宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终135号上诉人（原审原告）：河南秦川劳务有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：毛胜杰，河南秦川劳务有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈法仲，河南公和全律师事务所律师。委托诉讼代理人：石宏成，宁夏崇源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川春雷建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：艾永国，四川春雷建筑劳务有限公司总经理。委托诉讼代理人：卿又萍、覃志强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。河南秦川劳务有限公司（以下简称秦川劳务公司）与四川春雷建筑劳务有限公司（以下简称春雷劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2019年3月26日作出（2019）宁0202民初447号民事判决后，秦川劳务公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月19日作出（2019）宁02民终555号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由撤销原判，发回宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院重审。宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院重新审理后，于2019年11月28日作出（2019）宁0202民初2758号民事判决，秦川劳务公司仍不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦川劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判春雷劳务公司返还秦川劳务公司340507.54元；2.本案一审、二审案件受理费由春雷劳务公司负担。事实和理由：一、一审判决以双方未进行结算且工程款无法确认为由，驳回秦川劳务公司的诉讼请求，属判决错误。秦川劳务公司在一审庭审中己明确了C57#基础至二层主体结构的面积及价款计算方式，并对C59#-0.1m以下基础以及签证工程的工程量依双方合同约定是可以计算的。本案双方未对工程款进行决算，是因为春雷劳务公司一直不予结算且提出不合理要求才纠纷成诉。秦川劳务公司本着请求法院定分止争的目的诉至法院，但一审法院却以双方未结算为由驳回诉求，实属错误。二、春雷劳务公司应返还秦川劳务公司340507.54元。1.关于案涉工程中C45#-C55#的面积，双方在第一次一审庭审均认可为32072.56㎡，虽然春雷劳务公司在发回重审后认为并非32072.56㎡，但该面积是经总承包人确认的，足以认定。依据双方合同约定，该部分工程款应为12989386.80元。2.关于C59#-0.1m以下基础，依据双方约定综合单价为405元／㎡建筑面积，建筑面积依据施工图纸GB-T50353-2013规则计算，根据该规则3.0.27项规定，与建筑物内不相连通的建筑部件不应计算建筑面积，-0.1m以下基础属于不计算建筑面积的部分，因此该部分不应当计算面积。虽然秦川劳务公司在与总承包人结算时，总承包人确认该部分施工金额为200000元，但该款项中包含材料费、管理人员工资、税费等，即使要给春雷劳务公司计算工程款，也应当扣除材料费、管理人员工资、税费等费用。结合秦川劳务公司与总承包人签订的合同以及秦川劳务公司与春雷劳务公司之间的合同，可计算该部分应付工程款为77165.35元（200000元÷635元×245元）。3.关于C57#基础至二层主体结构，双方均认可主体结构面积为1466.70㎡，依据双方合同约定按主体工程245元／㎡建筑面积计算，该部分工程款应为359341.5元。4.关于签证部分，依据双方合同约定除设计变更造成分包方返工外，无论图纸怎么变更综合单价均不调整。秦川劳务公司对于春雷劳务公司提出的30项签证中，仅认可第22-24项，即编号为HNQC-023-1、HNQC-024-1、HNQC-025-1的三项签证，即使按秦川劳务公司编制的签证单明细表中的费用计算，该三项费用为10920+9312.08+1388=21620.08元。综上所述，春雷劳务公司全部工程款应为13391968.46元(12989386.80元+359341.50元+77165.35元+21620.08元)，而秦川劳务公司己累计支付13732476元，该金额双方均予以认可，故春雷劳务公司应将超付工程款340507.54元予以返还。