浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0681行初24号 原告陈祥根，男，1969年11月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人陈才根，男，1971年12月27日出生，汉族，住上海市浦东新区，系原告弟弟。 被告诸暨市马剑镇人民政府，住所地诸暨市马剑镇马剑村18号。 法定代表人张宝庭，镇长。 出庭行政机关负责人张宝庭，镇长。 委托代理人孟行，浙江半开律师事务所律师。 委托代理人刘海峰，浙江半开律师事务所实习律师。 第三人陈中秀，男，1943年9月12日出生，汉族，住诸暨市。 原告陈祥根诉被告诸暨市马剑镇人民政府（以下简称马剑镇政府）不履行法定职责一案，原告于2020年3月10日提起行政诉讼。本院于2020年3月13日立案，于2020年3月17日向被告送达起诉状副本和应诉通知书。因陈中秀与本案审理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。原告陈祥根的委托代理人陈才根，被告马剑镇政府镇长张宝庭及委托代理人孟行、刘海峰，第三人陈中秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月28日，原告陈祥根向被告马剑镇政府邮寄一份《申请强制执行、组织拆除申请书》，要求马剑镇政府对寺坞坪村261号陈中秀未取得乡村建设规划许可证，擅自进行违法拆翻建的房屋依法作出强制拆除决定，并依法进行公示，组织强制拆除，公开处置结果、期限等信息。 原告陈祥根诉称，2016年8月初，诸暨市马剑镇寺坞坪村陈中秀未取得乡村建设规划许可证，擅自违法拆翻建房屋。马剑镇政府于2016年12月5日依法对陈中秀作出《责令停工通知书》、《责令限期改正违法行为通知书》等处罚决定。陈中秀未在法定期限内提出行政复议和提起行政诉讼，也未履行行政决定。马剑镇政府于2017年2月20日再次作出《责令停工通知书》，催告陈中秀履行义务，并作出《责令限期拆除通知书》，该通知书同时告知了救济途径和期限，但陈中秀仍未在法定期限内提出行政复议或提起行政诉讼，也未履行行政决定。马剑镇政府自2017年2月25日至2018年5月26日期间，未依法履行对陈中秀违法拆翻建房屋进行责令停工、限期拆除等职责，自作出《责令限期拆除通知书》后，逾期未依法采取强制措施，作出强制执行决定，组织强制拆除，甚至未依法对陈中秀继续违法翻建二、三层房屋依法作出处理决定。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第十三条、第十六条第二款、《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》第二条第一款第一项第（1）目、第（8）目、第（10）目的规定，2016年8月初，陈中秀未取得乡村建设规划许可证违法拆翻建房屋，马剑镇政府已经做出责令停工及限期拆除等处罚决定，并引起相邻权纠纷，均应予以拆除。在马剑镇政府作出处罚决定后，陈中秀未在法定期限内提出行政复议或提起行政诉讼，也未履行处罚决定，经催告后仍未履行，至今已逾期三年。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条的规定，原告分别与2019年1月31日、10月7日、11月28日多次向被告申请依法处置违法建筑，申请依法依规拆除非法建筑，也在网上向多个部门投诉举报要求依法处置。然而，马剑镇政府至今未依法履行法定职责，对违法建筑依法依规进行处置。综上所述，请求法院依法判决：一、被告马剑镇政府2017年2月20日至2018年5月25日未依法履行城乡建设法定职责，强制拆除一层在建的违法建筑的行政不作为违法；二、被告马剑镇政府2018年6月30日至今未依法履行城乡建设法定职责，对陈中秀违法拆翻建房屋作出处理决定的行政不作为违法；三、判决马剑镇政府依法对陈中秀拆翻建房屋作出处理决定（应予拆除），拆除违法拆翻建房屋；四、诉讼费由马剑镇政府负担。经本院释明，原告申请撤回第一、二项诉讼请求，确认诉讼请求为判决被告马剑镇政府依法对陈中秀拆翻建房屋作出处理决定（应予拆除），拆除违法拆翻建房屋。 原告陈祥根向本院提交了下列证据： 1.第三人陈中秀违法拆翻建照片五份，证实第三人拆翻建的事实； 2.责令停工通知书、责令限期改正违法行为通知书各一份，证明被告对拆翻建房屋作出过停工及责令限期拆除通知书的事实； 3.申请书三份、快递邮件签收单一份，证明原告向被告提出了依法处理违法建筑的请求的事实； 4.