江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4714号上诉人（原审原告）：吴洪玲，女，1954年6月7日生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：李继文，江苏开承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王飞，男，1979年11月16日生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：胥洁，江苏千秋业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏玉磊建设工程有限公司，统一社会信用代码91321324565260491F,住所地：江苏省宿迁市泗洪县青阳镇利达广场体育南路2-19栋四楼。法定代表人：李道军，该公司经理。委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。上诉人吴洪玲、上诉人王飞、上诉人江苏玉磊建设工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴洪玲的委托诉讼代理人李继文，上诉人王飞及其委托诉讼代理人胥洁，上诉人江苏玉磊建设工程有限公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴洪玲上诉请求：一审判决对责任认定存在错误，导致判决少判116230.09元，请求二审法院在查清事实后对责任重新认定并判决。事实和理由：一审判决查明的事实“2019年2月28日9时许，在拆迁工地，案外人邵其军驾驶挖掘机拆除墙壁时，拆除的墙壁倒塌砸伤原告吴洪玲，吴洪玲因施工意外受伤。”是符合实际情况的。在此过程中，上诉人不存在重大过失，一审判决上诉人自行承担40%的责任错误。上诉人认为责任应当判由两被上诉人全部承担。1、一审判决根据上诉人的工作内容，认定上诉人与被上诉人王飞之间形成雇佣关系是正确的。按照规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2、一审判决中认定上诉人系“因施工意外受伤”，既然是意外，说明上诉人自身不存在过错，不能认定上诉人属于重大过失。3、一审判决中“挖机工作前，被告及其工人提醒要求散工注意安全，离开拆迁现场，挖机拆除空隙原告返回捡拾砖头时不幸被砸伤”不属实。根据一审庭审被上诉人自己陈述当时不在现场，何来的提醒？上诉人捡拾砖头是工作，毕竟当时挖机不开挖。4、被上诉人在承揽房屋拆迁过程中，未严格管理，未发放头盔，未购买意外保险……存在明显过错。5、一审主审法官混淆了“一般过失”和“重大过失”的概念。上诉人认为其受伤，最多属于一般过失，一般过失，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是一审判决上诉人承担40%的责任认定显然错误。经计算290575.23元-50000元-2588.94元-121756.20元=116230.09元。即一审判决少判赔偿116230.09元。为此提出上诉!王飞辩称，1、吴洪玲的上诉理由不成立，吴洪玲和王飞之间不存在雇佣关系，系承揽关系。2、吴洪玲所受伤害系挖机驾驶员邵其军直接造成，邵其军系直接侵权人，吴洪玲应向直接侵权人主张赔偿责任。一审中王飞已向法院申请追加邵其军和挖机老板为本案被告，一审法院没有追加，程序违法。3、一审法院以雇佣关系认定吴洪玲承担40%的过错责任畸轻，从赵雪梅、姚书君两位证人证言可以证实施工现场工作人员在挖机工作的过程中多次提醒并阻止现场所有人员撤离，在所有人员都离开后，吴洪玲趁机擅自进入施工区域，导致其自身受伤，自己存有重大过错。综上，吴洪玲的上诉请求不成立，不应予以支持，请求判决驳回其诉请。江苏玉磊建设工程有限公司辩称，同我公司上诉理由，同意王飞的答辩意见。另补充如下：1、一审对于本案的定性是错误的，本案中吴洪玲和王飞之间是典型的承揽关系，而不是雇佣关系，王飞在整个过程中的目的是将拆迁下来的带有水泥的砖块清理干净，按每块3分的费用支付加工费，和谁来干活没有任何关系，其支付的费用仅仅是按照砖块的数量来支付，与人员没有任何关系。另外，在提供加工的过程中，所有的瓦工、刀具等工具全部是加工人员自带。从以上可以看出，王飞和吴洪玲之间并不存在雇佣关系，系承揽关系。2、吴洪玲自身存在重大过错，王飞的管理员在拆迁现场已经将所有的现场人员清离出场，在拆迁时，吴洪玲不顾及自身安危，在没有其他人注意的情况下，擅自进入施工现场造成自身伤害，即便是雇佣关系，也应该承担主要责任。我公司认为王飞和吴洪玲之间是承揽关系，吴洪玲的伤害后果应该由其自身承担。3、本案中有明确的致害人，就是挖机的使用人员，而一审中没有将致害人列为被告，应属于程序违法。4、我公司不应当承担任何责任，我公司和吴洪玲之间没有任何关系。王飞上诉请求：一、依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人吴洪玲与上诉人王飞之间形成了雇佣关系错误。理由如下：1、被上诉人与上诉人之间没有人身隶属关系。被上诉人是自发来工地干活的，上诉人没有找更不认识吴洪玲。工地每天来干活的人很多，人员都不固定。怎么干、干多久全凭被上诉人自己决定，有自主选择权，是一种独立劳动，完全不受上诉人的指挥和管理，我方仅按照捡拾砖块的数量接受劳动成果。2、从报酬支付方式来看，雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而非计件工资。该案中，被上诉人每捡拾一块砖头获取0.03元报酬，是按照劳动成果数量计件的，而不是按计时发放其固定工资。故，上诉人与被上诉人之间不符合雇佣关系的特征。二、一审判决上诉人承担60%责任过高，请求二审法院予以纠正。