辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2743号上诉人（原审原告）：张耕毓，男，1955年3月8日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口格林家居工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区西红海小区建发综合楼30-08号。法定代表人：葛军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：葛军，男，1972年11月20日出生，汉族，辽宁省营口市人，营口格林家居工程有限公司经理，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区格林家居店，住所地：营口市鲅鱼圈区海景花园北数5号门市。经营者：王丹。上诉人张耕毓因与被上诉人营口格林家居工程有限公司、葛军、营口经济技术开发区格林家居店装饰装修合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张耕毓，被上诉人葛军并作为被上诉人营口格林家居工程有限公司法定代表人到庭参加诉讼。被上诉人营口经济技术开发区格林家居店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张耕毓上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初2471号民事判决书。2、请求二审法院改判三被上诉人出具装修款23万元的发票并按照假一赔十的约定赔偿上诉人230万。3、请求二审法院改判三被上诉人赔偿未按期交工产生的损失的物业费3000元。4、请求二审法院改判三被上诉人将未完工的酒柜上的三块隔断玻璃及接收1楼门框上鸡翅木花格重新制作和安装。5、请求二审法院改判决三被上诉人将开裂断卯的木制品给予维修退漆还原效果图约定的鸡翅木本色上蜡。6、本案一审，二审案件受理费及司法鉴定费等诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院拒绝上诉人的直播请求和更换能看到庭审笔录的电脑属于程序违法。案件诉讼经过：2018年6月22日上诉人张耕毓第一次起诉被上诉人营口格林家居工程有限公司，2018年8月13日10时开庭审理，见一审卷宗的法庭审理笔录（第一次第5、6、7页）上诉人当庭举证了自己买的鸡翅木花架及装修生的木材尾料，被上诉人不承认收到收据的13万元，只承认银行转款10万元，只干了10万元的木工活，2018年8月24日原审法院主审审判员邢瑞作出裁定书，见一审卷宗中的（2018)辽0804民初3176号民事裁定书，驳回原告张耕毓起诉。2019年10月29日，上诉人张耕毓到鲅鱼圈人民法院查档案时抽出3万元和10万元专用收款的收据，1页复件件上写收回原件张耕毓2018年9月29日。又抽出龙港J21-1-101木制品销售合同2页，销售产品定货单（附件1)3页，复印件上写原件收回共6页，档案员2018年10月29日装入一审卷中，证明上述证据均有原件。2019年10月30日二次起诉（追加）第三被告：营口经济技术开发区格林家居店，第四被告：韩某，立案庭说韩某不够主体资格必须删掉，上诉人到复印社打印时将木制品销售合同和附件1原件和复印件装错了。见2019年10月29日鲅鱼圈区人民法院查档案时复印的非常清楚，足以证明是原件复印的。一审开庭时上诉人将自己买的鸡翅木花架和装修剩的尾料证据拿到法院立案庭，主审法官霍建军不让拿上楼，霍建军与上诉人吵了起来，霍建军要驱逐张耕毓出法庭，整个庭审笔录都是律师发言，上诉人见律师说不到位就自己发言，言辞激烈点，霍建军大声喊：驱逐张耕毓出法庭。一审驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人不服上诉到二审法院。二审裁定发回重审，开庭前8点30分上诉人要求将自己买的纯正鸡翅木花架和插接板假冒的花格带到法庭，主审法官郭宁宁说大件放在立案庭照片带上来，小件可以带，开庭前上诉人将装修剩的尾料证据及照片逐件给郭宁宁和两位人民陪审员看，开庭时上诉人要求庭审直播以示公正，郭宁宁不采纳，原告席的电脑坏了上诉人要求给予更换，郭宁宁不给更换，上诉人看不到庭审笔录是不公平公正的。对应一审（重审）判决书第五页下数第二行2015年至第6页至第7页，驳回原告张耕毓诉讼请求上诉。