山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4444号上诉人（原审被告）：贾玲玲，女，1973年4月8日出生，汉族，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：董中辰，山西决疑律师事务所律师。委托诉讼代理人：温旭良，山西决疑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海阳市厚德热能设备有限公司，住所地海阳市樱桃小区30号楼6单元102号。法定代表人：王文丹，任经理。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。上诉人贾玲玲因与被上诉人海阳市厚德热能设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019)鲁0687民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾玲玲上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0687民初3489号民事判决第一项；驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张工程已经完工且合格使用与事实不符。该工程多项工程不符合合同目的，存在多项问题，被上诉人主张工程已经完工且合格使用，根据“谁主张积极事实，谁承担举证责任”的基本原理，应当由被上诉人承担举证责任，不应当由上诉人承担证明责任。双方合同的履行是分阶段施工分阶段验收，在一审庭审中对方提供了三份我方签字的验收单，我方也认可，但那三份验收单只是部分工程合格的证明。对方并未提供工程完工的验收单，而是仅以酒店已开业证明空调已正常使用，这种逻辑推理完全没有说服力。合同签订后对方主张在施工过程中对原图纸进行了变更，对方没有提供有效的证据，一审法院也予以了否定。原图纸的内容是否得到全部实施也应当查清才可认定，只以我方不能证明工程没有完全完工和酒店已开业为由就认定对方履行了原图纸所包括的工程内容是错误的。一审法院举证责任分配不当、事实调查不清导致错误认定，出具了不具有说服力的判决。二、管辖错误。一审判决书也认为双方纠纷属于“建设工程合同纠纷”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条规定“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，即此类纠纷的管辖为专属管辖，应由不动产所在地山西省清徐县人民法院管辖。请求支持上诉请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告海阳市厚德热能设备有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款146890元。事实与理由：2016年4月20日，原告的代理人于文洋与被告贾玲玲签订《中央空调大包安装合同》，约定：由原告承包被告贾玲玲任经理的位于山西清徐县凯德嘉温泉酒店中央空调系统及热水系统，原告方按合同图纸进行了施工，被告验收后投入使用。被告方支付了部分工程款，至今仍欠146890元未付。合同约定发生纠纷在原告所在地起诉。为此原告现诉至法院，请求支持。被告贾玲玲辩称：1、原告所说的被告支付部分工程款，我们核实已付62万元，原告是认可的，原告在起诉状中主张被告验收后投入使用与事实不符，并没有验收，且施工好多工程都不符合当时合同的目的，存在很多问题。根据合同约定应该在双方验收之后支付尾款，现在没有验收不能付款。2、欠146890元，我方不知道是如何得来的，根据合同约定验收后给5万元，另外3万元作为质保金一年以后付清。一审法院认定事实：2016年4月20日，以原告为乙方，被告贾玲玲为甲方，双方签订一份中央空调安装合同。合同约定：第1条1.2工程地点山东清徐县仁义村会所。1.3工程面积4560平米。1.4主机选型：御嘉螺杆冷水机组YSSLD-380+冷凝式燃气锅炉CWNS0.7-85/60-Q。1.5工程内容：本工程为中央空调系统及热水系统。1.6施工范围：中央空调制冷机房系统、末端系统的安装与高度、冷凝燃气锅炉热水系统(界限为泡池换热水器处)主电源接到机房指定地点。第2条工程工期2.1开竣工填写日期为空白，开工日期以甲方书面通知为准。第3条工程质量等级：乙方严格按照国家颁发的施工规范及工程设计图纸要求进行施工，工程质量应达到国家或专业质量检验评定合格的条件，噪音不超过压缩机厂家提供的噪音分贝。第5条合同5.1价款承包总价：700000元整，其中末端系统34万元，机房系统36万元，不包括税款。具体详见明细。5.2合同付款方式：合同签订15预付万元，定主机时预付15万元；提主机前付15万元；末端做到中期时7万元；末端完工付10万元；整个系统高度完付5万元，3万元作为质保金1年付清。如甲方未按合同应付款额，乙方有权停机或收回乙方供应的一切设备。第6条图纸、资料：甲方应下列图纸、资料：6.1施工场地应供工程施工的资料，地下管网资料等，并保证资料真实准确。6.2工程施工图5份，图纸资料具体交付时间为工程形式前20天。