河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10458号上诉人（原审原告）：中山市环球物流有限公司，住所地中山市古镇镇同益路33号首层第1卡。法定代表人：丁军林，总经理。委托诉讼代理人：王庆响，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈坤，河南舒展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王冬宏，男，汉族，住郑州市管城回放区。被上诉人（原审被告）：王冬宾，男，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：王宏伟，女，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：王永彬，男，汉族，住长春市南关区。上诉人中山市环球物流有限公司因与被上诉人王冬宏、王冬宾、王宏伟、王永彬不当得利纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，上诉人中山市环球物流有限公司的委托诉讼代理人王庆响、陈坤，被上诉人王冬宏、王冬宾、王宏伟、王永彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，滥用自由裁量权，判决书中的欠款数额和违约金计算错误，依法应当予以撤销。被上诉人王冬宏、王冬宾、王宏伟、王永彬均未提出答辩意见。中山市环球物流有限公司向提出诉讼请求：1、判决四被告向原告支付欠款598203元，并向原告支付违约金500000元；2、本案律师费22000元由四被告承担；3、保全费、诉讼保全保险费、案件受理费等诉讼费用由四被告承担。原审查明：2018年6月1日，中山市环球物流有限公司（甲方）与王冬宏（乙方）签订《聘用协议》一份，就甲方聘用王冬宏为中山市环球物流有限公司郑州分公司负责人一事作出约定，内容为：聘用期限从2018年6月1日至2028年5月31日合同期满，在双方友好合作的前提再继签聘用合同；甲方聘用乙方为中山市环球物流有限公司郑州分公司负责人，并得到乙方的充分认可。乙方作为甲方郑州分公司负责人期间，愿接受甲方对乙方及所属分公司的统一管理。鉴于乙方已经受聘为中山市冠博物流有限公司的合作伙伴，经中山市冠博物流有限公司的许可，以及甲乙双方的一致同意，乙方的身份为甲方的兼职员工，乙方在担任甲方中山市环球物流有限公司郑州分公司负责人期间为分公司的经营事务的行为，视为职务行为。利润的产生：中山市发往郑州市整车货物总运费，除去支付长途货车运费、运费差价、中转费和回扣，剩余的毛利运费由甲、乙双方共同分成受益（即甲方占股份比例55%、乙方占股份比例45%）。利润分配时间和方式：乙方应遵守双方约定的结账时间，按时向甲方交付清所有款项后，在每月8号进行上月的利润结算，在双方的许可情况下可进行网上或微信方式结算。运费的结账方式：即，在每月的10号之前，乙方必须与甲方结清上上一个月的所有运费，并将运费汇入甲方指定账户内。如：5月10日之前要结清3月份的运费，6月10日之前要结清4月份的运费，以此类推。甲方有权对乙方的经营状况、货物发放、货款和运费的收取等情况进行不定期巡回检查。利润分成作为乙方所属分公司一切运营费用，包括：仓库租金、税收、油费、外请车辆市内短途运费、车辆维修和维护、员工待遇、员工保险和伤残理赔等等，剩余部分作为乙方的工资和资金收入。保证人及保证范围：保证人应对乙方因本协议而产生的债务承担连带保证责任。保证本协议期间为自本协议生效之日起至本协议履行届满之日后两年止。保证范围：本协议，包括但不限于全部乙方造成的过错或违法行为的本金、违约金、乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证人：王永彬（身份证：）王冬宾（）王宏伟（）。双方有共同责任遵守和执行本协议所有条款。如发生任何违反本协议任何约定的，违约方应当向守约方支付违约金伍拾万元。违约方给守约方及第三人造成损失的，违约方必须予以赔偿等内容。合同签订后，双方依约履行。2019年初，双方不再进行合作。2019年5月24日双方进行对账，共同出具环球物流与王冬宏合作期间对账明细，显示：截止至19年5月21日环球实际到账总运费5845256元-环球总支出4955089元-未收货款（环球垫付）694559元=环球实际余额195608元截止到2019年5月21日冠博实际占用运费1847777元+占用货款143606=实际占用1991383元。王冬宏在该对账明细下方签名确认，中山市环球物流有限公司的财务人员也在该对账明细下方签名，并加盖中山市环球物流有限公司财务专用章。当日双方亦作出王冬宏占用郑州分公司款项明细一份，显示收款员石某、刘小刚收取的款项被占用或被王冬宏私自结账，共计1991383元。王冬宏及中山市环球物流有限公司的财务人员也在明细下方签名，并加盖中山市环球物流有限公司财务专用章。2019年5月25日，中山市环球物流有限公司的法定代表人丁军林与王冬宏再次对账，丁军林书写还款计划一份，内容为：本人欠环球物流叁拾万零壹仟陆佰贰拾叁元（￥301623元），同意在2019年6月10日之前还捌万元（￥80000.00），2019年8月20日之前还壹拾万元（￥100000.00元），余款在郑州线联盟公司分红款扣除（每月分红款全额扣除）60%。注：实际总欠款为（￥405608元-王永彬替王冬宏还款（中意灯具厂运费：33985元）-石某待查账款：7万元=301623元。担保人：申江涛承诺人：王冬宏。