广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂13民终818号 上诉人（一审被告）：黄耀雄，男，1949年8月15日出生，汉族，现住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：黄寅，广西法严律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韦善威，男，1995年6月26日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 上诉人黄耀雄因与被上诉人韦善威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成由审判员李德彬担任审判长，审判员罗永森、蓝东桃参加评议的合议庭，并于同年10月11日公开开庭审理了本案，书记员陆彩应担任法庭记录。上诉人黄耀雄及其委托诉讼黄寅、被上诉人韦善威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄耀雄上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1516号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人全部承担。上诉的事实和理由：1、一审法院审理程序错误，上诉人自始至终都没有接到一审法院的通知、传票，甚至判决后也没有收到判决书。这都是被上诉人故意向法院提供错误的电话号码所至，一审法院也未能尽到职责，又未经传票传唤上诉人出庭参加诉讼，也有一定的责任。2、一审法院认定事实错误，被上诉人有挑衅、激怒侵权人的行为，存在过错，一审法院认为没有过错是有意偏袒被上诉人。3、一审法院适用法律错误，雇员在工作时间从事雇主受权或指示的活动时，才应当认定为“从事雇佣活动”，被上诉人所受到的伤害并非是在从事雇佣活动，应由侵权的第三人承担。4、被上诉人被打伤后，上诉人为其垫付了医疗费、护理费，双方还就此次事件达成了口头协议，上诉人在支其2014年3月12日至2014年5月18日工资1700元后，无须再支付给被上诉人任何的赔偿费用。被上诉人在2014年7月1日的收条上也认可从此与冲浪网吧不再有任何关系，但却违背了诚信原则。 被上诉人韦善威二审辩称，一审法院庭前已向上诉人公告送达相关文书，并由上诉人签收了判决书，程序合法。另外，被上诉人曾与上诉人就赔偿事宜进行协商，但未达成协议，上诉人所提到的1700元系被上诉人工作期间的工资，与赔偿事宜无关。 韦善威向一审法院起诉时请求：1、被告来宾市兴宾区冲浪网吧应赔偿原告的各项经济损失包括医疗费1011元、误工费8019元（99元×81天）、护理费5049元（99元×51天）、伙食费5100元（100元×51天）、营养费5100元（100元×51天）、交通费500元、残疾赔偿金46612元（23306元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，合计77901元；2、被告黄耀雄作为来宾市兴宾区冲浪网吧的全投资人，应承担连带赔偿责任。 一审法院认定的事实：来宾市北一路116、118号曾有“来宾市兴宾区冲浪网吧”在此处经营，截至到2015年5月7日，该网吧在来宾市兴宾区工商行政管理局的登记信息为个人独资企业，负责人是黄耀雄，尚未注销。案发时，陈小晶在被告处做收银员已有半年时间，原告在被告处刚做网管，其户口落在来宾市兴宾区，已上班几天。 2014年3月28日3点左右，陈小晶与原告在网吧上班时，一位光着上身的男子进入网吧买水喝，见没人在收银台，就自行打开纸箱取出一瓶矿泉水等待付账。此时陈小晶回到收银台，对这名男子自行从纸箱内取水的行为表示不满，这名男子生气了，把矿泉水狠狠地砸在了原告身边的地上。原告见状马上上前（因证据CD没有声音，当事人在事发的整个过程说了什么，并不清楚），这时一名女子进入劝男子走，男子向原告要了一瓶水后，朝陈小晶头部打了一巴掌，然后被女子劝走。过来一会儿，这名男子返回指着原告说了什么。过了十三分钟后，另外两名男子各持约一米左右长的钢管进入网吧直接走向原告，把他从椅子上推到在地，用钢管狠狠地打了原告三棍（有两下打在头部）后，迅速逃离网吧。原告头部马上流血，当场倒地。当晚5时，原告被送入来宾市人民医院抢救，诊断为：左叶脑挫裂伤；双侧顶骨骨折；双侧顶部硬膜外血肿；头部软组织挫裂伤。住院至2014年5月19日（由原告母亲陪护），花费医药费54618.7元，出院医嘱：加强营养；全休一个月；住院期间留陪人壹名。案发时，已向来宾市公安局城中派出所报警，于2014年5月27日立案。2014年12月31日，原告向来宾市桂中司法鉴定所申请伤残程度鉴定。2015年1月7日，鉴定意见书分析说明：经医院检查和法医学检验，原告本次主要损伤在头部，伤后导致边缘智能状态，构成十级残疾。此次鉴定花费鉴定费700元。二被告已经支付了53607元的医药费给原告。 一审法院审理认为，原告在被告来宾市兴宾区冲浪网吧突然遭受第三人侵害健康权的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告可选择先向被告来宾市兴宾区冲浪网吧行使赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金等费用的权利。