辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终770号上诉人（原审原告）：陈铁刚，男，汉族，1966年4月14日生，现住：阜新市海州区。委托代理人：陈月，女、1992年3月16日，汉族，自由职业，现住阜新市海州区。与上诉人系父女关系。委托代理人：王精霞，女，1965年12月11日生，汉族、自由职业，现住阜新市海州区，与上诉人系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：阜新浙江大厦实业有限公司，住所地：阜新市海州区解放大街56号。统一社会信用代码：91210900064062956G。法定代表人：陈恩典，系公司总经理。委托代理人：李黎，系辽宁法随律师事务所律师。委托代理人：岳会军，系公司物业经理。上诉人陈铁刚与被上诉人阜新浙江大厦实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服辽宁省阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈铁刚向本院提出上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判；2、请求对上诉人的伤残做误工期，护理期及营养期的鉴定申请；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实有误，适用法律依据不当。首先，上诉人与被上诉人劳务合同纠纷一案，一审判决上诉人误工期有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案上诉人误工期的计算应自受伤之日计算至定残日前一天即2020年5月31日，共8个半月，每月按2480元计算，应该是21080元，一审法院却判决19840元，故此判决有误；其次，被上诉人扣上诉1348.38元是没有事实依据的，上诉人的工资卡因为是被上诉人单位制定的内部卡，上诉人根本没有收到这1348.38元的款项。三，被上诉人每月都从上诉人的收入中扣100元，已经扣了10个月，没有任何依据，应该返还给上诉人。二、上诉人的伤残鉴定申请项目不完善，应允许再次对其相关项目，误工期，护理期及营养期做申请鉴定。由于上诉人并不知道有关伤残评定后应做误工期、护理期及营养期的评定，故此一审对于上诉人实际的损失没有做到实际的考虑和评估建议。三、一审未支持上诉人的精神抚慰金要求不符合法律规定。上诉人的伤残经鉴定部门已被评定为10级伤残。依照侵权法的规定，另根据侵权人的过错程度、受害人的损伤程度等因素考虑，一审法院应该依法判决支持上诉人的精神损害抚慰金得请求，但一审法院却没有支持，存在错误。综上所述，故上诉人提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，并允许上诉人提出有关误工期，护理期及营养期的鉴定要求!被上诉人辩称：针对原告上诉请求提出入下答辩意见：一、一审法院认定事实清楚适用法律正确。首先根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定一审法院判决务工日期正确；其次1348.38元是被上诉人已经实际打入上诉人工资卡的金额，并且上诉人已经实际领走该笔款项，应当从赔偿总额中扣除。另，每月扣留100元，扣留10个月，共计1000元的费用，是被上诉人单位客房员工预留的物品损失款，待离职时，如无任何物品损坏带着相关手续到被上诉人财务部门予以退还，该笔费用与本案无任何关联。上诉人到被上诉人单位工作期间总计五个月，扣留金额500元应当由上诉人到被上诉人单位财务部门另行结算，与本案无任何关联。二，关于再次对相关项目，误工费，护理费及营养期的伤残鉴定，不应得到支持。一审审理中上诉人提出伤残鉴定，但对误工费，护理费及营养期的伤残鉴定并未提出申请，对此上诉人已经丧失再次申请的权利，按照法律规定原审法院也没有提示的义务，现上诉人仅以不知道和一审法院没有评估建议为由在二审中申请不符合法律规定。三，关于精神抚慰金，上诉人在一审诉讼请求中未主张上诉人的上诉请求超出一审的诉讼请求，故原审法院对此不予审理和判决符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原告陈铁刚向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿住院期间护理费3,465.60元（144.4元×24天）、伙食补助费2,400元（100元×24天）、营养费2,400元（100元×24天）、交通费500元，今后复诊费3,600元（6个月×600元），二次手术费20,000元，伤残赔偿金74,684元，误工费19,840元（自2019年10月-2020年6月，2,480元/月），鉴定费1,130元。合计：128,010.60元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月29日经章美珍介绍被告雇用原告在其公司任电工工作，于2019年10月12日上午10时许，原告在工作中因房屋顶漏电，将原告电击伤。后原告被医院120急救车送往矿总医院住院治疗24天，诊断为：“腰1椎体压缩性骨折，右侧髋关节外伤，右侧腹股沟斜疝”休息一个月复诊。原告住院期间医疗费用由被告承担，原告出院后多次找被告要求解决误工费、营养费等问题，被告不予理睬，致使原告实在无奈，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决。一审法院经审理查明，原告受被告雇佣从事电工工作。2019年10月12日上午10时许，原告在工作中被电击伤，同日被送往阜新矿总医院住院治疗，于2019年11月5日出院，住院24天，出院诊断为：“腰1椎体压缩性骨折，右侧髋关节外伤，右侧腹股沟斜疝”，出院健康指导为：“功能锻炼、一个月复诊、病情变化随诊。”