江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0981民初2026号原告：东台市民星锦源制丝有限公司，住所地东台市梁垛镇南工业区。法定代表人：张月华，该公司经理。委托诉讼代理人：张进，东台市东台法律服务所法律工作者。被告:东台市汇民农村小额贷款有限公司，住所地东台市安丰镇府前路1号。法定代表人：马洪伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。原告东台市民星锦源制丝有限公司（以下简称民星制丝公司）与被告东台市汇民农村小额贷款有限公司（以下简称汇民小贷公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民星制丝公司委托诉讼代理人张进、被告汇民小贷公司委托诉讼代理人徐明、吴丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民星制丝公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告借款90万元，从2014年1月28日起以年利率18%给付利息至本金实际给付之日止；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告原名称为东台市汇民农村小额贷款股份有限公司（以下简称汇民公司），2016年6月变更为现名称。2014年初被告单位总经理周楠以企业因贷款资金需要周转为由向原告借款。2014年1月25日，周楠以被告名义私刻公章和法定代表人印章立据向原告借款50万元，2014年1月28日，周楠又以被告名义私刻公章和法定代表人印章立据向原告借款50万元，两次借款均约定年利率18%，原告按周楠的要求，将款项存入周楠账户。2016年10月8日，东台法院以周楠犯非法吸收公众存款和伪造公司印章罪判处有期徒刑5年，同时责令周楠退赔原告。周楠系被告单位的总经理，负责日常工作，周楠在被告单位总经理办公室与原告商谈并办理了借款手续，原告有理由相信周楠是代表被告实施的借款行为，现周楠因非法吸收公众存款被判刑，数额达800余万元，虽判决退赔，但实际已经没有可能。原告的损失已客观存在，被告对其聘用的总经理周楠管理失察、放任，原告的损失与被告的过错存在直接的因果关系，被告应承担原告借款的赔偿责任。被告汇民小贷公司辩称，案涉款项并非被告借款，东台市人民法院（2016）苏0981刑初237号刑事判决书中已经确认案涉款项系2014年1月被告人周楠冒用被告的名义吸收原告100万元，构成非法吸收公众存款罪，并判决责令周楠退赔原告90万元。由此可见案涉款项100万元并非民间借贷纠纷的借款，而是涉嫌犯罪的赃物，并已通过刑事判决进行了处理，故不得再行诉讼。被告人周楠系伪造的被告印章立据向原告借款，骗取原告的款项归其使用，已经构成犯罪，单位对行为人的犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任。被告系小额贷款公司，其经营范围只包含贷款，并没有对外借款的经营项目，也就是说周楠作为总经理是没有对外借款的职权范围的，根据合同法司法解释的规定对经营范围以外的非职权范围内的行为，单位工作人员的行为一般不构成表见代理。被告有健全的规章制度，对周楠的使用是按照相关规定经过上级主管部门考察审批和审核，对管理人员监管到位，其自行构成的犯罪行为与被告无关，被告不存在明显的过错。请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据：1、2014年1月25日借条；2、2014年1月28日借条；3、江苏东台农村商业银行银行存款凭条；4、东台市人民法院（2016）苏0981刑初237号刑事判决书；5、公安机关的询问笔录8份；6、江苏农村信用社转账借方传票、存款凭条、交易清单、现金支票；7、2015年7月3日东台市祥和精密铸造有限公司的证明、营业执照、银行凭条11张；8、盐城市小额贷款公司内部通讯录；9、被告企业章程；10、2012年12月13日、2012年12月30日、2013年4月18日、2014年7月3日由周楠以被告的名义向王某借款100万元、30万元、350万元、300万元借条复印件；11、证人王某在（2017）苏0981民初2021案件中当庭证言；12、被告总经理职责；13、被告管理制度目录、经营管理制度（试行）、印章管理制度、信贷审批办法；14、被告的营业执照、江苏省政府办公厅关于开展农村小额贷款组织试点工作的意见（苏政办发2007142号）；15、江苏省农村小额贷款公司监督管理办法；16、周楠、陆爱兰的账户交易明细清单。本院对当事人提交的上述证据审查认为，2014年1月25日借条、2014年1月28日借款协议不具真实性、合法性；江苏东台农村商业银行存款凭条、东台市人民法院（2016）苏0981刑初237号刑事判决书、公安机关的询问笔录具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；江苏农村信用社转账借方传票、存款凭条、交易清单、现金支票、2015年7月3日东台市祥和精密铸造有限公司的证明、营业执照、银行凭条11张不具关联性，本院不予确认；盐城市小额贷款公司内部通讯录、被告企业章程具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；2012年12月13日100万元、2012年12月30日30万元、2013年4月18日350万元、2014年7月3日300万元不具关联性，本院不予确认；被告总经理职责、被告管理制度目录、经营管理制度（试行）、印章管理制度、信贷审批办法、被告的营业执照、江苏省政府办公厅关于开展农村小额贷款组织试点工作的意见（苏政办发2007142号）、江苏省农村小额贷款公司监督管理办法具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证人王某系周楠非法吸收公众存款罪的受害人之一，与本案具有利害关系，王某的证言的证明力较低；周楠、陆爱兰的账户交易明细清单具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：周楠系原汇民公司总经理。