甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终120号原公诉机关白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，甘肃省东乡县人，住兰州市。2019年8月26日，因吸食毒品被白银市公安局白银分局行政拘留10日；2014年因犯盗窃罪被兰州市永登县人民法院判处有期徒刑六个月；2016年4月25日因犯贩卖毒品罪被临夏市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2016年11月29日刑满释放。辩护人张某，甘肃荣庆律师事务所律师。辩护人汪某，甘肃荣庆律师事务所律师。甘肃省白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控的原审被告人马某1犯诈骗罪一案，于2020年6月10日作出（2020）甘0402刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人马某1不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问上诉人马某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月，被告人马某1先后向马某2拉黑木及经马某2拉黑木介绍结识的王某谎称其可以承包白银区黄茂井拆迁工程，取得马某2拉黑木、王某的信任，以承包工程需要交纳保证金等让二人投资入股。2018年9月30日至10月上旬，马某1分两次骗取王某以自己及马某2拉黑木名义支付3万元入股拆迁工程。同年10月23日，马某1又以当日要签订合同为名，再次骗取王某以自己及马某2拉黑木名义支付的现金3万元，并将二人带至白银区银西产业园附近继续商谈投资拆迁事宜。期间，被告人马某1又向马某3、杨某谎称其可以承包白银区黄茂井拆迁工程，并向马某2拉黑木、王某、马某3、杨某出示其伪造的其与白银市规划局签订的建筑物拆除工程施工合同，骗取马某3、杨某的信任，以入股拆迁工程为名，骗取马某3以自己及杨某名义支付的10万元钱。2019年8月26日，被告人马某1在兰州市城关区雁滩工业城一停车场内被白银市公安局白银分局民警抓获到案。上述事实，有受案登记表及立案决定书、到案经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书及行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、建筑物拆除工程施工合同、白银市城乡规划局出具的关于相关事项的说明、白银市白银区城市管理综合执法局出具的证明、白银市公安局白银分局出具的办案说明、银行卡交易明细对账单及司法查询记录信息、马某1微信支付交易明细证明等书证，辨认笔录、提取笔录及照片，被害人马某2拉黑木、王某、马某3、杨某的陈述，被告人马某1的供述，视频光盘及提取制作笔录等证据证实，足以认定。原审认为，被告人马某1以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马某1辩称及辩护人提出马某1将骗取的钱以现金、建设银行转账及微信方式全部转给吴文轩的辩解及辩护意见，经查，根据提取的马某1的微信支付交易明细证明马某1转账给吴文轩的仅有65360元；调取的司法查询记录证明吴文轩名下在建设银行无开户记录，且侦查机关出具的办案说明证明吴文轩尚未到案，马某1是否将骗取的钱全部转账给吴文轩无法认定，故对上述辩解及辩护意见不予采信、采纳；辩护人提出被告人马某1在签字时不知合同是假的辩护意见理由不成立，不予采纳；提出被告人马某1是从犯的辩护意见，因吴文轩尚未到案，本案是否共同犯罪无法认定，故对该辩护意见不予采纳。被告人马某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯诈骗罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人马某1被抓获到案后如实供述了基本犯罪事实，庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人马某1具有上述量刑情节，依法可以从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳。根据本案被告人马某1的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人马某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金25000元。二、责令被告人马某1向被害人王某退赔损失6万元；向被害人马某3退赔损失10万元。上诉人马某1上诉提出：以承包到拆迁工程名义收取王某、马某3等四人投资款后全部转交给了吴文轩，但一审法院对其与吴文轩之间的经济往来没有查证，属于认定事实不清；而且，与吴文轩是共同犯罪，其本人是从犯，应当从轻处罚；其并不知道与白银市规划局签订的合同是虚假的，在本案中并未获益，主观恶性较小。