江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣02民终772号 上诉人（一审原告）：魏国强，男，1973年11月17日出生，汉族，江西省南昌县人，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：陈光庭，江西景德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：相新饶，男，1960年11月13日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市。 被上诉人（一审被告）：胡鹏英，女，1961年6月2日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市，系相新饶妻子。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：王伟，江西护三农律师事务所律师。 一审第三人：邹桂华，男，1978年2月4日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市。 一审第三人：谢海香，女，1951年9月9日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市洎阳街办西门大市。 一审第三人：邹新鑫，男，1983年3月29日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市。 一审第三人：邹秀兰，女，1980年8月28日出生，汉族，江西省乐平市人，现住江西省乐平市。 上诉人魏国强因与被上诉人相新饶、胡鹏英及第三人谢海香、邹新鑫、邹秀兰、邹桂华合伙纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2015）乐民一初字第272号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审理终结。 上诉人魏国强不服一审判决，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求，就已经查明的合伙财产均分。事实与理由：1、被上诉人胡鹏英购买的乐房私字第51606号、第××号商铺，为上诉人与被上诉人相新饶等三人的合伙资产。诉争商铺是以房抵的工程款，购买该房的资金为三个合伙人的工程款，相新饶未出一分钱，其以妻子的名义购买该店铺，是想占有工程款；2、合伙时间起至2007年7月，该诉争店铺购买于2007年11月4日，在合伙关系产生之后，终止之前；3、所谓合伙人都有借款，上诉人认为这些借款用途是合伙事务开支，没有个人占有，并且借款与占有用来抵扣工程款的房屋是两回事；4、一审判决以上诉人没有同意鉴定，视为举证不能。上诉人认为一审法院通知鉴定的意思不明确，上诉人不知道鉴定的项目是什么，无法做判断。本案就已查明的事实进行判决不违法，鉴定结果对本案关联性不大，不会影响本案就已查明的事实进行判决。所以为了节约诉讼成本，不应当鉴定。从举证分配原则来看，一审法院要求上诉人魏国强申请鉴定，这是不公平的。因为上诉人在合伙过程中损失最大，其他合伙人受益最大，如果让上诉人再承担鉴定费，上诉人无法承受。并且如果诉讼当事人共同申请、共同承担鉴定费更显公平。 被上诉人相新饶、胡鹏英辩称：1、商铺为三人合伙资产没有法律依据，上诉人没有充分证据证实三合伙人有购买两间店铺的合意，根据《物权法》的规定，不动产的所有权以产权证确认所有权人，该两间商铺已经办理了产权证，并且产权的名字属胡鹏英，胡鹏英与上诉人及被上诉人和第三人没有合伙关系，如果上诉人主张该两间店铺为合伙资产，那么是以合伙纠纷民事诉讼推翻行政机关的登记，这不符合法律规定，也违反了交易安全和公示信任原则；2、上诉人认为合伙时间2007年7月份与其民事诉状中陈述的内容不一致，而是在多次开庭，被上诉人多次抗辩，才将民事诉状中陈述的2007年12月份形成合伙关系变更为2007年7月份，并且其变更为2007年7月份没有相关证据予以佐证，故进一步证实胡鹏英与2007年11月4日购买的两间商铺与三合伙人不相关；3、退一步讲即使该商铺是用相新饶支取的工程款购买，也不能认定该商铺为合伙资产，其只能要求合伙人相新饶按照相关规定，承担相关的亏损责任，不能仅仅以资金来源系工程款，而认定购买关系；4、本案系合伙纠纷在一审二审都已经查明，如果上诉人要求分割合伙财产，或者返回投资，必须进行合伙清算，在没有进行合伙清算时，其要求返还合伙投资，违反了合伙共担风险的原则，更值得一提的是上诉人因为无法举证合伙的盈利，故将诉讼请求变更为分割胡鹏英购买的两间店面，所以法院应该着重审查该两间店面是不是合伙资产，并就该两间店面做出判决，不应再审查合伙关系，但是在一审法院审理过程中法院出于公平、公正的原则，一审法院释明就本案的盈利做出鉴定，但上诉人放弃该权利，导致法院驳回其诉讼请求，完全符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 魏国强向一审法院起诉请求：就已经查明的财产先行判决，认定位于中央城邦商居楼三号楼东侧二间店面系合伙资产，请求法院予以平均分割。 