贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终472号上诉人（一审原告）：刘玉明，男，1948年9月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州贵阳元驰石油运输有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路306号解放大厦1单元9层2号。法定代表人：何毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师。上诉人刘玉明因与被上诉人贵州贵阳元驰石油运输有限公司（以下简称元驰公司）公司决议纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘玉明上诉请求：1、撤销（2016）黔01民初158号民事判决，依法确认元驰公司于2015年12月21日作出的【黔筑元综（2015）38号】股东会决议无效。事实和理由：元驰公司股东会决议处分了上诉人刘玉明的股权，违反法律的强制性规定，依法应被确认无效；一审程序违法，刘玉明系依据公司法第二十二条第一款的规定请求确认股东会决议无效，一审法院经审理认为刘玉明的诉请属于公司法第二十二条第二款的情形，只能行使撤销权而不能请求无效，此时一审法院应当向当事人进行释明，并告知当事人可以变更诉讼请求，而一审法院未予释明就径行作出判决，审理程序违法。刘玉明向一审法院起诉请求：1、请求确认元驰公司于2015年12月21日作出的【黔筑元综（2015）38号】股东大会决议无效；2、案件受理费由元驰公司负担。事实和理由：因国有企业改制，刘玉明以其按改制方案所获得的改制单位评估价值为174400元的净资产与其他职工共同出资设立元驰公司。元驰公司的注册资本为1880000元，刘玉明的出资比例为9.27%，其中3.95%为激励股（2010年4月27日之前，刘玉明就该激励股享有分红权及表决权；2010年4月27日起，刘玉明除享有分红权及表决权外，还享有该激励股的处分权）。2015年12月19日，元驰公司召开股东大会，并于2015年12月21日作出股东大会决议。该股东大会决议内容为激励股为全体股东平均持有，导致刘玉明的出资额由174400元降至57282元，出资比例由9.27%降至3.05%。刘玉明以元驰公司股东大会无权处分其股权、元驰公司的行为侵犯了刘玉明的权利为由，诉至一审法院。元驰公司一审辩称，元驰公司是改制企业，刘玉明的出资比例只有6.2%，刘玉明利用职务之便，将其出资比例增加至9.27%；激励股已经清退完毕，元驰公司已经不存在激励股的说法；案涉股东会决议并未违反法律行政法规的强制性效力性规定，是有效的决议。一审法院认定事实：元驰公司系由贵州省石油总公司贵阳分公司油品运输改制分流而来，公司成立于2005年12月30日，注册资本1880000元。根据贵州省石油总公司贵阳分公司于2005年11月5日作出的《贵州省石油总公司贵阳分公司油品运输改制分流实施方案》，元驰公司股东为参加改制分流的30名职工，职工采取补偿补助金折换股权的方式入股，每人认缴注册资本额54500元，出资比例为2.9%，同时，在参股职工中产生经营班子成员4人，对班子成员设置经营者岗位激励股，激励股金额为：董事长兼经理1名，可享受76000元；副经理3名，可享受56500元，公司注册资本共计1880000元。元驰公司提交的《公司章程》载明：1.刘玉明出资额111100元，出资比例5.9%，除经营班子成员刘玉明、李茜、李贵生、张川胜外，其余职工出资额均为54500元，出资比例均为2.9%。2.公司股东均以经评估后的净资产出资，其中：刘玉明的出资额中包括76106.83元人民币的经营者岗位激励股，李茜、李贵生及张川胜的出资额中分别包括56466.36元的经营者岗位激励股。3.经营者岗位激励股是按照有关政策的规定，为激励公司经营者积极创业，搞好任职期间的经营而设立，由贵州省石油总公司贵阳分公司有条件赠与公司经营者，总金额为245505.91元。