北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7528号上诉人（原审被告）：品创天下（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：张风格，总经理。委托诉讼代理人：张雪，北京市京师（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾吉舒（北京）室内设计有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：邵晓亮，执行董事。上诉人品创天下（北京）科技发展有限公司（下称品创天下公司）因与被上诉人顾吉舒（北京）室内设计有限公司（下称顾吉舒公司）服务合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。品创天下公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回顾吉舒公司的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定我公司履行合同存在过错，没有事实和法律依据。我公司经营范围为制作网站和网站优化服务，在约定的服务范围内，我公司对顾吉舒公司的网站进行了优化，不存在过错。2.一审判决我公司退还服务费，没有事实和法律依据。我公司在经营范围内，运用合法的技术手段，在合同约定的期限内对顾吉舒公司的网站进行优化，已经依约实际完成了服务任务，顾吉舒公司应支付合同约定的服务费用。3.一审法院没有对合同是否撤销事由进行认定，因为该诉请在法院明示后依然被坚持，所以对于该诉请中的事实部分是否有撤销事由没有进行认定，属于遗漏诉讼请求，应属程序错误，应发回重审。4.一审法院适用《互联网信息服务管理办法》第三条从而认定协议无效属于适用法律严重错误。首先，我公司并非网站信息服务提供者，只是技术上的代理优化服务提供者；其次，我公司提供有偿服务的对象是顾吉舒公司，并非上网用户，而顾吉舒公司的客户才是真正的上网用户，上网用户搜索页面并非有偿。因此我公司提供的服务不符合互联网信息服务的定义，更不符合经营性互联网信息服务的定义。即便适用该规定，该规定也明确说明要没收违法所得，不存在合同无效进而退还款项的可能性，而且该办法明显属于管理型法律规定，而非效力性强制性法规，违反该规定不应属于合同无效的情形。根据协议约定，本案涉及的成果归属于顾吉舒公司，因此我公司仅为委托代理人代为实施相关服务，顾吉舒公司才是真正的网站受益者及服务提供者，因此本案不仅不该认定我公司为经营性互联网信息服务者，而应认定顾吉舒公司为向上网用户有偿提供“经营性互联网信息服务者”，因为其才是真正的网站所有者也就是所谓的经营性信息服务或者网站制作提供者。顾吉舒公司辩称，同意一审判决，不同意品创天下公司的上诉请求和理由。顾吉舒公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销我公司与品创天下公司签订的《网站改版及搜索引擎优化（关键词排名）服务合同》（下称网站优化合同）；2.判令品创天下公司退还我公司支付的预付款30500元。一审法院认定事实：品创天下公司成立于2014年8月26日，其工商注册经营范围为：“技术开发；技术咨询；技术推广；技术服务；设计、制作、代理、发布广告；市场调查；企业管理咨询；企业策划；投资咨询；承办展览展示活动；会议服务（不含食宿）；文艺创作；经济贸易咨询；销售计算机、软件及辅助设备、机械设备、电子产品、文具用品、化妆品、服装、鞋帽、针纺织品、工艺品、五金交电；票务代理；航空机票销售代理。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）”；品创天下公司未取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证（下称经营许可证）。2019年10月21日，顾吉舒公司（甲方）与品创天下公司（乙方）签订网站优化合同；对于乙方所提供服务，按照合同书第一条，其包含二方面内容，一是改站项目，二是搜索引擎优化（关键词排名）项目；关于改站项目的详细内容，双方以合同附表的形式进行约定，其分为3部分内容，第1部分“软装设计营销页面”包括：“根据设计师行业经验风格和甲方图文素材进行制作，如有需要，需用户明确说明所需要设计的色调、参考网站的分割等”，第2部分“全案设计营销页面”包括：“根据设计师行业经验分割和甲方图文素材进行制作，如有需要，需用户明确说明所需要设计的色调、参考网站的风格等”，第3部分“导航栏目”包括：“根据甲乙方需求调整”；关于改站项目的更改周期，双方约定：“1）甲方在7-15个工作日内，将改站资料交给乙方。2）乙方费用到账后在3个工作日内与甲方一同确定网站页面，以邮件/传真方式签字确定。3）乙方在甲方确定页面需求后的20个工作日（法定节假日除外）内完成网站改版。4）甲方对网站上线验收日期：以乙方网站交付甲方确认日期为准”；关于搜索引擎优化（关键词排名）项目期限，双方约定：“1）乙方针对甲方提供的含关键词在3-5个月内优化至百度首页，关键词出现在主搜索引擎百度左侧自然排名前10位即百度首页。