辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民终2766号上诉人（原审原告）：辽宁台安金安村镇银行股份有限公司，住所地鞍山市台安县台安镇振兴路48号。法定代表人：曹岩，董事长。委托诉讼代理人：张思宇，公司职员。委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山智邦化工有限公司，住所地台安县振兴路85号。法定代表人：张庆大，董事长。委托诉讼代理人：李琦，辽宁才德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高颢峰，辽宁鞍大律师事务所律师。上诉人辽宁台安金安村镇银行股份有限公司（以下简称金安银行）与上诉人鞍山智邦化工有限公司（以下简称智邦公司）因保证合同纠纷一案，不服台安县人民法院(2019)辽0321民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金安银行上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判智邦公司偿还合同编号为0000120140100092《流动资金借款合同》项下的逾期欠款利息1178384.51元，案件受理费9428元由智邦公司承担。事实和理由：智邦公司欠付编号为0000120140100092的《流动资金借款合同》项下的逾期欠款利息1178384.51元，事实清楚，证据确实充分，一审法院以金安银行未提供证据为由驳回该项诉讼请求属认定事实不清。一审中，金安银行提供了编号为0000120140100092的《流动资金借款合同》和编号为000012014保字00057的《保证合同》，并提供了合同编号为0000120140100092的《流动资金借款合同》项下利息的电脑系统截屏记录，借款合同中明确约定了借款金额、借款利息及逾期借款的利率计算标准。保证合同约定，智邦公司为该借款的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用等其他所有应付费用提供连带保证责任。因鞍山市安赛特超市连锁经营有限公司（以下简称安赛特超市）未偿还该笔借款的利息及逾期利息，故智邦公司应向金安银行偿还该笔逾期利息。一审法院判决驳回金安银行要求智邦公司偿还合同编号为0000120140100092的《流动资金借款合同》项下的逾期欠款利息，属认定事实不清。智邦公司辩称，不同意金安银行上诉请求。智邦公司上诉请求：撤销原审判决或改判智邦公司不承担担保责任。事实和理由：一、该案仅开庭审理一次，休庭的理由是借款人安赛特超市正在进行破产程序，待金安银行在破产程序中受偿后再另行开庭审理。但至今安赛特超市破产案件没有审结，一审法院径行对本案宣判违反法定程序。二、《流动资金借款合同》（合同编号：xd201803140076)未实际发放贷款，前后两份贷款合同不成立“借新还旧”，智邦公司不承担担保责任。2018年3月14日，金安银行与借款人签订第二份《借款合同》，用途为“借新还旧”，但金安银行没有实际发放第二笔贷款，借款合同属于实践合同，借贷事实未实际发生的，该借款合同未生效，保证合同因主合同未生效而未生效，智邦公司无需对第二份借款合同承担保证责任。认定金融机构与借款人之间是否存在借新还旧，不仅要查明金融机构与借款人之间是否存在书面的借款合同，还要查明借款人客观上是否有将新贷偿还旧贷的行为。最高人民法院在（2010)民二终字第83号民事判决书中已明确表示：“借新还旧成立的认定，除了审查是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。虽然建行作出放款和还款的账面处理，因为没有实际的资金往来，借新不能成立。”本案第二份借款合同中的款项未实际发放，没有产生“新贷”，智邦公司对前后两份贷款合同均不应当承担责任。三、金安银行明显未履行审查义务，不属于善意相对人，法律不应予以保护第一份借款合同，金安银行要求借款人提供了《鞍山市安赛特超市连锁经营有限公司流动资金贷款申请报告》、《股东会决议》、《鞍山市安赛特超市连锁经营有限公司（章程修正案）》、《企业法人营业执照》、《食品流通许可证》、《烟草专卖零售许可证》等申请材料，金安银行经过审查认为借款人经营状况良好的情况下才向借款人发放贷款的。而第二份借款合同签订于2018年3月14日，合同第二部分2.3条明确写道：借款人申请提款须提前至少5个工作日向贷款人提交提款申请书。但金安银行没要求借款人出具任何审查材料，也未要求智邦公司出具股东会决议。借款人的《食品流通许可证》2016年6月7日就已经到期，《烟草专卖零售许可证》2017年12月31日到期。另查到借款人名下的被列为失信被执行人的信息有2条、未履行的生效判决9件；借款人在与金安银行签订第二份借款合同后的第三个月，即2018年6月29日被鞍山市中级人民法院裁定受理破产，金安银行显然是得知借款人无力偿还债务且第一份保证合同已经超过保证期间的情况下，恶意串通借款人骗取智邦公司的第二份担保。金安银行明显未履行审查义务，不属于法律所保护的善意相对人。金安银行辩称，不同意智邦公司上诉请求。