四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终674号 上诉人（原审原告、被告）：蒋岷珉，女，1969年1月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：曾斌，北京体源律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：四川真维斯服饰有限公司，住所地：四川省成都市武侯区鞋都南路******。 法定代表人：杨振勋，董事长 委托诉讼代理人：王强，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张澜于，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 上诉人蒋岷珉与上诉人四川真维斯服饰有限公司（以下简称真维斯公司），双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋岷珉上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8034号判决一、二、三项，判决真维斯公司向蒋岷珉支付3014943.75元。（包含：2016年6月至2018年12月共31个月劳动报酬602988.75元（19451.25元×31个月）；经济补偿金369573.75元（19451.25元×19个月）；加付赔偿金369573.75元；违法解除劳动合同的赔偿金739147.5元（19451.25元×19个月×2）；支付蒋岷珉2015年年收入两倍的赔偿金466830元（19451.25元×12月×2）；支付蒋岷珉2年的保密工资466830元。事实和理由：（一）依据《中华人民共和国工会法》（以下简称工会法）第十八条的规定，劳动合同短于工会任职期的应自动延续，蒋岷珉工会主席任职期间尚未届满，劳动合同应自动延续至任期结束。真维斯公司适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十一条，进行经济性裁员，违反工会法第十八条、《工会法实施办法》第十五条、劳动合同法第四十二条第五项、第六项强制规定；（二）真维斯公司违规克扣职工福利，蒋岷珉依法为职工履职，被真维斯公司打击报复，成都市武侯区总工会也确认真维斯公司的违法行为，一审法院应判决依据工会法第五十二条、《工会法实施办法》第五十五条第二项，按蒋岷珉2015年度收入两倍进行补偿和赔偿；（三）一审判决认定月平均工资13700.63元计算错误，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十七条、《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》国税发[2005]9号第二条第一项之规定，应按照2015年12个月平均工资17199元，并加上《2015年度加薪表》发放的加薪27027元，计算出蒋岷珉2015年月平均工资19451.25元。同时，应按照特别法优于普通法的原则，依据工会法计算经济补偿金，而不是依据劳动合同法第四十七条第二项规定，以不超过成都市上年度职工平均工资的3倍计算；（四）一审判决真维斯公司不支付蒋岷珉保密工资，超越诉讼请求范围。（五）一审判决认为加付赔偿金支付的前置条件是劳动行政部门责令支付，是错误理解法律规定。 真维斯公司辩称，（一）受经济下滑影响，真维斯公司系适用劳动合同法第四十条第三项规定解除与蒋岷珉的劳动合同，真维斯公司已与蒋岷珉通过电子邮件就解除劳动合同和解除劳动合同的经济补偿进行了协商。一审法院认为是适用第四十一条之规定解除，对此真维斯公司不予认可；（二）蒋岷珉离职前十二个月平均工资为17199元；（三）蒋岷珉担任工会主席身份系非法产生，违反法律相关规定，其工会主席身份是公司直接指认，非民主产生；蒋岷珉主张其因履行工会职责被解除劳动合同，仅有口头陈述；蒋岷珉依照工会法、《工会法实施办法》主张各项权利，应由劳动保障行政部门受理；（四）真维斯公司未与蒋岷珉签订任何竞业限制和保密协议。双方劳动合同中虽约定了保密义务，但没有约定竞业限制和相应的经济补偿条款；（五）真维斯公司并未违反劳动合同法第四十二条第五项。依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定，女干部年满55周岁退休。蒋岷珉属行政副总，双方解除劳动合同时，蒋岷珉才47岁距离法定退休年龄55岁尚有8年。综上，真维斯公司未违法解除劳动合同，支付经济补偿金的数额不应超过172440元。 真维斯公司上诉请求：请求撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8034号判决，改判真维斯公司不支付解除劳动合同赔偿金520623.94元。事实和理由：（一）真维斯公司不是以劳动合同法第四十一条解除劳动合同，而是以劳动合同法第四十条之规定解除劳动合同，故，真维斯公司无须支付赔偿金；（二）依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。”