湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6182号上诉人（原审被告）：汪建斌，男，汉族，1972年9月6日出生，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：李彬倩，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：师楠，男，回族，2002年8月10日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：耿璟，湖北诚昌律师事务所律师。原审被告：汪泽政，男，回族，2002年11月8日出生，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李彬倩，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明，湖北赫诚律师事务所律师。原审被告：马静，女，回族，1976年9月22日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李彬倩，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人汪建斌因与被上诉人师楠，原审被告汪泽政、马静侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪建斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认为汪泽政的行为造成师楠身体受到损害应当承担赔偿责任，事实认定错误。师楠于2018年1月29日受伤，但却于4天之后的2月2日才到医院就诊，并以2月4日的诊断结果作为索赔依据，师楠不能证明2月4日的诊断结果与1月29日受伤的因果关系，也不能证明1月29日受伤与汪泽政的行为有关。二、师楠的索赔中包含其治疗左髌股关节外侧半脱位、急性阑尾炎伴腹膜炎、肺部感染的治疗费用，是不合理不合法的。1、宜昌仁和司法鉴定所的鉴定意见认为左髌股关节外侧半脱位在2018年2月4日的MRI片中已有片示存在，但是该鉴定意见是师楠单方委托进行的，在此之前，双方共同委托的同济法医学司法鉴定中心因师楠故意拒绝提供相关资料而“不予受理”，可见师楠有人为选择性的提供虚假鉴定意见的重大嫌疑。2、急性阑尾炎伴腹膜炎、肺部感染与师楠受伤的膝部完全没有关系，相关费用未予剔除是不合法的。三、原审判决中酌定交通费2000元，标准过高，缺乏依据。四、原审判决中酌定赔偿精神损害抚慰金2000元，缺乏法律依据。师楠辩称，请求驳回上诉，维持原判。汪泽政、马静述称，同意汪建斌的上诉请求及理由。师楠向一审法院起诉请求：1、判令汪泽政、汪建斌、马静向师楠赔偿各项费用共计150565元，其中包含医疗费49484.54元、护理费8400元、交通费3661元、住院伙食费4450元、营养费2000元、后续治疗费10000元、补习费67570元、精神损害赔偿5000元；2、本案诉讼费用由汪泽政、汪建斌、马静承担。一审法院认定事实：师楠与汪泽政系同学关系。由于师楠为湖北宜昌籍学生，师楠与汪泽政合租在学校附近，工作日由汪建斌、马静照看师楠，周末由师楠母亲来武汉予以照顾。2018年1月29日晚上，在从学校返家途中，汪泽政撞击师楠，导致师楠摔倒。双方回家后未向汪建斌、马静说明情况，至次日，马静对师楠摔伤处进行简易处理。2018年2月2日，师楠母亲陈燕玲带师楠至华中科技大学同济医学院附属同济医院门诊处就诊，经诊断师楠伤情为：1、左侧髌骨及股骨内外侧髁骨髓水肿；2、左侧前、后交叉韧带损伤；3、左侧外侧半月板前后角及内侧半月板后角Ⅱ°损伤；4、左侧内侧支持带胫骨附着端损伤；5、左侧髌上囊及左膝关节腔积液；5、腘肌腱水肿。2018年2月6日，经华中科技大学同济医学院附属协和医院诊断，师楠伤情为左髌骨交叉韧带损伤，处理及建议为：1、金六格×2；2、支架固定。2018年2月23日，师楠至广州军区武汉总医院门诊诊断，门诊病历记载：左膝关节损伤，韧带保守治疗3周复查。诊断结果为左膝关节损伤。2018年3月10日，经华中科技大学同济医学院附属协和医院诊断，师楠左膝韧带损伤，处理及建议为：休二周。2018年4月3日，师楠到宜昌市第一人民医院门诊就诊，诊断为：膝关节十字韧带断裂。后师楠于2018年4月22日入院治疗，并于2018年4月24日在连硬下行左膝关节镜下髌骨内侧支持带重建术。同日，师楠突发腹部疼痛，考虑急性阑尾炎。2018年4月29日，师楠转入普外科，进行下阑尾切除术，术后予以抗感染治疗。师楠于2018年5月21日出院，出院诊断为：1、左膝关节僵硬；2、左膝髌骨半脱位；3、急性阑尾炎伴腹膜炎；4、肺部感染。2018年12月9日，师楠至宜昌市第一人民医院门诊处复查，门诊诊断：1、左髌骨半脱位；2、陈旧性膝关节韧带损伤；3、膝关节粘连。处理及建议：1、循序渐进康复训练；2、加强营养；3、休息1-2月；4、定期复查如髌骨外移加重必要时2期手术（术后1年，2年）。另，师楠于2019年1月10日申请对汪泽政的撞击行为与师楠髌骨脱位进行手术是否存在因果关系，以及与产生手术并发症（而非自身疾病）的因果关系申请鉴定。2018年9月26日，湖北同济法医学司法鉴定中心认为目前资料难以对委托事项进行准确评定，作出不予受理决定。