江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3524号上诉人（原审被告）：曹栋，男，1979年10月13日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州万宏建筑有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区蟠桃山路3号。法定代表人：谢大伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运明，江苏金合律师事务所律师。原审被告：徐州九天建材有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区紫庄镇原吕氏建材。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。原审第三人：徐州市通源新型建材有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区紫庄镇文化站。法定代表人：曹海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人曹栋因与被上诉人徐州万宏建筑有限公司（以下简称万宏公司）、原审被告徐州九天建材有限公司（以下简称九天公司）、原审第三人徐州市通源新型建材有限公司（以下简称通源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹栋的委托诉讼代理人章琼，被上诉人万宏公司的委托诉讼代理人王运明、原审被告九天公司、原审第三人通源公司共同委托诉讼代理人章琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹栋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人一次性支付工程款人民币200490元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定错误。1.一审法院认为上诉人曹栋与被上诉人之间存在承建合同关系，上诉人应承担合同义务，此部分系事实认定错误。上诉人曹栋系通源公司工作人员，其代表公司于2018年5月1日与被上诉人签订《钢结构厂房承建合同》，此职务行为通源公司是认可的。在本案法律关系中，上诉人没有义务向被上诉人支付工程款。2.上诉人提供的一份收条中，明确载明2018年7月3日，上诉人替被上诉人垫付工人工资5万元，在本案中，一审法院未支持；该案涉工程款系上诉人在开发区农民工维权中心替被上诉人万宏公司垫付的工人工资，此垫付行为在开发区农民工维权中心有专门的工作人员参与并有备案，和本案工程款的确认有直接联系，此部分款项应扣除。3.上诉人提供被上诉人向上诉人开出的收据，该收据经被上诉人盖章确认，明确收到上诉人15万元的货物和工人生活费，一审法院未支持。此部分款项系万宏公司给通源公司开出的收据，但因通源公司还在设立过程中，并未成立，同时通源公司与九天公司还未签订正式的租赁合同，而本工程施工合同的内容就是给九天公司的混凝土设备加盖封仓厂棚，因此，通源公司开出收据的单位名称是九天公司。因此，此部分收据金额应认定为通源公司支付的工程款。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人一次性支付工程款200490元，没有事实依据。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。万宏公司辩称，对上诉人上诉状中所称的事实与理由，原审法院已经根据法律和查明的事实以及证据规则进行了认定，被上诉人认可原审判决书的认定。该认定也对上诉人所称的事实和理由进行了说理和判断，因此上诉人上诉的事实和理由不成立。九天公司述称：1.关于工人工资发放问题，申请法院向徐州市经济技术开发区农民工维权中心调取相关涉案农民工工资发放情况的证据材料，以证实涉案5万元应该从工程总价中扣除。2.对于一审中的收据有万宏公司盖章签字，应当认定为是通源公司支付给万宏公司的工程款，由九天公司支付是因为该工程在2018年4月29日动工，而通源公司在这个时间点还没有设立成公司，只能由发起人曹栋组织相关事宜，在通源公司未成立之前该工程款只能将该收据开给九天公司，该款实质上也是通源公司支付给万宏公司的工程款，应从工程总价中扣除。通源公司述称：同曹栋及九天公司的意见。万宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令九天公司支付工程款计330576元、违约金66115元，合计396619元；2.曹栋对欠款承担连带责任；3.诉讼费用由九天公司、曹栋承担。一审法院查明：2018年5月1日，万宏公司与曹栋（在合同中署名“曹高产”）签订《钢结构厂房承建合同》，合同载明甲方为九天公司，乙方为万宏公司；合同第一至四条约定，甲方将10080平方米厂房交给乙方承建，每平方米单价210元，合计2116800元，包括购买二手厂房材料费、二次进厂加工费、安装费、附属材料费等；第五条约定，厂房工程质量由乙方全权负责，乙方在总体工程完工后向甲方交付总工程款的5%作为质量保证金，质量保证期限定于1个月，于总体完工日起计算；工期25天（5月1日至5月25日），如果因一方原因造成工期延迟，该方向对方支付工程总款20%的违约金；第六条约定，双方签订完合同甲方付乙方60万元用于购买二手厂房订金，乙方第一天拉货下午甲方再付50万元，余款由乙方所有装货运输完后再付50万元，主体完工甲方付10万元，全部安装完毕验收后付清尾款（保证金除外）。第九条约定，甲乙双方签字盖章具有法律效力。万宏公司按照约定进行了施工。2018年5月1日和2日，曹栋通过手机银行向万宏公司法定代表人谢大伟女儿谢鹭的账户合计转款60万元。2018年5月9日至6月，案外人曹贺（通源公司设立后曾担任法定代表人）向谢鹭多次转账合计1316310元。案涉厂房已交付使用。一审另查明，通源公司成立于2018年7月6日，2018年7月10日，通源公司与九天公司签订《租赁协议》，约定“甲方（九天公司）承诺具有生产商品混凝土资质，并以该资质及配套部分资产作为租赁物出租给乙方”，租赁费每季度30万元，租期自2018年7月10日至2021年7月9日；“生产原料由乙方负责采购，并由乙方负责组织生产，生产的混凝土归乙方所有，生产的商品混凝土由乙方对外销售”；“在合作经营期间如因生产需要添置固定资产，添置部分由乙方出资，所有权归乙方”。