此处表述系应得工资，而不是实得工资，蒋岷珉月工资17199元已高于成都市2015年平均工资的三倍（4790元×3=14370元），故经济补偿金不应超过172440元。 蒋岷珉辩称，（一）无论真维斯公司以劳动合同法第四十条还是劳动合同法第四十一条解除劳动关系，均系违法解除劳动合同；（二）蒋岷珉月平均工资应按19451.25元计算。 蒋岷珉向一审法院起诉请求：1.真维斯公司支付蒋岷珉2016年6月到2018年12月期间应得劳动报酬602988.75元；2.真维斯公司支付蒋岷珉经济补偿金369573.75元、加付赔偿金369573.75元、违法解除劳动合同的赔偿金739147.5元；3.真维斯公司支付蒋岷珉2015年年收入两倍的赔偿金466830元；4.真维斯公司支付蒋岷珉2年保密工资466830元。 真维斯公司向一审法院起诉请求：真维斯公司不支付蒋岷珉解除劳动合同赔偿金466830元。 一审法院认定事实：（一）蒋岷珉于1997年6月12日进入真维斯公司从事行政管理工作，现任行政副总经理，2008年1月其担任真维斯公司单位工会主席至今。双方于2016年1月1日最后一次签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，真维斯公司采取了保密措施的商业秘密，蒋岷珉负有保密义务；有竞业限制条款约定的，真维斯公司应当在解除或者终止劳动合同后，有竞业限制期限内按月支付蒋岷珉一定数额的补偿费；劳动合同依法解除或终止时，蒋岷珉应当归还真维斯公司的保密资料。双方约定按照企业制定的《员工手册》执行。《员工手册》第五章第三条规定了员工的保密义务及安全条款，无竞业限制条款和相应的经济补偿条款。真维斯公司承诺双方劳动合同解除后，蒋岷珉无需履行竞业限制。 （二）2016年5月10日，真维斯公司向蒋岷珉发出《解除劳动合同通知书》，以市场环境发生变化导致公司经营发生严重困难为由，依据劳动合同法第四十条第三项的规定，自2016年5月31日起解除与蒋岷珉劳动关系。蒋岷珉于2016年5月10日离开真维斯公司。离职前12个月（即2015年5月至2016年4月）平均工资为13700.63元。 （三）2016年5月26日，蒋岷珉申请劳动仲裁，请求裁决真维斯公司支付蒋岷珉2016年6月到2018年12月期间应得劳动报酬602988.75元、经济补偿金233415元、加付赔偿金233415元、违法解除劳动合同的赔偿金466830元、2015年年收入两倍的赔偿金466830元、竞业限制2年经济补偿金466830元。2016年7月13日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第1392号仲裁裁决：真维斯公司支付蒋岷珉解除劳动合同赔偿金466830元。 一审法院认定上述事实，采信了劳动合同、工资表、员工手册、批复、仲裁裁决书及双方陈述等证据。 一审法院认为，（一）蒋岷珉自1997年6月12日真维斯公司用工之日起与真维斯公司建立劳动关系。2016年5月10日，真维斯公司向蒋岷珉发出《解除劳动合同通知书》，以市场环境发生变化导致公司经营发生严重困难为由，自2016年5月31日起解除与蒋岷珉的劳动关系。蒋岷珉主张真维斯公司应按照《工会法》第五十二条之规定补发被解除劳动合同期间2016年6月到2018年12月期间的劳动报酬并支付2015年年收入两倍的赔偿金466830元，一审法院认为，蒋岷珉虽任真维斯公司单位工会主席，但真维斯公司系以市场环境发生变化导致公司经营发生严重困难为由解除与蒋岷珉的劳动关系，并非因蒋岷珉履行与工会有关职责而解除与蒋岷珉之间的劳动合同，不符合《中华人民共和国工会法》第五十二条关于补发报酬或者支付本人年收入二倍赔偿的情形，故蒋岷珉诉请真维斯公司补发被解除劳动合同期间2016年6月到2018年12月期间的劳动报酬并支付2015年年收入两倍的赔偿金466830元的理由不成立，一审法院不予支持。 （二）关于经济补偿金369573.75元和违法解除劳动合同的赔偿金739147.5元。真维斯公司以市场环境发生变化导致公司经营发生严重困难为由解除与蒋岷珉的劳动关系。一审法院认为，公司的经营情况，受多方因素影响，变量较大，公司若生产经营发生严重困难，应依据劳动合同法第四十一条之规定进行经济性裁员。真维斯公司依据劳动合同法第四十条第三项的规定解除与蒋岷珉的劳动关系违反法律规定，真维斯公司应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向蒋岷珉支付赔偿金，结合蒋岷珉的工资标准及工作年限，真维斯公司应向蒋岷珉支付赔偿金520623.94元（13700.63元×19年×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”真维斯公司不再向蒋岷珉支付经济补偿金。 （三）关于蒋岷珉主张的加付赔偿金，根据劳动合同法第八十条之规定，解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，应由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案未经劳动行政部门处理，蒋岷珉诉请真维斯公司支付加付赔偿金的理由不成立，一审法院不予支持。 （四）关于竞业限制2年期间保密工资466830元。一审法院认为，双方在劳动合同及附件中约定了保密义务，但没有约定竞业限制条款和相应的经济补偿条款，并且真维斯公司承诺双方劳动合同解除后，蒋岷珉无需履行竞业限制，蒋岷珉诉请真维斯公司支付竞业限制1年期间保密工资的理由不成立，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、真维斯公司于判决生效之日起十日内支付蒋岷珉解除劳动合同赔偿金520623.94元；二、真维斯公司不支付蒋岷珉2016年6月到2018年12月期间劳动报酬602988.75元、经济补偿金369573.75元、加付赔偿金369573.75元、2015年年收入两倍的赔偿金466830元、2年保密工资466830元；三、驳回蒋岷珉的其他诉讼请求；四、驳回真维斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收；（2016）川0107民初8171号案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由真维斯公司承担。 二审诉讼中，双方对于一审法院认定除离职前12个月平均工资以外的事实没有异议，对双方没有争议的事实，本院予以确认。 针对双方争议的事实，本院组织双方进行了举证质证。1.真维斯公司提交以下证据：1.为证明蒋岷珉工资为17199元/月，向本院申请该公司职工赖孟作证，陈述蒋岷珉从2015年1月至其离职前应发工资为17199元，加薪表中2万余元奖金系一次性奖金非经常性奖金。蒋岷珉质证认为，赖孟与其有利益冲突，对其证言不予认可。2.《公证书》，拟证明其曾与蒋岷珉进行协商，蒋岷珉质证认为，真实性、合法性、关联性不予认可。 蒋岷珉提交了以下证据：1.《四川口岸成立工会申请》，拟证明真维斯公司未依规定将税务局返还的工会经费作为员工福利发放，侵害员工利益；2.《费用申请单》拟证明真维斯公司未足额为劳动者缴纳社会保险费，存在侵害劳动者合法权益的事实。真维斯公司质证认为，两份证据与本案不具有关联性。 经本院审核，对双方所举新证据，认定如下：（一）对赖孟作证陈述，蒋岷珉应发工资为17199元/月，结合双方对工资单真实性没有异议，蒋岷珉亦主张其日常工资至少不低于17199元，本院对赖孟证言中关于蒋岷珉离职前工资数额部分予以采信，就蒋岷珉提出应将加薪表加薪工资一并计入，本院在判决书“本院认为”部分一并阐述；（二）对《四川口岸成立工会申请》《费用申请单》，与蒋岷珉上诉理由缺乏关联性，本院不予采信。 二审另查明，（一）双方2016年所签订的《劳动合同》中约定：“第二十三条第3款：有下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……3、劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更合同内容达成协议的。”；“第二十四条，甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难以及重大技术革新、转产、经营方式调整、订立劳动合同所依据的客观经济情况发生重大变化，需要裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工意见，并向劳动保障行政部门报告后，可解除本合同。”（二）2015年成都市城镇单位就业人员平均工资为57480元，月平均工资为4790元/月。 二审诉讼中，蒋岷珉提出撤回加付赔偿金的诉讼请求，拟另案主张。经本院审查，由于蒋岷珉该项诉讼请求，已经仲裁裁决和一审法院实体性处理，蒋岷珉在二审诉讼中撤回该项诉讼请求，应征得对方当事人同意，由于真维斯不同意蒋岷珉在二审中撤回该项请求，故，本院对蒋岷珉的撤回行为不予准许。 本院认为，本案争议的焦点如下：（一）真维斯公司是否违法解除与蒋岷珉的劳动关系，如果构成违法解除，赔偿金计算标准为何；（二）加付赔偿金应否支付；（三）真维斯公司是否应按照工会法相关规定向蒋岷珉支付被解除劳动合同相关待遇；（四）真维斯公司是否应向蒋岷珉支付保密工资。对此，本院评判如下： （一）关于是否违法解除劳动合同及计算标准。真维斯公司主张其依据劳动合同法第四十条第一款第（三）项规定解除与蒋岷珉的劳动合同，真维斯公司虽举出其发出的解除劳动合同通知，载明系依据劳动合同法第四十条第一款第三项，但该通知载明内容缺乏事实依据，本院不予采纳。依据劳动合同法第四十条第一款第三项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：“……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。”首先，劳动合同法第四十条第一项所规定的客观情况，系不可抗力或致使劳动合同部分或全部条款无法履行的情况，系在签订劳动合同时无法预见的且不可归责于当事人任意一方，继续履行将导致合同显失公平的情形，而市场条件下，供求关系发生变化所产生的经济波动属于正常商业风险，系双方均可预期事实，不妨碍合同正常履行。