四川省凉山彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川34行终70号 上诉人（原审被告）宁南县文化广播电视和旅游局。住所地：四川省宁南县披砂镇宁府路上段109号。 法定代表人缪德永，系该局局长。 委托代理人邓兴，四川星亮律师事务所律师。代理权限为：代为提起上诉、调查取证、承认、变更、放弃诉讼请求、参加诉讼、签收法律文书。 委托代理人刘华阳，宁南县文化市场综合行政执法大队大队长。代理权限为一般代理。 上诉人（原审第三人）宁南县歌城。住所地：宁南县披砂镇顺城东街休闲体育广场配套房Ａ区2-4号，。 负责人：李高明，男，1982年3月5日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县梭山乡密所村大火地社6号。 委托代理人刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）宁南县住房业主委员会。住所地：四川省宁南县披沙镇顺城东街98号。 负责人青散土日，系该业主委员会主任。 委托代理人陈彬，四川世大律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宁南县文化广播电视和旅游局、宁南县歌城文化行政许可一案，不服四川省普格县人民法院（2019）川3428行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁南县文化广播电视和旅游局的委托代理人刘华阳、邓兴，上诉人宁南县歌城的委托代理人刘虎，被上诉人宁南县住房业主委员会的委托代理人陈彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2016年4月，李高明租赁宁南县国有资产经营管理有限公司坐落于宁南县门市用于设立魅力金座歌城，在该歌城经营期间，该小区的居民以该歌城排放的噪音严重影响其生活为由向相关部门投诉，作为主管部门的被告于2018年8月14日，以魅力金座歌城未取得娱乐经营许可证擅自营业为由，要求其停止营业，并将该歌城进行了查封。2019年1月，李高明向被告申请颁发魅力金座歌城娱乐经营许可证，被告审查了申请人所提交的材料、进行娱乐场所设立指导、娱乐场所设立实地检查后,于2019年1月28日向第三人颁发了编号为513427160031的娱乐经营许可证，该证载明：名称为宁南县ＫＴＶ，住所为四川省凉山彝族自治州宁南县披砂镇顺城东街休闲体育广场配套房Ａ区2-4号和23-26号，主要负责人为李高明，类型为个体工商户，单位类别为内资歌舞娱乐场所，使用面积630.55平方米，首次发证日期2019年1月28日，有效期为2019年1月28日至2021年1月27日，经营范围为歌舞娱乐场所。 另查明，魅力金座歌城经营场所设立在宁南县体的楼房内，该楼房第一层为魅力金座歌城第二层以上均为居民住宅。 一审法院经审理认为，一、本案系小区居民认为文化主管行政部门准许第三人设立娱乐场所（歌城），侵犯其相邻权而提起的行政诉讼，原告系行政机关准许设立娱乐场所小区内居住的居民依法成立的业主委员会，与被诉行政行为有法律上的利害关系，是本案适格的原告。根据《娱乐场所管理条例》第三条、第九条的规定，被告具备本案的行政执法主体资格并依职权行使颁发许可证的行政行为，是本案的适格被告。 二、被告作为文化主管部门，受理第三人设立魅力金座歌城的申请后应对申请人所提交的相关材料审查审查，并根据国务院《娱乐场所管理条例》第七条、第八条、文化部《娱乐场所管理办法》第六条的规定，对娱乐场所设立地点进行实地核查。本案中第三人魅力金座歌城将经营场所设立在宁南县体的楼房内（该楼房第一层为魅力金座歌城，第二层以上为居民住宅），属于《娱乐场所管理条例》第七条第一款“娱乐场所不得设立在居民楼、博物馆、图书馆和被定为文物保护单位的建筑物内”及《娱乐场所管理办法》第六条：“娱乐场所不得设立在房屋用途中含有住宅的建筑内”所规定禁止设立娱乐场所的情形。