不能按期提供图纸、资料，造成或延误责任由甲方承担，工期应相应顺延。第7条甲方应负责办理以下事项：7.1.4组织乙方和设计单位进行图纸会审，向乙方进行设计交底，及时签发交底会议纪要。第10条质量与验收：隐蔽工程验收。工程具备覆盖、掩盖条件或达到协议条款约定的部位，乙方自检合格后在隐蔽24h前通知甲方代表参加。验收合格，甲方代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内修改后重新验收。第11条设计变更：乙方对原设计进行变更，须经甲方代表同意，如需增加的工程由双方共同确认变更价款和工期。因变更导致的经济支出各乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延。第12条竣工与验收：13.1工程阶段性完工，由于甲方原因暂时停止施工，乙方应向甲方递交成品保护函，甲方应在7日内予以签认，逾期视为已经认可，成品保护期间出现的一切事故由甲方负责。13.2工程竣工后，乙方应向甲方递交工程交工函，甲方应在2日内予以签认并进行工程接收，逾期视为已经认可，工程接收完毕。13.3竣工后，未经民主评议由永荣，甲方不得投入使用，否则出现一切事故由甲方负责并视为工程验收合格。13.4工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供竣工资料两份和竣工验收报告。甲方应在3天内组织有关部门验收，逾期视为工程验收合格。第13条保修：14.1保修期为1年，保修期从工程竣工高度合格之日算起，主机2年。第14条违约责任：14.1违约。甲方代表不能及时给出必要的确认，视为已经确认；不按合同约定履行自己的义务应承担违约责任，相应顺延工期，按协议约定支付违约金和赔偿因违约给乙方造成的损失。14.2合同生效后，单方无故废止合同或拒不履行合同，应向对方支付合同金额30%的违约金。14.3逾期供货或延期付款，逾期部分按每日万分之五支付违约金。14.4甲方未按合同约定付清货款或者未履行合同约定义务，标的物所有权仍属于乙方。第15条争议：本合同执行过程中发生争议，由当事人双方协商解决。当事人不愿协商调解解决或者调解不成的，违约方对方可向当地(原告所在地)人民法院起诉。该合同甲方处由贾玲玲签名并捺手印，乙方处加盖原告单位公章，有委托代理人于文洋签名。合同签订后，原告即为被告提供并安装合同所约定的中央空调设备，原告有被告贾玲玲签名的“管道设备强度及严密性试验记录”为凭。原告称，涉案工程的安装是于2016年4月至2017年7月，合同约定的总价款是70万元，但在施工过程中，由于被告提出增加工程项目，图纸变更，合同价款变为769890元，主张有被告方签名的工程签证单为证。被告则称，合同上没有约定施工起止时间，安装时间是原告所主张的时间，但原告所施工的工程至今没有完全完工，原、被告之间只是分阶段验收，原告并没有充足的证据证实增加工程量，根据合同11条的约定“乙方对原设计进行变更，须经甲方代表同意，如需增加的工程由双方共同确认变更价款工期”，而原告所提供的所谓工程签证单并没有被告的签字确认，是其单方行为，且原告所施工的工程如温泉区的三道排风口没有安装、餐厅走廊和包间排风口未安装、一层餐厅包间排风要求达不到标准，由被告自己另加了排风系统一套。原告否认被告主张的没有完工和被告所提出的安装问题，原告主张在其全部完工后将合同约定及实际履行合同过程中增加的工程项目的全部资料已经交给被告，被告于2017年7月26日使用涉案安装空调的酒店。被告否认原告将施工的资料交给被告，但认可其经营的酒店于2017年7月26日开业，主张开业并不等于原告安装的空调设施合格或安装完毕。原告对其主张将全部资料交给被告没有证据证实，其所提供的经质证的上述6组证据只能证实双方存在合同关系、隐蔽工程及冷凝水管道满水试验等由原、被告双方签名确认，而原告所主张的增加工程项目，其在庭审调查过程中提供的图纸，经质证，被告不认可；原告提供的2016年工程签证单，只有原告单位盖章及技术负责人签名，无被告及相关人员签名确认。被告主张原告对施工的中央空调没有安装完毕或达不到合同要求，除了庭审质证过程的证据外，在庭审调查阶段又提供图纸一张，以证明其主张，原告对此不予认可，主张只要图纸标注需要安装的，原告均已按照图纸安装。本院当庭让被告标注其提供的图纸那是排风口，被告拒绝正面回答，表示应当由原告标注。经审查原、被告所供的图纸均无文字表注。原告起诉状是将清徐县凯德嘉温泉酒店经营者贾玲玲及被告贾玲玲个人列为被告，请求二被告支付原告工程款146890元。被告贾玲玲在本案的答辩期限内提出管辖异议，要求将本案移送至清徐县人民法院管辖。一审法院经过听证后，于2019年8月22日依法作出裁定，驳回贾玲玲所提出的管辖权异议。被告贾玲玲不服裁定提出上诉，本院于2019年12月16日作出(2019)鲁06民辖终418号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。清徐县凯德嘉温泉酒店是被告贾玲玲申请注册的个体工商户，其经营者为贾玲玲，在被告贾玲玲为管辖权异议上诉期间的2019年9月19日，被贾玲玲申请注销。原告起诉被告请求支付的安装工程款146890元，其计算方式为：合同金额700000元+增加工程项目60890元+更换锅炉增加的费用9000元-被告于2016年4月26日到2017年10月3日支付的工程款623000元=146890元。