安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1137号 上诉人（原审被告）：安徽路达公路工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市宜城路157号，统一社会信用代码91340800151332045E。 法定代表人：丁振宇，公司董事长。 委托诉讼代理人：任文改，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈世林，安徽金天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南市佳运货物运输有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆中路(四通商务大厦五层)，统一社会信用代码91340400686898408A(1-1)。 法定代表人：赵振斌，公司总经理。 委托诉讼代理人：华阳，安徽江玮律师事务所律师。 上诉人安徽路达公路工程有限责任公司（以下简称路达公司）因与被上诉人淮南市佳运货物运输有限公司（以下简称佳运公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路达公司的委托诉讼代理人任文改、陈世林，被上诉人佳运公司的委托诉讼代理人华阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路达公司上诉请求：1、依法改判路达公司向佳运公司支付货款279796.60元或发回重审(不服判决的金额162331元);2、本案一审、二审诉讼费、保全费由佳运公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、本案案由应当定为建设工程合同纠纷,而非买卖合同纠纷。本案名为购销合同,实质却是建设工程合同。首先,合同约定:“数量:按甲方上报借土填方数量计量”,由此可知,路达公司与佳运公司之间用土数量应当按照路达公司实际填土方进行计算(压实土方),而非佳运公司运送数量计算(松土),因此土方数量不是简单的佳运公司运输的松土数量,而是需要经过图纸及现场施工情况进行核算才能确认。其次,合同约定由佳运公司供应素土,但双方并未对该素土运送数量进行核定,实际是佳运公司完成一定的工作量,而非货物数量。因此,佳运公司承包的是该工程中“借土填方”的一项工作,而非简单的负责提供素土。因此，本案符合建设工程合同纠纷,一审法院按照买卖合同纠纷进行审理,必然在证明规则、事实查明等方面存在明显错误。2、本案举证责任分配错误。一审时,佳运公司仅提供了三份《素土购销合同书》以及审计局的审计报告,一审法院便认定审计报告中的85727.2m3借土填方量均是佳运公司履行,路达公司在一审时明确说明,审计报告对于借土填方的总量认定没有错误,但这其中有12487m3并非佳运公司履行,且该举证责任应当由佳运公司承担。首先,佳运公司提供的三份《素土购销合同书》均是履行完毕的合同书,仅能证明路达公司与佳运公司之间存在所谓的素土购销关系,佳运公司应当进一步证明审计报告中总的借土填方量均是自己履行。其次,一审法院要求路达公司证明否定的事实即要求路达公司证明12487m3的借土填方量不是佳运公司履行,不符合证明规则的要求。按照“谁主张,谁举证”的规则,佳运公司认为85727.2m3借土填方量均是自己履行,就应当就该观点举证,而不应当由路达公司承担举证责任。二、一审法院事实认定错误。淮南市淮河公路大桥路基工程,实际上由主线工程以及改线工程共同组成,而这两部分工程均是由路达公司负责施工,审计局的审计报告对于借土填方量的认定实际是对于这两部分工程的总的借土填方量的认定。2017年6月底,佳运公司因环保问题停止运输土方,其取土场机械也全部撤离。2017年7月中旬以后的改线段工程才开始施工,改线段的借土填方并不是由佳运公司提供,而是路达公司另行安排他人提供,该部分填方量为12487m3,包含在审计报告的85727.2m3总的借土填方量中,该部分与佳运公司没有关系,因此一审法院简单依据审计报告便判决85727.2m3借土填方量均是佳运公司履行是完全错误的。 佳运公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，路达公司的上诉请求，无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佳运公司向一审法院起诉请求：1、判令路达公司支付佳运公司欠款79万元，利息122450元（利息暂计算至2019年5月30日，之后的利息以79万元为本金按年息6%计算至款清时止）。