春雷劳务公司辩称，一、秦川劳务公司主张的工程量和计价方式均无事实和法律依据。（一）关于工程量：1.一审庭审已查明，春雷劳务公司完成的工程量包括三部分：（1）A4区C45#-C55#楼；（2）C57#楼基础至二层主体结构和C59#-0.1m以下基础；（3）30项《签证单》。2.关于上述工程量，鉴于尚未结算，因此双方对工程量存在如下争议：首先，关于第（1）项，秦川劳务公司主张32072.56㎡，春雷劳务公司不予认可。根据秦川劳务公司于2017年12月13日制作并于2017年12月16日递交给总包方的《工程量详单》载明的C45#-C55#楼总建筑面积为32780.84㎡，并非只有32072.56㎡。实际上，32072.56㎡是总包方与秦川劳务公司结算认可的工程量，并不当然是春雷劳务公司完成的工程量，秦川劳务公司没有施工，其提交的《工程量详单》也不止这个量，可能存在审减或者漏掉的工程量。春雷劳务公司庭审中主张按照32780.84㎡计算工程量，但秦川劳务公司不同意，至今，双方对该部分工程量未达成一致意见。其次，关于第（2）项，C57#楼基础至二层主体结构和C59#-0.1m以下基础的工程量，秦川劳务公司也是按照总包方确认的工程量来计算的，春雷劳务公司也不认可。再次，关于第（3）项，30项签证工程量，有秦川劳务公司签字盖章，但春雷劳务公司只认可22-24三项。综上，由于无结算，双方对春雷劳务公司施工的工程量无法达成一致，量存在差异，更何谈价？（二）关于计价方式：1.双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，合同单价405元（包括主体单价245元）的约定亦属无效。（1）一审对春雷劳务公司关于案涉合同系违法转包的抗辩意见不予确认，明显错误。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效的情形下，需要承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才能按照该约定单价计价，本案中，作为承包人的春雷劳务公司，未请求参照合同约定支付工程价款，该单价不能作为案涉工程的计价方式。2.关于第（2）项，秦川劳务公司的计价方式荒谬。首先，C57#楼基础至二层主体结构，不应当按照245元计算，其次，C59#-0.1m以下基础，秦川劳务公司丝毫工程量未做，总包方认可200000元，秦川劳务公司却只认可77165.35元？再次，签证不认可。对此，发回重审的二审裁定、一审等均认为须经鉴定，但秦川劳务公司民事上诉状所依据的完全是其自行计算的价格，不应当支持。二、关于鉴定:1.一审委托的鉴定机构终止鉴定，不是不能鉴定，而是因为合同协议价与鉴定机构计价方式矛盾，一审又未明确到底以何种价格计价。2.一审遗漏对A4区C45#-C55#楼的鉴定。实际上，整个案涉工程造价，在合同无效、双方无法达成结算的情况下，由鉴定机构鉴定最为妥当，既符合事实，又公平公正。综上，本案中，双方无结算，也没有鉴定，秦川劳务公司主张超付工程款，就应当承担应付工程款的举证责任，否则应当承担不利的法律后果。据此，一审驳回秦川劳务公司全部的诉讼请求正确。秦川劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令春雷劳务公司返还秦川劳务公司工程款744889.20元及利息42442.08元（暂计算至2019年2月5日，之后利息以返还工程款为基数，按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.判令春雷劳务公司赔偿秦川劳务公司实现债权损失暂计30000元（20000元代理费、10000元差旅费）；3.本案案件受理费由春雷劳务公司承担。一审法院认定事实：2015年6月10日，中冶天工上海十三冶建设有限公司（简称总承包人）与秦川劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份。合同约定，总承包人将位于宁夏回族自治区石嘴山市大武口区星海湖北域“海成.星湖天地一期A3、A4区及1、2号拆迁楼土建工程”分包给秦川劳务公司，承包方式为扩大劳务分包，包人工、包工期、包质量、包安全、包试验检测、包施工材料、包施工配合、包环境管理、包文明施工、包治安防火交通管理、包廉洁、包部分材料（甲供材料除外）、包周转料具、包工具及机械。合同采用固定综合单价包干的计价方式，合同单价635元/㎡。同时合同约定，“严禁分包人对该工程进行分包和转包，一经发现承办人有权立即终止合同，造成的全部损失均由分包人承担”。