广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终6962号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市虎门生福百货商场。住所地：广东省东莞市虎门镇太沙路192号潮流摩商场一、二楼。经营者：曾华明，男，汉族，1990年6月16日出生，住江西省丰城市，委托代理人：欧浩霖，广东说文律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司(以下简称：中粮公司)被上诉人东莞市虎门生福百货商场（以下简称：生福百货）侵害商标权纠纷一案，中粮公司不服广东省东莞市第二人民法院（2016)粤1972民初9832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司于2016年9月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、生福百货立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；二、生福百货赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计40000元；三、生福百货承担本案一审全部诉讼费用。原审法院经审理查明：中粮公司成立于1983年7月6日。1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司经核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止，经续展，注册有效期至2024年5月20日止。2010年2月13日，中粮公司受让第690278号商标。2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司经核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，中粮公司受让第6167565号商标。《中华商标》杂志2011年第6期刊载了《国家工商总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定83件驰名商标》一文，其中包括中粮公司注册在第29类食用油脂上的“福臨门及图”商标。2016年4月5日，广东省东莞市南华公证处受中粮公司申请，于当日委派公证员袁某、公证人员朱某与中粮公司的委托代理人龚苏芳一同来到位于广东省东莞市××镇××与海运路交汇处的“生福百货零售型批发超市”一楼，监督龚苏芳以普通消费者的身份购买了四瓶红酒、两瓶油及两个购物袋，付款后取得一张标有“生福百货（虎门店）”的小票、一张标有“商户名称：东莞市虎门生福百货商场”的刷卡单及一张盖有“东莞市虎门生福百货商场财务专用章”的收款收据（NO.1008989）。龚苏芳对超市周边环境、所购物品、小票、刷卡单、收款收据、封存后的物品进行拍照。公证处将封存后的物品交龚苏芳保管。2016年5月5日，广东省东莞市南华公证处出具（2016）粤莞南华第004586号《公证书》一份。原审法院经拆封，公证封存物中有两瓶调和油，瓶身标贴底色为红色，标贴正面上半部印有一个亮黄色“福”字草书，“福”字后面有一块长方形土黄色阴影，“福”字的右上角有“福双多”三字及“?”标识，“福双多”三个字明显小于“福”字，且二者字体明显不同。标贴左侧或右侧标注委托方或授权商为健昌公司，生产商为东莞市康益食品有限公司。其中“福”字草书与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字基本相同，但“”商标中文字后面的阴影由“临门”处向“福”字延伸，“”商标中的“福”为窗花造型。其中“福双多”三字与第8658075号“”注册商标相同，该商标为健昌公司于2011年11月7日经核准注册，核定使用商品（第29类）食用油；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；精制坚果仁；腌制蔬菜；食用果冻；猪肉食品；鱼制食品；蜜饯；水产罐头（截止）。注册有效期限为2011年11月7日起至2011年11月06日止。（详见附图）生福百货为成立于2013年7月30日的个体工商户，经营者为曾华明，经营范围为：一般经营项目：零售：日用品、通讯器材、服装、鞋、家电、首饰、钟表、精品文具、化妆品、床上用品；许可经营项目：零售：预包装食品、散装食品、乳制品、卷烟。原审法院另查明，广东同益律师事务所于2015年6月14日向中粮公司开具律师费发票一张，价税合计10000元，备注载明为一个案件代理费。以上事实，有中粮公司提交的第690278号、第6167565号商标注册证、《中华商标》杂志2011年第6期截文、（2016）粤莞南华第004586号《公证书》及公证封存物、律师费发票、营业执照及双方当事人的陈述等附卷为证。原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司系第6167565号、第690278号商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。被控侵权产品为调和油，与第6167565号、第690278号商标核准使用的商品属于同一种商品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司涉案注册商标进行比对：一、被控侵权产品上的标识可以分为两个部分，一部分为“福”文字图形，另一部分为“福双多”文字，“福”字背后的阴影并未向“福双多”处延伸，而中粮公司涉案注册商标“”、“”均是文字加图形组合商标，必须整体使用。