江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3607号上诉人（原审被告）:东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司,住所地江苏省东海县开发区石湖林场。委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘兆宝,男,1973年10月10日生,汉族，住江苏省东海县。法定监护人：蔡某，女，1982年7月20日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：杨亮，江苏田湾（灌南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雪，江苏田湾（灌南）律师事务所律师。原审第三人：刘兆银，男，1975年11月13日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：杨克礼，江苏东帝律师事务所律师。上诉人东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司（以下简称裕鎏公司）因与被上诉人刘兆宝，原审第三人刘兆银建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初6643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人裕鎏公司上诉请求：1.依法撤销东海县人民法院（2017)苏0722民初6643号民事判决，发回原审人民法院重审，或改判1.一审第三人为原告，上诉人应向一审第三人支付相应工程款140万元；2.认定己付工程款为502万元；3.应付工程款利息应从判决之日起计算。事实与理由：1.被上诉人对本案没有诉权，涉案工程是由刘兆银跟上诉人签订，刘兆宝也予以认可，且涉案工程款的大部分也都支付给了刘兆银，证明刘兆银是合同相对方。如果刘兆银和刘兆宝是合伙关系，对外也应以刘兆银来主张权利，刘兆宝无权主张。2.一审法院查明刘兆宝借用江苏禹王水利建设工程有限公司东海分公司（以下简称禹某分公司）名义与裕鎏公司签订施工合同，禹某分公司将工程款债权转让给刘兆宝的认定不能成立。3.禹某分公司成立时间是2010年11月23日，晚于三份合同签订的时间，一审认定错误。4.裕鎏公司已支付工程款是四百多万元，其后还用机器设备材料冲抵了工程款至少在140万元，税金13%计算需要80余万元，还有工程质量问题，裕鎏已花费三十余万元。裕鎏公司不欠付工程款。即使欠付工程款，刘兆宝、刘兆银也没有开具工程款发票，涉案税金也应该予以扣除。5.20万元以及单某其他银行卡查询单问题，上诉人认为单某还通过其他银行卡支付过工程款。6.利息的起算时间因涉案工程未结算，双方也没有具体约定，应从2010年9月起支付利息的判项也缺乏依据。被上诉人刘兆宝答辩称：1、涉案三份施工合同系为了工程备案需要事后补签的，一审已经查明该事实，涉案工程实际施工人为被上诉人刘兆宝，一审中刘兆宝申请证人李某、鲍某等人出庭作证均可证明涉案工程的实际施工人为被上诉人；2、一审中上诉人裕鎏公司认可涉案工程总价款为三份合同所载明644万余元进一步证明上诉人是认可该三份合同的，也证明上诉人认可实际施工为刘兆宝，涉案工程已付工程款为有票据支持的388万，即法院依法认定的及其设备款20万外，上诉人尚欠被上诉人200余万，其要求二审法院认定已付工程款502万没有事实依据。3、涉案工程施工时间为2009年左右，一审法院认定工程款利息起算点并无不当；4、本案中不存在禹某分公司将涉案工程债权转让给被上诉人刘兆宝的事实，裕鎏公司认为债权转让一事属于主观认识错误；5、有关2012年4月20日已付20万元的事实，一审法院给了上诉人裕鎏公司足够时间调取，上诉人经法院多次催促仍不能举证该已付款事实，足以证明该20万元尚未支付给刘兆宝；关于裕鎏公司其他补充意见因与其上诉请求不一致，不予发表意见。