广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法民一初字第224号原告：孙建光，男，汉族，住广东省紫金县，委托诉讼代理人：付治学，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范松，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告：邹荫波，男，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：廖笔锋，广东莞彰律师事务所律师。第三人：陈武，男，汉族，住广东省清新县，原告孙建光与被告邹荫波合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月26日受理，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，被告于答辩期内提出管辖权异议，本院作出（2015）佛南法民一初字第224-1号民事裁定，驳回被告对本案提出的管辖权异议。被告不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，该院作出广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法立民终字第653号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法转换为适用普通程序进行审理，审理后于2016年3月1日作出（2015）佛南法民一初字第224-3号民事裁定，驳回原告孙建光的起诉。原告不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。该院于2016年7月22日作出（2016）粤06民终4386号民事裁定，撤销本院（2015）佛南法民一初字第224-3号民事裁定，并指令本院审理。本院于2016年8月5日收回退案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月31日第一次公开开庭进行审理，并根据原告的申请依法追加陈武为第三人参加诉讼，于2017年10月18日第二次公开开庭进行审理。第一次开庭，原告孙建光及其委托诉讼代理人付治学、范松、被告的委托诉讼代理人廖笔锋到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告孙建光及其委托诉讼代理人范松、被告邹荫波及其委托诉讼代理人廖笔锋到庭参加诉讼，第三人陈武经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案审计时间从2016年10月31日起至2017年6月10日止，本院于2017年6月17日收到审计报告书。本案现已审理终结。原告孙建光诉称，2012年8月，被告承接了位于佛山市南海区桂城平洲一处别墅的装修装饰工程（以下简称南海工程），为利用原告的资金、技术优势，被告与原告协商共同承建。双方约定，被告负责与发包方进行工程结算及工程款收付，原告负责组织人员施工、材料采购，材料款及人工工资由原告先行垫付，被告在发包方支付工程款后，优先支付原告垫付的材料款及人工工资，在工程结算后，双方各按50%的比例进行利润分配。原告于2012年8月进场施工，于2013年5月完工。所有施工人员均由原告组织并发放工资，所有装修装饰材料均由原告垫资采购，原告所购买的装修装饰材料及花费的人工工期均由发包方派驻的人员黄治国进行了确认，原告垫付材料款及人工工资共1222432元。施工期间，被告仅于2012年年底前向原告共支付了70万元垫付款，之后再未向原告支付任何款项，原告曾多次与被告沟通，被告均以发包方未支付工程款为由推脱。原告于2014年向发包方询问工程款事宜，被告知被告早已与发包方进行了结算，工程款共计150万元，且被告已全额领取了工程款。原告多次要求被告支付垫付的剩余材料款及人工工资，并分配合伙利润，但被告拒不支付。被告的行为损害了原告的合法权益，故起诉，请求判令：1.被告向原告支付材料款及人工工资522432元及利息（按同期银行贷款利率从起诉之日计算至实际付款之日止）；2.被告向原告支付合伙利润138784元及利息（按同期银行贷款利率从起诉之日计算至实际付款之日止）。被告邹荫波辩称，第一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，原、被告之间为个人合伙关系。第二，原、被告之间仍有两个合伙项目尚未结算。除涉案的合伙项目即南海工程外，还有东莞市兴业国际家具采购中心有限公司的合伙项目即兴业工程尚未结算，而原、被告在2015年1月6日协议中约定上述两个合伙项目一起结算。