浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙06民终3078号 上诉人（原审被告）:徐永良，男，1977年12月24日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：董坚、朱国峰，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舒易刚，男，1970年8月13日出生，苗族，户籍所在地湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江汇峰建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道工业集聚点（湖塘村），统一社会信用代码：913306217909607505。 法定代表人：任四兵，系董事长。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：蒋国强，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：绍兴柯桥乐天娱乐有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区笛扬路聚银国际商业中心****，统一社会信用代码：91330621085293227K。 法定代表人：董振华，系总经理。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：胡丽珍，浙江金柯桥律师事务所。 被上诉人（原审被告）：浙江聚亨置业有限公司，住所地：浙江省绍兴，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥聚银国际商业中心******330621000110239。 法定代表人：陈丙田。 被上诉人（原审被告）：绍兴奥博装潢设计有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道柯岩大道**0621742002347X。 法定代表人：王胜男。 被上诉人（原审被告）：赵顺汉，男，1975年9月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市。 被上诉人（原审被告）：林贤峰，男，1974年8月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市。 上诉人徐永良因与被上诉人舒易刚、浙江汇峰建设有限公司（以下简称“汇峰公司”）、浙江聚亨置业有限公司（以下简称“聚亨公司”）、绍兴柯桥乐天娱乐有限公司（以下简称“乐天公司”）、绍兴奥博装潢设计有限公司（以下简称“奥博公司”）、赵顺汉、林贤峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐永良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人舒易刚对上诉人的一审全部诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决以高度盖然性推定被上诉人舒易刚系受上诉人雇佣，并在雇佣期间受伤属认定事实错误。一审法院认定本案争议焦点当事人之间的关系应如何认定所据事实及理由不能成立。上诉人提供的舒易刚工资结算单的结算时间在2013年12月29日，结算单明确用工至2013年8月14日前，8月份计13工。上诉人认为任何一个以“工”计算报酬的人，都会自己记账、核帐。结算时间在2013年12月29日，显然足以证明在结算日前的用工结算完毕，即结算单可以直接阻却认定上诉人与舒易刚之间在2013年8月14日之后存在雇佣关系。一审法院认为上诉人前后陈述矛盾，理由在于张标的情况说明及潘飞的结算单陈述内容相互矛盾。一审判决第13页对证据八认定部分，对结算单及张标情况说明均不予认定，却在认定本案争议焦点时又作为证据认定事实。在仲裁案件上诉人作为证人为舒易刚劳动争议案件出庭作证的证人证言及询问笔录中，唯一存在可能不一致的内容仅是关于上诉人是从谁人处听说了乐天公司需要工人。上诉人认为，一审法院既以舒易刚陈述及上诉人陈述作为证据认定事实，那么从二人陈述结合上诉人提交的照片、竣工图足以认定案涉工作系属乐天公司。但一审法院一来采纳该证据认定事实，二来却又未采纳该证据认为上诉人未披露涉案工作所述单位让上诉人另寻途径处理，将乐天公司不以实际用人单位认定有违公平正义。