江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2310号上诉人（原审原告）：夏麒麟，男，1962年1月5日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门源昌城建集团有限公司，住所地在福建省厦门市思明区湖滨南路253路37层A单元。法定代表人：侯团兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄冬梅，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪鼎光，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京新国都建筑装饰有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区大桥北路33号。法定代表人：荣垦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴滢，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。上诉人夏麒麟与上诉人厦门源昌城建集团有限公司（以下简称源昌公司）、上诉人南京新国都建筑装饰有限公司（以下简称新国都公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方当事人均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初9355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏麒麟上诉请求：1、依法改判原审判决第一项，判决源昌公司于判决生效之日起五日内给付夏麒麟工程款27009239.7元（少判配合费90万元、工程款349778元，合计少算1249778元）及利息（利息自2017年7月21日起以20072329.3元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至2018年10月4日；自2018年10月5日以27009239.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2、改判新国都公司在未付工程款及利息范围内对夏麒麟承担连带清偿责任;3、源昌公司、新国都公司承担本案财产保全担保费用3.5万元;4、源昌公司、新国都公司承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、一审法院对江苏鼎诚建设工程顾问有限公司（以下简称鼎诚公司）的鉴定结论工程款数额计算错误。根据鼎诚公司的鉴定结论，按合同195741308元计算扣减的工程款总额为7270993.61元，鉴定机构在鉴定补充说明中特别提到了更正的内容均不影响报告总价，而该报告扣减的总价中包含098号联系单扣减的费用，在一审夏麒麟申请的江苏交通工程投资咨询有限公司的鉴定报告21页49、50、51项中，夏麒麟已自认扣减费用608993元，并在交通公司的报告中进行了扣减，而鼎诚公司在该鉴定报告中又进行了扣减，系重复扣减。再加上一审法院认定的不应扣减保温费用241.90万元、自来水管道费用56.20万元、地下室洗脸盆费用1.22万元，鼎诚公司扣减的费用应为7270993.61元-608993元-241.90万元－56.2万元-1.22万元=3669454.61元。一审法院忽视了扣减总价不变的说明，把鼎诚公司认定的098号联系单扣减费用56.2万元单独减去608993元得出258561元属计算错误。该项多扣了夏麒麟608993元-258561=349778元（一审法院在该鉴定报告中扣减4019232.61元，实际应扣减3669454.61元）。二、源昌公司和新国都公司应支付夏麒麟配合费90万元。根据2013年8月1日建设工程施工合同47条22款规定：本工程分包配合费3%。在本工程中，新国都公司直接分包了消防工程（工程造价1800万元，消防单位已给付30万元配合费）、机械车位（工程造价1000万元)、内装潢（造价300万元)、商铺装潢（造价300万元）、人防工程（造价200万元)、电梯工程（造价200万元)、中央空调工程（江苏亿都投资控股有限公司施工，合同价360万元，结算价423万元），合计工程价款4160万元（配合费按3%计算应为124万元），上述所有施工合同均由新国都公司及第三方保管。夏麒麟在庭审提供了新国都公司与第三方施工后的现场图片，说明了所主张的配合费系在建筑工程施工中为第三方提供塔吊、机械、脚手架、水、电给分包方使用所产生的费用等等。而一审法院以合同没有明确交纳配合费的主体为由没有认定该费用，系认定错误。该配合费的交纳主体应为源昌公司和新国都公司，因为双方之间签订了建设工程施工合同，而夏麒麟是该工程的实际施工人，工程中所有水电费用（分包单位没有装分电表和水表）都由夏麒麟承担，塔吊、脚手架等施工设备和器材也都是其提供。三、源昌公司和新国都公司应从工程竣工之日起支付夏麒麟工程款并承担逾期付款利息。2016年9月20日，夏麒麟向源昌公司提交工程竣工报告，2017年5月10向新国都公司提交竣工结算资料，而新国都公司拖延验收。按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第14条规定，夏麒麟提交验收报告日应视为工程竣工日期。根据建设工程施工合同约定，竣工后应付工程款达工程总价的85%;夏麒麟提交竣工结算资料后，对方应在二个月内审计结束并在10天内支付工程款达到工程总价款的95%，而源昌公司和新国都公司截止到目前只实付158794750.91元（不包含赔偿款432857元），少支付工程款20072329.3元（已扣除所有管理费、税费、水电费等所有费用），对少付部分应从应付款之日起即2017年7月21日起支付逾期付款利息。2018年9月20日二年质保期届满，再扣除14天，新国都公司应支付5%质保金的70%，而新国都公司也没有支付该部分工程款（未支付的工程款为27009239.7元，己扣除税费、管理费、水电费，该部分利息计算起点应为2018年10月15日），同样应支付该部分利息。而一审法院以夏麒麟起诉之日作为利息计算的起点属认定错误。四、保全担保费用35000元应由源昌公司和新国都公司承担。该案系由于源昌公司和新国都公司不支付夏麒麟工程款所引起的诉讼，夏麒麟为了保护自己的权益实现而不得已采取的财产保全措施。综上所述，请求二审法院对一审法院少算、漏算的工程款、利息及财产保全担保费用进行调整。另外上诉费用应当以900000元+349778元+35000元,合计为1284778元标的交纳。源昌公司针对夏麒麟的上诉辩称，详见我方上诉意见。新国都公司针对夏麒麟的上诉辩称：一、本案的施工合同是夏麒麟挂靠源昌公司与新国都公司签订的施工合同。根据建设工程司法解释一第26条之规定，夏麒麟无权起诉新国都公司来承担付款责任。因为第26条并不适用挂靠这一法律关系，仅仅适用违法分包和非法转包。二、本案中新国都公司也提起了上诉，认为一审法院少扣减了众多费用，例如应扣减的保温费用、降水费用、自来水管道施工费用等等，也就是说一审法院多判决了应付的工程款。3、在该上诉状中提及与源昌公司的相关的债权债务关系与新国都公司无关，不应当由新国资公司来承担付款责任。4、关于保全担保的费用，一审法院判决不支持是正确的，现在没有法律规定被告要承担诉讼保全担保费用。综上请求驳回夏麒麟的上诉请求。源昌公司上诉请求：1、请求撤销判决第一项、第二项，改判新国都公司向夏麒麟支付剩余工程款及逾期付款利息。2、本案一审、二审诉讼费用及其他费用由夏麒麟、新国都公司承担。事实与理由：一审判决源昌公司需直接给付夏麒麟工程款及利息，新国都公司仅支付部分工程款，却不承担工程款利息，该判决存在多处错误，主要包括：一、一审判决对夏麒麟和新国都公司需承担的税费认定错误，违反三方约定和诚信公平原则，且与实际税负不符，夏麒麟应按涉案工程总造价的4.19%承担税费。2013年8月1日，源昌公司、夏麒麟、新国都公司三方签订的《工程项目内部承包经营合同书》（下称合同）第三条约定，“营业税、城建税、教育费附加、地方教育规费及地方规费、印花税、个人所得税、企业所得税等按南京地区要求执行，费用为决算总造价的6.19%(乙方承担4.19%，建设方承担2%),甲方代扣代缴”。工程款发票上的税费并不是项目涉及的所有税费，其中个人所得税、企业所得税就没有包含在内，发票上体现的税率不能作为本案夏麒麟应承担税费的计算依据，否则夏麒麟不可能会接受比发票上税率高的税负比例。二、在新国都公司已付款范围内，源昌公司实际己经超额支付夏麒麟工程款，一审法院认定源昌公司还需给付工程款25825637.32元及利息缺乏事实和法律依据。1、暂按一审判决认定的涉案工程总造价196947662.99元计算，夏麒麟应承担的税费为8252107.08元（涉案工程总造价的4.19%)，管理费为2954214.94元；新国都应承担的税费为3938953.26元（涉案工程总造价的2%)。新国都公司仅支付源昌公司172636932元，扣除其应分担的税费3938953.26元，扣除南京汉宁钢管扣件租赁站钢管扣件租金900000元，扣除（2016)苏01民终5920号判决所涉及土方工程的赔偿款432857元，以及新国都公司应另外支付源昌公司的该土方工程的管理费100000元，扣除夏麒麟应承担的税费8252107.08元，管理费2954214.94元，源昌公司应付夏麒麟156058799.72元，而源昌公司已经实际支付夏麒麟工程款159227607.91元，源昌公司实际已经超额付款。源昌公司超额支付的款项应当由新国都公司补偿。2、三方签订的合同第七条载明“鉴于本项目的合同价格是由建设方（即新国都公司）与乙方（即夏麒麟）直接洽商确定，且建设方要求的实际履约人为乙方，因此，如出现项目亏损造成工程无法顺利进行时，建设方应本着实事求是的原则与乙方进行协商解决，不能要求源昌公司承担该部分的经济责任”。新国都公司和夏麒麟均确认就涉案工程不能要求源昌公司承担经济责任，源昌公司在收到新国都公司工程款（扣除管理费、税费、水电费）范围内实际已经超额付款，无需再承担付款责任。3、就新国都公司尚未支付的工程款及因逾期付款造成的利息损失应由新国都公司承担，一审认定源昌公司承担缺乏依据，有失公平。三、源昌公司应作为本案第三人，新国都公司欠付部分应直接判决由新国都公司承担付款责任（包括利息），一审未判决新国都公司承担利息，且其未付款部分及利息让源昌公司承担错误。四、本案的发生系因新国都公司逾期付款导致，源昌公司不存在逾期付款情形，故源昌公司不应承担本案的利息以及诉讼费、保全费、鉴定费，一审判决源昌公司承担的错误的。综上请求支持我方上诉请求，依法改判。夏麒麟针对源昌公司的上诉辩称：一、源昌公司要求夏麒麟及新国都公司共同承担6.19%的税费请求不能成立。1、三方共同签订的《工程项目内部承包经营合同书》为无效合同，关于税费的约定与工程款的结算无关，税费的收取应按照税收的相关规定进行缴纳。2、合同书约定的税费为按南京地区要求执行，为结算价的6.19%，该约定的税费比例超过法律规定的税收标准，南京建筑企业在2013--2016年期间的税费合计为3.39%，超过3.39%部分的税费不应得到支持。