山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7565号上诉人（原审被告）：徐慧，女，1982年9月14日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀宇，女，1993年5月5日出生，汉族，住山西省黎城县。委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。上诉人徐慧因与被上诉人王秀宇劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐慧上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回王秀宇的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审案件受理费由王秀宇承担。事实和理由：一、原审判决认定徐慧支付王秀宇双倍差额工资40403元属于事实认定不清。1.徐慧与王秀宇实际建立劳动合同关系的时间为2019年1月份。烘焙店虽由徐慧进行工商登记，但前期的实际经营者为宿某某。2.徐慧未与王秀宇签订书面劳动合同系其自身原因所致。徐慧接手烘焙店时，多次要求与王秀宇签订书面劳动合同，但王秀宇认为烘焙行业工作人员流动性强，并且其作为学徒，本身工资水平比较低，不想完全受到该份工作的束缚，故而主动要求不与徐慧签订书面劳动合同。二、原审判决认定徐慧支付解除劳动合同补偿金属基本事实认定不清。1.徐慧不存在未及时足额支付王秀宇工资的情形。2.王秀宇入职时，因其主要作为学徒来学习，不要求徐慧为其缴纳社保，但提出可将社保费用以工资形式进行补偿。现王秀宇以未缴纳社保为由主张经济补偿金，违背诚实信用原则。三、原审判决认定徐慧应支付王秀宇12月份工资2638.33元属基本事实认定不清，证据不足。2019年12月15日王秀宇因个人原因离开烘焙店，且再未来过烘焙店。王秀宇实际离职之日尚不到发放2019年12月份工资的常规时间，更是不可能存在欠付工资的情形。徐慧向王秀宇支付2019年12月份工资的时间应为2020年1月20日，根据王秀宇12月份的实际工作时间，应发工资数额为2000元。四、原审判决认定徐慧应支付王秀宇防暑降温费560元属于事实认定不清。王秀宇既非户外工作，也非室内33℃(含33℃)以上的工作环境，与支付防暑降温费的情况不符。王秀宇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐慧的上诉请求，维持原判。王秀宇向一审法院起诉请求：1.判令徐慧支付王秀宇2019年12月份工资4000元；2.判令徐慧支付王秀宇2018年10月17日至2019年10月16日未签订书面劳动合同双倍工资差额42203元；3.判令徐慧支付王秀宇解除劳动合同补偿金5775.38元；4.判令徐慧支付王秀宇2018年及2019年带薪年休假工资1747.24元；5.判令徐慧支付王秀宇2019年6月至9月防暑降温费560元。一审法院认定事实：欧包徕客烘焙店于2018年10月16日经工商部门核准成立，个体工商户，经营者为徐慧。2018年10月17日，王秀宇入职欧包徕客烘焙店工作，确定试用期工资为2600元，自2019年1月起每月基本工资4000元；双方未签订劳动合同，欧包徕客烘焙店亦未给王秀宇缴纳社会保险。王秀宇工资收入情况为：2018年11月20日由宿某某通过个人银行账户向王秀宇发放工资1300元，2018年12月20日和2019年1月20日由宿某某分别发放工资2600元；自2019年2月起至王秀宇离职，每月20日由徐慧通过个人账户向王秀宇发放工资，其中2019年2月20日工资3043元，3月20日工资4160元，2019年4月至10月的每月20日发放工资4000元，2019年11月20日工资5800元，2019年12月23日工资5500元。王秀宇工作至2019年12月14日，自12月15日起未再到店上班。2019年12月24日，王秀宇向欧包徕客烘焙店邮寄解除劳动合同通知书，次日欧包徕客烘焙店收到该解除劳动合同通知书。2019年12月27日，王秀宇向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年12月30日，该委作出济历下劳人仲不〔2019〕第2031号决定书，决定对王秀宇的仲裁请求不予受理。王秀宇不服该决定书，在法定期限内向一审法院起诉。欧包徕客烘焙店经营者徐慧称王秀宇2018年10月17日入职至12月，烘焙店的实际经营者为宿某某，且工资由宿某某向王秀宇发放，故认为此期间王秀宇和宿某某存在劳动关系，主张王秀宇与徐慧经营的烘焙店实际建立劳动关系的时间为2019年1月份开始。王秀宇对上述主张不予认可。另，2020年3月24日，徐慧将欧包徕客烘焙店注销。一审法院认为，双方当事人对未签劳动合同、欧包徕客烘焙店未给王秀宇缴纳社保的事实没有争议，一审法院予以确认。关于王秀宇与欧包徕客烘焙店建立劳动关系的时间及解除时间，一审法院认为，王秀宇2018年10月17日到欧包徕客烘焙店工作至2019年12月14日，该店从登记成立开始经营者一直为徐慧，至于徐慧和宿某某之间的关系，与劳动者王秀宇无关。根据王秀宇提交的工资流水、双方当事人陈述及查明的事实，一审法院认定王秀宇与欧包徕客烘焙店建立事实劳动关系的时间为2018年10月17日。现经营者徐慧主张2018年10月至2018年12月期间，王秀宇与宿某某存在劳动关系，证据不足，一审法院不予采信。虽然王秀宇自2019年12月15日起未再到店上班，但双方并未商定解除劳动合同事宜，直至2019年12月24日，王秀宇向欧包徕客烘焙店邮寄了解除劳动合同通知书，欧包徕客烘焙店于12月25日收到，故双方事实劳动关系的解除时间应认定为2019年12月25日。关于王秀宇2019年12月份的工资。因王秀宇12月份实际工作到2019年12月14日，后未再到店上班。根据王秀宇提交的银行流水，经核算,王秀宇离职前12个月的平均工资为4098.83元，故欧包徕客烘焙店应向王秀宇支付工资2638.33元（即4098.83元÷21.75×14天）。现因欧包徕客烘焙店已注销，相关债务依法应由经营者徐慧承担。对王秀宇超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于未签劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。