江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5687号上诉人（一审原告）：荀双福，男，1964年10月25日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：朱长春，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京振东房地产开发有限公司，住所地南京市秦淮区延龄巷2号。法定代表人：杨福强，执行董事。委托诉讼代理人：王健，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，江苏蔚蓝律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京市第四建筑工程有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦5幢。法定代表人：王青柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈子建，该公司法务。上诉人荀双福因与被上诉人南京振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）、南京市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荀双福上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款663.1671万元；二、撤销一审判决第一项，改判被上诉人以1641.6834万元为基数，按照双方约定的付款时间，参照逾期罚息标准即银行同期货款利率1.5倍进行计算。事实与理由：一、一审法院确定利息标准不符合法律规定。1、双方在合同中并未约定欠付工程款利息的标准，参照江苏省高院2018年《建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条，应参照逾期罚息标准计算。而一审法院却按同期银行贷款利率标准计算。2、案涉工程2004年4月就已竣工验收交付，依约其应于竣工交付后2年内付清工程款项，但振东公司长期拖延支付巨额工程款项至今，给上诉人造成重大损失，故请求按人民银行同期贷款利率的1.5倍标准计算（众所周知，2006年来考虑通货膨胀和人民币贬值，其实1.5倍的银行贷款利率远远不够市场融资成本）。二、一审法院计算利息的方式错误。1、一审法院计算利息的基数错误。案涉工程于2004年4月12日竣工验收交付，合同约定竣工交付2年内付清工程款。振东公司应支付的案涉工程总价款为3439.7578万元，截止2006年4月12日，振东公司己支付的款项为1798.0744万元，欠付金额为1641.6834万元。故自2006年4月12日起，应以1641.6834万元作为计算利息的基数。而一审法院系以557.9819万元作为计算利息的基数。2、一审法院计算利息的起算点错误。一审法院根据案涉施工合同的约定，将案涉工程3%质保金的利息起算时间确定为2009年4月12日。但是案涉施工合同签订后，双方又签订了补充协议，在补充协议中明确约定“余款交付使用两年内付清”，即余款应在2006年4月12日全部付清，所有余款利息均应自2006年4月12日起算。三、如果依约计算“优质工程奖”增加的造价，应增加造价81.3919万元，但振东公司仅认可32.5567万元，双方争议金额为48.8352万元，一审法院未予支持错误。1、根据补充协议的约定及振东公司确认的事实，合同约定的优良工程奖是确定要支付的，但一审法院未予支持。（1）根据“补充协议”第三条约定，案涉工程达到市优良工程增加建安造价1.5%；（2）根据上诉人一审中提交了证据7“中山中学片区工程决算汇总表”（由振东公司制作，其对真实性无异议），在该表中振东公司确认案涉工程达到优良工程，并计算了1%的增加造价（依补充协议应为1.5%)。（3）根据上诉人一审提交的证据8“工程签证”，振东公司书写并确认:“因我公司相关手续不全，造成乙方无法办理优良证书”，综上，案涉工程达到优良工程，应按协议约定标准增加造价。2、上诉人认为，案涉工程也应按优质工程标准，按补充协议第三条约定的2.5%增加造价。理由：（1）客观上，因案涉工程缺少规划许可证，导致当时及现在均无法评定优质工程。（2）根据上诉人一审提交的证据8“工程签证”，上诉人上报的内容是请求确认优质工程事项，2004年6月监理单位和建设单位均签署意见“情况属实”，05年3月振东公司在该签证上书写确认“因我公司相关手续不全，造成乙方无法办理优良证书”。（3）即使案涉工程是否达到优质工程标准这一事实现在无法查明，但由于导致该事实无法查明的原因在于振东公司，因此该事实无法证明的后果应由振东公司承担。（4）参照合同法45条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，增加优质工程造价是双方约定的附条件民事法律行为，现因振东公司过错使所附条件无法成就，应视为条件已成就即达到优质工程标准。振东公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。