安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民再14号 原审原告：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区奎星社区阜王路一建公司办公楼四楼、五楼，统一社会信用代码913412007349709112(1-3）。 法定代表人：王凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡健苗，安徽尚公（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽润龙电子有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区循环经济园区潘寨居委会，统一社会信用代码913412005888600515(1-1)。 法定代表人：杨金临，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。 原审第三人：安徽阜南经济开发区管理委员会，住所地安徽省阜南工业园区陶子河东路，统一社会信用代码12341225752989958Q。 法定代表人：刘斌，该管委会主任。 委托诉讼代理人：李前锋，该管委会副主任。 委托诉讼代理人：孙茂，安徽众豪律师事务所律师。 原审第三人：李春林，男，1967年11月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 原审第三人：赵付喜，男，1973年5月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 李春林、赵付喜共同的委托诉讼代理人：查全义，安徽尚公（合肥）律师事务所律师。 第三人：张义（又名杨超），男，1971年12月3日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍州区，现居住地安徽省阜阳市颍州区人民西路汇鑫敬贤山庄60幢101室。 委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大律师事务所律师。 原审原告安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（以下简称九建公司）诉原审被告安徽润龙电子有限公司（以下简称润龙公司）、原审第三人安徽阜南经济开发区管理委员会（以下简称阜南管委会）、李春林、赵付喜、第三人张义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月6日立案受理后，于2016年6月6日作出（2014)阜民一初字第00115号民事判决，驳回九建公司的诉讼请求。九建公司不服，上诉至安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院于2017年3月2日作出（2016）皖民终1027号民事裁定，撤销本院（2014)阜民一初字第00115号民事判决，将本案发回本院重审。重审期间，李春林、赵付喜以本案的处理结果与其二人有法律上的利害关系为由，申请作为第三人参加诉讼。本院于2017年10月16日作出（2017)皖12民初29号民事判决，驳回九建公司的诉讼请求。九建公司不服，上诉至安徽省高级人民法院，该院作出（2018)皖民终158号民事判决，驳回上诉，维持原判。九建公司不服，向最高人民法院申请再审，该院于2019年6月21日作出（2019)最高法民申1946号民事裁定，指令安徽省高级人民法院再审本案。安徽省高级人民法院于2019年12月16日作出(2019)皖民再152号民事裁定：一、撤销该院（2018）皖民终158号民事判决及本院（2017)皖12民初29号民事判决；二、本案发回本院重审。本院立案受理后，追加张义作为本案的第三人，依法适用普通程序，分别于2020年6月16日、8月6日公开开庭进行了审理，原审原告九建公司的委托诉讼代理人胡健苗，原审被告润龙公司的委托诉讼代理人杨先善，原审第三人阜南管委会的委托诉讼代理人李前锋、孙茂，原审第三人李春林、赵付喜及其委托诉讼代理人查全义，第三人张义及其委托诉讼代理人李少华到庭参加诉讼。本案现审理终结。 