虽然徐慧辩称未与王秀宇签订书面劳动合同系王秀宇自身所致，但并未提交相应证据；且与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者不同意签订而免除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据王秀宇提交的银行流水，经核算，欧包徕客烘焙店应向王秀宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40403元。现因欧包徕客烘焙店已注销，相关债务依法应由经营者徐慧承担。对王秀宇超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于王秀宇主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位为依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；缴纳社会保险是法律明确规定的用人单位的义务，该义务不因劳动者和用人单位协商而免除。虽然欧包徕客烘焙店辩称，已以工资形式对王秀宇的社保进行了补偿，但证据不足，且不符合法律规定。欧包徕客烘焙店应为王秀宇缴纳社会保险而未缴纳，应向王秀宇支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月平均工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。经核算，欧包徕客烘焙店应支付王秀宇经济补偿金6148.25元（4098.83元×1.5月）。现因欧包徕客烘焙店已注销，相关债务依法应由经营者徐慧承担。现王秀宇请求支付6000元，并无不当，一审法院予以支持。关于2018年及2019年带薪年休假工资。庭审期间，欧包徕客烘焙店辩称已用报销王秀宇休假期间往返差旅费的形式发放，但并未提交相关证据，王秀宇也不认可。一审法院认为欧包徕客烘焙店不能证明为王秀宇支付了带薪年休假工资，故应予支付。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”对于带薪年休假的数额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。经核算，欧包徕客烘焙店应支付王秀宇未休年休假工资1884.52元（4098.83元÷21.75天×5天×2倍）。现因欧包徕客烘焙店已注销，相关债务依法应由经营者徐慧承担。现王秀宇请求支付1787.08元，并无不当，一审法院予以支持。关于防暑降温费。《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定：“用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。防暑降温费标准由省人力资源社会保障部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”鲁人社发（2015）45号文件规定：“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发”。故欧包徕客烘焙店应向王秀宇支付2019年6月至9月防暑降温费560元。现因欧包徕客烘焙店已注销，相关债务依法应由经营者徐慧承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐慧于判决生效之日起10日内支付原告王秀宇2019年12月份工资2638.33元；二、被告徐慧于判决生效之日起10日内支付原告王秀宇未签订书面劳动合同的二倍工资差额40403元；三、被告徐慧于判决生效之日起10日内支付原告王秀宇解除劳动合同经济补偿金6000元；四、被告徐慧于判决生效之日起10日内支付原告王秀宇带薪年休假工资1787.08元；五、被告徐慧于判决生效之日起10日内支付原告王秀宇2019年6月至9月防暑降温费560元；六、驳回原告王秀宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐慧负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案中，徐慧以王秀宇不要求徐慧为其缴纳社保，将社保费用以工资形式进行补偿为由进行抗辩，主张不应支付解除劳动合同经济补偿金。因王秀宇对徐慧的上述主张不予认可，且即便是王秀宇与徐慧之间存在不缴纳社会保险的约定，该约定亦违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，本院对徐慧该上诉意见不予采纳。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据王秀宇银行流水以及双方陈述认定，王秀宇于2018年10月17日与欧包徕客烘焙坊建立劳动关系，欧包徕客烘焙坊属于个体工商户，成立于2018年10月16日，于2020年3月24日注销。徐慧作为欧包徕客烘焙坊的经营者理应承担其注销后的法律责任。徐慧主张双方建立劳动关系仅为10个月的上诉理由无相应证据予以证实，本院不予采信。此外，徐慧主张系王秀宇个人原因导致双方未签书面劳动合同，但未提供证据证明其主张，且王秀宇不予认可，本院对徐慧该上诉意见不予采纳。关于带薪年休假问题。徐慧辩称因其从未承诺向王秀宇发放带薪休假工资因此无需支付。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故徐慧的主张于法无据，本院不予支持。关于王秀宇2019年12月份的工资数额。徐慧认可王秀宇于2019年12月15日离职，徐慧主张王秀宇2019年12月应发工资为2000元，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。一审判决并无不当，应予维持。关于防暑降温费问题。一审法院根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）》第一条判决徐慧应向王秀宇支付防暑降温费并无不当，应予维持。综上，徐慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐慧负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年九月四日书记员  徐 睿