湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)湘04民初179号 原告：衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路进步亚泰**。 法定代表人：阳军昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。 被告：罗福元，男，1965年2月26日生，汉族，住衡阳市。 委托诉讼代理人：秦家湘，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦浩，湖南秦湘律师事务所律师。 原告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司（以下简称福隆公司）与被告罗福元担保责任追偿权纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福隆公司的委托诉讼代理人雷一思，被告罗福元的委托诉讼代理人秦家湘、秦浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 福隆公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即偿还原告代被告偿还的借款本息1635万元及资金占用损失（应计算至全部债务实际清偿之日止），并支付原告购房款1482784元及逾期付款损失（应计算至全部债务实际清偿之日止），另赔偿因被告拒不履行债务给其造成的其他损失1500万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，原告就被告罗福元向李易隆、肖伟国等案外人借款1635万元本金及利息提供连带保证责任，因被告到期未还款，导致案外人对原告采取各种手段给原告造成巨额损失，原告代为被告清偿上述借款。另外，在案外人贺菊姑、李翼等购房者向原告购房过程中，被告自愿为贺菊姑、李翼等购房者合同项下的支付购房款义务提供连带保证责任，担保金额共计1482784元，现购房款付款期限均已届满，购房者及被告均未依约向原告履行支付购房款的义务，致使原告合法利益受损。上述款项，经原告向被告多次催还，但被告以各种理由不予支付。在本案开庭审理前，原告向本院提交了一份《撤回诉讼请求申请书》，要求撤回“请求被告支付原告购房款148.2784万元及其逾期付款损失的诉讼请求”，并变更资金占用损失按照月利率3%的标准自实际代偿之日起至全部债务清偿之日止，暂计算至2017年7月27总金额为5026019元。 为支持其诉请，原告向本院提交了以下6组证据。 第1组证据：股东担保承诺书、借款协议书、承诺书、（2016）湘0407民初192号《民事调解书》、执行裁定书、缴款书、汇出回单、付款回单（附授权委托书）、承诺书、说明，拟证实原告代被告向肖伟国偿还贷款本金500万元、利息50万元、向衡阳市石鼓区人民法院缴纳执行费42701元，共计5542701元； 第2组证据：承诺书、委托付款书、付款回单，拟证实原告与被告、李易隆协商由原告代被告向李易隆偿还借款本金400万元，原告实际代偿了360万元； 第3组证据：还款计划承诺书2份、付款回单，拟证实原告代被告向罗齐波、蔡佑平代还借款本息共计6851014元； 第4组证据：还款书、收条二张、电子回单、收款回单、付款回单，拟证实2013年10月，被告与林金春协商一致，同意被告就人民路工程赔偿林金春10万，但被告至2017年仍分文未付，原告在被告的多次请求下，于2017年4月6日前代被告向林金春支付10万元赔偿款； 第5组证据：借条、指定账户付款书、付款回单，拟证实原告于2016年9月30日代被告向卢德华清偿借款本息136800元。 以上5组证据拟证实原告为被告代偿肖伟国、李易隆、罗齐波、蔡佑平、林金春、卢德华的借款本息共计16230515元及原告向被告追偿具有事实依据。 第6组证据：股东决议，用以证实根据该决议，原告以为被告代偿的金额为基数，按照月利率3%计算自原告实际代偿之日起至全部债务清偿之日止的资金占用损失具有依据。 罗福元辩称：1、其是福隆公司的发起人和股东，也是第一任法定代表人，与关联股东共持有公司股份29.6%，实际投资无争议的资金为2400万元（不包括存在争议的投资约700万元），当时现任法定代表人阳军昊尚不是该公司股东。后因该公司旺角星辰项目承包给另一股东王朝生，王朝生以方便承包为由要求变更法定代表人，经投资人于2013年10月7日会议决议，将法定代表人于同年11月28日变更为阳军昊（王朝生的司机），造成承包人与法定代表人混同；2、公司项目在承包时，承包人王朝生与所有股东及相关人员签订了《目标承包协议书》。根据该合同，承包人应在2014年7月20日开始返还投资款，至2015年3月1日前将投资款悉数返还，如未按时支付应付款项，则需按月息2.5%计算承担应付资金的利息，且承包人王朝生除返还投资款外，还应给付其利润1900余万元，但原告与王朝生至今未依约返还。根据合同约定，原告与王朝生应承担资金利息约3100万元（应支付的投资款及利润合计为4400余万元，自2015年3月1日至2017年7月1日为28个月，按月息2.5%计算）；3、其向李易隆、肖伟国、罗齐波、蔡佑平、卢德华借款是事实，部分借款系其以在原告处的股份和利润担保也是事实；4、原告是否履行了保证义务应以原告提供的有效证据为准，其对原告向李易隆、肖伟国、罗齐波、蔡佑平、卢德华5个债权人代偿的个人债务予以认可，但林金春人民路工程赔偿款与其个人无关，应由该工程项目组支付；5、其有投资款及利润在原告处，原告至今未予返还和给付，故原告起诉其无意义。 