江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4141号上诉人（原审原告）：甄福强。被上诉人（原审被告）：徐州市海联建设项目管理有限公司，住所地徐州市中山南路48号16幢4层。法定代表人：王金好，总经理。委托诉讼代理人：王海敬，该公司员工。委托诉讼代理人：杨雯珺，江苏宝同德律师事务所律师。上诉人甄福强因与被上诉人徐州市海联建设项目管理有限公司（以下简称海联公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019）苏0311民初7654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。甄福强上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。本案的事实情况是上诉人实际是从2017年11月份开始在被上诉人单位工作，虽然上诉人在一审中提交的银行转账记录中只看出被上诉人是从2018年2月份以银行转账的方式将工资给上诉人(未按月支付)，事实上2018年2月之前3个月的工资一直未支付。上诉人的考勤一直保存在被上诉人处，被上诉人应当承担举证责任，将上诉人的全部考勤予以出示。上诉人在被上诉人处工作长达2年，曾多次要求公司领导签订书面的劳动合同，但公司领导一直予以拖延，不签合同。补签的劳动合同时间没有按照上班时间签订。上诉人是持证上岗。上诉人于2017年11月网上招聘入职，随后资格证转入被上诉人单位（住建局官网平台可查到），足以证明甄福强是2017年11月开始上班。2019年6月，甄福强的资格证转入指定新单位(合计20个月)。2019年3月到6月期间，被上诉人故意拖延转移资格证，造成甄福强不能上班，没有收入，甄福强要求被上诉人支付不能上班期间(3月至6月)的工资合情合理。另外，上诉人在职期间，被上诉人拖欠工资和未给上诉人缴纳社会保险行为，上诉人已经投诉到徐州市，而且监察大队已经立案，上诉人要求给予经济补偿和补交社保符合法律规定。关于双倍工资的问题。上诉人在被上诉人处工作长达2年，2017年11月至12月，被上诉人不给上诉人签订劳动合同，被上诉人应支付双倍工资。劳动者与用人单位之间本来就处于弱势地位，上诉人不应为被上诉人的过错承担责任。一审法院认定事实与适用法律偏差，导致上诉人权益得不到保护。因此，上诉人主张海联公司支付2017年的工资符合法律规定。海联公司辩称，1、上诉人与被上诉人劳动关系存续期间实际应当为2018年1月1日-2019年1月11日。考勤记录显示上诉人自2019年1月11日起不到岗，其后实际离开了公司。原审法院认定的2019年2月14日为上诉人应邀参加公司年终聚餐，仅是公司出于对离职员工的感情缘故，不能证明劳动关系截止日期。2、上诉人主张的2017年11月-12月的未签订合同的双倍工资没有依据。双方于2018年9月1日补签了劳动合同，约定合同期限自2018年1月1日起-2020年12月30日止。被上诉人无违法行为，无需向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资，而且原审中上诉人并未主张该项请求，在二审期间提出的这项请求属于程序不合法，不应当支持其诉讼请求。3、上诉人的国家二建工程师证至2019年6月从公司转出，但其自2019年1月起均未实际向公司提供劳动，延迟转出非公司过错，且上诉人也没有证据证实其在3-6月份曾因证件原因造成工资收入损失，故其主张工资损失没有事实和法律依据，不予认可。4、关于经济补偿和补缴社保问题，原审法院已经向上诉人释明其应当向劳动行政部门以及社会保险行政部门主张权利，上诉人也无证据证明其已经向上述部门主张权利，因此，公司不予认可上诉人上诉请求。5、根据考勤记录以及项目工程施工进度，上诉人负责的睢宁华汇时代广场工程于2018年9月至2018年12月份停工，该项目其他监理均应公司安排在徐州市米山项目继续工作，上诉人因个人原因未到岗参加工作，因此应当扣除上诉人2018年9月-12月份工资。甄福强向一审法院提出诉讼请求：1、判令海联公司支付2017年11月至2019年6月拖欠的工资36000元及20%的经济补偿金7200元；2、判令海联公司为甄福强补缴上班期间的社会保险费用。一审法院认定事实：徐州市海联建设项目管理公司成立于2004年2月6日，由王海敬、杨学光共同出资设立，法定代表人为王海敬。后在2020年4月3日变更为王金好。