中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1954号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：武汉实佳机床制造有限公司。住所地：湖北省鄂州市华容区工业园丁桥村9号路口。法定代表人：刘斌文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘居胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴忠安，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖北华宇建筑总承包有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南街梅苑小区***栋*单元。法定代表人：梅斌，该公司总经理。被申请人（一审反诉第三人、二审被上诉人）：陈乐斌。再审申请人武汉实佳机床制造有限公司（以下简称实佳机床公司）因与被申请人湖北华宇建筑总承包有限公司（以下简称华宇建筑公司）、陈乐斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。实佳机床公司申请再审称，(一)华宇建筑公司提交来源不明且涉嫌伪造的《建筑安装工程承包合同》，二审法院未能纠正一审判决关于司法鉴定程序方面的错误、未能组织重新鉴定，二审法院据以判决的案件基本事实存在错误，判决结果错误。本案中一个工程却出现了两份在内容上有重大差别的合同。华宇建筑公司向一审法院提交的标注时间为“2010年3月22日”的“《建筑安装工程承包合同》”，系华宇建筑公司伪造、涂改的虚假合同。一审中，实佳机床公司提出对该证据材料进行鉴定的申请，但一审法院却以实佳机床公司“未在规定的期限内提交相应的鉴定资料”为由，拒绝鉴定，并将该《建筑安装工程承包合同》作为判决的主要依据，程序严重违法，案件的判决依据出现错误。而二审法院对实佳机床公司的重新鉴定申请亦予以拒绝，从而导致两审判决均依据伪造的《建筑安装工程承包合同》做出错误的判决。(二)本案应当参照实佳机床公司和华宇建筑公司于2010年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》第五条“合同价款：1600万元整。其中：安全防护、文明施工措施费包含在总价款内”的约定，确定工程价款，该合同约定了1600万元的包干价，且在行政主管部门备案，是双方协商的结果。华宇公司提交的标明签署时间为2010年3月22日的《建筑安装工程承包合同》系华宇公司单方面伪造的合同，即使该《建筑安装工程承包合同》是真实的，其也没有对工程价款进行约定，更不是对双方合同约定工程价款的变更，不能作为参照的依据。(三)本案中，华宇建筑公司超越资质等级承包工程，该工程系没有资质的实际施工人陈乐斌借用华宇建筑公司的名义签署和履行，并将主体工程非法转包，存在非法转包建设工程的情况，依据《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释等规定，华宇建筑公司与实佳机床公司之间签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。(四)实佳机床公司已经足额支付了工程款，华宇建筑公司的诉求缺乏事实和法律依据。对于施工图纸上的内容，华宇建筑公司有数百万的工程并未施工，而是由实佳机床公司自己施工，故此部分工程款，华宇建筑公司无权要求支付。实佳车床公司有充分的证据证明，已经支付了工程款共计1503.9295万元。除了须保留的保修金之外，实佳机床公司已经足额支付了所有的工程款。(五)一审法院程序方面存在错误，既未依法进行司法鉴定，对于实佳机床公司申请所进行的鉴定，亦未依据法律规定通知鉴定人出庭接受质证，二审判决对此亦未予以纠正。综上，实佳机床公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审，请求撤销二审判决，驳回华宇建筑公司的诉讼请求。华宇建筑公司、陈乐斌均未提交书面意见。本院经审查认为，关于华宇建筑公司提交的2010年3月22日《建筑安装工程承包合同》真实性及二审法院未准许实佳机床公司的鉴定申请是否适当的问题。一审中实佳机床公司申请对《建筑安装工程承包合同》的真实性进行鉴定，一审法院予以准许并委托鉴定机构进行鉴定，但是由于实佳机床公司未按规定提交用于比对的公司印章印模或加盖有该公司认可印章的《湖北省建设工程施工合同》的合同原件，使比对鉴定无法进行，导致鉴定单位无法鉴定作退案处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，实佳机床公司应当承担举证不利的后果。