贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1736号上诉人（原审原告）：徐沛雄，男，1962年10月17日生，汉族，农民，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：唐本跃，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201210815053。委托诉讼代理人：李科，系贵州忠章律师事务所律师，证号：23081611110212。上诉人（原审被告）：李忠平，男，1967年10月24日生，汉族，农民，住贵州省盘县，特别授权委托诉讼代理人：李文江，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201610607982。被上诉人（原审被告）：严志林，男，1972年8月3日生，汉族，农民，住贵州省盘县，特别授权委托诉讼代理人：余斌，系北京市尚公律师事务所律师，执业证号：11101201310322424。上诉人徐沛雄因与上诉人李忠平、被上诉人严志林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐沛雄的委托诉讼代理人唐本跃、李科、上诉人李忠平及其委托诉讼代理人李文江、被上诉人严志林及其委托诉讼代理人余斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐沛雄上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求。三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人严志林、李忠平共同承担。主要理由：首先、一审判决认定事实严重错误，适用法律严重错误，应依予以撤销。具体理由如下：第一，一审法院认定被上诉人李忠平不需与被上诉人严志林共同向上诉人承担赔偿责任严重错误。首先，依据建设部【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动……。根据该规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅，不适用《建筑法》，故没有特别规定的应适用合同法定为承揽合同。反之，建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。被上诉人李忠平将自己备建三层房屋违法发包给被上诉人严志林，被上诉人严志林明知自己没有资质承建被上诉人李忠平违法发包的建房工程，依然违法承包，而被上诉人同时违反了建设部建村【2006】303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，李忠平作为发包人，明知雇主即本案被上诉人严志林没有安全生产条件，不具备建房施工主体资格，仍然将二、三层房屋承包给严志林，依法应与雇主承担连带赔偿责任。其次，在根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”因此，被上诉人李忠平作为发包人，明知雇主即本案被上诉人严志林没有安全生产条件，将房屋发包给严志林修建，原告又是在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法李忠平应与严志林承担连带赔偿责任。因此，一审法院属于主观臆断，其认定严重错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，二被上诉人违反法律法规强制性规定而形成的建房合同依法无效。第二、一审法院判决的医疗费、后期治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等明显不符合法律规定，部分计算错误，依法予以改判，具体理由如下：根据《民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第一十六条，第四十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》等法律法规的规定，被上诉人应当赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、伙食补偿费、误工费、护理费、变通费、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费、抚慰金等费用。1、医疗费10886元。