辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽11刑终121号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨君，男，1971年5月27日出生于辽宁省营口市，汉族，小学文化，群众，无职业。户籍所在地营口市鲅鱼圈区，捕前住营口市鲅鱼圈区。2004年5月24日因犯盗窃罪被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑十五年；2016年11月11日因犯盗窃罪被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2018年3月12日因犯敲诈勒索罪被辽宁省大石桥市人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于盘锦市大洼区看守所。 辩护人李辉,辽宁三公律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人杨君犯盗窃罪、敲诈勒索罪一案，盘锦市大洼区人民法院于2019年12月9日作出（2019）辽1104刑初272号刑事判决，原审被告人杨君提起上诉，辽宁省盘锦市中级人民法院作出（2020）辽11刑终60号刑事裁定书，将该案发回重审。2020年8月5日盘锦市大洼区人民法院作出（2020）辽1104刑初105号刑事判决。原审被告人杨君不服，提出上诉。 本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人杨君，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定： （一）2019年3月18日12时30分左右，被告人杨君来到盘锦市兴隆台区体育场西门北侧附近用汽车解码器将车牌号为辽Ｌ×××××黑色丰田凯美瑞轿车开到大连市瓦房店市李官镇。并以该车在其手中，不给钱就不还回车辆为由，向该车车主索要人民币5000元。在其多次索要未果的情况下，杨君将该车占为己有，直至案发。后经追缴，该车已返还给被害人。经盘锦市大洼区高质量发展服务中心认证，丰田凯美瑞轿车价值人民币79000元。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人杨君供述证明：2019年3月18日12时30分左右，我在盘锦市兴隆台区客运站下车，知道体育场附近人少灯光暗，想偷台车找车主敲诈钱花，乘坐出租车到体育场西门附近下车，开始寻找车辆，在北侧附近角落里有一辆黑色凯美瑞轿车，车牌号辽Ｌ×××××，车前侧有车主电话号码，用随身携带的弹弓将这台车副驾驶后侧车门的玻璃打碎进入车内，用车辆解码器将车辆打着火，5时30分左右，将车开到大连李官一个学校附近。2019年3月19日20时左右，在大连市李官县附近用新买的手机卡给车主打电话，你想要车给我拿8000元钱。我俩谈价后，讲到5000元钱，我俩都同意了，他给我5000元钱，我把车还给他。车主说钱没凑够，等明天给你打钱。5月20日20时左右，我打电话联系车主，你钱凑够没，凑够了给我打钱。车主说，还没凑够等凑够了和我联系。在李官等了4天，车主一直没拿钱，我就将盗窃来的车开回营口市鲅鱼圈区自己家中，配了一把车钥匙，这台车作为自己日常使用一直到被抓获。 2、证人朱某1证言证明：2019年3月18日，我们的车停在盘锦市体育馆附近的路边被盗了，车是我老叔的，当年花了10万元买的，借给我老公开的。 3、证人朱某2证言证明：2018年10月我在刘某手中购买的丰田凯美瑞轿车，当时花了10万元，车牌号是辽Ｌ×××××，钱是2019年1月29日转给我同学刘某的。 4、被害人赵某陈述证明：2019年3月19日，我发现停放在盘锦市体育场北侧路边的丰田凯美瑞轿车不见了，我发现停车的位置地上有碎玻璃，我感觉车被偷走我就报警了。车是我老叔借给我开的，2018年我老叔在刘某手中购买的花了10万元。2019年3月19日20时44分，有一个湖北黄冈的手机号，给我打电话，说车在他手里面，让我23时之前准备15000元，然后将车还给我，后来又给我打电话问我是否筹到钱了，我没想给他钱，第二天他又给我打电话，跟我说是不是有信心找回这台车，如果想要车，就拿钱到瓦房店交易，如果不去就将车开到湖北了，我录了一段我俩的通话。第二次打电话用了变声器，后来说话正常了，我听口音像辽宁营口人，大概30多岁。 5、价格鉴定意见证明：被盗辽Ｌ×××××丰田凯美瑞轿车价值人民币79000元。 6、扣押决定书证明：公安机关依法从杨君处扣押弹弓、钢珠、橡胶人面具、警服、假发等物品。 7、案件来源、抓捕经过证明：2019年3月19日10时20分许，被害人赵某到创新派出所报案称，2019年3月19日7时40分许其发现停在路边的汽车被盗，被盗汽车是2011款黑色丰田凯美瑞轿车，车主为朱某2，车辆价值10万元。