河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终694号上诉人（原审被告）：河南华之源置业有限公司延津分公司。地址：延津县健康路与小康路交叉口西北角。负责人：常平和，经理。委托诉讼代理人：王茂兴，男，1977年7月15日生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：丁拥军，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省和平建设有限公司。住所地：新乡市新延路**。法定代表人：袁和平，经理。委托诉讼代理人：张必宇，男，1969年12月8日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李玉军，河南正安律师事务所律师。上诉人河南华之源置业有限公司延津分公司（以下简称华之源延津分公司）因与被上诉人河南省和平建设有限公司（以下简称和平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市延津县人民法院（以下简称原审法院）(2016)豫0726民初1228号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华之源延津分公司委托诉讼代理人王茂兴、丁拥军与被上诉人和平公司委托诉讼代理人张必宇、李玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华之源延津分公司上诉请求：扣除和平公司工期违约金370000元；扣除华之源延津分公司代付的维修费103351.21元；撤销原审判决所支持的逾期付款利息。事实和理由：一，因和平公司存在违约及拒绝维修等问题双方至今没有形成最终决算，责任在和平公司，故原审判决逾期付款利息于法无据。二、和平公司存在严重逾期竣工的情况。根据双方合同，和平公司应承担预期竣工违约金370000元，且华之源延津分公司在付款方面不存在逾期。三、和平公司存在质量问题，后期未按双方约定的维修协议予以维修，华之源延津分公司垫付的维修费用应予扣除。和平公司辩称：一、华之源延津分公司要求扣除工期违约金370000元缺乏事实和法律依据。根据庭审中和平公司提供的对账单、责令停止违法行为通知书、发票等证据证明华之源延津分公司未按照施工合同、工程进度付款，和平公司有理由对工期暂停和顺延。二、华之源延津分公司要求扣除维修费用103351.21元缺乏事实和法律依据。根据庭审中和平公司提供的单位竣工验收报告及竣工验收备案证书证明，和平公司施工的案涉住宅楼2012年7月6日经过双方验收合格，并在2013年1月30日备案。三、华之源延津分公司要求撤销原审判决所支持的逾期付款利息缺乏事实和法律依据。案涉工程2012年7月6日经过双方验收合格，并在2013年1月30日备案，此时华之源延津分公司应按合同约定支付工程款，和平公司依据华之源延津分公司最后一次开具发票的时间主张逾期付款利息，已经放弃了一部分利息请求权。和平公司向原审法院提出诉讼请求：华之源延津分公司支付工程款1000134元，并从应支付之日，即2014年2月24日起按银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止。原审法院查明：2010上12月26日，和平公司中标延津县盛世华府2#、6#楼工程，后与华之源公司签订了《建设工程施工合同》。合同分三部分，第一部分《协议书》，第二部分《通用条款》，第三部分《专用条款》。合同第一部分《协议书》中约定，和平公司承包位于延津县××盛世华府小区内××＃、××＃楼的土建、安装工程，共10621.34平方米。资金来源为企业自筹。工程承包范围为施工图所含全部施工内容（不含：普通门窗、飘窗、防火门、门联窗、层面标杆、楼梯间栏杆、护窗栏杆、木构架装饰雨篷，成品百叶的制作安装、电梯）。合同开工日期为2010年12月26日，竣工日期为2011年8月22日，合同工期总日历天数为240天。合同价款总金额为7440000.00元，其中2#楼合同金额3670000.00元，6#楼合同金额为3770000.00元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同第二部分《通用条款》约定，工程开工必须具备法律、法规规章及有关文件规定的开工条件，并已经领取施工许可证。工程经竣工验收合格的，以承包人提请发包人进行竣工验收的日期为实际竣工日期。《通用条款》第59.4约定，如果承包人不按雇员劳动合同和政府有关规定支付雇员劳务工资，或不按分包合同支付分包人工程款。可认为承包人违约。发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，在合同履行相应时期的工程价值范围内直接向雇员、分包人和材料设备供应商支付承包人应付的款项。发包人在下期支付工程时，应扣除已由发包人直接支付的款项。因上述工作发生的费用由承包人承担，给发包人造成损失的，承包人应赔偿损失。第62.4关于进度款的约定，发包人未按合同支付进度款的，承包人有权获得延迟支付的利息，并可向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成损失由发包人承担，工期相应顺延。第64.5条，发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款。