安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终373号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽海阔天空商务酒店有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区商贸中心A3幢01室。法定代表人：江晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周友鑫，安徽高速律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海绎达建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇东河沿68号7号楼229室。法定代表人：华雄杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜东峰，上海段和段（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓燕，上海段和段（合肥）律师事务所律师。原审第三人：郑益飞。上诉人安徽海阔天空商务酒店有限公司（简称海阔天空公司）因与上诉人上海绎达建筑装饰设计工程有限公司（简称绎达公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。海阔天空公司的法定代表人江晓东及委托诉讼代理人周友鑫，绎达公司的委托诉讼代理人杜东峰、黄晓燕到庭参加了诉讼。郑益飞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海阔天空公司上诉请求撤销一审判决第一、三、四项，改判：1、绎达公司返还海阔天空公司多支付的工程款400606.83元以及垫付的农民工工资80万元；2、绎达公司支付海阔天空公司工期及其他违约金168.42万元；并由绎达公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、本案所涉的《李西海木工班组工作量确认单》、《人工费清单》、《油漆工工作量确认单》在绎达公司起诉海阔天空公司案件中，已经作为证据列明，该案一审【案号为（2013）宣中民四初字第00020号，简称20号案件，其判决简称20号判决】二审【案号为（2015）皖民四终字第00208号，简称208号案件，其判决简称208号判决】对该三组证据均未认定。一审法院没有新证据推翻的情况下，推翻生效法律文书的认定，显然错误。在绎达公司诉海阔天空公司案中，绎达公司向法院申请委托鉴定机构作出的鉴定意见已经生效判决书认定，合法有效。鉴定机构在一审当庭接受咨询，对三份签证单陈述的观点是如果海阔天空认可该签证单，应予增加，但海阔天空公司从未表示认可。一审法院认定该三份签证单已经海阔天空公司法定代表人认可无事实依据。二、海阔天空公司替绎达公司垫付80万元农民工工资，并非海阔天空公司自行组织施工期间发生的农民工工资。该80万元系垫付性质，绎达公司在起诉状、举证材料中等予以认可，并经另案生效裁判文书认定，一审判决指出因海阔天空公司未能提供证据证明系用于支付绎达公司组织施工产生的工人工资，与另案生效判决矛盾。如果绎达公司认为该80万元不是海阔天空公司为其垫付，应由绎达公司承担举证责任。三、绎达公司自认将工程转包、违法分包违背了海阔天空公司的意志，系明显的违约行为，导致工程管理混乱、工程款被截留、拖欠农民工工资、延误工期、项目经理出逃等一系列情况。本案工程工期延误的责任在绎达公司。在绎达公司起诉海阔天空公司案件中认定案涉工程与2012年11月10日基本完工，并非完全竣工。本案中，海阔天空公司因案涉工程对外支付的款项至少为7316410元（含直接支付的3340567，垫付的农民工工资80万元，停工后，自行组织施工支付材料款、农民工工资等3149247元，垫付的水电费26596元），本案合同约定固定价588万元，海阔天空公司损失至少为1436410元，还不包括利息、房屋、聘用人员工资等，海阔天空公司主张168.42万元的违约金是适当的，理应得到支持。综上，请求二审法院依法支持海阔天空公司的上诉请求。绎达公司答辩称：1、案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程进度款申请表》以及所有的工作联系单，均由郑益飞直接参与、签订，与绎达公司没有关系。郑益飞系案涉工程的实际施工人，从合同的磋商到组织、管理班组施工、向班组付款，均由其独立完成。绎达公司仅是为郑益飞提供工程承包资质，并未参与工程施工和管理，不承担技术、经济和质量责任。