四建公司辩称：一审对于四建公司不承担付款责任的认定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人针对四建公司的上诉，维持原判。荀双福向一审法院起诉请求：振东公司、四建公司支付工程款696.6834万元及逾期付款损失（自2004年4月12日起计算至款项实际付清之日，标准为1.5倍同期银行贷款利率）计算至2019年5月9日，利息为9784334.87元，合计16751168.87元。一审法院认定事实：荀双福不具施工资质。2003年1月6日，荀双福（乙方）与四建公司第六分公司（甲方）签订联营协议，约定：甲、乙双方联营期间，原隶属关系、企业性质、资产归属不变，实行独立核算，自负盈亏；甲方在与乙方商定的基础上负责或委托乙方与建设单位签订工程施工协议，合同及补充条款；甲方不干预乙方的行政和财务管理，不承担由于乙方经营管理不善造成的任何经济损失、法律责任；乙方按甲方的营业执照和资质证书规定的经营范围开展经营活动；乙方在施工过程中造成质量、安全事故，以及由此造成的经济损失及引发的法律责任，由乙方承担，与甲方无涉；甲方负责收款汇入甲方账户，扣除代缴的劳动保险及协议确定的管理费后即汇入乙方账户，乙方定期向甲方交纳管理费，缴纳基数以决算为准。2003年2月20日，荀双福以四建公司（乙方）名义与振东公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：由乙方承包南京市四方中学（又称中山中学）项目的桩基、土建、水电安装、室外工程，合同价款为18781940元；开工日期2003年3月20日，竣工日期2004年7月14日，合同工期511天；工程质量保修期从工程实际竣工之日起，按单项工程分别计算，最长质保时间：屋面防水五年，工程质量保修金按不超过施工合同价的3%计算。2003年2月26日，荀双福以四建公司的名义与振东公司签订《南京市四方中学工程合同补充协议》，约定：工期自2003年2月20日至2003年9月30日，如不能按期完成，每延误一天按总价的万分之一处罚，工程达到市优良工程增加建安造价1.5%，达到市优质质量标准，则增加建安造价2.5%，如达不到上述标准按同比例处罚；因工期比原合同（定额）工期提前，提前20%以内增加建安造价的3.5%（不含税造价），在此基础上每提前10%以内增加建安造价3.5%（不含税造价），原工程量清单预算中，清单工程量与实际工程量不符，则按实调整，同时还执行原单价和费率标准，工程量清单中有漏子项目的按实调整，同时执行现行定额单价及材料价；四方中学工程为四建公司总承包，按有关规定向甲方收取总造价3%的总承包管理费；付款方式：主体三层封顶付总造价的20%，主体封顶付总造价的20%，交付使用付总造价的10%，余款交付使用两年内付清。该合同落款处显示由振东公司人员陈鹏以及黄德荣签名。2004年3月20日涉案工程竣工。2004年4月11日，涉案工程经验收合格。2005年2月7日，南京天达工程造价事务所有限公司出具《对中山中学施工决算的审核报告》，载明诉争的中山学校工程包括行政楼、教学楼、宿舍楼、食堂、体育场等处土建及安装审定金额为32556772.21元；2005年12月23日，南京天达工程造价事务所有限公司出具《对中山中学辅助房及零星工程施工决算的审核报告》，载明诉争工程包括辅助房土建、安装工程及零星工程审定金额为387205.46元，上述审核结果已经一审各方当事人认可。2007年1月10日，振东公司派出代表黄德荣出具工程决算汇总表，载明：“工程决算总价32556772.21元，应增项包括：配合费84016.75元、工期奖1919880元、优质工程奖325567.72元、税金77243.40元，甲供材料款：土建5189009.61元、水电288712.89元（合计5477722元）。”上述决算未扣除甲供材合计造价34963480元。该决算汇总表不包含辅助用房等零星工程的387205.46元。一审另查明，双方确认振东公司就诉争工程已陆续支付荀双福工程款27410688.18元，付款时间、金额如下：截止2004年3月31日累计支付8864222.39元；2004年3月31日支付11905.45元；2004年4月14日支付200000元；2004年4月20日支付15290.36元；2004年5月30日支付8558.16元；2004年6月30日支付6907.15元；2004年7月22日支付3384.86元；2004年8月26日支付50000元；2004年8月30日支付419.81元；2004年9月24日支付50000元；2004年11月23日支付50000元；2004年12月24日支付200000元；2005年1月7日支付1100000元；2005年1月31日支付200000元；2006年1月10日支付5200000元；2006年1月19日支付2000000元；2007年2月7日支付2850000元；2009年5月13日支付1000000元；2009年6月9日支付1000000元；2010年2月8日支付2000000元；2011年1月28日支付2000000元；2012年11月23日支付600000元。2014年12月26日，振东公司向税务局出具情况说明，载明：“四建公司承接的原白下区四方中学工程于2004年3月竣工……因振东公司资金原因，陆续付款至今，目前仍有部分工程尾款。