辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5131号上诉人（原审原告）:广东金矿商品经营有限公司，住所地广东省广州市南沙区海滨路181号2518房B区，统一社会信用代码：91440104MA59A72U61。法定代表人:肖林海，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏祖贤，该公司员工。委托诉讼代理人：苏贵珠，广东英物律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海颐弘信息科技有限公司（原上海颐弘投资管理有限公司），住所地上海市崇明县新河镇新开河路825号10幢396室（上海新河经济小区），统一社会信用代码：91310230301579853W。法定代表人：方艺森，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂志文，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艺燕，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连再生资源交易所有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路541号13层，统一社会信用代码：912102315944461210。法定代表人：张金泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张婷，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏鑫，辽宁法大律师事务所律师。原审被告：周全艺，男，1973年8月30日生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人广东金矿商品经营有限公司（以下简称广东金矿）、上海颐弘信息科技有限公司（以下简称上海颐弘）因与被上诉人大连再生资源交易所有限公司（以下简称大连再生资源）、原审被告周全艺合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初8131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东金矿上诉请求：1.判决大连再生资源对（2018）辽0211民初8131号民事判决第一和第二项确定的支付义务承担连带责任；2.判决大连再生资源和上海颐弘对本案全部诉讼费用承担连带责任。事实和理由：一审法院错误认定大连再生资源对上海颐弘给广东金矿支付代理佣金和其他费用是一般保证关系，从而造成法律适用不当。广东金矿与上海颐弘建立的是代理关系，不是担保关系。《大连再生资源交易所挂牌板块广东金矿全国营运中心合作协议》（以下简称《合作协议》）约定上海颐弘向广东金矿支付代理佣金、不能及时足额支付的由大连再生资源支付，只是当事人关于付款的安排，大连再生资源对向广东金矿支付代理佣金负有直接的义务，而不是负保证责任。一、从《合作协议》可以看出广东金矿与大连再生资源是代理和被代理关系，不是担保关系。《合作协议》的当事人是大连再生资源、上海颐弘和广东金矿三方，广东金矿按约定从事的为挂牌板块招揽会员，是大连再生资源的业务，而不是上海颐弘的业务，且广东金矿须接受大连再生资源相关规定开展代理活动，再结合《合作协议》的其他内容可表明广东金矿是大连再生资源的代理人。同时大连再生资源在一审庭审中也承认广东金矿与大连再生资源建立的是代理与被代理关系。因此可见，大连再生资源与广东金矿是代理和被代理关系，不是担保关系。根据我国相关法律规定，基于代理关系所产生的权利和义务都均直接归属于被代理人，因此，大连再生资源作为被代理人对支付广东金矿代理佣金具有法律上的直接义务，上海颐弘是根据约定产生对原告支付佣金的义务，大连再生资源与上海颐弘对广东金矿的代理佣金负连带支付的义务。二、《合作协议》第三条“收益分配”约定由上海颐弘向广东金矿支付佣金，同时，《合作协议》的第九条第3款的约定可看出大连再生资源与上海颐弘对支付广东金矿代理佣金的安排并无主次之分、也无担保之意，仅是对支付佣金方法的安排。《合作协议》第三条第1款“??该费用付至甲方（大连再生资源）指定银行账号（户名：上海颐弘投资管理有限公司??）”，可见广东金矿根据《合作协议》为大连再生资源招收的会员的会员费是由大连再生资源支付到上海颐弘的银行账户，也是与第九条第3款类似的收款、付款安排。因此，三方关于收益分配的约定是无担保之意的收、付款的安排，是大连再生资源和上海颐弘连带支付广东金矿代理佣金的约定，不是大连再生资源对上海颐弘付款的保证。