河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0303民初1844号原告（反诉被告）：海南华成建设有限公司郑州第二分公司，住所地：郑州市管城区紫荆山路西城北路南华林新时代广场****。负责人：谢国令，经理。委托代理人：王向峰、庄红强，河南广文律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁忠江，男，汉族，1967年12月28日出生，住洛阳市。被告（反诉原告）：张佰冉，男，汉族，1984年2月26日出生，住山东省莘县。二被告共同委托代理人：杨刚，河南中冶律师事务所律师。原告海南华成建设有限公司郑州第二分公司（以下简称海南华成公司）诉被告宁忠江、张佰冉建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月21日公开开庭进行了审理，并于2015年7月21日作出（2015）西民二初字第100号民事判决书。宣判后，被告宁忠江、张佰冉不服提出上诉，洛阳市中级人民法院认为原判事实不清，于2016年4月6日作出（2016）豫03民终785号民事裁定，撤销原判、发回重审。2016年4月17日本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭进行了审理。在重审举证期限内，被告宁忠江、张佰冉提出反诉，本院将本诉与反诉进行合并审理。原告海南华成公司的委托代理人王向峰，被告宁忠江及宁忠江、张佰冉的共同委托代理人杨刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告海南华成公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款290000元；2、判令被告拖延支付工程款应支付给原告的利息18365.50元（利息应按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率自2013年11月15日起计算至全部工程款实际支付完毕之日止，暂计算至2014年12月15日）；3、判令被告支付原告相关物料制作费用4871元；4、本案受理费、申请费等与诉讼有关的费用由被告承担。事实与理由：二被告合伙经营洛阳市西工区国色天香足浴馆，2013年8月7日，被告张佰冉与原告签订了《建设工程施工合同》，由原告对被告位于洛阳市××水××大酒店××楼的足浴城室内外装饰工程等进行施工。合同签订后，原告按照约定施工，被告于2013年11月15日接收工程投入使用（试营业），但被告拖延进行竣工结算。原告对工程造价的控制符合“增减控制在5%左右”的合同约定，故结算金额应按照120万元确定，截止目前被告尚欠29万元。另，被告经营期间，原告于2014年3月为被告制作经营用相关物料价值6721元，该费用尚有4871元也未支付。被告宁忠江、张佰冉辩称：1、原告未按照合同约定施工，拖延工期，拒绝并遗漏施工，且在施工中粗制滥造，其所诉求的余欠工程款29000元、利息18365.5元和相关物料制作费4871元，没有事实依据；2、原被告双方未就工程款数额进行结算，原告主张余款工程款、利息及相关物料制作费，无事实和法律依据；3、原告的违约行为致使被告未能按期开业，未消除原告在在施工过程中存在的问题，被告找第三方进行施工维修，并支付各项费用，损失巨大。反诉原告宁忠江、张佰冉向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人损失共计624639元；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2013年8月7日，反诉人与被反诉人海南华成公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被反诉人对洛阳市××水××大酒店××楼足浴城室内外装饰工程进行施工。具体工程承包范围包括：工作面清理、修复；地；地面电路改造、吊顶制作、木工制作、墙面处理制作；防水、钢构夹层制作、墙地面铺装、灯具、洁具、五金饰品安装、户外广告制作安装（除电器、软装部分）等项目。合同总造价为人民币120万元，增减项控制在5%左右，工程具体造价以竣工结算书双方确认为准。施工时间共计55天，自2013年8月1日起至2013年9月25日止。然而，被反诉人在实际施工中，并未按照双方合同所约定的施工内容进行施工，存在大量的拒绝、遗漏施工项目；同时，被反诉人拖延施工，原本双方约定55天的施工时间，被反诉人一拖再拖，甚至超期3个月之久仍不能交工，致使足浴店迟迟无法投入运营使用。