湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6031号上诉人（原审原告）：公司1，住所地武汉市武昌区中北路129-7号办公楼。被上诉人（原审被告）：梁某，男，1984年10月24日出生，汉族，居民身份证住址湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：马某，女，1988年10月10日出生，汉族，居民身份证住址湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：公司2，住所地成都市成华区云龙南路19号附14号1层。上诉人公司1（以下简称“公司1”）与被上诉人梁某、马某、公司2（以下简称公司2）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人公司1上诉请求：1、在一审判决基础上加判梁某对公司1赔偿损失3958139元。（《损失明细清单》中第一部分1680008元加上第二部分2573744元之后，扣减一审已经判决认定的295613元）。2、改判马某、公司2对公司1的上述损失承担连带清偿责任3、梁某、马某、公司2承担一审案件受理费用48653元以及二审上诉费用。事实与理由:一、恩施分公司负责人是马某，其对配偶梁某2015年3月与公司1签署的《合作经营协议》是明知和共同合意的，其应与梁某一起对公司1承担赔偿责任。二、《合作经营协议》明确约定公司1有权对梁某未支付给劳务资质单位及民工劳务费等事宜保留追诉的权利，公司1提出本案诉讼属于依照合同约定提起，依法有据。三、梁某和马某夫妻一起以恩施分公司名义先后承接了恩施境内的业州、官店、花坪、红岩辖区内的村委会建设工程、绿满荆楚苗木绿化工程、以及恩施、来凤巴东等县市的相近行业的建筑工程，此些工程中梁某和马某夫妻拖欠、隐匿、转移的工程款项（包括二人欠付和公司1已垫付的农民工工资、工程材料款、挂靠资质管理费、劳务费、补缴税款等费用）均应向公司1承担赔偿责任。四、根据恩施分公司银行账户向梁某、马某、田蓉、刘朝松（后二人为梁、马二人亲戚）个人账户转账的银行交易流水清单，恩施分公司经营期间共向上述四人转账超过800余万元，结合案件事实和证据，梁某和马某夫妻一起拖欠、隐匿、转移工程款项（包括二人欠付和公司1已垫付的农民工工资、工程材料款、挂靠资质管理费、劳务费、补缴税等费用）以及造成公司1账户多次被冻结并列入失信名单等事实明显、证据确实充分，依法应予认定。五、公司1一审提交的《损失明细清单》中第一部分1680008元为公司1已经代为支付的款项，事实清楚，证据确实充分。第二部分2573744元为已经确认，公司1需要支付的款项，事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。六、梁某、马某夫妻利用拖欠、隐匿的应支付的工程款项，以马某名义出资900万元购买四川公司2原股东赵捷900万元股权，并多次进行亲属之间变更，结合本案一审已经庭审查明的马某没有工作、没有收入事实，公司2资产就是梁某、马某夫妻二人用拖欠、隐匿、转移的工程款项购置的财产，故公司2依法应对公司1的损失承担连带清偿责任。被上诉人马某、公司2共同答辩称，公司1的上诉请求没有合同和法律依据。1、除了梁某认可29万，其他我们均不认可，这些钱本来就应该由公司1承担，公司1和梁某之间的协议很多都违反了法律的禁止性规定，应属无效。2、从双方合同约定来看，工程款应该是先由建设单位转到总公司，总公司再拨给分公司，在一审中，公司1自己证明了付款的流程，而且从行业惯例来说，建设单位也是直接付给总公司。故损失应该由公司1自行承担。3、马某和公司1没有任何法律和事实上的关系，不应作为被告。公司1述称梁某转款到马某和公司2的账上没有证据。4、公司1起诉公司2没有事实和法律依据，是恶意诉讼。2019年5月24日，公司1诉至一审法院，请求：1、判令公司1与梁某、马某签订的《合作经营协议》依法解除，梁某、马某赔偿公司1损失共计5264709元；2、判令公司2对公司1的损失承担连带清偿责任；3、梁某、马某、公司2承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年3月，公司1与梁某双方在协商一致的基础上签订《合作经营协议》，协议约定：（1）公司1同意梁某在恩施成立分公司并授权其开展建筑市场的经营活动，梁某独立施工、独立核算、自负盈亏。