文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终391号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）王谷生，男，1970年3月15日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，户籍所在地及现住地湖南省常宁市。2009年9月7日因贪污罪被湖南省常宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑期至2011年3月21日止。因本案，于2013年11月21日被常宁市公安局刑事拘留，同年12月19日经常宁市人民检察院不批准逮捕，次日被常宁市公安局监视居住；2014年8月6日又经常宁市人民检察院决定逮捕，2017年8月14日由常宁市公安局执行逮捕；2018年3月14日经常宁市人民检察院决定不起诉而予以释放，同年12月29日由常宁市人民检察院决定取保候审。因取保候审期间多次传唤未到庭，被常宁市人民法院于2019年4月4日决定逮捕，2020年5月23日被常宁市公安局执行逮捕，现羁押在常宁市看守所。辩护人袁柏顺，湖南纲维律师事务所律师。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人王谷生犯合同诈骗罪一案，于2020年6月16日作出（2019）湘0482刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人王谷生不服，提出上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人王谷生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年年底，同案人朱先诚（因本案已判决）介绍王谷生、肖某、阳某2、阳某1、阳某3、朱某1六人从江西省上饶市购买了1000吨冰铜渣，实际运回常宁市松柏镇700吨。被告人王谷生等人从运回的冰铜渣中取样化验锡含量为0.5%，与之前化验的含锡1.6度不符，王谷生等人便将锡含量只有0.5%的事实告知朱先诚，并要求朱先诚将尚未运回来的300吨价值6万元的货款退回，但朱先诚只退回货款3万元。此后，王谷生等人筹资尝试用摇床、球磨机对这批冰铜渣进行加工来提高锡金属含量，但因成本太高不划算而放弃，这批冰铜渣遂一直堆放在衡阳市煤机厂院内。期间，朱先诚、王谷生曾多次联系他人购买，但均因取样化验锡金属含量太低而未能卖出。2013年5、6月份的一天，朱先诚找到被告人王谷生讲可以帮忙卖出从江西买回的冰铜渣，并要王谷生负责提供少量高精锡砂来，其他的事情不用王谷生管。王谷生表示同意，随即打电话给朱某2问他有没有摇出来的锡砂，朱某2讲多了没有，一、二斤还是可以提供的，王谷生表示到时候需要了再去拿。朱先诚承诺货卖出后给王谷生500元／吨，并由王谷生去征求肖某等其他股东意见是否同意以200元／吨的价格出售。后来王谷生安排朱某1问了阳某2、肖某等其他股东，所有股东同意后，朱先诚便开始联系买家。2013年7月26日，白汝红和易正海来到常宁市松柏镇看货取样，朱先诚安排二人入住松柏汽车站对面的风云宾馆。第二天下午取样后，朱先诚趁白汝红、易正海吃晚饭期间，要求风云宾馆老板龙久容（因本案已判决）用总房卡打开白汝红入住的房间，将王谷生事前提供的高品位锡砂掺入白汝红二人取好的样品中。事后，朱先诚要龙久容下次为其掺入高品位的锡砂，并承诺给龙久容几万元好处费，龙久容表示同意。同年8月13日，李某一行四人在中间人白汝红等人带领下来到常宁市松柏镇找朱先诚联系购买冰铜渣。朱先诚联系王谷生提供高精锡砂样品，王谷生当即安排阳某4去朱某2处拿精锡砂样，又叫朱某1从阳某4处拿锡砂样送给朱先诚。朱先诚与李某等人去衡阳市煤机厂院内取样后，将王谷生提供的精锡砂交给龙久容，让龙久容伺机潜入李某房间，将精锡砂掺入样品中。8月14日晚，龙久容趁李某等人外出吃饭之机，进入李某的房间，将朱先诚交给其的精锡砂掺入李某等人取好的样品中，导致李某将取好的样品带到郴州市化验后得到锡金属含量为11.39%的虚假结果。8月16日，受到蒙骗的李某与朱先诚在白汝红、易正海、汪永福、王智力等人的见证下签订了购销协议，约定该批矿渣按7个锡金属含量结算，每金属吨5万元，另付每金属吨6000元中介费给白汝红、易正海、汪永福、王智力。随后朱先诚电话告知王谷生买家要拖货，并要求王谷生安排人去监磅，王谷生便安排朱某1等人监磅。李某组织货车拖走冰铜渣512.69吨，并按协议付给朱先诚货款178.163万元，付给白汝红、易正海、汪永福、王智力等人中介费13.5万元。朱先诚拿到货款后付给王谷生26万元，付给龙久容3万元。王谷生付给肖某货款10万元，余款16万元被其占有。8月19日李某回到云南后取样化验发现锡金属含量只有0.5%，知道被骗遂报警。另查明，2018年8月27日，被告人王谷生在本案被害人李某申诉复查期间达成了赔偿协议，王谷生退还李某8.6万元；李某出具了刑事谅解书，表示了不再追究王谷生的刑事责任，请求司法机关免于追究王谷生的刑事责任。同年9月26日，被告人王谷生向检察机关出具了悔过书。