重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4035号上诉人（原审被告）：刘福超，男，1978年10月14日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：曾骥，重庆联纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄键，重庆联纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖师中，男，1962年8月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。上诉人刘福超因与被上诉人肖师中合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，于同年7月14日进行了公开调查审理。上诉人刘福超的委托诉讼代理人曾骥，被上诉人肖师中及其委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福超上诉请求：1.撤销原判，依法改判其仅应向肖师中支付1164880元；2.由肖师中承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.其缴纳的保证金50万元，一审判决既未认定为系其合伙投资，也未在永川区回收工程款的利润金额中予以扣除，属认定事实错误；2.肖师中对合伙的投资，应当扣除其向肖师中妻子何德玉支付的346631元款项，一审判决未扣除该部分金额属认定事实错误；3.其为向重庆立信建筑安装工程有限公司（以下简称立信公司）追讨工程款和保证金，支付了律师费、中介费等共计50.2万元，该费用系其为合伙事务而支出，根据《合伙协议》的约定，该费用应当在合伙利润中予以扣除，一审判决未扣除该笔费用属认定事实有误。肖师中辩称：1.双方于2017年5月6日作出的《项目确认结果》已经对双方的所有支出和投入进行了结算，该结算是双方花了两三天时间对账才算出来的，刘福超所称缴纳的保证金以及向何德玉支付的款项，都计入了刘福超的支出中，该两笔款项均已经包含在《项目确认结果》中进行了结算，刘福超称前述费用未予扣除的意见不能成立；2.刘福超为申请执行而聘请律师完全不需要所谓中介，刘福超称支付了执行标的额25.33%的中介费明显不符合常理，且并未提供正式发票，故其对该费用不予认可。综上，请求驳回刘福超的上诉，维持原判。肖师中向一审法院起诉请求：1.判令刘福超支付其合伙款项1834195元；2.案件诉讼费、保全费由刘福超负担。一审法院认定事实：2015年1月21日，刘福超与立信公司签订《钢结构工程施工合同》，并由其组织人员进行了施工。2015年1月25日，刘福超（甲方）与肖师中（乙方）签订《合伙协议》，主要约定：合伙项目为重庆市绿乐包装有限公司（以下简称绿乐公司）与立信公司所签订的建设工程施工合同所确认的钢结构工程内容及范围为准。合伙承建的项目，对外以甲方的个人名义出现。出资额、方式为甲乙双方均以现金形式出资，由甲方先期出资50万元人民币用作缴纳工程保证金。利润分配、分款方式及时机与债务承担责任划分扣除甲乙双方在该工程上的投入（包括因追讨工程款而产生的诉讼费、律师费、保全费、执行费等）后的余额为利润；利润分配为双方按各占50%比例分配；分款方式为后期工程款打入甲方的账户后，甲方不得私自动用工程款，经双方结算，再以打账形式将乙方所得款项打入乙方指定账户；合伙如产生债务，先由合伙财产偿还；合伙财产不足清偿时，按合伙人各占50%的比例承担；合伙期间非合伙项目产生的债权债务由责任人自己承担，不得作为合伙债权债务；甲、乙双方有权拒绝未经双方同意认可的不合理开支等。2016年6月28日，刘福超与肖师中签订《关于永川区绿乐无菌生产基地项目合作协议》，主要约定：双方共同出资承建永川区绿乐无菌生产基地项目钢结构工程；项目计划投资500万元，双方出资比例各一半；资金由双方共同监管使用；如中途建设单位拨付进度款，应打入双方共同监管的账户内，或按双方的实际投资比例分别由挂靠单位打如各自账户内；双方挂靠四川山河大禹水电集团有限公司（以下简称大禹公司）经营该项目；项目资金回收后，先行支付人工费、材料费，再退回各自的投资款，收益部分各一半等内容。