广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终675号 上诉人(一审原告)：广西盛城房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇岜尧路122号。 法定代表人：王炳森，总经理。 委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：甘春香，女，1979年2月1日出生，壮族，住所地广西壮族自治区扶绥县，经常居住地广西壮族自治区扶绥县新宁镇南密开发区五巷。 委托诉讼代理人：马连敏，广西扶绥县法律事务中心法律工作者。 上诉人广西盛城房地产开发有限公司（以下简称盛城公司）因与被上诉人甘春香劳动合同纠纷一案，不服一审扶绥县人民法院（2017）桂1421民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人盛城公司上诉请求：二审法院撤销一审扶绥县人民法院（2017）桂1421民初870号。事实与理由：2012年3月5日,因后勤工作需要,盛城公司与甘春香达成口头劳务协议，约定甘春香为盛城公司提供炊事劳务，盛城公司按月向甘春香支付劳务费1700元。炊事工作并非盛城公司的业务内容,故盛城公司和甘春香之间只是劳务关系。一审判决在没有确实、充分的证据证明的情况下认定盛城公司与甘春香存在劳动关系错误。 被上诉人甘春香辩称，一、甘春香与盛城公司虽未签订书面劳动合同，但甘春香与盛城公司双方均具备劳动关系的主体资格；甘春香在盛城公司工作期间，严守盛城公司上班制度及请假制度。盛城公司按月稳定支付甘春香劳动报酬，双方存在管理与被管理的关系；甘春香在盛城公司工作岗位是后勤煮饭和办公室保洁，该工作岗位是盛城公司开展主要业务必不可少的辅助性工作，盛城公司已通过银行向甘春香发放五年工资；且甘春香是通过盛城公司的招聘从事炊事工作岗位，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，足以认定甘春香与盛城公司存在劳动关系。二、盛城公司没有提供证据证明甘春香与盛城公司是劳务关系。盛城公司招聘录用甘春香为其工作长达5年，没有与甘春香签订劳动合同，也没有为甘春香缴纳社会养老保险，现又无故解聘，其行为已违反了劳动法规的强制规定，侵害了甘春香的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确，应当维持。 一审原告盛城公司向一审法院起诉请求：一、盛城公司无须支付甘春香违法解除劳动关系赔偿金20333.3元；二、盛城公司无须为甘春香缴纳企业职工基本养老保险；三、盛城公司无须为甘春香出具解除或者终止劳动关系的证明书。 一审法院认定事实：2012年3月5日，甘春香到盛城公司后勤部工作，具体工作岗位为煮饭工，负责盛城公司职工的早、中、晚餐供应。2017年3月，盛城公司无任何理由通知甘春香不用到公司上班，且未为甘春香办理任何相关手续。在劳动关系存续期间，盛城公司未与甘春香签订书面劳动合同，也未为甘春香办理社会保险参保手续和缴纳基本养老保险费。在劳动关系解除前，甘春香前十二个月工资分别为：2016年3月至7月为1800元／月、2016年8月至2017年2月为2200元／月、2017年4月12日，甘春香向扶绥劳动仲裁委申请仲裁，请求盛城公司支付甘春香违法解除劳动合同的赔偿金22000元及未签订书面劳动合同的双倍工资105600元，盛城公司为甘春香补缴社会保险费用并出具解除劳动合同证明书。2017年5月25日，扶绥劳动仲裁委作出裁决，裁决：盛城公司向甘春香支付违法解除劳动关系经济赔偿金20333．3元；盛城公司为甘春香缴纳企业职工基本养老保险费；盛城公司为甘春香出具解除或者终止劳动关系的证明书；驳回其他仲裁请求。盛城公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院审理认为，甘春香在仲裁裁决作出后，未向一审法院提起诉讼，视为对仲裁裁决事项的认可。盛城公司不服仲裁裁决事项，所提起的诉讼请求所依据的事实与理由中，主要对仲裁裁决事项的所依据的事实存在争议，认为盛城公司与甘春香之间系劳务关系，并非劳动关系，继而认为仲裁作出裁决无事实依据，存在错误。综合双方的诉辩意见，双方主要的争议焦点为：盛城公司与甘春香之间系劳动关系抑或劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”盛城公司为依法登记并领取营业执照的企业法人，符合法律规定的用人单位的主体资格。甘春香具有劳动权利能力和行为能力，符合劳动者的主体资格。甘春香在盛城公司从事煮饭工作，其劳动工具、原材料由盛城公司提供，在为盛城公司职工提供早、中、晚餐服务过程中，受到该公司工作时间、劳动纪律的约束，处于被支配、被管理的地位，结合盛城公司定期向甘春香银行账户发放工资的事实，能够认定盛城公司与甘春香之间存在劳动关系。因此，盛城公司主张其与甘春香系劳务关系，无事实依据，一审法院不予采信。由于盛城公司与甘春香之间存在劳动关系，结合诉讼中盛城公司对其支付甘春香违法解除劳动合同经济赔偿金的数额及出具解除劳动关系证明的仲裁裁决事项没有异议的事实，一审法院对盛城公司的诉求不予支持。另外，补缴社会保险费用的争议不属于法院受理案件范围，一审法院对甘春香请求盛城公司为其补缴基本养老保险的请求事项不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛城公司公司于本案判决生效之日起10日内向甘春香支付违法解除劳动关系经济赔偿金20333．3元；二、盛城公司于本案判决生效之日起10日内为甘春香出具解除或者终止劳动关系的证明书。案件受理费10元，由盛城公司负担。 根据上诉和答辩意见，上诉人盛城公司对一审法院认定事实的异议：一审判决遗漏查明盛城公司与甘春香存在劳动关系还是劳务关系的事实。被上诉人甘春香对一审法院认定事实无异议。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：一审判决对盛城公司与甘春香存在劳动关系还是劳务关系的事实认定在该判决书的论理部分已进行了阐述，并根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定盛城公司与甘春香存在劳动关系。故一审判决并未遗漏查明盛城公司与甘春香存在劳动关系还是劳务关系的事实。盛城公司提出一审判决遗漏查明事实的异议，本院不予采纳。 综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、盛城公司与甘春香存在劳动关系还是劳务关系；二、盛城公司是否应当支付甘春香违法解除劳动关系赔偿金20333.3元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于盛城公司与甘春香存在劳动关系还是劳务关系的问题。盛城公司与甘春香未签订书面的劳动合同，一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定盛城公司与甘春香存在劳动关系正确，本院予以维持。盛城公司提出该公司与甘春香存在劳务关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于盛城公司是否应当支付甘春香违法解除劳动关系赔偿金20333.3元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定,盛城公司单方解除与甘春香的劳动关系,应提前三十天以书面形式通知甘春香并额外支付甘春香一个月工资后，方可解除劳动合同。盛城公司未履行任何手续就解除与甘春香的劳动关系，其行为违反上述法律规定,属于违法解除与甘春香的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，甘春香在盛城公司工作了四年零十一个月，其获得经济补偿的年限为5个月，甘春香在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2033.33元，其应得的赔偿金为20333.30元（2033.33元×5个月×2），一审判决盛城公司支付甘春香违法解除劳动关系经济赔偿金20333.30元正确，本院予以维持。盛城公司对支付赔偿金的异议，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西盛城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十一月三十日 法官助理 黄莹莹 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。