河北省保定市徐水区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0609民初476号原告：张志国。委托诉讼代理人：王晓英，河北佳篷律师事务所律师。被告：连志国。委托诉讼代理人：王建利，河北广容律师事务所律师。被告：连红军。委托诉讼代理人：张娜，保定市满城区新立法律服务所法律工作者。原告张志国与被告连志国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，根据被告连志国申请，本院依法追加连红军为被告参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志国及委托诉讼代理人王晓英、被告连志国的委托诉讼代理人王建利、被告连红军及委托诉讼代理人张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志国向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失128243.42元，后变更为要求被告赔偿损失134762.38元。事实和理由：张志国受雇于被告连志国从事华银天鹅湖小区室内抹灰工作。2016年5月11日上午7时左右，原告张志国在工作过程中从跃层大厅跌落致伤，被送往保定市中心医院救治，后经鉴定其伤残等级综合评定为8级。通过调查发现，原告所从事的工作，系河北凯冠建筑工程有限公司(以下简称凯冠)承建，随后凯冠又分包给被告父亲，原告受雇于被告从事其指定的劳务工作。根据相关法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应承担赔偿责任。因此，被告连志国应对其承担赔偿责任。连志国辩称，我不是本案适格主体，张志国和我之间不存在雇佣关系，请求驳回张志国对我主张的全部诉讼请求。一、2016年我父亲等三人从河北凯冠建筑工程有限公司处承包了涞水县天鹅湖部分劳务工程。由于我父亲上了岁数，建筑工地上的具体事宜让我帮助他打理。同年5月，连红军、连红旗、田永青三人在连勤燕的介绍下找到我，要求从我父亲手里承揽部分室内抹灰工作，由于我们和连勤燕是一个村的，我父亲便同意了，于是和连红军、连红旗、田永青三人达成了8号楼、13号楼室内抹灰按每平米单价进行结算的口头协议，协议约定由连红军等三人自行组织人员进行施工，三人组织的抹灰工人的吃住、日常管理、工作起止时间、工资发放等均由连红军三人具体负责。5月11日上午连红军等三人雇佣的工人张志国在施工过程中违规操作致自己受伤，事故发生后，连红军等人第一时间通知了我，由于我有车，我便及时将张志国送到医院进行抢救，并垫付了张志国住院期间的全部医疗费用。张志国依据我替我父亲打理建筑工地具体事宜，他出事后我送他去医院并垫付医疗费等行为，认为我是他的雇主是错误的，根据我父亲和连红军等三人达成的协议约定可知，连红军等三人才是张志国的真正雇主。原告应向连红军等三人主张雇主赔偿责任。二、张志国在施工过程中违规操作受伤，自身存在重大过错，应对自己的损失承担主要责任。根据连红军等和我父亲达成的协议，连红军等三人雇佣的人员从事室内抹灰工作，按正常情况，张志国在施工过程中受伤地点应该在室内，而本案中张志国受伤地点却是在室外，根据张志国受伤地点和其自述，张志国存在违规操作情形，其明知违规操作可能会造成自身损害，还放任损害情形发生，张志国在这次事故中存在重大过失，应承担主要责任。三、张志国主张的损害赔偿部分项目没有事实和法律依据。四、虽然我不是雇主，但事故发生后，出于人道，我和我父亲积极抢救，垫付了张志国住院期间的全部费用。事故发生后，张志国却将我告上法庭，伤害了我的感情，要求原告返还我垫付的全部医疗费。综上，我与原告不存在雇佣关系，望依法驳回原告对我的全部诉讼请求。连红军辩称，对原告提出的诉讼请求我方认为不符合法律规定。1、本案案由错误，本案原告以提供劳务者受害责任纠纷为由，起诉我方，我方认为与原告不是雇佣关系，而是承包关系。2、原告对自己损害负有主要责任，因我方与原告之间是承包关系，根据侵权责任法第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应责任。