广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11956号上诉人（原审原告、反诉被告）：蓝疆（上海）建设有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇秋实路688号1号楼4单元340室D座。法定代表人：梁志根，职务执行董事。委托诉讼代理人：梁定坚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张润东，上海衡孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄电军，男，1973年9月13日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：潘镇梁，广东君直律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嘉豪，广东君直律师事务所律师。原审第三人：苏州崇越工程有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道嘉元路959号元和大厦508室。法定代表人：潘重良，职务董事长。原审第三人：湖南启辉建筑工程有限公司，住所地湖南省衡东县洣水镇创大东路。法定代表人：邓细启，职务总经理。上诉人蓝疆（上海）建设有限公司（以下简称蓝疆公司）与被上诉人黄电军、原审第三人苏州崇越工程有限公司（以下简称崇越公司）、湖南启辉建筑工程有限公司（以下简称启辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝疆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持蓝疆公司的一审诉讼请求，并驳回黄电军的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄电军承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定“涉案工程包括黄电军在内的施工人员的工程款已由湖南启辉公司代为支付且蓝疆公司对此亦予以确认”错误，蓝疆公司从未有任何意思表示表明或授权由启辉公司代付工程款的行为，事后也从未对其代付行为予以追认，黄电军主张其存在价值3100400元的工作量却无任何施工过程中留下的证据，明显有违常理，一审法院仅依据黄电军的相关陈述认定蓝疆公司对启辉公司的代付行为予以确认，无任何实际证据和对工作量的第三方鉴定结论为依据，是明显错误的。一审法院认定“涉案工程纠纷系因蓝疆公司未及时处理好工程施工班组的款项结算及退场事宜而引起”错误，蓝疆公司一直对施工款项结算事宜持主动积极的态度，只是黄电军明明没有完成任何施工任务却要求蓝疆公司支付巨额工程款，蓝疆公司不能接受，不存在任何过错。反而是黄电军谎称其完成了蓝疆公司另找他人完成的施工任务而要求蓝疆公司支付工程款，还绕过蓝疆公司直接从启辉公司处拿走巨额工程款3057400元，其获得工程款的行为有违合同相对性原则，严重侵害了蓝疆公司的合法权益。一审判决书第10页第4至6行中：“蓝疆公司与黄电军、张兴明签署《土方施工合同》，将工程中钢构活动板房工程分包给黄电军包工包料施工”描述错误，依据双方签署的《土方施工合同》，蓝疆公司仅将土方工程分包给黄电军施工，并非包工包料，是由蓝疆公司提供原料供黄电军施工。2.一审判决所依据的证据明显不足。一审法院认定《土方施工合同》无效，依据《合同法》第五十八条的规定，黄电军未经蓝疆公司同意和认可而私自从启辉公司处取得的工程款3100400元，因法院认定合同无效，且黄电军在蓝疆公司处仅有蓝疆公司认可的工作量对应款项43000元，其理应返还未经工程款3057400元。一审庭审过程中，双方对黄电军的工作量有较大争议，在黄电军无任何证据证明其有价值高达3100400元工作量的情况下，一审法院未就此争议组织调查取证，也未询问双方当事人的意见并委托第三方鉴定机构对工作量予以司法鉴定，仅依据黄电军的口头陈述和错误推理认可3100400元的工作量，并因此驳回了蓝疆公司的一审请求，其判决所依据的证据明显不足。