湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0106民初4531号原告：肖书杰，男，1981年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：肖诗祥，男，1948年11月28日出生，汉族，湖北省武汉市武昌区，系肖书杰之父。被告：刘丽芳，女，1970年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，委托诉讼代理人：柯嵩华、柯智斌，湖北文汇律师事务所律师。原告肖书杰与被告刘丽芳劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖书杰的委托诉讼代理人肖诗祥、被告刘丽芳的委托诉讼代理人柯嵩华、柯智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖书杰向本院提出诉讼请求：1、被告按2014年原告实际工资总额58504元，作为被告不签订劳动合同，对原告的补偿；2、按原告2014-2016年在个人窗口缴纳社会保险情况表，按用人单位应占比例，被告平均每月应付800元，34个月计27200元；3、按每周休息一天的约定和国家法定节假日，2014-2016年公休、缺休153天，法定节假日加班24天，按给原告的每月底薪2000元的2-3倍赔付，计36433元；4、被告在2017年元旦22日与原告结算工资时，2015、2016两年的底薪，被告每年只按10.5个月计，依法少算了三个月，计6000元，要求补付；5、被告在2017年元旦22日与原告计算三年提成总额时2014年尾款加2015年2016年两年提成，少加了2000元，明显错误，应补齐；6、被告在2017年2月8日，三年经济损失定案中，把三年工人售后费用，合同纠纷损失费用和七个外协厂返工单的费用，全部强压在原告身上，扣掉了原告63194元工资应追回，所谓下欠9399元，应宣布无效（原告在庭审中将上述63194元变更为67969元）；7、要求被告依劳动法第八十五条之规定，按上述3、4、5、6赔付金额：107527元的90%赔偿计：96774元。在庭审中，被告对原告变更的诉讼请求明确表示不需要新的举证期和答辩期。事实与理由：2014年2月底，原告在网上看到欧美帝国—全房实木定制的招聘广告，被告以经理自称与设计总监王自新对原告进行面试，约定底薪2000元，提成全房定制按1.5%逐步提升，月薪可达8000元至10000元，底薪每月付清，提成在用户合同签单付清时支付70%、工程完工支付30%，谈妥后填写了入职登记表。2014年3月正式入职，2017年2月8日结算工资。三年中，原告完成工作单110多个，销售额合计820万，平均每月24.2万。但被告仅在2014年遵守约定，全年工资58504元，除16285元提成未完成订单工资未付清，其余均支付到位；2015年全年支付了33000元，年底借故不肯结算；2016年支付31000元，2017年元月才算账，2014年尾款、2015年和2016年底薪及提成达6-7万元，被告称损失过大扣光，两不找，原告不同意。2017年2月8日上班后，被告和总监作出清算结账说明，被告认可签字。另外，鑫欧美家具经营部、欧美帝国、欧美皇家公馆和三鑫欧美皇家装饰设计责任有限公司是一家公司，被告作为没有取得合法经营资格的欧美帝国和欧美皇家公馆的单位负责人和实际出资人，应承担相应的民事责任。为维护合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告刘丽芳辩称，被告是沈阳市欧美橱柜厂武昌区的经理，该厂委托被告进行武昌金盛店的日常运作及经营管理；原、被告之间无法律关系；原告的部分诉讼请求未经过仲裁前置程序，不符合法律规定。本院经审理认定事实如下，2013年7月15日，刘丽芳作为个人经营者注册了武汉市武昌区鑫欧美家具经营部，经营场所为武汉市武昌区友谊大道**金盛国际家居友谊广场**。2013年12月30日，刘丽芳代表欧美帝国作为承租方与武汉金盛乐家装饰材料市场有限公司签订租赁合同，租赁位于友谊大道18号金盛国际家居主楼四厅B区09号204.58平方米的摊位经营，挂牌“欧美帝国”，后挂牌为“欧美皇家公馆”。2014年2月22日，肖书杰通过应聘入职到“欧美帝国”工作，担任销售员，月工资为底薪2000元+销售提成。武汉市武昌区鑫欧美家具经营部于2014年6月19日被工商行政管理部门注销。2017年2月8日，肖书杰离职。刘丽芳向本院提交了一份与沈阳市欧美橱柜厂于2014年1月6日签订的《协议书》，载明，甲方：沈阳市欧美橱柜厂、乙方：刘丽芳，一、甲方在金盛国际家居（武昌友谊店）设立的专卖店，其经营所有权归甲方所有，经营的品牌（品种）为“欧美帝国”摊位号（4FB-09）；二、甲方委托乙方负责金盛国际家居（武昌店）的日常运营及管理（包括与商场的租赁合同签订、财务对账、发放员工工资待遇等）；三、甲方任命乙方为武汉区区域经理；四、本协议一式两份，双方各执一份。