甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终513号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃永凯新能源有限公司，住所地景泰县正路乡工业园区。法定代表人：王胜才，该公司经理。委托诉讼代理人：周金平，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：景泰县芦阳建筑工程有限责任公司，住所地景泰县一条山镇盘旋路东侧。法定代表人：化义，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙玉珩，白银条山律师事务所律师。上诉人甘肃永凯新能源有限公司（以下简称永凯公司）因与被上诉人景泰县芦阳建筑工程有限责任公司（以下简称芦建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院(2015)白中民一初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永凯新能源有限公司的委托诉讼代理人周金平，被上诉人芦建公司的委托诉讼代理人孙玉珩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永凯公司上诉请求：1.撤销白银市中级人民法院(2015)民一初字第35号民事判决书第一项，查清本案事实，驳回芦建公司的反诉请求；2.要求本案一审、二审诉讼费用由芦建公司承担。事实与理由：一、本案一审判决书对工程量及价款的认定事实不清，认定错误。1.办公楼的工程量及价款的确定。根据永凯公司在庭审中当庭提交的第一组证据证明，芦建公司与永凯公司之间签订的是固定总价合同。根据合同约定，总价为380万元，面积预估为3000平方米，单价为1260元每平方米。结合2016年12月6日《造价鉴定报告》，加上合同外增加的建筑面积，总面积为3124.61平方米，总造价为3937009元。同时，扣除办公楼未完项目造价598337元，办公楼实际工程价款为3338672元。2.生产车间变更、返工及零星项目。首先，芦建公司和永凯公司之间没有建设工程施工合同关系。根据永凯公司在庭审中提交的第二组证据证明，永凯公司将生产车间以368万元发包给了山东伟强铝业装饰有限公司施工，永凯公司也曾向山东伟强铝业装饰有限公司支付了工程款。在施工过程中，山东伟强铝业装饰有限公司又将该工程转包给了芦建公司施工。根据合同相对性原理，芦建公司应当向山东伟强铝业装饰有限公司追索。其次，根据2016年12月6日《造价鉴定报告》，对于永凯公司认可的项目，虽然芦建公司与永凯公司之间没有建设工程施工合同关系，但永凯公司明确知道该部分工程为芦建公司施工，根据我国建设工程施工相关司法解释，永凯公司愿意支付该部分工程款，但存在如下问题：1)、厂区东侧排水沟塌陷；2)、厂区东侧围墙向外严重倾斜，塌陷；3)、厕所外墙、地面开裂塌陷；4)、配电室围墙开裂、地面塌陷；5)、车间石灰仓围墙开裂；6)、制浆罐围墙开裂；7)、磨机房围墙开裂、向内倾斜；8)、锅炉房墙面开裂、向外倾斜；9)、锅炉地基整体塌陷；10)、车间西侧地面开裂；11)、打包机地面塌陷；12)、静养室围墙开裂；13)、浇筑摆渡池开裂；14)、水磨房电缆沟塌陷；15)、车间地平多处出现开裂；16)、货场地平多处出现塌陷、开裂；17)、车间切割机整体基础下陷，导致返工。上述项目在计算工程款时应从该部分造价内扣除相应的工程款，而一审判决未做扣除。最后，根据2016年12月6日《造价鉴定报告》，对于芦建公司已经施工，但现状不能使用或不能正常使用的项目，对该部分工程，造成现状不能使用或不能正常使用的原因主要是因为工程质量问题，对于工程价款一审人民法院应当结合全案予以扣除而却没有扣除。二、2017年3月7日《造价鉴定报告》及2017年5月10日的解释说明不能作为本案定案依据。该鉴定报告虽然是白银市中级人民法院委托，但现场勘验时永凯公司并未参加，最终以芦建公司的口述形成勘验记录，并据此做出鉴定报告，本质上属于单方委托鉴定。