北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终391号上诉人(原审被告)：海南美哪里信息技术有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸路36号嘉陵国际大厦第20层。法定代表人：王东，总经理。委托诉讼代理人：骆靖青，女，该公司员工。被上诉人(原审原告)：秦岚，女，1979年7月17日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人海南美哪里信息技术有限公司（以下简称美哪里公司）因与被上诉人秦岚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任，公开开庭进行了审理。上诉人美哪里公司的委托诉讼代理人骆靖青，被上诉人秦岚的委托诉讼代理人孙荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美哪里公司上诉请求：1．撤销北京互联网法院（2020）京0491民初8040号民事判决书中一、二、三项，发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．对于一审判决中认定上诉人的涉案文章是为了推介上诉人微信公众号及产品，具有商业使用性质，这篇文章后面出现的电话、二维码、销售广告、销售链接等内容…从而达到使阅读者关注其所营销的相关产品，进行商业宣传为目的这个观点，上诉人不同意。首先，上诉人是创业型公司，是第三方免费网络平台，没有属于自己的任何产品。其次，上诉人的所有文章都在最初建立的时候就有过免责声明，上诉人所有发布文章都只做免费参考，不作为任何观点与立场，不用来当做任何商业宣传与营利。再次，上诉人的电话、二维码等联系方式都标有“免费”字眼，任何消息在建立之初都有“免费提供参考”等免责声明。公众号后面的二维码等，是属于微信公众号版面固定设置，不是用来进行商业宣传及盈利的。2．涉案文章是复制转载自网络，无论是文章中涉及到的秦岚女士的11张图片（其中有7张图片为电视角色图片）还是里面的观点，文字均没有修改，因为这些内容不是上诉人自己的内容，都是从网上转载过来的。没有进行过任何的内容编辑，所以该文章没有上诉人的任何观点与看法。3．美哪里网站平时浏览量影响力都是很低的，每天的浏览量才30到40，而涉及到的该文章，其阅读量才226，转发量、评论量都是0，其影响力是相当有限的，其传播范围是相当小的因此，对于秦岚女士在社会中的客观评价没有造成多大的抨击和影响。上诉人认为上诉人的行为并不构成侵权，对秦岚权利并未造成任何实质性的损害。其主张的赔礼道歉和几万元的天价赔偿明显没有事实及法律依据，且存在滥用诉权的嫌疑。而且上诉人已在第一时间将该文章删除。因此请求二审法院撤销原判发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。秦岚辩称，一审判决的事实认定清楚，适用法律正确，本案当中上诉人在使用被上诉人肖像的时候没有经过授权本身即构成了侵权，且上诉人发表涉案文章是以营利为目的，可以从两方面体现：首先，是在涉案微信公众号的文章中，在涉案文章当中上诉人有对于美哪里网的宣传，包括了上诉人的二维码、联系预约电话，然后有上诉人的宣传介绍。其次，上诉人也在微信公众号的页面中也有写上诉人的介绍以及整形优惠、整容免费咨询这类的商业推介的内容，所以，上诉人使用被上诉人的肖像应当承担相应的侵权责任。关于转载问题。上诉人在自己微信公众号中发布文章的内容并不完全的一样，有过一定的编辑。关于浏览量低的问题。被上诉人认为，一审法院判决的致歉和赔偿的判项实际上已经让上诉人承担了相应较轻的责任。秦岚向一审法院起诉请求：1、判令美哪里公司在全国发行的报纸上向秦岚公开道歉，致歉内容包含本案判决书案号及涉嫌侵犯秦岚肖像权的具体情节，致歉版面不小于6．0cm×9．0cm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；2、判令美哪里公司向秦岚赔偿经济损失16万元、精神损害抚慰金4万元、维权成本合理开支3300元。一审法院认定事实：秦岚系演员，其曾在《还珠格格3》《延禧攻略》等影视剧中扮演角色。美哪里公司实名注册的微信公众号“美哪里网”（微信号：×××）于2018年8月6日推文《秦岚耿直回应整容脸垮：打瘦脸针是为了上镜好看。》，秦岚指称美哪里公司在该文中使用了秦岚19照片（含剧照，以下简称涉案图片）作为配图。在该推文中还有微信二维码及如下字样：而她也表示了自己对整容没有偏见，觉得这是时代产物，在韩国很正常的，普通人都打针，何况明星。表示自己打过瘦脸针，笑谈我打了瘦脸针也是为了上镜好看，这算敬业啊。在推文底部，有如下信息：扫码关注，精彩不再错过。咨询预约：400-888-7710美哪里网是专业的整形美容信息服务平台，为您提供通俗易懂的整形知识科普，整容案例分析、医院医生点评和整形时尚咨询。专业医学编辑在线解答关于美容整形的问题，给你最公正的医学美容建议，帮你寻找靠谱的医院和医生，用低于医院的价格享受高品质医美服务。秦岚提交了公证书，该公证书系对美哪里公司微信公众号使用涉案图片进行证据保全。