绎达公司不是实际的合同履行方，没有付款义务，海阔天空公司应向郑益飞主张工程款及违约责任，与绎达公司无关。2、《广德县海阔天空酒店装饰工程合同纠纷中工程造价部分鉴定报告》鉴定范围仅为是已被双方书面确认的4张工程联系单，鉴定价款范围在4113385元之内，不是全部工程总价款，不能作为结算工程款的依据。李西海木工班组误工费、零星点工费用、油漆工工作量确认单并不包含在鉴定报告范围内。在海阔天空公司法定代表人签字认可的情况下，应增加工程量。况且鉴定报告仅是工程造价人员根据鉴定时仅有的书面材料计算出来的。随着新证据的出现，鉴定意见应不断修正。3、海阔天空公司提供的2013年8月5日安徽广德经济开发区管委会出具的《情况说明》载明“绎达公司承建海阔天空公司装修工程项目中，双方因各种原因产生纠纷，造成工程停工，同时存在严重拖欠农民工工资情况。2012年9月下旬，绎达公司停止对案涉工程的施工，后由海阔天空公司自行组织人员对案涉工程的施工。”海阔天空公司付款时间为2013年2月4日、5日，该款的用途是支付郑益飞施工期间农民工工资抑或是海阔天空公司组织施工期间农民工工资，并不明确，应由海阔天空公司举证证明。如海阔天空公司认为后期由其组织施工，需证明该80万元系其组织施工期间所欠，如后期系郑益飞施工，则鉴定报告不能作为定案依据。4、由于海阔天空公司迟延支付工程预付款和进度款，工期违约的主要责任在海阔天空公司，绎达公司并非合同履行方，没有支付违约金的义务，且一审违约金计算方式过分高于实际损失。绎达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回海阔天空公司诉讼请求，并由海阔天空公司负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、1、208号判决确认郑益飞系案涉施工合同签订和履行主体，绎达公司与海阔天空公司之间无合同关系。海阔天空公司应撤回对绎达公司的诉讼，向郑益飞主张权利，在海阔天空公司坚持主张的情况下，应裁定驳回海阔天空公司的诉请。一审法院追加郑益飞为第三人，于法不符。海阔天空公司、绎达公司均不同意追加当事人，一审法院自行追加超出当事人诉请。2、208号判决认为绎达公司非合同及施工主体，该案所涉的鉴定报告已被否定，结算应在郑益飞与海阔天空公司之间进行。二、208号判决已认定郑益飞直接参与了合同的磋商、订立，独立组织施工，郑益飞系实际施工人，绎达公司无权向海阔天空公司主张工程款。案涉合同实际是郑益飞签订和履行，属没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，应属无效。一审法院认定合同有效，法律适用错误。《补充协议》仅有郑益飞签字，绎达公司并未盖章认可，郑益飞并非授权代表，也不是绎达公司员工，一审认定系职务行为，明显不当。施工过程中，海阔天空公司向绎达公司付款系按照郑益飞指示，绎达公司只是代郑益飞收款。因此，即便存在多支付工程款的情况，海阔天空公司也应向郑益飞主张。三、208号判决认定绎达公司无权主张工程款，自然无权申请鉴定，《工程造价部分鉴定报告》因申请人不适格，当然无效。在208号案件中，鉴定人并未出庭接受质询，鉴定报告不具有法律约束力。另外，该鉴定报告范围过于狭窄，鉴定方法和鉴定依据不充分，不能作为认定工程款的依据。四、案涉施工合同和补充协议无效，约定的奖惩条款自然无效。海阔天空公司非公权力机关，无权对拖欠农民工工资行为罚款。合同约定，拖欠农民工工资罚款的前提是：海阔天空公司按照合同约定支付工程款。实际上，海阔天空公司存在严重的逾期付款行为。按照合同约定和《工程进度款支付申请表》确认的时间，海阔天空公司最迟应于2012年5月29日、2012年7月19日、8月2日、8月17日、10月6日支付预付款和进度款，然而却于2012年6月4日、8月23日、9月5日、9月19日、9月21日支付相应款项，因此适用农民工工资违约金条款条件不成就。四、合同约定的违约责任无效，因海阔天空公司迟延支付工程款、进度款导致采购的材料设备不能按时进场，且施工指令、施工方案、协调工作不能及时处理，施工条件受限，工期多次延误，责任在海阔天空公司，其无权主张工期延误违约金，此外，一审判决以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，过分高于实际损失，没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。海阔天空公司答辩称：1、根据合同的相对性，当事人是绎达公司与海阔天空公司，一审为查明案件事实，可以追加当事人。绎达公司与海阔天空公司之间存在建设工程合同关系，鉴定效力并没有被208号判决否定，208号判决恰恰认可了该鉴定报告的效力。