2）自关键词排名达到百度首页开始计算服务时间，为期1年，后期达到百度首页会跟甲方确定服务开始时间。3）关键词：北京别墅设计、北京别墅设计师、北京软装设计、北京软装设计师、高端室内设计公司、北京豪宅设计、北京室内设计公司、独立室内设计师”；双方约定该合同包含网站改版及搜索引擎优化项目服务价格总计30500元，合同签订3日内，甲方需将款项付给乙方。关于甲方的权利和义务，双方在合同书第二条约定：“1.签订合同后，甲方应在规定日期内完成合同款支付。甲方不在合同规定时间内支付款项的，乙方有权拒绝履行或单方终止该合同。2.甲方提供专人与乙方联络。3.提供所有需要放到网上的资料交给乙方，并保证资料的合法性。4.甲方将在著作权法的范围内使用本合同标的及相关作品、程序、文件源码，不得将其复制、传播、出售或许可给其它第三方。5.甲方对本合同标的中的网页、图像享有排他的使用权。6.网站设计核心内容及资料由甲方提供，乙方进行修改，美化等工作。7.甲方确保提供给乙方所需网站资料，包括FTP信息、网站后台管理信息、流量统计信息等以配合乙方开展工作。若甲方由于特殊原因不能公开以上某项或者所有信息时，应与乙方进行及时沟通，以确保乙方顺利开展工作；若因甲方提供错误资料或信息延迟而造成的损失，由甲方承担。（相应拖延时间补偿到乙方见效期内）8.甲方保证所提供的网站不含有、不添加任何非法内容。并且确保其所有经营活动完全符合所属国家有关法律、法规及地方政策的规定。如一旦发现甲方违反上述规定，则乙方有权暂停对甲方的服务，并不退还任何已收费用。9.如甲方未经乙方同意擅自修改网站信息（见乙方责任第9条f，g，h条款），而导致出现排名下滑甚至被搜索引擎降权/处罚等，由甲方自行承担责任，如需继续合作，按以下方式处理：a）见效期内排名下滑；浮动较小时延长见效周期，浮动较大时补偿服务费用。b）见效期内被降权/处罚：按新单处理，之前预付款项乙方不退还。c）维护期内排名下滑：根据浮动大小补偿乙方服务费用。d）维护期内被降权/处罚：按新单处理，维护期终止，之前所付款项乙方不退还。10.乙方可以合理使用甲方网站的友情链接资源，并为甲方网站导入优质的友情链接”。关于乙方的权利和义务，双方在合同书第三条约定：“1.提供专人与甲方联络。2.按附录要求，使用甲方资料，进行网站的开发。3.在合同要求期限内，完成网站的开发，并通知甲方进行验收。4.在验收期内甲方要求下，对不合格地方进行修改。5.本合同标的程序、文件源码的版权归属甲方所有。6.乙方应尽量保证甲方网站保持原有结构，对甲方网站的优化在未得到甲方同意的情况下，不得对影响网站基本结构和具有宣传效力的文字内容作不合理及歪曲及本意的变动。因乙方未与甲方商议擅自变动上述内容，由此对甲方造成的不良影响和损失由乙方承担。7.乙方必须做好对甲方所提供服务的保密工作，不得以任何形式、任何理由将甲方的客户资料及协议泄露给第三方或留予己用。若因乙方原因造成甲方信息或资源泄露所带来的一切后果由乙方承担。8.如甲方有多个网站在同一个FTP后台账号下，乙方不得擅自改动或移除其所负责网站以外的其它后台文件。因文件移除或改动所造成的损失由乙方承担。9.技术免责条款——a）目标网站服务器（server）故障致使长时间（连续三日以上）无法访问。b）目标网站域名解析服务器（DNS）故障或解析错误。c）目标网站遭受他人恶意攻击。d）ISP通讯故障（如光线中断），或是甲乙双方都无法控制的技术问题。e）目标搜索引擎发生重大排序算法变更，导致排序变动，重新商讨。f）客户未经沟通许可修改标题（title）、关键字（keywords）、描述（description）。g）在优化过程中加入的关键词，甲方不得随意添加删除。h）客户擅自修改域名转向包括301、302、refresh以及用程序语言实现的跳转。10.乙方承诺所有优化手法正规白帽，若因优化手法不正当造成甲方网站降权，乙方须负责直到网站恢复”。关于网站验收标准，双方在合同书第四条约定：“1.验收标准有以下几条：a）甲方可以通过任何上网的计算机访问这个网站。b）主页无文字拼写及图片（以甲方提供的材料为准）错误。c）网络程序正常运行”。2.验收期为3天时间”；关于违约责任，双方在合同书第五条约定：“1.任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失……3.如周期内网站建设未完成，乙方应当退还甲方网站建设费用5000元，并向甲方支付违约金5000元。如甲方未按合同约定履行，则甲方需向乙方支付违约金5000元。4.搜索引擎优化（关键词排名）如见效期内，出现大型国家节假日（如国庆节、春节），甲乙双方协商见效期延期时间。5.甲乙双方按照《中华人民共和国合同》承担违约责任。若因甲方原因单方面终止合同，则乙方不退还甲方所支付的费用并支付乙方违约金5000元；若乙方原因而终止合同，乙方将在15个工作日内退还剩余推广费用。若乙方在3～5个月内未实现合同目的，即甲方网站未能在上述期限内达到百度首页，则乙方退还未达标关键词排名费用。