江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2697号上诉人（原审被告）：马培永，男，1960年7月1日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审原告）：孙旭，男，1992年12月28日出生，汉族，住沛县经济开发区。委托诉讼代理人：李楠，沛县正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏德海，男，1962年6月4日出生，汉族，住江苏省沛县。原审被告：韩鹏飞，男，1963年4月7日出生，汉族，住沛县。上诉人马培永因与被上诉人孙旭、魏德海，原审被告韩鹏飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马培永，被上诉人孙旭及其委托诉讼代理人李楠，被上诉人魏德海到庭参加诉讼。原审被告韩鹏飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马培永上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不应承担连带保证责任。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、孙旭没有向魏德海交付资金，没有履行出借义务，案涉借款合同没有生效。一审法院认为“孙旭履行了出借义务”，没有任何事实依据，系对案件事实认定错误。1、《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，民间借贷合同是以资金实际交付作为生效条件，是实践性合同。2、案涉《借条》上有如下内容：今经陈秀珠介绍借到孙旭人民币三十万元整。款经陈秀珠建行卡转付给我魏德海，约定的借款金额为三十万元。期限叁年，利息按月息1.5%计算，于次月1日前结清上月利息，等等。签订时间为2018年9月21日。仅从《借条》的文义理解：在2018年9月21日当天，孙旭与魏德海约定的三十万元借款，是由孙旭转到陈秀珠建行卡、再由陈秀珠转给魏德海，且应当是一次交付(约定为按月付息)。因此，查明《借条》中的资金交付方式、交付过程是本案的关键。3、从孙旭的当庭陈述看，在《借条》签订当日及之后，其并没有向陈秀珠建行账户转入过三十万元，当然更不存在陈秀珠“将孙旭转入的三十万元”转付给魏德海的事实可能。从“证人”陈秀珠的证言及其提交的“银行交易流水”看，也不能证明孙旭向陈秀珠交付过其主张的三十万元或二十七万九千元“借款”。并且，陈秀珠与魏德海存在合伙关系、与孙旭存在亲戚关系，其证言与孙旭陈述也存在明显矛盾，不具有诚实品质，不符合证据的真实性、合法性要求，不能作为认定案件事实的依据。4、虽然“证人”陈秀珠主张在2018年9月21日之前或之后(最早在9月10日，最后在10月2日)，通过微信、银行卡陆续转给魏德海三十万元(分十几笔，还标注“付运费、付利息”等)，但从支付的时间、方式、过程、数额、用途等看，明显是其与魏德海之间的资金往来，与孙旭没有任何关联，不是《借条》约定的“三十万元借款”。综上，一审法院既没有认真审查孙旭与陈秀珠是否存在真实的借款交付，也没有综合审查陈秀珠提供的证言、微信聊天记录、银行交易记录的真实性和关联性，并无视以上存在的自相矛盾，武断地认定孙旭是出借人、履行了出借义务，是完全错误的。二、陈秀珠与魏德海、孙旭相互串通，虚构借贷关系和借款用途，将陈秀珠与魏德海的资金往来伪称是魏德海与孙旭之间的借款关系，以期达到骗取上诉人担保之不法目的，已经涉嫌诈骗或虚假诉讼。一审法院判决上诉人承担连带担保责任，系适用法律错误。1、“证人”陈秀珠与魏德海合伙投资经营饭店，需要投入较多的资金，在《借条》签订之前及之后，二人存在着密切的资金往来关系。虽然陈秀珠在微信记录中声称“借孙旭的三十万元到账”，但其东拼西凑的微信支付、银行转账记录总计只有二十七万九千元(甚至还有《借条》签订之前的，总计十几笔)，仍然不足其声称的、《借条》约定的、孙旭起诉的“三十万元借款”，自相矛盾。而孙旭竟然也搞不清自己“出借”的数额，并不得不据此将诉讼请求的本金从三十万元变更为二十七万九千元，非常荒唐。这显然是陈秀珠与孙旭、魏德海为了虚构借贷关系，利用虚假微信信息，掩盖孙旭没有向魏德海实际交付“三十万元借款”的事实真相。2、在《借条》签订时，陈秀珠与魏德海均向担保人明确说明所借“三十万元”用于饭店的装修和经营。但是，孙旭在《起诉状》中却自承本案的“三十万元借款”是魏德海用于“借新还旧”。从庭审情况看，本案所谓的“三十万元借款”，孙旭并没有实际交付魏德海使用。而陈秀珠在整个案件的介入之深、付出精力之大，也不符合一个“介绍人”的身份特征。这极有可能是陈秀珠与魏德海、孙旭相互串通，以魏德海向孙旭“借新”的名义，骗取上诉人的担保，用于抵偿魏德海与陈秀珠的“旧债”。所谓《借条》，也只是陈秀珠、魏德海为了转嫁风险，骗取上诉人担保而设计的“套路”。3、《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。