新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终556号   上诉人（原审被告）：哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区新民四路29号。   法定代表人：孙超，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱本亮，男，该公司办公室主任。   被上诉人（原审原告）：张晓平，男，1967年7月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：张明（系张晓平之子），住新疆维吾尔自治区哈密市。   上诉人哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人张晓平买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人宝丰公司的委托诉讼代理人朱本亮、被上诉人张晓平及其委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宝丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判第一、二项。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，张晓平在2017年8月4日前向宝丰公司支付的房款2003750元，仅是将196平方米的房屋房款交清，剩余150平方米（含公摊面积）的房款并未交清。宝丰公司没有向张晓平交付房屋并支付占用使用费的义务。2019年3月29日在伊州区法院法官主持调解下，双方重新达成合意，张晓平以其支付的2003750元房款购买346平方米（含公摊面积），此时应除去已交付的196平方米（未扣公摊面积）的商铺之外，150平方米（含346平方米应有公摊面积）的商铺自2019年3月30日应该进行交付，一审法院认定的2017年8月4日张晓平就交清所有房款的事实有误。2.关于确认150平方米商铺的四界为位于扶梯东侧口（跨过过道）向南长17.045米，向东宽8.8米，上诉人对此持有异议。上诉人在一审中向法庭出示买卖合同证明270平方米大商铺内已有出卖给第三人的商铺，现按被上诉人的要求确认四界损害了上诉人及第三人的利益的。3.上诉人在一审中提交了测绘报告，一审法院以被上诉人个人不认可测绘报告，就直接判令上诉人返还全部面积的商铺是不合理的。4.关于占用期间的使用费。自2019年8月起张晓平多次至王西闪店内闹事、锁门，致使王西闪店铺无法经营，至今该商铺未使用。45元/平方的占用费用上诉人有异议。上诉人自2019年8月起无使用占用的事实，就不应当承担任何的使用占用费。   张晓平辩称，1.生效（2019）新2201民初587号民事调解书中确认，被上诉人共出资2003750元购买宝丰二期二处商位，即二楼252号196平方、二楼B-14楼梯东侧150平米，合计346平方米（含公摊面积），公摊面积以相关部门测定为准，而上诉人2楼252号是以实际面积交付给被上诉人，在（2019）新2201民初587号民事调解书，双方当时自愿达成协议，公摊面积以哈密市房管局出具的房产证为准。上诉人称2楼B-14号楼梯东侧150平方米没付清与生效的（2019）新2201民初587号民事调解书不符。被上诉人2017年8月4日交最后一笔款，从该日起上诉人应该交付B-14楼梯东侧150平米商铺。被上诉人应享有占用费。2.（2019）新2201民初587号民事调解书中，双方已自愿达成调解协议，上诉人当时并没有提出B-14号楼梯东侧150平米商铺已卖给第三人。一审法院经过现场查看明确了150平方米商铺的四至，并未侵害第三人利益。3.上诉人并未取得宝丰二期的行政备案，现被上诉人将新房按照旧房进行评估、测绘不具有法律效力。4.上诉人称2019年8月没有使用该商铺不属实，该商铺一直由上诉人出租，商户正常经营。（2019）新2201民初587号民事调解书已经确认由上诉人交付商铺，上诉人未交付应当向被上诉人交付占用费。综上，请求二审法院维持一审判决。   