吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终53号原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。上诉人张某1（原审被告人），男，1963年12月7日出生，天津市人，小学文化，户籍所在地天津市津南区，现住天津市津南区，公民身份号码×××。辩护人张某2，吉林圣诺律师事务所律师。原审被告人孙某1，男，1968年7月10日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人王某1，男，1972年8月23日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人冉某1，男，1979年2月19日出生，吉林省蛟河市人，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省蛟河市，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人申某，男，1969年2月9日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人陈某1，男，1975年12月8日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人张某1、孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1犯非法经营罪一案，于2019年12月20日作出（2019）吉0203刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取吉林市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年初，被告人张某1伙同汪银（另案处理）、于洪涛（现在逃）预谋非法买卖汽油获取利益，由张某1提议买卖小桶汽油，负责出资购进第一车汽油入股，于洪涛负责提供存储汽油的库房和油罐，汪银负责雇佣他人进行销售及日常管理。于洪涛、张某1、汪银约定三人获利分配比例为4:3:3。2018年1月至10月间，被告人张某1伙同汪银、于洪涛在未取得经营成品油资质的情况下，使用槽车从辽宁省盘锦市、山东省东营市等地购得成吨汽油，简单分装后，雇佣王家辉（另案处理）等人对外销售，销售金额总计人民币2,166万余元，获利人民币220余万元。其中张某1、汪银负责检验汽油质量，于洪涛出资并提供储存场地，汪银负责联系进货渠道、租赁汽油销售场地，制定汽油销售价格、购进汽油检验工具、加油工具及运输汽油车辆，安排司机向各销售点送货等日常管理工作。在经营期间，被告人张某1获得工资及分成款共计人民币11.5万元。2019年6月至10月间，被告人孙某1在吉林市××区西门对面兆祥沙发厂其车库内，在未取得成品油经营资质的情况下，从王家辉处购得汽油，由被告人王某1负责接收、卸载汽油，后加价卖出，销售数额人民币26万余元，非法获利人民币3万余元，其中孙某1获利人民币2万余元，王某1获利人民币1.1万元。2018年6月至10月间，被告人冉某1在吉林市龙潭区、昌邑区等地，在未取得成品油经营资质的情况下，将其从汪银处购得的汽油加价贩卖，销售数额约人民币10万元，获利人民币1万余元。2018年5月至10月间，被告人申某在吉林市龙潭区、昌邑区等地，在未取得成品油经营资质的情况下，将其从汪银经营的龙潭山汽油批发点购入汽油后加价贩卖，销售金额人民币9万余元，获利人民币1万余元。2018年6月至10月间，被告人陈某1在未取得成品油经营资质的情况下，在吉林市龙潭区、昌邑区等地，将其从汪银处购得的汽油加价贩卖，销售金额人民币8万余元，获利人民币1万余元。案发后，被告人张某1、王某1、申某被抓获到案。被告人孙某1、冉某1、陈某1主动投案。孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1退还了全部违法所得共计人民币6.1万元。上述事实，有经原审庭审质证的被告人张某1、孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1供述与辩解，同案人汪银、王家辉、王丽娜供述与辩解，证人赵某1、梁某、贾某、赵某2、张某3、刘某1、杨某1、兰某、孙某2、陈某2、李某、柏某、王某2、刘某2、林某1、王某3、张某4、孙某3、林某2、石某、王某4、董某、左某、马某、关某、王某5、冉某2、俞某、耿某、肖某、姜某、张某5、王某6、孙某4、乔某、吕某、杨某2、徐某、吴某、兰宝江证言，常住人口基本信息，到案经过、抓捕经过、网上在逃人员档案，刑事判决书、情况说明，十一本二联出库单，账目复印件，照片，出入库计量单，聊天记录，中国石油吉林省吉林市销售公司出具的2018年1月13日至11月7日不同型号汽油价格明细表，微信支付二维码，调取证据清单，微信转账记录，微信手机照片，黄成芳个人截图信息、微信交易截图，价格表及微信交易记录，红包截图，照片，扣押决定书、扣押清单、照片及车辆信息，侦查机关对于申某、陈某1购买汽油的数量统计情况，吉林市公安局司法鉴定中心文件检验鉴定书，辨认笔录，搜查笔录，房屋租赁协议，公安机关从腾讯公司调取电子证据证实。原审法院认为，被告人张某1、孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中张某1系情节特别严重，孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1系情节严重，六名被告人的行为均已构成非法经营罪。王某1、申某到案后如实供述；孙某1、冉某1、陈某1主动到案，如实供述犯罪事实，系自首；孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1均认罪认罚，均具有法定从轻处罚情节；陈某1有前科，具有酌定从重处罚情节。被告人张某1当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节；王某1和孙某1在共同犯罪中作用相近，其中孙某1作用相对较大。在案件审理期间，孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1积极提供财产刑担保，主动上缴全部违法所得，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据孙某1等五名被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人孙某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人冉某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人申某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；七、对被告人张某1违法所得人民币十一万五千元依法予以追缴，上缴国库；八、扣押在案的被告人申某作案工具×××号解放牌面包车、白色汽油桶（10升装）61个、黑色VIVO手机一部，及被告人陈某1作案工具×××森雅牌汽车一台、金色三星牌手机一部（串号35257507349310），依法没收。上诉人张某1及其辩护人提出上诉人张某1在本案并未负责汽油检验，系从犯，其具有经营石油化工产品的资质，原审认定事实不清，量刑过重的上诉理由及辩护意见。吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同。本院认为，上诉人张某1及原审被告人孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。上诉人张某1情节特别严重，原审被告人孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1系情节严重。原审被告人孙某1、冉某1、陈某1主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；原审被告人王某1、申某到案后如实供述，依法酌定从轻处罚；原审被告人孙某1、王某1、冉某1、申某、陈某1均认罪认罚，均具有法定从轻处罚情节；原审被告人陈某1有前科，依法酌定从重处罚。关于上诉人张某1及其辩护人提出上诉人张某1在本案并未负责汽油检验的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某1在非法经营中负责汽油检验、测量油密度等工作，以上事实有张某1、汪银的供述予以证实，故对该上诉理由和辩护意见，不予支持；关于上诉人张某1及其辩护人提出上诉人张某1系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在非法经营成品油过程中，张某1参与共同谋划，并根据分工负责汽油检验，售油后按比例分红，其作用与共同犯罪中其他成员作用不分主从，以上事实有张某1、汪银、王丽娜的供述以及相关工资表、分红凭证等书证可以证实，故对该上诉理由和辩护意见不予支持；针对上诉人张某1及其辩护人提出其具有经营石油化工产品的资质的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某1及其辩护人在一审时提交的营业执照及危险化学品经营许可证只能证明张某1有经营危险化学品资质，并无经营成品油资质，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 付 瑶审判员 杨玉坤审判员 曹 骊二〇二〇年九月十四日书记员 金 越