河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终6509号上诉人(原审被告)：高慧国，男，汉族。委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。特别授权。被上诉人(原审原告)：雷小霞，女，汉族。委托诉讼代理人：曾磊、翟恩超，河南鼎大律师事务所律师。特别授权。原审被告：洛阳市海洋房地产经纪有限公司。住所地：洛阳市西工区王城大道221号4幢1-2107室。法定代表人：孙会军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俭峰，该公司员工。特别授权。上诉人高慧国因与被上诉人雷小霞及原审被告洛阳市海洋房地产经纪有限公司（以下简称海洋房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高慧国上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回雷小霞一审诉讼请求或发还重审。2、本案一、二审诉讼费用由雷小霞承担。事实与理由：一审判决认定事实不全，被上诉人没有行使法定解除权的资格，一审诉求没有法律依据，适用法律错误。首先，事实方面。本案合同履行过程中，被上诉人未按合同约定的2017年4月10日之前支付购房款。因被上诉人未履行合同主要债务，构成违约，致使合同目的无法实现，上诉人才于2017年5月将涉案房屋卖与他人。该事实一审判决未予以认定，选择性地遗漏。其次，法律适用。本案不存在《合同法》九十四条适用情形，九十四条系法定解除权的相关规定，本案中迟延履行主要债务、有违约行为的系被上诉人一方，因此取得法定解除权的主体应为守约的上诉人一方，而并非违约方的被上诉人一方。因此，被上诉人无权提起解除合同的诉求。再次，本案不存在协商一致解除合同的情形。本案当事人虽一致同意解除合同，但对合同解除后如何处理存在重大争议，也是本案审理的关键。其中，因被上诉人对解除合同存在过错，上诉人为履行本合同付出了一定的准备，且之后因被上诉人违约，上诉人不得不又重新寻找购房者，也增加了上诉人的损失。所以上诉人并不同意返还被上诉人1万元。最后，即便合同解除，但合同中关于违约责任的约定仍然适用，一审未对解除合同的过错方认定，属于有选择性地片面审查，未尽到对案件全面审查的义务。另外，因本诉审理时，上诉人错过提起反诉的时机，但上诉人已于2017年8月23日向一审法院就本案合同纠纷另行提起诉讼，要求被上诉人承担违约责任。按《合同法》九十四条取得法定解除权的应为上诉人一方，被上诉人因违约无权提起解除合同的诉求。为保证本案充分依法审理、完全解决争议，建议贵院可将本案发回重审，两案合并审理。综上，一审法院遗漏被上诉人违约在先的事实；不存在协商一致解除合同的情况下，强行适用《合同法》九十四条判决解除合同，属于适用法律错误；被上诉人没有取得行使法定解除权的资格，一审应驳回其诉求。望贵院对一审判决上述错误依法纠正。雷小霞答辩称：一、被上诉人不存在违约行为。1、通过一审庭审可以看到争议双方在房屋性质方面存在重大争议。房改房还是经济适用房，房屋性质的不同与作为买方的被上诉人有直接的重大的利害关系，而本案合同标的约定明显错误，将经济适用房约定成了房改房，使被上诉人产生重大误解，同时该误解的产生与上诉人对自有房屋认知有限（至今也不清楚房屋性质），及素有“专业”之称的海洋房地产公司并不专业（明知是经济适用房仍明示为房改房，存在欺诈行为）存在直接关系。所以被上诉人才以此为由，起诉要求撤销合同，返还定金并赔偿损失。2、被上诉人依据合同约定向人民法院起诉，不应认定为违约行为。被上诉人就房屋性质存在欺诈与上诉人及海洋房地产公司在付款日到期前仍在协商处理（庭审中三方均认可该事实），在协商未果的情况下，无奈依据案争合同第八条“本合同在履行过程中发生争议，甲、乙、丙三方应协商解决，协商不成，任何一方可向房屋所在地人民法院提起诉讼”的约定，在4月10日协商未果的情况下，于4月11日向人民法院提起诉讼，被上诉人采取解决争议的方式是合理合法的，根本不存在违约行为。二、海洋房地产公司以及上诉人存在重大过错，致使被上诉人无法实现合同目的。通过一审庭审可以看到，海洋房地产公司对房屋性质是明知的，其也清楚的知道房改房与经济适用房在交易中税费的巨大差异。上诉人作为出卖方，对自己的房屋性质也不能做出明确的说明，时而认为是房改房，时而又认为是经济适用房。海洋房地产公司为了赚取佣金，利用被上诉人缺乏房屋交易知识（不能正确识别房屋性质），以经济适用房冒充房改房骗取被上诉人签订合同，公然违背合同约定的“如实传递甲或乙方提供的信息”义务，致使合同出现重大争议，而无法履行，严重损害了被上诉人的合法利益。三、被上诉人享有合同的法定解除权。由于海洋房地产公司和上诉人的过错，恶意将经济适用房约定为房改房，使被上诉人在重大误解的情况下签订合同，导致被上诉人购买房改房的合同目的无法实现。在此情况下，被上诉人有权选择撤销合同或者解除合同，即使一审中被上诉人同意解除合同，那么根据《合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，被上诉人仍享有法定解除权。四、上诉人在一审中未及时提起反诉，致使一审没有将两诉合并审理，过错在其自身，二审法院不能因为上诉人的失误而将本案发回合并审理。况且，一审法院对上诉人另行提起的诉讼有独立的裁判权，二审也不能提前干预。同时，请二审法院在裁判结果中对海洋房地产公司和上诉人的违约行为予以明确，以避免一审法院对于上诉人另行起诉的案件所作出的裁判结果与本案终审结果相冲突，从而维护司法的统一性和严肃性。海洋房地产公司答辩称：雷小霞答辩称不知道房子是经济适用房是不正确的，因为房本上明确载明房子是经济适用房，海洋房地产公司不存在欺骗雷小霞的情况。