（2）该协议的有限期限从2015年12月1日至2018年12月1日（暂定4年）。梁某需每年上缴公司1资质年费10万元，今后每年递增20%至15万封顶。（3）在协议期内，梁某必须服从公司1的管理和监督，不得假借公司1的资质从事违反国家法律法规的业务，否则产生的例如通报批评或资质降级等不利于公司1一切后果均由梁某承担，梁某赔偿公司150万元。（4）梁某必须在当年12月前完成劳务费用，对现给劳务资质单位及民工劳务费不能按时到位后果由梁某承担，公司1因此保留追诉的权益。（5）公司1与梁某任何一方违背协议约定，应立即赔偿守约方所有经济损失，对不能磋商解决的，提交由公司1所在地的人民法院进行诉讼。2015年12月16日，梁某即以马某（梁某与马某系夫妻关系）的名义登记注册了“公司1恩施分公司”，并先后承接了恩施境内的业州、官店、花坪、红岩辖区内的村委会建设工程、绿满荆楚苗木绿化工程、以及恩施、来凤、巴东等县市的相近行业的建筑工程。2017年1月20日，因梁某、马某在经营期间，多次对承包工程中涉及农民工工资不履行支付义务，造成公司1账户多次被冻结并列入失信名单，严重影响公司1的正常经营运行，经公司1董事讨论，决定撤销公司1在恩施地区的所有分公司，并责任梁某、马某将所有印鉴在三日内交回公司1，否则追究其法律责任。另查明，2016年11月24日，梁某、马某在经营公司1分公司期间，利用公司1相关资质文件，以马某名义出资900万元购买公司2原股东赵捷900万元股权，并于2016年11月29日，马某变更为公司2的执行董事兼总经理，其后，梁某、马某为保证其在以公司1分公司名义经营所得工程款的安全，分别于2017年9月20日、2017年10月12日，将公司2的法定代表人在向道玉、梁金龙（系梁某的继母、父亲）进行变更。在公司1依法撤销以马某名义注册的分公司后，虽多次与梁某、马某进行协商沟通，要求梁某、马某将经营公司1分公司期间的债权债务予以结算，包括但不限于其欠付和公司1已垫付的农民工工资、工程材料款、挂靠资质管理费、劳务费、补缴税款等费用，但梁某、马某均置之不理，且一直恶意逃避应承担的法律责任。基于上述，公司1认为，梁某、马某的以上行为已严重违反与公司1签订的《合作经营协议》，构成违约，应依法予以解除，且经查明，截至本案起诉之日，在公司1已代梁某、马某偿还债务（包括但不限于法院判决、垫付农民工工资等）的基础上，梁某、马某在经营公司1分公司期间，仍欠有农民工工资、待应收债权项目的（工程款）等高达5264709元，梁某、马某在经营分公司期间出资购买公司2股权并担任法定代表人，将本属于分公司应缴税款和工程款出资进入公司2账户和其私人账户，致使分公司形同虚设，给公司1造成了巨大的经济损失。为此，诉至法院，请求判如所请。庭审中，公司1明确其诉讼请求第一项为：梁某、马某赔偿公司1损失共计5264709元，具体包括：一、公司1代梁某、马某已经支付第三方的款项：1、陈磊工程款107400元；2、曹耀全劳务工资55000元；3、杨航劳务费20200元；4、李冬春维修款40000元；5、芭蕉土石方谭庆申等人劳务工资款449664元，加上利息40336元，共计490000元；6、高坪小学黄光彩等人材料以及劳务工资429795元；7、汪焱工程款218134元，加上利息64000元，共计282134元；8、黄显斌复印费7479元；9、向太安工程款70000元；10、冉崇庆处理事务劳务工资款8000元；11、吴廷松房屋震坏赔偿款50000元：12、谭登云工程款90000元；13、许扬处理事务劳务工资款10000元；14、徐彪屋面瓦维修款20000元。1-14项共计1680008元。第二部分：第三方已经要求，公司1尚未代梁某、马某支付的款项：15、李冬春保证金150000元；16、向太安工程款100000元：17、邱某工程款380000元；18、吴某工程款164466元：19、樊声忠处理事务劳务工资款69430元；20、古承富脚手架租赁款54048元；21、董学元晓关项目工程款778800元，加上已经交付宣恩县法院的账户解封预付款200000元，共计978800元；22、百福司镇安置工程刘德祥等人劳务工资331300元：23、徐彪工程款235700元；24、徐彪拖欠的百福司安置工程民工工资款110000元工程款。