黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终429号上诉人（一审被告）：南通三建建筑装饰有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇狮山路**。法定代表人：花志华，职务董事长。委托诉讼代理人：钱宙，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江垦区龙垦建设工程总公司，住，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区富水路**/div>法定代表人：位冰，该公司经理。委托诉讼代理人：巴振喜，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南通鼎元建筑工程有限公司。法定代表人：江震球，职务总经理。被上诉人（一审被告）：南通三建集团有限公司，住所，住所地：江苏省海门市海门镇狮山路**div>法定代表人：黄裕辉，职务董事长委托诉讼代理人：周恩龙，男，1981年2月26日出生，汉族，该公司职员，现住江苏省如东县。上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人黑龙江垦区龙垦建设工程总公司（以下简称龙垦公司）、南通鼎元建筑工程有限公司（以下简称鼎元公司）、江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建集团）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2013年2月25日作出（2012）绥民一民初字第24号民事判决，南通三建公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日作出（2013）黑民终字第65号民事裁定，撤销绥化中级人民法院（2012）绥民一民初字第24号民事判决，发回重审。2015年2月25日，绥化市中级人民法院作出（2014）绥中法民一民初字第14号民事判决，南通三建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通三建公司委托诉讼代理人钱宙、黄月明，被上诉人龙垦公司委托诉讼代理人巴振喜到庭参加诉讼。被上诉人南通三建集团、鼎元公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审案件受理费由龙垦公司承担。事实与理由：1、该公司并非涉案合同的相对方，本案最终责任主体是鼎元公司。2010年3月28日龙垦公司与鼎元公司签订《联合经营协议书》。2010年8月龙垦公司与绥化市弘坤房地产开发有限公司（以下简称弘坤开发公司）签订的施工合同、2011年4月双方签订施工合同补充协议、2011年7月双方签订的解除施工合同协议。因此，南通三建公司并非上述协议的相对方。虽然南通三建集团、南通三建集团与龙垦公司有过接触。但未签订任何协议。2、2010年5月5日，龙垦公司与江震球签订《工程经营协议书》，但江震球未得到南通三建公司的授权。针对龙垦公司提交的授权委托书及法定代表人两份证据，南通三建公司亦向一审法院提交了南通市公安机构户证鉴定所印章印文88号、89号鉴定书，可以证明龙垦公司提交的上述两份证据上的公章系伪造，不能作为定案依据。一审法院以签订上述协议时鼎元公司尚未成立，而认定鼎元公司法定代表人和南通三建公司股东江震球的行为代表南通三建公司的行为，没有法律依据。3、龙垦公司真实诉讼目的是在合同主体鼎元公司不能承担责任的情况下，要求南通三建公司承担。龙垦公司与尚未成立的鼎元公司签订协议是其失误，其损失应当向鼎元公司主张。4、一审法院全部支持龙垦公司的诉讼请求于法无据。