新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终106号 上诉人（原审原告）：新疆松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北、健康路以西五团综合楼四楼。 法定代表人：席新利，董事长。 委托诉讼代理人：马林，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91659002229680374H，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。 法定代表人：艾先林，董事长。 委托诉讼代理人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑞，男，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司法务部工作人员，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 原审被告：廖洪云，男，1962年7月21日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：李振林，新疆君协律师事务所律师。 上诉人新疆松鹤建设工程有限公司(以下简称“松鹤公司”)因与被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称“塔建安装公司”）、原审被告廖洪云买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2019）兵0102民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人马林与被上诉人塔建安装公司的委托诉讼代理人乔军、黄瑞，原审被告廖洪云的委托诉讼代理人李振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 松鹤公司的上诉请求：1、撤销（2019）兵0102民初190号民事判决，改判被上诉人塔建安装公司偿还拖欠上诉人的商品混凝土款13，160，129元，违约金39，480元，合计13，199，609元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人塔建安装公司负担。事实及理由：原审被告廖洪云代表被上诉人塔建安装公司107项目部与上诉人松鹤公司签订《（商品）混凝土销售合同》，并在合同加盖被上诉人塔建安装公司107项目部公章，且购买的混凝土全部用于被上诉人塔建安装公司承建的项目工地，故原审被告廖洪云的行为系履行职务行为，应当由被上诉人塔建安装公司支付相应的混凝土货款。 塔建安装公司答辩称，1、原审被告廖洪云与上诉人松鹤公司签订《（商品）混凝土销售合同》时既是上诉人松鹤公司的项目经理，又是被上诉人塔建安装公司的项目经理，具有双重身份，且根据双方签订的多孔砖买卖合同中明确约定多孔砖及混凝土货款的结算方式为以上诉人松鹤公司欠付原审被告廖洪云的工程款进行折抵，虽然双方之后又签订了补充协议，对付款方式进行了变更，但上诉人松鹤公司在本案中主张的混凝土款均产生于双方签订补充协议之前，故应当由上诉人松鹤公司欠付原审被告廖洪云的工程款进行折抵；2、因原审被告廖洪云在本案中具有双重身份，上诉人松鹤公司在明知该事实的情形下仍旧与其签订《（商品）混凝土销售合同》，该行为属于不真实和恶意串通的签约行为，原审被告廖洪云的行为既不构成职务行为，亦不构成表见代理。综上，上诉人松鹤公司的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 廖洪云答辩称，1、原审被告廖洪云并不代表被上诉人塔建安装公司履行职务行为，亦不形成表见代理；2、本案是发生在上诉人松鹤公司与原审被告廖洪云之间的法律关系，一审中原审被告廖洪云申请对双方之间的账目进行财务审计，但上诉人松鹤公司不予配合，亦明确表示不予鉴定，致使双方之间账目不能清算，对于折抵的款项不能查清。现上诉人松鹤公司上诉向被上诉人塔建安装公司主张混凝土款无事实及法律依据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 松鹤公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告偿还拖欠原告的商品混凝土款13，160，129元、违约金39，480元、利息3，013，049元，合计16，212，658元；2、本案诉讼费由被告承担。后当庭变更为由被告塔建安装公司承担上述款项，放弃对被告廖洪云的主张。 一审法院认定的事实：2012年7月10日，被告廖洪云同时是原告107项目部项目经理和被告塔建安装公司107项目部项目经理，与原告签订《（商品）混凝土销售合同》，签章处先后加盖原告107项目部章和被告塔建安装公司107项目部章。廖洪云作为原告107项目部项目经理期间，挂靠承建原告公司大上海、五团办事处、党校集资楼、一团抗震加固、五团抗震加固、五团加固地坪工程，原告未与被告廖洪云进行工程款的结算。2013年3月14日，原告与被告塔建安装公司107项目部廖洪云签订粘土多孔砖销售合同，约定“结算方式及期限：先款后货，以现原告公司欠其工程款抵此款，如相抵后其仍欠款则付款。其它约定事项：此协议同样适用于原告商品混凝土付款办法”；2014年5月14日，原告与被告塔建安装公司107项目部廖洪云签订补充协议，约定：“原告与被告塔建安装公司107项目部廖洪云在2013年签订的被告塔建安装公司107项目部廖洪云在第一师阿拉尔市承建的一师阿拉尔市党校、三五九小区、三五九中学等工程使用原告商品混凝土、红砖等材料合同继续履行，被告塔建安装公司107项目部廖洪云与原告签订的材料供应合同、协议属双方两个单位之间的买卖合同、协议，与廖洪云承建原告工程工程款无关。” 一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，原告当庭表示放弃要求被告廖洪云承担法律责任，不违反法律规定，依法予以准许。