湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1588号上诉人（原审原告）：张俊平，女，1965年3月25日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：胡宏武，湖北孔优旺律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：十堰安迪房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区澳门街A-3号。法定代表人：袁学斌，该公司经理。委托诉讼代理人：袁雷，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：袁雷，男，1966年3月1日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人张俊平因与被上诉人十堰安迪房地产开发有限公司（以下简称安迪公司）、袁雷民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张俊平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判安迪公司、袁雷偿还张俊平借款本金482万元及利息1387.28万元（利息暂计算至2019年7月10日，从2019年7月11日至清偿之日，继续按月息2%计算；异议金额为1003.227万元）；2.保全费、保全保险费及一、二审诉讼费用由安迪公司、袁雷承担。事实与理由：（一）一审判决明显漏判，依法应当予以纠正。1.一审判决遗漏了对2011年3月8日10万元的借款本息的认定。张俊平在一审起诉时一共起诉了13笔借款（详见《借款明细表》），并提交了相应的借条和银行流水、对账单，而一审判决仅认定12笔借款，遗漏了2011年3月8日10万元的借款本息（即《借款明细表》中第7笔借款）的认定。此笔10万元借款，张俊平一审中提交了借条和银行流水、对账单，证据确实充分，依法应当予以确认。2.一审判决遗漏了2015年12月31日至2019年7月10日期间的借款利息的认定。首先，张俊平于2019年7月10日向一审法院提起诉讼，请求为“判令安迪公司、袁雷支付原告借款本息23347330元（后续利息按月息2%自2019年7月11日起计算至清偿之日）”，很明显，张俊平的诉求是请求法院判决安迪公司、袁雷支付其截止2019年7月10日（即起诉之日）的借款本息共计23347330元，并不是一审法院所述的“主张2015年12月31日之前共计本息23347330元”。其次，张俊平一审中向法庭及安迪公司、袁雷都提交了一份《借款明细表》，该明细表中第8列明确指出所有借款利息都是计算“至起诉时间”，并明确了每一笔借款自借款之日至起诉之日的间隔时间，安迪公司、袁雷对此亦无异议；该《借款明细表》中清楚的列明截止2019年7月10日借款本息合计1952.28万元，张俊平起诉时主张的23347330元是充分涵盖截止2019年7月10日所有借款本息1952.28万元的（按借款凭证约定利息计算），所以张俊平主张截止2019年7月10日的借款本息共计23347330元，意思表达清楚明确，一审法院仅支持2015年12月31日之前的利息及2019年7月11日之后的利息，漏算了2015年12月31日至2019年7月11日期间的利息。该做法有违合法、公平、公正的裁判规则，同时增加了当事人的诉累，严重浪费司法资源，依法应当予以纠正。再次，张俊平之所以在一审诉讼请求中主张“判令安迪公司、袁雷支付原告借款本息23347330元（后续利息按月息2%自2019年7月11日起计算至清偿之日）”，是因为按照借款凭据中约定的利息计算，截止2019年7月10日借款本息为1952.28万元，低于安迪公司、袁雷于2015年12月31日向张俊平出具的《借条》金额，考虑到安迪公司、袁雷曾承诺的将给予张俊平房屋一套，该房屋具有一定的市场价值，所以张俊平在起诉时才主张截止2019年7月10日借款本息23347330元，目的在于合理的提出诉请金额，减少不必要的诉讼成本。（二）一审判决认定安迪公司、袁雷的还款证据明显不足，认定的还款金额错误，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，安迪公司、袁雷仅提供了与本案没有任何关联的、亦不涉及张俊平的一份茅箭区法院的判决书，拟证明张俊平从安迪公司、袁雷处拿走了一块绿松石，并没有提供其他任何还款凭证；庭审中张俊平仅认可了安迪公司、袁雷于2011年1月3日偿还借款3万元、2013年7月2日偿还借款50万元、2011年1月1日还款30万元，共计还款83万元（详见庭审笔录），而一审法院却作出了安迪公司、袁雷先后还款11笔累计金额185万元的认定，其依据何在？