江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4586号上诉人（原审被告）：王海燕，女，1979年11月19日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：陈帆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒海萌，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵瑛，女，1980年11月1日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：邵士勇，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，江苏苏砝律师事务所律师。上诉人王海燕因与被上诉人赵瑛合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院作出的(2019)苏0113民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人王海燕及其委托诉讼代理人陈帆、舒海萌，被上诉人赵瑛的委托诉讼代理人邵士勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海燕上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《购房服务协议》没有违反该协议签订时法律、行政法规的强制性规定，且王海燕并非以此为业，一审法院适用法律错误。首先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一条第4款的规定，根据“法不溯及既往”的原则，《民法总则》原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实。因案涉购房服务协议发生在《民法总则》施行前，故原审法院不应当适用《民法总则》第一百五十三条。其次，在吕某合法享有“海玥明都”认购资格的情况下，赵瑛与吕某均同意共享认购资格共同参与“海玥明都”开盘摇号，属于二人之间的私权处分。王海燕为该二人提供磋商、专业指导和文书撰写等居间服务，没有侵害其他认购者的合法权利，也没有违反该协议签订时法律、行政法规的强制性规定。最后，虽然吕某提到案涉交易过程中存在其他介绍人，但不能证明王海燕以上述事宜为业。事实上，案涉交易系赵瑛主动找王海燕寻求居间服务后才发生的，一审对此认定缺乏证据支持。二、王海燕己促成赵瑛与南京奥和房地产开发有限公司（以下简称奥和公司）签署《商品房认购协议》，赵瑛因资金问题拒绝与奥和公司签署《预售合同》是其未能取得案涉房屋的真实原因，一审判决王海燕返还全部服务费不符合公平原则。首先，根据王海燕提供的认购协议复印件，赵瑛已于2017年4月23日在认购协议上签字，且奥和公司通过向赵瑛出具100万元定金收款凭证的方式认可了双方之间的认购合同关系。此外，奥和公司在2017年5月9日的《告知函》中明确表示“您与我公司于2017年4月23日签订了一份《商品房认购协议》”，赵瑛亦在2018年7月2日《退房申请》中表示“于2017年4月23日认购海玥名都10幢601室”，故上述证据已经形成互相印证的证据链，足以证明赵瑛与奥和公司签署了《商品房认购协议》。其次，根据赵瑛向奥和公司出具的《退房申请》，赵瑛是因“资金问题无法于2017年4月30日前签订《预售合同》，现申请退房”的自身原因不愿购买案涉房屋，亦未要求购买其他房源，并要求退还定金。本案中，赵瑛没有任何证据表明其因去名问题向王海燕提出过异议，更不能证明赵瑛要求“仍购买此楼盘其他房源”，赵瑛有关因去名原因无法购买案涉房屋的解释纯属虚构。根据《购房服务协议》第三、四条的约定，王海燕不退还服务费符合约定。最后，一审判决王海燕返还全部服务费有违公平原则。