山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终477号 上诉人（一审原告）山东天宝建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人周峰，执行董事。 委托代理人胡长义，山东元序律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）平阴县住房和城乡建设局，住所地平阴县。 法定代表人李吉宏，局长。 委托代理人田方泽，该单位工作人员。 委托代理人张立华，该单位法律顾问。 一审第三人泰安同创置业有限公司，住所地泰安市。 法定代表人李道久，执行董事。 上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝建设公司）因与被上诉人平阴县住房和城乡建设局（以下简称平阴县住建局）要求履行给付建筑企业养老保障金法定职责纠纷一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。案件审理过程中，本院立足实质性化解行政纠纷，运用行政争议审前和解机制组织各方当事人进行调解，但终因各方当事人意见差距巨大而未果。本案现已审理终结。 一审法院查明，第三人泰安同创置业有限公司（以下简称同创置业公司）为平阴县玫城丽都1#、2#、5#楼工程的开发公司，2014年11月6日，第三人与原告天宝建设公司签订《平阴县玫城丽都第一标段（1#、2#、5#楼）工程施工合同》，约定合同价为35373518.93元。第三人按照规定向被告缴纳了建筑企业养老保障金919724元。施工过程中，因原告与第三人发生合同纠纷，原告未按照施工合同施工完毕，两公司也未就实际工程量和工程款达成一致意见。2018年12月10日，山东省住建厅、山东省财政厅联合下发了《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，到2018年12月31日，全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房和城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。2019年7月，原告向被告提交了济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书，要求被告一次性支付建筑企业养老保障金827750元。被告认为该建筑企业养老保障金清算拨付确认书未有建设单位（本案第三人）的盖章确认，不符合支付条件，未予审核支付。原告遂诉至一审法院。 一审法院认为，根据《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第七条规定：“建筑企业养老保障征收，按照工程属地管理原则，由各市（县）建设主管部门负责。”因此，平阴县住建局是本案适格被告。本案争议的焦点为：原告要求被告一次性支付建筑企业养老保障金827750元有无事实和法律依据。根据济南市建筑企业养老保障金管理办公室《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》规定：“相关企业应携带三方盖章的《济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书》、劳保手册、《建设工程施工合同》（复印件）到项目所在地建筑企业养老保障金管理机构办理拨付手续。”因原告天宝建设公司与第三人同创置业公司发生合同纠纷，原告未按照施工合同施工完毕，两公司也未就实际工程量和工程款达成一致意见，第三人未对济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书予以确认。《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》也规定：“明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据工程完成量向建设单位退回相应比例的建筑企业养老保障金。”本案中，原告并未全部履行施工合同，原告要求一次性拨付建筑企业养老保障金827750元的主张不能成立；因施工企业（原告）与建设单位（第三人）尚未就实际工程量和工程款达成一致，被告也无法计算应该拨付给原告的建筑企业养老保障金金额，故被告暂未向原告拨付建筑企业养老保障金，并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告天宝建设公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天宝建设公司负担。 上诉人天宝建设公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。1、正因为一审第三人同创置业公司未对济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书予以确认，天宝建设公司才提出一审中的诉求；2、天宝建设公司提供《建设工程施工合同》证明了涉诉建筑企业的相关事项，庭审过程中平阴县住建局认可涉诉建筑已经交付使用，后续还要天宝建设公司协助办理房屋产权登记。依据相关规定，被上诉人应向上诉人拨付一审第三人已经缴纳建筑企业养老保障金的90%，即827750元。综上，特提起上诉。