湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1261号上诉人（原审原告）：徐诗皇，男，1960年7月18日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人（原审原告）：徐伟，男，1983年8月2日出生，汉族，住湖北省江陵县。上诉人（原审原告）：徐利利，女，1981年12月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市。三上诉人的共同委托诉讼代理人：赵天涯，北京盈科（荆州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代新武，男，1954年5月17日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：代生武，系代新武之弟。原审第三人：江陵县诗煌钢结构有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：徐诗皇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵天涯，北京盈科（荆州）律师事务所律师。上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利因与被上诉人代新武、原审第三人江陵县诗煌钢结构有限公司（以下简称江陵诗煌公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院（2020）鄂1024民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利的共同委托诉讼代理人赵天涯，被上诉人代新武的委托诉讼代理人代生武，原审第三人江陵诗煌公司的委托诉讼代理人赵天涯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐诗皇、徐伟、徐利利上诉请求：1.撤销湖北省江陵县人民法院(2020)鄂1024民初212号民事判决。2.改判不得追加上诉人徐诗皇、徐利利、徐伟为（2014）鄂江陵民初字第00816号民事案件的被执行人。3.由被上诉人代新武负担本案一、二审案件诉讼费。事实和理由：1.原审认定事实不清。原审以依职权调取的证据直接认定三上诉人及原股东张天红、高杰均未履行出资义务错误，如果全体股东均未履行出资义务，说明公司在空壳运转，但上诉人一审已举证证明公司已实际经营多项业务，有财务账目，有资金往来，有股东向公司的付款凭据。如果认定公司没有收到股东的出资，没有任何财产，属于空壳运转，则申请人代新武在（2014）鄂江陵民初字第00816号案件中，就不应当以江陵诗煌公司为被告。代新武作为正常理性人应当向大昇印染公司主张工程款，而不是向无财产的公司主张权利。代新武在该案件中的诉讼行为已默认江陵诗煌公司有财产，代新武在执行案件中也认为公司存在转移财产，而公司的财产来源于股东的出资，没有股东的出资何来公司财产。原审认定原股东、现股东均未缴纳出资，得出的结论自相矛盾。2.原审裁判逻辑错误。原审法院在银行未查询到股金缴款单，以此推理股东未履行出资义务错误。公司成立时股东未缴纳出资或者股东未按约定期限缴纳出资，不等于股东永远未缴纳出资。根据公司法第二十八条规定，股东未按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东的义务是继续向公司足额缴纳，而不是限制或拒绝股东继续缴纳。未按期缴纳出资额，股东可以采取补缴、分期缴纳或用非货币财产代替货币出资。原审的判决逻辑是一朝未缴纳，永远未缴纳。3.原审判决不符合证据规则。以股东未按期足额缴纳出资为由申请追加股东为被执行人，是申请人的举证义务。股东是否缴纳出资，应当由申请人举证，不属于法院依职权调取证据的情形。原审法院为追求执行案件的结案率，以牺牲程序公正为代价，并且用“有罪推定”的裁判思路断案。上诉人一审提交的证据已初步证明各股东缴纳出资的方式和数额。未缴纳出资属于消极事实，应当综合各种证据进行认定，原审法院仅凭在银行未查询到股金缴款单，就直接认定消极事实成立，不符合证据规则。而且认定全体股东未缴纳一分一文，更是十分荒唐。4.原审法院采用入资账户制度裁判，是对该制度的误读。根据中国人民银行银发（1966）176号通知，入资专户为临时账户，在验资完成后，银行即会撤销该账户，根据银行账户管理相关办法，临时账户保管期限仅为10年。原审法院2019年查询2006年的缴款情况，自然是查询不到缴款单。在入资专户制度下，以账户不存在为由直接认定股东出资不实属于对入资账户制度的误读。综上，原审法院随意追加上诉人及原股东为被执行人，是对我国公司法股东有限责任制度的破坏，且原审法院只相信自己依职权调取的证据，对上诉人一审提交的证据一概否定，也不符合居中裁判原则。请求二审法院依法改判。代新武辩称，一审法院除在时效上认定错误外，认定的其他事实清楚，证据充分，应予维持。从一审法院三份执行笔录，一份执行异议申请，可以还原事实真相。2019年11月6日的执行笔录中，有明确的告知提示，由于上诉人一直弄虚作假，拿不出相关出资证据，只能自认丧失了异议之诉起诉权。一审适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。徐诗皇、徐伟、徐利利向一审法院起诉请求：1.依法判决不得追加三原告为江陵县人民法院（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书执行程序的被执行人；2.