山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1627号上诉人（原审被告）：嘉祥县教育体育局，住所地：山东省济宁市嘉祥县中心街西街56号。法定代表人：魏余峰，局长。委托诉讼代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东圣大建设集团有限公司，住所地：山东省济宁市环城西路12号。法定代表人：任宪正，董事长。委托诉讼代理人：张乐坤，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊峰，山东民桥律师事务所律师。上诉人嘉祥县教育体育局（以下简称嘉祥教体局）因与被上诉人山东圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉祥教体局的委托诉讼代理人李玉明、李林，圣大公司的委托诉讼代理人张乐坤、王磊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉祥教体局上诉请求：1．请求二审法院依法撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初84号民事判决书,在查清案件事实后,依法改判或发回重审。2．本案上诉费用由圣大公司承担。事实与理由:一、本案一审法院漏列与案件有重大利害关系的当事人,法院应依职权通知嘉祥县体育中心（嘉祥县体育局）作为被告或作为有独三、无独三参加诉讼。一审开庭时嘉祥教体局详细向法庭说明了自2016年11月22日,嘉祥县财政局通过嘉祥县体育中心账号拨付给圣大公司500万元工程款,后又列支4701万拨到嘉祥县体育中心账户上。涉案标的物嘉祥县体育馆,嘉祥县政府已将涉案标的物嘉祥县体育馆划归嘉祥县体育局所有,并享有、占有、使用、收益权。嘉祥教体局受嘉祥县人民政府委托,以代理人自己名义签订合同,仅仅是一个代理人，圣大公司对此是知情的,并且己由嘉祥县体育中心支付了500万元,嘉祥教体局自2016年11月22日起,与嘉祥县体育馆已没有任何关系。详见《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，应适用该条找准法律关系的主体。二、一审判决认定基本事实不清,证据不足。1．2012年7月18日签订《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》所要建设的标的物是嘉祥县政府全额拨款建设项目,依据《中华人民共和国招标投标法》规定,该工程建设施工必须招投标,2012年6月25日中标通知书对嘉祥教体局与圣大公司双方具有约束力。故双方于2012年7月18日签订《建设工程施工合同》应是合法有效的合同、备案合同,详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条。2．2012年7月18日签订的《嘉祥县体育馆施工补充协议》,在同一天,在建筑面积、质量要求、工期、图纸未有任何变更、变化的前提下,背离中标合同的实质性内容、将合同价款暂定1.5亿元,该合同应视为黑合同,是无效的,其无效合同中的无效条款,不能作为约束嘉祥教体局履行义务的依据,更不能作为本案判决的准绳。一审法院将违法的、无效的补充协议中结算依据作为制约嘉祥教体局方的依据,并作为判决依据是错误的。3．按一审法院的判决逻辑,“不论是否存在黑白合同,合同是否有效,都应依照双方在建设工程施工合同及补充协议中约定的结算方式对涉案工程进行结算。”本案是给付之诉,但前提是先给予确认合同、补充协议是否有效,有效按合同约定办,无效时,仅是按合同中明确约定的工程价款支付其余条款无约束力。而一审法院既未按白合同中的8305万元、或黑合同中1.5亿元判决,而是靠推测,凭想当然按圣大公司自报的1.77469316亿元判决。4．一审判决将双方当事人明确约定的涉案工程竣工,要经过审计程序进行竣工审计决算这一附条件的法律事实不闻不问,不写入判决,对是否要经过审计结算,不予评价是错误的。嘉祥教体局与圣大公司明确约定,该工程竣工决算要依政府审计机关审计报告作为结算依据。双方在涉案合同37页专用条款26.1条中:待工程竣工验收合格后一年内付至最终审计值的80%,在23.1.（2）条中“甲方在两个月内完成审计核对工作。”在补充协议第五条、第六条中,都强调了最终审计值。由上述约定可以得出这样一个事实,涉案工程最终结算要经过审计决算程序,这是双方明确的合意约定。