浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0681民初11320号原告(执行案外人):荣森控股集团有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇泥桥头。组织机构代码73243251-1。法定代表人:陈建生，该公司董事长。委托诉讼代理人:黄亮，浙江金道律师事务所律师。被告(申请执行人)：骆仁良，男，1968年9月23日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人:陈韦羲、周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。第三人(被执行人)：诸暨市颐城置业有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇三贤路。统一社会信用代码:330681000232429。法定代表人:宣桂忠，该公司董事长。第三人(被执行人):浙江天洋控股集团房地产开发有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇天洋路*号。统一社会信用代码:913306816982900454。法定代表人:陈曙光，该公司董事长。原告荣森控股集团有限公司(以下简称荣森公司)为与被告骆仁良、第三人诸暨市颐城置业有限公司(以下简称颐城公司)、第三人浙江天洋控股集团房地产开发有限公司(以下简称天洋房产)案外人执行异议之诉纠纷一案，于2017年8月29日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。原告荣森公司的委托诉讼代理人黄亮、被告骆仁良及其委托诉讼代理人陈韦羲到庭参加本案诉讼，第三人颐城公司、天洋房产经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣森公司诉称：在原告与浙江八汇建筑有限公司(以下简称八汇公司)与第三人颐城公司、天洋房产建设工程施工合同纠纷一案〔(2014)绍诸民初字第3494号，以下简称3494号案件〕，及该案的二审文书〔(2016)浙06民终809号，以下简称809号案件〕中，贵院和绍兴中院均在民事判决书中认为，涉案天洋房产位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗(土地使用权总面积为34203.3平方米)及地上建筑物(地上建筑面积93432.86平方米。地下建筑面积26297.09平方米)在建工程的开发建设方由天洋房产变更为颐城公司系各方的真实意思表示，也是各方之间真实法律关系的外化表现，应属有效；但因相关的土地使用权、建设审批文件均登记在天洋房产名下，故涉及在建工程的相关物权行为的完成应由天洋房产出面办理，亦即，枫溪江在建工程归颐城公司所有，且八汇公司和天洋房产也认可上述事实。八汇公司根据上述判决申请执行，贵院认定枫溪江在建工程属天洋房产所有，没有法律依据。枫溪江在建工程已在2014年初已取得房屋预售证，原告现已合法取得92套预售商品房，并已依法办理了预告登记，未经原告同意，不得处分该财产。贵院在未经原告同意的情况下，擅自将原告的上述已经办理预告登记的商品房采取查封、评估、拍卖等执行措施，严重损害了原告的合法权益，应当依法撤销或者停止该执行措施。原告系根据与天洋房产、宣桂忠三方签订的《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》的约定，由枫溪江在建工程合作方一致同意对项目一期投资权益进行分割，据此取得92套预售房屋。且八汇公司也据此取得了100余套房屋。原告据此向贵院提出执行异议，要求依法裁定撤销枫溪江在建工程查封、评估、拍卖等执行措施，然贵院却作出(2017)浙0681执异91号执行裁定书驳回原告提出的异议。为维护原告的合法权益，现起诉请求判令:1、请求法院判决不得执行登记在原告名下的92套预售房屋；2、请求法院确认位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗(土地使用权总面积34203.3平方米)及地上建筑物(地上建筑面积93432.86平方米，地下建筑面积26297.09平方米)归第三人颐城公司所有；3、请求法院确认原告系其名下92套预售房屋的预告登记权利人，该房屋归原告所有；4、本案诉讼费由被告负担。被告骆仁良辩称:原告的第一项请求不能成立，法院对涉案房屋的执行符合法律规定；原告的第二项请求不属于案外人异议之诉的审理范围；第三项请求也是不能成立的。