贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2709号 上诉人（原审被告）：贵州锦江信合房地产开发有限公司，统一社会信用代码915205025841079276，住所地毕节市七星关区拥军路**。 法定代表人：赵云逵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理)：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凯鑫，贵州汇能辉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司，统一社会信用代码915206025841046891，住所地铜仁市碧江区锦江花都商铺**。 法定代表人：田劲，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理):龙杰，毕节市律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李朝胜，毕节市律师事务所律师。 上诉人贵州锦江信合房地产开发有限公司（简称锦江公司）因与被上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司（简称博海公司）合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人锦江公司的委托代理人王乾、杨凯鑫，被上诉人博海公司的法定代表人田劲及委托代理人龙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人锦江公司向本院上诉请求依法撤销（2017）黔0502民初1644号民事判决书，改判驳回被上诉人博海公司全部诉讼请求，事实及理由：一、原审判决认定事实严重错误，被上诉人提供的所有证据均为复印件，达不到被上诉人的证明目的。二、原审判决就“诉讼时效”问题，上诉人认为系严重的认定事实错误且适用法律错误，极大损害了上诉人的合法权利。在原一审法院认为系本案所谓“证据”的《付款退场协议》中，第二段最后一句清晰载明：并在2014年6月30日前将余额资金支付给乙方。由此可证，“证据”《付款退场协议》中有明确的履行时间，应当从2014年6月30日开始计算诉讼时效，原审判决认定《付款退场协议》没有约定具体的合同履行期时间，显然是与事实相违背的。原审法院在被上诉人未提供存在诉讼时效中止、中断的证据的情况下，认定本案诉讼时效并未经过，严重的损害了上诉人依法行使诉讼时效经过的抗辩权的权利，望二审法院予以纠正为谢。三、一审法院认定的违约金过高，侵犯了上诉人的合法权益。在被上诉人自认上诉人已经退还其500万元的情况下，仍然要求上诉人支付300万元的资金占用费明显与其实际损失不相符，一审法院直接予以认定，显失公平，应当予以纠正。 被上诉人博海公司辩称：1、在一审中被上诉人提供的证据已充分证明了自己的主张，且被上诉人已找到《施工协议》和《付款退场协议》的原件。2、本案未超过诉讼时效，被上诉人主张的债权是依据签订《施工协议》第17条约定，故本案未超过诉讼时效。3、一审法院认定上诉人支付被上诉人的损失是对《施工协议》中被上诉人的各项损失的确认，上诉人主张违约金过高的主张不成立。 原审原告博海公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付因被告违约导致原告退出被告开发的“锦江·天鹅堡”房地产项目土建工程的施工所受损失人民币叁佰万元整，并承担占用原告资金费用暂计人民币壹佰伍拾万元整（待本案终结时据实计算）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院查明：原、被告于2011年12月28日签订《施工协议》，协议约定被告将其开发的“锦江·天鹅堡”房地产项目土建工程（包括边坡支护、临时建筑及售楼部搭建等工程发包给原告承建。原告按照协议向被告支付了人民币伍佰万元的保证金，并将施工设备运抵被告的施工现场，并为此支付了项目管理守护人员的工资等管理费用。被告未能按照协议约定时限提供原告进场施工条件，致使原告的机械设备及管理人员长期滞留在被告的工地现场。2013年3月12日，原、被告双方达成《退场补偿协议书》。2013年11月7日，原、被告双方再次签订《付款退场协议》，协议约定：1.锦江公司总计支付博海公司人民币捌佰万元整，在锦江公司支付博海公司人民币捌佰万元整，博海公司退场；2.剩余资金叁佰万元锦江公司承诺按资金占用费每月3%计算支付博海公司，占用费每两月支付一次，并在2014年6月30日前将余额资金支付给博海公司；3.如锦江公司未按约定在2014年6月30日前将余额资金支付给博海公司，剩余未付资金占用费每月6%计算支付博海公司。该协议签订后，被告向原告支付了人民币伍佰万元整，原告退场，但剩余叁佰万元整，被告至今仍未支付。 一审法院认为，原告与被告签订的《施工协议》和《付款退场协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告已按合同约定履行了支付保证金和准备进场施工的义务，被告未履行合同提供进场施工条件的义务，应承担相应责任。原、被告于2013年11月7日签订《付款退场协议》，是对《施工协议》相关内容的补充，与《施工协议》具有同等约束力。协议约定剩余资金叁佰万元锦江公司于2014年6月30日前支付完毕，同时每月按3%计算资金占用费（每两月支付一次）；如锦江公司未按约定在2014年6月30日前将余额资金支付完毕，剩余未付资金每月按6%计算资金占用费。因此，对博海公司请求锦江公司支付协议约定剩余资金叁佰万元的请求，予以支持；对博海公司请求锦江公司承担资金占用费用暂计人民币壹佰伍拾万元整（待本案终结时据实计算）的请求，由于约定资金占用费（即违约金）每月按6%计算，过分高于造成原告的实际损失（相当于未付款的贷款利息），应作适当调低，即锦江公司按未付款叁佰万元的银行同期贷款利率向博海公司计付资金占用费。