江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4669号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市云龙区复兴南路276号四楼401-416室。负责人：赵刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李春，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董志福，男，1969年4月18日出生，汉族，居民，住丰县。委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：渠旋旋，男，1994年6月8日出生，汉族，农民，住丰县。被上诉人（原审被告）：王四妮，女，1971年5月2日出生，汉族，农民，住丰县。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市云龙区和平路59号文远大楼501-504。负责人：胡家友，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕希增，男，该公司员工。上诉人浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司(以下简称浙商财保徐州支公司)因与被上诉人董志福、渠旋旋、王四妮、华安财产保险股份有限公司徐州中心支公司(以下简称华安财保徐州支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7992号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人浙商财保徐州支公司的委托诉讼代理人朱爱华、李春，被上诉人董志福的委托诉讼代理人刘建全，被上诉人华安财保徐州支公司的委托诉讼代理人吕希增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商财保徐州支公司上诉请求：1、依法撤销(2018)苏0321民初7992号民事判决对原告主张的置换髋关节费用120000元和原告主张的误工费19027元，合计139027元。2、一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：该案一审中，1、原审原告董志福在经南京医科大学司法鉴定所鉴定意见中陈述董志福置换髋关节费用为60000元/次，髋关节人工假体使用寿命为10-15年。根据伤者病历和调查显示伤者本身有尿毒症，正在透析中，一审法院未考虑伤者自身情况，判决我司赔付2次置换周期120000元，因此更换费用未实际产生不予认可，我司上诉要求后续更换周期费用待实际产生后予以赔付。2、董志福在未提供任何误工证明的情况下一审法院判决我司赔付19027元，我司认为董志福在未提供任何误工证明情况下，自身是否存在真实的误工减少无法确定，不应支持其误工费，故一审中对于髋关节置换周期后续认定费用和误工费方面事实认知不清楚，法律适用错误。故特向法院提起上诉。为维护上诉人合法权益，特依法上诉，望支持。董志福辩称，上诉人的上诉理由不成立,在一审审理过程中,被上诉人已经阐述了理由,而且被上诉人对置换髋关节费用也经过了司法鉴定，上诉人也是没有异议的。法院根据江苏省平均年龄寿命做出了判决，同时方便了双方当事人。一审法院判决也节省了上诉人将来所要支付的营养费、护理费、交通费等相应的费用。至于上诉人提到了误工费的问题，一审法院判决根据江苏省城镇人口收入的标准作出判决，符合法律规定，而且被上诉人本身就是城镇户口，在事故发生前与其家属在工地上从事钢筋加工工程，每天的工资是300元，一审法院按城镇户口判决并没有增加上诉人的支出，所以，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回上诉。华华安财保徐州支公司辩称，本案在一审判决之前我司已在交强险内履行赔付12万元。董志福向一审法院起诉请求：1、判令对方赔偿医疗费116075.75元、护理费17940元、误工费48000元、住院伙食补助费1650元、营养费4800元、残疾赔偿金209840.64元、交通费4368元、精神损害抚慰金20000元、左股骨头更换费用120000元、残疾器具费806元，合计543480.39元。因华安财保徐州支公司已在交强险赔偿范围内赔偿12万元，扣除12万元后要求赔付423480.39元，另要求赔偿鉴定费3882元；2、浙商财保徐州支公司在商业险保额范围内承担连带赔偿责任；3、案件受理费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月12日7时20分，渠旋旋驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车，在丰县翰林路和丰园小区西门段，由北向南倒车过程中碰到董志福，致使董志福受伤。上述事故经徐州市公安局交通警察支队丰县大队认定，渠旋旋负事故全部责任。渠旋旋驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车登记车主为王四妮，该车在华安财保徐州支公司投保有交强险，在浙商财保徐州支公司处投保有50万商业三责险（不计免赔），事故发生于保险期间。