经营者岗位激励股须遵守以下规定：⑴公司经营者包括：公司的经理一人、副经理三人；⑵在担任公司经营者的首届任期内，经营者享有“经营者岗位激励股”的有限所有权，即享有分红权和表决权，但不享有处置权（包括但不限于转让、质押等）；⑶经营者任期届满时，经公司董事会聘请的外部审计师审计，贵州省石油总公司贵阳分公司确认，其任期内的平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，“经营者岗位激励股”的完整所有权归经营者所有；⑷如前述第（3）项所述条件未能满足，且经营者获选为下一届经营者的，经营者仍可继续持有“经营者岗位激励股”并享有分红权和表决权，但不享有处置权。如经营者未获选为下一届经营者或在任期内离职、死亡的，则其名下的“经营者岗位激励股”应无偿转由下一届或接任的经营者拥有（该等经营者享有的“经营者岗位激励股”的权利执行公司章程的约定）；⑸在“经营者岗位激励股”的完整所有权尚未落实期间，经营者保证不提议、不赞成修改、删除本章程中关于“经营者岗位激励股”的内容。4.公司董事长负责于公司依法设立之日起30日内，根据法定验资机构的验资结果向公司各股东签发出资证明书并由公司盖章。而刘玉明提交的《公司章程》则载明：1.刘玉明出资额174400元，出资比例9.27%，除经营班子成员刘玉明、李茜、李贵生、张川胜外，其余职工出资额均为50000元，出资比例均为2.66%；2.公司股东均以经评估后的净资产出资，其中：刘玉明的出资额中包括74400元的经营者岗位激励股，李茜、李贵生及张川胜的出资额中分别包括55200元的经营者岗位激励股。其余内容与元驰公司提交的《公司章程》一致。2005年12月31日，刘玉明（乙方）与贵州省石油总公司贵阳分公司（甲方）签订《关于经营者岗位激励股的合同》，约定：甲方有条件的将改制单位的74400元人民币的净资产送与乙方，该部分净资产形成的改制企业股权即为“经营者岗位激励股”，占改制企业注册资本总额的3.95%。关于经营者岗位激励股的权利义务，《关于经营者岗位激励股的合同》所约定内容与刘玉明提交的《公司章程》一致。2006年4月1日，元驰公司向刘玉明出具《股权证明书》，载明：出资额174400元，说明：出资金额中含有经营者岗位激励股的持股者，其所持有的经营者岗位激励股按公司章程规定执行。2010年4月27日，中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司发下《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》（贵州石油资产【2010】7号），载明：......同意将经营者岗位激励股240000元的所有权奖励兑现给首届经营者，......董事长刘玉明77400元。2009年1月18日，元驰公司召开股东大会并形成决议：2009年1月18日全体股东大会研究决定，对董事会成员：刘玉明、李贵生、李茜、张川胜四人的职务股，由以上4人自愿转让出来给公司，按其原始股本退回：......刘玉明（伍万）......。2009年3月16日，刘玉明在《退股明细表》中签字确认收到退股金额50000元。2012年3月20日，元驰公司作出《关于职务股的决议》（黔筑元综【2012】3号），载明：根据2009年1月18日“贵州贵阳元驰石油运输有限公司股东大会决议”：对原董事会成员：刘玉明、李贵生、李茜、张川胜四人的职务股，有以上四人自愿转让出来给公司，按其原始股本退回：......刘玉明（伍万元）......作为公司股单独列出，对于每届董事会享受分红权、不享受所有权，在任时享受，卸任后由下届董事会成员享受。由下任经营者补足到公司，同样只享受分红权，不享受所有权。2012年2月25日股东大会选出公司第三届公司董事会成员：张川胜、杨卫东、李贵胜、李茜。按照决议规定：刘玉明同志的职务股（伍万元）由公司收回，杨卫东按肆万元，张川胜按壹万元交回公司后，共计伍万元退回给刘玉明同志。2015年12月21日，元驰公司形成股东大会决议（黔筑元综[2015]38号），载明：根据2015年12月19日全体股东大会会议精神，激励股为全体股东平均持有，董事会成员（经营班子）在职时，持有职务股，卸任即转让给下一任。即日起执行。一审法院认为，本案的争议焦点：元驰公司于2015年12月21日作出的《股东大会决议》（黔筑元综[2015]38号）的效力问题。即元驰公司将刘玉明持有的激励股变更为全体股东平均持有是否违反了法律、行政法规的强制性效力性规定。