吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉02民初11号 原告：孟继才，男，1960年6月18日出生，汉族，无职业，住吉林省桦甸市新华街道公发委**。 委托诉讼代理人：冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市桦郊乡法律服务所法律工作者。 被告：吉林圆方机械集团有限公司，住所地吉林省桦甸市光明路**。 法定代表人：钟景旭，董事长。 委托诉讼代理人：张明，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘桂琴，吉林大龙律师事务所律师。 原告孟继才与被告吉林圆方机械集团有限公司（以下简称圆方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟继才及其委托诉讼代理人李佩良，被告圆方公司的委托诉讼代理人张明、刘桂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟继才向本院提出诉讼请求：1.判令圆方公司给付工程款18660953元；2.判令圆方公司给付自2005年1月1日至实际给付之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的工程款利息（暂计算至2017年1月1日，金额为5896530.86元）。事实与理由：2004年7月前，圆方公司进行厂区改扩建工程。该工程最初是由案外人朱波负责施工，因圆方公司未支付朱波工程款，朱波停止施工。后圆方公司委托桦甸市中泰会计师事务所进行审计结算，按照审计结果将工程款给付了朱波。2004年7月，因改扩建工程比较急，圆方公司将该工程承包给孟继才。孟继才于2004年12月完成了所承包的改扩建工程。双方为结算工程款，圆方公司让孟继才以桦甸市建筑工程有限责任公司（以下简称桦甸市建筑公司）的名义与圆方公司签订建设工程施工合同。该合同约定了施工范围、开工时间、竣工时间、质量要求、合同价款、付款时间及违约责任等内容。双方还约定按进度给付一定的工程款，工程竣工后，圆方公司作出工程结算书，按审计报告结果给付工程款。后来圆方公司让孟继才委托相关审计部门进行审计，圆方公司不同意审计结果。此后，圆方公司又多次委托相关审计部门进行审计结算，但其仍不同意自行委托审计的结果。对此，孟继才要求圆方公司给付其认为合理的工程款，但其答应给付的工程款远远低于工程实际造价。为此，双方发生争执，后孟继才以桦甸市建筑公司的名义向吉林市中级人民法院起诉。吉林市中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第74号民事裁定，驳回桦甸市建筑公司的起诉。桦甸市建筑公司不服该裁定，提起上诉。吉林省高级人民法院作出（2011）吉民一终字第111号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定认为：涉案工程的实际施工人为孟继才，现场施工人员由孟继才组织，圆方公司已付工程款均由孟继才收取。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，孟继才以自己的名义提起诉讼，有事实和法律依据。关于工程范围和工程内容以及孟继才在施工过程中每项工程都通过了圆方公司的签字和验收，并有相关证据证明。在工程价款上孟继才以桦甸市建筑公司的名义于2006年2月27日与圆方公司签订了协议书，该协议书明确了双方2004年7月10日所签订的合同内容只作审计使用，施工由圆方公司直接安排施工队伍，并将工程交由孟继才组织施工。双方通过多次对该工程的审计结算确认了孟继才在施工过程中各项签证和验收单的真实性。圆方公司在吉林市中级人民法院（2007）吉中民一初字第74号案件审理中提供的证据更加说明签证和验收单的真实性。在庭审中圆方公司也进行了自认，所以在提起本案诉讼前，孟继才根据涉案工程的相关签证和验收单委托吉林公信建设项目管理有限公司（以下简称公信公司）做了工程造价鉴定。孟继才为圆方公司的改扩建工程已经完工十多年。目前厂区已经被开发为住宅楼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，圆方公司在此前给付的6051664.82元为部分利息，工程款及剩余利息未给付。圆方公司的行为给孟继才造成了重大经济损失，为维护自身的合法权益，故提起本案诉讼。 圆方公司辩称，一、孟继才承包的工程与朱波承包的工程无关，也与其他任何单位和个人无关。孟继才当时主动承诺，自愿垫付资金，承包涉案工程。2004年8月30日，孟继才还主动出借给圆方公司100万元，不要任何利息。孟继才承包的工程，不需要资质。二、所谓的圆方公司与桦甸市建筑公司签订的施工合同，根本不是合同，只作审计使用。因未进行审计，合同失去效力。施工合同也未约定合同价款、付款时间、违约责任等内容。三、圆方公司从未制作过结算书，无论是2900万元结算书，还是1639万元结算书，均是孟继才制作并提交给圆方公司的，包括桦甸市审计部门作出的1046万元结算书，圆方公司均未同意过。圆方公司曾向法庭出示的结算书，旨在证明双方分歧的由来，证明双方从2005年3月开始，至2006年11月29日，结算一直在进行，但未形成最终结算意见。孟继才最初提出2900万元的结算书，完全背离了事实，分歧由此开始。