因龙垦公司主张垫付款2,553,818.00元仅凭单方提供，未经专业机构进行审计。工程加固费829,343.00元的收据上无南通三建公司人员签字及印章。借款500,000.00元实为工程保证金，是交付给业主（发包方）的，是否已经从业主处收回保证金不清楚。被上诉人龙垦公司辩称，南通三建公司的上诉请求没有事实和法律根据，请求二审法院依法驳回。被上诉人南通三建集团辩称，南通三建公司与龙垦公司不存在合同关系，龙垦公司在一审期间提供相关材料中出现南通三建公司公章系伪造。请求二审法院判决南通三建公司不承担本案法律责任。被上诉人鼎元公司未答辩。龙垦公司一审诉称：2010年春节后，龙垦公司与南通三建公司达成口头意向，强强联合，共同发展。在此基础上，龙垦公司与弘坤开发公司就承包建设该公司开发的绥化市绥化弘坤玉龙城10号至13号楼工程达成建设工程意向。后龙垦公司将该信息通报给南通三建集团。南通三建集团的副总经理、南通三建公司的法定代表人花志华据此委派南通三建公司的江震球经理多次到龙垦公司和绥化弘坤公司洽谈工程承包事宜。最后确定，由龙垦公司与工程发包单位绥化弘坤公司签订工程承包合同，南通三建公司与龙垦公司签订《工程经营协议书》，由被告具体承建绥化弘坤玉龙城的工程，责任形式为被告包工包料，自负盈亏。有关工程合同签订后，南通三建公司开始进驻施工现场进行工程建设。但工程建设过程中，因南通三建公司的种种行为导致工程发包单位不满，发包单位与龙垦公司解除了工程承包合同。合同解除后，南通三建公司对所承建工程的善后事宜置之不理，致使龙垦公司被动介入被告遗留的复杂工程清算、结算事务中。经龙垦公司与发包单位并有关材料供应商、劳务分包人对账、结算，南通三建公司施工期间累计实现工程收入14,575,330.07元，累计应付各种工程欠款15,232,650.00元，项目部支付7,483,060.00元，龙垦公司支付7,749,590.00元。该欠款均系被告赊欠材料款、人工费、工程赔偿金形成的，龙垦公司先后为被告支付（承认）各种欠款总计2,553,818.00元。另在工程开工时，南通三建公司因无力向发包方支付工程保证金，在龙垦公司处借现金50万元人民币至今未还。因工程质量存在问题，发包单位提出整改要求，龙垦公司又支付质量检测费、鉴定费和工程加固费计829,343.00元。龙垦公司为此提出诉讼请求如下：判令南通三建集团、南通三建公司连带给付龙垦公司垫付款项2,553,818.00元、返还借款50万元、给付加固费等829,343.00元。一审法院审理过程中，法院依职权追加鼎元公司为本案的被告参加诉讼，因此龙垦公司增加诉讼请求，要求鼎元公司与南通三建集团、南通三建公司承担连带责任。一审法院查明，南通三建集团是依法成立的独立法人企业。2009年11月17日，南通三建集团出资200万元、花志华出资400万元、蒋维兵出资80万元、陆柳辉出资80万元、李春华出资60万元、江震球出资80万元、王立明出资40万元、毛长春出资40万元、张建忠出资20万元，注册资金1000万，成立南通三建公司，办公地点在海门市海门镇狮山路**，花志华任公司董事长。南通三建集团、南通三建公司办公地点均在海门镇狮山路131号。于2010年12月31日注册资金增加至2000万元。2010年8月23日，江苏省南通工商行政管理局给鼎元公司下发名称预先核准通知书，2010年9月20日，填写的公司设立登记申请书，南通三建公司出资51万元、江震球出资21万元、徐竹军出资12万元、王立明出资12万元，注册资金100万元，成立鼎元公司，办，办公地点在海门市海门镇狮山路**，具体地点为海门镇狮山路****大楼其中两间借给鼎元公司作为办公用房010年9月21日下发营业执照，于2012年12月3日，因未接受年度检查而被南通市海门工商行政管理局吊销营业执照。2010年初，龙垦公司因公司发展需要计划与南通三建集团联合共同开发黑龙江建筑市场。