河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2364号 上诉人（原审原告、被告）：刘伟娜，女，1977年9月11日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：孙志华，河北兴滦律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、原告）：昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司，住所地河北省滦平县马营子满族乡于营子村二组。 法定代表人：田博学，职务，经理。 委托诉讼代理人：韩雪莲，河北金山岭律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郎研翔,男，满族，1995年3月14日出生，公司员工，住河北省秦皇岛市海港区。 上诉人刘伟娜、上诉人昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司劳动争议一案，均不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘伟娜及其委托诉讼代理人孙志华，上诉人昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司的委托诉讼代理人韩雪莲、郎研翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘伟娜上诉请求：1.请求判决维持河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1号民事判决第一项至第四项；2.依法改判由被上诉人给付上诉人业务提成9万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审法院判决第一项至第四项没有异议，但认为一审法院未支持上诉人主张的业务提成9万元认定事实不清。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人处签发文件明确规定，除了完成自有中标项目外，还推动员工开发新项目，按照合同标的总额5%的标准给付业务提成。上诉人在工作期间，开发新项目6份，合同金额合计约190万元，提成工资合计9万元。被上诉人总公司会计和上诉人对账时，明确记载上诉人的提成工资系9万元，但一审法院没有支持上诉人的此项上诉请求。综上，一审法院对上诉人主张的提成部分认定事实不清，请二审法院查清事实，依法改判。 昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司上诉请求：1.依法撤销河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1号民事判决，并对本案进行改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系及工作的起止时间和工资数额认定错误。首先，上诉人在滦平农村环卫一体化项目系与保定宝鼎公司、王丽丽共同合作的项目，三方于2018年4月在滦平成立项目部，该项目由保定宝鼎公司直接运营，上诉人不参与该项目的运营和管理。被上诉人在仲裁阶段认可其于2019年6月3日在陈喜环处领取运营款的事实，陈喜环代表的是其所持有股份公司的行为。以上足以证明宝鼎公司和其关联公司运营上述公司项目的事实，人员配备均由宝鼎公司负责，被上诉人与宝鼎公司存在权利义务关系，与上诉人不存在劳动关系。上诉人在仲裁中提供的2018年3月至11月的工资表，被上诉人认可在2018年7月30日工资表上审批签字的事实，其与林二虎的微信聊天记录，可以证实其向林二虎本人汇报工作的事实，林二虎在2018年4月17日滦平项目部成立开始在该项目部担任经理至2019年3月的事实。仲裁中，上诉人认可在2019年8月18日由于上述项目在运营中存在诸多问题，造成运营亏损，上诉人的总公司已经就滦平公司直接任命经理，被上诉人不在滦平项目部工作。上诉人与运营单位解除了合作的事实，故其与上诉人的一切关系已经解除。2019年10月16日，只是被上诉人提起仲裁的时间，但不是双方关系终止的时间，所以，原审认定的劳动关系解除时间属于认定事实错误。被上诉人在2018年4月18日至2019年8月18日的工作时间和工作地点没有发生实质性变化，将被上诉人的工作开始时间认定为2019年4月属于认定事实错误。被上诉人的工资数额问题，仲裁中，被上诉人提交的工资表及照片，此份证据不是合法的证据，不能证明其工资数额为10000.00元，如果被上诉人的证据可以使用，那么上诉人在仲裁中提交的工资表也应可以作为证据使用。仲裁中，被上诉人陈述工资数额为5000.00元，且被上诉人一直主张突然增加业务提成问题，结合被上诉人主张业务提成和工资由每月5000.00元涨至10000.00元，是缺乏事实依据的。基于以上事实，原审法院认定支付被上诉人经济补偿金缺乏事实和法律依据。2.原审法院适用法律错误。如果认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，一审法院认定工作数额及2019年4月开始计算双倍工资存在错误，应当从被上诉人到上诉人项目部工作的时间2018年4月开始。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院撤销原判决，依法改判。 刘伟娜辩称：1.刘伟娜与昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司存在事实劳动关系。通过昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司运营所需要的资金打入刘伟娜账户的行为，可以证实刘伟娜系昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司员工。2.对于一审法院认定刘伟娜于2019年4月与昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司存在劳动关系没有异议。3.对于刘伟娜离职时间一审法院认定事实清楚，昌黎县博旭环境卫生服务有限总公司于2019年8月18日给昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司下达了关于停止刘伟娜经理职务的通知，但未与刘伟娜解除劳动关系，工资也未与刘伟娜结清，故一审法院认定刘伟娜于2019年10月16日与昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司解除劳动关系正确。