江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4442号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京甘澍商贸有限公司，住所地在南京市秦淮区虎踞南路40-14号。法定代表人：陈爱娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王式军，江苏金政律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京蔻绮商贸有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东街道中保村金湾花园01幢9号。法定代表人：范丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱博，江苏温阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪花，江苏温阳律师事务所实习律师。上诉人南京甘澍商贸有限公司（以下简称甘澍公司）与上诉人南京蔻绮商贸有限公司（以下简称蔻绮公司）买卖合同纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3479号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘澍公司的委托诉讼代理人李小斌、王式军，上诉人蔻绮公司的法定代表人范丽娟及委托诉讼代理人朱博、金雪花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘澍公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判蔻绮公司给付甘澍公司货款131390元并支付逾期付款利息（以131390元为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、撤销一审判决第二项；三、二审诉讼费用由蔻绮公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，计算应付货款有误。1.甘澍公司向蔻绮公司提供的每箱盒装国缘四开酒均原封贴有产品追溯功能的“溯源码”，并提供了载明该“溯源码”的送货单供蔻绮公司核对。一审庭审时，为证明送货单上所载明“溯源码”的盒装国缘四开酒为真货，且货源来自江苏今世缘酒业股份有限公司（以下简称今世缘公司）指定的分销代理商，甘澍公司提交了各分销代理商出具的书面材料证明，应予采信。2.南京市公安局鼓楼分局宁海路派出所（以下简称宁海路派出所）对陈爱娟的询问笔录中明确记载，陈爱娟从涉嫌销售假货的上家蒋小金处进货品种为裸瓶的国缘对开、四开酒，该批裸瓶的国缘对开、四开酒在刑事案件中被认定为假酒，所有的询问笔录中，陈爱娟均未陈述从蒋小金处购买盒装国缘四开、对开酒。公安机关在侦查时曾经将甘澍公司包括盒装国缘四开酒在内的酒水仓库查封，并全部拖至厂家鉴定，最后除裸瓶的国缘对开、四开酒外，盒装国缘四开酒等其他盒装国缘品牌系列品种白酒因全部被认定为合格产品而如数返还。3.甘澍公司向蔻绮公司供货的截止时间是2017年12月12日，除其他品种酒水外，共供应盒装国缘四开、对开酒35箱，合计514000元。根据宁海路派出所对今世缘公司打假办主任韩如林的询问笔录可知，蔻绮公司股东范广跃向公安机关报警的时间为2018年1月5日。公安机关对蔻绮公司法定代表人范丽娟的询问笔录中载明，范丽娟自述公安机关侦查的时候，店内假酒共有33箱裸瓶酒和一箱国缘四开酒（盒装），并准确陈述了裸瓶酒的品种、数量。结合厂家出具鉴定报告时间为2018年1月24日可知，厂家鉴定假酒的品种最多只有33箱裸瓶酒和1箱国缘四开酒（盒装4瓶）。