四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终883号 上诉人（原审原告）：李光美，女，1972年2月出生，汉族，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：杨正红，四川船城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：会东县人民医院，住所地：四川省会东县鱼城街道政通路96号。 法定代表人:沈兴成，系医院院长。 委托诉讼代理人：王新，男，该医院工作人员，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘清平，四川民赞律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人李光美因与被上诉人会东县人民医院劳动争议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2019）川3426民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭,开庭审理了本案。上诉人李光美及其委托诉讼代理人杨正红、被上诉人会东县人民医院的委托诉讼代理人王新、刘清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李光美上诉请求：1.撤销四川省会东县人民法院（2019）川3426民初2491号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间属于不定时工作制明显错误，双方之间实行的是定时工作制。劳动合同系被上诉人提供的格式合同，其故意在合同中约定不定时工作制，并不明确告知上诉人，也未向上诉人解释不定时工作制的含义，合同中的其他约定与不定时工作制不符合，该条款应属于无效条款。上诉人在工作中履行的是定时工作制，每天工作时间都在8-9小时。被上诉人没有提供证据证明上诉人履行的是不定时工作制，也没有证据证明上诉人享有自由上下班、正常休息休假的权利。不定时工作制需要劳动行政部门的审批才能执行。被上诉人自始至终没有获得劳动行政部门关于批准其对清洁工实行不定时工作制的批复，其在2017年获得劳动行政部门的审批为综合工作制。上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定了加班要支付加班工资，节假日加班也有加班工资，该约定明显属于履行定时工作制的约定，与被上诉人主张的不定时工作制明显冲突。二、被上诉人单方面解除劳动关系属于违法解除劳动关系。上诉人与被上诉人签订的劳动合同是无固定期限劳动合同，被上诉人不能随意解除与上诉人的劳动合同。会东县政府印发的《会东县机关事业单位编外聘用人员管理使用办法（试行）》并未明确要求强行解除与编外聘用人员的劳动关系，且明确要求用人单位严格依照法律规定办理，被上诉人不能依据该规定解除与上诉人的劳动关系。同时该规定属于行政性文件不属于强制性文件，与劳动合同法明显冲突。被上诉人属于选择性的解除劳动关系，被上诉人单位编外人员并非只有上诉人等人，还包括医生、护士等其他编外人员。所有清洁工都是与被上诉人协商一致后解除劳动合同，但与上诉人是强行解除劳动合同。三、原审法院认定最低工资标准计算错误。被上诉人每月工资低于最低工资标准，被上诉人在仲裁、一审中均愿意按照历年的最低工资标准补齐工资。原审法院错误扣减，上诉人的最低工资标准差额应按照2018年度的最低工资标准补齐发放从2007年2月1日至劳动合同违法解除日。 会东县人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人与答辩人签订的劳动合同中的工作岗位符合行业特点，用工形式经过了劳动主管部门的批复。答辩人解除与上诉人的劳动合同程序合法。一审判决计算上诉人的最低工资标准符合法律规定。 李光美向一审法院起诉请求：1.判决被告违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金34650元；2.判决被告按2018年凉山州最低工资标准补发原告2010年5月1日起至2019年8月12日止的工资104550元；3.判决被告支付原告双休日、法定节假日加班工资125927.60元；4.判决被告为原告补缴2010年5月1日至2019年8月12日的医疗保险；5.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告李光美于2010年5月1日进入被告会东县人民医院从事清洁工工作。2012年1月1日李光美（乙方）与会东县人民医院（甲方）签订的《劳动合同书》载明：一、合同类型和期限为无固定期限：自2012年1月1日至法定终止条件出现时止。二、工作内容乙方同意从事清洁工工作，工作地点在会东县人民医院，经双方协商同意可以变更工作地点和工作岗位，并按甲方要求，按时完成规定的工作数量，到达规定的质量标准。三、劳动标准和劳动条件……3、乙方执行不定时工作制。四、劳动报酬甲方每月支付给乙方工资800元人民币。甲方应在经济效益增长时适当调整乙方的工资标准，甲方支付乙方的工资不得违反国家有关最低工资标准的规定。