2014年1月25日，周楠以汇民公司名义向民星制丝公司借款并出具借条给民星制丝公司，周楠在借条上加盖了其私刻的汇民公司公章和法定代表人马洪伟的印章。借条载明“兹借到民星制丝公司人民币伍拾万元正，年利率18%，期限4个月，到期还本付息。借款单位汇民公司，二○一四年一月二十五日”。同日，民星制丝公司向周楠的银行卡中存入50万元。2014年1月28日，周楠又以汇民公司名义向民星制丝公司借款并出具借条给民星制丝公司，周楠在借条上加盖了其私刻的汇民公司公章和法定代表人马洪伟的印章。借条载明“兹借到民星制丝公司人民币伍拾万元正，年利率18‰，期限月，到期还本付息。借款单位汇民公司，二○一四年一月二十八日”。同日，民星制丝公司向周楠的银行卡中存入50万元。2014年7月2日，周楠归还民星制丝公司10万元。2012年11月至2014年7月，周楠担任汇民公司总经理期间，吸收顾明华等14人存款合计1303.5814万元（含2014年1月，周楠冒用汇民公司名义吸收民星制丝公司100万元，约定年息18%，2014年7月2日归还10万元）归个人使用，已归还472.55万元，尚有831.0314万元未归还。2015年5月17日，周楠主动到东台市公安局投案。2015年5月18日，周楠被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。2016年10月28日，本院作出（2016）苏0981刑初237号刑事判决书，判决被告人周楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元。责令被告人周楠退赔被害人831.0314万元，其中…、民星制丝公司90万元、…。周楠在公安机关的讯问笔录中供述，2013年12月底，其在东台市安丰菜场南边十字路口处的流动刻章摊上刻制了汇民公司的公章、财务专用章、马洪伟的私章；2014年年初，其向民星制丝公司借了100万元，民星制丝公司是知道借给其个人的，其跟民星制丝公司说过，汇民公司不能吸储，只能以个人的名义借，其向民星制丝公司借钱的时候，都是在公司外面谈的，没有一次是在公司内谈的，但为了保险起见，民星制丝公司要求其加盖汇民公司的公章。2016年6月，汇民公司变更名称为汇民小贷公司。周楠未履行（2016）苏0981刑初237号刑事判决书中的退赔义务，法院亦未对周楠退赔进行强制执行。民星制丝公司诉来本院。因双方各执己见，致本案未能调解。一、关于本案是否应当受理的问题本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪的行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。虽然本院（2016）苏0981刑初237号刑事判决书，已判决周楠退赔民星制丝公司90万元，但由于周楠的偿还能力有限，难以全部退赔到位。根据该条规定，原告民星制丝公司可以起诉汇民小贷公司，本案不违反一事不再理的原则，应当受理。汇民小贷公司是否存在明显过错，只有审理后才能清楚。汇民公司变更名称为汇民小贷公司，汇民小贷公司享有汇民公司的权利、承担汇民公司的义务，民星制丝公司以汇民小贷公司为被告，主体适格，法院应予受理。二、关于周楠的行为是否构成表见代理的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。周楠以汇民公司名义出具借条向民星制丝公司借款并在借条上加盖其私刻的汇民公司公章和法定代表人的印章，是超越职权的行为，属无权代理。民星制丝公司主张周楠在汇民公司总经理周楠办公室与其商谈并出具借条，与周楠在公安机关的供述“没有一次在公司内谈”相矛盾，民星制丝公司关于在汇民公司总经理周楠办公室与周楠商谈并出具借条的主张，证据不足，依法不能采信。根据我国的相关规定，汇民公司作为小额贷款公司，不允许对外借款或吸储。周楠在汇民公司外向民星制丝公司出具借条借款，民星制丝公司系单位，应当知道单位的借款应当汇入借款单位账户的财务制度规定，其按周楠的要求将款项转入周楠的个人账户中。民星制丝公司在出借款项时，未对汇民公司是否具备吸储资质、款项用途、周楠的职务权限、印章真实性以及周楠要求将款项汇入其个人卡中等情况进行严格审查，民星制丝公司的行为没有尽到应尽的注意防范义务，并非善意无过失，因此，周楠的行为不构成表见代理。此外，汇民公司不允许对外吸储或借款，周楠并无代表汇民公司借款的职务权限，且周楠的借款是归其个人使用，故周楠该行为也不构成职务行为。三、关于汇民小贷公司是否存在明显过错的问题本院认为，周楠在担任汇民公司总经理期间，私刻单位公章并以单位名义并加盖该公章的方法对外出具借条，骗取财物归其个人使用，其行为构成犯罪已为生效刑事判决所确认。本案中，首先，周楠私刻汇民公司公章和法定代表人印章并用于非法吸收公众存款系其个人的违法犯罪行为，有关款项和账目没有入汇民公司的账户和账目，故不能因周楠以汇民公司名义实施犯罪，便必然认定汇民公司存在监管过错。第二，汇民公司并未许可单位的资金通过周楠个人账户运转，汇民公司的资金运作也从未通过周楠的个人账户进行，汇民公司并非上市公司，该公司的内部管理只能遵照法律法规对公司治理的一般规定和公司章程进行，汇民公司对周楠私刻单位印章和法定代表人名章并不知情，且该公司在发现周楠私刻单位印章后就立即对周楠私刻的印章进行封存并对周楠进行了相关处理。第三，汇民公司聘任周楠担任总经理，按照相关规定经过上级主管部门考察审批和审核，尽到了有关高级管理人员的进人审核责任，且汇民公司有健全的规章制度，周楠个人的违法犯罪行为与公司无关。第四，民星制丝公司提出汇民公司存在监管过错的主张但并未提交充分证据加以支持，应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告民星制丝公司的诉讼请求依法不能支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告东台市民星锦源制丝有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12800元，由原告东台市民星锦源制丝有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  臧田桂代理审判员  任中书人民陪审员  朱枝东二〇一七年十一月十四日书 记 员  韩玉萍