3、事发后我方积极解决此事，并在原告住院过程中垫付13000元押金，且事发多次找到原告积极解决此事未果。综上，我方与原告是承包关系，我方不应承担损害赔偿责任，请法庭驳回原告诉请，依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方没有争议的事实，予以确认如下：被告连红军等人承包了涞水县华银天鹅湖小区8号楼和13号楼抹灰和内装修工程，原告张志国于2016年4月22日到该工地连红军处从事室内抹灰工作，连红军负责食宿，报酬为：日工220元，抹灰时按照每平米10元价格计付。2016年5月11日上午，原告张志国在8号楼二层室内工作时，因工作需要去另一单元取扳手，在其从二楼外墙扒着柱子准备返回工作地点时，不慎坠落受伤。原告受伤后，被工地工作人员送往保定市中心医院住院治疗，诊断为：跟骨骨折，左胫腓骨骨折，左距骨骨折，左足舟状骨骨折，内外侧、中间楔骨骨折，右侧1、4跖骨骨折，腰椎滑脱，腰椎压缩性骨折，腰椎横突骨折，腰1、2、4、5椎体骨髓水肿。原告住院61天，于2016年7月11日出院。原告住院期间由被告连志国、连红军派人护理并支付伙食费，原告认可护理30天，住院期间的医疗费为连志国、连红军垫付。原告于2016年11月8日由河北金房律师事务所委托对其伤残等级进行鉴定，结论为原告属八级伤残，因被告对鉴定标准提出异议，原告申请重新鉴定，2017年7月6日，保定市法医鉴定中心作出鉴定意见书，原告属10级、10级伤残，原告支出鉴定费1053.60元。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、张志国主张系受连志国雇佣期间受伤，被告连志国在事发后给原告垫付10万余元医疗费，连红军给原告垫付住院押金13000元足以证明原、被告存在劳务关系。提供原告身份证原件、田永青书面证言（主要内容为:我和张志国在河北凯冠建筑工程有限公司承建的涞水华银天鹅湖小区工地工作，2016年5月11号上午7时左右，张志国在室内抹灰过程中从跃层大厅掉落摔伤后，被连志国送往保定市中心医院救治）、张喜瑞书面证明（主要内容为：今年4月21号，我和张志国去河北凯冠建筑工程有限公司承建的涞水华银天鹅湖小区上班，在2016年5月21日上午7点左右，张志国在作业时不慎从架子上跌落，出事后送往保定市中心医院救治）、张志国委托诉讼代理人与连红军谈话录音整理文本（连红军陈述的主要内容为：张志国是在2016年5月11日上午7时左右在涞水华银天鹅湖小区工作时摔伤，连红军和张志国都是一块干活的，工程是连志国的父亲承包的，连志国是给他父亲看着，张志国做鉴定是公司让做的，现在工资没开呢，是老板连志国给开），以上证据用以证明原告与被告存在劳务关系，连志国将原告招至工地工作并导致受伤，雇主是连志国。连志国质证称，录音文本没有提供录音载体，无法核实内容真实性，根据内容证实连志国父亲承包凯冠公司工程，其父亲让连志国监督工程施工，侧面印证连志国只是替其父亲打理工地事宜；2份证言真实性及合法性无异议，对关联性有异议，不能证明连志国是原告的雇主。连红军质证称，对录音文本真实性认可，对2份证言内容无异议。连志国主张工程系其父亲承包，自己是替父亲管理，连红军等三人承包了其父亲的部分工程，张志国系受连红军雇佣工作，提供王克吉书面证言（主要内容为：我是天鹅湖工地负责技术质量的工人，连红军在2016年5月来到工地承包了8号楼抹灰内装修工作，自己组织20多人，其生活费用及工人工资、日常管理都有连红军负责，有一天听工人说，8号楼掉下一个工人摔伤，是连红军施工队的）、连勤燕书面证言（主要内容为：我从2016年3月份至12月份在涞水天鹅湖工地担任总技术，连红军5月份从连志国手中承包抹灰，张志国系连红军雇佣人员，张志国工资由连红军负责发放，平时连红军进行现场管理）、金磊书面证言（主要内容为：我从2016年3月份一直在天鹅湖工地，负责抹灰质量和检查，连红军从2015年5月入场，承包8号楼抹灰，自行组织20多人进行包工，张志国就是其中一员，张志国吃住、工资发放、日常管理均由连红军负责，连红军为张志国的直接雇主，张志国在工作中受伤应由连红军负责）、金磊当庭证言(主要内容为：我是在涞水天鹅湖工地认识连红军的，我是杂工，什么都干，我是跟着连志国干活，连志国也管事，他父亲是那劳务队的老板之一，连志国是连红军的领导，连红军是摔伤工人张志国的雇主，吃饭、管理都是他负责，接受连红军监督、指导指挥，张志国8号楼2层干活，据说是从一个单元到另一单元墙外边的柱子没有把稳，摔下去的，我看见工长张昆开车送他去医院的)及支取款清单2份和结算清单1份。