辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终792号上诉人（原审被告、反诉原告)：邬刚，男，1953年9月10日出生，汉族，住鞍山市海城市。委托诉讼代理人：王德友，海城市大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周云峰，男，1973年8月5日出生，汉族，住鞍山市海城市。原审被告：后英集团海城市建筑工程有限公司，住所地海城市经济开发区小甲村。法定代表人金长富，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵士轩，该公司员工。上诉人邬刚因与被上诉人周云峰、原审被告后英集团海城市建筑工程有限公司（以下简称后英建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邬刚及其委托诉讼代理人王德友，被上诉人周云峰到庭参加诉讼，原审被告后英建筑公司提交书面答辩意见。本案现已审理终结。邬刚上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.按甲乙双方签订的协议书约定，案涉工程工期为2018年3月15日起至2018年7月9日止，被上诉人于2018年8月3日竣工交付，工期延误己超期24天应承担违约责任，给付罚款48，000元。2.被上诉人严重违背建筑工程施工规则，在工程尾期堵施工洞时，采取边砌边堵，未保留沉降期，出现多处裂痕，导致工程质量不合格,应当支付罚款，其中：21号楼20户，每户500元，计10,000元；22号楼36户，每户500元，计18,000元；23号楼36户，每户500元，计18,000元，合计46,000元。3.工程竣工同时，被上诉人未完成电梯井的清理工作，由上诉人的项目部出工清理，工时费4800元，被上诉人应当承担此项清理费。4.原审法院审判程序严重违法。原审判决于2019年12月2日作出的，上诉人交的反诉费是在2019年12月9日。上诉人交了反诉费，证明上诉人要求反诉，原审法院应将上诉人的反诉请求于12月9日以后复庭审理。原审法院没复庭审理反诉请求，该判决于12月2日便己形成，程序严重违法。周云峰辩称，服从原审判决。后英建筑公司述称，邬刚与周云峰之间的纠纷与后英建筑公司无关，对原审法院准许周云峰撤销对后英建筑公司起诉，没有异议。周云峰向一审法院起诉请求：判令被告邬刚支付原告承包费143,000元，诉讼费用由被告承担。邬刚向一审法院反诉请求，判令周云峰向邬刚支付罚款154,983.59元。一审法院认定事实：被告后英建筑公司作为发包方与被告邬刚所挂靠的中晟海城建筑工程有限公司作为承包方签订一份《后英集团佳苑二期工程21、22、23商住楼建设工程施工合同书》，合同主要内容为：“一、工程名称：后英佳苑二期工程21、22、23商住宅楼。工程地点：千山区大屯镇……。四、工期：开工日期2017-6-25；竣工日期2017-10-25(土建安装工程竣工)。五、施工范围：土方工程、安装工程、外委工程……。七、材料供应：发包方按审定后的施工图预算材料含量供应工程材料，送货到现场及发包方仓库。材料消耗按《2008辽宁省建筑工程消耗定额》，《辽宁省安装消耗定额》计算材料消耗。工程材料结余，工程材料由发包方处理；工程材料亏损，承包方承担亏损量，从施工款中扣除，材料供应按公司规定程序办理，配合采购部材料卸车。八、质量：按《辽宁省建筑工程施工质量验收实施细则》合格标准施工，经工程部总工办验收达到合格为准。工程技术档案按《辽宁省建筑工程文件编制归档规程》编制，达到质量监督站验收、备案合格为准”。甲乙双方签字并加盖公章。邬刚又作为发包方(甲方)将总承包合同中后英佳苑二期工程21#、22#、23#楼砌砖、抹灰转包给承包方(乙方)周云峰工程队，并于2018年3月15日签订一份《瓦工砌砖抹灰工程分工分包协议书》，协议主要内容为：“一、甲方将后英佳苑二期工程21#、22#、23#楼砌砖、抹灰承包给乙方。