福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽02刑终497号 原公诉机关厦门市同安区人民检察院。 上诉人(原审被告人)李加明，男，1989年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯容留卖淫罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人叶志琳、赖三珍，福建联合信实事务所律师、实习律师。 上诉人(原审被告人)谢红，女，1985年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市长寿区，暂住厦门市同安区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人李志明，男，1994年8月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所 厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人李加明、谢红、李志明犯容留卖淫罪一案，于2017年6月13日作出（2016）闽0212刑初775号刑事判决。被告人李加明、谢红不服，提出上诉。本院经审查于2017年7月5日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员巫某出庭履行职务，上诉人李加明、谢红，辩护人叶志琳、赖三珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年7月，被告人李加明租赁同安区祥平街道大唐世家银莲里300号店面经营按摩店，并于2016年2月至5月中旬，容留被告人谢红及王某等人在该场所卖淫共计557次。其中，2016年2月至3月中旬，被告人李加明雇请被告人谢红管理该卖淫场所，期间，共容留他人卖淫228人次；2016年5月1日开始，被告人李加明雇请被告人李志明管理该卖淫场所，期间，共容留他人卖淫203人次。2016年5月17日，王某和张某1在该场所卖淫嫖娼时，被民警当场查获。 2016年5月18日20时许，被告人李加明在同安区祥平街道银莲里300号附近停车场被抓获；当日21时许，被告人谢红在同安区祥平街道银莲里300号被抓获；同年6月20日9时许，被告人李志明在同安区五显镇后垄村小后垄里33号住家被抓获。归案后，被告人谢红、李志明对上述犯罪事实供认不讳。 原判认定上述事实的证据有：物证记账本二本，户籍证明、户口证明、到案经过、行政处罚决定书、房屋租赁合同书、银行卡交易明细清单等书证，受案登记表、李加明、李水钻的笔录，现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、追缴物品清单、情况说明，证人王某、张某1、张某2的证言，厦门市公安局物证鉴定所鉴定书，被告人李加明、谢红、李志明的供述及辩认笔录等。 原判认为，被告人李加明、谢红、李志明容留多名妇女多次卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李加明起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谢红、李志明起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人谢红、李志明归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人李加明如实供述自己的部分犯罪事实，并当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李加明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人谢红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李志明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人李加明及其辩护人对原判认定的事实无异议，但提出根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017年7月25日起实施，下简称《解释》)的规定，现有证据不足以认定李加明容留卖淫人数达10人以上，原判以李加明容留卖淫次数认定达情节严重导致量刑偏重，请求本院依据《解释》从轻改判。 上诉人谢红上诉称，其只是受雇于李加明对卖淫场所进行管理，只是帮助作用，不应认定其与李加明是共同犯罪，且原判量刑偏重，请求本院依法从轻改判。 