九建公司向本院提出诉讼请求：一、润龙公司支付九建公司工程款15537826元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月8日起至清偿之日止）；二、润龙公司支付九建公司违约金10万元；三、润龙公司支付九建公司逾期退还保证金利息10万元；四、九建公司在15537826元工程款范围内，对涉案工程拍卖、变卖所得款项及折价享有优先受偿权；五、润龙公司、阜南管委会共同承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：一、原判决存在我国民诉法第二百条第一、二项及第六项规定之再审情形，判决明显错误，严重损害了九建公司的合法权益，依法应当予以再审。（一）新证据《典当借款合同》及安徽省阜阳市颍泉区人民法院作出的（2013)泉民一初字第01281号民事判决足以证明，原判决认定张义是实际施工人实属错误。首先《典当借款合同》显示，在2012年的7月份，为了完成涉案工程，赵付喜从安徽广发典当有限公司借款300万元，该款全部出借给了润龙公司，用于涉案工程建设需要。原润龙公司实际控制人李奇也承认。如果涉案工程与赵付喜、李春林无关，该两人仅仅是打工仔，他们何必要如此融资，以满足工程的需要，按照原两审法院的逻辑，赵付喜、李春林也应是实际施工人。其次，2012年4月，涉案工程施工过程中，木工班组的袁功亮在施工过程中受伤，安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01281号民事判决认定，张义既不是案涉工程登记的项目部经理（登记负责人是谭超），也不是该项目的实际负责人（实际负责人是赵付喜、李春林），九建公司是案涉工程的施工人，并判决九建公司承担赔偿责任。该判决已经生效，如果认定张义为涉案工程的实际施工人，无疑与上述生效判决相矛盾。（二）原判决认定张义是实际施工人缺乏证据证明，明显不符合法律规定。第一，根据《建设工程施工总承包协议》约定，润龙公司要求施工人支付1000万元的履约保证金。按照九建公司与案涉工程的组织实施人李春林、赵付喜的约定，该保证金由该两第三人解决。当时，九建公司的总经理张义有富余的资金，而案涉工程的工程款均会根据九建公司的指示进行支付，借款风险小。在这种情况下，张义借款给赵付喜用于支付保证金，口头约定月利率为1.5%。除了保证金，赵付喜还向张义有其他借款。润龙公司至今支付的工程款（含退还的保证金）才19984990元，其中部分用于偿还工人工资、材料款，其他都用于偿还借款。这也就不难理解，为什么润龙公司支付的款项绝大部分转进了张义的个人账户。第二，张义是九建公司的总经理，同时又借款给了案涉工程的组织实施人，在案涉工程发生纠纷，园区的有关领导王怀振出面协调的情况下，张义作为当然的九建公司代表在《补充协议书》、《支付第九建筑工程款明细表》上签名的行为，既合乎法律有关职务行为的规定，也完全符合情理。（三）原两级法院没有全面审核张义在有关机关的所有陈述，而是仅仅采信张义在公安、检察机关的个别陈述，特别是完全置之不理张义的当庭陈述，显然有违言词辩论原则。（四）原两级法院准许阜南管委会作为第三人参加诉讼，不符合我国民诉法第五十六条的规定，显属适用法律错误。该法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。据此，第三人必须是“案件处理结果同他有法律上的利害关系”，而不是其他的利害关系。九建公司是以建设工程施工合同纠纷提起的本案诉讼，法院也已确定该案由。根据最高人民法院对该案由的解释，该纠纷涉及到的当事人是建设单位及施工单位。如果纠纷涉及到第三人的利益，该第三人或许有勘察、设计、监理单位，或者实际施工人。阜南管委会显然不具有建设工程施工合同纠纷中应有的诉讼主体身份。阜南管委会以本案判决结果有可能影响到其申请对润龙公司的另案执行，据此申请作为本案第三人参加诉讼，这显然不符合我国民诉法有关第三人的法律规定。阜南管委会置合法的维权途径于不顾，以莫须有的理由强行介入诉讼，无疑是一起赤裸裸的破坏法制、强权干预司法的行为。阜南管委会的行为，严重破坏了民法的诚实信用、意思自治的基本原则，严重损害了各方当事人的利益。显然，原两级法院准许阜南管委会作为第三人参与本案诉讼，完全不符合我国民诉法的规定，显属适用法律错误，并且明显误导了案件的审理方向，是直接导致判决错误的主要原因。 二、九建公司主张15537826元工程款及其利息、逾期退还保证金的利息、违约金等，并对案涉工程拍卖、变卖所得价款或折价享有优先权，具有充分的事实和法律依据。九建公司与润龙公司签订的《建设工程总承包协议书》合法有效，并将案涉工程以内部承包的方式交由赵付喜、李春林组织施工，同时在管理、技术、人员、资金等方面提供支持，不违反法律的强制性规定。案涉工程已于2014年8月8日竣工验收合格。