2015年6月6日，秦川劳务公司与春雷劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份。秦川劳务公司将上述工程转手再分包给春雷劳务公司，承包方式为劳务分包，包人工、包工期、包质量、包安全、包试验检测、包施工资料配合、包环境管理、包文明施工、包治安防火交通管理、包廉洁、包部分材料（甲供材料除外）、包小型机具。合同采用固定综合单价包干的计价方式，综合单价405元/㎡建筑面积（主体工程245元/㎡；二次结构160元/㎡）。合同签订后，春雷劳务公司组织人员设备进场施工。春雷劳务公司施工工程量，经总承包人2018年1月13日确认，C45#-C55#号楼施工面积为32072.56㎡，C57#基础至二层主体结构（面积1466.70㎡），C59#-0.1m以下基础；经秦川劳务公司盖章及项目负责人李某某签字认可的30项变更签证工程。双方至今未进行结算。截止2019年2月4日，秦川劳务公司累计借支春雷劳务公司工程款为13732476元。现秦川劳务公司仅以春雷劳务公司C45#-C55#施工面积为32072.56㎡，按照合同协议价计算认为超付工程款为由诉至一审法院，纠纷成诉。一审法院认为，当事人应当按照合同约定、法律规定全面履行各自的义务。双方合同第二条第13项约定：“暂定合同额、暂估量不作为结算依据，最终合同额以最终结算额、结算量为准”。双方从工程完工后至今均认可没有进行结算，双方同时均认可已付工程款13732476元均系借支形式支付，对于应付工程款的具体数额至今双方各执己见，此问题也是本案的焦点问题。秦川劳务公司仅以C45#-C55#施工量计算的应付工程款为12989386.80元，但在庭审中并不否认春雷劳务公司施工的C57#基础至二层主体结构、C59#-0.1m以下基础及经其签字盖章认可的30项变更签证工程。关于C57#基础至二层主体结构、C59#-0.1m以下基础及经秦川劳务公司签字盖章认可的30项变更签证工程的工程量及价款如何确认，双方无一致性意见。为查明案件事实，经委托鉴定机构进行鉴定，因双方存在合同协议价而终止鉴定。据此，对秦川劳务公司以12989386.80元为应付工程款基数，认为超付工程款，要求春雷劳务公司返还并赔偿损失的诉讼请求证据不足，不予支持。双方应当进行据实结算，以确定应付工程款数额，才能有效化解矛盾，减少诉累。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条的规定，判决：驳回秦川劳务公司的全部诉讼请求。案件受理费11974元，由秦川劳务公司负担。二审中，春雷劳务公司未提交新证据。秦川劳务公司为支持其上诉主张，向本院提交司法鉴定申请，要求对案涉劳务工程的价款进行司法鉴定。经本院委托，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对案涉劳务工程的价款进行司法鉴定，并出具三环信达【鉴】字（2020）第012号《工程造价司法鉴定意见书》，其上列明确定项工程造价C57#、C59#的人工费为287523.76元，签证工程的人工费为88933.34元。同时列明不确定项：1.钢筋工程（钢筋的制作、绑扎工程）的劳务价款为122777.60元；2.垂直运输工程（塔吊机械维修、塔吊司机及司索人员劳务费用）的劳务价款为9803.92元。《工程造价司法鉴定意见书》经本院送达后，双方当事人均对其进行了质证。秦川劳务公司认为《工程造价司法鉴定意见书》程序合法，鉴定意见合法有效；对鉴定意见所列确定项的劳务价款无异议，认可C57#、C59#的人工费为287523.76元、签证工程的人工费为88933.34元；对鉴定意见所列不确定项中的钢筋工程部分，认可该部分工程系春雷劳务公司完成，也认可鉴定意见所列该部分的劳务价款122777.60元应当计入春雷劳务公司的劳务价款之中；对鉴定意见所列不确定项中的垂直运输工程部分，认为该项工程系总承包单位与其他单位单独分包项目，塔吊租赁费（含司机工资）均由总承包人支付，该部分项目不属于秦川劳务公司承包范围，更非春雷劳务公司应当计取的费用，即该部分劳务费9803.92元不应计入春雷劳务公司的劳务价款之中。春雷劳务公司认为，一、《工程造价司法鉴定意见书》载明的工程造价太低，不符合事实。1.案涉《建设工程施工劳务分包合同》约定的承包内容为扩大劳务，并非一般的劳务，秦川劳务公司除钢管扣件、模板木方外，其余的所有工程内容均是由春雷劳务公司完成，且案涉工程属于花园洋房，类似于别墅，基础和屋面设计复杂，造型迥异，工程难度大，工程前后施工3年，工期延长导致工程造价增加（包括管理成本增加、机械设备租赁、辅材费用增加等原因），因此，该造价鉴定应当适用扩大劳务的的计费标准。2.根据2015年海城·星湖天地一期工程的实际情况，该工程的成本价至少在680元／㎡左右，而定额价都低于市场价，春雷劳务公司实际产生的费用远远超出合同价格405元／㎡，应当进行相应调差。3.