北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终493号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟宪光，男，1971年6月29日出生，户籍所在地吉林省辉南县；2018年2月因殴打他人被行政拘留十日；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月16日被羁押，当日被刑事拘留，2020年1月11日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人石天堂，北京市新航律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人孟宪光犯开设赌场罪一案，于2020年7月24日作出（2020）京0105刑初684号刑事判决。宣判后，原审被告人孟宪光对判决不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孟宪光，听取孟宪光辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2019年3月，被告人孟宪光在北京市朝阳区垡头翠成馨园底商开设北京翠成天迎文化棋牌室。棋牌室按照四人打麻将，一人赢牌后以人民币10元打底，通过掷骰子确定赢钱数额的规则进行赌博。2019年3月12日，民警在该棋牌室抓获赌博人员130余人，起获赌资人民币13万余元（已收缴）。2019年12月16日，被告人孟宪光被抓获归案。北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：1.证人俞某的证言及辨认笔录证明：2019年3月，孟宪光让我到他经营的棋牌室工作。棋牌室法人和实际经营人是孟宪光，一个人负责做饭，我负责前台收银，一个人负责打扫卫生，一个女的来帮顾客换零钱。棋牌室打麻将，10元一把，这几天开始有翻倍的情况。棋牌室按每桌胡一把牌从赢家手里抽3元，大约有20张桌子，每天收入6000元左右。棋牌室的玩法和抽成是孟宪光定的。孟宪光每天到棋牌室拿走营业收入。孟某1是孟宪光的弟弟，他没参与棋牌室的经营，我听说他有自己的生意。俞某辨认出棋牌室老板孟宪光。2.证人宋某的证言及辨认笔录证明：棋牌室的老板是孟宪光，孟宪光的弟弟孟某1最近也常来干活，俞某在前台负责接待收钱，关某、李某1负责做饭、打扫卫生，王某负责帮客人充值、凑桌玩牌沏茶倒水，毛某负责物品采购，我负责叫客人、干些杂活。这段时间棋牌室平时都有100多人打牌。客人到棋牌室先办一张卡，往卡里充钱。玩的时候，赢了就从桌子旁刷卡一次，每次刷卡扣3元，这相当于给棋牌室的抽成。宋某辨认出棋牌室老板孟宪光。3.证人关某的证言及辨认笔录证明：棋牌室的法人和实际经营人是“二哥”，一个负责收银的，我和爱人李某1负责打扫卫生和做饭，有三个人负责招待客人、换零钱，一个姓毛的男子负责买菜。棋牌室就是打麻将，玩麻将掷骰子（也就是翻倍）。关某辨认出棋牌室老板孟宪光。4.证人李某1的证言及辨认笔录证明：在棋牌室，我和关某负责做饭、打扫卫生，前台一个女的收银，两个打杂的，一个姓毛的男子买菜。买菜的钱，“二哥”给我。李某1辨认出棋牌室老板孟宪光。5.证人毛某的证言及辨认笔录证明：2018年秋，我到这家棋牌室。棋牌室是“二哥”的。我不了解棋牌室的玩法和抽成。我在棋牌室帮做饭的女子买菜，买菜的钱做饭的女子拿着。毛某辨认出棋牌室老板孟宪光。6.证人王某的证言证明：2019年3月6日，孟宪光说因为开两会，其他棋牌室都关了，他的棋牌室要忙，让我来帮忙。7日，我就到孟宪光的棋牌室帮客人跑腿充卡。孟某1平时看棋牌室，还有做饭的两口子，小毛负责买菜，姓俞的女子收银。棋牌室大约有20张桌子，玩的都是一种“对花”麻将：四家玩牌，胡牌的赢钱，给多少钱看掷骰子的大小；赢家一把牌给棋牌室3元。7.证人孟某1的证言及辨认笔录证明：天迎文化中心棋牌室2019年初开始营业，是我哥哥孟宪光开的，主要是打麻将。棋牌室有大约20张桌子，这几天每天有80多人。我不了解棋牌室的玩法和抽成，每天收到的钱交给孟宪光。孟宪光这几天不在，我去棋牌室帮他照应着。我在棋牌室看着别有人打架，出老千，忙不过来的时候也负责刷卡收钱。棋牌室一种按小时收费，一小时一人20元；一种刷卡收费，谁胡牌谁刷卡，刷一次3元。棋牌室有对花：麻将的两个骰子摇完比大小，大的数字乘以十加上原本规定的胡牌赢钱数，就是最终盈利。孟某1辨认出棋牌室老板孟宪光。8.证人董某的证言证明：棋牌室的老板是孟宪光。孟某1负责在棋牌室看着别有人打架、出老千，负责给客人刷卡收钱。我去过几次棋牌室，服务员忙不过来的时候，我帮着收了几次钱。9.证人尹某的证言证明：我在棋牌室旁边开了一间小卖部，经常给棋牌室送烟。2019年3月12日15时许，我在棋牌室一个单间内看他们打麻将，警察进来了。棋牌室老板是姓孟的男子“二哥”，老板的弟弟在棋牌室内看场子或者帮忙，一对夫妻在棋牌室负责做饭和打扫卫生，还有一女子在吧台。棋牌室以前向玩牌的人每小时收5元，一桌每小时收20元；现在我不清楚。10.证人孙某（民警）的证言证明：2019年3月12日16时许，我和同事刘某接到在北京市朝阳区垡头翠成馨园棋牌室有人聚众赌博的线索。我和刘某赶到现场，抓获常某等8名赌博嫌疑人，李某1等8名涉嫌为赌博提供条件的人，起获赌资人民币2.3万余元。11.证人刘某（民警）的证言证明：证明内容同孙某的证言。12.证人许某（民警）的证言证明：2019年3月12日17时许，我和同事在北京朝阳区垡头翠成馨园棋牌室将涉嫌赌博的董某等20人抓获。13.证人李某2（民警）的证言证明：证明内容同许某的证言。14.