上诉人认为，结合舒易刚仲裁的事实陈述及上诉人证言，舒易刚本人十分清楚自己干的活是乐天公司的活，而非上诉人承包的作业。关于舒易刚在2013年8月14日前在上诉人处工作的地点，在此前诉讼中，一审法院已让上诉人作了说明，一审法院又以该理由认为上诉人无法陈述清楚，不符合常理。一审法院认为上诉人垫付医疗费就是雇佣关系的体现不妥2、结合本案证据，应当认定舒易刚与乐天公司存在雇佣关系，舒易刚系在为乐天公司工作期间受伤，依法应由乐天公司承担赔偿责任。舒易刚在仲裁案件中，将上诉人列为证人，本案诉讼中却将上诉人列为雇佣人，虽前后矛盾，但受伤的工作系属于乐天公司自始未变。上诉人为证明2013年8月14日之后与舒易刚已不存在雇佣关系已然尽到了举证责任，一审中舒易刚无任何证据证明其与上诉人存在雇佣关系，应由舒易刚承担举证不能的责任。另上诉人并非赔偿义务人，其出于人道主义救助舒易刚而垫付的费用，应由舒易刚在法院判决的赔偿款中先行返还。 被上诉人舒易刚答辩称：1、上诉人理由不能成立，一审认定上诉人是被上诉人的雇主是正确的。2、对于工作谁是发包方，一审法院因上诉人没有披露没有认定，希望二审法院能查明事实。 被上诉人汇峰公司答辩称：对上诉人所说内容，我方并不知情。 被上诉人乐天公司答辩称：1、其在一审时已经有过明确的说明，舒易刚本人对结算单是有异议的，因此一审认定是对的，结算单上面所依据的多家商户全部由徐永良本人负责施工。2、徐永良的陈述前后矛盾但都倾向于对他自身有利的一面，因此不能就此作认定，一审法院认定是正确的。3、舒易刚在庭审中列举了各项证据，证人其在庭审中进行过多次考察，其中有不少矛盾，且矛盾都是倾向于上诉人的有利面，所以一审法院的认定是有理由的。4、垫付医疗费是基于平常人对实际情况的认可，因此一审法院也是正确的。5、其把承包工程给了绍兴奥博装潢设计有限公司，但是因为空调问题增加了一根电缆，要求徐永良增加电缆不是个人的工程承包，且只能找徐永良，因为他是整个工程的水电工，所以其做法是合法合理的，不存在过错。 被上诉人聚亨公司答辩称：1、其对舒易刚受伤的情况并不知情，双方之间亦不存在任何法律关系。2、其将整体工程发包给汇峰公司承建，汇峰公司是具有相应建筑资质的合法公司。3、案涉6楼KTV整层房产由赵顺汉、林贤峰购买后自行装修、租赁等，其已于2013年4月交付转移给上述二人。一审认定理据充分、适用法律正确。 原审原告舒易刚一审起诉请求判令：1.七被告连带赔偿原告因受伤而产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计1728392.20元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告舒易刚自2013年2月份起受被告徐永良雇佣，随被告徐永良在绍兴市柯桥区聚银时代从事水电工作。2013年8月15日午后，原告在聚银时代六楼通道处从事水电工作过程中，不慎从高处摔落受伤。后被告徐永良驾车将原告送往绍兴市中心医院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫等。随后原告又转院至宁波市第六医院治疗，原告前后共住院35天，产生医疗费96803.60元（包含矫形器费用1500元）。原告在诉前自行委托绍兴正大司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及护理依赖进行了司法鉴定，该所于2014年12月26日出具鉴定意见书认为：被鉴定人舒易刚2013年8月15日因外伤致腰1椎体爆裂性骨折，目前遗留截瘫（双下肢肌力3级）等后遗症，按人体损伤标准评定为四级伤残；其误工时限拟定至此次定残日前一天，护理时限拟定为6个月（之后存在护理依赖），营养时限拟定为4个月；目前护理依赖程度为大部分护理依赖（二级护理依赖）。原告为此花去鉴定费2300元。本次事故发生后，被告徐永良已为原告舒易刚垫付医疗费等费用合计79704.81元。