天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1743号上诉人（原审原告）：天津红山新材料科技有限公司，住所地天津市北辰区西堤头镇开发区华康北道30号。法定代表人：张春洪，董事长。委托诉讼代理人：张世明，天津五君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫华，天津士博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津斯必得服装集团有限公司，住所地天津市北辰区西堤头镇津榆公路北东堤头商贸城。法定代表人：兰起相，董事长。被上诉人（原审被告）：天津市华峰制衣厂，住所地天津市北辰区西堤头镇津榆公路北东堤头商贸城。法定代表人：石同森，董事长。被上诉人（原审被告）：兰起相，男，1954年9月12日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：兰广伟，男，1975年7月8日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人天津红山新材料科技有限公司（以下简称红山科技）因与被上诉人天津斯必得服装集团有限公司（以下简称斯必得）、天津市华峰制衣厂（以下简称华峰制衣）、兰起相、兰广伟民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。红山科技上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持红山科技一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由斯必得、华峰制衣、兰起相、兰广伟承担。事实与理由：本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款情形，借贷合同应为合法有效，该借款500万元为红山科技自有资金，且并不是高利，应按借贷合同约定偿还本金及利息；借贷合同合法有效，华峰制衣、兰起相应对本金及利息承担保证责任。斯必得、兰起相辩称，不同意红山科技的上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。认可借款，但不应当有兰广伟的责任。华峰制衣辩称，答辩与兰起相的意见一致。兰广伟辩称，不同意红山科技的全部上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、关于一审法官的主动调取证据，与事实情况不符合，法院为查明有关事实而被迫调取相关证据；2、一审关于适用民间借贷司法解释第14条第一款规定，适用法律完全正确；3、一审法院查明，红山科技的银行贷款其并未全部投入生产经营，留下足以借贷给斯必得的500万元资金，相关证据足以证明，资金来源只能是来自于银行贷款；4、本人承担连带责任与事实不符，本人不是借贷双方主体，也不是担保人，只是天津盛长商贸有限公司当时与斯必得资金往来的经办人。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。红山科技向一审法院起诉请求：1.判令斯必得与兰广伟连带归还借款本金500万元；2.判令斯必得与兰广伟连带给付自2014年12月1日至2019年6月30日的约定利息1426108.06元、违约金4123418.40元，合计5549526.46元；3.判令斯必得与兰广伟共同连带给付自2019年7月1日起至给付之日的利息和违约金；4.判令华峰制衣与兰起相就上述款项承担连带给付责任；5.诉讼费由斯必得、华峰制衣、兰起相、兰广伟承担。一审法院认定事实：斯必得（甲方）与天津市红山石油化工有限公司（乙方）于2017年6月8日补签协议，约定：2014年12月1日甲方因资金紧张向乙方借款500万元，至今未归还。经平等协商，甲乙双方达成下列还款协议：1、甲方向乙方的借款为500万元；2、甲方承诺至2017年11月30日之前还清所欠全部欠款；3、利息计算：2014年12月1日至2017年11月30日按乙方向农商银行同期借款利息计算，2014年12月1日至2014年12月31日为7.200%，2015年1月1日至2015年12月31日为6.688%，2016年1月1日至2016年12月31日为6.375%，2017年1月1日至2017年11月30日为5.786%；4、违约责任：如果甲方未按协议约定期限及时还款，除应支付违约期间乙方向农商银行同期借款利息外，还应按未还本金千分之十五月息向乙方支付违约金；5、华峰制衣和兰起相个人为甲方的上述债务承担连带责任担保，担保人的保证期间为自本借款协议约定的此笔债务履行期届满之日起二年。甲方有斯必得加盖公章，乙方有天津市红山石油化工有限公司加盖公章，担保单位有华峰制衣加盖公章，担保人有兰起相本人签字。诉讼中，红山科技将利息和违约金的请求，变更为以本金500万元为基数，违约金和利息之和按照年24%计算。斯必得与天津盛长商贸有限公司签订用款计划，显示：天津盛长商贸有限公司于2014年10月，由于资金周转困难，河北银行和上海银行贷款出现逾期，涉及金额1500万元，请集团予以帮助，现向集团借款700万元，归还河北银行500万元，上海银行200万元，我公司在2015年3月31日前归还借款本息。