江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1008号上诉人（原审被告）：江西中创建设工程有限公司，住所地江西省抚州市南城县建昌镇河东大道百望电商中心二楼D208，办公场地江西省南昌市高新区高新一路金庐软件园402室，统一社会信用代码913601006620224875。法定代表人：凌礼俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄亚男，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：余春毛，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：魏欣，男，1981年11月8日生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：刘移军，江西尚饶律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：上饶市城南城市建设投资发展有限公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道185号，统一社会信用代码913611026859551676。法定代表人：李道帮，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢未娇，江西盛义律师事务所律师，特别授权。上诉人江西中创建设工程有限公司（以下简称“中创建设公司”）因与被上诉人魏欣、上饶市城南城市建设投资发展有限公司（以下简称“城南城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3975号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中创建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人魏欣的起诉，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，适用简易程序错误，审限超出法定期限。（一）适用简易程序错误。根据民事诉讼法第157条之规定，案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，基层人民法院和它派出的法庭可以适用简易程序审理。而本案涉及三方，涉案金额巨大，案情涉及建设工程施工合同关系、内部承包法律关系的认定，三方对实际施工人的身份、工程款金额及工程款支付方式、支付时间等认定有重大争议。因此，本案不适用简易程序审理，应当适用普通程序进行审理。（二）一审审限超出法定期限。根据民事诉讼法第161条规定，简易程序应当在立案之日起三个月内审结。本案立案时间为2019年8月22日，判决时间为2020年4月10日，自本案立案至一审审结已超过3个月，存在严重超期的情形。本案按照简易程序规定的期限不能审结，继续适用简易程序的，应当经双方当事人同意，但上诉人中创建设公司从未收到一审法院任何延期的通知，更加不存在同意继续适用简易程序的情形。因此，本案审限到期未转为普通程序属于程序违法，二审应当发回重审。二、一审认定被上诉人魏欣系案涉工程实际施工人错误，被上诉人魏欣不具备诉讼主体资格。（一）被上诉人魏欣未签订《建设工程施工合同》，案涉工程款及支付相关费用均由上诉人中创建设公司操作。本案中，案涉《建设工程施工合同》由被上诉人城南城投公司与上诉人中创建设公司签订，合同明确约定上诉人中创建设公司是涉案工程的承包人，工程款也是被上诉人城南城投公司直接向上诉人中创建设公司支付。被上诉人魏欣是该工程项目的管理人而非实际施工人。（二）案涉《内部承包协议》系伪造的，不能认定被上诉人魏欣系涉案工程的实际施工人。上诉人中创建设公司未与被上诉人魏欣签订《内部承包协议》，对签订该协议并无真实意思表示。一审庭审中，上诉人中创建设公司就该协议中签章的真实性提出了异议，并向法院申请印章鉴定，同时提供了真实印章用于鉴定，但一审法院未批准。三、一审认定未支付工程款金额错误。（一）一审漠视上诉人中创建设公司提交的证据。一审庭审中，上诉人中创建设公司提交了大量的转账记录，足以证明上诉人中创建设公司向被上诉人魏欣转账及支付案涉工程中相关费用的明细。（二）一审认定上诉人中创建设公司尚欠被上诉人魏欣9,881,161.72元缺乏事实依据。上诉人中创建设公司就涉案工程项目支出的劳务费及材料费均提供了证据证实，在认定欠付工程款时应当对该费用进行减扣。（三）本案审计遗漏了桩基工程款，不能真实反映涉案工程的实际工程款金额。（四）一审以审计结果认定为涉案工程款金额缺乏法律依据。对案涉工程进行审计系被上诉人城南城投公司的单方行为，并未经上诉人中创建设公司的签字确认，被上诉人城南城投公司提交的审计报告不能作为涉案工程项目的工程款金额。