（1）嘉祥教体局收到圣大公司竣工结算资料后,因不认可圣大公司自报的工程价款1.77469316亿元,当即向圣大公司口头提出异议,随后将涉案工程的竣工结算资料移交嘉祥县审计局,于2014年12月9日,进入审计决算程序,进行修改决算书、工程量及价款的审计行为。嘉祥教体局、圣大公司向审计决算机关提供所需的材料,配合审计行为,双方多次就工程价款审计座谈、交涉,无不说明双方已部分履行了合同中约定配合审计决算的义务。（2）嘉祥教体局一审时所提交证据10号,民事起诉状、答辩状,（2015）嘉民初字1069号民事判决书,均证明圣大公司自认、承认涉案工程竣工结算要经过审计局审计决算,作为附条件的民事法律行为。11号证据,2015年9月19日山东圣大公司工作联系单也印证了,要经过审计程序是嘉祥教体局与圣大公司的结算约定。（3）相关法律规定:《中华人民共和国审计法》第十九条、第二十二条。国家审计署《政府投资项目审计规定》第五条、第八条、第十三条。规定了该工程决算要依法审计。三、1．一审判决盲目采信圣大公司所报结算值177469316元是错误的,该结算值缺乏基础证据支持。一审时圣大公司提供了嘉祥县体育馆结算书,嘉祥教体局提出异议,圣大公司应向法院提供“在招标时图纸不全,施工面积大于中标通知书中记载的面积”之外的,相对应的设计变更增加的图纸,变更确认函、工程量增加确认单、签证等证据,但圣大公司没有提供这方面的证据。嘉祥教体局对1.77469316亿元工程报价款是如何得来的,招投标时已有哪些图纸,后来又增加了哪些图纸,不得而知。一审法院剥夺了嘉祥教体局对此关键证据的辩论权。2．该涉案工程实际为22326㎡,比中标通知书中21000㎡增加了1326㎡,占比为6.3%,而圣大公司自报价款比中标价增加了9441.1016万元。就是说竣工时建设面积变更的量占比6.3%,而圣大公司报价比中标价多了一倍还多。3．一审判决认定涉案工程款1.77469316亿元违背诚实信用原则,违背公平、等价有偿原则,判决将使圣大公司牟取到暴利,该判决明显损害了政府利益,将要给国家财产造成重大损失。请二审法院明查,并予以纠正。例如:圣大公司分包给山东中通钢构建筑股份有限公司的嘉祥县体育馆屋面网架钢结构工程,分包合同价1280万元,而圣大公司在结算书中报价为2239.4万元。在投标标书中的报价表中,双方约定土建工程人工费综合工日为50元,装饰、网架人工费综合工日55元,而圣大公司结算书中单方按综合工日66元或70元计价,所以说圣大公司的结算价并不是合同约定价,也不是济宁市的材料人工定额价。据此结算毫无根据。四、一审判决,利息以88171316.06元为基数,从2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止是错误的,或至少是不准确、不科学的,应予纠正或调整。1．该涉案工程因主客观原因,加之圣大公司方后期不配合审计局审计决算;至今未能出具嘉祥教体局方与圣大公司所要的审计结算报告,付款条件不成就,谈不上支付利息问题。2．退一步讲,就是按圣大公司所主张的结算节点,竣工时间点（2014年6月20日）“合同中约定的待工程竣工验收合格后一年内付至最终审计值的80%,二年内将余款20%一次付清。”嘉祥教体局没有义务在2015年2月4日一次性付清工程款,况且5%的工程质量缺陷质保金应在质保期满2年结算,违背了利息从应付工程款之日计付规定。圣大公司辩称，一、嘉祥教体局上诉所称一审法院漏列与案件有重大利害关系的当事人没有事实及法律依据。涉案双方于2012年7月18日签订的《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》，约定嘉祥县体育馆建设工程项目，后圣大公司按照合同约定于2014年6月20日全面竣工、验收并交付使用，2014年12月1日圣大公司制作完成《嘉祥县体育馆工程结算书》并与2014年12月4日交付嘉祥教体局，经结算，涉案工程款177469316.06元，嘉祥教体局已分批支付工程款89298000元，其余工程款一直拖延未支付，一审中第二次开庭中嘉祥教体局辩称嘉祥县县政府已将涉案标的物嘉祥县体育馆划归嘉祥县体育局所有，此划归行为与圣大公司没有关系，因为圣大公司是与嘉祥教体局签订的《建设工程施工合同》，合同双方为嘉祥教体局与圣大公司，根据合同的相对性，合同项下的权利义务只能赋予当事人或者加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而且在涉案工程竣工后，圣大公司是将涉案工程交给的本案嘉祥教体局，嘉祥县政府后来的内部会议决议将涉案标的物嘉祥县体育馆划归嘉祥县体育局所有无法改变签订合同双方在合同中的权利与义务，故本案一审中的原被告双方主体适格，适用法律正确，嘉祥教体局所称漏列当事人没有事实及法律依据，嘉祥教体局上诉状中诉称的《中华人民共和国合同法》第四百零二条在本案中更是不适用。