湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8924号上诉人（原审原告）：何朋林，男，1968年6月4日出生，汉族，居民身份证住址江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：周斌阶，湖北津廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕玲，女，1972年10月27日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：丁凡，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：章安保，湖北乾行律师事务所律师。上诉人何朋林因与上诉人吕玲合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了审理。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。何朋林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判吕玲向何朋林支付安装费141141.10元；2.本案一、二审诉讼费用由吕玲承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。第一、原审法院认定：何朋林的实际工作量为橡塑220立方米、玻璃棉746.34立方米。按何朋林与吕玲《劳务合同》约定的橡塑损耗不超过3%，玻璃棉损耗不超过5%，橡塑和玻璃棉正常材料用量分别应不超过226.6立方米（220立方米×1.03=226.6立方米）和783.66立方米（746.34立方米×1.05）。原审法院认定所依据的计算方式是错误的。应为：设橡塑为X立方米，则X立方米×0.97=220立方米，X＝226.8立方米，即橡塑正常材料用量应不超过226.8立方米。同理，玻璃棉正常材料用量应不超过785.62立方米。据此，原审法院由于计算方式的错误，导致何朋林无故损失橡塑正常材料用量0.2立方米，玻璃棉正常材料用量1.96立方米。第二、原审法院认定：橡塑正常材料用量应不超过226.6立方米（220立方米×1.03=226.6立方米），吕玲向何朋林提供的橡塑255.275立方米，因此何朋林超损为：255.275立方米－226.60立方米＝28.675立方米。原审法院认定的何朋林超损数额明显是错误的：因为在原审法院认定的《橡塑保温结算单》中，已明确载明橡塑材料有20立方米由中天公司另行使用，即吕玲向何朋林提供橡塑255.275立方米，何朋林实际使用235.275立方米，原审法院漏减了中天公司另行使用的20立方米，并计算为何朋林的超损数额，是明显错误的。据此，原审法院由于漏减的错误，导致何朋林无故承担橡塑20立方米超损费。第三、原审法院认定：橡塑的材料价为每立方米1600元，玻璃棉的材料价为每立方米550元。但在计算时将橡塑和玻璃棉的材料价使用反了，导致计算结果明显错误。同时，橡塑的材料价之所以为每立方米1600元，玻璃棉的材料价之所以为每立方米550元。是吕玲将其利润计算在内向中天公司获得的最高价格。在计算何朋林超损费时，应按照吕玲的成本价作为依据（何朋林与吕玲《劳务合同》约定：橡塑和玻璃棉由吕玲提供，何朋林只是提供劳务安装并获取安装费，在计算何朋林超损费时，不应按照吕玲将其利润计算在内向中天公司获得的最高价格进行计算。因为何朋林完成全部工作后，任何多余提供的材料都会退回吕玲，何朋林只是提供劳务安装并获取安装费，何朋林从未在吕玲提供的材料上获取任何利润，根据公平原则，计算何朋林超损费时，应按照吕玲的成本价作为依据），而根据市场交易价格，橡塑材料成本价为1050元/立方米+170元/立方米运费＝1120元/立方米，玻璃棉成本价为400元/立方米。二、原判决排除交易习惯的适用，属于适用法律错误。本案中，吕玲与中天公司实际结算数为：橡塑247.2立方米，玻璃棉768.73立方米。吕玲向何朋林提供橡塑255.275立方米（何朋林实际使用235.275立方米，中天公司另行使用20立方米），玻璃棉802.266立方米。按双方《劳务合同》约定的橡塑损耗不超过3%，玻璃棉损耗不超过5%，则何朋林及中天公司使用橡塑能完成的最大工作量为：255.275立方米×97%＝247.62立方米；何朋林使用玻璃棉能完成的最大工作量为：802.266×95%＝762.1527立方米；由此可知：何朋林仅橡塑超损0.42立方米，即247.62立方米-247.2立方米＝0.42立方米，按市场交易价格，橡塑材料进价为1050元/立方米+70元/立方米运费＝1120元/立方米，即何朋林需支付的超损费为0.42立方米×1120元/立方米＝470.40元。