四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川11行终119号 上诉人（原审原告）：乐山市水木建筑劳务有限公司，住所地四川省乐山市市中区棉竹镇袁坝村，统一社会信用代码91511100665392168T。 法定代表人：祝华全，总经理。 委托诉讼代理人：刘雪莹，四川佛都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王炼，四川佛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，该局局长。 委托诉讼代理人：谌晓宇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：罗燕，该局工作人员。 原审第三人：李仲举，男，1989年5月13日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：叶欣，四川省犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 上诉人乐山市水木建筑劳务有限公司（以下简称“水木劳务公司”）因诉被上诉人乐山市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）、原审第三人李仲举工伤认定纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院查明，2018年4月25日，乐山市王河建筑有限公司（以下简称“王河建筑公司”）与水木劳务公司签订《“湖湾1号工程”劳务分包合同书》将其承包的“湖湾1号工程”中劳务工程分包给水木劳务公司。水木劳务公司将木工工程再分包给自然人刘中义，双方于5月28日签订《木工组项目管理责任书》，刘中义又将湖湾1号工程4号楼一单元的木工部分包给李仲举。2018年9月29日8时30分左右，李仲举在湖湾1号4号楼一单元工地工作时因脚下木板垮塌，不慎从高处坠落摔伤。 2019年8月22日，李仲举向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与水木劳务公司之间存在事实劳动关系。该委于9月29日作出乐中劳人仲案[2019]123号仲裁裁决书，驳回李仲举的仲裁请求。同年11月16日，李仲举向市人社局提出工伤认定申请；12月3日，市人社局予以受理；12月4日，市人社局作出《举证通知书》并送达给水木劳务公司；水木劳务公司在法定期限内提交了陈述申辩意见和证据材料。2020年1月9日，市人社局作出乐人社工伤决定（市中区）［2020］0006号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》）载明：王河建筑公司承包“湖湾1号工程”后，将劳务工程分包给水木劳务公司。水木劳务公司将木工工程分包给自然人刘中义，刘中义又将4号楼一单元的木工分包给李仲举。2018年9月29日8时30分左右，李仲举在湖湾1号4号楼一单元工地工作时因脚下木板垮塌，不慎从高处坠落摔伤。该同志受到的意外伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。水木劳务公司对该决定不服，于2020年7月1日诉至一审法院，请求：1.撤销市人社局于2020年1月9日作出乐人社工伤决定（市中区）［2020］0006号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费由市人社局承担。 原审法院以工伤认定申请表、申请书、身份证、通知、劳务分包合同、仲裁庭审笔录、[2019]123号仲裁裁决书、送达回证、病情证明、业务受理单、受理通知书、举证通知书、答辩意见、工伤认定审核表、认定工伤决定书、送达回执以及庭审笔录认定上述事实。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条的规定，市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……该条明确了特殊情况下承担工伤保险责任的主体，即当承包单位存在违法转包的情形时，承包单位承担职工的工伤保险责任。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包的用工单位承担工伤保险责任。人力资源和社会保障部人社部发[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第七条亦规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，水木劳务公司作为具有相应资质的劳务承包者，将其承包的劳务工程中的木工工程部分通过与刘中义签订《木工组项目管理责任书》的形式分包给自然人刘中义，符合住房和城乡建设部建市[2014]118号《关于印发的通知》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”和第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”的规定，系违法分包。根据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中，水木劳务公司系具有建筑劳务分包、房屋建筑等资质的企业，本应使用自有劳务工人完成建筑劳务分包项目，却将其劳务部分违法发包给自然人刘中义。刘中义又将其中的木工业务违法分包给李仲举，李仲举在从事从刘中义手中取得的木工工作时不慎摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定的情形，应由水木劳务公司承担用工主体责任。故市人社局认定李仲举受伤属于工伤，符合上述法律规定。水木劳务公司认为李仲举不属于工伤的理由不成立，不予支持。市人社局作出本案被诉《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。水木劳务公司的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回水木劳务公司的诉讼请求。本案受理费50元，由水木劳务公司负担。 水木劳务公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判市人社局作出的行政行为不合法，依法撤销市人社局2020年1月9日作出的乐人社工伤决定（市中区）［2020］0006号《认定工伤决定书》；3.本案一审、二审诉讼费由市人社局承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，导致裁判错误。1.市人社局认定工伤的依据是《工伤保险条例》第十四条第一项，一审庭审再次明确。该条适用对象是与用人单位存在劳动关系的劳动者，而李仲举不是水木劳务公司的员工，没有与公司建立劳动关系，有已经生效的仲裁裁决书予以证明，故市人社局作出具体行政行为适用法律错误。2.市人社局答辩中认为其法律依据是《关于执行若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项。即使市人社局适用该两条规定，也是错误的。适用上诉两条规定的前提和基础是李仲举是刘中义雇佣的劳动者，但本案中李仲举并非刘中义雇佣的劳动者，而是与刘中义间建立了合作关系的包工头，即李仲举本质上是承包人，且其主要收入来源于承包工程赚取的利润，虽然其也参加劳动，但其参加劳动并不能否认其承包人的身份。3.市人社局将适用于包工头招用的劳动者的规定适用于包工头。行政机关作出具体行政行为适用法律不能适用类推，类推适用的前提是本质有相似性，而包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是通过劳动获取劳务报酬的雇员，二者没有本质的相似性可言，工伤认定是一种行政行为，与刑法适用一样是禁止类推。综上，原审法院在市人社局作出行政决定所适用的法律规定前后相互矛盾，且无论是依据前述第一种还是第二种法律适用都是错误的情况下，对水木劳务公司意见只字未提，相反在说理部分引用适用于包工头招用的劳动者的规定，将适用于包工头雇佣的劳动者的规定随意扩大适用到包工头上，属于适用法律错误。 市人社局答辩称：依据《工伤保险条例》第五条第二款规定，市人社局具有职权作出工伤认定，所作决定事实清楚，适用法律正确，请求驳回水木劳务公司的上诉请求。 李仲举述称：李仲举在工作时间因工作内容受伤是客观事实，工伤认定后水木劳务公司在第六个月即将进行劳动能力鉴定的前夕提起诉讼，拖延时间。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回水木劳务公司的上诉请求。 本院二审审理查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条的规定，市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。 根据住房和城乡建设部建市[2014]118号《关于印发的通知》第八条、第九条的规定，水木劳务公司将其承包的劳务工程中所涉木工工程部分分包给自然人刘中义，刘中义再分包给李仲举，均系违法分包。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位，即当承包单位存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，水木劳务公司系具有建筑劳务分包、房屋建筑等资质的企业，本应使用自有劳务工人完成建筑劳务分包项目，却将其劳务部分违法分包给自然人刘中义，刘中义又将其中的木工业务违法分包给李仲举，李仲举在从事从刘中义处取得的木工工作时不慎摔伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定的情形，应由水木劳务公司承担用工主体责任，市人社局作出本案被诉《认定工伤决定书》认定李仲举受伤属于工伤并无不当。综上，上诉人水木劳务公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人水木劳务公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕南屏 审判员  李亚莉 审判员  刘 平 二〇二〇年九月十四日 书记员  杨兴容 附本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。