黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1258号上诉人(原审原告）：庞东升，男，1960年1月1日出生，汉族，大庆油田创业集团华谊公司有偿解除劳动合同人员，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：毕乃春，黑龙**兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆乾通运输有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区宏伟园区化工一街8号。法定代表人：徐龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维，黑龙江中蓝律师事务所律师。上诉人庞东升因与上诉人大庆乾通运输有限公司（以下简称乾通公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。庞东升及其委托诉讼代理人毕乃春，乾通公司委托诉讼代理人王维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞东升上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判乾通公司向庞东升支付2014年10月28日至2019年4月11日期间的职工带薪休假工资36,720元、法定休息日、法定休假日、工作日延长工作时间工资257,652元；二、乾通公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决乾通公司答辩意见称庞东升每年享受了带薪休假，每年庞东升享受带薪休假具体期间，这是乾通公司应当承担的举证义务与责任，但原审乾通公司没有任何证据来证实庞东升休了年薪假。所以，应当依据举证责任判决乾通公司支付庞东升带薪休假工资。庞东升与乾通公司法定代表人、经理徐龙手机通话录音中徐龙已经明确认可庞东升的法定休息日、休假日未休及乾通公司有考勤的事实。判决书第6页徐龙称以现金发放工资需要本人签字，根据工资支付条例，工资条原件应在乾通公司处保管，原审庭审中乾通公司证人弭兆娟明确陈述单位有考勤表，乾通公司提供的规章制度21条也佐证了庞东升工资条中公休两天的事实，这些已经超过民事案件应达到的证明标准，可以充分证明庞东升法定休息日、休假日加班的事实，况且接受庞东升服务的单位大庆炼化公司(助剂厂）每天必须有员工顶岗，就必须每天有员工通勤服务（众所周知的事实)。退一步证明，最高院劳动争议司法解释第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动仲裁笔录中仲裁庭已经要求乾通公司提供工资表，原审时庞东升再次要求乾通公司提供考勤、工资表，但乾通公司始终未提供，故其应承担举证不能的不利后果。综上，一审对于庞东升主张的带薪休假、法定休息日等的工资不予支持，没有事实和法律依据。乾通公司答辩称，一审法院对庞东升要求延长工作时间工资及带薪休假工资判决认定事实清楚，适用法律正确，庞东升不存在延长工作时间的情形，也未提供相关证据证实其上诉请求，故不应予以支持。乾通公司上诉请求：一、依法改判乾通公司不支付庞东升赔偿金27,000元及未签定劳动合同工资33,000元；二、上诉费用由庞东升承担。事实和理由：大庆市高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初151号民事判决书，判决乾通公司支付庞东升赔偿金27,000元及未签订劳动合同工资33,000元，乾通公司认为原审法院判决缺乏事实与法律依据，具体理由知下:一、乾通公司并不存在违法解除劳动合同的情形，故不应当支付庞东升经济赔偿金。庞东升于2019年4月11日开始，以生病为由不再来公司上班，并且一直未提交相关的病例及病假条，在庞东升以病假为由旷工这段期同，因乾通公司人员紧张需要找其他员工替班，所以乾通公司人员多次给庞东升打电话要求其回来上班，庞东升一直推脱拒绝到岗，直至庞东升申请劳动仲裁，乾通公司才得知庞东升主动要求与我方解除劳动合同，庞东升从2019年4月11日开始旷工不在上班直至其申请劳动仲裁要求与乾通公司解除劳动合同这段期间，乾通公司从未提出与庞东升解除劳动合同，双方也未就解除劳动合同事宜进行沟通。