北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7765号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘畅，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京东来顺集团有限责任公司，住所地北京市东城区。法定代表人：周延龙，总经理。委托诉讼代理人：马强，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢亮，北京市君合律师事务所律师。原审第三人：北京稻香春食品有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：宋亚坤，经理。委托诉讼代理人：王春，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10294号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月24日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人刘畅，被上诉人北京东来顺集团有限责任公司（简称东来顺集团）的委托诉讼代理人马强、卢亮，原审第三人北京稻香春食品有限责任公司（简称稻香春公司）的法定代表人宋亚坤来院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：稻香春公司。2.注册号：11697405。3.申请日期：2012年11月5日。4.专用期限至：2025年4月13日。5.标志6.核定使用商品（第29类）：蔬菜罐头、蛋、豆奶（牛奶替代品）、涂面包片脂肪混合物、木耳。二、引证商标一1.注册人：东来顺集团。2.注册号：258984。3.申请日期：1985年8月16日。4.专用期限至：2026年8月9日。5.标志6.核定使用商品（第30类）：糕点、饼干、年糕、元宵、茯苓夹饼。三、引证商标二1.注册人：东来顺集团。2.注册号：345047。3.申请日期：1988年6月4日。4.专用期限至：2019年4月9日。5.标志6.核定使用商品（第29类）：牛肉干、熟肉食品、肉松。四、被诉裁定：商评字[2018]第145452号《关于第11697405号“稻香春”商标无效宣告请求裁定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十五条第一款、第十五条第二款、第十条第一款第八项、第四十四条第一款所指情形为由，裁定：对诉争商标予以维持。五、其他事实行政阶段，东来顺集团向商标评审委员会提交了如下证据（光盘形式）：1.百度百科关于“稻香春”历史介绍；2.“稻香春”品牌及原使用人获得的荣誉介绍；3.稻香春公司2010年——2012年商品销售发票；4.稻香春公司2010年——2012年资产负债表和损益表；5.东来顺集团与稻香春公司签订的“稻香春”商标许可使用协议（2004-2006、2006-2008、2010-2016）；6.2010年——2017年商标许可费用的转账凭证、进账单、记账联等票据；7.“稻香春”商标许可合同到期通知书、告知函、律师函；8.东来顺集团在稻香春公司店面购买商品的证据及实物照片；9.***先生题字原稿；10.两委专题会议纪要；11.北京稻香春食品公司深化改革方案；12.稻香春公司未支付商标许可费用的相关函件；13.《关于授权被申请人使用“稻香春”商标的请示及批复》。稻香春公司于行政阶段向商标评审委员会提交了如下证据：1.“东风市场稻香春食品店”商业企业登记表；2.北京市工商行政管理局出具的“北京东安集团公司稻香春食品店”名称变更为“北京稻香春食品公司”，“北京稻香春食品公司”名称变更为“北京稻香春食品有限责任公司”的企业名称变更证明。东来顺集团不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，东来顺集团向原审法院补充提交了如下证据：1.东来顺集团“稻香春”中文拼音及图商标注册证、变更证明、转让证明、续展证明；2.东安集团1988年成立文件；3.东安集团1989年更名文件；4.东来顺集团1990年更名文件；5.东安集团1996年更名文件；6.东安集团2000年组建文件；7.东来顺集团从东安集团中独立的文件；8.稻香春公司1997年更名文件；9.稻香春公司2004年更名改制文件；10.