天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2795号上诉人（原审被告）：闫小峰，男，1972年3月28日出生，汉族，住天津市西青区。被上诉人（原审原告）：天津正华装饰工程有限公司，住所地天津市西青区王稳庄镇王稳庄村委会北1000米。法定代表人：徐加正，该公司经理。委托诉讼代理人：孙佳琪，天津景贤律师事务所律师。原审被告：中航鑫源（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇宝业馨苑10号楼501。法定代表人：梁春玉，该公司经理。原审被告：天津聚宝玉器有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区福祥道2号。法定代表人：李宏利，该公司经理。委托诉讼代理人：陈亚娟，天津毕成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉春，天津毕成律师事务所律师。上诉人闫小峰因与被上诉人天津正华装饰工程有限公司（以下简称正华公司），原审被告中航鑫源（天津）建筑工程有限公司（以下简称中航公司）、天津聚宝玉器有限公司（以下简称聚宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫小峰上诉请求：1．依法撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初3488号民事判决，驳回正华公司一审诉讼请求或将此案发回重审；2．一、二审诉讼费由正华公司承担。事实和理由：一审判决事实不清。本案涉及案外人李长海将闫小峰介绍给北京四季青公司的张总，总承包本案争议的工程。闫小峰将工程水、电部分分包给了案外人李长海，2017年2月案外人李长海以中航公司的名义与正华公司签订《水电安装工程施工合同》，将工程分包给了正华公司。由于工程在建设过程中被政府停工，闫小峰与案外人李长海进行工程清算，经确认正华公司的工程款是224000元，正华公司的法定代理人徐加正也知晓。而后，李长海又找到闫小峰，说有送礼的钱，闫小峰就又给李长海开具了414960元的结算清单，但不知什么原因结算清单到正华公司手中。当时闫小峰委托政府从闫小峰的工程款中扣除支付给正华公司20万元，闫小峰只欠正华公司2万余元工程款，因为在闫小峰给案外人李长海开具414960元结算清单后，李长海和正华公司的法定代表人徐加正商定，由徐加正将闫小峰施工剩余的材料都拉走，所以闫小峰才并未给付剩余工程款。实际上，闫小峰只欠正华公司2万余元工程款，而正华公司一审中所述闫小峰拖欠214960元工程款并不属实，也没有证据，闫小峰请求二审法院对正华公司主张的工程款大于结算的224000元部分予以鉴定。一审法院对上述事实并未查明，就草率判决显属不妥。二、一审法院适用法律不当。实际工程款为224000元，闫小峰给案外人李长海开具414960元结算清单并非真实意思表示，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，显属不当。正华公司辩称，请求依法驳回闫小峰的上诉请求，维持原判。一、闫小峰作为完全行为能力人，应该对其所签字的内容承担法律责任。其陈述正华公司提供的结算清单不是开给正华公司，而是开给李长海，但并没有证据证明。二、闫小峰提供的证明工程款是224000元的清单，没有正华公司签字，对此不予认可。且闫小峰陈述正华公司提供的结算单是出具给李长海的，但是这个结算单结算的内容是1、2、4、5号楼的水电结算，与正华公司施工的合同内容是一致的。此外，结合三方协议，单就人工费闫小峰与聚宝公司已经认可正华公司的人工费就有不止20万。若如闫小峰所称总金额是224000元，也即正华公司施工的材料款仅2万余元，明显不合逻辑。案涉项目被政府叫停，正华公司的工程款迟迟未能兑现，正华公司多次报警并寻求政府帮助，在此情况下，各方才形成了三方协议。因此各方对工程总工程款为414960元是知晓的，否则无法对应该支付多少工程款进行支付。三、闫小峰称正华公司私自将材料拉走，不符合事实。根据正华公司提供的结算清单，上面明确备注现场剩余材料及临时设施正华公司有权拆走，甲方不得有任何干预。也即现场剩余的没有使用的材料，正华公司是有权自行拉走的，而正华公司主张的内容是就结算单中已经使用的材料进行主张的。四、闫小峰提到鉴定的问题。根据法律规定，在已经结算的情况下是不应再次鉴定的，而且现在也不具备闫小峰所称的鉴定条件。该工程因政府原因已被全部拆除，无法进行实际鉴定。中航公司述称，同意一审判决。聚宝公司述称，同意闫小峰的上诉请求。一、虽然聚宝公司未提起上诉，但是聚宝公司对一审判决并不认可，聚宝公司在涉案工程建设过程中与闫小峰联系，由于闫小峰拖欠工人工资造成相关人员上访，政府认为聚宝公司所建工程没有审批手续而被停止，同时政府为了维稳，责令聚宝公司清理闫小峰的相关债务，聚宝公司支付了相关上访人员的工资，经与闫小峰结算，聚宝公司已经与闫小峰结清了全部工程款，对此闫小峰在一审庭审过程中是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对此，聚宝公司无需举证证明，而一审判决未对此作出认定，是不妥的。二、一审判决聚宝公司对闫小峰应付的工程款项及利息在未付工程款范围内承担连带责任，没有事实和法律依据。聚宝公司并不知晓正华公司承包的相关工程，并且聚宝公司经与中航公司联系得知，中航公司认定正华公司提供的合同并非闫小峰代理所签，而是案外人李长海所签订，对此聚宝公司并不知晓。而正华公司在一审提交的2017年6月5日武清区梅厂镇聚宝天地院内永利颐养成清算单，该清算单内容并未载明其所施工的工程，以此作为证据主张聚宝公司承担连带责任，无事实依据。