湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民初33号原告：陈辉，男，1969年10月2日出生，汉族，湖北中民建筑工程有限公司项目经理，住湖北省潜江市。原告：吴西虎，男，1975年1月4日出生，汉族，湖北中民建筑工程有限公司项目经理，住湖北省潜江市。上列二原告共同的委托诉讼代理人：江峰，湖北江汉律师事务所律师。被告：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇新湖街**。法定代表人：崔雅基，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎军笛，广东诚迅达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。被告：潜江中珠实业有限公司，，住所地湖北省潜江市杨市办事处章华南路特**法定代表人：黄冬梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨新顺，湖北奇睿律师事务所律师。被告：万小军，男，1986年10月16日出生，汉族，湖北中民建筑工程有限公司副总经理，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：刘立彬，湖北晨尚律师事务所律师。原告陈辉、吴西虎与被告广东电白二建集团有限公司（以下简称广东电白二建）、潜江中珠实业有限公司（以下简称潜江中珠公司）、万小军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈辉、吴西虎及其委托诉讼代理人江峰，被告广东电白二建的委托诉讼代理人阎军笛、高汉生，被告潜江中珠公司的委托诉讼代理人杨新顺，被告万小军及其委托诉讼代理人刘立彬到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。陈辉、吴西虎向本院提出诉讼请求：1、判令广东电白二建支付陈辉、吴西虎实际工程欠款共计22668971.81元，并从2015年2月28日起至欠款全部还清时止按年利率10.08%（即陈辉、吴西虎在潜江农村商业银行贷款10000000元的实际利息）赔偿陈辉、吴西虎实际损失；2、潜江中珠公司、万小军在非法获利的范围内对陈辉、吴西虎上述工程款及损失承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由广东电白二建、潜江中珠公司和万小军承担。事实和理由：潜江袁光大道南延工程（一期）（以下简称袁光大道南延工程）系通过潜江中珠公司招标的市政工程。广东电白二建于2013年9月26日中标后，潜江中珠公司与广东电白二建签订了中标合同。随后，广东电白公司于2013年10月26日将该工程K3+380～K5+410处的道路、桥涵及排水的工程分包给陈辉、吴西虎施工，要求陈辉、吴西虎以“广东电白二建袁光大道南延工程二工区”（以下简称二工区）的名义进行施工。广东电白二建一直未与陈辉、吴西虎签订正式的书面合同。双方口头约定：承包方式为大包干，即包工包料、包质量、包验收；工期为二年，合同造价暂定为75000000元，最终结算价以审计结果为准；付款方式为根据工程进度付款，竣工验收后付清款项；其他事项另行协商。在以后的施工中，广东电白二建要求陈辉、吴西虎将其中的排水工程交由万小军指定人员施工。二工区于2015年2月28日实际完工，因一工区耽搁的原因，袁光大道南延工程于2015年10月28日才办理竣工验收手续。2016年3月15日，潜江市审计局投资审计分局潜审投分报（2016）01号审计报告确认二工区的造价为77828828.80元。虽然二工区工程由陈辉、吴西虎总承包，但排水工程的实际施工人为案外人梁志亮和罗良成。因梁志亮、罗良成要求另行结算，故扣除17989054.55元的排水工程施工款后，陈辉、吴西虎的实际施工款为59839774.25元。截止起诉之日，广东电白二建、潜江中珠公司和万小军实际付款37170802.44元，其中：直拨16416170元［陈辉、吴西虎实际进账工程款21916170元，扣除陈辉、吴西虎代付排水工程施工款5500000元；以湖北德亮投资有限公司法定代表人许德雁借款形式拨款18750000元；税金2004632.44元（审计结论3.35%的税率）］。广东电白二建、潜江中珠公司和万小军实际尚欠陈辉、吴西虎工程款22668971.81元。广东电白二建、潜江中珠公司和万小军长期拖欠工程款并恶意串通，损害了陈辉、吴西虎的合法权益。广东电白二建辩称，（一）广东电白二建从未与陈辉、吴西虎发生民事经济往来，双方无民事法律关系。（二）陈辉、吴西虎系分别具有独立的民事权利能力和责任能力的自然人，将二人的诉讼合并审理无事实和法律依据。（三）陈辉、吴西虎提交的证据材料均系广东电白二建在承建袁光大道南延工程中与建设单位、分级管理相对人万小军在履行合同过程中产生的相关文件，与合同外的其他人无关。广东电白二建业已如约完成施工，工程已竣工结算完毕。（四）陈辉、吴西虎以其参与工程有关的经营活动，与万小军及其他曾受广东电白二建委托代付工程款的人员之间发生民事经济关系为由，对广东电白二建提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，严重影响建筑市场秩序和广东电白二建的正常经营活动。