四、一审判决上诉人中创建设公司向被上诉人魏欣支付剩余工程款的期限，违背了涉案《建设工程施工合同》的约定，加重了上诉人中创建设公司的责任。上诉人中创建设公司与被上诉人城南城投公司在《建设工程施工合同》中约定：“剩余所有款项工程竣工验收审计后第二年付清”。虽该合同并无被上诉人魏欣签字，但被上诉人魏欣在一审中起诉了被上诉人城南城投公司，且一审法院判决被上诉人城南城投公司承担连带偿付责任。根据权利义务对等原则，被上诉人魏欣可以突破合同的相对性，在被上诉人城南城投公司处享有权利，其也应当受到工程款支付时间的约束。五、一审法院为了判决被上诉人魏欣胜诉，不但不考虑给上诉人中创建设公司带来的重大经济损失，而且一意孤行完全不考虑这样判决还明显会造成国家200多万元的税金损失。魏欣辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人中创建设公司的上诉理由不成立。一、被上诉人魏欣一审起诉针对的是经审计后的工程造价减去业主已支付工程款后的剩余工程款，无工程款数额争议，一审适用简易程序符合法律规定。二、一审审理经历了多次开庭延期，均是因上诉人中创建设公司无法按期完成举证或因故无法到庭应诉而多次延期开庭。三、一审认定被上诉人魏欣是本案实际施工人符合法律规定，上诉人中创建设公司收到被上诉人城南城投公司工程款后均向被上诉人魏欣支付工程款，一审关于《内部承包协议》、实际施工人身份问题认定正确。四、《内部承包协议》由上诉人中创建设公司委派邹平与被上诉人魏欣签订，公司盖章也是邹平盖的上诉人中创建设公司印章，被上诉人魏欣没有伪造公章。五、一审认定上诉人中创建设公司欠900多万元工程款，是因为上诉人中创建设公司在一审没有完成举证责任造成。六、上诉人上诉所称遗漏桩基工程款，不属于一审争议、审理范围，该桩基工程款已在2012年审计，上诉人中创建设公司不应将该款计入本案工程款范畴。七、案涉《建设工程施工合同》第26条明确了本案工程款的支付是以竣工结算审计为依据，也就排除了上诉人中创建设公司认为的审计报告不能作为审理依据的说法。八、关于税金问题，被上诉人魏欣依法会缴纳其应缴纳税款的部分，不存在税金流失问题。城南城投公司辩称，一、一审判决对工程总价款的认定事实，被上诉人城南城投公司无异议。案涉工程于2014年9月20日经勘查、设计、施工监理、建设单位验收合格，且备案机关出具了验收备案表。被上诉人城南城投公司依法委托浙江耀信工程咨询有限公司对案涉工程审核，2018年12月22日，该公司审核本案工程造价为36,880,862.63元。2019年12月27日，一审第一次开庭审理时，被上诉人城南城投公司当庭提交的江西万隆中审工程咨询有限公司出具的审计报告书，明确了案涉工程最终工程造价36,288,090.72元，对此，上诉人中创建设公司、被上诉人魏欣均无异议。故一审判决对涉案工程总价款的认定正确，符合事实及法律规定。二、一审判决被上诉人城南城投公司在未付的7,388,090.72元工程款内承担连带责任，被上诉人城南城投公司无异议。经二次审计案涉工程总价款为36,288,090.72元，被上诉人城南城投公司已支付28,900,000元，仅剩7,388,090.72元工程款未支付。魏欣向一审法院起诉请求：1、判令被告中创建设公司根据2019年审计报告支付工程款尾款7,388,090.72元及利息（自2018年12月23日按年利率6%计算利息至全部工程款支付完毕止）；2、判令被告城南城投公司在被告中创建设公司欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实：2011年11月，被告城南城投公司经过合法招投标程序，将上饶市“三江大厦”建设工程项目发包给被告中创建设公司施工，双方于2011年11月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定，由被告中创建设公司负责位于上饶市三江片区的“三江大厦”项目的建设，合同工期日历天数为540天、合同价款为27,726,851.96元，合同还就工程内容、合同工期、合同价款及支付、权利义务、违约责任等条款进行了具体约定。2012年4月20日，原告魏欣与被告中创建设公司签订《内部承包协议》，该协议约定，上饶市“三江大厦”工程由原告承包施工，原告上交其管理费为工程造价的1％，该工程的所有盈利，在切实全面履行合同的前提下，归原告所有，同时合同还就双方的权利义务等条款进行了约定。合同签订后，原告即组织资金、人员进场施工，上饶市“三江大厦”于2014年9月20日经竣工验收合格后移交给业主使用。2018年12月22日，被告城南城投公司委托第三方机构进行了工程结算第一次审计，浙江耀信工程咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，案涉工程审核造价为36,880,862.62元。