浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初4262号 原告：起步股份有限公司，住所地：浙江省青田县油竹新区侨乡工业园区赤岩3号。 法定代表人：周建永，总经理兼董事。 委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔振霞，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 被告：广州杜浔贸易有限公司，住所地：广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路13号7楼X7043（仅限办公用途）（HL）。 法定代表人：杜升华，总经理。 委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司：住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 原告起步股份有限公司（以下简称起步公司）与被告广州杜浔贸易有限公司（以下简称杜浔公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告杜浔公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院于2020年4月27日作出（2020）浙0110民初4262号民事裁定书，裁定驳回杜浔公司的管辖异议。杜浔公司不服，上诉至杭州市中级人民法院，该院于2020年6月15日作出（2020）浙01民辖终572号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告起步公司的委托诉讼代理人乔**、崔振霞、被告杜浔公司的委托诉讼代理人林小燕、被告天猫公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起步公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告杜浔公司、被告天猫公司立即停止侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为，停止生产、销售案涉侵权产品；2.判令二被告赔偿原告经济损失人民币300万元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；3.判令二被告在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；4.判令二被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告自愿放弃对天猫公司的诉请。 事实和理由：原告是一家设计、研发、生产和销售童鞋、童装及儿童服饰配饰等的知名上市公司。原告于1996年申请注册第25类1058323号ABCkids商标；2010年申请注册第25类8257489号“”商标；2003年在鞋子上核准注册3023033号“”商标；2013年4月14日在鞋子上核准注册10397928号“”商标；2015年在鞋子上核准注册第13756560号“”商标；2014年12月21日核准注册第13107350号“”商标；2016年8月14日核准注册第17403800号“”商标。 上述第1058323号、第8257489号ABC商标核定使用商品为服装和袜子等，从商品历史延伸、功能用途、销售渠道、消费习惯等,“服装；袜子”足以认定与“鞋”或“鞋子上的”商品为类似商品，足以导致相关公众混淆误认。 2011年至2019年期间，原告先后在中央电视台少儿频道、安徽卫视、浙江卫视、广东卫视、湖南卫视等电视节目中以及多组高铁动车车身、广播、网站、厦门机场等渠道宣传ABC系列童装童鞋系列产品，同期在众多互联网网站刊出宣传文章及新闻。截止到目前，原告在全国拥有2400多家实体店铺，同时入驻了天猫、京东等电商平台，2009年至今连续多年蝉联“童鞋市场综合占有率第一”，原告以品牌信誉、良好口碑在市场上享极高的知名度与美誉度。 经调查发现，被告杜浔公司未经原告许可，擅自在其经营的天猫店铺“abccosmos”旗舰店中销售的鞋子及鞋盒上使用与原告商标近似的标识，并在商品宣传中突出使用与原告商标近似的标识，被告杜浔公司的行为根据《商标法》、《反不正当竞争法》及其相应行政法规、司法解释构成商标侵权及不正当竞争。 综上所述，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告杜浔公司答辩称，一、原告第1058323号、8257489号注册商标核准的服装、袜子、围巾与杜浔公司售出的鞋不构成类似商品。 