辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4498号上诉人（原审被告）：大连睿富投资资产管理有限公司，住所地大连市西岗区永丰街81号1单元1层12号。统一社会信用代码91210200064435679F。法定代表人：白长海，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛彩霞，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤丽，辽宁智库律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连嘉誉实业集团有限公司（原名为大连嘉和房地产集团有限公司），住所地大连市中山区鲁迅路29-5号2层5号。统一社会信用代码91210200723476037A。法定代表人：张兴权，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙家睿，辽宁睿琛律师事务所律师。上诉人大连睿富投资资产管理有限公司（以下简称睿富公司）因与被上诉人大连嘉誉实业集团有限公司（以下简称嘉誉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿富公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人向被上诉人支付经双方结算确认后的租金和水电费，合同继续履行。事实与理由：一、因案涉房屋实际面积与合同约定的500平方米面积不符，因此在被上诉人一并催收租金、物业管理费和水电费时，上诉人已多次提出多交了物业管理费，因此上诉人有权将多交的物业管理费抵扣相应租金，且在多交的物业管理费未算清之前并不能单独认定上诉人欠缴租金和水电费。一审法院未查清前述多交物业管理费的情况下即认定上诉人欠费，属于事实认定错误，应依法撤销一审判决并发回重审或依法改判。1.根据《房屋租赁合同》第2.1条“……甲方出租给乙方的房屋按使用面积计算共500平方米，……”和第4.4条“甲方同意给予乙方免租期，为乙方装修（改造）与开业准备期，此期间乙方免缴租金，但乙方使用的水、电、物业管理费等应由乙方承担缴纳；该免租期自2015年12月16日至2016年2月29日止，……”之约定，自2015年12月16日上诉人接收案涉房屋之日起，一直是按照500平方米的使用面积支付的物业管理费，该物业管理费计算的使用面积明显多于上诉人实际承租的案涉房屋面积。自2015年12月16日至2019年4月1日期间上诉人已支付物业管理费303,250元，即上诉人实际多交物业管理费共计44,260元（已支付物业管理费303,250元-应支付物业管理费258,990元），上诉人有权将多交的物业管理费抵扣租金。而关于上诉人所主张的案涉房屋实际使用面积少于500平方米一事，一审法院并未委托鉴定，也未对上诉人多交物业管理费抵扣租金的事实进行审查，属于事实认定错误。2.案涉合同实际履行过程中，被上诉人每次都是将连同租金、水电费、物业管理费一并向上诉人催收，正是因为上诉人发现了其存在多收取物业管理费的情况，才反复多次主张以多交费用抵扣租金。但因被上诉人既拒不退还多收取的物业管理费、也不配合上诉人进行结算，因此在上诉人主张的前述多交部分费用未结算完毕之前，不能视为上诉人欠付租金和水电费。3.此外，上诉人已于2020年7月16日就被上诉人多收取物业管理费一事起诉至中山区人民法院，因此本案应在另案物业管理费是否多收取的案件中审理完毕后再进行审理，以确定上诉人是否欠付被上诉人租金、水电费等。二、案涉房屋的租赁期限为20年，上诉人投入了大量的装饰装修费用，现被上诉人因上诉人欠付少量租金就解除合同，明显违背公平原则。案涉房屋的租赁期限自2016年3月1日至2035年12月31日止，共20年，暂按被上诉人主张的合同于2019年4月14日解除之日计算，案涉合同刚刚履行了3年。但为了更好地利用案涉房屋从事餐饮经营，上诉人承租案涉房屋后投入了大量的装饰装修等费用。根据《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”案涉合同的履行除应保证被上诉人享有收取租金、水电费的权利外，还应保证上诉人在双方约定的20年租赁期限内能稳定且持续的使用案涉房屋并获取经营收益，现在双方未对多交的物业管理费如何抵扣租金、最终应否补充支付租金等事项未确定之前，即认定上诉人欠付租金，明显有违公平原则，也严重损害了上诉人已投入的用于20年经营的成本，因此一审判决机械地判令上诉人腾退案涉房屋明显错误。三、一审判决并未审查合同是否已解除、合同解除的责任认定、合同解除后各方责任和已收取款项如何结算的情况下，即判令睿富公司腾退房屋，明显是事实认定错误，应当依法发回重审或二审改判。1.根据《房屋租赁合同》第4.1条“房屋租赁期限为20年，自2016年3月1日至2035年12月31日止”和第12.6条“本合同解除或终止时，乙方应于解除或终止之日起10日内（包括公共节假日）将所有的可移动物品全部搬离房屋，……”之规定，本案一审起诉时，案涉合同仍在履行期间，因此只有确认《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》均已解除或终止时，被上诉人才有权要求上诉人返还案涉房屋。但根据一审判决书第4页倒数第二段“本院认为：……被告未按合同约定履行义务应承担违约责任。原告的请求合理合法应当支持。……”的内容也可知，一审法院仅依据上诉人未按合同约定按时交纳租金、水电费而认定睿富公司违约而承担违约责任，但并未明确和审理案涉《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》是否均已解除、解除后上诉人具体应承担的违约责任、上诉人已支付的25万履约保证金如何退还等问题的情况下，即判令上诉人返还案涉房屋，系明显的事实认定不清、适用法律错误。