上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初5794号原告：汤德才，男，1958年10月8日生，汉族，住上海市松江区。被告：沈强，男，1968年5月10日生，汉族，住上海市松江区。被告：上海绿庭怡景工程建设有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：齐海扬，执行董事。委托诉讼代理人：侯建杰，上海市君悦律师事务所律师。第三人：上海飞宇园林工程有限公司，住所地上海市奉贤区邬桥镇耀光村**。法定代表人：陈国龙，负责人。原告汤德才与被告沈强、上海绿庭怡景工程建设有限公司(以下简称“绿庭公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月7日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审理。并于2017年5月22日组织双方进行证据交换。后因案件审理需要，追加上海飞宇园林工程有限公司(以下简称“飞宇公司”)为本案第三人，因被告沈强、第三人飞宇公司下落不明，转为适用普通程序，组成合议庭进行审理，于2017年9月27日公开开庭。原告汤德才、被告绿庭公司委托诉讼代理人侯建杰到庭参加诉讼。被告告沈强、第三人飞宇公司经本院经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤德才向本院提出诉讼请求：1.被告沈强返还借款本金230,000元(人民币，以下币种同)；2.被告绿庭公司对被告沈强的借款清偿承担连带责任。事实与理由：2013年9月，被告绿庭公司将资质以承诺书的形式出借给被告沈强注册成立第三人飞宇公司，并任命沈强担任被告绿洲公司在山东威海市承包施工的“欢乐海岸景观园林绿化工程”项目的项目经理。2013年9月24日，被告沈强请原告担任上述工程的工地负责人，并约定支付原告的年薪为税后300,000元，由原告负责分管项目工地的技术、质量、协调等工作，两被告与原告建立事实上的雇佣关系。截止2014年9月30日工程结束，两被告向原告借款260,000元用于工程日常开支。嗣后，被告还款30,000元，余款拖欠未付。2014年9月30日，被告沈强与原告签订《威海雨润欢乐海岸二期工地付款协议》，明确借款应于2015年2月10日前无条件支付给原告，如违约，应当偿付每日千分之一的违约金。2015年9月，被告沈强在情况说明中签字确认欠款事宜，并承诺与被告绿庭公司承担共同还款责任。因此，被告绿庭公司应当对于被告沈强的债务履行，承担连带清偿责任。2016年9月，原告通过文汇报刊登催款函，两被告都未归还借款，故涉诉。被告沈强未作书面答辩，也未提供证据。被告绿庭公司答辩称：不同意原告的诉讼请求，本案被告并未承诺过还款，故不应当承担连带清偿责任。涉案工程是在山东威海，叫欢乐海岸二期景观园林绿化工程，是一个绿化项目并不是建设工程，不存在总包、分包的问题。被告是承包了这个工程，然后转让给了被告沈强实际控制的第三人飞宇公司，被告沈强在工程上工作，因为工程没有立项，所以沈强不是项目经理，其只是代表飞宇公司，不代表被告公司。涉案工程的工程款已经支付完毕，保证金也没有扣，由于这个项目没有做完就撤场了，所以依据被告和甲方的相关情况，甲方应付款8,113,596元，截至目前已经偿付7,934,000元，我们支付给第三人飞宇公司7,218,968元。依据与业主方的结算，应付给第三人飞宇公司的款项是7,221,100.44元，扣除8%的管理费和第三人应承担的3%的介绍费。原告主张被告承担责任的依据是被告出借资质，但是目前是没有相关法律依据因此而承担责任的。同时，原告主张的借款清偿期限是2013年12月，在此期间没有向被告主张返还借款，因此诉讼时效已经届满。本院经审理查明，被告绿庭公司原名上海绿洲怡景工程建设有限公司，于2015年8月17日变更公司名称。第三人飞宇公司系由案外人陈某某与王利辉投资设立的有限责任公司，主要从事园林绿化工程领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、花草苗木种植、销售、园林盆景租赁、绿化养护等业务。