被告罗福元为支持其抗辩主张，向本院提供了以下7份证据。 证据1、《合作开发建设金如湾项目合同书》、证据2、《房地产联合投资开发协议》、证据3、《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司股东初期投资股本金利润分配方案明细》，拟证实其在福隆公司有巨额投资，其有足够的投资款及利润，应当予以扣减原告代偿的借款； 证据4、福隆浩祥公司工商登记资料、拟证实该公司系其设立，且其系该公司第一任法定代表人； 证据5、目标承包协议书，拟证实案外人王朝生系承包人（现法定代表人系王朝生司机），王朝生迄今未履行目标承包协议书所约定的支付本金和利润的义务； 证据6、衡阳市中级人民法院作出的(2016)湘04民初13号民事判决，拟证实该协议书中的当事人倪本利已向该院起诉，该院支持了倪本利的诉请； 证据7、担保函两份，拟证实原告的担保实际上系以被告的股权及利润担保，原告完全可在被告认可的基础上从股权和利润中扣减。 对当事人提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的第1-3组证据、第5-6组证据内容客观、真实，来源合法，且与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信；第4组证据有关原告提出的其向林金春支付的10万元是否与被告有关联，无其他证据佐证，被告对此又不予认可，故本院不予采信。被告提供的证据1-5、7，内容虽客观、真实，但不能达到其证明目的；证据6系未生效的判决书，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告福隆公司于2013年3月13日成立，被告罗福元系该公司股东。之后，福隆公司承接了原“天创大厦”即现“CC城市中心”项目的开发，项目承包人系王朝生。2014年1月13日，原告出具股东担保承诺书，承诺：经股东会研究决定，同意为罗福元同志借500万元款提供担保，股东一致承诺：如果罗福元在约定时间内没有及时偿还该笔借款，同意拿罗福元到“CC城市中心”项目的投资款优先偿还该借款。按股东协议在约定退还投资款时，优先偿还该借款。同年1月14日，罗福元出具承诺书，承诺：2014年1月13日签订的借款承诺，如因该借款造成闹事，罗福元愿承担因闹事造成的一切后果负责，按股东协议书条款进行处罚。同年1月15日，肖伟国(甲方)与被告罗福元(乙方)签订借款协议，约定被告罗福元向案外人肖伟国借款500万元，期限6个月，到期不还则以罗福元投入福隆公司及位于衡阳市市中心项目”投资款优先偿还（详见2014年1月13日股东担保承诺书），并处违约金20%。因罗福元到期未还款，肖伟国于2016年3月21日以罗福元及福隆公司为被告向湖南省衡阳市石鼓区人民法院提起诉讼要求偿还借款。该案经该院组织调解，达成如下调解协议：一、被告罗福元在2016年7月30日之前偿还原告肖伟国借款本金500万元；二、被告罗福元在2016年12月30日之前支付原告肖伟国上述借款利息50万元（计算至2016年3月16日止），如果未按期支付，则按年利率6%计算利息至清偿借款之日止；三、上述借款本息550万元，由被告福隆公司和案外人周训安（项目投资人）、王朝生（项目实际控制人）负连带责任保证，并负责代为偿还上述借款本息，如果三担保人未按期偿还，此调解协议可作为执行依据。湖南省衡阳市石鼓区人民法院于2016年8月23日作出（2016）湘0407执258号执行裁定，裁定：冻结（划拨）被执行人罗福元、福隆公司、周训安、王朝生的银行存款4582708元或查封、扣押其同等价值的财产。之后，福隆公司先后为罗福元偿还肖伟国借款本金500万元、利息50万元、向衡阳市石鼓区人民法院缴纳执行费42701元，共计5542701元,该款根据肖伟国于2016年12月2日向福隆公司、周训安、王朝生出具的承诺书，由福隆公司将该款汇入罗福元的特别授权委托代理人郭建国的银行帐户。201 2014年11月5日，福隆公司出具承诺书：“我公司承诺：罗福元于2014年11月5日向李易隆借款肆佰万元人民币，在罗福元约定2015年3月5日偿还时间内没有按期偿还时，本公司承诺用罗福元在本公司投资股份或利润收益中给予优先清偿(说明：指在本公司开发项目开盘售楼后，首次给罗福元退付股金或分配利润时第一时间通知并清偿)，罗福元贷款方不能以任何理由妨碍本公司项目正常开发和经营，否则，造成公司一切不良后果及经济损失由肇事方承担。”2016年4月20日，收款人李易隆、委托人罗福元向福隆公司出具委托付款书，内容为“公司于2014年11月5日承诺，本人向李易隆借款肆佰万元，现因资金十分紧张，需请公司继续予以支持，特此委托公司代为偿还(暂记本人借款)。收款人：李易隆，帐号62×××33，收款银行：衡阳市工商银行广场支行”。此后，福隆公司先后代罗福元向李易隆偿还借款本金360万元。 2016年6月22日，借款人罗福元分别出具还款计划承诺书，向罗齐波(王朝生担保)于2013年2月18日担保借款的100万元，借款约定月息2.5%及向蔡佑平(王朝生担保)于2013年10月1日借款的50万元、2013年10月10日借款的200万元、2014年11月7日担保借款的15万元，约定月息3%，同意按先息后本在5个月内或在福隆公司的个人投资款中优先清偿，并注明上述还款需付至王朝生书面指定帐户为实。