江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1219号上诉人（原审原告）：张杰，男，1981年7月8日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯苗苗，女，1987年6月17日生，汉族，系张杰之妻，住辽宁省沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：徐州金掌能置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区美的城东隔壁明阳广场C1楼大堂。法定代表人：王兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫力铭，男，汉族，1969年4月30日生，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。上诉人张杰因与被上诉人徐州金掌能置业有限公司（以下简称金掌能公司）商品房预约合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张杰及其委托诉讼代理人章琼、侯苗苗，被上诉人金掌能公司的委托诉讼代理人孟秋、闫力铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定(2018)苏0391民初2871号民事判决书并未将涉案认购协议认定为商品房买卖合同，属于认定事实错误，适用法律错误。一审中上诉人举证的“认购协议”，可以证明上诉人与被上诉人就涉案房屋买卖签订书面认购协议。认购协议对所售房屋坐落、房屋建筑面积、房屋总价、首付款金额、付款日期以及违约责任等均做出了明确约定。因此上诉人与被上诉人签订的认购协议已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一审中上诉人举证的“收据”以及“银行汇款记录”，能够证明上诉人已按照双方签订的认购协议约定向被上诉人支付860500元购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。据此，一审判决应当将上诉人与被上诉人签订的认购协议认定为商品房买卖合同。(2018)苏0391民初2871号民事判决书中明确认定上诉人与被上诉人之间买卖合同关系依法成立，这里所谓买卖合同即为商品房买卖合同。二、一审判决认定上诉人要求被上诉人继续履行合同、交付涉案房屋、开具发票、协助办理产权登记以及支付违约金的主张没有事实和法律依据，属于认定事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间商品买卖合同关系依法成立，且也得到生效判决即(2018)苏0391民初2871号判决书的确认。上诉人与被上诉人就剩余房款的支付、房屋交付等虽未能达成一致，即双方仅对补充协议第14条的约定持有异议，但并不能影响双方认购协议即商品房买卖合同的依法成立，且上诉人已经履行了认购书约定的合同义务，涉案房屋也已经实际交付，依据《合同法》第四十四条、第六十一条，涉案商品房买卖合同依法成立，且自签订时即合法有效。另据《合同法》第六十条、《城市房地产管理法》第四十一条、《商品房销售管理办法》第三十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，以及保障交易稳定的基本原则出发，被上诉人应按照双方签订的认购协议即商品房买卖合同约定，交付涉案房屋、开具发票、协助办理产权登记以及支付违约金。三、一审判决程序违法。根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。而一审自2018年6月7日立案至2019年12月20日审结，耗时长达近18个月之久。一审判决严重超过《民事诉讼法》规定的审限，违反最高人民法院关于审限的规定。在长达18个月的一审中，多次违法延期、违法中止，严重违反法律、法规关于延期审理和中止审理的规定。