山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8841号上诉人（原审原告）：董占虎，男，1974年8月3日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晓鹏，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东云汀花园餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：何斌彬，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘峰，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南俊思装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郑洪，执行董事。上诉人董占虎与被上诉人山东云汀花园餐饮管理有限公司（以下简称云汀花园公司）、济南俊思装饰工程有限公司（以下简称俊思公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。董占虎上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由云汀花园公司、俊思公司负担。事实和理由：一、涉案工程未能提供验收报告不影响工程价款结算。首先，董占虎施工系根据云汀花园公司、俊思公司提供的图纸所完成，对于董占虎所完成的工作量云汀花园公司、俊思公司应当依法支付工程款。现因涉案工程没有合法建设手续，不可能出具工程竣工验收报告等证据。云汀花园公司自述涉案工程2018年5月投入使用，根据建设工程司法解释的相关规定，视为工程已竣工。所以，一审判决认定董占虎未完成约定施工内容及不能证明所施工部分验收合格证据不足，且不能提交相关验收证据不影响工程价款结算。其次，根据一审查明事实，就涉案工程董占虎已经基本完成，仅有部分价值2万元的玻璃因涉嫌违章建筑而未能安装完毕，后拆除部分钢结构。就全部工程量一审法院认定事实中明确，董占虎仅2万元部分未能依约完成，后又以不能举证完成工程量为由不支持相应工程款，属于前后矛盾。二、俊思公司系涉案工程的承包方。首先，济南市中级人民法院(2018)鲁01民终6753号民事裁定书认定，云汀花园公司是涉案工程的发包人，俊思公司是承包人。其次，王忠东和董占虎谈价的录音，明确说“你就代表你哥这里大包了”，王忠东所称“你哥”，就是指俊思公司的法定代表人郑洪。再次，根据一审庭审查明，云汀花园公司将涉案款项支付给俊思公司，俊思公司又将105万元工程款支付给董占虎，从付款方式上亦能证实俊思公司系涉案工程的承包方。俊思公司承接云汀花园公司钢结构及平台工程，董占虎为实际施工人，约定工程价款150万元包干。董占虎已完成约定施工内容且发包方云汀花园公司已投入使用，理应支付剩余工程款45万元。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上，支持董占虎的上诉请求。云汀花园公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对董占虎的上诉请求中的涉案工程未验收则不能证明董占虎已完成约定的工程，不能仅凭董占虎单方口头陈述工程已基本完成，便认定董占虎完成了涉案工程。根据民事诉讼法的规定，董占虎有义务对其主张的事实提交证据加以证实。本案历经三次审理，董占虎均未向法院提交证据证明其实际施工量、证明其按时保质完成工程。所以，董占虎在本次庭审时所提交的证据不应当作为新证据使用。二、本案中，工程的签约方是云汀花园公司（当时未成立）与俊思公司，董占虎只是俊思公司的包工头，不是本案的适格主体。本案中，俊思公司违规将工程转包给董占虎导致该装修工程没能按时保质完成，给云汀花园公司造成极大经济损失。云汀花园公司在多次追索赔偿未果的情况下，只能另行聘请工程公司，对工程进行修补而非董占虎所述对工程实际使用即视为工程已竣工。云汀花园公司保留对董占虎继续追索因工程所造成的损失的权利。一审判决认定董占虎在施工中途撤场这是因为董占虎没有能力按照之前的约定完成涉案工程，而非董占虎所述工程已基本完工。如果工程已基本完工，董占虎应当提交证据证明要求与云汀花园公司对工程进行竣工验收或工程已施工完毕。董占虎正是无法证明其按约定完成涉案工程才中途撤场。在看到云汀花园公司另行聘请工程公司完成整个涉案工程后，便妄图以实际使用为由取代未竣工验收的实际情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。俊思公司未作答辩。董占虎向一审法院起诉请求：1.判令被告俊思公司立即支付所欠工程款45万元。2.判令被告云汀花园公司在欠付工程款范围内对45万元工程款及利息承担清偿责任。3.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年1月8日，董占虎与王忠东通过电话协商振华商厦楼顶钢结构加层工程施工事宜，经过协商，王忠东在电话中说：“150万，你就代表你哥这里大包了。”董占虎回答说：“行啊。”此后，董占虎入场进行了施工。董占虎陈述涉案工程因涉嫌违章被城管执法部门拆除了一部分，董占虎因此没有完成全部施工，三个玻璃房的玻璃有20%未安装，该未完成部分的造价约为2万元。董占虎撤场后，云汀花园公司又找其他施工队伍进场完成了剩余施工并进行了包厢装修。云汀花园公司陈述该工程没有被城管执法部门拆除过，当时是因董占虎施工时将沥青撒在玻璃和地面上，王忠东让董占虎返工，董占虎不同意，之后董占虎就不来施工了。本案审理期间，一审法院工作人员到济南市市中区城市管理行政执法局魏家庄中队调查了解涉案工程是否曾被拆除，据该中队工作人员陈述涉案工程中的钢结构部分因无任何建设手续而被限期自行拆除，拆除时该钢结构部分才刚开始安装，并未建成。被告云汀花园公司成立于2018年1月9日，其股东发起人为王忠东、齐立（两人系夫妻关系），王忠东在2018年1月9日至2019年3月4日期间担任该公司的法定代表人。