之后，原告福隆公司替罗福元先后向罗齐波、蔡佑平偿还借款本息共计6851014元。 2015年9月18日，罗福元向卢德华借款10万元，约定于2015年11月前还清，月息3%，并同意从福隆公司罗福元的返还款中优先偿还。福隆公司于2016年9月30日为罗福元向卢德华偿还借款本息共计136800元。 另查明，2015年11月30日，福隆公司股东决议第一条项目销售资金的使用、投资款返回、贷款偿还原则第3项规定：“严格划清公司与承包人、集体与个人的资金使用借贷性质，依据相关合同、协议、承诺书或股东决议，对借用或挪用公司、合作人资金的个人或股东或合作伙伴，均按3%每月累加计息。” 本院认为，本案争议的焦点如下：1、原告福隆公司为被告罗福元向李易隆、肖伟国等案外人偿还借款本息的金额及资金占用损失的金额如何认定？2、原告主张要求被告支付因被告拒不履行债务给其造成的其他损失1500万元是否有事实和法律依据？ 对上述争议焦点，本院认为： 原告出具的股东担保承诺书、罗福元出具的承诺书、还款计划承诺书均是当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照承诺的约定履行自己的义务。根据上述承诺，原告实际上为被告的上述借款提供担保即原告系担保人。经核实，原告先后分别为被告偿还向肖伟国的借款5542701元（其中：本金500万元、利息50万元、向衡阳市石鼓区人民法院缴纳执行费42701元）、向李易隆偿还借款本金360万元、向罗齐波、蔡佑平偿还借款本息共计6851014元、向卢德华偿还借款本息共计136800元，以上合计16130515元。原告主张替被告支付林金春10万元赔偿款，因证据不足，本院不予支持。原告根据自己的承诺向被告履行了担保义务的部分款项16130515元有权向被告追偿，因原告替被告清偿借款后至今未偿还给原告，被告应承担违约责任，故原告诉请被告支付资金占用期间（计算至全部清偿之日止）损失的主张成立，本院予以支持，但原告主张资金占用损失应按照2015年11月30日召开的股东决议第一条第3项规定的3%每月累加计息，自还款之日计算至2017年7月27日止的损失为5030939.30元过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定的“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条规定的“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”及本案的实际情况，本院以年利率24%（即月利率2%）的标准计算原告主张的资金占用损失为3297823.10元(自原告实际代偿之日起计算至2017年7月27日止)。原告诉请被告另赔偿其因被告拒不履行债务给其造成的其他损失1500万元，因无相应的证据支持，本院不予采信。被告提出其部分借款系其以在原告处的股份和利润担保，故不存在其给付原告代偿款的问题。本院认为，上述承诺书虽约定，如果罗福元在约定时间内没有及时偿还该笔借款，同意拿罗福元到“CC城市中心”项目的投资款或利润优先偿还该借款。按股东协议在约定退还投资款时，优先偿还该借款。但优先受偿权的行使并不意味着限制债权人福隆公司直接向债务人罗福元主张权利。且股东投资款投入公司后，系公司的财产，并非罗福元的个人财产，未经公司章程规定的程序，其投资款不得撤回。原告福隆公司至今并未分配股东利润，是否有利润分配是一种期待利益。被告提出，根据《目标承包协议书》约定，承包人应在2014年7月20日开始返还投资款，至2015年3月1日前将投资款悉数返还，如未按时支付应付款项，则需按月息2.5%计算承担应付资金的利息，且承包人王朝生除返还投资款外，还应给付其利润1900余万元，但原告与王朝生至今未依约返还。本院认为，如该事实客观存在，被告可以另行主张权利，与本案的处理没有关系。故被告的上述主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求基本成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下： 一、被告罗福元在本判决生效后15日内支付原告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司为其偿还的借款本息共计16130515元、资金占用损失3297823.10元（计算至2017年7月27日，2017年7月27日之后的损失以未偿还的借款本息部分为基数按年利率24%计算至还清之日止)； 二、驳回原告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费223680元，由原告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司负担104213元，被告罗福元负担119467元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  张震东 审判员  蒋立新 审判员  吴 敏 二〇一七年十一月十五日 书记员  李妍慧 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。