中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2517号上诉人（原审原告）：吉尔玛有限公司，住所地意大利共和国里米尼，玛丽格纳罗·圣·吉凡尼47842。法定代表人：马拉尼·马西莫，授权代表人。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：魏诗瑄，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人吉尔玛有限公司（简称吉尔玛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初9894号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：吉尔玛公司。2.申请号：第26479282号。3.申请日期：2017年9月19日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）：风衣；童装；工装裤；护衣汗垫；衣领（衣服）；内衣；针织服装；袖口；睡衣裤；浴衣；带兜帽的风雪大衣；T恤衫；体操服；防水服；体操鞋；拖鞋；运动靴；风帽（服装）；帽；帽子；袜裤；紧腿裤（暖腿套）；面纱（服装）；班丹纳方绸（围脖儿）；头巾；西服袋巾；服装带（衣服）；羽绒服装；工作服；紧身围腰（女内衣）；睡袍；衬衫；连裤内衣；套服；马甲；裙子；皮衣；斗篷；婴儿裤（内衣）；游泳裤；雨衣；雨披；鞋底；运动鞋；贝雷帽；袜；短袜；吊袜带；手套（服装）；领结；长皮毛围巾（披肩）；爱斯科式领带；女用背心；紧身衣裤；成品衣；马裤（穿着）；裤子；华达呢（服装）；背心；上衣；紧身套衫；连衣裙；乳罩；夹克（服装）；连身衬裙；紧腿裤（裤子）；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；浴室凉鞋；浴室拖鞋；靴；中筒靴；套鞋；凉鞋；鞋；帽子（头戴）；耳套（服装）；大礼帽；手套（服装）；连指手套；领巾；围巾；皮带（服饰用）；钱带（服装）；内裤；毛衣；服装；裘皮服装；可拆的衣领；胸衣；外套；紧身胸衣（内衣）；紧身汗衫；海滨浴场用衣；套头衫；轻便大衣；大衣；仿皮服装；雨鞋；护踝鞋罩；高统橡胶套鞋；海滨浴场用鞋；头带（服装）；长袜；披肩；领带；裘皮披肩；披巾；衣服吊带；服装绶带。二、引证商标（一）引证商标七1.注册人：东莞市森丰彩服饰有限公司。2.注册号：第6396906号。3.申请日期：2007年11月23日。4.专用权期限至：2020年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2509；2511）：服装；鞋；帽子；袜；围巾。（二）引证商标九1.注册人：上海优垣贸易有限公司。2.注册号：第10842918号。3.申请日期：2012年4月27日。4.专用权期限至：2024年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2513）：婚纱。（三）引证商标十一1.注册人：兆臻有限公司。2.注册号：第16190803号。3.申请日期：2015年1月20日。4.专用权期限至：2026年3月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）：服装；运动鞋；帽；长袜；滑雪手套；披肩；腰带；服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩。（四）引证商标十二1.申请人：香港盈富国际有限公司。2.申请号：第24094353号。3.申请日期：2017年5月12日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；驾驶员服装；鞋（脚上的穿着物）；靴；帽子；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）。（五）引证商标十三1.申请人：香港盈富国际有限公司。2.申请号：第24094355号。3.申请日期：2017年5月12日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；靴；鞋（脚上的穿着物）；帽子；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）。三、被诉决定：商评字[2019]第102411号《关于第26479282号“ICE”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月13日。该决定认定：经复审查明，第25853410号商标（简称引证商标一）、第5926403号商标（简称引证商标二）、第21617941号商标（简称引证商标五）、第20869559号商标（简称引证商标六）、第4430957号商标（简称引证商标八）、第24221620号商标（简称引证商标十）在注册申请程序中被驳回，该决定已生效，故其均不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。至本案评审之时，国际注册第962659号商标（简称引证商标三）的专用期限于2018年3月13日届满，商标所有人未在法定期限内申请商标续展，已丧失商标专用权。第12176690号商标（简称引证商标四）经无效宣告程序予以无效宣告，该裁定已生效，故其不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。引证商标七、九、十一均为有效的在先注册商标，引证商标十二、十三均为有效的在先申请商标。申请商标指定使用的“服装”等商品与引证商标七核定使用的“服装”等商品、与引证商标九核定使用的“婚纱”商品、与引证商标十一核定使用的“服装”等商品、与引证商标十二指定使用的“围巾”等商品、与引证商标十三指定使用的“服装”等商品属于同一种或者类似商品。申请商标与引证商标七、九、十一、十二、十三相比较，在字母构成等方面相近，已构成近似商标。申请商标与引证商标七、九、十一、十二、十三共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为使用上述商标标志的商品来源于同一主体，从而对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标七、九、十一、十二、十三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。吉尔玛公司未提交相关证据否认混淆存在的可能性。