马剑镇寺坞坪村（陈中秀）户面积层高测绘报告一份，证明陈中秀户新建住宅占地137.99平方米的事实； 5.（2018）浙0681行初262号行政判决书一份，证明第三人户口本中仅陈中秀一人的事实。 被告马剑镇政府辩称:一、原告主体不适格。从原告起诉内容分析，本案原告系以被告不履行法定职责而提起的行政诉讼案件。故应具备原告已向被告提出申请，且被告不履行职责行为侵害或者将侵害原告合法权益为前提。本案原告已就第三人拆翻建的房屋侵害其相邻权向法院提起民事诉讼。该案已作出驳回原告诉讼请求的生效判决。本案原告主体不适格。二、被告对第三人拆翻建的房屋在依法调查处理中。被告分别于2016年12月5日、2017年2月20日向陈中秀户作出停工通知书和责令限期改正违法行为通知书，于2018年5月25日、6月27日两次向陈中秀户作出责令限期改正违法行为通知书。因第三人提起行政诉讼，被告于2018年5月25日、6月27日作出的两份责令限期改正违法行为通知书被（2018）浙0681行初262、278号判决书判决撤销。被告于2016年12月5日、2017年2月20日作出的停工通知书和责令限期改正违法行为通知书均因程序错误，且其内容与现第三人拆翻建房屋的客观事实不符，不能作为依法进一步处理的依据。本案原告曾就第三人陈中秀拆翻建的房屋以马剑镇政府为被告多次提起行政诉讼。包括不履行城乡建设行政管理法定职责一案，即（2019）浙0681行初115号、（2019）浙06行终669号案件，以及不履行法定职责一案，即（2018）浙0681行初298号、（2019）浙06行终96号案件。以上案件至2019年12月底结案。故被告对第三人陈中秀拆翻建房屋事宜在持续的调查处理和诉讼过程中。综上所述，本案原告主体不适格。原告以被告不履行法定职责为由提起诉讼，既不符合事实也没有法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告马剑镇政府向本院提交了下列证据、依据： 1.（2018）浙0681行初262号行政判决书一份； 2.（2018）浙0681行初278号行政判决书一份； 证据1、2用以证明被告就第三人拆翻建房屋向其送达过停工通知书和责令限期改正违法通知书，但责令限期改正通知书已被上述两份判决书撤销的事实。 3.（2019）浙0681行初115号行政裁定书一份； 4.（2019）浙06行终669号行政裁定书一份； 证据3、4用以证明原告已就本案被告关于第三人房屋要求履行城乡建设行政管理职责提起过诉讼，被法院裁定驳回，中院维持原裁定，被告尚不具备就第三人拆翻建房屋作出强制拆除的法律依据的事实。 5.（2018）浙0681行初298号行政裁定书一份； 6.（2019）浙06行终96号行政裁定书一份； 证据5、6用以证明原告已就本案被告关于第三人房屋要求履行城乡建设行政管理职责提起过诉讼，被法院裁定驳回，中院维持原裁定的事实。 第三人陈中秀辩称：一、第三人于2016年通过本村村委向马剑镇政府提出拆翻建住宅的申请，并按马剑镇政府要求补充申请材料，拆翻建行为符合法律法规。案涉住宅是第三人的唯一住宅，原旧房系建于1976年的土木结构瓦房，拆除前已多处墙体倾斜、破损、开裂、漏水，存在极大的安全隐患，虽未进行危房鉴定，但实际已是危房，早已不适合继续居住使用，随时有倒塌之危险。2016年8月，因无法继续居住使用且随时有倒塌之危险，在××镇××镇长及主管城建副镇长同意，允许第三人先建房再补办手续，同时也取得原告家庭同意的情况下，才开始拆除并建房的。第三人已在办理建房补办手续，因原告多次诉讼被搁置。当时第三人已无房可住，立即建造新住房是当务之急。二、在拆翻建住房申请材料提交马剑镇政府后，第三人通过各种方式多次询问马剑镇政府对申请的批复情况，但马剑镇政府相关工作人员以各种借口故意刁难，迟迟不予书面答复。2016年11月至2017年2月期间，马剑镇政府分管副镇长告知第三人系因害怕原告陈祥根兄弟的举报而未作出相关批复。但第三人认为，马剑镇政府分管副镇长作出批复系正常履行行政审批职能，且其与原告兄弟之间的矛盾不应当损害第三人的合法权益。至今，原告提出申请已近四年，马剑镇政府仍未按行政许可法规定作出书面答复或批复。三、原告陈祥根不是本案利害关系人，不是适格的原告，应当裁定驳回起诉。第三人拆翻建房屋与陈祥根、陈才根无利益冲突，不存在相邻权纠纷。陈祥根起诉侵犯相邻权案件的生效判决已依法确认上述事实。四、陈祥根至今仍强占第三人建造的一堵山墙，2018年5月，第三人通知陈祥根自2018年6月起应归还该山墙或者有偿租赁使用。但陈祥根未归还该山墙，也未支付相应租金。陈祥根严重侵犯了第三人的合法利益。