湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0682民初1610号原告：缪文刚，男，1969年4月16日出生，汉族，农民，湖南省浏阳市人，住浏阳市。委托诉讼代理人：刘炜，湖南纬地律师事务所律师。被告：临湘市桃林花炮厂，住所地：临湘市桃林镇畈上村畈**。执行事务合伙人：李细良，男，1962年11月30日出生，汉族，经商，住湖南省临湘市，企业股东之一。委托诉讼代理人：李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。原告缪文刚诉被告临湘市桃林花炮厂劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月20日受理后，依法适用简易程序，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告缪文刚及其委托诉讼代理人刘炜，被告临湘市桃林花炮厂执行事务合伙人李细良及被告临湘市桃林花炮厂委托诉讼代理人李朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告缪文刚向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期内的工资24万元和停工留薪期内的护理费84988元；3、被告支付原告一次性伤残补助金差额188600元和工伤保险长期待遇差额1082400元；4、被告依法为原告补缴2010年3月至解除劳动关系之日的基本养老保险费及滞纳金和2016年12月30日至解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金。事实与理由:原告于2010年3月开始在被告处工作。2015年4月13日12时许，原告在被告单位筑药房装药时因爆炸被烧伤，之后被送到浏阳市人民医院治疗，诊断为：1、硝药、火焰烧伤面积>90%，TBSA90%（深Ⅱ-Ⅲ）；2、吸入性损伤；3、低血容量休克。两次住院治疗共计379天（第一次住院265天，第二次住院114天），出院医嘱为：1、双手、面部瘢痕继续治疗；2、右耳部分缺损、右侧下睑外翻需要手术治疗；3、双侧眉部及额部需要毛发移植；4、不适随诊。原告该次事故伤害被依法认定为工伤。2016年12月30日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社（工伤）鉴（2016年）1517号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定原告伤残等级为叁级。原告在被告处的平均月工资有10000元以上，远远高于被告为原告缴纳工伤保险费的缴费基数（事故发生前一年度的缴费工资为1800元）。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”之规定，被告应当补足原告各项工伤保险待遇差额。另外，被告应当依法为原告补缴基本养老保险费和基本医疗保险费。原告于2017年5月26日依法向临湘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年5月31日受理，但至今未作出裁决。故此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三第一款之规定，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告辩称:2010年被告将自己的部分厂房租赁给案外人喻春会使用，并提供一条内筒生产线给喻春会从事生产。喻春会雇佣原告为其生产，对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬，只是借用被告的名义为原告出资购买工伤保险。因此，事实上原告与被告不存在劳动关系。《工伤保险条例》第33条第2款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告并没有提供停工留薪期需要延长的确认，因此，原告主张的停工留薪期只能按第一次的实际住院天数265天，即8.83个月计算。同时，根据《工伤保条例》第33条第3款之规定，停工留薪期的护理期因此应与停工留薪期相一致，也为265天。原告没有提交其受伤前的月工资标准为1万元的依据。因此，原告主张月工资标准为1万元没有事实依据。从临湘市工伤保险基金管理服务中心调取了原告缴纳工伤保险费的缴费工资明细表，该明细显示原告受伤前，即2015年3月份的工资为1910元。据此，原告停工留薪期内的工资，在原告不能举证其受伤前的实际工资是多少的情况下，应按工伤保险机构确认的每月1910元计算。原告没有提供护理人员的收入状况证明，如果原告是由其妻子护理，因其妻子系从事农业的农村居民，护理费应按湖南省2016年全省农、林、牧、渔业职工年平均工资31191元计算。根据《工伤保险条例》第8条第3款和《湖南省实施办法》第7条第2款、第8条的规定，用人单位缴纳的工伤保险费是工伤保险经办机构确定的，不是用人单位决定的，并应按时足额缴纳。被告是根据临湘市工伤保险基金管理服务中心确认的工伤保险费，为包括原告在内的所有职工按时足额缴纳了工伤保险费。因此，原告主张一次性伤残补助金差额，没有事实依据。