青海省西宁市城西区人民法院刑 事 判 决 书（2017）青0104刑初378号公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。被告人梁寒冰，男，满族，1963年10月3日出生于吉林省长春市，初中文化，系青海鑫光矿贸有限公司原总经理，住西宁市。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押在青海省看守所。辩护人刘喜全。被告人金革，女，汉族，1970年1月16日出生于辽宁省鞍山市，大专文化，系青海鑫光矿贸有限公司原财务总监，住西宁市。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押在青海省海东市平安区看守所。辩护人边海涛。辩护人赵攀。西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉[2017]385号起诉书指控被告人梁寒冰犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，被告人金革犯职务侵占罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，西宁市城西区人民检察院于2018年1月24日建议延期审理，2018年2月23日建议恢复审理。2018年5月15日本院因本案疑难复杂，申请延长审理期限3个月。2018年7月23日再次申请延长审理期限3个月。西宁市城西区人民检察院指派检察员马兰花出庭支持公诉。被告人梁寒冰及其辩护人刘喜全、被告人金革及其辩护人边海涛、赵攀到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1999年6月青海鑫光矿贸有限公司成立，经营场所位于本市××区号（地矿中心****），后经数次变更，于2009年，公司的法定代表人变更为黄某（持股55%),董事长为黄某，副董事长、总经理为被告人梁寒冰（持股45%),被告人金革任财务总监。2010年9月19日，梁寒冰将其持有的15%的股权转让给成都平禄金属有限公司。期间，被告人梁寒冰、金革共侵占公司资金32044076.51元。一、2010年1月18日，自然人易某挂靠的浙江正宇矿业有限公司与青海鑫光矿贸有限公司签订了《采矿工程施工承包合同书》，承包鑫光公司名下的祁连二珠龙铜矿的掘进、釆矿出矿工程，承包期为3年。2011年3月至2012年3月，身为公司总经理的被告人梁寒冰要求易某在上述合同的基础上虚构756万元的工程，让易某予以确认并提供相应发票，否则，将拒绝向其结算工程款。易某为拿到工程款，便同意了梁寒冰的要求。基于上述虚构的工程款，被告人梁寒冰利用其公司总经理职务的便利，与身为该公司财务总监的被告人金革分别于2012年3月29日、2012年7月30日、2012年11月23日向易某个人账户转入300万元、100万元、500万元，共计900万元，并分别要求易某于收款当日向被告人金革的个人账户转入200万元、70万元、500万元，共计770万元。金革收到770万元后将其中的490万元汇入梁寒冰的个人账户，剩余部分用于个人购买理财产品及消费；被告人梁寒冰将490万元用于购买江苏省昆山市昆玉九里小区别墅。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了户籍证明，立案决定书，受案登记表，抓获经过，报案材料，扣押、发还财物清单，青海鑫光矿贸有限公司工商档案资料以及营业执照，税务登记证，组织机构代码证，协议，收条，转账凭证，公司文件，章程，变更公司营业期限以及修改章程的决议修正案，农业银行业务回单，取款凭条，银行卡明细，二珠龙铜矿2012年矿山露天剥离工程量结算表以及银行明细，记账凭证，支票存根，鑫光公司财务电子账目，情况说明，成都平禄有限公司的往来明细，股权转让协议，股东会决议，股权转让申明，增资协议书，决议，转账银行明细，会议纪要，产品购销合同，采矿证，司法鉴定意见书，证人易某、王某1、郭某、陈某、黄某、叶某的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。二、2010年3月30日，被告人梁寒冰、金革利用职务便利，虚构青海鑫光矿贸有限公司向金革、金某（系梁寒冰之妻）各借款95万元的事实，伪造借款合同，后以还款名义从青海鑫光矿贸有限公司支取190万元，并全部转入被告人梁寒冰和金革的个人账户。2010年4月12日，金革将55万元转账至梁寒冰账户，梁寒冰又将160万元转账至金某账户；当日，金某与金革分别向青海汇龙矿业有限公司账户汇入160万元、40万元，作为青海汇龙矿业有限公司的注册资本。2010年4月27日，青海汇龙矿业有限公司在西宁市东川工业园区工商行政管理分局注册成立，股东为金某、金革。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了借款合同，付款支票存根，记账凭证，青海汇龙公司的工商登记资料，青海瑞华会计鉴定所司法鉴定意见书，证人金某、叶某的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。三、2010年9月，被告人梁寒冰、金革利用职务便利，以虚列高管年薪的方式从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1101666.63元汇入金革的个人账户上；2012年12月，被告人梁寒冰、金革又以虚列高管年薪的方式从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1186866.53元汇入金革的个人账户上；2013年1月，被告人梁寒冰、金革以虚列高管年薪的方式从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1433333.35元汇入金革的个人账户，后被告人金革将上述款项共计3811866.51元全部转入梁寒冰的个人账户。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了记账凭证，工资发放名单，情况说明，利润表，青海瑞华会计鉴定所司法鉴定意见书，证人陈某、秦某、黄某、叶某、曾某、田某1、王某2的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。四、2012年1月10日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款240万元；2012年7月20日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款200万元；2012年8月2日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款300万元；2012年9月30日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款100万元；2012年10月31日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款500万元；2013年7月26日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款189.3万元；2013年8月19日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户上转款283.021万元；2013年10月28日，被告人梁寒冰、金革从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款10万元。