江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3387号上诉人（原审被告）：徐州润东之田汽车销售服务有限公司，住所地徐州市云龙区两山口广汽丰田4S店。法定代表人：杨鹏，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：田茂星，男，1990年12月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。原审被告：润东汽车集团有限公司，住所地徐州市城南国际会展中心三楼。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。上诉人徐州润东之田汽车销售服务有限公司（以下简称润东之田公司）因与被上诉人田茂星、原审被告润东汽车集团有限公司（以下简称润东公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。润东之田公司上诉请求：1、依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人不存在应当支付经济补偿金的情形。受国家整体汽车行业经济发展影响，上诉人作为汽车销售公司，在经营过程中也发生了严重困难，上诉人个别月份未及时支付被上诉人劳动报酬系客观上经营困难导致，非主观恶意拖欠，且在上诉人积极筹款后，第一时间及时发放了员工工资。根据《徐州市中院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2019)》相关规定，劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。用人单位确因客观情况短期拖欠或拖欠数额较少的劳动报酬，主观上不存在恶意欠薪的故意，在此情况下，一般不予支持劳动者经济补偿金的请求。此外，被上诉人离职前12个月应发平均工资为4139.13元(详情见工资表单)，并非被上诉人提请的4278元；入职时间为2010年4月1日，非被上诉人提请的2009年7月22日。一审法院认定事实不清，本案中不存在未休年休假情形。本案中，上诉人员工手册明确规定(详情见员工手册)，员工休年假需要提起审批，未在新年度前提起申请的视为主动放弃年休假，被上诉人明知在当年的本年度前不提请年休假将导致年休假失效，在职期间仍未提请过年休假申请，是其主动放弃年休假，故不存在未支付年休假报酬的事实，一审认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，上诉人不应当支付经济补偿金和年休假工资。田茂星辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，也没有法律依据。一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。田茂星向一审法院提出诉讼请求：1、判令润东之田公司支付解除劳动合同的经济补偿金42780元(4278元/月*10月)；2、判令润东之田公司支付未休年休假报酬23520元(196元/天*40天*300%)；3、保全的保险费500元由润东之田公司承担。一审法院认定事实：田茂星于2009年7月22日起与润东之田公司建立劳动关系。田茂星(乙方)与润东之田公司(甲方)于2019年3月1日签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2019年3月1日至2022年2月28日。乙方在甲方的售后部门担任售后工作。甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度，甲方根据不同岗位性质确定乙方的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》，不低于徐州市最低薪资标准.甲方实行先工作后付薪制度，于每月25日支付乙方月基本工资，如遇法定节假日或休假日，则月工资支付延期至假日结束后的第一个工作日。若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方可立即通知甲方解除合同。2019年3月18日，田茂星分别向润东公司、润东之田公司邮寄了《离职通知书》。2019年3月22日，田茂星在润东之田公司处填写《转/离职会签单》并办理了离职手续，《转/离职会签单》载明田茂星入职日期为2009年7月22日。田茂星提供的工资发放银行流水显示润东之田公司向田茂星发放工资的情况：2018年3月22日发放工资3719.62元；2018年4月10日发放工资3839.19元；2018年5月22日发放工资4168.90元；2018年6月30日发放工资3993.65元；2018年7月13日发放工资2932.78元；2018年8月30日发放工资3328.08元；2018年9月17日发放工资3634.08元；2018年11月2日发放工资4504.70元；2018年12月7日发放工资4047.89元；2018年12月31日发放工资3420.53元；2019年2月2日发放工资3088.60元；2019年3月4日发放工资3512.76元。根据上述工资发放明细，田茂星制作12个月工资明细表一份，载明2018年1月至12月实发工资数额，应缴保险数额、实际发放工资的日期、应发工资数额，以此主张上述12个月应发平均工资4278元。润东之田公司称经济补偿金核算方法是按离职前12个月累计平均应发工资4001元乘以工龄9年7个月乘以70%为28005元。田茂星对润东之田公司陈述的计算经济补偿金的依据有异议，认为田茂星从3月22日离职，该月工资不应作为计算平均工资的依据。田茂星向法庭提交了2017年1月-8月、2018年10月、2019年2月考勤明细表拍照打印件，润东之田公司质证称考勤部分月份没有员工签字，部分没有人资行政经理和店长签字，是部门内部的考勤，不是最终的考勤表。润东之田公司称田茂星仅与润东之田公司存在劳动关系，田茂星社保、工资、考勤均由润东之田公司进行、发放和支付。年休假没有具体核算。因公司经营困难，部分月份工资发放存在延迟。田茂星于2019年4月1日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请进行劳动仲裁。