广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2015）深前法商初字第27号原告：黄正中，男，汉族，1988年3月2日出生，身份证住址湖南省长沙市雨花区，委托诉讼代理人：冯海龙，广东东方星联律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯劲恒，广东东方星联律师事务所律师。被告：深圳中投复利资产管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街**前海深港合作区管理局综合楼办公室****，组织机构代码088616714。法定代表人：姚燕燕，执行董事。委托诉讼代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：寿翊宓，广东星辰律师事务所律师。原告黄正中诉被告深圳中投复利资产管理有限公司合同纠纷一案，本院在2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日第一次开庭后，发现本案案情复杂，遂安排在8月27日、10月15日、11月17日进行三次证据交换，又于2015年11月25日第二次开庭。原告的委托代理人冯海龙、柯劲恒，被告的委托代理人涂红兵、寿翊宓均到庭参加了证据交换及开庭。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告退还投资顾问保证金1100万元（为人民币，下同）；2、判令被告向原告支付上述投资顾问保证金的利息损失（以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2014年11月21日计至实际付清之日，暂计至2015年3月18日为20.1911万元）；3、被告承担诉讼费。事实和理由：2014年11月，原、被告签订了《投资顾问协议》，约定原告接受被告的授权委托，为被告拥有的资金在中国证券交易所二级市场的交易提供投资顾问服务，被告向原告提供其账户的授权，授权原告对被告资金账户具有一定的操作权限，授权期限从2014年11月19日到2015年2月18日；在授权期间，被告对原告资产所涉及的账户进行日常交易操作，被告有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；对于资产利益的归属和分配，则约定被告收益按14.5%/年的预期年化收益率按月计提；原告需在每月收益分配日之前将被告收益支付到其账户，若未支付，则被告有权终止协议，并有权从原告保证金中扣除当期应支付的收益；原告在协议终止后，进入清算过程，被告的初始资产及收益实现后，被告才返还原告的剩余保证金，原告并享有资产账户余下的全部剩余收益。协议签订后，原告在2014年11月21日将约定的投资顾问保证金1000万元划转到被告的备案账户中，后又于2015年1月9日向被告备案账户支付了100万元的投资顾问保证金。协议书生效后，原告按被告授权对其资金专用账户进行二级市场的证券交易操作。后被告在原告没有任何违约的情况下，在2014年12月29日单方变更了资金专用账户的密码，锁定了账户，致使原告无法继续进行相关的交易操作，为此，原告多次要求被告对其资金专用账户解锁，继续由原告按约进行证券交易操作，并要求被告告知其资金账户中的变动情况，但被告不回应不配合。原告认为，被告的单方锁定账户和不告知原告资金专用账户中的变动情况的行为，严重违反了协议约定，造成的损失应由被告自行承担，应向原告退回全部投资顾问保证金并支付相应的利息损失。请求判如所请。被告辩称：原、被告确实签订了本案所涉协议，但原告在用被告所借资金进行股票交易操作过程中，由于涉及操纵股价被证监会予以立案调查，导致其买卖的股票股价大跌，造成其账户资金低于平仓线。根据合同的要求，原告应在规定时间内追加保证金，但直至合同所约定的期限届满，原告也没有追加保证金，导致其账户的资产数额低于其应归还被告的借款及相关利息，因此被告不存在要向归还认可款项的义务，同时被告保留向原告要求归还不足部分欠款的请求。