2015年，原告张耕毓作为甲方、营口格林家居工程有限公司作为乙方，签订了一份“龙港J21-1-101木制品销售合同”，双方就龙港J21-1-101装修木制产品生产及安装达成协议，内容为：一、产品详情：二、工程款及付款方式；三、产品交货日期和质量标准；四、安装与保修范围；五、双方利益和协议。在协议尾部甲方由张耕毓签字，乙方由韩某签字，但加盖的是营口经济技术开发区格林家居店的公章，主合同后面附有销售产品质量(附件1)，客户姓名为“张总”，对产品型号、安装部位、外框尺寸材质、迪漆、玻璃)价格均作了约定，在备注第一条规定鸡翅木门精选大料制作，门边没有拼接料，鸡翅木面都上蜡、不上漆包浆会自然出来，木质纹理很透彻,富有自然贵气的质感，外门所用鸡翅木发生属国际红木，非洲鸡翅，假一陪十。客户确认为原告张耕毓，对方经办人韩某，该销售产品定货单为复印件。被告对该销售合同及定货单的真实性不予认可再查，庭审中原告要求就被告装修的材质是否与（附件1)中记载的材质相一致进行鉴定，同时要求对韩某的签字进行鉴定，但原告不能提供(附件1)的原件。本院所确认的上述事实，有原告身份证、被告身份信息、销售合同及当事人陈述笔录在卷为凭，且经本院审查认证，可以采信。本院认为，本案中，原告的主要诉请为被告的装修与合同约定不符，同时要求进行鉴定，但涉及到材质是否符合约定的关键证据，原告提交法院的为复印件，对该证据的真实性被告予以否认，而原告就该部分无法举出其他的相关证据予以佐证，原告仅以复印件作为证据本院无法采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对于自己的主张有责任提供证据，现因原告无法向法庭提交合同附件的原件，故对于原告的主张本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回了原告张耕毓的诉讼请求。上诉人当庭按郭宁宁法官的要求提交了合同原件见合同：“一、产品详情：1、产品明细及报价）详见附件1:产品材质报价表）2、产品材质：经按甲方图纸及现场勘查确定（附件1)全部木制产品均由乙方制作安装，所有产品材质现在按照（附件1)标准制作，木蜡油工艺、鸡翅木、橡胶木，实木复合鸡翅木皮几种材质（附件1体现具体材质明细）。”合同和附件1为一个整体的合同。（附件1只有签字并无公章)。上诉人认为重审法院拒绝直播和更换能看到庭审笔录的电脑，为不公正，不顾事实和法律，明显偏袒被上诉人，判决认定事实错误，导致做出了不公正判决。二、原审法院举证责任分配错误。在一审中上诉人提交的重要证据“木制品销售合同”及其附件“定货单”，被上诉人对合同原件的真实性没有提出疑议，但对合同附件的复印件提出疑议，此时，一审法院应要求被上诉人提交合同附件的原件，以此来否定上诉人的复印件，否则被上诉人应承担举证不能的法律责任，上诉人提交的附件定货单的复印件应被认定为有效证据。举证责任分配的错误，导致本案的关键性证据没被采信，因此，一审法院才做出了错误的裁定。三、原审法院证据认定错误。原审法院对原始电子载体光碟中装修和尾料照片、短信、微信、录音证据没有采信和认定也是错误的。原审中上诉人在举证期内再次提交了上诉人与被上诉人葛军的通话录音证据，通话时间和录音时间的电子截图，文稿和录音光碟。上诉人要求看光碟，一审法庭的电脑没有光驱不能听、看光碟里的电子载图、录音文稿和录音光碟。上诉人要求一审法院当庭播放，但是一审法院不允许上诉人当庭审播放，而是仅以未提供原始载体为由，对该重要的证据未予采信，完全是违背事实和法律。发回重审时上诉人要求看碟，郭宁宁让播放手机中的录音，上诉人播放了一段，郭宁宁问葛军是不是葛军声，葛军说是等于郭宁宁确认了光碟中的所有载体但判决书中只字未提也是错误的。四、原审法院对上诉人提出的二份司法鉴定申请及调查取证申请置之不理，明显违反法律规定。本案中的重要证人韩某是被上诉人的签订合同及附件1的代理人，在本案的关键性证据“木制品销售合同”及其附件“定货单”中均有韩某签字，因此，上诉人在一审时提交申请对韩某进行调查，霍建军法官也答应上诉人代理律师刘石禄要传唤韩某，从4月24日开庭审至9月2日下裁定书，长达四个半月，但一审法院却未依法进行调查，完全违反法律规定，导致做出错误的裁定。发回重审时原审法院主审法官郭宁宁也没有调查或传唤韩某。详见，合同和附件韩某写很多字，完全可以做笔迹司法鉴定。