湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1033号上诉人（原审原告）：杨振，男，汉族，1988年12月7日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王兴，武汉市武昌区徐家棚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司武汉分行。住所地：湖北省武汉市武昌区水果湖中北路**兴业银行大厦。负责人：曾晓阳，该行行长。被上诉人（原审被告）：武汉汇新房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省武汉市洪山区八一路******/div>法定代表人：徐利华，该公司董事长。委托诉讼代理人：林方铭，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉泓普冷气工程有限公司。住。住所地：湖北省武汉市东西湖区湖北现代五金机电城******/div>法定代表人：曾凡清，该公司执行董事。法定代表人：徐利华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：武汉恒正科技发展有限公司。住所地。住所地：湖北省武汉市硚口区利济北路**iv>法定代表人：杨智。被上诉人（原审被告）：武汉汇文文化教育投资有限责任公司。住所地：。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路**v>法定代表人：徐利华。上诉人杨振与被上诉人兴业银行股份有限公司武汉分行、武汉汇新房地产开发有限公司（以下简称汇新公司）、武汉泓普冷气工程有限公司、武汉恒正科技发展有限公司、武汉汇文文化教育投资有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨振的委托诉讼代理人王兴，被上诉人汇新公司的委托诉讼代理人林方铭到庭参加诉讼。被上诉人兴业银行股份有限公司武汉分行经本院传票传唤未到庭，被上诉人武汉泓普冷气工程有限公司、武汉恒正科技发展有限公司、武汉汇文文化教育投资有限责任公司经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。杨振上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持杨振的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由兴业银行股份有限公司武汉分行、汇新公司、武汉泓普冷气工程有限公司、武汉恒正科技发展有限公司、武汉汇文文化教育投资有限责任公司承担。事实和理由：一、杨振关于汇新公司协助办理产权过户登记的请求虽已在相关民事判决中得到处理，但因该案审理过程中，并没有对兴业银行股份有限公司武汉分行抵押权的合法性进行实体审查，且汇新公司也承诺尽快解除案涉房屋的抵押权并协助杨振办理两证，故杨振提起本案执行异议之诉，具有新的事实与理由。一审法院认定杨振关于汇新公司协助办理产权过户登记的请求已在相关民事判决中得到处理，其在本案中再次提出该请求没有新的事实与理由且违反一事不再理的法律原则，故不属本案审理范围属认定事实不清从而适用法律不当。二、一审法院认定杨振关于判令兴业银行股份有限公司解除对案涉房屋抵押权的请求没有事实和法律依据亦属认定事实不清。1、杨振购买案涉房屋、支付对价、取得该房屋的使用均在兴业银行股份有限公司武汉分行办理抵押之前且未获告知。2、兴业银行股份有限公司武汉分行明知汇新公司不具备贷款资格，仍和该公司串通，由其重新成立公司办理银行贷款并以已售房产提供抵押担保，系明显以合法手段掩盖非法目的。3、兴业银行股份有限公司武汉分行明知抵押物已出售他人使用而不做贷前审查，系明显与被贷款人恶意串通，侵害他人合法权益。三、商业服务性质的商业用房属于商品房的范畴，一审法院认定杨振购买的案涉房屋用途为商业服务，并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中所规定的商品房消费者仍系认定事实不清。汇新公司发表答辩意见称：杨振所称事实属实，汇新公司对此并无异议。杨振向一审法院诉讼请求：1、判令立即停止对杨振购买的武昌区汇文新都D区1栋1-2层4-11号房屋的强制执行（2015鄂武汉中执字第00233号、00234号、00236号），并解除对上述房屋的查封；2、判令武昌区汇文新都D区1栋1-2层4-11号房屋归杨振所有，兴业银行股份有限公司武汉分行解除上述房屋的抵押权，汇新公司协助杨振办理上述房屋的产权过户登记；3、本案诉讼费用由兴业银行股份有限公司武汉分行、汇新公司、武汉泓普冷气工程有限公司、武汉恒正科技发展有限公司、武汉汇文文化教育投资有限责任公司承担。一审法院认定事实：2014年9月15日杨振提起诉讼，请求法院确认其与汇新公司签订的关于武昌区汇文新都D区1栋1-2层4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号商品房的《武汉市商品房买卖合同》合法有效，汇新公司协助杨振办理上述商品房的两证，并赔偿因延期办证造成的损失。