以上1822.321万元资金均是以“还梁寒冰借款”的名义转入被告人梁寒冰个人账户。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了记账凭证，农业银行业务结算单，请款付款单，青海瑞华会计鉴定所司法鉴定意见书，证人黄某、叶某的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。五、2010年12月28、29、30、31日，被告人金革经被告人梁寒冰同意，以“归还借款”名义，4次从青海鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿账户向其个人账户转款共计49.9万元。金革收到上述资金后全部归自己支配使用。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了青海鑫光矿贸有限公司账户交易明细，青海瑞华会计鉴定所司法鉴定意见书，证人黄某、叶某的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。六、2013年10月13日，承包青海鑫光矿贸有限公司名下选矿厂化粪池、地坪等工程的查某，为能够尽快拿到工程款，于2013年10月13日以其个人名义办理了一张银行卡，并向该卡转账30万元。2013年10月14日，查某将银行卡交于被告人梁寒冰。梁寒冰将该卡交于金某，金某用该款支付二人在江苏省昆山市××里别墅的装修费用等。针对上述指控的事实，公诉人宣读并出示了工程计量表，情况说明、银行卡交易明细，苏州科诺环境工程有限公司家用集成系统购买安装合同书，客户档案资料、查某本人的证明材料以及银行卡存、取款业务回单，证人查某、陈某、金某、吴某1、黄某的证言，被告人梁寒冰、金革的供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人梁寒冰的行为，已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人金革的行为，已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条的规定，提请本院依法惩处。被告人梁寒冰对起诉书指控的数额均不持异议，但其提出其未侵占公司财物，其从公司财务转入个人账户的钱款均系其在公司运营过程中垫付的个人资金。查某给其的银行卡系查某给其贺房用的，后将该银行卡及30万元现金交回公司保管，且其并未给查某提供任何帮助，因查某承包的工程有质量问题，至今其也未给查某结算剩下的57万余元工程款的辩解意见。被告人梁寒冰的辩护人提出如下辩护意见：被告人梁寒冰没有职务侵占的客观事实。根据2011年6月23日的股东会决议确认的事实，公司截止11年6月投资5440万元，而收入只有2400万元，现有证据不能证明其他股东投资和公司对外借贷的事实，其余的3040万元全部是公司实际管理人梁寒冰个人投入的资金和资产。而由于公司财务不规范，对于梁寒冰的个人投资没有按照借贷记账。在此情况下，梁寒冰要求公司归还个人借款或投资，公司财务人员以归还梁寒冰借款的名义或形式（包括制作借款合同）返还给梁寒冰其中一部分资金。而且，由于公司至今没有进行清算，没有任何证据证明梁寒冰多拿了公司的资金，更不能证明归还梁寒冰的投资款而导致公司存在任何损失。特别是公司股权转让后，梁寒冰至今没有依法或依照合同移交公司财务账目、公司资产以及债权债务等手续，不能证明公司资产被梁寒冰侵占的事实。公安机关委托鉴定的鉴定意见书，由于缺乏完整、客观、真实的财务资料，鉴定资料也没有公司财务人员核实确认，更没有按照法定程序送达被告人，而且仅仅是对公司转入梁寒冰个人银行卡资金的汇总，不仅不能证明转入资金权属归公司而不是梁寒冰个人投资，而且也不能证明梁寒冰将转入银行卡资金用于个人消费（个人购房款和汇龙公司注册金除外）。因此，起诉书认定梁寒冰职务侵占事实不清、证据不足。其次，被告人梁寒冰没有职务侵占的主观故意。梁寒冰主观上是让公司财务人员归还其个人投资到公司的资金，客观上除起诉书认定的归还个人银行卡资金外，至今公司尚欠其1000余万元。而且，起诉书认定的公司转入梁寒冰个人银行卡的资金中，大部分又转回到公司账中或用于公司的正常经营活动。特别是被告人金革是公司股东会聘用的财务主管，其本人并不经手公司的财务转款手续的办理，而是由公司财务人员具体办理的财务转账手续，而这些财务人员都是公司股东派进公司监管财务工作的人员，被告人梁寒冰不能、也不可能在这些财务人员监管下公然侵占公司资产，更不可能与金革形成共同侵占的故意。第三、起诉书指控的五起具体犯罪事实不能成立。关于起诉书指控的侵占770万元的问题。涉案证据证明：其中虚构剥材费600万元是因为降低公司经营成本的需要，梁寒冰安排并由陈某主办、财务人员马瑞宏和郭丽涛经手处理的，陈某还用鑫光公司的资金交纳了税收并入账，更不存在梁寒冰侵占的事实；装卸费156万元不仅与易某有协议，而且有扣回的事实，扣回后转入了金革的银行卡，都是有相关银行凭证证实的。由于和易某尚未结算，这些款项尚待处理。即便按照梁寒冰归还个人投资名义要求转入梁寒冰银行卡，并不能销毁与易某的协议和银行转账事实，更不能证明梁寒冰个人存在职务侵占的故意和行为，仅仅是财务人员账务处理存在问题。关于注册资金190万元的问题。由于梁寒冰的个人投资在公司和注册汇龙公司的需要，梁寒冰要求公司归还投资借款，但因为公司财务没有公司和梁寒冰的借款手续，且公司财务人员都知道梁寒冰对公司借款投资的事实，所以以借款合同的形式归还了梁寒冰190万元，并按照汇龙公司股东名册转款。这是公司财务不规范造成的，但在没有查清公司是否拖欠梁寒冰个人投资借款的情况下，将该款认定为公司的资产并指控梁寒冰职务侵占行为属于事实不清、证据不足。而且，不仅公司与梁寒冰之间存在债权债务的事实，而且金某和金革也与公司之间存在债权债务的事实，所以，无论公司将190万元归还梁寒冰、金某还是金革都符合客观事实，而且至今并无证据证明该190万元权属公司，仅仅是存在公司账面上的梁寒冰个人资金。关于高管年薪问题。高管年薪的计数额及发放均是公司财务人员依照规定计算并从公司财务支付的。转入梁寒冰个人银行卡，除梁寒冰主张这些高管与其存在借款欠款关系外，并不能改变高管年薪已经不属于公司资金，而是这些高管人员的个人财产的事实，不存在侵犯公司资产的问题。而且，在这些高管人员主张年薪的情况下，公司完全可以按照财务账目掌握并明确年薪去向，梁寒冰不能、也不可能实施职务侵占行为。现有证据证明，转入梁寒冰个人银行卡内的高管年薪，又在之后通过转款或支付公司经营费用的形式用于公司经营行为，梁寒冰个人并没有实际占有和使用。关于起诉书指控职务侵占1822万元的问题。梁寒冰的个人银行卡是梁寒冰和公司财务人员共同使用的，这些资金在公司账号和梁寒冰银行卡之间以及公司经营客户之间相互、多次转移。