广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民再65号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：许翠红，女，1971年7月12日出生，壮族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：陈杰，广西弘景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄甫玉，广西弘景律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：钟庆华，男，1970年5月15日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：黄春，广西广盟律师事务所律师。 再审申请人许翠红因与被申请人钟庆华买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）桂01民终3463号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月12日作出（2017）桂01民申73号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。再审申请人许翠红的委托诉讼代理人陈杰、黄甫玉，被申请人钟庆华的委托诉讼代理人黄春到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 许翠红申请再审，再审请求：1、变更（2016）桂01民终3463号民事判决第二项，即改判钟庆华向许翠红支付钢管差价23004元及违约金20000元；2、本案诉讼费由钟庆华承担。事实和理由：一、根据许翠红和钟庆华签订的合同约定，钟庆华有就钢管不到位进行举证的责任和义务，但其对此未能提供任何证据，故钟庆华应承担举证不能的责任。二、根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，钟庆华一直称，是因为许翠红的钢管不到位，才导致无法交货的后果。而许翠红对钟庆华的该主张予以否认，在此情形下，钟庆华应举证证明其主张，但钟庆华未能举证，故其应承担举证不能的责任。三、许翠红已就自身货源充足进行了举证，许翠红在二审中向法院提供了三份磅码单，可以证明许翠红在2014年4月30日晚向第三人提供5170斤钢管。这可证实许翠红的库存钢管是充足的。因此，二审在钟庆华尚未完成举证责任的前提下，将案件举证责任全部由许翠红承担是错误的。 钟庆华辩称，本案再审申请书中许翠红的签名与其和钟庆华签订合同时留下的笔迹和指纹有很大出入，故本案申请再审不是许翠红的真实意思表示。一、关于许翠红提交的新证据的问题。许翠红在再审申请书中称，其在二审提交了三份磅码单，不是事实。因为二审中，双方均没有提供新证据，这是二审判决已经认定的事实。许翠红作此陈述，居心叵测。同时这三份磅码单均为本案诉讼之前发生的事实，不符合新证据的相关规定。二、三份磅码单与本案无关，因为磅码单上没有供货人、提货人的签字，不能证明许翠红仓库的货源充足。三、关于举证的法律适用问题。许翠红再审称本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条与事实不符，因为该规定是一般性规定，而本案是买卖合同纠纷，二审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款是正确的，该条款是关于合同纠纷举证的特别规定，应当优先适用。故许翠红应据此承担证明其货源充足的举证责任。否则其应承担举证不能的不利后果。四、本案合同已大部分履行，许翠红认为二审判决不尊重合同约定与事实不符。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有侵犯当事人的合法权利。只是许翠红错误理解法律。五、关于另行协商的问题。双方当事人在合同中约定，如因许翠红造成钢管不到位或者下雨天拉不了，双方再另行协商。该“再另行协商”是双务行为，双方均有义务举证，但本案双方均无另行协商的事实，故无需举证。综上所述，请求法院依法驳回许翠红的再审申请。 原审原告钟庆华向南宁市江南区人民法院起诉请求：1、许翠红立即返还钟庆华押金30000元；2、本案诉讼费由许翠红承担。 一审反诉原告许翠红反诉请求：1、钟庆华向许翠红支付违约金2万元；2、钟庆华向许翠红支付153.36吨钢管的差价款23004元（计算方式：153.36吨×（3200元/吨－3050元/吨）＝23004元)；3、本案本诉与反诉的诉讼费由许翠红承担。 南宁市江南区人民法院一审查明，2014年2月23日，许翠红为甲方与钟庆华作为乙方签订《买卖钢管协议》一份，约定：1.