2019年4月9日，该仲裁委员会以田茂星的申请请求事项不具备《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件为由，作出劳人仲不字[2019]第38号不予受理通知书并于当日送达田茂星。田茂星在一审中申请财产保全，为提供担保，田茂星向中国人民财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支出保险费500元。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位向劳动者支付经济补偿。本案中，润东之田公司未按劳动合同约定时间向田茂星支付工资，田茂星向润东之田公司邮寄《离职通知书》，亦办理了离职手续，故法院认定田茂星与润东之田公司双方已经解除劳动合同关系。关于田茂星主张的经济补偿金，根据法律规定，应按劳动者在用人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资，该月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。田茂星根据其实发工资，制作应发工资清单，主张劳动合同解除前已发放工资的12个月的应发平均工资为4278元，润东之田公司不予认可，作为用人单位，能够提供劳动者应发工资的相应证据，但其未提供证据证实其主张的应发平均工资数额，故法院对于田茂星主张的劳动合同解除前已发放工资的12个月的应发平均工资为4278元予以采信。田茂星自2009年7月22日到润东之田公司处工作，后于2019年3月18日解除劳动关系，故田茂星在润东之田公司处工作累计9年7个月，田茂星主张经济补偿金应计算为42780元(4278元/月*10个月)并无不当，法院予以支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。润东之田公司未举证证明已安排田茂星年休假，田茂星在润东之田公司处工作累计9年7个月，田茂星主张8年未休年休假工资报酬应计算为23520元(196元/天*40天*300%)并无不当，法院予以支持。田茂星支付财产保全保险费500元，系因与润东之田公司产生纠纷，为使裁判结果能够顺利执行而支出的合理费用，对于田茂星主张的财产保全保险费，法院予以支持。关于田茂星要求润东公司承担责任的诉讼请求。因田茂星解除劳动合同时，与田茂星存在劳动关系的是润东之田公司，润东公司与润东之田公司系独立法人单位，权利义务各自独立。根据田茂星提供的证据及本案查明的事实，不能认定田茂星与润东公司之间存在劳动关系，其要求该公司承担责任的请求无事实及法律依据，法院依法不予支持。遂判决：一、判决生效之日起十日内，润东之田公司支付田茂星经济补偿金42780元、未休年休假工资报酬23520元、财产保全保险费500元；二、驳回田茂星的其他诉讼请求。案件受理费10元、保全费550.25元，由润东之田公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，田茂星在仲裁申请书中的请求涉及的为经济补偿金42780元、2019年1、2月拖欠的工资8556元、加班工资47975元。田茂星在2019年9月11日一审庭审中增加未休年休假报酬23520元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。工资作为劳动者的劳动报酬，是劳动者赖以生存的经济来源，劳动者的该项权益应当依法得到维护。在未经正当程序或存在法定事由的情况下，用人单位不应侵害劳动者依法或依劳动合同约定享有的获得劳动报酬的权利。根据《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，润东之田公司未举证其经正当程序告知劳动者经营困难无法在约定工资支付周期内支付劳动者工资。因此，对上诉人抗辩其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。关于经济补偿金的计算标准和年限问题。润东之田公司上诉主张田茂星离职前12个月应发平均工资为4139.13元，并非被上诉人主张的4278元。本院认为，一审法院认定工资数额的依据是被上诉人提供的中国银行交易流水明细清单中发放的工资数额、被上诉人在徐州市人力资源和社会保险局查询的个人负担部分的社会保险费数额以及个人缴存的住房公积金数额，上诉人虽否定一审法院的认定，但未提交充分的证据，故本院对一审法院的认定予以支持。《转/离职会签单》载明田茂星入职日期为2009年9月22日，该《转/离职会签单》已按程序审批通过，润东之田公司未提出异议。润东之田公司现主张田茂星的入职时间为2010年4月1日，应当提供相应证据证实。在润东之田公司未举证证实其主张的情况下，对其有关田茂星入职时间的上诉理由，本院不予采纳。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李亚运在一审诉讼中增加的有关未休年休假工资、财产保全保险费的诉讼请求与仲裁申请书中有关经济补偿金、拖欠的工资、加班工资的仲裁请求，并非基于同一事实，有关未休年休假工资、财产保全保险费的诉讼请求不属于原仲裁请求的延续或扩大，不应在本案中合并审理。李亚运就未休年休假工资、财产保全保险费应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上，上诉人润东之田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2192号民事判决；二、徐州润东之田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付告田茂星经济补偿金42780元；三、驳回田茂星的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、保全费550.25元，合计560.25元，由田茂星负担100元，由徐州润东之田汽车销售服务有限公司负担460.25元。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年九月七日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