广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2295号上诉人（原审原告）：迈德乐（广州）糖果有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇福冠路福正西街**。法定代表人：迈德乐。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市润谷食品有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山办事处江岭社区香江工业园**。法定代表人：程富亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱业刚，深圳中一联合知识产权代理有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：何晓霞，广东广和（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市好又多百货商业广场有限公司，住所地广东省广州市天河区天河棠下村口中山大道南。法定代表人：TANWERNYUEN（CHENWENYUAN）。委托诉讼代理人：钟绮云,广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晨,广东纵横天正律师事务所实习律师。上诉人迈德乐（广州）糖果有限公司（以下简称迈德乐公司）因与被上诉人深圳市润谷食品有限公司（以下简称润谷公司）、广州市好又多百货商业广场有限公司（以下简称好又多公司）侵害发明专利权（专利号：ＺＬ9719××××.2）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迈德乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金旺公司、好又多公司立即停止侵权行为；3.改判金旺公司书面赔礼道歉；4.改判金旺公司赔偿100万元；5.改判金旺公司偿付迈德乐公司为制止其侵权行为而支出的公证费、律师费、自行购买侵权产品取证费用、相关差旅费等维权支出10万元；6.改判由金旺公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、《类似商品和服务区分表》第2910群组的统称是“食用果胶”，内容包括了明胶、琼脂等材料，说明明胶、琼脂等都是食用果胶的下位概念，并未超出果胶一词所定义的范围，一审判决以明胶或琼脂成份的存在而断定“超出了果胶的外延”，是错误的。二、一审判决认为果胶的外延不应超过以水果为主要原料制作而成的凝胶糖这一范围，是对果胶一词的误读，且自相矛盾。根据《类似商品和服务区分表》第0113群组“食品用化学品”中包括“食品工业用果胶010665”项目，这里的果胶一词显然是指作为食品工业添加剂的果胶（通常为粉状），即一审中金旺公司刻意追求的曲解。第3004群组“糖果，南糖，糖”中包括“果胶（软糖）300176”项目，这里的果胶一词显然是代指一种果味软胶糖，即迈德乐公司在一审中所坚持的理解。第2910群组整体命名为“食用果胶”，其中包括明胶290003、烹饪用果胶290093、琼脂（食用）C290074、口香糖胶基C290075等项目，这里的果胶含义是泛指食品加工中用于制胶的一种原料。一审判决在“果胶所指何物”中，虽然表示“不宜仅解释为作为食品添加剂的果胶”，否定了金旺公司的刻意曲解，但认为果胶是“以水果为主要原料制作而成的凝胶糖”，该认定没有依据。即便从字面去解释，“以水果为主要原料”中的“果”字也应理解为水果风味才对。按照食用果胶这一统称去理解专利中的果胶一词，明胶或琼脂都是食用果胶中的一种，被诉产品仍具有相同技术特征，即构成相同侵权；而按照果胶软糖去理解专利中果胶一词，则明胶或琼脂都是果胶软糖的配方成分之一，同样不影响被诉产品构成侵权的判断。一审判决已经否定了将果胶定义为食品添加剂，又把明胶和果胶对立来理解，得出连等同都不构成的结论，显然是把果胶理解成添加剂，前后自相矛盾。食品安全国家标准是关于果胶添加剂产品的生产，而本案涉及的是糖果的生产，与果胶添加剂产品的生产完全是两码事，一审判决引用国家标准关于果胶（添加剂）产品的规定，是完全站不住脚的。即使把专利中的果胶理解为国家标准中的果胶产品，那必然也是商标分类表中第2910群组的“食用果胶”类产品，糖果产品显然是食用的，其中的果胶也必然是食用果胶，按照前述商品分类来理解，明胶和琼脂也未超出食用果胶的范围，一审判决关于“涉案专利仅限于果胶，果胶与明胶两者作为食品的组成原料及凝胶效果不同”的判断显然也是站不住脚的。三、一审判决认为“涉案专利既为封闭式权利要求，应从严审查等同范围”，是对本案专利权利要求内容的误判，权利要求1整体而言不是封闭式权利要求，而且其创造性中心在机械物理结构领域，并不属于医药或化学领域。判断是否属于封闭式权利要求应综合权利要求全部内容来判断，对本案专利权利要求整体进行语法结构分析，可以看出所谓的封闭式仅体现在“由泡沫糖和果胶构成”这一个定语上，仅以此就被认为本案专利权利要求是封闭式权利要求，显然是不正确的。