山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2116号上诉人（原审被告）：江苏裕昌建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县淮河东路62号。法定代表人：王伟，董事长。委托诉讼代理人：许昌梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马凤，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑新矿，男，1973年8月5日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：耿军，山东众成清泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1966年1月6日出生，汉族，住江苏省盱眙县。上诉人江苏裕昌建设工程有限公司因与被上诉人郑新矿、刘军分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏裕昌建设工程有限公司上诉请求：1.撤销台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初809号民事判决书，查清事实依法改判；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对证据的认定没有理由和法律依据。对原审原告提交的证据即未从证据的三性分析亦未从证据的证明能力的有无、证明力的大小判定，直接笼统的综合认定证据能够证明存在挂靠和买卖关系的证明目的存在错误。上诉人一审提交的证据，从客观真实性出发，从第三方检测机构的检测文书、工程备案管理机构的备案公文书证、发包方的意见、公安机关的鉴定意见及申请法院调查工程施工材料全面系统的再现工程施工事实，已形成完整的证据链，足以证明上诉人不是案涉工程的承包方、足以推翻泗洪县人民法院（2015）洪金商户第00021号判决书（以下简称21号判决书）依据两份协议认定的工程事实。二、原判决认定的基本事实错误。1、原判决认定存在购销货物事实缺乏有效证据证明原告主张存在48.5万元的空心砖购销业务，其应对自己的主张负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。48.5万元这么大体量的空心砖，原审原告未能提交原材料清单、生产清单、送货清单、交货清单、接货人员等证据证明，买卖字据无法排除是否存在借贷关系、空心砖用于项目工程、虚假买卖等合理怀疑，总之，仅仅一纸协议一张欠条是无法证明空心砖买卖和履行的事实。2、原判决认定上诉人与刘军系挂靠错误。上诉人不具备项目工程要求的资质等级，没有收取任何费用，江苏昱邺建筑工程有限公司才是项目工程的承包方，因此无挂可谈。三、一审突破合同相对性判决存在错误。退一步讲，即使工程发包前刘军挂靠上诉人，但是原审原告提交的买卖凭证的签字主体和其在庭审笔录自认“在诉讼过程中得知刘军系受裕昌公司委托”、“送货时只认识刘军，也不知道具体是哪个公司”，足以证实空心砖买卖合同的签订和履行是刘军以自己的名义与原审原告开展，原审原告只是基于对刘军的信任实施购销业务，其在长达四年时间不寻求工程承包单位的追认存在过错，根据合同相对性，上诉人不应承担任何责任。四、本案亦不构成代理或表见代理。刘军以个人名义与原审原告实施买卖行为，刘军的行为不构成表见代理，上诉人在一审代理词中论述的十分充分，在此不在赘述。五、一审判决剥夺了上诉人的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。对于一审判决定性为挂靠关系，在整个诉讼中，一审未能将其纳入争议焦点，庭审中没有围绕挂靠关系让当事人充分举证、质证和辩论，亦未尽到法官释明义务，更未在判决书中分析论述，径行在判决书中直接定性，剥夺了上诉人的诉讼权利。六、一审判决超期。本案在2019年4月25立案，按照规定应在6个月内即2019年10月25前作出判决，然而2020年5月8日上诉人才收到判决，一审超期。七、原判决适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第178条第3款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，一审在没有任何应承担连带责任法律规定情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条判决上诉人承担连带责任适用法律错误。本案买卖字据的签订是两被上诉人，应依据合同相对性规定判决责任承担。