贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3204号上诉人（原审原告）：潘治会，女，1957年5月13日生，汉族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人:安辉、李琴艳，贵州澜典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代定云，男，1971年12月21日生，汉族，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）：陈利平，女，1972年6月10日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄静、张佳，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。上诉人潘志会因与被上诉人代定云、陈利平共有物分割纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘志会上诉请求：撤销一审判决，依法改判其按四分之一分配共同共有财产。事实及理由：1、上诉人及丈夫与二被上诉人在长期的共同生活中形成了家庭共同共有财产。上诉人与代必永于1982年登记结婚，在西海综合厂居住4年。在1986年在草海镇××村××组计生办门口建设四间平房和一个偏房、三间猪圈。2007年6月30日，上诉人与代必永在威宁县人民法院调解离婚，调解书约定夫妻共同财产中的平房两间、偏房一间归上诉人所有。上诉人与代必永离婚后双方一直生活在一起，并于2017年4月5日复婚。2010年上诉人及丈夫与二被上诉人协商拆除原建的房屋改建为三层平房。房屋建成后上诉人及丈夫居住在二层的两空房屋内，被上诉人居住其中另外几间房屋，剩余房屋用于出租。基于上诉人及丈夫与被上诉人长期共同生活形成了共有财产。2、上诉人请求分割家庭共同财产是依据《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定。上诉人与丈夫年迈多病，无固定生活来源，又因上诉人系代定云继母，被上诉人不尽赡养义务，拒绝支付医疗费。上诉人三次诉至威宁县人民法院、三次申请村民委员会进行调解，二被上诉人仍不履行义务，故上诉人请求分割财产，以保障生活来源。3、上诉人及丈夫在一审诉请分割一个门面和三间房屋，二审要求按等分原则分割，即按四分之一分割。一审判决以生养死葬协议对双方当事人具有约束力，上诉人不能举证证明协议已经被撤销或合议解除，也不能证明被上诉人未按时支付赡养费用为由，判决驳回了上诉人要求分割房屋的请求。但正因为被上诉人不履行赡养义务，才会有村委会多次调解、上诉人多次向人民法院起诉。被上诉人代定云、陈利平辩称，1、上诉人对涉案房屋不享有权利，其诉请分割涉案房屋无事实及法律依据。涉案房屋系答辩人在1998年7月28日取得国有土地使用证后，于2010年自己出资出力修建的，与上诉人无关。2、上诉人的诉请与理由是两个不同的法律关系，本案应为赡养协议纠纷，与共有物分割无关。3、上诉人请求按照四分之一分割房屋不符合法律关于共有财产分割的规定，且上诉人主张的偏房及两间平房已经不存在，答辩人自行出资修建的三层楼房价值远远高于上诉人主张的偏房及两间平房的价值。潘志会向一审法院起诉请求：判决分割位于草海镇××村××组计生办门口房屋一层南边门面一个及三空房屋（约200平方米），约价值30000元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，原告潘治会与被告代定云系继母子关系。原告潘治会于1982年与被告之父代必永登记结婚，婚后双方于1986年共同在威宁县××镇××村××组共同修建了四间平房、一间偏房、三间猪圈。后双方于2007年6月13日经威宁县人民法院调解离婚，威宁县人民法院（2007）威民初字第454号民事调解书明确“共同财产二空房屋，一间偏房归原告潘治会所有，其余财产归被告代必永所有。”代必永和潘治会调解离婚后一直在一起同居生活，于2017年4月5日补办结婚证。二被告于1998年7月28日取得威国用（籍）字第180159号《国有土地使用证》，土地使用者为“代定云”、地址为“草海镇××村××组”、用途为“建住宅”、批准使用期限为“长期”、四至为“东至公用大路，南至陈姓地界，西至代姓地界，北至草海镇地界”、用地面积为“贰佰零伍点肆肆平方米（205.44㎡）”、土地等级为“撤旧翻新”。2007年7月19日，原告潘治会与二被告签订《协议书》，约定原告将其所有的位于威宁县××镇××村××组的平房两间、偏房一间分给二被告所有，由二被告对原告潘治会尽生养死葬义务。二被告于2010年将原有住房拆除兴建三层房屋一栋。2011年7月4日，原告潘治会因二被告不尽赡养义务将二被告起诉至威宁县人民法院，后经威宁草海镇前进村民委员会调解，双方于2011年8月17日达成协议，《协议书》约定：“一、由乙方（代定云、陈利平）每月支付甲方（代必永、潘治会）赡养费400元（各200元），至2012年8月1日起每月支付赡养费500元（各250元）。二、乙方将二楼的房屋中的二空给甲方居住，待一楼房屋租期满后与甲方居住的二楼房间调换。”达成协议后原告撤回案件。但二被告只支付赡养费至2015年3月，原告潘治会于2016年2月17日将二被告起诉至威宁县人民法院，请求二被告支付11个月赡养费，威宁县人民法院于2016年4月6日作出（2016）黔0526民初484号民事判决书，判决由二被告于判决生效后十日内支付原告潘治会11个月赡养费2750元，2016年3月起按赡养协议继续履行赡养义务。后双方因共同居住的房屋发生争议，原告潘治会诉至一审法院请求分割该处房屋。一审法院认为，共有人请求分割共有财产，首先应对共有财产享有明确的共同所有权。本案中，原告潘治会与被告代定云之父代必永离婚时分得夫妻共同财产中的两间房屋、一间偏房，但原告潘治会已于2007年7月19日与二被告签订《协议书》，约定潘治会将其所有的位于威宁县××镇××村××组的平房两间、偏房一间分给二被告所有，由二被告对原告潘治会尽生养死葬义务。二被告在此之前合法办理了《国有土地使用证》，在和原告潘治会达成协议后于2010年拆除原有房屋兴建了三层房屋一栋。