文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5372号上诉人（原审被告）：深圳市交通运输局，法定代表人：于宝明，局长。委托诉讼代理人：宫仕超，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉怡，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市金鑫华建筑工程有限公司，法定代表人：张瑜，执行董事。委托代理人张文，广东卓建律师事务所律师。委托代理人程子茵，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人深圳市交通运输局（以下简称深圳交通局）因与被上诉人深圳市金鑫华建筑工程有限公司（以下简称金鑫华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初14587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深圳交通局上诉请求：一、撤销本案一审判决；二、裁定发回一审法院重审或改判驳回金鑫华公司的一审诉讼请求；三、一审及二审诉讼费由金鑫华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一）一审法院未查明金鑫华公司是否按《施工合同》约定向深圳交通局提供办理审计所需材料。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十一条规定：“审计机关进行项目预算执行审计时，被审计单位应当按照审计机关的要求报送下列资料：......（三）项目管理中涉及工程造价的有关资料，包括设备材料采购单、工程计量单、设计变更、现场签证、有关指令和会议纪要等；……”第三十六条规定：“被审计单位违反本条例第十七条、第二十一条、第二十七条和第三十二条规定，不按照审计机关的要求提供有关资料或者提供虚假资料的，由审计机关依照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定追究责任。”金鑫华公司是否按《施工合同》约定向深圳交通局提供办理审计所需材料是判断深圳交通局是否履行报送审计义务的关键事实。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》已规定工程量变更联系单据、现场签证单据等属于报送材料，深圳交通局未报送审计的原因是金鑫华公司无法按《施工合同》约定向深圳交通局提供相关材料。若深圳交通局在明知资料不全、报送条件不成就的情况下报送审计，很可能被审计机关追究责任。一审法院未查明金鑫华公司是否按《施工合同》约定向深圳交通局提供报送审计所需材料，径直将未报送审计归责于深圳交通局，属于认定事实不清。(二）一审法院以未经深圳交通局确认、审核，依据与实际情况不符的《结算造价审核书》作为工程款的结算依据，未查明结算造价审核的是否真实、合法。一审判决书载明：“涉案工程在竣工验收之后，被告已经委托思泰公司对工程进行结算审核，思泰公司亦根据施工合同、施工图、竣工图、原告编制的《竣工结算书》等文件进行了结算审核并向被告出具了《结算造价审核书》。原告主张以《结算造价审核书》作为双方结算依据，被告虽表示不同意，但该结算审核毕竟是受被告单方委托而完成，该结算审核结果不应视为对被告不利，况且涉案工程无法审计可归责于被告的情况下，本院认为《结算审核书》作为原告和被告双方结算依据并无不妥，原告主张以该《结算造价审核书》作为双方结算依据，本院予以采纳。”因金鑫华公司既未按《施工合同》约定办理工程量变更、确认手续，也未按《施工合同》约定提供经深圳交通局、金鑫华公司、监理、设计等多方共同确认的工程量变更联系单据或现场签证单据，导致深圳交通局未向思泰公司提供《结算审核书》的结算审核依据载明的工程量变更联系单据、现场签证单据等材料。在深圳交通局提出思泰公司未根据有效文件开展结算审核、《结算审核书》不是具有法定效力的正式结算审核文件等异议的情况下，一审法院未调查核实相关事实，径直以未经深圳交通局签章确认的《结算审核书》作为结算依据，属于认定事实不清。(三）一审法院仅以《结算造价审核书》作为认定全部工程量的依据，未查明工程实际增量。《施工合同》第二部分通用条款第32.2约定：“变更价款的确定应按以下程序进行：（1)承包人应在收到工程变更指令后14天内将变更工程价款和顺延工期报告提交给工程师，工程师应及时予以确认，并报甲方批准。工程师收到报告后14天内未确认也未提出异议的，视为该报告已被确认。（2)承包人在收到工程变更指令后14天内不向工程师提出报告的，甲方可自行决定是否变更工程价款和顺延工期。甲方应在发出变更指令28天内将不变更工程价款和顺延工期的决定书面通知乙方；或将变更工程价款和顺延工期报告提交给乙方确认。乙方收到报告14天内未确认也未提出异议的，视为该报告已被确认。（3)工程变更指令发出后，甲方与乙方均未在约定时间内提出变更工程价款和顺延工期报告的，视为该变更不涉及合同价款和工期的调整。”