乾通公司具备完善的员工管理制度，如双方解除劳动合同会签订离职手续办理单，原审庭审中庞东升提交的张军的离职手续办理单也证实了在解除劳动合司时会办理相关离职手续、并非单纯以口头方式通知解除；此外，在庞东升离职以前因其违反驾驶规范闯杆发生交通事故，致使车辆后视镜受损，共发生维修费用18,960元，按照乾通公司规章制度，庞东升是需要承担赔偿责任的，在双方未就交通事故赔偿处理完毕前，乾通公司是不可能主动提出解除劳动合同的。而庞东升并未提交任何证据予以证实乾通公司主动提出与其解除劳动合同，这就证实了双方的劳动关系自庞东升提起劳动仲裁之前一直是存续的，是庞东升通过劳动仲裁主动要求解除劳动合同。因此庞东升在劳动合同期限未届满的前提下，无故旷工多日严更违反公司规章制度并主动提出解除劳动合同，属于劳动合同法中规定的不应当支付经济补偿金的情形，而乾通公司不存在违法解除劳动合同的行为，更无需向庞东升支付经济赔偿金。二、双方一直有签订书面的劳动合同，并不存在未签订劳动合同的情形；庞东升主张乾通公司未与其签定书面劳动合同一事与事实不符，自庞东升入职以来，乾通公司一直与其签订书面劳动合同书，既然庞东升主张双方未签订劳动合同，依据《民事诉讼法》的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乾通公司一直与庞东升签订书面劳动合同，因时间较长且人员变更导致保管不善将2014-2017年度合同遗失，仅剩余近两今即2018、2019年度的劳动合同。如果仅因乾通公司遗失合同就认定双方未签订劳动合同，对乾通公司来讲是极其不公平的，原审庭审中乾通公司提交的两份劳动合同也佐证了双方签订劳动合同的事实。从另一方面讲，庞东升主张未签订劳动合同的双倍工资仲裁时效已经经过，故不应予以支持。三、本案中，庞东升在原审中提出的要求支付经济赔偿金及未签订劳动合同工资的诉讼请求，庞东升在申请劳动仲裁时并未提出申请，庞东升在诉讼时提出，原审法院没有依据仲裁前置的程序，对未经过劳动仲裁裁决的申请进行审理并裁判，在程序上违反了法律规定，也侵犯了乾通公司的合法权益。庞东升答辩称，乾通公司在其上诉状中明确写明公司具备完善员工管理制度，那就应该出示考勤表。原审中，乾通公司的证人弥兆娟在原审庭审笔录明确回答是其个人证明庞东升没来上班，单位文员进行考勤，其本人不需要操作，是纸质考勤表，原审开庭时间是2020年3月30日，所以，乾通公司有提供考勤的义务，乾通公司法定代表人徐龙在与庞东升的通话录音中非常明确说明乾通公司于2019年4月11日将庞东升开除，解除了与庞东升的劳动关系，至于乾通公司所述与庞东升一直签订劳动合同，原审法院首先认定的是未签订劳动合同时间是2014年10月28日至2017年12月31日期间，没有与劳动者签订劳动合同，劳动者是不可能提供劳动合同的，用人单位如果主张签订劳动合同，就是主张了积极事实，就有举证证明与劳动者庞东升签订劳动合同的责任与义务，原审中乾通公司提供的规章制度及庞东升提供的工资表均明确证明庞东升劳动关系存续时间为2014年10月28日至2019年4月11日，每个月仅休息一个星期六与一个星期日，其他法定休息日均在为助剂厂提供通勤服务，至于乾通公司所述庞东升有交通事故一事，和本案无关，乾通公司也没有相关证据证实。本案是劳动争议，庞东升存在加班的事实，原审证据也证明这一事实，所以，乾通公司还应当向劳动者支付法定休息日、法定休假日、带薪休假工资。庞东升向一审法院起诉请求：一、判令乾通公司返还风险抵押金5000元，支付2019年4月1日起至4月11日工资1517元；二、判令乾通公司支付2014年10月至2019年4月11日期间的法定休息日、法定节假日、工作日延长工作时间工资共计257,652元；三、判令乾通公司支付职工带薪休假工资36,720元；四、判令乾通公司支付违法解除劳动合同赔偿金（无故辞退）27,000元；五、判令乾通公司支付因未与其签订劳动合同的双倍工资66,000元（代理意见中变更为33,000元）；六、诉讼费用由乾通公司承担。一审法院认定事实：庞东升自2014年10月28日起至2019年4月11日期间在乾通公司处工作，工种为通勤车司机，月工资为3000元，乾通公司按月向其支付工资至2019年3月。2019年4月11日，庞东升离开乾通公司，双方未办理解除劳动合同的相关手续。一审法院认为，劳动者的工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；本案中，乾通公司认可未向庞东升支付2019年4月1日至2019年4月11日的工资，且收取了庞东升抵押金5000元，故对于庞东升关于乾通公司返还抵押金5000元及支付2019年4月1日至同年4月11日期间工资1517元（3000元/月÷21.75日×11日）的主张，予以支持。