2016年7月2日，发包人绿乐公司与承包人大禹公司签订了《钢结构工程施工合同》，约定将工程地点在永川区，工程名称为“无菌包装材料生产基地”，工程承包范围为项目厂房、研发车间及仓库等所有与钢结构工程有关的（包工包料）材料及安装与维护的工程发包给大禹公司。合同尾部大禹公司的委托代理人落款处签名为刘福超。该部分工程系绿乐公司的另一部分钢结构工程内容。2017年1月24日，刘福超起诉立信公司，要求退还保证金500000元，支付工程款、材料补助费、利息损失共计1835000元，并支付以1770000元本金为基数从2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息至付清之日止。2017年6月23日，重庆市永川区人民法院作出（2017）渝0118民初884号民事判决，判令立信公司退还刘福超保证金500000元；支付刘福超工程款1768738元，并以此为本金从2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息支付至付清时止；支付材料补助款20000元；支付利息损失45000元。该判决书还认定了2015年1月21日刘福超与立信公司签订《钢结构工程施工合同》并由其组织人员进行了施工的事实。2017年5月1日刘福超为委托人，肖师中为受委托人，签订了《委托书》，该委托书主要记载：绿乐公司的包装工程后续资金，刘福超同意大禹公司将120万元打入肖师中账户，剩余资金双方平均分配。大禹公司所扣约玖拾万元，如属实，待决算后平均分配，如大禹公司未扣玖拾万元，所差金额由刘福超私人退回肖师中。前期工程资金约叁佰万元，与立信公司的合同纠纷正在法院审理中，如今后法院裁决后，资金各50%分别打入刘福超和肖师中的账户。2017年5月6日，肖师中与刘福超签订《绿乐公司建设项目确认结果》，载明：“双方于2017年5月6日通过算账确认如下：一、肖师中总投入1906658元。1.肖师中项目支出1151658元，2.肖师中转入刘福超755000元；二、刘福超投入438267.65元；三、刘福超收大禹公司工程款4995473.5元；四、刘福超支出6188741.5元。从双方算账的结果确认：目前肖师中比刘福超少收回成本1468390.35元；五、欠肖昆伦钢材款34.8万元，但肖昆伦欠可抵扣增值税发票225万元左右，该款未纳入结算。该项目其余材料款已全部付清，若有除肖昆伦以外的材料费欠款与肖师中无关，由刘福超负责；六、目前欠人工费约22万元；七、今后若因该项目继续产生费用，由双方共同确定后，各自一半支付。没有确认的如下：一、是否退回3.8万元的海蓝色面瓦卷待查，目前未计入刘福超支出。二、绿乐公司拨入大禹公司5600559元，目前确认由刘福超收款4995473.5元；大禹公司的挂靠管理费、税金代扣、增值税抵扣税等费用待查明后再进行结算。备注：未确认的金额待查明后结算。”2017年9月26日，刘福超依据（2017）渝0118民初884号民事判决向重庆市永川区人民法院申请执行。2018年1月12日，该院作出（2017）渝0118执4466号通知书，要求绿乐公司在收到通知书后十五日内向该院缴纳对立信公司的到期债务250万元，不得向被执行人清偿。2018年2月1日，绿乐公司向该院提出执行异议。2018年4月16日，该院作出（2017）渝0118执4466号执行裁定书和协助执行通知书，提取被执行人立信公司在绿乐公司的应收工程款220万元。2018年5月21日，该院作出（2017）渝0118执异7号裁定书，裁定：一、驳回绿乐公司要求撤销2018年1月12日该院作出的（2017）渝0118执4466号通知书的异议请求；二、撤销2018年4月16日作出的（2017）渝0118执4466号执行裁定书及协助执行通知书。本案审理中，刘福超提供了其于2018年5月29日的复议申请书。