山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3483号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：沈月江，北京开越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街世纪大厦B座。法定代表人：韩延卫，总经理。委托诉讼代理人：王吉玉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨庆林，男，该公司工作人员。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闽南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南山公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定错误，违背法律规定，依法应予撤销，驳回南山公司的诉讼请求。一、闽南公司与南山公司已就涉案工程达成结算，依照依约原则，不应启动鉴定程序，更不能以鉴定结果作为工程结算依据。㈠闽南公司与南山公司已就涉案工程达成结算。⒈从合同价款确定方式、进度款确认方式看，不存在超付可能。⑴从合同价款确定方式看，涉案工程结算量应当与合同价款相近。合同约定的价款为12929000元，系依照图纸出齐后双方核对确定预算调整后的合同价款，是经闽南公司与南山公司专业团队测算出来的，虽然最终结算与实际工程量会存在差异，但在施工图纸未重大变更的情况下，最终的工程量应当与依施工图纸核定的合同价款相近，不会有大差异。⑵从进度款支付确定方式看，南山公司不存在超付的可能。依照合同约定，南山公司支付给闽南公司的工程进度款，是由闽南公司与南山公司依已核算的进度工程量按合同约定比例进行支付的，在施工图纸及单价未发生变化的情况下，不可能有较大的工程量差异。⒉南山公司与闽南公司已就涉案工程结算达成一致。⑴2008年闽南公司向南山公司提交了结算报告，依合同约定及财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“对500万元-2000万元的工程，发包人应当从接到竣工结算报告之日起30天内提出审查意见”、第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，闽南公司于2008年提出竣工结算报告，结算工程量为13812504.54元，南山公司本应在30天内提出意见，但南山公司于2010年10月26日才向闽南公司提供《工程结算定案表》，核定初审值为12993112.19元，该数值与合同价款基本一致。至2012年9月18日南山公司才向闽南公司送达《结算催告函》，再次重申初审值，并予以复核。南山公司对闽南公司提交的竣工结算报告没有依合同约定及法律规定及时提出异议，依法可认定涉案工程量为13812504.54元。南山公司认为当时没有确定初审值与事实不符，明显是虚假陈述。⑵闽南公司认可南山公司核定的初审值12993112.19元，同意南山公司提出的初审值即为闽南公司与南山公司之间的工程结算量。可见，发包方与承包方已达成工程结算合意。㈡当事人已达成结算合意的，不应启动鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，南山公司已形成初审值，且已复核，闽南公司认可该结算量，意味着闽南公司与南山公司已就工程价款达成了合意，约定优先是从约原则的本质。对于该初审值，有以下证据相互印证：⑴2010年10月26日南山公司的《工程结算定案表》；⑵2012年12月9日的《结算催告函》；⑶《惠安县公证书》；㈢闽南公司不认可南山公司提供的2015年电子邮件，闽南公司与南山公司并没有就涉案工程的工程价款重新协商的意思表示。综上，本案不具备启动鉴定程序的条件。二、一审法院委托鉴定结果不能作为涉案工程价款的确定依据。