广东省陆丰市人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1581民初599号原告：陈代许，男，1959年10月28日出生，汉族，住湖南省隆回县。原告：向英球，男，1973年12月19日出生，汉族，住广东省陆丰市。上述两原告共同委托诉讼代理人：廖立人，广东海瀚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上述两原告共同委托诉讼代理人：罗美卿，广东海瀚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：浙江花园建设集团有限公司广东分公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭泥岗中厨6号大院5楼501，组织机构代码07581173-X。负责人：吴天明。被告：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，组织机构代码14757168-4。法定代表人：朱建平,董事长。委托诉讼代理人：包阿德，公司员工，代理权限为特别授权。原告陈代许、向英球与被告浙江花园建设集团有限公司广东分公司（以下简称花园建设集团广东公司）、浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭于2017年3月20日第一次公开开庭进行了审理，两原告的委托诉讼代理人廖立人、罗美卿到庭参加了庭审。被告花园建设集团广东公司、花园建设集团经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。2017年10月17日，本院第二次公开开庭审理该案，两原告的委托诉讼代理人廖立人及被告花园建设集团的委托诉讼代理人包阿德到庭参加了庭审，被告花园建设集团广东公司经本院合法传唤后无正当理由仍拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告陈代许、向英球向本院提出诉讼请求：1、判令解除被告花园建设集团广东公司与两原告在2014年1月22日签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》；2、判令被告花园建设集团广东公司向两原告退还履约保证金200万元以及利息155720元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年6月1日起暂计至2015年10月11日，利息应计算至被告花园建设集团广东公司还清上述履约保证金之日止）；3、判令被告花园建设集团对上述第二项中被告花园建设集团广东公司应向两原告退还的履约保证金人民币200万元及利息承担连带清偿责任；4、判令本案的诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：两原告与被告花园建设集团广东公司于2014年1月22日签订一份《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》，该合同约定了：被告花园建设集团广东公司将位于广东省陆丰市东海大道与东陆大道交汇处的陆丰东海茗园土建劳务工程分包给两原告，两原告须向其支付200万元作为履约保证金，如被告花园建设集团广东公司在2014年4月份前不能安排两原告进场开工，被告花园建设集团广东公司在一个月内退回所缴纳的保证金（不计利息和其他损失）等内容。签订合同后，两原告按照合同约定分别于2014年1月24日通过原告向英球的银行账户向被告花园建设集团广东公司转账支付80万元，在2014年4月30日、2014年5月5日分别委托案外人张优永向花园建设集团广东公司转账支付50万元、70万元。上述共计向被告花园建设集团广东公司支付履约保证金200万元。但被告花园建设集团广东公司在收到履约保证金后，却没有安排两原告进场施工，两原告多次要求被告花园建设集团广东公司安排其进场施工均未果，后经打听，被告花园建设集团广东公司将陆丰东海茗园土建劳务工程分包给他人。两原告无奈之下只好要求被告花园建设集团广东公司退还履约保证金及利息。但其拒不退还。两原告认为，被告花园建设集团广东公司已构成违约，因被告花园建设集团广东公司是被告花园建设集团的分公司，故应被告花园建设集团对被告花园建设集团广东公司退还上述款项承担连带清偿责任。被告花园建设集团辩称，承认原告有支付给被告花园建设集团广东公司履约保证金195万元，另5万元支付给被告花园建设集团广东公司的负责人吴天明。但由于案涉工程没有施工，被告花园建设集团广东公司已退回原告18万元。愿意按履约保证金195万元的7折付还原告。被告花园建设集团广东公司没有答辩。被告花园建设集团广东公司、花园建设集团均无向本院提交证据，对原告围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的无疑点的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有疑点的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2中，2015年6月19日及2015年9月2日由中国农业银行股份有限公司深圳梅林支行出具的《补制客户回单》各1张，其内容均为：张优永于2014年4月30日向被告花园建设集团广东公司汇款各25万元。经本院核查为重复，其事实为：2014年4月30日，张优永向被告花园建设集团广东公司汇款25万元。对此原告予以承认。本院依法调取如下证据：1、中国农业银行股份有限公司深圳市分行及中国农业银行股份有限公司陆丰东海支行出具的明细单，证明原告及张优永通过上述银行向被告花园建设集团广东公司汇款125万元、向被告花园建设集团广东公司的负责人吴天明汇款5万元；2、中国建设银行股份有限公司深圳市分行出具的明细单，证明张优永通过上述银行向被告花园建设集团广东公司汇款70万元。对于上述证据，两原告及被告花园建设集团均无异议。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月22日，原告陈代许、向英球作为承包方、被告花园建设集团广东公司作为发包方签订了《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》。该合同主要约定：一、被告花园建设集团广东公司将位于广东省陆丰市东海大道与东陆大道交汇处的陆丰东海茗园土建劳务工程发包给两原告施工，该工程规划总面积11786.8平方米，总建筑面积111744.61平方米。二、工程采用综合包干的方式，将该工程的基础土方人工清土、钢筋工程、模板工程、外脚手架工程、混泥土工程、装修工程、包周转材料及垂直运输机、安全文明施工费、临时施工费、管理费、保险费、劳保、水电费等均承包给两原告施工。三、两原告需向被告花园建设集团广东公司提供200万元履约保证金，合同签订的2个工作日内先交100万，剩余100万在进场后3天内交清，此保证金在裙楼完成后一个月内退回100万元（不计利息）结构主体完成到15层10内退还100万元（不计利息）。如果被告花园建设集团广东公司在2014年4月份前不能开工进场，被告花园建设集团广东公司在一个月内退回所缴纳的保证金（不计利息和其他损失），但本合同继续有效。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，两原告按照合同约定向被告花园建设集团广东公司交纳履约保证金，并分别于2014年1月24日、2015年2月24日通过原告向英球的银行账户向被告花园建设集团广东公司各转账支付80万元、20万元，在2015年2月20日通过原告向英球的银行账户向被告花园建设集团广东公司的负责人吴天明转账支付5万元，在2014年4月30日、2014年5月5日两原告分别委托案外人张优永向被告花园建设集团广东公司转账支付25万元、70万元。