北京市第三中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)京03执复42号复议申请人（被执行人）：郝臻朝，男，1971年5月23日出生。委托代理人：李邓洲，北京市扬剑律师事务所律师。申请执行人：蔡钟文，男，1981年11月29日出生。委托代理人：艾长远，北京杜威律师事务所律师。委托代理人：刘思杨，北京杜威律师事务所实习律师。复议申请人郝臻朝不服北京市密云区人民法院（以下简称密云区人民法院）作出的（2019）京0118执异269号执行裁定（以下简称269号裁定），向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。郝臻朝向密云区人民法院提出异议称，蔡钟文与我所签借款合同金额为2000万元，而我实收借款1856万元。所谓以现金形式支付的144万元，实为被先行扣除的按2000万元本金、月息3.6%计算的头两个月的利息，蔡钟文根本未作实际支付。根据司法实践，扣除了头息的借款合同仍被公证，应认定公证文书确有错误，不应予以执行。实收借款1856万元中，有300万元是蔡钟文的老板祝虎明打入我账户的，蔡钟文只是名义上的出借人，实际出借人为祝虎明。在我已还款487万元中，有432万元打入了祝虎明账户，另55万元汇给了蔡钟文。以上这些事实，东方公证处都未查清，所出具的（2013）京东方事证字第6号《执行证书》（以下简称第6号执行证书）存在错误，请求法院裁定不予执行。申请执行人蔡钟文称，出借人通过银行转账支付给借款人郝臻朝1856万元，另还支付给郝臻朝现金144万元，双方对此签订了《打款确认函》，确认总计打款人民币2000万元，有郝臻朝的签字认可。祝虎明不是借款合同的当事人，出借人没有授权、指令郝臻朝打款给祝虎明，郝臻朝所述向祝虎明还款一节，与本案无关联。关于郝臻朝所提300万元系由案外人祝虎明支付一节，不影响郝臻朝与蔡钟文借款的事实。出借人只认可郝臻朝通过工商银行转账支付借款利息15万元的事实，后再未履行还款义务。综上，郝臻朝所提不予执行申请无事实和法律依据，应予驳回。密云区人民法院查明，2012年6月18日，蔡钟文、郝臻朝在北京市东方公证处签订了《借款合同》。合同约定，郝臻朝向蔡钟文借款人民币2000万元用于资金周转，借款期限3个月，月利率2%，并确定了违约条款。合同第九条约定，郝臻朝以其名下位于北京市密云县西门外大街×××房产作为抵押物，抵押给蔡钟文作为本次借款的担保。公证员依法定程序对借款合同双方当事人的身份、合同内容、证明材料进行了审查，并履行了告知义务，认定双方所作签约行为、所签合同内容符合法律规定。2012年6月20日，北京市东方公证处出具（2012）京东方内经证字第700号《公证书》（以下简称第700号公证书），对蔡钟文与郝臻朝所签《借款合同》赋予强制执行效力。2013年4月26日，依据蔡钟文所提申请，北京市东方公证处出具第6号执行证书。该公证处在执行证书中认定，经申请执行人蔡钟文本人确认及承诺，蔡钟文已履行了《借款合同》项下的全部债权人民币2000万元借款的发放义务；经申请执行人蔡钟文本人确认及承诺，截止2013年4月12日，被申请执行人郝臻朝未能按照借款合同的约定归还全部贷款本金及利息，被申请执行人郝臻朝未能就其归还借款合同项下的借款提供有效证据。申请执行人蔡钟文可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为郝臻朝，执行标的为：贷款本金人民币贰仟万元、利息（合同约定为按月计息，月息为2%）、违约金（合同约定为按贷款金额的千分之三／每日计算）。2013年5月6日，蔡钟文依据第700号公证书、第6号执行证书向密云区人民法院提出执行申请，密云区人民法院以（2013）密执字第1365号立案执行。申请执行人冯新建与被执行人郝臻朝、北京好世方酒店管理有限公司民间借贷纠纷执行案，密云区人民法院亦以（2014）密执字第1392号立案执行。前述两案执行标的额3158万元。合并执行过程中，密云区人民法院对郝臻朝名下位于北京市密云县西门外大街×××房产实施了查封、评估、拍卖执行措施，经三次拍卖皆因流拍未能成交。