三、聚宝公司已就涉案工程款与闫小峰结清，聚宝公司不应再承担任何责任。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，是不妥的。正华公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令中航公司、聚宝公司、闫小峰共同给付正华公司工程款214960元，并以214960元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向正华公司支付自2017年7月5日至实际支付工程款之日的工程款利息（暂计至2019年3月10日，利息为17187.84元）；2．本案诉讼费、保全费由中航公司、聚宝公司、闫小峰承担。一审法院认定事实如下：聚宝公司于2017年2月开发建设天津市武清区梅厂镇聚宝花园项目（即永利颐养城项目）。闫小峰挂靠在中航公司名下进行承包，闫小峰为实际承包人。2017年3月6日，闫小峰向中航公司出具《承诺书》，载明：“我闫小峰今承诺永利颐养城工程项目，所有的债权债务及安全责任等全部由我闫小峰承担责任，和中航鑫源（天津）建筑工程有限公司无关，特此承诺。承诺人：闫小峰，身份证：1201061972××××××××，2017年3月6日。”2017年3月8日，中航公司与闫小峰签订《终止合同协议书》，协议约定即日起终止双方于2017年2月18日就永利颐养城项目签订的挂靠合作合同，因该合同所产生的材料费、劳务费、机械费、钢材款等一切费用的债权债务法律责任全部由闫小峰本人承担，与中航公司无关。本案涉案工程因未取得审批手续被拆除。2017年9月21日经协商由聚宝公司支付正华公司工程款20万元。关于正华公司与中航公司之间施工合同的争议：2017年2月案外人李长海以中航公司名义与正华公司签订水电安装工程施工合同。经庭审质证，中航公司对此合同提出异议，主张合同上所盖印章不是中航公司的印章。经比对合同上所盖印章确与中航公司的印章不一致，正华公司未提供证据证明李长海系中航公司的员工或委托代理人，故此份证据不予采信。关于闫小峰于2017年6月5日以中航公司永利颐养城项目部名义出具的《水电结算金额结算清单》的争议：闫小峰主张正华公司所持的结算单是其为李长海出具的不是给正华公司的，但未提交证据证明。闫小峰主张正华公司的工程款应为224000元，只提供了李长海和其签名的结算确认单，正华公司不予认可。闫小峰也未提供证据进一步证明，故闫小峰的主张不予支持。综上，闫小峰提交的《水电结算金额结算清单》予以采信。闫小峰要求对正华公司所做工程价款进行评估，因在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，故闫小峰要求评估的要求不予准许。一审法院认为，闫小峰系涉案工程的实际承包人，闫小峰出具的《水电结算金额结算清单》在与中航公司终止挂靠协议之后。正华公司未能提供证据证明闫小峰出具《水电结算金额结算清单》是履行中航公司的职务行为。故闫小峰应承担付款责任。正华公司要求中航公司承担付款责任的请求不予支持。聚宝公司主张已经结清工程款，但未提供证据证明，故聚宝公司作为发包方应在未付工程款部分内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：“一、被告闫小峰在本判决生效之日起五日内给付原告天津正华装饰工程有限公司工程款214960元，并以214960元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2017年7月5日至实际支付工程款之日的工程款利息；二、被告天津聚宝玉器有限公司对被告闫小峰前款应付工程款及利息在未付工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回原告天津正华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4782元，保全费1681元，共计6463元，由被告闫小峰负担”。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，各方当事人未能达成调解协议。本院认为，本案二审的争议焦点为闫小峰应否给付正华公司尚欠工程款214960元。闫小峰系挂靠中航公司实际承包的涉案工程，2017年6月5日闫小峰出具的《水电结算金额清单》在其与中航公司签订《终止合同协议书》之后，现正华公司持该《水电结算金额清单》起诉要求闫小峰承担付款责任，理据充分，应予支持。闫小峰上诉主张该结算清单系向案外人李长海出具，非其真实意思表示，实际尚欠工程款为2万余元，但一、二审均未提供充分证据证明该主张，本院不予采信。另，一审法院判决自2017年7月5日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付工程款利息，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起至实际支付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。综上所述，上诉人闫小峰的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4782元，由上诉人闫小峰负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年九月二日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……