四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终722号 上诉人（原审原告）：范泽良，男，1970年6月28日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：廖移斌，男，汉族，1955年7月28日出生，住四川省井研县。 被上诉人（原审被告）：四川金杯房地产集团有限公司，住所地四川省乐山市市中区白云路186号18幢。 法定代表人：金杯，执行董事。 委托诉讼代理人：李平，四川正心律师事务所律师。 原审第三人：中桓建工集团有限公司（原四川宇承建筑工程有限公司），住所地四川省青神县青城镇双槐树街6号。 法定代表人：魏勤学，执行董事。 委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。 范泽良因与四川金杯房地产集团有限公司（以下简称金杯公司）、中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）建设工程合同纠纷一案，四川省眉山市东坡区人民法院于2019年1月11日作出（2018）川1402民初3314号民事判决，金杯公司不服上诉于本院。本院于2019年5月8日作出（2019）川14民终312号民事裁定，发回四川省眉山市东坡区人民法院重审。现四川省眉山市东坡区人民法院已另行组成合议庭庭进行审理并作出（2019）川1402民初2334号民事判决，范泽良不服向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范泽良上诉请求：撤销原判并改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1．合同履行过程中，付款申请单所涉合同条款系2012年10月15日备案合同条款；进度款支付亦是按该备案合同支付，故双方实际履行的是2012年10月15日备案合同。2．金杯公司明知范泽良借用中桓公司资质签订施工合同，合同的实际履行亦是在金杯公司与范泽良之间，中桓公司从来没有参与过范泽良与金杯公司的合同商谈，中桓公司单方出具的承诺书对范泽良不具有约束力。3．案涉工程二标段系金杯公司法定代表人舅舅实际施工，金杯公司亦未提交相关结算依据，该标段对本案不具有约束力。4．备案合同是真实存在的，一审法院对该事实认定错误。5．即使无法确定实际履行合同，亦应当适用司法解释二第十一条第二款之规定，以最后签订的合同结算建设工程价款，从而判决本案。 金杯公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.2012年2月8日和2012年10月15日签订的两份《建设工程施工合同》均因借用中桓公司资质所签订，故为无效合同。2.2012年2月8日签订的《建设工程施工合同》系实际履行合同。3．因工程进度问题，金杯公司另行支付了近一千万元款项，但均是在合同约定之外。 中桓公司述称：案涉合同付款是按照备案合同予以支付；虽然中桓公司出具过按照非备案合同履行的承诺书，但2013年履行时系按照备案合同履行；一审法院采信非备案合同为履行合同无充分依据。 范泽良向一审法院起诉请求：金杯公司立即向范泽良支付工程款15,278,048元，并从2014年11月30日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。后一审庭审中，范泽良变更诉讼请求为：金杯公司立即向范泽良支付工程款14,695,202.80元，并从2014年11月30日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。 一审法院经审理认定事实如下：2012年2月8日，四川宇承建筑工程有限公司（于2015年9月18日经青神县工商行政管理和质量技术监督局核准变更为中桓公司）作为承包人与金杯公司作为发包人签订了两份《建设工程施工合同》（一标段、二标段），其中一标段合同约定：工程名称：眉山金杯星苑二期工程。工程内容：眉山金杯星苑二期4-9栋、18-21栋、16、17栋建筑工程，面积约50000平方米发包给中桓公司承建，合同价款为4,300万元。专用条款约定：六、合同价款与支付：9．合同价款9.1本合同价款确定方式：按建筑工程面积计算工程价款，砖混结构每平方米单价850元，底框结构结算方式按整栋每平方米单价870元；合同总价款约4,300万元整（最终以有权机构测绘的实际建筑面积结算工程价款）。9.2工程付款：按单位工程形象进度付款，基础完工后七日内付合同总价款的10%，主体工程三楼完工后七日内付到合同总价款的40%，主体工程完工并经相关部门结构验收后七日内付到合同总价款的60%，门窗及安装工程完工后七日内付到合同总价款80%，工程竣工验收合格后，发、承包人双方按竣工图及有关签订资料办理结算，经双方确认后，一个月内支付承包人总价款的97%，余3%作为质量保证金。