辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终2935号上诉人（原审原告）：党明轩，男，汉族，1986年4月14日出生，汉族，住址：沈阳市沈北新区。被上诉人（原审被告）：辽宁东煤基本建设有限责任公司，住所地：沈阳市沈北新区虎石台镇建设北一路38号。法定代表人：徐维双，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张利彬，系辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯强，男，汉族，1977年8月14日出生，住址：沈阳市沈北新区。上诉人党明轩与被上诉人辽宁东煤基本建设有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。党明轩上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担诉讼费用。辽宁东煤基本建设有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人充分保证上诉人作为劳动者的权利。在其违背被上诉人处的规章制度情况下并未与其解除劳动合同接受上诉人的调岗申请，但上诉人拒绝去新岗位报到，并未在原岗位工作，旷工，故我方与上诉人解除劳动合同合法、合理，程序无瑕疵；上诉人就加班费事实以及加班的天数承担举证责任，上诉人主张的加班费无事实依据；上诉人提出其他费用无事实法律依据，请求驳回上诉人诉请。党明轩向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告支付2018年6月1日至2018年12月31日期间的工资26000元；2、要求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金138192元；3、要求被告向原告支付2006年1月1日至2018年12月31日期间加班工资358800元；4、要求被告向原告支付2006年1月1日至2018年12月31日期间周六、周天加班费199680元；5、要求被告向原告支付2013年度至2016年度年终项目经济计件兑现钱46800元；6、要求被告向原告支付2006年至2018年度未休假工资补偿46800元；7、要求被告向原告支付2016下半年误餐费1890元、2018年度采暖费1695元、二级建造师继续教育费1200元。一审法院认定事实：原告自述其于2016年1月开始到被告东煤公司工作。被告东煤公司自2005年7月开始为原告缴纳养老保险至2018年12月，被告为原告发放工资至2018年5月份。2014年1月1日，原告与被告东煤公司的下属单位辽宁东煤基本建设公司安装工程处签订一份《劳动合同书》，该合同第三条规定劳动合同期限为无固定期限劳动合同，自2014年1月1日起；第四条规定甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事项目经理工作，工作地点为（空白）。甲乙双方可以签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求；第五条规定乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行职责，按时完成工作任务，遵守甲方乙方制定的规章制度；第六条规定甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时；第十条规定甲方按计时工作形式支付工资。乙方的工资标准为2000元/月，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。2014年2月24日，东煤公司所属的安装处制定了《安装处劳动组织管理细则》，该规定第九条规定了企业有权解除劳动合同，不支付员工经济补偿金的情形，其中该条的第3项内容为：严重违反企业规章制度的；第9项内容为：不服从安装处工作安排，在外干私活动的；年无故旷工3次或累计旷工15天的。2018年4月1日，被告辽宁东煤基本建设有限责任公司对公司所属各单位发出了《关于对长期不上班人员进行清理的通知》，该通知要求包括原告在内的各单位要严格按照本单位的人事规章制度对长期不上班的人员进行清理，对无正当理由不服从单位工作安排的，或者再次调整岗位也不能胜任工作要求的人员，要依法予以解除劳动合同。2018年5月4日，被告辽宁东煤基本建设有限责任公司安装工程处就党明轩、郑世刚长期不上班问题进行专题会议研究，原告党明轩在会议中表示留在单位，要求上班。2018年6月7日，原告向被告提出休病假申请并得到批准，具体休假日期为2018年5月1日至2018年10月30日，病假理由是腿部半月板疾患。休假备案申请单备注上载明：休假期间，各项保险费用缴存基数为最低线，缴存保险后工资为零。2018年11月29日，被告辽宁东煤基本建设有限责任公司安装工程处向原告下发了《解除劳动合同通知书》,该通知书载明“党明轩同志：自2018年11月1日起，你开始无假不到岗，也没有到劳资部门办理任何请假或离职手续，生产处长、劳资部门多次布置工作，均不服从或安排，截止到2018年11月末，违纪行为长达一个月。