原告诉求的各项损失，具体审查如下：医药费主张赔偿1011元，鉴定费700元，有证据证明，予以支持。误工费、护理费以每天99元的服务行业收入计算损失合情合理，也没有超过《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中各服务行业的标准范围（除开农林牧渔业、住宿和餐饮业、水利、环境和公共设施管理业），予以支持。住院伙食费的计算正确，予以支持。住院营养费与住院伙食费有重复，在没有医院的特别说明情况下，不予支持。残疾赔偿金的计算也没有超过《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的范围，计算正确，予以支持。交通费500元没有票据，但已实际发生，酌情支持300元。侵犯他人健康权，造成严重精神损害的，可请求赔偿精神损害。精神损害抚慰金酌情赔偿1000元。综上，原告要求被告来宾市兴宾区冲浪网吧赔偿的损失确认如下：医疗费1011元、误工费8019元、护理费5049元、伙食费5100元、交通费300元、残疾赔偿金46612元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费700元。 在本案中，无证据表明原告存在过错，比如：原告说了过分的话激怒了买水男子，即使有，买水男子也不应找人袭击原告头部，更何况刑事案件尚未结案，不能确定另外两人就是买水男子教唆所为。被告来宾市兴宾区冲浪网吧是个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，被告黄耀雄作为来宾市兴宾区冲浪网吧的工商登记经营者，应在被告来宾市兴宾区冲浪网吧的赔偿能力不足以承担全部赔偿责任时，对不足部分承担连带赔偿责任。 一审法院判决：一、被告来宾市兴宾区冲浪网吧赔偿给原告韦善威医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费各项损失共计67791元。二、被告黄耀雄对被告来宾市兴宾区冲浪网吧赔偿不足部分承担连带赔偿责任。三、驳回原告韦善威的其他诉讼请求。 二审审理期间，上诉人提供了2014年3月28日至4月3日期间的护理费发票、支付给韦善威1700元工资的收据、网吧主管韦广须的证人证言、对话记录以及陈小晶接受派出所询问的询问笔录等证据材料，以支持上诉人的上诉请求和观点。 经审理查明，原一审被告来宾市兴宾区冲浪网吧在本案审理期间的2015年6月11日，已经来宾市兴宾区工商局决定准予注销登记。对于一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案被上诉人韦善威在工作期间被打伤的事实清楚，韦善威在工作期间维护工作秩序、伸张正义，其行为与授权的工作相关联，应认定为履行职务行为。在不能确定侵权人的情况下，作为雇主的上诉人未能证实韦善威在工作期间存在故意或重大过失，因此上诉人应承担相应的赔偿责任。韦善威在住院期间，上诉人虽垫付了医药费及部分护理费，但并不足以填补韦善威的损失，同时韦善威出院后又出现了记忆力衰退、头痛失眠等症状，经鉴定为伤后导致边缘智能状态，构成十级残疾，韦善威是根据新的事实提起了诉讼，一审法院据此判决由上诉人承担相应的责任，有事实和法律依据，并无不当之处。上诉人认为双方有过“口头协议”，但该“口头协议”无证据证实，而韦善威在工资收条上的承诺又与赔偿事项无关，韦善威也予以否认。即使双方曾经有过“口头协议”，该协议也有悖于公平原则，本院不予以确认。 对于程序上的问题，一审法院已向上诉人公告送达了相关的文书，程序合法。上诉人由于客观原因未能按时向一审法院提交证据，其延迟提交证据的理由正当，二审期间已由其另行提交。但上诉人所提交的证据也未能充分证实其待证的目的，不能对抗新出现的事实，本院不予采信。 原一审被告来宾市兴宾区冲浪网吧，在本案审理期间已被注销，该诉讼主体不复存在，其债务依法应由出资人黄耀雄承担，但上诉人黄耀雄前期已垫付的护理费540元，应从一审判赔的相关款项中扣除。 综上，上诉人要求驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1516号民事判决的第三项，即驳回被上诉人韦善威的其他诉讼请求； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1516号民事判决的第二项； 三、变更来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1516号民事判决的第一项为：由上诉人黄耀雄赔偿给被上诉人韦善威医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费各项损失共计67251元。 二审案件受理费1495元，由上诉人黄耀雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德彬 审判员  罗永森 审判员  蓝东桃 二〇一七年十一月二十日 书记员  陆彩应