首先，原告企业是于2009年才登记注册，1996年是不可能申请注册第1058323号商标。其次，原告起诉状中并未主张第17403800号注册商标，在后续补充证据清单中却出现该商标，起诉材料前后相矛盾。再者，第1058323号、8257489号是原告在2016年8月份转让所得并非自有注册，且上述两枚商标核准商品分别为服装、袜子、围巾，并不包含鞋，杜浔公司销售的鞋与该两枚商标核准商品不相同也不类似。同时，原告也无提供证据证实实际使用过该两枚商标，不具有市场知名度，故，杜浔公司涉案标识的使用不会造成市场混淆，与此两枚商标不构成近似商标。 二、鹭江公证处出具的公证书违背了地域管辖的规定，不能作为定案的依据。 原告、杜浔公司住所地、侵权行为发生地、涉案产品发货地，均不在厦门市鹭江公证处管辖范围之内，依据《公证法》第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”之规定，鹭江公证处出具的公证书违背了地域管辖的规定，不能作为定案的依据。 三、杜浔公司使用的包含“ABC”字母在内的“ABCCOSMOS”注册商标与原告注册商标，在文字构成、呼叫和整体外观上存在较大差异，不会导致一般消费者的混淆误认，不构成商标侵权。 原告诉请杜浔公司侵犯注册商标专用权，杜浔公司认为，从目前中国大众文化水平和认知程度上看，“ABC”作为英文字母表前三个首字母，含义为一般常识或浅显的道理，拼写及含义均太过于简单化、口语化，缺乏独创性，显然不是原告注册商标的显著部分，同时，原告经国家知识产权局商标局查询得知，原告单独申请ABC商标均被商标局驳回，显然ABC不具备显著性，原告主张的四枚注册商标的显著性特征在于ABC字母加KIDS、或者ABC字母加图形的组合商标。而杜浔公司使用纯英文字母的注册商标“ABCCOSMOS”（注册号为第20088248号）与原告注册商标，二者进行隔离观察或者整体对比，无论是按商标要素、英语或汉语拼音来看均不能构成联系，且在文字构成、呼叫和整体外观上二者均存在较大差异，不会导致一般消费者的混淆误认，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，本案中，不构成商标侵权。 四、原告在第25类鞋服等商品上并不享有ABC注册商标专用权，无权禁止杜浔公司使用ABC。 根据《商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”、第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”之规定，商标专用权的范围既是商标注册人行使权利的依据，也是对其进行保护的界限，超出注册商标专用权的范围，不享有注册商标专用权。本案中，原告在第25类鞋服等商品上并不享有ABC注册商标专用权，从性质上属于对未注册商标“ABC”的使用，已“脱离”了《商标法》保护的商标专用权的范围，故，杜浔公司使用ABC字样并不侵犯原告的注册商标专用权。 五、ABC属于社会公共资源，杜浔公司使用ABC不构成不正当竞争行为。 “ABC”作为英文字母表前三个首字母，含义为一般常识或浅显的道理，也被用于一些常用语的缩略语。（例如：美国广播公司(AmericanBroadcastingCompany，简称ABC、中国农业银行（AgriculturalBankofChina，简称ABC）等），ABC本身缺乏独创性，固有显著性较低，在第25类的鞋服等商品上尚未被任何人享有任何权益，第25类鞋服行业ABC属于社会公共资源，任何人均可使用，故，杜浔公司使用ABC字样是对社会公共资源的合法合理使用，不构成不正当竞争。 六、原告没有任何证据证明其所生产的鞋服及包装组成的有机识别整体为知名商品特有包装装潢。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，导致混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，即反不正当竞争法禁止“有一定影响”的包装装潢需要结合知名度和特有性，才能获得反不正当竞争法保护。但是，具体到本案，第一，原告的童装包装色彩斑斓，整体的包装装潢不具有独创特有性。第二，原告对ABC不享有任何权益，其外包装装潢包含了ABC字样亦为不规范使用注册商标的结果，具有不正当性，不应受反不正当竞争法保护。第三，被控侵权产品的外包装与原告包装装潢不构成相同或近似。因此，原告所生产的童装商品不符合知名商品特有装潢基本条件，也不符合反不正当竞争法所保护的正当权利，杜浔公司不构成不正当竞争行为。 