.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终3455号上诉人（原审原告、反诉被告）：海口中海兴业房地产开发有限公司，住所地海口市龙华区海秀路**首力大厦****。法定代表人：韩春麟，总经理。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羚，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汪国华，男，1971年10月4日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。上诉人海口中海兴业房地产开发有限公司（以下简称中海兴业公司）与被上诉人汪国华商品房买卖合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成由审判员黄海鹰担任审判长，审判员张莲凤、杨曦参加的合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中海兴业公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项，依法驳回汪国华主张返还定金4万元的诉请，并依法改判中海兴业公司没收汪国华已交付的定金2万元的行为有效；2.本案的一审案件受理费、二审案件受理费由汪国华承担。事实与理由：2016年12月3日，中海兴业公司作为甲方和汪国华作为乙方就中海锦城3幢21层2单元21A房签订了《商品房认购协议》。双方在协议中明确约定，汪国华认购的商品住宅折后总成交价为125.2355万元整，签订认购协议当日，汪国华应向中海兴业公司支付定金贰万元整（小写：20000元）。若因买方原因（包括但不限于延期缴纳各项款项等）导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还，卖方可另行出售该商品房。《商品房认购协议》签订后，汪国华缴纳了定金2万元、及房屋首期款232355元后，经中海兴业公司多次催告，迟迟未依协议中所约定的签约期限与中海兴业公司签订正式《海口市商品房买卖合同》及办理银行按揭手续。汪国华的行为已构成严重违约，中海兴业公司为维护自身权益，已于2017年2月3日向汪国华发出《挞定函》，明确告知汪国华其未与中海兴业公司签署《买卖合同》并办理银行按揭手续的行为已构成严重违约，中海兴业公司已经没收汪国华所交付的全部定金，并告知汪国华所缴纳的首期款将扣除定金后予以退还，房屋另行出售，汪国华应在收到《挞定函》之日起7日内，携带《认购协议》原件及首期款收据等资料与中海兴业公司办理退房及退款手续。截止到目前，汪国华拒不办理退房，造成中海兴业公司无法对外售房，给中海兴业公司造成房屋滞销的严重损失。一审法院对中海兴业公司与汪国华未能签订书面商品房买卖合同的责任在于中海兴业公司的事实认定错误。中海兴业公司在2016年12月30日向汪国华邮寄送达《关于尽快签署的催请函》，该函催促汪国华于2017年1月7日前与中海兴业公司联系并到指定地点签署《海口市商品房买卖合同》，但汪国华在签收该催请函后未及时与中海兴业公司联系并且签署《海口市商品房买卖合同》。一审法院认为双方签订的《商品房认购协议》不足以证明汪国华对商品房买卖合同及补充协议的免责条款已知悉属认定事实错误。在双方签订的《商品房认购协议》中，买受人声明：对买卖合同及其附件和补充协议等法律文件之各项条款约定，特别是其中可能限制买受人权利、减轻或免除出卖人义务和责任部分，以及违约责任部分，出卖人已采取合理有效方式提请买受人注意并作充分说明，买受人已逐句仔细阅读并充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任，并予接受。更为关键的是，商品房买卖合同样本已在销售中心进行了全文公示，《商品房认购协议》右上角盖有"销售温馨提示：销售中心公示栏内有商品房买卖合同及补充协议模板，请前往参阅并知悉"的字样，汪国华在该温馨提示栏中签字。汪国华在签订《商品房认购协议》时所做出的买受人声明及在温馨提示栏中的签字是汪国华真实的意思表示，足以证明汪国华已阅读并知悉商品房买卖合同及补充协议的免责条款，并且作出了没有异议的意思表示。对于中海兴业公司与汪国华一直未能签订书面商品房买卖合同的责任应在于汪国华，中海兴业公司对汪国华没收已交付的定金2万元的行为有效。同时，汪国华系违约方，且不办理退款手续，利息损失系其自身原因导致，其主张支付首付款利息的诉请没有事实根据。综上，中海兴业公司为了维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，敬请贵院依法支持中海兴业公司的上诉请求。