湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终483号上诉人（原审原告）：张朝为，男，1982年11月12日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张林耀，男，1969年5月10日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。上诉人张朝为因与被上诉人张林耀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为不需要开庭进行审理。本案现已审理终结。张朝为上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失331036.96元，被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.原判不支持被抚养人生活费错误，应按照2019年湖南省统计局公布的湖南省2018年城镇居民人均消费支出25064元计算被抚养人生活费。2.原判按照湖南省2017年国民经济和社会发展统计公报公布的城镇人均可支配收入计算误工费错误。3.原判按照湖南省2017年国民经济和社会发展统计公报公布的城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金错误，应按2019年公布的标准计算。4.精神抚慰金过低。5.责任划分不合理，被上诉人应承担全部责任。6.被上诉人支付的1500元鉴定费判决错误，且重复扣减。7.案件受理费应当全部由被上诉人负担。8.原判适用法律错误，遗漏《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》这个法律依据。张林耀辩称，《侵权责任法》第十六条没有被抚养人生活费的法定赔偿项目，原判不予支持符合法律规定。原判认定的误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金正确，责任划分公平公正，总额没有计算错误。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，实体判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。张朝为向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计331036.96元，其中误工费45000元，护理费9000元，营养费4500元，住院期间生活补助费6500元，残疾赔偿金154131.6元，被扶养人生活费100005.36元，精神抚慰金10000元，检查费400元，鉴定费1500元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张林耀从事废旧金属回收业务。原告张朝为自2017年冬开始，受被告张林耀雇佣，从事废旧金属氧割拆除、搬运等劳务，按实际工日计酬。2018年9月12日上午，原告根据被告安排，在桃源县废弃工厂拆除航吊设施时，未佩戴安全帽、安全带等个人保护设备，从高约4米处坠落受伤，当日在热市镇医院简单处置后即送入慈利县中医医院，住院治疗9天后于2018年9月21日转入桑植县大众医院继续住院治疗，56天后于2018年11月16日伤愈出院，合计住院65天。原告张朝为在慈利县中医医院的住院医疗费为13133.39元，在桑植县大众医院的住院理疗费为9078.40元，二项合计22211.79元，均已由被告张林耀主动支付给上述医疗机构。另据原告张朝为当庭自认，在其住院治疗期间，被告张林耀另向原告张朝为分三次给付现金8000元。原告张朝为出院后前往张家界市天星司法鉴定所进行伤残等级及“三期”鉴定，该机构于2019年3月22日作出《司法鉴定意见书》，评定张朝为双上肢伤残等级均构成九级伤残，评定误工期180日，护理期60日，营养期90日。该院受理本案后，被告张林耀申请重新鉴定，受该院委托，张家界市维民司法鉴定所于2019年1月14日作出《司法鉴定意见书》，评定张朝为右上肢伤残等级为九级，左上肢伤残等级为十级，误工期150日，护理期为60日，营养期为90日。双方当事人对二次鉴定应当以哪份鉴定结论为依据存在争议，该院认为第二次鉴定结论，即张家界市维民司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，系经该院依照相关程序委托后进行鉴定并出具的专业鉴定意见，应当作为确定本案事实的合法证据使用，故应以该份《司法鉴定意见书》为准。经该院审查认定，原告张朝为长期持续租住在桑植县朱家台社区，并从桑植县县城取得主要收入来源，应视同为城镇居民。原告张朝为未能举证证明其最近三年来的平均工资水平，则应按上年度城镇居民年人均可支配收入确定其收入水平。