二、本案事实清楚，证据充分，一审法院认定事实正确，嘉祥教体局诉称一审法院认定事实有误没有任何事实及法律依据。嘉祥教体局诉称：“双方于2012年7月18日签订的《建设工程施工合同》应是合法有效的白合同、备案合同，详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”没有法律依据。本案中的补充协议也是双方同一天签订的，而且虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是本条的核心内容就是另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同的实质性内容不一致，而谈论变更合同的实质性内容的前提是发包方与承包方没有设计变更、建设工程规划指标调整等，更没有因设计变更、建设工程规划指标调整等原因通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价格、工程项目的性质等，而本案中发包方与承包方恰恰就是因为设计变更迟延支付工程进度款等原因，通过签证、补充协议、往来函件等形式变更了工程价款等内容，所以本案不存在认定为变更中标合同的实质性内容的前提，所以本案不适用本条的规定。嘉祥教体局诉称：“一审法院未按白合同中的8305元或者黑合同中的1.5亿元判决而是靠推测、凭想当然按圣大公司自报的1.77469316亿元判决。”没有事实及法律依据，此处为嘉祥教体局凭空想象，圣大公司起诉的数额严格按照《嘉祥县体育馆工程结算书》减去嘉祥教体局已经实际给付的工程款计算得出，而且结算书是双方约定的结算依据，“依据现行山东省建设工程相关定额，按照所完成的工程量据实结算，主要材料价格甲乙双方考察，按考察签证价计入，其余人、材、机价格执行济宁市同期信息指导价。结算资料上报甲方后，甲方在两个月内完成审计核对工作，否则视为同意乙方所报结算值。”嘉祥教体局收到圣大公司的结算材料后，不仅在两个月之内没有完成审计核对工作，且至今都未完成涉案工程的审计核对工作，嘉祥教体局收到圣大公司提交的工程结算文件后迟迟不予答复亦或者说是根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的，现如今更是对该工程款无人问津，这种行为严重侵害了圣大公司的合法权益。根据双方的合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审中圣大公司已按照约定完成涉案工程的建设，并经验收合格交与嘉祥教体局使用。故不论是否存在黑白合同、涉案工程款施工合同及补充协议是否有效等问题，嘉祥教体局都应当按照双方在建设工程施工合同及补充协议中约定的结算方式对涉案工程进行结算。一审法院判决按照约定计算工程款是在双方约定的最终审计不成就的话按照约定支付工程款，由于被圣大公司的违约，审计的条件未成就，故本案已不存在审计的问题，也已经失去了审计的条件。故一审法院认定按照双方约定及法律规定支付工程款符合法律规定。嘉祥教体局诉称“嘉祥教体局一审时所提交证据10号，民事起诉状、答辩状，（2015）嘉民初字1069号民事判决书，均证明圣大公司自认、承认涉案工程竣工结算要经过审计局审计结算，作为附条件的民事法律行为。11号证据，即2015年9月19日山东圣大公司工作联系单也印证了要经过审计程序是嘉祥教体局与圣大公司的结算约定。”嘉祥教体局的此条上诉理由没有事实及法律依据，本条所称民事判决书与本案没有关系，圣大公司与他人的另外一个纠纷，与本案没有关联，是圣大公司与案外人的另外一个法律关系，根据合同的相对性也与本案没有关联。本条上诉理由中所称11号证据也丝毫没有印证经过审计是嘉祥教体局与圣大公司的结算依据，而且如果被圣大公司在规定时间内出具审计报告，如果被圣大公司没有违约行为，就不会产生本案的争议，正是因为被圣大公司违反了合同约定，圣大公司才根据合同约定选择以圣大公司提交的结算书作为计算标准。嘉祥教体局诉称一审法院剥夺了嘉祥教体局对关键证据的辩论权没有事实及法律依据。嘉祥教体局诉称“一审判决盲目采信圣大公司所报结算值177469316元是错误的，该结算值缺乏基础证据支持。