江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5184号上诉人（原审被告）：南京中储房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区中央北路河路道1号。法定代表人：李传玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李美柯，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇翔，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京五湖房地产代理有限公司，住所地南京市鼓楼区中央北路河路道1号B2幢318室。法定代表人：姜号，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘炫，江苏晟旻成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王松，江苏晟旻成律师事务所律师。上诉人南京中储房地产开发有限公司（以下简称中储公司）因与被上诉人南京五湖房地产代理有限公司（以下简称五湖公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中储公司上诉请求：一、请求依法撤销一审法院民事判决书，依法改判：1、中储公司向五湖公司支付佣金2123960元及利息（后变更为从应支付的佣金中扣减31.5万元）；2、改判中储公司退还五湖公司保证金73.57万元及利息。二、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院对五湖完成的业绩数额的认定存在错误，判令中储全额退还100万元保证不符合合同约定。一审法院认定五湖完成的销售业绩为169687602元，该数额认定有误。即使按照五湖公司提交的127套计佣表，签约总额也仅为132435171元，完成率为73.57%。根据销售总代合同第三条的约定，保证金应在合作周期结束后按任务完成比例退还，也仅可退还73.57万元。且在本案一审审理过程中，有20余户购房人提出退房要求，按照合同约定，不应计算业绩并扣除相应佣金。一审判决全额退还100万保证明显错误。二、一审法院已确认127套房屋的佣金应依约核定，但却未按合同约定逐月核定佣金标准，致使判决结果金额错误。根据销售总代合同第三条的约定，佣金标准并非简单的按照总体指标完成比例计算，而应当按每月完成的指标比例，定档2万-4万元/套计算：完成月度指标80%以下，后佣2万/套;完成80%—99%,后佣3万/套；完成100%，后佣4万/套。五湖公司依据《关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函》所主张佣金总额为3370558元，系其单方面计算。从一审法院认可的刘希成回复邮件“根据审计意见及前期总包代理合同，19年佣金仅可按照未完成任务结算，详细结佣标准见请示”来看，127套房屋销售数量是准确的，但此佣金数额是不准确的，其中多套房屋销售月度指标未迖标，却错误的按照4万元/月计取佣金。而一审法院虽然认为127套房屋的佣金应依约核定，但计算后佣结算金额时，仅简单的从五湖诉请金额之中扣减了已付的50万元和16套不应计佣的房屋佣金，而对计佣房屋的佣金标准未予核定，致使判决结果金额错误。三、在本案一审审理过程中，有20余户客户向中储公司提出退房。一审法院认为，因中储公司尚未实际退房退款，此类用户应当在实际处理之后再与五湖公司处理，此观点应予纠正。根据总代合同第5.2条，任何涉及客户退房退款相关问题，五湖公司须无条件配合甲方进行款项退款流程相关事宜并退还所收取的客户佣金费用，且乙方不计提该套佣金（如乙方不予退还，甲方有权在乙方剩余佣金内进行双倍扣除）。在本案一审的审理过程中，有20余户客户向中储公司提出退房，根据该条合同约定，五湖公司不仅不应计提该套佣金，还应向客户退还佣金费用。五湖公司辩称：一、一审判令中储公司退还100万保证金公平合法。