原、被告双方签订的《施工协议》和补充的《付款退场协议》，没有约定具体的合同履行时间，双方亦未解除合同，原告诉请被告履行合同约定的义务，没有超过诉讼时效，故对被告主张已超过诉讼时效的抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州锦江信合房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司的损失300万元和资金占用费（以300万元为基数，按人民银行同期贷款利率从2014年7月1日起计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,400.00元，由被告贵州锦江信合房地产开发有限公司负担。 本院二审质证中，被上诉人博海公司出示了《施工协议》、《付款退场协议》原件，经本院审核与一审中提交的复印件一致，上诉人锦江公司认为一是该证据不属二审中新证据，被上诉人应承担举证不能的责任，二是对该证据的真实性有异议。本院责令上诉人如对两份协议上上诉人单位印章的真实性有异议，可申请鉴定，否则视为对两份协议上诉人单位印章的真实性予以认可。在本院指定的期限内，上诉人未提出书面鉴定申请，故本院采信该两份证据，作为本案的定案依据。凭借该两份证据，结合一审认定的证据，本院审查认为，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明：被上诉人博海公司与上诉人锦江公司于2011年12月28日签订的《施工协议》第十七条第2项约定“遇下列情况之一，乙方（博海公司）向甲方（锦江公司）提出书面异议甲方拒不改正、且阻碍乙方工程进度，可能导致工期延误的，由此造成的一切损失（项目部管理人员工资、机械滞留费、外架占用费）均由甲方承担，甲方不得有异议。（1）甲方不按法律法规办事；（2）甲方不按合同约定支付工程款项”。2012年10月17日上诉人博海公司向被上诉人锦江公司递交了《重庆博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司2012年10月16日晚与贵州锦江信全房地产开发有限公司关于‘锦江·天鹅堡’项目未能如期开工的再次交涉函》，就有关工程事宜进行交涉。双方2013年11月7日签订的《付款退场协议》第3条约定：如锦江公司未按约定在2014年6月30日前将余额资金支付给博海公司，剩余未付资金占用费每月6%计算支付博海公司。如2014年7月31日锦江公司仍未全额支付博海公司应付资金，锦江公司将未付资金等值的“锦江·天鹅堡”物业抵押给博海公司同时签订房屋售卖合同。2015年10月21日，上诉人锦江公司原法定代表人江邦福向被上诉人出具的《说明》载明“关于‘毕节市锦江·天鹅堡’项目工程款的相关事宜，于二0一三年十一月所签署的协议内容，继续有效。待项目复工后签署相关补充协议”。上诉人锦江公司在2014年2月28日的《毕节日报》上公告锦江公司法定代表人变更为赵云逵，启用新印章，原公司印章、合同印章、财务印章、工程部印章一律作废。 本案二审当事人争议焦点是：被上诉人博海公司提起诉讼是否超过诉讼时效期间；一审判决上诉人锦江公司支付300万元的资金占用费是否过高。 本院认为，关于被上诉人博海公司提起诉讼是否超过诉讼时效期间的问题。本案因上诉人锦江公司的违约导致被上诉人造成损失，按照双方的合同约定上诉人对造成被上诉人的损失应承担责任，不得有异议。后因上诉人的原因导致工程未能按约定施工，双方签订《付款退场协议》以推进工程尽快施工。在该协议中，双方在约定中只是约定对800万元款项中剩余款应于2014年6月30日前支付完，但同时约定，不能在此期间支付的，应按每月6%支付资金占用费；至2014年7月31日仍未还完款的，锦江公司以等值的物业抵押给博海公司。因此，从该约定看，合同的最后履行期限并非为2014年6月30日，上诉人主张从2014年6月30日起算诉讼时效期间与合同约定不符。合同约定的最后履行方式是锦江公司以等值的物业抵押给博海公司，双方对此没有约定履行期限。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，本案上诉人并未举出证据证明债权人要求债务人履行义务的宽限期限及被上诉人第一次向其主张权利的时间，诉讼时效期间的起算点不明，不能认定被上诉人起诉超过诉讼时效期间。加之，上诉人公司原法定代表人江邦福2015年10月21日出具《说明》的行为，表明被上诉人在该时间主张过涉案工程相关权利。尽管从上诉人公司在2014年2月28日的《毕节日报》上公告看，此时上诉人公司的法定代表人已变更为赵云逵，但因被上诉人公司住所地是在××而非××市，上诉人公司在《毕节日报》上的公告行为并不当然视为公司已将其法定代表人的变更告知被上诉人，因此，被上诉人向江邦福主张涉案工程相关权利应视为向上诉人公司主张。上诉人于2017年3月向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间。故上诉人上诉主张被上诉人起诉超过诉讼时效期间缺乏依据，本院不予支持。 关于一审判决上诉人锦江公司支付300万元资金占用费是否过高的问题。一审判决并未认定300万元系资金占用费，而是将该300万元认定为被上诉人的损失。对该300万元的损失，因系双方在《付款退场协议》中明确约定应由上诉人支付的，双方在合同中也并未明确该款全部为资金占用费，被上诉人主张还包括其他损失，故上诉人主张300万元资金占用费过高缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用基本法律正确，虽判决对上诉人所提出的诉讼时效问题说理不充分，但未影响判决结果，应予以维持。考虑到本案被上诉人在一审中未提供本案的基本证据《施工协议》和《付款退场协议》原件，引起争议以致锦江公司上诉产生诉讼费用，被上诉人有过错，其应承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21400元，由被上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司贵州铜仁分公司负担（鉴于被上诉人已向一审法院预交了一审案件受理费21400元，而该费用应由上诉人承担；上诉人已向本院预交了二审案件受理费21400元，而该费用应由被上诉人承担，故双方该承担的诉讼费已经交纳，不再交纳和退回）。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年十一月四日 书记员 赵文标