湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6063号上诉人（原审原告）：杨琼，女，汉族，1948年4月15日出生，居民身份证住址湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：张立民，系杨琼的配偶，汉族，1944年7月20日出生，居民身份证住址湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：赵红军，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军中部战区总医院，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路627号。法定代表人：邢文荣，院长。委托诉讼代理人：黄永兵，男，医院职工。委托诉讼代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。上诉人杨琼因与被上诉人中国人民解放军中部战区总医院（以下简称中部战区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨琼上诉请求：撤销一审判决，发回重审，本案诉讼费用及其他费用由杨琼与中部战区总医院各承担一半。事实和理由：一审对病历质证不到位，严重偏向被上诉人方，适用法律明显偏袒被上诉人。真正导致鉴定机构退案的责任应该是被上诉人提供的病历有问题、不真实、存在伪造，不是上诉人不同意鉴定。中部战区总医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨琼向一审法院起诉请求：1.判令中部战区总医院向杨琼及家属表示正式的、诚挚的赔礼道歉；2.判令中部战区总医院承担杨琼与家属的各项损失费用486,656元（暂按80%的责任计算，待医疗过错司法鉴定后调整，医疗费132,489元、后期治疗费30,720元、误工费9,152元、护理费81,732元、住院伙食补助费5,792元、残疾赔偿金209,811元、残疾辅助器具费960元、精神损害抚慰金16,000元）；3.判令中部战区总医院承担80%、杨琼承担20%的份额，医患双方共同承担本案全部诉讼费用和鉴定费；4.在本案结束杨琼出院后，根据杨琼病情，如需急诊、门诊、住院治疗，请求能继续到中部战区总医院就诊，其治疗费用按正常的费用由杨琼缴纳，且急诊、门诊、住院治疗费用，由杨琼在武汉理工大学财务处按公费医疗有关规定报销。一审法院认定事实：2016年4月4日，杨琼主诉“反复发作性右侧颜面部抽搐4年”至中部战区总医院就医，门诊以“右侧面肌痉挛”收入院。入院情况：1.老年女性患者，慢××程。反复发作性右侧颜面部抽搐4年。2.查体：神志清楚，右侧鼻唇沟、额纹变浅，右侧眼角、口角不自主抽动，余无明显神经系统阳性体征。3.辅助检查：2016年4月5日头颅MRI平扫＋MRA检查示右侧面神经根部可见血管绕行。入院后行头颅MRI检查发现右侧面神经出脑干处血管压迫，有手术指征，完善各项术前相关检查，无明显手术禁忌。于2016年4月8日在全麻下行微血管减压术，术程顺利，术后复查头颅CT示未见术野出血，杨琼意识清醒，右侧面肌痉挛消失。术后给予术后常规治疗。杨琼于2016年4月11日08时突然出现反应迟钝，神志朦胧，急查头颅CT示“右侧桥小脑角术区出血，并脑积水”。于当日急诊在全麻下行开颅血肿清除术＋颅骨钻孔右侧侧脑室外引流术，术中探查未发现明显出血点，清除部分血肿。术后复查头颅CT示右侧桥小脑角区血肿减少，术后转ICU治疗。术后次日杨琼神志浅昏迷状，双侧瞳孔等大等圆，直径2.5mm，对光反射存在，复查头颅CT示“右侧桥小脑角区出血较2016年4月11日17时头颅CT增加”。为排除颅内血管病变致颅内出血可能，当日在局麻下行全脑血管造影术，未发现颅内明显动脉瘤或血管畸形，并急诊在全麻下再次行开颅血肿清除术，术中清除大部分血肿。术后复查头颅CT示“右侧桥小脑角术区血肿大部分清除”。术后杨琼继续在ICU治疗。术后杨琼神志昏迷，双侧瞳孔等大等圆，直径2.5mm，对光反射存在，给予加强脱水、止血、抗感染、醒脑、营养神经、护胃及对症治疗。几天后行气管切开术保持呼吸道通畅。经积极治疗，杨琼病情逐渐稳定，后行高压氧舱及康复理疗促进意识恢复。杨琼意识逐渐转醒，后复查头颅CT发现脑积水形成，遂行脑室腹腔分流术。后期出现分流管堵塞，行脑室腹腔分流管调整术，术后复查头颅CT示“分流管位置可，脑室缩小”，继续行营养神经及康复治疗。定期至眼科门诊行对症治疗，注意保护眼角膜预防溃疡。医嘱适度功能锻炼，避免意外损伤。杨琼便秘，请消化内科会诊，给予通便对症治疗，保持大便通畅。杨琼震颤，给予对症药物治疗，请神经内科会诊协助诊治。至2019年9月4日患者情况：杨琼诉间断性头昏较前有所好转，可在搀扶下缓慢行走，小便正常，便秘，偶有饮水呛咳，脉搏：70次/分，体温：36.5℃，杨琼自诉双侧嗅觉障碍，查体：言语欠流利，神志清楚，定向力、记忆力、计算力下降，双侧瞳孔等大等圆，直径2.5mm，对光反射灵敏，视物重影，右眼外展受限，双眼视力下降，右侧周围性面瘫，右侧神经性耳聋，吞咽稍困难，面部及左侧躯体感觉功能障碍，左侧肢体肌力V－级，右侧肢体肌力V级，右侧肌张力稍高，左侧肢体肌张力正常，右侧共济平衡试验阳性，颈软无抵抗，头部切口甲级愈合已拆线。