湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5968号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋6-7层（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小芹、李靖，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁志彬，男，汉族，1997年3月29日出生，住江西省抚州市东乡县，委托诉讼代理人：陈荣煜、卢鹏，广东华商律师事务所律师。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与上诉人梁志彬及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斗鱼鱼乐公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决第一项，改判梁志彬继续履行2018年9月1日《解说合作协议》，停止违约行为；2、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决第二项，改判梁志彬就其违约至虎牙平台直播行为向斗鱼鱼乐公司支付违约金1400万元；3、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决第三项，改判驳回梁志彬要求斗鱼鱼乐公司支付合作费用的反诉请求；4、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决第四项，判令梁志彬就其损害斗鱼鱼乐公司、斗鱼平台形象的言论和行为，向斗鱼鱼乐公司支付违约金100万元；5、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、评估费、公证费等全部诉讼费用由梁志彬承担。事实和理由：一、一审判令梁志彬支付违约金432万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖斗鱼鱼乐公司所产生的直接损失及预期可得利益。1、违约条款是协议各方真实意思表示，梁志彬应依约就其违约跳槽至虎牙平台的行为承担违约金8000万元。现斗鱼鱼乐公司一审主张其支付1400万元违约金，属于合理合法的诉求。梁志彬作为全网知名主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力。涉案《解说合作协议》所约定的违约条款体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。按照协议约定的固定金额计算，违约金为8000万元，斗鱼鱼乐公司起诉时已将违约金大幅下调至1400万元，理应予以支持。2、梁志彬违约跳槽行为给斗鱼鱼乐公司带来的培育成本及流量损失高达6597.02万元，远超过斗鱼鱼乐公司主张的1400万元，在梁志彬未证实斗鱼鱼乐公司所主张的违约金金额过高的情形下，一审将违约金调减至432万元缺乏事实及法律依据。斗鱼鱼乐公司将梁志彬从不知名的小主播培育成为全网知名主播投入了大量人力、物力、财力，梁志彬违约至虎牙平台的行为，导致斗鱼鱼乐公司用户大量流失及前期投入、预期合作收益、企业市场估值大幅受损。根据北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1001号评估报告，梁志彬违约跳槽至虎牙平台给斗鱼鱼乐公司带来的仅带宽、推广资源等前期主播培养费用损失及活跃用户流失损失就高达6597.02万元，加上预期合作收益及企业的市场估值损失，实际损失远远超过斗鱼鱼乐公司所主张金额及一审判赔金额。二、梁志彬违约在先不符合合同结算前提，且其与斗鱼鱼乐公司不存在结算关系，其无权向斗鱼鱼乐公司主张合作费用，一审认定斗鱼鱼乐公司支付基础费用及礼物分成缺乏事实及法律依据。1、斗鱼鱼乐公司支付合作费用的前提是梁志彬完全履行了协议约定义务且没有给斗鱼鱼乐公司造成损失。因梁志彬在协议期内跳槽至虎牙平台后，公开发表针对斗鱼平台的不实负面言论，已严重违反协议约定，其无权向斗鱼鱼乐公司主张合作费用。2、依涉案协议约定，如梁志彬违约跳槽至第三方平台，斗鱼鱼乐公司有权中止结算费用，直至梁志彬纠正其违约行为。但截至目前，梁志彬的违约行为仍持续存在。3、根据涉案协议约定，斗鱼鱼乐公司没有对梁志彬的付款义务，梁志彬直接要求斗鱼鱼乐公司支付合作费用缺乏合同依据。即使法院认为在梁志彬违约的情形下斗鱼鱼乐公司仍应支付合作费用，但该部分费用也应当由案外人上海岳咨文化创意中心（以下简称岳咨文创中心）或其投资人，按协议费用结算约定向斗鱼鱼乐公司主张。