2014年12月3日湖北省武汉市武昌区人民法院就此商品房销售合同纠纷分别作出（2014）鄂武昌民初字第04593号、04597号、04599号、04598号、04600号、04596号、04595号、04594号民事判决书，确认合同有效，赔偿延期办证损失，驳回杨振其他诉讼请求。上述生效判决载明：1、兴业银行股份有限公司武汉分行被法院依职权追加为案件的第三人，虽未到庭参加诉讼，但述称不会放弃抵押优先受偿权。2、杨振与汇新公司签订《武汉市商品房买卖合同》的时间为2009年。3、就第4至第11号房产，汇新公司于2009年11月18日、2010年8月23日、2011年9月26日向杨振出具销售不动产统一发票。4、杨振向法院提交了其母施秋娥银行流水清单，拟证明从2008年6月12日至2010年9月30日累计提现7015500元用于支付八套房屋的购房款。汇新公司自认曾向施秋娥借钱，因无力还款后用八套房屋抵债，由汇新公司与杨振签订商品房买卖合同的相关事实。施秋娥在法院调查过程中则表示，其支付给汇新公司的现金均代表杨振支付。5、2010年底汇新公司将八套房屋交付杨振使用。杨振主张所购门面前有一土堆，无人承租，至2012年门前土堆被铲平才将房屋出租。2014年11月20日，武汉市中级人民法院就兴业银行股份有限公司武汉分行与武汉恒正科技发展有限公司、武汉汇文文化教育投资有限责任公司、汇新公司借款合同纠纷作出（2014）鄂武汉中民商初字第00398号《民事判决书》，确认2010年6月20日兴业银行股份有限公司武汉分行与汇新公司签订了兴银鄂抵押字1006第W001号《最高额抵押合同》并依约取得了武房他证昌字第20100043**-××号房屋他项权利证书，判决兴业银行股份有限公司武汉分行对武汉恒正科技发展有限公司应清偿债权在本金限额2760万元及相应逾期利息范围内对汇新公司抵押的46套房产享有优先受偿权。因债务人未履行生效法律文书确定的义务，兴业银行股份有限公司武汉分行向该院申请执行。在对（2014）鄂武汉中民商初字第00395号、00396号、00398号生效判决确定的义务进行执行的过程中，杨振对执行标的中案涉八套房屋提出异议，该院于2016年6月6日作出（2016）鄂01执异217号《执行裁定书》驳回其异议申请。杨振于2016年6月18日签收上述文书。一审法院另查明：2016年5月25日生成的武汉市房屋产权登记信息查询单显示武昌区汇文新都D区1栋1-2层4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号商品房，已办理了昌2008004587号、昌2008004596号、昌2008004595号、昌2008004593号、昌2008004591号、昌2008004589号、昌2008004644号、昌2008004643号房屋所有权证，所有权人为汇新公司，设计用途为商业服务，产权来源为新建，核准日期均为2008年4月29日；还办理了昌2010004390号、昌2010004391号、昌2010004392号、昌2010004393号、昌2010004394号、昌2010004395号、昌2010004396号、昌2010004397号房屋他项权证，抵押权人为兴业银行股份有限公司武汉分行，抵押设定日期均为2010年6月24日，至今仍未解除。一审法院认为，本案争议焦点为：1、杨振在本案中提出确认武昌区汇文新都D区1栋1-2层4-11号房屋归其所有，汇新公司协助杨振办理上述房屋的产权过户登记的请求，是否违反一事不再理的法律原则，是否属于本案审理范围；2、杨振对执行标的（案涉八套房屋）是否享有足以阻却执行的民事权利。一、杨振的诉讼权利和本案审理范围。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”杨振签收（2016）鄂01执异217号《执行裁定书》的时间为2016年6月18日，起诉期限本应于2016年7月3日届满，鉴于该日为法定假日，届满日顺延至2016年7月4日。杨振于该日提交诉状并预交诉讼费用，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一和第三项起诉条件。杨振在陈述起诉的事实与理由以及举证过程中提出了关于兴业银行股份有限公司武汉分行非法取得抵押权，其享有的主债权金额小于司法文书确认金额的主张。该意见与该行据以申请执行的生效判决结论相左，应依审判监督程序处理，不属于执行异议之诉审查的范围。鉴于杨振并未将上述异议作为诉讼请求提请法院在本次诉讼中予以裁判；其提出的第一项诉讼请求包含判决不得对执行标的执行的意思；其主要事由并不在于原判决错误，而是自身享有足以阻却执行的民事权益，并附带要求在执行异议之诉中确认相关民事权利。杨振关于停止执行和确权的诉请符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第二项起诉条件，不超出第三百一十二条第二款关于一并裁判的规定，属于本案审理范围。