在服务期内，若乙方连续超过7天以上周期未能实现合同目的，则需按原周期基础上顺延未达标时间天数的服务期。因乙方原因发生的合同终止，需另外支付违约金5000元”。双方还在合同书中对保密条款、其它、账户信息等事项一并进行约定。合同签订后，在2019年10月24日，通过自北京思牧装饰工程有限公司的银行账户向品创天下公司的银行账户转账汇款的方式，顾吉舒公司给付品创天下公司服务费30500元。对品创天下公司采取非法方式实现合同及网站无法实现长期稳定排名的主张，顾吉舒公司提交电子数据；对已经达到网站优化效果且已向顾吉舒公司汇报过，合同目的已经实现，以及系采用白帽技术进行搜索引擎优化（关键词排名）的主张，品创天下公司提交电子数据。在案件审理过程中，顾吉舒公司原依据品创天下公司存在欺诈行为而要求解除网站优化合同，经本院释明，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条：“第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”顾吉舒公司坚持主张品创天下公司存在欺诈行为，不变更该请求依据（事实和理由），而是变更请求为要求撤销网站优化合同。一审法院认为：一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销；违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；对于可撤销的合同，如果享有撤销权的当事人未行使撤销权，则合同应属有效，但对于无效合同，则自始无效；据此，即使合同存在可撤销情形，但如果合同违反法律、行政法规的强制性规定，则应确认无效。具体至本案，在顾吉舒公司所签订网站优化合同中，存在“改站”、“网站更改页面”、“网站改版”、“进行修改，美化等工作”、“按附录要求，使用甲方资料，进行网站的开发”，且搜索引擎优化（关键词排名）项目也必然涉及对网站优化及网站后台管理，据此，合同所涉改站项目及搜索引擎优化（关键词排名）项目涉及网页制作，并非仅涉及提供信息咨询服务，根据行政法规《互联网信息服务管理办法》第三条第二款：“经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”，品创天下公司所提供服务应属经营性互联网信息服务。我国对经营性互联网信息服务实行许可制度，根据上述法律第七条第一款：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理经营许可证。”而品创天下公司并未取得上述经营许可证，其与顾吉舒公司签订涉案网站优化合同违反了国家电信管理法规的强制性规定，应属无效；对此，品创天下公司应承担主要过错责任；顾吉舒公司在订立合同时，未审查对方经营资质，对合同无效，亦应承担过错责任。据此，对顾吉舒公司要求撤销网站优化合同的诉讼请求，法院不予支持。虽然法院认定合同无效，并未撤销合同，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效与合同撤销具有相同的法律后果，故对顾吉舒公司要求品创天下公司退还服务费30500元的请求，应在本案中予以处理。根据无效合同的财产处理原则，双方当事人依无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，品创天下公司应将收取顾吉舒公司的30500元服务费予以返还，顾吉舒公司则应将网站改站及搜索引擎优化成果返还品创天下公司，但鉴于相关网站已长期运行，该内容不具有可返还性，顾吉舒公司作为上述服务内容的实际受益人，其应向品创天下公司支付合理的服务费用；对于双方当事人所提交电子数据，即电子证据，均系未在第三方见证下自行制作，均存在预先制作后再进行拍摄之可能，故法院均不予采信；但是，根据已查明事实，顾吉舒公司的网站确在一定时期内优化排名至百度首页，故对该笔费用法院根据本案具体情况酌情确定，并从品创天下公司应返还顾吉舒公司的款项中予以扣除。综上所述，双方当事人所签订网站优化合同应属无效，对已交纳部分服务费，品创天下公司应予以退还。据此，一审法院于2020年7月16日判决如下：一、确认顾吉舒（北京）室内设计有限公司与品创天下（北京）科技发展有限公司在二〇一九年十月二十一日签订的《网站改版及搜索引擎优化（关键词排名）服务合同》无效；二、品创天下（北京）科技发展有限公司于判决生效后十日内退还顾吉舒（北京）室内设计有限公司服务费23000元；三、驳回顾吉舒（北京）室内设计有限公司的其他诉讼请求。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人围绕其上诉请求或答辩意见均依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。品创天下公司提交：1.思牧装饰优化交流微信聊天记录截屏，用以证明由于顾吉舒公司的原因导致品创天下公司无法打开网站。品创天下公司已完成100%的全天全部关键词达到首页前十，还证明大部分的关键词都是正常在线的；2.