云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0602民初2412号原告：张兴飞，男，汉族，1979年10月21日出生云南省宣威市人，高中文化，农民，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：段永平、周雷，云南榕峰律师事务所律师（特别授权）。被告：昆明三建建设（集团）有限公司。统一社会信用代码：91530100216582396T。住所地：昆明市人民中路富春商业区****。法定代表人：杨彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蓉，云南瑞祥律师事务所律师（特别授权）。被告：王俊，男，汉族，1976年4月6日出生云南省昆明市人，住昆明市西山区。被告：曹荣，男，汉族，1964年5月17日出生高中文化，农民，四川省阆中市人，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：荣敬华，云南卓承律师事务所律师（特别授权）。被告：童永武，男，汉族，1973年4月15日出生高中文化，农民，云南省玉溪市通海县人，住云南省玉溪市通海县。原告张兴飞与被告昆明三建建设集团有限公司、王俊、曹荣、童永武建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。并于2016年12月10日作出（2016）云0602民初97号民事判决书。原告张兴飞不服一审判决，提起上诉。昭通市中级人民法院于2017年7月28日作出（2017）云06民终1338号民事裁定书，以原判认定事实不清，可能影响案件的正确判决，裁定将该案发回本院重审。本院于2017年8月4日受理后，依法另行组成合议庭于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告张兴飞及其委托诉讼代理人段永平，被告昆明三建建设集团有限公司的委托诉讼代理人王蓉，被告曹荣的委托诉讼代理人荣敬华到庭参加诉讼，被告王俊、被告童永武经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告张兴飞诉称，2012年1月10日，昆明三建建设（集团）有限公司将其承包的云南昭通昊华通别克汽车4S专营店工程、昭通昊鸿雪佛兰4S专营店工程项目通过内部承包形式承包给其内设部门昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊华通用别克汽车4S店项目部和昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊鸿雪佛兰4S店项目部，并由被告昆明三建建设（集团）有限公司与两个4S店项目部签订《项目承包合同》，聘任被告王俊为前述两个4S店项目部负责人，由被告王俊负责承包上述两个4S店项目部工程。被告昆明三建建设（集团）有限公司按承包项目总产值的1%向被告王俊收取管理费。被告昆明三建建设（集团）有限公司的两个项目部在《项目承包合同》履行过程中，又于2012年2月8以“昆明三建建设（集团）有限公司昭通4S店项目部”名义将工程整体转包给被告曹荣和被告童永武施工建设。在2012年2月27日，昆明三建建设（集团）有限公司昭通4S店项目部与原告签订了《水电安装工程承包合同》，将两个4S店的项目工程中的水电安装工程以包工包料形式分包给原告施工。双方合同约定，昆明三建建设（集团）有限公司昭通4S店项目部将其承包的云南昭通昊华通用别克汽车4S专营店、昭通昊鸿雪佛兰4S专营店水电安装工程以包工包料的方式承包给原告施工，总工程价款为1490000元，合同外额外增加、变更的工程按照标准定额预决算的92%计收工程价款。付款方式为工程验收合格后10天内付至总工程款的70%，30%尾款待工程交工验收结算后一年内付清。在合同履行过程中，因图纸变更，工程量经三方签证在合同外增加了室内751375元、室外664463元工程款。在工程2013年3月初整体竣工交付后，工程已经实际投入使用至今已经两年有余。在原告反复多次催促被告进行结算的情况下，双方于2015年3月1日结算确认：被告应支付原告工程款总计2905838元，被告自2012年5月25日开始付款至2015年2月17日前后9次支付工程款合计146万元外，被告尚下欠工程款余额为1235938元。