二、被控侵权标识中的“福”这一文字图形部分与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字体字型基本一致，图案有所不同，但“福临门”中的“福”是“”、“”组合商标的组成部分，不能以单独的“福”字存在相近认定构成近似；三、被控侵权产品上的“福双多”三字虽然明显小于“福”字，但该“福双多”标识与“”商标相同，没有将其中的“福”字突出使用。四、“福双多”与“福临门”仅有一个“福”字相同，其余两个字无论在读音还是文字含义上均不相同。综上，被控侵权产品上的标识与中粮公司涉案注册商标在文字组合、读音含义、整体构成等方面均存在差异，不会造成相关公众的混淆，不构成近似。中粮公司关于生福百货销售被控侵权产品构成侵权的主张，理据不足，原审法院不予支持。此外，由于生福百货侵权不成立，故原审法院不再对生福百货销售被控侵权产品的合法来源进行审查。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。上诉人中粮公司不服原审判决，向原审法院提起上诉称：原审判决认定被控侵权产品并不构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，实属适用法律错误。一、商标主要部分（显著部分）的近似同样构成侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。因此，原审法院认为中粮公司“福临门”商标中的“福”是组合商标的组成部分，不能以单独“福”字存在相近似认定构成近似这一结论实属法律适用错误。二、美术字体“福”字为中粮公司涉案商标的显著识别部分。中粮公司福临门系列商标的知名度极高，具有独特写法的“福”字在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的，该“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系。从涉案商标的文义上来看，中文字“福临门”具有“福到来”之寓意，其表达重心归结于“福”。从中粮公司的第690278号注册商标的整体视觉特征来看，其组合要素中的“福”字不仅采用区别于其他文字的书写字体，且“福”字字号也略大于“临”“门”二字，加之在“福”字外辅以菱形形成公众熟知的“福字贴”造型，使得商标中美术字体“福”字以及以其为核心的“福字贴”图形呈现出更强的视觉影响力，因而美术字体“福”字在其商标构成要素中具有显著性。虽然美术字体“福”字是通用元素，鉴于第690278号注册商标经长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，不仅被国家商标评审委员会认定为驰名商标，而且标示该商标的食用油商品亦驰名于国内食用油市场，因而食用油市场的相关公众见到与该商标中相同的美术字体“福”字或“福字帖”时，通常会联系或联想到中粮公司食用油商品及其品牌，故作为中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”字(或以其为核心的“福字贴”图形)已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系。同样的，第6167565号图文商标中不仅“福”字字体有别于其余文字，而且其字体大小更是“临”、“门”各字大小的十倍有余，使之在整个商标中较之其他构成要素更为突出醒目，加之该商标中图形部分整体较为抽象，降低了对一般公众的视觉影响力，因而从该商标整体视觉效果来看，该美术字体“福”字已然成为注册商标中的显著识别部分，同时考虑到第6167565号注册商标与第690278号注册商标具有同源性，其字、音、义皆相同，故前者不仅承继了后者所承载的商誉，也使得前者中突出显示的“福”字具有较强识别中粮公司食用油商品的功能。此外，中粮公司针对餐饮行业专门开发的餐饮油产品还包括“福掌柜”、“福之泉”、“福满天”系列食用油，在该系列食用油产品外包装箱体及瓶贴上“福掌柜”、“福之泉”、“福满天”标识中所使用的“福”字字体也与中粮公司“福临门”注册商标中“福”字字体相同。换言之，中粮公司商标中具有独特写法的“福”字在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的，其中具有较强视觉影响力的美术字体“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系，任何恶意滥用中粮公司“福”字商标在市场的知名度的“搭便车”、“傍名牌”等行为都是典型的侵权行为。三、在同种商品上，生福百货使用与中粮公司商标完全相同的美术字体“福”字的情况下，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。生福百货注册的商标标识为“福双多”，三个文字是等大正楷字体，但在被控侵权产品标签的正面醒目位置，生福百货却在其商标标识之下，另外单独放大使用了与中粮公司商标完全相同的美术字体“福”字，其中“福”字显然更大，且其美术字体与其商标标识对比更为引人注目，相关公众在施以一般注意力的时候极易把注意力集中在与中粮公司商标显著部分相同的“福”字上。特别是，“福”字字体有千万种写法，而中粮公司商标中的“福”字是其经过特殊的艺术设计，有其独创性的，并非普通的公用字体或字形，如生福百货没有攀附中粮公司商标的故意，为何不正常使用其本身注册的商标标识“福双多”中的正楷“福”字，为何不使用其他字形的“福”字呢？