河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2642号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。统一社会信用代码914101007457970423。法定代表人：张贵亮，总经理。委托诉讼代理人：王冲，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭磊，男，汉族，1972年2月5日出生，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：王林川，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐静秋，男，汉族，1969年5月10日出生，住河南省郑州市金水区。原审被告：张贵亮，男，汉族，1965年10月17日出生，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：王冲，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小宁，河南国基律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人彭磊、徐静秋，原审被告张贵亮民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信公司的委托诉讼代理人王冲，被上诉人彭磊的委托诉讼代理人王林川，被上诉人徐静秋，原审被告张贵亮的委托诉讼代理人王冲、吴小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：请求依法撤销河南省平顶山市湛河区人民法院作出的（2019）豫0411民初3272号民事判决书，发回重审或依法改判安信公司不承担连带责任；本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案已经过了保证期间,原审法院所认定的“2017年9月底（离国庆节还有三、四天)，彭磊和贺某一块去安信公司云找张贵亮,张贵亮不在，贺某将张贵亮的电话提供给彭磊，彭磊给张贵亮联系，张贵亮表示这个事情他知道了，会让徐静秋跟彭磊联系,后徐静秋给彭磊打了电话”的情况是证人贺某口述的,贺某系彭磊的朋友兼校友、徐静秋的结拜兄弟，和出借人及借款人的关系密切，其证言不排除恶意串通加重担保人责任的可能性。原审法院在没有任何书面证据的情况下，仅凭贺某的证言就对案件事实作出认定,这属于事实认定不清，二审应当进行纠正。2、本案中出借人资金来源不明,原审法院却对此没有严格审查,系事实认定不清。彭磊辩称，1、其向安信公司主张债权完全是在保证期限内，一审中有证人贺某的当庭证实，贺某仅是中间人，与双方均无利害关系；2、彭磊开办公司多年，拥有雄厚资金，考虑到徐静秋的工程款有保证，贺某才将此事告知彭磊，出借资金完全是彭磊的自由资金。徐静秋辩称，我承认我欠人家钱，我不知道该怎么说。张贵亮未发表意见。彭磊向一审法院起诉请求：1．判令徐静秋偿还彭磊借款本金500万元，利息3318533元（利息按月息2％暂计算至2019年6月25日，其中400万元的借款利息自2016年7月25日起计算，80万元的借款利息自2017年1月21日起计算，20万元的借款利息自2018年5月7日起计算），2019年6月25日起以500万元借款本金为基数计算利息至实际还款日；2．判令张贵亮、安信公司对第一项请求承担连带还款责任；3．差旅费、律师费、诉讼费等费用由徐静秋、张贵亮、安信公司承担。一审法院认定事实：徐静秋系安信公司郑州市惠济区盛世名家工程的项目经理，因该工程交纳履约保证金等需要，徐静秋通过贺某（河南省伟信招标公司职工，兼任河南省招投标协会副书记，系彭磊的朋友兼校友，徐静秋的结拜兄弟，因自己的孩子和张贵亮的孩子是高中同学而认识了张贵亮）认识了彭磊，并向彭磊提出借款，彭磊表示须有安信公司担保才借款。经双方协商，彭磊于2016年7月21日拟定《借款协议书》，载明：甲方：彭磊，乙方：徐静秋，连带责任保证人：安信公司，法定代表人：张贵亮（此处名字为打印）。甲乙双方及连带责任保证人在公平自愿的基础上达成如下协议：一、甲方愿出借给乙方人民币伍佰万元整（￥5000000元），借款期限12个月，自2016年7月至2017年7月，于订立本合同之日起甲方分次支付给乙方，乙方保证不用此借款从事违法活动。二、每月利率2％，乙方可提前归还，保证按期归还借款及利息，如果不能按期归还借款，诉讼甲乙双方约定由平顶山市湛河区人民法院管辖，乙方承担甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。