吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终518号上诉人（一审原告）：贾广和，男，1959年4月14日出生，农民，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：朱俊，长春市德瀚法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：吉林省嘉鹏集团有限公司。法定代表人：高希君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈险锋，该公司副经理。委托诉讼代理人：王文生，吉林法航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李乃坤，男，1954年1月1日出生，住吉林省九台市。被上诉人（一审被告）：李庆杰，男，1953年5月11日出生，住吉林省九台市。被上诉人（一审被告）：李相华，男，1973年10月7日出生，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：吕昌华，辽源市西安区泰安法律服务所法律工作者。上诉人贾广和因与被上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司（以下简称嘉鹏公司）、李乃坤、李庆杰、李相华建设工程合同纠纷一案，不服辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人贾广和及其委托诉讼代理人朱俊，被上诉人嘉鹏公司的委托诉讼代理人陈险锋、王文生，被上诉人李乃坤、李庆杰以及被上诉人李相华的委托诉讼代理人吕昌华均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贾广和上诉请求：1.依法判令一审判决第二项由嘉鹏公司承担连带责任；依法改判一审判决第三项由嘉鹏公司承担给付贾广和误工赔偿款362,040.00元，租赁费51,617.00元，李乃坤、李相华、李庆杰承担连带责任。2.本案一切诉讼费用由嘉鹏公司、李乃坤、李相华、李庆杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案是高弘公司将建设工程承包给嘉鹏公司进行施工，嘉鹏公司又将工程发包给没有施工资质的项目经理李乃坤，李乃坤再次将工程进行违法转包给李庆杰，李庆杰将工程违法分包给贾广和与李相华，李相华再次将从李庆杰承包的工程部分分包给贾广和，贾广和是涉案工程的实际施工人，嘉鹏公司、李乃坤、李庆杰、李相华均是违法转包人与分包人，由于嘉鹏公司是总承包人，也是第一顺序违法转包与分包人，按照法律规定，对实际施工人的工程款除承担直接的给付责任外，还应对第二、第三、…违法转包人及违法分包人给付工程款的义务承担连带责任。2.在工程施工中，由于建设单位未办理施工许可，在施工工程联系单、工程复工报告中，施工方嘉鹏公司，发包方高弘公司均认可误工事实，并计算出误工赔偿金额后签字确认。在随后的嘉鹏公司与高弘公司的建设工程施工合同纠纷的诉讼中，嘉鹏公司将误工赔偿款作为主张证据向辽源市西安区人民法院出示，工程施工过程中，对造成误工负有责任的一方，具有赔偿责任法定义务，受到实际损失的人有权主张过错人赔偿，既然嘉鹏公司与高弘公司都已确认对贾广和（农民工召集人）具有误工事实，高弘公司认为自己是过错方，嘉鹏公司又在诉讼中作为证据主张，贾广和认为，如果高弘公司在与嘉鹏公司结算时，包括了该项赔偿费用，嘉鹏公司就应该给付贾广和，嘉鹏公司放弃主张，就是对贾广和合法赔偿权益怠于主张，理应由嘉鹏公司直接赔偿给贾广和，嘉鹏公司与高弘公司达成调解，其误工赔偿亦是工程款调解结果的计算依据，也应由嘉鹏公司取得的工程款中给付贾广和；李乃坤、李庆杰、李相华作为贾广和的直接违法转包人与违法分包人，理应对实际施工的误工损失向总承包人主张，其怠于主张的过错对贾广和承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。依据建设工程司法解释的规定，违法转包人与违法发包人对实际施工人承担给付责任与连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以改判。嘉鹏公司辩称，1.嘉鹏公司与李庆杰及贾广和均无合同关系，李庆杰以个人名义给贾广和出具的补偿协议，与嘉鹏公司无关，嘉鹏公司不应承担连带责任。2.李庆杰为贾广和出具的补偿凭证中，已包括架子款，贾广和重新主张租赁费没有依据。截止到2018年2月26日，贾广和提供劳务已经终止并结算，且已实际获得了全部人工费用，所谓2018年4月15日至2018年6月15日的停工，与贾广和无关。综上，贾广和的上诉理由不能成立。李乃坤辩称，和嘉鹏公司的答辩意见基本一致。