被告对魅力金座歌城的设立场所进行行政指导和设立场所实地核查后，认为魅力金座歌城设立的楼层属于商业用房，并且该栋楼房也不完全属于居民住宅楼，该申请设立娱乐场所的地点符合许可条件，并向第三人颁发许可证的行政行为，属对许可的娱乐场所设立地点是否符合法律、法规的规定，没有进行审慎合理的审查导致认定错误，违法进行许可的行政行为。 三、被告作出许可的娱乐场所设立在原告小区，并且与居民住宅同一栋楼房内，该娱乐场所的设立直接涉及该小区居民的生产、生活。应根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条、国务院《娱乐场所管理条例》第十条的规定，被告应在作出行政许可前严格履行告知义务和听证程序。本案中被告仅提交设立娱乐场所公示存档页和张贴的照片，不足以证实被告在行政许可前履行了告知义务。被告提出在作出被诉行政行为前以公告的形式，告知了该小区居民对其许可事项有申请听证权利的事实，本院不予认可。 综上被告宁南县文化广播电视和旅游局作出被诉行政许可行为过程中，对娱乐场所设立的地点是否符合法律法规未进行审慎合理的审查，导致认定事实错误，违反法定程序，依法应予以撤销。原告宁南县住房业主委员会要求撤销被告宁南县文化广播电视和旅游局向第三人宁南县歌城颁发的编号为：513427160031的《娱乐经营许可证》的诉求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一、三项，判决：一、依法撤销被告宁南县文化广播电视和旅游局于2019年1月28日向第三人魅力金座歌城颁发的编号为513427160031的《娱乐经营许可证》。二、诉讼费50元由被告负担。 宁南县文化广播电视和旅游局不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由是：一审判决的认定与事实及相关法律、法规、规章的规定不符，导致出现错误裁判，请二审法院予以纠正。1.宁南县文化广播电视和旅游局向宁南县歌城的颁证行为合法。上诉人在受理宁南县歌城提交的申办娱乐经营许可证的申请后，按照法定程序进行审查并对设立地点进行实地核实。宁南县歌城用于开设娱乐场所的房屋系从宁南县国有资产经营管理有限公司租赁的“宁南县披砂镇顺城东街休闲体育广场配套门市”，该房屋属于商用房的面积范围内，属商业用途，且该栋建筑并不是单纯的居民楼和住宅，其经营场所的选定并不违反《娱乐场所管理条例》及《娱乐场所管理办法》中禁止设立娱乐场所的地点规定。因此上诉人并不存在“认定错误，违法进行行政许可”的问题。上诉人在颁发娱乐经营许可证之前，已经按照法定程序进行了公示，告知了公众申请听证权利，程序符合法律规定，一审法院却对该组证据不予采信，据此错误认定上诉人在颁发许可证前未履行告知义务，属于采信证据及认定事实错误。2.上诉人系根据前置的关联行政行为作出的行政许可符合法律、法规及规章的规定，即宁南县歌城在提出申办娱乐经营许可证之前已经完成了环境影响评价。被上诉人认为受到噪音的影响应当是以环境影响评价行为的合法性作为对象。因此在前置程序未被撤销的情况下，一审法院就判决撤销上诉人的颁证行为并不恰当。上诉人认为，即使被上诉人认为案涉歌城存在噪音扰民的情况，也应当按照《四川省娱乐场所管理办法》第四十一条的规定要求环境保护主管部门采取措施，也不是直接要求撤销上诉人颁发的娱乐经营许可证。补充上诉意见：案涉娱乐场所的设立地点不是《娱乐场所管理条例》第七条禁止设立娱乐场所的“居民楼”。《文化部关于贯彻＜娱乐场所管理办法＞的通知》（文市发［2013］12号）中对娱乐场所设立办公室方法作了具体规定，其中“居民住宅区”是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域。宁南县城乡规划建设和住房保障局的相关文件确定案涉娱乐场所设立的地点是商住一体的商业用房内，该商住楼项目用地性质为住宅兼容商业用地。案涉娱乐场所的设立地点也不是《娱乐场所管理办法》第六条禁止设立娱乐场所的“房屋用途中含有住宅的建筑物内”，一审判决对该条文规定的内容理解错误，该办法指的是开设娱乐场所本身使用的房屋用途含有住宅，而不是指房屋所在的整栋大楼房屋用途含有住宅。