原告对涉案房屋虽然办理了形式上的预告登记，但原告并不是法律意义上的所有权人，只是涉案股东之间进行权益分割，目的是为了对抗其他债权人。原告不享有涉案房屋的所有权。请求驳回原告的诉讼请求。第三人颐城公司、天洋房产未作答辩。原告荣森公司为证实所主张的事实，向本院提供以下证据及被告骆仁良的质证意见：1、诸暨市人民法院(2017)浙0681执异91号执行裁定书，以证实原告荣森公司提出的执行异议已被法院驳回的事实；2、《建设工程施工承包合同补充协议》、诸暨市人民法院(2014)绍诸民初字第3494号民事判决书、绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终809号民事判决书，证实:1、枫溪江在建工程建设方由天洋房产变更为颐城公司系各方当事人的真实意思表示，但因相关的土地使用权、建设文件均登记在天洋房产名下，故双方只是暂时未办理物权变更登记手续；2、八汇公司就其与颐城公司、天洋房产建设工程施工合同纠纷一案向贵院申请执行后，诸暨法院认定枫溪江在建工程归天洋房产所有、并查封拍卖该工程的行为与上述判决认定的事实相悖；3、绍兴市中级人民法院(2015)浙绍民初字第23号民事判决书1份、天洋·颐城项目一期相关事项意向书、天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书1份、会议纪要4份(形成时间分别为2014年9月30日，2014年10月2日，2014年10月5日，2014年10月21日)，证实:原告系根据与天洋房产、宣桂忠三方签署的天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书的约定，由枫溪江在建工程合作方一致同意对项目一期投资权益进行分割，据此取得92套预售房屋；且该协议在后续履行过程中，在人民政府的主持下，八汇公司及被告骆仁良直接参与相关会议纪要并签字确认，同意原告对上述92套房屋办理网签及预告登记手续，最终八汇公司及骆仁良也据此取得100余套预售房屋。八汇公司及骆仁良的上述行为表明，其不仅认可原告合法取得该预售房屋的事实，也应当视为其放弃对原告该部分房屋的优先权；4、荣森公司办理的92套房屋明细表、预告登记证92份(复印件)、销售不动产统一发票复印件92份，以证实:枫溪江在建工程早在2014年即取得预售证，原告现已取得92套预售商品房，并已办理了预告登记，未经原告同意，不得处分该不动产。故贵院在未经原告同意的情况下，擅自将原告的上述预售商品房采取查封、评估、拍卖等执行措施，严重损害原告的合法权益，应依法撤销或者停止该执行措施。被告骆仁良、第三人颐城公司、天洋房产均未向本院提供证据。上述证据，经被告骆仁良质证，发表如下质证意见:证据1，无异议，并认为本院执行局裁定驳回原告的执行异议是完全正确的；证据2，对证据的真实性均没有异议，但对原告的证明目的有异议；认为根据原告对该组证据的证明目的，实质系对原生效法律文书提出异议，对生效法律文书的异议不应在案外人执行异议之诉案件中解决；原审判决确实认定在建工程建设方是颐城公司，本案的被执行人包括颐城公司与天洋房产，同时因涉案的建设工程土地使用权及相关的审批手续均登记在天洋房产名下，故本案执行过程中将两第三人列为被执行人，对涉案工程进行执行从实体上也不会对原告的权利产生不利的影响，对原告提供该组证据的证明目的不予认可；证据3，对绍兴中院(2015)浙绍民初字第23号民事判决书没有异议，这份判决中，八汇公司与骆仁良并不是案件当事人，该判决对其没有约束力；这份判决书所涉及的2014年9月30日的会议纪要，被告方是不认可的；上述合作方签订的天洋·颐城项目一期相关事项意向书、天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书，没有被告或者八汇公司签名，不予认可；对2014年9月30日的会议纪要，只是一份草案内容；分割行为只是股东之间的内部约定行为，对债权人没有约束力，被告方对上述行为均不认可。原告据此办理92套房屋的预告登记，不能对抗债权人；对证据4，被告认为对证据的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议；特别是销售不动产统一发票，虽然是天洋房产开具的，但原告荣森公司当时并没有缴纳5万元房款，而只是缴纳了每张发票开具所需的税款5575元。荣森公司没有支付房款，其虽办理了房屋预告登记，但其并不是真正的房屋买受人，故其权利不应得到保护；法院采取的评估拍卖措施是正确的。第三人颐城公司、天洋房产经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告提供的证据进行质证的权利。