鉴定机构取费为最低劳务费，不符合事实。上述鉴定意见书依据的宁夏造价管理机构2013年发布的计价依据中的人工定额基价，违背国家法律规定和计价规范。虽然现行的造价鉴定依据为宁夏造价管理机构2013年发布的计价，但是工程施工期间为2015年至2017年，在新的定额尚未出台之前，定额人工费每年均发布新数据予以调整，但宁夏三环信达建设工程咨询有限公司并未给予相应调整。二、关于C57号楼、C59号楼及签证。1.C57号楼二楼主体造价，无论如何也不应当适用该鉴定意见。(1)项目总包方上海二十冶建设有限公司与秦川劳务公司结算是按1466.7㎡全额计费；(2)即便按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定，计价245元/㎡计算也高于鉴定意见；(3)秦川劳务公司在其上诉状中主张该部分的价款为359341.50元。2.C59号楼，项目总包方上海二十冶建设有限公司与秦川劳务公司结算，直接确认造价为200000元。该部分工程全部由春雷劳务公司完成，该200000元也应全部归属春雷劳务公司。3。关于30项签证，签证真实并经秦川劳务公司签字认可，总包方上海二十冶建设有限公司结算认可140026元，该部分金额应当全部归属春雷劳务公司。三、关于不确定项与漏项。l.钢筋工程和垂直运输工程，均为春雷劳务公司施工，庭审查明秦川劳务公司仅承担钢管扣件、木方模板的材料提供，所有施工均由春雷劳务公司完成，当然应当计价给春雷劳务公司。2.项目管理费用、文明施工费用、税费等均应当计取。鉴定机构遗漏此项。《工程造价司法鉴定意见书》系宁夏三环信达建设工程咨询有限公司经本院委托对案涉劳务工程的价款进行司法鉴定而出具的鉴定意见，鉴定之前诉争双方对鉴定材料进行了质证且无异议,鉴定机构具备相应的鉴定资质,鉴定程序合法，春雷劳务公司虽对部分鉴定意见持有异议，但其并未提交足以推翻鉴定意见的有效证据，故本院对该鉴定意见的证据效力予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宁夏海成·星湖天地一期工程中的C45、C46、C47、C48、C49、C50、C51、C52、C53、C55的施工建筑面积，秦川劳务公司以其与总承包人中冶天工上海十三冶建设有限公司签订的《建筑面积确认单》以及总承包人中冶天工上海十三冶建设有限公司出具的《说明函》为据主张该部分的建筑面积为32072.56㎡，春雷劳务公司在（2019）宁0202民初447号案件庭审中以《河南秦川工程量》为据也主张该部分的建筑面积为32072.56㎡，而春雷劳务公司在（2019）宁0202民初2758号案件庭审中又以《宁夏石嘴山海成.星湖天地A4区施工量》为据主张该部分的建筑面积为32780.84㎡，因《宁夏石嘴山海成.星湖天地A4区施工量》为复印件且未加盖秦川劳务公司印章，而秦川劳务公司对该证据并未认可，结合春雷劳务公司在本案两次一审中所出示的其与唐某某就案涉工程中的混凝土、外架班组进行结算所形成的结算单中一期工程中的C45、C46、C47、C48、C49、C50、C51、C52、C53、C55建筑面积的记载与《河南秦川工程量》中的记载基本一致的事实，该部分的建筑面积应认定为32072.56㎡，一审认定该部分劳务工程的建筑面积为32072.56㎡正确，春雷劳务公司关于该部分劳务工程的建筑面积为32780.84㎡的事实主张不能成立，本院不予采纳。2020年8月7日，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司经本院委托对案涉劳务工程的价款进行司法鉴定，并出具三环信达【鉴】字（2020）第012号《工程造价司法鉴定意见书》，其上列明确定项工程造价C57#、C59#的人工费为287523.76元，签证工程的人工费为88933.34元。同时列明不确定项：1.钢筋工程（钢筋的制作、绑扎工程）的劳务价款为122777.60元；2.垂直运输工程（塔吊机械维修、塔吊司机及司索人员劳务费用）的劳务价款为9803.92元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案诉争双方对一审判决关于秦川劳务公司与春雷劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》、秦川劳务公司已就案涉劳务工程向春雷劳务公司支付价款13732476元的认定也未提出上诉，争议的是案涉工程价款如何确定、秦川劳务公司就案涉劳务工程向春雷劳务公司是否超额支付价款的问题。关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将减少工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。