2、生效判决已经确定案涉施工合同以及补充协议的效力，该两份协议合法有效。3、绎达公司转包工程拖欠农民工工资，海阔天空公司为其垫付农民工工资，绎达公司理应返还。4、绎达公司转包工程严重违约，海阔天空公司的损失远远超过违约金的数额，绎达公司辩称违约金超过实际损失没有事实依据。2015年3月11日，海阔天空公司向一审法院提起诉讼，请求判令绎达公司：1、返还海阔天空公司多支付的工程款422339元（3340567元-2918227.97元）；2、返还海阔天空公司垫付的农民工工资80万元；3、支付拖欠农民工工资违约金5.88万元（588万元×1%）；4、支付工期及其他违约金168.42万元，该数额暂计算至2015年2月28日。2015年3月1日后，按每日800元的标准支付违约金，直到支付完毕之日止；5、本案诉讼费用由绎达公司承担。一审中，海阔天空公司当庭变更诉讼请求第1项中的数额422339元（3340567元－2918227.97元）为400606.83元（3340567元-2939960.17元）；明确第4项诉请延误工期违约金为168.42万元（从2012年10月5日起至2012年10月15日按每天3万元违约金计算，从2012年10月16日起至实际竣工日期2012年12月18日共64天，每天按6万元计算，计算至2012年11月10日是26天，每天6万元，共计186万元，本案中主张违约金168.42万元）。绎达公司曾在一审中提起反诉后撤诉。一审经审理查明：2012年5月29日，绎达公司与海阔天空公司签订《建设工程施工合同》，约定绎达公司承建海阔天空公司位于安徽省广德经济开发区商贸中心的海阔天空商务酒店室内装修工程，该工程的承包范围为：外立面、室内一至五层装饰安装工程施工图纸所含的内容，合同价款为固定总价588万元。约定总日历天数为120天，合同开工日期2012年6月1日，合同竣工日期2012年9月28日。关于工程款的支付，双方约定工程预付款在合同签订后海阔天空公司即支付合同总价的25%，进场施工后每十五天支付完成工作量的70%。工程量确认依据每过十五日承包人提交本时段已完工程量，工程师接报告后核定工程量进度报告并支付工程进度款。工程竣工验收合格后即支付合同总价的10%；竣工验收合格之日起满90日支付合同总价的10%；余款自竣工验收合格之日起二年内付清，每年支付5%。设计变更及增加工程款按上述支付方式支付。双方还约定：海阔天空公司不按约定预付工程预付款，绎达公司在约定预付时间7天后向海阔天空公司发出要求预付的通知，海阔天空公司在接到通知后不能按照要求预付，绎达公司在发出通知后7天停止施工，海阔天空公司应从约定应付之日起向绎达公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。海阔天空公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方关于工程分包约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。双方在补充条款中约定：绎达公司使用在上海设立的账户、账号和税号，指定专人负责财务管理工作。绎达公司承诺保证在施工管理过程中，不发生拖欠农民工工资的纠纷。在发包人按合同约定支付承包人工程款的前提下，若发现承包人拖欠农民工工资产生纠纷，按工程总价的1%罚款。合同分别加盖了海阔天空公司单位公章及公司法定代表人江晓东私章，绎达公司加盖单位公章，法定代表人华雄杰及委托代理人郑益飞签署了本人姓名，并加盖了绎达公司的开户银行的账号的印章，载明开户银行为中国工商银行上海市桂林支行，账号为10×××68。合同签订后，绎达公司即按约进行了施工。在施工过程中，绎达公司于2012年6月30日向海阔天空公司申请支付工程款744000元，海阔天空公司确认的工程款为703000元；2012年7月16日，绎达公司向海阔天空公司申请工程款1328500元，海阔天空公司确认的工程款为587710元；2012年8月1日，绎达公司向海阔天空公司申请工程款695000元，海阔天空公司确认的工程款为698330元。2012年9月14日，绎达公司的项目经理郑益飞与海阔天空公司签订《补充协议》称，根据双方签订的《建设工程施工合同》，酒店工程的竣工日期为2012年9月28日，现施工进度明显滞后，已处于半停工状态，绎达公司已明确表示不能按时竣工。而海阔天空公司根据《建设工程施工合同》约定的竣工时间不能按时开业，将导致海阔天空公司重大经济损失。