江苏省江阴市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0281民初7744号 原告：张金军，男，1973年12月31日生，汉族，户籍地山东省滕州市。 委托诉讼代理人：苏朗，江苏吴韵律师事务所律师。 被告：中建荣真无锡建材科技有限公司，住所地江阴市徐霞客镇璜塘凤鸣路2号。 法定代表人：张德享，该公司总经理。 原告张金军与被告中建荣真无锡建材科技有限公司（以下简称中建公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日、10月12日公开开庭进行了审理。原告张金军的委托诉讼代理人苏朗，被告中建公司的法定代表人张德享到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张金军向本院提出诉讼请求：1、判令解除合同书，被告中建公司立即向原告张金军退还余款53137元，并支付违约金58800元，共计111937元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年12月16日，中建公司与张金军签订合同书，授权张金军为内蒙古鄂尔多斯杭锦旗城市森林产品的县级销售商。其后，张金军向中建公司支付了98000元。2017年1月3日，张金军确认下单首批配货，价值40000元。经多次催促后，中建公司分别于2017年1月11日和2月28日发运了该单。依约定，中建公司有义务在张金军下单后最迟十天发出货物。然而中建公司逾期一个半月才将全部货品发出，未实现其年前装修完毕张金军门头房和样品房的承诺。根据合同第三章注明的“此货款定金不退”，即98000元扣除首次配货的40000元，余款58000元在张金军后期不进货时中建公司是不退的，该款实质上是张金军使用了中建公司资源的使用费，上述合同属特许经营合同。依据商业特许经营管理条例第12条，张金军享有单方解除权。基于上述事实，原告特依法向法院提起诉请，请法院支持原告诉请。 被告中建公司辩称，原被告双方签定的《城市森林合同书》不是特许经营合同，是代销合同；中建公司于2017年1月1日向张金军配送货物19973元、设计软件费用1800元，张金军又于2017年1月4日、22日发出订货清单共计订货27506元，要求的送货金额超出首次配送额40000元，因其超出配送的欠款共计8351元迟迟未打入中建公司账户，所以中建公司无法在承诺的7-10天发货。后双方于2月27日协商，考虑到原告方市场，中建公司于28日发货，中建公司没有违约，不愿意退还定金款项，也不会支付违约金。 经审理查明： 一、合同签订情况 2016年12月16日，中建公司与张金军签订了《城市森林合同书》一份，合同约定，张金军针对中建公司的经营理念、产品情形、管理能力、合作政策等多方面考核并表示认同接受，同时结合自身条件，可发展空间，当地的消费市场状况等方面的商业环境，提出双方合作销售“城市森林”系列产品。第一章总则1-3双方的法律关系为双方是各自完全独立的民事主体，对各自的行为完全独立承担责任。双方之间仅存在受本合同约束而形成的供销关系。第二章2-1经营区域：张金军同意并接受内蒙古鄂尔多斯杭锦旗为县级销售商，张金军后期进货时中建公司按县级别价格供货。为保证各级合作商利益，张金军只能在此区域内作为二级批发商销售中建公司提供的品牌产品，不得以任何形式的跨区域销售及网络营销；2-3销售权限：张金军有权在其销售的经营区域内发展分销商及销售网点，无需额外向中建公司交纳任何费用，张金军自行发展的分销商一律由张金军自行统一管理，包括供货，调换货及处理经销协议内的一切事物。第三章合作条件：双方签订本合同时，张金军向中建公司支付货款定金为98000元，中建公司首次给张金军以县级别供货价配送4万元的“城市森林”产品，余款为张金军后期合作进货货款定金（此货款定金不退，后期进货按政策全额返还），作为张金军选择该地并取得该地销售本产品的经营资格；同时中建公司免费向张金军赠送相应配套开业用品。产品供货价均不含税，销售“城市森林”产品的一切利润归张金军所有。第四章4-1：货款定金返还政策：张金军后续进货（首批货除外）按进货款10％返还货款定金，以现金或货物结算，直到合作货款定金返还为止。第六章中建公司的权利和义务：6-1为应对市场变化，中建公司有权对货品结构、产品价格调整；6-2中建公司可对张金军的经营管理情况进行监督和检查，可随时对张金军的经营状况、货品销售、库存、零售价格等情况进行检查、指导；6-3为提升品牌形象，中建公司将进行定期或不定期的广告宣传；6-4中建公司负责国内市场开发、推广及品牌形象宣传，提供张金军媒体及广告宣传资料；6-5销售商经销期间，该区域内如有合作者，中建公司可代为张金军招收下级经销商，产品销售后的纯利润累计返还给张金军；6-6中建公司负责对张金军新开门店进行销售指导及业务指导。