广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂01刑终418号 原公诉机关南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏仕宁，男，1973年9月24日出生于广西壮族自治区武鸣县，壮族，中共党员，大学专科文化，原武鸣县文化新闻出版广电和体育局副局长，住武鸣区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年5月6日被南宁市武鸣区人民检察院取保候审。2017年1月5日由本院予以取保候审，现在家候审。 辩护人李铁峰，广西经海律师事务所律师。 原审被告人马跃兴，男，1959年12月15日出生于广西壮族自治区武鸣县，汉族，大学专科文化，原武鸣县体育运动学校校长、武鸣县体育馆项目工地代表，户籍所在地：武鸣区，现住武鸣区。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2016年3月31日被武鸣区公安局刑事拘留，2016年4月16日被逮捕。现羁押于武鸣区看守所。 原审被告人王玉峰，男，1977年3月17日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，系南宁市南会同商贸有限公司法人代表、南宁市玉之峰体育用品有限公司实际控制人，户籍所在地：河北省定州市西城区，现住广西南宁市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月29日被武鸣区公安局刑事拘留，2016年5月17日被逮捕。现羁押于武鸣区看守所。 南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人马跃兴、苏仕宁、王玉峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年6月7日作出（2017）桂0122刑初28号刑事判决。原审被告人苏仕宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮、代检察员李煜出庭履行职务，上诉人苏仕宁及辩护人李铁峰、原审被告人马跃兴、王玉峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年9月至2015年10月，身为武鸣县体育馆项目工地代表的被告人马跃兴和身为武鸣县文化新闻出版广电和体育局副局长的被告人苏仕宁利用职务之便，与被告人王玉峰合谋，将国家体育总局捐赠的健身路径设备冒充应当由王玉峰自行采购的健身路径设备骗取国家资金6.05万元人民币，之后苏仕宁分得2万元，马跃兴分得3万元，余下的1.05万元作为王玉峰和广西金鑫池体育发展有限公司的利润。 2014年下半年至2015年10月，被告人马跃兴在担任武鸣县体育馆项目工地代表期间，利用职务之便，收受了武鸣县体育馆附属工程承包方南宁铭诚恒创电子有限公司法人代表谢某给予的5万元和南宁新觉广告有限公司法人代表梁某给予的2万元好处费。 2016年8月15日，被告人马跃兴的亲属已代其退出赃款3万元，在本案审理期间，被告人马跃兴又退出赃款人民币4万元。被告人苏仕宁于2015年5月7日退出赃款人民币3.5万元。 原判认定上述事实的证据有：（一）书证：1、案件移送函、受案登记表、立案决定书；2、身份证明、被告人马跃兴、苏仕宁、王玉峰的户籍证明；3、到案说明；4、2013年度中央捐赠全民健身路径项目申报备案表、中标通知书、武鸣县政府采购合同书、报价文件、支付凭证、收款凭证、转账清单、扣押财物清单、暂扣款票据；（二）证人谢某、梁某、蔡某、方某1、潘某的证言；（三）被告人马跃兴、苏仕宁、王玉峰的供述，（四）司法会计报告等。 原审法院认为：被告人马跃兴、苏仕宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，被告人王玉峰与马跃兴、苏仕宁勾结，伙同贪污，构成贪污共犯；被告人马跃兴利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应实行数罪并罚；在共同犯罪中，三被告人马跃兴、苏仕宁、王玉峰作用相当，均是主犯，但马跃兴、苏仕宁作用相对较大，应按其全部犯罪处罚，被告人王玉峰作用相对较轻，可比较马跃兴、苏仕宁从轻处罚；被告人马跃兴当庭自愿认罪，并能退出部分赃款，依法可从轻处罚；被告人苏仕宁当庭自愿认罪，并能退出所得赃款，依法可从轻处罚； 关于辩护人提出的被告人马跃兴、苏仕宁具有自首情节，经查，二被告人均是被武鸣县纪律检查委员会调查谈话后才认罪的，不符合自首的规定，对辩护人关于两被告人自首的辩护意见不予采纳； 