该协议是双方在公平、自愿的前提下签订的，符合《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，但原告不愿意拿出相应的结算支票，导致上述两个合伙项目无法进行结算。第三，原、被告终止合伙关系，应将两个合伙项目同时进行结算。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。原、被告在2015年1月6日协议上已对“退伙、合伙终止等事项”作出了相应的约定，即双方应将两个合伙项目同时进行结算。第四，原告在本案中提供的证据不充分，既不符合2015年1月6日协议约定，也不符合公平合理原则。首先，协议约定：“用七个工作日对单，…必须将兴业工程收到总额的余款及南海工程的款项同时结清”，即南海工程项目应与兴业工程项目一并结算。其次，原告提供的相当多的单据没有原件，被告也不认可，原告甚至将在其他工地的单据拿进来，路费、油费没有单据；而原告也未能提供经原、被告共同确认的全部原始单据及完整、规范的财务账册。再次，原、被告均未对合伙项目申请审计清算，客观上无法核实原、被告合伙期间的出资、收入支出、盈亏、债权债务等实际情况。最后，在原、被告未对合伙项目进行清算的情况下，原告提出终止双方的合伙，不符合2015年1月6日协议的约定，也不符合公平合理原则。第五，本案应驳回原告的诉讼请求。首先，《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。其次，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法则》若干问题的意见（试行）第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理…”。本案中，根据2015年1月6日协议约定，本案若单独就南海工程的合伙项目进行清算，不符合双方约定，也不符合公平合理原则。第三人陈武没有到庭应诉，亦无向本院提供证据。原告举证如下：1.装修装饰材料购买清单、送货单、付款凭证（247页），证明南海工程系由原、被告共同承建，原告负责施工、采购，原告共垫付材料款829384元。2.人工工资支付凭证（63页），证明南海工程系由原、被告共同承建，原告负责施工，原告垫付人工工资358228元。3.设计费收据（1页），证明南海工程系由原告施工，原告垫付设计费16000元。4.油费、过路费发票（30页），证明原告共花费油费、过路费18820元。5.陈武出具的证明、佛山市南海区胜鑫款珠宝有限公司企业信息（3页），证明原告垫付的材料款及人工工资均经过发包方的确认。6.收条（1份），证明被告应向原告支付材料款、人工工资522432元，并支付利润分成138784元，合计661216元。经庭审辩证、质证，被告对原告提供的证据1中广鹏材料有异议，其中有7张出货单没有原件核对，编号为NO:XS121115–00099的2012年11月15日广鹏装饰材料出货单（金额1620元），有被告签名，如有原件核对则予认可，但该单据出现重复，故总金额不可能没有变，其它单据没有被告签名，不予确认；对石材、同辉瓷砖、夹板、木方、实木地板、灯带、灯管、灯具、花格线条、友邦五金、其它-夹板、白乳胶、油漆、批灰、泥水、沙子、玻璃、方铁、方管、水电、矿泉水、其他、水泥、陶粒、枪钉、逆轧、天花罗杆、石材、运费、防水、不锈钢、铝合金窗、泥水人工、玻璃、泳池设备预付款、自动门、工具辅料、五楼不锈钢门、艺术涂料、锁、钢结构楼梯、雨篷、阁楼、磨石头、透光石等支出单据有异议，没有被告签名，且真实价格无法证实，也不能证实材料全部用于南海工程；对搬运费、开孔费、垃圾费的单据有异议，大部分为手写，部分没有原件、公章，也没有被告签名，且真实价格无法证实，也不能证实材料全部用于南海工程。对证据2，电工（预支）的单据原告没有明确具体单数，且没有原件，打墙人工、砌墙倒露面人工、安装不锈钢人工、石头晶面预支、批灰人工的单据为手写，均没有被告签名，无法证实其真实价格，也不能证实全部用于南海工程；2012年9月份、10月份、2012年12月份至2013年1月份、2013年3月份的工人工资的单据有异议，均为为手写，原告没有明确具体单数，也没有具体的考勤资料，既没有领款人的证件以及被告的签名；对2012年11月工人工资单据，该部分单据为手写，对其中有被告签名的5单无异议，但其中刘业其、孙建中的单据没有具体的考勤资料，也没有领款人的证件以及被告的签名，不予确认；对2013年4月份、5月份工人工资的单据，为手写的单据，原告没有明确具体单数，也没有具体的考勤资料、领款人的证件，没有被告签名，且出现董家云、唐纶荣代领他人工资的情况，不予确认。对证据3有异议，该支出没有合同、单据佐证，也没有被告签名，不予确认。对证据4的油费、过路费支出单据有异议，没有被告签名。对证据5中陈武出具的证明有异议，其行为不代表被告；佛山市南海区胜鑫款珠宝有限公司企业信息与本案无关。