江苏省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏行终1334号上诉人（原审原告）倪习伍，男，1944年8月2日生，汉族，住阜宁县。委托代理人杨锁平，江苏鑫鼐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省民政厅，住所地南京市中山北路**。法定代表人侯学元，该厅厅长。委托代理人杨建东，该厅工作人员。委托代理人郑小华，江苏维世德律师事务所律师。上诉人倪习伍因诉江苏省民政厅《不予评定伤残等级决定书》违法及行政赔偿一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁行初字第387号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人倪习伍及其委托代理人杨锁平，被上诉人江苏省民政厅的委托代理人杨建东、郑小华到庭参加诉讼。因开展协调工作，本院扣除了案件审理期限。本案现已审理终结。一审法院认定，倪习伍于1965年10月应征入伍，服役于中国人民解放军京字417部队，后于1968年2月退伍。2014年5月27日，倪习伍前往盐城市疾病预防控制中心进行职业病诊断，诊断结论为“矽肺壹期”。2014年11月20日，盐城市残疾军人残情鉴定工作领导小组办公室对倪习伍的残情描述为矽肺壹期，建议评定残疾等级为“符合《军人残疾等级评定标准》七条48款七级”。江苏省民政厅于2015年6月10日收到盐城市上报的包括倪习伍在内的评（调）残和退役换证材料210份。根据倪习伍的申报材料，江苏省民政厅于2015年7月27日，在倪习伍的《评定伤残等级审批表》上“省级民政部门意见”一栏作出“不予评定”的审批意见，并于2015年9月30日作出了苏民优字[2015]26号《关于2015年上半年评（调）残和退役换证工作的审批通知》附《2015年上半年盐城市评残人员审批表》，退还给盐城市民政局。2015年11月4日，应倪习伍要求，江苏省民政厅向倪习伍作出《不予评定伤残等级决定书》，并向倪习伍送达，该决定书载明：根据省民政厅2015年上半年盐城市评调残人员审批情况通知（民优字〔2015〕26号），倪习伍提出的评定伤残等级的申请，经省级审核伤残等级和职业经历不符合评残条件要求。依据为《民政部办公厅对〈民政部关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释〉有关问题的答复》、《军人抚恤优待条例》（国务院令第8号）第十七条、《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》（民〔1989〕优字19号）第十条、第二十四条的规定和《关于贯彻执行〈国务院办公厅、中央军委办公厅转发总政治部关于对原铁道兵遗留问题归口处理意见的通知〉（国办法〔1987〕13号）几个问题请示的通知》，决定不予评定伤残等级。倪习伍当庭陈述，当地民政部门已告知其未予评定伤残等级的结果。一审中，倪习伍当庭撤回第2、3项诉讼请求。另查明，倪习伍曾将自己的档案从阜宁县羊寨镇人民政府借出。一审法院认为，根据《军人抚恤优待条例》（2011年修订）第五条规定，“国务院民政部门主管全国的军人抚恤优待工作；县级以上地方人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。”该条例第二十四条第一款第（三）项又规定，“退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的，由省级人民政府民政部门认定和评定。”本案中，江苏省民政厅作为省级民政部门，主管本行政区域内的军人抚恤优待工作，具有对退役军人评定残疾等级的法定职权。根据《伤残抚恤管理办法》第九条第二款规定，“省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。对符合条件的，由民政部门办理伤残人员证（调整等级的，在证件变更栏处填写新等级），连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件），于收到材料之日起60个工作日内逐级发给申请人。对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学意见（复印件）和申请人提供的材料，于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。”本案中，江苏省民政厅在2015年6月10日收到盐城市上报的包括倪习伍在内的评（调）残和退役换证材料，根据倪习伍的原始档案记载及建议评定残疾等级等申报材料，于2015年7月27日，在《评定伤残等级审批表》中“省级民政部门意见”一栏中，作出了“不予评定”的意见，并于2015年9月30日作出了苏民优字[2015]26号《关于2015年上半年评（调）残和退役换证工作的审批通知》附《2015年上半年盐城市评残人员审批表》，退还给盐城市民政局。后依倪习伍申请，于2015年11月4日向倪习伍作出《不予评定伤残等级决定书》的行为不违反相关法律法规的规定，程序合法。上述规定并未要求省级民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》并直接向倪习伍送达，仅要求省级民政部门将上述材料逐级退还倪习伍。在倪习伍向江苏省民政厅要求后，江苏省民政厅即向其作出《不予评定伤残等级决定书》并送达，江苏省民政厅的上述行为不违反法律法规规定，故倪习伍认为江苏省民政厅逾期作出《不予评定伤残等级决定书》的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《军人抚恤优待条例》（2011年修订）第二十五条规定，“现役军人因战、因公致残，未及时评定残疾等级，退出现役后或者医疗终结满3年后，本人（××患者由其利害关系人）申请补评残，有档案记载或者有原始医疗证明的，可以评定残疾等级。”