河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0283民初4645号 原告：杨宝华，男，1956年6月16日出生，汉族，住河北省迁安市。 委托代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师，特别授权。 被告：中国人寿保险股份有限公司迁安支公司，住所地迁安市丰安大路708号。 代表人：董慧超，任经理。 统一社会信用代码：911302837007936383。 委托代理人：杨猛，河北陈大为律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：陆晓静，河北康惠律师事务所律师，特别授权。 原告杨宝华与被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨宝华及其委托代理人张文江，被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的委托代理人杨猛、陆晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：中国人寿保险股份有限公司是2003年由中保寿险保险公司更名而来的，中保寿险保险公司是1996年从中国人民保险公司分立出来的。中国人民保险公司有关人寿保险业务及相应的人财物、债权债务等，由中保寿险公司继承并管理。原告是1989年到中国人民财产保险公司上班的，1996年财产保险、寿险分家，原告被分到被告一方工作，原告的工作是会计，到分所主任，并兼做保险业务。我的工资组成，职务津贴加工龄工资加效益工资。 被告本是国有企业，应当严格按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定办事，但是被告始终没有依法给原告上各种社会保险，也没有依法与原告签订书面合同。原告已经无数次的向被告要求办理落实养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、住房公积金等待遇。与我一同上班的比我职位高的人及分到财险的人这些问题都早已解决，但被告对我及其他几个人的这些问题始终未给解决。故提起诉讼，要求：1、被告赔偿未给原告上养老保险而给原告造成的退休金损失每月3853元；2、被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年2月1日到2016年3月1日共计369912元；3、被告为原告办理与公司其他职工同期住房公积金手续并补偿相应的住房公积金；4、与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金46239元；5、由被告承担诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求变更、增加为：1、补缴自1989年至今的社会保险，如不能补缴，要求被告赔偿因未给原告缴纳养老保险而给原告造成的养老保险金损失（从实际退休开始计算，2016年6月16日退休，2016年6月16日至2017年12月31日按3853元/月计算，从2018年1月1日起，退休金标准随河北省社会平均工资调整）；2、要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资377594元（3853元/月*98个月，从2008年1月1日计算到2016年3月1日）；3、要求被告为原告办理与公司其他员工同期住房公积金手续并补偿相应的住房公积金；4、要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金107884元（3853元/月*28个月，从1990年7月至2016年3月）；5、被告承担诉讼费用；6、要求被告给付加班费共计368472元（3853元/月÷21.75天*1040天，从2006年1月1日到2016年3月1日）；7、要求被告给付拖欠工资53942元（3853元/月*14个月，从2015年1月1日到2016年3月1日）；8、要求被告补发取暖费20000元（2000元/年*10年，从2006年至2015年）。 被告辩称：我公司与原告不具有劳动关系。具体理由如下：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一和第二条的规定，被告认为，即使原告能够提供《通知》第二条所列的部分证据，但是通过被告提供的证据，能够证明原告与被告的之间的关系，均不符合《通知》第一条第二项规定的：“劳动者受用人单位的劳动管理”和“从事用人单位安排的有报酬的劳动；”这两个必备要件。因此，无论原告能否提供《通知》第二条所列部分材料，双方均不构成劳动关系。原告并非受被告的劳动管理。被告不对原告进行考勤管理，每天的时间原告自由安排，并不需要到被告公司上班。原告收取的是佣金，而佣金并非劳动报酬。佣金是依据《保险法》第一百一十七条、一百三十条和《合同法》第405条规定，向受托人支付的报酬。这个报酬是受托人收取的因付出劳务而收取的报酬，而非劳动报酬。 对原告当庭变更和增加的诉请答辩如下：1、原告变更和增加的诉请超出了原告在仲裁时的申请事项，包括原告当庭增加原诉请各类费用的数额及后增加的三项诉讼请求，因此我方认为法庭应不予审理。原告主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。 综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告于1990年开始到中国人民保险公司迁安县支公司工作，1991年8月28日，原告被任命为迁安市赵店子保险服务所副主任，1993年1月8日，原告被任命为迁安市赵店子保险服务所代理主任。1993年1月1日，原告与中国人民保险公司迁安县支公司签订书面劳动合同，合同期限自1993年1月1日起至1997年12月31日止。1996年，被告从中国人民保险公司迁安支公司分立出来，原告被分配到被告处工作。1997年12月20日，被告任命原告为被告业务一科副科长兼赵店子中心所主任。2001年3月11日，被告任命原告为迁安市赵店子服务处主任。2003年11月18日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司赵店子镇营销服务部成立，原告担任该服务部负责人至2016年3月。2006年3月，原被告之间签订保险代理合同。原告在被告处工作期间，被告为原告发放劳动报酬。被告未给原告缴纳社会保险。原告在被告处工作期间也从事保险代理业务。2016年3月，原告就双倍工资等劳动争议向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年9月13日，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出迁劳人裁字【2016】90号仲裁裁决书，裁决：一、被告为原告办理解除劳动关系手续并为原告缴纳2015年4月至2016年3月期间的社会保险，其中由原告缴纳的部分，由被告代扣代缴。二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 上述事实有原被告陈述、【1991】迁保【联发】第【4】号文件、【1993】迁保【党组】第【1】号文件、迁寿保发（1997）8号文件、劳动合同、营业执照、保险代理合同、证人证言、银行流水等证据证实。 本院认为：原告在被告处工作期间，接受被告管理，从事被告安排的工作业务，被告为原告发放劳动报酬，双方符合劳动关系的特征，双方形成事实劳动关系。虽然原告与被告于2006年签订了保险代理合同，原告也从事了相关保险代理业务，但并不能影响双方存在劳动关系。原告以被告未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告于2016年3月申请劳动仲裁时尚未达到法定退休年龄且原告未能举证证明社会保险经办机构不能补办养老保险，故对原告要求被告赔偿养老保险金损失的诉讼请求，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法自2008年1月1日起施行。原被告之间符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方未签订无固定期限劳动合同，故被告应自2008年2月起至2008年12月支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。法律另规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告应于2009年12月前向被告主张权利。原告于2016年3月提起劳动仲裁，该项请求超过一年仲裁时效。综上，对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。 原告以被告未依法为其缴纳社会保险费为由终止双方劳动关系并要求被告给付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。原被告双方均未充分举证证明原告离职前12个月月平均工资情况，故本院按照2015年当地最低工资标准1480/月确定原告离职前12个月的月平均工资。另据《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，且规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，故被告应给付原告经济补偿金12580元（1480元/月*8.5个月）。 原告诉请的补缴社会保险及住房公积金争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。原告当庭增加的要求被告给付加班费、给付拖欠工资、补发取暖费三项诉请并没有经过仲裁前置程序，根据法律规定，原告应就该争议先行仲裁，故本院亦不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下： 一、原告杨宝华与被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的劳动关系于2016年3月解除； 二、被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司给付原告杨宝华经济补偿金12580元，本判决生效后十日内履行； 三、驳回原告杨宝华的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告杨宝华负担5元，由被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长  杨庆华 审判员  王永军 审判员  刘庆春 二〇一七年十一月二十二日 书记员  刘文彬 附相关法律 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。