（一）五湖公司共计销售150套，即159862188元，上诉人于2019年6月5日被主管部门暂停销售，在涉案标的可以代理销售期间，即2019年1月23日至2019年6月4日，共计完成销售额148745776元，远超对应的指标数13500万元。按照合同约定，应全额返还保证金。（二）项目自2019年4月20日因业主集体维权已经不能正常销售。2019年6月5日被主管部门责令停止销售。基于以上归之于中储公司的原因，造成合同目的无法实现，且五湖公司已经举证公司有能力完成任务指标，并积极实施了代理行为，再按照整体指标考核对五湖公司极不公平，不应由守约方来承担。二、合同中已经明确了佣金结算标准和佣金支付时间，合同双方以房屋认购协议签署时间来计算佣金，并以商品房预售合同签署时间作为支付佣金时间，并无冲突，是中储公司限制五湖公司虚假销售并促进五湖公司跟进销售进度，尽快完成预售合同签约的保证，符合交易习惯，也有利于更快地实现合同的目的，是契约公平的一种体现。（一）五湖公司付出了大量的劳动，才得以签订房屋认购协议，在购房人签订房屋认购协议的同时缴纳房屋定金，中储公司收取该定金，保证了后续正式签订商品房预售合同的稳定性，双方以此为结算时间，是对五湖公司工作的肯定。（二）合同约定的后佣经财务确认所销售房源达到支付条件后，由甲方支付给乙方账户，即是对于签订认购协议后反悔，不签订商品房预售合同的例外情形的保证，在出现例外情形的情况下，中储公司不但无需支付佣金，且中储公司通过收取定金受益，而五湖公司在此不但无法获得佣金，还需独自承担所有的前期成本，中储公司通过支付条件的限制，从而达到限制五湖公司尽全力尽快完成商品房预售合同的目的。（三）在购房人签订商品房预售合同后，由五湖公司提出申请，并经中储公司审批后支付佣金，符合交易习惯，有利于双方合同目的的尽快实现，这点可以参考2020苏01民终1073号判决，以及苏州万空企业管理有限公司和杭州诚信房地产经纪有限公司同期委托销售方的计算方式。三、双方以房屋认购时间来计算佣金，并已经部分履行支付，且中储公司对85套房源已经经过完整的财务制度审批确认，中储公司在2019年8月20日的会签表中，又对全部成交佣金明细进行了确认。四、一审判决对五湖公司销售中未达到支付条件的16套房屋佣金予以剔除，同时判令中储公司可在实际退房后另行与五湖公司处理，公平合理，双方均可在退款实际发生后或者是达到支付条件后，另行向对方主张。五、中储公司是在2019年6月5日被主管部门暂停销售的情况下，才不予支付剩余佣金，也是在五湖公司提起诉讼后才否认双方已经认定的事实，在本次诉讼期，中储公司从未对佣金支付提出过异议，中储公司的行为也已违反了基本的诚信原则，不符合常理。五湖公司向一审法院起诉请求：一、中储公司支付佣金2900558元、退还保证金100万元；二、中储公司支付佣金及保证金利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；三、中储公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年，中储公司（甲方）与五湖公司（乙方）签订《花样年•喜年中心项目销售总代理合同》一份（合同编号：花南喜营【2018】050号），约定：中储公司指定五湖公司为全案销售独家总代理商，对中储公司投资建设的南京市鼓楼区NO.2012G54地块“花样年•喜年中心”项目B1/B2/B3/B4/B5/B6栋楼进行独家销售工作，合作期限自2018年7月1日起至2018年7月31日止。合同对销售佣金结算及支付、销售成功的标准等相关事宜进行了详细约定。该份合同签订后，五湖公司已履行完毕，中储公司确认尚欠佣金3万元。2019年，中储公司（中储公司）、五湖公司（五湖公司）、南京房小白信息科技有限公司（丙方，以下简称房小白公司）签订《花样年•喜年中心项目销售总代理合同》一份（合同编号：花南喜营【2019】001号），主要内容如下：一、代理内容：中储公司指定五湖公司为全案销售独家总代理商，对中储公司投资建设的南京市鼓楼区NO.2012G54地块“花样年•喜年中心”项目A2/B1/B2/B3/B4/B5/B6栋楼进行独家销售工作，合作期限自2019年1月23日起至2019年6月30日止；合作内容：办公、公寓，客户向五湖公司缴8万享总购房款减16万优惠。