湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终491号上诉人（原审原告）：鄂州市中天物业管理有限公司，住所地：鄂州市南浦路国贸天骄二单元907室。法定代表人：周琳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人（原审被告）：湖北金朝阳建筑工程有限公司，住所地：鄂州市武昌大道南侧金花港湾5号楼。法定代表人：倪祖权，该公司经理。委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原审第三人:张忠武，男，1968年12月21日出生，汉族，住武汉市洪山区，公民身份号码：420700196812210016。委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：王淼，男，1988年11月19日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，代理权限：特别授权）。上诉人鄂州市中天物业管理有限公司（以下简称中天公司）、上诉人湖北金朝阳建筑工程有限公司（以下简称金朝阳公司）因与原审第三人张忠武建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中天公司的委托诉讼代理人刘丽燕、金朝阳公司的委托诉讼代理人熊磊、张忠武及其委托诉讼代理人熊磊、王淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审对于涉案合同效力的认定错误，双方约定的违约条款应当予以适用。一审认定金朝阳公司与上诉人签订的《建筑工程施工总承包合同》无效，与法律规定不相符，也与一审作出的（2018）鄂0704民初1793号民事判决对工程价款的认定不相符。《中华人民共和国土地管理法》中对于建设工程规划手续的规定仅是属于行政管理性规定，建设工程未取得相关手续的建设单位应当承担相应的行政责任，但不属于合同法规定的无效合同的情形，并非必然导致施工合同无效。（二）无论本案中《建筑工程施工总承包合同》的效力如何，上诉人诉请的年租金、直接投资、可期利益等损失均应得到支持。既然一审认定金朝阳公司存在违约行为，应当承担赔偿责任，且合同的无效不能免除赔偿损失的责任，就应当对本案中因被上诉人违约行为给上诉人造成的全部损失予以认定。从上诉人与庙鹅岭合作社签订的合同来看，该合同不仅仅包含上诉人应当支付的租金，还约定了上诉人享有经营收益，既然一审认定因被上诉人延期交付导致上诉人损失了2个月的租赁期，并据此支持了租金损失的诉讼请求，那租赁期间的可期利益就当然应当考虑到损失赔偿的范围内。综上，为维护上诉人的合法权益，望贵院能支持上诉人的全部上诉请求。金朝阳公司针对中天公司的上诉，答辩称，1、一审对双方所签订的《建筑工程施工总承包合同》认定为无效符合法律规定；2、一审认定开工时间2014年11月18日，金朝阳公司已提供了一份有五方签字的开工时间是2015年3月28日，但是金朝阳公司认可一审认定的开工时间，延期并不是由于金朝阳公司的行为导致的，张忠武实际施工的工程只是一部分；3、中天公司诉称直接投资、可期利益也没有法律依据。请求驳回其上诉。张忠武辩称，认同金朝阳公司的答辩意见。金朝阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回中天公司的诉讼请求；2、由中天公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。（一）合同约定土建工程工期为270天，排除影响工期的因素不谈，即使按照一审认定的开工时间为2014年11月18日、竣工时间2015年9月18日计算，土建工程也仅延期1个月。（二）土建工程延期，主要是因中天公司设计变更和擅自将本属于上诉人承包范围的部分工程转包给其他第三人引起的，被上诉人应对土建工程延期负主要责任。（三）土建工程延期1个月对于整个飞鹅购物广场项目的使用延期并无必然联系。1、飞鹅购物广场项目全部完工的时间并无明确约定，以中天公司与庙鹅岭合作社约定的租金起付时间2016年3月1日推定广场完工时间应为2016年2月，没有事实和法律依据。2、飞鹅购物广场对外出租，是纯粹的商业行为，实践中存在提前招租承租、硬件设施虽已达标但根本无人租赁等各种情况，既受广场硬件等客观因素影响，也受经营者的价值判断等主观因素影响，不能以中天公司与庙鹅岭合作社约定租金的起付时间2016年3月1日推定广场交付时间为2016年2月，也不能将案涉广场部分出租的时间2016年4月作为广场实际交付时间。