仅以公司向梁寒冰银行卡转账记录而没有查清梁寒冰银行卡向公司以及公司客户之间的转账记录，根本不能证明梁寒冰侵占了这些资金。而且，由于公司的总收入、总支出和盈利以及公司和梁寒冰银行卡的资金流不清，不能证明梁寒冰侵占了这些资金。事实上，除上述3040万元资金外，还有小选矿厂300万元，机械设备财产作价及垫付款400多万元以及实验室、化验室等财产总计一千余万元。至今这些资金和财产并没有按规定进行财务结算和清算。因此，指控职务侵占为时过早。关于起诉书指控的49.9万元的问题。庭审调查证明，该49.9万元是由于鑫光公司归还王永亮材料款60万元而由金革用个人资金60万元一次性转账支付给王永亮，之后由鑫光公司归还金革49.9万元。对于起诉书指控被告人梁寒冰收取查某30万元的事实无异议，但是：第一、被告人梁寒冰没有索贿行为。对此，案卷中仅有查某的笔录，没有其他相关证据证明，起诉书也没有认定索贿。第二、被告人未承诺或同意为查某谋取任何利益。对此事实，查某的陈述属于孤证，没有其他印证证据。第三、被告人梁寒冰没有利用职务便利等为查某谋取任何利益。事实上，查某承包工程以及公司对工程的管理都是公司其他管理人员的行为。查某因为工程没有结算及工程款没有支付向梁寒冰行贿，但并没有得到梁寒冰的任何帮助。因为到现在为止，查某的工程款都没结算支付。第四、在本案案发前，被告人梁寒冰不仅将查某的行贿款交给了鑫光公司财务人员，该款也被用于鑫光公司的财务支出，而且也说明了查某行贿的事实。所以，被告人梁寒冰依法不构成非国家工作人员受贿罪。针对上述辩护意见，被告人梁寒冰的辩护人向法庭提交了联合协议、股东会决议、二珠龙铜矿历年相关数据统计表、电汇凭证、转账凭证、借条、收条、证明、民事裁定书、民事判决书等证据。被告人金革的辩护人提出公诉机关指控被告人金革职务侵占罪不能成立的辩护意见：一、《瑞华会鉴所（2017）会鉴字12号司法鉴定意见书》应作为非法证据予以排除。二、鑫光公司存在公私账户混用的情形，资金进入梁寒冰或金革账户，并未脱离公司控制范围。不能认定其存在侵占公司财产的事实。三、被告人梁寒冰对鑫光公司的经营存在大量垫资，在尚未清算的情况下，不能简单认定梁寒冰对部分垫支款装回个人账户消费的情形就是侵占公司财物。四、被告人金革主观上不具有非法占有之目的，客观上也未实施非法占有公司财物的行为。五、本案没有证据证明被告人梁寒冰与金革存在共同犯罪的共谋。指控被告人金革犯职务侵占罪事实不清、证据不足。本案中经当庭质证的证据：1、常住人口基本信息，证实被告人梁寒冰、金革具有完全刑事责任能力。2、立案登记表、到案经过，证实被告人梁寒冰、金革职务侵占一案青海省公安厅立案后将二被告人抓获归案的事实。3、公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记审核表，准予变更登记通知书，法定代表人信息，关于变更公司法定代表人、股东、股东出资额、监事、经营范围及修改章程的决议，股份转让协议，企业法人营业执照，变更登记审核表，采矿许可证，税务登记证，组织机构代码证，证实1999年6月青海鑫光矿贸有限公司（以下简称鑫光公司）成立，于2009年8月，法定代表人变更为黄某（持股55%),董事长为黄某，副董事长、总经理为被告人梁寒冰（持股45%),被告人金革任财务总监。2010年9月19日，梁寒冰将其持有的15%的股权转让给成都平禄金属有限公司（以下简称平禄公司）。2016年6月24日被告人梁寒冰及平禄公司将各自持有的鑫光公司的合计45%的股份转让给栾川县鑫川矿业开发有限公司。4、房屋租赁合同、房产证，证实鑫光公司经营场所位于西宁市××区号（地矿中心****）。5、联合协议，证实2009年8月2日北京鑫川伟业国际投资有限公司董事长黄某（甲方）与鑫光公司董事长梁寒冰（乙方）就二珠龙铜矿的联合开采约定：矿山双方协商评估总价为3000万元，北京鑫川伟业国际投资有限公司已投入500万元，鑫光公司已投入2500万元，新公司由北京鑫川伟业国际投资有限公司控股55%（原投入500万元，另向原鑫光公司支付1150万元），乙方占45%（含平禄公司在原鑫光矿贸18%股份）。6、收条、银行回单，证实2009年8月17日被告人梁寒冰收到黄某投资款500万元。7、青海鑫光矿贸有限公司增资协议书、股份转让协议，证实2008年3月30日平禄公司出资1000万元，其中131万元作为出资额，869万元计入资本公积金后持有鑫光公司（原鑫光矿贸）18%股权。2013年10月14日平禄公司将持有的鑫光公司的股份转让给梁寒冰。8、青海鑫光矿贸有限公司股东会决议，证实2009年9月至2010年年底二珠龙铜矿出矿10万吨左右，2010年6月12日开始选矿，共生产铜精粉474吨，实现销售收入约2400万。矿山基建投入1200万元，选矿厂改造投入500余万元，其他投入和生产费用2000余万元（2009年投入904万元，2010年投入1986万元，2011年1月至6月投入850万元）。9、2010年8月-2011年6月二珠龙铜矿股东投入资金情况、陈某自书的说明，证实截止2010年6月鑫光公司股东中黄某占股55%，应投入金额为9474966.71元，实际未投入，应补金额为10611961.60元；梁寒冰占股30%，应投入金额为5168163.12元，实际投入金额17227210.39元，应退金额13506132.95元；平禄公司占股15%，应投入金额为2584081.56元，实际未投入，应补金额为2894171.35元。10、成都平禄金属有限公司与青海鑫光矿贸有限公司、祁连二珠龙铜矿往来明细，证实2007年9月5日至2009年12月平禄公司支付给鑫光公司货款2000万元。2010年1月1日至2011年6月25日平禄公司支付给鑫光公司货款1170万元。11、证人黄某的证言，2009年整合完毕后，为了公司的发展，我投入了价值300万元的铜粉作为启动资金；将青海鑫川矿贸有限公司价值100万元的设备及材料投入鑫光公司，还将青海鑫川矿贸有限公司选矿厂租赁给鑫光公司，暂时不付租金作为鑫光公司流动资金。梁寒冰也没有向鑫光公司垫付过资金，因为二珠龙铜矿生产的铜精粉比较抢手，买家要预先打预付款，不需要梁寒冰垫付资金。12、证人叶某的证言，2009年8月梁寒冰和黄某由祁连县政府以“拉郎配”的形式整合，2010年9月梁寒冰才做工商登记变更，梁寒冰占鑫光公司30%的股份，黄某占股55%，平禄公司占股15%。2013年10月份因鑫光公司经营不规范，黄某与梁寒冰意见不一致经常吵架，我将平禄公司持有的股份以3000万元的价格转让给梁寒冰。2009年8月鑫光公司的流动资金全部是平禄公司支付的预付款，这些款项保证了祁连县二珠龙铜矿的生产经营，黄某和梁寒冰没有投入过资金。但鑫光公司租赁黄某的选矿厂没有付租金。鑫光公司的经营管理都是梁寒冰负责。据我了解鑫光公司不可能欠梁寒冰的钱。13、民事起诉状、青海省高级人民法院（2017）青民初82号民事裁定书，证实鑫光公司于2017年9月对梁寒冰、金革向青海省高级人民法院提起侵权纠纷一案，请求判令二人赔偿经济损失7120万元。青海省高级人民法院于2017年11月30日裁定中止诉讼。14、西宁市中级人民法院（2017）青01民初280号、青海省高级人民法院（2018）青民终13号民事判决书，证实2017年8月14日栾川县鑫川矿业开发有限公司具状西宁市中级人民法院，请求判令梁寒冰立即移交鑫光公司全部资产及资料，支付违约金1千万元。在庭审时，鑫川公司表示放弃移交资料的诉讼请求。