……三、销售任务及销售保证金：五湖公司承诺在合作期间（2019.1.23-2019.6.30）完成保底新增签约1.8亿元销售指标（所售前期挞定房源也一并纳入考核）；作为业绩考核的保障，五湖公司同意向中储公司支付100万元保证金；合作周期结束后，按照任务完成比例退还保证金，如完成80%的保底任务，则保证金退还80万元，如任务完成情况低于60%，则罚没所有保证金；1月、2月份销售指标各为1000万元，3月份销售指标为2500万元，4月、5月、6月份销售指标各为4500万元，合计18000万元（说明：完成月度销售指标80%以下，后佣2万/套；完成80%-99%，后佣3万/套；完成100%及以上，后佣4万/套）。四、中储公司的权利及义务：中储公司保证该项目在售房源具备合法的预售或销售条件，并提供营业执照复印件及项目预售或岀售许可证复印件等相关材料；在合同期内，中储公司委派联络代表对五湖公司的现场营销策划、销售工作进行监督，并与五湖公司就本项目的营销工作进行沟通、协调和工作对接；中储公司负责及时向五湖公司提供与本项目开发、销售有关的资料，确保五湖公司工作正常展开……。五、五湖公司的权利及义务：五湖公司就本项目开展的所有宣传推介事宜须事先征询中储公司意见，获得中储公司同意后方可实施；五湖公司应严格按照中储公司盖章同意的销售说辞（包括但不限于CALL客说辞、接待说辞等）进行销售工作，因五湖公司虚假承诺或违反以上说辞内容带来的后果及损失，均由五湖公司承担，中储公司有权追究五湖公司的法律责任（其中销售说辞以中储公司提供正式文件为准）；五湖公司需承担的费用包括：中介佣金、带看奖、其他跟中介相关的活动类费用（如中介启动大会，阶段性抽奖活动等）以及内外场佣金。六、销售佣金结算及支付：销售佣金收取标准：佣金统一收取方式为前后佣模式，即前佣以居间服务费等形式由五湖公司统一向客户收取，金额为8万元/套（由此带来的法律风险、媒体曝光、财务税收及客户纠纷均由五湖公司自行承担，与中储公司无关），后佣根据月度销售任务完成情况采取跳点模式（完成月度销售指标80%以下，后佣2万/套；完成80%-99%，后佣3万/套；完成100%及以上，后佣4万/套）；所销售房源达到销售成功条件后结算100%后佣，销售成功的标准为认购客户交齐50%房款；后佣由中储公司支付给五湖公司或房小白公司账户（五湖公司或房小白公司须向中储公司提供相应金额的正规发票），但五湖公司针对收取的服务费标准、说辞等需向中储公司予以文字报备；任何涉及客户退房退款相关问题，五湖公司须无条件配合中储公司进行款项退款流程相关事宜并退还所收取的客户佣金费用，且五湖公司不计提该套佣金（如五湖公司不予退还，中储公司有权在五湖公司剩余佣金内进行双倍扣除）；……。合同签订后，五湖公司向中储公司支付保证金100万元，并开始代理销售案涉房屋。2019年5月，中储公司内部就五湖公司佣金问题签署《合同款支付审核单》，载明：“2019年5月结算支付代理分销公司佣金：本次结算1481190元，申请进行支付，具体结算支付明细详见附件（附件载明了50套房屋的房号、认购日期、签约日期、业主姓名、房源状态、建筑面积、合同总价、应结佣金、本次结佣情况）。”王艳于2019年5月22日在“直接责任部门经办人”处签字，吴礼东于2019年5月28日在“直接责任部门板块负责人”处签字，陆静静于2019年5月28日在“财务管理部”处签字，杨玉波于2019年5月28日在“财务板块负责人”处签字，并注明“本次支付伍拾万元整，按发票单位支付”，柳岳在“总经理/总裁”审批处签字。2019年6月3日，中储公司向五湖公司支付上述第二份合同的部分佣金50万元。2019年6月，中储公司内部再次就五湖公司佣金问题签署《合同款支付审核单》，载明：“2019年6月结算支付代理分销公司佣金，本次结算984470元，申请进行支付，2019年5月结算1481190元，只支付50万元，现申请支付剩余佣金，本次共申请支付1965660元，具体结算支付明细详见附件（附件载明了35套房屋的房号、认购日期、签约日期、业主姓名、房源状态、建筑面积、合同总价、应结佣金、本次结佣情况）。”