四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川11行终110号 上诉人（原审第三人）：刘学枝，女，1934年7月19日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：梅文康，四川双荣律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：邹翠明，女，1962年12月10日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：梅文康，四川双荣律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：林燕丽，女，1985年10月19日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：梅文康，四川双荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地四川省成都市马鞍西路1号，统一社会信用代码915100002018029740。 法定代表人：谌**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗锦来，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙竹,该公司员工。 原审被告：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，该局局长。 委托诉讼代理人：谌晓宇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：杨虹，四川和冰律师事务所律师。 上诉人刘学枝、邹翠明、林燕丽因被上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）诉原审被告乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤认定一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开进行了询问。上诉人刘学枝、邹翠明、林燕丽的共同委托诉讼代理人梅文康，被上诉人第一建筑公司的委托诉讼代理人孙竹，原审被告市人社局的委托诉讼代理人谌晓宇、杨虹参加了询问。本案现已审理终结。 一审法院查明,2015年3月，乐山和建房地产开发有限责任公司与第一建筑公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的和建“巴厘岛”商住楼建设项目中的土建、装饰及水电安装工程承包给第一建筑公司。2016年3月17日，第一建筑公司与智丰建设公司签订两份《装饰装修施工合同》，将其承建的和建·巴厘岛商住楼一期、二期项目室内公共区域墙地砖及楼梯砖装修和本工程涂料工程分包给智丰建设公司。汪泽江从智丰建设公司承包了巴厘岛工程中油漆等零星工程，负责碳纤维的处理。2018年12月28日上午，林寿清受汪泽江安排在“巴厘岛”项目地下车库脚手架上进行顶板铲灰时，一辆越野车与其站立的脚手架相撞，致林寿清掉到地面头部受伤，经120医生现场抢救无效死亡。 2019年7月31日，林燕丽向市人社局申请工伤认定，市人社局于8月13日受理，于8月14日出具《举证通知书》并邮寄给第一建筑公司，于10月10日作出《认定工伤决定书》，分别于10月16日、10月23日分别向第一建筑公司和林燕丽进行了送达。 另查明，刘学枝与林寿清系母子关系，邹翠明与林寿清系夫妻关系，林燕丽与林寿清系父女关系。 上述事实有工伤认定申请表、身份证、户口本、证明、死亡医学证明、受理通知书、举证通知书、询问笔录、建设工程施工合同、装饰装修施工合同、补充合同、资金审批单、工程施工结算单、完工结算总价、工伤认定决定书、送达回执、快递凭证以及本院的庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于林寿清与第一建筑公司之间是否为事实劳动关系的问题。第一建筑公司主张并未与林寿清签订劳动合同，其工资不是第一建筑公司支付，其不是第一建筑公司的职工。市人社局主张林寿清与第一建筑公司之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动关系应符合上述三个条件。本案林寿清与第一建筑公司虽然符合法律、法规规定的主体资格，但无证据证明林寿清受该公司管理支配并由该公司发放劳动报酬。市人社局于2019年7月12日对徐建根的询问笔录，徐建根陈述称“汪泽江从工地开工就从智丰建设公司承包了巴厘岛工程中油漆等零星工程…实际工作中负责碳纤维的处理，后期维修中也是他负责碳纤维”。《工程施工结算单》（2017年11月17日）来看，智丰建设公司除装饰装修合同约定的内容外，实际上还承担了巴厘岛二期地下室顶板及周边挡墙裂缝的用碳纤维布进行维修工作，该内容与徐建根的上述陈述的内容能相印证。林寿清本次发生意外事故所从事的处理巴厘岛工程地下车库顶板裂缝工作与智丰建设公司负责的内容是一致的，因此不排除第一建筑公司主张的林寿清到巴厘岛地下车库工作是基于汪泽江与智丰建设公司之间转包分包合同保修条款的约定。本案市人社局在工伤认定程序中，未对汪泽江安排林寿清到巴厘岛地下车库工作是基于汪泽江与智丰建设公司之间转包分包合同保修条款的约定，还是基于汪泽江与第一建筑之间建立新的转包分包合同关系进行进一步调查核实，未对林寿清受何人雇请，受何人支配管理以及劳动报酬如何支付、发放等进行调查核实，即认定林寿清与第一建筑公司存在事实劳动关系，属于主要证据不足。 综上所述，市人社局作出的《认定工伤决定书》主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，一审判决：撤销市人社局2019年10月10日作出乐人社工伤决定（峨眉山市）〔2019〕0314号《认定工伤决定书》；责令市人社局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。本案受理费50元，由市人社局负担。 上诉人刘学枝、邹翠明、林燕丽上诉称：1.