3、夏麒麟在一审中已按税法的相关规定承担了应该承担的税费，包括营业税、教育附加、地方教育附加、城建税、印花税，合计承担了3.39%，符合当时的税收规定。4、根据源昌公司提交的证据，源昌公司所交纳的税费为3%，夏麒麟和新国都公司所承担的税额超过了源昌公司实际交纳的税额，同时在经营合同书约定的是由源昌公司代扣代缴，涉案工程2016年结束，源昌公司除交纳3%税费以外，没有再向税务部门交纳涉案工程的税费。5、涉案工程属亏损工程，且工程结束多年，源昌公司和新国都公司还欠我方近3000万元工程款，夏麒麟在本工程中所支付的款项除部分属于自有款项外，还向亲朋好友借了款项用于涉案工程，夏麒麟因此还支付利息；6、夏麒麟到目前为止所取得工程款158794750.91元，全部向源昌公司提供了成本发票，被上诉人没有取得任何利润，更谈不上个人所得税，源昌公司也没有代答辩人交纳任何的个人所得税。同样就源昌公司所主张的企业所得税，因该工程没有任何所得，源昌公司到目前为止也没有向南京的税务部门交纳过企业所得税，源昌公司更不应该向夏麒麟主张企业所得税。即使需交纳企业所得税，也是由源昌公司按收取夏麒麟管理费数额交纳企业所得税。二、根据涉案工程的鉴定结论，夏麒麟应得工程款198197441元，而源昌公司到目前为止才给付工程款158794750.91元，扣除涉案工程部分保修金、应承担的税费、管理费、水电费、赔偿款，源昌公司和新国都公司还应给付夏麒麟（计算到源昌公司2018年最后一次付款）工程款27009239.7元。所以，源昌公司认为超付夏麒麟工程款，完全不符合本案的实际。三、夏麒麟作为与源昌公司合同相对方，即使签订的《内部承包经营合同书》无效，但工程经验收合格，源昌公司和新国都公司仍应向夏麒麟支付工程款，新国都公司作为工程的建设单位在欠付工程款承担连带责任也是符合法律规定，当然就利息部分新国都公司也应承担。四、因该案源昌公司、新国都公司未按合同约定支付工程款，所以其理应承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费及鉴定费。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院除对夏麒麟上诉主张的请求予以调整外，驳回源昌公司的上诉请求。新国都公司针对源昌公司的上诉辩称：一、源昌公司上诉理由第一条中陈述的是其与夏麒麟之间的债权债务关系与我方无关。二、至于我公司支付了款项给源昌公司，源昌公司是否扣减了相关款项，也是他们内部的事情，与新国都公司无关。三、我公司不对夏麒麟的诉讼工程款承担付款责任，是基于法律规定。4、夏麒麟主张我公司逾期付款，这是不真实的，我公司目前已超额支付了工程款，不存在任何逾期的问题。综上应当驳回源昌公司上诉请求。新国都公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回夏麒麟对新国都公司的诉讼请求。二、本案一审和二审的诉讼费用、鉴定费用由夏麒麟、源昌公司承担。事实与理由：一、一审法院认定夏麒麟与源昌公司之间是非法转包关系，属于认定基本事实不清，适用法律错误，且判决我方向夏麒麟承担付款责任也属于适用法律错误，因此，二审法院应当撤销一审判决，予以纠正。本案实际是夏麒麟起初挂靠江苏鸿霖建筑安装工程有限公司投标，后又挂靠源昌公司与我方签订施工合同，夏麒麟与源昌公司之间是挂靠关系，不是非法转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第26条，即发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，只适用于非法转包和违法分包的情形，并不适用挂靠的情形，因此，一审法院基于该司法解释第26条判决新国都公司向夏麒麟承担付款责任实属适用法律错误，应当予以纠正。二、一审法院忽视了本案两份施工合同之间的关系，进而错误地认定新国都公司与源昌公司之间以2013年8月1日签订的施工合同作为结算依据，实属认定事实错误，应当予以纠正。本案中，新国都公司与源昌公司于2013年7月19日签订了施工合同，签订合同由于涉案项目新的情况，双方对原投标范围以外的工程量进行商定，即核定清标后增加工程量，经核算增加工程量约为157万元，故才形成了2013年8月1日的施工合同，两份施工合同差价也正好约为157万元。现经过工程造价鉴定，清标后增加工程量的鉴定结果是159万元，与当时双方确定的价格基本吻合。因此，在计算工程总造价时，有两种计算方法：一种是以7月19日的合同加上清标后工程价款159万元计算原合同总价，另一种是直接以8月1日的合同计算原合同总价，而不应该再增加清标后工程价款159万元。上述两份施工合同的关系，一审法院忽视了上述事实，进而做出了错误的认定，对此二审法院应当予以改判。三、在确定本案工程总造价金额时，一审法院未完全按照鉴定结论进行计算，且也没有要求施工单位进行举证，径行将众多不存在、不应计算的价款等全部计入了工程总造价中，造成了本案工程总造价这一重大事实的认定错误，对此二审法院应当予以纠正。一审法院在认定工程总造价时却存在多处错误，例如：1、关于夏麒麟提出的增加降水费用，对此鉴定结论已表述的非常明确，然而施工方至今未向法院提交任何证据，该部分费用根本不应增加，但一审法院在未见到任何证据的情况下，却在工程总造价中计入了增加降水费用，这是严重错误的；2、在夏麒麟申请鉴定的增加费用中，新国都公司并没有要求施工单位施工底板上面的防水项目，也没有要求施工单位施工砼墙面及天棚打磨项目等等，相关的项目的造价不应计算，但在未见到新国都公司签字确认的证据情况下，一审法院却在工程总造价中计入上述费用，这是错误的；3、关于新国都公司申请鉴定的应扣减造价中，原保温项目因减少了工程量而应扣减239.82万元，自来水内管项目并非本案施工单位施工的应扣减55.72万元等等，在鉴定结论已明确做出的情况下，然而一审法院却在计算工程总造价时没有扣减上述费用，这也是错误的。上述错误足以说明一审法院在计算工程总造价这一重大事实时，存在严重事实认定错误。在一审庭审时，根据司法鉴定结论，新国都公司计算了本案的工程总造价为187675352.1元，计算公式为194064410(合同价)-350548(夏麒麟申请鉴定)-7208703.67(新国都公司申请鉴定)+1170193.81(夏麒麟补充申请鉴定）。如果按照2013年8月1日的施工合同价计算总造价时，则应当在上述计算公式中再减去是核对后清标价1597314元。因此，对于总造价的计算错误，二审法院应当撤销一审判决，予以纠正。四、在计算新国都公司已付工程款时，一审法院遗漏了应抵扣的墙改基金金额，并对新国都公司付款条件的认定也存在错误，致使对新国都公司已付、应付工程款这一重大事实的认定错误，对此二审法院应当予以纠正。由于源昌公司至今未将退还墙改基金的材料交给新国都公司，导致新国都公司至今无法退还上述墙改基金，所以墙改基金的全部钱款应该由源昌公司赔偿给新国都公司，直接抵作新国都公司的已付工程款，即应在新国都公司已付的工程款中增加墙改基金的全部价款。另外，根据2013年7月19的施工合同，新国都公司的付款义务是在审计结束后一年后再支付至95%。根据前述总造价和已付款的计算结果，新国都公司实际已超付了工程款，并且由于司法鉴定结果刚刚作出，新国都公司目前根本没有付款义务。因此，一审法院对新国都公司付款条件的认定错误，判令新国都公司承担付款责任没有事实和合同依据，对此，二审法院应当予以纠正。综上，请求支持我方上诉请求，依法改判。夏麒麟针对新国都的上诉辩称：一、夏麒麟与源昌公司系转包关系，一审判决新国都公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任符合法律规定。二、一审法院以2013年8月1日签订的施工合同作为结算依据，认定正确。本案中出现了两份建设工程施工合同，一份为2013年7月19日签订的建设工程施工合同，另一份为2013年8月1日签订的建设工程施工合同。1、从合同签订的时间顺序来看，实际履行的合同签订时间为2013年8月1日在后；2、从源昌公司和新国都公司的《声明》内容来看，源昌公司和新国都公司在声明中明确约定2013年7月19日签订的合同仅为登记备案使用，不作为各方结算的依据。3、在2013年8月1日三方签订的《内部承包经营合同书》第二条约定：本项目建设工程施工合同总造价195741308元。该合同造价与2013年8月1日的合同造价相一致。4、新国都公司以两份施工的合同差价157万元与清标后鉴定的工程造价159万元进行对比，认为工程价款相近，应以2013年7月19日签订的合同加上清标进行结算工程价款，完全不符合事实。2013年8月1日签订施工合同以后，在2018年8月8日对原标书中工程量进行核对，发现漏算了工程量，于是对工程量进行了调整，在《金城丽景清标说明》中可以看出，在说明中主要反映了清单工程量、核对后工程量、误差工程量，当时并没有计算出工程价款，夏麒麟在工程结束后提供的清标后的工程结算价为2110836元，当时，三方均不知道清标后增加的工程价款1597314元，1597314元是该案通过司法鉴定得出的结果，所以本案工程价款的结算应按照2013年8月1日建设工程施工合同中的价款加上清标后的工程价款1597314元进行结算。5、本案中，涉案三方都实际按照2013年8月1日的合同在履行义务（2013年7月19日的合同中还约定了新国都公司需预付10%工程款，实际根本没有预付款）。三、一审法院认定夏麒麟完成的工程总造价除夏麒麟在上诉状所陈述的事实外，基本正确（新国都公司提出的降水、防水项目、保温自来水内管）。1、降水费用的认定符合客观事实，在一审中，夏麒麟提交了《金城丽景（商业）清标后说明》、2013年10月24日新国都公司给夏麒麟工程联系单、《建设单位通知单C1-001》（2013.10.9）等证据，从上述新国都公司和监理发出和确认的通知单、联系单完全可以证明夏麒麟按要求进行了降水施工。鉴定机构也是根据投标文件计算降水费用，鉴定机构也到庭进行了说明，虽然在施工过程中提出了要求做降水记录，但也没有明确是谁做降水记录，况且新国都公司也没有另行增加夏麒麟降水记录费用，仍然根据投标文件计算出每天的降水费用进行计价。涉案工程地上、地下建筑计三十层以上，施工地段以前属于芦苇地低洼紧邻长江，且该地区又属于长江中下游，雨季时间较长，所挖地基较深，就造成地下水较多，如果不连续降水，可能发生地基塌方等危险因素，所以夏麒麟进行长时间管井抽水完成符合工程实际。2、对夏麒麟施工过程中另行增加的防水、零星工程费用合计1228737.16元应全部给夏麒麟。防水费用夏麒麟是根据新国都公司认可的变更设计方案所产生的费用718305.85元。对该鉴定报告中另行增加的510431.31元，是因为新国都公司改变施工方案必须产生的费用。3、保温项目不应扣减。在两份建设工程施工合同中，对工程量的调整方法所约定的方式完全不同，而2013年8月1日作为实际履行的合同，应以该合同作为工程价款的结算依据。在庭审中，鉴定人员也到庭进行了解释，前后图纸没有变化，后面的图纸是对前面施工过程中的进一步完善，属于工程量调整。根据新国都公司提供的JBG2015-09-01通知单注明：根据节能计算书，完善金城丽景（商业区）01、02、03栋外墙保温做法，施工的内容是完善。同时涉案是一个固定总价合同，不是按实结算。如果对该工程量误差进行调整，那么该合同整个的工程量就要都进行按实结算。2、对自来水内管费用不应扣减。