第七章7-1张金军享有的权益：享有在指定区域内实体代销产品，享有在经营期间所产生的全部利润；享有该产品代销级别进货价格的优惠政策；享有年累计进货量的奖励政策。7-2乙方应随时了解甲方产品变化更新情况和甲方网上相关通知。并按甲方的统一部署参加促销活动，严格执行活动的规定和政策。第八章货物的运输、交验、销售、调换：8-1张金军后续进货时，应提前十天以书面形式将自己所需产品品种、数量报给中建公司，并将货款汇至中建公司指定帐户。第九章9-4本合同有效期为壹年。第十章合同的解约及违约责任10-4双方应严格履行合同，如任何一方违反本合同规定，违约方应向守约方支付合同货款标的60%承担违约金，同时实行合同终止。 二、合同履行情况 张金军于2016年12月16日至2017年1月11日向中建公司支付定金共计98000元。 2016年12月30日，中建公司收到张金军的“施工图设计方案确认书”，张金军确认收到中建公司制作的“门头房122平”装修设计图，并确认此设计图为最终设计方案。中建公司根据设计方案提供施工材料，供张金军下单。2016年12月31日、2017年1月1日张金军向中建公司发出二份订货清单，金额分别为15722元、4251元，中建公司于2017年1月11日发货，共计发货金额为19973元。中建公司于2017年2月12日至20日将上述房屋安装好，并进行了集成墙饰墙板安装培训。 2017年1月3日，中建公司收到张金军的“施工图设计方案确认书”，张金军确认收到中建公司制作的“泰和家园103平方”装修设计图，并确认此设计图为最终设计方案。中建公司根据设计方案提供施工材料，供张金军下单。2017年1月4日张金军向中建公司发出二份订货清单，金额分别为23956元、2616元，2017年2月22日张金军向中建公司发出一份订货清单，金额为934元。2017年2月27日，张金军和中建公司协商发货，中建公司于2017年2月28日发货，共计发货金额为27506元。上述房屋现已由张金军安装好。 另查明，中建公司于2016年12月16日向张金军赠送吊旗、海报、宣传单、X展架、画册、色卡、手提袋、工作服；中建公司向张金军交付城市森林酷家设计软件，交付单上写明了代理商、网址、账号及密码，未写明价格。中建公司认为上述软件费为1800元，张金军认为系免费软件。 三、“城市森林”商标的权属情况及中建公司的网站情况 第14179381号“城市森林”商标的权利人为张德享。 在中建公司的网页上，显示：独占支持：确保区域独占，保证市场空间；选址支持：团队实地考察，提供正确先址；供货支持：工厂价供货，7日退换货保障；营销支持：微信公众号吸粉，引流至线下；技术支持:总部设计师指导,保障专业性;经营支持:专家驻店指导,解决疑难问题;物料支持:免费宣传物料,扩大影响力度;物流支持:合作物流公司,材料统一配送;促销支持:把握营销热点,提供详细方案;产品支持:持续研发新品,紧贴市场潮流;培训支持:常年培训咨询,提升专业能力;督导支持:建立城市督导,就近巡店服务;售后支持:注重产品服务,全程专业无忧。张金军认为从上述信息可以看出对合作商的各项支持已具备特许经营的特征，中建公司认为只是对代销商的支持，让品牌快速占领市场，不代表特许经营。 四、原被告就合同解除的沟通情况 2017年4月25日，张金军向中建公司发出沟通函，内容如下：至2017年1月3日，本人确认下单门头房和样板房两套房屋货品，总计价款为首批配货价即40000元。2017年1月11日，贵司发运了首批配货的部分货品。2017年2月28日，经本人多次催促，贵司发运了剩余货品。根据贵司的承诺，贵司有义务在本人下单后7-10天内发出货物，贵司同时向本人承诺在年前装修完毕门头和样板房。然而贵司逾期一个半月才将全部货品发出，更无法践行年前装修完毕的承诺。因贵司的违约行为，导致本人年前无法开业经营，失去若干既定客户。在合作期间，贵司的所作所为也让本人对贵司已丧失信心。因此，本人已向贵司表示过不再合作。现贵司还留有本人五万余元的贷款，希贵司能于半个月内退还剩余货款。本人承诺收到全额退款后，与贵司就此事再无纠纷。 中建公司向张金军回函如下：来函本公司于2017年4月28日收悉，现回复如下：1、本公司合作第三章明确体现余款为乙方后期进货款定金（此款定金不退，后期进货按照政策全额返还），详见合同第三章；2、导致2017年2月28日货品未能按时发出的原因是：你方应按照合同支付超出赠送外的9279元的货款，我司财务部一直没有收到此款项。