青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终541号 上诉人（原审被告）：宋华，男，1965年1月15日出生，汉族，住青海省果洛州达日县。 委托诉讼代理人：孔令春，青海长佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨德生，男，1965年1月20日出生，汉族。 上诉人宋华因与被上诉人杨德生建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋华上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院在判决书中认定，上诉人将都兰县蔬菜大棚工程的单项劳务工程承包给被上诉人，既然认定为劳务承包，为何又以建设工程施工而认定存在工程款未付的法律行为，建设工程施工合同的法律条款不能适用于本案，本案系劳务合同纠纷。本案存在劳务关系，那么被上诉人就应当将其完工验收的手续交给上诉人，从而进行结算。在庭审中，被上诉人未能向法庭提交书面的验收报告，而根据双方的协议约定，付款方式剩余50％的工程款验收合格后支付，对于这一方面的认定，一审法院在判决书中并未进行说明。一审法院忽略涉案工程的验收行为，在判决书中明确认定被上诉人2017年10月10日完成了既定工程量，11月12日对工程进行了验收，被上诉人并没有提交验收的书面证据，一审法院却确认该事实的存在。二、原审法院所依据的事实并非本案的基础法律事实，从而在事实认定上存在错误，双方之间签订的是劳务协议，并非一审法院认定的法律关系。一审法院认定被上诉人完成并验收了已经完成的工程量，但实际并未进行验收，且该项工程是否合格并没有书面的验收意见予以证明。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判如所请。 杨德生辩称，一审判决认定事实清楚，双方的工程款已在2017年11月12日进行了结算，并没有未完成的工程，而且工程已经向宋华交付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨德生向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付人工工资212540元以及车旅费（以票据为准）；2.判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月27日原告杨德生与被告宋华签订《劳务协议》，被告宋华将都兰县蔬菜大棚工程的单项劳务工程承包给原告杨德生，合同约定了承包方式为包工不包料，大型设备由被告提供，小型机械设备由原告提供，同时约定了工作内容、工作方式等。协议签订后，原告组织人员进行施工并于2017年10月10日完成了实际工作量，11月12日双方对工程进行验收并确认了工程量和工程费用共计1225540元，被告已累计向原告支付工程款1013000元。 一审法院认为，2017年3月27日原告杨德生与被告宋华签订的《劳务协议》，是双方在平等互利自愿的原则上签订的协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，原审法院予以确认。双方应严格按协议履行各自的义务，协议签订后原告按照双方的约定组织人员进行了施工并于2017年10月10日完成了既定工程量，双方进行了验收并对工程费用进行了清算确认，被告应支付原告工程款1225440元，已支付1013000元，剩余212540元至今未付的事实原审法院予以确认。被告抗辩认为该明细单并非双方确认的工程结算单，同时原告并未完成大棚内的人行道和工具间工程任务，要求原告继续完成工程任务后再进行决算，原审法院审查合同认为，被告主张的未完成大棚内的人行道和工具间的工程量并未在合同中约定，被告也未提交相关证据证明其主张且双方的结算清单中已明确清算了所有工程费用，被告的此项主张事实不清、证据不足，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释（一）》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，因此被告的抗辩主张不能成立，原审法院不予采纳。综述原告主张被告支付剩余工程款212540元的请求事实清楚证据充分，原审法院予以支持。原告向被告主张支付因参加诉讼庭审所花费车旅费的诉讼请求，原审法院认为原告提出的差旅费是原告参加诉讼所支出的费用，并非被告的恶意行为导致，故此项费用由原告个人承担，对原告的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告宋华给付原告杨德生工程款212540元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告杨德生其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，宋华提交照片四张，拟证明杨德生所完成的大棚存在质量问题。杨德生质证认为，对该证据不予认可，该照片中的大棚并不能证明就是杨德生修建的大棚，且该照片并不能证明案涉工程交付时存在质量问题。本院认为，宋华提交的照片并非二审中的新证据，且该照片的形成并非工程交付时，不能证明宋华的主张。故对宋华提交的证据本院不予认可。 二审另查明，案涉大棚工程的建设方并非宋华，宋华系从第三人处分包了该工程，之后将案涉大棚的劳务分包给了杨德生。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案案由为建设工程合同纠纷还是劳务合同纠纷；2.本案中是否存在杨德生未完成的工程量；3.所完成的工程是否存在质量问题。 关于本案案由的问题。本案中，案涉大棚建设方并非宋华，宋华系从第三人处承包案涉大棚建设工程后，将其中的劳务部分分包给了杨德生完成，且双方在协议中约定了工程内容，符合建设工程合同中的劳务分包形式，因此一审认定本案案由为建设工程合同纠纷正确，对此本院予以确认，上诉人宋华称该案应为劳务合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案是否存在未完成工程量的问题。2017年11月12日由宋华签字确认的工程量《2017万亩大棚》中，总共确认了杨德生完成的五项工程量，分别为大棚、后当土墙、内粉、另工、下水泥。该工程量确认单中，不仅包含有工程内容，还包括工程数量、单价、总价的确认，且工程量确认单中仅有大棚一项为双方《劳务协议》中约定的内容，其余四项均非双方《劳务协议》中约定的工程内容，因此，该确认单应当视为是双方对工程款的结算，而且在该确认单中并不存在未完成的工程量，故宋华应当按照该确认单向杨德生支付工程款。 关于工程是否存在质量及未经验收的问题。首先，宋华提交的证据不足以证明杨德生在向其交付工程时存在质量问题。其次，宋华向杨德生出具工程量确认单的时间为2017年11月12日，双方在《劳务协议》第九条约定工程结束时，甲方验收合格后5个工作日内一次性付清。从该约定来看，组织验收的责任人为宋华，而在一、二审中，宋华均未提交要求验收的证据，因此该责任应由宋华承担。故本院对于宋华上诉称工程未经验收的主张不予支持。 综上，上诉人宋华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2244元，由上诉人宋华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年九月十五日 法官助理  田雪梅 书 记 员  司风明