同意上诉人的上诉意见。雷小霞向一审法院提出诉讼请求：1、撤销原、被告三方签订的《一次性买卖（居间）合同》；2、被告高慧国退还原告定金10000元；3、被告海洋房地产公司退还原告定金10000元；4、两被告共同赔偿原告损失5000元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年3月19日，雷小霞与高慧国、海洋房地产公司签订《一次性买卖（居间）合同》一份，载明：“1、甲方（高慧国）自愿将坐落于涧西区珠江路铜城小区1-7-303号房屋出售给乙方（雷小霞），乙方对该房屋以作充分了解并实地看房，对该房屋现状无异议，愿意购买该房屋；2、该房屋性质为房改房，所有权人为高慧国；3、房屋实际成交价格为36.5万元；4、乙方须向与丙方（洛阳市海洋房地产经纪有限公司）交纳中介服务费7300元，乙方于2017年3月19日向丙方交付定金壹万元整，剩余房款35.5万元于2017年4月10日前交付；5、如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或承诺保证失实，或发生本条1、2、3违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。”合同签订后，雷小霞于2017年3月19日支付高慧国房屋订金1万元，高慧国妻子向雷小霞出具《收据》一份，雷小霞于2017年3月20日向海洋房地产公司支付定金1万元，海洋房地产公司向其出具《收据》一份。后雷小霞以海洋房地产公司、高慧国未告知其涉案房产为经济适用房为由，拒绝履行该《一次性买卖（居间）合同》，双方发生纠纷。另查明，庭审中原、被告一致认可在合同签订之前，雷小霞到被告涉案房产实地看过，并看过该房产的房产证、房屋界定卡等手续，但被告称由于其并非专业人员，仅仅看到该房产系房改房，并未看到该房产系经济适用房的注明，而海洋房地产公司也未告知原告该房产系经济适用房。海洋房地产公司、高慧国均称，在合同签订之前，已经将该房产性质以及过户费用提前告知过原告，并已经交纳了房屋维修基金，故不存在过失或违约行为。此外，经查，被告高慧国已于2017年5月将涉案房屋卖于他人。以上事实由原、被告双方提交的《一次性买卖（居间）合同》、《收据》、《房产证》、《房屋产权界定卡》、《房屋维修基金收据》等证据以及当事人的当庭陈述在卷资证。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原告雷小霞与被告高慧国、海洋房地产公司签订的《一次性买卖（居间）合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效合同，故双方当事人都应当按照合同约定履行义务。原告向被告高慧国支付房屋订金1万元，以及向被告海洋房地产公司支付定金1万元后，原、被告双方因争议而未继续履行该合同。庭审中，原、被告一致同意解除该合同，且被告高慧国已经将房屋转卖他人，故本案合同已无法达到履行目的，故对于原告提出的解除《一次性买卖（居间）合同》的诉讼请求，予以支持。而原告支付被告高慧国的房屋订金1万元，由于合同解除，故被告高慧国应当返还原告房屋订金1万元；由于被告海洋房地产公司作为居间人已经促成了原、被告合同的成立，完成了其应承担的义务，故依照合同约定，原告支付被告海洋房地产公司的1万元应当先予扣除中介费7300元，剩余2700元被告海洋房地产公司应返还给原告。关于原告要求被告共同赔偿原告各项损失5000元的诉讼请求，由于原告提交的证据不足以证明二被告存在违约行为，故对于原告的该诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决：一、解除原告雷小霞与被告高慧国、洛阳市海洋房地产经纪有限公司于2017年3月19日签订的《一次性买卖（居间）合同》；二、被告高慧国于判决生效后十日内返还原告雷小霞房屋订金1万元；三、被告洛阳市海洋房地产经纪有限公司于判决生效后十日内返还原告雷小霞2700元；四、驳回原告雷小霞的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费425元，由被告洛阳市海洋房地产经纪有限公司、高慧国共同承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案雷小霞与高慧国的房屋买卖合同未能履行，双方在主观上均无故意违约过错。雷小霞在签订合同前看过了房产证、房屋界定卡等产权手续，在该房产证上产别一栏中载有“私有房产（房改）”，但在后页附证一栏中又注明有“经济适用房”的字样。雷小霞和高慧国作为普通业主，其对房改房与经济适用房在交易过程中税费收取的标准不一这一专业性问题的不了解，也属正常情况，但海洋房地产公司作为专业房地产交易中介公司，其在主持交易过程中有义务将交易税费的来源依据及收费区别等专业信息向双方明确示明，对本案产生的争议海洋房地产公司存在过错，原审判决其返还雷小霞2700元中介费并无不当。本案买卖合同中就雷小霞交付的1万元整载明的是“定金”，而非原审判决本院认为中的“订金”，该两个词具有不同的法律概念，原审在高慧国无明显违约责任的情况下让其退还定金1万元处置不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初2886号民事判决第一、三项；撤销第二、四项；二、驳回雷小霞的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由雷小霞承担225元，由洛阳市海洋房地产经纪有限公司承担200元；二审案件受理费50元，由被上诉人雷小霞承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一七年十一月二十二日书记员  刘伟琳