黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1392号上诉人（原审被告、反诉原告）：马青春，男，1965年12月21日出生，汉族，个体业主，住肇源县。委托诉讼代理人：陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云献彬，男，1973年11月03日出生，汉族，个体业主，住肇源县。委托诉讼代理人：马明刚，黑龙江灵泉律师事务所律师。上诉人马青春因与被上诉人云献彬建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马青春上诉请求：1.请求撤销肇源县人民法院作出的(2019）黑0622民初4186号民事判决，依法改判上诉人不承担返还被上诉人人民币204,386元；2.请求二审依法改判被上诉人给付上诉人工程款人民币62,399元(以鉴定为准)；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误。一审法院将合同外工程仅认定7,200元错误。上诉人与被上诉人于2018年5月1日签订的《劳务分包合同》第一条约定：“工程项目：肇源县西海新区芦花学社1号楼、2号楼、10号楼会所、3号楼、8号楼、9号楼商服的钢筋人工费。其中：2#楼12-17层，3#楼11-17层，8#楼7-13层，10#楼1-2层，会所1-3层按建筑面积计算。2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理在乙方承包范围内但不产生工程费用。”据此约定，可以明确看出，该约定以外部分均应视为合同外工程，应当由双方进行清算。而一审法院认定合同外工程项目除被上诉人自认部分，其余没有有效证据加以证实，并以双方当事人在合同中约定：“2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理在乙方承包范围内但不产生工程费用”，以此推定上诉人主张“合同外工程量”没有事实依据，从而对上诉人合同外工程款没有支持。一审法院对该事实认定是错误的。理由如下：合同中约定的2017年剩余工程是指：2017年原来孙龙干的剩余工程，包括1号楼屋面、二次结构（1-17层门窗过梁、构造柱、构造柱与墙体拉结筋等)；2号楼1-11层二次结构；3号楼1-10层二次结构；8号楼1-6层二次结构；9号楼屋面及二次结构：双方对此认识一致，前述二次结构不产生费用。而上诉人主张的合同外工程是指前述工程之外的合同以外所干的钢筋活，具体如下：（1)2号楼17层以上、3号楼17层以上、8号楼13层以上出屋面钢筋制作与绑扎包括：机房、造型柱、压顶梁、柱帽。10号楼2层以上出屋面钢筋制作与绑扎包括造型、压顶圈梁。会所3层以上出屋面、钢筋制作与绑扎包括：斜屋面、老虎窗、造型。(2)2018年二次结构所包括钢筋活：2号楼12层至17层：3号楼11层至17层：8号楼7层至13层：10号楼1层至2层：会所：1层至3层。(3）后加工程：原混凝土地面改为钢筋混凝土地面。包括：1号楼、2号楼、3号楼、8号楼、9号楼、10号楼、会所：所有窗台压顶。包括：1号楼、2号楼、3号楼、8号楼、9号楼、10号楼、会所。所有楼梯护角筋下料：6万根。外网下水井：18个。变压器座子：2个。西海山庄围墙大约100延长米。2018年4月8日-5月1日西海山庄所用铆工8个。二、本案结果严重显失公平。上诉人的合同内工程按照建筑面积计算39万余元；而合同外工程高达数十万元。退一步讲，如果合同外工程被一审法院认定均是在合同约定内的工程，有悖于常理。难道上诉人为了承包39万余元的钢筋活还要免费为被上诉人干数十万元的钢筋活，哪有这个道理?岂不是根本就赔钱的活吗?所以，一审对上诉人合同外的工程置之不理，不顾该工程的劳务包工明显的显失公平的情况下，所做出的判决结果严重显示公平。三、案涉合同外工程应当依法鉴定，没有鉴定违反程序，致使本案合同外钢筋工程及工程造价无法认定。上述工程应当在合同外另行计算工程款，既然被上诉人及一审法院均否定房屋抵顶合同外工程款，那么，应当对合同外钢筋活工程量及工程造价鉴定。上诉人一审辩论时已经提到司法鉴定，一审法院没有根据案情需要及当事人的明确提出，仍然没有对案涉工程进行委托鉴定，致使上诉人高达数十万元的合同外工程款没有得到法院认定，造成上诉人巨大经济损失，由此无法给付农民工工资。请求二审法院依法改判。云献彬答辩称，依法驳回上诉，维持原判。2018年5月1日，云献彬与马青春签订《劳务分包合同书》，云献彬将其承包的肇源县西海新区芦花学合1#、2#、10#、会所、3#、8#、9#楼商服的建筑中的钢筋人工费分包给被告马青春。约定：其中2#楼12层至17层、3#楼11层至17层、8#楼7层至13层。