被上诉人汪国华答辩称：汪国华同意一审判决，请求二审法院驳回中海兴业公司的全部上诉请求。中海兴业公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除中海兴业公司和汪国华就中海锦城3幢21层2单元21A房所签订的《商品房认购协议》；2.中海兴业公司没收汪国华已交付的定金2万元的行为有效；3.汪国华承担本案的案件受理费。汪国华向原审法院提出反诉请求：1.确认中海兴业公司违反定金条款，对中海兴业公司适用定金罚则，即中海兴业公司双倍返还定金合计4万元；2.判令中海兴业公司返还汪国华首付款232355元，并支付占用期间的利息（以252355元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年12月10日起至实际给付之日止，暂计算至2017年4月30日为4299.50元），上述第1.2项合计276654.50元；3.本案诉讼费由中海兴业公司负担。原审法院查明事实：2016年11月23日，中海兴业公司取得海口市椰海大道南侧中海锦城2#楼、3#楼的《海口市商品房预售许可证》[2016]海房预字（0142）号，该许可证有效期至2017年11月23日止。2016年12月3日，汪国华向中海兴业公司认购中海锦城3幢21层2单元21A号房产，中海兴业公司向汪国华出具认购确认单，认购确认单载明，上述房屋打折后成交总价为1252355元，汪国华应于2016年12月10日前支付房款252355元（含定金20000元），余款1000000元以按揭方式支付。当日，中海兴业公司（卖方）与汪国华（买方）签订《商品房认购协议》，约定，汪国华向中海兴业公司购买位于海口市××道号房产，该房建筑面积111.7900平方米。该房总成交价为1403067元。按建筑面积计算，单价为每平方米12551元。签订本认购协议时，买方应向卖方支付定金20000元。或买方能在本协议约定的期限内付清相应款项并签署买卖合同，在签署买卖合同之时买方将享有限时优惠92折、足定优惠98折、七天按时签约99折优惠；买方选择按揭贷款方式支付剩余房款；自签订本认购协议之日起7日内，即2016年12月10日前，双方于本项目售楼处签订正式《商品房买卖合同》，并按约定流程（参见卖方于售楼现场公示／出具的《新房购房指引》）结清余款、办妥手续。若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止。如因买方原因（包括但不限于延期缴纳各项款项等）导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付定金不予退还，卖方可另行出售该商品房。如卖方违背本认购协议的规定拒绝向买方出售本认购协议所约定的物业的，买方有权要求卖方双倍返还已付定金（不含利息）；客户已阅读购买房源可能存在不利因素，在签订本协议时已清楚并知晓所购房屋存在的不利因素以及可能产生的后续问题，同意按照协议约定签约。买受人声明：对买卖合同及其附件和补充协议等法律文件之各项条款约定，特别是其中可能限制买受人权利、减轻或免除出卖人义务和责任部分，以及违约责任部分，出卖人已采取合理有效方式提请买受人注意并作充分说明，买受人已逐字逐句仔细阅读并充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任，并予接受。《商品房认购协议》右上角盖有"销售温馨提示：销售中心公示栏内有商品房买卖合同及补充协议模板，请前往参阅并知悉"的章的字样，汪国华在该温馨提示栏字样中签字。合同签订的当日，汪国华依约向中海兴业公司缴纳了20000元定金。2016年12月10日，汪国华妻子许蓉代汪国华向中海兴业公司缴纳涉案房屋首付款232355元。2016年12月30日，中海兴业公司向汪国华邮寄送达《关于尽快签署＜海口市商品房买卖合同＞的催请函》，该函催促汪国华于2017年1月7日前与中海兴业公司联系，并到指定地点办理银行按揭手续。汪国华已签收该催告函。2017年2月3日，中海兴业公司向汪国华邮寄送达《挞定函》，该函载明，因自2016年12月3日汪国华与中海兴业公司签订《商品房认购协议》至今，汪国华未按照约定期限前来签订正式《商品房买卖合同》并办理银行按揭手续，且已超过《商品房认购协议》约定履行期限55天，其行为已构成严重违约，中海兴业已决定没收汪国华已交付的定金20000元，汪国华所缴纳的首期款252355元将扣除定金20000元后予以退还，并将涉案房屋另行出售，请汪国华在收到本函件之日起7日内携带《商品房认购协议》原件及首期款收据等资料前来中海兴业办理退房及退款手续。汪国华已签收该挞定函。