关于稻香春公司改制相关文件；11.稻香春食品公司搬家、商标使用等问题协商会会议纪要；12.商标撤三字[2017]第Y007285号《关于第345047号第29类“稻香春”注册商标连续不使用撤销申请的决定》、商评字[2018]第27398号《关于第345047号“稻香春DAOXIANGCHUN及图”商标撤销复审决定书》、商标撤三字[2017]第Y007284号《关于第258984号第30类“稻香春”注册商标连续不使用撤销申请的决定》及商评字[2018]第27399号《关于第258984号“稻香春DAOXIANGCHUN及图”商标撤销复审决定书》；13.北京知识产权法院作出的（2018）京73行初3168号判决书和（2018）京73行初3169号判决书；14.本院作出的（2018）京行终4801号判决书和（2018）京行终5079号判决书；15.商评字[2018]第68810号《关于第22166739号“稻香春”商标驳回复审决定书》；16.马莉莉和稻香春公司恶意申请稻香春商标列表和商标信息；17.“稻香春”商标的媒体宣传报道；18.北京电视台科教频道官方微博；19.“稻香春”商标北京市著名商标证明；20.（2018）京长安内经证字第14394号淘宝网公证书；21.（2018）京长安内经证字第14395号大众点评网公证书；22.（2018）京长安内经证字第15760号新浪微博网公证书；23.（2018）京长安内经证字第17929号稻香春店铺现场公证书；24.北京市东城区人民法院作出的（2018）京0101民初5946号判决书。稻香春公司于原审诉讼中向原审法院提交了数份购销合同。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二构成近似标志。诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品均为日常食用品，在功能、用途、销售渠道等方面存在一定重合或密切相关，消费群体高度重叠，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念可能认为诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品存在特定关联性，进而对商品的来源产生混淆误认。因此，应认定构成类似商品。被诉裁定对此认定有误，应予纠正。东来顺集团提供的证据能够证明“稻香春”系列商标已经建立起一定的知名度和商誉，这种知名度亦会影响相关公众的认知导向，使相关公众在市场选购商品时误认为各诉争商标与各引证商标标志的商品均由同一主体提供，或将引证商标一、二所标识的商品误认为是诉争商标所标识的商品，进而使东来顺集团积累的商誉受到破坏甚至吞噬。基于上述分析，被诉裁定关于“即使考虑申请人提交的品牌使用证据，其销售证据及荣誉获得等证据皆指向本案被申请人，即本案中尚难以认定争议商标的注册使用会导致消费者的误认误购”的认定，亦属不当，对此亦予纠正。综上，诉争商标与各引证商标分别使用在各自核定的商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或认为标记诉争商标与各引证商标的商品的提供者之间具有某种特定联系，诉争商标与各引证商标构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。东来顺集团与稻香春公司之间自2004年起就涉案的两枚引证商标发生的商标许可行为并非代理或销售关系，不符合商标法第十五条规定的代理、代表关系，且东来顺集团亦未能举证证明其存在在先使用的其他未注册商标的情况。因此，对东来顺集团依据商标法第十五条提出的主张，不予支持。东来顺集团未能证明诉争商标的注册行为损害了公共利益、扰乱了公共秩序，且在已经通过商标法其他条款保护了各引证商标的情况下，本案不再适用商标法第四十四条第一款。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局针对东来顺集团就诉争商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：原审法院有关商品类似的认定有误。诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，《类似商品和服务区分表》是审理商标授权确权行政案件的重要依据，在无充分证据的前提下，不应随意突破。