福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0583民初5770号 原告曾加福，男，1992年9月14日出生，汉族，住福建省南安市。 委托代理人李桂香，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告侯杰，男，1982年12月26日出生，汉族，住河南省长葛市。 原告曾加福与被告侯杰合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案受理。依法由代理审判员黄小兰适用简易程序分别于2017年9月15日、2017年11月21日两次公开开庭进行了审理。被告侯杰分别于2017年9月14日、2017年11月20日两次通过电话和书面形式提出延期开庭审理的申请，但因不符合法定理由，本院依法不予准许。原告曾加福的委托代理人李桂香到庭参加诉讼，被告侯杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾加福诉称，原、被告双方于2017年4月17日签订了《游戏开发外包协议书》，协议书第二条约定项目交付情况，即第1款约定：2017年5月6日被告应交付泉州麻将、十三水；2017年5月12日完成牛牛、扎金花；2017年5月20日完成德州扑克、斗地主。协议第五条第1款约定，本项目总价120000元（含税）；第2款约定合同签订3日内敝委托人应支付合同总金额20%，即24000元。协议第八条约定，原、被告双方有一方违反本合同作出的声明及保证或有除第七条之外的违约行为，致使合同目的不能实现的，另一方有权单方解除合同，但必须以书面形式提前七个工作日通知对方。之后，原告依法于签订合同当天支付24000元，然被告至起诉之日仍未交付任何游戏项目，所有游戏项目交付时间均已超过一个月以上，致使无法向客户履约，为此，被告构成根本违约，故原告于2017年6月23日正式发函解除合约，并保留追究违约责任的权利。为此，原告请求判令：1、确认原、被告双方于2017年4月17日签订《游戏开发外包协议书》于2017年6月23日解除；2、被告退还原告已支付的首期款人民币24000元；3、被告赔偿原告迟延支付违约金人民币56400元（以120000元为基数，自2017年5月6日计至2017年6月23日按日1%计算）；4、被告赔偿原告经济损失人民币50000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。 被告侯杰未作书面答辩，也未提交证据。 经审理查明，原告曾加福与被告侯杰于2017年4月17日签订一份《游戏开发外包协议书》，约定：本合同约定的开发项目包含六款游戏；根据双方确认的技术方案，在指定的时间内完成功能开发：在2017年5月6日完成泉州麻将，十三水（全部玩法），在2017年5月12日完成牛牛、扎金花，在2017年5月20日完成德州扑克、斗地主；价款及支付方式：本服务协议总金额合计：￥120000.00元（含税），合同款曾加福分期向侯杰支付，明细如下：曾加福在本合同签订日起3日内向侯杰支付合同总金额的20%，即￥24000.00元；违约与赔偿责任：除不可抗力外，如因侯杰原因造成迟延交付本合同约定的项目，每迟延交付1日，侯杰应向曾加福支付相当于本合同总价的百分之一（1%）的违约金，如因曾加福原因造成游戏项目不能在本合同规定的期限内上线，则交付的项目时间相应延迟；双方有一方违反其在本合同中所做出的声明及保证或有除第七条之外的其他违约行为，致使不能实现本合同目的，另一方有权单方面解除合同，但必须以书面形式提前七个工作日通知对方等等。 协议签订当日，原告曾加福支付给被告首期款人民币24000元。此后，被告侯杰未能按约定向原告交付开发项目，也未向原告退还24000元。故原告委托福建方与圆律师事务所向被告发函，福建方与圆律师事务所于2017年6月23日通过ＥＭＳ全球邮政特快专递向被告邮寄律师函，邮件的品名为《关于解除2017.4.17游戏开发外包协议书的律师函》，寄件地址为厦门市思明区洪莲里69号301室，该邮件因“收件人要求退回”而于2017年6月25日退件；福建方与圆律师事务所于2017年6月29日通过ＥＭＳ全球邮政特快专递向被告邮寄律师函，邮件的品名为《关于解除2017.4.17游戏开发外包协议书的律师函》，寄件地址为河南省长葛市，该邮件因“本人拒收”而于2017年7月6日退件。 上述事实，有原、被告的《居民身份证》、《游戏开发外包协议书》、《收据》、支付宝转账凭证复印件、律师函、EMS全球邮政特快专递和原告的委托代理人在庭审中的陈述等为证。对原告主张的事实和提供的证据，被告没有提出异议，也没有提出相反证据或反驳证据。因此可以确认原告所提供的证据具有证明力，足以证明原告所主张的事实，本院依法予以确认。 本院认为，原、被告双方订立的《游戏开发外包协议书》，系原、被告之间真实意思表示，主体适格，内容没有违反法律、法规强制性的规定，应确认合法、有效。《游戏开发外包协议书》对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按该协议书的约定履行各自的合同义务。 