辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10020号上诉人（原审被告）：沈阳九吾志建筑工程有限公司，地址：沈阳市沈河区万柳塘路361号133室。法定代表人：仇禹，系公司经理。委托代理人：张秋实，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广波，男，住沈阳市辽中区。委托代理人：李辉，沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。上诉人沈阳九吾志建筑工程有限公司（以下简称九吾志公司）因与被上诉人李广波建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院民事判决书（2019）辽0115民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人沈阳九吾志建筑工程有限公司委托诉讼代理人张秋实，被上诉人李广波委托诉讼代理人李辉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。九吾志公司上诉请求:1、请求贵院依法撤销（2019）辽0115民初1468号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：由于工程没有经过主体验收，双方没到95%的结算节点，还有百分之五的质保金为到质保期，因此无需支付被上诉人的金额，被上诉人有结算单（一审已提交）中未完成的工程量，因此应当在双方结算余额中扣除被上诉人未完成的工程量对应的工程价款。李广波辩称，被上诉人所承包的工种属实，双方结算单款项属实，因为上诉人公司在工程施工整个过程中内有按照中建三局要求和甲方华润的要求，也没有按照开放张要求进行施工导致各个施工环节衔接不好，工期拖延，扣押工资款，致使上诉人公司承包的工程项目陷入瘫痪状态，被中建三局即开发商清场。我们施工的部分早已在2019年11月份之前完成了。关于承诺书中所说的部分是属于与其它施工环节相配合的施工环节，并且还有的地方属于隐蔽工程已经被覆盖，并且已经完工，出承诺书的时候是因为施工现场需要清理，并且相应的施工部分需要检修，所以签订了承诺书。我们双方的合同已经进行了结算，结算表是在2019年1月5日由上诉人其签订的格式条款，当时都应该给予结算，因为我们实际是在2018年11月之前基本完工，由于上诉人不拨付工程款和其它需要配合，所以有一少部分的配合项目又拖拉了一年，所以在2020年1月6日双在再次就工程款问题进行结算，依据2019年1月5日的结算单的相关内容重新进行了协商，确认了工程量及工程款并且我方要求不得再扣我们的维修金以及后期收尾工作所涉及的人工费。因此2020年1月6日签订了结算单并且备注了后期收尾及维修款的问题不能扣除。李广波向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款52957元；2、要求被告承担本案的诉讼费用562元、财产保全费用570元、保全担保费用1000元。一审法院查明，原告李广波与被告于2018年9月1日签订《木工班组承包协议书》，约定工程名称为辽中华润翡翠城，被告将5#、6#、8#、9#号楼模板工程承包给原告李广波木工班组进行施工，在诉争工程接近收尾时，双方在2019年1月5日制作《结算单》在2020年1月6日原告李广波确认签字、被告的项目经理任建明签字；在2020年1月6日双方对原告已完成的工程量的价款进行结算，该《结算单》体现原告班组收入为工程价款为3326356元、被告已付2583399元结算余额742957元，在2020年1月20日被告又给付原告李广波69万元，被告尚欠原告李广波工程价款52957元。另查，本院多次要求被告的诉争项目经理、实际经手人任建明来院说明情况，而未说明，且通过电话及短信形式联系，对当时的具体情况表述不清，不愿说明。上述事实，有双方提供的《承诺书》、《木工组承包协议书》、《结算单》、收条及庭审笔录，证据经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，根据原、被告均提供的2018年9月1日《木工组承包协议书》，被告将辽中华润翡翠城的5#、6#、8#、9#号楼模板工程承包给原告木工班组进行施工，是双方真实意识表示，原告班组也进行了实际施工；双方签订的《结算单》体现原告木工班组收入是3326356元，被告已付2583399元，结算余额为742957元；被告又于2020年1月20日给付原告李广波69万元，被告下欠原告工程价款52957元，在2020年1月19日的《承诺书》中体现原告李广波是木工班组11人的工资的代领人，如发生欠薪、恶性讨薪事件与被告无关，及相关收尾工作的处理，但未体现收尾工程未完的原因及收尾工程价款是否包含在3326356元之内，被告以原告有收尾工程未完及保修金未扣除等理由要求本院驳回原告李广波的诉讼请求一节，因本院已当庭明示被告方，让其项目经理任建明来院或以其他情况说明本案施工中的有关实际情况，均未来院说明或以其他书面情况说明，且本院以短信的形式联系，表述不足以清晰，应承担不利后果。故被告应给付原告工程价款52957元及本案诉讼的相关费用。一审判决被告沈阳九吾志建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告李广波工程价款52957元；被告沈阳九吾志建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告李广波的财产保全费570元、保全担保费1000元；驳回被告沈阳九吾志建筑工程有限公司的辩称请求。案件受理费562元（已减半收取），由被告沈阳九吾志建筑工程有限公司承担，并随上款一并给付原告。二审中，上诉人提供了一份微信聊天记录，证明任建明已经向一审法官说明结算单中的收入部分3326356元是按照5689这四栋楼全部的工程量算的，当中未扣除未完成的工程量及5%质保金。被上诉人质证称1、证人身份不符合出庭作证标准，他本人系被上诉人公司项目经理，属于内部管理人员，也是涉案工程项目负责人，众所周知工程应该以联系单、验收单和实际施工为准，不是靠人说的，并且一审法院多次联系该人未果，因此二审证言无效。2、对于二审上诉人代理人提出的一审法官与任建明的微信记录，如果是真实的也是法官在寻求案件事实真相，现在聊天的对象是不是任建明无法考证，并且这类证据不是定案依据，为什么在一审上诉人没有就该问题进行抗辩。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为是否应当扣减上诉人九吾志公司所主张的未完成工程量及质保金，以及应扣款是否包含在双方于2020年1月6日形成的结算单中。关于工程量是否有未完成部分，上诉人虽然提供了一份中建三局联系函，但根据上诉人在2010年1月19日与李广波共同签订的承诺书中，上诉人要求各班组将未完成作业面验收合格移交后办理结算，即形成于2020年1月6日的结算单应当并未包含未完工程，否则承诺书也不会要求各班组在验收移交后还要结算，即2020年1月6日结算时上诉人是知道有未完成工程，因此按照通常情况并结合承诺书内容，2020年1月6日次结算不可能包含未完工程，上诉人要求扣减未完工程缺乏事实和法律依据。关于质保金，双方签订的《木工班组承包协议书》第九条1款明确约定最后5%工程款在15个月质保期满后支付，因为按照李广波起诉意见，2020年1月6日结算后也没有其他应付工程款，因此已结算的工程款3326356元，应当按照合同约定扣留3326356元*5%=166317.8元，关于质保金起算时间，按照合同约定应当从保修期满开始计算，因合同未约定保修期，按照本案情况，因施工方已经撤场，保修应当从施工结束时开始计算，因上诉人也承认从李广波从2020年3月开始就没来复工，因此保修期应当从前次施工季结束时即2019年11月15日开始计算，目前保修期尚未届满，因此一审判决确定给付的欠款的确尚未满足给付款条件，应当驳回李广波诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院民事判决书（2019）辽0115民初1468号民事判决。二、驳回一审原告李广波的诉讼请求。一审案件受理费562元，二审案件受理费1124元，均由李广波承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 曹 杰二〇二〇年九月四日书记员 纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；