北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7868号上诉人（原审原告）：北京紫禁坊投资担保有限公司，住所地北京市大兴区金星路18号8幢3层350室。法定代表人：李贺，总经理。委托诉讼代理人：赵焱，北京市银奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文波，北京市银奥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国美小额贷款有限公司，住所地天津经济技术开发区第一大街79号泰达MSD-C区C1座2802-1室。法定代表人：陈萍，董事长。委托诉讼代理人：李东海，男，该公司员工。上诉人北京紫禁坊投资担保有限公司（以下简称紫禁坊公司）因与被上诉人国美小额贷款有限公司（以下简称国美公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。紫禁坊公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持紫禁坊公司一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，涉案款项性质并非履约保证金。国美公司提交的《担保函》中关于保证金担保的内容系国美公司为将款项性质从借款变成履约保证金而进行的后补，将已经失效的《担保函》重新手动填写，规避还款义务。双方实际的合作方式是由紫禁坊公司进行配资，双方各自收取利息或服务费的模式，因此紫禁坊公司向国美公司提供的资金实际上是为了共同对外放贷而形成的借款关系，并非担保关系。从双方实际履行《合作协议》的情况来看，紫禁坊公司向国美公司提供的资金是借款而非保证金。第二，《担保函》作为张岩《借款合同》的从合同已经失效，国美公司的保证责任早已免除。首先，国美公司与张岩于2017年6月28日签订借款合同，明确约定借款期限6个月，实际借款时间为2017年7月5日，借款履行期届满时间为2018年1月5日。紫禁坊公司与国美公司签订的《合作协议》及国美公司提供的《担保函》均没有约定保证期间。根据《担保法》第二十六条规定，国美公司《借款合同》的借款人张岩违约之日即2018年1月5日起，从未向紫禁坊公司发出过任何通知要求紫禁坊公司履行保证责任，直到本案庭审时，才向紫禁坊公司提出要求以紫禁坊公司履行保证责任为由拒绝返还欠款。国美公司要求紫禁坊公司履行保证责任的时间根据法律规定早已过期，紫禁坊公司的保证责任已经免除，紫禁坊公司有权要求国美公司返还欠款及相应利息。其次，国美公司与张岩已经签订了《和解协议》，《和解协议》对《借款合同》进行了变更，主合同的履行时间、履行方式等全部内容均已变更，且张岩已经向国美公司实际履行了《和解协议》。上述和解行为并未取得紫禁坊公司的书面同意，紫禁坊公司不应再向国美公司承担任何保证责任。紫禁坊公司有权要求国美公司返还欠款及相应利息。国美公司答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。紫禁坊公司向一审法院起诉请求：1.判令国美公司清偿借款本金450000元及利息损失（以450000元为基数，自2017年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由国美公司负担。一审法院认定事实：甲方国美公司与乙方紫禁坊公司签订《合作协议》约定，双方将开展担保及居间合作，在合作期间，乙方为北京地区有融资需求的个人客户（以下简称借款人）提供咨询服务，并将客户推荐给甲方，乙方对所有推荐给甲方的借款人承担无限连带担保责任，甲方对乙方推荐的有融资需求的个人客户（以下简称借款人）进行风险评估及审核，在收到借款人齐全的材料后2个工作日内作出批准或不批准的决定并通知乙方，发生双方约定的乙方项下客户的违约情况的，甲方有权在借款人或乙方任选其一承担相应还款责任。第四条特别约定规定，当借款人出现逾期还款及/或逾期还息的情形后，甲方将在借款人逾期30日内（含该日）要求乙方履行担保义务，乙方应在收到甲方通知15日内代偿相当于借款人应付款项金额100%的资金，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、担保费等。双方协商一致，将借款人到期后3日内视为宽限期，在宽限期内乙方的代偿行为不额外支付罚息，从第4日开始，之后乙方的代偿行为将需额外支付从借款人到期日到其支付日期间所产生的罚息。2017年6月28日，借款人张岩出具《借款服务确认函》载明：张岩拟向出借人借款4100000元，同时向紫禁坊公司申请出具不可撤销担保文件，由紫禁坊公司为借款人向出借人提供担保。鉴于出借人与紫禁坊公司为借款人提供了借款融资服务以及担保服务，借款人作出如下承诺：在出借人出具借款审批单并送达担保机构之日起，借款人不得单方面终止借款行为并撤回借款请求，否则借款人需在此行为发生之日起三日内向紫禁坊公司支付借款总额的百分之三十作为违约金。