浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民终1833号 上诉人（原审原告）：张浩辉，男，1973年6月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：朱永康，男，1971年9月24日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：潘道德，男，1961年2月8日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：黄丽君，女，1973年2月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。 三被上诉人委托诉讼代理人：叶俊，浙江赢正律师事务所律师。 上诉人张浩辉因与被上诉人朱永康、黄丽君、潘道德民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初14646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张浩辉上诉请求：一、撤销温岭市人民法院（2016）浙1081民初14646号民事判决；二、判决被上诉人朱永康、黄丽君归还78万元本息，利息按借款日起月息2分计算；三、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担；四、判决担保人潘道德承担连带还款责任。事实和理由：一、程序违法，适用法律错误。一审未在规定期限内审理，未将《中华人民共和国合同法》第二十条及一审判决中的法律规定作为判决依据，随意更改合议庭陪审员，判决书上的陪审员和短信告知的陪审员不一致。二、一审歪曲事实、胡乱认定。一审把毫不相关的与干领花有关的多笔借款说成仅一笔借款、把张人超转账给被上诉人朱永康的款项认定为上诉人与被上诉人朱永康之间的交易明细。被上诉人方提供的对账单是电脑制作，系伪证，一审说成无原件。一审把2016年5月4日王聪灵还给上诉人的10万元借款认定为被上诉人方的还款，把78万元借款认定为73万元。2015年4月9日的10万元和2016年1月23日转账的20万元为归还前期借款并归还了借条或出具了收条，上诉人己作出说明并提交了相关证据，2014年9月17日转账给上诉人的39.5万元上诉人亦已作出说明并提交了相关证据。三、一审把已归还借条或出具收条或归还无担保的借款作为还款依据，不合法。按一审逻辑，2014年11月9日的56万元应是与归还2014年4月17日的60万元借款相符，2014年12月9日的100万元应是与已出具收条的2014年11月27日的95万元借款相符，2014年12月11日的48.5万元应是与2014年5月29日的31万元借款、2014年7月6日的10万元借款和无担保的27万元借款相符合。难道能把已归还借条和归还无担保（或已出具收条）的借款作为定案依据？被上诉人朱永康认为前期借款已还清，但上诉人举证的8笔借款本金合计约359万元，未含利息，且未含涉案78万元借款和其他刷卡往来。一审认定被上诉人还款352万元本息，无论如何，把已归还借条或出具收条或归还无担保的借款作为还款依据，不合法。 朱永康、黄丽君、潘道德答辩称：一审认定基本事实清楚，适用法律正确。本案双方实际借款73万元，利息5万元是预先扣除的。一审认定月息3分，被上诉人一方是不认可的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张浩辉向一审法院起诉请求：一、判令被告归还借款780000元，并支付自借款之日起按月利率20‰计算至实际偿付之日止的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月31日，被告向原告借款780000元，约定月利率20‰。经原告多次催讨，被告至今分文未付。诉讼中，原告将第一项诉讼请求明确为主张被告朱永康、黄丽君归还借款780000元，并支付自借款之日起按月利率20‰计算至偿付之日止的利息；被告潘道德承担保证责任。 一审法院认定事实：原告张浩辉与被告朱永康之间的经济往来较多；被告朱永康与黄丽君系夫妻关系。2014年10月31日，被告朱永康向原告借款730000元，并出具借条一份，载明“今向张浩辉借款柒拾捌万元整，月息3分。”被告潘道德在担保人栏内签字捺印。同日，原告向被告朱永康账户转账730000元。 另查，被告朱永康与原告张浩辉间借款较多，详见下表： 编号 借款日期 借款金额（元） 1 2013.12.30 300000 2 2014.4.17 650000 3 2014.5.29 160000 4 2014.7.6 650000 5 2014.9.12 400000 6 2014.10.31 270000 7 2014.11.27 950000 上述借款中，编号为1号、2号、3号的借款原告张浩辉自认均已还清，故借条原件已交还给被告朱永康。另外，原告经手的张人超与被告朱永康之间的借款仅2015年3月29日一笔；干领花与被告朱永康之间的借款仅2014年3月25日一笔，上述借款张人超、干领花在该院（2016）浙1081民初14650号及（2016）浙1081民初14690号案件中已分别提起诉讼。 