依据蔡钟文所提以物抵债申请，该院于2014年8月4日作出（2013）密执字第1365号执行裁定书，认定蔡钟文享有优先受偿权的位于北京市密云县西门外大街×××房产比例作价人民币1674万元抵偿债权，裁定上述房产归蔡钟文所有。另外×××号房产比例作价人民币1026万元抵偿冯新建债权，裁定归冯新建所有。此外，申请执行人季长春与被执行人郝臻朝、北京好世方酒店管理有限公司公证债权文书执行案，该院以（2014）密执字第492号立案执行。连同蔡钟文、冯新建执行案尚未执行的尾款，该院在上述三件执行案合并执行过程中，将郝臻朝名下位于北京市海淀区长春桥路×××楼全部房屋予以查封。郝臻朝为证实所提异议主张，向密云区人民法院提供了北京银行、交通银行《电汇回单》、工商银行、农业银行《个人业务凭证》十二张，以此证明郝臻朝在执行证书出具前，已向蔡钟文还款487万元。十二张汇款凭单中，载明收款人为祝虎明的共计十张，汇款金额总计432万元。载明收款人为蔡钟文的二张，证明郝臻朝于2013年1月22日、1月18日，通过工商银行向蔡钟文汇款15万元、40万元。经质证，蔡钟文认可收到2013年1月22日汇款15万元,并认定该款系郝臻朝支付的借款利息。对1月18日的40万元汇款，蔡钟文称因账户信息错误，银行拒付而未实际收取。为反驳郝臻朝所提异议主张，申请执行人蔡钟文亦向该院提供了《打款确认函》、《融资服务协议书》、《关于委托祝虎明代收融资服务费事项确认函》之证据。《打款确认函》记载，债权人蔡钟文分批将款项以银行汇款及现金形式支付到债务人郝臻朝处，双方确认:6月15日打款444万元，银行汇款300万元，现金144万元;6月19日至7月3日间，分四批打款1556万元；共计打款人民币2000万元，双方协商确认计息日为6月21日。该确认函签署日期为2012年6月21日，有债权人蔡钟文、债务人郝臻朝的签名。经质证，郝臻朝认可签署《打款确认函》的事实，承认收到银行汇款1856万元，认定现金支付的144万元实为被扣除的借款头两个月的利息，蔡钟文未作实际支付。《融资服务协议书》系由甲方郝臻朝与乙方润木财富投资管理咨询（北京）有限公司（以下简称润木财富公司）于2012年6月15日签订。协议书约定，甲方委托乙方从蔡钟文贷款融资2000万元，甲方支付乙方融资服务费用由甲方收到的贷款融资金额的1.6%按月支付。润木财富公司出具的《关于委托祝虎明代收融资服务费事项确认函》的内容为：依据《融资服务协议书》，截止到2014年12月31日，郝臻朝应向润木财富公司支付融资服务费600万元。郝臻朝向祝虎明汇款十笔共计432万元，是其向润木财富公司支付的融资服务费，祝虎明负责代收。经质证，郝臻朝虽不能确定《融资服务协议书》非其本人所签署，但对该证据的真实性、合法性、相关性不予认可。该案在第二次重新听证审查过程中，责令被申请人在十五日内向该院提供支付现金144万元的款项来源、支取凭证等相关证据，但蔡钟文未予提供。密云区人民法院认为，公证债权文书部分内容具有不予执行情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。依据蔡钟文、郝臻朝所签《打款确认函》，在6月15日打款444万元中，确有144万元系以现金方式支付。郝臻朝认定该笔现金实为被先行从借款本金中扣除的头两个月的利息，蔡钟文未作实际支付，借款本金实为1856万元。蔡钟文虽否认存在头息问题，但未能提供144万元款项来源、支取凭证等相关证据并作出合理解释。密云区人民法院认为，郝臻朝所收到的1856万元借款均由出借人以银行汇款方式支付，而相对于144万元的大额款项却采用现金支付，显然不符合交易习惯，故该院对郝臻朝关于144万元现金所作的辩解予以采信。北京市东方公证处在第6号执行证书中认定执行标的贷款本金人民币贰仟万元显系不妥。关于郝臻朝所称已在执行证书出具前向蔡钟文还款一节，蔡钟文认可于2013年1月22日收到郝臻朝支付的借款利息15万元,但北京市东方公证处在第6号执行证书中，未对此事实进行核查，显然存在瑕疵。