具体到本案，应当依据《类似商品和服务区分表》认定诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品。此外，东来顺集团在商标评审阶段提交的商标使用证据和所获荣誉证据皆指向稻香春公司，故消费者在选购商品时不会将诉争商标所标识的商品误认为是引证商标所标识的商品，进而误认误购。东来顺集团服从原审判决。稻香春公司未提起上诉，但在向本院提交的代理意见中主张原审判决有关诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于类似商品的认定错误，且本案中有关“稻香春”系列商标的使用证据都指向稻香春公司，相关公众在选购商品时，只会认为引证商标一、二系稻香春公司提供，而不会与东来顺集团产生联系，故诉争商标的注册不会损害东来顺集团的商誉。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标和各引证商标的档案、各方当事人向商标评审委员会和原审法院提交的证据、被诉裁定，以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，引证商标一、二的最初注册人均为“北京市东风市场稻香春食品厂”。1988年北京市商业委员会作出（88）京商字第44号《关于同意恢复原“东安市场”名称和成立“东安（集团）股份有限公司”的批复》，同意成立“东安（集团）股份有限公司”。北京市第一商业局根据上述批复内容，批复成立东安（集团）股份有限公司，下属公司包括：东安市场、东来顺饮食公司、稻香春食品公司、北京东安开发公司和北京东安服务公司。1989年4月28日，北京市商业委员会作出（89）京商字第50号《关于同意东安（集团）股份有限公司更名为北京东安集团公司的批复》。下属的东来顺饮食公司和稻香春食品公司名称分别为“北京东安集团公司东来顺饮食公司”和“北京东安集团公司稻香春食品公司”。引证商标一、二的注册人名义随之变更为“北京东安集团公司稻香春食品公司”。1990年8月17日，北京市第一商业局批准将“北京东安集团公司东来顺饮食公司”更名为“北京东安集团公司东安饮食公司”。为规范企业名称，“北京东安集团公司东安饮食公司”于1996年10月18日更名为“北京东安饮食公司”，“北京东安集团公司稻香春食品公司”（即引证商标一、二的注册人“稻香春公司”）于1997年5月28日更名为“北京稻香春食品公司”。此时“北京稻香春食品公司”仍为全民所有制性质。引证商标一、二的注册人名义也相应变更为“北京稻香春食品公司”。2000年9月12日，北京市人民政府作出京政函〔2000〕106号《关于同意组建北京王府井东安集团有限责任公司的批复》，同意在“北京东安集团公司”的基础上，组建“北京王府井东安集团有限责任公司”，作为市人民政府投资组建的国有独资公司登记设立，以原北京东安集团公司及其所属企业截止到2000年6月30日经核实后占有的全部国有资产价值量（国家所有者权益）37380.72万元中的国家资本金14399.65万元，作为对北京王府井东安集团有限责任公司的出资。2003年2月10日，北京市商业委员会向北京市政府提出《关于拟从王府井东安市场集团单列组建东来顺有限责任公司的请示》，拟把“北京东安饮食公司”从“王府井东安集团”中单列出来，组建“东来顺集团有限责任公司”。2003年5月3日，在北京市商业委员会召开的东来顺集团单列协调会的《两委专题会议纪要》中确定从北京王府井东安集团有限责任公司划拨给东来顺集团的长期投资中包括“稻香春食品公司”和“东安饮食公司”的项目资产总额及负债。2003年9月2日，北京王府井东安集团有限责任公司向北京市商业委员会提出《关于成立北京东来顺集团有限责任公司的请示》，请示成立“北京东来顺集团有限责任公司”。2003年9月8日，北京市商业委员会京商文〔2003〕147号批复同意成立“北京东来顺集团有限责任公司”（东来顺集团营业执照登记的成立时间为2003年7月31日，在此之前）。2003年9月12日，在北京市商业委员会召开的东来顺集团单列协调会的《两委专题会议纪要》中提出“稻香春食品公司改制过程中，抵减员工经济补偿问题，因稻香春食品公司改制过程中，国有资本全部退出，需与职工依法解除劳动合同。”2003年12月19日，北京稻香春食品公司向东来顺集团提出《关于稻香春食品公司深化改革方案的请示》。该改革方案中的改制方式明确“进行股份制改革即国有资产全部退出，由单一投资变为多元投资，改制为新的有限责任公司，改制后的新公司拟名称为‘北京稻香春食品有限责任公司’（以工商企业名称预核准为准）。”