经充分协商，双方达成协议：1、根据绎达公司的请求，海阔天空公司同意将工程竣工时间顺延至2012年10月5日；2、绎达公司竣工时间如超过2012年10月5日，每超过一日向海阔天空公司支付违约金3万元；如超过2012年10月15日仍不能竣工，每超过一日向海阔天空公司支付违约金6万元，直至竣工之日。该违约金海阔天空公司有权直接从合同价款中扣除。2012年9月17日，绎达公司向海阔天空公司申请工程款1345885元，海阔天空公司确认的工程款970465.68元。以上绎达公司共向海阔天空公司提交工程进度款支付申请表4份，申请的总工程款为4113385元，海阔天空公司确认的工程款为2959505.68元。合同履行中，海阔天空公司分别于2012年6月4日、8月23日、9月5日、9月19日、9月21日分五次向绎达公司指定银行账户分别汇付882000元、485350元、50万元、885217元、588000元，共计支付3340567元。2012年9月30日，绎达公司的项目经理郑益飞出具1份《情况说明》称：2012年8月23日，海阔天空公司划入绎达公司账户48万元工程进度款，9月5日又划入绎达公司账户50万元，以上两笔款项绎达公司于9月1日划给工地项目部5万元，9月4日划入5万元，9月10日划入3万元，至9月10日才全部划给了工地项目部（其中克扣了嘉兴南湖国际俱乐部的32万元借款）。由于以上原因，致使工地采购材料及工人生活费发放脱节，造成工地停工，继而发生材料供应商及施工工人找海阔天空公司索要工资、并开始罢工的后果。2012年10月22日，安徽皖东南律师事务所律师张毅代表海阔天空公司向绎达公司发出《律师函》称：根据双方于2012年5月29日签订的《建设工程施工合同》，海阔天空公司商务酒店应于2012年9月28日竣工，但该工程至今未竣工。绎达公司的施工进度仍然明显滞后，仍未完工，已导致海阔天空公司不能按时进驻工作，酒店未能按时开张营业，已培训的员工不能按时上班，已有部分员工、技师辞职，海阔天空公司每天损失巨大，而且一直在持续，严重损害了海阔天空公司的信誉。为此，为避免海阔天空公司的损失进一步扩大，希望绎达公司能本着诚实信用的原则，在接收本函之日起3日内派员协商处理，否则一切损失由绎达公司承担。2013年10月23日，绎达公司的项目经理郑益飞对该函予以签收。但绎达公司未派员进行处理。项目经理郑益飞下落不明后，绎达公司重新委派项目经理蔡富建对案涉后续工程参与监督管理。208号判决确认了2012年11月22日安徽皖东南律师事务所律师张毅代表海阔天空公司向绎达公司发出《律师函》的效力，明确海阔天空商务酒店工程竣工日期为2012年9月28日，2012年11月10日基本完工。海阔天空公司商务酒店于2012年12月19日正式开业。在绎达公司施工的过程中，海阔天空公司共计支付绎达公司工程款3340567元。2013年2月25日，绎达公司监事周锦祥代表绎达公司与海阔天空公司的法定代表人江晓东在广德经济开发区管理委员会、广德县人社局、广德县住建委的工作人员协调下，达成《农民工工资处理意见》：1、绎达公司在2013年4月25日前，将866912元工资款汇入广德县劳动监察大队指定的账户。根据工程决算的结果，绎达公司负责支付农民工工资1666912元（含海阔天空公司2013年2月6日垫付的80万元农民工工资）。2、绎达公司将866912元汇入指定的账户后，由广德经济经济开发区管理委员会牵头，广德县人社局、广德县住建委配合，协调双方进行工程决算。3、工程决算后，未付的工程款由海阔天空公司按原合同结算，工程款如超付，由绎达公司在一个月内返还。4、2013年4月25日前，绎达公司未支付尚欠的农民工工资，将追究其法律责任。2013年3月22日，绎达公司以海阔天空公司拖欠工程款为由诉至一审法院[即20号案件]，请求判令：海阔天空公司立即支付拖欠的工程款4813831元及利息139755元（计算至2013年3月17日，具体金额按中国人民银行同类贷款利率的标准计至生效判决给付之日）。该案在审理过程中，绎达公司申请对其施工的工程总价款进行司法鉴定，一审法院依法委托安徽安建工程造价有限公司进行鉴定。安徽安建工程造价有限公司作出皖安工审[2014]411号鉴定报告，鉴定意见认为，由绎达公司施工案涉工程总造价为：1、对提供的鉴定资料充分的工程项目的工程造价为2918227.97元。其中合同预算范围内的工程造价为2902653.97元，签证部分工程造价为15574.8元。2、对提供的鉴定资料不明确或者不完整或者缺乏的工程项目，不能明确的鉴定项目的工程造价为21732.2元。并认定该不能明确的部分为签证单18号、25号、33号中确定的工程量。该部分造价的计算方法为按照绎达公司认可施工面积及海阔天空公司认可的单价作出。2015年1月13日，一审法院作出20号民事判决，确认绎达公司实际完成案争工程量为2939960.17元，并判决驳回绎达公司的诉讼请求。