乙方向甲方购买200吨钢管，价格为3050元/吨。2.乙方承诺两个月内（即2014年2月24日至2014年4月30日）运完200吨钢管。如甲方原因造成钢管不到位或下雨天提不了货，双方协商解决，协商不成则按本协议执行。3.装车前，乙方先付甲方押金3万元，否则甲方有权不让乙方装车。4.乙方提货须结清货款方能运走，运费由乙方自负。5.乙方按7：3的比例装管（长管6米，短管1.2米—5米）。6.如无其他原因，乙方须在两个月内提完200吨钢管，否则甲方按3200元/吨结算。7.如钢管太薄或灌满水泥，乙方有权拒绝接受货物。8.乙方提货地点为甲方位于清川桥仁义路8号的仓库。9.本协议一式两份，经双方签字即生效，如任何一方反悔则须赔偿对方2万元。甲方：许翠红，乙方：钟庆华。2014年2月23日。 协议签订后，钟庆华于当日向许翠红交纳押金30000元。在双方约定的运货期间，钟庆华先后多次到许翠红的仓库运走153.36吨钢管，同时按3050元/吨的单价向许翠红支付该153.36吨钢材的价款466650元。协议约定的运货期限届满后，双方未就未运走的46.64吨钢管达成新的协议。 南宁市江南区人民法院经审理，于2016年5月27日作出（2016）桂0105民初684号民事判决：一、许翠红向钟庆华返还押金30000元；二、钟庆华向许翠红支付钢管差价款23004元；三、钟庆华向许翠红支付违约金20000元。上述一、二、三项中，因许翠红要求以收取的押金在其诉请的钢管差价款及违约金里予以抵扣，则两相抵扣后，钟庆华尚需向许翠红支付（23004＋20000）－30000＝13004元。本诉受理费550元，由许翠红负担；反诉受理费438元，由钟庆华负担。 钟庆华不服一审判决，上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判许翠红偿还钟庆华押金3万元。本案一、二审诉讼费用由许翠红承担。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，钟庆华与许翠红签订的《买卖钢管协议》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。钟庆华与许翠红之间系买卖合同纠纷，双方对钟庆华未能按时完成提货的原因发生争议，钟庆华主张系因许翠红提供的钢管不到位，而许翠红则主张备货充足，未能完成提货是钟庆华的单方原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”许翠红作为履行交货义务一方应对货源充足负有举证责任，但是本案审理过程中，许翠红始终未能举证证明其货源充足，许翠红应当承担举证不能的不利后果。故对钟庆华上诉主张许翠红未能及时供货造成无法按期完成提货的主张予以采信。一审认定钟庆华违约，并返还许翠红钢管差价款23004元及违约金20000元有误，依法予以纠正，钟庆华无须向许翠红支付差价款及违约金。 关于押金返还的问题。由于合同约定的履行期限届满，且无证据证实钟庆华存在违约行为，鉴于双方对钟庆华所拉走的钢管结算完毕，故一审判决许翠红应将收取的30000元押金退还钟庆华，处理正确，予以维持。 综上所述，钟庆华的上诉请求成立，本院二审于2017年2月20日作出（2016）桂01民终3463号民事判决：一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初684号民事判决第一项；二、撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初684号民事判决第二、三项。一审案件本诉受理费550元、反诉案件受理费438元，二审案件受理费988元，皆由许翠红负担。 再审中，许翠红提供如下证据：证据1、南宁桂金回金属回收公司罗文经营部磅码单（单号为5230）；证据2、南宁市万拓再生资源有限公司〈正达〉100吨过磅单（序号：1031613）；证据3、北部湾钢贸城磅码单（序号：01140522002）；证据4、刘某的证明。以上四份证据证明许翠红在2014年4月至2014年5月期间陆续向案外第三人刘某供货，说明许翠红的钢管库存充足，不存在钟庆华所称的“许翠红钢管不到位，导致无法交货”的情形。 钟庆华质证认为，对证据1、2、3的三性均有异议，首先磅码单的复印件上没有刘某的签名，而原件上却有刘某的签名，同时磅码单也没有供货人的签名，故证据原件上的签名是许翠红事后补签的，其有伪造证据的嫌疑，因此不能说明是许翠红的供货。对证据4的三性不予认可，因为刘某作为证人应该出庭作证。 本院经审查认为，证据1、2、3为磅码单，但未写明供货单位，无法得知是否为许翠红所供货物，故对该三份证据不予采信；证据4为刘某的书面证明，因无其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。 