润龙公司委托安徽双泽工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了审核，审定金额为27522726元，九建公司对该审定结果不持异议，润龙公司仅支付了工程款11984990元，还应支付工程款15537826元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，自2014年8月8日起，润龙公司还应按照中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息。我国合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，九建公司对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。因润龙公司没有根据合同约定支付工程款，2013年8月8日，九建公司与润龙公司签定《补充协议书》约定，润龙公司在该协议签订后30日内没有支付九建公司200万元的，则应当承担违约金10万元。《补充协议书》是各方当事人的真实意思表示，与《建设工程总承包协议书》不冲突，不违反法律的强制性规定，应属有效，对润龙公司具有约束力。润龙公司没有履行《补充协议书》约定的付款义务，应当依约支付九建公司违约金10万元。 综上所述，九建公司主张15537826元工程款及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月8日起计算至清偿之日止）、违约金，并对案涉工程拍卖、变卖所得的价款或者折价享有优先权，具有充分的事实和法律依据。请求支持九建公司的全部再审请求。 润龙公司辩称，一、施工合同签订后，润龙公司先后收取九建公司保证金800万元，九建公司诉称其支付工程履约保证金1000万元与事实不符，不应予以支持。二、工程竣工后，润龙公司虽已委托工程造价咨询机构对九建公司提交的工程造价报告进行审核，审定工程造价为27522726元，但在本案审理过程中，法院已委托工程造价咨询机构对涉案工程进行造价鉴定，依法应当以该鉴定意见作为工程造价结算依据。三、在施工过程中，润龙公司按九建公司指定，先后以转账、承兑汇票、现金方式向九建公司、赵付喜、张义付款19984990元（已实际退还九建公司保证金800万元，支付九建公司工程款11984990元）。九建公司诉称，润龙公司已经支付工程款9984990元，与事实不符，应当不予采信。 阜南管委会述称，一、涉案工程总价款已经法院委托鉴定，工程款为19250049.11元，应当予以认定。二、涉案工程实际施工人是张义。九建公司名义上与润龙公司签订了工程承包合同，但实际上是挂靠经营，九建公司收取管理费。对此，九建公司的法人王凯在2015年1月14日阜南检察院对其问话笔录和安徽省高院原第二次庭审时均予以认可。三、润龙公司股权转让价格中，无工程款转让的资产的价值。润龙公司涉案工程下欠的工程款已计入股权价格转让之内。四、涉案工程款因抵付而消灭。因张义是涉案工程的实际施工人、承包人，在润龙公司转让股权后就变成了合并持股100%的新股东，下欠工程款已与不评估计入润龙公司资产差额的部分资产抵销，且张义的身份由下欠工程款的债权人，变更为持股100%的新股东，两种身份发生了混同，本案诉请的事实基础和法律基础均消失。 李春林、赵付喜述称，其是涉案工程的实际施工人，请求润龙公司支付工程款。 张义述称，一、润龙公司工程是九建公司、赵付喜和李春林承包施工。赵付喜，李春林合伙想承包施工润龙公司工程，与九建公司法定代表人王凯联系，要用九建公司资质并以九建公司名义签订合同。王凯让赵付喜与张义联系，张义当时是九建公司的股东又是总经理，张义和赵付喜是多年的朋友，与李春林只是认识。为承包涉案工程，张义曾和赵付喜与润龙公司的李奇谈过。后赵付喜作为代理人以九建公司名义，与润龙公司及其代理人李奇、李军先后签订了两份《建设工程施工总承包协议书》，赵付喜、李春林与九建公司及法定代表人王凯签订了《企业项目承包协议》。然后，由九建公司让张义对项目监督管理、经理谭超任项目经理，并派安全员、质检员、预算员，由赵付喜和李春林筹集资金（主要是向张义借款）投资，李春林负责组织施工，赵付喜负责检查工地，并聘请施工员蔡玉华和材料员李路，对润龙公司工程进行施工。这些相关的工程承包施工及人员的资料都有存档，档案报送在阜阳市档案馆。因赵付喜，李春林为承包施工筹集资金，先后多次向张义借用资金1000多万，用于支付保证金、劳务人工费及建筑材料款等，因按九建公司管理规定，张义怕李春林、赵付喜将借款挪作他用，影响施工进度和资金回笼，借款是张义通过九建公司或其直接转款给润龙公司，及经李春林、赵付喜签字确认支付部分劳务人工费或建筑材料款。