另查明，湖南省统计机关发布的2018年度城镇居民年人均可支配收入为33947.94元，职工年平均工资65994元，普通国家机关工作人员出差生活补助100元／人天。根据上述标准，计算原告张朝为在本案中的经济损失为：1、住院医疗费22211.79元；2、误工损失：33947.94元／年÷12月÷21.75天×150天＝19510.31元；3、护理费支出：65994元÷12月÷21.75天×60天＝15171.03元；但原告仅请求赔偿9000元。4、住院生活补助：100元／天×65＝6500元；5、营养费：30元／天×90天＝2700元；6、残疾赔偿金：33947.94元／年×20年×21%＝142581.35元；7、原告张朝为因鉴定所需支出的检查费391元，鉴定费1500元，二项合计1891元予以确认。8、原告张朝为主张应获赔精神损害赔偿金，根据侵权行为人的主观过错和受害人因身体受伤致残后遭受的精神痛苦的程度，并考虑本地经济发展水平和当事人的经济能力，酌定为3000元。综上，原告张朝为因从事涉本案雇佣劳务受伤造成的经济损失，其可以提出主张的金额总计为：207394.45元，其中包含被告张林耀已主动给付的金额30211.79元。另被告张林耀为进行重新鉴定垫付鉴定费1500元，鉴定结论改变了原结论，对被告有利，该笔鉴定费应由原告承担。一审法院认为，在本案审理过程中，原、被告双方对双方间存在劳务雇佣关系均予以承认，对原告系在执行被告安排的劳务作业中受伤的基本事实，双方亦无争议，但当事人双方对过错的认定、责任的分担、赔偿的范围及标准存在分歧。本案既然属于提供劳务者受害责任纠纷，本质上属于侵权责任纠纷，依照《侵权责任法》规定，应当适用过错归则的原则确定和划分责任。原告张朝为多年从事氧割拆解废旧金属作业，有从业经验，对安全风险应当能够预判，却在涉本案事故中，事先未进行充分的风险评估，在登高作业时，未佩戴安全头盔和安全带，显然存在疏忽大意或者过于自信的心态，主观过失很明显，其主观过失与事故的发生以及损害后果的加重存在因果关联，依法应对其自身受伤致残的损害后果自负部分责任。被告张林耀作为雇主，从道义和法律义务出发，均应当对受雇从事劳务的工人给予平等关怀，高度关注雇工的身体健康和人身安全，为其提供安全的作业环境和条件，督促、教育其遵守安全操作规程，进行安全培训，主动为其提供防护设备。被告张林耀未能举证证明其对原告妥善履行了安全管理和保障义务，表明其在本案中存在安全管理和保障的不作为，导致发生了本可避免或减轻的安全事故。按照生活经验法则，在雇佣劳务关系中，劳动者一般处于被支配、被管理的从属地位，对劳动场所的安全条件并无太多选择的余地，出于生计考虑，也不愿拒绝雇主的指令，是相对的弱势一方。在支付报酬的前提下，雇主享有雇工的劳动成果和由此带来的利益，对雇工享有安排工作场所、工作时间的主动权，是相对强势的一方，根据利益与责任平衡的原则，即使在双方过错程度相当的情况下，雇主亦应承担主要责任。即便如此，考虑到被告张林耀亦属于小本经营的个体业主，实际承担责任的能力也有限，故不支持超越过错责任划分，强令作为雇主的被告承担明显不合理的过多责任。综上所述，酌定以四六开划分本案侵权责任，即被告张林耀赔偿原告因伤造成的全部经济损失的60%的责任，原告张朝为自负40%的责任。原告张朝为请求赔偿被扶养人生活费，侵权人承担了残疾赔偿金，即补平了因劳动法能力减弱而减少的收入。故对于原告张朝为的该项诉讼请求，不予支持。为倡导公平、和谐的劳务雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张林耀赔偿原告张朝为因受伤致残造成的各项经济损失121436.67元，赔偿精神损害抚慰金3000元，扣减已经赔付的30211.79元和原告应当负担的鉴定费1500元之后，未赔付的92724.88元限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告张朝为的其他诉讼请求。本案减半收取受理费1834元，由原告张朝为负担734元，被告张林耀负担1100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，张朝为与张金先系夫妻，两人共生育子女2人，分别为：长女，张美玲，2007年7月30日出生，非农业户籍；次子，张翔，2013年7月14日出生，桑植县澧源镇第二小学在读学生。张仕福，1949年10月21日出生，系张朝为的父亲，非农业户籍；宋春艮，1954年10月15日出生，系张朝为的母亲，非农业户籍；张仕福、宋春艮共生育3个子女。一审认定的其他事实清楚，予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审责任划分是否恰当；2.张朝为主张的被抚养人生活费是否应当支持；3.一审对误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、案件受理费的认定是否正确。