无奈，反诉人在寻找第三方另行施工的情况下，直至2013年12月29日才勉强对足浴店进行正式营业使用。并且，被反诉人在实际施工中粗制滥造，对大部分工程的施工均不符合双方约定的国家关于工程质量标准的规定，导致反诉人在足浴店运营使用后故障百出，频频出现安全隐患。综上，被反诉人严重违约，对合同约定的施工项目拒绝施工、拖延施工、所建工程质量严重不合格，未按合同约定履行维修义务，违约明显，致反诉人额外支付工程施工及材料费、维修费用及房屋租赁费用、员工工资共624639元，上述额外支付的费用均因被反诉人的违约行为所直接造成，应由被反诉人承担赔偿责任。反诉被告海南华成公司辩称：一、反诉被告在履行建设工程施工合同过程中不存在反诉原告所陈述的拒绝施工，施工项目遗漏，工程质量不合格，未按照合同义务履行维修义务的情形；二、反诉原告在2013年12月29日才正式营业的原因不在反诉被告，因在施工过程中反诉原告对设计图不断变更导致不断调整施工方案，反诉原告不能按照合同约定支付工程款，影响施工，按照合同约定，应当由反诉原告采购材料包工包料，反诉被告还是在2013年10月底完成了全部工程，反诉被告完工后，反诉原告接收工程，并在一定准备后于2013年11月16日投入使用，进行试营业，但由于反诉原告的经营场所作为人员密集场所应该按照消防法的要求通过消防检查，并取得营业执照后才能营业，反诉原告直到2013年12月下旬才通过消防检查，反诉被告即使在2013年9月25日前完成工程后，由第三人进行的消防工程施工何时能够完成并通过检查均处于不确定状态，所以消防工程何时能通过检查是影响反诉原告开业时间的决定因素，本案证实由于反诉原告原因在2013年底通过检查，才导致到12月底营业，对此反诉被告无责任；三、反诉原告赔偿请求无事实法律根据。第一点，反诉原告要求反诉被告赔偿的损失没有证据证明是由反诉被告导致的，主张的有关费用支出按照合同约定属于反诉原告应该承受的责任范畴，要么不能证明与反诉被告的行为有因果关系。第二点，反诉原告在2013年12月底才通过消防检查，2014年1月23日取得营业执照，因此反诉原告在2013年11月6日至2014年1月23日期间的经营属于违法经营，因违法经营取得的利益为违法所得，应予以收缴，因违法行为造成的损失应由其自身承担；四、反诉原告对反诉被告的诉讼请求超过诉讼时效，反诉原告认为反诉被告存在拒绝施工、遗漏工程项目、工程质量不合格，拒不履行维修义务等情形，应当在行为发生之日向反诉被告主张权利，最迟应当在接收工程的2013年11月16日开始主张权利，而反诉原告在重审过程中主张权利，其反诉请求已经超过诉讼时效，人民法院应当驳回反诉原告的请求。经审理查明：2013年7月，二被告拟在位于洛阳市××水××大酒店××楼经营“洛阳市西工区国色天香足浴店”。2013年8月7日，被告张佰冉以“洛阳市西工区国色天香足浴店”的名义（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：1.合同总造价暂定为人民币120万元，增减项控制在5%左右，工程具体造价以竣工结算书双方确认为准。2.合同签订后甲方预付工程款总价20%；水电改造结束、隔墙骨架完成再次支付总价款的20%；施工工程过半再付工程款总造价的60%；安装工程结束前付至总价款的80%；工程完工后经甲方验收付至全部工程款95%；剩余5%保修期满后一次付清（保修期一年）。3.具备竣工验收条件，承包人向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，发包人收到报告后组织验收，工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题由发包人承担责任。4.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后14天进行核实，给予确认或者提出修改意见，确认后向承包人支付工程竣工结算价款，发包人收到结算报告及资料后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告于2013年8月1日开始按照双方合同约定进行施工，于2013年10月施工完毕，于2013年11月15日交付使用，2014年1月23日，被告宁忠江在工商部门注册成立“洛阳市西工区国色天香足浴馆”，类型为个体工商户。工程交付后，原告向被告张佰冉递交了《金水湾-国色天香养生会所工程结算书》。