青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终31号   上诉人（原审被告）：郭涛，男，汉族，1973年10月5日出生，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：徐茂林，青海言度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：青海美苑园林建筑有限公司，住所地：青海省西宁市城西区五四西路71号19号楼14层1143室，统一社会信用代码：91630000698526556C。   法定代表人：张爱民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：尚金全，该公司党支部书记。   被上诉人（原审原告）：蒋永康，男，汉族，1970年10月18日出生，住四川省崇州市。   委托诉讼代理人：曹宝成，四川经川律师事务所律师。   原审被告：青海省久治县教育局，住所地：青海省久治县智青松多镇黄河路原县政府院内，统一社会信用代码：116326250150646806。   法定代表人：加贡多杰，该局局长。   上诉人郭涛、上诉人青海美苑园林建筑有限公司（以下简称：美苑园林公司）因与被上诉人蒋永康、原审被告青海省久治县教育局（以下简称：久治县教育局）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省久治县人民法院（2019）青2625民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭涛及其委托诉讼代理人徐茂林、上诉人美苑园林公司的委托诉讼代理人尚金全、被上诉人蒋永康及其委托诉讼代理人曹宝成到庭参加诉讼，原审被告久治县教育局经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   郭涛向本院提出上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院（2019）青2625民初53号民事判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人仍欠付被上诉人工程款131877元的事实错误，要求上诉人向被上诉人支付工程款131877元及利息27455元的判决内容应予撤销。一审判决认定：“经双方在庭前会议中已认可的被告郭涛支付的1664700元，38号案和53号案涉案工程款被告郭涛代原告向苟志建支付300000元，向杨国普支付52000元，向杨树生支付101400元，向翟治寅支付19300元，向蒋永康支付现金954000元和银行转账88090元，向云次力支付50000元，向陈林支付100000元，共计1664790元。根据38号案和53号案合同价款所占比例，本院认为涉本案工程中，被告郭涛代原告向苟志建支付100000元，向陈林支付40000元，向云次力支付50000元，向翟治寅支付了19300元，向蒋永康支付现金170000元，共计379300元作为本案工程款予以扣除”。38号案认为“被告郭涛向王绍斌、陈启容、才让散排、麦格姐及其丈夫齐勇、更桑、文革、代珍支付的人工工资及材料款，无证据证明与原告蒋永康及涉案工程有关，不作为工程款扣除；被告郭涛代原告向耿宏杰支付的网架安装费24000元，原告蒋永康已向耿宏杰支付涉案网架安装费30000元，无证据证明被告郭涛支付的款项与涉案工程有关，不作为工程款扣除；被告郭涛代原告向张海云支付的工程资料费12000元，不足以证明被告郭涛支付的该笔款项系涉案工程，应由原告支付而未支付后由被告郭涛支付的款项，亦无法证明该笔款项与涉案工程有关，不作为工程款扣除”。上述不作扣除的工程款项，一审法院据以认定的理由是“无证据证明与原告蒋永康涉案工程有关”，而在一审质证与庭审中，被上诉人并未否认上述款项与案涉工程的关联性，且被上诉人对上述款项中涉及的实际施工人的施工事实和材料供应商的供货事实均认可。被上诉人之所以拒付上述款项的唯一理由仅是未与上述实际施工人或材料供应商进行最终结算，故对上诉人的代付行为不认可，继而上诉人的代付款不应从其应收工程款中扣除。关于垫付应否从工程款中扣除的问题，上诉人作为被上诉人的发包人，对被上诉人欠付材料款予以垫付，实属无奈之举，如不垫付则将对欠付材料款承担连带给付责任。