湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终43号上诉人（原审被告暨原告）：健民药业集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道484号。法定代表人：何勤，总裁。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊毅，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：肖燕，女，1974年1月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。上诉人健民药业集团股份有限公司（以下简称健民药业公司）因与被上诉人肖燕劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健民药业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回肖燕一审中的全部诉讼请求、支持健民药业公司一审中的全部诉讼请求。二、判令肖燕承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。我国现行的法律法规并未针对返岗通知的送达方式做出强制性规定，直接送达并非邮寄送达的法定前置程序。健民药业公司根据查询到的肖燕的地址向其邮寄返岗通知，符合送达的方式要求，在邮件被退回后才进行公告送达返岗通知。健民药业公司依据《劳动合同法》及公司的相关规定解除与肖燕的劳动合同，事实依据充分，不属于违法解除。健民药业公司基于返岗通知无法邮寄送达而直接采取公告送达解除劳动合同的通知具有合理性，并不违反程序规定。即使一审判决认定直接采用公告送达通知违反程序规定，送达书面通知的行为存在瑕疵，但健民药业公司未有效通知肖燕解除的理由不等同于健民药业公司无理由解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》已于2017年11月24日废止。健民药业公司依法解除与肖燕劳动合同的情形，不适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的有关规定。一审判决适用《工资支付暂行规定》第十二条的规定存在错误，认为健民药业公司应按照当年最低工资标准的70%支付生活费没有法律依据。健民药业公司于2007年起按照300元／月的标准向肖燕支付生活费，该标准不低于当年武汉市城市居民最低生活保障标准248元／月，不存在支付肖燕待岗期间生活费差额的问题。三、肖燕主张生活费差额超过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除拖欠劳动报酬之外的其他劳动争议均适用普通时效规定。肖燕主张的生活费差额不属于拖欠的劳动报酬，应适用一年的仲裁时效期间。肖燕辩称，健民药业公司的返岗通知和解除劳动合同通知均未按合法途径送达，邮寄地址不是劳动者身份证登记地址，也不是其实际居住地的地址，在未经直接送达的情况下采取登报送达违反法定程序。劳动者没有收到用人单位任何返岗通知，健民药业公司以旷工为由解除劳动关系明显属于违法解除。关于诉讼时效的问题，原仲裁和一审中，用人单位均未提出过时效抗辩。一审判决认定事实清楚，证据充分，健民药业公司的上诉请求应予驳回。肖燕向一审法院起诉请求：1.判令健民药业公司支付肖燕待岗期间的生活费差额95480元；2.判令健民药业公司支付肖燕违法解除劳动合同赔偿金98000元。健民药业公司向一审法院起诉请求：1.判令健民药业公司不支付肖燕赔偿金98000元；2.本案诉讼费用由肖燕承担。一审法院认定事实：肖燕于1990年12月入职健民药业公司任操作工，从2007年1月开始待岗。待岗期间，健民药业公司为肖燕缴纳了社会保险，并每月支付其生活费300元。2018年4月27日，健民药业公司向肖燕的档案地址“黄埔大道258号花山北区40栋3单元1室”邮寄了书面返岗通知，因肖燕已搬迁，该邮件被退回。同年5月4日，健民药业公司根据查询得知的肖燕的新地址为“江岸区金桥大道42号晋合金桥世家”，再次向其邮寄送达书面返岗通知，该邮件因“收件人名址有误”被退回，健民药业公司于5月16日在《长江商报》上刊登《关于待岗员工的返岗通知》，告知包括肖燕在内的12名待岗员工在公告发布之日起60日内视为送达，在送达之日起7日内返岗，否则视作自动离职或旷工，公司将作出相应的处理。期满后肖燕未如期进行返岗登记，健民药业公司于2018年8月6日再次登报发布《关于待岗员工解除劳动合同的通知》，解除了双方的劳动关系，并于当月停发了肖燕的生活费，社会保险关系也转入个人流动窗口。2018年12月5日，肖燕向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令健民药业公司支付其待岗期间生活费差额、违法解除劳动关系赔偿金，并为其办理失业保险待遇领取手续，该委经审理作出武劳人仲裁字（2019）第92号仲裁裁决，裁令健民药业公司支付肖燕赔偿金98000元，驳回了肖燕的其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，诉至法院。另查明：武汉市历年最低工资标准如下：2007年1月至2月为460元/月，2007年3月至2008年7月为580元/月，2008年8月至2010年4月为700元/月；2010年5月至2011年11月为900元/月，2011年12月至2013年8月为1100元/月，2013年9月至2015年8月为1300元/月，2015年9月至2017年10月为1500元/月，2017年11月至今为1750元/月。一审法院认为，关于待岗期间生活费差额。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，如劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。