天津盛长商贸有限公司有经手人兰广伟签字，日期为2014年11月19日。有华峰制衣和斯必得加盖公章。另查，2014年12月2日打印的电子银行交易回单，显示：付款方户名：天津市红山石油化工有限公司，付款方账户：02×××40，付款方开户行：天津分行，收款方户名：天津市华峰制衣厂，收款方账户：02×××57，收款方开户行：中国农业银行西堤头支行，入账日期：2014年12月1日，金额：500万元，交易用途：货款。2014年12月4日打印的电子银行交易回单，显示：付款方户名：天津市华峰制衣厂，付款方账号：02×××57，付款方开户行：天津分行，收款方户名：天津斯必得服装集团有限公司，收款方账户：02×××45，收款方开户行：中国农业银行西堤头支行，入账日期：2014年12月3日，金额：2688978元，交易用途：货款。2014年12月4日打印的电子银行交易回单，显示：付款方户名：天津市华峰制衣厂，付款方账号：02×××57，付款方开户行：天津分行，收款方户名：天津斯必得服装集团有限公司，收款方账户：02×××45，收款方开户行：中国农业银行西堤头支行，入账日期：2014年12月3日，金额：2311022元，交易用途：货款。2014年12月4日打印的电子银行交易回单，显示：付款方户名：天津斯必得服装集团有限公司，付款方账号：02×××45，付款方开户行：0406，收款方户名：天津盛长商贸有限公司，收款方账户：04×××96，收款方开户行：城市商业银行河北银行股份有限公司天津河东支行，入账日期：2014年12月3日，金额：500万元，交易用途：借款。2014年12月1日，华峰制衣向天津市红山石油化工有限公司出具天津市企业单位往来收据，收到天津市红山石油化工有限公司借款500万元。（北辰）登记内名变核字[2017]第003111号企业名称变更核准通知书，显示原名称为天津市红山石油化工有限公司，变更后名称为天津红山新材料科技有限公司。再查，诉讼过程中，一审法院向天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行调取了2014年天津市红山石油化工有限公司的《天津农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》两份。2014年3月31日天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行（贷款人）与天津市红山石油化工有限公司（借款人）签订借款合同，约定贷款1000万元，贷款期限2014年3月31日至2015年3月30日止，用途购买原材料。天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行于2014年3月31日向天津市红山石油化工有限公司出具1000万元借款借据。2014年3月31日天津市红山石油化工有限公司向天津农商银行北辰西堤头支行提出支付申请，将该笔贷款通过其在该行监管账户支付给收款人天津市红峰兴城化工有限公司，收款人账号90×××50，开户行天津农商银行北辰西堤头支行，支付金额1000万元。2014年5月29日天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行（贷款人）与天津市红山石油化工有限公司（借款人）签订借款合同，约定贷款2200万元，贷款期限2014年6月4日至2015年5月28日止，用途购买原材料。天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行于2014年6月4日向天津市红山石油化工有限公司出具2200万元借款借据。2014年6月4日天津市红山石油化工有限公司向天津农商银行北辰西堤头支行提出支付申请，将该笔贷款通过其在该行监管账户支付给收款人天津市红峰兴城化工有限公司，收款人账号90×××50，开户行天津农商银行北辰西堤头支行，支付金额2200万元。一审法院通过对红山科技上述两笔银行贷款收款人天津市红峰兴城化工有限公司的90×××50收款账号2014年银行账户流水查询。其中红山科技1000万元银行贷款于2014年3月31日存入收款人天津市红峰兴城化工有限公司的90×××50收款账号，天津市红峰兴城化工有限公司于2014年3月31日向天津金王粉末涂料有限公司的02×××02账户转入800万元，于2014年4月1日向天津金王粉末涂料有限公司的02×××02账户转入200万元。另红山科技2200万元银行贷款于2014年6月4日存入收款人天津市红峰兴城化工有限公司的90×××50收款账号，天津市红峰兴城化工有限公司于2014年6月4日向天津金王粉末涂料有限公司的02×××02账户转入2200万元。一审法院通过对天津金王粉末涂料有限公司工商登记信息查询，显示天津金王粉末涂料有限公司更名为天津金王新材料科技有限公司，法定代表人王秀芳，股东王秀芳持股比例98.04%，股东张硕持股比例1.96%。诉讼中，红山科技提供了其自有账户02×××40自2014年11月2日至2014年12月22日对公活期交易明细，显示天津金王粉末涂料有限公司的02×××02账户向红山科技上述账户转入100万元，王秀芳的62×××78账户于2014年11月28日向红山科技上述账户转入200万元、300万元、66万元，红山科技于2014年12月1日通过上述账户向华峰制衣的02×××57账户转入500万元。