原告认为，被告王俊、曹荣、童永武作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告昆明三建建设（集团）有限公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告王俊、曹荣、童永武均是以被告昆明三建建设（集团）有限公司昭通4S店项目部的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告昆明三建建设（集团）有限公司允许王俊、曹荣、童永武借用质证的行为系帮助王俊、曹荣、童永武规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。昆明三建建设（集团）有限公司昭通4S店项目部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应由被告昆明三建建设（集团）有限公司对被告王俊、曹荣、童永武承担连带清偿责任。自双方结算至今，经原告多次催要工程款，但被告均以没有钱支付为由让原告继续等待，被告的行为已经严重违反双方签订的《水电安装工程承包合同》约定，侵害了原告的合法权益。现依据《民事诉讼法》第33条第1款、《最高人民法院关于适用的解释》第28条第2款之规定向贵院提起诉讼，请求依法判令被告王俊、曹荣、童永武立即共同支付工程款1235938元，由被告昆明三建建设（集团）有限公司对上述款项的支付承担连带责任，案件受理费由四被告承担。被告昆明三建建设（集团）有限公司辩称，原告用他与童永武签订的一份合同及他自己打印的一份帐目结算表，要求我方承担连带支付123万元工程尾款，我认为是没有事实和法律依据的。首先，原告与被告之间没有直接的合同关系。从我方的交的证据看，我方承建昭通别克、雪佛兰两个4S店工程，都是王俊承包的。王俊又将该工程，包括水电安装工程共同承包给童永武和以曹荣为法人代表的银汇钢结构公司的，我们与王俊之间有合同关系。与其他人之间没有合同关系，原告之所以参与该工程，按原告提交的证据看，是童永武与其签订了承包合同。按照合同相对性原则，我方只与王俊有关，而与原告无关。更何况，从内部承包协议看，王俊与童永武、曹荣签订的协议是不允许转包和分包的，童永武将该项工程水电安装分包给原告，违反了合同的约定，实属无效，无效产生的后果只能由责任方承担。其次，昭通4s店两个公司在原告起诉时，共支付我方工程款386万元。我方收到建设单位的工程款后，己全部支付给了承包人王俊及王俊指定的帐户，原告自己说收到工程款146万元，曹荣自认收到300多万，所以不存在差王俊工程款的问题。第三，昭通两个4S店工程虽然已经完工，但至今双方对两个4S店的工程量是多少，工程款是多少，最终还没确认，只有在我方与昭通两公司确定工程量，确定工程款是多少，我方在可能与王俊结算，王俊才可能与童永武和曹荣结算，才可能得出原告的工程量、工程款是多少，扣除应缴的税收、8%管理费，和已付部分工程款，才能得原告具体工程款的数额。原告出示的结算表能不能作为本案认定的依据呢？首先，工程是王俊承包给童永武和曹荣的公司的，童永武和曹荣的公司是合伙承包，童永武单独将水电工程承包给原告本身就不合法，同样的道理，结算表只有童永武与原告的签字，而没有共同承包人签字认可，这只是原告单方的行为，更何况，这一结算也没我公司和建设方并同的签字认可，我方也未授权童永武签字，原告提交的结算对我方没有任何的约束力。其次，从该结算表看，是原告打印好，童永武签字的，童永武签字的内容是余款按合同办，他并没有确认原告所述的工程量真实，也没确认工程款真实。另外，在建设工程施工合同中，施工一方确认的工程量，没有经建设方、监理方审核，是不能作为结算依据的，本案原告和童永武都只是建设一方，他们双方的签字，没有曹荣的认可，没有王俊的签字，更没有我方、建设方、监理方的认可，这在法律上是无效。更何况，该结算表本身不真实。按原告与童永武的合同，包工包料价是149万元，税收除外。按原告自己的陈述，包括一辆汽车在内，其共领取的工程款是1669900元，税务部门对建筑行业的税率是5.33%,1669900元的税费为89000余元，加上税款，原告实际领取的工程款为1758906元，而结算表只认可领取1669900元，这与事实不符。从建设方提供的证据看，建设方还垫付了10000灯款给原告，因原告与童永武的合同是包工包料的，灯款是包含在工程款中的建设方将此款支付给了原告，原告的工程款中就应该加上这一万元，其收到的工程款就应该是1768906元。而结算表对此并没有反映，由此可见，原告自己打印的结算表并不真实，不能作为本案的依据。第四、付款条件还未成就。从云南昭通昊华别克4S店昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同看，合同的一方是项目部的王俊，另一方是曹荣公司及童永武，曹荣公司与童永武是合伙承包。