合同上的公章和两份收据上的公章韩会计和周会计的笔迹，生产流程单、拆料单庭审时上诉人出示了原件，并将原件交给了郭宁宁，该原件上诉人申请了鉴定王己民、刘龙、张国、先锋的笔迹，见上诉人2020年7月2日下午1时16分和郭宁宁6169058的通话录音时长1分16秒。理由是附件1是复印件不能作司法鉴定是违反法律规定。在此，上诉人强烈请求二审法院依法对上诉人提出的司法鉴定申请书、调查取证申请书及责令被上诉人提交证据申请书予以受理，以彰显法律的公平公正。五、原审法院对被上诉人收取上诉人23万元的事实认定错误。被上诉在一审时否认收取上诉人23万元，仅承认收取了13万元。2015年7月26日张耕毓和葛军卡对卡转账格林家店盖章出的3万元收据，卷中的银行凭证可以佐证，2015年9月1日签合同时交给葛军10万元现金，格林家居店出收据并盖章，被告辩称和格林家居店没关系，一审法官难道看不懂吗？为什么不予采信？此外，刘添琪卡2016年6月4日汇给葛军卡号2个5万，葛军共计收到23万元。上诉人在一审开庭时提交了被上诉人收取23万元的证据，2019年4月24曰上午十点钟开庭时我没带两张收款收据的原件，开庭后按本案主审霍建军法官要求，于4月25日下午2点08分，我用手机拍照发给霍建军彩信里，霍建军说必须把原件送到法院。我就交给王丽梅两张收据原件送到法院四楼15法庭交给了书记员王丽梅。原审裁定书中法院认定两张收据是复印件不予采信，是完全不顾事实的裁定。在这么充分的证据下，一审法院为什么对被上诉人收取3万和10万元收据原件不予认定？显然是不公正的，属于胆大妄为徇私枉法。六、本案的事实。为了二审审理的方便，上诉人将此前起诉状和判决表述的事实与理由在此综一表述：原告与被告于2015年9月1日签订《龙港J21-1-101木制品销售合同》并附附件1列在合同的第一条作了详细说明。被告提供图纸和效果图和实际安装的样式一样，足以证明销售产品订货单附件1的真实性。合同约定被告向原告出售黄鸡翅木等装修木制产品，合同总价款30万元，前期产品支付定金3万元，产品细节确认后协议签订之日支付10万元，产品出货安装前结清尾款17万元后开始安装。同时约定签订合同之日60日内开始送货，15日内完成安装。被告提供鸡翅木为非洲黄鸡翅，属国标红木，假一罚十。同时合同约定鸡翅木门精选大料制作，门边没有拼接料，鸡翅木面都上蜡，不上漆，产品颜色为本色。原告依约于2015年7月26日付款3万元，2015年9月1日被告通知原告采购到了国标红木鸡翅木，双方签订上述合同，同时原告付款10万元。被告于2015年11月1日应当进行安装，但由于雕刻和制作没有完成，无法安装，被告同时提出订货单中的衣柜、博古架按照潍坊明清古典顶箱柜和博古架没请到锲卯结构师傅，无技术制作，故请求在货款中扣除49500元，一楼厨房的下橱柜没有后侧板制品见到墙面磁砖，不是整体橱柜扣3500元，同时承诺2016年6月份雕刻能够完工进行安装，并承诺违约按期交工造成的物业费损失。原告于2016年6月4日向被告支付货款10万元，共计支付货款23万元。但被告于2016年7月31日方开始安装，违约工期9个月，给原告造成物业费损失3000多元。安装后期，原告发现不是按合同中约定的鸡翅木本色上蜡、不上漆，要求被告给予更换，被告仍然继续安装，因此原告未在验收单上签字，坚持要求退色、上蜡，按被告提供的效果图还原本色。在使用过程中发现漆面褪色、显现裂缝并能听到开裂声音，2017年5月，一楼门上坎的花格掉下摔碎了发现有锯齿形状，鉴别为普通插接板冒充鸡翅木，并送到格林家居店重新制作并要求被告褪色漆、维修开裂、断卯，安装酒柜未完工的三块玻璃隔断。至今未给维修安装，原告室内养很多花，并备饶花用困2天的水盆10多个（见照片）、屋内不干燥，木材未烘干造成开裂。被告提供的木制品均为小料3块-7块拼接，并用易生虫的白皮料拼接。图纸上注明鸡翅木为本色，效果图为黄翅木本色为浅黄色。一楼佛堂门花格1个、天棚花格1个、沙发背景墙花格2个、电视背景墙花格4个、过廊花格1个、二楼背景墙花格2个、天棚花格1个，总计12个花格格林生产流程单第3页上是橡胶木集成材，均为普通插接板假冒鸡翅木。合同上和图纸上的橡胶木都是普通插接板假冒的，楼梯应为胡桃木，被告用硬杂木冒充胡桃木。开裂后发现楼梯构造柱是用四块板拼贴成假实心独柱，楼梯花格是由六块小木条拼接假冒实木。楼梯护墙板是用密度板贴櫻桃木皮，假冒樱桃木。更加让原告无法理解的是合同约定全部是本色鸡翅木，上蜡不上漆，但被告却将所有产品制作成深红色冷调。被告所提供的所有木材均存在开裂断卯的情况，原告多次要求被告协商解决违约事宜，但被告至今没有给予处理，被告的行为严重违背诚信原则，严重违反合同约定。