广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13295号上诉人（原审原告）：广州乐宸网络科技有限公司。法定代表人：黄乐钊。委托诉讼代理人：卢月婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永盛。委托诉讼代理人：廖嘉俊，广东普威律师事务所律师。委托诉讼代理人：湛尚立，广东普威律师事务所实习人员。上诉人广州乐宸网络科技有限公司（以下简称乐宸公司）因与被上诉人陈永盛劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明及认定案件事实如下：乐宸公司、陈永盛双方对以下第八、九、十项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：陈永盛于2019年6月18日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1.确认陈永盛与乐宸公司在2018年7月11日至2019年6月7日期间存在劳动关系；2.乐宸公司支付违法解除劳动关系赔偿金49308元；3.乐宸公司支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额13774.99元；4.乐宸公司支付2019年6月1日至2019年6月7日期间工资9696.97元；5.乐宸公司支付2019年5月30日至2019年6月13日期间15天未休陪产假工资62400元；6.乐宸公司出具解除劳动关系的书面证明。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月23日作出穗天劳人仲案〔2019〕3580号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认陈永盛与乐宸公司在2018年7月11日至2019年6月5日期间存在劳动关系；2.乐宸公司一次性支付陈永盛2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元；3.乐宸公司一次性支付陈永盛违法解除劳动关系赔偿金49308元；4.乐宸公司一次性支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资4494.99元；5.乐宸公司向陈永盛出具解除劳动关系证明；6.驳回陈永盛本案其他仲裁请求。四、诉讼请求：1.乐宸公司无需向陈永盛支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元；2.乐宸公司无需向陈永盛支付违法解除劳动关系赔偿金49308元；3.乐宸公司无需向陈永盛支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资4494.99元；4.乐宸公司无需向陈永盛出具解除劳动关系证明；5.陈永盛承担本案诉讼费用。五、入职情况：陈永盛于2018年7月11日入职乐宸公司处，担任副总经理兼首席技术官。六、劳动合同签订情况：双方已签订期限为2018年7月11日至2021年7月10日止的劳动合同。七、劳动关系的认定：仲裁裁决乐宸公司、陈永盛在2018年7月11日至2019年6月5日期间存在劳动关系，双方均未对该项裁决提起诉讼，原审法院予以确认。八、工资差额问题：乐宸公司主张陈永盛在2019年5月、6月经常旷工，其中，陈永盛在2019年5月16日至2019年5月31日均无打卡记录；陈永盛月工资为基本工资2100元+绩效+报销+各种补贴，乐宸公司于2019年6月10日向陈永盛支付27825.01元，乐宸公司已足额支付陈永盛在职期间工资。为证明上述主张，乐宸公司向原审法院提交如下证据：1.考勤表（内容显示：陈永盛在2019年5月16日-18日、20日-24日、28日-29日未打卡，5月27日请病假12小时，5月31日校准状态为迟到13分钟，6月3日、4日正常打卡，6月5日请事假12小时）；2.员工手册（内容显示：考勤规定中第3小点每月缺打卡超过3次（不含）以上的，每次按照事假半天或旷工相关规定处理；第8小点无故连续旷工或一个月以内累计旷工超过3个工作日（含），或一年以内累计旷工超过6个工作日，视为严重违反公司规章制度行为，公司有权即时解除劳动合同且不支付任何经济补偿处理）；3.微信聊天记录；4.公告；5.光盘；6.2018年9月4日至9月18日的打卡记录。