肖师中不持异议，但认为与本案无关联。2018年9月13日，刘福超（申请执行人）、立信公司（被执行人）、绿乐公司（第三人）达成《执行和解协议》，主要内容为：一、绿乐公司在2018年9月14日上午11点前支付刘福超220万元，视为绿乐公司对立信公司的到期债务全部履行完毕，刘福超永久放弃对绿乐公司的协助执行，不得再因本案要求第三人支付……二、支付方式，由绿乐公司直付刘福超指定的收款人及账户，收款人为惠昌宇，账户62×××02（中国建设银行永川支行人民广场分理处）；三、收到上述220万元后，刘福超须向重庆市第五中级人民法院书面告知与第三人的争议已经和解并履行完毕，并配合五中院处理因本案产生的执行异议复议案件后续事宜。同日，惠昌宇账户收到四笔由绿乐公司31×××85账户的转款50万元、70万元、50万元、50万元，合计220万元，备注为（2017）渝0118执4466号执。惠昌宇于当天将其中一笔50万元的收款由惠昌宇的收款账户向文柳坚62×××91账户转款，备注为电子汇出；另一笔仍然由惠昌宇的账户向刘莉62×××98账户转款50万元，备注为绿乐公司；合计转出金额100万元。刘福超申请执行期间，委托了重庆万诚律师事务所律师作为代理人，并于2018年7月13日签订了《民事案件委托代理合同》，约定代理费为所收工程款的8%。2018年5月1日，刘福超（甲方）与重庆市力维法律咨询服务有限公司（乙方）（以下简称力维力维咨询公司）签订了《法律事务居间合同》，第六条其他约定1.甲方同意按照所收到工程款的25.33%支付乙方居间服务费……。2018年7月15日，刘福超（甲方）与力维咨询公司签订了《居间合同补充协议》，约定居间服务费在原居间合同的基础上增加10.2万元（含2000元差旅费）。居间合同及补充协议的‘乙方’签章处，除力维咨询公司签章外还有惠昌宇的盖章。审理中，刘福超举示了《民事案件委托代理合同》《法律事务居间合同》《居间合同补充协议》、2018年9月14日力维咨询公司出具的加盖该公司并有惠昌宇作为收款人签字的收据（金额50.2万元，货品名称栏记载为‘今收到刘福超执行重庆绿乐公司案中介费代付律师代理费’）、2018年9月14日，惠昌宇转款给刘红62×××79账户69.8万元（备注：执行款）的银行卡客户交易详细信息。2018年10月31日，重庆市永川区人民法院作出（2017）渝0118执4466号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。该裁定书载明：“……经查，本案唯一可供执行财产为申请执行人申请财产保全的已经仲裁确认的被执行人在第三人绿乐公司的应收工程款220万元。本院发出协助执行通知书后，申请执行人签字确认该第三人已向其支付220万元……综上，本案案款在近期内难以全部执行兑现，经约谈申请执行人，其签字确认本案终结本次执行程序。目前执行到位金额220万元，申请执行人尚有借款本金133738元及利息未能执行。执行费未收取。”2018年6月11日，肖师中以合伙纠纷向一审法院起诉刘福超，要求其支付合伙款项2939724.36元及其从2017年1月24日起按年利率6%计算至本息付清日止的利息。一审法院查明，双方达成合伙协议，约定共同挂靠有资质的公司，承包重庆市永川区凤凰湖园区无菌包装材料生产基地项目的钢结构施工工程，收益平均分配以及2016年6月28日刘福超与肖师中签订《关于永川区绿乐无菌生产基地项目合作协议》、2017年5月6日肖师中与刘福超签订《绿乐公司建设项目确认结果》，且双方合伙挂靠大禹公司承建的绿乐公司的无菌包装材料车间项目已竣工验收合格，但大禹公司与绿乐公司对案涉工程的工程款至今尚未结算完毕等相关事实。该院于2018年12月14日作出（2018）渝0151民初3325号民事判决书，以‘肖师中未能举示证据证明其主张的刘福超处目前有合伙利润2823448.72元的事实，且双方合伙承建的工程项目尚未结算，因此双方的合伙事务尚未达到清算的条件’为由，判决驳回了肖师中的诉讼请求。