五、2018年至今，第三人作为相关利益方已参加陈祥根诉马剑镇政府的五起诉讼，已无力再继续参加相关诉讼。但如有非法侵害第三人正当利益的情况，第三人也将坚决维护自身的合法权益。六、陈祥根、陈才根身为共产党员，恶意诬告他人，应当受党纪国法的惩处。综上所述，第三人按照行政许可法向马剑镇政府提出拆翻建房屋申请，系第三人与马剑镇政府之间的事情。按照行政诉讼法规定，陈祥根、陈才根与本案无任何利害关系，无权提起行政诉讼。请求法院：1.督促马剑镇政府按照相关法律法规，为第三人拆翻建的房屋审批确权；2.责令陈祥根归还第三人的山墙并支付所拖欠的租金。庭审中，第三人撤回上述两个请求。 第三人陈中秀向本院提交了下列证据： 1.陈才根与第三人儿子陈建祥的短信聊天记录截图，证明陈才根同意第三人建房的事实； 2.（2018）浙0681民初15593号民事判决书一份，证明第三人建造的房屋与原告没有利害关系的事实。 经庭审质证，对于原告陈祥根提交的证据1，被告对真实性无异议；第三人无异议。证据2，被告对真实性无异议，认为该证据和第三人实际建造完毕的房屋存在不一致，且该组证据出具时程序存在错误，不能作为对第三人违章建筑处罚的依据；第三人认为该证据内容是错误的，通知书上的面积与实际房屋面积相差了10多个平方。证据3，被告认为2019年1月30日的申请书被告没有收到，其他两份申请书只收到一份，被告尚未对第三人违章建筑相关事实作出全面客观调查，尚未作出相应的行政处罚决定，尚不具备作出强制拆除的决定，也没有经过催告程序；第三人对申请书真实性无异议。证据4、5，被告对真实性无异议；第三人无异议。 对于被告马剑镇政府提交的证据1、2，原告对真实性无异议，认为该两份通知书被撤销并不能证明之前的也被撤销。证据3、4，原告对真实性无异议，认为原告是在申请后提起诉讼的。证据5、6，原告及第三人对均无异议。 对于第三人陈中秀提交的证据1，原告对真实性有异议，认为即使存在也是陈才根的个人意见，不能代表家庭成员的意见；被告认为是原告与第三人的协调意见，被告不知情。证据2，原告对真实性无异议，认为不能达到第三人的证明目的；被告对真实性无异议，认为判决书明确第三人拆翻建房屋未对原告相邻权造成侵害，原告主体不适格。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1、2、4、5，被告及第三人对真实性无异议，本院确认为有效证据。原告提交的证据3，本院对有送达依据的2019年10月7日和11月28日的申请书予以确认。被告提交的证据1-6系生效法律文书，本院作有效证据确认。第三人提交的证据1，原告对真实性有异议，且无其他证据加以佐证，本院不予确认。第三人提交的证据2，系本院作出的生效民事判决，本院予以确认。 经审理查明，第三人陈中秀系诸暨市马剑镇寺坞坪村村民，曾在该村拥有三间二层老房。2016年，第三人认为该老房年久失修，存在随时可能倒塌的危险，在无规划审批的情况下，于同年下半年进行拆除重建。2016年12月5日，被告对第三人作出《责令停工通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2016年12月5日前停工，并在2016年12月10日前自行改正。第三人在收到该两份通知书后继续建造房屋。2017年2月20日，被告对第三人作出《责令停工通知书》和《责令限期拆除通知书》，责令第三人在2017年2月20日前停工，并在2017年2月25日前对一层在建房屋自行拆除。2018年5月25日，被告再次对第三人作出《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2018年6月10日前自行拆除第三层及以上部分建筑。2018年6月27日，被告第三次对第三人作出《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2018年6月30日前自行拆除第三层及以上部分建筑。第三人不服被告于2018年5月25日、6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》，分别向本院提起行政诉讼。本院经审理后，作出（2018）浙0681行初262、278号行政判决，分别撤销了被告于2018年5月25日、6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》。