福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终2205号 上诉人（原审被告）：福建省百盛建设发展有限公司，住所地福建省连江县潘渡乡人民政府一层，统一社会信用代码91350122705210040W。 法定代表人：陈浩，经理。 委托诉讼代理人：姚美钦、姚燕平，福建云格律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：欧义辉，男，1988年8月11日，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人:吴碧霞，福建莆湄律师事务所执业律师。 上诉人福建省百盛建设发展有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人欧义辉劳动争议一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6204号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百盛公司的委托诉讼代理人姚美钦、姚燕平、被上诉人欧义辉的委托诉讼代理人吴碧霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百盛公司上诉请求：撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6204号民事判决，改判驳回欧义辉的诉讼请求。事实与理由：百盛公司与欧义辉之间不存在任何劳务关系，一审法院认定事实和适用法律均错误。一、百盛公司与欧义辉之间不存在事实劳动关系，一审法院未区分用工形式，混淆概念，以百盛公司无法对林敦宏的身份作出合理说明等为由认定欧义辉与百盛公司具有劳动关系，属事实认定错误。1.百盛公司与欧义辉之间并不具有用工合意。百盛公司不曾以任何形式向欧义辉发出面试邀约、聘用邀请等，无论是在主观上，还是在行为上，百盛公司均不具有聘用欧义辉的意思表示。欧义辉陈述的入职经过，其所应聘、入职的用工主体均不是百盛公司，在百盛公司对其主张持有异议的情况下，欧义辉亦不能就其入职经过提供相应的证据或证人证言予以补强证实其主张。且百盛公司提供的证据证明欧义辉与金润等多家公司存在劳务或劳动关系，证明欧义辉身兼多职的事实。百盛公司与欧义辉之间不存在用工合意，也未形成用工事实。同时，百盛公司系一家成立有20余年的建筑施工单位，对于建筑施工方面具有一定的经验和口碑，在人员的录用与管理上，具有相应的管理制度和流程，若欧义辉为百盛公司员工，其应与其他人员一致按公司要求办理相应的入职流程和手续，百盛公司不可能将其长时间与其他员工区别对待，这不符合常理，亦不符合现实中各中大型企业的日常管理形态。2.百盛公司系“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区”的承包方，该事实与双方之间是否存在劳动关系没有必然联系。百盛公司作为“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区”项目的承包方，具有根据自身业务发展需要以及项目推进需求将该项目所涉部分业务进行分包等处分的权利，且事实上，百盛公司所负责的该项目亦存在分包的情况，即尤尚岭、林敦宏系该项目的实际施工人，负责推进该项目的施工建设，而欧义辉恰是尤尚岭、林敦宏所聘用的人员，并将其安排在该项目上负责预算工作。百盛公司自将上述工程分包给尤尚岭、林敦宏后，在此项目负责施工的人员均系由尤尚岭、林敦宏自行聘请和组织的，百盛公司对其人员聘用情况均不知情，亦不负担对该人员发放工资等事实，即使存在拖欠工资的行为，也应当是由尤尚岭、林敦宏承担支付责任，而非百盛公司，欧义辉向百盛公司主张工资及未签订劳动合同差额部分工资属于主体主张错误。3.欧义辉在“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区”项目工作并不等同于在百盛公司工作，一审法院混同概念，导致事实认定错误。（1）欧义辉在“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区”项目部工作，系受聘于尤尚岭、林敦宏，在该项目上担任预算员，并非为百盛公司提供劳动。