秦川劳务公司与春雷劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》从内容上看，明确约定春雷劳务公司承包的内容是工程劳务，春雷劳务公司仅需负责部分材料（甲供材料除外）和小型机具，不用负责建筑材料主材、工程质量及技术管理，并不存在工程转包的内容，故春雷劳务公司认为该合同名为劳务分包实为转包建设施工合同的辩解意见不能成立，本院不予采纳。因秦川劳务公司与总承包人中冶天工上海十三冶建设有限公司建立劳务分包法律关系后，又将上述劳务工程再次分包给春雷劳务公司，其行为属于违法劳务分包，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，秦川劳务公司与春雷劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而无效，一审将该合同的效力认定错误，本院予以纠正。虽案涉《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，但春雷劳务公司实际提供了劳务，双方在本案中也未主张案涉工程存在质量问题，且案涉工程所在的整体工程已投入使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方应参照案涉《建设工程施工劳务分包合同》关于价款的约定进行结算，春雷劳务公司关于无效建设工程施工合同中仅承包人才有权请求参照合同约定支付工程价款、秦川劳务公司案涉《建设工程施工劳务分包合同》的发包方无权请求参照合同约定结算工程价款、案涉《建设工程施工劳务分包合同》中单价405元（包括主体单价245元）的约定无效且不能作为案涉劳务工程的计价依据的主张不能成立，本院不予采纳。关于案涉劳务工程价款如何确定的问题。春雷劳务公司实际完成海成·星湖天地一期的劳务工程由三部分构成：宁夏海成·星湖天地一期工程中的C45、C46、C47、C48、C49、C50、C51、C52、C53、C55；宁夏海成·星湖天地一期工程C59-0.1m以下基础、C57基础至二层主体结构（主体结构完成建筑面积1466.7㎡）；30份《项目分包签证单》所涉工程量。相应的劳务工程价款的确定，具体评析如下：（1）宁夏海成·星湖天地一期工程中的C45、C46、C47、C48、C49、C50、C51、C52、C53、C55劳务工程价款。按照前文关于诉争双方应参照案涉《建设工程施工劳务分包合同》关于价款的约定进行结算的论述，案涉《建设工程施工劳务分包合同》中关于“固定综合单价包干的计价方式，综合单价：405元/㎡建筑面积。注（主体工程按245元/㎡建筑面积；二次结构按160元/㎡建筑面积）”的约定，该部分劳务工程的价款应认定为12989386.80元（32072.56㎡×405元/㎡）。春雷劳务公司以其作为承包人未请求参照合同约定支付工程价款为由主张合同约定的单价不能作为案涉工程的计价方式，该主张无事实和法律依据，本院不予采纳。（2）一期C57号楼基础至二层主体结构（主体结构完成建筑面积1466.7㎡）的劳务工程价款。秦川劳务公司二审主张该部分劳务工程的价款以已完成的主体结构的建筑面积1466.7㎡和合同约定的单价（主体工程按245元/㎡建筑面积）为据计算为359341.50元（1466.7㎡×245元/㎡），对基础不予计价，而春雷劳务公司并不认可。该部分工程属于未完工工程，无法简单适用双方合同约定的单价计算，经秦川劳务公司申请本院委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对该部分已完成的劳务工程的价款进行司法鉴定，司法鉴定意见书列明C57号楼已完成的劳务工程价款为203971.55元，不确定项为钢筋工程99446.18元（秦川劳务公司对该部分钢筋工程的价款在质证过程中予以认可）、垂直运输工程9803.92元（秦川劳务公司对该部分垂直运输工程的价款在质证过程中不予认可）。因案涉《建设工程施工劳务分包合同》明确约定由春雷劳务公司对“结构图纸所示的全部工程（基础工程、主体结构工程及粗装修工程及屋面瓦工外墙以及部分装修）所需的人工、材料（甲供材除外的其他所有材料）、小型机械机具等其他一切工作内容”、“垂直运输中的塔吊指挥、施工电梯的操作”，在秦川劳务公司未能提交能够证实不确定项（钢筋工程、垂直运输工程）系其分包给春雷劳务公司的施工项目中又切项由其自行施工或交由他人施工的情形下，应认定该不确定项系春雷劳务公司施工，故该部分劳务工程的价款依据司法鉴定意见书应认定为为313221.65元（203971.55元+钢筋工程99446.18元+垂直运输工程9803.92元）。