湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终778号上诉人（一审原告）：湖北宏力重工机械有限公司，住所地大冶市城西北工业园开元大道43号。法定代表人：余显智，董事长。委托诉讼代理人：陈国华、许良力，均系湖北华全律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曹文刚，男，1963年12月12日出生，汉族，住黄石市西塞山区。上诉人湖北宏力重工机械有限公司因与被上诉人曹文刚执行异议之诉一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、段佳组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北宏力重工机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、其与舒干诚共同发起设立宏力智诚公司后，其仅作为宏力智诚公司的股东履行了出资义务并享有股东权利，但未参与宏力智诚公司的实际经营和管理活动。宏力智诚公司的法定代表人是舒干诚，公司资金、印章均由舒干诚实际控制、支配，舒干诚无论是基于法定代表人的身份还是股东身份将宏力智诚公司的注册资金转出，均属于舒干诚个人行为，与其无关，其出资的380万元系由舒干诚出借，至于舒干诚的资金是自有资金还是向他人所借，其均不知情，此后由于该笔借款其未偿还，故与舒干诚协商一致将其持有的宏力智诚公司股份转让给舒干诚，双方之间的债权债务互相抵消，其并未从事公司法解释（三）第十二条规定的抽逃出资行为，不应当承担抽逃出资责任，根据本案证据只能认定舒干诚存在将宏力智诚公司注册资金转出的行为，一审判决认定其存在抽逃出资行为错误；二、一审法院自行向银行机构调取相关资金流水，又向与本案存在利害关系的案外人通电话制作电话调查笔录并作为证据使用，均属于超出职权范围，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定，且电话调查笔录既无被调查人签字确认，被调查人也未出庭接受双方当事人的询问，在证据形式上不符合民事诉讼法规定。曹文刚未提交答辩意见。湖北宏力重工机械有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）鄂0202执异22号执行裁定书，驳回曹文刚追加其公司为被执行人的申请；2、案件受理费由曹文刚承担。一审法院认定：宏力智诚公司设立时的章程中约定，该公司由湖北宏力重工机械有限公司及舒干诚两位股东以发起设立方式设立，股东应当及时缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资额存入该公司在银行开设的临时账户，股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明；该公司的注册资本为1000万元，货币出资占注册资本的100%，湖北宏力重工机械有限公司出资380万元，出资比例为38%，舒干诚出资620万元，出资比例占62%，公司经登记机关注册后，依法投资出资。2012年6月11日，案外人赵桂英向舒干诚转账1000万元，舒干诚分别向宏力智诚公司（账号20×××16）、湖北宏力重工机械有限公司转账620万元、380万元，湖北宏力重工机械有限公司向宏力智诚公司（账号20×××16）转账380万元。当日黄石大瑞会计师事务有限公司向宏力智诚公司出具报告书，载明：“根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币1000万元，由全体股东于2012年6月11日前一次缴足。经我们审验，截至2012年6月11日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币壹仟万元整，各股东以货币出资1000万元。”并载明舒干诚出资620万元，湖北宏力重工机械有限公司出资380万元。次日宏力智诚公司成立。2012年6月14日，宏力智诚公司（账号20×××16）向宏力智诚公司（账号20×××16）转账1000万元，宏力智诚公司（账号20×××16）分别向湖北中材重工科技发展有限公司、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司转账698万元、300万元，湖北中材重工科技发展有限公司、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司又分别向舒干诚转账698万、300万元，舒干诚向案外人金一转账1000万元。其中湖北中材重工科技发展有限公司、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司当时的法定代表人均为舒干诚。2014年11月26日湖北宏力重工机械有限公司退出宏力智诚公司股东身份，将其38%股份转让给舒干诚，同日宏力智诚公司变更为自然人独资企业类型。黄石港区法院于2015年6月15日受理了曹文刚起诉舒干诚、颜红、宏力智诚公司民间借贷纠纷一案，后于2015年9月1日作出（2015）鄂黄石港民一初字第00131号民事判决书，判决舒干诚、颜红、宏力智诚公司向曹文刚连带偿还借款本金195000元及利息，该判决生效后，法院执行过程中，发现湖北宏力重工机械有限公司存在抽逃出资的行为，遂于2019年5月30日作出（2019）鄂0202执异22号执行裁定书，裁定追加湖北宏力重工机械有限公司为被执行人，在380万元范围内对曹文刚承担清偿责任。因湖北宏力重工机械有限公司不服该裁定，故而成讼。一审法院认为：宏力智诚公司设立时的1000万元注册资本来源于案外人赵桂英的账户，在公司经验资、工商登记成立后的第二日，该公司1000万元中的998万元即经过当时法定代表人均为舒干诚的两家公司转账至舒干诚，舒干诚再将其账上的1000万元转至案外人金一账户。