请求人民法院依法驳回陈辉、吴西虎的起诉。潜江中珠公司辩称，（一）根据潜江市人民政府与珠海中珠集团股份有限公司签订的战略合作协议及政府授权，潜江中珠公司作为工程招标人、发包人，通过工程招投标的方式将袁光大道南延工程发包给具备建设工程施工资质的广东电白二建施工，与陈辉、吴西虎没有任何合同关系。根据最高人民法院的司法观点，实际施工人向发包人主张权利的适用条件是第一手承包合同与下手的所有转包或者分包合同均应无效。因此，在潜江中珠公司与广东电白二建建立的是一种合法有效的建设工程施工合同关系的情况下，即使陈辉、吴西虎是所谓的实际施工人，其也无权向潜江中珠公司主张权利。（二）潜江中珠公司已依约定向广东电白二建足额支付工程款，不存在欠付工程款的问题。（三）潜江中珠公司在本案中不存在非法获利，陈辉、吴西虎诉请潜江中珠公司在非法获利范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。请求人民法院裁定驳回陈辉、吴西虎对潜江中珠公司的起诉或者判决驳回陈辉、吴西虎对潜江中珠公司的诉讼请求。万小军辩称，（一）陈辉、吴西虎仅是接受万小军指示和安排的施工队人员，并非法律意义上的实际施工人。因万小军在潜江市从事建筑业多年，广东电白二建出于对万小军个人的信赖和照顾，以签订《分级管理合同书》的方式将二工区的工程交付于万小军。根据合同相对性原则，仅有万小军是实际施工人。（二）万小军不存在非法获利的事实。1、万小军未有截留、处分、挪用工程款的行为。万小军承接到二工区的工程后，出于对陈辉、吴西虎的照顾，在明确告知陈辉、吴西虎二工区的施工范围、施工要求和结算依据后，将工程安排与陈辉、吴西虎进行具体施工。在全部施工和领款过程中，未出现有任何款项汇至万小军账号的情形，万小军也没有绕过陈辉、吴西虎进行任何单独的财务签字。2、万小军没有隐瞒陈辉、吴西虎从而私自降低结算比例，损害陈辉、吴西虎利益的行为。二工区的工程结算系经验收合格、依法审计和交付后，由万小军与广东电白二建依照双方所签《分级管理合同书》明确的，其最终结算价款经《工程结算定案表》确定为58505076元。3、陈辉、吴西虎没有与除万小军外的任何人有结算约定，无权与任何人办理结算，其享有领款权并不等于享有结算权。结算权归于万小军。至于为何陈辉、吴西虎可以领取和实际领取了施工款，是因提高工程效率的需要，万小军授权第三方湖北德亮投资有限公司和广东电白二建代为向陈辉、吴西虎支付工程款。（三）万小军与潜江中珠公司就诉争工程没有建立合同关系，陈辉、吴西虎请求万小军承担连带清偿责任毫无根据。（四）陈辉、吴西虎诉称的诸多事实没有证据支持，根本不属实。1、陈辉、吴西虎诉称广东电白二建将工程分包给陈辉、吴西虎施工及口头约定等不属实。诉争工程系万小军以与广东电白二建签订《分级管理合同书》的方式取得，约定二工区工程施工范围和结算公式在先，安排陈辉、吴西虎具体施工在后。2、陈辉、吴西虎诉称2015年2月28日完工不属实，与其提交的证据即2015年3月15日的《工作联系函》所称“二工区春节至今尚未开工”自相矛盾。3、陈辉、吴西虎诉称潜江市审计局投资审计分局潜审投分报（2016）01号审计报告确认二工区的审计造价为77828828.80元不属实。根据该审计报告，没有任何地方反映出二工区的造价为77828828.80元。相反，万小军有证据表明二工区的结算价款应为58505076元。《分级管理合同书》第十条明确约定了结算公式，即“本工程结算以政府的审计机构的审计结果为依据，最终结算价=审计结果×（1－20%）－甲供材料的费用。”根据《分级管理合同书（潜江市袁光大道南延二工区）结算书》（以下简称《二工区结算书》）及《工程结算定案表》，二工区最终结算价应为58505000元（协议58505076元）。需指出的是，该结算价格包含了陈辉、吴西虎施工的道路和梁志亮、罗良成施工的排水工程价款13302905.43元［计算公式为：17989054.55元×（20%＋6.05%）］。扣除梁志亮、罗良成的工程价款后，陈辉、吴西虎应得工程价款仅为45202170.57元，而陈辉、吴西虎实际领取包含梁志亮、罗良成工程款合计64954987元，超领取6449911元。4、陈辉、吴西虎诉称广东电白二建、潜江中珠公司和万小军仅实际付款37170802.44元没有证据支持。综上，陈辉、吴西虎的诉讼请求与事实不符，请求人民法院裁定驳回陈辉、吴西虎的起诉或者判决驳回陈辉、吴西虎的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：陈辉、吴西虎提交的证据一中的《合作协议》，真实合法有效，予以认定。陈辉、吴西虎提交的证据七、八、九和十，即广东电白二建工作联系函和陈辉签收的供电部门发出的电力设施安全隐患告知函，陈辉以二工区的名义与相关单位、个人签订的施工、租赁和买卖合同，广东电白二建、潜江市农民工工资支付领导小组、潜江市政法委、潜江市园建办及广东电白二建关于袁光大道市政工程拖欠农民工工资及农民工上访有关情况的报告、督办单及领导批示，部分债权人起诉陈辉、吴西虎拖欠工程款的起诉书、应诉通知书、基础工程承包合同和欠条，均具有真实性、合法性和关联性，能够形成证据链，佐证陈辉、吴西虎是涉案工程实际施工人的事实，予以认定。