3、中天公司发包给上诉人、由张忠武实际施工的工程仅为飞鹅购物广场项目的一部分，全部工程完工时间并非取决于上诉人一方，在存在中天公司将消防、装修等其他分项工程发包给他人施工的情况下，中天公司和一审将飞鹅购物广场工程延期2个月才交付使用的责任全部归结于上诉人，没有事实和法律依据。综上，恳请二审予以纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。中天公司针对金朝阳公司的上诉，答辩称，1、金朝阳公司错误地将验收视为整体验收，一审已经查明验收时间；2、从中天公司与金朝阳公司的诉讼来看，认定土建工程延期是中天公司造成的并没有证据证明；3、工程延期不止两个月，各方是认可飞鹅购物广场工程的用途并知情，飞鹅购物广场对外出租是商业行为，但是土建工程如果不能完成也不可能对外出租，只有如期完成工程才能对外出租；4、由于本案主体工程不能完成验收，导致其他工程不能完工，而不是其他工程影响主体工程的验收，金朝阳公司也没有证据证明其主张。请求驳回金朝阳公司的上诉。张忠武辩称，认同金朝阳公司的上诉理由。中天公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告订立的《建筑工程施工总承包合同》；2、请求依法判令被告支付原告延期交付工程的罚款412000元；3、请求依法判令被告承担违约金及给原告造成的违约损失共计8712000元；4、请求依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月17日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《合同书》，约定，甲方决定将建材市场四期及庙鹅岭旅社、停车场拆除后兴建飞鹅购物广场，乙方自筹资金投资，其投资约20000000元，建成飞鹅购物广场（包括装修装潢），建成后的飞鹅购物广场的产权归庙鹅岭村所有；乙方根据经营需要在上述建筑物上面加层，须得到甲方认可，其加层部分的产权归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步；乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年；合同期满，甲方即收回乙方经营的全部购物广场主体、加层及附属设施的经营权，乙方必须无条件且无偿按期退场，所有装修及固定设施均归甲方所有。2014年10月8日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与中天公司（丙方）、湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《权利义务转让协议书》，约定，甲乙双方于2013年4月17日签订的《合同书》，乙方愿将合同中涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，丙方愿意承接，甲方亦表示同意；丙方愿严格按照甲乙双方原订的《合同书》享受相应权利并承担相应义务。2014年10月20日，中天公司与金朝阳公司（原鄂州市第四建筑工程公司）签订一份《建筑工程施工总承包合同》，合同约定，工程名称为飞鹅商贸城，地点江碧路东，工程规模为框架五层、地下一层、建筑面积约27000平方米，承包方式采取包拆迁、包工、包料、包工期、包安全、包质量的承包方式；承包范围按中天公司和产权方提供的施工图及施工过程中签审认定的设计变更和图纸交底的全部内容为准，含土建、装饰、水电、消防、弱电等工程；开工日期按挖土之日主算，土建工期为270天；金朝阳公司原因，不能按时竣工交付中天公司使用，每延误一天罚款400元，每提前一天奖励400元；工程施工至土建工程竣工支付工程总造价50%进度款（基础完工付款30%，主体工程完工付款20%），工程总造价含土建、装饰、水电、消防造价，工程款汇入金朝阳公司账户，剩余50%的工程款在主体交付16个月内付清，第一年八个月内支付工程总造价的30%，余款在八个月内付清全部工程款；如因中天公司责任造成停工，中天公司按每天200元补偿给金朝阳公司误工人员费用；工程竣工后，中天公司在接到金朝阳公司决算书后二个月内必须审定总价，否则视为中天公司认可该决算款（金朝阳公司原因和结算有纠纷时除外）；金朝阳公司不能按合同工期竣工，施工质量不能达到设计和规定的质量等级要求，或发生其他合同无法履行的行为，按本合同总价款的1.5%支付违约金，并赔偿因违约给中天公司造成的损失；合同还就其他事项作出约定。2014年10月28日，金朝阳公司与张忠武签订《工程项目承包合同》，金朝阳公司将上述合同的所涉工程以承包方式转包给张忠武。