2、路达公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：路达公司2016年中标淮南市淮河公路大桥路基工程，因承建该工程需要素土用于路基施工，分别与佳运公司签订三份“素土购销合同书”（内容基本一致，均未落款合同签订时间），合同约定，素土单价13元/立方米（其中：包括乙方只提供土源及运输，甲方负责挖、装、拌），供应结束后，双方进行最后结算，经有效结算后，甲方（路达公司）在乙方（佳运公司）提供税务专票后，7日内付清。素土由乙方按政府规定环保运输，到达地点为甲方工程施工地点，合同另行约定了其他内容。另经庭审确认，对于超运部分，在13元/立方米的基础上每立方米另行补助1.5元。 合同签订后，佳运公司开始向路达公司施工地运送素土，路达公司陆续向佳运公司结算货款，截止2018年4月16日，向佳运公司支付货款71万元。 一审另查明：庭审后，一审法院向佳运公司出具调查令，调取了淮南市审计局2019年12月12日对涉案总工程的审计报告，其中借土填方量为85727.2立方米，5%石灰改善土9512.48立方米，3%石灰土（仅计掺灰、伴合）60483立方米、5%石灰土（仅计掺灰、伴合）39867立方米。佳运公司认为，佳运公司不仅运送了素土，同时运送了拌好的石灰土，总量应当为100350立方米（60483立方米+39867立方米），而路达公司认可素土总方量为85727.2立方米，其中佳运公司仅运送了73240立方米，另外1万余立方米素土系其他公司运送。另外，对于超运量为25116立方米，佳运公司、路达公司双方均不持异议。 一审法院认为，佳运公司与路达公司签订的“素土购销合同书”，系双方真实意思表示，合同的内容不违反国家法律强制性规定，合同合法有效。合同签订后，佳运公司按照约定，向路达公司的施工地运送素土，路达公司按约定向佳运公司支付了部分货款。 2018年，涉案工程结束后，佳运公司与路达公司之间，应当按照合同约定，对佳运公司所运送素土进行有效结算，但双方对于素土运送的总方量发生纠纷，导致诉讼。 一审庭审后，由一审法院出具调查令，佳运公司调取了涉案的审计报告，该报告中明确了素土总方量为85727.2立方米，即符合佳运公司、路达公司合同对货物种类的约定。佳运公司认为拌好的3%和5%的石灰土总量100350立方米是其运送的总量，而合同明确约定，乙方只提供土源及运输，甲方负责挖、装、拌，因此，本院对于拌好的石灰土，不能认定系佳运公司运送，佳运公司的该诉请，缺乏事实依据，不予支持。路达公司认为佳运公司仅运送了73240立方米，另外1万余立方米素土系其他公司运送，没有提供任何证据证实，对其辩解，不予支持。 综上，淮南市审计局的审计报告中，素土量为85727.2立方米，应当成为本案的定案依据，合计价款为1114453.6元（85727.2立方米×13元）。同时，佳运公司、路达公司对于超运量25116立方米不持异议，每立方米应当增加1.5元，合计为37674元（25116立方米×1.5元），两项合计1152127.6元（1114453.6元+37674元），扣除路达公司已支付的710000元后，尚欠货款本金442127.6元（1152127.6元-710000元）。关于佳运公司所诉利息，由于佳运公司、路达公司双方未就土方量进行有效结算，且审计报告于2019年12月出具，至该时间，佳运公司、路达公司就素土总方量获得结算依据，即在该时间段，路达公司应当及时给付所欠货款，因路达公司仍未给付货款，对于该时间段之后的利息，应当按照人民银行公布的同期贷款利率进行支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条的规定，判决：一、被告安徽路达公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内，一次性向原告淮南市佳运货物运输有限公司支付货款442127.6元，并以442127.6元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款年利率，向原告淮南市佳运货物运输有限公司支付2019年12月至款清时止的利息。二、驳回原告淮南市佳运货物运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12925元，减半收取6462.5元，原告淮南市佳运货物运输有限公司负担3360.5元，被告安徽路达公路工程有限责任公司负担3102元；案件诉讼保全费5000元，由被告安徽路达公路工程有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。路达公司提交第一组证据：说明一份、工期延误报告一份、情况说明六份。证明：佳运公司于2017年6月30日停止供应土方。路达公司自行出具的说明可以看出2017年6月30日佳运公司停止供应土方，工期延误报告显示停工时间是2017年4月26日至2017年5月28日，6月30日前机械就不在现场干活了。