此种情形下，公正性和客观性就难以保障。况且上述鉴定报告为二次鉴定报告，如果采信该鉴定报告，对已有的第一次鉴定报告又如何来评价。三、本案永凯公司已经向芦建公司支付工程款6229750元。根据永凯公司在庭审中提交的财务部门明细统计表，永凯公司向芦建公司支付工程款5229750元，加上2016年景泰县劳动局支付给芦建公司的100万元工程款，共计向芦建公司支付工程款6229750元。芦建公司辩称，一、一审判决对工程量及价款的认定事实清楚，符合客观实际。1.办公楼的工程量及价款的确认是在一审中双方认可的，关于要扣除永凯公司认为办公楼未完项目造价598337元的问题，一审法院认定正确，因办公楼的建设永凯公司与芦建公司之间有合同，永凯公司提出芦建公司未完成的项目，但又举不出证据，且芦建公司实事求是的认可有部分项目未完成，总价为101329.74元，未完成的原因是永凯公司在未竣工验收的情况下，提前占有使用办公楼造成的，故永凯公司的要求无证据支持。2.生产车间变更、返工及零星工程项目的施工全部是由芦建公司完成的，虽然双方没有签订正式的施工合同，但在2014年7月31日永凯公司的法定代表人王胜才与芦建公司的代表魏晋和签订的工程工期奖罚合同，记载所有的工程项目都是由芦建公司实施的。其次，永凯公司提出将生产车间以368万元发包给山东伟强铝业装饰有限公司施工，无事实依据，该合同中的工程内容为“钢结构车间建筑及设备安装”。而芦建公司完成的施工项目为钢结构车间基础及设备基础，没有牵连。对永凯公司提出的工程质量问题，其一未经验收永凯公司强行使用，其二永凯公司在本诉中申请对工程质量进行司法鉴定，后撤回该申请，又未提出工程质量有问题的证据，芦建公司认为工程质量全部合格。二、永凯公司提出鉴定结论不能作为定案的依据无事实依据及法律依据，司法鉴定机构是双方选定的，第一次鉴定双方都在现场进行了勘察，并且有双方签字认可的备忘录为证，第二次鉴定期间永凯公司在一审法院通知后，放弃现场勘验，也就是放弃了权力。三、本案中永凯公司向芦建公司实际支付工程款4871750元，其中包括劳动局支付的100万元，永凯公司提出支付了6229750元，其提供的证据前后矛盾，一审法院认定正确。永凯公司向一审法院起诉后，提出撤诉申请，白银市中级人民法院裁定准许其撤回起诉。芦建公司向一审法院反诉请求：1.依法判令永凯公司尽快支付拖欠芦建公司工程款7995392.60元。2.由永凯公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月20日，永凯公司与芦建公司签订了建设工程施工合同，该合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书约定永凯公司将其四层混合结构，建筑面积3000㎡办公楼及散水以外3米的平整清理工作工程发包给芦建公司，计划开工日期2014年5月1日计划竣工日期2014年8月31日，工期为120天，签约合同价为380万元，合同自开工后生效。专用合同条款第15.3.2约定质量保证金为5％的工程款，未约定质量保证金的扣留。通用合同条款第15.3.2约定除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第(1)中方式即在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣留以及价格调整的金额。通用条款第15.4.1约定工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。合同附件3工程质量保修书约定地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的工程合理使用年限，其他工程的质量保修期均为3年，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。另，双方在办公楼施工合同第58页空白处另行约定“双方约定的工程款、支付的方式和时间，工程一层施工完毕后支付总额30％，工程竣工验收达到合同约定的质量要求，支付合同价的65％，结算完成后留竣工结算的5％的工程质量保修金，时间为贰年。