福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2479号 上诉人（原审被告）：郑天棋，男，1970年7月24日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：崔桂芬，福建冠莆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄金明，男，1965年5月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：徐贞，福建闪耀律师事务所执业律师。 原审被告：郑少旭，男，1992年11月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人郑天棋因与被上诉人黄金明、原审被告郑少旭民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑天棋及其委托诉讼代理人崔桂芬、被上诉人黄金明的委托诉讼代理人徐贞到庭参加诉讼。原审被告郑少旭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑天棋上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回黄金明对郑天棋的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案债务属于合法债务是错误的，应当予以纠正。1、黄金明在2007年时在石狮一带专门从事赌博高利放贷业务，月利率高达10%，为当时众所周知。2、与郑天棋相类似的黄某、许某二人，也出庭进行证实，二人的陈述合情合理。因作为受害人，一审判决以此认为与本案有利害关系为由不予采纳是错误的。3、黄金明在一审庭审时也自认与郑天棋等人存在赌博等事实。4、在2007年左右的受害人不只本案数人，纵查公开判决，黄金明尚有多起2007年的借贷案件。显而易见，黄金明在2007年左右存在赌博及高利放贷行为，本案借款属于违法债权。二、本案款项黄金明强拿硬要，早已超额结清。1、郑天棋以月10%利息借款用于赌博后，黄金明强行在郑天棋处拿了2316条裤子，每条单价35元，总价款达81060元。之后其又陆续向郑天棋拿了现金18000元。对此，郑天棋提供微信记录予以证实，黄金明在微信中并无否认。2、在2017年迫于无奈重新出具借条后，郑天棋也支付了5000元、3000元、3000元、3000元。但一审判决以所谓5000元系律师费用等进行认定是完全错误的。双方是约定了在2017年12月30日前还款，隔日还款也是属于约定的范围。 黄金明辩称：一、一审认定本案系受法律保护的合法借贷关系是正确的，理由如下:1、本案借贷关系来源合法。郑天棋向黄金明借款8万元未还，其后经过诉讼、强制执行及私下以物抵债等，双方于2017年4月16日结算确认郑天棋尚欠黄金明借款50000元，由郑天棋重新出具借条及郑少旭签字担保，由黄金明于次日向一审法院申请对前借贷案件以执行完毕为由结案，故双方间重新出具的借条成立新的借贷关系。该借贷关系系合法的，受法律保护。2、郑天棋没有证据证实本案借款系高利贷且借款用于赌博，即没有证据证实本案债务系违法债务。（1）证人许某、黄某系黄金明的债务人，与本案具有利害关系，且该二人证言没有其他证据佐证，无法证实其真实性，亦无法体现出与本案的关联性，故郑天棋仅通过二人的证言不能证实黄金明在2007年间专门从事高利放贷，放贷给他人赌博，本案的借款用途是赌博，借款不具有合法性。一审法院对于该证人证言不予以确认是正确的。（2）黄金明与郑天棋、黄某、许某的民间借贷案均系无息借款，均已经一审法院判决确认系合法的借贷关系，郑天棋于一审提供的黄金明起诉黄某、许某的民事起诉状及相应的判决书等，无法体现出与本案的关联性，也无法证实黄金明系职业放贷人的事实，一审法院不予确认是正确的。二、一审认定郑天棋于重新出具本案新借条后，仅转账支付三笔3000元合计9000元还款给黄金明系正确的，郑天棋主张其已清偿全部债务不能成立，理由如下：1、郑天棋自认以物抵债系发生在重新出具借条之前，那么该以物抵债应是抵原借条8万元中的3万元。在一审中黄金明与郑天棋均确认用裤子以物抵债3万元系发生在重新出具本案新借条之前，因此原来的8万元借条才变成本案的5万元借条。2、郑天棋主张其在重新出具借条之前有拿现金18000元还本案债务，但其也没有提供证据证实，且黄金明确实也没有收到过现金18000元，一审没有认定系正确的。黄金明系于2020年6月3日向一审法院起诉郑天棋的，郑天棋于2020年6月8日微信转账给黄金明3000元还款，后又自行编辑微信“之前的拿了2316条裤子，伦峰路拿了现金10000元”与其主张的“有拿了现金18000元”也不相符，显然上述微信内容系郑天棋单方说辞，不是事实，且黄金明对郑天棋上述微信的语音回答的大意也是：郑天棋用裤子以物抵债3万元后，借条就转成5万元的借条，后郑天棋就只还了9000元，还有41000元没有还，而非郑天棋上诉状中所称的没有否认。