经联系南通三建公司的法定代表人花志华后（花志华的手机：X），于2010年2月20日（农历正月初七），由龙垦公司的法定代表人率团赴南通三建集团、南通三建公司处考察并商谈有关合作项目。考察后南通三建集团、南通三建公司即派南通三建公司的股东之一江震球到龙垦公司处进一步协商联合事宜，同时向龙垦公司提交了装订成册加盖有南通三建集团公司公章的南通三建集团公司企业介绍、名优工程照片、企业资质以及南通三建公司授权江震球全权签订有关工程合同的授权委托书等文件资料。授权委托书上写明，委托人为南通三建公司，委托内容为：现委托江震球为我公司的委托代理人，全权代表我公司办理与龙垦公司就黑龙江省绥化市“弘坤玉龙城”工程项目的合作经营事宜。代理人江震球的代理权限为：参与经营洽谈、组织工程投标、参与施工合同签订、与龙垦公司签订经营协议、组织项目施工和整个工程项目管理工作。代理人江震球的代理行为视为我公司的行为。时间为2010年4月26日。该授权委托书上加盖了南通三建公司的公章。2010年3月28日，南通三建公司授权该公司股东之一江震球以鼎元公司的名义与龙垦公司签订《联合经营协议书》，该协议书明确了双方人员组成、双方的权利、义务及其他方面的内容。该协议书上有龙垦公司加盖的公章及法人代表名章、鼎元公司公章及法人代表江震球的名章。但在该期间鼎元公司并未在工商行政管理部门注册登记。因鼎元公司还没有注册登记，经龙垦公司与南通三建公司派来的委托人江震球进一步商谈，由江震球以南通三建公司第五分公司的名义代表南通三建集团与龙垦公司于2010年5月5日签订了绥化弘坤玉龙城项目《工程经营协议书》（南通三建公司第五分公司并未成立，为履行合作协议，南通三建公司嗣后另行组建了南通鼎元建筑公司。为办理施工手续方便，双方又以鼎元公司的名义另行签订了一份工程承包合同。该合同因鼎元公司未取得施工资质而没有履行）。协议书约定：工程价款的确定按业主与甲方签订的意向协议书的决算方式结算为准，乙方已经确认。按产值上交2%管理费，其他税费、劳保等一切费用全部由乙方承担。协议签订后，龙垦公司与绥化弘坤玉龙城的开发单位弘坤开发公司于2010年8月27日签订了本案争议工程的《建设工程施工合同》。龙垦公司取得该工程的承包权后，即根据与南通三建公司的合作协议书约定将本案争议工程交由南通三建公司施工。工程开工前，因南通三建公司缺少启动资金，由江震球经手于2010年5月6日向龙垦公司借款50万元人民币，用于向工程发包方支付工程保证金。江震球等人于2010年5月与龙垦公司《签订施工合同》后，陆续进入工地对工程进行施工。2010年8月，龙垦公司与江震球以鼎元公司的名义签订《工程施工合同》一份，合同约定了工程名称为弘坤玉龙城10、11、12、13号四栋楼，工程地点绥化市绥化学院对面，同时约定了工程概况、工程承包范围、合同价款、工期、质量标准、安全文明施工、工程款支付、竣工验收与结算、承包人责任、违约、索赔、争议解决的方式等内容。该合同上加盖了龙垦公司及鼎元公司的公章及法人代表名章。至2011年4月18日，龙垦公司与开发单位签订《补充协议》一份，该补充协议对工程的有关价款等内容进行了约定。南通三建公司、鼎元公司因资金短缺、管理不善等原因致使工程不能如期完成，且存在工程质量不合格等问题，于2011年7月，施工的工程被工程开发单位弘坤开发公司责令停工，撤离现场。南通三建公司撤出工地后，龙垦公司于2011年7月11日与开发单位弘坤开发公司签订《解除施工合同协议书》及《关于对黑龙江垦区龙垦建筑工程公司撤出“弘坤玉龙城”建筑项目前遗留施工质量问题处理的决定》各一份。龙垦公司先后为南通三建公司支付（承认）各种欠款总计为2,553,818.00元{垦公司付款总额为8,828469.00元（共29笔），扣除开发单位拨付工程款为6,274,651.00元}。在工程开工时，南通三建公司的股东江震球以该公司第五分公司的名义在龙垦公司处借现金50万元人民币向发包方支付工程保证金。