民政部《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民[1989]优字19号）第十条第（二）项规定，1988年国务院第8号令《军人抚恤优待条例》施行以前退出现役的军人，因战因公致残，有档案记载或确切证明，残情符合二等乙级以上者可予以补办评残手续，由省、自治区、直辖市民政部门审批。民政部、总后勤部关于印发《军人新旧残疾等级套改办法》的通知（民发〔2004〕198号）规定，特等套改一级、一等套改三级、二等甲级套改五级，二等乙级套改六级、三等甲级套改七级、三等乙级套改八级。本案中，倪习伍认为其服役期间从事粉尘作业而患上矽肺病的情形属于职业病致残，应当提供与从事该职业相关工作经历的档案记载，但倪习伍原始档案中，服役期间未明确记载粉尘接触史，且盐城市残疾军人残情鉴定工作领导小组建议对倪习伍的伤残鉴定结果评定为七级，未达到二等乙级（即六级）以上的评定等级要求，不符合1988年《军人抚恤优待条例》规定的补评残条件，故江苏省民政厅向倪习伍作出《不予评定伤残等级决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。根据2004年《民政部办公厅对有关问题的答复》的规定，对于新的《军人抚恤优待条例》施行之前发生的实体行为，仍然适用于旧的法规及解释。一审法院经审查认为，倪习伍申请评定的服役期间可能发生伤残的时间，在2004年《军人抚恤优待条例》之前。江苏省民政厅适用1988年《军人抚恤优待条例》、《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民政部民[1989]优字19号）等规定，符合《军人抚恤优待条例》的相关规定。故倪习伍认为江苏省民政厅作出《不予评定伤残等级决定书》依据错误的主张，缺乏法律依据，依法不予支持。行政赔偿须以行政行为违法为前提，江苏省民政厅作出《不予评定伤残等级决定书》的行为，认定事实清楚、适用法律正确，程序符合法律规定，故倪习伍要求判令江苏省民政厅赔偿其违法行为造成的各项损失的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，依法亦不予支持。综上，江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定》符合法律法规规定。倪习伍认为江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定书》违法的诉讼理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回倪习伍的诉讼请求。上诉人倪习伍上诉称：1、一审判决认定上诉人提交的证据10-13与本案不具有关联性认定错误。根据《伤残抚恤法规政策及经验汇编》第192页对“变通取证”的解释，档案中没有坑道作业记载的，如果查证同期入伍，同部队当兵，担任同样国防施工任务的其他战友已因矽肺病评定伤残，就应当在同一部队的档案复印件及已评定伤残的有关材料、证件作为佐证，促成补评条件。故一审法院认定档案中“未明确记载粉尘接触史”没有事实及法律依据。2、江苏省民政厅未在法定期限内作出不予评定伤残等级决定书程序违法，一审法院认定被上诉人没有逾期作出《不予评定伤残等级决定书》错误。3、上诉人评残标准应当适用《军人残疾等级评定标准》，一审法院适用1988年《军人抚恤优待条例》是适用法律错误。请求本院撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人江苏省民政厅答辩称，1、一审判决认定事实正确。2、根据《伤残抚恤管理办法》和江苏省出台的实施细则，全省评调残工作采取集中审批方式，分上半年和下半年两次集中审批。由于上诉人的申报材料存在问题，为此被上诉人还专门组织人员到当地进行调查核实，也耗费了一定时间。被上诉人是严格按照审批程序和进度审批，不存在逾期问题。3、根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用1988年《军人抚恤优待条例》适用法律正确。4、上诉人未能提供合法有效的证据证明其与其他人评残条件相同，所以被上诉人作出的《不予评定伤残等级决定》有事实依据。请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人倪习伍提起上诉后，一审法院已将双方当事人在一审中提交的全部证据材料随案移送法院。本院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据进行了审核。经审查，本院认定的案件事实与一审法院认定的事实无异，依法予以确认。本院认为，人民法院对本案被诉《不予评定伤残等级决定》的合法性审查主要包括其证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，以及其作出过程是否符合法定程序。一、被上诉人江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定》认定事实是否清楚。首先，不论是修订前还是修订后的《军人抚恤优待条例》均对本案此类情形有着明确、具体的条件限定。该条例第二十五条第一款规定，现役军人因战、因公致残，未及时评定残疾等级，退出现役后或者医疗终结满3年后，本人（××患者由其利害关系人）申请补办评定残疾等级，有档案记载或者有原始医疗证明的，可以评定残疾等级。《关于贯彻执行(国办发〔1987〕13号)几个问题请示的通知》进一步明确，“矽肺病相关工作经历的记载”是指“参加工程施工致成矽肺病”。