辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽05民终1441号 上诉人（原审原告）杨校，男，1958年7月26日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人蔡晓平，辽宁泓龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪澳昌置业有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人张泽光，该公司经理。 委托诉讼代理人邴立峰，辽宁泓龙律师事务所律师。 上诉人杨校因与被上诉人本溪澳昌置业有限公司（以下简称澳昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初73号民事裁定，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 杨校上诉请求：撤销原审裁定，依法指令原审法院进行实体审理。其依据的事实及理由：一、杨校与澳昌公司时任经理张健口头协商将本溪汤沟温泉溪谷小镇小区过河桥工程发包给杨校承建，工程定价2941140.90元。杨校是实际施工人，其作为原告主体适格。二、施工期间，澳昌公司向杨校给付工程款35万元，澳昌公司尚欠工程款1050526.60元。三、案外人宋维高可以证明涉案桥的工程是澳昌公司张健找杨校承建的。 澳昌公司辩称：一审裁定正确，应予维持。 上诉人杨校向一审法院起诉请求：判令澳昌公司立即支付工程1050526.60元及自2015年10月26日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。全部诉讼费用由澳昌公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月20日澳昌公司与案外人宋维高签订《合同协议书》，将位于本溪满族自治县汤沟的汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程发包给宋维高施工建设。合同约定，总价为2941145元，工程进展一半时澳昌公司给付宋维高人工费总款的1/2，工程竣工验收合格后支付余款，工程款支付方式为现金或支票；工程所需的劳务、机械设备及所有材料（除澳昌公司提供的已包括合同总款的三混和钢材材料外）其余材料和辅材、缺陷修复、水费、电费、管理、保险、个人所得税及利润等费用，含人员及设备进退场费用以及合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务费用由宋维高负责；本合同为固定价额合同，合同履行期间无论材料、人工、机械及工程施工使用的任何物料的价格涨幅均不作单价调整；工期自2015年8月20日至2016年5月20日。后杨校带人进场施工。2015年10月15日，澳昌公司又与宋维高签订了上述工程的《补充协议》。该协议明确，汤沟溪谷温泉养生公寓桥梁工程共分四大跨，根据县里要求暂时只能修建一大跨，总价按工程总价的1/4结算即735286元，澳昌公司给宋维高另付100000元，合计总价835286元；澳昌公司此工程用的三混、水泥、钢筋等材料，按实际量计算所产生的费用从此款项中扣除。在工程施工过程中，宋维高于2015年9月16日向澳昌公司出具说明，即同意澳昌公司可以直接支付给汤沟溪谷温泉养生公寓桥梁工程中的人工费和材料费。澳昌公司按上述说明支付了部分人工费和材料款。2016年9月12日，宋维高又向澳昌公司出具说明，即由于宋维高身体原因，此工程以前直接支付给工人的人工费、材料款至此为止；因2016年5月份澳昌公司付给工人的人工费10万元被工长占用；宋维高特此声明以后没有宋维高同意澳昌公司不得支付该工程的任何款项。2019年1月29日，宋维高与澳昌公司就上述工程达成结算意见，即宋维高已按《合同协议书》《补充协议》完成了上述工程的全部施工项目，因该项目至今没有验收，再加上施工中存在大量直接支付人工费和材料费等，双方结算一直在缓慢进行，且澳昌置业公司原法定代表人张健不在国内，无法具体核算工程款具体支付情况，为此双方同意等张健回国后再具体结算汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的工程款，并约定在2019年结算完毕。在施工过程中，杨校自认澳昌公司于2015年8月及9月30日两次给付工程款合计35万元。 另查明，澳昌公司原法定代表人张健，后变更为张泽光。澳昌公司发包的汤沟溪谷温泉小镇综合管网配套工程和挡土墙工程由案外人安装工程公司施工，澳昌公司与安装工程公司上述两工程建设工程合同纠纷法院于2017年9月20日以（2016）辽0521民初2217号民事调解书调解结案。在该案审理过程中，杨校是以安装工程公司委托代理人身份参加诉讼调解。2017年4月1日，安装工程公司就汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的工程款向法院提起诉讼，要求澳昌公司立即支付尚欠的工程款1366809元及利息，杨校仍以安装工程公司委托代理人身份参加诉讼。后澳昌公司对安装工程公司是汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的施工人及杨校的代理人身份均提出异议。2018年12月24日，安装工程公司向法院提出撤诉申请。法院于同日作出（2017）辽0521民初912号民事裁定书，准许安装工程公司撤诉。在该案审理过程中，安装工程公司提出了对汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构已作出鉴定意见。2019年1月2日，杨校又就汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的工程款向法院提起本案诉讼。一审法院认为，杨校诉称宋维高退出案涉工程，其与澳昌公司原法人口头协议进场施工，只有宋维高在法院的陈述笔录，澳昌公司不予认可，该笔录与宋维高出具的两份说明相矛盾，杨校也未与澳昌公司签订施工合同，也没有证据能证明三方法律关系，其提供的结算方式是澳昌公司与安装工程公司出具的，并非对杨校，根据澳昌公司提供的证据材料，可以认定汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的合同相对方为澳昌公司和宋维高，杨校提供的证据材料均不足以证明其是案涉工程即汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程施工合同的相对人或工程的实际施工人，故杨校不具备本案诉讼主体资格。即使杨校作为实际施工人，请求澳昌公司给付所欠工程款，其未与澳昌公司签订的施工合同，仅依其所述口头协议，且案涉工程在施工过程中进行了设计变更，杨校没有证据证明案涉工程工程款数额，该工程亦没有进行决算，杨校依据本溪市汤沟溪谷温泉小镇小区过河桥工程造价鉴定意见书请求澳昌公司给付所欠工程款，该鉴定报告系安装工程公司作为申请人提出的鉴定，且澳昌公司对该鉴定意见书不予认可，杨校所诉亦依据不足。裁定：驳回杨校的起诉。案件受理费14255元，全部返还杨校。 本院认为：本案的争议焦点就是杨校在涉案工程中的身份问题。首先，2015年8月20日案外人宋维高与澳昌公司签订了汤沟溪谷温泉养生公寓园区桥梁工程的《合同协议书》，同年10月15日宋维高与澳昌公司签订《补充协议》，同年9月16日宋维高出具书证同意澳昌公司直接向涉案工程支付人工费和材料费，2016年9月12日宋维高出具书证表示未经其同意不得支付涉案工程的任何款项。2017年12月14日宋维高在本溪满族自治县人民法院对其所做的询问笔录中自认：宋维高与澳昌公司签订协议后，其因不能继续垫资，退出涉案工程的承建。是澳昌公司找杨校承建的涉案工程，并约定杨校所承建的涉案工程工程款与宋维高约定的一致。其次，澳昌公司直接向杨校支付过工程款。通过以上证据可以认定杨校应为涉案工程的实际施工人。虽然2019年1月29日宋维高与澳昌公司签订《关于汤沟溪谷养生公寓桥梁工程结算情况》，但该份书证不能否定上述事实，所以杨校以实际施工人的身份起诉澳昌公司并不违反法律规定。故一审裁定驳回上诉人杨校的起诉存在不当,依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定,裁定如下: 一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521 民初73号民事裁定； 二、本案指令辽宁省本溪满族自治县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 飞 审判员 潘秀菊 审判员 孙 源 二〇二〇年九月二日 法官助理于璇 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。