广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛三法民一初字第273号原告（反诉被告）：广州冠威装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：舒伟。委托诉讼代理人：赖德俭、余振集，广东实德律师事务所律师。被告：吴川市第二建筑工程有限公司，住所地：广东省湛江市吴川市。法定代表人：凌亚寿。被告（反诉原告）：佛山市三水高富地产开发有限公司，住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：陈小兵，系公司执行董事。委托诉讼代理人：何军，广东引力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海标，公司员工。原告（反诉被告）广州冠威装饰工程有限公司（以下简称原告冠威公司）与被告（反诉原告）佛山市三水高富地产开发有限公司（以下简称被告高富公司）、被告吴川市第二建筑工程有限公司（以下简称被告二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月16日立案受理后，依法于2015年5月5日转换为普通程序。因被告高富公司申请鉴定，本案于2015年8月28日中止，于2017年10月10日恢复审理。本案首次开庭时，原告冠威公司的委托诉讼代理人余振集、被告高富公司的委托诉讼代理人何军到庭参加诉讼。本案第二次开庭时，原告冠威公司的委托诉讼代理人余振集、被告高富公司的委托诉讼代理人何军、张海标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冠威公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款112601.75元，支付逾期利息1790.53元（按年利率6%的1.5倍，从2015年1月17日起暂计算至3月26日，要求计付至所有款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告全部承担。事实与理由：2010年11月19日，原告与被告高富公司签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，由原告承包被告高富公司所建设开发的“御江南国际社区”房地产项目中07地块低层住宅C板-46号B户型、49号A户型、53号D户型三栋园林建筑外墙干挂石材施工工程。2010年11月20日，被告二建公司与原告签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，改由被告二建公司作为项目的总承包人名义将上述合同项下的三栋园林建筑外墙干挂石材施工工程分包给原告承包施工。合同签订后，原告按要求完成所有施工工程，并经被告验收合格。2013年1月17日，被告二建公司向原告出具《工程结算审核书》，确认工程总造价为3565721.99元。根据双方合同的约定，工程质保期为两年，被告应当在质保期届满将工程质保金112601.75元支付给原告。原告施工工程在质保期内未发生任何质量问题，被告应当在2015年1月17日质保期届满后，按约定向原告支付预留的质保金工程款款项112601.75元。但几经原告敦促，被告拒不履行支付义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。因协商未果，特诉诸法院，恳请法院判如所请。被告高富公司辩称：答辩意见与反诉意见一致。被告高富公司向本院提出请求：1、判决驳回原告冠威公司在本诉中的全部诉讼请求；2、判决原告冠威公司向被告高富公司赔偿工程修复费用194580.29元；3、由原告冠威公司承担本案的案件受理费、反诉费、司法鉴定费等全部诉讼费用。事实与理由：2010年11月19日，原、被告签订了工程施工合同后，原告冠威公司随即进行工程施工。由于原告冠威公司施工资质有限，在施工过程中，各种质量问题不断出现，人员组织不到位，且未按合同约定的竣工时间完成施工。此后，被告高富公司就施工出现的质量问题一直要求原告冠威公司返工、维修、处理，致使该工程至今未经双方竣工验收。在诉讼中，被告高富公司依法提出申请，请求对涉案工程质量问题进行现场勘查并委托评估机构对工程质量问题造成的损失进行鉴定。现被告高富公司依据鉴定结果提出答辩和请求，望法院能够判允所请。原告冠威公司辩称：原告不同意被告高富公司的全部反诉请求，理由如下：一、涉案工程已经双方验收合格，且按合同支付了百分之九十五的工程款，余下百分之五仅为双方合同所约定的质量保修金，需在保修期满后付清给原告，且在该保修期内被告未曾提出任何有关涉案工程的任何形式的异议。二、原告在保修期届满时一直向被告主张支付余下的质量保修金，被告则以各种理由进行拖延，且在此期间未向原告说明具体理由，原告无奈提起本诉以维护权利。被告却又以质量为由，提出工程质量鉴定，到鉴定报告陈述工程现状存在瑕疵，故正式提起反诉，因此可见涉案工程根本不存在质量问题，只是被告为拖延时间而采取的手段。三、被告反诉缺乏事实依据，因此请法庭予以全部驳回。