广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终7138号上诉人（原审原告）：王明保，男，1974年5月10日出生，汉族，住湖北省南漳县。被上诉人（原审被告）：东莞震兴家私有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇居歧村。统一社会信用代码为9144190061748683X9。法定代表人：赵宗礼，董事长。委托代理人：谭晓军、欧阳炜斌，分别系广东岭山律师事务所律师及实习律师。上诉人王明保与被上诉人东莞震兴家私有限公司（以下简称：震兴公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决如下：一、限震兴公司于判决发生法律效力之日起三日内向王明保支付2016年4月1日至2016年11月30日的工资差额3672元；二、驳回王明保的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由王明保承担，王明保申请免交，原审法院予以准许。王明保不服原审判决，向本院提起上诉称：一、撤销原审判决，改判震兴公司支付王明保2016年4月1日至2016年11月30日期间的工资差额20989元；二、诉讼费由震兴公司负担。主要事实和理由：一、根据《中国人民共和国职业病防治法》第六十一条、第四十条及《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，广东省工伤保险条例第二十六条相关法律规定，王明保患职业病前在震兴公司黑PA线单位打磨、抛光。于2016年1月8日震兴公司依照职业病诊断证明书第2项的规定：调离原工作单位，安排王明保到震兴公司保卫科担任保安员，并将其工作时间由8小时每天延长为12小时每天，《中国人民共和国职业病防治法》第六十一条规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。故王明保工资标准应取原单位黑PA线同工种同岗位人员月平均工资平均值，原单位同工种同岗位人员：李开成、宋彩申、王玲、陆左军、刘良坤至今仍在公司上班。根据法律及健康的需要，王明保在震兴公司工作十七年因患职业病属因工负伤，必须调离原单位，而王明保因工负伤后愿以每天工作12小时取受伤前原单位同工种同岗位人员每天工作8小时的工资待遇为标准，工资待遇每月均在5998元左右，且已扣个人承担保险金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一章第六条所规定，用人单位应当提供其掌握管理的与争议有关的证据。用人单位不提供的，应当承担不利后果，原审法院并未责令用人单位提供以上人员工资单为依据。二、退一万步讲，原审法院依照东莞市最低工资标准计算得来，2016年4月工资为4496.24元、6月份工资为4409.44元、7月份工资为4513.6元等。根据上述法律及相关规定，职业病病人诊断或治疗期间均应按正常出勤处理。而原审法院却并没有按计算所得工资来计算2016年8月1日至11月15日留院医学观察期治疗职业病的工资，与法律不符，况且2016年5月看职业病并发症，有司法鉴定意见书因果关系成立。包括2016年5月20日看病等均未计算工资或按底薪1510元的80%支付等，显失公平。三、原审判决第三页倒数第三行中王明保并未对此提供任何证据予以证明，王明保认为其言过其实，原审法院将其举证责任倒置，实属不当。2016年5月20东莞康华医院诊断证明书：医生建议全休一个月，2015年5月19日至2017年5月18日是法律赋予给职业病患者的康复期，而王明保在此期间仍依照公司安排在其他工作岗位上班，理应除享有停工留薪期待遇外，震兴公司仍应按照同工同酬原则作为计算劳动者停工留薪期上班工资的处理原则，仍应支付王明保2016年4月1日至2016年7月31日期间担任保安员劳动报酬。四、王明保分别于2016年5月20日、6月15日、6月29日、7月7日、7月21日在康华医院就诊一审法院均未计算工资，2016年8月1日至2016年11月15日在广东省职业病防治院做留院观察，将其住院检查结果和诊疗记录提交于东莞市社会保障局，社保局于2016年9月6日将其住院材料检查结果移送至广东司法鉴定中心并委托鉴定因果关系及关联度法医学鉴定，并于2016年9月28日出具鉴定结论，其因果关系成立。故上述留院观察期间应按正常出勤处理，另公司每位员工上班出勤一天，无论计件还是计时另有16元/天的伙食补贴。五、2016年5月和7月请求的是除了享有原来的工资待遇之外，还有做保安员的工资，属于双重医疗期。震兴公司未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审期间，王明保向本院提交下列证据：1.