北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7486号上诉人（原审被告）：北京天首财富管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街16号1幢13层1302B。法定代表人：邱士杰，总经理。委托诉讼代理人：陈青青，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红亮，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢宝国，男，1986年9月20日出生，住河北燕郊经济开发区。委托诉讼代理人：陈胜，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人北京天首财富管理顾问有限公司（以下简称天首财富公司）因与被上诉人邢宝国劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天首财富公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回邢宝国关于提成及违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求；二、本案诉讼费由邢宝国承担。事实与理由：一、一审判决凭无关联第三人的电子邮件即认定天首财富公司违法解除与邢宝国的劳动关系错误。1.一审判决仅根据徐某的社保记录就直接推定徐某系天首财富公司关联公司的员工，缺乏法律依据。缴纳社保并不必然等同于建立了劳动关系，是否存在劳动关系应主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动并由用人单位支付相应的劳动报酬。代为缴纳社保只是认定劳动关系的一个参考因素。本案中没有证据显示天首财富公司与徐某之间有直接的工资发放、管理与被管理等关系，又未经天首财富公司授权，故其不能代天首财富公司发出解除通知书。2.一审判决根据邢宝国提交的微信聊天记录以及电子邮件记录就认定徐某向邢宝国发送解除劳动关系通知是天首财富公司的行为，适用法律错误。邢宝国没有提供证据证明该电子邮件、微信的使用人确为徐某，无法证明这些内容是徐某本人发送。即使一审判决认定徐某系天首财富公司关联公司的员工，但徐某社保所在的公司与天首财富公司除了法定代表人系同一人之外没有其他任何交叉。因此，一审判决认定徐某的行为系天首财富公司的行为，没有事实及法律依据。3.徐某的行为没有经过天首财富公司的授权，其行为不能推定为是天首财富公司的行为。二、一审判决仅凭复印件就推定支付邢宝国相应期间的提成错误。邢宝国提交的业绩相关证据均为复印件，无法认定其真实性，在案证据也无法认定邢宝国在相应期间确实有业绩。三、一审判决认定天首财富公司向邢宝国支付违法解除劳动关系赔偿金错误，且赔偿金的数额存在错误。本案证据不能证明系天首财富公司违法解除了与邢宝国之间的劳动关系，天首财富公司提交的考勤记录、社保记录等证据可以证明双方劳动关系未能存续的原因系邢宝国违约所致。同时，因邢宝国提交的证据不足以证明其在相应期间内存在业绩及提成，故其工资标准应按基本工资8000元加300元的标准计算。邢宝国的社保缴纳单位不能直接推定为其工作单位。四、天首财富公司尚未制定成型的提成制度，邢宝国有业绩的时候将提成标准暂定为0.1%，二者并不矛盾。一审法院要求天首财富公司庭后核实陈某的身份，经书面核实，陈某系天首财富公司员工，但并未有其职务和身份的表述，一审法院认定天首财富公司的陈述前后不一错误。邢宝国提交的《在职证明》中，仅载明其入职时间，并未有邢宝国自入职至该证明出具时间内的期间双方劳动关系一直存续的表述。邢宝国辩称，不同意天首财富公司的上诉请求及理由，服从一审判决。邢宝国向一审法院起诉请求：1.天首财富公司向邢宝国支付邢宝国2018年9月1日至2019年3月29日工资49156.32元；2.天首财富公司向邢宝国支付2018年8月1日至2019年3月29日提成25.04万元；3.天首财富公司向邢宝国支付违法解除劳动关系赔偿金45.12万元。一审法院认定事实：就本案劳动争议，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第13217号裁决书，裁决：一、北京天首财富管理顾问有限公司于本裁决书生效之日起五日内，支付邢宝国二〇一八年九月一日至二〇一九年三月二十九日工资四万九千一百五十六元；二、驳回邢宝国其他仲裁请求。邢宝国不服该裁决，诉至一审法院。经一审法院询问，天首财富公司对上述仲裁结果并未起诉。