关于乾通公司提出应以抵押金及拖欠的工资抵扣庞东升应承担部分维修费的主张，因此主张与本案系不同的法律事实，故对该项主张不予支持，乾通公司可另行主张权利。关于经济补偿，劳动者在本单位工作每满一年支付一个月工资，满六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，按半个月计算，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应按该标准的二倍支付赔偿金。本案中，庞东升于2019年4月11日离开乾通公司，双方未按法律规定办理解除劳动合同的相关手续，乾通公司应按双倍标准向庞东升支付赔偿金，故对于庞东升主张乾通公司支付违法解除劳动合同赔偿金27,000元（3000元/月×4.5月×2）的诉请予以支持。关于未签订劳动合同期间的双倍工资，劳动者的各项劳动权益依法受到保护，用人单位应当按照相关法律规定与劳动者签订劳动合同；本案中，庞东升、乾通公司均认可双方于2014年10月28日至2019年4月11日之间存在事实劳动关系，而庞东升主张乾通公司未与其签订劳动合同，故根据证明责任的分配，应当由主张积极事实的一方即乾通公司承担举证责任，证明已经签订劳动合同的事实，但乾通公司提交的证据仅能证明其公司2018、2019年度与庞东升签订劳动合同的事实，故一审法院认定2014年10月28日至2017年12月31日期间双方未签订劳动合同，应视为庞东升与公司已订立无固定期限劳动合同，乾通公司应当支付庞东升11个月双倍工资即66,000元（3000元/月×11月×2），庞东升认可乾通公司已向其支付了一倍工资33,000元，故乾通公司还应向庞东升支付剩余工资33,000元，庞东升的该项诉请一审法院予以支持。关于庞东升对于法定休息日、法定节假日、工作日延长时间及带薪年休假工资的主张，及庞东升对于职工带薪休假工资的主张，一审法院认为，庞东升的工种系通勤车司机，工作任务为每日早晚接送通勤人员，工作具有特殊性，其亦未提交确实充分的证据证实上述主张，故对于该几项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、大庆乾通运输有限公司向庞东升支付工资1517元、返还风险抵押金5000元；二、大庆乾通运输有限公司向庞东升支付赔偿金27,000元；三、大庆乾通运输有限公司向庞东升支付未签订劳动合同应支付工资33,000元；四、驳回庞东升的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大庆乾通运输有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据当事人一、二审过程中的诉讼请求及诉辩意见，本院总结本案的争议问题为：一、乾通公司是否存在违法解除劳动合同的情形；二、乾通公司是否需要向庞东升支付未签订劳动合同的二倍工资；三、庞东升主张的法定休息日、法定节假日、工作日延长时间的工资及带薪年休假工资是否应予以支持。针对焦点一，本院认为，双方之间对于自2014年10月28日至2019年4月11日之间存在劳动关系一事均无异议，本院对此予以确认。对于双方的劳动关系是否仍然存续的问题，庞东升主张其已被乾通公司辞退，乾通公司违法解除劳动合同，而乾通公司辩称其并未与庞东升解除劳动关系，可见，双方对于是否解除劳动关系，各执一词，但都未提供充分的证据予以证明，但根据庞东升与乾通公司法定代表人徐龙的通话录音，可以证实双方的劳动关系已于2019年4月11日实际解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，因庞东升在乾通公司工作时间为2014年10月28日至2019年4月11日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，乾通公司应向庞东升支付经济补偿金13,500元（3000元/月×4.5月），一审法院以双方未按法律规定办理解除劳动合同的相关手续为由，判决乾通公司按双倍标准向庞东升支付赔偿金不当，本院予以纠正。针对焦点二，虽然庞东升在仲裁时未提出要求乾通公司给付未签订劳动合同二倍工资的请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该项请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。