贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民初287号原告：陈太全，男，1972年3月23日，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：喻刚俊，系钟山区双戛法律服务所法律工作者，证号：32409071103403。被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路2-4号。法定代表人：余晓明，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：张文红，男，1985年5月3日生，汉族，住陕西省商洛市商州区，系贵州宏科建设工程有限责任公司工程部员工。被告：贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区建兴路14号附7号201室。负责人：刘杰，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：张永富，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202199810675041。特别授权委托诉讼代理人：赵越男，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201611329863。第三人：蔡运国，男，1970年4月14日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：赵小燕，系钟山区黄土坡法律服务所法律工作者，证号：32409091103921。一般授权委托诉讼代理人：廖富荣，系勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610110044。原告陈太全诉被告贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称“宏科公司”）、贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司（以下简称“分公司”）及第三人蔡运国建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，被告宏科公司对本院受理该案提出管辖权异议。本院作出（2016）黔02民初287号民事裁定驳回被告管辖权异议后，被告不服向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院作出（2017）黔民辖终110号民事裁定驳回被告上诉后，本院依法组成合议庭，由审判员杨梅担任审判长，审判员岑加祥、何与芹为合议庭成员，对本案公开开庭进行了审理。原告陈太全及其委托诉讼代理人喻刚俊，被告分公司的委托诉讼代理人张永富，第三人蔡运国的委托诉讼代理人廖富荣到庭参加诉讼，被告宏科公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。原告陈太全向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠原告的工程款4000143.61元，并承担拖欠利息143876.11元。2、请求判令原告投资汪家寨通组水泥路工程依合同取得的回购款3300000元，由付款方钟山区交通运输局直接支付给原告。以上共计7444019.72元。3、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：原告与第三人合伙用被告分公司的资质证书到钟山区工程中标，约定挂靠费按工程总价款的1.5%支付给被告，工程为ＢＴ模式的全额投资，验收合格后按合同支付总价款95%，5%作为质量保证金，并同时支付5%的资金占用率和10%的投资回购率。原告和第三人合伙并投入大量的资金后，第三人无资金投入并结算亏损360万元后退出合伙，2014年6月11日被告分公司以《工作联系函》的方式承认该工程由原告全部负责，原告一人完成汪家寨通组公路的全部投资，经钟山区有关部门验收合格并通过审计，原告履行义务已结清与被告的账目。2016年5月31日钟山区交通运输局转账4000143.61元给分公司，钟山区交通运输局现仍需向分公司拨付回购款3300000元。由于分公司拒不支付工程款，故对该工程款计算利息，按照年利率6.12%计算共拖欠利息143876.11元。因被告拒绝支付工程款，故原告起诉至法院。庭审中，因原告认为被告拖延付款时间过长，故增减主张从2017年1月1日计算至2017年12月31日的利息为244808.78元。因原告遗失保全费票据，向本院书面申请放弃主张保全费。被告宏科公司未答辩。被告分公司辩称，1、本案原、被告之间不存在施工合同关系，本案所涉及的工程发包方是六盘水市钟山区交通局，承包方是本案被告分公司，双方就此签订了相应的公路工程施工合同及补充合同等在案，被告分公司承包到工程后并没有将该公司转包或分包给本案原告方；2、我方在合同签订后组织施工并进行了资金投入，工程已经完工并交付使用，钟山区交通运输局支付给我方的款项属于我方应得的工程款，并不构成对原告方财产权的侵害，本案工程款合计为22068488.51元，扣除代付的民工工资14068344.9元，余款部分全额都应当属于我方。因此所谓的利息也不应予支付；3、对于现在案外人钟山区交通运输局所应当支付的330万元的资金占用费属于我方所有，不应当支付给原告方。