湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6024号上诉人（原审被告）：吴新远，男，汉族，1994年4月27日出生，住江西省南昌市高新技术开发区，委托诉讼代理人：陈荣煜、卢鹏，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉、郑小芹，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人吴新远因与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴新远上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2394号民事判决第一项，改判吴新远向鱼行天下公司支付违约金11513.34元；2、本案一、二审诉讼费由鱼行天下公司承担。事实和理由：一、原审已查明吴新远自2018年2月28日《解说合作协议》签订后，每月仅获平均报酬3000元，实际从鱼行天下公司处获得合作费用总计11513.34元。基于一方受损不得超过其获利的原则，吴新远提供个人劳动，赋予解说著作权，获得的全部收益应当是承担违约金的最高限度。原审酌定违约金162000元相当于吴新远全部报酬的12倍，有失公允。二、违约金认定应以鱼行天下公司的实际损失为基础，并应综合考虑双方缔约地位、吴新远所获得收益及其个人执行能力等因素后，认定违约金应以鱼行天下公司实际支出的全部合作费用11513.34元为限，且按减轻损害规则、损益相抵规则酌定减少来判处补偿性违约金。1、鱼行天下公司无证据证实其实际损失，其既未提供培训或单就吴新远耗费金钱进行培养，鱼行天下公司对签约主播的推广是其合同义务，也是其为提高平台自身流量吸引用户采用的宣传手段。事实上，鱼行天下公司只有获益，没有损失。即使存在损失，也仅有其向吴新远支付的合作费用11513.34元。2、鱼行天下公司也无预期利益损失。吴新远直播劳动获得观众打赏受游戏生命力和主播号召力的影响，具有不确定性，在鱼行天下公司无证据证明其存在损失的情况下，不能随意设定预期利益标准。3、即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审认定主播跳槽致使斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失。以武汉斗鱼网络科技有限公司的损失酌定作为鱼行天下公司的损失依据，没有法律依据。4、违约金以补偿性为主，以填平为原则。吴新远负担游戏解说，鱼行天下公司提供报酬，故本案合同性质属劳务合同，吴新远停止解说也只会使得鱼行天下公司无需支付报酬，并不会带给鱼行天下公司损失。鱼行天下公司辩称：一、吴新远在合同期内到虎牙直播平台进行直播，违反其与鱼行天下公司间签署的《解说合作协议》之约定，构成重大违约，应承担违约责任。二、鱼行天下公司主张违约金50万元具有合同依据和法律依据。一审最终调减违约金为16.2万元，不存在过高。1、违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能外，还体现了预先确定和效率功能。吴新远在违约跳槽至虎牙平台直播时，应当能预见其违约后果，并应对其违约行为承担违约责任。因一审在鱼行天下公司请求违约金数额的基础上进行了二次调减，已远低于协议约定的违约金数额，故，该调减后的违约金不存在过高。2、吴新远违约行为造成鱼行天下公司的实际损失高达633.34万元，一审认定的违约金数额远低于鱼行天下公司的实际损失。鱼行天下公司累计支付吴新远24万余元，并通过大量资源投入、推广平台用户和流量转化等方式增加吴新远的热度及其平台活跃度。由于吴新远违约后，致使鱼行天下公司经济损失严重，损害了鱼行天下公司的竞争力，导致本公司与他方平台竞争的不利因素实际产生。三、吴新远主张违约金过高，未提供证据证明，应当承担不利的法律后果。据此，请求驳回吴新远的上诉请求。虎牙公司未陈述意见。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、吴新远继续履行2018年2月28日《解说合作协议》，停止违约行为；2、吴新远向鱼行天下公司支付违约金500000元；3、吴新远承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费等诉讼费用。一审法院认定事实：吴新远和斗鱼直播平台在2016年9月开始有合作，曾与鱼行天下公司签订过解说合作协议。2018年2月28日，鱼行天下公司和吴新远通过上上签平台签订一份电子的《解说合作协议》，约定吴新远作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年3月1日起至2021年2月28日止；合作费用为每月4000元，要求每月有效直播时长（直播人气不低于4000人次）为120小时；在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，吴新远均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。”若吴新远违反本条任一约定的，则构成对《解说合作协议》的重大违约行为，需承担协议11.11条所规定的“向鱼行天下公司返回吴新远在斗鱼公司可得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”、“以吴新远在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益36倍作为违约金”、“以吴新远在斗鱼公司可得的所有收益的5倍作为违约金”、“向鱼行天下公司返还吴新远违约所得的全部收益”等违约责任，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。此协议签订后，吴新远继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定合作费用标准按月向其支付合作费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给吴新远。2018年6月，吴新远基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付吴新远2018年5月的虚拟礼物分成。涉案协议正常履行期间（2018年3月至2018年5月），吴新远获得的基础费用平均为3000元左右，虚拟礼物分成1500元左右。诉讼中，鱼行天下公司陈述其因吴新远解除合同而受的损失包括：第一，鱼行天下公司和吴新远长期合作，吴新远离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对吴新远有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为吴新远提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对吴新远网络形象进行营销，同时还对吴新远的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，吴新远在2017年4月合同4.1条和2018年2月补充合同的附件4第9条第一款都确认，鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。第二，鱼行天下公司为了维持吴新远的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为吴新远的粉丝，但因吴新远违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。第三，预期利益损失，吴新远未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失，包括吴新远所在分区广告利益收入、吴新远人气可能爆发带来的各方面增长、礼物分成收益等等。一审法院认为：鱼行天下公司和吴新远2018年2月28日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。虽然吴新远辩称其没有签订此协议，但鱼行天下公司提供的上上签电子签约记录、公证书等可以说明此协议系通过上上签平台而签订的电子合同，签约过程符合《电子签名法》的相关规定，可以体现吴新远的真实意思表示，本院对其效力予以确认。第一，合作协议约定了吴新远为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但吴新远在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，吴新远应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有欠付费用等违约行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因吴新远已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2018年6月解除，鱼行天下公司第1项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以吴新远实得的合作费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定吴新远向鱼行天下公司支付违约金162000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，吴新远支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国电子签名法》第四条、五条、十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、吴新远于一审判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金162000元；二、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，适用简易程序减半收取4400元，由鱼行天下公司负担3080元，吴新远负担1320元。二审期间，当事各方均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，作为具有民事行为能力的吴新远，理当知悉合同签署后的法律效果，并不能以事后看视不公的客观表象来弥补其先前对事物性质的错误判断。因吴新远与鱼行天下公司签订《解说合作协议》时，即已知道其违约责任的承担后果，不存在无法预见之情形，且该合约中关于违约金的条款，在一定程度上体现了缔约双方对违约损失的预估及对履约利益的期待。故，一审法院基于吴新远未经鱼行天下公司书面许可，便于合约期限尚未届至前跳槽至虎牙平台直播的违约行为，在鱼行天下公司诉请违约金50万元的基础上调减至16.2万元并无不当，该金额已涵盖了鱼行天下公司因吴新远违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对吴新远违约行为的惩罚性。因此，就吴新远现主张以其实际收益作为违约金计取标准的上诉请求，本院不予支持。综上，吴新远的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3309.73元，由吴新远负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 王日升审判员 陈 敏二〇二〇年九月六日法官助理林慧娟书记员林慧娟（兼）