绎达公司不服该判决，向本院提起上诉，案经审理，2015年10月21日，本院作出208号民事判决，驳回绎达公司的上诉请求，维持原审判决。一审另查明：海阔天空公司的法定代表人江晓东分别于2012年9月27日、9月29日、11月3日在2012年6月1日黄殿耀承包水电项目合同、李西海木工班组工作量确认单（2012年9月4日2张）、人工费清单（2012年9月8日3张）、油漆工工作量确认单（2012年9月28日1张）、2012年10月25日和2012年11月3日结算单上签字确认：“以上工作量属实”。上述工程款经审核共计为1044355.82元。2016年8月2日，安徽安建工程造价有限公司的鉴定人员出庭接受质询，书面陈述上述资料属总包与分包之间的分包合同及劳务分包，即绎达公司与其所属分包单位或个人之间的分包关系，原则上不能作为绎达公司与海阔天空公司之间的结算依据，上述资料所涵盖的工程造价已包含在皖安工审[2014]411号鉴定报告造价范围之内，但认为因海阔天空公司认可上述工作量签证单，故应在原鉴定金额中增加李西海木工班组工程量32000元、零星点工即人工费用42954元、油漆工工程量196015元，其他工程量因已包含在鉴定金额之内，不应调整增加。2013年8月5日，安徽广德经济开发区管理委员会出具一份《情况说明》，载明：绎达公司承建海阔天空公司装修工程项目中，双方因各种原因产生纠纷，造成工程停工，同时存在严重拖欠农民工工资情况。2012年9月下旬，绎达公司停止对案涉工程的施工，后由海阔天空公司自行组织人员对案涉工程进行施工至工程完工。2012年11月上旬，因农民工及各方均无法联系绎达公司的项目经理郑益飞，农民工上访不断升级。为避免发生群体性事件，由我委牵头，广德县人社局、广德县住建委共同组织处理该事件，对绎达公司拖欠农民工工资作出如下处理意见：海阔天空公司先行垫付80万元，已在2013年2月4日、5日分两次汇付至人社局指定账户，已由人社局代为发放给了农民工。此款垫付后绎达公司应归还海阔天空公司。2013年2月25日双方约定，绎达公司应在2014年4月25日前支付866912元到人社局指定账户，但绎达公司至今未支付。再查明：2013年5月31日，曾照兵诉绎达公司买卖合同纠纷一案，安徽省广德县人民法院于2013年8月13日作出（2013）广民二初字第00217号民事判决，确认2012年5月29日，海阔天空公司与绎达公司签订《建设工程施工合同》。约定由绎达公司承接海阔天空公司位于广德开发区商贸中心的海阔天空商务酒店室内装修工程，相关材料设备由绎达公司采购，开工日期为2012年6月1日。后绎达公司成立广德海阔天空装修工程项目部，郑益飞任项目经理，郑钰任装修工程项目部负责人之一。2012年6月至2012年11月，曾照兵经营的小兵建材店为海阔天空商务酒店室内装修工程提供装修材料共计912577元，销货清单由绎达公司项目施工员黎震等签字认可，据此判决绎达公司给付曾照兵剩余货款327577元。绎达公司不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院于2013年11月11日作出（2013）宣中民二终字第00128号民事判决，该判决已发生法律效力。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。（一）关于两份合同效力的认定。绎达公司与海阔天空公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。《建设工程施工合同》签订的主体系绎达公司，公司法定代表人签署了本人姓名并加盖公司印章，合同明确郑益飞是绎达公司的项目经理，《补充协议》系绎达公司郑益飞签订，施工过程中，郑益飞代表绎达公司组织施工、管理、领取工程款，其在施工过程中的行为应当认定为职务行为，其与海阔天空公司签订的《补充协议》系双方真实意思表示，应予认定，且该两份合同的效力业经20号判决确认合法有效，判决结果亦经208号判决予以维持。故该两份合同合法有效，对双方当事人均产生法律约束力。（二）绎达公司诉讼主体适格。首先，绎达公司未提举证据否认案涉《建设工程施工合同》的真实性，且在绎达公司向海阔天空公司主张支付工程款案一、二审中，绎达公司并未否认该份合同的效力，而是依据该份合同积极主张权利。其次，在该合同的履行过程中，海阔天空公司按合同约定将前期工程款均支付至绎达公司账户，绎达公司对此予以认可。再次，绎达公司在工程整个施工过程中，履行了监督管理职责。依据绎达公司于20号案件庭审中自称的事实可知，在其派驻工程的项目经理郑益飞因其他事由致工程停工后，绎达公司又派驻公司员工蔡富建对案涉工程进行管理。