2018年9月1日，甄福强作为乙方与作为甲方的海联公司签订《徐州市海联建设项目管理有限公司劳动合同》，约定劳动合同期限为两年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止；主要内容有：乙方具备国家二建工程师执业资格，乙方执业关系在甲方公司注册；合同期内乙方执业资格证只许在甲方公司使用，未经甲方同意，乙方私自转与他人使用，造成的一切后果均由乙方自负；在聘用期内绝对禁止在其他公司从事兼职工作；对于直接影响甲方工作或声誉的，甲方可直接终止聘用合同并给予相应的处罚；乙方在执业资格期内的年审由甲方代为办理，年审和继续教育等政府收取的年审规费由甲方承担；在本合同期内，除非与甲方协商一致，乙方不能变更在甲方的注册关系，否则应承担给甲方带来的损失；乙方根据甲方工作要求，经过协商，从事监理工作，甲方可根据工作需要和对乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方服从甲方的安排；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，担任专业监理工程师职务时每月工资为4800元；以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；员工工作满一年后，将重新协商薪资标准；甲方承诺每月25日前，发放上月薪资，即当年公司始终押一个月工资为保证金，该保证金在年底给予结清，次年类推，再次按此押资、发薪规定执行；聘用单位如发现(或经建设单位提出)并经核实应聘人员有不良行为或严重失职或因失误造成一定的经济损失时，聘用单位可终止合同；必要时还应负责赔偿聘用单位的部分经济损失。2018年8月10日，甄福强向海联公司借款10000元并出具借条一张，内容为：今借海联公司现金壹万元正（10000），由公司从本人工资中代扣。其后，海联公司向甄福强支付了10000元。根据甄福强提交的银行流水及海联公司提交的银行转账记录显示，海联公司通过王金朋名下账号62×××73、吕敏名下账号62×××17以及王海敬名下账号62×××78的银行账户向甄福强名下账号62×××70的账户分别在2018年2月14日转款3000元、4月28日转款3000元和1500元、7月9日转款3000元和2000元、9月22日转款3000元、10月1日转款5000元、2019年1月5日转款3000元、2月3日转款5000元和5000元、2月4日转款5000元和5000元。2019年2月14日后，甄福强未继续在海联公司处工作。2019年11月20日，甄福强向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其2017年11月至2019年6月与海联公司存在劳动关系；裁决海联公司支付2017年11月至2019年6月拖欠的工资36000元及20%的经济补偿金7200元；并为其补缴上班期间的社会保险费用。2019年11月28日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第214号《不予受理通知书》，以其仲裁申请不具备《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件为由，决定不予受理。甄福强诉至法院。一审法院认为，自用工之日起，用人单位即与劳动者建立劳动关系。在劳动合同履行期间，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时、足额支付劳动报酬。本案中，双方签订的劳动合同中约定的劳动合同期限系自2018年1月1日起，工资发放时间为每月25日前且始终扣押一个月工资，结合海联公司第一次向甄福强发放工资的时间为2018年2月14日，足以认定甄福强于2018年1月1日即在海联公司工作，双方劳动关系建立的起始时间为2018年1月1日。根据劳动法第五十一条的规定，工资应当按月发放，不得克扣和拖欠，双方在劳动合同关于扣押一个月工作作为保证金的约定，违反了法律的规定，该约定应属无效。庭审中，甄福强陈述其申请从睢宁项目部调到徐州市区工作，要求公司安排食宿，但是海联公司原法定代表人王海敬未安排好，故其自2019年2月14日后未再到海联公司工作，海联公司陈述安排甄福强宿舍都在工地，但甄福强不愿意。对此，一审法院认为，安排食宿并非用人单位的法定义务，甄福强从事项目监理工程师的工作，海联公司安排其食宿在工地，符合工作的需要，甄福强要求单位安排他处食宿，属于无理要求，在此情况下甄福强不再向海联公司提供劳动，责任不能归责于海联公司，海联公司自2019年2月14日起不再负有向甄福强支付工资的义务，双方的劳动关系自2019年2月14日起已经实际终止。双方均认可甄福强工资为4800元/月，根据甄福强及海联公司提交的银行交易明细，显示甄福强自2018年2月14日至2019年2月4日从海联公司的原法定代表人王海敬或王金朋、吕敏处获得款项分别为2018年2月14日3000元、4月28日4500元、7月9日5000元、9月22日3000元、10月1日5000元、2019年1月5日3000元、2月3日10000元、2月4日10000元，相应转款摘要或附言处均注明为工资或甄福强工资，应当认为上述转款均是海联公司向甄福强支付的工资，另外根据甄福强庭审自述及海联公司提交的甄福强于2018年8月10日甄福强出具的借条内容可以确认海联公司曾以借款形式向甄福强借支10000元，现双方均认可以该笔款项冲抵甄福强的工资。