15-24项共计2573744元。第三部分：第三方已经要求，公司1尚未代梁某、马某支付，但没有相关凭证的款项：25、宣恩晓关项目返工220000元；26、唐崖镇污水处理工程款100957元；27、唐崖镇民工款、材料款工程款220000元；28、宣恩县青龙嘴小学工程260000元；29、梁某欠李某工程款210000元。25-29项共计1010957元。上述三项相加5264709元。梁某一审辩称：1、2017年2月公司1和梁某之间的《合作经营协议》已经解除。2、公司1主张的损失清单，梁某仅认可汪焱工程款218134元、黄显斌复印费7479元、向太安工程款70000元，前三项合计295613元。3、公司1损失清单中涉及的项目，梁某以公司1恩施分公司负责人身份参与，并以公司1名义签订合同。合同内加盖的公司1印章系梁某自行加盖。梁某直接支付涉案工程的履约保证金，后涉案工程的发包政府部门将涉案工程款支付给公司1，应再由公司1支付给公司1恩施分公司，公司1却未向公司1恩施分公司支付反称被梁某挪用；公司1损失清单中部分项目公司1恩施分公司已经结算完毕；公司1损失清单中第三部分“第三方已经要求，公司1尚未代梁某、马某支付，但没有相关凭证的款项”部分纯属公司1诬陷。马某一审辩称：1、马某和梁某并非合伙经营的关系，公司1恩施分公司系梁某拿马某身份证件注册。2、马某对梁某做的事情皆不知情，马某没有签订过任何协议，也未收取一分工程款。公司2一审辩称：1、涉案工程系公司1和梁某合作，与公司2无任何关联，公司2是独立经营的实体。2、公司1无证据证明梁某、马某将公司1的工程款打进公司2的账户。3、马某系公司2的高管和股东，和公司2并不存在合伙关系，不适用公司1引用的民法通则三十五条。4、公司1多次起诉公司2，将公司2账户予以冻结，无法支付农民工工资。综上，请求驳回公司1的全部诉讼请求。一审认定事实：2015年3月，公司1（甲方）和梁某（乙方）签订《合作经营协议》约定：甲方同意乙方在恩施成立分公司，授权乙方就甲方资质在恩施开展建筑市场的经营活动。恩施范围内建设项目的招投标业务均由乙方负责，中标的项目由乙方负责管理。乙方独立施工、独立核算、自负盈亏，包括但不限于以下费用：项目经理出场费、法人出场费、差旅费、市场开拓费、办公费等与业务有关的一切费用；经营期间所发生的一切债权债务与甲方无关。在恩施市场开发期间，依据投入与收益对等的原则，中标工程管理费五千万以下由乙方收取，乙方有权根据工程价款的规模、工程技术难度及市场开发成本等工程内容进行灵活调整；整个与工程有关的事宜只能是甲方乙方直接进行沟通或进行手续办理，甲方不得就本资质与乙方之外的第三方发生直接业务联系或达成协议，如因政策需要必须发生业务联系的，必须得到乙方的书面认可或监督下进行。在协议期内，乙方必须服从甲方的管理和监督，不得假借甲方资质从事违反国家法律法规的业务，否则产生的例如通报批评或资质降级等不利于甲方一切后果均由乙方承担，乙方赔偿甲方500万元，同时甲方有权保留追究乙方法律责任的权利。本协议有效期限2015年12月1日至2018年12月1日。甲方提交乙方基本账户的投标保证金、履约保证金或其他等各种形式的资金，甲方应确保资金安全，必须专款专用不得挪用，并按照乙方要求及时汇出，当该项资金退回甲方基本账户或一般账户时，甲方需在收到款项三个工作日内退回乙方账户；与工程有关的一切诸如工程尾款、各类保证金等款项支付到甲方基本账户或一般账户时，甲方需在收到款项三个工作日内退回乙方账户。乙方第一年上缴甲方资质年费10万元，今后每年递增20%至15万封顶。乙方自主经营业绩满五千万元以上，甲方按0.5%收取管理费。法人代表不参与社会扯皮和社会纠纷，每月只能出场一次，一次1-2天，每次出场需付费甲方5千元。乙方投标报价不得低于当地造价站公布市场价格10%投标，否则造成后果均由乙方承担。合同期满一年后续订合同，根据市场和公司业务发展情况双方协商。安全责任乙方必须全额投保，承担人为安全事故后果。乙方必须在当年12月前完成劳务费用，对现给劳务资质单位及民工劳务费不能按时到位后果由乙方承担，甲方因此保留追诉的权益。乙方不得围标、挂靠。乙方不得以公司名义或分公司名义融资。乙方正常经营，资质的问题应由甲方负责。