按童永武与曹荣2012年9月9日工程款分配协议，这份协议是双方在项目部签订的，并交给项目部的，该协议约定，工程做完，合伙人双方核准合同内各自的工程量和投入垫资，合伙人双方签字认可，自本协议签字之日起，建设方拔付的工程款，应先支付合伙人双方投入的垫资金额，分配比例按照双方各自投入垫资金额而定，并双方签字认可，三建财务才能支付，未经合伙人双方签字认可，所付出的（给）合伙人任何一方的工程款都视为无效，造成的损失由总承包方负责。直到今天，童永武和曹荣也没向我方提交他们双方共同签字认可工程量，各方垫资的工程款金额，及共同签字认可的分配比例，按协议我方就不能支付工程款给童永武和曹荣公司，否则，造成的损失就要由被告承担，原告与童永武签订的合同是从属童永武和曹荣与王俊签订的承包合同的，主合同都不具备付款条件，从合同就直接要求总承包人付款，付款条件同样没有成就。从原告提交的合同看，原告的合同价是149万，工程完工支付70%的工程款，尾款在竣工验收结算后一年内付清。按原告自己所述已收到1669900元，早已超过合同约定70%的工程款。现原告所做工程没有结算，余款的付款时间还没开始，原告就起诉支付，付款条件同样没有成就。综上所述，本工程是原告从童永武处分包，童永武和曹荣公司又是共同从王俊处承包，现我方与建设方的结算正在进行，童永武和曹荣公司与王俊还没结算，童永武与曹荣公司之间也没结算，原告起诉要我方承担连带支付工程款的条件并没有成就，所以请求法庭驳回原告的起诉。被告曹荣辩称，第一、从原告提交的证据来看，原告与三建集团最后的结算日期为2012年3月，诉讼时效应从此时开始计算，但原告从未向被告曹荣主张过权利，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。第二、剩余工程的金额：1、固定价款工程合同约定的价款调整需依法认定；2、原告诉室外水电安装部分并无证据予以证明。第三、曹荣个人并非发包方，也不是总包方和违法分包人，与原告更不存在挂靠关系，依法不应当承担支付义务。理由如下：1、三建集团仅将钢结构工程分包给银汇公司，且并非曹荣个人，所述工程范围与本案指向的水电工程并不相关。2、三建集团于2012年2月8日将水电工程分包给曹荣与童永武，但其已经于2012年2月27日又将该部分工程单独分包给原告，对前述合同进行了实质变更，且该分包行为与曹荣无关，系三建与原告之间单独约定，且三建集团与曹荣所签订的合同并没有实际履行。3、原告施工履行合同过程中，曹荣亦未参与与本案有关工程的施工，未确认工程量，未向原告出具过付款承诺，原告亦无任何证据证明曹荣应当承担支付义务。4、从合同签订、结算上看，童永武为三建集团的代理人，其行为所产生的结果应当由三建集团承担，与曹荣本人无关。第四、庭审过程中两被告所述的与本案涉争工程无关的内容，并未有任何的证据予以证明，且不属于本案审理的范围，建议法庭不予认可。被告王俊未到庭进行答辩。被告童永武未到庭进行答辩。原告张兴飞为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据：1、《项目承包合同》复印件1份，证明被告昆明三建公司将2个4S店的工程以内部承包的形式承包给4S店项目部施工，同时聘请王俊作为该项目部的负责人；2、昆明三建建设公司4S项目部与曹荣童永武签订的《昭通昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋建设工程内部合同》复印件1份，证明昆明三建公司把承包的昭通汽车4S店项目承包给曹荣、童永武；3、昆明三建建设公司4S项目部与与原告张兴飞签订的《水电安装工程承包合同》原件1份，证明昆明三建建设公司4S项目部将该建设项目中的水电部分以包工包料的形式承包给原告，同时约定合同外增加的工程量按照标准定额预决算的92%计算工程价款，付款方式以及付款时间；4、《工程抵款申请》复印件1份，证明工程已于2013年3月份整体竣工交付，原告申请以昆明三建建设公司的名义向昭通昊鸿汽车销售公司用汽车抵押工程款，获得了昆明三建建设公司的同意，抵款209900元；5、《工程签证》原件37份，证明合同外增加的工程获得了发包方4S店、监理方、总承包方昆明三建建设公司的一致确认；6、2012年11月7日的《室外水电安装更新价目总价表及附件》、2012年11月17日的《室内水电安装工程签证部分项目总价表及附件》原件共70份，证明合同外增加的工程价款获得了昆明三建建设公司的确认，总价为1538954.77元。7、《水电安装项目结算表》原件1份，证明经结算确认，被告应支付的工程总价为2905838元，已经支付146万元，被告尚欠原告工程款1235938元。