上诉人徐沛雄在一审仅主张自己支付的医疗费10886元，但一审判决内容却认为医疗费为26125元，并认定被上诉人严志林支付上诉人医疗费21900元，明显认定事错误，诉讼请求与判决结果互不相干，该裁判内容属于“判非所请”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构…具的医药费、住院费等收款凭征，结合病历和诊断征明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，一审原告已经提供了医疗费票据，被上诉人严志林、李忠平应该承担上诉人的医药费10886元，但是一审判决仅支持了4225元，少支持了原告医疗费6661元。2、误工费5371元+961540元=966911元。上诉人一审主张误工费为住院期间的5371元和20年误工费961540元。一审判决仅计算至定残日前一天，之后的误工费，一审判决以已支持有相应残疾赔偿金为由不予支持。明显不符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告伤情稳定后到曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，【2017]明鉴字第49号《法医学活体检验意见书》鉴定为：4、徐沛雄双下肢截瘫，误工期评定长期丧失劳动能力。故依据诉法院上年度农、林、牧、渔业年平均工资48077元／年，误工期按20年计算，即误工费共计（48077元／年×20年=961540无）符合法律规定，依法应当得到支持。一审判决少支持了937801.36元。3、护理费5371元+576924=582295元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十—条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”上诉人伤情稳定后到曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，【2017]明鉴字第49号《法医学活体检验意见书》鉴定为：3、徐沛雄双下肢截瘫，生活大部分不能够自理，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。故依据诉法院上年度农、林、牧、渔业年平均工资48077元／年，护理期20年（护理费48077元／年×20年×60%=57692元）符合上述规定，依法应予支持。但一审法院按照2015年责州省非私营单位各行业在岗职工平均工资其中居民服务业37339元的标准，仅支付上诉人护理费为448068元(37339元／年×20年×60%)，明显不符合法律规定，少支持了134227元。4、营养费292000元。一审判决以其已支持上诉人伤残赔偿金，故仅酌情确定原告的营养期按2年计算，仅支持上诉人营养费应为29200元（40元／天×365天×20年），不知何处来的法律规定和逻辑推定，其认定明显不符合法律规定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，原告伤情稳定后到曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，【2017]明鉴字第49号《法医学活体检验意见书》鉴定为：5、徐沛雄双下肢截瘫营养期评定为长期需给予营养。原告仅主张每天40元的营养费，营养期20年，共计292000元（40元／天×20年×365天=292000元）符合上述规定，依法应当得到支持，据此一审判决少支持了营养费262800元。5、精神损害赔偿金30000元。首先、一审判决仅按照9000元计算，还按照过错程度计算上诉人精神损害抚慰金6300元（9000元×70%）明显不符合法律规定，上诉人之伤构成二级伤残，时至今日上诉人已经不能正常的工作和生活，给上诉人造成的精神损害确实是难以想象的，故此，依据《侵权责任法》第22条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第18条等有关法律的规定，该项诉讼请求请符合盘州市经济状况，一审法院仅支持上诉人精神损害抚慰金9000元明显过低，再进行责任划分更没有法律依据，精神损害抚慰金30000元依法应当得到支持，但是一审少支持了23700元。其理由是：(1)精神损害抚慰金是填补受害人或者死者近亲属所遭受的精神损害，不应再按比例分摊。精神损害赔偿是指自然人因其人身权益受到不法侵害，人身利益受到损害或精神痛苦，该项赔偿不应按比例分担，若精神抚慰金比照其他赔偿一样以过错程度来划分不符合法律精神。精神损害抚慰金已经考虑双方过错因素，不应再重复计算，法院在确定精神抚慰金数额时，已经考虑被侵权人的过错程度，如果再次分摊不利于维护侵权人的权益。一审仅支持上诉人精神损害抚慰金6300元（9000元×70%）明显不符合法律规定，依法应支持上诉人精神损害抚慰金30000元。6、住院期间住宿费1010元。