以上甲乙双方协定的各项条款，单方面不得违约。协议任一方违背协议约定，应立即赔偿守约方所有经济损失。乙方任期届满，双方未续签协议，则自本协议终止之日起，壹年内将债权、债务清算完毕。在清算期间为有利清理债权债务，乙方可继续使用甲方相关手续，但不得再从事经营业务及清理债权债务以外的事务。2015年12月16日，公司1恩施分公司登记设立，负责人马某。庭审中，公司1陈述公司1恩施分公司现已注销登记，但尚未清算。梁某、马某陈述2017年2月公司1恩施分公司注销登记，且尚未清算。2016年2月18日，唐崖镇人民政府（发包人）和公司1（承包人）就唐崖镇污水处理系统工程签订《施工合同》，签约合同价683031元。2017年5月3日，公司1向唐崖镇污水处理系统工程的监理单位恩施星城工程建设监理有限责任公司咸丰分公司出具《工程款支付申请表》，申请按施工合同的约定，由建设单位于2017年5月5日前支付唐崖镇污水处理系统工程的工程款25万元。同日，恩施星城工程建设监理有限责任公司咸丰分公司向公司1出具《工程款支付证书》载明经审核同意本期支付25万元。2017年5月12日，唐崖镇污水处理系统工程竣工。2017年6月5日，唐崖镇污水处理系统工程经建设单位咸丰县唐崖镇人民政府验收合格。2018年2月7日，公司1填写《经营地涉税事项反馈表》载明：纳税人公司1；唐崖镇污水处理系统工程实际合同执行金额20万元，已预缴税款金额5825.24元；唐崖镇污水处理系统工程实际合同执行金额25万元，已预缴税款金额7281.55元，税务机关咸丰县国家税务局清坪税务分局在反馈表上盖章确认。2018年2月11日，公司1向唐崖镇污水处理系统工程的监理单位恩施星城工程建设监理有限责任公司咸丰分公司出具《工程款支付申请表》，申请按承包合同的约定唐崖镇污水处理系统工程申报工程款25万元，监理单位在该表加盖印章并批注同意支付25万元。2016年7月28日，宣恩县李家河镇青龙嘴小学（发包人）和公司1就宣恩县李家河镇青龙嘴小学运动场改造工程签订《施工合同》约定，合同价款40万元。2017年9月11日，武汉市武昌区国家税务局向纳税人公司1开具《外出经营活动税收管理证明》载明：货物及劳务名称：宣恩县李家河镇青龙嘴小学运动场改造工程；货物总值38万元。公司1、梁某、马某均认可公司1恩施分公司以自营形式参与恩施芭蕉土石方工程、恩施环卫污水沉淀池处理工程、恩施新塘小学围墙工程、恩施太山庙林业局翻修工程、宣恩晓关镇易地扶贫搬迁工程、来凤绿水6片区易地扶贫搬迁工程；以挂靠形式参与恩施芭蕉橡胶运动球场、咸丰唐崖寺污水站、来凤绿水2片区易地扶贫搬迁工程、来凤百福司石梁子易地扶贫搬迁工程、来凤大河镇冷水溪易地扶贫搬迁工程、建始县业州镇道路、宣恩椒元镇易地扶贫搬迁工程、宣恩李家镇青龙嘴小学运动场改造工程、建始红岩寺绿满荆楚苗木工程、建始花坪满荆楚苗木工程、建始业州镇石桥湾村委会工程、建始官店镇小村村委会工程、建始官店镇黄花委会工程、巴东信临镇大面山易地扶贫搬迁工程。公司1庭审中并陈述公司1恩施分公司以公司1名义投标和签订合同。梁某、马某对公司1陈述无异议。2017年1月20日，公司1印发《关于撤销恩施分公司的通知》载明：各分公司直属项目部，根据公司目前存在的问题，特别是恩施那边的问题，经公司董事会讨论决定，从2017年1月20日起撤销公司1在恩施地区的所有分公司，包括来凤、宣恩分公司（成立时公司不知道）并责令梁某、马某将所有印鉴在三日内交回公司；否则公司将追究法律责任。2017年2月11日，梁某签署“已收到此函”。马某并代理梁某在庭审中陈述梁某2017年1月20日和公司1签订了撤销协议，梁某已经履行撤销协议，将所有印鉴交回公司1，马某并不知晓前述撤销协议。公司1主张其依法撤销以马某名义注册的公司1恩施分公司后，多次与梁某、马某进行协商沟通，要求梁某、马某将经营公司1恩施分公司期间的债权债务予以结算，对方予以拒绝，因此公司1代梁某、马某已垫付给第三方的款项、第三方已经要求但公司1尚未代梁某、马某支付的款项损失合计5264709元。公司1主张代梁某、马某已经支付第三方的款项合计1680008元，提供如下证据：1、公司1代梁某、马某已经支付陈磊工程款107400元的证据：2018年7月17日，湖北省建始县人民法院立案受理陈磊诉公司1建设工程合同纠纷一案，该院于2018年9月29日作出（2018）鄂2822民初1766号民事判决，判决公司1给予陈磊工程款10万元，并按年利率6%支付从2017年1月25日起至实际支付之日止的资金占用期间利息。