陈辉、吴西虎提交的证据十一即个人借款合同和贷款到期催收通知书各两份，仅能证明陈辉、吴西虎向银行贷款的事实，不能达到因广东电白二建拖延支付工程款导致其向银行贷款未还遭受损失的证明目的，不予认定。广东电白二建提交的《潜江袁光大道南延工程（一期）补充合同》（以下简称《袁光大道南延工程补充合同》）为潜江中珠公司与广东电白二建所签订，双方均认可，陈辉、吴西虎仅以潜江中珠公司下浮15%进行工程结算违反相关规定提出异议，不能否认合同的真实性，予以认定。关于广东电白二建提交的两份万小军签字的委托书复印件，本院认为，广东电白二建聘请了律师代理本案诉讼，在指定的举证期限及庭前会议中均未提交上述两份证据材料，庭审中提交时没有给出逾期提交的合理理由，且陈辉、吴西虎提出质疑，要求进行痕迹鉴定，而广东电白二建未提交原件，故不予认定。万小军提交的《工区管理责任书》，系广东电白二建出具的指定万小军为二工区负责人的委托书，与广东电白二建于2016年6月19日向潜江市人民政府所作的书面汇报即《关于袁光大道二工区项目的相关情况的报告》中关于“鉴于我司承建的袁光大道南延工程（二工区），合同责任人万小军”的叙述相印证，予以认定。广东电白二建与万小军提交的《分级管理合同书》，没有具体的签订时间，但从双方提交的《二工区结算书》关于“2014年3月13日建设工程需要，广东电白二建工程有限公司（以下简称‘甲方’）与万小军（以下简称‘乙方’）签订了《分级管理合同书（潜江市袁光大道南延二工区）》”的记载，可知《分级管理合同书》的签订时间为2014年3月13日。万小军答辩称，诉争工程系万小军以与广东电白二建签订《分级管理合同书》的方式取得，约定二工区工程施工范围和结算公式在先，安排陈辉、吴西虎具体施工在后。而二工区工程于2013年10月即已开工，二者相矛盾，故《分级管理合同书》不能作为定案证据予以认定。广东电白二建与万小军提交的《二工区结算书》，签订时间为2016年3月17日，双方在结算书中一致同意该结算书签订后，视为双方于2014年签订的《分级管理合同书》的所有履约条款终止（质量保证履约条款除外），双方不得再有任何纠纷和异议。但事实上，从双方提交的《分级管理合同结算明细》（制表时间为2016年7月31日）来看，在双方签订《二工区结算书》之后，双方又产生纠纷，重新进行了结算，而且二者在结算总价、广东电白二建累计支付总额、超出结算总价部分款项的金额及处理均不一致，而广东电白二建及万小军在庭审中明确表示结算总价以《分级管理合同结算明细》确定的58365000元为准，否定了《二工区结算书》及二工区《工程结算定案表》确定的最终结算总价。此外，《分级管理合同书》约定，竣工验收后满一年支付工程款至结算价的95%。《二工区结算书》载明验收时间为2015年12月，但双方在验收后三个月的时间里即进行了最终结算。故对《二工区结算书》不予认定。广东电白二建与万小军提交的《工程结算定案表》，作为《二工区结算书》附件，因《二工区结算书》不应被认定，故《工程序结算定案表》也不应被认定。广东电白二建与万小军提交的《分级管理合同结算明细》，一至十项有收据、支付委托书、银行汇款单和陈辉、吴西虎签字的支付单予以佐证，予以认定；第十一项劳务工资发放款1541827元，有劳务工资发放表及领取人签字的承诺书和身份证复印件予以佐证，予以认定；第十二项广东电白二建付刘海波涵管款453160元，因属于梁志亮、罗良成施工的排水工程施工结算项目，不宜在本案中予以认定；第十三项陈辉、吴西虎、万小军向许德雁借款本息共计17700000元不予认定，后文予以具体评述；第十四项万小军借款支付余祖后石灰款和杨忠裕挖机款260000元，没有证据证实，且根据陈辉、吴西虎提交的证据，系陈辉与余祖后、杨忠裕签订的石灰供应合同、挖掘机租赁合同，宜由陈辉与余祖后、杨忠裕进行结算付款，故不予认定。潜江中珠公司提交的《工程结算定案表》内容具体全面，加盖有潜江中珠公司和广东电白二建的公章，以及潜江中珠公司成本工程师和项目负责人的签字和广东电白二建法定代表人的私章，双方均予认可，陈辉、吴西虎仅以潜江中珠公司实际少付15%的工程款提出异议，不足以否认《工程结算定案表》的真实性，故予以认定。关于争议的二工区的造价问题。首先，陈辉、吴西虎主张二工区造价为77828828.80元，其中陈辉、吴西虎施工的道路、桥涵工程施工款为59839774.25元，梁志亮、罗良成施工的排水工程施工款为17989054.55元。万小军在答辩状称，其与广东电白二建结算后形成的结算价款包含了陈辉、吴西虎施工的道路和梁志亮、罗良成施工的排水工程价款13302905.43元［计算公式为：17989054.55元×（20%＋6.05%）］。万小军按17989054.55元结算梁志亮、罗良成的工程款，说明万小军认可梁志亮、罗良成施工的排水工程的造价为17989054.55元。在第一次起诉中，梁志亮、罗良成作为第三人参与诉讼主张其施工的排水工程款为17989054.55元。万小军、梁志亮和罗良成虽未明确提及陈辉、吴西虎施工的道路、桥涵工程造价，但三人关于梁志亮、罗良成施工的排水工程造价的陈述与陈辉、吴西虎的陈述相一致。其次，广东电白二建于2016年6月19日向潜江市人民政府所作的书面汇报即《关于袁光大道二工区项目的相关情况的报告》在“一、项目基本情况”部分载明：“袁光大道南延工程二工区于2013年10月正式开工，2015年10月竣工验收，2015年年底交付使用，工程审计于2015年年底完成，审计价为7782万元。”