后经侦查，盘山县公安局巡特警大队将杨君抓获。 8、返还清单证明：被盗辽Ｌ×××××丰田凯美瑞轿车已返还被害人。 （二）2019年3月30日1时许，被告人杨君驾驶盗窃来的丰田凯美瑞轿车来到盘锦市大洼区老商业局家属楼楼下，盗窃一辆车牌号为辽Ｌ×××××白色丰田RAV4轿车，杨君驾驶这辆白色丰田RAV4轿车行驶到盘锦市大洼区医院，将该车停在医院，盗窃车内香烟8盒，矿泉水1瓶。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人杨君供述证明：2019年3月30日0时左右，我驾驶黑色丰田牌凯美瑞轿车，挂着辽Ｂ×××××假车牌，到盘锦市大洼区，凌晨1时左右，将车停到大洼区一个小区内（小区名字我不清楚）。我拿着装有铁锤、汽车解码器，弹弓及十多个钢珠的黑色皮包，寻找阴暗角落车辆想砸车偷东西，1时20分左右，在大洼东都影城东侧的一个旧楼下用铁锤将一辆白色丰田牌RAV4越野车的驾驶员位置后侧车门玻璃砸碎进入车内，用汽车解码器连在方向盘下侧线路，解码器自动把车打着火，我驾车来到田庄××镇，2时左右将车停在田庄××镇医院，白色丰田牌RAV4越野车内盗窃8盒南京牌煊赫门香烟又在车内喝了1瓶矿泉水后离开。 2、被害人孟某陈述证明：2019年3月30日发现我停在大洼街道老商业局家属楼下的白色丰田RAV4车辆被盗了。3月25日停在楼下的，3月29日下楼取东西时发现车辆还在，早上出门就发现车辆不见了，地上还有许多碎玻璃。车辆是盘锦民盛石油产品有限公司的，我是公司员工。2010年在长春4S店买的，花了267000元，现在价值80000元左右。车内有一条南京煊赫门香烟，一箱百岁山矿泉水。 3、物证照片证明：被砸的辽Ｌ×××××号丰田RAV4车辆照片，主驾驶后玻璃被砸，车内有被翻动痕迹。 4、现场勘查笔录证明：大洼区老商业局家属楼汽车被盗窃案发现场情况，南侧第二个单元门西侧地面可见散落玻璃碎片，RAV4车丢失。 5、辨认笔录及照片证明：杨君指认大洼区大洼街道东都影城附近是其盗走白色丰田RAV4车的现场。 6、价格鉴定意见证明：被盗白色丰田RAV4轿车价值81000元。 7、案件来源、抓捕经过证明：2019年3月30日7时5分，大洼派出所接到指令西安镇居民孟某电话报警称，其停放在盘锦市大洼区老商业局家属楼下的白色丰田牌RAV4越野车被盗。 （三）2019年3月30日2时许，被告人杨君来到盘锦市大洼区码头社区恒越烟行前的公路旁，将一辆车牌号为辽Ｌ×××××黑色丰田汉兰达牌轿车驾驶室后侧玻璃砸碎进入车内，盗走车内人民币1000元。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人杨君的供述证明：2019年3月30日0时左右，我驾驶黑色丰田牌凯美瑞汽车，挂着假车牌，车牌号码：辽Ｂ×××××来到大洼区，凌晨1时左右其将车停一个小区内，拿着黑色皮包，包内装着铁锤，还有之前网上购买的汽车解码器，铁制把手的弹弓，还有十多个钢珠，寻找在阴暗角落的车辆想砸车偷东西，1时20分左右，在大洼东都影城东侧的一个旧楼下将丰田牌RAV4越野车驾驶位置后侧的车门玻璃砸碎进入车内，用汽车解码器连在方向盘下侧线路，解码器自动把车打着火，凌晨2时左右开车到田庄××镇医院，把车停在院里，顺路往田庄台客运站走，走了1000米左右，在路的北侧停着一台黑色越野车（品牌和车牌号码我记不清了），将车驾驶位置后侧车玻璃砸碎进入车内，在副驾驶位置手扣内盗窃1000元钱现金后离开现场。 2、被害人孙某陈述证明：2019年3月29日将自己的辽Ｌ×××××黑色丰田汉兰达牌轿车停在田庄台码头社区恒越烟行前面的公路旁，早上起来发现，主驾驶后面的玻璃被砸了，放在副驾驶手扣里钱包的钱被盗走。 3、辨认笔录及照片证明：杨君指认田庄××镇路边停放的一辆黑色吉普车内系其盗窃1000元现金的现场。 4、案件来源、抓捕经过证明：孙某报警称2019年3月29日18时左右至2019年3月30日6时左右自己车牌号为辽Ｌ×××××黑色丰田汉兰达吉普车驾驶员后面玻璃被砸碎，钱包里现金被盗走。2018年9月18日16时许，盘山县公安局巡特警大队将杨君抓获。 （四）2019年3月30日2时许，被告人杨君来到盘锦市大洼区码头街天缘歌厅对面，将车牌号为辽Ｌ×××××三菱牌欧蓝德吉普车左后侧玻璃打碎，进入车内后盗走车内的200元人民币。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人杨君供述证明：2019年3月30日2时左右，其在田庄台镇××客运站附近路南侧有辆黑色轿车（品牌和车牌号码我记不清了）用锤将驾驶员位置后侧车玻璃砸碎进入车内，在车中央手扶箱盗窃200元现金，2张100元面值人民币离开现场。 