虽然上诉人在被上诉人孙旭与魏德海之间签订的《借条》上签名，但是孙旭并没有向魏德海交付约定的“三十万元”借款、没有履行出借义务，涉案的借款合同没有生效。根据以上法律规定，上诉人作为担保人，不应承担保证责任。4、《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。根据已知案件事实可以看出：所谓的“魏德海向孙旭借款三十万元”，实际是魏德海、孙旭与“证人”陈秀珠之间相互串通，为谋取不法利益，假借“用于饭店装修和经营”，以骗取上诉人等提供担保。根据以上法规，上诉人也不应当承担任何担保责任。5、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款规定：诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。“证人”陈秀珠与魏德海、孙旭通过虚构借贷关系，骗取上诉人提供担保，并借助民事诉讼程序实现非法目的，数额巨大，已经涉嫌进行虚假诉讼犯罪。而纵观本案，借款介绍人陈秀珠正是这一虚假诉讼的设计者、总导演，应当依法进行惩处。本案中，孙旭并没有按照合同约定向魏德海交付“三十万元借款”，不存在合法的借贷关系。并且，陈秀珠与魏德海、孙旭采取欺骗手段，虚构借贷关系和借款用途，骗取上诉人提供担保的事实清楚。因此，一审法院判决上诉人承担连带保证责任显然是错误的。孙旭辩称：借条的原件是原始证据，符合证据的客观性、关联性、合法性，是上诉人及借款人真实的意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百二十三条之规定，请求驳回上诉，维持原判。魏德海辩称：认可马培永的上诉。韩鹏飞未答辩，但提交一份辩论意见，辩论的主要观点为孙旭借给魏德海27.9万元系子虚乌有，27.9万元系陈秀珠支付魏德海大观园酒店的投资款。孙旭向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告偿还原告借款本金279000元及利息（以本金279000元，按月息1.5%从2019年4月1日起计算至2019年10月1日止），之后利息计算至借款还清之日止。2.诉讼费用由魏德海、马培永、韩鹏飞承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，魏德海、孟灵敏、马培永、韩鹏飞共同签订借条一张，内容为：今经陈秀珠介绍借到孙旭人民币叁拾万元整（300000.00元）。款经陈秀珠建行卡转付给我魏德海。期限叁年，利息按月息1.5%计算，与次月1号前结清上月利息。如不按约付息或到期不还，视为违约，孙旭可以要求我偿还全部借款，而且我自愿承担孙旭因追偿此债务而产生的律师费、诉讼费、交通费、误工费等费用及其他损失。如果进入诉讼程序时，法律文书送达地址为沛县大观园饭店（即本人住址），法律文书送达该地址，无论我是否签收，都视为送达完成。借款人魏德海身份证号担保人孟灵敏身份证号320322196311140024担保人马培永身份证号担保人韩鹏飞身份证号2018年9月21日。收到借条后，陈秀珠分多次通过微信和银行转账等方式交付给魏德海借款279000元，并经微信与魏德海进行确认实际交付情况。一审法院认为，一、关于孙旭是否系出借人的问题。魏德海与陈秀珠商议借款后，陈秀珠明确告知魏德海出借人为孙旭，魏德海出具借条中明确出借人为孙旭，陈秀珠在转账后，通过微信再次告知出借人为孙旭，魏德海予以确认。因此孙旭系实际出借人。借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。孙旭履行了出借借款的义务，作为借款人的魏德海应履行偿还借款的义务。二、关于不安抗辩权的行使。涉案款项介绍人陈秀珠多次向魏德海催要，魏德海未履行合同义务，且已拖欠数月利息。因魏德海有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，孙旭行使不安抗辩权符合法律规定，一审法院予以确认。三、关于借款本金问题。介绍人陈秀珠将孙旭的款项通过微信和银行分多次转账给魏德海，共计交付本金279000元，魏德海在微信上予以认可。因此，一审法院认定孙旭实际出借本金为279000元。四、关于借款利息问题。孙旭与魏德海约定月利率1.5%，不违反国家相关限制规定，一审法院予以确认。孙旭主张利息为以279000为本金，按月利率1.5%自2019年4月1日计算至实际偿还之日止，不违反法律规定，一审法院予以确认。五、关于保证人的保证责任问题。庭审中马培永、韩鹏飞辩称涉案款项介绍人陈秀珠及借款人魏德海均告知担保人涉案款项用于饭店经营，但实际用于还旧债，明显欺骗担保人，因此担保人不再承担担保责任。一审法院认为，第一，庭审中魏德海多次表示饭店经营装修缺少资金，需要借款；第二，在魏德海与陈秀珠的微信聊天记录中，陈秀珠陈述“请仔细核算一下，全部装修好还需要多少钱，千万不要再不够了。”说明涉案款项用于饭店装修经营；第三，人民币系种类物，魏德海与陈秀珠有多笔借款且数额较大，款项到魏德海账户后，用于饭店经营装修还是还账无从区分。综合上述三点，一审法院认为，马培永、韩鹏飞的抗辩意见不成立，一审法院不予采信。