双方争议的证据及事实：1、《工程结算审核书》，该审核书是被告二建公司与原告冠威公司共同签订，被告高富公司虽有异议，但被告高富公司确认了其委托二建公司与原告签订合同的事实，证明二建公司有权代理被告高富公司参与工程活动，其行为对被告高富公司具有法律效力，故本院对该证据予以确认。2、原告与被告二建公司签订的《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，该合同有证据原件，而结合被告高富公司的陈述，其委托二建公司与原告办理合同事宜属实，故本院对该证据予以确认。3、原告冠威公司与被告高富公司所发出的函件（包括双方发出的催收函、律师函、联系函等），结合相应的快递单，可以证明其真实性。但关联性方面，由于双方当事人各自向对方发送的函件，内容均不能得到对方确认，只能作为当事人单方提供的证据。上述证据仅能证明双方对工程质量、付款存在争议的事实，故本院仅对上述所有函件的真实性予以确认，对关联性不予确认。4、被告高富公司提供的相片，由于原告冠威公司不予确认，而且无法证实是否属于原告施工范围，故本院不予确认。5、被告高富公司提供的《终审意见书》，该证据来源合法、意见书上的签章真实，本院予以确认。6、证人证言，首先，证人未出庭作证，无法律效力。其次，即使证人所言属实，其证明能力有限，根本不足以证明原告施工是否达到了工程质量标准，故本院对证人证言不予采信。7、《房屋安全鉴定报告》、《工程造价鉴定书》，上述两份文书均为本院依职权委托具有相应工程资质的鉴定机构所作出，内容客观真实，本院予以确认。8、鉴定费发票，该单据来源合法、内容真实，本院予以确认。综合本院依法确认的证据及当事人陈述，本院确认如下事实：2010年11月19日，原告冠威公司与被告高富公司签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，约定由原告冠威公司承包被告高富公司所建设开发的“御江南国际社区”房地产项目中07地块低层住宅C板-46栋B户型、49栋A户型、53栋D户型园林建筑外墙干挂石材施工工程。包括石材施工图纸的深化设计、石材制作、安装施工。该合同第11.2款约定：“本工程支付预付款：甲方与乙方签订工程承包合同后7日内支付合同暂定总造价的40%；工程完工付至造价的90%（按栋独立核算），本工程竣工合格后10天内，乙方提交工程结算书及完整结算资料，甲方在60个工作日内出具审核初稿，甲、乙双方审核完成后10个工作日内，甲方付款至结算总造价的95%（同时乙方需提供符合要求全部金额的发票）；结算价款5%作为质量保修金，保修期满后且无相关扣款一次结清，不计利息。”合同第15.6.1项约定：“保修期为本工程竣工验收合格之日起两年，防水保修期为两年，使用过程中无变形、无变位、无变色、无腐蚀、无锈蚀、无剥落并且不能有渗漏等现象发生，如有发生，乙方必须按照甲方要求负责免费维修。”合同第15.6.2项约定：“保证期为竣工验收之日起两年，在保证期内石材工程不应发生结构破坏现象和危害本工程四周人身安全等事件。”因原告冠威公司无法向被告高富公司提供发票，经过双方协商，原告冠威公司与被告高富公司于2010年11月20日签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同取消协议》。同日，被告高富公司委托被告二建公司与原告冠威公司签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》。2013年1月17日，被告二建公司向原告出具《工程结算审核书》，确认工程总造价为3565721.99元。被告高富公司于2013年7月17日、2013年10月24日、2014年3月20日称原告冠威公司施工工程存在质量问题，向原告发函。2014年3月21日，原告冠威公司针对被告高富公司提出的问题作了回复。2015年1月19日,原告冠威公司向被告二建公司发函,要求被告二建公司支付工程款尾款112601.75元。2015年2月1日，原告冠威公司分别向被告高富公司、二建公司发函，要求二被告清偿工程款。被告高富公司以工程需要修复为由不予支付。诉讼过程中，被告高富公司就涉案干挂石材施工工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定。本院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司、广东同益达工程顾问有限公司分别对工程质量及修复费用进行鉴定。广东南粤珑图建筑设计有限公司于2016年4月18日出具《房屋安全鉴定报告》，对佛山市三水区御江南国际社区07地块低层住宅C板-46号B户型、49号A户型、53号D户型别墅外墙干挂石材及文化石等工程质量评定如下：1、对该房屋文化石工程检查，房屋外墙文化石主要存在以下损坏或缺陷：①部分文化石存在空鼓现象；②部分文化石有开裂现象；③部分文化石有脱落现象。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“8.3.4饰面砖粘贴必须牢固。8.3.5满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝。”的要求。2、对该房屋干挂石材工程检查，房屋外墙石材饰面主要存在以下损坏或缺陷：①部分石材饰面有开裂、分离及脱落现象；②部分石材饰面阳角拼接处填缝剂有脱落现象，导致勾缝不连贯；③部分石材饰面表面不平整，有凸出现象；④部分石材饰面有渗水痕迹。