浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初45号 原告程警瑞，男，1961年10月25日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人邵建敏，男，1964年4月17日出生，汉族，住温岭市。系。 被告温岭市综合行政执法局，住所地温岭市太平街道体育场路518号。 法定代表人林清福，局长。 委托代理人陈福荣，工作人员。 委托代理人陈伊盼，浙江咨道律师事务所律师。 被告温岭市人民政府，住所地温岭市太平街道人民东路258号。 法定代表人王宗明，市长。 委托代理人庄爱琴、杨静，工作人员。 原告程警瑞不服被告温岭市综合行政执法局行政处罚、温岭市人民政府行政复议一案，于2020年3月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告程警瑞及委托代理人邵建敏，被告温岭市综合行政执法局参加诉讼负责人李金锋及委托代理人陈福荣、陈伊盼，被告温岭市人民政府委托代理人庄爱琴、杨静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告温岭市综合行政执法局于2019年11月26日作出温综执罚决字（2019）第02251号行政处罚决定书，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，责令原告按规定补办房屋规划建设手续，处建设工程造价百分之六的罚款，合计人民币捌拾玖万叁仟捌佰零玖元整。原告不服，向被告温岭市人民政府申请行政复议。被告温岭市人民政府于2020年2月24日作出温府复(2019)212号行政复议决定书，决定维持温岭市综合行政执法局于2019年11月26日作出的温综执罚决字（2019）第02251号行政处罚决定。 原告程警瑞起诉称，2006年12月13日，原告与原温岭市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得温峤镇金岩村原半山老村落的出让土地面积18587平方米的土地使用权。此后，原告曾多次向相关部门申请办理建设工程规划许可证，但相关部门未能及时履行划定该建设用地的红线范围等义务（至今仍未划定红线范围），导致原无法办理建设工程规划许可证。2008年8月，原告开始对金岩小区项目开发建设，2009年11月建成完工。现已建成20幢共37套小康型房屋。2019年11月26日，被告温岭市综合行政执法局对原告作出温综执罚决字（2019）第02251号处罚决定，决定对原告处建设工程造价百分之六的罚款，合计人民币捌拾玖万叁仟捌佰零玖元整。2019年11月28日，原告向被告温岭市人民政府提出行政复议申请。2020年2月24日，温岭市人民政府作出温府复（2019）第212号行政复议决定，维持了上述处罚决定。原告认为，二被告作出的行政处罚决定和行政复议决定未能考虑到当时的客观实际情况，严重侵犯原告的合法权益，在认定事实和适用法律上都存在错误，应予撤销。理由如下：一、原告未能获得建设工程规划许可证的原因在于相关行政机关怠于履行行政职权，责任不在原告，且在此种情况下，未办理建设工程规划许可证不影响规划，属于一般瑕疵。退一步说，即使该行为属于违法行为，也属于情节显著轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，该行为应当减轻或免予处罚，被告对原告的行政处罚畸重，明显适用法律错误。被告将自身及其他行政机关的过错强加在原告身上，与当前依法治国背景下的依法行政原则不符。二、原告建设的房屋在2009年已全面竣工，根据行政处罚法第二十九条第一款之规定以及《关于规范城乡规划许可处罚裁量权的指导意见》第十四条规定，即使建设行为违法，应从2009年计算，被告的处罚行为早已超过二年时效，应当不再处罚。三、被告及相关行政机关不仅不履行相应的行政职权，甚至将部分出让给原告的土地转变为农保地，导致土地使用权出让合同的根本目的无法实现，损害了原告的合法权益。因此，原告的行为不仅不应处罚，被告应当积极协调相关行政部门依法履行其法定职责，划定原告与原温岭市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（温土合让字[2006]146号）中确定的金岩小区的红线范围，确定四至界桩，尽快补办相关后续手续。综上，被告所作的处罚决定及复议决定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求法院判令1、撤销被告温岭市综合行政执法局作出的温综执罚决字〔2019〕第02251号行政处罚决定书；2、撤销被告温岭市人民政府作出的温府复〔2019〕第212号行政复议决定书。 原告程警瑞向本院提交了以下证据：1.原告的身份证复印件，拟证明原告的主体资格；2.温岭市金岩住宅小区总平面图纸、金岩小区房屋现状测量图纸，拟证明出让给原告的部分土地规划已转变为农保地，土地使用权出让合同的根本目的无法实现，损害了原告的合法权益；3.金岩小区工程造价结算清单、金岩小区工程造价清单，拟证明被告处罚事实认定错误。 被告温岭市综合行政执法局答辩称，一、被告温岭市综合行政执法局所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2019年11月18日，温岭市自然资源和规划局在违法建筑清理中，发现程警瑞取得温岭市金岩住宅小区国有土地使用权后，未取得相关规划和施工许可就开工建设，涉嫌未批先建并函告被告。