对证据6无异议。被告举证如下：7.2015年1月6日协议（1份），证明原、被告约定包括南海工程在内的两个工程项目一起结算，因原告不愿意拿出相应的结算支票而违约。8.最终结算审核报告（1份）及手机照片，证明兴业工程总报价为20269307元，审批造价18151418.91元。经庭审辩证、质证，原告对被告提供的证据7的真实性无异议，原告要求被告给付平洲工程的垫付款，被告欺骗原告称还没有从业主处拿到工程款，没有与业主进行对账，事后双方约定被告在7天内与陈武结算，原告被迫找到陈武了解情况，陈武在2015年1月13日出示了2014年8月19日被告所出具的收条及证明。对证据8有异议，没有原件核对，无法显示原告已支付和已收取款项的数额，且本案涉及的只是南海工程，该证据与本案无关，兴业工程目前仍没有进行结算，该工程项目是亏损的。经被告的申请，本院依法通知鉴定人佛山大诚会计师事务所有限公司的注册会计师李某出庭接受询问，其答复为：鉴定人根据法院转交的材料、按照中国会计师审计准则进行审计并得出审计结论，审计是客观、公正、独立的；关于鉴定人是否对鉴定的票据进行审查、核实的问题，统计分析过程也是审计的程序。经质证，原、被告对鉴定人的答复的真实性无异议。被告对鉴定人的答复有异议。本院依法出示以下证据：9.（2015）佛南法民一初字224号涉案工程收支司法会计鉴定报告、发票（各1份）。经庭审辩证、质证，原告对证据9无异议。被告对证据9中的发票无异议，但对审计报告有异议，审计报告第1页第1段倒数第二行，记载对资料的真实性、合法性不予审核，即鉴定机构没有对原告提交的复印件的材料进行甄别；另外，每一份“审计取证单”不见有任何正规发票，即使是其他票据也没有原件，绝大多数是自制单据、复印单据、传真单据，甚至还有扫描单据、不清楚单据和重复单据，故报告不能真实反映合伙的客观情况，不能作为定案依据。本院经审查认为，第三人陈武经本院合法传唤没有到庭，视为自愿放弃举证、辩证、质证的权利。被告对证据1至4中有被告签名的部分无异议，本院予以确认（但其中2012年11月15日、金额为1620元广鹏装饰材料出货单不应重复计算）；其他有黄治国签名的单据，因双方在庭审中均确认黄治国为第三人陈武指派的现场监工人员，故对其签名部分单据本院予以确认；对其他没有被告签名的单据，因双方均确认原告负责垫资购买材料、支出工人工资，被告主张该支出不真实，但没有提供证据予以反驳，故本院对被告的主张不予采信，并采纳该部分证据。证据5中陈武出具的证明能与当事人的陈述相吻合，本院予以采纳；佛山市南海区胜鑫款珠宝有限公司企业信息来源合法，本院对其真实性亦予以采信。被告对原告提供的证据6无异议，本院予以采纳。原告对被告提供的证据7的真实性无异议，本院对其真实性予以采纳。证据8来源合法，本院对其真实性亦予以采纳。鉴定人李某的答复意见，对其真实性本院予以采纳。本院出示的证据9，程序合法，对其真实性本院亦予以采纳。综合本院采纳的证据及双方当事人的陈述，本院查明：原、被告为朋友，原告孙建光是东莞市光艺装饰工程有限公司的法定代表人，主要从事装修工作，被告邹荫波在东莞经营一家广告装饰公司，同时亦经营装修业务。2012年8月，被告邹荫波经人介绍以包工包料的方式承接了南海平洲第三人陈武的装修装饰工程（以下简称南海工程），被告邀请原告合伙承包该工程，经协商原告亦同意，口头约定被告负责沟通、监督及收取工程款等，原告负责组织人员施工、垫资买材料等，工程利润按各50%分配，但双方没有签订书面合伙协议。原告于2012年8月开始进场施工，原告购买的材料部分由第三人委派的监工人员黄治国负责签收确认，工人工资以及购买材料的凭证均由原告保管，但没有编制财务账册，南海工程于2013年5月完工。被告陆续从业主即第三人陈武处收取工程款150万元，被告陆续支付合计70万元予原告孙建光。2012年10月，原告以包工包料的方式承接了东莞市厚街兴业家居展厅装修装饰工程（以下简称兴业工程），原、被告双方以上述同样的合伙模式承包该工程。原告负责与建设单位签订合同、购买材料、雇请工人、收取工程款等，相关单据由原告保管，但没有编制财务账册，被告负责监工等。该工程的保证金200万元由原、被告各自出资100万元，保证金及利息在工程款中优先支付。后兴业工程的工程量不断增加，工期至2013年3月左右结束。2013年春节前，原告预支了兴业工程的分红款30万元予被告。原告合共向建设单位收取了工程款1492万元，原告确认至今尚有100多万元的工程款未收回。诉讼中，原告承认兴业工程有盈利。2014年8月，原告曾将两个工程项目的工人工资、购买材料等单据交给被告核对，后被告将单据退回给原告。2014年10月，原告要求对合伙的两个工程项目进行对数，并要求被告支付南海工程的垫付款及利润分成，被告以原告的单据造假为由不同意对数，双方发生矛盾。2015年1月6日，原、被告与双方共同聘请的案外人冯广伍共同对数，双方达成《协议》，并由冯广伍手写协议，具体内容为：“①刚提供甲方结算总额。