回笼的承包施工工程款，按《企业项目承包协议》约定及张义为控制住他们借款能偿还，所以大部分的工程款是要求润龙公司汇付九建公司或张义的账户内，为支付劳务人工费或建筑材料款而让润龙公司将小部分的工程款汇付给赵付喜或材料员李路（李春林儿子）账户内。 二、对阜南公安的笔录，张义已在检察院笔录及法院情况说明中作了实事求是的更正和合理的解释说明。2014年4月和6月，阜南公安局经侦大队干警告诉张义，李奇、李军他们侵占了资金3000万元，要追缴犯罪赃款，向张义了解润龙公司工程的资金去向。因当时不了解李奇等人的犯罪情况，考虑到润龙公司已开具收取赵付喜1000万元保证金收据，对润龙公司支付的工程款资金说不清楚，担心转入张义账户的资金被追缴，在回答公安局提问时，就吞吞吐吐简略地先说是张义承包涉案工程，后说是张义和李春林、赵付喜以九建公司名义承包润龙公司工程，没敢说实话，主要是为了避免张义的钱被追缴了。2015年1月份，检察院对张义询问时，张义略知一些阜南公安局追查李奇、李军的原因，就向检察院详细作了实事求是的陈述，并对此前在公安局的回答作了如实的更正和解释说明。后又于2015年6月份向阜阳中级人民法院作了实际情况的说明和合理的解释。 三、张义与李奇、李军、张亚平签订的实际是公司股东转让协议。张义夫妻和润龙公司的股东李奇、李军、张亚平签订的名为《公司转让协议书》，内容实为双方的股权转让协议。因双方都不懂法律，股东转让合同中部分用语混乱模糊，不符合法律规范，故语言表述不准确，造成了歧义。 本院一审查明：2012年3月18日，润龙公司（甲方）与九建公司（乙方）签订《建设工程总承包协议书》约定，润龙公司将其公司位于安徽省阜阳市颍泉区循环经济园区内厂区工程项目建设（建筑面积约120000平方米）发包给阜阳九建公司施工，该协议同时约定：一、工程承包范围：该厂区所有车间、仓库、宿舍、餐厅、办公楼及道路、下水道等建设工程总承包给阜阳九建公司施工，包工包料，按图施工；二、工程造价：按建筑工程类别最低级别（四类）取费，材料价按阜阳市定额站公布的同期信息价结算，其他按照国家和建设行政主管相关最新文件规定执行；三、质量标准：必须达到国家规定的合格标准，如达到“市级结构精品”或“市级安全文明质量标准化示范工地”，甲方奖励乙方该栋总造价的1%；工期标准：按照定额工期提前15％；四、付款方式：每栋在一层封顶三日内付暂定价的15%（钢结构厂房除外），二层封顶三日内付暂定价的20%，结构验收合格三日内付暂定价的20%，内外抹灰施工一半时付暂定价的15%，具备验收条件时付暂定价的15%,竣工验收合格10日内付暂定价的10%，余5%为质量保修金，壹年期满无任何质量问题后付清（注：对四层、五层、六层楼房，在结构施工中付款次数和比例作相应调整，封顶时付款比例控制在55%，暂定价有双方协商暂定）；六、其他：1．乙方保证全部工程按期竣工并达到一次验收合格，争创精品，如有质量问题均由乙方无条件返工整改，费用乙方自理。2．甲方保证按约定付款，开工前做好“三通一平”并按国家规定办理相关手续；七、本着对此协议的执行：乙方于2012年3月21日前向甲方账户转贰佰万元保证金。如果在正式签订协议时，因为工程造价双方意见不一致，本合同自动失效，甲方退还乙方保证金，不承担任何费用。在签订正式合同前乙方不得对钢构建筑、道路之外的任何工程进行施工，否则视为违约；八、本协议一式肆份，甲、乙双方各执两份，并共同遵守，自双方签字盖章后生效，款清终止。该协议书甲方盖章处加盖有安徽润龙公司印章，并有该公司法定代表人李奇签字，乙方盖章处加盖有阜阳九建公司合同专用章，并有该公司委托代理人赵付喜签字。 2012年4月1日，润龙公司与九建公司再次签订《建设工程施工总承包协议书》约定，九建公司承建润龙公司发包的厂区建设项目，包括车间、仓库、宿舍、餐厅、办公楼及道路、下水道等；7＃厂房报价900元／平方米，6＃宿舍楼报价930元／平方米，4＃、5＃、8＃、9＃连体厂房报价按7＃厂房执行；7#厂房于合同签订之日起75天交付，4＃、5＃、8＃、9＃厂房于合同签订之日起120天交付，钢构厂房于2012年4月底交付；九建公司于合同签订之日起7日内向润龙公司交纳保证金1000万元；付款方式为：每栋在一层封顶三日内付该栋工程款的15%（钢构厂房除外），二层封顶三日内付该栋工程款的15%，三层封顶三日内付该栋工程款的15%，内外墙粉刷完毕且具备验收条件后三日内付该栋工程款的30%，竣工验收合格后三日内付该栋工程款的10%，竣工验收合格后半年内付该栋工程款的10%，剩余5%质量保证金于竣工验收合格后一年内付清（如建设宿舍楼每栋在两层封顶三日内付该栋工程款的15%)；保证金于7＃厂房三层封顶后三日内返还500万元，其余按照比例返还。