新国都公司与南京新开源工程实业有限公司签订的二份接水工程协议书，夏麒麟不知情无关联；在鉴定报告中也注明，鉴定机构也明确了新国都公司没有要求夏麒麟不施工的证据材料。夏麒麟施工的是内部水电，南京新开源施工的是外部水管安装。鉴定机构在鉴定报告中15项也进行了说明，即根据现场情况和现有资料不能明确由哪方施工。四、墙改基金1457064元与本案无关。新国都公司从2011年开发了南区、北区、商业区三个房地产项目，从新国都公司提交的票据为2011年的票据，其无证据证明系涉案工程的墙改基金数额，并且该费用也是全部返还，在施工中，夏麒麟领取的工程款也全部提供了发票。五、源昌公司和新国都公司应从2017年7月21日起支付利息。合同第7页26.4条约定新国都公司收到完整竣工资料后应在二个月内审计结束并在10天内支付工程款达到工程总价款的95%，夏麒麟于2016年10月30日将工程竣工资料交浦口区城建档案馆，2017年5月10日源昌公司、新国都公司收到夏麒麟提交的全部结算资料，直至2017年11月10夏麒麟诉讼至一审法院，源昌公司和新国都公司都没有给予夏麒麟任何回复，到目前为止，实付158794750.91元，少付工程款20072329.3元，对少付部分应从应付款之日起支付逾期付款利息。2018年9月20日二年质保期届满，再扣除14天，应再支付5%质保金的70%，也没有支付该部分工程款和利息（未支付的工程款为27009239.7元，为已扣除税费、管理费、水电费）。综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院除对夏麒麟上诉主张的请求予以调整外，驳回新国都公司的上诉请求。源昌公司针对新国都公司的上诉辩称，涉案项目是新国都公司与夏麒麟直接签订的，夏麒麟是新国都公司指定的履约人。根据三方合同，新国都公司不影响向我方主张经济责任。关于欠付工程款问题，理应由新国都公司向夏麒麟支付。我方只有在收到款项后转付给夏麒麟，事实上我方已经超额支付，具体工程量请法院予以认定。夏麒麟向一审法院起诉请求：1、判令源昌公司给付工程款26529751.85元，新国都公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、判令源昌公司、新国都公司承担逾期付款利息（自2017年7月21日起以20493295.66元为基数按人民银行同期贷款利率标准计算利息、自2018年10月15日起以27429751.85元为基数按人民银行同期贷款利率标准计算利息至实际给付之日止）；3、判令新国都公司承担配合费900000元；4、判令源昌公司、新国都公司承担保全担保费35000元；5、判令源昌公司、新国都公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2013年4月，新国都公司进行施工招标，江苏弘霖建筑安装工程有限公司参加新国都公司的金城丽景（商业区）工程项目的投标。2013年7月19日，新国都公司依据江苏弘霖建筑安装工程有限公司投标文件与源昌公司签订了建设工程施工合同并备案，该合同约定：新国都公司将位于本区泰山街道大桥北路“金城丽景”商业区项目商务综合楼01-03幢及地下车库建安工程土建及水电安装工程发包给源昌公司施工，自筹资金，承包范围详见施工图、工程量清单，开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2015年7月20日，合同工期总日历天数为720天；合同价款为19406.441万元，合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为施工期间一类、二类除主材外的材料价格、人工单价、机械台班价格的投标报价风险、部分市场浮动的风险；工程款（进度款）支付方式和时间：（1）每月按发包人已确定的已完成工作量的60%进行支付，发包人每三个月支付一次工程进度款；（2）商务综合楼整体完成竣工验收合格后付至合同总价的85%；（3）该工程经结算审计后1年内付至终审结算价的95%，余款作为质量保修金；（4）保修金在竣工验收合格满两年后30内无息付清余款5%（不计利息）。2013年8月1日，源昌公司与新国都公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为“金城丽景”商业区项目商务综合楼01-03幢及地下车库建安工程，自筹资金，工程承包范围为1-3#楼及地下室土建及水电安装工程（不含桩基）、地下室基坑支撑及拆除工程（不含围护桩、立柱桩）、地下室降水、消防通风工程预埋管、弱电工程预埋管等，不包括防火门（含防火卷帘门）、中央空调工程、消防通风工程（预埋管除外）、弱电工程（预埋管除外）、电梯安装工程、钢结构屋架及钢结构雨篷、外墙石材墙面及二次装饰项目等，具体详见工程量清单；总建筑面积为113013平方米，合同工期总日历天数1080天；本合同包干价款为195741308元（含总包管理费1.5%），本合同总价为双方核对工程量后确定的包干总价，结算时不予调整；本合同价为固定总价，招标阶段的工程量清单、工程图纸内容、《住宅工程质量通病控制标准》内容、双方核对前变更通知单、变更图纸、设计图纸及《导则》中应有而工程量清单中未列出，应按图纸及《导则》要求施工，结算时不予调整（施工过程中的变更通知单及甲方变更指令单除外）；施工图纸中未反映的项目，工程量清单中已经列出的，按工程量清单做法进行施工，结算时不再予以签证；无论工程量清单中的工程量比实际施工过程中工程量增加（减少）幅度大小，结算时均不予调整（合同签定后的设计院变更通知单及甲方变更指令单均有甲方确认并盖公章除外）；合同总价款中不含甲供材总价；合同价款中包括的风险范围为各类建材（钢筋、商业砼、水泥除外）、机械台班价格的市场风险、招标阶段的工程量清单、工程图纸内容、变更通知、《导则》内容等一切风险;工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、地下室负二层顶板全部完成时，按监理核定并经发包人认可已完成的合格工程量的80%；2、以后按监理核定并经发包人认可的每月已完成的合格工程量的80%于次月扣除已领用的甲供材的全部价款和发包人代承包人垫付的全部水电费用后支付（除沙浆、混凝土试块试压报告延后一个月提供外，其他资料需齐全）；3、工程款付到承包人承包总价的80%时发包人不再支付工程进度款；4、竣工验收合格后付至合同总价的85%，余款待工程结算审核并没有争议后（收到完整的竣工资料后两个月内决算审核完毕），十天内付至结算工程款的95%，留5%保修款按附件3“工程质量保修书”约定（不计利息）；5、工程款支付按单幢楼分别付款（支付工程款时，劳动统筹按比例由甲方代扣代缴）。合同中对工程结算约定如下：1、合同价加减变更部分费用；2、承包人应在工程竣工验收合格后28日内，一次性向发包人提供叁套完整的工程竣工结算资料（其中原件壹套）在工程结算审计进程中发包人不再接受承包人提交的任何补充材料所有缺资料或漏算的结算申请均称为承包人作出的优惠政策。合同双方在补充条款中约定：自竣工验收之日起28天内，承包商将竣工图、竣工资料和竣工结算交付发包人，发包人立即安排审核、审查、审计，审计进程中发包人不再接受承包人提交的任何补充资料、所有遗漏的结算资料做为承包人作出的优惠，如承包人在2个月内不能交付上述文件资料，则当年不予结算；本工程分包配合费为3%。该合同附件3工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单价工程分别计算质量保修期，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满2年后14天内，退还保修金70%，余30%5年后14天内付清。2013年8月1日，源昌公司（发包方，甲方）与夏麒麟（承包方，乙方）、新国都公司（建设方，丙方）签订工程项目内部承包经营合同书，约定：甲方与丙方（建设方）签订金城丽景（商业区）1-3#楼及地下室工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，丙方特成立源昌城建集团有限公司金城丽景（商业区）1-3#楼及地下室工程项目经理部；乙方是甲方公司的内部工作人员，甲方经公司内部招投标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营源昌城建集团有限公司南京金城丽景（商业区）1-3#楼及地下室工程，本项目建设工程施工合同总造价壹亿玖仟伍佰柒拾肆万壹仟叁佰零捌元整（￥195741308元整）（不含甲供材），其总包各项条款以甲方和丙方签订的《建设工程施工合同》的各项权利和义务为准；乙方按工程决算总造价的1.5%（甲供材除外）上缴甲方作为工程管理费，营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加及地方规费、印花税、个人所得税、企业所得税等按南京地区要求执行，费用为决算总造价的6.19%（乙方承担4.19%，建设方承担2%），甲方代扣代缴；乙方确认已完全了解和认可甲方与建设方签订的金城丽景（商业区）1-3#楼及地下室工程《建设工程施工合同》，并确保有能力履行甲方向建设方所应承担的各项权利和义务，承担该项目的全部经营风险；签订本项目的合同价格是由建设方与乙方直接洽商确定，且建设方要求的实际履约人为乙方，因此，如出现项目亏损造成工程无法顺利进行时，建设方应本着实事求是的原则与乙方进行协商解决，不能要求甲方承担该部分的经济责任。承包范围为甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式；乙方承包的工程结算总价款到甲方公司后，甲乙双方办理本合同的结算事务，乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算报告，甲方应在收到乙方完整的结算报告及相应证明资料后60个工作日内审计完毕，甲方扣除乙方应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后14个工作日内全额支付给乙方。上述合同签订后，夏麒麟实际对案涉工程进行了施工，工程于2017年1月20日验收备案。在本案审理过程中，夏麒麟申请对涉案工程清标后增加的工程量所产生的工程价款、发包方设计变更及现场签证增加的工程量及工程价款、施工期间钢材价款及人工费的调整所增减的工程价款进行鉴定。经一审法院委托，2019年3月10日江苏交通工程投资咨询有限公司（下称交通公司）作出苏交咨2018-003号鉴定报告，鉴定结论为：一、确定性意见部分：1、清标后增加的工程量所产生的工程价款为1597314元。需特别说明：证据4、《建设工程施工合同》（2013.8.1版）第23条约定：“本合同总价为双方核对工程量后确定的包干总价，结算时工程量不予调整”。证据6、金城丽景（商业）清标后说明注明的报告时间为2013.8.8。由于《建设工程施工合同》（2013.8.1版）中的签约合同价无对应的详细预算，鉴定机构目前从预算角度不能判断清标价款是否包含在2013.8.1版本的签约合同价中。可以明确的是此清标内容不包含在招标清单（2013.4.17版）内容中。2、发包方设计变更及现场签证（不含管井抽水）增加的工程价款为2822735元。3、施工期间材料价款及人工费的调整所增减的工程价款为-4770597元（其中人工调差6327314元，材料调差-11097911元）。二、选择性意见部分：1、管井抽水的综合单价。