江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7300号上诉人（原审原告）：徐州金鹰文化发展有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路东侧彭城广场北。法定代表人：张文煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王公文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董伟，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江建筑特种技术工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路28号。法定代表人：吴洪良，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴永龙，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：浙江省建筑科学设计研究院有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路28号。法定代表人：马旭新，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。上诉人徐州金鹰文化发展有限公司（以下简称金鹰文化公司）因与被上诉人浙江建筑特种技术工程有限公司（以下简称建筑特种技术公司）、浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称建筑设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金鹰文化公司的委托诉讼代理人王公文、董伟，被上诉人建筑特种技术公司的委托诉讼代理人戴永龙，被上诉人建筑特种技术公司与建筑设计院的共同委托诉讼代理人屈庆功到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人金鹰文化公司上诉请求：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2019)苏0302民初585号民事判决，查清事实后依法支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2017年8月，上诉人与被上诉人建筑特种技术公司签订《徐州金鹰二期基坑防水堵漏注浆加固工程施工合同》一份，约定由该被上诉人对上诉人开发的徐州金鹰二期工程基坑进行防水堵漏加固施工，施工期限自2017年8月10日至9月20日等。合同签订后，被上诉人即开始施工，期间在其已经施工的工地基坑东南角范围内又反复多次出现渗水、漏水等情况，造成邻近的二中围墙倾斜、河清路路面塌陷等险情。工程维保期间的11月1日晨，邻近的河清路路面大面积沉降约500mm。经专家论证，认为系基坑东南角再次出现大范围渗漏现象，导致基坑外侧泥沙大量涌入基坑，形成外部水土流失，从而造成相关险情。一审期间，上诉人已经提供了相关专家论证的资料，并不存在上诉人证据不足不能证明案件事实的情况。2.即使一审法院认为上诉人提供的证据不足以证实上诉人的主张，亦应向上诉人释明后，由上诉人进一步补强证据或申请对事故原因进行鉴定。一审法院径行作出判决，在未能查清案件事实的同时，也未能保障上诉人的诉讼权利。被上诉人建筑特种技术公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回并维持一审判决。一、一审认定事实清楚。上诉人所称的施工中2017年11月1日出现的基坑东南角路面大面积沉降的问题不是答辩人施工原因造成的，上诉人修复河清路险情的费用不应当由我方承担。根据我方及上诉人提供的《2017年11月3日施工技术核定单》显示，2017年11月1日河清路发生沉降的根本原因就是基坑东侧沙层区域有地下暗河，水压过大，从而造成基坑在注浆加固后多次透水。施工区域的地质资料是此类工程施工之前的重要依据，应由上诉人提供，而上诉人在施工前提供的《徐州金鹰国际购物中心二期项目岩土工程勘察报告》并未提及施工区域周边地下暗河的相关地质情况；上诉人在一审庭审中也认可施工前未能勘测到地下暗河的位置。因此2017年11月1日的险情是上诉人勘察失误所造成的，上诉人未勘明地下暗河的地址构造，从而形成了隐患。我方在2017年9月22日已经按照约定的工程内容完成了施工，但由于上诉人的勘察失误，基坑外围仍然积存大量的贯通性水流，水压过大，形成外围水流（泥砂）涌入基坑，导致周围道路沉降。另，河清路下原敷设了大量的管线，本身存在空洞。