2011年9月19日，邢宝国与北京天首投资管理有限公司签订劳动合同，约定合同期限为2011年9月19日至2013年9月18日止。2014年2月28日，邢宝国与天首财富公司签订劳动合同，约定合同期限自2014年2月28日起至2016年2月27日止。2016年2月28日，邢宝国与天首财富公司签订劳动合同，约定合同期限自2016年2月28日起至2017年2月27日止。2018年1月31日，邢宝国与天首财富公司签订劳动合同，约定合同期限自2018年2月28日起至2019年2月27日止。2019年1月17日，邢宝国与天首财富公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年2月28日起至2020年2月27日止。一审诉讼中，天首财富公司认可邢宝国入职时间为2011年9月19日。一审诉讼中，天首财富公司主张其与邢宝国之间的劳动关系存在中断，2013年9月19日至2014年2月27日以及2017年2月28日至2018年2月27日，其中2013年9月19日至2014年2月27日未在公司工作，其他时间在公司工作。邢宝国向一审法院提交北京市社会保险个人权益记录。其中载明，缴费单位如下：2011年9月，北京窝窝团信息技术有限公司；2011年11月-2012年5月，北京国巨创业投资有限公司；2012年6月-2014年4月，北京天首投资管理有限公司；2014年5月-2019年3月，天首财富公司；2019年4月，北京聚汇考教育科技有限公司。2018年8月6日，天首财富公司向美国驻华使领馆出具《在职证明》，载明：兹证明邢宝国现任我单位理财经理职务，从2011年入职本公司。经公司批准，邢宝国将于20181001至20181010间前往贵国旅游。现月薪为50000元。文末落款：公司名称：天首财富公司，其上盖有天首财富公司公章，领导职务：集团副总经理，领导签名：陈某。一审诉讼中，邢宝国主张其工资构成为基本工资每月8000元+全勤奖每月300元+提成。在一审法院2019年11月27日庭审中，天首财富公司称：邢宝国工资构成为基本工资每月8000元+全勤奖每月300元，提成是有业绩就有，计算标准是业绩总额的0.1%。在一审法院2019年12月5日庭审中，天首财富公司称：我们公司没有提成制度，我方之前给邢宝国发放的提成是根据实际业绩情况进行调整，没有一个具体的标准。邢宝国向一审法院提交《延期业绩核算单》、《承诺函》、《续投风控审批单》等提成业绩材料之复印件，证明其工作期间应按照该业绩内容核发提成，并据此推算出提成计算标准。该证据中《延期业绩核算单》、《续投风控审批单》载明的签字人员身份有“发行总监、部门总监”徐某，“天首基金总经理”石某、“天首集团副总裁”陈某、“客服部经理”周某等，《承诺函》中，盖有北京天首投资管理有限公司印章。天首财富公司不认可该证据的证据来源、合法性、真实性、证明目的，主张徐某、陈某是公司员工，徐某是发行部经理，陈某是公司员工没有职务，石某和周某不是公司员工，徐某和陈某现已离职，天首财富公司向一审法院出具书面说明文件：该组证据所有复印件均是第三方公司盖章，并没有被告公司盖章，不属于被告所有和掌握；部分复印件虽然显示有徐某、陈某的签字，但是否属于本人所签，真实性无法核实，且被告公司从未制作和采用过该格式文本，亦不能证实其签字属于职务行为。一审诉讼中，一审法院要求天首财富公司核实其向邢宝国已发放提成所依据的业绩资料并向一审法院提交，天首财富公司向一审法院提交说明：由于天首财富公司陷入经营困境，员工大量离职，包括财务人员，加之办公场所搬家变更，原员工工资发放的统计计算数据无法找到，且邢宝国的已发放提成所依据的客户资料（业绩）并不在本公司保存。邢宝国向一审法院提交邢宝国工商银行流水打印件，证明其提成账户中公司曾向其支付提成。天首财富公司认可工商银行流水打印件的真实性，不认可邢宝国的证明目的，主张支付账号“天首投资基金管理（北京）有限公司”不能证明就是天首财富公司。邢宝国为证明天首财富公司违法解除双方之间的劳动合同，向一审法院提交《解除劳动合同通知书》、邢宝国与徐某的包括《解除劳动合同通知书》及其它考勤、人事内容的微信聊天记录、发件人徐某向收件人邢宝国QQ邮箱发送《解除劳动合同通知书》及其它考勤、人事内容的电子邮件。天首财富公司不认可双方之间解除劳动关系，其陈述：据我们核实，徐某不是我们公司的员工，我们公司没有徐某这个人。徐某不能代表天首财富公司发送解除合同通知书。邢宝国向一审法院提交的《解除劳动合同通知书》系电子PDF文件及其打印件，邢宝国主张该文件系纸质《解除劳动合同通知书》的扫描件，天首财富公司主张：不认可真实性，徐某不能代表公司发通知书，文件上公章的形式到底是一个扫描件还是电子章无法确认，这个文件的公章没有原件，不具备鉴定条件，无法确认是否是我公司的章。