3、黄金明愿意申请结案的前提是其能获得较好的利益，郑天棋于2017年4月17日微信转账的5000元，系郑天棋为解决黑名单的问题，而支付给黄金明聘请律师的费用，不是还款，一审认定该5000元系律师费具有合理性系正确的，理由如下：（1）黄金明已就原金额为8万元的借条起诉并申请强制执行，郑天棋也被列入失信被执行人名单，郑天棋为消除其被列入失信被执行人名单给其带来的种种不便，而与黄金明协商结案事宜，黄金明想既然要私下协商解决该案，那郑天棋应当承担黄金明因解决本案债务已产生的律师费等费用5000元。故，才有2017年4月16日郑天棋自愿出具借款金额为5万元的借条，约定该款项分两期偿还，第一期于2017年12月30日还款2万元，第二期于2018年12月30日结清余款3万元，约定如到期未还，按照法院强制执行；又有郑天棋于出具借条次日即2017年4月17日支付5000元给黄金明用于消除其被列入失信被执行人名单给其带来的种种不便，也即支付黄金明聘请律师的费用，后同日黄金明去一审法院申请以执行完毕形式结案。（2）一审认为虽然郑天棋提供了转账凭证，但是该转账凭证没有载明是否是还款，根据双方在转账前一日的约定的第一期于2017年12月30日还款2万元，故郑天棋次日即还款不符合常理，而黄金明解释该款项系郑天棋支付的律师费用具有合理性，是正确的。黄金明本就处于申请执行人的相对优势地位，而郑天棋系处于被列入失信被执行人名单给其带来的种种不便的状态，黄金明不可能愿意以自行承担律师费等费用，而以申请执行完毕形式结案，让自已的损失更大。4、如原借条载明的郑天棋向黄金明的借款系无息借款，郑天棋在出具新借条之前的以物抵债也系双方自愿达成的，郑天棋也没有拿出证据证实其于2017年4月16日重新出具借条系被强迫的，现郑天棋主张其以月利率10%向黄金明借款用于赌博后，黄金明又强行在其处拿了2316条裤子，每条单价35元，总价款达81060元，显然与事实相悖。 郑少旭未作陈述。 黄金明向一审法院起诉请求：1、依法判令郑天棋立即向黄金明偿还借款50000元及该款自起诉之日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息；2、依法判令郑少旭对上述借款本息承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2007年8月16日，郑天棋向黄金明借款80000元，双方未约定借款期限及借款利息。因郑天棋未依约还款，黄金明于2016年1月7日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理作出（2016）闽0304民初361号民事判决。其后，因郑天棋未履行生效判决确定的还款义务，黄金明向一审法院申请强制执行。在执行过程中，黄金明与郑天棋私下以郑天棋经营的部分裤子等抵债，其后经双方私下结算并协商，达成由郑天棋就剩余未偿还的借款50000元重新出具借条，并由郑少旭作为担保人提供担保，由黄金明以债务已经清偿完毕为由向一审法院申请结案的方案。2017年4月16日，郑天棋出具借款金额为50000元的借条，约定该款项分两期偿还，第一期于2017年12月30日还款20000元，第二期于2018年12月30日结清余款30000元，约定如到期未还，按照法院强制执行。郑少旭在借条上签字担保，未约定担保方式及担保期限。2017年4月17日，黄金明就（2016）闽0304民初361号的执行案件向一审法院申请结案，声明双方自愿私下协商该案，申请以执行完毕方式结案，诉讼费、执行费由黄金明承担。同日，郑天棋通过微信转账的方式向黄金明转账5000元，未载明款项用途。2018年11月27日、2020年6月8日，郑天棋均通过微信转账的方式向黄金明转账3000元，未载明款项用途。双方均承认，借款金额为50000元的借条出具后，除上述两笔3000元的还款外，郑天棋另有还款一笔3000元的款项。其后，黄金明以郑天棋未还款付息，郑少旭未承担保证责任为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郑天棋向黄金明借款80000元未还，其后经过诉讼、强制执行及私下以物抵债等，双方于2017年4月16日结算确认郑天棋尚欠黄金明借款50000元，由郑天棋重新出具借条及郑少旭签字担保，由黄金明于次日向一审法院申请对在前借贷案件以执行完毕为由结案，故双方间重新出具的借条成立新的借贷关系。借条出具后，郑天棋向黄金明支付了三笔3000元的款项及2017年4月17日转账的一笔5000元款项，黄金明对其中三笔3000元的款项系还款予以认可，故该三笔3000元共计9000元的款项应认定为还款。