4.刘伟娜的工资每月是10000.00元，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司只提供了2018年3月至12月的部分工资表，而没有提供2019年的工资表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。同时，劳社部[2005]12号文件规定，工资支付凭证由用人单位承担举证责任。昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司没有提交全部的工资表，一审法院根据刘伟娜提交的证据和证人证言认定刘伟娜工资数额为10000.00元，认定事实清楚。5.刘伟娜在工作期间，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司没有为其缴纳保险，应当支付经济补偿金。6.刘伟娜在工作期间，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司未与刘伟娜签订劳动合同，应当支付自2019年5月1日至2019年10月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 刘伟娜向一审法院起诉请求：1.请求原告与被告解除劳动关系；2.请求被告给付原告2019年4月1日至2019年10月16日的工资65333.00元；3.请求被告给付原告未签订劳动合同双倍工资110000.00元；4.请求被告给付原告业务提成90000.00元；5.请求被告给付原告经济补偿金15000.00元；6.本案诉讼费用由被告承担。 昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令昌黎博旭滦平分公司与刘伟娜间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由刘伟娜承担。 一审法院认定事实，被告昌黎博旭滦平分公司于2018年4月28日成立，依法进行了工商登记，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），具有独立的用工主体资格。2019年原告刘伟娜到被告昌黎博旭滦平分公司处工作，职务为经理。原、被告没有签订书面劳动合同。2019年4月至8月，被告昌黎博旭滦平分公司为原告刘伟娜缴纳雇主责任保险，包括身故赔付、残疾赔付、医疗费用、误工费、住院津贴。2019年10月16日原告刘伟娜离职。依据原告刘伟娜提交的工资表可以证实，原告刘伟娜与被告昌黎博旭滦平分公司解除劳动关系前月工资为10000.00元。另查明，原告刘伟娜于2019年11月11日向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月18日，滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出滦劳人仲案字（2019）489号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、双方自2019年10月16日解除劳动关系；二、被申请人依法为申请人缴纳2019年1月至2019年10月的职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险单位承担部分，申请人承担个人缴费部分，依法为申请人缴纳生育保险及工伤保险。具体数额以社会保险经办部门核算为准。此裁决事项于本裁决书生效后十日内履行；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告刘伟娜不服该裁决，向本院提起诉讼。在案件审理过程中，原告刘伟娜于2020年4月22日申请撤回要求被告昌黎博旭滦平分公司为原告刘伟娜补缴2018年4月17日至2019年10月16日的职工社会保险的诉讼请求，一审法院依法予以准许。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告主张自2018年4月17日起到被告处工作，但未提供相应证据予以证实。在庭审过程中，被告自认原告在被告处从事核心工作，结合《保险代缴协议》的起始时间，认定原告自2019年4月1日入职被告公司，2019年10月16日离职。因此本院确认双方存在事实劳动关系，并确认双方劳动关系的存续期间为2019年4月1日至2019年10月16日。被告辩称，原告受保定宝鼎环境工程有限公司的管理，但未提供相应证据予以证实，本院不予采信。原、被告之间成立劳动关系，原告为被告提供劳动，被告应给付原告工资。根据《工资支付暂行规定》的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。被告处应留存公司的工资表，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。原告提交的工资表中显示原告每月工资为10000.00元，因被告作为用人单位，没有能够承担其举证责任，在收到本院的举证通知书后未能提供相应工资表，应承担举证不能的相应不利后果。故对原告刘伟娜称其每月工资数额为10000.00元并被拖欠自2019年4月1日至2019年10月16日期间工资的主张，本院予以采信。被告应给付原告2019年4月1日至2019年10月16日的工资65333.00元。原、被告双方于2019年4月1日成立劳动关系，劳动关系成立后被告一直未与原告签立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，即被告应自2019年5月1日起向原告每月支付二倍的工资。故被告应另行支付原告2019年5月1日至2019年10月16日二倍工资差额55333.00元。被告的辩解不符合法律规定，本院不予采信。原告要求被告给付原告业务提成90000.00元，但未能提供证据证实予以证实，故对原告主张被告给付原告业务提成90000.00元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告给付原告经济补偿金15000.00元。