原审第三人刘兆银答辩称：1.关于工程款金额我方认可一审确定的金额236万余元，我方认为其中一半应当归上诉人刘兆银所有，总体上来说，对于我方与裕鎏公司的工程款金额我方并不纠结，因为交通事故是由刘兆银造成的，刘兆银对裕鎏公司的法人单某及刘兆宝都存在歉意，所以对于金额的多少由法院确定；2.我方认可裕鎏公司关于被上诉人没有诉权的观点，因为被上诉人并不认可其与刘兆银和合伙关系，且其所依赖的禹某分公司与裕鎏公司签订的合同是伪造的，所以刘兆宝不具有诉权；3.对于刘兆宝、刘兆银从裕鎏公司拉走的东西，刘兆银只拉走一样，其余的都没有参与只是听说，不知道具体情况，所以该部分所涉及的金额我方认可法院确定的金额；对于裕鎏公司补充的上诉意见与我方前述三个观点不相违背的我方予以认可。刘兆宝向一审法院起诉请求：1.判令裕鎏公司支付工程款6448669.43元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2010年9月1日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由裕鎏公司承担。一审法院认定事实：2009年3月2日，2009年7月3日和2010年4月2日，刘兆宝借用禹某分公司的名义与裕鎏公司签订建设工程施工合同三份，承建位于石湖林场的钢结构厂房、办公楼、发酵仓和附属工程等工程，合同价款分别为1460981.43元、1896600元和3091088元，合计6448669.3元。刘兆宝组织人员施工承建案涉工程，2010年8月完工交付裕鎏公司使用。2015年4月14日，刘兆银驾驶京Ｐ×××××号小型轿车，在长深高速宁杭方向由北向南行驶至2161KM+700M处，与案外人郑某驾驶的冀Ｊ×××××重型半挂牵引车发生交通事故，京Ｐ×××××号乘车人员单某、刘兆宝受伤，单某经抢救无效死亡，刘兆宝重伤（植物人状态）。2015年7月8日，刘兆宝将裕鎏公司及除单某之外的其他公司股东列为被告，诉至一审法院，请求给付案涉工程款5357500元及利息(以5357500元为基数，按月利率1.8%计算)，在该案审理中，刘兆宝提供一张欠条，内容如下：“欠条今有刘兆宝为我单位施工，现工程已验收合格。经结算并支付了部分工程款，余款伍佰叁拾伍万柒仟伍佰元整（5357500元）人民币，定于2014年7月1日前付清，该工程款按月息1.8%计息，从即日开始计算至付清为止。欠款人：裕鎏公司（盖章）法定代表人：单某（签字）2013年2月13日。”同时，刘兆宝还提交一份当日（2013年2月13日）签署的债权转让协议书，证明禹某分公司将上述债权转让给刘兆宝。一审法院经审理后作出(2015)连东民初字第1413号民事判决，判令裕鎏公司支付刘兆宝工程款5357500元及利息。裕鎏公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，通过鉴定审查认定该欠条系复印件，认为一审事实不清，以欠条复印件作为结算定案依据不足，2017年4月，作出(2016)苏07民终2413号民事裁定，撤销(2015)连东民初字第1413号民事判决，将该案发回一审法院重审，在重审过程中，刘兆宝变更了诉讼请求和事实理由，一审法院又于2017年7月(2017)苏0722民初3516号民事裁定，驳回刘兆宝的起诉，并告知刘兆宝可根据变更后的诉讼请求及事实理由另行起诉，刘兆宝遂于2017年8月提起本案诉讼。一审法院审理中，刘兆宝就案涉工程申请造价鉴定，在鉴定过程中，刘兆宝、裕鎏公司及刘兆银一致同意按照合同约定的价款1460981.43元、1896600元和3091088元，作为结算依据，工程总造价合计6448669.3元。