此外，许翠红申请证人刘某作证，用以证明刘某在2014年4月至5月期间向许翠红购买了钢管。许翠红认为，刘某的证言说明其于2014年4月30日晚8点40分到许翠红仓库提货，这也说明4月30日许翠红仓库的货源是充足的，不存在货源不足而无法履行合同的情形。钟庆华认为，1、证人的证言与许翠红提供的3份磅码单是一致的，磅码单在最初提交法庭时没有刘某的签字，但在之后，许翠红却要求证人在磅码单原件上签字。故三份磅码单是不真实的。2、证人的证言是不真实的，3份磅码单的总净重没有达到20吨，且单号为5230的磅码单净重是5170多公斤，而单号为1031613的磅码单净重则是0，2014年5月22日的磅码单中的净重为10.52吨，可见该三份磅码单的全部净重均无证人所说的一车重，故证人刘某证言不真实。本院经审查认为，因许翠红与刘某有经济往来关系，且未能提供其他证据予以佐证，故对刘某的证言不予采信。 许翠红与钟庆华对生效判决确认的事实均无异议，故本院再审对生效判决查明的事实予以确认。 本院再审另查明，钟庆华在一审民事起诉状中陈述称“由于各方面原因，原告（钟庆华）要货时，被告（许翠红）缺货；许翠红有货时，钟庆华又暂时不需要，在协议约定的两个月内，钟庆华没有拉完200吨”。同时，钟庆华在一审庭审中称“在双方协议约定2个月内的期限内，联系许翠红要货时，许翠红暂时缺货。钟庆华为了保证正常工地施工，只能向别的卖家购买了钢管，但钟庆华向别家购买了钢管后，许翠红打电话来说有钢管了，钟庆华已向别家购买了所需的钢管，所以钟庆华不再需要许翠红的钢管”。此外，在一审庭审中，钟庆华对许翠红在约定的2个月期限内有200吨钢管可提供的事实亦予认可。 本案争议焦点为：钟庆华是否应向许翠红支付违约金20000元及钢管差价款23004元。 本院认为，许翠红与钟庆华签订的《买卖钢管协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。 关于钟庆华是否应向许翠红支付违约金20000元及钢管差价款23004元的问题。首先，本案系钟庆华起诉要求许翠红返还押金30000元，但返还押金的前提是双方合同关系已终结，且出押人本人不存在违约，故钟庆华对其自身不存在违约应承担举证责任，而二审将举证责任全部由许翠红一人承担不当。其次，根据双方签订的《买卖钢管协议》的约定，钟庆华应于2014年2月24日至2014年4月30日期间，到许翠红的仓库提完200吨钢管；如钟庆华未按约提完200吨钢管，则双方按3200元/吨结算；如一方反悔，则须赔偿对方2万元。现双方约定的合同履行期限已经届满，而钟庆华未能依约将200吨钢材运完，尚有46.64吨未运走。现钟庆华虽称，系许翠红仓库没有充足的钢管才导致其在合同约定的期限内未能提完200吨钢管，但从一审民事起诉状、一审庭审笔录看，钟庆华对此的解释前后不一。钟庆华在一审民事起诉状中称，“由于各方面原因，钟庆华要货时，许翠红缺货，许翠红有货时，钟庆华暂时不需要，在协议约定的两个月内，钟庆华没有拉完200吨”。在一审庭审中钟庆华则称，在协议约定的2个月内，钟庆华要货时，许翠红暂时缺货，为保证正常工地施工，钟庆华只能向别的卖家买钢管，所以就不再需要许翠红的钢管。同时，在一审庭审中，钟庆华对许翠红在约定的2个月期限内有200吨钢管可提供的事实亦予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现钟庆华虽对其之前的陈述予以否认，但其却不能提供相反证据予以证明。故本院再审对钟庆华承认的对己不利的事实予以确认。同时，因钟庆华未能提供证据证明系许翠红没有充足的钢管提供而导致其在合同约定期限内未能拉完200吨钢管，故钟庆华应承担举证不能的责任。因此，钟庆华在协议约定的期限内未能拉完200吨钢管构成违约，其应向许翠红支付差价款23004元及违约金20000元。同时，由于合同约定的履行期限已届满，钟庆华依约承担相应责任后，视为合同已履行完毕，许翠红应将收取的押金30000元退回给钟庆华。 综上所述，本院二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）桂01民终3463号民事判决； 二、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初684号民事判决。 一审案件本诉受理费550元，由许翠红负担；反诉受理费438元，由钟庆华负担。二审案件受理费988元，由钟庆华负担。 本判决为终审判决。 审判长  农杏雪 审判员  梁秋娟 审判员  曾 涛 二〇一七年十一月二十日 书记员  刘嘉敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。