三、根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定及根据《合作协议》第七条第1、2项的约定，大连再生资源与上海颐弘应对支付广东金矿的代理佣金以及其他费用承担连带责任。综上所述，恳请二审法院依法判如所请，维护广东金矿的合法权益。上海颐弘答辩意见与其上诉意见一致。大连再生资源辩称，不同意广东金矿上诉请求。广东金矿没有证据证明其与大连再生资源是代理关系，即使广东金矿与大连再生资源是代理与被代理关系，法律也没有规定基于代理与被代理关系大连再生资源应该承担连带责任。上海颐弘上诉请求：1.依法撤销（2018）辽0211民初8131号民事判决，依法改判上海颐弘不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由广东金矿和大连再生资源承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。一、一审法院认定上海颐弘所欠佣金数额的事实不清，证据不足。根据民事诉讼法对于举证责任的规定，广东金矿应对其所主张的佣金数额提供证据证明。但在一审过程中，广东金矿并未提供直接证据证明上海颐弘所欠广东金矿的佣金总额有7,393,216.19元。在欠款数额尚无证据证明的情况下，一审法院认定上海颐弘尚欠款4,040,176.75元，属于事实认定不清，证据不足，适用法律错误。二、一审判决书中对违约金的认定违反了合同意思自治原则。《分期付款协议》并未约定违约责任，同时广东金矿未能提供证据证明因违约受到的损失，因此法院在合同并无约定的情况下，对于违约金的认定既无事实也无法律依据。二、一审法院判决上海颐弘应承担律师费的证据不足。广东金矿仅提供了《民事委托代理合同》，并无实际转账记录，不能证明广东金矿实际花费的律师费用。综上，请求二审法院依法查清事实，维护上海颐弘的合法权益。广东金矿辩称，不同意广东金矿的诉讼请求。欠款金额由广东金矿与上海颐弘签订的分期还款协议直接证明。分期付款协议是对付款方式的约定，是三方签署的作协议的补充协议。根据我国合同法第一百一十四条规定，一审法院按照银行同期贷款利率计算违约金属于合法也是合理。关于律师费，根据广东省物价局、司法厅律师收费实施管理办法规定，律师服务费实行行政指导价，禁止免费代理。广东金矿一审聘请的律师被收费3万元，广东金矿已经实际支付，有代理合同证明，收费金额也符合前述规定的标准，转账记录并不是判断律师费有无或者是否已经支付的唯一证据。大连再生资源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。关于广东金矿和上海颐弘之间债权债务关系，广东金矿提交了分期付款协议，大连再生资源并非该协议的一方当事人，也就是说大连再生资源并不清楚广东金矿和上海颐弘之间的债权债务关系到底如何，这也是大连再生资源不同意承担担保责任的理由之一。因为与大连再生资源无关，所以大连再生资源对双方债权债务数字的确认与否不应该影响到人民法院最终根据案件的证据来确定的双方债权债务关系。对于欠款金额大连再生资源不清楚，也不发表意见。关于违约金的认定是否符合合同自治原则与大连再生资源无关。合同是广东金矿和上海颐弘之间签订的，他们的真实意思表示如何应该由合同当事人确认，不应该由与合同无关的大连再生资源确认。周全艺没有参加诉讼也未提交书面答辩意见。广东金矿向一审法院起诉请求：1.被告上海颐弘向原告偿还欠款4,040,176.75元及相应利息（利息从2018年1月21日开始按年利率6%计算至还清之日止）；2.被告大连再生资源、被告周全艺对上述债务承担连带清偿责任；3.三被告共同承担原告的律师费3万元及其他合理费用1万元。一审法院认定事实：原告与被告上海颐弘、被告大连再生资源于2016年1月1日签订《合作协议》，约定，被告大连再生资源同意由原告与被告上海颐弘合作开展大连再生资源现货挂牌交易交收业务的会员开发工作，大连再生资源同意设立原告为交易所现货挂牌版块广东金矿全国运营中心，原告自愿承揽运营中心具体招商运营工作。该协议第三条对原告与被告上海颐弘之间关于返佣的计算标准和支付时间进行了约定。上述协议第七条约定，任何一方如有违约或迟延或不履行本协议条款而导致相对方发生损害时，违约方不但应赔偿守约方的损失，还应向守约方支付违约金，违约金的数额按守约方损失的一倍计算，如因前款违约行为造成对守约方侵权损害的，违约方还应负责出面解决，并承担由此产生的律师费、诉讼费及其他相应的经济损失。上述协议第九条第三款约定，若上海颐弘未按约定按时足额支付原告应得佣金，则由大连再生资源负责支付，若因上海颐弘未按约定及时支付原告应得佣金而由此给原告造成的一切损失也均由大连再生资源负责承担。