宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁02刑终51号原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，出生于宁夏石嘴山市，公民身份证号码：×××，群众，户籍住址宁夏石嘴山市，住所住址宁夏石嘴山市。2018年9月20日因扰乱公共场所秩序被石嘴山市公安局大武口区分局警告；2019年11月4日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年11月7日延长拘留期限至七日，2019年11月15日经大武口区人民检察院批准，于次日由石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。指定辩护人孙某，石嘴山市法律援助中心指派律师。指定辩护人李某1，石嘴山市法律援助中心指派律师。石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）宁0202刑初79号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，征求辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年6月，被告人杨某经他人介绍，通过微信添加被害人全某1，自称叫张某，职业为军人，后与被害人全某1发展为恋爱关系。2016年7月至2019年期间，被告人杨某以其需要路费、抚养孩子、发工资要交税等事由多次从被害人全某1，及通过被害人全某1从其家人处骗取钱财，共计73万余元，所骗取的钱款被其个人挥霍。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实，被告人杨某系被公安机关抓获归案，无自首、立功情节。2.户籍信息。证实，被告人杨某涉嫌犯罪时系成年人，已达刑事责任年龄。3.行政处罚决定书。证实，被告人杨某于2018年9月20日因扰乱公共场所秩序被大武口区公安分局朝阳街派出所当场警告，并进行训诫的事实。4.讯问全程同步录音录像工作说明。证实，石嘴山市公安局大武口区分局民警对被告人杨某讯问时全程同步录音录像的事实。5.吸毒现场检测报告书。证实，经检测，被告人杨某吗啡检测结果呈阴性、甲基安非他明检测结果呈阴性。6.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证实，2019年12月23日，公安机关依法从杨某处扣押一部OPPOR手机、一部OPPOreno2手机。7.接受证据清单附微信聊天记录、转账记录。证实，杨某自称张某、赵某，自称自己是军人，并以给孩子路费、看父母需要路费、交税、做手术等理由要求全某1转款，并以昵称“爱不将就”名义与全某1商量还款,承诺还款130万。8.中国邮政储蓄银行卡交易明细。证实，户名为全某2的卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡向杨某持有的尾号为9941的中国工商银行卡转账272600元。9.中国建设银行卡交易明细。证实，户名为全某2的卡号为×××的中国建设银行卡向杨某持有的尾号为9941的中国工商银行卡转账23笔，共计103000元。10.中国工商银行卡交易明细。证实，户名为全某1的卡号×××的工商银行卡自2016年8月27日开户后的交易明细，及全某1、全某2、孟某给该卡转账的事实。11.自动柜员机客户存款凭条。证实，全某1以现金方式在自动柜员机向尾号9941的银行卡存款的事实。12.接受证据清单附微信聊天记录及微信账单。证实，全某2与张某、赵某微信聊天记录、手机短信记录，记录中提到联系军区、运送炸药、张某眼睛做手术，孟某微信账单明细证实向张某转账的事实。13.欠条。证实，2017年2月16日，张某向全某2出具一张207050元的欠条，承诺在三个月内归还欠款。14.石嘴山银行卡交易明细。证实，全某1名下卡号为×××的石嘴山银行卡向尾号9941工商银行卡转账16200元。15.房产、机动车查询信息。证实，经查询，被告人杨某名下无房产，有×××众好牌二轮摩托车一辆，×××普通客车一辆。16.情况说明。证实，全某1、全某2、孟某提供的微信聊天记录及转账记录，均系公安机关核实无误。17.被害人全某1的陈述。证实，其于2016年6月认识了张某，随后两人发展成恋爱关系，张某多次以四川发洪水救人弄伤自己、看病、部队发工资需要缴税、没有生活费、没钱买药等理由向其要钱，每次都是通过柜台、现金取现、手机银行、微信转账等方式向张某打款共计130余万元。18.证人全某2的证言。证实，2016年6月张小龙认识其姐姐全某1后，多次以各种理由向其和全某1要钱，其每次通过现金、微信转账或往尾号为9941的工商银行卡里打钱的方式给张某转款。后其让张某打欠条，欠条系其本人书写，张某摁手印，欠条金额为20多万元，期间张某还将其微信删除并且拒绝添加的事实经过。19.证人孟某的证言。证实，2016年7月其女儿全某1与张某相识并带回家，后张某以各种理由向其和女儿要钱，每次都是通过微信红包和微信转账方式给张某，具体金额记不清了。20.证人李某2的证言。证实，其于2015年将一个叫张某的人介绍给全某1，随后全某1与张某找对象的事实。21.被告人杨某的供述和辩解。证实，其于2015年5月通过朋友介绍的微信认识一个叫全某1的人，后假冒军人身份与全某1交往确定恋爱关系，随后多次向全某1要钱，全某1及其弟弟全某2、母亲孟某累计向其转款35万元，具体数目记不清了，所得钱款都用于吃喝玩乐。22.照片辨认笔录。证实，公安机关组织孟某、全某2、全某1、李某2对被告人进行辨认的事实。23.提取笔录。证实，2019年11月4日，公安机关对被告人杨某的手机微信信息和账单进行提取的事实。24.电子数据检查笔录。证实，2019年12月28日，公安机关对被告人杨某持有的OPPO白色手机进行检查，从中提取微信数据等。原判认为，被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款730611元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，法院予以支持。被告人关于其未声称使用“张某”名字，其与被害人全某1之间系债务纠纷，不属于诈骗的辩解，根据其在侦查阶段及审查起诉阶段的供述，结合聊天记录、被害人陈述、证人证言等证据，可以证实被告人自称“张某”，假冒军人身份与被害人全某1相处，编造各种事由，骗取被害人钱财，故该辩解不予采纳。其辩护人关于诈骗金额认定的辩护意见，根据银行流水明细及微信转账记录等证据，全某1办理9941尾号的银行卡交给杨某，自开户至今，该卡共收入873409.56元，全某1因共同绑定该卡，支出52499元，因此本案涉案金额认定为730611元证据充分，故该辩护意见不予采纳。对被告人杨某违法所得应退赔被害人全某1及其家人。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金110000元;二、责令被告人杨某退赔被害人全某1及其家人（全某2、孟某）经济损失730611元；三、对被告人杨某使用的作案工具OPPOR手机一部、OPPOReno2手机一部予以没收。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。上诉人杨某的上诉请求：请求二审法院撤销（2020）宁0202刑初79号判决，依法改判。理由是：一、上诉人未自称名为“张某”，上诉人与被害人是恋爱关系，其与被害人之间系正常的经济往来，属于债务纠纷；二、涉案银行卡是上诉人与被害人共同使用的银行卡，消费金额属于其与被害人二人共同消费，并非上诉人个人挥霍，一审判决认定诈骗金额不属实。上诉人杨某的辩护人孙某、李某1的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，另外提出上诉人无犯罪前科，上诉人及其家属有退赔意愿，请求法院酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实。对原判认定事实和证据，二审予以确认。本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款730611元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。关于上诉人杨某及其辩护人均提出上诉人未自称“张某”，其与被害人是恋爱关系，系正常的经济往来，属于债务纠纷；以及诈骗金额不属实的辩解及辩护意见。因一审法院已经阐明，二审法院支持原审评判，故对上诉人的辩解、辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人及其家属有退赔意愿，请求法院酌情从轻处罚的辩护意见。因上诉人未退赔被害人及其家人经济损失，上诉人无悔罪表现，不能从轻处罚，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴国云审判员 赵 斌审判员 蔡 璞 二〇二〇年九月十七日（法官助理 何 垚书记员 李婧婧附：本裁定所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。