上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初5375号原告：李兆毅，男，1985年3月17日出生，汉族，住山东省。委托诉讼代理人：李岗，上海合勤律师事务所律师。被告：上海汉家房地产销售策划有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张海涛，董事长。委托诉讼代理人：陆叶，上海理帅律师事务所律师。原告李兆毅与被告上海汉家房地产销售策划有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理。本案先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李兆毅及其委托诉讼代理人李岗，被告上海汉家房地产销售策划有限公司的委托诉讼代理人陆叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兆毅向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2016年3月5日至2016年10月31日期间的平时延时及休息日加班工资83,103.80元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元；3、被告支付原告2016年10月1日至2016年10月31日期间的工资5,000元。事实和理由：原告于2016年3月5日至被告处工作，双方签有两份劳动合同，第一份劳动合同是标准工时制，第二份劳动合同是不定时工作制。原告上班只有上班打卡，下班不允许打卡，说是做六休一，但实际上原告每天都要上班，上班时间是早上9点到晚上9点。2016年11月1日，原告上班的，当天和老板关于工作和其他问题进行了协商，11月2日、3日没有上班，11月4日被告就通知原告解除劳动合同了。被告有专人管理合同，空白的居间合同是原告领取并使用的，原告已经使用完并且被告已经单方面收走了，2016年10月28日下午16：30左右原告不在店里的时候，公司内勤自己到原告的办公室里把合同拿走了。如果房东的售价比较便宜，被告就会以被告法定代表人妻子的名义和房东签订买卖合同，法定代表人妻子是被告的财务，被告找到客户后就会加价售出，从中赚取差价，卖给法定代表人妻子的合同不需要实际过户，所以在这种情况下被告需要先行支付房东1万元、2万元或者20万元不等的定金，这都是在老板的安排下原告进行的，并非被告说的保证金，原告操作过这种情况很多套房源，为老板赚取过一两百万元的利润。原告当时操作了两套，地址是浦江镇浦瑞路56弄里面一套101室房屋，另一套是浦江镇盐铁塘路里面一套3楼的房屋，这两套每套被告付了房东2万元，房东的收据已经交给公司，房东拿的钱也都已经退回被告公司了；其中一套的2万元通过另一个领导已经退还被告，另一套多赚了差价5万元，共有7万元现金给老板了，但老板没有写收条。原告不存在诈骗6.5万元的情况。因此，原告不服仲裁裁决，诉至法院。上海汉家房地产销售策划有限公司辩称，原告于2016年3月5日至被告处工作，双方只签订过一份劳动合同，约定的是不定时工作制。原告接到降级通知后连续旷工3日以上，从2016年11月1日至11月4日期间旷工4天。原告领取了盖有公司公章的4份空白居间合同后没有交还公司。已经成交的4份房屋买卖居间材料也没有上交，其中包括房东的收条，被告会向房东支付2万元作为保证房源的保证金，房东就会签收条。原告拿着被告的收条向两位房东拿了4万元的保证金，原告以其中一名房东没有保留房源为由骗取了6.5万元的违约金。被告据以上四点，认为原告严重违纪故解除劳动合同。原告的工资底薪是2,500元，被告认为应当按照此标准支付2016年10月的工资。原告的职位是店长兼销售，被告不对原告进行考勤，原告不存在加班的事实。故不同意原告的诉讼请求。现被告不服仲裁裁决，诉至法院，请求：1、被告无须支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元；2、被告无须支付原告2016年10月1日至2016年10月31日期间的工资5,000元，只须支付原告该期间工资2,500元。本院经审理认定事实如下：原告于2016年3月5日至被告处工作，双方签有期限自2016年3月5日起至2019年3月31日止的劳动合同，约定：原告任分行经理；原告的月基本工资为2,500元，另加提成；执行不定时工作制；被告的规章制度(包括但不限于员工手册、员工考勤管理办法、岗位职责等)均属劳动合同的主要附件等。2016年10月，原告在被告处正常工作，被告支付原告工资至2016年9月30日。2016年11月2日至2016年11月4日，原告未出勤。原告在被告处工作期间，原告从客户处取回款项中尚有20,000元未交还给被告。2016年11月4日，被告以原告严重违纪为由通知原告解除劳动合同。又查明，2016年3月至2016年9月，原告的月工资分别为18,230元、10,339元、1,729元、26,440元、3,879元、2,989元、10,690元。被告的《员工手册》规定，一月内连续旷工3天或累计旷工5天，除扣除当月工资外并解除劳动合同；违反工作流程，给公司造成严重损失的，解除劳动合同。2016年11月23日，原告以诉争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2016年12月30日作出裁决：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元；2、被告支付原告2016年10月1日至2016年10月31日期间的工资5,000元；3、原告的其他请求，不予支持。