福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽04刑终252号 原公诉机关福建省清流县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘廉荣，男，1978年5月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住福建省长汀县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2016年11月30日被取保候审，2017年7月18日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 辩护人倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。 福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人刘廉荣犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年9月4日作出（2017）闽0423刑初80号刑事判决。原审被告人刘廉荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三明市人民检察院指派检察员王建斌、谢俊翔出庭履行职务，上诉人刘廉荣及其辩护人倪友贤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年11月20日左右，被告人刘廉荣和廖福春前往福建省长汀县城李文媛的住所，找李文媛、上官克力商量提炼氯麻黄碱的事情。双方约定由刘廉荣、廖福春寻找生产地点和准备麻黄碱，其中麻黄碱按1,800元/KG计算，由李文媛、上官克力准备提炼氯麻黄碱所需的化工原料，生产出的氯麻黄碱以80,000元/25KG的价格卖出，扣除原料、工具、工人工资等开支后，剩下的利润双方平分。 2014年11月底的一天，廖福春到福建省清流县曹屋，找邱永福租下场地，准备用于制造氯麻黄碱，并在之后带被告人刘廉荣到该地点进行了查看。后来，廖福春、上官克力等人陆续将提炼氯麻黄碱所需的生产工具、化工原料、麻黄碱等，运到清流县里田乡田坪村曹屋邱永福住所。2014年12月20日，上官克力汇了5000元到廖福春持有的卡号为62×××45银行卡内，用做提炼氯麻黄碱期间的生产生活资金。 2014年12月21日下午，张万发在上官克力的安排下，从长汀县馆前镇前往福建省宁化县曹坊乡，并在俞坊加油站往宁化方向2公里左右的公路边，接送提炼氯麻黄碱的材料到本案制造氯麻黄碱的地点。同日，被告人刘廉荣驾车从长汀县城西山下将上官克力、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊等人，从长汀载到清流本案制造氯麻黄碱的地点。当晚，上官克力、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊、张万发等人开始以麻黄碱为原料提炼氯麻黄碱，并于次日早晨停止生产。 2014年12月22日下午，上官克力、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊等人回到本案制造氯麻黄碱的场所继续生产，被告人刘廉荣于当天下午到达该场所进行了查看。当晚，该制造氯麻黄碱场所被清流县公安局查获，民警在现场的3个编织袋和3个塑料漏斗内扣押到白色粉末状晶体，重量分别为26.6KG、29.4KG、26.2KG、11.05KG、22.45KG、8.8KG，共计124.5KG。经福建省公安厅物证鉴定中心检验，现场扣押的白色粉末状晶体均检验出氯麻黄碱成分，含量分别为74.4%、42.7%、63.2%、76.5%、61.9%和24.6%。 2016年11月30日，被告人刘廉荣到长汀县公安局大同派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录，现场示意图，现场照片，指认照片，扣押笔录，扣押清单，扣押决定书，牡丹灵通卡明细，福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2015）31号检验报告，闽公鉴（2015）494号检验报告，辨认笔录，户籍证明，三明市中级人民法院（2015）三刑初字第23号刑事判决书，福建省高级人民法院（2016）闽刑终字375号刑事裁定书，违法犯罪经历查询情况表，有无违法经历证明表，释放证明书，撤销案件决定书，抓获经过，到案经过，同案人李文媛、廖福春、上官克力、张万发、李春桂、钟齐俊、李志华、李寿生、邱永福的供述，被告人刘廉荣的供述等。 