理由何在？明显违背了上述法律规定，有意偏袒安迪公司、袁雷，依法应当予以纠正。（三）本案保全费、保全保险费及诉讼费依法应当由安迪公司、袁雷承担。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案债务到期后，张俊平多次向安迪公司、袁雷主张债权，但安迪公司、袁雷均未及时偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因安迪公司、袁雷未及时偿还借款，张俊平为依法主张债权所产生的保全费、保全保险费及诉讼费等合理损失依法都应当由安迪公司、袁雷承担。综上，一审判决明显不当，请求二审法院依法予以纠正、改判。安迪公司、袁雷未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时共同辩称，（一）一审法院在判决书中明确计算13笔借款，张俊平诉称仅认定12笔明显错误，并且张俊平因计算错误多计的24万元应从借款本金中予以扣减。1.张俊平提交《借款明细表》第6项，计算借款金额为45万元，但相应转账凭证仅有41万元，多计算的4万元应从本金扣减。2.张俊平提交《借款明细表》第9项，2011年4月2日借款金额20万元，但安迪公司、袁雷从未收到该借款，也没有相应借条证明，多计算的20万元应从本金扣减。（二）根据张俊平2015年12月31日借条(含复利的借条)证明，安迪公司、袁雷与张俊平已进行扎账。自2015年12月31日起不应再计算任何利息。张俊平向一审提交的借款利息记账本证据证实，2015年12月31日安迪公司、袁雷所签23347330元借条数额系张俊平通过利滚利计算的利息，一审法院依法不予支持，同时该借款明细账的计算时间到2015年12月31日终止计算，自2015年12月31日起不应再计息，故一审法院认定利息计算截止2015年12月31日是正确的。（三）一审法院通过审理张俊平一审提交的证据，查明安迪公司、袁雷已还款185万元，结合安迪公司、袁雷通过其他方式偿还54万元，安迪公司、袁雷已实际偿还张俊平借款本金共计239万元，该239万元应当从借款本金予以扣减。1.张俊平在一审庭审过程中，向法院提交《库存商品明细账》等证据足以证明，安迪公司、袁雷已实际偿还张俊平借款本金185万元。2.案外人刘平选转账给张俊平50万元，张俊平再借给安迪公司、袁雷，该50万元已经一审法院另案判决由安迪公司、袁雷偿还，与张俊平起诉属重复起诉，应当从借款本金中予以扣减。3.2014年8月13日，安迪公司、袁雷替张俊平支付其武当山购房定金3万元，应从本金中扣减。4.2015年7月20日，安迪公司、袁雷替张俊平偿还刘成龙1万元，从本金中扣减。（四）本案诉讼费、保全费一审法院判决正确，张俊平要求安迪公司、袁雷承担保全保险费于法无据。（五）张俊平从安迪公司、袁雷处拿走重最达43公斤绿松石一块用于偿还借款，但张俊平在一审庭审时，违背事实虚假陈述没有此事，根据一审法院作出的(2017)鄂0302民初2346号判决书，证明该绿松石是安迪公司、袁雷所有及价值169余万元(判决价值130万元，利息按年利率6%计算至2020年7月1日为39万元)，结合录音证据，足以证明张俊平作出的虚假陈述，张俊平从安迪公司、袁雷处拿走的价值169万元绿松石应当抵扣借款本金。综上，本案借款本金应当减扣张俊平多算的24万元、安迪公司、袁雷已偿还本金239万元和价值169万元的绿松石，剩余借款本金利息计算至2015年12月31日，故张俊平上诉所称与事实不符，其上诉理由不成立，请求二审法院依法改判或发回重审。张俊平向一审法院起诉请求：1.判令安迪公司、袁雷支付其借款本息23347330元（后续利息按月息2%自2019年7月11日起计算至清偿之日）；2.诉讼费、保全费、保全保险费由安迪公司、袁雷负担。一审法院认定事实：2009年12月22日，安迪公司、袁雷与张俊平签订《协议书》一份，内容为：安迪公司开发老虎沟康芪药业综合楼项目，特委托张俊平筹集前期资金。筹集金额壹佰伍拾万元整分期到位，月利率3%。张俊平履行筹资义务，安迪公司在该项目竣工验收交付后，以该楼实物房产一套支付张俊平（楼层自选，面积90平方米），若超出面积部分张俊平按项目售价2:8折扣购买。协议签订后，2009年12月至2012年3月期间，安迪公司、袁雷多次向张俊平借款。