再查，原告张浩辉与被告朱永康除本案借款外，自2013年12月30日至2016年5月4日期间，原告与被告朱永康之间存在多笔经济往来，详见下表： 朱永康向张浩辉交易明细 日期 金额（元） 2014.1.4 120000 2014.1.6 200000 2014.3.31 160000 2014.6.3 300000 2014.9.17 395000 2014.11.9 560000 2014.12.9 1000000 2014.12.11 485000 2015.4.9 100000 2016.1.23 200000 2016.5.4 100000 张浩辉向朱永康交易明细 日期 金额（元） 2013.12.30 280000 2013.12.30 20000 2014.3.25 300000 2014.4.17 250000 2014.4.17 350000 2014.5.29 150000 2014.5.29 150000 2014.9.12 380000 2014.10.31 730000 2014.11.27 550000 2014.11.27 49000 2014.11.28 96312 2015.3.29 580000 一审法院认为，本案争议焦点：一是实际借款数额及利息；二是借款有无归还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于焦点一。案涉落款时间为2014年10月31日的借条，原告张浩辉提出尚有50000元是通过POS机刷信用卡给被告朱永康，并未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。被告朱永康提出原告当头抽利息的辩护意见，该院予以采纳，原告实际向被告朱永康交付借款730000元。被告朱永康、潘道德提出“月息3分”系事后添加的辩护意见，无事实依据，该院不予采纳。关于焦点二。被告朱永康与原告张浩辉之间借款往来较多，被告朱永康向原告转账应如何抵扣。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息后抵充主债务。债务人的给付不足以清偿其对同一债务人所负数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。上述被告朱永康向原告张浩辉的转账明细中，2014年1月4日、2014年1月6日总转账金额320000元与2013年12月30日的借款时间及金额能吻合。2014年9月12日的借条区别于其他借条，载明系有担保借款，该笔借款的归还应迟于其他没有提供担保的债务。2015年4月9日至2016年5月4日期间被告朱永康提出其向原告转账系用于归还2015年3月29日的借款，因张浩辉是出借2015年3月29日该笔借款的经手人，原告亦未举证证明被告朱永康提出的上述期间内的还款是用于归还张浩辉的其他借款，结合双方交易的时间和金额等，该院认定为系用于归还2015年3月29日该笔借款。庭审中，原告自认落款时间为2014年4月17日、2014年5月29日的两张借条上载明的金额已经还清，被告朱永康陈述案涉借款的前期借款已经还清，并提出2014年9月17日转账给原告的395000元是部分用于归还案涉借条上的借款，且于2014年4月29日归还原告借款300000元，因原告未提供相应的证据予以证实被告朱永康归还的款项是用于归还哪一笔借款，结合被告朱永康向原告转账的时间和金额，该院对被告朱永康于2014年3月31日至2014年9月19日期间向原告归还的款项系用于归还2014年9月13日前的借款予以确认。2014年11月27、28日，原告实际向被告朱永康交付借款共计695312元。被告朱永康分别于2014年11月9日、2014年12月9日、2014年12月11日向原告转账560000元、1000000元、485000元，因还款期限不满一个月的，应视为归还借款本金，被告朱永康向原告转账的金额远超过原告自2014年10月27日至2014年11月28日期间向被告朱永康出借的款项。故原告的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张浩辉的诉讼请求。案件受理费15391元，由原告张浩辉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人方向本院提供2014年4月29日形成的浙江民泰商业银行个人存款凭证一份，用以证明2014年4月29日被上诉人朱永康向上诉人汇款300000元，其中175000元用于归还向上诉人所借的借款，125000元用于归还向案外人干领花所借的借款。上诉人对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，承认2014年4月29日收到该笔款项，但认为300000元款项全部用于归还向上诉人所借的借款。