河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终15100号上诉人（原审原告）：张志刚，男，1971年1月14日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审被告）：河南京御尚城置业有限公司，住所地：巩义市东区滨河路北。法定代表人：赵德华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽、莫琳辉，河南形象律师事务所律师。上诉人张志刚与被上诉人河南京御尚城置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，组成合议庭进行了审理。上诉人张志刚、被上诉人河南京御尚城置业有限公司的委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志刚上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初1387号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《福利房选购协议》，被上诉人承诺于2015年春节过后动工建设，并保证2016年年底交房，但截至今日，被上诉人未取得该块国有土地的使用权，也未开工建房，被上诉人存在明显的主观过错，应认定为欺诈，被上诉人违反诚实信用原则，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条，理应适用“退一赔三”的惩罚性赔偿规则，商品房也是商品，应当适用消法，被上诉人应当支付上诉人三倍赔偿。二、上诉人与被上诉人达成的《调解协议书》第二条、第三条有明确约定，上诉人因讨要房款支付的律师费、差旅费、诉讼费应由被上诉人负担。三、上诉人交款时市场房价是3850元/平方，时隔2年市场房价已经涨至4850元/平方，甚至更多，因被上诉人原因导致上诉人蒙受1000元或者更多的房价差，按上诉人购买房屋136平方米计算，被上诉人应当承担上诉人经济损失最少是136000元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。河南京御尚城置业有限公司辩称，1、在签订《福利房选购协议》时，被上诉人虽然没有取得土地使用权，但并不违反法律规定，应当有效。且被上诉人没有做虚假承诺，上诉人主张的欺诈不存在，上诉人要求的三倍损失60万元无法成立。2、《调解协议书》是在办事处调解下签订的，该协议明确约定，被上诉人不能交房时，应当退款，并按月息2分支付利息，该协议合法有效，上诉人超出协议要求房价损失无法成立。3、调解协议虽然约定诉讼费由被上诉人承担，但不能违反《诉讼费用交纳办法》由败诉方承担诉讼费的规定。上诉人提出的其他问题均不成立，被上诉人不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。张志刚向一审法院起诉请求：一、判令河南京御尚城置业有限公司赔偿张志刚三倍的经济损失600,000元；二、判令河南京御尚城置业有限公司向张志刚返还购房款本金200,000元及利息（从2015年2月10日起至实际还款之日止按2分月利息计算）；三、判令河南京御尚城置业有限公司赔偿张志刚经济损失136,000元；四、河南京御尚城置业有限公司承担本案的受理费、律师费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月10日，张志刚以河南京御尚城置业有限公司员工亲属的名义作为乙方，与河南京御尚城置业有限公司签订了一份《福利房选购协议》，双方在协议中确定了楼房楼号，张志刚向河南京御尚城置业有限公司缴纳200,000元认购金，河南京御尚城置业有限公司向张志刚出具收据一份。协议书第二项相关说明第4条规定，甲乙双方在约定期限内因不可归责于甲、乙双方的事由，导致该商品房不能出售或《商品房买卖合同》不能签订的，双方可以解除本选房协议，互不承担违约责任，甲方在约定期限到期15个工作日后无息退还乙方已付款项。后因河南京御尚城置业有限公司未开工建设，张志刚与其他已交预付款的业主向河南京御尚城置业有限公司讨要预付款，双方于2016年1月26日在巩义市紫荆办事处调委会的主持下达成调解协议。协议第五项关于退款第2条约定：如果河南京御尚城置业有限公司不能将房屋按时交给张志刚使用，按张志刚所缴纳房款的时间、金额及2分月息计算利息一次性退还。第3条约定如双方发生纠纷，应协商解决，协商不成的，诉讼解决。河南京御尚城置业有限公司承担张志刚因讨要购房款而支付的律师费、差旅费、诉讼费。后建房土地河南京御尚城置业有限公司公司未中标，双方合同目的不能实现，经与参与调解的张志刚等36位业主和中标单位巩义市弘润天玺置业有限公司协商后，张志刚等36位业主合同权利转由该弘润公司执行。由该公司继续履行张志刚等36人与河南京御尚城置业有限公司的合同关系，向张志刚等36人交付房屋。后张志刚与河南京御尚城置业有限公司协商过程中又提出其他要求，双方协商未果，引起诉讼。一审法院认为，2015年2月10日，张志刚、河南京御尚城置业有限公司签订《福利房选房协议》时，河南京御尚城置业有限公司并未取得约定地块的土地使用权，导致后来双方发生纠纷。纠纷发生后，张志刚、河南京御尚城置业有限公司双方于2016年1月26日签订《调解协议书》，该协议书不违反法律规定，为有效协议。调解协议中第五项退款第2条、第3条已就张志刚的损失赔偿及纠纷的解决进行了约定，应按约定执行。综上所述，张志刚要求河南京御尚城置业有限公司返还认购金200，000元及利息符合双方对纠纷处理的约定，一审法院予以支持。张志刚要求河南京御尚城置业有限公司赔偿三倍的经济损失600，000元及赔偿张志刚经济损失136,000元，不符合双方对纠纷处理的约定，一审法院不予支持。张志刚在本案中没有产生律师费及保全费，故要求河南京御尚城置业有限公司承担律师费及保全费，一审法院不予支持。河南京御尚城置业有限公司称本案协议应当按约定转由弘润公司继续执行，因张志刚、河南京御尚城置业有限公司及弘润公司并未签订成三方协议，故河南京御尚城置业有限公司的主张一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告于河南京御尚城置业有限公司本判决生效之日起十日内返还原告张志刚商品房认购金200,000元，并赔偿原告张志刚自2015年2月10日起至实际返还之日止按照月利率20‰计算的利息损失；二、驳回原告张志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，160元，由原告张志刚负担10，348元，被告河南京御尚城置业有限公司负担2，812元。二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《福利房选购协议》第二项相关说明第4条规定，甲乙双方在约定期限内因不可归责于甲、乙双方的事由，导致该商品房不能出售或《商品房买卖合同》不能签订的，双方可以解除本选房协议，互不承担违约责任，甲方在约定期限到期15个工作日后无息退还乙方已付款项。因被上诉人建房土地未中标，导致双方合同目的不能实现，未能签订《商品房买卖合同》，且《福利房选购协议》签订时上诉人应知房屋未动工状况，本案不应适用《消费者权益保护法》第五十五条规定；2016年1月26日，上诉人与被上诉人签订《调解协议书》，该协议书不违反法律规定，为有效协议。该调解协议第五项关于退款第2条约定：如果河南京御尚城置业有限公司不能将房屋按时交给张志刚使用，按张志刚所缴纳房款的时间、金额及2分月息计算利息一次性退还。上诉人要求被上诉人赔偿经济损失136000元无法律依据，本院不予支持；《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院判决上诉人张志刚承担诉讼费用不无不当。综上，张志刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10348元，由上诉人张志刚负担。本判决为终审判决。审判长  郝鸿标审判员  邢彦堂审判员  王东黎二〇一七年十一月十七日书记员  苗凯莉