其它：履约保证金为200万元，签订合同时由承包人打入发包人指定账户，工程竣工验收确收合格后，一周内即退还。合同手写部分补充约定：还房部分住宅由原设计3米层高改为3.12米，门市底框由原3.9米改为4.2米，每平方米单价增加不高于15元/㎡。 合同签订后，中桓公司于2012年3月22日按约向金杯公司指定账户转款200万元。 后金杯公司将建设工程按有关规定进行招投标，眉山市住房和城乡建设局档案留存的《招标备案合格通知书》载明：项目名称“金杯星苑”二期（1-21#楼）工程”，建设规模74040.24平方米，招标方式邀请招标，中标单位中桓公司，中标价102，175，200元，中标工期240天。时间2012年10月11日，签章单位眉山市建设工程招标投标办公室。同时备注：凭此通知书办理中标通知书、合同备案、质量监督、施工许可证手续。2012年10月15日，中桓公司与金杯公司又签订了一份《建设工程施工合同》约定，金杯公司将其眉山“金杯星苑”二期1-21栋工程，面积约74040平方米发包给中桓公司承建，合同价款为102,175,200元，资金来源业主自筹。专用条款约定：六、合同价款与支付9．合同价款。9.1本合同价款确认方式：暂按建筑面积1,380元/㎡支付工程进度款。结算时按施工图计算工程量，以2009年四川省建设工程计价定额及其配套文件计价办理结算。10．工程付款：安全文明施工费按工程形象进度支付比例同期支付给承包人；开工后按单位工程形象进度付款，基础完工后七日内付合同总价款的10%，主体工程三楼完工后七日内付到合同总价款的40%，主体工程完工后七日内付到合同总价款的60%，门窗及安装工程完工后七日内付到工程总价款的80%，工程竣工验收合格后，发承包人双方按竣工图及有关签订资料办理结算，经双方确认后，一个月内支付承包人总价款的97%，余3%作为质量保证金。其它：履约保证金为200万元，签订合同前由承包人打入发包人指定账户，工程竣工验收确认合格，一周内全部退还。 中桓公司与金杯公司签订的上述两份合同，由范泽良借用中桓公司资质对一标段即4－9号楼、16－21号楼进行了实际施工。 2012年10月19日，范泽良与四川宇承建筑工程有限公司达成《四川宇承建筑工程有限公司项目施工管理责任承包书》，约定：由范泽良承包第三人中标（承包）的眉山“金杯星苑”二期工程4-9号楼，16-21号楼，工期240天，工程保修期限及范围按第三人与建设单位所签订合同的约定及相关法律、法规及文件规定执行。工程造价：中标合同价74,575,200元，建筑面积54040平方米。2013年12月27日，中桓公司将其中标（承包）的眉山“金杯星苑”二期1-3号、10-15号楼承包给刘仲文修建，中标合同价为15,480,000元，建筑面积为18000平方米。二承包人的总中标合同价为90,055,200元。面积为72040平方米。 范泽良从2012年12月8日起对眉山“金杯星苑”二期一标段工程进行了施工，该工程的4号楼A、B区、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼A、B区、16#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼，共计14栋楼均由范泽良进行工程施工。 2013年1月29日至2017年1月1日，金杯公司支付了中桓公司共计54,927,610元（支付形式有：四川宇承建筑工程有限公司以付款报审表形式申请支付工程进度款，金杯公司以付款审批凭证支付工程进度款、工程款，四川宇承建筑工程有限公司出具付款申请书的形式支付工地材料款、工地人工工资，四川宇承建筑工程有限公司出具委托书形式支付砂石款，四川宇承建筑工程有限公司出具承诺书形式支付民工工资，四川宇承建筑工程有限公司出具借条形式支付借款）。范泽良认可除税款559,110元外，对其余款项54,368,500元及支付方式无异议。金杯公司认可税款559,110元已在保证金中扣除。上述款项中，其中借款400万元，已于2015年7月15日经眉山市中级人民法院作出的（2015）眉民初字第172号民事调解书确认为转为眉山金杯星苑二期工程款。 在金杯公司支付进度款的过程中，中桓公司于2013年9月2日，向金杯公司出具“承诺书”载明：“我公司于2012年2月8日与你公司签订承建眉山“金杯星苑”二期施工合同，合同约定包干单价每平方米（砖混结构850元，底框结构870元）作为结算依据。增加工程量的部分由甲乙双方签字认可，另行计算。由于在办理施工许可证、施工备案时签订了一份单价为1,380元每平方米的施工合同。