福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0111民初1969号 原告（反诉被告）：福州千汇装饰设计工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇连江北路与化工路交叉处东二环泰禾城市广场（一期）8#楼20层05办公，组织机构代码33766577-X。 法定代表人：李其龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚雅铃，福建凯峰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：晋安区楠臻美食城，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇连江北路与化工路交叉处东二环泰禾城市广场（二期）15#楼1层09、10、11、12商铺，2层09、10、11、12商铺，3层01、02、03、05商铺。 经营者：彭楠，女，1987年4月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：仪修臻（被告经营者之配偶），男，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：魏太清，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）福州千汇装饰设计工程有限公司与被告（反诉原告）晋安区楠臻美食城装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，因不宜适用简易程序而转化为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）福州千汇装饰设计工程有限公司的法定代表人李其龙与委托诉讼代理人龚雅铃、被告（反诉原告）晋安区楠臻美食城的经营者彭楠与委托诉讼代理人仪修臻、魏太清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福州千汇装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款402269元、违约金71659.40元；2.确认原告对晋安区楠臻美食城项目中已完成部份建筑物的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由： 原、被告双方于2015年10月签订《钢构装修合同》，被告委托原告对晋安区楠臻美食城商铺进行钢构装修，工程总价款为97000元，工期为2015年10月2日至2015年10月11日。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告仅支付部分工程款，至今尚欠工程款48500元。原被告双方又于2015年11月5日签订《工程装修合同》，被告委托原告对晋安区楠臻美食城商铺进行整体装修，工程总造价698500元，采取施工完成分段计价方式进行付款。合同第2.4条约定：“第一阶段：合同签订后第2日进场，11月18日计价支付总工程款金额的10%进度工程款69850元；第二阶段：11月28日计价支付总工程款金额的15%进度工程款104775元；第三阶段：12月8日计价支付总工程款金额的20%进度工程款139700元；第四阶段：12月14日计价支付总工程款的35%进度工程款244475元；……。”合同签订后，原告依约履行了义务，但被告从第一期进度款开始就逾期支付，并无理拒付第四期的进度款。原告遂于2016年2月初发函要求被告支付进度款，但被告仍然拒付。期间，被告还私自请第三方对工程进行施工，原被告因此还发生冲突并报警处理。后双方经协商同意共同委托福建联合中和工程造价咨询有限公司对原告施工的工程部分进行工程造价结算，并以该结算金额作为被告付款依据。福建联合中和工程造价咨询有限公司作出结算意见书，确认工程造价为716594元。 因被告未按《工程装修合同》第2.4款约定履行付款义务并私自请第三方施工，其应按合同第四条、第八条约定，顺延工期并承担相应的违约责任。扣除被告已付的前三阶段工程进度款后，被告应向原告支付尚欠的工程款406269元，另其还应承担《工程装修合同》第八条约定以工程造价的10%计算的违约金71659.4元。另原告依法对其在建筑物装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权。 被告晋安区楠臻美食城辩称，原告违反合同约定私自将工程项目分包给案外人吴华明，造成讼争装修工程质量不合规定且工程未能按期完工，其应当承担违约责任。 