经质证，被告昆明三建建设（集团）有限公司对原告提交的上述证据的质证意见为：对原告提供的证据1、证据2无异议，证明王俊将工程转包给曹荣、童永武；对证据3的真实性、合法性无法确认，因为我公司没有参与，同时认为该合同的第5条付款方式说明了合同付款是要等结算后1年才能够付款；对证据4的真实性、关联性没有异议，但是该证据不能够证明竣工时间；对证据5的三性没有异议，施工过程的签证建设方只有一份，全部资料在原告手里，导致不能够结算，所以责任在原告方；证据6并不是结算资料，是我方单方面制作后报送建设方审计的，从上面的时间看工程还没有完工，原告拿着资料导致无法结算；证据7是原告单方面制作的，上面童永武没有认可工程总量和总价款，我方有证据证明支付的工程款不止原告认可的数额。合同外增加部分扣除的8%不是税金和管理费，它是结算浮动标准，合同内变更的部分是包含在内的，不能够算为增加工程重复计算。被告王俊未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。经质证，被告曹荣对原告提交的上述证据的质证意见为：对证据1、证据2，认为没有原件，如果与另案中的证据一致，我方对真实性没有异议，证据1如真实的，其合法性由法院判定，但与曹荣没有关联性；对证据2的真实性没有异议，合法性不予以认可，认为该合同并没有实际履行；对证据3，认为并没有曹荣的签字，对真实性不发表意见，合法性不予以认可，合同一方没有相应的资质，曹荣并非合同的相对方，也不是曹荣将该工程发包给原告，因此曹荣不应当承担付款责任。该合同是2012年2月27日签订，主体为三建公司与原告，从内容上看系对证据2的内部合同的实际变更，将内部合同中已明确分包给曹荣、童永武的工程又单独分包给张兴飞，合同的实际履行过程中，曹荣并没有参与，也没有以任何形式表达过自己的意思，因此本案所涉及工程与曹荣没有关系；对证据4的三性不发表意见，认为与曹荣没有关系；对证据5、证据6，认为并没有曹荣的签字，对真实性不发表意见，请法庭核实，从证据内容涉及到室外水电部分，与本案被告曹荣无关，原告没有举证四被告与其就室外水电安装进行了约定，不能够证明其系实际施工人，故原告对室外水电部分的主张证据不足。工程签证以及总价表没有曹荣的签字，曹荣也没有以任何形式去承担相应的支付义务，故原告的诉请没有事实依据；对证据7真实性不发表意见，也没有曹荣的签字，合法性由法庭认定，与曹荣没有关联性。被告童永武对原告提交的上述证据在发回重审前一审的质证意见为：对证据1、2没有异议；对证据3真实性没有异议，但是认为我与原告签订的合同是经过王俊、曹荣同意的；对证据4真实性没有异议，但是对竣工验收时间不予以认可，只能够证明抵款给原告；对证据5、证据的6真实性没有异议，但认为是昆明三建报送给建设方的数据，并不是建设方认可的数据，不能够作为原告结算的依据；对证据7，认为是原告制作后交我签字，字是我签的，但是合同内的工程款已经按照合同约定支付给原告了。增加、变更的部分是原告自己与建设方谈的，由建设方直接支付工程款给他。被告昆明三建建设（集团）有限公司为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据：1、《建设工程施工合同》复印件2分，证明我方与建设方昭通昊华通、昊鸿公司的权利与义务，原告主张的室外部分不在我方与发包方的合同内；2、《项目承包合同书》原件1份，证明我方将昭通昊华、昊鸿的工程项目承包给了王俊，以及双方的权利与义务；3、《云南昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同》原件1份，证明童永武和银汇钢结构公司的法人曹荣共同从王俊处承包昭通两个4S店的工程包括水电安装；4、《工程项目合作协议》原件1份，证明昭通4S店是银汇钢结构公司的法人代表曹荣与童永武个人承包以及他们之间的权利与义务；5、《工程款分配协议》原件1份，证明建设方支付的工程款从2012年9月9日起必须要有曹荣及童永武的共同签字确认垫付工程款和分配比例后，昆明三建才能够支付；6、《银行单位客户专用回单》复印件8份，证明我方从建设单位收款时间以及金额3860000元，且全款已经支付给了王俊；7、《电子转账凭证》复印件1份，证明原告收取的工程款比原告承认的要多，同时证明原告提供的结算不实；8、收据复印件一份，证明张兴飞收到抵款209900元的一张车。