浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终675号 上诉人（原审被告）：沈政，男，1972年7月17日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：舒展，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胥家鸣，男，1982年8月18日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：金德龙，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜康，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿永坤，男，1985年6月11日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：喻琼，浙江昌硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵世睿，浙江昌硕律师事务所律师。 上诉人沈政因与被上诉人胥家鸣、耿永坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈政及其委托诉讼代理人舒展、被上诉人胥家鸣的委托诉讼代理人金德龙、被上诉人耿永坤的委托诉讼代理人喻琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈政上诉请求：1.请求撤销浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初5150号民事判决，并依法改判驳回对沈政的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由耿永坤、胥家鸣承担。事实与理由：一、一审判决认定耿永坤与沈政之间存在承揽关系系认定事实及适用法律错误。1.此次电动门的维修并非是耿永坤找到沈政的一种消费者维权方式。根据庭审查明事实，胥家鸣、耿永坤都承认电动门是在耿永坤水果店开业时安装，安装时间为2015年，距离事故发生己三年多之久，电动门质量没有任何问题，双方之前的电动门买卖安装合同己履行完毕。此次出现问题是由于耿永坤人为使用不当造成，而胥家鸣及耿永坤未对电动门保修期限予以举证，按照行规，电动门保修最多为一年，且人为损坏不在保修范围内。因此，此次耿永坤找到沈政修门，并非基于电动门的保修事宜。2.定作人给付报酬是承揽合同成立的要件，但本案中，耿永坤也承认之前因自己使用不当曾多次找沈政维修电动门，沈政从未收取报酬，一审法院认为耿永坤赠送水果的行为视为支付报酬的一种形式，不符合法律与事实，沈政与耿永坤之间不存在承揽关系，而是无偿帮工关系。3.此次事故中，沈政未实施维修行为，仅是无偿帮工。根据庭审查明事实，沈政在接到耿永坤修门的请求后，经现场查看，因自己太胖不能进入灯箱维修而未实施维修行为。沈政叫来耿永坤也认识的胥家鸣进行维修，并向胥家鸣说明可以向耿永坤提维修费用，可见胥家鸣与耿永坤之间成立新的法律关系了，由于之前胥家鸣也给耿永坤修过门，所以胥家鸣是在经过耿永坤同意后才实施维修的，整个维修行为也都由耿永坤确认、胥家鸣进行的，沈政基于和胥家鸣的朋友关系帮忙扶梯子，属于无偿帮工。二、沈政与胥家鸣之间不存在雇佣关系。1.雇佣关系应当存在一方提供劳务另一方支付报酬的情形，本案中，胥家鸣未向沈政索要报酬，沈政自己也未向耿永坤收取报酬，不存在沈政向胥家鸣支付报酬的情况及理由。实际上，沈政向胥家鸣说明，如果要维修费用向耿永坤要，胥家鸣也提到由于门没有修好，未向耿永坤要费用。且之前耿永坤因维修送水果表示感谢也是送给了胥家鸣，因此，沈政与胥家鸣之间不存在支付雇佣费用的事实。2.雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，沈政未给胥家鸣提出任何维修方案，在胥家鸣进行维修时也仅是帮忙扶梯子，胥家鸣也承认自己带来了双梯和老虎钳，相关工具也并非由沈政提供，维修的过程完全由胥家鸣自己主导，沈政与胥家鸣无隶属关系。