2005年7月13日，孟继才降到1639万元，但圆方公司仍无法接受。2006年双方共同商议，由桦甸市审计部门参与，但未形成审计报告。四、圆方公司除认可实际施工人为孟继才外，对其制作的签证及验收单的真实性未予确认。五、吉林市中级人民法院委托吉林正泰工程有限公司（以下简称正泰公司）作出的吉正泰工造字（2013）第072号鉴定报告（以下简称072号鉴定报告），不存在需要重新鉴定的法定情形，完全适用本案。孟继才自行委托公信公司所做鉴定报告，不应采信。六、孟继才请求18660953元工程款和5896530.86元利息，缺乏事实根据和法律依据，圆方公司不予认可。公信公司所做鉴定报告，程序违法，造价过高。鉴定资料系孟继才单方提供，未经圆方公司质证。“人工费调差”“机械费调差”“材料价差”三项，无事实根据。鉴定报告按照三类标准取费结算，无事实根据。因孟继才一直未确定工程款数额，造成圆方公司未能给付工程款，且孟继才放弃诉权多年，圆方公司不应给付利息。同时，孟继才自愿垫付资金，双方没有约定利息，依法不应给付利息。七、孟继才在吉林市中级人民法院审理的（2012）吉中民一初字第60号民事案件（以下简称60号案件）中自愿申请撤回起诉，并于2014年11月17日签收民事裁定书，至2017年1月16日再次起诉，已超过两年诉讼时效。八、鉴定开挖修复费用64174元，应由孟继才承担，并从结算的工程款中扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明：2004年7月，孟继才承建圆方公司厂区改扩建工程，工程内容包括：道路、零星维修、供暖、供电等。工程分两期，一期工程于2004年12月结束后即交付使用。本案纠纷不包含二期工程。 2007年9月，桦甸市建筑公司作为原告向本院起诉请求圆方公司给付涉案工程的工程款11618688.7元及利息。审理中，长春金石建元工程咨询有限公司和吉林鼎铭建设工程造价咨询公司曾参与鉴定程序。后本院作出（2007）吉中民一初字第74号民事裁定，以桦甸市建筑公司与该案无直接利害关系、不符合起诉条件为由，驳回桦甸市建筑公司的起诉。桦甸市建筑公司不服，提出上诉。吉林省高级人民法院作出（2011）吉民一终字第111号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定查明：圆方公司与桦甸市建筑公司签订了时间为2004年7月10日的建筑工程施工合同，合同约定了施工范围、开工竣工时间和质量标准，但就合同价款、付款时间、违约责任等未作约定。2006年2月27日圆方公司与桦甸市建筑公司签订协议书，就建设工程施工合同签订事宜达成如下协议：1.所有合同内容只做审计使用。2.所签合同不做其他事宜使用。3.甲方（圆方公司）直接安排施工队伍，乙方（桦甸市建筑公司）不参与管理，建筑工程所发生的一切材料款、人工费等所有费用全部由甲方负责。该工程所发生的全部建安税全部由甲方负责代为缴纳。5.实际中有关事宜双方协商解决。6.建设工程施工合同订立时间2006年2月27日（合同订立时间2004年7月10日）。该裁定认为：圆方公司虽与桦甸建筑公司签订了建筑工程施工合同，但在2006年2月27日工程完工后，双方签订的协议书上注明所有合同内容只做审计使用，不做其他事宜，说明圆方公司与桦甸市建筑公司的建筑工程施工合同不是双方当事人真实意思表示。2006年2月27日的协议书限定合同的用途仅做审计使用，而事实上审计并未进行，那么合同自然失去效力，双方并未真正形成建筑工程施工合同关系。而本案争议工程自开工至结束，桦甸市建筑公司并未提供充分的证据证明其对工程进行组织施工、管理和投入。2006年2月27日的协议书亦明确：工程由圆方公司直接安排施工队伍，桦甸市建筑公司不参与管理。故此，桦甸市建筑公司与本案无直接利害关系，不符合起诉条件。 另查明：2012年10月29日，孟继才以圆方公司为被告向本院提起诉讼，请求判令圆方公司立即给付工程款22908796元及利息。该案审理中，经圆方公司申请，本院委托正泰公司进行工程造价鉴定。2013年7月22日，双方共同确认涉案工程以工程量计算书为基础并结合长春金石建元工程咨询有限公司现场勘查记录中有法官签字的记录数据进行鉴定。正泰公司作出吉正泰工造字（2013）第072号司法鉴定报告（修改版）。鉴定结果为：1.正常取费总造价为8486768元；2.按劳务分包取费总造价为6957132元。2014年11月6日，正泰公司向本院出具情况说明载明：“关于《吉林圆方机械公司厂区搬迁改造工程》司法鉴定一案，被申请人孟继才于2014年9月24日到我公司，就工程量计算书与技术签证中工程量是否有遗漏问题进行核对，经部分核对后有遗漏存在。”后因孟继才申请撤回起诉，本院于2014年11月14日作出（2012）吉中民一初字第60号民事裁定，准许孟继才撤回起诉。孟继才于2014年11月17日签收该民事裁定书。 再查明：本院审理60号案件过程中，双方于2014年5月7日庭审时均认可圆方公司已给付工程款合计6291644.82元。根据圆方公司在60号案件中提交的证据及在本案中提交的付款明细表，经核实，截至2013年12月12日，圆方公司实际给付工程款为6291664.82元。