江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0281民初7919号原告：曹可，男，1975年8月4日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：奚若岚，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：华磊，江苏春申律师事务所律师。被告：赵琪，男，1977年4月9日生，汉族，户籍地江阴市。被告：陈燕琴，女，1976年6月19日生，汉族，户籍地江阴市。原告曹可与被告赵琪、陈燕琴民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月15日受理后，发现有不宜适用简易程序的情况，裁定转为普通程序，于2017年11月13日公开开庭进行了审理。原告曹可的委托诉讼代理人华磊，被告陈燕琴到庭参加诉讼，被告赵琪经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告曹可向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告赵琪立即归还原告曹可借款本金36万元并支付违约金10万元；2、原告曹可有权就被告赵琪所有的江阴市××镇××号的房屋以折价或者变卖、拍卖所得价款在债权数额25万元内优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告曹可对诉讼请求1变更为：请求判令被告赵琪、陈燕琴立即归还原告曹可借款本金36万元并支付违约金10万元。事实和理由：2011年11月29日，赵琪向曹可借款25万元，赵琪以其所有的位于江阴市××镇××号的房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记。双方约定如赵琪未按约还款，承担违约金11万元。后曹可于2011年12月1日指示孔峰向赵琪汇款25万元，但赵琪未按约还款。2014年5月26日，曹可与赵琪重新签订借款协议，赵琪向曹可借款36万元，自2014年6月起每月20日前归还3万元，至2015年5月底结清，如未能按约归还借款，自愿支付曹可10万元违约金。现曹可已履行出借义务，截至本案起诉之日，曹可多次向赵琪索要，但赵琪并未按约归还借款本金，也未支付违约金。上述借款发生于赵琪和陈燕琴婚姻存续期间，应认定为夫妻共同债务，陈燕琴承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，望法院支持原告的诉请。被告赵琪未提供书面答辩状，未提供证据。被告陈燕琴辩称，1、她对本案借款、江阴市××镇××号的房屋的抵押并不知情，借款、抵押时均不在场，也未经她同意；2、赵琪所有借款都用于赌博，赵琪常年赌博，2011年6月15日赵琪因赌博被峭岐派出所行政拘留10日，2014年7月18日又因赌博被无锡市崇安区通江派出所行政拘留10日；3、赵琪所有借款均没有用于家庭生活，赵琪的借款与她无关；现她已与赵琪离婚，也有小孩需要抚养，希望法院判决她不需要承担本案借款，因其系江阴市××镇××号的房屋共有人，拍卖该房屋的款项优先将一半归她所有。经审理查明，2011年11月29日，赵琪向曹可借款25万元，并约定了利息，赵琪将其坐落于徐霞客镇璜塘银都街10号的房屋抵押给曹可，债权数额为25万元，办理了他项权证。2011年12月1日，曹可通过孔峰的银行账户向赵琪的银行账户汇款25万元。因赵琪逾期未归还曹可上述25万元，双方对本金、利息重新结算后，赵琪于2014年5月26日向曹可出具借款协议，言明向曹可借款合计36万元，自2014年6月起每月20日前归还3万元，至2015年5月底前结清。如不能按上述还款约定执行，赵琪自愿承担人民币10万元违约金。2016年5月24日，曹可委托的律师向赵琪发出律师函，内容为：你向曹可借款36万元，并于2014年5月26日出具借条，借条中约定该款自2014年6月起每月20日前归还3万元，至2015年5月底前结清付完，如不按约履行，承担10万元违约金。现该款已到期，曹可多次向你催要，但你至今未还款。据此，本律师特致函你，请你在收到本函后三个工作日内偿还借款36万元及违约金10万元，若你逾期未支付，本律师将采取必要的法律措施，由此产生的一切后果由你承担。该律师函于2016年5月27日由赵琪家人代收。另查明，赵琪、陈燕琴于1999年7月16日登记结婚，于2014年10月27日登记离婚，双方签订的自愿离婚协议书中对璜塘银都街10号的门面房的分割，约定因系婚后购买，属于夫妻共同财产，各持有产权的二分之一。2009年至2012年期间，赵琪频繁前往澳门。2011年6月15日，江阴市公安局作出澄公（峭）行决字（2011）第4250号公安行政处罚决定书，对赵琪于2011年6月参与赌博处以行政拘留10日并处罚款500元、收缴赌资6200元的行政处罚。2014年7月18日，无锡市公安局崇安分局作出崇公（通）行罚决字（2014）986号行政处罚决定书，对赵琪于2014年7月3次参与赌博处以行政拘留10日并处罚款3000元、收缴赌资33800元的行政处罚。以上事实，有曹可提供的借款协议、银行汇款明细、他项权证、律师函及邮寄凭证、情况说明、结婚登记申请书，有陈燕琴提供的离婚登记审查处理表、离婚证、离婚协议书、自愿离婚协议书复印件、赵琪的护照及港澳通行证复印件、行政处罚决定书复印件、赵琪出具的证明书复印件、民事判决书复印件等及原告曹可、被告陈燕琴的陈述予以证明。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。赵琪结欠曹可借款36万元，有借款协议、银行转账明细为凭，赵琪就借款事实、借款金额未提交相反证据，故本院对借款事实予以确认。虽然赵琪在2009年至2012年期间频繁前往澳门、2011年6月和2014年7月因赌博被公安机关处罚，能够证明赵琪有赌博恶习，但并不能据此认定本案所涉借款就是用于赌博或因赌博而产生的款项，故赵琪仍应对借款36万元负归还之责。赵琪在其出具的借款协议中认可不按时还款自愿承担10万元违约金，不违反法律规定，也低于法定的利息上限标准，故对曹可要求赵琪承担违约金10万元的诉讼请求，予以支持。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，虽然所涉借款发生在赵琪与陈燕琴的夫妻关系存续期间，但根据陈燕琴提供的证据，赵琪有赌博恶习，赵琪在外借款并非必然用于夫妻共同生活，曹可亦未提供证据证明陈燕琴对赵琪的借款36万元知情，也没有提供证据证明赵琪将借款用于夫妻共同生活，故本案所涉借款不应认定为夫妻共同债务，应认定为赵琪的个人债务，陈燕琴对本案所涉借款无需承担还款之责，对曹可要求陈燕琴共同承担还款责任的诉讼请求本院不予支持。江阴市××镇××号的房屋登记在赵琪个人名下，赵琪将上述房屋抵押给曹可，并办理抵押登记，曹可就该抵押权的取得系因向赵琪出借25万元借款，故曹可属善意取得该抵押权，有权以上述抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。对陈燕琴认为其系房屋共有人，要求拍卖该房屋的款项优先将一半归她所有的辩解，本院不予采信。陈燕琴的损失，有权向赵琪请求赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵琪应于本判决发生法律效力之日起十日内归还曹可借款本金36万元及支付违约金10万元；二、曹可有权以赵琪所有的江阴市徐霞客镇璜塘银都街10号的房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款在25万元内优先受偿；三、驳回曹可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，保全费3020元，公告费690元，合计11910元（曹可已预交），由赵琪负担，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付曹可。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王 芳审 判 员  徐芝若人民陪审员  云静蓉二〇一七年十一月十三日书 记 员  郁明明本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》：第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国担保法》：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国物权法》：第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第二十八条第一款借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。