经质证，陈永盛认为证据1是乐宸公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予确认，陈永盛实际每天均有上班，陈永盛担任的高层管理职位一直以来不需要打卡考勤，后来，乐宸公司在没有通知陈永盛的情况下，突然改变考勤方式，要求陈永盛进行打卡；对证据2-4的真实性、合法性、关联性予以确认，陈永盛确实知道相应规章制度，但没有违反规章制度；对证据5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，视频不能反映陈永盛自2019年5月16日至5月29日的上班情况，且乐宸公司的办公场所并不是只有视频中的工作区域，陈永盛在乐宸公司处有独立的办公室进行日常工作；对证据6的真实性、合法性、关联性不予确认。陈永盛主张月工资为41600元，其在2019年5月16日至2019年5月31日均未旷工，乐宸公司无理扣除2019年5月份工资及未支付2019年6月工资。为证明上述主张，陈永盛向原审法院提交了如下证据：1.录用通知书（内容显示：工资福利第1点为薪资总额为41600元/月，其中基本工资为2100元。试用期工资为33280元/月，转正后为税前41600元/月）；2.转正申请；3.招商银行账户历史交易明细表（内容显示：每月工资分两笔转账，一笔为乐宸公司账户转账，另一笔由刘某转账；2018年8月8日至2019年6月10日期间乐宸公司向陈永盛支付2018年7月至2019年5月期间的工资依次为：17771.64元、14554.74+14625元、15919.69元+14625元、15143.83元+21060元、17305.73+8892元+8030元、14772.01元+21060元、16095.21元+21060元、16310.86元+21060元、14875.66元+21060元、15369.29元+21060元、27825.01元）；4.监控照片（内容显示：陈永盛在2019年5月20日至2019年5月31日期间正常上班的照片）；5.微信截图（内容显示：2019年5月16日，欢迎使用上下班打卡系统。公司为你设定的打卡规则为自由上班，不限制打卡时间。规则将于5月17日生效；2019年5月30日系统提醒，公司设定的打卡规则为周一、周二、周三、周四、周五的9：00至18：00。将于5月31日开始生效。系统会在上班前10分钟和下班准点时间发送提醒）；6.电子邮件截图（内容显示：陈永盛向乐宸公司的人事林丽平询问2019年5月31日考勤方式变更，乐宸公司人事在电子邮件中确认岗位调整后，陈永盛的考勤群组属于普通员工群组，应该按照公司相关规定正常打卡上下班）；7.正常上班说明书（内容显示：陈永盛陈述2019年5月1日至2019年5月31日期间在乐宸公司处正常上班和工作，没有发生旷工事宜，有黄嘉荣等15名员工的签字证明）；8.照片；9.平面图；10.视频截图、光盘。经质证，乐宸公司对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3的真实性认可，证明目的不认可，确认刘某是公司的监事，但工资是由公司向陈永盛发放，每个月工资1万多元，刘某发放的部分不是乐宸公司的工资；对证据4的真实性认可，认为与其提供的视频基本吻合，足以说明陈永盛上班时间很短；对证据5-6的真实性、合法性、关联性不予认可，陈永盛清楚公司明确规定了所有员工都必须打卡上班；对证据7-10的真实性、合法性、关联性不予认可。原审法院认定及理由：关于2019年5月份出勤情况。陈永盛提供的微信截图、电子邮件截图显示其在2019年5月16日之前无需进行打卡考勤，乐宸公司在2019年5月17日变更其考勤为打卡考勤，且未口头或书面告知陈永盛，陈永盛于2019年5月31日才知悉其考勤方式调整。由于考勤记录是由用人单位掌握管理的，乐宸公司作为用人单位未能提供完整的考勤记录证明陈永盛在2019年5月份以前均需要考勤，乐宸公司应承担举证不能的不利后果。陈永盛提供的监控照片显示陈永盛在2019年5月20日至2019年5月31日均有上班，虽乐宸公司主张陈永盛在上述期间工作时间较短，应视为旷工处理，但乐宸公司仅提供部分监控录像且无法证明该监控录像拍摄场所即陈永盛日常工作场所，故乐宸公司应承担不利后果。综上，原审法院对陈永盛的主张予以采纳，认定陈永盛在2019年5月16日至2019年5月31日期间有为乐宸公司提供劳动。关于2019年6月出勤情况。乐宸公司确认陈永盛2019年6月3日、4日有打卡，乐宸公司、陈永盛共同确认陈永盛在2019年6月5日请事假。关于2019年5月、6月工资差额问题。陈永盛主张乐宸公司扣除2019年5月份部分工资及未支付其2019年6月份工资。乐宸公司认为其已于2019年6月10日向陈永盛支付27825.01元，已足额支付陈永盛在职期间的工资。原审法院认为，工资的发放和计算标准由用人单位掌握，即系由乐宸公司保管，而陈永盛仅系被动领取工资的一方。