被告认可原告已经的工程款，但否认原告为其增加工程量并欠原告增加工程量的款。庭审中，原告要求对变更后图纸的工程量申请价格认证，因被告否认原告所主张的图纸，原告又没有证据证实其所提供的图纸是被告认可增加过工程量的图纸，法院当庭告知原告如有充足的证据，可另行主张权利。一审法院认为，原、被告于2016年4月20日所签订的中央空调安装合同是原、被告双方当事人在自愿平等有偿的基础上订的合同，是双方当事人真实的意思表示，为有效合同，原、被告均应严格按照合同约定履行各自的合同义务。原告所提供的中央空调安装合同、被告贾玲玲经营酒店开业的微信聊天记录及隐蔽工程等签字的记录，被告对证据的真实性没有异议，认定为有效证据。根据原、被告合同约定，增加工程项目要经过双方共同确认变更合同价款和工期，原告提供的工程签证单因无被告签字确认，原告现有证据不足以证实其为被告在施工过程中增加施工项目，对原告提供的该证据不予采信。合同约定工程价款为700000元，原、被告均认可被告已经支付623000元，被告尚欠原告工程款为77000元未支付。被告主张原告施工的工程没有完全完工，因原告否认，被告对其主张没有提供出充足的证据证实，对被告该主张不予采纳。原告起诉时清徐县凯德嘉温泉酒店的主体资格尚在，在诉讼过程中，其经营者亦即被告贾玲玲将其注销，本案的被告诉讼主体为贾玲玲。被告贾玲玲经营的酒店于2017年7月26日开业，使用原告为其安装的空调设备，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对被告贾玲玲的主张，不予支持。被告使用原告安装的空调设施自其开业到本案的审理终结，已经过质保期，因此被告所欠原告未支付的设备安装款应当支付给原告。综上，原告请求被告支付尚欠工程款为77000元，对于原告主张的增加工程项目部分现有证据不足以证实，不予支持其主张增加的部分工程款，其有证据后可以另行主张权利。被告没有充足的证据证实原告施工的空调没有完全安装完毕，对被告的抗辩理由不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告贾玲玲于判决生效后十日内付给原告海阳市厚德热能设备有限公司安装工程款77000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1619元，由原告海阳市厚德热能设备有限公司负担756元，被告贾玲玲负担863元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了工程验收记录、隐蔽工程验收记录、管道设备强度及严密性试验记录、冷凝水管道满水试验记录，以证实这四张表中记录的工程是不合格的。被上诉人对该证据的真实性有异议，认为表格内容其他都是打印的，只有手写部分是上诉人自己书写的，当时打印的是合格，贾玲玲自己写了不合格，应当是以打印为准，手写的是后来加上去的。对表四印章的真实性有异议。上诉人另提交了张俊琪出具的26000元收据、上诉人向被上诉人员工于文洋的转账3000元、上诉人垫付了893元的快递运费（因被上诉人第一次提供的锅炉设备不合格而更换了一次），以证实还付过款。对此，被上诉人有异议，对26000元的付款证明，一审开庭时双方对账确认时都对付款情况没有异议。于文洋的转账3000元是因为双方商议换锅炉价值9000元，上诉人还有6000元未付。上诉人还提交了与太原市清峰装饰有限公司另行签订承揽合同，证实对被上诉人施工未完成、不合格的部分进行重新施工，花费10万，因被上诉人工程设计不合理，施工未达标导致的整改对上诉人造成其他损失32500元。被上诉人质证称，按照合同约定完成工作任务并已经交付使用，不存在不合格，上诉人使用后雇佣他人改造，与被上诉人无关。关于改装费32500元也与被上诉人无关。本院二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2016年4月20日签订中央空调安装合同后，被上诉人即进行了安装施工，因上诉人欠付安装工程款，一审法院判决令由上诉人支付被上诉人安装工程款77000元，并无不当。上诉人主张工程没有完工且不合格，并在二审中提交了工程验收记录、隐蔽工程验收记录、管道设备强度及严密性试验记录、冷凝水管道满水试验记录，但其提交的记录中，只在验收、检测、试验结论一栏由贾玲玲手写“不合格”其余均为打印。而被上诉人在一审法院审理中提供的格式相同的记录中，验收、检测、试验结论一栏为打印“合格”，在“建设单位”处有贾玲玲手写的签名。综合双方提供的记录，被上诉人提供的记录单更具有证明力，上诉人主张工程未完工且不合格，证据不足。对于被上诉人主张已付工程款的数额，在一审法院审理中上诉人是认可的，现又提供张俊琪出具的26000元收据和于文洋的转账3000元证明，因无其他证据佐证，其该证据本案亦不予认定。上诉人提供的其他证据均不证明其主张，其上诉主张因证据不足，不能支持。综上所述，贾玲玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3238元，由上诉人贾玲玲负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年九月十日书记员  张继化