以上事实足以证明，至2018年1月5日止，除裸瓶酒外，蔻绮公司处带有包装（即盒装）的国缘酒最多只有一箱，其余34箱盒装酒均被销售完毕。一审中也未看到该箱盒装酒被鉴定为假酒的充分证据，一审法院认定“甘澍公司向蔻绮公司所供对开、四开国缘系列酒，不论是光瓶或包装，均已在刑事案件中鉴定为假酒”，与事实不符。据此，在没有确凿证据证明上述35箱盒装国缘四开、对开酒系假酒的情况下，应当判决蔻绮公司向甘澍公司支付51400元。二、一审法院适用法律错误，甘澍公司不应赔偿1万元。根据公安机关对韩如林的询问笔录可知，今世缘公司打假办人员告诉蔻绮公司“不要惊动……进的货不要卖，放在仓库，到公安机关报案，请求公安机关调查处理……进的货都没有卖，放在仓库……”。故蔻绮公司向甘澍公司进货的目的并非用于实际经营，而是为了协助厂家打假，通过多次的购买方式来进行取证。基于双方之间交易已不是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定的正常买卖合同关系。蔻绮公司已清楚商品可能为假货，且故意没有支付货款，同时也被今世缘公司人员告知不能将案涉假货对外出售的情况下，不存在向他人赔付或其他损害后果的潜在风险等损失，不应适用合同法第一百零七条的规定。蔻绮公司辩称，一、甘澍公司所述的溯源码不能证明其销售的国缘系列酒为真酒。经一审法院委托，今世缘公司对库存的国缘系列酒进行鉴定，鉴定结果为无论裸瓶酒还是带包装的国缘系列酒均为假酒，上述假酒所附带的溯源码及甘澍公司所述销货清单载明的溯源码也均为仿冒。所谓的溯源码系由甘澍公司自行填写，甘澍公司所谓的上游供货单位出具证明后，其公司亦不认可真实性，该单位对两年多以前的销售情况记忆如此准确，亦不符合常理。蔻绮公司的国缘系列酒均在甘澍公司处购买，并无其他进货渠道。二、陈爱娟在公安机关讯问时基于逃避刑事责任的意图作出对其身有利的陈述，不能证明案涉国缘系列酒并非假酒。甘澍公司被公安机关查获的假酒包括带包装的对开、四开系列国缘酒。甘澍公司陈述国缘对开、四开酒未被认定为假酒，并由公安机关返还，并无证据证明。且即使现场没有查获，也不能否定甘澍公司曾出售过该类假酒的事实。三、范丽娟在2018年1月5日询问笔录中陈述，对开四开裸瓶的国缘系列酒各占三分之一，当时因假酒未集中存放，故数字有所出入。加之当时今世缘公司的打假办人员仅告知蔻绮公司裸瓶酒确认为假酒，其中一箱带包装的国缘四开确定为假酒，当时尚不能确定其余带包装的国缘对开四开系列酒为假酒。后经公安机关委托今世缘公司进行鉴定，才确定蔻绮公司存放的案涉酒为假酒，该鉴定范围包括国缘系列裸瓶酒及包装酒。四、一审法官工作笔录中已经明确记载，其联系了今世缘公司打假办主任韩如林，询问2018年2月出具的鉴定报告事宜，结合鉴定报告及拍摄的存酒照片，足以证明当时无论是国缘对开还是四开酒，无论是裸瓶酒还是包装酒，均为假酒。五、在未有权威鉴定意见确定案涉国缘酒为假酒之前，蔻绮公司并未对外进行销售，仅是自用了部分酒水。蔻绮公司长期从甘澍公司处购买酒水，甘澍公司制假售假，且数量大、时间长，致蔻绮公司损失严重，一审认定的赔偿金额过低。蔻绮公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判蔻绮公司向甘澍公司支付货款63550元；二、撤销一审判决第二项、第四项，改判甘澍公司赔偿蔻绮公司636200元；三、本案诉讼费用由甘澍公司负担。事实和理由：一、一审错误认定蔻绮公司承担其并未采购的两笔酒水货款，蔻绮公司并未向甘澍公司采购2017年10月29日开5两箱和2017年12月12日梦3酒10箱。关于两箱开5，范丽娟微信中回复的“OK图标”是礼貌地表示收到，而非对陈爱娟出示的送货明细予以确认。