上述合同签订后，张忠武进入涉案工地进行施工。2015年3月2日，金朝阳公司出具一份《基础验收自评报告》，“…一、工程概况：2、该工程自2014年11月18日开工，建筑面积约为27630平方米…”。2015年9月18日，监理、设计、勘察以及金朝阳公司、中天公司在一份主体结构质量验收报告上加盖公章，在该报告的载明工程名称“鄂州市飞鹅四期商贸”、建筑面积“约27630㎡”、施工周期“2015.3.28-9.18”、验收日期“2015.9.18”、验收层段“主体结构”，质量检查情况“主体质量总体上较好，从砼观感上看较舒适，符合设计要求，同意下道工序施工”。2016年11月8日，中天公司出具收条一张，“今收到竣工验收资料壹套（共计747页）柒佰肆拾柒页”。2016年4月，中天公司将涉案工程对外部分出租。因工程款以及违约问题原、被告发生纠纷，中天公司诉至法院，要求：1、请求依法解除原被告订立的《建筑工程施工总承包合同》；2、请求依法判令被告支付原告延期交付工程的罚款412000元；3、请求依法判令被告承担违约金及给原告造成的违约损失共计8712000元；4、请求依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，中天公司撤回第一项诉讼请求。一审另查明，因中天公司未能如依约履行支付租金的义务，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社提起诉讼，要求：1、判决解除原告与第三人于2013年4月17日签订的“合同书”以及于2013年12月2日签订的“补充协议书”；2、判令被告支付拖欠原告自2016年3月1日起暂算至2018年6月30日期间的租金3892000元，后期租金及占用费自2018年7月1日起，按每月139000元标准计算至改造工程项目移交原告之日止；3、判令被告向原告支付违约金778400元；4、本案诉讼费用由被告承担。本院于2018年10月26日作出（2018）鄂0704民初1436号民事判决，判决：一、鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社与湖北昊东置业有限公司于2013年4月17日签订的《合同书》、2013年12月2日签订的《补充协议书》于2018年5月31日解除。二、中天公司于本判决生效之日起二十日内支付鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社租金及占有使用费3822000元（算至2018年6月30日止，后期占有使用费按每月139000元标准计算至涉案改造项目移交原告之日止）、违约金764400元，合计4586400元。三、驳回鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社其他的诉讼请求。因中天公司不服，提起上诉，鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂07民终73号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点是金朝阳公司是否存在违约以及违约金及违约损失的问题。关于金朝阳公司是否存在违约的问题。涉案合同土建工期为270天，对于开工时间，中天公司、金朝阳公司各执一词，中天公司依据金朝阳公司自制的《基础验收自评报告》以及金朝阳公司的开工报告认为是2014年11月18日，金朝阳公司则依据主体结构质量验收报告载明的施工周期“2015.3.28-9.18”认为是2015年3月28日，本院认为，金朝阳公司未对《基础验收自评报告》、开工报告真实性提出异议，证据相互印证，而对于开工时间为2015年3月28日仅记载于主体结构质量验收报告中，在无施工日志等有效的现场记录证实的情况下，采信证明力相对较高的证据，即土建工程开工时间为2014年11月，按合同约定270天工期，完工时间应为2015年8月，但实际土建工程竣工验收时间为2015年9月18日，故金朝阳公司存在违约，应承担赔偿损失的责任。关于违约金及违约损失的问题。首先，金朝阳公司与中天公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，尽管涉案工程经鄂州市规划委员会主任会议审批，对村属集体土地上对调大型飞鹅商贸城，但对未经出让的集体用地，规划部门不能办理“一书两证”规划手续，且直至庭审结束，中天公司、庙鹅岭合作社也未提供涉案工程的合法规划手续，故该承包合同属无效合同；其次，合同无效，其约定的违约金条款无效，故中天公司要求按合同约定的按延期交付工程的天数、按固定数额计算罚款412000元的请求以及按工程总造价的1.5%计算违约金300000元的请求，依法不予支持；第三，尽管违约条款无效，中天公司的违约金请求不予支持，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，金朝阳公司不能因此免除赔偿损失的责任，因金朝阳公司未应按照其与中天公司约定的工期完成工作任务，根据诚信原则，中天公司有权要求赔偿损失。