济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0102民初4493号原告：济南荣智行房地产营销策划有限公司,住所地济南市。法定代表人：张元涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:原俊迪，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:殷丹丹，北京大成（济南）律师事务所律师。被告:青岛昊通房地产开发有限公司,住所地山东省青岛市。法定代表人：纪群传，总经理。委托诉讼代理人：兰方武，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周春宇，男，该公司经理。原告济南荣智行房地产营销策划有限公司（以下简称济南荣智行公司）与被告青岛昊通房地产开发有限公司（以下简称青岛昊通公司）居间合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告济南荣智行公司法定代表人张元涛及委托诉讼代理人原俊迪、殷丹丹，被告青岛昊通公司委托诉讼代理人兰方武、周春宇，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济南荣智行公司向本院提出诉讼请求:1.被告青岛昊通公司支付招商佣金130万元（暂按日租金21800元计算，最终以鉴定意见为准）及迟延违约金（自2016年5月2日起，按四倍银行贷款利率计算至偿还之日，暂计算两个月为37700元）；2.本案全部诉讼费用由被告青岛昊通公司承担。事实和理由：2015年4月28日原、被告签署了《招商代理合同》，约定被告青岛昊通公司位于青岛即墨市黄河三路与朝阳路交汇处西北角的幸福家园项目商业部分委托原告济南荣智行公司独家招商代理，面积约为27000平方米（房屋所有权证实际登记面积为27775.75平方米），代理期限自签约之日起至2016年5月1日止，招商月费每月3万元共计5个月，招商佣金按签约商家正常月租金2个月标准计算支付。合同第七条2.5约定因被告青岛昊通公司物业手续不完备，导致原告济南荣智行公司损失应予赔偿。第八条4.5约定被告青岛昊通公司用相关商铺抵押等应提前给原告济南荣智行公司说明，并扣除该部分招商面积，否则因此导致商户无法落位，视同原告济南荣智行公司招商成功，被告青岛昊通公司应付招商佣金。合同签署后，原告济南荣智行公司积极招商，联系多家主力店和相关商户，但是原告济南荣智行公司发现被告青岛昊通公司隐瞒了商铺抵押事实，致使招商无法推进，且商铺消防未通过验收，致使招商工作无法履约。根据双方相关约定，被告青岛昊通公司应支付原告济南荣智行公司招商佣金和违约金，败诉方承担诉讼费、各阶段律师费（原告济南荣智行公司保留此项诉权）。原告济南荣智行公司为支持其主张，提交证据如下：证据1、2015年4月28日原、被告签订的《招商代理合同》1份；证据2、原告济南荣智行公司制作的即墨昊通地产幸福广场项目招商策略报告1份；证据3、会议纪要4份；证据4、银座资质审查材料1份；证据5、房地产权证1份；证据6、短信记录；证据7、通话录音17份、谈话录音1份；证据8、银座孙林部长转发律师的邮件1份。被告青岛昊通公司辩称，一、合同代理期间，被告青岛昊通公司并不存在将涉案物业进行抵押的行为。二、代理合同签订前，涉案房地产开发项目虽已进行了抵押，但原告济南荣智行公司依据合同条款对项目进行了解时，已经对上述情况进行了了解。对项目存在项目贷款及尚未消防验收的事实是清楚了解的，且该项目贷款也并不影响商户落位。因此，不存在项目视为原告济南荣智行公司招商成功的实际条件。本案不应进行鉴定，应依法驳回原告济南荣智行公司的诉讼请求。三、原告济南荣智行公司从事的是前期招商工作，至于物业何时交付、商户何时进驻、何时消防验收都应是招商租赁合同具体约定的条件，但至招商代理结束时，原告济南荣智行公司并未促成一家商户与被告青岛昊通公司签订《租赁合同》。因此，不存在物业交付或消防验收等问题。