㈠在存在工程量结算合意的前提下，不应当选择鉴定。㈡本案的鉴定存在以下问题：⒈未在合理期限内提出。涉案工程于2008年竣工并提交工程竣工报告，双方已就工程量达成一致，至2017年1月4日闽南公司与南山公司对涉案工程的工程价款并没有异议。南山公司于九年后提起诉讼，有违诚信原则，不利于交易安全，相关证据(包括书证、物证、人证等)也因时间久远均可能灭失，按当下的工程资料进行工程价款鉴定，显然不利于承包方。南山公司不应当获得因鉴定资料灭失或缺损产生的工程价款减值风险利益，因时间原因导致的鉴定不能、鉴定不实的不利后果不应当由闽南公司承担。⒉闽南公司不认可启动鉴定，不认可鉴定所依据的鉴定资料。⑴闽南公司不清楚，也不认可南山公司提供的鉴定材料，鉴定不合法。⑵对明显的疑问项，鉴定机构未单列审定，不应自行将单列项排除在鉴定之外，鉴定机构无权认定鉴定材料的真假及范围，存在“以鉴代审”情形。具体如下：第一项，关于砼添加早强剂及防冻剂费用。见工作联系单012#030#、甲方签字的《烟台市预拌砼2007第一季度保护价》、《工程计价依据解释申请单》中2012年12月10日关于早强剂、抗冻剂应“此项费用单独计取”的答复。第二项，拉螺栓端头处理。地下车库及主楼0.00下砼外墙设计为挡土墙需做防水处理，模板对拉螺栓埋予砼墙内，定额铁件含量不足应换算用量。依据图纸设计、施工规范及《工作联系单》A001号外墙抗渗砼。第三项，成品腻子。闽南公司实际使用的是成品腻子。第四项，地下室排水明沟、吸水槽，主楼散水、三层出屋面台阶做法。详见设计施工图。第五项，钢筋工程量。工程造价应增加32.12万元。第六项，混凝土工程量。应增加9.6万元。第七项，模板工程量胶合板制作系数。根据《工程计价依据解释申请单》中2012年12月10日的答复，应由甲乙双方协商。甲方报鉴定机构的《工程概（预）算书》中有此项费用，制作系数应有双方协商，与审定书的差异应增加29.5万元(其中工程现场签证单编号XHW2#004挑檐变更模板一次摊销未计算等)。第八项，壁式柱模板工程量。应增加21.6万元。依据《山东省建筑工程计价依据交底培训材料》第四章第48-49页第5条⑷项：轻型框剪墙中的柱、梁、墙厚度相同，且与其间的砌体墙厚度相同……应按壁式柱模板计价。第九项，抹灰面刮腻子工程量。应增加11万元。第十项，泵送费及管道输送。应增加24.91万元。甲方签发的《烟台市预拌砼2007第一季度保护价》中的砼价包含泵送与非泵送，注1送价包括泵送费，砼定价是付给商家的商砼价格。定额4-4-10泵送中子目的人工由闽南公司施工，其费用应计工程造价，但却没给计价。第十一项，垂直运输工程量。应增加12.7万元。第十二项，费用。应增加16.3万元。第十三项，《建筑、装饰工程结算费用计算表》中的预算定表中按合同约定的下浮系数后不应在《建筑、装饰工程结算费用计算表》中再下浮。应增加19.57万元。第十四项，预算定额表检验、试验费。烟台定额站解释：《烟台工程建设标准造价管理》中建筑材料参照价均不包括检验、试验费，应增加8.9万元。第十五项，地下室计取一座依附斜道，主楼工程未计。应依附斜道60m内，1座差异7.2万元，依据为《山东省建筑工程计价依据交底培训材料》第170页第2行“投标报价时，施工单位应按照施工组织、设计要求确定数量。编制标底时，建筑物底面积小于1200m2的按1座计算，超过1200m2的按每500m2以内增加1座”。以上共少计193.4万元。原鉴定报告所依据的鉴定资料不全，对事实不清、存疑部分没有单列项，以供法院审核认定使用，存在“以鉴代审”情形。三、南山公司作为专业的房地产开发商，对于工程预结算具备专业的审核能力，不可能存在多付工程价款的情形。作为承包方，闽南公司始终处于弱势地位。现南山公司利用自身优势地位任意诉讼，有违诚信原则。四、本案已经一审法院于2018年9月30日作出（2017）鲁0613民初81号民事判决，烟台市中级人民法院于2019年6月5日作出(2019)鲁06民终1058号民事裁定，将本案发回重审。