10箱梦3不在陈爱娟出示的送货明细中，左传奎并非蔻绮公司员工，一审法院以双方之间的销货清单曾有左传奎签字即认定该笔货款应由蔻绮公司承担，逻辑难以自洽。蔻绮公司未购货系消极事实，不应也无法承担举证责任，一审对举证责任分配错误。甘澍公司恶意向蔻绮公司销售假酒，尚未进行赔偿，蔻绮公司也是按公安机关要求暂未付款，故不应支付逾期利息。二、一审判决遗漏事实，未依法认定甘澍公司向蔻绮公司承诺“假一罚千”的事实。蔻绮公司向甘澍公司采购酒水过程中，甘澍公司承诺“假一赔百千”，该承诺是蔻绮公司对甘澍公司形成合理信赖的基础，故蔻绮公司长期从甘澍公司处采购酒水。蔻绮公司欺诈甘澍公司，向甘澍公司销售对开、四开国缘系列假酒，却称仅针对销售的真酒承诺“假一赔百千”，承诺范围不包括其销售的假酒，不符合逻辑。三、一审认定蔻绮公司未就损失进行充分证明是错误的。鉴于蔻绮公司所供的270瓶对开、四开国缘系列酒在刑事案件中已经鉴定为假酒，蔻绮公司按实际清点数量主张损失，已经极其保守，一审据此认为蔻绮公司未就损失进行充分举证，认定错误。蔻绮公司一审提交了库存清单和销货清单，证明蔻绮公司因案涉假酒退货，还提交了租赁仓库的收据证明租赁费损失，已经就损失进行充分举证。因甘澍公司恶意向蔻绮公司销售假酒，蔻绮公司作为直接面向客户的销售商，商誉必然受到严重损失，一审法院未对蔻绮公司的商誉损失进行考虑，明显不当。四、一审法院酌定的赔偿金额过抵，未依法考虑甘澍公司知假购假售假的事实。陈爱娟在公安机关的讯问笔录中多次陈述对开、四开国缘酒均系从上述制假窝点处购买。甘澍公司知假购假售假，通过违法行为获取高额违法收入，存在明显恶意。一审错误地以履行合同存在瑕疵定性甘澍公司的恶意行为，不具有客观性，相应地认定酌定的赔偿金额过低，变相地纵容了甘澍公司的违法行为。人民法院的判决具有相当的导向作用，会对整个社会中人们的行为取舍、价值认同产生相当的影响。一审判决会使包括甘澍公司在内的售假者心存侥幸、继续大肆宣传“假一赔百千”，即使被认定售假，也只是付出低额赔偿的代价，不利于包括蔻绮公司在内的守法经营者，不利于建立健康的商业秩序。五、一审适用法律错误，蔻绮公司是依据甘澍公司所作承诺主张十倍赔偿，而并非依据《中华人民共和国食品安全法》的规定。“假一赔百千”是甘澍公司在买卖合同关系中所作承诺，是双方买卖行为的基础，蔻绮公司在主张具体金额时自降为库存假酒价款的十倍，是对自身权利进行处分，依法应予支持。甘澍公司辩称，一、陈爱娟将开5的送货单发给范丽娟，范丽娟回复OK，足以证明其认可收到货物。左传奎自己从来不从甘澍公司处购货，均是范丽娟让左传奎来拿货。二、本案是买卖合同纠纷，甘澍公司所售酒水未给蔻绮公司造成任何损失。从公安机关2018年9月17日询问笔录可知，蔻绮公司明知存在假酒，其购买假酒并非以出售为目的，而是为了配合打假办，以多次购买假酒的方式来进行取证。蔻绮公司故意未支付货款，且被今世缘公司告知不能将案涉假酒对外出售的情况下，不存在有向他人赔付或其他损害后果，故甘澍公司无需按照合同法的规定承担违约责任。甘澍公司向一审法院起诉请求：1.蔻绮公司给付货款183855元，并承担自2019年3月20日至实际给付之日的逾期付款损失（以货款本金183855元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.蔻绮公司负担本案诉讼费用。蔻绮公司一审反诉请求：1.判令将蔻绮公司库存价值63620元的货物退还甘澍公司；2.判令甘澍公司承担假一赔十的违约金636200元（按库存货物总价63620元的十倍计算）；3.甘澍公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月至12月期间，甘澍公司陆续向蔻绮公司供应国缘、洋河梦系列等酒及南京烟等共计货款191455元。