②梁生点数割一半到其他工程负担。③用七个工作日对单（即13号止）。④去甲方追钱（签份公司风险负担）。⑤如果到2月5号前追不到甲方的钱，必须将兴业工程收到总额的余款及南海工程的款项同时结清。”原、被告均签名确认。诉讼中，被告确认双方合伙期限从2012年8月起至2013年5月止。原、被告确认双方合伙期间共合作开展两个项目，即南海工程、兴业工程。《协议》中第⑤点“如果到2月5号前追不到甲方的钱，必须将兴业工程收到总额的余款及南海工程的款项同时结清”，原告主张为由原告追讨兴业工程的工程款，若追不到，被告就要拿钱出来结清，由于平洲工程的工程款已经结算并收取，而兴业工程尚未收取完工程款，故被告需要拿钱出来支付原告；被告主张为若原告在2月5日前追不到兴业工程的工程款，那么就要将兴业工程已经收到的工程款及南海工程的工程款一起结算，但原告从未告知被告兴业工程收到多少工程款。2016年10月31日，本院根据原告的申请依法委托佛山大诚会计师事务所有限公司对2012年8月至2013年5月期间涉案工程（南海工程）的支出、债权债务及盈利情况等进行审计。2017年6月10日，佛山大诚会计师事务所有限公司作出佛诚事专审字（2017）258号《报告书》，其中第七点司法鉴定审计情况说明为：1.涉案工程支出情况。由于合伙涉案工程没有按有关规定设账核算，本次审计仅根据贵院移交原告提供的2012年8月至2013年5月期间涉案工程1-52组单据（原件、复印件）进行统计，2012年8月至2013年6月30日支出1216011.94元，其中：证据1-26合计592652.09元、证据27-52合计623359.85元。2.涉案工程盈亏情况。（1）涉案工程款150万元；2012年8月至2013年5月期间陈武向邹荫波支付工程款150万元（其中2014年8月9日收条复印件150万元），其中被告向原告支付70万元。（2）涉案工程支出1216011.94元；（3）涉案工程盈亏283988.06元＝陈武向邹荫波支付工程款150万元－涉案工程支出1216011.94元。原告为此支出审计费82800元。另查，原告在本案中仅要求对南海工程进行结算，被告则要求两个工程一并结算。经本院释明，原告不同意两个合伙项目一并清算，并拒绝向本院提交兴业工程的书面合同及相关凭证等。再查，2016年10月31日庭审过程中，法官问及原告2015年1月6日《协议》签订的情况，原告的陈述为“双方为了解决本案的问题，才签订的，当时是想说两个工程一起解决，所以原告给被告7天内与业主结账，但被告没有按时完成且被告对原告的相关单据不予确认，所以原告才起诉……”。本院认为，原、被告之间的合伙关系合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点是原、被告合伙的两个工程应分别结算还是同时清算，本院分析如下：首先，原、被告共合伙经营两个工程项目，但工程完工后双方因财务问题发生矛盾，并长期各自占据部分合伙财产，考虑到最后一个工程完工即2013年5月至今双方未开展任何合伙经营活动、合伙人相互僵持不下的情况，本院对被告主张的双方合伙关系期间至2013年5月终止予以采信。其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，原、被告于2015年1月6日签订了书面《协议》，该协议是双方真实意思的表示，内容没有违反法律的规定，对双方具有法律约束力。协议的第⑤点约定，“如果到2月5号前追不到甲方的钱，必须将兴业工程收到总额的余款及南海工程的款项同时结清”，根据文义解释，结合协议签订的背景以及原告在2016年10月31日庭审中的陈述，应理解为若原告在2015年2月5日前追不到兴业工程余下的工程款，则双方要将兴业工程已经收到的工程款及南海工程的工程款一起结算。现原告孙建光确认兴业工程已经收取工程款1492万元，但其不同意对合伙的两个工程一并进行清算，而是迳行请求被告邹荫波支付南海工程的垫付款及分配利润，违反了《协议》的约定。经本院释明后，原告仍拒绝提供兴业工程的合同、账册、凭证等，应自行承担不利的法律后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。第三人陈武经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告孙建光的全部诉讼请求。本案受理费10412.16元（原告已预交5206.08元），由原告负担；原告尚欠的受理费5206.08元，应于本判决发生法律效力后七日内向本院交纳。司法审计费82800元（原告已垫付），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  姚淑玲审 判 员  刘俊霞人民陪审员  牛海英二〇一七年十一月八日书 记 员  李嘉敏