本院对上述证据认证如下:证据1、经质证，原、被告均无异议，该裁定系本院法律文书，其作为本案诉讼的前置程序，证明原告荣森公司提出执行异议及本院审查过程事实，该裁定的效力，由本判决结果确定；证据2，原、被告双方亦无异议，该部分证据均系本院或绍兴中院的生效判决及生效判决认定的证据，本院予以认定为有效证据；证据3，被告除了对2014年9月30日的会议纪要真实性有异议外，对其余证据真实性没有异议但对原告的证明目的有异议；证据4，被告对证据真实性也没有异议，但是对原告的证明目的有异议，本院对证据3、证据4的真实性予以认定；至于上述证据的证明力，将在本院认为部分予以阐述。经审理，本院认定事实如下:2015年11月19日，绍兴中院就荣森公司与天洋房产、浙江天洋控股集团有限公司、第三人宣桂忠合资、合作开发房地产合同纠纷一案，作出(2015)浙绍民初字第23号民事判决书，该判决认定了以下事实:自2011年起，荣森公司、天洋房产和宣桂忠开始合作开发房地产项目，天洋房产分别拍得诸暨市楼家村新跃自然村的F地块和A地块，其中F地块建设用地面积34852.3平方米，成交价8500万元，由天洋房产支付，A地块建设用地面积19974.0平方米，成交价9100万元，由荣森公司支付，两地块现均在天洋房产名下。2013年4月19日，上述三方签订《合作开发房地产协议》，约定:三方以天洋房产的名义在的F地块和A地块开发天洋·颐城项目，项目总投资暂定2.3171亿元，总建筑面积154491.9平方米，除A地块中的24055元平方米用于建造天洋酒店项目由天洋房产出资并归其所有外，其他由三方共同投资，其中天洋房产占投资款56.5%，荣森公司占投资款41%，宣桂忠占投资款2.5%,上述投资款已经到位，三方按投资比例共担风险，共享收益。为了将天洋·颐城项目从天洋房产中脱离出来，2014年3月11日，荣森公司、天洋房产和宣桂忠以股东身份设立颐城公司，以便于独立运作天洋·颐城项目。2014年4月8日，颐城公司、天洋房产、荣森公司三方与八汇公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定将工程开发建设方由天洋房产变更为颐城公司，天洋房产、荣森公司需对颐城公司依约支付工程款等合同义务提供连带责任，并对工程款的支付、违约责任等进行了约定。后荣森公司、天洋房产、宣桂忠三方又先后订立《合作开发房地产协议之补充协议》、《天洋颐城项目一期相关事项意向书》等协议。2014年9月28日，荣森公司、天洋房产和宣桂忠签订了《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》，约定:三方确认项目一期合作关系终止后，项目一期全部在建房屋按投资比例分割为三方所有；协议签订后五日内，天洋房产负责将分割为荣森公司、宣桂忠所有的房屋办理好网签备案及相应预告登记；结欠的工程款、后续事项费用均由各方各自按比例分别承担相应义务；房屋分割网签备案并预告登记后，三方应将各自欠付工程款和后续工程款支付给八汇公司，三方同意以分割各自所有的房屋权益给八汇公司提供反担保；设立方便账户、房屋后续建设方便管理机构等等。该协议书由诸暨市人民政府作为监督方盖章确认。2014年9月30日、10月2日、10月5日、10月21日，人民政府四次召集荣森公司、宣桂忠、天洋公司、八汇公司召开协调会，就天洋·颐城项目的工程款支付等事项形成会议纪要。其中2014年10月2日的《会议纪要》明确《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》系明确股东各自在天洋颐城项目中股权、权益的内部事宜；天洋颐城项目的后续事项有方便管理机构统一运作等内容。上述会议纪要后，开发建设方颐城公司、天洋公司始终未能按上述会议纪要约定支付八汇公司工程款，八汇公司被迫停工，并于2014年12月4日，向本院提起诉讼，要求天洋房产、颐城公司、荣森公司支付工程款及停工损失等。2016年1月20日，本院作出(2014)绍诸民初字第3494号民事判决，内容为:一、颐城公司应支付八汇公司工程款计人民币84028447元，并支付欠付工程进度款的利息1768676元、应付工程款84028447元自2014年12月1日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、颐城公司应赔偿八汇公司至2015年9月30日止的停工损失4161661元，以及自2015年10月1日起至涉案建设工程移交日止按照6965.76元∕日(如还存在地下室抽水的，则另加实际的抽水费用，按494.74∕日计算)计算的停工损失，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、天洋房产、荣森公司对上述第一、二项颐城公司所负的债务承担连带清偿责任；四、八汇公司有权对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中在人民币84028447元范围内优先受偿；五、驳回八汇公司的其余诉讼请求。