西宁市中级人民法院于2017年12月12日判决驳回原告鑫川公司的诉讼请求。鑫川公司上诉于青海省高级人民法院，青海省高级人民法院在审理后于2018年1月31日判决驳回起诉，维持原判。15、青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初11号、青海省高级人民法院（2017）青民终217号民事判决书，证实梁寒冰于2017年5月22日向青海省海北藏族自治州中级人民法院具状起诉被告黄某、鑫光公司、栾川县鑫川矿业开发有限公司财产损害赔偿纠纷，经审理青海省海北藏族自治州中级人民法院认为梁寒冰主张停止侵权，赔偿损失，但其提交的证据无法证明被告构成侵权。原告认为股权转让后，至今未完成交接，仍处于“过渡期”，享有股权转让目标公司经营管理权，被告管理鑫光公司侵犯了原告经营管理权的意见不能成立。判决驳回梁寒冰的诉讼请求。梁寒冰不服于2017年12月向青海省高级人民法院上诉，青海省高级人民法院于2018年3月12日判决驳回上诉，维持原判。16、青海省高级人民法院（2016）青民初98号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终56号民事裁定书，证实梁寒冰于2016年11月14日具状起诉黄某请求判令黄某偿还借款6000万元及利息，青海省高级人民法院于2017年9月5日判决黄某偿还梁寒冰借款6000万元及利息。黄某不服，向最高人民法院上诉，后又于2018年1月23日申请撤回上诉。17、中国银行结算业务申请书（被告人梁寒冰的辩护人提交），证实2013年5月27日金革存入鑫光公司二珠龙铜矿115万元。18、存款凭条（梁寒冰的辩护人提交）、银行明细，证实2010年12月9日金革存入易某账户20万元，2010年8月3日金革转账给易某20万元，2013年3月25日金革建行卡转给易某10万元，2015年10月23日金革转给易某1万元，2015年11月18日金革转给易某10万元，2016年8月1日金革农行卡转易某10万元，2016年4月8日金革建行卡转给易某20万元，2016年4月13日金革建行卡转给易某10万元，2016年7月1日金革建行卡转给易某20万元，上述135万元未在鑫光公司财务账目及鉴定报告中反映。2010年5月10日金革建行卡转给王永亮10万元，2013年1月29日金革建行卡转给杨振强50万元。2014年12月19日金革建行卡转给陈某20万元。上述款项鑫光公司财务账均无记载。本院据此查明，1999年康生鑫、徐青香、康生、邓光伟、唐梅出资注册成立青海鑫光矿贸有限公司。2006年7月12日康生鑫、徐青香、康生、邓光伟、唐梅将各自所持股份转让给韩兴勤、韩磊。2007年9月17日韩兴勤、韩磊将各自所持股份转让给梁寒峰、秦某。2007年11月21日，青海鑫光矿贸有限责任公司与梁寒峰、秦某、成都平禄金属有限公司签订《青海鑫光矿贸有限责任公司增资协议书》。约定平禄公司向鑫光公司投入1千万元，其中131万元用于增加甲方注册资本，持有鑫光公司18%股权。2009年8月11日原鑫光公司经整合后，股东变更为黄某、梁寒冰。其中黄某持股55%、梁寒冰持股45%。2010年9月19日鑫光公司股东变更为黄某、梁寒冰、平禄公司。其中黄某持股55%、梁寒冰持股30%、平禄公司持股15%。2011年6月23日鑫光公司股东会决议认定，2009年9月至2010年年底二珠龙铜矿出矿10万吨左右，2010年6月12日开始选矿，共生产铜精粉474吨，实现销售收入约2400万。矿山基建投入1200万元，选矿厂改造投入500余万元，其他投入和生产费用2000余万元。2013年10月14日平禄公司将所持鑫光公司15%的股份转让给梁寒冰。2016年5月29日被告人梁寒冰及平禄公司将所持有的鑫光公司的股份转让给栾川县鑫川矿业开发有限公司，2016年6月24日鑫光公司股东变更为黄某、栾川县鑫川矿业开发有限责任公司。2009年8月11日鑫光公司在原鑫光公司、黄某及平禄公司整合后，由被告人梁寒冰管理运营，在运营过程中黄某及平禄公司实际未投入资金。被告人梁寒冰与报案人黄某间因鑫光公司的移交和权属及双方的债权债务，已数次在法院进行民事诉讼。一、起诉书指控2012年3月至11月被告人梁寒冰、金革职务侵占公司资金770万元。经当庭质证的证据有：1、《青海省鑫光矿贸有限公司二珠龙铜矿掘进、采矿工程施工承包合同书》、工程结算表，证实2010年1月18日鑫光公司与浙江正宇矿业有限公司（以下简称正宇公司）签订工程承包合同书，约定鑫光公司将祁连二珠龙铜矿的采（掘）出矿工程承包给正宇公司，采矿分为露天采矿、井下采矿。露天采矿中正宇公司负责承担火工材料（炸药、雷管）及费用，并负责露天剥离、出矿、装矿、运输。露天采矿10元/吨（后注有手写的20元/吨）。2010年5月11日至2013年10月正宇公司露天采矿355392.73吨，计价7107854.6元。2013年露天剥离打钻、爆破41485m?，计价829700元。2、补充协议，工程结算表，证实2011年3月20日，被告人梁寒冰代表鑫光公司名义与易某的正宇公司签订《补充协议》，约定自2011年3月起矿石装车费调整为3元/吨。2012年后的结算项目中均含有装车费的支付，合计1029639.75元。3、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实易某于2012年3月29日、2012年7月30日、2012年11月23日，向金革农行卡转入200万元、70万元、500万元，共计770万元。4、青海鑫光矿贸有限公司股东会决议，证实2011年6月23日鑫光公司董事会决议中，明确规定采矿承包费为80元/吨、装卸费为3元/吨。5、证人易某的证言，2010年1月18日我挂靠正宇公司承揽鑫光公司的矿山工程，并以正宇公司的名义与鑫光公司签订《青海省鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿掘进、采矿工程施工承包合同书》，承包了祁连二珠龙铜矿的掘进、采矿出矿工程，承包期3年。后又签订了《补充协议》，是调价的，进尺每平方米增加20元，木支护每架增加15元，露天采矿每吨增加10元。至2012年2月底，鑫光公司欠我360万元左右的工程款。2012年3月，梁寒冰找我，要求我同意在上述合同的基础上虚构露天剥离工程40万方，每立方施工费15元，共计600万元。我同意后，梁寒冰指令鑫光公司分别于2012年3月29日、2012年7月30日、2012年11月23日，向我转入200万元、70万元、500万元，共计770万元，并要求我于收款当日转入金革的账户，其中2012年11月23日的500万元是金革与我在祁连县农业银行办理的。2012年底因前面多转了170万元，梁寒冰再次要求我与其签订《补充协议》，虚构矿石装车费3元/吨。上述露天剥离工程由鑫光公司梁寒冰租用挖掘机施工，公司派员工王某1管理的，而且这项开支已经列入鑫光公司“租用机械费用”中。我在鑫光公司施工期间没有向金革借过钱，也未与金革合伙、分红。6、证人王某1的证言，鑫光公司二珠龙铜矿的土方剥离工程是鑫光公司自己租的挖掘机、推土机，自己干的，工程从2009年就开始了，2012年至2014年就大量干了。易某在2013年以前没干过矿山剥离工程，2013年开始矿山剥离工程碰到石头挖机挖不动的时候，易某的工程队就负责打钻放炮。