内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内25民终204号 上诉人（一审被告）：金某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 被上诉人（一审原告）：多伦县鑫农化肥经销部。 经营者：张艳红。 委托诉讼代理人：云某，内蒙古星洋律师事务所律师。 上诉人金某因与被上诉人多伦县鑫农化肥经销部买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院(2015)多民大初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金某、被上诉人多伦县鑫农化肥经销部及其委托诉讼代理人云某参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人金某上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，事实及理由：一、上诉人与湖北宏福大肥业有限公司签订的购销合同，故一审遗漏必要共同当事人，应追加湖北宏福大肥业有限公司为本案当事人；二、一审法院在具备鉴定条件的情况下，不通过质证确定检材，导致无法进行鉴定，做出错误判决；三、上诉人提供的称重单能够证明被上诉人多伦县鑫农化肥经销部拉走退回的化肥，应扣除该款。 被上诉人多伦县鑫农化肥经销部答辩称：因无法确定上诉人金某提供的化肥是当时买卖的化肥，故不同意由其提供检材进行鉴定，一审认定事实清楚，故应维持原判。 被上诉人多伦县鑫农化肥经销部向一审法院提起的诉讼请求为：1、被告向原告支付化肥款322000元；2、被告自2015年11月1日起按中国人民银行贷款年利率4.6%计算，向原告支付逾期付款的利息直至欠款付清止；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月9日，原告多伦县鑫农化肥经销部负责人张艳红以供方湖北宏福大化肥业有限公司名义与需方被告金某签订《购销合同》，同日原告多伦县鑫农化肥经销部负责人张艳红以甲方身份与被告金某以乙方身份签订《化肥购销合同补充协议》，约定：一、甲方必须保证销售给乙方的化肥为湖北大化肥业有限公司生产的符合原合同的规格型号的产品。二、甲方所销售的湖北宏福大化肥业有限公司的化肥必须保证质量，如果因为化肥质量给乙方造成损失，甲方必须全额赔偿。三、乙方必须保证底肥付化肥总款的30%，追肥付化肥总款的20%，余款10月15日前付，如到期未付，甲方有权到地收乙方土豆直到收回化肥的全部余款：（土豆以市场价格为准）。四、此协议签字生效。与原合同有同等法律效应。2015年6月28日，被告金某向原告出具欠条，载明：今欠到化肥款合计人民币叁拾贰万贰仟元整系2015年化肥款。原告认可从被告金某处拉走土豆44.40吨，每吨价格1100元，抵顶被告所欠原告化肥款。被告金某未及时偿还所欠原告化肥款，经原告催要，被告金某至今未偿还。被告金某于2015年11月6日向该院递交鉴定申请书，申请对标注湖北宏福大化肥业有限公司生产的“保仓”宏福硝态氮钾肥、运安公司提供原产国俄罗斯爱普农业用硫酸钾肥的主要成分含量进行鉴定，2015年11月10日、11日，该院召集双方当事人对被告金某申请鉴定一事进行协商，并组织双方当事人对原、被告提交的证据及双方争议检材进行质证说明，原告负责人张艳红不同意被告申请鉴定，如果被告金某非要坚持申请鉴定，应由其销售的化肥厂家指定鉴定机构进行鉴定，对被告拿的化肥样品不认可；被告金某意见是坚持申请鉴定。经合议庭评议后，准予被告金某申请鉴定，多伦县人民法院司法辅助办公室将鉴定需要的相关材料报送锡林郭勒盟中级人民法院司法辅助办公室。2016年1月19日，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2015）锡中法鉴字第287号退案函，载明：申请人金某与被申请人多伦县鑫农化肥经销部买卖合同纠纷一案，因双方当事人对此次鉴定所需要的检材持不同意见，经我办合议庭合议后，故现将该案退回你院。该院将锡林郭勒盟中级人民法院作出（2015）锡中法鉴字第287号退案函结果向原告多伦县鑫农化肥经销部负责人张艳红及被告金某告知后，又收到2016年1月26日锡林郭勒盟中级人民法院函，载明：因双方当事人对鉴定检材意见不统一，需你院研究确认双方认可的检材，否则无法鉴定,并将合议结果在2016年2月19日前以书面的形式报送我院司法辅助办公室，如不能按期完成，我院将该案退回你院。合议庭经过评议认为在被告申请鉴定之后该院虽多次做原、被告工作，但原、被告对申请鉴定的检材仍持有不同意见，均不认可对方提供的检材,是否能做鉴定，鉴定依据的检材种类应由锡林郭勒盟中级人民法院司法辅助办公室依鉴定程序办理相关事宜,并将合议结果通过多伦县人民法院司法辅助办公室报送锡林郭勒盟中级人民法院司法辅助办公室。2016年3月4日，锡林郭勒盟中级人民法院再次作出（2015）锡中法鉴字第287号退案函，载明：经我办合议庭合议后认为检材还是由委托法院通过庭审充分质证并将检材确认封存后，是否有双方意见统一的检材，再移送我院，并另行委托，故现将该案退回。2016年7月12日，该院通过庭审质证，双方当事人仍对鉴定检材意见不统一，无法确认双方认可的检材。 一审法院认为，原告多伦县鑫农化肥经销部负责人张艳红与被告金某签订《化肥购销合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。原告要求被告给付化肥款322000元，提交的欠条被告金某认可，该院予以确认。被告金某主张原告拉走被告土豆44.40吨，每吨价格1100元，抵顶所欠化肥款，提交序号0038称重单原告认可，该院予以采纳。土豆44.40吨计人民币48840元应从原告要求被告金某给付化肥款322000元中减去，故被告金某还应给付原告化肥款273160元。