原判认为，被告人刘廉荣违反国家规定，非法生产氯麻黄碱，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人刘廉荣伙同他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘廉荣伙同他人为买卖而生产氯麻黄碱，属于犯罪预备，依法从轻处罚。被告人刘廉荣当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第十二条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第四项的规定，判决如下：被告人刘廉荣犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 原审被告人刘廉荣上诉称：一、廖福春、上官克力、张万发的供述不真实，一审判决认定其参与提炼氯麻黄碱的协商、寻找作案地点不是事实。二、其自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。 原审被告人刘廉荣的辩护人提出如下辩护意见：一、原判关于原料麻黄碱的来源没有认定，从在案证据来看，麻黄碱来自于廖福春及一高高瘦瘦的男子，与刘廉荣无关。二、刘廉荣仅参与了接送制作氯麻黄碱人员，没有实施参与协商及寻找作案地点等其他犯罪行为。理由如下：（一）廖福春的供述存在避重就轻，栽赃刘廉荣的情况：一是廖福春否认其入股，与上官克力、张万发的供述相矛盾；二是从廖福春供述来看，刘廉荣处于主导地位，廖福春听从刘廉荣的安排，现场工人李志华的供述证实，廖福春积极参与制作氯麻黄碱的过程，可以反证廖福春供述不真实；三是出庭检察员提供的证据证明，廖福春隐瞒其多次在长汀住宿等事实。因此廖福春的供述不足以采信。上官克力、李文媛、刘廉荣的供述可以认定刘廉荣在宾馆协商时没有说话及参与谈判，廖福春、张万发的供述内容不清晰。从刘廉荣的经济能力来看，刘谦荣也没有能力出资参与制作氯麻黄碱，无法与廖福春合作。从刘廉荣在犯罪过程中的表现来看，其只是接送工人，没有其他积极表现。综上，本案证据不足以认定刘廉荣参与协商犯罪的事实。（二）刘廉荣虽有到过提炼氯麻黄碱的现场，但该地点是廖福春寻找的，刘廉荣未参与寻找犯罪地点。（三）现场工人也可以证实，刘廉荣未参与制作氯麻黄碱的过程。三、刘廉荣自动投案，并如实供述了其从长汀将工人载至清流县里田乡曹屋等犯罪事实，应认定为自首。四、从查明的事实来看，刘廉荣开车接送工人，廖福春找到犯罪地点后带刘廉荣到犯罪地点查看，生产氯麻黄碱的第二天到过犯罪现场，因鞋子湿掉提前离开，这些行为在本案中是辅助性、次要性的，应认定为从犯。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。 出庭检察员认为，本案的主要犯罪行为包括出资、商定犯罪计划、选定制毒地点、组织现场生产四个环节。就出资环节而言，本案涉及的麻黄碱共十箱，所需资金三、四十万元以上，目前没有客观证据证明该资金的来源，刘廉荣被起诉和被强制执行的相关法律文书等证据，证明刘廉荣欠款一百万元以上，没有出资能力，从目前证据来分析，证明刘廉荣出资的证据不充分；就商定计划环节而言，证明刘廉荣参与协商的证据主要有李文媛、上官克力、廖福春、张万发的供述。廖福春第一、第二次供述称自己2014年12月21日才参与犯罪，第三次供述则称自己2014年10月份即开始与李文媛商议生产麻黄碱的事宜，从住宿记录来看，2014年12月15、16日前后，廖福春频繁入住长汀，与其供称21日、22日才和李文媛等人员联系相矛盾，因此廖福春存在将责任推卸给刘廉荣的可能。上官克力原供述虽称刘廉荣参与协商，但在办案法官再次提审时，则明确指出刘廉荣只有二次在场，但主要是廖福春在谈，刘廉荣没有说话，与李文媛的供述一致。张万发第一次供述称廖福春和李文媛单独谈如何做化工原料，第三次供述称在旅社听到廖福春、小刘和上官、李文媛在谈提炼麻黄碱的事，上官、李文媛有事先走时，廖福春说等下到他们家再谈。该供述表明，张万发只是听到廖福春、刘廉荣、上官克力、李文媛在谈做麻黄碱的事，但每个人如何表态并没有明确，而且没有最终商定。因此，上述四人的供述，不足以证实刘廉荣参与提炼氯麻黄碱的协商，刘廉荣提出廖福春让其陪同前往是希望说服其合伙提炼氯麻黄碱，其只是旁听，没有参与协商的辩解，有一定的可信度。就生产环节而言，上官克力供认其负责组织现场生产，其他参与生产的工人也证实刘廉荣没有参与现场的组织生产。张万发的证言和邱永福的证言，证实原材料和运送与刘廉荣无关。因此，在案证据证明刘廉荣没有参与现场组织生产。就选定制毒地点而言，廖福春供认其选定制毒地点，廖福春的供述和房东邱永福的证言，可以证实刘廉荣没有参与选定制毒地点。刘廉荣辩称，廖福春带其前往制毒地点是为了说服其出资参与制毒，该辩解符合常理。基于上述证据分析，认定刘廉荣为主犯的证据不够充分，请求法院查清事实后依法裁判。 经审理查明：2014年11月份，廖福春、李文媛、上官克力等人共谋提炼氯麻黄碱，约定由廖福春一方负责提供麻黄碱、寻找生产场所等事项，上官克力、李文媛一方负责提供资金、化工原料、生产工艺、招募工人等事项，利润双方平分。