湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3727号上诉人（原审被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁亮、张泉，北京德恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦朕，男，汉族，1997年7月16日出生，住湖南省长沙市雨花区，委托诉讼代理人：卢鹏、陈荣煜，广东华商律师事务所律师。上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与被上诉人韦朕合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼行天下公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2673号民事判决，改判驳回韦朕全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由韦联承担。事实和理由：一、原审存在审理程序错误。1、上海书殷文化传播中心（以下简称书殷传播中心）在原审审理期间于2019年4月4日已注销，丧失了民事主体资格，原审将其作为本案被告错误。2、本案须以湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号案件的审理结果为依据，应当裁定中止审理。3、韦朕重复主张解除协议，违背一事不再理原则。韦朕在湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号案件中，基于鱼行天下公司主张其继续履行涉案合同的诉求而提出反诉，要求解除该合同，其构成重复诉讼。且合同是否应当解除应以韦朕违约行为的认定为依据，然原审认为其受理在先，却不经审理违约方是否具有解除权而径行判决，属于事实认定不清且适用法律错误。二、原审部分事实认定错误。1、原审错误认定鱼行天下公司向韦朕负有直播费用、虚拟礼物和商务推广费的付款义务。依双方协议约定，鱼行天下公司将相关费用支付至书殷传播中心后，由书殷传播中心与韦朕结算，故，鱼行天下公司没有义务向韦朕支付费用，但原审在确定付款义务的主体为书殷传播中心后，判决鱼行天下公司支付上述费用自相矛盾。2、即使鱼行天下公司被依法认定向韦朕负有付款义务，关于直播费用和商务推广的结算金额，原审也存在认定错误。鱼行天下公司已按约向书殷传播中心支付2017年10月份的直播费用，只是书殷传播中心向韦朕付款时，因韦朕账户错误而被退回。且2017年12月韦朕未依约履行合同义务，不应全额进行结算，其在该月仅直播5日，时长仅为13.77小时。依有效时长折算2017年12月1-5日的直播费用也仅为31640.4元。同时，原审认定鱼行天下公司向韦朕支付商务推广费用210000元，无事实依据。韦朕并无证据证实其履行了商务推广义务，且因该部分费用还包含他方主体的费用，而他方主体与韦朕就该费用的结算与本案不属于同一法律关系，韦朕无权代他人向鱼行天下公司主张该费用。3、原审错误认定鱼行天下公司须向韦朕支付逾期利息。1、因韦朕单方根本违约在先，鱼行天下公司基于合同约定有权中止直播费用、虚拟礼物收益、商务推广费（若有）的结算与支付，不属于逾期付款的情形，无须承担逾期利息损失的责任。2、就虚拟礼物收益，韦朕在违约跳槽前并未提出过结算申请，没有相应的支付期限，不存在逾期付款利息损失。韦朕辩称：一、原审程序正当。韦朕在一审庭审中明确放弃对书殷传播中心的诉讼请求，应当视为已撤回对书殷传播中心的起诉。且书殷传播中心是在一审庭审后自行注销，也未在判决中承担责任。故，原审不存在严重违法情形。二、本案于2018年6月15日立案后，于同年8月15日开庭，开庭时间远远早于湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号案件的庭审时间。因韦朕在本案主张的是2017年10月1日至同年12月5日的直播报酬、虚拟礼物分成和推广费的欠付款项，与其在湖北省高级人民法院反诉主张的涉案《解说合作协议》一次性著作权和肖像权许可费并不存在重叠，故而不存在重复起诉。韦朕是否违约及其是否应当向鱼行天下公司支付违约金，与鱼行天下公司是否应当支付合作费用之间并不冲突，不应以湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号案件的审理结果为依据。三、鱼行天下公司在一审中自认其未向韦朕支付合同款，已构成法律上的自认，二审就欠付款项的相关事实无需调查即可认定。四、原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1、书殷传播中心是鱼行天下公司的避税主体，并非是实际第三方，且对于欠付的款项，在相关判例中均直接判定由鱼行天下公司直接向主播支付，而不是将书殷传播中心作为支付主体。