肖燕在2007年1月进入待岗状态，此后未为健民药业公司提供正常劳动，参照失业保险及其他地区关于待岗人员生活费支付标准，确认健民药业公司按照最低工资标准的70%向肖燕支付生活费。健民药业公司以300元/月的标准发放肖燕待岗期间的生活费，未达到当年最低工资标准的70%，差额应当予以补足。2007年1月至2月的差额为（460元/月×70%-300元/月）×2个月＝44元，2007年3月至2008年7月差额为（580元/月×70%-300元/月）×17个月＝1802元，2008年8月至2010年4月差额为（700元/月×70%-300元/月）×21个月＝3990元；2010年5月至2011年11月差额为（900元/月×70%-300元/月）×19个月＝6270元；2011年12月至2013年8月差额为（1100元/月×70%-300元/月）×21个月＝9870元；2013年9月至2015年8月差额为（1300元/月×70%-300元/月）×24个月＝14640元；2015年9月至2017年10月差额为（1500元/月×70%-300元/月）×26个月＝19500元；2017年11月至2018年7月差额为（1750元/月×70%-300元/月）×8个月＝7400元，以上共计63516元。关于违法解除劳动合同赔偿金。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中明确：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达，视为无效。本案中，健民药业公司经查询已得知肖燕变更后的住址，但并未采取直接送达的方式到该地址向肖燕送达书面返岗通知，而径直采取邮寄和公告送达违反了程序规定，该送达行为无效，健民药业公司据此认定肖燕旷工并解除劳动合同缺乏事实依据，且解除劳动关系通知未经直接送达而直接公告，再次违反了程序规定，故健民药业公司解除与肖燕的劳动合同具有违法性，应当支付肖燕赔偿金。结合肖燕的工龄，赔偿金计算为1750元/月×70%×28个月×200%＝68600元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、健民药业公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付肖燕待岗期间生活费差额63516元；二、健民药业公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付肖燕违法解除劳动合同赔偿金68600元；三、驳回肖燕的其他诉讼请求；四、驳回健民药业公司的全部诉讼请求。本案诉讼费20元减半收取10元由肖燕负担5元（免于收取），健民药业公司负担5元（已缴纳）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，武汉市最低生活保障标准2007年1月至2008年12月为248元,2009年1月至2010年4月为300元,2010年5月至2011年11月为360元/月,2011年12月至2012年11月为450元，2012年12月至2013年12月为518元，2014年1月至2014年12月为560元，2015年1月至2016年7月为580元，2016年8月至2017年4月为600元，2017年5月至2018年3月为670元，2018年4月至2019年3月为715元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：用人单位对具有待岗身份劳动者的通知义务应当做到严格谨慎，这样既体现了用人单位对待这种具有待岗身份员工负责的精神，也符合用人单位作为管理者的职责。本案中，肖燕属于健民药业公司的待岗员工，健民药业公司作为用人单位，在没有有效通知肖燕返岗的情形下,以其旷工为由径行解除与其劳动关系没有事实依据，属于违法解除。因此，健民药业公司应当支付肖燕违法解除劳动合同的经济赔偿金。肖燕从2007年开始待岗,其待岗的原因不在于其自身,健民药业公司应按不低于武汉市城市居民最低生活保障标准向肖燕支付待岗期间的生活费。肖燕待岗期间，健民药业公司每月支付了其生活费300元，低于最低生活保障标准的差额应予补齐。经本院核算为2010年5月至2011年11月为（360元/月-300元/月）×19个月＝1140元；2011年12月至2013年12月为（518元/月-300元/月）×25个月＝5450元；2014年1月至2014年12月为（560元/月-300元/月）×12个月＝3120元；2015年1月至2016年7月为（580元/月-300元/月）×19个月＝5320元；2016年8月至2017年4月为（600元/月-300元/月）×9个月＝2700元，2017年5月至2018年3月为（670元/月-300元/月）×11个月＝4070元，2018年4月至2018年7月为(715元/月-300元/月）×4个月＝1660元,以上共计23460元。健民药业公司上诉还认为肖燕主张的生活费差额超过诉讼时效，但在本案一审诉讼中，健民药业公司并未对此提起时效抗辩，其在二审诉讼中提起时效抗辩，不符合相关法律规定。综上，健民药业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2427号民事判决；二、健民药业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付肖燕待岗期间生活费差额23460元；三、健民药业集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付肖燕违法解除劳动合同赔偿金68600元；四、驳回肖燕的其他诉讼请求；五、驳回健民药业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由健民药业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年九月一日法官助理徐卓威书记员徐卓威