江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3688号上诉人（原审原告）：黄元永，男，1975年5月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王孝远，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赛福易金属铸造（徐州）有限公司，住所地徐州铜山经济开发区黄山路28号。法定代表人：FranckGastonLACROIX，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭晓青，该公司员工。上诉人黄元永与被上诉人赛福易金属铸造（徐州）有限公司（以下简称赛福易公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄元永及其委托诉讼代理人王孝远，被上诉人赛福易公司的委托诉讼代理人彭晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄元永的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金58851元、工作期间加班费21118元、公休假工资20293元；2、一、二审诉讼费用依法判决由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对违法解除劳动合同的事实认定错误，被上诉当承担违法解除劳动合同赔偿金。上诉人2018年9月18日仍然到公司进行了上班打卡，2018年9月19日没有去工作车间的理由是因为公司对其违法调整岗位，上诉人因维护自身合法权益，而去总经理办公室问询无故调岗的事宜。被上诉人公司经理2018年9月20日明确告知上诉人你已经被解除了，回去等解除通知书吧，上诉人才没有再到公司去。上诉人不存在旷工的事实，一审法院在上诉人证据充分的前提下，对违法解除的事实不予认定，是错误的。同时，被上诉人工会主席在一审中所作的证人证言是虚假的，不应作为认定事实的依据。二、上诉人主张加班费，具有充分的事实依据。上诉人在庭审中提交了考勤记录，且标注了每个月的加班记录，从2017年9月到2018年9月，上诉人共计加班了37天，被上诉人在庭审中未提供任何支付加班费的凭证，应当支付上诉人双倍工资。被上诉人主张加班费与调休相抵扣，但没有证据证明，依法不应予以认定。三、关于公休假的时间，一审法院认定事实错误。上诉人主张自工作以来，公休假共计23天，且被上诉人对此时间不持异议。一审法院将公休假扣了11天，是没有事实依据的。被上诉人提供的关于年休假的通知均为自制通知，没有经过工会以及职工代表大会，更没有公示。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。赛福易公司答辩称：一、上诉人三天旷工是事实存在的，一审判决合理，不应支付赔偿金。二、针对上诉人主张的加班费，因被上诉人已经安排补休和支付足额的加班费，故不应支持上诉人的主张。三、年休假已经统筹安排，上诉人实际享受了23天的带薪年休假。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。黄元永向一审法院起诉请求：1、判令赛福易公司支付解除合同赔偿金58851元（月平均工资6539元*4.5年*2）；2、判令赛福易公司支付加班工资21118元；3、判令赛福易公司支付公休假加班工资20293元（职工本人月工资/月计薪天数21.75）*5天*4.5年*300%。一审法院认定事实：黄元永原系赛福易公司员工，2014年6月3日，双方签订一份书面劳动合同，合同期限自2014年5月5日至2017年5月4日，工作岗位为清磨工段，月基本工资为1280元，该费用不含奖金、津贴、补贴。合同明确，用人单位根据国家有关规定，制定各项规章、制度，具体内容详见公司制度。2017年4月18日，双方签订第二份书面劳动合同，合同期限自2017年5月5日至2020年5月4日，其工作岗位为清磨工段工人，同时注明若公司调动岗位，同意去其他工段工作。关于劳动报酬，双方约定根据黄元永的现任职务和工作岗位，其月基本工资为1280元，该费用包含个人所得税、社会福利及保险个人缴费部分，不含奖金、津贴、补贴。用人单位支付给黄元永的补贴按照公司规定执行。