依据证据19、施工投标文件（一），管井抽水投标总价为1369978.13元，投标文件工程量为150天，全费用综合单价为9133.19元/天（计算过程：1369978.13元÷150天）。其工作内容包含：设计图纸及招标清单注明的62座降水井的管井抽水及人工费。2、管井抽水工程量（抽水天数）的分析。2.1、夏麒麟举证的资料和抽水天数。资料1、《建设工程施工合同》（2013.8.1版）第11页第31条：现场施工降水时间节点以甲方书面通知时间为准，参加决算审计。资料2、《建设单位通知单C1-001》（日期：2013.10.9）注明：基坑北侧支撑梁已于2013年8月14日浇筑完成。目前该区域的混凝土支撑强度已达到设计规范要求，该区域的土方已可以开挖。现要求你方立即开展井点降水施工，井点降水的要求，请按图纸设计的相关要求及结构设计总说明第九条的说明要求办理。资料3、《工程联系单057》（2015.6.26）第3条：地库排水井从今天开始封井，为确保质量，封井时请注意监理监督检查验收。资料4、《金城丽景（商业）清标后说明》（2013.8.8）第五项：管井抽水清单工程量按基坑支护施工图编制的，管井抽水天数施工图未作说明，清单工程量管井抽水按地下室施工工期150天考虑的。主体工程结构施工总说明第九条：施工后浇带——，主体封顶后且不小于2个月方可用比原设计一级的微膨混凝土后浇带浇捣——后浇带。管进抽水具体天数可由甲乙双方结合现场情况商定。夏麒麟依据上述资料1、资料2、资料3，所描述的时间节点，测算合同外增加抽水天数为476天（其中总天数626天，原合同清单数150天）。2.2、被告2相关举证。内容较多，详见庭审记录和工程造价鉴定意见书（征求意见稿）的异议书。2.3、本项目设计图纸对管井降水的相关说明。江苏建材地质工程勘察院所出的管井降水施工技术要求说明（鉴定资料光盘中的PDF版，图号ZH-3），第五条、管井监测，描述：“2、出水量监测和记录，（1）每口井必须配备1套相适应的流量计装置；（2）出水量必须满足正常出水量要求；（3）每口井每天必须至少有1次出水量记录；（4）施工单位必须备有足够数量的备用流量计装置”。2.4、综述。上述2.1条，《建设单位通知单C1-001》反应建设单位要求施工单位立即开始降水，通知单签字时间为2013.10.9。《工程联系单057》反应建设单位通知施工单位的封井时间（2015.6.26）。上述2.3条，依据图纸的说明，反应降水施工实际情况的过程记录资料，目前均未提供相关证据。夏麒麟就其申请的该项鉴定，向交通公司预交鉴定费168100元。对于交通公司作出的苏交咨2018-003号鉴定报告，双方分别发表了质证意见。夏麒麟质证意见为：对该鉴定报告的真实性、合法性及关联性无异议，对该报告在汇总表第三项内容关于管井抽水费用除应该按照鉴定机构计算的每天9133.19元给付夏麒麟外，还应结合管井抽水的时间段进行人工调整。源昌公司质证意见为：对该报告的三性无异议，由于夏麒麟是实际施工人，若其诉求不能被采纳，造成诉求不能全部得到支持，应当自行承担不利后果。新国都公司的质证意见为：真实性予以认可，部分内容存在错误不予认可，关于确定性意见部分，1、清标后增加的工程量是在2013年7月19日签订的建设工程施工合同基础上作出的，因此鉴定单位若要认为清标后增加的工程量所产生的工程价为1597314元，则应先确定以2013年7月19日签订的建设工程施工合同为基础，如果按照夏麒麟所说的以2013年8月1日建设工程施工合同为基础的，由于上述1597314元已包含在该合同价款范围内，所以不应再重复计算增加1597314元，并且鉴定意见是无法判断清标价格是否包含在8月1日的合同中，但明确说不包含在招标清单中，也就是说不包含在根据招标清单所签订的2013年7月19日的合同版本中；2、工程联系单、签证、通知单调整（不含管井抽水），金城丽景（商业）支撑梁系统（工程联系单、签证）中的联系单039中，图纸设计的是负二层底板及负一层底板后浇带位置加设型钢传力块，但现场实际只施工了负一层底板的传力块，负二层底板传力块并未施工，因此，该联系单039中负二层底板的钢支撑工程量不应计算增加工程造价。关于选择性意见部分，对于单价9133.19元每天是认可的，但是对实际完成工程量还需要施工方进行举证，举证责任在夏麒麟及源昌公司，从鉴定单位的征求意见稿到正稿的结论表述也可以看出该点，征求意见稿鉴定单位错误的把举证责任分给我方，认为我方没有举证，所以具体工程量没有办法计算，到正稿时鉴定单位更正了其结论意见，认为反映降水施工实际情况的过程记录资料目前均未提供相关证据，而这个证据应由施工方提供，由于夏麒麟没有依法举证，实际工程量无法确定，所以选择性意见部分不应当计算造价并计入工程总造价中。对于交通公司所作的苏交咨2018-003号鉴定报告，一审法院认定如下：关于确定性意见部分，1、根据鉴定意见清标后增加的工程量所产生的工程价款为1597314元，鉴定机构从预算角度不能判断清标价款是否包含在2013.8.1版本的签约合同价中，因清标后说明注明的报告时间为2013年8月8日，且鉴定意见明确此清标内容不包含在招标清单内容中，故该款应认定为2013.8.1版本的签约合同价上增加的工程价款；2、发包方设计变更及现场签证（不含管井抽水）增加的工程价款经鉴定为2822735元；3、施工期间材料价款及人工费的调整所增减的工程价款为-4770597元（其中人工调差6327314元，材料调差-11097911元）；上述三项费用合计为-350548元。关于选择性意见部分：经鉴定管井抽水的综合单价为9133.19元/天，根据夏麒麟提交的《建设单位通知单C1-001》和《工程联系单057》，建设单位要求施工单位立即开始降水的通知单签字时间为2013年10月9日，建设单位通知施工单位的封井时间为2015年6月26日，一审法院根据上述通知单和联系单确定，降水开工时间为2013年10月9日，结束时间为2015年6月26日，总降水天数为626天，依据图纸的说明夏麒麟虽未提供关于降水施工实际情况的过程记录资料，但考虑到夏麒麟作为施工单位实际进行了降水施工，故应按实际降水的天数扣去合同总价款中包含的150天降水天数，夏麒麟额外增加的降水天数为476天，额外增加的降水费用为4347398.44元（476×9133.19/天）。综上，根据交通公司所作的鉴定意见，夏麒麟在合同价款之外增加的工程款为3996850.44元（4347398.44-350548）。新国都公司申请对涉案地下室工程（土建）未施工项目造价、一二层商业区（土建）未施工项目的造价、01栋、02栋、03栋公寓区（土建）未施工及取消项目的造价、安装工程地上部分未施工项目的造价、安装工程地下室部分未施工项目的造价进行鉴定。经一审法院委托，2019年5月28日江苏鼎诚建设工程顾问有限公司（下称鼎诚公司）出具DC-ZJ-2018-JD003-4号鉴定报告（新国都申请），鉴定结论为：人民币7208703.67元。该鉴定报告重要说明部分载明：“1、本鉴定工程提供贰份施工合同价款分别为19406.441万元和195741308元，现鉴定结果7208703.67元为按合同价款19406.441万元和提供的鉴定资料中投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后的造价，如按合同价款195741308元，则投标同等让利后的鉴定结果为7270993.61元；2、鉴定项目第壹项地下室负二层底板PET卷材防水，根据图纸要求施工部位应为垫层上部筏板下部，现根据鉴定资料实际施工的筏板上部，且施工单位未能进一步提供施工在下部的鉴定资料和书面建设方要求施工在上部的资料，因未能按要求施工，此部分均不计算工程造价，如需要鉴定施工单位此部分造价，需另行委托并提供相关做法，根据2019年4月现场踏勘记录经原被告方认可1-10轴范围内施工至筏板下部，调整上一份征求意见稿相关内容，1-10轴外部分在另一份由夏麒麟申请鉴定造价中说明，防水部分让利后的造价为95.60万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为96.42万元；3、鉴定项目第贰项地下室负二层楼梯间地面和踢脚线根据相关鉴定资料及现场踏勘，地面部分未施工，相关水泥踢脚线虽未施工，但根据相关计算规则，水泥踢脚线作为门窗洞口侧壁的补充，门窗洞口侧壁粉刷不另行增加，水泥踢脚线也不应扣除；4、鉴定项目第叁项地下室砼墙面及柱面一般抹灰现场查看仅施工素水泥浆未抹灰；5、鉴定项目第肆项地下室汽车坡道处块料墙面现场查看未施工；6、鉴定项目第伍项地下室天棚现场查看未抹灰；7、鉴定项目第陆项地下室负一层商铺内墙面乳胶漆，因商户装修完毕，无法查看，根据鉴定资料和一般类似工程，商铺区域内墙乳胶漆一般不施工由各入驻商铺装修时自行考虑，此部分暂按未施工项目考虑，让利后造价为3.83万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为3.86万元。8、鉴定项目第柒项地下室负一层商铺天棚，现场查看没有粉刷，仅施工素水泥浆；9、鉴定项目第捌项和第玖项一、二层商业区砼墙面、柱面和天棚抹灰，现场查看因部分商户已入驻装修完毕砼墙面、柱面和天棚面无法查看，未入驻商户经现场查看砼墙面和柱面未粉刷为素水泥浆，天棚未粉刷为素水泥浆，根据鉴定资料和现场踏勘情况，此部分暂按未施工项目考虑，让利后造价为52.51万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为52.96万元；10、鉴定项目第壹拾至壹拾叁项、第壹拾伍至壹拾捌项和第贰拾至贰拾叁项根据工程联系单所要求部位不施工，让利后造价为47.20万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为47.61万元；11、鉴定项目第壹拾壹项、第壹拾陆项和第贰拾壹项公寓套内天棚根据鉴定资料未粉刷；12、鉴定项目第壹拾肆项、第壹拾玖项和第贰拾肆项（外墙保温）根据工程联系单调整，让利后的造价为239.82万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为241.90万元；13、鉴定项目第贰拾伍项01栋、02栋、03栋管道井自来水管道、水表、阀门、堵头，现场查看已施工，根据鉴定资料中南京新国都建筑装饰有限公司与南京新开源工程实业有限公司签订的接水工程协议，上述除堵头外其余为自来水公司施工，但未有相关联系单要求施工方不施工，根据现场踏勘情况（经现场询问建设方相关人员，能够解答关于专业自来水公司与主体施工单位施工分界点的相关问题，经现场询问施工方相关人员，仅能说明已按图纸施工）和一般类似工程，此部分一般应由专业自来水公司施工，此部分暂按由专业自来水公司施工考虑，让利后造价为55.72万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为56.20万元；14、鉴定项目第贰拾陆项地下室洗脸盆、蹲便器、坐便器、小便头安装，现场查看已施工，经现场建设方相关人员反映，此部分为后期装潢公司施工，根据现有鉴定资料和一般类似工程无法判断究竟是哪方施工，此部分暂按由后期装潢公司施工考虑，并结合2018年12月28日“关于夏麒麟对DC-ZJ-2018-JD003工程造价鉴定报告（征求意见稿）意见的回复”的意见，调整预留管量，让利后造价为1.21万元，如按合同价195741308元，则让利后的造价为1.22万元；15、本鉴定工程部分鉴定项目根据现场情况和现有资料不能明确由哪方施工，现根据现有资料和一般类似工程项目出具相关部分鉴定造价，此部分鉴定造价是否采信由法院确认；16、本鉴定是根据委托鉴定材料进行的，如承发包合同当事人对鉴定结果有异议，则应进一步提供有效证据，并经核实后作相应调整处理；17、本次对于夏麒麟提出的异议与原征求意见稿提出的异议相同仍按原回复意见。