广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终654号 上诉人（一审原告）:崇左南方水泥有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平街道办公益村（崇左市城市工业园区内）。 法定代表人：蒋德洪，该公司总裁。 委托诉讼代理人:黄耀彬,广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁冀，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：周雄文，男，1974年7月12日出生，壮族，居民，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。 上诉人崇左南方水泥有限公司（以下简称“南方公司”）因与被上诉人周雄文追索劳动报酬纠纷一案，不服一审江州区人民法院(2017)桂1402民初128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 南方公司上诉请求：1．南方公司无须支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬2115.36元；2．南方公司无须支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费1793.23元；3．南方公司无须支付周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元；4．南方公司无须支付周雄文违法解除劳动合同的经济补偿金8322.68元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、2014年12月24日至2015年4月30日南方公司不存在安排周雄文每周休息1天，每月休息4天的工时制。一审法院仅凭周雄文一方之词即对该事实予以认定错误。2、南方公司已按周雄文在节假日实际加班时间发放给其加班工资，南方公司不存在拖欠周雄文节假日加班费的情形。3、自周雄文入职南方公司至其离职，南方公司已在发放给周雄文工资之外发放给其加班工资2830元，该款已包含周雄文的加班费与未休年休假的工资，南方公司不应再承担支付周雄文未休年休假工资的民事责任。二、在员工入职南方公司时，南方公司已向员工发放了该公司制作的《员工手册》，并在公司办公场所公示。既然，周雄文知道其不去公司上班需要向领班班长请假，表明其对公司的相关工作制度是知晓的，因此，周雄文不存不知公司工作制度的情形。劳动者在履行劳动合同时，除了应遵守用人单位依据《劳动合同法》、通过民主议定程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务。周雄文在未取得南方公司同意的情形下，随意旷工，违反劳动纪律。南方公司解除与周雄文劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）及公司劳动制度的相关规定，有事实和法律依据，并非违法解除与周雄文劳动合同。因此，南方公司不应支付周雄文的经济赔偿金。请求二审法院查明事实，支持南方公司的上诉请求。 被上诉人周雄文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告南方公司向一审法院起诉请求：1．南方公司无须支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬2115.36元；2．南方公司无须支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费1793.23元；3．南方公司无须支付周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元；4．南方公司无须支付周雄文违法解除劳动合同的经济补偿金8322.68元。 一审江州区人民法院认定事实：2014年10月14日周雄文入职南方公司，从事机修工作。同年12月25日双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2014年10月14日起至2017年10月13日止。南方公司在发给周雄文的《录用通知书》中约定周雄文每月的工资及福利为“按月发放的岗位薪酬标准为税前2100元／月（其中基本工资1060元／月，岗位工资1040元／月），津贴（餐补）为260元／月，合计2360元／月。”南方公司实行每天工作8个小时制，上班时间为三班倒，早班：8：00-16:00，中班16:00—24:00，夜班：0：00-8:00。2014年10月14日至2015年4月30日周雄文的工作时间约为26周，每天上班执行八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天。2014年10月14日至2015年10月31日南方公司对周雄文上、下班实行手工签到考勤，从2015年11月1日起，实行电子指纹考勤。周雄文在南方公司工作期间，南方公司没有安排周雄文进行年休假，也未支付未安排年休假的工资报酬。2015年4月1日至2016年6月30日期间周雄文在国家规定的法定节假日共加班10天。南方公司以周雄文的基本工资1060元为计算基数支付了法定节假日的加班费。2016年9月11日至10月5日周雄文休陪产假，请假的程序是先短信向工段长签字然后再层层上报审批同意。在产假休假准备结束时，周雄文发短信给领班班长黄广权要求调假，但未收到回应，周雄文没有再去确认，也没有以书面形式请假。周雄文于同年10月10日才开始去南方公司上班。同年10月12日南方公司以书面通知周雄文解除双方劳动合同。周雄文自2016年10月13日起，没有去南方公司上班。周雄文在南方公司处工作年限计算为2年。双方解除劳动关系后，周雄文向崇左市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇左劳动争议仲裁委）申请仲裁，要求南方公司：1．