北京市东方公证处对蔡钟文、郝臻朝所签《借款合同》出具的公证债权文书，确存在部分内容具有不予执行的情形，应当裁定该部分不予执行。关于郝臻朝向祝虎明转账付款一节，因祝虎明非借款合同的当事人，且郝臻朝与润木财富公司签有《融资服务协议书》，故不能证明郝臻朝向祝虎明所转款项系用于偿还蔡钟文欠款。郝臻朝对此所持争议，可通过其他法律途径寻求解决，该案不予涉及。据此，密云区人民法院裁定：一、不予执行北京市东方公证处第6号执行证书执行标的贷款本金人民币一百四十四万元；二、从郝臻朝应偿付借款利息中，扣除已支付的利息十五万元；三、驳回郝臻朝的其他异议请求。郝臻朝向本院申请复议称，请求一、撤销密云区人民法院269号执行裁定；二、维持密云区人民法院（2016）京0118执异42号执行裁定，不予执行第6号执行证书。事实与理由为：一、第6号执行证书确有错误，依法应当不予执行。第一，公证债权文书与事实不符。借款合同约定的借款本金为2000万元，而蔡钟文仅向郝臻朝支付1556万元，出借款项事实不清；第二，东方公证处出具执行证书时，郝臻朝未亲自或委托代理人到场进行公证，严重违反法定程序；第三，郝臻朝已还款447万元的事实，执行证书未予查实，存在严重错误；二、（2018）京执监25号执行裁定审理过程中严重违反法定程序，被执行人郝臻朝未接到任何通知、未参加申诉调查及审理、至今未接到来自该裁定执行裁定。郝臻朝为支持其请求，向本院提交两份证据，一是自2012年6月19日至2012年7月3日其收款1556万元的民生银行个人账户对账单；二是其自2012年8月21日至2013年8月3日还款447万元的银行汇款凭证11张，其中15万元收款人为蔡钟文，其他432万元收款人为祝虎明。蔡钟文答辩称，一、出借给郝臻朝的借款本金确为2000万元，其中银行转账1856万元、现金144万元，有郝臻朝亲笔签署的打款确认函为证。且在269号执行裁定中记载：“经质证，郝臻朝认可签署打款确认函的事实，承认收到银行汇款1856万元。”其中银行转账有1556万元是从蔡钟文账户转出，300万元是蔡钟文指定祝虎明打款给郝臻朝；二、郝臻朝称其已还款447万元，我方认可其转到蔡钟文账户的15万利息还款。关于郝臻朝向祝虎明转账付款432万元一节，我方认为因祝虎明非借款合同的当事人，且郝臻朝与润木财富公司签有融资服务协议书，该笔转账实为郝臻朝向润木财富公司支付的融资服务费，由祝虎明代收。故该笔转账与本案无关。三、北京市东方公证处出具的第6号执行证书程序合法。经电话咨询作出该执行证书的公证员杨振波，其称当时给郝臻朝邮寄过EMS快递，也电话联系过，核实郝臻朝的还款情况，但郝臻朝拒收拒接，也未提交还款的相关证据。其后公证员才作出该份执行证书，作出程序规范合法。针对郝臻朝向本院提交的证据，蔡钟文发表如下质证意见：对于两份证据的合法性无异议，不认可其真实性、关联性，认为该证据与事实不符，不能达到其证明目的。本院查明，复议申请人郝臻朝在（2019）京0118执异269号案审查过程中均认可收到借款本金1856万元；2012年6月21日收款确认函载明郝臻朝认可收到借款本金2000万元，其中144万元为现金。（2019）京0118执异269号案听证笔录载明郝臻朝委托代理人李邓洲认可其与润木财富公司存在融资服务协议。另查明，第700号公证书所公证之借款合同第十六条公证条款第（3）项约定：乙方（郝臻朝）承担举证义务，自款项还清之日起5个工作日之内，乙方应向北京市东方公证处提供有关还款证据，证明其已经支付应还款项；该条款第（4）项约定，甲乙双方（甲方为蔡钟文）同意还款期限届满之日起5个工作日内，如乙方未向北京市东方公证处按期提供有关还款凭证，且甲方出具文件说明乙方未能按期支付应还款项时，甲方有权单方面依据具有强制执行效力的本协议和承诺书向北京市东方公证处申请签发执行证书；该条款第（9）项约定，执行金额的确认：甲方向公证处申请出具执行证书，公证机关有权通过乙方预留的地址和电话以邮政特快专递（EMS）或以电话对执行金额向乙方进行核实确认，乙方接到公证处确认函或核实电话时，如对执行金额有异议应于五日内持有效证据材料原件向公证处提出书面异议，如乙方未在上述期限内持还款证据材料原件向公证处提出异议，公证处即可依据申请人申请的金额和承诺书出具执行证书。