原告因工致残被鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第35条规定，原告应享受保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，并按伤残等级按月支付伤残津贴。所以原告主张工伤保险长期待遇差额，没有法律依据。根据《劳动法》第100条规、《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》第13条的规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。所以，原告主张补缴基本养老保险费和基本医疗保险费的诉求，不属于人民法院的受案范围。请求法院驳回原告的该项起诉。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人对对方提交的证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告的证人彭新根、邹雪坤当庭作证证明原告缪文刚在被告单位工作期间的工资标准问题。被告单位是将多条生产线分别承包给各个老板，由老板各自组织工人生产单独核算并向自己生产线的工人支付报酬。证人彭新根、邹雪坤与原告不在一条生产线，工资由各自老板发放，工资标准不尽相同，每月的工作时间也各不相同。庭审时：证人彭新根当庭陈述自己年薪为90000元左右，并证明原告缪文刚每天工资为600－800元；证人邹雪坤当庭陈述自己每月工资12000元左右，并证明原告缪文刚每天工资为1000元。证人彭新根、邹雪坤除口头陈述外都没有向法院提供相印证的证据，其口头陈述不一致且没有客观依据。故本院对证人彭新根、邹雪坤当庭所作的证明不予采信。根据本院采信的证据及庭审中当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2010年4月，原告缪文刚开始到被告临湘市桃林花炮厂单位上班，先后在案外人人李龙军、喻会春承包的生产线上做事。2015年4月13日12时许，原告缪文刚在喻会春承包的生产线上的药房工作装填药时，因爆炸被烧伤。造成原告缪文刚因硝药、火焰烧伤面积＞90%，TBSA90%(深Ⅱ－Ⅲ）；吸入性损伤；低血容量休克。在浏阳市人民医院烧伤整形二科住院治疗265天，浏阳市人民医院烧伤整形外科住院治疗114天，共计住院治疗379天。出院医嘱为：1、双手、面部瘢痕继续治疗；2、右耳部分缺损，右侧下睑外翻需在手术治疗；3、双侧眉部及额部需要手发移植；4、不适随诊。2016年3月10日临湘市人力资源社会保障局作出“临人社工伤认字[2016]027《工伤认定决定书》”，认定“缪文刚的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤”。2016年12月30日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出了“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，对原告的伤情“确定其鉴定结论为是：伤残等级为叁级”。原告在被告处工作期间，自2013年1月开始被告在临湘市人力资源社会保障局分别以1547元、1800元、1906元、1910元为缴费基数向临湘市工伤保险基金管理委员会为原告缴纳了社会工伤保险。2017年5月26日原告以要求被告支付停工留薪期内工资、补足原告各项工伤保险待遇差额、解除原、被告之间的劳动关系为由，向临湘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年5月31日受理，但至今未作出裁决。故原告向法院起诉。本院认为，本案争议的焦点主要有四个。第一个争议焦点：原告与被告之间是否存在劳动关系。被告认为是案外人喻春会雇佣原告为其生产，对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬，并借用被告的名义为原告出资购买了工伤保险，故原告与被告不存在劳动关系，并出具了临湘市桃林镇安全生产监督管理办公室出具的《证明》予以证明。庭审中查明，原、被告之间虽然没有签订用工合同，但双方对原告自2010年就开始到被告单位承包出去的生产线上做事没有异议。烟花爆竹系行政许可生产，不得随意承包或租赁，而原告是在被告将烟花炮竹生产线违规承包给案外人喻春会的134号工房配药时，药物突然发生爆燃，导致其身体多处被烧伤。原告在被告处工作期间，被告以自己的名义为原告缴纳了工伤保险。临湘市人力资源社会保障局作出“临人社工伤认字[2016]027《工伤认定决定书》”和岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，都对被告作为原告用工单位的事实进行了确认。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，本院认为原告与被告之间劳动关系成立，被告应当对原告的工伤承担工伤保险责任。故对被告的上述辩称意见，不予采信。第二个焦点：关于原告享受工伤治疗期间停工留薪的工资福利待遇的时间、工资标准、护理时间、护理工资的计算标准问题。原告认为工作期间自己的工资标准为10000元以上，并申请了证人彭新根、邹雪坤两位证人出庭作证。