根据工商登记信息显示，该协议书中的沈阳市欧美橱柜厂，经营者为谭中伟，系个体工商户，经营场所为，经营场所为沈阳市于洪区杨士乡富官村>2017年2月16日，申请人（原告）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被申请人（被告）1、按申请人2014年工资6万元，作为被申请人不签订劳动合同的惩罚；2、赔付2014年3月-2017年1月保险金27200元；3、补发少算的三个月工资6000元；4、按每周休息一天的约定和国家法定节假日，2014-2016年公休、缺休153天，法定街节假日加班24天，支付加班费36433元；5、赔偿延误申请人还贷造成的经济损失8000元；6、延时加班费48795元；7、2015年10月至12月沈阳设计师来汉所下全房单由申请人补救整改并指导工人完成费用4014元；8、追讨扣掉的提成款63194元，所谓下欠9399元应宣布无效，偿还少算的提成2000元（原告在庭审中将上述63194元变更为67969元）。该委于2017年4月27日作出昌劳人仲不字[2017]第28号不予受理通知书，决定不予受理；该委于2017年4月27日亦作出昌劳人仲销字（2017）第1号撤销案件决定书，决定撤销此案。申请人不服，诉至法院。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，注销前的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部和肖书杰均符合劳动关系的主体资格，肖书杰在武汉市武昌区鑫欧美家具经营部从事的工作系其业务组成部分，且该经营部的经营者刘丽芳向肖书杰支付劳动报酬。在庭审中，刘丽芳亦认可肖书杰在2014年2月22日开始在位于金盛国际家居友谊广场4FB-09号的“欧美帝国”工作，而武汉市武昌区鑫欧美家具经营部的经营场所正是武汉市武昌区友谊大道18号金盛国际家居友谊广场4FB-09号。故本院认定肖书杰于2014年2月22日起与武汉市武昌区鑫欧美家具经营部建立劳动关系。至于刘丽芳与沈阳市欧美橱柜厂签订的协议书，不能用以规避刘丽芳经营的武汉市武昌区鑫欧美家具经营部作为用人单位与劳动者之间的权利义务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，且根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因此本案中，在武汉市武昌区鑫欧美家具经营部已注销的情况下，将其经营者刘丽芳作为被告，属于适格当事人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖书杰提交的证据无法确实充分地证明存在加班、少发三个月工资、少发提成2000元、克扣工资67969元的情形，故对其主张加班费36433元、补发三个月工资6000元、补发提成2000元、发放克扣的工资67969元及其上述金额90%赔偿金96774元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，本案中，武汉市武昌区鑫欧美家具经营部与肖书杰未签订书面劳动合同，应当向肖书杰支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，因肖书杰每月底薪为2000元，即2000元×11个月=22000元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。如果用人单位未为劳动者缴纳社保，劳动者本人在个人流动窗口缴纳的，用人单位应当向劳动者支付社保费用损失。2014年3月至2017年2月，肖书杰自行缴纳了社保费用37321.9元，应由武汉市武昌区鑫欧美家具经营部承担，但由于肖书杰仅主张了社保费用损失27200元，本院对该项诉讼请求予以支持。关于肖书杰要求判决“下欠9399元”无效的诉讼请求，由于“下欠9399元”系肖书杰与刘丽芳于2017年2月8日就债权债务自行达成的协议，不属于劳动争议案件审理范围，本院不予处理。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因武汉市武昌区鑫欧美家具经营部已注销，上述民事责任应由经营者刘丽芳承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中国人民共和国劳动法》第七十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘丽芳于本判决生效之日起10日内向原告肖书杰支付未签书面劳动合同二倍工资差额22000元；二、被告刘丽芳于本判决生效之日起10日内向原告肖书杰支付其在个人窗口缴纳的社保费用损失27200元；三、驳回原告肖书杰的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  徐 倩人民陪审员  刘菊梅人民陪审员  孙艳萍二〇一七年十一月十日书 记 员  王文兴