湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6085号上诉人（原审被告）：公司1，住所地武汉市武昌区中北路。被上诉人（原审被告）：公司2，住所地武汉市黄陂区木兰乡。原审原告：公司3，住所地湖北省阳新县兴国镇。上诉人公司1（以下简称公司1）因与被上诉人公司2（以下简称公司2）、原审原告公司3（以下简称公司3）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人公司1上诉请求：撤销一审判决第二项，改判公司2承担连带责任；上诉费用由公司2承担。事实及理由:1、一审事实认定错误。公司2与公司1有无合同、是何种关系、合同如何约定，实际并无证据予以证实，因公司1实际控制人瞿华志和梁红梅夫妇联系不上，故公司1负责人胡圣祥对此无法举证；而公司2有能力举证、且有义务举证。因此，应当由公司2对其与公司1之间的合同内容承担举证责任。在未查明该事实的情况下认定“公司2与公司1系劳务分包，公司1承接改造工程”不当。事实是公司2承包工程，将劳务发包给公司1、公司1再发包给公司3，根据建设工程施工合同司法解释第26条规定，公司2应对公司1承担连带责任。2、公司2在结算书上签章表明了承担责任的意思。公司2在一审质证时称“同意进行结算”，该质证意见明显不符合常理，应当查明“同意对何工程进行结算”，公司2是否还有其他工程包给公司1，如果无其他工程，公司2系对本案工程与公司1结算，仅就公司1负责人胡圣祥所知，公司2下欠公司1工程款（超过应付公司3的款项），其有对公司1债务承担责任的事实前提，那么其在公司1对外的结算单上签章就表明了其与公司1共同对外承担责任的意思。因此本案公司2应承担连带责任。3、公司1的实际控制人涉嫌合同诈骗。公司2就本案诉争工程还有8万～9万未付，请求法院判决公司2直接付给公司3。被上诉人公司2答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回公司1的全部上诉请求。原审原告公司3述称，同意公司1的意见。2019年7月3日，公司3诉至一审法院，请求：1.判令公司1立即向公司3支付工程款62616.78元及利息（按照年利率6%，从2018年12月10日起计算至清偿之日止），公司2对公司1欠付的工程款承担连带责任；2.判令本案的诉讼费由公司1、公司2承担。事实和理由：公司2将武汉市硚口区外立面改造工程部分发包给公司1建设施工，公司1又将该工程65#楼安全通道工程和楼外架内排工程发包给公司3施工。该工程位于武汉市硚口区荣西社区和荣华西街。公司3与公司1于2018年9月29日签订了《硚口区外立面改造项目部分部分项工程劳务分包协议》，该协议书约定了工程范围、承包方式、工程结算单价及双方权利义务。公司3依约履行了义务，但公司1未及时向公司3支付工程款。后在公司3、公司1、公司2三方参与下，核算了公司3承包工程的工程量。2018年12月10日，三方均在“外脚手架班组工程量”清单上签字确认盖章。公司1、公司2均未向公司3支付工程款，故诉至法院，望判如所请。公司1一审辩称：公司法定代表人胡圣祥是挂名的法人、挂名股东，仅占1%股份。案涉合同是田天军签订的，但公司未授权给他。公司现已关门歇业。田天军未向胡圣祥告知涉案项目，胡圣祥对本案的案件事实均不知情。公司的实际控制人是瞿华志和梁红梅夫妇，三人现在均联系不上。公司2一审辩称：公司3诉请的法律依据是《建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条规定，该条是对发包人承担连带责任的特别约定，并未规定承包人也应在某个范围内对实际施工人承担责任。我方作为承包人而非发包人并不应承担相应责任。第26条中规定的发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的承包人不是工程发包人，也不是实际施工人的合同相对方，不属于解释第26条中规定的主体范围，第26条的内容应做严格的字面解释。同时，公司1在未经公司2的同意下私自分包于公司3，其分包协议违反法律强制性规定，应认定为无效。公司2对于该协议无效不知情且不存在过错，该协议无效导致的公司3所受损失应由公司1单独承担。一审中，公司3为支持其诉讼请求提交以下证据：证据一、公司3工商营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。证明：公司3的信息情况及主体适格。证据二、公司1、公司2企业信息。证明：公司1、公司2的企业信息及主体适格。证据三、《协议书》（详见2018年9月29日“分部分项工程劳务”分包协议）。证明：2018年9月29日，公司3与公司1签订了协议书，约定了工程范围、工程款结算总价、承包方式及双方的权利和义务。证据四、《“外脚手架班组工程量”结算书》。证明：公司3及公司1、公司2共同核算公司3的工程量为1841.67平方米的事实。经庭审质证，公司1对公司3提交的证据一真实性无异议。对证据二的真实性无异议。证据三《协议书》的公章是真的，但公司并未授权给签订人田天军。公司收到传票后与田天军联系，他拒绝出庭。证据四的真实性不清楚，与公司实际控制人瞿华志和梁红梅联系，但均联系不上。公司2对公司3提交的证据一真实性无异议。对证据二的真实性无异议。证据三的真实性无法确定，公司2并未授权公司1将涉案工程分包，对公司1签署《分包协议》的情况并不知情。同时，该证据的合同当事人为公司3与公司1，并未涉及公司2，公司2并非该合同的当事人，不应承担相应的合同义务。对证据四的真实性无异议。但该证据仅能作为公司3向公司1请求的依据，公司2是在公司1答应给付公司3工程款的情况下同意进行结算，但并不表示公司2与公司3存在关系、愿意向公司3支付工程款。公司1、公司2未提交证据。一审法院对双方真实性无异议的证据依法予以确认，对于上述证据的证明目的，综合全案事实予以评判。有争议的评析如下：公司3出具的证据三公司1对其公章的真实性无异议，且公司3与公司1对工程量进行了确认，故对公司3提交的证据三的真实性、合法性、关联性予以确认。