江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7843号上诉人（原审被告）：张业超，男，1963年3月3日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈振远，男，1959年11月14日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：唐开彦，男，1971年5月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。上诉人张业超、陈振远与被上诉人唐开彦追偿权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张业超、陈振远及其共同委托诉讼代理人盛中林，被上诉人唐开彦及其委托诉讼代理人韩凤云，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张业超、陈振远上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审没有查明下列主要事实：1、原审借款人张建刚因非法吸收公众存款罪己被一审法院判处有期徒刑的事实；2、涉案借款是否在张建刚上述犯罪数额之内的事实；3、被上诉人所称与案外人佟艳秋自行交接180000元的具体交接事实。如果系虚假行为，该180000元不得追偿。4、公安机关在侦查阶段查封的张建刚的个人财产是否己经变卖赔偿非法集资权利人。上述事实属本案应当查明的主要事实。二、原判认定“本案只是民间借贷，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实”是错误的。本案借款发生在公安机关认定的张建刚非法吸收公众存款犯罪的时间段之内，且数额巨大，如果该借款数额已经纳入张建刚的犯罪数额之内，则己经认定借款行为系犯罪行为，借款人应对赃款先行予以追缴，未追缴前人民法院不予受理；如果公安机关未将该笔借款纳入张建刚的犯罪数额之内，则原审法院应当依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，驳回起诉，将本案借贷行为及数额涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或者检察机关。三、因本案借款涉嫌犯罪，借款合同无效，张业超、陈振远为涉案借款担保时并不明知该借款行为构成犯罪，且张业超、陈振远知道借款人张建刚的资产大于本案借款数额，因此，担保人的担保行为没有过错，《担保法》第五条、担保法解释第八条均规定，主合同无效，担保合同无效，担保人有过错的承担责任。依据此款法律规定，张业超、陈振远作为担保人在担保借款合同中没有过错，不承担本案承担责任。四、被上诉人没有参加（2014）邳民初字第2203号案件的庭审，也没有委托他人代为参加庭审，该案件调解程序不合法，应认定为无效。被上诉人唐开彦辩称：一、原审借款人张建刚因非法吸收公众存款罪已被判刑的事实不能做为被上诉人不承担担保责任的法定事由。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，被上诉人和两上诉人共同为张建刚向出借人佟艳秋借款签字担保，亦在法院的组织下达成民事调解协议。一审法院已经查明认定民间借贷合同、担保合同均不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定之无效情形，应认定为合法、有效。两上诉人以案涉借款被生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任无法律依据。二、一审法院认定数额无误，被上诉人通过银行转款18万给申请执行人不存在过错也符合法律的规定。1、本案案涉的执行依据是(2014)邳民初字第2203号民事调解书，依据该民事调解书的第一项，两上诉人和被上诉人在张建刚偿付佟艳秋借款本金50万元以及自2012年12月13日起至借款付清时止按照同期贷款利率计算的范围内承担担保责任。本案涉及的民事调解书在2014年6月1日依法进入执行程序后，作为被执行人本应积极履行法律文书义务，两上诉人在长达5年的执行期间内未履行调解书依法确定的法律义务，而被上诉人的工资因被查封冻结长达5年，严重影响了被上诉人及家人的基本生活，同时被上诉人为了防止利息不断扩大而加重担保责任，被上诉人不得已从案外人处借款18万后一次性了结该案，被上诉人的行为并未侵害两上诉人的合法权益，亦未加重两上诉人的担保责任。2、被上诉人是在给张建刚担保时才与佟艳秋认识，被上诉人和佟艳秋并无亲属或者利害关系，被上诉人是在执行程序中依法给付执行款项，18万的款项亦是通过银行转账支付给佟艳秋，佟艳秋与被上诉人在执行法官处签订了执行和解协议，被上诉人和佟艳秋之间不存在恶意串通的虚假诉讼。三、张建刚的个人财产是否已经变卖赔偿集资权利人与本案无法律关系，该事实不是本案追偿权纠纷应予以查明的事实。在一审庭审中两上诉人自述多次为张建刚的借贷行为提供担保，张建刚的财产是否变卖赔偿两上诉人应该是清楚明了的，且根据裁判文书网查明，张建刚涉执行案件均以无财产可供执行而被法院裁定执行终结。四、被上诉人参加了(2014)邳民初字第2203号案件的调解，调解协议亦是本人签署。唐开彦向一审法院起诉请求：1、判令张业超、陈振远分别支付垫付款、垫付执行费用521710元的三分之一即173903元；2、判令张业超、陈振远分别支付垫付上述款项至起诉之日的利息32355元（利息暂计算至起诉之日，自起诉之日分别以206258元为基数，按照年利率6%，计算至实际付清为止）；3、张业超、陈振远承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年10月11日，借款人张建刚向案外人佟艳秋借款50万元，由唐开彦及张业超、陈振远提供担保。借款到期后，张建刚未偿还借款，佟艳秋遂诉至一审法院，一审法院于2014年4月16日作出（2014）邳民初字第2203号民事调解书，调解协议内容为：一、张建刚于2014年5月31日前偿付佟艳秋借款本金45万元，张业超、陈振远、唐开彦承担连带责任。如逾期履行，张建刚偿付佟艳秋借款本金50万元及利息，利息从2012年12月13日起至借款付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。张业超、陈振远、唐开彦承担连带责任。佟艳秋有权于2014年6月2日申请执行；二、案件受理费减半收取4400元，由张建刚负担；三、本协议自双方当事人签名或盖章之日起生效。因上述调解书未及时履行，佟艳秋向一审法院申请执行。