江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0612民初1245号 原告：王志华，男，1973年9月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：楼文军，浙江国翔律师事务所律师。 被告：南通磊鑫建设工程有限公司,住所地江苏省南通市通州经济开发区通灵桥村一组。 法定代表人：王德清，总经理。 委托诉讼代理人：张邢华，江苏金平川律师事务所律师。 被告：深圳市铁汉生态环境股份有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元。 法定代表人：陈阳春,总裁。 委托诉讼代理人：王付国，男，该公司法务主管。 委托诉讼代理人：马玉林，男，该公司项目人员。 被告：楼正福，男，1964年3月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：陈宝兵，男，1971年11月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告王志华与被告南通磊鑫建设工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，又因案件审理需要，本院依法追加楼正福、陈宝兵作为本案共同被告。原告王志华及其委托诉讼代理人，被告磊鑫公司、铁汉公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告楼正福、陈宝兵经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王志华向本院提出诉讼请求：被告磊鑫公司、铁汉公司给付原告工程款1361796元及利息损失（从2013年7月31日起按年利率6%计算到实际履行之日止）。事实和理由：2013年4月6日被告磊鑫公司与原告订立合同，被告磊鑫公司将南通市通州区南山湖公园景观绿化房建工程项目中平开门、铝单板、玻璃幕墙、门窗上方管架安装工程分包给原告。现原告已依约完成全部工程，被告磊鑫公司尚欠原告工程款1361796元。该工程项目系被告铁汉公司分包，被告铁汉公司应承担相应责任。原告多次催讨，被告分文未付。故请求判如所请。 被告磊鑫公司辩称，1.原告所诉主体有误。2.磊鑫公司未将案涉工程分包给原告。合同落款署名为楼正福，并非磊鑫公司职员，磊鑫公司也未授权签订承包协议。同时合同中磊鑫公司项目部印章系他人私刻、伪造。3.磊鑫公司曾与被告铁汉公司签订专业分包合同，但系陈宝兵借用磊鑫公司资质承接该项工程。4.2014年1月16日原告向磊鑫公司出具承诺，该承诺书能反映原告除已付承包费外，其余承包款未结算，且原告明确自行向分包人主张。故请求依法处理。 被告铁汉公司辩称，1.铁汉公司不是本案适格被告，根据合同相对性原则，应与原告无关。2.铁汉公司将工程专业分包给被告磊鑫公司，也已按合同约定过付工程款，作为发包人只应在欠付工程款范围内承担连带责任。3.原告所诉已超过诉讼时效。故请求驳回原告对其的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织庭审质证，认定事实如下：2011年12月24日南通富通城市建设有限公司（甲方，以下简称富通公司）与被告铁汉公司（乙方）签订南通市通州区南山湖等景观绿化工程建设-移交招商项目的投资建设、移交及回购合同，该合同约定：项目总投资约为2.8亿元；甲方必须按回购期和回购价款回购本项目，回购款由区财政支付；乙方以总承包方式承包项目的投（融）资、施工建设（包工期、包质量、包安全）、包项目竣工移交、包风险责任；甲方负责提供本项目设计文件和施工图，乙方应完全按照上述项目设计文件与项目施工图纸投资建设本项目；分包商工程中的分包商选定，原则上甲方通过公开招标投标方式确定材料供应商或施工单位，分包合同由乙方与分包商签订并履行等。该项目由富通公司申报，经当地招标投标管理部门批准、备案。 2012年6月18日被告铁汉公司与被告磊鑫公司（授权代表人被告陈宝兵）签订关于南通市通州区南山湖等景观绿化工程商业街房建专业分包工程的建设工程施工专业分包合同，双方约定：分包合同价款为综合单价包干，暂定总价2700万元，以分包人实际完成工程量按审计局审核后造价下浮12%为最终结算承包价；合同工期总日历天数180天；最终结算经审计局审计结算后支付至结算额的95%,余额于质保期满后支付完毕（工程竣工验收合格移交之日起满两年后第7天内支付完毕）。 