文书内容陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终1126号上诉人（原审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区飞艺印刷厂。被上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区今典文化用品商行。上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称：文海印刷厂）因与上诉人咸阳市秦都区飞艺印刷厂（以下简称：飞艺印刷厂）、被上诉人咸阳市秦都区今典文化用品商行（以下简称今典文化用品商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。文海印刷厂不服，上诉称：1、一审判决赔偿数额过低，难以弥补上诉人的损失，不符合法律规定；2、一审判决认定今典文化用品商行无需承担赔偿责任有误：（1）上诉人已举证证明今典文化用品商行销售侵权产品主观上明知；（2）今典文化用品商行主观恶意明显；（3）今典文化用品商行应对其事先不知情承担举证责任；（4）即使今典文化用品商行不承担赔偿责任，但也应承担上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支；3、关于不正当竞争以上诉人一审中的意见为准。故请求：撤销一审判决第二项，依法改判飞艺印刷厂赔偿损失20万元，今典文化用品商行承担连带赔偿责任；撤销一审判决第三项，依法改判飞艺印刷厂、今典文化用品商行停止不正当竞争行为；被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人飞艺印刷厂口头辩称：1、文海印刷厂不是万海商标的商标权人；2、飞艺印刷厂对上诉人没有造成影响。被上诉人今典文化用品商行口头辩称：我们并不知道上诉人和飞艺印刷厂存在纠纷，我们每个本子的利润只有几分钱，利润很低。上诉人飞艺印刷厂上诉称：1、上诉人使用的“”标识与被上诉人的并非近似，原审判决认定上诉人“文与海”侵犯了被上诉人“万海”商标专用权，事实认定不清。（1）上诉人“文与海”标识与被上诉人“万海”商标的字形、读音、含义不同，不构成混淆；（2）上诉人使用的“”标识与被上诉人的整体结构不相似，消费者不会产生混淆。2、上诉人所使用的“文与海”标识并没有侵犯被上诉人“万海”的商标权，被上诉人要求上诉人赔偿损失1.5万元没有依据，应予驳回。综上，请求：1、撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初123号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人文海印刷厂口头辩称：原审判决数额较低，退一步讲，今典文化用品商行即使不承担连带责任，也应承担文海印刷厂的维权损失。原审被告今典文化用品商行的陈述意见与前答辩意见相同。原告文海印刷厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令飞艺印刷厂、今典文化用品商行立即停止使用商标及不正当竞争行为；2、判令今典文化用品商行立即停止销售侵权产品；3、飞艺印刷厂、今典文化用品商行向文海印刷厂赔偿损失20万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；4、飞艺印刷厂、今典文化用品商行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。1999年7月9日，咸阳市秦都区文化市场管理委员会向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发了印刷许可证。2002年4月16日，咸阳市工商行政管理局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马京海，经营范围及方式为印刷（作业本、办公用品）。2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第3173384号“”注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营场所在世纪大道西段段家堡。2017年2月26日，文海印刷厂申请西安市公证处进行证据保全，同日，公证人员与文海印刷厂的代理人惠丹来到位于咸阳市渭城区安定路东段嘉惠商场内的五环文体商行，惠丹购买了各个类型的作业本，具体为：1、英语练习本共二本；2、数学作业本共二本；3、写话本共二本；4、作文作业本共二本；5、美术本共二本。并向该商行销售人员索要了盖有“咸阳市秦都区今典文化用品商行发票专用章”印章的编号为0219685的收款收据。购买结束后，公证人员对所购商品拍照后进行了贴封。2017年4月28日，西安市公证处就上述证据保全过程出具了（2017）西证民字第4594号公证书。该公证书所附照片显示，产品作业本封面左上角有“”商标，作业本背面左下角标明“印刷：咸阳市秦都区飞艺印刷厂”。2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。2014年10月28日，今典文化用品商行作为经营者经咸阳市工商行政管理局秦都分局核准予以个体工商户登记，经营场所为嘉惠居民楼**，经营范围为文化用品、体育用品、日用品销售。另查明，1997年11月21日，上海制笔实业总公司经商标局核准，取得第1128350号“海文”注册商标，核定使用商品为第16类，注册有效期限自1997年11月21日至2007年11月20日止；2006年10月28日该商标经核准转让给上海海文（集团）有限公司，2007年5月24日该商标注册人名义变更为上海英雄（集团）有限公司；2008年3月12日该商标经核准有效期续展至2017年11月20日。