福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终4947号 上诉人（原审原告）：郑伙珠，女，汉族，1963年4月6日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：邹华，福建知信衡律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：连江县蓼沿中心小学，住所地：福建省连江县蓼沿乡蓼沿村坪岗顶凤阳厝**。 法定代表人：王学模，职务：校长 委托诉讼代理人：黄少怀，福建天福律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：连江县莆边小学，住所地：福建省连江县蓼沿乡蒲边村。 负责人：邱仁太，职务：校长。 委托诉讼代理人：张如海，福建天福律师事务所执业律师。 上诉人郑伙珠、上诉人连江县蓼沿中心小学、上诉人连江县莆边小学因劳动争议纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑伙珠上诉请求：1、请求撤销连江县劳动人事争议仲裁委员会作出的连劳仲案【2016】1571号《仲裁裁决书》以及一审判决，并改判支持郑伙珠劳动争议仲裁时提出的仲裁请求；2、本案一、二审诉讼费用由连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学承担。事实和理由：一、劳动争议仲裁裁决及一审判决均仅确认2000年9月起至2016年8月底存在劳动关系（16年），而不认定1993年9月起至2000年8月期间（7年）也存在事实劳动争议系错误的。1.郑伙珠已提供了包括蓼沿乡杏林村民委员会、蓼沿乡四定村民委员会、蓼沿乡岐山村民委员会、蓼沿乡大沧村民委员会等证明文件加上毕业照片等证据材料足以认定郑伙珠所主张的事实，但仲裁委员会以及一审法院不以采信系错误的。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，法院亦可根据案件情况调查收集证据，一审法院在没有经过调查的情形下草率认定1993年9月起至2000年8月期间（7年）郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学不存在事实劳动关系是错误的，显然有悖法律的规定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款的规定。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，法院完全可要求连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学提供发放工资的底单以及每年学生毕业的毕业照片以及向郑伙珠的同事询问等方式获取1993年9月起至2000年8月期间（7年）郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学存在事实劳动关系的相关证据。在郑伙珠提供证据的情况下，应要求用人单位承担举证责任，不应该将举证责任错误分配给郑伙珠，导致判决错误。二、连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学未为郑伙珠办理医疗保险及其养老保险等，其应承担赔偿未办理医疗保险造成损失100591元以及未办理社会养老保险造成损失125835.6元的责任。1.为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务，用人单位不缴纳或者不足额缴纳社会保险费的行为均为法律所禁止的违法行为。用人单位的该违法行为，不仅违反了自身应当承担的法定义务，而且还严重损害了劳动者的合法权益，必须就此所造成的后果承担责任，如因该行为给劳动者造成损失的,还应当赔偿劳动者的损失。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，明确这一争议属于法院管辖事宜，而一审法院以“不属于人民法院受案范围”为由不予处理，显然是错误的。一审法院一方面认定郑伙珠于2013年4月5日满50周岁退休，另一方面又认为“并非社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，其二者明显矛盾。依据规定，员工退休后是不能补办社会保险，一审法院对此不予处理是错误的。3.从损失的计算来看，即使郑伙珠的工资无法确认，一审法院完全可以参照当地平均工资标准计算应该为郑伙珠支付的保险费，赔偿郑伙珠的损失。三、连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学应支付郑伙珠未订立无固定期限劳动合同二倍工资561600元。1.《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学应支付郑伙珠未订立无固定期限劳动合同的二倍工资应为2003年9月至2016年9月，每月3600元，13年共计561600元。对于该请求，一审法院应予以支持，劳动争议仲裁委员会仅支持97200元是错误的，一审法院以仲裁时效超过1年不予支持更是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款并没有规定只可主张1年或者几年的二倍工资，其规定显然是指从应当订立无固定期限劳动合同时起到实际终止劳动关系之日止的二倍工资，该规定带有惩罚性质，而本案一审法院亦认定郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学事实劳动关系于2016年8月30日终止，郑伙珠于2016年4月26日申请劳动仲裁并没有超过1年时效。四、连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学应支付郑伙珠违法解除劳动关系的补偿金及赔偿金。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学违法解除劳动关系事实清楚，仲裁委员会仅支持57600元赔偿金而不支持经济补偿金是错误的，仲裁委员会的错误系因认定工作时间错误造成的。此外，法律并没有赔偿金与补偿金两项只能赔偿一项的相关规定，如果地方性规定与法律规定相冲突，应该以法律规定为准。2.一审法院以“双方于2016年9月实际终止劳动关系，系在原告（即郑伙珠）退休后。