张志国质证称，对3份证言证据三性认可，不认可其证明目的，被告连志国提交的3份证言足以证明该工程系由连志国承包，但连志国和连红军中间是否有承包，原告无从知晓；对2份支取现金的收条及抹灰结算清单证据三性均认可，对证明目的不认可，三份证据足以证明该工程实际施工人为连志国。连红军质证称，我不认识王克己，金磊的证言说工资由我发放，是连志国给我工资后我再给工人发放，连勤燕的证明是连志国让这么写的；对2份支取现金收条认可；对结算单认可，结算单上是我们三个人；我去的时候根本不认识连志国父亲，后来干了一个月才看见他父亲，连志国说我承包其父亲的活不属实；是连勤燕介绍我去干活的，连勤燕是连志国父亲的技术员，是连志国和我们谈的包活的价格，连勤燕也在场，最后确定每平米15元，包括工人吃饭、工具、钉子，后来听连勤燕说连志国每平米18元包的他父亲的活。连红军主张连红军与连志国系承包关系，连志国与其父亲也是承包关系，提供连红旗与连勤燕的录音光盘，当时连红军也在场（连勤燕陈述的主要内容为：连红军你们十五元承包的连志国的，连志国十八元承包的他父亲的，他父亲承包的凯冠的，张志国是十元钱一平米承包的你们的）。本院认为，根据二被告提供的连勤燕的证言可以看出，连红军系经其介绍承包连志国的部分工程，结合其他证据，可以认定连志国与连红军系建设工程施工合同分包关系；连志国主张其代替父亲管理该工程，未提交相关证据证实，本院认定连志国系该工程的分包人；关于张志国与连红军之间关系，根据双方陈述，张志国在抹灰时，连红军按每平米10元计付报酬，日常工作则按每天220元给付工资，且由连红军负责张志国食宿，由此可见，双方并非承包关系，而更符合劳务关系的特征，结合双方其他证据，本院认定张志国与连红军之间系劳务关系。二、1、张志国主张医疗费1080.38元,提供票据4张、病历、诊断证明;主张住院伙食补助费6100元(61天×100元);主张营养费9000元（100元×90天），有医嘱。连志国质证称，对医疗费票据真实性无异议，对中心医院门诊票据不认可，没有医疗机构或医务人员医嘱；原告受伤后由田永青在医院护理，护理人员负责原告的伙食，伙补不应再主张；营养费标准过高。连红军质证称，医疗费同连志国意见；伙补不认可，原告住院期间田永青护理原告并承担伙食费；营养费不认可，应按每天30元计算。本院认为，原告主张的医疗费证据充分，本院予以确认；其主张的住院伙食补助费，因双方均认可由田永青护理并由二被告提供伙食费，根据双方陈述，本院按双方认可的30天确认系由二被告提供伙食费，对原告主张的该部分住院伙食补助费不予支持，本院按31天认定原告的住院伙食补助费为3100元；原告主张的出院后的营养费，未提供医嘱建议，本院不予认定，原告主张的住院期间的营养费，证据充分，本院予以确认，但其主张标准偏高，本院根据原告伤情酌情按每日30元计算，原告的营养费确定为1830元。2、张志国主张误工费50099元（43455元÷365天×421天），误工天数为因伤致残持续误工计算至伤残鉴定结论前一天；主张护理费10440元（116元×90天），护理人员系原告之女张双杰，提供营业执照、劳动合同、工资收入证明、误工证明，认可由被告方安排的田永青护理30天；主张交通费1000元，提供火车票及汽车票89张。连志国质证称，误工费不认可，误工费标准应以农林牧渔业标准计算，对误工天数也不认可，应计算至第一次鉴定时间2016年11月7日，因鉴定意见是由原告委托法医部门出具的，本次是因原告上次的鉴定意见不被认可后重新鉴定的，期间原告的误工损失不应再计算；护理费，对计算标准和天数均有异议，原告住院61天，且受伤后二被告派一名工友田永青对其护理，对护理费证据不认可，劳动合同显示月工资为2300元，原告主张日工资为116元，与实际不符。