上述合同签订后，芦建公司即进行施工，在办公楼一楼施工过程中，办公楼图纸进行了变更，增加了6间房屋。另，在办公楼施工过程中，永凯公司又与芦建公司达成口头协议，由芦建公司对永凯公司生产车间的钢构基础、设备基础及零星工程进行施工。2014年7月31日永凯公司法定代表人王胜才以甲方身份与乙方芦建公司的代表魏晋和签订工程工期奖罚合同，合同载明永凯公司已将其加气混凝土砌块及板材自动化生线项目的生产车间钢构基础与所有设备基础的施工以包工包料的形式承包给了乙方并完成了部分基础的施工，为了确保该项目能在2014年10月底顺利投产，经双方平等协商特订立如下工程工期奖罚条款：一、工程工期2014年9月1日前完成所有设备基础的施工任务；二、提前完成的奖励……。2015年10月左右，芦建公司在未将上述工程全部施工完成的情形下，因农民工向芦建公司索要劳务费未果，转向永凯公司索要，为此发生冲突，工程再未进行施工。至年底引起农民工上访，经景泰县政府相关部门协调，永凯公司通过景泰县劳动局转付芦建公司100万元工程款。芦建公司称永凯公司已付工程款3871750元(不包括景泰县劳动局转付的100万元)；永凯公司辩称已付工程款5229750元(不包括景泰县劳动局转付的100万元)，后又称根据条据显示已付工程款为5245500元(不包括景泰县劳动局转付的100万元)。在审理过程中，经芦建公司申请，白银市中级人民法院委托甘肃友联工程咨询有限公司(以下简称友联公司)对永凯公司已完办公楼工程量、价款，永凯公司生产车间及其室外附属配套工程工程量、价款进行了鉴定。2016年12月6日友联公司作出甘友联鉴字(2016)036关于甘肃永凯新能源有限公司办公楼、车间等工程量及工程价款造价鉴定的报告，该报告书载明了以下鉴定结论：1、办公楼工程，依据合同约定计算的建筑平方米造价为1260元／㎡，图纸范围内建筑面积合计为2543.21㎡，增加部分建筑面积为581.4㎡，办公楼建筑总面积为3124.61㎡，办公楼工程造价为：￥3937009元。2、办公楼未完项目，被申请人所提出未完项目[详见被申请人提供项目清单]，此部分造价申请人签字明确所列项目按图纸确认按市场预算价进行扣减，因申请人所提供图纸不全(无安装图纸)，建筑施工图图例不清楚，无法准确计算工程量，故此部分工程量按被申请人提供项目清单工程量计入，执行相应预算定额标准结合市场价计算，部分做法不明确的项目按照被申请人所列总价计入。建筑装饰工程未完项目造价为421240.23元，给排水工程未完项目造价为4938.48元，采暖工程未完项目造价为11123.14元，电气工程未完项目造价为161034.82元，办公楼未完项目合计造价为：￥598337元。此项费用由白银市中级人民法院依据双方认可的实际情况予以扣减。3、建设方不认可项目，申请人提出生产车间变更、返工及零星项目，详见申请人提供清单，确认项目详见被申请人签字、盖章确认清单。以上21项建设方不认可项目造价为：￥2984171元，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况裁定。4、建设方认可项目，申请人提出生产车间变更、返工及零星项目，详见申请人提供清单，确认项目详见被申请人签字、盖章确认清单。以上29项建设方认可项目造价为：￥1752983元。5、施工方已施工、现状不能使用且建设方不认可项目，主要内容为围墙基础、生产车间静养室。围墙基础没有具体详细的施工图纸，依据申请人项目清单工程量计入，围墙基础造价为249457.32元。生产车间静养室图纸不全，只有平面结构示意图，无法计算准确工程量，依据申请人所提供项目工程童计入，生产车间建筑面积为484㎡，单价按800元／㎡(含税价)计入，生产车间静养室造价为387200.21元。施工方已施工、现状不能使用且建设方不认可项目总造价为：￥636658元，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况裁定。