2019年12月9日，中山市环球物流有限公司财务部门作出环球物流与王冬宏合作期间分红总结，显示：王冬宏占用款合计1991383元，按照双方合作条款约定分红：环球占55%股份，王冬宏占45%股份分红如下：毛利2725611（网点费用各自承担）环球股份分红：2725611×55%=1499086王冬宏股份分红：2725611×45%=1226524王冬宏已占用1991383+钟李军3344-6月7月份还款70000-王冬宏应得1326524（分红所得1226524+环球应退合作期间周转金100000）=实际欠付环球金额598203元。另查，1、中山市环球物流有限公司与王冬宏对账后，王冬宏支付70000元；双方在合作过程中中山市环球物流有限公司应退还王冬宏合作期间周转金100000元。2、中山市环球物流有限公司提供与河南舒展律师事务所签订的《民事委托代理合同》及河南增值税普通发票，用于证明其委托河南舒展律师事务所处理本案纠纷支出律师代理费22000元。以上事实有双方当事人陈述，《聘用协议》、环球物流与王冬宏合作期间对账明细、王冬宏占用郑州分公司款项明细、环球物流与王冬宏合作期间分红总结、还款计划、民事委托代理合同、河南增值税普通发票及本案庭审笔录予以证实。原审认为：王冬宾、王宏伟、王永彬未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。中山市环球物流有限公司与王冬宏签订的《聘用协议》是双方对合作关系作出的约定，系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按照协议约定履行。在协议履行期限内双方一致同意终止履行，并在终止履行后对王冬宏所占用款项进行了结算。中山市环球物流有限公司的法定代表人丁军林在双方对账后又书写还款计划对王冬宏欠款数额结算为301623元，中山市环球物流有限公司辩称该还款计划只是丁军林就已知的款项部分进行结算，而不是最终的金额，明显与丁军林在还款计划中的表述相互矛盾，对中山市环球物流有限公司的该项辩解意见，本院不予采纳。扣除双方对账后王冬宏已支付的70000元及中山市环球物流有限公司应退还给王冬宏的100000元，王冬宏仍应支付中山市环球物流有限公司占用款项131623元。聘用协议中约定，王冬宏应在每月10日前与中山市环球物流有限公司结清上上一个月的运费，而王冬宏一直占用应当向中山市环球物流有限公司支付的运费，已经构成违约，应当承担支付违约金的责任。中山市环球物流有限公司未提供证据证明王冬宏违约给其造成的损失数额，协议中约定违约方应向守约方支付违约金500000元，约定的违约金数额明显过高，本院酌定以王冬宏实际应返还的款项数额为基数按30%的比例计算违约金，故王冬宏应向中山市环球物流有限公司支付违约金39486.9元（131623元×30%）。王冬宾、王宏伟、王永彬在保证人处签名，表明其自愿为王冬宏的债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向王冬宏追偿。中山市环球物流有限公司主张为实现债权支出的律师费22000元，根据实际欠款数额，本院酌定王冬宏承担6000元。中山市环球物流有限公司主张其支出的财产保全保险费，但未提供证据对其支出的财产保全保险费数额予以证明，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条规定，判决如下：一、被告王冬宏应于本判决生效之日起十日内支付原告中山市环球物流有限公司占用款项131623元、违约金39486.9元、律师代理费6000元；二、被告王冬宾、王宏伟、王永彬对本判决第一项承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告王冬宏追偿；三、驳回原告中山市环球物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14882元，减半收取7441元，财产保全费3511元，共计10952元，原告中山市环球物流有限公司负担9220元，四被告负担1732元。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致；另查明：二审诉讼中，上诉人申请证人石某出庭作证，以证明案涉还款计划中“石某待查账款7万元”系被上诉人王冬宏应当负担的款项，不应从欠款总额中扣除。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案案涉还款计划注明“石某待查账款7万元”系不确定项，经二审诉讼中石某出庭作证，该款不应从欠款总额中扣除，被上诉人王冬宏欠上诉人中山市环球物流有限公司款项应为371623元，扣除双方对账后王冬宏已支付的70000元及中山市环球物流有限公司应退还给王冬宏的100000元，王冬宏仍应支付中山市环球物流有限公司占用款项201623元；因该7万元款项在双方结算时均不能确定，故不应计算违约金。上诉人其他上诉理由没有提供证据证明，本院均不予采纳。上诉人不按照规定在一审举证期限内申请证人出庭作证，导致一审判断失误，造成诉累，产生的相关费用应由上诉人负担。综上所述，上诉人中山市环球物流有限公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3606号民事判决的第（二）、（三）项；二、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3606号民事判决的第（一）项为“王冬宏应于本判决生效之日起十日内支付中山市环球物流有限公司占用款项201623元、违约金39486.9元、律师代理费6000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费14882元，由上诉人中山市环球物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 安 军二〇二〇年九月二日书记员 王梦龙