另，2018年5月8日，大禹公司出具《证明》，主要内容为：我司收到该项目工程款5800559.00元（大写伍佰捌拾万零伍佰伍拾玖元整）；其中扣除税款、公司暂扣未交成本票税费、手续费、管理费等共计474617.84元，剩余工程款支付如下：内部项目负责人刘福超2823448.72元，材料商鹏程公司1965503.94元，劳务人员300000元；该项目已竣工验收合格，我司与绿乐公司正在办理结算中。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。肖师中与刘福超签订的合伙协议是双方当事人真实意思表示，协议内容不具有违反法律、行政法规的强制性规定等情形，合法有效。双方当事人应当依法履行合同约定的义务。关于双方的投资本金及利息。审理中，刘福超对肖师中诉请的共同出资比例未予抗辩，结合双方签订的合伙协议、“关于永川区绿乐无菌生产基地项目合作协议”对投资金额及利润分配各占50%的比例的约定，该院认定双方在合伙资金的投入和利润的分配均应按照50%的比例投资和分配利润。2017年5月6日肖师中与刘福超签订《绿乐公司建设项目确认结果》，系对该结算日之前的相关投资等作出的结算。该确认结果载明肖师中总投入1906658元（肖师中用于项目支出1151658元，肖师中转入刘福超755000元）；刘福超投入438267.65元；双方的总投入应该是2344925.65元，各自应当投入约1172462元，刘福超实际投入438267元（保留整数），刘福超应补给肖师中734195元（1172462元-438267元）。该部分系双方应各自投入一半的投资款，肖师中请求刘福超支付734195元投资款，符合合同约定，该院予以支持。刘福超认为其实际支出7048198.5元（500000元+6188741.5元+22826元+336631元），该计算的数据中除‘确认结果’中已明确的刘福超支出总金额外的其他金额均系该‘确认结果’之前的金额，以及其计算肖师中投入的金额将该‘确认结果’之前转给肖师中的金额再次纳入进行扣减的方法，均属于重复计算，况且投资和支出本身不是同一概念，刘福超在计算时混淆了二者的异同，故刘福超计算支出的方法错误；加之双方在投资金额进行了单独的明确，系双方真实意思表示，因此，刘福超的此项抗辩意见不成立，该院不予采纳。因肖师中自愿撤回要求刘福超承担多投资款项利息的诉讼请求，系对自己民事权利作出的处分，符合法律规定，该院予以确认。关于刘福超与立信公司诉讼执行而获得的工程款应否予以分配和如何分配的问题。本案合伙所做工程，包含两个方面，一是刘福超与立信公司签订的承建的绿乐公司的钢结构工程部分；二是以大禹公司的名义承建的绿乐公司的钢结构工程部分。2017年5月6日肖师中与刘福超签订《永川绿乐包装有限公司建设项目确认结果》，系对双方投资款的明确同时还对以大禹公司名义承建的绿乐公司的钢结构工程部分予以了确认。该‘确认结果’没有包含刘福超与立信公司承建的钢结构工程部分的结算款。该部分款项经刘福超诉讼及执行，就现有证据能够证明刘福超实际收到的款项金额为220万元。因刘福超对于该款是否应当分配［相对于（2018）渝01513325号案件而言］未提出新的抗辩意见，只是针对收到案款的多少进行了辩解，该院结合双方于2017年5月1日刘福超和肖师中的《委托书》约定的‘……与立信公司的合同纠纷正在法院审理中，如今后法院裁决后的资金各50%分别打入刘福超和肖师中的账户’以及双方《合伙协议》约定的利润范围、利润分配比例、分款方式等，该220万元应当按照各50%进行分配，即各自分配110万元。刘福超认为其在执行上述款项的过程中，为了最大限度的收回执行款，放弃了100万元，而应当扣除的抗辩意见，该院不予支持，理由如下：一、刘福超认为立信公司的涉案的债务多，而放弃应由合伙人共同享有的权利，缺乏证据支持，且与刘福超与立信公司的和解协议及其提供的转账回单收到的执行款金额220万元不符，一审法院不予采信；二、刘福超辩称其就上述收款金额已实际告知肖师中的事实，也没有提供确切的证据予以证明。不符合合伙协议约定的‘双方有权拒绝未经双方同意认可的不合理开支’的事项。因此，该决定系刘福超未经肖师中同意的个人行为。