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“9.4.14石材幕墙表面应平整、洁净，无污染、缺损和裂痕。颜色和花纹应协调一致，无明显色差，无明显修痕。9.4.16石材接缝应横平竖直、宽窄均匀；阴阳角石板压向应正确，板边合缝应顺直；凸凹线出墙厚度应一致，上下口应平直；石材面板上洞口、槽边应套割吻合，边缘应整齐。9.4.13石材幕墙应无渗漏。”的要求。广东同益达工程顾问有限公司于2017年6月12日出具《工程造价鉴定书》，意见为：三水区御江南国际社区07地块46栋B户型、49栋A户型、53栋D户型别墅工程质量的修复费用的鉴定造价为194580.29元。被告高富公司委托鉴定，支出鉴定费80189元。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的结算造价；二、涉案工程的竣工时间；三、涉案工程是否存在质量问题，原告是否需要承担修复责任。争议焦点一：原告是具备建设工程资质的公司，具有承接涉案工程的资格，其与被告高富公司所签订的建设工程合法有效。而签订合同后，根据双方当事人陈述，因原告未能向被告高富公司提供发票，故被告高富公司又再委托被告二建公司与原告签订合同。但实际履行合同的双方当事人仍然是原告以及被告高富公司。被告二建公司虽然与被告高富公司并无任何承包关系，但其在工程建设过程中的行为，得到了被告高富公司的确认。被告高富公司与二建公司之间实际上构成了委托代理的关系。涉案《工程结算审核书》虽然是二建公司与原告签订，鉴于二建公司是高富公司的代理人，其行为对高富公司具有法律效力，因此，该审核书中对于工程总造价的确认，视为被告高富公司的确认。所以本院对原告所主张的已完成工程造价为3565721.99元的事实予以确认。争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”按照上述规定以及行业规范，原告在工程完工后，应当向建设方即被告高富公司提交工程竣工报告，并由被告高富公司组织验收。但原告提供的证据，仅有《工程结算审核书》，该审核书仅仅是对原告已完成工程的工程量的确认，并不是对原告施工工程质量的确认。而且，从双方当事人提供的有关往来函件，也可以反映出双方对质量问题没有达成共识。而本院委托鉴定的报告中，也反映涉案工程存在一系列的问题。因此，本院对于原告所主张的竣工时间为2013年1月17日的意见不予采纳。由于原告未能提供工程竣工验收报告书，又未能举证证明被告擅自使用了其工程，故本院以被告高富公司提供的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》的验收时间（2015年2月13日）作为工程的竣工验收时间。争议焦点三：《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”而根据广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程存在几项质量问题，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》。由于双方在工程合同中约定质量保修期为二年，从竣工验收之日起计算。被告提出上述质量问题时尚未超过保修期，原告作为施工方，应当依照上述规定，履行保修义务。广东同益达工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》，报告内容客观真实，本院予以确认，故修复费用本院认定为194580.29元。因被告高富公司扣留112601.75元质保金未付，抵扣该款后，原告仍需向被告高富公司支付修复费81978.54元（194580.29元-112601.75元）。综上，由于原告尚未履行保修义务，原告诉请二被告清偿工程款无法律依据，本院不予支持。被告二建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）广州冠威装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告（反诉原告）佛山市三水高富地产开发有限公司支付修复费81978.54元；二、驳回原告（反诉被告）广州冠威装饰工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）佛山市三水高富地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2592元、鉴定费80189元，全部由原告（反诉被告）广州冠威装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费2096元，由原告（反诉被告）广州冠威装饰工程有限公司负担883元，被告（反诉原告）佛山市三水高富地产开发有限公司负担1213元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  卢泽辉人民陪审员  李美华人民陪审员  梁宇彪二〇一七年十一月六日书 记 员  李 敏