湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终985号上诉人（一审被告）：黄石市西塞山区八泉街道办事处，住所地黄石市西塞山区黄石大道294号（花园广场小区正门左侧二楼）。法定代表人：程晓峰，主任。委托诉讼代理人：张建华、陈程，均系湖北人本律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈冬蓉，女，汉族，1961年12月25日出生，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：夏建平，黄石市西塞山区滨江法律服务所法律工作者。上诉人黄石市西塞山区八泉街道办事处因与被上诉人陈冬蓉地下设施损害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄石市西塞山区八泉街道办事处上诉请求：撤销一审判决，改判其对陈冬蓉的损害后果承担次要责任，减少其赔偿陈冬蓉精神损害抚慰金、护理费、鉴定费金额。事实及理由：1、其在公共道路上设置路桩，是处于维护通行的管理需要，并非路面施工导致侵权，应属普通侵权；2、其设置的路桩不止一个，足以起到警示效果，陈冬蓉是案发地点附近居民，对此应当知晓；3、陈冬蓉受伤是自己疏忽大意造成，应当承担主要责任；4、一审法院确认陈冬蓉应获赔的精神损害抚慰金、护理费偏高；5、其在诉讼中委托鉴定机构作出鉴定已作为定案依据，相关鉴定费用应当由陈冬蓉负担。陈冬蓉二审中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、黄石市西塞山区八泉街道办事处提出的上诉请求超出法定期限；2、其对损害后果没有过错，不应承担责任；3、一审法院确认其应获赔的护理费、精神损害抚慰金并无不当。请求驳回上诉，维持原判。陈冬蓉向一审法院起诉请求：判令黄石市西塞山区八泉街道办事处赔偿其伤残赔偿金82692元、医疗费70818.36元、护理费10050元、住院伙食补助费1920元、营养费2700元、精神损害抚慰金5000元、后期治疗费8000元，共计181180元，及鉴定费1900元。一审法院认定：2019年1月26日下午2时许，陈冬蓉推婴儿车去上窑新城商贸区购物。途经上窑商贸区路口时，陈冬蓉不慎踩入路桩孔中摔倒，右手受伤。陈冬蓉受伤后，在黄石市矿务局医院住院治疗11天，出院诊断为：左肱骨远端粉碎性骨折，双下肢深静脉血栓形成。治疗费用15097.69元，其中陈冬蓉支付3108.56元、统筹支付11989.13元。2019年2月8日至14日，陈冬蓉在黄石中心医院住院治疗6天，行局麻下腔静脉滤器置入术。治疗费用34694.19元，其中陈冬蓉支付8657.7元、统筹支付26036.54元。2019年4月11日至18日，陈冬蓉在黄石中心医院住院7天，局麻行下腔静脉滤器取出术。治疗费用16995.98元，其中陈冬蓉支付3130.6元、统筹支付13865.4元。2019年6月2日，陈冬蓉在药店购买利伐沙班片，支付3830元。2019年5月20日，经黄石求实联合司法鉴定中心鉴定，认为“陈冬蓉右上肢损伤属十级伤残，双下肢深静脉血栓形成，属十级伤残；护理90日；治疗费原则上以实际发生的据实结算，若提前结案建议给予治疗费约8000元”。陈冬蓉支付鉴定费1900元。路桩由黄石市西塞山区八泉街道办事处设置，用于阻止机动车通行。案发时，黄石市西塞山区八泉街道办事处将两根路桩抽出，由此在道路上形成孔洞，周围未设置警示标示。在审理过程中，黄石市西塞山区八泉街道办事处要求对陈冬蓉的伤残等级，双下肢深静脉血栓形成与其右肱骨远端粉碎性骨折是否有因果关系进行重新鉴定。2019年9月25日，黄冈博林法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“陈冬蓉右肘关节活动受限伤残程度评定为十级，陈冬蓉双下肢静脉血栓形成与右手右肱骨远端粉碎性骨折无因果关系”。