云南省泸水市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云3321民初804号 原告（反诉被告）：张四冲，男，1977年11月26日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，自由职业，身份证住址云南省大理白族自治州剑川县，现住云南省怒江傈僳族自治州泸水市。 被告（反诉原告）：姚荣邦，男，1966年10月14日生，汉族，云南省泸水市人，大学本科，住云南省怒江傈僳族自治州泸水市。 委托代理人：李雪伟，云南大怒江律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：普蕴鹏，云南大怒江律师事务所实习律师，特别授权代理。 第三人（反诉被告）：王国民，男，1975年12月3日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，企业法人，现住云南省怒江州泸水市。 原告（反诉被告）张四冲诉被告（反诉原告）姚荣邦、第三人（反诉被告）王国民村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日受理后，依法适用普通程序于2018年12月18日在本院第三法庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张四冲，被告（反诉原告）姚荣邦及其委托诉讼代理人李雪伟、普蕴鹏，第三人（反诉被告）王国民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）张四冲向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告建房施工尾款62343元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月份，经第三人介绍后，原、被告双方口头协商约定，由原告组织施工建盖被告位于六库镇××村丙腮××组土地上的房屋，房屋建筑面积大约160平方米，为三层砖混结构楼房，结算以原告实际完成工程量为准，房屋建筑施工原告实行单承包工时费，房屋建筑每平方米500元。挡墙施工部分被告与第三人协商后由第三人施工，后第三人又与原告协商，以每立方米120元包工包料给原告施工，挡墙施工协商时原告、被告及第三人均在场，被告未表示异议。三方商定后，原告组织工人开始施工。在原告施工过程中，每完成一定工程量要求被告支付施工费，但被告总是拖延，直至2016年3月房屋除地板砖及内墙刮瓷未完成外均已完工，原告多次要求被告结算施工费，被告总是以各种理由不予结算，被告因此停止施工。经多次协商无果后，原告根据实际完工量进行计算，其中房屋部分三层完成工程量共计220.44平方米，按每平方米500元计算，被告应支付110220元；挡墙合计完工790.01立方米，按照每立方米120元计算，此部分应支付94800元；此外，还产生了空心砖搬运费、窗子、防水、瓜子石、沙子等费用，以上共计215600元。原告在施工工程中，被告通过银行转账方式先后直接支付了原告145000元，扣除已支付部分及原告未完成的地板砖、刮瓷工时费8257元，被告还需支付原告尾款62343元，两年来原告多次找被告协商支付均无果。原告已按照双方口头协议履行自己的义务进行了实际施工，被告却一再拖延结算，原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《合同法》之相关规定特诉至贵院，恳请依法裁判。 被告（反诉原告）姚荣邦答辩称，1.支付的工程款是185000元；2.建筑面积图纸上是180平方米，但是原告按224平方米计算的；3.房屋的工程量有一部分工程未完工，实际支出的钱款43195元。4.房屋屋顶漏水，需要返工，但是原告并未进行修复，第三人也未处理；5.挡墙有三个部分，最上方的挡墙工程质量不合格，需要返工，中间的挡墙及最下方由原被告加盖的挡墙部分全部垮塌，不应对这251.03平方米的面积进行结算。6.空心砖的搬运费是包工的费用不应单独计算。7.被告的损失部分在反诉中提出。 第三人（反诉被告）王国民陈述称，我只参与了挡墙的建设，与被告修建挡墙没有签订书面的合同，但是被告到目前为止支付了我4万元。最上方的挡墙出现质量问题应该鉴定，不能由个人说了算。如果是被告设计挡墙本来就不合理的原因，损失不应该由我承担。中间挡墙由于土质疏松。当时存在二次搬运。 被告（反诉原告）姚荣邦提出如下反诉请求：1.依法判令反诉被告承担挡墙的修复费49777.8元；2.依法判令反诉被告承担房屋返工、修复费共计43195元；3.