三、雇员是否为雇主选任。在之前电动门的买卖及安装过程中，胥家鸣与沈政是合伙关系，且之前胥家鸣也为耿永坤修过门，耿永坤也送过胥家鸣水果，双方相识。在胥家鸣来到现场后，耿永坤和其都去现场查看，胥家鸣认为自己能够修理并经耿永坤同意，其才进行维修，胥家鸣的维修耿永坤是认可的。另，接警单中，耿永坤在报警时也承认是自己叫来帮忙修门的人发生事故，不存在沈政直接选任胥家鸣的事实。此外，雇佣关系还存在持续性的特征，胥家鸣是个体工商户经营者，不存在受雇于沈政的事实。三、沈政对于胥家鸣事故的发生不存在任何的过错。根据一审判决的认定，胥家鸣系触电从高处跌落受伤，作为触电灯箱的直接管理者耿永坤系直接侵权人，具有大过错，耿永坤应当承担全部或者大部分责任。一审判决认定耿永坤承担30%的责任、沈政承担40%的责任是错误的。四、本案中，各方均确认电动门系质量合格，且已过保修期，本次维修系人为使用不当引起，沈政基于其助人的善良品质联系胥家鸣帮忙维修，却需要承担10万余元的赔偿责任，本案判决违背了社会的善良风俗及基本道德。 胥家鸣辩称，一、一审的判决认定耿永坤与沈政系承揽关系、沈政与胥家鸣之间系雇佣关系是正确的。雇佣关系中雇员并不是绝对的受雇主控制、指挥和监督，也并不是工具都有雇主提供，不收取报酬或者不是雇主直接给付并非不给付报酬，不收取报酬也是一种报酬收取的方式，只是这种报酬为零。本案胥家鸣是沈政叫去维修电动门的，涉案电动门系沈政与胥家鸣合伙安装的，但本次维修双方不存在合伙关系。二、胥家鸣承担30%的责任过高。本案事故因灯箱漏电造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，应由经营者耿永坤承担侵权责任。胥家鸣不存在故意或者过失。请求二审法院依法裁判。 耿永坤辩称，一、关于本案三者之间的法律关系，同意一审判决。二、关于责任承担，一审法院认定耿永坤灯箱漏电没有证据支持，没有达到高度盖然性的证明标准，胥家鸣应当承担举证不利的后果。耿永坤承担30%的责任过重。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胥家鸣向一审法院起诉请求：1.耿永坤、沈政连带赔偿胥家鸣医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失合计193890.27元；2.本案诉讼费由耿永坤、沈政承担。 一审法院认定事实：2018年9月9日，耿永坤因从沈政处购买的电动卷帘门出现故障，遂联系沈政要求其前来维修。因沈政未能修复，便联系胥家鸣前来维修。同日晚上，沈政、胥家鸣一同前往耿永坤经营的水果店中进行电动卷帘门维修工作。因电动卷帘门故障点位于广告牌灯箱内，胥家鸣遂将身体探入广告牌灯箱内维修，维修时不慎触电从高处跌落受伤。事发后，胥家鸣被送往中国人民解放军第九八医院住院治疗，共计住院27天，花费医疗费72699.99元。治疗期间，沈政为胥家鸣垫付医疗费2万元，耿永坤为胥家鸣垫付医疗费5万元。后经鉴定，浙江商检司法鉴定所湖州分所于2019年5月9日出具鉴定报告一份，鉴定结果为胥家鸣左颞顶部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左颞顶骨骨折、左乳突骨折颅内积气、左颞顶部头皮挫裂伤、右手环小指烧伤（电流）Ⅲ度损伤等系2018年9月9日发生的外伤所致，伤残十级，误工期180日，护理期60日，营养期60日。庭审中，胥家鸣、耿永坤、沈政均认可在事故发生前未对维修费用作出约定，胥家鸣、沈政此前多次为耿永坤维修电动卷帘门，耿永坤以赠送水果等作为回报。另查明，2018年9月9日发生的两笔医疗费用438.99元、1550.4元，合计1989.39元，该两份医疗费发票抬头为“胥家敏”系因沈政在为胥家鸣垫付医疗费用时不知胥家鸣名字如何书写而采用谐音所致。2018年9月9日、2018年9月10日发生的医疗费发票抬头为“沈政”的两笔医疗费用292.81元、1019.77元，合计1312.58元，系沈政为其自身支出的医疗费用。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胥家鸣、耿永坤、沈政之间系何种法律关系；2.耿永坤、沈政是否需要承担赔偿责任；3.