张晓平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告将占用的宝丰二期宝丰国际家具厂二楼B区-14号150平米返还给原告；2.判令被告自2019年8月起至房屋实际返还原告之日止的房屋占用期间的使用费（以每月45元每平米计算，使用费每月为6570元，自2019年5月起截至起诉之日2019年9月使用费为32850元）。   一审法院认定事实：2013年宝丰公司开发宝丰市场二期商铺，张晓平向宝丰公司购买其中一间，但双方未确定商铺价格。同年9月20日，张晓平向宝丰公司交付房款400000元，宝丰公司向张晓平出具收据，载明收取张晓平预付款。2015年8月19日，张晓平第二次向宝丰公司支付房款1000000元。2015年10月9日，宝丰公司向张晓平交付宝丰市场二期252号商铺一间。2016年张晓平向宝丰公司购买宝丰市场二期二楼B-14扶梯东侧商铺一间，双方也未确定商铺价格。同年，张晓平向宝丰公司销售建筑材料，宝丰公司欠付张晓平材料款120000元。之后双方协商以材料款折抵部分房款，并由宝丰公司出具收据一份，载明：“今收到张晓平交来宝丰二期二楼B-14扶梯东侧（150平方米）人民币壹拾贰万元整”。2017年张晓平向宝丰公司销售木地板等材料，宝丰公司欠付张晓平材料款483750元。双方再次协商，以材料款折抵部分房款，并由宝丰公司出具收据一份，载明：“今收到张晓平交来宝丰二期二楼B-14#房款人民币（大写）肆拾捌万叁仟柒佰伍拾元整￥483750元。交款人：张晓平”。2019年张晓平向宝丰公司提起诉讼，要求宝丰公司为张晓平办理房屋权属证书，退还多支付的购房款280670元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院制作（2019）新2201民初587号民事调解书，载明：原告出资2003750元购买被告宝丰市场二期两处商位，即二楼252#196平方米和二楼B-14#扶梯东侧150平米，合计346平方米（含公摊面积），公摊面积以相关部门测定的为准。此后张晓平将2003750元房款全部履行完毕的情况下，宝丰公司仍未向张晓平交付二楼B-14#扶梯东侧商铺一间，引起本案诉讼。另查，2015年9月，案外人王西闪向宝丰公司租赁宝丰市场二期A区10号商铺，双方约定租赁费每月每平方米45元，王西闪向宝丰公司支付租赁费110000元，并对该商铺进行装修。2017年6月左右，另一案外人刘峰向宝丰公司购买宝丰市场二期A区10号商铺，宝丰公司与王西闪协商，让王西闪搬至宝丰市场二期B-14号扶梯东侧商铺，将空出的宝丰市场二期A区10号商铺交付给刘峰，王西闪搬至新商铺后使用至2019年9月16日。张晓平在（2019）新2201民初2730号案件中主张宝丰公司支付的占用使用费计算至2019年7月31日，现本案中张晓平自2019年8月1日起继续主张占用使用费至宝丰公司向其交付上述商铺止。再查，庭审中，一审法院前往宝丰公司开发的宝丰市场二期进行查看，分别对张晓平购买的宝丰市××楼扶梯东侧商铺现场测量，可显示自购买即交付的252号商铺建筑面积为194.39平方米，双方认可按196平方米计算相关费用；另一处要求返还的二楼B-14号扶梯东侧的150平方米商铺位于扶梯东侧口（跨过过道）向南长17.045米、向东宽8.8米，且包含在扶梯东侧的270平方米大商铺之内。又查，庭后宝丰公司提供《商铺买卖合同》三份、《租赁及市场管理合同书》六份及由哈密嘉禾房地产评估咨询有限责任公司出具《房屋建筑面积测绘成果书》一份，证明宝丰公司出售的商铺均是含有公摊面积，但因售卖时没有明确的公摊系数和面积，所以都是大致估算后，实际交付的商铺面积要少于购买面积，现宝丰公司已经单方委托了测绘，测绘报告可以显示宝丰市场二期商铺中每层楼每间商铺的分摊系数、分摊共有面积及建筑面积等信息，宝丰公司现在要求返还的商铺应以此标准扣除上述两处商铺的公摊面积后，剩余的面积再予以返还。张晓平质证后表示不予认可，只认可办理房产权属证时，房产局需要扣除的公摊面积，张晓平愿意按照房产权属证中的具体公摊面积扣除，宝丰公司多返还的面积到时可以退还。