江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3228号上诉人(原审原告)：靳燕，女，1976年5月2日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人(原审被告)：徐州市恒仁电子科技有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里山货运中心站。法定代表人：潘孝雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫慧松，该公司人事经理。上诉人靳燕因与被上诉人徐州市恒仁电子科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人靳燕，被上诉人徐州市恒仁电子科技有限公司的委托诉讼代理人宫慧松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持靳燕要求徐州市恒仁电子科技有限公司支付经济赔偿金12300元、加班工资22998元、法定节假日加班工资1131元、未签劳动合同二倍给工资20500元的诉请，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：其与徐州市恒仁电子科技有限公司建立劳动关系的时间为2018年1月8日，且其工资为每月4100元。徐州市恒仁电子科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。靳燕向一审法院起诉请求：1、判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金13620元；2、判决被告支付拖欠工资2000元1（对应期间为2019年3月），克扣工资206元（其中，克扣2018年12月工资103元，克扣2019年1月工资103元）；3、判决被告支付休息日加班工资26718元（对应期间为2018年1月8日至2019年3月12日的每周周六）、法定节假日加班工资1252元（对应期间为2018年的清明节和端午节）；4、判决被告出具解除劳动合同证明并办理失业金领取手续。一审法院认定事实：2018年6月1日，徐州市恒仁电子科技有限公司(即甲方)与靳燕(即乙方)签订了《全日制劳动合同书》。双方约定合同期限为固定期限，自2018年6月1日至2019年5月31日止；工作岗位为会计，且甲方根据工作需要，可依法变动乙方的工作岗位；工作时间为周一至周六，实行八小时工作制（8:00至12:00，13:00至17:00）；周一至周五的工资标准为每月1900元，周六的工资标准为每月700元，合计每月工资总额为2600元；双方还约定了其他相关事宜。2019年3月12日，徐州市恒仁电子科技有限公司解除了其与靳燕的劳动合同。2019年3月18日，靳燕将徐州市恒仁电子科技有限公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：“1、裁令被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金13620元；2、裁令被申请人支付拖欠工资2000元、克扣工资206元；3、裁令被申请人支付休息日加班工资26718元、法定节假日加班工资1252元；4、裁令被申请人出具解除劳动合同证明并办理失业金领取手续。”2019年3月25日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由，作出不予受理通知书。靳燕对该通知书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，徐州市恒仁电子科技有限公司针对靳燕核发工资情况如下：2018年6月的应发放工资为2600元（含周六加班工资700元），代扣社会保险费用后，实发工资为2311元；2018年7月的应发放工资为3100元（含周六加班工资800元），代扣社会保险费用后，实发工资为2772元；2018年8月的应发放工资为3000元（含周六加班工资800元），代扣社会保险费用后，实发工资为2672元；2018年9月的应发放工资为3000元（含周六加班工资800元），代扣社会保险费用后，实发工资为2672元；2018年10月的应发放工资为3000元（含周六加班工资800元），代扣社会保险费用后，实发工资为2672元；2018年11月的应发放工资为3000元（含周六加班工资800元），代扣社会保险费用后，实发工资为2672元；2018年12月的应发放工资为4136元（含周六加班工资1100元），代扣社会保险费用后，实发工资为3702元；2019年1月的应发放工资为4100元（含周六加班工资1100元），代扣社会保险费用后，实发工资为3670元；2019年2月的应发放工资为4100元（含周六加班工资1100元），代扣社会保险费用后，实发工资为3670元；2019年3月1日至2019年3月12日的应发工资为1747元（含周六加班工资533元、2018年12月至2019年1月的社会保险费补差147元），代扣社会保险费用后，实发工资为1419元。