被告终止与原告劳动关系的行为并不符合上述用人单位应当向劳动者支付经济补偿的相关情形”为由予以驳回郑伙珠的请求显然是错误的。这也是与其判决确认内容即2000年9月至2016年8月30日双方形成事实劳动关系相矛盾的。五、连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学应支付郑伙珠寒暑假工资（2000年9月至2016年9月）每年3个月，每月1800元，16年共计86400元。1.根据《中华人民共和国教师法》第七条第四款的规定，郑伙珠系一名老师，理应享受教师法关于带薪休假的制度，而连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学未根据前述法律规定发放显然是错误的。2.一审法院一方面认定郑伙珠系教育系统编外人员以及没有取得教师资格证，不能享受教师同等待遇，因此寒暑假工资不予支持，另一方面在判决书第10页第三段称：“因被告系属国有事业法人性质，原告作为其聘请的员工，应参照国有企事业的参保女职工的退休年龄的相关规定执行，而不能参考城镇个体工商户等自谋职业者及采取灵活就业的人员，”显然自相矛盾。六、一审法院对郑伙珠退休年龄的问题认定是错误的，应予纠正。1.劳动与社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）第三条、第四条的规定，以及闽劳社[2002]文81号亦有相关规定，本案郑伙珠应按前述规定执行，即需达到55周岁才可以退休。郑伙珠出生于1963年4月，未达到退休年龄。2.一审法院适用省劳动保障厅《关于城镇企业职工养老保险若干问题的处理意见》闽劳社[2001]347号文是错误的。连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学一方面不承认与郑伙珠形成事实劳动关系，另一方面又认为本案应适用国务院《关于工人退休、退职暂行办法》第一条第一项的规定即又认为郑伙珠系“事业单位”的工人明显矛盾，在连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学没有举证证明郑伙珠系事业编制等证据证明50周岁即达退休年龄的情形之下只能对郑伙珠适用前面第1点所述的相关规定。这个举证责任显然在于连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学。3.一审及仲裁委员会均认定2000年9月至2016年8月底郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学形成事实劳动关系，既然是劳动关系即应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定。一审法院对郑伙珠所谓达到退休年龄后的“劳动关系”的论述没有任何法律依据。 连江县蓼沿中心小学答辩称，一、一审未确认郑伙珠所主张1993年至1999年曾经在连江县杏林小学、四定小学、岐山小学、大沧小学上班的情况是正确的。根据谁主张谁举证原则，郑伙珠既然主张上述期间在上述四个学校任教，那么其依法负有提供确实、充分证据证实该主张的义务，但从一审上诉人郑伙珠所提供的证据来看，根本无法确凿证实上诉人郑伙珠这一主张。二、关于连江县蓼沿中心小学未为郑伙珠办理社会保险手续问题。双方未形成劳动关系，连江县蓼沿中心小学自然无需为其办理医社保手续。即使法院认定双方曾经有形成劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，按此规定，因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求用人单位赔偿其损失的另一前提是“且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，而郑伙珠未能证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，因此，一审法院对上诉人郑伙珠关于连江县蓼沿中心小学未给其办理社会保险手续要求赔偿的请求不予处理是正确的。三、因郑伙珠身份不属于城镇个体工商户等自谋职业者和参加基本养老保险的农民合同制职工，且其至今未参加社会保险、未缴交一分钱的社会保险费，其退休年龄界定不能适用前述二者退休年龄的相应规定。一审法院认定郑伙珠退休年龄应根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定界定为50周岁也是正确的。四、既然郑伙珠的退休年龄为50周岁，那么根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即使按一审法院所认定连江县蓼沿中心小学与上诉人郑伙珠之间形成劳动关系，双方的劳动关系也于2013年4月6日郑伙珠达到法定退休年龄、劳动合同终止而终止。双方在2013年4月6日后形成的应是劳务关系。本案郑伙珠于2015年12月信访申诉、2016年4月26日申请劳动仲裁，郑伙珠主张支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资、寒暑假工资显然均已超过仲裁时效及诉讼时效；郑伙珠另外主张的所谓“违法解除劳动关系的补偿金及赔偿金”明显缺乏事实依据，当然不应得到支持。综上，郑伙珠的上诉理由缺乏依据，依法不能成立，二审法院应依法驳回其上诉请求。 连江县莆边小学答辩意见同连江县蓼沿中心小学答辩意见。 连江县蓼沿中心小学上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判郑伙珠与连江县蓼沿中心小学之间不存在劳动关系，或发回原审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由郑伙珠承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。一审采纳连江县莆边小学出具的三份证明，认定2000年9月至2016年8月30日期间，郑伙珠与连江县蓼沿中心小学之间形成事实劳动关系，与事实不符。郑伙珠在连江县莆边小学幼儿班任保育员等工作期间，劳动报酬实行计时报酬形式，按月结算，不是每月固定报酬1800元，而是根据到位天数结算后支付。连江县蓼沿中心小学有证据证明在这期间郑伙珠上班断断续续，2000年9月至2016年8月30日期间并没有连续在连江县莆边小学上班。所以，双方之间符合劳务关系的特征。这三份证据是在邱仁太校长未了解郑伙珠实际上班时间及郑伙珠表示上班证明仅作为其参加社保使用的情况下开具的，不符合客观实际。