江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4482号上诉人（原审原告）：杜玲，女，1976年1月18日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李钦官，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李再发，男，1981年5月5日生，汉族，住山东省苍山县。上诉人杜玲因与被上诉人李再发民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜玲上诉请求：1、请求撤销(2020)苏0303民初129号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担；事实及理由：一、原判决以“原告未能提供足以证实借贷法律关系存在的基础证据，如借据、收据、欠条等债权凭证”认为上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系是错误的。1、没有任何法律规定民间借贷中借贷双方必须签订借贷合同或者书写借据、收据、欠条，也没有法律规定借贷双方不签订合同或者不书写借据、收据、欠条借贷关系就一律不认可。2、本案借贷双方是近亲属关系，非常亲密且借贷数额就2万元，被上诉人不愿意写借条，上诉人也会不硬要求其书写。二、原判决以“原告举证的取款凭证仅能证实被告曾取过款，被告对取款予以认可，但认为不是向原告的借款，且李再发称原告与杜丽关系不睦，不可能借2万元不写欠条”为理由认为上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系是错误的。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，李再发抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，李再发应当对其主张提供证据证明。李再发提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案上诉人虽然没有金融机构的转款凭证，但有李再发的取款凭证，可以证明李再发提取了原告名下的银行存款，应当可以参照使用本条规定。被上诉人不认可是借款，但是没有任何证据证明其主张。2、被上诉人称“原告与杜丽关系不睦，不可能借2万元不写欠条”，没有任何依据，也不符合常理和逻辑。如果上诉人与杜丽关系不睦，上诉人不会把2万元借给被上诉人和杜丽。如果关系不睦上诉人会把自己的银行卡和密码交给杜丽吗?3、上诉人认为将银行卡交给杜丽就是借贷合意的意思表示，被上诉人取款行为就是交付行为。三、原判决以“上诉人通过微信要求被上诉人偿还借款，但被上诉人没有答复为由不认可借贷关系存在同样错误”。如果被上诉人什么都认可，原告也就没有起诉的必要了。四、关于证人证言。本案的借贷发生在家庭成员之间，家庭成员应该最清楚相关事实。证人是上诉人与被上诉人共同的三叔，证人不仅与原告有利害关系，与被上诉人同样有利害关系。证人证言是法律规定的举证方式，证人已经到庭接受法庭及双方的询问，真实性应当予以认可。综上，一审法院认定事实、适用法律均错误，请求二审法院查明事实，依法改判。李再发答辩称，杜玲说李再发取款了，就认定李再发借款了，不予认可，理由如下：1、杜丽把银行卡给李再发，让李再发去取钱，并没有给李再发说做什么用，取完后我就把凭条和现金给李再发了，以前这样的事情经常发生，她爸他妈的工资可以大部分都是李再发去取的，李再发是做业务的，时间上比较充足。2、虽然钱是李再发取的，但有很多种可能，也有可能是杜玲没有时间取，而让杜丽去取，而杜丽有让我给取的。关于关系不睦李再发不想说太多。关于杜玲上诉的第三条，无依据。关于证人证言，证人和上诉人杜丽的三叔，有明显偏向的可能。从一审证言中也说了，杜玲的三叔说是在手术室门口，而杜玲却说的是在公园里，这两个人的说法也不一致。根据法律规定，借贷关系成立至少要有借据，而仅凭有很多可能的取款凭条就认为借款，这一点完全不认可。一审判决是正确的，请求法院驳回二审上诉请求。杜玲一审诉讼请求：1、判令李再发偿还借款本金2万元。2、诉讼费由李再发承担。一审法院认定事实如下：李再发和杜丽是夫妻关系，2013年4月登记结婚，杜丽于2018年10月因病去世，杜玲是杜丽的姐姐。李再发于2015年9月26日持杜玲的存折在中国邮政储蓄银行徐州市民富园营业所取款四次共计20203元。杜玲认为上述钱款是李再发向杜玲的借款，并向法庭陈述了借贷过程：“2015年9月26日之前杜丽说他们要买房，想问我借钱，我当时还有2万多元在银行卡里没取，就把银行卡给她让她自己取，我当时也很困难。9月26日他们取完钱之后大约两天就把卡还给我了。我当时不知道谁取的钱，给我银行卡的时候还附带取款凭证，取款人的名字是李再发。”杜玲称曾通过微信向李再发催要借款，在杜玲举证的与李再发的微信聊天记录中，双方对话如下：“2018年10月7日晚上19：52原：我店关门，怎么去还别人钱，我借是人家钱。人家说要就要。你借我两万三年你没给我，我都不问你要，毕竟亲人好说话。”。李再发抗辩聊天记录上其并没有承认借款。证人杜某,4在庭审中陈述称，“我是杜玲三叔，杜丽2018年住院的时候，杜玲给我打电话说去医院看杜丽，我们谈话的时候，杜玲丈夫问杜丽丈夫李再发欠的2万元什么时候还，李再发说的给，但是他说杜丽有病他手头紧张，等有钱再给。我就听说过这一次，要不是因为我去医院看杜丽，我也碰不到李再发。每年也就春节的时候家庭聚会能见到杜丽，有时候去养老院看杜丽爸爸也能见到她。”李再发不认可证人证言，称证人是杜玲的三叔，证人对杜丽不怎么样，杜丽之前给李再发说过她三叔对她不好，李再发与杜丽结婚时都没有通知三叔等。