山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2373号 上诉人(原审原告)：泰安市天龙驾驶员培训有限公司，住所地泰安市高新技术开发区化马湾乡政府以西300米。 法定代表人：刘绍新，总经理。 委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市宏泰水泥有限公司，住所地泰安市岱岳区角峪镇苏庄村。 法定代表人：邓清虎，董事长。 委托诉讼代理人：张兴磊，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：、李海波，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张猛猛，男，1988年3月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：朱冕，山东地一律师事务所律师。 上诉人泰安市天龙驾驶员培训有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人泰安市宏泰水泥有限公司（以下简称宏泰公司）、张猛猛合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人黄冲，被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人张兴磊，被上诉人张猛猛的委托诉讼代理人朱冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、案由定性错误。上诉人要求宏泰公司赔偿因提供的混凝土质量原因给其造成的损失，实质为产品责任纠纷。二、上诉人提交的鉴定报告足以证实宏泰公司提供的混凝土存在质量问题，宏泰公司作为混凝土的生产者应对其生产的产品质量负责。混凝土质量不合格的原因，因本案为产品责任纠纷，宏泰公司作为混凝土的生产者，应就对上诉人在使用混凝土过程中所受的损失存在法定免责事由承担举证责任。宏泰公司没有提供证据证实混凝土质量合格，应承担赔偿责任。上诉人提交的北京清析技术研究院出具的分析报告说明混凝土存在质量问题，该研究院具有鉴定资质。宏泰公司在没有相反证据推翻的情况下，分析报告合法有效，应予采纳。报告结论已证实混凝土存在质量问题，如果无法确认混凝土质量不合格与地基沉降这种多因造成路面开裂结果多因所占的比例，一审法院应释明是否可以做混凝土质量不合格造成路面开裂的参与度鉴定。若不能鉴定，一审法院应依职权划分比例认定宏泰公司承担责任。三、对于上诉人的损失应予认定。为检测混凝土是否存在质量问题，上诉人向鉴定部门支付务检测费1.8万元；为证实天龙驾校重新修复路面所需费用，上诉人向山东泰衡价格评估公司支付鉴证咨询服务、鉴定费2.7万元整，这两项支出系上诉人的实际损失，应当支持。山东泰衡价格评估有限公司作出对培训场地的水泥路面铺筑沥青的价格评估为198.4万元，应当支持。 宏泰公司辩称，一、被上诉人提供的商业混凝土属于建筑材料进行加工后形成的半成品，不属于产品质量法规定的建筑材料或者建筑配件，原审法院对本案案由的认定适用法律正确。二、被上诉人提供的混凝土质量合格，造成地面开裂的原因为上诉人的不当施工、养护及使用造成，北京清析技术研究院没有司法鉴定资质，其作出的分析报告不能作为民事诉讼的证据使用。被上诉人发现该事实后，向原审法院进行了说明并撤回鉴定申请，上诉人关于混凝土质量不合格无任何证据提交，原审法院驳回其诉求符合法律规定，请求驳回上诉。 张猛猛辩称，从上诉人提交的北京清析技术研究院分析报告看，造成地面开裂的原因为混凝土自身质量问题及地面基地沉降原因，并非张猛猛的施工原因造成，请求驳回上诉，维持原判。 天龙公司向一审法院起诉请求：被告支付原告水泥路面修复费用198.4万元、鉴定评估费4.5万元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告宏泰公司为拥有建筑企业资质证书、拌混土专项试验室试验能力审核证书的企业法人。原告天龙公司系由耿霞出资150万元成立的自然人独资的有限责任公司。原告天龙公司法定代表人于2019年12月25日已由耿霞变更为刘绍新。因天龙公司需要进行场地施工，在2016年3月份，在刘灿国的介绍下，被告宏泰公司方原法定代表人姚传友与刘绍兴口头商定，由被告宏泰公司向原告天龙公司场地供应混凝土，双方当时并未签订书面合同。据此，自2016年3月至同年8月份，被告宏泰公司多次向原告天龙公司送货。因原告天龙公司在被告宏泰公司供货期间并未支付货款，被告方法定代表人与介绍人刘灿国一起向刘绍兴催要，刘绍兴提出被告供应的商品混凝土存在质量问题，造成地面开裂，故没有支付货款。宏泰公司为此提起诉讼，要求天龙公司支付货款。经原审法院审理，泰安市中级人民法院二审，判决天龙公司支付宏泰公司商品混凝土、水泥以及泵车使用费，共计1260875元并赔偿宏泰公司经济损失等。现原告以被告宏泰公司商品混凝土质量不合格、被告张猛猛负责原告驾校的场地施工，导致施工场地路面发生不规则裂缝、影响了场地的正常使用等质量问题要求两被告对原告进行赔偿。