三、梁志彬连续公开发布针对斗鱼平台的负面言论违反涉案协议中的《直播公约》，应向斗鱼鱼乐公司支付违约金，一审未对斗鱼鱼乐公司的第四项诉请进行审理认定，直接驳回了斗鱼鱼乐公司的诉请缺乏事实及法律依据。因梁志彬自2018年12月18日起，于个人微博针对斗鱼平台及斗鱼平台产品连续发布三篇负面微博及文章的行为，违反涉案协议《直播公约》第9条第（3）款的约定，给斗鱼平台的形象及商业运营造成了极大负面影响和重大经济损失及商誉损失。斗鱼鱼乐公司主张其支付100万元违约金合理。四、因涉案协议于2021年8月31日才到期，一审认定涉案协议自2018年12月解除，并驳回斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。在协议有效期内，涉案协议对当事双方均具有约束力，一审以梁志彬已与虎牙平台开展合作，涉案协议已无履行可能为由，直接认定涉案协议于2018年12月解除，不仅损害了斗鱼鱼乐公司的合同权益，也会助长主播跳槽和竞品挖角的乱象，不利于直播行业的健康稳定发展。五、涉案协议已明确约定斗鱼鱼乐公司因本案支出的维权费用由梁志彬承担，且斗鱼鱼乐公司主张的违约金远低于实际损失并不能涵盖维权成本，一审驳回斗鱼鱼乐公司该项诉讼请求缺乏事实及法律依据。涉案协议所约定由违约方承担守约方因维权而支出合理的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用，不应被涵盖在违约金范畴内，而应由违约方梁志彬承担。梁志彬辩称：一、斗鱼鱼乐公司主张继续履行合同与其主张损失赔偿的诉求相互矛盾。因涉案合同具有人身性已不可能再继续履行，故斗鱼鱼乐公司要求继续履行合同的诉讼请求没有法律依据。一审就该项判决正确，应当维持。二、斗鱼鱼乐公司主张巨额的违约金没有事实和法律依据，违约金应以斗鱼鱼乐公司实际支付的合作费用132583.19元为限。1、涉案合同约定8000万元违约金属格式条款，没有客观依据且显失公平，该部分条款应为无效。虽然斗鱼鱼乐公司在其预设的违约金基础上进行了下调，但该调整仍不能作为认定其主张1400万元高额违约金具有合理、合法性的依据。2、在涉案合同履行期间，梁志彬的收益仅131501.67元，已说明斗鱼鱼乐公司主张的违约金明显高于梁志彬的收益。斗鱼鱼乐公司未能证明其存在实际损失，且其提交的资产评估报告载明的该平台资源费明细和费用标准均属斗鱼鱼乐公司单方提供，该报告的带宽数据来源于斗鱼后台，带宽成本费用均为斗鱼鱼乐公司单方提供，不具有客观真实性，与公开披露的2019年二季度财报数据矛盾，存在数据造假。3、斗鱼鱼乐公司长期欠付合作费用及礼物收益，至今尚欠403995元未付。从梁志彬的聊天记录可知，梁志彬多次催问合作费用无果。在斗鱼鱼乐公司长期欠付薪资之下，导致双方丧失合作信任基础，致使梁志彬更换平台。据此，一审应当综合考虑双方的过错程度来认定违约金。4、斗鱼鱼乐公司在履行合同期间，通过封锁直播间等方式，长期打压梁志彬的直播人气，且又以梁志彬人气不高为由，要求梁志彬对观众抽奖来维持人气，其行为存在重大过错。由于斗鱼鱼乐公司从未对梁志彬投入金钱进行培养，而攫取梁志彬直播及虚拟物品的收益分成，并单独要求梁志彬自掏腰包打赏平台用户来增加其平台流量，故斗鱼鱼乐公司只有收益，没有损失。三、梁志彬履行了直播义务，斗鱼鱼乐公司应当支付报酬。涉案合同约定可以拒付报酬条款，限制了梁志彬的权利，应为无效。故，一审判决斗鱼鱼乐公司给付报酬正确。四、我国公民有言论自由的权利，梁志彬在网络上的言论，只是陈述客观事实。斗鱼鱼乐公司就该部分违约金的主张，无事实和法律依据。梁志彬上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初554号民事判决第二项，改判梁志彬向斗鱼鱼乐公司支付违约金132583.19元；2、本案一、二审诉讼费均由斗鱼鱼乐公司承担。事实和理由：一、一审已查明梁志彬自斗鱼鱼乐公司处每月所获平均费用为70000元，且斗鱼鱼乐公司至今尚欠付梁志彬403995元，但一审在未考虑斗鱼鱼乐公司违约行为及过错程度上，判令梁志彬支付4320000元违约金，超出梁志彬年薪的6倍，明显过高，应予调整。在梁志彬履行2018年9月1日《解说合作协议》期内，实际所获月平均报酬为70000元，而斗鱼鱼乐公司至今尚欠付梁志彬403995元（包含2018年11月基础费用75200元、2018年12月基础合作费用66523元及虚拟礼物分成262272元）。且自双方合作以来，梁志彬共收到合作报酬仅132583.19元。因斗鱼鱼乐公司无故拖延、欠付梁志彬合作期间的合作费用、多次限制梁志彬直播间人气，并要求梁志彬花费大量资金用于粉丝抽奖，因而使其经济异常拮据，在梁志彬曾多次催促前述费用之下，斗鱼鱼乐公司拒不履行其支付义务的行为，已经构成严重违约。