证人冯某的证言证明：2019年3月12日10时许，我到北京市朝阳区垡头翠成馨园的棋牌室，等了半小时后充值30元，玩了4把。棋牌室收费标准是每玩一把，胡牌的人给4元台费。胡牌的人按机器，机器中的两个骰子摇出点数小的乘以10就是每个人给胡牌人的钱数，如果自摸或开杠还有加钱。我输了300元左右，警察抓我的时候，我在牌桌边上看着。15.证人张某1的证言证明：2019年3月12日14时30分，我到北京市朝阳区垡头翠成馨园的棋牌室，等了20分钟左右，我就开始和其他四个人玩麻将，参与赌博。我玩了10来分钟，七把输了300多元人民币。后来，警察到现场把我们抓了。我经常来这玩。每次参与赌博的是五个人，四个人玩，另一个人在旁边等胡牌的人下去后再上。我们现金结账，10元一把，胡牌的人掷两个骰子，取最大的骰子点数乘以底，再加上底就是赢家赢的钱，桌上其他人都给胡牌的人钱。胡牌的人一把支付4元给棋牌室。16.证人杨某、石某、张某2等135人的证言证明：2019年3月12日，民警在北京市朝阳区垡头翠成馨园的棋牌室抓获上述参赌人员。杨某等人均证明，2019年3月，在该棋牌室按照四人打麻将，一人赢牌后通过掷骰子确定赢钱数额的规则进行赌博；赢牌的人每把支付4元给棋牌室。17.证人孟某2的证言证明：2019年12月15日23时许，我在北京市朝阳区东坝首城东郡家园的朋友家中玩。民警找到我，让我配合找到我父亲孟宪光。16日1时许，我配合民警在朝阳区垡头翠成馨园地下室出租房找到我父亲孟宪光。18.现场照片证明：北京市朝阳区垡头翠成馨园棋牌室的情况。19.房屋租赁合同证明：孟宪光租赁北京市朝阳区垡头翠成馨园房屋的情况。20.营业执照证明：北京翠成天迎文化有限公司的法定代表人是孟宪光，其经营范围包括棋牌服务。21.刑事判决书、行政处罚决定书、收缴物品清单等证明：孟某1因犯开设赌场罪被判处刑罚的情况。冯某等137人因赌博被北京市公安局朝阳分局决定行政处罚的情况。北京市公安局朝阳分局已将起获的赌资人民币13万余元收缴。22.到案经过、户籍材料证明：2019年12月15日22时许，民警找到孟某2，向其询问孟宪光的下落。民警同孟某2赶往翠成馨园地下室，将孟宪光抓获。被告人孟宪光的身份情况。23.被告人孟宪光的供述证明：北京翠成天迎文化有限公司的法人、实际经营人都是我。2019年2月，翠成天迎文化棋牌室在翠成馨园底商开始营业，经营项目是打麻将。棋牌室有12张桌子是刷卡收费，无论谁胡牌都要刷3元给棋牌室；有8张桌子按小时收费，一小时20元。棋牌室一般玩对花：麻将的两个骰子摇完比大小，大的数字乘以十加上原本规定的胡牌赢钱数，就是最终盈利。棋牌室开的时间太短，还没来得及算账。我儿子带警察到家里抓的我，我当时不知道他找警察了。根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人孟宪光开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。故判决：被告人孟宪光犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。上诉人孟宪光的主要上诉理由为：原判对其量刑过重，其有自首情节，且开设赌场不属于情节严重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人孟宪光的辩护人的主要辩护意见为：原判对孟宪光量刑过重。孟某2带民警抓获孟宪光，应视孟宪光为主动投案，认定其为自首。孟宪光所犯开设赌场罪未达到情节严重，棋牌室内8桌32人未参与赌博，应该从137名赌博人员中扣除。司法解释尚未对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场之外的传统型开设赌场行为的情节严重作出明确规定，故孟宪光的行为不属于情节严重。请求二审法院对孟宪光从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，唯原判在经审理查明的事实中未写明上诉人孟宪光伙同孟某1（已判刑）共同实施犯罪，且在援引法律依据时漏引《中华人民共和国刑法》关于共同犯罪的相关法条规定，事实表述及援引法律依据有所遗漏，故本院予以纠正。二审期间，上诉人孟宪光及其辩护人未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。对于孟宪光及其辩护人所提孟宪光系自首的上诉理由及辩护意见，经查，在案的到案经过、证人证言等证据能够证明孟宪光系被其子带领民警抓获归案，在被抓获之前孟宪光并不知晓其子带民警前往其住处的情况，因此孟宪光不符合自动投案的情形，不能认定为自首，故对于该上诉理由及辩护意见，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于孟宪光及其辩护人所提孟宪光所犯开设赌场罪不属于情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，在案的证人证言、刑事判决书、行政处罚决定书等证据能够证明冯某等130余人在孟宪光开设的北京翠成天迎文化棋牌室内参与赌博，孟宪光开设赌场的行为属于情节严重，故对于该上诉理由及辩护意见，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人孟宪光伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。在共同犯罪中，孟宪光起主要作用，系主犯。原审法院根据孟宪光犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  袁 冰审 判 员  方 玉审 判 员  段 伟二〇二〇年九月十五日法官助理  李 冕书 记 员  刘学良