师楠于2019年11月21日到宜昌仁和司法鉴定所就“师楠左膝关节伤后是否存在髌股关节外侧半脱位”事项进行鉴定，宜昌仁和司法鉴定所于2019年11月28日出具鉴定意见：被鉴定人师楠2018年2月4日的左膝关节MRI（片号：11180203003）片示存在左髌股关节外侧半脱位。一审庭审中，师楠明确表示暂时放弃对后续治疗费的诉请，后期如果有增加再另行主张。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。当事人因侵权行为造成他人人身损害的，应当承担民事赔偿责任，双方均有过错的，应根据各自的过错程度承担民事责任。汪泽政撞击师楠，造成师楠身体受到损害，汪泽政应当承担赔偿责任。因汪泽政年满8周岁未满18周岁，目前尚在就学，根据《中华人民共和国民法总则》第19条，汪泽政为限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第32条，汪建斌、马静作为汪泽政的监护人，应当承担侵权责任。但鉴于师楠自身存在旧伤、伤后护理欠佳、汪泽政撞击行为与产生手术并发症原因力不明等因素，一审法院认为，双方应当各自承担相应的过错责任。综合考虑双方过错程度，一审法院认定师楠应承担30%的责任，汪建斌、马静承担70%的责任。汪泽政、汪建斌、马静辩称师楠购有居民医保和学平险，应当将保险的理赔额予以扣除。一审法院认为，师楠系所购买保险的投保人、受益人，学平险为人身保险，根据《中华人民共和国保险法》第46条，被保险人获得保险理赔后，仍有权向侵权责任人请求赔偿。关于师楠损失计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释现行》的相关规定，一审法院确定师楠损失如下：1、医疗费49484.54元，根据师楠提交的医疗费票据，一审法院予以认定；2、护理费3090.45元，师楠于2018年4月22日至2018年5月21日期间在宜昌市第一人民住院就诊，一审法院参照2019年湖北省居民服务业人均平均工资收入38897元计算为38897元/年÷365天×29=3090.45元。3、交通费2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的费用。根据师楠所提交的交通费票据，一审法院酌情认定为2000元。4、住院伙食补助费1450元。师楠住院共计29天，按照50元/天的标准计算，共计1450元。5、营养费2000元。师楠作为未成年人，在经历手术后，身体需要加强营养，一审法院对师楠2000元营养费的主张予以认可。6、精神损害抚慰金2000元，酌情认定。7、后续治疗费及补习费。因师楠在庭审中明确表示其暂时放弃对后续治疗费的诉请，后期师楠可就该笔费用另行起诉。关于师楠所主张的补习费，该笔补习费与汪泽政的侵害行为不具有直接因果关系，且根据师楠所提交的票据，该笔费用的发生时间为2018年8月，此时师楠身体已大体恢复，可在校学习，故一审法院对师楠67570元补习费的主张不予认可。除精神损害抚慰金2000元外，以上合计58024.99元，对于超出上述数额部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据各自应承担的过错比例，师楠承担30%的责任，即17407.5元，汪泽政、汪建斌、马静应当承担70%的责任，即40617.49元，加上应当支付的精神损害抚慰金2000元，汪泽政、汪建斌、马静应当向师楠支付42617.49元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、汪泽政、汪建斌、马静于判决生效之日起十日内向师楠支付42617.49元；三、驳回师楠的其他诉讼请求。一审案件受理费1656元，由汪泽政、汪建斌、马静承担497元，师楠承担1159元（此款师楠已垫付，汪泽政、汪建斌、马静于判决生效之日起十日内支付给师楠）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……”师楠于2018年1月29日晚受伤，2月2日至医院就受伤处寻求诊疗，且此后至多家医院就诊，结合师楠一审提交的聊天记录等证据，其人身损害与2018年1月29日晚汪泽政的撞击有因果关系，该事实具有高度可能性，本院予以认定。汪建斌上诉认为汪泽政不应对师楠的人身损害承担赔偿责任，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。关于医疗费是否包含治疗其他疾病的费用问题，汪建斌认为急性阑尾炎、肺部感染与师楠所受伤无关，治疗费用应剔除，但是其并未提交证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予支持。另，一审根据师楠提交的交通费票据酌情认定2000元交通费并无不当，一审依据双方过错大小及师楠所受伤情酌情认定2000元精神损害抚慰金并无不妥，本院予以维持。综上所述，汪建斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费865元，由汪建斌负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年九月八日法官助理龚燕书记员龚燕