原、被告均不服，遂诉至本院。仲裁审理中，原告称，其每月工资由基本工资5,000元及提成组成，被告每月15日以银行转账和现金两种形式支付其上月整月工资，无工资单，现金发放无签收。其每周做六休一，工作时间为9：00至21：00，中午吃饭休息半小时，打卡考勤，被告只允许上班打卡，不允许下班打卡。被告于2016年10月31日通过内部网出具降级通告，以其丢失4份空白合同为由对其作降级处理，次日，被告法定代表人张某与其谈话，并让其继续留下来工作，其表示需要考虑，张某即以丢失合同为由劝其自动离职，其不同意并表示合同丢失时其不在工作岗位上；被告于2016年11月4日出具处理通告，于该日解除与其的劳动合同，最后工作至2016年11月2日。就其陈述，原告提交：1、劳动合同原件，其上显示期限为2016年3月5日至2019年3月31日，原告基本工资为2,500元，被告安排原告实行的工时制度为不定时工作制；2、工资明细打印件，以证明其工资情况；3、降级通告电脑截屏打印件，以证明被告于2016年10月31日通过内部网对其作降级处理；4、处理通告电脑截屏打印件，以证明被告于2016年11月4日单方面解除与其的劳动合同；5、微信聊天记录截屏打印件，以证明其于2016年10月31日与被告法定代表人张某要求继续上班的微信聊天情况；6、微信工作群截屏打印件，以证明其于2016年10月23日、25日均正常上班；7、2016年10月员工考勤表打印件，其上仅显示上班打卡记录，下午无打卡记录。原告并称，2016年8月22日、同年9月25日两笔转账款项系其2016年7月和8月的提成。被告以原告提供的上述证据均已超过举证期限为由不予质证，被告称，原告每月工资由基本工资2,500元及提成组成，其每月15日以银行转账形式支付原告上月整月工资，无工资单。原告系销售，工作时间不固定，无考勤。因原告在职期间私自拿走客户定金20,000元，已经涉嫌职务侵占，并从2016年11月2日起旷工，故其于2016年11月4日以书面形式解除与原告的劳动合同，原告最后工作至2016年11月1日。诉讼中，原、被告申请的3位证人当庭提供了证言。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、《员工手册》、工资清单、询问笔录、录音以及当事人的陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位规章制度，劳动者违反的，用人单位有权对劳动者作出一定的处罚，甚至解除劳动合同。本案中，2016年11月2日至2016年11月4日期间，原告未出勤，原告审理中曾称2016年11月1日老板与原告谈话时，老板让原告回去休息2天，原有录音，现录音没有了，被告的主张现无证据，应当认定该3天为旷工，违反了被告的《员工手册》规定，属严重违反劳动纪律行为；原告在被告处工作期间，原告从客户处取回款项中尚有20,000元未交还给被告，原告的该行为严重违反了员工的行为准则，属严重违纪行为。被告为严肃劳动纪律，维持正常的工作秩序，依照劳动合同法的规定，解除与原告之间的劳动合同，并无不当，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元的诉讼请求，本院不予支持；反之，被告要求无须支付原告违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元的诉讼请求，本院予以支持。原告称在客户处取回款项中争议的20,000元已交还给被告，未提供充分证据证实，应承担举证不能的不利后果，原告的主张本院不予采信。对于原告要求被告支付2016年10月1日至2016年10月31日期间工资5,000元的诉讼请求。原告称，其每月工资由基本工资5,000元及提成组成，但未提供充分证据证实基本工资为5,000元，应承担举证不能的不利后果，故本院仅支持原告该请求中的合理部分；反之，本院支持被告支付原告该期间工资2,500元的请求。对于原告要求被告支付2016年3月5日至2016年10月31日期间的平时延时及休息日加班工资83,103.80元的诉讼请求。劳动部《工资支付暂行规定》规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，可以依法安排劳动者加班。劳动者认为应当加班工作的，应向用人单位提出申请，经用人单位同意后加班，并由用人单位支付加班的劳动报酬。原告于本案中未能提供充分证据证明其所主张的加班经被告同意，应承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告支付其加班工资之请求，无依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告上海汉家房地产销售策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李兆毅2016年10月1日至2016年10月31日期间的工资2,500元；二、被告上海汉家房地产销售策划有限公司无须支付原告李兆毅违法解除劳动合同的赔偿金27,765.02元；三、驳回原告李兆毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李兆毅、被告上海汉家房地产销售策划有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  尹学新审 判 员  张 平人民陪审员  黄讚美二〇一七年十一月十四日书 记 员  黄鼎懿附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。