但是，乐宸公司未提供任何证据证明陈永盛的月工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，乐宸公司对此应承担举证不能之不利后果，故原审法院据此对陈永盛提供的录用通知书和招商银行账户历史交易明细表予以采纳，并认定陈永盛在2018年7月至2019年4月份的月平均工资为33065.06元。经核算，仲裁裁决乐宸公司向陈永盛支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元，未超过法律规定，原审法院予以确认。同时，原审法院认定乐宸公司应向陈永盛支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资3040.47元（33065.06元/月÷21.75天×2天）。九、违法解除劳动关系赔偿金：陈永盛主张乐宸公司单方面违法解除劳动关系。陈永盛为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1.关于公司员工陈永盛不当行为处理的通告；2.催告上班通知书、电子邮件；3.劳动合同解除通知书（内容显示：乐宸公司于2019年6月5日向陈永盛发出；……根据陈永盛与乐宸公司签署的劳动合同中的相关条款及您的工作表现，我司认为您不适合继续担任本公司副总经理/首席技术官职务，决定自2019年6月5日起，解除与您的劳动关系，请在收到通知书的一个工作日内到综合管理部办理相关离职手续……解聘理由：1.作为高级管理人员，行为不当严重违反公司规章制度；2.管理上有弄虚作假行为；3.严重违反公司考勤纪律，累计旷工时间超过3天；4.不服从公司的工作安排，拒不执行公司安排的离任交接工作）。经质证，乐宸公司对证据1的真实性认可，证明目的不认可；对证据2中催告上班通知的真实性认可，对电子邮件的真实性不予认可；对证据3的真实性、合法性予以认可。乐宸公司主张陈永盛在乐宸公司办公区域大吵大闹、辱骂上级，并且经常旷工等行为已经严重违反公司的规章制度，故乐宸公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与陈永盛的劳动关系。乐宸公司为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1.光盘视频及截图（内容显示：2019年5月24日，陈永盛在办公区域与乐宸公司发生争执）；2.光盘视频及截图（内容显示：2019年5月21日，陈永盛管理的员工出现上班期间玩游戏的画面）。经质证，陈永盛对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，陈永盛因工作问题与乐宸公司法定代表人产生争执，远远没有到严重影响公司的运营、影响公司规章制度的程度；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，陈永盛并没有旷工的情况。原审法院认定及理由：从本案现有证据来看，双方劳动关系的解除系因乐宸公司主动行使解除权而实现，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，乐宸公司对其作出的解除行为负有举证责任。原审法院认为，第一，乐宸公司虽主张陈永盛存在行为不当，严重违反公司规章制度，但经查明，乐宸公司提交的规章制度中并未载明陈永盛的该项行为是违反公司规章制度的内容。第二，乐宸公司未提交证据证明陈永盛在管理上有弄虚作假行为，以及陈永盛不服从公司的工作安排，拒不执行公司安排的离任交接工作。第三，按照前述已认定的事实，陈永盛在2019年5月至6月期间不存在累计旷工时间超过3天的情形。因此，乐宸公司应承担举证不能的不利后果，原审法院认定乐宸公司解除与陈永盛的劳动关系属于违法解除。由于陈永盛在2018年7月11日至2019年6月5日期间的月工资高于广州市上年度职工月平均工资三倍，故赔偿金应按广州市2018年度职工月平均工资三倍24654元（8218元×3倍）的标准计算。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，乐宸公司应支付陈永盛违法解除劳动关系赔偿金49308元（24654元×1个月×2倍）。十、出具解除劳动关系证明：陈永盛主张乐宸公司向其出具解除劳动关系的证明。原审法院认定及理由：本案中，乐宸公司未向原审法院提交证据证明其已经向陈永盛出具解除劳动关系证明。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，乐宸公司应向陈永盛出具解除劳动关系证明。