河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3899号上诉人（原审被告）:新乡市朝东食品厂，住所地为延津县榆林乡夹堤村。执行事务合伙人：杨明东。委托诉讼代理人：秦玉金，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁文修，男，1963年11月17出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：张永霞，新乡市法律援助中心律师。原审被告：杨达光，男，1975年2月19日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：秦玉金，河南正安律师事务所律师。上诉人新乡市朝东食品厂因与被上诉人袁文修、原审被告杨达光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡市朝东食品厂上诉请求:撤销原判，依法驳回袁文修的起诉，并由袁文修承担诉讼费用。事实和理由：1、本案事实：食品厂因原厂区车间有限，在2015年4月28日租赁场地，准备筹建黄家村食品加工点，聘用管理员、技工和一般工人数名进行施工生产，这些人均与食品厂形成劳动关系。袁文修在食品厂的厂房生产车间在工作时间内违规拉动机器时发生了事故。2、双方形成劳动关系，应驳回袁文修的起诉。双方系劳动关系的适格主体；袁文修是食品厂的工人之一，双方存在隶属关系；袁文修必须遵守厂方的厂规厂纪，如违反，厂方有权依法进行处理；厂方按照同工同酬原则，及按照其他员工的工资标准向袁文修发放工资。3、本案应适用《工伤保险条例》而不适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《侵权责任法》第三十五条之规定（××）来处理。4、如果认定双方存在劳务关系，袁文修存在重大过错，最少应承担90%的比例责任；5、如存在劳务关系，误工费计算246天严重错误，精神损害抚慰金数额过高。在一审中，上诉人方提出此问题且提交了司法鉴定申请书，但一审法院只机械依据司法解释而不考虑任何实际情况，违背了事实。袁文修住院17天，护理期限90日，所以误工期限不可能长达246天。袁文修答辩称，一、双方系劳务关系。新乡市朝东食品厂没有给其发过奖金福利等，也没有缴纳社保、没有培训。劳务关系主体双方都是不确定的，既可以是自然人也可以是法人。二、袁文修在本案中没有过失不存在重大过错情形，一审责任划分正确。三、一审认定误工期限以及精神赔偿金数额并无不当，误工期限依据最高院人损若干解释相关规定，精神损害赔偿金根据本地的惯例一般情况下伤残等级应该是5000元，一审支持4500元明显偏低。杨达光辩称，认可食品厂的上诉意见。袁文修向一审法院起诉请求：杨达光、新乡市朝东食品厂应赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用30000元。后变更为97975.83元。一审法院认定事实:2015年6月份，袁文修经杨达光介绍到新乡市朝东食品厂所属的位于石××乡××一个食品加工点干活，2015年10月30日，袁文修在干活时被工具砸伤，当日被送往延津县人民医院住院治疗，于2015年10月20日出院花去医疗费31832.34元，2015年10月3日新乡市朝东食品厂为袁文修垫付延津县人民医院门诊收费（票据2张）计款1251.80元，也应为袁文修的医疗费支出，袁文修在延津县人民医院住院实际费用应为（31832.34+1251.80）33084.14元。2016年4月20日一审法院对袁文修的伤残等级委托新乡市医学院司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人袁文修脊柱损伤评为x（十）级伤残。2016年6月15日再次委托新乡市医学院司法鉴定中心对袁文修出院后的护理期限进行补充鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人袁文修的护理期限为90日。”一审法院认为，当事人双方的争议的焦点为本案事故责任主体的认定。《中华人民共和国人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中袁文修经杨达光介绍受新乡市朝东食品厂雇佣，并在其所属的位于石婆固乡黄家村的食品加工点打工，双方形成劳务关系，杨达光与袁文修均受雇于新乡市朝东食品厂，袁文修受伤应由新乡市朝东食品厂承担赔偿责任，袁文修在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，新乡市朝东食品厂作为接受劳务一方，未能提供安全的工作环境，应当承担相应的责任。袁文修作为完全行为能力人，对作业中存在安全隐患缺乏预见，对自身安全未能尽到足够注意，对损害的发生亦存在过错，其亦应承担相应责任。根据事故发生的经过及双方的过错程度，依法酌定由袁文修承担10%的事故责任，由新乡市朝东食品厂承担90%的事故责任。根据法律规定，袁文修的各项损失为：1、医疗费33084.14元。2、住院伙食补助费，袁文修要求30元计算，应按15元/天的标准计算，住院17天，计255元。3、营养费，袁文修要求按30元/天计算偏高，应按15元/天的标准计算，住院17天，计255元。4、误工费，袁文修为农村居民，要求33857元/年的计算过高，应按2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年的标准计算，计算期间从袁文修受伤之日（2015年10月3日）起至定残前一日（2016年6月5日）止共246天，袁文修要求按8个月计算，不违反法律规定，应予采纳，计7235.33元（10853元/年÷12个月/年×8个月）。