北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6332号上诉人（原审原告）：北京乐游时代科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0080房间。法定代表人：范宇，总经理。委托诉讼代理人：柳双双，北京京润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘月，北京京润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏如峰，女，1985年11月2日生出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：孙传明，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓丹，北京市中盾律师事务所实习律师。上诉人北京乐游时代科技有限公司（以下简称京乐公司）因与被上诉人魏如峰劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。京乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需支付魏如峰工资、饭补及解除劳动合同经济补偿金。事实与理由：一审判决认定本案事实主要证据不足，对本案认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。1、魏如峰提交的录音证据未经核查，不具有证明力；微信聊天记录、电话录音不具有客观真实性，不具有证明力，不能作为本案定案依据。2、一审判决京乐公司支付解除劳动合同经济补偿金，严重缺乏事实依据，严重违反了法规规定。魏如峰系以京乐公司单方非法解除劳动关系为由提起仲裁申请，在其不能证明京乐公司存在违法解除劳动合同行为的情况下，其要求经济补偿金或者赔偿金的请求不应得到支持。魏如峰自称2019年9月30日后未再向京乐公司提供劳动，实际系以行为表示单方与京乐公司解除劳动合同的意思，无权要求京乐公司向其支付经济补偿金，2019年10月18日京乐公司将魏如峰门禁除名不构成未按约定向劳动者提供劳动条件的情形，为劳动者提供劳动条件不等于用人单位必须保证劳动者可以在非工作时间不受约束出入办公场所，魏如峰没有举证证明其在工作时间无法进入工作场所，或要求重新加回指纹公司拒绝的情况，即便其不需要打卡的主张成立，那么可以证明京乐公司门禁除名的行为并未改变其提供劳动的条件。退一步讲，即便是支付经济补偿金，在魏如峰未能完成交接工作的情形下，公司有权不予支付。3、京乐公司不应承担魏如峰与游久（北京）科技有限公司（以下简称游久公司）存在劳动关系期间的经济补偿金。4、魏如峰适用标准工时制，其2019年9月未按照考勤管理制度执行，仅打卡1天，故不应支付考勤之外的工资及饭补。魏如峰辩称：同意一审判决。不同意京乐公司的上诉请求和理由。京乐公司法人通知魏如峰进行工作交接及裁员的相关信息，并于2019年10月18日禁止魏如峰进入工作场所，未提供工作条件，并于当月停缴社保及公积金，说明京乐公司为解除与魏如峰的劳动关系而进行的恶意操作。京乐公司向一审法院起诉请求：无需向魏如峰支付：1、2019年9月份工资40000元以及饭补700元；2、经济补偿金174772.13元。一审法院认定事实：魏如峰与游久公司签订劳动合同，期限2014年8月5日至2017年12月31日。为配合京乐公司的运营与发展，游久公司、京乐公司双方进行人事调整，魏如峰与游久公司、京乐公司签订劳动合同主体变更协议，约定魏如峰与游久公司劳动合同中用人单位自2017年3月1日起变更为京乐公司，2017年3月1日起京乐公司负责办理魏如峰的用工、社保缴纳、代发工资等手续。2017年3月1日，魏如峰与京乐公司签订劳动合同，期限2017年3月1日至2019年12月31日。魏如峰月薪40000元，餐补35元/天，京乐公司每月发放魏如峰上个自然月工资。京乐公司缴纳魏如峰社保、公积金至2019年10月。其中，2019年9月、10月，京乐公司未足额发放工资。仅代扣代缴魏如峰社保及公积金5852.05元。就此，京乐公司解释因魏如峰未提供劳动，故仅支付上述报酬。庭审中，魏如峰主张2017年3月劳动合同主体变更时，游久公司未支付相应的经济补偿金。京乐公司表示对此不了解。京乐公司主张魏如峰2019年9月出勤1天，提交了2019年1月至2019年10月10日的考勤记录予以证明。该记录显示2019年1月至2019年10月10日除双休日、节假日外，魏如峰签到4次，其余时间为旷工。魏如峰对此表示称其职位是高管，京乐公司没有要求每天打卡。2019年1月-8月，京乐公司按月正常支付魏如峰工资。2019年10月18日，京乐公司将魏如峰的门禁卡注销，京乐公司称出于公司正常管理，并非与魏如峰解除劳动关系。庭审中，魏如峰主张向京乐公司提供劳动到2019年9月30日，认为京乐公司与其解除劳动合同的依据是公司于2019年10月18日将其门禁取消，致使其无法进入工作场所。魏如峰另陈述2019年9月26日法定代表人范宇直接告知要把魏如峰裁掉，但是赔偿金额不能做主，要和代某商量再决定。就此提交微信聊天记录、电话录音为证。其中与用户名为“U9范宇”微信聊天记录中载明，（魏如峰）“你刚说的意思就是除了你们团队支持小葫芦，现在剩下的财务部门成本是由游久来负担，剩下我们三个人无论小葫芦还是游久都转不了是么？”。“U9范宇”回复“代总刚回，说月底过来和你聊下。”与用户名为“360代某”的微信聊天记录中载明：（魏如峰）“我没有说要找您聊，是他（范宇）跟我讲辞退我这事他没有权限做……”.“360代某”回复“这个目前确实是实情，我正好去北京，也顺便聊一下，公司做成这样还是挺汗颜的。”