贾广和、李相华他们每个人报的自己应该要的工资，加在一起是103万，其中包括架子工和租赁费，除了木材款之外，都是无理要求。李庆杰辩称，李庆杰除了30万元木材和架子损失费，其他的不清楚，嘉鹏公司将李庆杰辞退，与李庆杰无关，不应承担连带责任。李相华辩称，贾广和上诉完全是对嘉鹏公司，真正的欠款人是嘉鹏公司，要求李相华承担连带责任是不确切的，李相华不承担任何责任。一审时的证据明确证明该给付贾广和的各项人工费已全部结算完毕，最后的结算是李庆杰、嘉鹏公司及贾广和单方算账，李相华不再参与。请求驳回上诉。贾广和向一审法院起诉请求：1.请求依法判令嘉鹏公司、李乃坤、李庆杰、李相华立即给付拖欠贾广和的工程款707,010元及相应利息(从2019年1月1日起按月息1%计算至工程款全部付清时止);2.嘉鹏公司、李乃坤、李相华、李庆杰承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月11日，高弘公司与嘉鹏公司签订辽源市“金域蓝湾”B区B1#楼、B2#楼、B3#楼一标段建设项目《合同协议书》，将辽源市“金域蓝湾”B区B1#楼、B2#楼、B3#楼一标段的基础、土建、水暖、电气、装饰等工程，承包给嘉鹏公司。2017年9月28日，嘉鹏公司将其承包的辽源市“金域蓝湾”建设项目工程转包给其项目经理李乃坤，并签订了《建筑工程项目内部承包协议书》，李庆杰为实际施工人，垫付工程资金。2017年9月15日，李庆杰将该建设项目工程中的水电、土建、木工、吊车、抹灰等工程分包给李相华，并签订了《清包合同》。李相华将其承包工程中的钢筋、木工、架子工等工程分包给贾广和，约定工程款包括人工费和材料款，双方未签订书面合同。贾广和按照约定进行了施工，垫付了木材款。该工程停工后，应付贾广和的木材款未付，故李庆杰于2018年6月26日向贾广和出具了协议一张，写明补偿木材损失费金额为25万元(其中包括木材材料款15万元，补偿款10万元),后李庆杰于2018年12月20日又向贾广和出具了一张补偿协议，追加贾广和木材和架管费用补偿款5万元。嘉鹏公司与高弘公司于2019年3月23日进行了工程结算,木材材料款为118,754.18元。另查，2019年3月26日，嘉鹏公司以建设工程施工合同纠纷为由,将高弘公司起诉至本院,经调解，当事人自愿达成如下协议:“一、辽源金域蓝湾项目拍卖后，嘉鹏公司优先受偿。高弘公司已给嘉鹏公司96万元工程款,抵嘉鹏公司预交的保证金100万元;二、本案项目经过结算，高弘公司尚欠嘉鹏公司工程款580.6162万元,从2019年1月1日起按月息1%计息，至工程款全部付清时止”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有提供证据证明的义务，否则负有举证证明责任的当事人要承担不利的后果。本案中，贾广和要求嘉鹏公司、李乃坤、李相华、李庆杰支付的误工工资期间为2017年10月12日至2017年10月22日、2018年4月15日至2018年6月15日，但贾广和于2018年6月26日签署的“辽源金域蓝湾项目班组施工人员费用情况说明”中写明:“本人贾广和现承诺如下，班组共计70人施工,总计人工费27.4万元，现已支付12万元，未支付15.4万元。”此后嘉鹏公司分五笔将此款汇至贾广和名下，贾广和当庭承认收到了此款，故贾广和要求嘉鹏公司、李乃坤、李相华、李庆杰支付工程款中的误工期间工人工资的诉讼请求，不予支持。对于贾广和要求嘉鹏公司、李乃坤、李相华、李庆杰支付木材材料款、架管款的诉讼请求，贾广和提交了两张协议证明，该协议均系李庆杰个人出具，李庆杰不是嘉鹏公司的员工，也未经嘉鹏公司、李乃坤、李相华的授权，其出具的补偿协议对嘉鹏公司、李乃坤、李相华没有约束力，系李庆杰个人行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”第二条规定:第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，李庆杰、李相华、贾广和作为自然人并不具有建设工程施工资质，他们之间签订的合同均为无效合同，但贾广和作为实际施工人，在其工程验收合格的情况下，有权请求嘉鹏公司给付木材材料款，此款应以工程决算的木材款数额118,754.18元为准。贾广和要求四被告支付30万元木材款，李庆杰自愿支付，不违反法律相关规定，应扣除嘉鹏公司应付的118,754.18元，余款181,245.82元应由李庆杰支付。关于利息，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条的规定:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:......（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;”，涉案工程于2019年3月23日结算完毕，故应从此时支付贾广和利息。