湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6175号上诉人（原审被告）：李文进，男，1971年8月12日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：徐桂华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：**，女，1977年8月17日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：徐桂华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王伟莉，男，1979年8月14日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓淑芬，女，1981年10月24日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉睿和融资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道562号（国贸新都）22层西Ａ、Ｂ、Ｃ室。法定代表人：周玉虎，董事长。委托诉讼代理人：鲁谦，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭蓉子，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人李文进、**、王伟莉、邓淑芬因与被上诉人武汉睿和融资担保有限公司（以下简称睿和公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人邓淑芬及其委托诉讼代理人**，上诉人李文进、**的委托诉讼代理人徐桂华，王伟莉的委托诉讼代理人**，被上诉人睿和公司的委托诉讼代理人鲁谦、郭蓉子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文进、**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回睿和公司的请求，李文进、**不承担还款责任。2.一审、二审案件受理费由睿和公司承担。事实和理由：一、对不属于下落不明的债务人不能用登报催收的方式，睿和公司登报催收不产生时效中断的法律后果。睿和公司不符合登报催收的前提及主体条件，一审认定睿和公司登报催收产生时效中断的效力，属于认定事实有误，适用法律依据不当。1.睿和公司未举证证明李文进、**下落不明。睿和公司一审中称已经穷尽所有送达方式，但未提交相关证据，不适用公告催收的方式。2.一审认定因无法查明**等人下落，睿和公司进行公告，没有依据。一审中李文进、王伟莉表述的是目前无法联系到**。3.睿和公司不符合登报方式主张债权的主体资格，应仅限于国有银行及金融资产管理公司。二、睿和公司存在故意不起诉、怠于行使权利的情形。经查询中国裁判文书网得知，2016年至2018年是睿和公司诉讼高峰期。三、睿和公司作为专业担保公司，对当事人的权利义务和法律风险更清楚，但睿和公司一直不联系李文进、**，不起诉，在知道拍卖李文进、**房产时仍不参与分配、怠于行使权利。王伟莉、邓淑芬上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回睿和公司的请求，王伟莉、邓淑芬不承担还款责任。2.一审、二审案件受理费由睿和公司承担。事实和理由：一、一审法院未审查保证期间起始时间及保证期间是否经过，直接判令王伟莉、邓淑芬承担保证责任属于认定事实不清，法律适用错误。根据睿和公司提交的《反担保保证合同》第四条约定，王伟莉、邓淑芬的保证期间为两年。法院应当主动审查保证担保的保证期间是否经过。一审法院在王伟莉、邓淑芬抗辩保证期间已过的情形下，仍未查明保证期间是否经过，径行判决王伟莉、邓淑芬承担保证责任，属于认定事实不清。王伟莉、邓淑芬不清楚贷款发放及还款等情况，睿和公司也一直未联系，直到收到一审法院传票才知道睿和公司让其承担保证责任，此时距离王伟莉、邓淑芬提供担保的主贷款合同还款期满早已超过两年，王伟莉、邓淑芬免除保证责任。