万小军与广东电白二建提交的《工程结算定案表》中载明二工区政府审计造价为77820000元。尽管万小军、广东电白二建主张二工区工程造价为77820000元，陈辉、吴西虎主张为77828828.80元，但二者并不矛盾，反而印证了陈辉、吴西虎主张的二工区造价的可信性。不同的是，万小军、广东电白二建以万元为单位取整计算，陈辉、吴西虎精确到小数点。综合各方当事人的陈述及现有证据，能够认定二工区造价为77828828.80元，其中陈辉、吴西虎施工的道路、桥涵工程造价为59839774.25元，案外人梁志亮、罗良成施工的排水工程造价为17989054.55元。关于争议的2015年12月16日借款15000000元的认定问题。陈辉、吴西虎主张该项借款是广东电白二建以许德雁借款形式拨付的工程款，因陈辉、吴西虎实际仅收到许德雁支付的10550000元，故仅认可该10550000元为广东电白二建支付的工程款。广东电白二建主张将15000000元借款及产生的利息2700000元从工程款中予以扣除。本院认为，首先，许德雁作为出借人，陈辉、吴西虎作为借款人，万小军作为担保人签订的《借款协议书》的时间为2015年12月16日，而由陈辉、吴西虎、万小军签字的委托广东电白二建从二工区工程进度款中代付许德雁（还借款）15000000元的委托书时间为2015年6月16日，也就是说，在《借款协议书》签订的半年前，尚不知是否会发生借款的情况下，陈辉、吴西虎、万小军即委托广东电白二建从二工区工程进度款中代为偿还许德雁借款15000000元，不合常理。根据2015年12月16日陈辉、吴西虎签字的《委托书》，陈辉、吴西虎委托许德雁从15000000元借款中扣除4000000元代万小军偿还案外人许德亮借款，再扣除804405元付中珠建材有限责任公司水泥款，据此在扣除代付的4804405元款项后，许德雁还应支付陈辉、吴西虎借款10195595元。但根据2015年12月16日陈辉、吴西虎签字的《借款借据》，陈辉、吴西虎收到许德雁银行转账10550000元，现金支付4450000元，陈辉、吴西虎仅认可收到许德雁支付的10550000元。在同一日签字的《委托书》与《借款借据》存在矛盾。其次，按常理，通常是在借款发生后，陈辉、吴西虎没有如期按约定偿还借款本息的情况下，许德雁才能按照约定主张以陈辉、吴西虎的工程进度款抵还借款，广东电白二建也只有在结算核实陈辉、吴西虎有足额的应付工程款来抵付借款的情况下，才能按照陈辉、吴西虎的委托向许德雁支付借款本息，但本案中，在许德雁与陈辉、吴西虎签订《借款协议书》的当日，广东电白二建即向许德雁转账支付款项，且支付的款项不是15000000元，而是14195595元，与2015年12月16日陈辉、吴西虎签字的《委托书》提及的委托许德雁扣除804405元付中珠建材有限责任公司水泥款后的金额相吻合。再次，广东电白二建与陈辉、吴西虎是建设工程施工合同法律关系，许德雁与陈辉、吴西虎是借款合同法律关系，二者属不同的法律关系。偿还借款本息应由许德雁向陈辉、吴西虎主张，广东电白二建在没有证据证实其代为陈辉、吴西虎偿还了借款本息的情况下，自行主张从工程款中扣除陈辉、吴西虎向许德亮借款的本息17700000元，缺乏事实和法律依据。对于争议的15000000元，陈辉、吴西虎仅认可银行转账支付的10550000元，对于《借款借据》中载明的现金支付的4450000元，没有其他证据佐证。结合广东电白二建向许德雁转账汇款的事实以及许德雁系接受广东电白二建委托代付袁光大道南延工程工程款的事实，根据现有证据，本院仅能认定广东电白二建委托许德雁向陈辉、吴西虎支付工程款10550000元的事实。如本案相关当事人及案外人许德雁确实存在借款债权债务关系，应由相关人员另行主张，不应在本案中予以解决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月26日，潜江市人民政府与珠海中珠集团控股有限公司签订一份《潜江市工业园区基础设施建设合作协议》，约定双方合作建设潜江市内包括“杨市—总口工业园”在内的五个工业园区。2013年1月9日，潜江中珠公司成立。2013年8月，根据潜江市人民政府第20次常务会议和上述合作协议，经潜江市人民政府同意，潜江市工业园区建设协调领导小组授权潜江中珠公司出资建设袁光大道南延、王周线工程项目，由潜江市工业园区基础设施建设指挥部与潜江中珠公司签订单项工程建设协议，并授权潜江中珠公司与中标企业签订施工合同。2013年10月25日，潜江中珠公司与中标单位广东电白二建签订一份《建筑工程施工合同》，潜江中珠公司将袁光大道南延工程的施工任务发包给广东电白二建。约定：一、工程承包范围：施工图范围内的道路、排水、桥涵、绿化、照明、交通工程，包工包料、包质量、包工期、包文明施工及验收通过；二、合同工期：2013年10月25日开工，2015年10月25日完工，总日历天数730天；三、质量标准：合格；四、合同价款：211249500元等。同年（签订月日空白），双方为有效执行上述合同，又签订一份《袁光大道南延工程补充合同》。该补充合同通用条款第13条约定：广东电白二建不能将合同工程转让或转包他人；除非得到潜江中珠公司书面同意，广东电白二建不能将合同工程的部分以包工包料形式分包给他人执行。补充合同专用条款第四条关于工程款支付方式约定：1、本工程项目没有预付款。2、第一笔工程款：工程量完成总造价的60%后支付至总造价的30%。