一审庭审中，双方对其中所涉梦3、梦6、天之蓝、地锦、张裕解百纳、金南京品牌的烟、酒之数量、价款均予以认可（有两箱梦6甘澍公司错误计算为5400元，一审当庭确认为3600元），该部分所涉货款为63550元。双方产生争议的部分：1.2017年10月29日蔻绮公司购买的K5两箱计3040元。甘澍公司陈述系蔻绮公司直接要货，由甘澍公司法定代表人陈爱娟将酒直接送至蔻绮公司法定代表人范丽娟指定的酒店；蔻绮公司对此不予认可，认为未收到上述两箱酒。在2017年11月28日陈爱娟与范丽娟的微信聊天记录中，陈爱娟将送货明细发给范丽娟，并说：对一下；范丽娟回复“OK”的符号。在该明细中，包含上述开5两箱。2.2017年12月12日，蔻绮公司向甘澍公司购买的梦3共10箱合计13400元。甘澍公司提交销货清单，收货人处有左传奎签名，甘澍公司陈述左传奎系蔻绮公司司机；一审庭审中其并出具左传奎在送货明细（2017年10月16日至12月12日）上所写证明：该对账单上的酒水是范丽娟让我从陈爱娟公司拿的，并由我开车送到范丽娟指定地点。蔻绮公司对此不予认可，其认为并未收到上述10箱酒，左传奎非其公司员工，只是雇其送货，其并不仅仅为蔻绮公司一家送货。另，左传奎一审不愿出庭作证，甘澍公司陈述系因其仍为蔻绮公司送货，故不愿出庭。3.甘澍公司所供国缘对开、四开系列酒。蔻绮公司认为均系假酒，故不应付款。蔻绮公司现存仓库内的国缘对开、四开系列酒，经清点共计226瓶：⑴6瓶/箱的对开光瓶国缘酒7箱加两瓶，共计44瓶；9瓶/箱的对开光瓶国缘酒6箱共计54瓶；⑵4瓶/箱的四开国缘酒（有包装）26箱共计104瓶；⑶9瓶/箱的四开光瓶国缘酒1箱，6瓶/箱四开光瓶国缘酒2箱零三瓶，共计24瓶。上述国缘酒，总价款为63620元。经一审法院委托今世缘公司进行鉴定，鉴定结论为：案涉四开国缘酒存在瓶盖、商标标识与我公司生产不一致，非我公司生产，侵犯我公司商标注册权；案涉光瓶酒抽检，经理化检测和感官品评，与我公司同批留样产品进行对比，均存在较大差异。对于上述鉴定结论，蔻绮公司均予以认可。甘澍公司对真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为上述鉴定的酒与甘澍公司所供国缘酒无关：外箱包装不同，物流码有重复，公安机关照片中没有带红色标签的6瓶/箱的酒，2017年11月份最后一次供货，现场的封箱带是2018年的等等。另，在一审法院审理的徐坚、甘士永假冒注册商标罪一案中，2018年2月起公安机关对陈爱娟所作多份讯问笔录中，陈爱娟陈述对开、四开光瓶国缘酒均系从上述制假窝点处购买。在公安机关查封的蔻绮公司仓库内所存对开、四开国缘酒（有光瓶、有包装）共计270瓶，2018年1月24日经今世缘公司鉴定均为假酒。一审法院认为，合法的买卖合同应受法律保护。本案中，甘澍公司向蔻绮公司供应酒水，蔻绮公司支付货款，双方形成事实上的买卖合同关系，合法有效。对双方均认可的烟、酒（货款为63550元），应予确认，该货款未涉及国缘系列假酒问题，蔻绮公司应予及时付款。2017年10月29日的开5两箱计3040元，蔻绮公司虽不予认可，但范丽娟已对陈爱娟出示的送货明细予以确认，故对该笔货款应予以确认。就2017年12月12日的梦3共10箱合计13400元，虽仅有左传奎的签名，但从甘澍公司对蔻绮公司的销货清单来看，除范广跃外均为左传奎签名取货，蔻绮公司未有其他证据予以佐证其意见，故对该笔货款应予确认。综上，对甘澍公司主张的货款79990元及逾期付款利息的诉讼请求应予支持。蔻绮公司仓库现存国缘对开、四开系列酒，经鉴定为假酒，存在危害公众身心健康的因素，应予没收、销毁，故对蔻绮公司要求将上述假酒退还甘澍公司的诉讼请求，应不予支持。上述假酒于判决生效后由一审法院予以处置。就案涉国缘对开、四开系列酒，甘澍公司虽对蔻绮公司现存酒水不予认可，认为非其供应，但其向蔻绮公司所供对开、四开国缘系列酒，不论是否光瓶或有包装，均已在刑事案件中经鉴定为假酒，甘澍公司不能就其所供案涉国缘酒与查获的假酒予以区分，故其无权向蔻绮公司主张相应货款。