一审法院认为：本案系因健康权纠纷而引起的诉讼。黄石市西塞山区八泉街道办事处在公共道路上设置路桩，在抽出路桩后，道路上形成孔洞。陈冬蓉在行走至此处时踩入桩孔内，跌倒致伤，经医院诊断右手肱骨远端粉碎性骨折。在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。黄石市西塞山区八泉街道办事处在道路上设置路桩，在撤回路桩后，对孔洞所带来的安全隐患，没有设置任何警示标志或采取其他的安全措施，导致受害人在正常行走时不慎踩入孔洞内受伤。黄石市西塞山区八泉街道办事处作为路桩施工人暨管理人未尽安全义务，应承担主要责任。黄石市西塞山区八泉街道办事处应当赔偿陈冬蓉因伤造成经济损失的70%。根据生活经验判断，事发当时为下午2时，光线良好，不存在看不清路面状况的情形。陈冬蓉在行走过程中，应观察路面情况，在看清后才放心行走。鉴于陈冬蓉在行走过程中手推婴儿推车，由于婴儿推车的遮挡导致其未注意地下孔洞的存在，而踩入孔洞内摔倒受伤。陈冬蓉对损害的发生，也存在一定过错。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故陈冬蓉应承担次要责任即30%。陈冬蓉的伤情，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，认为陈冬蓉双下肢静脉血栓形成与右手右肱骨远端粉碎性骨折无因果关系。陈冬蓉虽有异议，但不足以推翻鉴定意见，故对此予以采信。陈冬蓉两次在黄石市中心医院住院治疗双下肢静脉血栓，形局麻下腔静脉滤器置入术、局麻行下腔静脉滤器取出术所用去的医疗费，及相应的住院伙食补助费、护理费等，不属于本案人身损害的损失范围，由陈冬蓉自行承担。陈冬蓉在黄石市矿务局医院住院治疗，用去的医疗费15097.69元，其中陈冬蓉支付3108.56元，统筹支付11989.13元。按照有关部门相关规定，参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人），由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费应当由第三人按照责任大小依法承担。个人已经从第三人处获得医疗费用的，应当将先行支付金额中应当由第三人承担的部分保险待遇退还给基本医疗保险基金。医疗保险是职工与居民的一种社会福利待遇，医保为遭受侵权居民支付医疗费，是一种先行垫付行为。本案中由医保统筹支付的11989.13元，应由黄石市西塞山区八泉街道办事处按照责任大小承担赔偿责任。陈冬蓉在获取统筹支付的医疗费后，应退还给医疗保险部门。陈冬蓉在本案中未证明其已经退还给了医疗保险部门，故该部分医疗费在其退还医保部门后，可另行向黄石市西塞山区八泉街道办事处主张赔偿。陈冬蓉购买利伐沙班片支付3830元。因该药为治疗成人静脉血栓形成的药物，不属于本案的损失范围，不应纳入经济损失范围。陈冬蓉在矿务局医院治疗过程中，无医院医嘱需加强营养作为辅助治疗的证据，也无司法鉴定机构对其需营养费鉴定的意见。故对陈冬蓉主张的营养费不予支持。陈冬蓉提出赵冰清为其护理人，请求护理费按照赵冰清在黄石市小太阳西塞山幼儿园扣发的工资收入计算，因其未提交赵冰清与黄石市小太阳西塞山幼儿园签订的劳动合同书、工资发放银行流水详单，不能证明赵冰清与黄石市小太阳幼儿园的劳动合同关系及真实的工资收入，无法证明陈冬蓉的护理人员实际减少的收入。因此，陈冬蓉应获赔的护理费应参照居民服务业标准计算。陈冬蓉因伤造成的损失为：医疗费3108.56元、伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、住院伙食补助费1100元（11天×100元/天）、护理费9591元（38897/年÷365天×90日）、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元，合计96609.56元。