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认乐宸公司与陈永盛在2018年7月11日至2019年6月5日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，乐宸公司向陈永盛支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，乐宸公司向陈永盛支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资差额3040.47元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，乐宸公司向陈永盛支付违法解除劳动关系赔偿金49308元；五、自本判决发生法律效力之日起10日内，乐宸公司向陈永盛出具解除劳动关系证明；六、驳回乐宸公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由乐宸公司负担。判后，乐宸公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持乐宸公司的全部诉讼请求；2.改判乐宸公司无须向陈永盛支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元；3.改判乐宸公司无须向陈永盛支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资差额3040.47元；4.改判乐宸公司无须向陈永盛支付违法解除劳动关系赔偿金49308元；5.改判乐宸公司无需向陈永盛出具解除劳动关系证明；6.本案一审、二审案件受理费由陈永盛承担。主要上诉理由：一、原审法院认定乐宸公司作为用人单位未能提供考勤记录证明陈永盛在2019年5月以前均需要考勤，属事实认定错误。首先，乐宸公司已经提供充分的证据证明陈永盛需要考勤。乐宸公司提交的《员工手册》、微信聊天记录显示，乐宸公司对员工实行30分钟弹性考勤制度，陈永盛知悉该规章制度。陈永盛称其入职以来均无需打卡考勤，2019年5月31日才知悉其考勤方式调整，纯属撒谎。乐宸公司在一审提交的考勤表显示，2018年9月4日至2018年9月18日，陈永盛有打卡考勤记录。二、原审法院认定乐宸公司应支付陈永盛2019年5月份工资差额4763.68元及6月份工资差额3040.47元是错误的。乐宸公司已经足额支付陈永盛的工资。陈永盛的薪酬与绩效挂钩，而不是每月固定工资，按月平均工资发放工资。乐宸公司于2019年6月10日向陈永盛支付的27825.01元已包含2019年5月及6月的全部工资，乐宸公司无需向陈永盛支付上述两月的工资差额。三、原审法院认定乐宸公司解除与陈永盛的劳动合同属于违法解除是错误的。陈永盛严重违反公司规章制度，乐宸公司有权解除劳动合同，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。乐宸公司提交的视频显示在2019年5月16日后，特别是在2019年5月21日后，陈永盛每天实际上班时间不足2个小时，每天不上班的时间超过4个小时。乐宸公司提交的考勤表显示，陈永盛在2019年5月16日至2019年5月29日均没有打卡记录。据《员工手册》规定，无故连续旷工或一个月以内累计旷工超过3个工作日，视为严重违反公司规章制度行为，乐宸公司有权即时解除劳动合同且不支付任何经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，乐宸公司作为用人单位可以解除劳动合同。四、陈永盛存在违纪行为，影响恶劣，乐宸公司有权解除劳动关系，乐宸公司的行为不构成违法解除。陈永盛在职期间，其工作质量及项目完成情况远远达不到双方合同约定的目标，违反公司绩效考核制度规定。陈永盛存在辱骂上级、工作沟通态度恶劣、干扰正常办公等不当行为，在工作中故意或玩忽职守造成公司巨大损失，严重违反用人单位的规章制度，乐宸公司与其解除劳动合同无需支付经济补偿金。综上，陈永盛严重违反用人单位的规章制度，乐宸公司可以解除劳动合同，乐宸公司无需支付经济补偿金。乐宸公司没有拖欠陈永盛任何款项，乐宸公司无需再向陈永盛支付任何款项。原审判决的事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院予以纠正，依法改判。陈永盛答辩称：乐宸公司于2019年6月10日仅向陈永盛支付27825.01元，上述金额并不足以支付陈永盛2019年的5月及6月的工资。原审判决认定乐宸公司向陈永盛支付相应的工资差额是合法合理的。陈永盛从未有过旷工的情况，也不存在严重违反公司规章制度的行为，乐宸公司解除劳动合同的做法明显是违法的，依法应当向陈永盛支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回乐宸公司的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，乐宸公司在二审期间申请本院向广州市协爽物业管理有限公司调取广州市海珠区赤岗西路288号杨协成电子商务创意园所有出入口自2019年5月1日至2019年6月5日的监控视频，以证明陈永盛经常缺勤。