（2）“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区”项目部系对外一个统称，是以项目为名，作为对外称呼的代号或标识，并不能真正体现其实际运营的主体是谁，在该项目上工作，不等同于为百盛公司提供劳动，一审法院对于事实方面的审查应当回归实际，不仅要以实际情况作为基本事实的判定依据，还要审查以上述名称对外实施各项行为的真正主体，以及注意审查以该项目作为备注的使用目的等细节，而非仅仅是以项目名称所体现的字面意思即作判断。且在实践运营中，同一个项目，存在多个施工主体是非常普遍，也符合常规习惯，且多个施工主体均存在以同一个项目为名称对外运营与操作的，故所谓的备注仅仅只是出于对外称谓和项目区分注明需要，并不具有代表性。（3）林光锋认识欧义辉以及陈述欧义辉在涉案工程担任预算员不等同于欧义辉就系百盛公司的员工以及其系百盛公司所安排在涉案项目的预算员。林光锋系受百盛公司安排，在涉案项目负责现场监督与工程管理，而尤尚岭、林敦宏系该涉案工程的实际施工人，欧义辉系尤尚岭、林敦宏雇佣的人员，在涉案工程上为尤尚岭、林敦宏提供预算服务，林光锋基于工作需要在涉案工程上见到并认识欧义辉是必然，其所作的关于“欧义辉为涉案工程担任预算员”的陈述仅能证明欧义辉有在涉案工程上上班的事实，不能证明欧义辉与谁存在劳动关系或劳务关系的事实。（4）从林光锋的证言亦能证明，欧义辉系受雇佣于尤尚岭、林敦宏的事实。尤尚岭、林敦宏因资金紧张向百盛公司借用资金以用于为其雇佣人员发放工资，考虑到保障农民工工资安全问题，经尤尚岭、林敦宏申请，由百盛公司从其借得款项中予以支出为尤尚岭、林敦宏向其雇佣人员代付工资，且系以林光锋的银行账户为支出账户，林光锋在庭审中亦表示系受林敦宏指示向欧义辉代发工资，而且备注中亦明确注明系“预支”工资，与林光锋的证言以及百盛公司的主张亦是一致的。（5）欧义辉在一审庭审中自认其从招聘、薪酬商谈等均系尤尚岭对接，应聘的也是“四喜公司”，且从欧义辉自行提供的邮件记录以及庭审回答内容，亦可以表明欧义辉是接受尤尚岭、林敦宏的管理和工作安排，具体工作结果亦是向尤尚岭、林敦宏汇报，从该些事实均可以证明，欧义辉系为尤尚岭、林敦宏提供劳动，而非百盛公司。4.欧义辉提供的兴业银行流水以及林光锋的证人证言不足以证明欧义辉与百盛公司之间存在事实劳动关系的事实，并不存在其所谓的高度盖然性，一审法院以此认定已形成完整的证据链，没有事实依据。百盛公司系一个管理机制相对完善的工程建设单位，有系统的社会保险缴纳机制以及工资发放形式，百盛公司并未有使用林光锋的银行账户向其所属员工发放工资的习惯，欧义辉提供的兴业银行流水只能证明林光锋或者因其他事由使用该银行账户的事实，不能等同于系百盛公司向其发放的工资，同时，林光锋的证言也仅是证明其有在涉案工程工作的情形，并不能证明为谁提供劳动。这两组证据均不足以证明欧义辉与百盛公司之间存在事实劳动关系。相反，百盛公司向一审法院提供的证据，无论是其担任金润公司项目经理，建造师证件以及五险一金的归缴单位，均为金润公司的情况，足以排除欧义辉有为百盛公司提供劳动的事实。二、欧义辉系涉案工程的实际施工人尤尚岭、林敦宏雇佣的人员，其应当向该两人主张，而非以存在劳动关系为由要求百盛公司履行用工责任。根据第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条明确规定以及最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明“在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”因此，尤尚岭、林敦宏与欧义辉之间存在雇佣关系，即使尤尚岭、林敦宏不具有用工主体资格，百盛公司与欧义辉之间亦不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，欧义辉应当以索要劳务报酬的形式向尤尚岭、林敦宏另行主张该费用，而非系向百盛公司主张。退一步说，即使是要求百盛公司在选用主体上存在瑕疵而承担相应法律责任的，也绝非是按劳动关系来承担全部的用工责任，一审法院事实认定错误，判决百盛公司承担拖欠工资以及未签合同差额工资没有事实依据和法律依据，更是变相剥夺了百盛公司依法所享有的追偿等权利。三、一审法院仅以欧义辉单方陈述作为判定工资的标准，不仅与事实不符，亦损害了他人的合法权益。欧义辉提供的证据并不能证明其被拖欠工资的金额。欧义辉口头陈述其每月工资为一万，其于2018年4月份入职，至2018年12月，共有9个月的工资收入，应收工资应当为9万元。