综上，海联公司已向甄福强支付工资合计53500元，自2018年1月1日起至2019年2月14日止，海联公司应向甄福强支付工资64800元（4800元/月×13.5个月），扣除海联公司已经支付的部分，海联公司还应向甄福强支付工资11300元（64800元-53500元）。关于甄福强主张的拖欠工资20%的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张因拖欠工资而加付赔偿金的前提是其已就拖欠工资向劳动行政部门投诉，而用人单位经劳动行政部门责令限期支付后仍未支付，在此情况下，用人单位才负有支付经济补偿金的义务。甄福强并无证据证明已经该前提程序，甄福强在庭审中陈述其向劳动行政部门投诉，劳动行政部门告知其仲裁解决，故劳动行政部门没有责令海联公司限期支付工资，故甄福强的该项请求，不符合法律规定，法院不予支持。关于甄福强请求判令海联公司补缴社会保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续或虽办理了社会保险手续但未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门责令整改或由社会保险征收机构责令限期缴纳或补足，故甄福强该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受案范围，甄福强有权向劳动行政部门寻求权利救济，且已在开庭审理阶段向甄福强进行了明确的告知。综上，遂判决：一、海联公司于判决生效后十日内向甄福强支付拖欠的工资11300元；二、驳回甄福强的其他诉讼请求。二审中，甄福强提交工程质量报验表、旁站记录、土方开挖安全验收表、起重机械安装使用拆卸报审表、施工控制测量成果报验表、工程材料构配件设备报审表、施工组织设计方案报审表、工程材料构配件设备报审表等证据，证明甄福强自2017年11月10日起在海联公司正常上班。海联公司质证认为，上诉人提交的证据中有甄福强和海联公签字的予以认可，但海联公司已经把2017年的工资结清了。上诉人提交的日期为2017年11月10日的报审表是用来补验收资料的，日期并不真实。二审中，海联公司提交睢宁华汇时代广场工程监理考勤表、徐州市米山项目工程监理考勤表，证明上诉人在海联公司实际上班时间，证明上诉人在2018年9月-12月份未实际提供劳动，应当扣除4个月工资。甄福强质证认为，被上诉人未提供全部考勤表，不存在海联公司主张的2018年8月-2018年12月份停工的事实。米山工地的考勤表和本案没有关联性，当时两个工地同时开工，两张考勤表上出现的沙磊是总监，按照国家规定他可以在三个工地同时兼任总监。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，甄福强在二审中提交的华汇时代广场A6#号楼《预制桩（钢桩）进场验收记录》内容完整，有施工单位和监理单位的人员签名，符合施工资料的填制要求。海联公司在二审中对该记录的真实性予以认可，但否认该记录的形成时间与该记录中的落款时间（2017年11月10日）一致，主张该记录为后期施工资料补记形成。海联公司的该抗辩主张不足以否定甄福强于2017年11月10日参与验收这一事实。甄福强有关2017年11月10日与海联公司建立劳动关系的上诉主张，证据充分，本院予以采纳。甄福强在本案中主张的2017年11月10日至2017年12月31日的工资，本院予以支持。海联公司与甄福强均认可甄福强工资为4800元/月，本院认定甄福强在本案中主张的2017年11月10日至2017年12月31日的工资数额为8000元，并据此对一审判决结果进行调整。关于海联公司不应支付甄福强2018年9月-12月份工资的主张，因海联公司的举证不足以证明甄福强在此期间未实际提供劳动，故本院对海联公司的该主张不予采纳。关于甄福强在本案中主张的欠付工资的赔偿金，因甄福强在本案中并未提交劳动行政部门的处理决定，故甄福强在本案中主张欠付工资的赔偿金不符合法律规定，本院不予支持关于甄福强在二审中主张的2017年11月、12月的未签订书面合同的二倍工资，因甄福强在仲裁申请书中并未提出相关的请求，甄福强在二审中提出的二倍工资的主张，不属于本案审查的范围，本院不予理涉。综上，因二审出现新证据，甄福强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019）苏0311民初7654号民事判决；二、徐州市海联建设项目管理有限公司于本判决生效后十日内向甄福强支付拖欠的工资19300元；三、驳回甄福强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州市海联建设项目管理有限公司负担，于本判决生效后七日内交至一审法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月二十二日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