3、第二笔工程款：工程竣工验收后支付至合同价的60%。4、第三笔工程款：竣工验收后满一年支付至结算价的95%。5、余款为质量保修金，经政府相关部门验收确认后，15个日历天内一次性无息付清，本工程保修期自交付使用之日起计算：路面工程为1年，保修期满后支付2%；排水工程为2年，保修期满后支付2%；照明工程为3年，保修期满后支付1%；在保修期内广东电白二建应对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复；苗木养护期为1年。补充合同专用条款第七条关于工程结算约定：工程结算以政府委托的审计机构的审计结果为依据，最终结算价=审计结果×（1－15%）－甲供材料的费用。袁光大道南延工程分为一工区（K0+000～K2+540）和二工区（K3+380～K5+540）。为完成上述合同任务，广东电白二建分别将二工区道路、桥涵工程分包给陈辉、吴西虎施工，将二工区排水工程分包梁志亮、罗良成施工。2014年3月15日，广东电白二建委托湖北德亮投资有限公司法定代表人许德雁代付袁光大道南延工程等四处工程工人工资及材料款。2014年4月17日，广东电白二建向万小军出具《工区管理责任书》一份。广东电白二建委托万小军作为二工区负责人，负责二工区工程的施工及管理事项，管理权限为项目开工起至项目竣工止。2013年10月10日，袁光大道南延工程开工。2015年10月25日完工，2015年10月28日竣工验收合格。经潜江市审计局投资审计分局审计，该工程总造价为181918069.79元。潜江中珠公司经与广东电白二建结算，审定该工程造价为154630300元。除质保金外，潜江中珠公司共向广东电白二建支付工程款147365000元。经审计，二工区造价为77828828.80元，其中陈辉、吴西虎施工的道路、桥涵工程造价为59839774.25元，梁志亮、罗良成施工的排水工程造价为17989054.55元。截止2016年7月，广东电白二建共向陈辉、吴西虎支付二工区工程款57091827元。其中：2014年9月12日支付16000000元，2014年9月28日支付5000000元，2014年12月8日支付1000000元，2015年2月3日支付1000000元，2015年2月9日支付6000000元，2015年4月7日支付200000元，2015年6月19日支付300000元，2015年7月24日支付400000元，2015年9月16日支付710000元，2015年12月15日支付14390000元，2016年12月16日支付10550000元，2016年6月26日至7月6日支付劳务工资总计1541827元。广东电白二建于2014年9月12日至2015年12月15日向陈辉、吴西虎支付的每笔工程款，实际付款时均扣除5%的管理费和6.25%的税金。截止2015年12月15日，广东电白二建向陈辉、吴西虎支付了二工区工程暂定总价75000000元的60%的工程款即45000000元。2016年8月1日，陈辉、吴西虎以广东电白二建、潜江中珠公司、珠海中珠集团股份有限公司和湖北德亮投资有限公司为被告，向本院提起诉讼，请求上述四公司支付工程欠款和损失共计32018903元，并从2015年2月28日起至欠款全部还清时止按银行同期同类贷款利率支付利息损失，该案的诉讼费、保全费和律师费由上述四公司承担。2016年8月30日，梁志亮、罗良成以其系二工区排水工程的实际施工人，对排水工程项目享有独立请求权为由，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求上述四公司共同支付工程欠款12489054.55元（该工程排水项目工程款为17989054.55元，扣除广东电白二建通过陈辉支付的5500000元）。2016年9月26日，本院通知梁志亮、罗良成和万小军作为第三人参与本案诉讼。2016年10月25日，陈辉、吴西虎、梁志亮和罗良成向本院申请撤回起诉。2016年10月31日，本院作出（2016）鄂96民初21号民事裁定，裁定准予陈辉、吴西虎、梁志亮和罗良成撤回起诉。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：（一）陈辉、吴西虎是否本案实际施工人；（二）陈辉、吴西虎诉请广东电白二建支付工程欠款能否得到支持；（三）陈辉、吴西虎诉请广东电白二建赔偿损失能否得到支持；（四）潜江中珠公司和万小军应否在非法获利范围对广东电白二建所欠工程款及损失承担连带清偿责任；（五）陈辉、吴西虎是否本案适格原告。针对上述争议焦点，评判如下：关于陈辉、吴西虎是否本案实际施工人的问题。本案中，广东电白二建作为承包方，未经发包人潜江中珠公司的同意，将其承包的袁光大道南延工程的部分工程分包给没有建筑施工资质的个人完成，该行为构成违法分包。各方当事人对此均无异议。本案争议的是，陈辉、吴西虎，还是万小军系违法分包合同中的实际施工人。对此，本院认为，首先，广东电白二建于2016年6月19日向潜江市人民政府所作的书面汇报即《关于袁光大道二工区项目的相关情况的报告》中，载明：“鉴于我司承建的袁光大道南延工程（二工区），合同责任人万小军，但项目实际施工人员陈辉、吴西虎违反合同约定……”“施工过程中，我公司严格执行公司内部承包合同付款约定，按袁光大道南延工程（二工区）施工进度定期向陈辉、吴西（虎）二人支付工程款。