综上，一审法院判决，认定事实和适用法律错误，程序违法，恳请二审法院查明案件事实，依法改判，或发回重审。金掌能公司辩称，1.关于认购协议是否作为商品房买卖合同的问题，依据生效判决认定的事实可以看出上诉人与被上诉人之间应当再签订商品房买卖合同，故认购协议不能代替商品房买卖合同。在产权部门办理产权证时也应当签订商品房买卖合同，不能以认购协议代替商品房买卖合同。2.关于认购协议能否继续履行的问题，合同履行应当依据当事人意思自治原则，不能强迫履行合同，本案中双方对于剩余房款的支付等关键问题不能达成一致意见，无法继续履行合同的内容。关于剩余房款的问题，上诉人目前一共支付860500元，依据认购协议约定尚欠860500元，该款上诉人一直没有支付，故在其未支付完房款的情况下，被上诉人无法向其办理房屋的网签等各项手续。3.关于上诉人所称的诉讼程序问题，被上诉人认为一审程序合法。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，应依法驳回。张杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令金掌能公司继续履行合同，将坐落于徐州经济技术开发区振兴大道东（美的城东隔壁）软件园明阳广场C2楼门面102室房屋交付给张杰，为张杰开具正式发票，协助张杰办理案涉房屋产权登记；2.判令金掌能公司向张杰赔偿逾期交付房屋的违约金，该违约金按照每月10000元从2017年9月开始计算至实际交付给张杰之日；3.诉讼费、保全费均由金掌能公司承担。一审法院查明，2017年8月11日，张杰与金掌能公司签订《明阳广场认购协议书》（以下简称认购协议书），该认购协议书约定：“甲方（卖方）：徐州金掌能置业有限公司，联系电话：0516-83551116，通讯地址：徐州市经济技术开发区隔壁)软件园内。乙方（买方）：姓名或企业名称：张杰，身份证/护照/公司注册号码：320302198107084719，电话。甲、乙双方遵循自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，就乙方向甲方认购预（出）售的明阳广场房屋意向事宜，达成协议如下：第一条，甲方之出售物业【明阳广场】位于徐州市经济技术开发区隔壁）软件园内。第二条，乙方向甲方认购【明阳广场】C2楼门面102室,建筑面积为141.11平方米；（最终以产权处实测面积为准）。第三条，乙方认购该房屋按建筑面积计价，总房价款为人民币壹佰柒拾贰万壹仟元整(¥1721000)（最终以产权处实测面积为准核计房款）。第四条，乙方向甲方认购C2楼1层102室首付款为人民币捌拾陆万零伍佰元整（¥860500)，2017年8月11日前签协议时付款人民币叁拾万元整（¥300000)。剩余首付款人民币伍拾陆万零伍佰元整(¥560500)在2017年9月25日前付清；剩余房款人民币捌拾陆万零伍佰元整（¥860500)在2017年11月8日前付清。第五条,甲、乙双方商定，在得到甲方通知后，乙方携带《认购协议书》、产权登记名义人的身份证明与相关资料及签约应付首期房款手续至售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》，且完成签约相关手续。第六条，其它相关条款1.乙方在缴付订金前，甲方已向乙方明示双方将签订的《商品房买卖合同》文本、补充协议，乙方声明已阅悉并充分理解上述明示的合同文本、补充协议，且无异议；对所认购的物业状况、交易条件(包括但不限于户型、面积、价款、室内各种管道布置、走向、整个物业规划布置等）已有充分了解且无异议。2.未经甲方同意，乙方不得转让本协议，不得在签订《商品房买卖合同》时要求甲方为乙方办理更名。经甲方同意转让本协议或办理更名的，须向甲方支付购房款总额1%的变更手续费，但乙方申请更名至其配偶、父母、子女直系亲属的除外（需提供直系亲属的相关证明）。3.鉴于政府规定实行网上签约，敬请乙方核准提供的所有资料，签订《商品房买卖合同》后，乙方资料将不能再更改，若因乙方本身原因造成乙方所提供的资料有误，并必须更改的，此项更改产生的费用由乙方承担。4.乙方存在下列情形之一，则视为乙方自动放弃该房屋，本协议自动失效，甲方可将该物业另行处置，乙方无权要求返还订金：a.