广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终652号 上诉人(一审原告)：崇左南方水泥有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平街道办公益村（崇左市城市工业园区内）。 委托诉讼代理人：蒋德洪，该公司总裁。 委托诉讼代理人:黄耀彬,广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁冀，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人(一审被告)：苏振学，男，1968年7月8日出生，壮族，居民，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。 上诉人崇左南方水泥有限公司（以下简称“南方公司”）因与被上诉人苏振学追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 南方公司上诉请求：1．南方公司无须支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬1383.12元；2．南方公司无须支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费2725元；3．南方公司无须支付苏振学未休年休假的工资报酬1627.65元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、2014年12月24日至2015年4月30日南方公司不存在安排苏振学每周休息1天，每月休息4天的工时制。一审法院仅凭苏振学一方之词即对该事实予以认定错误。2、南方公司已按苏振学在节假日实际加班时间发放给其加班工资，南方公司不存在拖欠苏振学节假日加班费的情形。3、自苏振学入职南方公司至其离职，南方公司已在发放给苏振学工资之外发放给其加班工资2399元，该款已包含苏振学的加班费与未休年休假的工资，南方公司不应再承担支付苏振学未休年休假工资的民事责任。二、根据南方公司与苏振学之间的《服务期协议书》，苏振学应在南方公司服务满2年，但苏振学未满2年离职，其应支付给南方公司的违约金（约为700元），也应在计付苏振学加班费时予以扣除。因此，南方公司请求二审法院查明事实，支持南方公司的上诉请求。 被上诉人苏振学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告南方公司向一审法院起诉请求：1．南方公司无须支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬1383.12元；2．南方公司无须支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费2725元；3．南方公司无须支付苏振学未休年休假的工资报酬1627.65元。 一审江州区人民法院认定事实：2014年12月24日苏振学入职于南方公司，从事机修工作。同年12月30日双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2014年12月24日起至2017年12月23日止。南方公司在发给苏振学的《录用通知书》中约定苏振学每月的工资及福利为“按月发放的岗位薪酬标准为税前2100元／月（其中基本工资1060元／月，岗位工资1040元／月），津贴（餐补）为260元／月，合计2360元／月。”南方公司实行每天工作8个小时，上班时间为三班倒，早班：8：00-16：00，中班16：00-24：00，夜班：0：00-8：00。2014年12月24日至2015年4月30日苏振学的工作期间约为17周，每天上班执行八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天。2014年12月24日至2015年10月31日南方公司对苏振学上、下班实行手工签到考勤，从2015年11月1日起，实行电子指纹考勤。苏振学在南方公司工作期间，南方公司没有安排苏振学进行年休假，也未支付未安排年休假的工资报酬。2015年4月1日至2016年9月19日期间苏振学在国家规定的法定节假日共加班18天。南方公司以苏振学的基本工资1060元为计算基数支付了法定节假日的加班费。2016年9月19日，苏振学自动离职，双方解除劳动关系。苏振学在南方公司处工作年限为1年零9个月。双方解除劳动关系后，苏振学向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南方公司：1．支付2014年12月24日至2015年4月期间安排加班，没有安排补休，补偿加班费3572元；2．支付2015年4月至2016年9月19日法定节假日加班费补发2725元；3．支付不安排年休假的加班补偿2897元。2016年12月28日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字［2016］第487号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，南方公司支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日超出国家规定44小时工时制度的工作时间报酬1383．12元；二、本裁决书生效之日起五日内，南方公司补发苏振学在2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定节假日上班18天的加班费2725元；三、本裁决书生效之日起五日内，南方公司支付苏振学未进行年休假的工资报酬1627．65元。南方公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，提出如诉请求，苏振学在法定期限内未向一审法院起诉。 综合南方公司、苏振学双方的诉辩意见，一审法院归纳当事人的争议焦点是：南方公司的诉讼请求有无事实及法律依据，是否应予支持。 一审江州区人民法院审理认为： 一、南方公司是否应当支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日超过国家规定的四十四小时工作制度的工作时间报酬1383．12元的问题。依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，南方公司主张其未违反中华人民共和国劳动法规定的每周工作时间不超过四十四小时的工作制度，但又未能提供相应证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信。依《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条之规定，南方公司以1060元作为支付苏振学加班工资的计算基数不符合规定，应以双方签订的《录用通知书》中约定的工资2630元／月为加班工资的计算基数。依《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》3号）中对日工资、小时工资的折算的规定，苏振学日工资为2360元／月÷21．75天=108．51元，小时工资为2360元／月÷21．75天÷8小时=13．56元。因此，苏振学平均每周工作时间为6天×8小时=48小时，超过了国家规定每周四十四小时的工时制度，超过国家规定工时制度的四小时属于在法定标准工作时间以外延长工作的时间，苏振学超出国家规定的工时制度共为（48小时-44小时）×17周=68小时。依《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十七条之规定，南方公司应当支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日工作期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬为：13．56元／小时×68小时×1．5倍=1383．12元。 二、南方公司是否应当支付苏振学2015年4月1日至2016年9月19日期间在国家规定节假日上班18天的加班费2725元的问题。南方公司在2015年4月1日至2016年9月19日的工作期间内，国家法定节假日共加班18天，苏振学每月固定工资为2360元，南方公司以苏振学月基本工资1060元作为计算基数计算苏振学的加班费为1060元／月÷21．75天×18天×3倍=2631．72元，不符合法律、法规的规定，应当以2360元为计算基数计算苏振学的加班费。那么，南方公司应当补足发放苏振学2015年4月1日至2016年6月30日在南方公司处工作期间的法定节假日上班18天的加班费为：108．51元／小时×18天×3倍-2631．72元=3227.82元。苏振学在仲裁时要求南方公司支付的2725元未超过国家规定的标准，一审法院予以支持。 三、南方公司是否应当支付苏振学未进行年休假的工资报酬1627．65元的问题。苏振学在南方公司处工作期间，南方公司未依法安排苏振学年休假，也未支付相应工资报酬，南方公司以其向苏振学支付年终补助来折抵年休假工资报酬的主张一审法院不予采信。依《职工带薪年休假条》第三条、第五条之规定，被告可以享受5日带薪年休假，南方公司应当支付苏振学未进行年休假的工资报酬为：108．