烟台市中级人民法院明确应当对2015年1月29日的电子邮件真实性进一步核查，并核查电子邮件内容是否对涉案工程造价重新进行了协商，但一审法院在重审时并未对上述问题进行审查，而是依原一审判决作出相同的认定及判决，重审形同虚设。五、南山公司利用相同手段提起多起超付返还诉讼，均是陈年工程，时间久远，这种利用鉴定、法院判决绕过之前结算合意的做法有违诚信。鉴定依赖于鉴定材料，时间越长，鉴定材料缺失风险越大，南山公司无视时效，利用时效引起的鉴定结果减值获得不当利益。鉴定机构对疑问项、当事人不认可的鉴定材料自行解释，逾越了不属于鉴定机构的事实认定权。二审审理过程中，闽南公司又补充以下事实和理由：双方已对工程量达成一致，应以共同确定的初审值作为工程款支付依据。关于司法鉴定，鉴定资料及部分项目存在大量争议，对争议项目应由法院严格按照证据规则、诉讼时效并结合合同履行的相关证据进行审定。涉案工程是十年前的工程，存在诉讼时效及工程资料不客观完整问题，鉴定是依据现存资料进行的，存在缺陷，在能够依照双方意思进行认定的情况下不应轻易启动鉴定。南山公司若认为其提出的初审值违背自己的真实意思表示，应当提交证据证明，而不是通过鉴定来推翻自己提出的初审值。一、南山公司已在2010年10月26日提出初审值，相关定案表已由南山公司结算人员高绍娟签名确认，该定案表是南山公司在工程完工后收到闽南公司提交的竣工报告后提出的，2012年9月18日南山公司发出的结算催告函再次提到初审结算值为定案值，该初审结算值与2006年10月9日双方签订的承包合同及2008年3月9日根据施工图纸及预算单重新确认的合同总值相近，2008年12月5日南山公司的预结算部经理王新强给闽南公司出具《工程造价已付款比例一览表》，其中涉及到涉案工程的初审值是1299万余元，与2010年10月28日高绍娟的初审值相差无几（高绍娟虽然离职，但离职时间是在给闽南公司发送结算文件之后，南山公司在一审开庭时并未提出高绍娟在2010年10月28日前离职的证据），与南山公司2015年1月份发给闽南公司的两份邮件所标明的初审值是一致的，足以证明南山公司早在2008年12月份就已作出了初审值是1299万余元。该初审值是存在的，并非如南山公司主张的在2015年2月左右才有了初审值。涉案工程2007年10月31日竣工，闽南公司在2008年1、2月份向南山公司提交了竣工结算报告，不可能在2015年2月才有初审值，这显然不符客观事实，与定案表、结算催款函也不相符。2015年南山公司发给闽南公司的邮件只是其单方行为，会议记录是虚假的，闽南公司并未参加会议，也无工作人员签字。南山公司在与施工方文件往来时从不加盖公章，即使加盖也是复印件，其部门经理及工作人员对结算文件的签字合法有效，双方并未约定需要加盖公章或部门章。闽南公司认可2012年9月18日的催告函，此后双方只是对争议部分进行一些文件的往来，但不影响按初审值作为定案依据，南山公司并未否认初审值。二、涉案工程施工图纸简单，预算相对固定，施工图纸或者设计未做重大变更时合同值与结算值不会相差太大，从补充协议确定的合同值及南山公司提出的初审值可以看出工程结算量相对稳定，数额不像鉴定结论差的那么大。三、涉案工程每次进度款都是双方工程部依照已完工程量及施工图纸核算并按照合同约定的比例支付，数值和当时的真实情况一致，不可能存在重大误差。四、对南山公司提出的初审值，闽南公司从2012年至今明确表示认可，南山公司对初审值的异议并不影响闽南公司的确认行为，该初审值可以作为双方的定案值。五、涉案工程2008年完工，若南山公司认为双方未就工程量达成一致或者未提出初审值，其也应在合理期限内提出异议并依法提起诉讼，在十年之后才提出该主张显然不当。南山公司作为开发商怠于履行权利义务所导致的后果，不应由施工单位承担，2019年再进行鉴定存在证据灭失、鉴定资料不全、无法完全反映当时工程结算的客观情况。六、南山公司明显存在恶意，通过诉讼网可以查询到南山公司在2014年、2018年存在多起诉讼，均以工程结算有争议为由将2006年、2010年期间工程项目的施工单位告上法庭，通过鉴定手段实现工程款的退还。