江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3628号上诉人（原审原告）：葛磊，男，1982年4月28日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：毛伟明，男，1970年11月23日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：陆化东，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：韦利，男，1976年11月7日出生，汉族，住新沂市。上诉人葛磊因与被上诉人毛伟明、被上诉人韦利建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛磊、被上诉人毛伟明的委托诉讼代理人陆化东、被上诉人韦利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人葛磊上诉请求：1、撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初8077号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人仅认可被上诉人支付了100万元的工程款，被上诉人韦利称其支付了170万的涉案工程款。被上诉人实际给付的款项凭证上均有上诉人的签名，但被上诉人对其保管的上述凭证或收条有义务出示而拒不出示，应承担举证不能的法律后果，二、原审法院适用法律错误，原审法院将确定涉案工程价款数额的举证责任分配给上诉人，由上诉人来承担举证不能的法律后果，对上诉人极不公平，亦不利于案件的审理。1、涉案工程虽然实际上存在部分扫尾工程未施工结束，但已由被上诉人全部出售并实际交付他人入住使用，致使上诉人无法继续施工，相当于被上诉人已经认可施工完毕，应当视为竣工并认定被上诉人认可涉案工程质量合格。2、本案中，虽然建设工程施工合同无效，但是并不影响合同结算条款的效力，上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款，这也是建设工程无效合同的折价补偿原则。3、对于涉案工程价款的确定，鉴定不是唯一的手段，更不值得提倡，本案亦无需进行鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民院不予准许。本案中，上诉人与被上诉人在诉讼前已经就涉案工程价款结算问题达成了一致意见，双方在《工程施工承包合同》中约定的单价为636元每平方米，再依据实际施工面积，即可计算出涉案工程价款。4、对于扫尾工程未能施工完毕，合同不能履行的责任在于被上诉人，应由被上诉人承担举证责任并承担举证不能的法律后果。若因不平衡报价导致利益明显失衡，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。5、关于涉案工程实际施工面积的问题，上诉人不应申请测绘，实际上亦无需申请测绘。被上诉人对此不予认可，应由被上诉人承担举证责任，原审法院亦可参照定额标准或现场测量情况据实确定。三、上诉人作为涉案工程的实际施工人，带领并组织大量农民工，在被上诉人不按时支付工程进度款的情况下，克服资金短缺的重大压力，履行完毕涉案工程建设工程施工合同，竣工并实际交付使用多年，除上诉人已经支付的农民工工资等外，尚欠农民工工资、材料费、人工费、机械费1032038.43元。被上诉人毛伟明、韦利辩称：一审法院对本案认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实我们认可。上诉人本次上诉的理由胡搅蛮缠，浪费司法资源。一审将举证责任分配给上诉人符合证据规则。上诉人上诉状事实与理由部分与一审的庭审陈述自相矛盾。因为葛磊没有钱投资，施工合同没有实际履行，工人工资和材料款都是韦利实际支付的。韦利是实际投资人和承建人，葛磊只是我们的管理人员。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。葛磊向一审法院提出诉讼请求：判令毛伟明、韦利共同偿还工程款1323486.08元。一审法院查明，2012年9月20日，毛伟明与葛磊签订《工程施工承包合同》一份，约定毛伟明将位于新沂市小区工程发包给葛磊施工，承包方式按照图纸要求施工，按680+20元/平方米实行包工包料总承包，承包范围包括土建、水、电以及塑钢窗（外墙涂料、门不包括在内），基础土方回填为甲方负责。备注：屋面外墙无保温、屋面水泥顶待情况而定、楼梯无栏杆。工程造价按照工程建筑面积总数乘以680+20元/平方米计算，施工过程中有图纸变更按实际工程量另算。合同并对双方权利义务、违约责任等事项一并作出约定。