梁志彬因长期直播导致的严重胃病及抑郁症，加之斗鱼鱼乐公司多次欠付费用等情形，致使合同目的已无法实现，梁志彬迫不得已才解除合同。二、违约金的判罚应以斗鱼鱼乐公司的实际损失为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、斗鱼鱼乐公司的过错、梁志彬实际取得的收益及其承担判决结果和被执行的能力等情况。故，梁志彬应承担的违约金应以斗鱼鱼乐公司合作期间实际支付的合作费用132583.19元为限。1、违约金的认定应当以实际损失为基础，斗鱼鱼乐公司仅口头表明其受损，但无证据证实其受损的事实，且因其从未投入金钱培养梁志彬，而是攫取梁志彬直播及虚拟物品分成收益，并为增加平台流量，多次要求梁志彬花费资金打赏平台用户，故斗鱼鱼乐公司只有获益，没有损失。即使存在实际损失，也仅有其向梁志彬支付的132583.19元合作费用。何况，斗鱼鱼乐公司至今尚欠付合作费用403995元。据此，在实际损失无法确定之下，应当以梁志彬在合同履行期间内所获得全部合作费用为限，且原则上一方受损不得超过另一方获益，梁志彬提供了劳动，赋予解说著作权，获得的全部收益应当是承担违约金的最高限度。2、斗鱼鱼乐公司亦不存在任何预期利益损失。①预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。梁志彬的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，斗鱼鱼乐公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。在无确定证据证明其受有损失的情况下，不能随意扩大预期利益的标准。②梁志彬的独家经纪权属于岳咨文创中心，斗鱼鱼乐公司不享有预期利益的损失，其无权主张违约金。斗鱼鱼乐公司主张对主播解说享有预期利益的基础是享有独家经纪权，但该权利由岳咨文创中心享有，梁志彬只是接受岳咨文创中心委派在斗鱼平台直播，极有可能按岳咨文创中心要求去其他平台，所以斗鱼鱼乐公司对梁志彬的期待利益不满足确定性要件要求。梁志彬基于其劳动自由，可在任何一家直播平台直播或者不播，无非不要报酬。抛开独家经纪权利不谈，而把主播离开视为流量减少损失，其本质是把人作为平台方的财产，该观点显然没有法律依据。斗鱼鱼乐公司在缔结合同时，能够预见到这种不确定性，故其不能主张预期利益损失，而只能主张直接经济损失。③即使斗鱼鱼乐公司存在预期利益损失，一审以案外人的损失作为斗鱼鱼乐公司的损失依据，并酌定违约金432万元也没有法律依据。斗鱼鱼乐公司所称的斗鱼平台即斗鱼网站，其流量损失只与武汉斗鱼网络科技有限公司相关，与斗鱼鱼乐公司无关。斗鱼鱼乐公司与武汉斗鱼网络科技有限公司系独立的民事主体，具有独立的法人资格，单独享有民事权利并独立承担民事责任。斗鱼鱼乐公司不能突破合同相对性，其就案外人武汉斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼平台流量主张损失，没有法律依据。故，一审以梁志彬离开斗鱼平台可能对平台造成的损失为由，酌定违约金432万元错误。3、违约金以补偿性为主，以填平为原则。依等价有偿原则、公平原则和诚实信用原则，一方受损不得超过另一方获益。梁志彬负担游戏解说，斗鱼鱼乐公司提供报酬，故本案合同性质属劳务合同，梁志彬停止解说也只会使得斗鱼鱼乐公司无需支付报酬，并不会带给斗鱼鱼乐公司损失。在斗鱼鱼乐公司无证据证明其受有损失之下，应当认定其没有实际损失。若允许酌定高昂的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，而否定了劳动自由的基本人身属性。4、认定违约金应从缔约地位、斗鱼鱼乐公司过错、梁志彬实际取得的收益等方面综合考虑，避免造成梁志彬收取的合作费用与判赔违约金额不对等，且应当考虑到梁志彬刚成年不久和身体状况的特殊性，以及其承担判决结果和被执行的能力，故确定梁志彬承担违约金的范围应以斗鱼鱼乐公司实际支付的合作费用132583.19元为限。斗鱼鱼乐公司辩称：一、依涉案《解说合作协议》约定，梁志彬的费用应由岳咨文创中心支付，梁志彬与斗鱼鱼乐公司不存在结算关系，无权要求斗鱼鱼乐公司向其支付费用。且梁志彬在合同期内跳槽到虎牙直播平台进行直播的违约在先行为，也不符合合同结算的前提。故，其主张斗鱼鱼乐公司欠付403995元构成违约，缺乏事实和法律依据。1、依协议约定，斗鱼鱼乐公司仅对岳咨文创中心具有付款义务，梁志彬的费用应由岳咨文创中心支付。2、斗鱼鱼乐公司根据梁志彬在先违约行为，有权依约终止结算，并直至其纠正。二、斗鱼鱼乐公司的培育成本及用户流失损失高达6597.02万元，梁志彬作为主播具有较大的商业价值，其违约行为导致斗鱼鱼乐公司的实际损失及违约所得均远超出一审判赔金额及斗鱼鱼乐公司主张的索赔金额。