江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终925号上诉人（原审被告）:连云港酷益德企业资产管理有限公司，住所地连云港市连云区中山西路189号某大厦第1幢1单元201、301室。法定代表人:张德良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新时代工程科技集团有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区陇海路兴城小区1号楼3单元201室。负责人：裴黎明，该公司经理。委托诉讼代理人：潘世界，江苏成器律师事务所律师。原审被告：连云港宏业房地产开发有限公司，住所地连云港市连云区中山西路189号。法定代表人:***，该公司执行董事。委托诉讼代理人:吴家新，该公司总经理。上诉人连云港酷益德企业资产管理有限公司（以下简称酷益德公司）与被上诉人江苏新时代工程科技集团有限公司连云港分公司（以下简称新时代工程科技公司）及原审被告连云港宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人酷益德公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回新时代工程科技公司要求上诉人承担连带给付责任的诉讼请求。事实与理由：一、协议约定的付款条件不成就，上诉人不应承担保证责任。2017年9月7日《协议书》约定的内容为“在消防系统取得连云港市相关消防检测机构的合格报告”，而上述条件并未成就。上诉人是担保人，而非工程的发包人，衡量上诉人是否应当承担保证责任的前提，是合同约定的条件是否成就，而非工程施工质量是否合格。本案中，被上诉人所施工的消防工程并未取得连云港市相关消防检测机构的合格报告，所以应当认定被上诉人未按约定完成合同义务，上诉人承担担保责任的条件并未成就。一审判决上诉人承担保证责任没有法律依据。二、某市平安消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》，不在协议约定范围内，依此不能要求上诉人承担保证责任。1、某市平安消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》，非协议约定的连云港市相关消防检测机构的合格报告。即便新时代工程科技公司与宏业公司确认该检测报告的效力，但由于未取得上诉人的同意，根据《担保法》关于“债权人与债务人协商变更主合同条款，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，上诉人也不应承担保证责任。2、上诉人之所以为宏业公司提供担保，是基于所从事的宾馆服务行业在投入、营业前，必须取得消防验收合格及消防安全检查合格证明，所以在协议中约定必须取得连云港市相关消防检测机构的合格报告。据上诉人了解，连云港市有多家具有资质的消防检测机构，但由于被上诉人所施工的消防工程不合格，连云港市消防检测机构拒绝检测。就某市平安消防检测有限公司出具的检测报告而言，根据宏业公司所述，工程验收及消防检查部门也不予接收，故检测报告无法实现合同目的，上诉人亦不应承担保证担保责任。三、上诉人的保证期间已经超过，故不应承担保证责任。被上诉人新时代工程科技公司答辩称：1、宏业公司作为涉案工程的发包方，组织委托检测、验收是发包人的责任。至于是委托连云港市的消防检测机构还是委托其他地方的消防检测机构进行检测，那是发包人的权利。对此，协议书第6条中也明确约定了宏业公司有组织验收的责任。2、我公司施工的消防工程通过了消防验收，宏业公司也取得了涉案工程的消防检测合格报告，并据此办理了涉案工程的产权证。3、宏业公司之所以没有委托连云港市的消防检测机构进行检测，真实原因是因宏业公司违反消防验收管理规定，在涉案消防工程验收前，私自将工程交付给了包括酷益德公司在内的业主，而已经接收工程的包括酷益德公司在内的这些业主在接收涉案房屋后又私自对有关消防设施进行了改造、拆除，以至于造成连云港市的消防部门无法对涉案工程进行验收。4、我公司施工的消防工程不仅经检测验收合格，上诉人应付的工程款及协议约定的应付人工工资已经经过宏业公司和酷益德公司有关人员的签字确认。5、宏业公司实际取得某市平安消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》的时间要晚于报告中载明的时间。6、我公司在保证期间内向宏业公司及酷益德公司都曾催要过款项。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告宏业公司述称：2017年9月7日双方签订的协议书所涉及的是被上诉人施工的消防工程能否取得消防检测合格报告并进而取得消防部门验收合格的事项，而非工程是否已竣工验收、是否已合格。根据协议内容，涉案消防工程在该协议签订前，已经移交使用。