江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1184号上诉人（原审被告）：连云港徐圩新区徐圩街道香河村村民委员会，住所地连云港市徐圩新区街道办事处香河村村民委员会。法定代表人：陈治臣，该村委会村主任。委托诉讼代理人：***，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市兆东建筑装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：唐兆东，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱玉春，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。上诉人连云港徐某新区徐某街道香河村村民委员会（以下简称香河村村委会）因与被上诉人连云港市兆东建筑装饰工程有限公司（以下简称兆东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人香河村村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人的合同没有生效。1、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为无效合同。2、上诉人和被上诉人签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国招投标法》，上诉人的招标金额为342683.8元，最低价中标，施工合同金额为348125.68元，明显违反招投标规定，且工程没有预决算书，合同金额连明细组成都不符合，合同后几页也没有盖章。3、被上诉人不具有建筑施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款和第四条的规定，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效。二、即使工程是被上诉人实际完成，该工程没有经过验收，工程量无法计算，付款也应按照完成的实际工程量计算工程价款，上诉人已经超额支付工程款。被上诉人兆东公司辩称，1、涉案工程是上诉人围墙大门铁艺护栏网工程，经过合法招投标取得，不违反法律规定。2、村委会书记周某、主任李某是经过香河村村民选选举出来的，其二人的行为代表着村民的意见，因此上诉人第一条上诉理由不成立。3、关于中标价格，此价格是经过几次招标出来的，此次招标符合法律程序。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，同时又有村书记周某及主任李某的书面证明，涉案工程是验收合格的。且大部分工程款已付，只有一小部分未付。综上，一审判决是正确的，请求二审维持一审判决。兆东公司向一审法院起诉请求：1、香河村村委会给付拖欠工程款100125.68元及利息，自2015年2月16日起至起诉之日止；2、承担本案起诉费用。一审庭审中兆东公司认可香河村村委会已付230000元，尚欠工程款118125.68元，变更其第一项诉讼请求为：要求香河村村委会给付拖欠工程款118125.68元及利息，自2015年2月16日起至起诉之日止。一审法院认定事实：2014年8月12日，徐圩新区村委会的招标须知载明：一、具体工程内容1、工程施工地点：徐圩新区、护栏、墙头大门。三、本次招标价为342683.8元，每次叫标时间间隔2分钟，每次叫标价格不低于1500元，最后选择最低价中标，未中标者当场退还报名费。中标者其报名费转为工程安全质量保证金，待工程开工后退还。中标人当场与徐圩新区签订中标通知书，三日内签订工程施工协议，并在签订协议三日内机械进场施工，如中标人三日内不签订协议或不进场施工，视为弃标处理，徐圩新区将没收其报名费作为违约金，徐圩新区有权重新对外招标。四、付款方式：工程实行分期付款方式，工人进场三日后付40%，工程结束后经徐圩新区验收合格后再付95%，剩余工程款经上级部门验收合格后一年内付清。该招标须知上招标方处加盖了香河村村委会公章，投标方处加盖了兆东公司公章。同日，香河村村委会向某公司发送中标通知书载明：你方于2014年8月12日在徐圩新区举行的护栏、墙头及大门土建工程招标会上，以342683.8元，每米和每平方的价格中标，请你于8月18日前与徐圩新区签订护栏网、墙头、大门、土建工程施工协议，和工程预（决）算书，签订协议后，保证在三日内机械与工人进场开始施工，如过期不签订协议或工人不进场施工，视你为弃标处理，徐圩新区将没收你的2000元报名费，作为中标违约金。该中标通知书上有双方盖章确认。2014年9月18日，兆东公司与香河村村委会签订《建设工程施工合同》，发包人徐圩新区作为甲方，承包人兆东公司作为乙方。合同约定：一、协议书1、工程名称：徐圩新区围墙大门铁艺护栏网工程；工程地点：徐某街道香河村；工程造价：348125.68元（叁拾肆万捌仟壹佰贰拾伍元陆角捌分）。2、工程内容：徐某街道香河村围墙施工（含土建、铁艺大门栅栏、护栏网）。3、工程承包范围：本工程内容采取包工包料方式施工，乙方负责所有项目材料采购、供应和工程所需的一切设备、材料及相关的报送检测、检验并承担相关费用；组织并完成上述工程所必须的附属工程、临时工程和承担施机械设备、材料、材料检验、劳务、运输及水电、砍、割、树、草平整清理垃圾等所需的全部费用。4、合同工期：开工日期为2014年9月18日，竣工日期为2014年10月28日，合同工期总日历天数40天。6、合同价款：本合同包工包料总价款为348125.68元并分别对围墙铸铁栏杆、护栏网、平开门的款项进行载明。