2014年12月12日，一审法院扣划唐开彦存款64000元；2015年6月25日，一审法院扣划唐开彦存款70000元；2015年6月26日，一审法院扣划唐开彦存款13800元；2015年12月29日，一审法院扣划唐开彦存款58809.5元；2016年7月6日，一审法院扣划唐开彦存款44000元；2017年7月14日，一审法院扣划唐开彦存款86100元；2019年1月9日，唐开彦通过银行转账支付佟艳秋18万元；2019年1月9日，唐开彦缴纳执行费用5000元。2019年1月10日，佟艳秋与唐开彦签订执行和解协议一份，载明：“1、被执行人唐开彦、张建刚于2019年1月10日前总计偿还申请执行人佟艳秋执行现金伍拾壹万玖仟肆佰玖拾元正（￥519490.00）【其中扣划被执行人唐开彦￥336710.00元；扣划被执行人张建刚￥2780.00元；被执行人唐开彦与申请执行人佟艳秋双方自行交接￥180000.00元】，后自愿同意此案和解结案。2、申请执行人佟艳秋自愿放弃本案中其他一切债权，执行费柒仟伍佰玖拾伍元正（￥7595.00元）由被执行人唐开彦负担￥5000.00元，由申请执行人佟艳秋负担￥2595.00元”。同日，佟艳秋出具结案证明一份，该案执行完毕。后唐开彦向张业超、陈振远主张权利未果，遂诉至一审法院。一审法院认为：关于涉案借款合同及担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”故本案应首先判断认定涉案借款合同及担保合同的效力。依据上述法律及司法解释的规定，本案民间借贷合同及担保合同均不存在无效的法定情形。同时，本案的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，合同与犯罪两者所评价（或适用）的对象并非一致。本案唐开彦、张业超、陈振远为借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，并不侵犯刑事法律规范，基于借款与保证均出于当事人的真实意思表示，且借款合同、保证条款的内容与形式均不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故该借款合同有效，保证合同亦有效。关于张业超、陈振远的保证责任的问题。保证人承担保证责任后，依法享有追偿权。唐开彦承担保证责任后，向债务人张建刚不能追偿的部分，由连带保证人张业超、陈振远按内部约定的比例分担。因双方未就分担比例进行约定，故按平均分担。唐开彦为承担保证责任而偿还了借款及执行费共521710元，故张业超、陈振远依法各承担三分之一的保证责任即173903元。关于利息问题，由于双方未约定利息，唐开彦要求张业超、陈振远按照年利率6%计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但起算时间应自款项支付时间计算，故计算至2019年1月8日的利息为19757元【以21333元（64000÷3）为本金，自2014年12月12日起计算，利息为5290元；以23333元（70000÷3）为本金，自2015年6月25日起计算，利息为5028元；以4600元（13800÷3）为本金，自2015年6月26日起计算，利息为990元；以19603元（58809.5÷3）为本金，自2015年12月29日起计算，利息为3613元；以14667元（44000÷3）为本金，自2016年7月6日起计算，利息为2239元；以28700元（86100÷3）为本金，自2017年7月14日起计算，利息为2597元】；自2019年1月9日起，以173903元为本金计算至实际给付之日止。张业超、陈振远承担保证责任后，有权向张建刚追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张业超于判决发生法律效力之日起十日内向唐开彦支付代偿款173903元及利息（2019年1月9日前的利息19757元；以173903元为本金，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、陈振远于判决发生法律效力之日起十日内向唐开彦支付代偿款173903元及利息（2019年1月9日前的利息19757元；以173903元为本金，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回唐开彦的其他诉讼请求。一审案件受理费4394元，保全费2320元，合计6714元，由张业超、陈振远各负担3357元。二审期间，上诉人张业超、陈振远提交(2014)邳民初字第2203号案件调解笔录及调解协议，证明被上诉人没有参见该案调解，调解笔录及协议上的签名均不是被上诉人所签。本院依法组织当事人对该证据进行了质证。被上诉人唐开彦质证主张调解笔录及调解协议上的签名均为其本人所签。本院认为，对该调解笔录、调解协议的真实性被上诉人无异议，本院予以确认，但无法证明上诉人主张，对其关联性，本院不予确认。二审期间，被上诉人唐开彦未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：在张建刚非法吸收公众存款罪案件公安机关侦办过程中，一审法院于2017年11月1日将涉及张建刚为被执行人的执行案件相关卷宗移送至公安机关，其中包括本案所涉佟艳秋申请执行（2014）邳民初字第2203号民事调解书一案，案号为（2014）邳执字第1947号。本院认为：根据本院查明事实，在张建刚非法吸收公众存款罪案件公安机关侦办过程中，已将张建刚向佟艳秋借款的事实列为侦办范围，本案所涉借款行为已在张建刚刑事案件中做过认定，不存在上诉人张业超、陈振远主张的遗漏张建刚犯罪数额情形，上诉人据此主张驳回被上诉人唐开彦的起诉，无事实依据。依照法律规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，无证据证明佟艳秋与张建刚、唐开彦、张业超、陈振远之间的借款合同及担保合同存在上述法定无效情形，张建刚应承担还款责任，担保人唐开彦、张业超、陈振远亦应承担担保责任。现被上诉人唐开彦依据生效的民事调解书，通过法院执行履行了担保人责任，依法其有权要求其他担保人承担其应当承担的份额。唐开彦共承担521710元担保责任，因唐开彦、张业超、陈振远三担保人未约定承担责任份额，一审法院判定三人各承担三分之一，符合法律规定。三人在承担担保责任后，可在实际承担责任限额内向借款人张建刚追偿。上诉人张业超、陈振远主张唐开彦与佟艳秋自行交接的18万元系虚假行为，无证据证明，本院不予采信。综上，上诉人张业超、陈振远的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2197元，由上诉人张业超、陈振远负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年九月二十日书记员 彭伟涛