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2018年7月3日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至十三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条、第三十一条、第五十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。吉尔玛公司不服上述驳回通知，于2018年8月8日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审诉讼中，吉尔玛公司向法院提交了下列证据材料：1.第1669期注册商标撤销公告，该公告载明本案引证商标九因连续三年不使用被撤销在第25类全部商品上的注册；2、第1671期注册商标撤销公告，该公告载明本案引证商标七因连续三年不使用被撤销在第25类全部商品上的注册；3、引证商标十二不予注册的决定，决定引证商标十二不予注册；4、引证商标十三不予注册的决定，决定引证商标十三不予注册。经与国家知识产权局确认，上述引证商标十二、引证商标十三的不予注册决定已生效，引证商标十二、引证商标十三已被删除。北京知识产权法院认为，鉴于本案引证商标七、引证商标九已因连续三年不使用在第25类全部核定商品上的注册已被撤销，引证商标十二、引证商标十三的不予注册决定已生效，故引证商标七、引证商标九、引证商标十二、引证商标十三不再构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。故对于申请商标与上述各引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，在此不再赘述。本案中，申请商标为纯字母商标“ICE”，“ICE”为简单英语词汇，相关公众易识别其含义为“冰”。引证商标十一为“冰及图”商标，其文字识别部分为“冰”。申请商标与引证商标十一文字识别部分在含义等方面相近，易造成相关公众混淆误认。故申请商标与引证商标十一构成近似商标。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，申请商标指定使用的“风衣、羽绒服装、童装”等全部商品与引证商标十一核定使用的“服装、运动鞋、帽、长袜、滑雪手套、披肩、腰带、服装绶带”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标十一核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标十一同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标十一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，吉尔玛公司主张的其他案件情况并非本案申请商标获准初步审定的当然依据。故吉尔玛公司的相关主张依据不足，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吉尔玛公司的诉讼请求。吉尔玛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标十一在文字构成、整体视觉效果等方面存在差异，未构成近似商标。吉尔玛公司曾对引证商标十一提出的无效宣告请求，国家知识产权局裁定认为引证商标十一与涉案引证商标一至三未构成近似商标，本案中，申请商标与该案引证商标一的标志完全相同，与该案引证商标二、三标志近似，根据审查一致性原则，申请商标与引证商标十一未构成近似商标。2.吉尔玛公司已针对引证商标十一提起连续三年不使用撤销申请，引证商标十一若被撤销，将不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，吉尔玛公司向本院提交了下列证据材料：国家知识产权局于2020年4月3日作出的商标撤三字［2020］第Y007320号《关于第16190803号第25类“冰GO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第16190803号第25类“冰GO”商标（即本案引证商标十一）。本院另查，截至目前，引证商标十一仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有吉尔玛公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于引证商标七、九已分别因连续三年不使用在第25类全部核定使用商品上被撤销并依法公告，引证商标十二、十三的不予注册决定已生效，故引证商标七、九、十二、十三不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。本案中，申请商标指定使用的“风衣、运动鞋、袜”等商品与引证商标十一核定使用的“服装、运动鞋、长袜”等商品在《类似商品和服务区分表》中同属2501-2505、2507-2513类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标是由字母“ICE”构成的文字商标，其对应的中文译文是“冰、冰场、冰块”等；引证商标十一整体虽经艺术化处理，但极易识别为汉字“冰”及字母“GO”。申请商标对应的中文译文能够与引证商标十一“冰”相对应，虽然引证商标十一还含有字母“GO”，但商标整体并未形成明显区别于申请商标的其他含义或特征，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下仍较难区分，已构成近似商标标志。若申请商标与引证商标十一共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标十一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，吉尔玛公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能作为申请商标应当予以初步审定的当然理由。吉尔玛公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。2014年商标法实施条例第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”本案中，引证商标十一虽因连续三年未使用被撤销，但该商标至今尚未被公告撤销，仍为有效的注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吉尔玛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由吉尔玛有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年九月二日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