南山公司是一家长期从事房地产开发的企业，具备工程预算和结算的专业能力，不可能多次或经常出现工程结算超付的情况，显然是利用优势地位恶意通过司法鉴定获得不当利益。七、与本案相似的原告山东鸿顺建筑工程有限公司与南山公司建设工程施工合同纠纷一案〔（2016）鲁0613民初840号〕，原告是以南山公司发出的结算值作为最终结算依据起诉的，一审法院支持了原告的请求，没有准许南山公司造价鉴定申请，该判决已生效，南山公司未上诉。南山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、双方未就涉案工程的结算价款达成一致意见，且未结算完毕，一审鉴定程序合法有效，闽南公司应返还超付的工程款。⒈涉案工程竣工后双方对结算价款多次协商，未达成一致意见。合同价款、进度款均不作为结算价款的依据，结算价款是工程竣工后的结算价款。合同第54页47.2⑹项明确约定了工程结算的依据，从建设工程施工合同第一部分协议书第五条约定可以看出，只有竣工结算定案后双方认可的价款，才是涉案合同的定案价款。工程未竣工前无法确定实际施工时的甲供材数量，工程竣工后双方汇总核对完毕甲供材品种及数量，再确认形成甲供材对帐单，故合同价款及预算价款均无法考虑甲供材考核扣款，经鉴定机构鉴定，甲供材考核扣款数额为101.4万元。合同约定混凝土、防水等材料需根据实际施工时的市场价格进行结算，实际施工时也存在很多设计变更，工程量发生了变化，导致合同及预算价款无法考虑这部分因素，故最终的工程造价应以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告为准。⒉因双方对涉案工程的最终结算价款多次协商未达成一致，南山公司于2012年9月18日、2012年12月21日两次向闽南公司寄送了《结算催告函》，要求闽南公司安排相关工作人员对结算争议问题进行核对。⒊2012年12月27日，闽南公司向南山公司送达了《关于结算催告函的回复》，载明“我公司一直按贵公司的工作安排，指派专人在进行对接，从未间断，只是双方对争议的问题尚未达成一致，所以我公司愿与贵公司进一步友好协商，尽快解决问题”。⒋2015年1月29日，南山公司向闽南公司发送的电子邮件包含《会议纪要》和《工程结算及付款明细表》两个附件，该证据也证明双方对最终结算价款没有达成一致意见。⒌南山公司对闽南公司提交的2010年10月28日高绍娟签字的《工程结算定案表》真实性不认可，高绍娟于2010年9月向南山公司提出辞职后于2010年10月初离职，工资发放到2010年9月，南山公司一审提交了与高绍娟之间劳动争议案件的庭审笔录及调解书，高绍娟离职后签字的文件对南山公司不能产生任何法律效力。从上述事实可以看出，双方对涉案工程的结算造价未达成一致意见，南山公司于2017年1月4日起诉未超过诉讼时效。二、一审法院根据南山公司的申请对工程造价进行司法鉴定，程序合法有效，鉴定报告中的鉴定内容正确，鉴定机构对闽南公司提出的异议均已回复，因此鉴定结果应是涉案工程的结算定案值，应维持鉴定机构的鉴定意见。三、涉案工程存在超付工程款的事实，闽南公司返还南山公司超付的工程款，符合法律规定。四、南山公司与其他公司发生的两起超付工程款案件已经法院判决，相关文书已生效，南山公司的诉讼请求也得到了支持，闽南公司所谓的“恶意诉讼”说法不成立。南山公司向一审法院起诉请求：⒈闽南公司退还南山公司超付工程款3036539.34元；⒉诉讼费由闽南公司承担。一审诉讼过程中，南山公司增加诉讼请求：闽南公司支付南山公司利息（以3036539.34元为基数，自2017年1月4日起至实际返还超付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：一、闽南公司具备建筑工程施工总承包特级资质。2006年10月9日、2008年3月3日南山公司与闽南公司分别签订《星海湾-2#楼建设工程施工合同》与《星海湾-2#楼建设工程施工合同-补充协议⑴》，约定：南山公司将星海湾-2#楼工程发包给闽南公司施工，合同价款暂定为12929000元，图纸出齐后双方核对确定预算调整后的合同价款，竣工结算定案后确定定案合同价款。