一审时圣大公司提供了嘉祥县体育馆结算书，嘉祥教体局提出异议，圣大公司应向法院提供相应的设计变更增加的图纸，变更确认函、工程量增加确认单、签证等证据，但圣大公司没有提供这方面的证据，嘉祥教体局对1.77469316亿元工程报价款是如何得来的，招投标时已有哪些图纸，后来又增加了哪些图纸，一审法院剥夺了嘉祥教体局对此类关键证据的辩论权”没有事实及法律依据，这是由嘉祥教体局一审阅卷不仔细造成的，一审中圣大公司向法院提交了本案所涉的所有案卷材料，而且一审判决所依据的也不是嘉祥教体局所辩称的这些理由，而是根据双方合同约定的结算方式以及法律规定。嘉祥教体局诉称的：“圣大公司分包给山东中通钢构股份有限公司的嘉祥县体育馆屋面网架钢结构工程，分包合同价1280万元，而圣大公司在结算书中报价为2239.4万元。在投标标书中的报价表中，双方约定土建工程人工费综合工日为50元，装饰、网架人工费综合工日55元，而圣大公司结算书中单方按综合工日66元或70元计价，所以说圣大公司的结算价并不是合同约定价，也不是济宁市的材料人工定额价。”此说法没有事实及法律依据，此处圣大公司分包给山东中通钢构建筑股份有限公司的体育馆屋面网架钢结构工程只是将该网架钢结构工程的部分工程分包给了山东中通钢构建筑股份有限公司而非屋面网架网架钢结构工程的全部，而圣大公司结算书中的报价为全部屋面网架钢结构工程，当然会高于部分分包给山东中通钢构建筑股份有限公司的价格。三、一审判决认定的利息计算方式符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。圣大公司制作的工程结算书等资料已经于2014年12月4日报送嘉祥教体局处，嘉祥教体局在约定的期限内并未对圣大公司报送的资料是否齐全、结算值是否正确等提出异议，虽已将相关资料交付审计局进行审计，但至今未能出具审计报告，嘉祥教体局应在未对结算值提出异议的2个月期满开始按照结算书载明的工程价款支付工程款，故嘉祥教体局应从2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日。故，一审法院判决嘉祥教体局自2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日于法有据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，嘉祥教体局的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护圣大公司的合法权益。圣大公司向一审法院起诉请求：1．判令嘉祥教体局支付拖欠圣大公司的工程款88171316元，逾期付款利息19822685.25元，并以107994001.25为基数按银行同期贷款利率支付至实际偿还全部欠款本息之日期间的利息；2．本案诉讼费等费用由嘉祥教体局负担。一审法院认定事实：2012年5月16日、5月25日，嘉祥教体局作为招标人就涉案工程发出招标公告，2012年6月25日，圣大公司就涉案工程中标，建设规模为21000平方米，中标价为8305.83万元。2012年7月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定的合同价款为：暂定8305.83万元。合同专用条款中约定：23.2本合同价款采用可调合同价格方式确定。（2）采用可调价格，合同价款调整方法：依据现行山东省相关定额，按所完成工程量据实结算，主要材料价格双方考察，按考察签证价计入，其余人、材、机价格执行济宁市同期信息指导价。结算资料上报甲方后，甲方在两个月内完成审计核对工作，否则视为同意乙方所报结算值。合同签订当日，双方还签订《嘉祥县体育馆施工补充协议》一份，约定合同价款暂定为1.5亿元。结算依据：依据现行山东省建设工程相关定额，按所完成的工程量据实结算，主要材料（附主要材料表）价格甲乙双方考察，按考察签证价计入，其余人、材、机价格执行济宁市同期信息指导价。结算资料上报甲方后，甲方在两个月内完成审计核对工作，否则视为同意乙方所报结算值。十三、本工程用于招标的清单为模拟清单，非本工程的实际清单，不作为付款及结算依据，待图纸齐全后按实际完成的工程量据实结算。合同签订后，圣大公司按约对涉案工程进行施工，2014年6月，涉案工程经验收合格，嘉祥教体局使用至今。2014年12月4日，圣大公司将涉案工程结算书等资料报送嘉祥教体局处，该结算书计算的工程造价为177469316.06元。嘉祥教体局签收后由嘉祥县审计局于2014年12月9日将上述资料移送给山东衡天咨询有限公司进行核对，但对报送资料是否齐全或结算值是否真实等均未提出异议。