确认工程实际增量是认定工程款的前提，也是深圳交通局与金鑫华公司争议的焦点。虽然金鑫华公司向一审法院提交了《深圳市交通运输委员会港航和货运交通管理局局长办公会议纪要》，但《会议纪要》无法证明实际的工程增量。虽然《会议纪要》载明：“原则同意工程项目变更、新增，……按程序结算”，但金鑫华公司未证明已按《施工合同》约定启动变更价款程序，本案应根据《施工合同》约定视为相关变更、新增不涉及工程款的调整。一审法院既未调查核实与变更、增加工程量有关的文书单据，也未查明工程实际增量，仅以真实性、合法性存疑的《结算造价审核书》作为认定全部工程量的依据，属于认定事实不清。(四）一审法院未查明金鑫华公司延期竣工的事实。《施工合同》第三部分专用条款第20.5条约定：“因乙方原因造成工期延误的，乙方应按1000元/天的标准向甲方支付延期损失赔偿费，甲方可在应付给乙方的工程款中扣减，延期损失赔偿费限额为合同价的2%。”根据《施工合同》约定，涉案工程工期为120日历天。在深圳交通局明确提出“因金鑫华公司未严格按照设计图纸施工、未及时提供竣工材料等原告的原因，工程直至2015年7月31日才竣工验收合格，深圳交通局有权根据《施工合同》约定，在工程款中直接扣减相应的款项”的情况下，一审法院未对相关事实进行查明。二、一审判决举证责任分配错误。《施工合同》第二部分通用条款第34.1约定：“承包人应按照约定的合同价款和合同价款调整内容以及索赔事项编制竣工结算书，并汇总竣工结算资料。竣工结算资料一般包括施工合同、工程竣工图纸及资料、双方确认的工程量、双方确认追加（减）的工程价款、双方确认的索赔和现场签证事项及价款、招标文件、投标文件等与竣工结算有关的资料。”在未查明金鑫华公司主张的增量工程是否存在合法有效手续的情况下，一审法院未要求金鑫华公司证明已按《施工合同》约定向深圳交通局提交完整的竣工结算和报送审计资料，反而要求深圳交通局证明已经把不完整的竣工结算资料报送审计，并由深圳交通局承担举证不能的后果，属于将金鑫华公司的举证责任强加于深圳交通局。金鑫华公司应向法院提供合法有效的证据以证明工程实际增量，并承担一切因举证不能产生的法律后果。金鑫华公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、涉案的工程款支付无需审计，政府投资项目建设工程发生设计变更的，通过工程验收的项目，交送列入市预选中介机构库的社会中介机构审核。市审计部门、财政部门依法进行有效监督。深圳市人大常委会于2018年1月12日发布了《关于修改〈深圳经济特区政府投资项目管理条例〉的决定》该决定明确规定政府投资项目建设工程发生设计变更的，建设单位应当切实履行主体责任，会同项目单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认，市审计部门、财政部门依法进行有效监督。通过工程验收的项目，应当在三个月内完成工程结算报告的编制，并按照规定交送列入市预选中介机构库的社会中介机构审核。社会中介机构的管理办法由市审计部门会同市财政、发展改革、住房和建设部门另行制定。2、《结算造价审核书》是真实、合法的结算依据，应当作为工程整体的工程款结算依据。涉案工程的设计单位、监理单位、施工单位、金鑫华公司在施工过程中发现涉案工程如按照原规划图纸进行将导致无法使用，于是联合将增加工程量的意见提交给了深圳交通局。深圳交通局在征求设计单位、监理单位的意见并实地考察后认为确实需要增加工程量。深圳交通局将增加工程量的计划报上级主管部门备案后经深圳交通局开会同意并作出了相应的会议纪要。出具《结算造价审核书》的北京思泰工程咨询有限公司是纳入政府采购库的中介机构，具有合法有效的资质，也是深圳交通局委托进行鉴定的。3、本案不存在延期竣工。本案的中标工程和增量工程是一个不可分割整体，在2015年7月31日签署竣工验收报告己经验收合格并整体移交给深圳交通局使用且至今从未发生任何的质量问题。二、一审判决不存在举证责任分配错误的情况。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金鑫华公司向一审法院起诉请求：1、深圳交通局向金鑫华公司支付工程款1308050.34元（包括剩余中标工程款49800元，增量工程款1258250.34元）、利息65366.68元（利息以1308050.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年11月9日起算暂计至2018年11月27日，应计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费用由深圳交通局承担。一审法院认定事实：2011年12月9日，深圳市政府采购中心发出《采购结果公告》，确认金鑫华公司中标“福田运政综合楼及宿舍楼外墙、综合楼顶楼改造修缮工程”，中标金额166万元。2011年12月30日，金鑫华公司与深圳交通局签订了《施工合同》，约定工程价款166万元，结算造价最终以审计部门审定价为准，合同工期为60天。