2、被害人付某陈述证明：2019年3月29日其将车停在田庄台码头街田缘歌厅路对面商网前，2019年3月30日5时许，发现车的后右侧玻璃不见了，车内被翻得非常乱，检查后发现驾驶室中间扶手箱内200元钱不见了，有一套洗漱用品不见了，丢的东西不多，当时没有报警。是一辆黑色三菱牌吉普车，事后花200元换车玻璃、300元重新贴车玻璃膜。 3、辨认笔录及照片证明：杨君指认田庄××镇路边停放的一辆黑色吉普车内系其盗窃200元的现场。 4、案件来源、抓捕经过证明：孙某报警称2019年3月29日18时左右至2019年3月30日6时左右自己车牌号为辽Ｌ×××××黑色丰田汉兰达吉普车驾驶后面玻璃被砸碎，钱包里现金被盗走。2018年9月18日16时许，盘山县公安局巡特警大队将杨君抓获。 原公诉机关提供并经原审庭审质证认证的综合证据： 1、刑事判决书及释放证明证明：2004年5月24日杨君因犯盗窃罪被鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑十五年；2016年11月11日杨君因犯敲诈勒索罪、盗窃罪被瓦房店市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2018年3月12日杨君因犯敲诈勒索罪被大石桥市法院判处有期徒刑一年二个月。2019年1月14日刑满释放。 2、户籍证明证明：杨君出生于1971年5月27日，在实施犯罪时达到刑事责任年龄。 原审法院认为，被告人杨君以非法占有为目的，多次实施盗窃，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨君盗窃罪名成立。关于公诉机关对杨君敲诈勒索罪名的指控，首先从主观故意上，敲诈勒索的主观目的是非法强索他人财物，而盗窃罪主观上表现为非法占有他人财物，被告人杨君以盗窃车辆的手段实施敲诈勒索行为，在敲诈未果的情况下，犯罪故意发生转化，其主观故意从威胁勒索钱财而转化为直接占为己有，并且实施了敲诈勒索行为和盗窃行为，分别构成敲诈勒索罪和盗窃罪，两个犯罪形成的目的和手段是牵连关系，构成牵连犯，除我国刑法已有规定外，对牵连犯应从一重罪论处，对起诉书指控的第一起事实，不应作数罪评价。故对公诉机关指控杨君敲诈勒索的罪名，不予支持。 关于被告人杨君提出“盗窃丰田凯美瑞轿车主观目的是向车主敲诈勒索财物，没有占有的目的”的辩解及其辩护人提出“被告人杨君不构成盗窃罪，从被告人杨君索要钱款的过程上看，本案不符合盗窃罪的特征，原审对一个故意，一个行为判决两个罪名是错误的，被告人杨君的行为符合敲诈勒索罪的构成要件且属于未遂。鉴定意见送达程序违法，不应被采信，应对车辆价值进行重新鉴定，车辆评估鉴定结论错误，不能作为定案的依据。被告人杨君将该车发动机号及架子号用锉刀磨平的事实没有证据支持。被告人系敲诈勒索属于未遂，未给被害人造成实际损失，量刑应当在一年有期徒刑内考虑；被告人有两年内三次盗窃的情形可在一年有期徒刑内选择，处以拘役六个月。被告人返还全部赃款并取得被害人谅解，但一审判决仅认定返还部分，对谅解也未予提及，遗漏该量刑情节对被告人不公平”的辩护意见。经查，被告人杨君盗窃车辆后向被害人勒索钱财，在勒索未果的情况下，将车占为己有，其主观故意已超出敲诈勒索钱财的范畴，被告人杨君盗窃后使用该车，客观行为占有车辆，其行为触犯敲诈勒索和盗窃两个罪名。因两个罪名是牵连关系，故从一重罪以盗窃罪论处。故对该辩解及辩护意见，不予采纳。鉴定意见是有资质的鉴定机构依照法定程序作出，经庭审质证认证，证据来源合法，作为证据使用符合法律规定。故对该辩护意见，不予采纳。 被告人杨君曾因犯罪多次被判处刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨君案后对其实施的上述犯罪行为中的两起案件的被害人孙某、付某进行了退赔，取得了二被害人的谅解，对该部分可酌情从轻处罚，辩护人提出的被告人返还了全部赃款并取得被害人谅解的辩护意见与事实是不符，不予支持。综上，结合被告人杨君的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：（一）被告人杨君犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元(未缴纳)。（二）随案移送的作案工具弹弓一把、钢珠一袋（36颗钢珠）、橡胶人脸面具一个、警服一套、假发一个，依法没收，上缴国库。 上诉人杨君的上诉理由：1、第一起犯罪不应构成盗窃罪，应是敲诈勒索犯罪；2、认定盗窃三菱欧蓝德吉普车内200元的事实不清，与盗窃的车型不符，盗窃的是一台轿车内的财物。没有驾驶丰田凯美瑞轿车到盘锦市大洼区老商业局家属楼下，盗窃那台丰田RAV4内的财物；3、没有重新对凯美瑞的价格鉴定，车辆评估鉴定结论不准确，鉴定价格过高。