一审法院认定的事实：魏国强与得胜公司的法定代表人章某原系进驻乐平市的开发商合伙人。2007年，章某的得胜公司取得了乐平市大连路新区“中央城邦”商居楼的开发权。同年12月，魏国强、相新饶与邹焱崽三人合伙承建了得胜公司发包的“中央城邦”商住楼三号楼工程。相新饶、胡鹏英系夫妻关系。邹焱崽在原一审诉讼中于2014年4月17日病故。第三人谢海香系邹焱崽的妻子，第三人邹桂华、邹新鑫、邹秀兰系邹焱崽的子女。 魏国强、相新饶、邹焱崽之间的合伙，未签订书面合伙协议，未明确出资数额、盈余分配、债务承担，也没有聘请会计做账等合伙事宜的合伙。魏国强未参与合伙的日常工作，而是委托其兄长魏爱国参与。合伙前期，相新饶分四次收取魏国强合伙资金共计人民币74.5万元。承建工程完工后，三个合伙人对工程进行结算，结算金额为5437882.4元，当时发包方预付工程款4057124.96元，邹焱崽借工程款680000元，相新饶借工程款162000元，魏爱国借支5000元，发包方扣除外墙漆209100元，截止到起诉时发包方尚欠三合伙人合伙工程款324657.44元。后当事人就合伙清算事宜，未能达成一致意见，于是，魏国强向法院起诉，请求法院责令相新饶返还垫付款74.5万元。庭审中魏国强、相新饶、邹焱崽陈述，三人合伙各占三分之一。在承建期间，即2007年11月4日，魏国强在得胜公司先借支工程款100000元；2008年8月27日，魏国强兄长魏爱国与相新饶在得胜公司借工程款5万元；2009年1月17日，魏国强与邹焱崽以付民工工资等在得胜公司借款30万元；2008年6月19日和27日，魏国强分两次各收邹焱崽款50000元，共计10万元；2008年3月19日，魏国强兄长魏爱国分两次向相新饶借款1000元和12000元，共计1.3万元。相新饶主张支付各项开支（包括魏国强借支和邹焱崽收款）总合计2515891元，邹焱崽生前主张支付各项开支（含魏国强借支）4341003.9元。三合伙人提供的证据中有一部分证据证明力不够，账单中有一部分存在重复计算的情形，且当事人在质证时，站在对自己有利的立场对他人证据提出异议，或者提出不予质证意见。 另查明，邹焱崽收相新饶自2007年9月5日至12月24日分10次共计交纳投资款81.5万元和2008年11月26日转开支22万元及2009年9月1日付现金7万元，合计人民币110.5万元。 2007年11月4日，胡鹏英购买了得胜公司开发的“中央城邦”两间店面（即3栋1单元1号、2号），当时付款合计人民币234684元，2008年11月14日又交房款人民币234682元，合计人民币469366元（该两次《收据》，是相新饶向得胜公司打《借条》和支付部分现金换取的，一次借款230071元，一次借款234682元，合计464753元）；2010年2月11日，相新饶以领取工程款还借款方式，向得胜公司领取了工程款464753元；另，2007年11月17日，相新饶向得胜公司借工程款5万元；2008年4月24日，得胜公司通过农行汇款给相新饶20万元；同年12月16日相新饶与邹焱崽向得胜公司借工程款50万元，相新饶分得25万元支配权。 诉前，魏国强与邹焱崽同去得胜公司，由邹焱崽出具手续领取了最后一笔工程款324657.44元，魏国强陈述当时看到邹焱崽将这笔款支付了工人工资。相新饶主张魏国强在2010年6月28日还与江西省得胜房地产开发有限公司办理了工程补充结算，江西省得胜房地产开发有限公司向魏国强出具一张人民币30万元的《欠条》（实际还款额待章某某同魏国强定时商谈的还款金额为准）。 邹焱崽在与魏国强、相新饶合伙期间，参与领、借工程款和建设购材料等开支经手较多，但其自己合伙投资了多少钱，在其提供的大量证据中没有反映。 庭审质证时，相新饶、胡鹏英对魏国强提供的证据，提出如下质证意见：1、收取魏国强74.5万元属实，该款已用于工程建设；2、对购房合同和收据没有异议，但该房是胡鹏英购买的，与相新饶无关；3、借工程款还购房借款属实，但提出魏国强和邹焱崽均向得胜公司借过工程款，魏国强该证据并不能证实工程结算情况，故其要求返还合伙投资74.5万元不符合法律规定，我方认为如果魏国强要求返还合伙投资74.5万元，必须向法庭出具合法有效的证据，即合伙人投资、盈利和亏损情况的证据。