2016年9月21日至2017年4月5日期间，齐立通过俊思公司法定代表人郑洪向董占虎支付工程款105万元。2018年，董占虎以王忠东为被告诉至一审法院，请求判令王忠东支付所欠工程款45万元。一审法院作出（2018）鲁0103民初4281号民事裁定书，以主体不适格为由裁定驳回董占虎的起诉。董占虎不服，上诉至济南市中级人民法院。该院经审理，作出（2018）鲁01民终6753号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。王忠东在（2018）鲁01民终6753号案件中辩称其不是该案适格的被告，因为其只是云汀花园公司的法定代表人，董占虎不能直接起诉王忠东个人。本案审理期间，一审法院询问董占虎是否就涉案工程中其所实际施工部分的价款申请鉴定，董占虎表示不申请鉴定。一审法院认为，现已查明，与董占虎就涉案工程价款进行协商的是王忠东，当时云汀花园公司尚未成立，王忠东是该公司的原始股东之一，其在该公司成立后担任该公司法定代表人，在（2018）鲁01民终6753号案件中王忠东曾辩称该工程的发包人是云汀花园公司，故可以认定云汀花园公司追认了王忠东与董占虎的协商行为。结合云汀花园公司实际使用该工程的事实，应认定董占虎与云汀花园公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。因董占虎作为自然人不具备相应的施工资质，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同。根据2017年年1月8日董占虎与王忠东在电话协商中的具体内容，可以认定双方约定涉案工程价款为固定总价150万元。董占虎中途撤场，未完成双方所约定的全部项目的施工，其未能举证证明其实际施工部分的价款，也未举证证明其已施工部分均验收合格，故原告董占虎要求被告云汀花园公司支付剩余工程款45万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。俊思公司并未参与涉案工程价款的协商过程，俊思公司法定代表人郑洪已将代收的工程款全部转交给董占虎，故俊思公司并非原告的合同相对方，原告董占虎要求被告俊思公司承担付款责任，理由不当，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告董占虎的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取计4025元，由原告董占虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董占虎在二审中提交以下证据：证据一、光盘一张（包括工程施工过程中的照片、施工视频5份）及部分纸质版照片、全部图纸打印件，欲证明就涉案工程董占虎已经完工，仅部分钢结构房屋玻璃因在建项目涉嫌违章未全部安装。证据二、董占虎向云汀花园公司提供的报价单一份（单方制作），董占虎所有施工部分的总价款为1545473元，欲证明该工程报价与电话录音（一审中已提交）中确定的总价150万元基本一致。云汀花园公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据民事诉讼证据规则，提供视频资料应当提供原始载体，但董占虎没有提交。董占虎提交的照片和视频全部是记载施工过程，并没有对已经完工的工程进行记录。本案争议的是部分工程款，王忠东已经向俊思公司支付了127万元，俊思公司向董占虎支付了105万元的工程款。根据照片和视频根本无法确认董占虎已经完工。没有第三方机构或者双方认可董占虎完全按照图纸进行施工，仅凭肉眼是无法通过图纸对工程进行实际验收的。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，报价单系董占虎单方制作，既没有王忠东或云汀花园公司的签字认可，也没有相应的单据予以证实。同时，双方诉争的是董占虎没有依照约定按时保质完成工程，并没有否认该工程是董占虎实际施工的，故该报价单不能证明董占虎已经完成约定工程。以上事实由董占虎在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为董占虎要求云汀花园公司支付剩余工程款45万元的诉讼请求能否支持。董占虎与王忠东通过电话协商振华商厦楼顶钢结构加层工程施工事宜，双方并未签订书面施工合同。结合云汀花园公司实际使用该工程的事实，应认定董占虎与云汀花园公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，因董占虎作为自然人不具备相应的施工资质，故双方之间的建设工程施工合同为无效合同。俊思公司并未参与涉案工程价款的协商过程，俊思公司法定代表人郑洪已将代收的工程款全部转交给董占虎，故俊思公司并非合同相对方，董占虎要求俊思公司承担付款责任缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。董占虎中途撤场，未完成双方所约定的全部项目的施工，其未能举证证明其实际施工部分的价款，也未举证证明其已施工部分均质量合格，故董占虎要求云汀花园公司支付剩余工程款45万元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持并无不当。董占虎提交的照片和视频是记载施工的过程，并没有对已经完工的工程进行记录，一审法院询问董占虎是否就涉案工程中其所实际施工部分的价款申请鉴定，董占虎表示不申请鉴定。二审中，董占虎提出鉴定申请，因当时的施工现场已无法还原，且还有其他主体进行施工，其鉴定目的无法实现，故本院对其鉴定申请不予准许。综上所述，董占虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人董占虎负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年九月二日书记员  赵冬梅