发包人未支付竣工结算价款的，承包人有权依据合同第59.2（如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）规定，取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算价款。合同第三部分《专用条款》第三条约定，承包人向发包人提供履约保证金744000元，承包人的投标保证金可转为履约保证金，不足部分补齐。合同履约保证金在工程主体施工至±0.000后返还50%，其余50%工程主体验收合格后返还，不计利息。第六条合同价款的确定方式，在合同约定工期内或由于发包人原因造成工期延误的，钢材、水泥、空心砖等材料价格涨落幅度±8%以内的风险由承包人承担，超过±8%以上部分的风险由发包人承担，并在竣工结算时调整。因承包人原因造成工期拖延的，由承包人承担延误工期以后发生的全部价格风险。造成总工期拖延的，由承包人承担延误工期以后发生的全部价格风险。造成总工期拖延的，还应接受每拖延一天处以工程总造价千分之一的工期处罚。合同第62约定，进度款以季度为单位，一层主体结构完成验收合格后付合同价的15%；四层主体结构完成验收合格后付合同价的20%；主体结构封顶验收合格后付合同价的15%；屋面工程、楼地面、内部墙装饰完工经验收合格付合同价的10%；水电安装完成经验收合格付合同价的10%；工程竣工验收并达到合同约定标准付合同价的15%；取得备案证书和结算完成付至结算价的95%；余5%作为保修金，其中预留3万作为防水工程保修金满5年后返回，其作保修金在装饰、水电及采暖工程竣工2年后无质量问题返回（保修期执行国家规定，保修金不计利息）。合同签订后，2011年2月12日至2011年4月22日，和平公司对承建的延津县盛世华府居住小区2#、6#住宅楼地基与基础进行施工，2011年4月22日验收合格，2011年8月19日2#、6#住宅楼主体验收合格。期间，延津县住房和城乡建设局在2011年3月21日以河南华之源置业有限公司在延津县健康路建设的延津县盛世华府1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼工程未办理《施工许可证》等相关手续，违反《建筑法》第六十四条，《河南省建筑市场管理条例》第四十八条之规定，向河南华之源置业有限公司下发了（2011年）延建停字第003号《责令停止违法行为通知书》。2012年7月6日延津县盛世华府居住小区2#、6#住宅楼工程竣工验收合格，2013年1月30日该工程进行了备案。2015年5月12日双方对案涉工程进行结算，并签属《结算定案表》，《结算定案表》表明双方最后确认工程造价为7413900元，保修款为370695元。另可确认的事实还有：和平公司对2011年4月28日华之源公司付款550550元、2011年5月4日付款565500元、2011年6月23日付款734000元、2011年7月8日付款754000元、2011年8月12日付款550500元、2011年8月19日付款565500元、2011年12月6日付款367000元和377000元、2012年3月23日付款367000元、2012年5月31日付款377000元、2012年9月25日付款1116000元、2013年2月付款100000元、2014年1月17日付款9420元、2014年10月31日付款3600元、2015年7月20日原审法院扣划和平公司21万元工程款，以上共计6647020元予以认可。2014年2月24日华之源公司开出最后一笔工程款结算税票，金额1113054元。华之源公司共开具工程款结算票据款为7437054元。和平公司对2014年6月3日华之源延津分公司代其公司发放农民工工资3万元及华之源公司于2015年8月17日和9月14日另找零工而支出的费用1100元的2600元不予认可。原审法院认为：双方签订的《建设工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。和平公司已按合同约定履行工程建设义务，且已验收合格，华之源延津分公司就应按合同约定支付工程款。1、关于双方所争议的案涉工程价款，通过法庭调查，双方所签订的建设工程合同约定工程价款为7440000元，双方在2015年5月12日签字确认的《结算定案表》中所确定的工程价款7413900元，至2014年2月24日,华之源公司共开具工程款结算票据款为7437054元,案涉工程价款应以双方在2015年5月12日最后签字确认的《结算定案表》中所确定的工程价款7413900元为准。2、关于华之源公司已付工程款，庭审中双方认可已付工程款6647020元，予以确认。对于华之源延津分公司抗辩称，其于2014年6月3日在延津县住房和城乡建设局代和平公司向农民工发放的工资3万元应从案涉工程款中予以扣除的抗辩意见。依据双方所签合同第二部分《通用条款》第59.4约定，“如果承包人不按雇员劳动合同和政府有关规定支付雇员劳务工资。发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，在合同履行相应时期的工程价值范围内直接向雇员、分包人和材料设备供应商支付承包人应付的款项。发包人在下期支付工程时，应扣除已由发包人直接支付的工款项”之约定，华之源公司要求该3万元从案涉工程款中扣除的意见，予以支持。对于华之源公司所称2015年8月17日支出的1100元和9月14日支出的2600元系和平公司没有将工程干完，其找零工另干而支出的费用。