重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5446号上诉人（原审原告）：李应强，男，1968年9月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王贤贵,重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗明科，男，1986年4月29日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：滕龙生，男，1965年7月20日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：四川鸿昊昊邦建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦华馆街16号5楼2号，统一社会信用代码91510104MA6CA21B5U。法定代表人：陈昌亮。上诉人李应强因与被上诉人罗明科、滕龙生、四川鸿昊昊邦建筑工程有限公司（以下简称鸿昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李应强及其委托诉讼代理人王贤贵，被上诉人罗明科与滕龙生到庭参加了诉讼，被上诉人鸿昊公司经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。李应强上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判罗明科、滕龙生连带支付李应强劳务报酬122866元，并以该款为基数，自2017年10月1日起至本金付清之日止，每日按2‰支付违约金；3.一、二审诉讼费由罗明科、滕龙生、鸿昊公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查明罗明科、滕龙生、鸿昊公司应支付李应强的劳务报酬金额。一审中，各方当事人认可案涉工程工程款为1087484.16元，截止2018年12月1日，建设单位已经支付罗明科、滕龙生、鸿昊公司工程款761238.91元。空气检查费4万元不应由李应强承担。根据合同约定，李应强现应收532866元（761238.91元×70%）。二、一审法院适用法律错误。首先，李应强与罗明科、滕龙生签订的合同的确是无效的，但即使无效，李应强已经按约定完成了工程，且工程已经交付建设方使用，李应强应当获得合同约定的劳务报酬。其次，一审承办法官问了李应强合同是否有效的问题，李应强当时回答认为合同有效，但合同的效力应该由法院根据事实和法律作出独立的评判。再次，李应强并没有将合同有效作为诉讼请求提出，一审法院不应驳回李应强的诉讼请求。最后，李应强现明确表示合同是无效的，请求二审法院依法改判。罗明科辩称，一审判决正确，应予维持。因结算和审计还未完成，目前尚未达到支付70%进度款的条件。收方过程中发现李应强没有做到合同约定的方量，甲方西南政法大学不会按照合同约定的108万元支付，合同约定的是按实际收方量结算。滕龙生辩称，一审判决正确，应予维持。不清楚李应强与罗明科的合同，也不清楚李应强做没做工程以及做了多少。李应强没有做到合同约定的产值，工程也尚未结算，李应强现在要求付款缺乏依据。鸿昊公司未答辩。李应强向一审法院提出诉讼请求：1.判令罗明科、滕龙生、鸿昊公司共同连带支付李应强劳务报酬122866元；2.判令罗明科、滕龙生、鸿昊公司从2017年10月1日起，以122866元为基数，每日按2‰支付违约金，直到本金付清时止；3.本案的诉讼费由罗明科、滕龙生、鸿昊公司承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，李应强作为承包人（乙方）、罗明科和滕龙生作为发包人（甲方）签订粉刷合同。甲方将西南政法大学渝北校区第三、四、五教学楼墙面粉刷工程承包给乙方施工。该合同载明：一、合同内容。渝北校区教学楼墙面粉刷工程，第三、四、五教学楼面积各约42000㎡、59000㎡、49000㎡，总面积140000㎡，铲除墙面腻子面积暂按总面积30%计算（若无30%，价格需调整），结算时以实际收方为准。二、合同日期。开竣工日期：日历天数30天，开工时间2017年7月28日，竣工时间2017年8月28日。六、支付方式。工程款支付：乙方进场完工后，甲方在办理完成建设单位付款资料的情况下，收到建设单位划款后按合同价向乙方支付工程总款70%，建设单位终审结算完成后，支付至乙方结算总价的95%，一年质保期到期后，且无因质量问题引起的费用发生，若有，扣除后支付5%尾款（贰万元整），若甲方未按以上节点支付工程款给乙方，甲方需支付应付款部分的千分之一每日的资金占用费给乙方。合同签订后，李应强进行了施工。2017年8月8日，李应强作为承包人（乙方），罗明科作为发包人（甲方）签订粉刷劳务合同，约定甲方将西南政法大学渝北校区四、五教学楼墙面粉刷工程承包给乙方施工。该合同载明：三、粉刷内容：1.四教外墙难度大100%铲出复新外墙漆或有四教穿道高空天棚底；2.五教高空天桥天棚西墙全面100%铲出复新；3.以学校验收为准。四、甲方驻现场代表人罗明科，乙方驻现场人李应强。1.甲方开竣工日期：工期、日历天数22天，开工时间2017年8月8日，竣工时间2017年8月30日。八、支付方式，高空粉刷款：乙方进场完工后，甲方在学校办理资料情况下约两个月收到全额付给乙方，但乙方不提供发票，同时扣乙方5%质保金，到期一年无质量问题支付给乙方。九、粉刷高空作业工程款甲乙双方约定：1.以学校验收方量为准粉刷金额，甲方收30%，乙方收70%；2.以学校验收清单复印给乙方；3.如甲方收到学校粉刷高空作业款，故意不给乙方，按日计算2‰违约金。庭审中滕龙生陈述，该合同系罗明科代表其和罗明科本人签订的。合同签订后，李应强进行了施工。李应强举示重庆市渝北区双凤桥法律服务所出具的介绍信1份，拟证明案涉工程应当支付工程款1087484.16元，截止2018年12月1日，已经支付工程款761238.91元。庭审中，罗明科及滕龙生陈述1087484.16元是招标合同价，不是结算价，学校实际已经支付761238.91元，其中包括空气检测费40000元。罗明科另陈述，应支付李应强的工程款为318600元（721238.91元×70%×63%）。该院在审理中依法向李应强释明，因李应强系自然人，无建筑施工企业资质，本案粉刷合同及粉刷劳务合同系无效合同。在该院询问李应强的诉讼请求是否变更时，李应强表示坚持按合同有效起诉，不变更诉请。一审法院认为：李应强系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，李应强与罗明科、滕龙生签订的粉刷合同及粉刷劳务合同系无效合同。李应强在本案中基于合同有效提出主张，该院在审理中就上述合同的性质向李应强释明后，李应强仍坚持按合同有效起诉，不变更诉讼请求。因李应强的诉讼请求均基于合同有效提出，而案涉合同系无效合同，故李应强提出的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。一审法院判决：驳回李应强的全部诉讼请求。案件受理费2760元，由李应强负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明的事实与一审法院查明的相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李应强与罗明科、滕龙生签订的《粉刷合同》与《粉刷劳务合同》应认定为无效合同。一审法院向李应强释明了该两份合同为无效合同，并询问其是否变更诉讼请求，但李应强仍坚持认为《粉刷合同》与《粉刷劳务合同》有效，该两份合同有约为由主张工程款及违约金，不同意变更诉讼请求，相应的法律后果应由其自行承担，一审法院判决驳回李应强的诉讼请求，并无不当。李应强二审中主张合同无效，要求本院予以改判，但罗明科、滕龙生对此提出异议，基于当事人的审级利益，本院对李应强要求二审改判的诉请不予支持。综上所述，李应强的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由李应强负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露