辩护人提出了与上诉人马某1上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，2018年9月至10月间，上诉人马某1虚构承包了白银区黄茂井拆迁工程需要投资的事实，伪造建筑物拆除工程施工合同，故意带领被害人王某、马某2拉黑木、马某3、杨某实地查看拆迁工程施工工地等，取得被害人的信任后，先后骗取被害人王某、马某2拉黑木6万元投资款及被害人马某3、杨某10万元投资款。认定上述事实，有经一审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、受案回执及立案决定书：证实2018年11月29日14时许，白银市公安局白银分局接马某3报称，2018年10月23日，一个叫马某1的东乡籍男子，以投资白银区黄茂井平房拆迁工程为由，分两次共骗取其现金10万元整，要求查处。2019年8月26日，白银市公安局白银分局在侦办马某1诈骗一案中发现，2019年9月前后，马某1以承包白银黄茂井拆迁工程为由，先后三次在兰州骗取王某6万元，后逃匿。2、户籍证明：证实被告人马某1的自然人身份情况。3、到案经过：证实2019年8月26日14时许，白银市公安局白银分局侦查人员在兰州市城关区雁滩工业城一停车场内，将犯罪嫌疑人马某1抓获。4、甘肃省临夏市人民法院（2016）甘2901刑初19号刑事判决书：证实2016年4月25日，马某1因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，罚金1000元。5、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书：证实2019年8月26日，马某1因吸食毒品被白银市公安局白银分局决定行政拘留十日；强制隔离戒毒二年。6、《建筑物拆除工程施工合同》：证实2018年10月23日，马某1与白银市城乡规划局签订北环路房屋及建筑拆迁工程，合同上盖有白银市城乡规划局字样红章，无公章编号，另盖有甘肃龙鑫建筑安装工程有限公司合同专用章。7、白银市城乡规划局关于相关事项的说明：证实涉案《建筑物拆除工程施工合同》中第四页甲方签章图案非白银市城乡规划局印章印文，且该局也未与甘肃龙鑫建筑安装工程有限公司签订过合同。8、白银市白银区城市管理综合执法局出具的《证明》：证实涉案视频中位于××区中段违建拆除工程系由甘肃银伦工程建设有限公司具体实施拆除。9、白银市公安局白银分局出具的《办案说明》：证实无证据证实吴文轩与马某1共同实施诈骗活动。10、银行卡交易明细对账单及司法查询记录信息：证实马某3、王某名下农信社银行卡、马某1名下兰州银行卡、兰州农商银行卡交易情况及吴文轩名下在建设银行无开户记录的情况。11、马某1微信支付交易明细证明：证实马某1于2018年9月6日至11月20日期间通过微信向吴文轩转账65360元。12、视听资料提取制作说明：证实马某1于2018年10月23日带领马某3到白银区王岘镇黄茂井村查看拆迁项目工程的过程。（二）被害人的陈述1、被害人马某2拉黑木陈述：2018年9月，我在马某1位于白银高速西口附近的尾笈沟工地干活时，马某1说他有拆迁工程，带着我实地查看后，我联系王某准备凑钱一起承包工程，王某便分三次给马某16万元。期间，我和王某前往马某1和吴姓男子的房子里，马某1打电话叫来马某3和杨某，让我领着去我之前看过工程的地方，看完后马某1和吴姓男子拿来一份合同给我们四人看，合同上盖着规划局的章子就都相信了，马某3当场给了马某17、8万元钱，马某1让我们四人等通知。后来我们四人边等电话边催问进展，马某1一致推脱，也没找到吴姓男子。2、被害人王某陈述：2018年9月，经马某2拉黑木介绍认识了马某1，并打算一起投资马某1的拆迁工程，10月份前后，我在马某1的带领下查看了白银黄茂井附近需要拆迁的平房，分三次给马某16万元投资款。10月22日左右，在马某1的安排下，由马某2拉黑木带着我和马某3、杨某、一吴姓男子实地查看了拆迁平房，马某1声称和吴姓男子去签合同，约半小时后，马某1和吴姓男子返回带来一份建筑物拆除工程施工合同，上面盖有红章子，马某3当场给了马某1一部分现金。直到11月12日合同约定的开工日期，工程都没有开工，我给马某1打电话询问情况，马某1找各种理由开始推脱。我们四人托人打听才知道工程和章子都是假的。3、被害人马某3陈述：2018年9月底左右，我和杨某准备入股马某1承揽到的拆迁工程。10月23日，和杨某在白银尾笈沟附近找到马某1，在场的还有一吴姓男子和另外两个男子，当时马某1说他马上要和规划局签订合同，让我抓紧投钱。随后，马某1安排一男子带着我们去黄茂井附近看了将要拆迁的平房，到下午3点多，马某1拿出一份《建筑物拆除工程施工合同》，乙方是马某1和甘肃龙鑫建筑安装有限公司，甲方盖有白银市城乡规划局专用章。我当场将8万元现金交给马某1，到10月25日，我又通过微信将2万元转给马某1。