综上，一审判决对证据认定错误，事实认定不清，适用法律错误。郑新矿辩称，一审法院认定事实正确，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉。刘军未答辩。郑新矿向一审法院起诉请求：1、判令被告刘军给付原告货款485000元;2、被告给付利息21825元（自2018年7月16日至判决生效之日间的利息，按年利率6%的标准计算）；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，申请追加江苏裕昌建设工程有限公司为被告，要求其承担责任。一审法院认定事实：2013年10月29日，江苏泗洪万昱置业有限公司开发泗洪县金锁镇汉府雅苑二期土建工程，被告江苏裕昌建设工程有限公司（原为江苏裕昌市政工程有限公司）与江苏泗洪万昱置业有限公签订工程承包协议一份，被告刘军挂靠被告江苏裕昌建设工程有限公司借用其资质从事建筑实际施工，承建泗洪县金锁镇汉府雅苑二期20、21、22、23、24、25幢楼房工程。2013年11月21日江苏省裕昌市政工程有限公司授权刘军作为项目负责人全权办理下列事宜：“1、参加泗洪万昱置业有限公司投资的汉府雅苑工程施工有关事宜，委托期限6个月，委托单位，该公司公章，法定代表人王伟盖章”。承包协议及委托签订后，被告刘军作为项目负责人、授权人、实际施工人负责施工该工程。在2014年2月到8月期间购买原告郑新矿多孔砖用于该工程建设。2017年5月18日刘军为原告出具欠条一张，内容为：“欠条，今欠郑新矿砖款共计肆拾捌万伍仟元正(￥485000元整)，据刘军，2017年5月18日，注（全部条据已收回）”。2017年6月18日刘军与郑新矿达成付款协议一份，内容为：“甲方刘军，乙方郑新矿，甲方在2013年11月份承建江苏省宿迁市泗洪县金锁镇“汉府雅苑”二期20#、21#、22#、23#、24#、25#六幢楼土建工程时购置了乙方供应的多孔砖，尚欠货款四十八万伍仟元正，甲方保证在2018年7月15日前付清。甲方刘军，乙方郑新矿，2017年6月18日”。2019年12月10日被告江苏裕昌建设工程有限公司解除与江苏泗洪万昱置业有限公司“汉服雅苑二期”土建工程承包协议。另查明，2019年4月24日江苏裕昌市政工程有限公司变更为江苏裕昌建设工程有限公司。一审法院认为，一、被告刘军挂靠被告江苏裕昌建设工程有限公司，借用江苏省裕昌市政工程有限公司资质从事建筑承包施工涉案工程，在施工期间购买原告多孔砖用于该工程，事实清楚，被告刘军付有偿还原告郑新矿砖款及逾期滞纳金的义务。二、关于被告裕昌公司是否承担责任的问题，因江苏裕昌市政工程有限公司将建筑资质借用给无资质的被告刘军用于承包涉案施工工程，根据相关法律规定其存在过错；江苏裕昌市政工程有限公司给被告刘军出具授权委托书，被告刘军作为项目负责人、授权人，在该工程施工期间，购买原告的多孔砖用于工程建设;2019年12月10日，被告江苏裕昌建设工程有限公司解除涉案工程承包合同，根据相关法律规定，江苏裕昌市政工程有限公司应承担相应的连带责任，因江苏裕昌市政工程有限公司后变更为江苏裕昌建设工程有限公司，故被告裕昌建设工程有限公司应对刘军在涉案工程施工中尚欠原告郑新矿的货款承担连带责任。被告江苏裕昌建设工程有限公司辩称，涉案承包合同协议，是刘军挂靠另外公司施工等辩称与本案事实不符，不予采纳。被告刘军即未出庭也未答辩，其法律后果自负。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘军偿还原告郑新矿砖款485000元及滞纳金（2018年7月16日起至判决生效之日止，以485000元为基数按年利率6%计算）;二、被告江苏裕昌建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。以上一、二项自判决生效之日起，十日之内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8868元，由被告刘军、被告江苏裕昌建设工程有限公司承担。本院二审期间，组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏裕昌建设工程有限公司提交四份新证据。证据1、口头裁定笔录及撤回起诉裁定书原件各一份。来源：泗洪县人民法院，证实上诉人与江苏泗洪万昱置业有限公司签订的施工合同并未履行;证据2、“汉府雅苑”工程对应的合同备案信息、工程信息、项目登记信息材料一宗。来源：江苏省建筑市场监管与诚信信息一体化平台，证明涉案工程承包单位是江苏昱邺建筑工程有限公司，备案及实际承包单位均与上诉人无关;证据3、招标合同备案表、发包方案、施工协议书、红砖水泥钢材多孔砖检测报告原件各一份。来源：江苏省泗洪县建设工程服务中心、公共资源交易中心、泗洪华晨工程质量检测有限公司。