关于架管租赁费，贾广和提交的证据不能证明该笔费用的数额，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、嘉鹏公司于判决生效之日起十日内给付贾广和木材材料款118,754.18元及利息（利息自2019年3月23日起至2019年8月20日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年9月21日至偿还完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、李庆杰于判决生效之日起十日内给付贾广和木材材料款及补偿款181,245.82元（利息自2019年3月23日起至2019年8月20日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年9月21日至偿还完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回贾广和的其他诉讼请求。案件受理费12,056.00元，由嘉鹏公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。贾广和向本院提交工程联系单一份，证明该涉案工程嘉鹏公司没有进行实际投入，没有进行技术和人工管理，嘉鹏公司主张与李乃坤是内部承包，不属于客观事实。在这份工程联系单中，嘉鹏公司认可李乃坤和李庆杰均为该涉案工程的管理人员，在没有进行实际施工的情况下主张工程款，就应当对施工过程中所产生的工程款和相关费用承担连带给付责任。嘉鹏公司质证认为，该证据属于复印件，对真实性有异议，不属于二审新证据。不能证明贾广和就该份证据所陈述的事实，也未经高弘公司的确认，无法证明李庆杰与嘉鹏公司有任何合同关系。李乃坤质证认为，对该证据不认可。李庆杰质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，嘉鹏公司没给李庆杰出委托，认可贾广和主张的其为嘉鹏公司工作人员的说法，但嘉鹏公司不认可，李庆杰没有证据证明。李相华质证认为，对证据真实性、合法性、关联性无异议，可以说明问题，李相华在该证据上体现出的是员工而不是工程负责人。本院对该证据认证意见：该证据不属于新证据，也不能实现证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院经审理查明的案件事实基本一致，予以确认。本院认为，根据当事人的诉、辩主张，本院二审的争议焦点为：1.嘉鹏公司应否对木材材料款及补偿款181,245.82元承担连带给付责任；2.嘉鹏公司应否给付贾广和误工赔偿款362,040.00元、租赁费51,617.00元及李乃坤、李相华、李庆杰应否对此承担连带责任。针对争议焦点一，李庆杰分别于2018年6月26日、2018年12月20日为贾广和出具了协议，同意补偿贾广和木材及架管费用共计30万元，上述协议均由李庆杰本人签字，李庆杰并非嘉鹏公司的员工，未经嘉鹏公司的委托及授权，亦并非以嘉鹏公司的名义签订，李庆杰的行为不能代表嘉鹏公司，施工结束后李庆杰个人签订的补偿协议应属于其个人行为，李庆杰系自愿签订，故应对此承担法律责任。一审法院根据工程决算的木材款数额判决嘉鹏公司承担给付118,754.18元并无不当，贾广和要求嘉鹏公司对剩余的181,245.82元承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。针对争议焦点二，对于贾广和提出的误工赔偿款362,040.00元，贾广和主张嘉鹏公司在与高弘公司的诉讼中主张过此款，但并无证据证实高弘公司最终给付过此款项，且贾广和未提供证据证实其向工人支付过误工工资，存在上述损失，同时，贾广和于2018年6月26日签署的“辽源金域蓝湾项目班组施工人员费用情况说明”中写明:“本人贾广和现承诺如下，班组共计70人施工,总计人工费27.4万元，现已支付12万元，未支付15.4万元。”此后，嘉鹏公司分五笔将此款汇至贾广和名下，贾广和一审时亦承认收到了此款，故贾广和要求嘉鹏公司支付工程款中的误工期间工人工资362,040.00元及李乃坤、李相华、李庆杰对此承担连带责任亦缺乏事实和法律依据，不予支持。对于租赁费51,617.00元，贾广和仅提供一份由铁岭市龙源建筑设备租赁有限公司盖章的租金及赔偿明细，真实性和关联性均无法确认，不能形成完整的证据链条，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对贾广和的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,750.00元，由上诉人贾广和负担。本判决为终审判决。审判长  赵艳霞审判员  吴 俊审判员  王诣渊二〇二〇年九月七日书记员  刘 丽