重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5136号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆金鸟房地产营销策划有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号海王星科技大厦D区2楼众创汇办公空间C区C453，统一社会信用代码91500000MA5UQUXU2G。法定代表人：何姣，总经理。委托诉讼代理人：贺政，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱姝霖，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：一槌拍卖（重庆）有限公司，住所地重庆市江北区鸿恩路279号1幢6-17,统一社会信用代码91500105MA60CTUN1N。法定代表人：江义，执行董事。委托诉讼代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：施志康，重庆百君律师事务所律师。原审第三人：马燕，女，汉族，1967年5月4日出生，住重庆市南岸区。上诉人重庆金鸟房地产营销策划有限公司（以下简称金鸟公司）因与被上诉人一槌拍卖（重庆）有限公司（以下简称一槌公司）、原审第三人马燕商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0112民初5447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金鸟公司的委托诉讼代理人贺政、朱姝霖，被上诉人一槌公司的委托诉讼代理人田小江和原审第三人马燕参加了诉讼。本案现已审理终结。金鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持金鸟公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由一槌公司承担。事实和理由：一、一审判决认定金鸟公司应当获得的佣金无法确定，存在明显错误。双方签订的《委托协议书》和《关于项目销售代理合同》（以下简称代理合同）明确约定一槌公司按照成交建面单价在9600元/㎡以上部分100%计算佣金，计算依据为认购协议书。其中，代理合同附件二为《动力国际C座认购协议书》模板，该模板载明的甲方为金鸟公司。同时，代理合同第5.3条明确约定金鸟公司可直接与客户签订认购书。因此，一审判决以马燕未与一槌公司签订认购协议为由，认为案涉房屋无法确定交易价格，由此认为无法确定金鸟公司应获得的佣金，存在明显错误。事实上，金鸟公司与马燕已经签订了认购协议，约定了房屋总价和建面单价，金鸟公司应得佣金金额完全能够确定。二、一审认定一槌公司就房屋未能过户不存在过错，存在严重错误。首先，马燕在签订认购协议后是直接向一槌公司支付的10万元定金，且一槌公司根据代理合同派驻了现场工作人员，故一槌公司明确知道马燕认购了案涉房屋。其次，根据代理合同第3.5条的约定，一槌公司在知晓马燕认购后，就应先行主动完成过户准备工作，通知金鸟公司带马燕付款过户，但一槌公司未履行前述义务，存在明显过错。最后，金鸟公司为了确保案涉房屋交易完成，多次催告一槌公司，一槌公司无故拒不履行合同义务才是导致本案纠纷的根本原因。三、根据代理合同第3.2.1条约定，收到定金后1个工作日一槌公司应当支付金鸟公司34000元佣金，剩余佣金在收到房款后3个工作日内支付。因此在2019年9月1日和9月3日收到马燕支付的10万元定金后，一槌公司就应当支付金鸟公司佣金34000元，剩余佣金因一槌公司恶意不履行过户义务，应当根据代理合同第3.6条的约定赔偿金鸟公司损失。一槌公司辩称，金鸟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审认定正确。第一，金鸟公司不得与购房客户签订认购协议。代理合同第2.1.4条明确约定金鸟公司推荐的客户只能与一槌公司签订合同。即使代理合同第5.3条约定与第2.1.4条约定矛盾，也应当按照第2.1.4条履行，因为代理合同是金鸟公司单方提供的格式合同。第二，代理合同第3.1.1条对支付佣金的计算标准作了明确约定。因金鸟公司的原因一槌公司未与马燕签订认购协议，计算佣金的条件并未成就。二、马燕未能签订购房合同、支付房款及办理过户,过错方是金鸟公司。第一，马燕在一审明确表示：金鸟公司向马燕虚假宣传包括案涉房屋在内的20套房屋将整体装修成酒店，再由酒店返祖。