本院经审理查明如下事实：第一部分：无争议的事实一、签订的合同及相关约定：原、被告签订了一份《投资顾问协议》（合同落款处双方当事人均未签署日期），双方约定主要内容是：1、被告将其合法持有的5000万元资产及其孳息委托原告在中国证券交易所二级市场进行投资，双方承担相应义务，各自获得收益；2、原告在其招商银行62×××61账户作为接收和划拨协议内的资金，被告在其建设银行福华支行44×××44账户接收和划拨协议内的资金；3、被告委托四川信托按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，在国信证券深圳红岭中路证券营业部签署开户协议、合同及其他文件，开设证券资金账户，资金账户账号11×××13。被告应为原告提供协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时被告为原告提供本协议资产专用的账号和密码（账号60×××85、密码111888、账号初始资金6000万元）。被告向原告提供协议涉及账户的授权，授权原告对这些账户具有一定的操作权限，授权范围至少包括资产的交易权限、资产的查询权限，在原告将1000万元划转到被告备案账户中之时起授权即生效。4、投资顾问授权期限从2014年11月19日到2015年3月18日；5、投资限制（第3.2.2）条款中，其中约定投资于一家非创业板上市公司所发行的股票按成本计算最高不得超过买入日前一工作日资产净值的70%（珠江啤酒002461除外）；6、触及预警线为某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产余额等于或低于5600万元。在触及预警线当日，被告可以以录音电话、邮件、传真、手机短信形式通知原告追加投顾保证金，以使得账号内资产余额大于5600万元。自T+1上午10:00起，若原告未按期足额追加保证金，则被告开始对本协议所涉及资产账户进行减仓操作，直至持股市值降至50%为止，被告有权单方提前终止协议；7、触及平仓线为某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产等于或低于5500万元，在触及平仓线当日，被告以录音电话、邮件、传真形式通知原告追加投顾保证金，保证金追加后账号内资产余额等于或大于5600万元。自“T+1”上午10:00起，原告没有按期足额追加保证金，则被告开始对协议所涉及的资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，协议提前终止；8、平仓完成后，投资顾问协议所涉及资产进入清算分配程序；9、被告的资产利益为原告承诺被告收益按14.5%/年的预期年化收益率按月计提，每月8号为被告资产收益分配日，原告应在每月收益分配日之前将被告收益支付至协议预留的被告银行账户；如在每月资产收益分配日之后的5天内未能向被告支付收益，被告有权终止协议，同时被告有权从原告投资顾问保证金中扣除当期应支付而未支付的收益。每个月被告应计提的资产收益计算公式为“（协议账户初始资金—原告划转的投资顾问保证金）×14.5%÷12个月”计算；如果协议在计划期内触及平仓条款，由于原告原因提前终止，未满三个月按三个月付息，满三个月的，计算公式为“（协议账户初始资金—原告划转的投资顾问保证金）×14.5%÷360天×（协议实际运作天数+30天）”。10、协议终止后，进入清算过程，在被告实现初始资产及原告对被告承诺资产收益实现后，被告返还原告交纳的剩余投顾保证金及涉及资产账户余下的全部剩余收益；11、对停牌股票的处理，在协议计划收益分配日或提前清算时，因股票停牌等原因不能正常交易，无法变现，则原、被告按以下方式进行资产收益分配：（1）首先以协议所涉及资产向被告进行分配，在被告收益分配完成后，协议自动延期，由原告在非现金类资产可交易后的10个交易日内变现，全部资产变现后，才向原告进行分配；（2）如全部现金资产分配后仍不能满足被告全部初始资产及资产收益，原告通过追加增强保证金的方式，增加现金资产，满足被告的受益人分配，被告退出协议计划，同时协议自动延期，由原告在非现金类资产可交易后的10个交易日内变现（如因市场原因等不能在规定时间内全部变现的，相应顺延），全部资产变现后，才向原告进行分配，协议终止；（3）如果原告没有追加增强保证金，协议自动延期，在原、被告双方在非现金内资产可交易后的10个交易日内变现（如因市场原因等不能在规定时间内全部变现的，相应顺延），待非现金类资产交易变现后按约定顺序进行分配，分配完成后协议终止。