2017年6月28日，紫禁坊公司向国美公司转账450000元，转账凭证载明附言：“借款”。2017年6月28日，国美公司与张岩及其配偶吕晶萍到北京市方正公证处签订《借款合同》并申请赋予强制执行效力。根据《借款合同》记载，借款金额4100000元，借款期限6个月，年利率9.36%，月利率0.78%，按月付息，每月20日为指定付息日，每日偿还利息＝年利率÷360×借款金额，首期和末期利息不足月时，按照实际使用天数计算。2017年7月4日，针对张岩与国美公司借款事宜，北京市方正公证处出具（2017）京方正内民证字第98860号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2018年1月12日，国美公司向北京市方正公证处申请出具执行证书。2018年8月9日，北京市方正公证处出具（2018）京方正执行证字第00415号执行证书。根据执行证书记载，国美公司称其于2017年7月5日向张岩转账出借4100000元，但是张岩偿还利息至2017年10月20日，共计100594元（实际执行利息为月利息0.69%），本金3530元，自2017年10月21日至今未再偿还任何款项。张岩配偶吕晶萍作为被申请执行人之一称，张岩在2017年11月20日偿还了国美公司32000元，并且认为：该32000元应按照约定每月实际执行利率0.69%抵扣10月21日至11月20日的利息28265.6元，剩余3734.4应抵扣本金，且所欠利息及逾期违约金均应以抵扣后的本金计算。国美公司认可上述计算方法和执行标的，最终确认执行标的为：本金4092735.6元（被申请执行人已于2017年11月20日偿还10月21日至11月20日利息38265.6元及本金3734.4元），利息43299.8元（即2017年11月21日至2018年1月5日利息，按照尚欠本金4092735.6元为计算标准，按照实际执行月利率0.69%计算），违约金（2018年1月6日起至执行完毕之日止，每日为2728.5元）。2019年9月4日，甲方国美公司与乙方张岩签订《和解协议》约定，关于（2018）京方正执行证字第00415号执行证书暨（2019）京0112执426号执行案件，甲方和乙方经协商自愿达成如下协议：一、就72号院12号楼322号房产的拍卖款，扣除本案申请执行费后，国美公司供受偿4657457.08元，由国美公司直接向执行法院办理领取案款手续；二、对剩余案款及其它所有费用，双方确认共计案款342542.92元；三、至2020年8月底之前，张岩给付国美公司案款60000元，至2021年8月底之前，张岩给付国美公司案款200000元，剩余所有案款张岩于2022年2月底前向国美公司支付完毕；四、本协议第三项履行完毕后，双方就（2018）京方正执行证字第00415号执行文书再无任何纠纷，国美公司不再就上述文书主张任何权利；五、本协议签订后履行期间，国美公司向北京市通州区人民法院撤回本次执行申请；六、如张岩未按照本协议履行，国美公司有权再次向法院申请按照原生效文书执行。诉讼中，紫禁坊公司与国美公司对涉案款项的性质存在争议。国美公司称，该款项为履约担保金，并提交加盖有紫禁坊公司公章的《担保函》予以证明。经本院审核，该函落款日期为2017年6月28日，内容载明：“就贵司与张岩借款事宜（借款金额4100000元），我司同意提供如下担保：1.保证金担保，我司同意向贵司交付450000元（该部分系手写）现金作为履约保证金，交付时间为2017（该部分为手写）年×月×日，借款合同到期如借款人未能全额还款，我司同意贵司扣除该保证金以抵偿借款本金、利息或其他违约金等。2.保证人担保，我司同意对借款合同提供无限连带保证责任。”紫禁坊公司提出《担保函》中关于保证金担保的内容系国美公司为将涉案款项性质从借款变为履约保证金而进行的后补，将已经失效的《担保函》重新手动填写，伪造证据规避法律，故申请对手写部分的笔迹形成时间进行鉴定。紫禁坊公司称，本案实际情况是国美公司与张岩签订借款合同，借款金额4100000元，其中国美公司放贷3650000元，另外450000元由紫禁坊公司配资，即紫禁坊公司先将450000元以借款方式转账给国美公司，再由国美公司以自己名义将全部4100000元出借给张岩。紫禁坊公司提交以下证据：1.国美公司原渠道经理袁吉的书面证人证言。该证人证言载明：本人在国美公司任职期间负责处理与紫禁坊公司居间贷款业务合作事宜，针对张岩4100000元贷款，有450000元由紫禁坊公司出资，即先将450000元以保证金担保方式转账给国美公司，再以国美公司名义将4100000元放贷给张岩，国美公司每月收取3650000元贷款的利息，剩余450000元由紫禁坊公司另行向张岩收取每月利息。2.润在百邦（北京）投资咨询有限公司（以下简称润在百邦公司）员工方巍巍的书面证人证言、润在百邦出具的证明。该证据证明国美公司与其他公司进行相同业务合作中也按照该配资方式合作，不会由合作方向国美公司另行交纳履约保证金。