广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初696号原告：深圳中润富银一期股权投资基金企业（有限合伙），住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码914403003116475496。执行合伙人：深圳前海中润富银股权投资基金管理有限公司。委托诉讼代理人：刘平，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家章，广东诺臣律师事务所律师。被告：北方华锦化学工业股份有限公司，住，住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗大街一社会信用代码91211100279309506B。法定代表人：李春建，该公司董事长。委托诉讼代理人：王双京，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，北京德恒律师事务所律师。原告深圳中润富银一期股权投资基金企业（有限合伙）(以下简称中润富银)与被告北方华锦化学工业股份有限公司(以下简称华锦股份)合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序审理。被告华锦股份在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2017年5月26日裁定驳回异议。被告华锦股份不服该民事裁定，向广东省深圳市中级人民法院提出上诉，广东省深圳市中级人民法院于2017年6月23日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年9月4日公开开庭审理，原告中润富银委托诉讼代理人刘平、黄家章，被告华锦股份委托诉讼代理人王双京、杨柳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还34,000,000.00元，并赔偿自2014年12月24日起到实际足额返还之日的利息损失(按照中国人民银行公布的同期同类金融机构人民币贷款基准利率计算，暂计至2017年2月28日，为3,749,780.82元)；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年12月3日，被告向原告发出《北方华锦化学工业股份有限公司非公开发行股票认购邀请书》(以下简称《认购邀请书》)，邀请原告参与认购其拟非公开发行的股票。2014年12月8日，原告按照认购邀请书的要求，指示资产管理人首创证券有限责任公司(以下简称首创证券)向被告主承销商中信建投证券股份有限公司(以下简称中信建投)发出《北方华锦化学工业股份有限非公开发行股票申购报价单》(以下简称《申购报价单》)等申购文件。2014年12月8日，原告向被告支付了申购保证金3400万元。2014年12月18日，原告按照被告要求支付了认购股票款4500万元。2014年12月22日，首创证券代表原告与被告签订了《北方华锦化学工业股份有限公司非公开发行股票之认购协议》(以下简称《认购协议》)。认购协议履行完毕后，被告没有将已收取的3400万元申购保证金返还给原告。经原告多次催促，被告至今拒不返还该笔款项。被告辩称:1.被告股票代码为000059，是2014年经证监会批准的非公开发行股票，保荐代理人为中信建投，也是本次发行的主承销商；2.2014年12月，被告及中信建投就本次发行向证监会提交了发行方案，该方案载明了本次发行的基本情况：本次非公开发行股票采取向包括发行人控股股东北方华锦化学工业集团有限公司(以下科称华锦集团)在内的不超过10名特定投资者非公开发行的方式，发行数量不超过5亿股，数量以证监会最终核准发行的数量为准。控股股东不参与询价，承诺按照与其他发行对象相同的认购价格，认购15亿元。本次非公开发行价格不低于6.1元/股；3.2014年12月3日，被告及中信建投向包括首创证券在内的合格投资者发出了认购邀请书。该认购邀请书第二部分第二条第一项载明：申购保证金3400万元，对最终匹配的认购对象其缴纳的申购保证金将直接转作认购款；认购对象应于2014年12月8日(T日)上午11：30分之前将申购保证金汇至主承销商开立的本次发行申购款项缴纳专用账户。该认购邀请书第二部分第二条第二项载明，发生以下之一者申购保证金将不予退还，归发行人所有：（1）认购对象在规定的申购期撤回其申购申请；（2）认购对象获得配售后，未在规定时间内补缴认购款。认购邀请书附件一申购报价单中第三条阐明：本申购报价单一经完整填写签字盖章并传真至指定号码即构成认购对象发出的具有法律效力的要约；4.