一审另查，案外人徐某的北京市社会保险个人权益记录载明，其自2013年以来分别在北京天首投资管理有限公司、天首投资基金管理（北京）有限公司、北京凯信腾龙投资管理有限公司缴纳社会保险。北京天首投资管理有限公司、天首投资基金管理（北京）有限公司、北京凯信腾龙投资管理有限公司的法定代表人均为邱士杰。北京天首投资管理有限公司持有本案被告天首财富公司40%的股权，持有天首投资基金管理（北京）有限公司10%的股权。北京凯信腾龙投资管理有限公司由共青城腾龙信息技术服务有限公司100%控股，共青城腾龙信息技术服务有限公司由内蒙古敕勒川科技发展股份有限公司100%控股，内蒙古敕勒川科技发展股份有限公司由内蒙古天首科技发展股份有限公司100%控股，内蒙古天首科技发展股份有限公司系上市公司，邱士杰系该上市公司法定代表人，合慧伟业商贸（北京）有限公司为其最大股东，占有11.84%股权。合慧伟业商贸（北京）有限公司由舒兰天首企业发展管理中心（有限合伙）占有75%股权。舒兰天首企业发展管理中心（有限合伙）有两名合伙人：舒兰天首实业有限公司、舒兰天首稀有金属研究所。舒兰天首稀有金属研究所由邱士杰100%控股。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据查明的事实及双方当事人陈述，本案双方当事人的争议焦点有三：一是天首财富公司是否违法解除与邢宝国之间的劳动合同；二是天首财富公司是否应支付邢宝国2018年8月1日至2019年3月29日提成25.04万元；三是如天首财富公司系违法解除与邢宝国之间的劳动合同，是否应当支付邢宝国违法解除劳动关系赔偿金45.12万元。关于天首财富公司是否解除与邢宝国之间的劳动合同。根据查明的事实和双方当事人陈述，一审法院认为，在案证据足以认定天首财富公司违法解除了与邢宝国之间的劳动关系，理由如下：第一，邢宝国主张案外人徐某系天首财富公司或其关联公司人事部门工作人员，天首财富公司对此不予认可。根据查明的事实，案外人徐某社保记录中，其工作单位自2013年以来分别为：北京天首投资管理有限公司、天首投资基金管理（北京）有限公司、北京凯信腾龙投资管理有限公司。该三公司与本案被告天首财富公司系同一法定代表人，亦存在控股或间接控股关系，即徐某应系天首财富公司关联公司工作人员。第二，在邢宝国向一审法院提交的徐某与其沟通的微信记录、电子邮件记录中，徐某曾就提成、考勤、工资等天首财富公司与邢宝国之间的人事关系相关事宜与邢宝国进行沟通。据此，邢宝国有理由认为徐某向其发送解除劳动关系通知是天首财富公司的公司行为。第三，邢宝国向一审法院提交了《解除劳动合同通知书》，该证据虽为书面证据的电子扫描件，但亦属邢宝国已对其所主张的天首财富公司向其解除劳动关系进行了初步举证。天首财富公司未向一审法院提交充分有效证据予以反驳。第四，在邢宝国收到徐某向其发送的解除通知之后，提起了相应的劳动仲裁，天首财富公司虽不认可其与邢宝国已经解除劳动关系，但并未要求邢宝国到公司继续上班，亦未向邢宝国发放薪水或缴纳社会保险，其所主张的与邢宝国之间一直存在劳动关系与事实不符。综上所述，综合考虑案外人徐某的社保记录、案外公司与天首财富公司的关系、徐某与邢宝国之间的微信沟通内容、《解除劳动合同通知书》的内容及形式、天首财富公司与邢宝国在《解除劳动合同通知书》发出后的实际状况，邢宝国关于天首财富公司与其解除劳动合同的主张已形成完整证据链，具有较大盖然性，一审法院依法予以采信。关于天首财富公司是否应支付邢宝国2018年8月1日至2019年3月29日提成25.04万元。在2019年11月27日庭审中，天首财富公司称：邢宝国提成是有业绩就有，计算标准是业绩总额的0.1%。2019年12月5日庭审中，天首财富公司称：我们公司没有提成制度，我方之前给邢宝国发放的提成是根据实际业绩情况进行调整，没有一个具体的标准。一审法院要求天首财富公司核实公司向邢宝国已发放提成部分依据的业绩资料后，天首财富公司向一审法院提交说明：由于天首财富公司陷入经营困境，员工大量离职，包括财务人员，加之办公场所搬家变更，原员工工资发放的统计计算数据无法找到，且邢宝国的已发放提成所依据的客户资料（业绩）并不在本公司保存。诉讼中，邢宝国为证明其业绩与提成的关系，向一审法院提交2018年8月1日前后天首财富公司已向其发放提成或应发放提成的相关业绩资料复印件。根据以上查明的事实，一审法院认为，邢宝国提交的业绩资料复印件及其推算的提成发放标准应予以采信，理由如下：第一，天首财富公司认可2018年8月1日前曾向邢宝国发放提成，其该发放提成的行为必然应当有相应发放依据，且该依据应由天首财富公司保存。