如果按照一审判决思路，本案根本没有必要再行签订协议书。所以，一审判决仅以未经验收即视为竣工合格为由认定涉案协议约定的付款条件成就，属于认定事实错误。根据现有事实，被上诉人所施工的消防工程并未取得合同约定的连云港市相关消防检测机构的合格报告，也未取得消防部门的验收合格。上诉人委托某市平安消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》，仅是为了产权办理的便利，该检测报告的出具并不能免除被上诉人按协议书约定应当承担的法律责任。而且，该检测报告的出具也未能导致涉案消防工程取得消防验收合格。因此，被上诉人在付款条件不成就的情况下，无权要求宏业公司支付工程款。请求二审法院依法予以改判。新时代工程科技公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令宏业公司按约支付拖欠的工程款及人工工资合计405507.53元，以及自2019年2月20日起至实际付清之日止按人民银行同期贷款利率计算逾期利息；2、判令酷益德公司对上述款项在其担保责任范围内承担连带保证责任；3、判令宏业公司、酷益德公司连带承担本案诉讼所产生的律师费27000元；4、本案的诉讼费、保全费等由宏业公司、酷益德公司连带承担。原审法院审理认定事实如下：2009年11月15日，发包方宏业公司与承包方江苏新时代防火保安工程有限公司连云港分公司（以下简称新时代防火保安公司）签订《协议书》，第一部分约定：一、工程名称：宏业某某厦，工程地点：连云区中山西路×号，工程内容：消防喷淋系统、消防栓系统、消防报警系统；二、工程承包范围：根据甲方提供的图纸中的消防喷淋系统、消防栓系统、消防报警系统；三、开工日期：以甲方开具的开工令的日期为准，竣工日期：装饰装璜项目竣工交付后20天内完成消防工程项目施工，合同工期总日历天数柒佰天（700天）；四、质量标准：根据现有的国家规范，（通过消防部分验收）；五、合同暂定价款：叁佰贰拾万元（3200000元）；……双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，新时代工程科技公司进场施工。2015年2月5日，交接人新时代防火保安公司与接收人宏业公司签订《某大厦交接单》，内容为：报警系统：设备全部安装结束、调试结束，消火栓系统：设备全部安装结束、未注水，喷淋系统：设备全部安装结束、未注水，水泵系统：设备安装结束、调试结束。2017年9月7日，甲方宏业公司与乙方新时代防火保安公司签订《协议书》，约定：1、经甲方及第三方审计事务所审计，消防工程安装总价款为人民币:参佰零玖万陆仟柒佰陆拾柒元伍角叁分(3096767.53元)。2、甲方已支付乙方工程款人民币贰佰柒拾叁万元整(小写:2730000元），甲方仍须向乙方支付工程款为人民币参拾陆万陆仟柒佰陆拾柒元伍角叁分(小写:366767.53元)。3、在消防系统取得连云港市相关消防检测机构的合格报告后二个月内，如果本项目由于非乙方原因影响消防部门验收，以消防检测机构出具的检测报告日期为准，甲方应在取得检测合格报告后二个月内一次性支付完剩余支付工程款；4、在宏业某某厦经过消防部门验收合格一个月内，甲方一次性支付完剩余工程款。5、乙方责任：本协议签订后一星期内，乙方安排施工人员进场。因宏业某某厦已使用多年，消防系统一直无人保养及维护且有部分业主私自改造的情况，乙方将对本大楼的消防系统进行检查并提出维修方案。6、甲方责任:甲方负责乙方维修人员的住宿，维修所需的设备、材料由甲方负责提供，及协调维修事宜和组织验收工作，维修期间的人工工资按每人260元/每天计算，人工工资按工程款支付节点支付。7、以上甲方应承担的付款责任和义务，由担保方承担连带保证责任(担保金额不高于肆十万元整)。如到期甲方不能给付，则由担保方承担连带付款义务。如果不能按时支付，乙方通过法律途径主张权利时，甲方及担保方应承担乙方因此产生的律师费、诉讼费等一切费用。甲方：宏业公司，乙方：新时代防火保安公司，担保方：酷益德公司，见证方：连云港区某街道办事处。2018年12月19日，某市平安消防检测有限公司出具（某）消检测[20××]第××号（合格）《建筑消防设施检测报告》，该报告内容显示：委托单位：宏业公司；建筑名称：宏业某某厦；检测时间：2018年12月11日至2018年12月8日；检测说明：……仍存在下列主要问题：消防泵、喷淋泵无机械应急启泵装置，不符合检验规程要求；检测结论：经核对资料和现场检测，该工程各建筑消防设施共有A类不合格数0项，B类不合格数2项，C类不合格数0项。根据DB32/T186-2015《建筑消防设施检测技术规程》判定，该工程建筑消防设施合格。《连云港宏业某某厦消防维修人工确认单》显示：人工合计149天，确认人：宏业房地产公司吴家新，2017.9.9，某某酒店王某，2017.11.9。