一审法院认为上诉入主张理由不成立，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”原告受伤以后住院41天，在住院期间，因为转院等相关照顾人员花费住宿费1010元，有相关票据证实，依法应当得到支持。第三、一审法院支持上诉人后期治疗费18000元、住院伙食补助费1640元、残疾赔偿金132963.66元、被扶养人生活费9967.39元、残疾辅助器具费8000元、必要交通费1840元、鉴定费3740元，上诉人均无异议。综上所述，一审判决对案件认定事实不清、证据不足，导致适用法律错误，因此上诉人恳请二审法院在审理查明后，依法改判。上诉人李忠平二审辩称：李忠平对严志林是否有施工资质并不知情，李忠平承包给严志林城建的房屋是两层而非三层。被上诉人严志林辩称，首先对两位上诉人的上诉请求均不予认可，一审法院认定的事实和适用法律均存在错误。恳请二审法院依法改判答辩人严志林不承担赔偿责任，或依法发回重审。事实与理由：一、答辩人严志林与被答辩人徐沛雄都是受雇于被答辩人李忠平，二人都是为被答辩人李忠平提供劳务，被答辩人李忠平是劳务的受益者，一审法院认定答辩人严志林与被答辩人徐沛雄系雇佣关系完全错误。本案中，答辩人严志林受被答辩人李忠平之邀，为其提供劳务建房，由被答辩人李忠平发放劳动报酬。出于亲属关系，答辩人严志林便询问被答辩人徐沛雄是否愿意一起为被答辩人李忠平提供劳务建房，严志林只是告知徐沛雄有提供劳务获得报酬的机会，徐沛雄得知后，便相约一起共同为被答辩人李忠平提供劳务，因此，严志林与徐沛雄二人都是受雇于被答辩人李忠平，且在施工过程中，徐沛雄并不受严志林的安排和指挥，大家是各自分工干活，共同为被答辩人李忠平提供劳务建房。答辩人严志林只是一个普通的农民，以务农为生，因几个孩子都在上学，家庭生活压力大，农闲时出来卖苦力赚点血汗钱供孩子读书，根本不存在被答辩人诉称和一审认定中的所谓的“严志林从事建筑施工多年、没有任何建筑资质”等错误说法。此外，答辩人严志林受被答辩人李忠平之雇佣为其提供劳务建房，然后邀约被答辩人徐沛雄一起为李忠平提供劳务，根本不存在一审法院认定的严志林进行“招工”等行为，而且被答辩人徐沛雄在一审中也未提供任何证据证明严志林有任何所谓的“招工”行为，也不存在一审法院认定的所谓“承包”、“发包”、“承揽”等错误说法。因此，答辩人严志林与被答辩人徐沛雄二者之间并不存在任何雇佣法律关系，因为客观事实是严志林与徐沛雄共同受被答辩人李忠平的雇佣为其提供劳务。所以，一审法院在没有任何证据的情况下主观臆断得出的事实与客观事实必然不符，适用法律也存在错误。二、被答辩人徐沛雄受伤系自身重大过错导致，被答辩人李忠平给受雇为自己建房的工人徐沛雄提供白酒并供其饮用，也存在重大过错，所以两位被答辩人要求答辩人严志林承担损害赔偿责任无任何事实和法律依据。l、结合本案的实际情况，事发当天，被答辩人徐沛雄作为一个完全民事行为能力人，明知酒后施工可能会发生安全事故，但其不听劝阻仍擅自饮酒；酒后答辩人严志林劝其不要施工，但徐沛雄明知酒后会导致触觉能力、判断能力、操作能力降低，却执意要求进行施工；徐沛雄明知施工过程中应采取安全措施，但却并未采取任何安全措施加以防范，比如不佩戴安全头盔、不系安全带等。因此，被答辩人徐沛雄对损害事故的发生在主观方面和客观方面均具有重大过错，应承该事故的全部或主要责任。2、被答辩人李忠平为被答辩人徐沛雄提供午饭期间，其明知所雇佣的工人在施工前不能饮酒，但李忠平仍然提供白酒供徐沛雄饮用，其主观上和客观上皆存在重大过错。且徐沛雄是受雇于李忠平为其提供劳务，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。因此，被答辩人徐沛雄的受伤及损害赔偿事宜与答辩人严志林无关。三、本案被答辩人徐沛雄的伤残鉴定系其单方面委托鉴定，答辩人严志林对该鉴定结论不予认可，一审法院依法也不能将其作为判决的依据。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”据此法律规定，具有法律效力的鉴定结论有两种方式，一种是由人民法院指定的鉴定机构作出的鉴定结论，另一种是由当事人双方协商共同委托的鉴定机构作出的鉴定结论。而本案中，被答辩人徐沛雄单方面委托鉴定机构作出的鉴定结论不符合上述法律的规定，一审法院不能将其作为判决的依据。四、被答辩人徐沛雄主张的及一审法院认定的赔偿项目、赔偿数额及计算标准不符合相关法律和司法解释的规定。1、关于后续治疗费。后续治疗费系一审法院根据鉴定结论得出的数额，而该鉴定结论系被答辩人徐沛雄单方面委托司法鉴定中心作出的，而不是双方共同委托或者申请法院委托专业的医疗机构作出，因此不能作为认定赔偿的依据，且后续治疗费并未实际发生，因此答辩人严志林不予认可。2、关于残疾赔偿金。所谓被答辩人徐沛雄的“二级伤残”系其单方面委托鉴定机构得出的鉴定结论，答辩人严志林不予认可，理由同上。