双方签订《钢构装修合同》后，被告依约履行了前期款支付义务，尾款50%即48500元按照《钢构装修合同》第五条第3款约定，应于竣工验收后10天内结清。但原告装修的房顶存在严重质量问题，防水层偷工减料，漏水严重，导致房屋墙体壁纸全部受损，同时漏水还影响到隔壁的商户，被告因此多次遭到隔壁商户的投诉。被告就此多次与原告沟通，要求其修缮，但原告维修四次后仍未解决漏水问题。被告也从未通知原告进行钢构装修的工序验收及竣工验收。被告只好另行聘请工人对钢构漏水问题实施修缮，但因防水层存在问题，后续修缮无法解决根本问题。因此，被告无需支付钢构尾款及相应的违约金，而原告却应向被告赔偿相应的修缮和经营损失。另双方于2015年11月5日签订《工程装修合同》，约定工程总造价698500元已包括了钢构尾款48500元。 前述《工程装修合同》签订后，双方口头约定第一阶段2015年11月18日付款时，原告应当完成80%的工程量。但是原告截止11月18日完成的工程量还不到8%。原告的装修进度将影响被告营业。后原告承诺会在约定的期限内完工，被告才同意于11月20日支付第一阶段工程款。但原告收到第一阶段的工程款后仍旧严重拖延工期。此后，经多次沟通，双方就第二阶段以后的工程款付款时间及施工进场时间又签订了一份《进度表》。被告按照《进度表》的约定于2015年12月24日支付了第二阶段的工程款104775元。后因东二环泰禾于2015年12月30日开业，又暂停施工5天，因此被告第三阶段的工程款也顺延至2016年1月7日支付。但原告从2月1日起就没有工人继续施工。2016年2月25日，双方经协商共同委托福建联合中和工程造价咨询有限公司对已经完成部分的工程项目进行造价评估。2016年3月22日，福建联合中和工程造价咨询有限公司将工程造价预算初稿发送至被告邮箱。被告认为评估造价716594元严重失实。2016年5月4日，福建联合中和工程造价咨询有限公司回复称双方对造价结算争议太大，初稿不具有法律效力。 因原告施工存在严重质量问题及重大安全隐患，且将工程分包给他人吴华明，违约在先，因此其无权要求被告承担违约责任。 反诉原告晋安区楠臻美食城向本院提出诉讼请求：1.反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失共计748136.7元；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。 其事实和理由同其本诉答辩意见。因反诉被告无故停工，未能如期竣工，且施工存在质量问题，其应向反诉原告承担违约责任，应赔偿的损失为748136.7元。 具体为： ①反诉原告为后续完成该工程而支出的材料费40990元； ②反诉原告为后续完成工程而支出的施工人员工资164710元； ③反诉原告因反诉被告未按照约定竣工导致反诉原告不能及时投入营业所遭受的盈利损失53720元。该损失参照三家档口商户2016年4月2日至4月30试营业28天的营业收入76135.67元，其中反诉原告提取25%为19034元，即每天680元。反诉原告本应在泰禾开业顺延5日后即1月14日开始营业，但因反诉被告的违约，导致4月2日才正式营业，因此这79天反诉原告的损失为53720元（76135.67×25%÷28×79=680元）； ④反诉被告未能如期完工，《工程装修合同》第4.4条约定每逾期一天，应按工程总价款的日百分之二的标准支付违约金，现反诉原告自愿将标准调整为按工程总价款698500元的日千分之二的标准支付违约金，从进度表约定的竣工日期2016年1月14日起算至初步完工日期2016年4月30日共计107日，反诉被告应支付的违约金为149479元（698500×0.002×107=149479元）； ⑤诉争工程存在严重质量问题，反诉被告应按《工程装修合同》第7.3条约定退还给反诉原告质保金，质保金按已付款项314325元的8%计为25146元； ⑥反诉被告应按《工程装修合同》第8.2条约定向反诉原告支付擅自解除合同的违约金即合同总价款的10%即69850元； ⑦反诉被告应当支付未按期交付工程期间反诉原告已支付的房租损失244241.7元。 反诉被告福州千汇装饰设计工程有限公司辩称，《工程装修合同》约定反诉原告应于2015年11月18日支付第一阶段工程款69850元，但反诉原告实际于11月20日才支付该款。反诉原告王张双方口头约定第一阶段反诉被告要完成工程量80％并非事实，亦违背常理。2015年12月4日，反诉被告向反诉原告发出工程停工通知单，也是因为反诉原告未能依约支付第二阶段工程款。合同约定第二阶段工程于11月28日支付，但反诉原告实际于12月4日即反诉被告向反诉原告发出停工通知单时支付该款。