之后被告城南城投公司又委托了江西万隆中审工程咨询有限公司，进行了第二次工程结算审计，并出具了赣隆审价饶字（2019）第100号《报告书》，案涉工程第二次审核造价为36,288,090.72元。期间被告城南城投公司共向被告中创建设公司支付了工程款28,900,000元，原告收到被告中创建设公司汇款21,200,000元，被告中创建设公司代原告支付材料款及工资5,206,929元。被告城南城投公司尚余工程款7,388,090.72元未向被告中创建设公司支付，被告中创建设公司尚余工程款9,881,161.72元未向原告支付。故原告向该院提起诉讼，请求该院支持其诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告是否是案涉工程的实际施工人，是否具有诉讼主体资格。2011年11月28日，被告中创建设公司与被告城南城投公司签订了《建设工程施工合同》，由被告中创建设公司建设“三江大厦”。2012年4月20日，原告魏欣与被告中创建设公司签订《内部承包协议》，由原告魏欣承包施工。虽然被告中创建设公司认为《内部承包协议》上的公章是伪造的，但对《内部承包协议》的真实性、关联性没有异议。被告中创建设公司在收到被告城南城投公司支付的工程款后即将工程款支付给原告魏欣，并且被告中创建设公司提供的第二份证据《应收费用》拟证明被告中创建设公司应收项目费用589,457元可以反映出，被告中创建设公司以内部承包的方式将“三江大厦”转包给原告魏欣实际施工，原告魏欣是案涉工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。二、原告是否完成了合同的义务，要求支付工程款以及工程款利息的条件是否成就。案涉工程于2014年9月20日，经勘查、设计、施工、监理、建设单位验收合格，且备案机关出具了验收备案表。2018年12月22日，浙江耀信工程咨询有限公司对案涉工程审核后，工程造价金额为36,880,862.63元。2019年12月27日本案第一次开庭审理时，被告城南城投公司当庭提交的江西万隆中审工程咨询有限公司出具的审计报告书，明确了案涉工程最终的工程造价为36,288,090.72元，对此，原、被告三方均无异议。而在被告中创建设公司与被告城南城投公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“剩余所有款项工程竣工验收审计后第二年付清”。现案涉工程已经在2019年审计完成，被告城南城投公司应在2020年付清所有工程款。结合案涉工程已于2014年9月20日竣工验收合格且移交使用，该院认为，原告要求支付工程款的条件已经成就，但要求支付工程款利息的条件尚未成立，不予支持。三、被告中创建设公司应当支付给原告魏欣的工程款数额。案涉工程总造价为36,288,090.72元，被告中创建设公司累计已支付工程款26,406,929元（汇款21,200,000元，代原告支付材料款及工资5,206,929元），尚欠原告工程款9,881,161.72元未支付。现原告起诉要求被告中创建设公司支付工程款7,388,090.72元，少于被告中创建设公司应支付的工程款9,881,161.72元，属于原告对权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告江西中创建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告魏欣工程款7,388,090.72元；二、被告上饶市城南城市建设投资发展有限公司在欠付江西中创建设工程有限公司的工程款7,388,090.72元范围内承担连带偿付责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71,166元，减半收取35,583元；由原告魏欣负担5,583元，被告江西中创建设工程有限公司负担30,000元。中创建设公司在二审期间向本院提交了以下五组证据：第一组证据：上诉人中创建设公司的工商银行交易明细，证明对象：上诉人中创建设公司于2014年9月9日向被上诉人魏欣转账支付699,900元，2015年11月20日向被上诉人魏欣转账支付30,000元。第二组证据：上诉人中创建设公司的上饶银行交易明细，证明对象：1、上诉人中创建设公司于2014年11月29日向被上诉人魏欣转账支付50,000元，于2015年9月2日向被上诉人魏欣转账支付150,000元；2、上诉人中创建设公司于2014年3月26日、28日、31日，共向赵哲转账300,000元。综合第一、二组证据，被上诉人魏欣在一审庭审中书面向法院出具情况说明，称其未查到第一、二组证据中的四次转账（共929,900元）的到账信息。另，被上诉人魏欣向赵哲核实2014年3月26日、28日、31日共300,000元的记录也未查到到账信息，后开庭时又称并不认识赵哲，但是其又认可2015年2月17日赵哲收到的40,000元。