解除对三原告的相关执行措施；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：代新武与江陵诗煌公司、徐诗皇建设工程合同纠纷一案，一审于2015年8月7日作出（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书，判决由江陵诗煌公司支付代新武工程款19.126万元、迟延付款滞纳金5万元、误工损失9.6万元、清场费1000元。2015年10月16日代新武向一审申请执行，因未查询到江陵诗煌公司有财产可供执行，一审于2016年4月19日作出（2015）鄂江陵执字第00240号执行裁定书，裁定终结对（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书的执行程序。后经代新武申请，一审作出（2019）鄂1024执恢47号裁定，决定恢复执行。2019年10月10日，一审作出执行裁定书，裁定追加江陵诗煌公司的股东徐诗皇、徐伟、徐利利及原股东张天红、高杰为被执行人，并在未缴纳出资的范围内承担责任。2020年1月21日一审对前述裁定作出补正，裁定：“依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条的规定”补正为“依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条的规定”；“本裁定送达后即发生法律效力”补正为“如不服本裁定，可以在收到本裁定书之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。”该补正裁定书于2020年3月29日送达给徐诗皇、徐伟、徐利利。2020年4月10日，徐诗皇、徐伟、徐利利向一审递交材料，提起案外人执行异议之诉。经查，江陵诗煌公司于2006年3月24日登记成立，注册资本为500万元人民币，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），该公司成立时的股东为：徐诗皇，出资额300万元，持股比例60%；张天红，出资额100万元，持股比例20%；高杰，出资额100万元，持股比例20%。根据该公司章程，以上出资均要求实缴出资，出资方式为货币，认缴时间为2006年3月22日。2017年10月22日，徐利利、徐伟分别与张天红、高杰签订一份股权转让协议，约定张天红、高杰分别将自己持有的占公司注册资本20%的股权转让给徐利利、徐伟，转让金为100万元。根据一审向江陵县工商行政管理局查询，江陵诗煌公司成立之初由湖北江陵临江会计师事务有限责任公司出具一份验资报告书，该报告书中显示2006年3月22日徐诗皇、高杰、张天红均将各自所认缴的出资额缴入24×××04的账户中，缴款总额为500万元，收款银行为沙市区荆联农村信用社解放路分社（现更名为湖北荆州农村商业银行股份有限公司便河路支行）。2019年9月5日经一审向该银行查询，该行并未查询到江陵诗煌公司2006年3月22日的股金缴款单。庭审中，江陵诗煌公司法定代表人徐诗皇自认该公司成立之初并未设立对公账户，三名原始股东也并未实际缴纳出资。徐伟、徐利利代理人在庭审中陈述徐伟、徐利利在与高杰、张天红签订股权转让协议时对高杰、张天红未实缴出资一事知情，并表示因高杰、张天红并未出资，故股权转让款没有支付给高杰、张天红，而是由徐伟、徐利利以转让股东的身份代高杰、张天红直接向江陵诗煌公司履行出资义务。另查，徐诗皇系徐伟、徐利利父亲。一审法院认为,本案争议焦点为：一、三原告提起的本案诉讼是否超过了起诉时效。被告代新武认为，一审于2019年10月10日即作出了追加三原告为被执行人的裁定，虽然该裁定书上存在些许瑕疵，但三原告在收到该裁定书后向法院递交了执行异议申请书，三原告提起执行异议之诉的日期应从2019年10月10日开始计算，至本案起诉时已超过十五天的起诉期。一审认为，一审于2019年10月10日作出的追加三原告为被执行人的裁定，并未告知当事人的起诉权，而后对此瑕疵作出补正裁定后再次向当事人送达，当事人享有的起诉权应从收到该补正裁定之日即2020年3月29日起计算，而三原告向一审法院递交起诉状的时间为2020年4月10日，并未超过十五天的起诉期，故对被告提出的以上意见不予支持。二、本案三原告能否被追加为（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书执行程序的被执行人。关于徐诗皇能否被追加为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”公司是企业法人，有独立的法人财产，并以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。在公司股东依章程约定足额缴纳出资后，其个人财产即与公司财产相区别，应分开独立核算。本案中，被执行人江陵诗煌公司作为有限责任公司，徐诗皇作为江陵诗煌公司的原始股东，其并未按照公司章程的约定按期足额缴纳出资额，庭审中徐诗皇虽提交了其于2006年6月30日至2007年12月31日期间对公司所支付的各项开支，并认为这类开支应视为对公司的出资。一审认为，首先以上各项支出均系复印件，即使与原件核对一致，其真实性无法确定。其次，股东的垫付开支与股东成立公司时应缴纳的出资义务，两者属于不同法律性质。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”即原始股东的出资义务应在公司成立时按公司章程的约定直接将出资款项缴入公司账户用于公司的日常运营及开支。