合同约定第三阶段的工程款于12月8日支付，但反诉原告实际于2016年1月7日才支付该款。第四阶段工程款到期时，反诉原告就拒绝支付，此时装修工程进度已经完成了80%，反诉原告拒不付款的行为构成违约。另福建联合中和工程造价咨询有限公司系双方共同委托评估，后评估公司在2016年3月23日将预算初稿发送给反诉原告，反诉原告于2016年4月7日才对预算初稿提出初步意见，已经超过双方约定的15天期限。因此该评估结论客观公正，真实有效。而反诉原告主张的诸多工程质量问题及防水钢构问题，亦非事实。反诉被告也没有私自转包他人实施装修。本案工程，反诉原告从一开始就逾期支付工程款，才导致工程未能按期竣工，反诉原告违约在先，其应当向反诉被告支付80％工程量的工程款。至于反诉原告擅自委托其他装修公司实施后期工程，应当由反诉原告自行承担法律责任。 双方当事人对下列事实无异议，且有证据《钢构装修合同》、《工程装修合同》、《工程联系单》、《福建联合中和工程造价咨询有限公司结算意见书》等证据在卷佐证，本院予以确认： 2015年10月，原、被告双方签订一份《钢构装修合同》。合同约定，被告委托原告对位于晋安区东二环泰禾广场15#109－112的楠臻美食城商铺进行钢构装修，工程总价款为97000元，工期为2015年10月2日至2015年10月11日。合同签订后，原告实施了钢构装修，被告支付部分工程款后尚欠48500元未付。 2015年11月5日，原、被告双方又签订一份《工程装修合同》。合同约定，被告继续委托原告对楠臻美食城商铺进行整体装修，工期从2015年11月6日至2015年12月15日，工程总价款为698500元，该价款包含上述《钢构装修合同》的剩余尾款48500元。合同第2.4条约定付款方式为分段计价方式，具体为：第一阶段，在合同签订后第2日进场，11月18日计价支付总工程款金额的10%即69850元；第二阶段，11月28日计价支付总工程款金额的15%即104775元；第三阶段，12月8日计价支付总工程款金额的20%即139700元；第四阶段，12月14日计价支付总工程款的35%即244475元；第五阶段，如工程无质量问题，则计价支付总工程款的12%即83820元；第六阶段，留取总工程款的8%即55880元作为质保金，质保期一年，一年后无质量问题，无息退还。合同另对工程质量、权利义务、违约责任等主要事项进行了约定，其中第8.2条违约责任约定为：合同生效后，擅自解除合同的一方应按合同总价款的10%支付违约金。 双方在履行《工程装修合同》期间，被告共向原告支付了三笔工程款，分别于2015年11月20日支付7万元、2015年12月24日支付104775元、2016年1月7日支付139700元，合计314475元。除了已付的工程款314475元外，被告在此期间另向原告支付款项37002元。 双方在履行《工程装修合同》期间，分别在2015年11月、12月就工程施工事宜作出《工程联系单》，确认同意原告因消防报验、四楼砌墙更改方案等原因工期延期五天，且变更或增加部分工程，工程款合计16618元，具体为：四楼新砌墙体增加54平方米，每平方120元，合计6480元；一至三层天井位与二上三楼梯位硅酸钙板隔墙单面临时围挡，增加安装与拆除围挡人工费4500元；三楼包间78平方地面瓷砖更换瓷砖，补瓷砖差价每平方米增加21元，计1638元；四楼新砌墙体拆除118平方米，拆除人工费4000元，不包括外运。 后双方就合同履行发生争议，为确定原告施工工程的造价，双方经协商同意共同委托福建联合中和工程造价咨询有限公司进行工程造价结算。2016年3月22日，福建联合中和工程造价咨询有限公司出具结算意见书，确认工程结算价款为716594元，其中钢结构部分已经完成，按《钢构装修合同》未付完的尾款48500元，进入结算。但被告对此结算意见有异议。 双方当事人对下列事实有争议，本院予以认定： 一、原告施工的工程造价及工程质量。 对此争议事实，原告诉称福建联合中和工程造价咨询有限公司的结算意见书已经证明工程造价，被告对该结算意见书有异议。诉讼中，被告申请对原告施工工程的造价及工程质量进行鉴定，但其未能在规定期限内预交鉴定费。因该争议事实系本案关键事实，本院向被告释明后，给予其新的期限以便预交鉴定费，但被告仍然未能在规定期限内预交鉴定费。鉴定因此无法进行。 本院认为，双方对原告施工工程的造价存在异议，原告对此已经提供初步证据即福建联合中和工程造价咨询有限公司的结算意见书，被告虽对结算意见书有异议，但经本院释明后两次未能预交鉴定费，被告应当对此承担不利之法律后果。现该结算意见书虽为初稿，但在无其他充分证据足以推翻该结算意见书时，本院予以采信该结算意见，即工程造价为716594元。