2019年1月21日，建始县人民法院向公司1发出（2019）鄂2282执149号《执行通知书》，责令公司1给付申请执行人陈磊工程款10万元，并按年利率6%支付从2017年1月25日起至实际支付之日止的资金占用期间利息；负担案件受理费1150元，执行费1400元。2019年3月13日，公司1向樊启立转账支付109400元，附言高坪小学陈磊107400元，律师费2000元。2、公司1代梁某、马某已经支付曹耀全劳务工资55000元的证据：2017年12月5日，湖北省建始县人民法院受理曹耀全诉公司1劳务合同纠纷一案，该院于2017年12月21日作出（2017）鄂2822民初2379号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、公司1支付曹耀全劳务工资55000元，定于2018年2月5日前一次性付清；二、案件受理费1176元，减半收取588元，由公司1负担，保全费570元，由曹耀全负担。2018年2月4日，曹耀全出具《领条》载明：今领到公司1支付的劳务工资55000元，另外支付垫付的诉讼费588元。3、公司1代梁某、马某已经支付杨航劳务费20200元的证据：2018年1月3日，湖北省建始县人民法院受理杨航诉公司1劳务纠纷一案，该院于2018年3月7日作出（2018）鄂2822民初8号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：公司1支付杨航劳务费2万元，定于2018年6月30日前一次性付清。2018年9月6日，公司1向建始县人民法院执行局转账支付20200元，系杨航劳务费2万元和案件执行费200元。4、公司1代梁某、马某已经支付李冬春维修款40000元的证据：2018年2月11日，公司1向李冬春转账支付2万元，附言费用；2018年3月14日，公司1向李冬春转账支付2万元，备注来凤百福司镇、石梁子村安置房屋面换瓦。5、公司1代梁某、马某已经支付芭蕉土石方谭庆申等人劳务工资款449664元，加上利息40336元，共计490000元的证据：2017年7月3日，公司1向恩施市人民法院转账支付449664元，附言垫付工程费用。6、公司1代梁某、马某已经支付高坪小学黄光彩等人材料以及劳务工资429795元的证据：2018年12月24日，公司1向黄光彩转账支付49925元，附言高坪小学费（何增勇3000，解学书1.45万，林玉32125元）。2018年12月24日，公司1向黄平权转账支付5.5万元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月24日，公司1向龚自德转账支付4.2万元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月25日，公司1向刘胜志转账支付1.6万元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月25日，公司1向孙培万转账支付14960元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月25日，公司1向邓兵转账支付3000元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月25日，公司1向杨彪转账支付5000元，附言付建始县高坪小学费用。2018年12月25日，公司1向姚昌东转账支付1.4万元，附言付建始县高坪小学费用。7、公司1代梁某、马某已经支付汪焱工程款218134元，加上利息64000元，共计282134元的证据：2017年1月26日，公司1向汪焱转账支付218134.24元，附言劳务费。8、公司1代梁某、马某已经支付黄显斌复印费7479元的证据：2016年12月8日，公司1恩施分公司出具《欠条》载明：公司1恩施分公司今欠到黄显斌2016年4月至2016年11月份标书制作费用7479元。9、公司1代梁某、马某已经支付向太安工程款70000元的证据：2018年1月8日，公司1向向太安转账支付2万元，附言此款系本公司代梁某付款。