福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2426号 上诉人（原审被告）：吴国荣，男，1969年10月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：林剑斌，福建冠莆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈若琳，福建冠莆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：游惠平，女，1994年7月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：徐丽娟，福建倍拓律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谢予彤，福建倍拓律师事务所实习律师。 上诉人吴国荣因与被上诉人游惠平民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴国荣的委托诉讼代理人林剑斌、被上诉人游惠平的委托诉讼代理人徐丽娟、谢予彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴国荣上诉请求：撤销一审判决，改判吴国荣应偿还给游惠平借款32500元。事实和理由：吴国荣和游惠平母亲是好朋友关系，从始至终都未约定利息，借条上清清楚楚也未约定利息。一审未查明事实真相，断章取义，理由以吴国荣银行卡有余款来判决，且根据游惠平快休庭的时候提供一份起诉前未质证的来历不明的案外人林志军通话录音，采纳游惠平关于2.5%利息的主张，有损公平、公正，存在判决不当。二审审理期间，吴国荣补充意见如下：一、游惠平一审提供的录音不合法，不能作为本案定案依据，一审未依法审查违背法律规定。1、第一次开庭《庭审笔录》，游惠平在回答法庭是否存在利息约定证据时，游惠平明确回答“没有其他证据证明”，而在之后询问中，提供了原来未提供的2020年3月21日的录音作为证据，明显前后矛盾，并且提供时间严重违反法律规定，故该证据不得作为本案定案依据。2、一审询问时提供，未见证据原件，也未有录音翻译件，故吴国荣在一审仅对该录音形式上真实性进行质证，对录音内容，录音证明对象均未予以质证，故该录音未进行质证，不得作为本案的定案依据，并且录音内容上，据吴国荣回忆，也不存在任何利息约定，没有一审判决书写明的那句话及回答，不具有证明意义。3、录音的主体是林志军，系案外人，在本案中的身份属于证人，根据法律规定，证人必须出庭作证，否则不得作为定案依据。4、录音送达程序违法，提供的录音未依法送达吴国荣，至今吴国荣也未收到该份录音及文字翻译，根据询问笔录，游惠平应在3日内提供，故游惠平应当承担不利法律后果。二、游惠平一审提供的银行流水，不具有规律性还款，只能证实吴国荣还款67500元，不能证实其他内容。还款金额的相同问题，吴国荣一审也作出合理性解释，不能因为还款金额一样就认定存在利息，这与法律规定不符。三、综合本案现有的证据。根据谁主张谁举证原则，游惠平仍然应该对利息约定提供证据证明，否则应当承担不利法律后果。一审依据“高度盖然性原则”不符合法律规定，该原则前提条件是游惠平应当完成基本举证责任，不得主观臆断。而本案现有证据不合法不合理情况下，不能认定。 游惠平辩称：一审判决适用法律正确，吴国荣的上诉理由不充分。游惠平的母亲与吴国荣是朋友关系，借款是出于朋友的信任，在借条上没有写明利息，但是双方有口头约定2.5%月利率，从吴国荣每三个月还款7500元可以看出他是在偿还一个季度的利息。吴国荣在一审答辩称其偿还的是本金，其在第一次（2017年4月25日）偿还的时候卡中只有7500元，所以只还了7500元，一审法庭要求其提供银行流水时，其提供的银行流水中除了还款7500元之外，余额还有剩余2万多，可以证实吴国荣所述与事实不符。游惠平一审提供的林志军与吴国荣的通话录音，吴国荣对录音的真实性是没有异议的，但是称不知道与其通话的是谁，所以就回答说好好。吴国荣作为一个完全民事行为能力人，头脑清晰，不可能在林志军提到“每个季度7500元利息，你现在还有四季度还没有付”时还表示“我安排，我安排”。吴国荣称其还的是本金，但是未提供证据予以证实，且其在庭审中所述的与本案的证据存在出入，应不予采信。因此，吴国荣的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 游惠平向一审法院起诉请求：吴国荣偿还借款10万元，并自2019年4月19日起至还款之日止按月利率2%计息，直至该款项还清之日止。 一审法院认定事实：2016年10月23日，吴国荣因资金需要向游惠平借款5万元。2017年1月17日，吴国荣再次向游惠平借款3万元。同年1月19日，吴国荣再次向游惠平借款2万元。当日吴国荣出具借条一份给游惠平收执，借条确认借款金额为10万元。吴国荣分别于2017年4月25日、2017年8月28日、2017年10月26日、2018年5月18日、2018年5月19日、2018年9月14日、2018年10月26日、2019年2月4日、2019年6月5日偿还7500元。后经游惠平多次催讨，吴国荣拒不偿还，游惠平遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人双方对吴国荣向游惠平借款10万元的事实无异议，且有吴国荣出具的借条、中国银行交易流水明细清单、中国建设银行股份有限公司莆田分行历史流水及当事人的庭审陈述为凭，事实清楚，证据充分，依法予以认定。对于吴国荣已偿还的9笔7500元，共计67500元，对该事实当事人双方均无异议，但对该偿还款项的性质双方产生异议。游惠平主张本案借款双方口头约定按月利率2.5%计息，每季度支付一次，并提供银行流水、通话录音等为凭，根据通话录音显示吴国荣对案外人林志军陈述“每季度7500元利息，你现在还有四季度还没付”并无异议，并表示“我安排，我安排”，吴国荣偿还的9笔7500元的时间、金额亦与游惠平的该主张相符，上述证据形成证据链，根据高度盖然性原则，在无相反证据的情况下，游惠平的该主张依法予以采纳。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序抵充，吴国荣主张该9笔7500元系偿还借款本金，因游惠平有异议，且吴国荣未提供证据予以证实双方有该约定，故上述款项应认定为偿还借款利息。经核算，吴国荣已支付本案借款利息至2019年4月18日止，故游惠平请求吴国荣偿还借款10万元，并支付自2019年4月19日起按月利率2%计算的利息，于法有据，依法予以支持。判决：吴国荣应在判决生效之日起五日内支付给游惠平借款10万元，及支付自2019年4月19日起至还款之日止的按月利率2%计算的利息。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，虽然本案借条上未写明利息，但是吴国荣已支付的67500元是分九次汇款的，每次各汇了7500元，从每次汇款的时间间隔来看，更符合游惠平所主张的是按季度支付月利率为2.5%的借款利息。吴国荣在一审对游惠平当庭提交的通话录音的真实性没有异议，虽然该通话录音是发生在案外人与吴国荣之间的，但是案外人当时已向吴国荣表明了其与游惠平之间的关系，而且也提到吴国荣向游惠平借款10万元的事实，故根据双方之间的谈话内容可以认定当时吴国荣对双方所探讨的是本案借款这一事实是清楚的。在通话录音中，当案外人提到吴国荣还尚欠按每季度7500元计算的四个季度的10万元借款利息时，吴国荣表示“我安排、我安排”；在案外人谈到把10万元本金一起解决时，吴国荣也没有提出异议，只表示“年头经济比较紧张”，故从该通话录音也可以进一印证游惠平的主张。吴国荣在一审主张其第一次还款7500元是因为卡里只有7500元，但在其之后提交的银行流水来看，在汇款之前其银行账户余额是31742.10元，可见吴国荣对相关还款事实存在虚假陈述。因此，吴国荣主张本案借款未约定利息，其已支付的67500元应抵扣借款本金，依据不足，不予支持。 综上，吴国荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2765.3元，由吴国荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年九月九日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。