2、书殷传播中心已经注销，原审判定鱼行天下公司支付合同欠款，符合法律规定和合同约定。涉案《解说合作协议》虽约定由鱼行天下公司向书殷传播中心支付后，再由书殷传播中心向主播支付，但从合同权利义务而言，韦朕向鱼行天下公司提供了劳务服务，作为接受方的鱼行天下公司应当系合同约定的付款主体，书殷传播中心仅是一个中间渠道，在该渠道注销后，接受劳务服务的一方应当支付相应价款。3、鱼行天下公司认为一审法院结算2017年12月整月的直播费用，无事实依据。且一审法院仅就韦朕在2017年12月1-5日期间的直播费用55591.4元进行了认定，鱼行天下公司对该判决理解有误。4、鱼行天下公司未按合同约定给付报酬及礼物分成和广告推广分成，应当承担赔偿责任。韦朕向一审法院起诉请求：1、解除2017年9月17日游戏解说合作协议；2、由鱼行天下公司支付游戏解说合作协议约定尚欠的合作费用877400元及利息损失16474元（自2017年11月25日起暂计算至2018年5月10日，按照人民银行同期贷款利率计付，共计16474元）；3、由鱼行天下公司支付游戏解说合作协议约定尚欠的虚拟物品收益分成1437066.25元及利息损失28278.27元（自2017年12月7日起暂计算至2018年5月10日，按照人民银行同期贷款利率计付，暂计28278.27元）；4、由鱼行天下公司支付游戏解说合作协议约定尚欠的广告分成210000元及利息损失4132.33元（自2017年12月7日起暂计算至2018年5月10日，按照人民银行同期贷款利率计付，暂计4132.33元）；5、判令书殷传播中心对鱼行天下公司的债务承担连带清偿责任；6、由鱼行天下公司、书殷传播中心承担本案诉讼费、公证费。一审中，韦朕变更其第二项诉讼请求为：判令鱼行天下公司支付游戏解说合作协议约定的尚欠我的合作费用765997.16元及利息损失14210.03元（自2017年11月25日起暂计算至2018年5月10日，按照人民银行同期贷款标准计付，共计16474元），变更其第六项诉讼请求为由鱼行天下公司、书殷传播中心承担本案诉讼费用，并当庭撤回其第五项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年9月17日，韦朕（丙方）与鱼行天下公司（甲方）、书殷传播中心（乙方）签订《解说合作协议》，约定由书殷传播中心指派韦朕作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，鱼行天下公司负责向书殷传播中心支付合作费用（包括基础费用、服务费用），合同约定全部基础费用由鱼行天下公司按照附件《基础费用明细表》（其中2017年10月份为1363419.39元，2017年11月为344666.66元，2017年12月为344666.66元）约定的付款明细进行支付，需按月支付的，应在次月25日之前支付80%至书殷传播中心账户。韦朕在直播过程中，观看用户会在斗鱼平台购买相关虚拟礼物（鱼丸、鱼翅）对韦朕进行打赏，此虚拟礼物按照一定分成比例进入韦朕账户后，由韦朕申请兑换，斗鱼平台收到兑换申请后，由鱼行天下公司向韦朕支付。合作过程中，鱼行天下公司会根据经营需要邀请韦朕进行商业推广活动，并另行与韦朕协商并结算推广服务费。上述合作协议签订后，韦朕即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播。2017年11月24日，书殷传播中心根据韦朕所填写的账户支付2017年10月基础费用263535.51元时因账户问题被银行于2017年11月28日退回（退票原因：借记卡已销户），其后未再支付费用。2017年12月6日，韦朕离开鱼行天下公司处不再提供直播服务，其理由为鱼行天下公司恶意拖欠其直播报酬、推广费等款项，鱼行天下公司亦不再向韦朕支付直播报酬等款项，并请求斗鱼平台封存了韦朕在斗鱼直播平台的直播账户，韦朕账户尚有价值1437066.25元的虚拟物品礼物分成款未兑换。此外，2017年10月至2017年12月期间，双方就小黑盒、奇游加速器推广项目进行了合作，韦朕为鱼行天下公司进行了商业推广，约定的服务费210000元，鱼行天下公司尚未支付。一审另查明，鱼行天下公司认为韦朕擅自停播构成违约，要求韦朕继续履行合同并支付违约金等，并就此提起诉讼，后因韦朕变更诉讼请求，案件因级别管辖问题被逐级移送至湖北省高级人民法院管辖，案件尚在审理中。一审法院认为：韦朕和鱼行天下公司、书殷传播中心构成合同关系，韦朕属于直播服务提供者，鱼行天下公司属于接受服务一方，书殷传播中心属于经纪公司，三方均应当按照约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。