原告已按照《游戏开发外包协议书》约定的义务支付首期款人民币24000元，被告理应按照该协议书的约定及时履行交付开发项目的义务，但交付期限届满至今，被告仍未履行交付义务，显已违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定和原、被告双方签订的《游戏开发外包协议书》第八条第一款“双方有一方违反其在本合同中所做出的声明及保证或有除第七条之外的其他违约行为，致使不能实现本合同目的，另一方有权单方面解除合同，但必须以书面形式提前七个工作日通知对方”的约定，现因被告违约，原告依约有权单方解除合同，且原告已经委托福建方与圆律师事务所两次向被告邮寄律师函，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，虽两次的邮件均退回，但因邮件上的品名已经明确，且是因拒收退回，故可将第二次邮件退回的时间视为送达给被告的时间，即为2017年7月6日。故根据双方的约定，合同的解除时间应为2017年7月6日加上七个工作日，即2017年7月18日。原告主张原、被告双方于2017年4月17日签订的《游戏开发外包协议书》于2017年6月23日解除，依法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，原告已按约支付给被告首期款人民币24000元，现合同已解除，原告请求判令被告退还首期款人民币24000元，依法有据，本院予以支持。 原告提供技术开发（委托）合同、解除合同协议书、证明、厦门直房房地产营销策划有限公司的基本信息，欲证明本案涉案的项目因被告的根本违约导致原告与其客户签署的合同因此解除，造成原告预期利益损失人民币75000元。因原告提供的技术开发（委托）合同与解除合同协议书系与案外人签订，涉及案外人利益又未经当庭确认，故对原告提供的上述证据，因无法确认其真实性和关联性，本院均不予认定。因此，原告请求判令被告赔偿经济损失人民币50000元，因原告未能提供充分有效证据予以证明，依法应承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原告主张被告应赔偿原告迟延交付违约金，符合法律规定，应予支持。根据双方签订的《游戏开发外包协议书》中关于项目交付期限及违约与赔偿责任的约定，违约金应自2017年5月7日起算。原告主张违约金计算至2017年6月23日，这是原告对自身民事权利的处分，本院予以照准。但原、被告双方约定日1%的利率明显偏高，根据《中华人民共和国合同法》第114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，原告未能提供充分有效的证据证明其在本案中所造成的具体损失，结合本案当事人的过错程度、预期利益等因素，根据合同法的公平原则、诚实信用原则，本院酌定原告诉请的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮百分之三十计算，即应按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算为宜。被告侯杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条、九十六条、九十七条、九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原、被告双方于2017年4月17日签订的《游戏开发外包协议书》于2017年7月18日解除； 二、被告侯杰应于本判决生效后10日内一次性退还给原告曾加福首期款人民币24000元； 三、被告侯杰应于本判决生效后10日内赔偿原告迟延交付的违约金（违约金自2017年5月7日起至2017年6月23日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）； 四、驳回原告曾加福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币2908元，减半收取后为人民币1454元，由原告曾加福负担1176元，被告侯杰负担278元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 代理审判员  黄小兰 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  洪小玲 速 录 员  傅玉华 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民法通则》： 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。 当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国合同法》： 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》: 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》： 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。