山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3038号 上诉人（原审被告）山东达蒙得化工有限公司，住所地新泰市高新技术开发区。 法定代表人：王永强，经理。 委托诉讼代理人：张亚静，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐勤玉，男，1945年11月18日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：殷西军，山东岱松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王萍，山东岱松律师事务所律师。 上诉人山东达蒙得化工有限公司因与被上诉人徐勤玉侵权责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东达蒙得化工有限公司上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人徐勤玉的诉讼请求并改判上诉人山东达蒙得化工有限公司不承担责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，剥夺了上诉人的答辩权。根据《民事诉讼法》第86条、87条、88条之规定，新泰市人民法院应当首先采取直接送达、邮寄送达等送达程序，只有在无法送达的情况下，才可以使用公告送达的程序。上诉人山东达蒙得化工有限公司的法人王永强电话一直畅通，但没有收到法院的电话，上诉人的公司地址也与诉状上一致，但公司也未收到法院邮寄的任何文书材料。本案在能够采取直接送达或邮寄送达的方式下，没有采取以上送达方式，而是直接采用了公告形式进行送达。根据《民事诉讼法》第92条，受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。采用公告送达程序应当符合法定条件，即受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。当事人是法人或者其他组织的，应该提供工商行政管理局或者其他登记机关的证明;其次，是在送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉讼文书被退回的。人民法院不可径行采用公告送达的方式，采取公告送达方式的案件，应当在卷宗中明确记载公告送达的原因和经过，证明符合适用公告送达的条件、记载适用公告送达的经过。如果原审卷宗中未予记载，则属于“未证实被告人下落不明、未采取其他任何送达方式”，构成程序违法。综上，只有穷尽其他送达手段无法送达的情况下，人民法院才可以使用公告送达。而新泰市人民法院，在能够直接送达或邮寄送达的情况下采取公告送达，已经构成程序违法。二、一审法院认定事实不清，判定上诉人侵权是基于被上诉人通过法院拍卖，购买了案涉土地，取得了案涉土地的使用权。但在执行（2017）鲁0982执3333号裁定书时，执行法院将上诉人所有资产进行过评估，并出具鲁众信评字（2017）第501号《关于山东新泰农村商业银行股份有限公司与山东达蒙得化工有限公司一案中所涉及土地、房产的价格评估结论》，该评估报告中的评估标的为：山东新泰农村商业银行股份有限公司与山东达蒙得化工有限公司一案中所涉及位于新泰市城区高新技术开发区的土地（土地证号：新国用（2004）第0026号）、房产（房产证号：新房权证新字第××号、新房权证新字第××号），也就是被上诉人徐勤玉等联合竞买人购买的案涉土地。但该评估报告的土地及地上附着物，并不包括被上诉人徐勤玉诉请侵权要求上诉人限期拆除的钢结构车间。该钢车间2014年建成，属上诉人山东达蒙得化工有限公司合法财产，且该厂房在新泰市自然资源规划局已有规划备案。虽然被上诉人取得了案涉土地的使用权，但该钢车间的所有权依旧在上诉人山东达蒙得化工有限公司名下。被上诉人要求上诉人停止侵害，排除妨害，限期拆除钢结构车间的诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。三、案涉的钢结构车间已经抵押给了泰安市融资担保有限公司，抵押期限自2016年12月8日至2017年8月7日，抵押人和抵押权人于2017年1月9日在新泰市市场监督管理局登记备案，登记号为（2017）第0007号，2018年4月4日又进行续押，并在新泰市市场监督管理局登记备案，登记号为（2018）第0038号。被上诉人在明知案涉钢结构车间上有抵押担保的情况下，将上诉人诉至法院要求限期拆除，法院遗漏了应当参加诉讼的第三人。本案的结果对泰安市融资担保有限公司可能有法律上的利害关系，被上诉人要求上诉人限期拆除的行为，影响到了上诉人的利益，妨害到抵押权人行使抵押权。