2016年9月1日，不是连江县莆边小学通知郑伙珠不要到学校上班，而是郑伙珠自行离开学校。二、即使有证据证明连江县蓼沿中心小学与郑伙珠之间形成劳动关系，双方之间的劳动关系也已经于2013年4月终止。根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄后，已丧失劳动者的身份。一审既认定郑伙珠于2013年4月达到法定退休年龄，又认定连江县蓼沿中心小学与郑伙珠之间劳动关系延续至2016年8月30日，一审认定没有事实和法律依据。 连江县莆边小学未作陈述。 连江县莆边小学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判郑伙珠与连江县莆边小学之间不存在劳动关系，或发回原审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由郑伙珠承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2000年9月至2016年8月30日期间郑伙珠并没有连续在连江莆边小学处上班，而是断断续续在连江莆边小学处上班。郑伙珠前述断断续续在连江莆边小学幼儿班任保育员等工作期间，劳动报酬实行计时报酬形式，按月结算，不是每月固定报酬1800元，而是根据其实际上班天数结算后支付，双方形成的是一种劳务关系，而不是劳动关系。2016年9月1日，不是连江县莆边小学通知郑伙珠不要到学校上班，而是郑伙珠自行离开学校。二、即使有证据证明连江莆边小学与郑伙珠之间形成劳动关系，双方之间的劳动关系也已经于2013年4月终止。根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄后，已丧失劳动者的身份。一审既认定郑伙珠于2013年4月达到法定退休年龄，又认定郑伙珠与郑伙珠之间劳动关系延续至2016年8月30日，显然有误。 连江县蓼沿中心小学未作陈述。 郑伙珠对连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学的上诉共同答辩称，郑伙珠是连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学员工的事实是不可否认的，但连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学认为这是一种劳务关系我方是不认可的。郑伙珠在连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学担任教师工作，而且是以月工资的形式发放工资的，郑伙珠在一审提供的证据足以证明郑伙珠是连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学的员工双方之间劳动关系的事实是非常明确的。2、郑伙珠根据相关规定退休年龄是55周岁而不是50周岁，应当享受相关的待遇。 郑伙珠向一审法院提出诉讼请求：1.请求变更连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第1项为：确认郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学之间存在劳动关系（自1993年9月至2016年9月），工龄达23年。2.请求变更连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第2项为：判决连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学支付郑伙珠未订立无固定期限劳动合同的二倍工资（2003年9月至2016年9月，每月3600元，13年工龄共计561600元。3.请求变更连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第3项为：判决连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学违法解除郑伙珠劳动关系的赔偿金（赔偿金为经济补偿金的2倍），每年3600元，23年工龄）共计82800元。4.请求撤销连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第4项，判决连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学支付郑伙珠寒暑假工资（2000年9月至2016年9月），每年3个月每月1800元，16年共计86400元。5.请求撤销连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第5项，判决连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学赔偿郑伙珠因未办理社会养老保险而造成的损失计人民币125835.6元和未办理医疗保险而造成的损失计人民币100591元(补缴23年)。6.请求撤销连劳仲案[2016]1571号仲裁裁决的第6项，判决连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学支付郑伙珠经济补偿金（1993年9月至2016年9月）每年1800元，23年计23个月共计41400元。 一审法院认定事实：原告郑伙珠于2000年9月至2016年8月在连江县莆边小学（系被告连江县蓼沿中心小学下属学校）幼儿班任保育员等工作。郑伙珠的劳动报酬实行计时工资形式，按月结算，按月领取，2011年以来每月工资1800元，寒暑假期间均无工资收入。郑伙珠与校方均未签订劳动合同。也未办理过社保等参保手续。2016年9月1日连江县莆边小学通知郑伙珠不要到学校上班，终止了双方的劳动关系。 2015年9月份起原告向连江县教育局等相关部门信访报告要求为其办理有关社医保手续，并于2016年4月26日向连江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年11月30日连江县劳动人事争议仲裁委员会作出连劳保案［2016］1571号仲裁裁决书。后原、被告三方均不服，于2017年1月3日同一天均向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为：原告郑伙珠于2000年9月至2016年8月在被告连江县蓼沿中心小学所属的连江县莆边小学任保育员等工作,双方虽未签订书面劳动合同，但在此期间与连江县蓼沿中心小学已形成了事实上的劳动关系。