在双方共谋过程中，其中二次刘廉荣在场。 之后，廖福春租用邱永福位于清流县里田乡田坪村曹屋的房屋作为提炼氯麻黄碱的场所，并曾带刘廉荣到该场所查看。期间，廖福春将生产工具运送到该场所。应廖福春要求，邱永福帮助廖福春将生产工具卸到提炼场所。廖福春还伙同他人运送麻黄碱到提炼场所。上官克力、李文媛招募了张万发、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊等人提炼氯麻黄碱。应上官克力的要求，张万发于2014年12月21日下午驾车从长汀县城运送化工原料到提炼场所。上官克力于2014年12月20日转账人民币5000元给廖福春作为提炼氯麻黄碱期间的生产生活资金。 2014年12月21日下午，刘廉荣驾车将上官克力、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊等人从长汀县城载到提炼场所。当晚及次日下午，上官克力、李志华、李寿生、李春桂、钟齐俊、张万发等人在该场所提炼氯麻黄碱。期间，廖福春安排工人吃饭、住宿等生活事项，邱永福帮助捡走工人丢弃的手套、口罩、水桶盖等垃圾，并应廖福春要求，骑三轮摩托车将工人载离提炼场所。 2014年12月22日傍晚，该提炼氯麻黄碱场所被清流县公安局查获，民警在现场的三个编织袋和三个塑料漏斗内扣押到白色粉末状晶体，重量分别为26.6KG、29.4KG、26.2KG、11.05KG、22.45KG、8.8KG，共计124.5KG。经福建省公安厅物证鉴定中心检验，现场扣押的白色粉末状晶体均检验出氯麻黄碱成分，含量分别为74.4%、42.7%、63.2%、76.5%、61.9%和24.6%。 2016年11月30日，被告人刘廉荣到长汀县公安局大同派出所投案。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的现场勘验检查笔录、扣押笔录、扣押清单、银行交易明细、检验报告、辨认笔录、到案经过、同案人李文媛、廖福春、上官克力、张万发、李春桂、钟齐俊、李志华、李寿生、邱永福及被告人刘廉荣的供述等证据予以证实，足以认定。 二审期间，本院向同案人上官克力、廖福春制作了调查笔录，其中上官克力调查笔录的主要内容为：廖福春之前曾谈过提炼氯麻黄碱的事，后又与刘廉荣二次找其商谈提炼氯麻黄碱，一次在李文媛的住所，一次在宾馆。主要是廖福春在谈，刘廉荣没讲话。廖福春负责原料、场地、加工工具，其负责提炼、请工人和提供药水。提炼氯麻黄碱那天，刘廉荣将其与工人载到清流，次日傍晚，刘廉荣有到生产场所，好像有说这个地方已经出事了，也有帮忙分装生产好的氯麻黄碱；廖福春调查笔录的主要内容为：刘廉荣叫其一起看路，一晚上五百元。其不清楚刘廉荣是否与李文媛、上官克力谈麻黄碱的事，不了解刘廉荣做了什么。 辩护人向本院提供了以下证据材料：1、福建省长汀县人民法院（2012）汀民初字第479号、（2013）汀民初字第2573号、（2014）汀民初字第3216号民事判决书，该组证据反映2012年至2014年期间，刘廉荣被法院判决应偿还借款本金共计172.6万元；2、福建省长汀县人民法院（2012）汀执行字第608号、（2013）汀执行字第734号、（2013）汀执行字第1623号、（2015）汀执字第920号、（2015）汀执字第920-1号、（2015）汀执字第3133号执行裁定书，该组证据反映2012年至2015年期间，刘廉荣因不能偿还到期债务被申请法院强制执行。 辩护人还申请本院调查刘廉荣建设银行、农业银行、农村信用社、工商银行的账户交易记录，以证明刘廉荣没有能力出资购买制作氯麻黄碱的原材料。因本案没有认定刘廉荣出资购买制作氯麻黄碱原材料的事实，申请调查该银行交易记录不影响对刘廉荣的定罪量刑，故对该申请本院不予准许。 出庭检察员向本院提交了下列证据材料：1、上官克力、刘廉荣、廖福春等人的登记住宿、乘坐航班的记录，该组证据反映：（1）刘廉荣没有乘飞机前往安徽省境内的航班记录；（2）廖福春2014年下半年频繁在长汀县登记住宿，于2014年12月22日登记入住清流县龙津酒店。2、视听资料及关于取款视频说明，该组证据反映2014年12月20日12时30分至34分之间有一穿白色便装男子在ＡＴＭ机前向廖福春转款5000元。 关于上诉人刘廉荣及其辩护人提出原审判决认定其参与协商提炼氯麻黄碱并寻找生产场所错误的上诉及辩护意见。经查，刘廉荣供称廖福春邀请其合伙提炼氯麻黄碱，并要求其陪同廖福春与上官克力、李文媛商量提炼氯麻黄碱的相关事宜，后其因没有资金入股拒绝与廖福春合伙，廖福春又要求其帮忙驾车运送工人。在案证据不足以排除刘廉荣该供述属实的可能性，理由如下：（一）同案人李文媛供称，廖福春曾与刘廉荣、张万发找过其两次，一次在宾馆，一次在其住处。在宾馆那次，廖福春曾邀其投资提炼氯麻黄碱，其没有同意；上官克力供称，2014年11月份，廖福春曾二次与他们协商提炼氯麻黄碱之事，当时刘廉荣也在场，但没有说话；张万发供称其听到廖福春、刘廉荣和上官克力、李文媛在谈提炼麻黄碱的事，上官克力、李文媛有事先走时，廖福春声称以后再继续谈。