2013年4月23日，毛伟明、韦利与葛磊重新签订《工程施工承包合同》，约定毛伟明、韦利将涉案工程发包给葛磊施工，承包方式为按照图纸要求施工，按实际施工面积以636元/平方米实行包工包料总承包，承包范围包括土建、水、电以及塑钢窗（外墙涂料、门不包括在内），基础土方回填为甲方负责。备注：屋面外墙无保温、屋面水泥顶待情况而定、楼梯无栏杆。合同并对双方权利义务、违约责任等事项一并作出约定。另查明：1.涉案工程未办理建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等手续。2.关于已付款问题，韦利主张已付工程款为170万元，但未能提供证据证实。葛磊在（2017)苏0381民初6850号案件中自认已收到工程款130万元；本案审理中，其改变陈述，认可收到工程款为100万元。3.诉讼过程中，葛磊自认部分工程未施工结束，包括所有房屋的水、电管线和电灯未安装，南排西面三户二楼内墙未粉刷。4.一审诉讼过程中，经释明，葛磊既不申请对涉案工程造价进行鉴定，也不申请对涉案工程实际施工面积进行测绘。一审法院认为，毛伟明、韦利将涉案工程发包给并无施工资质的葛磊承建，其行为违反了禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，故毛伟明、韦利与葛磊之间的发包合同应认定为无效合同。关于葛磊主张的工程款问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，葛磊主张毛伟明、韦利欠付其工程款，应由葛磊对此承担举证责任。就涉案工程，葛磊尚有部分工程未施工，故应由葛磊对其所施工完成的工程量等需要鉴定予以确定的事项进行举证，但葛磊在本院指定的期限内不申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。因葛磊未就其主张的工程款提供证据证实，故对其要求毛伟明、韦利支付工程款1323486.08元的诉讼请求，在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，判决如下：驳回葛磊的诉讼请求。二审中，葛磊和韦利均认可涉案工程共建成14套房屋，每套房屋的结构和面积均相同，二层半结构，平顶阁楼，砖混结构，东西7米，南北13.5米，单层建筑面积94.5平方米，两层共189平方米。葛磊认为每套房屋的建筑面积还应计算阁楼，按照半层计算，为47.25平方米.韦利认为阁楼层高不够，不应计算建筑面积。按照葛磊的计算方法，14套房屋的建筑面积为3307.5平方米。按照韦利的计算方法，14套房屋的建筑面积为2646平方米。葛磊认可收到韦利支付的工程款共计130万元，对于其未施工完毕的水、电管线和电灯以及南排西面三户二楼内墙粉刷同意扣除工程款10万元。韦利陈述其和毛伟明已付工程款约200万元，但没有提供相关支付票据佐证。韦利陈述房屋建成后按照每套18万元对外出售的。二审查明的其他事实与一审查明的一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人诉争工程的价款如何认定。已付款金额如何认定。本院认为，关于上诉人诉争工程的价款问题。因涉案工程未办理建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等手续，故当事人之间签订的施工合同应为无效合同。葛磊组织完成施工后，毛伟明和韦利实际接收了工程并对外出售，应视为工程已交付使用，葛磊有权主张工程款。根据二审中当事人的陈述，涉案工程如果计算阁楼面积，建筑面积为3307.5平方米；如果不计算阁楼面积，建筑面积为2646平方米。葛磊未提供阁楼应当计算面积的证据，本院采信韦利的陈述，对于阁楼的建筑面积不予计算。故涉案工程建筑面积为2646平方米。按照合同约定的单价636元/平方米计算，工程款为1682856元。扣除上诉人自认未完工工程款100000元，应付工程款金额为1582856元。关于已付工程款金额。韦利二审中陈述已付工程款约200万元，但没有提供付款手续或收款收据等佐证。本院采纳葛磊的自认，确认已付工程款金额为1300000元。从应付工程款1582856元中扣除已付款1300000元，毛伟明和韦利下欠工程款为282856元，应当支付给葛磊。综上所述，根据二审查明的事实，上诉人葛磊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初8077号民事判决；二、毛伟明、韦利于本判决生效之日起十日内支付葛磊工程款282856元；三、驳回葛磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16711元，由葛磊负担13140元，毛伟明、韦利负担3571元。二审案件受理费1800元，由葛磊负担1400元，毛伟明、韦利负担400元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年九月五日书记员 赵 莹