而欧义辉提供的银行明细证据显示，其收到林光锋转账的款项是2018年7月31日至2018年12月14日，共计5.3万元，而其主张被拖欠的工资系从2018年12月份起计，即2018年4月至2018年11月份不存在被拖欠工资的情形，那么据此推算，即使抛开其他招待杂费费用不计，其每月的工资也仅有6500元左右，并非其所陈述的每月1万元。而且其主张离职的时间也仅仅是其单方陈述，并未有其他证据予以证明，尤其是其与多家单位存在用工、提供劳务关系的前提下，其单方所作的陈述都应当值得商榷，但一审法院却仍无事实据以认定，损害了他人的合法权利。 欧义辉辩称，百盛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.在案证据足以确认欧义辉与百盛公司之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，劳动关系的确立只与劳动用工有关系，不以签订劳动合同或达成劳动合意为前提。2.林光锋的证人证言证实欧义辉在百盛公司承建的涉案工程上担任预算员，林光锋陈述其向欧义辉转账的款项来源于百盛公司，转账明确备注用于发放预算员工资，上述事实足以确认百盛公司与欧义辉之间建立事实劳动关系。3.百盛公司主张欧义辉与金润等多家公司存在劳务或者劳动关系不能成立。欧义辉的二级建造师证虽挂靠在金润公司，但是并未实际在金润等其他公司上班，且百盛公司也没有提供欧义辉在其他公司任职的证据，显然其主张不能成立。4.百盛公司主张其承建的涉案工程已经转包给尤尚岭及林敦宏不能成立。百盛公司在劳动仲裁阶段及一审阶段均未就该事实进行答辩说明并举证，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，即使百盛公司将涉案工程转包给案外人，该转包也是无效的，不能作为认定本案事实的依据。同时从百盛公司二审向法庭提供的工程施工责任协议书，该协议书复印件是2015年11月签订的，合同约定的工期是250天，截止该协议中止的时间是在2017年5月，而本案欧义辉是2018年4月才到涉案项目任职，因此不能证实欧义辉是尤尚岭、林敦宏直接招聘的事实，同时从协议内容可以看出该协议是为了进一步完善企业内部经营管理的约定，企业内部经营内包只是企业的一种管理情形，侧面说明了尤尚岭及林敦宏是百盛公司的员工的事实，即使欧义辉是该二人雇佣的，百盛公司在法律上也是欧义辉的实际用工主体。5.最高人民法院的答复不属于司法解释，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定，答复并不属于正式的司法解释形式，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，不能作为其他案件的裁判依据，同时，该答复存在以偏概全之嫌，答复中关于建立劳动关系必须要有双方的意思表示直至合意没有法律依据，现实中诸多劳动者是被动加入单位进行劳动的。这种情况下，劳动者与用人单位不可能有合意，更不可能据此就否定双方存在事实劳动关系。而答复的第二个观点是直接的否定了劳动合同法的适用，答复中的第三个观点存在扩张解释，最高人民法院印发的第五次《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定明确了发包的行为是建设单位的行为，并且列明了发包人与非法转包，违法转包的情况下，根据文义解释，发包与非法转包，违法转包是相对立的概念，因此该59条只能说明实际施工人与发包人即建设单位之间没有存在劳动关系，不能作为本案百盛公司否认其作为承包人具备用工主体责任的抗辩理由。6.一审法院对于欧义辉的工资及上班时长的认定是正确的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条及《工资支付暂行规定》第6条的规定，在百盛公司未能提供相应的证据来反驳欧义辉的情况下，其主张不能成立，且欧义辉主张的劳动报酬与银行流水支付能够相吻合，足以确认其工资标准。 欧义辉向一审法院起诉请求：1.判令百盛公司支付欧义辉2018年12月至2019年7月被拖欠工资78000元；2.判令百盛公司支付欧义辉未签订劳动合同双倍工资的另一倍78000元。 一审法院认定事实：百盛公司承建莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置建设工程项目，2018年4月20日起，欧义辉在该工程项目中担任预算员。