张万发的供述反映刘廉荣在场时协商没有完成，且该供述没有反映刘廉荣谈话的具体内容。上述三人的供述只能证实廖福春与上官克力、李文媛商谈提炼氯麻黄碱的相关事宜时刘廉荣在场，不足以证实刘廉荣参与了协商；（二）廖福春供称刘廉荣邀其合伙提炼氯麻黄碱，并要求其介绍认识李文媛，之后刘廉荣与李文媛、上官克力商量提炼氯麻黄碱之事。刘廉荣提供生产工具及原料，其听从刘廉荣的指示行事。廖福春的供述与同案人邱永福供称廖福春向其租下房子后十余天，开一部白色货车载了许多桶和发电机来到其出租的房子，十余天后，廖福春与一瘦瘦的男子驾驶一白色小轿车拉了十余箱货物进来，提炼氯麻黄碱的第二天下午，廖福春要求其埋掉垃圾，还要求其骑三轮摩托车将工人载离提炼场所及同案人李志华、李寿生供称廖福春安排他们吃饭、住宿，接送他们往返清流城关与提炼场所不符。（三）上官克力、李志华、李寿生、邱永福的供述反映，提炼氯麻黄碱时，刘廉荣不在场。综上所述，本案认定刘廉荣参与协商提炼氯麻黄碱的证据不充分，该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。 关于上诉人刘廉荣及其辩护人提出刘廉荣有自首情节的上诉及辩护意见。经查，上诉人刘廉荣于2016年11月30日向长汀县公安局大同派出所投案，并如实供述了其驾车载上官克力、李志华等人到提炼场所等犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于辩护人提出刘廉荣系从犯的上诉意见。经查，根据在案证据，刘廉荣主要实施驾车载送上官克力、李志华、李寿生等提炼氯麻黄碱的人员进入提炼场所的行为，该行为在共同犯罪中起次要作用。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人刘廉荣为他人非法生产氯麻黄碱提供帮助，生产氯麻黄碱124.5千克，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。刘廉荣等人的行为属于非法买卖制毒物品罪的预备行为，依法可以从轻或减轻处罚。刘廉荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。刘廉荣自动投案，如实供述犯罪事实，其行为属自首，可以从轻或减轻处罚。综合本案犯罪事实、量刑情节，决定对刘廉荣减轻处罚。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前，根据刑法从旧兼从轻的原则，应依照犯罪时的法律对刘廉荣定罪量刑。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第十二条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初80号刑事判决。 二、上诉人刘廉荣犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2020年1月17日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  傅树朝 审判员  郑永忠 审判员  张文弟 二〇一七年十一月二十七日 书记员  叶小东 杜乐玫（代） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十条第一款违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（1997年刑法） 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》 第四条违反国家规定，非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的，依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚： （一）麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克；麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克； （二）醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克； （三）乙醚四百千克以上不满三千千克； （四）上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。 违反国家规定，非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂，超过前款所列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 -12-