该协议书甲方盖章处加盖有润龙公司印章，并有该公司委托代理人李军签字，乙方盖章处加盖有九建公司印章，并有该公司委托代理人赵付喜签字。 上述两份《建设工程总承包协议书》签订后，工程施工过程中，九建公司（甲方）与李春林、赵付喜（乙方）签订《企业项目承包协议》约定，由李春林、赵付喜负责承包润龙公司车间、仓库等项目工程，该工程项目管理费收取标准为工程总造价的1%（不含各项费税）；九建公司为宏观管理层，仅收管理费，为完成该工程项目所投入的一切费用均有承包人承担……。 上述协议签订后，润龙公司共计收取保证金800万元，其中200万元保证金是经九建公司账户转给润龙公司，另外600万元保证金是由张义打入李奇账户，再由李奇转入润龙公司。涉案工程施工期间，润龙公司分别支付给张义1460万元（含通过九建公司支付给张义的310万元），支付给赵付喜4934990元，通过李春林之子李路账户支付给李春林18万元。2013年8月1日，经双方对账，确认润龙公司共支付款项合计19984990元，九建公司在支付款明细表上盖章，并有张义以“杨超”名义签字，润龙公司亦在该明细表上盖章，并有其公司原股东张亚平签字，见证方有王怀振签字。 涉案工程施工过程中，2013年8月8日，润龙公司（甲方）与九建公司（乙方）签订《补充协议书》约定，一、双方继续履行《建设工程施工总承包协议书》确定的权利义务；二、经双方对账，甲方已支付乙方工程款19984990元（含退还的履约保证金1000万元），甲方同意再支付乙方工程款200万元，其余工程款按原协议约定支付；三、甲方应于本协议签订之日起30日内支付该笔工程款，若不能按时支付，甲方愿承担10万元违约金；四、乙方在甲方付款后六日内必须全面复工……六、本协议与《建设工程施工总承包协议书》不一致的地方以本协议为准……。该补充协议甲方签字处加盖有润龙公司印章及原股东张亚平签字，乙方签字处加盖有九建公司印章，并有张义以“杨超”名义签字，见证方签字处有王怀振签字。但该补充协议签订后，润龙公司未支付工程款。 2014年1月29日，润龙公司原股东李奇、李军、张亚平与张义及其妻子谭洁签订《公司转让协议书》约定，李奇、李军、张亚平以1300万元的价格将其三人持有的公司股权全部转让给张义、谭洁，其中1200万元系银行贷款，由张义、谭洁代为偿还，另外100万元待公司过户手续办理完成后第二日付50万元，七个工作日内付余款50万元，本协议生效之前，李奇、李军、张亚平个人及经营管理公司期间所发生的债务、税费由其三人承担，与九建公司所有款项及债务由张义、谭洁负担。后润龙公司股东变更为张义、谭洁。张义、李奇均认可，张义向李奇个人账户支付公司转让费75万余元。 涉案4＃、5＃、7＃、8＃、9＃车间及仓库均于2014年8月8日通过竣工验收。经阜南管委会申请，本院委托安徽正诚项目管理有限公司于2016年5月5日出具诚基造价鉴字【2016】第150号《造价鉴定报告》，评定涉案工程造价为19250049.11元。为此，阜南管委会支出鉴定费230000元。 另查明：2009年7月20日，九建公司股东会纪要载明，原股东杨金临将其持有的17.75％注册资本，出资额为365.7万元的股权转让给张义。2016年6月17日，九建公司股东会决议载明，张义实缴出资额412万元，占注册资本的20%。 再查明：2013年，李奇、李军、孙涛为设立安徽格米电子有限公司，以企业基础设施建设为由，由润龙公司、李奇、李军作为担保人，分三笔向阜南管委会借款3000万元，借款到账后，李奇、李军将该款转入润龙公司账户。2014年6月16日，阜南管委会提起诉讼，要求安徽格米电子有限公司偿还借款3000万元，润龙公司、李奇、李军承担连带担保责任。本院于2014年11月7日作出（2014）阜民二初字第00053号民事判决：一、安徽格米电子科技有限公司于判决生效之日起二十日内偿还安徽阜南经济开发区管理委员会借款3000万元。安徽润龙电子有限公司、李奇、李军对上述3000万元借款承担连带清偿责任；二、驳回安徽阜南经济开发区管理委员会的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 又查明：2014年9月5日，本院作出（2014）阜民一初字第00115号函，请阜阳市人民检察院就本案是否涉及虚假诉讼事宜进行审查。2015年1月27日，阜阳市人民检察院作出阜检发民字（2015）2号函，认为现有证据不足以确定存在虚假诉讼，部分事实仍存有疑问。 本院一审认为：当事人对其主张所依据的事实，有责任提供证据证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担对其不利的法律后果。