北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4124号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：森科产品有限公司，住所地香港特别行政区新界荃湾沙咀道。法定代表人：郭振杰，董事。委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓琳，广东天穗律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11449号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：森科产品有限公司（简称森科公司）。2．申请号：28520484。3．申请日期：2018年1月4日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101－4107）：为娱乐组织时装展览；除广告以外的版面设计；培训；动物园服务；为艺术家提供模特服务等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州市优学电子科技有限公司。2．注册号：13502595。3．申请日期：2013年11月7日。4．专用权期限至2025年2月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101－4105；4107）：安排和组织大会；教育；教育信息；流动图书馆；培训；提供在线电子出版物（非下载）；为艺术家提供模特服务等。（二）引证商标二1．注册人：周飞。2．注册号：17566810。3．申请日期：2015年7月31日。4．专用权期限至2026年12月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101－4105；4106－4107）：组织教育或娱乐竞赛；出借书籍的图书馆；摄影；游乐园；培训；书籍出版等。（三）引证商标三1．申请人：深圳市智盛商贸有限公司。2．申请号：27558468。3．申请日期：2017年11月17日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101－4107）：除广告以外的版面设计；玩具出租；除广告片外的影片制作；游乐园服务；培训等。三、被诉决定：商评字[2019]第136061号《关于第28520484号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月20日。国家知识产权局以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。森科公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实森科公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定关于服务类似方面的认定以及引证商标二、三与诉争商标构成近似的认定均不持异议，但认为国家知识产权局并未等待两引证商标状态稳定后再作出决定，属于程序违法，并向原审法院提交了各引证商标的网页打印件，在先商标信息，引证商标二的无效宣告裁定书、送达公告，引证商标三的转让受理通知书和转让公告等证据以支持其诉讼主张。引证商标二在全部服务上的注册被宣告无效，相关公告发布在2019年11月6日第1670期《商标公告》中。引证商标三转让给森科公司的申请已经核准，相关公告发布在2019年11月27日第1673期《商标公告》中。北京知识产权法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。本案中，诉争商标申请日期为2018年1月4日。引证商标三的申请日期为2017年11月17日，引证商标三在被诉决定作出前处于实质审查中且未完成转让，相对于诉争商标已经构成申请在先的商标。森科公司主张国家知识产权局在诉争商标评审过程中未待引证商标二无效宣告结果而做出决定，违反法定程序。对此，原审法院认为，首先2013年商标法关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的为商标不予注册、商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。国家知识产权局未等待引证商标二无效宣告结果即做出决定未违反法律规定。本案中，引证商标二已经在全部服务上被宣告无效，不再是诉争商标的注册障碍。引证商标三已经转让给森科公司，引证商标三与诉争商标的权利冲突已消失，引证商标三不再是诉争商标的注册障碍。诉争商标与引证商标一的图形部分均是鸭子头部的形状，在设计要素、表现形式、设计方式、视觉效果方面相近似，诉争商标与引证商标一共存在同一种或类似服务上，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成近似商标并无不当，应当予以支持。鉴于引证商标二、三不再构成诉争商标的在先障碍，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，并对本案审理结果产生影响，原审法院据此撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上对此重新审查并作出决定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：至本案审理时，诉争商标权利人在国家知识产权局商标管理系统中登记的地址为香港特别行政区新界荃湾海盛路3号TML广场25楼A6，而引证商标三权利人变更后现登记地址为香港特别行政区新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室，诉争商标与引证商标三权利主体的名义虽然均为森科公司，但鉴于两件商标权利人的地址不同，不能当然认定诉争商标的权利人与引证商标三的权利人现为同一主体。原审判决对此认定有误，引证商标三仍然构成诉争商标获得初步审定的在先权利障碍。森科公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，森科公司提交了国家知识产权局2020年6月10日作出的变更商标申请人名义/地址核准通知书及诉争商标的商标档案，显示经国家知识产权局核准诉争商标权利人变更其地址为香港特别行政区新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室。国家知识产权局对此表示认可。以上事实，有森科公司二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”由于引证商标二在全部服务上的注册已经被无效宣告并予公告，引证商标二不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。鉴于各方当事人对于原审法院关于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定不持异议，本院经审查予以确认。根据本院查明的事实及森科公司提交的证据，引证商标三经国家知识产权局核准由深圳市智盛商贸有限公司转让至森科公司，且诉争商标权利人登记地址经国家知识产权局核准，已经变更为香港特别行政区新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室，与引证商标三权利人登记地址一致，国家知识产权局对此亦予以认可，故诉争商标与引证商标三权利主体同一，在同一种或类似服务上共存不易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，引证商标三不再构成诉争商标应当予以核准注册的权利障碍。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由森科产品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年九月十七日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