昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0114民初1833号原告（反诉被告）：福建闽安投资工程有限公司云南分公司，住所地昆明市东聚建材城****。法定代表人：李永河，总经理。委托诉讼代理人：刘松平，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：呈贡天苑宾馆，住所，住所地：昆明市呈贡区龙城镇农贸市场内div>法定代表人：戚进华，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪文，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐晓燕，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。原告福建闽安投资工程有限公司云南分公司（以下简称：闽安公司）诉被告呈贡天苑宾馆（以下简称：天苑宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日受理后，被告天苑宾馆提起反诉，经审查反诉符合起诉条件，本院予以受理。本院依法组成合议庭于2016年9月29日在本院第七法庭公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）闽安公司的委托代理人刘松平，被告（反诉原告）天苑宾馆的委托代理人刘洪文、唐晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）闽安公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程进度款及尾款计人民币820500元（尾款是657000元，进度款是163500元）；二、请求判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付违约金人民币246150元；三、由被告（反诉原告）承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年2月23日，闽安公司与天苑宾馆签订了《建设工程施工合同》，约定由闽安公司完成其经营的呈贡天苑宾馆整体消防改造工程，该消防改造工程的施工地点在呈贡区古银路古城社区，工程总面积约2万平方米，工程总价为人民币219万元，消防改造工程由闽安公司组织人员负责施工，由天苑宾馆支付工程进度款给闽安公司，至今为止，天苑宾馆已经向闽安公司支付工程款人民币1369500元，该消防工程计划于2014年9月完工，但因天苑宾馆的土建装修工程未及时完工，导致消防工程于2015年9月才完成，工程完工后经其验收于当时移交，天苑宾馆于2015年9月投入使用至今。对于剩余的部分工程款，天苑宾馆以消防工程未取得国家消防主管部门颁发的合格证为由一直拒绝支付。但国家消防主管部门是否颁发合格证不是被告支付工程款的前提条件，工程款应当以施工工程量作为对价，不是以行政许可为对价，因此，天苑宾馆负有支付剩余工程款的义务，由于拖欠的工程款时间较长，对闽安公司正常经营已经带来严重影响，闽安公司曾多次向天苑宾馆催促付款，但至今未付。被告天苑宾馆答辩并提起反诉称：首先，闽安公司要求支付剩余工程价款及承担违约金的诉讼请求毫无事实及法律依据。具体理由为：其一、根据双方于2014年2月23日所签订的《建设工程施工合同》的约定，闽安公司需要履行的合同义务是“1、负责整体消防工程项目的报件、审批验收等全套手续，最终提交答辩人全套合格完善的证照；2、负责消防图纸的专业资质审图及消防设施检测；3、火灾自动报警系统安装；4、自动水喷淋系统安装；5、室内消火栓安装、室外水泵连接器系统；6、水泵房设备安装；7、整体消防联动安装调试；8、灭火器配备；9、消防标志牌安装；10、负责消防喇叭、火灾报警及背景音响的联动安装调试；11、排烟排风、正压送风系统的联动工作；12、向答辩人方提供主要施工材料的质检报告及产品合格证；13、负责对甲方操作人员的相关培训工作”。同时约定了合同按总价包干，闽安公司的施工范围需直至负责消防验收合格，提供消防主管部门合格证明文件。现，闽安公司仅仅只是进行了设备的安装工作。包括报件、调试、报验、验收等合同义务均未履行完毕，其主张支付工程尾款及违约金的条件尚不具备。”其二、根据双方《建设工程施工合同》中关于合同价款的支付的约定，截止目前为止，天苑宾馆已经支付了工程款及进度款已达1411764元，已经远远超出了合同约定的工程款及进度款的支付条件。剩余款项需待工程具备验收条件及验收合格以后再行支付。目前，该工程尚未完工，闽安公司所施工的消防改造工程目前无法正常使用，尚不具备验收条件。故，其无权要求支付剩余的工程款项。其三、本案案涉的工程为消防工程，系特殊的工程种类，姑且不论天苑宾馆至今未能实际投入使用。依据相关法律的规定，消防工程是否合格，必须以消防主管部门的验收意见作为最终合格与否的依据。而在本案中，闽安公司根本就未履行依据合同约定应该由其实际履行的报件、报验的手续，更别提验收合格，合同义务都未履行完毕，又何来支付工程尾款的理由。