因涉案工程存在质量问题，龙垦公司支付工程检测费9,200.00元，支付鉴定费30,000.00元，支付工程加固费790,143.00元，该三项费用合计为829,343.00元，龙垦公司因该工程垫付各种款项及借款合计为3,883,161.00元。一审法院认为，第一，关于鼎元公司在本案中是否是实际施工人，对龙垦公司垫付的款项是否应当承担给付责任的问题。虽然江震球持南通三建公司的授权委托书与龙垦公司以鼎元公司的名义两次签订经营协议书，但至2010年8月，鼎元公司还没有在工商行政部门取得营业执照。且鼎元公司一直没有取得建设工程施工许可证资质，以鼎元公司的名义签订的建设工程承包合同，因鼎元公司未取得施工资质而不能实际履行，也没有证据证明该公司与南通三建公司就涉案工程办理了工程交接手续。因此在本案中不能确定鼎元公司是涉案工程的实际施工人，故其对龙垦公司垫付的款项不能承担给付责任。第二、关于南通三建公司是否实际施工了绥化弘坤玉龙城项目工程，对龙垦公司垫付的款项是否应当承担给付责任的问题。南通三建公司在本案审理时，辩称其没有授权江震球与龙垦公司签订工程联合经营协议，江震球所持有的授权委托书上加盖的公章系伪造的，并申请对授权委托书上的公章进行鉴定。因龙垦公司方不同意鉴定，认为鉴定的公章没有可比性，且南通三建公司并不能否认自己向龙垦公司提交了装订成册加盖有南通三建集团有限公司公章的企业简介等证明文件的证明效力，也不能否认龙垦公司到被告处考察，南通三建集团、南通三建公司实际接待了龙垦公司考察团的事实，同时也不能否认南通三建公司以成立鼎元公司的方式实际承建本案争议工程的事实。且南通三建公司的委托代理人江震球以第五分公司的名义与龙垦公司签订合同，实际施工后没有与鼎元公司办理工程交接手续等事宜，因此，可以认定本案争议工程实际系南通三建公司承建的，南通三建公司是涉案工程的实际施工人。南通三建公司所在地的公安机关作出的南通市公安局户政鉴定所印章印文检验88号、90号鉴定书所述的备案公章与本案涉案的公章非同一枚公章，但不能排除南通三建公司是否还有其它没有备案的公章对外使用的可能。因此南通市公安局户政鉴定所鉴定意见不能作为认定本案涉案公章是伪造的事实依据。南通三建公司的股东江震球以南通三建公司第五分公司的名义与龙垦公司签订的绥化弘坤玉龙城项目合作协议中承诺，该工程由南通三建公司独立核算，自负盈亏，因对工程管理不善所造成的损失，应当由南通三建公司自行承担责任。龙垦公司在南通三建公司撤出工地后，发生的垫付（出借）各项工程款项，南通三建公司应当返还给龙垦公司，对龙垦公司垫付的款项应当承担给付责任。第三、关于南通三建集团在本案中是否应当承担连带责任的问题。南通三建集团虽然参与了本案争议工程的前期洽谈工作，但其并未与龙垦公司签订施工合同，也未对本案争议的工程进行实际施工，南通三建公司是南通三建集团开办的独立法人单位，对外应当独立承担民事责任。故南通三建集团在本案中不能与南通三建公司承担连带给付责任。经对龙垦公司提交的有关垫付款(借款、往来核对卡、绥化农垦法院、绥化市中级法院、山东商河法院判决书、调解书确定的给付数额共29笔)及涉案工程解除协议等证据进行审查，认定龙垦公司在本案中为被告垫付工程款等款项2,553,818.00元，南通三建公司在龙垦公司处借工程保证金50万元，龙垦公司为南通三建公司因工程质量问题而支付的检测费、鉴定费和工程加固费计829,343.00元，以上款项合计3,883,161.00元，应当由南通三建公司给付龙垦公司。龙垦公司要求南通三建公司给付各项款项合计3,883,161.00元的诉讼请求有理，应当予以支持。据此判决：一、南通三建公司给付龙垦公司垫付工程款等款项2,553,818.00元；二、南通三建公司给付在龙垦公司处借工程保证金款500,000.00元；三、南通三建公司给付龙垦公司为南通三建公司支付的因其承建工程存在质量问题而发生的检测费、鉴定费和工程加固费计829,343.00元。