七、原告不规范使用注册商标，应当提交工商行政管理部门责令改正。 原告主张的注册商标为ABC字母加KIDS、或者ABC字母加图形的组合商标，但在证据2-6及其补充证据1-2，均证实仅单独使用ABC作为商标标识，属于不规范使用涉案商标的情形，法院应当纠正其不规范使用注册商标的行为。而起步公司作为上市公司本应更加规范使用自有注册商标，却长期在市场经营活动中大范围单独并突出使用“ABC”，属于典型的恶意不规范使用注册商标的情形，根据商标法第四十九条“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”之规定，法院应当将此情况反映给工商行政管理部门并责令起步公司限期改正，而非纵容其滥用商标诉权提起本案的恶意之诉。 八、原告并未对其注册商标进行真实、公开、合法的使用，相关公众产生混淆误认的前提并不存在。即使杜浔公司的行为构成侵权，根据商标法第64条的规定，也不应承担赔偿责任。 原告在本案中诉状及证据中均自称其对外使用ABC标识对外经营活动，并未对ABCKIDS等组合注册商标进行规范使用，也不能证明因侵权行为受到其他损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”之规定，杜浔公司不应承担任何的赔偿责任。 九、原告要求杜浔公司赔偿其经济损失和合理开支人民币300万元的主张缺乏事实和法律依据。 1、杜浔公司的行为不构成侵害商标专用权和不正当竞争，无需赔偿原告的损失；其他被告是在知悉杜浔公司有注册商标授权后才进行销售，无需承担赔偿责任。 2、即使法院认定杜浔公司的行为构成侵害商标专用权和不正当竞争，根据商标法、反不正当竞争法和相关法律法规的规定，原告应对其要求赔偿300万元经济损失和合理开支的主张承担举证责任，本案中，原告并未实际使用注册商标，原告不会产生任何实际的损失，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，300万元经济损失和合理开支因没有任何依据而不应得到支持。另一方面，从原告的举证来看，销量31笔，售价109元/双，累计销售额不到1万，扣除杜浔公司为销售支出的各项成本及运费，所获利益远远低于1万元。原告诉求300万元经济损失和合理开支明显超出实际损失范围或被告在此期间取得的获益。另外，原告并无证据证实为制止侵权行为的合理支出，不应当作为赔偿的依据。 十、关于原告要求杜浔公司公开登报致歉，消除影响的诉讼请求依据不足。 首先，杜浔公司的行为不构成侵权，不需承担消除影响的民事责任。其次，即使杜浔公司的行为构成侵权，原告主张要求杜浔公司在《中国知识产权报》公开登报致歉，但原告并未提供任何证据证实杜浔公司的涉案侵权行为对原告造成了除经济损失之外的其它不良影响。因此原告要求杜浔公司公开登报致歉以消除不良影响的诉讼主张不能得到支持。 综上，杜浔公司未侵犯原告的商标专用权，不构成不正当竞争，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告天猫公司答辩称，一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权或实施不正当竞争的行为。二、天猫公司在起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。三、天猫公司在事前已尽到提醒注意义务，在事后也已采取合理必要措施。天猫公司在收到诉状后通知了卖家，确认案涉链接已经断开，尽到了合理注意义务。综上，请求法院驳回原告对天猫公司的诉请。 原告起步公司、被告杜浔公司、天猫公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，本院在庭审中组织双方进行了质证。结合双方质证意见，本院对当事人提交的证据认证如下： 原告起步公司提交的证据1中的第1058323号、第13107350号、第3023033号注册商标证，因原告明确在本案中放弃主张该些商标权利，故与本案无关，本院不予确认；其余商标注册证，本院予以确认；证据2，2014-2016、2018年审计报告，无法证明广告宣传投入费用是否为本案权利商标所支出，本院不予确认；证据9（2019）厦鹭证内第69627号公证书，被告杜浔公司所称《公证法》“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”之规定，并非有关公证处管辖的强制性规定，该公证合法有效，本院予以确认；证据10商标审理指南、判决书、商标初审公告、商标检索结果打印件，本院经审查后认为该些材料系他案判决或与案外人相关，无法达到证明目的，本院不予确认；证据11中的传票，无法达到证明目的，本院不予确认，被告杜浔公司店铺首页、店铺商品打印件，对至庭审时杜浔公司涉案店铺仍在使用被控侵权标识的事实予以确认。