2015年12月，经张俊平与袁雷对账双方确认，安迪公司、袁雷向张俊平的借款分别为：2009年12月23日借款50万元、2010年1月27日借款10万元、2010年3月10日借款100万元、2010年9月16日借款10万元、2011年1月26日借款24万元、2011年2月14日借款21万元、2011年3月23日借款25万元、2011年4月1日借款20万元、2011年4月2日借款130万元、2011年6月1日45万元、2011年7月14日借款5万元、2011年11月2日借款20万元、2012年2月27日借款12万元。还款分别为：2011年10月17日还款10万元、2011年12月23日还款10万元、2012年9月14日还款5万元、2012年11月9日还款30万元、2013年3月13日还款7万元、2013年7月2日还款50万元、2013年8月30日还款10万元、2013年11月2日还款10万元、2014年5月12日还款20万元、2014年8月3日3万元、2014年9月5日还款30万元。对账后，安迪公司、袁雷于2015年12月31日给张俊平出具借条一份，内容为：“借到张俊平2009年12月23日至2015年12月31日共计人民币贰仟叁佰叁拾肆万柒仟叁佰叁拾元整。此款月息3分。结算的”。因安迪公司、袁雷未偿还借款，引起诉讼。一审法院认为，安迪公司、袁雷向张俊平借款有借条、银行账户明细清单、对账单为证，借款属实，债务应当清偿，安迪公司、袁雷未偿还借款，构成违约，应承担违约责任，但安迪公司、袁雷于2015年12月31日出具的借条，是含复利的借条，安迪公司、袁雷应按实际借款金额和法律规定的利息偿还，截止2015年12月31日，安迪公司、袁雷尚欠张俊平借款本金472万元及利息3940533.33元。张俊平主张安迪公司、袁雷自2019年7月11日起按月利率2%支付利息，符合法律规定，予以支持。张俊平主张安迪公司、袁雷应交付的房屋转化为借款，但其提交的证据不足以证实其主张，其请求不予支持。张俊平主张安迪公司、袁雷承担保全费，但一审法院作出的（2019）鄂0302财保116号民事裁定书，对保全费已作处理，故对该项请求不予支持。张俊平主张安迪公司、袁雷承担保全保险费，没有法律依据，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、安迪公司、袁雷于判决发生法律效力之日起十日内偿还张俊平借款本金472万元及利息（2015年12月31日前利息为3940533.33元，从2019年7月11日起至债务全部清偿之日止，按月利率2%计算）；二、驳回张俊平的其他诉讼请求。案件受理费158537元，减半收取计79268.50元，由张俊平负担43056.50元，安迪公司、袁雷共同负担36212元。二审期间，安迪公司、袁雷共同向本院提交了2020年6月10日袁雷与江霞的手机通话录音一份，拟证明张俊平从袁雷处拿走价值169万元的绿松石一块，用于抵偿借款。张俊平质证认为，对该录音的真实性无异议，但从录音内容来看，江霞也从未认可张俊平从袁雷处拿走绿松石的情况，对于袁雷与江霞之间的沟通，张俊平不知情，也不认可。本院认为，张俊平仅对该录音的真实性无异议，但对安迪公司、袁雷拟证明的待证事实并不认可，在没有其他证据印证的情况下，该录音证据属孤证，不足以证明安迪公司、袁雷的事实主张，达不到其证明目的，故本院对该证据依法不予采信。张俊平在二审中没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。二审补充查明，2011年3月8日，安迪公司、袁雷向张俊平借款10万元，约定月息3%。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.2011年3月8日10万元借款本金的认定问题；2.2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息认定问题；3.已支付借款利息的认定问题；4.保全申请费及保全保险费的承担问题。对此，本院评判如下：（一）关于2011年3月8日10万元借款本金的认定问题张俊平主张一审法院遗漏了对2011年3月8日10万元借款本金的认定，经审查，张俊平主张的该笔借款有相应的转款及对账凭证证实，安迪公司、袁雷对此亦予以认可，依法应予以认定。一审法院遗漏了对2011年3月8日10万元借款本金的认定，明显不当，本院予以纠正。安迪公司、袁雷虽认为该笔借款包含在2011年3月23日的25万元借款里面，但没有提供相应的证据证实，张俊平对此亦不认可，故本院对安迪公司、袁雷的该事实主张依法不予采纳。