福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2446号 上诉人（原审被告）：陈春新，男，1964年5月16日出生，汉族，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：吴清华，福建兆恩律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈金兴，男，1962年11月20日出生，汉族，住莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：陈俊英，男，1970年8月10日出生，汉族，住莆田市荔城区。 上诉人陈春新因与被上诉人陈金兴、陈俊英民间借贷纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈春新的委托诉讼代理人吴清华与被上诉人陈金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈春新上诉请求：撤销莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初5205号民事判决第二项，改判本案债务先由陈俊英在抵押房屋价值范围内承担清偿责任，不足部分再由陈春新承担连带偿还责任。事实和理由：一、未办理房屋抵押登记不影响抵押合同效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，除法律有特别规定外，只要不违反法律强制性规定和社会公共利益，合同一旦成立就是生效的。陈俊英与陈金兴已经达成以陈俊英自有房屋提供抵押担保的合意，双方签订的抵押担保合同成立并生效，即便没有办理房屋抵押登记，也不影响抵押合同的效力。二、先由陈俊英在抵押房屋价值范围内承担清偿责任，符合公平原则。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”虽然陈俊英抵押房屋未办理抵押登记导致抵押权未成功设立，但陈俊英与陈金兴有对该房屋设定抵押担保的合意，且是双方的真实意思表示，故仍应在房屋抵押受偿实现价值范围之内承担担保责任。如因未办理抵押登记而免除房屋抵押人的担保责任，则无形中加大了保证人陈春新的保证责任，从而显失公平，也与陈金兴、陈俊英及陈春新的合意有悖。 陈金兴辩称：陈春新与陈俊英是连襟关系。借款的时侯陈俊英在四川开金店，是陈春新在家里向陈金兴开口借钱的。陈春新表示用其自己的家产替陈俊英借钱，借款担保人处也写明陈春新用其家产房产作担保。当时借钱给陈俊英就是陈春新介绍，没有陈春新介绍，陈金兴也不会认识陈俊英和借钱给他。请求驳回上诉，维持原判。 陈金兴向一审法院起诉请求：判令陈俊英、陈春新立即连带偿还其借款本金计17万元，并以借款3万元为本金基数，自2018年11月30日起按月率1.45%计息至还清借款之日止，利随本清；以借款本金14万元为本金基数，自2019年2月25日起按月率1.5%计息至还清借款之日止，利随本清。 一审法院认定事实：2012年11月29日，陈俊英因经营生意需要，经陈春新担保，向陈金兴借款3万元。当日，陈俊英向陈金兴出具《借条》一张，约定月利率为1.45%，未约定还款期限。2013年2月24日，陈俊英以同样理由，再次向陈金兴借款14万元。当日，陈俊英出具《借条》一张，约定月利率为1.5%及还款期限为债权人催讨之日。该笔借款，陈金兴分别于2013年2月26日、2013年3月5日汇款4万元、10万元。陈春新均作为担保人在借条上签字，均未约定担保方式及担保期限。之后，陈俊英陆续分别按借条出具的日期如期偿还借款3万元的利息至2018年11月29日、偿还借款14万元的利息至2019年2月24日止，本金及剩余利息均未再付，致讼。 一审法院认为，陈俊英陆续向陈金兴借款共计17万元，有陈金兴提供的《借条》及银行流水等证据证实，事实清楚，债权债务关系明确，予以认定。经催讨，陈俊英仅偿还借款3万元的利息至2018年11月29日、偿还借款14万元的利息至2019年2月24日止，本金及剩余利息均未再付，已构成违约，应当承担继续还本付息的责任，现陈金兴要求陈俊英偿还借款17万元及利息（其中：以借款3万元为本金基数，自2018年11月30日起至还清借款之日止按月利率1.45%计算的利息；以借款本金14万元为本金基数，自2019年2月25日起至还清借款之日止按月率1.5%计算的利息），与事实不全吻合，可支持责令陈俊英偿还借款17万元及以借款3万元为本金基数自2018年11月30日起至还清借款之日止按月利率1.45%计算的利息；以借款4万元为基数自2019年2月26日起及以借款10万元为基数自2019年3月5日起，均至还清款项之日止按月利率1.5%计算的利息。陈春新作为担保人在借条上签字，未约定担保方式及担保期限，陈春新应按照连带责任保证承担保证责任。现陈金兴主张要求陈春新对陈俊英的上述债务承担连带偿还责任，一审法院予以支持。陈俊英辩称，借款14万元的借条上担保人处“春新”的名字并非其本人书写，并向一审法院申请司法鉴定，但又于2020年5月15日向一审法院申请放弃司法鉴定，应当承担不利的法律后果，故对于该辩解意见，一审法院不予支持。陈俊英经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、陈俊英应在判决生效之日起十日内返还陈金兴借款17万元及以借款3万元为本金基数自2018年11月30日起至还清借款之日止按月利率1.45%计算的利息；以借款4万元为基数自2019年2月26日起及以借款10万元为基数自2019年3月5日起，均至还清款项之日止按月利率1.5%计算的利息；二、陈春新对本案债务承担连带偿还责任；三、驳回陈金兴对陈俊英、陈春新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4183元，公告费560元，计4743元，由陈金兴负担13元，陈俊英、陈春新负担4730元。 二审期间，当事人均未提供新证据。 双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。陈金兴认为原审遗漏认定陈春新以自己的家产和房产作担保的约定，因该约定没有具体为哪些家产和位于哪里的房产，也没有依法办理相应手续，对案件的判决结果没有影响，原审不予认定并无不当。 本院认为，陈俊英出具的借条虽然写明以自家房产做担保，但并没有确定房产位置或是何人名下房产担保，属于合同标的约定不明的情形，依法可以视为没有约定。即使明确是以何人名下的哪一处房产作抵押，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”规定，该房产抵押未经登记亦不发生法律效力，不存在就该房产优先受偿的权利。抵押合同有效只是赋予一方当事人办理抵押登记的请求权，并不能直接成立抵押权。陈春新的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4183元，由陈春新负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年九月九日 书记员  陈冰儿 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。