证明：涉案工程并非上诉人公司承建；证据4、江苏省宿迁市公安局2019第3号鉴定书原件一份，一审时提交了复印件。来源：宿迁市公安局。证明：刘军伪造了上诉人公司公章并对外虚构身份关系，恶意转移债务至上诉人处，本案不排除刘军制造虚假诉讼的可能。被上诉人郑新矿质证意见：证据1、真实性无异议。证明目的有异议。如果该诉状是真实的，上诉人提供的此份证据不能达到其证明目的，因为两份证据相互矛盾;证据2、真实性无异议。江苏省泗洪县工程建设项目直接工程发包方案的邀请发包和直接发包事由明确记载主体结束，罚款处罚后直接发包。通过这份证据证实该工程是由上诉人的项目经理刘军建设到主体结束后，由于江苏万昱置业有限公司拖欠工程款的事实。检测报告检测时间都是在2014年7月之后;证据3、招标合同备案表、发包方案、施工协议书、红砖水泥钢材多孔砖检测报告原件各一份。招标合同备案表是2014年6月6日之后的，施工协议书是2014年5月1日签订的，结合发包方案、发包事由明确主体工程已经结束，罚款处罚后直接发包。说明在2014年5月1日后，主体工程结束后，江苏昱邺建筑工程有限公司承建后期工程;证据4、真实性无异议，证明目的有异议。（2015）洪金商初字第0021号、（2016）苏13民终2601号二份民申判决书均认定刘军的行为构成表见代理，该证据与本案没有关联性，与生效判决认定事实不一致。本案法庭调查后，上诉人补充证据：监理工程师通知单一份、汉府雅苑21号楼各项施工验收报告及记录材料一宗、汉府雅苑22号楼各项施工验收报告及记录材料一宗、汉府雅苑24号楼各项施工验收报告及记录材料一宗、汉府雅苑25号楼各项施工验收报告及记录材料一宗。综合证明目的：1、汉府雅苑工程施工单位是泗洪天成建筑安装工程有限公司，涉案工程与上诉人无关;2、刘军与上诉人没有关系，上诉人依法不应当承担还款责任;3、综合第一次上诉人提交的书证《泗洪县工程建设项目直接发包初步方案》、《协议书》等材料可以确定在2014年4月29日之前是泗洪县天成建筑安装工程有限公司在承建，后因质量问题在主体结束并处罚款之后直接发包给江苏昱业建筑工程有限公司。通过上述证据及事实可以得知，上诉人并未参与汉府雅苑工程的承建。被上诉人郑新矿的质证意见：1、对该证据的真实性有异议，改份证据和生效的事实以及上诉人的自认相互矛盾，在江苏省泗洪县人民法院（2015）洪金商初字第0021号判决、江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终字2601号民事判决、江苏省高级人民法院（2017）苏民申4567号民事裁定书认定及江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初7727号案件中上诉人作为原告起诉泗洪万昱置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事起诉书自认，上诉人是汉府雅苑的实际施工公司;2、对该证据的证明目的有异议，该证据不能证明泗洪天成建筑安装工程有限公司是汉府雅苑的实际施工公司这一事实;3、该宗证据不是新证据，上诉人作为原告起诉泗洪万昱置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事起诉书自认，上诉人是汉府雅苑的实际施工公司。既然，上诉人没有实际施工，为何起诉泗洪万昱置业有限公司请求支付工程款，虽然是最后撤诉，但是作为一个公司出具二份自相矛盾的证据，根据证据规则，应认定对其不利的证据。综上，该宗证据形式上不真实，不能证明上诉人不是汉府雅苑的实际施工公司事实。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，江苏裕昌市政工程有限公司将建筑资质借用给无资质的被上诉人刘军用于承包涉案施工工程，并给刘军出具授权委托书，刘军作为项目负责人、授权人，在该工程施工期间，购买被上诉人郑新矿的多孔砖用于工程建设，故被上诉人刘军的行为具有代理权的表象，郑新矿作为交易相对人有理由相信刘军的代理行为。上诉人江苏裕昌建设工程有限公司与被上诉人刘军的挂靠施工关系存在。工程结束后，被上诉人刘军给郑新矿出具了欠条、双方达成了付款协议，根据欠条及付款协议的内容，足以认定被上诉人刘军应当承担付款责任。一审法院判令被上诉人刘军承担付款责任，上诉人江苏裕昌建设工程有限公司承担连带清偿责任并无不当。综上所述，江苏裕昌建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8868元，由上诉人江苏裕昌建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年九月三日书记员  高文娜