陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2281号上诉人（原审原告）：郭赞良，男，1979年2月26日出生，汉族，工人，住陕西省铜川市。委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地：陕西省榆林市神木市孙家岔镇神树塔村。统一社会信用代码：916100007135040226。法定代表人：李世杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺凯，该公司工会主席。委托诉讼代理人：折小丽，陕西秦北律师事务所律师。上诉人郭赞良因与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭赞良上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9049号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定双方劳动关系仅于2013年1月至2017年7月期间存在劳动关系是错误的。2013年1月1日上诉人进入被上诉人处从事铲车作业，2017年8月矿方不予安排工作上诉人被迫离开。2017年9月3日矿方向上诉人出具证明说明双方的劳动关系至少存在至2017年9月3日。矿方交工伤保险一直缴纳至2019年12月31日，换言之矿方自认双方的劳动关系至少存续至2019年12月31日。2、一审判决认定上诉人的工资数额为5178.33元/月违背客观事实及法律规定。3、上诉人在起诉状中明确请求了经济补偿、赔偿金、停工留薪等项目一审未予实体论述，仅判决驳回其他诉讼请求。4、一审判决对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数计算错误。5、一审判决诊断费、医疗费、交通费、一次性伤残补助金由工伤保险经办中心审核支付不当。6、双方劳动关系存续工期间为2017年8月起至今，矿方既不安排劳动者劳动又不支付劳动报酬，依法应在支付首月本人平均工资后，按照不低于最低工资标准的75%支付剩余工资。7、一审判决对劳动者在职期间的加班事实的举证责任分配存在错误。8、应支持上诉人要求未缴纳失业保险的等额赔偿损失。陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司辩称：1、上诉人擅自离岗单方解除劳动合同不应支付经济补偿金；2、被上诉人并未违法解除双方之间的劳动关系，且从未向上诉人送达解除劳动关系的通知等文件，不存在违法解除的事实，无需支付违法解除劳动关系双倍赔偿金。3、被上诉人并未欠付上诉人工资，况且按照双方约定的工资计算方式，亦不存在支付工资的前提条件。4、被上诉人不存在休息日、法定节假日加班的情况，无需支付加班费。5、上诉人主张未签订无固定期限双倍工资缺乏法律及事实依据。6、各项社会保险不属于法院受案范围，被上诉人无需支付29160元失业金。7、上诉人要求支付停工留薪期工资24万元缺乏法律及事实依据。8、被上诉人已购买工伤保险，就由工伤基金支付一次工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。9、上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金94080元缺乏法律依据。郭赞良向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付从2017年8月1日起至2018年6月12日的工资（生活费）32825元；2、判决被告支付原告赔偿金280000元；3、判决被告支付原告2015年1月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分533333.33元；4、判决被告向原告支付从2015年1月1日起至今的双倍工资未支付部分，暂计至2019年11月1日为920000元；5、判令被告为原告补缴2013年1月1日起至今的各项社会保险，并向原告赔偿损失29160元；6、判令被告向原告支付从2018年6月13日至2019年6月12日止的停工留薪期待遇240000元；7、判令被告向原告支付一次性伤残补助金260000元；8、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金94080元；9、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金94080元；10、判令被告向原告支付职业病诊断期间产生的医疗费、交通费等486.1元；11、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告郭赞良于2013年1月1日进入被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司处从事铲工工作，每年签订一次劳动合同，被告为原告交纳了工伤保险。2017年8月，原告离开被告处前往医院检查，结果疑似罹患职业病原告的工资发放至2017年7月底。2017年9月3日被告向原告出具了劳动关系的证明。榆林市疾病预防控制中心于2018年5月6日作出《职业病诊断证明书》（编号：2018008），诊断结论为：职业性煤工尘肺壹期。其后被告对该诊断证明书不服向榆林市职业病诊断鉴定委员会提出职业病鉴定申请，该委员会于2018年7月26日出具《职业病鉴定书》（编号：2018-064），结论仍为：职业性煤工尘肺壹期。2018年9月14日，原告向榆林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年10月31日作出榆人社伤险认决字［2018］3551号《工伤认定决定书》，认定：原告属于工伤。2019年3月，原告向榆林市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2019年6月12日作出榆劳鉴字〔2019〕828号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级柒级，护理等级为无。支出医疗费678元。2019年，原告再次向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年9月26日作出神劳仲案（2019）157号裁决书，裁决：一、被告为原告缴纳劳动关系存续期间除工伤保险之外的其他社会保险，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；二、被告自本裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付一次性伤残就业补助金109221元、停工留薪期工资31206元、经济补偿金44208.5元；三、被告自本裁决生效之日起十五日内向原告一次性支付一次性伤残就业补助金78015元、停工留薪期工资26005元、经济补偿金26005元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告于2019年11月1日收到该裁决书后，不服裁决内容，诉至本院。另查明，2016年榆林地区社会平均工资为5178.33元／月。一审法院认为：原告郭赞良于2013年1月1日进入被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司处从事铲车工作，每年签订一次劳动合同，被告为原告交纳了工伤保险。2017年8月，原告离开被告处，原告的工资发放至2017年7月底。证实原告与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间存在劳动关系。本案中，原告于2017年8月离开被告处再未上班，原告的工资发放至2017年7月底。