三、本合同的债权，甲方可自由转让给他人，乙方不得有异议。乙方偿还借款的顺序为先利息后本金。四、为确保本合同的履行，安信公司法定代表人张贵亮为无限连带责任保证人，连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息的责任。五、甲乙双方及连带责任保证人在本合同上签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。徐静秋在乙方处签名、捺印后，彭磊和徐静秋将《借款协议书》拿到张贵亮的办公室，张贵亮表示需让公司法务看一下，后徐静秋将盖过章签过字的《借款协议书》拿到彭磊办公室。《借款协议书》增加第六条：甲方将款转到乙方中国农业银行卡号：62×××77的账号。该内容系徐静秋书写，安信公司在该增加条款处加盖该公司印章。同时，安信公司在落款处“连带责任保证人：安信公司处”加盖该公司的公章，该公司工作人员（具体是谁徐静秋表示不清楚）备注：同意担保，但款项必须转入本协议约定账户，下方法定代表人处签名“张贵亮”。庭审中，张贵亮申请对该处“张贵亮”的签名是否系张贵亮本人书写进行鉴定。合议庭合议后，对张贵亮的该项申请予以准许，并依法委托西南政法大学司法鉴定中心对张贵亮的该项鉴定事项予以鉴定，该鉴定中心于2020年4月30日作出西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0390号司法鉴定意见书，认定送检的《借款协议书》原件连带责任保证人下法定代表人（签字）部位的“张贵亮”署名字迹与供检张贵亮样本字迹不是同一人书写。张贵亮为此支付鉴定费28300元。2016年7月25日，彭磊通过银行汇款方式向《借款协议书》约定的徐静秋的银行账户转款400万元。徐静秋作为借款人于当天向彭磊出具借条，载明：今借到彭磊人民币肆佰万元整，小写￥4000000元，借款转到双方约定的中国农业银行卡号62×××77的账户，月利息为2％，借款时间从2016年7月25日至2017年7月24日。2017年1月21日，彭磊通过郑州银行网上银行向约定的徐静秋账户转款80万元。徐静秋作为借款人亦于当天向彭磊出具借条一份，载明：今借到彭磊人民币捌拾万元整，小写￥800000元，此借款按月息2分计息，借款时间为壹年，并同意借款转入双方认可的中国农业银行（卡号同上，此处略记），户名徐静秋（长兴路支行）。2018年5月7日，彭磊通过自己郑州银行尾号为7208的账户向徐静秋银行卡号为62×××99的账户转款20万元。徐静秋认可收到该20万元，亦愿意偿还该20万元，但认为款项并未用于盛世名家项目。彭磊则表示转款账户系徐静秋指定的账户。借款到期后，因徐静秋未还款。2017年9月底（离国庆节还有三、四天），彭磊和贺某一块去安信公司去找张贵亮，张贵亮不在，贺某将张贵亮的电话提供给彭磊，彭磊给张贵亮联系，张贵亮表示这个事情他知道了，会让徐静秋跟彭磊联系，后徐静秋给彭磊回了电话，说工程款没结款。后双方因此事在安信公司对面的一个做信阳菜的菜馆吃饭协商此事，彭磊起诉后在萧记烩面吃饭，徐静秋希望彭磊撤诉，但彭磊不同意。一审法院认为，合法的借贷关系受法律的保护。根据彭磊提供的《借款协议书》、借条、转账凭证等，可以证实其与徐静秋之间存在合法的借贷关系。双方约定借款金额500万元，借款期12个月，自2016年7月至2017年7月，于订立合同之日起由彭磊分次支付给徐静秋，后彭磊分三次向徐静秋交付500万元，徐静秋亦认可实际收到该500万元，对此，徐静秋应按约定予以清偿。双方约定借款利息为月息2分，该约定符合法律的有关规定，法院予以支持。其中2016年7月25日至2017年1月20日、2017年1月21日至2018年5月6日、2018年5月7日至500万元借款全部清偿完毕之日止分别以本金400万元、480万元、500万元为基数计算利息。同时，双方约定由徐静秋承担彭磊追讨该借款的律师费，彭磊在原审法院第二次庭审法庭辩论结束前增加1万元律师费（该诉请彭磊提交起诉状时已载明，证据系第二次庭审时出具），有事实和法律依据，法院亦予以支持。关于张贵亮是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。2016年7月21日的《借款协议书》第四条虽然约定安信公司的法定代表人张贵亮为无限连带责任保证人，但该协议的抬头及落款处载明的连带责任保证人为安信公司，张贵亮的身份为该公司的法定代表人，而非连带责任保证人，且经鉴定落款处法定代表人“张贵亮”签名（抬头处“张贵亮”的名字系打印）并非张贵亮本人书写，证人贺某也证实当时彭磊表示必须安信公司担保才能借钱给徐静秋，故彭磊要求张贵亮承担保证责任无事实和法律依据，法院不予支持。