被上诉人认为未结算而不得垫付款项的理由不能成立，垫付并不阻碍被上诉人与材料供应商继续结算。一审法院对双方已认可的事实不予认定，于法有悖，应予撤销。上诉人在二审庭审中提出，一审法院未在扣除质保金的前提下认定总工程款错误。综上所述，一审判决对上诉人已付工程款总额认定有误，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，望二审法院依法改判。   美苑园林公司向本院提出上诉请求，请求判令：1.撤销青海省久治县人民法院(2019）青2625民初53号民事判决第一项;2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已足额向承包人郭涛支付全部施工款项,不应承担本案付款责任。一审判决认定：“本案的第四个争议焦点：被告青海美苑园林建筑工程有限公司和被告久治县教育局是否承担连带责任。久治县教育局作为发包方,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,原告蒋永康并未提交发包方未支付合同价款的证据,发包方久治县教育局提交结算单等证据证明已全额支付涉案工程款,被告郭涛亦当庭认可发包方已支付全部工程款,故原告要求被告久治县教育局承担连带责任的主张依法不成立,本院不予支持”。通过认定事实看出,一审法院已认识到发包单位仅在未付工程款范围内承担支付工程款的连带责任。本案中上诉人已足额将应向郭涛支付的工程款全部支付,并向一审法院提交了所有付款凭证。一审判决在没有分析上诉人为何承担本案付款责任的前提下,贸然下判实难令人信服。二、一审判决内容超出诉讼请求范围,程序违法,应予撤销。被上诉人作为一审原告,其诉讼请求是“请求依法判令三被告连带支付原告工程款560500元”,而一审法院最终判决内容是“被告郭涛、青海美苑园林建筑工程有限公司于本判决生效十日内支付原告蒋永康工程款人民币131877元及利息人民币27455元”,按上述判决内容,上诉人理解为一审法院要求上诉人承担本案共同给付责任，上诉人认为该判决内容已超出连带责任的承担方式,超越当事人诉讼请求范围，不能成立。综上所述,一审判决认定事实不清、程序有误,应予撤销，望二审法院依法改判,驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的无理诉求。   蒋永康对郭涛和美苑园林公司的上诉请求答辩称，因经济困   难,加之三年多官司已筋疲力尽,所以未提起上诉,但对一审判决不服，望二审查明事实并改判。一、司法鉴定增加量问题。答辩人申请久治县人民法院调取的监理记录至今未调取,答辩人的基础施工都经过监理认可,甲方委托监理监管施工,监理知情。协议第五条工程计算方式,从图纸及实际施工量计算,答辩人实际增加了工作量，且是法院委托鉴定机构作出的结论，应予认定。二、本案庭前会议双方认可的付款外,还有部分争议的劳务工资、材料款，答辩人在庭审中明确不认可，并且在几次庭审中均提供相应证据加以说明,答辩人的工人务工有结算单和收条。上诉人称给更桑、才让散排、齐勇、陈启容等人的材料款是替答辩人支付,纯属谎言，答辩人所用更桑的材料款有更桑亲自打的现金收条和结算单和银行转账,上诉人支付才让散排的款项是上诉人的工程用的材料，答辩人用了齐勇的沙石材料,答辩人已结算并付款,有结算单和现金收条及转账凭据，答辩人在水暖安装接近尾声时,差了一点暖气材料，上诉人说认识陈启容并告诉答辩人今后差材料就在陈启容那里购买,所以后来答辩人差一点材料就在陈启容那里购买,有银行转账凭据,上诉人所述以上付款均与答辩人无关，答辩人从未收到过上诉人的现金。工程完工验收后，答辩人多次找上诉人支付工程款无果,答辩人于2015年1月8日带领工人到久治县劳动局讨要工程款和民工工资,在劳动局协调下，上诉人向苟志建、陈林、华友东、杨树生等人支付了工资,而代高玉、何寿贵、蒲志刚、曾元兵4人工程未完工,工资也全部付清，所以当天劳动局未支持这4人的工程款,当天这些人还和答辩人发生肢体矛盾,准备绑架答辩人,答辩人的老婆报警后，警察警告了他们。代高玉、曾元兵、何寿贵，蒲志刚帮郭涛作伪证，苟志建、陈林做完了8个工程（风雨操场,幼教楼,浴室,教师周转房,索乎日麻卫生院业务用房,门堂乡卫生院,哇赛乡卫生院业务用房及周转房）,郭涛没有付过现金给苟志建和陈林。上诉人称代答辩人支付工资及材料款无凭无据,是上诉人支付自己的工程的工资和材料款,根据合同相对性,没有答辩人授权确认,郭涛支付的款项与答辩人无关。