2015年春节前，陈辉、吴西虎以外面拖欠材料款、民工工资为由多次、多场合哀求我公司预借袁光大道南延工程（二工区）的工程款，考虑到双方在合同履行的过程中都十分愉快，并且实体工程已完工、验收，最终我公司与陈辉、吴西虎达成借款协议；陈辉、吴西虎以袁光大道南延工程（二工区）工程余款向公司担保，社会人士在2015年向陈辉、吴西虎借款1500万元。这样一来从支付的意义来讲，我公司已经提早向陈辉、吴西虎支付了袁光大道南延工程（二工区）的全额工程款了（事后确认超付129万元，支付依据见附件一共5页）。”可见，广东电白二建承认陈辉、吴西虎为二工区的实际施工人，从工程开工至竣工验收完毕，双方一直合作顺利，广东电白二建按施工进度向陈辉、吴西虎支付工程款。其次，根据广东电白二建向万小军出具《工区管理责任书》的内容可以看出，广东电白二建与万小军系委托关系，万小军受广东电白二建的委托，作为二工区的负责人，对二工区的施工进行管理监督，是合同的责任人而非合同相对人。如万小军系二工区的实际施工人，则万小军作为建筑施工分包合同的承包人，接受分包人广东电白二建的委托，对自身施工活动进行管理监督，不合常理。再次，万小军在庭审中明确承认，袁光大道二工区人、机、物全部由陈辉、吴西虎组织完成，万小军没有参与施工。万小军在答辩状中称，在全部施工和领款过程中，并没有出现有任何款项汇至万小军账号的情形，万小军也没有绕过陈辉、吴西虎进行任何单独的财务签字。万小军在庭审中另承认，所有工程款项均是由广东电白二建直接支付给陈辉、吴西虎。如万小军系二工区的实际施工人，既不投入人财物，也不组织施工和负责人财物的管理，不符合建设工程施工的实际，也有悖常理。综上，本院认定陈辉、吴西虎是本案的实际施工人。万小军辩称其系本案实际施工人，陈辉、吴西虎仅为接受其指示和安排的施工队人员，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于陈辉、吴西虎诉请广东电白二建支付工程欠款能否得到支持的问题。首先，广东电白二建违法分包的行为虽为无效，但二工区工程已完工并经验收合格，故广东电白二建仍应按双方约定结算工程款。广东电白二建将二工区道路、桥涵工程违法分包给陈辉、吴西虎，从中收取5%的管理费，属非法所得。鉴于广东电白二建违法分包后，实际参与了建设工程的施工管理，有合理的管理成本支出，同时考虑到广东电白二建与潜江中珠公司结算时已按照决算总价下浮15%结算工程款，为平衡利益，本院对广东电白二建已经向陈辉、吴西虎收取的管理费不作收缴处理。其次，陈辉、吴西虎、万小军和广东电白二建提交的支付单、银行汇款单和收据等证据，能够相互印证证明2014年9月12日至2015年12月15日，广东电白二建已向陈辉、吴西虎阶段支付45000000元的事实。尤其是2015年12月16日的支付单，明确载明该45000000元为根据合同约定进行的阶段总付款，即按合同暂定总价75000000元的60%结算付款，陈辉、吴西虎在该支付单上进行了签字捺印确认。此后，广东电白二建又支付了两笔工程款，一笔为2015年12月16日以借款形式支付陈辉、吴西虎10550000元，一笔为代陈辉、吴西虎支付劳务人员工资总计1541827元。截止2016年7月，广东电白二建共向陈辉、吴西虎支付二工区工程款57091827元。再次，因案外人梁志亮、罗良成明确表示收到广东电白二建通过陈辉支付的5500000元，故广东电白二建已支付陈辉、吴西虎的工程款中，应扣减该5500000元及已扣的管理费和税金618750元［5500000元×（5%＋6.25%）］。广东电白二建外派管理人员工资249000元应由广东电白二建支付，况且广东电白二建已收取管理费，故该笔费用不应由陈辉、吴西虎负担。工程招标备案费43970元也不应由陈辉、吴西虎负担。广东电白二建在向陈辉、吴西虎支付工程款时扣减上述两项费用不正确。潜江中珠公司提交的2014年4月2日的罚款通知书可以证明，因二工区私自出卖施工现场土方潜江中珠公司被处罚款50000元，而潜江中珠公司提交的该公司向广东电白二建支付工程款的明细中反映，潜江中珠公司在与广东电白二建进行结算时将该笔罚款进行了冲抵，故广东电白二建在支付陈辉、吴西虎工程款时扣除该50000元罚款并无不当。陈辉、吴西虎主张还有部分费用广东电白二建不应在已支付的工程款中予以扣减，但不能提供充足的理由和证据证实，本院不予支持。前述几项费用，即陈辉、吴西虎代付梁志亮、罗良成排水工程款5500000元及产生的相应管理费和代扣税金618750元、广东电白二建外派管理人员工资249000元和工程招标备案费43970元，因广东电白二建在向陈辉、吴西虎实际付款时已扣除，故应从广东电白二建向陈辉、吴西虎支付的工程款57091827元中予以扣减。本院核定广东电白二建已向陈辉、吴西虎支付二人施工的道路、桥涵工程款为50680107元（57091827元－5500000元－618750元－249000元－43970元）。最后，广东电白二建在支付工程款时代扣税金，属陈辉、吴西虎应承担的费用，陈辉、吴西虎对此未持异议。在2015年12月16日及此前双方进行的多次结算中，均扣除了6.25%的税金，说明双方一致同意在结算工程款时由广东电白二建代扣6.25%的税金。故对广东电白二建尚未代扣税金的工程款在结算支付时也应扣除6.25%的税金，即（59839774.25元－45000000元）×6.25%=927485.89元。