《施工合同》第二部分通用条款第31.2条约定：工程变更可由金鑫华公司或设计人、工程师、深圳交通局提出，前三者提出的，应经深圳交通局同意，所有变更由工程师提前14天向金鑫华公司发出变更指令。第34条约定：在合同约定的期限内，金鑫华公司未提交竣工结算书及结算资料，工程师应通知其提交，通知后仍不提交的，深圳交通局有权依据已有资料进行审查、核实，并确定工程竣工结算价款，书面提交金鑫华公司，并以此作为竣工结算价款支付依据；深圳交通局收到竣工结算书及结算资料后60天或专用条款约定的时间内，既不认可金鑫华公司提交的竣工结算书，又不提出异议的，视同认可金鑫华公司提交的竣工结算书；发承包双方确认竣工结算价款后7天内，深圳交通局应当将双方确认的竣工结算书报政府指定审查机构审查；在竣工结算审定完毕后7天内，工程师应签发竣工支付证书，报深圳交通局批准后送交金鑫华公司；深圳交通局应在确认竣工支付证书后14天内向金鑫华公司支付除保修金以外的工程竣工结算价款。《施工合同》第三部分专用条款第十条约定：按月办理期中计量和工程款支付：a.按当月实际完成工程量的80%进行期中计量支付，工程完工后支付至合同价的80%；b.工程竣工验收合格，且竣工结算经相关审计单位审定后支付至结算审定价的95%；c.保修期满后若无质量问题，发包人将保修金（审定结算价的95%）一次性无息返还给投标人。《施工合同》附件1《工程质量缺陷保修书》约定：工程质量保修期限为2年；深圳交通局在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还给金鑫华公司，但并不免除金鑫华公司在保修期内的保修责任。上述合同签订后，金鑫华公司进场施工。涉案工程于2015年7月31日经深圳交通局及设计、监理单位验收合格。本案诉讼中，金鑫华公司为支持其关于涉案工程在施工过程中应深圳交通局要求而变更和增加了工程量的事实主张，提交了一份显示系原交通运输委港航货运局局长办公会会议纪要(摘录)的证据。该会议纪要载明:（一）关于福田运政综合楼部分工程项目变更及购置相关设施的请示。福田运政综合楼为早期框架式结构，我局在实际修缮过程中发现部分设计方案与我局需求、施工实地有差异，部分单项的工程量不足，如不及时调整将导致后续修缮项目无法进行。此外，也存在个别施工队未严格按照图纸施工产生失误需要立即调整的问题。经梳理，现将整体修缮过程工程变更项目、新增及购置配套设施的有关事项请示如下：1.变更：七楼天花工程因楼层矮由原来设计的扣板天花改为造型天花；楼顶会议室因工程对未严格按图纸施工造成高度不足，需做增高改动，增加了部分钢结构和玻璃的工程量；外墙项目实施后所有窗户位置均有调整且面积加大，鉴于此取消室内修缮项目中的窗帘部分。2.增加：根据实地需求增加室内水管布设和外墙项目铝单板部分工程量；按功能需求增加一楼与宿舍楼相连的饭堂过道连廊、西北侧配电房及物业管理房修复工程；增加正门口未纳入工程招标的5级台阶及右侧花槽工程。3.自行采购未纳入招标工程量的配套项目……4.正门电动门根据实地情况另行定做。会议议定，原则同意以上工程项目变更、新增和自行采购配套设施，请综合组严格审核把关。变更、新增的项目要严格按照竣工图纸审计，按程序确认结算。本案一审庭审之后，深圳交通局向一审法院提交了其作出的《会议纪要》（摘录）。深圳交通局提交的《会议纪要》与上述金鑫华公司提交的一致。涉案工程竣工验收之后，深圳交通局委托思泰公司对涉案工程进行结算审核。2017年12月21日，北京思泰工程咨询有限公司出具了《结算审核书》，其中《结算造价审核书》和《工程结算造价审核汇总表》载明：送审造价为3379264.29元，审核造价为2918250.34元，其中合同部分166万元，增加部分1258250.34元。《结算审核说明》载明：结算审核依据包括：1.《招标控制价》及《工程量清单》《采购结果公告》《建设工程施工合同》及其他文件资料；2.深圳市xxx艺术有限公司设计的《深圳市福田运政综合楼改造工程》的施工图、北京xxx有限公司设计的《屋面和会议室钢结构图》施工图、《设计变更通知单》及《增加工程现场签证单》（001#～012#）；3.施工单位编制的《竣工结算书》。三、结算计价方法：1.计价规范：根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市有关建设工程计价的规定……5.结算方法：合同价不变，合同清单子目外的增加部分按确认的变更单计价。最终结算价以审计部门审定价为准。深圳交通局未举证证明已向金鑫华公司支付的工程款的金额。没有证据证明政府审计部门对涉案工程造价进行了审计。一审法院认为，涉案《施工合同》的内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定涉案工程在竣工验收合格后应经审计部门结算审计，但涉案工程在竣工验收之后仅经由深圳交通局委托的思泰公司进行了造价审核，并未最终由审计部门审定结算，导致工程价款无法依据合同正常结算。深圳交通局主张因金鑫华公司提交资料不完备而导致无法审计，但深圳交通局并未提交任何证据证明在思泰公司出具《结算造价审核书》之后其已将涉案工程的相关资料报送给审计部门，并因金鑫华公司资料不齐而被审计部门拒收，故深圳交通局该主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。