（二）关于2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息认定问题根据张俊平的一审诉讼请求及事实与理由，其将所有借款利息均按月息3%计算至2019年7月10日（此后另行按月息2%计算），其请求应包含2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息。虽然其请求的数额23347330元与双方于2015年12月31日结算的数额相同，但并不能以此否定张俊平的诉讼请求包含2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息。同时，从双方于2015年12月31日的结算情况看，双方只是对此前借款本息的结算，并未明确约定此后借款不再计息。故，一审法院对2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息未予认定，明显不当，依法应予纠正。但张俊平关于2016年1月1日至2019年7月10日期间的借款利息按月息3%计算的主张，已超出了法律保护的民间借贷利率上限，其超出部分本院依法不予支持。安迪公司、袁雷关于自2015年12月31日起不应再计息的主张，没有事实和法律依据，本院对该主张依法不予采纳。（三）关于已支付借款利息的认定问题根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，张俊平主张涉案已支付的185万元作为按月息3%（即年利率36%）计算的借款利息，理由正当（自2009年12月23日起至2011年11月2日止借款本金合计470万元，该470万元借款从每笔借款之日起至2011年12月22日止按月息3%计算的利息合计为185.381万元，已支付的185万元冲抵该利息后，不足部分0.381万元张俊平不再主张，即2011年12月22日以前的借款利息视为支付完毕），依法应予以支持。一审法院将已支付的185万元按月利率2%计算为借款利息，明显不当，依法应予纠正。（四）关于保全申请费及保全保险费的承担问题张俊平因本案诉讼而申请诉前财产保全，支出保全申请费5000元，属于因诉讼而支出的合理费用，其主张该费用由安迪公司、袁雷承担有一定的事实和法律依据，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院参照该原则合理确定由当事人双方负担保全申请费的数额，并在诉讼费用负担部分列明。至于保全保险费，系张俊平选择保函担保而向保险公司支付的保费，并非是必须的涉诉支出，张俊平主张该费用应由安迪公司、袁雷承担的依据不足，一审法院对此不予支持正确，本院予以确认。此外，关于张俊平的第二项上诉理由，即“一审判决认定安迪公司、袁雷的还款证据明显不足，认定的还款金额错误，依法应当予以纠正。”张俊平已于2020年9月7日明确表示放弃，这是其自愿处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，且不违反相关法律规定，故本院对该上诉理由不再审查；关于安迪公司、袁雷辩称的应由二审法院改判或发回重审的相关问题，因其未针对一审判决提起上诉，不属于本案二审的审理范围，故本院依法不予审查。综上所述，张俊平的部分上诉请求成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决认定部分事实及部分实体处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3309号民事判决；二、十堰安迪房地产开发有限公司、袁雷于本判决生效后十日内向张俊平偿还借款本金482万元及利息（利息的计算方法为：以470万元为基数，从2011年12月23日起至清偿之日止；以12万元为基数，从2012年2月27日起至清偿之日止，均按照年利率24%的标准计算）；三、驳回张俊平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158537元，减半收取计79268.50元，保全申请费5000元，合计84268.50元，由张俊平负担25223元，十堰安迪房地产开发有限公司、袁雷共同负担59045.50元。二审案件受理费81994元，由张俊平负担36090元，十堰安迪房地产开发有限公司、袁雷共同负担45904元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇二〇年九月九日法官助理柏媛媛书记员唐浩