2018年2月11日，公司1向向太安转账支付5万元，附言费用。10、公司1代梁某、马某已经支付冉崇庆处理事务劳务工资款8000元的证据：2018年12月17日，公司1向冉崇庆转账支付8000元，附言支付处理徐彪问题款。11、公司1代梁某、马某已经支付吴廷松房屋震坏赔偿款50000元的证据：2018年2月11日，公司1向吴延松转账支付5万元，附言施工房屋损坏赔偿款。12、公司1代梁某、马某已经支付谭登云工程款90000元的证据：2017年12月15日，公司1向谭登云转账支付9万元，附言退晓关工程款。13、公司1代梁某、马某已经支付许扬处理事务劳务工资款10000元的证据：2017年12月18日，公司1向彭智转账支付1万元，附言退晓关工程款（回款10万元-9万谭登云-1万彭总转许某）。14、公司1代梁某、马某已经支付徐彪屋而瓦维修款20000元的证据：2018年3月19日，公司1转账支付徐彪2万元，附言来凤县百福司石梁子屋面瓦维修。经庭审质证，对公司1主张代梁某、马某已经支付第三方1-14项共计1680008元的款项，梁某、马某仅认可公司1代为支付汪焱工程款218134元、黄显斌复印费7479元、向太安工程款70000元，其余款项均不认可；对公司1主张第三方已经要求，公司1尚未代梁某、马某支付第三方，诉讼请求第一项后附损失清单中15-24项共计2573744元的款项及公司1主张第三方已经要求，公司1尚未代梁某、马某支付，且没有相关凭证，损失清单中25-29项共计1010957元的款项均不予认可。公司2辩称公司1提交的证据形式都是复印件，无法与原件核对；从证据内容而言，公司1提交证据只是截取的一部分，公司1应该提交案涉工程全部账户的银行流水以形成完整的证据链条证明梁某、马某收到了工程款且未向他人支付。一审庭审中，公司1提交证人证言拟证明其产生损失共计5264709元，该损失应由梁某、马某承担。证人吴某出庭陈述概要如下：芭蕉侗族乡运动场项目系公司1发包，公司1恩施分公司经办；政府将31万元款项拨付给公司1，公司1再支付给公司1恩施分公司；该工程已经验收，公司1向各劳务分包方支付工程款10万元，公司1恩施分公司向各劳务分包方支付工程款7万元，余款梁某将钱扣着不向含吴某在内的各劳务分包方支付。证人许某出庭陈述概要如下：许某以个人名义从公司1恩施分公司处承接唐崖镇污水处理工程，政府将工程款支付给公司1，公司1仅向许某支付部分工程款，一直未将剩余7万元工程款支付给许某。证人邱某出庭陈述概要如下：以个人名义从公司1恩施分公司处承接承建和土方工程，收到公司1恩施分公司大约10万元工程款，梁某还差欠其38万元工程款。证人李某出庭陈述概要如下：和梁某达成口头协议承接污水处理项目和青龙嘴小学项目，政府拨款给公司1，李某从公司1处领款37万元；工程验收及政府和公司1结算后，公司1未向李某结算；梁某因私人借款差欠李某21万元。公司1对上述证人证言均无异议；梁某、马某对李某证言无异议，对其他证人证言均有异议。一审另查明：公司1提交《企业基本信息》载明：公司1恩施分公司，负责人马某，企业类型有限责任公司分公司（自然人投资或控股），状态注销，成立时间2015年12月16日，核准日期2017年6月14日。2015年1月14日，梁某和马某在恩施市民政局办理结婚登记。2019年7月8日，湖北省恩施市人民法院受理马某诉梁某离婚纠纷一案，该院制作（2019）鄂2801民初4100号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、马某与梁某离婚。二、共同财产位于宜昌市××区××（××）××区不动产权第0004110号房屋和鄂Ｅ×××××越野车均归马某所有，房屋和车辆的按揭贷款由马某负责偿还。三、公司2马某占有的股份股权由马某享有，该公司的债权、债务与梁某无关。一审再查明：2016年11月24日，赵捷和马某签订《股权转让协议》约定：赵捷自愿将所持有的公司2900万元股权（占公司注册资本的90%）转让给马某。2016年11月24日，廖杰和刘朝松签订《股权转让协议》约定：廖杰自愿将所持有的公司2100万元股权（占公司注册资本的10%）转让给刘朝松。2017年9月15日，马某和向道玉签订《股权转让协议》约定：马某自愿将所持有的公司29000万元股权（占公司注册资本的90%）转让给向道玉。