佳运公司质证认为，不属于新证据，对证据的三性均持有异议，情况说明是路达公司出具，不能够达到证明目的。工期延误报告没有签字，不能够达到证明目的。六份情况说明统一说明是佳运公司提供取土，佳运公司承接的本项目土方运输工程。本院认证意见：该组证据不能证实除佳运公司外，有其他公司完成借土填方量。 第二组证据：情况说明一份，运输合同书一份，内部转运单14张，改线段土方结算单一份、改线路基工程数量表（运输合同书为复印件，其余为原件）。证明：改线段是由淮南市润申公路工程有限公司提供的运输土方，改线段借土填方量为12487m3。佳运公司质证认为：不符合新证据的要求，对情况说明的真实性、合法性均持有异议，情况说明是由第三方出具，应该属于证人证言，该公司未派人到庭说明情况。运输合同书是复印件，无法进行质证，且运输合同书没有签署时间，合同第一条第五项约定本次按计量支付工程款是10万元整，与本案上诉请求主张的16万是矛盾的，因此达不到其证明目的。内部转运单和本案没有关联性，不具有合法性，达不到证明目的。改线土方结算单是由路达公司自己提供，不能够反映和证明本案事实。竣工图与本案没有关联，不能达到证明目的。本院认证意见：经庭后淮南市润申公路工程有限公司工作人员核实，淮南市润申公路工程有限公司承接的是内部转运，其转运的土方与借土填方的价款不一致，该组证据不能证明审计报告中的素土系由淮南市润申公路工程有限公司提供。 对原审法院查明的基本事实，本院予以确认。 二审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审对于双方法律关系的认定是否正确；2、一审对于举证责任的分配是否正确；3、一审对于佳运公司借土填方数量的认定是否正确。针对上述争议焦点，本院评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，路达公司和佳运公司签订的《素土购销合同书》约定了佳运公司向路达公司提供素土，路达公司向佳运公司支付价款。该合同并未对工程内容、工期、质量、工程结算等内容进行约定，双方未形成建设工程施工合同的权利义务关系。而且，本案诉讼中，双方均认可佳运公司仅负责将素土运送至工地，不负责素土的加工、铺设。故原判决认定《素土购销合同书》的合同性质为买卖合同，并无不当。路达公司上诉称本案案由应当定性为建设工程施工合同纠纷的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。佳运公司为证明其主张，提交了《素土购销合同书》、淮南淮上公路大桥Ⅱ标段素土采购结算清单及佳运公司超运车数统计表、驾驶员运输车数统计小票、路达公司向佳运公司银行转款流水等，能够证明佳运公司向路达公司提供素土的事实，佳运公司已经完成了举证责任。路达公司辩称佳运公司调取的审计报告中的85727.2m3借土填方量并非全部由佳运公司提供，其中12487m3由淮南市润申公路工程有限公司运送，对于路达公司提出的该项主张，路达公司应当提供证据加以证明，但路达公司并未提交证据。故路达公司上诉称应由佳运公司举证证明85727.2m3借土填方量均由其履行、本案举证责任分配错误的理由不能成立，本院依法不予支持。 针对争议焦点三，本院认为，路达公司与佳运公司签订的《素土购销合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同约定，佳运公司向路达公司提供素土，素土单价13元/m3，按路达公司上报借土填方数量计算，路达公司向佳运公司支付价款。合同签订后，佳运公司向路达公司提供了素土。审计报告显示案涉工程借土填方总量为85727.2m3，路达公司上诉称其中12487m3由淮南市润申公路工程有限公司提供，二审中，经与淮南市润申公路工程有限公司监事庞士喜核实，庞士喜称案涉工程改线路段确由淮南市润申公路工程有限公司负责，但该公司主要负责内部转运，并未从案涉工程外部拉土运至工地，且内部转运价与从其他地方运至工地的价格不一致。根据庞士喜的陈述可知淮南市润申公路工程有限公司并未从外部运送素土至工地，审计报告中的借土填方量的单价均相同，该价格与淮南市润申公路工程有限公司内部转运价格亦存在不同。故路达公司上诉称审计报告中12487m3由淮南市润申公路工程有限公司提供的证据不足，本院依法不予支持。 综上所述，安徽路达公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3547元，由安徽路达公路工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年九月十五日 法官助理陈志琴 书记员魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。