二、其他理由同李文进、**的上诉理由。睿和公司针对李文进、**的上诉辩称，睿和公司在李文进、**债权到期后，采取了登门催收和电话催收的方式，但是无法联系上。在无法联系上的情况下，2017年11月睿和公司进行了登报催收，同时在一审法院第一次庭审时上诉人承认，**2015年为了躲避债务一直在外，联系不上。睿和公司穷尽了所有的催收方法，达到了诉讼时效中断的效果。睿和公司不存在故意不起诉和怠于行使权利，诉讼和非诉讼都可以起到行使权利的效果，采取非诉的方式也是合理的方法。李文进、**本来就有自觉还款的义务。根据规定，金融公司登报，可以引起诉讼时效中断，主体并不仅限于银行及金融资产管理公司。只要是穷尽所有手段，就可以在报纸上进行催收公告，并导致诉讼时效中断的效果。睿和公司针对王伟莉和邓淑芬的上诉辩称，王伟莉和邓淑芬承担的是连带责任的保证，2017年11月睿和公司就进行了登报，即在保证期间届满前就要求保证人承担保证责任，在时效之内。睿和公司向一审法院起诉请求：1.判令李文进、**、王伟莉、邓淑芬向睿和公司偿还代偿款1023100元；2.判令李文进、**、王伟莉、邓淑芬向睿和公司支付利息损失（以欠款523100元为基数，自2015年12月31日至欠款付清之日止，以欠款500000元为基数，自2015年12月26日至欠款付清之日止，均按照年利率6%标准计算；3.判令李文进、**、王伟莉、邓淑芬向睿和公司支付律师费189177元。一审法院认定事实：2014年12月30日，睿和公司与李文进、**签订《贷款担保合同》，约定睿和公司为李文进向武汉农村商业银行股份有限公司微小企业信贷服务中心（以下简称农商行服务中心）的贷款1000000元提供担保，如李文进、**违约逾期偿还银行欠款，如睿和公司为此垫付银行欠款的，李文进、**按前款金额的每日千分之五支付滞纳金；导致睿和公司承担担保责任的，睿和公司有权提起诉讼，李文进、**应承担为此支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）。同日，李文进、**与农商银行服务中心签订《个人客户借款合同》，约定两人向农商银行服务中心借款1000000元用于进货，贷款期限12个月，贷款利率9%，指定还款账户为李文进在武汉农村商业银行开设的6230334001001337064账户。同日，李文进与农商银行服务中心、睿和公司签订《专业担保公司担保合同》，约定睿和公司自愿为李文进在农商银行服务中心的借款在金额1000000元内提供连带责任保证，保证期间为主合同确定的融资到期日起两年，若贷款到期或融资人拖欠当期应还贷款本息10日内，经农商银行服务中心催收，融资人仍不能归还，睿和公司应主动将货币资金垫付融资人应还未还的贷款本息，如融资人未按主合同履行偿付融资本息和相应费用的义务，农商银行服务中心可直接向睿和公司追索并处置保证金。同日，王伟莉、邓淑芬与睿和公司签订《反担保保证合同》，约定两人为李文进的上述借款向睿和公司提供不可撤销的连带责任反担保，担保范围包括主合同债权本金及利息、复利、逾期利息、违约金和实现债权的费用（包括律师费等），担保期间为贷款还款期届满之日起两年。上述合同签订后，农商银行服务中心于当日向李文进账户发放贷款1000000元。后李文进、**未依约偿还借款本金及利息。2015年12月26日，睿和公司向李文进还款账户内转账500000元，同年12月31日，睿和公司向李文进还款账户内转账523100元，用于偿还农商银行服务中心的上述借款。因无法查明**等人下落，睿和公司于2017年11月7日在楚天都市报上刊登催收公告，载明向李文进、**、王伟莉、邓淑芬主张总额为1480000元的债权。后李文进、**、王伟莉、邓淑芬仍未还款，睿和公司遂诉至法院。另查明，一审法院在受理本案后向李文进、**、王伟莉、邓淑芬的地址进行邮寄送达，因无法联系**导致需进行公告送达，在与李文进、王伟莉所作调查笔录中，李文进、王伟莉均明确表示**自2015年就外出逃避债务，其一直无法联系到**。一审法院认为，睿和公司与李文进、**、王伟莉、邓淑芬、农商银行服务中心签订的《贷款担保合同》、《个人客户借款合同》、《专业担保公司担保合同》、《反担保保证合同》，均系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，均为有效合同，各方应依据合同约定履行各自义务。