根据《四川省娱乐场所管理办法》（2011年颁布、2017年修订）的规定，在四川省内设立娱乐场所限制性的区域只限于《娱乐场所管理条例》第七条规定的范围，但并未禁止商住楼的商用房内设立娱乐场所。结合我省实际，办法没有将商住楼划入禁止范围之列。综上，上诉人的行政许可行为合法，一审判决认定事实和适用法律有误，导致判决结果错误。 宁南县歌城不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其理由是：宁南县文化广播电视和旅游局向上诉人颁发的娱乐经营许可证认定事实清楚，程序合法，符合法律法规规定。一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人在诉讼中提交的噪音检测报告能够证明开设的歌城没有对被上诉人造成损害，该证据与本案具有关联性，应当作为有效证据予以采信。宁南县文化广播电视和旅游局提交的证据也能够证明魅力金座歌城位于商业区而不是位于住宅楼内，但一审法院对以上证据不予采信是错误的。2.国务院《娱乐场所管理条例》第七条第（一）项与文化部《娱乐场所管理办法》第六条第（一）项的规定并不一致，出现了法律规范冲突，条例属行政法规，办法属行政规章，根据立法法的规定，两者发生冲突时应当适用条例的规定。因此，本案不适用《娱乐场所管理办法》第六条第（一）项的规定。3.由于上诉人开设的魅力金座歌城投资200余万元，如果许可证被撤销将会造成巨额经济损失，上诉人有权得到救济，获得相应的赔偿。宁南县文化广播电视和旅游局在作出行政许可前进行了公示，履行了相关告知义务，同时对上诉人的开设地点尽到了审慎合理的审查义务，没有违反法定程序，作出的行政许可行为是合法的。 宁南县住房业主委员会对宁南县文化广播电视和旅游局的上诉答辩称，原判认定事实清楚。《娱乐场所管理条例》第七条和《娱乐场所管理办法》第六条明确规定，只要建筑物内含有住宅，不管其是否属于商业用房，是否属于单纯的居民楼和住宅，均不能设立娱乐场所。上诉人称其颁证前已进行公示，无确实充分证据支持。上诉人即使是依据前置关联行政行为即已完成环境影响评价作出行政许可，也不能当然免除其对办证申请合法性审查的法定职责，更不能证明其实施被诉行政行为合法。上诉人作为娱乐场所的监管部门不仅要对申请办证的文件进行书面审查，还应当对设立地点进行审核，对被申请人的日常经营行为是否合法、合规进行监督管理。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 宁南县住房业主委员会对宁南县歌的上诉答辩称，上诉人提交的噪音检测报告是在行政许可之后作出的，不能证明之前的行政行为合法。而且环境噪声是否超标与本案事实之间没有关联性，一审对该报告不予采信是合法的。宁南县文化广播电视和旅游局在作出行政行为前后，小区居民因噪音污染问题多次向有关部门控告、举报，宁南县文化广播电视和旅游局进行了检查和整顿，认定歌城设立场所的建筑物内不含有住宅是错误的，一审对此证据不予采信是正确的。而且各方当事人均认可歌城设立地点的三楼以上均为居民住宅。作为商住一体的建筑物内的商业用房本身可以从事商业经营，但法律、法规将设立娱乐场所排除在此之外。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 宁南县住房业主委员会向一审法院提交了以下证据： 第一组：《宁南县房管中心关于宁南县住房业主委员会成立的批复》、业主《授权委托书》、《诉讼代表推举书》。第二组：魅力金座歌城的《营业执照》和《娱乐经营许可证》的照片，魅力金座歌城建筑物平面图、魅力金座歌城所在位置照片。第三组：图片一组。 宁南县文化广播电视和旅游局向一审法院提交了以下证据： 第一组：州长信箱文件及回复、安全整治材料、对宁南县歌城噪音进行整治的图片及照片。 第二组：停业整顿及相关资料和照片。 第三组：宁南县休闲广场保障性住房建设项目设计说明。 第四组：噪音整治、检测情况说明及报告。 第五组：设立娱乐场所公示及张贴照片。 第六组：申请书、建设工程消防设计审核意见书、娱乐场所申请登记表、投资人法定代表人或负责人的声明和基本信息、营业执照、魅力金座歌城位置图及照片、场所内部结构平面图、歌舞娱乐场所审批表、场所租赁合同等申请人提交的全部材料。 