上述损失由黄石市西塞山区八泉街道办事处赔偿67627元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一项、第十七条、第十八条的规定，判决：一、黄石市西塞山区八泉街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿陈冬蓉67627元；二、驳回陈冬蓉其他诉讼请求。黄石市西塞山区八泉街道办事处二审中提交了鉴定费发票作为新的证据，拟证明其向黄冈博林法医司法鉴定所支付了鉴定费2000元。经质证，陈冬蓉对此不持异议。本院对此予以采信。本院经审理查明：2019年8月30日，黄冈博林法医司法鉴定所向黄石市西塞山区八泉街道办事处开具司法鉴定费发票一张，数额为2000元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：黄石市西塞山区八泉街道办事处作为事发路段的管理者，出于维护通行安全的目的，设置路桩，本身不存在过错。但是，黄石市西塞山区八泉街道办事处将部分路桩抽出后，在道路上形成孔洞，由于该路段人流量较大，孔洞存在一定的安全隐患。黄石市西塞山区八泉街道办事处作为管理者，其未及时对该孔洞采取填埋或掩盖等防护措施，未尽到管理职责，导致行人路过踩入孔洞中摔倒受伤，其应当对此承担侵权责任。陈冬蓉以此为由向黄石市西塞山区八泉街道办事处主张侵权赔偿，故本案属于地下设施损害责任纠纷，一审法院对此认定不当。陈冬蓉属于事发地点附近居民，在光线良好的情况下，不慎踩入孔洞中摔倒受伤，自身也存在疏忽大意的过失，可以适当减轻黄石市西塞山区八泉街道办事处的赔偿责任。一审法院确认黄石市西塞山区八泉街道办事处对损害后果承担70%赔偿责任，并无不当。黄石市西塞山区八泉街道办事处提出陈冬蓉应承担主要责任的上诉理由，本院不予支持。陈冬蓉因伤致残，必然造成精神损害，应当获赔精神损害抚慰金。一审法院根据案情，结合本地区生活水平，确定陈冬蓉获赔精神损害抚慰金4000元，并无不当。由于陈冬蓉因摔伤直接造成左肱骨远端粉碎性骨折，其双下肢静脉血栓形成与本案侵权无因果关系，故其治疗双下肢静脉血栓形成支出的费用，及造成的相关损失，与本案无关，不应计入损失。陈冬蓉因伤导致左肱骨远端粉碎性骨折，术后右肘关节活动受限构成十级伤残，必然需要护理，一审法院确定其护理期90天并无不当。黄石市西塞山区八泉街道办事处提出陈冬蓉护理期为住院期间11天的上诉理由，本院不予支持。陈冬蓉的伤情先后经过两次鉴定，两次鉴定的意见均系为了查明损失。因此，两次鉴定所支出的鉴定费用，均应计入损失。由于黄石市西塞山区八泉街道办事处一审中未提交证据证明鉴定费的数额，导致一审法院对损失数额有顶有误，本院对此予以变更。陈冬蓉因伤造成的损失应为98609.56元。本院根据案件事实及鉴定意见，酌情确定黄石市西塞山区八泉街道办事处赔偿陈冬蓉各项损失68396元，扣减黄石市西塞山区八泉街道办事处已支付的鉴定费2000元，还应赔偿66396元。综上所述，黄石市西塞山区八泉街道办事处提出的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初915号民事判决主文第一项为“黄石市西塞山区八泉街道办事处于判决送达之日起十日内赔偿陈冬蓉66396元”；二、驳回陈冬蓉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1981元，由黄石市西塞山区八泉街道办事处负担600元，陈冬蓉负担1381元；二审案件受理费741元，由黄石市西塞山区八泉街道办事处负担700元，陈冬蓉负担41元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  段 佳二○二○年二○二○年九月八日法官助理徐昊书记员黄洁