否则魏国强主张不应得到法律的支持。第三人对魏国强上述证据提出如下意见：质证前我需要提出一点，如相新饶主张胡鹏英购买的房屋与相新饶无关，那么邹焱崽的事情为什么与四个第三人有关？我对魏国强提供的证据无异议。 魏国强对相新饶、胡鹏英提供的证据，提出如下质证意见：1、相新饶、胡鹏英提供的1-6组证据均不能证实魏国强收回了投资款，即使所涉及的内容真实，也是魏国强在合伙期间经营管理合伙运作的资金的往来事宜；2、对第7组证据三性均有异议，相新饶作为合伙人，其所出具凭证载明的投资款未经过合伙人的确认，该收据仅是普通的收款收据，出具的对象不明，该组证据仅能证实相新饶参与过合伙经营管理，不能证实其投资情况。第三人对相新饶、胡鹏英上述证据的质证意见与魏国强相同。 魏国强对其为邹焱崽提供的上述证据，提出如下质证意见：第三人亲属为邹焱崽汇编的证据仅能证实邹焱崽在合伙期间资金往来的账目，并不能证实邹焱崽投资了多少，同时该资金的来源都是邹焱崽向发包方领取的预付款。相新饶、胡鹏英对第三人汇编的邹焱崽的证据，提出如下质证意见：对邹焱崽上述证据均不认可。邹焱崽提供的证据无法证实其交纳合伙投资款已投入了工程。原一审时，魏国强及邹焱崽对相新饶提供的证据大部分予以认可。但相新饶并没有认可邹焱崽提供的证据。 魏国强对法院原一审调取的证据，提出如下质证意见：对原一审调取的证据三性没有异议，且该证据证实魏国强、相新饶及邹焱崽合伙期间为2007年10月31日之前，合伙三人均到发包方领取了工程款，除相新饶领取46万余元抵扣了购房款外，其他人领取的钱都作为工程开支。该案原一审案卷第6卷第2页中央城邦电费结算清单的时间是2007年9月28日，故可推定魏国强、相新饶及邹焱崽合伙时间是2007年9月28日之前。 相新饶、胡鹏英对法院原一审调取的证据，提出如下质证意见：对原一审调取的证据合法性有异议，该证据均为当事人可以收取的证据，不应为法院调取的证据。 第三人对法院原一审调取的证据，以其不清偿为由，未提出质证意见。 根据当事人诉求和本案合伙纠纷的案由，一审法院于2015年5月18日庭审后，对当事人进行了法律释明。翌日，魏国强以其与相新饶等当事人就合伙工程鉴定正在协调和本案正在调解中为由，申请本案暂缓鉴定、调解处理。一审法院多次敦促魏国强尽快调解，提出书面答复材料，未果。2017年5月9日，一审法院再次以书面《通知》的形式告知魏国强，魏国强不但没有按《通知》的内容作出答复，却对《通知》提出异议申请，要求撤销或终止《通知》，按原一审判决的意见（1、胡鹏英名义办理的乐房权私字第××号、第××号房屋属于魏国强、相新饶及邹炎崽三人合伙的共有财产，各享有三分之一份额，邹炎崽所得的份额由第三人谢海香、邹桂华、邹新鑫、邹秀兰继承；2、邹炎崽领取的工程款324657.44元由魏国强、相新饶及邹炎崽三人各享有三分之一，邹炎崽所得的份额由第三人谢海香、邹桂华、邹新鑫、邹秀兰继承）进行判决。 本案争议的问题：1、胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋能否作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理；2、魏国强、相新饶及邹焱崽三人合伙总金额多少？合伙收支的情况？ 根据魏国强、相新饶和邹焱崽的陈述及提供的证据分析和相关法律规定，一审法院认为：1、相新饶、胡鹏英虽是夫妻，胡鹏英购买乐房权私字第××号、第××号房屋有合同，且合同签订时间2007年11月4日，当时，魏国强、相新饶和邹焱崽三人合伙承建的中央城邦商居楼三号楼工程未合伙，确切地说三人合伙承建的中央城邦商居楼三号楼工程未竣工；从证据显示，胡鹏英当时付了部分钱，大部分是相新饶打借条，开发商开出了售房收据，该房屋买卖成交；当然，相新饶后于2010年2月10日借合伙工程款464753元还了该购房借款，仅凭这点就认定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产，那么合伙期间，魏国强、邹焱崽均向得胜公司借过工程款，又作如何解释？这显然对相新饶不公。其次，胡鹏英是购房主体，而不是本案的合伙主体，其购房时交了部分房款和购房的有关税收、办证费用，虽胡鹏英当时购房以其丈夫相新饶的借条抵购房款，但开发商为胡鹏英开出了正式购房收据和购房发票，相新饶的购房款的借条是其与开发商之间发生借贷关系，与魏国强、相新饶及邹焱崽三人的合伙没有法律上的利害关系；再则，相新饶借用工程款464753元还购房款，这是合伙之间财务支取或拆借问题，即证明相新饶在合伙纠纷中，借有合伙工程款464753元的事实；因此，不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产，胡鹏英购买的该两套房屋不能作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理。