同时，双方所签订的劳动合同第二十三条、第二十四条分别约定客观情况发生变化与经营困难发生的解除权，足以证实双方在签订劳动合同时知晓二种情形所表示不同语义。其次，即使认为经营状况恶化属于客观情况变化，真维斯公司所举证据，也不足以证明劳动合同无法继续履行，亦无法证明其就解除劳动合同与蒋岷珉进行过协商，其所举邮件证据蒋岷珉亦不认可。故，真维斯公司上诉称其依劳动合同法第四十条第一款第三项行使解除权，缺乏事实和法律依据。 依据劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动合同法实施条例第二十七条，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，真维斯公司违法解除与蒋岷珉劳动合同应向蒋岷珉支付经济赔偿金。由于蒋岷珉月扣除相应所得税等前应发工资为17199元，已超过成都市上一年度（即2015年）月平均工资3倍，故，计算赔偿标准应按照2015年成都市月平均工资3倍，年限不超过12年计算，即真维斯公司应支付经济赔偿金为344880元（4790元×3×12×2），一审法院金额计算有误，本院予以纠正。蒋岷珉上诉主张应将其年终奖金计入计算赔偿标准，但一方面年终奖金系用人单位根据经营状况发放的奖金，具有偶发性特点，不应作为月收入标准进而计算经济赔偿金。即使将年终奖计入蒋岷珉的工资，因其工资待遇已远超过上一年度成都市月平均工资的3倍，超过部分均不应计入赔偿标准，故，对蒋岷珉的上诉理由，本院不予采纳。蒋岷珉诉请应按照工会法相关规定来计算涉及劳动合同法中规定的经济赔偿金没有法律依据，本院不予支持。就蒋岷珉主张经济补偿金问题，一审法院依据劳动合同法实施条例第二十五条之规定不再另行支持经济补偿，适用法律正确，本院予以确认。 （二）关于加付赔偿金。依据劳动合同法第八十五条，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，蒋岷珉并未举证证明劳动行政部门作出相应责令通知，应承担举证不能的不利后果。故，本院对蒋岷珉该项上诉请求，不予支持。 （三）关于工会法相关待遇问题。依据工会法第五十二条，“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”本案中，蒋岷珉虽担任工会主席职务期间被解除劳动合同，但其所举证据均系旨在证明真维斯公司违规行为，缺乏对真维斯公司解除权行使与蒋岷珉履行工会职务之间因果关系的证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对该其上诉请求，不予支持。蒋岷珉主张应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十三条，主张蒋岷珉仅需证明其在工会主席任职期间，即可推定真维斯公司系因蒋岷珉履行工会职责解除其劳动关系的理由不能成立。本院认为，“推定”系与“证明”并存的一种事实认定机制，即使承认“事实推定”，也应以广泛、必然、一般社会观念可接受的经验法则作为依据，不能断然扩大适用范围。换言之，本案不能因为蒋岷珉系工会主席，即认为凡是公司不能证明公司不是针对蒋岷珉履行工会职责而打击报复解除劳动合同，均推定该事实成立，从而直接排除公司以其他原因解除合同之可能性。故，蒋岷珉的上诉请求关于适用工会法、参照《四川省工会法实施办法》中补足2016年6月至2018年12月期间报酬602988.75元、2015年收入2倍的经济赔偿等诉请，均无事实依据，本院不予支持。 （四）关于保密工资待遇。依据劳动合同法第二十三条，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，双方虽在《劳动合同》第三十条，约定“有竞业限制条款的，甲方应当在解除或终止劳动合同后，有竞业限制期内按月支付乙方一定数额的补偿金。”但双方并无竞业限制期的约定，故一审法院不予支持，适用法律正确，本院予以确认。另，蒋岷珉上诉称一审法院超越诉讼请求判决，经本院审核，属判决主文表述问题，并非超越职权判决，本院在此予以纠正。 综上，蒋岷珉的上诉请求不能成立，应予驳回；真维斯公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8034号民事判决； 二、四川真维斯服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋岷珉违法解除劳动合同的赔偿金344880元； 三、驳回蒋岷珉的其他诉讼请求； 四、驳回四川真维斯服饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费20元，由蒋岷珉和四川真维斯服饰有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  罗健文 审判员陈进梅 审判员郑小茂 二〇一七年十一月二十一日 书记员刘淼