四、本案招商代理合同签订时，整个房地产开发项目尚在在建状态，本案合同中的招商代理工作是在相关房地产项目实际交付、办理所有权证书之前的提前招商代理，且整个项目开工建设时，已抵押给中国农业银行即墨支行用于融资。以上是涉案商业项目招商代理工作的大背景，提前招商是本案招商代理工作的基本属性。因此，在双方签订代理合同前，原告济南荣智行公司对以上情况完全清楚。合同履行后，被告青岛昊通公司依约给付了15万元招商月费，但在长达一年的代理时间内，原告济南荣智行公司没有成功招商一家商户。根据双方之间的代理合同，在招商未超过40%的情况下，原告济南荣智行公司应返还15万元招商月费。在没有提及上述15万元招商月费的情况下，现在原告济南荣智行公司却对合同条款断章取义，其此种行径违背诚实信用原则，违背基本事实、违背招商代理合同的约定。对原告济南荣智行公司的诉讼请求，被告青岛昊通公司坚决不予接受，同时为了维护自身合法权益，被告青岛昊通公司已就相关费用返还向山东省即墨市人民法院依法提起诉讼。综上，希望法院明察秋毫，依法驳回原告济南荣智行公司的诉讼请求。被告青岛昊通公司为支持其主张，提交证据如下：证据1、2017年3月9日被告青岛昊通公司工作人员秦小纳与原告济南荣智行公司股东及监事田智超的录音1份；证据2、涉案房地产开发项目照片及青岛博英体育产业发展有限公司营业执照复印件1份。本院依据原告济南荣智行公司的申请，依法委托山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司对被告青岛昊通公司位于青岛即墨市黄河三路与朝阳路交汇处西北角的幸福家园项目商业部分的两个月（2016年5月1日至6月30日）租金价格进行司法鉴定。2017年4月28日该公司出具了鲁贵评（2017）字第190号《房地产估价报告》，估价结果为：注册房地产估价师根据估价目的，遵循估价原则，按照评估工作程序，利用科学的评估方法，在认真分析现有资料的基础上，经过周密准确的测算确定估价对象在设定条件下，于价值时点2016年6月1日的租赁价值为（币种：人民币）：评估总价：125.24万元（大写：壹佰贰拾伍万贰仟肆佰元整）。原告济南荣智行公司预交司法鉴定费2万元。另外，原告济南荣智行公司曾申请对其证据7录音进行司法鉴定，后撤回申请。经对原、被告提交的证据及鉴定报告进行质证和审核认定，结合当事人的陈述，本院综合确认事实如下：2015年4月28日原告济南荣智行公司（乙方）与被告青岛昊通公司（甲方）就甲方将其已开发完成的位于青岛即墨市黄河三路与朝阳路交汇处西北角的幸福家园项目的商业部分委托乙方进行独家招商代理而签订了《招商代理合同》，合同主要约定：第一条代理物业：甲方项目（特指即墨市幸福家园项目甲方委托乙方招商的商业部分，以下简称本项目）位于青岛即墨市黄河三路与朝阳路交汇处的西北角，项目总建筑面积约110000平方米，其中委托乙方的招商范围为地下一层非规划为停车场部分及地上一层至地上三层（不包含黄河三路沿街部分，详见附件各楼层平面图标注），招商面积（指建筑面积）约为27000平方米（详见合同附件《委托招商物业一览表及平面图》）。第二条代理期限：甲方对乙方的委托代理期限为：从本合同签约之日起至2016年5月1日止（代理期限内，若提起完成招商目标，则本合同自行终止）。第三条委托内容：1、甲方委托乙方为本项目进行前期策划（包括市场调研、项目定位、业态规划等）及独家进行本项目商业的招商代理。2、乙方招商总面积达到总委托可招商总建筑面积的85%（含）以上，达到基本开业条件，即视同完成招商目标。第六条策划及招商代理内容：1、项目进驻启动阶段：在项目启动阶段，结合乙方的商业地产运作经验，乙方向甲方提供市场调研、项目定位及业态规划报告方案。1.1市场调研：乙方派出专业团队针对本项目进行全面、详细的市场调研，并向甲方提交市场调研及项目定位报告。1.2业态规划：乙方利用自己的专业优势，结合本项目的市场定位对项目的商业部分进行整体的业态规划。