原告因本次受伤可纳入赔偿范围的损失认定如下：（1）医疗费，根据医疗费发票、门诊病历、入出院记录、住院费用清单等认定为96803.60元（包含矫形器费用1500元）；（2）住院伙食补助费，原告主张住院时间34天合理，按照20元/天的标准计算，认定为680元；（3）营养费，营养时间结合鉴定意见书认定为120天，按照20元/天的标准计算，认定为2400元；（4）护理费，定残前的护理时间结合鉴定意见书认定为6个月，原告主张的护理标准4031元/月合理，该院予以认定，定残前护理费认定为24186元；定残后的护理费，结合原告伤残等级、护理依赖程度、实际伤情及原告主张，该院暂认定为155157元（51719元/年×60%×5年），后续护理费原告可另行主张；（5）误工费，误工时间结合鉴定意见书认定为498天（计算至定残前一日），该院参照2016年浙江省全社会在岗职工年平均工资标准予以计算，认定为76930.77元（56385元/年÷365天/年×498天），现原告主张65913元未超出上述金额，该院予以认定；（6）残疾赔偿金，结合原告提供的暂住证、流动人口登记表及本案事实，可以认定原告在本次受伤前以非农收入为主要生活来源的事实，故按照城镇居民标准计算，具体费用结合原告主张认定为661318元（47237元/年×20年×70%）；（7）鉴定费，根据鉴定费发票认定为2300元；（8）交通费，原告主张621元合理，该院予以认定；（9）精神损害抚慰金，根据当事人过错程度、原告伤残程度、被告经济负担能力等，该院酌情确定为15000元。以上总计1024378.60元。2013年12月29日，原告舒易刚出具委托书一份，载明“今委托王桂凤领取舒易刚2013年3月至8月工资”。同日，王桂凤向被告徐永良结算相应工资，由被告徐永良拟定结账单一份，载明“舒易刚从2013年5月1日至2013年8月14日止在聚银时代广场部分小商户入租个人装修时，零星做工为5月份31工，加班1工，6月份28工，7月份29工，8月份13工，合计出勤为102工，按150元/工计，应付工资15300元整，扣除借支4900元整，余额10400元，帐已一次性结清。本工帐单事宜均与汇峰建设无关，特此说明”。王桂凤在该结账单上落款“同意结账”并签字按印。2013年9月24日，原告舒易刚向原绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与浙江汇峰建设有限公司之间存在事实劳动关系，该委于2013年11月25日作出裁决：舒易刚与浙江汇峰建设有限公司于2013年4月1日至2013年4月30日期间存在事实劳动关系。原告舒易刚不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，后申请撤回起诉。2015年1月14日，原告舒易刚以提供劳务者受害责任纠纷为由向该院提起诉讼，后申请撤回起诉。2015年11月3日，原告舒易刚再次以提供劳务者受害责任纠纷为由向该院提起诉讼，后申请撤回起诉。2013年4月8日被告赵顺汉、林贤峰两人分别与浙江聚亨置业有限公司签订《浙江省商品房买卖合同》九份，购买绍兴聚银国际商业中心六层A#06001-06009号房屋。2013年4月30日，被告赵顺汉（甲方）与被告奥博公司（乙方）签订《设计、装修工程合同》一份，载明“工程名称：乐天娱乐会所工程的设计、装修工程；工程地点：绍兴县柯桥聚银时代六层，建筑面积约3000平方米；工程承包方式：采用乙方包工包全部材料的方式，除下列项目由甲方自行负责外，其他项目均由乙方负责：（1）中央空调及新风系统；（2）监控及音响系统；（3）消防安装及审批；（4）大厅、过道及包厢主灯具；工程期限：开工日期2013年5月1日，竣工日期2013年8月18日前。”该合同还约定了其他事项。2013年5月1日，被告赵顺汉、林贤峰（甲方）与绍兴县柯桥乐天娱乐有限公司（筹）、倪孟相、倪海滨（乙方）签订租赁合同一份，载明“乙方向甲方租赁的房屋位于绍兴县柯桥聚银国际商业中心六楼，其中06001#-06006#产权人为赵顺汉，06007#-06009#产权人为林贤峰，建筑面积2100平米；双方约定房屋租赁期为10年，自2013年10月1日至2023年9月30日；租赁房屋用于经营KTV；开始正式营业之日前均属装修期，装修期原则上不超过6个月，装修期内乙方无需支付租金及物业管理费，但乙方必须支付装修期间发生的水、电、建筑垃圾处理等有关费用。”租赁合同还约定了其他事项。2013年9月27日，周杨（甲方）与被告徐永良（乙方）签订电缆增加协议一份，载明“现有绍兴县柯桥乐天娱乐有限公司位于绍兴县聚银国际商业中心六楼，主营KTV包厢，因在安装中央空调过程中发现用电容量不够，需要增加电缆进线增容解决，为了明确双方责任，特商定一下条款，希双方共同遵守：1、甲方负责对乙方进行施工安全检查和管理，为乙方施工提供帮助，并负责协调施工中的有关事宜。2、施工过程中造成生产安全事故，导致人员伤亡时，由乙方承担事故责任何经济责任。3、乙方保证所采购使用的材料是合格产品，严禁使用假冒伪劣等不合格产品。4、乙方保证施工质量，因施工质量所造成的其它一切损失由乙方负责。5、此协议一式两份，甲、乙双方各执一份。” 