原告方针对钟山区交通运输局的诉请于法无据，同样应当驳回。第三人蔡运国述称，关于涉案工程系第三人与陈太全挂靠被告分公司承包并进行施工，实际施工人是蔡运国和陈太全。但是在2014年5月23日陈太全和蔡运国经签订退伙协议，蔡运国退出该合伙，权利义务转让给陈太全。蔡运国向宏科公司六盘水分公司的负责人刘杰出具了一张120万元和一张150万元的借条，但是刘杰仅支付了112万元给蔡运国，该款系蔡运国的个人借款，与涉案工程无关。本院于2017年9月18日组织各方进行了庭前证据交换，并组织质证。原告陈太全为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：身份证复印件三份、营业执照信息各一份，证明本案当事人诉讼主体资格。二被告及第三人对该组证据均无异议。第二组证据：1、《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同》、2、《合伙协议》、3、《退伙协议》各一份，证明原告与第三人系合伙关系，第三人因工程亏损，无力投资退出合伙。第三人是查明本案真相的当事人。分公司对第二组的第一份证据的三性无异议，但对证明目的有异议，这份合同证明了本案争议合同实际的承包与施工方是分公司而不是原告和第三人。对于第2、3份三性均有异议。宏科公司的质证意见与分公司意见一致。第三人质证意见为：对该组证据的三性无异议，退伙协议是2014年5月，我方无力投资该项目，经结算后亏损360余万元后，所以我方主动提出退伙，将该工程交由陈太全自行负担。第三组证据：1、《工程担保合同》、证明原告对被告与钟山区交通运输局签订的工程建设施工合同的义务全部由原告承担，包括投资支付人员工资等，同时说明原告为履行义务提供了财产担保。2、《工作联系函》证明被告将汪家寨通组公路的全部事务指明由原告负责。且同意第三人退出合伙。分公司质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但对关联性以及证明目的有异议。从上述两份证明只能证明第三人和原告方仅是作为分公司的现场负责人的身份参与了本案所争议的工程。宏科公司质证意见为：同意分公司的意见。第三人质证意见为：对该组证据无异议。第四组证据：1、《工程承包合同》；2、劳务清单；3、收条；4、材料支付、挖机使用费支付、压路机费支付、商砼、运费支付等部分凭据共12份；5、工资发放名单和工资发放情况。证明劳务承包、购买材料、安排民工、发放工资等均是原告承包全部责任，是原告投资管理组织施工等。被告未参与管理组织施工。分公司质证意见为：对该组证据的三性及证明目的均有异议，本案争议的工程的承包人是分公司，原告作为被告的现场管理人员参与了相关的管理活动，系其工作职责，所有支付的民工工资、材料费均是由被告予以支付或是由钟山区运输局代为支付的，不能说明本案争议工程就是由原告方承包的。宏科公司质证意见为：对该组证据的真实性有异议。第三人质证认为：对该组证据无异议。第五组证据：1、钟山区交通运输局的《明细分类账》一份、2、钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路回购费用计算报告一份、3、承诺一份、4、六盘水市钟山区审计局《审计决定书》一份，证明争议工程总价款为2206.8488万元，回购费为3751897.93元，被告承诺回购费只要330万元，审计说明书说明政府对原告施工的工程进行了验收合格，未对被告分公司造成任何损失。工程总价款和回购款应为原告合法取得。分公司质证意见为：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该组证据只能证明原告从钟山交通运输局通过BT模式承包的工程已经施工完毕并验收合格，不能证明该工程工程款、回购款及奖励等属于本案的原告方。宏科公司质证意见为：意见与分公司意见一致。第三人质证认为：对该组证据无异议。第六组证据：1、贵州农村信用社历史流水清单一份、2、2015年9月2日《收据》和转账支票各一份、3、建筑业统一发票和汇款凭证各一份，证明被告分公司收到原告转账140万元和钟山区交通运输局转账400万元的事实，加上原告现金支付给被告40000元，共计544万元，已结清向被告分公司借款470万元，挂靠费331027.32元，并承担借款利息408972.68元，不欠被告任何费用。分公司质证意见为：所有被告方转给原告方的款，都是在施工过程中因为支付材料款和交付税金，需要相应的资金所形成的账目往来，双方还未进行最终结算，所以具体数据还需做最后结算才清楚。宏科公司质证意见为：意见与分公司一致。第三人质证认为：对该组证据无异议。第七组证据：1、2016年5月31日钟山区交通运输局转账支票一份；2、民事裁定书一份；3、保险费发票一份。证明被告收到原告工程款4000143.61元给被告的事实，该笔工程款未支付给原告，该笔工程款按年利率6.12%计算到2016年12月31日，利息是143876.11元。原告已作为诉讼请求，应由被告承担。本案回购费330万元已经法院保全查封，原告为实施保全支付保险费9900元。分公司质证意见为：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的有异议。这4000143.61元系案外人钟山区交通运输局应当支付给分公司的工程款，而不是支付给原告的工程款。宏科公司质证意见为：质证意见与分公司一致。第三人质证意见为：对该组证据的三性无异议，但是该组证据与我方无关，因为我方已经退伙了，所以他们之间的债权债务我方都不清楚。