第一，刘玉明是否持有公司的经营者岗位激励股。依照《中华人民共和国公司法》第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”规定，公司章程是关于公司组织和行为的自治规则，是公司设立的法定必备文件之一，是公司的行为准则，对公司具有约束力。公司的董事、监事及其高级管理人员因其执行公司职务，亦受到公司章程的制约。同时，公司章程又具有契约的性质，体现了股东的共同意志，因此，对股东也具有约束力。公司及其股东、董事、监事及经理等高级管理人员必须遵守和执行公司章程。双方当事人分别提交两份不同的《公司章程》，两份《公司章程》载明的出资金额、出资比例均不尽相同，而且，两份《公司章程》皆经公司全部股东签字确认，因此，双方当事人皆不能否认对方提交的《公司章程》的真实性。但是，两份《公司章程》均载明了：“元驰石油运输公司的经营者为刘玉明、李茜、李贵生、张川胜，均享有经营者岗位激励股。经营者岗位激励股是按照有关政策的规定，为激励公司经营者积极创业，搞好任职期间的经营而设立，由贵州石油总公司贵阳分公司有条件赠与公司经营者。经营者岗位激励股须遵守以下规定：…（2）在担任公司经营者的首届任期内，经营者享有经营者岗位激励股的有限所有权，即享有分红权和表决权，但不享有处置权（包括但不限于转让、质押等）。（3）经营者任期届满时，经公司董事会聘请的外部审计师审计，贵州石油总公司贵阳分公司确认，其任期内的平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，经营者岗位激励股的完成所有权归经营者所有。（4）如前述第（3）项所述条件未能满足，且经营者获选为下一届经营者的，经营者仍可继续持有经营者岗位激励股并享有分红权和表决权，但不享有处置权。如经营者未获选下一届经营者或在任期内离职、死亡的，则其名下的经营者岗位激励股应无偿转由下一届或接任的经营者拥有（该等经营者享有的经营者岗位激励股的权利执行公司章程规定）…”由此可知，刘玉明是元驰公司经营者岗位激励股的持有者。第二，刘玉明持有元驰公司的股权比例及股权结构。双方当事人提交的两份《公司章程》均载明公司注册资本额为1880000元，而且，从当事人陈述及经审查确认的证据来看，公司注册资本自公司成立至今从未增减。元驰公司提交的《公司章程》与《验资报告》、贵州省石油总公司贵阳分公司《油品运输改制分流实施方案》能够相互印证，因此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定，元驰公司提交的《公司章程》载明的股东认缴出资额对确认股东持股比例更具可靠性，一审法院予以采信。同时，公司各股东（经营者岗位激励股除外）认缴出资额自各股东于2005年5月26日确认认缴、2005年12月16日经公司设立登记《验资报告》确认为54500元后，未曾变动，各股东亦从无增资扩股、减持或转让股权的意思表示。而刘玉明作为公司副董事长，按照贵州省石油总公司贵阳分公司《油品运输改制分流实施方案》、《公司章程》规定，其与其他股东一样，身为改制参股职工之一，除在任职期间可获得的经营者岗位激励股76106.83元外，其所认缴出资额与其他职工并无区别，同为54500元。据此计算，刘玉明在任职期间持股比例为（76106.83+54500）÷1880000=6.9%。其中，经营者岗位激励股的比例为4%；平均股为2.9%。根据元驰公司提交的2009年1月18日的《股东大会决议》、《关于职务股的决议》（黔筑元综【2012】3号）、《退款明细》可知，刘玉明除持有经营者岗位激励股、平均股，还享有职务股。关于职务股，根据2009年1月18日股东会决议，刘玉明已自愿转出，并已领取了将职务股转出的对价，因此，元驰公司于2015年12月21日作出的《股东大会决议》（黔筑元综[2015]38号）内容中涉及“董事会成员（经营班子）在职时，持有职务股，卸任即转让给下一任。”有效。第三，刘玉明持有的元驰公司的经营者岗位激励股是否发生了变动。经营者岗位激励股是由贵州石油总公司贵阳分公司有条件的赠与公司的经营者。且在2010年4月27日的岗位激励股奖励兑现的复函中载明：“…同意将经营者岗位激励股240000元的所有权奖励兑换给首届经营者，…董事长兼总经理刘玉明77400元。”