支付2014年10月14日至2015年4月30日加班27天加班费共5310元；2．支付2015年4月至2016年6月法定节假日加班费补发18天共2518元；3．支付2015年和2016年度年休假补偿905元；4.2015年1月至2016年9月延长50个小时加班时间的加班费补偿905元；5．违法解除劳动合同经济赔偿金5个月工资共15000元。2016年12月28日，崇左劳动争议仲裁委作出崇劳人仲案字[2016]第488号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，南方公司支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日超出国家规定44小时工时制度的工作时间报酬2115.36元；二、本裁决书生效之日起五日内，南方公司补发周雄文在2015年4月1日至2016年6月30日期间在国家规定节假日上班10天的加班费1793.23元；三、本裁决书生效之日起五日内，南方公司支付周雄文未进行年休假的工资报酬1627.65元；四、本裁决书生效之日起五日内，南方公司支付周雄文违法解除劳动合同的经济赔偿金9440元；五、驳回周雄文的其他仲裁请求。南方公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，提出如诉请求，周雄文在法定期限内未向一审法院起诉。 综合南方公司、周雄文双方的诉辩意见，一审法院归纳当事人的争议焦点是：南方公司的诉讼请求有无事实及法律根据据，是否应予支持。 一审江州区人民法院审理认为： 一、南方公司是否应当支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日超过国家规定的四十四小时工作制度的工作时间报酬2115.36元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，南方公司主张其未违反中华人民共和国劳动法规定的每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，但又未能提供相应证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条之规定，南方公司以1060元作为支付周雄文加班工资的计算基数不符合规定，应以双方签订的《录用通知书》中约定的工资2630元／月为加班工资的计算基数。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号）中对日工资、小时工资的折算的规定，周雄文日工资为2360元／月÷21.75天=108.51元，小时工资为2360元／月÷21.75天÷8小时=13.56元。因此，周雄文平均每周工作时间为6天×8小时=48小时，超过了国家规定每周四十四小时的工时制度，超过国家规定工时制度的四小时属于在法定标准工作时间以外延长工作的时间，周雄文超出国家规定的工时制度共为（48小时-44小时）×26周=104小时。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十七条之规定，南方公司应当支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日工作期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬为：13.56元／小时×104小时×1.5倍=2115.36元。 二、南方公司是否应当支付周雄文2015年4月1日至2016年6月30日期间在国家规定的节假日上班10天的加班费1793.23元的问题。2015年4月1日至2016年6月30日周雄文在南方公司工作期间，周雄文在国家规定的法定节假日共加班10天，周雄文每月固定工资为2360元，南方公司以周雄文月基本工资1060元作为计算基数计算周雄文的法定节假日加班费为1060元／月÷21.75天×10天×3倍=1462.07元，不符合法律、法规的规定，应当以周雄文每月固定工资2360元为计算基数计算周雄文的法定节假日加班费。那么，南方公司应当补足发放周雄文2015年4月1日至2016年6月30日在南方公司处工作期间的法定节假日上班10天的加班费为：108.51元／小时×10天×3倍-1462.07元=1793.23元。 三、南方公司是否应当支付周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元的问题。周雄文在南方公司工作期间，南方公司未根据法律规定安排周雄文年休假，也未支付相应工资报酬，南方公司以其向周雄文支付年终补助来折抵年休假工资报酬的主张，一审法院不予采信。2014年10月14日至2015年10月13日周雄文连续在南方公司工作满12个月，从2015年10月14日起，周雄文应当享受带薪年休假。周雄文提交的崇左市江州区社会保险事业局出具的《参保缴费证明》及《养老个人缴费明细表》均不足以证明其在其他单位工作的时间年限。根据《职工带薪年休假条》（国务院令第514号）第三条、第五条之规定，周雄文可以享受5日带薪年休假，南方公司应当支付周雄文未休年休假的工资报酬为：108.51元／日×5天×300%=1627.65元。 四、南方公司是否应当支付周雄文违法解除劳动合同的经济赔偿金9940元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条之规定，南方公司根据自身的经营和发展要求制定《员工手册》未违反法律规定，但该《员工手册》须向劳动者公式，才可作为人民法院审理劳动争议案件的根据。现周雄文否认在解除双方劳动关系前见过、学习过该《员工手册》，南方公司未提供证据证明该手册已向周雄文公示，周雄文也未在该手册的《签收单》上签字。南方公司根据《员工手册》制定的规章管理制度解除双方劳动关系没有法律根据据，属于违法解除劳动合同。根据《崇左南方水泥有限公司周雄文薪酬发放明细表》，周雄文在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2080.67元，其在南方公司工作的年限为2年。