一审法院对上诉人支付陈林、王绍斌、陈启容、才让散排、麦格姐及其丈夫齐勇、更桑、文革、代珍人工工资及材料款不予采信正确，对上诉人支付耿宏杰30000元、支付张海云12000元不予采信正确。三、案涉工程经过验收合格,验收报告证明是合格工程,不存在维修，答辩人的工程是经过众多工人劳力完成的,上诉人为了抵销拖欠的工程款,虚构事实，答辩人在庭审中均不认可。一审法院认定维修事实,并在工程款总额3%质保金中扣除工程款错误,应予以纠正。四、答辩人认为鉴定增加工程量应当认定,答辩人与上诉人在协议第五条工程计算方法中约定以图纸及实际施工量计算,增加工程量是经法院指定鉴定机构作出的鉴定结论,应当得到支持，请法院依法查明事实，驳回上诉人郭涛的上诉请求。   美苑园林公司述称，对郭涛的上诉请求没有意见。   郭涛述称，对美苑园林公司的上诉请求没有意见。   蒋永康向一审法院起诉，请求判令：1.三被告连带支付原告工程款560500元，增加工程量16188元，利息133791元，合计710479元；2.本案诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：郭涛挂靠美苑园林公司、青海宏厦建设工程有限公司于2014年12月25日从久治县教育局承包了久治县索乎日麻乡藏文寄宿制小学风雨操场、200米运动场、浴室项目、幼教楼，2015年4月13日蒋永康与郭涛签订协议，协议主要约定：1、将久治县索乎日麻乡学校风雨操场、幼教楼、浴室承包给蒋永康，承包方式为新建、包工、包料，开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年9月1日，合同总价款为3159700元整（其中幼教楼的合同总价款为560500元），以图纸及实际施工量计算；2、开工时郭涛先支付1000000元、基础完工时支付总工程款的30%、剩余的3%在无质量保修期完后郭涛一次性付清给蒋永康；3、工程的保修日期为一年，蒋永康在工程竣工并在质量保修期间内承担工程质量保修责任；4、蒋永康严格按照图纸进行施工，如需更改蒋永康必须通知郭涛，双方协议之后才能进行更改，蒋永康不得私自更改图纸内容，如郭涛更改图纸内容或增加、减少，经双方协定后在工程款中增加、减少；5、合同价款包括人工费、材料及所承包工程价款的税金；6、蒋永康负责提供业主所需的竣工资料等资料。合同签订后，蒋永康组织工人进行了施工，项目工程于2015年10月22日竣工验收合格，同日发包方久治县教育局就涉案工程下达整改通知书。   一审法院认为，郭涛不具有承包工程的资质而借用美苑园林公司资质与久治县教育局签订建设工程施工合同，又将涉案工程转包给没有施工资质的自然人即蒋永康，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，蒋永康与郭涛签订的承包协议无效，但涉案工程经竣工验收合格且现已正式投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的第一个争议焦点：郭涛已支付的涉案材料款、人工工资及整改维修费用是否应当从应付工程款中扣除。经双方在庭前会议中已认可的郭涛支付的1664700元，38号案和53号案涉案工程款郭涛代蒋永康向苟志建支付300000元，向杨国普支付52000元，向杨树生支付101400元，向翟治寅支付19300元，向蒋永康支付现金954000元和银行转账88090元，向云次力支付50000元，向陈林支付100000元，共计1664790元。根据38号案和53号案合同价款所占比例，一审法院认为涉本案工程中，郭涛代蒋永康向苟志建支付100000元，向陈林支付40000元，向云次力支付50000元，向翟治寅支付19300元，向蒋永康支付现金170000元，共计379300元作为本案工程款予以扣除；蒋永康是否应当支付郭涛整改维修费用。郭涛提出本案的整改维修费用，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证及人工工资等证据予以印证，但涉案工程整改维修的事实存在，根据《协议书》约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金，一审法院决定在质量保证金范围内承担的该案整改维修费用16815元从本案工程款予以扣除；本案的第二个争议焦点：郭涛支付的涉案工程税款是否应当从应付工程款中扣除。