原审另查明，江苏新时代防火保安工程有限公司连云港分公司于2019年9月18日，经工商管理部门登记现名称已变更为江苏新时代工程科技集团有限公司连云港分公司。另，2019年8月21日，新时代防火保安公司向宏业公司发送《催款函》，要求宏业公司向其支付欠款405507.53元。原审法院认为，本案争议焦点为：一、新时代工程科技公司主张的工程款是否已达给付条件；二、涉案工程款和人工工资的数额。关于争议焦点一，新时代工程科技公司主张的工程款是否已达到给付条件。新时代工程科技公司与宏业公司于2009年11月15日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方均应依照合同全面履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，新时代工程科技公司与作为发包人的宏业公司在《某大厦交接单》上签字并加盖公章确认新时代工程科技公司将涉案工程交付给宏业公司，且原审庭审中宏业公司认可自2012年起至今，新时代工程科技公司已将涉案工程向其交付完毕并交付业主使用，另依据新时代工程科技公司与宏业公司于2017年9月7日签订的《协议书》第1条可知，双方已就涉案工程总价款进行了结算，因此涉案工程已实际交付使用，应视为已实际竣工，宏业公司辩称涉案工程未经消防验收，《建筑消防设施检测报告》系淮安市的消防检测机构出具，并非2017年9月7日签订的《协议书》第3条约定的“连云港市相关消防检测机构的合格报告”，并称该报告只是为了应付相关部门的验收，原审法院认为，该报告系宏业公司自愿委托淮安市的消防检测机构对涉案工程进行消防检测，该报告载明涉案工程建筑消防设施合格，且宏业公司未能提供证据证明涉案工程消防存在检测不合格的情形，故宏业公司的该抗辩意见，不予采纳，其拒付剩余工程款的理由不能成立，故新时代工程科技公司主张宏业公司给付涉案欠付工程款的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点二，涉案工程款和人工工资的数额。关于涉案工程款，依据2017年9月7日签订的《协议书》第1、2条约定，涉案工程总价款为3096767.53元，宏业公司已支付2730000元，尚欠新时代工程科技公司工程款366767.53元。关于人工工资，依据宏业公司总经理吴家新在《连云港宏业某某厦消防维修人工确认单》上签字确认的人工天数，以及2017年9月7日签订的《协议书》第6条约定“维修期间的人工工资按每人260元/每天计算”的计算标准，新时代工程科技公司主张宏业公司支付人工工资38740元的诉讼请求，予以支持。关于利息，新时代工程科技公司主张以405507.53元为本金，自2019年2月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定和合同约定，予以支持。关于酷益德公司于2017年9月7日以担保人身份签订的《协议书》，不违反法律规定，合法有效，酷益德公司应当在约定的400000元内对欠付工程款承担连带保证责任，故新时代工程科技公司主张酷益德公司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。关于新时代工程科技公司主张的本案律师费，双方在2017年9月7日签订的《协议书》中对此有明确约定，且有代理合同及发票予以证实，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、宏业公司于判决发生法律效力之日起十日内给付新时代工程科技公司405507.53元及利息（以405507.53为本金，自2019年2月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、宏业公司支付新时代工程科技公司律师费27000元；三、酷益德公司对上述款项在400000元内承担连带给付责任；四、驳回新时代工程科技公司的其他诉讼请求。案件受理费7788元，由宏业公司承担，其中7300元由酷益德公司负连带给付责任。新时代工程科技公司在二审期间向本院提供下列证据：1、2019年8月21新时代工程科技公司送达给宏业公司的《催款函》，以证实新时代工程科技公司催要款项的事实；2、2019年8月29日周某与张德良电话录音及文字整理材料，以证实新时代工程科技公司工作人员周某向酷益德公司送达《催款函》以及酷益德公司负责人张德良拒绝签收的事实；3、新时代工程科技公司员工周某证言，以证实其代表公司向酷益德公司主张权利的事实。经质证，酷益德公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的均有异议，认为新时代工程科技公司主张权利已经超过保证期间。本院对于新时代工程科技公司二审期间提供的证据1、2、3的真实性均予以确认。