关于裕鎏公司已付工程款项，当事人之间存在争议，一审法院为查明付款事实，组织双方对账，对于裕鎏公司提供的24笔付款明细及凭证，刘兆宝及刘兆银对其中无异议付款金额共计377万元，对于争议的付款项目，结合当事人抗辩，分别认定如下：1.2009年4月28日的20万元现金支票存根，经一审法院调取银行的流水明细，没有相关银行流水记录，无法证明支付该笔20万元，一审法院不予认定；2.2009年11月24日，裕鎏公司支付的8万元，刘兆宝主张为垃圾转运费用，不属于工程款，建设工程中出现的垃圾转运项目也属于工程造价范围内，在刘兆宝不能提供相关证据证明系建设工程之外的垃圾转运费用，该笔款项应当计入支付工程款；3.2011年1月30日1.7万元的银行付款凭证和2011年4月28日的1.7万元现金收条，收条及电子交易回单载明付款用途为“打井余款”，与案涉工程没有关联，不计入付款范围；4.2011年2月19日，刘兆宝出具3万元收条，刘兆宝抗辩支付其他的工程款项，没有证据予以认定，计入支付案涉工程款；5.2011年7月18日、19日的银行流水，各4万元，上述银行流水明细未载明收款人，后一审法院调查核实，均汇款给案外人，与本案没有关联性，故一审法院不予认定；6.2011年11月11日4万元汇款凭证及2012年3月23日收条，用途为还款，不计入付工程款范围；7.2012年3月24日转账0.66万元，转账备注为“应付利息”，付款用途与案涉工程无关联，不计入付款范围。综上，裕鎏公司已付刘兆宝工程款388万元。裕鎏公司主张刘兆宝、刘兆银从拉走机器设备及有机肥料抵债，价值共计114.2315万元，审理中裕鎏公司提交一组机器设备的明细及财务记账凭证，经质证刘兆宝称裕鎏公司的提交的明细清单不能证明上述机器设备由刘兆宝或刘兆银运走或变卖，刘兆银质证称其当时仅仅拉走了一个塑料颗粒机，但并非刘兆宝主张的明细中的塑料颗粒机。裕鎏公司申请其厂房门卫刘某到庭作证，证人刘某称：刘兆宝和刘兆银在一年之内从裕鎏公司厂里拉走的机器设备如下：1.大小电动机70余个；2.拉板机3台及拌料机1台；3.小空调2台；4.柴油小铲车1台；5.柴油小三轮车1台；6.颗粒机2台及洗纸机一台；7.磨土机1台；8.废铁约6吨；9.配电箱1个；10.有机肥料100吨。其中就拉板机还能用，其他机器设备颗粒机、粉碎机等都不能用了，70余个电机拉走卖给东开发区专门收购废旧电机的人，当时电话联系单延喜同意刘兆宝及刘兆银拉物品，但是没有说具体的价值，裕鎏公司公司2010年开始生产，大约干了三四年就停工了。经质证，刘兆宝及刘兆银对证人证言内容真实性有异议，不予认可。关于刘兆银与刘兆宝就案涉工程是否存在合伙关系，刘兆宝持否定意见，认为刘兆银只是担任刘兆宝方的会计，刘兆银为证明其观点，提交下列证据：1.建设工程施工合同三份。证明建设工程施工合同由刘兆银与裕鎏公司签订，总工程款是6448669.43元，刘兆宝和刘兆银是合伙关系。2.（2016）苏07民终2413号案件开庭笔录（第6、8页），证明刘兆宝和刘兆银是合伙关系。3.东海县公安局刘兆银涉嫌职务侵占侦查卷宗询问和讯问笔录。刘兆宝经质证，发表如下质证意见；对证据1，对三份合同除了刘兆银签字部分真实性有异议外，其它的真实性无异议，该签字明显是后来添加上去的，和禹某分公司与裕鎏公司签订的合同承包人处明显不一致。这三份合同是刘兆宝在工程完工后应裕鎏公司备案要求而找禹某分公司挂靠所签订，刘兆银签字明显是添加上去的，与形成的时间是不一致。对证据2、3，刘兆银断章取义，证明目的不能成立，刘兆宝方在第一次庭审中开庭笔录全套提供给法庭，其中有证人李某、鲍某出庭作证记录，均充分证实涉案工程是刘兆宝带人所干。一审法院认为，刘兆宝组织人员施工，承建案涉工程，同时借用禹某分公司的名义与裕鎏公司签订建设工程施工合同，因刘兆宝个人并无相关建设工程施工资质，刘兆宝、裕鎏公司之间的建设工程施工合同关系，违反法律强制性规定，应当认定无效。案涉工程已经交付，裕鎏公司已经实际经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以请求参照约定支付相应的工程价款，另外禹某分公司将工程款债权已转让刘兆宝，故裕鎏公司应当向刘兆宝支付案涉工程款。审理中，当事人一致确认按照合同约定的价款，作为结算工程造价，符合法律规定，一审法院予以采纳。