2019年12月4日原告回院复诊，医嘱为休息一个月复诊。原告伤情经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，定残日为2020年6月1日。原告住院期间医疗费用已由被告承担，被告于2019年11月10日向原告支付2,375元，其中包括原告2019年10月1日至12日工资和被告向原告支付的原告受伤后10月13日至31日生活补助费，被告于2020年1月11日向原告另支付100天工资7,862.07元。上述事实有原、被告当庭陈述，住院病志，司法鉴定意见书，鉴定费收据等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告受被告雇佣从事电工工作，原告在工作中因电击受伤产生的各项经济损失应由被告承担赔偿责任。被告虽辩称原告在工作中未使用电笔存在过错，但未能提供客观证据证明被告已尽到了对原告工作的安全保障义务，本院对该抗辩意见不予支持。被告应承担全部赔偿责任。依据原、被告提供的证据对原告诉请的各项经济损失认定如下：一、误工费，误工期应自受伤之日计算至定残日前一天即2020年5月31日共8个半月，每月按2,480元计算，共计19,840元，因被告已向原告支付受伤后工资7,862.07元，该部分工资款应从误工费中扣除，被告应支付误工费11,977.93元；二、护理费3,465.60元（144.4元×24天）；三、住院伙食补助费1,200元（50元×24天）；四、交通费240元（10元×24天）；五、伤残赔偿金（29,701元×20年×0.1）59,402元；六、鉴定费1,130元，上述各项共计77,415.53元。对于原告主张的营养费、今后复诊费和二次手术费，因无事实依据，本院不予支持，对于今后必要的复诊费和二次手术费，原告可以待实际发生后另行主张。对于被告主张其另向原告支付三笔款项，1万元外聘医生费用和1,900元固定支具费应认定为原告治疗伤情相关费用，应由被告支付，不应从上述赔偿总额中扣除，1,348.38元打入工资卡的款项应认定为被告向原告提供的经济赔偿款，原告已实际领取，应从赔偿总额中扣除，被告应向原告支付各项赔偿款共计76067.15。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告阜新浙江大厦实业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告陈铁刚支付赔偿款76,067.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由被告阜新浙江大厦实业有限公司负担。本院经审理认定事实如下：上诉人陈铁刚误工期应自受伤之日计算至定残日前一天即2020年5月31日，共8个半月，每月按2480元计算，应为21080元。其他事实一审判决认定事实属实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，上诉人受被上诉人雇佣从事电工工作，上诉人在工作中因电击受伤产生的各项经济损失一审法院判决由被上诉人承担赔偿责任合适。关于上诉人提出的“误工费计算有误、被上诉人扣上诉人1348.38元是没有事实依据及被上诉人每月都从上诉人的收入中扣100元，已经扣了10个月，应该返还给上诉人”主张，经过审查及计算，上诉人陈铁刚误工期应自受伤之日计算至定残日前一天即2020年5月31日，共8个半月，每月按2480元计算，应为21080元，被上诉人对此认可，一审计算为19,840元有误，应予纠正。至于被上诉人打入上诉人工资卡1348.38元及每月扣款100元等争议因涉及工资、财物破损费等，与本案不是同一法律关系，故不宜在本案中审理，一审法院在赔偿总额中扣除1348.38元不当，应予纠正。关于上诉人提出的“误工期、护理期及营养期申请鉴定、应当支付精神抚慰金及其在本院审理过程中提出的上诉人住院期间有一级护理”等的主张，被上诉人抗辩称对误工期，护理期及营养期的伤残鉴定，不应得到支持，因一审审理中上诉人提出伤残鉴定，但对误工费，护理费及营养期的伤残鉴定并未提出申请，对此上诉人已经丧失再次申请的权利，另外上诉人在一审诉讼请求中未主张精神抚慰金，故上诉人的上诉请求超出一审的诉讼请求。本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，上诉人要求被上诉人支付精神抚慰金及其在本院审理过程中提出的上诉人住院期间有一级护理的诉讼请求，其在起诉状中列明的赔偿明细中未提及，之后在整个一审诉讼过程中均没有变更，被上诉人抗辩称上诉人的上诉请求超出一审的诉讼请求，理由充分；而关于上诉人提出鉴定误工期、护理期及营养期的申请，被上诉人的抗辩理由充分。故上诉人在此项请求下提出的各种主张，应视为其在本案一审中已经处分了自己的权利，故本院不予支持。综上，上诉人陈铁刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但计算数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初216号民事判决第二项，即驳回原告其他诉讼请求；二、撤销辽宁省阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初216号民事判决第一项；三、被告阜新浙江大厦实业有限公司自本判决生效之日起五日内向原告陈铁刚支付赔偿款78655.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，减半收取250元，由被上诉人阜新浙江大厦实业有限公司负担；二审案件受理费500元，由上诉人陈铁刚负担100元，被上诉人被上诉人阜新浙江大厦实业有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二〇年九月七日书记员 牟 赫