2012年10月12日梁寒冰叫我到祁连县，梁寒冰、易某和我在祁连县小选场的会议室见面，梁寒冰对我说：“老易干矿山的工程也不挣钱，我们想办法给他补偿一点。”之后易某写了工程结算单，我就在工程结算单上签了字。这个工程是虚构的，事实上是不存在的。（在询问过程中，侦查人员向王某1出示了一份2012年10月12日鑫光公司二珠龙铜矿矿山露天剥离工程结算表复印件，但在公诉机关提交的证据中没有找到该结算表）7、证人秦某的证言，鑫光公司二珠龙铜矿的露天剥离工程是公司自己租推土机、挖掘机自己干的，据我所知易某没有干过二珠龙铜矿露天剥离工程。8、证人陈某的证言，2012年8、9月马瑞宏让我代开600万元的税票并列到公司应付账上，马瑞宏说：“不虚列账目的话，成本太低，交所得税就交的多，虚列之后可以少交点税”。当时他给了我矿山结算单，我记得单子是易某写的，上面有易某的公司公章，还有马瑞宏等人的签字。9、被告人金革的供述，（第一次）易某在我公司施工之前，没有资金垫资，我借钱给他施工，易某不好意思，主动说以后挣钱了要分红。2012年3月29日、7月30日、11月23日易某分别转款200万元、70万元、500万元到我的账户，是分红的钱，这些钱是易某施工的工程款，是梁寒冰审批过的。这770万元除了借给梁寒冰的一部分，剩下的自己花了。（第二次）易某支付我的770万元，我分两次给梁寒冰支付了500万元，一次是270万元、一次是230万元，都是打到梁寒冰的建设银行账户。当时梁寒冰说，有没有钱，给他转点钱。于是我就转了。梁寒冰既不知道易某给我支付770万元的事，也不知道我与易某有关分红的事。（第五次）这770万元中有300万元借给上海东海证券公司的任晓东了。这770万元是我们公司给易某的工程款，但他怎么又打到我账上我不清楚。应该是易某和梁寒冰清楚。我转到昆山的钱是梁寒冰在昆山买了一套别墅，是支付的别墅款，是按照梁寒冰的要求转的。（第九次）易某分三次向我转款770万元，是梁寒冰签完字后再由我签字的，公司财务转给易某的。（第十次）770万元是易某以前在我们公司做工程时经常向我借钱，易某分三次给我还钱的时候，我都告诉梁寒冰了。公司露天矿剥离工程就是易某的浙江正宇公司做的。钱到我账上后，我购买了理财产品赚取利息，后来梁寒冰让我向昆山华润置地公司转了270万元，也要我向他的账户转了几笔资金。任晓东向公司借了300万元现在都没还。10、被告人梁寒冰的供述与辩解，（第二次）我和易某2010年签订的《青海省鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿掘进、采矿工程施工承包合同》，2013年又签订了《补充协议》，用于完善主合同，调整了装车费。易某给金革的770万元由金革自己支配，我不知道。这770万元与《补充协议》没有任何关系。（第四次）易某给金革的770万元资金用途我不知道。（第七次）易某的正宇公司承包矿山的采矿、掘进、露天矿的剥离工程。鑫光公司于2012年3月30日、7月30日、11月23日分三次给易某支付工程款900万元，收款当日易某向金革账户转款共计770万元，是给公司从易某头上挣的钱。易某在矿上搞工程时向我借钱，我答应给他借钱但要求他将利润一部分分给公司。我们是按工程量分的。易某将款转到金革账户是我要求的。我认为这笔钱是我自己的，是公司还给我的钱，只是公司没有做账。（庭审）因为矿山剥离工程是矿上自己干的，我们矿没有资质，就以易某的公司走账，实际是矿上的钱，应该是700万元，还有56万元的税款。后来我发现支付给易某的装车费有问题，是矿上的车装的车，不应给易某支付装车费，我就从易某的工程款中扣下来了，现在还没扣完。上述证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，2010年1月18日，易某挂靠的正宇公司与鑫光公司签订了《采矿工程施工承包合同书》，承包鑫光公司的祁连二珠龙铜矿的掘进、釆矿出矿工程，承包期为3年。约定鑫光公司将祁连二珠龙铜矿的采（掘）出矿工程承包给正宇公司，采矿分为露天采矿、井下采矿。露天采矿由正宇公司负责，承担火工材料（炸药、雷管）及费用，并负责露天剥离、出矿、装矿、运输。露天采矿10元/吨（后协议变更为20元/吨）。鑫光公司分别于2012年3月29日、2012年7月30日、2012年11月23日向易某个人账户转入300万元、100万元、500万元，共计900万元工程款，易某于收款当日向被告人金革的个人账户转入200万元、70万元、500万元，共计770万元。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，证人易某、王某1、秦某的证言中称易某没有干过二珠龙铜矿的露天剥离工程。《青海省鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿掘进、采矿工程施工承包合同》及《补充协议》证实，易某所承包的工程中含有露天剥离的项目，而合同中记载，露天采矿由10元每吨增加到20元每吨，并对装成费进行了补充约定另外2011年6月鑫光公司的股东会议决议中也规定了装车费的项目。证人证言与《青海省鑫光矿贸有限公司祁连二珠龙铜矿掘进、采矿工程施工承包合同》及《补充协议》相矛盾，且证人易某、王某1、秦某证言仅系言辞证据，无其他证据印证。证人易某、王某1的证言中关于被告人梁寒冰虚构工程量的描述，因没有其他书面证据印证，且正宇公司与鑫光公司签订的承包合同中约定有露天剥离工程。辩护人提出的鑫光公司利用正宇公司的施工资质提取剥材费及被告人梁寒冰扣除易某装车费的辩护意见无证据证实，不能认定。虽然转账明细证明易某转给被告人金革770万元，但无证据证实该款项是由被告人梁寒冰虚构工程量所得，亦不能排除其他合理怀疑。因此不能认定该款系被告人梁寒冰、金革虚构工程量，套取公司资金的事实。故公诉机关的被告人梁寒冰、金革虚构工程款，侵占公司财物的指控不能成立。二、起诉书指控2010年3月30日被告人梁寒冰、金革侵占公司资金190万元。经当庭质证的证据有：1、借款合同，2009年12月29日鑫光公司向金革、金某各借款95万元。2、中国建设银行转账支票存根，2010年3月30日鑫光公司分别向金革、金某转账95万元，用途为还借款。3、注册登记机动车信息表，证明金某名下登记有一辆车号为×××的英国路虎牌小型越野客车。4、被告人梁寒冰的供述，2010年3月30日鑫光公司分别给金某、金革转账95万元，用于汇龙公司注册的200万元钱都是我的钱，是我交代金革经办的，金革没有出资，只是给她划了20%的股份，鑫光公司所有的钱都是我的，所以公司有了钱就逐步返还至我的个人账户。财务凭证上附的两份借款合同，我没见过。5、被告人金革的供述，时间为2009年12月29日，乙方分别为金革、金某，金额分别为95万元的《借款合同》是梁寒冰让我分别以金某和我的名义写的借款合同，当时为了注册青海汇龙矿业有限公司，从鑫光公司转钱时找了个还借款的由头。当时梁寒冰说：“要成立一个公司，需要资金，以鑫光公司还借款为由，从鑫光公司账上划点钱来注册公司。”2010年3月30日，鑫光公司分别向我和金某转款95万元，我和金某收到这190万元后汇入青海汇龙矿业有限公司作为注册资本金。以上证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，2010年3月30日，被告人梁寒冰、金革虚构鑫光公司向金革、金某（系梁寒冰之妻）各借款95万元的借款合同，以还借款名义从鑫光公司支取190万元，转入被告人梁寒冰和金革的个人账户各95万元。