还查明，2018年6月18日（星期一）系端午节，靳燕加班未休。在案件审理过程中，靳燕于2019年8月26日向本院提出要求徐州市恒仁电子科技有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的金额变更为12300元，休息日加班工资的金额变更为229985元；以徐州市恒仁电子科技有限公司未依法与其签订书面劳动合同为由，要求判令徐州市恒仁电子科技有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资20500元；以其一直同时负责徐州市恒仁电子科技有限公司与徐州市恒达科技研究所的相关会计工作，且徐州市恒仁电子科技有限公司与徐州市恒达科技研究所的法定代表人均系潘孝雷为由，要求追加徐州市恒达科技研究所为本案被告。经本院审查后认为，靳燕向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事项中已包含违法解除劳动合同的赔偿金、休息日加班工资，在不变更请求事项的性质及事实依据的情形下，仅是调减诉请的金额，符合法律规定，本院予以准许；对于靳燕提出要求徐州市恒仁电子科技有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，其向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事项中并不包含该项诉请，故本院不予理涉；靳燕向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未将徐州市恒达科技研究所列为被申请人或第三人，且徐州市恒达科技研究所不属于本院对其提出追加徐州市恒达遗漏的必要共同参加诉讼的当事人，故科技研究所为本案被告的申请不予准许，若靳燕认为其与徐州市恒达科技研究所存在劳动争议，可依法另行主张权利。一审法院认为，一、关于劳动关系建立时间认定的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。就本案而言，原告虽主张其与被告建立劳动关系的时间为2018年1月8日，但原告提供的证据不足以证明其自2018年1月8日起向被告提供了劳动，何况，原告与被告在2018年6月1日签订的《全日制劳动合同书》中明确约定劳动合同期限的起始时间为2018年6月1日，被告亦认可其与原告自此建立劳动关系，故本院确认原告与被告建立劳动关系的时间为2018年6月1日。二、关于劳动关系解除情形认定的问题。用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法定的条件和程序。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。就本案而言，被告以原告不能胜任工作，且拒绝在薪酬不变的情况下调整工作岗位为由，于2019年3月12日解除其与原告之间的劳动合同，但被告对于解除的事由未能提供证据予以证实，何况，被告亦未能举证证明其与原告解除劳动合同前，已经提前三十日以书面形式通知原告本人或额外向原告支付一个月工资。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。就本案而言，被告既未能举证证明其与原告解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建7立工会的情况下将事由通知所在地工会。综上，本院确认被告于2019年3月12日解除其与原告之间的劳动合同的行为违法。三、关于工资认定的问题。因原告与被告建立劳动关系的时间为2018年6月1日，故本院自此审查被告向原告核发工资的情况。根据原告与被告签订的《全日制劳动合同书》中对于工资标准的约定、原告的交通银行个人客户交易清单、被告出具的工资单，结合原告与被告的陈述，本院能够认定如下：首先，被告主张的2018年6月至2019年2月期间其向原告逐月实发工资数额与原告的交通银行个人客户交易清单所载被告逐月实际支付数额相一致，且原告对于被告所主张的已实际发放2019年3月1日至2019年3月12日的工资数额无异议，故本院对于被告主张的其向原告实发工资的情况予以采信；其次，原告与被告签订的《全日制劳动合同书》中明确约定了工资标准（含周六加班工资），根据被告向原告核发工资的情况来看，被告实际执行的工资标准（含周六加班工资）高于上述约定标准，故本院对于被告核定的原告应发工资情况予以采信。需要说明的是，原告虽主张案外人孔诚和许国防支付的相关款项应计入工资，但未能提供证据予以证实，结合原告自认其一直同时从事被告和徐州市恒达科技研究所的会计工作，上述二人才代徐州市恒达科技研究所向原告支付工资的情况，本院对于原告该项主张不予采信。四、关于原告主张的拖欠、克扣的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动报酬。就本案而言，原告虽主张被告拖欠2019年3月工资，但原告实际仅工作至2019年3月12日，故被告应向原告支付2019年3月1日至2019年3月12日的工资。根据被告核发该期间的工资情况来看，核发标准高于双方签订的《全日制劳动合同书》的相关约定，故原告再向被告主张该期间的工资无事实和法律依据，本院不予支持。