3、关于误工费。被答辩人徐沛雄系无业，一审法院按照农林牧副渔的标准计算误工费，答辩人严志林不予认可。4、关于护理费。因被答辩人徐沛雄的“二级伤残”系其单方面委托鉴定机构得出的鉴定结论，一审法院依此鉴定结论认定被答辩人徐沛雄生活大部分不能自理，且被答辩人徐沛雄只是口头称其由儿子护理，但并未提供任何证据加以证明，被答辩人徐沛雄至少要提供护理人员的职业、收入、是否有能力护理、是否是实际护理人等证据加以佐证。但一审法院在没有上述任何证据的情况下对此简单、草率地进行认定，答辩人严志林对此不予认可。因为被答辩人徐沛雄的主张无任何法律依据和事实依据。5、关于营养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残。情况参照医院的意见确定。一审法院判决此项不是依据医疗机构的意见确定，而是依据被答辩人徐沛雄单方面委托鉴定机构得出的鉴定结论进行确定．答辩人严志林对此不予认可。6、关于残疾辅助器具费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”一审法院判决此项不是参照辅助器具配制机构的意见确定，而是依据被答辩人徐沛雄单方面委托鉴定机构得出的鉴定结论进行确定，答辩人严志林对此不予认可。7、关于鉴定费。被答辩人徐沛雄单方面委托鉴定，不合法亦不合理，故产生的该项鉴定费由其自行承担。8、关于其他费用。对于不符合法律标准的正式票据和不合理的开支，答辩人严志林均不予认可。综上所述，本案中，答辩人严志林并不是被答辩人徐沛雄的雇佣人，二者皆是为被答辩人李忠平提供劳务，被答辩人李忠平系劳务的受益者，二人与被答辩人李忠平之间均系有偿帮工关系。在答辩人严志林与被答辩人徐沛雄为被答辩人李忠平提供劳务过程中，被答辩人李忠平在其自家提供白酒给雇佣的被答辩人徐沛雄饮用，其主客观方面均存在重大过错。被答辩人徐沛雄明知饮酒会增大人身安全隐患，自己却不听答辩人严志林的好意劝阻，执意饮酒并酒后施工，作为完全民事行为能力人却在施工过程中未采取任何的安全措施，因此被答辩人徐沛雄在主观和客观方面均存在重大过错，从而导致自身人身伤害事故的发生。事故发生后，被答辩人徐沛雄单方面委托司法鉴定机构进行鉴定，不符合法律的规定，该鉴定结论不能作为证据使用。答辩人严志林在本案中无任何过错行为，与被答辩人徐沛雄不存在任何雇佣关系，也不是被答辩人徐沛雄提供劳务的受益人。因此，恳请二审法院依法撤销一审法院判决的第一项，在查明事实真相的基础上依法改判答辩人严志林不承担任何赔偿责任，或将本案发回重审。上诉人李忠平上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人李忠平不承担赔偿责任。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人徐沛雄、严志林共同承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并改判。上诉人承包给被上诉人严志林建设的房屋为两层，并非三层，上诉人的房屋虽为三层，但被上诉人是从第二层开始建，其第一层于2010年就已建好，另外该房屋与公路基本齐平，从公路上看就只有两层，承包所建的两层房屋应当属于农民自建低层住宅。再加上被上诉人严志林从事建房施工多年，对建房有比较丰富的经验，并且根据当前农村农民自建住宅的实际需要及农民日常生活经验判断，在个体施工队与建房农户协议承建房屋时，均不会提及及注重是否有相应的资质，因此上诉人在选任上并无过错。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人只有在对定作、指示或选任有过失的情况下才承担相应的赔偿责任，而一审判决以上诉人为被上诉人严志林等工人提供中午饭，被上诉人徐沛雄在吃饭期间得到饮酒，随后酒后施工受伤为由判决上诉人承担10%的责任于法无据。三、被上诉人徐沛雄酒后施工是造成此次受伤事故的主要原因，应当承担该事故的主要责任，一审判决只判决其承担30%的责任明显有失公平。一审判决一方面以“上诉人为被上诉人严志林等工人提供中午饭，被上诉人徐沛雄在吃饭期间得到饮酒，随后酒后施工受伤”为由判决上诉人承担l0%的责任，另一方而又对被上诉人酒后施工的事实不予确认明显矛盾。故一审判决认定事实不清。四、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，应当由被上诉人严志林对被上诉人徐沛雄的经济损失承担相应的赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。上诉人徐沛雄二审辩称，答辩意见以徐沛雄上诉状第一点意见为准，其次一审已经查明徐沛雄未饮酒，不存在任何过程。被上诉人严志林的答辩意见与对上诉人徐沛雄的答辩意见一致。