山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4374号上诉人（原审被告）：烟台金佳置业有限公司，住所地烟台市福山区福海路298-6号。法定代表人：徐成柒，总经理。委托诉讼代理人：范绍伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：高新亮，男，1972年4月21日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。上诉人烟台金佳置业有限公司（以下简称金佳公司）因与被上诉人高新亮建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定法律关系不当，导致适用法律错误。1、本案不是建筑工程施工合同，而是装饰装修合同，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。（1）本案系建设工程合同项下的装饰装修合同纠纷，在《最高人民法院〈关于印发修改后的民事案件案由规定的通知〉》（法〔2011〕42号）中，装饰装修合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属于建设工程合同纠纷项下的并列案由，不能将这两个法律关系混为一谈；（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是关于建设工程施工合同纠纷的相关规定，其中，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该规定属于建设工程施工合同独有的条款，在装饰装修合同中却并不适用。建设工程施工合同与装饰装修合同在性质、法律后果等各方面均不同，这也是最高人民法院将这两个合同区分开来的原因之一；（3）尽管涉案工程于2016年12月31日交付业主，但是不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不能视为工程已经验收合格。应该按照约定，在工程竣工验收后才能视为交付验收合格。现在因工程质量问题高新亮一直未按照合同约定的程序申请进行最后竣工验收，因此，金佳公司不支付工程款，系按照合同的约定履行相应的权利义务，并无不当。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。一审法院适用该解释的规定，认定工程已经交付并判决金佳公司支付工程款，属于适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。2、本案系装饰装修合同，装饰装修合同不需要资质。一审法院认定应该有资质，从而确认合同无效，进而否认合同约定的高新亮应该承担的违约责任，属于适用法律错误。（1）一审判决称“高新亮不具有相应的施工资质，以个人名义与金佳公司签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，违反法律强制性规定，该合同为无效合同”，但是并没有说明该合同违反了哪项强制性规定而导致合同无效；而事实上，也并没有法律对此有强制性规定。（2）本案属于装饰装修合同纠纷，并没有法律和行政法规强制性规定的资质。依据合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，只有违反上述规定，才能导致合同的无效。而本案涉及的装饰装修，既没有违反法律和行政法规的规定，案件也没有符合上述条款导致合同无效的其他情形。因此，本案属有效合同。一审法院关于认定本案合同无效缺乏法律规定，且认定合同性质错误。请求二审法院予以纠正。二、一审法院没有审理高新亮工程质量和工程修复问题，属于漏判。1、高新亮工程质量存在问题，是不争的事实。金佳公司不但提交了监理的通知书，详细列明高新亮存在的质量问题；且经金佳公司委托有资质的鉴定机构对高新亮工程质量进行了鉴定，同样作出高新亮工程存在质量问题的结论。高新亮仅以“工程没有标准，鉴定违反事实，不具有公正性和科学性”这样空洞、乏力的口头意见来抗辩，而没有提供任何对抗金佳公司的证据；高新亮也没有提出按照证据规则的规定提出“证据足以反驳并申请重新鉴定”（证据规则第28条），则金佳公司证据及其证明力应予以认定。高新亮说：工程没有标准，难道高新亮就可以随意施工后就要求金佳公司支付全部工程款项？没有标准，则有权机关的意见和鉴定结论也可以不陈述法定理由就不予认可？这样怎样维护公平正义？维护金佳公司合法权益？依据证据规则的规定和本案的事实，金佳公司的证据显然优于高新亮，高新亮应当给金佳公司支付相应的修复费用。2、高新亮应对不合格工程进行修复，该主张系本案金佳公司的抗辩，并非是金佳公司的反诉。一审法院没有审理，属于漏审。本案并没有进行竣工验收，高新亮的工程修复并不是合同履行完毕以后的保修修复问题，而是出现质量问题的现场整改问题，是工程正常进行中高新亮的法定义务。在本案中是金佳公司针对高新亮本诉的抗辩，并非是本案反诉，理应在本案审理中一并处理，而不应对此不予审理。一审法院对此不予审理，则既浪费了当事人的资源，法院审理案件又出现漏审的问题，损害了金佳公司的合法权益，影响案件的公正审判。