另就原告施工的工程质量问题，被告申请证人陈某1、陈某2、陈某3、龚某、刘某、蔡某出庭作证，但该证人证言，陈述简单，并不足以证明待证事实，该待证事实本可通过司法鉴定由第三方机构作出专业认定，但亦因被告未能预交鉴定费导致无法鉴定，因此被告该辩称，本院亦不予采信。 二、被告付款、原告施工是否逾期的问题。 对此争议事实，原告诉称，被告未能按照《工程装修合同》的约定支付工程款，其违约在先。被告辩称，原告未能按照双方约定的工期施工，且工程存在质量问题，其违约在先，另其已经按照新的工程款支付表约定支付了工程款。 本院认为，被告支付部分工程款、原告进行部分施工、原告施工质量合规、被告继续付款、原告继续施工直至完工，这是相相辅相成的过程。任何工序的争议，均可能影响下一程序的进行。现被告认为其与原告达成了新的工程款支付进度表，可以推迟付款，原告认为工程款支付进度表系被告单方制作，其并未签字确认。因工程款支付进度表推迟了《工程装修合同》原约定的被告付款日期，单方减轻了被告的合同义务，系对《工程装修合同》重要条款的变更，被告应提供更加充分的证据证明原告同意该变更。现被告提供的录音证据及证人证言只能体现原告法定代表人李其龙曾已收到进度表，并不足以证明李其龙认可了该进度表。因此被告关于工程款支付已经推迟的辩称，本院不予采信。另就原告施工质量问题，前已阐述，被告现有证据无法证明该事实。在没有充分证据证明原告施工存在质量问题、双方达成新的付款合意的情形下，被告关于原告施工违约的主张，本院不予采信。 结合上述查明事实，本院认为，原、被告签订的《钢构装修合同》、《工程装修合同》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。原告对楠臻美食城商铺进行钢构装修、整体装修后，被告应当履行支付工程款的义务。由于被告无法充分证明原告施工工程造价及工程质量存在质量问题，原告请求被告按照结算意见支付工程款，本院予以支持。在被告已付款项中，双方对已付工程款314475元无异议，就被告另付的款项37002元，原告主张该款系替被告购买配电箱，但其未能提供证据予以证明，本院不予采信，因此本院认为被告已付款项为351477元。以结算工程款716594元为准，扣除被告已付款项后，款项余款为365117元，被告应当支付。另原告以被告违约为由，请求被告按照《工程装修合同》第8.2条约定支付违约金。本院认为，《工程装修合同》第8.2条约定的内容为，如合同一方擅自解除合同，应按合同总价款的10%支付违约金，现结算意见确认的工程造价与《工程装修合同》约定的工程造价基本相同，即《工程装修合同》约定的工程已经基本完工，原告诉称被告擅自解除合同需支付违约金，本院不予支持，且现有证据亦不足以证明被告擅自解除合同。就原告请求确认其对施工部分的装修工程享有优先受偿权，但其并无证据证明被告系楠臻美食城商铺的房屋所有人，因此原告该请求，本院亦不予支持。 就被告请求原告赔偿各项损失合计748136.70元的反诉。其中，被告认为其因后续完成工程而支出材料费40990元、工人工资164710元，依其举证对证明对象的自述，该后续完成的工程系因原告施工存在质量问题而返工的工程，但本院前已认定并无充分证据证明原告施工工程存在质量问题，因此被告该辩称，本院不予采信。同理，被告以原告施工存在质量问题为由，反诉请求被告支付质保金25146元，本院亦不予采信。另被告辩称原告施工逾期，导致被告盈利损失53720元、房租损失244241.7元，以及逾期违约金149479元、擅自解除合同违约金69850元，因无充分证据证明原告施工逾期，因此被告该辩称，本院均不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告晋安区楠臻美食城应于本判决生效之日起十日内支付原告福州千汇装饰设计工程有限公司工程款365117元； 二、驳回原告福州千汇装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告晋安区楠臻美食城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8409元，由原告福州千汇装饰设计工程有限公司负担2100元，被告晋安区楠臻美食城负担6309元。反诉案件受理费5641元，由反诉原告晋安区楠臻美食城负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈华柱 人民陪审员  叶克忠 人民陪审员  闫 军 二〇一七年十一月二十二日 书 记 员  林 东 附注： 一、本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。