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点在于：（1）当事人之间的关系应如何认定？（2）本案民事责任如何承担？关于焦点一，原告认为其与被告徐永良系雇佣关系，事故发生时其系从事雇佣活动，被告徐永良认可2013年8月14日前原告系其雇员，随其在聚银时代从事水电工作，但事故发生时双方已无雇佣关系。该院认为，应认定原告2013年8月15日受伤时系受被告徐永良雇佣，理由如下：1、原告在本次事故发生前一直受雇于被告徐永良在聚银时代从事水电工作，工作内容由被告徐永良决定，工资报酬由被告徐永良支付，被告徐永良提供的结账单系原告受伤事故发生4个多月后形成，相关内容也由被告徐永良事先拟定，且载明的结算时间点2013年8月14日恰巧为原告受伤前一日，尚不足以证明2013年8月14日之后的情况。2、被告徐永良前后陈述矛盾，张标出具的情况说明中提到，2013年8月14日手上工作均完成后，徐永良雇佣人员便已解散（其中包括原告），张标系徐永良常年员工，如果徐永良在2013年8月14日后有接其他工作的话，肯定优先由张标参与，但2013年8月14日以后，接续的工作是在2013年9月底为乐天公司安装电缆，即2013年8月14日完工后，后续工作是2013年9月底开始；但是徐永良向该院提供的与潘飞的结算单中提到，潘飞在2013年8月17日至2013年10月18日在聚银国际商业中心主楼装修单位内做装修，8月份出勤14天，9月份出勤28.5天，10月份出勤17天，即潘飞在2013年8月17日及9月份受徐永良雇佣在聚银时代从事装修工作，该结账单系由徐永良事先拟定，部分内容与情况说明陈述的内容矛盾，无法证明2013年8月14日之后被告徐永良与原告之间已解除雇佣关系。被告徐永良在绍县劳仲案字（2013）第1124号仲裁案件出庭作证时陈述“申请人给KTV去做的时候直接是给KTV雇佣去的，申请人的工资是KTV直接给申请人他们的，我只是给他们介绍了一下，KTV付钱的是周阳（谐音）。乐天公司问我有没有人介绍一下，然后他们直接付钱的。”，而被告徐永良在2015年7月22日的询问笔录中则陈述“刚好8月初的时候，浙江聚亨置业有限公司的一个副总问我，在这些水电班组中，有哪些人技术好点，他说六楼有户人家在装潢缺水电工。我当时自己工作忙，人手也不够，就没回应他。8月14日做完后，我就和工人说，六楼确认，你们要做的话，自己去问，至于条件你们自己去谈，与我无关，之后他们有没有去做，我也不知道了。”，被告徐永良在仲裁阶段作证时明确了乐天公司问其有无人员介绍，舒易刚是由KTV直接雇佣的，但在该院所作的询问笔录中却又称是浙江聚亨置业有限公司的副总问其有无水电工，同时对于舒易刚到底有没有去六楼做不清楚，前后两次陈述明显不一致。3、原告陈述受伤前几天曾在聚银时代做桥架（用于放置电缆），该桥架是从聚银时代五楼至六楼，受伤前几天在五楼做桥架，2013年8月15日即是在聚银时代六楼通道口附近做桥架打电锤过程中受伤，而被告徐永良虽认可2013年8月14日及之前原告受其雇佣在聚银时代从事水电工作，但却无法陈述清楚2013年8月14日原告究竟是在哪个工程哪个业主处工作，不符合常理。4、雇员在从事雇佣活动时受伤后第一时间联系雇主，而雇主在其雇员从事雇佣活动受伤后送医治疗并垫付相关医疗费用符合一般人的社会认识。综上，原告在2013年8月15日午后受被告徐永良雇佣从事雇佣活动时受伤，具有高度盖然性，该院对此予以认定。关于焦点二，该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告徐永良作为雇主，依法应当为其雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，故原告要求被告徐永良承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。但原告自述其从事水电工作已有两三年，应当具备相应的操作技能及安全防范意识，原告尚未取得相关水电资质证书，而根据原告陈述，其在没有相关安全措施的情况下爬到高处尚未固定的桥架上进行作业，其对自己的人身安全未尽到谨慎注意义务，以致发生本案事故，其对自己遭受的人身损害具有较大过错，可以减轻赔偿义务人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，原告在庭审中陈述事发前其根据徐永良安排在聚银时代六楼通道处搭桥架，并不知道具体是在为哪个业主工作，而根据徐永良、乐天公司陈述及双方之间的电缆增加协议，徐永良与乐天公司之间的业务关系仅为2013年9月底的增加电缆工程，同时乐天公司的装修业务均发包给奥博公司完成，原告与奥博公司、徐永良与奥博公司并无相关业务往来，原告也未提供证据证明其系在为乐天公司从事水电工作时受伤，故原告要求奥博公司、乐天公司、赵顺汉、林贤峰承担赔偿责任，理据不足，该院不予支持。