二、工程地址：鞍山市千山区大屯镇。三、工程期限：从甲方通知乙方进场施工之日起为开始时间，竣工期为甲方要求的时间为竣工时间。四、承包范围：砌砖、抹灰(21#、22#、23#楼)。五、承包价格：砌砖每立方145元，抹灰每平方米9元。砌砖包括植筋、打梁，小型混凝土；抹灰不扣除门窗洞口，包括后期水、电、消防箱、洞口维修。订网喷浆包括施工洞口、预留洞口及门窗边口维修。六、付款方式：根据后英集团转款方式砌砖抹灰完成验收合格后，第一次按照甲方转款形式给予转款，第二次转款结清剩余全部工程款。在转款之前工人工资由乙方全额垫付……。九、质量标准：本工程质量标准为合格。乙方在施工中严格执行国家及有省市颁发的工程规范和条例的制定的标准施工，乙方因施工出现质量问题造成不合格及返工，乙方承担全部经济损失及上级管理部门的处罚，并接受甲方工程师监理，和现场项目经理及工程技术人员的检查，发现问题及时整改，对于达不到施工图纸要求的及国家规范要求的，乙方要接受甲方解决处罚。十、安全生产：甲方对乙方现场安全生产，安全监督管理，乙方必须无条件服从，否则停工整改，并处以罚款，……，随便浪费损坏材料的甲方给予处罚”。甲乙双方签字按手印。乙方周云峰于2018年3月8日进入现场进行施工，完成了涉案工程的工程量，双方共同认定《后英集团后英佳苑二期21#、22#、23#楼邬刚项目部周云峰工程队完成工程量认证单》，主要内容有：“21#、22#、23#楼砌筑体积合计2992立方米、抹灰面积合计61,918平方米”。综上，计算出发包方(甲方)邬刚转包给承包方(乙方)周云峰工程队的工程款额，砌筑款额为：2992立方×145元/立方=433,840元，抹灰款额为：61,918平方米×9元/平方米=557,262元，工程款总额为991,102元。此后被告邬刚给付原告周云峰工程款共计88.5万元，分别于2018年5月给付30万元、2018年9月给付30万元，2019年1月给付25.5万元，差额为106,102元。一审法院认为，被告邬刚与原告周云峰之间达成协议将部分工程分包给周云峰进行施工，双方之间签订了《瓦工砌砖抹灰工程分工分包协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案周云峰以个人的名义承包了涉案工程，根据上述规定双方之间达成的协议《瓦工砌砖抹灰工程分工分包协议书》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该涉案工程已经经过竣工验收并投入使用，故根据上述规定，应参照合同约定支付工程款，且后英建筑公司已将工程款支付给邬刚，邬刚亦应当将工程款支付给周云峰。关于被告邬刚是否拖欠原告周云峰工程款以及具体数额一节，本案中根据双方签订的《瓦工砌砖抹灰工程分工分包协议书》及双方共同认可的《后英集团后英佳苑二期21#、22#、23#楼邬刚项目部周云峰工程队完成工程量认证单》来看，双方认定周云峰施工部分的决算总价为991，102元，已支付给周云峰总计885，000元，尚欠周云峰具体工程款数额为106，102元，该院予以支持。原告主张被告邬刚未给付挪窗户2.9万元并提供与之相关的后英佳苑二期后加工程量统计表，被告邬刚当庭表示挪窗户事实存在，但具体工程量有待核实，此后并未向该院提供相关证据，故以原告所主张的数额及所统计的工程量确定此部分工程价款，故该院对此款项予以认定并予以支持。至于原告主张伙食费5600元应由被告邬刚给付一节，原告并未向法庭提交有利证据加以证明，故该院无法核实，待原告周云峰有证据证明时，可另行主张权利，对此部分诉讼请求该院不予支持。关于被告邬刚反诉周云峰要求其给付罚款153,983.59元一节，被告邬刚提供《后英佳苑二期21#、22#、23#及南门卫工程材料超量扣款表》及后英建筑公司当庭承认超量罚款已从邬刚施工队的工程款中扣除，其中与原告周云峰相关的砂子超量罚款19，188.39元、水泥超量罚款28，195.2元，共计47，383.58元，根据《瓦工砌砖抹灰工程分工分包协议书》约定“随便浪费损坏材料的甲方给予处罚”，因此对于被告邬刚主张此罚款从给付周云峰工程款中予以扣除，对此部分被告的反诉主张，该院予以支持。