行神经肌电图鉴定，该鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（三）款的规定终止鉴定。因此，本案因肖石麟本人不配合进行神经肌电图鉴定，导致伤残鉴定工作无法进行，案件争议的伤残等级事实无法通过鉴定结论予以认定，依法应由肖石麟承担举证不能的法律后果。综上，肖石麟的再审理由不能成立，本院不予支持。原二审认定的案件事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）湘09民终698号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 秦有庆审 判 员 卜雪梅审 判 员 孟令球二〇二〇年九月二日法官助理 薛 军书 记 员 周泽怡