出庭检察员发表出庭意见认为，现有证据足以证实李加明、谢红共同容留他人卖淫12人，按照新的司法解释的规定，也达到情节严重；现有证据只能证实李志明参与容留卖淫的人数大约5-6人，按新的司法解释，只能认定情节一般。因法律规定的调整，原判对上诉人李加明、谢红、原审被告人李志明以容留卖淫次数为依据而作出的量刑偏重，根据从旧兼从轻的原则，建议本院依法改判。 经审理查明，2015年7月，上诉人李加明租赁同安区祥平街道大唐世家银莲里300号店面经营按摩店，并于2016年2月至5月中旬，容留上诉人谢红及王某等共13人在该场所卖淫共计557次。其中，2016年2月至3月中旬，李加明雇请谢红管理该卖淫场所，期间，共容留12人共卖淫228人次；2016年5月1日开始，上诉人李加明雇请原审被告人李志明管理该卖淫场所，期间，共容留5、6人卖淫203人次。2016年5月17日，王某和张某1在该场所卖淫嫖娼时，被民警当场查获。 2016年5月18日20时许，原审被告人李加明在同安区祥平街道银莲里300号附近停车场被抓获；当日21时许，上诉人谢红在同安区祥平街道银莲里300号被抓获；同年6月20日9时许，上诉人李志明在同安区五显镇后垄村小后垄里33号住家被抓获。归案后，谢红、李志明对上述犯罪事实供认不讳。 认定上述事实有以下经一、二审庭审举证、质证证据证实，本院予以确认。 1.户籍证明、户口证明。证实被告人李加明、谢红、李志明的自然身份。 2.到案经过。证实被告人李加明、谢红、李志明被抓获的经过。 3.缴获的记账本二本。证实按摩店容留卖淫的情况。其中一本记账本（系被告人谢红记录）记录从2016年2月21日至3月14日卖淫女有12人，卖淫的次数共计228人次；另一本记录：（1）从2016年3月20日至3月31日按摩店的收入情况，按卖淫女每次卖淫应交50元折算，共计容留卖淫126人次；（2）2016年5月1日至5月15日按摩店的收入情况（李志明记录），按卖淫女每次卖淫应交50元折算，共计容留卖淫203人次。上述二本记账本记录的容留卖淫次数共计557人次。 4.行政处罚决定书。证实张某1因嫖娼被处行政拘留十五日；王某因卖淫被处行政拘留十五日，追缴人民币一百五十元。 5.房屋租赁合同书。证实房屋出租方叶拥金，承租方李水钻，出租房屋同安区银莲里300号，租赁期限从2015年8月1日至2018年7月30日，每月租金人民币4000元，签订日期2015年7月17日。 6.受案登记表、李加明、李水钻的笔录。证实李加明曾于2015年12月15日报警称其经营的位于同安区祥平街道大唐世家银莲里300号刚开业的按摩店被人恶意打砸。 7.银行卡交易明细清单。证实被告人谢红中国农业银行卡于2016年2月5日向被告人李加明转账人民币1600元。 8.情况说明。证实2016年10月，同安公安分局民警因办案需向“明明园”工作人员沈某、“美眉”、“小丽”调查取证，民警通过多方协调努力，证人沈某、“美眉”、“某持不肯配合警方调查取证。 9.现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、追缴物品清单。证实公安机关于2016年5月17日在大唐世家二期银莲里300号二楼房间查获涉嫌卖淫嫖娼的王某、张某1，查获王某随身携带单肩包内150元卖淫所得、未使用避孕套9个；在现场垃圾桶提取一个使用过的避孕套；2016年5月19日谢红辨认银莲里300号按摩店卖淫作案现场，在一楼麻将间查获账本二本；2016年5月18日向李加明扣押房屋租赁合同二张，均系李水钻与叶拥金签订的房租租赁合同。 10.厦门市公安局物证鉴定所鉴定书。证实缴获的其中一本记账本中记录3月份收入情况的字迹是李加明书写，不是李志明的笔迹。 11.证人王某（卖淫女）的证言及辨认笔录。证实2016年5月17日20时30分许，一男子来银莲里300号店按摩里问多少钱，一女子告诉他150元。男子直接选她到二楼房间进行性交易。后警察过来敲门被抓获。她们讲好价钱150元，店里抽50元。对方已经支付钱，她自己拿100，50元给店里。那些女子告诉她把50元放在店面柜台后面的房间的麻将桌里。她是第一天过去卖淫。没见过老板。安全套是店里。店内还有两名按摩女，也是做卖淫服务。该按摩店就卖淫一项服务，一次价格150元，老板抽成50元。通过另两名按摩女介绍知道老板微信是×××，网名一夜成、谜。她有添加老板微信并聊过天，在微信上见过老板头像照片。王某辨认出被告人李加明系微信号×××头像上的男子；未能辨认出其他卖淫女。 12.证人张某1的证言及辨认笔录。证实2016年5月17日20时许，他步行至银莲里300号，看见门口贴有按摩的店铺，店铺门口一女子问是否按摩，他问怎么按摩，女子回答快餐150元。他跟随该女子上二楼一房间内进行性交易，后支付150元。刚穿好衣服，警察就来检查。