另外，蓝疆公司与崇越公司一致确认项目工程款共计为7816468元。崇越公司未经蓝疆公司同意或认可通过班组向蓝疆公司的各个承包人支付款项6916468元，且称己支付完毕，并提供了承包人的收款收据。在崇越公司提供的收款凭据里，其中有黄电军采取诈骗的方式谎报工作量非法侵占蓝疆公司工程款3057400元人民币的收据。因为黄电军与蓝疆公司沟通中一直漫天要价，蓝疆公司从未与黄电军达成任何结算协议，也从未明确要向其支付此笔工程款。黄电军应向蓝疆公司返还非法所得3057400元。3.一审法院违反诉讼程序，有失公正。本案一审于2019年10月31日开庭审理，一审法院未对双方主要争议的工作量进行庭上举证、质证和辩论，或委托第三方鉴定机构作出司法鉴定。一审法院第一次开庭结束后要求当事人补充证据，蓝疆公司也补充了相关的证据，但一审法院并未组织第二次庭审，相关的证据还未进行举证和质证，便依据黄电军的陈述作出判决，明显违反了正常诉讼逻辑与程序，判决结果对蓝疆公司极为不公。黄电军辩称：其不同意蓝疆公司的上诉请求。一审法院认定事实、适用法律正确，同意一审法院的判决。崇越公司述称：其非本案必要诉讼当事人，蓝疆公司与黄电军之间的纠纷与其无关，其非争议事项的当事方。启辉公司未作出陈述。蓝疆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令黄电军向蓝疆公司返还承包费用3100400元；2.请求判令本案诉讼费由黄电军承担。黄电军向一审法院反诉请求：1.请求判令蓝疆公司向黄电军退还履约保证金200000元及利息（利息以200000元本金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年1月28日起计至蓝疆公司实际退还保证金之日止，暂计至2019年8月28日利息为7000元）；2.请求判令蓝疆公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年9月18日，蓝疆公司（甲方、发包单位）与黄电军、张兴明（乙方、承包单位）签订一份《土方施工合同》，合同载明甲方将广州增城区新塘镇第10.5代TFT-LED显示器生产线项目（废水处理站工程）项目工程的土方工程以包工包料的形式发包给乙方施工，工期为2018年9月25日至2018年10月8日。2018年9月19日，张兴明向蓝疆公司转账支付30万元。2018年9月27日，蓝疆公司（甲方、发包方）与广州曼布思金属制品有限公司（乙方、承包方）签订一份《活动板房搭建合同》，合同约定，蓝疆公司将第10.5代TFT-LED显示器生产线项目（废水处理站工程）的钢构活动板房发包给广州曼布思金属制品有限公司。合同落款处广州曼布思金属制品有限公司的授权代表为罗志军。后罗志军出具一份《委托书》，内容为罗志军将其在广州市增城区新塘镇搭建活动板房的工程款455671元（总额555671元，已付10万元，剩余455671元）的款项由黄电军收款。2018年11月16日，黄电军签署一份《退场承诺函》，载明以下内容：黄电军经梁定坚安排，于2018年9月13日进入“超视堺国际科技（广州）有限公司第10.5代TFT-LED显示器生产线项目20#废水处理站工程项目”工地进行临建设施方面的施工，完成的工程包括九幢板房、三间仓库、洗澡间等，黄电军未收过任何工程款，现废水处理站工程项目已经招标，因梁定坚拒绝处理善后事宜，为妥善处理黄电军班组工人工资及撤场事宜，黄电军同意由废水处理站工程项目中标方代发包方超视堺国际科技（广州）有限公司对本班组已完成的工程量进行结算支付，共310.4万元，后附《黄电军工人清单》。该《退场承诺函》及《黄电军工人清单》经启辉公司委托广东兆鹏律师事务所律师成育祥、黄泳华作为见证委托人进行见证。2018年11月19日，黄电军签署一份《收条》，载明“今收到湖南启辉建筑工程有限公司垫付超视界国际科技（广州）有限公司污水处理厂项目临建及土石房机器设备滞置费人民币（叁佰壹拾万零肆佰元）整”。2018年11月21日，超视堺国际科技（广州）有限公司（发包人）和启辉公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同载明超视堺国际科技（广州）有限公司将其第10.5代TFT-LED显示器生产线项目20#废水处理站工程发包给启辉公司。