在邢宝国已向一审法院提交其2018年8月1日前已发放提成业绩材料复印件的情况下，天首财富公司欲否认该业绩材料的真实性，其应向一审法院提交相应反证，即已发放提成的发放依据、计算标准，现天首财富公司未向一审法院提交充分有效证据证明其已发提成的发放标准，一审法院对邢宝国提交的2018年8月1日前的已发放提成业绩资料予以采信。第二，天首财富公司在一审法院前后两次庭审中，对天首财富公司的提成制度陈述不一，在显然存在提成事实的情况下，天首财富公司所陈述的“根据实际业绩情况进行调整，没有一个具体的标准”一审法院不能采信。在天首财富公司不能提交其公司的提成制度的情况下，邢宝国向一审法院主张的按照已有业绩与已发提成进行推算所得的计算标准一审法院予以采信。第三，邢宝国向一审法院提交的2018年8月1日之后应发放提成的相关业绩材料与其提交的2018年8月1日前已发放提成的相关业绩材料形式一致，均有徐某、石某、陈某、周某等签字，天首财富公司向一审法院陈述，徐某系天首财富公司发行部经理、陈某系天首财富公司员工但没有职务，其该陈述与天首财富公司向美国驻华使领馆提交的邢宝国在职证明中陈某的职位“集团副总经理”相矛盾，而该在职证明中陈某的职位与《续投风控审批单》中的职位是一致的，故一审法院对天首财富公司的相关陈述不能采信，邢宝国向一审法院提交的《延期业绩核算单》、《承诺函》、《续投风控审批单》虽均为复印件，但其提交的已发放提成的业绩材料与应发放提成的业绩材料形式一致、内容完整，在天首财富公司不能提交反证的情况下，该证据足以作为计算邢宝国在职期间提成的依据，一审法院予以采信。第四，邢宝国向一审法院提交邢宝国工商银行流水打印件，以此证明其已发提成的收入内容。天首财富公司认可银行流水打印件的真实性，虽对邢宝国证明目的不予认可，但在其认可确曾向邢宝国发放提成的前提下，未向一审法院提交反证证明其发放提成的数额与该银行流水打印件不符，一审法院对邢宝国工商银行流水打印件予以采信。综上所述，一审法院结合邢宝国向一审法院提交的已发提成部分的业绩材料、天首财富公司向邢宝国发放的已发提成数额、邢宝国向一审法院提交的2018年8月1日后应发放提成相关业绩资料，核算如下：天首财富公司尚欠邢宝国提成233585元，本案邢宝国起诉要求天首财富公司向其支付2018年8月1日至2019年3月29日提成25.04万元计算有误，一审法院支持其该诉讼请求的合理部分，超出部分一审法院予以驳回。关于涉案仲裁裁决第一项内容，即天首财富公司向邢宝国支付邢宝国2018年9月1日至2019年3月29日工资49156.32元，一节，双方当事人对仲裁裁决结果并无异议，一审法院予以确认。关于天首财富公司是否应向邢宝国支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院认为，天首财富公司欠付邢宝国工资及提成，无权解除与邢宝国之间的劳动关系，其解除行为应系违法行为。邢宝国要求天首财富公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于邢宝国在天首财富公司的工作年限，天首财富公司认可邢宝国自2011年9月开始在其公司工作，但主张2013年9月19日至2014年2月27日未在公司工作，对此一审法院认为，第一，天首财富公司2018年8月6日出具的《在职证明》内容为：兹证明邢宝国现任我单位理财经理职务，从2011年入职本公司。该证明与天首财富公司主张的邢宝国在2011年后与天首财富公司之间的劳动关系存在中断存在矛盾；第二，根据查明的事实，2012年6月至2014年4月，为邢宝国缴纳社保的公司为北京天首投资管理有限公司，天首财富公司认可2013年9月19日之前邢宝国在天首财富公司工作，而2012年6月至2013年9月时间段与2013年9月至2014年2月时间段内为邢宝国缴纳社保的公司均为北京天首投资管理有限公司，即天首财富公司既主张2012年6月至2013年9月邢宝国在公司工作又主张邢宝国2013年9月19日至2014年2月27日未在公司工作，存在矛盾。综上，天首财富公司主张邢宝国2013年9月19日至2014年2月27日未在公司工作缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于邢宝国每月工资标准，一审法院计算如下：8000元+300元+（233585元-1451元）/12=27644.5元。经一审法院核算，天首财富公司应支付邢宝国的违法解除劳动关系赔偿金为442312元。