三、刘福超举示的打款回单，虽然能够证明转入指定账户四笔款项共计220万元的过程中，又向文柳坚、刘莉转出两笔共计100万元，其实际收款金额为120万元，但刘福超没有就转出原因，转出款的收款人与绿乐公司、立信公司、刘福超、肖师中等之间的关系、转款用途等举证证明，且系收到后转出，因而不能直接采信刘福超的抗辩意见；同时，即使转出理由成立，但作为合伙双方必须有对共同债权债务的处分意见，刘福超未举证证明其经过了肖师中同意，系其自行处分了合伙人的债权，该转出的金额仍然应当计算在刘福超实际收款的范围内进行合伙分配，而不予扣除；为此，刘福超收到立信公司的工程款数额应当以220万元作为合伙分配基数。关于刘福超支付的律师代理费及中介费。刘福超举示的支出代理费，肖师中认可刘福超支付的律师代理费、中介费为30万元，此款应作为合伙支出予以扣除，扣除后为190万元。刘福超称支付的律师费、中介费50.2万元中超出30万元的部分，肖师中表示不知情，刘福超也未举示证据证明肖师中明知的事实，其辩称的理由不成立，该院不予采信。综上，刘福超实际应支付肖师中的合伙款项及金额为：投资款734195元+立信公司的工程款（2200000元-300000元）÷2=1684195元。关于重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。一审法院（2018）渝0151民初3325号案件，肖师中所提出的合伙款系证据不足，且涉及的系尚未结算的大禹公司工程款部分，与本案所涉及的合伙投资及具备分配条件而应当分配的立信公司的工程款非同一诉讼标的，即诉讼请求也非同一，该案的标的款也没有在前案进行诉请和解决，本案的判决结果对前诉所确定的金额不构成否定。故本案不构成法律规定的重复诉讼。刘福超的此项辩称意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，遂判决：刘福超于判决生效后十日内给付肖师中合伙款1684195元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、刘福超支付的保证金及其向何德玉的转款是否已包含在案涉《项目确认结果》中；二、刘福超所称的律师费、中介费50.2万元是否应当作为合伙支出而予以扣除。关于第一个争议焦点，本院认为，刘福超称其支付了保证金并曾于2016年底前向何德玉转款，肖师中称该部分款项均已经计入结算金额中，本院经审查认为，刘福超支付保证金及向何德玉转款均发生在案涉《项目确认结果》签订之前，按日常生活常理，结算双方应当对结算日之前的所有收支及往来款项一并计算处理，而案涉《项目确认结果》也确实对双方已确认和待确认的款项均进行了载明，审理中，刘福超在也未能举示出该结算结果明显计算有误的证据，且刘福超在结算后也一直未向肖师中提出异议或者要求重新计算，故本院推定该部分争议款项已计入结算金额中。刘福超关于前述两笔款项计算有误的意见，无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《合伙协议》约定，甲乙双方有权拒绝未经双方同意认可的不合理开支。刘福超称其为追索合伙债务产生了中介费，但其委托诉讼阶段的律师代为申请执行，根本无需所谓中介，故肖师中对此不予认可有正当理由。因刘福超所称委托和中介事务并未取得肖师中的认可，根据前述约定，肖师中有权拒绝该不合理开支。鉴于肖师中在一审中认可律师费30万元，系其对自己权利的处分，本院予以尊重。对于超出肖师中自认的20.2万元，不能作为合伙支出予以扣除。刘福超的前述意见与合同约定相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，刘福超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19957.76元，由上诉人刘福超负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年九月七日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