首创证券在收悉认购邀请书后，按照认购邀请书的规定于2014年12月8日向被告发出报价单，申报价格为7.52元/股、7.51元/股、7.5元/股，每档认购数量均为13.2亿元；5.首创证券按照认购邀请书的规定于2014年12月8日支付了3400万元保证金；6.根据认购邀请书第三部分第二条第三项的规定，对每一认购对象提交的申购报价单，如果任一档报价低于底价6.1元/股，则该档报价无效，其他符合要求的报价仍为有效；若任意档报价对应的申购量低于本次发行申购下限，即1.7亿元或超过下限的部分不是10万元的整倍数，则该档报价无效；任意一档报价对应的申购数量高于本次发行申购量上限，则发行人和主承销商按照上限进行簿记及安排配售。根据认购邀请书第三部分第三条的规定，发行人和主承销商按照价格优先和数量优先的原则，确定认购对象并进行配售。（1）发行人和主承销商对全部有效申购的排序原则依次为：A、按认购价格由高至低进行排序；B、认购价格相同的，按照认购数量由多至少进行排序，发行人和主承销商对排序后的全部有效申购进行逐一簿记，并对每档认购价格对应的认购数量、认购家数、认购总金额予以统计。同时统计不低于每档认购价格的累计认购数量、累计认购家数、累计认购总金额。（2）发行人和主承销商将累计统计结果与下条件（以下简称发行结果确定条件）进行比较。本次发行由首创证券决定本次发行价格为7.52元/股；7.2014年12月9日，华锦股份及中信建投以电子邮件方式向首创证券发送缴款通知，其中首创证券认购总量13.2亿元，成功获配11.8亿元。首创证券未按照缴款通知约定的时间(2014年12月16日)缴纳申购款。2014年12月18日，首创证券仅缴纳4500万元。华锦股份及中信建投告知证监会后启动了追加认购程序，将剩余股票发行完毕。下列事实本案各方当事人没有争议，本院予以认定：1．被告股票代码为000059，是2014年经证监会批准的非公开发行股票，保荐代理人是中信建投，也是本次发行的主承销商。2014年12月，被告及中信建投就本次发行向证监会提交了发行方案，非公开发行股票的发行数量不超过5亿股，发行价格不低于6.1元/股。2．2014年12月3日，被告及中信建投向包括首创证券在内的投资者发出了《认购邀请书》，写明：华锦股份拟向包括公司控股股东北方华锦化学工业集团有限公司在内的不超过10名投资者非公开发行股票，数量不超过50,000万股，募集资金不超过30亿元；发行对象的范围包括证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者及其他合法投资者等；有意申购者应于2014年12月8日(T日)上午9：00至11：30期间(以收到传真时间为准)，将本邀请书附件一《申购报价单》以传真方式发到本次发行的主承销商处；参加本次申购须在提交《申购报价单》的同时缴纳申购保证金，申购保证金为3,400万元；对最终获配的认购对象，其缴纳的申购保证金将直接转作认购款；认购对象应于2014年12月8日(T日)上午11：30前将申购保证金汇至主承销商开立的本次发行申购款项缴纳专用账户；发行人和主承销商确定最终发行对象后的2个工作日内，未获得配售的认购对象的申购保证金及无效申购的申购保证金将由主承销商全额无息退还；发生以下情况之一者，申购保证金将不予退还，归发行人所有：(1)认购对象在规定的申购期内撤回其申购申请；(2)认购对象获得配售后，未在缴款规定时间内补缴认购款；收到有效的《申购报价单》后，发行人和主承销商根据中国证监会的有关规定和本邀请书第三部分所规定的程序和规则，确定本次发行的价格、最终发行对象和股份分配数量，并于确定上述结果后尽快向最终发行对象发出《认购协议》和《缴款通知》；认购对象收到《认购协议》和《缴款通知》后，应在《缴款通知》规定的时限内补缴齐全部认购款项，补缴的认购款须在指定时间之前汇至主承销商指定的缴款专用账户，认购款未按时到账或未足额到账的，已缴纳的申购保证金不予退还；发行人和主承销商按照价格优先和数量优先的原则确定认购对象并进行配售：A、按认购价格由高至低进行排序；B、认购价格相同的，按照认购数量由多至少进行排序。《认购邀请书》附件一《申购报价单》印刷了下列内容：同意按照《认购邀请书》所确定的认购条件与规则参加本次认购；本申购报价单一经完整填写，签字盖章并传真至指定号码，即构成认购对象发出的、具有法律效力的要约。3．首创证券在收悉认购邀请书后，受原告委托按照《认购邀请书》的规定于2014年12月8日向被告发出《申购报价单》，申报价格为7.52元/股、7.51元/股、7.5元/股，每档认购数量均为13.2亿元。