3、一审法院对涉案工程的修复费用没有继续审理，属于事实不清。一审法院对涉案工程以“金佳公司提交不出证据证实需要多少修复费用”为由只一笔带过，没有对此予以审理，一审法院属于审理事实不清。涉案工程的质量和修复费用，正是法院需要通过审理和主持聘请第三方鉴定之后才能得出的结论。高新亮没有修复数额的证据，一审法院应对此主持聘请第三方进行鉴定，而不是简单的不予审理。在法院主持下进行评估鉴定，也符合法律和司法解释的规定。而一审法院的做法，将其应履行的义务直接转嫁到高新亮身上，剥夺的金佳公司申请鉴定的合法权益，属于一审法院事实不清。请求二审法院依法改判或发回重审。三、金佳公司不支付工程款，是基于法律规定和合同约定的抗辩或答辩权利。一审法院单纯判决金佳公司履行义务，没有保障金佳公司的权利，属于认定事实不清，证据不足。1、依据“权利义务相一致”的原则，高新亮请求支付工程款的前提即是按照约定全面履行合同义务——这里就包括工程质量的合格。而本案诉争工程并不合格且没有竣工交付，高新亮的请求不能支持。这是金佳公司履行的同时履行抗辩权。但一审法院判决仅仅让金佳公司履行义务而没有保障金佳公司的权益，属于错判。2、依据合同第二条第二款第九项的约定，高新亮向法庭提交的工程验收记录和隐蔽工程验收记录，仅是工程施工期间的中间验收，并不是最终验收，不能证明其工程最终验收合格；而合同第二条第一款第五项、第七条第九款约定了工程结算的程序，高新亮尽管向金佳公司提交了工程支付申请表和工程验收记录，但是并不符合竣工验收的相关约定，因此不能够向其付款；且在高新亮所谓“工程结束”后的验收中，监理单位发现问题并多次要求高新亮进行整改的事实，正好可以反证高新亮工程未竣工且存在质量问题，证实金佳公司不付款是有依据的。3、按照合同第六条第十二款、第七条第十三款的规定，因高新亮工程未竣工且工程质量问题未解决完毕，金佳公司有权不支付工程款。4、工程支付申请表中监理单位注明“同意按双方合同约定执行”，该表述并不是对高新亮工程质量以及申请价款的认可。按照合同第七条第十款的约定，因高新亮工程质量存在缺陷，金佳公司有权不支付工程款。综上，在高新亮没有完全履行合同约定义务的情况下，一审法院判令金佳公司完全按照合同约定全额支付工程款，属于认定事实不清。请求二审法院予以改判或发回重审。四、高新亮即使没有收到监理通知等文书，也应视为已送达。一审法院只认定高新亮没有收到相关法律文书，属于认定事实不清。依据合同第九条的规定，金佳公司依据合同约定地址向高新亮送达相关文书，高新亮故意以种种理由拒收或无法送达均视为送达。该约定不违反法律的强制性规定，是双方的真实意思表示，应当为合同双方所遵守。金佳公司通过邮寄、公正送达等多种手段按照合同约定地址进行送达，因此，高新亮庭审辩称的“不知道”“没收到”不符合合同约定，不能掩盖其工程不合格、逃避责任、想以此达到要求金佳公司支付工程款及拖延到保修期满不履行相关义务的心理。且高新亮以种种理由躲避、拒不接受本身，也可以说明高新亮自己对工程质量的心虚。一审法院对金佳公司的送达行为不认可，不按照合同内容认定金佳公司的送达效力，属于事实不清。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人高新亮辩称，原审判决认定事实正确，适用法律准确，金佳公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、金佳公司与高新亮签订的《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》属于建设工程施工合同，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。1、涉案施工合同不属于装饰装修合同，而是属于建设工程施工劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同范畴。首先，从法律规定而言。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，因此劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质属于建设工程的施工，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，发包人与劳务作业承包人之间是建设工程施工合同关系。其次，从合同约定而言。金佳公司与高新亮签订的合同名称是《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，其中心词就是“施工合同”，而不是“装饰装修合同”；施工合同第一条工程概况第3项承包范围明确约定“烟台铂悦府小区3、4、5号楼外墙真石漆施工工程”，其中心词就是“施工工程”，而不是“装饰装修工程”。就本案而言，高新亮承包的其实就是烟台铂悦府小区3、4、5号楼外墙真石漆的劳务施工，而不是装饰装修工程。