被告立案后，经执法人员调查核实，程警瑞于2006年12月13日与原温岭市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（温土合让字〔2006〕146号），取得了温峤镇金岩村原半山老村落的出让土地使用权，面积为18587平方米，土地用途为住宅用地，使用权限70年。2008年8月，程警瑞未经审批擅自进行房屋建设，于2009年11月竣工，一共建成20幢37套小康型房屋，其中4套为二层小康型，33套为三层小康型的房屋。上述建筑经被告委托的台州新大陆测绘有限公司和台州市天锦房地产评估咨询事务所测绘和评估，共计建筑面积15433.59平方米，总造价14896824元。二、被告作出行政处罚决定程序合法，适用法律正确。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，被告在收到温岭市自然资源和规划局的函告后，于2019年11月21日立案。经调查取证，认为程警瑞违法事实清楚，当日经集体讨论同意决定对程警瑞按建设工程造价的6%处罚，并于2019年11月22日向程警瑞送达了《行政处罚事先告知书》〈温综执罚先告字〔2019〕第02253号〉，告知其拟作出的行政处罚事实、理由、依据，并告知其享有陈述、申辩、听证的权利。2019年11月25日，程警瑞提出陈述、申辩意见，并提出听证申请，同日，被告对其陈述、申辩理由进行回复，告知其陈述、申辩理由不成立。2019年11月26日，程警瑞撤回听证申请。后被告于当日根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第三十九条、第五十九条第一款的规定，作出《行政处罚决定书》并于同日送达给程警瑞本人。被告从立案至作出处罚决定，程序合法，适用法律正确。另外，针对原告在起诉状当中提到的其未办理建设工程规划许可证属于一般瑕疵以及情节显著轻微是没有任何法律依据的。原告未取得建设工程规划许可证，擅自在温峤镇金岩村进行房屋建设的行为事实清楚，并且该行为违反了浙江省城乡规划条例第三十九条之规定。被告温岭市综合行政执法局有权按照该条例第五十九条第一款之规定，对其处工程造价5%以上10%以下的罚款。被告主张本案已经超过诉讼时效没有依据，根据行政处罚法第二十九条之规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，原告未取得建设工程规划许可证，擅自进行房屋建设的事实，从2009年开始到被告立案之时始终存在，应当认定为继续状态。因此，被告立案查处时，并没有超过两年的追诉时效。至于原告提出应当按照建设工程合同而不是按照评估造价为基数。在被告的询问笔录当中，可以体现当时原告方是没有提供相关的清单、结算清单和施工合同的，并且其对评估造价的结果也是予以认可的。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十二条第二款之规定，已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数，尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完成的部分施工合同价格确定罚款基数，未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。因此，被告依据该条规定，在原告未提供相关依据的情况下，委托台州新大陆测绘有限公司和台州市天锦房地产评估咨询事务所对建筑现状、建筑面积和造价进行测绘和评估，是完全符合法律规定的。并且原告方在询问笔录中，对上述事实也予以确认。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告温岭市人民政府答辩称：一、被告温岭市人民政府收到原告的行政复议申请后依法受理，依法在法定期间内作出温府复（2019）212号行政复议决定并送达原告，程序合法。二、被告温岭市人民政府作出的复议决定认定事实清楚、适用依据正确。从现场检查（勘验〕笔录、现场照片、调查（询问）笔录等证据，可以证实原告程警瑞未取得建设工程规划许可证，在温岭市××镇××小区进行房屋建设的事实清楚。因金岩住宅小区项目为已出让用地，已办理用地手续，属于不严重影响规划的情形，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，温岭市综合行政执法局按建设工程造价百分之六对申请人处罚款人民币捌拾玖万叁仟捌佰零玖元整并无不当。且温岭市综合行政执法局在作出本案行政处罚决定前依法履行了立案、调查、告知、送达等程序，程序合法。因此，温岭市综合行政执法局作出的温综执罚决字（2019）第02251号行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，故被告对该行政处罚决定予以维持。综上，被告作出的温府复（2019）212号行政复议决定程序合法、认定事实清楚、适用依据正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告温岭市综合行政执法局向本院提交了以下证据及依据：1.温综执罚决字（2019）第02251号行政处罚决定书；2.现场检查（勘验）笔录、现场照片（图片）两张、航拍视频；3.原告身份证、调查（询问）笔录、温峤镇金岩村拍卖出让文件、国有土地使用权出让合同及公证书、温建规(2006)114号《关于核发温岭市金岩住宅小区出让地块规划要求的函》；4.建设工程造价【估价报告书】、金岩山庄程警瑞小康型住宅造价评估汇总表、房屋安全检测鉴定报告；5.温岭市自然资源和规划局函；6.立案审批表、案件调查终结报告、重大案件集体讨论会议纪要；7.