合同中另约定了其他权利义务。上述合同签订后，闽南公司依约进行施工。涉案工程经验收合格并已交付使用。在合同签订后至2009年3月期间，南山公司共计支付工程款12473387.70元，之后未支付。2012年9月18日，南山公司向闽南公司发出《结算催告函》，内容为：“……目前我公司对涉案工程项目原初审结算进行了复核，复核工作已经完成，复核过程中发现：原有结算工程量存在不同程度的调增或调减；结算需要的竣工图纸、签证、变更等有效资料存在不同程度的缺少或内容不齐全等问题。为尽快补充、完善相关结算资料，及时完成工程量结算工作，特邀贵公司自收到本函件之日起3日内安排相关人员到我公司预算部处理以上相关问题（有施工资料的提供相关资料，没有相关资料的双方进行现场查证、签证，以便及早结束竣工结算）。否则，则视为贵公司认可我公司的初审值作为最终结算值处理。”二、双方对是否完成涉案工程结算定案存在争议。闽南公司主张，涉案工程完工后，大约2008年其向南山公司报送了工程量和工程造价，数额为13812504.54元，2010年10月26日，南山公司提供给闽南公司一份《工程结算定案表》，上面初审值为12993112.19元，闽南公司签字盖章后于10月28日送到南山公司，南山公司的员工高绍娟当面签字后将复印件交给闽南公司，闽南公司于2012年9月18日收到《结算催告函》，认可按照初审值结算，故双方已就结算达成一致，南山公司亦按初审值支付大部分工程款。南山公司则主张涉案工程未竣工结算定案，工程初审值是在2015年左右形成，南山公司向闽南公司发出《结算催告函》时未形成初审值，2015年1月29日双方召开了会议，就闽南公司建设的8个工程结算问题进行协商。闽南公司为证实《结算催告函》中的初审值提交《工程结算定案表》复印件、高绍娟签字的《关于〈工程结算定案表〉情况说明》及高绍娟宣读该说明的视频记录。《工程结算定案表》显示：涉案工程承包单位上报值13812504.54、初审值12993112.19、净审减值819392.35，初审定案值、定案值等处均为空白，承包单位签字盖章栏中加盖福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司印章并有参审人员签字及填写日期2010年10月26日，发包单位签字盖章栏中有参审人员高绍娟签字并填写日期2010年10月28日。《关于〈工程结算定案表〉情况说明》内容为：“发包方南山公司建设的南山世纪城星海湾2#楼公寓及地下车库工程，由承包方闽南公司承建。该项目于2010年10月28日由南山公司预算部所审，《工程结算定案表》中初审值为12993112.19元，发包方南山公司参审人员签名高绍娟系我本人所签。2017年12月27日承包方闽南公司的工作人员拿《工程结算定案表》复印件，找到我给予确认，我看到后确定为我所签，特此证明。证明人：高绍娟。日期：2017.12.31”。南山公司对《工程结算定案表》复印件不予认可，称其发《结算催告函》给闽南公司时尚未作出初审值，闽南公司也不同意《结算催告函》中依照初审值定案；对高绍娟出具的《关于〈工程结算定案表〉情况说明》不予认可，提供其与高绍娟之间劳动争议案件民事调解书及庭审笔录，证明二者存在利害关系，高绍娟于2010年8月27日至9月11日休病假，2010年10月通知南山公司解除劳动合同，不可能代表南山公司在《工程结算定案表》中签字，其做的视频及《工程结算定案表》不能作为本案证据使用。南山公司为证实2012年9月18日之后双方就涉案工程仍存在争议问题并继续协商提交如下证据：⒈2012年12月21日南山公司向闽南公司邮寄的《结算催告函》及2012年12月27日闽南公司烟台分公司向南山公司邮寄的《关于“结算催告函”的回复》。