原告要求被告自2015年11月1日起按中国人民银行贷款年利率4.6%计算支付逾期付款利息直至欠款付清止的诉讼请求，因双方结算欠条未约定支付利息，故对原告上述支付利息的诉讼主张，该院不予采纳。被告金某主张原告不具备诉讼主体资格，应将湖北宏福大化和吕龙作为第三人参加诉讼，原告向法庭提交的个体工商户营业执照，证明原告一般经营范围是化肥批发兼零售，被告金某认可与原告经营者签订合同并从原告处购买化肥，双方进行结算的事实，故多伦县鑫农化肥经销部作为本案原告诉讼主体适格，对被告金某主张原告不具备诉讼主体资格，应将湖北宏福大化和吕龙作为第三人参加诉讼，该院不予采纳。被告金某主张化肥生产商未取得生产资格，化肥生产企业存在虚假宣传，生产商没有资格向原告供应肥料，原告销售被告的化肥是假肥，提供的公证书，“石家庄冀丰肥料有限公司劣质化肥追踪”，“别让复合肥包装标识迷了眼”，分析检测报告，均不能证明其诉讼主张，该院不予采纳。被告金某主张原告拉走化肥21.04吨，提交的序号0084称重单原告不认可，该称重单不能充分证明被告金某主张的称重物品为退回化肥，被告金某对此诉讼主张未提供其他证据佐证，故对被告金某主张原告拉走化肥21.04吨,该院不予采纳。被告金某提交的序号0089称重单，原告不认可，被告金某就该称重单自述不清楚，故对序号0089称重单，该院不予采纳。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告金某给付原告多伦县鑫农化肥经销部化肥款273160元。于本判决生效之日起3日内一次性给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6130元，由被告金某负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，由被告金某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人金某在本案二审期间，提出对所购买的品牌为湖北宏福大化肥业有限公司的硝态氮钾追化肥成分及含量进行鉴定，因双方当事人对送检材料无法达成一致，需本院对检材进行确定，经核实，被上诉人多伦县鑫农化肥经销部自认其是湖北宏福大化肥业有限公司所有种类的化肥在内蒙古自治区的总代理，其他人如销售该品牌化肥，均需从多伦县鑫农化肥经销部进货。本院通过现场检查核实，金某库存化肥包装完整未拆封，该化肥外包装袋标注化肥生产厂家为“湖北宏福大化肥业有限公司”，含量“氨态氮+硝态氮≥28%，黄腐酸钾+活力素≥21%，植物健壮素≥8%，生根粉≥5%，氨酸酸≥10%”。经比对，库存的硝态氮钾追化肥与湖北宏福大化肥业有限公司官方网站样品展示的同类化肥外包装一致，能够认定金某库存的硝态氮钾追化肥是从多伦县鑫农化肥经销部购买，故我院启动司法鉴定程序，经国家化肥质量监督检验中心做出检字第F17251号检验检测报告结果为“氮的质量分数（以干基计）20.8%；钾的质量分数0.0%；水分0.6%”。 本院认为，上诉人金某认可是从被上诉人多伦县鑫农化肥经销部购买化肥，双方当事人形成买卖合同关系，故本案的买卖合同相对方为本案当事人，上诉人金某上诉主张遗漏当事人无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人多伦县鑫农化肥经销部作为卖方，应当向上诉人交付合格的标的物。国家化肥质量监督检验中心做出检字第F17251号检验检测报告，鉴定检材是本院依据双方当事人的陈述及现场勘验确定封存，并由具有专门检验资格的机构和人员作出，内容和程序合法，可以作为本案确定化肥是否合格的依据。从该报告结果可知，被上诉人多伦县鑫农化肥经销部所销售的硝态氮钾追化肥含量与产品包装不符，其中钾的质量分数0.0%，无法达到购买者的合同目的，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作，退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，综合化肥施肥后才能判断肥效的特殊性，上诉人金某要求承担免除货款违约责任有事实及法律依据，本院予以支持。根据双方当事人签订的《购销合同》，上诉人金某应支付购销合同中除硝态氮钾追化肥以外的其他化肥款即（273160元-168000元）105160元。对于上诉人金中上诉主张已退回部分化肥应扣减该款的理由，应其提供的称重单不足以证明是退回化肥的单据，故该上诉请求本院不予支持。 综上，上诉人金某的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区多伦县人民法院(2015)多民大初字第00081号民事判决第二项。 二、变更内蒙古自治区多伦县人民法院(2015)多民大初字第00081号第一项为上诉人金某于本判决生效之日起3日内一次性给付被上诉人多伦县鑫农化肥经销部化肥款105160元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6130元，由上诉人金某负担2470元，被上诉人多伦县鑫农化肥经销部承担3660元；二审案件受理费5397.00元，由上诉人金某负担1737元，被上诉人多伦县鑫农化肥经销部负担3660元，鉴定费1368元由被上诉人多伦县鑫农化肥经销部负担。 本判决为终审判决。 审判长 锡林塔娜 审判员 朝  勒 审判员 胡 雅 格 二〇一七年十一月十三日 书记员 刘  娜 附相关法条 《中华人民共和国合同法》第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作，退货、减少价款或者报酬等违约责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。