根据一审法院调取的李文进银行流水显示，农商银行服务中心已于签订合同当日履行了发放贷款义务，在李文进、**未履行还款义务后，睿和公司向其还款账户支付了代偿款，用于偿还农商银行服务中心的贷款，其履行了担保义务，有权向李文进、**进行追偿。王伟莉、邓淑芬自愿为李文进、**的上述债务向睿和公司提供反担保保证，在李文进、**未履行还款义务后，睿和公司有权要求其进行清偿。李文进、**、王伟莉、邓淑芬未履行还款义务，造成睿和公司资金被占用期间的利息损失，担保合同中约定违约金按照每日千分之五计算，睿和公司仅按照年利率6%主张损失，符合法律规定，该损失也应由李文进、**、王伟莉、邓淑芬赔偿。故睿和公司主张李文进、**、王伟莉、邓淑芬支付代偿款及利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。李文进、**、王伟莉、邓淑芬抗辩睿和公司的诉讼请求已超过诉讼时效，根据李文进和王伟莉的陈述，**离家逃避债务，其作为配偶及亲属都无法联系上**，故睿和公司更加无法查获**下落，李文进、**、王伟莉、邓淑芬以睿和公司未穷尽一切主张债权的方式为由，否认睿和公司通过登报导致债权的诉讼时效中断，其前后说法自相矛盾，亦不符合常理。在**下落不明时，睿和公司通过在楚天都市报上刊登具有主张权利内容的公告，产生了诉讼时效中断的效力，李文进、**、王伟莉、邓淑芬关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。睿和公司还主张李文进、**、王伟莉、邓淑芬支付律师费，其仅提供了代理协议，未提供证据证明该律师费实际发生，应承担举证不能的不利后果，对该律师费诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、李文进、**、王伟莉、邓淑芬于判决生效之日起十日内向睿和公司支付代偿款1023100元；二、李文进、**、王伟莉、邓淑芬于判决生效之日起十日内向睿和公司支付利息（以本金500000元为基数，自2015年12月26日至31日；以本金1023100元为基数，自2016年1月1日至欠款付清之日止，按照年利率6%标准计算）；三、驳回睿和公司的其他诉讼请求。案件受理费7925元，由睿和公司负担484元，李文进、**、王伟莉、邓淑芬负担7441元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李文进、**提交二人离婚证。证明2017年2月16日李文进和**协议离婚，当时李文进和**是有联系的。李文进、**、王伟莉、邓淑芬提交：1.武汉市江汉区人民法院查询的案件信息截图，以证明睿和公司存在怠于行使权利的情形。2.中国裁判文书网的案件信息，以证明在作为本案催收证据的同一份报纸上，睿和公司向调解案件的当事人进行了催收，说明睿和公司在没有确定当事人是否可联系的情况下直接进行了登报催收。睿和公司质证意见为：1.对离婚证真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明家庭成员以外的人能联系上李文进和**。2.对武汉市江汉区人民法院案件信息截图的真实性没有异议，对证明目的有异议，睿和公司对如何行使权利有选择的权利。3.对中国裁判文书网的案件信息的真实性有异议，没有看到调解书内容，无法证明该案当事人是不是都到庭了，该信息与本案无关。本院对当事人都认可真实性的李文进、**的离婚证、武汉市江汉区人民法院案件信息截图的真实性予以确认，是否能够达到证明目的，在说理部分评析。中国裁判文书网的案件信息与本案无关联性，本院对该证据不予采纳。李文进、**、王伟莉、邓淑芬除对一审查明“因无法查明**等人下落”有异议外，对一审查明其他事实无异议。睿和公司对一审查明的事实无异议。本院查明：2014年12月29日，睿和公司与李文进、**签订《贷款担保合同》，王伟莉、邓淑芬与睿和公司签订《反担保保证合同》。2015年底李文进、**搬离了涉案《个人客户借款合同》上载明的住所，后睿和公司员工搬入该住所，因无法查明**下落，睿和公司于2017年11月7日在楚天都市报上刊登催收公告。