王艳于2019年6月17日在“直接责任部门经办人”处签字，吴礼东于2019年6月19日在“直接责任部门板块负责人”处签字，陆静静于2019年6月19日在“财务管理部”处签字，杨玉波于2019年6月19日在“财务板块负责人”处签字，柳岳于2019年6月19日在“总经理/总裁”审批处签字。此后，中储公司未向五湖公司支付款项。2019年6月5日，南京市房地产市场交易中心向中储公司出具《整改通知》，认为中储公司在NO.2012G54地块“花样年•喜年中心”项目销售中涉嫌违规销售，并要求中储公司立即整改，并于2019年6月6日前上报整改情况。同日，南京市房产行政执法支队作出宁房执法核[2019]11号《房产行政执法核查通知书》，以中储公司涉嫌多项违规销售行为为由，决定于2019年6月11日对销售过程中行为的合法性进行核查，并要求即日起暂停销售。2019年9月29日,南京市鼓楼区市场监督管理局作出鼓市监罚字[2019]01816号《行政处罚决定书》，责令中储公司停止违法行为，对其罚款120万元，理由为：“2014年以来，中储公司在明知其所开发的花样年喜年中心项目的商品房房屋用途性质为商业、办公，属非住宅类的情况下，为了更好地销售该项目房产，采取通过现场销售人员宣传、楼书介绍、店堂悬挂横幅等方式对外宣传其销售的花样年喜年中心房产是公寓，此对该商品房的性能、用途等作引人误解的虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，……。”2019年8月16日，中储公司财务陆静静分别向中储公司刘希成、中储公司王艳发送“2017-2019年期间通顺、房小白、五湖佣金明细确认”邮件（附件共5个，分别为：2017年9月14日-12月31日期间佣金、2018年1月1日-2月2日8期间佣金、2018年3月1日-6月30日期间佣金、2018年7月1日-7月31日期间佣金、2019年1月23日-6月30日期间佣金），载明：“希成、王艳见邮好！附件内容为2017年-2019年期间通顺、房小白、五湖成交佣金明细，请核对后回复确切意见，谢谢！祝好！”上述附件“2019年1月23日-6月30日期间佣金”对应的文件为五湖公司“关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函”，该确认函载明了房号、客户姓名、认购日期、签约总额、成交面积、已交房款、交款日期、后佣金额、已结佣金、未结佣金等项目；1-6月份共成交房屋127套，签约总额计169687602元，后佣金额合计3370558元（每套房屋后佣金额为1万元至4万元不等，已扣除16套因分销贴佣不计佣金部分），已结佣金50万元，未结佣金2870558元；其中B6-1524（蒋雨妹）已交房款11%，对应的后佣金额为4万元、B5-2032（黄玉政、谢永兵）已交房款10%，对应的后佣金额为27583元、B5-2131（黄玉政、谢永兵）已交房款10%，对应的后佣金额为34015元、B6-1013（许丽萍）已交房款46%，对应的后佣金额为4万元、A2-1004（王西会）已交房款10%，对应的后佣金额为4万元、A2-1006（张继虎）已交房款10%，对应的后佣金额为4万元、A2-1007（樊志）已交房款10%，对应的后佣金额为4万元、B5-2222（范丽莎）已交房款4%，对应的后佣金额为2万元、A2-1401（李想）已交房款3%，对应的后佣金额为2万元、A2-1430（李国新）已交房款10%，对应的后佣金额为3万元、A2-1101（刘宁）已交房款3%，对应的后佣金额为2万元、A2-1105（宋力）已交房款3%，对应的后佣金额为2万元、B6-1615（陈柯珍）已交房款48%，对应的后佣金额为1万元、A2-1530（华益民）已交房款14%，对应的后佣金额为2万元、B6-1510（倪敏）已交房款10%，对应的后佣金额为2万元、B6-1709（汪东）已交房款2%，对应的后佣金额为2万元，以上合计441598元。2019年8月18日，王艳分别向陆静静、刘希成发送电子邮件，对上述2019年8月16日邮件进行回复，称：“2018年3月-2018年6月佣金中共11.4万未结，明细为所提供的扫描件资料中未标注已结及特殊情况房源；2018年7月佣金中共3万未结，明细为所提供的扫描件资料中未标注已结情况房源；2019年1月至2019年6月佣金中以下50万元已付。”