关于2017年4月17日微信转账的5000元款项是否系还款的问题，黄金明否认该笔款项系还款，主张该款系郑天棋为解决黑名单的问题而支付的，系支付黄金明聘请律师的费用；郑天棋认为，该款项系为解决黑名单而还款5000元；一审法院经审查认为，虽然郑天棋提供了转账凭证，但是该转账凭证没有载明是否是还款，根据双方在转账前一日约定的第一期于2017年12月30日还款20000元，故郑天棋次日即还款不符合常理，而黄金明解释该款项系郑天棋支付的律师费用具有合理性；从双方的地位来看，黄金明为申请执行人，郑天棋为被申请执行人，郑天棋为消除因被列入失信被执行人名单给其带来的种种不便而与黄金明协商结案事宜，故黄金明具有相对优势的地位，其申请结案的前提系其获得较好的利益，但2017年4月17日黄金明申请结案时载明由其承担了案件受理费900元、执行申请费（按80000元标的计算为1100元）等，这与其优势地位明显不符，结合律师费的收费水平及案件受理费、执行申请费的数额，黄金明关于该5000元系律师费的解释具有合理性，故该笔款项不予认定为还款。借条出具后，郑天棋未依约还款，已构成违约，应当承担继续还款及支付逾期付款期间的资金占用费用的责任。现黄金明诉讼请求郑天棋立即向黄金明偿还借款本金50000元，扣除已经偿还的9000元部分，剩余本金41000元部分，具有事实和法律依据，合法合理，予以支持。因双方没有约定借款利息，现黄金明诉讼请求郑天棋支付自起诉之日（2020年6月3日）起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，具有法律依据，合法合理，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，郑少旭为郑天棋的借款向黄金明提供担保，未约定担保方式及担保期限，故依照上述法律规定，应视为连带保证责任担保，保证期限为六个月。借条约定主债务分两期还款，最后一期为2018年12月30日，故应自2018年12月31日起计算保证期间，现黄金明于2020年6月3日才提起诉讼，故保证期间已过，郑少旭的保证责任已经免除，黄金明诉讼请求郑少旭对郑天棋的借款承担连带保证责任，于法无据，不予支持。郑天棋辩称本案借款为高利贷且借款用于赌博，但其提供的证据不足以证实该项主张，不予支持。郑天棋辩称其已经清偿全部债务，但其自认以物抵债发生在重新出具借条之前，其所举的证据不足以证实其已经全部清偿借款，故对其该项主张不予采纳。郑少旭经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。判决：1、郑天棋应在判决生效之日起十日内返还黄金明借款本金41000元，并支付该款自2020年6月3日起至还清款项之日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、驳回黄金明对郑天棋的其他诉讼请求；3、驳回黄金明对郑少旭的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于本案借款的合法性问题。本案借条是在黄金明就生效的（2016）闽0304民初361号民事判决向一审法院申请强制执行的情况下，双方对郑天棋未履行该判决中的部分债务重新达成协议并出具的，故本案借款的合法性已经生效的民事判决予以认定。郑天棋主张本案借款系违法之债，证据不足，不予支持。关于郑天棋于2017年4月17日向黄金明支付的5000元是否是偿还本案借款的问题。该笔款项郑天棋主张是为解决黑名单而还款的，黄金明却主张是为解决黑名单而支付黄金明聘请律师的费用。因该笔款项郑天棋是在其出具借条后的第二天支付的，故黄金明对该笔款项的主张应承担举证证明责任。由于黄金明所提供的证据不足以证明其主张，故应由黄金明承担不利的后果。 综上，郑天棋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2434号民事判决第三项； 二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2434号民事判决第一项、第二项； 三、郑天棋应在本判决生效之日起十日内返还黄金明借款本金36000元，并支付该款自2020年6月3日起至还清款项之日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回黄金明对郑天棋的其他诉讼请求； 五、驳回郑天棋的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，减半收取计525元，由黄金明负担175元，由郑天棋负担350元。二审案件受理费825元，由黄金明负担50元，由郑天棋负担775元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年九月十七日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。