而被告邬刚主张的10张罚据共计106，600元罚款，其中一张罚据是超期24天罚款48，000元，因被告所提供会议记录等相关证据存在涂改无法确认完工期限，又因10张罚据是由被告邬刚一方自行制作，没有原告周云峰签字确认，不具有证明效力，该院不予采信。并且原告周云峰对此不予认可，故该院对被告反诉的此部分请求不予支持。在案件审理过程中，原告当庭申请撤销对被告后英集团公司的起诉，该院予以准许。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）邬刚于该判决发生法律效力后十日内支付原告（反诉被告）周云峰工程款135，102元；二、驳回原告（反诉被告）周云峰的其他诉讼请求;三、原告（反诉被告）周云峰于该判决发生法律效力后十日内支付被告（反诉原告）邬刚超量用料罚款47,383.58元；四、驳回被告（反诉原告）邬刚反诉的其他诉讼请求。案件受理费3160元，由原告周云峰承担1222元，由被告邬刚承担1938元。反诉案件受理费3379元，由原告周云峰承担1039元，由被告邬刚承担2340元。原告周云峰承担受理费共计2261元，被告邬刚承担受理费共计4278元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提出被上诉人工期延误24天构成违约，要求其支付罚款48，000元，因被上诉人违反建筑工程施工规则，导致工程质量不合格,要求其支付罚款46,000元，因被上诉人未完成电梯井的清理工作要求其支付清理工时费4800元，上诉人对其上述主张依法应当承担举证责任。诉讼过程中，上诉人尽管向法庭提交了罚款单据1组、会议记录1份、分项工程进度质量验收单等证据，但被上诉人对上述证据均不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的罚款单据为其单方制作，且作没有周云峰签字确认，不具有证明效力，分项工程进度质量验收单存在涂改，无法确认完工期限，上述证据不足以证明其诉讼主张，上诉人依法应当承担举证不能的不利后果，原审判决对上诉人的此项诉讼请求不予支持，适用法律正确，本院予以维持。关于上诉人提出，其交纳反诉费的时间是在2019年12月9日，原审法院应当针对反诉请求于2019年12月9日以后复庭审理，但原审法院没复庭审理其反诉请求，原审判决于2019年12月2日便己形成，程序严重违法的问题。上诉人提出反诉，依法应当及时缴纳诉讼费用。原审法院于2019年11月18日公开开庭审理本案过程中，上诉人当庭提出反诉，请求判令被上诉人支付罚金154,983.59元，并提交了相关证据，但其未及时缴纳反诉费用。本院经审查认为，一审期间，关于当事人及诉讼参与人的诉讼权利义务原审法院已经向双方当事人进行了告知，上诉人当庭提出反诉请求，被上诉人亦未就举证期等程序事项提出异议。为减轻双方当事人的讼累，原审法院对上诉人的反诉主张进行了审理。庭审过程中，原审法院组织双方当事人进行了质证、辩论、最后陈述等诉讼程序，充分保障了双方当事人的诉讼权利，合议庭对其反诉主张是否成立的问题亦进行评议后已经作出了决议。上诉人虽未能依法及时缴纳反诉费用，但其于2019年12月9日补交反诉费，原审法院予以准许，并对其反诉请求依法作出判决，并无不当，本院予以维持。上诉人关于原审法院没复庭审理其反诉请求，程序严重违法的上诉主张，不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邬刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2267元，由上诉人邬刚负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年九月七日书记员 赵 洋