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与劳动者的劳动合同”原告在被告处从事车工工作，因接触煤尘二引起疾病，原告于2018年10月31日被认定为工伤，且为伤残六级，应根据《工伤保险条例》第三十七条规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残标准为13个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次工伤医疗补助金，由用人单位支付一次伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原告称系被告违法解除解除劳动关系，但其未能提交证据予以证明。由被告配合在工伤保险基金领取一次伤残补助金。原告称被告于2017年8月拒绝安排其劳动、又不支付劳动报酬的方式解除劳动关系的行为违法而无效，根据上述规定，对于难以安排工作的，则由被告按原告工作60%按月发给原告伤残津贴，关于原告的工资数额问题，原告主张其月工资20000元，但其所举中国银行工资卡交易流水单明显并不能证明发放的工资，也不能证明原告月工资为20000元的事实，故原告的工资本院酌情按榆林市市社会平均工资进行计算。关于停工留薪期工资，按照原告的伤残等级，本院酌情作出停工留薪期6个月即31069.98元（5178.33元/月×6月=31069.98元）。原告为了诊断病情、劳动能力鉴定等支出医疗费610元，应由被告支付。综上，原告诉请被告向原告支付从2017年8月1日起至2018年6月12日止的工资32825元，因该时段原告既未治疗病情，又未提供劳动，故对工资诉请本院不予支持；《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条规定:工伤职工至劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次日起享受工伤待遇，原告与2019年6月12日被鉴定为伤残七级，一次性工伤医疗补助金为为77674.95元（5178.33元/月×15月）；一次性伤残就业补助金77674.95元（5178.33元/月×15月）由用人单位即被告支付。原告诉请被告支付原告从2015年1月1日起至2017年7月31日期间的休息日、法定节假日工资未支付部分533333.33元，因原告未能举证证明其在上述休息日、法定节假日存在加班的事实，故对其该项诉请，本院不予支持；原告诉请被告支付从2015年1月1日起至今的双倍工资未支付部分，暂计至2019年11月1日为920000元，因原告诉称其与被告每年签订一次劳动合同，表明原告同意订立固定期限的劳动合同，故对其该项诉请，本院不予支持；原告诉请被告为原告补缴2013年1月1日起至今的各项社会保险，并向原告赔偿损失29160元，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定：缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，原告主张29160元，因其不能举证证明损失的实际产生，故对其该项诉请，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十三条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条。第三十六条，《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《国务院社会保险征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决如下：一、保留原告郭赞良与被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司之间的劳动关系。二、原告郭赞良的一次性伤残补助金有工伤保险经办中心按规定审核支付，被告配合办理。三、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭赞良停工留薪工资31069.98元、医疗费678元，共计31747.98元。四、由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司从2019年7月份起按月于每月的25日前向原告郭赞良发放伤残津贴至原告退休之日止，伤残津贴按统筹地区当年职工平均工资的60%适时调整计算。五、驳回原告郭赞良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，郭赞良与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司均认可双方每年签订一次劳动合同，煤矿给郭赞良参加工伤保险。2020年3月13日一审庭审中，被上诉人公司陈述煤矿技术改造安排郭赞良做杂工，工资较低郭赞良于2017年8月份离开。法庭当庭核实，郭赞良陈述：属实，2017年6、7月份做了两个月杂工8月份就离开了。据此，用人单位没有违法解除劳动关系故不应支持劳动者诉请的经济赔偿金。但煤矿技术改造郭赞良的工作岗位被调整，2017年8月郭赞良离开用人单位再未上班单方面解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故应按2016年度榆林统筹地区职工社会月平均工资标准5178.33元/月计算经济补偿金，即从入职2013年1月1日至2017年8月份，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，郭赞良的工作年限应按5个月计算，其经济补偿金为25891.65元（5178.33元/月×5月）。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。郭赞良被工伤认定为煤工尘肺壹期系七级工伤。依据《工伤保险条例》第三十七条，应享受与其工伤等级相匹配的工伤保险待遇，用人单位亦为其参加投保工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金进行支付。一次性伤残就业补助金由用人单位来支付，即77674.95元（5178.33元/月×15个月）。停工留薪期根据陕西省工伤停工留薪规定治疗相对稳定的以为5个月为宜，其停工留薪期工资为25891.65元（5178.33元/月×5月）。对于郭赞良诉请支付2017年8月1日至2018年6月12日的工资（生活费），其已于2017年8月单方解除劳动关系，该诉请因与客观事实相悖，应予驳回。对于休息日、法定节假日工资未支付部分，应由劳动者就加班事实承担举证责任，郭赞良所提供的考勤表仅为出勤或缺勤符号不能说明哪些为正常上班时段哪些是加班工作时段，因其举证不力实难支持。对于未缴纳失业保险的等额赔偿损失，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，要求用人单位赔偿损失而发生争议，所必须的一个前提条件是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，对该前提条件劳动者未能提举任何有效证据，应予驳回。至于劳动者要求按不低于当地最低工资标准的75%支付剩余工资（劳动者生活费），完全与本案案件事实脱离相悖，应予驳回。对于劳动者的医疗费与交通费486.10元，系劳动者因职业病诊断所支出，用人单位应予赔偿。综上所述，上诉人对于停工留薪期工资、经济补偿金的合法部分及诊断职业病的医疗费与交通费应予支持，其余上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，引用《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十一条不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9049号民事判决第一、三、四项及迟延履行告知条款、一审案件受理费；二、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9049号民事判决第二项；三、由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付郭赞良停工留薪期工资25891.65元、经济补偿金25891.65元、医疗费与交通费486.10元，共计52269.40元。二审案件受理费10元，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年九月二十三日书记员  段欣兵