而且综观本案专利权利要求1的全文内容，其创造性中心在于“预制双层片形件，通过透明包装使之保持相对贴靠的位置”，本案专利发明的目的在于通过预制双层片形件达到“减少独立件的数量，从而更简单、更快速且价格更低廉地进行整体拼装”，由此可以理解本案专利其实质在于物理结构，可视为一项机械专利，完全不是一项医药或化学领域的专利。因此，即便权利要求文字表述中有个别封闭式的词语描述，按照立法原意，也不应解释为封闭式的权利要求。综上，被诉产品完全具备了本案专利权利要求所记载的所有技术特征，其配方中是否使用了明胶完全不影响侵权判断。四、一审判决把果胶一词视为权利要求1的单独一个技术特征是不正确的，分析权利要求1的内容，可以看出技术特征的正确划分应当如下：1.一种糖果玩具由许多基本上平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件构成、2.该糖果玩具通过一个透明包装被保持在相对贴靠的位置上、3.糖果玩具总共有至少四层、4.各有两层浇注连接、5.（浇注连接在一起的）两层是泡沫糖层和果胶层。涉及果胶理解的技术特征包括1和5，结合前述理由，除非将专利的果胶一词局限理解为010665商品（添加剂），才会因被诉产品中包含明胶而导致技术特征5不相同（是否构成等同仍存在争议空间），但一审判决已经否定了这种解释，对这一点迈德乐公司认可其是正确的，而专利的果胶一词作另外两种理解时则技术特征1和5均构成相同或等同，因此一审判决的最终判断显然是错误的。综上所述，一审判决事实认定和法律适用均存在根本错误，请求二审法院支持迈德乐公司的上诉请求。润谷公司答辩称，一、《类似商品和服务区分表》不是新的证据，不能作为本案定案依据，不能作为认定物质构成、上下位概念的依据。（一）《为商标注册目的而使用的商品与服务的国际分类尼斯协定》第二条第一款规定：“在对任何特定的商标提供保护的范围方面，本分类对各国不具有约束力”。《商标法条约》第9条第2款规定：“(a)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》（即‘商品分类表’）的同一类别之下而被认为类似；(b)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。”（二）商标是指生产者、经营者为使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别，而使用在商品及其包装或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。商标的分类是为了方便区分商品和服务来源的类别，而没有区分商品物质构成的作用，故《类似商品和服务区分表》不能作为本案定案依据。（三）《类似商品和服务区分表》的作用是为了商标主管机关的检索、审查管理工作的需要而编写的，是由各国的商标主管机关根据本国的国情及对商品和服务的理解，制定各自的分类表，供商标主管机关及商标注册申请人使用，所以商标分类表的应用领域应仅限于商标注册相关应用，而不能作为本案定案依据。（四）在迈德乐公司提供的《类似商品和服务区分表》中，涉及果胶的有三处，分别为食品工业用果胶、食用果胶、果胶（软糖），据此可以看出《类似商品和服务区分表》中对果胶这种商品的分类是没有统一标准的，其含义是多重的，定义是不确定的。而专利文本对术语的定义是要求准确，没有疑义的，故《类似商品和服务区分表》也不能作为本案定案依据。二、根据我方提供的果胶、明胶、琼脂国家标准，这三种物质很显然属于不同物质，明胶、琼脂不是食用果胶。涉案专利明确其是由许多基本上平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片，这里明确用语是果胶，而不是迈德乐公司声称的果味凝胶体。而被诉侵权产品不含果胶，故被诉产品不构成对涉案专利的侵权。三、本案迈德乐公司主张果胶一词是德文Fruchtgummi和英文FruitGum直接翻译过来产生的歧义，是指果味凝胶体。但根据专利法实施细则第117条规定，基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第五十九条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准；致使保护范围小于国际申请原文所表达的范围的，以授权时的保护范围为准。本案中，涉案专利授权时的保护范围明确为果胶，而果胶有国家标准专门定义，保护范围应以此为准，不应扩大、随意解释。且德文Fruchtgummi翻译为中文应为酪、英文FruitGum翻译为中文应为水果胶，也均不是迈德乐公司主张的果味凝胶体。四、诉权问题。（一）迈德乐公司在一审中提供的证据3备案申请日为2005年1月17日的《专利实施许可合同备案证明》没有证据原件，我方对其真实性不予认可；且从该备案证明看，迈德乐公司与专利权人专利实施许可合同有效期限为2001年5月1日至合同期，但迈德乐公司并没有证据证明合同期具体期限，故许可期限不明确，根据证据规则，迈德乐公司应承担举证不能法律后果。（二）迈德乐公司在一审中提供的证据3备案申请日为2015年4月14的《专利实施许可合同备案证明》，合同有效期限为2015年2月1日至2017年10月17日，从此份证据看，迈德乐公司从2015年2月1日开始，才具有独占许可权，在2015年2月l日前没有任何权利。（三）迈德乐公司在一审中提供的两份《专利实施许可合同备案证明》，都没有附《专利实施许可合同》，仅凭两份备案证明不能证明专利权人授予迈德乐公司维权并提起诉讼的权利。