江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8632号上诉人（原审原告)：南京加豪新型建筑材料有限公司，住所地在南京市雨花台区雨花经济开发区凤汇大道32号。诉讼代表人：贾政和。委托诉讼代理人：王宏达，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京名家房地产开发有限责任公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区胜利路99号。法定代表人：戴燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁明胜，江苏六朝律师事务所律师。原审被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地在南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈德康，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王逸蒙，上海市协力（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京加豪新型建筑材料有限公司（以下简称加豪公司）因与被上诉人南京名家房地产开发有限责任公司（以下简称名家公司）、原审被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初16875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因南京市雨花台区人民法院于2019年8月27日裁定受理浙江建研科之杰新材料有限公司对加豪公司的破产清算申请，故本案中止审理，等待管理人接管加豪公司后，于2020年8月7日恢复审理。本案现已审理终结。加豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人在一审中的第二项诉讼请求，即由名家公司支付货款1346592.65元并承担相应违约金；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人供应的混凝土并无质量问题，且被上诉人在自行委托鉴定过程中已由第三方出具质量合格的结论，被上诉人与一审判决均回避该重要事实，进而认定混凝土质量不合格，属于事实认定严重错误。二、上诉人与名家公司房屋买卖合同已被终止，上诉人不再欠付名家公司售房款，名家公司无权继续要求上诉人向凯盛公司供应商品砼而冲抵债权，上诉人供货后，名家公司应当向上诉人支付全部货款。一审法院对此事实遗漏未査明，属于基本事实认定不清。三、退一步来看，假使案涉混凝土存在一定的离析现象，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条和第一百一十一条等规定，上诉人承担的责任应为继续履行或采取补救措施等，凯盛公司无权向上诉人函告解除。一审法院却以凯盛公司已多次催促而混凝土仍不能保证质量为由，认为凯盛公司合同目的不能实现，其享有合同解除权，显然属于法律适用错误。名家公司辩称，一、上诉人一审中提交的鉴定报告是其自行委托，名家公司并未委托，相反通过设计院、安检站等相关职能部门现场的检查，发现上诉人所供应的3-L轴、A-D轴混凝土存在严重质量问题，所以一审法院没有采信上诉人擅自使用被上诉人名义进行单方委托的鉴定结论。本案诉争的未付款部分的混凝土质量严重不合格，一审法院就此事实认定正确。二、上诉人与名家公司之间的房屋买卖合同已经终止，且在终止之前名家公司尚未收到一分货款，所以在房屋买卖合同及混凝土供应合同都解除或终止的前提下，名家公司没有支付上诉人货款的前提条件。同时，名家公司并非案涉工程的建设单位，建设单位是南京名家信息科技有限公司（以下简称名家信息公司），而非名家公司。所以名家公司与本案建设工程合同没有任何权利义务关系，更不是混凝土供应合同的义务主体，显然不是本案适格被告。三、本案的质量问题，并非上诉人轻描淡写所述的只是一点离析现象，而是混凝土的强度、抗压力及耐久性能，还有硒鼓料占比、合握性能等都不合格，且多次出现质量问题，在多次催促要求改进的前提下仍然不加以改变，最终发现了工程主体承重支柱严重质量事故，进而导致了大面积的返工，造成了名家公司巨大经济损失。一审认定合同目的不能实现，是完全尊重了客观事实的正确认定。