法院询问舒干诚及湖北宏力重工机械有限公司是否认识赵桂英、金一，舒干诚及该公司均表示不认识，湖北宏力重工机械有限公司对于上述1000万元资金在短短几天内进、出账的状况未作出合理解释，其庭审中主张其出资的380万元系向舒干诚所借，对于公司日后资金运营情况不清楚，但并未提交双方之间的借贷凭证，对该主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过上述资金流向的分析，宏力智诚公司是为了应对验资，将款项转入公司账户后又在短期内立即转出，符合抽逃出资的认定，湖北宏力重工机械有限公司作为抽逃出资的股东，即使其在2014年11月转让了股权，但仍无法免除其抽逃出资的法律责任。现宏力智诚公司的财产不足以清偿（2015）鄂黄石港民一初字第00131号民事判决书中确定的债务，故法院在执行过程中裁定追加湖北宏力重工机械有限公司为被执行人，在其抽逃出资的范围内要求其承担清偿责任，符合法律规定，综上，对湖北宏力重工机械有限公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决驳回湖北宏力重工机械有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。另查明：2014年11月9日，湖北宏力重工机械有限公司作为甲方与乙方舒干诚签订《股权转让协议》约定：“一、甲方作为该公司的股东，投资叁佰捌拾万元持有该公司38%股权（计人民币叁佰捌拾万元），现将其在公司中占有的38%股权（计人民币叁佰捌拾万元）依法转让给乙方，乙方自愿接受以上股权，并据此成为该公司独立股东；……”。本院认为：关于一审法院是否超越职权范围调查取证的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条进一步界定了该条款中“人民法院认为审理案件需要的证据”范围：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除此之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案中，一审法院调取的宏力智诚公司和舒干诚的银行流水并不属于有关法律和司法解释规定的人民法院应当依职权调查收集的证据，在当事人未申请法院调查取证的情况下，一审法院主动依职权调取该银行流水不当。但根据曹文刚所提交的农村商业银行的系列转账凭证，从同一银行的转账支票编号顺序和个人账户存款凭条中的交易日志号顺序，亦可证明宏力智诚公司转账给湖北中材重工科技发展有限公司、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司在先，湖北中材重工科技发展有限公司、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司转账给舒干诚在后的事实。至于一审法院与舒干诚通电话询问其是否认识赵桂英、金一一事，一审法院并未将电话调查笔录作为证据认定，亦未将通话内容认定为本案事实。湖北宏力重工机械有限公司关于一审法院自行向与本案有利害关系的案外人通电话并作为证据使用的上诉理由不成立，本院不予支持。宏力智诚公司验资三日后，其注册资本中的998万元即经两次被舒干诚转账至个人账户，再经其个人账户转至案外人账户，导致该公司注册资金基本被抽逃完毕。湖北宏力重工机械有限公司主张宏力智诚公司的注册资金被抽逃属于舒干诚个人行为，其公司虽系股东，但并未参与宏力智诚公司的经营管理，对宏力智诚公司的账户资金流向并不知情，不构成抽逃公司注册资金。根据《最高人民法院关于适用若干法律问题的解释》第九十三条第一款第(四)项规定，推定另一事实存在应根据已知的事实和日常生活经验法则。由此可见，推定另一事实存在的必要条件有两个，即已知的事实和利用日常生活经法则。一审仅凭湖北宏力重工机械有限公司的股东身份推定其应当知道公司注册资金被抽走显然不符合法律规定，本院予以纠正。但股东设立公司的目的应当是通过公司的经营赚取利润等。湖北宏力重工机械有限公司和舒干诚在设立宏力智诚公司后，宏力智诚公司除被舒干诚为借款提供担保外，并未从事其他经营活动，湖北宏力重工机械有限公司作为该公司的股东，亦从不过问该公司的经营情况，明显与公司设立目的不符。当事人在一审期间虽未能提供充足的证据证实湖北宏力重工机械有限公司明知宏力智诚公司的注册资金被抽走，但湖北宏力重工机械有限公司和舒干诚在2014年11月签订转让股权协议时，按照常理应当就公司资产（包括公司利润和未分配利润）、债权债务关系等情况协商确定股权价值。舒干诚作为受让方对于公司注册资金已被抽走的情况应当明知，而湖北宏力重工机械有限公司在《股转转让协议》中将38%股权计价为380万元整（完全与其出资款相同）的行为，足以说明其了解宏力智诚公司成立两年来未生产经营的事实及公司资金情况。其在明知出资已被抽走，股权已丧失实际价值的情况下，仍将股权转让给舒干诚，而不追讨被抽走的出资的行为，应视为对舒干诚抽逃出资行为的追认。故湖北宏力重工机械有限公司关于其不清楚宏力智诚公司注册资金被抽逃，不应被追加为被执行人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院基于湖北宏力重工机械有限公司的股东身份推定其抽逃出资理由虽不当，但结果正确，本院予以维持。综上所述，湖北宏力重工机械有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由湖北宏力重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  段 佳二〇二〇年九月二日法官助理余思橙书记员龙雯婷