但因为金鸟公司仅卖出一套，无法兑现对马燕作出的返租承诺，从而故意告知一槌公司说马燕不再购买房屋，无需办理过户手续。第二，一槌公司向金鸟公司返还定金的行为也证明金鸟公司已经通知一槌公司马燕不再购买房屋。一槌公司出纳谢亚丽于收到马燕支付定金的第二天就将马燕缴纳的5万元定金转给了金鸟公司的工作人员黄艳兰，黄艳兰于2019年9月8日将该笔款项转给了金鸟公司的指定收款人何南燕。第三，金鸟公司提交的2019年10月9日催告函也能证明金鸟公司故意不让一槌公司与马燕签订购房合同、协助办理后续手续。金鸟公司制作的催告函日期是2019年10月9日，而要求一槌公司协助办理过户登记的日期是2019年10月10日。金鸟公司投递催告函的日期是下午4点，邮政公司收件的时间点是下午7点16分，金鸟公司故意在邮政公司下班之前的最后时间点投递邮件，目的是让邮件当天无法寄出，从而使一槌公司第二天收不到邮件。实际上，一槌公司收到催告函的时间点是2019年10月12日下午2点47分。马燕在庭审中也明确表示从未收到金鸟公司要求办理房产过户的通知。马燕对金鸟公司的上诉没有意见。金鸟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决一槌公司支付金鸟公司销售佣金208565元，并支付自2019年10月1日起至佣金支付完毕之日止的资金占用损失，以208565元为基数，按年利率6%计算；2.判令一槌公司双倍赔偿律师费40000元；3.本案诉讼费由一槌公司承担。一槌公司向一审法院提出反诉请求：1.判决金鸟公司双倍赔偿一槌公司因为25993号调解书退还的定金5万元，共计10万元；2.判决金鸟公司向一槌公司双倍赔偿因为25993号案件所支付的违约金6万元，共计12万元；3.判决金鸟公司向一槌公司双倍赔偿律师费5万元；4.诉讼费由金鸟公司承担。一审法院认定事实：2019年8月,以一槌公司为甲方、金鸟公司为乙方签订代理合同，乙方为甲方持有的动力国际Ｃ座17层标的物进行代理销售的独家代理销售公司，委托期限:2019年8月1日至2019年9月5日，合同2.1.4约定乙方推荐的购房客户由甲方进行收取定金及房款、签约、过户等相关流程工作；3.1.1约定乙方根据甲方与房屋购买人签订的《认购协议》中的实际成交金额计提佣金；佣金比例计算标准为成交建面单价在9600元／平方米以上部分100%计算为佣金。合同约定乙方指定账户户名何南燕，银行卡号ＸＸ×××07；3.5约定甲方保证乙方所推荐客户认购后十四个自然日内完成过户前准备工作，然后通知乙方带客户缴纳认购书列明的全部金额，并于客户完成付款后三个工作日内陪同客户完成过户手续。5.3约定乙方可直接与客户签订认购书。合同第六条约定因甲乙双方给对方造成经济损失的，除赔偿损失之外，应双倍赔偿于对方因此支付的各项费用（包括但不限于赔偿金、诉讼费、律师费等）。2019年8月23日，一槌公司向金鸟公司出具《委托协议书》，载明不动产基本情况，位于重庆市北部新区，共20套，建筑面积共1060.78平方米，并载明现就甲方自有产权的不动产，交由乙方负责独家代理销售，并负责相关全部款项的收取。2019年9月1日，以金鸟公司为甲方，马燕为乙方签订了《动力国际C座认购协议书》，约定由乙方购买动力国际C座1702号公寓，房屋建筑面积48.81平方米，总款677159元，乙方需缴纳定金10万元，乙方选择一次性付款，乙方承诺于2019年9月30日前携相关资料自行前往甲方销售中心缴纳全部款项并配合办理购房相关手续。后马燕分别于2019年9月1日和9月3日向一槌公司支付了定金10万元。马燕陈述，缴纳定金之后，金鸟公司向马燕表示房屋无法过户，故马燕要求退房退定金,马燕遂以金鸟公司、一槌公司为被告向渝北区人民法院提出诉讼，审理中马燕撤回了对金鸟公司的起诉。2019年12月20日，马燕与一槌公司达成调解协议，由一槌公司退还马燕定金10万元，并支付违约金6万元，后法院依法制作了调解书，在该诉讼中一槌公司委托了重庆昆德律师事务所为其提供诉讼服务，律师费为5000元。另查明，2019年9月2日,一槌公司的出纳谢亚丽向黄艳兰招商银行账户转账支付了49900元。2019年10月9日,金鸟公司向一槌公司邮寄了《催告函》，载明：本公司于2019年9月27日向你公司发出马燕签订动力国际C座17-2房屋的相关催告函，催促你方尽快准备马燕签约并过户的相关事宜，至今未收到你方回函，本公司于2019年9月31日与客户马燕面谈协商，马燕同意将签约过户之日延期至2019年10月10日，如期不能按合同履行，本公司及客户马燕将追究你公司违约责任。