也就是说，金佳公司将其外墙真石漆的劳务施工分包给高新亮，双方之间的法律关系属于建设工程施工劳务分包合同关系，即属于建设工程施工合同法律关系，本案当然应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2、退一步讲，即使涉案施工合同属于装饰装修合同，但装饰装修合同属于建设工程施工合同，涉案施工合同仍然应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据最高人民法院给福建省高级人民法院的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》【（2004）民一他字第14号】规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第286条关于优先受偿权的规定”。可见，装饰装修合同属于建设工程施工合同，装饰装修合同纠纷应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。3、金佳公司根据《民事案由规定》中将“建设工程施工合同纠纷”与“装饰装修合同纠纷”列为二个案由，由此认为“装饰装修合同”与“建设工程施工合同”是两个不同的法律关系，“装饰装修合同”不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。高新亮认为，金佳公司的观点是错误的，因为民事案由是体现民事法律关系的最小单位，将其列为二个案由，并不表明“装饰装修合同纠纷”不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、金佳公司与高新亮签订的施工合同，无论属于劳务分包合同还是装饰装修合同，金佳公司与高新亮签订的该施工合同,均是无效的。1、金佳公司与高新亮签订的施工合同，属于建设工程施工劳务分包合同关系，高新亮未取得施工资质，该施工合同是无效的。根据《建筑法》第26条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，劳务作业的性质属于建设工程的施工，劳务分包企业属于建筑施工企业，那么，劳务分包企业承包劳务作业应当具备施工资质。高新亮以个人名义与金佳公司签订的施工合同，且高新亮未取得施工资质，该施工合同是无效的。2、即使涉案施工合同属于装饰装修合同，该施工合同也是无效的。从事装饰装修工程的施工单位属于建筑施工单位，应当取得施工资质。关于施工单位应取得施工资质的规定，除了《建筑法》第26条的规定之外，我国《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，同时该条例第25条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。因此，我国的法律和行政法规均明确规定了从事装饰装修工程的施工单位，必须取得相应等级的资质证书，金佳公司所称“装饰装修工程没有法律和行政法规强制性规定的资质”是错误的，不能成立。高新亮以个人名义与金佳公司签订的施工合同，且高新亮未取得施工资质。因此，即使涉案施工合同属于装饰装修合同，该施工合同也是无效的。3、高新亮未取得施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，金佳公司与高新亮签订的施工合同是无效的，但涉案工程已竣工验收并交付使用，根据上述司法解释第二条的规定，金佳公司应当按照合同约定的计价方式向高新亮支付工程款。三、金佳公司没有证据证明涉案工程存在质量问题，金佳公司辩称涉案工程存在质量问题，与事实不符；金佳公司要求高新亮修复，不能成立。1、一审中，金佳公司提交的《监理通知书》以及潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所制作的《工程质量鉴定意见书》，高新亮没有收到，也不知道其内容。仅就上述材料的内容而言，《监理通知书》是金佳公司单方制作的，高新亮对其真实性不予认可；《工程质量鉴定意见书》是金佳公司在本案一审诉讼过程中，单方自行委托鉴定机构所作，而没有通过法院委托鉴定机构进行鉴定，金佳公司违反了诉讼程序，高新亮对该《工程质量鉴定意见书》内容的真实性及金佳公司主张的证明事项，均不予认可。2、涉案工程已经竣工并交付使用，金佳公司已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，现在金佳公司又提出工程质量存在问题，其目的就是为了拖延支付工程款。3、即使工程存在质量问题，但不等于工程质量不合格，这是两个不同的概念。4、退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，但出现质量问题的原因是多方面的。第一，可能是金佳公司自己提供的材料问题；第二，可能是金佳公司的设计方案问题；第三，还可能是前道工序的工程施工问题，因为真石漆工程的前道工序是保温工程，在保温工程完工后，真石漆工程才能开始施工。如果保温工程存在问题，会直接影响真石漆的施工质量。保温工程是金佳公司委托他人施工的。因此，即使涉案工程存在质量问题，但金佳公司没有证据证明涉案工程存在的质量问题，属于高新亮的责任。5、外墙真石漆对于房屋建筑，仅是起到外观装饰的作用，其施工质量的优劣，对于房屋居住使用和安全性能，应当说没有什么影响。