（四）提请法庭注意的是，涉案专利保护期已于2017年10月17日届满，故迈德乐公司请求改判我方立即停止侵权行为已无权利基础和依据。（五）一审法院认为我方采用浇注生产法生产涉案产品，没有任何依据，我方不认可一审法院对此事实的认定。好又多公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回迈德乐公司的上诉请求，维持一审判决。迈德乐公司向一审法院起诉，请求判令：润谷公司、好又多公司停止侵权行为；润谷公司赔偿100万元，支付为制止侵权而支出的公证费、诉讼费、律师费和购买被诉产品取证费等维权支出10万元，并赔礼道歉、保证今后不再侵权。迈德乐公司起诉时曾将华润万家生活超市（广州）公司作为本案共同被告，后迈德乐公司向一审法院申请撤回了对该公司的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院经审理查明：涉案专利为ＺＬ9719××××.2“糖果玩具及其生产方法”，专利权人为梅德勒有限公司（德国），专利申请日为1997年10月17日，授权公告日为2002年4月24日，最近专利年费缴纳日为2016年10月19日。本专利的国际申请为PCT/DE97/024001997年10月17日，在澳大利亚的同族专利登记的WIPO号为WO98/17122，优先权日为1996年10月18日，优先权号为19643088。本专利权利要求1为：一种糖果玩具，它是由许多基本上平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件构成的，它在售货包装状态下通过一个透明包装形的包装层被保持在相对贴靠的位置上，其中糖果玩具总共有至少四层，其特征在于，各有两层通过浇注生产法不可分地连在一起，至少一个外泡沫糖层和第二泡沫糖层分别和另一果胶层一起形成了一个双层片或一个双层片形件。专利说明书记载了如下相关内容：本发明的目的在于简化现有技术中生产起来比较复杂的糖果玩具，但不会失去令人喜欢的外表压痕。上述目的是通过这种糖果玩具来实现的，它是由许多基本上平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件构成的，它在售货包装状态下通过一个透明包装形的包装层被保持在相对贴靠的位置上，其中糖果玩具总共有至少四层各有两层通过浇注生产法不可分地连在一起，至少一个外泡沫糖层和第二泡沫糖层分别和另一果胶层一起形成了一个双层片或一个双层片形件。把以下特征视为本发明的核心，即提供这样一种糖果玩具，它有至少四层但最好是五层，其中各有两层是通过浇注生产方法不可分地连在一起的。随后，将如此制成的成片等形状的独立件并排放在一起，从而两个外泡沫糖层限定了内层或分片。在此状态下，将两个或三个独立件包装起来并用包装层而以本身公知的方式将它们相互固定住。本发明基于以下认识，即许多独立件被连成一体且必须在此状态下包装起来，由此在现有技术的已知糖果玩具的情况下必须支付部分生产成本。通过本发明明显减少了独立件的数量，从而简单、更快速而且价格更低廉地进行整体拼装。尤其是可以如此设计糖果玩具，即在泡沫糖外层之间的中间层是交替地由果胶和泡沫糖层制成的。由此产生了一种特别五花八门的玩具，它们尤其是由此刺激了儿童总是重新设计糖果顺序（糖果象汉堡包或夹心面包）并同时改变夹裹次序。尽管简化了生产，但仍然通过简单的翻转双层而制造出糖果玩具。按本发明的糖果玩家的有利的且很有吸引力的设计方案在于内层仅由果胶构成，或者内层仅由泡沫糖构成。按照本发明的一个方面，两个外层具有相同颜色且所有内层具有不同颜色，外层的颜色烘托出了内层的颜色。2015年8月21日，润谷公司和深圳市阿麦斯糖果有限公司对本专利请求宣告无效。2016年1月11日，国家知识产权局专利复审委员会作出第27989号审查决定书：维持专利权有效。国家知识产权局《专利实施许可合同备案证明》记载，本专利由梅德勒有限公司独占许可给迈德乐公司，备案申请日分别为2005年1月17日和2015年4月14日，合同有效期限分别为2001年5月1日至合同期、以及2015年2月1日至2017年10月17日。2016年9月26日，梅德勒有限公司出具《专利实施许可声明》：我公司自2001年5月1日将本专利以独占许可的方式授予迈德乐公司实施，并于2005年1月17日向中国知识产权局申请了备案登记，备案文件中所表述的“有效期限为2001年至合同期”，本意为本专利的独占实施许可期限延伸至专利有效期满，迈德乐公司对本专利的独占实施行为确系得到我公司授权的，且迈德乐公司有权依据中国法律以自己的名义单独处理本专利权的一切维权事务。迈德乐公司通过公证的形式保全了如下购买被诉产品的过程：2014年11月7日，迈德乐公司的代理人在广东省广州市天河区华粤路华标广场的“华润万家”商场和天河棠下村口中山大道南“好又多”商场分别购买了汉堡包橡皮糖和大润谷软糖，并取得了《发票》、购物小票。价格分别为2包共9元、2包共8.4元。同年12月15日，迈德乐公司的代理人在上海沃尔玛超市五角场店，购买了大润谷软糖两包，取得了《发票》、购物小票，价格为10元。以上购买所得的被诉产品外包装上记载：生产商/经销商：润谷公司；产品类型混合型凝胶糖果；产品名称汉堡包橡皮糖；配料表：葡萄糖浆、白砂糖、青苹果汁5%、食品添加剂（明胶，山梨糖醇、酸处理淀粉、柠檬酸，苹果酸，琼脂，柠檬酸钠，二氧化钛，柠檬黄，诱惑红，日落黄，亮蓝），食用香精，糖果上光油（植物油，巴西棕榈蜡，维生素E，柠檬酸）。