一审判决认定被上诉人在拆迁现场从事散工工作，应积极服从场地人员安排，在确保安全后再进入工作区域，而被上诉人在现场工作人员多次提醒和阻止下，仍然不顾个人安危贸然进入危险区域，具有重大过错，一审法院认定其自行承担40%责任明显过低。综上，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的诉讼请求。吴洪玲辩称，王飞的上诉理由不成立，其认定吴洪玲和王飞之间不属于雇佣关系是错误的，根据侵权责任法，这是典型的劳务纠纷造成的侵权伤害，一审判决为劳务关系是正确的，王飞混淆了承揽合同和雇佣合同的关键点。本案中，吴洪玲是王飞以公开邀约的形式施工，王飞为吴洪玲支付劳动报酬。王飞认为驾驶员是直接侵权人，但是根据法律规定，被侵权人可以直接向雇主要求承担侵权责任，也可以要求侵权人承担侵权责任，因此吴洪玲要求雇主承担侵权责任是符合法律规定的。一审没有追加驾驶员让其承担侵权责任，在本案结束后可以由王飞或玉磊公司向驾驶员追偿。对于王飞抗辩以承揽关系，一审法院判决吴洪玲承担40%的责任畸轻，根据本案的案情及案件发生的结果，一审法院应当完全支持吴洪玲的诉讼请求，应当完全由二被上诉人承担全部责任。关于王飞及工作人员提醒吴洪玲不得进入施工现场没有事实依据，在当时的施工现场中，没有任何人对吴洪玲进行提醒或阻拦。因此，吴洪玲并不存在重大过失，因此二上诉人要求法院发回重审或由二审法院进行改判没有事实和法律依据，二审法院应当依据事实和法律对本案吴洪玲要求被上诉人承担全部责任应当依法支持。江苏玉磊建设工程有限公司辩称，同意王飞的上诉意见。江苏玉磊建设工程有限公司明上诉请求：一、依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人吴洪玲与王飞之间形成了雇佣关系错误。理由如下：1、被上诉人与上诉人、王飞之间没有人身隶属关系。被上诉人是自发来工地干活的，上诉人没有找被上诉人来工地干活，更不认识他。工地每天来干活的人很多，人员都不固定。怎么干、干多久全凭被上诉人自己决定，有自主选择权，是一种独立劳动，完全不受上诉人的指挥和管理，王飞仅按照捡拾砖块的数量接受劳动成果。2、从报酬支付方式来看，雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而非计件工资。该案中，被上诉人每捡拾一块砖头获取0.03元报酬，是按照劳动成果数量计件的，而不是按计时发放其固定工资。上诉人、王飞与被上诉人之间不符合雇佣关系的特征，不存在雇佣关系。二、一审判决上诉人承担60%责任过高，上诉人不应承担责任，至多承担次要责任，请求二审法院予以纠正。一审判决认定被上诉人在拆迁现场从事散工工作，应积极服从场地人员安排，在确保安全后再进入工作区域，而被上诉人在现场工作人员多次提醒和阻止下，仍然不顾个人安危贸然进入危险区域，具有重大过错，一审法院认定其自行承担40%责任明显过低。综上，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的诉讼请求。吴洪玲辩称，对玉磊公司的答辩意见同对王飞的答辩意见。王飞辩称，同意玉磊公司的上诉请求和理由。吴洪玲向一审法院起诉请求：1.赔偿医疗费84642.29元、误工费33000元、护理费9600元、营养费5400元、住院伙食补助费2450元、残疾赔偿金95344元、精神损害抚慰金10000元，合计240436.29元（不包括的已付50000元）；2.诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2019年2月28日9时许，在拆迁工地，案外人邵其军驾驶挖掘机拆除墙壁时，拆除的墙壁倒塌砸伤吴洪玲，吴洪玲因施工意外受伤。吴洪玲受伤后被送至睢宁县中心卫生院治疗，王飞垫付医药费2588.94元，当日被转至徐州仁慈医院治疗，经查吴洪玲伤情为：1.开放性手部损伤（右）、2.开放性下肢损伤（左）、3.开放性头部损伤、4.右腓骨骨折、5.左桡骨茎突骨拆、6.左尺骨远端骨折。吴洪玲住院38天，期间行右手清创骨折、关节脱位复位内固定+血管神经肌腱韧带撕脱皮肤探查修复术+头部、左大腿清创缝合术+左大腿骨牵引术，花费医疗费124709.08元（68704.19元+56004.89元）。因双方就赔偿事宜未能达成一致意见，遂起诉来院。诉讼过程中，应吴洪玲申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，一审法院先委托了邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，后被退案处理；再次委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，南京东南司法鉴定中心于2020年5月15日作出东南司鉴中心[2020]临鉴字第377号鉴定意见：1.吴洪玲右手功能丧失分值35分（大于25分）构成九级伤残。2.误工期限以300日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以90日为宜。2020年5月19日，吴洪玲因后续治疗行左股骨内固定取出术入徐州仁慈医院住院治疗，并于当月27日出院，住院8天，花费医疗费用9933.21元（6959.21元+2974元）。另查明：王飞借用江苏玉磊建设工程有限公司建筑工程施工资质于2019年承揽了王集镇柴埝村房屋拆迁工程一标段拆迁事宜；吴洪玲、赵雪梅、姚书君相约到上述工地干散活，工作内容为：按0.03元/块的标准，将拆迁后砖头上附带的水泥块等物除去，使其表面干净，每二十五块砖码成一堆；挖机工作前，王飞及其工人提醒要求散工注意安全，离开拆迁现场，挖机拆除空隙吴洪玲返回捡拾砖头时不幸被砸伤；吴洪玲受伤后，王飞已给付吴洪玲50000元。一审法院认为：吴洪玲在王飞承包的工地上为其提供劳务，并获得了报酬，双方形成了雇佣关系，王飞作为雇主不论其是否存在过错，均应承担赔偿责任。确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案吴洪玲在拆迁现场从事散工工作，应积极服从场地人员安排，在确保安全后再进入工作区域。