上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求判令一审第三人确认《平阴县玫城丽都第一标段（1#、2#、5#楼）工程施工合同》的建筑企业养老保障金827750元；3、请求判令被上诉人履行法定职责，拨付上诉人建筑企业养老保障金827750元。 被上诉人平阴县住建局二审期间未向本院提交书面答辩意见。 一审第三人同创置业公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。 案件审理过程中，上诉人天宝建设公司向本院提出调取证据的申请并附《主体结构工程质量验收报告（平阴县玫城丽都1#住宅楼）》复印件。据此，本院依法向被上诉人平阴县住建局调取了《主体结构工程质量验收报告（平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼）》。 经本院审理查明，1995年8月17日，原山东省建设委员会、原山东省计划委员会、原山东省劳动厅、原山东省建筑企业管理局联合向山东省政府报送《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告》。后山东省政府办公厅以鲁政办发（1995）77号《山东省人民政府办公厅转发省建委等部门关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知》，予以发布实施。其中对于劳动保险费用的费率标准，明确“建筑企业劳动保险费用，以建安工程费为计费基础，全省按统一费率计取。建筑企业劳动保险费率由省建委会同省计委测算后确定，并视具体情况定期以调整。从1995年10月1日起，全省建筑企业劳动保险费用统一按建安工程费的2.6%提取”。《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》（2004年10月1日起施行）第三条明确：“本办法称建筑企业养老保障金，是指在建筑企业费用定额中，按照省政府鲁政发（1995）101号及鲁政办发（1995）77号文件规定，由建筑主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金。”第七条明确：“建筑企业养老保障征收，按照工程属地管理原则，由各市（县）建设主管部门负责。” 2010年7月19日，原山东省建筑企业养老保障金管理办公室发布鲁建劳（2010）02号《关于建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知》规定：“核定条件（一级）：1970年12月31日前成立的县以上或参加社会保险人数连续6个月达150人以上的建筑企业……拨付标准（一级）：拨付标准为建筑企业承担工程实收养老金的90%；……”2012年10月8日，原山东省建筑企业养老保障金管理办公室向上诉人天宝建设公司颁发鲁A103038号《山东省建筑企业养老保险管理手册》，明确天宝建设公司享受的拨付标准为90%。 2014年11月6日，一审第三人同创置业公司与上诉人天宝建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由天宝建设公司承建平阴县玫城丽都部分工程，其中明确：“工程名称：平阴县玫城丽都第一标段（1#、2#、5#楼）；签约合同价为35373518.93元……”2019年7月22日，平阴县住建局、平阴县财政局共同作出《关于平阴县玫城丽都项目养老保障金延迟办理的请示》，明确：“平阴县玫城丽都工程共缴纳养老保障金919711元……” 《主体结构工程质量验收报告（平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼）》加盖有建设单位同创置业公司、施工单位天宝建设公司以及设计单位、勘察单位、监理单位等单位或机构的印章并由相关工作人员签字，验收意见为“质量合格，通过验收”，验收日期为2016年3月28日。 2017年3月28日，原济南市城乡建设委员会、济南市财政局联合发布《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》，在“养老保障金拨付管理”部分明确：“（四）养老保障金原则上按工程完成进度向建筑企业拨付。建设方一次性全额预缴养老保障金的项目，管理机构收到建设方缴款后的第一个拨付季（当季度的最后一个月），根据建筑企业申请，按应拨付的30%拨付，工程主体完成后再拨付50%，剩余部分待工程竣工验收备案后拨清。建设方分期缴纳养老保障金的项目，……”该通知还明确“本通知自下发之日起施行。具体款项的实施时间按本通知规定的日期执行。有效期至2018年12月31日。” 2017年第1季度、第2季度及2018年第3季度，上诉人天宝建设公司曾向被上诉人平阴县住建局提出过工程清算拨付申请，要求给付建筑企业养老保障金。 2018年12月10日，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅联合发布鲁建建管字（2018）17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，明确：“……一、2019年1月1日起，全省各级住房和城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金……二、2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业……建设单位和施工企业应根据公告，核算无误后，签订补充合同，明确建设单位向施工企业应支付金额、支付期限和支付责任；明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据工程完成量向建设单位退回相应比例的建筑企业养老保障金……”2019年3月29日，原济南市建筑企业养老保障金管理办公室发布《济南市建筑企业养老保障金管理办公室关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》，要求相关施工企业应携带三方盖章的《济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书》、劳保手册、《建设工程施工合同》（复印件）到项目所在地建筑企业养老保障金管理机构办理拨付手续。 