四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终920号 上诉人（原审原告）：魏之强，男，1954年10月1日出生，汉族，四川省甘洛县人，村民，住四川省甘洛县。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏景，系魏之强之子，住四川省甘洛县。 被上诉人（原审被告）：黑乃拉日，男，1956年4月26日出生，彝族，四川省甘洛县人，村民，住四川省甘洛县。 上诉人魏之强因与被上诉人黑乃拉日恢复原状纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2020)川3435民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 魏之强上诉请求：请求二审人民法院依法撤销甘洛县人民法院（2020）川3435民初76号《民事判决书》并发回重审。事实与理由：一、一审判决漏判了上诉人在一审开庭审理当天，当庭明确的诉讼请求为“恢复的第五间房子24平方；恢复院子坝子9平方。”一审判决只字未提及属于漏判,应当依法发回一审人民法院重审。依据甘洛县人民法院生效的(2012)甘民初字第62号《民事调解书》，魏之强与黑乃拉日所争议的自北向南第四间正房滴沿至东边围墙约9平方米的院坝由黑乃拉日管理使用。一审判决被上诉人修好二间平房,不但把上诉人的第五间房拆除建房，还把上诉人给被上诉人管理使用用于晾晒谷物的坝子也修建了房屋。被上诉人无权把上诉人的9平方米坝子用于建房。二、魏之强第一个诉讼请求是恢复第五间房子24平方米。一审判决以上诉人证据不足驳回错误。上诉人有以下证据予以证明。1.甘洛县人民法院生效的(2012)甘民初字第62号《民事调解书》。2.甘洛县国土资源局出具的185.83平方的平面图。3.一审法庭到现场丈量的也是180平方左右。4.第五间房屋一直由被上诉人居住，但所有权是上诉人的。诉争房屋周围邻居只知道是上诉人在居住，就表象认为第五间房屋是被上诉人的。5.上诉人现存在第五间房屋墙壁上还留下用土砖封存第五间房屋门的残壁。综上所述，一审判决错误，请求二审人民法院依法裁判。 被上诉人黑乃拉日未答辩。 魏之强院起诉请求:1.判令被告停止侵权恢复原状。2.判令被告退还原告房基地并赔偿损失30000元。 一审法院认定事实：魏之强与黑乃拉日是邻居关系，两家的住房之前都是魏之强岳父何友伦的房子，魏之强的旧房是1981年分家时，其岳父、岳母分给他的。魏之强于2018年建新房时已经将旧房拆除。黑乃拉日的原旧房是2009年5月30日从尔姑村村民木呷什打处购买的，在这之前，该房已经转卖过三次，该房已于2020年初拆除后另建新房双方原来的旧房相连且共壁。2012年1月16日双方因房屋背沟排水发生纠纷，经他人调解双方达成协议，由黑乃拉日赔偿魏之强400.00元。2012年3月，双方又因9平方米院坝使用权发生纠纷，黑乃拉日提起诉讼，经一审法院调解双方达成调解协议：确定9平方米院坝由黑乃拉日管理使用。2018年，魏之强因修建新房已将原旧房拆除，在拆除旧房时，与黑乃拉日相连处还留了三匹椽子。2020年初，黑乃拉日因修建新房将原旧房拆除后，魏之强主张黑乃拉日家拆除的与其相连的一间房子是魏之强的，双方因此发生纠纷。2020年3月27日魏之强起诉来院要求黑乃拉日停止侵权、恢复原状并赔偿损失。 一审法院认为，本案争议的焦点一：魏之强对黑乃拉日已经拆除的与魏之强旧房相连的这间房屋是否具有所有权？黑乃拉日是否侵犯原告的房屋的所有权？在审理过程中，魏之强提供了（2012）甘民初字第62号民事调解书，证明其对争议的一间房子享有所有权。黑乃拉日对调解书无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，该调解书确认了双方争议的9平方米院坝由黑乃拉日管理使用；但该调解书的内容未涉及双方房屋所有权的归属，双方的纠纷也不涉及房屋所有权归属。故该证据不能证明魏之强对争议房屋享有所有权。关于魏之强提供的甘洛县自然资源局关于魏之强、李开珍的房屋的地籍图，黑乃拉日表示不知道、不认可，经一审法院到自然资源局核实，除经办人员在电脑桌面上查到该图纸外，并未查到其他的相关任何资料。故该证据不能与其它证据相互印证，形成证据锁链，对该证据不予采信。魏之强提供的袁福友与木呷什打的卖房协议和袁福友的证明，能够证明袁福友与木呷什打买卖房子的事实，一审法院予以采信。但该证据没有证明魏之强对争议的这间房屋享有所有权，魏之强的证明目的同样不能实现。黑乃拉日提供的调解书、调解协议和买房协议，魏之强无异议，能够证明黑乃拉日买房的事实，一审法院对以上证据予以采信。关于一审法院依法调取的（2012）甘民初字64号庭审笔录以及杨开勤与袁福友卖房协议，双方均无异议，予以采信。