在诉讼中，好又多公司提供了相应证据予以证实所售货物来源于润谷公司。润谷公司成立于2001年9月19日，注册资本50000000元，经营范围为饼干的生产、销售；糖果制品（糖果、巧克力及巧克力制品、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）的生产、销售；国内贸易，货物进出口、技术进出口。以上事实，有（2015）粤广萝岗第608号、（2014）沪杨证经字第8319号公证书等证据佐证在卷。针对润谷公司针对公证书真实性提出的异议，迈德乐公司辩称可能是公证书制作过程中出现的瑕疵。鉴于润谷公司无充分证据推翻公证书证明的事实，且迈德乐公司关于此节的辩解确在公证书制作过程中可能出现，根据生活常识和高度可能性原则，一审法院采信上述公证书的证明效力，并认定被诉产品为润谷公司所生产并供给好又多公司销售。一审法院对有争议的事实认定如下：一、迈德乐公司指控润谷公司制造的被诉产品还在全国各地其他商场销售。为此，迈德乐公司提交了如下证据：沃尔玛华东百货有限公司杭州东新分店2014年11月25日出具的分别为“大润谷软糖”和“汉堡橡皮糖”的购物小票、发票及商品实物。沃尔玛（湖北）商业零售有限公司2014年12月23日出具的“大润谷软糖”购物发票及商品实物。沃尔玛华东百货有限公司宁波四明中路分店2014年11月24日出具的“大润谷软糖”购物发票及商品实物。经审查，迈德乐公司的上述证据有商品实物汉堡包橡皮糖，标注为润谷公司所生产，有对应的发票或购物小票予以印证，结合公证购买的被诉产品为润谷公司所制造的事实，一审法院支持迈德乐公司关于此节的主张，认定上述商品为润谷公司所制造并供给以上诸商场销售。二、关于被诉产品的构造及其是否落入本案专利权保护范围被诉产品是一种糖果，由基本平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的片型件构成，在售货包装状态下通过一个透明包装袋内放置在一个透明的半开口包装盒被保持在相对贴靠的位置上。糖果由五层片形件构成。五层片形件中，一层为外泡沫糖层，另各一层泡沫糖层分别与一层果胶层不可分地连在一起，形成了两个双层片。其外观如本判决后之附图。将被诉技术方案与涉案专利权利要求1对比，润谷公司和好又多公司认为前者不落入后者的保护范围。具体意见如下：1.涉案专利是糖果玩具，被诉产品是糖果，两者属于不同技术领域；2.涉案专利为封闭式的权利要求写法，结合其说明书可以看出，泡沫糖层仅含有泡沫糖，果胶层仅含有果胶。被诉产品不含果胶，而是由白砂糖、葡萄糖浆、青苹果汁、明胶、琼脂等构成。3.按照食品安全国家标准，“明胶”是以动物的骨、皮筋、腱和鳞等为原料经适度水解所制得的食品添加剂；“琼脂（琼胶）”是以石花菜、紫菜、江蓠及其他红藻类等为原料经浸出、脱水干燥等工艺加工制成的食品添加剂；两者不同。4.迈德乐公司没有证据证明润谷公司采用的是浇注生产方法，被诉产品是的生产过程包括熬煮、调配、浇注成型、脱模、上油、过金探、外包装等过程。迈德乐公司认为被诉产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，具体意见如下：1.被诉产品也是糖果玩具。2.涉案专利系从德国PCT渠道最先申请后进入中国的，其中果胶一词是德文Fruchtgummi和英文FruitGum（中文分别翻译为水果、口香糖或黏胶）直接翻译过来产生的歧义，是指果味凝胶体；不应理解成只能作为配方之一的食品添加剂“果胶”。作为食品添加剂“果胶”对应的英文为Pectin，其组织状态为粉末，不可能单独构成片形件。被诉产品中白砂糖、葡萄糖浆、明胶等成分只是涉案专利所述泡沫（凝胶）糖和果（味凝）胶的配料，与专利使用的泡沫糖和果胶不是一个层面的用词。3.涉案专利是一种糖果的物理结构而无关其配方成份，被诉产品中的配料是对专利产品片形件中配料的等同替换，或加多了一些常规添加剂而已。4.关于“浇注方法”的限定，属于方法性描述，糖果原料熔融点温度不高，行业内普遍使用浇注的方法一次成型。通过熟悉糖果生产的技术人员目视检查即可判别被诉产品为浇注成型。一审法院经审查认为，1.关于两者是否属于相同技术领域。被诉产品是一种糖果，同时，被诉技术方案由若干片形件层叠而成，被包装盒固定，再由包装袋包装，对主要消费对象儿童而言兼具的玩具作用，故可认定为糖果玩具，润谷公司提出与涉案专利属不同技术领域之抗辩不予采纳。2.关于涉案专利是否属封闭式权利要求。专利权利要求1前序部分有这样的表述：“它（糖果玩具）是由许多基本上平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件构成的”。其在两个层面上采用“由……构成”的表达：一是糖果玩具由浇注片或片型件构成；二是浇注片或片型件由泡沫糖和果胶构成。按照国家知识产权局制定的部门规章《专利审查指南》中的归类，上述表述方式可归类为封闭式权利要求。封闭式权利要求一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。然而，基于语言表达方式机械确定的解释原则还得结合个案对权利要求进行全面分析。涉案专利一方面将糖果玩具限定为由浇注片或片型件构成，排除了浇注片或片型件以外的结构组成部分；将浇注片或片型件限定为由泡沫糖和果胶构成，排除了泡沫糖和果胶以外的组成部分。