因此，金佳公司主张涉案工程存在质量问题，没有事实根据；金佳公司要求对工程修复的抗辩，不能成立。四、根据一审中高新亮提交的证据，充分证明了涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用。1、在一审中，金佳公司对高新亮提交的3、4、5号楼的《工程验收记录》的真实性是明确认可的。每栋楼的《工程验收记录》包括各墙面的《隐蔽工程验收记录》、《分项工程质量验收记录》及《检验质量验收记录表》，验收的工程项目不仅包括中间工程，也包括工程竣工的验收。根据3、4、5号楼的《工程验收记录》，表明涉案工程经总包单位杭州市市政工程集团有限公司及监理单位烟台同济建设监理有限公司共同检查验收，总包单位和监理单位均盖章签字予以确认，充分证明了涉案工程已经竣工验收合格。2、高新亮提交的三张《工程款支付申请表》，进一步证明了涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，如果涉案工程没有竣工验收合格，总包单位和监理单位不会对工程量及工程造价予以盖章确认。金佳公司与监理公司是委托和被委托的关系，金佳公司委托监理公司对工程建设实施监督管理，监理公司在工程施工中代表了金佳公司。虽然三份《工程验收记录》和三份《工程款支付申请表》没有金佳公司的盖章，但对金佳公司应具有法律约束力。3、金佳公司在一审中对于3、4、5号楼的《工程验收记录》以及三张《工程款支付申请表》的真实性，均没有异议。4、金佳公司在一审中明确认可2016年12月31日已占有使用涉案工程。综上，涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用。金佳公司辩称涉案工程没有竣工验收，没有交付使用，与事实不符，金佳公司的主张不能成立。五、退一步讲，即使涉案工程没有验收，金佳公司辩解的工程存在质量问题以及不予支付高新亮的工程款的主张，仍然不能成立。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，即使涉案工程未经竣工验收，但金佳公司在一审中明确认可2016年12月31日已占有使用涉案工程，现在又以工程质量存在问题主张修复，金佳公司的主张不应支持。2、金佳公司作为建设单位，金佳公司是组织验收的主体，在工程完工后，金佳公司应当在合理期限内主动进行验收。如果金佳公司一直不组织验收，金佳公司就可以一直不支付工程款吗？如果这样，就会导致高新亮始终不能取得工程款，这显然是违背了诚实信用原则，法律不应支持这种行为。这既不符合法律精神，也违反了社会良俗，于情于理均是相悖的。六、涉案工程的工程总价款已经确定，金佳公司辩称三张《工程款支付申请表》并不是对工程价款的认可，违反事实。在一审中，金佳公司对于三张《工程款支付申请表》的真实性及涉案工程的总价款、已付款金额均没有异议。三张《工程款支付申请表》充分证明了涉案工程的总价款金额，涉案工程总价款及支付金额具体明细如下：1、工程总价款为：817874.46元。其中：3号楼的工程款298661.93元，4号楼的工程款314128.87元，5号楼的工程款205081.66元。2、金佳公司已付工程款为：214074.98元。3、质保金为：40893.72元（817874.46元×5%）。4、金佳公司尚欠工程款为：562905.76元（总价款817874.46元－已付款214074.98元－质保金40893.72元）。综上，一审判决认定事实清楚正确，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高新亮向一审法院起诉请求：1、要求金佳公司向高新亮支付工程款603799.48元，并支付逾期付款的利息33774.34元；2、由金佳公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。高新亮为证明其诉讼主张向一审法院提交了以下证据：一、《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，证明：1、金佳公司将其开发建设的烟台铂悦府小区外墙真石漆施工工程发包给高新亮施工；2、发包范围包括烟台铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆施工工程；3、由金佳公司负责采购供应施工材料，高新亮负责工程施工；4、合同约定了工程价款结算方式为：根据实际工程量，采取固定单价的方式结算。因为高新亮未取得建筑企业施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，高新亮与金佳公司签订的《施工合同》是无效的。但涉案工程已竣工验收并交付使用，根据上述司法解释第二条的规定，金佳公司应当按照合同约定的计价方式向高新亮支付工程款。二、《工程款支付申请表》三张，证明：2016年10月30日，高新亮根据金佳公司的要求，将3#、4#、5#楼的外墙真石漆工程的施工面积、工程造价及尚应支付的工程款金额等事实，制作了三张《工程款支付申请表》，经总包单位杭州市市政工程集团有限公司及监理单位烟台同济建设监理有限公司审核，总包单位和监理单位均盖章签字予以确认。