甘澍公司履行合同存在瑕疵，已构成违约，蔻绮公司有权要求其承担相应违约责任。双方系买卖合同关系，且蔻绮公司并非普通消费者，故《中华人民共和国食品安全法》规定的十倍赔偿并不适用于本案双方，且蔻绮公司现存酒水与公安机关办理刑事案件时所鉴定酒水不能完全相对应，故就其所受损失相应证据不能予以充分证明。故考量双方合同履行情况、甘澍公司过错程度，酌定甘澍公司赔偿蔻绮公司1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南京蔻绮商贸有限公司于判决生效之日起十日内给付南京甘澍商贸有限公司货款79990元并支付逾期付款利息（以79990元为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、南京甘澍商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京蔻绮商贸有限公司1万元；三、驳回南京甘澍商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京蔻绮商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3977元，由甘澍公司负担2286元，蔻绮公司负担1691元；一审反诉案件受理费6293元，由蔻绮公司负担6193元，由甘澍公司负担100元。双方当事人二审均提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换。甘澍公司提交照片5张，拟证明公安机关在蔻绮公司处查封的所谓甘澍公司供应的酒与一审法院在蔻绮公司处查封的酒水完全不同，所以蔻绮公司的进货渠道并非仅有甘澍公司。一审法院查封的270瓶酒中，裸瓶酒肯定是假的，但甘澍公司供应的有包装的酒均为真酒。蔻绮公司质证意见，对该证据不予确认，公安机关和一审法院均是至蔻绮公司处拍摄照片，拍摄的是同一批货物。蔻绮公司提交（2018）苏0106刑初872号刑事判决书，拟证明，甘澍公司购进销售国缘系列假酒的事实，其中假酒种类包括对开、四开、开3、开5，不论是裸瓶酒还是带包装的酒均为甘澍公司购进假酒范围。甘澍公司质证意见：对该证据真实性不持异议，但对证明目的不予确认。甘澍公司只购进光瓶对开、四开，未购进光瓶开3、开5。光瓶酒并不一定是假酒，因外包装上有条形码可以兑奖，故将外包装取走。有包装的酒均为真酒。蔻绮公司称，就双方争议的14箱对开及21箱四开，其中对开均因自家办酒饮用完毕，21箱四开均存放在公司仓库。二审中，本院组织双方当事人至蔻绮公司仓库对案涉白酒进行现场勘验。经勘验，该21箱四开白酒均被一审法院用封条查封。经双方当事人认可，本院现场随机拆开6箱四开带包装白酒，每箱外包装均显示生产日期为2017年，但箱内白酒包装盒均显示2018年字样。本院任意抽取其中一箱带回，其余仍加贴本院封条封存。就该箱白酒，本院通知今世缘公司打假办工作人员蒋发耀、武荣俊来院咨询，二人称，经过观察，该箱白酒外面的纸箱是真的，但质量合格证是假的，封箱的胶带应当是经过二次封箱，也就是开箱的时候用一定的手段把胶带揭开，置换假酒之后再重新贴上。另如系真酒，外包装箱、酒的纸盒及酒瓶上的码和日期均应一致。现经现场查看并进行鉴别，酒盒上显示是2018年日期，酒瓶上的日期与外包装上的日期却为2017年9月21日，明显为假酒，酒瓶上的喷码也是假的。该二人还称，该箱酒盒应系今世缘公司生产，但属经回收利用的真盒子。真酒启封以后，外包装经过回收重新做假，又重新包装后销售。今世缘公司在生产白酒时，会在生产时自动生成当天的喷码，所以2017年的酒盒上不可能有2018年的日期。