首创证券在此后相关行为过程中均在书面文件当事人名称部分写明“首创证券（代首创证券-中润富银定向资产管理计划）”。4．原告按照认购邀请书的规定于2014年12月8日向被告支付了申购保证金3400万元。5．本次股票非公开发行价格最终确定为7.52元/股。6．原告未于2014年12月16日之前缴纳认购款。7．2014年12月18日，原告向被告支付了认购款4500万元。8．2014年12月22日，首创证券与被告签订了《认购协议》，约定首创证券在此次非公开发行中最终获配华锦股份5,984,042股(价格44,999,995.84元)。首创证券在此次非公开发行中最终获配华锦股份5,984,042股。9．华锦股份及中信建投报告证监会后启动了追加认购程序，将剩余股票发行完毕。本案存在争议的事实如下：1．首创证券是否共计成功获配11.8亿元股票以及被告是否通知原告于2014年12月16日之前补缴认购款？2．涉案股票发行价格7.52元/股是否是首创证券确定的？3．原告是否曾向被告催收退还保证金？关于第一项争议事实，被告举示了原告在北京市朝阳区人民法院相关案件的《起诉状》与华锦股份及中信建投向首创证券发送的缴款通知的电子邮件。原告在该份《起诉状》中写明：“原告于2014年12月8日向被告一(中信建投)支付了申购保证金34,000,000.00元并取得认购资格……在最终付款日之前，原告通过资产覆盖融资的认购模式因融资机构的延误造成原告不能足额交付认购款。”被告还举示了2014年12月9日向原告发出的电子邮件，邮件系针对所有成功获得配售的投资者发出的，邮件内容为：1.本次缴款截止时间为2014年12月16日下午17:00；2.在《认购协议》中，请参照缴款通知书中载明的获配信息及投资者自身情况填写《认购协议》正文及附件中的空缺内容，并在缴款截止日前将贵公司法定代表人签署并加盖公章的《认购协议》扫描并发送到指定邮箱；3.请贵方在《缴款通知书》规定的缴款截止日前将贵方签字盖章的《认购协议》原件(包括附件)一式四份，以专人送达或快递方式寄送至发行人。被告还提供了电子邮件的两份附件：《缴款通知》与《认购协议》。《缴款通知》系被告向原告发出的，内容为：“您被确定为本次发行的发行对象之一，本次发行价格为7.52元/股，您获得本次发行配售股份数量为156,914,894股，获配金额为1,180,000,002.88元，已缴纳申购保证金34,000,000元，应缴纳余款人民币1,146,000,002.88元，请您将上述应补缴认购款2014年12月16日12：00前划至下述账户……”。《认购协议》系空白的合同文本，其中关于乙方(认购方)的名称及相关信息均为空白，关于认购股票的价格、数量及总价款等内容亦为空白，且协议落款处无任何一方的签字或盖章。被告举示这两份证据以证明首创证券在此次发行过程中最终匹配股票的数量。原告对起诉状的真实性予以认可，但对电子邮件的内容不予确认。原告对于此项争议事实未提供相关证据。关于被告所提交的《起诉状》，原告对其真实性没有异议，本院予以采信。依据此份证据可以认定，原告在此次股票发行过程中存在因自身原因而未能足额缴纳认购款的情形。关于被告所举示的电子邮件，虽然原告予以否认，且该邮件内容也未经公证，但从其内容来看，可以与本案已经查清的相关事实相互印证。原告申购的数量为13.2亿元，最高报价为7.52元/股，邮件显示发行价格与原告的最高报价一致，金额11.8亿元亦在原告申购的金额范围之内，符合生活经验；另外，基于原告存在未能足额缴纳认购款的情形，且其未能准确提供未缴纳认购款的金额，对于被告所主张的原告获配金额，本院予以采信。关于被告是否已通知原告补缴款项的问题，原告虽然否认收到了被告的电子邮件，但从原告在朝阳法院诉讼中所提交《起诉状》的表述来看，其承认由于自身原因导致未能足额缴纳款项，说明其已经收到了被告方的通知但未能按照通知的数额缴纳款项，故应当认定其已经收到了被告的通知。因此，本院认定首创证券在此次股票发行过程中获配11.8亿元股票,获配成功后，被告以电子邮件通知原告于2014年12月16日之前补缴认购款。但从被告所提供的证据来看，被告于2014年12月9日向原告提供了《认购协议》的空白文本，但双方并未于2014年12月16日之前签订《认购协议》。关于第二项争议事实，被告未能举示证据对其主张直接加以证明，但按照股票发行价格的确定规则，被告的表述虽不够准确，但原告的申购行为确实是对股票发行价格的最终确定具有影响的。因为非公开发行股票价格由市场来决定，确定价格的规则为价格优先、数量优先，即在拟发行股票数量范围内，所有的申购人当中，报价高的优先于报价低的，当报价相同时，申报数量多的优先于申报数量少的。