未经甲方同意，乙方转让本协议或在签订《商品房买卖合同》时要求甲方为其更名的；b.乙方在本协议签订后申请退房的；c.乙方逾期支付各期房款或逾期签订《商品房买卖合同》,而无论乙方是出于何种原因（包括但不限于限购、限贷、对合同有异议等原因）。5.甲方收取乙方订金后不得擅自将该房屋出售给第三方或提高房屋价格，否则须双倍返还订金给乙方。6.乙方一次性付清房款后，办理好房屋产权手续，如遇房屋办理不了产权证的情况，甲方赔偿乙方损失，按照房价款1%赔偿。7.客户签约时需带齐所需资料，具体可查看《签约须知》；8.乙方在本协议书中登记的通讯地址、联系电话若有更改，应当在24小时内以书面形式通知甲方，以便甲方及时更正与备案，否则由此引起的延误及损失均由乙方承担，甲方概不负责。9.余款乙方必须在规定的期限内支付给甲方。未按规定付款，乙方按每日千分之一的违约金支付给甲方。10.乙方在2017年8月11日付完30万元房款后，甲方3日后通知乙方上房。10.本议书自甲、乙双方签章且甲方收到乙方交付定金之日即时生效。一式两份，甲方、乙方执一联，每份均具有相同法律效力。双方签订的正式《商品房买卖合同》生效之后，本协议自动失效并由甲方收回归档。”金掌能公司在上述认购协议书下方甲方处加盖合同专用章，张杰在上述认购协议书下方乙方处签字。上述认购协议书签订后，张杰按照约定于2017年9月25日前付清了首付款860500元。张杰付清首付款后，通过房管系统的网上查询，发现双方约定购买的明阳广场C2楼门面102室处于已经网签备案状态，张杰遂于2017年10月10日向法院提出诉讼，即（2018）苏0391民初2871号案件，以涉案房屋已被金掌能公司卖与第三人，致使《明阳广场认购协议书》合同目的不能实现为由，请求法院判令依法解除双方之间的《明阳广场认购协议书》，并返还已付购房款860500元及利息20000元，赔偿直接损失20000元（租金损失），赔偿张杰860500元（以上合计176100元）。金掌能公司在法院受理张杰上述起诉后，在尚未开庭审理之前，即解除了涉案房屋的网签手续，并且在2017年10月31日通知张杰签订商品房买卖合同。后法院经审理后认为张杰与金掌能公司之间买卖合同关系依法成立，金掌能公司应按照协议约定在张杰交付首付款后与张杰签订商品房买卖合同，金掌能公司因自身原因，导致双方认购协议书中约定的房屋处于网签备案状态，给张杰造成一房两卖的认识，张杰以诉讼的方式保护自身权益没有过错。金掌能公司在法院已受理张杰诉讼后尚未开庭审理之前，解除了涉案房屋的网签，并且在2017年10月31日通知张杰签订商品房买卖合同，上述事实说明双方签订的认购协议书具备履行条件，可以按照协议约定行使各方的权利、履行各自的义务，依据保护合法交易稳定性原则，张杰应与金掌能公司继续履行协议。该（2018）苏0391民初2871号案件诉讼因金掌能公司过错而形成，金掌能公司方应承担相应的诉讼费用，遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决驳回了张杰的诉讼请求。2018年5月9日，金掌能公司在法院向张杰提起诉讼（另案），请求法院判令解除双方于2017年8月11日签订的《明阳广场认购协议书》，由张杰向其返还交付的明阳广场C2楼102室的房屋（门面），诉讼费用由张杰承担，即（2018）苏0391民初2152号案件，目前该案件正在审理过程中。2018年6月7日，张杰在法院向金掌能公司提起本案之诉。在2018年8月6日的庭审中，张杰的诉讼请求为：“1、请求判令被告将坐落于徐州经济技术开发区振兴大道东（美的城东隔壁）软件园内明阳广场C2楼门面102室房屋交付给原告，并在产权部门办理上述房屋的备案登记手续（登记在原告名下）；2、判令被告向原告赔偿逾期交付房屋的违约金，该违约金按照每月10000元从2017年9月开始计算至实际交付给原告之日（原告签订的认购协议约定是2017年8月11日付完300000元后被告应于3日内通知原告上房，原告主张的计算期间是从2017年9月5日起至实际交付之日，计算标准是按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释第十七条第三款之规定，同地段租金已经超过每月10000元，原告仅主张按照每月10000元计算）；3、被告承担原告申请诉讼保全而支付给保险公司的保费5340元（系当庭增加的诉讼请求）；4、诉讼费、保全费均由被告承担。”