新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新27刑终51号 原公诉机关温泉县人民检察院。上诉人（原审被告人）马建国，男，东乡族，出生地新疆维吾尔自治区温泉县，中专文化，原温泉县呼和托哈种畜场塔布勒哈特队党支部书记、队长，住温泉县。2019年10月26日，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪被温泉县监察委员会留置；2019年11月29日，经温泉县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于温泉县看守所。辩护人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。温泉县人民法院审理温泉县人民检察院提起公诉的被告人马建国犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年1月21日作出（2020）新2723刑初2号刑事判决。被告人马建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博州人民检察院指派检察员赵延山出庭履行职务。上诉人马建国及其辩护人梁正辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，一、挪用公款罪。2015年温泉县水利局实施滴灌工程项目，项目分为地上和地下两部分，地下部分由政府拨款建设，地上部分建设资金由群众自筹，被告人马建国作为温泉县呼和托哈种畜场塔布勒哈特队党支部书记、队长，以每亩地300元的标准向群众收取自筹款，共计收取资金200余万元。2015年3月至7月，被告人马建国利用职务之便，将自筹款中的463000元挪用于归还个人欠款。被告人马建国在案发后于2019年11月11日向温泉县纪委监委退还100000元,于2019年11月20日退还5500元，上述两笔退还的款项，应从被告人马建国未归还的公款中予以扣减，即被告人马建国尚有挪用公款66000元（171500元-105500元）没有归还。二、贪污罪。2015年4月至2016年6月，被告人马建国在担任塔布勒哈特队党支部书记、队长期间，利用职务之便，以赚差价、私自发放工资、谎报撂荒地的方式，先后侵吞公款46820元。1.2015年4月，被告人马建国与博乐市德祥塑料制品厂负责人李某商议，以每卷滴灌带差价10元、每公斤90水带差价0.3元即低于对外报价的方式共计套取19900元货款。2.2015年6月，被告人马建国和其他三名队干部在没有经全体职工同意的情况下，私自从自筹款中发放16600元工资。3.2016年6月，被告人马建国在收取叶某某、徐某某的土地承包费后，将其中258亩开荒地谎报成撂荒地，从而向呼和托哈种畜场少交10320元的土地管理费，骗取10320元归个人所有。三、职务侵占罪。2013年12月24日，被告人马建国与李某等人成立温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社，并由马建国担任合作社法定代表人，进行养殖大棚建设，次年9月30日温泉县畜牧局对该合作社发放50万元的补贴款。马建国在未告知其他社员的情况下，私自将其中的152000元用偿还个人欠款，事后也没有同其他社员进行账务清算。四、挪用资金罪。2014年1月，被告人马建国在成立温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社后，向社员筹集了35.9万元建设养殖大棚，同年4月马建国因个人承包土地资金紧张，从温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社筹集的建设大棚款中挪用200000元，至2016年后方才陆续将挪用的200000元全部归还。认定上述犯罪事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，证据确实充分，足以认定。原审法院认为，被告人马建国身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款463000元用于归还个人欠款，超过三个月未归还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人马建国利用职务上的便利，通过利用差价套取、谎报撂荒地、私自发放工资的方式共计侵吞公款46820元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人马建国利用其职务上的便利，将温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社的152000元资金，非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人马建国作为温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社的法人，利用职务上的便利条件挪用合作社资金200000元，归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为构成挪用资金罪。案发后，被告人马建国如实供述自己的罪行，退还了部分挪用的公款，依法可对其从宽处理。被告人马建国一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，判决：一、被告人马建国犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民100000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。二、对被告人马建国挪用公款中尚未归还的66000元、贪污的公款46820元予以追缴。三、责令被告人马建国退赔温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社资金152000元。宣判后，马建国不服，提出上诉称：原审判决量刑过重，部分案情与事实不符，请求依法改判。1.原审判决中对贪污罪的指控适用法律不当，部分情节与事实不符。2.挪用公款罪和挪用资金罪存在重复量刑、量刑过重。3.职务侵占罪与事实不符。4.上诉人是主动交代犯罪事实，并积极配合纪委调查，认罪态度一直很好，挪用的公款一直在积极退还，应当从轻从宽处理。