行政处罚告知审批表、温综执罚先告字（2019）第02253号行政处罚事先告知书及送达回证；8.关于要求从轻处罚金岩住宅小区违章建筑的报告、关于对“温综执罚先告字[2019]第02253号事先告知书”的陈述意见、听证申请书、撤回听证申请书；9.陈述、申辩复核集体讨论纪要；10.行政处罚决定审批表、文书送达回证；11.《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《浙江省城乡规划条例》。上述1-5号证据拟证明被告温岭市综合行政执法局作出处罚决定查明的事实清楚；6-10号证据拟证明被告作出处罚决定的程序合法；11号依据拟证明被告作出处罚决定适用法律正确。 被告温岭市人民政府向本院提交了以下证据及依据：1.行政复议申请书；2.受理通知书及送达回证；3.行政复议答复通知书及送达回证；4.行政复议答复书及证据清单；5.行政复议决定延期通知书及送达回证；6.温府复（2019）212号行政复议决定书及送达回证；7.《中华人民共和国行政复议法》节选。上述1-6号证据拟证明被告温岭市人民政府作出复议决定的程序合法，7号依据拟证明被告作出复议决定适用法律正确。 经审理查明，2006年12月13日，原告程警瑞与原温岭市国土资源局签订温土合让字[2006]146号《国有土地使用权出让合同》，取得温岭市温峤镇金岩村原半山老村落土地面积18587平方米的土地使用权，用途为住宅用地，使用年限住宅70年。2008年8月始，原告未经审批进行房屋建设，于2009年11月竣工。共建成20幢37套小康型房屋，其中4套为二层小康型，33套为三层小康型。上述建筑工程经台州新大陆测绘有限公司和台州市天锦房地产评估咨询事务所测绘和评估，共计建筑面积15433.59平方米，总造价为14896824元。2019年11月18日，温岭市自然资源和规划局将原告涉嫌未批先建事项函告被告温岭市综合行政执法局。被告温岭市综合行政执法局于2019年11月21日就原告涉嫌未取得建设工程规划许可证建设立案调查。2019年11月22日，被告温岭市综合行政执法局向原告送达温综执罚先告字（2019）第02253号行政处罚事先告知书。原告收悉后于2019年11月25日提交陈述和申辩意见并提出听证申请，于次日撤回听证申请。被告温岭市综合行政执法局经复核后于2019年11月26日作出涉案行政处罚决定。原告不服，于2019年11月28日向被告温岭市人民政府提起行政复议申请。被告温岭市人民政府于当日予以立案受理，经调查取证延期审理，于2020年2月24日作出温府复（2019）212号行政复议决定，维持了涉案处罚决定。原告仍不服，提起本案诉讼。 以上事实，有原、被告的庭审陈述及在案证据予以佐证。 本院认为，1、本案被告温岭市综合行政执法局作出涉案行政处罚是否超过二年的追诉时效？《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，原告未取得建设工程规划许可证擅自进行涉案房屋建设的事实，从原告开始建设到被告接温岭市自然资源和规划局函告而立案查处时继续存在，应当认定涉案违法行为为继续状态。因此，被告温岭市综合行政执法局立案查处并作出涉案处罚决定并未超过二年的追诉时效。原告的诉称理由，本院不予支持。 2、本案被告温岭市综合行政执法局作出涉案行政处罚决定是否合法？《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第三十九条规定，在乡、村庄规划区内使用国有土地进行工程建设的，应当按照城市、镇规划区内国有土地上工程建设规划许可的程序，依据乡、村庄规划或者专项规划办理规划许可手续。本案中，从原、被告的庭审陈述及被告提交的在案证据可知，金岩住宅小区项目系出让用地，已办理相关用地手续。原告未取得建设工程规划许可证在温岭市××镇××村××小区进行涉案房屋建设的事实清楚。住房与城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。从本案在案证据来看，原告涉案建设项目至今尚未取得建设工程规划许可证，且开工建设至今亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。温岭市自然资源和规划局于2019年11月18日函告被告涉案项目“根据相关政策，该项目为已出让用地，已办理相关用地手续，可认定为不严重影响规划的情形，待你局处罚后，启动补办相关手续。”该函告仅认为涉案建设项目为不严重影响规划的情形，并未明确涉案建设项目可否采取改正措施消除对规划实施影响。本案被告亦未提供其他证据，证明涉案违法建设行为符合住建部指导意见第四条规定的可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。其作出的涉案处罚决定，主要证据不足。被告温岭市人民政府作出维持的复议决定，本院不予支持。原告诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下： 撤销被告温岭市综合行政执法局于2019年11月26日作出的温综执罚决字〔2019〕第02251号行政处罚决定及被告温岭市人民政府于2020年2月24日作出的温府复〔2019〕212号行政复议决定。 本案受理费50元，由被告温岭市综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  阮灵飞 人民陪审员  季小彩 人民陪审员  章莉佳 二〇二〇年九月十一日 代书 记员  张 艳 ? 本判决所依据的相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。 ……