2018年12月30日，蓝疆公司签订一份《工程款结算协议书》，协议载明“甲方：苏州崇越工程有限公司（委托代理人杨嗣兴）乙方：蓝疆（上海）建设有限公司……甲乙双方经友好协商，就富士康广州增城SDP废水处理厂项目工程款结算事宜达成如下协议：1、双方一致确认工程款为7816468元，该款项已包括各施工队的劳务费、临时水电、食堂搭建、员工工资、差旅费、招待费等各项费用。2、甲方已于2018年12月30日前通过湖南启辉建筑工程公司向乙方支付6916468元，尚有工程款90万元未向乙方支付。3、甲方自签订本协议之日起三个工作日内通过湖南启辉建筑工程公司向乙方支付45万元整，自签订本协议之日起十个工作日内通过湖南启辉建筑工程公司向乙方支付工程款45万元整。……5、甲乙双方签约代表均已取得各自一方的特别授权，双方代表承诺本协议系双方真实意思表示。6、乙方梁定坚与各班组的借支款、保证金与甲方无关，由乙方自行解决。本协议履行完毕后双方对于该项工程的工程款结算事宜再无其他争议事项。……合同落款处甲方栏有“杨嗣兴”的签名字样，乙方栏有蓝疆公司的盖章以及授权代表有“梁志根”和“梁定坚”签名字样。2019年1月24日，张兴明委托广东兆鹏律师事务所向蓝疆公司邮寄一份律师函，函告蓝疆公司于2019年1月27日前退还保证金20万元。2019年7月22日，一审法院立案受理本案。2019年10月16日，一审法院受理本案反诉。在本案的审理过程中，一、在法庭辩论终结前，蓝疆公司表示，因黄电军在2018年9月18日运来一辆挖掘机进场，10月31日退场，共计43天，该挖掘机并未施工，因此按每天10000元计算，费用为43000元。因此其要求黄电军返还的承包费用中扣除该笔费用，即其将第一项诉讼请求变更为要求黄电军向蓝疆公司返还承包费用3057400元。二、蓝疆公司陈述以下，（一）其所承接的案涉工程的发包人是崇越公司，蓝疆公司的施工相关事项是由梁定坚即蓝疆公司的法定代表人梁志根的弟弟负责，后来由于蓝疆公司未中标，故没有签署正式合同；施工过程其均是与崇越公司进行沟通，《工程款结算协议书》是蓝疆公司与崇越公司签订的，工程款7816468元就是蓝疆公司前期施工的工程价款；（二）蓝疆公司与黄电军、张兴明签署《土方施工合同》，将工程中钢构活动板房工程分包给黄电军包工包料施工；黄电军并未实际施工，双方也未进行结算，其也不同意启辉公司向黄电军支付工程款的行为，因此黄电军从启辉公司处所领的工程款应退还给蓝疆公司。三、黄电军陈述以下，其与张兴明与蓝疆公司签署了《土方施工合同》，但张兴明并未进行工程施工，实际是黄电军施工的；案涉工程是梁定坚介绍给黄电军的，梁定坚是蓝疆公司法定代表人梁志根的弟弟；黄电军于2018年9月13日进场施工，施工范围包括板房工程、土方开挖等；蓝疆公司因未中标又拒绝出面解决，导致遗留的施工班组工程款未结清，工人闹事继而由业主方与崇越公司协调后，由启辉公司代付工程款，施工班组才退场。四、崇越公司陈述以下，其是案涉废水站工程的承包方，但未参与土建施工，但废水站工程需要土建工程的配合，蓝疆公司并非是其找来施工的；《工程款结算协议书》未加盖公司印章，而杨嗣兴不能代表崇越公司签约；崇越公司有参与《退场承诺书》的见证。五、启辉公司陈述以下，案涉废水站工程包括土建和机电设备两部分，一开始是崇越公司负责总承包，但因其没有土建资质，遂联系蓝疆公司负责土建工程，但业主方对土建工程不满意所以重新招标，并由启辉公司中标；在启辉公司中标后，因蓝疆公司的施工班组未收到工程款闹事不肯退场，启辉公司无法进场施工，因此在业主方和崇越公司的协调下签署《工程款结算协议书》以及与各班组签署退场承诺函，工程款是由业主方支付给启辉公司，再由启辉公司代为支付给包括黄电军在内的各施工班组。六、启辉公司另提供收条、转账凭证、电子付款回单等证据，拟证明其已经依据《工程款结算协议》的约定付清相应款项。对此蓝疆公司表示，（一）蓝疆公司在2018年6月有派人进场施工，但其施工人员与启辉公司提供的上述证据的施工人员是否一一对应无法核实，但其未授权启辉公司代其支付工人工资。（二）蓝疆公司未向相应的施工人员支付工人工资，原因是其只收到了启辉公司支付的90万，并未实际收取《工程款结算协议书》中第二条载明的已支付完毕的工程款6916468元。