浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民终837号 上诉人（原审原告）：潘海萍，女，1970年08月19日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：周小明，浙江丽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶俊涛，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱剑，男，1962年08月17日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑楚，浙江民晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛贤林，男，1966年11月13日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈胡一韬，浙江博翔律师事务所律师。 原审被告：吴青华，男，1984年09月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 原审第三人：浙江宝元环境建设有限公司，住所地浙江省缙云县五云街道黄龙路621号，统一社会信用代码：91331122790974925J。 法定代表人：朱剑，执行董事。 原审第三人：王必良，男，1972年09月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。 上诉人潘海萍、上诉人朱剑因与被上诉人毛贤林，原审被告吴青华，原审第三人浙江宝元环境建设有限公司、王必良合伙协议纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初360号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 潘海萍上诉请求：依法撤销原审裁定，指令缙云县人民法院对案件进行审理。事实和理由：一、一审裁定程序严重违法。1.一审未通知上诉人举证。根据《民事诉讼证据规定》第五十条第一款、第二款规定，本案上诉人一审提起诉讼后，一审法院未通知上诉人举证，即以上诉人的主张依据不足为由，驳回起诉，程序严重违法。2.一审应当开庭审理而未开庭审理程序严重违法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十一条第二款、《民事诉讼法》第十二条之规定，辩论权是贯穿整个民事诉讼的一项基本诉讼权利。本案案情复杂，合伙权利存在与否是本案的核心案件事实，需经过充分举证和开庭审理辩论，才可能切实查明案件事实。一审未经开庭审理即对案件核心实体事实作出认定和评判，程序严重违法。3.一审以庭询谈话方式审查案件程序严重违法。根据《民事诉讼法》的立法精神，一审采取庭询谈话方式审查案件，没有法律依据，且庭询谈话之前也没有通知上诉人举证，从根本上剥夺了上诉人的举证辩论权利。二、一审裁定将是否撤回执行案件作为考评转股协议效力的因素错误。一审裁定还认为，上诉人对王必良股份是否尚有也不确定。上诉人认为，在景宁法院的笔录中上诉人明确陈述，对王必良的股份已经核实过，不存在上诉人对王必良股份是否尚有不确定问题。另外，执行案件的终结，可因履行完毕而终结，也可因撤销执行申请而终结。而撤销执行，可因达成执行和解而撤销，也可因其他各种原因撤销执行。达成执行和解后，也可不撤销执行，待和解协议全部履行后，以履行完毕方式终结执行。故此执行案件是否履行完毕或撤销执行，与执行和解协议的效力没有任何关联，执行和解协议是否有效，应考评执行和解协议本身是否有效成立。一审将是否撤回执行申请作为考评转股是否有效的考评因素明显错误。三、一审认定“2014年11月18日王必良与毛贤林订立《终止合作协议书》”的基本事实错误。1.毛贤林所谓终止与王必良合作，无支付对价的基础事实佐证。从景宁法院庭审反映，毛贤林所谓终止与王必良合作，取得全部工程施工权利，但客观上却没有支付过王必良对价，以消除王必良的合伙权利。根据《合作开发给付农田协议书》反映，2014年9月10日，毛贤林取得40%股份尚需投资100万元，故完全不可能在不久后的2014年11月18日，在不支付对价的情况下将整个工程白送给毛贤林。2.2015年1月26日，王必良、毛贤林均不否认《合作农田开发协议》继续存在，且王必良同时对工程进行担保。景宁建工案件庭审中，毛贤林陈述，2015年1月26日，工程承包协议由王必良改名为毛贤林时，宝元公司法定代表人朱剑、王必良、毛贤林同时在场。当时王必良、毛贤林两人均不否认王必良还拥有合伙权利份额。该种情况下，朱剑才同意将工程承包协议改签到王必良名下。且因王必良还拥有权利份额，所以要求王必良同时对工程担保。该事实佐证，工程虽改签到毛贤林名下，但王必良继续拥有52%份额。《终止合作协议》拟证明王必良合伙权利份额2014年11月18日终止的事实主张，与2015年1月26日改名承包协议时毛贤林的言行相矛盾。