2010年4月12日，金革将55万元转账至梁寒冰账户，梁寒冰又将160万元转账至金某账户；当日，金某与金革分别向青海汇龙矿业有限公司账户汇入160万元、40万元，作为青海汇龙矿业有限公司的注册资本。2010年4月27日，青海汇龙矿业有限公司在西宁市东川工业园区工商行政管理分局注册成立，股东为金某、金革。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，被告人梁寒冰、金革虚构借款合同，从鑫光公司向金某和被告人金革账户分别转款，用于注册成立汇龙公司。本案中没有证据能够证实金某向鑫光公司垫资或注入资金，辩护人虽提出金某所有的资产由鑫光公司占有、使用，向金某的转款时相关公司退还金某的资产折价款的意见，但无证据证实。即使金某所有的英国路虎小型越野客车在鑫光公司重组时纳入鑫光公司，也应为被告人梁寒冰的实物投资，该资产的价值及折现应由鑫光公司董事会成员商议后决定其数目、金额，而非由被告人梁寒冰自行决定。且此案中被告人梁寒冰、金革伪造借款合同，虚构借款事实，利用二人职务便利，占有公司财物，其行为构成职务侵占罪，辩护人的辩护意见不予采信，公诉机关指控的事实成立。三、起诉书指控2010年9月至2013年1月被告人梁寒冰、金革虚构高管工资侵占公司资金3811866.51元。经当庭质证的证据有：1、青海鑫光矿贸有限公司董事会决议，证实2009年1月19日原鑫光公司董事会决议梁寒冰年薪30万元，金革、秦某年薪为20万元，王某1年薪为16万元，童志明年薪为8万元。2011年6月23日鑫光公司股东会决议，证实鑫光公司聘任梁寒冰为总经理，年薪30万元，提成为当年税后净利润2%；田某1为副总经理年薪为20万元；王某1为矿长、王某2为副矿长、周喜来为总工程师、梁寒峰为选矿厂厂长、郭大献为选矿厂副厂长，金革负责财务室。矿长和厂长以下级薪酬由总经理提出，报董事会备案。2、记账凭证、请款付款单、2009年8-12月工资单、2010年1-8月工资单、记账凭证、中国农业银行结算业务申请书、2010年9月至2011年6月工资单、会计司法鉴定意见书，证实二珠龙铜矿2010年9月计提2009年8-12月高管年薪429266.65元，2010年1-8月高管年薪757599.98元，2012年12月支付计提的上述高管年薪时无依据调整减少应收金革个人往来1000000元并支付金革186866.53元；2013年1月计提并发放2010年9月-2011年6月高管年薪833333.35元直接支付给金革个人。3、借条（梁寒冰的辩护人提交），证实秦某向梁寒冰借款50万元，王某1向梁寒冰借款40万元，梁寒峰向梁寒冰借款50万元的事实。4、证人陈某的证言，公司拿年薪的有梁寒冰、金革、矿长秦某、副总经理田某1、选矿厂厂长梁寒峰、选矿厂副厂长郭大献、矿上两名工程师，2012.12.25的53号凭证中，付2009年8月-2010年8月年薪人员工资，应付职工薪酬借方金额1186866.53元，是金革布置我将上述领导的年薪算出来，再减去已经发放的工资；按照金革的要求，出纳郭丽涛将1186866.53元支付到金革的个人账户，金革之前借了公司100万元，所以用1186866.53元冲掉金革借款了。5、证人秦某的证言，梁寒冰在2009年公司整合后给我许诺每年20万元年薪，鑫光公司高管有我、梁寒峰、田某1、王某1、梁寒冰、金革。但是基本上每月给我1万元，大概2013年9月祁连县政府将矿山封了，梁寒冰有时一个月给我1万元，有时候几个月不发。2017年6月我让公司会计陈某给我算了一下，公司还欠我40-50万元的薪酬，公司没有补发过欠我的年薪。2009年我借过梁寒冰私人50万元。我还知道王某1在2010年借过梁寒冰40万元。6、证人田某1的证言，我于2010年5月至2016年7月在公司任副总经理，2011年8月份公司实行年薪制，按公司规定，我的年薪为20万元，但实际每月发给我1万元工资外，从未给我发过年薪。我也未向梁寒冰、金革借过钱。7、证人吴某2的证言，2011年6月23日的股东会决议，梁寒冰任总经理年薪30万元，梁寒峰、王某1、秦某、金革、童志明按照副总经理待遇，年薪20万元。2009年8月至2013年4月期间，实际支付工资如下：梁寒冰66万元、梁寒峰474168元、秦某479168元、金革478668元、王某1478668元、童志明3.2万元。2009年8月至2013年4月期间实际不欠高管年薪。但金革于2010年9月份36号记账凭证补提2009年8月至2010年8月工资1191666.63元，2012年12月份53号记账凭证支付2009年8月至2010年8月年薪人员工资款1186866.63元。2013年1月份40号记账凭证补提支付2010年9月至2011年6月工资1433333.35元，其中的833333.35元制作了高管工资表。上述以支付高管年薪的方式支取的资金全部是虚构的，因为年薪制度是2011年7月才开始的，金革支取上述资金时公司并未拖欠高管年薪。8、被告人梁寒冰的供述，2010年9月二珠龙铜矿提的1101666.63元高管年薪是我让金革把钱汇到金革账上，因为梁寒峰、秦某等高管都欠我的钱，放到金革账上我放心。2012年12月与2013年1月财务分别转给金革1186866.53元、1433333.35元，列支的高管年薪，是补发的年薪，我让金革打到金革账上，方便扣掉这些高管欠我的钱。高管们大概欠我100多万，这些高管年薪实际上没发。9、被告人金革的供述，二珠龙铜矿2010年9月提列1101666.63元，财务列支是高管年薪，是梁寒冰让我转入我的账户。2012年12月与2013年1月财务分别转给我1186866.53元、1433333.35元，列支的高管年薪，是按照梁寒冰的要求转到我的账户的，后来按照梁寒冰的要求转给梁寒冰了。公司每个月给高管们发一万元钱，剩余的年薪我不知道是否如实发放了。以上证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，被告人梁寒冰、金革指示鑫光公司财务人员计算出公司高管工资后，2012年12月，鑫光公司祁连二珠龙铜矿以发放高管年薪的名义向被告人金革账户转账186866.53元；2013年1月，鑫光公司祁连二珠龙铜矿以高管年薪的名义向被告人金革账户支付833333.35元。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，公诉机关指控的2010年9月，被告人梁寒冰、金革利用职务便利，以虚列高管年薪的方式从鑫光公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1101666.63元汇入金革的个人账户一节。仅有公诉机关提交的记账凭证，不能证实该款项转入被告人金革的账户，公诉机关指控的事实不能成立；公诉机关指控的2012年12月，被告人梁寒冰、金革又以虚列高管年薪的方式从鑫光公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1186866.53元汇入金革的个人账户一节。鑫光公司实际向被告人金革支付186866.53元，其余1000000元作为其他应收款被鑫光公司扣除，未支付至被告人金革账户；关于公诉机关指控的2013年1月，被告人梁寒冰、金革以虚列高管年薪的方式从鑫光公司祁连二珠龙铜矿账户上提取了1433333.35元汇入金革的个人账户一节。