一审法院认为，张晓平与宝丰公司的房屋买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属合法有效，双方当事人应按照约定履行各自的义务。本案争议焦点为：一、宝丰公司是否应返还张晓平宝丰二期二楼B-14号扶梯东侧150平方米商铺；二、返还张晓平的宝丰二期二楼B-14号扶梯东侧150平方米商铺是否应包含公摊面积；三、宝丰公司是否应支付张晓平自2019年8月起至房屋实际返还原告之日止占用期间的使用费。争议焦点一：张晓平要求宝丰公司返还宝丰二期二楼B-14号扶梯东侧150平方米商铺的请求。根据《最高人民法院》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，…买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中双方并未实际签订书面的商品房买卖合同，但张晓平自2013年起一直陆续向宝丰公司交纳购房款，同时宝丰公司也将购买的商铺其中一间交付于张晓平使用至今，且2019年3月29日双方通过（2019）新2201民初587号民事调解书，确认张晓平以2003750元房款购得宝丰公司宝丰市场二期两处商位，即二楼252#196平方米和二楼B-14#扶梯东侧150平方米，合计346平方米（含公摊面积）。张晓平截止到2017年8月4日已将上述房款全部交清，但宝丰公司仅交付252#196平方米商铺的事实，有双方提供的证据及庭审中的陈述予以证明，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”双方当事人之间形成了商品房买卖合同关系，张晓平已向宝丰公司付清房款，宝丰公司作为出卖人应该于商品房买卖合同达成之日履行向张晓平交付其购买的所有商铺的义务，针对至今未交付二楼B-14#扶梯东侧150平方米商铺，其该商铺的位置经现场查看测量后，可以确认位于扶梯东侧口（跨过过道）向南长17.045米、向东宽8.8米，且包含在扶梯东侧的270平方米大商铺之内，位置可以明确。现张晓平有权要求宝丰公司予以返还。故该请求一审法院予以支持。争议焦点二：返还张晓平宝丰二期二楼B-14扶梯东侧150平方米商铺是否应包含公摊面积。本案双方自2019年3月29日通过调解，才具体达成了商品房买卖合同中应予约定的商铺位置、价款等信息，同时也约定了张晓平购买的商铺合计面积346平方米（含公摊面积）。同时双方向法庭提交的位于哈密市宝丰二期二楼的其他购买者与宝丰公司签订的《商铺买卖合同》，录音资料等证据均可以证明，宝丰公司出售的商铺均是包含公摊面积的，但因具体的公摊系数没有确定，所以交付的商铺面积与购买的面积中扣除的大致公摊面积是估算的。现宝丰公司虽提供由哈密嘉禾房地产评估咨询有限责任公司出具《房屋建筑面积测绘成果书》，要求以该测绘结果来计算本案张晓平购买商铺的公摊面积，但张晓平表示不予同意，本案宝丰公司在收到测绘结果后并没有告知所有的购房人，也没有经最终颁发不动产权证的房产部门进行确认，现单方按此测量结果计算公摊面积并不合理，所以该《房屋建筑面积测绘成果书》一审法院不予采纳。针对宝丰公司应返还的宝丰二期二楼B-14号扶梯东侧150平方米商铺，是应该包含公摊面积的，但应包含的公摊面积现在还无法具体确定的情况下，应以颁发不动产权证的行政机关即哈密市房地产管理局测定为准后，再予以扣除具体的公摊的面积平方数。争议焦点三：宝丰公司是否应支付张晓平自2019年8月起至房屋实际返还之日止占用期间的使用费。张晓平自全部交清购房款之日即2017年8月4日起至今，未收到其从购买的宝丰市××楼扶梯东侧150平方米商铺，也未收到宝丰公司代经营期间的租金，应参照且双方确认的宝丰公司向其他商户出租商铺的价格每平方米45元，计算150平方米自2019年8月1日起至判决确定的交付之日止的占用期间的使用费较为合理。综上所述，针对张晓平要求宝丰公司返还位于哈密市宝丰二期二楼B-14扶梯东侧150平方米商铺（含公摊面积，且未予实际扣除），公摊面积以哈密市房地产管理局确定的面积为准，一审法院予以支持。