2019年8月27日一审法院向李文进的委托诉讼代理人徐桂华、王伟莉调查现在可否联系上**，徐桂华陈述李文进、**于2017年离婚，目前无法联系上**，她2015年起就外出逃债了；审判员询问是否如此，王伟莉回答是的，其很长时间联系不上她。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”睿和公司向李文进、**、王伟莉、邓淑芬主张权利，应依法提交证据。关于李文进、**是否向睿和公司承担还款责任。睿和公司为李文进、**的借款提供担保，在借款期限届满前后，李文进、**均未向还款账户转入资金用以还款，睿和公司履行了保证责任，代偿了相应款项，有权向李文进、**追偿。根据查明的事实，李文进、**于2015年底即搬离其合同上载明的住所，长期未归，后睿和公司员工搬入该住所并长期使用，该行为表明睿和公司未怠于主张权利，且于2017年11月7日在楚天都市报上刊登催收公告向李文进、**催收。李文进、**作为借款人未履行按期还款义务，在睿和公司代为清偿后未及时向睿和公司偿还代偿款，应承担向睿和公司还款的民事责任。李文进、**提交的证据不能否定睿和公司主张了权利，其上诉认为睿和公司主张权利超过诉讼时效，本院不予支持。关于王伟莉、邓淑芬是否向睿和公司承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”王伟莉、邓淑芬为李文进的借款向睿和公司提供了连带责任反担保，因此，首先应审查睿和公司是否依据上述法律规定在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任。睿和公司为证明其向王伟莉、邓淑芬主张了权利，提交了其员工周望香、章文的证人证言，以证明其多次上门催收和电话催收未果，并于2017年11月7日在楚天都市报上刊登催收公告。但是，上述证人未出庭作证，证言中并未明确提及向王伟莉、邓淑芬主张了权利，要求其承担保证责任，且无其他证据与该证言相印证。关于睿和公司刊登的公告是否产生其在保证期间要求保证人承担保证责任的法律后果。根据涉案《反担保保证合同》约定，担保期间为贷款还款期届满之日起两年。涉案贷款还款期届满之日为2015年12月30日，睿和公司应于次日起两年内要求王伟莉、邓淑芬承担保证责任。睿和公司发布公告的时间在该保证期间内，但王伟莉、邓淑芬主张睿和公司未穷尽其他送达方式，径行公告不当。公告为公开告知的方式，在权利人能够通过直接或者间接的方式使其主张权利的意思表示直接到达义务人的情形下，其应采取意思表示直接到达义务人的方式。但在债务人下落不明、无法或者很难采用其他方式直接向义务人主张权利的情形下，允许债权人采取公告的方式主张权利。因此，穷尽所有权利人以私力方式进行救济的方式是权利人采取公告方式主张权利的条件。本案中，睿和公司没有提交充分证据证明其对王伟莉、邓淑芬穷尽其他所有送达方式或王伟莉、邓淑芬下落不明，因此，睿和公司于2017年11月7日在楚天都市报上刊登催收公告向王伟莉、邓淑芬主张权利不能产生法律规定的要求保证人承担保证责任的法律后果。根据上述法律规定，王伟莉、邓淑芬的保证责任免除。综上所述，李文进、**的上诉请求不能成立，应予驳回；王伟莉、邓淑芬的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7789号民事判决；二、李文进、**于本判决生效之日起十日内向武汉睿和融资担保有限公司支付代偿款1023100元；三、李文进、**于本判决生效之日起十日内向武汉睿和融资担保有限公司支付利息（以本金500000元为基数，自2015年12月26日至31日；以本金1023100元为基数，自2016年1月1日至欠款付清之日止，按照年利率6%标准计算）；四、驳回武汉睿和融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7925元、由武汉睿和融资担保有限公司负担484元，由李文进、**负担7441元；二审案件受理费7441元，由李文进、**负担。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年九月十日法官助理邹思琪书记员邹思琪