广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14772号上诉人（原审被告）：谢伟生，男，1953年8月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张建城，广东穗恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉华，男，1967年8月9日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：广东新台建拆建安置有限公司，住广东省广州市越秀区东风中路268号广州交易广场第三楼01东半层自编3C09房。法定代表人：潘桂兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐孟强，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁结明，广东四端律师事务所律师。上诉人谢伟生与被上诉人张玉华、广东新台建拆建安置有限公司（以下简称“新台公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初388号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李琦独任审理。上诉人谢伟生上诉请求：1.依法判决撤销原审判决；2.依法判决上诉人谢伟生支付工程余款、押金共计157069.9元给被上诉人张玉华；3.依法判决上诉人谢伟生支付工程款余款、押金157069.9元的利息（利息以157069.9元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月2日起计至付清之日止）给被上诉人张玉华；4.依法判决被上诉人新台公司对上诉人应支付工程余款、押金157069.9元及利息承担连带清偿责任；5.依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费等费用。事实与理由：1.涉案征收拆卸工程由被上诉人新台公司承接，由委托方荔湾区昌华街社区服务中心委托被上诉人新台公司承接实施。上诉人与被上诉人新台公司就涉案征收拆卸工程存在挂靠与被挂靠关系。2.谢伟生是以被上诉人新台公司的名义与被上诉人张玉华将涉案拆卸工程分包给被上诉人张玉华承包施工的。涉案拖欠的款项应由上诉人、被上诉人新台公司承担连带付款责任。上诉人与被上诉人张玉华签订的施工合同以及两份补充协议，上诉人均是以代表人的身份签署的，张玉华也表示“多次向两被告追工程款及押金，但两被告躲避”，可知张玉华是非清楚谢伟生并非以自己名义将涉案工程分包或转包给被上诉人张玉华的。3.上诉人与被上诉人新台公司连带支付被上诉人张玉华的款项金额为157069.9元。根据上诉人与被上诉人提交的证据可确认涉案工程所涉及房屋、建筑的面积，根据《房屋拆除工程施工合同》第二条约定的工程款计算方法可得知涉案工程款总金额为150287.8元。根据《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》补充协议书的约定，占有涉案工程每平方米20元的工程款项，涉案工程面积（不计荔湾湖公园拆卸面积）总计4578.9886平方米，即上诉人的应得款项为91579.77元。上诉人预付20万元给被上诉人张玉华，应退回给被上诉人张玉华的预付款合计108420.23元。上诉人应向被上诉人张玉华退还安全质保金20万元。上诉人已向被上诉人张玉华支付的款项共计301638.12元，被上诉人张玉华在庭审中也表述收到上诉人支付的相关款项，但张玉华主张这是管理费和留守工资，上诉人从未安排过被上诉人张玉华留守工地，更没有约定管理费或留守工资。上诉人向张玉华支付的301638.12元是支付工程款及退还的案情质保金，工程款及退回的安全质保金工程款、应退预付款及应退回安全质保金共计458708.02元，故剩余应支付给张玉华的款项金额为157069.9元。4.谢伟生作为代表人与张玉华签订房屋拆除工程施工合同，根据合同第四条拆卸办法约定，由于被上诉人张玉华未将场地移交仍占有场地并有出租行为，一审法院要求张玉华移交场地但至今未移交，因未移交场地，拆卸工程委托方昌华街社区服务中心多次要求新台公司移交场地，现昌华街社区服务中心不予发放劳务费拆卸费余款共计527762.4元，新台公司作为该征收拆卸的受委托人，没有积极履行职责，消极履行场地交还催收工作，故新台公司应对张玉华主张的款项承担连带付款责任。5.谢伟生是作为新台公司的代表人签订的涉案施工合同，根据相关法律及法律精神，新台公司应承担连带付款责任。6.关于工程款确认问题。该确认书是张玉华自行制作未经上诉人核算并同意，但张玉华确认的金额与其制作的确认书的金额不一致，其并非完全依照确认书来主张。