另一方面，泡沫糖和果胶由具体何结构组成部分构成，权利要求中并未明确，须作进一步分析。3.关于“果胶”所指何物。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。查阅涉案专利及其说明书，均未对其做进一步限定或说明，无法得出对“果胶”所指何物得出唯一理解。按照食品安全国家标准，作为食物添加剂的果胶，是以柚子、柠檬、柑橘、苹果等水果的果皮或果渣以及其他适当的可食用的植物为原料，经提取、精制而得的食物添加剂。然而，在分析涉案专利保护范围时，则应考虑其作为专利国际申请并结合其发明创造的技术方案予以解释。本专利的保护范围，既包括作为玩具的浇注片或片型件的连接、固定之技术方案，也包括作为糖果的泡沫糖和果胶。参考其同族专利，“果胶”对应的英文用词为FruitGum，而非作为食品添加剂的英文用词Pectin，故权利要求书中“果胶”一词不宜仅解释为作为食品添加剂的果胶。但是，为确保专利权保护范围的确定性和可预见性，使社会公众在相关产业活动可引以为据进行技术避让，限定专利技术特征的权利要求书中的用词必须有一定的确定性，综上，考察作为玩具的浇注生成片形件的技术方案，以及“果胶”在同族专利中的用词，涉案专利权利要求中的“果胶”一词，其外延不应超过“以水果为主要原料制作而成的凝胶糖”这一范围。4.关于是否构成等同问题。根据食品安全国家标准，作为食品添加剂的果胶的组织状态为粉末，商品化的果胶产品则可含有用于标准化目的的糖类和用于控制PH值的缓冲盐类，考虑到涉案专利中为实现糖果玩具的浇注片或片型件的形成之技术方案，该技术方案应允许加入葡萄糖浆、白砂糖等少量非专利限定的添加剂或杂质。但是，被诉技术方案中不含果胶，而含明胶和琼脂，并有葡萄糖浆、白砂糖等添加剂。根据食品安全国家标准，“明胶”是以动物的骨、皮、筋、腱和鳞等为原料经适度水解所制得的食品添加剂，“琼脂（琼胶）”是以石花菜、紫菜、江蓠及其他红藻类等为原料经浸出、脱水干燥等工艺加工制成的食品添加剂，明胶和琼脂在被诉技术方案中的存在，显然超出了上文确定的“果胶”的外延：“以水果为主要原料制作而成的凝胶糖”。所谓等同，是指被诉技术方案与专利要求中记载的对应技术特征之间的等同，而非两者技术方案之间的整体等同。而且，涉案专利既为封闭式的权利要求，应从严审查等同范围，否则同样破坏社会公众对专利权保护范围的信赖。果胶与明胶、琼脂虽都是胶体类物质，具有凝胶的功能，但三者的凝胶原理有差别，且从化学成分的角度来说，三者属不同物质，其化学结构、来源及其口感、营养功效均有不同。可见，涉案专利中限定为果胶，被诉技术方案中则是明胶和琼脂，两者作为食品的组成原料以及凝胶效果不同。迈德乐公司认为专利保护范围仅为物理结构而无关其配方成分，此主张与侵害专利限定的技术特征明显不符，其提出的等同主张不予支持。5.关于其他技术特征的对比。涉案专利权利要求限定糖果总共有至少四层，被诉技术方案共五层，落入该限定范围。被诉技术方案中各一层泡沫糖层分别与一层果胶层不可分地连在一起，形成了两个双层片，落入专利要求限定的“至少一个外泡沫糖层和第二泡沫糖层分别和另一果胶层一起形成了一个双层片或一个双层片形件”的范围。关于被诉侵权产品的生产方法，明胶或者琼脂或其他胶体物质均可以采用浇注法，采用浇注法一般都会用到热熔，结合被诉产品及润谷公司对生产方法的陈述，被诉产品可以认定其采用了浇注法生产。综上，迈德乐公司的涉案专利权利要求通过封闭式表述方式限定了浇注片或片型件由泡沫糖和果胶构成，但被诉技术方案中与“果胶”对应的技术特征与之不相同，也不等同；除此技术特征外，被诉产品的其他技术特征落入涉案专利权利要求1的其他保护范围。三、关于迈德乐公司的维权费用迈德乐公司在一审法院提起本案诉讼同时，另行起诉东莞市金旺食品有限公司、深圳市阿麦斯糖果有限公司，案号为（2015）粤知法专民初字第984号、（2015）粤知法专民初字第986号，此两案与本案同步审理。迈德乐公司为本三案诉讼，提交了公证费发票3850元，文印费收据170元，律师费发票60000元及委托合同。一审法院认为，涉案专利权人是梅德勒有限公司。根据国家知识产权局的《专利实施许可合同备案证明》和梅德勒有限公司的《专利实施许可声明》，梅德勒有限公司自2001年5月1日至专利有效期满将本专利以独占许可的方式授予迈德乐公司实施。本专利目前处于有效状态，迈德乐公司的独占实施权利依法受法律保护，其有权提起本案侵权之诉。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。根据上文认定的事实，被诉技术方案中与“果胶”对应的技术特征与之不相同也不等同，综合判断后被诉技术方案没落入迈德乐公司主张的专利权保护范围。基于此，虽然被诉产品汉堡包橡皮糖为润谷公司所制造并供给好又多公司销售，但润谷公司和好又多公司的行为不侵害迈德乐公司的专利权，迈德乐公司据此对其提出的诉讼请求均不成立，应予驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款规定，判决如下：驳回迈德乐公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由迈德乐公司负担。二审中，迈德乐公司提交以下证据：1.