鑫光公司记账凭证及工资表显示工资费用为833333.35元，其他应付款为600000元，故转入被告人金革账户的高管工资应认定为833333.35元。该高管工资均系鑫光公司财务人员经被告人梁寒冰、金革安排后计算所得，该事实有证人陈某、秦某、田某2的证言相互印证，证实鑫光公司实际拖欠高管工资的事实，而非被告人梁寒冰、金革虚构的事实。且有证据证实部分高管与被告人梁寒冰有借贷关系。辩护人提出的被告人梁寒冰、金革不存在虚列高管工资及高管年薪已从公司转入被告人金革的账户，表明高管年薪从公司账户提取，资金权属发生转移不存在侵占问题的辩护意见成立。公诉机关指控的被告人梁寒冰、金革虚构高管工资的事实不能成立。四、起诉书指控2012年1月10日至2013年10月28日被告人梁寒冰、金革已还借款名义侵占公司资金1822.321万元。经当庭质证的证据有：1、股东会决议，证实投资和借款100万元以上必须经过董事会三分之二以上代表表决通过后方可实施；重大资金缺口必须在半月以前向总经理报告，由总经理决定向董事会报告或另行方案。2、记账凭证、农业银行结算业务申请书、请款付款单、银行存款明细、会计鉴定，证实2012年1月10日至2013年10月28日间，二珠龙铜矿向梁寒冰转款1822.321万元，其中2013年7月26日二珠龙铜矿付梁寒冰借款1893000元，同日梁寒冰存入鑫光公司账户1893000元。3、关于变更公司注册资本、股东出资额及修改章程的决议，证实2013年7月24日鑫光公司股东会决定公司原注册资本由369万元变更为1000万元，由股东黄某增资347.05万元、梁寒冰增资189.3万元、平禄公司增资94.65万元。4、中国建设银行现金交款单（被告人梁寒冰的辩护人提交），证实2013年7月26日梁寒冰存入鑫光公司189.3万元。5、被告人梁寒冰的供述与辩解，二珠龙铜矿向我的账户转款1972.8万元是公司欠我的钱，我让金革转给我的，如果公司缺钱周转我会把钱打回去。6、被告人金革的供述与辩解，二珠龙铜矿是否向梁寒冰借过钱我不清楚。2012年8月2日祁连县二珠龙铜矿向梁寒冰个人账户转款300万元，是梁寒冰将位于祁连县的小选厂估价300万元算入鑫光公司的资产，所以从公司账户提了300万元。2013年7月26日二珠龙铜矿向梁寒冰个人账户转款189.3万元系鑫光公司扩股打给梁寒冰增资的钱。上述证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，2012年1月10日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款240万元；2012年7月20日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款200万元；2012年8月2日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款300万元；2012年9月30,二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款100万元；2012年10月31日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款500万元；2013年8月19日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户上转款283.021万元；2013年10月28日，二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款10万元。以上1633.021万元资金均是以“还梁寒冰借款”的名义转入被告人梁寒冰个人账户，分别由梁寒冰、马瑞宏、陈某在凭证上签字。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，公诉机关指控的2013年7月26日，鑫光公司祁连二珠龙铜矿账户向梁寒冰的个人账户转款189.3万元一节，系鑫光公司在增资时向被告人梁寒冰的转款，后被告人梁寒冰于2013年7月26日存入鑫光公司189.3万元，此笔款项应予剔除。鑫光公司转入被告人梁寒冰账户的其余1633.021万元资金，均有鑫光公司财务人员签字的付款手续。该款项均是以“还梁寒冰借款”的名义支付到被告人梁寒冰个人账户。辩护人提出被告人梁寒冰的个人账户由梁寒冰个人和公司财务人员共同使用，但无证据证实，虽未在鑫光公司账目中查证被告人梁寒冰给公司借款或垫资1633.021万元的事实，但该款项以还梁寒冰借款转入被告人梁寒冰个人账户时均履行了付款的正常财务手续，有公司财务人员的签字。现有证据不能证实被告人梁寒冰给鑫光公司借款或垫资，亦不能证明被告人梁寒冰没有向鑫光公司垫资的事实，故不能认定被告人梁寒冰、金革对上述款项具有非法占有的行为。故公诉机关的指控不能成立。辩护人提出的不能证明梁寒冰侵占了这些资金的辩护意见成立。五、起诉书指控2010年12月被告人梁寒冰、金革以还借款名义向金革侵占公司资金49.9万元。经当庭质证的证据有：1、借条，2010年12月28日王永亮向鑫光公司借款60万元。2、企业活期明细信息，证实鑫光公司企业账户于2010年12月28日转出20万元，摘要描述为工资/奖金，对方账户无；29日转出20万元，摘要描述为工资/奖金，对方账户无；30日、31日分别转出4.95万元，摘要描述为工资/奖金，对方账户无。3、司法鉴定意见书，2010年12月28日，摘要为归还借款，科目为其他应付款-金革，借方金额20万元，备注中国建设银行现金支票存根（收款人：青海鑫光矿贸有限公司）；29日摘要为归还借款，科目为其他应付款-金革，借方金额20万元，备注中国建设银行现金支票存根（收款人：青海鑫光矿贸有限公司）；30日摘要为归还借款，科目为其他应付款-金革，借方金额4.95万元，备注中国建设银行现金支票存根（收款人：青海鑫光矿贸有限公司）；31日摘要为归还借款，科目为其他应付款-金革，借方金额4.95万元，备注中国建设银行现金支票存根（收款人：青海鑫光矿贸有限公司）。4、被告人梁寒冰的供述与辩解，2010年12月28日、29日、30日、31日鑫光公司分别向金革汇款20万元、20万元、49500元、49500元共计49.9万元，应该是金革借给公司，然后公司归还的借款。5、被告人金革的供述与辩解，2010年12月28日、29日、30日、31日鑫光公司向我的账户汇款49.9万元，显示归还借款，用途我记不起来了，但是肯定经过梁寒冰同意的，公司实际上没有向我借款。以上证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，2010年12月28、29、30、31日，鑫光公司二珠龙铜矿以“归还借款”名义，4次从鑫光公司祁连二珠龙铜矿账户提取并存入金革个人账户共计49.9万元。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，鑫光公司转入被告人金革账户的49.9万元资金，是以“归还借款”的名义向被告人金革支付，而辩护人提交的王永亮出具的借条指向的钱款在鑫光公司会计账目中没有记载，且该借条的真实性不能确定，辩护人的辩护意见不予采信。