证明涉案工程已经竣工并通过验收。三、3#、4#、5#楼的《工程验收记录》，每栋楼的《工程验收记录》，包括各墙面的《隐蔽工程验收记录》、《分项工程质量验收记录》及《检验质量验收记录表》。证明：高新亮承包的涉案真石漆工程经竣工验收合格，由总包单位和监理单位盖章签字予以确认。四、一组工程验收的照片（32张），证明：高新亮承包的涉案工程完工后，由金佳公司、监理单位及高新亮共同验收，工程符合要求。金佳公司对高新亮提交的上述证据发表以下质证意见：对证据一的真实性无异议。对证据二真实性没有异议，对证明事项有异议。理由：1、高新亮的申请表缺少建设单位（金佳公司）的盖章，不能证实涉案工程已经竣工及验收。2、申请表上，总包单位和监理单位的意见是按合同要求进行，不能证实高新亮工程合格。对证据三和证据四的异议同证据二的质证意见。金佳公司为证明其诉讼主张向一审法院提交以下证据：一、《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》一份，证明：高新亮、金佳公司之间的施工合同关系。二、248、283监理通知单，证明：高新亮工程存在质量问题。三、（2016）烟鲁东证经字第569号公证书一份，证明：金佳公司就高新亮施工存在的问题要求高新亮限期整改。四、（2016）烟鲁东证经字第791.792.793.794号公证书各一份，证明高新亮工程存在问题。五、铂悦府小区外墙真石漆工程（1789）监理通知书及送达一份，证实高新亮工程存在质量问题，金佳公司通知要求整改。六、铂悦府小区外墙真石漆工程（1789）监理通知书公正一份，证实高新亮工程存在质量问题，金佳公司通知要求整改。七、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所【2017】建鉴字第26-2号司法鉴定意见书一份，证实高新亮工程存在质量问题，金佳公司通知要求整改。综上证据证明工程没有竣工验收，且存在质量问题，金佳公司曾要求高新亮限期整改，高新亮没有回复。高新亮对金佳公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据一真实性没有异议，但因高新亮未取得建筑企业施工资质，该合同应该是无效的。施工合同无效除了结算条款按照有效条款结算之外，施工合同约定的质量违约条款对双方没有法律约束力，因为违约责任是建立在合同有效的基础上，合同无效不存在违约责任问题。对证据二内容不予认可，高新亮从未收到该两份罚款单，也不知道该两份罚款单的内容。对证据三形式的真实性没有异议，但对于公证书内容及证明事项有异议，涉案工程是否存在质量问题，应由专业鉴定机构予以认定，公证处没有能力也没有资格对涉案工程的质量问题作出认定。对证据四的质证意见同对证据三的质证意见。对证据五有异议，高新亮从未收到金佳公司所主张的送达材料，庭审中是高新亮第一次见到，但高新亮方对金佳公司主张的送达材料的内容不予认可。对证据六的质证意见同证据五的质证意见。对证据七形式的真实性无法确认，理由：1、高新亮对该鉴定意见书的内容不予认可；2、该鉴定意见书系金佳公司在诉前单方自行委托鉴定机构所做，该鉴定意见书所记载的鉴定意见违反事实，不具有公正性和科学性。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年9月23日，高新亮、金佳公司签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，约定金佳公司将其开发建设的烟台铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆施工工程发包给高新亮施工，由金佳公司负责采购供应施工材料，高新亮负责工程施工。合同对工程地点、承包范围、方式、工期、价格、双方权利义务、工程款支付、质量要求、付款方式及违约责任等均进行了约定。高新亮依约完成施工，工程总价款为817874.46元，金佳公司已付工程款214074.98元。高新亮无施工资质。金佳公司主张，高新亮施工工程没有竣工，且工程存在质量问题，未予以修复，所以拒付工程款，但从金佳公司提交的相关证据，只能证实金佳公司通过特快专递向高新亮送达过整改通知书及监理通知书，但均被退回，并未送达到高新亮手中。金佳公司主张涉案工程需要修复，但提交不出证据证实需要多少修复费用。金佳公司主张涉案工程未经验收，未过质保期。高新亮则主张涉案工程完工时间为2016年3月份左右且已验收，2017年3月底到期，自起诉之日就已经过了质保期。金佳公司认可涉案工程已于2016年12月31日交付买受人使用。高新亮主张金佳公司应按照同期银行贷款基准利率给付2016年4月30日至2017年4月30日期间的逾期付款利息，金佳公司对此不予认可，认为双方没有约定利息，视为没有。一审法院认为，高新亮不具有相应的施工资质，以个人名义与金佳公司签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，违反法律强制性规定，该合同为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，金佳公司主张涉案工程未经验收且工程存在质量问题，但金佳公司亦认可涉案工程已于2016年12月31日交付买受人，一审法院认为金佳公司现以涉案工程未经验收且工程存在质量问题拒付高新亮工程款，无事实及法律依据，其主张不予支持。