在2013年2月25日市广德县开发区、广德县人社局及广德县住建委协调处理案涉农民工工资时，绎达公司监事周锦祥参与协调并签字确认。综上，依据合同的相对性以及绎达公司履行案涉合同实际情况可知，绎达公司系本案适格的诉讼主体。（三）关于海阔天空公司主张绎达公司退还超额支付工程款问题。本案双方主要争议的问题是绎达公司完成的工程价款的确定。在20号案件中，经绎达公司申请一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司对案涉工程进行了鉴定，作出的（皖安工[2014]411号）鉴定报告载明：1、对提供的鉴定资料充分的工程项目的工程造价为2918227.97元。其中合同预算范围内的工程造价为2902653.97元，签证部分工程造价为15574.8元。2、对提供的鉴定资料不明确或者不完整或者缺乏的工程项目，不能明确的鉴定项目的工程造价为21732.2元。该鉴定意见是依据现有的鉴定材料对绎达公司已完成的工程内容和工程量进行的鉴定。若绎达公司认为该鉴定报告鉴定范围狭窄、鉴定方法不当，应提供证据证明，因其未提供证据证明，故对其抗辩称该鉴定报告不合法的意见不予采纳。因海阔天空公司的法定代表人江晓东认可李西海木工班组工作量确认单（2012年9月4日2张）、人工费清单（2012年9月8日3张）、油漆工工作量确认单（2012年9月28日1张）、工作量结算单（2012年10月25日1张、2012年11月3日1张），安徽安建工程造价有限公司于本案诉讼中明确应在原鉴定金额中（即生效法律文书确认的2939960.17元）增加李西海木工班组工程量32000元、零星点工即人工费用42954元、油漆工工程量196015元，其他工程量因已包含在鉴定金额之内，不应调整增加。以上合计应增加的工程造价为270969元。综合以上意见，依据现有证据及安建工程造价有限公司出具的皖安工审[2014]411号鉴定意见，一审法院确认绎达公司实际完成案争工程造价为3210929.17元（2939960.17元＋270969元）。合同履行中，海阔天空公司共计向绎达公司支付工程款3340567元，故绎达公司应予返还海阔天空公司的工程款为129637.83元（3340567元-3210929.17元），海阔天空公司主张超过部分，予以驳回。（四）关于海阔天空公司主张返还支付的80万元农民工工资及支付相关违约金问题。海阔天空支付80万元农民工工资属实，农民工工资系基于案涉工程的施工产生的劳务报酬，属案涉工程款的一部分，海阔天空公司系案涉工程的发包人及项目实际受益人，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，其作为业主先行支付农民工工资并无不当。经查，安徽广德经济开发区管委会确认自2012年9月下旬之后的工程量系海阔天空公司自行组织施工，该80万元系海阔天空公司于2013年2月4日、5日支付至广德县人社局，因海阔天空公司未能提供证据证明该80万元系用于支付绎达公司组织施工产生的工人工资，故对其主张绎达公司返还80万元农民工工资的诉讼请求不予支持。关于海阔天空公司主张支付农民工工资违约金问题。依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包人拖欠农民工工资而产生纠纷，按工程总价款的1%承担罚款责任。探究双方签订合同的本意，该条款当事人约定的真实意思是未能按约履行支付工人工资的一方当事人应承担违约责任。施工过程中，绎达公司从海阔天空公司支付的工程款中划扣支付了其他工程款，致工地采购材料及工人生活费发放脱节，发生农民工索要工资的纠纷，后双方当事人经广德经济开发区管理委员会、广德县人社局、广德县住建委参与协调处理，海阔天空公司基于上述事实向绎达公司主张5.88万元违约金的请求成立，予以支持。（五）关于海阔天空公司主张工程延期违约损失问题。关于案涉工程逾期的原因与责任。依据双方合同的建设工期的约定，双方对确保案涉工程如期完工分别负有计划、落实、推进和审核确认、检查、督促等义务。依据绎达公司的项目经理郑益飞与海阔天空公司于2012年9月14日签订的《补充协议》可知，海阔天空公司同意将工程竣工时间顺延至2012年10月5日，结合法院生效文书已确认的案涉工程于2012年11月10日基本完成的事实，案涉工程存在逾期的客观事实。因工程施工过程中双方当事人也未各自采取保障工程按时间节点完成的有效措施，故对工程最终逾期均有一定的过错，双方应当各自承担相应的责任。因双方签订的《补充协议》关于逾期违约金的约定过分高于造成的损失，绎达公司抗辩称约定的违约金过高，请求予以减少，符合法律规定。