杜玲称“我们当时在花园里聊天的，因为三叔给了他2000元，就说到了2万元的事，还一起吃了饭，当时手术已经做完了。”李再发称“没有在花园聊天，当时我妻子生病是我一个人在那照顾的，我走不开，吃饭也都是叫的外卖。”李再发举证了杜玲与杜丽共同书写的投资协议，证明杜玲和杜丽投资收益都会写收据，如果产生借款也会书写借条。如果杜玲能拿出借条，李再发就认该笔债务。庭审中，李再发向法庭陈述，妻子杜丽两次大手术，后住院40多天直到去世，杜玲作为姐姐几乎没来看过，去过不超过2次，都是李再发一个人看护，晚上是李再发的姐姐看护，杜丽和杜玲的关系不好，不可能借2万元不写借条。2018年杜玲起诉李再发要上述协议上的5万元投资款及收益，当时杜丽还在住院，杜玲也没提借款的事。2019年杜玲父亲起诉要继承李再发和杜丽共有的房屋，杜玲当时作为代理人，也没有提到2万元借款的事。杜玲提供的杜玲、李再发聊天记录中有如下内容：“2018年10月7日下午16：55被：姐姐，丽丽转到普通病房3个星期了，我一个人在这三个星期，体力已经到临界值了，她现在的费用医保基本上到限额了，我现在交的费用，加上急诊的差不多55000了，现在每天的金额5000多，我在这什么也做不了，所以也不会有收入！你想想丽丽以前是怎么对你的，什么事情你一个电话丽丽什么事情没帮你？我希望这段时间你能过来替我几天，我需要休息！在这样下去，我估计用不了几天我也该住院了！你可以给你叔和姑还有爸那边商议一下，你们要还是不管不问呢，我就把丽丽拉回老家，你们也是感觉无所谓呢，我更无所谓。2018年10月7日晚上19：40原：你家事你解决吧我们生活也困难，外面欠了六七万，我也要去还债。被：我是让你替我几天，我休息几天，我没开口问你要钱吧？”一审法院认为，根据法律规定，当事人参加民事活动应当遵循诚实信用原则。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷关系成立和生效要具备两个要件，即借贷合意与实际借款的发生。本案中，杜玲现有证据不足以证实双方之间存在真实有效的借贷关系，不予认定。理由如下：一、杜玲未能提供足以证实借贷法律关系存在的基础证据，如借据、收据、欠条等债权凭证。虽然杜玲认为本案系亲属之间的借贷且数额小，不好意思让李再发出具借条，杜玲所述情况在现实中存在可能性，但同时杜玲也应明知如发生借贷不出具债权凭证的风险和法律后果。二、杜玲举证的取款凭证仅能证实李再发曾取过款，李再发对取款予以认可，但认为不是向杜玲的借款，且李再发称杜玲与杜丽关系不睦，不可能借2万元不写借条。如杜玲认为双方之间存在借贷关系，则杜玲应证实与李再发存在“借贷合意”以及李再发的取款系履行借贷关系中的“交付行为”。三、在杜玲举证的与李再发的微信聊天记录中，杜玲称“你借我两万三年你没给我，我都不问你要”系向李再发催要借款，但之后的聊天记录中李再发没有关于这个问题的任何回复，该微信聊天记录不能证实李再发确实借过杜玲2万元。四、关于证人证言。李再发对证人杜某,4的证言不予认可，因证人与杜玲有利害关系，证人证言的证明效力较低，证人证言应结合其他证据予以分析认定。通过分析杜玲举证的上述证据，一审法院认为，杜玲现有证据不足以证实双方当事人之间存在借贷法律关系。故对杜玲的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回杜玲的诉讼请求。案件受理费300元，由杜玲负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间另查明，经查询，杜玲不在职业放贷人名录中，杜玲在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的暂无风险等级，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一案案件共1件。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：双方之间是否存在借款的合意，以及上诉人要求被上诉人返还借款2万元的请求能否成立。本院认为，杜玲与李再发之间不存在借款的合意，杜玲要求李再发返还借款2万元的请求不能成立。借贷关系成立包括两个要素：一是出借人和借款人形成了借贷合意，二是出借人完成了款项交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。据此，债权凭证是证明双方存在借贷关系的重要证据。杜玲一审期间提供的2015年9月26日李再发签字的《中国邮政储蓄银行利息清单》，并主张取款凭证可以证明李再发取走了杜玲名下的银行存款，但该证据仅能证明李再发使用其账户取款的事实，未载明取走的款项系杜玲与李再发之间的借款。同时，杜玲主张其将银行卡交给了杜丽就是借贷合意的意思表示，但杜玲和杜丽系同胞姐妹关系，其向杜丽交付银行卡的行为不能证明其与李再发之间存在借贷合意。杜玲一审期间提供的其三叔杜某,4的证言，因杜某,4与杜玲为亲戚关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。杜某,4的证人证言不能单独作为认定本案事实的依据，杜玲亦未提供其他证据证明其和李再发之间存在借贷合意，故本院认定杜玲和李再发之间不存在借贷合意，杜玲要求李再发返还借款2万元的请求无依据，本院不予支持。一审法院认定正确，本院予以确认。综上，上诉人杜玲的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人杜玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年九月十七日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