2019年8月20日下午2:30，陆静静向刘希成发送邮件，内容为：“希成见邮好！附件内容为2017年-2019年期间通顺、房小白、五湖成交佣金明细，请核对后回复确切意见，谢谢！祝好！”同日下午3:01，刘希成答复陆静静，称：“已核对，无异议。”中储公司认为，刘希成确认的系房屋的销售数量和房号，其无权对佣金结算金额进行确认。2019年8月20日，中储公司内部就五湖公司佣金支付问题形成会签表两份，一份为“关于喜年中心项目2018年7月1日至2018年7月31日期间南京五湖房产佣金的会签”（经手人意见为“王艳、刘希成已确认，相关意见详见附件”，但各部门签名处均无人签字）；另一份为“关于喜年中心项目2019年1月23日-2019年6月30日期间南京五湖房产佣金的会签”（经手人意见为“王艳、刘希成已确认，相关意见详见附件”，但各部门签名处均无人签字）。2019年8月22日下午5:02，刘希成再次向陆静静发送邮件，称：“根据审计意见及前期总包代理合同，19年佣金仅可按照未完成任务结算，详细结佣标准见请示。”此后，中储公司一直未向五湖公司支付佣金。一审审理中，中储公司提交其财务系统统计的每月房屋销售总金额报表，其中2019年1月份为439.31万元、2月份为569.37万元、3月份为219.31万元、4月份为2269.98万元、5月份为4027.47万元、6月份为1214.79万元，合计8740.23万元，业绩完成比例为48.56%，以证明五湖公司所支付的保证金100万元应予没收。五湖公司对上述每月销售金额不予认可。一审法院遂要求中储公司提交其认可的127套房屋的每套销售金额明细，中储公司至今未提交。另外，一审法院要求中储公司带刘希成、王艳到庭接受询问，中储公司至今亦未带二人出庭。一审另查明：2019年7月15日，徐小俊（A2-1428）向一审法院提起诉讼，要求撤销其与中储公司签订《商品房认购协议》，目前该案尚在审理中；2019年7月23日，王兰巧（A2-1522）向中储公司提出申请，请求退房，但中储公司未举证证明其已实际向王兰巧退还购房款。一审法院认为：案涉两份《花样年•喜年中心项目销售总代理合同》均系五湖公司与中储公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，五湖公司已实际从事了房屋代理销售工作，故中储公司应依约支付佣金。中储公司对欠付第一份合同佣金3万元的事实无异议，一审法院对此予以确认。关于第二份合同佣金数额问题。五湖公司依据《关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函》主张佣金总额为3370558元，中储公司认为刘希成仅确认了房屋的销售数量为127套和具体的房号，并未确认佣金金额。从刘希成2019年8月22日邮件关于“根据审计意见及前期总包代理合同，19年佣金仅可按照未完成任务结算，详细结佣标准见请示”来看，中储公司的意见符合客观事实，故该127套房屋的佣金应依约核定。根据合同约定，认购客户交齐50%房款后才结算100%后佣，已交房款未达50%的房屋不能结算佣金。上述127套房屋中有16套房屋已交房款未达50%，故该16套房屋不能结算佣金，经审核佣金金额合计为441598元。五湖公司认为该16套房屋已交房款未达50%的原因在于中储公司，但未举证证明，且同时期销售的其他房源已交房款已达到50%，故一审法院对其意见不予采纳。另外，五湖公司还自认该127套房屋中有另外16套房屋不计算佣金（3370558元中未包括该16套佣金数额），一审法院予以确认。对于其余95套（127-16-16）房屋，中储公司虽然认为五湖公司主张的部分房屋佣金标准高于合同约定，但因其未举证证明每套房屋的签约金额进而确定每套房屋的具体佣金数额，再结合其中85套房屋佣金已全部走完财务审批流程及刘希成在邮件中仅对未完成任务部分提出异议的事实，一审法院按《关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函》载明的每套房屋佣金金额及已交房款比例审核确定。经审核，尚欠的佣金为2428960元（3370558元-16套不计算佣金部分441598元-已支付部分50万元）。