因案涉工程已于2012年竣工验收合格，且华之源公司未举证其就工程未完工事宜向和平公司发下通知等类似证据，对此抗辩意见不予支持。对于华之源公司要求5%的工程款保修金从应付工程款扣除的意见。根据案涉工程竣工时间，除3万元防水工程保修金应在5年后予以返还外，其他保修金均应向和平公司返还。针对华之源公司要求和平公司赔偿因工期拖延给其造成的损失，根据2011年3月21日延津县住房和城乡建设局向华之源公司下发《责令停止违法行为通知书》中所载内容及华之源公司未按工程进度付款的情况，和平公司有理由依据合同对工期进行顺延和暂停，华之源公司此项要求，不予支持。根据双方在2015年5月12日签字认可的《结算定案表》确定的工程价款7413900元，扣除已付工程款6647020元，扣除华之源延津分公司代和平建设支付农民工工资3万元及3万元防水工程保修金，最终确认，华之源延津县分公司尚欠工程款706880元。3、和平公司要求华之源公司自2014年2月24日起以未付工程款为基数按银行同期同类贷款利率支付利息。案涉工程于2013年1月已竣工备案，华之源公司应及时对工程款予以结算，华之源公司不及时结算工程款应承担违约责任，依据双方所签合同及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，和平公司该项诉求于法有据，予以支持。案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹝法释（2004）14号﹞第十七条之规定，原审判决：华之源公司延津分公司于判决生效后十日内支付和平公司工程款706880元（已扣付30000元防水工程保修金），并自2014年2月24日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息至判决确定还款之日止。案件受理费10868元，由和平公司承担468元，华之源延津分公司承担10400元。本院二审审理过程中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了和质证。华之源延津分公司提交第一组证据：施工日志和竣工资料，用以证明：整个施工进程中华之源延津分公司没有违约，没有逾期支付工程款，可以证明对方违约。第二组证据：2017年2月15日安居乐物业管理公司的证明一份，用以证明：华之源延津分公司垫付的维修费用。和平公司发表质证意见称：不属于新证据，不予质证。本院对证据的分析和认定相关意见详见下文本院认为部分。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、关于逾期违约金问题。2015年5月12日双方对案涉工程进行结算，并签属《结算定案表》，《结算定案表》中包含“经济索赔”一栏，但该栏为空白，亦未写明另有约定或另行主张等字样，故在该结算协议生效后，华之源延津分公司再行主张逾期竣工违约金不予支持。二、关于维修费用问题。双方合同附件3《工程质量保修书》第三条“质量保修责任”约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。本案二审庭审中，和平公司称：“关于维修费用，华之源延津分公司也没有通知和平公司。并且该费用是否用于2#、6#楼，也不能确定。根据对账单，已经对维修费用解决过了。”由此，在和平公司否认华之源延津分公司通知和平公司的情况下，华之源延津分公司应对通知和平公司履行保修义务承担举证责任，但目前华之源延津分公司提交的包括2017年2月15日安居乐物业管理公司证明在内的证据不足以证明华之源延津分公司按照合同约定通知和平公司进行保修，且不足以证明修理是否超过保修期、是否属于保修范围和内容、是否属于案涉工程、修理费用如何计算等，故按照上述法律、司法解释的规定应由华之源延津分公司承担举证不能的不利后果。三、关于逾期付款利息问题。双方合同64.5条约定：发包人应在竣工结算报告生效后的14天向承包人支付竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。双方合同64.6条约定：发包人未按第64.5款规定支付竣工结算价款的，承包人有权依据第59.2款规定取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算价款。双方合同59.2条约定：如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，案涉工程2012年7月6日经过双方验收合格，并在2013年1月30日备案。按照上述合同约定，华之源延津分公司应先支付工程价款，和平公司后交付工程。在和平公司已交付工程的情况下，华之源延津分公司应按合同约定及时支付工程款。2014年2月24日华之源公司开出最后一笔工程款结算税票，至此，共开具工程款结算票据款为7437054元。故原审判决华之源延津分公司自2014年2月24日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息并无不当。综上，华之源延津分公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8400元，由上诉人河南华之源置业有限公司延津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年十一月一日书记员  李 芳