依法判令反诉被告赔偿反诉原告财产损失146114.4元；4.依法判令本诉费用、反诉费及鉴定费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年，反诉原告与反诉被告王国民因偶然机会认识，反诉被告王国民在得知反诉原告要修建自用住宅和农家乐设施后表示愿意承包，2015年8月，双方经过协商，反诉原告同意将房屋、农家乐相关设施建设承包给反诉被告王国民，双方约定，挡墙按每立方包工包料260元计算，房屋按每平方500元计算，反诉原告提供材料按市场价从260元内扣回给反诉原告。因相互信任，双方达成协议后未签订书面协议。双方达成合意后，反诉原告向反诉被告王国民支付了40000元预付款，2015年8月16日，反诉被告王国民组织工人进场施工，在施工期间反诉被告王国民长期不在工地，将工程施工主要交给反诉被告张四冲负责，在施工过程中，反诉被告王国民安排的工地负责人反诉被告张四冲不服从反诉原告指挥、管理，并向反诉原告提出有事情去找反诉被告王国民。在施工过程中，在施工期间反诉原告发现反诉被告工人施工存在大量问题，虽多次打电话给反诉被告王国民要求协商解决，但反诉被告王国民总是找理由拖延。2016年6月，反诉原告按房屋图纸尺寸订做了自用房的窗子，在安装时发现，反诉被告施工时未按要求施工，导致按原尺寸订做的窗子等无法安装。上述施工质量问题发生后，反诉原告多次找到反诉被告协商返工、修复问题，但反诉被告置之不理。2016年8月，反诉原告又发现反诉被告已经完成施工的挡墙发生开裂变形存在垮塌的安全隐患后，及时联系反诉被告，要求反诉被告采取措施修复加固，但反诉被告王国民仅安排工地负责人反诉被告张四冲来现场进行察看后未作任何表态。因反诉原告与反诉被告多次协商，反诉被告均未明确表示如何解决上述质量问题，在与反诉被告协商解决施工质量问题期间，2016年8月17日，反诉被告施工建设的农家乐院坝挡墙发生大面积垮塌将反诉原告原来修建的保护性挡墙冲垮并冲毁了案外人的庄稼，反诉原告原来修建好的农家乐院内北面木结构餐厅（七间）154㎡和两层砖木结构房屋（一层猪圈、厕所、二层员工住房(79.82㎡）也因挡墙垮塌而倒塌损毁。挡墙垮塌当天，反诉原告及时通知了反诉被告，但反诉被告对于施工质量责任及后续如何处理的事宜未作明确表态。反诉原告认为，反诉被告承包工程后不负责任地施工导致房屋建设质量不合格，挡墙垮塌给反诉原告造成了巨大损失，反诉被告应承担返工并赔偿损失的责任。反诉原告为维护自身合法权益，现依照《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，望贵院依法公正裁决。 针对反诉，原告（反诉被告）张四冲答辩称：1.最上方的挡墙现在没有垮塌，挡墙出现问题是否质量问题需要专业机构鉴定，最下方的挡墙是反诉原告要求我才进行加工，垮塌的原因我并不知情；2.房屋漏水的问题反诉原告之前并未告知过我，有漏水情况我愿意修复。3.返工的费用四万多元不知道反诉原告是如何得出。 针对反诉，第三人（反诉被告）王国民答辩称：答辩理由与张四冲基本一致。挡墙是在原有的基础上加盖了一米，本来也就不切合实际，该部分损失我们不认可。 原告（反诉被告）张四冲针对其本诉诉讼请求及反诉答辩理由，向本院提交了如下证据材料： 1.居民身份证复印件，用于证明原告的身份情况。经质证，被告（反诉原告）及第三人（反诉被告）对该证据三性无异议。本院对该证据予以确认。 2.自制工程量及工程款清单共三页，用于证明原告（反诉被告）实际施工后的工程量及工程款。经质证，被告（反诉原告）对证据不予认可，提出该证据是原告单方计算的，房屋的建筑面积只认可195.33平方米的面积，挡墙部分计算虽然有误差，但是我们认可，有两个挡墙已经垮塌，应当扣除垮塌的部分，该证据恰恰证明原告所完成的挡墙不符合被告所要求的标准。中间的挡墙要求宽2米，高1.5米。最上方的挡墙要求底宽2.5米，高是7-8米。最下面的挡墙是按照原来的基础上进行加高；第三人（反诉被告）对证据无异议，提出房屋是按照实际丈量建造的，挡墙的设计是由反诉原告提供的，我们是按他的要求建设的，当时我们提出他的设计不符合实际，但是反诉原告坚持。本院认为，该证据属于原告（反诉被告）自制清单，没有通过各方当事人确认，不符合证据的形式要件，本院对该证据不予确认。 3.银行卡交易明细复印件，证明被告支付了原告145000元的工程款。经质证，被告（反诉原告）及第三人（反诉被告）对该证据三性无异议。本院对该证据予以确认。 被告（反诉原告）被告姚荣邦针对其本诉答辩理由及反诉诉讼请求，向本院提交了如下证据材料： 1.居民身份证复印件，用于证明反诉人的主体资格。经质证，原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）对该证据三性无异议。