四、上诉人供应的混凝土出现大面积严重质量问题，被迫返工，被全部拆除，混凝土已无法再使用，所以在此情况下上诉人无权要求支付货款。对于给被上诉人由此造成的各项损失，一审法院没有审理，名家公司表示遗憾。凯盛公司述称，一、一审认定质量问题属实。二、本案混凝土的供货是名家公司指定，且有三方结算协议，加豪公司债权已经转让，不管上诉人与名家房屋之间的房屋买卖合同是否解除，都不影响之前债权转让合同的效力，上诉人基于此不再主张凯盛公司承担责任是正确的。三、凯盛公司依据三方协议第6.1、6.2条约定拥有合同解除权，且上诉人所供混凝土质量问题已经达到法定解除条件。四、凯盛公司作为施工承包方，也是混凝土使用人，因涉案混凝土质量问题损失惨重，也曾在一审中提出反诉，但最终没有被受理，凯盛公司保留相应诉权。在加豪公司破产清算过程中，凯盛公司提出了债权申报。上诉人与名家公司之间的本案结果，会影响到凯盛公司与名家公司之间的结算。一审判决正确，应当驳回加豪公司的上诉请求。加豪公司向一审法院起诉请求：1.解除加豪公司与名家公司、凯盛公司签订的合同；2.名家公司支付加豪公司剩余货款1346592.65元，并承担807955.59元违约金（暂按合同约定的5倍利息计算两年），计2154548.24元；3.凯盛公司支付因解除合同造成的可得利益损失2740991.43元；4.名家公司、凯盛公司按各自份额承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月9日，凯盛公司（需方、甲方）与加豪公司（供方、乙方）及名家公司（第三方、丙方）三方签订《建设工程预拌商品砼供需合同》，约定：乙方为甲方供应商品砼，甲方承建的第三方指定项目—名家科技大厦工程项目由乙方供应商品砼，用以抵充第三方对乙方的债权。预拌混凝土配合比设计由乙方按GB14902等有关国家标准要求进行。如因混凝土质量问题，检测不合格，由此造成混凝土回弹、钻孔取芯等一切费用均由乙方承担；乙方对外发货，应按批次填写《预拌混凝土出厂质量证明书》，保证产品质量。因主体验收时的结构回弹不合格产生的质量问题乙方承担责任和损失。在预拌混凝土供应中，乙方、丙方如需更改约定的重要技术数据，要求更改的一方必须向对方发出有效的书面通知并征得另一方的同意。因主体验收时的结构回弹不合格产生的质量问题由乙方承担责任和损失。甲方或者监理单位若发现混凝土质量问题，应告知丙方并及时书面通知乙方，及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门。丙方自行至甲方收取商品砼货款，货款风险由丙方承担，乙方仅承担供货义务。违约责任约定为：若因乙方多次混凝土供应不及时、影响工程进度和质量，甲方有权终止合同，并由此造成的经济损失（含质量问题造成的损失）均由乙方承担。因一方欲终止或解除合同，应至少提前10天以书面形式通知另一方，若另一方在收到书面通知后10日内，未以书面形式提出异议，即视为同意终止合同，他方有权终止合同。上述合同签订后，加豪公司陆续向凯盛公司承建的项目供应了商品砼。2016年1月28日，凯盛公司向加豪公司发送工作联系函，载明：针对2016年1月26日早上贵公司供应给我司承建的名家科技大厦项目3-11轴交A-D轴基础底板混凝土出现严重的质量问题（混凝土离析、混凝土搅拌采用泥沙或细沙，无塌落度等现象），经建设、监理、贵公司以及我司协商将浇筑不合格部位的混凝土全部挖除后重新浇筑。我司及时安排相关人员进行抢险作业，及时妥善解决了该问题。希望贵公司尽快采取措施，保证混凝土的质量问题，如再次发生此类产品质量问题，在进行返工费用赔偿后进行罚款，并将采取一切方式维护我司正当权益。2016年3月11日，凯盛公司因加豪公司多次供应混凝土不及时且存在质量问题，向加豪公司发送书面解除合同通知。加豪公司至起诉之日未提出书面异议。2016年3月11日下午和12日上午，名家信息公司、凯盛公司、加豪公司及案涉工程项目的监理公司南京南汽建设监理有限公司组织召开会议，并就混凝土质量问题经过会谈形成《会议纪要》，就加豪公司供应的混凝土因存在质量问题需全部拆除达成一致意见。加豪公司参会人员陈明文签字确认“同意全部拆除，并表示既然承认了质量问题，就会赔偿相应的损失，也会派人参加拆除事宜”。一审另查明，2016年3月17日，南京市江宁区建设工程质量监督站对名家科技大厦工程项目进行监督抽查，发现4-11/D-L轴地下室负三层墙柱C60混凝土出现严重的离析现象，违反GB50204-2015混凝土工程施工质量验收规范规定，要求立即整改，并发送了整改通知书。