关于辩护人提出被告人马跃兴举报他人犯罪行为，构成立功的辩护意见，因辩护人未能提供相关的证据材料证实，且公诉机关亦不予认可，故对该辩护意见不予采纳； 关于辩护人陆廷海辩称被告人马跃兴只构成贪污一罪的辩护意见，经查，被告人马跃兴受贿有其供述和行贿人谢某、梁某的证言互相印证，足以证实被告人马跃兴受贿事实，故对该辩护意见不予采纳； 关于被告人王玉峰及其辩护人吴金祏辩称王玉峰并未参与贪污一案的合谋，不构成贪污罪的辩解，经查，王玉峰参与合谋这一事实均有同案两个被告人马跃兴、苏仕宁于侦查阶段的供述可以证实，庭上虽称不记得是否与王玉峰合谋，但对于指控的事实又均无异议，同时涉案的健身路径获国库拨付后，被告人王玉峰按照马跃兴的指示取了5万元存入苏仕宁持有的以王玉峰名义的银行卡中，尚余1.05万元存于广西金鑫池体育发展有限公司，综合以上证据，可以认定被告人王玉峰其行为是构成被告人马跃兴、苏仕宁贪污的关键一环，构成贪污的共犯，故对被告人王玉峰及其辩护人吴金祏的辩解意见不予采纳。 关于被告人马跃兴赃款的处理问题，因本案认定被告人马跃兴贪污一起，其分得赃款人民币3万元，受贿两起，受贿金额共计7万元，现被告人马跃兴已退出7万元，尚有3万元未退出，应继续追缴；关于被告人苏仕宁赃款的处理问题，因被告人苏仕宁在贪污的指控中分得赃款人民币2万元，现其已向纪委退出35000元，已全部退赃完毕，该所退赃款应予以上缴国库，多退出部分由扣押机关依法处理；关于被告人王玉峰赃款的处理问题，经查，被告人王玉峰在贪污一案尚有1.05万元存于广西金鑫池体育发展有限公司，该款项亦应予以追缴。 为严肃国法，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十五条第一款、第二十五条、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人马跃兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，合并有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人苏仕宁犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人王玉峰犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。四、对被告人马跃兴退出的赃款人民币七万元依法予以没收，对未退出的三万元继续予以追缴；对被告人苏仕宁退出的赃款人民币二万元依法予以没收；对被告人王玉峰违法所得人民币一万零五百元依法予以追缴。 苏仕宁上诉称：一审判决量刑过重，其不是犯意的提出者，在共同犯罪中作用相对较小，归案后能如实供述，配合办案单位查明案件事实，认罪、悔罪并积极退赃，依法可从轻处罚。其是初犯、偶犯，没有再犯罪的危险，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。 苏仕宁的辩护人认为：上诉人苏仕宁的犯罪主观恶意轻，犯罪情节轻，对社会的危害性不大。其认罪态度好并且全部退赃。其没有犯罪前科，是初犯、偶犯，恳请二审法院对其宣告缓刑。 南宁市人民检察院认为，原审判决认定上诉人苏仕宁、原审被告人马跃兴、王玉峰犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，一审综合上诉人及原审被告人的犯罪情节在法定刑幅度内量刑，做到罪责刑相适应，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏仕宁、原审被告人马跃兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，原审被告人王玉峰与马跃兴、苏仕宁勾结，伙同贪污，构成贪污共犯；原审被告人马跃兴利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应实行数罪并罚；在共同贪污犯罪中，三人作用相当，均是主犯，但马跃兴、苏仕宁作用相对较大，应按其全部犯罪处罚，原审被告人王玉峰作用相对较轻，可比较马跃兴、苏仕宁从轻处罚；原审被告人马跃兴当庭自愿认罪，并能退出部分赃款，依法可从轻处罚；上诉人苏仕宁当庭自愿认罪，并能退出所得赃款，依法可从轻处罚。对于上诉人苏仕宁及其辩护人认为一审判决量刑过重，请求二审法院对苏仕宁改判缓刑的意见。经查，一审综合上诉人的犯罪事实、性质、作用和地位及认罪态度等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。 南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星林 审判员  韦璐明 审判员  丘 毅 二〇一七年十一月六日 书记员  陆俊涛