因上述鉴定报告重要说明中有部分数据因计算及填写有误，故江苏鼎诚建设工程顾问有限公司出具了鉴定补充说明，载明：“1、第9项中数据52.51万元为第一次征求意见稿数据，在最终报告中未调整，现更正为53.50万元，相对应的按合同价195741308元让利后的造价调整为53.96万元。2、第10条数47.20万元中地砖和瓷砖踢脚线相关数额有误，现更正为85.95万元，相对应的按合同价195741308元，让利后的造价调整为86.69万元。3、以上两条更正内容均不影响鉴定报告总价，仅为计算及填写数据错误。”新国都公司就其申请的该项鉴定，向鼎诚公司预交鉴定费69273元。对于由新国都公司申请的鼎诚公司所作DC-ZJ-2018-JD003-4号鉴定报告，夏麒麟的质证意见为：一、对鉴定报告形式上的真实性无异议，对鉴定报告中所鉴定的内容真实性有异议；二、对合同的开工日期和竣工日期的表述不正确，其工程的实际开工日期为2014年4月30日，竣工时间为2016年9月20日，鉴定机构在开、竣工时间上是依据新国都单方面提供的证据进行认定开、竣工时间，鉴定机构表述错误；三、夏麒麟认可和保留意见扣减费用的部分：1、第2-8条合计扣减2106652.54元（包括防水费用95.60万元），该部分在第二次勘查现场时根据现场勘查记录计算的费用，根据现场勘查记录，扣减部分没有按图纸设计施工在地下室底板以下部分内容，但同时夏麒麟也经三方现场勘查另行增加改在底板上部施工的项目（夏麒麟申请鼎诚鉴定部分128万多元），二者是相对应的，夏麒麟也是改变了做法，扣减部分除防水外均没有联系单和变更通知单，该部分如果扣减，则夏麒麟申请鼎诚鉴定得出的128万多元也应同时给付夏麒麟；2、第9条子项中扣减534995.07元（说明中扣减数额为52.51万元），该扣减部分是夏麒麟改变做法，在竣工验收时也没有提出异议，且也没有联系单，如扣减则在夏麒麟申请的鉴定中，应将128万多元费用给夏麒麟；3、10条扣减的系098号工程联系单扣减的费用，说明中扣减的数额为47.20元，但在子项中扣减的数额为665306.31元（是否鉴定机构的笔误），夏麒麟按子项中665306.31元认可。098号联系单扣减的是三块费用，一是顶板批嵌、油漆，二是墙面批腻子、涂料，三是瓷砖铺贴取消，三项合计扣减665306.3元。对该扣减费用夏麒麟予以认可，但对夏麒麟申请交通鉴定鉴定21页49、50、51项夏麒麟自认扣减的608993元不应再扣减，因二起费用都是098号联系单产生的费用，属重复计算；4、11条公寓天棚未粉刷，在鉴定说明中没反映出数额，但从子项中扣除777620.05元，夏麒麟暂不认可。但从2019年4月15日的勘查笔录中，应增加除楼梯间有涂料天棚外，公寓部分要加打磨和4mm批腻子费用（现场勘查笔录11条，天棚抹灰面积1号、3号楼面积为16101.74㎡-2342.4㎡=13759.34㎡，2号楼16458.6㎡-2255.46㎡=14203.14㎡）。四、对鉴定报告中第七项重要说明中不予扣减的费用：1、12条中扣减外墙保温239.82万元夏麒麟不同意扣减。虽然新国都公司提交了变更联系单和图纸，但新国都公司后提供的图纸与前期提供的蓝图是一致的，图纸没有变更，后提供的图纸只是在蓝图基础上对施工顺序进行了完善（提供的变更单的内容（1）外墙外保温构造（一）左图对应原设计图外墙保温构造（一），（2）冷桥外保温构造（一）右图对应原设计图外墙保温构造（二），（3）外墙外保温构造（二）左右图是对原设计图窗口节点保温构造、女儿墙保温节点构造及平面图中不做ALC板部位的完善，施工内容及工序都没有变化，不属于变更，所以不应扣减工程价款。而本条扣减夏麒麟工程款的原因并不是图纸发生变更而调工程量，而是鉴定机构单独根据后期图纸重新计算了工程量。而外墙保温的工程量是由新国都公司在招标文件中确定，夏麒麟在投标时进行了确认。在工程合同中工程量存在误差也很正常，夏麒麟在本工程中在水电安装中也少报了工程量，为了减少矛盾，双方在合同第6页23条（5）中特意进行了约定，即：无论工程量清单中的工程量比实际施工过程中工程量增加（减少）幅度大小，结算时均不予调整。况且，该合同约定的是固定总价合同，不是按实结算。2、13条第贰拾伍项01栋、02栋、03栋管道井自来水管道、水表、阀门、堵头造价56.20元不应扣除。（1）新国都公司与南京新开源工程实业有限公司签订的二份接水工程协议书，夏麒麟不知情，也与本案夏麒麟施工的工程无关联。（2）根据二被签订的建设工程施工合同第六条23款（5）项规定，在施工过程中工程不再调增调减，如需要对工程量进行调整，应以变更单、通知单为准，而新国都公司与第三人签订的协议并没有通知单或变更单，在鉴定报告中也注明，鉴定机构也明确了没有要求夏麒麟不施工的证据材料。（3）再从二份接水协议书的内容来看，接水协议书第五条甲方责任：负责办理工程验灰线手续；负责办理挖掘破路手续；负责施工地段的行为及交通安全。从协议书甲方的责任来看，即使新国都公司与南京新开源公司所签订的接水协议是真实的，但也与夏麒麟施工内容无关，其中工程的验灰线手续说明接水工程是签订接水协议后才确定，与夏麒麟的工程报价时间相差甚远；挖掘破路涉及公共区域的道路安全并涉及到需要公路管理部门批准；负责施工地段的行人及交通安全更可以看出公共区域的广泛，而夏麒麟所施工部分为施工图纸区域内的水管施工包括电线的排布，都是在建筑物内的水电安装施工，二者之间其实是内与外的关系，夏麒麟施工的是内部水电，南京新开源施工的是外部水管安装。（4）鉴定机构虽然分别询问了夏麒麟与新国都公司的相关人员，但新国都公司相关人员对夏麒麟施工的图纸、工程量并不清楚并且其证人证言也不真实，证人作为新国都公司所请的人员与本案也有利害关系。（5）鉴定机构并没有明确该部分由谁施工，在鉴定报告中15项也进行了说明，即根据现场情况和现有资料不能明确由哪方施工，而本案该部分扣减自来水管道费用是由新国都公司申请，而新国都公司在本案中并没有结合夏麒麟施工的工程量清单、报价及图纸进行举证说明夏麒麟没有施工的证据，且新国都公司与南京新开源之间的协议夏麒麟也不予认可。14条也是同样道理，不应扣减。且在第一次现场勘查时，夏麒麟及源昌公司均不在现场，鉴定机构出具的勘查报告也没有经过夏麒麟及源昌公司确认。源昌公司的质证意见为：对报告的三性无异议，因为夏麒麟是实际施工人，若其主张未能得到鉴定机构及法庭的支持，应当自行承担不利责任，与我公司无关。新国都公司的质证意见为：一、这是我公司申请的对合同范围内夏麒麟没有施工的或者已经取消的项目应扣减的造价，这就相当于夏麒麟主张的在合同范围以外其额外增加的项目应增加的造价，我方对该鉴定报告的三性均予以认可；二、由于涉案工程签订了两份合同，鉴定单位按照2013年7月19日的合同作出了应扣减的金额，此外又额外按照8月1日施工合同计算的金额供法院参考，我方认为应按照7月19日的合同所对应的金额作为判决依据。对于由新国都公司申请的鼎诚公司所作DC-ZJ-2018-JD003-4号鉴定报告，一审法院认定如下：经鉴定，涉案工程未施工项目的造价鉴定结果为：按合同价款19406.441万元和投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后计算的造价7208703.67元；按合同价款195741308元投标同等让利后计算的造价为7270993.61元；对于该份鉴定报告，源昌公司和新国都公司均无异议，夏麒麟对部分无异议，部分有异议，其中对重要说明中第2-9项中扣减的费用夏麒麟无异议，按合同价款19406.441万元和投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后造价2-9项扣减的费用合计为1529300元，按合同价款195741308元投标同等让利后造价扣减的费用合计为1542400元；对于重要说明第10项扣减的费用，夏麒麟予以认可，但认为10条扣减的系098号工程联系单扣减的费用，交通公司所作的鉴定报告21页49、50、51项夏麒麟自认扣减的608993元不应再扣减，因二起费用都是098号联系单产生的费用，属重复计算。一审法院经审查认为，该份报告中第10项扣减的费用与交通公司工程造价意见中工程联系单、签证、通知单调整部分扣减的费用确实存在重复，交通公司依据098号工程联系单扣减了工程款608339元，该报告中依据098号联系单按合同价款19406.441万元和投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元及合同价款195741308元投标同等让利后造价分别扣减85.95万元、86.69万元，因两份报告存在重复扣减，故应在鼎诚公司所作的该份报告重要说明第10项未施工项目造价中扣除交通公司报告中扣减的工程造价608339元，扣除后，该项扣减费用按合同价19406.441万元和投标价196180007.31元让利后的造价为251161元，按合同价195741308元让利后的造价为258561元。对鉴定报告中重要说明第12项扣减的外墙保温工程造价（按合同价19406.441万元和投标价196180007.31元让利后造价为239.82万元，按合同价195741308元让利后造价为241.90万元），夏麒麟有异议，认为图纸没有变更，新国都公司后提供的图纸只是在蓝图基础上对施工顺序进行了完善，施工内容及工序都没有变化，不属于变更，所以不应扣减工程价款。一审法院认为，在涉案工程招标文件中确定了外墙保温的工程量，根据双方的合同约定，无论工程量清单中的工程量比实际施工过程中工程量增加（减少）幅度大小，结算时均不予调整，故该项费用不应予以扣减。对鉴定报告重要说明第13项中扣减的01栋、02栋、03栋管道井自来水管道、水表、阀门、堵头造价（按合同价19406.441万元和投标价196180007.31元让利后造价为55.72万元，按合同价195741308元让利后造价为56.20万元）及第14项地下室洗脸盆、蹲便器、坐便器、小便头安装造价（按合同价19406.441万元和投标价196180007.31元让利后造价为1.21万元，按合同价195741308元让利后造价为1.22万元），夏麒麟均有异议，认为接水工程与夏麒麟施工内容无关，且对新国都提供的与案外人南京新开源公司之间的接水工程协议不予认可，第14项也是同样道理，不应扣减。一审法院认为，新国都公司提交的与案外人新开源公司之间的接水协议，夏麒麟及源昌公司均不认可，且新国都公司无证据证明接水工程在夏麒麟施工范围之内，故鉴定报告中第13项接水工程造价不应扣减；关于第14项安装工程造价，因现场已施工，新国都公司主张该部分由装潢公司施工，但未提供相关证据证明，不予采信，该部分造价不应扣减。根据一审法院对该份鉴定报告的上述分析认定，涉案工程未施工项目按合同价款19406.441万元和投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后的造价为3990042.67元（7208703.67-251161-2398200-557200-12100），按合同价款195741308元投标同等让利后的造价为4019232.61元（7270993.61-258561-2419000-562000-12200）。