广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终113号上诉人（原审原告）韶关市曲江区友好酒店有限公司。住所地广东省韶关市曲江区*******温泉段西侧。法定代表人郑泽坚，董事长。委托代理人房海群，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市曲江区人力资源和社会保障局。住所地广东省韶关市曲江区*********。法定代表人李祖安，局长。出庭负责人饶满娇，副局长。委托代理人王细娇，韶关市曲江区人力资源和社会保障局社会保险股股长。委托代理人张炜源，韶关市曲江区人力资源和社会保障局社会保险股工作人员。原审第三人邓光伟，男，1973年2月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***志兴苑50房。委托代理人郭君，广东九麟律师事务所律师。原审第三人陈志文，男，1978年8月18日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县*********************。上诉人韶关市曲江区友好酒店有限公司（以下简称友好有限公司）因与被上诉人韶关市曲江区人力资源和社会保障局（以下简称曲江人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年5月18日，邓光伟填写了工伤认定申请表，向曲江人社局申请对其2017年6月3日在S248线大丘麻路段发生交通事故所受伤害为工伤，并提交事故报告书、身份证复印件、事故认定书、企业机读档案登记资料、疾病诊断书和工作证明等。其中，友好有限公司于2017年10月8日出具《证明》，载明邓光伟于2011年8月1日开始至今在其公司工作，月平均工资约为5270元。在韶关市公安局曲江分局交通警察大队2017年6月3日作出的《道路交通事故认定书（简易程序）》上载明，杨彦军的车辆由南往北行驶在转弯变更车道调头，与由南往北直行的邓光伟车发生碰撞，该次事故由杨彦军负全部责任，邓光伟无责任。2018年7月18日，曲江人社局作出韶曲人社工伤认字[2018]078号《认定工伤决定书》，认为邓光伟受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，予以认定为工伤。友好有限公司不服该次工伤认定，以邓光伟未到下班时间擅自离岗、且邓光伟选择的路线不符合常理为由，于2018年11月23日向提起行政诉讼，请求撤销韶曲人社工伤认字[2018]078号《认定工伤决定书》。2019年3月26日，原审法院认为曲江人社局对于邓光伟的上下班时间及路线等问题没有履行必要的调查核实职责，作出(2018)粤0203行初381号行政判决书,判决撤销曲江人社局作出的韶曲人社工伤认字[2018]078号《认定工伤决定书》，并责令曲江人社局重新作出行政行为。2019年4月17日，按照原审法院(2018)粤0203行初381号行政判决书确定的内容，曲江人社局对邓光伟提交的工伤认定申请案件重新受理，并向友好有限公司发出韶曲人社工字[2019]079号《工伤认定限期举证通知书》，要求友好有限公司在收到通知书十日内提交有关书面证明材料。2019年4月17日，友好有限公司出具《上班时间情况说明》一份，载明其公司于2016年2月15日起更改了各部门上班时间考勤表，其中关于邓光伟所在的中餐部，上班时间为上午9点到14点，下午16点半到20点半，并明确员工上、下班均应亲自打卡计时。同时，友好有限公司认为邓光伟于2017年6月3日晚上属于早退离岗，故邓光伟的该次受伤不应认定为工伤。此外，曲江人社局在重作过程中，分别向友好有限公司董事长郑泽坚、友好有限公司工作人员陈志文、王二旭进行调查，制作笔录。2019年6月14日，曲江人社局在重新调查取证的基础上，作出韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》，认为邓光伟是友好有限公司的员工，其于2017年6月3日晚上20时05分左右驾驶摩托车从公司下班回家，不慎被杨彦军驾驶的车辆撞到受伤，曲江人社局认为邓光伟该次事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年12月13日，友好有限公司向原审法院提起行政诉讼。