现涉案工程嘉祥教体局仍未出具审计报告。经核对，双方确认现嘉祥教体局已支付工程款为89298000元。嘉祥教体局庭审中称现涉案工程所有权已归属嘉祥县体育中心，且嘉祥县体育中心具有独立法人资格。但嘉祥教体局未能提交证据证明。圣大公司向本庭表示不要求追加嘉祥县体育中心参与诉讼，亦明确表示不要求嘉祥县体育中心承担责任。对有争议的证据，一审法院认定如下：嘉祥教体局提交（2015）嘉民初字第1069号案件起诉状、答辩状、判决书各一份，欲证明圣大公司制作的涉案工程结算书存在虚假，不应采信。圣大公司认为上述材料为复印件，对其真实性不予认可。一审法院经核实，上述证据虽为复印件，但与原件内容一致，对上述证据的真实性一审法院予以认定。一审法院认为，涉案工程经招、投标，原、被告双方签订施工合同及补充协议各一份。嘉祥教体局虽辩称涉案工程在招、投标过程中存在违反《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，但并不否认涉案工程在招投标时图纸不全、施工面积大于中标通知书中记载的面积等事实。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现圣大公司已按约完成涉案工程的建设，并经验收合格交与嘉祥教体局使用。故不论是否存在黑白合同、涉案工程施工合同及补充协议是否有效等问题，嘉祥教体局都应依照双方在建设工程施工合同及补充协议中约定的结算方式对涉案工程进行结算。现原、被告双方均认可圣大公司于2014年12月4日将涉案工程结算书等资料报送嘉祥教体局处，嘉祥教体局在约定的2个月的期限内并未对圣大公司报送资料是否齐全、结算值是否正确等提出异议，其虽已将相关资料交付审计局进行审计，但至今仍未能出具审计报告。根据双方对结算方式的约定“结算资料上报甲方后，甲方在两个月内完成审计核对工作，否则视为同意乙方所报结算值。”现圣大公司持其制作的结算书要求嘉祥教体局按照结算书载明的工程价款支付工程款于法有据，应予支持。双方均认可嘉祥教体局已支付的工程价款为89298000元，故嘉祥教体局欠圣大公司工程款数额应为177469316.06元-89298000元=88171316.06元。对于工程款利息的计算方式和起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告嘉祥县教育体育局于本判决生效之日起十日内给付原告山东圣大建设集团有限公司工程款88171316.06元及利息（利息以88171316.06元为基数，从2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。案件诉讼费581770元，由被告嘉祥县教育体育局负担550000元，由原告山东圣大建设集团有限公司负担31770元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉祥教体局向法庭提交四组证据。证据一、会议纪要（2015.6.3）、会议纪要（2015.7.29）。证明目的：1．2015年6月3日、2015年7月29日，嘉祥教体局、圣大公司、审计单位山东衡天咨询有限公司、监理单位济宁明正工程监理有限公司针对嘉祥县体育馆工程结算问题召开会议；2．四方对工程的有关问题进行提问并给处明确答复；3．嘉祥教体局与圣大公司都认为圣大公司提交的结算书载明的1.7亿余元不是本案的工程造价，双方配合审计单位对本案工程造价进行审计。其中圣大公司在会议中，对于工程各项需要明确的问题进行了答复和确认，是对工程造价审计的具体配合。这一行为直接说明了嘉祥教体局没有认可圣大公司的工程造价，而是通知施工、监理和审计的单位依据图纸和工程现状进行审计。证据二、山东衡天咨询有限公司出具的证明（2017.11.15）、营业执照副本。证明目的：1．2014年12月9日，山东衡天咨询有限公司接受委托，对本案工程进行造价审计；2．山东衡天咨询有限公司安排7名审计人员与圣大公司的预算员、工程师共7名分22批次对本案工程的六个分项进行工程量的核对；3．本案造价确定应以审计机构的审计为准，不应采纳圣大公司提交的结算书。证据三、公证书（2017.11.15）。证明目的：1．山东衡天咨询有限公司工作人员田美焕于2015年6月3日向圣大公司工作人员王涛发送邮件，核实嘉祥体育馆网架无信息价问题；2．田美焕于2015年6月25日向圣大公司工作人员孙丽发送邮件，核实嘉祥体育馆无信息价价格问题；3．进一步证明圣大公司也不认可其提交的结算书，本案工程造价应以中介机构的审定值为准。