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：书证户籍资料、到案经过、衡阳市凯威化工厂有限公司于2011年9月15日、10月14日分别出具的Ｓｎ1.20、Ｓｎ4.75报告，常宁市松柏冶炼厂有限公司出具的Ｓｎ1.47报告、湖南省湘南地质勘察院实验测试分院于2013年8月15日出具的分析结果报告单、常宁市大渔炼焦厂过磅单三份、银行查询账单若干及资金流向表、协议书一份、刑事判决书、赔偿协议书、收据、刑事谅解书各一份、悔过书；证人后某、白某、阳某1、阳某2、阳某3、肖某、朱某1、阳某4、朱某2、陆某、朱某3证言；被害人李某的陈述；被告人王谷生的供述与辩解、同案人朱先诚、龙久容的供述和辩解；鉴定意见。原审法院认为，从同案人朱先诚的供述的内容来看，朱先诚事前已明确告知被告人王谷生要把涉案货物卖出去只能采取掺入高精锡砂以提高含量的手段，被告人王谷生表示同意，证明王谷生与朱先诚主观上有共同诈骗合谋。从证人朱某1、阳某4的证言和被告人王谷生自己的供述看，王谷生对销售锡砂的相关业务、行业惯例有一定的了解，也明知涉案货物含锡品位低，无法卖出去，而朱先诚承诺高价卖出，并要求其提供高品位锡砂样，理应明知是掺假换样，却主动联系并安排他人将高品位锡砂交给朱先诚，致使朱先诚诈骗行为得以完成。同时，被告人王谷生在检察机关的供述和自己写的悔过书中也已经知道自己的行为是犯罪行为，给受害人造成了巨大的经济损失。综上，被告人王谷生明知朱先诚让其提供精锡砂样用于掺假，以骗取买方信任而将货物卖出，仍故意为之，积极为朱先诚提供帮助，主观上具有共同诈骗的故意；客观上为诈骗行为提供了帮助，且分得了赃款16万元，应以合同诈骗罪追究被告人王谷生的刑事责任。常宁市人民检察院指控被告人王谷生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对辩护人辩称的起诉书指控被告人王谷生犯合同诈骗罪的罪名证据不足，应当宣判被告人无罪的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人王谷生起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。同时被告人王谷生积极退还赃款，取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。但被告人王谷生在判处有期徒刑刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。据此，依照《刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人王谷生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。上诉人王谷生提出上诉称：请求撤销（2019）湘0482刑初9号刑事判决，宣告上诉人无罪。理由：上诉人在本案中与受害人李某无接触，上诉人与朱先成无共同犯罪的故意，且不知道朱先成要高精锡砂是为了调换李某提取的货物样品。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。王谷生的辩护人辩护提出：请求将本案发回重审或宣告上诉人无罪，上诉人王谷生无共同诈骗、共同分赃之故意，上诉人主观上无非法占有的目的，主观上不知道同案人朱先诚在锡砂样品中掺假的故意，本案证据不足。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王谷生以非法占有为目的，在履行合同的过程中，帮助同案犯朱先诚骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人王谷生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，上诉人王谷生起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。王谷生积极退还部分赃款，取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人王谷生及其辩护人提出王谷生无共同犯罪之故意，请求二审改判无罪。经查：上诉人王谷生对涉案货物价值充分了解，明知含锡品位低，难以销售给他人，仍积极联系朱先诚出售这批货物。在多次出售不能成交的情况下，朱先诚承诺高价卖出，且要求王谷生提供高品位的锡砂样。对朱先诚采用高品位锡砂样掺假骗取买方信任从而将货物卖出的办法，王谷生理应明知，也积极主动配合向朱先诚提供高品位锡砂样，使得朱先诚利用王谷生提供的高精锡砂样品掺入低品位锡砂样品的虚假方法，骗取他人信任，将低品位的锡砂高价卖出，并付给王谷生26万元货款，王谷生实得16万元。王谷生主观上明知系犯罪行为，有共同诈骗之故意，客观上实施了合同诈骗的帮助行为，并分得了赃款，其行为已构成合同诈骗罪，上述事实有上诉人王谷生的供述、同案犯朱先诚的供述、被害人陈述、证人证言及相关证据予以证实，各证据之间相互印证，足以认定，故上诉人王谷生及辩护人提出其无共同犯罪之故意，请求改判无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据上诉人王谷生退赃、取得被害人谅解的量刑情节，对王谷生已依法从轻处罚，量刑适当，故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年九月十日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人  苏  南               打印责任人  尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。