本案中，九建公司虽提交加盖有其公司印章的《建设工程总承包协议书》及《补充协议书》是由张义以“杨超”名义签字，结合双方施工过程中进行对账时，亦是由张义以“杨超”名义在支付明细表上签字的事实，以及本案履约保证金均是由张义出资的事实，足以认定涉案工程是没有资质的张义作为实际施工人，借用九建公司的名义施工，九建公司并不是涉案工程的实际施工人。同时，在李奇、李军、张亚平与张义及其妻子谭洁签订的《公司转让协议书》中，双方明确约定九建公司所有款项及债务由张义、谭洁负担。而张义在2014年4月20日接受公安机关询问时，又明确认可涉案工程是其承包，即张义既是润龙公司下欠工程的债权人，现又是润龙公司股东，同时，在润龙公司股权转让时，已明确约定下欠工程款债务由张义及其妻子谭洁负担。因此，涉案工程款因债权人与债务人身份混同而消灭。故九建公司以其公司是实际施工人，以及其公司与李春林、赵付喜合作施工为由，要求润龙公司支付工程款缺乏事实依据，其公司的诉讼请求，不能成立。案经本院审委会讨论决定，于2017年10月16日作出（2017)皖12民初29号民事判决：驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费128391元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担；鉴定费230000元，由安徽阜南经济开发区管理委员会负担。 九建公司不服，上诉至安徽省高级人民法院。二审中，李春林、赵付喜向该院提供26张付款凭证，证明李春林、赵付喜支付农民工工资471.8005万元，他们是涉案工程的实际施工人。二审认证意见，该组证据仅证明李春林、赵付喜收到润龙公司的工程款后，支付相应的款项，并不能证明李春林、赵付喜是实际施工人。对该组证据的证明目的不予认定。 安徽省高级人民法院二审查明的事实与本院一审认定的事实一致。该院于2018年8月29日作出（2018）皖民终158号民事判决，驳回上诉，维持原判。 九建公司不服，以《典当借款合同》及安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013)泉民一初字第01281号民事判决书作为新证据，向最高人民法院申请再审。该院经审查认为，阜南管委会是润龙公司的债权人，在本案九建公司与润龙公司建设工程施工合同纠纷中，其能否以第三人身份参加诉讼，须依法慎重处理。二审判决认定张义为实际施工人，但因张义未参加本案诉讼，二审判决的认定在程序上有失妥当。即使张义是九建公司的股东，也是润龙公司的股东，在九建公司与润龙公司因工程款发生纠纷时，仅以债权人与债务人的股东均是张义为由，驳回九建公司的诉讼请求，有失妥当。对于赵付喜、李春林与案涉工程的关系以及与张义的关系，应当在审理中予以查明。最高人民法院于2019年6月21日作出（2019）最高法民申1946号民事裁定，指令安徽省高级人民法院再审本案。 安徽省高级人民法院再审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”阜南管委会是润龙电子公司的债权人，在本案九建公司与润龙公司建设工程施工合同纠纷中，其能否以第三人身份参加诉讼，须依法慎重处理。本案实际施工人借用九建公司名义承包工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定九建公司与润龙公司签订的合同无效。但该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故九建公司向润龙公司主张工程款，有事实和法律依据。原一、二审判决认定张义为实际施工人，但因张义未参加本案诉讼，对其诉讼权利和实体权利的程序保障有失妥当。即使张义是九建公司的股东，也是润龙公司的股东，在九建公司与润龙公司因工程款发生纠纷时，仅以债权人与债务人的股东均是张义为由，驳回九建公司的诉讼请求，有失妥当。实际施工人是实际履行承包义务的人，对于赵付喜、李春林与案涉工程的关系以及与张义的关系，应在审理中予以查明。据此裁定：撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民终158号民事判决和本院（2017）皖12民初29号民事判决，将本案发回本院重审。 为进一步查明本案事实，本院再审期间，本院根据最高人民法院及安徽省高级人民法院裁定内容，追加张义作为本案的第三人参加诉讼。 本院再审期间，润龙公司、阜南管委会、李春林、赵付喜未提供新证据，对原审提供的证据未提出新的质证意见。