此外，原告提交的关键证据木制品销售合同的附件定货单为复印件，被告对证据的真实性有异议，因此，本案中原告提交的木制品销售合同的附件定货单（附件1)(复印件）是否应予采信是本案的焦点问题。鉴于此，原告对该问题进一步说明如下：一、营口市鲅鱼圈区人民法院民事裁定书（2018)辽0804民初3176号。2018年8月14日裁定如下，驳回张耕毓的起诉。2018年10月29日，原告到鲅鱼圈区人民法院档案室收回3万元与10万元的收据原件（法院卷宗第34页）及龙港J21-1-101木制品销售合同（法院卷宗第35-36页)和销售产品订货单(附件法院卷宗37-39页）。原告10月30日起诉时因为法院立案庭要求将第四被告人韩某去掉，如不去掉不给立案，也不收原件，所以原告要重新打印起诉状。找到复印社去掉韩某，复印社员工复印原件时把复印件与原件钉混了，原告将原件当复印件上交为证据了，把复印件留了下来。销售产品订货单（附件1)原件现在有可能在法院卷宗内。因为接到一审裁定书后我到复印律师所都没有找到合同附件1的原件。二、被告营口格林家居工程有限公司（以下简称格林家居公司）否认与原告签订合同，同时被告营口经济技术开发区格林家居店（以下简称格林家居店）也否认与原告签订合同。三、原告提交木制品销售合同及其附件（合同上有格林家居店的公章还有格林家居公司工作人员韩某的签字），被告对合同及其附件内容的真实性均不予认可，但并没有相反的证据，也没有申请对公章或签名进行司法签定等。因此，这完全可以证明被告格林家居公司和格林家居店与原告签订合同的事实是存在的。三、关于合同附件定货单（复印件有韩某签字）的证据效力问题。如前所述既然被告无法否定合同原件的真实性，那么合同第一条第1、2项中均提到产品的明细及报价及材质详见附件1，这说明该合同是一定存在合同附件1定货单的，这也同时证明了被告手里一定有该定货单。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，如上所述己经有证据证明被告持有合同及其附件1定货单，但被告如果完全否认并拒不提供，合同及附件的内容显然不利于被告，因此，根据上述法律规定可以推定原告的主张成立。综上所述，原告在持有合同原件（有公章及签字）及其附件（复印件）的情况，被告却完全否认签订合同的事实，并拒不提供其手中的合同及其附件，因此，被告不仅应承担举证不能的责任，而且其欺骗法庭的行为也应当受到惩罚！此外，审查遗留现场的拆料单1-1等和格林家居生产流程单在刘放升级的图纸拆单2015-10-5负责人王己民至2016年5月24日的格林家居生产流程单，龙港J21-l-101是生产部门制的单，生产批准人是厂长刘国、金龙，审单是翟先锋。但附在流程单的后面图纸是刘放设计的，见原告证据清单编号8证据1一23,生产流程单和拆料单及图纸上打√部分，为弄虚作假,违反合同规定。合同上规定材质鸡翅木，颜色鸡翅木本色。拆单将12个鸡翅木本色花格改为橡胶木集成材（但并不是橡胶木集成材而是普通木材插接板。）。将一二楼飘窗柜体的橡胶木底板改为多层板。合同上要求面板和门板为鸡翅木实木本色，柜体为橡胶木。从拆单和生产流程单上看出被告未经原告同意私自将各个背景墙、客厅、茶亭、餐厅、两个鞋柜、衣帽间、两个廊柜、各个卧室客厅吊顶多处违约拆单时将橡胶木改成多层板材质。又在格林家居生产流程单上将鸡翅木违约贴皮假冒鸡翅木。而且未经原告同意将楼梯的櫻桃实木多块木条拼凑的杂木（见照片和实物），樱桃实木护墙板改为密度板贴皮。拆料单上吊棚角线套线等打√部分贴皮假冒鸡翅木，一个衣帽间，两个鞋柜和两个走廊柜的柜体用废旧门板代替橡胶木。只有合同及订货单附件1上踢脚线这一项允许是橡胶木贴皮上，其他各项柜体都是橡胶木，门板面板是鸡翅木本色，原告提供的照片上己经标注。刘放设计的效果图及哑口，背景墙及吊棚花格等图纸和安装成活是一模一样，原告说没有图纸，请法院询问被上诉人，没有图纸被上诉人是按照什么拆单和安装的？可以证明有图纸而且和安装的实物是一模一样的。上诉人能雇用设计工程师设计出几百页新旧都有的图纸、流程单和拆料单吗？强烈要求二审法院依据司法鉴定和调査取证的证实材料为依据依法改判，理由是张耕毓在举证期内多次要求一审法院接收司法鉴定费和调查取证。重审拒收鉴定费和调查取证，2020年6月15日开庭没有司法鉴定也没有调査取证，仅用一天时间，于2020年6月16日作出判决书，时间太短了能审理明白吗？详听年月日张耕毓与郭宁宁@6169058_2020062908341900:02:47的通话录音。如果再发回重审，后果很可能是第四次驳回起诉。