高新亮要求金佳公司给付未付工程款的主张，依法有据，予以支持。高新亮主张金佳公司应按照同期银行贷款基准利率给付2016年4月30日至2017年4月30日期间的逾期付款利息，因双方对付款时间约定不明确且该合同为无效合同，其主张不予支持。关于质保期问题，高新亮主张已过质保期，金佳公司则主张涉案工程未经竣工验收，从高新亮、金佳公司双方的举证及庭审查证的事实，可以证实高新亮施工完毕后，该单项工程经过验收但涉案工程未通过验收备案，高新亮、金佳公司签订的《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》虽为无效合同，但合同中关于质量保修条款双方仍应依法履行。合同第六条质量保修第1款规定“自整体工程外墙真石漆施工验收合格并通过竣工验收备案且甲方集中交房期限届满之日起计算1年”，涉案工程虽未经过竣工验收备案，但金佳公司已于2016年12月31日将涉案房屋交付买受人，据此本案涉案工程的质保期为2017年1月1日至2017年12月31日，现涉案工程仍在质保期内，高新亮主张质保金金佳公司应一并给付的主张，无事实及法律依据，不予支持，高新亮可待质保期届满后另行主张。高新亮施工工程总价款为817874.46元，扣除金佳公司已付工程款214074.98元，扣除质保金40893.72元（817874.46元×5%），余款562905.76元，金佳公司应予给付。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，一审法院于2017年7月27日判决：烟台金佳置业有限公司于本判决生效后十日内给付高新亮工程款人民币562905.76元；二、驳回高新亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10176元，减半收取5088元，由高新亮负担596元，烟台金佳置业有限公司承担4492元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金佳公司提交烟台市鲁东公证处作出的邮寄送达证据保全公证书(2017)烟台鲁东证经字774号原件及公证书邮寄回执，公证书作出的时间是2017年8月21日，金佳公司2017年8月11日向高新亮邮寄送达要求其履行维修义务的函及监理通知单，要求高新亮对涉案工程进行修复，拟证明：1.高新亮所施工工程存在质量问题，金佳公司要求其修复；2.高新亮这次收到了上述材料，而以前要求其修复工程质量问题的函件其都拒收，说明高新亮知道其工程存在质量问题，但逃避金佳公司要求其修复工程的事实。高新亮对上述公证书的形式的真实性无异议，上述邮寄资料不是高新亮本人签收而是他人代为签收，上述资料已经由代收人转交给高新亮本人，但对于金佳公司主张的证明事项有异议，1.该公证书只能证明金佳公司于2017年8月11日向高新亮邮寄送达的资料名称及内容，但不能证明邮寄资料所记载的问题是真实的，更不能证明涉案工程存在质量问题；2.仅就邮寄资料的内容而言，均是金佳公司单方制作的，对其真实性不予认可；3.邮寄资料的内容仅是一些照片，但照片所反映的是什么工程不确定，照片所反应的问题体现不出是否属于质量问题，该资料根本不能证明金佳公司所主张的工程存在质量问题；4.该组证据是在一审判决之后形成的，而涉案工程2016年12月31日由金佳公司占有使用，金佳公司在涉案工程交付使用后才提出质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此无论涉案工程是否存在质量问题，金佳公司的主张均不能成立。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的各自陈述以及提供的其他证据，可以认定上诉人金佳公司与被上诉人高新亮就涉案工程签订的施工合同因高新亮不具有相应的施工资质，该施工合同为无效合同，但是高新亮已完成施工，双方均认可涉案工程已于2016年12月31日交付使用，一审法院认定高新亮施工工程量总价款817874.46元，扣除金佳公司已经支付的工程款214074.98元，扣除质保金40893.72元，金佳公司应向高新亮支付剩余工程款562905.76元，事实清楚，并无不妥。金佳公司上诉主张涉案争议系装饰装修合同纠纷，双方签订合同合法有效，高新亮施工工程不合格，金权公司有权不支付工程款，但是其提供的证据不足以支持其上述主张，应承担举证不能的法律后果。若质量保修期内出现质量问题金佳公司可要求高新亮进行维修，双方产生争议另行处理。金佳公司要求本案依法改判或发回重审的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10176元，由上诉人烟台金佳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一七年十一月二十日书记员  于红科