辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽07民终1170号 上诉人（原审被告）：锦州北山建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省锦州市滨海新区龙栖湾海盛街3-2号。 法定代表人：杨新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭涛，该公司法务部职员。 被上诉人（原审原告）：王跃坤，男，1977年12月25日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。 委托诉讼代理人：章勇、张华清，辽宁天一律师事务所律师。 上诉人锦州北山建筑工程有限责任公司因与被上诉人王跃坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦州北山建筑工程有限责任公司上诉请求：1、请求撤销锦州经济技术开发区法庭作出的(2019）辽0791民初第718号民事判决书，并发回重审；2、请求追加被上诉人周玲为本案共同被告，一审，二审诉讼费由周玲承担。事实与理由一、一审法院违反法定程序。本案应追加周玲为共同被告，一审原、被告双方均在庭审过程中请求追加周玲为被告。根据法律规定，人民法院认为有必要追加的应该追加。另上诉人提交的《建筑工程劳务分包协议书》中第八条第4款明确约定应由项目部实际负责人周玲承担责任，该合同足以证明周玲为本案必不可少的利害关系人，法院应按照法定程序依职权追加周玲为本案当事人。被上诉人提出追加周玲为共同被告，上诉人一直积极配合提供周玲的身份证信息和联系方式。但不知是何原因，2019年11月18日被上诉人以书面形式单方要求撤回追加申请。一审法院仅口头告知上诉人一审原告撤回申请追加被告一事，导致上诉人丧失追加被告的权利，导致增加上诉人应承担责任的份额。一审法院在诉讼程序上违反法律规定的告知义务，并存在过错和疏漏。二、一审法院对法律关系的处理及适用的法律存在错误。1、本案为提供劳务者损害赔偿纠纷，系侵权纠纷。法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定上诉人承担用工主体责任。该通知仅仅是劳动与社会保障部的红头文件，即非法律又非法规、规章，人民法院在审理中应仅是参考而非适用。且辽宁省高级法院《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100问》第32问已作出明确解释，发包方承担用工主体责任的范围仅仅是限于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，上诉人在这两方面并不存在过错，不承担用工主体责任。2、法院判决上诉人赔付被上诉人的一次性工伤补助金的认定存在错误。原告向锦州经济技术开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定，锦州经济技术开发区人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书，不予认定为工伤。一审法院在判决书也已认定上诉人与被上诉人并无劳动关系，既然无劳动关系，上诉人就不应承担责任。判决前后存在明显法律适用与法律关系的矛盾。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求，发回重审并追加周玲为本案共同被告。 王跃坤辩称，认可一审判决的事实认定和法律适用。我们认为上诉人与周玲的法律关系可以另案处理，上诉人应该承担用工主体责任。 王跃坤向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告在其工地工作期间受伤的医疗费23,884.67元、后续复诊费用1200元、护理费1848元、住院伙食补助费800元、交通费64元，共计27,796.67元；庭审过程中增加诉讼请求为：要求被告赔偿原告经济损失:后续复诊费1,200元，护理费2,310元，住院伙食补助费800元，交通费64元，一次性伤残补助金42,147元，一次性伤残就业补助金56,196元，一次性医疗补助金43,209元，鉴定费1,000元。上述款项共计170,811.07元；2、依法判决被告承担原告因工负伤的工伤保险待遇赔偿责任，庭审过程中变更诉讼请求为判令被告按照工伤保险赔偿标准对原告因伤所遭受的损失进行赔偿，具体数额同诉讼请求1；3、被告承担诉讼费用。 一审法院审理查明：2017年11月，原告经同乡李晓芳介绍到被告承建的北大青鸟实验学校工地从事木工工作，但双方未签订劳动合同。2018年1月18日，原告在从事木工“拆盒板”工作中，由于脚踩的架板架子扣脱落，造成架板翻转，其从架子上摔落，致右脚距骨骨折。原告受伤后，被送往锦州市第二医院，经医诊断为：右距骨骨折，住院治疗16天，花销医疗费23,884.67元。原告出院后，向锦州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被告之间存在事实劳动关系，同时向锦州经济技术开发区人力资源和社会保障局申请认定工伤。2019年3月1日，经锦州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以锦滨（开）劳人仲字［2019］第6号仲裁裁决书：裁决：原告自2017年11月至2018年1月18日与被告之间不存在事实劳动关系，但被告应承担原告在此期间工伤等用工主体责任。同月29日，锦州经济技术开发区人力资源和社会保障局作出编号为：2019-001《工伤认定申请不予受理通知书》：决定撤销2018年12月10日的《工伤认定申请受理决定书》（编号2018-46），并对原告提出的工伤认定申请重新作出不予受理的决定。2019年8月11日，原告申请对其伤残程度进行评定。本院组织原、被告双方选择鉴定机构，双方同意由锦州辽希司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月17日，锦州辽希司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)标准作出辽希司法鉴定中心［2019］伤鉴字第651号《王跃坤伤残等级法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王跃坤右距骨骨折行切开复位内固定术后评定为九级伤残。原告支付鉴定费1000元。