湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5965号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1－1101，统一社会信用代码：91420100MA4KN0120T。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹锋，男，汉族，1991年12月5日出生，住湖北省嘉鱼县，委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元，统一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。法定代表人：董荣杰。上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人尹锋、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2018)鄂0192民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼行天下公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判尹锋按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销原审判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；3、撤销原审判决第三项，驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令尹锋承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议2021年7月31日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2017年11月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（1）涉案合同不符合法定及约定的解除条件。根据合同法第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，尹锋无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与尹锋未达成解除合同的合意，二则尹锋作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故尹锋解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因尹锋违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2017年11月解除，于法无据。（2）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求尹锋履行合同约定的不作为义务,应予支持。根据《解说合作协议》，在协议有效期内，尹锋不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求尹锋遵守该约定直至协议到期终止。另外，根据合同法第一百一十条，本案鱼行天下公司主张尹锋停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求尹锋继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。2、一审判决尹锋支付的违约金54万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因尹锋违约而产生的直接损失及预期可得利益。（1）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。具体到本案，尹锋作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞争平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。根据协议约定，鱼行天下公司有权要求尹锋支付违约金500万元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至110万，己作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（2）考虑到网络直播行业的特殊性，尹锋的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞争平台使得原平台投入“血本无归”。另一方面，主播违约至竞争平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至尹锋的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但尹锋单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。（3）尹锋虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。合同法第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失。本案尹锋主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。3、尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定,应予驳回。一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现尹锋严重违约且拒不改正，尹锋无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决中判令鱼行天下公司向尹锋支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于尹锋应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。4、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由尹锋承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，相关维权的合理支出应按合同约定由尹锋承担。综上，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。尹锋的上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2813号民事判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160,223.81元；2、本案的一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：1、原审法院认定鱼行天下公司不违约，并判令尹锋向鱼行天下公司支付54万元违约金，缺乏法律依据。原审法院已查明鱼行天下公司至今尚欠付尹锋合作费用17,109.19元，且尹锋曾多次要求支付，鱼行天下公司仍拒不履行支付义务，尹锋迫不得已通知鱼行天下公司解除合同，以上事实均可证明是鱼行天下公司违约在先。原审法院认定鱼行天下公司不存在违约情形，在酌定违约金时未综合考虑鱼行天下公司的过错程度，在此基础上判处尹锋承担54万元的违约金判罚，与法律规定不符。2、违约金的判罚应以鱼行天下公司受到的“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、尹锋实际从平台取得的收益、以及尹锋承担判决结果及执行能力等情况;最终尹锋应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用177,333元减去欠付尹锋的17,109.19元费用为限，即160,223.81元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。（1）违约金的认定应当以“实际损失”为基础，鱼行天下公司并未举证受有实际损失，事实上其也不存在任何实际损失。（2）鱼行天下公司亦不存在任何预期利益损失。第一，根据合同法第一百一十三条的规定，预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。尹锋的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。第二，即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人武汉斗鱼网络科技有限公司的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定尹锋对鱼行天下公司承担54万元的违约金没有法律上的依据。第三，违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。鱼行天下公司在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就其损失进行任何举证，应不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，尹锋一方负担游戏解说，鱼行天下公司一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且尹锋的解说行为是给鱼行天下公司带来经济利益的行为，即使尹锋停止解说也只是会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，而不会给鱼行天下公司带来任何经济上的损失；如果允许酌定高额的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。综上，请求二审依法改判，支持上诉请求。尹锋对鱼行天下公司的上诉请求答辩称：请求驳回鱼行天下公司的上诉，支持尹锋的上诉请求。鱼行天下公司对尹锋的上诉请求答辩称：请求驳回尹锋的上诉，支持鱼行天下公司的上诉请求。鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、尹锋继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、尹锋立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、尹锋2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；5、尹锋承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。尹锋向一审法院提出反诉请求：1、解除尹锋与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠尹锋的合作费用41,000元（基本合作费用30,000元及礼物分成11,000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：尹锋和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，曾与武汉斗鱼网络科技有限公司签订过解说合作协议。2016年7月31日，以鱼行天下公司为甲方，尹锋为乙方，双方签订一份《解说合作协议》，约定尹锋到鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日至2021年7月31日，合作费用为每月15,000元，要求每月有效直播时长（直播人气为20,000人次）不低于200小时；协议第6.2条特别保证条款约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，尹锋不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期内的类似解说员协议。若尹锋违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还已付的合作费用”、“一次性支付违约金叁仟万元整”等违约责任。解说合作协议签订后尹锋在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给尹锋。2017年11月，尹锋基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付尹锋2017年11月基础费用4,275元（有效直播时长57小时）和虚拟礼物分成12,834.19元（12,821.41元+12.78元）。涉案协议正常履行期间（2016年8月至2017年10月），尹锋获得的基础费用平均为15,000元左右，虚拟礼物分成平均20,000元左右。解说合作协议签订后，尹锋在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因尹锋解除合同而受的损失包括：1、尹锋离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对尹锋有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为尹锋提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对尹锋网络形象进行营销，同时还对尹锋的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，尹锋在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持尹锋的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为尹锋的粉丝，但因尹锋违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，尹锋未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。一审法院认为，鱼行天下公司和尹锋2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付尹锋合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是尹锋基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然尹锋有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，尹锋已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了尹锋为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹锋在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，尹锋应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因尹锋已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2017年11月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以尹锋实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定尹锋向鱼行天下公司支付违约金54万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，尹锋支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、鱼行天下公司和尹锋的《解说合作协议》于2017年11月解除；2、尹锋于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金54万元；3、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向尹锋支付2018年11月基础费用4,275元和未付虚拟礼物分成12,834.19元；4、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；5、驳回尹锋的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14,700元，由鱼行天下公司负担7,350元，尹锋负担7,350元。反诉案件受理费416元，由尹锋负担312元，鱼行天下公司负担104元。二审中，上诉人鱼行天下公司向本院提交了如下证据1、（2019）厦鹭证内字第80599号《公证书》；2、鱼行天下公司为培养尹锋支出的带宽资源金额核算表；3、尹锋在虎牙平台的直播数据。经质证，上诉人尹锋对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鱼行天下公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判尹锋继续履行《解说合作协议》、向鱼行天下公司支付违约金110万元、驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；尹锋上诉请求撤销原判第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160,223.81元。经审查，一审判决对案涉解说合作协议法律效力、鱼行天下公司欠付尹锋合作费用事实、尹锋违约事实、违约金数额的认定以及对鱼行天下公司诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。鱼行天下公司、尹锋的上诉理由没有新证据予以支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鱼行天下公司、尹锋的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15,116元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担9,571.09元，上诉人尹锋负担5,544.91元。本判决为终审判决。审判长 余 斌审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年九月八日法官助理吴放书记员毛亚坤