经质证，原告张兴飞对被告昆明三建建设（集团）有限公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1，认为与原告无关，与本案没有关联性，昊鸿的合同中包含了室外水电安装的；对证据2，认为与原告无关，与本案没有关联性；对证据3、证据4、证据5，认为不能够对抗合同外的原告张兴飞，与本案没有关联性，对证据的真实性没有异议；对证据6，认为与本案没有关联性不予认可；对证据7，认为是我们与4S店单独更换灯的费用，不在合同内，与本案没有关联性；对证据8真实性不予以认可，认为是2013年3月8日收到用车抵款的抵押车，申请单位是昆明三建公司，是一张迈锐宝，借支的工程总款里就包含有这张车的车款。经质证，被告曹荣对被告昆明三建建设（集团）有限公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1，认为与我方无关，对关联性不认可；对证据2，认为如果与另案中证据一样，对真实性没有异议，合法性由法院认定，关联性有异议，与我方无关；对证据3，认为如果与另案中证据一样，真实性没有异议，合法性、关联性不认可，该协议并没有实际履行；对证据4、证据5的真实性没有异议，合法性有异议，认为证明内容也不予认可，与本案无关，本案系张兴飞就水电工程提起的诉讼，与被告曹荣没有关系；对证据6，认为系复印件不发表意见，由法庭核实，对要证明目的、关联性不予认可，与本案无关，与曹荣无关；对证据7、证据8的真实性、合法性不发表意见，认为与曹荣没有关系。被告童永武对被告昆明三建建设（集团）有限公司提交的上述证据在发回重审前一审的质证意见为无异议。被告曹荣为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据：昭阳区人民法院2015昭阳民初字第1093号民事判决书原件一份，证明原告诉求的事实与本案无关，曹荣与三建的协议曹荣并未履行，是案外人银汇钢结构公司根据银汇与三建公司之间的协议履行的，银汇钢结构公司履行的内容与本案原告诉求中的内容是两个不同的范围。经质证，原告张兴飞对被告曹荣提交的证据的质证意见为：对证据真实性予以认可，但两个合同是不同的法律关系，不能用此合同证明彼合同。经质证，被告昆明三建建设（集团）有限公司对被告曹荣提交的证据的质证意见为：对真实性予以认可，我公司对该份判决进行上诉，上诉的结果二审维持，但我公司对判决的认定事实不予以认可。通过原、被告对上述证据的举证和质证，本院对原、被告提交的证据认证如下：本院认为，对于原告提交的1、2、4、5、6组证据客观真实，能够证明原告张兴飞承包了云南昭通昊华通别克汽车4S专营店、云南昭通昊鸿雪佛兰汽车4S专营店水电安装工程的事实，以及在工程的建设过程中增加了部分工程量以及往来拨款的情况。对于原告提交的证据3，被告昆明三建建设（集团）有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，该合同发包方名称为“昆明三建建设集团有限责任公司”，但实际签字人为“童永武”，盖章为“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章，结合原告张兴飞取得工程承包并实际施工的事实，对其真实性予以采信，但对于原告要证明的目的将结合案情综合认定。对于原告提交的证据7，被告童永武认可系其本人签名，故本院对其真实性予以采信，但对于原告要证明的目的，本院将结合案情综合认定。对于被告昆明三建建设（集团）有限公司提交的1、2、3、4、5、6组证据客观真实，能够证明被告昆明三建建设（集团）有限公司承包了昭通昊华通、昊鸿公司的建设工程以后，又通过内部承包的形式将工程分别承包给王俊、童永武、银汇钢结构公司以及原告张兴飞收到部分工程款的事实，本院予以确认。对于被告昆明三建建设（集团）有限公司提交证据7，只能证明原告张兴飞收到1万元展厅灯款的事实，但该款是否包含在原告承包的水电工程的范围内无法确定，故对被告提交的该证据本院不予采信。对证据8，结合原告提交的《工程抵款申请》，本院予以采信。对于被告曹荣提交的昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1093号民事判决书原件一份，因系本院制作，本院对其真实性予以采信，但该判决书不是生效判决，故本院对于被告曹荣要证明的目的将结合案情综合认定。根据当事人的陈述和举证、质证以及诉辩意见，本院认定如下法律事实：2011年（合同未明确写明签订日期）,被告昆明三建建设（集团）有限公司与昭通昊华通汽车销售服务有限公司和昭通昊鸿汽车销售服务有限公司分别签订了二份《建设工程施工合同》总承包了昭通昊华通别克4S专营店和昭通昊鸿雪佛兰4S专营店两个4S专营店的修建工程。