山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9453号上诉人(原审原告)：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张某甲，董事长。委托诉讼代理人：刘欣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：窦广海，山东商经律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东香泉水业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张某乙，总经理。被上诉人（原审被告）：张某丙，男，1965年7月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张某乙，男，1986年9月11日出生，汉族，住济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东农神林业科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：张某乙，经理。被上诉人（原审被告）：李某某，女，1955年1月31日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：赵某某，女，1985年7月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张某甲，男，1956年12月11日出生，汉族，住济南市。上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人山东香泉水业有限公司（以下简称香泉水业公司）、张某丙、张某乙、山东农神林业科技有限公司（以下简称农神公司）、李某某、赵某某、张某甲追偿权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。鲁建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由香泉水业公司、张某丙、张某乙、农神公司、李某某、赵某某、张某甲向鲁建公司支付其各自应承担的保证份额即579759.86元；2.由香泉水业公司、张某丙、张某乙、农神公司、李某某、赵某某、张某甲承担本案的诉讼费用、财产保全保险费。事实和理由：本案系鲁建公司承担金融借款保证责任后的追偿权纠纷。关于鲁建公司向债务人和其他连带保证人主张追偿权有无顺序的问题。（一）《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的某乙证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的某乙证人承某丙证人承某丁证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上述条文赋予已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿，又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。两项追偿权并没有先后顺序，可以通过诉讼程序同时行使，连带保证人并没有执行顺序上的抗辩权。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定的不是承担了保证责任的保证人追某某证人内部应承担的份额问题。综上，一审判决认为承担了保证责任的保证人，在向债务人追偿不能时，才有权再向其他连带保证人进行追偿，属适用法律错误，请求二审法院予以纠正。香泉水业公司、张某丙、张某乙共同辩称，（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。具体到涉案债务，鲁建公司已选择在济南市莱芜区人民法院提起（2020）鲁0116民初270号诉讼向主债务人即山东香山森景旅游开发有限公司（以下简称香山公司）追偿，济南市莱芜区人民法院也已就全部债权作出生效判决并进入强制执行程序，应视为鲁建公司已作出选择，放弃对其余保证人追偿的权利。（二）涉案保证合同作为从合同，与作为主合同的贷款合同是一个整体。即无论鲁建公司向香山公司还是向其他保证人主张债权，对其而言，均属同一诉讼请求，主债务人和其他保证人就同一债务承担共同的偿还责任。因此，在鲁建公司的权利已通过（2020）鲁0116民初270号判决得到救济的情况下，再对其他保证人提起诉讼明显系重复起诉，应予驳回。（三）如前所述，济南市莱芜区人民法院已就涉案全部借款作出（2020）鲁0116民初270号生效判决并进入强制执行程序，非依法定程序不得再作出新判决、撤销或变更原判决。如本案再判决其他保证人偿还借款，判决生效后鲁建公司付诸执行，将会得到重复受偿的结果。另，即使涉案借款主债务人尚未履行全部债务也是执行不能，而非债权消灭，这是鲁建公司自行选择的结果，势必要自担风险，况且本案尚未执行完毕，主债务人亦在积极的履行债务。因此，鲁建公司提起本案诉讼无任何法律依据。（四）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并不允许共同保证人之间具有相互追偿的权利。物权法作为新法，在效力上优先于担保法及担保法司法解释，且参照物权法释义，九民纪要第56条及民法典第七百条，鲁建公司也无权向其余保证人追偿。农神公司、李某某、赵某某、张某甲均未答辩。鲁建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令香泉水业公司、张某丙、张某乙、农神公司、李某某、赵某某、张某甲分别向鲁建公司支付款项579759.86元及利息（以4058319.02元为基数，自2019年10月16日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全保险费由香泉水业公司、张某丙、张某乙、农神公司、李某某、赵某某、张某甲承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，香山公司与莱芜珠江村镇银行股份有限公司（以下简称珠江银行）签订一份企业借款合同，约定香山公司向珠江银行借款417万元，期限自2017年2月24日至2018年2月23日，月利率为6.525‰，合同还约定了相应的罚息和复利。