一审法院根据合同的履行情况、结合双方当事人的各自应承担的过错程度，以实际损失为基础，酌定绎达公司承担工期逾期25天的责任，按双方约定的合同固定总价588万元为基数按中国人民银行同期同类贷款（6个月）年利率（5.6%）的四倍计算，对绎达公司应承担的违约金作出降低的调整，即绎达公司应支付海阔天空公司工期逾期违约金为91466.67元[588万元×（5.6%÷360天×4倍）×25天]，对海阔天空公司超过部分的赔偿请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、绎达公司于判决生效之日起十五日内返还海阔天空公司工程款129637.83元；二、绎达公司于判决生效之日起十五日内支付海阔天空公司拖欠农民工工资违约金5.88万元；三、绎达公司于判决生效之日起十五日内支付海阔天空公司工程逾期违约金91466.67元；四、驳回海阔天空公司其他诉讼请求。本案本诉受理费30523元，由海阔天空公司负担29000元，由绎达公司负担1523元；反诉受理费减半收取1914元，由绎达公司负担。当事人各方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。本院认为，根据当事人各方的举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、案涉合同的效力和主体应如何认定；二、本案工程造价的数额是多少，绎达公司应否返还海阔天空公司工程款及垫付的农民工工资；三、如果案涉合同有效，绎达公司应否向海阔天空公司承担延误工期违约金和农民工工资违约金；四、一审审理程序是否存在违法之处。（一）关于案涉合同的效力和主体问题。绎达公司与海阔天空公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该合同的效力已被20号判决所确认，且在20号案件中，绎达公司亦是依据该合同向海阔天空公司主张给付工程款的。208号判决虽然认定郑益飞并非绎达公司员工，但其作为项目经理和合同的磋商和签订者、实际施工的组织者，海阔天空公司有合理理由相信郑益飞有权代表绎达公司。海阔天空公司有理由相信其签订《补充协议》的行为系绎达公司委托。故一审认定案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》均为有效，并无不当。绎达公司上诉主张案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》无效的理由，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本院不予支持。绎达公司与海阔天空公司之间签订《建设工程施工合同》之后，双方形成建设工程施工合同法律关系，是建设工程施工法律关系当事人，绎达公司上诉称其并非本案适格当事人，对海阔天空公司不负有义务的理由，本院不予采信。（二）关于本案工程造价的数额及垫付的80万元农民工工资问题。在20号案件中，经绎达公司申请，一审法院依法委托安徽安建工程造价有限责任公司对案涉工程进行了鉴定。208号判决认定了绎达公司主张全部工程款，不符合权利义务相一致的合同法基本原则，并不意味着否定绎达公司的合同当事人地位，更不意味否定绎达公司申请工程造价鉴定的资格和身份。本案与20号案件系基于同一法律事实和法律关系的关联案件，两案在工程造价认定方面具有一致性。两起案件中，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定人员在本案中接受了当事人各方质询，鉴定程序合法，其依法作出的鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。本案一审中，绎达公司于2016年1月20日提交七份证据材料，主张应当另行计取工程价款。一审法院对其中三张单据所载工程量的工程价款予以确认，即第二张资料木工班组的误工费用、第三张资料零星点工费用、第五张油漆工班组的工作量费用。海阔天空公司上诉主张一审计取该三张单据不当。本院认为，对该三张单据，鉴定机构在一审中表示，如果海阔天空公司认可第二、第三张签证单，则相应增加32000元和42954元。第五张资料虽不能作为绎达公司与海阔天空公司结算依据，但经过分析对比，该单反映的油漆工工程量及价格与海阔天空公司已完工程审核单中相应的工程款及价格在结构组成上有较大差异，无法判断谁是谁非，建议应明确海阔天空公司签字认可的真实含义，如认可，则应调整鉴定金额，不认可，则不应调整。一审经审理查明，该三张单据上确有海阔天空公司法定代表人签署的“工作量属实”或“情况属实”字样，海阔天空公司对其法定代表人的签字真实性亦不予否认。据此，一审法院依法采信该三张单据，并无不当。海阔天空公司此节上诉请求，本院不予支持。