本院对该证据予以确认。 2.《房屋施工设计图》复印件，用于证明房屋的施工设计标准。经质证，原告（反诉被告）对该证据不认可，提出被告（反诉原告）没有提交该图给我，每一个步骤都是按其意图进行施工的；第三人（反诉被告）对该证据不认可，提出该图纸没见过，都是按被告（反诉原告）的意图进行施工的，按实际丈量后，被告（反诉原告）也支付了工程款。本院认为，该组证据属于被告（反诉原告）自行制作，不符合证据形式要件，本院对该证据不予确认。 3.《收条》《领条》复印件，用于证明被告（反诉原告）对原告（反诉被告）施工建设的房屋进行水电改造花费了3000元以及楼梯墙裙花费了8475元的事实。经质证，原告（反诉被告）对该证据不认可，提出房屋建设是按被告的意图进行施工的，不认可返工部分；第三人（反诉被告）对该证据不认可，提出房屋建设是按被告的意图进行施工的，不认可返工部分。本院认为，该组证据属于孤证，不符合证据形式要件，本院不予确认。 4.工程量统计情况表复印件，用于证明反诉被告施工建设的房屋及挡墙实际工程量和结算情况，施工的大挡墙由于不合格应当扣除的返工及修复费用，人施工建设的中挡墙和下挡墙全部毁损反诉人因毁损而不因当支付的施工建设费用，挡墙施工尺寸达不到双方当时认可的标准。经质证，原告（反诉被告）提出没有标准的图纸，我是按被告（反诉原告）的要求进行的施工，本来就不规则；第三人（反诉被告）提出挡墙的不规则、不规范是被告造成的，是按被告（反诉原告）的要求进行的施工。本院认为，该组证据属于当事人自制，不符合证据形式要件，亦无妨证明原告（反诉被告）的证明观点，本院对该证据不予确认。 5.银行卡明细账复印件，用于证明被告（反诉原告）与第三人（反诉被告）口头约定施工合同后于2015年9月11日向其支付了4万元的事实。经质证，原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）对该证据三性无异议。本院对该证据予以确认。 6.照片17张、视频，用于证明挡墙施工过程不规范，存在偷工减料情形，挡墙因质量不合格而倒塌，房屋的飘窗顶盖不合格导致窗子无法安装及存在其他质量问题，同时证明平台上建盖了五间木头房及两层简易房的事实，原告（反诉被告）施工建设的挡墙倒塌后导致房屋被损毁，上挡墙开裂的情况；视频能证明原告（反诉被告）施工的挡墙不达标毁损及房屋施工不合格的事实及挡墙垮塌造成被告（反诉原告）原有的五间木头房、两层简易房和原有挡墙毁损的事实。经质证，原告（反诉被告）提出照片显示的情况是事实，导致垮塌的原因需要专业机构鉴定，不认可是我造成的；第三人（反诉被告）提出导致垮塌的原因需要专业机构鉴定，不认可是我造成的，水泥和沙子是被告提供的，不存在偷工减料。本院认为，该组证据只能证明本案涉及标的物现状，导致标的物损毁或垮塌需要专业部门进行评估鉴定，在本案审理过程中，各方当事人均提出评估鉴定，但在选定评估机构过程中均放弃评估，导致本院无法确认本案事实，故，本院对该证据不予确认。 7.《工程施工合同》《农家乐挡墙工程量结算单（杨某）》《收条（杨某）》复印件，用于证明原挡墙的施工建设情况及结算施工款为86542元的事实。经质证，原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）均提出与其没有关系，与本案也没有关系，是被告（反诉原告）与别人签订的合同。本院认为，该组证据与本案无直接关联性，本院对证据的关联性不予确认。 8.《房屋建筑施工合同》《胡碧花农家乐结算单》、纳米隔热瓦结算单、《收条》、付款证明单，用于证明原有农家乐施工的事实，其中正房1号人工费结算26630.4元、2号人工费结算10979.2元、两层简易房人工费结算25536元、屋顶纳米隔热瓦的材料费用10464元、松木板材料实际费用10464元、房屋1.5层板和气钉结算费用3932元的事实。经质证。原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）对证据均不认可，提出挡墙垮塌是什么原因造成的现在也不确定，只有等责任明确了才能谈后续的损失部分。本院认为，该组证据具有客观真实性，但在本案中作为被告（反诉原告）损失要求原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）承担事实依据不充分，导致以上财产损毁的因果关系需要鉴定机构评估鉴定后才可以确认，因被告（反诉原告）在本案中未提交有效证据加以佐证，且自行放弃评估鉴定，本院在本案中对该组证据不予确认。 9.《收条》复印件，证明反诉被告施工的挡墙不达标毁损后造成案外人包谷地毁损及被告（反诉原告）代为赔偿了3000元的事实。