二、交付保证金等款项：原告通过其招商银行861尾号银行账户在2014年11月21日转账1000万元到被告在《投资顾问协议》约定的银行账户，交付了1000万元保证金。2015年1月9日，原告又通过其招商银行861尾号银行账户转账100万元到到被告账户，增加了100万元保证金。三、交易数据问题：本案审理过程中，被告称原告使用配资的资金炒作股票“珠江啤酒002461”，2014年12月23日因被证监会立案调查，导致该股票大跌，已触及了平仓线，而原告经通知追加投顾保证金而不追加，导致其投资的投顾保证金已全部亏损并亏损到被告提供的资产。由于原告没有提交其在交易的数据（包括资金流水、股票交易流水），本案在审理过程中，针对交易的数据要求被告为此提交证据。就交易数据问题本院先后在2015年8月27日、10月15日、11月17日组织双方当事人进行了三次证据交换，此期间双方当事人共同到被告委托代理人所在的广东星辰律师事务所提取了交易数据。交易数据提取过程如下：被告使用自带电脑打开投资云终端钱江潮软件，这个软件是杭州恒生电子股票交易系统的操作软件，进入投资管理平台，输入管理员账号98×××05及账号密码、验证码后，进入管理平台，输入60×××85客户号，点击高级查询，输入原告的所在单元及客户名fazong6000，以EXCEL方式调取了2014年11月17日到2015年2月17日期间的交易明细共计500条。交易数据打印后被告已提交本院及原告作为证据。四、修改密码问题被告确认，在2014年12月29日由于认为原告持仓股票市值已达平仓线，遂在当日交易时间段（具体时间不详）修改了原告使用的客户端交易密码，禁止了原告对股票的操作，之后为了减损，选择了合适时机将股票逐步卖出。原告确认被告在当日修改了其使用软件的客户端交易密码，但否认持仓股票已达平仓线。第二部分：有争议的案件事实五、双方当事人对交易数据的质证意见被告表示，通过对交易数据的反映，原告的账户在2014年12月23日休市时当时持有“珠江啤酒002461”股票3643513股，当时市值为15.3元/股，成本价16.4591元/股，持仓市值为55745748.9元，另还有可用资金31318.67元。根据合同约定预警线为5600万元、平仓线为5500万元，在2014年12月26日达到平仓线，此时持股数量仍为3643513股，市值14.8元/股，成本价仍为16.4591元/股，持仓市值53923992.4元，可用资金仍为31318.67元。其后被告逐步平仓收回资金。原告认为，根据被告提供的客户端口交易数据，从2014年12月29日到2015年2月17日的交易记录合计卖出150030股，根据2014年12月26日持股数量为3643513股，在2015年2月17日持仓余额应为3493483股，但是交易数据表明2015年2月17日持股数量仅为3033934股，两者相差459549股；另外，从2015年2月17日起至清零时的客户端交易记录共卖出632844股，但管理端口交易则为3033934股，缺少2401090股的交易记录，而合计后缺失28×××39股的交易记录。原告认为，撇开管理端数据，从被告10月份提供的客户端交易明细统计数据可发现，原告账户共有28×××39股没有卖出记录，即约有79%的持仓股票没有卖出交易记录。因此不予认可被告提交的交易数据。六、原告是否因操纵股票被有关部门立案调查被告称，由于原告操纵“珠江啤酒002461”股票交易，被中国证监会立案调查，导致“珠江啤酒002461”股票大跌。被告为此提交的证据为“投资潮”网页打印的一份资料《18家因涉嫌操纵股价被立案调查上市公司详细内幕》（2014年12月23日），文中称“根据中国证监会周五披露，目前已对涉嫌操纵中科云网……珠江啤酒等18支股票的涉案机构和个人立案调查”，其中珠江啤酒内容是“2014年初开始，珠江啤酒出现了典型的庄股特征，突然大幅放量的同时完全独立于市场运行，持续震荡单边拉升。而在随后的一季报中，自然人黄某铭、黄某中分别以1174.7万股和482.04万股进入珠江啤酒前十大流通股东名单；而在二季报，黄某铭减持542.9万股，而黄某中则增持了584.84万股。上述二人疑似关联账户对倒（疑似关联账户还有谢冠华），在珠江啤酒之前这三个账户还同时出现在首旅酒店、东方宾馆等其他上市公司股东名单。”原告对被告提交相关网站报道真实性、合法性和关联性均不予认可，原告表示这篇文章没有作者及出处，文章的内容只是作者的一面之词，没有任何证据表明内容真实。