山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终6616号上诉人（原审被告）：徐国军，男，1969年5月29日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜晓林，男，1972年1月23日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：彭庆青，山东启蒙律师事务所律师。原审被告：徐梓轩，男，1991年11月6日出生，汉族，住临沂市罗庄区。原审第三人：山东祥泰园林建设集团有限公司。住所地：临沂市兰山区通达路**。法定代表人：张景前，董事长。委托诉讼代理人：李家保，该公司员工。原审第三人：临沂创新园林绿化有限公司。住。住所地：临沂市河**汤头街道办事处车庄村/div>法定代表人：仝德彬，董事长。上诉人徐国军因与被上诉人姜晓林，原审被告徐梓轩、原审第三人山东祥泰园林建设集团有限公司(以下简称祥泰园林公司)、原审第三人临沂创新园林绿化有限公司（以下简称创新园林公司）委托合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐国军上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院以建设工程合同纠纷进行立案，被上诉人没有变更诉讼请求，一审法院最后以委托合同纠纷案由进行判决，改变了本案的法律关系。被上诉人不是本案适格的主体，不属于涉案工程的实际施工人，其主张的垫付款350万元亦不属实。被上诉人提交的合作协议只是河东区人民政府与创新园林公司的合作意向，属于招商引资范围，建设施工合同违反了招投标法的规定。被上诉人主张委托上诉人和徐梓轩具体负责涉案工程不属实。被上诉人没有取得涉案工程，更无法委托施工，没有委托书和委托合同，徐国军、徐梓轩一直领取涉案工程款，被上诉人没有提出过异议。350万元工程款是被上诉人陆续返还给徐国军的沙款保证金，双方于2014年7月15日对账，从而形成了350万元的收条，一天之内形成350万元的收条、30万元沙保证金的收条和分包协议，说明姜晓林认可涉案工程属于徐国军全额垫资，不存在姜晓林主张的垫付350万元的工程款，徐国军向祥泰园林及新艺园林缴纳过管理费的事实可以印证徐国军实行施工垫资涉案工程这一事实。2014年7月15日上诉人与被上诉人签订的分包协议合法有效，徐国军对涉案工程施工并垫资并缴纳管理费应予认定。被上诉人姜晓林答辩称：被上诉人系涉案工程的施工权益人，有权主张相关的施工权益。1、涉案工程由创新园林用祥泰园林公司和新艺园林公司的资质分别投标并安排人员缴纳管理费及办理手续，被上诉人与创新园林公司签订具体施工合同约定由被上诉人垫资建设。被上诉人委托上诉人及徐梓轩二人具体负责，期间所有垫资均系被上诉人交付给徐梓轩，有电子汇款单据及书证，银行回单备注系工程款。为方便向有关部门催要工程款，双方于2014年7月15日书写分包合同，作为证明，期间上诉人隐瞒支取款项的细节。2015年12月份涉案创新大道工程验收并审计完成，尚有262万元未支取。上诉人称350万元系沙款保证金没有证据。其称的保证金没有任何支付凭证均为现金不现实。涉案工程为政府主导工程，上诉人前期与政府、创新园林、新艺园林公司没有任何交涉。涉案工程于2013年实施并于2014年7月15日之前已竣工，当天的分包协议是为催要工程款的需要，仅是证明。上诉人被列为失信人名单，无任何财产，称350万元是临时借款明显虚假。请求维持一审判决。原审被告徐梓轩及原审第三人山东祥泰园林建设集团有限公司、临沂创新园林绿化有限公司均未作答辩。姜晓林一审起诉请求：1，判令被告支付原告工程款2624700元并赔偿损失；2，诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月份，临沂市河东区人民政府与第三人创新园林公司签订合作协议，就合作在河东区进行苗木花卉基地健身项目达成一致，同年5月份，经区政府同意，创新园林公司借用临沂新艺园林有限公司的资质投标创新大道工程及农科之门工程，中标后，创新园林公司与原告签订具体施工合同，约定由原告垫资建设等，基于离家较远等原因，原告委托二被告具体负责，特别是委托二被告与祥泰园林公司接洽并签订有关协议，但期间所有的垫资均系原告支付给被告，并由被告用于该工程。2015年12月份，创新大道工程验收并审计完成。期间徐国军代收工程款约计600余万元但迟迟不予全额交付原告，更有甚者对于2016年12月份拨付的剩余工程款约计260万元，被告以种种理由拒不支付给原告，造成原告损失巨大，现请求法院依法支持原告诉求。一审法院认定事实如下：2012年5月2日，临沂市河东区人民政府（作为甲方）与第三人创新园林公司签订合作协议，协议约定，农高区重点景观大道、沂河滨河公园等工程由第三人创新园林公司负责实施。2013年10月30日，第三人创新园林公司与原告姜晓林签订临沂市（河东）农高区创新大道建设工程施工合同，合同约定，工程概况说明，临沂市河东区农高区创新大道建设工程。工程地点：临沂河东区汤庄街道办事处车庄驻地。承包范围：以甲方提供的施工图为准。施工合同还对工程结算办法、付款方式、人员、机械设备到位、安全施工和文明施工、权利和义务、竣工验收等进行了约定。合同由创新园林公司和原告姜晓林签字确认。2013年11月16日，第三人创新园林公司又与原告姜晓林签订《滨河湿地公园工程施工合同》，由原告姜晓林垫资负责滨河公园、创新大道、农科之门等工程的施工。