按照协议约定，鱼行天下公司应当于2017年11月25日之前向韦朕支付2017年10月份的基础合作费用为1363419.39元，书殷传播中心虽然于2017年11月24日向韦朕转账263535.51元，但无论因何原因未转账成功，均不能视为鱼行天下公司履行了付款义务，现韦朕要求鱼行天下公司在剔除一次性支付的著作权及肖像权使用费1034000元后支付合作费用于法有据，按照10月329419.39元、11月344666.66元、12月344666.66元计算截至2017年12月5日的直播费用为729677.45元。韦朕作为直播服务提供者，其已经提供了直播服务，鱼丸、鱼翅款属于韦朕在直播过程中依据斗鱼直播平台的相关规则而应获得的打赏虚拟礼物分成，此礼物获得的基础是观众对韦朕直播效果的认可，是鱼行天下公司作为平台运营方应当支付的款项，无论韦朕解除与鱼行天下公司的合作是否构成违约，韦朕均有权利获得此款项，鱼行天下公司应当支付。鱼行天下公司逾期付款，应当赔偿逾期利息损失，韦朕主张自2017年12月7日按照同期银行贷款利率计算至付清之日止，具有事实和法律依据，应予支持。鱼行天下公司和韦朕就商业推广项目另行达成合意进行合作，韦朕也履行了推广义务，鱼行天下公司有义务按期足额支付服务费。此费用是韦朕提供额外的商业推广服务的对价，不论韦朕终止合作是否构成违约以及是否承担违约责任（此问题由湖北省高级人民法院处理），鱼行天下公司均应支付服务费210000元。鱼行天下公司逾期付款，应当赔偿逾期利息损失，韦朕主张自2017年12月7日按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，具有事实和法律依据，应予支持。韦朕已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故韦朕要求解除协议，应予支持，因该合作协议已经于2019年9月30日到期终止，故解除已无必要，对韦朕有关解除合作协议的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、鱼行天下公司于一审判决生效之日起十日内向韦朕支付2017年10月1日至2017年12月5日期间欠付的直播报酬共计729677.45元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，以329419.39元为基数从2017年11月26日计算至2017年12月25日，以729677.45元为基数从2017年12月26日计算至付清之日止）；二、鱼行天下公司于一审判决生效之日起十日内向韦朕支付虚拟物品收益分成及推广费用分成共计1437066.25元及利息损失（以1437066.25为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月7日起计算至付清之日止）；三、鱼行天下公司于一审判决生效之日起十日内向韦朕支付服务费210000元及利息损失（以210000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月7日起计算至付清之日止）；四、驳回韦朕的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13694元（减半收取），由韦朕负担2694元，由鱼行天下公司负担11000元。二审期间，鱼行天下公司向本院提交的证据有：1、书殷传播中心工商查询信息，证明该公司已于2019年4月4日注销。2、招商银行付款回单，3、书殷传播中心业务结算单及往来对账单，证明鱼行天下公司已履行付款义务。4、（2019）鄂民初32号案件起诉状及反诉状、（2018）鄂01民初611号之一《民事裁定书》，证明韦朕起诉为重复诉讼。5、2017年10-12月有效直播时长，证明韦朕12月仅直播5日，该月的结算费用应为31640.4元。6、湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号《民事判决书》，证明鱼行天下公司不是合作费用的支付主体，且其有权扣除主播账号中尚未结算的服务费用，同时韦朕跳槽行为构成根本性违约。7、《斗鱼直播平台礼物兑换规则》，证明礼物兑换周期内主播应在主播个人中心开启兑换。8、湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2804号《民事判决书》，证明鱼行天下公司不是协议约定的付款主体。韦朕向本院提交的证据有：1、鱼行天下公司在（2018）鄂0192民初877号名誉权纠纷案件中提交的证据目录及银行付款回单，证明鱼行天下公司承认书殷传播中心系其子公司，由其控制。