赔偿范围及赔偿金额计算。争议焦点一，①耿永坤与沈政之间的法律关系。沈政认为其未收取耿永坤任何报酬，与耿永坤不存在承揽关系。第一，从庭审查明事实来看，案涉待维修的电动卷帘门系耿永坤从沈政处购买，在电动卷帘门出现故障后，耿永坤找到沈政为其维修，符合一般消费者维权常理；第二，从形式上看，沈政对于维修工作具有自主独立性，耿永坤对如何完成维修工作无权亦无能力干预，不存在控制、支配的关系；第三，从法律规定来看，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，案涉维修工作系属承揽范围，胥家鸣、耿永坤、沈政在事故发生前未对维修费用作出约定并不当然表示此次维修工作无需支付报酬，事实上，在沈政联系胥家鸣共同前来维修时提及过维修费用事宜，且从此前多次维修情况来看，耿永坤作为水果店经营者通过赠送水果的方式作为回报，实为另一种支付报酬形式的体现。综上，应认定耿永坤与沈政之间为承揽关系较宜。②沈政与胥家鸣之间的法律关系。沈政认为胥家鸣为独立的个体工商户经营者，故而与胥家鸣之间不存在雇佣关系。第一，在沈政承揽电动卷帘门维修工作后，因未能完成维修工作，遂联系胥家鸣一同前往维修，在选人及维修工作中耿永坤均未干涉和参与；第二，胥家鸣个体工商户经营者的身份并不影响其为他人提供劳务及与他人发生劳务关系。因此，在此次维修工作中胥家鸣系受雇于沈政，应认定胥家鸣与沈政之间为雇佣关系较宜。争议焦点二，①耿永坤是否需要承担赔偿责任。胥家鸣与耿永坤在损害发生前不存在直接的权利义务关系，但胥家鸣系在为耿永坤维修电动卷帘门的过程中受伤，伤情严重，受到重大经济损失，维修时天色渐晚，广告牌灯箱正通电使用，耿永坤未对现场维修工作和维修环境给予帮助、提示和说明，也未尽到足够的安全提醒义务，存在一定过错，且胥家鸣摔落受伤系因水果店广告牌灯箱漏电、触电所致，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，耿永坤对于其经营场所范围内的相关配套设施应有勤勉的维护义务，对于进入经营场所范围内的人员亦有安全保障义务，故胥家鸣请求耿永坤承担相应的赔偿责任，于法有据，可予支持。②沈政是否需要承担赔偿责任。胥家鸣作为提供劳务的一方因劳务受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，双方根据自身的过错承担相应的责任，沈政在与胥家鸣共同维修前已先行检查、维修过，对现场环境较为了解，亦具备一定维修经验，然在此次维修过程中，沈政既未尽到提醒义务，也未做好安全保障措施，存在过错，故应承担相应的赔偿责任。争议焦点三，胥家鸣所举第四组证据，其中佳禾日用百货批发商行收款收据，无法证明系本案事故发生后的必要支出，不予认定；理发收款收据有中国人民解放军第九八医院急诊收费专用章且与胥家鸣所举第一组证据相印证，能证明系因本案事故发生后治疗所支出的必要费用，可予认定。第五组证据，耿永坤、沈政对湖州市第三人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书提出异议，但未能提供鉴定程序不合法或鉴定依据不足的证明，在相关鉴定机构及鉴定人员具备合法鉴定资质的情形下，其依照相应程序作出的鉴定报告兼具合法性和科学性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对耿永坤的质证意见不予采纳，对该鉴定意见书予以认定。依照法律规定及当事人的主张，应当赔偿的项目及赔偿标准经该院核算，胥家鸣损失如下：医疗费72699.99元、营养费1800元、护理费10832.5元、误工费25920元、伤残赔偿金133377.6元、理发费50元，共计244680.09元。胥家鸣主张精神损害赔偿金6000元，但精神损害赔偿金应根据侵权人的过错、负担赔偿能力的大小以及受害人的损害后果和该院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合本案实际认定胥家鸣的精神损害赔偿金为4200元。胥家鸣主张耿永坤、沈政支付鉴定费5000元，该费用为胥家鸣主张损害赔偿导致的间接损失，可予支持。