《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十版）》，拟证明果胶一词确实包括有“果胶软糖”的词义，同时证明烹饪用果胶、明胶和琼脂均可统称为“食用果胶”。2.《类似商品和服务区分表》1998年版、2007年版、2012年版、2014年版节选，拟证明1998年版、2007年版2910群组名为“食用果胶”，包括有“食品用果胶”，但无“明胶”商品项目，2012年版、2014年版2910群组包括有“烹饪用果胶”、“明胶”商品目录；1998年版、2007年版、2012年版、2014年版3004群组名为“糖果、南塘（糖）”包括有“果胶（软糖）”商品目录。二审中，润谷公司、好又多公司没有提交新证据。经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，《食品工业》2009年第1期中“凝胶剂性能与凝胶软糖（3）”译文介绍：酯化度高的称为高甲氧基果胶或高酯果胶，反之酯化度低的称为低甲氧基果胶或低酯果胶。高酯果胶的酯化度直接影响凝胶形成的相对速度，根据凝胶形成速度，酯化度在65%以上的为快凝果胶，低于65%以下的为慢凝果胶；快凝果胶一般温度在85℃左右10min就会形成凝胶，而慢凝果胶温度在65℃30min才能形成凝胶，因此果胶软糖生产要求都采用高酯（高甲氧基）慢凝果胶。高甲氧基果胶在糖和酸的适宜条件下，可溶性固体含量达55%以上时，在很高的温度下也能迅速凝胶，这给浇模成型带来困难，往往由于糖浆凝结，浇模操作就不能顺利进行。为了延缓凝结时间，可添加缓冲剂和控制高PH值，在相当范围内保持酸碱稳定性，以推迟凝结时间。高甲氧基果胶用于制造果胶软糖，其凝胶能力是以砂糖用量调节到恒定的凝胶力度。为了使果胶易于分散溶解，必须先把果胶与3-5分的砂糖进行干料掺合，然后在热水中溶解，要煮沸几分钟以保证果胶完全溶解。《食品工业》2009年第2期“凝胶剂性能与凝胶软糖（4）”一文介绍：琼脂是从石花菜、江蓠等海产红藻类植物中提取的澡胶，能溶于热水中，冷却时凝结成透明的凝胶体。琼脂的凝胶性能受酸和盐的影响，在加热时极易受酸和盐的作用而被分解成还原性糖，凝胶性能直接受到破坏甚至完全消失，因此琼脂软糖一般不加酸或少加酸。传统的琼脂软糖的熬煮方法，是将琼脂加水和砂糖一起加热溶化后在加入淀粉糖浆熬煮，琼脂软糖熬至105℃左右。《食品工业》2009年第3期“凝胶剂性能与凝胶软糖（5）”一文介绍：软性明胶软糖的熬煮温度为120-123℃，硬性的为130-134℃。明胶软糖糖浆在真空室温度下降后，糖浆的温度约在80℃左右，此时即可添加色素，香料和酸味料，拌和均匀后进行浇注成型。一审法院2016年6月22日第一次《开庭笔录》记载：“润谷公司：工艺流程是用于证明我方生产的工艺过程中将所有添加原料中不含有果胶，且前期将所有原料混合熬煮，将原料之后混合物形成多层结构，证明被诉产品虽然是多层，但每层材料都相同。”2017年5月8日第三次《开庭笔录》记载：“金旺公司：1.我方确认并非采用浇注方法；2.我方产品不可分；3.如合议庭认为需要鉴定，我方同意，但原告有举证责任。”“阿麦斯、润谷：同意金旺意见。”“阿麦斯、润谷：我方认为被诉产品的泡沫糖和所有其他成分通过热溶方式整个混合一起，再根据各层之间的结构要求分置不同的容器，形成不同的形态，所有层片之间的成分均相同，但颜色不同。”润谷公司一审提交的《快餐糖类橡皮糖生产工艺流程图——琼脂版》记载：将白砂糖、葡萄糖浆、山梨糖酸琼脂、柠檬酸钠、醋酸酯淀粉、冷水等混合熬煮，然后降温90℃，加入青苹果浓缩汁、食用香精及食用色素、明胶液、酸液等进行调配、过滤、搅拌，然后浇注成型，冷却干燥，脱模……。二审庭审中，迈德乐公司明确撤回要求判令润谷公司、好又多公司停止侵权行为的诉讼请求。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。综合上诉人迈德乐公司的上诉理由和被上诉人润谷公司和好又多公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入了涉案发明专利权利要求1的保护范围；如果构成侵权，润谷公司、好又多公司应承担何种民事责任。一、关于被诉侵权产品是否落入了涉案发明专利权利要求1的保护范围的问题将被诉侵权技术方案与涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征相比，双方争议的焦点在于：被诉侵权产品是否具有与权利要求1中“果胶”相同或者等同的技术特征；被诉侵权产品各层是否系由浇注生产法或与之等同的方法连接。本院对此分析如下：（一）被诉侵权产品是否具有与权利要求1中“果胶”相同或者等同的技术特征判断被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求技术特征是否构成相同或者等同特征，首先应当确定权利要求技术特征的含义，在此过程中应考虑涉案专利实际解决的技术问题即发明点所在。专利法立法本意之一是尽可能保护确有创造性的发明创造，确保专利权人所获得的保护与其技术贡献相匹配。发明点使发明创造相对于现有技术具有新颖性和创造性，是发明创造能够被授予专利权的基础和根本原因，因此在确定发明点技术特征的含义时，不应超出发明点精神所限，以免给予权利人超出其贡献的保护。与之相应，对于权利要求中的“非发明点”技术特征，在确定其含义时应当采用较为宽松的解释方法，通过说明书的整体内容理解权利人使用相关表述的真实意图。