2012年1月10日，被告昆明三建建设（集团）有限公司与昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊华别克4S店项目部、昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊鸿雪佛兰4S店项目部、昆明三建建设（集团）有限公司朗明印务技改工程项目部签订《项目承包合同》，将其承包的工程分包给三个项目部施工。2012年2月8日，被告王俊作为昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊华别克4S店项目部、昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊鸿雪佛兰4S店项目部两工程的项目部负责人,以法人代表的身份并以昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部作为甲方与曹荣和童永武签订《昭通昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同》，合同约定：昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部将该昭通昊华通别克4S专营店工程、昭通昊鸿雪佛兰4S专营店工程承包给曹荣和童永武施工，工程内容为别克4S专营店、雪佛兰4S专营店施工图纸所示的土建、钢结构、装饰、水、电、消防工程。2012年2月27日，原告张兴飞与合同名称发包方（甲方）为“昆明三建建设集团有限公司”签订了《水电安装工程承包合同》，被告童永武在该合同上签字并盖上“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章。该合同约定：工程内容为：按甲方提供的图纸—云南昭通昊华通别克汽车4S专营店—云南昭通昊鸿雪佛兰汽车4S专营店水电安装工程：电施、水施系统图上属于图纸范围内且为室内部分的（屋顶消防箱及增压设备除外）给排水、消防、电气、、防雷工程；付款方式为：按照工程进度付工程进度款，进度款按照工程进度的80%给付，待工程完工验收合格后10天内付至总工程价款的70%，尾款待工程交工验收结算后一年内付清或抵扣总工程价款的30%的汽车。合同签订后，原告张兴飞进场施工，施工期间的部分工程款一直由被告王俊和童永武拨款给原告张兴飞。2013年3月，昭通昊华别克、昭通昊鸿雪佛兰两个4S专营店的修建工程整体竣工后交付二个4S店实际使用。2015年3月1日，原告张兴飞与被告童永武对二个4S专营店水电安装进行结算并制作了《云南昭通昊华通别克汽车4S专营店—云南昭通昊鸿雪佛兰汽车4S专营店水电安装账目结算表》，该账目结算表表明：1、合同内工程款为1490000元，2、合同外增加部分工程款（室内签证增加751375元、室外签证增加664463元）为1415838元，工程款合计为2905838元。原告张兴飞从2012年5月25日至2015年2月17日共向被告王俊、童永武借支1460000元，2013年3月8日收到一辆“迈锐宝”牌轿车抵扣工程款209900元，扣除借支款和用车抵扣款，剩余工程款1235938元。2015年9月8日，原告张兴飞以昆明三建建设（集团）有限公司作为被告，以童永武作为第三人起诉来院，本院庭审后，原告申请撤回起诉，本院于2015年12月8日依法作出（2015）昭阳民初字第1400号民事裁定书，裁定准许原告张兴飞撤回起诉。2016年1月7日，原告张兴飞以工程已交付验收并已于2015年3月1日结算完毕为由起诉至本院请求判令被告王俊、曹荣、童永武给付剩余工程款1235938元，由被告昆明三建建设（集团）有限公司承担连带清偿责任。另查明，根据昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部2012年11月17日出具的《室内水电安装工程（签证部分）项目总价表》表明：两个4S专营店增加水电安装款为816712.50元。昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部2012年11月7日出具的《工程项目总价表》表明：昭通市上海通用别克（雪佛兰）汽车4S专营店室外水电安装费用为587842.18元、昭通市上海通用别克（雪佛兰）汽车4S专营店室附属用房水电表安装费用为46503.96元、昭通市上海通用别克（雪佛兰）汽车4S专营店室水泵水电安装费用为：87986.13元，合计为722242.27元。本院认为，第一、关于被告王俊开庭传票及相关诉讼文书送达的程序问题。根据本院2016年9月29日制作的调查笔录，该调查笔录是我院案件承办人员向被告王俊的母亲张开琼调查制作的。