2017年10月11日，向道玉和梁金龙签订《股权转让协议》约定：向道玉自愿将所持有的公司25000万元股权（占公司注册资本的50%）转让给梁金龙。2017年10月11日，向道玉和朱芳美签订《股权转让协议》约定：向道玉自愿将所持有的的公司24000万元股权（占公司注册资本的40%）转让给朱芳美。2017年10月11日，刘朝松和朱芳美签订《股权转让协议》约定：刘朝松自愿将所持有的公司21000万元股权（占公司注册资本的10%）转让给朱芳美。2018年11月19日，梁金龙和马某签订《股权转让协议》约定：梁金龙自愿将所持有的公司25000万元股权（占公司注册资本的50%）转让给马某。同日，公司2做出《章程修正案》约定：经过全体股东一致同意，将公司章程第二章第八条修改为股东马某，出资额5000万元，出资方式货币，出资时间2035年8月30日；股东朱芳美，出资额5000万元，出资方式货币，出资时间2035年8月30日。2018年11月22日，公司2法定代表人由梁金龙变更登记为马某，股东由梁金龙、朱芳美变更登记为马某、朱芳美。一审认为，公司1和梁某签订的《合作经营协议》约定协议有效期限自2015年12月1日至2018年12月1日，该协议有效期满后双方也未续签协议，《合作经营协议》现已终止。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，公司1请求依法解除公司1和梁某签订的《合作经营协议》缺乏法律依据，不予支持。《合作经营协议》约定“梁某必须在当年12月前完成劳务费用，对现给劳务资质单位及民工劳务费不能按时到位后果由梁某承担”及“协议任一方违背协议约定，应立即赔偿守约方所有经济损失。”公司1据此主张其产生代梁某、马某已经支付第三方的款项损失1680008元及第三方已经要求公司1尚未代梁某、马某支付的款项损失3584701元。梁某仅认可公司1代其向汪焱支付工程款218134元、向黄显斌支付复印费7479元、向向太安支付工程款70000元，合计295613元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，对公司1代梁某支付款项共计295613元的事实予以确认。依据《合作经营协议》约定，梁某应向公司1赔偿损失295613元，对公司1该部分诉讼请求予以支持。梁某对公司1主张的其余损失4969096元（5264709元-295613元）均不予认可，辩称恩施地区涉案工程款项已由发包的政府部门支付给公司1，公司1未向公司1恩施分公司支付工程款项。公司1辩称没有从发包单位处收到任何工程款项。结合《合作经营协议》“与工程有关的一切诸如工程尾款、各类保证金等款项支付到公司1基本账户或一般账户时，公司1需在收到款项三个工作日内退回梁某账户”的约定及公司1申请出庭的证人证言，综合分析本案现有证据，公司1诉称未从涉案发包单位处收到任何工程款项的意见，不予采信。庭审中，公司1、梁某、马某均确认陈述2017年2月公司1恩施分公司注销登记，且尚未清算。基于本案查明的事实，损失清单第一部分中除去梁某认可295613元的剩余部分1384395元（1680008元-295613元），公司1未实际对公司1恩施分公司注销清算及未扣减已收取来源于发包单位支付给公司1（公司1恩施分公司承建工程）的涉案工程款项情形下，主张代为公司1恩施分公司支付1384395元款项，缺乏证据证明。公司1主张的损失清单中第二部分（涉及款项共计2573744元）、第三部分（涉及款项共计1010957元）公司1尚未向第三方实际支付，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，公司1对于主张的损失4969096元（5264709元-295613元），应承担举证不能的法律责任。公司1主张马某系公司1恩施分公司实际负责人，因此应向公司1承担赔偿损失的责任。《合作经营协议》合同双方系公司1和梁某，且协议明确约定梁某承担给劳务资质单位及民工支付劳务费用的责任以及向合同相对守约方公司1赔偿所有经济损失的责任。公司1上述主张，未提交证据证明应承担举证不能的法律责任。公司1依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，主张公司2对公司1的损失承担连带清偿责任，公司1提交证据不足以证明公司2与梁某、马某构成合伙债务，应承担举证不能的法律责任。