2013年3月31日磊鑫公司南山湖公园商业街房建工程项目部（甲方，楼正福）与原告（乙方）签订承包协议约定：承包范围为乙方负责完成工程图纸范围内所有的门、幕墙等制作安装工作，包括平开门、玻璃幕墙、铝单板、门窗上方管架；承包方式为一次性包干；承包价格为玻璃幕墙1065元/㎡、平开门960元/㎡、铝单板831.29元/㎡、门窗上方管架180元/m；材料进场付总工程款的25%，安装完成付至总工程款的75%，本工程竣工验收合格后一个月内支付已完成工程量价款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期自竣工验收之日起计算等。 2013年7月31日吕某某等向原告出具结算清单，工程量为铝单板2600㎡、玻璃幕墙378㎡、平开门408.2㎡、门窗上方管架400m、活动架工资220工。同日被告楼正福作为项目部负责人与施工员吕某某签署工资结算清单，内容为：铝单板2161354元（2600×831.29）、玻璃幕墙402570元（378×1065）、平开门391872元（408.2×960）、门窗上方管架72000元（400×180）、活动架工资44000元（220×200），合计3071796元，已领51万元，尚欠工程款2561796元。 2013年9月17日被告磊鑫公司上述部分工程经竣工验收合格。 2014年1月16日原告向被告磊鑫公司出具说明及承诺，主要内容为：本人承包的南山湖房建工程幕墙施工项目（本人早与南山湖房建工程实际分包人陈宝兵、楼正福谈妥），磊鑫公司并不知情。本施工项目从开工至今我方累计付到承包方共计101万元，剩余承包款项至今尚未结算。该所欠款项应由我方向实际分包人陈宝兵、楼正福主张。剩余承包款项中所含的农民工报酬120万元，在政府组织和协调下，磊鑫公司愿由其先行垫付70万元。本人承诺尚未结算的剩余承包款项中农民工报酬以外的部分，由本人自行向实际分包人主张。 2017年1月3日被告铁汉公司通过律师函通知被告磊鑫公司限于7个工作日内配合确认审计结算价，超期根据合同约定视为认可审计结算价。2017年1月19日南通市通州区审计局对上述房建工程审计调整后审定价为27315233.48元。 原告为索取欠付工程款1361796元（3071796-1010000-700000）无着，遂诉来法院，要求处理。 此外，原告王志华认为，1.被告楼正福、陈宝兵系被告磊鑫公司工作人员并经手工程款，应与被告磊鑫公司共同承担给付工程款义务。2.被告铁汉公司不能证明其具有房建资质，将承包工程中商业街房建主体工程进行分包，属于违法分包，也没有完全支付房建工程款。3.原告根据与被告磊鑫公司之间合同约定计算工程款，且工程量得到被告工地实际负责人确认。4.证人施某,4、马某,4出庭证言能证实原告等向被告磊鑫公司、铁汉公司以及相关政府部门催讨工程款的事实，本案诉讼时效因此中断。 被告磊鑫公司认为，1.被告楼正福、陈宝兵系实际承包人，应承担付款义务。2.对被告铁汉公司付款明细中扣材料等款项计735044.50元，不予认可。且商业街硬化道路及排水分包工程款127万元不在上述房建合同范围内，另有合同约定并委托支付。被告铁汉公司未足额支付房建工程款，应在欠付款范围内承担责任。3.原告主张工程款，对比审计结果应为1631827.90元，其中工程量、单价存在差异。原告实际付款，已超过经审计确定工程款。4.原告为证明诉讼时效提供证人证言，但证人所述不实，不能达到原告的证明目的。 被告铁汉公司认为，1.其具有相应资质，与富通公司签订投资建设、移交及回购合同，系总承包单位，也系工程投资方。而与被告磊鑫公司专业分包合同标的只占到整个工程投资的10%左右。被告陈宝兵、楼正福系被告磊鑫公司委派的项目代表，专业分包合同应属有效。并不清楚被告陈宝兵、楼正福存在借用资质情形。2.审计报告中另行发包的消防工程合并审计，按与被告磊鑫公司合同约定，最终结算价为24037405.46元（27315233.48×88%），与原告等信访件中金额一致。其向被告磊鑫公司付款23735832.01元，以及被告陈宝兵、楼正福得到被告磊鑫公司授权，所委托支付材料款等费用735044.50元，两项合计24470876.51元。其作为专业分包合同发包人因不欠付被告磊鑫公司工程款，无需向原告承担责任。3.原告提供证人证言用以证明索款，但与事实不符。 