裕鎏公司已通过转账、现金的方式累计支付刘兆宝388万元，一审法院予以确认。关于刘兆宝方有无从裕鎏公司公司拉走机器设备冲抵工程款债务，根据裕鎏公司提交的购买机器设备的财务记账凭证、裕鎏公司公司门卫的证言，结合上述机器设备并未存放在裕鎏公司公司院内的客观情况，就裕鎏公司主张刘兆宝方拉走机器设备抵充工程款这一事实，具有高度盖然性，一审法院予以认定。关于抵充工程款的数额，因当时刘兆宝、裕鎏公司之间并无书面协议，相关机器设备的数量、价值，现无法确定，根据证人陈述当时机器设备的状况，公司生产经营年限，结合刘兆宝的处置方式，一审法院酌情认定刘兆宝方拉走的机器设备冲抵20万元工程款。综上，裕鎏公司尚欠工程款2368669.43元，刘兆宝主张按照中国人民银行同期贷款利率从2010年9月1日起计算工程欠款利息，符合法律规定。刘兆银主张与刘兆宝合伙承建涉案工程，系合伙法律关系，由当事人另行解决，本案不予合并审理。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院遂判决：一、裕鎏公司于判决生效之日起十日内支付刘兆宝工程款2368669.43元及利息（利息自2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款止）；二、驳回刘兆宝其他的诉讼请求。一审案件受理费56941元,由刘兆宝负担36026元，裕鎏公司负担20915元（刘兆宝已预付，裕鎏公司应负担部分待支付上述款项时一并付给刘兆宝）。二审期间，上诉人裕鎏公司向本院提交：证据一，建设银行关于裕鎏公司的存款明细账一份，其中序号9，2009年4月20日的现金支票取款为20万元，凭证号码尾号是50346与裕鎏公司一审提供的现金支票存根一致。证明：该20万元应作为已付款，一审称未查询到该笔流水与事实不符。证据二，江苏省发改委（2011）570号文，发文日期2011年4月26日东海县发改委（2012）42号文（复印件），日期是2011年10月19日，证明：裕鎏公司擅自开工属于违规建设应立即停止建设；裕鎏公司已经于2011年4月停工的事实，裕鎏公司实际上自2010年9、10月份安装设备并投产至4月份停工，实际上就生产了6、7个月，设备的成新度相当高，被拉走的设备远不止20万元。证据三，国家企业信息公示系统公示的禹某分公司工商登记信息情况，证明：禹某分公司系2010年11月23日才成立，2016年1月29日注销，刘兆宝所举证的禹某分公司的合同是虚假的，不享有涉案工程款的基础权利，债权转让也不能成立。被上诉人刘兆宝质证称：对证据一真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，现金支票存根载明的用途经过涂改后为“刘兆宝”三个字，且该签名并非刘兆宝本人所签，证据一并不能证明该款项支付方向，即由被上诉人实际领取；对证据二的三性没有异议但与本案无关，对42号文的真实性不予确认，如该证据内容属实应当以刘兆宝一审提交的建设工程委托监理合同载明的日期为准，且涉案工程实际上为三个工程，最早的工程在08、09年开工，10年交付，42号文要求11年停工补办手续，涉案工程零星部分尚未完成，零星未完成工程一审中已查明并非由刘兆宝施工，刘兆宝施工的三个部分已经完工；对证据三，该证据不属于新证据，且代理人已经解释该合同仅是为了办理竣工备案手续使用，对于合同载明的金额一审中裕鎏公司也认可。上诉人刘兆银质证称：我方对于拉走设备同答辩意见，其余没有异议，对证据的三性予以认可。原审第三人刘兆银向本院举证：东公（经）撤案[2019]73号东海县公安局撤销案件决定书，决定撤销刘兆银涉嫌职务侵占的侦查，证明：刘兆银并没有侵占宝颖公司的财产，也没有占有刘兆宝的财产。上诉人裕鎏公司质证称：对三性均无异议，证明目的也没有异议。被上诉人刘兆宝质证称：对该证据的真实性没有异议，但其证明目的与本案诉争的建设工程纠纷无关。本院结合双方当事人的质辩意见，对上诉人裕鎏公司提供的证据一、二、三的真实性予以认可。