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位经工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告在明知承包人周玲无建筑工程施工资质、不具备用工主体资格的情况下将工程发包给其施工，原告在工作中受伤，应由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任。原告主张其所受的各项损失由被告予以赔付，不违反法律规定，本院予以支持。至于被告在答辩及诉讼中提出“被告已经为原告办理了建筑工程团体意外伤害保险，原告在受伤期间保险未申报成功是由于其个人原因所导致，被告对此并无过错”的辩解，该辩解不予采信。本案中，被告虽然为原告办理了建筑工程团体意外伤害保险，但针对一名农民工的原告，由于其受文化、社会阅历等所限，在其未理解或者未重视的情况下，确实未有及时向被告申请保险理赔。但作为被告应对原告等人办理的保险进行释明，但被告管理安全的工作人员在原告发生安全事故后称“只是听说有人受伤，但不知道是谁？也不知道怎么回事？”，被告管理安全的工作人员既未了解受伤者的信息也未告知其及时申报保险，未能由保险报销费用并非原告原因所致，现被告无证据证明原告在本次事故中存在过错，故被告辩解不予采信。故本院对于原告合理部分的诉讼请求应予支持。关于原告主张的医疗费，应按票面金额予以赔付；原告主张的护理费，参照事故发生时《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》规定的居民服务业、修理和其他服务业的行业标准42,157元/年标准结合住院天数计算；原告主张的住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以支持；原告主张的后续复诊费，因距事件发生时间现已1年多，费用仍尚未实际发生，对其复诊的合理性以及费用金额无病志材料佐证，本院不予支持；交通费按每天4元予以赔付；关于原告要求被告赔偿一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金为其九个月的本人工资，虽被告对原告工资数额予以认可，但原告工作并非长期固定工作，原告主张参照《辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业标准56,196元/年计算，但本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资，故应参照《辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业标准44,123元/年计算，为33,092.25元；关于原告要求被告赔偿一次性工伤医疗补助金问题，一次性工伤医疗补助金为统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残为9个月，2017年锦州市在岗职工年平均工资为4574元/月，故原告的一次性工伤医疗补助金为41,166元；关于原告主张一次性伤残就业补助金问题，一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，因王跃坤与被告并无劳动关系，原告要求支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《辽宁省工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告锦州北山建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内，赔付原告王跃坤医疗费等各项损失合计101,854.90元(计算明细附后)。二、驳回原告王跃坤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取677元，由原告王跃坤负担172元，由被告锦州北山建筑工程有限责任公司负担505元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于用工主体责任问题。上诉人主张发包方承担用工主体责任的范围仅限于劳动安全卫生和劳动报酬支付两方面，上诉人在这两方面不存在过错，不应承担用工主体责任。2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位经工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人将工程发包给无建筑工程施工资质的案外人周玲，由周玲招用的被上诉人在工作中受伤，根据上述通知规定上诉人作为发包方应当承担用工主体责任。该文件并未将用工主体责任限制在劳动安全卫生和劳动报酬支付两方面，也不以发包方有过错为前提条件，因此上诉人的该抗辩意见本院不予采纳。上诉人主张因被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人所受伤害并未认定为工伤，因此上诉人不应承担一次性工伤补助金。2013年人力资源和社会保障部发布的《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依据上述意见规定，上诉人作为具备用工主体资格的承担单位还应当承担工伤保险责任。虽然锦州经济技术开发区人力资源和社会保障局未受理被上诉人提出的工伤认定申请，但是锦州辽希司法鉴定中心作出的鉴定意见书认定被上诉人所受伤害符合职工工伤致残等级规定的九级伤残。虽然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人提出工伤认定申请未被受理，但不能否定被上诉人提供劳务及受伤的事实。依据上述意见的规定，被上诉人仍应当承担工伤保险责任，鉴定机构的鉴定意见可以作为认定被上诉人的伤残等级的证据，故一审法院判决上诉人赔付被上诉人一次性工伤补助金有事实及法律依据，并无不当。 上诉人主张其与工程实际承包人周玲之间签订的分包协议书约定了由周玲承担责任，因此应当追加周玲为本案当事人。劳社部和人社部下发的通知和意见等规范性文件具备强制性，而上诉人与周玲之间的约定仅在二者之间有约束力，更不能对抗劳动者。若上诉人与案外人周玲之间存在约定，上诉人可在其承担责任后另行向周玲主张权利。 综上所述，锦州北山建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1010元，由上诉人锦州北山建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵济伟 审判员  王 翔 审判员  赵洪全 二〇二〇年九月十日 书记员  暴思洋