因此，本案中，刘玉明作为首届经营者，取得了岗位激励股，且刘玉明胜持有的经营者岗位激励股因股东会决议而发生变动，但是刘玉明持有岗位激励股的来源为公司章程中的规定，因此，元驰公司通过股东会的方式将其持有的岗位激励股予以平均的方式违反了公司章程的规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，刘玉明有权在60日内行使撤销权，但其并未在法律规定的期间内行使撤销权，故一审法院对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，一审判决：驳回刘玉明的诉讼请求。案件受理费60元，由刘玉明负担。二审期间，刘玉明提交了以下证据：1、元驰公司的公司章程、2015年12月19日的公司章程修正案。证明刘玉明持有的元驰公司9.27%股权被减少至3.05%，违反了《民法通则》第五条、第七十一条、第七十五条的规定。2、《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》、《关于经营者岗位激励股的合同》、《关于印发的通知》、石化集团黔财【2005】26号通知。证明刘玉明合法取得激励股股权，他人无权侵占。3、《贵州贵阳元驰石油运输有限公司公司章程和股权证明书签收表》、《股权证明书》。证明股权证明书已经发放给29位股东。4、《关于职务股的决议》、《股东会决议》、《收款收据》。证明元驰公司内部有职务股的约定，刘玉明的职务股出资金额为5万元，元驰公司未退还给刘玉明。5、《验资报告》。证明元驰公司提供的验资报告是“贵阳元驰石油运输有限公司（筹）”的验资报告而非案涉元驰公司的验资报告，“贵州”二字为后期手工添加，且“贵阳元驰石油运输有限公司”的主管机关为贵阳市工商行政管理局，案涉元驰公司的主管机关为贵州省工商行政管理局。6、元驰公司记账凭证、现金存款凭证、收款收据。证明刘玉明已缴纳职务股出资5万元。元驰公司质证意见：对刘玉明提交的公司章程不予认可，自2005年公司设立之初到2015年期间，公司章程没有进行过修正。公司有平均股但没有职务股。二审另查明，关于激励股的事实，刘玉明与元驰公司各自提交了公司章程，两份《公司章程》第十四条均载明：“经营者岗位激励股是按照有关政策的规定，为激励公司经营者积极创业，搞好任职期间的经营而设立，由贵州石油总公司贵阳分公司有条件赠与公司经营者，......经营者岗位激励股须遵守以下规定：（1）公司经营者包括：公司的经理一人、副经理三人。（2）在担任公司经营者的首届任期内，经营者享有“经营者岗位激励股”的有限所有权，即享有分红权和表决权，但不享有处置权（包括但不限于转让、质押等）。（3）经营者任期届满时，经公司董事会聘请的外部审计师审计，贵州石油总公司贵阳分公司确认，其任期内的平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，经营者岗位激励股的完成所有权归经营者所有。（4）如前述第（3）项所述条件未能满足，且经营者获选为下一届经营者的，经营者仍可继续持有经营者岗位激励股并享有分红权和表决权，但不享有处置权。如经营者未获选下一届经营者或在任期内离职、死亡的，则其名下的经营者岗位激励股应无偿转由下一届或接任的经营者拥有（该等经营者享有的“经营者岗位激励股”的权利执行公司章程的规定）。（5）如在经营者岗位激励股的完整所有权未按本合同约定归经营者所有之前，公司发生分立、合并、解散、破产等情形之一的，经营者所持有的“经营者岗位激励股”的完整所有权由贵州石油总公司贵阳分公司决定。（6）在“经营者岗位激励股”的完整所有权尚未落实期间，经营者保证不提议、不赞成修改、删除本章程中关于“经营者岗位激励股”的内容”。2005年12月31日，刘玉明（乙方）与贵州省石油总公司贵阳分公司（甲方）签订《关于经营者岗位激励股的合同》，约定：甲方有条件的将改制单位的74400元人民币的净资产送与乙方，该部分净资产形成的改制企业股权即为“经营者岗位激励股”，占改制企业注册资本总额的3.95%。关于经营者岗位激励股的权利义务，《关于经营者岗位激励股的合同》所约定内容与双方当事人各自提交的《公司章程》一致。