湖北省当阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0582民初800号原告：核工业华东建设工程集团公司成都分公司，住所地四川省成都市高新区永丰路22号。负责人：谷鸿。委托诉讼代理人：熊维捷（特别授权），四川蜀辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷明科（特别授权），四川蜀辉律师事务所律师。被告：北京中海建设工程有限公司宜昌分公司，住所地湖北省宜昌市东山开发区深圳路2-5-212。负责人：严勇。委托诉讼代理人：张兴安（特别授权），湖北楚贤律师事务所律师。原告核工业华东建设工程集团公司成都分公司（以下简称核工业华东公司）诉被告北京中海建设工程有限公司宜昌分公司（以下简称北京中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月19日立案受理，于2016年11月8日作出（2016）鄂0582民初1355号民事判决，原告不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2017年4月5日作出（2017）鄂05民终874号民事裁定，撤销（2016）鄂0582民初1355号民事判决，发回湖北省当阳市人民法院重新审理。本院于2017年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告核工业华东公司的委托诉讼代理人冷明科，被告北京中海公司的负责人严勇及其委托诉讼代理人张兴安到庭参加诉讼。因本案案情复杂，由本院院长批准延长审限二个月。本案现已审理终结。原告核工业华东公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令立即解除原告核工业华东公司与被告北京中海公司于2016年4月28日签订的《工程分包协议》；2、依法判令被告北京中海公司立即支付原告核工业华东公司违约金1400000元；3、依法判令被告北京中海公司承担本案的诉讼费等全部费用。事实和理由：2016年4月28日，原告与被告就宜昌当阳百宝寨旅游景区升级改造项目工程签订了《工程分包协议》，合同暂定金额为人民币70000000元，协议签订后，原告积极履行合同义务，并��搭建施工项目部后进场施工，2016年6月27日，原告在投入大量人力、物力、财力做好了前期准备工作后，与项目部工程发包方宜昌三峡百宝寨旅游开发有限公司、被告举行了项目开工典礼。但随后却发现被告未完成其于2016年6月15日发送的《工程任务通知书》中当阳玉泉街道办事处清溪村三组的征地工作，导致原告开工却不能施工，严重违反了《工程分包协议》中确定的被告应完成的合同义务，构成根本违约并造成了原告的重大损失，原告搭建板房花费150000元，平整土地60380元（项目地坪工程款58000元、地坪工人生活费2380元）；其他的费用，如机械租赁费用104000元，人工工资202000元，液化气600元，项目部家具18880元，院子门3000元，车辆维护费、过路费、加油费15000元，网络费6180元，差旅费25000元，空调5250元，电器材料费1380元，生活用品费2000元，水电安装费21000元，开���典礼费5000元，生活费27000元（300元/天×3个月）；另有其他日常开销无法计算大约100000元，共计740000多元。原告有权根据《工程分包协议》第八条之规定，要求被告支付原告1400000元的违约金。被告北京中海公司辩称，根据协议第三条第（1）项的规定，原告应在进场后15个工作日内缴纳保证金，即合同金额70000000元的百分之五为3500000元，而原告进场后15个工作日内并未按照协议约定缴纳保证金，故原告的行为属于违约，因此原告不能依照法律规定履行不安抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年4月28日，北京中海公司百宝寨项目部（甲方）与核工业华东公司（乙方）签订《工程分包协议》，约定：施工��围：景区大道、景区大门、游乐园、土地整理、电力配套安装、管网及绿化工程，以甲方书面下达的工程施工任务为准。暂定合同金额：70000000元。为保证分包工程质量、工期、安全文明施工，甲乙双方签订合同之日起人员、设备进场后十五个工作日内乙方向甲方交纳履约保证金。履约保证金按合同签订总价款的5%缴纳。甲方负责现场的施工协调工作，包括与设计、业主、监理等外部环境。甲方负责安排技术人员到施工现场进行技术交底并及时提供施工设计图纸，乙方按照图纸要求施工，否则导致乙方窝工，人员、设备的损失由甲方负责。乙方必须配备相关管理人员及机械设备。乙方必须服从甲方生产的统一安排，调度和管理，严格按照设计要求，规范施工作业。