现梁志彬上诉主张违约金过高，无事实和法律依据。梁志彬是斗鱼平台最早的一批主播，斗鱼平台累计向其支付了260万元合作费用，而非其所称的132583.19元，其违约至虎牙平台的行为，导致斗鱼鱼乐公司的前期投入、预期合作收益、企业市场估值及用户流失等大幅受损。依北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1001号评估报告，梁志彬违约跳槽至虎牙平台给斗鱼鱼乐公司带来的仅带宽、推广资源等前期主播培养费用损失及活跃用户流失损失就高达6597.02万元，远超出一审判赔金额及斗鱼鱼乐公司主张的索赔金额。因梁志彬在虎牙平台的关注量有190.76万，是英雄联盟（LOL）国服排位知名玩家，具有极大商业价值，在其履行协议仅三个月的情况下，依其知名度并结合其违约跳槽期间获得的收益，也远超出了一审判赔金额及斗鱼鱼乐公司主张的索赔金额。故，请求驳回其上诉请求。虎牙公司就斗鱼鱼乐公司及梁志彬的上诉请求均未陈述意见。斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1、梁志彬继续履行与斗鱼鱼乐公司、岳咨文创中心签订的《解说合作协议》；2、梁志彬立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、梁志彬2021年8月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、梁志彬就其损害斗鱼鱼乐公司、斗鱼平台形象的言论和行为，向斗鱼鱼乐公司支付违约金100万元；5、梁志彬就其违约至虎牙平台直播行为，向斗鱼鱼乐公司支付违约金1400万元；6、梁志彬承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。梁志彬向一审法院反诉请求：1、解除双方于2018年9月1日签署的《解说合作协议》；2、斗鱼鱼乐公司向梁志彬支付合作费用412672元（基础合作基础费用150400元、礼物分成262272元）；3、斗鱼鱼乐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：梁志彬和斗鱼直播平台在2014年2月开始有合作，先后签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2018年9月1日，斗鱼鱼乐公司为甲方，岳咨文创中心为乙方，梁志彬为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定岳咨文创中心指派梁志彬作为斗鱼鱼乐公司的独家解说员，在斗鱼鱼乐公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年9月1日起至2021年8月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为2689383.19元，按照附件合作费用明细表的约定按月支付，其中2018年9月为57383.19元/月，之后均为75200元/月；每月有效直播时长（直播人气为50000人次）不低于130小时；协议11.8条约定:“若梁志彬违反本协议第二条、第五条、第七条、第十二条任一约定或本协议项下其他约定的”，需承担“每违反一次，则要求梁志彬向斗鱼鱼乐公司赔偿叁佰万元整或于斗鱼协议期限内，以梁志彬在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的10倍作为违约金，以较高者为准”等违约责任。协议11.11条约定:“在本协议期限内，任何情况下，未得斗鱼鱼乐公司书面许可，梁志彬均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。”若梁志彬违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向斗鱼鱼乐公司返还梁志彬在斗鱼公司可得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”等违约责任，并承担斗鱼鱼乐公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。解说合作协议签订后，梁志彬则继续在斗鱼平台进行直播，斗鱼鱼乐公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给梁志彬。2018年12月，梁志彬基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。