陈辉、吴西虎认为代扣的税率6.25%过高，应以审计确定的税率3.35%代扣税金，但没有提交证据证实，本院不予支持。综上，陈辉、吴西虎施工的二工区道路、桥涵工程款为59839774.25元，广东电白二建已向陈辉、吴西虎支付工程款为50680107元，部分工程款应代扣的税金为927485.89元，广东电白二建尚欠付陈辉、吴西虎的工程款为8232181.36元（59839774.25元－50680107元－927485.89元），应由广东电白二建向陈辉、吴西虎予以支付。陈辉、吴西虎诉请工程欠款过高部分，缺乏证据证实，本院不予支持。三、关于陈辉、吴西虎诉请广东电白二建赔偿损失能否得到支持的问题。本案中，广东电白二建欠付陈辉、吴西虎工程款，陈辉、吴西虎除了有权要求广东电白二建支付工程欠款外，还有权要求广东电白二建支付工程欠款利息。陈辉、吴西虎认为广东电白二建拖欠工程款，导致其向银行贷款10000000元用于工程的资金周转，要求广东电白二建从2015年2月28日起至欠款全部还清时止按年利率10.08%（即陈辉、吴西虎在潜江农村商业银行贷款10000000元的实际利息）赔偿实际损失。本院认为，首先，陈辉、吴西虎提交的两份个人借款合同的签订时间分别为2015年8月5日、2016年5月1日，借款期限均为一年。陈辉、吴西虎在起诉状中称，二工区于2015年2月28日实际完工，因一工区耽搁的原因，袁光大道南延工程于2015年10月28日才办理竣工验收手续。按照陈辉、吴西虎的陈述，在2015年2月28日以后陈辉、吴西虎无须再进行大的工程建设投入，不必因此而进行大额贷款；而且2015年12月16日，广东电白二建向陈辉、吴西虎支付了工程款10550000元，陈辉、吴西虎完全可以用该笔工程款来偿还第一款贷款，也无须进行第二笔贷款。其次，陈辉、吴西虎述称其与广东电白二建口头约定竣工验收后付清款项，没有证据证实。二工区工程作为袁光大道南延工程的组成部分，广东电白二建通常只有在与潜江中珠公司进行结算后才会与陈辉、吴西虎进行结算。潜江中珠公司与广东电白二建签订的《袁光大道南延工程补充合同》约定，工程竣工验收后支付至合同价60%的工程款。尽管广东电白二建与陈辉、吴西虎未提交书面施工合同，但结合2015年12月16日的支付单关于“根据合同此阶段应支付工程总价的60%”的表述，可以得出广东电白二建与陈辉、吴西虎于2015年12月16日进行的结算，实际上就是在工程竣工后按合同暂定总价75000000元的60%结算付款。照此，潜江中珠公司与广东电白二建签订的《袁光大道南延工程补充合同》约定，竣工验收后满一年支付至结算价的95%，即2016年10月28日潜江中珠公司才会向广东电白二建按合同约定支付第三阶段的工程款，相应广东电白二建也才会在此时间与陈辉、吴西虎结算支付余下工程欠款。也就是说，在此之前，广东电白二建可不必向陈辉、吴西虎大额支付工程款。陈辉、吴西虎述称其向银行贷款10000000元未能偿还系因广东电白二建拖欠其工程款所致，理由不充足。最后，潜江中珠公司与广东电白二建签订的《袁光大道南延工程补充合同》约定，竣工验收后满一年支付至结算价的95%，相应广东电白二建也应在竣工验收后满一年与陈辉、吴西虎结算支付下欠工程款。广东电白二建和潜江中珠公司签订的《袁光大道南延工程补充合同》另约定，工程保修期自交付使用之日起计算，路面工程为一年。潜江中珠公司提交的《工程结算定案表》载明，袁光大道南延工程路面工程质保期为一年，可以申请领取质保金时间为2016年10月24日，说明陈辉、吴西虎施工的二工区路面工程质量通过验收。故在工程竣工验收满一年即2016年10月28日广东电白二建应向陈辉、吴西虎结算支付下欠全部工程款。据此，本院确定2016年10月28日为欠付工程款计息时间。因本案无证据证明陈辉、吴西虎与广东电白二建对欠付工程款利息计付标准作出约定，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十七条的规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程欠款利息。综上，广东电白二建未向陈辉、吴西虎付清工程款，应自2016年10月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陈辉、吴西虎支付工程欠款利息。陈辉、吴西虎主张从2015年2月28日起按年利率10.08%（即陈辉、吴西虎在潜江农村商业银行贷款10000000元的实际利息）计算损失，依据不足，本院不予支持。四、关于潜江中珠公司和万小军应否在非法获利范围对广东电白二建所欠工程款及损失承担连带清偿责任问题。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，发包人应是在实际施工人以其为被告直接提起诉讼，且是存在发包人应付而未付工程款情况下，在欠付工程款的范围内直接承担支付工程款的责任，而非与转包人、违法分包人承担连带清偿责任。本案中，陈辉、吴西虎是根据合同相对性原则，直接以违法分包人广东电白二建作为被告主张支付工程款，不是直接以潜江中珠公司作为被告起诉主张承担欠付工程款的责任。潜江中珠公司与广东电白二建作为《建筑工程施工合同》和《袁光大道南延工程补充合同》的签订人，双方均认可上述两份合同的效力并按合同实际履行，潜江中珠公司按合同约定支付了除质保金外的全部工程款，广东电白二建予以认可，不存在潜江中珠公司欠付工程款的事实。