2017年2月24日，鲁建公司、农神公司、香泉公司、张某甲、张某丙、李某某、张某乙、赵某某与珠江银行签订保证合同，约定其所担保的主债权为香山公司在珠江银行办理主合同项下约定业务所形成的债权，本金为417万元，期限自2017年2月24日至2018年2月23日止。保证担保的范围为：主合同债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用、主合同被确认无效、被撤销或者被解除的情况下主合同债务人应当承担的返还贷款及赔偿损失的责任以及主合同债务人在主合同项下的所有其他应付费用。保证期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。2017年2月24日，珠江银行向香山公司发放贷款417万元。香山公司于2018年2月24日起开始逾期偿还利息，后经珠江银行多次催要，借款人未能按期偿还利息。截至2018年11月5日，香山公司共欠珠江银行本金3790873.92元及利息。珠江银行为此于2018年4月16日诉至原莱芜市莱城区人民法院，该院经审理，于2018年11月8日作出（2018）鲁1202民初2041号民事判决，判决：“一、被告山东香山森景旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告莱芜珠江村镇银行股份有限公司借款本金3790873.92元及利息（逾期利息、复利的计算按照本院认为中确定的计算方式计算）；二、山东鲁建工程集团有限公司、山东农神林业科技有限公司、山东香泉水业有限公司、张某甲、张某丙、李某某、张某乙、赵某某对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告莱芜珠江村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。”鲁建公司不服该判决，上诉至济南市中级人民法院。该院经审理，作出（2019）鲁01民终3703号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”上述判决生效后，珠江银行向济南市莱芜区人民法院申请执行，该院于2019年10月15日从鲁建公司账户扣划4638078.89元，该案于2019年10月16日执行完毕。2020年1月8日，鲁建公司以香山公司为被告诉至济南市莱芜区人民法院，请求法院判令香山公司偿还代偿款4638078.89元及利息36506.24元，该院经审理，于2020年4月8日作出（2020）鲁0116民初270号民事判决，判决：“一、山东香山森景旅游开发有限公司于本判决生效之日起五日内偿还山东鲁建工程集团有限公司代偿款4638078.89元及利息（以4638078.89元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月15日计算至代偿款本息还清之日止）；二、驳回山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求。”该判决生效后，鲁建公司向济南市莱芜区人民法院申请执行，执行案件案号为（2020）鲁0116执1411号。济南市莱芜区人民法院于2020年6月4日向香山公司发出执行通知书，责令其履行相应的付款义务。鲁建公司陈述该案尚未实际执行到任何款项。鲁建公司在本案中支出诉讼财产保全保险费5400元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，鲁建公司在承担保证责任后，已经起诉债务人香山公司并胜诉。现该案已经进入执行程序，鲁建公司所提交的证据尚不足以证明确实存在向香山公司不能追偿的部分。故鲁建公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回鲁建公司的诉讼请求。案件受理费9620元，减半收取计4810元，财产保全费5000元，均由鲁建公司负担。二审中，香泉水业公司、张某丙、张某乙提交“执行谈话笔录”一份，拟证明鲁建公司对主债务人的强制执行案件尚未执行完毕。鲁建公司对该证据真实性无异议，但认为笔录中涉及的股权没有任何价值。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的某乙证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的某乙证人承某丙证人承某丁证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。”根据上述法律及司法解释规定，已承担保证责任的保证人既某甲证人承担相应份额。上述规定并未将起诉主债务人作为起诉共同保证人的某丙证人追偿权存在行使顺序的限制。因此，鲁建公司作为已经承担保证责任的连带共同保证人，某甲证人追偿的权利。鲁建公司与香泉水业公司、张某丙、张某乙、农神公司、李某某、赵某某、张某甲作为香山公司涉案借款债务的共同连带责任保证人，其内部并未约定保证份额，故依法应在12.5%的范围内平均分担责任。经人民法院强制执行，鲁建公司作为保证人之一为香山公司代偿债务4638078.89元，其他连带保证人应分担的数额为579759.86元（4638078.89元×12.5%）。鲁建主张的财产保全保险费，因本案各方并未对此作出约定，故本院不予支持。综上，对鲁建公司上诉请求中成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，仅适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初655号民事判决；二、被上诉人山东香泉水业有限公司、张某丙、张某乙、山东农神林业科技有限公司、李某某、赵某某、张某甲于本判决生效之日起十日内分别支付上诉人山东鲁建工程集团有限公司保证份额579759.86元；三、驳回上诉人山东鲁建工程集团有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9620元减半收取为4810元、财产保全费5000元、二审案件受理费9620元，均由被上诉人山东香泉水业有限公司、张某丙、张某乙、山东农神林业科技有限公司、李某某、赵某某、张某甲负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二〇年九月九日书记员  魏洪婧