2.本案的争议焦点分为两个，一是《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》是否应解除、二是如果解除则如何认定违约方和违约责任。一审审理期间，被上诉人主张系因上诉人欠付租金和水电费的违约行为导致《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》于2019年4月14日解除，但上诉人自始不认可《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》已经解除。在此情况下，一审判决仅以上诉人应承担违约责任，但并未明确承担违约责任的具体形式和内容，也未对《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》是否应当解除或是否已经解除的大前提进行审理的情况下，径行判令返还房屋并支付欠付租金和水电费的，属于事实认定不清、适用法律错误。3.本案中共签订了两份合同，一是主合同性质的《房屋租赁合同》，二是主合同的补充协议性质的《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》。即便如被上诉人所述，其曾向上诉人发出书面《解除合同告知函》，但根据一审判决书第四页第二段“2019年4月18日，原告向被告发出《解除合同告知函》，内容为因你公司拖欠房屋租金及水电费用长达三个月，现正式告知你公司双方签订的《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》于2019年4月14日解除。……”的内容可知，上诉人与被上诉人履行的两份合同中，《合同解除告知函》仅要求解除其中一份补充协议《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》、并未解除《房屋租赁合同》，即案涉的《房屋租赁合同》仍合法有效且继续履行，因此一审判决在前述《房屋租赁合同》尚未解除、也未依据法院判决确认《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》均已解除的情况下，直接判令返还案涉房屋的，明显矛盾，系事实认定不清，适用法律错误。此外，被上诉人主张案涉合同已于2019年4月14日解除，但其主张向上诉人发出《解除合同通知函》的时间是2019年4月18日，该两处时间明显矛盾，一审法院也没有具体查清解除时间，也是明显的事实认定错误。综上所述，一审判决在未查清上诉人是否欠缴租金和水电费、也未明确上诉人具体多交物业管理费金额的情况下，即认定上诉人欠付租金和水电费，并据此判令上诉人返还案涉房屋的，系明显的事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院依据撤销一审判决书，并依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。嘉誉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决内容。上诉人在履行合同中多次发生违约行为，导致双方解除合同的根本原因，应当承担相应的违约责任。嘉誉公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还大连市中山区鲁迅路21-3号1、2层公建房屋；2、被告向原告支付租金44,987.77元、水电费38,828.8元、滞纳金1834.32元。一审法院认定事实：2015年12月25日，被告大连睿富投资资产管理有限公司与大连冠郡商业管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定被告承租原告所有的位于大连市中山区公建房屋，共计500平方米。租赁期限20年，自2016年3月1日至2035年12月31日，租金计租为提成租金：按月营业额在60万以下的按8%提成；按月营业额在60万元至80万元之间的按10%提成；按月营业额在80万元至100万元以下的按12%提成；按月营业额在100万元以上的按14%提成。2017年8月10日，原告与被告及大连冠郡商业管理有限公司签订《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》，约定由原告将案涉房屋收回，直接对被告进行管理出租，原、被告双方继续执行原《房屋租赁合同》的约定，被告应在每月10日前向原告支付租金、水电费等各项费用。合同第十三条违约责任第一条约定，若乙方未按本合同约定向甲方全额缴纳或追补履约保证金或未能按时足额交纳租金及水电费，煤气费和其他费用，未按甲方的要求及时履行房屋修缮责任，而在收到甲方书面催告后在30日内无合理理由未履行义务的，则甲方有权采取停止向乙方所租房屋供电、供水、关闭乙方所租房屋，禁止乙方及乙方的访客或客户进入乙方所租房屋，或采取甲方认为适当的其他行为等救济措施，以督促乙方履约。如乙方在之后30日内无正当理由仍未履行义务，则甲方有权单方面解除合同，对此甲方不负任何责任，同时乙方应按约定应付费用金额0.5‰的比例向甲方交纳违约金。被告称原告交付的房屋与实际面积不符，但未提供相关证据。2019年4月18日，原告向被告发出解除合同告知函，内容为因你公司拖欠房屋租金及水电费用长达三个月，现正式告知你公司双方签订的《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》于2014年4月14日（笔误，应为2019年4月14日）解除。