案件受理费498418元，财产保全费5000元，鉴定费39317元，合计诉讼费542735元，由八汇公司负担42735元，颐城公司负担500000元，天洋房产、荣森公司承担连带责任。上述判决作出后，荣森公司不服判决，向绍兴中院提出上诉。2016年5月26日，绍兴中院作出(2016)浙06民终809号民事判决，确定:一、维持诸暨市人民法院(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销诸暨市人民法院(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第三项；三、被告天洋房产、荣森公司对(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第一、二项中被告颐城公司应负债务不能清偿部分承担1／3赔偿责任。一审案件受理费542735元，由八汇公司负担42735元，颐城公司负担500000元；二审案件受理费498418元，由荣森公司负担400000元，八汇公司负担98418元。上述判决生效后，颐城公司未履行付款义务，八汇公司遂向本院申请执行，本院于2016年6月15日以(2016)浙0681执4410号案件对颐城公司应履行义务立案执行。2016年6月17日，天洋公司向本院提交《报告》1份，承诺其为颐城公司的判决义务提供执行担保，如颐城公司在2016年6月20日前不履行判决义务，其愿意在颐城公司的全部判决范围内直接接受法院的强制执行。此后，因颐城公司仍未履行判决义务，本院于2016年6月22日作出裁定，追加天洋公司为该案的被执行人。2016年6月24日，本院又裁定查封了天洋公司名下、坐落于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗〔土地使用证号:诸暨国用(2011)第91200914、91200915号〕及地上建筑物〔颐城商品房屋以及大酒店；其中商品房预售证号:售许字（枫2014）第001、002、003〕,后对上述涉案工程委托评估，准备拍卖。2017年2月22日，因八汇公司将(2014)绍诸民初字第3494号、(2016)浙06民终809号民事判决确定的全部债权转让给第三人骆仁良，本院裁定变更骆仁良为(2016)执0681执4410号案件的申请执行人。上述案件执行过程中，案外人荣森公司提出执行异议，经本院执行机构审查，以(2017)浙0681执异91号执行裁定书驳回其执行异议，荣森公司遂向本院提起本案诉讼。另查明:2014年10月1日，荣森公司就天洋·颐城项目的2幢30套、3幢23套、6幢39套共计92套房屋及相应的地下室、地下储藏室在诸暨市房地产管理处办理了相应的网签及预告登记手续。荣森公司办理上述92套房屋的预告登记时，天洋房产对每套房屋均开具了金额为50000元的销售不动产统一发票，但荣森公司实际未向天洋房产缴纳上述房款，而只缴纳了开具上述发票所需缴纳的税款每套5575元。本院认为:本案的争议焦点为荣森公司主张的其已经办理了天洋·颐城项目中92套房屋的预告登记能否对抗八汇公司对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中的优先受偿权？预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条也规定:金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。但原告荣森公司对案涉92套房屋办理的预告登记，并不符合上述法律或司法解释规定情形，其不能取得对案涉92套房屋的物权请求权，不能阻却本院对案涉项目的查封、评估、拍卖。理由如下:1、荣森公司办理案涉92套房屋的预告登记，并非基于法律规定的“当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议”。