但因四建公司尚有19444072.36元工程款发票没有开具，振东公司现已暂缓支付工程尾款，必须出具建筑业正式发票，振东公司尚可支付尾款”。荀双福陈述，因振东公司工程款拖欠的时间较长，部分工程款发票未开具，当时荀双福到税务机关联系开票，税务机关要求建设单位出具一个工程款的情况说明，振东公司就出具这份情况说明交给了荀双福，之后税务机关没有收取这份原件，故荀双福一直持有。振东公司提供了建设用地规划许可证（复印件），但未提供涉案工程建设工程规划许可证。荀双福与振东公司认可无争议的工程造价为35350685元，双方对以下方面存有争议：1、赶工措施费。荀双福认为赶工措施费系工程造价本身的增加，且数额应当为4799701元，荀双福提供2005年工程签证，该签证打印部分显示“中山中学工程计提前工期252天，根据补充协议第五条应增补人工费、模板费等赶工措施费：32556771（审定价）×3.5%=1139487元（提前工期20%以内），32556771×（252-102）/51×3.5%=3660214.2(提前工期20%以外)，合计4799701.22元”。手写部分注明：“情况属实，经综合考虑并经研究，同意按4799701.22×40%计算，计1919880元”。落款有“黄德荣”签名以及陈鹏签名及“同意”字样，经质证，振东公司认为在签证上已载明只愿付191988元，且荀双福长达10年没有提出异议。2、优质工程奖。荀双福认为优质工程奖应为813919元（按决算审计数32556772的2.5%计算），荀双福提供工程签证，内容为：涉案工程于2004年3月20日竣工，工程质量受到有关单位及社会人士的一致好评，但因建设单位至今没有办理好相关工程手续，请建设单位按照合同协议内容兑付优质工程奖，振东公司单位人员手写“因我公司相关手续不全，造成乙方无法办理优良证书，综合考虑并经研究，同意按总价1%给予奖励，决算审计数32556772×1%=325567.72元”，经质证，振东公司认为补充协议系无效协议，荀双福无权依据无效协议主张优质工程奖，且是否能得到何种奖励，属于荀双福推断。3、垫付的水电费。荀双福主张为其他分包单位垫付水电费30275.11元，该费用应由振东公司支付。为此，荀双福提供2006年12月7日的签证书，振东公司人员写明：30275元水电费用已在决算中扣除，同意补给土建单位。经质证，振东公司认为，荀双福未提供发票，且之前用水用电协议载明所有水电费系振东公司交纳，不认可荀双福的主张。关于由谁出具发票。四建公司陈述发票由四建公司出具，荀双福缴纳的管理费是包含税金的，具体数额无法统计，荀双福陈述荀双福向四建公司支付管理费，四建公司向振东公司出具发票。关于涉案工程由谁承接。荀双福与四建公司均认可系荀双福承接，整个工程均由荀双福施工。关于荀双福与四建公司是否有除涉案工程以外的其他项目，荀双福于2019年12月11日开庭时陈述没有，后陈述还挂靠四建公司另几个项目；四建公司陈述目前了解到只有涉案工程。关于荀双福如何领取工程款。荀双福陈述涉案工程款均由荀双福凭借四建公司出具的收据到振东公司领取支票，其中1000多万元进的是四建公司账户（后由四建公司再支付给荀双福），部分工程款未进入四建公司。四建公司陈述，荀双福和振东公司对账，振东公司直接打入四建公司的账上只有500万元，相关凭证已经销毁，四建公司扣除税金后给荀双福。一审再查明，荀双福于2015年7月30日向一审法院起诉，一审法院受理后于2015年12月20日作出（2015）秦民初字第4096号民事判决书，振东公司不服一审判决提起上诉，南京市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）苏01民终1740号民事裁定书，指令一审法院重审本案，后一审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，荀双福经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。一审法院裁定按撤诉处理。后荀双福提起本次诉讼，在第一次开庭时荀双福仅要求振东公司作为被告，四建公司作为第三人。后荀双福申请变更诉讼请求，要求振东公司、四建公司承担付款责任。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由于荀双福系无相关施工资质的自然人，其与四建公司签订的《联营协议》系无效合同。振东公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证，故振东公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。本案的争议焦点在于以下几个方面：一、荀双福是否有权向振东公司主张工程款；二、涉案工程应付工程款数额问题；三、振东公司、四建公司如何承担责任。四、利息如何计算；五、荀双福起诉是否超过诉讼时效的问题。关于荀双福是否有权向振东公司主张工程款的问题。荀双福与四建公司均认可涉案工程系荀双福承接后找到四建公司，施工以及工程款结算均由荀双福处理，荀双福系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。