1.3规划建议：乙方利用自己多年的操盘经验优势，根据市场调研所掌握的信息，结合项目招商及未来运营的需要提出科学的规划建议，包括但不限于人流动线规划、品类组合规划等。1.4主力店（或主力商户）甄选：以市场调研、意向商家访谈结果为主要考量依据，综合分析及时的市场数据，从而确定主力店（或主力商户）的市场定位，锁定并洽谈目标主力店（或主力商户）。2、乙方独家招商代理阶段：2.1乙方招商前期工作：2.1.1详尽了解项目的状况，就项目的主题形象塑造、规划设计、管理等提供专业的意见。2.1.2定期为甲方提供最新市场信息及专业意见，使甲方能够洞悉市场状况，准确掌握最佳招商时机。2.1.3在项目市场定位的基础上拟定整体招商策略、阶段招商执行策略、招商销控策略等。2.1.4提供项目租金价格体系，包括租赁意向金、保证金、租金优惠政策、付款方式等，待甲方签字确认后操作执行。2.1.5负责成立项目招商团队，根据项目招商需要，视情况设计制作招商折页、宣传单、员工名片、租赁合同、租赁意向书等招商物料，并针对本项目对招商团队人员进行专业的系统培训。…第七条双方权利与义务：A、甲方权利与义务：…2、甲方的义务：2.1甲方应于本合同签订后10日内向乙方提供以下文件和资料：2.1.1甲方营业执照副本复印件。2.1.2政府有关部门对开发建设项目批准的有关证明文件，包括：国有土地使用权证书、建设工程规划许可证等相关证明。2.1.3关于代理营销项目的所需的有关技术资料和数据，包括：平面图、项目地区规划资料、规划设计图、项目经济技术指标、有关项目建设和变更等相关信息。2.1.4甲方正式委托乙方独家招商代理本项目的委托书。2.2甲方应对上述提供资料加盖公章，并保证所提供的上述资料真实、合法、有效。若客户租赁的本项目商铺的实际情况与甲方提供的材料不符合或产权不清，所发生的任何纠纷均由甲方自行承担责任并负责处理，乙方不负任何责任。2.5在乙方招商代理期间，因本项目相关物业手续不完备所导致的法律纠纷，均与乙方无关，由甲方自行承担相关责任和损失，并进行协调处理；若因此给乙方造成经济损失的，则由甲方对乙方的损失予以赔偿。2.6按时、足额向乙方支付合同约定的招商佣金和招商月费。2.7无偿向乙方提供有助于乙方招商工作开展的政策信息和市场信息。…2.13甲方对其因违反本合同约定所产生的一切费用、索赔、要求行为、责任和法律程序负责。B、乙方权利与义务：1、乙方的权利：1.1依据本合同约定向甲方收取佣金、服务费。1.2乙方可以根据实际工作需要情况要求甲方提供相关资料及配合。2、乙方的义务：2.1在合同期内，乙方应指派3-4名专项专管招商人员，深度介入本项目，为本项目提供招商服务。2.2合同期内，甲乙双方以例会、临时会议的方式沟通有关招商策划、招商管理工作的相关事宜。例会每周至少举行一次，乙方必须按时到场，否则视为违约行为。各项工作的落实、推行以甲乙双方签字确认的会议纪要为准（会议纪要双方各执一份，以备查询）。未经甲方签字确认，乙方不得擅自执行，否则由此产生的不良后果由乙方自行承担。2.3项目重大提案由双方确定会议的时间、地点后，由乙方项目组向甲方作演示、汇报。…2.8乙方的招商行为必须按照甲乙双方所确定的条件（租赁价格、相应的优惠方式及相关的文本条约等）进行操作，否则，由此所产生的一切后果由乙方负责。2.9委托招商代理期间内，乙方须在甲方的监督下全权负责代理项目的招商总销控。…2.13若甲方不能及时支付项目服务费（含招商佣金及招商月费）给乙方，逾期十日，乙方有权停止服务直至甲方支付费用为止，并无须承担任何违约责任。…第八条代理费用及支付方式：1、项目前期策划费用：本合同签定后，乙方针对本项目为甲方提供项目市场调研服务、前期招商策划服务，均免收相关服务费用。2、招商月费：本合同签定后，甲方应于每月5日前向乙方支付招商月费3万元/月，共计5个月，累计15万元，以利乙方顺利开展招商工作。首次支付时间为本合同签订开始正常工作后5日内。3、招商佣金及结算方式：⑴甲方根据乙方的实际招商情况，按签约商家首年实际正常月租金（免租期及租金优惠期除外）的2个月标准（即60天正常租金。