新乡市朝东食品厂申请对袁文修误工期进行鉴定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工时间可按上述规定计算。5、护理费，按2015年河南省农村居民服务、修理的其它服务业人员平均工资30482元/年的标准计算，住院17天，住院期间护理费为1419.71元（30482元/年÷356×17天），出院后护理期限，参照司法鉴定意见，以90日为宜，结合袁文修伤情。出院后以部分护理依赖程度（50%）为宜，出院后护理费为3758.05元（30482元/年÷356天×90天×50%）。6、交通费，袁文修要求300元偏高，应酌定为200元。7、伤残赔偿金，袁文修为农村居民，应按2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年计算，结合司法鉴定意见，袁文修伤残程度为10级，伤残系数为10%，计21706元（10853元/年×20年×10%）。8、被抚养人生活费，应按2015年河南省农村居民人均消费支出7887元/年的标准计算。袁文修之父袁树林于1934年10月10日出生，袁文修之母张爱云于1930年9月11日出生，其父母共育有五个子女，为1577.40元（7887元/年×5年×1/5×10%×2）。9、鉴定费、检查费为1690元。以上1-9项损失共计71180.60元，由新乡市朝东食品厂按90%的事故责任赔偿袁文修64062.54元。10、精神损失抚慰金，根据袁文修伤残程度（10级）及过错程度（10%），袁文修要求5000元偏高，应酌情支持4500元，由新乡市朝东食品厂赔偿袁文修。另袁文修住院期间，杨达光代表新乡市朝东食品厂为其垫付费用8751.80元，是否包含袁文修的4500元工资款问题，双方均没有提供相关证据，鉴于新乡市朝东食品厂为袁文修垫付的费用都是在袁文修住院期间，应视为新乡市朝东食品厂给付袁文修的住院治疗费。袁文修对杨达光代表新乡市朝东食品厂垫付的延津县人民医院门诊（收据2张）收费1251.80元及现金3000元，均应从新乡市朝东食品厂赔偿袁文修的损失中扣除。综上所述，新乡市朝东食品厂应赔偿袁文修各项损失计68687.75元，扣除新乡市朝东食品厂为袁文修垫付8751.80元，该厂应实际赔偿袁文修各项损失59810.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条之规定，判决：一、新乡市朝东食品厂除已垫付袁文修住院期间的费用外赔偿袁文修医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定、检查费、精神损害抚慰金合计59810.74元，于判决生效后10日内履行；二、驳回袁文修的其他诉讼请求。如未按照判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2249元，由袁文修负担912.5元，新乡市朝东食品厂负担1336.5元。二审中，当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为：关于双方法律关系的问题。劳务关系是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬所产生的权利义务关系。双方存在的是一种经济关系。而劳动关系中，劳动者与用人单位除了存在经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系。本案中，袁文修向新乡市朝东食品厂提供劳务，新乡市朝东食品厂向袁文修支付报酬，一审认定为劳务关系，并无不当。新乡市朝东食品厂上诉认为双方系劳动关系，袁文修不认可，其称工资是按天计算，有活儿通知（就上班），不是每天上班，双方是劳务关系；食品厂虽称双方是劳动关系，但并未提供书面劳动合同，所提供的证据材料也不能证明双方形成了事实劳动关系，故其此项上诉请求不能成立。关于赔偿责任比例问题。袁文修系在向新乡市朝东食品厂提供劳务中受到损害，该食品厂作为接受劳务方，未提供安全的工作环境和安全保障措施，一审法院根据双方各自的过错划分其责任承担比例，并无不当。关于误工费问题。《高人民法院》第二十条第一、二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，事故致袁文修头、胸背部、右足多处外伤、骨折，出院时腰部手术愈合欠佳，系自动要求出院，出院时医嘱：继续门诊治疗；继续右下肢石膏托外固定；定期复查，每月一次等。一审法院根据袁文修的受伤部位、恢复状况及医嘱、法律规定等，认定误工期限，并无不当。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，新乡市朝东食品厂没有提供其依法申请鉴定的证据，一审未予准许，亦无不当。关于精神损害抚慰金是否适当的问题。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的经济承担能力、当地的平均生活水平等因素而定。本案中，一审依据事故所致袁文修的伤残程度、双方的过错程度、当地的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金的赔偿数额，并无不当。综上所述，新乡市朝东食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1295元，由新乡市朝东食品厂负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  温双双审判员  张颜民二〇一七年十一月二十日书记员  刘 琳