《购房服务合同》是赵瑛在2017年4月主动找到王海燕寻求居间服务时签订，赵瑛明确知晓《购房服务合同》的性质和后果，但在本案证据充分证明赵瑛存在因资金问题拒绝与奥和公司签署《预售合同》的违约行为的情况下，一审法院仍然判决王海燕向赵瑛返还全部服务费，不符合《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的精神。即使根据南京市政府在交易后，于2017年5月13日颁布的《关于进一步加强房地产市场调控的通知》，以及5月24日颁布的《关于做好公证机构主持摇号方式公开销售商品住房工作的通知》均没有对开发商组织报名的程序进行限制，只是限制摇号需要采取公正方式，即审核购房资格。吕某已经取得购房意向确认单，两者加名参与摇号并未影响其他报名购房者的摇号概率，故一审法院认为侵害其他购房者权益，扰乱房地产秩序没有依据。至于王海燕收取的居间服务费系其利用对购房政策的专业理解、对购房手续的熟练操作，以及与吕某、海悦公司之间的正规沟通渠道手续的费用。在房地产价格高涨、二手房存在倒挂的情况下，该价格并非不合理。赵瑛辩称，从一审中其提交的承诺书可以看出，上诉人有去除吕某姓名的义务，结合上诉人在一审期间提交的商品房认购协议，开发商并未在协议上盖章确认。其已经交纳了购房定金100万元，由于上诉人的原因，导致购房合同无法签订。根据其一审期间调取的房屋不动产登记资料查询结果，涉案房屋最终是由案外人邹亦杰实际购买。吕某是否存在购房资格，也不得而知。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵瑛向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令王海燕退还居间服务费50万元并支付利息损失（自2018年8月7日报警之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、王海燕承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：赵瑛欲购海玥名都楼盘房屋，但赵瑛无资格参加海玥名都楼盘摇号。2017年4月21日，赵瑛与从事房屋中介职业的王海燕签订《购房服务协议》一份，内容为“甲方：赵瑛（原告），乙方：王海燕（被告）；兹有甲方2017年4月21日委托乙方选择购买海玥名都房源一套，经甲乙双方友好协商，特立以下协议；1、甲方要求乙方需购大概楼层：5楼到次顶楼，所需户型及面积范围180平；2、甲方须向乙方支付居间服务费人民币伍拾万元整，如未能选到满意房源，最迟开盘后七日内服务费全额退还甲方（该协议在服务结束后统一收回并销毁）；3、开盘后甲方到开发商处签订认购合同，合同签署后视为服务完成，因甲方自身原因最后买不了房，乙方不退还服务费；4、协议上明确的楼层段和户型在的话，甲方若不买，视为违约乙方有权扣除全额服务费；5、倘若乙方承诺协议上的楼层户型不在，甲方仍购买此楼盘其它房源，乙方收全款不退服务费；6、甲方必须遵循此协议的保密义务，若在公共群或公共场合炫耀、透露其和乙方的任何商业秘密，乙方有权向甲方追加服务费五万元……”。签订协议后，赵瑛以江苏益迅供应链管理有限公司向王海燕指示收款的章敏汇款50万元。当日，王海燕协助赵瑛以赵瑛及案外人吕某的名义与奥和公司签订《海玥名都客户购房意向确认单》一份（单号：0001166）。2017年4月22日，王海燕向赵瑛出具《承诺书》一份，内容为“本人王海燕承诺赵瑛购买的海玥名都房源，如登记认购合同上有吕某的名字，后期产生去名费和关于吕某名字更名费等费用由本人王海燕承担（费用最高不超过壹拾伍万元整）。并承诺待选购的房屋办证条件成熟或完备时，本人无条件配合协调于三十日内办理房屋更名手续，否则本人承担一切因前述去名或更名不成功所产生的后果及责任”。2017年4月23日，赵瑛在其与奥和公司之间就购买海玥名都工程编号10幢601室房屋的《商品房认购协议》中签字，奥和公司未在该认购协议中签字盖章，该认购协议中也未见吕某签字。