一审认定事实：公司2与公司1系劳务分包关系，公司1承接硚口区外立面改造部分项目工程。2018年9月29日，公司3（乙方）与公司1（甲方）签订《硚口区外立面改造项目部分部分项工程劳务分包协议》（《脚手架劳务分包协议》），合同编号：ZZLW-10号。协议约定，公司1将承接的硚口区外立面改造项目的脚手架劳务工程，发包给公司3。工程名称为硚口区外立面改造项目。工程地点为硚口区荣西社区8栋123#楼、荣华西街65号楼。承包工期3个月。工程结算单价以搭设双排外架的内架水平周长×建筑物高度的面积进行结算，结算单价为34.00元/㎡（含3%的增值税专票），安全通道搭设高度为3～4米，按占地面积计算工程量，单价34.00元/平方米。工程承包范围内的工程量，按合同单价实做实结。结算方式为工程完工后30天内办理结算。公司3自行向公司1预算员申报工程量，所报工程量与公司1审核的量差不得大于3%。如量差在3%范围内按公司1审核的工程量计；如大于3%，超出部分按等量价进行扣减处罚。付款方式为每栋外脚手架搭设完工验收之后，支付已完工程量的50%，脚手架拆除时支付已完工程量的90%，脚手架拆除后2个月之内结清余款。协议还对承包内容、质量安全、文明施工、双方权利、义务、违约责任、争议解决等事项做出了约定。公司3实际对65#楼项目进行施工并已完工。2018年12月10号，经公司3、公司1、公司2三方确认，公司3承接的65#楼安全通道工程量211.13㎡，外架内排工程量1630.54㎡,8栋安全通道工程量85.2㎡，8栋外架内排内排工程量2602.06㎡。外脚手架班组工程量外架合计4232.6㎡，安全通道合计246.33平方米。公司2在《外脚手架班组工程量》结算单上加盖硚口区荣华街外立面改造工程项目章及技术资料专用章。工程量核算后，公司3将65#楼外脚手架拆除。公司1未向公司3支付工程款。公司2与公司1就劳务分包工程未结算完毕。一审另查明，公司3是一家登记的经营范围包括房屋建筑工程、市政工程、建筑幕墙工程、模板脚手架工程、劳务分包等在内的有限责任公司。一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。公司3与公司1签订《硚口区外立面改造项目部分部分项工程劳务分包协议》，公司1辩称案涉合同由田天君签订，未得到公司授权。但合同签章处加盖公司1公章，公司3有理由相信合同相对方为公司1，其法律后果应由公司1承担。公司3对涉案分包工程进行了实际施工，公司1、公司2对其施工量进行了确认，应视作公司3承包的劳务工程已经竣工验收，故应按照合同约定支付价款。65#楼安全通道工程量211.13㎡，外架内排工程量1630.54㎡，结算单价均为34元/㎡，现公司3要求公司1支付工程款62616.78元的诉讼请求，予以支持。对于公司3利息损失的诉请，相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，付款时间届满，公司1未在约定的时间内付清工程款，故应当向公司3支付利息。合同约定付款方式为每栋外脚手架搭设完工验收之后，支付已完工程量的50%，脚手架拆除时支付已完工程量的90%，脚手架拆除后2个月之内结清余款。公司3与公司1、公司2于2018年12月10日确认了工程量，双方均未举证证明案涉工程脚手架的拆除时间，综合全案认定脚手架于2018年12月10日拆除。其中有56355.10元（62616.78元×90%）工程款应当从逾期之日起即2018年12月10日起计算利息，余款工程款6261.68元（62616.78元×10%）应当2019年2月10日起计算利息。因双方未约定逾期付款利息标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息损失。关于公司2是否承担连带责任的问题。公司2非案涉工程的发包方、非案涉合同相对方，且未书面承诺对公司1欠付工程款承担连带担保责任。故公司3请求公司2承担连带责任依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、公司1于本判决生效之日起十日内向公司3支付工程款62616.78元并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率以56355.10元为基数，从2018年12月10日起计算至实际清偿之日止；以62616.68元为基数2019年2月10日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回公司3其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1366元，由公司1承担。二审中，双方当事人均未提交新证据；公司1称“公司2与公司1之间就本案工程当时签有协议，但公司1现在找不到当时签订的协议，而且目前项目双方没有结算。承接案涉工程时知道公司2是总包方。”；公司2称“公司2是包含案涉工程在内的项目总包方（项目管理单位），项目发包方是“汉阳市政公司”。公司2与公司1之间是分包关系。公司2与公司1当时应该有协议，但现在也无法提供协议。目前双方没有结算完毕。”。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，本案应围绕公司1的上诉请求及理由进行审理。公司2于2018年12月10日参加公司3与公司1就案涉工程的工程量核算并盖章确认，不能就此确认公司2承诺对公司1欠付工程款承担连带担保责任。结合本案查明的事实，公司2既非案涉工程的发包方、亦非案涉合同相对方，且公司1在“承接案涉工程时知道公司2是总包方”，故公司1主张“公司2应对公司1欠付公司3工程款承担连带担保责任”缺乏事实和法律依据，一审判决对此不予支持正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1366元，由公司1负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年九月九日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