以上三项款项合计人民币3,883,161.00元，于本判决生效后十日内给付。驳回龙垦公司其他诉讼请求。案件受理费37,865.00元、保全费5000.00元，合计42865.00元，由南通三建公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，案涉工程施工期间，鼎元公司的股东王立明及南通三建公司其他人员姜春、袁建渔、季中岐等人以龙垦公司绥化弘坤项目部名义与工程材料供货方签订多份供货协议。先是给供货方出具若干份收据等收到工程材料的凭证，后将若干份收据收回，又为供货方出具《往来核对卡》，该核对卡上记载每次供贷时间、名称及价款[《往来核对卡》记载最早供货时间为2010年5月18日]。下方加盖龙垦公司绥化弘坤项目部印章、供货方签名。南通三建公司于2011年7月撤出涉案工程施工场后，供货方持《往来核对卡》向龙垦公司主张货款，龙垦公司拒绝给付后，部分供货方陆续起诉龙垦公司，龙垦公司与该部分供货方达成调解协议、支付货款。后期龙垦公司根据其他部分的供货方所持《往来核对卡》上记载的货款数额，直接向供货方付款。总计支付29笔货款，合计8,828469.00元。因南通三建公司施工的涉案工程质量存在问题，龙垦公司分别委托黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心、鉴定部门，对涉案工程进行检测、制定加固方案。检测费、鉴定费分别为9,200.00元、30,000.00元。嗣后，龙垦公司与案外人黑龙江永固建筑特种工程有限公司签订涉案工程加固维修工程。该工程经双方结算后，龙垦公司支付加固维修费790,143.00元。另外，二审期间，南通三建公司没有针对一审认定29笔货款中的某笔提出具体的意见，认为该29笔货款与其无关。本院认为，在龙垦公司与弘坤开发公司签订“弘坤玉龙城”《建设工程施工合同》之前，南通三建公司的股东江震球持南通三建公司出具的“法定代表人身份证明”及“授权委托书”代表南通三建公司与龙垦公司协商“弘坤玉龙城”项目的投标、参与涉案工程施工等事宜。嗣后，以南通三建公司第五分公司名义与龙垦公司签订《工程经营协议书》，南通三建公司委托代理人江震球及龙垦公司人员在此协议上签字。该协议签订后，南通三建公司便组织对涉案工程进行施工。虽然该协议名为《工程经营协议书》，但内容为龙垦公司将尚未取得涉案工程的承包权的“弘坤玉龙城”项目转包给南通三建公司，并收取管理费。虽然龙垦公司、南通三建公司均具备建筑工程施工资质，但龙垦公司其取得涉案工程承包权是否经过法定的招投标程序、是否存在“先定后招”的串标行为，其均未举示相关证据。通过后期龙垦公司与弘坤开发公司陆续签订的施工合同、施工合同补充协议、施工合同解除协议、工程质量索赔函等情形，弘坤开发公司并未将南通三建公司作为施工合同相对方。对此可认定，龙垦公司未经弘坤开发公司同意将涉案工程转包南通三建公司并与其签订的《工程经营协议书》的行为，违反了法律、行政法规效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，龙垦公司与南通三建公司签订的《工程经营协议书》，应认定无效。在南通三建公司施工期间，南通三建公司的股东、亦是鼎元公司的股东、法定代表人江震球（南通三建公司为鼎元公司的控股股东）以尚未成立的鼎元公司名义又与龙垦公司签订了《工程施工合同》。在签订该合同前后的施工期间，鼎元公司的股东之一王立明及南通三建公司人员以绥化弘坤项目部名义对外签订供货协议，因此，鼎元公司亦为涉案工程的施工方之一。因签订该施工合同时，鼎元公司尚未成立。且成立后的鼎元公司不具有建筑工程施工资质，亦未经弘坤开发公司同意，该施工合同亦无效。理由同上，不再赘述。