故双方的争议焦点是：原告与被告塔建安装公司之间债权债务关系是否成立。通过原、被告出示的证据和查明的案件事实，可以认定被告廖洪云作为一个自然人，却同时具有原告107项目部项目经理和被告塔建安装公司107项目部项目经理“双重身份”，并且对外始终是以双重身份参与经营，其参与施工的涉案工程项目既有被告塔建安装公司中标承建工程，又有原告自己公司中标承建工程，明显存在人员、职责等混同、交叉等情形。原告在明知被告廖洪云在法律上双重身份的情形下，仍然在加盖有原告自己107项目部和被告塔建安装公司107项目部印章的合同上违规签约，造成的必然结果是被告廖洪云签订案涉销售合同的行为法律效力及于被告塔建安装公司同时亦及于原告自己，由此产生的权利义务不明的过错责任在于原告，其行为后果亦应由原告承受。庭审中，被告塔建安装公司答辩意见否认与原告有任何的法律关系，被告廖洪云亦未经被告塔建安装公司授权，是以个人名义与原告签约，合约均未加盖被告塔建安装公司公章，不对被告塔建安装公司发生效力，也未追认该行为的效力；被告廖洪云答辩意见为涉及的混凝土款，与被告塔建安装公司无关。故在法律上，因为被告廖洪云具有双重法律身份，直接影响买卖合同关系的法律性质认定。评判加盖项目部公章及被告廖洪云的签约行为的法律效力能否及于被告塔建安装公司，主要涉及工程挂靠背景下的买卖合同相对性问题。从原告出示证据载明的内容分析，在原告公司与被告廖洪云具有关联关系的情况下,被告廖洪云买卖行为不必然代表被告塔建安装公司。原告起诉主张被告塔建安装公司承担还款责任，需提交可以佐证“买卖合同”中被告塔建安装公司承建工程使用原告建材的相关证据并承担举证责任，只凭现有证据不足以认定被告塔建安装公司的欠款事实。不真实或恶意串通的签约行为并不因构成职务行为、表见代理而为有效。因此，被告廖洪云在本案签约行为属履行职务、表见代理法律性质不能认定。基于上述分析，原告诉称要求被告塔建安装公司应承担合同责任给付案涉欠款的主张没有事实及法律依据，理由不予采信。综上所述,对原告要求被告塔建安装公司偿还拖欠商品混凝土款、违约金及利息的诉讼请求，应当不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告新疆松鹤建设工程有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，一、原审被告廖洪云作为被上诉人塔建安装公司107项目部项目经理期间，挂靠负责承建了被上诉人塔建安装公司中标的一师阿拉尔市党校综合楼整体工程与三五九小区、三五九中学项目的部分工程。 二、原审被告廖洪云作为被上诉人塔建安装公司107项目部项目经理期间，由被上诉人塔建安装公司代其缴纳社保，所承建的工程采取内部承包、自负盈亏的管理模式，在其承建一师阿拉尔市党校综合楼、三五九小区、三五九中学等工程项目中，对于混凝土等建筑材料的购买，被上诉人塔建安装公司并不作出明确指示，也不支付任何货款。 本院认为，上诉人松鹤公司与被上诉人塔建安装公司之间是否存在混凝土买卖合同关系是本案的争议焦点。上诉人松鹤公司认为，虽在本案中与上诉人松鹤公司签订《（商品）混凝土销售合同》的相对方系原审被告廖洪云，且双方又在多孔砖买卖合同中约定混凝土及多孔砖的货款支付方式为使用上诉人松鹤公司欠付其工程款进行折抵的方式进行结算，但双方在2014年5月14日签订的《补充协议》已经对付款方式进行了明确变更，并明确签订的混凝土买卖合同约束上诉人松鹤公司与被上诉人塔建安装公司两个公司，原审被告廖洪云作为被上诉人塔建安装公司107项目部的项目经理，履行的是职务行为，在双方签订的《（商品）混凝土销售合同》中又加盖有被上诉人塔建安装公司107项目部的条形章，所购买的混凝土也全部用于被上诉人塔建安装公司承建的项目中，故被上诉人塔建安装公司系本案混凝土买卖合同的相对方，应当承担支付货款的义务。依据本院查明的相关事实，本院认为，首先，合同系双方契约自治的产物，应当充分尊重双方在签订合同中对自己权利、义务的真实意思表示。上诉人松鹤公司与原审被告廖洪云签订《（商品）混凝土销售合同》与《多孔砖销售合同》中明确表示付款方式为使用上诉人松鹤公司欠付原审被告廖洪云的工程款进行折抵的方式进行结算，这说明付款的相对方系原审被告廖洪云，之后双方虽又签订了相应《补充协议》约定变更了之前的付款方式，且约定双方签订的买卖合同约束上诉人松鹤公司与被上诉人塔建安装公司，但双方对该《补充协议》是对原买卖合同付款方式及付款主体的根本变更还是对《补充协议》签订之后履行合同条款的变更存在争议，综合双方签订《补充协议》的内容、时间以及交易习惯，本院认为，该《补充协议》是对签订协议之后双方履行合同条款的变更，之前双方履行合同的货款支付主体仍为原审被告廖洪云，本案上诉人松鹤公司主张的绝大多数混凝土货款均发生在双方签订《补充协议》之前，故相应的支付主体应当是原审被告廖洪云；其次，原审被告廖洪云在签订《（商品）混凝土销售合同》时虽属被上诉人塔建安装公司的107项目部经理，且被上诉人塔建安装公司代其交纳社保，但其承建工程系采用内部承包、自负盈亏的模式，并不属于真正意义上的项目经理，完全履行职务行为，应当认定为项目的实际施工人。实际施工人以项目部名义对外签订买卖合同关键要看是否能够形成表见代理，如果能够使善意的第三人足以对相对人产生合理的信赖，那么就应当认定构成表见代理。结合本案的实际情形，上诉人松鹤公司与原审被告廖洪云签订的《（商品）混凝土销售合同》中虽加盖有被上诉人塔建安装公司107项目部的印章，但上诉人松鹤公司作为我辖区成立多年的建筑公司，在合同缔约过程中，对于像原审被告廖洪云这样采取挂靠形式承揽工程的项目经理能否代表被上诉人塔建安装公司对外签订合同应当完全知晓，并不构成善意的第三人，原审被告廖洪云也不可能构成表见代理。综上，上诉人松鹤公司与被上诉人塔建安装公司之间并未形成买卖合同关系。 综上，上诉人松鹤公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100，998元，由上诉人新疆松鹤建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二〇年九月一日 书记员  王 瑞 1