上诉人徐沛雄向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告医疗费10886元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费1640元（40元/天×41天）、住院期间误工费5371元（131元/天×41天）、住院期间护理费5371元（131元/天×41天）、住院期间住宿费1010元、残疾赔偿金132963.66元（7386.87元/年×20年×90%）、营养费292000元（40元/天×365天×20年）、误工费961540元（48077元/年×20年）、护理费576924元（48077元/年×20年×60%）、原告母亲李正华的被抚养人生活费9967.39元（6644.93元/年×5年×90%÷3人）、残疾辅助器具费8000元、交通费1840元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3740元，共计2059253.05元；2.本案诉讼费用由二被告共同负担。一审法院认定事实：2016年6月左右，被告李忠平需要在其位于盘县新民乡祭山树村的农村房屋原有第一层基础上加盖第二层和第三层，为此，被告李忠平与被告严志林达成口头建房协议，约定由被告李忠平将前述建房工程承包给被告严志林施工，双方约定由被告李忠平提供建房用材及负责施工期间工人就餐，并在完工后，按186元/平方米结算工程款给被告严志林；由被告严志林负责组织工人进行施工，被告李忠平不指挥、安排及管理工人施工。之后，被告严志林招用原告徐沛雄参与施工，并按做工工时以120元/天与原告徐沛雄结算劳动报酬。在施工期间，于2016年7月4日，被告李忠平为被告严志林及原告等工人做中午饭，吃饭期间，原告等人饮酒。饭后，原告及被告严志林等工人随即进行施工。施工中，原告在为房屋二楼房顶打板进行刮浆过程中，因刮浆后顶板板面湿滑，原告又需靠近板面外沿刮浆，且因搭建的外架不稳，外架周围未设有安全围栏，导致原告从二楼顶板跌下受伤。施工时，原告亦无任何安全措施，未戴有安全头盔及系有安全帽等。原告伤后，当日被送往贵州省兴义市人民医院抢救，住院1天，被诊断为：1.胸12椎体骨折并瘫痪；2.腰2前下终板骨折；3.双侧多发肋骨骨折等。2016年7月5日，原告又被送往盘县人民医院住院治疗，共住院40天，期间，被行胸12椎体骨折切开复位、椎管后路减压、钉棒系统内固定术等，被诊断为：1.胸12椎体骨折并瘫痪；2.腰1、2椎体轻度压缩；3.双侧肋骨多发骨折；4.腰2终板骨折；5.左侧第4跖骨骨折、左中间楔骨骨折、外侧楔骨骨折，左侧距骨骨软骨损伤。医嘱原告注意休息，加强护理，2年左右骨折完全愈合后方可取出内固定等。原告还到盘县中医院、盘县博康医院进行检查治疗。被告严志林为原告支付了医疗费21900元，经确认的原告自行支付的医疗费为4225元。经曲靖明鉴司法鉴定中心于2017年2月10日出具明鉴司法鉴定中心[2017]明鉴字第49号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.徐沛雄胸段脊髓损伤，双下肢截瘫，肌力Ⅰ级评定为二级伤残；2.徐沛雄后期医疗费用约需18000元；3.徐沛雄双下肢截瘫，生活大部分不能自理，护理依赖程度评定为大部分护理依赖；4.徐沛雄双下肢截瘫，误工期评定为长期丧失劳动能力；5.徐沛雄双下肢截瘫，营养期评定为长期需给予营养；6.徐沛雄双下肢截瘫，需用残疾用推车推送，推车费（4辆）合计约需8000元。为此，原告支付了鉴定费用3740元。原告系农业家庭户口，其母亲李正华于1928年11月10日出生，其父亲徐德凯已于2009年死亡。李正华夫妇生育有原告等三子，原告系次子；长子为徐泽沛，于1959年4月21日出生，三子徐沛林已于2002年死亡。另查明，2015年贵州省农村常住居民人均可支配收入为7386.87元，2015年贵州省农村常住居民人均生活消费支出为6644.93元，2015年贵州省非私营单位各行业在岗职工平均工资其中农、林、牧、渔业为52570元、居民服务业为37339元。一审判决认为：被告李忠平将其农村房屋建房工程承包给被告严志林施工，双方约定由被告李忠平负责提供建房用材及负责施工期间工人就餐，并在完工后，依约结算工程款给被告严志林；由被告严志林负责组织工人进行施工，被告李忠平不指挥、安排及管理工人施工。二被告之间的前述约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的基本特征，即二被告之间系承揽合同关系。承包工程后，被告严志林招用原告参与施工，并按做工工时核定并支付劳动报酬给原告。从被告李忠平处结算得的工程款扣除支付给工人的劳动报酬后的差价，系由被告严志林取得。