上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0115刑初3467号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人马某某，男，19XX年X月X日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人罗强，上海红三权律师事务所律师。被告人陆某，男，19XX年X月XX日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人余丛春，上海红三权律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2017〕581号起诉书指控被告人马某某、陆某犯生产、销售假药罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆某1出庭支持公诉，被告人马某某及辩护人罗强、被告人陆某及辩护人余丛春到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2011年至2014年间，被告人马某某曾因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，先后两次被上海市浦东新区卫生局等行政部门处以行政处罚。此后，被告人马某某仍在未取得合法《医疗机构执业许可证》的情况下，继续在上海市浦东新区张江镇高斯路XXX弄XXX号XXX室私自开办中医诊所从事非法医疗活动。上述期间，被告人马某某、陆某在未经国家批准，没有药品生产许可证和药品批准文号情形下，由被告人马某某私自配制名为“马氏健脑通脉丸”的药品原料后，交由被告人陆某负责将上述药品原料封装胶囊和包装，再由被告人马某某在从事非法医疗活动中予以销售。2016年12月29日，上海市浦东新区市场监督管理局执法人员至该辖区川沙新镇城丰路XXX弄XXX号XXX室执法检查时，当场查获“马氏健脑通脉丸”4,800瓶(每瓶100丸)以及药品原料45公斤等物品，在调查过程中，该住户被告人陆某主动交代了涉案的主要犯罪事实；2017年2月27日，上海市浦东新区市场监督管理局将该案依法移送上海市公安局浦东分局。2017年1月17日，上海市浦东新区卫生和计划生育委员会执法人员至该辖区张江镇高斯路XXX弄XXX号XXX室执法检查时，查获正在非法行医的被告人马某某，后于同年3月15日将该案依法移送上海市公安局浦东分局。上海市公安局浦东分局受理上述案件后，由公安人员于2017年3月17日至被告人马某某住处，将其传唤至公安机关；同年4月6日，被告人陆某经电话通知后主动至公安机关，被告人马某某、陆某到案后均如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人马某某、陆某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某某的证言、上海市浦东新区市场监督管理局制作的现场笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、财物清单、实施行政强制措施决定书、药品抽验记录及凭证、查获的涉案药品照片、案件调查终结报告、涉嫌犯罪案件移送书、上海市浦东新区市场监督管理局关于陆某生产销售假药案中产品的认定意见、上海市食品药品检验所检验结果单、上海市浦东新区卫生和计划生育委员会制作的现场笔录和行政执法现场照片、证人的询问笔录、责令改正通知书、证据先行登记保存决定书、案件移送书、上海市浦东新区卫生局行政处罚决定书、上海市浦东新区卫生和计划生育委员会行政处罚决定书、案发经过、情况说明、常住人口信息等证据证实，足以认定。被告人马某某的辩护人提出，被告人马某某系初犯，法律意识淡薄，年纪已近90岁，涉案的药品没有产生危害人身的后果。建议法院能够贯彻宽严相济的政策，对被告人马某某从轻处罚。被告人陆某的辩护人提出，被告人陆某具有自首情节，在本案中系从犯。因被告人马某某系其岳父，且年纪大，故陆某帮助马某某制作药品。被告人陆某的行为没有产生实际的危害后果，涉案药品也没有检测出不好的物质，不会对人体产生危害。被告人陆某认罪、悔罪态度好，建议法院对被告人陆某免予刑事处罚。本院认为，被告人马某某因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业先后受到两次行政处罚后，仍持续非法行医，期间，与被告人陆某在没有药品生产许可证和药品批准文号的情况下生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，被告人马某某起主要作用，系主犯。被告人陆某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人马某某犯罪时已满七十五周岁，依法从轻处罚。被告人马某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。被告人陆某具有自首情节，依法从轻处罚。被告人马某某的辩护人提出的建议对被告人马某某从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人陆某的辩护人提出的被告人陆某具有自首情节，在本案中系从犯的意见，本院予以采纳。被告人陆某的辩护人提出的被告人陆某的行为没有产生实际的危害后果，涉案药品也没有检测出不好的物质，不会对人体产生危害，建议法院对被告人陆某免予刑事处罚。经查，虽然涉案假药案发后经检验并未检测出有毒有害物质，目前也无实际发生危害后果的案例出现，但因该药品系被告人未经主管部门批准的情况下，私自配置生产并对外销售，缺乏主管部门的监管及必要的检验程序，故对人体健康安全必然存在安全隐患。被告人陆某涉案的行为具有较大的社会危害性，虽然其具有自首情节且认罪悔罪，但仍不应对其免予刑事处罚。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币八万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人陆某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、扣押的假药予以没收。四、禁止被告人马某某、陆某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。(禁止令期限从判决生效之日起计算。)被告人马某某、陆某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪红霞审 判 员  冯 祥人民陪审员  孙宝祥二〇一七年十一月三日书 记 员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。……第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。