本案诉讼中一槌公司委托了重庆百君律师事务所提供法律服务，服务费为2万元；金鸟公司委托了重庆索通律师事务所提供法律服务，服务费为2万元。一审法院认为：金鸟公司与一槌公司签订的《动力国际C座17楼项目销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应该合同约定的内容履行各自的权利义务。一槌公司将房屋委托给金鸟公司销售，金鸟公司收取销售佣金，现金鸟公司起诉要求一槌公司支付佣金损失及律师费，按照合同约定，佣金的计算标准为根据一槌公司与房屋购买人签订的《认购协议》中的实际成交金额计提佣金，佣金比例为成交建面单价在9600元/平方米以上部分100%计算为佣金。但本案中马燕虽然与金鸟公司签订了《认购协议》，但最终未能与一槌公司签订《认购协议》，故无法确定金鸟公司在交易促成后成交的房屋价格实际为多少，故无法确定金鸟公司应该获得的佣金。虽然金鸟公司主张按照自己与第三人签订《认购协议》的金额来计算因为交易未能达成而导致金鸟公司遭受的损失，但金鸟公司未能举证证明一槌公司与马燕未能签订房屋买卖合同的原因在于一槌公司。虽然在马燕起诉一槌公司的诉讼中，一槌公司赔偿了马燕款项，但双方通过调解解决，故无法证明在该次交易中一槌公司存在过错。虽金鸟公司按合同约定在2019年10月9日向一槌公司发出了房屋过户手续办理的催告函，但是催告函中给予的办理时间期限为2019年10月10日，明显无法实现，故一槌公司与马燕之间未能实际完成房屋交易的过错无法证明在于一槌公司，故金鸟公司主张要求一槌公司承担佣金损失的请求，该院不予支持，同时关于案件律师服务费的请求亦没有相关依据。一槌公司反诉要求金鸟公司赔偿一槌公司在与马燕的诉讼中承担的定金、违约金赔偿责任的诉请，一槌公司并未证明在一槌公司与马燕的房屋买卖合同中，金鸟公司存在虚假宣传或其他违约责任，且在与马燕的诉讼中，一槌公司通过调解方式承担了责任，也不能证明金鸟公司存在违反合同约定的情形，故其要求金鸟公司承担责任的请求没有法律及事实依据，该院不予支持。一审法院判决：一、驳回金鸟公司的诉讼请求；二、驳回一槌公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取2514元，由金鸟公司负担；反诉案件受理费费2675元，由一槌公司负担。二审中，金鸟公司举示了以下证据：1.代理合同附件二《动力国际C座认购协议书》，拟证明附件二动力国际C座认购协议书模板中载明的甲方是金鸟公司，同时代理合同第5.3条明确约定金鸟公司可以直接与客户签订认购书，故一审认定佣金只能以一槌公司与房屋购买人签订认购协议为准，存在严重错误；2.催告函、邮政快递存根、物流信息，拟证明金鸟公司于2019年9月27日以书面方式函告一槌公司履行过户义务，该催告函已由一槌公司法定代表人于2019年9月28日签收；3.阿里司法拍卖网络截图，拟证明案涉房屋实际由人民法院正在进行司法拍卖，金鸟公司判断这是一槌公司未能履行过户的根本原因，案涉房屋处于司法拍卖状态，必然属于司法查封状态，但一槌公司并未告知，故其存在过错。一槌公司质证认为：以上证据均不属于新证据，都已过举证期限；对代理合同附件二的三性不予认可，该证据系复印件，没有骑缝章，没有一槌公司的印章或签字确认，且根据代理合同的约定，金鸟公司无权与购房者签订认购协议；对催告函、邮政快递存根、物流信息三性不予认可，该组证据均系复印件，有修改痕迹，寄件人是蒋宇，一槌公司不清楚蒋宇与金鸟公司是何关系，寄出地址也不是金鸟公司或其公司附近，邮件回单与投递记录时间不一致，投递记录只能显示投递过程，并不能显示邮件的具体内容；对阿里司法拍卖网络截图的三性不予认可，过户是需要房屋购买人先与一槌公司签订房屋买卖合同并支付购房款之后才履行手续，马燕既没有与一槌公司签订房屋买卖合同，也没有支付购房款，不存在过户问题。本院认为，代理合同附件二的真实性无法确认，本院不予采信；催告函、邮政快递存根、物流信息与金鸟公司一审提供的2019年10月9日催告函上的内容、寄收件双方信息相对应，本院予以采信；阿里司法拍卖网络截图可通过淘宝APP阿里拍卖窗口查询，真实性本院予以采纳。本院查明以下事实：1.代理合同有关内容：第3.2.1条：甲方应于收到乙方成交客户支付的5万元定金后一个工作日内先行支付34000元佣金至乙方指定账户。第3.2.2条：剩余部分佣金，甲方应于收到客户房款后的三个工作日内支付至乙方的指定账户。第3.3.1条：客户认购后退定、挞定属于销售不成功，佣金需退回甲方指定账户。第3.3.2条：若客户因甲方原因，致乙方无法完成购买，已支付佣金无需退回，并承担相关违约责任。2.