友联公司在2017年1月16日本案第一次庭审中接受双方当事人的质询后，于2017年3月7日作出甘友联鉴字(2017)005关于甘肃永凯新能源有限公司办公楼、车间等工程量及工程价款造价鉴定补充资料的鉴定报告，该报告书载明了以下鉴定结论：1、办公楼工程，依据合同约定建筑规模：3000㎡，合同价款3800000元，进而计算的建筑单平方米造价为1260元／㎡。按申请人提出增加部分其建筑面积为581.4㎡，依据合同约定的平方米造价1260元／㎡，则增加工程造价为：￥732564元。进而计算得出办公楼造价为合同总价(380万元)+增加建筑面积造价(732564元)。此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况裁定。2、申请人口述已施工完成但无施工图纸部分，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况逐项裁定。已施工完成但无施工图纸部分12项，造价939900.38元。3、被申请人提出办公楼施工图纸内未完成工程项目由于双方有争议，结合庭审现场应白银市中级人民法院要求，我方针对此部分造价单独列项(详见本报告第4页明细表)。此项费用由本报告中办公楼未完成工程项目造价明细表第18项与29项为庭审现场双方当事人达成一致意见而增加的扣除项目，其余1-17项、19-28项及30项为我方于2016年12月6日出具的该项目鉴定报告中办公楼未完工程中造价依次对应分解项目，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况逐项裁定。办公楼未完成工程项目30项，造价598337元。友联公司于2017年5月10日就涉案工程的两次鉴定报告作出关于甘肃永凯新能源有限公司办公楼、车间工程造价鉴定报告的解释说明，该说明载明的鉴定结论为：（一)申请人及被申请人双方认可项目，造价为：￥1752983元。(二)办公楼工程：1、我公司鉴定时，依据《建筑工程建筑面积计算规范(GB／T50353—2013)，办公楼建筑面积合计为2543.21㎡，增加部分建筑面积为581.4㎡，办公楼建筑总面积为3124.61㎡，依据合同约定建筑平方造价为1260元／㎡，办公楼工程造价为：￥3937009元。2017年1月16日应白银市中级人民法院审判庭要求我公司提供依据合同约定建筑规模：3000㎡，合同价款380万元固定不变，增加部分其建筑面积为581.4㎡，依据合同约定的平方米造价1260元／㎡，则增加工程造价为1260*581.4=732564元，办公楼造价为合同总价(380万元)+增加建筑面积造价(732564元)，办公楼工程总造价为：￥4532564元。本结论应白银市中级人民法院审判庭要求提供了另一种计算方法而得到的不同结论，此结论仅供参考。以上办公楼两种工程造价请法院依据合同裁定执行。2、办公楼未完项目。未完项目如下表明细共30项，被申请人认为未施工，而申请人认为已完工，双方争议较大，我公司从技术角度无法明确界定，只确对争议的分项工程分别计算造价，法院依据案情采纳执行，对未完工程造价在最终裁定的办公楼总造价中进行扣减。(三)建设方不认可项目。申请人认为已完工程而被申请人不予认可的21项工程造价为：￥2984171元，此项费用由贵院依据实际情况裁定。(四)建设方认可施工方已施工完毕，但现状不能使用的项目。1、围墙基础造价为249457.32元；2、生产车间静养室造价为387200.21元。以上两项造价合计为：￥636658元，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况裁定。(五)施工方已施工但无图纸项目，甘友联鉴字(2016)036造价鉴定报告未计算的部分，经提交补充资料后另行计算造价。经白银市中级人民法院同意申请人以口述及笔录形式明确工程内容、工程做法，经计算此项目造价为939900.38元，此项费用由白银市中级人民法院依据案情实际情况逐项裁定。有关问题的说明，本项目总造价由以下五大部分组成：1、申请人及被申请人双方认可项目；2、办公楼工程造价；3、建设方不认可项目；4、建设方认可施工方已施工完毕，但现状不能使用的项目；5、施工方已施工但无图纸项目，另行鉴定造价项目；此五大部分总费用请法院依据最终裁定累加计算分项数据即可。