对郭涛提供的久治县地税局完税凭证一组，结合一审法院调取的税务清单一份，经双方确认，以合同价3159700元计算，印花税为948元，营业税、教育附加税为102153元，共计103101元。根据38号案和53号案合同价款所占比例，一审法院认为涉本案工程中，蒋永康应当缴纳税款为18289元，国有企业所得税14219元，共计32508元应当从工程款中扣除。本案的第三个争议焦点：涉案工程增加工程量的价款是否应当由郭涛、美苑园林公司、久治县教育局支付。蒋永康与郭涛协议约定蒋永康需严格按照图纸进行施工，如需更改必须通知郭涛，本案中蒋永康未提交施工过程中形成的甲方和监理方签证等证据，亦不能够证明工程量增加系郭涛、美苑园林公司、久治县教育局同意其施工，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，蒋永康主张涉案工程增加工程量的价款16188元由郭涛、美苑园林公司、久治县教育局支付的请求于法无据，不能成立。本案的第四个争议焦点：美苑园林公司和久治县教育局是否承担连带责任。久治县教育局作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，蒋永康并未提交发包方未支付合同价款的证据，发包方久治县教育局提交结算单等证据证明已全额支付涉案工程款，郭涛亦当庭认可发包方已支付全部工程款，故蒋永康要求久治县教育局承担连带责任的主张依法不成立。综上所述，郭涛应当支付蒋永康涉案工程余款为：合同总价560500元-已付工程款379300元-税金18289元-国有企业所得税14219元-整改维修费用16815元=131877元；蒋永康要求郭涛、美苑园林公司支付工程款的主张依法成立，一审法院予以支持。蒋永康主张涉案工程增加量的价款16188元，于法无据，一审法院不予支持。蒋永康要求支付自2015年12月1日起按年利率10%计算共计4年利息133791元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院对蒋永康诉讼请求中2015年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率为4.75%）计算利息的请求予以支持，自2019年8月20日开始，中国人民银行取消了人民币贷款基准利率，代之为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故自该时起，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日至2020年5月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分不予支持。遂判决：一、郭涛、美苑园林公司于判决生效后十日内支付蒋永康工程款131877元及利息27455元，共计159332元（利息从2015年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算；从2019年8月20日至2020年5月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回蒋永康的其他诉讼请求。   二审查明，2015年3月2日，久治县教育局和美苑园林公司签订《建设工程施工合同》，合同约定久治县教育局将“久治县2014学前教育4所幼儿园扩建项目二标段”工程发包给美苑园林公司，工程地点位于久治县索乎日麻乡寄宿制小学，开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2015年9月10日，合同工期总天数为160天，合同价款为676002.43元。郭涛借用青海众信建筑安装有限公司的资质和美苑园林公司签订《工程内部承包责任书》，美苑园林公司将其承包的“久治县2014学前教育4所幼儿园扩建项目二标段”工程转包给郭涛。郭涛于2015年4月13日将该工程转包给蒋永康并签订《协议书》，合同甲方为郭涛，乙方为蒋永康，约定由蒋永康承包“索乎日麻乡学校（风雨操场、幼教楼、浴室）”工程，合同价款为3159700元，其中包括案涉幼教楼工程，工程价款为560500元（一审庭前会议确认）。另查明，依蒋永康申请，本院于2019年5月15日作出（2019）青26民终19号民事裁定书，裁定冻结美苑园林公司银行存款500000元，期限为一年。