鉴于你从2016年起就开始经常性旷工，各种理由敷衍、推脱主管部门布置安排的工作任务，已经严重违反单位劳动纪律。根据辽宁东煤建设公司2018年4月1日下发《关于对长期不上班人员进行清理的通知》文件要求，处领导、劳资部门于2018年11月19日已对你进行约谈。对你能否服从单位安排，继续在单位认真工作的问题，你承诺回家考虑和家人商量，但至今也未有结果。按照“辽东建安（2014）3号文件《安装处劳动组织管理细则》”中第3章、9条3、8、9项条例相关规定，结合《劳动合同法》第三十九条和《劳动法》第二十五条，据此，安装处与你解除劳动合同不作任何经济赔偿。针对你连续多次旷工、严重违反劳动纪律和规章制度之行为，安装处正式与你解除劳动合同，请你于2018年12月10之前到安装处办理工资结算及“自动离职”解除劳动合同等相关手续，如果自发出本通知书起10日内，未来办理解除劳动合同相关事宜，安装处有权对你按“自动离职”处理，并登报公示，一切后果由你本人自负。特此通知。”并备注：具体布置安排工作时间为2016年10月24日至2018年11月19日计12次。2018年11月30日，原告党明轩向被告发出调岗申请，要求调到公司资源部工作，理由是病假结束后腿部伤痛并未得到根治。2018年12月10日，被告单位部门领导同意将原告调入资源部，岗位为机关门卫更夫，但原告本人并未在调岗申请表上签字，亦未到调整后的岗位上班。2019年1月9日，辽宁东煤基本建设有限责任公司安装工程处向原告党明轩下发了《关于解除党明轩劳动合同的通知》，该通知载明“党明轩同志于2006年1月到安装处工作，但本人在2016年10月至今经常旷工，单位多次逾期沟通并安排工作任务，均以各种理由敷衍、推脱，不服从安排。在2018年5月至10月休病假半年后，单位再次要求党明轩上班仍未果。鉴于其连续数月旷工、严重违反劳动纪律和规章制度之行为，经安装工程处班子研究决定，解除党明轩劳动合同。2018年11月29日对其下达解除劳动合同通知书，要求本人10日内到劳资部门办理自动离职等相关手续。本人再一次以各种理由拒绝办理。并于11月30日提出调岗申请到资源部工作。12月10日单位研究同意调岗，安排机关门卫工作，归资源部管理。但其拒绝在调岗申请表上签字，也未到新岗位报到。时至今日，仍然坚持长期旷工。按照“辽东建安（2014）3号文件《安装处劳动组织管理细则》”中第3章、9条3、8、9项条例相关规定，结合《劳动合同法》第三十九条和《劳动法》第二十五条规定，该同志已严重违反劳动纪律和规章制度。据此，经安装工程处班子研究决定：党明轩按自动离职处理，从2019年1月1日起与单位解除劳动关系，停发一切费用，终止各项保险缴纳。2018年11月24日和2019年1月10日，辽宁东煤基本建设有限责任公司安装工程处工会委员会分两次出具了《意见书》，内容主要对安装处两次下发的《关于解除党明轩劳动合同的通知》没有任何异议，同意解除党明轩劳动合同。2019年3月7日原告向沈北新区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请并于同日被决定不予受理，主要理由是申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告于2018年6月7日向被告提出休病假申请并得到批准至2018年10月31日，休假备案申请单备注上载明：休假期间，各项保险费用缴存基数为最低线，缴存保险后工资为零。本院认为该休假备案上关于缴存保险后工资为零的备注并非原告真实意思表示，原告2018年6月1日至2018年10月31日的病假期间的工资主张应得到支持。依据《辽宁省工资支付规定》第二十八条，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动红或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%。本案中双方签订的劳动合同中并未约定病假工资如何发放，本院酌定原告月工资标准2000元的80%支持原告病假期间工资的主张，即原告2018年6月1日至2018年10月31日期间的应得的工资为8000元。因原告在2018年11月1日至12月31日并未劳动，故该段时间的支付工资的主张，本院不予支持。关于被告东煤公司于2019年1月9日以安装工程处名义向原告党明轩下发的《关于解除党明轩劳动合同的通知》，本院认为该解除合同的通知对原告发生法律效力，理由如下：1、该解除通知是在被告与原告多次沟通协商无果的情形下作出的，最早在2018年4月被告就下发了清理通知，此后又多次征求原告的意愿，并对原告的工作进行了调整，但原告拒绝在岗位调整上签字并拒绝到新的岗位上报道后，被告才依据企业规章制度和法律规定向原告发出解除劳动合同通知；2、原告不服从被告用人单位工作安排和工作调整，影响企业的正常生产经营，明显违反企业的规章制度，因此被告作为用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第二十五条的规定与原告解除劳动合同；3、被告下发了解除劳动合同通知时，征求了工会的意见，且通知原告本人，符合法律程序。