该《商品房认购协议》主要内容为“预售人：甲方（奥和公司），预购人：乙方（赵瑛在此签字）；一、乙方同意认购工程编号为10幢601室的商品房，该房屋建筑面积为244.62平方米；二、乙方认购的该房屋单价为43539元／平方米，总房款为人民币10650510元……；四、乙方同意签订本协议时，支付定金人民币壹佰万元整，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保。签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款；五、甲、乙双方应于2017年4月30日前签订《预售合同》……”。当日，赵瑛向奥和公司支付定金100万元。奥和公司向赵瑛出具了《收款凭证》一张，其中客户姓名为“赵瑛、吕某”。2018年7月12日，奥和公司以中国农业银行本票的形式向赵瑛退款100万元。2018年8月7日，赵瑛为案涉纠纷报警，南京市公安局玄武分局新街口派出所出警处理，在接处警工作登记表中载明内容为“报警人：赵；报警地点：中山路171号对面仟佰间海外中介；简要报警内容：中山路171号对面仟佰间海外中介，交了50万房号钱，没买成房子，对方不肯退钱；处警经过及结果：2018年8月7日18时15分许，民警到达现场，报警人赵瑛称自己与王海燕在广州路签订一份购房服务协议，现没有买成房子。王海燕目前不在出警现场，民警电话联系王海燕，并告知报警人前去事发地派出所华侨路派出所处理”。庭审中，王海燕为证明赵瑛已签订了认购协议即王海燕已履行完毕居间义务，举证了赵瑛和案外人的微信聊天记录截图，赵瑛称该案外人系奥和公司的销售人员，截图内容为案外人于2017年7月31日发送“认购协议、100万定金的收款凭证”照片各一张及案外人回复“我这边就留了这2个单子，开盘当天就认购协议上缺个章，其他都办好了”；王海燕质证真实性不予认可，该微信聊天记录并非赵瑛本人的。王海燕为证明赵瑛未成功购买海玥名都楼盘房屋系赵瑛个人原因，举证了：1、奥和公司于2017年5月9日出具的《告知函》及ＥＭＳ邮寄回单复印件（ＥＭＳ收件人：赵瑛、吕某，收件人地址、手机号码同《商品房认购协议》中赵瑛落款处填写的地址及手机号码，上述两份复印件加盖奥和公司公章，奥和公司备注与原件核对一致），告知函内容为“致赵瑛吕某：您与我公司于2017年4月23日签订了一份《商品房认购协议》：认购我公司开发建设的位于南京市建邺区，并依据该协议支付了定金人民币1000000元。根据该协议约定，您应于2017年4月30日前与我司签订上述房屋的《商品房买卖（预售）合同》，但经我司多次通知，您至今仍未与我司签订该套房屋的《商品房买卖（预售）合同》，并支付相应款项。据此，我公司认为：您至今没有签订上述房屋的《商品房买卖（预售）合同》已构成违约。我公司现就您的违约行为造成的法律后果告知如下：1、上述认购协议即行解除，该房屋将另行出售；2、您缴纳至我公司的定金人民币1000000元将不予返还。特此函告！”；2、赵瑛于2018年7月2日向奥和公司出具的《退房申请》复印件（加盖奥和公司公章，奥和公司备注与原件核对一致），内容为“本人赵瑛，身份证号：3201251980××××××××于2017年4月23日认购海玥名都10幢601，因资金问题无法于2017年4月30日前签订《预售合同》。现申请退房，并退还定金100万元整。所产生的一切责任与南京奥和房地产开发有限公司无关。赵瑛2018.7.2”；赵瑛质证：1、对《告知函》真实性无法核实，赵瑛从未收到该函件，但从该函件内容上看房号是属于吕某的；2、对《退房申请》真实性不予认可，《退房申请》的内容及签名均非赵瑛所写，赵瑛无法购买房屋的原因就是因为去名问题，赵瑛不存在资金问题。后赵瑛于2019年12月3日申请对《退房申请》内容、签名的笔迹进行司法鉴定，2020年1月8日赵瑛放弃鉴定申请但坚持《退房申请》非赵瑛所写。王海燕为证明上述目的，另提交了案外人吕某出具的承诺书复印件，内容为“本人吕某，证件号××，就海玥名都楼盘认筹单号《购房意向确认单：0001166》摇号号码243号，承诺该认筹号选购的房屋与本人无关，本人不会主张任何权利。