林光锋（系百盛公司员工）于2018年7月31日、8月29日、9月22日、12月14日、2019年4月30日分别向欧义辉兴业银行转账1万元、1万元、1万元、3万元、3千元，并备注莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区预算员预支工资，2018年8月18日转账1830元，备注为莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区购买招待烟费用。因在岗期间百盛公司未按时足额发放工资，2019年7月24日，欧义辉从百盛公司处离职。2019年7月25日，欧义辉向区劳仲委申请仲裁，请求裁决百盛公司支付拖欠工资78000元及未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资78000元。区劳仲委于2019年9月9日作出莆秀劳人仲案[2019]64号仲裁裁决，裁决驳回仲裁请求。欧义辉不服该裁决，致诉讼。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，本案的争议焦点为欧义辉与百盛公司之间是否存在劳动关系，根据欧义辉提供的兴业银行流水显示百盛公司员工林光锋于2018年7月31日、8月29日、9月22日、12月14日、2019年4月30日分别向欧义辉兴业银行转账1万元、1万元、1万元、3万元、3千元，并备注：“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区预算员预支工资”，2018年8月18日转账1830元，备注：“莆田市城港大道笏石支线三期拆迁安置区购买招待烟费用”，林光锋的出庭证言陈述，其因涉案工程认识欧义辉，欧义辉在涉案工程担任预算员，百盛公司派其到涉案项目交接工作，时其根据涉案工程管理人员林墩宏指示向欧义辉兴业银行账户转账，该款项来源公司，欧义辉提供的其与林光锋的通话录音亦能对上述事实予以佐证。综上，上述各证据间能相互印证，形成完整的证据链，可证实欧义辉在涉案工程上担任预算员，预算员工资为1万元，又因百盛公司明确涉案项目系自身项目，该工程虽有劳务分包，但仍有自己聘请的人员，根据高度盖然性原则，在百盛公司无法对林墩宏的身份作出合理说明的情况下，欧义辉主张其与百盛公司具有劳动关系，依法予以采信。百盛公司提供的全国建筑市场监管公关服务平台查询人员信息截图、中国建造师网二级注册建造师信息查询截图文件等证据欲证明欧义辉与金润公司之间存在劳动关系，但该主张无法反证欧义辉与其之间未建立劳动关系，故对百盛公司的主张，依法不予采纳。欧义辉主张其入职时间为2018年4月20日，离职时间为2019年7月24日，月工资为10000元，百盛公司尚拖欠其工资78000元，因百盛公司未提供证据证明欧义辉的工资情况，欧义辉的主张予以采纳。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，因当事人双方未签订劳动合同，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，欧义辉于2019年7月25日向区劳仲委提起仲裁申请，故百盛公司应支付2018年7月25日至2019年4月20日期间未签订劳动合同的另一倍工资，现欧义辉要求百盛公司支付未签订劳动合同双倍工资差额78000元，系对自身权利的处分，符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、百盛公司应在判决生效之日起五日内支付给欧义辉拖欠工资78000元。二、百盛公司应在判决生效之日起五日内支付给欧义辉未签订劳动合同的另一倍工资78000元。案件受理费10元，由百盛公司负担。 本院二审期间，百盛公司提交证据如下：证据一，工程施工管理责任制协议书一份，拟证明：百盛公司于2015年11月将涉案工程分包给尤尚岭，林墩宏系尤尚岭的代表，与尤尚岭共同合作并负责涉案工程的施工与管理，欧义辉系尤尚岭及林墩宏共同聘用后参与到案涉工程项目。证据二，林墩宏出具的借条一份，拟证明：欧义辉的工资系尤尚岭及林墩宏通过向百盛公司借款后通过林光锋的银行账户支付，并非由百盛公司支付。 欧义辉质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该协议书中尤尚岭、林墩宏的签名是否是二人的签名并不清楚，且也没有提供该二人的身份信息；协议书上也没有具体的签订日期，也无法确认是否有履行。该协议书内容违反法律强制性规定，是无效的协议。且企业内部经营管理责任制只是企业的管理形式，并非劳务分包的一种方式，由此也可以确认尤尚岭、林墩宏系百盛公司的正式职工。