文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终12976号上诉人（一审被告）：黎子民，男，1986年3月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭安淇，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：叶奎，男，1972年8月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈启明，广东广信君达律师事务所律师。上诉人黎子民因与被上诉人叶奎民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黎子民上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审案件诉讼费用由叶奎承担。事实与理由：一审判认定事实不清，适用法律有误，应予改判。一、一审判决认定案涉借款出借本金为100万元属于事实认定错误。案涉《借款协议》虽载明借款本金为100万元，但叶奎仅实际支付79万元，其预先扣除5个月的借款利息合计15万元（以100万元为借款本金，按照月利率3％计付）及6万元律师费，故另外21万元现金并未实际支付。一审判决未对现金交付的21万元的来源及交付情况进行审查，仅凭收据认定借款实际出借，系事实认定错误。二、黎子民于2019年7月、8月向叶奎支付了超额利息，对超出支付利息的部分，应在借款本金中予以抵扣。叶奎自认黎子民于2019年8月9日归还15万元，8月11日归还25万元，另外分别支付了2019年7月、8月利息各2万元。事实上，黎子民在2019年7月、8月不仅支付了4万元的利息，实际上黎子民于2019年7月5日向叶奎转账支付3万元利息、2019年8月1日支付4万元利息、2019年8月3日支付1.7万元利息，共计8.7万元的利息，上述款项超出支付利息的部分，应在实际的借款本金中予以抵扣。三、叶奎未向一审法院提供黎子民的有效联系方式，导致一审法院未能向黎子民送达传票，一审判决违反法定程序，本案应当发回重审。案涉《借款协议》中的保证人黎淮戈与黎子民系父子关系，叶奎与黎淮戈系朋友关系，然而叶奎并未同时起诉保证人黎淮戈，且本案诉讼过程中一直与黎淮戈保持联系，却未向一审法院提供黎子民的有效联系方式。在一审判决公告期内，叶奎主动联系黎淮戈并通知黎子民前往法院领取判决书，可见叶奎故意隐瞒黎子民的有效联系方式，导致黎子民未能及时应诉维护自己的合法权益，本案应发回重审。叶奎辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、黎子民称未收到21万元现金借款与事实不符。黎子民借款后从未向叶奎提出支付借款21万元的请求或者关于借款未支付的异议，叶奎提起本案诉讼及申请保全的情况下，黎子民亦未提出异议，2019年11月20日黎子民曾向叶奎发送微信称确认其尚欠60万元本金，并表示尽快偿还。黎子民签订了《借款协议》、《现金收据》、《借条》等多份书面文件多次确认借款本金金额，亦足以印证21万元现金实际支付。二、关于支付超额利息的问题。叶奎二审确认于2019年7月至8月收到了黎子民支付的8.7万元利息，因《借款协议》约定逾期利率按照月利率6%计付，虽然叶奎收到了黎子民支付的8.7万元利息，但并未超过合同约定，黎子民对此亦无异议。若黎子民认为叶奎应当返还部分利息，应另提起诉讼，而不应在借款本金中予以抵扣。三、关于一审法院送达程序的问题。一审法院向黎子民户籍地址寄送诉讼材料，因未能送达成功才公告送达，且叶奎在本案中申请了诉前保全并告知黎子民法院立案的情况，黎子民理应知悉其须应诉。叶奎向一审法院起诉请求：1.黎子民向叶奎偿还借款本金60万元及利息（以60万元为基数，从2019年9月1日起至实际清偿之日止，按照年利率24%的标准计算）；2.黎子民支付律师费2万元；3.本案的诉讼费（包括案件受理费、保全费）及担保费均由黎子民承担。一审法院认定事实：2019年1月29日，叶奎（甲方、出借人）与黎子民（乙方、借款人）、黎淮戈（丙方、保证人）签署了《借款协议》，主要内容为：黎子民因资金周转需求，现向叶奎借款人民币壹佰万元（￥1000000.00），借款期限为5个月，自2019年1月29日起至2019年6月29日止。该借款中的64万元由叶奎通过银行转账转入黎子民指定的收款账户：账号62×××24，开户行中国工商银行广州分行雅居乐支行，户名黎淮戈，剩余15万元由叶奎通过银行转账转入黎子民指定的收款账户：账号62×××26，开户行中国工商银行广州分行庙前直街支行，户名邓朗天，剩余21万元由叶奎直接支付现金给黎子民，黎子民需出具现金收条。黎子民未按期偿还借款的，应按月利率3%的双倍向叶奎支付逾期利息，并承担叶奎为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、担保费、差旅费等实际支付费用）等。叶奎为证明其实际已出借了涉案款项，提交了网银转账回单及账户对账单、现金收据、借条，其中对账单显示2019年1月29日当天叶奎共向黎淮戈名下62×××24的银行账户转账64万元，于2019年1月31日共向邓朗天名下62×××26的银行账户转账15万元。黎子民于2019年1月29日出具的现金收据载明：本人黎子民，身份证，今收到叶奎支付给本人的贰拾壹万元人民币现金（￥210000.00）。庭审中，叶奎表示经催收，黎子民于2019年8月9日偿还了15万元，8月11日偿还了25万元，另外分别支付了2019年7月、8月的利息各2万元。叶奎与广东广信君达律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所律师进行诉讼代理，并提交了一份律师费发票，证明其已向广东广信君达律师事务所就本案支付律师费2万元。诉讼过程中，根据叶奎的申请，一审法院诉讼保全查封了黎子民名下的房产。叶奎为此支付了保全费5000元。另外，叶奎提交了其与广东合润融资担保有限公司签订的《诉讼保全委托担保合同》及发票，证明其已向广东合润融资担保有限公司就本案的诉讼保全支付了担保费2000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律的保护。本案中，根据叶奎提交的《借款协议》、网银转账回单及账户对账单、现金收据等证据，一审法院认定叶奎已经履行完毕支付借款100万元给黎子民的义务，现叶奎主张借款到期后黎子民偿还了40万元，尚欠60万元未偿还，黎子民没有到庭参加诉讼亦未向一审法院提交相反的证据，一审法院对叶奎的主张予以采信。叶奎要求黎子民归还尚欠借款60万元的请求，有事实依据，一审法院予以支持。关于借款的利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”叶奎、黎子民约定的逾期利息的标准为月利率3%的双倍，超过法定标准，但叶奎现主张黎子民按照月利率2%的标准自2019年9月1日起计算利息给叶奎，并无不当，一审法院予以支持。关于律师费、担保费的问题。