双方于2011年达成的赡养协议中也约定二被告将二楼房屋中的二间给原告潘治会及代必永居住，待一楼房屋租期满后与原告居住的二楼房间调换，在协议中并未对房屋所有权进行重新明确，潘治会于2016年提起的诉讼也是要求二被告履行赡养义务，可认定原告潘治会仍然认可之前与二被告达成的生养死葬协议。原告潘治会与二被告平等、自由达成的协议对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据原告潘治会提交的证据，不能证明上述生养死葬协议已被撤销或已被双方合意解除，也不能证明二被告未按时足额支付其赡养费，原告潘治会请求分割房屋的主张理由不成立，不予支持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告潘治会的诉讼请求。案件受理费275元，由原告潘治会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了：1、贵州省威宁县人民法院（2017）黔0526民初3627号民事判决书，拟证明上诉人与代必永已经诉讼离婚，有提出分割共有财产的理由；2、代必永与潘志会于2007年5月22日签订的离婚协议及代必永亲笔书写的证明一份，拟证明：代必永认可其与上诉人的共同财产有哪些及双方的分割情况。被上诉人质证认为：对第一组证据三性无异议，但对证明目的有异议。该判决书仅能上诉人与代必永解除夫妻关系，不再具有共有基础，但上诉人以其与代必永系夫妻关系就主张涉案房屋为共同财产的理由不能成立。对第二组证据三性均有异议，离婚协议的内容涉及到被上诉人对土地的权利，该部分无效。且离婚协议所涉的房屋已经不存在，不再具有共同共有的性质。证明内容系前进村委会出具，但没有加盖村委会公章。该证明的笔迹不是代必永的，代必永也无权代替村委出具该证明。被上诉人提交了：1、收条五张，拟证明上诉人与代必永仍然在接受被上诉人支付的赡养费，仍然在履行双方2011年签订的赡养协议。不存在上诉人所称的被上诉人未支付赡养费的说法；2、六桥街道前进社区于2017年3月4日出具的调解协议书，其中第三条明确载明代定云房屋被国家征收，拟证明上诉人也明确认可涉案房屋属于被上诉人所有，被上诉人在2017年3月4日之前欠上诉人赡养费3400元，也在2017年5月1日前付清；3、收条4张，拟证明2016年3月之前被上诉人向上诉人支付了24次赡养费；4、双方当事人于2007年7月19日签订的协议书一份，拟证明双方约定上诉人主张的原有的两间平房、一间偏房已经明确归被上诉人所有；5、建房合同一份及建房所支付的建房费用收条11张，拟证明争议房屋由被上诉人自行出资修建，上诉人未出资。上诉人质证认为：对第一组证据真实性无异议，对关联性有异议，达不到被上诉人的证明目的。对第二组证据，正因被上诉人未履行赡养义务，上诉人才提出分割财产的诉讼请求。因上诉人确实没有生活来源，发生情势变更，2017年3月4日签订的协议未履行。对第三组证据真实性无异议，但2011年至今已经七年之久，被上诉人仅支付了24次赡养费。且被上诉人支付部分均交由被上诉人之父开支。对第四、五组证据的三性均有异议，达不到证明目的。建房合同的另一方确系杨党，包括上诉人的平房及猪圈、偏房都是杨党拆除。但杨党只修到第二层就与被上诉人发生纠纷，另找了一个姓辛的师傅修建。本院认为，上诉人提交的第一组证据，与本案无关联性，依法不予采信。上诉人提交的第二组证据，不属于二审新证据，且与本案基本事实无关联，依法不予采信。被上诉人提交的第一组证据，与本案无关联性，依法不予采信。被上诉人提交的第二、三、四组证据，不属于二审新证据，且与本案基本事实无关联，依法不予采信。对于被上诉人提交的第五组证据，上诉人虽对真实性提出异议，但并未提供相反的证据予以证明。本院对组证据的真实性依法予以采信。在二审中，双方当事人一致认可如下事实：上诉人及代必永与被上诉人分开生活，其收入来源是靠在草海种蔬菜出售，生意好时一月能剩余几百元，生意不好时，比如冬天，出售蔬菜不能维持生活。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人及代必永与被上诉人分开生活。2010年4月30日，代冬云（即被上诉人代定云）就涉案房屋的修建与杨党签订了《建房合同》一份。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系共有物分割纠纷。上诉人主张双方当事人基于长期共同生活形成家庭共有关系。根据《中华人民共和国物权法》第九十五条：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”之规定，共同共有产生的基础是共有关系。而家庭共有财产，是指在家庭成员在共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共同财产。其特征在于：1、家庭共有财产的主体并不是每一个家庭成员，而是对家庭财产的形成作出过贡献的家庭成员；2、家庭共同财产的形成是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入；3、家庭共有财产是以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产；4、家庭共有财产以家庭共同生活关系存在为前提。上诉人虽主张其在与被上诉人长期共同生活期间形成了家庭共有，但因上诉人与被上诉人系分开生活，且上诉人出售蔬菜的收入也未用于与被上诉人的家庭共同生活，为此双方缺乏共同共有的前提。上诉人基于家庭共有主张分割被上诉人修建的位于威宁县××镇××村××组计生办门口的三层房屋于法无据。一审判决对上诉人要求分割涉案房屋的请求不予支持正确，本院依法予以维持。对于上诉人上诉提及的赡养问题，与本案不属于同一法律关系，本案不予审查，上诉人可另案主张。对于上诉人在二审申请追加代必永为共同被上诉人的申请及变更一审诉讼请求的申请，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，潘志会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550.00元，由上诉人潘志会负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  王明会审 判 员  李中付二〇一七年十一月二十日法官助理  郭友浪书 记 员  刘 佳