湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终245号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖正龙，男，1984年1月1日出生于湖南省攸县，汉族，本科文化，个体务工，户籍所在地湖南省株洲市攸县，现住株洲市荷塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月6日被取保候审，于2020年1月2日继续被取保候审，同年6月1日被决定逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人李浩，湖南卓进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭坤锦，男，1987年2月26日出生于广东省江门市，汉族，大专文化，户籍所在地广东省江门市江海区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月22日被取保候审，于2020年1月2日继续被取保候审，同年6月1日被决定逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人廖香明，湖南廖香明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘双林，女，1986年11月14日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月16日被取保候审，于2020年1月2日继续被取保候审，同年6月1日被决定逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。辩护人言利娟，湖南莱茵律师事务所律师。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院提起公诉的原审被告人廖正龙、谭坤锦、刘双林犯开设赌场罪一案，于2020年4月10日作出（2020）湘0202刑初6号刑事判决。宣判后，廖正龙、谭坤锦、刘双林不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年9月至2019年2月，被告人廖正龙、谭坤锦、刘双林在“公牛汇”网络赌博平台上组建俱乐部，以玩“三公”的形式组织几十个玩家参与赌博，平台根据玩家下注额，每盘抽取百分之二水钱。廖正龙、谭坤锦、刘双林作为赌博平台俱乐部部长，可获得百分之零点二至百分之零点四的水钱，开设赌场期间廖正龙共获利25万余元，谭坤锦共获利20万余元，刘双林共获利9万余元。案发后，廖正龙、谭坤锦、刘双林均能如实供述犯罪事实，廖正龙主动上交非法所得25万元，谭坤锦主动上交非法所得20万元，刘双林主动上交非法所得5万元。三名被告人主动上缴的非法所得已被公安机关暂扣。另查明，刘双林于2019年7月15日主动到公安机关投案，并如实供述在“公牛汇”组建俱乐部进行赌博的事实。上述事实，有经一审举证、质证并查证属实的下列证据证明：1、抓获经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还文件清单、公安行政处罚决定书、湖南省非税收入一般缴款书、搜查笔录、辨认笔录、提取笔录（附照片）、廖正龙手机中开设的赌场内容截图、微信聊天、转账记录及账单等截图、谭坤锦手机中提取的转账交易、平台游戏界面、刘双林手机中提取的转账交易、微信个人信息等图片、廖正龙、刘双林、谭坤锦购买钻石记录明细表、罗峰、王某、蒋某、刘文玲向廖正龙转账记录、户籍信息等书证；2、证人廖某、罗某、刘某、蒋某、王某的证言；3、被告人廖正龙、谭坤锦、刘双林的供述及辩解。原审法院认为：被告人廖正龙、谭坤锦、刘双林在网上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。案发后，廖正龙、谭坤锦、刘双林均能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。刘双林自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。廖正龙、谭坤锦、刘双林积极退赃，可酌情从轻处罚。因本案属网络赌博，其社会危害性更为严重，影响社会和谐稳定，败坏了社会风气，故不宜适用缓刑。公诉机关对廖正龙、谭坤锦的量刑意见适当，予以采纳，因刘双林有自首情节，对公诉机关的量刑建议予以调整。据此，判决如下：一、被告人廖正龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人谭坤锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘双林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；四、对被告人廖正龙违法所得人民币25万元、被告人谭坤锦违法所得人民币20万元、被告人刘双林违法所得人民币5万元，由暂扣机关上缴国库；继续追缴被告人刘双林违法所得人民币4万元上缴国库。宣判后，廖正龙、谭坤锦、刘双林不服，向本院提起上诉。廖正龙上诉称：其系从犯，不是网络赌博平台开发者和经营者，只是在平台注册使用，参与时间较短；其系谭坤锦的下线，没有参与组织和管理；其到案后如实供述系坦白，自愿认罪认罚，主动上缴违法所得25万元，系初犯、偶犯，患有继发性癫痫。请求二审依法改判。其辩护人认为：廖正龙系从犯，只是作为谭坤锦的下线在网络赌博平台注册账户、参与使用，能如实供述自己罪行，认罪认罚，系初犯，积极退赃，悔罪态度好，患继发性癫痫。建议二审对廖正龙从轻处罚，适用缓刑。谭坤锦上诉称：一审量刑过重，其系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的全部罪行，系坦白，自愿认罪悔罪，主动上交全部违法所得20万元，无再犯的危险性，可适用缓刑。其辩护人认为：一审量刑过重，谭坤锦无前科，主观恶性小；在本案中所起作用小，系从犯；是赌博参与者，只有参与赌博的提成而没有分红，未组织其他人加入赌博；认罪认罚且退赃20万元，有悔罪表现；量刑过重。建议二审对谭坤锦从轻处罚，适用缓刑。刘双林上诉称：其系从犯，受谭坤锦邀集，只招引他人参赌，未参与组织、策划、经营、管理，在赌场开设和经营中作用较小；系自首，且自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，主动上缴违法所得5万元；系肢体四级××，行为不便，家中老人、小孩需人照顾，请求二审从轻处罚。其辩护人认为刘双林为谭坤锦的下线，系从犯，有自首情节，且自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，认罪悔罪，且系肢体四级××，家中老小需要照顾。建议二审对刘双林从轻处罚，适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人（原审被告人）廖正龙、谭坤锦、刘双林在网上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。案发后，廖正龙、谭坤锦、刘双林均能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。刘双林自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。廖正龙、谭坤锦、刘双林积极退赃，可酌情从轻处罚。廖正龙、谭坤锦、刘双林及其辩护人提出廖正龙、谭坤锦、刘双林系从犯、在赌场开设和经营中作用较小、只是在网络赌博平台注册使用，经查，廖正龙、谭坤锦、刘双林在网络赌博平台上分别组建俱乐部，组织他人在各自俱乐部参与赌博并分别获取平台利润分成，不是共同犯罪，无主、从犯之分，故对该上诉理由和辩护意见，不予支持。廖正龙、谭坤锦、刘双林及其辩护人提出廖正龙、谭坤锦、刘双林有如实供述、认罪认罚、主动上缴违法所得、刘双林有自首等从宽量刑情节，经查属实，但原审在量刑时已充分考虑上述情节，故对该上诉理由和辩护意见，不予支持。廖正龙、谭坤锦、刘双林及其辩护人提出廖正龙、谭坤锦、刘双林系初犯、偶犯，且廖正龙身患继发性癫痫、刘双林身患××，廖正龙、谭坤锦、刘双林可适用缓刑，经查，廖正龙、谭坤锦、刘双林多次组织多人参与网络赌博，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上，系情节严重，不是初犯、偶犯，败坏社会风气，造成严重社会危害性，不宜适用缓刑，且本案系认罪认罚案件，一审法院依法采纳检察机关量刑建议并无不妥，故对该上诉理由和辩护意见，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 包 佶审判员 万自力审判员 谭加云二〇二〇年九月七日书记员 曾仁杰附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。