浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终744号 上诉人（原审原告）：周伯兴，男，1948年2月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：杜志进，男，1962年10月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。 原审第三人：汪伟军，男，1970年10月5日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人周伯兴因与被上诉人杜志进、原审第三人汪伟军建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周伯兴上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院是在未查明本案全部事实的情况下作出的判决，在认定事实和适用法律方面均存在错误，判决驳回上诉人的诉讼请求，该裁判结果明显错误不公，与事实不符，于法无据。一、上诉人与被上诉人签订案涉协议书事实清楚，案涉协议书明确载明承包金额壹拾贰万捌仟元整，另有合同外价格2000元。被上诉人也认可签订过案涉协议书和案涉协议书的真实性。二、被上诉人否认上诉人在案涉工程的施工量，抗辩上诉人施工部分其已经支付了款项，且超过了上诉人已施工部分工程价款数额，对此，其提供若干领付款凭证予以证明，一审法院不予认定是正确的，可以证实上诉人确实进行了工程施工，有争议的是工程量的多少。三、上诉人向二审法院提供如今找到的工夫记账本（记账人徐法根，电话134××××6539），详细记录了案涉工程坑石塘水库（账本上名为长理弄水库）的人员、工分、工资发放等情况。四、案涉工程现今已经竣工验收完毕。上诉人在一审时就已经扣减了实际已领的款项，被上诉人对于剩余款项74675元确实并未支付。上诉人完成了全部工程量，有若干工友可以证明，假设没有完成施工，上诉人是不可能去要款项的，并且上诉人去讨要根本未做工程的工资，也是不现实的。综上所述，一审法院认定基本事实不清，导致裁判结果错误和不公，上诉人无法信服。上诉人特依法上诉，恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杜志进辩称，案涉协议中有三个工序上诉人周伯兴没有施工，按照通常水库工程造价推算，外坡面砼网格和种植草皮护坡工序未做大概48000元、溢洪道工序未做大概12399元、坝顶工序未做大概12000元，其他质量问题就不说了。上诉人已经多领了工程款。 原审第三人汪伟军未陈述意见。 上诉人周伯兴向一审法院起诉请求：判令杜志进向周伯兴支付拖欠的劳务报酬74675元及逾期利息（从起诉之日起至款还清日止按月利率0.5％计付）。 一审法院认定事实：缙云县壶镇镇坑石水库管理委员会对缙云县坑石水库保安工程进行招投标，景宁畲族自治县景昌水利水电建筑有限公司（以下简称景昌建设公司）中标。2007年11月23日，缙云县壶镇镇坑石水库管理委员会与景昌建设公司签订《缙云县坑石水库保安工程施工合同》。2008年3月23日，张进宝、周伯兴与杜志进签订了《缙云县坑石水库保安工程施工协议》，协议约定：杜志进将坑石水库里坝、外坝、溢洪道、八字墙工程承包给周伯兴施工……二、工程期限在公历2008年5月23日前完成；三、帷幕灌浆除外……八、承包金额壹拾贰万捌仟元整；九、水泥、砂石料由杜志进负责……。2013年11月，缙云县壶镇镇坑石水库保安工程竣工验收。2018年，张进宝、周伯兴向汪伟军领取工程款。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.关于《缙云县坑石水库保安工程施工协议》效力性的问题；2.关于杜志进、汪伟军诉讼主体资格的问题；3.关于工程量及工程造价的问题；4.关于张进宝、周伯兴已领取工程款数额认定的问题；5.关于是否准许张进宝撤诉的问题。一审法院围绕上述争议焦点，作如下分析：一、关于《缙云县坑石水库保安工程施工协议》效力性问题。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。自然人杜志进与张进宝、周伯兴不是建筑法第二十六条规定的建筑施工企业，不具有建筑施工资质，双方之间签订的《缙云县坑石水库保安工程施工协议》，违反法律强制性规定，合同无效。二、关于杜志进、汪伟军诉讼主体资格的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杜志进作为建设工程施工合同的相对方，是本案适格的被告。