广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终3444号 上诉人（原审原告）：刘星，男，1964年4月25日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：南宁安利达物业服务有限公司，住所地：南宁市青秀路**天广和花园****房。 法定代表人：刘保荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞伊雯，女，1982年6月13日出生，汉族，系南宁安利达物业服务有限公司职员。 上诉人刘星因与被上诉人南宁安利达物业服务有限公司（以下简称“安利达公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人刘星上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判：一、上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的补偿金800元；二、本案一、二审诉讼费用及2016桂01民特6号案件受理费由上诉人、被上诉人各承担一半。事实和理由：一、上诉人于2015年7月4日到被上诉人处做程序员工作。入职前，双方约定上诉人月工资1600元，每天工作8小时。入职时，被上诉人未按约定与上诉人签订涉及劳动权益的劳动合同，也没有约定工作的具体事项。入职后，上诉人发现被上诉人所安排的工作岗位为巡视性值守而非固定性值守，这与双方协商的工作岗位不符。被上诉人首先存在诚信问题，工作过程中，被上诉人指使上诉人在当班时打开平时上锁的通道门，让无关车辆占用消防通道卸运货物。上诉人认为是违反消防法的，未执行上诉人的指令，双方由此产生不和。随后被上诉人无视法律规定侵害上诉人的劳动权益，当上诉人工作了一周应享有休息日时，以人手不够为由，不安排休息日给上诉人（也不计加班补偿），经上诉人再三主张，被上诉人才勉强同意安排休息但只做事假处理（上诉人的证据1工作11天，其中请假1天证明了此事）。因被上诉人怀恨之意，于2015年7月14日通知上诉人解除劳动关系。上诉人要求按照法律规定支付经济补偿金，但被上诉人不从。在办理解除的相关手续时，上诉人发现被上诉人计算此期间工作权额有误，被上诉人出具的解除凭据“考勤证明”里，内容为上诉人“7月4日至7月14日上班10天，请假1天，工资530元”，证实上诉人无过失解除劳动关系及被上诉人克扣工资的事实。按规则计算，上诉人的月工资1600元，工作11天，其中带薪休息日1天，此期间的工资应为803元。被上诉人一方面不按规定与上诉人签劳动合同，另一方面于上诉人不知情下在已填完的入职申请表“面试结果”处私自勾填“拟予试用”的字样，违法伪造“试用期”的存在，刻意规避其解除劳动关系时的补偿责任。根据我国劳动合同法第19条规定，仅约定试用期是无效的，上诉人与被上诉人自用工之日起存在正式的劳动关系。被上诉人捏造上诉人违反公司制度的事实，违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济补偿金。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人安利达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人刘星向一审法院起诉请求：一、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同关系补偿金800元；二、被上诉人向上诉人差额工资149元；三、被上诉人承担南宁市中级人民法院（2016）桂01民特6号一案的受理费400元及本案的受理费。 一审法院判决：一、南宁安利达物业服务有限公司应向刘星支付差额工资222.16元；二、驳回刘星要求南宁安利达物业服务有限公司支付解除劳动合同关系补偿金800元并承担南宁市中级人民法院（2016）桂01民特6号一案受理费400元的诉讼请求。 本案受理费10元，由刘星负担。 二审中，当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。上诉人刘星对一审查明的“被告以原告在试用期间不符合录用条件”有异议，认为双方没有约定有试用期。经审查有刘星签名确认的《入职申请表》，在面试结果处有三栏选择项，分别为不予考虑、列入考虑、拟予试用，该表注明了该部分内容由公司填写，安利达公司在拟予试用栏勾填，刘星在一审、二审中均未能提交证据证明安利达物业存在伪造试用期的事实，故对刘星的该项异议，本院不予支持。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审经审理查明，安利达公司提交的其自行制作的《南宁安利达物业服务有限公司奖惩管理办法》第十四条第一项规定，试用期内连续迟到（早退）三次或者全月累计达到五次以上或全月累计旷工达到八个小时，应予以解除劳动合同处理，且不予支持经济补偿金。 本院认为，由于安利达公司并未提起上诉，且刘星系对应支付的解除劳动关系的经济补偿金及（2016）桂01民特6号案件受理费提起上诉，故对一审法院认定安利达公司应向刘星支付差额工资222.16元予以确认。一、关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。刘星主张安利达公司违法解除双方的劳动合同，应当支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。安利达公司以刘星在试用期间不符合条件为由于2015年7月14日解除双方的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中安利达公司应对解除的原因负举证责任。安利达公司二审中主张系由于刘星试用期间不服从公司的工作安排、三次上班迟到，不符合录用条件，故解除与刘星的劳动关系，但安利达公司未有证据证明刘星不符合哪些录用条件的具体条款，也未提交证据证明其和刘星约定了试用期的具体录用条件，虽然根据其提交的《南宁安利达物业服务有限公司奖惩管理办法》第十四条第一项的规定，试用期内连续迟到（早退）三次或者全月累计达到五次以上或全月累计旷工达到八个小时，应予以解除劳动合同处理，且不予支持经济补偿金，但其亦未提交证据证实刘星知悉以上规定并存在以上规定的情形，故安利达公司的解除事由无事实依据，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。安利达公司违法解除与刘星的劳动合同，应当支付赔偿金，现刘星仅主张要求安利达公司支付其解除劳动关系的经济补偿金800元，属于对自己权利的处分，本院予以支持。 二、关于（2016）桂01民特6号一案案件受理费的负担问题。南宁市中级人民法院于2016年6月27日作出的（2016）桂01民特6号裁定书已明确由上诉人刘星负担该案的受理费400元，刘星再在本案中诉请要求和安利达公司均分该案的受理费400元没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘星的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对于解除劳动关系的经济补偿金认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项及第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初8304号民事判决第一项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初8304号民事判决第二项为“南宁安利达物业服务有限公司支付刘星解除劳动关系的经济补偿金800元”； 三、南宁安利达物业服务有限公司无需和刘星平均分担（2016）桂01民特6号一案的案件受理费400元。 二审案件受理费10元，由被上诉人南宁安利达物业服务有限公司负担。一审案件受理费10元，由南宁安利达物业服务有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  曾晓东 代理审判员  邓杨端 二〇一七年十一月十三日 书 记 员  张东燕