北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终358号上诉人（原审原告）：山东欧正文化创意有限公司，住所地山东省潍坊市寒亭区杨家埠旅游开发区。法定代表人：殷秀国，总经理。委托诉讼代理人：公晓晓，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓平，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高妍，国家知识产权局审查员。原审第三人：武汉市欧正商超设计有限公司，住所地武汉市黄陂区法定代表人：高丕春，总经理。委托诉讼代理人：许荣敏，河北晟舜律师事务所律师。上诉人山东欧正文化创意有限公司（简称欧正文化公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7331号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月19日欧正文化公司委托诉讼代理人公晓晓、武汉市欧正商超设计有限公司（简称欧正商超公司）委托诉讼代理人许荣敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：欧正商超公司。2.注册号：17363646。3.申请日期：2015年7月6日。4.注册日期：2018年2月28日。5.专用期限至：2026年9月6日。6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告；商业管理咨询；饭店商业管理；药品零售或批发服务等服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：中海地产集团有限公司。2.注册号：6579935。3.申请日期：2008年3月6日。4.注册日期：2010年8月7日。5.专用期限至：2020年8月6日。6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告；广告传播；广告策划；数据通讯网络上的在线广告；商业管理辅助；替他人推销；人员招收等服务。（二）引证商标二1.注册人：广东艾利发剧院管理有限公司。2.注册号：7480769。3.申请日期：2009年6月18日。4.注册日期：2011年1月28日。5.专用期限至：2021年1月27日。6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告；商业管理和组织咨询等服务。（三）引证商标三1.注册人：厦门华亿传媒集团股份有限公司。2.注册号：7635806。3.申请日期：2009年8月20日。4.注册日期：2010年12月21日。5.专用期限至：2020年12月20日。6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告策划；直接邮件广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览等服务。五、被诉裁定：商评字［2019］第99790号《关于第17363646号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年5月13日。国家知识产权局以诉争商标的注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条、第三十二条后半段、第十五条、第四十四条第一款规定的情形为由，裁定：诉争商标予以维持。欧正文化公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。六、其他事实在行政阶段，欧正文化公司提交了以下证据：商标受理通知书及同期申请的已注册成功的其他类别的商标注册证复印件；诉争商标查询信息；欧正文化公司营业执照及工商登记档案—董事、监视、经理信息（附原件）；欧正文化公司企业变更情况；济南、石家庄对账信息；欧正商超公司企业公示信息；民事起诉状及法院调解书；欧正文化公司商标驳回通知及图形对比表；欧正文化公司商标的最初设计图及修改稿、最终稿的截图；欧正文化公司使用的手提袋、包装盒、门面照片、办公区域照片、员工的名片及参展照片；微信及网站截图；销售合同、参展合同原件、印刷合同、发票及欧正文化公司账户流水账明细、宣传册、企业名称变更核准通知书。在行政阶段，欧正商超公司提交了以下证据：石家庄欧正广告设计有限公司（简称石家庄欧正公司）出具的高丕春在该公司担任职务的证明；石家庄欧正公司与王某签订的劳动合同及其就王某创作诉争商标图形出具的证明；王某在2015年2月-3月期间用公司qq邮箱发送的设计稿；高丕春撤资时与殷秀国的对账明细；相关判决书。在原审诉讼中，经欧正商超公司申请，证人王某出庭作证，欧正商超公司欲证明王某作为石家庄欧正公司的员工，应高丕春的要求设计了诉争商标的标志。证人王某在原审庭审中陈述，其作为石家庄欧正公司员工，应公司负责人高丕春要求完成了诉争商标标志最后一稿，目的是为将要成立的公司使用，诉争商标标志属于其个人所有。欧正文化公司对此不予认可，认为欧正商超公司未能提供证据证明证人王某的身份，无法证明欧正商超公司的主张。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：引证商标一、二、三并非欧正文化公司所有，且欧正文化公司未提供证据证明其为引证商标一、二、三的在先权利人或利害关系人，故欧正文化公司以诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标为由要求宣告诉争商标无效的主张，缺乏依据。欧正文化公司申请注册的第17274029号商标系在评审阶段的引证商标四，因该商标未予核准注册，故不再构成在先权利障碍。欧正文化公司主张诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条、第三十一条的规定，缺乏依据。因此，被诉裁定认定并无不当。诉争商标核定使用在“广告；商业管理咨询；饭店商业管理；会计”等服务上，而欧正文化公司并未提交证据证明在诉争商标申请注册日前其已经在先使用与诉争商标同一种或类似服务的商标。因此，诉争商标的注册并未构成2014年商标法第十五条所指的情形。欧正文化公司提交的证据均系与室内装潢设计有关，与诉争商标核定使用的“广告；商业管理咨询”等服务不属于同一种或类似服务。因此，欧正文化公司主张诉争商标构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，缺乏事实依据。欧正文化公司未能提供证据证明诉争商标的注册存在虚构、隐瞒事实真相，扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的情形。故欧正文化公司主张诉争商标的注册违反2014年商标法第四十四条第一款的规定，依据不足。欧正文化公司在原审庭审中主张诉争商标侵犯其著作权，但鉴于欧正文化公司在行政阶段针对诉争商标提出的无效申请中，并未明确提出该项主张，故在原审诉讼阶段不宜对此直接作出认定。