四、上诉人在新泰市人民法院查询执行案件（2017）鲁0982执3333号及新泰市不动产交易中心查询过户登记时发现，被告人徐勤玉及其他联合竞买人购买的位于新泰市城区高新技术开发区的土地（土地证号：新国用（2004）第0026号）、房产（房产证号：新房权证新字第××号、新房权证新字第××号），徐勤玉本人至今都未办理过户变更手续。根据《中华人民共和国物权法》第9条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被上诉人徐勤玉目前只取得了案涉土地执行裁定书上规定的权利，但没有在不动产交易中心办理变更登记，其不是法律上物权的所有人。 徐勤玉辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。首先，根据（2017）鲁0982执3333号山东省新泰市人民法院执行裁定书及（2017）鲁0982执3333号协助执行通知书，足以证明答辩人徐勤玉为涉案土地的合法使用权人，有权利对侵犯其土地使用权的行为要求停止侵害，排除妨害，限期拆去，并要求赔偿损失。其次，被答辩人在上诉状明确承认了案涉的钢结构车间属于被答辩人，且一审的证据足以证明被答辩人的钢结构车间占用了答辩人的土地，并且从未支付过土地占用费。被答辩人主张认定侵权的依据是鲁众信评字（2017）第501号《关于山东新泰农村商业银行股份有限公司与山东达蒙得化工有限公司一案中所涉及土地、房产的价格评估结论》，但该结论与本案无任何关联性，且该证据在一审时未提交，未进行质证不能作为定案的依据。被答辩人侵权的认定应是依据一审中的答辩人提交的侵权照片及一审法院的现场勘验笔录，以上证据足以证明被答辩人的侵权事实成立。因此答辩人主张被答辩人要求停止侵害、排除妨害、限期拆除、赔偿损失的诉求既有事实依据也有法律依据，二审法院应当驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。二、一审法院程序正当合法。一审法院已穷尽了各种送达手段，无法送达，才使用的公告送达。首先，被答辩人的公司已不在工商登记的地址内，无法找到其他地址，另外被答辩人固定电话、法定代表人手机均无法取得联系，因此无法直接送达、邮寄送达、其他方式送达。综上一审法院采用公告送达，程序完全合法。同时，在法院向被答辩人公告送达传票、诉状等法律文书时，被答辩人在上诉状中表示均未收到，但一审判决在公告完毕后，被答辩人在法律规定的上诉期内提起上诉，可以看出，被答辩人一直在暗暗关注此案，却拒不到庭参加诉讼，既是放弃自身诉讼权利的表现，也是无视法律、逃避责任的表现。只有在一审判决涉及到其败诉，需承担责任后，被答辩人才又提出的上诉。另外，答辩人要求限期拆除被答辩人已设定抵押的案涉的钢结构车间，并未妨害到被答辩人的利益，也并未妨害到抵押权人泰安市融资担保有限公司行使抵押权。而且抵押权人泰安市融资担保有限公司也并非是必须参加诉讼的第三人。抵押权是不以占有抵押物为权利内容之一的担保物权，故抵押权人不论在任何时候都不能要求直接占有抵押物。在抵押物被毁损、灭失或征收时，根据《物权法》第一百七十四条的规定，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。可以看出，抵押权人的利益完全可以通过其他途径来受偿，而不以抵押物是否灭失为判定标准。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回被答辩人人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。 徐勤玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告停止侵权、排除妨害，限期拆去钢结构车间；2.请求判令被告赔偿原告损失104100元（自2018年4月3日起计算至2019年11月11日为104100元，以后继续计算至拆除之日止）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月2日本院以（2017）鲁0982执3333号执行裁定书裁定：山东达蒙得化工有限公司名下的位于新泰市城区高新技术开发区的土地（土地证号：新国用（2004）第0026号）、房产（房产证号：新房权证新字第××号、新房权证新字第××号）使用权按联合竞买协议的约定归万林与联合竞买人徐波、刘守峰、徐勤玉、万玉晴、新泰市恒益轴件有限公司享有，房产、土地使用权自本裁定送达时起转移。2018年4月3日本院要求新泰市不动产登记中心协助办理过户手续。原告提供的复印自新泰市人民法院档案室的动产抵押登记证书记载：本案争议的两间钢结构车间所有人为山东达蒙得化工有限公司（办理过动产抵押登记，抵押权人泰安市融资担保有限公司）。