同时，原告要求被告汇峰公司、聚亨公司承担赔偿责任，理据不足，该院亦不予支持。现因被告徐永良未向该院披露原告受伤时从事工作的相关发包人或分包人，该院对该节事实无法查明，本案中无法一并处理，被告徐永良可另寻途径处理。综合原告及被告徐永良的过错程度以及双方当事人的利益平衡，该院酌情确定由原告舒易刚自负责任比例40%，被告徐永良负责60%。综上，该院认定原告的损失（除精神损害抚慰金外）由被告徐永良承担60%即605627.16元。另被告徐永良应赔偿原告精神损害抚慰金15000元。被告汇峰公司（第二次庭审）、被告奥博公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明的事实依法作出处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐永良应赔偿原告舒易刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计620627.16元，已支付79704.81元，尚应赔偿540922.35元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告舒易刚的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20356元(缓交)，由原告舒易刚负担13986元，由被告徐永良负担6370元，款均限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人徐永良申请顾旭升、朱光新作为证人出庭作证，证明KTV增加电缆需要一段横式水平桥架进行连通，据证人了解在施工此桥段时发生了工人坠落的安全事故。本院认为顾旭升、朱光新并非本案事故的亲历人，与上诉人徐永良、被上诉人舒易刚、乐天公司亦没有直接关系，其证言的证明效力较低，本院对该申请不予准许。 本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。此即所谓“高度盖然性规则”。高度盖然性规则运用到民事审判中，就是在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果相关证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。本案中，被上诉人舒易刚主张其是在受上诉人徐永良雇佣从事水电安装工作的过程中受伤，上诉人徐永良予以否认。然，本院认为一审法院根据高度盖然性原则认定被上诉人舒易刚受伤时系受上诉人徐永良雇佣并无不当。理由如下：1、上诉人徐永良与被上诉人舒易刚对本案事故发生前双方存在雇佣关系并无异议。上诉人认为根据被上诉人舒易刚的工资结算单上记载的内容，双方的雇佣关系至2013年8月14日已经结束。然，该结算单形成于被上诉人舒易刚受伤4个多月后，且结算内容均由上诉人徐永良拟定，且结算时间终结日2013年8月14日恰为被上诉人舒易刚受伤前一天，因此，一审法院认为该结算单尚不足以证明2013年8月14日之后的情况应属合理。2、上诉人徐永良对本案中诸如被上诉人舒易刚受谁雇佣为谁干活等关键事实的多次陈述存在相互矛盾的地方，降低了上诉人徐永良陈述的可信度。3、被上诉人舒易刚受伤后第一时间联系上诉人徐永良并由其垫付了部分医疗费，一审法院认为该行为符合雇主在其雇员从事雇佣活动中受伤后的一般行为，符合常理。据此，本院认为结合本案在案证据及各方当事人的陈述，一审法院认定被上诉人舒易刚受伤时系受上诉人徐永良雇佣并无不当，本院予以维持。被上诉人舒易刚作为一审原告并未主张其与被上诉人乐天公司之间存在雇佣关系，亦未提供证据证明其系在为被上诉人乐天公司工作时受伤，因此，一审法院未判令被上诉人乐天公司承担相应赔偿责任亦无不当。 综上所述，上诉人徐永良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9209元，由上诉人徐永良负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  夏 鸿 二〇一七年十一月十五日 书记员  张青炀 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?17?