陈辉、吴西虎庭审中述称万小军个人向广东电白二建借款9000000元在其二人的工程款中予以了抵扣，缺乏证据证实。陈辉、吴西虎主张潜江中珠公司、万小军在本案中存在非法获利，要求潜江中珠公司、万小军就广东电白二建欠付工程款及损失承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、关于陈辉、吴西虎是否本案适格原告问题。本案中，陈辉、吴西虎提交了双方签订的《合作协议》一份，证明二人合伙承建二工区的事实，广东电白二建虽对真实性提出异议，但未提出反驳证据。陈辉、吴西虎提交的案外人黄建军的民事起诉状中，案外人黄建军将陈辉、吴西虎作为共同被告提起诉讼主张欠付工程款。广东电白二建、万小军提交的《承诺书》，为陈辉、吴西虎共同以二工区项目负责人的名义向潜江中珠公司、广东电白二建出具。广东电白二建、万小军提交的日期为2015年12月16日的《借款协议书》、《委托书》、《借款借据》，均由陈辉、吴西虎共同签字。陈辉、吴西虎、万小军和广东电白二建提交的工程阶段结算支付单上，也是由陈辉、吴西虎共同签字。本案中，陈辉、吴西虎认为双方为合伙关系，潜江中珠公司、万小军对二人的合伙身份未提出异议，各方当事人提交的证据也能形成证据链，证明陈辉、吴西虎合伙承建二工区的事实。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条关于“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，陈辉、吴西虎作为必要共同诉讼人，以共同原告身份提起本案诉讼并无不当。广东电白二建辩称陈辉、吴西虎系均具有民事权利能力和责任能力的二个独立的自然人，应分别提起诉讼，不能合并二诉审理，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，广东电白二建承包由潜江中珠公司发包的袁光大道南延工程后，将该工程划为一工区和二工区，并将二工区的道路、桥涵工程交由不具备建筑施工资质的陈辉、吴西虎施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定，广东电白二建的违法分包行为无效。陈辉、吴西虎合伙施工完成的工程经验收合格，依照《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈辉、吴西虎作为本案实际施工人，要求广东电白二建支付相应工程欠款及工程欠款利息损失的请求，于法有据，本院予以支持。陈辉、吴西虎诉请的工程欠款22668971.81元，经审核，仅有8232181.36元能够得到支持，对陈辉、吴西虎诉请工程欠款不实部分本院不予支持。陈辉、吴西虎诉请广东电白二建从2015年2月28日起至欠款全部还清时止按年利率10.08%（即陈辉、吴西虎在潜江农村商业银行贷款10000000元的实际利息）赔偿陈辉、吴西虎实际损失缺乏依据，本院仅支持自2016年10月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的工程欠款利息损失。潜江中珠公司与广东电白二建签订的建设工程施工合同及补充合同合法有效。双方在合同中约定按审计部门核实的工程总造价下浮15%进行工程结算，系双方当事人真实意思表示，双方自行约定并自愿受其约束，法院不必强行干预。潜江中珠公司按照合同约定向广东电白二建支付了除质保金外的全部工程款，广东电白二建予以接受和认可，潜江中珠公司不存在欠付工程款的事实。陈辉、吴西虎主张潜江中珠公司少付近9000000元工程款构成非法获利缺乏事实依据。万小军接受广东电白二建的委托，参与二工区施工的监督管理，其行为所产生的法律后果归属于广东电白二建，万小军与陈辉、吴西虎在本案中没有直接的法律关系。陈辉、吴西虎述称万小军将个人借款9000000元抵扣其二人的工程款，缺乏证据证实。陈辉、吴西虎认为广东电白二建、万小军和潜江中珠公司恶意串通损害其合法权益，获取巨额非法利益，请求潜江中珠公司和万小军在非法获利范围内就广东电白二建所欠工程款及损失承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《》第，《》第、第、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、广东电白二建集团有限公司于本判决生效后十日内向陈辉、吴西虎支付工程款8232181.36元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自2016年10月28日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回陈辉、吴西虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172282.60元，由陈辉、吴西虎负担117682.60元，由广东电白二建集团有限公司负担54600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  颜 鹏代理审判员  刘汝梁代理审判员  王 青二〇一七年十一月二十七日书 记 员  宋 捷