在合同履行期内，乙方自行承担材料、人工、运输、返工、补缺及税收等一切费用的市场价格波动和政策性规费调整等风险，甲方不再承担包干总金额以外的任何费用。2015年3月2日，兆东公司出具建筑业统一发票，付款方名称：连云港市徐某新区徐某街道办事处香河村村民委员会；收款单位：连云港市兆东建筑装饰工程有限公司；工程项目名称：连徐圩新区围墙大门铁艺护栏网工程；结算项目：连徐圩新区围墙大门铁艺护栏网工程；金额：348125.68元。兆东公司庭审自认截止2015年2月16日累计收到香河村村委会支付的工程款共计230000元。2019年7月20日，周某、李某向某公司出具说明，内容为：2014年9月18日甲方（徐圩新区）与乙方（连云港市兆东建筑装饰工程有限公司）签订的工程协议，乙方按期，按质完成工程后，由我及村其他领导现场考察符合标准。特此说明。一审法院认为，案涉工程不是必须进行招标的项目，兆东公司、香河村村委会双方于2014年9月18日签订的建设工程施工合同未违反法律规定，合法有效，双方应当予以遵守。关于案涉工程款数额的问题。双方签字盖章的合同约定的工程计价方式为固定总价，工程总造价为348125.68元，香河村村委会一审庭审中对合同的真实性不予认可但是未能举证相反证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对兆东公司举证的合同有双方签字盖章的部分予以确认。本案工程总造价确定为348125.68元，兆东公司一审庭审中自认已收到230000元款项，香河村村委会对已付款未能举证，故一审法院对兆东公司主张香河村村委会尚欠工程款118125.68元的事实予以确认。关于案涉工程应付款时间的问题。如前所述，案涉工程未结清工程款本金为118125.68元，双方签订建设工程施工合同时香河村村委会盖章确认的法定代表人周某于2019年7月20日向某公司出具说明，认可兆东公司按期、按质完成工程，因双方均未能举证涉案工程的竣工日期，结合双方签订的合同约定的竣工日期为2014年10月28日，故应当认定竣工日期为2014年10月28日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因兆东公司举证的双方盖章确认的合同条款中未约定付款期限，香河村村委会认可兆东公司按期、按质完成工程项目，故将2014年10月28日视为应付款工程款时间。同时考虑到双方亦未对质保金的返还期限、比例等进行约定，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》以及结合双方订立、履行合同的具体情况，案涉工程的质保金按照5%计算一年为宜，故香河村村委会应于2014年10月28日向某公司支付至工程款的95%，即330719.40元，应于2015年10月27日向某公司支付质保金17406.28元。关于案涉工程利息计算的问题。本案中兆东公司主张利息以尚欠的118125.68元为基数自2015年2月17日按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日（2019年7月16日）止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。兆东公司主张利息自2015年2月17日开始计算至起诉之日，兆东公司主张利息的起算时间中未超过一审法院认定的部分，不违反法律规定，故一审法院对于利息部分支持为：以100719.40元（330719.40元-230000元）为基数自2015年2月17日计算至2019年7月16日止；以17406.28元为基数自2015年10月27日计算至2019年7月16日止，均按照中国人民同期银行贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：香河村村委会于判决生效之日起十日内支付兆东公司工程款118125.68元及利息（利息：以100719.40元为基数，自2015年2月17日计算至2019年7月16日止；以17406.28元为基数，自2015年10月27日计算至2019年7月16日止。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）一审案件受理费2303元，由香河村村委会承担（因兆东公司已预交，香河村村委会于判决生效之日起十日内给付兆东公司）。二审中，上诉人香河村村委会向本院提交下列证据材料：1、2014年9月12号签订的建设施工合同，与被上诉人提供的2014年9月18号签订的施工合同不一致，合同只有最后一页是上诉人盖章，证明被上诉人提供的9月18号的合同是篡改的；2、徐某街道办事处的评估报告，证明涉案工程款为91601元，与被上诉人陈述的34万余元相差甚远，严重损害集体利益，该合同为无效合同，同时也证明上诉人已经超付工程款；3、2016年2月6号唐兆东本人领取1.8万元，该款在一审中没有处理，同时被上诉人在起诉状中自认这1.8万已经收到；4、被上诉人提供的一份明细，承认第一次付款1万，第二次付款2万，第三次付款20万，第四次付款为5万，证明一审查明事实不清；5、2020年7月2日、2020年7月30日中共徐某街道纪律检查工作委员会和周某的谈话笔录，证明涉案工程违法招投标，签订的合同无效，工程也没有经过实际验收，工程量计算方法以实际施工为准。6、路灯照明合同，合同金额122500元、建设施工合同及补充协议（合同金额是37500元）。领款凭证及发票，证明被上诉人已经收到160000元。路灯工程款已经结算完毕，我们后支付的18000元和路灯款无关，应从一审判决的工程款中扣除。