品创天下公司的电脑优化系统截屏状态，用以证明除了北京软装设计和北京别墅设计之外，搜索的合同约定的关键词都达到了排名前十的状态；3.品创天下公司的电脑系统中显示排名截屏，用以证明在2019年11月8日至2020年3月11日期间合同约定的所有关键词排名均在前十；4.顾吉舒外链的表格，用以证明品创天下公司为顾吉舒公司提供服务的一些外站引流，从而达到优化稳定关键词排名；5.品创天下公司名下名称为商企云的网站截图，用以证明其公司名下网站已经进行ICP备案；6.行政许可不予受理通知书。品创天下公司于2020年8月17日向北京市通信管理局（下称通信管理局）申请经营许可证，通信管理局根据国务院292号令规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。实际网站未发现提供此类业务，故于2020年8月21日作出行政许可不予受理通知书，用以证明我公司无需取得经营许可证。顾吉舒公司的质证意见为：证据1的真实性、证明目的均不予认可，我公司是顾吉舒公司，不是思牧公司；证据2、3、4的真实性、证明目的均不予认可，上述证据均系品创天下公司自行制作；证据5与本案没有关联性；证据6无法证明品创天下公司是商企云的网站，所以与本案没有关联性，我公司存疑。顾吉舒公司提交：1.网页截屏七页，用以证明现在关键词的排名均不在首页；2.网页截屏四页，用以证明通过品创天下公司提供的链接点进去后，有的无法打开，有的打开文章与顾吉舒公司无关。品创天下公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，首先该组证据没有形成时间，我公司无法核实是否发生在服务期内，即便发生在服务期内，排名出现问题也是由于顾吉舒公司因为与其他公司签订同类合同而将网站密码修改，我公司无法完全完成相应服务所致；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，我公司提供的外链只是对于优化工作的辅助行为，帮助其排名达到优化效果。二审审理中，品创天下公司、顾吉舒公司均认可在2019年11月13日，顾吉舒公司更换了其网站登录密码，品创天下公司已无法进入顾吉舒公司网站继续提供网站优化合同约定的服务内容。经本院询问，顾吉舒公司就其更换网站登录密码的原因问题，解释为其公司网站的代码被写入了大量的非法链接，涉及黄赌毒，除了其公司和品创天下公司以外，没有其他人进入过网站内部，其公司为了避免被政府取消经营许可证备案才修改密码。品创天下公司否认系其公司的原因导致非法链接的接入，主张这是一种常见现象，非常访问是其公司无法控制的。顾吉舒公司未能就其上述主张提交相应证据予以证明。另，经本院询问双方是否同意继续履行网站优化合同，品创天下公司表示同意，顾吉舒公司表示不同意。本院认为：关于合同效力问题。因在二审审理中，品创天下公司提交了新证据证明其公司提供的相关互联网信息服务并非《互联网信息服务管理办法》所规定的必须办理经营许可证的经营性互联网信息服务，即品创天下公司签订履行本案网站优化合同无须取得经营许可证，故一审法院以品创天下公司无经营许可证为由认定双方签订的网站优化合同为无效合同，与查明事实及法律规定不符，本院予以更正。品创天下公司与顾吉舒公司签订的网站优化合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于网站优化合同是否应予撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本案中，顾吉舒公司主张品创天下公司没有经营许可证且在提供的相应服务中没有按照合同约定采用白帽技术进行网站优化，而是采用黑帽技术，故品创天下公司对其构成合同欺诈。首先，经查明品创天下公司无须取得经营许可证；，虽顾吉舒公司主张品创天下公司采用黑帽技术优化网站，但在品创天下公司对此不予认可的情形下，顾吉舒公司未能就其该项主张提交相应证据予以证明，故现本案中，顾吉舒公司以合同欺诈为由要求撤销网站优化合同、退还已支付服务费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院以网站优化合同无效为基础判决品创天下公司退还部分服务费用，与查明事实不符，本院予以更正。综上所述，品创天下公司的的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4495号民事判决；二、驳回顾吉舒（北京）室内设计有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费562元，由顾吉舒（北京）室内设计有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费375元，由顾吉舒（北京）室内设计有限公司负担（于本判决生效之日起7日交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 孟 龙审 判 员 何江恒二〇二〇年九月十五日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