因涉案工程芦建公司向友联公司预付鉴定费9万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、涉案工程价款如何认定；2、永凯公司向芦建公司已支付的工程款如何认定；3、芦建公司要求永凯公司支付利息的主张能否成立。一、关于涉案工程价款如何认定的问题。第一，关于办公楼工程总价款问题。本案中，双方于2014年4月20日签订的办公楼建设工程施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。该合同约定工程内容为：四层混合结构、建筑面积3000㎡、1260元／㎡合同价为380万元。施工过程中，增加了581.4㎡的工程量，双方对此无异议，予以确认。芦建公司主张合同约定的建筑面积为3000㎡，合同价款380万元固定不变，增加的581.4㎡工程量根据合同约定的1260元／㎡标准计价为732564元，办公楼工程总价应为4532564元，而永凯公司则称办公楼实际面积根据图纸计算为2543.21㎡，加上增加的581.4㎡面积，办公楼总面积为3124.61元，依据合同约定的1260元／㎡的单价，办公楼工程的总价应为3937009元。一审法院认为，首先，双方对友联公司作出的办公楼建筑面积为2543.21㎡，增加部分建筑面积为581.4㎡，办公楼建筑总面积为3124.61㎡的鉴定意见无异议，因此，涉案办公楼的总面积应认定为3124.61元。其次，双方在合同中约定的建筑面积是3000平方米，总价款380万元，单价计算应为1267元，与双方合同约定的单价1260元／㎡基本吻合，因此合同单价应认定为双方约定的1260元／㎡。据此，办公楼合同内芦建公司实际施工的建筑面积为2543.21平方米，工程价款应为3204444.60元(2543.21平方米×1260元／㎡)，增加部分面积的价款参照合同约定的单价1260元计算应为732564元(581.4×1260元／㎡)，办公楼工程总价款应认定为3937009元。再次，因办公楼合同项下实际面积为2543.21㎡，如果按照芦建公司主张的合同项下的总价款380万元包干价计算，单价则为1494元，与双方合同约定的1260元单价不一致，故芦建公司主张办公楼的总价款为4532564元的理由不能成立，不予支持；永凯公司辩解理由与事实相符，应予采纳。第二，关于办公楼未完成项目。双方对友联公司作出的办公楼30项计598337元工程施工产生争议，经对鉴定报告质证，芦建公司自认办公楼户内门(15399.13元)、防盗门(3999.9元)、干粉灭火器(930.69元)、消防(57999.57元)、应急照明(23000.45元)5项工程(合计101329.74元)非其施工，其他25项系其施工；永凯公司主张该30项工程项目均系其施工。对于该争议，一审法院认为，就办公楼工程永凯公司发包给了芦建公司，双方因付款发生争议后，芦建公司在未竣工的情形下停止施工，按照常理，已完工的工程项目应系承包人芦建公司施工，现永凯公司既然认为办公楼上述30项工程由其施工完成，举证责任在永凯公司一方，但其在法庭当庭释明后仍未提交证据，其该抗辩理由无证证实，不予采纳。因此，芦建公司对永凯公司办公楼未完成施工工程项目的价款应认定为101329.74元。综上述第一、二点理由，芦建公司已完成办公楼工程总价款为3835679.26元(3937009元-101329.74元)。第三，关于生产车间及零星工程价款的问题。其一，双方对友联公司作出的生产车间变更、返工及零星项目29项工程价款1752983元无异议，予以确认。其二，永凯公司认为生产车间变更、返工及零星项目工程21项非芦建公司施工完成，芦建公司则主张均系其施工，一审法院认为，一方面双方就生产车间工程无书面合同，从生产车间施工规范、程序及永凯公司认同前述生产车间变更、返工及零星项目29项系芦建公司施工的事实分析，应认定该21项工程项目由芦建公司施工完成；另一方面，一审法院告知永凯公司向法庭提交该部分工程项目由他人施工完成的证据，但其未举证，因此，应认定双方争议的21项工程系芦建公司施工，且双方均对鉴定机构作出的2984171元价款未提出异议，予以确认，永凯公司认为该部分工程非芦建公司施工完成的抗辩理由无事实依据，不予采纳。