10#楼1层到2层。会所1层至3层按建筑面积计算。2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在乙方（马青春）承包范围内，但不产生工程费用。承包价格：按建筑面积每平方米28元、建筑面积按现行国家规范计算，价格中包括措施费、机械设备费、文明施工费。承包范围：施工图纸所合的所有钢筋工程，钢筋制作安装由乙方负责；结算方式：1.甲方在工程期间每月按进度拨款，工程主体封顶工人撤场时拨款，余款待工程验收合格后年底付本工程造价的80%；2.如中途退场，按施工时总造价50%结算全部工程款；3.付款前必须办好付款手续，由现场技术负责、安全员、项目经理签字方能付款。我承包的西海新区建筑劳务中的钢筋工劳务，承包价格按照建筑面积每平方米28元计算。合同第七条第5项约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更和解除，如乙方不经甲方同意，单方解除协议书，如甲方中途解除协议书，应赔偿乙方因此造成的损失。依据双方当事人的特别约定，即“2017年剩余工程如层面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在乙方（马青春）承包范围内，但不产生工程费用。”马青春主张“合同外工程”无事实依据，亦不符合上述的特别约定。综上，贵院应在依法查明案件事实基础上驳回上诉人马青春的上诉，维持原判。云献彬向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判令被告立即返还原告多付的劳务费204,386.96元；二、诉讼费、保全费由被告负担。反诉原告马青春向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被反诉人云献彬立即给付尾欠劳务费343,125.04元；二、反诉费由反诉被告负担。一审法院认定事实：2018年05月01日，本诉原告云献彬（甲方）与本诉被告马青春（乙方）签订《劳务分包合同书》，约定：工程名称：肇源县肇源镇西海新区芦花学舍1、2、3、8、9、10号楼、会所（12号楼）的钢筋工程项目分包给马青春。其中2号楼12层至17层、3号楼11层至17层、8号楼7层至13层、10号楼1层至2层、会所1层至3层按建筑面积计算。2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在马青春承包范围内，但不产生工程费用。承包价格：按建筑面积计算，每平方米28元。建筑面积按现行国家规范计算，价格中包括措施费、机械设备费、文明施工费。承包范围：施工图纸所含的所有钢筋工程，钢筋制作安装由乙方负责；结算方式：1、甲方在工程期间每月按进度拨款，工程主体封顶工人撤场时拨款，余款待工程验收合格后年底付本工程造价的80%；2、如中途退场，按施工时总造价50%结算全部工程款；3、付款前必须办好付款手续，由现场技术负责、安全员、项目经理签字方能付款。承包价格按照建筑面积每平方米28元计算。合同第七条第五项约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更和解除，如乙方不经甲方同意，单方解除协议书，如甲方中途解除协议书，应赔偿乙方因此造成的损失。施工结束后，云献彬以马青春承包钢筋工程期间诈骗其工程预付款207,154.60元为由，于2018年12月11日向肇源县公安局报案。该局受理后，经侦查确认：二人间经济往来属于经济纠纷，不属于公安机关管辖范围。于同年12月24日作出不予立案决定。于是，云献彬向一审法院提起民事诉讼。施工期间，马青春于2018年06月15日向云献彬借取人工费50,000元。在2018年06月17日，云献彬将开发商抵顶的价值535,415元的位于芦花学舍2号楼2单元1402室住宅，在开发商处更名到马青春名下，作为预付款。马青春为云献彬出具547,512元抵顶工程款的借据。根据公安局侦查卷中21页、22页，云献彬技术员签字并经其本人确认：马青春就芦花学舍钢筋工完成的建筑面积为14,040.18㎡、其应付劳务费393,125.04元。根据该卷内32页马青春提供其完成合同内钢筋工程明细证实：其共完成钢筋工总面积为14,025.27㎡，应获得工程款为392,707.56元，二者相差417.48元。综上，本诉原告云献彬应给付本诉被告马青春合同内工程款为392,707.56元，云献彬预付给马青春工程款为597,512元（50,000元+547,512元），多付204,804.44元。本案庭审过程中，云献彬自认马青春合同外工作量：西海围墙100延长米，10个工；零活8个工；变压器底座2个，8个工；下水井18口，10个工，合计36个工，按200元/日工计算，计7,200元。