因此，徐诗皇在江陵诗煌公司成立之后的投入与其在公司成立时应缴纳的出资义务不应混同，一审（2015）鄂1024江陵执字第00240号执行裁定书裁定追加原告徐诗皇为（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书的被执行人于法有据，原告请求解除对其相关执行措施的理据不足，不予支持。关于徐伟、徐利利能否被追加为被执行人。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”首先，徐伟、徐利利代理人在庭审中陈述徐伟、徐利利在与高杰、张天红签订股权转让协议时对高杰、张天红未实缴出资一事知情，并表示两人在签订股权转让协议后并未向高杰、张天红支付股权转让款，徐伟、徐利利虽未到庭，但其委托代理人参加诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，诉讼代理人在庭审中的以上自认视为当事人的自认。其次，徐伟、徐利利在明知高杰、张天红因出资期限届满而未履行出资义务的前提下受让了高杰、张天红的股权，徐伟、徐利利在受让该股权后应当承担相应的出资义务。庭审中，虽然徐伟提交了其于2007年3月7日至2007年10月6日期间对公司所付的三笔开支、徐利利提交了其于2006年10月30日至2007年9月期间对公司所付的各项开支，但以上各项支出均系复印件，即使与原件核对一致，其真实性也无法确定。第三，徐伟、徐利利与张天红、高杰签订股权转让协议的日期为2017年10月22日，但所提交的以上对公司的投入均在股权转让协议之前，即两人在成为江陵诗煌公司的登记股东之前即对公司进行投入，此不符合常理，同时以上支出款项亦不符合《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定。综上，一审认为徐伟、徐利利应对张天红、高杰未实际缴纳出资的义务承担连带责任，一审（2015）鄂1024江陵执字第00240号执行裁定书裁定追加徐伟、徐利利为（2014）鄂江陵民初字第00816号民事判决书的被执行人符合法律规定。综上，对三原告的诉讼请求，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告徐诗皇、徐伟、徐利利的诉讼请求。案件受理费6374元，由原告徐诗皇、徐伟、徐利利负担。二审中，上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利向本院提交了如下证据。证据一：工商查询到的股金缴款单，拟证明原始股东已实际注册资本500万元。证据二：2006年审计报告，拟证明股东实缴资本500万元。证据三：2008年审计报告，证明内容同上。证据四：股权变更登记表，拟证明徐伟、徐利利的股权转让时间为2007年10月22日，并非一审认定的2017年10月22日。代新武对上述证据发表如下质证意见：对上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利提交的证据不认可，公司注册时没有实际缴纳出资，公司账号都没有开，怎么缴纳出资。综合双方举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据评析如下：代新武对上述证据不认可，上诉人提交的股金缴款单载明股东认缴的出资额实际汇入24×××04账户中，并未缴入到江陵诗煌公司账户，不能达到其证明目的，不予采信。证据四股权变更登记表，与股权转让协议签订的时间一致，予以采信。二审查明，徐伟、徐利利与张天红、高杰签订股权转让协议的日期为2007年10月22日。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，代新武与江陵诗煌公司建设工程合同纠纷一案已经一审判决生效并进入执行程序，执行过程中，江陵县人民法院（2015）鄂江陵执字第00240号执行裁定书已追加被执行人江陵诗煌公司的股东徐诗皇、徐伟、徐利利及原股东张天红、高杰为被执行人，并在未缴出资的范围内承担责任。本案双方争议的焦点问题是：上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利是否实际履行了出资义务。一审已查明江陵诗煌公司于2006年3月24日登记成立时，股东徐诗皇、张天红、高杰并未将其认缴的出资额汇入公司账户，而是汇入24×××04账户中，且徐伟、徐利利与张天红、高杰股权转让时也并未实际支付转让金。一审中，江陵诗煌公司法定代表人徐诗皇对公司成立时并未设立对公账户、三名原始股东也并未实际缴纳出资的事实予以认可，其认可的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。一审为查明本案各股东是否实际认缴了出资额，依职权向江陵县工商行政管理局查询及调查核实证据并不违反法律规定。关于张天红、高杰与徐伟、徐利利签订股权转让协议的时间认定问题。当事人在一审中提交了该股权转让协议复印件，其签订日期模糊，结合二审上诉人提交的股权变更登记表，其股权转让时间应为2007年10月22日，一审将该时间认定为2017年10月22日错误，二审予以纠正。一审对该股权转让协议签订日期的认定并未影响本案实体处理。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，在徐诗皇、徐伟、徐利利未按其认缴的出资额实际缴纳出资的情况下，一审追加其为被执行人符合法律规定。徐诗皇、徐伟、徐利利的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6374元，由上诉人徐诗皇、徐伟、徐利利负担。本判决为终审判决。审判长 杨 权审判员 杨 燕审判员 胡 昱二〇二〇年九月一日书记员 李迎迎