本案中，涉案工程经竣工验收合格，荀双福作为实际施工人，有权直接向振东公司请求参照合同约定支付工程价款。关于涉案工程应付工程款数额问题。双方无争议的工程款数额为35350685元（已包括赶工措施费1919880元、优质工程奖325567.72元、税金77243.4元），双方争议在于赶工措施费数额，优质工程奖数额、税金数额如何计算、以及是否应支付总承包管理费、水电费。1、关于赶工措施费数额，虽然补充协议无效，但有关结算的条款应参照适用。补充协议中明确约定赶工措施费的计算方法，且工期的提成与工程施工成本投入存在密切关系，荀双福提供的签证单载明振东公司认可提前完工的情况，双方仅对数额如何计算产生分歧，振东公司未提供证据证明荀双福同意更改计算方式，亦未提供证据证明荀双福明确表示不要求按照协议履行，放弃对该部分权利的主张，故赶工措施费应参照补充协议进行计算，补充协议约定“因工期比原合同（定额）工期提前，提前20%以内增加建安造价的3.5%（不含税造价），在此基础上每提前10%以内增加建安造价3.5%（不含税造价）”，按此约定计算应为32556771（审定价）×3.5%=1139487元（提前工期20%以内），关于提前工期20%以外的部分，荀双福提前的天数接近30%，按照对约定“每提前10%以内”的理解，荀双福按比例计算符合双方约定，故对提前工期20%以外的部分计算为：32556771×（252-102）/51×3.5%=3351432.41元，合计赶工措施计费4490919.41元，振东公司在签证上签字同意支付部分1919880元，还应支付荀双福2571039.41元。2、关于优质工程奖，鉴于荀双福系实际施工人，在施工中理应知晓建设工程规划许可证的重要性，且是否能够办理优质工程奖存在多种因素，故振东公司按照百分之一来计算，并无不当。3、关于总承包管理费，从签证中可以看出有其他分包单位，双方结算条款中有向振东公司收取按总造价3%收取管理费的约定，荀双福实际施工，从事了管理事项，振东公司亦未提供证据予以反驳，故参照该约定，荀双福主张按主体工程的决算价32556772元的3%计算管理费为976703元，并无不当，一审法院予以支持。4、关于水电费，签证已载明振东公司同意补给荀双福水电费30275元，振东公司应支付该费用。5、关于增项部分的税金，根据振东公司出具的决算汇总表证实，振东公司应向荀双福支付增项部分3.44%的税金，有争议部分工程款为：（2571039.41元+976703元+30275元）=3578017.41元，税金为3578017.43元×3.44%=123084元。综上，诉争工程款总造价为：无争议金额35350685元+有争议金额2571039.43元+976703元+30275元+争议部分税金123084元=39051786.41元；扣除甲供材5477722元及荀双福同意抵扣的水电费20056.40元，再扣除振东公司已经支付的工程款27410688.18元，振东公司还欠荀双福工程款6143319.83元。关于荀双福要求四建公司承担付款责任的诉讼请求，四建公司系被借用资质单位，其不参与施工，也不对涉案工程进行结算，且不存在截留工程款的情况，故对于荀双福要求四建公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于利息如何计算的问题。补充协议约定的余款交付两年内付清，虽然合同无效，该条款系结算条款，应参照适用。涉案工程于2004年4月11日交付，故利息从2006年4月12日开始计算为宜。另质量保修金部分按施工合同价3%计算为563500元，该保修金应从竣工交付满5年起开始计算利息，即其中563500元应自2009年4月12日开始计算利息为宜。因双方关于利息未明确约定标准，应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。关于荀双福起诉是否超过诉讼时效的问题。振东公司最后一次付款时间为2012年11月23日，且2014年振东公司向税务机关出具的情况说明亦载明双方存在争议工程款事宜。2015年荀双福曾起诉至一审法院，后荀双福撤诉，荀双福现起诉要求振东公司支付工程款，并未超过诉讼时效，故对于振东公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付荀双福工程款6143319.83元及利息（其中5579819.83元、563500元分别自2006年4月12日、2009年4月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。二、驳回荀双福的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122307元，由荀双福负担61153.5元，振东公司负担61153.5元。二审中，当事人均没有提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人荀双福认为一审法院遗漏了涉案工程2004年4月11日交付的事实，对一审法院查明的其他事实没有异议。振东公司和四建公司对一审法院查明的事实没有异议。