辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2455号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口贺翔营口房地产开发有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区青龙山大街中段6号。法定代表人：傅国明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷玉华，女，1962年3月6日出生，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郑淑珍，辽宁蓝佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩国成，男、汉族，1954年5月20日出生，住辽宁省营口市鲅鱼圈区，被上诉人丈夫。原审被告：王莹，女，1985年10月8日出生，住鲅鱼圈区。上诉人营口贺祥房地产开发有限公司因与被上诉人殷玉华、原审被告王莹房屋买卖合同纠纷一案，原审法院于2018年10月12日作出（2018）辽0804民初1278号民事判决。上诉人不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月5日作出（2019）辽08民终12号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。原审法院于2020年1月19日作出（2019）辽0804民初1915号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口贺祥房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)0804民初1915号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)0804民初1915号民事判决书，认定事实不清，判决结论错误。具体如下：一、双方于2011年11月1日签订的《认购协议书》明确约定：如不能办理按揭贷款，买受人应补齐余款。该条款约定十分明确，被上诉人应按合同约定履行支付余款的义务。二、未能办理按揭贷款是被上诉人的原因，证人出庭证实体现，未能办理按揭贷款的原因是因为被上诉人没有提供收入证明,经过银行多次催促，被上诉人仍然不向银行提供，其过错在于被上诉人的不配合。三、本案涉案房屋早己具备交付条件，且被上诉人己经接收使用，且物业给房屋维修时被上诉人的签字为凭。综上，一审法院审查认定的事实不清，判决结论错误，故请依法改判。殷玉华辩称，原审判决认定事实清楚，判决结论正确，根据如下：一、上诉人在与被上诉人签订《认购协议书》时提出，只要被上诉人交两千元钱的代理费，办理贷款中出现的瑕疵由他们负责解决，卷中王莹在与我的电话录音中说，这是公司的信贷员说的，也因此《认购协议书》上才标注第5、6、9、12、13条对乙方无效。二、《认购协议书》第7条约定，协议生效后2日内交房，显然是交房在先，办理贷款在后，上诉人在两次一审、一次二审时均自认没有交付案涉房屋，原审法院审理期间实地勘察案涉房屋钥匙仍在上诉人手中，故认定上诉人并未实际交付房屋。上诉人在协议生效2日内没有交房，违反了诚实信用的原则，即应该承担相应的法律后果。上诉人没有向原审法院提交证明已经向被上诉人提供了钥匙、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《房屋验收单》，亦未提交被上诉人使用水、电的凭证，甚至收取物业费、装修保证金的凭证也没有。被上诉人在房屋维修时的签字不能证明上诉人对所有的不合格项目都进行了维修，房屋已经具备交付条件。维修的时间能反证上诉人违反了《认购协议书》第7条所约定的：乙方此次认购的门市房交房日期为：本协议生效后2日内。三、上诉人与其证人存在利害关系，且证人证明的问题发生的时间是2016年至2017年期间，不能还原2011年11月1日双方签订《认购协议书》时的客观事实，其证言不具有真实性、关联性。综上，原审并无不当，请二审依法维持。王莹未作陈述。殷玉华向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告之间签订的《金和家园·门市房认购协议书》，并承担违约责任；2、请求法院判令被告返还原告支付的购房款751889元及2000元代理费；3、诉讼费、律师费等其他合理费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月1日，原告（乙方）与营口贺祥房地产开发有限公司（甲方）签订《金和家园·门市房认购协议书》（按揭贷款方式），约定乙方购买甲方开发承建的金和家园C区5号楼14号门市房（最终以政府地名办批发为准），建筑面积222.67平方米（此房屋面积以房产局测绘大队测绘的建筑面积为准），认购价格6700元/平方米，总价款1491889元（此总价款以房产局测绘大队的测绘建筑面积乘以本协议中单价为准，多退少补）。乙方当日交付751889元，余款740000元以银行按揭代款的方式办理银行贷款；约定交付日期为协议生效后2日内，并约定协议自签字盖章及乙方交纳定金后立即生效。此协议壹式叁份，甲方贰份、乙方壹份，均具有同等法律效力。认购协议书签订后原告当日交付购房款751889元、同时交付办理贷款手续费2000元。另查，本案争议的房屋至今未交付原告、亦未办理房屋贷款手续。再查，原告在签订认购协议书后已将相关贷款所需资料邮寄给被告营口贺祥房地产开发有限公司，且被告营口贺祥房地产开发有限公司申请出庭作证的银行工作人员及被告王莹均认可相关贷款手续直接由被告和银行之间完成。现被告收取的办理贷款所需的2000元代理费未返还。庭审中，原告提交二审庭审笔录载明，（上诉人）原审被告贺祥公司陈述因为钱没有交付完整，贷款手续不完整，所以（房屋）没有交付使用。一审法院认为，本案争议焦点为被告贺祥公司是否实际交付案涉房屋，原告请求是否符合解除购房合同条件。原告与被告贺祥公司虽未签订书面的商品房买卖合同，但原告已经支付首付款及其他购房费用，已经履行相应义务，原被告已经达成购房合意，故原、被告双方的房屋买卖合同已成立。原告于2011年11月1日支付了购房首付款，被告贺祥公司并未按照约定在协议生效后的2日内交付房屋，亦未为原告办理相关贷款手续，被告在二审时自认房屋没有交付，经本院实地勘察现场，案涉房屋钥匙仍在被告手中，故被告贺祥公司并未实际交付房屋，致使原告无法正常居住使用，合同根本目的不能实现，符合解除合同的法定条件，故原告请求解除原、被告之间签订的《金和家园·门市房认购协议书》的诉求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”规定，故被告贺祥公司应返还原告首付款751889元及利息，以751889元为本金，利息自2011年11月2日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；利息自2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。关于原告请求被告贺祥公司给付代理费2000元一节，因被告贺祥公司并未为原告办理相关贷款手续，被告贺祥公司虽称该材料并非贷款所需材料，但其未提交证据予以证明，故被告应返还代理费2000元。对反诉原告请求反诉被告给付购房款751889元的诉请，本院不予支持。综上，经本院民事法官专业会议讨论形成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第九十一条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告殷玉华与被告营口贺祥房地产开发有限公司之间于2011年11月1日签订的认购协议书；二、被告营口贺祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告殷玉华首付款751889元及利息，以751889元为本金，利息自2011年11月2日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；利息自2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。三、被告营口贺祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告殷玉华代理费2000元；四、驳回原告殷玉华的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告营口贺祥房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11339元，反诉费11319元，由被告（反诉原告）营口贺祥房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面商品房买卖合同，但被上诉人已经向上诉人交付了部分房款，履行了相应义务，双方达成了房屋买卖合意，故上诉人与被上诉人的房屋买卖合同成立。上诉人与被上诉人签订的《金和家园·门市房认购协议书》（按揭贷款方式）第7条约定：“乙方此次认购的门市房交房日期为：本协议生效后2日内”。上诉人未按约定时间交房房屋，亦未为被上诉人办理相关贷款手续，致使被上诉人无法正常居住使用该房屋，合同根本目的不能实现，符合解除合同的法定条件，故一审法院判决解除上诉人营口贺祥房地产开发有限公司与被上诉人殷玉华于2011年11月1日签订的认购协议书，并判决上诉人返还被上诉人首付款及利息、办理贷款的代理费2000元并无不当。综上所述，营口贺祥房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11319元，由营口贺祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月二十一日法官助理张弘书记员郎爽