一审法院认为，针对焦点一，借款协议是否有效一节。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。该案中，2014年12月1日兰起相与红山科技口头约定向红山科技借款500万元，红山科技于2014年12月1日向华峰制衣银行转账500万元。而2014年3月和5月红山科技已向天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行共计贷款3200万元。2017年6月8日红山科技和斯必得补签协议，约定2014年12月1日至2017年11月30日期间利息按照红山科技向农商银行同期借款利息计算，后若斯必得未还款向红山科技支付农商银行同期借款利息及未还本金千分之十五月息的违约金。由此可见，红山科技向斯必得借款500万元的利息约定为农商银行同期借款利息，系是红山科技对自身银行贷款利息损失的弥补。庭审中，红山科技虽陈述利息约定为农商银行同期借款利息，是因为红山科技向斯必得借款后，由于斯必得未按期还款导致其资金紧张，故红山科技向银行贷款，所以协议书上的利率约定为农商银行同期借款利率。但红山科技所述红山科技向斯必得借款后再从银行贷款的情况，与一审法院查证的红山科技在向斯必得借款前即存在银行贷款的事实不符。红山科技在向斯必得出借借款时尚欠银行贷款未还，红山科技提供的账号交易明细，无法排除红山科技出借资金与银行信贷资金的关联性，可以推定红山科技的出借资金来源于银行信贷资金而非自有资金，且斯必得、华峰制衣、兰起相是明知的。红山科技与斯必得的借款协议中，对违约金约定为农商银行同期借款利息再加未还本金的年18%（月千分之十五）之和，违约金高于银行贷款利率。故可以认定为红山科技在取得银行信贷资金后又高利转贷给斯必得，其借款协议应认定为无效。借款协议无效，协议中约定的利息和违约金当然无效，红山科技请求斯必得支付违约金和利息之和按照年24%计算，不予支持，但红山科技确已向斯必得支付了借款本金，斯必得应返还红山科技未还本金及应按照银行贷款利率支付红山科技资金占用费。针对争议焦点二，华峰制衣和兰起相承担担保责任及兰广伟承担共同还款责任一节。根据担保法第五条第一款明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保法司法解释第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。红山科技与斯必得的借款协议无效，其从属性的担保也应无效，但担保人华峰制衣和兰起相，在借款过程中明知红山科技资金来源于银行资金还进行借款，存在过错，故对其行为应承担不能清偿部分三分之一的责任。而兰广伟非向红山科技的借款人，红山科技诉请兰广伟承担共同还款责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、斯必得于判决生效之日起十日内返还红山科技借款本金500万元及资金占用费（以500万元为基数，自2014年12月1日起至2019年6月30日止的利息，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算）；二、华峰制衣、兰起相对上述第一项斯必得给付义务中未履行部分承担三分之一连带清偿责任；三、驳回红山科技其他诉讼请求。案件受理费85098元，红山科技承担28498元，斯必得承担55200元（华峰制衣、兰起相对55200元中的三分之一承担责任）。二审中，红山科技提交证据1、2011年3月份至2014年12月份斯必得从红山科技借款明细，共有11次借贷次数，总借款金额9580万元，归还9080万元，未还500万元就是2014年12月1日的借款。证明目的：在这之前所发生的10笔借款均是红山科技向斯必得、华峰制衣无偿出借的，从未主张利息，都是无息。仅是2014年就发生了5笔贷款。证据2、2014年3月31日至2014年12月1日够料付款明细，明细一共涉及45笔付款，时间是2014年3月31日起计算，因为红山科技第一笔银行贷款的开始时间，2014年12月1日是红山科技出借500万元的截止日期，在仅仅9个月的期间内，红山科技一共买料支付了货款33409890.46元。证明目的：红山科技将贷款总额完全用于生产经营，500万元是红山科技的自有资金。斯必得、华峰制衣、兰起相、兰广伟未提交证据。斯必得、兰起相对于红山科技的证据质证意见为：证据1没有核算过，认可银行流水，不要总说是贷款，要说借款，红山科技没有给我贷款。对于证据2不发表意见，认为是自有资金。华峰制衣对于红山科技的证据不发表意见。兰广伟对于红山科技的证据真实性、关联性均不认可。本院经认证认为：红山科技提供的证据1为发生在斯必得、华峰制衣与红山科技之间的银行流水，斯必得、兰起相认可该证据真实性，本院对该证据真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。证据2不能达到红山科技的证明目的，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经一审法院查明，在2014年12月1日兰起相与红山科技口头约定向红山科技借款500万元前，红山科技确实存在银行贷款，分别为2014年3月31日向天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行贷款1000万元和2014年5月29日向天津农村商业银行股份有限公司北辰中心支行贷款2200万元，贷款用途均为购买原材料。