又因秦川劳务公司在其民事上诉状明确主张该部分的劳务工程造价为359341.50元，高于司法鉴定意见，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条所规定的“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实”，故该部分劳务工程的价款以秦川劳务公司认可的359341.50元予以认定。（3）一期C59号楼-0.1m以下基础的劳务工程价款。秦川劳务公司二审主张该部分劳务工程价款为77165.35元，而春雷劳务公司并不认可。该部分工程同样属于未完工工程，无法简单适用双方合同约定的单价计算，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对该部分已完成的劳务工程的价款出具的司法司法鉴定意见书列明C59号楼已完成的劳务工程价款为83552.21元，不确定项为钢筋工程23331.42元，因秦川劳务公司对该部分钢筋工程的价款在质证过程中予以认可，故该部分劳务工程的价款依据司法鉴定意见书应认定为106883.63元（83552.21元+钢筋工程23331.42元）。（4）30份《项目分包签证单》记载的劳务工程价款。秦川劳务公司在其上诉状中仅认可编号为HNQC-023-1、HNQC-024-1、HNQC-025-1的3份《项目分包签证单》所记载的劳务工程量为增加劳务工程量，对其他27份《项目分包签证单》所记载的劳务工程量认为应按照合同“结算时无论图纸怎么变更综合单价均不调整（由于图纸变更造成分包方返工的除外，由此产生的费用由双方根据实际情况协商解决）”的约定不予计算，并主张3份《项目分包签证单》所记载的增加的劳务工程价款为21620.08元。因30份《项目分包签证单》均有秦川劳务公司加盖项目部印章或工作人员签字确认，且所涉及的项目并未涉及图纸变更，故本院对秦川劳务公司仅认可3份而对其他27份不予计算价款的主张不予采纳。宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对30份《项目分包签证单》所涉及的价款出具的司法司法鉴定意见书列明该部分劳务工程价款为88933.34元，该鉴定意见系具有相应资质的鉴定机构对专门性问题出具的意见，且秦川劳务公司在质证过程中同意按照该鉴定意见计算增加劳务工程量，该鉴定意见应当作为案件认定的依据，故本院采纳该鉴定意见对30份《项目分包签证单》记载的劳务工程的价款认定为88933.34元。关于春雷劳务公司要求收缴秦川劳务公司非法所得的问题。诉争双方均认可在《建设工程施工劳务分包合同》履行过程中，秦川劳务公司为春雷劳务公司提供了工程所需钢管扣件、模板木方等材料，而该部分材料相对应的价款并无证据予以证明，无法判断秦川劳务公司在案涉工程中所取得的工程价款属于非法所得，故对春雷劳务公司要求收缴秦川劳务公司非法所得的主张，本院不予采纳。关于鉴定费用13000元如何负担的问题。就案涉工程的劳务价款进行结算是诉争双方的义务，鉴定费用由诉争双方各承担50%较为适宜，故鉴定费用由秦川劳务公司和春雷劳务公司各承担6500元。综上所述，案涉劳务工程价款应认定为13544545.27元（12989386.80元+359341.50元+106883.63元+88933.34元），而秦川劳务公司就案涉劳务工程向春雷劳务公司已支付价款为13732476元，故秦川劳务公司超额支付187930.73元（13732476元-13544545.27元），春雷劳务公司应将其多收取的187930.73元劳务工程价款予以返还。综上，秦川劳务公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初2758号民事判决；二、被上诉人四川春雷建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人河南秦川劳务有限公司返还187930.73元；三、驳回上诉人河南秦川劳务有限公司的其他一审诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11974元，由上诉人河南秦川劳务有限公司负担9221元，由被上诉人四川春雷建筑劳务有限公司负担2753元；二审案件受理费6408元，由上诉人河南秦川劳务有限公司负担2871元，由被上诉人四川春雷建筑劳务有限公司负担3537元；司法鉴定费13000元(已由上诉人河南秦川劳务有限公司预交)，由上诉人河南秦川劳务有限公司、被上诉人四川春雷建筑劳务有限公司各负担6500元。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二○二○年九月十日书记员 王 静附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。......第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。