2013年9月22日，被告绿庭公司作为承包人(乙方)，案外人威海雨润置业有限公司作为发包人(甲方)，签署《建设工程独立分包施工合同(欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程)》，约定欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程由被告绿庭公司承包，总工期为2013年9月1日(以实际开工报告为准)，计划竣工日期为2013年11月10日(以实际竣工报告为准)。该合同约定，乙方代表为被告沈强。2013年12月，被告绿庭公司作为甲方、第三人飞宇公司作为乙方，签署《绿化景观工程合作协议》一份，约定第三人飞宇公司以包工包料的形式承包被告绿庭公司位于山东省威海市的欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程。工程总价13,280,000元。被告绿庭公司派驻工地项目经理为周夷杰，全面负责项目的建设和管理工作，对项目的进度、质量、安全进行管控。甲方派驻现场的项目经理，在项目期间的费用由乙方承担。第三人飞宇公司派驻工地负责人为被告沈强。合同还对双方分工、工程进度、款项支付、竣工验收、违约责任等进行了约定。2014年8月19日，被告绿庭公司作为乙方，案外人威海雨润置业有限公司作甲方，签署《关于调整施工范围的协议》，写明双方将2013年9月22日签署的《建设工程独立分别施工合同(欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程)》合同施工范围进行调整，将剩余工程剔除，变更景观工程范围后，欢乐海岸二期的后续景观由甲方另行选择单位施工，乙方对后续景观及其他由甲方另行分包项目的工期、质量、安全、劳动纠纷等不负任何责任，一切由甲方承担等等。本案庭审过程中，原、被告确认，2014年8月，被告绿庭公司退出涉案绿化工程。2014年9月30日，被告沈强作为甲方、原告汤德才作为乙方，签署《威海雨润欢乐海岸二期工地付款协议》一份，写明乙方从2013年9月24日起在上海绿洲怡景工程建设有限公司(项目经理沈强)承接的山东威海雨润置业有限公司开发项目“欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程”中负责预算、资料、工地协调等工作。截止2014年9月30日，乙方共借给甲方260,000(万)元用于该工程日常开支。乙方在甲方工作一年(2013年9月24日至2014年9月30日)，甲方应支付乙方工资(不含税)300,000元，合计后甲方应支付乙方欠款共560,000元。上述欠款甲方同意直接从威海雨润置业有限公司支付给上海绿洲怡景工程建设有限公司的工程款中领取。如需乙方开具发票，该发票税金由甲方承担。具体分三次支付：第一次：剩余进度款88万元收到后，先付乙方100,000元；第二次，初审后工程付款到85%时，再支付乙方300,000元；第三次，工程付款到100%时，支付余款160,000元。此借款至2015年2月10日前必须无条件付给乙方。如有违约，按每天千分之一支付违约金。合同落款处，甲方签名为沈强，并盖有“上海绿洲怡景工程建设有限公司威海雨润项目部资料专用章”字样的公司章。2015年9月，被告沈强出具《关于欠汤德才威海雨润欢乐海岸景观绿化工程工资及工程用借款的情况说明》，写明“1.我作为上海绿洲怡景工程建设有限公司任命的“威海雨润欢乐海岸景观绿化工程”项目经理，从2013年9月24日，口头聘请汤德才为该项目工地负责人，分管技术、质量、协调等工作，承诺由公司项目部承担汤德才年薪(税后)30万元。工程于2014年9月30日结束。2.另外，由于甲方没有预付款，上海绿洲怡景工程建设有限公司也没有垫付启动资金，在工程急需的情况下，以项目部名义向汤德才借用26万元(已还3万元)。其中20万元用于支付民工工资，6万元用于日常小五金、水电等。3.到目前为止，还欠汤德才共计53万元。上述情况属实，本人有关工程用借款和用人行为实为代表上海绿洲怡景工程建设有限公司为完成工程任务所为。本人愿意和上海绿洲怡景工程建设有限公司共同偿还汤德才的53万元。”该情况说明落款处，由被告沈强签名，并盖有“上海绿洲怡景工程建设有限公司威海雨润项目部资料专用章”字样公章。