关于安信公司是否应承担保证责任及承担保证责任的范围问题。2016年7月21日的《借款协议书》顶部及落款处载明的连带责任保证人为安信公司，安信公司亦在落款处签署“同意担保”字样，并加盖该公司的印章，对此安信公司应按约定承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。上述借款期限约定的借款期限为2016年7月至2017年7月，双方约定不明，可理解为借款期限届满之日为2017年7月31日，自此计算6个月，安信公司的保证期间于2018年1月31日届满。彭磊在约定的借款期限内向徐静秋提供借款480万元，并于2017年9月底和证人贺某一起去安信公司向张贵亮主张权利，因张贵亮系安信公司的法定代表人，对张贵亮主张权利的法律后果及于安信公司。此主张行为发生在安信公司的保证期间内，故安信公司应负保证责任。双方同时约定连带责任保证人愿与徐静秋负连带返还本金、利息的责任，故安信公司应对上述480万元借款本金及利息负连带清偿责任。其承担连带清偿责任后，有权向徐静秋追偿。关于2018年5月7日的20万元借款，该款项并未在约定的借款期限内转入协议约定的徐静秋账户。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第二款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，故安信公司对该20万元借款本金及利息不应承担保证责任。关于28300元鉴定费。经原审法院委托鉴定，《借款协议书》连带保证责任人安信公司法定代表人处“张贵亮”的签名非张贵亮本人书写。考虑到《借款协议书》系徐静秋、彭磊一起交付给张贵亮，后又由徐静秋将盖章、签名后的协议书返还给张贵亮，对此结果的产生，彭磊、徐静秋均未尽到审慎义务，鉴定费应由两人均摊，即每人分担14150元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐静秋于判决生效后十日内向彭磊清偿借款本金500万元及利息（利息按月息2％计算，其中2016年7月25日至2017年1月20日、2017年1月21日至2018年5月6日、2018年5月7日至500万元借款全部清偿完毕之日止分别以本金400万元、480万元、500万元为基数计算利息），并支付律师费10000元。二、河南安信建设集团有限公司对判决第一项中的480万元借款本金及利息（利息按月息2％计算，其中2016年7月25日至2017年1月20日、2017年1月21日至480万元借款全部清偿完毕之日止的利息分别以本金400万元、480万元为基数计算）承担连带清偿责任。其承担连带清偿责任后，有权向徐静秋追偿。三、驳回彭磊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70030元、保全费5000元、鉴定费28300元，共计103330元，由彭磊负担14150元，徐静秋负担89180元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据各方当事人的上诉请求、答辩意见以及原审认定事实情况，本案争议焦点为，本案是否超过保证期间。本案中，案涉借款协议签订于2016年7月，2017年7月借期届满，因借款合同上未明确约定保证期间，故保证人安信公司的保证期间应截止到2018年1月24日。根据一审查明的事实，证人贺某作证其与彭磊曾在2017年年底向安信公司的法定代表人张贵亮当面催要过借款，二审庭审中徐静秋也当庭陈述2017年到2018年时其与贺某、张贵亮等人一起吃饭简单说了两句，结合一审时证人贺某关于彭磊曾在2017年多次向张贵亮催款的证言，能够证实彭磊在保证期间内向安信公司主张过保证责任，安信公司的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采信，一审判决未超过保证期间正确，本院予以确认，安信公司对案涉借款仍需承担保证责任。至于案涉借款来源问题，彭磊已就案涉借款的资金来源作出了合理解释，安信公司未能提交任何证据予以反驳，本院对安信公司的该项上诉意见，不予采信。综上所述，河南安信建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77705元，由河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张泰东审判员  李 勇二〇二〇年九月十七日法官助理郭洋洋书记员陈茜