其余证据，本院经审查后均予以确认，并结合在案证据综合认定其证明力。 被告杜浔公司提交的证据，与当庭勘验一致，本院经审查后对真实性均予以确认，并结合在案证据综合认定其证明力。 被告天猫公司提交的证据，其余当事人均无异议，本院经审查后认为符合证据的认证规则，均予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、原告主张的权利情况 浙江天豪儿童用品有限公司经国家商标局核准注册第8257489号“”商标；注册日期2014年8月14日，有效期至2024年8月13日。核定使用商品第25类袜、围巾。2015年6月7日，该商标核准转让，受让人为起步（中国）有限公司。2016年8月25日，变更注册人名义为起步公司。 起步公司经国家商标局核准注册第10397928号“”商标，注册日期2013年4月14日，有效期至2023年4月13日。核定使用商品第25类：服装、鞋（脚上的穿着物）、袜等。 起步（中国）有限公司经国家商标局核准注册第13756560号“”商标，注册日期2015年6月7日，有效期至2025年6月6日。核定使用商品第25类：童装、鞋、袜等。2016年8月25日，变更注册人名义为起步公司。 起步公司经国家商标局核准注册第17403800号“”商标，注册日期2016年8月14日，有效期至2026年8月13日。核定使用商品第25类：童装、鞋、袜等。 2010年至2019年，起步公司在中央电视台少儿频道、浙江卫视、湖南卫视、安徽卫视、腾讯网、优酷网等电视台和网站，以及火车车身、机场等处投放了“ABC”系列产品广告，做了大量宣传。利用百度、360、搜狗搜索引擎，分别搜索“abcKIDS”、“abc童鞋”，显示的绝大多数内容均与起步公司商标相关。起步公司使用在第25类服装、鞋商品上的第10397928号“”商标于2016年被国家商标局认定为驰名商标。 二、被控侵权事实 2019年9月3日，圆通快递工作人员将编号为YT4051843112255的邮件投递至福建省厦门市鹭江公证处的指定地址，公证处工作人员代为签收该包裹。9月9日，在公证人员的监督下，福建恒都知识产权代理有限公司的委托代理人张虹查看、拆封包裹并由公证人员重新密封后交张虹保管。同年8月27日、9月12日，张虹通过该公证处“公证云”平台的“见证实录”功能对其在网络上购买相关涉嫌侵权商品及查看相关信息的过程进行实时保全并生成证据文件，显示：天猫店铺“abccosmos旗舰店”的店招显示为“官方旗舰店”，该店所售商品为童鞋，商品展示的小图标左上角均标注“”标识。张虹购买了其中名称为“abccosmos童鞋男童休闲运动鞋2019新款春季中大童网红女童老爹鞋”的商品，显示促销价109元，月销量31，累计评价2188，“领店铺优惠券满89减20”，商品详情展示末尾标注“”标识。查看该店铺经营者亮照，显示杜浔公司的工商信息。该商品实付款109元，查看前述购买的商品物流，显示：圆通速递；运单号：YT4051843112255。以上过程，福建省厦门市鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第69627号公证书。 查看前述公证书所附实物，内有童鞋一双，在包装盒盒盖标注“”标识及“（上下排列）”标识，其中“ABC”字体较大，“cosmos”字体较小；鞋盒侧面标注“”标识；在童鞋所附的标签、品质保障卡上标注“”标识，合格证上标注“生产商：富郎森鞋业”；在鞋子的鞋舌、鞋垫标注“（上下排列）”标识，其中“ABC”字体较大，“cosmos”字体较小。在鞋背上标注“ABC”标识。杜浔公司确认该童鞋系其销售。 查看该店铺中“abccosmos童鞋2020夏季新款男童软底凉鞋女童宝宝凉鞋小童沙滩鞋”商品的评价，显示有消费者评价：“假货！根本不是abc！鞋底很硬！包装都没有！失败的购物！”“我很无语，我拍的时候就在想，ABC怎么可能这么便宜，抱着侥幸心理拍了，结果意料之中，做工差，码数不正，还非常的脏，不知道是什么材质的，也不知道是不是废物利用的，一股气味，跟客服联系也没有人理，总而言之，这个价格买到这种鞋子真的是亏！！！”“有点失望，之前买过abc的鞋子，质量不是这样的，做工很粗糙。三十几块的鞋也懒得退了，就这样吧。”“鞋子已经坏了，山寨呀，根本不是ABC的。盗版，质量很差。”“垃圾货，商标都没有，根本就是假货，还说自己的是正品，大家不要上当买这个垃圾货。”