由此，可以认定原告与被告严志林之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告是在施工中为房屋二楼房顶打板进行刮浆过程中跌下受伤，被告严志林作为雇主，其应对原告受伤产生的经济损失承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，其在参与本案建房施工前，是长期从事过建房施工的，是知晓相应建房施工安全风险的，然而，其酒后施工，且在施工时未尽必要的安全注意义务，未采取任何安全保护措施，故对原告受伤，其自身存在过错。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款虽规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，且根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，被告李忠平是要在其农村房屋原有第一层基础上加盖第二层和第三层，则作为承建方的被告严志林应具有相应的建筑资质，但就本案纠纷，被告严志林系从事建房施工多年，且根据当前农村农民自建住宅实际需要，多数建房并不限于二层，而从农村一般习惯及农民日常生活经验判断，在个体施工队与建房农户协议承建房屋时，均不会提及及注重有否相应的建筑资质，故不能以此认定被告李忠平需与被告严志林共同向原告承担赔偿责任。按照二被告的约定，施工期间的工人就餐是由被告李忠平负责，在事发当日中午，是被告李忠平为被告严志林及原告等工人做中午饭，而原告在吃饭期间得到饮酒，随后酒后施工，从而受伤。因此，被告李忠平对原告酒后施工受伤存在一定过错。结合本案纠纷事发经过及各方过错程度，对于原告因伤产生的经济损失，应由被告严志林向原告承担60％的赔偿责任，由被告李忠平向原告承担10％的赔偿责任，由原告自行承担30％的责任。二被告辩解原被告曾就出现施工安全事故，要由施工人自行负责以及原告系不听二被告劝阻喝酒及酒后执意上工，对此，原告予以否认，二被告又未提供有效证据予以证实，故对该抗辩意见，理由不能成立，不予支持。下面，核定原告因伤产生的各项经济损失总额如下：1.医疗费，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原告因伤治疗，花费了相应医疗费，其中被告严志林为原告支付了医疗费21900元，经确认的原告自行支付的医疗费为4225元。2.后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原告住院治疗期间被行手术，医嘱其将来需取出体内内固定，根据鉴定意见，原告后期医疗费用约需18000元，故对原告诉请后续治疗费18000元，应予支持。3.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，原告在兴义市人民医院和盘县人民医院住院治疗共41天，结合原告的伤情，参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对原告诉请住院伙食补助费1640元（40元/天×41天），符合法定标准，应予支持。4.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，其中，对残疾赔偿金，原告之伤构成二级伤残，赔偿系数应为90%，赔偿年限应为20年，原告主张残疾赔偿金按7386.87元/年计算，未超法定标准。故对原告主张残疾赔偿金132963.66元（7386.87元×20年×90%），应予支持；对被抚养人生活费，原告母亲李正华于1928年11月10日出生，已满七十五周岁，抚养年限应为5年，由原告及其哥哥徐泽沛抚养，且原告之伤构成二级伤残，赔偿系数应为90%，原告主张被抚养人生活费按6644.93元/年计算，未超法定标准。故对原告主张被抚养人生活费9967.39元（6644.93元/年×5年×90%÷3人），应予支持。综上，残疾赔偿金项下二项费用共计142931.05元。5.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，根据鉴定意见，原告因伤致残，长期丧失劳动能力，自其受伤之日起构成持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，共计221天。原告在本案中未提交有收入情况的证明，根据原告系农业家庭户口，结合原告受伤时的身份及从业情况，原告主张误工费按48077元/年计算，即系按农、林、牧、渔业标准计算，该主张金额未超法定标准，应予支持。故误工费应为29109.64元（48077元/年÷365天×221天）。前述误工时间已包含原告的住院时间，故对原告主张住院期间的误工费，不应再重复核定。