事故发生后，董志福先被送至丰县人民医院治疗，后又被送至徐州市第一人民医院住院治疗，其损伤经诊断为左股骨颈骨折，住院33天。2019年2月25日，董志福的损伤经徐州市中心医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人董志福左股骨颈骨折及其并发症后遗症与本次外伤存在直接因果关系，其左股骨颈骨折行侧人工全髋关节置换术构成九级伤残；被鉴定人董志福误工期为240日、护理期为120日、营养期为120日左右为宜；手术期约30日其护理人数可为2人，其余护理期内护理人数可为1人。2019年8月30日，经南京医科大学司法鉴定所鉴定，董志福再次置换人工髋关节费用约为60000元，髋关节人工假体使用寿命为10-15年。另查明，渠旋旋为董志福垫付救护车费1000元、摄像费204元、救护车费与出诊费50元、普通门诊费10元。渠旋旋于2018年10月12日交纳至徐州市第一人民医院的2000元预付款已退还渠旋旋。紫金财产保险股份有限公司道路救助基金服务中心为董志福垫付的43453.4元，董志福已经退还。华安财保徐州支公司在交强险范围内已经赔偿董志福120000元，其中包含精神损害抚慰金。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由事故当事人各方按照各自过错比例分担责任，投保有商业三责险的，肇事方的赔偿责任先由商业三责险赔偿，不足的再由肇事方予以赔偿。在本次事故中，渠旋旋负事故全部责任，其驾驶的车辆在华安财保徐州支公司及浙商财保徐州支公司处分别投保有交强险及50万元商业三者险（不计免赔），故对董志福的损失应先由华安财保徐州支公司在交强险内赔偿，交强险不足赔偿的部分，由浙商财保徐州支公司在商业三责险范围内赔偿，仍不足赔偿的由渠旋旋进行赔偿。关于浙商财保徐州支公司扣除10%的非医保用药的抗辩。首先，在交强险责任限额范围内，保险人是否应予赔偿非医保用药的问题。交强险是强制性责任保险，设定目的是为了及时、充分保护受害者权益。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，“被保险机动车发生道路交通事故造成受害者人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”在交强险责任限额内保险人对医疗费用的赔偿并未区分医保与非医保用药，故非医保用药显然应在交强险赔偿范围内。即使保险人与被保险人有“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的相关约定，也不得对抗保险人在责任限额范围内赔偿受害者非医保用药的法定义务。故交强险责任限额范围内应当赔偿非医保用药费用。其次，关于在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业三责险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业三责险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，本院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司在案件审理过程中未能提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故依法认定相关条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业三责险责任限额范围内赔付。故，对浙商财保徐州支公司上述抗辩，不予采纳。对董志福的损失确认如下：1.医疗费，董志福提交医疗费发票11张金额为72622.43元，渠旋旋为董志福垫付医疗费1264元，紫金财产保险股份有限公司道路救助基金服务中心为董志福垫付43453.4元（董志福已经退还），以上医疗费合计117339.83元。关于浙商财保徐州支公司抗辩董志福治疗费用中有治疗糖尿病和尿毒症等病情的费用应予扣除的问题。董志福提交了徐州市第一人民医院出具的证明，证明董志福的手术需要先控制住血糖才能施行，故对该部分费用无需扣除；但董志福未提供手术须一并治疗尿毒症的相关证据，董志福治疗尿毒症的费用5590.48元应从本案中扣除。另外，董志福治疗费用中的手术标本检查费（肿瘤加收）270元也与治疗本事故造成的损伤无关，应扣除。关于浙商财保徐州支公司辩称还应扣除502元伙食费的问题。据董志福提交的病人费用明细清单，该项费用具体为乳清蛋白，这部分费用应是辅助治疗董志福损伤所用，且是医院所用，不应扣除。综上，董志福医疗费合计117339.83元，扣除5860.48元（5590.48元+270元），还剩111479.35元；2.住院伙食补助费，董志福主张按照每天50元计算33天为1650元，符合相关规定，予以支持；3.营养费，经徐州市中心医院司法鉴定所鉴定营养期为120日左右，董志福主张按照每天40元的标准计算120日为4800元，符合相关规定，予以支持；4.护理费，董志福住院期间聘请了陪护人员，并提供了家政居间服务合同和发票为证，予以采信。根据上述证据，护工24小时陪护，每天180元，考虑董志福年龄和伤残等级，参考两人护理的护工标准每天150元，除上述护工费用每天180元外，其他护理费不再支持。