涉案工程款项来源为100%财政拨款，报送审计结算既是深圳交通局的合同义务，也是深圳交通局的法定责任，在无证据表明深圳交通局已经履行报送义务之情况下，涉案工程因无法审计而导致双方迟迟不能正常结算的责任应归责于深圳交通局。涉案工程在竣工验收之后，深圳交通局已经委托思泰公司对工程进行结算审核，思泰公司亦根据施工合同、施工图、竣工图、金鑫华公司编制的《竣工结算书》等文件进行了结算审核并向深圳交通局出具了《结算造价审核书》。金鑫华公司主张以《结算造价审核书》作为双方结算依据，深圳交通局虽表示不同意，但该结算审核毕竟是受深圳交通局单方委托而完成，该结算审核结果不应视为对深圳交通局不利，况且涉案工程无法审计可归责于深圳交通局的情况下，一审法院认为《结算审核书》作为金鑫华公司和深圳交通局双方结算依据并无不妥，金鑫华公司主张以该《结算造价审核书》作为双方结算依据，一审法院予以采纳。涉案工程自2015年7月31日竣工验收合格之后至今已经四年有余，没有证据证明期间深圳交通局曾主张工程存在质量问题，故应认定工程已经符合支付100%的价款的条件。深圳交通局未举证证明已付工程款的金额，金鑫华公司自认深圳交通局尚欠中标工程款49800元、增量工程款1258250.34元，深圳交通局支付了其余工程款，一审法院予以采信。金鑫华公司请求深圳交通局支付尚欠的全部工程款1308050.34元（49800元+1258250.34元），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。金鑫华公司还请求深圳交通局赔偿自2017年11月9日起计算的利息损失，因无证据显示金鑫华公司在《结算造价审核书》出具之后至起诉之前曾向深圳交通局主张过工程款，故对金鑫华公司赔偿起诉之前利息损失的请求，一审法院不予支持，一审法院仅支持金鑫华公司起诉之后的利息损失，即深圳交通局应自2018年11月30日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向金鑫华公司支付利息损失。一审法院判决：一、深圳交通局应于本判决发生法律效力之日起十日内，向金鑫华公司支付尚欠的工程款人民币1308050.34元，并赔偿相应的利息损失（利息损失以1308050.34元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2018年11月30日起计至深圳交通局付清款项之日止）；二、驳回金鑫华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币17161元（已由金鑫华公司预交），由金鑫华公司负担589元，深圳交通局负担16572元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，根据2019年3月8日深编办[2019]48号中共深圳市委机构编制委员会办公室关于市交通运输局所属单位有关机构编制事项的通知，不再保留深圳市港航和货运交通管理局。本院认为，深圳市交通运输委员会港航和货运交通管理局与金鑫华公司签订的涉案《施工合同》真实合法有效，当事人应当严格履行。因深圳市交通运输委员会港航和货运交通管理局职能变更，该局权利义务由本案上诉人深圳交通局承接，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点在于深圳交通局是否应当向金鑫华公司支付尚欠工程款并赔偿相应的利息损失。首先，根据《施工合同》约定，在承包人未提交竣工结算资料时，发包人有权依据已有的资料进行审查核实，并确定工程竣工结算价款。本案中，深圳交通局已委托思泰公司对涉案工程进行造价审核，该局虽然对审核结果提出异议，但未在本案中提出相关鉴定申请以推翻上述审核结论，金鑫华公司亦同意以《结算造价审核书》作为双方结算依据，一审判决以《结算造价审核书》认定的工程造价作为双方结算价款，并不不当，本院予以维持。其次，《施工合同》虽然约定经双方确认的工程结算书应当报送政府指定审查机构进行审计，但深圳交通局并未提交证据证明其已履行报送审计的程序，或因金鑫华公司资料不齐而被审计部门拒收，亦未提交证据证明已通知金鑫华公司补交哪些资料，因此本院认为涉案工程结算价款未经审计的责任不应归责于金鑫华公司，深圳交通局以工程结算未经审计为由对其履行支付工程款的义务进行抗辩，理据不足，本院不予采纳。第三，深圳交通局主张因金鑫华公司延期竣工导致其遭受损失。由于该局在本案一审期间未就赔偿损失事宜提起反诉，其请求在应付工程款中直接扣减相应款项，本院不予支持。综上所述，深圳交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8286.23元，由上诉人深圳市交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年九月七日本件与原本核对无异书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。