根据劳动部《工资支付暂行规定》，用人单位应保存劳动者考勤档案、工资支付档案等材料两年以上备查，本案中，用人单位已经提交了其与庞东升2018年和2019年的劳动合同，且对于2018年前的劳动合同未予提供也予以了说明，用人单位已经就是否签订劳动合同提供了相应的证据，可以证明2014年—2017年双方签订了劳动合同。故对庞东升该项诉讼请求，本院不予支持。针对焦点三，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”本案中，庞东升从事的是司机岗位，其主要负责早晚接送通勤人员，其他时间在乾通公司的休息室等候，或者有其他安排，庞东升的劳动强度并非很大，故庞东升主张的工作日延长工作时间工资的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。但根据上述法律规定，乾通公司应当保证庞东升每周至少休息一日，根据庞东升提交的工资条可以证明庞东升的法定休息日并未达到法定标准，乾通公司应就劳动者近两年内的具体工作时间承担举证责任，且庭审中乾通公司也承认其单位有考勤表，但并未向法庭出示，故乾通公司应当就其举证不能承担不利后果，根据庞东升提交的证据以及庞东升与乾通公司法定代表人的录音可以证明，庞东升在2019年2月份以前每月仅在周末休息2天，从2019年2月开始每月休息3天，故本院对庞东升主张的法定休息日加班工资两年内的主张予以支持，即12,689.66元（3000元÷21.75天×（2天×24月－2天）×200%=12,689.66元），对于庞东升主张的超过两年的加班工资的主张，因该证明责任在庞东升，但庞东升并未提供证据予以证明具体加班的工作时间，故对超过两年的主张，本院不予支持。对于法定节假日加班工资的问题，因乾通公司未对两年内的加班时间进行举证，故乾通公司应承担举证不能的法律后果，根据庭审调查，庞东升在法定节假日实行的是两人轮流的方式，即两人一人一天，故乾通公司应给付庞东升两年内的法定节假日加班工资为4551.72元（3000元÷21.75天×（11天×2年÷2人）×300%），对于庞东升主张的超过两年的法定节假日加班工资因其并未提供证据，故本院不予支持。对于带薪年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假五天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”；第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。”可见，享受带薪年休假的工作时间累计计算，在其他单位的工作时间也计算在内。本案中，庞东升提供了有偿解除劳动合同协议卡，可以证明庞东升累计工作时间近28.5年，故庞东升应享受的带薪休假天数为15天。该实施办法第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，乾通公司主张其已安排庞东升休了年休假，故乾通公司应对该积极主张承担举证证明责任，但庭审中乾通公司并未提供证据予以证明，故乾通公司应承担因举证不能导致的不利后果。因庞东升在乾通公司工作时间为4年零165天，故乾通公司应给付庞东升带薪休假工资18,413.66元（3000元÷21.75天×（4+165÷365）年×15天×200%）。综上所述，庞东升、大庆乾通运输有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、《中华人民劳动合同法》第四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初151号民事判决第一项即“大庆乾通运输有限公司向庞东升支付工资1517元、返还风险抵押金5000元”；二、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初151号民事判决第二项、第三项、第四项；三、大庆乾通运输有限公司向庞东升支付经济补偿金13,500元；四、大庆乾通运输有限公司向庞东升支付法定休息日加班工资12,689.66元、法定节假日工资4551.72元、职工带薪休假工资18,413.66元，以上合计35,655.04元。五、驳回庞东升、大庆乾通运输有限公司其他上诉请求。二审案件受理费20元，由庞东升、大庆乾通运输有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年九月一日法官助理刘晓航书记员李雪冰