江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3277号上诉人（原审被告）：史毓瑞，男，1968年4月21日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：徐丽，江苏行知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐寿敏，男，1965年12月8日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。原审被告：何健，男，1957年1月15日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：刘宝良，江苏泽之源律师事务所律师。上诉人史毓瑞因与被上诉人徐寿敏、原审被告何健合伙纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史毓瑞的委托诉讼代理人徐丽、被上诉人徐寿敏及其委托诉讼代理人曹华、原审被告何健的委托诉讼代理人刘宝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史毓瑞上诉请求：1.撤销一审判决，依法查清事实改判驳回徐寿敏诉请或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由徐寿敏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定何健事实上作为合伙事务的执行人，收取合伙资金对外处理合伙事实，与事实不符。史毓瑞与徐寿敏签订的《合伙投资协议书》，并无何健作为合伙事务的执行人，收取合伙资金对外处理合伙事务的约定。2.一审法院认定合伙账户系何健在中国工商银行洪泽县支行账户（账号为62×××98)，该认定没有任何证据。3.何健并非《合伙投资协议书》的当事方，一审法院对于总投资款的认定，以何健认可为主明显不当。4.徐寿敏2016年5月17日的POS机消费200万元，一审法院认定为支付到何健的所谓合伙账户，但徐寿敏提交的账户交易明细证据，并无对方账号信息，一审法院对此事实认定错误。二、一审法院未查清部分重要事实。1.史毓瑞与徐寿敏在《合伙投资协议书》中确定了投资的项目为洪泽县友好水上加油点，而该加油点系2010年4月成立的个人独资企业，个人独资企业应当有独立的财务账户，投资款理应汇入企业账户，但本案中为何投入何健个人账户的事实未查清。2.从银行流水看何健本人有多个账户，为何确定何健中国工商银行洪泽县支行账户（账号为62×××98)为合伙投资账户，但一审法院没有查清。综上，一审法院存在事实不清、认定错误的情形，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。徐寿敏辩称，史毓瑞上诉认为一审法院以何健的认定来确认合伙投资额不当，该上诉理由与史毓瑞一审陈述相互矛盾。一审庭审中，史毓瑞先是称合伙投资款与其无关，其要另行起诉维护自己的权益，之后又称投资款是全部给了何健，让何健进行说明，何健在一审中进行了确认。因此一审法院认定事实是清楚的，史毓瑞再以这种理由提起上诉毫无道理。如果史毓瑞与何健存在其他合作关系，史毓瑞可以另行诉讼来主张权益，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告何健述称，一审认定事实清楚，其将依法保留追偿对徐寿敏、史毓瑞应该承担的合伙义务。徐寿敏一审诉讼请求：1.请求依法确认“洪泽县友好水上加油点”的资产归其与史毓瑞、何健合伙所有；2.请求判令史毓瑞、何健向其给付出资款2265000元；3.请求依法分割“洪泽县友好水上加油点”的全部资产，其享有50%分配权；4.本案诉讼费用由史毓瑞、何健承担。一审法院认定事实：“洪泽县友好水上加油点”原系何健于2010年4月开办的个人独资企业。后徐寿敏与史毓瑞、何健三人在淮安市洪泽区筹备开办加油站，在部分出资后，何健于2015年10月将“洪泽县友好水上加油点”负责人变更为徐寿敏。2016年6月17日徐寿敏与史毓瑞、何健三人以“洪泽县友好水上加油点”的名义，以340万元竞拍取得了洪泽区岔河镇201乡北侧、淮金路西2016G08号面积约8.85亩宗地，准备建造经营“蓝天”加油站。2016年6月26日徐寿敏与史毓瑞签订了《合伙投资协议书》，约定在合伙协议中何健作为隐名股东，但事实上作为合伙事务的执行人，收取合伙资金对外处理合伙事务。因土地规划限制无法开工建设加油站，徐寿敏与何健为方便合伙项目，申报增加汽车加油站项目规划审批，于2017年12月25日将“洪泽县友好水上加油点”的负责人又变更回何健名下。2018年7月徐寿敏因故离开洪泽，何健于2018年1月8日将“洪泽县友好水上加油站”负责人变更为史毓瑞。徐寿敏为履行出资义务，于2015年6月11日向史毓瑞账户（账号为43×××78）汇入100万元、于2015年8月7日向合伙账户即何健在中国工商银行洪泽县支行账户（账号为62×××98）汇入153万元、于2016年5月17日以POS机消费方式支付给何健200万元。史毓瑞提供了与何健自2015年至2017年之间的银行往来流水，认为均系投资款，但汇入合伙账户（账号为62×××98）的款项只有2015年8月7日的47万元、2015年8月30日的50万元，合计97万元。庭审中，徐寿敏、史毓瑞及何健确认“洪泽县友好水上加油点”投资款总额为453万元。