若主力店免租期超过一年，该佣金结算按正常月租金下浮5%计算。）向乙方支付佣金。⑵甲方在乙方招商达到整体招商进度的40%（即完成招商签约面积月11000平方米）前，除了按本合同约定向乙方支付招商月费外，无须支付招商佣金，待乙方招商达到整体招商进度的40%（含）后，甲方须将前期乙方未达到整体招商进度40%前应得的招商佣金一次性支付乙方。乙方的招商进度达到40%未达到85%前，招商佣金按上月实际招商面积结算上月应得招商佣金的90%，剩余10%招商佣金作为乙方的保证金由甲方暂扣，待乙方完成招商进度的85%（含）由甲方将此前每月暂扣的10%招商佣金一次性全部支付给乙方。项目招商未超过40%，招商视为不成功，甲方不支付任何费用及佣金。⑶本合同签约执行6个月后，甲方可以将前期给乙方支付的招商月费逐月扣回，直至扣完15万元为止，但若甲方中途中止本合同，则招商月费作为乙方招商工作的劳务所得不予退还。4、付款方式：4.1招商佣金待乙方的招商进度达到40%（含）后，则按月结算，结算日为每月5日前，由乙方开具正式发票，甲方在每月5日前按本合同约定将乙方上月应结佣金存入乙方下面指定的账户。首次招商佣金的支付待乙方招商进度达到40%（含）后，由甲方按本合同结算约定一次性支付给乙方。乙方完成招商进度40%（含）以后，由甲方每月暂扣的10%招商佣金待乙方完成总体招商进度的85%（含）后，由甲方按合同结算约定一次性支付给乙方。4.2招商月费由甲方每月支付一次，自本合同签订之日起计算，月费为每月5日前（首次收到月费为本合同签订实际工作后5日内）由甲方将招商月费存入乙方指定的账户并由乙方开具正式发票。因招商月费后续将予以扣除，因此，乙方后续的招商佣金结算发票将开具扣除相应的招商月费后的发票。…4.5本合同执行期间，如甲方用委托乙方招商代理的商铺进行抵债、抵偿、抵押、置换等，则甲方应提前给乙方予以书面说明，并从总招商面积中扣除该部分招商面积。否则，若乙方招商过程中发现因甲方的上述行为致使商户无法落位，则仍视同为乙方招商成功，甲方按本同约定支付乙方招商佣金。第九条违约责任及合同终止：1、本合同自双方签字盖章之日起生效。乙方代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束或甲乙双方因其他原因一致同意解除合同的，甲乙双方之间结清一切费用后，合同自然终止。2、非乙方、不可抗力原因，甲方未按时支付招商代理费（含招商佣金、招商月费）等费用的，甲方应当按照本合同规定计付违约金给乙方，但双方达成延期付款协议的除外。3、甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5‰向乙方支付滞纳金；若佣金延迟支付时间超过20天，视同甲方违约（特殊情况并经乙方书面认同的除外），乙方有权解除合同，并由甲方完全承担违约责任。…7、乙方应按双方约定时间完成策划、招商工作，如不能按期完成，属于乙方责任的，乙方应按甲方要求及时予以调整，累计三次经甲方书面提出整改意见而乙方仍不能达到甲方合理工作要求的，甲方有权提出更换相关人员，但须提前30天书面知会乙方。第十条其他约定：1、在合同有效期内，任何一方不得随意单方面终止本合同，若有必要需提前30天书面通知并承担违约责任（双方协商解决并达成一致意见的除外）。2、本合同约定的代理期限结束后，经甲方同意双方在协商的基础上续签代理合同。3、终止合同时，甲方仍须按本合同条款支付乙方于代理期间应得的招商佣金及相关费用，且支付期限不得迟于书面通知终止合约后的七个工作日。4、本合同约定的内容应当严格遵守，任何一方无权擅自变更合同；对本合同的任何变更均应在双方协商同意后签订补充协议，补充协议在双方签字盖章后生效，与本合同具有同等法律效力。补充协议与本合同的内容条款如有抵触，以补充协议为准。5、本合同未尽事宜，由双方协商解决，协商不成的，可向原告所在地法院提起诉讼，败诉方承担各阶段诉讼费及律师费等实际支出。6、本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份，具同等法律效力。