因被告拖欠工资和未缴纳社会保险，原告已于2019年10月16日解除了与被告的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告在被告处工作时间为2019年4月1日到2019年10月16日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，被告应按每月10000.00元的工资标准，给付原告1个月工资额度的经济补偿金，即10000.00元。综上，原告诉请有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九十五条的规定，判决：一、原告刘伟娜与被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司的劳动关系自2019年10月16日解除；二、被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟娜支付2019年4月1日至2019年10月16日的工资65333.00元；三、被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟娜支付2019年5月1日至2019年10月16日的二倍工资差额55333.00元；四、被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟娜支付经济补偿金10000.00元；五、驳回原告刘伟娜的其他诉讼请求；六、驳回被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司负担。 二审审理中，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，争议的焦点一，刘伟娜与昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司为其公司员工办理了雇员保险，加盖华安财产保险股份有限公司北京分公司公章的《雇员清单》载明刘伟娜属于公司员工。刘伟娜在工作期间，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司给刘伟娜发放了工资，双方之间具有管理与被管理的人身隶属关系，且具有身份的从属性和劳动行为的专属性，双方之间的关系符合劳动关系的本质特征，故刘伟娜与昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司之间存在劳动关系。昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司认为其与刘伟娜之间不存在劳动关系的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 争议的焦点二，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司是否拖欠刘伟娜工资及工资数额。刘伟娜签字按捺的昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司（办公室）2019年1月31日的工资表原件载明刘伟娜的职务为经理，工资数额为10000.00元。昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司在一审及二审审理中，均未能提供2019年4月1日至2019年10月16日期间刘伟娜签字按捺领取工资的工资表原件，亦未能提供其已经向刘伟娜发放了2019年4月1日至2019年10月16日期间工资的有效证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此依据刘伟娜的诉讼请求按照2019年1月31日工资表载明的工资数额10000.00元，计算其2019年4月1日至2019年10月16日期间所拖欠的工资数额，符合法律规定，本院应予维持。 争议的焦点三，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司应否支付刘伟娜未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。刘伟娜在昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司工作期间，昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司未与刘伟娜签订劳动合同，已违反法律规定，符合用人单位解除劳动合同需向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司应当支付刘伟娜经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司既不能举证证明其与刘伟娜签订了书面劳动合同，亦不能举出能够证明已书面通知刘伟娜与其签订劳动合同而刘伟娜拒绝与其签订劳动合同的有效证据，故其应当支付刘伟娜未签订劳动合同的双倍工资差额。一审法院判决由昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司支付刘伟娜未签订劳动合同双倍工资差额及经济补偿金，计算正确，本院予以维持。 争议的焦点四，刘伟娜主张的由昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司支付其提成款是否有事实和法律依据。刘伟娜主张由昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司支付其提成款，但其未能举出能够证明其与其关于业务提成的书面约定或单独签订的业务提成协议，一审中刘伟娜提交的昌黎县博旭环境卫生服务有限公司会计和刘伟娜的对账单，该对账单虽然载明刘伟娜提成工资为9万元，但该提成单即未加盖公司印章，亦无公司负责人和刘伟娜本人签字，该证据不具法律效力。据此，一审法院未支持刘伟娜该项诉讼请求，于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘伟娜、上诉人昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计20.00元，由上诉人刘伟娜、上诉人昌黎县博旭环境卫生服务有限公司滦平分公司各负担10.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乐平审判员冉雪芳审判员张喜艳 二〇二〇年九月七日 法官助理 张             浩 书 记 员 刘      笑      彤