《终止合作协议》明显存在时间倒签的重大嫌疑，签署时间的真实性亦无其他证据佐证，真实性无法确定，不具有证据资格。3.王必良在景宁法院执行笔录的陈述与终止协议冲突。案涉工程承包协议，于2015年1月26日由王必良改签到毛贤林名下，但是2015年5月11日王必良在景宁法院执行笔录中陈述，对毛垟乡工程还有50%多的股份，该事实与毛贤林提供的2014年11月18日《终止合作协议》完全冲突。结合其他有关事实，《终止合作协议》证明力极低。4.毛贤林与上诉人通话录音中不否认上诉人大股东身份。上诉人与毛贤林的通话录音，录音中毛贤林并不否认上诉人大股东身份，佐证毛贤林知晓上诉人接受王必良份额，且不否认上诉人加入合伙。该事实亦佐证，2014年11月18日《终止合作协议》不存在。若2014年11月18日《终止合作协议》已经存在，案涉工程全部权利已经属于毛贤林，毛贤林不可能不否认上诉人大股东身份。5.就终止协议举证责任承担而言，根据毛贤林对2014年09月10日与王必良签署的《合作农田开发协议》，在宝元公司有备案的认可，能证明2014年09月10日该时间节点王必良60%合伙权利份额存在。现毛贤林主张2014年11月18日因签订《终止合作协议》，与王必良合伙终止，属于合伙法律关系消灭的主张。根据《民诉法解释》第九十一条规定，与王必良合伙终止的举证责任在毛贤林方。本案《终止合作协议》与其他客观事实，与毛贤林日常言行均矛盾，《终止合作协议》与上诉人的证据相比，未能形成证据优势，不具有证明王必良股份已经终止的证明效力。一审认定“2014年11月18日王必良与毛贤林订立《终止合作协议书》”该基本事实明显错误。四、毛贤林与王必良已经涉嫌共同诈骗刑事犯罪，强烈要求丽水中院将案件移送公安机关依法追究诈骗罪刑事责任本案各方面证据和事实，均反映“2014年11月18日王必良与毛贤林不可能订立《终止合作协议书》”，《终止合作协议书》完全是王必良与毛贤林共谋，虚构终止合作的事实，欲非法占有上诉人享有的财产权益，且涉案金额特别巨大。强烈要求丽水中院将案件移送公安机关，追究毛贤林共同诈骗的刑事责任。 朱剑上诉请求：依法撤销一审裁定，指令缙云县人民法院对案件进行审理。事实和理由：一、原裁定程序违法。1.原审未向上诉人送达诉状副本程序违法。从潘海萍诉称反映，上诉人系享有合伙权利份额的人，一审法院依法应将诉状副本发送给上诉人，以保障上诉人的应诉答辩权。对事关上诉人实体权利诉讼案件，一审法院连最基本的诉状副本亦不向上诉人发送，即否定了与上诉人实体权利直接相关的王必良股份，程序明显违法。2.原审未通知上诉人应诉和举证程序违法。根据《民事诉讼法》第一百二十六条、《民事诉讼证据规定》第五十条第一款、第二款之规定，本案一审法院未依法向上诉人发送应诉和举证通知书，在上诉人基本诉讼权利和辩论权未予以保障情形下，即否定了与上诉人实体权利直接相关的王必良股份，程序明显违法。3.原审未通知王必良应诉和举证，程序亦违法。王必良系与毛贤林签订合作协议的合同一方当事人，又是将股份转给潘海萍(包括上诉人份额)转股合同的一方当事人，与案件处理结果具有直接利害关系，在潘海萍已经将王必良列为第三人提起诉讼情形下，未通知王必良应诉和举证，程序亦违法。二、一审认定基本事实错误。本案核心事实之一是，王必良与毛贤林之间的终止协议能否认定为法律事实。就客观事实而言，终止协议是彻头彻尾的假证，一是内部承包协议由王必良改名到毛贤林名下，目的是因为毛贤林系工程当地人，由当地人出面处理政策方面，所以改名到毛贤林名下。二是承包协议改名时，王必良与毛贤林均认可，合作协议中王必良的份额继续存在，该种情况下，上诉人才同意将内部承包协议改名到毛贤林名下，不然在王必良未清偿上诉人债务情况下，上诉人不可能同意改名到毛贤林名下。三是因为王必良股份继续存在，所以改名后王必良还要签署对工程承担责任。四是改名后王必良、毛贤林、潘海萍各自的行为表现，以及相互交往的行为表现，均反映王必良份额的存续。故王必良与毛贤林之间2014年11月18日不可能签署终止协议。一审认定王必良与毛贤林于2014年11月18日签署终止协议的基本事实错误。综上，一审裁定，剥夺了上诉人应诉、举证、辩论的诉讼权利，程序严重违法，认定基本事实亦错误。 本院认为：从潘海萍的起诉来看，有明确的被告，有具体的诉讼请求、事实和理由，根据《股份转让协议书》来看，潘海萍与本案存在直接利害关系，至于潘海萍主张其与毛贤林等人存在合伙关系是否成立应予实体审查，故本案符合民事诉讼法的起诉条件。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪应当移送公安机关，但其提供的证据并不足以证实该上诉主张，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省缙云县人民法院(2020)浙1122民初360号之一民事裁定； 二、本案指令浙江省缙云县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年九月十一日 代书记员 吴雨芩