中储公司还主张A2-1428（徐小俊）、A2-1522（王兰巧）房屋因退房问题不应计算佣金，但其未举证证明已实际退房退款，故一审法院不予支持，中储公司可在实际退房退款后另行与五湖公司处理。关于100万元保证金问题。根据《关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函》载明的签约总额，五湖公司合作周期内完成任务为94.27%（169687602元÷18000万元），符合合同关于全部退还保证金的约定，且案涉项目已被主管机关要求暂停销售，故中储公司应向五湖公司退还保证金100万元。关于利息。五湖公司主张自2019年10月10日起诉之日起计算佣金、保证金的利息，具有法律依据，一审法院予以支持；但标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。综上，中储公司应支付五湖公司佣金2458960元（2428960元+3万元）、保证金100万元及相应利息。一审法院判决：一、南京中储房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南京五湖房地产代理有限公司佣金2458960元及利息（自2019年10月10日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）；二、南京中储房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还南京五湖房地产代理有限公司保证金100万元及利息（自2019年10月10日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）；三、驳回南京五湖房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38004元，财产保全费5000元，合计43004元，由南京五湖房地产代理有限公司负担3532元，南京中储房地产开发有限公司负担35472元。二审中，上诉人中储公司提交以下证据：证据1：浦发银行的网上银行电子回单、律师函，证明购房人吕胡静（A2幢1021号房的购房人），要求中储公司退房，中储公司已实际向其退还全部购房款15万。证据2：律师函，证明购房人刘可妤（A2-1518号房的购房人）已向中储公司发函要求退房。证据3：一份协商函，证明购房人倪敏（B6-1510号房的购房人）向中储公司提出退房要求。证据4：解除协议退还购房款的一份函，证明购房人祁羽珊（A2-1411号房的购房人）向中储公司提出退房，根据双方总代合同的约定，这几套房屋不应计取佣金，应当从中储公司的应付佣金总额中予以扣除。被上诉人五湖公司质证称：证据1没有原件，真实性无法确定，对其证明目的不予认可，该户为分销贴佣，被上诉人在该户中并未获佣金，也未在本案中向上诉人主张。证据2、3、4的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可，该三户退款并未实际发生，上诉人可以在退款实际发生后，另行向被上诉人主张。二审中，双方一致确认被上诉人五湖公司销售房屋127套销售额为132435171元，完成率为73.57%。双方对被上诉人五湖公司销售的另外23套房屋存在争议，被上诉人主张该23套房屋没有计算佣金，但是应当作为计算业绩的依据。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，一审法院依法予以确认。二审中另查明，被上诉人曾对其对销售的85套房屋向上诉人申请付款，上诉人签署两份《合同款支付审核单》，其中一份对应房源50套，涉及佣金1481190元，另一份涉及房源35套，涉及佣金984470元。上述85套房源中，包含上诉人在二审中提出异议认为应当扣减佣金的房源20套。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人中储公司应当支付被上诉人五湖公司的佣金中是否应当扣除31.5万元；二、上诉人中储公司应当向被上诉人五湖公司退还的保证金数额是否应为73.57万元。