本院认为，证人彭新根、邹雪坤与原告不在同一承包老板的生产线上做事，除口头陈述外没有向法院提供相印证的任何证据，其两人的口头陈述不一致。故本院对原告认为自己在被告单位工作期间的月工资为10000元的主张，不予采信。因原告不能对自己在被告单位务工期间的工资标准提供有效的证据，且原告是在承包被告生产线的喻春会处做事，被告没有直接给原告发过工资，也无法提供原告务工期间的工资标准。本院认为，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证时，应当参照当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故认定原告受伤前12个月的平均工资按照原告受伤前所在地的工资统筹地区的在岗职工的月平均工资计算，即按照岳阳市2014年度在岗职工月平均工资3438元进行计算。原告受伤后，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”、“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定。原告治疗期间，被告应按规定向原告按月发放停工留薪期的工资。因原告没有到岳阳市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长停工留薪期，但考虑原告确实住院治疗379天，本院认定原告享受工伤治疗期间停工留薪期工资待遇为12个月。原告治疗工伤期间的工资福利为3438元/月×12月=41256元。原告受伤后第一次住院治疗期265天，是原告妻子进行护理。原告第二次住院是在浏阳市人民医院烧伤整形外科住院治疗。根据该院的入院、住院记录，原告当时是自己步行到医院，精神睡眼食欲可、大小便正常、整形手续后都能安全返回病房，证明原告当时是可以自理，不需护理。按照湖南省2016年－2017年度居民服务业的年收入标准42494元计算，原告住院期间的护理费为42494元÷365天×265天=30852元。第三个焦点：关于原告提出的要求被告支付一次性伤残补助金差额、工伤保险长期待遇差额和要求被告补交2010年3月至解除劳动关系之日的养老保险费及滞纳金、2016年12月30日解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，原告被鉴定为三级伤残，根据前述确定的原告的基本工资，原告一次性伤残补助金为3438元×23个月=79074元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被告承担。因原告没有向法院主张按月支付伤残津贴，本案不予处理，原告可另行主张权利。原告主张的工伤保险长期待遇与《工伤保险条例》的规定不相符，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，社会保险统筹的征缴和管理由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构执行，属于行政管理行为。用人单位为劳动者缴纳养老保险费、医疗保险费等社保费用是法定义务。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，用人单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。且本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所规定的情形。因此，用人单位欠缴社会保险费用案件不属于民事案件，劳动者可寻行政途径维护自己的合法权益。故原告诉请被告为原告2010年3月至解除劳动关系之日的养老保险费及滞纳金，补交2016年12月30日解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金主张不属于民事受案范围，本院不作处理。第四个焦点：关于原告要求解除与被告之间的劳动关系的问题。岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，对原告的伤情“确定其鉴定结论为是：伤残等级为叁级”。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”。原告现在一方面要求被告支付原告停工留薪期内的工资、停工留薪期内的护理费和支付原告一次性伤残补助金差额和工伤保险长期待遇差额，另一方面又要求解除与被告之间的劳动关系，与上述法律规定相矛盾，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，判决如下：被告临湘市桃林花炮厂在十日内支付原告缪文刚因工伤停工留薪期的工资41256元和住院期间的护理费30852元，合计72108元。二、原告缪文刚一次性伤残补助金为3438元×23个月=79074元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被告临湘市桃林花炮厂承担。三、驳回原告缪文刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  刘太平二〇一七年十一月二十七日书记员  方 瑶