剩余的87天（120天-33天），董志福未提供护理人员收入情况证明，按照一般护工标准每天80元计算，为6960元（80元/天×87天），以上护理费合计12900元（180元/天×33天+6960元）；5.误工费，董志福未提供相关收入证明，应根据江苏省城镇居民人均纯收入计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第三十五条，“上一年度”是指法庭辩论终结时的上一统计年度，且董志福误工期限也持续到了2019年，故董志福的误工费根据《2019年江苏省国民经济和社会发展统计公报》发布的2019年江苏省城镇居民人均纯收入51065元计算。又根据《人损解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，董志福于2018年10月12日7时受伤，至鉴定报告出具前一日（2019年2月24日），实际天数为136天，董志福主张240天，属于计算错误。董志福的误工费实际计算为19027元[（51065元÷365天）×136天]；6.残疾赔偿金，根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定，残疾赔偿金为209840.64元[（23836元+5636元）×1.78×20%×20年]；7.交通费，董志福提交的票据很多与本案的关联性无法确认，考虑董志福住院天数及住院地点，对董志福交通费酌定800元；8.精神损害抚慰金，董志福因本次事故致残且其无过错，对董志福的精神损害抚慰金支持10000元；9.置换人工髋关节费用120000元，根据南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书，再次置换人工髋关节费用大约60000元，髋关节人工假体使用寿命为10-15年，董志福1969年4月18日出生，安置髋关节人工假体的时间为2018年10月24日，其时为49周岁，对于更换周期折中取12年，第一次更换的时间为2030年10月24日，第二次更换的时间为2042年10月24日，此时董志福为73周岁，尚未到全国平均寿命，故对董志福主张两次更换的意见，予以支持；10.残疾辅助器具费806元，虽然董志福未提供相应的医生遗嘱，但根据董志福的伤情，购买上述残疾辅助器具符合客观需要，予以支持。董志福上述损失合计491302.99元。董志福的上述损失扣除华安财保徐州支公司的交强险赔偿限额120000元（董志福的精神损害抚慰金由该部分理赔），还剩余371302.99元，由于渠旋旋负事故全部责任，且其驾驶的车辆投保的商业险足够赔偿，故董志福的这部分损失应由浙商财保徐州支公司赔偿，渠旋旋与王四妮无需赔偿。渠旋旋垫付的1264元，应由浙商财保徐州支公司退还，董志福实际应得到的赔偿为370038.99元（371302.99元-1264元）。因渠旋旋与王四妮无需赔偿董志福，董志福诉请的保全费应由董志福自行负担。关于浙商财保徐州支公司辩称诉讼费和鉴定费不属于保险公司理赔范围的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”根据上述法律规定，本案诉讼费和鉴定费应由浙商财保徐州支公司负担。遂判决：一、浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董志福医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等损失合计370038.99元；二、浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还渠旋旋1264元；二、驳回董志福的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于应否支持受害人更换残疾器具费用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，受害人董志福因本案事故致九级伤残，经徐州市中心医院司法鉴定所鉴定，董志福左股骨颈骨折及其并发症后遗症与本次外伤存在直接因果关系，其左股骨颈骨折行侧人工全髋关节置换术；又经南京医科大学司法鉴定所鉴定，董志福再次置换人工髋关节费用约为60000元，一审依上述规定、鉴定意见及受害人致残原因确定受害人更换残疾器具费用符合本案实际情况，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。二、关于本案误工费应否支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人董志福因案涉事故受伤住院并构成伤残，一审根据鉴定意见、董志福城镇居民身份确定本案误工费符合本案实际及上述规定，亦无不当。故上诉人就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，上诉人浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1095元，由浙商财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年九月七日书记员  刘文婷