针对原告主张被告克扣2018年12月的工资103元、2019年1月的工资103元，被告主张扣除上述款项的原因是代扣社会保险费补差，不是被告恶意克扣，被告在向原告核发2019年3月1日至2019年3月12日的工资时已经一并支付了147元，愿意继续向原告支付剩余款项。因此，本院确认被告还应原告支付工资59元。五、关于原告主张的休息日、法定节假日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。就本案而言，原告以其在被告处工作期间每周六加班为由，要求被告支付该期间的加班工资。而原告与被告签订的《全日制劳动合同书》对于周六加班的工资标准进行了明确的约定，且每月核发的工资已包含周六加班工资。9在劳动合同实际履行过程中，被告向原告核发的工资中亦包含周六加班工资，且核发标准高于双方签订的《全日制劳动合同书》的相关约定，现原告再向被告主张周六加班的工资无事实和法律依据，本院不予支持。因原告与被告建立劳动关系时间为2018年6月1日，故本院自此审查原告在法定节假日加班的情况。现原告与被告均确认原告在2018年的端午节加班，故被告应向原告支付法定节假日的加班工资。又鉴于原告与被告对于法定节假日的加班工资无明确约定，被告已经按照正常工作日的标准向原告核发了工资，故被告还应向原告支付2018年端午节的加班工资175元（计算方式如下：1900元/月÷21.75天/月×300%×1天-1900元/月÷21.75天/月×1天=175元）。六、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定：用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与被告继续保留劳动关系，因此，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，根据原告在被告处工作的起止时间为2018年6月1日至2019年3月12日，结合原、被告均确认原告在解除劳动关系前的月平均工资标准为2400元（加班工资已扣除），并以此作为计算相关补偿的标准的情况，本院确认原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4800元（计算方式为：2400元/月×1个月×2=4800元）。七、关于原告主张的出具解除劳动合同证明并办理失业金领取手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。就本案而言，原告与被告之间的劳动合同已经解除，被告为原告出具解除劳动合同的证明、协助办理失业金的申领手续系其法定义务，本院对于原告的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，遂判决一、被告徐州市恒仁电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告靳燕支付2018年12月至2019年1月的工资差额59元、2018年端午节的加班工资差额175元、违法解除劳动合同的赔偿金4800元，合计5034元；二、被告徐州市恒仁电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告出具解除劳动合同的证明、并协助办理失业金的申领手续；三、驳回原告靳燕的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、在卷劳动合同明确载明上诉人靳燕与被上诉人徐州市恒仁电子科技有限公司于2018年6月1日建立劳动关系，一审法院对此予以认定并无不当。靳燕虽述称其于2018年1月8日与案外人徐州市恒达科技研究所建立劳动关系，但并无证据证明其系按照徐州市恒达科技研究所的安排于2018年6月1日进入徐州市恒仁电子科技有限公司工作。靳燕仅以徐州市恒仁电子科技有限公司与徐州市恒达科技研究所的法定代表人为同一人为由，主张其与徐州市恒仁电子科技有限公司劳动关系建立的时间为2018年1月8日，证据不足，本院不予支持。二、一、二审期间，上诉人靳燕均陈述其从事徐州市恒仁电子科技有限公司与徐州市恒达科技研究所两家单位的会计工作。在劳动合同表明靳燕与徐州市恒仁电子科技有限公司建立劳动关系，且工资为2600元的情况下，靳燕从徐州市恒达科技研究所领取的收入应当认定为代帐劳务收入。靳燕以此主张其工资为4100元，证据不足，本院不予支持。三、上诉人靳燕提出的经济赔偿金、加班工资、法定节假日加班工资、未签劳动合同二倍给工资等问题，一审法院依据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了认定，并在此基础上依法进行了确认，且理由阐述充分。靳燕虽对此提出上诉，但无新的事实和理由，故本院认可一审法院的分析认定，对靳燕上诉请求不予支持。综上所述，靳燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年九月二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