一审法院认为，1.根据建筑法第八条规定，发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，当事人没有证据证明所涉厂房取得上述许可证，则案涉承建合同应属无效。案涉厂房已交付使用，则万宏公司有权参照合同约定主张工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。万宏公司主张其应得工程总款为2191576元（包括增项工程款59446元），没有有效证据予以证实，法院不予采信；根据案涉承建合同的约定，法院认定万宏公司应得工程总款为2116800元。曹栋、通源公司提供的银行转账记录可以证实万宏公司收到工程款合计1916310元；万宏公司对其中66310元有异议，但没有提供证据证实其异议主张，法院对其异议观点不予采信。对曹栋、通源公司主张已支付的其他20万元，其提供的收条收据不足以证实与本案所涉工程具有关联性，法院不予采信。故，除已收款外，万宏公司还应得工程余款数额为200490元。在合同无效的情况下，万宏公司主张对方承担违约责任于法无据，法院不予支持。曹栋、通源公司辩称案涉厂房存在质量问题，应扣除质保金，在已交付使用情况下，上述抗辩主张证据不足，其可在证据充分后另行主张。2.合同当事人是履行合同义务的主体。本案中，案涉承建合同没有九天公司的签章确认，万宏公司主张曹栋系九天建材公司的代理人，证据不足，则其主张九天公司承担付款义务，没有事实和法律依据，法院不予支持。案涉承建合同成立于通源公司设立过程中，曹栋与通源公司均述称曹栋受通源公司委派与万宏公司签订承建合同，证据不足，故，就现有证据而言应推定万宏公司与曹栋之间存在承建合同关系，则曹栋应承担相应合同义务。合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。即便上述述称属实，通源公司在设立后追认了曹栋的签约行为，双方形成了委托代理关系，根据上述法律规定，万宏公司可以选择受托人曹栋作为相对人主张权利。故，万宏公司主张曹栋承担付款责任，有事实和法律依据，法院予以支持。至于曹栋与通源公司之间的内部责任如何确定，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、曹栋于判决生效之日起十日内向徐州万宏建筑有限公司一次性支付工程款人民币200490元；二、驳回徐州万宏建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7250元，由曹栋承担5000元，其余由徐州万宏建筑有限公司承担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：曹栋应否对涉案工程款的支付承担责任，数额如何认定。二审中，曹栋持向本院申请的调查令，向徐州经济技术开发区农民工维权中心调取现场发放农民工工资的照片打印件、以及农民工维权中心负责相关事宜的刘主任对发放该笔工程款的情况说明原件，以及现场发放工人工资确认表复印件。当时万宏公司法定代表人谢大伟向农民工发放的工资5万元是由曹栋及通源公司支付的，而吴世松是万宏公司的实际施工人，而该证据直接指向工资是发放给吴世松班组，由此可以证明该5万元是由曹栋及通源公司支付的，应从工程总价中扣除。经质证，万宏公司认为，上诉人调取的相关证据不是新证据，上诉人在一审时并未提到该5万元现金是如何发放的，而且上诉人多次提到九天公司所有的工程是一个整体并没有分一期、二期、三期，但是徐州市中级人民法院生效的判决书已经确认九天公司的料棚公司有三期，生效的判决书已经确认了第一期的工程款，本案确认的是第二期的应付工程款，第三期是由吴世松承建的。万宏公司也存有吴世松与九天公司的合同原件，由于被上诉人资金有限，并未启动三期工程的诉讼程序。从上诉人调取的现金发放照片以及农民工维权中心出具的证明上完全可以看出该5万元是吴世松承建九天公司三期工程的工程款，与本案没有关联性。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于曹栋是否应承担付款责任问题本院认为，委托代理关系是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务而形成的代理关系。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本案中，涉案承建合同系曹栋在通源公司成立前以自己名义与万宏公司签订，通源公司设立后，出具授权委托书，追认了曹栋与万宏公司的签约行为，曹栋与通源公司之间形成委托代理关系。根据委托合同相关法律规定，第三人可以选择以委托人或受托人作为合同相对人主张权利。本案中，万宏公司选择向受托人曹栋主张工程款，于法有据。一审法院根据相关法律规定，认定曹栋应承担给付工程款责任，并无不当。二、关于曹栋欠付工程款数额问题1.关于上诉人主张的5万元已付款应否从工程总款中扣除问题，本案中，上诉人提交向吴世松班组发放农民工工资5万元的相关证据，以证明该5万元系已付款，应当从工程款中予以扣除。本院认为，上诉人主张吴世松系万宏公司的实际施工人，但未提交证据证明吴世松系本案涉案工程实际施工人。万宏公司陈述，万宏公司承建的工程有三期，本案涉案工程系第二期，吴世松系第三期工程的实际施工人，其施工范围不涉及本案工程。故本案在案证据尚不足以证明该5万元与本案工程具有关联性，上诉人关于该5万元应从本案工程款中予以扣除的主张不能成立。上诉人可就该5万元款项在相关案件中另行主张。2.关于上诉人主张万宏公司出具的收据中对应的15万元款项应否扣除问题，本院认为，该收据中无曹栋签字或通源公司盖章确认，万宏公司不认可，且该收据也不能显示所支款项与涉案工程有关，故上诉人主张该15万元应从工程款中予以扣除，无事实及法律依据。综上，现有证据无法证明上述20万元款项与本案具有关联性，一审法院未予认定，并根据查明的事实，认定曹栋还应向万宏公司支付工程款200490元，并无不当。综上所述，上诉人曹栋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由曹栋负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年九月十一日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