且劳动合同无法人签字，工资收入证明没有财务人员签字，前三个月工资发放不合乎发放规定，误工证明没有负责人签字；交通费，很多是连号票据，对此不认可。还有两张北京到保定的火车票，请法庭酌定。连红军质证称，误工费不认可，应按照2016年农林牧渔业每天54元计算，误工期间应为3个月；原告住院由田永青护理45天，对张双杰护理费不认可；交通费同意连志国的质证意见。本院认为，原告主张的误工费按建筑业职工工资标准计算，未提供证据证实其近三年来的收入状况，故对原告主张的工资标准本院不予采信，可参照2017年度农、林、牧、渔业上年度职工年平均工资每日60.24元计算；关于误工期限，在原告第一次评定伤残时已经确定了伤残等级，只是因适用的标准不符合相关法律规定，故确定定残日应以第一次鉴定时间为准，原告的误工期限应按第一次鉴定时间计算，误工期为180天，原告误工费确定为10843.20元；原告主张的护理费，因双方均认可由田永青护理，被告主张护理45天，原告认可被告护理30天，本院按双方认可的30天确认由被告方护理，故原告主张的护理费应按实际护理的天数31天计算，原告主张的护理费标准，应按其实际收入每日113.33元计算，原告的护理费为3513.23元；原告主张的交通费，数额偏高，本院根据原告住院的实际情况酌情支持500元。3、张志国主张残疾赔偿金30989.40元，原告有两个十级伤残，11919元×0.13×20年；主张后期医疗费20000元，提供鉴定意见书1份；主张精神抚慰金5000元。连志国质证称，鉴定意见书真实性无异议，根据鉴定意见书主张的伤残赔偿金数额不认可，两个十级并不能直接晋升，所以按0.13系数计算没有法律依据，本次鉴定内容和上次鉴定内容有部分出入，上次鉴定的内容中没有本次意见书中第二页第4行压缩三分之一，第5行左胫腓骨远端固定术后，左踝功能丧失10%，无畸形愈合，这是是否构成残疾的关键因素，两份鉴定均是法医鉴定中心出具的，且鉴定人员也是上次三名人员，增加的内容直接影响鉴定结论；抚慰金数额偏高。连红军质证称，后期医疗费不认可，应以实际发生的费用为准，其他同连志国质证意见一致。本院认为，原告主张的残疾赔偿金和后期医疗费，提供的鉴定意见书系由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构做出的，证据真实合法，本院予以确认，原告主张的残疾赔偿金计算方法符合相关法律规定，本院予以采信，原告的残疾赔偿金确定为30989.40元；后期医疗费确定为20000元；原告主张的精神损害抚慰金，符合相关法律规定，本院予以确认，精神损害抚慰金确定为5000元。本院认为，原告张志国在为连红军提供劳务时受伤，因此造成的损失，作为雇主连红军应承担赔偿责任，连志国将工程分包给不具有建筑施工资质的连红军，存在过错，对原告的损失，应与连红军承担连带责任；原告张志国在施工工程中，忽视自身安全，严重违反操作规程，对自身造成的损害具有重大过错，应减轻被告的赔偿责任，以张志国承担40%责任，连红军与连志国连带承担60%责任为宜。对于二被告已经支付的款项，原告未主张，本院不作处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、原告张志国的损失有医疗费1080.38元、住院伙食补助费3100元、营养费1830元、误工费10843.20元、护理费3513.23元、交通费500元、残疾赔偿金30989.40元、二次手术费20000元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费1053.60元，共计77909.81元，由被告连红军、连志国连带赔偿原告60%即46745.89元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告张志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2995元，由张志国负担1956元，由连红军、连志国负担1039元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  臧丙辰审 判 员  贾艳霞人民陪审员  刘 贺二〇一七年十一月三日法官助理冯淼书记员王薪瑜