原告向两被告要求赔偿的依据为，原告天龙公司2019年11月6日委托北京清析技术研究院对出现贯穿裂缝的混凝土路面进行失效分析一份，北京清析技术研究院出具编号为BT9101805号分析报告，该分析报告结论为，混凝土中的孔隙率较大，且混凝土中空隙分布不均匀，混凝土水胶比过大，导致混凝土抗拉强度较低，以及地基沉降等原因，最终导致混凝土路面开裂。编号为57404354号增值税普通发票一份，证实原告方因此支出现代服务、检测费18000元整。2019年11月15日山东泰衡价格评估有限公司出具的编号为山东泰衡价评字（2019）第035号价格评估结论书一份（原告天龙公司委托山东泰衡价格评估有限公司对培训场地的水泥路面铺筑沥青的价格进行价格评估），该价格评估结论书结论培训场地水泥路面铺筑沥青的价格为1984000元。编号为37021926号增值税普通发票一份，证实原告方因此支出鉴证咨询服务、鉴定费27000元整。经被告质证，被告宏泰公司除坚持答辩意见外，以北京清析技术研究院无司法鉴定资质、对原告以上提供的分析报告有异议，分析报告不属于鉴定意见为由，不申请重新鉴定。被告张猛猛认为混凝土开裂原因系混凝土本身的质量问题，而非施工原因。原告向北京清析技术研究院送检的混凝土是2019年夏天从以上路面上所取，2016年3月至8月份施工期间，原、被告双方未留取备用检材（混凝土）。一审法院认为，因原告天龙公司需要进行场地施工，自2016年3月至8月份，被告宏泰公司多次向原告天龙公司送混凝土，事实清楚，证据充分。现原告天龙公司以北京清析技术研究院出具的分析报告认定宏泰公司提供的混凝土质量不合格，证据不充分，因该分析报告结论认为混凝土中的孔隙率较大，且混凝土中空隙分布不均匀，混凝土水胶比过大，导致混凝土抗拉强度较低，以及地基沉降等原因，最终导致混凝土路面开裂。从该分析报告中可看出，导致混凝土路面开裂不是仅因混凝土质量一种原因造成的，且原告亦未提供其他有效关于混凝土质量不合格的证明。为此，原告的诉请，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原审法院判决：驳回原告泰安市天龙驾驶员培训有限公司诉讼请求。案件受理费23032元，减半收取11516元，由原告泰安市天龙驾驶员培训有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，首先，关于本案的案由，上诉人主张系产品质量责任纠纷，要求被上诉人宏泰公司作为混凝土生产者、张猛猛作为施工者承担其损失。《中华人民共和国产品质量法》第一条规定：“为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”本案中，上诉人系为经营需要购买宏泰公司的混凝土用于路面施工，并非为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，本案不属于产品质量责任纠纷。上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，上诉人本案起诉的路面修复费用、鉴定评估费应属于其认为的履行买卖合同中被上诉人违约给其造成的损失。本案案由为买卖合同纠纷。《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款规定：“建设工程不适用本法规定。”上诉人与被上诉人张猛猛之间系建设工程施工合同关系，双方之间的纠纷亦不适用《中华人民共和国产品质量法》，故上诉人以产品质量责任纠纷起诉施工方张猛猛不当。 关于本案买卖合同履行中被上诉人所供混凝土质量是否合格的问题，原审法院（2018）鲁0911民初4687号宏泰公司起诉天龙公司、耿霞支付混凝土货款及赔偿损失的买卖合同纠纷一案中，已对双方买卖标的物的质量问题进行审查认定。依该判决书，宏泰公司提出的质量异议抗辩不成立未获支持，判决天龙公司、耿霞支付宏泰公司混凝土款及赔偿经济损失。天龙公司未对该一审判决提起上诉，系对（2018）鲁0911民初4687号民事判决的认可。该案耿霞上诉后，我院（2018）鲁09民终3783号终审判决亦维持了天龙公司承担付款责任的判项。本案中，上诉人以宏泰公司的混凝土存在质量问题为由要求赔偿损失，应提交充分的证据证实其主张。已生效的法律文书认定天龙公司的质量异议不成立，而且，被上诉人宏泰公司本案中提交了《预拌混凝土出厂合格证》证实混凝土质量合格。上诉人在本案中提交其自行委托鉴定的北京清析技术研究院分析报告，被上诉人宏泰公司对该报告鉴定的检材、鉴定程序均提出异议。该分析报告不足以证实被上诉人宏泰公司提供的混凝土本身存在质量问题。故上诉人未提交充分的证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，本院不予采纳。上诉人本案中诉求被上诉人宏泰公司赔偿路面修复费用及评估费本院不予支持。 综上所述，上诉人泰安市天龙驾驶员培训有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23032元，由上诉人泰安市天龙驾驶员培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年九月三日 书记员 许安冉