内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内民再69号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：薛尚斌，男，1963年10月28日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：乌日罕，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘永现，男，1964年3月3日出生，汉族，无职业，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：卢云，内蒙古同声律师事务所律师。委托诉讼代理人：那日苏，内蒙古同声律师事务所（实习）律师。一审被告：内蒙古天骄公路工程有限责任公司。法定代表人：刘来生，该公司董事长。再审申请人薛尚斌因与被申请人刘永现及一审被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司（以下简称天骄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第591号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月24日作出（2016）内民申1040号民事裁定提审本案。本院组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人薛尚斌及其委托诉讼代理人乌日罕、被申请人刘永现的委托诉讼代理人卢云、那日苏到庭参加诉讼。一审被告天骄公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛尚斌申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第591号民事判决第一项、第二项；2.改判薛尚斌给付刘永现工程款及工人工资93102.5元；3.维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第591号民事判决第三项；4.一、二审诉讼费用由刘永现承担。事实与理由：（一）2012年4月，薛尚斌以包工包料方式从京新高速集呼一标平地泉施工处承包了小件预制块工程，工程开始后，薛尚斌雇佣刘永现等民工提供劳务、自带少量小型机械进行加工生产。双方约定由薛尚斌提供场地、工程用电、沙子、碎石、水泥、柴油等，并垫资购买生产模具，由刘永现提供劳务施工，工程于2013年10月底完工，刘永现共交付薛尚斌12065立方米预制块，薛尚斌已给付刘永现工程款2068250元，就尚欠工程款双方始终未进行核对和结算，但按照刘永现清包的市场价格175元/立方米，薛尚斌尚欠刘永现的工程款及工人工资并非刘永现主张的60万元，刘永现先后主张预制块工程单价为390元/立方米和410元/立方米既前后矛盾、有悖于合同目的，又不符合常理、与实际情况不符。（二）涉案《欠条》和《还款计划》均是薛尚斌在违背真实意志受刘永现等人胁迫下出具的，且薛尚斌三次向察哈尔右翼前旗公安局报案，民警未进行立案、查办，亦未制作任何笔录，导致薛尚斌的合法权益不能得到保障。《欠条》和《还款计划》是孤证，没有其他证据予以佐证，二审法院采信《欠条》和《还款计划》是错误的。察哈尔右翼前旗公安局给一审法院出具的《关于察右前旗人民法院移送案件所提问题核实情况的函》，未附与描述事实相吻合的侦查材料，不符合法律规定，不能作为认定案件事实的证据。（三）原审判决被告主体设置错误。薛尚斌与刘永现口头约定施工合同时，薛尚斌是作为四川公路桥梁建设集团公司（以下简称四川路桥公司）京新高速集呼一标平地泉项目部负责人，与天骄公司没有任何关系，此事实刘永现是认可的。但四川路桥公司一直未与薛尚斌结算清全部工程款，故薛尚斌也无法与刘永现结算，所以本案应追加四川路桥公司为共同被告以利于查清案件事实，且四川路桥公司也应在欠付工程款的范围内承担相应责任，原审漏列当事人，将天骄公司列为被告主体设置错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法，应予撤销，请求支持薛尚斌的再审请求。刘永现辩称，（一）薛尚斌主张对四川路桥公司中标的京新高速集呼一标平地泉地段建设工程中分包的小件预制块工程系重包，而刘永现作为涉案工程的实际承担者是大清包，因此，涉案《预制工程劳务承包合同》所结算的工程款应当属于薛尚斌，而刘永现只能依据乌兰察布市价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》对防护工程大清包的单价175元/立方米进行结算，对此，刘永现认为该结算依据和单价依法均不能成立。因涉案《预制工程劳务承包合同》违反《中华人民共和国招投标法》第五十八条的规定，属无效合同，继而薛尚斌又将该工程层层肢解转包给刘永现，并从中赚取差价的行为亦属无效行为。刘永现作为合同义务实际履行者，受让了薛尚斌在《预制工程劳务承包合同》的全部义务，且全部机械设备均是刘永现出资购买，施工现场的临时建筑和水井等基础设施是由刘永现出资建造和完成，劳动力也是由刘永现组织代理并承担费用，薛尚斌只提供水泥沙石等材料，且材料费用亦由刘永现支付，显然，涉案工程的成本费用均是由刘永现负担，不应按鉴定意见中大清包的单价结算尚欠刘永现的工程款。刘永现依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，请求按照合同约定支付工程价款，应予支持。（二）薛尚斌为刘永现出具的《欠条》和《还款计划》，均是确认双方债权债务关系的合法凭证，薛尚斌称系“受暴力胁迫”所为，经公安机关查证没有事实依据，公安机关给一审法院出具的回函作为正式公文其证明力远大于自然人薛尚斌的个人陈述。退一步讲，即便《欠条》和《还款计划》的出具有“受到胁迫”的因素，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，因受到胁迫在违背真实意思的情况下订立的合同是可撤销合同，而非无效合同，撤销权行使的期限是从知道或者应当知道撤销事由之日起一年，一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，本案中薛尚斌在该期间内从未行使撤销权，其抗辩理由不能成立。（三）一审法院程序违法。首先，截至第一次开庭结束时薛尚斌并未提出反诉，在从简易程序转为普通程序后再次开庭时也未明确反诉是何时受理的，一审法院对反诉请求予以审理并且支持，属于程序违法。其次，根据民诉法司法解释第一百二十一条之规定，当事人申请鉴定应在举证期限届满前提出，而薛尚斌提出鉴定申请的时间是在转为普通程序后的再次开庭已经结束后才提出，因此，一审法院受理薛尚斌的鉴定申请程序违法。此外，本案一审经历四次开庭，均没有对《价格鉴定结论书》组织质证的记录，因此，《价格鉴定结论书》未经法庭质证直接作为定案依据，程序违法，故二审判决进行改判并无不当。综上，请求驳回薛尚斌的再审请求。本院再审认为，本案的争议焦点是薛尚斌应否向刘永现支付尚欠工程款及工人工资60万元。刘永现主张薛尚斌给其出具的80万元《欠条》及60万元《还款计划》是双方对尚欠工程款及工人工资的结算依据，但薛尚斌称其是在刘永现等人的胁迫下才出具上述《欠条》和《还款计划》，并非真实意思表示，也非实际应付款项。在此情况下，除了通过双方举证判断《欠条》和《还款计划》的形成过程是否存在胁迫事实，还应结合双方约定的结算标准就《欠条》和《还款计划》所载明的结算数额是否与已完工程量相吻合予以审查。二审法院未依据双方的实际履行情况和欠款基础证据区分薛尚斌和刘永现承包的类型，也未结合《价格鉴定结论书》确定的大包及大清包的单价对《欠条》和《还款计划》确定的给付数额在客观真实性方面予以综合考量，即采信《欠条》和《还款计划》是对工程量的确认，依据不足，属于认定具体事实不清。此外，薛尚斌以受胁迫为由反诉主张《欠条》和《还款计划》无效，一审法院未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向薛尚斌释明诉讼请求和事实理由不一致的情况下可以变更诉讼请求，也未对《欠条》和《还款计划》的效力进行明确认定。在刘永现依据《还款协议》向薛尚斌主张给付工程款60万元、薛尚斌抗辩仅欠付刘永现工程款和工人工资42875元的情况下，认定薛尚斌应给付刘永现42227.5元的制作损耗及8000元打井租井费用，超出当事人的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第591号民事判决及内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人民法院（2014）察前民初字第310号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人民法院重审。审判长  孙晓磊审判员  郝建义审判员  王 帅二〇一七年十一月十五日书记员  王海瑞