山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终661号 上诉人（原审原告）吕锡之，男，1968年6月6日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李传宝，主任。 委托代理人刘小龙，山东颐衡律师事务所律师。 原审第三人莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会，住所地莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村。 法定代表人张珂，主任。 委托代理人张心锋，该村委会工作人员。 委托代理人张宪峰，该村委会工作人员。 上诉人吕锡之因与被上诉人济南市莱芜区人民政府鹏泉街道办事处（以下简称鹏泉街道办）、原审第三人莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会（以下简称官厂村委会）行政强制及行政赔偿一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系莱芜高新区鹏泉街道办事处官厂村村民，2002年，该村调整各户口粮田，原告将位于村西南的山楂园土地通过家庭承包方式取得土地使用权。原告先后在此建设了砖混结构瓦房、猪圈等建筑物。2019年4月8日被告向原告送达了违法违章建筑限期拆除通知书，限原告于七日内自行拆除地上违章建筑并恢复土地原貌,在期限内没有自行拆除的,被告将对原告的违法违章建筑予以依法拆除,2019年4月18日被告拆除了原告在山楂园土地上的砖混结构瓦房、猪圈及树木等。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条的规定，实施强制拆除应当履行催告、听取陈述申辩等必要的法定程序，以保障原告的陈述申辩权利，本案被告鹏泉街道办在实施强制拆除原告的涉案财产前，要先依法作出限期拆除的决定，并催告原告履行义务，经催告，原告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，被告可以作出强制拆除的决定,该强制拆除决定应予公告，限期由原告自行拆除，法定期限内原告不复议、不起诉，被告方可实施强制拆除。被告未依法完整的履行上述法定程序即实施拆除，程序违法，依法应予撤销，但因该行为不具有可撤销性，原告请求确认被告强制拆除原告涉案财产的行为违法，符合法律规定，原审法院应予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成相对人财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。”本案中，被告的违法强拆行为造成了原告的财产损失，应该对原告的损失予以赔偿。 涉案财产，原告未提交土地使用证、建设规划许可证、施工许可证、环评审批等相关的证明文件，原告涉案财产应属非法建筑，违法的利益不能得到法律的保护和支持。但是原告的房屋虽属违法建筑，但是违法建筑物、构筑物中的建筑材料，以及相关物品，属于当事人的合法财产，如行政机关依照法定程序拆除，拆除手段合理、科学，建筑材料和生产设备能够得到妥善处理和回收利用。如强制拆除手段和方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应该依法予以赔偿。因本案被告未提供证据证明其在强制拆除时尽到慎重、妥善之注意义务，未对涉案财产进行公证或制作证据清单，没有遵循法定程序拆除，致使一些可回收的建筑材料和物品被损毁，应当对原告相应的损失进行赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系其自身和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”第四十七条第三款规定：当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，运用生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，参考被告提供的视频资料，综合考虑各种情况，扣除已经使用的水泥属于不可重复使用的建筑材料等，可酌情确定损失为20000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第八项的规定，判决：一、确认被告鹏泉街道办于2019年4月18日强行拆除原告吕锡之的砖混结构瓦房、猪圈、树木等行为违法;二、被告鹏泉街道办于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕锡之损失20000元；三、驳回原告吕锡之的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告鹏泉街道办负担。 上诉人吕锡之不服原审判决上诉称，上诉人所建养殖房屋及猪圈是合法建筑。养殖用地不同于一般建设用地，其用地性质并未改变，还是农用地，无需办理建设规划许可证等，原审判决认定事实错误。涉案养殖场系上诉人在2002年建成，设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意并备案，相关规定最早出台时间是2007年，以此来认定上诉人建造的建筑物不合法缺乏合理性。上诉人基于对政府的信赖从事畜牧业养殖，在养殖场被拆除前，上诉人从未被告知该养殖场是违法建筑，相关行政机关先后为上诉人办理了《动物防疫合格证》、营业执照并认定上诉人养殖场为示范类新型养殖经营主体，还对上诉人进行帮扶。且涉案片区系村委会划定的畜牧养殖区，并非上诉人自己选址，上诉人基于信赖才投入大量资金进行承包经营。被上诉人无权对上诉人的用地行为性质作出认定，也无权作出处罚。被上诉人应赔偿上诉人的全部损失，原审判决仅判令赔偿可回收建筑材料和物品损失不符合法律规定。请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，判令被上诉人赔偿上诉人损失1309956元（或以评估为准）或发回重审；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。 被上诉人鹏泉街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为， 一、关于被诉拆除行为是否违法问题。原审判决确认被上诉人鹏泉街道办强制拆除上诉人吕锡之涉案建筑物、构筑物的行为违法，当事人对此均未提出上诉或异议。综合原审双方提交的证据，本院认为原审判决认定被诉拆除行为违法，并无不当。 二、关于涉案建筑是否属于违法建筑。本院认为，涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）第四条第二款规定，建造温室大棚和临时性畜牧场、饲养场及塘底未经固化的简易水产养殖场，发展高效农业，确需占用耕地的，须到县级土地行政主管部门进行备案，并签定复耕保证书，届时按要求恢复成耕地。但建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地“占一补一”。被诉行政强制行为发生时有效的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，设施农用地使用前，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件,并发挥乡级政府的管理作用,规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的,乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。本案中，上诉人吕锡之建造涉案建筑时未依法履行备案或者农用地转用审批手续，且在涉案建筑被强制拆除前也未按照当时有效的关于设施农用地使用规定办理相关手续。原审法院认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。 三、损失赔偿及其数额的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被上诉人鹏泉街道办的强制拆除行为虽属违法，但涉案建筑物的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，因此上诉人吕锡之要求被上诉人鹏泉街道办按照合法建筑进行赔偿的请求，本院不予支持。因被上诉人鹏泉街道办未提供证据证明其在强制拆除时尽到慎重、妥善之注意义务，未对涉案财产进行公证或制作证据清单，原审法院认定被上诉人鹏泉街道办应就其未对涉案建筑进行勘测并保存证据，应承担由此带来的不利后果，符合法律规定。在双方当事人均未对损失数额进行举证且无法对损失数额进行鉴定的情况下，原审法院以涉案建筑物的基本情况为基础，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定被上诉人鹏泉街道办赔偿财产损失20000元，裁量适当。 综上，上诉人吕锡之的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕锡之负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年九月二日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