东莞康华医院诊断证明书两份（2017年5月20日、2017年7月7日），拟证明其在发生职业病医疗期内患并发症，医生确定了双重医疗期，要求休息；2.写给虎门社保分局的申请及提交材料通知、东莞市工伤认定伤病因果关系鉴定委托书，拟证明王明保患了并发症，正在鉴定阶段，2016年8月1日至2016年11月15日在广东职业病防治院留院医学观察；3.广东省职业病防治院住院部出具的疾病诊断证明书，拟证明王明保患职业病和并发症的事实；4.上班申请书，拟证明王明保要求上班和工资数额，震兴公司没有书面回复，视为同意其提出的工资数额；5.病历，拟证明2016年5月20日、6月15日、6月29日、7月7日、7月21日王明保去看病，当时没有确诊职业病，震兴公司并未发放工资。王明保出示了诊断证明书、病历原件，其他证据为复印件。震兴公司对前述证据的关联性均不予确认，其认为前述证据是关于职业病的，而本案为工资纠纷。震兴公司向本院提交东莞农村商业银行业务委托书一份，拟证明其已于2017年10月10日按一审判决内容向王明保支付了3672元的工资，履行了一审判决。王明保确认收到该款，但认为该款不是震兴公司按照一审判决的内容所支付的款项，而是2017年的工资。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：震兴公司是否已经足额支付王明保2016年4月1日至2016年11月30日期间的工资。首先，2016年4月1日至2016年7月31日期间的工资。第一，除去2016年5月9日至5月17日期间，上述期间王明保属正常上班，双方并未有确切证据证明对保安员的工资标准进行过约定，原审法院视为上述期间的工资对应其全部的工作时间，并以东莞市同期最低工资标准8.68元/时作为判断依据，处理妥当，本院予以维持。王明保主张以黑PA线同工种同岗位人员工资5998元/月作为其工资标准，理据不足，本院不予支持。第二，2016年5月9日至5月17日期间的工资，王明保主张该期间住院治疗冠心病和高血压病。广东康怡司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书显示冠心病和高血压病的病因是多种因素综合作用的结果，不排除冠心病和高血压病与职业性轻度噪音存在一定因果关系，属轻微因素。王明保于二审提交的证据均不能证明其所患冠心病和高血压病为职业病并发症，本院对此不予采纳。原审法院认定该期间属于因病或非因工负伤治疗期，并参照《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，认定震兴公司需支付王明保该期间工资，处理妥当，本院予以维持。第三，王明保提出其分别于2016年5月20日、6月15日、6月29日、7月7日、7月21日请假看病，对此五天，结合双方确认的刷卡情况一览表，可知震兴公司已按每天出勤12小时向王明保发放了其2016年6月15日、6月29日、7月7日该三天的工资，震兴公司尚未向其发放2016年5月20日、7月21日该两天的工资，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，计得王明保该两天的工资分别为8.68元/小时×8小时×2天×80%=111.1元。原审法院对此认定事实有误，本院予以纠正。其次，2016年8月1日至11月15日期间属于停工留薪期，该期间的工资不包括加班费。震兴公司自愿按照受伤前月平均工资3773元/月的标准支付王明保该期间的工资，原审法院对此处理妥当，本院予以维持。至于2016年11月16日至11月30日期间，原审判决的处理妥当，本院予以维持。最后，王明保提出每月有16元的伙食补贴，对此并未有证据证明，本院不予支持。综上，震兴公司需补足支付王明保2016年4月1日至11月30日期间的工资为1318.83元+111.1元+4元+243.04元=1676.97元。震兴公司服从仲裁裁决，原审法院认定震兴公司需支付王明保3672元，处理结果正确，本院予以维持。鉴于震兴公司已经向王明保支付了工资差额3672元，王明保确认收到该笔款项，但其认为该款并非震兴公司履行一审判决的内容，结合震兴公司系于一审判决作出后向王明保支付的该款项，且与一审判决数额一致，本院对震兴公司的主张予以采纳，认定震兴公司已经履行了一审判决内容，故震兴公司无需再向王明保支付2016年4月1日至11月30日期间的工资差额。综上所述，王明保上诉理据不足，本院予以驳回。本案出现新事实，对原审判决予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1702号民事判决；二、驳回王明保的全部诉讼请求。本案二审受理费10元，由王明保负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳审 判 员  雷德强代理审判员  杨丽华二〇一七年十一月二十八日书 记 员  张珊珊谢爱玲