脑室腹腔分流管位置好、储液囊按压回弹好。至2019年9月4日的诊断：1.右侧面肌痉挛开颅术后；2.右侧桥小脑角区出血开颅术后；3.脑积水分流术后。2017年6月13日，杨琼提出医疗过错司法鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1.中部战区总医院对患者杨琼的诊疗行为是否存在过错；2.如存在过错，其过错与损害后果之间是否具有因果关系；3.如存在因果关系，过错参与度为多少；4.杨琼的伤残等级（含智力残疾）；5.杨琼的护理依赖等级；6.杨琼的后续治疗费用及康复费用。一审法院组织双方对杨琼的病历资料进行质证，经质证，双方一致同意将已质证的病历资料作为鉴定材料。一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所受理鉴定后，杨琼认为鉴定材料不真实，不同意作为鉴定材料使用，导致鉴定终止，鉴定机构于2017年12月11日退案。第一次委托鉴定终止后，杨琼要求继续鉴定。一审法院分别于2018年2月1日、2018年2月6日再次组织双方对杨琼的病历资料进行质证，经质证，双方一致同意将已质证的病历资料作为鉴定材料。一审法院依法委托武汉普爱法医司法鉴定所进行鉴定。该所受理鉴定后，认为杨琼病情尚不稳定，仍在住院治疗中，并且杨琼对提交的病案材料真实性持有异议，终止鉴定，于2018年11月29日退案。第二次委托鉴定终止后，杨琼仍要求继续鉴定。双方于2019年5月20日又一次对杨琼的病历资料进行质证，经质证，双方一致同意将已质证的病历资料作为鉴定材料。一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心经审查认为，本案委托鉴定事项超出该中心技术条件或者鉴定能力，故不予受理，于2019年6月14日退案。后一审法院依法委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年8月7日，北京明正司法鉴定中心通知需补充提交鉴定材料，2019年9月18日，双方对补充的鉴定材料进行质证，经质证，双方一致同意将杨琼自2017年5月3日至2019年9月的全套病历作为鉴定材料。该鉴定中心受理鉴定后，因杨琼对鉴定材料的真实性不予认可，导致鉴定终止，鉴定机构于2019年11月23日退案。上述鉴定程序均因杨琼对鉴定材料的真实性不予认可而终止，一审法院根据相关法律规定，向杨琼进行询问，其认为中部战区总医院存在伪造、篡改病历的情形，明确主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，要求中部战区总医院承担过错责任。一审法院认为，杨琼因“反复发作性右侧颜面部抽搐4年”至中部战区总医院就医，双方之间存在医疗关系，故本案属于医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”。本案中，杨琼应当对中部战区总医院的诊疗行为存在过错，其过错与杨琼的损害后果之间存在因果关系、原因力大小以及杨琼的伤残等级、后期治疗费及护理依赖等事实承担举证责任，而该举证责任的完成需要进行司法鉴定。本案在审理过程中，在双方经质证均同意将病历作为鉴定材料的情况下，一审法院先后四次委托司法鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构受理后，均因杨琼不认可经质证的鉴定材料而导致未作出实质性的鉴定意见。另一方面，杨琼虽认为中部战区总医院存在伪造、篡改病历的情形，应当推定医方存在过错，但未举证证明中部战区总医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”规定之情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因举证不能导致的不利后果，应由杨琼自行承担，故对杨琼的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回杨琼的诉讼请求。一审案件受理费为2,733元，由杨琼承担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。……”杨琼向一审法院提出鉴定申请，一审法院先后四次委托省内省外鉴定机构进行鉴定，并对病历资料进行了质证，后均因杨琼对鉴定材料的真实性不认可导致退案，最终本案无法做出鉴定意见，杨琼未能完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。杨琼上诉认为一审未对病历资料进行质证，缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……”二审中，杨琼提出重新鉴定申请，因不符合必须重新鉴定的情形，本院不予支持。综上所述，杨琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,733元，由杨琼负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年九月四日法官助理龚燕书记员龚燕