上述履约保证金总计200万元。两原告交纳上述保证金后，被告花园建设集团广东公司并未通知两原告进场施工。经两原告了解：被告花园建设集团广东公司已将上述约定的劳务工程发包给他人。两原告遂向被告催讨上述履约保证金，均未果。另查明，两原告均未取得承包建设工程的资质。被告花园建设集团广东公司为被告花园建设集团分支机构。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，对本案所涉诉求如何处理，本院分述如下：一、对两原告要求解除与被告花园建设集团广东公司在2014年1月22日签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》的诉讼请求。本院认为，被告花园建设集团广东公司将位于广东省陆丰市东海大道与东陆大道交汇处的陆丰东海茗园土建劳务工程承包给两原告，而两原告作为自然人无承包建设工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两原告与被告花园建设集团广东公司之间的土建劳务分包施工合同应属无效，无效合同自始至终无效。现两原告请求判令解除被告花园建设集团广东公司与两原告在2014年1月22日签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》，而合同的解除是以合同的有效为前提，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。审理中本院已依法告知两原告可以变更诉讼请求，但两原告表示无论合同是有效还是无效均不变更诉讼请求。因该案所涉合同为无效合同，两原告主张解除该无效合同无法律根据，故对两原告要求解除案涉合同的诉讼请求不予支持。二、对两原告要求判令被告花园建设集团广东公司向其退还履约保证金200万元以及利息155720元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年6月1日起暂计至2015年10月11日，利息应计算至被告花园建设集团广东公司还清上述履约保证金之日止）的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。虽然两原告与被告花园建设集团广东公司在2014年1月22日签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》无效，但两原告已依约向被告花园建设集团广东公司交付了履约保证金200万元，被告花园建设集团广东公司因本案合同取得的200万元，依据上述规定，依法应予以返还。对于被告花园建设集团提出：200万元中5万元是两原告汇给被告花园建设集团广东公司的负责人吴天明的系其个人款项问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百零八条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定”和第六十一条第一款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”及第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。本案的被告花园建设集团广东公司作为非法人组织其负责人吴天明依照两原告与被告花园建设集团广东公司签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》约定收取了两原告的履约保证金5万元，系代表其公司从事民事活动，其法律后果依照上述法律规定应由被告花园建设集团广东公司承受。同时考虑到计入该5万元后其履约保证金总额为200万元与《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》约定履约保证金总额相符，故对被告花园建设集团该抗辩意见不予采纳。对于两原告请求被告花园建设集团广东公司支付利息的问题。本院认为，被告花园建设集团广东公司在收到两原告的交付的履约保证金200万后在明知两原告不能进场至案涉建筑工地开工情况下，应依双方签订的《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》约定：“在一个月内退回所缴纳的保证金”，但被告花园建设集团广东公司至今仍未退回该保证金，依据上述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,被告花园建设集团广东公司应赔偿两原告因此所受到的损失，故对两原告请求被告花园建设集团广东公司支付以应还未还款为基数，以人民银行同期同类贷款利率计算之利息应予支持。但利息起算点，从公平原则出发，参考《陆丰东海茗园土建劳务分包施工合同》第十一条第1款的约定:“……如果被告花园建设集团广东公司在2014年4月份前不能开工进场，被告花园建设集团广东公司在一个月内退回所缴纳的保证金（不计利息和其他损失），……”应酌定为：200万元履约保证金中175万元的利息起算点为2014年6月5日；余下25万元的利息起算点为2015年3月25日。上述利息应计至履约保证金全部返还为止。三、对两原告要求判令被告花园建设集团对被告花园建设集团广东公司应向两原告退还的履约保证金200万元及支付利息承担连带清偿责任的诉讼请求。本院认为，被告花园建设集团广东公司作为被告花园建设集团分公司，虽然不具备法人资格，但其为总公司依法设立并领取了营业执照，具有一定的组织机构和财产，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任。同时依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告花园建设集团广东公司对被告花园建设集团分公司的上述债务应承担连带清偿责任，故对两原告的该请求应予支持。被告花园建设集团广东公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证和质证的权利，依法应予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江花园建设集团有限公司广东分公司于本判决生效之日起10日内向原告陈代许、向英球返还履约保证金200万元。二、被告浙江花园建设集团有限公司广东分公司于本判决生效之日起10日内向原告陈代许、向英球支付逾期返还履约保证金利息【计算标准：以中国人民银行同期同类贷款利率计息；利息起算点及基数均分段计（以200万元履约保证金中175万元为基数的利息起算点为2014年6月5日；以200万元履约保证金中余下25万元为基数的利息起算点为2015年3月25日）；上述利息计至履约保证金全部返还为止】。三、被告浙江花园建设集团有限公司对被告浙江花园建设集团有限公司广东分公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告陈代许、向英球的其他诉讼请求。本案受理费24046元，由原告陈代许、向英球负担2400元，由被告被告浙江花园建设集团有限公司、被告浙江花园建设集团有限公司广东分公司负担21646元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审判长  温建豪审判员  朱淮飞审判员  黄金碧二〇一七年十一月十七日书记员  余腾蛟