对双方邻居赵德周、曾朝兰、李仕强等人的调查笔录，黑乃拉日无异议；魏之强对以上邻居关于该房是黑乃拉日家的有异议，对黑乃拉日居住在该房无异议。对赵德周、曾朝兰、李仕强等邻居关于黑乃拉日已拆除的旧房以前是魏之强岳父何友伦家的，几经转手才卖给黑乃拉日家，黑乃拉日家一直在该房屋居住的笔录内容与双方分别提供的房屋买卖协议和法院依法调取的卖房协议相印证。对以上笔录内容，予以采信。关于2020年4月10日魏之强的询问笔录中自认的1983年或1984年，魏之强已将争议房屋让给了他的舅子何自伟做卧室，从那以后魏之强再也没有居住过该房和魏之强自认在2018年拆除旧房时，还留了三匹椽子的自认笔录，予以采信。魏之强主张争议的房屋是借给黑乃拉日家居住的，但未提供任何证据，不予采信。本案争议的焦点二：黑乃拉日拆除的房屋是第四间或是五间？从魏之强提供袁福友与木呷什打的买房协议和甘洛县人民法院在（2012）甘民初字64号中调取的杨开勤与袁福友卖房协议都记载原告购买房屋是四间，黑乃拉日提供房屋照片2照片11均能看到黑乃拉日正在拆除的房屋正好是四间，照片上的四间房屋与以上两份买卖房协议上记载的四间房屋相互印证。对黑乃拉日提交的照片，魏之强无异议，能够再现黑乃拉日在拆除前的情况，予以采信。故黑乃拉日拆除的房屋是黑乃拉日购买的房屋，黑乃拉日并未拆除属于魏之强的房屋，魏之强诉称黑乃拉日侵犯其房屋所有权的事实并不存在。第三，本案魏之强的诉讼请求是恢复原状，赔偿损失，但魏之强在作出判决前未提供有关房屋原状的证据及相关损失的证据。综上所述，魏之强提供的证据，不能证明魏之强对其主张的房屋享有所有权以及房屋的原状，故魏之强要求黑乃拉日停止侵权、恢复原状并赔偿损失的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提交证据”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，魏之强提交的证据不足以证明对其主张房屋享有所有权及其房屋原状，魏之强对此应当承担举证不能的不利后果。魏之强要求停止侵权、恢复原状并退还房屋基地、赔偿损失30000.00元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：驳回魏之强的诉讼请求。案件受理费275.00元，由魏之强负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审诉讼期间本院委托甘洛县人民法院就案涉房屋向甘洛县田坝镇勒基村村民委员会进行调查，甘洛县田坝镇勒基村村民委员会出具情况说明载明：魏之强与黑乃拉日争议的房屋，在拆除前，一直由黑乃拉日居住。但因该房屋转手多次，争议房屋具体归谁，村委会无法查清。 魏之强质证称，这届村委会成员不清楚，房子是一直由黑乃拉日居住。 黑乃拉日质证称，无异议。 本院将结合本案的其他证据对甘洛县田坝镇勒基村村民委员出具情况说明予以分析认定。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点如下：魏之强要求恢复原状并赔偿损失的诉讼主张是否成立。 本院认为，魏之强主张黑乃拉日擅自拆除了双方的共壁及魏之强所有的第五间全部房屋，及院坝9平方米，应停止侵权并恢复原状，根据审理查明的事实案涉争议的院坝经（2012）甘民初字第62号民事调解书确认由黑乃拉日使用。对案涉争议的房屋根据双方无异议的买房协议及双方邻居赵德周、曾朝兰、李仕强等人的调查笔录、甘洛县田坝镇勒基村村民委员会出具情况说明可以相互印证由黑乃拉日居住，诉讼中魏之强主张是其借给黑乃拉日居住，但对此未提交证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，应由魏之强举证证明其是案涉房屋及院坝的物权权利人。诉讼中魏之强不能举证证明其对案涉房屋及院坝享有物权权利，其提起的恢复原状的侵权纠纷缺乏必要的物权基础。由此，魏之强主张恢复原状及赔偿损失的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。对于魏之强上诉认为一审法院漏审其当庭补充的恢复第五间房子24平方米，院坝9平方米的请求是其对诉讼请求的具体明确，一审法院亦就此进行审理并依法予以驳回，故魏之强上诉认为一审法院漏审其诉讼请求的上诉理由不成立。 综上，上诉人魏之强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275.00元，由上诉人魏之强负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年九月九日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。