一审时今世缘公司对案涉白酒进行鉴定时，鉴定的对开酒是光瓶酒，也叫品鉴酒，当时鉴定是假的，鉴定时未看到有外包装的酒。就本院的咨询笔录，甘澍公司不持异议，蔻绮公司则认为该笔录仅为单方咨询意见，并非鉴定意见，蒋发耀仅有对白酒的真伪鉴定资格，没有对酒盒生产日期的鉴定资格，酒盒本身的真伪、形成时间，仅凭今世缘酒厂识别真假酒人员肉眼推断不能反映客观事实，其鉴定技术和方法不具有科学可靠性，相关意见不应作为认定案件事实的依据。案涉酒盒即使出自今世缘公司，也应为造假者串通今世缘公司内部人员获得。陈爱娟在公安机关供述“蒋小金和我说过，淮安的做酒的人，和今世缘酒厂的领导都是有关系的，他们能从酒厂拿到盒子、原浆酒等东西，具体的二维码是从原包装上面扒下来的，他们做假酒，蒋小金让我不要管。”既然造假人能从今世缘公司取得盒子，完全可以在酒盒上自行喷码或利用酒厂设备进行喷码。本院认证意见，双方提交证据形式要件完备，本院对形式上的真实性均予以确认，至于证明效力，本院将在裁判理由部分详述。蒋发耀持有今世缘公司的授权书，载明：“兹授权蒋发耀同志代表本公司对公司所生产、销售的产品及带有公司商标标识的产品包装物资进行真伪鉴定，并出具鉴定报告。”据此，本院对蒋发耀所做咨询意见的证明效力亦予以确认。对一审法院查明事实，甘澍公司所持异议同上诉意见。蔻绮公司有如下异议：1.陈爱娟在公安机关询问笔录中承认其到过制假窝点，明确知道蒋小金销售的系假酒，仍然从其处购进国缘系列假酒并对外出售，一审法院漏查该事实。陈爱娟与甘澍公司涉嫌犯罪，法庭应当将线索移交公安机关。2.一审遗漏认定蔻绮公司之前购买酒水所付92864元、存放仓库的损失3万元及商业损失。对一审法院事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，甘澍公司一审提交的2017年12月12日销货清单中，购货单位为范丽娟。甘澍公司一审提交南京永长鑫贸易有限责任公司、南京联合创展酒业有限公司、今世缘公司南京分公司客户经理韩海成出具的证明及溯源码查询记录，载明甘澍公司供应给蔻绮公司的24箱四开酒均系从今世缘公司代理商处进货。今世缘公司于2018年1月24日作出产品鉴定报告，载明：“1.送鉴样品名称：国缘4开、规格42°/500ml、数量：135瓶；2.送鉴样品名称：国缘对开、规格42°/500ml、数量：135瓶。鉴定结论：此酒非我公司生产的，是假酒。”二审中，甘澍公司称，其共向蔻绮公司供应111瓶裸瓶对开、84瓶盒装对开，其中仅有裸瓶酒为假酒，带包装酒均为真酒。其二审上诉主张的51400元中，包括21箱带包装的四开，金额为31080元，14箱带包装的对开，金额为20160元，合计51240元，但因每次供货价格不一样，故主张货款共计51400元。甘澍公司一审提交送货清单中载明四开价格为370元/瓶。以上事实，有销货清单、产品鉴定报告、证明、二审谈话笔录、质证笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、甘澍公司上诉主张51400元货款是否因所供酒为假酒，蔻绮公司据此可拒付货款；二、左传奎签收的相应的13400元梦3酒是否应予认定；三、3040元开5酒是否应予认定；四、赔偿金额应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”甘澍公司主张14箱有包装的对开酒未被今世缘公司认定为假酒，故蔻绮公司应当支付货款。从今世缘公司出具产品鉴定报告看，甘澍公司供应给蔻绮公司的国缘系列酒中，经鉴定为假酒的国缘对开酒共135瓶，而甘澍公司确认其仅向蔻绮公司供裸瓶对开酒111瓶，故剩余被鉴定为假酒的对开酒应为带包装酒，基于甘澍公司曾向蔻绮公司供应假酒，在其无法对所供真酒假酒进行区分的情况下，对甘澍公司主张其供应的带包装对开酒均为真酒的意见，本院不予支持，就该14箱对开酒不应支付货款。