2019年7月，上诉人天宝建设公司再次向被上诉人平阴县住建局提出拨付申请，并提交“济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书”等材料，要求一次性支付建筑企业养老保障金827750元。被上诉人平阴县住建局认为该“济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书”无建设单位（一审第三人同创置业公司）盖章确认，不符合拨付条件，明确予以拒绝。 另查明，国家企业信用信息公示系统显示一审第三人同创置业公司登记状态为在营（开业）企业，但已被列入经营异常名录。 一审期间，上诉人天宝建设公司提出财产保全申请，请求人民法院保全被上诉人平阴县住建局接收的建筑企业养老保障金827750元，并缴纳申请费4659元。 本院认为，本案的主要争议焦点问题是：一、涉案建筑企业养老保障金拨付如何适用法律规范；二、上诉人天宝建设公司是否符合一次性全部拨付建筑企业养老保障金的规定条件及被上诉人平阴县住建局是否应当向上诉人天宝建设公司拨付建筑企业养老保障金。针对上述争议焦点问题，本院分述如下： 第一，关于涉案建筑企业养老保障金拨付如何适用法律规范的问题。 建筑行业主管行政机关提取建筑企业劳动保险费用，征收建筑企业养老保障金，对于维护社会经济秩序，加强和规范建筑企业劳动保险、保障职工合法权益等，在特定历史阶段发挥了积极作用。随着社会经济的不断发展，改革也不断向纵深推进。国务院颁布国办发（2017）19号文件，促进建筑业改革发展。山东省政府也发布鲁政办发（2017）57号文件，贯彻落实国务院上述文件精神。在此情形下，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅也于2018年12月10日联合发布鲁建建管字（2018）17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，改革建筑企业养老保障金制度。 《最高人民法院关于印发的通知》“关于新旧法律规范的适用规则”部分明确：除法定情形外，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。也就是说，被诉具体行政行为发生在新的法律、法规、规章等规范性文件施行以前的，对其实体问题存在争议的司法审查，应当适用旧法规定，除非适用新的法律规范对保护行政相对人的合法权益更为有利或者法律、法规、规章另有规定。 就本案而言，上诉人天宝建设公司与一审第三人同创置业公司之间的建设工程施工合同签订于2014年11月。平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼主体结构工程质量验收由同创置业公司、天宝建设公司以及其他相关单位于2016年3月28日完成，验收意见为“质量合格，通过验收”。2017年至2018年，上诉人天宝建设公司多次向被上诉人平阴县住建局申请拨付建筑企业养老保障金。此时有效的规范性文件为2017年初原济南市城乡建设委员会、济南市财政局联合发布的《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》。 山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日联合发布鲁建建管字（2018）17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，与此相适应，原济南市建筑企业养老保障金管理办公室于2019年3月29日发布《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》，并就建筑企业养老保障金清算拨付拟定了不同于《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》要求的条件。 在此情形下，决定涉案建筑企业养老保障金是否拨付、如何拨付应当优先适用2017年初原济南市城乡建设委员会、济南市财政局联合发布的《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》，除非适用2019年初原济南市建筑企业养老保障金管理办公室发布的《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》，对于上诉人天宝建设公司更为有利。现实情况是，通过国家企业信用信息公示系统查询，一审第三人同创置业公司登记状态虽然为在营（开业）企业，但已被列入经营异常名录。在2019年上诉人天宝建设公司已无法联系同创置业公司，一审法律文书等诉讼手续也是通过公告方式送达。上诉人天宝建设公司已然无法提供三方盖章的《济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书》，不符合《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》要求的清算拨付条件。