四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1874号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸长江大道中段。 负责人：王彦，总经理。 委托诉讼代理人：童梅，四川戎州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明武，四川戎州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵仕才，男，1965年12月出生，汉族，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）：李和祥，男，1969年9月出生，汉族，住四川省兴文县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司（以下简称人保宜宾分公司）因与被上诉人赵仕才、李和祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初658号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保宜宾分公司向本院上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初658号民事判决，并依法改判扣除15%非基本医疗用药费即5404.39元，并不予支持误工费20658元；2.本案一审、二审诉讼费用由赵仕才、李和祥负担。事实和理由：1.对于医疗费用，需扣除非医保用药部分；2.对误工费，赵仕才受伤期间单位在发放工资，绩效奖金属于不确定收入。 赵仕才辩称，应当支持误工费，受伤后其免疫力比较差，很多费用都没有计算进去，请求维持一审判决。 李和祥辩称，所有的费用都应当由人保宜宾分公司承担，请求维持原判。 赵仕才向一审法院起诉请求：一、人保宜宾分公司、李和祥支付以下损失：1.医疗费18529.28元；2.后续医疗费1000元；3.住院伙食补助费3060元；4.营养费3060元；5.护理费4080元；6.残疾赔偿金66432元；7.精神损害抚慰金5000元；8.被扶养人生活费23484元；9.误工费61904元；10.交通费1000元；11.鉴定费3300元；12.车辆维修费1000元。其中，残疾赔偿金、精神抚慰金在交强险范围内优先支付。二、诉讼费用由人保宜宾分公司、李和祥负担。 一审法院确认各方无争议的要素事实：1.事故发生事实，以及赵仕才无责任，李和祥负事故全部责任；2.赵仕才花费医疗费36029.28元有正规医疗费发票予以证明，其中赵仕才支付了16529.28元，李和祥垫付了9500元，人保宜宾分公司垫付了10000元；3.李和祥驾驶的涉案车辆川QXXX在人保宜宾分公司处投保交强险、商业三者险（附加不计免赔），商业三者险保险限额1000000元；4.赵仕才的伤残等级经一审法院委托四川求实司法鉴定所鉴定为拾级伤残，后续医疗费需1000元；5.赵仕才与前妻罗亚萍生育有一女赵某，1989年出生，因智力低下，为多重残疾人，残疾人证号51152819890824542172。 对各方存有争议的要素：1.人保宜宾分公司抗辩的医疗费应扣除15%的自费药是否成立；2.赵仕才主张的各项费用应当如何认定，一审法院认定如下： 一、关于人保宜宾分公司抗辩的医疗费应扣除15%的自费药问题。本案中，非医保用药费用的扣除系保险合同中的免责条款，李和祥对此不予认可，人保宜宾分公司无证据证明其已经向投保人即李和祥就免责内容作出过明确说明，因此应当承担举证不能的不利后果，故该扣除主张不能成立，不予支持。 二、关于赵仕才主张的各项损失具体如何认定的问题。1.医疗费，根据票据确定为36029.28元；2.后续医疗费1000元，人保宜宾分公司、李和祥均予以认可，依法予以确认；3.住院伙食补助费，双方对标准30元/天均无异议，予以确认。赵仕才于2019年5月7日-5月8日在兴文县中医医院住院治疗1天，于5月8日-5月23日在西南医科大学附属医院住院治疗15天，于5月23日-8月17日在兴文县中医医院住院治疗86天。人保宜宾分公司提出应扣除45天赵仕才挂床天数，经查看赵仕才住院病历，赵仕才在兴文县中医医院的治疗在7月30日已经终结，赵仕才在8月17日办理出院，故赵仕才住院天数实际应为84天，住院伙食补助费即84天×30元/天=2520元；4.营养费，赵仕才主张的营养费无医嘱证明，不予认可；5.护理费，赵仕才主张护理费4080元，予以支持；6.残疾赔偿金，赵仕才主张的66432元符合法律规定，予以确认；7.精神损害抚慰金5000元，依法予以支持；8.被扶养人赵某生活费，根据赵仕才的伤残情况、身份情况以及赵某的出生时间，赵仕才主张的23484元符合法律规定，予以确认；9.误工费，经查，赵仕才为四川兴文石海农村商业银行股份有限公司职工，在赵仕才请假期间，按月扣除了赵仕才的绩效4000元/月，在2019年年终绩效中扣除了赵仕才3.5个月奖励性绩效奖金8658元，人保宜宾分公司有异议，认为绩效奖金不属于误工费赔偿范围，理据不足，鉴于赵仕才因本次事故受伤确实产生了误工损失，对其主张的误工费，依法支持20658元；10.交通费，根据赵仕才就医的实际情况，其交通费确定为400元为宜，对其过高请求不予支持；11.鉴定费，鉴定费系赵仕才为主张其损失所产生的必要费用，根据正式票据依法支持2040元；12.车辆维修费1000元，赵仕才提供了发票，依法予以支持。上述费用共计162643.28元，予以认定。 人保宜宾分公司垫支的10000元，李和祥垫付的9500元，请求在本案中一并予以处理，予以准许。品迭上述款项后，由人保宜宾分公司在承保的交强险、商业第三者险中支付赵仕才143143.28元，支付李和祥9500元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效之日起五日内向赵仕才支付赔偿款143143.28元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效之日起五日内向李和祥支付9500元；三、驳回赵仕才其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2058元，由李和祥负担，因赵仕才已预交，由李和祥直接支付给赵仕才。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明且各方当事人在二审中均无异议的要素事实予以确认。 本院结合各方当事人的二审诉辩主张和证据，对本案的争议要素确定为：1.是否应当扣除非医保费用；2.误工费如何计算。 本院认为,关于是否应当扣除非医保费用问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于减轻保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示及明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，人保宜宾分公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，人保宜宾分公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 关于误工费一审支持金额是否认定有误的问题。经本院审查，一审法官向赵仕才所在单位分管财务的人员进行了调查询问，其所在单位表示赵仕才因交通事故请假期间的绩效每月被扣了4000元，年终绩效被扣了8658元，人保宜宾分公司亦对该询问笔录的真实性无异议，亦未提出证据证明该损失金额有虚构的情况存在，因此一审法院根据赵仕才的实际损失计算其误工费并无不当，人保宜宾分公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，人保宜宾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费452元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  翟旭玫 审 判 员  陈 曦 二〇二〇年九月七日 法官助理  匡小玲 书 记 员  邱 洁