该解除合同告知函张贴在案涉房屋门前并分别邮寄至被告住所地、案涉房屋所在地，该两份邮件被告均拒收。截止至2019年4月13日，被告拖欠租金44,987.77元、水电费38,828.8元。一审法院认为，原告、被告及冠郡公司签订的《房屋租赁合同》及其补充协议均系各方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约行使权利及履行义务。被告未按合同约定履行义务应承担违约责任。原告的请求合理合法应当支持。被告未提供相关证据，故对被告所辩称的实际使用面积不符的主张一审法院不予认定。据此，一审法院判决:一、自判决生效之日起30日内，被告大连睿富投资资产管理有限公司将大连市中山区公建房屋返还给原告大连嘉和房地产集团有限公司；二、被告向原告支付租金44,987.77元、水电费38,828.8元、滞纳金1834.32元，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1940元，由被告负担。二审中，上诉人提交两份证据即起诉状和缴纳诉讼费用通知书，拟证明自2017年8月11日至2019年4月1日止，上诉人共计向被上诉人支付多收取的物业管理费23,380元应予返还，这项诉请上诉人已另案提起诉讼，再次证明本案中上诉人一直所主张的双方对于多支付的物业费如何抵顶租金和水电费及最终抵顶的金额存在异议，因此并不是上诉人故意拒交租金和水电费，而是双方没有达成最终的结算值，上诉人交物业费金额标准是按500㎡计算所得，实际应该按照450平实际使用面积来计算。被上诉人不认可该证据的关联性，同时对该项费用也不予认可，对于500㎡数据计算是双方在合同中共同认可的，同时上诉人交纳费用也是按照500平交纳的，交纳时间是2015年12月份-2019年4月长达近4年的时间，一审法院也明示过上诉人是否要求对案涉房屋面积进行鉴定，上诉人明确表示放弃该项权利，故不能作为二审的上诉理由。本院经审查认为，被上诉人对该证据真实性未提出异议，对该证据真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查，1.案涉《房屋租赁合同》第五条约定，乙方（上诉人）应在每月的10日前支付，如乙方在应付日30日内无合理原因未按约定足额支付上述提成租金，则本合同解除。第六条约定，本建筑维护的物业管理费（含停车管理）为0.5元/平方米/天。二审中双方均认可合同第六条约定的物业管理费属于上诉人应交租金的一部分，租金的另一部分为合同第五条约定的提成租金。2.睿富公司于2020年7月已向一审法院另案起诉嘉誉公司返还自2017年8月11日至2019年4月1日多收取的物业管理费23,380元。上述事实有业经举证质证的《房屋租赁合同》、《起诉状》、《交纳诉讼费用通知书》及询问笔录在卷为凭。本院认为，案涉《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》均系签约主体真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。双方均认可案涉公建房屋租金组成分两部分，即物业管理费和提成租金。本案中，上诉人认可被上诉人计算的其欠缴水电费、提成租金数额以及滞纳金的计算标准，但认为被上诉人对于物业费的面积计算基数不正确，上诉人主张物业管理费应按实际450平方米使用面积计算，并主张应将以前多交的物业管理费抵扣相应租金，在多交的物业管理费未算清前不能认定上诉人欠缴租金和水电费。本院认为，上诉人认为其实际使用面积不足合同约定的500平方米，主张其实际使用面积为450平方米，在未与被上诉人协商一致时，上诉人可通过诉讼方式请求退回多支付的物业管理费，但不能据此主张径行停止向被上诉人支付租金和水电费。且即便按上诉人主张，即多支付的物业管理费数额应在应付租金、水电费中予以抵扣，该数额也远低于上诉人应支付的租金、水电费，上诉人构成违约。《房屋租赁合同》第五条约定，乙方（上诉人）应在每月的10日前支付，如乙方在应付日30日内无合理原因未按约定足额支付提成租金，则本合同解除。本案中上诉人构成违约，符合约定解除情形。被上诉人于2019年4月18日向上诉人发出解除合同告知函，该函告知上诉人《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》于2019年4月14日解除，因解除函的发出时间为2019年4月18日，应认定为相关合同、协议于解除函发出之日解除。同时，虽然解除函未明确告知被上诉人承接合同权利义务的《房屋租赁合同》一并解除，但结合被上诉人仅签署过《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》的情形及该协议的内容，可以确认案涉《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议（三方协议）》于2019年4月18日解除。一审判令上诉人腾退房屋并无不当。为避免房屋空置损失持续扩大，考虑上诉人已经另案诉请被上诉人返还自2017年8月11日至2019年4月1日多收取的物业管理费，本案中对于上诉人提出的实际使用面积的鉴定申请不予支持，本案中上诉人应该按照合同约定支付租金（包括提成租金和物业管理费）、水电费及滞纳金。上诉人可依据另案对于案涉房屋应交付物业管理费面积的认定结果，若认为在另案诉请内容之外，仍有需要退回的物业管理费，可与被上诉人协商解决，上诉人也可另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元（上诉人已预付），由上诉人大连睿富投资资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年九月三日书记员  宋敏