对原告主张误工费按20年计算，本院已按法律规定计算至定残日前一天，之后，一审法院已支持有原告相应残疾赔偿金，故对该主张，理由不能成立，不予支持。6.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据鉴定意见，原告因伤致生活大部分不能自理，护理依赖程度评定为大部分护理依赖，原告受伤时为五十四周岁，据此，对原告主张护理费按20年计算60%，理由成立，应予支持。原告陈述其伤后系由其子进行护理，故按照2015年贵州省非私营单位各行业在岗职工平均工资其中居民服务业37339元的标准，护理费应为448068元（37339元/年×20年×60%）。前述本院已支持的护理期限，已是法定最长护理期限，故对原告主张住院期间的护理费，不应再重复核定。7.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告之伤构成二级伤残，根据鉴定意见，原告需长期给予营养，由此，根据原告的伤情，结合原告在住院期间及出院后恢复身体的实际需要，同时，考虑到本院已支持有原告相应残疾赔偿金，故本院酌情确定原告的营养期按2年计算，此期限不应再加上住院时间。原告主张营养费按40元/天计算，未超法定标准。故营养费应为29200元（40元/天×365天×2年）。8.残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，鉴定机构已出具鉴定意见确认原告双下肢截瘫，需用残疾用推车推送，推车费(4辆）合计约需8000元，故对原告主张残疾辅助器具费8000元，理由成立，予以支持。9.交通费，根据原告的伤情，其在接受治疗中必然产生一定的交通费，故对原告诉请交通费1840元，并不过高，予以支持。10.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，原告之伤构成二级伤残，结合侵权人过错程度，能够认定原告因伤造成了精神损失，考虑原告伤情的严重程度、侵权人过错程度以及受诉法院所在地经济发展水平等因素，支持精神损害抚慰金6300元（9000元×70%）。11.鉴定费，原告受伤后，为了证明其伤残等级等而进行鉴定，相应鉴定费3740元属于原告受伤后支出的合理费用，应予支持。12.原告本人伤后系被送医住院治疗，且本院已对相应住院伙食补助费、护理费等予以支持，故对原告主张住院期间住宿费1010元，理由不能成立，不予支持。综上，原告因伤产生的各项经济损失总额，包括医疗费26125元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费1640元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）142931.05元、误工费29109.64元、护理费448068元、营养费29200元、残疾辅助器具费8000元、交通费1840元、鉴定费3740元及精神损害抚慰金630015元，其中医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费，共计708653.69元，应由被告严志林按60%的责任比例向原告进行赔偿，扣除其已为原告支付了的医疗费21900元，尚应支付原告403292.21元（708653.69元×60%-21900元），应由被告李忠平按10%的责任比例向原告赔偿70865.37元（708653.69元×10%），应由原告按30%的责任比例自行承担212596.11元（708653.69元×30%）；另对精神损害抚慰金6300元，系预先按责任比例扣除了原告自行承担的部分而计算得出，故应由被告严志林向原告赔偿其中5400元（9000元×60%），由被告李忠平向原告赔偿其中900元（9000元×10%）。因此，被告严志林应赔偿原告的上述各项经济损失为408692.21元（403292.21元+5400元），被告李忠平应赔偿原告的上述各项经济损失为71765.37元（70865.37元+900元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告严志林于判决生效后二十日内赔偿原告徐沛雄医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计408692.21元；二、被告李忠平于判决生效后二十日内赔偿原告徐沛雄医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计71765.37元；三、驳回原告徐沛雄的其他诉讼请求。案件受理费23274元，由被告严志林负担4619元，由被告李忠平负担811元，原告徐沛雄自行负担17844元。本院二审期间，上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人李忠平，被上诉人严志林是否应当承担赔偿责任，如何承担？