杨振关于汇新公司协助办理产权过户登记的请求已经在（2014）鄂武昌民初字第04593号、04597号、04599号、04598号、04600号、04596号、04595号、04594号民事判决书得到处理，没有新的事实与理由，在本案中再次提出协助办证的请求，违反一事不再理的法律原则，不属于本案审理范围。二、杨振对执行标的（案涉八套房屋）是否享有足以阻却执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”有效的物权变动合同，是物权变动的原因行为，经依法登记发生物权变动的效力；若未经登记，合同效力虽不受影响，但不发生物权变动的效力。汇新公司是案涉房屋的开发商，办理了物权登记，是案涉房屋的所有权人。杨振与汇新公司签订的房屋买卖合同虽经审判确认有效，但其关于汇新公司协助办理案涉房屋过户登记的请求已被法院生效文书驳回，案涉房屋至今未办理权属变更登记。杨振基于案涉房屋的买卖合同，仅对合同相对方汇新公司具有债权请求权，其关于确认其享有物权的主张没有事实与法律依据，该院不予支持。兴业银行股份有限公司武汉分行对案涉房屋享有抵押权，并经生效法律文书确认，系本次执行的依据。杨振关于判令该行自行解除对上述房屋的抵押权的请求没有事实与法律依据，该院不予支持。抵押权作为限定物权，是一项对世权，相比一般债权具有执行上的优先性。《最高人法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依照上述法律精神，该院认为，出于对以居住类生活消费为目的商品房买受人权益的保护，已交付全部或者大部分商品房的消费者就标的房屋所享有的权益优于建设工程价款优先受偿权，进而优于抵押权，优于普通债权。杨振购买的案涉房屋用途皆为“商业服务”，其身份并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定的商品房消费者。杨振对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，一审判决：驳回杨振全部诉讼请求。一审案件受理费100元由杨振负担。二审期间，杨振、汇新公司均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点问题：杨振对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益？杨振对该房屋诉请确权是否具有事实及法律依据？本院评判如下：本院认为，本案系金钱债权执行中案外人提起的执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，杨振主张对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，不仅依法应由其承担举证证明责任，且须同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的上述四种情形方可阻却案涉执行标的的强制执行。根据本案查明的事实，杨振一审提供的湖北省武汉市武昌区人民法院生效民事判决虽可证明杨振与汇新公司之间已就案涉房屋设定抵押之前签订《武汉市商品房买卖合同》且该合同已经人民法院生效判决确认有效，但判决本身并未对杨振已实际支付全部价款作出明确认定。同时，杨振之母施秋娥出具的银行同期流水清单亦只能证明此间施秋娥累计提现700余万元，即700余万元款项的来源，并未就该款项交付汇新公司予以证明。另汇新公司虽对收到款项没有异议，但也没有提交汇新公司相应财务进账记录予以佐证。故杨振虽与汇新公司签订《商品房买卖合同》，但在尚未办理涉案房屋产权变更登记的情形下，因无证据证明其已就该房屋支付全部价款，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，其在执行过程中对登记在汇新公司名下的该不动产提出异议，不符合上述法律规定之阻却执行的情形，本院不予支持。原审判决认为杨振对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，不动产物权虽因买卖、赠与、抵押等当事人的单方或双方法律行为发生变动且产生合同效力，但不动产物权变动原则上仍需依法登记始发生物权效力。杨振虽主张涉案房屋系其合法购买且实际占有使用，但未办理产权登记手续，该房产未发生物权变动，其产权仍归属汇新公司。杨振主张案涉房屋为其所有与不动产物权登记制度相矛盾，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，案外人提起执行异议之诉同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。杨振诉请判令兴业银行股份有限公司武汉分行解除对案涉房屋的抵押以及汇新公司协助办理案涉房屋的产权过户登记等其它诉讼请求，不属本案执行异议之诉审理范围，本院不予支持。综上，杨振的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨振负担。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 余惠明审判员 郭振华二〇一七年十一月十三日书记员 严兆隆