以原告的三个报价来说，其报价分别为7.52元/股、7.51元/股、7.5元/股，那么7.52元/股的报价优先于其他两档报价。此次发行最终确定价格为7.52元/股，则所有报价高于7.52元/股的申购均可获配，而7.52元/股的报价则不一定能够获配(所以原告申购了13.2亿元，只获配了11.8亿元)，而低于7.52元/股的报价则不能获配。所以，所有申购的报价都会对股票的发行的价格有影响，而报价不低于最终确定的发行价格的报价对于发行价格的确定是有着直接影响的。被告称股票的发行价格是“由首创证券确定的”这一表述在逻辑上不够严密，但首创证券在此次发行过程中的报价对于最终确定发行价格为7.52元/股确实是有着直接影响的。关于第三项争议事实，原告此前曾就此纠纷提起过诉讼，被告已经提交了该次诉讼的起诉状，因此关于原告曾经向被告催要款项的事实，本院予以认定。本院认为，被告委托中信建投发行股票，原告委托首创证券认购股票，均不违反法律规定与金融行业的管理要求，上述行为均合法有效。原、被告分别委托他人实施股票认购与发行行为，双方均对各自受托人的行为予以确认，双方各自的受托人的行为对原、被告双方具有约束力，因此原、被告之间形成了直接的合同关系。被告发出《认购邀请书》的行为属于要约邀请。我国合同法规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”被告发出《认购邀请书》，目的是希望对此次股票非公开发行有申购意向的人向自己发出要约，因此其行为完全符合要约邀请的特征，属于要约邀请。原告向被告发出《申购报价单》的行为属于要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，其应当具备两个条件：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。原告向被告发出的《申购报价单》中明确了所要申购的股票价格、数量，并明确约定其行为构成要约，因此原告向被告发出《申购报价单》的行为是本合同缔约过程中的要约行为。被告向原告发出电子邮件的行为属于承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，被告部分同意了原告要约的内容，其只是对交易金额进行调整，该调整符合证券交易的行业特点交易习惯，因此是有效的承诺。被告作出承诺并以电子邮件的方式通知了原告，自承诺到达原告时双方的合同已经符合成立的条件。原、被告订立《认购协议》的行为系签订合同书的行为，双方之间的合同自双方在《认购协议》中签字或盖章时成立。我国合同法规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”虽然被告作出承诺并已将承诺以电子邮件的形式通知原告，双方的合同已经符合成立的条件，但由于双方采用了签订合同书的方式订立合同，因此在承诺到达原告时，双方之间的合同并未成立，最后一方在合同书中签字或盖章的时间才是合同成立的时间。按照被告所发出的《认购邀请书》的规定，被告须向原告发出《认购协议》，双方在协议中签字或盖章的时间才是合同成立的时间。被告虽于2014年12月9日向原告提供了认购协议的空白文本，但双方并未签订《认购协议》，故此时双方之间的合同尚未成立。本案中双方签订《认购协议》的时间是2014年12月22日，因此该日才是双方合同成立的时间。《认购协议》变更了双方此前要约与承诺的内容，双方之间的权利义务关系应以该协议当中的记载为准。按照原告承诺所确定的内容，原告成功获配11.8亿元股票，其应当于2014年12月16日前补缴剩余认购款，但当原告方出现不能足额补缴认购款的情况时，双方对承诺内容进行了变更，将交易金额由11.8亿元变更为4500万元。双方按照这一金额签署了《认购协议》，该协议是双方合同权利义务的正式记载，即双方最终的交易金额确定为4500万元。该款项原告于2014年12月18日已交付给被告，即在合同签订前，原告已经履行了付款义务，被告此后将股票交付给原告，双方均按照合同约定履行了各自的义务。本案争议的核心法律问题是被告是否有权不予退还原告保证金？双方当事人在整个行为过程中并未就3400万元的处理作出明确约定，《认购协议》中虽然已经明确了原告方所认购的股票数量与价款，但并未对原告已支付的3400万元如何处理加以明确，既未约定由被告没收，也未约定退还原告。被告认为，其发出缴款通知构成承诺，双方之间合同已经成立；按照《认购邀请书》的规定，原告未按通知缴款，属于认购款未足额到账的情形，保证金不予退还，应归发行人所有；《认购协议》仅涉及4500万元认购款，不涉及保证金，保证金应以原合同为准，原告签署《认购协议》应视为已放弃保证金。