委托代理人并不清楚原告是否因操纵珠江啤酒股价被证监会立案调查的情况，也没有听当事人本人说过。另外，本院查到了2017年11月8日在“奥一网”刊登了一篇《男子操纵股票10个月赚1.1亿深圳警方发红色通缉令》的文章，文中称2014年1—10月期间，黄某铭等人采取对倒等违法手段操纵珠江啤酒、首旅酒店、劲嘉股份三支股票的价格，10个月赚了1.1亿元。以珠江啤酒为例，通过黄某铭团伙持续数月的操作，珠江啤酒的收盘价格从9.01元上升到15.08元，黄某铭等人严重扰乱了证监市场秩序，最后证监会作出了没收黄某铭违法所得约3.25亿元，并处罚金3.25亿元的决定。而证监会开始调查时，黄某铭已身在境外，经进一步调查，发现该案共有黄某铭在内的7名涉案人员，经过多方努力，公安部门随即将其与几名犯罪嫌疑人抓捕归案，而对于黄某铭，深圳警方也通过国际刑警组织对其发布了红色通缉令。七、是否在股票达到平仓线时通知原告缴纳保证金的问题原告表示被告称股票市值达到平仓线后，未经通知缴纳保证金即修改了账户密码导致其不能交易股票，应当承担违约责任。被告对此予以否认，表示已履行了电话通知的义务，并在第三次证据交换时提交了录音并刻制了光盘。对此录音证据，原告在第二次开庭时表示：1、电话通话双方是法某和杨某涛，并不是本案原告，法某能否代表被告、杨某涛能否代表原告没有证据证实；2、通话内容中，没有通知具体哪个账户需要补交保证金，也没有提出补交保证金的金额，而此时密码已更改，原告无法登陆账户完成补充保证金的操作，因此造成的损失应由被告承担。被告认为，杨某涛是原告的工作人员，通话录音中还有内容是原告及谢某华等人因操纵股票被证监会立案查处的内容，还有他们要护盘的说法，如果原告不认可录音的真实性会将录音送交证监会，由有关部门调查。八、账户余额问题根据被告提交的交易数据，截至2014年12月29日被告修改密码时，原告账户内的账户总资产为5069万元，已不足以偿付被告配资的5000万元本金及应得的约定收益，因此不存在被告退款给原告的问题，被告并将另案追索其损失。本院认为：本案系场外股票融资合同纠纷。原、被告签订的《投资顾问协议》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但依据该协议有关投资服务内容及方式等相关条款的约定，该协议实质为未经金融监管部门批准，法人与自然人约定融资方（本案原告）向配资方（本案被告）缴纳1000万元保证金，被告按1:5杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给原告用于股票买卖，被告按照年利率14.5%收取费用，原告将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行出卖股票以偿还本息的合同。因此，该合同应认定为场外股票融资合同。本协议虽然已经履行，但是因为场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益、第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故为无效合同。具体理由如下：第一、《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定为效力强制性规定。具体到本案，原告并未以本人实名在中国证券市场进行股票操作，而是使用被告提供的杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS账户60×××85进行股票买卖，违背了上述法律、法规关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的强制性规定，逃避了证券监管。第二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法经营证券活动，而本案被告并无证券业务经营资质。因此，本案履行的《投资咨询服务协议》，因为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》的禁止性规定，应认定为无效合同。