河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫96刑终91号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄鑫豪，男，1997年4月27日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上杭县，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。辩护人黄宏，四川悬衡知平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖盛雄，男，1996年1月5日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。辩护人黄琼彬，福建金灶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张进高，又名方高子，男，1991年2月25日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。指定辩护人段验军、王治国（实习），河南凌峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张万铖，男，2000年1月2日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。指定辩护人李芳芳，河南剑光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕程光，男，1995年1月29日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。指定辩护人贺亚飞，河南凌峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）游少杰，男，1991年7月24日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年8月8日被济源市公安局抓获后临时羁押在上杭县看守所，同年8月14日被济源市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。指定辩护人于艳芹，河南九威律师事务所律师。原审被告人廖志金，男，1996年11月1日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住上杭县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年10月23日投案后被临时羁押在上杭县看守所，同年11月6日被济源市公安局刑事拘留，12月13日被逮捕。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人黄鑫豪、廖盛雄、张进高、张万铖、吕程光、游少杰、廖志金犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）豫9001刑初256号刑事判决。宣判后，原审被告人黄鑫豪、廖盛雄、张进高、张万铖、吕程光、游少杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟出庭履行职务。上诉人黄鑫豪、廖盛雄、张进高、张万铖、吕程光、游少杰及六人的辩护人,原审被告人廖志金到庭参加诉讼。现已审理终结。一审经审理查明：2018年春节前后，被告人黄鑫豪与被告人张进高预谋由张进高设立赌博网站平台，并负责网站后台操作，黄鑫豪负责引诱被害人参赌，获利由张进高和黄鑫豪二、八分成。后被告人黄鑫豪、廖盛雄共谋合伙组织人员实施诈骗，并以廖盛雄名义租赁房屋作为犯罪地点，黄鑫豪提供作案使用的电脑、手机及微信号等，廖盛雄联系被告人张万铖、游少杰等人陆续参与并进行管理，黄鑫豪、廖盛雄教授其他团伙成员诈骗方法。2018年6月份，该团伙除黄鑫豪外，其他团伙成员犯罪地点转移至廖盛雄家中。该团伙诈骗方式为黄鑫豪、廖盛雄、张万铖、吕程光、游少杰、廖志金以女性身份的微信号添加微信好友，在朋友圈内频繁发布利用网站系统漏洞套利获取高倍收益的信息，引诱被害人到张进高设立的赌博网站上充值投注，并将黄鑫豪使用的昵称为“程序员”的QQ号码推荐给被害人，由黄鑫豪引导被害人在该虚假赌博网站中进行投注操作，被害人向某赌博网站转账充值后，所汇款项实际转账至张进高控制的银行卡内，无法主动提现，赌博网站上显示的账户余额均为虚拟数额，黄鑫豪和张进高通过修改后台数据或者后台技术操作等方式使被害人投注输钱。该团伙共诈骗被害人张某、章某、丁某、郑某、周某、罗某、姜某、陈应中、徐某、赵某、吕某、范某、王某、黄某14名被害人892300元。诈骗钱财后，张进高负责取款，并提成全部诈骗金额的20％，将剩余款项给付黄鑫豪，由黄鑫豪负责分配，其中黄鑫豪和廖盛雄各提成诈骗金额的30％，并支付其他团伙成员底薪、支付房租等，被告人张万铖、吕程光、游少杰、廖志金除每月获得底薪1500元外，还提成自己引诱的被害人被诈骗金额的20％。另查明，公安机关在被告人处扣押电脑、手机、物联卡等作案工具和一条疑似金质项链。案发后，2018年10月23日，被告人廖志金到福建省上杭县古田镇派出所投案自首，到案后如实供述自己的罪行；被告人张进高、廖盛雄、张万铖、吕程光、廖志金家属分别退出违法所得16000元、30000元、16700元、16700元、16700元。