其三，对于芦建公司已施工完成的围墙基础、生产车间静养室工程，永凯公司认为因该部分工程不能使用，对于存在质量问题的工程价款要求予以扣除，不支付工程款，一审法院认为，永凯公司在本诉中申请对涉案工程质量进行司法鉴定，后其又申请撤回本诉，因此，在其未提交证据证明工程存在质量问题的情形下，辩称因工程不能使用而不支付工程款的抗辩理由无法律依据，不予采纳，该部分工程经鉴定价款为636658元，应由永凯公司向芦建公司支付。第四，本案2017年1月16日第一次庭审中，友联公司出庭接受了双方当事人的质询，就芦建公司提出的由其施工但无图纸的工程项目甘友联鉴字(2016)036造价鉴定报告未计算工程量及工程价款的异议，友联公司在第一次庭审后再次进行现场勘查，永凯公司在一审法院依法通知后未到现场进行勘查，视为其对权利的放弃，该部分工程项目12项价款939900.38元亦认定为芦建公司完成的工程价款。综上述第三、四点理由，芦建公司已完成生产车间及零星工程价款为6313712.38元(1752983元+2984171元+636658元+939900.38元)。综上所述，芦建公司已完成工程价款为10149391.64元(3835679.26元+6313712.38元)。二、永凯公司向芦建公司已支付的工程款如何认定的问题。诉讼中，永凯公司提交芦建公司代表魏晋和出具的收据及借据16张(其中材料款收条1张)，以证明其向芦建公司现金方式支付工程款3887500元；提交银行转款凭证17张(其中两张重复)，以证明其通过银行转账方式支付芦建公司工程款1358000元，该部分工程款支付后芦建公司未向其出具收(借)据。芦建公司称永凯公司向其支付工程款的方式为现金、转账及材料抵付，永凯公司所付工程款，其均向永凯公司出具了收(借)据，且收(借)据中均未载明款项支付方式，其共收到永凯公司支付工程款3871750元。一审法院认为，一是因庭审中双方对通过银行转付工程款芦建公司是否出具了收(借)据存有异议，一审法院于2017年5月12日庭审中对芦建公司于2014年6月9日出具的100万元收条、2014年7月14日出具的50万元的收条、2014年8月11日出具的35万元的收据及2014年9月20日出具的30万元收据的付款方式进行核实，芦建公司称为转账支付，永凯公司称为现金支付，但庭审后，芦建公司提交了该部分款项系转账支付的凭证，且有永凯公司法定代表人王胜才签字确认，经核实，永凯公司对此又无异议，因此，根据双方的交易习惯，应认定永凯公司通过银行转账支付的工程款芦建公司均向其出具了收(借)据；二是永凯公司当庭提交的财务制作的向芦建公司付款统计表付款总额为5229750元与其提交的证据合计的付款总额5245500元不一致，其在2015年10月27日的本诉起诉状中又称芦建公司以各种方式陆续向其索要工程款总计4573000元，其对芦建公司已出具的收(借)据中是否包括了银行转账支付的款项陈述前后矛盾，又未向法庭就已付工程款数额陈述不一致的理由作出合理解释，故其该部分主张不予采纳。综上，永凯公司持有的16张收(借)据中包括了其通过现金、转账及材料抵付方式向芦建公司共支付工程款3871750元，除永凯公司向芦建公司支付的上述款项外，双方对2016年元月永凯公司通过景泰县劳动局向芦建公司转付100万元(无条据)无异议，故应认定永凯公司向芦建公司已支付的工程款为4871750元。三、芦建公司要求永凯公司支付利息的主张能否成立的问题。芦建公司称办公楼工程于2014年年底竣工，永凯公司随即实际使用；生产车间工程于2015年10月基本完工，期间永凯公司与芦建公司交叉施工进行设备、机械的安装，因此主张由永凯公司自2016年1月1日起向其支付拖欠工程款的利息损失。一审法院认为，芦建公司未提交证据证明涉案工程的交付时间及永凯公司实际使用的时间，一审法院就该事实告知永凯公司代理人向永凯公司进行核实，因永凯公司的委托诉讼代理人多次未联系到永凯公司的法定代表人，故芦建公司要求永凯公司从2016年1月1日起支付拖欠工程款利息损失的主张无证据证实，不能成立，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…。