本案中，倪习伍认为其服役期间从事粉尘作业而患上矽肺病的情形属于职业病致残，应当提供与从事该职业相关工作经历的档案记载，但倪习伍所提供的原始档案中，并未明确记载服役期间有过粉尘接触史。其次，民政部《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民[1989]优字19号）第十条第（二）项规定，1988年国务院第8号令《军人抚恤优待条例》施行以前退出现役的军人，因战因公致残，有档案记载或确切证明，残情符合二等乙级以上者可予以补办评残手续，由省、自治区、直辖市民政部门审批。民政部、总后勤部关于印发《军人新旧残疾等级套改办法》的通知（民发〔2004〕198号）规定，特等套改一级、一等套改三级、二等甲级套改五级，二等乙级套改六级、三等甲级套改七级、三等乙级套改八级。对照上述规定，盐城市残疾军人残情鉴定工作领导小组建议对倪习伍的伤残鉴定结果评定为七级，亦未达到二等乙级（即六级）以上的评定等级要求，不符合1988年《军人抚恤优待条例》规定的补评残条件。第三，依照《伤残抚恤管理办法》第七条第二款的规定，县级人民政府民政部门经审查认为申请人符合因战因公负伤条件的，应当填写《评定、调整伤残等级审批表》，并在受理之日起20个工作日内，通知本人到社区的市人民政府或者行政公署以上民政部门指定的医疗卫生机构，对属于因战因公导致的残疾情况进行鉴定，由医疗卫生专家小组根据《军人残疾等级评定标准》，出具残疾等级医学鉴定意见。职业病的残疾情况鉴定由省级人民政府民政部门指定的有职业病诊断资质的医疗机构作出。本案中，上诉人倪习伍在申请评定残疾等级前自行前往盐城市疾病预防控制中心进行的职业病情诊断不符合相关规定。因此，对盐城市疾病预防控制中心出具的《职业病诊断证明书》，被上诉人江苏省民政厅未予采信并无不当。综上，被上诉人江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定书》认定事实清楚。二、被上诉人江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定》适用法律、法规是否正确。2004年《民政部办公厅对有关问题的答复》的规定，对于新的《军人抚恤优待条例》施行之前发生的实体行为，仍然适用于旧的法规及解释。本院经审查后认为，上诉人倪习伍申请评定可能发生伤残的服役期间时间，在2004年《军人抚恤优待条例》之前。上诉人倪习伍是否可以评定残疾等级关系到其实际权利义务，属于实体性问题。被上诉人江苏省民政厅适用1988年《军人抚恤优待条例》、《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民政部民[1989]优字19号）等规定，符合《军人抚恤优待条例》的相关规定；且符合《中华人民共和国立法法》确立的法不溯及既往的法律适用原则。故上诉人倪习伍认为被上诉人江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定书》适用法律错误的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。三、被上诉人江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定》是否符合法定程序。《伤残抚恤管理办法》第九条第二款规定，“省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。对符合条件的，由民政部门办理伤残人员证（调整等级的，在证件变更栏处填写新等级），连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件），于收到材料之日起60个工作日内逐级发给申请人。对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学意见（复印件）和申请人提供的材料，于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。”上述规定并未要求省级民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》后直接向申请人送达，仅要求省级民政部门将上述材料逐级退还申请人。本案中，被上诉人江苏省民政厅在2015年6月10日收到盐城市上报的包括上诉人倪习伍在内的评（调）残和退役换证材料，根据倪习伍的原始档案记载及建议评定残疾等级等申报材料，于2015年7月27日在《评定伤残等级审批表》中“省级民政部门意见”一栏中，作出了“不予评定”的意见，并于2015年9月30日作出了苏民优字[2015]26号《关于2015年上半年评（调）残和退役换证工作的审批通知》附《2015年上半年盐城市评残人员审批表》，退还给盐城市民政局。后依倪习伍的申请，于2015年11月4日向倪习伍作出《不予评定伤残等级决定书》的行为，并未违反法律法规相关的程序规定。故上诉人倪习伍认为被上诉人江苏省民政厅逾期作出《不予评定伤残等级决定书》且未向其送达，程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。基于江苏省民政厅作出的《不予评定伤残等级决定书》并无不当，故倪习伍要求判令江苏省民政厅赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，依法亦不予支持。综上，上诉人倪习伍的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人倪习伍承担。本判决为终审判决。审判长 蔡 霞审判员 李 昕审判员 张松波二〇一七年十一月二十四日书记员 张家松附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者判决驳回上诉，维持原判决、判决；