被告分公司为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组：《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同》、《钟山区通组水泥路汪家寨镇一事一议公路工程施工合同》、《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同补充合同》，证明涉案工程的发包方为钟山区交通运输局、承包方为分公司，此工程与原告无关。原告质证意见为：对该组证据真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，这三份证明实际原告是实际施工人，借用被告分公司施工资质签订施工合同。宏科公司质证意见为：对该组证据无异议。第三人质证意见为：对该组证据的三性无异议，该工程是我方承包过来后又再挂靠到被告分公司，然后我又找原告与我两方共同来修建的项目。第二组证据：借条8份，证明从2013年7月9日起到2014年9月10日止，原告方及第三人在该工程实施过程中共向被告分公司借支工程款共计7578000元，证明分公司对工程的投资情况。原告质证意见为：对该组证据的三性均有异议，具体意见如下：1、2014年4月9日借条的50万元予以认可，对2014年4月9日的100万元借条是事实，被告分公司只转账90万元给原告，同时帮助垫付水泥款，所剩部分的几万元是作为利息给被告分公司的。2、2014年4月9日的300万元借条是事实，但是原告没有得到转账或现金，是被告将该款打进商砼公司购买商砼材料给我们使用，但被告分公司只支付280万元给商砼公司，剩余部分作为利息我们自愿认可。3、2014年4月16日的借条是一份虚假借条，我们没有得转账或现金支付。4、2014年4月16日的10万元借条借款是事实，是全额现金给原告的。5、2014年9月10日的借条也是事实，该份借条上注明以前的借款60万元与前面的借条数据相符，不包括8万元的利息借条。总借款是470万元原告认可。6、对2013年7月9日的借条，原告不知道，另外这一份借条特别注明是第三人和刘杰的私人借款，与被告和原告没有关联性，该借条上的金额是刘杰和第三人用于高中教育城的承揽工程使用。7、2013年7月9日的借条第三人没有收到该笔款项，与本案没有关联性。宏科公司质证意见为：对该组证据无异议。第三人质证意见为：对第一份证据的三性予以认可，该笔款项是原告与刘杰的私人款项与本案无关，也与被告无关。第二份证据的款项不是事实，原告没有得到该笔款项，所以与本案无关。当时刘杰叫蔡运国去联系的工程，这个钱是拿去作保证金的，所以叫蔡运国先打了条子，最后蔡运国的工程并未联系成功，所以蔡运国也没有得到这笔钱，蔡运国除了有借条外并无其他证据予以支持。第三份证据无异议。第四份证据，借条是蔡运国与原告共同打的借条，被告只打了90万元现金，有几万元是被告分公司代支付水泥款的一部分，剩余的是利息。第五份证据没有支付现金，用该款购买商砼给原告，也没有支付出300万元，支付商砼的应该是270万元左右。第六份证据不是事实，因为4月9日借的钱没有还，所以让原告打的利息借条。第七份证据无异议。第八份证据无异议，这次的借条与蔡运国无关联，因为蔡运国已经退伙，所有的权利及义务均转给了原告。第三组证据：2016年12月8日交通局的审计说明一份，证明被告分公司委托六盘水市钟山区交通运输局代为支付农民工工资12636100元及代缴税费1432244.9元，合计14068344.9元，工程款总额为22068488.51元。原告质证意见为：对该组证据的三性无异议，但对证明目的有异议。支付的工资从原告出示的证据上可以看出被告分公司要求原告全部承担责任才加盖公章，所以支付农民工工资是实际施工人原告支付，被告分公司只是履行手续。宏科公司质证意见为：对该组证据无异议。第三人质证意见为：对该组证据的合法性无异议，对真实性及关联性有异议，该组证据并未说明到底是付的哪一期工程，具体位置也不明确，无法证明就是原告和第三人承包的这一项工程，所以支付的款也不知道是支付给谁的。第四组证据：被告分公司统一信用社会代码证、商砼结算清单一份，证明该工程总共花费的商砼费用为3252240元。原告质证意见为：对社会信用代码的三性无异议，对结算单的三性均有异议，因为被告分公司支付的商砼款不到280万元，结算己高出实际商砼单价每方30-50元的价格给原告结算。并胁迫原告方签字，被告分公司才出具有关依据申请验收。所以对该证据应以被告分公司出示打款给商砼公司的依据为准。在300万元以内作为利息原告认可，但超出部分原告不予认可。宏科公司质证意见为：对该组证据无异议。第三人质证意见为：对社会信用代码的三性无异议，对结算单的三性均有异议。第三人提交了身份证复印件一份，证明第三人的身份主体适格。原、被告对该份证据均无异议。本院对证据的分析认定：原告提交的第一组证据，能证明本案当事人诉讼主体资格，予以确认；原告提交的第二组证据，第一份证据被告及第三人对三性无异议，予以确认，第二、三份证据系原告与第三人之间的协议，第三人对三性无异议，予以确认；原告提交的第三、四组证据，从该两组证据内容来看，可以认定原告系涉案工程的实际施工人，予以确认；原告提交的第五组证据，被告对真实性、合法性无异议，第三人对三性无异议，结合第三、四组证据予以确认；原告提交的第六组证据，被告及第三人未对三性提出异议，予以确认；原告提交的第七组证据，第一份证据被告对真实性、合法性无异议，第三人对三性无异议，予以确认，第二、三份证据，与本案的处理无关联性，不予确认。