对原审第三人刘兆银提供的证据的真实性予以认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.刘兆宝是否是适格的原告；2.一审法院对于已付款的认定是否准确；3.裕鎏公司主张的设备冲抵工程款的数额以及税金、开发票、维修费用能否成立。本院认为，对于刘兆银上诉是否应予受理的问题。本院经审查后认为，第一，刘兆银在一审期间系作为无独立请求权的第三人参加诉讼，未提出独立的诉求，也未缴纳诉讼费用。第二，刘兆银作为无独立请求权的第三人无权提起上诉；第三，刘兆银的上诉未缴纳上诉费用。第四，刘兆银主张其与刘兆宝系合伙关系，而本案审理的系建设工程施工合同关系。两者并非同一法律关系，故一审法院未一并审理并无不当。第五，无论刘兆银主张的合伙关系是否成立，其在本案中的实体权益都未被侵害，其可以通过另案主张的形式主张合法权益。结合上述几点，本院对刘兆银的上诉请求不予处理。关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，首先，本案的背景系刘兆宝、单某、刘兆银因车祸造成一死一昏迷一受伤的人间惨剧，导致本案的客观事实已无法精准查清。其次，纵观涉案三方在多次诉讼中的阐述，有一点可以认定的是：按照刘兆宝的主张其是涉案工程的实际施工人，其有权作为原告主张权利。按照刘兆银的主张其与刘兆宝系合伙关系，那么在刘兆宝与刘兆银没有明确约定谁对外代表合伙人行使权限的情况下，那么刘兆宝作为本案的原告同样是适格的。按照裕鎏公司的主张，其认为刘兆银是合同相对方，而刘兆银本人都主张其与刘兆宝系合伙关系。结合上述三点，本院认为，无论刘兆宝与刘兆银是何种法律关系，刘兆宝作为本案的原告都是适格的，本院对裕鎏公司的该项上诉意见不予支持。关于第二项争议焦点，分为两个部分：对于2009年4月28日的20万元现金支票问题，本院经审查后认为，上诉人裕鎏公司举证的证明不能清晰的指明款项的汇款路径，在本院限定的时间内也未能补充证据，且刘兆宝认为支票上的签名有涂改，结合上述几点，本院对裕鎏公司该项上诉理由不予支持。对于裕鎏公司主张其法定代表人单某的多张银行卡未调取明细，有可能存在汇款事项的主张。本院根据裕鎏公司的申请调取刘兆宝、刘兆银在中国银行连云港分行、中国建设银行连云港分行、中国工商银行连云港分行、中国农业银行连云港分行的银行流水，经裕鎏公司核对后认为不存在单某在一审判决确认之外的付款，本院对此予以确认。因裕鎏公司无证据证明存在未计算在一审判决内的金额，故对裕鎏公司该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，分述如下：对于裕鎏公司主张的设备冲抵款项，本院经审查后认为，裕鎏公司虽然对一审法院酌定的数额持有异议，但其未能举证证明实际的数额。依据现有查明的事实，裕鎏公司确实以部分设备材料冲抵了部分工程款，但对于具体数额在没有证据的情况下，一审法院作出的酌定系其行使自由裁量权，本院不宜作出调整。对于裕鎏公司主张的税金以及开具发票的问题，因其在一审期间未提出，而是在二审开庭期间提出，属于新增加的诉求，本案中亦未能调解完毕，可以由其另案主张。对于维修费用的问题，因与本案的建设工程施工合同不是同一个法律关系，亦可另案主张。对于利息起算点问题，本院经审查后认为，涉案工程已于2010年8月完工并交付给裕鎏公司使用，一审法院以2010年9月作为利息起算时间并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人裕鎏公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元（东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司已预交），由上诉人东海县裕鎏生活垃圾资源化处理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。