综合考虑吴洪玲受伤的起因、经过及损害后果等多种因素，其应当自行承担40%的责任为宜。江苏玉磊建设工程有限公司将其资质出借给王飞承包涉案工程，违法了法律规定，对于吴洪玲的各项损失应承担连带赔偿责任。关于吴洪玲主张的各项损失标准及数额的认定问题。1.吴洪玲治疗共花费医疗费137231.23元，其中吴洪玲自行支付134642.29元（124709.08元+9933.21元），王飞垫付2588.94元，依法予以认定。2.吴洪玲误工费33000元（110元×300天），标准合理，期限适当，予以认定。3.吴洪玲护理费9600元（80元/天×120天），标准合理，期限适当，予以认定。4.吴洪玲主张营养费按照60元/天计算，标准较高，考虑吴洪玲伤情及康复等情形，营养费标准本院酌定为40元/天，营养费为3600元（40元/天×90天）。5.吴洪玲主张住院伙食补助费2450元，标准适当，期限过长，因吴洪玲实际住院36天（28天+8天），合计为1800元。6.吴洪玲主张残疾赔偿金95344元，被告无异议，予以认可。7.吴洪玲主张精神抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持。综上，吴洪玲损失合计为290575.23元（医疗费137231.23元+误工费33000元+护理费9600元+营养费3600元+住院伙食补助费1800元+残疾赔偿金95344元+精神抚慰金10000元）。王飞、江苏玉磊建设工程有限公司应当赔偿吴洪玲各项损失合计174345.14元（290575.23元×60%），扣除王飞已经垫付的52588.94元（2588.94元+50000元），王飞、江苏玉磊建设工程有限公司尚应赔偿吴洪玲各项损失121756.20元。遂判决：王飞、江苏玉磊建设工程有限公司应当于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿吴洪玲医疗费、误工费、护理费等各项经济损失合计121756.20元；二、驳回吴洪玲的其他诉讼请求。案件受理费1602元，鉴定费3500元，合计5102元，由吴洪玲负担775元，王飞、江苏玉磊建设工程有限公司负担4327元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于吴洪玲与王飞之间法律关系如何认定问题。所谓雇佣合同，是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。其法律特征是：雇佣合同是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供了劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其法律特征是：承揽合同是以完成定作物为标的的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接收承揽人最终的劳动结果。二者之间的区别在于：首先，人身依附关系不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，雇主有权安排雇员的工作，雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，对雇主的人身依附性较强，独立性较差。而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性；其次，目的不同。雇用合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬，雇员不得以雇主没有支付报酬为由留置劳动成果。而承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。若定作人拒绝支付报酬，承揽人有留置权。此外，在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下，承揽人可以将部分工作委托第三人完成，定作人不得以此拒绝接受劳动成果。第三，风险不同。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所发生的风险则是由接受劳务的雇主承担，即雇主责任的性质是无过错责任。本案中，王飞承包涉案拆迁工程，其雇佣李梅对散工进行计分，统计报酬，由其直接发放报酬，结合姚书君、赵雪梅在公安机关陈述吴洪玲和他们一起在涉案工地干活的事实，符合雇佣即劳务法律关系特征，一审对此认定符合本案事实和法律规定，并无不当。故王飞、江苏玉磊建设工程有限公司就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，吴洪玲受雇于王飞，双方形成劳务法律关系；王飞作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错；吴洪玲在提供劳务过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定吴洪玲承担40%责任并无不当。故吴洪玲、王飞、江苏玉磊建设工程有限公司认为其承担责任过重的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。至于吴洪玲向雇主主张权利符合法律规定，责任人承担责任后可另行依法主张权利，一审诉讼程序并无违法之处。综上所述，上诉人吴洪玲、王飞、江苏玉磊建设工程有限公司的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费981元、1602元、1602元，由吴洪玲负担981元，由王飞负担1602元，由江苏玉磊建设工程有限公司负担1602元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月四日书记员  刘文婷