原告提供的宗地图显示：徐勤玉土地面积5810平方米。经本院现场勘验，在徐勤玉土地上原有钢结构车间两间，其中南边一间已于2019年11月30日拆除，北边一间继续占用涉案土地。2019年12月5日山东众信价格评估拍卖有限公司鲁众信评字（2019）第516号价格评估报告记载：徐勤玉国有出让建设用地使用权自2018年4月3日至2019年11月11日期间土地占用费于价格评估基准日的评估价格为104100元。 一审法院认为，原告通过合法方式取得涉案5810平方米土地的使用权，原告的该土地使用权受到法律保护。被告所有的钢结构车间占用原告土地，影响原告使用，构成侵权，原告有权要求被告停止侵权，并限期拆除（其中一间已拆除）。原告要求被告赔偿经济损失（钢结构车间占用土地费用），其中2018年4月3日至2019年11月11日期间的损失104100元，有评估报告为证，本院予以支持，2019年11月12日之后的损失因无其他证据证实，本院不予支持。被告不应诉、不答辩，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山东达蒙得化工有限公司自本判决生效之日起五日内停止侵权，并拆除在原告徐勤玉土地上的钢结构车间一间（北）。二、被告山东达蒙得化工有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告徐勤玉经济损失104100元。三、驳回原告徐勤玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2382元，由被告山东达蒙得化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、新泰市建设工程规划许可申请表、新泰市规划局建设工程规划许可承办表等一组原件，证明：山东达蒙得化工有限公司于2014年向新泰市规划局申请在厂区内建设生产综合楼、科研楼、1#—7#号车间，后经该局审核，下发新规审定字【2013】25号文件，同意山东达蒙化工公司在厂区内建设报审建筑。证据二、1、新泰市人民法院（2017）鲁0982执3333号案卷拍卖材料一组原件，2、鲁众信评字（2017）第501号价格评估结论打印件一份，证明：1、新泰市人民法院执行申请执行人山东新泰农村商业银行股份有限公司与被执行人山东达蒙得化工有限公司实现担保物权案中，于2018年3月13日委托淘宝网司法拍卖平台变卖被执行人山东达蒙得化工有限公司名下的位于新泰市城区高新技术开发区的土地(土地证号：新国用(2004)第0026号)、房产(房产证号:新房权证新字第××号、新房权证新字××号）。2018年3月28日，万林与联合竞买人徐波、刘守峰、徐勤玉等人一同购买。所购买的房产及土地不包括本案争议的1、2号钢结构厂房。该执行卷内和评估书均没有涉案的两间钢结构车间，新泰市人民法院遗漏山东达蒙得化工有限公司地上附属物，被上诉人徐勤玉仅购买了涉案的土地使用权。证据三、不动产登记申请书一组原件，证明：万林与联合竞买人徐波、刘守峰、徐勤玉等人一同购买山东达蒙得化工有限公司的土地(土地证号：新国用(2004)第0026号)、房产(房产证号:新房权证新字第××号、新房权证新字第××号）后，上诉人徐勤玉至今没有变更不动产权登记。证据四、动产抵押登记书三张复印件，证明：涉案的两件钢结构车间于2017年1月9日抵押给案外人泰安市融资担保有限公司，于2018年4月4日续押，抵押期限至2023年4月1日止。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但与本案无关联性，不予质证。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，执行卷内和评估书虽没有涉案的两间钢结构车间，但是通过新泰法院（2017）鲁0982执333号及协助执行通知书均证明被上诉人徐勤玉是涉案土地的合法使用权人，上诉人在上诉状中明确表明了涉案的钢结构车间属于上诉人所有，进一步证明了上诉人侵权的事实，另据被上诉人徐勤玉所述，两间钢结构车间并未在此进行评估，而是单独进行了评估。对证据三真实性的无异议，对证明目的有异议，根据最高院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定第二十九条，徐勤玉所购买的土地使用权自拍卖成交裁定送达徐勤玉时所有，一审时被上诉人提交了（2017）鲁0982执333号及协助执行通知书均能证明徐勤玉为涉案土地的合法使用权人。对证据四真实性的无异议，但对证明目的有异议，涉案的两间钢结构车间虽设定抵押，被上诉人徐勤玉要求限期拆除完全不影响案外人泰安市融资担保公司行使抵押权，其可通过其他方式来获得。