（三）至于为何未实际收取却在协议书中载明已收取工程款6916468元的原因是启辉公司当时承诺会很快支付。对此黄电军表示，其所收取的工程款是在上述《工程款结算协议》第二条约定的已收工程款范围内，原因就是如《退场承诺函》的内容所述，因梁定坚拒绝出面处理而才由启辉公司代为垫付工程款，该《工程款结算协议》应视为蓝疆公司事后的确认。七、关于保证金。黄电军提供一份张兴明出具的《转账汇款情况说明》，内容为“鉴于本人现已退出工地有关承包项目及合同协议，同意剩余的20万元保证金由黄电军一人依法收回”。蓝疆公司表示，确认收到张兴明转账的30万元保证金，也知悉张兴明是与黄电军共同办理的，但并不清楚两人之间的承责情况。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，蓝疆公司与黄电军、张兴明所签署的《土方施工合同》，因黄电军和张兴明不具备相应的建筑施工的资质，故该《土方施工合同》应为无效。关于蓝疆公司主张要求黄电军返还工程款的问题。蓝疆公司盖章确认的《工程款结算协议书》载明，启辉公司已于2018年12月30日前向蓝疆公司支付完毕工程款6916468元。现蓝疆公司主张黄电军并未实际施工，因此黄电军已收取的上述款项范围内的3100400元，应由黄电军返还3057400元（扣除43000元）。对此，一审法院分析如下：首先，蓝疆公司和黄电军签署《土方施工合同》，由黄电军对案涉废水站的板房搭建、土石施工等工程包工包料进行施工。蓝疆公司主张黄电军并未实际施工，但其并未提供证据证明其自行施工或另行聘请人员施工。结合《退场承诺函》的内容以及黄电军、启辉公司、崇越公司的相关陈述，一审法院采信黄电军为相关工程实际施工人的主张。其次，启辉公司于2018年11月19日向黄电军支付工程款3100400元，而上述《工程款结算协议书》系在2018年12月30日签署，晚于上述款项支付的日期，协议内载明，工程总款为7816468元，且该款项已包括各施工队的劳务费、临时水电、食堂搭建、员工工资、差旅费、招待费等。结合蓝疆公司确认其并未向其施工人员支付款项的有关陈述可知，案涉工程包括黄电军在内的施工人员的工程款已由启辉公司代为支付且蓝疆公司对此亦予以确认。再者，从《退场承诺函》的内容以及黄电军、启辉公司、崇越公司的相关陈述来看，案涉工程纠纷系因蓝疆公司未及时处理好工程施工班组的款项结算及退场事宜而引起，而启辉公司在确定黄电军的施工工程量后已向黄电军支付相应工程款，黄电军收取款项后亦完成退场。在相关工程纠纷处理完毕后，现蓝疆公司又以其与黄电军之间未进行工程量的确定与结算为由要求黄电军返还工程款，显属不合理。综上，蓝疆公司要求黄电军返还款项3057400元的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于黄电军反诉要求返还保证金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，因《土方施工合同》无效，蓝疆公司应予以返还保证金。现黄电军提供了张兴明的《转账汇款情况说明》，张兴明同意其所转账支付的保证金由黄电军主张退还，故黄电军主张要求蓝疆公司返还保证金20万元以及支付利息，理据充分，一审法院予以支持，利息以20万元为本金，从本案受理反诉之日即2019年10月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止。黄电军主张的利息起算时间不当，一审法院予以纠正。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、蓝疆（上海）建设有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内向黄电军返还保证金20万元及支付利息（以20万元为本金，从2019年10月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、驳回蓝疆（上海）建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回黄电军的其他诉讼请求。