反而偏偏要在其商标标识下单独放大使用与中粮公司商标中完全相同的“福”字。中粮公司“福临门”食用油早已驰名国内食用油市场，该美术字体“福”字因而获得较强的显著性，使其在食用油市场上对其他含有相同字体“福”字的标识通常具有较强的排斥力，生福百货的上述不正当使用方式显然表明其是有意使用中粮公司涉案商标中的显著识别部分，具有攀附中粮公司涉案商标商誉的故意，因此，生福百货恶意、不正当地在食用油上使用与中粮公司商标中具有较强识别力的”福“字，而使相关公众对被控侵权产品与中粮公司之间产生或有关联之联想，易致混淆误认，因而生福百货使用的涉案标识与中粮公司“福临门”系列注册商标构成近似。四、被控侵权产品“福双多”的生产厂家东莞市康益食品有限公司曾对生福百货于其他法院起诉过，亦已经浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终5500号民事判决书判决确认生福百货销售的“福双多”产品属侵害中粮公司商标权的产品。且在司法判例中，大量故意突出、不规范使用与中粮公司商标“福”字艺术字体、傍中粮名牌的侵权者也被确认侵权承担赔偿责任，如宁波市中级人民法院(2014)浙甬知终字第11号民事判决书确认“旺加福”食用油侵权；上海市普陀区人民法院(2013)普民三(知)初字第507号民事判决书确认“开门福”食用调和油侵权；深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初2545号民事判决书确认“福进门”食用油侵权。可见，如今市场大量充斥着仿中粮“福临门”商标的不法商家，均是通过仿冒中粮公司商标的主要部分（最显著、核心标识）“福”字从而达到混淆消费者，其为“搭便车”“傍名牌”而攀附中粮公司商誉的故意很明显，其侵权手法更加隐秘，其社会危害者更大，对中粮公司的名誉和信誉也带来更大的损害，于法于理都属于侵犯中粮公司注册商标的行为。综上，请求判令：一、依法改判，支持中粮公司在原审的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由生福百货承担。被上诉人生福百货辩称：一、生福百货销售的产品没有侵犯中粮公司注册商标专用权。经比对可知，被控侵权产品“福双多”食用油上的标识与中粮公司的注册商标存在以下区别：1.中粮公司的注册商标寓意“福临门”，取自中国传统福到之意，被控侵权产品上的商标“福双多”寓意福气多多；2.被控的侵权标识可分为两部分，一部分为“福”文字图形，另一部分为“福双多”文字，“福”字背后的阴影并未向“福双多”处延伸。而中粮公司案涉的第616765号及第690278号商标的“福临门”结构均是文字加图形组合商标，必须整体使用；3.被控侵权产品上的“福”字与中粮公司注册商标上的“福”字虽然近似，但并非中粮公司所说的完全相同，且都是常见的毛笔字体，字形上也存在一定的差别，这种字形的“福”字在日常生活中应用广泛，不能够以“福”字字形相似就认定商标构成近似。此外，中粮公司曾先后于2009年5月27日、2014年10月15日向商标局申请“福”字作为注册商标均被驳回，说明“福”字缺乏显著性，因此，无论是中粮公司的注册商标还是被控侵权标识，其显著部分应该是“福”字后面的“临门”或者“双多”，而“临门”和“双多”无论在文字上还是读音上都有天然区别，不存在近似。综上，被控侵权产品上的标识与中粮公司案涉注册商标在文字组合、读音含义、整体构成等方面均存在差异，不会造成消费者的混淆和误认，不构成近似。二、生福百货销售的被控侵权产品有合法来源。被控侵权产品是东莞市康益食品有限公司（以下称康益公司）提供的，康益公司受东莞市健昌食品有限公司（以下称健昌公司）委托而生产被控侵权产品“福双多”食用油。且被控侵权产品上的“福双多”标识也是注册商标，生福百货已尽到合理审查义务，根据商标法第64条第2款的规定，生福百货不应承担赔偿责任。综上，生福百货没有侵权行为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回中粮公司的上诉请求。二审期间，本案当事人均未提交新证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案争议焦点为：生福百货是否侵害了中粮公司的注册商标专用权。首先，以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“福双多”字因红底白字较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福双多”三字，进而可判断出该商品的商标为“福双多”而非“福临门”；其次，虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福双多”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定；最后，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福临门”产品至今依旧保持其市场上的知名度，中粮公司亦无证据证实“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。因此，生福百货并未侵害了中粮公司的商标专用权。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中粮集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  陈娟娟审判员  邹 越二〇一七年十一月二十二日书记员  叶栩婷