因中海兴业公司、汪国华对退款事宜协商不下，双方为此产生纠纷遂成讼。另查，2016年7月28日，中海兴业公司申请海口市琼崖公证处对中海兴业售楼处的物件布置现状进行保全证据。海口市琼崖公证处受理中海兴业公司的申请后，于当日向中海兴业公司出具（2016）琼崖证字第6455号《公证书》，公证书载明，公证人员对该中海锦城外景、室内所装挂、摆放的有关物件进行现场拍照，并对设置于二楼的样板房进行摄像。共得照片183张，光盘1张。并证明与本公证书相粘连的照片共183张系公证人员现场拍摄所得，附于公证书后的光盘1张系公证人员现场摄录所得。照片内容和光盘的视频均与现场所拍摄对象的实际情况相符。庭审中，汪国华陈述及答复法庭询问的主要内容为：中海兴业公司出具的公证书只能证明中海兴业公司在销售中心现场的公示栏处摆放了与项目有关的资料，其中包括本案所涉及的商品房买卖合同及补充协议，以及其虽然在《商品房认购协议》中的"销售温馨提示栏"处签名，但不能证明汪国华已经知悉合同和补充协议的全部内容，并且表达了没有异议的意思表示。经其多次催要，中海兴业公司工作人员宿磊直到2016年12月20日才将编号为L00267066的商品房买卖合同以微信照片的方式发给其。在这份合同文本草案中，其正文部分使用的是主管机关的示范文本，但对于合同文本中体现双方自愿原则的相关条款空白行，中海兴业进行了多处限制汪国华权利、不恰当地排除中海兴业公司自身义务的填充。文后有附件24页，其中的附件七系以补充协议的形式，用小号字体长达8页的篇幅，将合同主文中的实质性内容几乎全部修改，就字数而言，这份补充协议远远超出了合同正文。连同需要其本人签署的附件八在内，完全将示范文本中买受人的有限的权利剥夺殆尽。中海兴业公司提供的签约文本只是一份草案，一个参考，双方应有权利平等地协商确定具体内容。其本人一直在积极地通过电话、邮件、微信等各种方式与中海兴业公司进行协商合同具体条款，期间还两次飞到海口找中海兴业公司面谈，又反映到海南省消费者协会，还反映到了海口市住建局市场管理处。其目的只有一个，就是去掉合同文本中违法违规的条款，签订买卖合同。海口住建局的谢进同志也一直在双方间进行协调，直至2017年4月28日。一审法院认为，中海兴业公司与汪国华签订的《商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应受到法律保护。认购协议书签订后，汪国华依约缴纳了定金和首付款。因中海兴业公司和汪国华一致同意解除双方签订的《商品房认购协议》，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款："当事人协商一致，可以解除合同"的规定，中海兴业公司主张解除《商品房认购协议》的诉请，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款"的规定，本案中，中海兴业公司虽然在认购协议书的销售温馨提示一栏处有写明买受人前往公示栏处参阅并知悉商品房买卖合同及补充协议模板，汪国华亦在提示栏处签字，但是认购协议书中的买受人声明处的字体未采取加黑加粗的方式提请汪国华注意免除或者限制其责任的条款，且中海兴业公司未能提供证据证明对该声明尽到明确说明义务，因此，认购协议书不足以证明汪国华对商品房买卖合同及补充协议的免责条款已知悉的事实。中海兴业公司向汪国华提供的《商品房买卖合同》应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，汪国华认为《商品房买卖合同》对双方权利义务约定有显失公平之处，多次积极地与中海兴业公司协商更改合同，以利于平衡双方之间的权利义务。中海兴业公司有义务遵循公平、诚实信用原则与汪国华签订商品房买卖合同正式文本，但中海兴业公司并未与汪国华进行协商更改合同，未尽到以公平原则与汪国华缔约商品房买卖合同的义务。因此，至今双方未能签订书面商品房买卖合同的责任在于中海兴业公司。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条："出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人"及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条："当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"的规定，因中海兴业公司的原因未能与汪国华签订正式商品房买卖合同，故汪国华主张双倍返还定金共计4万元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。