而不是原审法院认定的橡塑超损费15771.25元，玻璃棉超损费30400元。按照劳务工程的习惯，施工过程中如工作量发生变化时双方口头协商即可，本案中何朋林向吕玲书面提出增补人工费要求，吕玲接到增补人工费要求并口头同意增补人工费数额，应视为吕玲同意支付增补人工费。据此，吕玲应向何朋林支付安装费：483170元（吕玲应支付的安装费总额）－324000元（吕玲已支付的安装费）－24158.50元（质保金）－470.40元（何朋林超损费）+6600元（增补人工费）＝141141.10元。吕玲辩称，1.一审认定材料损耗的方式是正确的，为了防止何朋林任意损耗，以实际安装数量为基数推算何朋林实际损耗量并无不妥；2.一审认定两个结算单的结算量系对包括何朋林安装以及由他人安装的材料以及安装费一并结算，何朋林实际安装为209.86立方，实际接收的橡塑为255.275立方。因此何朋林认为漏掉20立方并不成立；3.何朋林认为一审在计算材料损耗时因为一审法院的笔误将橡塑和玻璃棉的单价搞反了，吕玲经核实后予以认可。价格更正后，吕玲实际应支付何朋林的费用将同步扣减10158.75元，请求法院对此一并扣减；4.因何朋林对接收的材料任意损耗给吕玲所在的公司造成结算价款的损失。在双方明知材料价款的前提下，何朋林没有证据证明吕玲材料成本价的情况下，吕玲所在公司依照与中天建设集团浙江安装工程有限公司的合同结算价作为计算材料损耗的单价，公平合理，并无不妥；5.双方签订的劳务合同系真实意思表示，在劳务合同对材料损耗计算方法有明确约定的情况下，何朋林主张适用交易习惯毫无道理。另根据合同的相对性，何朋林要求对照吕玲所在的公司与中天建设集团浙江安装工程有限公司实际结算的价款作为认定材料损耗的依据也毫无道理，且两种结算之间无任何关联性；6.何朋林主张增补人工费6600元，无任何事实及法律依据；7.吕玲因何朋林雇请的工人仲其勇，吕玲代何朋林向仲其勇支付劳务费8000元，请求法院从何朋林的诉讼请求中一并扣除。综上所述，双方结算的劳务费468704元，扣减已支付的324000元，扣减合同约定的材料损耗款、预留的质保金以及代何朋林向仲其勇支付的劳务费8000元，吕玲实际欠付安装费6550.05元。吕玲上诉请求：1.依法对一审判决的第一项作出部分变更，改判吕玲减少支付安装费38303.5元或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由何朋林承担。事实和理由：一、原审法院认定事实部分错误。1、吕玲与何朋林双方于2017年8月21日签订劳务合同，合同签订后何朋林才组织人员从事劳务安装工作，但在前期2016年11月21日至2017年4月28日五次进购的材料，橡塑为10.14立方米，玻璃棉为18.792立方米，并非由何朋林安装，应当扣除由第三方安装费14466元（10.14立方米×500元+18.792立方米×500元＝44466元）。2、根据双方签订的《劳务合同》第四条第三款，何朋林对超出允许范围外的材料损耗和人工费向吕玲承担责任。经原审法院查明橡塑超出28.675立方米，玻璃棉超出19立方米。但原审法院仅仅支持超出允许范围外的材料损耗承担责任，遗漏了双方当事人签订劳务合同第四条第三款约定超出部分的材料及安装由何朋林承担责任的事实，遂应当扣除超出部分的材料安装费23837.5元（28.675立方米×500元+19立方米×500元＝23837.5元）。二、原审法院判决适用法律错误。由于原审法院认定事实部分错误，判决理由错误且与判决结果互相矛盾，从而很自然地适用法律错误。何朋林辩称，2016年11月21日-2017年4月22日，吕玲的供材由中天建设集团浙江安装工程有限公司安装，该供材使用在双方签订合同及进场施工使用前，与何朋林无关，一审已认定该事实。吕玲不敢向中天建设集团浙江安装工程有限公司主张该材料款，无故要求何朋林承担，无法可依。吕玲提交的证据不足以证明其代何朋林向仲其勇支付了劳务费8000元，对于吕玲要求扣减应不予采信，一审法院已认定该事实。关于材料的价格，何朋林有证据证实何朋林上诉所述的价格。其他答辩理由与上诉状相同。何朋林在一审法院起诉请求：1.判令吕玲立即向何朋林支付所欠安装费165770元；2.本案诉讼费用由吕玲承担。一审法院认定事实：2016年9月5日，中天建设集团浙江安装工程有限公司与武汉玉林冠科技有限公司签订《物资采购合同》，约定中天建设集团浙江安装工程有限公司购买武汉玉林冠科技有限公司橡塑、铝箔离心玻璃棉等，铝箔离心玻璃棉单价为每立方米1150元，橡塑保温管单价为每立方米2200元，上述单价包含制作费、包装费、运输费、装卸费等，工程地点为武汉市江岸区武汉天地B4B5项目部。