综上，原审法院明显量刑过重，请求二审法院查明事实依法改判。辩护人梁正辉辩护意见是：原判在涉及罪名和量刑上判决多有不当，希望二审依法改判上诉人马建国三年以下有期徒刑并适用缓刑。其理由:1.原判认定的上诉人马建国的挪用公款罪的罪名不能成立，本案涉及的款项性质不属于公款，该款是村民滴灌项目改造的自筹款，由队上统一暂时管理使用，该款也未进入公账。在滴灌项目中使用的滴灌带在厂家的欠款也均是上诉人马建国个人打的欠条，李某起诉也起诉的是上诉人马建国个人。2.原判认定的贪污罪罪名也不能成立。原判认定的第一起贪污事实是，滴灌厂李某供的滴灌带和90水带的差价款19900元，该款本身不属于公款，是村民滴灌项目的自筹款，按照证人李某证明，此款是给上诉人马建国的服务费(辛苦费)，且根据上诉人的供述此款也始终也没有拿上。原判认定的第三起贪污事实是四名队干部领取的工资补贴，该起事实应当以违纪事实处理较为合适，因为在滴灌建设过程中队干部也参与和付出了，应该发放一点补助费。第二起事实是原判认定上诉人马建国收取叶某某和徐某某的土地承包费10320元，该款是因叶某某承包种植土地时交回土地过程中少了滴灌带和90的管子价值10000多元，后面承包种植土地土地的村民不愿意，找村队解决，作为村书记的马建国就将258百开荒地报成撂荒地从中少交的土地管理费补给了后面种地的村民，以此来化解矛盾和纠纷。上诉人马建国也从未得到过此款。三、职务侵占罪量刑明显偏重,希望二审纠正。在该罪名上，上诉人并没有从重处罚的情节，原判以此数额顶格量刑实属不公。四、上诉人马建国系初犯，当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现。同时具有坦白情节。综上，辩护人认为根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见，辩护人恳请二审法庭念在上诉人马建国具有以的从轻、减轻处罚情节，酌定从宽处罚情节，能够对上诉人马建国从宽处罚，对其在三年以下判处刑罚并给予适用缓刑。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马建国任温泉县呼和托哈种畜场塔布勒哈特队党支部书记、队长期间，利用职务之便，将代为管理的农民自筹款中的463000元归个人使用，进行营利活动（归还个人所欠种地欠款），数额较大（尚有6.6万元没有归还），其行为构成挪用公款罪。上诉人马建国利用职务上的便利，通过利用差价套取、谎报撂荒地、私自发放工资补贴的方式共计侵吞公款46820元（其中个人所得34220元），数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人马建国利用其职务上的便利，将温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社的152000元资金，非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人马建国作为温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社的法定代表人，利用职务上的便利条件挪用合作社资金200,000元，归个人使用，进行营利活动（缴纳个人土地承包费），数额较大，其行为构成挪用资金罪。原判认定上诉人马建国犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人提出的原审判决中对贪污罪的指控适用法律不当，部分情节与事实不符，挪用公款罪和挪用资金罪存在重复量刑、职务侵占罪与事实不符的上诉理由。经查，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，故辩护人提出的本案滴灌项目的自筹款系村民自行缴纳，由队上统一暂时管理使用，不属于公款，上诉人挪用公款及贪污罪不能成立的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人马建国已经报账，且很多自筹款被上诉人用于归还个人欠款，致使多收的自筹款无法退还给村民，此差价款就包含在被上诉人用于归还个人欠款之中，已经被上诉人占为已有，故辩护人提出的原审判决认定的滴灌项目材料差价19900元，上诉人没有实际得到的辩护意见不能成立，本院不予支持。落实滴灌项目建设本身就是队干部的工作职责，队干部本身也有工资，不应当再领取额外的工资补贴，且研究此事也仅是领取工资补贴的上诉人等4人参与，也未给场部领导汇报。故辩护人提出的四名队干部领取的工资补贴是队干部一起开会研究确定的，因为在滴灌建设过程中队干部也参与和付出了，应该发放一点补助费。经队委会开会研究确定并上报的，此事实应当按照违纪违规来处理更为妥当的辩护意见不能成立，本院不予支持。因地是上诉人牵头承包给叶某某的，合同履行不到位的责任应由上诉人承担，不应由国家用土地管理费来承担，且该地的管理费承包人已经交给了上诉人。故辩护人提出的上诉人马建国收取叶某某和徐某某的土地承包费10320元，该款是因叶某某承包种植土地时交回土地过程中少了滴灌带和90的管子价值10000多元，后面承包种植土地的村民不愿意，找村队解决，作为村书记的马建国就将258百开荒地报成撂荒地从中少交的土地管理费补给了后面种地的村民，以此来化解矛盾和纠纷。上诉人马建国也从未得到过此款的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院对马建国犯挪用公款罪、贪污罪、职务侵占罪量刑偏重，应纠正。故上诉人及辩护人提出的量刑明显偏重的上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会于2020年9月2日会议讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温泉县人民法院（2020）新2723刑初2号刑事判决；二、上诉人马建国犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月26日起至2024年4月25日止。罚金自本判决生效后五日内缴纳）。三、对上诉人马建国应退赔犯罪所得252220元，其中10320元应返还给温泉县呼和托哈种畜场，152000元应返还给温泉县呼和托哈种畜场鄂河养殖专业合作社，89900元应返还给温泉县呼和托哈种畜场塔布勒哈特队。本判决为终审判决。 审判长 满 尔民审判员 再那甫古丽努尔买提审判员 莫 俊华 二 〇 二 〇 年 九 月 三 日 书记员 席 亚茹 1