因鼎诚公司在DC-ZJ-2018-JD003-4号鉴定报告征求意见稿中提出，夏麒麟变更后的施工内容不在鉴定范围，故没有进行造价鉴定。夏麒麟认为变更设计后进行的施工也是其建筑成本，应当确定工程量和工程造价，故申请对变更后产生的工程量和工程造价进行补充鉴定。经夏麒麟申请，一审法院委托鼎诚公司进行了补充鉴定，鼎诚公司于2019年5月28日作出DC-ZJ-2018-JD003-3鉴定报告（夏麒麟申请），鉴定结果为人民币1228737.16元。该鉴定报告重要说明部分载明：“1、本鉴定工程提供贰份合同价款分别为19406.441万元和195741308元，现鉴定结果1228737.16元为按合同价款195741308元和提供的鉴定资料中投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后的造价（包含人工按苏建函价[2014]102号调整），如按合同价款19406.441万元，则投标同等让利后的鉴定结果为1170193.81元（不含人工调整）；2、本鉴定工程由于双方质证笔录均存在争议，现我方就现场事实进行造价鉴定，为法院提供造价依据；3、鉴定项目中混凝土面不抹灰需打磨，现场无法查看，参考类似工程在不抹灰的情况下板缝接头部分应打磨，现我方就法院要求做如此部分造价为法院提供造价依据，此部分让利后造价为22.11万元（含人工调整），如按合同价19406.411万元，则让利后的造价为20.53万元（不含人工调整）；4、本鉴定工程共有贰份合同价款分别为19406.441万元和195741308元，合同价款为19406.441万元的合同中明确人工价格在合同期内执行“苏建价（2012）663号文”和“苏建函价[2013]111号文”，合同价款为195741308元的合同中明确人工费可按国家政策性调整，按照施工时间2014年4月，则应执行苏建函价[2014]102号，本鉴定工程地下室工程中有一类工380.86工日，二类共2060.7476工日，机械工72.8699工日，其他项目中有一类工4254.8149工日，按合同价195741308元，则人工调整造价为4.84万元；5、本鉴定是根据委托鉴定材料进行的，如承发包合同当事人对鉴定结果有异议，则应进一步提供有效证据，并经核实后作相应调整处理；6、我司根据法院委托进行鉴定为法院提供造价依据，对于南京新国都建筑装饰有限公司提出的异议是否采信由法院确认”。夏麒麟就其申请的该项鉴定，向鼎诚公司预交鉴定费12287元。对于鼎诚公司所作的DC-ZJ-2018-JD003-3鉴定报告（夏麒麟申请），夏麒麟的质证意见为：一、对该工程造价报告书形式上的真实性无异议，但该报告书鉴定机构遗漏了部分内容。二、对该报告书正文表述部分的内容有异议，在开、竣工的时间上表述错误。三、根据2019年4月15日第二次勘查结果，应增加公寓部分打磨及4mm批腻子的费用（勘查记录11条）。而在本鉴定报告中增加的部分是地下室一、二层和商业区的费用，没有公寓部分的费用。四、对夏麒麟另行增加的防水费用及零星工程费用1228737.16元应全部给夏麒麟。在新国都公司申请扣减的鉴定项目第壹项地下室负二层底板PET卷材防水扣除了96.42万元，夏麒麟需要说明的是在该项工程施工中，夏麒麟经新国都公司同意对该施工内容进行了变更，对该扣减部分夏麒麟认可，但经过新国都公司认可的变更设计方案所产生的费用718305.85元应给付夏麒麟。在该部分增加的费用中，虽然根据图纸要求卷材防水做法施工部位为垫层上部筏板下部，但夏麒麟将施工部位改在筏板上部，夏麒麟是根据新国都公司的通知单进行的施工，夏麒麟向新国都公司履行了施工工序改变申请、向新国都公司递交了施工组织设计方案报审表、施工组织设计、施工方案审批表及施工方案，夏麒麟递交的所有文件均得到新国都公司方的同意（总监理：许林晨，项目负责人：迷克英，项目监理：李婷，专业监理：邹天诚均签字同意）另外夏麒麟按照改变后的工序施工达成了应该具有使用功能，且改变工序以后，新国都公司也正常通过工程验收，新国都公司也再没有安排第三方对夏麒麟施工部位进行重新施工，所以该部分费用在新国都公司在鉴定报告中扣减夏麒麟费用以后，对夏麒麟改变工序后产生的费用新国都公司也应给付夏麒麟。同时对该鉴定报告中另行增加的510431.31元，是因为夏麒麟也实际施工，新国都公司不应扣除的费用。源昌公司的质证意见为：对报告的三性无异议，因为夏麒麟是实际施工人，若其主张未能得到鉴定机构及法庭的支持，应当自行承担不利责任，与我公司无关。新国都公司质证意见为：对于工程造价咨询报告书的真实性、关联性、合法性无异议，但对工程造价咨询报告书的部分内容有异议，具体如下：1、关于工程造价咨询报告书依据的合同价基础问题。工程造价咨询报告书作出的造价结果应当以2013年7月19日签订的《建设工程施工合同》合同价为基础。并应当以该合同价为基础计算相应的投标让利。2、关于砼墙面及天棚打磨的问题。鉴定时，鉴定机构在现场并未就打磨工艺进行查看，无法确定具体施工部位及工程量，且此施工工艺是因夏麒麟擅自变更做法导致的额外工作，并非我公司要求的设计变更，因此该部分价款22.11万元应予以工程造价中扣减。3、关于砼墙面及天棚批腻子的问题。原工程量清单里要求，砼墙面及天棚施工工艺为表面抹灰后，批腻子并刷乳胶漆，但现场仅能观察到批腻子，并未观察到有抹灰，且此工艺变更未经我公司同意，因此相关批腻子造价我公司不予认可，该部分费用应予扣减。对于由夏麒麟申请的鼎诚公司所作的DC-ZJ-2018-JD003-3鉴定报告，一审法院认定如下：鼎诚公司的该份鉴定报告，是在新国都公司申请对未施工项目鉴定的基础上，由夏麒麟申请补充鉴定所作出的。夏麒麟及源昌公司、新国都公司对该份鉴定报告的三性均无异议，予以确认。夏麒麟及新国都公司对部分内容有异议。夏麒麟认为，根据第二次勘查结果应增加公寓部分打磨及4mm批腻子的费用，一审法院认为，夏麒麟无证据证明公寓现场打磨及批腻子系施工范围之外增加的施工项目，故不予采信。新国都公司认为，关于砼墙面及天棚打磨系夏麒麟擅自变更做法导致的额外工作，并非设计变更，因此该部分价款22.11万元应予以扣减，关于砼墙面及天棚批腻子系工艺变更，未经过该公司同意，因此该部分费用应予扣减。一审法院认为，砼墙面及天棚打磨及批腻子价款是夏麒麟在施工过程中实际发生的费用，施工中新国都公司并未提出异议，且涉案工程已经过竣工验收，故对新国都公司的上述质证意见不予采纳。根据该份鉴定报告，夏麒麟因施工内容变更后产生的工程量按合同价款195741308元和投标价（江苏弘霖建设集团有限公司）196180007.31元投标同等让利后的造价（包含人工按苏建函价[2014]102号调整）为1228737.16元，如按合同价款19406.441万元投标同等让利后的造价为1170193.81元（不含人工调整）。另查明，案外人叶爱华、许烨因房屋损坏，于2014年向一审法院起诉新国都公司、源昌公司、南京佑平土石方拆迁工程有限公司（下称佑平公司）财产损害赔偿一案，一审法院经审理认为：“源昌公司作为工程的总承包单位，应当负责施工现场的安全维护，对毗邻的建筑物因施工造成的损失应当予以赔偿。佑平公司是该工程的分包的单位，仅负责其中的土方工程，原告未提供充分证据证明其房屋损害是由佑平公司分包工程的施工导致，故对原告要求佑平公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。新国都公司是工程的发包方，不是实际施工人，并非造成原告房屋损害的侵权人，原告要求其赔偿损失的请求无事实及法律依据，不予支持”。2016年5月一审法院作出（2014）浦少民初字第14号民事判决书，判决：一、源昌公司赔偿叶爱华、许烨411996.67元；二、驳回叶爱华、许烨要求新国都公司、佑平公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。源昌公司不服判决提起上诉，南京市中级人民法院于2016年12月作出（2016）苏01民终5920号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后该案经法院强制执行，源昌公司实际支付赔偿款及诉讼费、执行费432857元。庭审中，夏麒麟认可已收到源昌公司支付的工程款158794750.91元。源昌公司陈述，实际支付夏麒麟工程款159227607.91元【包括已扣除的（2016）苏01民终5920号判决书所涉及的赔偿款（含执行费、诉讼费）432857元】；已收到新国都公司支付的工程款（含代付劳保费）172636932元。新国都公司陈述，实际支付源昌公司工程款175127178元，该款中包括源昌公司应退还新国都公司的墙改基金1457064元以及施工单位应承担的水电费1033182元。对于各方上述意见，夏麒麟陈述：我方认可应承担水电费1466039元，源昌公司已支付新国都公司水电费432857元，尚有水电费1033182元未支付，在源昌公司已支付我方的工程款158794750.91元中没有包含水电费、税款及管理费；因为案外人房屋损坏，法院判决源昌公司承担赔偿责任，源昌公司实际赔偿432857元，并将此款在给付我方的工程款中扣除，作为我方的已收款，但根据新国都公司在2014年5月30日出具的回函，该款不应由施工单位承担；对于墙改基金不予认可。源昌公司陈述：该项赔偿是经过夏麒麟认可的，如果新国都公司将款项支付我公司，我公司会将相应赔偿款支付给夏麒麟，法院在强制执行时直接从我公司的帐户将该款扣除，根据夏麒麟提供的新国都公司的承诺函，该赔偿款432857元应由新国都公司承担；墙改基金1457064元付款时间为2011年2月，案涉工程于2014年5月才开始，故该款不能作为新国都公司已经支付的工程款；在新国都公司已付工程款中还要扣除土方管理费10万元。新国都公司陈述，对于2014年5月30日回函不予认可，赔偿款432857元对应的生效法律文书是（2016）苏01民终5920号判决书，该判决书中我公司也是原审被告之一，但是最终法院认定源昌公司作为施工单位因没有尽到安全维护责任导致房屋损坏，房屋产权人的全部损失应由源昌公司承担，法院驳回了房屋产权人对我公司的诉请，该赔偿款的承担应以生效法律文书确认为准；墙改基金是在办理工程规划施工许可证之前缴纳的，故本案工程的墙改基金缴纳时间是2011年，早于工程承包时间，根据有关规定墙改基金是全部退还的，但由于源昌公司至今未将退还该基金所需的相关材料提供给我公司，导致无法退还，所以我公司支付墙改基金的钱款应由源昌公司偿还，并在已付工程款中直接抵扣；对于源昌公司主张扣除土方管理费10万元，因无证据证明，不予认可。为证明其主张，新国都公司向一审法院提交缴款凭证，证明其已于2011年为涉案工程支付了墙改基金1457064元（包括新型墙体材料专项基金预收款1214220元、散装水泥专项资金预收款242844元）；夏麒麟及源昌公司认为，新国都公司提交的该证据与本案无关，对新国都公司关于墙改基金的主张不予认可。