胥家鸣主张耿永坤、沈政承担连带赔偿责任，但既未提供耿永坤、沈政共同实施侵权行为以致胥家鸣造成损害的证明，也未提供二人分别实施侵权行为造成同一损害，且每个人的侵权行为都足以造成全部损害情形的证明，即不存在要求二人承担连带赔偿责任事实和法律基础，且依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，故对要求耿永坤、沈政承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。胥家鸣作为提供劳务的一方，在劳务活动中遭受人身损害，沈政在接受劳务过程中存在过错，应当承担赔偿责任，酌定沈政对胥家鸣的经济损失承担102272.03元[（244680.09元+5000元）*40%+精神损害赔偿金2400元]的责任。耿永坤未能提供指示及未尽安全提醒义务，存在过错，亦应承担赔偿责任，酌定耿永坤对胥家鸣的经济损失承担76704.03元[（244680.09元+5000元）*30%+精神损害赔偿金1800元]的责任。胥家鸣在庭审中承认其在维修时未充分注意自身安全，存在一定过错，可以减轻沈政、耿永坤的责任，故其余部分经济损失74904.03元[（244680.09元+5000元）*30%]由胥家鸣自行承担。另耿永坤、沈政已支出的部分应在相应的赔偿费用中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、耿永坤赔偿胥家鸣造成的医疗费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、理发费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失计人民币76704.03元，扣除已支付的50000元，余款26704.03元限于判决生效之日起十日内付清；二、沈政赔偿胥家鸣造成的医疗费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、理发费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失计人民币102272.03元，扣除已支付的20000元，余款82272.03元限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回胥家鸣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费685元（已减半），由胥家鸣负担300元，耿永坤负担95元，沈政负担290元，限耿永坤、沈政于判决生效之日起七日内缴纳。 本院二审期间，沈政向本院提交证据如下：1.由杭州公安门窗制造有限公司出具的售后保修告知书及杭州更换门窗制造有限公司的企业信息一份，以证明按照行业惯例，涉案电动门质保期最多一年。本次事故并非发生在质保期以内。2.耿永坤经营的安吉梅溪叶子水果商行工商登记信息，以证明涉案电动门系2014年安装，已过质保期。胥家鸣经质证认为，证据1中的售后保修告知单真实性无法确定，对企业信息真实性无异议，但对该证据的关联性具有异议。对证据2无异议。耿永坤经质证认为，对证据1中的企业信息真实性无异议，但该证据与本案无关联性，对售后保修告知书三性具有异议。证据2与本案不具有关联性，该店系耿永坤之前经营，并非涉案电动门安装的门店。本院经审查认为，证据1、2与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院二审查明：涉案电动门系沈政与胥家鸣合伙为耿永坤安装，其余事实与一审法院认定一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、胥家鸣、沈政与耿永坤三者之间为何种法律关系；二、本案胥家鸣的损失应如何分担。 关于争议焦点一，判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑。从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主指挥和监督，即是否存在隶属关系；再者看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。