邢宝国计算有误，一审法院支持其该诉讼请求的合理部分，超出部分一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、天首财富公司于判决书生效之日起十日内支付邢宝国2018年9月1日至2019年3月29日工资49156.32元；二、天首财富公司于判决书生效之日起十日内支付邢宝国2018年8月1日至2019年3月29日提成233585元；三、天首财富公司于判决书生效之日起十日内支付邢宝国违法解除劳动关系赔偿金442312元；四、驳回邢宝国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、天首财富公司应否向邢宝国支付2018年8月1日至2019年3月29日期间的提成233585元；二、天首财富公司应否支付邢宝国违法解除劳动关系赔偿金442312元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，邢宝国为证明天首财富公司应向其支付2018年8月1日至2019年3月29日的提成，在一审期间提交了相应期间的《延期业绩核算单》《承诺函》《续投风控审批单》等业绩资料复印件作为其应发提成以及计算标准的依据，同时，邢宝国还提交其名下工商银行账户流水打印件作为其曾经发放过提成的依据。邢宝国为证明天首财富公司系违法解除双方之间的劳动关系，在一审期间提交了《解除劳动合同通知书》电子版及其打印件。根据查明案件事实并结合双方当事人在案陈述，本案系因用人单位不支付劳动者相应劳动报酬并解除劳动关系而发生的劳动争议，故在劳动者已经就有关争议事实提供初步证据予以证明的情况，相应的举证责任应当由用人单位承担。关于争议焦点一。天首财富公司虽不认可邢宝国提交的业绩资料复印件，但其在一审期间并未提供充分、有效证据证明其业绩提成的发放事实以及计算标准，故一审法院认定天首财富未就邢宝国关于应发提成的主张提供充分反证，并结合天首财富公司在一审中关于其提成制度的陈述以及邢宝国所提交的应发提成的业绩资料复印件与应发提成的业绩材料、银行流水等证据，认定天首财富公司应向邢宝国支付2018年8月1日至2019年3月29日期间的业绩提成233585元，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于争议焦点二。根据查明案件事实，天首财富公司虽然否认其解除了与邢宝国之间的劳动合同，但在双方劳动争议发生后，天首财富公司既未要求邢宝国继续上班，又未向邢宝国支付工资或者缴纳社会保险，故一审法院认定天首财富公司关于其与邢宝国一直存在劳动关系的主张不能成立，并无不当。天首财富公司不认可邢宝国提交的《解除劳动合同通知书》，主张邢宝国不能证明该通知书系由徐某所发送，且在案证据不足以证明徐某系天首财富公司员工或其有天首财富公司的相应授权，但徐某的社保记录显示其工作单位与天首财富公司均系同一法定代表人，且其相互之间存在控股或者间接控股关系，故一审法院结合徐某的社保记录、相关公司与天首财富公司之间的关系以及徐某与邢宝国之间的微信记录等证据，认定邢宝国关于天首财富公司已解除双方劳动关系的主张具有较大盖然性，于法有据，本院予以确认。现天首财富公司未能提交充分证据证明其解除双方劳动关系的合理性及合法性，故一审法院认定其解除行为系违法解除，并不不当，本院予以维持。此外，天首财富公司于本案二审期间仍主张邢宝国2013年9月19日至2014年2月27日期间未在该公司工作，根据查明案件事实以及天首财富公司在案陈述，其认可邢宝国于2013年9月19日前在该公司工作，但邢宝国2012年6月至2013年9月期间的社保亦非由天首财富公司缴纳，故邢宝国2013年9月至2014年2月期间的社保虽非由天首财富公司缴纳，但天首财富公司未就邢宝国相应期间的社保缴纳情况作出合理说明，故其关于邢宝国2013年9月19日至2014年2月27日期间未在天首财富公司工作的上诉主张，本院不予支持。一审法院结合邢宝国劳动关系存续期间、基本工资标准以及应发业绩提成，认定天首财富公司应向邢宝国支付违法解除劳动关系赔偿金442312元，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，天首财富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京天首财富管理顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年九月十二日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