经质证，原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）对证据均不认可。本院认为，被告（反诉原告）并未提交有效证据证明该损失属于原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）的责任所致，本院对该证据不予确认。 10.证人杨某及李某的证言，用于证明证人修建工程的工程量及结算价。经质证，原告（反诉被告）提出与我没有关系，当时我已经离开场地了，我并不知情；第三人（反诉被告）提出按照被告举证的图片和合同内容，我不认可工程已经完工。本院认为，该证据能证明证人杨某及李某施工工程量及双方对工程已经结算事实，但并不能确认本案中原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）是否应当向被告（反诉原告）进行赔偿的问题，故，本院在本案中对证人证言不予确认。 第三人（反诉被告）王国民针对其本诉陈述及反诉答辩理由未提交证据材料。 根据庭审举证、质证、认证，本院确认本案如下法律事实： 2015年，被告（反诉原告）与第三人（反诉被告）经过协商达成口头协议，双方约定被告（反诉原告）将位于六库镇××村丙腮××房屋、农家乐相关设施建设（包括挡墙）包给第三人（反诉被告）承建，同时被告（反诉原告）向第三人（反诉被告）支付了40000元的工程预付款，但第三人（反诉被告）完成了一部分挡墙的施工后就将工程施工交由原告（反诉被告）张四冲进行实际施工。在施工过程中，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）先后支付了145000元工程款。原告（反诉被告）在施工过程中因与被告（反诉原告）就工程施工标准及施工方案产生争执，原告（反诉被告）完成部分工程建设后退出本案所涉工程的建设，但原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人（反诉被告）均未对完成工程量进行确认及结算。另，被告（反诉原告）以原告（反诉被告）及第三人（反诉被告）所完成的工程存在工质量问题，建设完成的挡墙发生开裂变形和垮塌冲毁了案外人的庄稼，并导致其原来修建好的木结构餐厅、两层砖木结构房屋、二层员工住房也因挡墙垮塌而倒塌损毁造成了巨大损失为由而提起反诉，但被告（反诉原告）并未提交本案所涉工程存在工程质量及挡墙垮塌诱因的有效证据，在本案审理过程中，经本院释明，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人（反诉被告）均提出对本案所涉工程量、工程质量、挡墙垮塌的因果关系进行司法评估和鉴定，但三方当事人经过反反复复后均未申请鉴定（2018年12月24日，反诉原告姚荣邦向本院提交了鉴定申请书，通过多次选择鉴定机构后，又于2020年3月4日撤回了申请，并要求给其时间选择鉴定机构，但至今未果）。 本院认为，原告（反诉被告）张四冲起诉要求被告（反诉原告）姚荣邦支付建房施工尾款62343元，负有向法院提供证据证明实际施工完成工程量的举证责任，但原告（反诉被告）仅向本院提供其单方制作的工程量及工程价款清单，证据不足以支持其主张，在本院释明举证责任后，仍未提交与（反诉原告）之间的结算单据，也不申请对工程予以鉴定，致使本院对实际工程量无法核实，工程价款亦无法计算，原告（反诉被告）张四冲应承担举证不能的不利后果，故，对原告（反诉被告）的诉讼请求，本院不予支持。被告（反诉原告）姚荣邦反诉要求原告（反诉被告）张四冲及第三人（反诉被告）王国民承担挡墙的修复费49777.8元、房屋返工和修复费43195元及财产损失146114.4元亦负有向法院提供证据证明挡墙垮塌的诱因、挡墙的修复费、房屋返工和修复、财产损失的有效证据，但被告（反诉原告）并未向本院提交，在本院释明举证责任后仍未提交，也不申请对挡墙垮塌诱因及财产损失予以鉴定，致使本院对挡墙垮塌责任问题无法确认，实际财产损失及承担责任亦无法确认，被告（反诉原告）应承担举证不能的不利后果。故，被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）张四冲的所有诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）姚荣邦的所有反诉请求。 本诉案件受理费1359元，由本诉原告张四冲负担，反诉案件受理费680元，由反诉原告姚荣邦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。 审 判 长  王兆明 审 判 员  杨新全 人民陪审员  沈太林 二〇二〇年九月十二日 书 记 员  和志萍