山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终66号 上诉人（原审原告）冯爱芹，女，1969年12月17日生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托代理人于毅，山东德孚威律师事务所律师。 委托代理人纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处，统一社会信用代码11370305004219659E。住所地：淄博市临淄区牛山路321号。 法定代表人孙侃明，主任。 委托代理人徐依友，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会，住所地：淄博市临淄区辛店街道杨家村。 上诉人冯爱芹因诉被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，1999年4月19日，原告与第三人签订《协议书》一份，双方约定第三人将其牛山路以北东西长10米、南北宽28.6米，计0.429亩的土地租赁给原告盖沿街房使用，使用期自1998年4月1日至2049年3月31日止。原告一次性支付给第三人土地租赁费42900.00元，第三人负责设计沿街房的图纸，原告自行按图建设，保持沿街房的统一规划；原告所盖房屋有自主权、可以继承、出租、出售等，但须向有关部门申请办理合法的手续等。1999年6月17日原告与第三人到淄博市临淄区公证处就双方所签协议书进行了公证，原告也按照第三人提供的图纸进行了建设，但未办理相关用地、规划等建设手续。2017年6月21日，被告对原告建设的房屋及院落予以拆除，原告不服提起行政诉讼，请求确认被告拆除其房屋的行为违法，法院经审理于2019年9月6日以（2019）鲁0305行初60号行政判决确认被告于2017年6月21日拆除原告房屋的行为违法，被告不服提起上诉，后于2019年12月8日申请撤回上诉，（2019）鲁0305行初60号《行政判决书》发生法律效力。本案在审理过程中，就被告拆除的原告的建筑物本院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司就能够二次利用的材料损失进行司法鉴定，山东明嘉正德土地房地产评估有限公司于2020年4月28日向法院出具了（2020）明嘉正德估字（C025）号《房地产估价报告》，确定原告被拆的建筑物能够二次利用的材料总价值为21104.00元，经质证，被告无异议，原告认为涉案建筑物是在城市规划法实施前的1999年建设的，根据法不溯及既往的原则，不应认定原告的建筑物属于违法建筑，况且原告与第三人所签协议书经过了公证，评估报告的评估目的错误，要求按照市场价格重新评估。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”故本案赔偿义务机关应为被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处。原告主张第三人为共同赔偿主体无法律依据。本案中，从原告的陈述看，原告的房屋及院落是1999年所建，其建设未办理相关建设手续，属违法建筑。虽然原告认为其建筑物是在《中华人民共和国城乡规划法》实施前建设，根据法不溯及既往的原则不应认定为违法建筑，但从原告建设时实施的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《村民和集镇规划建设管理条例》看，无论原告的建筑物在何地段，其建设房屋都要办理用地手续，并获取建筑工程规划许可证件后方可开工建设。本案从原告提供的证据看，原告的涉案建筑物未办理任何手续，故其建筑物不是违法建筑的主张,法院不予支持；原告与第三人签订建房协议书后虽然进行了公证，但公证本身并不能代替其建设应当办理的相关手续，故法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆建筑物能够二次利用的材料进行鉴定符合法律规定的精神。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违章建筑所作，符合法律规定，故原告要求按市场价格重新鉴定的意见，法院不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料损失经鉴定为21104.00元，被告应予赔偿。对于原告主张的租金收益损失，不属于直接损失，且原告的建筑物又属非法建筑，故不予支持。原告的建筑物未取得相关建设手续的责任、原因不是本案审理的范畴。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决一、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告冯爱芹被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失21104.00元。于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告冯爱芹的其他诉讼请求。鉴定费15000.00元，由被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处承担。 宣判后，原审原告冯爱芹不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：原审判决认为“原告的房屋及院落是1999年所建，其建设未办理相关建设手续，属于违法建筑。”并认为“被告应当对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任”是明显错误的，原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行全面赔偿。一、原审法院径行以司法权力认定案涉房屋为违法建筑明显超越了司法审判权限，程序严重违法。案涉房屋是否属于违法建筑，是否合法，应当由行政机关通过行政程序进行认定，并给予行政相对人相应的复议或者诉讼的救济权利。法院在行政诉讼中对司法权利的行使，主要是居中审查行政机关的行政行为是否合法，而不是在诉讼中代替行政机关行使行政职权，更不是在审理中通过司法权力认定违法建筑，法院认定案涉房屋属于违法建筑的行为超越了审理权限，属于滥用司法审判职权的行为，剥夺了行政相对人的异议权。二、无证房屋并不等于违建。原审法院片面的以案涉房屋未办理建设手续为由认定违法建筑明显错误。(一)涉案房屋的形成具有一定的历史原因。1994年杨家村农转非之后，失地居民没有内招工，没有得到安置，当时的就业压力非常大，不利于社会的和谐稳定。经村两委研究，为了尽快解决劳动力的就业问题，在集体资金困难的情况下，实现了由村民出资，集体租赁土地的方式，进行了这批沿街房的建设。当时由被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处主持，召开的公开抓阄中标会议，居委会与中标居民签订了租赁合同，临淄区公证处参与了公证。特别是租赁合同中约定，承租人必须解决家庭或本村的两名劳力，此两人自1998年4月1日后，不再享受村内规定的退休金和无业人员暂行规定的补助至合同终止。因此，案涉房屋的形成具有一定的历史原因，同时具有一定的社会福利性质。(二)案涉房屋是上诉人于1999年与第三人通过合法交易取得涉案土地权益上建设，建设于《城乡规划法》之前，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。(三)被上诉人不是违法建筑的权力机关，也没有提供任何证据证明案涉房屋属于违法建筑，且至今没有任何行政部门认定案涉房屋系违法建筑。原审法院将本应归于被上诉人的举证责任，强硬归于上诉人，并在本案诉讼请求之外，对涉案房屋的性质进行了非法认定，致使上诉人对涉案房屋的合法权属发生了本质性的改变，属于情节严重的错误裁判行为。