经查，书面证人证言载明：本人系润在百邦公司的业务经理，在任职期间负责处理与国美公司进行居间贷款业务的合作事宜。我公司与紫禁坊公司均是以配资方式向国美公司推荐客户并承担连带保证责任，具体合作模式为先将配资以借款方式转账给国美公司，再以国美公司名义将其放贷部分及配资款共同出借给推荐客户，然后国美公司按照约定收取其放贷部分利息，配资公司另行向客户收取服务费及配资款利息。合作过程中，我公司与紫禁坊公司从未将配资款作为履约保证金向国美公司提供担保。润在百邦公司出具的证明载明：方巍巍出具的证人证言系在我公司工作期间掌握的业务情况。3.面谈笔录。上面载明：客户借款金额3700000元，借款期限6个月。紫禁坊公司称，国美公司与张岩申请贷款的面谈笔录中，明确记载国美公司审批金额为3700000元，根据商业惯例放贷公司实际放贷金额不会超过审批金额，只会低于审批金额，本案中国美公司自己实际放贷金额为3650000元。4.担保合同，还款计划表，工商变更记录，周玥银行流水。紫禁坊公司称，国美公司向张岩放贷后，实际由紫禁坊公司向张岩收取全部利息及担保费，扣除紫禁坊公司应得的450000元配资款部分利息及担保费后，再将国美公司放贷的3650000元部分利息支付国美公司。根据紫禁坊公司与张岩签订的担保合同，收费标准为借款总额1.9%（含利息、担保费），国美公司与张岩借款合同约定月利率0.78%，每月20日为付息日。2017年7月5日张岩收到贷款后在2017年7月6日向紫禁坊公司原法定代表人周玥转账支付利息及担保费41546.67元（以4100000元按照1.9%/月计算实际用款时间16天），在2017年8月19日支付77900元（以4100000元按照1.9%/月计算实际用款时间1个月）。周玥在2017年7月20日向国美公司支付15184元（以3650000按照0.78%/月计算实际用款时间16天），在2017年8月18日（8月20日为周日）向国美公司支付28470元（以3650000按照0.78%/月计算实际用款时间1个月），在2017年9月20日向国美公司支付28470元。此后由于紫禁坊公司未再收到张岩支付的利息，故未再向国美公司付息。以上证据即用以证明上述主张，说明国美公司实际放贷金额为3650000元。一审法院认为，本案争议焦点系紫禁坊公司向国美公司转款450000元为借款还是履约担保金。对于该问题，双方分别提交了证据证明其主张。关于紫禁坊公司提交的证据：首先，转账凭证附言载明“借款”字样，但是，根据日常生活经验，转账凭证附言部分由转账人在转账时自行填写，不能直接认定为双方关于款项性质的合意。其次，两份书面证人证言不符合法律关于证人证言的形式要求，而且从证人证言本身的特征来说，尚难以仅以二人的书面证人证言直接认定相关事实。再次，面谈记录、担保合同、还款计划表、工商变更记录、周玥银行流水等证据，在内容上不能直接证明款项性质，属于间接证据。关于国美公司的证据。《担保函》上加盖有紫禁坊公司公章，诉讼中，紫禁坊公司申请对手写部分笔迹形成时间进行鉴定，由于该鉴定事项不具有可行性，一审法院对该鉴定申请不予准许。此外，《担保函》中以打印方式明确载明了担保方式包括保证金担保。虽然关于履约保证金数额的内容系以手写方式填写，但除此之外，其中关于借款合同编号和金额的内容也系手写方式填写。而且，《担保函》落款日期与紫禁坊公司转账日期相同，如果紫禁坊公司不同意承担保证金担保，其理应在出具《担保函》时将其中关于保证金担保的部分通过标记等方式予以排除。故，一审法院对《担保函》予以采信。综上，紫禁坊公司主张双方系借款合同关系，但国美公司对此不予认可，且国美公司提交的《担保函》作为直接证据可以直接证明双方关于款项性质的合意，在证明力上高于紫禁坊公司提交的证据，故一审法院对国美公司的抗辩意见予以采纳，即涉案450000元系《担保函》约定的履约保证金，对紫禁坊公司将其作为借款要求国美公司归还借款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回北京紫禁坊投资担保有限公司的全部诉讼请求。双方当事人在二审期间未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，紫禁坊公司称《担保函》系国美公司为规避还款义务将失效文件手动填写，但未能提供证据予以证明，对其该项主张，本院不予采信。紫禁坊公司主张涉案款项系国美公司向紫禁坊公司的借款，但综合本案证据，难以认定双方就涉案款项存在借贷法律关系，故一审法院对紫禁坊公司要求返还借款本金及利息的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，紫禁坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8050元，由北京紫禁坊投资担保有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年九月十日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