《结算催告函》载明：“贵我双方曾于2006年、2007年分别签订了编号2006483－GCB的星海湾2#楼总包建设工程施工合同、编号2006233－GCB的世纪华府9#楼、10#楼、14#楼总包建设工程施工合同、编号2007080－SJHT的世纪华庭5号#楼、6#楼总包建设工程施工合同，贵公司提出的结算争议问题，我公司向集团汇报并提出答复解决意见，请贵公司自收到本函件之日起7日内安排相关人员到我公司对接结算，否则，则视为贵公司默认我公司审定的结算值。特此函告。预算部联系人：王振亮。电话：679×××7、132××××4495。”《关于“结算催告函”的回复》载明：“贵公司2012年12月21日寄至我公司的‘结算催告函’我公司于2012年12月26日下午收到。关于我公司承建的贵公司星海湾2#楼、世纪华府9#、10#、14#楼、世纪华庭5#楼、6#楼的工程结算，时至今日，我公司一直按贵公司的工作安排指派专人在进行对接，从未间断，只是双方对争议的问题尚未能达成一致，所以，我公司愿与贵公司进一步友好协商，尽快解决问题。特此回复。联系人：刘安详。电话：150××××9677、670×××6。”⒉2015年1月29日，南山公司工作人员向闽南公司工作人员发送电子邮件，包含附件2个，其中一个附件为“会议纪要”，具体内容为：“会议纪要，烟南置纪要[2015]第003号，2015.1.27。会议时间10：30；会议地点韩总办公室；主持人韩延卫；与会人员包括闽南公司李晓民、刘经理，南山公司孙传江、吕允胜、隋美伦；会议记录人员孟欣。纪要如下：关于闽建施工的8份工程合同，经甲乙双方协商达成以下意见：一、工程结算：⒈星海湾2#楼（即涉案工程）双方尽快安排相关预算员核对工程量及造价，完成初审定案……⒉其他6个工程的结算定案，双方确定预算员后，尽快解决集团审计提出的有关问题。⒊后附我方相应对接有关工程的预算员及施工方预算员联系方式……”。另一个附件为“闽南结算台帐”，具体为：《工程结算及付款明细表》，载明了闽南公司施工的8份工程名称、合同金额、初审值、结算价款、付款情况、按初审值付款比例等，其中有2个工程在结算价款处有数额，在对接预算员栏中是空白的，有6个工程在结算价款栏处空白，均有对接预算员；涉案工程列明合同金额12929000.00，初审值12993112.19，结算价款空白，付款情况12473387.70，按初审值付款比例96%，按结算值付款比例空白，对接预算员为纪艳蓉。闽南公司对于证据1中《结算催告函》的真实性未持异议。对《关于“结算催告函”的回复》的真实性要求庭后核实，称若庭后10日内未回复则视为其对该份证据的认可。闽南公司在该次庭审后10内未予回复。第二次庭审时闽南公司申请对该份证据中印章的真实性进行鉴定，但未在法院限定的时间内提交比对样本，视为其放弃鉴定申请。闽南公司对《关于“结算催告函”的回复》的关联性和证明目的不予认可，认为该份证据不仅提到星海湾2#楼，重点提到的9#楼、10#楼、14#楼等，星海湾2#楼已经由2012年9月18日的《结算催告函》认定了南山公司的初审值为最终结算值，闽南公司也认可此结算值，之后南山公司多次发出关于星海湾2#楼结算的内容，只是南山公司的权利，闽南公司不认可，没有达成一致意见。闽南公司对于证据2的真实性没有异议，虽然其收到上述邮件，但未参加该会议，《工程结算及付款明细表》中星海湾2#楼的初审值与《工程结算定案表》复印件中初审值一致，也印证了南山公司始终认可初审值为12993112元。三、根据南山公司申请，一审法院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构），对涉案星海湾2#楼工程结算造价进行鉴定。2018年1月19日，鉴定机构出具天圆全鉴字[2018]1号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：星海湾2#楼工程造价为11149684.39元，在鉴定说明中对鉴定结果包含内容进行解释。双方当事人对该鉴定结论提出质证意见。鉴定机构对双方所提异议予以书面回复，并出具天圆全鉴字[2018]1号补充《工程造价补充鉴定报告》，鉴定结论：本次补充鉴定调整的工程造价为－4013.07元。