九建公司除原一、二审及申请再审提供的证据外，又向本院提供其公司于2019年10月12日在阿里拍卖网上发现法院对涉案厂房的拍卖公告，涉案工程评估价为34837636.24元，起拍价为27870109元，证明涉案工程应当按照2800万元计算。 润龙公司质证意见：工程造价与拍卖价不具有可比性，拍卖价包括地面建筑物及其附属土地使用权的价值，同时工程价值受时间段的影响。 阜南管委会质证意见：同意润龙公司质证意见。拍卖价格是2019年的市场价格。 李春林、赵付喜、张义质证意见：该证据与本案不具有关联性。 本院认证意见：该证据与涉案工程款不具有关联性，本院不予认定。 本院再审期间，张义向本院提供如下证据： 证据一：张义身份证。证明张义的身份及主体资格。 证据二：《公司转让协议书》一份。证明1、名为公司转让协议，内容实为甲乙双方股东的股权转让协议。因协议双方不懂法律，故用语混乱模糊，造成歧义；2、股权转让协议约定债务转移，因未经债权人同意，不产生法律效力。 证据三：阜检发民字（2015)2号函“李奇2014.6.12公安笔录、2015.1.16检察笔录”、“李军2014.4.24公安笔录、2015.1.16检察笔录”、“张义2015.1.23检察笔录”、“王凯2015.1.14检察笔录”、“李春林2015.1.6检察笔录”、“赵付喜2015.1.6检察笔录”;《情况说明》。证明1、润龙公司工程是赵付喜、李春林挂靠并借用九建公司资质，以九建公司名义承包，九建公司总经理监督管理、经理谭超任项目经理，并派安全员、项检员、质检员、预算员，李春林负责组织施工和赵付喜负责检查工地，并二人聘请施工员蔡玉华和材料员李路而进行实际施工。这些人的相关工程资料都有存档，档案在阜阳市档案馆；2、赵付喜和李春林的资金主要是向张义借的；3、《已付工程款明细表》是李春林、赵付喜和润龙公司的李奇、李军、张亚平、孙涛、孙涛老婆对账计算出来的，并在政府人员主持下签订的《补充协议书》；4、张义向检察院作了如实的陈述，后向法院提交了实际情况的说明，对之前因不明真相担惊害怕在公安的不实回答，作了实际情况的更正及合理的解释。 证据四：《结算单》一份。证明赵付喜、李春林在挂靠九建公司并借用九建公司资质实际施工润龙公司工程过程中，自2012年4月11日先后向张义借款共计1470万元用于支付保证金、工程劳务人工费和建筑材料费，约定月息1.5%。先后通过九建公司支付和润龙公司支付等还款共计12534110元，截止2017年4月10日下欠本金216589元，利息2499428元，合计欠款4665318元。 九建公司质证意见：对证据一无异议。对证据二的真实性、证明目的无异议，对与本案的关联性有异议。张义与润龙公司之间的股权转让协议对第三人不具有约束力。对证据三的真实性、合法性、证明目的均有异议。涉案工程是否是挂靠关系不应当以某人陈述定论，应认定为承包关系。涉案工程是李春林、赵付喜向张义借款施工。对证据四的三性及证明目的均有异议。 润龙公司质证意见：对证据一的三性均无异议。对证据二的真实性无异议。关于证据三，润龙公司当时对涉案工程的施工人不清楚，后来知道是李春林、赵付喜实际施工。证据四与润龙公司不具有关联性。 阜南管委会质证意见：对证据一没有异议，需要说明张义还有其他名字叫杨超。对于证据二，真实性无异议，证明目的有异议，该股权转让协议恰恰说明张义未支付股权转让金的依据是润龙公司对其下欠工程款，张义是实际施工人，包括张义的妻子受让股权而未支付股权对价，也是基于张义的实际施工人身份。债权是相对于公司，股权转让协议不涉及债权人的同意。对证据三，应由张义庭后举出相关证据和笔录，在此之前发表意见，如果后期张义未能补充，我方不同意质证。由阜南公安局2014年4月20日对张义讯问笔录可知，在该次讯问结束时，张义才知道润龙公司欠付3000万元债务。对其后张义的表述有异议，其为规避责任作出了虚假陈述。而之前张义明确挂靠在九建公司名下，实际施工人是张义，即便在张义知道润龙公司债务后的2014年6月12日张义仍然认可是实际施工人，只是增加了还有其他的实际施工人，恰恰说明张义是实际施工人。王凯在2015年1月14日检察院笔录中虽然作出了辩解，但是认可案涉工程是挂靠在九建公司名下施工，赵付喜、李春林在2015年1月6日，也已经知道润龙公司涉及阜南管委会的3000万元债务，该笔录形成于2014年4月20日之后，赵付喜、李春林的笔录不真实，且李春林的笔录中相互矛盾，李春林称是向张义借款，说给张义写的有借条，赵付喜说没有写借条，两者的笔录内容矛盾，不真实。在2015年1月20日李奇的笔录中说明，所有的事实以2015年1月20日笔录为准。该证据达不到张义的证明目的。