其后，原告与被告上海颐弘签订了一份《分期还款协议书》，该协议明确了被告上海颐弘尚有佣金5,340,176.75元未支付给原告，同时双方达成了分期还款协议如下：2017年11月18日前给付200,000元，2017年12月20日前给付700,000元，2018年1月20日前给付900,000元，2018年2月20日前给付900,000元，2018年3月20日前给付900,000元，2018年4月20日前给付900,000元，2018年5月20日前给付840,176.75元。该协议还约定，上海颐弘任一逾期还款，视为所有欠款自逾期日起全部到期，应一次性全部清偿。该分期还款协议签订后，被告上海颐弘分别于2017年11月21日、2018年1月12日向原告汇款200,000元、500,000元，被告周全艺分别于2018年2月13日、2018年5月9日向原告汇款300,000元、300,000元，以上款项共计1,300,000元，原告认可该款项系被告上海颐弘履行分期付款协议的部分付款义务。原告与广东英物律师事务所于2018年9月17日签订民事委托代理合同，约定原告聘请广东英物律师事务所的律师担任本案的诉讼代理人，代理费为30,000元。广东英物律师事务所指派苏贵珠律师参加本案庭审。一审法院认为，案涉《合作协议》及分期还款协议均已成立并生效，各方当事人应按约定履行各自义务。被告上海颐弘未在分期还款协议约定的期限内向原告足额履行付款义务，故对于原告要求被告上海颐弘支付剩余未付款项4,040,176.75元的主张，予以支持。关于原告要求被告上海颐弘支付利息（利息从2018年1月21日开始按年利率6%计算至还清之日止）的主张，一审法院认为，被告上海颐弘未按约履行付款义务属违约，应承担违约责任，原告主张从2018年1月21日起承担违约责任符合合同约定，但鉴于原、被告并未对违约利息的计算方式作出约定，一审法院认定应按中国人民银行同期贷款利率计算，故一审法院支持被告上海颐弘应向原告支付利息（以4,040,176.75元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月21日起计算至款项付清之日止）。关于原告要求被告大连再生资源对上述债务承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，根据案涉《合作协议》第九条第三款约定，应当认定被告大连再生资源提供的是一般保证责任，故被告大连再生资源不应承担连带清偿责任。关于原告要求被告周全艺对上述债务承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，原告没有证据证明被告周全艺系被告上海颐弘的实际控制人，被告周全艺的付款行为也不能解读为其愿意承担全部欠款，也不能认定为被告周全艺与被告上海颐弘的财产发生混同，故原告的该项主张无事实依据，不予支持。关于原告要求三被告共同承担律师费30,000元及其他合理费用10,000元的主张，一审法院认为，首先，对于律师费30,000元，根据《合作协议》第七条约定，被告上海颐弘作为违约方应向原告赔偿律师费，又鉴于原告委托的律师事务所确实委派了律师出庭应诉，故一审法院支持被告上海颐弘应向原告支付律师费30,000元，但被告大连再生资源和周全艺并无承担律师费的事实和法律依据；其次，对于其他合理费用10,000元，因原告未举证费用花费的证据，故不予支持。被告上海颐弘未出庭，亦不提交答辩意见，视为其放弃自己的抗辩和举证权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海颐弘投资管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向原告广东金矿商品经营有限公司支付4,040,176.75元及利息（以4,040,176.75元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月21日起计算至款项付清之日止）。二、被告上海颐弘投资管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东金矿商品经营有限公司支付律师费30,000元。三、驳回原告广东金矿商品经营有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,150元，由被告上海颐弘投资管理有限公司负担。二审期间，广东金矿提交保证金收款收据、《全国运营中心开发会员周度交易情况表》对账邮件截图、大连再生资源交易所挂牌板块各部门信息表、收据、广东增值税普通发票，用以证明广东金矿与大连再生资源是代理与被代理关系，广东金矿已支付一审律师费。上海颐弘质证认为，广东金矿所提交的证据并非法律意义上的新证据，广东金矿逾期提交不能作为认定本案事实的依据；对于保证金并非支付给上海颐弘的，该证据的真实性无法确认，对证明对象也不予确认；对于对账邮件截图、各部门信息表的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时该证据也恰恰证明广东金矿合作相对方并非上海颐弘，而是大连再生资源，上海颐弘无支付的义务和依据。