原告郑伙珠于1963年4月6日出生，其应于2013年4月5日满50周岁退休。而达到法定退休年龄的，劳动合同终止。鉴于劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由，终止劳动合同需办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄，未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。但在达到法定退休年龄后，应赋予双方随时终止劳动关系的权利。现原、被告双方均确认，2016年9月1日连江县莆边小学通知郑伙珠不要到学校上班，则双方于2016年9月已实际终止劳动关系。 对原告要求被告支付经济补偿金问题。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 因连江县莆边小学在2016年9月1日通知原告不要到学校上班，双方于2016年9月实际终止劳动关系，系在原告退休后。被告终止与原告劳动关系的行为并不符合上述用人单位应当向劳动者支付经济补偿的相关情形，因此原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 对原告要求被告支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金问题。据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因此对经济补偿金和赔偿金二者只能选择其一。况且就本案来说，因被告不需支付原告经济补偿金，也就不存在支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金问题，原告该项诉讼请求不予支持。 对原告要求被告支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的主张，因原告从2000年9月起在莆边小学任保育员等工作，双方均未签订劳动合同，已成立无固定期限的劳动合同，即使根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同”，从2000年9月起算也应在2010年10月起1年内主张权利，但原告直到2015年12月1日才向相关部门信访申诉，并于2016年4月26日申请劳动仲裁，固该诉讼请求已超过1年的仲裁时效，不予支持。 对原告要求被告支付寒暑假工资问题。因原告为教育系统编外人员，且双方多年来对寒暑假都默认并实行不享受带薪待遇，这是双方当事人真实意思表示，应予以尊重；另外，因原告并未取得教师资格证，不符合我国教师法相关规定，不能享受教师同等待遇，因此原告要求被告支付寒暑假工资的请求不符合客观事实，也缺乏法律依据，不予支持。 对原告要求两被告赔偿原告因未办理社会养老保险而造成的损失计125835.6元和未办理医疗保险而造成的损失计100591元问题。该两项请求属因用人单位欠缴、拒缴社会保险费等发生的争议，并非社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，应由相关行政部门解决处理，不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理，郑伙珠可向相关主管部门反映解决。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）第一条第（一）项，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、确认从2000年9月至2016年8月30日，郑伙珠与连江县蓼沿中心小学形成事实劳动关系。二、驳回郑伙珠其他的诉讼请求。本案受理费10元，由连江县蓼沿中心小学负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学提交的证据不能否定2016年8月10日三份证明系连江县莆边小学出具，至于连江县莆边小学的相关工作人员在出具证明过程中是否存在渎职行为，应由主管机关作出处理。因此，连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学与郑伙珠未形成劳动关系的上诉理由不能成立。根据上述证明记载郑伙珠在2014年4月继续为连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学提供劳动，因此郑伙珠与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学的劳动关系延续至2016年8月30日。 郑伙珠在本案诉讼过程中提交的证据，不足以证明其与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学的劳动关系，自1993年9月即已形成。关于郑伙珠的退休年龄，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）的规定，女职工法定的退休年龄为50周岁，且根据闽劳社【2001】347号福建省劳动和社会保障厅《关于城镇企业职工养老保险若干问题的处理意见》的规定，女干部、女工人的法定退休年龄分别为年满55周岁和50周岁。因郑伙珠并未在管理岗位上工作，故其退休年龄为50周岁。 根据原审查明的事实，郑伙珠于2000年9月与连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学形成劳动关系，则至2010年9月，连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学未与郑伙珠签订无固定期限劳动合同时，郑伙珠即可主张救济，但郑伙珠直至2015年才向有关部门申诉，确已超过仲裁时效。根据郑伙珠自认的事实，其于2014年已届满50周岁的退休年龄，因此连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学在2016年9月通知其终止劳动关系，无须支付赔偿金。 综上所述，郑伙珠、连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币10元由连江县蓼沿中心小学、连江县莆边小学各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  吴筱洲 二〇一七年十一月二十七日 法官助理陈奇 书记员段薇