诉讼请求：一、撤销曲江人社局的韶曲人社工伤认字[2019]079号认定工伤决定书。二、由曲江人社局承担本案诉讼费用。原审法院另查明，关于友好有限公司考勤时间，在陈志文提交的《各部门上班时间考勤时间表》中，载明“客房：8点—16点、16点—24点、24点—8点；KTV：晚上7点到2点；桑拿：晚上7点到3点；中餐：上午9点到14点、下午16点半到20点半；西餐：早上7点到下午15点半、下午15点半到晚上24点；前厅：同客房一样；财务人员人事综合：上午9点到下午18点；工程部：早上9点到18点、晚上18点到02点；网管部：时间待定”，在考勤时间表空白处，有陈志文等部门负责人签名确认。在友好有限公司提交的《各部门上班时间表》中，载明“客房：8:00—16:00、16:00-24:00、24:00—次日8:00；前厅：8:00—16:00、16:00-24:00、24:00—次日8:00；；保安部：8:00—16:00、16:00-24:00、24:00—次日8:00；中餐：10:00—14:00、16:30—20:30；味部：9:30—13:30、16:30—20:30；KTV：19:30—次日02:30；财务、综合部：9:00—18:00；工程部：9:00—18:00；18:00—次日2:30”。友好有限公司在（2018）粤0203行初381号案件中提交给原审法院的《各部门上班时间考勤表》中，主要内容有“客房：8点-16点、16点-24点、24点-8点；KTV：晚上7点到2点；桑拿：晚上7点到3点；中餐：上午10点到14点、下午16点半到20点半；味部：上午9点到13点、下午16点半到20点半；西餐：上午7点到15点半、下午15点半到晚上24点；前厅：同客房一样；财务人员人事综合：上午9点到下午18点；工程部：早上9点到18点、晚上18点到02点；网管：时间待定”。原审法院经审理后认为，曲江人社局作出的韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》合法。一、根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，曲江人社局作为县级以上人民政府社会保险行政部门，依法具有认定邓光伟所受伤害是否为工伤的法定职责。二、至于本次工伤认定的事实、证据和法律适用方面，根据本案证据及查实的案情，邓光伟遭受交通事故伤害之时为友好有限公司的职工的事实有友好有限公司出具的《证明》予以证实。邓光伟受伤的经过及其所应承担的责任，在韶关市公安局曲江分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》中亦有明确的记载。至于邓光伟的所受事故伤害是否可以被认定为工伤，根据友好有限公司、邓光伟及曲江人社局提交的证据，可以证实交通事故发生的时间为晚上8时05分，而结合事故发生的地点在距友好有限公司相距较近的S248线大丘麻路段（友好有限公司）的事实，可以认定邓光伟是在晚上8时下班后从友好有限公司回家途中因交通事故而受伤的事实，即可以认定邓光伟是在2017年6月7日晚上8时下班后回家途中发生本案交通事故。邓光伟该次事故伤害符合该时期尚在适用的《广东省工伤保险条例》（2011修订）第九条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”规定的情形。曲江人社局依据前述法律规定认定邓光伟2017年6月3日晚上8时05分所受伤害为工伤，证据确凿，适用法律法规准确。三、本案友好有限公司主张邓光伟的下班时间应为晚上8时30分，故其认为邓光伟于晚上8点便离开酒店属于早退，其所受伤害不应认定为工伤，对此原审法院认为，根据友好有限公司于（2018）粤0203行初381号案件中提交的《各部门上班时间考勤表》、与其于本案中所提交的《各部门上班时间表》，无论从内容还是格式上均存在不一致之处，且与陈志文提交的《各部门上班时间考勤时间表》亦存在矛盾之处，尤其是友好有限公司主张其职工上、下班均应打卡计时，但其在工伤认定申请期间没有向曲江人社局提交该打卡记录，亦无在诉讼过程中向原审法院提交该时间段的打卡记录，故友好有限公司主张邓光伟的下班时间为晚上8时30分理由不充分，不予采纳。