在本案审理过程中，夏麒麟提交了下列证据：1、保险单、保险费发票等，证明夏麒麟因诉讼保全担保，支付了担保保险费35000元；2、2014年5月30日新国都公司出具的关于围墙砌筑报价事宜的工程联系单的回函（复印件），证明（2014）浦少民初字第14号案件中判决由源昌公司承担赔偿费用，新国都公司承诺该费用与夏麒麟及源昌公司无关；3、消防施工合同三份、中央空调安装合同一份（复印件），证明新国都公司将涉案工程中的消防工程和中央空调安装发包给第三方施工，工程价款合计为4160元，配合费按3%计算应为124万元，消防单位已给付配合费30万元，新国都公司应按合同约定支付夏麒麟配合费90万元；4、交税凭证，证明建设工程缴纳的税费比例，总税率应为3.39%，内部承包协议书约定的税费超过了法定标准。源昌公司对于夏麒麟提交的上述证据的质证意见为：对证据1真实性不持异议，但认为保全保险费应由夏麒麟自行承担；对于证据2真实性无异议，损失赔偿费用应由新国都公司承担；证据3、4由法院判定，协议约定的税费是合理的，夏麒麟所述不属实。新国都公司对夏麒麟提交的上述证据的质证意见为：证据1中担保费用不应由新国都公司负担；证据2因系复印件，真实性不予认可；对证据3、4真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可。庭审中，源昌公司向一审法院提交工程款发票（复印件），证明新国都公司向源昌公司支付涉案工程价款，源昌公司向新国都公司开具工程款税务发票；该发票上载明税率为3%。夏麒麟及新国都公司对源昌公司提交的工程款发票无异议。以上事实，有双方的当庭陈述、建设工程施工合同、建设工程内部承包协议书、新国都公司的工程招标文件、江苏弘霖建设集团公司的投标文件、金城丽景（商业）清标后说明、工程联系单、签证单、变更通知书、声明、工程竣工移交证明书、质量保修书、工程款支付凭证、工程结算书、接水工程协议书、保险单、保险费发票、关于围墙砌筑报价事宜的工程联系单的回函（复印件）、消防施工合同及中央空调安装合同（复印件）、交税凭证（复印件）、工程款发票（复印件）、(2014)浦少民初字第14号民事判决书、（2016）苏01民终5920号民事判决书、江苏交通工程投资咨询有限公司所作的苏交咨2018-003号鉴定报告、江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司所作的DC-ZJ-2018-JD003-3号及DC-ZJ-2018-JD003-4鉴定报告等证据在卷证明。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新国都公司在就涉案工程进行招标时，江苏弘霖建筑安装工程有限公司作为投标人参与工程的投标活动，之后源昌公司又以中标人的身份和新国都公司先后于2013年7月19日、2013年8月1日签订两份建设工程施工合同，源昌公司、新国都公司的行为不符合招投标程序，投标人与中标人不一致，存在弄虚作假现象，上述两份建设工程施工合同因违反招标投标法的规定，均为无效。源昌公司与新国都公司签订建设工程施工合同后，又与夏麒麟签订工程项目内部承包经营合同书，将涉案工程整体转包给夏麒麟进行施工。夏麒麟作为无施工资质的实际施工人，与源昌公司之间不存在产权联系及劳动关系，源昌公司也未向夏麒麟提供生产资料，不具备内部承包的要件，夏麒麟与源昌公司之间实际为非法转包关系，故三方签订的内部承包经营合同书无效。本案三方的争议焦点为：一、各方应依据哪一份建设工程施工合同结算工程价款；二、涉案工程的工程款总额；三、源昌公司是否欠付夏麒麟工程款；四、新国都公司已支付源昌公司的工程款数额；五、新国都公司是否应承担付款义务。关于争议焦点一。一审法院认为，源昌公司与新国都公司于2013年7月19日和2013年8月1日分别签订的建设工程施工合同均为无效合同，两份合同在价款、工期等内容上存在不一致，因2013年8月1日合同的签订时间在后，是对2013年7月19日所签合同的变更，且夏麒麟及源昌公司、新国都公司于2013年8月1日又签订了内部承包经营合同书，该合同约定的价款与当日源昌公司、新国都公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款一致，综合以上因素，一审法院认定双方实际履行的是源昌公司、新国都公司于2013年8月1日签订的建设工程施工合同，涉案工程应依据该合同约定的工程价款195741308元进行结算。关于争议焦点二。一审法院认为，根据上述认定，涉案工程合同价款为195741308元，因施工过程中工程项目、工程量等调整，夏麒麟及新国都公司分别申请对涉案工程施工中增加和减少的工程量产生的工程价款进行鉴定，经一审法院委托，交通公司和鼎诚公司分别出具鉴定报告。根据交通公司所作的鉴定报告，夏麒麟在合同价款之外增加的工程款为3996850.44元。根据鼎诚公司所作的由新国都公司申请的鉴定报告，涉案工程未施工项目按合同价款195741308元投标同等让利后的造价为4019232.61元。根据鼎诚公司所作的由夏麒麟申请的补充鉴定报告，夏麒麟因施工内容变更后产生的工程量按合同价款195741308元和投标价196180007.31元投标同等让利后的造价为1228737.16元。综上，涉案工程的工程款总额应为196947662.99元（195741308+3996850.44-4019232.61+1228737.16）。关于争议焦点三。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。通过庭审调查，夏麒麟认可已收到源昌公司支付的工程款158794750.91元，源昌公司陈述实际支付夏麒麟工程款159227607.91元（含已支付的赔偿款432857元），双方之间关于已付款的差异在于（2016）苏01民终5920号判决书所涉及的赔偿款432857元应由谁承担。关于赔偿款432857元的承担问题。一审法院认为，夏麒麟提交的新国都公司于2014年5月30日出具的关于围墙砌筑报价事宜的工程联系单的回函，相对方不明确，函中所述友业房产建筑物是否为（2016）苏01民终5920号案件中所涉及的原告房屋也不确定，且新国都公司也不认可，故应按法院生效判决所认定的赔偿义务人来确定承担责任的主体。根据法院判决，源昌公司作为工程总承包单位承担赔偿责任，并已实际支付了赔偿款432857元，因夏麒麟系实际施工人，故该赔偿款应由夏麒麟承担。据此认定，源昌公司已实际给付夏麒麟工程款159227607.91元。根据双方签订的内部承包经营合同书的约定，夏麒麟应按工程决算总造价的1.5%上缴给源昌公司工程管理费，营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加及地方规费、印花税、个人所得税、企业所得税等按南京地区要求执行，费用为决算总造价的6.19%，由夏麒麟承担4.19%、新国都公司承担2%，源昌公司代扣代缴。关于管理费，因源昌公司在施工过程中履行了一定的管理行为，故夏麒麟应按照约定支付源昌公司管理费，涉案工程总造价经认定为196947662.99元，管理费（1.5%）为2954214.94元。关于夏麒麟应承担的税费，夏麒麟认为根据南京地区建筑工程税率标准总税率为3.39%，并提供交税凭证予以证明，源昌公司对夏麒麟主张的税率标准不予认可，认为应按照合同约定承担税费，对此一审法院认为，根据合同约定税费由源昌公司代扣代缴，源昌公司所开具的工程款发票上载明税率为3%，其并未提供证据证明实际按税率6.19%代缴了相应的税费，因此应按照实际缴纳的税费在工程款中进行扣减。因夏麒麟认可税率为3.39%，故根据原合同约定的税费承担比例予以相应调整后，夏麒麟及新国都公司分别应按涉案工程总造价的2.295%、1.095%承担各项税费，工程总造价为196947662.99元，夏麒麟应承担的税费为4519948.87元。综上，涉案工程款总额为196947662.99元，源昌公司实际已支付夏麒麟工程款159227607.91元，扣除夏麒麟应承担的管理费2954214.94元、税费4519948.87元以及夏麒麟认可应承担的水电费1466039元，源昌公司尚欠付夏麒麟工程款28779852.27元。关于争议焦点四。庭审中，新国都公司陈述已实际支付源昌公司工程款175127178元（包括源昌公司应退还新国都公司的墙改基金1457064元以及施工单位应承担的水电费1033182元），源昌公司认可已收到新国都公司支付的工程款172636932元，对于水电费由施工单位承担无异议，对于墙改基金1457064元不予认可。关于新国都公司主张抵扣的墙改基金1457064元，一审法院认为，新国都公司提交的关于墙改基金的缴款凭证，夏麒麟及源昌公司不予认可，因新国都公司不能证明该缴款凭证与本案的关联性，故对新国都公司的该项主张不予采纳。据此，一审法院认定新国都公司已支付源昌公司工程款173670114元，尚余23277548.99元（196947662.99-173670114）工程款未付。关于争议焦点五。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张工程款的，发包人应举证证明已向承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已全部支付工程款的，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查认定，涉案工程发包人新国都公司尚欠付承包人源昌公司工程价款23277548.99元，故新国都公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人夏麒麟承担责任。关于夏麒麟的诉讼请求：1、判令源昌公司给付工程款26529751.85元，新国都公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，根据新国都公司与源昌公司于2013年8月1日签订的建设工程施工合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满2年后14天内退还保修金70%，剩余30%保修金在5年后14天内付清。案涉工程于2017年1月20日竣工验收备案，故质量保修期自2017年1月20日起算，根据合同约定应于2019年2月3日前退还70%保修金。按照三方于2013年8月1日签订的内部承包经营合同书的约定，夏麒麟承包经营涉案工程的各项条款以源昌公司、新国都公司签订的建设工程施工合同的各项权利和义务为准，因此源昌公司应按约定支付夏麒麟除30%保修金外的全部工程款。经认定涉案工程价款为196947662.99元，质量保修金为9847383.15元，因源昌公司尚欠付夏麒麟工程款28779852.27元，扣除30%保修金2954214.95元（9847383.15×30%）后，源昌公司应支付夏麒麟工程款25825637.32元，新国都公司作为工程发包方应在欠付工程价款23277548.99元范围内对夏麒麟承担责任。关于夏麒麟的诉讼请求：2、判令源昌公司、新国都公司承担逾期付款利息（自2017年7月21日起以20493295.66元为基数按人民银行同期贷款利率标准计算利息、自2018年10月15日起以27429751.85元为基数按人民银行同期贷款利率标准计算利息至实际给付之日止）。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程项目有变更，双方对工程价款未进行结算，付款时间不明确，故逾期付款利息自夏麒麟起诉之日即2017年11月10日起算为宜。