金安银行向一审法院起诉请求：要求智邦公司给付金安银行合同编号为XD201803140076流动资金借款合同的本金298万元及从2018年3月14日起至还款之日止，按照合同约定给付利息；智邦公司给付合同编号为0000120140100092的流动资金借款合同项下的逾期欠款利息1178384.51元。一审法院认定事实：2014年11月6日，安赛特超市与金安银行签订编号为0000120140100092的流动资金借款合同，合同约定安赛特向金安银行借款300万元，借款期限为壹年，年利率11.376%，如逾期不还款，逾期罚息按照原借款利率上浮30%计算。同日，金安银行与智邦公司签订合同编号为000012014保字00057的保证合同一份，约定智邦公司为上述借款提供连带保证责任。合同签订后，金安银行于2014年11月6日向安赛特超市发放贷款300万元。借款到期后，金安银行分别于2016年3月31日、2018年2月27日向智邦公司和安赛特超市送达逾期贷款催收通知书，智邦公司和安赛特超市均在逾期贷款催收通知书上盖章。2018年3月14日，金安银行与安赛特超市签订合同编号xd201803140076流动资金借款合同，合同约定安赛特超市向金安银行借款298万元，偿还编号为0000120140100092的流动资金借款合同的借款，借款期限为壹年，年利率为9.57%，如逾期还款，逾期罚息按照原借款利率上浮30%计算。同日，金安银行与智邦公司签订编号为Y0010010000352的保证合同一份，约定智邦公司为上述298万元借款提供连带保证责任。2018年3月14日，金安银行向安赛特超市发放借款298万元。借款到期后，安赛特超市和智邦公司均未按合同约定向金安银行连带履行偿还借款本金及利息。现金安银行诉至该院，遂形成该诉。另查，安赛特超市已进入破产程序，案件号为(2018)辽03破3号，金安银行上述债权已在该破产案件中向鞍山市人民法院申报债权。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。金安银行与安赛特超市签订的流动资金借款合同及金安银行与智邦公司签订的保证合同依法成立，合法有效。金安银行依约向安赛特超市发放贷款后，安赛特超市及智邦公司均未按照合同约定如期偿还借款及利息，其已构成违约，应依法承担违约责任，因智邦公司为上述借款提供连带责任保证，未超出保证期限，金安银行作为债权人可以要求债务人即安赛特超市履行债务，也可以要求保证人即智邦公司在其保证范围内承担保证责任，故金安银行要求智邦公司承担连带偿还责任有理，该院予以支持。关于金安银行要求智邦公司偿还编号为0000120140100092的流动资金借款合同的逾期利息1178384.51元，因未提供证据，故该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、智邦公司于判决生效后15日内偿还安金银行借款298万元并按照合同约定给付利息[扣除金安银行在(2018)辽03破3号案件中实现的债权]；(二)驳回安金银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42248元，由金安银行承担9428元，由智邦公司承担32820元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。金安银行提交的证据有：银行系统计息表一份，欲证明合同尾号0092借款合同欠息数额为1178384.51元。智邦公司认为，金安银行计算的数额不对，罚息过高。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审期间，债务人安赛特超市已经申请破产，本院作出(2018)辽03破3号民事裁定书，受理安赛特超市破产清算申请，金安银行作为债权人已经在破产程序中申报该笔债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”规定，在本院受理债务人安赛特超市破产后，金安银行已向其申报债权，鉴于债务人安赛特超市的破产程序尚未终结，金安银行受偿的部分不清，保证人应承担的保证责任份额不清，故金安银行要求保证人智邦公司承担保证责任的诉讼请求应当在债务人安赛特超市破产程序终结后六个月内提出。故本院裁定驳回金安银行的起诉，待破产程序终结六个月内可另行诉讼，主张权利。针对智邦公司二审提出对贷款催收通知书上公章进行鉴定的申请，其可在金安银行再行起诉时提出，本案不予鉴定。综上，金安银行的起诉，应在安赛特超市破产程序终结后六个月内提出，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销台安县人民法院（2019）辽0321民初1265号民事判决；二、驳回辽宁台安金安村镇银行股份有限公司的起诉。一审案件受理费42248元，退还辽宁台安金安村镇银行股份有限公司；上诉人辽宁台安金安村镇银行股份有限公司预交的二审案件受理费15491元予以退还；上诉人鞍山智邦化工有限公司预交的二审案件受理费30640元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年九月十六日书记员 王 娇