四、本案友好有限公司另主张邓光伟家住酒店以北的韶关市区，下班却由酒店南门出发，故其认为邓光伟所选择的路线不是合理路线，对此，合理路线一般从社会常理、生活习惯、经济、安全、个人对路线路况的熟悉程度等生活认知角度和标准来判断，带有一定的主观性，不应局限于一条路线，也不应限制为必经路线，虽然邓光伟居住地址为友好有限公司以北的韶关市区，而酒店有南、北两个门，但是邓光伟下班由南门离开酒店回家仍属于合理路线。五、至于本案工伤认定的程序方面，曲江人社局根据原审法院（2018）粤0203行初381号行政判决所确定的义务，对邓光伟所受事故伤害是否为工伤重新受理，并向用人单位友好有限公司发出《工伤认定限期举证通知书》，要求友好有限公司就邓光伟所受伤害是否为工伤进行举证，在依法接受邓光伟及友好有限公司提交的材料后再依法进行了调查取证，后于2019年6月14日作出韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》并完成送达程序。在该决定书中，载明了《工伤认定办法》第十九条规定的所有事项，并在决定书未依法告知了申请人和用人单位不服决定书的权利救济方式，故曲江人社局作出的韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》过程中，程序不违反法律规定，决定书的形式内容符合法律规定。陈志文经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款“第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果”的规定，依法作出裁判。综上所述，曲江人社局于2019年6月14日作出的韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律法规正确，不违反法定程序，友好有限公司诉请撤销前述决定书理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决：驳回友好有限公司的诉讼请求。上诉人友好有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、对于友好有限公司与邓光伟是否构成事实劳动关系，曲江人社局没有依法履行必要的调查核实职责。(一)邓光伟在申请工伤认定时，没有提供友好有限公司与其订立的书面劳动合同以及其缴纳社会保险费的材料。因此，曲江人社局在受理工伤认定申请后，应当依照《工伤认定办法》第九条的规定，就邓光伟与友好有限公司是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）进行调查核实。但是，曲江人社局在唯一一份对邓光伟调查笔录（2018年6月6日）中，没有询问调查任何涉及订立书面劳动合同以及缴纳社会保险费的内容；曲江人社局在唯一一份对郑泽坚调查笔录（2019年6月4日）中，也没有询问调查任何涉及订立书面劳动合同以及缴纳社会保险费的内容。特别是在郑泽坚答复说：“邓光伟属于厨房承包者陈志文招进来的人员”后，曲江人社局没有就此答复作进一步询问调查，以确认邓光伟与友好有限公司是否存在劳动关系，没有依法履行必要的调查核实职责。（二）本案事实上没有订立书面劳动合同，而邓光伟在申请工伤认定时，提交了一份盖有友好有限公司公章的2017年10月8日《证明》复印件，其中有“此人（即邓光伟）于2011年8月1日开始至今一直在我公司工作”的内容。依照《工伤认定办法》第九条的规定，曲江人社局应就邓光伟提供的该材料的真实性、合法性进行调查核实，对“在我公司工作”是否就是指存在劳动关系、有无订立书面劳动合同进行调查核实。但是，曲江人社局没有依法履行必要的调查核实职责。而且，2017年10月8日《证明》是邓光伟因处理交通事故赔偿纠纷，要求友好有限公司提供其月收入证明以便计算误工费而出具的，并非针对邓光伟2018年申请工伤认定而出具的劳动关系证明。同时，“在我公司工作”并不能当然推断出存在劳动关系，也不能排除属于其他的工作关系。（三）依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”的规定，曲江人社局在受理工伤认定申请后，应收集上列证据材料，以帮助确认是否存在事实劳动关系。