实佳机床公司所称系因华宇建筑公司拒绝提供《建筑安装工程承包合同》原件不符合事实。且《建筑安装工程承包合同》尾部不仅有实佳机床公司的印章，还有代表人员的签字，故实佳机床公司主张《建筑安装工程承包合同》系华宇建筑公司伪造，缺乏事实依据。二审法院根据核实的情况不准许实佳机床公司以相同理由的鉴定申请并对《建筑安装工程承包合同》的真实性予以采信并无不当。关于案涉工程造价应依哪份合同作为确定依据的问题。实佳机床公司认为应当以2010年3月18日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的固定价1600万元确定工程造价，鉴定结论依据2010年3月22日《建筑安装工程承包合同》约定的2008年相关定额确定工程造价错误。本院认为，1.关于合同的效力问题。实佳机床公司认为华宇建筑公司存在超越资质等级承包工程、陈乐斌借用华宇建筑公司的名义签订合同并非法转包等情形，《湖北省建设工程施工合同》应为无效。对此，二审法院已经认定该合同中关于钢结构工程的施工内容超出了华宇建筑公司的施工资质，该部分内容约定应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即使双方当事人签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，但讼争工程已经竣工验收合格，依据上述司法解释规定仍应参照合同约定结算工程价款，因此实佳机床公司主张合同无效提出的其他理由对结算工程价款的依据并无实质影响，本院不再评述。2.双方争议的关键问题是应参照哪份合同结算工程款。本案中双方签订有两份合同，2010年3月18日的《湖北省建设工程施工合同》和2010年3月22日的《建筑安装工程承包合同》，《湖北省建设工程施工合同》中约定：“合同价款：1600万元，其中安全防护、文明施工措施费包括在总价款内，其他约定详见补充合同”，该条款并未明确约定1600万元是“固定价款”，而且该合同专用条款第51.1条约定：“工程计量和计价依据招标文件中约定的计价要求：按实际工程量并参照2008年各相关定额，……双方达成的其他计价要求：协商”，亦印证了该合同约定的并非固定价款，而是暂定价款。施工合同是根据招投标文件签订的结果，实佳机床公司称该条款仅是招标文件的要求并非工程价款的约定不能成立。2010年3月22日的《建筑安装工程承包合同》明确约定决算依据是2008年相关定额，与《湖北省建设工程施工合同》专用条款第51.1条的约定并不冲突，因此，原审认定2010年3月22日的合同是对3月18日合同的补充，鉴定机构依据2010年3月22日《建筑安装工程承包合同》约定的2008年相关定额确定案涉工程造价并无不当。实佳机床公司关于应按照固定价1600万元结算工程款及其已足额支付工程款的主张没有事实依据。其还主张华宇建筑公司有数百万的图纸工程并未施工，但没有提交证据予以证明，故不能成立。关于原审判决程序是否违法问题。对双方争议的工程造价，一审法院委托武汉正远工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，鉴定人员符合法定资质，该公司作出鉴定结论后经过双方当事人质证。实佳机床公司认为一审法院未依据法律规定通知鉴定人出庭接受质询，程序违法。本院认为，鉴定结论经过双方当事人质证，如果当事人对鉴定结论有异议，人民法院依据法律规定通知鉴定人员到庭接受质询是符合法律规定的更规范的做法。本案一审中，实佳机床公司对鉴定结论进行了质证，并对鉴定结论发表了意见，但其未向法院提交要求鉴定人出庭接受质询的申请，虽一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询程序有不当之处，但实佳机床公司无充足证据推翻鉴定结论，不能证明一审法院的该程序瑕疵导致了实体结果错误。因此，实佳机床公司的该项理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的原审法院违反法定程序应当再审的情形。综上，实佳机床公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉实佳机床制造有限公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 刘崇理审 判 员 刘慧卓二〇一七年十一月十日法官助理 高海娟书 记 员 郭 凯