中天建设集团浙江安装工程有限公司和武汉玉林冠科技有限公司在该合同上盖章，合同载明的武汉玉林冠科技有限公司的代理人为吕玲。2016年9月12日，武汉玉林冠科技有限公司向中天建设集团浙江安装工程有限公司出具《承诺书》，载明铝箔离心玻璃棉的材料价为每立方米550元，安装价每立方米600元；橡塑保温管材料价为每立方米1600元，安装费为每立方米600元。就上述物资采购合同中橡塑和玻璃棉的安装，2017年8月21日，何朋林与吕玲签订《劳务合同》，约定由何朋林按空调保温安装要求及业主要求完成保温材料的安装，劳务方式为包工包辅料，工程地点为武汉市江岸区武汉天地B4B5项目部，结算单价为橡塑每立方米500元，玻璃棉每立方米500元，结算方式为平时进度款每月按实际工作量的70%支付，工程竣工验收合格后付至总额95%，剩下5%为质保金，期限贰年，保修期自验收符合要求并交付业主之日起计，材料损耗橡塑不超过3%，玻璃棉不超过5%，若超过，超出部分的材料及安装由何朋林承担。吕玲向何朋林提供橡塑255.275立方米，提供玻璃棉802.266立方米。2018年12月4日，中天建设集团浙江安装工程有限公司武汉天地B4B5项目部与何朋林、吕玲签订《橡塑保温结算单》和《玻璃棉结算单》，结算单确认橡塑保温工作量为220立方米，玻璃棉工作量为746.34立方米。吕玲表示结算单中有橡塑10.14立方米，玻璃棉18.792立方米系案外人安装，何朋林实际工作量为橡塑209.86立方米和玻璃棉727.548立方米。何朋林陈述其于2018年10月完成安装工作并交付吕玲。吕玲向何朋林支付了安装费共计324000元。吕玲提交借条、以证明其向仲其勇支付了劳务费8000元。借条中的借款人为仲其勇，出借人为吕玲。案件审理中，由于双方分歧较大，故调解未成。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”；第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《橡塑保温结算单》和《玻璃棉结算单》中的工作量分别为220立方米和746.34立方米，何朋林和吕玲在该结算单上签字，该结算单中未反映工作量含其他人员的工作量，何朋林的安装费为483170元[（220立方米+746.34立方米）×500元]，质保金应为24158.50元。吕玲向何朋林支付了324000元，何朋林陈述其于2018年10月完成安装工作并交付吕玲，质保期为两年，扣除质保金，吕玲还应支付135011.50元（483170元-24158.50元-324000元）。何朋林和吕玲签订的《劳务合同》中约定橡塑和玻璃棉的损耗分别不超过3%和5%，何朋林实际的工作量为橡塑220立方米、玻璃棉746.34立方米，其应使用的橡塑和玻璃棉分别应不超过226.60立方米（220立方米×1.03）和783.66立方米（746.34立方米×1.05）。吕玲向何朋林提供的橡塑和玻璃棉分别为255.275立方米和802.266立方米，分别超出28.675立方米（255.275立方米-226.60立方米）和19立方米（802.66立方米-783.66立方米），超过部分的材料款应由何朋林承担。武汉玉林冠科技有限公司出具的《承诺书》中载明的橡塑的材料价为每立方米550元，玻璃棉的材料价为每立方米1600元，一审法院认定超出部分的材料款按该合同中的价格予以计算，橡塑为15771.25元（28.675立方米×550元），玻璃棉为30400元（19立方米×1600元），吕玲实际需支付何朋林的安装费为88840.25元（135011.50元-15771.25元-30400元）。超出部分的材料吕玲未向何朋林支付安装费，在扣除时亦只需扣除材料款，对吕玲要求扣除超出部分材料安装费的抗辩理由，一审法院不予采纳。何朋林未提交证据证明其支付了增补人工费6600元，对于其要求吕玲支付增补人工费6600元的诉讼请求，一审法院不予支持。吕玲提交的证据不足以证明其代何朋林向仲其勇支付了劳务费8000元，对于其要求扣减劳务费8000元的抗辩理由，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、吕玲于本判决生效之日起十五日内向何朋林支付安装费88840.25元；二、驳回何朋林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3615元，减半收取计1807.50元，由何朋林负担797元，吕玲负担1010.50元。本院二审期间，何朋林向本院提交了2018年12月24日吕玲向何朋林提供的《安装-武汉天地对账单》一份。拟证明橡塑的成本价1300元/立方米，玻璃棉的成本价是550元/立方米。