公司1主张梁某、马某在经营公司1恩施分公司期间出资购买公司2股权并担任法定代表人，将本属于公司1恩施分公司应缴税款和工程款出资进入公司2账户和其私人账户，致使公司1恩施分公司形同虚设，给公司1造成了巨大的经济损失，应予赔偿。公司1该主张和本案基于《合作经营协议》产生的合同纠纷并非同一法律关系，公司1可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、梁某应于本判决生效之日起十日内向公司1支付295613元；二、驳回公司1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48653元，由公司1负担46553元，梁某负担2100元。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院另查明如下事实：1、二审审理中，马某承认成立“恩施分公司”时已知道其是分公司负责人。马某另称：“当时梁某说拿我的身份证办营业执照”、“成立恩施分公司时梁某当时没有卡，所以有过一次把工程款转到我的账户上，但是马上转出去了，过了个账”。2、一审诉讼中，马某系公司2法定代表人。2019年9月24日，公司2法定代表人变更为案外人许某。马某就此节事实陈述：现已把公司2所属股权无偿转让了，没有收取转让款。公司2陈述：不清楚是否支付了转让款，但法定代表人已变更登记。3、二审中，公司1提交公司1恩施分公司部分银行账户流水，拟证明2015年12月28日—2017年5月24日期间，公司1恩施分公司账户向马某账户转入大量、多笔资金。马某、公司2共同质证认为不属于新证据，不予质证。本院认为：本案应围绕上诉人公司1的上诉请求及理由进行审理。关于公司1上诉主张“加判梁某对公司1赔偿损失3958139元”的问题。经查，公司1该项上诉主张依据是其提交的证据1-14项、证据15-24项，但公司1提交的证据1-14项、证据15-24项所产生的款项均不能直接证实与公司1恩施分公司或梁某存在直接关联，一审判决结合梁某的自认对其中的295613元予以确认正确，公司1的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于公司1上诉主张改判马某对公司1的损失承担连带清偿责任的问题。公司1与梁某签订的《合作经营协议》虽约定梁某承担给劳务资质单位及民工支付劳务费用的责任以及向合同相对守约方公司1赔偿所有经济损失的责任，但该《合作经营协议》是设立公司1恩施分公司的基础，马某是公司1恩施分公司注册登记负责人，且马某对此亦知悉，加之2015年12月28日—2017年5月24日期间公司1恩施分公司有多笔资金转入马某个人账户，马某与公司1恩施分公司构成混同，马某应对公司1恩施分公司的债权债务承担连带责任，梁某自认的法律后果及于马某。故公司1的该项上诉主张有事实及法律依据，本院予以支持。关于公司1上诉主张改判公司2对公司1的损失承担连带清偿责任的问题。根据本案查明的事实，公司1的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，公司1的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11296号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11296号民事判决第二项；三、马某对上述判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回公司1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48653元，由公司1负担46553元，梁某、马某共同负担2100元。二审案件受理费38465元，由公司1负担38265元，梁某、马某共同负担200元。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年九月九日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