2018年9月19日，原告起诉要求被告依法拆除第三人未经批准违法拆翻建的房屋，本院经审理作出（2018）浙0681行初298号行政裁定书，认为案涉房屋是否须予以拆除尚无职权机关作出过行政强制执行决定，原告起诉不符合法定起诉条件，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，提起上诉，经绍兴市中级人民法院审理后，作出（2019）浙06行终96号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年5月27日，原告再次提起行政诉讼，要求被告对第三人作出《强制拆除决定书》，本院经审理，作出（2019）浙0681行初115号行政裁定书，认为该案属于申请被告履职而提起的行政诉讼，原告在未向被告提出申请的情况下迳行向法院提起诉讼，不符合法定条件，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，提起上诉，绍兴市中级人民法院审理后，作出（2019）浙06行终669号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2019年10月7日，原告向被告寄送《申请依法处置违法建筑》申请一份，申请被告对第三人违建房屋依法进行处置。2019年11月28日，原告再次向被告邮寄《申请强制执行、组织拆除申请书》，载明：“（2018）浙0681行初262号案件已由诸暨市人民法院依法判决。根据法院审理查明的事实和依据，寺坞坪村261号陈中秀户未取得乡村建设规划许可证，擅自进行违法拆翻改建房屋。……恳请马剑镇政府对违建房屋依法作出强制拆除决定，并依法依程序进行公示、组织强制拆除。依法依规处置违法建筑。并依法公开处置结果、期限等信息。”2020年3月10日，原告提起行政诉讼，要求判如所请。 另查明，案涉房屋至今未取得乡村建设规划许可证。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；…”。根据庭审查明事实，原、被告及第三人都认可原告与第三人系邻居的事实，故本案原告具备诉讼主体资格。至于被告和第三人辩称的本院生效民事判决已确认第三人翻建房屋并未侵犯原告的相邻权，本院认为，未侵犯相邻权的认定并不等同于无相邻权，是否侵权并不影响原告作为相邻权人的主体性质，故对被告和第三人的该辩称意见不予采信。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告马剑镇政府具有对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为责令停止建设、限期改正，对逾期不改正的可以拆除的法定职权，被告主体适格。 《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定：“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，第三人陈中秀拆翻建的房屋至今未取得乡村建设规划许可证，其拆翻建房屋的行为已违反上述规定。被告马剑镇政府作为职权机关，理应对该违法行为作出处置，但其在2018年5月25日和6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》被本院判决撤销，且经原告两次书面申请履职后，至今未对案涉房屋作出处理决定，显属不履行法定职责的行为。现原告起诉要求被告对第三人未取得乡村建设规划许可证的违法拆翻建房屋行为作出行政处理决定，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下： 责令被告诸暨市马剑镇人民政府在六十日内对第三人未取得乡村建设规划许可证的建筑作出处理决定。 案件受理费50元，由被告诸暨市马剑镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐怡燕 审 判 员  郭幼芬 人民陪审员  金春泱 二〇二〇年九月一日 法官 助理  陈凯森 书 记 员  马 琼 本判决适用的法律依据： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”： （一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；…… 3.《中华人民共和国城乡规划法》 第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 4.《浙江省城乡规划条例》 第三十八条在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 ??1? ??1?