中海兴业公司主张没收汪国华已交付的定金2万元的行为有效的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"的规定，本案中，中海兴业公司主张解除《商品房认购协议》并同意返还首付款232355元，故汪国华主张中海兴业公司返还首付款232355元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因中海兴业公司的原因未能与汪国华签订正式商品房买卖合同，故汪国华还有权要求中海兴业公司支付首付款232355元和定金20000元合计252355元的利息，故汪国华主张中海兴业公司支付利息的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。利息计算方法：以252355元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年12月10日起计至债务付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、解除中海兴业公司与汪国华于2016年12月3日签订的《商品房认购协议》；二、限中海兴业公司于本判决生效之日起十日内向汪国华返还定金共计40000元；三、限中海兴业公司于本判决生效之日起十日内向汪国华返还首付款232355元及支付利息（以252355元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年12月10日起计至债务付清之日止）；四、驳回中海兴业公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，反诉费2725元，由中海兴业公司负担。二审中双方当事人未提交新的证据。本院二审查明：中海兴业公司提供的《海口市商品房买卖合同》后附有附件一至附件八，附件七为《本合同补充协议》，补充协议为小号字体，篇幅较长，对买卖合同中双方权利义务的约定进行了大量的变更和补充，主要内容系减轻或免除中海兴业公司的义务和责任。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是中海兴业公司与汪国华未能签订《海口市商品房买卖合同》的责任是否在中海兴业公司。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定："提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称'采取合理的方式'。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。"2016年12月3日，中海兴业公司与汪国华签订的《商品房认购协议》是由中海兴业公司一方提供的格式合同，其中最底部"买受人声明"的内容属于免除或者限制中海兴业公司责任的内容，但认购协议通篇均采用小号字体，未采取加粗字体或其他特别提示方式，中海兴业公司亦未举证证明已向汪国华履行说明义务，故汪国华在认购协议落款处签名并不能说明汪国华对"买受人声明"的内容充分了解，进而亦不能说明汪国华对"买受人声明"中提及的合同和合同附件包括补充协议中的免责条款内容已经知悉。《中华人民共和国合同法》第四十条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定："提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。"由于中海兴业公司提供的《海口市商品房买卖合同》和补充协议中存在多处免除中海兴业公司责任、排除汪国华主要权利的条款，且中海兴业公司未就免责条款内容向汪国华充分说明，故以上免责条款对汪国华不具有约束力，汪国华有权就上述条款内容与中海兴业公司协商，中海兴业公司应本着公平的原则与汪国华就合同内容进行协商，但中海兴业公司不同意变更合同内容，故导致双方最终未能签订《海口市商品房买卖合同》的责任应在于中海兴业公司，依据定金罚则，中海兴业公司应当向汪国华双倍返还已收取的购房定金以及返还购房首付款和利息。综上，中海兴业公司的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5750元，由上诉人海口中海兴业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄海鹰审 判 员 张莲凤审 判 员 杨 曦 二〇一七年十一月二十日法官助理 王国印速 录 员 李 杰附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。