店内有三名按摩女，何人经营不知道。张某1未能辨认出其他按摩女。 13.证人张某2（银莲里300号店面房东）的证言及辨认笔录。证实她在2003年在大唐世家银莲里300号购买一间店面，三层，一直出租。2015年7月，两人过来谈租房的事，2015年7月17日签合同，甲方写她老公叶拥金，对方签李水钻的名字，签好后，对方先支付1000元，后来又把其余的23000元转给她，半年后，对方又陆续支付第二笔，但还差10000元。不清楚对方租店面做什么。出租后她就没有到店去过。水电、物业费对方自己交。张某2辨认出被告人李加明系为主和他谈租房的男子；未辨认出李水钻。 14.上诉人李加明的供述与辩解，供称银莲里300号按摩店是2015年7月，他和李水钻找房东张某2租的，店的租期三年，从2015年8月1日至2018年7月30日，后李水钻有事就他一人经营，房租他半年支付一次。2016年2月17日，他将店转租给谢红经营至4月谢红没做，他又接过做至被抓。之前是正规按摩，后谢红经营不清楚有否卖淫。2016年5月初他接收经营大唐世家银莲里300号的按摩店用于卖淫活动，每个卖淫女每做一次卖淫服务后都会给他50元的费用。店里有一麻将间，志明经常在那打牌，小姐收到钱后，会将提成直接到麻将间给志明。要是志明不在，她们会放在麻将间抽屉内。不清楚查获的账本何人所有。确定查获的账单有登记3月20号至31号不是他记的。二审庭审中，李加明表示对一审认定的事实无异议，承认其自2016年初开始在大唐世家银莲里300号经营按摩店并用于卖淫活动，谢红是受其雇佣管理按摩店。经营期间，在其按摩店卖淫的卖淫女流动性很大，其也不是一直在店里，无法认清有哪些人在店里卖淫，且这些卖淫女都是用化名的。 15.上诉人谢红的供述与辩解。供称她有在同安区祥平街道银莲里300号按摩店卖淫。按摩店老板是李加明。店内员工不固定，有时候有三四人，有时有两三人。员工都是自愿到店内上班。店服务项目内容就三种“按摩”、“打飞机”、“快餐”三种。“按摩”就是给客人按摩身体，“打飞机”就是手淫，员工用手帮客人按摩生殖器直到客人射精为止，“快餐”就是员工同客人做爱，场所就在店内房间内。员工提供“快餐”服务有使用避孕套，是店老板提供。按摩店有设置账本，店内有设置一本笔记本在记账，“志明”每日登记按摩店经营情况。按摩店平时是“志明”在管理，李加明是店老板两三天才到店内一次。2016年2月1日到3月14日这段时间她有帮李加明看管一个月的按摩店，当时店内曾经有七八名小妹在在卖淫，小妹每次卖淫所得上缴50元。她看管按摩店一个月2500元工资，李加明有给她工资。她在看店期间有设置一本账本，登记每日小妹上班的数量。民警从按摩店麻将间查获两个账本，其中一本是她记的，那些来店里卖淫的小妹都是登记外号的，账本中不同的外号代表不同的小妹，“正”字代表小妹卖淫的次数。其也在店里卖淫，但没有在账本上给自己登记账单。另外一本是志明记的。志明记的是每天卖淫抽成的钱，不是营业额。按摩、打飞机由于很少就没有登记，但提成也会给李加明。她自己有卖淫，同时兼做记账、收款等工作，也就是将其他小妹卖淫所得记下来并收取，再把钱交给李加明。当天收到的款，要是李加明到店里他就直接拿现金，要是没来，她就存到银行卡内再通过微信转账（或发红包）的方式给李加明。她有跟李加明签过一份租赁同安区大唐世家银莲里300号317客房租赁合同，每月支付500元房租给李加明，没有跟他签订租赁按摩店的合同。被告人谢红辨认出被告人李加明系老板加明；辨认出志明系李志明。 16.原审被告人李志明的供述与辩解、辨认笔录及照片。供称银莲里300号按摩店是李加明雇佣他过去管理看店。是2016年5月初开始到按摩店看店，记录店营业情况，收取服务员的抽成。按摩店主要业务是按摩服务。他认识上班的其中一小妹小谢，店内有设置账本，他每天记录总营业情况。小妹做完按摩服务后会自己把抽成的钱交给他，他再把抽成的钱放在店内麻将室一个铁皮箱内。小妹卖淫一次收费150元，按摩店抽50元。按摩店提供卖淫房间和避孕套。他上班期间都有记账每日营业款。记账本里5月账单是他记的。1#后面记的1300就是代表当天店里收到的款，就是小妹给他的钱是1300元，也就是小妹卖淫26次的意思。其余的均是代表当天收到的营业款每天都有收入。营业款都给了李加明。按摩店内上班的小妹流动性很大，但每日都有几个小妹在店内，在其管理期间大概有5、6个小妹来店里卖淫。李加明讲好一个月给他2500元。他有一笔记本账本。在他看店时谢红有在店内当服务员从事按摩服务。今年2月份至3月份一段时间李加明有雇请谢红帮他管理按摩店。 关于上诉人李加明、谢红及原审被告人李志明在案发期间参与容留卖淫的人数的认定问题。