被告分公司提交的第一组证据，对三性予以确认，但达不到被告分公司的证明目的；被告分公司提交的第二组证据，其中对第三人与被告分公司之间经济往来的证据与原告无关，不能证实与涉案工程有关，不予确认，对原告认可向被告分公司借支470万元的证据予以确认，另外，原告认为2014年4月16日的借条是虚假的，但未提供证据证实，故对该份证据予以确认，认定原告向被告分公司借支478万元；被告分公司提交的第三组证据，原告及第三人对真实性无异议，对真实性予以确认；被告分公司提交的第四组证据，对第一份证据予以确认，第二份证据无其他证据印证，且其证明目的与本案无关，不予确认。第三人出示的证据，原、被告分公司对三性均无异议，能证明第三人的身份，予以确认。通过庭审和对证据的分析认定，本院查明如下事实：六盘水市钟山区交通运输局与被告分公司于2013年5月2日分别签订了《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同》、《钟山区通组水泥路汪家寨镇一事一议公路工程施工合同》，于2013年6月12日签订了《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同补充合同》，上述合同中第三人蔡运国均作为被告分公司的委托代理人签名。上述合同对工程地点、工程价款、工程款支付方式、工程结算以及回购金、回购期、回购金支付方式等进行了约定。2013年5月5日，原告陈太全与第三人蔡运国签订了《合伙协议》，约定双方合伙完成涉案工程，各筹资200万元，各占50%的股权等事项。后因蔡运国无力投资，于2014年5月23日与原告陈太全签订了《退伙协议》，蔡运国退出合伙。陈太全、蔡运国曾作为乙方，被告分公司作为甲方签订了一份《工程担保合同》，合同中要求乙方工程质量应当达到协议书约定的质量标准，乙方应按合同约定的工期按时完成工程项目施工，并应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，消除事故隐患，施工期间由于乙方原因造成的安全责任事故均由承包人自行承担，乙方还应按国家政策规定与每个务工人员签订《劳动合同》并按合同约定的条款支付务工人员工资等事项。2014年6月11日，被告分公司向六盘水市钟山区交通运输局出具一份《工作联系函》，委派陈太全任江家寨片区通村组公路项目经理，并明确之后此工程的所有事务均由陈太全负责办理。涉案工程竣工验收并经六盘水市钟山区审计局审计后，确定工程总价款为22068488元。2016年12月8日，六盘水市交通运输局出具一份《说明》，自2015年2月起，该局除向被告分公司支付工程款以外，还以代扣农民工工资、代扣税款等形式向被告分公司陆续支付工程款，于2016年5月24日向该公司支付最后一笔工程款4000143.61元。涉案工程施工过程中，原告陈太全共计向被告分公司借支4780000元，后向被告偿还5440000元，原告自认该5440000元包括向被告的借款4700000元以及挂靠费、借款利息。六盘水市交通运输局向被告分公司支付工程款后，被告至今未向原告支付工程款，故原告诉至法院。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告陈太全是否是涉案工程的实际施工人；2、原告要求被告支付工程款及利息的请求是否应当得到支持；3、原告主张由案外人钟山区交通运输局直接支付原告回购款3300000元的请求是否予以支持。对原告陈太全是否是涉案工程的实际施工人的问题，从本案查明的事实，特别是涉案《工程担保合同》的内容来看，可以认定原告陈太全是涉案工程的实际施工人。对于原告要求被告支付工程款及利息的请求是否应当得到支持的问题，六盘水市交通运输局已于2016年5月24日向被告分公司支付最后一笔工程款4000143.61元，除去本案查明的事实中陈太全尚未偿还被告的借支款80000元，被告分公司应及时将工程款3920143.61元（4000143.61-80000元＝3920143.61元）支付给实际施工人陈太全，由于被告分公司至今未向原告支付该笔工程款，故对原告主张的部分工程款及相应利息应予支持，工程款为3920143.61元，利息从2016年5月25日起算至2017年11月24日，按中国人民银行公布的1至5年同期银行贷款年利率4.75%计算为279310元。被告分公司系领取营业执照的分支机构，本案系被告分公司以其名义从事的民事活动，应先由被告分公司对上述工程款及利息承担民事责任，由被告宏科公司承担补充责任。对于原告请求由案外人钟山区交通运输局直接支付原告回购款3300000元应否支持的问题，因六盘水市钟山区交通运输局并非本案当事人，且该局与原告并无合同关系，故原告要求该局将回购款直接支付给原告的诉请无法律依据，对此诉请不予支持，原告主张因此项费用产生的保全保险费亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司于本判决生效之日起三十日内向原告陈太全支付工程款3920143.61元，利息279310元；二、被告贵州宏科建设工程有限责任公司对上述款项承担补充责任；三、驳回原告陈太全的其他诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66321元，由原告陈太全负担29845元，被告贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司负担36476元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判长 杨 梅审判员 岑加祥审判员 何与芹二〇一七年十一月二十七日书记员 李炳兰