其次、闽安公司在民事诉状的事实与理由部分所作的陈述也与客观事实完全不符。第二、闽安公司主张的事实与实际不符。其一、闽安公司主张的已付工程款为1369500元不是客观事实，而实际已支付的工程款为1411764元；其二、闽安公司诉称因土建工程影响其施工进度不是事实，客观事实是闽安公司将已支付的工程款及工程进度款挪作他用，致使其无资金购买消防设备而造成的工期滞后；其三、闽安公司诉称其已经施工完成并经验收投入使用纯属无稽之谈。客观事实是，闽安公司将工程款及工程进度款挪作他用后，无数次向天苑宾馆提出超越合同范围的付款要求被合理拒绝后，其在合同义务未履行完的情况下，擅自通知其工人停工、离场，并经天苑宾馆多次要求复工而未果，根本就不存在验收、移交的事实。其四、并非天苑宾馆单方以工程未取得国家消防主管部门颁发的合格证为由拒绝支付工程款。报件、报验直至取得消防主管部门的验收文件是双方合同约定应该由闽安公司履行而至今未实际履行的义务。就该工程而言，目前连最基本的验收条件都不具备，因此不存在验收合格的情况。再次、需要重点向法庭说明的是，本案的合同价款是包含了报审、报验直至验收合格取得验收证明文件的费用，而不仅仅只是单纯的消防设施、设备的安装费用，这是消防工程施工中的惯例。就本案而言，在双方签订合同之时，天苑宾馆就已经将工程所涉及申报许可审批资料欠缺的实际情况明确告知闽安公司，其衡量自身能力以后，认为有条件、有能力负责完善补办的情况下，在报出了远远高于工程造价（如果仅就消防设备的安装而言，本案天苑宾馆所有区域的消防设备安装工程不会超过100万元）的合同价款的情况，闽安公司还选择与其签订该合同。如果现在闽安公司主张其无能力施工，那么只能说明其在签订《建设工程施工合同》的时候隐瞒了其不具备履行合同的能力，这就不是单纯的民事行为，而是合同诈骗的行为，除刑事责任外，就应该是天苑宾馆主张返还所支付的工程款及工程进度款的问题。为此特向法院提起反诉，请求判令：一、判决反诉被告继续履行双方于2014年2月23日签订的《建设工程施工合同》直至消防工程能够正常使用并经消防主管部门验收合格、取得消防主管部门合格证明文件；二、本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。原告（反诉被告）答辩称：一、双方都已经确认涉案工程已经完成消防设施、设备的安装工作，该工程的施工任务已经完成，该工程实际完工一年多，天苑宾馆也经营了一年多，毫无疑问该工程已经投入使用，工程已经竣工，根据相关司法解释，投入使用的工程不能以未经发包方验收或者质量不合格进行抗辩，因此闽安公司主张要求支付工程进度余款163500元以及工程尾款657000元是有法律依据的。二、天苑宾馆要求消防工程取得消防主管部门合格证明文件不是工程对价，且该工程通过消防部门的验收是天苑宾馆的法定义务，而法定义务不因合同当事人的约定而随意发生改变。三、双方签订的《建设工程施工合同》严重违反法律规定且严重损害公共利益，应为无效合同。原有的天苑宾馆仅有四层，而现在土建装修施工以及消防施工都是六层。并且还包括新建的另外一幢六层，因此系违法建筑，没有得到相关规划许可、施工许可，合同因违法而无效。四、本案合同严重损害公共利益，涉案建筑本身就不具备合法性，而天苑宾馆将取得消防合格证作为支付工程尾款的条件，以合法的形式掩盖其非法目的，该合同系无效合同。另外，天苑宾馆投入使用的是提供住宿的宾馆、提供娱乐的KTV量贩、歌舞厅、婚庆等服务，显然涉及社会公众利益及公共安全，因此，未经消防设计审核的工程无疑既违法又损害社会公共利益。综上，本案应当以无效合同处理，工程款依据《合同法》的规定折价返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年2月23日,原告（反诉被告）闽安公司（乙方）与被告（反诉原告）天苑宾馆（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建呈贡天苑宾馆整体消防改造工程（总面积约2万平方，其中员工宿舍楼约0.2万平方），双方认可的承包范围为消防施工图纸中的以下内容：1、负责整体消防工程项目的报件、审批验收等全套手续，最终提交甲方全套合格完善的证照；2、负责消防图纸的专业资质审图及消防设施检测；3、火灾自动报警系统安装；4、自动水喷淋系统安装；5、室内消火栓安装、室外水泵连接器系统；6、水泵房设备安装；7、整体消防联动安装调试；8、灭火器配备；9、消防标志牌安装；10、负责消防喇叭、火灾报警及背景音响的联动安装调试；11、排烟排风、正压送风系统的联动工作；12、向甲方提供主要施工材料的质检报告及产品合格证；13、负责对甲方操作人员的相关培训工作。乙方按总价包干（合同总金额为：2190000元整），直至负责消防验收合格，提供消防主管部门合格证明文件。该工程项目因属古城社区旧房改造工程，甲方不能提供的所有申报许可审批资料，由乙方负责完善补办，如因乙方不能完善相关手续造成的损失概由乙方自行承担。开工及预计竣工日期：2014年2月15日至2014年9月15日，若遇到特殊情况需与甲方协调。如非特殊情况由造成工期延误方承担相关损失。