江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏07民终3900号上诉人（原审原告）:杨正飞，男，1969年3月15日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：侍江，江苏苏奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谌杰，男，1987年7月15日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：谌士勇（谌杰之父），男，1961年8月9日出生，汉族，住江苏省东海县。原审第三人：杨正军，男，1963年11月23日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：侍江，江苏苏奥律师事务所律师。上诉人杨正飞因与被上诉人谌杰、原审第三人杨正军追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）0722民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨正飞上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持杨正飞的诉讼请求；2.诉讼费用由谌杰承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。原审判决认定案外人陈某、曲某未在债务履行届满之日起六个月的保证期间内向杨正军主张过保证责任是错误的。案外人即出借人陈某、曲某不仅在债务履行届满之日（2015年8月25日）起六个月的保证期间内向杨正军主张过保证责任，而且之后还先后多次向杨正军主张过保证责任。2.原审运用法律错误。最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》[法释(2002)37号]明确规定，承担连带保证责任的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证人责任的保证人主张过保证责任的影响。被上诉人谌杰辩称，此案是杨正军策划的虚假诉讼的报复性诉讼，杨正军策划的杨某诉东海县翔盛照明电器有限公司的（2017)苏0722民初8216号、(2017)苏0722民初8132号被市中院于2019年4月裁定撤销一审审判，发回重审，（2017)苏07民终2068号后，报复性安排其弟杨正飞对谌士勇之子谌杰提起（2019)苏0722民初6104号诉讼，对谌士勇、张某提起（2019)苏0722民初6568号诉讼，目前东海县人民法院对（2019)苏0722民初6104号案判决驳回原告诉求，杨正飞已向贵院上诉，而（2019)苏0722民初6568号案，东海县人民法院以审理中发现本案可能涉及刑事犯罪，驳回原告起诉，这一系列的诉讼都是杨正军策划的虚假诉讼，杨正军做为翔盛公司实际控制人，操纵杨某、杨正飞、孟某提起多起虚假诉讼。东海县翔盛照明电器有限公司实际是杨正军和谌士勇两家的(杨正军之妻张彩霞与谌士勇之妻张某是姐妹)，杨正军是隐名股东、实际控制人，因其公务员身份而由张彩霞做显名股东。2013年12月翔盛公司购第二块土地资金不足，杨正军让陈文辉与其大哥陈某协商好借款后，谌士勇去借款，杨正军、谌杰担保。借款50万元，现在本息全清，本息还90余万元，杨正军做为翔盛公司实际股东为公司担保和还款是义务，谌杰不是公司股东，杨正军不向公司追偿而向谌杰追偿是无法律依据的。请求维持一审判决。原审第三人杨正军述称，对上诉请求和理由完全同意，对谌杰的答辩意见有异议。民事诉讼法及司法解释明确规定二审针对上诉人的上诉请求和理由进行审理，但谌杰没有提起上诉，二审依法不应当审理其观点。谌杰的答辩与本案也没关联性，本案争议焦点是第三人是否向出借人代偿了40万元，40万元是否在出借人在主债务到期后六个月内主张权利而偿还的。杨正飞向一审法院起诉请求：1.判令谌杰支付杨正飞代偿款20万元（利息从代偿之日起按主合同规定的月息2%计算至还清之日为止）；2.谌杰承担一切诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年6月25日，谌士勇向案外人曲某、陈某借款694400元并出具借条一张，借条载明：“今借曲某现金（大写）：陆拾玖万肆仟肆佰元整，小写：694400元，定于2015年8月25日前归还；期内按月息2%计息，逾期不还，逾期部分按月息3%计息，逾期部分计算复利，欠款人：谌士勇，担保人：谌杰、杨正军，日期：2015.6.25”。借款到期后，杨正军于2016年3月31日、8月28日二次偿还案外人曲某、陈某借款各20万元，而谌杰未履行保证义务。2019年7月2日，杨正军将取得向谌士勇追偿40万元并向谌杰主张支付一半的权利转让给杨正飞。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证责任合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，案外人曲某、陈某与谌士勇、谌杰、杨正军对保证方式没有约定，故谌杰、杨正军对谌士勇借款承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能够追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，谌杰、杨正军作为连带共同保证人对谌士勇借款负有连带偿还的义务。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，案外人曲某、陈某未在债务履行期届满之日起六个月的保证期间内向保证人谌杰、杨正军主张保证责任，应免除保证人谌杰、杨正军的保证责任；谌杰、杨正军在保证责任消灭后，对案外人曲某、陈某不再负有债务，双方不存在债的关系，杨正军自愿向案外人曲某、陈某履行债务的行为，也无权向谌杰追偿。杨正军将其自愿代偿行为转让给杨正飞向谌杰主张权利，无事实和法律依据，一审法院应依法驳回杨正飞的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院遂判决：驳回杨正飞的诉讼请求。一审案件受理费4600元，减半收取计2300元，由杨正飞负担。本案二审争议焦点为：保证人杨正飞目前是否可以向保证人谌杰行使追偿权。二审期间，上诉人杨正飞提交了证人陈某证言，证明陈某在主债务届满之日六个月内向所有保证人主张过保证责任；被上诉人谌杰提交了江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初8132号民事判决书、（2019）苏0722民初5483号民事裁定书、（2019）苏0722民初6568号民事裁定书、（2019）苏0722民初5015号民事裁定书、本院（2018）苏07民终2068号民事裁定书等证据；原审第三人杨正军提交了2016年8月11日曲某向第三人催要涉案款项的短信截屏一份，证明在发送短信时杨正军已经代还了20万，后来又还了20万。本院对证据的认证意见为：上述证据均真实、合法，但与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。另查明，杨正飞、杨正军当庭述称，其在本案诉讼之前未以诉讼或仲裁的方式向谌士勇主张过追偿权，杨正飞即径行向谌杰提起追偿权诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能够追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可见，保证人向债务人和其他保证人行使追偿权有法定顺序，不可越过债务人直接向其他保证人追偿。本案中，杨正飞诉称杨正军曾为债务人代偿债务，现杨正飞受让该追偿权并请求向其他保证人行使追偿权。本院认为，杨正飞在行使追偿权时应当首先向债务人追偿，或者至少同时向债务人和其他保证人追偿。杨正飞没有以诉讼方式向债务人主张权利，更未经过强制执行程序，即径行向其他保证人主张追偿权，缺乏法律依据。综上，杨正飞对其他保证人提起诉讼的条件不成就，其本次起诉不具备人民法院受理民事案件的条件，应予驳回。因二审中出现新的证据，导致一审查明的事实发生变化，故对杨正飞的诉讼请求在实体上予以驳回不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）0722民初6104号民事判决；二、驳回杨正飞的起诉。一审案件受理费2300元、二审案件受理费4600元，均退还杨正飞。本裁定为终审裁定。审 判 长  袁 辉审 判 员  忻 越审 判 员  安述峰二〇二〇年九月十九日法官助理  韩增丽书 记 员  程 铖法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。