但是，曲江人社局在仅仅调查了“(五)其他劳动者的证言”的情况下，也只是调查了王二旭、陈志文两人，既使不考虑陈志文可能与本案有利害关系（厨房承包者）、王二旭与邓光伟有其他关系（当天搭乘邓光伟车辆）的因素，该两人在调查笔录中也只是说“与邓光伟是同事关系”。“同事关系”不能排除属于其他工作关系的同事，并不能当然推断出存在劳动关系。二、对于邓光伟的“上下班时间”，曲江人社局没有依法履行必要的调查核实职责。本案邓光伟主张的是其下班途中受到机动车事故伤害而申请工伤认定，因此对于邓光伟的“上下班时间”的审核极为重要。曲江人社局在本案提供的证据中，只有邓光伟本人以及当天搭乘邓光伟车辆的王二旭两人陈述是下午8：00点下班，而陈志文、郑泽坚两人陈述是下午8：30下班，友好有限公司向曲江人社局提交的书面材料也显示是下午8：30下班。但是，曲江人社局没有对此进行进一步的审核，没有依法履行必要的调查核实职责。三、原审认定事实不清。（一）对于本案是否存在劳动关系，原审认为“邓光伟遭受交通事故伤害之时为曲江友好酒店的职工的事实有曲江友好酒店出具的证明予以证实”。同时，原审法院也没有查清是否订立了书面劳动合同亦或是事实劳动关系。友好有限公司认为，2017年10月8日《证明》是邓光伟因处理交通事故赔偿纠纷，要求友好有限公司提供其月收入证明以便计算误工费而出具的，并非针对邓光伟2018年申请工伤认定而出具的劳动关系证明。同时，“在我公司工作”并不能当然推断出存在劳动关系，也不能排除属于其他的工作关系。因此，原审法院仅凭该《证明》认定邓光伟与友好有限公司存在劳动关系，属于认定事实不清。（二）友好有限公司提交了一份《合同书》，该《合同书》由友好有限公司与陈志文于2013年2月25日签订，其中“3、乙方负责厨房的人员招聘、出品、管理等各方面工作（不属于甲方编制内人员）。5、乙方（承包者的人员）按照乙方提供人员考勤工资由公司财务代发放，剩余部分全额转入乙方个人账上。10、乙方人员必须遵纪守法以及甲方的规定制度执行，安全第一，质量第一。12、在乙方承包中厨房出品部期间，乙方的人员食宿由甲方负责。13、总工资包含工伤社保费用，如需甲方代买可协商（代买：承包者工伤社保费用按全额扣除）。20、厨房核定人数为21人总工资68000元，如因生意情况增加或者减少人员，由甲、乙双方协商决定。22、乙方（承包者人员）必须严格遵守公司的规章制度。23、乙方在岗人员必须持有健康证上岗，办证属乙方行为”等约定符合《中华人民共和国合同法》第十五章关于承揽合同的规定。也就是说，《合同书》约定了由陈志文承揽友好有限公司的厨房工作，由陈志文负责厨房的人员招聘、出品、管理。事实上酒店厨房由第三方承包是目前餐饮服务业的通行做法，在陈志文与友好有限公司构成承揽合同关系的前提下，邓光伟与友好有限公司不存在劳动关系。但原审判决未对该《合同书》的三性和证明力作出认定，也没有对该《合同书》证实的事实作进一步调查核实。（三）对于邓光伟的“上下班时间”，原审法院以三份书面证据《各部门上班时间考勤表》、《各部门上班时间表》、《各部门上班时间考勤时间表》内容和格式存在不一致和矛盾之处为由，认为友好有限公司主张邓光伟下班时间为晚上8时30分理由不充分。但是，原审判决书并未阐明认定邓光伟下班时间为晚上8时的证据和理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，曲江人社局应当承担证明邓光伟下班时间为晚上8时的举证责任。但在曲江人社局提交的证据中，只有邓光伟本人以及王二旭两人口述是晚上8：00点下班，而陈志文、郑泽坚两人口述是晚上8：30下班，曲江人社局提交证据中的材料也显示是晚上8：30下班。因此，本案曲江人社局以及有利害关系的邓光伟并没有完成证明邓光伟下班时间为晚上8时的举证责任。上诉请求：一、撤销原判。二、撤销曲江人社局的韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》。被上诉人曲江人社局答辩称：经曲江人社局调查核实，邓光伟是友好有限公司的员工，任职厨师岗位。该劳动关系，在第一次庭审和第二次庭审已经确认，并在友好有限公司提交的《非工伤说明》也称邓光伟为“该员工”。曲江人社局对邓光伟的同事王二旭进行调查，笔录记载上班时间下午16时30分至20时，上下班均需要打卡。但是，作为管理者，友好有限公司未能提供指纹打卡机。