根据张开琼陈述，被告王俊住址为“云南省昆明市西山区前卫路中段理想小镇50栋2单元302室”。本案发回重审后，本院根据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知〉》第八条规定：当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应、拒绝电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。本院依据被告王俊母亲陈述的王俊住址依法向被告王俊邮寄送达，但送达文书被退回，根据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知〉》第七条规定：因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。根据上述规定，本院已经依法向被告送达开庭传票及相关诉讼文书。第二、关于与原告张兴飞签订《水电安装工程承包合同》的发包人的事实认定问题。1、从昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部作为甲方与曹荣和童永武签订《昭通昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同》看，该合同约定：昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部将该昭通昊华通别克4S专营店工程、昭通昊鸿雪佛兰4S专营店工程承包给曹荣和童永武施工，工程内容为别克4S专营店、雪佛兰4S专营店施工图纸所示的土建、钢结构、装饰、水、电、消防工程。因此，昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部已经将水电安装工程承包给曹荣和童永武施工，曹荣和童永武是与昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部签订合同承包水电安装工程的承包人。2、从原告张兴飞作为乙方签订的《水电安装工程承包合同》看，该合同写明：发包方（甲方）为“昆明三建建设集团有限公司”，盖章却为“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章，并有被告童永武在该合同甲方位置上签字。通过第一次庭审中被告童永武的陈述：是曹荣和童永武二人共同从昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部承包水电安装工程的，当时以童永武个人名义是不能签订的，由于张兴飞不相信童永武，只能以三建公司的名义来和张兴飞签订合同。签订合同时童永武并不是被告昆明三建建设（集团）有限公司的员工，童永武称其是受被告王俊委托签订合同，盖上“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章就是代表昆明三建建设（集团）有限公司与张兴飞签订合同。从签订合同的形式上看，是童永武作为甲方来与张兴飞签订合同的，是因为张兴飞不相信他，才盖上“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章的。3、从实际履行合同和结算看，2015年3月1日原告张兴飞与被告童永武对二个4S专营店水电安装工程进行结算的账目结算表明，结算的甲方是童永武签字。综合上述三个事实，本院认为，被告童永武、曹荣是实际向昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部承包水电安装工程的承包人。童永武、曹荣取得二个4S专营店水电安装工程后，只有二人才能够对该工程再次发包。结合《水电安装工程承包合同》看，甲方签名是童永武，虽然加盖“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”印章，但是童永武不是昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部员工也未取得该公司授权，按其陈述是王俊委托去的，王俊已经代表昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部与曹荣、童永武签订合同，再委托童永武去与张兴飞签订水电安装合同是滥用职权重复发包，是违反相关法律规定的，同时也损害了三建公司的利益。因此，从签订合同的形式上看，童永武无权代表”昆明三建建设（集团）有限公司“或“昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部”与张兴飞签订《水电安装工程承包合同》，与张兴飞签订《水电安装工程承包合同》的甲方是童永武。