上诉人中创建设公司在一审已经提交过该转账记录，但是被上诉人魏欣不予认可。现提交的银行交易明细，是银行查证后打印并加盖公章，且上饶银行的交易明细是完整的记录，应当认定真实有效。银行交易明细记载的是业务办理成功的情况，每一笔记录都清楚反映双方的资金往来情况。被上诉人魏欣称没有收到应当举证自己完整的银行交易明细来证实。故，一审法院漏算了上诉人中创建设公司向被上诉人魏欣支付929,900元，及向赵哲支付的300,000元。第三组证据：1、南昌泰正建筑材料有限公司的工商银行交易明细、及其出具的《情况说明》；2、南昌博特劳务服务有限公司的工商银行交易明细、及其出具的《情况说明》；3、上饶市人力资源和社会保障局出具《劳动保障监察限期改正指令书》、《工作联系函》、《劳动保障监察调查询问通知书》《劳动保障监察受理举报投诉登记表》。证明对象：1、南昌泰正建筑材料有限公司代上诉人中创建设公司为涉案项目支付材料款850,000元；2、南昌博特劳务服务有限公司代上诉人中创建设公司为涉案项目支付工人工资500,000元；3、收款人均是被上诉人魏欣在一审审理中认可的工人；4、南昌泰正建筑材料有限公司、南昌博特劳务服务有限公司已经收到上诉人中创建设公司支付的材料款及工人工资，上诉人中创建设公司有权要求在本案其应付工程款中予以扣减。第四组证据：被上诉人魏欣的《询问笔录》，证明对象：被上诉人魏欣承认被上诉人城南城投公司尚欠其工程款700多万元。第五组证据：国家税务总局南城县税务局于2020年5月18日向上诉人中创建设公司发出城税通[2020]第501号《税务事项通知书》，证明对象：当地税务局就涉案项目剩余工程款7,388,090.72元应缴纳的税费做出了明确的规定，该款项对于企业应当缴纳的增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、印花税、企业所得税、工会经费共计2,040,691.1元，如该款归属被上诉人魏欣个人所得，其应缴纳个人所得税为185,551.63元，并由上诉人中创建设公司履行扣缴义务。本案判决的金额应当扣减相关税费以保障国家税收利益。魏欣质证认为，对于第一、二组证据，一审中没有提交过，上诉人中创建设公司在一审提交了自己制作的表格，被上诉人魏欣不认可，不是新证据，一审时上诉人中创建设公司有能力提交但未提交，被上诉人魏欣核对后认为其中2014年9月9日的699,900元、赵哲收到的300,000元认可，被上诉人魏欣核实了付款时间，被上诉人魏欣在2015年2月没有收到过上诉人中创建设公司的付款。对于第三组证据，在一审中未提交，不属于新证据，被上诉人魏欣不认识南昌泰正建筑材料有限公司、南昌博特劳务服务有限公司，也没有要求该公司代被上诉人魏欣支付涉案工程款，根据被上诉人魏欣以往需要上诉人中创建设公司代付的交易流程，是由被上诉人魏欣在上诉人中创建设公司申请由谁代付，申请应有被上诉人魏欣的签字确认，另外，《劳动联系函》是指2015年2月6日被上诉人城南城投公司给上诉人中创建设公司工程款后，上诉人中创建设公司截留工程款，导致工人闹访，与南昌泰正建筑材料有限公司、南昌博特劳务服务有限公司代付工程款的问题无关，故对该组证据不认可。对于第四组证据，对两份《询问笔录》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，目前，伪造印章的说法未定论，公安的《询问笔录》不能证明伪造印章，魏欣认可被上诉人城南城投公司欠付工程款700多万元，不代表上诉人中创建设公司欠被上诉人魏欣的工程款也是700多万元。对第五组证据，对形式上的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，根据被上诉人魏欣与上诉人中创建设公司的《内部承包协议》，被上诉人魏欣缴纳建安税6%左右，此外没有其他的应承担的缴税义务。城南城投公司质证认为，对于上诉人中创建设公司提交的证据的真实性均由法院审查，被上诉人魏欣的工程款支付明细与被上诉人城南城投公司无关。本院认证认为：对于第一至四组证据，经法庭组织上诉人中创建设公司与被上诉人魏欣、城南城投公司对账，三方当事人共同确认：案涉工程总造价36,288,090.72元，上诉人中创建设公司已向被上诉人魏欣支付工程款28,516,529元，被上诉人城南城投公司已向上诉人中创建设公司支付工程款28,900,000元。对于第五组证据，本院对其真实性予以确认，但税收管理问题是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院审理范围，本院对其证明目的不予确认。魏欣、城南城投公司未向本院提交新证据。二审经审理查明，案涉工程总造价36,288,090.72元，上诉人中创建设公司已向被上诉人魏欣支付工程款28,516,529元，被上诉人城南城投公司已向上诉人中创建设公司支付工程款28,900,000元。