现我公司郑重承诺：签订的单价为1,380元每平方米的施工合同只作为施工备案使用，最后结算时按承诺书中约定的合同包干单价（砖混结构850元，底框结构870元）作为结算依据”。 范泽良在施工中，因涉嫌故意伤害罪于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，于2015年6月4日被判刑，刑期从2014年4月2日至2015年10月2日。在范泽良服刑期间，金杯公司又将范泽良未完成的收尾部分工程委托了第三方承包完成。工程完工后，金杯公司支付了第三方收尾工程款3,464,700元。2014年10月21日，范泽良承包的眉山“金杯星苑”二期工程14栋楼验收合格。竣工验收报告对每栋楼分别载明面积为：4#A区5523.02㎡、4#B区1889.67㎡、5#楼1226.34㎡、6#楼3313.54㎡、7#楼3337.36㎡、8#楼1229.76㎡、9#楼A区5523.02㎡、9#楼B区1889.67㎡、16#楼3206.68㎡、17#楼3206.68㎡、18#楼5509㎡、19#楼5577.66㎡、20#楼5577.66㎡、21#楼5509㎡，以上共计52519.06㎡。 金杯公司与中桓公司至今未进行工程结算。 另查，2015年5月，中桓公司向金杯公司提起建设工程合同纠纷一案，中桓公司要求金杯公司支付工程款，诉讼中，中桓公司撤回了起诉。金杯公司已退还中桓公司履约保证金200万元，退款时，金杯公司实际退给中桓公司1,440,890元，代扣了应承担的建设工程税费559,110元。中桓公司所交的保证金是范泽良转款给中桓公司去交纳，该保证金及退还的保证金1,440,890元中桓公司已支付给了范泽良。 一审庭审中，双方均认可范泽良未完成的收尾工程价款为3，464，700元，该部分工程由金杯公司委托第三方完成。范泽良坚持主张按2012年10月15日签订的合同约定单位即1,380元/㎡结算工程款。庭后，范泽良提交书面鉴定申请书，申请对案涉工程单价按照备案合同约定的《2009年四川省建设工程计价定额及其配套文件计价规定》进行鉴定。 一审法院认为，关于合同的效力问题，本案案涉2012年2月8日《建设工程施工合同》与2012年10月15日《建设工程施工合同》均系范泽良借用中桓公司资质所签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述两份合同依法均应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。 本案争议的焦点为：一、应以哪份合同作为双方的结算依据；二、金杯公司应否支付范泽良工程款及利息；三、关于工程单价鉴定问题。 一、应以哪份合同作为双方的结算依据 在合同均无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，金杯公司与中桓公司就案涉工程分别于2012年2月8日和2012年10月15日签订了《建设工程施工合同》，而二份合同对工程价款的约定明显不同，哪份合同是双方真实意思表，一审法院认为，双方于2012年2月8日签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表。 1．中桓公司向金杯公司出具承诺书中已明确载明2012年2月8日签订的施工合同约定的单价每平方米（砖混结构850元，底框结构870元）作为结算依据。由于办理施工许可证、施工备案时签订了一份单价为1,380元每平方米的施工合同，该单价的施工合同只作施工备案使用。中桓公司抗辩出具承诺书是因金杯公司以转款为由而强制要求，并未提供相应的证据证明，其抗辩理由不能成立，该份承诺是双方真实意思表示。 2．中桓公司向金杯公司申请支付工程进度款的《付款报审表》（一标段、二标段）上均是按照2012年2月8日签订《建设工程施工合同》约定的合同总价款和工程进度款支付比例申请。中桓公司在2013年3月6日申请的《付款报审表》（一标段）上载明：三楼完成后7个工作日内发包人支付承包人总工程款的30%计人民币13,780,000元。金杯公司审核支付工程进度款为13,379,844元。在2013年5月2日申请的《付款报审表》（一标段）上载明：六楼完成后，7个工作日内发包人支付承包人总工程款的20%，暂按人民币900万元支付，金杯公司审核并书写：一标段主体已全部封顶，满足付款条件，按合同约定应付860万元。中桓公司在2013年3月16日申请的《付款报审表》（二标段）上载明：一层完成后，7个工作日内发包人支付承包人总工程款的20%，计人民币3,364,000元，金杯公司审核支付3,204,853元。2013年4月10日，中桓公司申请的《付款报审表》（二标段）上载明：主体工程三楼完工后七日内发包方付到合同总价款的30%，申报计人民币1,620,108元，金杯公司审核同意按进度支付工程款。