另外，2014年商标法第四十五条系对注册商标侵犯特定利害关系人合法权益时对其进行保护的程序性规定，诉争商标的注册及被诉裁定的作出均未违反上述规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回欧正文化公司的诉讼请求。欧正文化公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1.欧正文化公司为引证商标一、二、三的利害关系人，更是国家知识产权局准予引证商标初步审定公告及核准注册的行政行为的利害关系人、驳回引证商标四的行政行为的利害关系人。首先，引证商标一、二、三并非欧正文化公司所有，但欧正文化公司申请在先的引证商标四系因与引证商标一、二、三构成近似而被驳回，国家知识产权局和北京市高级人民法院均认可引证商标一、二、三与引证商标四之间构成近似，但在后申请的引证商标和引证商标四相同却被初步审定公告及准予注册。其次，引证商标四被驳回注册，由于时间关系，欧正文化公司提起无效宣告程序时，引证商标四不再是申请在先的商标。因此，系国家知识产权局的违法行为导致引证商标四的在先权利的消除。2.欧正文化公司从2015年6月起至今一直在使用引证商标四，且现有证据可以证明欧正文化公司和欧正商超公司经营范围相同、服务群体相同、客户重叠，都是从事超市美陈规划设计服务，欧正文化公司使用的引证商标四构成在先使用的未注册商标，诉争商标的注册违反了2014年商标法第十五条的规定，原审法院事实认定错误。3.欧正文化公司提交的证据并非均与室内装潢设计有关，原审判决对事实认定错误。4.诉争商标并非欧正商超公司享有权利的标志，系欧正文化公司设计创作完成，欧正商超公司法定代表人明知欧正文化公司的商标存在和一直使用的情况，利用职务之便拷贝了欧正文化公司的商标，并提起商标注册申请。欧正商超公司恶意注册的行为属于违反2014年商标法第四十四条第一款的规定，原审判决法律认定错误。5.欧正文化公司在商标评审阶段明确提出欧正商超公司侵害了其在先权利，违反了2014年商标法第三十二条、第十五条的规定，原审法院关于欧正文化公司未明确提出侵犯著作权的认定错误。6.诉争商标的注册及被诉裁定违反了2014年商标法第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，系对欧正文化公司和引证商标一、二、三权利人现有权利的损害，诉争商标与欧正文化公司在先使用商标相同或相近系违反2014年商标法第十五条第二款的规定。国家知识产权局、欧正商超公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，欧正文化公司在行政阶段提交的注册商标无效宣告申请书中载明：欧正文化公司主张被申请人（欧正商超公司）损害其在先权利，理由是欧正文化公司在先提出注册申请并在先使用至今的商标和诉争商标完全相同，且欧正商超公司和欧正文化公司企业字号相同，主要从事的广告设计等服务与欧正文化公司指定的服务内容也相同。另查二，2016年10月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第91822号《关于第17274029号图形商标驳回复审决定书》（简称第91822号决定），决定引证商标四在复审服务上的注册申请予以驳回；后欧正文化公司就第91822号决定提起行政诉讼，北京知识产权法院作出(2016)京73行初6713号行政判决（简称第6713号判决），驳回欧正文化公司的诉讼请求；欧正文化公司不服第6713号判决，向本院提起上诉，2017年8月1日，本院作出（2017）京行终2555号判决（简称第2555号判决），驳回上诉，维持原判。另查三，2015年2月4日，山东欧正装饰设计有限公司成立，高丕春担任该公司监事。2016年6月24日，山东欧正装饰设计有限公司更名为山东欧正文化创意有限公司，高丕春不再担任该公司监事。2017年6月26日，高丕春变更为欧正商超公司投资人和法定代表人，任执行董事兼总经理。以上事实，有各方当事人在行政阶段和原审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，引证商标四已于2017年8月1日经本院第2555号判决已被驳回注册申请，欧正文化公司在2018年5月25日提起诉争商标无效宣告申请之时，引证商标四并非在先有效商标可作为引证商标，而其亦非引证商标一至三的在先权利人或者利害关系人，无权基于各引证商标就诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条、第三十一条规定情形，提起无效宣告申请。引证商标四的申请注册程序是否违法，并非本案审理范围，故对欧正文化公司相关上诉理由，本院不予支持。2014年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，高丕春作为欧正商超公司的法定代表人，曾担任欧正文化公司监事，欧正商超公司应当知晓欧正文化公司使用未注册商标提供服务的事实。欧正文化公司使用的未注册商标和诉争商标标志在构图元素和视觉效果方面相近，构成近似标志，但根据欧正文化公司提交的在案证据，其未注册商标主要使用于“装潢设计”等服务上，而诉争商标核定使用在“广告；商业管理咨询；饭店商业管理；药品零售或批发服务”等服务上，二者在服务目的、内容、方式、对象等方面区别明显，不属于同一种或类似服务。故诉争商标的注册并未违反2014年商标法第十五条的规定。另外，由于欧正文化公司使用未注册商标提供的服务和诉争商标核定使用的服务并不属于同一种或类似服务，故诉争商标的注册亦未违反2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。欧正文化公司的相关上诉理由，本院不予支持。被诉裁定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，审查时不应超出行政行为的审查范围。欧正文化公司在无效宣告申请书中虽主张诉争商标的注册损害了其在先权利，但其提出的理由并不涉及在先著作权，故其主张诉争商标的注册侵害其在先著作权不属于本案审理范围，商标评审委员会及原审法院不予评述并无不当，对欧正文化公司的此项上诉理由，本院不予支持。2014年商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。本案中，欧正文化公司主张诉争商标无效宣告的申请理由仅是针对特定民事权益，并不属于2014年商标法第四十四条第一款规定的调整范围，另外，诉争商标的注册并不存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形，未构成2014年商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”规定的情形。被诉裁定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。欧正文化公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山东欧正文化创意有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年九月十一日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