在2019年12月24日，上诉人通过银行转账给张玉华支付两万元，张玉华也在一审中确认收到该笔两万元。张玉华并不能合理解释3千多元差额，一审法院也未有对两万元予以扣减。张玉华否认已收到的301638.12元是工程款，但上诉人没有向其支付生活费和管理费的义务，更不可能在欠其工程款押金的情况下向其支付生活费和管理费。没有欠付张玉华向其支付三十万一千多的生活费和管理费。张玉华也未主张该事实。张玉华辩称，坚持一审意见，张玉华没有收到谢伟生的301638.12元。他们一直躲起来，我找不到人怎么移交场地。直到起诉才找到他们。新台公司辩称，新台公司不是施工合同的发包方，也没有与张玉华签订施工合同，未授权谢伟生签订发包合同，未收取任何工程款项和押金。所以一审法院的认定事实清楚，适用法律正确。谢伟生上诉要求新台公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。张玉华向一审法院提出诉讼请求：1、要求广东新台建拆建安置有限公司及谢伟生退回工程押金，共计500000元；2、要求广东新台建拆建安置有限公司及谢伟生支付2012年5月至2013年12月工程款，共计114903.04元；3、要求广东新台建拆建安置有限公司及谢伟生支付张玉华施工队2014年10月20日至今留守工地费用，共计720000元；4、要求广东新台建拆建安置有限公司及谢伟生支付押金和工程款2014年至今利息，共计216000元（共计：1550903.04元）。一审法院经审理查明，2012年5月18日新台公司（甲方）与谢伟生（乙方）签订《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸挂靠协议书》，约定：乙方向甲方上缴管理费按荔枝湾（二期）综合整治工程合同实际总额约1500元的1.5%计算，乙方并按每月或每笔支付给甲方管理费，必须明确规定其余额按工程完工后一次性支付等等。2012年5月23日新台公司（发包方、甲方）、谢伟生与张玉华（承包方、乙方）签订《房屋拆除工程施工合同》，工程名称：广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆除工程。工程地点：广州市荔湾区内，涌边一马路段（多宝路以西）。结构形式：框架结构、混合结构、砖木结构。拆除建筑面积：按广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆迁工程范围。工程内容：按基础承台及地梁清挖、原居民住宅、公共物业等（按甲方提供所需拆除）的建筑物拆除施工，废渣余土乙方自行清运（包完清卸废渣泥土）。经双方协商，拆除的所有废料（包括所有的门窗、钢筋、电线、水管等）归乙方所有，乙方将废料变卖所得作为部分工程款，甲方另按乙方实际所拆面积每平方米补偿1.A结构35元/㎡，B、无墙体房屋拆卸单价：25元/㎡，C、其它（构）筑物拆卸单价…。有关项目在本协议没有标明的，到时根据现场实际情况实际处理。拆卸费支付办法：按区下拔实际数并根据合同结算额度为准支付60%，余下40%办妥征收结案移交场地后十天内结清。安全质保金20万元作为承担安全事故责任的有效保障（安全质保金在工程完成后十天内退回）。最后，张玉华以承包方、劳务施工队代表人及谢伟生以代表人身份在合同上签名。同日，谢伟生以代表人身份与张玉华以承包方、劳务施工队代表人身份签订《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书），约定：签合同的同时甲方开具二十万元保质金收据给乙方，乙方交安全保质金二十万元给甲方。保质金在拆除工程完工后十天内一次性退回乙方。张玉华分别于2012年5月23日和24日分别向谢伟生共支付20万元。2012年6月5日谢伟生以甲方代表人身份与张玉华以乙方代表人身份签订《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》（补充协议书），约定：按合同拆卸单价：35元/㎡其中甲方占20元/㎡，乙方占15元/㎡。签合同的同时，乙方交安全保质金20万元给甲方。乙方愿意给甲方劳务费10万元（不需退回）。甲方所占有的20元/㎡，乙方已预付20万元给甲方。乙方进场后待较大的拆卸时再预付10万元给甲方，（此款是按照合同拆卸单价占有20元/㎡中相应扣除）。2016年9月1日委托人谢伟生与被委托人张玉华签订《关于荔枝湾涌项目涌边一马路部分房屋的管理委托书》，约定：荔枝湾项目昌华街办事处（甲方）与新台公司（乙方）由于历史原因该项目的拆迁、拆卸工程款尚未理顺结清，该项目所属范围内涌边一马路部分房屋尚未拆除且由乙方负责管理使用，为更好对该部分房屋更好地管理，谢伟生委托张玉华对该部分房屋进行日常管理使用，且负责房屋的相关防火、防盗等事项，至该项目全部拆迁、拆卸款结清之日为止。