合同明确，用人单位根据国家有关规定，制定各项规章、制度，具体内容详见公司制度，此外合同还对合同的履行、变更、解除及纠纷解决等内容进行了约定。双方均在该劳动合同尾部签字，且黄元永注明已阅且已认可。根据赛福易公司的员工手册，其在违纪及处理制度中规定，连续旷工2天或一年内（自第一次旷工之日起计算）累积旷工3天（含）以上的属于可以解除劳动合同的情形。2018年8月，赛福易公司将黄元永的岗位调整至熔炼岗位，黄元永自8月1日开始参与新员工培训并实际到熔炼岗位上班。2018年9月，赛福易公司在发放8月工资时，黄元永以其岗位调整导致其工资收入降低为由与赛福易公司多次沟通，赛福易公司明确黄元永到新的岗位就应当按照新的岗位工资计算收入，黄元永对此不认可并要求回到原岗位，赛福易公司拒绝后，黄元永于2018年9月18、19、20日三天未到调整后的岗位上班，而系白天正常考勤到人力资源部进行沟通。2018年9月21日，赛福易公司在通知单位工会主席到场的情况下询问对解除黄元永劳动合同的意见，工会主席对此予以同意，但未形成书面报告。当日赛福易公司向黄元永送达《解除劳动合同证明书》，解除理由为黄元永连续旷工三天，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，视为黄元永自动与赛福易公司解除劳动关系。2017年9月至2018年7月，赛福易公司每月应发黄元永工资为4027元、3678.2元、4585.29元、4104.95元、5275.63元、4483.25元、3544.25元、4210元、3986元、4535元、4150元，合计平均应发工资为4234.5元，2018年8月应发工资为4480.83元。黄元永调整工作岗位后，其岗位工资由原来的1500元减少至475元，但之前11个月的个人技能工资部分均为500-600余元，其调整岗位后该费用增加至1373元，其月工资并未有明显大幅减少。2018年9月26日，黄元永以诉请理由将赛福易公司诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，当日该委以黄元永申请事项不符合受理条件为由作出不予受理案件通知书，黄元永不服诉至一审法院。2019年4月15日，一审法院作出（2018）苏0312民初9356号判决，后黄元永不服提起上诉，二审法院撤销原判发回重审引发本案。一审法院另查明，2016年7月11至7月14日，黄元永申请年休假四天，2017年1月26日申请年休假一天。一审法院还查明，赛福易公司多次统筹安排年休假。2015年7月31日通知，2015年8月17日至8月21日期间安排公司员工休2015年及2016年年休假，如年休假不够使用的，将与之后的加班时间调休。2015年8月31日通知，车间人员将从2015年9月21日至10月10日放假，放假期间安排全体员工休2015年年休假，如年休假不够使用或原有的加班时间已调休完的，工资将作出调整。其中中秋带薪放假时间为：9月26日至9月27日共2天；国庆节带薪放假时间为：10月1日至10月7日共7天。2017年1月17日通知，2月3日至2月4日公司统一安排全体员工休年休假，若没有年休假的员工，将安排调休。2017年1月22日也将统一安排员工休年休假。2018年4月20日通知，4月28日、5月2日、5月3日3天公司安装设备，将安排员工休年休假。2018年7月10日通知，车间于2018年7月16日至7月29日期间统一休假。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。关于解除劳动合同的合法性问题，应当从解除的程序及实体两方面进行审查。从解除劳动合同的实体依据看，赛福易公司系因黄元永旷工而单方解除劳动合同，黄元永认为赛福易公司违法调岗。根据查明的事实，岗位调整系客观事实，且双方的劳动合同中亦有明确约定赛福易公司可以对黄元永进行调岗，结合黄元永已经在新的熔炼岗位工作一个多月及接受新岗位培训的事实，可以认定调整工作岗位系双方协商一致的结果且已经实际履行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采取书面形式，但实际已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持，故一审法院认定本案不存在违法调岗的事实。关于黄元永的工资标准问题，根据一审法院查明事实，黄元永的工资组成虽然在岗位工资有下降，但同工同酬是劳动报酬支付的基本原则，黄元永应当根据所在岗位确定工资金额及工资组成。