如公证处无法按乙方预留的联系方式联系到乙方，亦或乙方改变合同中预留的联系方式未及时通知甲方及公证处，则不论乙方是否接到公证处确认函或核实电话，均视同乙方自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。该合同第二十条其他约定第二项约定：除另有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯联系地址，任何书面通知只要发往该地址，均视为有效。乙方承诺在通讯地址变更时，以书面形式及时通知甲方。合同载明的联系地址为：“北京市西城区太平桥大街×××号全国政协文化餐厅”，联系电话为139XXXXXXXX。本院在调取的公证卷宗材料显示，第700号公证书出具之前，郝臻朝于2012年6月18日向公证机构提交公证申请表，于同日在公证机构的强制执行公证告知书、接谈笔录上签字，公证卷宗中留存有郝臻朝到场的视频截图。第6号执行证书署名日期为2013年4月26日，在执行证书签发之前，公证机构于2013年4月16日用EMS向郝臻朝发出核实确认函，EMS流程显示，该邮件于2013年4月17日投递并签收，该邮件收件人地址为“北京市西城区太平桥大街×××号全国政协文化餐厅”（即上述合同载明的地址）。本院查明的其他事实与密云区人民法院查明的事实一致。以上证据有公证卷宗、执行卷宗材料和谈话笔录等材料在案佐证。本院认为，根据法律规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。关于复议申请人所提的第一点理由涉案公证债权文书与事实不符一节。复议申请人郝臻朝于2012年6月21日书面签字认可收到借款本金2000万元，其中包括现金144万元。同时其在本案前期审查过程中，均认可收到借款本金1856万元，现复议申请人郝臻朝主张其仅收到蔡钟文借款1556万元，该主张明显与相关证据证明内容及其在异议听证程序中认可的内容不符，且其向本院提交的证据不足以推翻上述事实，故对该项理由本院不予支持。关于复议申请人所提第二点理由系郝臻朝未参与公证处出具执行证书的相关程序，本案公证程序严重违反法律规定一节。根据相关规定，公证机关在签发执行证书之前有对债务履行情况进行核实的义务，而核实的方式应按照法律、司法解释、部门规章规定的程序或者当事人约定的方式。本案中，郝臻朝与蔡钟文签署的借款合同公证条款部分存在明确约定，公证处已按约定的方式向郝臻朝发出核实确认函，郝臻朝一方确已签收，其未依约定将履行情况在期限内提交公证处，不能据此认定本案公证程序存在严重违反法定程序之情形，故对于复议申请人的该项理由，本院不予支持。关于复议申请人所提第三点理由系其已还款447万元，但执行证书未予以查明一节。依据密云区人民法院裁定查明和申请执行人蔡钟文的认可，蔡钟文确于2013年1月22日收到郝臻朝支付的借款利息15万元，密云区人民法院据此裁定该部分利息在执行程序中予以扣减，并无不当。另432万元，郝臻朝主张其依蔡钟文指令向案外人祝虎明支付用于偿还借款，但其未向本院提交相关证据予以佐证，且根据查明显示郝臻朝与祝虎明关联公司存在其他实体法律关系，故对于郝臻朝主张432万元部分款项已经偿还一节，本院不予支持。关于复议申请人主张北京市高级人民法院作出的（2018）京执监25号执行裁定违反法定程序一节，对于上级法院作出的执行裁定程序是否违反法定程序不属于本院的审查范围，本院亦不应予以审查，当事人可以通过其他法律程序寻求救济。综上，复议申请人郝臻朝的复议请求，本院不予支持。密云区人民法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人郝臻朝的复议请求，维持北京市密云区人民法院（2019）京0118执异269号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 吴 鸣审判员 李宏哲审判员 宫 淼二〇二〇年九月十一日书记员 戴梦依