(四)案涉房屋被拆除后，第三人已经在案涉土地上重新建设了新的房屋，但经上诉人申请政府信息公开，新建房屋也未取得任何规划手续，更加证明上诉人未能办理建设手续的原因是历史原因造成的，不能因没有办理建设手续就认定为违法建筑。综上，当无证房屋遭遇违法强拆时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益等因素，得出正确的价值判断，从而最大限度的保护上诉人的合法权益。三、在法院确定强拆行为违法后，应当按照赔偿时房屋的市场价值进行赔偿，上诉人的诉讼请求，有理有据，应全部得到支持。在被上诉人强拆行为被法院确认违法后，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护上诉人合法权益，应当结合房屋用途、位置等因素，对案涉房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，也不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。通过评估明确范围房屋的市场价格(而非可以二次利用的材料)，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。本次的评估报告已经预设涉案房屋属于违法建筑，因此，该评估报告的估价假设和限制条件、估价方法与估价思路均有误，导致评估价格有误，应当重新评估。但一审法院不予重新评估，程序严重违法。综上，请求依法审查本案，查清案件事实并依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处辩称，第一，案涉房屋系违法建筑。上诉人的涉案房屋是1999年与原审第三人淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会签订协议书后建设的，根据1993年11月1日实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条，“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可按照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”第三十二条：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”根据1989年12月26日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”根据1998年修订的《土地管理法》第十一条：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权；单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”因此，依据上述规定，无论涉案房屋是位于农村还是城市，均应按照上述规定办理审批手续，另外在庭审过程中上诉人也认可涉案的房屋未办理批建手续，涉案房屋属于违法建筑的事实是没有争议的。第二，行政违法并不必然导致行政赔偿。在本案中上诉人对房屋不享有合法的所有权，因此其赔偿请求不能成立。虽然一审法院对涉案房屋的二次利用材料费进行了鉴定并出具了鉴定报告，但无论何种鉴定都不能超越法律规定，不能作为被上诉人赔偿的依据。第三，上诉人主张租金收益没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会二审期间未提交答辩意见。 各方当事人二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条之规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，根据已生效的（2019）鲁0305行初60号行政判决书，人民法院认定被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于2017年6月21日违法拆除了上诉人冯爱芹的案涉房屋，因此，淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处应为本案的赔偿义务机关，上诉人冯爱芹要求追加原审第三人淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会作为本案共同被告，于法无据，原审法院不予支持并无不当。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或者无效的，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，根据已生效的（2019）鲁0305行初60号行政判决书，人民法院已判决确认被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于2017年6月21日拆除上诉人冯爱芹房屋的行为违法，因此，被上诉人应当对因违法拆除给上诉人造成的合法利益损失承担赔偿责任。 关于涉案房屋价值损失问题。根据上诉人冯爱芹的陈述，上诉人的房屋及院落是1999年所建，未办理相关建设手续，该建设不符合当时的《中华人民共和国土地管理法》和《村民和集镇规划建设管理条例》等法律规定，据此，上诉人冯爱芹建设的案涉房屋不能作为合法建筑进行赔偿。但行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除时，因拆除方式、手段不当造成当事人可回收、利用的建筑材料灭失的，属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿。本案中，山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对因被上诉人拆除不当造成的涉案房屋可二次利用的建筑材料进行了评估，作出（2020）明嘉正德估字（C025）号《房地产估价报告》，确定涉案房屋拆除时的损害赔偿价值为21104.00元，该评估公司和评估人员均具有相应资质，评估程序合法，评估结论依据充分、客观公正，符合法律规定且具有合理性。因此，原审法院判决被上诉人赔偿上诉人被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失21104.00元，认定事实清楚，证据充分，并无不当。上诉人对评估公司按违法建设进行评估存在异议从而申请重新鉴定，该申请不符合应予重新鉴定的情形，原审法院不予准许并无不当。上诉人主张赔偿租金收益损失，但因案涉建筑物并非合法建设，原审法院不予支持并无不当。 关于利息损失问题，上诉人冯爱芹虽未主张利息损失，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，由于被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处违法拆除案涉房屋后，未及时履行赔偿义务，未尽早支付赔偿金减少相对人损失，其拖延履行赔偿义务在客观上导致了相应利息损失，该利息损失应属直接损失范围，理应由被上诉人予以赔偿。因此，被上诉人应对前述共计21104.00元赔偿款承担自2017年6月22日起至实际给付之日止的利息损失。 综上，原审法院关于房屋、院落价值损失的判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持；原审法院未对利息损失作出相应判决，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初16号行政赔偿判决； 二、责令被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于本判决生效后十日内赔偿上诉人冯爱芹的利息损失（对21104.00元自2017年6月22日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 荣明潇 审 判 员 陈 磊 二〇二〇年九月七日 法官助理 吴 昊 书 记 员 冯 媛