至于如何计算损失。中天公司诉请的违约损失包括年租金、直接投资、可期利益等损失。涉案合同仅就土建工程的工期进行了约定，而未对整个工程的竣工时间作出约定，合同约定不规范，导致无法根据约定确定金朝阳公司除土建工程存在逾期完工的违约行为外，是否还存在其他逾期行为，故综合案件事实评断。从中天公司与庙鹅岭合作社签订的合同来看，从2016年3月1日起，中天公司应向庙鹅岭合作社支付租金，由此推断，涉案工程最迟应在2016年2月即应完工交付使用，该完工时间亦符合中天公司对工程完工时间的预期，按常理分析，中天公司的预期应是通过与金朝阳公司的协商或通过金朝阳公司的行为而做出的判断，根据双方认可的涉案工程2016年4月部分出租，认定工程实际交付时间为2016年4月；结合上述分析，鉴于合同约定不规范的主要责任方为中天公司，本院认定工程交付时间应为2016年2月，实际交付时间2016年4月，金朝阳公司应就两个月的逾期交付承担赔偿责任。中天公司诉请的租金损失139000元/月，因该损失系生效法律文书已认定的损失，故该租金损失278000元，依法予以支持；至于其诉请的其他损失，均为估算损失，无有效证据证实，故依法不予支持。综上所述，中天公司与金朝阳公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，合同无效，中天公司要求金朝阳公司承担违约金的损失，于法无据，依法不予支持；合同无效，金朝阳公司不能因此免除赔偿损失的责任，因其未能如期交付工程，应赔偿中天公司由此造成的损失278000元，中天公司超出部分的请求，无事实和法律依据，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、被告金朝阳公司赔偿原告中天公司损失278000元；二、驳回原告中天公司其他的诉讼请求。本案案件受理费75668元，由原告中天公司负担70000元，被告金朝阳公司负担5668元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付原告）。中天公司为支持其上诉主张，在二审举证期限内提交了如下证据：湖北中天会计师事务有限责任公司鄂中会财字（2020）012号审核报告。用以证明中天公司在飞鹅购物广场的总投资，佐证中天公司的损失。金朝阳公司、张忠武在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，金朝阳公司、张忠武对中天公司提交证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该报告是受中天公司单方委托而作出的，报告中数据的真实性无法核实，无法达到其证明目的。对上述有争议的证据，本院认为：湖北中天会计师事务有限责任公司是具备财务审计资质的专业机构，对其所作鄂中会财字（2020）012号审核报告的真实性应予以采信，但该报告是受中天公司单方委托而作，且其在飞鹅购物广场的总投资与本案不具有关联性，故对中天公司提交该证据的证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：2014年11月17日，原鄂州市第四建筑工程公司致函鄂州市土木监理公司，对中天公司飞鹅商贸城项目计划于2014年11月18日开工，制作了《工程开工报告》。建设单位、监理公司未在《工程开工报告》上加盖公章。金朝阳公司制作第004号《现场签证单》，签证内容及主要原因为“由于设计有遗漏，经建设方同意决定在一层D-E/X4（2536mm）轴段，E-F/X4轴段（1905mm），J-K/X4轴段（1905mm），X5轴段（2746mm）地下室楼梯间剪力墙由-1.550m增加至±0.000处，配筋同下部剪力墙配筋，同时在4个楼梯间T形墙处分别增设1个构造柱”。中天公司于2015年12月8日签署“因设计门高度不够增加LAL联梁作为门上口联系梁用”并加盖其公章。金朝阳公司制作第07号《现场签证单》，签证内容及主要原因为“在承台挖土方施工的时候，我方将H、J轴交3、6、8、X4轴的4个承台挖到设计的承台垫层底标高，发现未到持力层，经建设方姜工和监理陈工看了后，要求我方继续下挖，尺寸如下：1、H、J轴交3轴的承台垫层底超深0.484米；2、H、J轴交6轴的承台垫层底超深0.674米；3、H、J轴交8轴的承台垫层底超深0.544米；4、H、J轴交X4轴的承台垫层底超深0.984米”。