上述付款报审申请符合2012年2月8日《建设工程施工合同》（一标段、二标段）约定，其中，一标段约定的工程总价款为4，300万元，工程进度款支付比例为，基础完工后付合同价款的10%，主体工程三楼完工后付到合同价款的40%，主体工程完工并经相关部门结构验收后付到合同总价款的60%，二标段约定的工程总价款为16,820,000元，工程进度款支付比例为，一层完工后七日内付合同总价款的20%，主体工程三楼完工后七日内付到合同总价款30%。 3．金杯星苑二期工程项目分一标段、二标段，并同时施工，2012年2月8日签订的一标段和二标段合同约定的计算单价均一致，2012年10月15日签订的合同为整个标段的合同，如若调整单价，实际履行中应为二个标段均一致，而中桓公司作为合同相对方并未提供二标段按1,380元/㎡单价计算支付的相关依据。 4．两份合同签订时间相隔仅为几个月时间，而单价每平方米却相差500元左右，总价额相差42,350,000元左右（102,175,200元－43,000,000元－16,820,000元），短期内价格波动如此之大，在范泽良未举证证明该期间有价格波动及约定单价过低的情况下，金杯公司同意调整单价为1,380元/㎡也不符合常理。 5．本案中，双方提供的中标通知书有6月份和9月份，均在《招标备案合格通知书》作出之前，在招标单位尚未最后评标、决标的情况下先出现《中标通知书》，也不符合常理，且范泽良提供的2012年10月15日签订的合同也并非备案合同，目前没有查到备案合同存在，也说明在招投标办公室作出招标备案合格通知书后，双方并未凭此通知书办理过中标通知书、合同备案等。故，根据中桓公司出具的承诺书载明的内容看，双方于2012年10月15日签订的施工合同仅作为施工备案使用更符合常理。 综上，2012年2月8日的建设工程施工合同为双方实际履行的合同，应作为双方工程结算依据。 二、案涉工程款的应付金额 根据2012年2月8日的《建筑工程施工合同》约定，按建筑面积计算工程价款，砖混结构单价为850元/㎡，增加15元/㎡为865元/㎡，底框结构为870元/㎡，增加15元/㎡为885元/㎡，最终以有权机构测绘的实际建筑面积结算工程价款。金杯公司已支付的总额款为54,927,610元，其中税款559,110元已在金杯公司支付的履约保证金中扣除，故该笔税款不应计算入已付款中。其余金额54,368,500元双方无异议，一审法院予以确认。因范泽良主张按2012年10月15日合同结算工程价款，虽然未提供案涉工程完成的砖混面积和底框面积各为多少，但庭审中双方认可范泽良完成工程建筑面积为52519.06平方米，故，范泽良实际完成的工程价款金额应小于金杯公司支付的54,368,500元。金杯公司支付的金额已大于双方实际履行合同应付的金额。故，金杯公司不应再向范泽良支付工程款。同样，也不存在利息的支付问题。 三、关于工程单价鉴定问题。 如前所述，本案已认定双方实际履行的2012年2月8日《建设工程施工合同》作为结算依据，范泽良申请对案涉工程单价按2012年10月15日《建设工程施工合同》约定的《2009年四川省建设工程计价定额及其配套文件计价规定》进行鉴定，已无必要和实际意义，故，一审法院不再委托相关鉴定机构进行工程价格鉴定。 综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定判决：驳回范泽良的诉讼请求。 原二审中，三方当事人均明确签订案涉建设工程合同前知晓范泽良挂靠中桓公司而签署。 二审中，范泽良提交证据一：2014年4月9日川齐协律函字［2014］第4-9号《律师函》（附2013年9月2日承诺书）：签订合同时，金杯公司为了规避法律，单方要求宇承公司出具“不以备案合同作为结算依据”等内容的承诺书，已经对合同内容予以实质变更，与双方所签备案合同不一致，依法应以备案合同为准，其承诺书当然无效。范泽良欲以此证明工程已经完工，备案合同具有真实性；案涉承诺书非系范泽良书写，对本案不具有约束力。 证据二：2013年8月26日，范泽良（甲方）与熊某、孙某（乙方）分别签订《劳务承包合同》：金杯星苑二期底框和部分纯住宅，甲方以326元/㎡承包给乙方，建筑面积约26000㎡，合同总价840万元。范泽良并与熊某、孙某于2014年1月22日签订决算，所最终核算款项由宇承公司直接转入熊某、孙某账户。二人并出具承诺书，保证民工不再闹事。范泽良欲以此证明案涉工程范泽良转包支付工资款1906万元，占备案合同价款的26.2%；占另一合同的42.1%，明显备案合同价款才符合客观实际，具有客观真实性。 证据三：范泽良2014年2月24日出具的函信（并附邮件详单），要求金杯公司按备案合同履行应尽的义务和责任。范泽良欲以此证明其要求金杯公司按照备案合同履行义务等。 