汪伟军支付给承包人周伯兴、张进宝工程款，本案的事实查明、认定与汪伟军存在法律上的利害关系，汪伟军应作为本案的第三人参加诉讼。三、关于工程量及工程造价的问题。《缙云县坑石水库保安工程施工协议》中约定杜志进以包清工方式将坑石水库工程以固定总价的方式分包给张进宝、周伯兴施工，施工过程中，工程量存在增加和减少的情况，双方未能就变更后工程量和工程造价形成统一结算意见。根据谁主张谁举证的原则，张进宝、周伯兴对工程量和工程造价的争议承担举证责任。经向张进宝、周伯兴当庭释明，周伯兴提出鉴定申请后当场撤回申请，并提出不能提供其他的关于本案施工的资料，而张进保放弃鉴定申请，一审法院认为张进宝、周伯兴提供的现有证据不足以证明坑石塘工程的工程量、工程造价。四、关于张进宝、周伯兴已领取工程价款数额认定的问题。杜志进提供的领付款凭证真实性无法确定，已领取工程价款数额以周伯兴自认领款金额确定。周伯兴在民事诉状、第一次庭审中认可领取56325元，在第二次庭审中推翻该数额，认为已领取款项为56325元-抵扣潜明工人工资（底坝工程款）12000元＝44325元，周伯兴陈述前后不一致，一审法院以不利于周伯兴自认作为认定依据，即已领取工程价款数额为56325元。五、关于是否准许张进宝撤诉的问题。张进宝在第二次庭审结束前向一审法院提出书面撤诉申请。因张进宝、周伯兴是《缙云县坑石水库保安工程施工协议》中共同承包人，双方在本案中是必要共同诉讼人，一审法院向张进保释明利害关系，张进保明确表示放弃实体权利，故一审法院另行制作民事裁定书，对其撤诉申请，予以准许。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周伯兴对自己的主张未能提供充分证据证明，应承担举证不能的后果，故对周伯兴的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款之规定，判决：驳回周伯兴的诉讼请求。本案一审案件受理费1667元，减半收取833.50元，由周伯兴负担。 二审中，被上诉人杜志进及原审第三人汪伟军均未提交新证据。上诉人周伯兴向本院提交了下列证据材料：一、记录2008年长理弄水库施工人员、工分及工资发放等情况的工夫记账本三页，待证案涉工程的工程量；二、协议书一份，待证除了溢洪道之外案涉工程里坝、外坝都是上诉人周伯兴做的。被上诉人杜志进质证认为，证据一记录的不是案涉工程；证据二不能证明上诉人主张的待证事实。原审第三人汪伟军未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人周伯兴提交的证据一不能证明案涉工程的具体工程量，不能证明上诉人周伯兴主张的待证事实，本院不予认定；证据二虽抬头为协议书但实际内容为证明，本质上属于证人证言，证据形式不合法，本院不予认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，本案诉讼过程中上诉人周伯兴自认案涉工程中的溢洪道并非由其施工，另主张案涉工程存在协议外增加工程量。 本院认为，案涉协议虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故承包人即上诉人周伯兴有权请求被上诉人杜志进参照案涉协议约定支付工程价款。然，根据案涉协议约定，案涉工程价款实行固定总价结算，而根据上诉人周伯兴的自认，案涉工程中的溢洪道并非由其施工完成，可见上诉人周伯兴并未完成案涉整体工程，现其在未完成案涉整体工程的情况下主张案涉协议约定的整体工程固定总价款，依据不足，本院不予支持。本案中根据上诉人的陈述，案涉工程的实际施工范围与案涉协议约定的施工范围存在差异，既有未完成工程量，又有增加工程量，且上诉人与被上诉人就案涉工程工程量及工程价款均并未结算，在此情形下，上诉人对案涉工程实际工程量及工程价款负有举证责任，一审法院已释明上诉人周伯兴就案涉工程工程量及工程价款进行鉴定，但上诉人周伯兴放弃了申请鉴定的权利，应承担举证不能的法律后果。二审中上诉人周伯兴虽补充提供了工夫记账本，但根据现有证据并不足以证明其提供的工夫记账本与本案存在关联，且并不足以证明案涉工程的实际工程量及工程价款，应认定上诉人周伯兴仍未就案涉工程工程量及工程价款完成举证，本院对其提出的案涉工程款主张不予支持。 综上所述，上诉人周伯兴的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1667元，由上诉人周伯兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年九月四日 代书记员 汪鑫莹