(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因涉案工程交付时间不明确，工程价款也未结算，芦建公司主张利息损失的起算日应认定为其起诉日即2016年4月27日。对于质保金的问题，首先，双方在办公楼施工合同中约定质量保修金为5％的工程款，保修期为三年，质量保修金的扣留时间为两年，但因生产车间工程为口头协议，对质量保修金、保修期等未进行约定，结合本案的案情，生产车间工程的质量保修金及保修期等参照办公楼约定；其次，根据前述理由，因涉案工程未进行竣工验收，现永凯公司已实际使用，芦建公司亦未提交证据证明永凯公司实际使用的具体时间，故认定芦建公司起诉日为实际使用日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，永凯公司使用涉案工程日为其转移占有建设工程日为竣工日。综上理由，涉案工程质量保修金为507470元(10149391.64元×5％)予以扣留，质量保修金的扣留时间自2016年4月27日起计算两年。综上所述，芦建公司要求永凯公司支付工程款及利息损失的主张，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项规定，判决：一、反诉被告甘肃永凯新能源有限公司支付反诉原告景泰县芦阳建筑工程有限责任公司工程款4770171.64元(10149391.64元-3871750元-100万元-507470元)及其利息(利息自2016年4月27日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付)；二、驳回反诉原告景泰县芦阳建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费33884元，保全费5000元，由反诉原告景泰县芦阳建筑工程有限责任公司负担13000元，反诉被告甘肃永凯新能源有限公司负担25884元；鉴定费9万元，由反诉被告甘肃永凯新能源有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉鉴定报告及解释说明能否作为本案定案依据；2.一审法院认定永凯公司向芦建公司支付欠付工程款4770170元是否适当。关于案涉鉴定报告及解释说明能否作为本案结案依据的问题。永凯公司认为2017年3月7日《造价鉴定报告》及2017年5月10日的解释说明不能作为本案定案依据，理由是现场勘验时永凯公司并未参加，最终以芦建公司的口述形成勘验记录，并据此做出鉴定报告，本质上属于单方委托鉴定，且若采信该鉴定报告，对已有的第一次鉴定报告又如何评价。本院认为，第一次鉴定报告作出后，芦建公司对于未计入项目提出异议，而对于争议部分进行补充鉴定，符合法定程序。鉴定机构根据异议，一审法院通知双方当事人到场对异议内容进行再次现场勘验，永凯公司在接到通知后不到场参与勘验，属于自行放弃权利。且对于永凯公司提出的此12项内容，鉴定报告意见为，由白银市中级人民法院依据案情实际情况裁定，因此鉴定报告程序未违反法律规定，亦不存在永凯公司所提补充鉴定的作出对第一次鉴定报告如何评价的问题。永凯公司的该项上诉请求及理由不能成立。关于一审法院认定永凯公司向芦建公司支付欠付工程款4770170元是否适当的问题。永凯公司认为一审法院认定其向芦建公司支付欠付工程款4770170元不当，应当驳回芦建公司反诉请求。芦建公司认为一审法院认定正确，应予维持。双方对工程价款认定的争议主要存在四个方面。第一，办公楼未完项目造价。永凯公司认为该部分价值为598337元，一审认定为101329.74元。永凯公司主张办公楼未完项目共30项，芦建公司自认其中5项没有施工，主张其他项目都已施工完毕。二审中，永凯公司认可其主张的未完项目现均已施工完毕，但非芦建公司施工，同时其亦陈述无书面证据证明不是芦建公司所做。本院认为，争议项目已施工完成，且在芦建公司施工范围内，永凯公司并未提交证据证明争议项目非芦建公司完成，一审法院认定办公楼未完项目价款为101329.74元正确，本院予以确认。