2015年9月29日，上海英雄（集团）有限公司作为许可人与被许可人咸阳市秦都区文海印刷厂签订了《注册商标使用许可合同》，许可咸阳市秦都区文海印刷厂在陕西省、甘肃省、四川省、重庆市范围内在第16类笔记或绘图本商品上使用第1128350号“海文”注册商标，许可使用期限自2015年10月1日起至2017年9月30日止；本合同履行期间，上海英雄（集团）有限公司委托咸阳市秦都区文海印刷厂对发生在陕西省、甘肃省、四川省、重庆市的第1128350号注册商标“海文”第16类笔记或绘图本商品侵权事件，进行维权取证，并代为向公安、工商等国家行政机关进行举报或申请立案，未经上海英雄（集团）有限公司书面同意，咸阳市秦都区文海印刷厂不得超越前款列明的权限采取其他维权行为，亦不得超越地域范围进行维权。后上海英雄（集团）有限公司向商标局办理了商标使用许可备案。2017年1月4日，西安市工商行政管理局临潼分局作出市工商临案告字（2017）2号举报案件调查情况告知书，告知马京海，周秋爱使用的“文海”加“WENHAI”组合商标未侵犯“海文”注册商标专用权……。2016年4月24日，西安市工商行政管理局作出市工商复决字（2017）13号行政复议决定，维持了上述举报案件调查情况告知书。2016年8月9日，国家工商管理局总局商标局向飞艺印刷厂的经营者王较利通知，对其类别第16类的“文与海”商标的注册申请已受理。2017年1月20日，国家工商管理局总局商标局通知驳回上述商标注册申请。2016年9月22日，国家工商管理局总局商标局向飞艺印刷厂的经营者王较利通知，对其类别第16类的“WENYUHAI”商标的注册申请已受理。2017年2月24日，国家工商管理局总局商标局通知驳回上述商标注册申请。文海印刷厂称其指控的商标侵权行为分别是，飞艺印刷厂生产和销售了使用“”组合标识的作业本，该标识与第3173384号“”商标构成近似，即“”标识侵害“”商标的专用权；今典文化用品商行销售了侵权产品。飞艺印刷厂认为“”标识和“”商标不构成近似，其不构成商标侵权。文海印刷厂称其指控的不正当竞争行为是，飞艺印刷厂生产、销售使用了“”标识的作业本，今典文化用品商行销售了飞艺印刷厂生产的侵权产品，均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第二条规定的不正当竞争行为。飞艺印刷厂对文海印刷厂主张的不正当竞争行为不认可。经比对，陕西省西安市公证处封存的涉案产品的作业本封面左上角使用的上方以打开的书籍为背景的“文与海”+下方经艺术设计的“WENYHAI”拼音字母构成的组合标识，与文海印刷厂实际使用的“”标识的文字、字母组成元素、排列顺序及其整体布局基本相同，“与”字较为模糊，整体观察较易混淆；与第3173384号“”注册商标标识相比较，整体构图和布局基本相同，不同之处在于文字“文”和“万”及其相应的拼音字母的差异以及多出的“与”字，同样，“与”字较为模糊，整体观察较易混淆。文海印刷厂的作业本产品、涉案被控侵权产品、飞艺印刷厂提供的市场上在售的作业本产品，其封面的布局大部分是左上角为品牌标识图案，此处的标识以上方打开的书籍为背景的文字或图形+下方的上述文字的拼音字母构成的组合标识较为常见，品牌标识右侧往往会标注产品系列名称，封面中间以特大字号突显以文字+拼音的形式体现的产品的类别名称，产品类别下方是与左上角品牌标识图案中相同的一组拼音字母，靠下方一般印有上下排列的“班级”、“姓名”等；背面封面一般印有产品的印刷单位、地址、联系方式等信息。文海印刷厂明确其在本案中主张的合理费用为律师费1万元、公证费1000元、文印费516元。以上事实有工商登记资料、印刷许可证、第3173384号“”商标注册证及有效期续展证明、第4417187号“”商标注册证、《作品登记证书》、（2017）西证民字第4594号公证书、市工商临案告字（2017）2号举报案件调查情况告知书、市工商复决字（2017）13号行政复议决定书、商标注册申请受理通知书、商标驳回通知书、双方提供的作业本产品、商标网查询信息打印件、收款收据等证据，庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案涉及的主要焦点问题是：1、原告的诉讼主体是否适格；2两被告是否实施了侵害文海印刷厂涉案第3173384号“”注册商标专用权的行为；3、两被告是否实施了不正当竞争行为；4、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。一、关于原告诉讼主体是否适格的问题2003年8月7日，文海印刷厂经国家工商管理局商标局核准取得第3173384号“”注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。文海印刷厂在其产品上实际使用了“”标识，可以此为基础提起不正当竞争之诉，其有关“”是知名商品特有名称、“”设计图案是知名商品特有的装潢的主张能否成立，属于应否对其该标识或图案依据反不正当竞争法进行保护所考量的因素，不影响其在本案中的诉权。因此，文海印刷厂作为本案原告诉讼主体适格。二、关于两被告是否实施了侵害商标专用权的行为的问题2017年2月26日，今典文化用品商行经营的店铺销售了涉案被控侵权产品，该产品是飞艺印刷厂向今典文化用品商行供应，因此，涉案被控侵权产品系飞艺印刷厂生产、今典文化用品商行销售。文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的“”标识侵犯了其第3173384号“”注册商标专用权，即其在本案中请求保护的是“”注册商标专用权，被控侵权标识应与“”注册商标进行商标相同或者近似的比较。文海印刷厂的第3173384号“”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“”标识，除组成元素“文”以及拼音字母与第3173384号“⺡”注册商标标识相应位置的“万”字及其拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，“⺢”标识“文”、“海”二字之间多一“与”字，“与”字较为模糊，整体观察极易忽略，以普通消费者的一般注意力，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号“⺣”注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的“⺤”标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号“⺥”注册商标构成混淆性近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，飞艺印刷厂、今典文化用品商行生产、销售涉案使用了“⺦”标识的作业本产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号“⺧”注册商标专用权。