2010年2月1日即墨市国土资源局颁发的《房地产权证》（权证字号：青房地权市字第20107674号）载明：房地产权利人青岛昊通房地产开发有限公司，房地座落即墨市黄河三路500号，地号8200100060020000,使用权类型出让，用途商业、住宅，使用权面积37736平方米，设定他项权利摘要：依据合同编号：84100620120000434号《最高额抵押合同》，将该宗地全部抵押给中国农业银行股份有限公司即墨市支行，抵押期自2012年6月18日至2015年6月17日止，抵押额6300万元，土地抵押后用途不变，登记面积37736平方米。2013年1月即墨市房产管理处颁发的即房自字第003582号《房屋所有权证》载明：房屋所有权人青岛昊通房地产开发有限公司，房地座落即墨市黄河三路498号17号楼1号，房屋状况层数地下，建筑面积16139.82平方米。2013年1月即墨市房产管理处颁发的即房自字第003583号《房屋所有权证》载明：房屋所有权人青岛昊通房地产开发有限公司，房地座落即墨市黄河三路498号附3号，房屋状况层数1-3层，建筑面积11635.93平方米。原告济南荣智行公司在合同约定的招商代理期间未有商铺签约，被告青岛昊通公司称已向原告济南荣智行公司支付15万元招商月费。在合同期间，双方就相关事项进行了沟通协商。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2015年4月28日原、被告双方签订的《招商代理合同》是双方真实意思的表示，已合法有效成立，双方均应按照合同约定履行各自义务。在原、被告签订的《招商代理合同》第七条双方权利与义务中已经明确约定在合同签订后10日内被告青岛昊通公司向原告济南荣智行公司提交国有土地使用权证书等有关证明文件，而2010年2月1日即墨市国土资源局颁发的《房地产权证》载明“该宗地全部抵押给中国农业银行股份有限公司即墨市支行，抵押期自2012年6月18日至2015年6月17日止，抵押额6300万元”。即该涉案项目抵押时间为2012年6月18日，原、被告签订该《招商代理合同》的时间为2015年4月28日，被告青岛昊通公司抵押该招商代理商铺的行为发生在该合同签订之前。合同还约定原告济南荣智行公司在招商前期详细了解项目的状况等，并及时确定招商方案。在双方的联系沟通中，可以看出虽努力促成主力店银座超市的进驻，但因未能满足其进驻条件而失败。又虽然原告济南荣智行公司称已经有六、七十家餐饮娱乐商家有意向租赁，但根据其提交的证据无法证明有商家签订了租赁合同。合同第八条代理费用及支付方式中规定了“本合同执行期间，如甲方用委托乙方招商代理的商铺进行抵债、抵偿、抵押、置换等，则甲方应提前给乙方予以书面说明，并从总招商面积中扣除该部分招商面积。否则，若乙方招商过程中发现因甲方的上述行为致使商户无法落位，则仍视同为乙方招商成功，甲方按本同约定支付乙方招商佣金”。原告济南荣智行公司提交的证据无法证明在合同执行期间，被告青岛昊通公司对涉案商铺进行了抵押等行为，也无法证明被告青岛昊通公司进行了隐瞒行为。综上分析，故对原告济南荣智行公司诉称因被告青岛昊通公司隐瞒抵押涉案项目导致无商家租赁的主张，本院不予采信。现原告济南荣智行公司依据合同约定要求被告青岛昊通公司支付招商佣金及迟延违约金的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条的规定，判决如下：驳回原告济南荣智行房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费16840元，司法鉴定费2万元，均由原告济南荣智行房地产营销策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和上诉费16840元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 李 飒人民陪审员 冯 青人民陪审员 王 恒二〇一七年十一月十三日书 记 员 刘思思