“此abc非彼abc，人家正品是abckids，这个是abccosmos，怪自己没看清，鞋子如图又大又肥，而且连个鞋盒都没有，还发得货不对版，醉了，同很多买家一样卖家也是说给我补五块钱申请了退款5，有运费险果断退，以后还是不能买没运费险的东西，而且千万要看评价，大家都说不好的是真的一般。”“整个鞋子和ABC没有半毛钱关系，大家千万不要购买，骗人的。”“假冒伪劣产品，根本就不是这个牌子的……”等。 庭审中，查看本院向天猫公司调取的该店铺交易数据，显示该店近二年交易成功销售额为2584891.45元。 三、被告抗辩事实 案外人杜升华拥有第20088248号“”、第34840053号“”注册商标。其中第20088248号商标注册日期2017年7月14日，有效期至2027年7月13日，核定使用商品第25类服装、鞋等；第34840053号商标专用权期限2019年8月7日至2029年8月6日，核定使用服务第35类：广告、替他人推销等。 杜升华于2018年11月22日在第25类服装、鞋等商品上申请注册第34847814号“”商标，该商标目前异议中。 起步公司于2015年4月22日在第25类商品上申请注册第16771855号“”商标、于2016年1月21日在第25类商品上申请注册第18953129号“”商标，均被驳回。 四、其他查明的事实 起步公司成立于2009年，注册资本为474239658元人民币。经营范围包括：鞋、服装、帽等的研发、生产、自产商品的仓储和销售等。 杜浔公司成立于2015年，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，杜升华系该公司法定代表人。经营范围批发业。 天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。天猫网（×××.ｃｏｍ）由天猫公司注册经营。天猫店铺“ａｂｃｃｏｓｍｏｓ旗舰店”由杜浔公司注册经营。 至庭审时，涉案店铺仍在使用被控侵权标识。 起步公司为本案进行公证并委托律师出庭。 本院认为，起步公司系第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。原告主张被告杜浔公司在其天猫店铺、所售商品小图标及页面上突出使用“ABC”以及销售侵犯其注册商标专用权的童鞋产品的行为侵害其涉案商标专用权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，杜浔公司在其经营的天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样，在商品展示的小图标左上角、商品详情页面使用“”标识，其所销售的涉案童鞋在多处使用“”标识及“（上下排列）”标识或单独标注“ABC”标识，该些标识均清晰醒目，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。上述被控侵权标识中，“”标识及“（上下排列）”标识中的“ABC”部分与起步公司第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”商标的显著部分“”在字母、字形上基本一致，视觉上相似，整体构成近似商标；“ABC”标识与涉案四商标的“ABC”字母部分相同，整体构成近似商标。四个涉案商标中，第8257489号“”核定使用商品包括袜，与涉案商品“鞋”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在紧密关联，属于类似商品，其余三个涉案商标核定使用商品均包括鞋等。涉案童鞋并非起步公司生产或授权生产，故涉案童鞋为未经起步公司许可在相同或类似商品上使用近似商标的商品，容易导致相关公众混淆，属于侵犯起步公司涉案注册商标专用权的商品。杜浔公司销售涉案童鞋及在天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样、在商品展示的小图标左上角、商品详情页面标注“”标识的行为，侵犯起步公司涉案注册商标专用权。 杜浔公司抗辩称起步公司并不享有“ABC”的注册商标专用权，无权禁止杜浔公司使用“ABC”标识，且杜浔公司使用的“ABCCOSMOS”商标与起步公司商标存在较大差异，不会造成消费者的混淆误认。本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。杜浔公司法定代表人杜升华享有第20088248号“”注册商标专用权，杜浔公司在使用该商标时，理应根据注册的商标形态规范使用该注册商标标识。特别是起步公司的第10397928号“”商标在童装、童鞋商品上具有较高知名度的情况下，作为同类商品经营者，杜浔公司更应注意规范使用，避免标识使用不当落入他人商标权禁用权范围。