二审经查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，一审法院确认案涉工程的交付时间为2004年4月11日，各方当事人均无异议。本案中双方当事人争议的焦点为：一、一审法院对于利息计算的标准、基数和起点是否正确；二、优质工程奖数额如何确定。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。关于双方争议焦点一，一审法院对于利息计算的标准、基数和起点是否正确。（1）关于利息计算的标准。依照相关规定，双方当事人对于欠付工程款利息没有约定的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。案涉工程2004年4月11日即已竣工交付，振东公司至今仍欠付大量工程款未向实际施工人支付，实际施工人认为振东公司的行为造成其重大损失，要求参照逾期罚息利率标准计算逾期工程款利息的主张应予支持。逾期罚息利率标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3%至1.5%，本院酌定按照1.3%计算。荀双福就案涉工程价款曾于2015年7月30日向一审法院起诉，在一审法院重审时，因荀双福经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院于2016年10月24日裁定按其撤诉处理，之后，荀双福于2019年5月9日再次就案涉工程提起本案诉讼。因此，2016年10月24日至2019年5月9日系因荀双福自身原因未能及时解决工程款纠纷，此期间工程款利率不应适用逾期罚息利率标准。（2）关于利息计算的基数。上诉人荀双福提出，截止2006年4月12日，振东公司己支付的款项为1798.0744万元，欠付金额为1641.6834万元，故主张自2006年4月12日起以1641.6834万元作为计算利息的基数。经审查，2006年4月12日之后，振东公司还向荀双福支付了部分工程款，荀双福向一审法院起诉时主张的工程欠款的利息只是至其起诉时欠付的工程款的利息，并不包括2006年4月12日至起诉期间支付的工程款的利息，故上诉人荀双福的这一主张超出其一审诉讼请求的范围，本院不予理涉。（3）关于利息计算的起点。荀双福上诉提出，双方曾签订补充协议，约定余款在交付使用两年内付清，即余款应在2006年4月12日全部付清，故所有余款利息均应自2006年4月12日起算。经审查，2003年2月26日，荀双福以四建公司之名与振东公司签订的《南京市四方中学工程合同补充协议》中约定，案涉工程的付款方式为：主体三层封顶时支付总造价的20%，主体封顶时支付总造价的20%，交付使用时支付总造价的10%，余款在交付使用两年内付清。各方当事人对于案涉工程于2006年4月11日交付使用均无异议，故荀双福主张余款利息应自2006年4月12日起算符合合同的约定，应当予以支持。关于争议焦点二，优质工程奖数额如何确定。补充协议约定，案涉工程达到市优良工程增加建安造价1.5%，上诉人提供的证据可以证明，振东公司对于案涉工程达到优良工程标准并无异议，未能进行申报的责任在于振东公司，因此，振东公司应当按照约定支付建安造价1.5%的价款488351.58元。上诉人荀双福认为，案涉工程也应按优质工程标准，按补充协议第三条约定的2.5%增加造价，本院经审查，案涉工程是否达到优质工程标准，尚无证据予以证明，故一审法院对上诉人这一主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人荀双福的上诉请求部分成立，一审法院的判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5717号民事判决第二项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5717号民事判决第一项为：南京振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付荀双福工程款6306103.69元及利息（利息计算方式：1、以本金6306103.69元为基数，自2006年4月12日起至2016年10月23日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3%计算；2、以本金6306103.69元为基数，自2016年10月24日起至2019年5月9日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；3、以本金6306103.69元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率1.3%计算；4、以本金6306103.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的1.3%计算。）一审案件受理费122307元，由荀双福负担12231元，由振东公司负担110076元。二审案件受理费8625元，由荀双福负担2753元，由振东公司负担5872元。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年九月三日法官助理 高婷书 记 员 戴苗