具体如下：1.2005年10月11日给付576元；2.2006年8月28日给付442978.82元；3.2007年5月31日给付10万元；4.2007年6月4日给付10万元；5.2007年6月18日给付548110元；6.2009年7月6日给付300万元；7.2009年7月17日给付100万元；8.2009年8月3日给付20万元；9.2010年11月24日给付40万元；10.2012年10月5日给付30万元；11.2013年12月12日给付20万元。截至2013年12月12日，圆方公司欠付孟继才工程款665467.18元（6957132元-6291664.82元）。 本院认为，虽然圆方公司与孟继才并未签订书面建设工程施工合同，但孟继才对涉案工程已经完成施工，圆方公司亦予以接受并实际使用，故双方成立了事实上的建设工程施工合同关系。孟继才作为承包人，不具有建筑施工企业资质，违反法律法规的强制性规定，双方成立的建设工程施工合同无效。涉案工程已交付圆方公司实际使用，孟继才主张圆方公司给付涉案工程款，符合法律规定，应予支持。 一、关于涉案工程价款的确定依据问题。涉案工程交付使用后，双方对工程价款结算问题未达成一致意见。在本院60号案件审理过程中，依圆方公司申请，本院委托正泰公司对工程造价进行鉴定。正泰公司作出072号鉴定报告后，双方充分发表了质证意见，鉴定人员亦出庭接受质询。虽然孟继才对该鉴定报告仍有异议，但并未申请补充鉴定，且在60号案件宣判前提出撤诉申请，本院依法予以准许。孟继才在提起本案诉讼前，自行委托公信公司对工程造价进行鉴定，并依据公信公司所作出的鉴定报告主张涉案工程价款。因圆方公司对该鉴定报告不予认可，且该鉴定报告所依据的鉴定材料未经双方核实确认，同时在60号案件中本院已经委托正泰公司进行鉴定，孟继才另行委托鉴定于法无据，故本院对公信公司作出的鉴定报告不予采信。本案审理过程中，经本院释明，孟继才明确表示对正泰公司作出的072号鉴定报告不申请补充鉴定。虽然正泰公司在60号案件中出具说明表示072号鉴定报告存在遗漏，但该鉴定报告已确定部分应当作为确定涉案工程部分工程价款的依据，故本院根据该鉴定报告认定涉案工程的部分工程价款。孟继才主张遗漏部分的工程价款，其可以另行主张权利。 二、关于工程造价取费标准问题。因双方未签订书面合同，不具备参照合同约定计算工程价款的前提。孟继才主张按桦甸市建筑公司的资质确定取费标准，但圆方公司与桦甸市建筑公司签订的合同明确约定仅供审计使用，而本案并未进行审计，且孟继才系个人组织施工，故应按劳务分包标准确定取费。正泰公司作出的072号鉴定报告中按务分包取费总造价为6957132元，本院予以确认。孟继才主张按照桦甸市建筑公司资质确定取费标准，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 三、关于已付款项的性质及数额问题。根据圆方公司在60号案件中提供的收据显示，圆方公司给付孟继才的款项均为工程款，孟继才主张系给付利息，与事实不符，本院不予支持。根据双方在60号案件中均认可的已付工程款数额，结合圆方公司在60号案件及本案中提交的证据，截至2013年12月12日圆方公司已经给付孟继才工程款6291664.82元，本院对此予以确认。虽然孟继才予以否认，但未提供充分证据足以推翻其自认的事实，本院不予支持。圆方公司主张2014年10月10日又给付10万元，但未提供证据加以证明，本院不予确认。如圆方公司在2013年12月12日之后又给付孟继才相应工程款，可在执行阶段协商解决或另行主张权利。另外，圆方公司主张的司法鉴定开挖修复费用，因系圆方公司提出的司法鉴定申请，应由其自行承担。 四、关于欠付工程款利息问题。涉案工程在施工过程中所需要相关费用均由孟继才垫付，但在工程完工并于2014年12月交付圆方公司使用后，孟继才垫付的资金即转化为工程款，故孟继才主张自2005年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。圆方公司抗辩不应给付利息的理由，于法无据，本院不予采纳。孟继才主张的利息，应根据圆方公司已经给付工程款的时间和数额，进行分段计算。 五、关于诉讼时效问题。孟继才申请证人出庭作证，证明其于2014年11月17日收到本院（2012）吉中民一初字第60号民事裁定书后，又多次向圆方公司主张给付工程款的权利，同时在60号案件结案后，其又委托公信公司进行工程造价鉴定，表明其未怠于行使权利，故圆方公司主张孟继才提起本案诉讼超过诉讼时效期间的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，孟继才的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、吉林圆方机械集团有限公司于本判决生效后立即给付孟继才欠付工程款665487.18元； 二、吉林圆方机械集团有限公司于本判决生效后立即给付孟继才欠付工程款利息（自2005年1月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，具体明细附后）； 三、驳回孟继才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费164587元，由吉林圆方机械集团有限公司负担21185元，由孟继才负担143402元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 丁照明审判员潘军宁代理审判员张利宏 二〇一七年十一月二十四日 书记员 姜               超 （本件共11页，印15份）