关于南通三建公司上诉主张鼎元公司为涉案工程的施工主体，其不应承担涉案工程责任的问题。南通三建公司上诉主张其不承担责任的主要理由为，江震球持有的“法定代表人身份证明”及“授权委托书”上加盖的公章非该公司公章，南通三建公司不应承担涉案工程责任的问题。南通三建公司上诉否认加盖公章的理由为其单方委托有关部门的鉴定意见（南通三建公司一审举示的证据一）。因南通三建公司向有关部门提交的鉴定检材并未经质证，故依据未经质证检材所作出的鉴定意见，不足以采信。即使南通三建公司向有关部门提交的公章与加盖在“法定代表人身份证明”及“授权委托书”上的公章不符，亦不足以免除南通三建公司的责任。因江震球在向龙垦公司出示“法定代表人身份证明”及“授权委托书”之前，南通三建公司在其经营场所处接待龙垦公司人员、介绍该公司业绩（龙垦公司一审期间举示的证据三），商谈两公司共同开拓黑龙江省建筑市场事宜，嗣后，南通三建公司的股东江震球以南通三建公司的名义与龙垦公司签订《工程经营协议书》，并加盖南通三建公司公章。故南通三建公司即使否认该协议书上公章的真实性，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，南通三建公司亦应承担民事责任。在南通三建公司与龙垦公司签订《工程经营协议书》后，南通三建公司即组织施工，施工约三个月后，鼎元公司与龙垦公司又签订《工程施工合同》。但无证据证明，南通三建公司退出案涉工程，故南通三建公司应对全部施工期间形成的债务承担民事责任。南通三建公司上诉主张免除其全部责任，本院不予支持。关于鼎元公司是否承担涉案工程责任的问题。根据上述认定，虽然鼎元公司的股东、法定代表人江震球以未成立的鼎元公司名义与龙垦公司签订的《工程施工合同》无效。但鼎元公司成立后仍在施工。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，鼎元公司应对其成立前及成立后继续施工的行为承担涉案工程的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条、第二百八十七条之规定，鼎元公司与南通三建公司作为涉案工程的共同施工方，应对涉案工程施工期间的债务承担连带责任。关于南通三建公司上诉主张一审判决相关费用证据不足的问题。1、南通三建公司向龙垦公司借款500,000.00元问题。南通三建公司向龙垦公司借款500,000.00元，并由江震球出具《借据》，一审判决认定南通三建公司应偿还此笔借款并无不当。2、龙垦公司为南通三建公司垫付工程款2,553,818.00元问题。南通三建公司施工期间及撤出涉案工程后，龙垦公司为其垫付工程材料款等合计29笔，合计8,828,469.00元。弘坤开发公司与龙垦公司签订《解除施工合同协议书》中体现，弘坤开发公司还应给付龙垦公司剩余工程价款6,274,651.44元。一审判决认定上述两数额之差额2,553,818.00元，即为龙垦公司为南通三建公司的垫付款，并无不当。3、龙垦公司向弘坤开发公司支付检测费、鉴定费、工程加固费合计829,343.00元的问题。弘坤开发公司给龙垦公司的函中体现，南通三建公司施工的涉案工程存在大量的质量问题。在南通三建公司撤出涉案工程施工现场后，龙垦公司通过检测、鉴定制定加固方案及加固维修，共实际支出829,343.00元。一审判决对上述款项数额的认定并无不当。综上，一审判决部分事实认定不清楚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第14号民事判决；鼎元公司承担连带给付责任；驳回南通三建公司的其他上诉请求。二审案件受理费37,865.00元，由南通三建公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  于世伟审判员  李艳梅二〇一七年十一月三日书记员  丁 馨