4、已全部退赔被害人损失，取得谅解，只认定部分返赃，没有从轻；5、一审判处盗窃四年，罚金20000元，重审后判处盗窃四年，罚金25000元，量刑过重，罚金过重；6、是2019年5月21日被抓获的，不是5月22日。 其辩护人认为：从上诉人杨君索要钱款的过程来看，第一起犯罪其主观故意是敲诈勒索，不符合盗窃罪的特征。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审期间本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。 本院认为，上诉人杨君以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。 关于上诉人及其辩护人提出“第一起犯罪不应构成盗窃罪，应是敲诈勒索犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，第一起犯罪上诉人杨君既构成盗窃罪，又构成敲诈勒索罪，两罪具有牵连关系，构成牵连犯，对牵连犯应从一重罪论处。上诉人实施的第一起犯罪行为，盗窃罪的刑罚重于敲诈勒索罪的刑罚，以盗窃罪对其定罪处罚，符合法律规定。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。 关于上诉人提出“认定盗窃三菱欧蓝德吉普车内200元的事实不清，与盗窃的车型不符，盗窃的是一台轿车内的财物。没有驾驶丰田凯美瑞轿车到盘锦市大洼区老商业局家属楼下，盗窃那台丰田RAV4内的财物”的上诉理由。经查，原审法院对该起犯罪事实的认定，不仅依据上诉人在侦查阶段的供述，还结合被害人的陈述、证人的证言等其它证据，在综合评价后作出的，原审法院认定的犯罪事实清楚。故对该上诉理由，不予采信。 关于上诉人提出“没有重新对凯美瑞的价格鉴定，车辆评估鉴定结论不准确，鉴定价格过高”的上诉理由。经查，凯美瑞轿车的价格鉴定意见系有资质的司法鉴定机构作出，具有法律效力，且无其它证据证明该鉴定意见存在违反法律规定的情形。故对该上诉理由，不予采信。 关于上诉人提出“已全部退赔被害人损失，取得谅解，只认定部分返赃，没有从轻”的上诉理由。经查，上诉人只是退赔了部分被害人的损失，部分赃物系公安机关依法追缴后返还给被害人，对上诉人退赔部分被害人损失的事实，原审法院已予以认定，并酌定从轻处罚。故对该上诉理由，不予采信。 关于上诉人提出“被抓获时间是2019年5月21日，不是5月22日”的上诉理由。经查，原审判决认定的是2019年5月22日上诉人被刑事拘留，依据上诉人被刑事拘留时间计算刑期，并不是上诉人被抓获时间。故对该上诉理由，不予采信。 关于上诉人提出“一审判处盗窃四年，罚金20000元，重审后判处盗窃四年，罚金25000元，量刑过重，罚金过重”的上诉理由。经查，依据“上诉不加刑”原则，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审法院第一次审理以“被告人杨君犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元”；发回重审后，在没有新的犯罪事实和人民检察院补充起诉的情况下，以“被告人杨君犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元”。加重了上诉人的刑罚，属于适用法律错误，应予以纠正。对该上诉理由，应予采信。 依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持盘锦市大洼区人民法院（2020）1104刑初105号刑事判决第一项中的定罪及主刑部分和第二项[即被告人杨君犯盗窃罪，判处有期徒刑四年；随案移送的作案工具弹弓一把、钢珠一袋（36颗钢珠）、橡胶人脸面具一个、警服一套、假发一个，依法没收，上缴国库。] 二、撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）1104刑初105号刑事判决第一项中的附加刑部分[即并处罚金人民币二万五千元(未缴纳)]。 三、上诉人（原审被告人）杨君犯犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元(未缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长 宋 希 审判员 李玉新 审判员 韩雪姣 二〇二〇年九月十八日 书记员 马 兰 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; 2、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十七条被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。