山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终88号 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地山东省枣庄市台儿庄区金光路75号。 法定代表人刘涛，指挥长。 委托代理人朱敏，山东龙头律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）台儿庄区雷江峰食品店，经营场所枣庄市台儿庄区马兰屯镇运河北路。 经营者闫翠。 原审被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇驻地。 法定代表人**，镇长。 上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）因与被上诉人台儿庄区雷江峰食品店（以下简称雷江峰食品店）、原审被告枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府（以下简称马兰屯镇政府）行政强制一案，不服枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年4月27日，闫翠与金盛港航有限公司签订房屋租赁合同，租赁期限至2022年4月30日。雷江峰食品店系个体工商户，经营者为闫翠，经营场所台儿庄区运河北路，组成形式为个人经营，成立日期为2017年5月9日，经营范围餐饮服务等，雷江峰食品店在租赁房屋经营羊司令饭店。2019年4月6日，防汛抗旱指挥部向金盛港航有限公司作出台汛旱催字[2019]第002号《清障催告书》，要求金盛港航有限公司在收到催告书次日起三日内自行清除河道范围内阻碍行洪的障碍物，逾期不清除的，将依法强制清除。2019年4月17日，防汛抗旱指挥部向金盛港航有限公司作出台汛旱代履字[2019]第002号《代履行决定书》，决定对金盛港航有限公司进行强行清除。2019年4月18日，防汛抗旱指挥部对雷江峰食品店建筑物进行了强制拆除。 原审法院认为，一、关于原告主体是否适格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。雷江峰食品店提交的证据能够证实羊司令饭店系由雷江峰食品店经营且已被拆除。雷江峰食品店认为其经营的羊司令饭店被拆除侵犯了其合法权益，有权提起诉讼。 二、关于雷江峰食品店是否重复起诉的问题。雷江峰食品店系依法登记成立，虽然其经营的羊司令饭店在金盛港航有限公司院内，但属不同的主体。防汛抗旱指挥部系依据《代履行决定书》进行的强制拆除行为，该决定书是针对金盛港航有限公司作出，金盛港航有限公司对拆除行为提起的行政诉讼与本案诉讼，主体不同，诉讼请求不同，防汛抗旱指挥部认为羊司令饭店属金盛港航有限公司证据不足。本案并非重复起诉。 三、关于强制拆除实施主体问题。《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。该法第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，防汛抗旱指挥部作为政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。涉案强制清除行为是由防汛抗旱指挥部制作代履行决定由其代履行并组织实施的，马兰屯镇政府仅是领导小组成员，涉案强制清除行为责任应由防汛抗旱指挥部承担。防汛抗旱指挥部对涉案强制清除行为由其组织实施始终认可，故马兰屯镇政府作为本案被告主体不适格，本案的适格被告为防汛抗旱指挥部。 四、关于防汛抗旱指挥部强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。该法第五十一条第一款规定，代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。根据上述规定，行政机关在作出代履行决定前应当依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以依法代履行。本案中，防汛抗旱指挥部直接依据韩庄运河水利管理局作出的《责令改正水事违法行为通知书》进行清障催告并作出代履行决定，依据其作出的《代履行决定书》对雷江峰食品店经营的羊司令饭店强制拆除。防汛抗旱指挥部作出的《清障催告书》、《代履行决定书》均系针对金盛港航有限公司作出，羊司令饭店系雷江峰食品店经营，雷江峰食品店与金盛港航有限公司属不同的主体，防汛抗旱指挥部针对金盛港航有限公司作出的清障催告书、代履行决定书中，未对需雷江峰食品店自行清除的标的进行明确，其在作出代履行决定前未查明所强拆建筑物的归属情况，其提交的证据不能证明对羊司令饭店的拆除行为履行了对雷江峰食品店作出行政处罚、催告等程序。防汛抗旱指挥部对雷江峰食品店经营场所的强制拆除行为事实不清、程序违法。因涉案强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认该拆除行为违法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决：一、确认防汛抗旱指挥部于2019年4月18日对雷江峰食品店经营的羊司令饭店进行强制拆除的行政行为违法。二、驳回雷江峰食品店请求确认马兰屯镇政府强制拆除行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由防汛抗旱指挥部承担。 上诉人防汛抗旱指挥部不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定法律关系错误。涉案羊司令饭店位于金盛港航有限公司院内，所使用的建筑物由金盛港航公司建造。该建筑物位于韩庄运河河道范围内阻碍行洪，于2019年4月18日被依法强行拆除。行政行为相对人是建筑物的建造者，被上诉人不是本案行政行为的相对人。清除违法建筑物，只需对金盛港航公司作出催告、代履行决定等程序。二、本案属重复起诉。金盛港航公司已两次诉讼，其中包括本案被上诉人承租的建造物。被上诉人对以上两起诉讼涉及建筑物中的一部分再次诉讼，明显属于重复起诉。综上，被上诉人不是本案适格主体，属重复诉讼，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回被上诉人起诉。 被上诉人雷江峰食品店未答辩。 原审第三人马兰屯镇政府未陈述意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，雷江峰食品店提起行政诉讼，请求确认拆除其经营的羊司令饭店的行为违法，并提供了其在承租房屋用于经营活动的证据材料，证明被诉强制拆除行为可能对其在该房屋内的物品或者其合法经营权造成损害。因此，雷江峰食品店与被诉强制拆除行为有利害关系，具有本案原告主体资格。防汛抗旱指挥部未提供证据证明其实施拆除行为前履行了对雷江峰食品店作出行政处罚、催告等程序，行为违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年九月四日 书记员  赵倩文