第七组：娱乐场所设立行政指导意见书、娱乐场所设立实地检查表。 宁南县歌城向一审法院提交以下证据： 房屋租赁合同、证明二份，建设工程消防设计审核意见书及相关材料、营业执照，申请书、负责人的声明、四川省歌舞娱乐场所审批表、噪音测试报告。 在二审庭审中，宁南县歌城向本院提交了以下证据：2020年8月2日拍摄的照片。 证明对《娱乐场所管理条例》中经营楼的理解，各地方的文化主管部门认为商业用房的三层以上属于住宅的，三层以上称为居民楼，下面称为商业楼。 经庭审质证，宁南县住房业主委员会质证认为无关联性，照片虽然是近期拍摄，但事实早就存在，不是本案的新证据，与本案无关，达不到其证明目的。宁南县文化广播电视和旅游局质证无意见。 本院对宁南县歌城在二审中提交的证据认证如下：该照片虽然系在一审开庭后形成，但与本案被诉行政行为不具胡关联性，本院不予采信。 三方当事人向一审法院提交的证据已经一审庭审质证，并随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，依照《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理；县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”和第九条第一项“娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。”的规定，宁南县文化广播电视和旅游局具有作出被诉行政行为的法定职责。 本案宁南县住房业主委员会虽然不是被诉行政行为的相对人，但宁南县文化广播电视和旅游局为宁南县歌城颁发的行政许可行为导致魅力金座歌城的噪声污染侵犯宁南县住房业主的相邻权，对宁南县住房业主的生活造成影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第一款“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。”的规定，宁南县住房业主委员会具有提起本案被诉行政行为的主体资格。 《文化部关于＜娱乐场所管理条例＞贯彻执行中若干问题的意见》（文市发〔2006〕31号）第一条规定，《娱乐场所管理条例》适用范围：娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所，主要包括歌舞厅、卡拉ＯＫ场所等各类歌舞娱乐场所和以操作游戏、游艺设备进行娱乐的各类游艺娱乐场所。因此宁南县歌城属于《娱乐场所管理条例》中规定的娱乐场所。虽然宁南县歌城设立在宁南县体的第一、二层商业用房内，但三层以上楼层均为居民住宅，根据《娱乐场所管理条例》第七条“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；（三）车站、机场等人群密集的场所；（四）建筑物地下一层以下；（五）与危险化学品仓库毗连的区域。娱乐场所的边界噪声，应当符合国家规定的环境噪声标准”。而文化部《娱乐场所管理办法》第六条第一款第（一）项“娱乐场所不得设立在下列地点：房屋用途中含有住宅的建筑内；”的规定是对“居民内”的定义作出更加明确的解释，同时文化部关于＜娱乐场所管理条例＞贯彻执行中若干问题的意见》（文市发〔2006〕31号）第二条也明确规定了“新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼）”。宁南县文化广播电视和旅游局于2019年1月28日向宁南县歌城颁发娱乐经营许可证（编号513427160031）的行为没有事实根据和法律依据，依法应予撤销。因此，上诉人宁南县文化广播电视和旅游局、宁南县歌城的上诉主张均不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁南县文化广播电视和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡智强 审判员  唐 波 审判员  金越琴 二〇二〇年九月九日 书记员  杨术玲