中天公司于2015年12月8日签署“属实”并加盖其公章。金朝阳公司制作第08号《现场签证单》，签证内容及主要原因为“飞鹅商贸城K-L轴交4-X4轴现进行承台土方开挖，我方挖至设计深度，但未到持力层，经建设方要求，我方挖至-8.87米才到持力层，超深2.84米，建设方要求将超深部分用C15毛石砼和C15砼换填，具体如下：1、-7.87米至-8.87米处用C15毛石砼换填；2、-7.86米至-6.13米处用C15砼浇筑为承台，承台尺寸同上部设计承台尺寸”。中天公司于2015年12月8日签署“属实”并加盖其公章。金朝阳公司制作第10号《现场签证单》，签证内容及主要原因为“二层N-P轴交2-3轴扶梯梁设计要求变更长度，设计方要求将扶梯变更为14700mm，原结构设计净长为13700mm，在未接到设计变更前为方已完成部分工程量，我施工方增加拆模和拆除脚手架（扶梯平台处），重新支模和重新搭设脚手架工作量”。中天公司于2015年12月8日签署“因楼梯长度变更，同意变更”并加盖其公章。金朝阳公司制作第11号《现场签证单》，签证内容及主要原因为“在1号楼梯和9号楼梯施工至顶层的时候，我公司在未接到甲方变更之前已经将这两部楼梯按图纸施工了通往屋面的反三跑，而且通往屋面的楼梯的模板及钢筋已施工完毕。施工完后接到甲方通知，此两部楼梯不需要施工到屋面，让我公司将模板、钢筋及混凝土施工完工的反三跑拆除，此拆除的过程中浇灌好的混凝土是用人工电风镐打除，将打除的渣子运动室外”。中天公司于2015年12月8日签署“因南面减一层，楼梯减一层，已施工楼梯模板完工，砼三步全部拆除”并加盖其公章。2016年1月7日，中天公司向金朝阳公司发出《工程联系函》，内容为：“你单位承建飞鹅商贸城工程已主体工程及内外粉刷基本完工，要求你单位落实如下事项：1、整栋工程验收资料报我单位及监理核；2、全面进行工程，自己进行清理，报有关单位进行工程验收；3、安装工程加速完成，消防泵及层面环网未安装，同时准备有关手续及资料报验”。鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号民事判决和本院（2020）鄂07民终490号民事判决认定飞鹅商贸城工程总造价为18591371.61元。本院认为：针对上诉人中天公司、金朝阳公司的上诉，（一）关于中天公司与金朝阳公司签订的《建筑工程施工总承包合同》的效力。签订《建筑工程施工总承包合同》的双方具有相应的民事行为能力，金朝阳公司具有建筑施工的资质，合同约定由金朝阳公司以“包拆迁、包工、包料等承包方式承建飞鹅商贸城土建、装饰、水电、消防等工程”的意思表示真实，未违反法律强制性规定；同时，根据湖北省委办公厅、湖北省人民政府办公厅鄂办文（2008）47号《关于扩大城中村城郊村园中村集体资产产权制度创新试点的实施意见》第十五条中“大力盘活集体土地资产。已经建立社区股份合作社的三村，要积极盘活土地资产。在坚持土地集体所有、服从城市建设及土地利用总体规划、执行国家和当地政府产业政策的前提下，可以依法自主开发利用集体土地，采取各种有效形式，实现集体土地收益，巩固和壮大集体经济。集体经济作为社会主义公有制的重要组成部分，集体所有建设用地应当视同国有建设用地对待，在办证、税收等方面应当享受同等政策。产权流通按照相关规定执行”的规定，2014年经鄂州市规划管理局第二次规划委主任会议审批，鄂州市规划管理局于2015年3月5日作出《关于“飞鹅建材市场一、二期”规划手续的复函》，同意庙鹅岭村民委员会在村集体土地上对原有市场建（构）筑物进行整体拆迁改造提档升级。从侧面说明飞鹅商贸城的建设得到了规划部门的支持，未办理“一书两证”的原因是集体用地未经出让。故中天公司与金朝阳公司签订的《建筑工程施工总承包合同》应为有效合同，一审认定该合同无效无据，中天公司上诉认为《建筑工程施工总承包合同》有效的理由成立，本院予以支持。（二）关于金朝阳公司是否违约及中天公司的损失认定。1、关于金朝阳公司是否违约及违约时间的认定。（1）双方签订的《建筑工程施工总承包合同》约定土建工程的工期为270天。金朝阳公司提交的《工程开工报告》载明了其计划于2014年11月18日开工，2015年3月5日金朝阳公司出具的《鄂州市飞鹅四期商城基础验收自评报告》中工程概况中载明“该工程自2014年11月18日开工”，上述证据可以证实飞鹅商贸城工程于2014年11月18日开工，依《建筑工程施工总承包合同》约定的工期，土建工程完工的时间应为2015年8月17日。