两笔贷款红山科技均向天津农商银行北辰西堤头支行提出支付申请，将该两笔贷款通过其在该行监管账户支付给收款人为案外人天津市红峰兴城化工有限公司。经一审法院查询得知，该两笔贷款均已存入天津市红峰兴城化工有限公司的账号。虽然红山科技在出借给斯必得500万元时，尚欠银行贷款未还，但该两笔资金用途均为购买原材料，且均由银行直接汇入到案外人天津市红峰兴城化工有限公司，现有证据不能证实红山科技出借的资金非自有资金。庭审中斯必得、兰起相均认可红山科技出借给斯必得500万元应为红山科技自有资金。故案涉500万元的借款不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”规定情形，并不构成高利转贷。一审法院关于“红山科技在向斯必得出借借款时尚欠银行贷款未还，红山科技提供的账号交易明细，无法排除红山科技出借资金与银行信贷资金的关联性，可以推定红山科技的出借资金来源于银行信贷资金而非自有资金，且斯必得、华峰制衣、兰起相是明知的”认定，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。红山科技、斯必得、华峰制衣、兰起相签订的《协议书》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，签约各方均应按约履行。协议约定借款到期日为2017年11月30日，但斯必得未能按约还款，华峰制衣、兰起相未履行保证责任，均已构成违约。红山科技诉请斯必得偿还借款本金500万元，按协议约定标准支付期内利息，均符合合同约定，本院予以支持。红山科技向斯必得主张借款期内，收取利息并加收违约金，两者不超24%标准，无合同依据，借款期内加收违约金没有合同依据，不予支持。对于斯必得违约责任的承担，协议约定逾期时，除应支付违约期间红山科技向农商银行同期借款利息外，还应按未还本金千分之十五月息向红山科技支付违约金，庭审中，红山科技表示该条约定的“违约期间红山科技向农商银行同期借款利息”为中国人民银行同期贷款利率，再加上违约金千分之15也就是年息18%。故，斯必得应承担的违约责任为：自逾期之日即2017年12月1日起，以中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期利息，以年息18%标准计算违约金，两者合计不超过年息24%，均以500万元为基数。华峰制衣、兰起相在协议中约定就斯必得的债务承担连带责任保证，庭审中，华峰制衣、兰起相亦认可承担，本院予以照准，华峰制衣、兰起相承担连带保证责任后可向斯必得追偿。红山科技诉请兰广伟承担共同还款责任于法无据，本院不予支持。综上，红山科技上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决不妥之处予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6223号民事判决；二、天津斯必得服装集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还天津红山新材料科技有限公司借款本金500万元；三、天津斯必得服装集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津红山新材料科技有限公司借款期内利息（以500万元为基数，自2014年12月1日至2014年12月31日止，以年利率7.200%为标准，自2015年1月1日至2015年12月31日止，以年利率6.688%为标准，自2016年1月1日至2016年12月31日止，以年利率6.375%为标准，自2017年1月1日至2017年11月30日止，以年利率5.786%为标准计算）；四、天津斯必得服装集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津红山新材料科技有限公司逾期利息及违约金（以500万元为基数，自2017年12月1日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期利息，以年利率18%标准计算违约金，两者合计不超过年利率24%。）；五、天津市华峰制衣厂、兰起相就上述天津斯必得服装集团有限公司第二、三、四项给付义务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向天津斯必得服装集团有限公司追偿；六、驳回天津红山新材料科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费85098元，由天津红山新材料科技有限公司负担28314元，由天津斯必得服装集团有限公司、天津市华峰制衣厂、兰起相负担56784元。二审案件受理费39787.35元，由天津斯必得服装集团有限公司、天津市华峰制衣厂、兰起相负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年九月一日书记员  单 珊