金鸟公司于2019年9月27日向一槌公司发出的催告函载明：因客户马燕催促我方办理过户，但我方未收到你方关于该客户办理过户的相关信息，现我方特致此函，请你公司在本函发出2日内，履行合同约定，否则将由你方承担相应法律责任。邮政快递查询信息显示，该函件于2019年9月28日“本人签收”。3.2019年9月2日一槌公司出纳谢亚丽向黄艳兰转账支付了49900元后，黄艳兰账户于2019年9月8日向金鸟公司代理协议指定人何南燕账户转款49900元。一槌公司一审中陈述：马燕的业务是通过金鸟公司业务员黄艳兰联系，马燕支付了5万元定金后，第二天黄艳兰通知一槌公司称马燕不再购买房屋了，一槌公司与黄艳兰及其丈夫到金鸟公司协商，称退还5万元马燕就不购买房屋了，故一槌公司就退还了5万元定金给金鸟公司，因为无法联系马燕，只能退给金鸟公司，转款49900元是扣除了马燕刷卡支付的100元手续费。4.针对黄艳兰的身份，一槌公司陈述黄艳兰是金鸟公司的工作人员，案涉交易是黄艳兰拿着合同与一槌公司进行的沟通；金鸟公司陈述黄艳兰不是其工作人员，也没有代表过金鸟公司，不清楚黄艳兰的具体身份。5.马燕在一审中陈述：在向金鸟公司购房时，金鸟公司称房屋购买后带租约，返租给酒店；其支付了10万元，分两次支付，每次5万；是金鸟公司让其刷卡支付的，不知道收款人是谁，收据是金鸟公司拿给马燕的；后金鸟公司称无法办理过户了，没有说背后的原因；金鸟公司未通知过其来办理过户手续。马燕在二审中陈述：其在购买案涉房屋的过程中不知道一槌公司以及一槌公司委托金鸟公司销售房屋的事情。一槌公司在二审中陈述：案涉房屋的整个过程其都是通过金鸟公司的联系人黄艳兰进行联系，不认识马燕，退还定金也是按照金鸟公司要求退到其指定账户。6.金鸟公司认可代理合同文本是其提供，但认为代理合同是双方当事人协商后共同拟定。7.双方所签代理销售合同所涉的销售对象20套房屋，在合同约定的代销期间处于淘宝网司法拍卖状态，执行法院为重庆市北碚区人民法院，申请执行人为重庆市北碚区富民小额贷款有限公司，标的物重庆市北部新区共20套房屋的产权人为柯昌满。根据淘宝网公示资料，2019年7月9日-2019年9月9日期间为前述20套房屋的变卖竞价期，其中，本案涉及的17-2号房屋起拍价为355600元，截止2019年9月9日变卖期届满，20套房屋中的部分房屋拍卖成功，17-2号房屋流拍。8.工商登记信息显示：金鸟公司的经营范围是房地产经纪、房屋租赁、房地产营销策划、房地产信息咨询、楼盘销售代理；一槌公司的经营范围是从事经批准的拍卖业务（不含文物拍卖）、房地产经纪服务、汽车经纪服务、房地产信息咨询等。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为，金鸟公司要求一槌公司支付佣金、资金占用损失以及双倍赔偿律师费的诉请是否成立。第一根据金鸟公司二审举示的证据及二审查明的事实，双方代销合同约定的标的物系人民法院司法拍卖对象，双方约定的销售期间，销售对象正在淘宝网竞拍中。双方当事人分别系专业的房地产营销策划代销公司与拍卖公司，基于双方从业领域的专业性、经营合作业务的基本前提与应有的审慎原则、网络查询的公开性与便利性，双方当事人在签订协议时应当知晓代销对象处于网络司法拍卖中。在此情形下，双方业务开展的具体模式，或具体权利义务，即金鸟公司与一槌公司分别应当完成何种具体事务，相互间如何衔接，才能达成双方合同约定的销售完毕或过户完成，仅从双方书面合同约定看，并无提及。金鸟公司认可该代销合同的模板由其提供，但就本案业务双方如何开展，该代销合同没有提供具体的判断依据。第二，从双方业务沟通的情况看，金鸟公司联系了买家马燕认购17-2号房屋后，除金鸟公司举示的两份催告函之外，双方均未举证证明业务进行中双方的沟通情况来佐证对方的拒绝履行或违约情况。金鸟公司否认一槌公司所称的黄艳兰身份，但未举证证明其在业务进行中（书面催告函之前）的沟通代表、沟通内容，本院无法据此判断双方责任。第三，马燕陈述其通过金鸟公司销售宣传认购17-2号房屋，在追索定金案件起诉前并不知晓一槌公司。案涉的17-2号房屋于2019年9月9日经淘宝网司法拍卖流拍，金鸟公司此后于2019年9月27日、10月9日书面函告一槌公司为马燕签约过户，在缺乏其他约定依据或正常沟通依据的前提下，仅凭该限期催告函，不能得出一槌公司经多次催告未履行为马燕办理房屋过户的合同义务构成责任原因及责任主体的结论。综上所述，金鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5028.5元，由重庆金鸟房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露