斗鱼鱼乐公司发现后暂停支付梁志彬2018年11月的基础费用75200元（有效直播时长242.47小时）、2018年12月的基础费用66523元（有效直播时长115.5小时），以及未兑换的虚拟礼物分成262272元。涉案协议正常履行期间（2018年9月至2018年11月），梁志彬获得的基础费用平均为70000元左右，虚拟礼物分成平均50000元左右。诉讼中，斗鱼鱼乐公司陈述其因梁志彬解除合同而受的损失包括：1、斗鱼鱼乐公司前期对梁志彬的培养投入，梁志彬在直播平台使用的带宽成本高达713.02万元，斗鱼鱼乐公司对其提供的各项资源市场价格达到392.3万元，这是斗鱼平台提供的相关市场成交价。2、梁志彬违约导致斗鱼鱼乐公司用户流失的损失，保守估计5491.7万元，仅计算了梁志彬停播30日流失的用户，不包含梁志彬停播后短暂登陆斗鱼发现梁志彬违约后方流失的粉丝以及在30日之后流失的用户，该部分用户和流量均流向斗鱼鱼乐公司的竞品平台，导致斗鱼鱼乐公司在竞争中出现不利条件，流量和估值减少。3、预期利益损失，涉案合同至今仍在履行期间，因梁志彬违约，该份合同的合同目的也无法实现，斗鱼鱼乐公司签约时所期望得到的流量礼物等各项收益也均化为泡影，在签约时原梁志彬也对此项违约金进行了预估，详见合同11.11条，双方对此项违约损失的合理预见是8000万元，而梁志彬在本案中也没提供证据证明违约金过高，故斗鱼鱼乐公司主张的违约金有事实和法律依据。一审另查明，诉讼期间，岳咨文创中心在未通知一审法院的情形下，于2019年3月19日擅自办理了注销手续。一审法院认为：斗鱼鱼乐公司和梁志彬2018年9月1日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于斗鱼鱼乐公司是否欠付梁志彬合作费用的问题。斗鱼鱼乐公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是梁志彬基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是斗鱼鱼乐公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然梁志彬有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，斗鱼鱼乐公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，梁志彬已经获得报酬不应退还，斗鱼鱼乐公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了梁志彬为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，未经斗鱼鱼乐公司书面同意不得为其他平台进行直播，但梁志彬在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，梁志彬应当承担相应的违约责任。虽然其辩称斗鱼鱼乐公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，斗鱼鱼乐公司并未有违约行为。因梁志彬已离开斗鱼鱼乐公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，故确认合作协议已于2018年12月解除，斗鱼鱼乐公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，故根据本案实际情况予以调减。虽然斗鱼鱼乐公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼鱼乐公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在斗鱼鱼乐公司未举证证明其确切实际损失的情形下，以梁志彬实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定梁志彬向斗鱼鱼乐公司支付违约金4320000元。斗鱼鱼乐公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，梁志彬支付的违约金已经弥补其损失，对于斗鱼鱼乐公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、斗鱼鱼乐公司和梁志彬签订的《解说合作协议》于2018年12月解除；二、梁志彬于一判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金4320000元;三、斗鱼鱼乐公司于一审判决生效之日起十日内向梁志彬支付2018年11月基础费用75200元、2018年12月基础费用66523元、虚拟礼物分成262272元；四、驳回斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求；五、驳回梁志彬的其他反诉请求。