此时，审核上诉人天宝建设公司是否应获取建筑企业养老保障金应当适用2017年初原济南市城乡建设委员会、济南市财政局联合发布的《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》。据此，一审法院迳行适用《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》的规定，确有不当，应予纠正。 第二，关于上诉人天宝建设公司是否符合一次性全部拨付建筑企业养老保障金的规定条件及被上诉人平阴县住建局是否应当向上诉人天宝建设公司拨付建筑企业养老保障金的问题。 上诉人天宝建设公司在2019年7月要求被上诉人平阴县住建局一次性全部拨付建筑企业养老保障金，因该公司无法提供三方盖章的《济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书》，不符合《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》要求的清算拨付条件。但是，2018年12月31日之前有效的《关于进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》，在“养老保障金拨付管理”部分明确：“（四）养老保障金原则上按工程完成进度向建筑企业拨付。建设方一次性全额预缴养老保障金的项目，管理机构收到建设方缴款后的第一个拨付季（当季度的最后一个月），根据建筑企业申请，按应拨付的30%拨付，工程主体完成后再拨付50%，剩余部分待工程竣工验收备案后拨清……” 本案中，平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼项目的建筑企业养老保障金已经一次性足额缴纳919711元，属于建设方一次性全额预缴养老保障金的项目。原山东省建筑企业养老保障金管理办公室核定上诉人天宝建设公司享受的拨付标准为90%。平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼主体结构工程质量也于2016年3月通过验收。上诉人天宝建设公司也于2017年、2018年向被上诉人平阴县住建局提出拨付建筑企业养老保障金的申请。由此可见，此时上诉人天宝建设公司已经满足“……根据建筑企业申请，按应拨付的30%拨付，工程主体完成后再拨付50%”的条件，应该享有涉案项目建筑企业养老保障金应拨付金额的80%（注：30%+50%），即662192元（注：缴纳金额919711元×90%×80%）。上诉人天宝建设公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条中“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”的规定以及当时有效的规范性文件，被上诉人平阴县住建局应当拨付上诉人天宝建设公司平阴县玫城丽都1#、2#、5#住宅楼项目建筑企业养老保障金662192元。至于涉案项目建筑企业养老保障金的剩余部分，因各方当事人均未对涉案项目工程竣工验收备案情况进行举证，因此本院无法在本案中对该部分款项作出处理，相关权利方可待证据完备后另行主张权利。 另外，对于本案涉及的案件受理费、诉讼财产保全申请费，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人民法院在案件审理终结时，应当对案件受理费等诉讼费用依上述分配规则作出处理。 需要指出的是，建筑企业养老保障金制度以省级人民政府规范性文件为依托，在特定历史阶段发挥了积极作用。随着改革向纵深推进，取消建筑企业养老保障金制度，符合社会经济发展的实际，也符合《优化营商环境条例》明确的“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务”的规定。建筑企业养老保障金的审核拨付或者清算拨付，是建筑行业主管机关的法定职责，更涉及企业的切身利益。主管机关履职正当与否，是经济社会治理体系建设的重要内容，事关营商环境的优化与改善。中共济南市委办公厅、市政府办公厅还专门联合印发《济南市营商环境提升行动实施方案》，针对涉及各机关职能与营商环境密切相关的方面，提出了具体要求。由此可见，立足本职转变观念，着力提升政务服务能力和水平，准确理解、适用法律法规规范，为市场主体排忧解难，助力市场主体健康发展，是优化营商环境的题中应有之义。 综上，一审判决适用法律确有不当，应予纠正；上诉人天宝建设公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下： 一、撤销平阴县人民法院（2019）鲁0124行初39号行政判决； 二、判决被上诉人平阴县住房和城乡建设局于本判决生效之日起30日内向上诉人山东天宝建设集团有限公司给付建筑企业养老保障金662192元； 三、驳回上诉人山东天宝建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人平阴县住房和城乡建设局负担；一审诉讼财产保全申请费4659元，分别由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担932元、由被上诉人平阴县住房和城乡建设局负担3727元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年九月四日 法官助理 禹明璐 书 记 员 聂林凤