至于上诉人提供的中国银联POS签购单九份、浙江泰隆商业银行个人客户存款凭证一份、温岭市杰华机械厂的工商登记情况一份、被上诉人方提供的2014年4月12日形成的浙江民泰商业银行个人存款凭证一份、浙江民泰商业银行明细一份等证据，因双方均未在举证期限内提供，且上述证据与本案缺乏关联性，故本院不在本案中加以分析和认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认，另认定如下事实：2014年4月29日，被上诉人朱永康向上诉人张浩辉汇款300000元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 一、二审中，双方均同意2014年3月25日案外人干领花借给被上诉人朱永康的款项、2015年3月29日案外人张人超借给被上诉人朱永康的款项不在本案中处理，故本院在本案中对与干领花、张人超二人各自出借给被上诉人朱永康的借款有关的款项不予认定和处理。 二、二审中，双方均认可被上诉人朱永康2014年1月4日汇给上诉人的120000元、2014年1月6日汇给上诉人的200000元二笔款项共计320000元用于归还2013年12月30日的280000元借款和2013年12月30日的20000元借款，系双方自愿对自己的权利和义务作出的处分，故本院依法予以准允。 三、关于上诉人出借给被上诉人朱永康的借款金额问题。2014年4月17日，上诉人分别向被上诉人朱永康汇款250000元和350000元，共计600000元。2014年5月29日，上诉人向被上诉人朱永康汇款150000元。上述三笔款项共计750000元，双方均认可上述三笔款项为借款。2014年7月6日被上诉人朱永康出具一张金额为650000元的借条，但该日上诉人仅向被上诉人朱永康汇款220000元。2014年9月12日，被上诉人朱永康出具一张金额400000的借条，但该日上诉人仅向被上诉人朱永康汇款380000元。2014年10月31日，被上诉人朱永康出具一张金额780000元的借条，但该日上诉人仅向被上诉人朱永康汇款730000元。上诉人认为，上述三张借条中的剩余款项均通过刷卡方式支付，但不能提供充分有效的证据加以证明，应当承担举证不利的后果，因此，本院依法认定上述三笔借款的实际金额为220000元、380000元和730000元。2014年10月31日被上诉人朱永康还出具一张金额270000元的借条，但否认收到借款，而上诉人不能提供证据证明已经交付相应借款，故本院依法认定该笔借款并未实际发生。2014年11月27日，被上诉人朱永康出具一张金额950000元的借条，但上诉人仅于当日分二次向被上诉人朱永康各汇款550000元、49000元，于2014年11月28日向被上诉人朱永康汇款96312元，上诉人认为剩余款项通过刷卡方式支付，但不能提供充分有效的证据加以证明。同理，本院依法认定该笔借款的实际金额为695312元。上述借款合计2775312元。详见下表： 日期 金额（元） 2014.4.17 250000 2014.4.17 350000 2014.5.29 150000 2014.7.6 220000 2014.9.12 380000 2014.10.31 730000 2014.11.27 695312 2014.11.27 2014.11.28 合计 2775312 四、关于被上诉人朱永康向上诉人还款的实际金额问题。2014年4月29日，被上诉人朱永康汇款300000元，但认为其中175000元用于归还向上诉人所借的款项，125000元用于归还向案外人干领花所借的款项。2014年6月3日，被上诉人朱永康归还借款300000元。2014年9月17日，被上诉人朱永康归还借款395000元。2014年11月9日，被上诉人朱永康归还借款560000元。2014年12月9日，被上诉人朱永康归还借款1000000元。2014年12月11日，被上诉人朱永康归还借款485000元。上述款项合计2915000元。详见下表： 日期 金额（元） 2014.4.29 175000 2014.6.3 300000 2014.9.17 395000 2014.11.9 560000 2014.12.9 1000000 2014.12.11 485000 合计 2915000 五、关于涉案借款有无利息及被上诉人朱永康是否还清借款的问题。被上诉人朱永康认为所有借条中载有的“月息3分”均系后加，上诉人在一审庭审中自认涉案借条的“月息3分”系其后加，上述情况表明被上诉人朱永康的陈述的可信度较高。退一步说，即使本案其他借条中的“月息3分”系被上诉人朱永康的真实意思表示，根据上诉人出借的款项金额和相应时间以及被上诉人朱永康的还款金额和相应时间，被上诉人朱永康支付的款项已经超过其需要支付的本金和利息，因此，上诉人向被上诉人朱永康、黄丽君主张归还780000元借条及相应利息并要求被上诉人潘道德承担担保责任，依法不能成立，故本院不予支持。 六、上诉人二审时表示对一审合议庭组成方面无异议，故本院对该问题不再审查。一审在其他程序方面也无不当之处。 综上，张浩辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15391元，由上诉人张浩辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 汤坚强 二〇一七年十一月十七日 代书记员 严 凌