依据《合同法》第56条、第58条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《投资顾问协议》虽然为无效合同，但是当事人民事责任的承担，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，原、被告关于强行平仓的约定可视为当事人为控制风险、减少损失所采取的措施。融资方（原告）以买入的股票及保证金提供给配资方（被告）作担保视为让与担保，在该种担保中，配资方（被告）负有及时处分减损的义务。另外，场外股票配资合同其交易特征是场外借贷场内操作，造成亏损主要是融资方（投资者）对市场趋势和个股走势判断失误造成，这属于商业风险范畴。不仅如此，根据本案中多次证据交换而取得了交易数据，由于交易体量巨大，诸多交易已经实际履行完毕，不应因为人民法院对纠纷的处理打破既有交易的稳定，带来连锁反应。因此，即使认为此类合同整体上无效，但对民事责任的处理也应坚持“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理对本案当事人的民事责任划分。原告诉请将其投入进行配资炒股的保证金由被告连本带息退还，属于将自己的商业风险转移给他人，即无事实依据也无法律依据，本院对原告这类不合理的诉请不予支持，将依法核算被告是否应有退回原告款项，这也涉及到本案就有关证据的采信情况，本院对此分析认定如下：1、被告提交原告操作股票的交易数据，经过了当庭演示和当事人之间多次接触后取得，在原告没有相反证据否认的情况下，应当认可交易数据的真实性。原告提出对交易数据不认可的意见，主要集中在2014年12月29日密码被修改后“珠江啤酒002461”逐步被卖出的情况。本院认为，合同已经明确约定了预警线、平仓线，在持仓市值达到平仓线后，控制权已经转移到被告处，被告采取何种方式逐步卖出股票而进行减损，是被告的自主行为，实际已与原告无关。合同也明确约定，在达到平仓线而不进行补充保证金的情况下，合同提前终止。因此原告不认可被告提交的交易数据事实、理由、依据均不充分，本院不予支持。2、原告是否为操纵“珠江啤酒002461”的当事人问题。通过两篇新闻报道可以看出，在2014年12月下旬证监会对操纵“珠江啤酒002461”股价行为进行调查后，股价随即大跌，此事实与被告提交的交易数据吻合。虽然从中国证监会网站、深圳市公安局网站上都没有查询到黄某铭、黄某中、谢某华等人被立案调查的有关公开资料，但不可否认的是，“老鼠仓”、“操纵股票”等违法违规行为都有其隐蔽性，有关部门给予调查、侦查的秘密，不会将每一步调查到的内容公之于众，只会在案件有最终结论时才会有较为详尽的报道。本案中，原、被告签订的《投资顾问协议》的投资限制（第3.2.2）条款中也明确了对“珠江啤酒002461”持仓的不予限制，结合操纵股票新闻报道并指名道姓、股价大跌等事实，完全可以推断出原告是操纵“珠江啤酒002461”股价的当事人之一，对此本院也确信当事人本人心知肚明。3、原告认为被告未经通知即修改了交易密码，致使其不能操作股票、投入保证金的问题。本院对此认为，根据第二篇新闻报道的梗概，可以发现操纵“珠江啤酒002461”等股票的是多人集体作案，被告已初步提交了录音证据，而且根据常理，“珠江啤酒002461”股价从2014年12月23日开始大跌，1比5的配资比仅只需2个跌停即可“爆仓”，原告投入的保证金即会亏损完毕，被告在此情况下也不可能不通知原告补交保证金，基于被告已提供了初步录音证据，原告又无其他证据否认，本院确认被告已履行了通知义务。综上认定，根据原告交易数据中反映截至密码变更日（2014年12月29日）资金总额仅5069万元，又没有证据表明原告支付了2014年11月19日到2014年12月29日期间的投资收益5000万元×14.5%÷360×40=794520元的情况下，被告已不需退回原告款项。原告各项诉讼请求，本院均予以驳回。依据《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款、《证券公司监督管理条例》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告黄正中的诉讼请求。本案受理费44506元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  吕豫军审判员  聂海琴审判员  郭 成二〇一七年十一月十七日书记员  詹惠婷