根据《劳动合同法》第四十七、第八十二、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，南方公司应当支付周雄文违法解除劳动合同的经济赔偿金为：2080.67元／月×2个月×2倍=8322.68元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条、第十七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号），《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、第五条之规定判决：一、南方公司支付周雄文于2014年10月14日至2015年4月30日期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬2115.36元；二、南方公司补足发放周雄文于2015年4月1日至2016年6月30日期间在法定节假日上班10天的加班费1793.23元；三、南方公司支付周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元；四、南方公司支付周雄文违法解除劳动合同的经济赔偿金8322.68元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由南方公司承担。 综合上诉和答辩意见，南方公司对一审法院认定事实的争议：认定周雄文在南方公司上班，南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天错误。周雄文对一审法院认定事实无异议。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。 本院对当事人争议事实的分析与认定：根据一审中南方公司提供的2014年该公司与周雄文签订的《崇左南方水泥有限公司劳动合同书》第三部分工作时间和休息时间3.1条约定的主要内容即甲方（南方公司）安排乙方（周雄文）执行综合计算工时工作制，但未约定综合计算工时工作制的具体工作时间。南方公司也未提供2015年10月份之前该公司对周雄文的考勤记录；南方公司提供的2015年10月之后的《员工考勤记录表》，系打印件，没有该公司相关考勤人员及被考勤人员周雄文的署名确认，故该《员工考勤记录表》不能证明周雄文的工作时间。因南方公司对本公司员工的考勤记录由其掌控，其应承担举证责任。因南方公司在仲裁阶段及一审中均未举证证明，其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院根据周雄文等人的陈述，确认周雄文在南方公司工作，南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天的事实予以确认。南方公司对一审法院查明事实的争议，本院不予支持。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本院归纳当事人的争议焦点是：一、2014年10月14日至2015年4月30日周雄文在南方公司工作期间，是否存在超过国家规定的44小时工时制加班的事实，南方公司是否应当支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日间超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬2115.36元；二．南方公司是否已支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费及周雄文未休年休假的工资报酬，南方公司是否不应支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费1793.23元及周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元；三、南方公司是否存在违法解除与周雄文劳动合同的情形，南方公司是否应当支付周雄文违法解除劳动合同的经济补偿金8322.68元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于2014年10月14日至2015年4月30日周雄文在南方公司工作期间，是否存在超过国家规定的44小时工时制加班的事实，南方公司是否应当支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日间超过国家规定的44小时工时制的加班工资报酬2115.36元的问题。根据本院上述对当事人争议事实的分析与认定，本院采信周雄文陈述主张南方公司执行每天八小时工时制度，平均每周上班六天，休息一天，每月共休息四天的事实。据此，周雄文每周工作6天，每天工作8小时，每周工作时间为6天×8小时=48小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，其工作时间超过劳动法规定的每周44小时工时制，每周超过工时为4小时，2014年10月14日至2015年4月30日共计26周，一审法院根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号）中对日工资、小时工资的折算的规定，以及广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十七条之规定，判决由南方公司支付周雄文2014年10月14日至2015年4月30日工作期间超出法律规定的工时制度工作时间的劳动报酬为：13.56元／小时×104小时×1.5倍=2115.36元正确，本院予以维持。 二、关于南方公司是否已支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费及周雄文未休年休假的工资报酬，南方公司是否不应支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费1793.23元及周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元的问题。