永凯公司与芦建公司对办公楼造价3937009元均无异议，减去未完部分101329.74元，为3835679.26元，一审法院认定正确，永凯公司的该项上诉请求及理由不能成立。第二、生产车间及零星工程价款。一审中双方对生产车间变更、增加及零星工程项目29项工程价款1752983元以及21项工程价款2984171元价款无异议，但永凯公司主张生产车间变更、返工及零星项目是发包给山东伟强铝业装饰有限公司施工，施工过程中山东伟强铝业装饰有限公司又发包给芦建公司施工，根据合同相对性原则芦建公司应向山东伟强铝业装饰有限公司主张。芦建公司主张其公司施工部分与山东伟强铝业装饰有限公司施工部分并无重合，芦建公司施工范围是正负零以下，山东伟强铝业装饰有限公司施工的是正负零以上。本院认为，永凯公司与山东伟强铝业装饰有限公司签订的《建设工程施工合同》，施工内容为钢构车间造筑及设备安装；虽然永凯公司与芦建公司就争议项目未签订书面合同，但永凯公司作为甲方与芦建公司代表魏晋和作为乙方签订的《工程工期奖惩合同》记载生产车间钢构基础与所有设备基础的施工以包工包料的形式承包给乙方。从上述两份合同确定的施工内容看并不存在交叉部分，且二审中永凯公司也认可芦建公司与山东伟强铝业装饰有限公司施工内容的区别为芦建公司施工的是正负零以下，山东伟强铝业装饰有限公司施工的是正负零以上，虽然永凯公司提出双方之间施工有交叉，但不能举证证实。另，永凯公司认可《工程工期奖惩合同》上的签名确系法定代表人王胜才所签，但王胜才不认可其是公司行为，是其个人行为。本院认为，因王胜才为永凯公司法定代表人，其在甲方“甘肃永凯新能源有限公司”的合同中签字，作为合同相对方完全有理由相信其履行的是法定代表人的职务行为，该辩解理由不能成立。永凯公司就生产车间及零星工程价款的主张及理由与本案查明事实不符，不予支持。一审认定该争议项目系芦建公司施工正确，本院予以确认。至于永凯公司提出争议项目存在质量问题，属不能使用或不能正常使用的项目。本院认为，永凯公司一审中撤销对质量问题的鉴定，其提交的现有证据不能证实工程存在其所主张的质量问题，其可待有证据证实的情况下另行主张，且该工程未过保修期，一审法院亦对保修金做相应扣减。永凯公司主张该部分争议款项应予以扣除的主张及理由不能成立，一审法院认定该部分争议项目636658元应由永凯公司支付正确。第三，补充鉴定项目12项939900.38元。如前所述2017年3月7日《造价鉴定报告》及2017年5月10日的解释说明可以作为本案定案依据，该部分争议项目发生范围在芦建公司施工范围内，永凯公司认可争议项目已实际完成，只是不认可是由芦建公司完成，但永凯公司无证据证实系由他人另行施工完成，其该项主张及理由不能成立。一审法院认定该笔争议项目939900.38元应由永凯公司向芦建公司支付正确。综合第一、二、三项，一审法院认定芦建公司施工完成工程价款为10149391.64元正确［办公楼3835679.26元+生产车间及零星工程6313712元（1752983+2984171+636658+939900.38）］。第四，已付款数额问题。永凯公司认为其主张的已付款金额为转账凭证加收条，有银行转款的就没有打收条或收据，现金支付的打了收条或收据；而芦建公司则主张其收到的款项无论是现金还是银行转账均打有收条或收据。经一审法院核实，几张大额收据，芦建公司提交了转账支付的凭证，且有永凯公司法定代表人王胜才签字确认。因此，永凯公司主张的其已付款金额是银行打款凭证数额加收据数额的主张不能成立。一审法院认定永凯公司通过现金、银行转款、材料抵付方式支付芦建公司工程款3871750元，加上通过劳动局转付100万元，共计4871750元正确。综上，一审法院认定永凯公司向芦建公司支付欠付工程款4770170元正确，永凯公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33884元，由甘肃永凯新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 周红霞审判员 芦 晨二〇一七年十一月二十四日书记员 赵宝玉