被上诉人城南城投公司尚余工程款7,388,090.72元未支付。在本案审理过程中，被上诉人魏欣向本院提交《请求报告》，被上诉人魏欣自愿放弃就欠付的工程款7,388,090.72元向上诉人中创建设公司主张权利，请求本院判决被上诉人城南城投公司直接向被上诉人魏欣支付欠付工程款7,388,090.72元。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、被上诉人魏欣是否系案涉工程实际施工人，是否具备诉讼主体资格？二、一审认定的欠付工程款数额是否正确？三、支付工程款的主体应如何认定？对于焦点一，上诉人中创建设公司主张一审认定被上诉人魏欣系案涉工程实际施工人错误，被上诉人魏欣不具备诉讼主体资格。对此，本院认为，从被上诉人魏欣与上诉人中创建设公司签订的《内部承包协议》来看，被上诉人魏欣承包上诉人中创建设公司从被上诉人城南城投公司处承接的案涉工程，双方就承建案涉工程约定了详细的权利义务。上诉人中创建设公司对该项目实行单独核算，由被上诉人魏欣自主经营，自负盈亏，被上诉人魏欣上交上诉人中创建设公司管理费为工程造价的1%。虽然上诉人中创建设公司认为《内部承包协议》上的公章是伪造的，但对《内部承包协议》内容的真实性、关联性没有异议。结合上诉人中创建设公司在收到被上诉人城南城投公司支付的工程款后即将工程款支付给被上诉人魏欣，上诉人中创建设公司在二审中认可已向被上诉人魏欣支付工程款28,516,529元，且上诉人中创建设公司自认其与被上诉人魏欣之间不存在劳动合同关系，可以看出，上诉人中创建设公司以内部承包的方式将案涉工程转包给被上诉人魏欣实际施工。因此，一审法院认定被上诉人魏欣是案涉工程的实际施工人从而具备诉讼主体资格正确。对于焦点二，经本院于2020年7月14日组织上诉人中创建设公司与被上诉人魏欣、城南城投公司对账，三方当事人共同确认了案涉工程总造价为36,288,090.72元，被上诉人城南城投公司已向上诉人中创建设公司支付工程款28,900,000元，尚余工程款7,388,090.72元未支付。上诉人中创建设公司已向被上诉人魏欣支付工程款28,516,529元。一审法院认定被上诉人城南城投公司尚余工程款7,388,090.72元未向上诉人中创建设公司支付正确，认定上诉人中创建设公司尚余工程款9,881,161.72元未向被上诉人魏欣支付错误，本院予以纠正。对于焦点三，关于工程款支付主体问题，本院认为，在本案审理过程中，被上诉人魏欣向本院提交《请求报告》，其放弃就欠付的工程款7,388,090.72元向上诉人中创建设公司主张权利，请求本院判决被上诉人城南城投公司直接向被上诉人魏欣支付欠付工程款7,388,090.72元。这属于对其自身诉讼权利的处分，不违反法律规定。而且，本案已查明被上诉人城南城投公司尚欠工程款7,388,090.72元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人魏欣作为案涉工程实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款，其请求被上诉人城南城投公司在欠付工程款7,388,090.72元范围内对其承担付款责任，有事实与法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。一审判决认定被上诉人城南城投公司承担连带责任缺乏法律依据，本院结合被上诉人魏欣在二审中放弃对上诉人中创建设公司的权利主张，依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3975号民事判决第三项：驳回原告其他诉讼请求；二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3975号民事判决第一项：被告江西中创建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告魏欣工程款7,388,090.72元；三、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3975号民事判决第二项为：被上诉人上饶市城南城市建设投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付给被上诉人魏欣工程款7,388,090.72元；四、驳回上诉人江西中创建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费63,517元，由上诉人江西中创建设工程有限公司负担31,758.5元，由被上诉人上饶市城南城市建设投资发展有限公司负担31,758.5元。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  姜一珉二〇二〇年九月八日法官助理程云娟书记员林也力