经项目设计单位南京大学建筑规划设计研究院有限公司确认，为保证结构安全，要求全部进行返工处理，将已浇筑的混凝土全部凿除并将已污染的钢筋拆除。后凯盛公司根据设计单位意见组织人员对已浇筑的出现质量问题的混凝土全部凿除并重新施工。一审再查明，2016年3月24日，加豪公司与凯盛公司就所供混凝土质量问题发生纠纷，南京市江宁区秣陵街道人民调解委员会组织双方进行调解，加豪公司由陈明文和**智（本案一审中诉讼代理人）参加调解。一审法院认为，加豪公司与凯盛公司、名家公司签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同中多处约定加豪公司有保证所供货物质量合格的义务，因质量不合格产生的责任和损失，应由加豪公司承担。名家公司、凯盛公司提交的《会议提要》《会议纪要》可以证实，加豪公司供应的混凝土存在质量问题由多方确认，加豪公司代表人员也签字认可。此外另有工程质量检测抽检通知单及整改通知书也可以证明案涉混凝土质量不合格。案涉项目设计单位南京大学建筑规划设计研究院有限公司也出具《项目联系单》，明确加豪公司供应的混凝土存在严重质量问题，故加豪公司未能履行合同约定的义务，其行为构成违约。经凯盛公司多次督促，加豪公司所供混凝土仍不能保证质量，已致使凯盛公司合同目的不能实现。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。凯盛公司与加豪公司签订合同，是为了向名家科技大厦土建工程项目供应混凝土，现因加豪公司提供混凝土有质量问题，被迫将问题部分全部拆除，导致凯盛公司工期延误，损失巨大，已严重违背凯盛公司订立合同的初衷。根据法律规定和合同约定，凯盛公司有权解除合同。合同约定：“因一方欲终止或解除合同，应至少提前10天以书面形式通知另一方，若另一方在收到书面通知后10日内，未以书面形式提出异议，即视为同意终止合同，他方有权终止合同。”凯盛公司于2016年3月11日向加豪公司发送书面解除合同通知，加豪公司收到通知后未提出书面异议，且提起本案诉讼也要求解除合同；名家公司对加豪公司解除案涉合同也无异议，故案涉《建设工程预拌商品砼供需合同》于通知到达后10日，即2016年3月21日已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。加豪公司因违约给凯盛公司造成巨大损失，其无权要求名家公司支付货款、承担违约金，也无权要求凯盛公司支付因解除合同造成的可得利益损失；对加豪公司该二项诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、加豪公司与名家公司、凯盛公司签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》于2016年3月21日解除；二、驳回加豪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47549元，由加豪公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，2016年3月11日的《会议提要》载明“2016年3月10日晚开始浇筑4-11/D-L轴负三层墙、柱、顶板混凝土，发现进场混凝土离析，经加豪公司现场察看后，于3月11日下午召集名家公司、南汽监理、南京凯盛、加豪公司进行研究，形成以下决议：1.一切以保证混凝土质量为前提，现场暂停混凝土浇筑……”。加豪公司陈明文在《会议提要》上签名。2016年3月12日的《会议纪要》记载,加豪公司陈明文说“现场已查看过，我们不敢保证混凝土确实没有质量问题。一切以质量为中心，同意全部拆除，我们既然承认了质量问题，就会赔偿相应的损失，所以我们也会派人来参加拆除事宜”。一审中，加豪公司提交一份《工程检测报告》复印件，以证明案涉混凝土强度满足要求，不存在质量问题。该报告载明：报告内容：混凝土构件缺陷及强度检测；工程名称：名家科技大厦；建设单位：南京名家信息科技有限公司；落款时间：2016年3月21日；委托人：葛飞飞。检测单位：江苏科永工程建设质量检测鉴定中心有限公司。结论：1.负三层7/E轴柱、负三层4/D轴柱、负三层7-8/E轴剪力墙、负三层6-7/E轴剪力墙各测点波速均大于波速异常判断值，所测区域不同标高处混凝土相对均匀，未见明显缺陷……。一审法院就上述检测报告的情况向江苏科永工程建设质量检测鉴定中心有限公司检测员进行了核实，检测员称“当时施工的地下室建筑面积较大，我们是对委托的4-9/D-H进行了检测，混凝土的质量是否会对建筑产生危害或隐患，我们不能下判断，我们受当事人委托，只对待检部位的缺陷和混凝土强度进行检测”。