秦岚认可美哪里公司已将涉案推文删除。秦岚提交了公证费发票、律师费发票等，作为索要维权合理开支的证据。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。秦岚对其在《延禧攻略》等影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。美哪里公司未经秦岚许可，在其官方微信公众号中推文中使用涉案图片，借热播电视剧及角色的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介美哪里公司微信公众号及产品，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了秦岚的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。秦岚要求美哪里公司公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但公开道歉的范围应以美哪里公司侵权影响的范围为限。关于秦岚主张的经济损失，其未提交证据证实因人身权益受侵害造成的直接财产损失或者美哪里公司因此获得的利益，从文章内容以及含有秦岚肖像的图片本身来分析，一般的公众也不会将秦岚视为美哪里公司的商业代言人，另外，因部分涉案图片为剧照，本案判决仅涉及秦岚个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。综上，对于秦岚主张的经济损失，综合考虑美哪里公司对秦岚肖像的具体使用方式、范围、时间和影响等因素酌情判定。关于精神损害抚慰金，推文内容虽提到秦岚整形，但通观整篇文章，仅系通过炒作明星整形隐私吸引关注，并无其他对秦岚形象贬低的内容，尚不足以导致社会公众对秦岚的评价降低，未造成其他严重后果，故对于秦岚的此项诉讼请求，本院不予支持。秦岚主张的维权合理开支金额在合理范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、美哪里公司于本判决生效后十日内在其微信公众号“美哪里网”（微信号：×××）上刊登致歉声明，向秦岚公开赔礼道歉（该致歉声明的内容须通过一审法院审查，致歉声明保留时间不得低于10日；如逾期未履行上述判决义务，依据秦岚的申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由美哪里公司负担）；二、美哪里公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚经济损失35000元；三、美哪里公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚维权费用3300元；四、驳回秦岚的其他诉讼请求。本院二审期间，美哪里公司提交了四组证据均系一审已经提交的证据，秦岚主张上述证据在一审中已经质证，其二审质证意见与一审一致。故二审期间当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是美哪里公司的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。秦岚系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。剧照中的人物形象既是演员所扮演角色形象的再现，同时也包含演员本身形象，剧照中再现了表演者面部形象特征而得以与其他表演者相区分，因此，可以认定为被再现的表演者肖像，作为表演者的原肖像人应享有肖像权。本案中美哪里公司发布涉案文章中使用秦岚照片及剧照，在推文底部，有如下信息：扫码关注，精彩不再错过。咨询预约：400-888-7710美哪里网是专业的整形美容信息服务平台。涉案文章内容也与医美推广相关，其吸引公众关注，推介公司业务的商业目的明显。美哪里公司未经秦岚本人同意使用其肖像，导致秦岚人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对秦岚肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑秦岚的知名度、美哪里公司的过错程度、秦岚肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对美哪里公司赔礼道歉的方式和应当赔偿秦岚的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。对于上诉人主张的使用照片的行为与营利无关，不存在侵权的故意，不存在侵权行为的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，海南美哪里信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由海南美哪里信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年九月三日法官助理 王 娟书 记 员 盛 阳