本院认为，一、关于合同性质及效力。其一，富通公司与被告铁汉公司之间合同约定，富通公司系该工程建设方和政府回购方，被告铁汉公司系项目实际投资建设方，而分包商由富通公司确定，由被告铁汉公司对外签订合同并履行。由此可见，富通公司与被告铁汉公司之间存在案涉工程投资建设的合作关系。其二，被告铁汉公司具有发包人身份与被告磊鑫公司之间签订建设工程施工专业分包合同，且被告磊鑫公司签订合同代表具有合法授权手续，该合同内容系双方真实意思表示，并不明显违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效。其三，被告楼正福、陈宝兵作为工程实际承包人又将案涉工程分包给原告施工，该建设工程分包合同关系，违反法律规定，应属无效。且被告磊鑫公司对此也属明知。二、关于工程款及支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据折价补偿原则，原告施工工程已经竣工验收并交付使用，符合工程款支付条件。原告与被告楼正福等作为合同相对人，双方结算工程款金额清晰，本院应予认定，即被告楼正福、陈宝兵应支付原告工程欠款1361796元，以及对照约定自工程竣工验收一个月后次日起，即应付工程款之日2013年10月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止，但质保金部分即153589.80元（3071796×5%）的利息计算应自质保期满，即自2015年9月18日起算。被告磊鑫公司认为应按照审计价结算，但没有与原告之间的约定依据，且对此也没有足以推翻的证据，故本院不予采纳。三、关于民事责任。其一，被告磊鑫公司违法转包工程给个人施工，对此存在过错，应承担连带责任。被告磊鑫公司还主张原告按照承诺自行向被告楼正福、陈宝兵请求支付工程款，但原告出具承诺中并没有明确放弃对被告磊鑫公司民事责任的表示，故本院不予采纳。其二，被告铁汉公司主张已足额支付工程款。但被告磊鑫公司举证认为被告铁汉公司出示付款依据中材料款支付依据不足，且存在房建工程以外付款。对此被告铁汉公司并没有进一步举证予以证明所支付的款项，系符合与被告磊鑫公司的约定支付范围，因此，被告铁汉公司在与被告磊鑫公司之间合同范围内应欠付工程款。被告铁汉公司作为案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。四、关于诉讼时效。原告工程款债权最后一期为质保金部分，诉讼时效期间应自此履行期限届满时间点起算。且原告也举证证人证言，以证明积极主张自身权利。被告铁汉公司提出诉讼时效抗辩，没有法律依据，本院不予支持。此外，被告楼正福、陈宝兵未到庭参加诉讼，本院也应依法处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告楼正福、陈宝兵于本判决生效后10日内支付原告王志华工程款1361796元以及按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止[其中部分工程款1208206.20元（1361796-153589.80）自2013年10月18日起算；质保金153589.80元自2015年9月18日起算]。 二、被告南通磊鑫建设工程有限公司对上述第一项被告楼正福、陈宝兵的义务承担连带责任。 三、被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司在欠付被告南通磊鑫建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项被告楼正福、陈宝兵的义务承担连带责任。 四、驳回原告王志华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17056元，公告费690元，合计17746元，由被告楼正福、陈宝兵、南通磊鑫建设工程有限公司、深圳市铁汉生态环境股份有限公司负担（原告已垫支，待执行时由被告一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17056元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 代理审判员  华卫东 人民陪审员  阚新华 二〇一七年十一月二十二日 书 记 员  刘思伟