本院认为：乐宸公司与陈永盛之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：一、乐宸公司是否违法解除与陈永盛的劳动关系；二、乐宸公司应否向陈永盛支付违法解除劳动关系的赔偿金；三、乐宸公司应否向陈永盛支付2019年5月1日至2019年6月5日的工资差额；四、乐宸公司应否向陈永盛出具解除劳动关系证明。关于解除劳动关系问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”乐宸公司作为用人单位对与陈永盛解除劳动合同负有举证责任。本案中，乐宸公司向陈永盛发出《劳动合同解除通知书》，载明解聘陈永盛的理由为：1.作为高级管理人员，行为不当严重违反公司规章制度；2.管理上有弄虚作假行为；3.严重违反公司考勤纪律，累计旷工时间超过3天；4.不服从公司的工作安排，拒不执行公司安排的离任交接工作。乐宸公司主张陈永盛以上行为违反了乐宸公司的劳动纪律，故与陈永盛解除劳动关系。本院分析认为：第一，乐宸公司主张陈永盛存在辱骂上级、工作沟通态度恶劣、干扰正常办公等不当行为，但其提供的证据不足以证明其主张，而且乐宸公司提交的规章制度中并无不当行为的相关规定。第二，乐宸公司主张陈永盛管理上有弄虚作假行为，但未能举证证明。第三，关于陈永盛是否存在严重违反考勤记录，累计旷工时间超过3天的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，认定陈永盛不存在累计旷工时间超过3天的行为，理由阐述充分，认定合理合法，本院予以确认，不再赘述。乐宸公司主张陈永盛累计旷工时间超过3天，严重违反公司考勤纪律，依据不足，本院不予采纳。第四，乐宸公司主张陈永盛不服从公司的工作安排，拒不执行公司安排的离任交接工作，未能举证证明。第五，乐宸公司主张陈永盛存在工作质量及项目完成情况未达到合同约定的目标，违反公司绩效考核制度规定，在工作中故意或玩忽职守造成公司巨大损失，但未能提供充分的证据证明，且该情形也并非《劳动合同解除通知书》上载明的解聘理由。综上，乐宸公司未能举证证明陈永盛严重违反了乐宸公司的规章制度，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。原审法院认定乐宸公司解除与陈永盛的劳动关系属于违法解除，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。如前所述，乐宸公司违法解除与陈永盛的劳动关系，乐宸公司依法应向陈永盛支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院认定乐宸公司应支付陈永盛违法解除劳动关系赔偿金49308元（24654元×1个月×2倍），并无不当，本院予以维持。关于工资差额问题。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，双方当事人对陈永盛2019年5月1日至2019年6月5日的工资支付发生争议，因乐宸公司未提供工资台账等证据证明陈永盛的月工资情况，乐宸公司应承担举证不能的不利后果。原审法院结合陈永盛提供的录用通知书、招商银行账户历史交易明细表等证据，认定陈永盛在2018年7月至2019年4月份的月平均工资为33065.06元，并据此认定乐宸公司应向陈永盛支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额4763.68元、2019年6月1日至2019年6月5日期间工资3040.47元，并无不当，本院予以维持。关于出具解除劳动关系证明问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。乐宸公司与陈永盛解除劳动关系，但未出具解除劳动关系证明，原审法院认定乐宸公司应向陈永盛出具解除劳动关系证明，并无不当，本院予以维持。关于乐宸公司在二审期间申请本院调查收集证据问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”因本案现有证据可以认定陈永盛在2019年5月1日至2019年6月5日期间是否存在缺勤，乐宸公司请求调查取证并无必要，本院对其申请不予准许。综上所述，乐宸公司上诉无理，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州乐宸网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年九月八日书记员  庄武衡梁安安