原告认为，双方之间关于11.8亿元的认购合同并未成立；原告已经按照合同支付了价款，不属于认购款未足额补缴的情形，对于多交的保证金被告应当退还；本案的保证金并非定金，不符合法律规定；《认购邀请书》中条款属于被告单方提供的格式条款，其关于保证金的条款加重、排除了认购方的权利，但未采取合理方式提请对方注意，且该条款的解释存在歧义，应当作出不利于提供者的解释。关于上述存在争议的焦点，涉及到以下法律问题：1.本案中当事人对于合同内容的变更是缔约过程中的变更还是合同履行过程中的变更？2.《认购邀请书》中的条款是否属于格式条款，其中关于没收保证金的条款是否有效？关于第一个问题，首先涉及到合同的成立时间问题，前文已经进行了论述，被告向原告发出承诺时，合同已经符合成立的条件，但由于《认购邀请书》中已经明确须采用合同书的形式订立合同，双方并没有订立合同书，所以此时合同尚未成立，双方合同成立的时间为2014年12月22日。双方在本案中只签订了一份合同书，在合同书正式签订前双方所进行的变更属于在合同订立过程中的变更，而非合同成立后在履行过程中所进行的变更，故本案不存在被告所辩称的两份合同以及后一份合同对前一份合同内容进行变更的问题。关于第二个问题，我国合同法规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《申购报价单》中的条款系要约的内容，其属于双方合同中的条款，《认购邀请书》中的条款属于要约邀请的性质，并不能当然视为合同条款，但因《申购报价单》的条款中有“同意按照《认购邀请书》所确定的认购条件与规则参加本次认购”的字样，这一条款使得《认购邀请书》中的条款成为了合同内容的一部分。《认购邀请书》与《申购报价单》均是被告为了非公开发行股票向不特定的投资者发出的，系被告单方拟定，在订立合同的过程中未与对方协商的条款，故两份文件中的印刷条款均属于格式条款。被告通过以《申购报价单》援引的方式将《认购邀请书》的内容作为合同条款使用，那么这些条款的使用就应当遵循格式条款使用的法定要求。对于非公开发行股票行为来说，采用收取保证金的方式以确保当事人真诚履行合同是符合证券行业行为特点的，因此在某些情况下没收保证金的条款未必视为加重对方责任、排除对方主要权利的条款，此类条款并非当然无效。但当事人采用格式条款订立合同的，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。本案中《认购邀请书》中关于被告有权没收对方保证金的内容无疑属于此类条款，但被告在《认购邀请书》中对于这些条款却并未采用合理方式提醒对方注意，其既未将这些条款的文字加黑、加粗、放大以引起对方的注意，也未以要求对方誉写的方式确保对方清楚地了解这方面的内容，而是将这些条款与其他条款同样对待，不符合我国法律对于格式条款的使用要求，损害了对方当事人的权利，因此这些条款对对方当事人不具有约束力。综上，原、被告之间所签订的《认购协议》合法有效，双方均应按照协议的内容真诚履行合同。原告在协议签订前向被告支付了保证金3400万元与认购款4500万元，被告按照4500万元的额度向原告交付了股票，双方已经对《认购协议》实际履行。现双方关于股票的交易已经结束，被告关于保证金不予退还的理由不能成立，对于原告之前所支付的申购保证金3400万元，被告应当于协议签订后两日内(即2014年12月24日前)归还给原告。被告未按期归还，应当自2014年12月25日起向原告支付逾期还款利息。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十九条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北方华锦化学工业股份有限公司向原告深圳中润富银一期股权投资基金企业（有限合伙）返还申购保证金34,000,000.00元，于本判决生效后三日内一次性付清。二、被告北方华锦化学工业股份有限公司给付原告深圳中润富银一期股权投资基金企业（有限合伙）逾期还款利息(以34,000,000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2014年12月25日起至款项付清之日止)。三、驳回原告深圳中润富银一期股权投资基金企业（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230,549.00元（原告已预交），由被告北方华锦化学工业股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  李 凯人民陪审员  林立徐人民陪审员  黄任德二〇一七年十一月二十七日书 记 员  李敬淳书 记 员  翁 扬