（2）2015年9月18日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对飞鹅商贸城主体结构质量组织进行了验收，并制作了《主体结构质量验收报告》，该报告中载明了“施工周期：2015年3月28日至9月18日；实体质量检查情况：主体质量总体上较好，从砼观感上看较舒适，符合设计要求，同意下道工序施工”，报告载明的“2015年3月28日至9月18日”应为主体结构工程的施工周期，“同意下道工序施工”则从侧面说明土建工程未完工。（3）2016年1月7日，中天公司向金朝阳公司发出《工程联系函》中载明“你单位承建飞鹅商贸城工程已主体工程及内外粉刷基本完工”，金朝阳公司的工作人员签收，说明中天公司作为建设单位已确认金朝阳公司的土建工程已完工；而双方所签《建筑工程施工总承包合同》对装饰、水电、消防、弱电等工程的工期并未作约定，故综合上述往来函等证据可以认定金朝阳公司工期存在违约，违约时间为144天。（4）从金朝阳公司提交的5张《现场签证单》看，其在对飞鹅商贸城项目施工过程中，中天公司作为建设单位存在部分设计变更的情形，如“挖到设计的承台垫层底标高后发现未到持力层，继续下挖”、“扶梯变更长度”等，依《建筑工程施工总承包合同》中“施工过程中，发生下列情况工期可顺延：。设计变更过大且甲方未提前通知乙方。”的约定，工期应当可以顺延，但金朝阳公司仅与中天公司办理了《现场签证单》，并未确认上述5张签证单导致工期延误的具体时间，金朝阳公司应承担举证不能的责任。考虑到5张签证单对应的是施工过程中的各个环节，从公平的角度出发，应顺延5天时间。综上，金朝阳公司在施工过程中存在工期违约，违约时间为139天。2、关于中天公司损失的认定。（1）依双方所签《建筑工程施工总承包合同》中“乙方不能按合同工期竣工，按本合同总价款的1.5%支付违约金”的约定，并结合鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号民事判决和本院（2020）鄂07民终490号民事判决生效文书认定的飞鹅商贸城工程总造价18591371.61元，金朝阳公司应承担违约金278870.57元（18591371.61×1.5%）。（2）依双方所签《建筑工程施工总承包合同》中“如乙方原因，不能按时竣工交付甲方使用，每延误一天罚款400元”的约定，并结合时间，金朝阳公司应承担违约罚款55600元（139天×400元/天）。（3）依双方所签《建筑工程施工总承包合同》中“乙方不能按合同工期竣工。并赔偿因违约给甲方造成的损失”的约定，因金朝阳公司工期延误造成中天公司产生的租金损失为644033.33元（139000元/月÷30天×139天）。（4）中天公司主张的直接投资损失4125000元，系其单方估算的损失，应不予支持。综上，上诉人中天公司上诉请求部分成立，对成立的部分应予以支持；金朝阳公司上诉请求不能成立，应予驳回；对于中天公司与鄂州市第四建筑工程公司所签《建筑工程施工总承包合同》，因属有效合同，故中天公司一审请求解除该合同符合合同法规定的解除条件，应予以解除。原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第（九）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2031号民事判决；二、解除鄂州市中天物业管理有限公司与鄂州市第四建筑工程公司（现更名为湖北金朝阳建筑工程有限公司）于2014年10月20日签订的《建筑工程施工总承包合同》；三、湖北金朝阳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鄂州市中天物业管理有限公司工程总造价18591371.61元1.5%的违约金278870.57元；四、湖北金朝阳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿鄂州市中天物业管理有限公司违约罚款55600元、租金损失644033.33元；五、驳回鄂州市中天物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75668元，由鄂州市中天物业管理有限公司负担68100元，湖北金朝阳建筑工程有限公司负担7568元。二审案件受理费43184元，由鄂州市中天物业管理有限公司负担34050元，湖北金朝阳建筑工程有限公司负担9134元（二审湖北金朝阳建筑工程有限公司应负担9134元诉讼费用中的3784元已由鄂州市中天物业管理有限公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年九月二十二日法官助理金燕玲书记员彭朗