空洞的存在加重了路面沉降。因河清路路面下沉不是我方施工原因所造成的，我方在一审中已经充分举证，且上诉人对于我方的举证不持异议。一审法院认定我方无过错具有充分的依据。二、对于上诉人的鉴定申请，一审法院不予采纳具有充分的法律依据。民诉法解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因此，上诉人再次主张鉴定的请求不应支持。被上诉人建筑设计院辩称：同意建筑特种技术公司的答辩意见。另，我公司与上诉人并无合同关系，我公司与建筑特种技术公司系两个独立的企业法人，财务及人员均是独立，与涉案纠纷没有关系。金鹰文化公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令建筑特种技术公司赔偿金鹰文化公司经济损失1127102.23元（经济损失分三部分，第一部分是抢险的有关费用，包括河清路拆除、外运、修复及气囊费用，合计为416132.22元，基坑南侧河清路路面恢复200000元；第二部分是物探费用，包括基坑东南侧河清路路面塌陷物探，费用是80000元，基坑东侧道路物探费用是18000元；第三部分是基坑东侧东段南侧东段砂层加固板补强，费用是412970.01元）；2、判令建筑设计院对上述赔偿义务承担连带责任；3、本案的诉讼费由建筑特种技术公司和建筑设计院承担。一审法院查明，2017年，金鹰文化公司（甲方）与建筑特种技术公司（乙方）签订徐州金鹰二期基坑防水堵漏注浆加固工程施工合同，约定由建筑特种技术公司对金鹰文化公司开发的徐州金鹰二期工程基坑防水堵漏加固工程进行施工，工程地点位于徐州金鹰国际东侧，工程内容为基坑止水帷幕缺陷范围内打孔、双夜注浆、高压旋喷、双液加密注浆、降水井及后续基坑维护至基坑施工出正负零，承包方式为包工包料，施工期限自2017年8月10日至2017年9月20日。施工期间，在接到乙方报验通知后，甲方需派现场负责人会同监理及乙方对材料及隐蔽工程进行检查验收，合格后并签署意见，由乙方保存作为工程验收依据；承包人应严格按施工图、施工方案、设计变更通知单和国家现行的施工及技术验收规范进行施工，施工中做好自检工作和隐蔽工程记录，并按规定程序报验，施工严格执行安全施工操作规范、防火规定，施工规范及质量标准，按期保质量完成工程；施工过程中，部分工序按规定须有监理旁站和监督下进行的，必须及时通知监理旁站和监督，并且及时记录，记录稿上需有发包人、监理、承包人工程签字和具体实施部位工序和日期，该记录原始稿将作为记量和验收的依据，否则不予验收和计量；未经发包人批准的设计变更、工程签证不得向发包人索取任何费用和工期，因承包人的自身原因导致的工程变更，承包人物权要求追加合同价款、顺延工期；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定受到罚款或给对方造成经济损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。乙方提供维保服务，维保期外的维修费用由甲方负责，乙方应确保施工范围内不出现渗漏，如发现渗漏，应立即修补，所有费用由乙方承担，如未能及时抢修而造成甲方经济损失的，乙方应负责赔偿；人为破坏及外来因素，甲方指定或提供材料的质量原因，自然灾害和人力不可抗拒的因素等原因造成的损失不在保修范围。另查明，建筑设计院系建筑特种技术公司的唯一股东。一审法院认为，依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金鹰文化公司与建筑特种技术公司在建设工程施工合同中对维保内容约定：“乙方应确保施工范围内不出现渗漏，如发现渗漏，应立即修补，所有费用由乙方承担，如未能及时抢修而造成甲方经济损失的，乙方应负责赔偿。乙方应确保施工范围内不出现渗漏，如发现渗漏，应立即修补，所有费用由乙方承担，如未能及时抢修而造成甲方经济损失的，乙方应负责赔偿”，金鹰文化公司认为建筑特种技术公司违反该约定给其造成损失故要求建筑特种技术公司承担赔偿责任。首先，依据该双方合同的约定，被告建筑特种技术公司仅负有保证施工范围内不出现渗漏及如出现渗漏应立即修补的义务，在庭审过程中，金鹰文化公司明确建筑特种技术公司在施工过程中对其施工范围内出现的渗漏及时进行了抢修，且金鹰文化公司要求被告承担的费用并非建筑特种技术公司施工范围内出现的渗漏而进行修复所产生的费用，且金鹰文化公司未能提供充分证据证明上述费用的产生系因建筑特种技术公司在其施工范围内违规施工或未按施工方案施工导致了金鹰文化公司所主张的建筑特种技术公司施工范围之外出现渗漏并导致了费用的产生。依照法律规定，当事人对其主张应当提供证据证明，对举证不能的法律后果应由金鹰文化公司承担。