三、关于两被告是否实施了不正当竞争行为的问题本案中，文海印刷厂主张其提起不正当竞争之诉的权利基础是其作业本产品封面上实际使用的“⺨”标识，主张“⺩”是知名商品特有名称，“⺪”设计图案是知名商品特有的装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”、第二条“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢。”《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；知名商品特有的名称、装潢是指为知名商品所特有，非相关商品所通用并具有显著区别的特征，商品上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其具有显著特征、能够区别商品来源时，才属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的商品特有的名称、装潢。根据审理查明的事实，一是文海印刷厂的作业本产品封面符合市场上在售的学生作业本封面的常规版式设计和整体布局的共同特征；二是其主张权利的“⺫”、“⺬”标识本身与他人的注册商标存在权利冲突；三是目前“⺭”图案被不同主体主张并享有不同性质的知识产权。该标识出现在不同主体生产的学生作业本上，权利性质和使用主体均不具有特定性和唯一性，致使“⺮”图案作为商业标识对产品来源的指示不具有唯一指向性；四是现有证据并不能证明文海印刷厂的作业本产品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其尚达不到《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的知名商品的知名程度。因此，文海印刷厂现有证据尚不足以证明其“⺯”构成知名商品特有名称、“⺰”设计图案构成知名商品特有的装潢，或者其拥有指控涉案被控不正当竞争行为的权利基础。而根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，文海印刷厂有关不正当竞争之诉的权利基础并不能成立，其主张两被告实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为事实依据不足，故依法不予支持。四、关于本案的民事责任承担方式问题本案中，飞艺印刷厂、今典文化用品商行实施了侵害涉案第3173384号“⺱”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故飞艺印刷厂应停止在其作业本产品上使用“⺲”标识、今典文化用品商行应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因文海印刷厂并无充分证据证明飞艺印刷厂因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、飞艺印刷厂的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，原审法院酌情确定飞艺印刷厂的赔偿数额（含合理费用）为1.5万元。因文海印刷厂主张今典文化用品商行所售涉案被控侵权产品系飞艺印刷厂生产，表明其认可今典文化用品商行所售产品来源于飞艺印刷厂，且无证据证明今典文化用品商行明知涉案产品侵害了其第3173384号“⺳”注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，今典文化用品商行无需承担赔偿责任，故对文海印刷厂要求今典文化用品商行承担赔偿责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后被告咸阳市秦都区飞艺印刷厂立即停止使用“⺴”标识、被告咸阳市秦都区今典文化用品商行立即停止销售侵权产品；二、本判决生效后十日内被告咸阳市秦都区飞艺印刷厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）1.5万元；三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告文海印刷厂已预交），由原告西咸新区沣西新城文海印刷厂负担3000元，被告咸阳市秦都区飞艺印刷厂1300元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，文海印刷厂提供从国家工商行政管理总局商标局档案室调取的《商标注册申请书》、⺵商标图标、商标代理委托书、个体工商户营业执照，用以证明申请商标的主体是：咸阳市秦都区文海印刷厂，经营者为：马京海。飞艺印刷厂对《商标注册申请书》、⺶商标图标、商标代理委托书等3页证据的真实性无异议，对个体工商户营业执照的真实性持异议，认为当时申请商标的主体是经营者为李琳的咸阳市秦都区文海印刷厂。本院认为：一、关于文海印刷厂诉讼主体是否适格的问题2003年8月7日，文海印刷厂经国家工商管理局商标局核准取得第3173384号“⺷”注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。文海印刷厂在其产品上实际使用了“⺸”标识，可以此为基础提起不正当竞争之诉，其有关“⺹”是知名商品特有名称、“⺺”设计图案是知名商品特有的装潢的主张能否成立，属于对其该标识或图案从反不正当竞争法角度以“知名商品特有名称、知名商品特有的装潢”考虑是否予以保护的问题，不影响其在本案中的诉权。