2018年7月2日，鉴定机构对涉案工程甲供材料结算出具《建设工程预（结）算审定书》，鉴定结论：施工单位应付给建设单位超供材料款1014363.54元。南山公司对上述鉴定结论均无异议。闽南公司对上述鉴定报告中混凝土取费存在异议，认为应当按照整个工期的混凝土计费；对混凝土泵送费存在异议，认为施工的是高层，应当加入泵送费用；对钢筋的考核方法存在异议，应当按照每种材料的总量进行考核；对腻子价格存在异议，闽南公司使用的是成品腻子，鉴定价格少110000元。鉴定机构书面回复称：关于混凝土取费问题，鉴定材料中关于2007年以后商品混凝土的使用包含在第一季度、第二季度、第三季度范围内，三个季度商品混凝土的价格均相同，故鉴定报告中混凝土价格均按照当事人双方认可的第一季度价格计入；关于混凝土泵送费问题，鉴定资料中明确采用泵送的混凝土计算泵送费，未明确泵送混凝土按非泵送考虑，本鉴定资料中主体结构混凝土主要采用泵送混凝土，二次结构混凝土多为非泵送混凝土，鉴定报告中已考虑泵送混凝土价格，包含在相应的商品混凝土价格中；关于钢筋考核问题，该材料结算是根据《星海湾-2#楼建设工程施工合同》中关于发包人供应材料设备的结算方法进行结算的，其中钢筋按规格型号分别进行甲供料结算；关于腻子价格问题，本鉴定结果仅限提供材料和证据的范围内，未与当事人提供的结算书逐项比较，如有异议应提供证据资料。闽南公司对于该回复意见不予认可，但未能对其异议提供相关证据。一审法院认为，南山公司与闽南公司之间签订的《星海湾-2#楼建设工程施工合同》《星海湾-2#楼建设工程施工合同-补充协议⑴》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为南山公司与闽南公司是否以初审值作为工程结算定案值。南山公司主张2012年9月18日其向闽南公司邮寄《结算催告函》时未明确初审值数额，且之后双方又通过函件及会议的形式对工程结算事宜进行协商；闽南公司则主张2012年9月18日的《结算催告函》中南山公司明确告知闽南公司按初审值结算，闽南公司也认可初审值，故双方已确定涉案工程的结算值为12993112.19元。一审法院认为，虽然闽南公司收到南山公司于2012年9月18日邮寄的《结算催告函》后未在3日内安排相关人员到闽南公司预算部处理结算问题，但南山公司未就此出具工程结算意见，且2012年12月南山公司向闽南公司邮寄的《结算催告函》及闽南公司烟台分公司对于《结算催告函》的回复能够证实双方继续对涉案工程结算问题进行了协商，尚未能达成一致。故双方未确定以初审值作为工程结算定案值，对闽南公司提出以初审值作为涉案工程结算定案值的观点，不予采纳。根据鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》《工程造价补充鉴定报告》《建设工程预（结）算审定书》，涉案工程造价为10131307.78元（11149684.39－4013.07－1014363.54）。南山公司对于鉴定结论予以认可。闽南公司对于鉴定结论提出异议，但未能提交反驳鉴定机构作出结论的证据，故闽南公司异议不成立，对鉴定机构出具的鉴定意见依法予以采信，涉案工程结算造价应为10131307.78元，南山公司已付工程款12473387.7元，超付2342079.92元。南山公司要求返还超付工程款中合理的部分2342079.92元，并支付自起诉之日2017年1月4日起的工程款利息，符合法律规定，予以支持；超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年4月15日判决：一、闽南公司返还南山公司工程款2342079.92元，于判决生效之日起十日内履行；二、闽南公司支付南山公司利息（以2342079.92元为基数，自2017年1月4日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回南山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31092元，由南山公司负担5555元、闽南公司负担25537元。