遂判决：一、被告哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告张晓平位于哈密市宝丰二期二楼B-14扶梯东侧口（跨过过道）向南长17.045米、向东宽8.8米，计150平方米商铺（含公摊面积，且未予实际扣除），公摊面积以哈密市房地产管理局确定的面积为准；二、被告哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张晓平自2019年8月1日起至本判决确定的返还之日止的占用费用，每平方米按45元计算。   本院二审期间，宝丰公司对其一审提交的与案外人孟宪超、刘伟签订的《商铺买卖合同》补充证明目的，拟证明向案外人孟宪超、刘伟出售的商铺与张晓平主张的商铺位置存在重合部分。经质证，张晓平对该合同的真实性、关联性均不予认可，认为宝丰公司陈述不属实，如售予案外人，在（2019）新2201民初587号案件中就应主张，现才提出上诉人不认可。   本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，双方对张晓平向宝丰公司购买150平方米商铺及宝丰公司应当向张晓平返还该商铺均无异议，本院予以确认。二审双方争议的焦点是，一、原审对于150平方米商铺的四至及公摊确定是否妥当的问题；二、案涉商铺占用费如何计算问题。关于焦点一，150平方米商铺的四至及公摊问题。因张晓平与宝丰公司之间未签订书面房屋买卖合同，根据宝丰公司向张晓平出具的收据中载明的“今收到张晓平交来宝丰二期二楼B-14扶梯东侧（150平方米）人民币壹拾贰万元整。”及伊州区人民法院（2019）新2201民初587号民事调解书，确认张晓平以2003750元房款购得宝丰公司宝丰市场二期两处商位，即二楼252#196平方米和二楼B-14#扶梯东侧150平方米，合计346平方米（含公摊面积）。可以确认商铺位置为B-14#扶梯东侧150平方米。经一审法院组织双方到现场查看，测量确认B-14#商铺具体位置位于扶梯东侧口（跨过过道）向南长17.045米、向东宽8.8米。宝丰公司上诉认为案涉150平方米中与案外人购买商铺存在重合部分，并称已向一审法院提供了与案外人孟先超、刘伟签订了《商铺买卖合同》，但根据宝丰公司在一审中的陈述，一审提交《商铺买卖合同》用以证明宝丰公司销售商铺面积均包含公摊面积。二审中，宝丰公司说明两份《商铺买卖合同》拟证明涉案的150平方米商铺中包含案外人孟先超、刘伟购买的商铺，张晓平对两份合同的真实性不予认可，并认为宝丰公司在（2019）新2201民初587号案件中并未主张过。本院认为，伊州区人民法院（2019）新2201民初587号案件已对案涉商铺的位置作出确认，宝丰公司从未主张过案涉商铺位置与案外人商铺位置存在重合，且未提供充分证据予以证明，故对该上诉理由本院不予采信。关于公摊面积问题，公摊面积一般由不动产登记机构确认。本案中，宝丰公司作为案涉建筑的开发商，有义务办理相关不动产登记手续，现因宝丰公司原因未能办理相关手续，未经不动产登记机构确定商铺公摊面积，宝丰公司仅以其委托哈密嘉禾房地产评估咨询有限责任公司作出的《房屋建筑面积测绘成果书》中的测绘结果为依据，主张计算张晓平购买商铺的公摊面积缺乏事实依据，本院不予支持。   关于焦点二，案涉商铺占用费如何计算问题。宝丰公司将案涉商铺向案外人王西闪出租，租赁费按照每月每平方米45元收取，且在张晓平诉宝丰公司另一案中，本院作出的（2020）民终135号民事判决亦以此标准计算案涉商铺的占用费。故本院对宝丰公司认为占用费按照每月每平方米45元过高的上诉理由不予采信。关于宝丰公司上诉提出案涉商铺的交付时间的认定问题，亦在本院作出的（2020）民终135号民事判决中予以确认，本案不再赘述。   综上所述，哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1487.5元，由哈密宝丰（集团）房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周 丽敏   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   二 〇 二 〇 年 九 月 四 日   书  记  员   马 怡冉