故即使欧义辉是尤尚岭、林墩宏招用的，其法律上的用工主体仍然是百盛公司。2.对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，该借条上的借款人名字看不清楚，且没有借款日期，不符合借款的形式要件。百盛公司亦未提供银行转账凭证证明借款事实的发生。从该借条下方备注的内容亦可以证实百盛公司对欧义辉担任涉案工程项目预算员没有异议。 综合双方的举证、质证意见，本院认为：1.虽然百盛公司提交的《工程施工管理责任制协议书》原件中落款签订日期空白，但是结合欧义辉在一审庭审中对案涉项目系由林墩宏及尤尚岭承接的陈述，对该份证据的真实性予以确认。2.百盛提供的借条原件与复印件不一致，借款人处签名潦草且未落款借款日期，无法确定其真实性，故本院对该借条的真实性不予确认。 百盛公司对一审法院认定的事实有异议部分：1.对“2018年4月20日起，欧义辉在该工程项目中担任预算员”有异议，认为欧义辉不是百盛公司聘请，百盛公司对欧义辉何时开始在项目工作并不清楚；2.对“因在岗期间百盛公司未按时足额发放工资”有异议，认为欧义辉不是百盛公司的员工，百盛公司不存在拖欠其工资，另其收款系通过林光锋账户发放。百盛公司对一审法院认定的其他事实不持异议。 欧义辉，对一审法院认定的事实没有异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实，本院将在判决理由部分综合分析予以认定。 本院认为，根据一审林光锋的证人证言以及百盛公司在一审、二审中对欧义辉在案涉项目中担任预算员的自认，可以认定欧义辉在案涉项目中担任预算员的事实。欧义辉在一审中已经提交了初步证据证明其入职时间为4月20日，百盛公司对欧义辉的入职时间有异议，应当提供证据予以证明，百盛公司未能举证证明应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定“2018年4月20日起，欧义辉在该工程项目中担任预算员”并无不当。欧义辉在一审时自认其是通过四喜公司应聘到案涉项目工作，工资也是跟尤尚岭商谈的，且案涉项目是由林墩宏与尤尚岭承接，直到2019年1月份才由百盛公司接手。据此，欧义辉并无与百盛公司订立劳动合同关系的意思表示，双方之间亦未形成用工的合意。故百盛公司主张其与欧义辉之间未形成劳动合同关系的理由成立，本院予以支持。欧义辉要求百盛公司支付未签订劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定欧义辉与百盛公司存在劳动关系不当，应予纠正。但，百盛公司自认其是案涉工程项目的承建方，且将案涉项目发包给不具备用工主体资格的尤尚岭，根据原社会劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，欧义辉要求百盛公司支付其劳动报酬于法有据，本院予以支持。根据欧义辉的自述，结合林光锋银行账户2018年7月、8月、9月较有规律地每月支付1万元以及12月转账3万元的事实，可以初步证明欧义辉在案涉项目担任预算员的工资为1万元。虽然百盛公司与欧义辉之间并不存在直接的劳务关系，但是百盛公司作为案涉工程项目的承建方，仍应对欧义辉的工资情况承担证明责任，其未能提供证据证明欧义辉的工资情况，应当承担举证不能的法律后果。故本院对欧义辉主张的月工资1万元予以采信。 综上，百盛公司上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。一审法院部分事实认定不当，导致判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6204号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6204号民事判决第二项； 三、驳回欧义辉的其他诉讼请求； 四、驳回福建省百盛建设发展有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，由福建省百盛建设发展有限公司负担5元，欧义辉负担5元；二审案件受理费10元，由福建省百盛建设发展有限公司负担5元，欧义辉负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢志健 审 判 员 吴伟凡 审 判 员 吴远征 二〇二〇年九月十一日 法官助理 陈 銮 书 记 员 陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。