南方公司主张其已支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费及周雄文未休年休假的工资报酬，根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，南方公司应举证证明。虽然，一审中南方公司主张以其已向周雄文支付年终补助来折抵周雄文节假日的加班费、年休假工资报酬，但南方公司未能具体明晰。据此，一审判决计算由南方公司支付周雄文2015年4月至2016年6月30日期间在国家规定的节假日的加班费1793.23元及周雄文未休年休假的工资报酬1627.65元正确，本院予以维持。 三、关于南方公司是否存在违法解除与周雄文劳动合同的情形，南方公司是否应当支付周雄文违法解除劳动合同的经济补偿金8322.68元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第十三条、第十九条之规定，以及《劳动合同法》第四十三条之规定，南方公司解除与周雄文的劳动合同，南方公司应举证证明周雄文存在违反该公司规章制度，达到解除劳动合同的情形，或该公司已按相关劳动法律法规规定的程序解除与周雄文的劳动合同关系。虽然，一审中南方公司提供了《崇左南方水泥公司员工手册》，证明周雄文联系旷工5天，违反公司规章制度，但南方公司主张周雄文于2016年9月11日起休陪产假25天，其没有提供周雄文休假的相关审批手续，其提供的周雄文的考勤记录表，也未明晰周雄文休陪产假的具体时间，表明该公司对周雄文休陪产假的审批手续管理混乱，且也不能证明截止2016年10月5日周雄文是否已享用完广西区规定的可休陪产假25天的权利，周雄文是否继续享有休陪产假的权利。南方公司主张周雄文从2016年3月11日起没有按公司规定进行上下班指纹签到，但其也未按员工手册的相关规定对周雄文进行处罚，也表明南方公司对员工上下班指纹签到管理混乱。从仲裁阶段南方公司提供的《关于解除周雄文劳动关系的通知》的内容看，南方公司解除与周雄文劳动关系，也未按员工手册逐级上报审批，也未事先将解除事由通知公司工会，解除与周雄文劳动关系程序不当。根据仲裁阶段周雄文提供的领班班长收到其请假的手机短信，从中也证明周雄文向领班班长要求补休假的事实，虽然，领班班长未予回应，周雄文也未到公司上班，但从上述南方公司对周雄文休陪产假该公司没有要求其按员工手册办理相关审批手续或没有在考勤表登记的情形看，南方公司管理不严，是其中原因之一，不能就此归责于周雄文。因此，南方公司以周雄文旷工，严重违反本公司规章制度为由，解除与周雄文的劳动合同，事由不充分，本院不予采信。一审法院根据《劳动合同法》第四十七、第八十二、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决计算由南方公司支付周雄文违法解除劳动合同的经济补偿金8322.68元正确，本院予以维持。南方公司提供的2014年10月25日与周雄文的劳动合同书的第十二部分即其他项12.3约定有甲方（南方公司）的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。该条款双方已明确约定规章制度包括员工手册等，也即南方公司已告知周雄文该公司制定有员工手册及效力，约定了南方公司规章制度的效力范围，属合同注意事实，应引起周雄文注意；且从周雄文向领班班长请假的事实看，该请稍假制度是员工手册制订的条款内容之一，周雄文对员工手册的相关条款是知晓的。故周雄文提出其不知晓南方公司制订有员工手册，南方公司也未向其公示手册内容或要求其等员工学习的主张及理由，因与上述双方合同约定的内容不符。一审法院采信周雄文的主张，据此作为认定南方公司违法解除与周雄文的劳动合同的事由不当，应予纠正。 综上，南方公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左南方水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十一月二十九日 法官助理 柳成功 书 记 员 李业林 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号） 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当根据法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数=（365天-104天）÷12月-21.75天 《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号） 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号） 第十五条用人单位根据法安排劳动者在法定休假曰、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资： （一）在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付； （二）在休息日工作的，可按同等时间补休；未能补休的，按照劳动者本人日工资标准的百分之二百支付； （三）在法定休假曰工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付。 实行计件工资的，在完成计件定额任务后用人单位安排延长工作时间的，分别按照劳动者本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付。 集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。 第十七条经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，平均日、周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过部分应视为延长工作时间并按照本规定第十五条第一款的规定支付劳动者工资。