以上事实有各被告人的供述与辩解，被害人张某、章某等人的陈述，证人杨小华等人的证言，微信聊天记录，转账记录，银行账户明细，辨认笔录，电子数据勘验检查记录和视听资料，发破案经过、抓获证明、搜查证等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄鑫豪、廖盛雄、张进高以非法占有为目的，伙同被告人张万铖、吕程光、游少杰、廖志金，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于廖盛雄辩称起诉书指控其对诈骗所得的分配比例不属实的辩解理由以及其辩护人辩称廖盛雄仅应对其参与诈骗期间的犯罪金额负责、系从犯的辩护意见，经查，廖盛雄和黄鑫豪在公安机关供述其和黄鑫豪各分得诈骗所得的30%，总管团伙成员，是合伙人、老板等，张万铖、吕程光、游少杰、廖志金均指认廖盛雄在犯罪过程中起组织、指挥作用，应系主犯，对全部犯罪数额负责，故该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于张进高的辩护人辩称张进高系从犯的辩护意见，经查，张进高负责建立诈骗网站、与黄鑫豪配合在后台操纵网站、提现赃款等，对所有诈骗所得均提成20%，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。本案系共同犯罪。黄鑫豪、廖盛雄、张进高在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张万铖、吕程光、游少杰、廖志金在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。黄鑫豪、张进高、张万铖、吕程光、游少杰到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。廖志金犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。张进高、廖盛雄、张万铖、吕程光、廖志金家属分别代为退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。综合考虑各被告人系初犯、在共同犯罪中的地位、作用及参与诈骗的金额等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项之规定，判决：被告人黄鑫豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金160000元；被告人廖盛雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金150000元；被告人张进高犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金150000元；被告人张万铖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人吕程光犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人游少杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金55000元；被告人廖志金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金45000元；对各被告人已退出的违法所得96100元和公安机关扣押的项链，返还被害人；对被告人用于犯罪的电脑、手机等犯罪工具予以没收，由公安机关上缴国库；对未退出的违法所得继续予以追缴，返还被害人。黄鑫豪上诉称一审量刑重。其辩护人持相同意见。廖盛雄上诉称对一审认定犯罪数额有异议，自己是从犯，一审量刑重。其辩护人认为：1.张某被骗170000元时廖盛雄还没有参与本案的犯罪团伙，郑某的陈述及支付宝转账记录显示郑某曾收到对方支付宝转回5000元，故认定廖盛雄诈骗数额应当扣除这两笔；2.廖盛雄在犯罪中的作用小于黄鑫豪和张进高，还积极退赃，请二审从轻处罚。张进高称自己在犯罪中作用小，一审量刑重。其辩护人认为张进高坦白认罪，建议从轻处罚。张万铖上诉称只应当为自己诈骗的数额承担责任。其辩护人认为张万铖系从犯，非法所得少，一审量刑重，建议从轻处罚。吕程光上诉称对涉案金额有异议，不应该对4月份之前的诈骗金额承担责任，一审量刑重。其辩护人认为一审量刑过重，吕程光有坦白、从犯、退赃情节，建议从轻处罚。游少杰上诉称不应该对4月份之前的诈骗金额承担责任，自己是从犯，一审量刑重。其辩护人认为游少杰只应对其参与期间的涉案金额承担责任，初犯、偶犯，认罪悔罪，可从轻处罚。河南省人民检察院济源分院出庭检察人员意见：一审定性准确，诈骗的基本事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，量刑基本适当，建议二审依法裁判。本院二审查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。关于上诉人及辩护人提出有关犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。“参与期间”，从被告人着手实施诈骗行为开始起算。本案证据证明廖盛雄与黄鑫豪共谋后，3月为实施犯罪租赁房屋，而该犯罪团伙4月仍在使用“小桥流水”的微信号欺骗张某，故廖盛雄应当对张某被诈骗的数额承担责任。关于转回郑某账户上的5000元，郑某陈述证明是被告人为了取得她信任，以套取其更多资金，实际上，郑某确实因此被骗了更多金额，故该5000元不能从犯罪数额中扣除。而吕程光、游少杰、张万铖、廖志金四人，应当对其参与期间，该犯罪团伙诈骗数额负责。一审认定犯罪数额并无不当，有关犯罪数额的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于廖盛雄及其辩护人、张进高提出二人在犯罪中作用小，系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，从上诉人的供述中可以看出廖盛雄和黄鑫豪是合伙人、老板，张万铖、吕程光、游少杰、廖志金是受二人领导，廖盛雄系主犯；张进高负责建立诈骗网站、与黄鑫豪配合在后台操纵网站、提现赃款等，对所有诈骗所得均提成20%，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出一审量刑重的问题，经查，一审综合考虑各上诉人参与犯罪的时间，参与诈骗的金额，在犯罪中的作用，以及认罪态度、退赃情况等，判处刑罚并无不当。本院认为,上诉人黄鑫豪、廖盛雄、张进高、张万铖、吕程光、游少杰、原审被告人廖志金，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年九月十一日书记员  李 方