由于源昌公司按约应于质量保修期满2年后14天内即2019年2月3日前，退还夏麒麟70%保修金即6893168.2元（9847383.15×70%），因此源昌公司应分别自2017年11月10日起以18932469.12元（25825637.32-6893168.2）为基数、自2019年2月4日起以25825637.32为基数，按银行贷款利率支付夏麒麟利息至实际给付时止。关于夏麒麟的诉讼请求：3、判令新国都公司承担配合费900000元。一审法院认为，新国都公司与源昌公司于2013年8月1日签订的合同中虽约定配合费3%，但未明确约定该费用的支付主体，夏麒麟的该项主张证据不足，不予支持。关于夏麒麟的诉讼请求：4、判令源昌公司、新国都公司承担保全担保费35000元。一审法院认为，夏麒麟要求源昌公司、新国都公司承担保全担保费35000元，无合同及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、厦门源昌城建集团有限公司于判决生效之日起五日内给付夏麒麟工程款25825637.32元及利息（利息计算方式：以18932469.12元为基数，自2017年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月3日止；以25825637.32为基数，自2019年2月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清上述款项时止）；二、南京新国都建筑装饰有限公司在欠付工程价款23277548.99元范围内对夏麒麟承担责任；三、驳回夏麒麟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179124元、保全费5000元，由夏麒麟负担10989元，由厦门源昌城建集团有限公司、南京新国都建筑装饰有限公司负担173135元；鉴定费249660元,由夏麒麟负担69273元，由厦门源昌城建集团有限公司、南京新国都建筑装饰有限公司负担180387元。二审中，上诉人源昌公司提交以下证据，证据1-6：南京汉宁钢管和扣减租赁站租赁合同、民事起诉状、伍金椿身份证复印件、和解协议、中国工商银行网上银行电子回单、民事裁定书，证明新国都公司逾期支付工程款，导致汉宁钢管和扣减租赁站起诉源昌公司主张钢管扣减租金，租金90万元应从涉案工程款中扣减。证据7：金城丽景商业区土方工程施工协议书，证明新国都公司与源昌公司有其他业务往来，其支付给源昌公司的款项中现有10万元作为土方项目管理费，不能作为本案工程款。证据8：鉴定申请，我方认为一审判决税费负担错误，缺乏证据，源昌公司申请对涉案工程项目应交纳的企业所得税、个人所得税进行鉴定。夏麒麟质证认为，对证据1-6的真实性我方均予以认可，我方同意扣除90万元，但该90万元应由源昌公司支付。对证据7的真实性予以认可。但该10万元与我方无关。对证据8我方不同意该申请，税费有法律规定，无需进行司法鉴定。新国都公司质证认为，对证据1-6的真实性请法庭依法审查，与我方无关，且该证据也无法证明我方逾期支付工程款。证据7达不到其证明目的。证据8与我方无关，请法庭审查。本院对一审查明的事实予以确认。二审的争议焦点为：一、关于建设工程合同的效力以及结算依据；二、工程款总额以及应扣款项数额。本院认为，关于第一个争议焦点：建设工程合同的效力以及结算依据。夏麒麟以源昌公司名义承接新国都公司的建设工程先后签订2013年7月19日和2013年8月1日两份建设工程施工合同，源昌公司并未实际施工，可以认定源昌公司系出借资质，新国都公司对此明知，两份合同均应当认定无效，结合内部承包经营合同书，三方当事人实际履行的是2013年8月1日的建设工程合同。合同无效后，因建设工程实际完工并经竣工验收合格，应当参照合同约定结算工程款项，综上，三方当事人应当参照2013年8月1日签订的建设工程施工合同确定的工程价款195741308元进行结算。而在2013年8月1日合同明确约定，发包人要求的实际履约人为夏麒麟，该合同三方均确认实际系夏麒麟借用源昌公司资质承接新国都公司工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，本案三方当事人均明知系借用资质施工，发包人应当直接向实际施工人夏麒麟支付工程款，源昌公司上诉主张其不应直接承担给付工程款的合同主体责任，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于第二个争议焦点：工程款总额以及应扣款项数额。（一）合同价款之外增加的工程款数额。夏麒麟申请对涉案工程清标后增加的工程量所产生的工程价款、发包方设计变更及现场签证增加的工程量及工程价款、施工期间钢材价款及人工费的调整所增减的工程价款进行了鉴定，根据鉴定意见，一审法院认定合同价款之外增加的工程款为3996850.44元（4347398.44-350548），新国都公司认为清标后增加的工程量所产生的工程价款为1597314元和额外增加的降水费用为4347398.44元不应给付，对此，本院认为，清标后增加的工程量所产生的工程价款1597314元系鉴定单位作出的确定性意见，鉴定机构从预算角度不能判断清标价款增加的价款是否包含在2013.8.1版本的合同价中，该笔款项亦是工程量有增有减后的汇总价款，故该笔工程款应作为增加的工程价款。关于额外增加的降水费用4347398.44元，本院认为，合同约定的工期为1080天，而预算的降水天数为150天，说明合同期内施工时不需要每天进行降水作业，正因如此，设计图纸对管井降水的相关说明中明确每口井每天必须至少有1次出水量记录、施工单位必须备有足够数量的备用流量计装置，现施工人夏麒麟未能提供降水施工实际情况的过程记录资料以证明降水实际天数和降水量超出合同约定的降水天数和价款，其主张额外增加降水费用4347398.44元，本院不予支持。综上，合同价款之外增加的工程款为－350548元。（二）未施工项目工程价款数额。新国都公司申请对涉案地下室工程（土建）未施工项目造价、一二层商业区（土建）未施工项目的造价、01栋、02栋、03栋公寓区（土建）未施工及取消项目的造价、安装工程地上部分未施工项目的造价、安装工程地下室部分未施工项目的造价进行鉴定。根据鉴定意见，一审法院认定涉案工程未施工项目价款为4019232.61元（7270993.61-258561-2419000-562000-12200）。上诉人夏麒麟认为其中的扣减费用608339元重复计算，一审多扣了349778元，经审查，一审计算并无错误，本院不予采信。新国都公司认为外墙保温造价241.90万元应予扣减，因该保温项目图纸并没有变更，根据双方合同中关于工程量在结算时不予调整的约定，该项款项不应扣减。新国都公司另认为管道井自来水管道等56.2万元系案外人施工故应予扣减，但未提供证据证明案外人施工的接水工程在夏麒麟施工范围之内，该项款项不应扣减。综上，一审认定涉案工程未施工项目价款为4019232.61元，并无不当，本院予以维持。（三）有争议的应扣有关款项。1、管理费及税金。根据内部承包经营合同书的约定，夏麒麟应按工程决算总造价的1.5%上缴管理费、4.19%代扣代缴所有税费，因源昌公司实际履行了有关管理责任，亦有义务支付有关税费，夏麒麟应参照约定支付上述费用，一审认定夏麒麟按2.295%标准支付税费存在错误，本院参照合同约定予以调整。2、消防工程和中央空调安装分包配合费。根据双方合同约定，夏麒麟有权按3%比例收取分包工程配合费，上述工程由新国都公司发包第三方，对发包工程的价款当事人无异议，新国都公司应支付剩余90万元的配合费。3、墙改基金1457064元。新国都公司主张源昌公司应赔偿因其未提供相关资料导致其无法退还墙改基金1457064元，因新国都公司未能提供充分证据证明其缴纳的墙改基金票据与本案的直接关联性，且该笔款项是否具备返还条件存在争议，故新国都公司请求在本案中直接抵扣相应工程款，本院不予处理，其可另案主张权利。综上，各方当事人对工程款项的其他争议，本院不予采信。涉案工程款总额应为：193500264.55元（195741308－350548元-4019232.61+1228737.16+900000）。源昌公司已实际给付夏麒麟工程款159227607.91元，加上二审中双方确认的源昌公司代为支付的90万元钢管扣件租金，实际已支付160127607.91元。应扣除支付管理费、税费11010165.05元[193500264.55元*（1.5%+4.19%）]以及夏麒麟认可的应承担的水电费1466039元，以上各项扣减后，夏麒麟应得的工程款为20896452.59元。新国都公司已支付源昌公司工程款173670114元，尚余19830150.55元（193500264.55元－173670114元）工程款未付。经认定涉案工程价款为193500264.55元，质量保修金为9675013.23元，因尚欠付夏麒麟工程款20896452.59元，扣除未到期的30%保修金2902503.96元（9675013.23×30%）后，目前应支付夏麒麟工程款17993948.63元（20896452.59－2902503.96）。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程项目有变更，双方对工程价款未进行结算，付款时间不明确，故一审认定逾期付款利息自夏麒麟起诉之日即2017年11月10日起算，并无不当。由于合同约定应于质量保修期满2年后14天内即2019年2月3日前，退还夏麒麟70%保修金即6772509.26元（9675013.23×70%），因此利息计算应分别自2017年11月10日起以11221439.36元（20896452.59－9675013.23）为基数、自2019年2月4日起以17993948.63元（11221439.36+6772509.26）为基数，按银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付夏麒麟利息至判决生效之日止。因新国都公司尚拖欠工程款19830150.55元，超出夏麒麟目前应得的工程款，故本院判决上述款项的本金和利息应由新国都公司直接支付给夏麒麟。综上所述，夏麒麟、源昌公司、新国都公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初9355号民事判决；二、南京新国都建筑装饰有限公司于本判决生效之日起10日内给付夏麒麟工程款17993948.63元及利息（利息计算方式：以11221439.36元为基数，自2017年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月3日止；以17993948.63元为基数，自2019年2月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回夏麒麟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179124元、保全费5000元，由夏麒麟负担59200元，由南京新国都建筑装饰有限公司负担124924元；鉴定费249660元,由夏麒麟负担80272元，由南京新国都建筑装饰有限公司负担169388元。二审案件受理费179124元，由夏麒麟负担59200元，由南京新国都建筑装饰有限公司负担124924元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  龚 震审判员  张卓慧二〇二〇年九月一日书记员  孙雪松