而区分雇佣关系和承揽关系的关键是：前者的当事人之间具有控制、支配和从属关系，从事的是从属性劳动，雇员提供劳务的时间和工作方式等须由雇主决定，往往不能自行安排，双方以提供劳务为目的，报酬也根据其提供劳务的多少计发；而后者的当事人之间系平等的合同关系，定作人对工作成果提出要求，具体以什么样的手段、方式等完成，具体工作安排由承揽方决定，从事的是独立劳动，双方以工作成果的完成确定报酬，且报酬一经确定不得变更，承揽人也因此可能存在亏损的风险。结合本案查明的事实，胥家鸣与耿永坤之间系雇佣关系，胥家鸣与沈政之间不存在法律关系。对此本院分析如下：1.从支付报酬来看，胥家鸣与沈政在庭审中均一致认可在维修前，沈政跟胥家鸣说过胥家鸣维修后如果要报酬就和耿永坤提，可见本案中支付劳务报酬的主体是耿永坤而非沈政。一审法院认定胥家鸣与沈政之间系雇佣关系，与胥家鸣在庭审中的上述陈述不符。2.从选任胥家鸣修理涉案电动门的过程来看，胥家鸣和沈政合伙安装了涉案电动门，且胥家鸣和沈政之前均为耿永坤修理过涉案电动门，胥家鸣在庭审中也陈述之前维修过一次且收取了耿永坤的水果，耿永坤陈述其与胥家鸣不相熟的陈述与事实相悖。虽涉案电动门没有证据是在保修期内，但基于涉案电动门系沈政与胥家鸣合伙安装的事实，按照常理，耿永坤会联系沈政或胥家鸣进行维修。从各方庭审陈述来看，耿永坤确与沈政更加熟识，联系维修事宜也更加方便，故耿永坤一般直接联系沈政维修涉案电动门也合常理。但当沈政无法维修，沈政因此联系胥家鸣单独或者共同来维修时，不能因此认定沈政与胥家鸣直接成立雇佣关系，因为本案并无任何证据证明沈政会因此获得雇主利益，如耿永坤支付其报酬后其可提取一部分差价后再支付胥家鸣部分报酬。相反，沈政与胥家鸣均认可胥家鸣的报酬是胥家鸣直接跟耿永坤提。故沈政在耿永坤与胥家鸣之间应是帮耿永坤联系胥家鸣进行维修的角色，不能因没有维修报酬的直接支付而主观推断三人间的法律关系性质。另，接警单详情记载“报警人称：其请了一个人来店里在修卷帘门，对方失足从双梯上摔下来了”，从耿永坤报警的陈述看，其对于找人修涉案电动门的事实是认可的。3.从隶属关系看，沈政对于维修时间、维修方式等并未对胥家鸣提出过要求，故难以认定胥家鸣与沈政之间存在隶属关系。相反，根据庭审各方陈述，维修时间是耿永坤确定的，即要求在店铺关门前要修好涉案电动门，因此应认定胥家鸣进行维修事宜是在耿永坤的支配、控制下进行的，耿永坤和胥家鸣之间应成立雇佣关系。综上，一审法院对本案各方法律关系认定错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二，胥家鸣因维修涉案电动门摔伤，耿永坤作为雇主，应承担相应责任。胥家鸣在从事雇佣活动过程中，其作为从事过电动门维修的人员，自身缺乏安全意识，未注重危险防范，亦存在一定过错。沈政对胥家鸣的损失并无责任。综上，对于胥家鸣的损失应由耿永坤与胥家鸣根据各自的过错承担相应的民事责任，沈政不应承担民事责任。一审法院因认定各方法律关系错误导致责任认定错误，本院综合双方过错、损失发生原因等情况，酌定耿永坤承担60%的责任，胥家鸣自身承担40%的责任。对于一审法院认定的各项损失数额，各方并未提出异议，本院按照一审认定结果，确定耿永坤赔偿胥家鸣经济损失154008.05元[（244680.09元+5000元）*60%+精神损害赔偿金4200元]。扣除已支付的50000元，还需赔偿104008.05元。 综上所述，沈政的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初5150号民事判决； 二、耿永坤赔偿胥家鸣经济损失计人民币154008.05元，扣除已支付的50000元，余款104008.05元限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回胥家鸣的其他诉讼请求。 一审案件受理费685元（已减半），由胥家鸣负担274元，耿永坤负担411元；二审案件受理费1370元，由胥家鸣负担548元，耿永坤负担822元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  周辰晨 二〇二〇年九月三日 法官助理  张美琴 书 记 员  贾艳红