从工程竣工后的结算看，童永武与与张兴飞双方进行了结算并制作了《云南昭通昊华通别克汽车4S专营店—云南昭通昊鸿雪佛兰汽车4S专营店水电安装账目结算表》。综合上述事实，本院确认童永武实际上是《水电安装工程承包合同》的发包方（甲方）。第三、关于《水电安装工程承包合同》是否为有效合同的问题。本院认为，被告王俊作为昆明三建建设（集团）有限公司昭通昊华别克4S店和昭通昊鸿雪佛兰4S店项目部的负责人，代表昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部的名义与曹荣、童永武签订的《昭通昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定。被告童永武承包水电安装工程后，明知原告张兴飞无施工的相关资质，又将水电安装工程违法转包给无任何施工资质的张兴飞施工，双方签订《水电安装工程承包合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的法律规定。因此，被告童永武、曹荣与昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部签订《昭通昊华通别克4S店、昊鸿雪佛兰4S店轻钢房屋修建工程内部合同》以及童永武和张兴飞签订的《水电安装工程承包合同》均为无效合同。第四、关于原告张兴飞的诉讼请求问题。因张兴飞与童永武签订的《水电安装工程承包合同》为无效合同，但张兴飞对其承包的水电安装工程实际施工，工程也已经交付使用。因此，原告张兴飞作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。作为《水电安装工程承包合同》的发包方童永武也与张兴飞一起对水电安装工程进行了结算并在结算表上对结算工程款签字确认，因此，童永武应当按照结算向张兴飞支付剩余工程款1235938元。被告王俊作为项目部的负责人，代表项目部已经将水电安装工程承包给曹荣和童永武施工的情况下，明知童永武将水电安装工程转包给张兴飞施工却将自己保管的昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部印章拿给童永武使用，损害了第三人的合法权益，应当与童永武一起对造成的后果承担相应的法律责任。且通过本院查明的事实看，张兴飞的工程款也由其支付。因此，在本案中，王俊与童永武应当共同承担法律责任支付张兴飞工程余款1235938元。被告曹荣并未在《水电安装工程承包合同》上签字，不是合同的一方当事人，童永武陈述其签订合同是得到王俊和曹荣同意的，但未提供证据证明得到二人的授权；张兴飞也不能提供证据证明曹荣与其发生实际工程业务关系，故原告主张曹荣应当一起承担民事责任的诉讼请求，不予以支持。关于原告张兴飞主张被告昆明三建建设（集团）有限公司主张承担连带清偿责任的诉讼请求，因通过本案查明的事实看，《水电安装工程承包合同》虽然加盖有昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部的印章，但实际发包人是童永武，工程结算也是童永武，因此被告昆明三建建设（集团）有限公司不承担作为合同一方的法律责任。另外，原告张兴飞在与被告童永武签订合同时应当知道，童永武签订合同的行为并非得到昆明三建建设（集团）有限公司或昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部公司授权，因此，张兴飞仅凭合同上加盖昆明三建建设（集团）有限公司昭通汽车4S店项目部印章就要求昆明三建建设（集团）有限公司承担合同一方的责任与事实不符。故本院对于原告主张被告昆明三建建设（集团）有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告王俊、被告童永武于本判决生效之日起十日内承担连带责任共同支付原告张兴飞工程款1235938元；二、驳回原告张兴飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15923元，公告费300元，合计16223元由被告王俊和童永武共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  沈忠祥人民陪审员  谢崇辉人民陪审员  锁才坤二〇一七年十一月二十八日书 记 员  王 鑫附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。