关于焦点1，张朝为与张林耀形成劳务关系，根据诚实信用的原则，张林耀作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方进行安全作业教育，主动为其提供防护设备，采取适当的措施防止安全事故的发生。但是张林耀未能举证证明其对张朝为尽到了相关安全管理和保障义务，其对张朝为的损害后果存在过错，应当承担赔偿责任。张朝为多年从事氧割拆解废旧金属作业，对相应的作业风险应该有清醒的认识，本案中，张朝为在高处作业时，未佩戴安全头盔、安全带或采取其他防护措施，其自身疏忽大意或者过于自信的心态很明显，可见其自身存在过错，可以减轻张林耀的赔偿责任。一审根据案件具体情况并考虑双方的过错，认定张林耀对张朝为的损失承担60%的责任，并无不当。关于焦点2，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》,人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。现张朝为举证证实自己有4名被抚养人，要求张林耀赔偿被抚养人生活费，符合法律规定，一审未给张朝为计算被抚养人生活费不当，予以纠正。本案中张朝为的被抚养人分别为：张美玲（女儿）、张翔（儿子）、张仕福（父亲）、宋春艮（母亲）,抚养年限分别为7年、13年、11年、16年。4名被抚养人的被抚养人生活费计算为100005.36元〔25064元/年×（11年+16年）×21%÷3+25064元/年×（7年+13年）×21%÷2〕。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，张朝为现不能举证证明自己有固定收入，根据其长期从事废旧金属氧割拆除、搬运等劳务的事实，可以参照2018年度居民服务业职工平均工资标准（61227元/年）计算其误工费，即张朝为的误工费为25511.25元（61227元/年÷12月×5月）。原判按城镇居民人均可支配收入标准计算误工费不当，予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，计算残疾赔偿金的城镇居民人均可支配收入应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的统计标准计算，即应按湖南省2018年国民经济和社会发展统计公报公布的城镇居民人均可支配收入标准（36698元/年）计算，即张朝为的残疾赔偿金为154131.6元（36698元/年×20年×21%）。原判计算残疾赔偿金时采用的城镇居民人均可支配收入数据不当，予以纠正。一审根据侵权行为人的主观过错和受害人因身体受伤致残后遭受的精神痛苦的程度，考虑本地经济发展水平和当事人的经济能力，酌定张朝为的精神损害抚慰金为3000元，是恰当的。鉴定费和诉讼费的负担，本院重新予以认定。根据上述认定，张朝为在本案中的经济损失本院重新核为：1.住院医疗费22211.79元；2.误工费25511.25元；3.护理费9000元；4.住院伙食补助费6500元；5.营养费2700元；6.残疾赔偿金254136.96元（包括被抚养人生活费100005.36元）；7.张朝为因鉴定所需支出的检查费、鉴定费1891元；8.精神损害抚慰金3000元。其中精神损害抚慰金以外的损失合计321951元。张林耀申请重新鉴定垫付的鉴定费1500元，因重新鉴定意见部分改变了原鉴定意见，故本院酌定由张朝为承担600元，张林耀承担900元。张林耀最终应承担的赔偿责任为：165358.81元（321951元×60%+3000元-30211.79元-600元）。综上所述，张朝为的上诉请求部分成立，原判认定事实和适用法律存在部分错误。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初1848号民事判决；二、被上诉人张林耀给上诉人张朝为赔偿住院医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、检查费及鉴定费、精神损害抚慰金共计165358.81元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回上诉人张朝为的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1834元，由上诉人张朝为负担734元，被告张林耀负担1100元。二审案件受理费3668元，由上诉人张朝为负担1468元，被告张林耀负担2200元。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  傅辉雪审判员  吕红军二〇二〇年九月七日法官助理符兆敏书记员周俊附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。