张玉华于2012年5月进场施工，2013年4月完工。2019年，一审法院受理张玉华诉广东新台建拆建安置有限公司、谢伟生建设工程施工合同纠纷一案。因张玉华未按规定预缴案件受理费，且张玉华于2019年10月30日向一审法院申请撤诉。一审法院于2019年11月13日作出（2019）粤0103民初9491号民事裁定书，裁定：准许张玉华撤回起诉。在庭审中，张玉华为证明事实提供《房屋拆除工程施工合同》及《法人授权委托证明书》（没有原件）、《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》（被告二制作的，手写部分是被告二的施工员）、施工单2张、广东中人爆破有限公司施工单、房地产平面总图、拆卸明细表、收据2张、《声明》（落款时间为2017年3月2日）、《证明》（落款时间为2014年10月20日）内容为：新台公司张玉华属我公司施工员，本公司与广州市荔湾区荔枝湾昌华街道办事处于2012年签订了荔枝湾涌边三期工程拆改合同，因某种原因一直未拆建，为有利于安全出发，特派公司员工张玉华及四位民工留守工地，以保安全、稳定和实现工程完美收观。另在该证明空白处注明留守工地民工名册。张玉华陈述《证明》复印件是潘顺华给的，具体原件在哪里不清楚。2019年10月28日谢伟生签名确认书（内容：于2012年5月23日签订《房屋拆除工程施工合同》，工程名称：广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆除工程。工程地点：广州市荔湾区内，涌边一马路段（多宝路以西）。从2012年5月23日起至今，甲方未支付此项目工程款118203.04元及工程押金50万元给乙方）等证据材料。新台公司认为《房屋拆除工程施工合同》、《法人授权委托证明书》、《证明》没有原件三性不确认。《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、施工单、广东中人爆破有限公司施工单、房地产平面总图、拆卸明细表新台公司没有盖章，数据真实性无法确认。《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》补充协议书、《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》补充协议书、《关于荔枝湾涌项目涌边一马路部分房屋的管理委托书》是张玉华与谢伟生签订，新台公司没有盖章认可。2012年5月23日和24日谢伟生出具的收据，新台公司不认可。《声明》、2019年10月28日谢伟生签名的《确认书》，新台公司认为是谢伟生自行确认。新台公司认为《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同》、《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同》补充协议书、《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同补充协议（二）》与本案的荔枝湾涌三期改造工程无关。谢伟生确认《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》及《拆卸明细表》两证据打印部分的真实性，不确认手写部分内容。《证明》谢伟生三性不予认可，根本不清楚该证明，也没有安排人留守，证据原件不在谢伟生手上。2019年10月28日谢伟生签名确认书谢伟生认为张玉华及其配偶约本人到酒楼，这份确认书是张玉华打印好带到酒楼，当时张玉华以签署后撤诉为由，让谢伟生确认，谢伟生当时反映因数据未核算，不予确认，所以在最终签署时，在打印部分以外，以手写写明以上数据以实际结算为准的意思。谢伟生认为该确认书是张玉华威逼谢伟生签署的，所以谢伟生在确认书中手写了收据实际结算为准的字眼，而且根本不存在工程押金50万元的说法，故应该以双方实际的结算来处理应付款项。新台公司提供《挂靠合同》，拟证明与谢伟生的挂靠关系，所涉项目是二期。张玉华对该证据不清楚。张玉华对谢伟生提供荔枝湾（三期）工程房屋（涌边一马路）拆卸情况表、西郊泳场完全拆卸情况表证明案涉工程明细及结算情况不确认。《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》补充协议书，证明劳务费10万元不需退补回，20万元为预付给的工程款。张玉华确认事实。建设银行交易明细清单、明细列表、业务回执，拟证明已向张玉华支付工程款及退回部分安全保质金的情况。张玉华认为确实有收到这笔钱和建设银行客户回单、建设银行自动柜员机通知单、何信祥证明及身份证，但不是工程款，是生活费和管理费。新台公司对谢伟生提供荔枝湾（三期）工程房屋（涌边一马路）拆卸情况表、西郊泳场完全拆卸情况表认为没有的盖章确认，里面内容真实性无法确认。