一、上诉人中储公司应当支付被上诉人五湖公司的佣金中是否应当扣除31.5万元上诉人中储公司二审中提出涉案“关于2019年1月23日至2019年6月30日期间佣金确认函”中，二月份的7套房屋中有4套房屋多计算了佣金2万元，共计多计算8万元；4月份按照佣金4万元计算的是26套，其中23套每套多算了1万元，还有一套（B6-1205）佣金为3.5万元多算了5000元，总共多计算佣金23.5万。综合以上，上诉人主张其应支付的佣金中应当扣减31.5万元（8万元+23.5万元）。从本案查明的事实看，双方约定后佣根据月度销售任务完成情况采取跳点模式（完成月度销售指标80%以下，后佣2万/套；完成80%-99%，后佣3万/套；完成100%及以上，后佣4万/套）；所销售房源达到销售成功条件后结算100%后佣，销售成功的标准为认购客户交齐50%房款。上诉人主张被上诉人仅完成127套销售任务，故2月份的完成率只有74.97%，4月份的完成率为92.16%，要求扣减后佣金。被上诉人对上诉人上述计算方式没有异议，但认为应当按照150套房源计算业绩。因双方合同约定销售成功的标准为认购客户交齐50%房款，而本案除127套已销售房源外的另23套房源仅由被上诉人提交了认购确认单和认购协议。上诉人主张该23套房源均没有达到销售成功条件，被上诉人则表示对该23套房源的付款情况不清楚。因本案被上诉人应对其主张承担举证证明责任，故对被上诉人提出的将另23套房源计入其销售业绩的主张本院不予支持。按照合同约定，因被上诉人2月份的完成率为74.97%，4月份的完成率为92.16%，2月份的后佣金应按2万元/套计算，4月份的后佣金应按3万元/套计算，故上诉人有权主张从被上诉人主张的后佣金中扣减部分佣金。但是，因上诉人提出异议的28套（2月份4套，4月份24套）房源中，其中20套已经经其签字确认，其无权再提出异议，故上诉人有权主张扣减的佣金数额应为7.5万元（1+1+0.5+1+1+1+1+1，共计8套），即上诉人应当支付的佣金数额应为2383960（2458960-75000）元，本院对上诉人的其他主张不予支持。二、上诉人中储公司应当向被上诉人五湖公司退还的保证金数额是否应为73.57万元根据双方合同约定，保证金按照任务完成比例退还，被上诉人已经按照约定向上诉人支付保证金100万元。虽然本案双方一致确认被上诉人完成销售的比例为73.57%，但涉案项目因涉嫌虚假宣传受到行政处罚并在2019年6月5日被暂停销售，导致被上诉人未完成任务指标，对此上诉人亦存在过错，故根据本案的实际情况，本院依法酌定上诉人退还被上诉人保证金90万元。本院对上诉人提出的其应退还的保证金数额应为73.57万元的主张不予支持。综上所述，因二审中出现新事实，上诉人中储公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12168号民事判决第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12168号民事判决第一项为：南京中储房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京五湖房地产代理有限公司佣金2383960元及利息（自2019年10月10日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12168号民事判决第二项为：南京中储房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还南京五湖房地产代理有限公司保证金90万元及利息（自2019年10月10日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38004元，财产保全费5000元，合计43004元，由上诉人南京中储房地产开发有限公司负担36206元；由被上诉人南京五湖房地产代理有限公司负担6798元；二审案件受理费9593元，由上诉人南京中储房地产开发有限公司负担6695元，由被上诉人南京五湖房地产代理有限公司负担2898元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年九月四日书记员陈晓君