五、合同的变更、解除、终止和经济补偿经双方协商一致，可以变更本合同相关内容或解除本合同。符合解除劳动合同的情形出现，甲方和乙方均可依照《劳动合同法》的规定解除劳动合同……符合《劳动合同法》第四十六规定情形的，甲方应当向乙方支付经济补偿。……。2017年2月4日，凉山州人社局对会东县医院部分岗位实行特殊工时制的批复为被告各区域清洁工、保安工作岗位的员工实行以月为周期的综合计算工时工作制，特殊工作制的期限为壹年。2018年5月11日，会东县人民政府出台东府办[2018]74号文件印发《会东县机关事业单位编外聘用人员管理使用办法（试行）》，规定:党政群机关、参公管理事业单位和行政类事业单位原则上不得使用编外人员，确因工作实际需要使用编外人员的按程序规范管理、使用，原已备案管理的编外人员原则上全部转入人力资源公司或保安公司派遣使用并逐步消化。凡能够通过购买服务或服务外包等形式解决阶段性、辅助性、后勤服务性等所需辅助人员力量的，不得使用编外人员。编外人员退出时，按劳动法律法规办理解聘（退休）手续，终止或者解除劳动关系。与单位签订劳动合同涉及经济补偿的按照相关法律法规规定处理。2019年1月10日，会东县人民医院召开第五次院长办公会议定：同意将保洁工作外包并严格按照相关规定开展此项工作。2019年4月29日会东县人民医院召开第十四次院长办公会，议定：同意将清洁工进行外包管理并向县卫生健康局、人社部门请示批准。2019年5月6日，会东县卫生健康局书面（东卫健[2019]112号文件）同意会东县人民医院按照相关程序，公开招标采购医院保洁服务项目。因原被告双方未就解除劳动合同达成一致意见，2019年7月10日会东县人民医院向李光美发出解除劳动合同通知书，载明：我院定于2019年8月12日与你解除2010年5月1日签订的劳动合同（劳动合同起止时间为2010年5月1日至2019年8月12日止）。2019年8月3日，被告向会东县总工会发出关于解聘清洁工事项的请示，事先通知了工会。 被告未为原告缴纳社会保险。2019年10月12日原告作为申请人对会东县人民医院（被申请人）向会东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同的经济补偿金34650元；2、被申请人按照凉山州2018年最低工资标准补发给申请人2010年5月1日至2019年8月12日止的工资104550元；3、被申请人向申请人支付双休日、法定节假日应休未休的加班工资125927.60元。2019年12月2日会东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲（2019）64号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内被申请人应支付申请人解除劳动合同的经济补偿金15675元；二、自本裁决书生效之日起十日内补发申请人低于凉山州最低工资标准的差额5090元；三、驳回申请人的其余仲裁请求。”原告李光美不服该仲裁裁决，遂于2019年12月13日诉至本院请求：1.判决被告会东县人民医院支付其经济补偿金34650元；2.补发低于2018年凉山州最低工资标准的工资差额104550元：3.支付加班工资125927.6元；4.补缴自2010年5月1日至2019年8月12日的医疗保险。 另查明，2010年5月1日至2019年8月原告在被告处工作期间，被告发放给原告的工资数额，其中低于当年最低工资标准的有：1、2013年7月至2013年12月被告发放给原告的每月工资为900元低于当年最低工资标准（1070元），差额为1020元[（1070元-900元）×6个月]；2、2014年7月至2016年4月被告发放给原告的每月工资为1170元低于当年最低工资标准（1250元），差额为1760元[（1250元-1170元）×22个月]；3、2016年5月至2017年3月被告发放给原告的每月工资为1170元低于当年最低工资标准（1380元），差额为2310元[（1380元-1170元）×11个月]。以上工资差额共计5090元（1020元+1760元+2310元）。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告的工作是执行定时工作制还是不定时工作制？二、被告解除劳动合同的行为是否合法？关于争议焦点一，被告主张原告执行的系不定时工作制，被告只对原告的工作成果是否达到要求标准进行检查，被告就其主张提供了双方签订的劳动合同书及（2017）20号批复加以佐证。原告对劳动合同书及（2017）20号批复的真实性认可，但主张其实际上是执行的定时工作制，且全年无休，然原告就其主张并未提供充分证据予以证明。故对原告该项主张，不予采纳。因原告执行的系不定时工作制，参照《劳动部关于印发的通知》第十三条的规定，对原告主张由被告支付其双休日及法定节假日加班工资125927.60元的诉讼请求不予支持。依照法律规定，用人单位与劳动者之间约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准，故工资标准发放依据是地方政府公布的同年最低工资标准，原告主张本案最低月工资标准均按照2018年凉山州最低月工资标准1650元补发，自2010年5月1日起至2019年8月12日的工资差额共计104550元，没有法律依据，超过了法定标准，对原告诉求中超过部分不予支持。