二审中各方确认，加豪公司要求名家公司支付的1346592.65元货款，系由加豪公司一审中提供的《商品混凝土结算单》（4）、《商品混凝土结算单》（5）和《商品混凝土结算单》（6）组成，其中《商品混凝土结算单》（5）、《商品混凝土结算单》（6）中分别为241112.1元和413752.8元，《商品混凝土结算单》（4）中涉及691727.75元（该结算单总额为2639191.6元）。《商品混凝土结算单》（4）载明：截止日期2016年1月1日至1月31日，施工部位为1-4轴交A-P轴基础底板、3-11轴交A-D轴基础底板、1-4/A-P轴负3层外墙、1-4/A-P轴地下室非主楼框架柱等等。《商品混凝土结算单》（5）载明：截止日期2016年2月1日至2月29日，施工部位为1-4/A-P轴负3层顶板梁、外墙、地下室等等。《商品混凝土结算单》（6）载明：截止日期2016年3月1日至3月26日（实际供货时间截止2016年3月17日），施工部位为4-11/A-D轴负三层地下室框架柱、顶板梁、室外墙板，4-11/D轴墙柱、4-11/K-P轴框架柱、4-11/K-P轴负二层等等。关于总货款及已付货款数额，名家公司、凯盛公司称总货款为3596592.65元，凯盛公司已经向加豪公司支付225万元；加豪公司代理人则表示不清楚。加豪公司一审起诉时称“在合同履行期间，凯盛公司单方提出解除合同，凯盛公司结算后名家公司以混凝土存在质量问题拒绝付款。且凯盛公司恶意阻止原告继续施工，单方让其他单位供应商品砼……”。二审中凯盛公司陈述，案涉合同解除后，案涉工程混凝土由另一家公司供应。二审中名家公司陈述，加豪公司买了名家公司开发的住宅别墅，加豪公司用本案混凝土款来冲抵，所以名家公司成为合同主体一方，各方协商一致让凯盛公司就不要付给加豪公司混凝土款了，冲抵加豪公司买名家公司的别墅。如果混凝土供应合同、以货款抵房款合同都能履行的前提下，名家公司的别墅房款就由凯盛公司给付加豪公司的混凝土款冲抵。3月份因凯盛公司已解除了供需合同，所以4月份加豪公司与名家信息公司、名家公司共同签署了解除房款与货款冲抵的协议，名家公司收到了加豪公司退回的别墅，故不存在名家公司继续向加豪公司索要房款的事宜。在4月份解除房款和货款冲抵协议之前，名家公司未收到任何混凝土款。其与加豪公司之间以货款冲抵房款的协议是在案涉三方协议之后签署。名家公司与加豪公司确认，双方之间以货款冲抵房款的合同已经解除。上述事实，有《会议提要》《会议纪要》《工程检测报告》、一审庭审笔录、调查笔录、《商品混凝土结算单》及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：加豪公司要求名家公司向其支付剩余货款1346592.65元依据是否充分。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人加豪公司与被上诉人名家公司及原审被告凯盛公司签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》约定，加豪公司向凯盛公司供应商品砼，用以抵充名家公司对加豪公司的债权，即加豪公司用其应收取的混凝土款，冲抵其应支付给名家公司的购房款。依据该合同约定，名家公司系加豪公司的债权人。由于加豪公司与名家公司之间以货款抵房款协议已经解除，名家公司已收回拟出售给加豪公司的房产，即名家公司对加豪公司不再享有债权。加豪公司作为拟以混凝土款冲抵向名家公司购房款的债务人，在其与名家公司以货款冲抵房款合同已经解除、且在证据证明名家公司已从凯盛公司收取货款的情况下，依据三方协议要求名家公司向其支付混凝土货款，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人加豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定“加豪公司因违约给凯盛公司造成巨大损失，其无权要求名家公司支付货款”有误，但实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16919元，由上诉人加豪公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  王方方审 判 员  刘阿珍二〇二〇年九月十日法官助理  冯丽源书 记 员  唐姮鑫