在施工过程中，原告自认二被告支付工程款共计91万元，其中2013年8月13日，被告宁忠江支付工程款30万元；2013年9月18日，被告张佰冉支付工程款11万元；2013年9月28日，被告张佰冉支付工程款11万元；2013年10月8日，被告张佰冉支付工程款10万元；2013年10月21日，被告张佰冉支付工程款10万元；2013年11月20日，被告张佰冉支付工程款6万元；2013年12月20日，被告张佰冉支付工程款1万元；2014年2月27日，被告张佰冉支付工程款7万元；2014年4月10日，被告张佰冉支付工程款5万元。另外，洛阳市西工区国色天香足浴馆营业中，原告为其制作喷绘、名片、代金券等共计6721元，原告自认二被告支付1850元。另查明，2013年11月15日，被告（反诉原告）张佰冉与洛阳林峰照明服务部签订工程制作安装合同，项目为金水湾大酒店国色天香门头户外广告制作与安装，并支付工程款105000元。2014年7月至9月期间，金水湾酒店五楼足浴店因漏水产生维修费共计5500元。以上事实有原告（反诉被告）提供的工商登记信息、建设工程施工合同、收据、标准间工程预算书、施工图（方案确认单）、工程结算书、物料明细、名片、照片等；有被告（反诉原告）提供的工程制作安装合同、收据、维修单据、材料清单、证明等；有审理期间，双方质证的庭审笔录等为证。现原告认为其已完成合同义务，二被告已接收工程并投入使用至今，经原告多次讨要，二被告至今未清偿拖欠的工程款，损害其合法权益，而反诉原告认为反诉被告有遗漏施工项目、施工质量存在问题，违反合同约定，应承担赔偿责任。本院认为，双方当事人签订合同名称虽为建设工程施工合同，但实际为装饰装修合同，因此，案由确定为装饰装修合同纠纷更为合适。本案装饰装修合同系原被告双方真实意思表示，双方均应依约主张权利、履行义务。合同签订后，原告依合同约定，按照双方确认的施工图履行了施工义务，并且已将装修完成的足浴店于2013年11月15日交付二被告使用，至今达四年之久，被告自工程交付至一审，未提出异议。原告在施工完成后，及时向被告送达工程结算书进行工程款结算，符合常理，而被告也在施工前后累计向原告支付大部分工程款，应视为知晓工程结算书。庭审中，被告虽表示未收到工程结算书，但认可原告出示的施工图，对工程结算书载明的施工项目、工程量、材料及人工价格，并未逐一提出反驳意见。综上，故应以工程结算书作为工程量认定及价款结算的依据。根据原告提交的工程结算书，本案诉争装修工程总工程款为1223082.51元，不超出合同约定的增减比例，现原告仅以120万元为标准进行诉讼，系其对自己权利的处分，应予支持。目前，被告已支付工程款91万元，故尚欠余款290000元。另，足浴店营业中，原告为其制作相关资料等费用尚余4871元未予支付，有该店店长签名确认，应予认定。反诉原告请求的遗漏施工项目中，双方对材料等费用支出约定不清，不能证明系在合同承包范围内，本院不予支持。双方合同期满后重新调整施工方案，并未约定相应工期，故无法确定反诉被告延期交工，对反诉原告的该项请求，本院不予支持。户外广告的制作安装，明确约定在合同承包范围内，即包含在120万合同总价款中，但在施工中反诉被告没有制作安装，导致反诉原告另找第三方施工，额外支出费用105000元，故该项系遗漏施工项目，本院予以支持。反诉原告请求的工程维修费5500元，发生在合同约定的工程质量保修期一年内，应予支持。综上，原告已按合同约定履行了施工义务，并于2013年11月15日交付二被告使用，二被告应依约履行付款义务，但经原告多次催要，二被告至今未予清偿，应承担违约责任，支付拖欠的工程款。原告起诉的利息部分符合合同约定及法律规定，本院予以支持。反诉原告主张的遗漏施工项目，其中户外广告制作安装及工程维修费，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、宁忠江、张佰冉应支付海南华成建设有限公司郑州第二分公司工程款290000元；二、海南华成建设有限公司郑州第二分公司应支付宁忠江、张佰冉款项110500元；上述第一、二项相抵扣后，宁忠江、张佰冉于判决生效后十日内支付海南华成建设有限公司郑州第二分公司工程款179500元，并自2013年11月15日起以179500元为本金按同期同类银行贷款利率支付利息直至付清止；三、宁忠江、张佰冉于判决生效后十日内支付海南华成建设有限公司郑州第二分公司款项4871元；四、驳回海南华成建设有限公司郑州第二分公司的其他诉讼请求；五、驳回宁忠江、张佰冉的其他诉讼请求。如果宁忠江、张佰冉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6000元、反诉受理费5023元，由海南华成建设有限公司郑州第二分公司和宁忠江、张佰冉各自承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判长  芦炎昌审判员  雷丽霞陪审员  郭 红二〇一七年十一月十五日书记员  陈一琪