原审法院已经不可能公平审理本案，上诉人已经实名举报到开发区和营口市纪检委又转到鲅鱼圈法院，上诉人给院长打电话催促办理，要求配合法院，法院不给安排时间，实在折腾不起了，所以强烈请求二审法院改判。综上所述，请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。营口格林家居工程有限公司、葛军辩称，上诉人混淆事实，请求法院依法驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。第一，原审法院诉讼程序合理合法。第二，原审法院举证责任明确，没有错误。第三，原审法院证据认定准确。第四，原审法院对上诉人提供的司法鉴定申请和调查取证申请的认定无违反法律规定的行为。第五，原审法院被上诉人对上诉人收取23万费用的认定，我认为上诉人在此混淆事实，应依法驳回其上诉请求。营口经济技术开发区格林家居店未到庭参加诉讼，亦未作答辩。张耕毓向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告出具装修款23万元的发票，并按照假一赔十的约定赔偿原告230万元；2.请求判令三被告赔偿因未按期交工产生损失的物业费3000元；3.请求判令三被告将未完工的酒柜上的3块隔断玻璃，及接收1楼门框上掉落摔坏的花格重新制作及安装；4.请求判令三被告将开裂断卯的木制品给予维修、退漆、还原效果图约定的鸡翅木本色、上蜡；5.请求按国家标准鉴定橡胶木，鸡翅木红木，鉴定费由被告承担；6.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，原告张耕毓作为甲方、营口格林家居工程有限公司作为乙方，签订了一份“龙港J21-1-101木制品销售合同”，双方就龙港J21-1-101装修木制产品生产及安装达成协议，内容为：一、产品详情；二、工程款及付款方式；三、产品交货日期和质量标准；四、安装与保修范围；五、双方利益和协议。在协议尾部甲方由张耕毓签字，乙方由韩某签字，但加盖的是营口经济技术开发区格林家居店的公章，主合同后面附有销售产品质量（附件1），客户姓名为“张总”，对产品型号、安装部位、外框尺寸、材质、油漆、玻璃、价格均作了约定，在备注第一条规定鸡翅木门精选大料制作，门边没有拼接料，鸡翅木面都上蜡、不上漆，包浆会自然出来，木质纹理很透彻，富有自然贵气的质感，外门所用鸡翅木发生属国际红木，非洲鸡翅，假一赔十。客户确认为原告张耕毓，对方经办人韩某，该销售产品定货单为复印件。被告对该销售合同及定货单的真实性不予认可。再查，庭审中原告要求就被告装修的材质是否与（附件1）中记载的材质相一致进行鉴定，同时要求对韩某的签字进行鉴定，但原告不能提供（附件1）的原件。一审法院认为，本案中，原告的主要诉请为被告的装修与合同约定不符，同时要求进行鉴定，但涉及到材质是否符合约定的关键证据，原告提交法院的为复印件，对该证据的真实性被告予以否认，而原告就该部分无法举出其他的相关证据予以佐证，原告仅以复印件作为证据本院无法采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对于自己的主张有责任提供证据，现因原告无法向法庭提交合同附件的原件，故对于原告的主张本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张耕毓的诉讼请求。案件受理费27064元，由原告张耕毓负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，当事人向人民法院提供的证据，应当提供原件或者原物。上诉人主张被上诉人为其装修所用材质与合同约定不符，同时要求进行鉴定，但涉及到材质是否符合约定的关键证据，其提交的证据为复印件。被上诉人对上诉人提交的复印件证据真实性予以否认，上诉人就该主张未提交其他的相关证据予以佐证，上诉人仅提交复印件作为证据无法采信。上诉人的举证不足以证明其主张，故对于其主张一审法院不予支持并判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，张耕毓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27040元，由张耕毓负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月二十一日法官助理张弘书记员郎爽