对证据四的三性有异议，该结算单形成于本案的诉讼期间，且无论是名义上的挂靠单位和润龙公司均不认可该结算。事实上，相关的工程款以及下欠工程款已经经过实际施工人张义与润龙的原股东进行结算，并抵付股权转让金，并由张义及其妻子拥有润龙公司股权。通过股权转让的形式转让公司的整体资产是转让的常用手段，这种转让方式可以有效的规避转让的巨额税金，目前当地的中小公司企业绝大部分都是法人与股东人格混同，为常见现象。需要说明的是，李奇明确说明李春林、赵付喜是张义手下的工人。该份结算单是在借款三年后才制作的。到底谁向张义借款，过去庭审中说法不一，说明借款是虚假的说法。 李春林、赵付喜质证意见：对证据一、二、三、四均无异议。 本院认证意见：各方当事人对证据一无异议，本院予以认定。对证据二的真实性各方当事人无异议，本院予以认定，对该证据的证明目的，本院不予认定。对证据三中阜检发民字（2015)2号函及笔录的真实性，本院予以认定；对证据三中的情况说明系张义本人制作，无其他证据相互印证，本院不予认定。对证据四的证明目的，本院不予认定。 本院再审查明的事实与本院一审、安徽省高级人民法院二审查明的事实一致。 本院再审另查明，润龙公司于2011年12月成立，注册资本（资产总额）2000万元，股东是李奇（65%)、李军（30%)、张亚平（5%)。2014年1月29日，润龙公司股东变更为张义(90%)、谭洁（10%)。2019年6月28日，润龙公司法定代表人变更为张义的父亲杨金临；股东由张义、谭洁变更为杨金临（90%)、谭洁（10%)。 本院再审认为，虽然九建公司与润龙公司签订了《建设工程施工总承包协议书》，但是九建公司没有实际投入资金。张义于签订上述协议后，两次共向润龙公司支付履约保证金800万元。在涉案工程施工过程中，润龙公司支付的19984990元款项中，支付给赵付喜4934990元、支付给李春林18万元、支付九建公司310万元，后九建公司又将该款转给张义，其余款项均支付给张义。张义再审称，赵付喜、李春林向其借款承包涉案工程，并提供2017年2月27日其与赵付喜、李春林进行结算的结算单予以证明，因该结算单无转款凭证等其他证据予以印证，本院不予采信。九建公司再审称，赵付喜与广发典当公司签订《典当借款合同》，向典当公司借款300万元用于涉案工程，欲证明赵付喜是涉案工程的实际施工人。对于向赵付喜借款一事，润龙公司认可，并称用款一个月左右归还。总之，涉案《建设工程总承包协议书》及《补充协议书》等虽加盖了九建公司的印章，部分工程管理人员亦参与了工程管理，但均系实际承包人张义以九建公司名义承包工程需要的形式要件，并不能否定张义系涉案工程的实际承包人。在阜南公安局讯问笔录中，2014年4月20日张义表示其以九建公司名义承建涉案工程；2014年6月12日又变更为其与赵付喜、李春林共同承建涉案工程；2015年1月23日第三次变更为涉案工程系由赵付喜、李春林借用九建公司资质承包。但在张义作为润龙公司法定代表人参与本案诉讼时，又否认赵付喜、李春林系涉案工程实际承包人。本院再审期间，张义又称，涉案工程是九建公司、赵付喜、李春林承包施工。2014年4月17日，润龙公司实际控制人李奇表示张义与谭洁系夫妻关系，工厂是他们负责建的，2015年1月20日又进一步表示涉案工程系九建公司的张义承建。上述记录与本案查明的事实相互印证，进一步证明张义系涉案工程实际承包人。综上，涉案工程是张义以九建公司的名义承包，张义是涉案工程的实际承包人。 关于润龙公司所欠工程款是否已经抵付问题。2014年1月29日，张义、谭洁夫妇与润龙公司签订的《公司转让协议书》载明：润龙公司与九建公司所有款项及债务由张义、谭洁负担。关于张义再审时述称，其与润龙公司签订的《公司转让协议书》内容实为双方的股权转让协议。该协议约定的“润龙公司与九建公司所有款项及债务由张义、谭洁负担”是债务的转移，未经债权人九建公司同意，该债权转移无效问题。本院认为，该协议约定不属于债务转移，而是润龙公司所欠工程款与张义、谭洁应支付的股权对价款而抵付。 综上所述，九建公司主张润龙公司支付其公司工程款及利息、违约金等，无事实和法律依据，其公司的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费128391元，二审案件受理费128391元，鉴定费230000元，合计486782元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  王廷华 审判员  褚颍芬 审判员  吕 洁 二〇二〇年九月七日 书记员  郑 悦 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。