工程质量标准：一次验收合格。若因乙方原因导致工程质量达不到国家相关规范标准，乙方应负责返工至合格。工程款（进度款）支付方式：首付款在双方签订合同，乙方进场开始施工后支付合同总价25％款项，进度款在主体工程施工达一半后（水系统工程全部试压合格）支付总价的20％款项，工程竣工具备验收前支付合同价款的20％款项，工程竣工验收完毕甲方取证后支付合同总价的30％的款项。质保金为合同总价5％作为质保金，质保期满2年后一次支付，如未履行二年的免费维修甲方有权拒付质保金。维修所产生的费用由乙方承担。甲方违约应承担按工程总价的30％赔偿未违约一方；乙方违约应承担按工程总价的30％赔偿未违约一方，并承担由此违约引发的工程延误对甲方造成的损失。2014年3月10日，闽安公司收到天苑宾馆支付的首付款547500元。2014年8月1日，闽安公司收到天苑宾馆支付的消防工程款200000元（报销单上注明：合同第二笔，因未完成水系统及审图报验，故协商后先付贰拾万元正）。2015年1月31日，闽安公司收到天苑宾馆支付的工程进度款100000元。2015年4月14日，闽安公司收到天苑宾馆支付的预付消防工程款（进度款）238000元。2015年6月24日，闽安公司收到天苑宾馆支付的消防工程款（进度款）20000元。2016年2月2日，闽安公司收到天苑宾馆支付的消防进度款40000元。2015年8月10日，天苑宾馆代闽安公司向昆明置昊贸易有限公司支付消防设备材料款200000元。闽安公司认可包含上述款项，共计收到工程款1369500元。2016年8月9日，昆明市公安局呈贡分局城关派出所向天苑宾馆出具《责令改正通知书》，责令催办消防合格证。2017年8月8日，经本院委托，云南光大司法鉴定中心出具云光司鉴[2017]鉴字第41号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》，得出鉴定意见：“根据现场勘验情况、施工图纸及《消防工程施工合同》的约定，参照国家及行业的相关规范、标准，呈贡天苑宾馆工程消防施工图未获消防管理机构审查合格便用于施工，消防工程档案不完整，已施工完成的消防工程实体局部存在缺陷，呈贡天苑宾馆的消防工程尚不具备验收条件。”本院认为：首先，本案诉争消防工程，是在呈贡天苑宾馆建筑上进行整体消防改造，闽安公司起诉主张该建筑未经规划许可，经本院释明后，要求天苑宾馆提交相应规划材料，但其拒不提交，则本院视为其未取得规划许可手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条的规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”在审判期间，天苑宾馆均未提交相应材料，因此本院认为双方于2014年2月23日签订的《建设工程施工合同》系无效；其次，原告主张被告支付工程款人民币820500元的诉讼请求（尾款是657000元，进度款是163500元），双方合同约定“工程竣工具备验收前支付合同价款的20％，工程竣工验收完毕甲方取证后支付合同总价的30％的款项。”根据司法鉴定的结论：“已施工完成的消防工程实体局部存在缺陷，呈贡天苑宾馆的消防工程尚不具备验收条件”，闽安公司所做的工程质量不合格，不具备验收条件且并未进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”原告主张的工程款不具备支付条件，本院不予支持；其次，对于闽安公司主张对方未履行付款义务，应支付违约金人民币246150元的诉讼请求，由于闽安公司所施工的工程质量不合格，不能通过验收，其主张的款项付款条件尚未成就，其主张计算违约金的事由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持；最后，对于天苑宾馆反诉主张闽安公司继续履行合同直至能够正常使用并经消防主管部门验收合格、取得消防主管部门合格证明文件的诉讼请求，由于双方合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”天苑宾馆基于无效合同要求闽安公司继续履行合同义务的主张，不符合法律规定，本院对其诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）福建闽安投资工程有限公司云南分公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告（本诉被告）呈贡天苑宾馆的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币14400元，由原告（反诉被告）福建闽安投资工程有限公司云南分公司承担；反诉案件受理费人民币100元，由被告（反诉原告）呈贡天苑宾馆承担；鉴定费30000元，由原告（反诉被告）福建闽安投资工程有限公司云南分公司、被告（反诉原告）呈贡天苑宾馆各承担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 朱 曦代理审判员 李 骁人民陪审员 段学英二〇一七年十一月十日书 记 员 胡骥飞