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕玲对何朋林提交证据的真实性和证明对象均有异议。认为该证据系何朋林单方面制作，与吕玲无关。本院认为，何朋林提交的该证据，是其单方制作，吕玲也未在上面签字认可，对该份证据，本院不予采信。二审另查明，2018年12月4日，中天建设集团浙江安装工程有限公司武汉天地B4B5项目部与何朋林、吕玲签订的《橡塑保温结算单》中载明：B4、B5保温工作量，橡塑保温材料立方数240立方米，减人工费数量20立方米，合计220立方米。由于有部分施工人员漏报部位，由我司人员施工，所以扣除人民币伍仟元整。此结算单壹式陆份，双方签字确认后各执叁份。（其中20立方米的安装费扣除），以上结算我司已认可。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，2017年8月21日，何朋林与吕玲签订《劳务合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。2018年12月4日，中天建设集团浙江安装工程有限公司武汉天地B4B5项目部与何朋林、吕玲签订《橡塑保温结算单》和《玻璃棉结算单》，结算单确认橡塑保温工作量为240立方米，减人工费数量20立方米，合计220立方米；玻璃棉工作量为746.34立方米。并在《橡塑保温结算单》中注明由于有部分施工人员漏报部位，由我司人员施工，所以扣除人民币伍仟元整。从上述表述可以看出，整个工程施工的橡塑保温材料工作量应为240立方米，其中有20立方米由中天建设集团浙江安装工程有限公司武汉天地B4B5项目部施工完成，所以橡塑保温材料安装的实际工作量为240立方米。吕玲向何朋林提供的橡塑和玻璃棉分别为255.275立方米和802.266立方米，橡塑保温材料安装的实际工作量为240立方米，玻璃棉安装的实际工作量为746.34立方米。何朋林所用的材料分别超出8.075立方米（255.275立方米-240立方米×1.03）和19立方米（802.66立方米-746.34立方米×1.05），超过部分的材料款应由何朋林承担。何朋林在一、二审中，并未提交证据证明橡塑材料成本价为1050元/立方米+170元/立方米运费＝1120元/立方米，玻璃棉成本价为400元/立方米。一审法院根据武汉玉林冠科技有限公司向中天建设集团浙江安装工程有限公司出具《承诺书》中载明的橡塑的材料价为每立方米1600元，玻璃棉的材料价为每立方米550元，认定超出部分的材料款按该合同中的价格予以计算并无不当。故，何朋林应承担超过部分的材料款：橡塑为12920元（8.075立方米×1600元），玻璃棉为10450元（19立方米×550元），吕玲实际需支付何朋林的安装费为111641.5元（135011.50元-12920元-10450元）。一审法院在计算超出部分工程款时，将橡塑和玻璃棉的价格写反，本院在此一并予以纠正。何朋林与吕玲签订的《劳务合同》中约定，何朋林在施工中应控制材料损耗，橡塑不超过3%，玻璃棉不超过5%，若超过，超出部分的材料及安装由何朋林承担。对于何朋林超过部分的材料款，前面已经进行了论述和计算。合同中并未约定超出部分的安装费由何朋林承担，因吕玲在一、二审中，均未举证证明超出部分已安装，故，超出部分的安装不应当由何朋林承担。何朋林上诉认为，其向吕玲书面提出增补人工费要求，吕玲接到增补人工费要求并口头同意增补人工费数额。吕玲上诉认为，橡塑10.14立方米，玻璃棉18.792立方米，并非由何朋林安装，应当扣除由第三方安装费14466元。但何朋林和吕玲在一、二审中，均未提交充足的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更，消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，何朋林、吕玲均应承担举证不能的法律责任。综上所述，何朋林上诉请求有理部分，本院依法予以支持。吕玲的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初1728号民事判决；二、吕玲于本判决生效之日起十五日内向何朋林支付安装费111641.5元；三、驳回何朋林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3615元，减半收取1807.50元，由何朋林负担600.5元，吕玲负担1207元。二审案件受理费1866元（何朋林应交纳1108元，吕玲应交纳758元，共计1866元），由何朋林负担625元，吕玲负担1241元。本判决为终审判决。审判员  黄浩二〇二〇年九月十八日法官助理黄旭东书记员程玉