2、（2019）鄂01民终13333号《民事判决书》、（2018）鄂0192民初961号《民事判决书》、《和解协议》、（2018）鄂0192民初2808号《民事判决书》、鱼行天下公司的《上诉状》、（2018）鄂0192民初2812号《民事判决书》、（2018）鄂0192民初2810号《民事判决书》、（2018）鄂01民终10643号《民事判决书》，证明鱼行天下公司系合同欠款的支付主体。经质证，韦朕对鱼行天下公司提交证据的质证意见为：1、对证据1、4、6、7、8的真实性无异议，但不认可其证明目的，并认为湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号《民事判决书》及湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2804号《民事判决书》均未生效，而韦朕在湖北省高级人民法院审理（2019）鄂民初32号案件中提出的反诉请求系针对肖像权和著作权的费用，与本案的主张并不重复，且其解除涉案合同的主张是以损害赔偿为前提，也与本案不重复，而湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2804号案件中的付款主体扬州寰娱网络科技有限公司系正规的经纪公司，与本案中书殷传播中心的性质具有本质区别。由于鱼行天下公司将韦朕的个人后台关闭，才导致韦朕无法申请兑换虚拟礼物，但韦朕在后台关闭前，已经进行了礼物兑换申请，然鱼行天下公司却拒不支付虚拟礼物分成收益。2、对证据3认为，该证据虽形式要件真实，但书殷传播中心系鱼行天下公司控制下的避税主体，作为鱼行天下公司掌控的该公司相互配合完成银行流水单方制作的表格，不具有证明效力。且该表格正好印证双方间的相互关系，以及所包含的15名主播的工资和礼物分成。3、对证据2、5，认为系复印件，不能作证据使用。鱼行天下公司对韦朕提交证据的质证意见为：对韦朕提交的判决书、和解协议、上诉状的真实性均无异议，并对（2018）鄂0192民初877号案件中的证据目录及银行付款回单表示不清楚，不发表质证意见，且认为，从（2018）鄂0192民初877号案件中证据目录前后文字的表述上看，该目录所称的作为原告武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司的子公司，应为鱼行天下公司，而不是书殷传播中心。同时，从韦朕提交证据中的上诉状可知，其举示的判决书均未生效，而其提交的和解协议与本案无关。据此，本院认证意见为，对当事双方无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院具体评析如下：1、对鱼行天下公司举示的招商银行付款回单，因系客观事实，本院予以确认。2、对书殷传播中心业务结算单及往来对账单，经核实原件后，本院予以采信。3、对鱼行天下公司举示的“2017年10-12月有效直播时长”，因系鱼行天下公司单方制作，不符合证据组成的法律要件，本院不予采纳。4、对（2018）鄂0192民初877号案件中的证据目录及银行付款回单，因与本案无关，本院不予采纳。二审审理查明，2017年9月17日《解说合作协议》约定，就虚拟礼物结算收益的支付方式为，由鱼行天下公司支付至书殷传播中心后，再由书殷传播中心向韦朕支付。2019年2月15日，鱼行天下公司基于韦朕违约而主张损害赔偿一案提出变更诉讼请求申请后，本院以（2018）鄂01民初611号之一《民事裁定书》，依级别管辖的规定，裁定移送该案至湖北省高级人民法院处理。一审查明的上述事实有误，本院予以纠正，并对一审查明的其余部分事实，本院予以确认。本院补充查明，2017年9月17日《解说合作协议》约定的合同履行期限为2017年10月1日至2019年9月30日止。2018年8月1日，韦朕于一审庭审中明确表示撤回对书殷传播中心的诉讼请求。书殷传播中心设立于2016年6月2日，企业类型为个人独资公司，投资人王利。2019年4月4日，该中心被注销。二审中，当事双方均认可，在湖北省高级人民法院审理的（2019）鄂民初32号案件中，除就案涉《解说合作协议》的解除与继续履行的主张，与双方本案中的诉求表述一致外，其余部分的请求内容均与本案不同。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对鱼行天下公司的上诉请求和理由进行审理。案涉《解说合作协议》系契约各方的真实意思表示，且未违反我国法律禁止性规定，应合法有效，各方均应严格依约履行。因该协议约定的合作期限至2019年9月30日届满后，韦朕履行合同义务的基础已不存在，故，在双方未形成新的合意之下，鱼行天下公司不能在合同有效期限届至后仍强行要求韦朕继续履约，从而违背民事活动的自愿原则。鉴于鱼行天下公司与韦朕各自在湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号案件中所提出的请求权基础与本案具有实质性的不同，鱼行天下公司主张韦朕继续履行合同及重复诉讼的上诉观点，本院不予支持。