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院根据各方当事人的诉辩主张及本案事实总结本案争议焦点并分析认定如下：   一、郭涛是否欠付蒋永康工程款及郭涛是否应承担逾期付款利息的问题。   本院认为，美苑园林公司通过招投标方式中标了久治县教育局“久治县2014学前教育4所幼儿园扩建项目二标段”工程，美苑园林公司将该工程转包给郭涛并签订建设工程施工合同，郭涛又将案涉工程转包给蒋永康并签订协议书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，上述合同及协议均为无效合同。案涉工程现已竣工，实际施工人蒋永康要求郭涛按协议书支付工程款的诉讼请求应予支持，但工程竣工后，对工程需要整改维修的问题，蒋永康并未履行整改维修义务，故其主张的工程款应扣除质保金560500元×3%=16815元，应为560500元-16815元=543685元。双方当事人在一审庭前会议认可郭涛代蒋永康向苟志建支100000元，向陈林支付40000元，向云次力支付50000元，向翟志寅支付19300元，向蒋永康支付170000元，共计379300元，按协议约定税费32508元由蒋永康承担，故郭涛应向蒋永康支付工程款543685元-379300元-32508元=131877元。郭涛上诉称其向王绍斌、陈启容、才让散排、麦格姐及其丈夫齐勇、更桑、文革、代珍、耿宏杰、张海云等人支付的人工工资及材料款均未从应付工程款中扣除，属认定事实错误，但其在二审中认可本案如不认定上述款项，则确实尚欠工程款131877元，二审中郭涛未提交新证据证明上述款项系其代付，故郭涛的该上诉理由不能成立。一审法院认定“郭涛提出本案的整改维修费用，虽未提交整改项目花费明细、交易清单、凭证及人工工资等证据予以印证，但涉案工程整改维修的事实存在，根据《协议书》中约定的一年保修期和合同价款3%的质量保证金，本院决定在质量保证金范围内承担的该案整改维修费用16815元从本案工程款予以扣除”，郭涛在一审中未提起反诉，一审判决支持整改维修费实属不当，本院予以纠正。双方当事人未对案涉工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，蒋永康主张的逾期支付工程款利息应从起诉之日即2017年1月9日起计算至2020年5月20日共20841.12元（自2017年1月9日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日至2020年5月20日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院计算利息金额有误，本院予以纠正。   二、美苑园林公司是否应当向蒋永康支付工程款及逾期付款利息的问题。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，美苑园林公司是案涉工程的承包人，各方当事人对该事实均无异议，美苑园林公司并非案涉工程的发包人，与蒋永康之间也无合同关系，且美苑园林公司已经向郭涛付清工程款，蒋永康突破合同相对性原则要求美苑园林公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，美苑园林公司的上诉请求成立，一审法院判决美苑园林公司支付蒋永康工程款及利息，明显不当，本院予以纠正。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持青海省久治县人民法院（2019）青2625民初53号民事判决第二项；   二、撤销青海省久治县人民法院（2019）青2625民初53号民事判决第一项；   三、变更青海省久治县人民法院（2019）青2625民初53号民事判决第一项为郭涛于本判决生效后十日内支付蒋永康工程款131877元及利息20841.12元，合计152718.12元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10742.91元，由蒋永康负担8486.9元，由郭涛负担2256.01元。二审案件受理费3486.64元，由蒋永康负担139.47元，由郭涛负担3347.17元。青海美苑园林建筑有限公司预缴的二审案件受理费3486.64元予以退还。保全费5000元，由蒋永康负担。   本判决为终审判决。   审判长 蒋晓兴   审判员 姚雨洁   审判员 郑 洁   二〇二〇年九月十一日   书记员 柳青青