诉讼保全费5000元，由闽南公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。闽南公司主张，高绍娟作为南山公司的结算人员，是否于2010年10月离职并不影响《工程结算定案表》的法律效力，高绍娟是否离职闽南公司并不知情，南山公司并未告知闽南公司，即使2010年10月份高绍娟离职，闽南公司也有理由相信高绍娟具有代表南山公司签订《工程结算定案表》的权利或资格，且2012年9月18日南山公司送达的《结算催告函》明确提到初审结算值，印证了2010年10月26日《工程结算定案表》是真实存在的。按该《工程结算定案表》工程款尚未付清，差额作为维修费用。南山公司对2010年10月26日经高绍娟签字的《工程结算定案表》复印件真实性有异议，理由是该定案表系复印件，且高绍娟在2010年10月初已经离职，证据中高绍娟签名和落款的时间是2010年10月28日，除了签字外并没有南山公司的其他任何印章；南山公司对王新强签字的《付款比例一览表》真实性也不认可；认为高绍娟签字的《工程结算定案表》载明初审值是12993112.19元，王新强签字的《付款比例一览表》载明初步核算工程造价12929000元，备注暂按合同价款10%扣除质保金，这两个数值不一样，无法证明双方对工程造价达成一致。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是闽南公司为南山公司施工的工程造价应如何确定及南山公司向闽南公司支付的工程款是否存在超付情形。根据2012年9月18日、12月21日南山公司向闽南公司发出的两份《结算催告函》及2015年1月29日南山公司向闽南公司发送的电子邮件中附件《工程结算及付款明细表》的相关内容，足以认定南山公司对闽南公司施工的涉案工程造价确定的初审值为12993112.19元，且该初审值系南山公司在2012年9月18日之前经对原初审结算进行复核后确定的，南山公司在确定初审值后于2012年9月18日、12月21先后两次催告闽南公司在限期内到南山公司进行结算，并表示如果闽南公司不来结算则以南山公司的初审值作为涉案工程造价的最终结算值。在本案诉讼过程中，闽南公司认可以南山公司确定的初审值作为涉案工程造价的结算定案值，且南山公司亦不能提供充分证据证明双方在南山公司向闽南公司催告结算后又对涉案工程的造价进行过结算或达成有关结算的一致意见。南山公司虽为此提交了其公司2015年1月27日的会议纪要，但会议纪要中并无闽南公司一方的签字，在诉讼中闽南公司亦否认其参加过此次会议，故对该会议纪要的真实性本院不予认定，该会议纪要及南山公司提交的其他证据均不足以证明在南山公司催告结算后双方又进行过结算或对结算又重新达成了一致意见，依法应由南山公司承担举证不能的法律后果。因此，闽南公司关于其与南山公司对涉案工程造价已结算定案、其造价为12993112.19元的事实主张，符合南山公司在《结算催告函》中的规定情形，本院予以采纳。南山公司已付闽南公司工程款的数额为12473387.70元，不存在超付情形，南山公司关于退还超付工程款并支付利息的诉讼请求不成立，本院依法不应支持。一审判决认定双方当事人对涉案工程造价未结算定案并通过司法鉴定确定工程造价，在事实认定及适用法律上有误，本院依法予以纠正。综上所述，闽南公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2249号民事判决；二、驳回烟台南山置业发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费31092元，二审案件受理费25537元，诉讼保全费5000元，均由烟台南山置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年九月二日书记员  刘晓腾