依案涉《解说合作协议》之约定可知，鱼行天下公司向书殷传播中心支付款项后即完成付款义务，韦朕的合作费用应由书殷传播中心支付。本案中，书殷传播中心于2017年11月24日向韦朕指令的银行账户汇付2017年10月基础费用263535.51元的行为，实质表明鱼行天下公司已就该部分费用履行了合同义务。韦朕因自身原因未收到此笔款项的情形，并不能否定鱼行天下公司已依约履行部分付款义务的事实。故，在韦朕无证据证实书殷传播中心受控于鱼行天下公司之前提下，其理当就该笔费用依约与书殷传播中心进行结算，并可结合作为个人独资企业的书殷传播中心已注销的情形，依《中华人民共和国公司法》的相关规定，向清算并注销该中心的实际投资人主张权利，而不能径行要求鱼行天下公司清偿该笔费用。对于除上述费用之外的其余基础费用及虚拟礼物分成收益，因作为具有支付合作费用义务人的鱼行天下公司，并无实质证据证实其就该部分费用已向书殷传播中心履行了付款义务，故，基于该部分基础费用和礼物分成系韦朕完成合约直播义务后的应得收益，在书殷传播中心已实际注销的情形下，韦朕依《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，有权向次债务人鱼行天下公司行使债权人代位权诉讼。鱼行天下公司认为韦朕无权向其提出诉讼主张的观点，本院不支持。因此，根据案涉《解说合作协议》中关于合作费用结算方式的约定，原审就其余部分费用承担方式及鱼行天下公司责任的认定，并无不当。因网络直播平台的特殊性在于，韦朕完成业绩、获取提成款均需高度依赖该平台信息系统的完备性和信息资料的完整性，在作为负有举证义务的鱼行天下公司未能证实韦朕于2017年12月1-5日的直播时长仅为13.77小时的情况下，理当承担举证不能的不利的法律后果。原审依合同约定的费用结算方式，以2017年12月总费用折算每日费用后所计算出2017年12月1-5日的直播报酬为55591.4元，亦无不妥。故，结合上述分析及认定，鱼行天下公司应向韦朕支付2017年10月1日至2017年12月5日期间欠付的直播报酬共计466141.94元（其中，2017年10-12月的直播报酬分别为65883.88元、344666.66元、55591.4元），并应承担逾期付款的违约责任。同理，原审基于证据高度盖然性原则，并依举证责任分配规则，就韦朕通过电子证据所示其于2017年12月6日直播间被封前获得虚拟礼物及进行商业广告推广之事实的证明效力，与鱼行天下公司单方否认该部分事实之陈述意见的证明效力的评判得当。在韦朕以事实行为对鱼行天下公司所发出商业广告推广要约作出承诺后，根据《中华人民共和国合同法》规定的要约和承诺之规则，原审就鱼行天下公司承担商务推广费用210000元之责任的认定，本院予以维持。鱼行天下公司认为该部分费用包含他方分成的部分，既无实质证据证实，亦无直接证据证明其就该部分费用的分成比例向韦朕予以了披露，并获经韦朕允诺。故，其该部分上诉观点，本院不予支持。至于原审将已丧失民事主体资格的书殷传播中心列为被告，虽有不当，但不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的程序严重违法之情形，本院已予纠正。综上，鱼行天下公司的上诉请求，部分成立，就成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2673号民事判决第二、三项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2673号民事判决第一、四项；三、武汉鱼行天下文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向韦朕支付2017年10月1日至2017年12月5日期间欠付的直播报酬共计466141.94元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率标准，以65883.88元为基数从2017年11月26日计算至2017年12月25日，以466141.94元为基数从2017年12月26日计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回韦朕的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费27388元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担21910元，韦朕负担5478元。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 王日升审判员 陈 敏二〇二〇年九月六日书记员 丁 洁