该资金在鑫光公司企业账户摘要描述为工资/奖金，而司法鉴定意见书中摘要为归还借款，对该笔款项梁寒冰与金革的供述不符，且付款时均由财务履行了正常支付手续，不能证实上述款项系被告人梁寒冰、金革职务侵占所得，故公诉机关的指控不能成立。六、起诉书指控2013年10月被告人梁寒冰非国家工作人员受贿30万元。经当庭质证的证据有：1、证人查某的证言，2012年6月至11月我承包了鑫光公司选矿厂化粪池、地坪、地坪等工程于2012年11月完工，在我索要工程款的过程中，梁寒冰提出只有给他30万元好处费，他才会给我结算剩余的57万元工程款，无奈之下，我同意了梁寒冰的要求。2013年10月10日梁寒冰安排鑫光公司向我支付了50万元工程款，我于2013年10月13日以自己的名义在农业银行办理了一张银行卡，并向该卡转账30万元。2013年10月14日将银行卡交给梁寒冰并告诉其密码。2015年11月左右，我前往银行补办了此卡，并调取了银行对账单，发现梁寒冰已将卡中的30万元使用。到现在梁寒冰也没有支付我57万元工程款。2、证人金某的证言，2013年有一天梁寒冰在家里给我一张农行卡，让我去花，后来我去昆山装修房子，将卡上的钱用于装修了，我取现的时候，ATM机显示户主是查某。3、证人吴某1的证言，2013年10月31日查某账户转入我的×××账户的112000元系金某支付给我的空调、地暖、地暖款div>4、证人陈某的证言、陈某的自书材料，2016年3月至4月间，梁寒冰让我去他家。在梁寒冰家，梁寒冰给我30万元现金和一张银行卡，说：“这是查某给我的钱，当时我用了，你现在把这些钱拿到公司去，放在公司里，银行卡是查某的名字，你把这张银行卡也放在公司，以后如果有人问，就说我把钱和卡都交到公司了。”我就照办了。钱后来用于青海鑫川矿贸有限公司了。现在查某的工程还没验收，鑫光公司还欠查某的工程款。5、被告人梁寒冰的供述与辩解，查某在鑫光公司做了化粪池、屋顶漏水、混凝土等工程。2013年10月份，我在江苏昆山市的别墅正在装修，查某在祁连县公司的生活区内给了我一张绿色的农行借贷卡并说给我贺房，后来我爱人金某将此卡在昆山刷了一下，才知道卡里有30万元。我爱人将此卡刷了用于支付装修费。后来，我在西宁市南山路的家里给陈某30万元现金和卡，让他保管好。2016年6月查某来找我让我退15万元钱，说黄某给他20万元，让他揭发我。我说你的钱我交到公司了，让他把公司的工程返修完毕后再到公司结算。30万元作为工程质保金。以上证据经当庭质证，合议庭予以确认。本院据此查明，查某于2012年承包鑫光公司选矿厂化粪池、地坪、地坪等工程2013年10月13日以其个人名义办理了一张银行卡，并向该卡转账30万元。查某将银行卡交于被告人梁寒冰。梁寒冰将该卡交于其妻金某，金某用该款支付二人在江苏省昆山市××里别墅的装修费用等。2016年4月被告人梁寒冰将30万元现金及查某的银行卡交给陈某，该款后用于公司经营。根据本案中经当庭质证的证据及被告人梁寒冰、金革的辩解意见和辩护人的辩护意见，评判如下：经查，2013年10月14日，查某将存有30万元现金的银行卡送与被告人梁寒冰，被告人梁寒冰虽不知该银行卡内现金数额，但2013年10月30日被告人梁寒冰的妻子金某在持该卡刷卡消费后，得知该卡内存有30万元现金，金某告知被告人梁寒冰数额后将卡内现金刷取。在此期间，被告人梁寒冰没有制止金某继续消费支出。被告人梁寒冰明知查某与其管理的公司有业务关系，查某送与其银行卡的金额已超出正常礼尚往来的范畴，但仍收受后用于装修消费。2016年3、4月间被告人梁寒冰才将30万元现金及银行卡交给公司会计陈某保管。虽然不能证实查某在送给被告人梁寒冰银行卡时提出具体请托事项，但在二年多的时间内，被告人梁寒冰没有将该金额退还查某或上交其所在公司入账，而在本案2016年4月7日立案前才交给陈某。上述行为应认定为被告人梁寒冰在得知银行卡内数额时即明知查某对其有请托事项，应视为承诺为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。辩护人关于被告人梁寒冰不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见不予采信。关于被告人梁寒冰、金革的辩护人提出的青海瑞华会计司法鉴定所司法鉴定意见书应作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，该鉴定所依据的资料均为公安机关扣押的鑫光公司会计资料，其扣押程序合法，鉴定意见书已告知被告人梁寒冰、金革。辩护人在法庭辩论阶段提出非法证据的排除不符合法定程序，故辩护人的该辩护意见不予采信。关于被告人梁寒冰的辩护人提出的被告人梁寒冰没有职务侵占的客观事实和主观故意的辩护意见。以及被告人金革的辩护人提出的被告人金革主观上不具有非法占有之目的，客观上也未实施非法占有公司财物的行为的辩护意见。经查，被告人梁寒冰、金革虚构借款事实，伪造借款合同将公司资金190万元转入个人账户，用作个人公司的注册资金，二被告人对该资金非法占有。辩护人提出的被告人梁寒冰、金革没有职务侵占的客观事实和主观故意的辩护意见不能成立。关于被告人梁寒冰、金革的辩护人提出的被告人金革与被告人梁寒冰没有共同犯罪的故意的辩护意见。经查，被告人梁寒冰、金革共同虚构借款事实，伪造借款合同，利用职务便利共同套取公司资金。二人系共同犯罪，故辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，被告人梁寒冰、金革利用职务便利，将本单位资金190万元非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实及数额有误，应予纠正。被告人梁寒冰利用职务便利，收受他人财物，为他人谋利，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人梁寒冰、金革归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁寒冰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产3万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产3万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月19日起至2022年10月18日止，财产刑自判决生效后十日内缴纳）。被告人金革犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产3万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月20日起至2021年10月19日止，财产刑自判决生效后十日内缴纳）。二、被告人梁寒冰、金革职务侵占非法所得190万元，依法追缴，退还受害单位。被告人梁寒冰非国家工作人员受贿罪的非法所得30万元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  马志峰审 判 员  穆志燕人民陪审员  沙成方二〇一八年十一月十四日书 记 员  蒲俊辰扎西增太附《中华人民共和国刑法》：第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。