双方对保证方式、保证期限均未进行明确约定，因此马培永、韩鹏飞应对借款本息承担连带保证责任。马培永、韩鹏飞偿还后有权向魏德海追偿。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定、判决：一、魏德海于本判决生效后十日内偿还孙旭借款本金279000元及利息（以279000元为本金，按照月利率1.5%自2019年4月1日计算至实际偿还之日止）；二、马培永、韩鹏飞对上述债务承担连带保证责任，马培永、韩鹏飞承担还款责任后有权向魏德海追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，孙旭、魏德海、韩鹏飞未提交新证据。马培永提交如下证据：马培永与魏德海于2020年5月10日的电话录音一份，拟证明孙旭、陈秀珠、魏德海三人合谋欺诈担保人，以达到通过诉讼手段骗取上诉人财产的目的，其行为已经涉嫌虚假诉讼犯罪。孙旭质证认为，录音只能证明马培永与魏德海有过通话。一审中，魏德海已经明确认可借孙旭钱的事实，魏德海、陈秀珠、马培永三人是同事，也是仁兄弟。魏德海质证认为，是其与马培永的通话录音。经查询，孙旭不在职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审期间，本案双方当事人的争议焦点:1.孙旭是否为本案借款的出借人；2.涉案借款金额是否已经实际履行，即一审判决认定的借款本金数额是否正确；3.马培永是否应当对案涉借款承担连带担保责任。本院认为，关于孙旭是否为本案借款出借人的问题。根据一审认定的事实，2018年9月21日，魏德海出具借条，内容为魏德海向孙旭借款30万元，如不按月付息或到期不还，孙旭可以要求其偿还全部借款。魏德海在借款人处签名，孟灵敏、马培永、韩鹏飞在担保人处签名。该证据明确写明魏德海为借款人，孙旭为出借人，且借条原件由孙旭持有。而从魏德海与陈秀珠微信聊天内容看，二人亦对出借人为孙旭进行了确认。从孙旭提供的转账记录并结合借条内容来看，由陈秀珠将款项交付给魏德海的行为实则为孙旭履行出借义务的行为，陈秀珠并不因此取代孙旭而成为出借人。故马培永关于孙旭并非本案借款出借人的理由不能成立。关于涉案借款是否已经实际履行，即一审判决认定的借款本金数额是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告若抗辩借款行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，马培永虽抗辩涉案借款未实际履行，但孙旭为证明其向魏德海出借涉案借款的事实，不仅提供有借条，还提供有相关转账记录、陈秀珠的证人证言等证据，款项给付虽在出具涉案借条前后，且非一次性给付，陈秀珠对此解释称魏德海因欠账太多，不好一次性给付，而是分批给付，因本案所涉给付时间期间在出具涉案借条前后不久，且经查询本案关联案件，魏德海以被告身份涉及民间借贷、买卖合同纠纷确有数十笔案件，同时魏德海与陈秀珠微信聊天内容对涉案借款数额进行了确认以及魏德海在一审中认可从2018年9月10日至2018年10月15日陆续向陈秀珠借款约30万元，用于大观园饭店的经营和南大厅的装修，二审中，魏德海又否认涉案款项给付，明显与其与陈秀珠微信聊天以及一审中的陈述前后矛盾，违背了诉讼中禁止反言的基本原则。故综合来看，可以认定孙旭已经尽到了充分的举证责任，涉案借款已经实际履行，一审判决根据本案实际并结合魏德海与陈秀珠微信聊天内容以及一审中魏德海的自认等认定借款本金，并无不当。关于马培永应否对案涉借款承担担保责任的问题。马培永主张孙旭、魏德海、陈秀珠恶意串通，虚构借贷关系及借款用途，骗取其予以担保，故其不应承担担保责任。经查，本案中，对于马培永在借条担保人处签字的事实，各方当事人均不持异议，基于上述分析，一审判决认定的借款本金数额并无不当，该数额小于涉案借条中约定的借款金额，故马培永应对此承担担保责任。关于马培永主张借贷双方及陈秀珠存在骗取保证人担保的问题，因其未提供充足证据予以证明，对该主张本院不予采信。关于马培永主张签订涉案借条时陈秀珠、魏德海明确说明借款用于饭店装修及经营，而孙旭在起诉状中称用于借新还旧，孙旭、魏德海、陈秀珠存在改变借款用途的问题，因对借款如何使用是借款人自主利用资金之行为，如借款人改变借款用途，出借人未参与协商，则不属于借贷双方私自协商变更主合同之情形，保证人仍应对债权人承担保证责任。本案中，如何使用借款系魏德海自主利用资金之行为，出借人孙旭或案外人陈秀珠并无审查监管义务，因魏德海在一审中多次陈述涉案款项用于饭店经营，现有证据也不足以证明孙旭、陈秀珠、马培永对借款用途进行了变更协商，存在恶意串通、损害马培永的利益之情形，故一审法院结合本案证据，判决马培永承担相应的担保责任，并无不当。对于马培永要求将本案移送公安机关的申请，基于上述分析，故本院不予准许。综上，马培永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6138元，由上诉人马培永负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 徐海青审判员 谢立华二〇二〇年九月九日书记员 张冉冉