承诺人：吕某17.4.21”。同时，王海燕申请案外人吕某作为证人出庭，吕某陈述：“王海燕举证的承诺书复印件系证人出具，原件证人给了赵瑛。证人打算购买房屋，通过朋友介绍去了王海燕所在的中介公司，证人的单子是王海燕做的。证人在王海燕的操作下正荣润峰楼盘和海玥名都楼盘都进行了认筹，证人只打算购买一套房屋，而两个楼盘相差一天开盘，先开盘的是正荣润峰楼盘，正荣润峰楼盘的摇号和开盘证人都某，正荣润峰楼盘开盘后就需要支付200万元定金，证人就选择购买了正荣润峰楼盘。至于海玥名都的摇号和开盘证人都没有参加，该楼盘的房屋证人也不需要了。王海燕告诉证人，证人也摇到了海玥名都楼盘的房号，因为证人不需要了，王海燕让证人怎么配合证人就怎么配合了，去名证人也记不清了，具体都是王海燕操作的。证人与赵瑛没有任何关系，王海燕安排证人配合赵瑛买海玥名都的房屋，证人见过赵瑛两次面”；赵瑛质证：对证人吕某出具的承诺书赵瑛无法确认，赵瑛没有收到吕某的相关承诺。对吕某的证言赵瑛陈述：“当时王海燕承诺可以买到海玥名都的房子，王海燕让赵瑛支付50万元服务费。对于有证人摇到号的事情赵瑛不清楚。王海燕告知赵瑛后期保证可以买到，至于海玥名都楼盘摇号无需赵瑛和其他购房人一起去摇号”。一审法院认为，本案中，案涉海玥名都楼盘开盘在即，赵瑛欲购该楼盘房屋，但赵瑛因前期未认筹故并无参加案涉楼盘摇号认购资格。赵瑛遂找到作为中介的王海燕操作摇号购买资格及购买房屋，王海燕通过将并未打算购买案涉楼盘但已认筹的证人与无家庭成员关系的赵瑛作为共同购买人的形式进行摇号，并在王海燕的操作下成功摇到房号，以此规避赵瑛并无参加摇号资格购买的问题，此行为侵害了其他通过正规程序购买奥和公司楼盘房屋的购房人的合法权利，也扰乱了正常的房地产市场交易秩序，王海燕及相关从业者以此获得巨额的所谓居间服务费，从证人吕某的证言可见王海燕并非仅为赵瑛一人操作上述事宜，即作为中介的王海燕以上述事宜为业，故赵瑛、王海燕之间的《购房服务协议》无效，王海燕因此取得的50万元应予返还。就赵瑛主张的利息损失，赵瑛明知其并无摇号购买资格，却找到王海燕希望通过不正规途径购买房屋，赵瑛的行为亦有过错，一审法院对其主张的利息损失不予支持。王海燕作为房屋中介从业者，具有一定的专业知识，明知赵瑛通过正规途径并不能参加摇号、购买，仍为赵瑛谋求参加摇号购房，故王海燕对其行为自行承担民事责任，即王海燕在此过程中支出的费用，由王海燕自行负担，就王海燕的抗辩意见，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决:一、王海燕于判决生效之日起十日内返还赵瑛人民币50万元。二、驳回赵瑛的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由王海燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，上诉人王海燕虽主张案涉《购房服务协议》合法有效并已实际履行完毕，居间服务费不应退还。但被上诉人赵瑛并无参加案涉楼盘摇号认购资格，其在王海燕的操作下摇到房号，规避了赵瑛并无参加案涉楼盘摇号认购资格问题，此行为侵害了其他通过规定程序购买涉案楼盘房屋购房人的合法权利，王海燕的所谓操作已超出居间服务的范畴，扰乱了正常的房地产市场交易秩序，一审法院认定双方之间签订的《购房服务协议》无效并无不当。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉《购房服务协议》无效，王海燕因此取得的50万元应予返还，其作为房屋中介从业者，明知赵瑛没有参加案涉楼盘摇号认购资格，仍为赵瑛进行所谓操作购房，应对其行为承担相应的责任，自行负担相关费用，上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王海燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人王海燕负担。本判决为终审判决。审判员  郑慧二○二○年九月九日法官助理闫宇虹书记员孙雪松