证据四、圣大公司出具的工程联系单（2015.9.19）。证明目的：圣大公司自认本案工程审计尚未结束，工程造价尚未确定，本案的工程造价不应该依照圣大公司提供的结算书计算。圣大公司质证认为：一、对第一份证据的质证意见：1．对嘉祥教体局提交的第一份证据有异议，首先该份证据不符合形式要件，因为根据会议纪要载明参加的单位有建设单位、施工单位、监理单位的相关人员，但是该份会议纪要上只有嘉祥教体局一方的盖章，而没有其他相关主体的签字、确认。2．从内容上来看，也不同意嘉祥教体局的观点，会议纪要所载明的内容并非实际存在的问题。3．另外从会议纪要的时间上，是2015年6月3日，均在双方约定的嘉祥教体局一方接到结算报告以后两个月的期限之后。因此，不能支持嘉祥教体局的观点。二、对第二份证据的真实性没有异议，但认为不能支持嘉祥教体局的观点。该份证据的内容上并没有明确载明涉案工程价款应当以中介机构的审计为准，也没有不应采纳圣大公司提交的结算书这些内容。该证据所载明的时间结点也均是在两个月以后，此时嘉祥教体局已经违约。三、对第三份证据公证书的真实性、关联性没有异议，但认为不能支持嘉祥教体局的观点。也就是说，无论是否存在公证书上所载明的问题，均不影响审计机构作出审计结论。这些问题也不是审计机构不作出审计的理由。该证据所载明的时间结点也均是在两个月以后。四、对第四份证据的真实性、观点性没有异议，但不能证明嘉祥教体局的证明观点。从该份证据的内容来看，嘉祥教体局一方已经接到了圣大公司的工程结算报告，长期没有作出审计结论，在审计的过程中，是嘉祥教体局一方的义务，不是权利。圣大公司同意嘉祥教体局先暂时按工程总造价1.5亿元计算，并分批拨付工程款，不代表圣大公司仍然同意必须将本案的涉案工程价款以审计结论为准。后补充：1．关于第一份证据的会议纪要，圣大公司并没有认可嘉祥教体局所提交的会议纪要的上所载明的问题。2．会议纪要上所载明的内容与本案的工程款结算没有关联性。因为根据合同的约定，嘉祥教体局逾期出具审计报告已经应当承担违约责任。3．对第四份证据的结算审计，该联系单明确载明是由于本工程造价审计至今尚未结束，结算审计尚未结算和工程价款没有结算报告是两个不同的概念，工程单上所载明的审计没有结束是指的嘉祥教体局根据合同的约定应当出具审计结论，而并不是圣大公司没有根据合同的约定，向嘉祥教体局提交结算报告。4．对第四份证据的背景是审计报告没有出来，暂时按1.5亿元进行结算，根据合同的约定，拨付80%，嘉祥教体局已经应该支付1.2亿元，因为当时没有支付到1.2亿元，所以暂时按1.5亿元进行计算，并不是对结算报告的结果不坚持。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一，仅能证明圣大公司对于工程各项需要明确的问题进行了答复和确认，对于嘉祥教体局的证明目的，圣大公司不予认可，且该证据为复印件，缺乏相关签章，不符合会议纪要的形式要件，故本院不予采信；对于证据二，仅能证明山东衡天咨询有限公司与圣大公司对本案工程的六个分项进行工程量的核对，对于嘉祥教体局主张的本案造价确定应以审计机构的审计为准，不应采纳圣大公司提交的结算书，缺乏证据支持，且圣大公司不予认可，本院不予采信；对于证据三，本案结算书系圣大公司制作，并以此作为主张工程价款的依据，审计机构就工程造价的相关问题向圣大公司的工作人员进行了解，并不能据此认定圣大公司否认结算书的内容，嘉祥教体局的主张圣大公司亦不予认可，故本院不予采信；对于证据四，圣大公司对于该证据的真实性没有异议，本院予以确认，但该证据载明的是双方对于工程款拨付的协商，并非就工程价款进行商定，不能证实圣大公司同意以审计结论作为结算依据，故对该证据的证明目的，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点问题为一审判决认定嘉祥教体局给付圣大公司涉案工程欠付工程款88171316.06元及利息是否正确。第一,关于一审法院是否漏列案件当事人的问题。本案中，嘉祥教体局与圣大公司于2012年7月18日签订的《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》，约定嘉祥县体育馆建设工程项目，后圣大公司按照合同约定于2014年6月20日全面竣工、验收并交付嘉祥教体局使用。根据合同的相对性，作为合同当事人的嘉祥教体局应当承担涉案合同项下的权利和义务。二审中，嘉祥教体局主张自2016年11月22日起,涉案的嘉祥县体育馆已由嘉祥县政府划归嘉祥县体育局所有，与嘉祥教体局没有关系，嘉祥县体育局应参与本案的诉讼。