如果当事人未按一判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费111800元，由斗鱼鱼乐公司负担78260元，梁志彬负担33540元。一审案件反诉受理费3745元，由梁志彬负担375元，斗鱼鱼乐公司负担3370元。二审期间，当事各方均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，且当事各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依案涉《解说合作协议》之约定可知，梁志彬为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，在未经斗鱼鱼乐公司书面许可之下，不得在第三方平台进行直播。若梁志彬违约，斗鱼鱼乐公司可暂时中止费用的结算和支付，并承担多项种类的违约金。因梁志彬在签署案涉《解说合作协议》后，未经斗鱼鱼乐公司的书面许可，于2018年12月擅自在虎牙平台进行直播的行为，构成根本违约，斗鱼鱼乐公司有权依合同约定暂停支付梁志彬的结算费用，该行为并不构成违约。故，基于斗鱼鱼乐公司在发现梁志彬跳槽至虎牙平台直播前，并不差欠梁志彬结算费用之事实，作为违约方的梁志彬不享有合同解除权，其理应就违反合同约定的行为承担违约责任。鉴于案涉《解说合作协议》兼具一定人身属性，现梁志彬已到虎牙平台进行直播，在客观上已无法继续履行协议，原审确认该协议已于2018年12月解除，并驳回斗鱼鱼乐公司关于继续履行合同的诉求，并无不当。虽然案涉《解说合作协议》约定，斗鱼鱼乐公司向岳咨文创中心支付款项后即完成付款义务，梁志彬的合作费用应由岳咨文创中心支付，但作为具有支付合作费用义务人的斗鱼鱼乐公司，在未能履行其向岳咨文创中心支付梁志彬2018年11、12月基础费用及虚拟礼物分成收益的付款义务之前提下，依岳咨文创中心已注销的事实，梁志彬有权根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，向次债务人斗鱼鱼乐公司行使债权人代位权诉讼。斗鱼鱼乐公司认为梁志彬无权向其提出诉讼主张的观点，本院不支持。原审结合该部分基础费用和礼物分成系梁志彬完成合约直播义务后的应得收益，判定由斗鱼鱼乐公司支付梁志彬合作费用，亦无不妥。根据案涉《解说合作协议》约定，梁志彬违反约定所应承担违约金的种类，包括向斗鱼鱼乐公司返还应得的所有收益、一次性支付违约金8000万元、每一次违反《直播公约》支付违约金50000元或已履行合约期内，单月最高应得收益的120倍等多种。斗鱼鱼乐公司关于不向梁志彬支付基础费用及礼物分成收益，以及对梁志彬违约跳槽及违反《直播公约》而应承付相应违约金的上诉主张，均系其就原审确定梁志彬应承担违约责任所提出的质疑。据此，基于违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。依斗鱼鱼乐公司的行业特点及梁志彬违约行为所产生显而易见固定受众流失和访问流量降低等客观后果，在斗鱼鱼乐公司并非传统企业可通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润而界定其损失范围之下，原审经综合考量梁志彬获得的薪酬、协议约定的服务期限等因素，认定双方约定违约金过高，并在鱼行天下公司诉请违约金之总额的基础上调减至432万元，系行使自由裁量权的体现，并不违反法律规定。该金额已涵盖了斗鱼鱼乐公司因梁志彬违约行为而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对梁志彬违约的惩罚性。同时，作为具有民事行为能力的梁志彬，理当知悉合同签署后的法律效果，并不能以事后看视不公的客观表象来弥补其先前对事物性质的错误判断。故，对于斗鱼鱼乐公司主张就其所诉请的违约金予以全部保护，以及梁志彬再次要求调减违约金的上诉请求，本院均不予支持。同理，在斗鱼鱼乐公司享有梁志彬支付432万元违约金的基础上，其上诉主张梁志彬承担公证费的观点，本院亦不予支持。综上，斗鱼鱼乐公司、梁志彬的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115545元，由武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担81000元，梁志彬负担34545元。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 王日升审判员 陈 敏二〇二〇年九月六日法官助理林慧娟书记员林慧娟