查明，因第三人创新园林公司成立不久，没有相关工程施工资质，第三人创新园林公司借用了临沂新艺园林有限公司的资质中标了农科之门工程。中标后，第三人创新园林公司与原告姜晓林签订了《临沂市河东区农高区创新大道建设施工合同》，约定由原告姜晓林出资建设创新大道工程。原告姜晓林找到被告徐国军，由被告徐国军负责创新大道工程的具体施工，因考虑具体施工过程中要和第三人祥泰园林公司接洽，原告姜晓林委托徐国军具体和第三人祥泰园林公司接洽，并要求被告徐国军以创新园林的名义和第三人祥泰园林公司签订创新大道工程挂靠协议。另查明，2013年7月15日，原告姜晓林向被告徐国军支付工程款350万元。2014年底，临沂市河东区农高区直接向被告徐国军拨付工程款50万元。2015年12月15日至2016年1月5日，第三人创新园林公司公司分4次支付给被告徐国军工程款共计200万元。2015年2月18日，被告徐国军通过徐梓轩支取工程款2万元。一审法院认为：根据原告姜晓林提供的证据及庭审查明的事实，可以认定第三人创新园林公司与原告姜晓林间存在建筑施工合同关系。被告徐国军虽然进行了争议建设项目的具体施工，但具体建设施工人并非必然就是建筑施工合同的当事人，被告徐国军未提供其与第三人创新园林公司存在建设施工合同关系的证据，应承担举证不能的责任。根据查明事实，本案证据能够形成证据链条，足以认定第三人创新园林公司将相关工程转包给原告姜晓林后，原告姜晓林委托被告徐国军具体施工，原告姜晓林与被告徐国军之间为委托合同关系。根据原告姜晓林诉讼请求，其向各被告和第三人主张权利，应是基于委托合同关系，其将工程委托被告徐国军施工后，原告姜晓林因未得到相应的工程施工利益主张的权利，因此，本案应以委托合同关系为案由审查原告姜晓林诉求是否合理。第三人祥泰园林公司、第三人创新园林公司与原告姜晓林之间系建设施工合同关系，与本案审理的原告姜晓林与被告徐国军之间的委托合同纠纷不是同一法律关系，本案不宜并案审理，如有纠纷，可另案处理，第三人祥泰园林公司、第三人创新园林公司在本案中不承担责任。原告姜晓林未能提供被告徐梓轩受其委托从事有关业务的证据，被告徐梓轩在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在被告徐国军施工过程中，期间费用由原告姜晓林垫资支付给被告徐国军，经原告提供证据可以查明，原告垫资给被告徐国军350万元，有相关证据证明，本院予以认定。被告虽称该款非垫资，但提供的证据不足，本院不予采信。根据原告姜晓林提供的证据，被告徐国军及通过徐梓轩从临沂市河东区农高区及第三人创新园林公司处收到工程款252万元，本院予以认定。被告徐国军应将工程款转交给原告姜晓林。关于原告姜晓林主张利息，因双方未约定工程款转交时间，被告徐国军在转交工程款过程中不存在违约情形，原告要求被告支付利息的请求，本院不予支持。原告姜晓林主张被告徐国军收到的其余工程款，提供的证据不足，待原告姜晓林提供相关证据后，可另行主张权利，本案不予审理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告徐国军转交原告姜晓林工程款252万元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告姜晓林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27798元，保全费5000元，合计32798元，由原告姜晓林负担1308元，被告徐国军负担31490元。二审中，双方均未提交新的证据，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案被上诉人姜晓林提交了临沂市河东区人民政府与一审第三人创新园林公司签订的合作协议，一审庭审中调取了公安机关对创新园林公司总经理、祥泰园林公司副总经理和新艺园林公司法定代表人的询问笔录及其他相关人员的询问笔录，上诉人虽对上述证据不予认可，但没有相反证据推翻上述证据，对上述证据的真实性应予认定。上述证据能证明涉案工程由创新园林用祥泰园林公司和新艺园林公司的资质分别投标后由被上诉人姜晓林与创新园林公司签订施工合同，姜晓林委托上诉人徐国军进行施工的事实。对于姜晓林是否进行垫资，被上诉人姜晓林提交的自2013年8月至2014年1月的多份银行网上电子回单均注明工程款，足以证明姜晓林向上诉人付款的事实。上诉人于2014年7月15日亦出具收条，注明收到工程款350万元。上诉人称该350万元是被上诉人退回的上诉人交付给被上诉人的沙款保证金，但没有提交任何交付350万元保证金的相关凭证，该上诉主张不能成立。对于2014年7月15日上诉人与被上诉人签订的分包合同，该合同签名为甲方姜晓林、乙方徐国军，但合同没有任何对标的、施工日期、质量、利润分配、权利义务等的约定，不具备合同的一般形式要件，并注明“特此证明”，故该合同应视为双方签字的证明。该证据亦不足以推翻姜晓林向上诉人付工程款350万元的事实。被上诉人姜晓林委托上诉人进行施工，向上诉人交付垫资款350万元，被上诉人要求上诉人将支取的工程款252万元返还被上诉人的诉讼请求应予支持。对于案由，一审法院经开庭审理根据案件调查情况确认案由是一审法院的职责，对于立案案由不正确的应予纠正。上诉人称不能变更案由系对法律的误读。综上，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27798元，由上诉人徐国军负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一七年十一月三十日书记员  宋占东