原告荣森公司在庭审中清楚陈述，其未与天洋公司签订过案涉92套房屋的买卖合同，也未支付任何房款，其只是支付了每套房屋办理预告登记所需开具的面额为50000元的不动产销售发票应缴的税款5575元；同样，荣森公司与天洋公司间也未有其他不动产物权协议；2、原告荣森公司办理案涉房屋的预告登记是基于颐城公司的三股东即荣森公司、天洋房产和宣桂忠签订的《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》约定所办，2014年10月2日原告荣森公司、天洋房产、宣桂忠、八汇公司签订的《会议纪要》，已经明确载明该协议是颐城公司的三股东间明确各自在天洋中的股权、权益的内部事宜，该协议同时明确约定结欠的工程款、后续事项费用均由各方各自按比例分别承担相应义务；房屋分割网签备案并预告登记后，三方应将各自欠付工程款和后续工程款支付给八汇公司，三方同意以各自所有的房屋权益给八汇公司提供反担保，但原告荣森公司在内的颐城公司的三股东，除了按上述协议将各自分得的房屋办理了预告登记、享受了股东权益外，并没有承担约定的股东付款义务，也没有按协议约定将各自分割的房屋作为八汇公司付款的反担保。故此协议书只能认定是股东间的内部约定，该协议内容严重侵害颐城公司的债权人的利益，对债权人不具有约束力；3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从该规定可以看出，只有支付了全部或者大部分房款的消费者，承包人就该商品房享有的工程价款优先权才不得对抗买受人；因原告荣森公司并不是司法解释规定的购买商品房并交付了全部或者大部分款项的消费者，故其权利不能对抗八汇公司的优先清偿权。在八汇公司将(2014)绍诸民初字第3494号、(2016)浙06民终809号民事判决确定的全部债权转让给第三人骆仁良后，骆仁良依法享有上述生效判决确定的对八汇公司施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中在人民币84028447元范围内优先受偿权；而根据上述生效判决确定，八汇公司施工完成的是整个天洋颐城项目，这其中当然包括原告荣森公司已经办理了预告登记的92套商品房。被告天洋公司在执行过程中，已经向本院提交《报告》1份，承诺其为颐城公司的判决义务提供执行担保，如颐城公司在2016年6月20日前不履行判决义务，其愿意在颐城公司的全部判决范围内直接接受法院的强制执行，故本院对上述在建工程采取查封、评估、拍卖措施，完全符合法律规定；原告荣森公司主张的要求本院对办理了预告登记的92套房屋停止执行的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持；其提出请求法院确认位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗(土地使用权总面积34203.3平方米)及地上建筑物(地上建筑面积93432.86平方米，地下建筑面积26297.09平方米)归第三人颐城公司所有，因原告荣森公司向本院提起的是案外人执行异议之诉，而案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。案外人执行异议之诉的目的是请求人民法院排除对特定标的的执行行为，而当事人所基于的理由是案外人对执行标的是否享有实体利益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所有的实体权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定:对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:（一）案外人就执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。该条第二款规定:案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。现原告提出请求法院确认位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗及地上建筑物归第三人颐城公司所有，明显不是案外人执行异议之诉的请求范围，本院依法不予处理，原告可另案主张；原告同时请求法院确认原告系其名下92套预售房屋的预告登记权利人，该房屋归申请人所有，对于该请求，因目前涉案的92套房屋所在的工程尚未完工，还不是法律意义上完整的房屋，也根本不符合物权登记条件，故对原告提出请求确认该房屋归其所有的主张，本院亦不予支持，应予驳回。第三人颐城公司、天洋房产经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条之规定，判决如下:驳回原告荣森控股集团有限公司的诉讼请求。本案应收案件受理费494094元，由原告荣森控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判长  郭幼芬审判员  许 君审判员  叶 江二〇一七年十一月三十日书记员  俞哲萍