改制方法名称“改制后的稻香春有限责任公司（以下简称‘稻香春有限公司’）拟全部为自然人出资（职工），东来顺集团的国有资产退出。”其它有关问题的处置中明确“稻香春品牌归集团所有，所有权归东来顺集团有限公司，使用权由‘稻香春有限公司’有偿使用。（具体内容以商标使用合同为准）”。2004年2月21日，东来顺集团批复同意了北京稻香春食品公司提出的改制方案。2004年2月24日，东来顺集团召开“稻香春食品有限公司搬家、商标使用等问题专题协商会”并形成会议纪要“东来顺集团作为‘稻香春’商标的所有者，授权给稻香春食品有限公司独家使用，未经东来顺集团许可，稻香春食品有限公司不得转让他人使用，授权使用地区为中国大陆，品牌使用费每年10万元。授权商标注册号为第258984号（第30类）、第345047号（第29类），使用期限至2006年8月9日。东来顺集团将与新公司按上述条件签订《商标许可使用合同》。商标试用期满后，双方可另行签订续延合同。”2004年6月28日，“北京稻香春食品公司”改制后更名为“北京稻香春食品有限责任公司”（即本案原审第三人），企业性质为民营公司。2004年9月7日，引证商标一、二转让至东来顺集团名下。2018年本院针对案外人就本案两件引证商标提出的三年不使用商标权撤销复审案作出的（2018）京行终4801号、5079号行政判决书（分别简称第4801号判决和第5079号判决）载明：“东来顺公司（即本案被上诉人）曾与北京稻香春食品有限公司签订《‘稻香春’商标许可使用协议》，约定东来顺公司将其享有的‘稻香春’商标排他许可给北京稻香春食品有限公司使用，许可范围为‘制造糕点、熟食，销售食品、副食品’，并约定在2013年至2016年期间，北京稻香春食品有限公司应当每年向东来顺公司交纳商标许可使用费12万元……东来顺公司曾于2016年10月、12月及2017年1月多次向北京稻香春食品有限公司发出通知书、告知函、律师函，表示双方此前签订的《‘稻香春’商标许可使用协议》已经到期，要求与北京稻香春食品有限公司就后者继续使用‘稻香春’商标进行协商续约。”该两判决基于稻香春公司被许可使用的事实，认定两件被申请撤销注册的商标（即本案两件引证商标）在指定期间具有商标意义上的使用，故维持了两件商标的注册。上述事实，有东来顺集团和稻香春公司向商标评审委员会和原审法院提交的证据在案佐证。另，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品的参考。本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品均属第29类，仅是类似群组不同，与引证商标一核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》虽非同一类别，但均为日常食品。诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近或密切相关，再考虑到引证商标一、二的知名度，当认读、呼叫和主要识别部分均为完全相同的“稻香春”三字的诉争商标与引证商标一、二共存于各自核定使用的商品上时，容易引起相关公众的混淆误认，误认为系同一商品提供者提供的系列商标，或认为其提供者之间存在某种关联关系。即便考虑东来顺集团与稻香春公司的历史渊源及商标许可使用等关系，也应该以防止发生市场混淆作为处理原则。虽然稻香春公司实际使用过引证商标一、二，但考虑到在改制过程中引证商标一、二已经转让给东来顺集团，稻香春公司对此也是知晓并认可的，故该两商标上承载的商誉亦应同时转归东来顺集团享有，且该两商标标识的商品来源亦应指向东来顺集团。引证商标一、二转让后的实际使用人仍为稻香春公司之事实，不能改变引证商标一、二注册专用权的归属。稻香春公司对转让行为的认可，就意味着其对于转让后果的认可，即认可引证商标一、二上已经承载的商誉转归东来顺集团所有。而且，在转让的同时，稻香春公司获得了该两商标的使用许可，且在之后仍然积极使用该两商标，故其对于该两商标此后基于使用而添附的价值和商誉归属于东来顺集团也是知悉的。稻香春公司已经获得了通过使用该两商标而产生的经营收益，其不再享有基于注册商标专用权而产生的其它权益。综上，原审判决认定诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确的。国家知识产权局的上诉理由依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  陈 曦二〇二〇年九月八日书记员  武雅韬