但杜浔公司在使用“”商标时，刻意改变该商标标识的物理形态，使其前三个字母“ABC”十分接近于起步公司涉案商标中具有显著性的“”部分，主观上存在明显过错，客观上亦容易造成相关公众的混淆。而从杜浔公司相关商品的消费者评价“假货！根本不是abc！”“此abc非彼abc，人家正品是abckids，这个是abccosmos，怪自己没看清”等评价来看，该种使用方式事实上已经使相关公众产生了混淆。杜浔公司的行为已经侵犯起步公司涉案商标专用权，故杜浔公司该抗辩，本院不予采纳。 杜浔公司同时抗辩称其在天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样系对第34840053号“”注册商标“替他人推销”服务的合理使用。本院认为，“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。本案中，杜浔公司作为天猫旗舰店的经营者，在该天猫店铺中所销售的商品均是其作为“ABCCOSMOS”品牌被授权方销售的自己的商品，并不属于“替他人推销”的服务类别范畴。故杜浔公司的该抗辩，本院亦不予采纳。 起步公司同时主张杜浔公司系涉案商品的生产商，但仅以“ABCCOSMOS”商标为杜浔公司法定代表人所注册为由，并不足以认定杜浔公司系涉案童鞋的生产商，且涉案童鞋吊牌标注的生产商并非杜浔公司，故起步公司该主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 起步公司另主张杜浔公司前述被控侵权行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项规定的不正当竞争行为，对其构成不正当竞争。本院认为，关于杜浔公司的前述被控侵权行为，本院已以侵害商标权进行评判，故不再以反不正当竞争法进行规制。起步公司的该主张，本院不予支持。 综上，杜浔公司销售涉案童鞋及在其天猫店铺店招使用“官方旗舰店”、在所售商品小图标及页面上使用“”标识的行为侵害起步公司涉案注册商标专用权，且未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。杜浔公司抗辩称起步公司近三年未实际使用涉案商标，故其不应承担赔偿责任。根据起步公司提交的相关宣传证据、所获荣誉证据等，均能证明涉案商标为起步公司实际使用，故杜浔公司的该抗辩，本院不予支持。关于赔偿损失的数额，起步公司主张根据杜浔公司的获利确定，但其所提交的证据并无法确认杜浔公司因侵权行为所获利益，起步公司的损失亦难以计算，故本院适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、起步公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到以下事实：1.涉案店铺近二年交易成功销售额为2584891.45元，公证时商品显示有满减优惠；2.涉案商标具有较高知名度；3.起步公司为维权支出购物款109元、进行公证并委托律师出庭；4.杜浔公司改变其享有权利的商标标识的物理形态，使其与起步公司商标构成近似，侵权主观故意明显；5、至庭审时，杜浔公司仍在继续使用被控侵权标识。故本院酌定赔偿额为800000元（含合理费用）。至于起步公司要求杜浔公司刊登声明、消除影响的主张，考虑到前述赔偿已足以弥补起步公司损失，且本判决生效后会在中国裁判文书网上公布，客观上可以消除杜浔公司侵权行为对原告所产生的不利影响。故原告该项诉求，本院不再支持。 起步公司当庭放弃对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任，本院不再评判。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广州杜浔贸易有限公司立即停止侵害原告起步股份有限公司第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”注册商标专用权的行为； 二、被告广州杜浔贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告起步股份有限公司经济损失（含合理费用）800000元； 三、驳回原告起步股份有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15400元，由原告起步股份有限公司负担5647元，被告广州杜浔贸易有限公司负担9753元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郎梦佳 二〇二〇年九月四日 书记员  王梦露