因此，文海印刷厂作为本案原告诉讼主体适格。二、关于飞艺印刷厂、今典文化用品商行是否实施了侵害商标专用权的行为的问题2017年2月26日，今典文化用品商行经营的店铺销售了涉案被控侵权产品，该产品是飞艺印刷厂向今典文化用品商行供应，因此，涉案被控侵权产品系飞艺印刷厂生产、今典文化用品商行销售。文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的“⺻”标识侵犯了其第3173384号“⺼”注册商标专用权，即其在本案中请求保护的是“⺽”注册商标专用权，被控侵权标识应与“⺾”注册商标进行商标相同或者近似的比较。文海印刷厂的第3173384号“⺿”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“⻀”标识，除组成元素“文”以及拼音字母与第3173384号“⻁”注册商标标识相应位置的“万”字及其拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，“⻂”标识“文”、“海”二字之间多一“与”字，“与”字较为模糊，整体观察极易忽略，以普通消费者的一般注意力，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号“⻃”注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的“⻄”标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号“⻅”注册商标构成混淆性近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，飞艺印刷厂、今典文化用品商行生产、销售涉案“⻆”标识的作业本产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号“⻇”注册商标专用权。三、关于飞艺印刷厂、今典文化用品商行是否实施了不正当竞争行为的问题本案中，文海印刷厂主张其提起不正当竞争之诉的权利基础是其作业本产品封面上实际使用的“⻈”标识，主张“⻉”是知名商品特有名称，“⻊”设计图案是知名商品特有的装潢。原审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；知名商品特有的名称、装潢是指为知名商品所特有，非相关商品所通用并具有显著区别的特征，商品上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其具有显著特征、能够区别商品来源时，才属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的商品特有的名称、装潢。根据审理查明的事实，一是文海印刷厂的作业本产品封面符合市场上在售的学生作业本封面的常规版式设计和整体布局的共同特征；二是其主张权利的“⻋”、“⻌”标识本身与他人的注册商标存在权利冲突；三是目前“⻍”图案被不同主体主张并享有不同性质的知识产权。该标识出现在不同主体生产的学生作业本上，权利性质和使用主体均不具有特定性和唯一性，致使“⻎”图案作为商业标识对产品来源的指示不具有唯一指向性；四是现有证据并不能证明文海印刷厂的作业本产品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其尚达不到《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的知名商品的知名程度。因此，文海印刷厂现有证据尚不足以证明其“⻏”构成知名商品特有名称、“⻐”设计图案构成知名商品特有的装潢，或者其拥有指控涉案被控不正当竞争行为的权利基础。因此，文海印刷厂、今典文化用品商行有关不正当竞争之诉的权利基础并不能成立，其主张飞艺印刷厂、今典文化用品商行实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为事实依据不足，故依法不予支持。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。四、关于本案的民事责任承担方式问题本案中，飞艺印刷厂、今典文化用品商行实施了侵害涉案第3173384号“⻑”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故飞艺印刷厂应停止在其作业本产品上使用“⻒”标识、今典文化用品商行应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。关于赔偿的数额，原审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，因文海印刷厂并无充分证据证明飞艺印刷厂因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、飞艺印刷厂的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定飞艺印刷厂的赔偿数额（含合理费用）为1.5万元并无不妥。因文海印刷厂主张今典文化用品商行所售涉案被控侵权产品系飞艺印刷厂生产，表明其认可今典文化用品商行所售产品来源于飞艺印刷厂，且无证据证明今典文化用品商行明知涉案产品侵害了其第3173384号“⻓”注册商标专用权的事实，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，今典文化用品商行不再承担赔偿责任，故对文海印刷厂要求今典文化用品商行承担赔偿责任的主张不予支持。综上，文海印刷厂、飞艺印刷厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费飞艺印刷厂缴纳175元，文海印刷厂缴纳4000元，由飞艺印刷厂承担175元，文海印刷厂承担4000元。本判决为终审判决。审 判 长  同惠会代理审判员  涂道勇代理审判员  罗红涛二〇一七年十一月二十日书 记 员  李竹青