对建设银行交易明细清单、明细列表、业务回执、建设银行客户回单、建设银行自动柜员机通知单真实性确认，但款项的用途无法确认。对收据、视频、录音、照片，新台公司不清楚现在房屋的现状，所以无法确认。对何信祥证明新台公司对证据本身是真实的，但里面内容无法确认真实性。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”张玉华作为个人并没有相关的建筑工程施工资质，谢伟生将其承包的工程非法转包给张玉华施工，2012年5月23日所签订的《房屋拆除工程施工合同》、《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书），违反了上述法律的有关规定，属于无效合同，双方对此均有过错。但上述合同及补充协议的无效并不影响双方对实际工程款进行结算的权利义务。对于新台公司、谢伟生应否承责的问题。张玉华虽然提供《房屋拆除工程施工合同》、《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书）等证据，拟证明涉案工程由新台公司发包给张玉华施工，但上述证据均不能提供原件。新台公司对上述证据的真实性不予确认，张玉华未能进一步举证证明上述证据新台公司盖章的真实性，结合新台公司提供与谢伟生的《挂靠合同》，证明新台公司与谢伟生存在挂靠关系的事实。故一审法院对张玉华上述证据不予采信。根据合同相对性原则，上述合同与协议的发包方应为谢伟生。张玉华要求新台公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，张玉华提供的《证明》（落款时间为2014年10月20日），不能证明该《证明》新台公司公章的真实性。张玉华要求谢伟生、新台公司支付留守工地费用的诉讼请求，一审法院也不予支持。关于本案的工程款如何认定的问题。张玉华虽然在本案中提供《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、施工单、广东中人爆破有限公司施工单、拆卸明细表等证据，拟证明张玉华施工的工程量，但上述证据谢伟生均不确认且《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、拆卸明细表均存有手写添加部分，无法证明张玉华的实际工程量。由于谢伟生在2019年10月28日对张玉华出具的《确认书》签名确认工程款未付数与张玉华主张尚欠工程款114903.04元未付基本相符。故张玉华要求谢伟生支付工程款114903.04元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于押金的认定问题。张玉华虽然提供《确认书》拟证明谢伟生签名确认50万元押金的事实，但结合合同、协议书的约定以及张玉华的付款情况、收据等，只能证明张玉华向谢伟生支付20万元押金的事实。现工程已经停工，谢伟生应将20万元押金返还给张玉华。张玉华要求谢伟生返还超出20万元以外款项没有事实依据，该诉讼请求，一审法院不予支持。对于张玉华要求工程款、押金利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款息率计算；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的。建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。由于本案合同及协议没有约定利息的计算方式，且张玉华与谢伟生在2019年10月28日才对未付工程款进行确认。故张玉华要求从2014年10月20日起按年利率6厘计算没有合同依据，一审法院不予采纳。谢伟生支付的利息应以工程款114903.04元及押金20万元为本金，从2019年10月28日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第十八条第二款的规定，一审法院判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，谢伟生支付工程余款114903.04元及押金20万元给张玉华。二、自该判决发生法律效力之日起十日内，谢伟生支付工程余款114903.04元、押金20万元的利息（利息以工程余款114903.04元及押金20万元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年10月28日起计至付清之日止）给张玉华。三、驳回张玉华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9379元,由谢伟生负担2000元，张玉华负担7379元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，2019年12月24日，谢伟生转账20000元给张玉华。