在2019年10月30日的庭审中，张杰提出了相应诉讼请求并要求法院给予其时间重新完善诉讼请求。2019年11月13日，张杰向法院提出变更诉讼请求申请书。在2019年12月4日的庭审中，张杰重新变更为本案现主张的诉讼请求。一审法院认为，本案的主要争议焦点是双方签订的认购协议的性质是预约合同还是本约合同：首先，已经生效的（2018）苏0391民初2871号民事判决认定张杰与金掌能公司之间签订的认购协议有效，金掌能公司应按照协议约定在张杰交付首付款后与其签订商品房买卖合同，通过对该判决进行文义解释，该判决认为双方还需要签订商品房买卖合同，并未将该认购协议认定为商品房买卖合同。其次，金掌能公司在向张杰出卖涉案房屋时，该房屋已经出租给案外人，张杰对此也是明知的，现金掌能公司抗辩已通知承租人向张杰支付认购协议签订后的后续租金并于租赁合同到期后向张杰返还房屋，张杰接收了金掌能公司向其移交的涉案房屋的租赁合同原件并收取了承租人交付的自2017年9月1日起的房租，而张杰则主张没有与金掌能公司或者承租人办理涉案房屋的交接手续，也没有收取房租，并自认并未实际控制房屋。最后，在张杰提起（2018）苏0391民初2871号案件后，金掌能公司在该案尚未开庭审理之前，即解除了涉案房屋的网签，已于2017年10月31日通知张杰签订商品房买卖合同，并且张杰在2018年8月6日的庭审中自认在该案判决后，金掌能公司曾通知过其签订商品房买卖合同，张杰对商品房买卖合同的补充协议提出异议后，金掌能公司不同意签订商品房买卖合同，且双方对剩余房款的支付、房屋交付等也未达成一致意思表示。因此，双方对订立商品房买卖合同未能达成一致意思表示，根据尊重当事人意思自治的原则，法院不能强行判令双方订立商品房买卖合同，故张杰以认购协议应当被认定为商品房买卖合同为由，据此请求判令金掌能公司继续履行合同，将涉案房屋交付给张杰，为张杰开具正式发票，协助其办理产权登记，并判令金掌能公司向其赔偿逾期交付房屋违约金的主张无事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，遂判决：驳回张杰对金掌能公司的诉讼请求。二审期间，上诉人张杰向本院提交以下证据：1.涉案房屋的水卡、电卡以及进门钥匙，证明被上诉人2018年4月底向上诉人交付了案涉房屋。2.上诉人与被上诉人原法定代表人闫力铭的通话录音光盘2份，第一份通话录音证明2871号判决书作出后双方均不打算上诉，有继续履行认购书的意思表示，实际交付水卡、电卡、钥匙的时间为2018年4月底；第二份通话录音证明双方对签订商品房买卖合同无争议，对上诉人因未实际控制房屋而遭受的损失如何解决的问题，双方均同意签订商品房买卖合同，上诉人没有任何违约行为。3.2018年4月17日至2018年5月7日上诉人与被上诉人原法定代表人闫力铭的手机微信聊天记录打印件，证明双方在2018年5月7日前是愿意继续履行认购协议书以及签订商品房买卖合同，上诉人一直积极主动要求签订新的商品房买卖合同，上诉人没有任何违约行为。4.2018年4月26日上诉人与律师佟玉廷的微信聊天记录打印件，证明上诉人积极主动促成商品房买卖合同的签订，没有任何违约行为。被上诉人金掌能公司质证称，1.房屋的确已交给上诉人，何时交付的记不清楚了。2.通话是事实，因为被上诉人催促上诉人按照2871号案件履行交付房款义务，证明被上诉人一直在催促上诉人，而上诉人一直推脱延迟。3.被上诉人于2017年10月31日通知上诉人签订《商品房买卖合同》时，上诉人并未按照合同约定携带认购协议及其他相关资料到被上诉人处签订，此后又对被上诉人交付其签订的《补充协议》条款提出异议，要求修改合同版本，其行为已构成逾期签订和故意不签订商品房买卖合同的行为。被上诉人金掌能公司向本院提交2020年6月2日开发区人民法院的开庭笔录复印件，庭审期间一审法官与当时的实际承租人于光虎通电话，证明与上诉人签订协议后就将于光虎签订的租赁合同原件交给了上诉人，交给上诉人租赁合同的行为就是交付房屋的行为。