经查，首先，谢红供称其帮助管理按摩店期间有记账，账本里“小黄”、“玲玲”等化名均代表来店里卖淫的不同的卖淫女，每个化名代表的人是不重复的；记账本上显示在谢红管理期间，到店里卖淫的卖淫女有12人，上述证据能互相印证，足以认定李加明、谢红共同容留卖淫的人数达12人的事实。谢红在侦察阶段明确表示没有给自己登记账单，在庭审中辩称12人中的化名“小黄”是她自己，对此翻供未能作出合理解释，不予采信，其要求容留人应再扣除其本人的辩解不予采纳。因谢红本人在案发期间也在店里卖淫，故谢红也应当计入上诉人李加明容留卖淫的人数，即李加明容留卖淫的人数为13人。因原审被告人李志明系5月份才受雇于李加明，李志明供述在此期间来店里卖淫的小妹流动性大，人员不固定，每天都有2、3个小妹，总共大约有5、6人；案发当天查获的卖淫女有1人；谢红及李志明的供述均确认在此期间谢红也有在店里卖淫，故在案证据可以认定李志明参与容留卖淫的人数为2人以上，但不足以认定达到情节严重的10人。综上，上诉人李加明、谢红容留卖淫的人数分别为13人、12人，按《解释》的规定均属情节严重；现有证据只能证实李志明容留卖淫的人数在2-6人之间，按《解释》规定不属于情节严重，李加明及其辩护提出现有证据不足以认定李加明容留卖淫人数达10人以上的“情节严重”的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人谢红提出其只是受雇佣管理按摩店，不应认定与李加明构成共同犯罪的上诉意见。经查，根据查明的事实，谢红明知李加明经营的按摩店容留他人卖淫，仍帮助李加明管理按摩店，收取嫖资抽成等，对李加明容留卖淫的犯罪行为起到帮助作用，原判认定谢红与李加明构成共同犯罪符合法律规定，并无不当。 本院认为，上诉人李加明、谢红、原审被告人李志明容留多人多次卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪，其中李加明、谢红容留卖淫的人数均达10人以上，属情节严重。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李加明起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；谢红、李志明起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人谢红、李志明归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人李加明二审期间自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法。鉴于本案在二审期间，司法解释对“情节严重”的认定标准发生了变化，按之前的法律规定对被告人的量刑会偏重，根据从旧兼从轻的法律适用原则，本院依法予以改判。上诉人及其辩护人要求从轻改判的上诉、辩护意见部分有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初775号刑事判决第一、第二、第三项对上诉人李加明、谢红及原审被告人李志明之定罪判决部分。 二、撤销维持厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初775号刑事判决第一、第二、第三项对上诉人李加明、谢红及原审被告人李志明之量刑判决部分。 三、上诉人李加明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止；罚金应于本判决生效后第二日起三十日内缴纳。） 四、上诉人谢红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2019年11月18日止；罚金应于本判决生效后第二日起三十日内缴纳。） 五、原审被告人李志明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2017年12月19日止；罚金应于本判决生效后第二日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （王敏重） 二〇一七年十一月三日 代书记员（ 许毅 欣） 附：本案适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2017〕13号(2017年7月25日实施) 第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”： （一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的； （二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的； （三）非法获利人民币五万元以上的； （四）其他情节严重的情形。