2、上诉人徐沛雄请求赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金是否应当得到支持。关于李忠平是否应当承担责任的问题《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，……。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》［建村（2006）303号］第六条的规定,三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、法规的有关规定。根据该规定，李忠平建设的房屋系在原一层的基础上加盖二三层，已经超过了两层，应当按照《建筑法》规定进行发包，而李忠平发包各没有资质的严志林，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故李忠平应当与严志林承担连带赔偿责任，一审判决李忠平承担10%的责任不当，本院予以改判。上诉人徐沛雄提出李忠平应当承担连带赔偿责任的主张，本院予以支持。关于严志林是否应当承担赔偿责任的问题。一审判决以后，被上诉人严志林没有提起上诉，视为其对一审判决的认可，同时，在一审对严志林询问笔录中，其认可与李忠平之间系包工不包料承包关系，按186元每平方结算建房款，其按工时付工资给工人，徐沛雄是120元每天。可以认定徐沛雄系严志林雇佣的工人，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”根据该规定，严志林应当承担赔偿责任。被上诉人严志林提出其系李忠平的雇员不承担责任的的抗辩理由，本院不予支持。关于责任比例的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据该规定，首先，徐沛雄作为完全民事行为能力人，其在提供劳务时，应当尽到必要的安全注意义务，采取必要的安全防范措施。其次，徐沛雄在饮酒后还从事危险作业，徐沛雄自身也存在过错，故责任比例由李忠平、严志林承担60%，徐沛雄承担40%。关于上诉人徐沛雄请求赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金是否应当得到支持的问题。医疗费，在一审中，上诉人提供的有发票应证的只有4225元，而在一审中，徐沛雄认可被上诉人严志林已经支付21900元，虽然一审在总费用中对严志林支付的21900元予以相加，但在严志林应当支付的费用中予以减除，因为本案中各方均应承担责任，一审为了避免本案生效后又产生其它诉讼，增加当事人诉累，一并进行处理，不存在超诉请判决的问题，上诉人徐沛雄提出程序违法的主张，本院不予支持。对于上诉人其它医疗费，由于提供的证据不足以证实，一审不予支持并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，根据鉴定意见，原告因伤致残，长期丧失劳动能力，自其受伤之日起构成持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，共计221天。一审判决并无不当，上诉人提出的定残日之后的误工费没有法律依据。关于营养费，上诉人徐沛雄提出应当支持20年没有法律依据，一审判决并无不当。关于精神抚慰金，一审是考虑伤情、经济发展水平等因素酌情支持，本院予以维持。综上所述，上诉人徐沛雄的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计为708653.7元，精神损害抚慰金6300元，应当由李忠平、严志林承担409592.2元（708653.7元×60%+6300元-21900元=409592.2元）。综上所述，一审判决认定适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初2155号民事判决；二、由上诉人李忠平、被上诉人严志林在判决生效后十日内连带赔偿上诉人徐沛雄医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计409592.2元；三、驳回上诉人徐沛雄的其它诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23274元，二审案件受理费24868元，共计48142元，由上诉人徐沛雄承担38566元，由上诉人李忠平，原审被告严志林承担9575.6元。本判决为终审判决。赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘州市人民法院申请强制执行。审判长  马功云审判员  张 嘉审判员  朱会峰二〇一七年十一月十五日书记员  刘 恋