本院认为本案为建设工程合同纠纷，合同的主体是嘉祥教体局，对于政府将建设的嘉祥县体育馆划归谁管理，不影响合同主体履行义务，嘉祥县体育局是否参与本案的诉讼，不影响本案的审理，故对于嘉祥教体局的上述主张，本院不予支持。第二，关于涉案工程欠款支付条件是否成就的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二审中，嘉祥教体局主张应当对《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》的合同效力予以认定，以及涉案工程价款应当按照审计程序进行竣工结算。但本案中圣大公司已按约完成涉案工程的建设，并于2014年6月20日经验收合格交与嘉祥教体局使用，自2014年12月4日圣大公司将涉案工程结算书等资料报送嘉祥教体局至本案二审时，嘉祥教体局一直未能出具审计报告，涉案工程欠款一直未能清偿，以上事实对圣大公司显失公平。故本案一审判决认定不论是否存在黑白合同、涉案工程施工合同及补充协议是否有效等问题，嘉祥教体局都应依照双方在建设工程施工合同及补充协议中约定的结算方式对涉案工程进行结算，并无不当。综上，嘉祥教体局对涉案工程价款进行结算并支付涉案工程欠款条件已成就。第三，关于涉案工程欠款具体数额及利息起算时间的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》中，对结算方式均约定“结算资料上报甲方后，甲方在两个月内完成审计核对工作，否则视为同意乙方所报结算值。”本案一审判决认定嘉祥教体局在2014年12月4日收到圣大公司报送的涉案工程结算书等资料后的2个月内未对该报送资料是否齐全、结算值是否正确等提出异议。二审中，嘉祥教体局主张不认可圣大公司自报的工程价款1.77469316亿元,并向圣大公司口头提出过异议，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。同时，嘉祥教体局二审中所提交的证据，如2015年6月3日和2015年7月29日会议纪要，以及2015年6月3日和2015年6月25日山东衡天咨询有限公司工作人员田美焕和圣大公司工作人员王涛、孙丽往来的邮件，均发生在双方协议约定完成涉案工程结算资料审计截止日期2015年2月4日之后，嘉祥教体局未能按约履行，应承担相应的法律后果。故一审判决认定嘉祥教体局按照圣大公司制作的结算书载明的工程价款支付涉案工程欠款，并无不当。其次，关于涉案工程欠款利息的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，按照双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《嘉祥县体育馆施工补充协议》对工程款支付进度均约定，“待工程竣工验收合格后一年内付至最终审计值的80%，二年内将余款20%一次性付清”。一审判决认定涉案工程在2014年6月20日经验收合格交与嘉祥教体局使用，故涉案工程欠款利息应自2015年6月21日至2016年6月20日按照52677452.848元（177469316.06元×80%-89298000元=52677452.848元）为基数进行计算。自2016年6月21日起，按照88171316.06元（177469316.06元-89298000元=88171316.06元）为基数进行计算。综上所述，嘉祥教体局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初84号民事判决为上诉人嘉祥县教育体育局于本判决生效之日起十日内给付被上诉人山东圣大建设集团有限公司工程款88171316.06元及利息（利息以52677452.848元为基数，从2015年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年6月20日；以88171316.06元为基数，从2016年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费581770元，由嘉祥县教育体育局负担550000元，由山东圣大建设集团有限公司负担31770元。二审案件受理费482657元，由嘉祥县教育体育局负担470000元，由山东圣大建设集团有限公司负担12657元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一七年十一月二十七日书记员  黄世媛