另查明，2013年12月至2014年6月，被告沈强签署《汤德才工地费用清单》一组，确认汤德才垫付生活用品、采购费用、伙食费等合计61,844元。2013年9月29日，原告汤德才从个人银行账户取款170,000元。庭审过程中，原告述陈，该笔取款连同个人身边现金30,000元合计200,000元交付被告沈强，用于履行借款。再查明，2016年9月21日，原告汤德才通过《文汇报》刊登《催款声明》写明：沈强，你2014年9月借我人民币530,000元已经到期，因与你无法联系，望见此声明立即还款。催款人汤德才XXXXXXXXXXX。”庭审过程中，原告汤德才述称，声明中其余的30万元借款实际为被告沈强拖欠的劳务费用，原告已经在上海市嘉定区人民法院另案起诉主张权利，故在本案中不要求处理。以上事实，由原告提供的施工合同、合作协议、情况说明、付款协议、费用清单、催款声明、取款记录以及当事人庭审时的陈述等证据在案予以证明，本院依法确认并在卷佐证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告沈强因欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程需要，陆续要求原告汤德才垫付了部分工地开支，并以现金形式收取了借款200,000元。嗣后，又以出具情况说明、付款协议等形式，承诺向原告汤德才返还借款，故原告汤德才与被告沈强之间存在真实的借款合同关系，原告汤德才有权向被告沈强主张借款返还。本案的主要争议焦点是：被告绿庭公司是否应当承担还款责任。本院认为，从现有证据看，被告绿庭公司并不是本案的适格被告，原告无权向其主张连带清偿责任。首先，被告绿庭公司从案外人处承接了欢乐海岸二期室外景观园林绿化工程，随后与第三人飞宇公司签署了合作协议，将涉案工程以包工包料的形式委托第三人飞宇公司承建，被告沈强为第三人飞宇公司代表，代表飞宇公司处理工程事务。因此，被告沈强在本案中并不是被告绿庭公司的工作人员，从职务关系上，无法直接代表被告绿庭公司。因此，其出具的付款协议、工程用借款的情况说明等，并不当然代表被告绿庭公司。而原告也未提供证据证明被告沈强使用的项目部资料专用章系被告绿庭公司日常使用过的公章。因此，被告绿庭公司不因沈强的签字、盖章行为而成为本案借款关系的直接当事人。其次，原告汤德才主张，被告绿庭公司将施工资质出借给被告沈强、陈某某实际控制的第三人飞宇公司，并任命被告沈强为其承建工程的项目经理，涉案的借款用于工程施工，因此被告绿庭公司应当承担连带清偿责任。本院认为，即使被告绿庭公司确实因为将工程以包工包料形式委托第三人飞宇公司承建施工而需要承担责任，其也只可能是对第三人飞宇公司的债务承担责任，并不是对被告沈强的债务承担责任。故原告汤德才该项主张，并没有法律与事实依据。最后，原告汤德才主张，其实际系因被告沈强聘请参与涉案工程的相关管理工作。因此，本院认为，原告对于涉案工程的实际情况应当非常清楚，不存在将被告沈强误认为被告绿庭公司派驻工程负责人的可能。从其之前刊登催款通知向被告沈强主张借款返还的行为也可以看出，其对于借款的相对方是有清楚认识的。因此，原告汤德才无权向被告绿庭公司主张权利。综上所述，被告沈强未按承诺还款期限返还原告汤德才欠款230,000元，原告有权起诉向其主张权利。被告沈强未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为被告放弃其答辩及质证权利，对此产生的法律后果，应由被告沈强自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告沈强于本判决生效之日起十日内偿还原告汤德才借款本金人民币230,000元；二、驳回原告汤德才其他诉讼请求；如果被告沈强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,750元，由被告沈强负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  丁 伟代理审判员  蔡承颖人民陪审员  彭惠琴二〇一七年十一月七日书 记 员  宋珣渊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。