就海阔天空公司主张垫付的80万元农民工工资问题。本案原系绎达公司组织施工，但安徽广德经济开发区管委会确认自2012年9月下旬之后的本案工程量系海阔天空公司自行组织施工，海阔天空公司亦陈述此后由其自行组织施工。海阔天空公司主张垫付的80万元农民工工资系海阔天空公司于2013年2月4日、5日支付至广德县人社局。可见，支付该80万元时，绎达公司和海阔天空公司均有施工情形，海阔天空公司应举证证明其垫付80万元的具体用途。据此，一审认定海阔天空公司因未能提供证据证明该80万元系用于支付绎达公司组织施工产生的工人工资不予支持海阔天空公司的诉讼请求，不违反民事诉讼证据规则。海阔天空公司该上诉请求，本院不予支持。（三）关于绎达公司向海阔天空公司承担的农民工工资违约金和延误工期违约金问题。绎达公司上诉称，一审判决其承担5.88万元没有合同依据。经查，案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条约定“……承包人保证在施工管理过程中，不会因拖欠农民工工资而产生纠纷。在发包人按合同约定支付承包人工程款的前提下，若发现承包人拖欠农民工工资产生纠纷，罚工程总造价的1%。”，合同中虽使用了“罚”字，但绎达公司与海阔天空公司系平等民事主体，双方之间的合同为普通民事合同，从合同约定内容看，应当是在因承包人拖欠农民工工资产生纠纷时，承包人应向发包人支付违约金的条款，该条款不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审业已查明因绎达公司拖欠农民工工资，经广德经济开发区管理委员会、广德县人社局、广德县住建委协调处理的事情，可见，绎达公司确实存在因承包人拖欠农民工工资产生纠纷的情形。且本案发生农民工工资纠纷时，海阔天空公司已足额支付工程款，本案农民工工资纠纷的产生并非海阔天空公司未按合同约定支付工程款所致。故一审判决绎达公司支付海阔天空公司拖欠农民工工资违约金，不违反合同约定。绎达公司该上诉请求，本院不予支持。关于延误工期违约金问题。《建设工程施工合同》第三条约定“竣工日期：2012年9月28日，合同工期总日历天数120天”，《补充协议》约定“根据承包方请求，发包方同意将工程竣工时间顺延至2012年10月5日”，而生效法律文书确认2012年11月10日工程才基本完成。案涉工程存在逾期竣工的客观事实，绎达公司应向海阔天空公司承担工期延误违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，绎达公司一审抗辩约定的违约金数额过高，一审法院基于本案实际履行情况、结合当事人双方的过错程度，酌定绎达公司以588万元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍承担91466.67元违约金，并无不当。海阔天空公司主张绎达公司应承担168.42万元违约金和绎达公司主张不应承担违约金的上诉请求，本院均不予支持。（四）关于一审程序是否违法的问题。绎达公司上诉称一审法院在双方当事人均不同意的情况下追加郑益飞作为第三人违反法定程序。本院认为，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼，也可以经人民法院通知参加诉讼。郑益飞为本案工程的实际施工人，其更了解合同签订以及工程施工、工程款支付等合同履行状况，一审通知其参加诉讼，有助于一审法院更加准确地查清案件事实，且通知原被告之外的第三人参加诉讼无需经当事人双方同意。海阔天空公司和绎达公司又称一审法院不应通知鉴定人员出庭接受质询。本院认为，就案涉工程造价问题，在20号案件中，一审法院已委托鉴定机构对工程造价作出司法鉴定意见。在本案中通知鉴定人员出庭接受当事人各方质询对于人民法院确定鉴定意见能否作为确定本案工程款的依据具有重要作用，一审法院通知其出庭符合法律规定。海阔天空公司和驿达建筑公司此节上诉理由，本院均不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。海阔天空公司和绎达公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34342.92元，由安徽海阔天空商务酒店有限公司负担28841.35元，由上海驿达建筑装饰设计工程有限公司负担5498.57元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 陶宝定审判员 廖永结二〇一七年十一月二十一日书记员 周 云附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。