直到11月12日工程都还没有开工，我了解到王某和马某2拉黑木也是被马某1以投资为名收了6万元，并且白银市城乡规划局没有此类工程，合同上的公章是假的。4、被害人杨某陈述：2018年9、10月份的时候，我和马某3商量一人准备5万元投资马某1的工程。我和马某3来到白银后，在马某1的安排下，马某2拉黑木带着我们去实地查看了拆迁工程的工地，马某1还拿出《承包合同》，王某给我们念了合同内容，甲方是白银市规划局，合同上盖着红章子。马某3当场给了马某18万元现金，当时在场的还有王某和马某2拉黑木。后面马某3通过微信给马某1转款2万元。过后我们四人都经常联系马某1询问工程的事情，马某1一直推脱。后来才知道王某他们也是为了黄茂井的拆迁工程，给马某1投了6万元，同样一直联系不上马某1。（三）被告人的供述被告人马某1供述：2015年我在白银监狱服刑时认识了吴文轩，出狱后吴文轩主动联系我要一起做黄茂井拆迁工程，期间，我没有核实过吴文轩是否有能力承包到工程，只是觉得吴文轩应该可以。后来，我以入股黄茂井拆迁工程为由，从杨某和马某3手中拿了10万元入股费，并将自己签了字的承包合同拍照给了马某3，至于合同内容并不了解，这10万元我也全部给了吴文轩。在此之前，我从马某2拉黑木和王某手中也收了6万元入股费，这笔费用与马某3的10万元不是同一回事。我将该笔费用全部用于吴文轩手里承包的工程，因工程款未结清，我只是未将王某他们6万元的活费用结清而已。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、辨认笔录、照片及辨认照片说明证实：（1）2019年8月27日，侦查机关组织马某1从10张不同男子照片中指认了吴文轩。（2）2018年11月29日，侦查机关组织马某3从12张不同男子照片中辨认出，以投资白银区黄茂井平房拆迁工程为由骗其10万元的马某1。（3）2018年11月29日，侦查机关组织杨某从12张不同男子照片中辨认出，跟随马某1实地查看拆迁工程工地时在场的吴姓男子，该男子与马某1指认的吴文轩为同一人。（4）2018年11月30日，侦查机关组织马某2拉黑木从10张不同男子照片中辨认出，与马某3一起实地查看马某1承揽的拆迁工程工地时，和马某1在一起的吴姓男子，该男子与马某1指认的吴文轩为同一人。（5）2019年8月29日，侦查机关组织王某从10张不同男子照片中辨认出，与马某3等四人一起实地查看马某1承揽的拆迁工程工地时，和马某1在一起的吴姓男子，该男子与马某1指认的吴文轩为同一人。2、提取笔录及照片：证实2020年1月16日15时05分至15时35分，侦查机关在见证人见证下依法提取马某1持有手机内微信账单明细，并拍照固定。被告人马某1向微信名为“白银吴文轩”自2018年9月1日至2019年8月31日微信转账、红包共计65360元，其中2018年10月23日后转给吴文轩现金19000元。上列证据经审查，均来源合法，内容客观真实，与本案事实关联性强，本院仍予确认。上诉人马某1对一审确认的证据未提出异议，在二审期间也未提交新的证据。关于上诉人马某1及其辩护人提出的，马某1和吴文轩是共同诈骗犯罪，且马某1是从犯的问题，经查，本案四名被害人均陈述，四被害人只认识马某1，是马某1给四名被害人虚构了其已经承揽了拆迁工程的事实，也是马某1亲自向四被害人出示了虚假合同，取得被害人的信任后，同样是马某1直接收取了被害人的投资款。在一审庭审中，被告人马某1承认其以投资拆迁工程为由骗取了本案被害人16万元投资款的事实。因此，上诉人马某1的该点上诉理由及辩护人辩护意见不客观、不真实。关于上诉人马某1提出其对签订的拆迁施工合同是虚假合同并不知情的问题，经查，马某1在白银市并没有承揽到拆迁施工工程是不争的事实，当然就不存在与他人签订《建筑物拆除工程施工合同》的情形。尽管，马某1在侦查阶段供述称其只是按照吴文轩的要求在合同上签了字，具体合同内容其不知晓，但马某1并没有提出能够证明其所述内容真实的任何证据，相反在案多名被害人的陈述则证实，马某1给各被害人出示《建筑物拆除工程施工合同》时，多次表示合同真实。因此，上诉人马某1的该上诉理由与其对行骗经过的陈述相矛盾。关于上诉人马某1及其辩护人提出马某1将骗取本案被害人的投资款全部交给了吴文轩的问题，经查，马某1从2018年9月1日至2019年8月31日向吴文轩通过微信转款共计6万余元，但无法证实马某1给吴文轩的转款就是骗取本案被害人的投资款，也无法证实马某1和吴文轩之间经济往来的具体事由。因此，尽管马某1给吴文轩转款事实存在，但并不影响马某1骗取本案被害人投资款行为性质的认定。综上，本院认为，原审认定上诉人马某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人马某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不客观，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员张学丽审判员杨志宇二〇二〇年九月八日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超