甲乙双方任意一方违反合同条款，违约方应向守约方支付总工程款2%违约金。甲乙双方若不能协��一致，则任意一方均有权向己方公司所在地的人民法院起诉。2016年6月27日，原告的人员、设备进场，搭建了工棚、平整土地，工程进行了10个工作日左右，共花费210380元。2016年7月2日，核工业华东建设工程集团公司百宝寨旅游景区升级改造项目部给北京中海建设工程有限公司百宝寨项目部发出《函告》，载明“我公司自6月27日正式开工以来，已组织进场的人员及机械设备，至今还不能正常进行施工作业，按照与贵公司所签订的合同约定，经公司开会研究提出如下意见：1、为工程正常开展协调业主、监理明确能进行作业的范围。2、清表施工作业所涉及的坐标桩位、高层进行指定。3、进行技术交底并及时提供施工设计图。综上所述，望贵公司能严格按照合同约定，及时处理使工程顺利进行”。同日，北京中海建设工程有限公司百宝寨项目部收到《函告》，在《函告》上盖章。被告未向原告明确施工作业范围、坐标桩位，也未进行技术交底提供施工设计图。后双方产生纠纷，原告于2016年8月19日诉至本院。原告在原审庭审中自认未完成青苗费补偿给付工作。原告在进场后15个工作日内未向被告缴纳履约保证金。本院认为，原、被告签订的《工程分包协议》合法有效，被告北京中海公司未完成涉案土地的青苗补偿费给付工作，也未提出有力证据证明其完成征地、用地规划审批工作，且其未明确施工作业范围、坐标桩位，未按照合同约定提供施工设计图，原告核工业华东公司无法按《工程分包协议》正常履行合同义务，致使合同目的不能实现，现原告要求解除合同，本院认为该合同可依法予以解除。关于原被告双方是否存在违约，原告在进场后15个工作日内未依合同约定向被告缴纳履约保证金，原告违反了合同条款，构成违约；但被告未完成征地、用地规划审批工作，未明确施工作业范围、坐标桩位，未按照合同约定提供施工设计图，故被告也违反了合同条款，构成违约。由于双方均存在违约行为，故原告认为其作为守约方，要求被告作为违约方应向其支付总工程款2%违约金的请求，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履性，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原告虽未按合同为被告施工建设，但其前期修建项目部板房，平整土地确有支出，现合同解除原告确实存在损失，由于被告的重大过错导致合同解除，被告应承担原告80%的损失，其余损失由原告自行承担。关于原告的损失，原告称搭建板房花费150000元，平整土地60380元（项目地坪工程款58000元、地坪工人生活费2380元）；其他的��用，如机械租赁费用104000元，人工工资202000元，液化气600元，项目部家具18880元，院子门3000元，车辆维护费、过路费、加油费15000元，网络费6180元，差旅费25000元，空调5250元，电器材料费1380元，生活用品费2000元，水电安装费21000元，开工典礼费5000元，生活费27000元（300元/天×3个月）；另有其他日常开销无法计算大约100000元，共计740000多元。被告对原告搭建板房150000元，平整土地60380元予以认可。本院对双方认可的费用予以确认。对于其他费用，如另有其他日常开销无法计算大约100000元等，原告对该费用提供的证据不充分；如进场施工10天，花去机械租赁费用104000元，人工工资202000元等，该请求明显与事实不符；如车辆维护费、过路费、加油费、差旅费，生活用品费，开工典礼费，生活费等，该费用应由原告支付或个人支付。同时被告对上述费用不予认可，故本院对原告的损失认定为210380元。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、原告核工业华东建设工程集团公司成都分公司与被告北京中海建设工程有限公司宜昌分公司于2016年4月28日签订的《工程分包协议》与本判决生效之日解除；二、被告北京中海建设工程有限公司宜昌分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告核工业华东建设工程集团公司成都分公司的损失168304元(210380元×80%)；三、驳回原告核工业华东建设工程集团公司成都分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元（原告已预交），由被告北京中海建设工程有限公司宜昌分公司承担3700元，原告核工业华东建设工程集团公司成都分公司承担13700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  陈丰华审 判 员  王心田人民陪审员  蔡祖凤二〇一七年十一月二日书 记 员  宋敏敏