本院认为，被上诉人对上诉人提供的证据真实性均无异议，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年5月7日，新泰市规划局下发新规审定字【2013】25号文件，同意山东达蒙化工公司在厂区内建设报审建筑。2014年4月1日，山东达蒙得化工有限公司就其在厂区内建设生产综合楼、科研楼、1#—7#号车间向新泰市规划局提交建设工程规划许可申请表，经该局审核，2014年4月14日出具建设工程规划许可承办表，同意山东达蒙得化工有限公司办理建设工程规划许可手续。涉案车间建成后，山东达蒙得化工有限公司于2017年1月9日将包括涉案的两间钢结构车间在内的三间钢结构车间抵押给案外人泰安市融资担保有限公司，并在新泰市工商行政管理局办理了动产抵押登记。2018年4月4日抵押期限到期后，同日，在新泰市市场监督管理局进行了续押登记，抵押期限至2023年4月1日止。新泰市人民法院执行申请执行人山东新泰农村商业银行股份有限公司与被执行人山东达蒙得化工有限公司实现担保物权案中，委托淘宝网司法拍卖平台变卖山东达蒙得化工有限公司名下的位于新泰市城区高新技术开发区的土地(土地证号：新国用(2004)第0026号)、房产(房产证号:新房权证新字第××号、新房权证新字第××号），评估报告中不包含涉案两间钢结构车间。本案原告起诉后，一审法院到山东达蒙得化工有限公司工商登记地址进行送达，未找到该公司工作人员和办公场所，后一审法院进行了公告送达。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：一、一审送达程序是否违法；二、被上诉人是否有权要求上诉人拆除涉案车间。 关于一审送达程序是否违法的问题，本案原告起诉后，一审法院到上诉人山东达蒙得化工有限公司工商登记地址进行送达，未找到该公司工作人员和办公场所，后一审法院进行了公告送达，符合法律规定，送达程序合法。 关于被上诉人是否有权要求上诉人拆除涉案车间的问题，涉案两间钢结构车间系山东达蒙得化工有限公司2014年经新泰市规划局许可并办理了建设工程规划许可手续建设的，系上诉人山东达蒙得化工有限公司的合法财产，一审法院拍卖时，评估报告中不包含涉案两间钢结构车间，故被上诉人徐勤玉并未取得涉案两间钢结构车间的所有权。被上诉人徐勤玉虽通过拍卖合法取得涉案5810平方米土地的使用权，但一审法院拍卖时，涉案两间钢结构车间就存在于涉案土地上，被上诉人徐勤玉对土地拍卖时的现状也应当了解，且涉案两间钢结构车间已经进行了抵押登记，现被上诉人徐勤玉主张上诉人侵权，要求上诉人限期拆除涉案两间钢结构车间的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人徐勤玉通过拍卖合法取得涉案5810平方米土地的使用权，2018年4月3日，一审法院要求新泰市不动产登记中心协助办理过户手续，故上诉人的涉案两间钢结构车间占用了被上诉人徐勤玉的涉案土地，应当支付占用费用，经评估，2018年4月3日至2019年11月11日期间的占用费用为104100元，上诉人虽对评估报告有异议，但并未提供证据证明该评估报告程序违法或者鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资质，故一审法院依据该评估报告对2018年4月3日至2019年11月11日期间的土地占用费损失104100元予以支持正确，本院予以维持。对于2019年11月12日之后的土地占用费用损失，被上诉人徐勤玉可以另行主张权利。 综上所述，山东达蒙得化工有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初622号民事判决第二项即：被告山东达蒙得化工有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告徐勤玉经济损失104100元。 二、撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初622号民事判决第一项即：被告山东达蒙得化工有限公司自本判决生效之日起五日内停止侵权，并拆除在原告徐勤玉土地上的钢结构车间一间（北）；第三项即：驳回原告徐勤玉的其他诉讼请求。 三、驳回徐勤玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2382元，由徐勤玉负担794元，山东达蒙得化工有限公司负担1588元；二审案件受理费2382元，由徐勤玉负担794元，山东达蒙得化工有限公司负担1588元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年九月七日 书记员  崔晓元