黄元永虽然岗位工资下降，但其个人技能工资增长，且工资总额相较调岗前并无明显降低，因此无法认定赛福易公司调岗时违法降低黄元永的工资水平。从解除劳动合同关系的程序看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。案件庭审中赛福易公司明确就解除黄元永劳动关系的事宜曾与工会主席蔡立协商，（2018）苏0312民初9536号案件审理过程中，一审法院依职权通知蔡立到庭，蔡立明确赛福易公司曾将解除黄元永劳动关系事宜告知，其同意赛福易公司解除与黄元永的劳动合同关系，故赛福易公司在解除劳动关系过程中程序亦无瑕疵，一审法院认定赛福易公司不存在违法解除劳动合同的情形，黄元永主张的经济赔偿金，一审法院不予支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。黄元永庭审中并未举证证明存在加班及赛福易公司拖欠加班费的事实。从黄元永庭审中陈述看，其主张加班费被赛福易公司以工资的形式充抵其他月份的工资，该陈述首先无任何证据证明；其次，即便该陈述属实，也可认定赛福易公司也已经发放加班工资，只是黄元永认为赛福易公司将加班费充抵正常工资，故对黄元永主张的加班费一审法院不予支持。关于休年假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。赛福易公司统筹安排年休假，黄元永未明确拒绝使用年休假，期间赛福易公司正常发薪，黄元永未提出异议，黄元永称未征得其同意要求300%赔偿的请求一审法院不予支持。庭审中双方确认黄元永应休公休假为23天，其中黄元永自行请假5天，赛福易公司发布通知统筹安排休公休假11天，赛福易公司主张黄元永剩余的7天公休假以请假或公司统筹安排的方式已休，未提供证据证明，一审法院不予支持。故应当支付未休年休假工资2738.4元（4255元/月÷21.75天×7天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、赛福易公司于判决生效之日起十日内支付黄元永应休未休年假补偿金2738.4元；二、驳回黄元永的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明：上诉人在二审庭审中明确认可其从2018年9月19日开始没有去被上诉人处上班。本院认为：一、关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人在其员工手册中规定，连续旷工2天或一年内累计旷工3天（含）以上的，被上诉人有权解除合同。上诉人自2018年9月19日开始没有上班，被上诉人于2018年9月21日在征求工会意见后向上诉人送达《解除劳动合同证明书》，符合法律和员工手册的规定。上诉人主张其没有上班的原因是被上诉人违法调整工作岗位，但上诉人调整后的岗位工资，与调整前的岗位工资相比，仅仅减少不足300元。因上诉人从事的工作岗位不同，该工资数额的减少尚属合理，因此被上诉人调整上诉人工作岗位并没有导致上诉人工资明显大幅减少，上诉人主张被上诉人违法调整岗位，与事实不符，本院依法不予支持。二、关于被上诉人应否向上诉人支付加班费、未休年休假工资的问题。二审中，双方一致认可上诉人存在加班的事实。但从上诉人的工资单中可以看出，被上诉人分别于2017年11月、2018年1月、2018年2月、2018年3月、2018年8月、2018年9月向上诉人发放了加班费199.09元、190.43元、73元、132.73元507.83元、26.07元。同时从上诉人的考勤表中可以看出，对于未实际发放加班费的加班时间，被上诉人均安排上诉人进行了补休。因此对于上诉人要求被上诉人支付加班费的上诉请求，应予以驳回。对于上诉人主张的未休年休假工资问题。被上诉人分别于2015年8月17日至8月21日、2015年9月21日至10月10日、2017年2月3日至2月4日、2018年4月28日、5月2日、5月3日、2018年7月16日至7月29日安排被上诉人进行了休假，同时被上诉人亦自行申请年休假5天。一审法院根据以上事实认定上诉人未休年休假为7天，被上诉人应支付上诉人未休年休假工资2738.4元，并无不当。上诉人再次要求被上诉支付未休年休假工资，没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年九月九日书记员 杨 帅