本案中，金鹰文化公司要求建筑特种技术公司赔偿损失，金鹰文化公司应提供证据证明建筑特种技术公司存在约定的违约行为，以及建筑特种技术公司的违约行为导致金鹰文化公司所主张的损失的产生，因此，金鹰文化公司要求建筑特种技术公司赔偿损失的事实和法律依据不足，对金鹰文化公司该诉讼请求，不予支持；同理，对金鹰文化公司要求建筑设计院承担连带责任的诉讼请求亦不予支持，对于被告申请对抢险、恢复工程的工程量造价进行鉴定的请求，因对裁判结果无意义，对其鉴定申请，不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回徐州金鹰文化发展有限公司的诉讼请求。二审期间，被上诉人建筑特种技术公司提交新证据：2017年10月17日签证变更事项确认单以及2017年10月25日的签证变更事项确认单，证明基坑东侧2-D轴附近发生漏水，以及基坑东侧2-D至2-C轴发现基坑漏水，均不属于我公司的加固区域，在后期的抢险中我们也帮助上诉人完成了相应的抢险工作，并由项目总监签署该确认单，上诉人的专业工程师也在该确认单中签字确认，均注明了此漏水点位非建筑特种技术公司加固区域。上诉人金鹰文化公司发表质证意见：1、发生沉降的河清路位于基坑的南侧，发生沉降的具体位置在上，发生沉降的时间是2017年11月1日，被上诉人提供的这两份设计变更签证确认单内容无问题，时间上要早于发生沉降多天的时间，2、两份确认单发生漏水的位置是在基坑的东侧，距离河清路二三十米，这一段的确发生过漏水，但是仅仅造成了二中围墙的倾斜，上诉人并未将围墙倾斜的责任推卸给被上诉人，所以这两份确认单不能作为被上诉人是否施工符合要求，对事故责任没有责任的依据，监理日志11月1日至11月11日的记录能够证实发生时间、位置及漏点，11月1日之前没有发生事故的记录。二审另查明，金鹰文化公司与建筑特种技术公司签订徐州金鹰二期基坑防水堵漏注浆加固工程施工合同后，建筑特种技术公司进场施工，并于2017年9月22日施工完毕。后建筑特种技术公司按照承诺对其施工范围内的基坑加固进行维护。二审中上诉人陈述，被上诉人建筑特种技术公司是按照施工方案施工的。被上诉人建筑特种技术公司陈述，其制作的施工方案系根据上诉人提供的地质图制作，并经四方共同确定的。上诉人陈述其在制作地质图时未发现地下暗河。双方均认可建筑特种技术公司加固施工依据的施工方案是基坑局部分段加固方案，不是基坑侧面全封闭施工。2017年10月17日和2017年10月25日在建筑特种技术公司加固区域之外的部位出现基坑漏水，建筑特种技术公司根据甲方指令进行了基坑维护堵漏。2017年11月1日的监理日志载明基坑东南角河清路道路突降30多公分。2017年11月3日的施工技术核定单载明：根据11月1日专家论证意见及鼓楼区建设局提醒，基坑东侧沙层区域有地下暗河，水压过大，造成基坑北侧东段、东侧、南侧东段沙层区域在注浆加固完成后发生多次透水情况，反复渗漏，进而引起基坑东南角河清路地面严重沉降以及基坑东侧二中围墙严重开裂。后上诉人对河清路地面沉降部位进行了物探和修复。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人主张的河清路路面沉降与被上诉人的施工行为之间是否存在因果关系。2、被上诉人应否对上诉人主张的各项费用承担赔偿责任。本院认为，关于上诉人主张的河清路路面沉降与被上诉人的施工行为之间是否存在因果关系的问题。上诉人二审中认可被上诉人是按照双方共同确认的施工方案进行的施工，上诉人没有举证证明被上诉人施工过程中存在不当之处。2017年11月3日的施工技术核定单载明，系因基坑东侧沙层区域有地下暗河，水压过大，造成基坑北侧东段、东侧、南侧东段沙层区域在注浆加固完成后发生多次透水情况，反复渗漏，进而引起基坑东南角河清路地面严重沉降。故可以认定河清路路面沉降系因地下暗河水压过大所致。在双方确定施工方案时，对于地下暗河的存在均不知情，故该情形不在被上诉人施工时的注意范围之内。综上，根据现有证据，不能认定上诉人主张的河清路路面沉降与被上诉人的施工行为之间存在因果关系。关于被上诉人应否对上诉人主张的各项费用承担赔偿责任。双方签订的施工合同第八条维保中8.4约定：人为破坏及外来因素，甲方指定或提供材料的质量原因，自然灾害和人力不可抗拒的因素等原因造成的损失不在保修范围。根据该条约定，被上诉人在施工完毕后虽有维保义务，但因外来因素造成的损失不在保修范围内。上诉人主张的因河清路抢险产生的损失系因地下暗河水压过大所致，属于外来因素造成，与被上诉人的施工行为无关，亦不在被上诉人保修范围之内，故其要求被上诉人承担赔偿责任，不应予以支持。综上所述，上诉人徐州金鹰文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14944元，由上诉人徐州金鹰文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年九月一日书记员 赵 莹