后经你方申请，我公司体恤到你的困难，在款项未到位的情况下将此批货品发到你处（经你方确认已收到该批货品）；3、综合上述两条，所以本公司并无违约行为。为了友好的合作，尽快帮助你方启动市场，请张金军先生认真履行及时办理相关财务手续，让城市森林品牌为双方共赢，提早发挥作用。 本案的争议焦点为：一、张金军与中建公司签订的《城市森林合同书》的性质是特许经营合同还是销售代理合同，张金军是否享有合同的单方解除权；二、中建公司是否存在违约行为，是否需要支付违约金。 针对争议焦点一，本院认为： 商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，特许人许可被特许人使用其拥有的注册商标等经营资源、收取特许经营费以及被特许人遵循合同约定的统一经营模式进行经营是商业特许经营的基本特征。 销售代理合同一般是指制造商或批发商将销售某种产品（包括附有制造商商标的产品）的权利授予某一销售商，由其在约定的经销期限和地区范围内销售商品的合同。制造商或批发商与销售商之间系商品买卖关系。 在特许经营中，必须要确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，即总部对加盟店的经营给予全面的指导、援助；在代理店中，也有制造商对其进行指导、援助的，但这只不过是制造商促进批发销售的行为。 本案中，关于认定《城市森林合同书》的性质，应当根据该合同书约定的内容来认定。首先，该份合同书内容表明，虽然张金军认同中建公司“城市森林”系列产品的经营理念、产品情形、管理能力、合作政策，但张金军仅仅被中建公司授权为县级销售商，销售区域范围为内蒙古鄂尔多斯杭锦旗县，中建公司并未约定将“城市森林”注册商标等经营资源及统一的经营模式许可张金军使用，中建公司对张金军的指导、援助行为，也只不过是促进销售的行为。其次，合同约定，双方之间仅存在供销关系，合同第七章7-1亦规定张金军享有的权益为在指定区域内实体代销产品；再者，合同明确约定98000元系货款定金的性质，作为张金军取得该地区销售“城市森林”产品的经营资格，而且可按进货政策全额返还。故该款的性质不属于特许经营费。因此，该合同不符合特许经营合同的特征，应为销售代理合同。本院对张金军认为98000元扣除首次配货40000元的余款58000元在张金军后期不进货时中建公司不退，该款实质上是张金军使用了中建公司资源的使用费，上述合同属特许经营合同的意见，不予采信。 因《城市森林合同书》不属于特许经营合同，故张金军主张依据商业特许经营管理条例第12条其享有单方解除权，要求解除本案合同书，中建公司立即退还余款53137元的诉讼请求，本院不予支持。 针对争议焦点二，本院认为： 根据合同第三章、第四章约定，中建公司首次给张金军配送40000元的“城市森林”产品，余款58000元为张金军后期进货货款定金，张金军后续进货按进货款10％返还货款定金。张金军2017年1月1日所下订单金额为19973元，1月4日所下订单金额为26572元，合计金额为46545元，已超过合同约定的首次配送40000元，故超过部分6545元扣除按10％返还货款订金外，张金军还需支付中建公司货款5890元。虽中建公司对发货时间自认为7-10天，但根据合同第八章约定，张金军后续进货时，除应提前十天将所需产品品种及数量报给中建公司外，还要将货款汇至中建公司指定帐户。但张金军一直未将上述货款5890元汇至中建公司，之后的2月22日934元订单扣除按10％返还货款订金外，张金军还需支付的841元亦一直未支付中建公司。结合2017年2月27日双方就发货问题进行了协商，后于28日发货，本院对中建公司认为逾期发货的理由是张金军一直未将超出配送额的欠款打入中建公司账户予以采信，对张金军认为中建公司在其下单后逾期一个半月才将货品发出已违约，要求支付违约金58800元的主张，不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回张金军的诉讼请求。 本案案件受理费2540元（张金军已预交），由张金军负担。 如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  王 芳 审 判 员  徐芝若 人民陪审员  云静蓉 二〇一七年十一月八日 书 记 员  郁明明 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《商业特许经营管理条例》： 第三条第一款本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 第十二条特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。