避免其含义被不当限缩从而导致发明创造不能获得保护，有违实质公平和专利法的立法本意。本案中，涉案专利说明书记载：“本发明的目的在于简化现有技术中生产起来比较复杂的糖果玩具，但不会失去令人喜欢的外表压痕。”“通过本发明明显减少了独立件的数量，从而简单、更快速而且价格更低廉地进行整体拼装。”“尤其是可以如此设计糖果玩具，即在泡沫糖外层之间的中间层是交替地由果胶和泡沫糖层制成的。由此产生了一种特别五花八门的玩具，它们尤其是由此刺激了儿童总是重新设计糖果顺序（糖果象汉堡包或夹心面包）并同时改变夹裹次序。尽管简化了生产，但仍然通过简单的翻转双层而制造出糖果玩具。”根据上述说明书的描述，所述糖果玩具明显减少了独立件的数量，可以更简单、快速而且价格更低廉地进行整体拼装，而且仍能通过简单的翻转双层刺激儿童重新设计糖果顺序并改变夹裹次序，由此确定了涉案专利权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是简化糖果玩具的生产复杂性，而不降低其可玩性，这是涉案专利的发明点所在。相对来说，涉案专利权利要求中泡沫糖和果胶的成分并非其发明点所在。润谷公司认为，根据食品安全国家标准的规定，“果胶”是“以柚子、柠檬、柑橘、苹果等水果的果皮或果渣以及其他适当的可食用的植物为原料，经提取、精制而得的食物添加剂”，而“明胶”是“以动物的骨、皮、筋、腱和鳞等为原料经适度水解所制得的食品添加剂”，“琼脂（琼胶）”是以石花菜、紫菜、江蓠及其他红藻类等为原料经浸出、脱水干燥等工艺加工制成的食品添加剂，因此“果胶”和“明胶”“琼脂”是不同的物质，被诉侵权产品的片形件由果胶和明胶、琼脂等混合而成，而涉案专利权利要求中“由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件”属于封闭式权利要求，其果胶层仅含有果胶，因此两者的技术特征不同也不等同。因涉案专利权利要求及说明书、附图均没有明确“果胶”的含义，而参考涉案专利的同族专利，“果胶”对应的英文用词为FruitGum，而非作为食品添加剂的“果胶”英文用词Pectin，而且作为食品添加剂的“果胶”的组织形态为粉末，不可能单独构成片形件；涉案专利说明书也记载：“在按本发明的方法可以相对于常见工作成本有利地实现。其中包括以下步骤：a）将用于一个由果胶构成的糖果层的第一层的注模压印在一个压实的玉米淀粉层中”。由上述可见，涉案专利权利要求中“果胶”一词不宜仅解释为作为食品添加剂的果胶，一审法院该解释正确，本院予以维持。润谷公司认为涉案专利权利要求中既有“果胶”构成的片形件，又有“泡沫糖”构成的片形件，因此涉案专利权利要求中的“果胶”就是国家标准所称的“果胶”。但是根据《食品工业》2009年第1期“凝胶剂性能与凝胶软糖（3）”一文的介绍，在使用果胶原料生产果胶软糖时，需要加入一定的糖和酸等物质，因此润谷公司的该主张不成立，本院不予支持。综上，本领域的普通技术人员通过阅读说明书及附图后可以确定涉案专利权利要求中的“果胶”指的是含有水果味的凝胶糖，应允许加入符合国家食品安全的葡萄糖浆、白砂糖、用于控制PH值的缓冲盐等添加剂或者物质。被诉侵权产品也是由多个基本平行并列的片型件构成，其中片形件中的外层为泡沫糖层，其余片形件为由一层泡沫糖层与一层果胶层不可分地连在一起所形成的双层片构成。被诉侵权产品的该种结构，实现了减少独立件的数量，从而简单、快速而且价格低廉地进行整体拼装，儿童通过简单的翻转双层就可以制造出不同夹裹次序的糖果玩具，刺激了儿童重新设计糖果顺序的欲望。虽然被诉侵权产品的配料表记载有葡萄糖浆、白砂糖、青苹果汁5%、食品添加剂（明胶，山梨糖醇、酸处理淀粉、柠檬酸，苹果酸，琼脂，柠檬酸钠，二氧化钛，柠檬黄，诱惑红，日落黄，亮蓝），食用香精等成分，但没有因此而改变含有水果味的凝胶糖的物理属性和结构，仍然属于涉案专利权利要求中片形件由“果胶”和“泡沫糖”构成的技术特征。因此被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1中“果胶”这一技术特征。一审法院认为涉案专利权利要求中的“果胶”一词的外延不应超过“以水果为主要原料制作而成的凝胶糖”的范围。对此，本院认为，首先，其关于果胶系由水果为主要原料制成的认定没有依据；其次，即便按照上述认定，被诉侵权产品的成分中含有明胶、琼脂也不能作为将其排除在“果胶”以外的理由。因此一审法院据此认定被诉侵权产品不具有权利要求1中的“果胶”有误，本院予以纠正。润谷公司认为涉案专利权利要求1中“由基本平行并列的且由泡沫糖和果胶构成的浇注片或片型件构成”属于封闭式权利要求，排除了“泡沫糖”和“果胶”之外的物质。对此本院认为，在“果胶”的成分并不确定的情况下，即使认为上述表述为封闭式限定也不能产生排除明胶、琼脂成分的效果。润谷公司的上述主张并不能作为被诉侵权产品不落入专利权保护范围的理由。（二）被诉侵权产品各层是否系由浇注生产法或与之等同的方法连接涉案专利权利要求1记载“糖果玩具总共有至少四层，其特征在于，各有两层通过浇注生产法不可分地连在一起，……”涉案专利说明书记载：“在按本发明的方法可以相对于常见工作成本有利地实现。