2019年9月27日的微信聊天记录载明，（魏如峰）“我并没有主动提辞职，先前您也没有找我聊过，昨天范宇突然跟我说不给我发九月份工资，现在您要我交接工作，那就明确了公司要辞退我，对吧”。“360代某”回复“范宇没说啊”。此后，魏如峰于2019年10月8日的微信中询问辞退补偿金的问题。魏如峰与京乐公司考勤管理人员的录音显示，魏如峰因不能进入京乐公司，与公司考勤人员打电话，该人员表示不知道取消魏如峰门禁的原因，只是接到通知取消魏如峰的门禁，在魏如峰问是把她除名了吗，该人员说对。京乐公司在仲裁阶段认可通话录音的真实性，认为该录音可以证明截止2019年10月18日魏如峰自己也不认为与公司解除劳动关系。但在本案诉讼阶段，京乐公司否认该通话录音及微信聊天记录的真实性。2019年12月27日，京乐公司向魏如峰送达了《解除劳动合同通知书》，主要内容为因魏如峰自2019年9月以来擅自离岗、连续旷工，公司定于2019年12月27日解除劳动合同，并要求魏如峰于2019年12月31日前办理相关手续。本次诉讼前，魏如峰向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，仲裁委裁决：一、北京乐游时代科技有限公司自裁决书生效之日起七日内，支付魏如峰2019年9月工资40000元、饭补700元；二、北京乐游时代科技有限公司自裁决书生效之日起七日内，支付魏如峰解除劳动合同经济补偿金174772.13元；三、驳回魏如峰的其他仲裁请求。京乐公司不服此仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查，2018年北京市法人单位从业人员平均工资为127107元/年。一审法院认为，本案争议焦点为：一是京乐公司是否应当支付魏如峰2019年9月份工资；二是魏如峰工作年限是否连续计算；三是京乐公司是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金或补偿金。就京乐公司是否应当支付魏如峰2019年9月份工资一节，根据京乐公司提交的考勤，魏如峰2019年9月的出勤记录与2019年1月至8月无明显异常，因京乐公司未提交其他有效证据证明魏如峰2019年9月仅出勤1天的事实，法院认为京乐公司应依惯例向魏如峰支付2019年9月工资40000元及饭补，就饭补数额，魏如峰未提异议，法院予以确认。京乐公司已代扣代缴魏如峰9月份社保及公积金5852.05元，故京乐公司还应支付剩余工资34147.95元。就魏如峰工作年限是否连续计算一节，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，魏如峰与游久公司、京乐公司签订的劳动合同主体变更协议，法院认为魏如峰系非本人原因到京乐公司工作，且京乐公司也未证明签订协议时魏如峰领取了解除劳动合同经济补偿，故其在京乐公司的工作年限应自2014年8月5日起算。就京乐公司是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金或补偿金一节，魏如峰提交的证据不足以证明京乐公司与其解除劳动合同的事实，京乐公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但京乐公司取消魏如峰的门禁，致使魏如峰不能进入京乐公司的办公场所，京乐公司亦未足额发放工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，魏如峰虽未以此为由向京乐公司通知解除劳动合同，但通过申请仲裁要求支付解除赔偿金的形式，表达了自己不再与京乐公司维续履行劳动合同的意愿，可以视为魏如峰以劳动仲裁申请书的方式通知京乐公司2019年10月18日与其解除劳动合同，京乐公司应支付魏如峰解除劳动合同经济补偿金。依据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经核算，京乐公司应支付魏如峰经济补偿金174772.13元（31776.75元×5.5个月）。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京乐游时代科技有限公司自判决书生效之日起七日内支付魏如峰2019年9月工资差额34147.95元、饭补700元；二、北京乐游时代科技有限公司自判决书生效之日起七日内支付魏如峰解除劳动合同经济补偿金174772.13元；三、驳回北京乐游时代科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，京乐公司作为负有管理责任的用人单位，应就魏如峰的考勤情况进行举证。京乐公司称魏如峰2019年9月仅出勤1天，但提交的考勤记录与之前记录无明显异常，未能有效证明该主张，本院不予采信。京乐公司应向魏如峰支付未足额支付的工资差额部分及饭补。关于解除劳动合同经济补偿金一项。因京乐公司取消魏如峰门禁，致魏如峰不能正常进入公司，属于公司未能提供劳动条件的情形，且存在未足额发放工资的情形，魏如峰通过申请仲裁的方式表达了无意继续履行劳动合同的意愿，故依照法律规定，京乐公司应向魏如峰支付解除劳动合同经济补偿金。关于工作年限的问题，因魏如峰与游久公司、京乐公司签订劳动合同主体变更协议，一审法院确认并非魏如峰个人原因导致变更，本院认为该确认并无不当，予以认可，京乐公司未举证证明魏如峰已领取了游久公司支付的解除劳动合同经济补偿金，故魏如峰在游久公司工作年限应并入解除劳动合同经济补偿金的计算。综上所述，京乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京乐游时代科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年九月十六日法官助理  张 治书 记 员  王可欣