请求二审法院维持原判。原审第三人邓光伟没有书面答辩，其口头辩称请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈志文没有书面答辩，经本院合法传唤未到庭。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另补充：一、2013年2月25日，友好有限公司（甲方）与陈志文（乙方）签订一份《合同书》，约定：“甲方聘请乙方为酒店厨房承包经营，经双方同意制定如下：……2、乙方（承包者及人员）辞工必须写申请辞工书，并在一个月内通知甲方，如果即时辞工未到合同期甲方不支付当月薪资。3、乙方负责厨房的人员招聘、出品、管理等各方面工作（不属于甲方编制内人员）……10、乙方人员必须遵纪守法以及甲方的制定制度执行，安全第一，质量第一……12、在乙方承包中厨房出品部期间，乙方的人员食宿由甲方负责。（甲方不支付水电费用，由乙方的员工按住宿比例分摊）……20、厨房核定人数为：21人（含职厨及味部）总工资为：68000元人平均工资：[]元，如因生意情况增加或者减少人员，由甲、乙双方协商决定……22、乙方（承包者人员）必须严格遵守公司的规章制度。”二、2019年4月17日，友好有限公司写了一份《非工伤说明》给曲江人社局，该说明有关内容为：“我公司规章制度对于早退是要处罚，但了解到邓光伟家庭负担特此免去处罚并补助了5200元。我公司有为员工购买人身意外保险，当时让邓光伟给我们提供报销资料，至今未给到我公司，导致无法报销……该员工晚上7点多已经离开岗位,根据交警到场裁定书时间是晚上8点05分在大丘麻路段已发生了交通事故认定书,显然属于早退离岗现象,根据我公司管理规定该员工不属于工伤……”本院认为，曲江人社局作出的韶曲人社工伤认字[2019]079号《认定工伤决定书》合法。首先，《广东省工伤保险条例》第十四条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”明确了用人单位认为职工受伤不属于工伤的,由用人单位承担举证责任。本案友好有限公司主张邓光伟受伤不属于工伤，主要理由是邓光伟不是其职工。对此，依法应由友好有限公司承担举证责任。而友好有限公司出具的《非工伤说明》确认了邓光伟属于其员工。不仅如此，在友好有限公司与陈志文签订的《合同书》里，明确了陈志文及其员工必须严格遵守友好有限公司的规章制度，双方存在管理与被管理的关系。因此，曲江人社局确认邓光伟与友好有限公司之间存在劳动关系或者邓光伟受伤视为工伤，符合《中华人民共和国劳动法》第三条第二款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”规定的劳动关系特征。本案综合曲江人社局的调查笔录、友好有限公司提供的有关材料，可以确认曲江人社局作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确。其次，《广东省工伤保险条例》第三十九条第三款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案友好有限公司与陈志文签订的《合同书》相关条款表明，友好有限公司的厨房工作由友好有限公司发包给陈志文承包，而承包人陈志文，并未依法登记为个人工体户或者相关经营单位，属于不具备用人单位资格的承包方，其使用的劳动者，应当由发包方即友好有限公司承担工伤保险责任。再次，《广东省工伤保险条例》第十一条规定：“职工符合本条例第九条、第十条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”明确了存在上述情形的，不予认定工伤。其他情形不属于不得认定工伤或者视同工伤的条件，如果职工违反劳动纪律，应当按照劳动法及其相关规定处理。综上所述，曲江人社局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；友好有限公司上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元由韶关市曲江区友好酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年九月八日法官助理  张文康书 记 员  罗智健