何健认可其中353万元系徐寿敏出资，但已经返还给徐寿敏38万元，应从投资款中扣除；对徐寿敏汇入史毓瑞账户的100万元认为并非投资款，认可史毓瑞所汇的97万元为投资款。史毓瑞亦不认可徐寿敏汇入自己账户的100万元系投资款，但未说明该款用途。一审法院认为，徐寿敏与史毓瑞、何健之间的合伙关系合法有效，应受法律保护。徐寿敏、史毓瑞及何健为合伙经营加油站，以“洪泽县友好水上加油点”的名义，共同出资竞拍取得了洪泽区岔河镇201乡北侧、淮金路西2016G08号地块的国有建设用地使用权，并签订了《合伙投资协议书》，故“洪泽县友好水上加油点”的全部资产应为合伙资产，归徐寿敏、史毓瑞及何健共有。根据《合伙投资协议书》约定，徐寿敏与史毓瑞应当按照实际出资额各出资一半。庭审中徐寿敏、史毓瑞及何健已经明确合伙投资款总额为453万元，其中353万元系徐寿敏汇入合伙账户。对徐寿敏于2015年6月11日汇入史毓瑞账户（账号为43×××78）的100万元，因史毓瑞与何健均不认可该款为“洪泽县友好水上加油点”的合伙投资款，徐寿敏也无证据证明该款系其委托史毓瑞作为投资款汇入合伙账户，故对该100万元，一审法院不予认定，徐寿敏可另案处理。对史毓瑞辩称其与何健自2015年以来至2017年经济往来期间汇入何健账户的款项均为“洪泽县友好水上加油点”投资款的意见，证据不足，理由不充分，一审法院认定其实际投资款为汇入合伙账户的97万元。徐寿敏认可何健返还其38万元投资款，故徐寿敏实际投资为315万元，双方实际投资款总额为412万元（353万元-38万元+97万元）。按照《合伙投资协议书》约定，双方各出资一半即206万元，史毓瑞应给付徐寿敏投资款109万元。一审法院判决：一、“洪泽县友好水上加油点”资产归徐寿敏与史毓瑞共有；二、史毓瑞应于判决生效之日起10日内给付徐寿敏投资款1090000元；三、驳回徐寿敏的其他诉讼请求。二审中，史毓瑞提交了一份中国工商银行流水及余额对账单，以证明洪泽县水上友好加油点的银行账号及案外人周香香在2015年7月3日代史毓瑞付款188万元的事实。徐寿敏质证称，对该证据的真实性不持异议，但不能达到史毓瑞的证明目的，从银行流水来看，周香香于2015年7月3日汇入188万元，账户余额188万元，同日其中的187万元就转入了何健账户，并非是汇入洪泽县国土资源局的款项，何健亦表示其与史毓瑞存在其他经济往来，史毓瑞也认可。经查阅一审卷宗，徐寿敏与史毓瑞在涉案《合伙投资协议书中》约定，合伙项目即洪泽县友好水上加油点土地出让金及建设各项目费用投资约1000万元人民币，以实际投资为准。徐寿敏与史毓瑞各出资一半，每人各投入约500万元人民币（以实际投资为准）。上述协议未约定合伙账户，徐寿敏、何健认为中国工商银行洪泽县支行62×××98账户系合伙账户，史毓瑞对此不予认可，认为洪泽县友好水上加油点本身就有银行设有账户，其亦向何健其他账户支付过投资款。一审庭审中，徐寿敏主张其支付给何健投资款353万元，支付给史毓瑞投资款100万元。何健认可收到徐寿敏353万元的投资款，但已经返还徐寿敏38万元。史毓瑞认可收到徐寿敏100万元，不过该款项不是投资款，却未说明该款用途。史毓瑞主张其支付给何健投资款477万元，何健表示其具体收到的款项以史毓瑞提交的银行流水为准，但是其以友好加油站为名的收款账号即中国工商银行洪泽县支行62×××98账户只收到史毓瑞汇入的97万元。何健称其亦投资了600多万元，包括之前水上加油点的船和证照等，但未能提供证据证明。二审庭审中，徐寿敏称除了本案主张的投资款以外，其另外还有其他支出投入了近50万元，准备另行起诉。一审中，徐寿敏撤回了第三项诉讼请求即“请求法院依法分割洪泽县友好水上加油点全部资产，原告享有50%分配权”。二审中，徐寿敏、史毓瑞、何健均表示，现仍在实施加油站的审批手续，各方均要求按照合伙协议继续履行。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。以上事实，有《合伙投资协议书》、收条、银行回单、记账凭证、账户交易明细、以及双方当事人陈述等证据予以证明。本院认为，徐寿敏、史毓瑞、何健三人系合伙关系，合伙人的出资属于合伙财产。现三人在二审中均明确表示继续履行合伙协议，因此合伙人在合伙协议终止前不得请求分割包括合伙出资在内的合伙财产。由于合伙协议未终止，徐寿敏、史毓瑞、何健三人未对合伙财产及合伙债务对账清算，现三人亦对各人具体出资金额各执一词，在此情况下，徐寿敏请求史毓瑞、何健返还出资款22265000元缺乏事实及法律依据。鉴于徐寿敏、史毓瑞、何健三人对于合伙出资以“洪泽县友好水上加油站”的名义竞拍取得了洪泽区岔河镇201乡北侧、淮金路西2016G08号地块的国有建设用地使用权事实不持异议，“洪泽县友好水上加油站”资产属于合伙财产，应由合伙人共同共有。综上所述，涉案合伙协议尚未终止，徐寿敏请求返还出资款缺乏依据，史毓瑞上诉请求驳回徐寿敏的诉讼请求于法有据，应予支持。由于二审中出现新事实，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初322号民事判决；二、驳回徐寿敏的诉讼请求。一审案件受理费43040元、保全费5000元，由徐寿敏负担8040元，史毓瑞负担40000元；二审案件受理费43040元，由徐寿敏负担21520元，由史毓瑞负担21520元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王剑飞二〇二〇年九月二日书记员 张可欣