根据第一建筑公司与智丰建设公司签订的《施工合同》及《补充合同》约定，结合徐建根、尧晓梅及汪泽江等人的调查笔录，涉案项目不属于智丰建设公司分包及质保范围。涉案项目是第一建筑公司依据该公司与物管、开发商三方会议精神独立启动的专项维修工作，与智丰建设公司无任何关联。第一建筑公司是该项目的承建主体，依法应承担直接工伤保险主体责任。2.智丰建设公司编制的《完工结算总价》与汪泽江提供的2张工程施工结算单的比对结果足以证明智丰建设公司与汪泽江在巴厘岛项目上的合作关系已于2017年11月17日全部终结。就涉案项目，第一建筑公司与汪泽江既未签订书面协议，也无口头约定。徐建根的首次笔录表明是第一建筑公司直接委托汪泽江来公司上班处理涉案项目。第一建筑公司在涉案项目中授权徐建根招用工、计发工资和施工监管，第一建筑公司应就此承担法律后果。故第一建筑公司承担的是用工主体直接责任并非替代责任。3.市人社局对证据进行综合判定后，根据劳动合同法第7条之规定，认定林寿清在涉案项目与第一建筑公司存在事实劳动关系并无不妥，相反第一建筑公司主张的内部招聘程序及劳动部劳动关系认定的通知均不能抗辩劳动关系成立的核心要件。4.根据工伤条例第19条第2款规定用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担责任。行政诉讼中也应当适用此特别规则，即特别法优于普通法。故第一建筑公司的起诉主张缺乏依据，应承担举证不能的法律后果。综上，请求撤销峨眉山市人民法院（2020）川1181行初52号行政判决书，改判驳回第一建筑公司的诉讼请求，维持市人社局于2019年10月10日依法作出的〔2019〕0314号《认定工伤决定书》。 被上诉人第一建筑公司辩称：1.行政诉讼中举证责任依法应由行政机关承担，并由其承担举证不能的责任。行政诉讼程序是诉讼程序，工伤认定程序是行政确认程序，两者有各自的举证责任分配规则。行政诉讼法的效力位阶高于《工伤保险条例》，上诉人所称“特别法优于普通法”的原则在此不适用。2.我公司与智丰建设公司签订的《装饰装修施工合同》中明确约定地下室、车库的仿瓷属于工程承包范围，且承包人具有保修义务。事故发生时，案涉工程尚在保修期内，智丰建设公司当然具有维保义务。故林寿清所做工作也属智丰建设公司工程范围。上诉人称“智丰建设公司与汪泽江在巴厘岛项目的合作关系已于2017年11月17日全部终结”的说法，与事实不符。3.市人社局认定我公司与林寿清存在事实劳动关系的主要证据不足。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，事实劳动关系的认定需要同时满足劳动者接受用人单位管理、工作安排、支付报酬等条件。本案中，我公司并未对林寿清进行日常管理、工作安排，也未向其支付劳动报酬，不能满足事实劳动关系的认定条件。4.我公司将案涉工程分包给智丰建设公司时，不清楚汪泽江和智丰公司的关系，汪泽江一直作为智丰建设公司的实际负责人与我公司对接结算，林寿清是受汪泽江的邀请来工地帮他从事维修工作。我公司对工亡者工伤事实无异议，但是对我公司是用工主体的认定有异议。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告市人社局辩称：1.本案认定工伤程序合法事实清楚，综合本案的所有证据，我方认定被上诉人与林寿清存在劳动关系没有错误。2.根据第一建筑公司与智丰建设公司签订的装饰装修合同第十条第三款的约定，智丰建设公司必须接到第一建筑公司通知后再进场进行维修，该合同第十一条第二款第九项明确约定智丰建设公司现场代表为魏秋萍。本案第一建筑公司无证据证实智丰建设公司现场代表已经由魏秋萍变更为汪泽江，发生维修时第一建筑公司并没通知智丰建设公司进行维修，而是直接通知汪泽江，可以认定案涉工程竣工验收后，涉案项目的施工主体已经由智丰建设公司转变为汪泽江。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，汪泽江属于没有资质的自然人，分包给没有资质的自然人，该自然人聘请的职工发生工伤事故由用工单位承担工伤责任。综上，请求法院依据在案证据依法裁判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合本案各方的诉辩意见，各方当事人对林寿清受到的事故伤害属于工伤无异议，本案存有争议的问题是涉案工伤保险责任单位的认定问题。 《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”第十九条规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。根据前述规定，在工伤认定的行政程序中，申请人负有初步证明责任，即应当提交证明劳动关系、因工受伤事实的初步证据。用人单位不认为是工伤的，应当提供证据予以证明，即应当承担说服责任。社会保险行政部门在工伤认定的行政程序中具有调查核实的义务。 行政调查职权不属于举证责任的范畴，但在查清事实方面，行政调查核实义务与当事人的举证责任存在合理分配的关系。在工伤认定行政案件中，当事实真伪不明时，社会保险行政部门是否尽到了必要的调查核实义务是判断其作出的认定工伤（或者不予认定工伤）行为证据是否充分的关键。本案中，市人社局在受理上诉人的工伤认定申请后，依法向徐建根、汪泽江等人进行了询问。其中，徐建根与汪泽江两人关于涉案项目施工主体的陈述存在明显分歧。综合本案证据，第一建筑公司、智丰建设公司与汪泽江之间就前期巴厘岛项目的涂料工程及地下室碳纤维布处理可能存在层层转（分）包的关系。基于三者之间的复杂关系以及涉案项目与前期工程施工内容的相似性，在存在多个具备用工主体资格的用工单位情况下，市人社局就涉案项目施工主体以及林寿清受何人雇请等问题未尽到必要审慎的调查核实义务。一审法院据此认定本案被诉工伤认定决定主要事实不清，证据不足，并判决予以撤销重作并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘学枝、邹翠明、林燕丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 易晓芸 审 判 员 钟小红 审 判 员 罗喆予 二〇二〇年九月十五日 法官助理 张 玲 书 记 员 朱蕾汀 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。