叶奎、黎子民双方在《借款协议》中对该费用的承担进行了约定，并无不当，一审法院对叶奎的该项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、黎子民在本判决生效之日起10日内向叶奎偿还借款60万元，并以借款本金60万元为基数从2019年9月1日起至实际清偿之日止按月利率2%的标准计付利息给叶奎；二、黎子民在本判决生效之日起10日内支付担保费2000元、律师费2万元给叶奎。一审案件诉讼费15000元（包括案件受理费1万元，财产保全费5000元），由黎子民负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审查明：黎子民主张其于2019年7月5日向叶奎转账支付3万元、2019年8月1日转账4万元、2019年8月3日转账1.7万元，2019年8月6日黎子民的父亲黎淮戈向叶奎微信转账4000元，合计支付9.1万元，超出利息部分应在借款本金中予以抵扣。叶奎确认收到上述9.1万元，但认为黎子民要求其返还超出利息部分的款项应另案起诉，且黎淮戈向其支付的4000元系弥补其到广州追讨借款的经济损失，不能认定为本案还款。双方当事人均确认除案涉借款外无其他经济往来。本院认为：本案系民间借贷纠纷，双方当事人关于借贷关系的成立并无异议，本案的争议焦点为案涉21万元现金借款是否实际出借及尚欠借款本息的认定。关于案涉21万元现金借款是否实际出借的认定。叶奎主张黎子民向其借款100万元，提交了2019年1月29日的《借款协议》、《现金收据》、《借条》、网银转账回单，上述《现金收据》明确载明“今收到叶奎支付给本人的贰拾壹万元人民币现金（￥210000.00）”，与《借款协议》中约定的79万元转账支付、21万元现金交付的款项支付方式相互印证，且黎子民于《借条》中再次确认收到借款100万元，一审判决据此认定案涉21万元现金借款实际交付正确，本院予以维持。黎子民抗辩称叶奎预先扣除了5个月的借款利息及律师费故21万元现金并未实际支付，除其陈述无其他证据佐证，对该抗辩本院不予支持。关于案涉借款尚欠本息的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，叶奎主张按照案涉《借款协议》的约定即月利率6%计付逾期利息明显违反上述年利率24%的上限规定，一审判决据此认定案涉借款逾期利息按照月利率2%计付正确，本院予以维持。双方关于黎子民已偿还40万元借款本金均无异议，黎子民主张其于借款期限届满后向叶奎还款9.1万元（包括黎淮戈支付的4000元）均系本案还款，叶奎亦确认收到上述9.1万元，但主张黎淮戈向其转账的4000元系弥补经济损失不能作为本案还款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，承上所述，案涉借款逾期利息按照月利率2%计付，双方均确认除案涉借款外未存在其他经济往来，上述4000元若不计入本案还款则会导致叶奎所获利益超过上述法律规定的年利率24%的上限，故上述9.1万元均应作为本案还款，并按照先息后本的原则予以抵扣。经核算，截至2019年8月11日，黎子民尚欠叶奎借款本金531194元，尚欠利息1771元（详见附表）。综上，黎子民应向叶奎偿还借款532965元及逾期利息（自2019年8月12日起至实际清偿之日止，按照月利率2%计付）。经审查，一审法院于2019年8月29日向黎子民身份证住址邮寄开庭传票，该邮件因黎子民未签收于2019年9月9日退回法院，一审法院于次日以黎子民下落不明为由对其进行公告，不存在违反法定程序的情形，黎子民主张本案应发回重审，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人黎子民的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决因新证据改判，不属于裁判错误,本院予以相应纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21452号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21452号民事判决第一项为“上诉人黎子民于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人叶奎归还借款532965元及逾期利息（自2019年8月12日起至实际清偿之日止，按照月利率2%计付）。”三、驳回被上诉人叶奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费15000元（包括案件受理费1万元，财产保全费5000元），由上诉人黎子民负担14100元，被上诉人叶奎负担900元；二审案件受理费5155元,由上诉人黎子民负担4450元，被上诉人叶奎负担705元。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二〇年九月四日书记员 李玉娜附表：            未还本金              起算日期              暂计日期               天数              日利率              已付款              当期利息              应付利息              拖欠利息              应扣本金              尚余本金                  1000000              2019-6-30              2019-7-5              5              0.00067              30000              3350              3350              0              26650              973350                  973350              2019-7-6              2019-8-1              26              0.00067              40000              16955.757              16955.757              0              23044.24              950305.76                  950305.76              2019-8-2              2019-8-3              1              0.00067              17000              636.70486              636.70486              0              16363.3              933942.46                  933942.46              2019-8-4              2019-8-6              2          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