关于争议焦点二，因会东县人民政府适用《会东县机关事业单位编外聘用人员管理使用办法（试行）》导致原被告之间的劳动关系所依据的客观情况发生改变，劳动合同无法继续履行。因此，被告提前三十日，在2019年7月10日以书面形式通知原告，将于2019年8月12日解除与原告间的劳动合同关系。一审法院认为被告解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有事实与法律依据，其行为合法，故对原告主张由被告支付34650元赔偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应支付给原告的经济补偿金为16500元（1650元／月×10个月）。关于原告要求被告补缴医疗保险的诉讼请求，因未经过仲裁程序，不符合仲裁前置的规定，依法不予审理，原告可先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告会东县人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告李光美工资差额5090元；二、被告会东县人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告李光美解除劳动合同的经济补偿金16500元；三、驳回原告李光美的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告会东县人民医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李光美在被上诉人处从事清洁工时，需遵守执行被上诉人制定的清洁工操作细则、清洁卫生管理办法。上诉人李光美每天均早上8点前打扫卫生至下午5点40左右，双休日和节假日也需要从事清洁工作，休息休假由上诉人自行安排。 本案的争议焦点为：1.被上诉人是否系违法解除与上诉人的劳动合同关系，是应支付赔偿金还是经济补偿金给上诉人？2.被上诉人补偿最低工资差额的标准应如何认定？3.上诉人实行的是定时工作制还是不定时工作制，被上诉人是否应支付节假日和双休日加班工资给上诉人？ 关于争议焦点1.被上诉人会东县人民医院依据会东县人民政府出台的《会东县机关事业单位编外聘用人员管理使用办法（试行）》文件，并向会东县卫生健康局请示获得同意招标医院保洁服务项目后，提前一个月通知上诉人要与上诉人解除劳动合同，最终于2019年8月12日与上诉人解除劳动合同关系，本院认为，被上诉人会东县人民医院作为国家事业单位，受会东县人民政府的领导，在会东县人民政府对编外聘用人员出台管理办法后，被上诉人会东县人民医院应遵守执行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，在被上诉人会东县人民医院对编外聘用人员的使用发生政策性变化时，被上诉人提前一个月通知上诉人解除劳动合同，其解除与上诉人的劳动合同关系符合法律规定，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系不符合案件事实和法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”的规定，一审法院认定被上诉人支付经济补偿金给上诉人正确，本院予以支持，上诉人要求被上诉人支付赔偿金于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点2.根据一审庭审查明的事实，上诉人从2010年5月1日至2019年8月12日在被上诉人工作期间，确实有月工资低于凉山州当年度最低工资标准的客观事实，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第54条：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。”的规定，劳动者获得的劳动报酬是否低于当地最低工资标准是以获得劳动报酬时的时间认定，因此上诉人主张以解除劳动合同前一年2018年的最低工资标准统一补发最低工资差额，不符合最低工资标准的定义，本院不予支持。一审法院分年度分别计算上诉人应获得的最低工资差额符合法律规定，本院予以支持。 关于争议焦点3.上诉人与被上诉人签订的劳动合同中，约定上诉人实行不定时工作制，上诉人主张劳动合同系被上诉人提供的格式合同，上诉人不清楚不定时工作制与定时工作制的区别，该条款应属于无效条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，上诉人未举证证明与被上诉人签订的劳动合同存在上述无效情形，结合上诉人的工作岗位为清洁工，工作时间虽长，但在工作中具有一定的灵活性的特点，本院认为上诉人的工作方式应按劳动合同的约定确定为不定时工作制。因此，上诉人主张双休日和节假日加班工资的诉讼请求不符合不定时工作制的要求，本院不予支持。 综上所述，李光美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李光美负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 江 审判员 李爱军 审判员 冯文婷 二〇二〇年九月二日 书记员 杨雁乐