一审法院认为，建设工程分包合同纠纷，建设工程的承包人将发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订项下合同产生的权利义务纠纷。本案中，云献彬与开发商时间形成是建设工程承包合同关系，开发公司是案涉工程的开发人，云献彬是承包人。而云献彬不具备承包建设工程的主体资格，系违法承包人。云献彬将其承建涉案楼房的钢筋项目分包给马青春，双方形成了工程项目承包关系，且系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据双方当事人在公安局和庭审中的陈述以及所举证据材料，可以认定云献彬给付马青春工程款总计597,512元（50,000元+547,512元），马青春共完成合同内钢筋工程面积为14,025.27㎡，按照建筑面积每平方米28元计算，应得工程款392,707.56元，多付204,507.44元。因被告马青春无证据证实其取得此款的合法性，其多取得部分依法应返还给云献彬。云献彬请求的204,386.96元（少于204,507.44元），符合法律规定，本院予以支持。鉴于反诉原告马青春所主张其所完成的合同外的工程项目，除云献彬自认部分，其余部分其无充分有效的证据加以证实，且双方当事人在劳务分包合同中约定：“2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在马青春承包范围内，但不产生工程费用。”是双方当事人在订立合同过程中真实意思表示，应视为有效约定。因此，马青春主张的“合同外工程量”没有事实依据，不符合该条约定。所以，马青春要求反诉被告云献彬支付合同外工程款343,125.04元，依法不予支持；云献彬自认马青春合同外人工费7,200元予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、本诉被告马青春返还给本诉原告云献彬人民币204,386.96元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、反诉被告云献彬给付反诉原告马青春工程款7,200元；三、驳回本诉原告云献彬的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告马青春的其他诉讼请求。第一、二项抵顶后本诉被告马青春给付本诉原告云献彬多付的工程款197,186.96元，于本判决发生法律效力后立即履行。本诉案件受理费4,366元（缓交2,183元），由被告马青春负担；反诉费减半收取3,223元，由反诉原告马青春负担3,173元，反诉被告云献彬负担50元。本院二审期间，马青春向本院提交鉴定申请书及竣工图纸一套。本院依法委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对马青春所主张的“合同外”工程是否包含在双方签订的劳务分包合同书之内进行鉴定。黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司于2020年9月4日向本院出具《退回鉴定函》，内容为：鉴定要求第一项（参照竣工图纸确定以下工程是否包含在双方签订的劳务分包合同书之内）超越了鉴定范围，我公司只能鉴定申请人主张的工作内容是否包含在图纸之内，是否包含在劳务分包合同书之内由法庭做出裁决……。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，马青春与云献彬所签订的《劳务分包合同书（钢筋工）》约定工程名称：肇源县西海新区芦花学舍1#楼、2#楼、10#楼、会所、3#楼、8#楼、9#商服的钢筋人工费。其中2#楼12层至17层。3#楼11层至17层。8#楼7层至13层。10#楼1层至2层。会所1层至3层按建筑面积计算。2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在乙方承包范围以内但不产生工程费用。合同书关于承包范围约定：施工图纸所含的所有的钢筋工程，钢筋制作安装由乙方负责。现马青春主张其上诉请求的工程量在双方签订的合同书之外，但该主张与合同书的约定内容不完全相符，且其自认该部分工程量并非全部在施工图纸之外，在一、二审审理期间马青春均未能提交证据证实该部分工程量在合同书之外，而通过司法鉴定程序亦未能解决该问题，本院对马青春所主张的存在合同外工程的主张，因证据不充分不予支持。综上所述，上诉人马青春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,302元，由上诉人马青春负担。审判长 边 坤审判员 毛瑞利审判员 王 丹二〇二〇年九月九日法官助理姜海涛书记员刘婷