其中包括以下步骤：……c）浇注第二层即将泡沫糖浇注到浇注成鱼形的但尚未冷却的第一层果胶上，d）在按步骤a)-c)生产的双层件共同冷却后向双层件涂粉”，而且根据《食品工业》2009年第1期“凝胶剂性能与凝胶软糖（3）”一文的介绍，在使用果胶原料生产果胶软糖时需要加热溶解。由此可见，涉案专利权利要求中的“浇注生产法”需要采取加热溶解的方式进行。根据《食品工业》2009年第2期“凝胶剂性能与凝胶软糖（4）”一文的介绍，在使用琼脂制作软糖时，需要对其进行加热处理。根据《食品工业》2009年第3期“凝胶剂性能与凝胶软糖（5）”一文的介绍，在使用明胶制作软糖时，同样需要对其进行加热处理。根据润谷公司一审时提交的《快餐糖类橡皮糖生产工艺流程图——琼脂版》的记载，润谷公司在制作被诉侵权产品时须事先对有关原材料进行熬煮、降温，然后浇注成型。润谷公司在一审法院第一次开庭审理时也确认“前期将所有原料混合熬煮，将原料之后混合物形成多层结构。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此，润谷公司在一审法院第三次开庭审理及本院二审庭审中认为其没有采用浇注法生产被诉侵权产品，迈德乐公司应对润谷公司使用的生产方法承担举证责任，该主张不成立，本院不予支持。综上，润谷公司生产被诉侵权产品时使用了涉案专利权利要求的浇注法。润谷公司认为两者属于不同的生产方法，理由不成立，本院不予支持。综上所述，被诉侵权技术方案包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。迈德乐公司上诉认为被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，理由成立，本院予以支持。需要指出的是，《类似商品和服务区分表》是为了商标主管部门进行商标检索、审查、管理工作的需要，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合在一起编制而成的，并不是从商品或者服务的物理属性进行划分。《类似商品和服务区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。而作为专利中的物质，主要是考虑其物理属性。因此，迈德乐公司以《类似商品和服务区分表》中关于果胶、明胶、琼脂等的类似关系来解释涉案专利权利要求与被诉侵权产品中的果胶、明胶、琼脂等是否属于相同或者等同的技术特征，理由不成立，本院不予支持。二、关于润谷公司、好又多公司应承担何种民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，润谷公司未经涉案专利权人许可生产、销售被诉侵权产品，好又多公司未经涉案专利权人许可销售被诉侵权产品，均侵害了涉案发明专利权，但因本案发明专利的保护期限已经于2017年10月17日届满，而且迈德乐公司在二审中也明确撤回其要求判令润谷公司、好又多公司停止侵权行为的诉讼请求，因此本院不再判令润谷公司、好又多公司停止侵权行为。但是，由于润谷公司是在涉案发明专利保护期限内实施侵权行为的，因此迈德乐公司要求判令润谷公司赔偿经济损失和合理维权费用，有充分的事实和法律依据，应予支持；好又多公司销售的被诉侵权产品来源于润谷公司，具有合法来源，而且迈德乐公司也没有要求判令好又多公司赔偿经济损失和合理维权费用，因此好又多公司无需承担赔偿责任。关于润谷公司应承担的赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，迈德乐公司并未举证证明其因润谷公司的侵权行为所遭受的损失或者润谷公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照，因此，本院综合考虑以下因素确定润谷公司应赔偿迈德乐公司经济损失和合理维权费用共计30万元，对迈德乐公司超过该数额的赔偿请求不予支持：1.涉案专利为发明专利；2.润谷公司实施了制造、销售的侵权行为；3.迈德乐公司在全国多地中具有一定规模的商场购买到被诉侵权产品，证明润谷公司侵权规模较大；4.被诉侵权产品的销售价格较低；5.迈德乐公司为制止侵权行为所支付的合理支出；等等。综上所述，上诉人迈德乐公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第985号民事判决；二、深圳市润谷食品有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿迈德乐（广州）糖果有限公司经济损失和合理维权费用共计30万元；三、驳回迈德乐（广州）糖果有限公司的其他诉讼请求。深圳市润谷食品有限公司如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费分别为14700元，由迈德乐（广州）糖果有限公司负担6400元，由深圳市润谷食品有限公司负担23000元。一、二审案件受理费均已由迈德乐（广州）糖果有限公司预交，一审法院和本院分别退回迈德乐（广州）糖果有限公司8300元、14700元；深圳市润谷食品有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内分别向一审法院和本院交纳案件受理费8300元、14700元。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 郑 颖审判员 邓燕辉二〇一七年十一月二十八日法官助理张苏柳书记员简紫君附图