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，双方当事人对于涉案工程的押金为20万元的事实均未提出上诉，故本案二审争议焦点为：1.涉案工程欠款的金额确定问题；2.新台公司是否要承担连带责任的问题。关于第一个争议焦点。首先，张玉华主张其施工的工程量总价为167903.04元，为此提交了《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》和拆卸明细表，但因该两表所确定的金额部分均包括手写添加部分，而张玉华并未举证证明该部分为谢伟生或谢伟生授权的工作人员手写且谢伟生对此不予以确认，因此该两表并不能作为认定张玉华主张工程量总价的依据。一审法院在不予采信张玉华所提交的上述表格的情形下，却支持张玉华以上述证据作为工程欠款计算依据的主张属于逻辑错误，本院对此予以纠正。其次，谢伟生虽上诉称根据《房屋拆除工程施工合同》约定能计算出工程总价，但谢伟生、张玉华对于涉案工程所涉及的工程面积均未能提供充分的证据予以证实且双方存在争议，故谢伟生上诉主张应按照涉案工程面积为4578.9668平方米计算工程总额为150287.8元缺乏事实依据，本院对其该上述理由亦不予采纳。最后，对于谢伟生在2019年10月28日签署的确认书中确认未支付的项目工程款118203.04元的事实，谢伟生虽主张其是受张玉华胁迫所签署，但鉴于该确认书签署地点为酒楼，属于公共区域，而谢伟生无证据证明其是受胁迫所签订，故本院对其该主张不予采纳。至于谢伟生提出的其在确认书上明确表示“以上数据实际结算准”，故该确认书不能作为结算依据的主张。鉴于双方直至本案审理时仍未达成一致结算意见且双方所提交的证据均不能证实涉案工程价款的总价，故在实际结算不能进行的情形下，本院对谢伟生提出的该主张亦不予采纳。综合上述分析，在张玉华、谢伟生均不能举证证明工程总价及已付款的基础上，本院依照该谢伟生出具的确认书确定谢伟生未支付金额为118203.04元。同时，现鉴于谢伟生于该确认书签署后又于2019年12月24日向张玉华转账20000元，故谢伟生欠付的工程金额为98203.04元。关于第二个争议焦点。虽然在《房屋拆除工程施工合同》《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书）《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》（补充协议书）三份合同上谢伟生均是以新台公司代表人的身份签署的，但是该三份合同上均未有新台公司的盖章确认，而且张玉华提交的《法人授权委托证明书》、《证明》等均不能提供原件，在新台公司对上述证据的真实性不予确认的情况下，张玉华、谢伟生未能进一步举证证明上述证据新台公司盖章的真实性，故上述证据既不足以证明涉案工程由新台公司发包给张玉华施工，亦不足以证明张玉华有合理理由相信谢伟生系经新台公司的授权将涉案工程分包给张玉华，故一审法院认定谢伟生系以自身名义将涉案工程分包给张玉华并无不当，本院予以支持。谢伟生上诉主张新台公司对其应支付工程余款、押金157069.9元及利息承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人谢伟生的上诉理由虽不成立，但鉴于一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初388号民事判决第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初388号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，谢伟生向张玉华支付工程余款98203.04元及押金200000元；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初388号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，谢伟生向张玉华支付工程余款98203.04元及押金200000元的利息（利息以工程余款98203.04元及押金200000元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年10月28日起计至付清之日止）四、驳回张玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9379元,由谢伟生负担1803元，张玉华负担7576元。二审案件受理费3456元，由谢伟生负担3090元，由张玉华负担366元。本判决为终审判决。审判员  李琦二〇二〇年九月七日法官助理何美婷书记员吴嘉茵