上海颐弘对收据和广东增值税普通发票未发表质证意见。大连再生资源对保证金收据真实性没有异议，但认为不能证明双方之间是代理法律关系；对网络截图和各部门信息表真实性不予认可，也不能证明双方是代理关系。大连再生资源对收据和广东增值税普通发票未发表质证意见。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张可以确定本案的争议焦点为：上海颐弘应否承担给付责任、大连再生资源应否承担连带给付责任。关于上海颐弘应否承担给付责任的问题。案涉《合作协议》、《分期还款协议》是各方当事人之间真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。《合作协议》第三条第二项对交易手续费分配约定：“乙方（广东金矿）享有55%返佣。（注：该交易手续费为乙方为交易所交存交易总额万分之四部分手续费为基准），该返佣部分参照甲（大连再生资源）丙（上海颐弘）双方签署的《大连再生资源交易所挂牌板块合作补充协议》等约定，由丙方在次月15日前支付给乙方”。根据该约定给付佣金的义务主体是上海颐弘。广东金矿与上海颐弘根据前述约定签订的《分期还款协议》，不仅确定了上海颐弘的欠付佣金数额，并约定了还款期限，更进一步确定了给付佣金的义务主体是上海颐弘。上海颐弘未按照《分期还款协议》的约定还款，根据《合作协议》的约定，不仅应继续履行付款义务，还应向广东金矿支付违约金，违约金的数额按守约方损失的一倍计算。上海颐弘未向广东金矿支付欠款，给广东金矿造成的损失就是利息损失。因此，上海颐弘应按利息标准向广东金矿支付违约金。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，取而代之的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。所以，一审判决上海颐弘向广东金矿支付以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月21日起计算至款项付清之日止的利息有误。应从2018年1月21日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因《合作协议》还约定违约方应承担律师费，广东金矿提举的《民事委托代理合同》、收据、广东增值税普通发票，委托的律师事务所确实委派了律师出庭应诉，可以证明广东金矿实际支付了3万元律师费，该数额比较合理，上海颐弘应予给付。关于大连再生资源应否承担连带给付责任的问题。《合作协议》写明：“依据《大连再生资源交易所现货挂牌交易运行管理办法》，丙方（上海颐弘）已承揽大连再生资源现货挂牌交易交收业务的整体运营事宜，经大连再生资源同意就乙方（广东金矿）和丙方合作开展大连再生资源现货挂牌交易交收业务的会员开发及相关事宜建立战略合作关系，三方达成如下协议”。《合作协议》还约定乙方所招收的运营中心条件，由乙丙双方共同协商。从上述内容看，广东金矿与上海颐弘之间是合作关系，广东金矿与大连再生资源之间没有直接的法律关系，更不是广东金矿所述的代理与被代理关系。广东金矿也无证据证明其与大连再生资源之间是代理与被代理关系，否则，其也不会与上海颐弘签订《分期还款协议》。而且即便属于代理与被代理关系，也不构成大连再生资源承担连带清偿责任的依据。《合作协议》虽然约定若上海颐弘未按约定按时足额支付广东金矿应得佣金，则由大连再生资源负责支付，因签订《合作协议》时债务还未发生，担保无从设立。因此，大连再生资源不应承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初8131号第二、三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初8131号第一项为：上海颐弘投资管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广东金矿商品经营有限公司支付4,040,176.75元及利息（以4,040,176.75元为基数，从2018年1月21日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。广东金矿商品经营有限公司和上海颐弘信息科技有限公司各预交的二审案件受理费元39,150元，由广东金矿商品经营有限公司和上海颐弘信息科技有限公司各自承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 盛韵同审判员 何 川二〇二〇年九月九日书记员 李 波