就21箱有包装的四开酒，该部分白酒虽被今世缘公司鉴定为假酒，但通过本院现场勘验及向今世缘公司咨询结果可知，上述四开酒系拆封后二次封箱，酒盒显示生产日期为2018年，且酒盒为今世缘公司所生产的正品酒盒，而双方交易发生于2017年，不可能出现2018年日期的酒盒，故包装箱内被鉴定为假酒的国缘四开白酒不能证明系甘澍公司购入。蔻绮公司虽主张有造假者购入真酒盒后二次喷码造假可能，但未提交证据证明案涉酒盒存在二次喷码情形，故对其主张本院不予采信。因现有证据不足以证明案涉21箱四开假酒系甘澍公司供应，在甘澍公司一审提交各经销商证明的情况下，应当认定甘澍公司供应的21箱国缘四开白酒系正品，蔻绮公司应当支付所涉价款31080元（21×4×370）。双方交易过程中，左传奎多次从甘澍公司处取货，蔻绮公司亦就左传奎所取货物向甘澍公司支付相应货款。就左传奎签收的13400元梦3白酒，甘澍公司提交的销货清单中载明购货单位为范丽娟，并由左传奎签字确认，左传奎一审亦出具证明称系范丽娟让其从甘澍公司处取货后送到指定地点，蔻绮公司现认为上述货物并非左传奎为其取货，依据不充分，本院不予采信。陈爱娟于2017年11月28日通过微信将送货单发送给范丽娟核对，该送货单中包括案涉3040元开5白酒，范丽娟收到后回复“OK”手势，此后亦未就收货情况向陈爱娟或甘澍公司提出异议，故应当认定蔻绮公司已收到该3040元开5白酒，一审认定蔻绮公司应当支付相应货款，并无不当。在范丽娟对所购白酒品质向陈爱娟提出质疑时，陈爱娟承诺“如果有假假一赔百千可以”，此后蔻绮公司继续向甘澍公司购买各类白酒，虽然双方未签订书面合同，但“假一赔百赔千”应当认定为双方对违约责任的约定。甘澍公司出售假冒白酒，应当承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”蔻绮公司虽向甘澍公司购买了案涉假酒，但未实际售出，亦无证据证明因甘澍公司销售假酒行为给其造成其他损失，一审法院考虑到合同的履行情况及甘澍公司售卖假酒存在过错等情况，酌定甘澍公司应支付1万元违约金，并无不当，依法应予维持。综上所述，甘澍公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，故对一审处理结果应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3479号民事判决第一项为：“南京蔻绮商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京甘澍商贸有限公司货款111070元并支付逾期付款利息（以111070元为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）”；二、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3479号民事判决第二项；三、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3479号民事判决第三项、第四项；四、驳回南京甘澍商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南京蔻绮商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3977元，由甘澍公司负担2286元，蔻绮公司负担1691元；一审反诉案件受理费6293元，由蔻绮公司负担6193元，由甘澍公司负担100元。二审案件受理费11004元，由甘澍公司负担463元，由蔻绮公司负担10541元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年九月一日法官助理  胡 韡书 记 员  陈 丹