因此原告要求被告支付违法解除劳动合同的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付加班工资及周六、周日加班费的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告提供的证人证言均称包括原告在内施工现场管理人员在外地施工时才存在超时加班及周六、日上班或法定节假日上班的情形，但考虑到证人与原告曾系同事关系且均已离职，对证人证言的真实性、合法性和关某，本院均不予认可。原告关于加班费的主张，因无事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2013年度至2016年度年终项目经理计件兑现钱的主张。根据被告生产经营的特点，经理计件兑现钱是否发放及发放的多少与项目实际完成情况挂钩，属于企业对项目经理的奖励性激励制度，企业有权自主决定，原告该项主张，没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付未休年假工资补偿的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，原告2017-2018两年的未休年假工资应得到补偿，但因被告提供的证据能够证明原告自2016年开始就长期不上班，2018年病假结束后亦有长期旷工的事实，故原告在2017-2018年两年旷工时间远大于其应休年假的天数，因此原告该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2016年下半年误餐费、2018年度采暖费、二建继续教育费的主张，因不属于法院民事诉讼的受案范围，本院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁东煤基本建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起五内支付原告党明轩2018年6月1日至2018年10月31日期间的病假工资8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁东煤基本建设有限责任公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人于2019年1月9日以安装工程处名义向上诉人发出的《关于解除党明轩劳动合同的通知》是否合法。首先，该解除通知是在被上诉人与上诉人多次沟通协商无果的情形下作出的，最早在2018年4月被上诉人就下发了通知，此后又多次征求上诉人的意愿，并对上诉人的工作进行了调整，但上诉人拒绝在岗位调整上签字并拒绝到新的岗位上报道后，上诉人才依据企业规章制度和法律规定向上诉人发出解除劳动合同通知；其次，上诉人不服从被上诉人用人单位工作安排和工作调整，影响企业的正常生产经营，明显违反企业的规章制度，因此被上诉人作为用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第二十五条的规定与上诉人解除劳动合同；3、被上诉人发出解除劳动合同通知时，征求了工会的意见，且通知上诉人本人，符合法律程序。因此上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的主张，一审判决不予支持正确。关于上诉人要求被上诉人支付加班工资及周六、周日加班费的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案上诉人提供的证人证言均称包括上诉人在内施工现场管理人员在外地施工时才存在超时加班及周六、日上班或法定节假日上班的情形，但考虑到证人与上诉人曾系同事关系且均已离职，对证人证言的真实性、合法性和关某，本院均不予认可。上诉人关于加班费的主张，因无事实依据，一审判决不予支持正确。关于上诉人要求被上诉人支付2013年度至2016年度年终项目经理计件兑现钱的主张。根据被告生产经营的特点，经理计件兑现钱是否发放及发放的多少与项目实际完成情况挂钩，属于企业对项目经理的奖励性激励制度，企业有权自主决定，上诉人该项主张，无法律依据，一审判决不予支持正确。关于上诉人要求被上诉人支付未休年假工资补偿的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，上诉人2017-2018两年的未休年假工资应得到补偿，但因被上诉人提供的证据能够证明上诉人自2016年开始就长期不上班，2018年病假结束后亦有长期旷工的事实，故上诉人在2017-2018年两年旷工时间远大于其应休年假的天数，因此上诉人该项主张，缺乏事实依据，一审判决不予支持正确。关于上诉人要求被上诉人支付2016年下半年误餐费、2018年度采暖费、二建继续教育费的主张，因不属于法院民事诉讼的受案范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人党明轩负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年九月一日法官助理黄琳书记员刘伟娜