51元／日×5天×300％=1627.65元。 综上所述，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条、第十七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》3号），《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定判决：一、南方公司支付苏振学于2014年12月24日至2015年4月30日期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬1383．12元；二、南方公司补足发放苏振学于2015年4月1日至2016年9月19日期间在法定节假日上班18天的加班费2725元；三、南方公司支付苏振学未进行年休假的工资报酬1627.65元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由南方公司承担。 综合上诉和答辩意见，南方公司对一审法院认定事实的争议：认定苏振学在南方公司上班，南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天错误。苏振学对一审法院认定事实无异议。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。 本院对当事人争议事实的分析与认定：根据一审中南方公司提供的2014年该公司与苏振学签订的《崇左南方水泥有限公司劳动合同书》第三部分工作时间和休息时间3.1条约定的主要内容即甲方（南方公司）安排乙方（苏振学）执行综合计算工时工作制，但未约定综合计算工时工作制的具体工作时间。南方公司也未提供2016年3月份之前该公司对苏振学的考勤记录；南方公司提供的2016年3月之后的《苏振学（迟到、早退）缺电子考勤》，并无其他证据相佐，且没有被考勤人员苏振学的署名确认，故该《苏振学（迟到、早退）缺电子考勤》不能证明苏振学的工作时间。因南方公司对本公司员工的考勤记录由其掌控，其应承担举证责任。因南方公司在仲裁阶段及一审中均未举证证明，其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院根据苏振学等人的陈述，确认苏振学在南方公司工作，南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天的事实予以确认。南方公司对一审法院查明事实的争议，本院不予支持。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本院归纳当事人的争议焦点是：一、2014年12月24日至2015年4月30日苏振学在南方公司工作期间，是否存在超过国家规定的44小时工时制加班的事实，南方公司是否应当支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日间超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬1383.12元；二．南方公司是否已支付苏振学2015年4月1日至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费及苏振学未休年休假的工资报酬，南方公司是否不应支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费2725元及苏振学未休年休假的工资报酬1627.65元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于2014年12月24日至2015年4月30日苏振学在南方公司工作期间，是否存在超过国家规定的44小时工时制加班的事实，南方公司是否应当支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日间超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬1383.12元的问题。根据本院上述对当事人争议事实的分析与认定，本院采信苏振学陈述主张南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天的事实。据此，苏振学每周工作6天，每天工作8小时，每周工作时间为6天×8小时=48小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，其工作时间超过劳动法规定的每周44小时工时制，每周超过工时为4小时，2014年12月24日至2015年4月30日约为17周，一审法院根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号）中对日工资、小时工资的折算的规定，以及广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十七条之规定，判决由南方公司支付苏振学2014年12月24日至2015年4月30日工作期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬为：13.56元／小时×68小时×1.5倍=1383.12元正确，本院予以维持。 二、关于南方公司是否已支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费及苏振学未休年休假的工资报酬，南方公司是否不应支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费2725元及苏振学未休年休假的工资报酬1627.65元的问题。南方公司主张其已支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费及苏振学未休年休假的工资报酬，根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，南方公司应举证证明。虽然，一审中南方公司主张以其已向苏振学支付年终补助来折抵苏振学节假日的加班费、年休假工资报酬，但南方公司未能具体明晰。据此，一审判决计算由南方公司支付苏振学2015年4月至2016年9月19日期间在国家规定的节假日的加班费2725元及苏振学未休年休假的工资报酬1627.65元正确，本院予以维持。 另，南方公司上诉请求其与苏振学约定的两年服务期未满，苏振学离职，依照双方签订《服务期协议书》的规定，苏振学应支付的700元违约金应在南方公司支付苏振学的加班费中予以抵扣的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。因南方公司未足额支付苏振学劳动报酬、加班费及未休年休假工资报酬，苏振学可以解除劳动合同，故南方公司请求用苏振学未满服务期离职的违约金抵扣其应支付苏振学加班费的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，南方公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左南方水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十一月二十九日 法官助理 柳成功 书 记 员 李业林 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号） 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当根据法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数=（365天-104天）÷12月-21.75天 《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号） 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号） 第十五条用人单位根据法安排劳动者在法定休假曰、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资： （一）在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付； （二）在休息日工作的，可按同等时间补休；未能补休的，按照劳动者本人日工资标准的百分之二百支付； （三）在法定休假曰工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付。 实行计件工资的，在完成计件定额任务后用人单位安排延长工作时间的，分别按照劳动者本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付。 集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。 第十七条经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，平均日、周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过部分应视为延长工作时间并按照本规定第十五条第一款的规定支付劳动者工资。