该笔录也可证实交给上诉人钥匙、房卡的是于光虎并非被上诉人，是上诉人与承租人直接交接的。被上诉人交房是2017年并非2018年，不存在违约行为，房屋租金于光虎未交付给上诉人但也未交付给被上诉人，租金未交付上诉人的原因是于光虎与上诉人之间因房屋的监控费用问题产生了纠纷。上诉人张杰质证称，该笔录内容是真实的，根据被上诉人与于光虎签订的租赁合同显示该租赁合同的期限是2017年6月1日至2018年5月31日止，于光虎承认在房屋租期满之前将钥匙交付上诉人恰好证明了上诉人的观点。该房是2018年5月份向上诉人交付，另外上诉人提供的与被上诉人原法定代表人闫力铭的微信聊天记录内容能够证实在2018年4月23日闫力铭将于光虎的电话号码、姓名告知上诉人，所以被上诉人主张在2017年9月份向上诉人交付房屋不成立，该房屋是2018年5月初向上诉人交付的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人张杰与被上诉人金掌能公司之间的合同关系如何认定；2.上诉人张杰要求交付房屋、开具发票、办理过户的主张应否支持；3.上诉人张杰要求逾期交房违约金能否成立。一、关于上诉人张杰与被上诉人金掌能公司之间的合同关系如何认定的问题。本院认为，合同的成立在于合意达成，即当事人的意思表示一致合同即告成立。上诉人张杰与被上诉人金掌能公司于2017年8月11日签订的《认购协议书》系双方就涉案房屋买卖达成的初步意向，意思表示真实，内容合法，系有效合同。其中《认购协议书》第五条约定“甲（金掌能公司）、乙（张杰）双方商定，在得到甲方通知后，乙方携带《认购协议书》、产权登记名义人的身份证明与相关资料及签约应付首期房款手续至售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》，且完成签约相关手续”。据此，即使双方当事人履行了《认购协议书》，仍需签订《商品房买卖合同》并完成相关手续。此外，尽管《认购协议书》中已对涉案房屋面积、房款、首付款等进行了约定，但双方签订该《认购协议书》的目的是为将来双方签订《商品房买卖合同》所做的事先约定，故一审法院认定该《认购协议书》的合同性质实际为预约合同，并无不当。二、关于上诉人张杰要求交付房屋、开具发票、办理过户的主张应否支持的问题。本院认为，上诉人张杰与被上诉人金掌能公司签订《认购协议书》时，涉案房屋已被出租给案外人，故涉案房屋的交付实际系以交付涉案房屋的租赁合同原件并转移收取租金的权利予以实现，故自上诉人张杰接受涉案房屋租赁合同原件时，即应视为被上诉人金掌能公司已按《认购协议书》约定交付房屋。此外，上诉人张杰二审期间对于涉案房屋已经交付的事实并无异议，双方仅对交付时间各持己见，故上诉人张杰要求交付房屋的主张，本院不予支持。至于上诉人张杰要求开具发票及办理过户的主张，因《认购协议书》中并未对上述权利义务予以约定，双方亦未就此达成合意，且涉案房屋尚余部分房款未支付，故上诉人张杰要求被上诉人金掌能公司开具房屋发票和办理过户的主张，无事实和法律依据，本院亦不予支持。三、关于上诉人张杰要求逾期交房违约金能否成立的问题。本院认为，据上所述，被上诉人金掌能公司已于《认购协议书》签订后将涉案房屋的《租赁合同》原件交予上诉人张杰，上诉人张杰予以接受应视为被上诉人金掌能公司已按《认购协议书》约定交付房屋，故依据庭审查明的事实，并不存在上诉人张杰所主张的逾期交房问题，其要求被上诉人金掌能公司支付逾期交房的违约金，亦无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人张杰所称涉案房屋的租金问题，因被上诉人金掌能公司已将收取租金的权利转移给上诉人张杰，其可向涉案房屋的承租人另行主张。综上所述，上诉人张杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21290元，由上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年九月十七日书记员 赵 莹