案件受理费31260元，由蓝疆（上海）建设有限公司负担。反诉受理费2202元，由蓝疆（上海）建设有限公司。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，蓝疆公司提交如下证据：1.临建设施工作量统计核对表，拟证明临建设施工作量总面积为8205平方米；2.微信聊天记录（许光辉），拟证明蓝疆公司积极配合结算，但许光辉提出天价工程款90万余元，蓝疆公司无法接受，因此未向其付款；3.微信聊天记录（黄电军），拟证明蓝疆公司积极配合结算，但黄电军提出天价工程款200万余元，蓝疆公司无法接受，因此未向其付款；4.《板房施工合同》、平安银行业务回单2张，拟证明蓝疆公司与曼布思公司签订合同，其于2018年8月18日许光辉部分地坪工作做好满足搭建板房的条件后开始施工，后因质量不达标，蓝疆公司支付10万元工程款后双方于2018年9月27日解除合同，并将后续工作交给罗国金继续施工；5.《活动板房搭建合同》、与罗国金微信聊天记录、平安银行业务回单，拟证明临建设施的板房施工工作由罗国金继续施工，与黄电军无关，黄电军不是其律师见证书中所称的板房、仓库等项目的实际施工人，律师见证书中的工作量并不存在；6.湖南二建污水处理厂项目内部交流群，拟证明2018年9月13日地坪已经全部做好，板房也搭建了一半，黄电军不是其律师见证书中所称的板房、仓库等项目的实际施工人；7.蓝疆公司对外支付费用统计表与银行回单，拟证明蓝疆公司已经将工程款结算给了临建设施实际施工人，黄电军、许光辉所提出的工作内容并非其完成的；8.蓝疆公司购置原材料部分凭证，拟证明施工所需的机械、原材料包括水泥、管件、辅材、工具、砂石等均由蓝疆公司实际购买，并非包括黄电军、许光辉在内的实际施工人包工包料。黄电军对上述证据发表如下意见：1.对上述证据没有原件，是蓝疆公司单方制作的打印件，没有黄电军或其他当事人签名，故对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。2.上述证据不属于二审新证据，故不应采纳上述证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.黄电军应否向蓝疆公司返还承包费用3057400元；2.蓝疆公司应否向黄电军返还保证金200000元。关于第一个问题。本院认为，首先，启辉公司于2018年11月19日向黄电军支付工程款3100400元，可见启辉公司与黄电军已经就黄电军完成的而工程量进行了核对，否则不可能直接向黄电军支付数额较大的工程款。其次，蓝疆公司虽然对黄电军完成的工程量不予认可，但是蓝疆公司在其后2018年12月30日签署的《工程款结算协议书》中确认工程总款7816468元，并确认其中6916468元已经通过启辉公司支付，该协议书由蓝疆公司的盖章及授权代表的签名，可见蓝疆公司并不是随意签署该协议，而是经过了认真审核。再次，蓝疆公司既然确认启辉公司已经支付6916468元工程款，可见其对湖南启辉公司支付包含黄电军工程款在内的款项均无异议，因此蓝疆公司不认可黄电军领取3100400元工程款的行为与签署协议书的行为相互矛盾。最后，蓝疆公司二审提交的证据也不足以证明其主张，也不足以反驳蓝疆公司签署的《工程款结算协议书》和《收条》所证明的事实，本院对此不予采信。除此之外，一审法院对黄电军应否返还蓝建公司工程款的问题也进行充分论述，且处理并无不当，本院予以认同。关于第二个问题。蓝疆公司虽然提出要求驳回黄电军一审反诉请求，但是并未在二审中提出新的理由，一审法院对于蓝疆公司应否退还200000元保证金的问题已作详细论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。蓝疆公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审主张不予支持。综上所述，蓝疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31260元，由上诉人蓝疆（上海）建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年九月二日法官助理曹筱雨书记员林谷曼