2、目前应认定的合伙资金，只有魏国强投资的74.5万元和相新饶投资的110.5万元，邹焱崽的投资款，因未提供证据，当然，从邹焱崽提供的证据中反映邹焱崽有“收、支包揽”的成分在内，但要确定其究竟投资了多少钱，只能审计合伙的收方、开支等账目后方可知晓；同时，魏国强诉求亦涉及到合伙审计鉴定的问题，现魏国强主张合伙之债，可又不同意审计鉴定，依据“民诉法”第64条之规定，认定魏国强主张，举证不能。 以上事实，有魏国强、相新饶及第三人陈述和一审案卷提供的证据，庭审笔录等材料，予以证实，足以认定。 一审法院认为，魏国强、相新饶、邹焱崽三人合伙承建江西省得胜房地产开发有限公司开发的乐平市大连路“中央城邦”商居楼三号楼工程，因他们合伙未签订书面合伙协议，未明确出资数额、盈余分配、债务承担，也没有聘请会计做账，明确合伙分工事宜等，从而导致合伙纠纷的产生。魏国强以胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋的房款，是相新饶借合伙工程款购买的，主张要求判定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是其与相新饶、邹焱崽合伙的财产，三人平均分割。但魏国强、相新饶、邹焱崽三人合伙期间，均各自借有合伙工程款，只是各自的用途不同，仅凭这点不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产。其次，胡鹏英是购房主体，而不是本案的合伙主体，其购房时交了部分房款和购房的有关税收、办证费用；虽胡鹏英当时购房以其丈夫相新饶的借条抵购房款，但开发商为胡鹏英开出了正式购房收据和购房发票，相新饶的购房款借条是其与开发商之间发生借贷关系，与魏国强、相新饶及邹焱崽三人的合伙没有法律上的利害关系。再则，相新饶借用工程款464753元还购房款，这是合伙之间财务支取或拆借问题，即证明相新饶在合伙纠纷中，借有合伙工程款464753元的事实；因此，也不能认定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产。故胡鹏英购买的该两套房屋就不能作为魏国强、相新饶、邹焱崽三人的合伙财产处理。现魏国强诉求涉及到合伙审计鉴定的问题，魏国强又不同意审计鉴定，且要求按原一审判决的意见判决，缺乏事实依据，依法视为魏国强举证不能。本案经一审法院2017年第17次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：驳回原告魏国强对本案的诉讼请求。本案受理费11250元、保全费2820元，共计人民币14070元，由魏国强承担。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，个人合伙应当对出资数额，盈余分配，债务承担，入伙，退伙，合伙终止等事项明确约定，并订立书面合同。魏国强、相新饶、邹焱崽三人合伙承建江西省得胜房地产开发有限公司开发的乐平市大连路“中央城邦”商居楼三号楼工程，未签订书面合伙协议，未明确出资数额、盈余分配、债务承担。上诉人魏国强提出，胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋的房款，是相新饶借合伙工程款购买的，要求判定胡鹏英购买的乐房权私字第××号、第××号房屋是其与相新饶、邹焱崽合伙的财产，三人平均分割。经查，1、胡鹏英购房时交了部分房款和购房的有关税收、办证费用，胡鹏英当时购房以其丈夫相新饶的借条抵购房款，开发商为胡鹏英开具了正式购房发票，且已经办理了物权登记，相新饶与开发商之间系借贷关系；2、魏国强、相新饶、邹焱崽合伙期间，没有聘请会计做账，明确合伙分工事宜，且管理松散，三人各自均借用合伙工程款。相新饶借用工程款还购房款，属于合伙人之间的财务支取或拆借。三合伙人各自投入多少资金，借用多少工程款，哪些用于合伙工程开支，哪些用于个人拆借，合伙事务完毕，是有盈余还是亏损，所涉合伙财务审计鉴定的问题，魏国强不同意审计鉴定，法院无法对本案事实予以查明。原审判决驳回魏国强对本案的诉讼请求，事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11250元，由上诉人魏国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  方 莉 审 判 员  欧阳国 审 判 员  王慧莲 二〇一七年十一月二十三日 代书记员  胡月玲