证据四：四川省建设工程施工总承包合同备案表：2012年11月19日，相关部门认定：对送来的建设工程施工总承包合同，经查符合备案要求，予以备案。范泽良欲以此证明备案合同的真实存在。 证据五：加盖四川宇承建筑工程有限公司财务专用章，落款时间为2012年3月的收据一张。范泽良陈述其签订2012年2月8日合同后因价格过低故不愿交保证金，并在2012年3月经过重新谈判后，新确定了以1,380元的单价支付工程进度款，并最终以09定额结算。并欲以此证明该履约保证金系为2012年10月15日签订的被告合同而缴纳。 金杯公司质证：证据一，不是新证据，且无证据证明金杯公司收到该份律师函。证据二，不是新证据，且证据三性都有异议。证据三，与本案没有关联性。证据四，认可真实性，但是所涉合同是范泽良借用中桓公司资质的前提下签订，现亦找不到备案的相关资料。且应当依法审查是否按照备案合同履行。证据五，不认可证明目的。 中桓公司仅对证据一发表质证意见，认可证据真实性。 另，范泽良于2020年7月27日提交调取证据申请书一份，申请调取金杯公司在“金杯星苑二期”开发完毕后申报履行纳税义务情况以及税务稽查资料，即是以2012年10月15日签订的《建设工程施工合同》还是2012年2月8日签订的《建设工程施工合同》申报纳税并接受税务稽查。 本院将在本院认为部分对上述证据予以综合评述。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为：案涉争议焦点为范泽良与金杯公司实际履行的《建设工程施工合同》的认定。 首先，从范泽良主张的保证金支付时间来看。范泽良主张保证金于2012年3月支付，与2012年2月8日签订《建设工程施工合同》相较于2012年10月15日的《建设工程施工合同》而言，前者明显紧密度更甚。且履约保证金系对履约能力的一种保证，在2012年10月15日《建设工程施工合同》明显提高工程价款的基础上，对于实际施工人（承包人）履约能力的保证强度亦应当增强，但明显，2012年10月15日《建设工程施工合同》对此没有体现。建设工程施工合同标的巨大，对当事人权利义务影响亦重大，签订合同各方均应当持审慎态度；范泽良主张2月8日签订合同后即对工程单价提出异议，并在不到两个月的时间内对单价提升较大幅度，却在对单价合意提升后近七个月时间才重新签订合同明显不和常理。故范泽良主张以保证金支付时间佐证实际履行合同为2012年10月15日的《建设工程施工合同》不能成立，本院确认保证金系因2012年2月8日《建设工程施工合同》而支付。 其次，从工程款支付情况来看。对于超额支付工程款，金杯公司抗辩2014年1月21日400万元，2014年1月28日400万元等临近春节保障农民工权利支付款项具有一定的合理性。故不能以工程款超额支付当然认定实际履行合同为2012年10月15日的《建设工程施工合同》。一审已经查明：中桓公司向金杯公司申请支付工程进度款的《付款报审表》（一标段、二标段）上均是按照2012年2月8日签订《建设工程施工合同》约定的合同总价款和工程进度款支付比例申请。在此情况下，案涉《承诺书》出具时间为2013年9月2日，在此之前，工程款已经按照2012年2月8日签订《建设工程施工合同》所涉工程价款分别支付了：30%、20%，实际支付13,379,844元与860万元。20%、30%，实际支付3,204,853元与1,620,108元。且范泽良尚未因涉嫌刑事犯罪并刑事拘留，其作为实际施工人，对工程款的拨付情况应当清楚，却无证据表明其对此提起异议。故此，案涉承诺书具有约束力的同时再次印证实际履行合同应当为2012年10月15日的《建设工程施工合同》。 第三，二审中范泽良举示证据。范泽良与他人签订案涉工程履行合同，金杯公司均不认可，且即使所涉证据客观真实，但该证据尚不能佐证2012年10月15日的《建设工程施工合同》所涉价款实际客观无法实施，或造成权利义务的明显失衡。另，范泽良要求调取税务稽查情况，税务情况亦不能当然认定双方实际履行合同情况，与本案待证事实无关联性。同理，范泽良提交其他证据亦不能证明实际履行合同。 故此，一审法院在以上基础上，综合市场变化规律、当事人举证能力等案件综合情况，认定双方实际履行合同为2012年2月8日《建设工程施工合同》并根据款项已支付情况作出驳回范泽良要求按照另一合同版本计算工程价款的判决，本院予以维持。 综上，范泽良上诉请求及理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻清晰。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109,971元，由上诉人范泽良负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 陈晓华 审判员 孙春红 二〇二〇年九月九日 书记员 李朋霖