被上诉人的质证意见为：对证据1，是当时村委会书记认可的内容，我方不存在篡改；对证据2，报告是对方单方委托，对证据三性均有异议，评估时没有告知我方，报告严重损害我方利益，我方不认可这份报告，照片是多份工程，没有在评估中显现出来，这份评估是单方行为，不具法律效力；对证据3，18000元与本案无关，是其他零星工程的款项；对证据4，是对方自己记录，不是收条，不作为收款凭证，与本案无关。对证据5，此证据说的很清楚，项目工程进行了公开招投标，实行低价中标且经过公示，完全符合法定程序，印证了评估报告脱离实际，不能作为定案参考依据。对证据6，路灯合同是香河村村委会和我侄儿签的合同，2000多元开票费应该给我，另外的款项，付款上写了路灯、墙头、大门等，但这18000元什么名头都没有。村里给我这18000元买土工布，土工布放村里了，票也开了。经审查，本院的认证意见为：证据1与被上诉人一审提交的2014年9月18日建设工程施工合同除后两页外的内容一致，本院对其真实性予以确认；证据2系连云港徐某新区徐某街道办事处单方委托，被上诉人对此不予认可，本院对其不予采信；对证据3的证明目的本院予以采信；证据4为手写记录明细，被上诉人对其不予认可，本院对其不予采信。对证据5、6的真实性、合法性本院予以确认，对证据6的证明目的予以采信。被上诉人向本院提交下列证据材料：1、海州区冀北安丝网经营部出具的证明，证明2014年唐兆东在其店购买护栏网860米（护栏网规格为1.8米×3米，含柱子，柱子高度为2.1米），当时单价为每米65元。并说明此证明不包括人工费、砍柴还有水泥、沙及运费、开票等费用，同时证明评估报告价格没有依据。2、购买护栏网图片一张，证明成本远高于评估报告称的16元每平方的价格。经质证，上诉人的质证意见为：对证据1的三性有异议，不能证明证据真实性，关于护栏网，里面的规格和当时施工是否是同一个产品无法确定。合同显示是平方数，如果证明是真实的，护栏米数也不符，应提供当时购买单据、品种、转帐凭证。另外，护栏网的价格根据当时市场行情来。对证据2我方不予认可。经审查，本院的认证意见为：证据1、2均不是原始证据，且上诉人不予认可，本院不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，兆东公司营业执照记载的经营范围为：建筑工程、室内外装饰工程、玻璃幕墙工程、园林绿化工程设计、施工；工程图纸设计；建筑材料、化工产品销售（危险品除外）；家政服务。2014年9月18日，上诉人香河村村委会与被上诉人兆东公司签订的建设工程施工合同中，周某在发包人法定代表人处签名，香河村村委会在发包人处盖章确认。再查明，上诉人香河村村委会二审中陈述涉案工程都在使用。还查明，2016年2月6日，被上诉人从上诉人处领取18000账面得款。二审中，上诉人向本院提交委托鉴定申请书，申请对被上诉人施工的围栏铸铁栏杆、护栏网、开平门工程量及工程价款委托鉴定。被上诉人认为时间太长了，不具备鉴定条件，不同意鉴定。本院审查认为，涉案工程已长达六年之久，部分施工项目已灭失，不具备鉴定条件，且双方所签合同约定的工程计价方式为固定总价。本院认为，涉案工程非必须进行招标的项目，兆东公司具有建筑工程施工资质，其与上诉人香河村村委会签订的建设工程施工合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。2019年7月20日，周某、李某向某公司出具说明，认可兆东公司按期、按质完成工程，且上诉人香河村村委会亦陈述涉案工程都在使用，故上诉人香河村村委会应当按照约定支付工程款。合同约定工程总造价为348125.68元，兆东公司自认已收到230000元款项。二审中上诉人提交新证据，证实被上诉人还收到上诉人18000元款项，不是路灯款，被上诉人虽称是帮村里买的土工布款，不是本案工程款，但未能举证证明，故该款18000元应从涉案工程总造价中扣除。被上诉人提出路灯款开票费2000多元应扣除，本院认为，该款与本案工程款不是同一法律关系，本院不予支持。故上诉人应付被上诉人的工程款本金为348125.68元-230000元-18000元=100125.68元，利息以此款为基数自2015年2月17日按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日（2019年7月16日止）综上，上诉人香河村村委会的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定事实部分有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1714号民事判决为：连云港徐圩新区村民委员会于本判决生效之日起十日内支付连云港市兆东建筑装饰工程有限公司工程款100125.68元及利息（利息以82719.4元为基数，自2015年2月17日计算至2019年7月16日止；以17406.28元为基数，自2015年10月27日计算至2019年7月16日止。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）一审案件受理费2303元（连云港市兆东建筑装饰工程有限公司已预交），由连云港徐圩新区村民委员会承担2000元，连云港市兆东建筑装饰工程有限公司承担303元；二审案件受理费2303元（连云港徐圩新区村民委员会已预交），由上诉人连云港徐圩新区村民委员会负担2000元，连云港市兆东建筑装饰工程有限公司承担303元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年九月十日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