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，宏业公司在二审中陈述案涉工程于2012年年底完工，2015年2月5日双方办理了消防工程的交接手续，工程没有及时进行消防验收的原因是土建施工方不配合、部分业主将喷淋设施擅自拆除。连云港市的相关消防检测机构不愿意接手涉案消防工程的检测。还查明，2019年8月28日，新时代工程科技公司的工作人员周某向宏业公司送达催款函，由宏业公司的总经理吴家新在催款函上签字。2019年8月29日，新时代工程科技公司的工作人员周某到酷益德公司经营的某某酒店送达催款函，该酒店的店长助理曾某在该份催款函上签字，曾某在签字后征求酷益德公司负责人张德良的意见，张德良不同意签收，故曾某又将其已经签名的部分划掉。此后，新时代工程科技公司的工作人员周某拨打酷益德公司法定代表人张德良电话，要求张德良接收新时代工程科技公司制作的《催款函》，但张德良拒绝签收。再查明，宏业公司总经理吴家新在二审中陈述其是在2019年元旦前的两、三天去某市平安消防检测有限公司领取的案涉工程《建筑消防设施检测报告》。本案的争议焦点为：一、新时代工程科技公司主张的工程款是否达到付款条件；二、酷益德公司的担保是否超过保证期间。一、关于新时代工程科技公司主张的工程款是否达到付款条件的问题；本院经审查，宏业公司与新时代工程科技公司在2017年9月7日签订的《协议书》第3条中约定：“在消防系统取得连云港市相关消防检测机构的合格报告后二个月内，如果本项目由于非乙方原因影响消防部门验收，以消防检测机构出具的检测报告日期为准，甲方应在取得检测合格报告后二个月内一次性支付完剩余支付工程款。”，本案中，虽然消防系统至今未取得连云港市相关消防检测机构的合格报告，但具体原因是因为土建施工方不配合、部分业主将喷淋设施擅自拆除所导致，并非新时代工程科技公司的原因导致涉案消防工程无法取得连云港市相关消防检测机构的合格报告以及消防部门的验收；现宏业公司自己委托某市平安消防检测有限公司进行检测，该公司已经出具结论为“合格”的《建筑消防设施检测报告》，故应当视为协议书第3条所约定的付款条件已经成就，宏业公司应当按照上述协议书的约定向新时代工程科技公司支付剩余工程款。酷益德公司及宏业公司关于本案工程款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于酷益德公司的担保是否超过保证期间的问题；《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，酷益德公司作为担保方在2017年9月7日宏业公司与新时代工程科技公司签订的《协议书》中签章，协议中明确约定酷益德公司承担的保证责任方式为连带责任保证，协议中没有约定保证期间，故保证期间应自主债务履行期届满之日起加上六个月。经宏业公司委托，某市平安消防检测有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》中载明的填发日期虽为2018年12月19日，但宏业公司自认实际取得报告的时间为2019年元旦前的两、三天，即2018年的12月29日或30日，依据协议书约定的付款时间，宏业公司应于2019年3月1日前支付剩余工程款，酷益德公司的保证期间应至2019年9月1日前届满。而新时代工程科技公司在二审中提供的录音证据及《催款函》能够证明新时代工程科技公司于2019年8月29日向酷益德公司主张承担保证责任，因新时代工程科技公司在保证期间届满前已经向保证人酷益德公司主张了权利，故保证人酷益德公司应当按照协议书的约定对宏业公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人酷益德公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对利息计付时间及标准表述有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2218号民事判决第二、三、四项及一审诉讼费负担部分；二、变更连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2218号民事判决第一项主文为：“连云港宏业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏新时代工程科技集团有限公司连云港分公司405507.53元及利息（利息以405507.53为本金，自2019年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费7788元，由上诉人连云港酷益德企业资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年九月三日法官助理  戚文静书 记 员  祝蔷薇法律条文附录1、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。