2010年4月27日，中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司下发《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》（贵州石油资产【2010】7号），载明：......同意将经营者岗位激励股240000元的所有权奖励兑现给首届经营者，......董事长刘玉明77400元。据此，本院对刘玉明已经取得3.95%激励股股权的事实予以确认。关于是否存在职务股的事实。根据元驰公司2009年1月18日形成的《股东会决议》、2012年3月20日的《关于职务股的决议》、2009年3月16日的《退股明细表》及2015年12月21日的《股东大会决议》（即案涉股东会决议），能够证明元驰公司设立时其高级管理人员持有的股权中存在职务股的事实。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉股东会决议的内容是否违反法律或者行政法规的规定而导致无效。案涉股东会决议共有两项内容，其一是“激励股为全体股东平均持有”，其二是“董事会成员（经营班子）在职时，持有职务股，卸任即转让给下一任”。关于案涉股东会决议中的第一项内容即“激励股为全体股东平均持有”的决议内容是否无效的问题。根据元驰公司的公司章程和《关于经营者岗位激励股的合同》，元驰公司设立激励股的目的是“为激励经营者积极创业，搞好任职期间的经营而设立”，在经营者首届任期内，其享有激励股的有限所有权，即享有分红权和表决权，但不享有处置权，经营者任期届满时，完成公司资本保值增值相应目标的，激励股的完整所有权归经营者所有。根据《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》，2010年4月27日，由于完成既定目标，贵州省石油总公司贵阳分公司已经将激励股所有权予以兑现。也即，自2010年4月27日开始，刘玉明已经取得3.95%激励股的完整所有权。因此，刘玉明能否取得激励股所有权虽由公司章程规定，但在刘玉明依照公司章程完成既定目标并取得激励股所有权后，其权利应当受到法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”、《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”的规定，元驰公司于2015年12月21日召开股东会并形成决议，将刘玉明持有的激励股股权收归元驰公司全体股东平均持有，侵犯了刘玉明的财产所有权，该决议内容当属无效。一审判决以“刘玉明持有岗位激励股的来源为公司章程中的规定，元驰公司通过股东会的方式将其持有的岗位激励股予以平均的方式违反了公司章程的规定”，而刘玉明未在法律规定的期间内行使撤销权为由，驳回刘玉明关于收回激励股的决议内容无效的诉讼请求，属于认定事实错误、适用法律错误，本院依法予以纠正。关于案涉股东会决议中的第二项内容即“董事会成员（经营班子）在职时，持有职务股，卸任即转让给下一任”是否无效的问题。该决议内容是对董事会成员何时持有职务股作出的规定，属于公司内部管理规定，不违反法律、行政法规规定，。刘玉明请求确认此项内容无效的理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，刘玉明的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。一审认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第三项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初158号民事判决；二、确认贵州贵阳元驰石油运输有限公司于2015年12月21日作出的【黔筑元综（2015）38号】股东会决议中“激励股为全体股东平均持有”的内容无效；三、驳回刘玉明的其余诉讼请求。一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，由贵州贵阳元驰石油运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建桦审判员  范淑婷审判员  雷 苑二〇一七年十一月十四日书记员  冯 宇