山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10147号上诉人(原审原告)：唐凯，男，1974年1月22日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：刘兵伟，广东维强（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东万斯达集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张波，总经理。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱小军，男，1977年7月14日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人唐凯因与被上诉人山东万斯达集团有限公司（以下简称万斯达公司）、朱小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐凯上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费、鉴定费由万斯达公司、朱小军承担。事实与理由：一、本案应当由朱小军承担全部赔偿责任，万斯达公司承担连带赔偿责任，一审判决唐凯承担30%的责任与客观事实不符，认定事实错误，证据不足。1.在2019年10月12日庭审过程中，经证人黄志荣出庭证实，涉案水池没有出入口，工人均是从钢筋结构上攀爬上下进出。在涉案水池建设初始，现场施工人员曾要求朱小军及万斯达公司现场管理人员吴建华为其搭建简易支架，但无人解决。同时，万斯达公司、朱小军均未为现场施工人员提供安全帽之外的劳动保护用品。2.经查实，唐凯无需具有木工施工资质。3.本案是雇佣关系，唐凯作为雇员，朱小军作为雇主，法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则，唐凯作为提供劳务受害者，只有存在过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由万斯达公司、朱小军承担举证责任。但万斯达公司、朱小军提供的证据不足以证明唐凯存在过错，且其所提供证据与唐凯申请证人出庭作证证实的事实互相矛盾。综上，本案事故的发生是在万斯达公司、朱小军明知水池施工及放置模板的过程存在不确定安全隐患的情况下，却仅为现场施工人员提供了安全帽，并拒绝搭建简易支架最终导致了唐凯受伤的事实，且本案亦无充足证据证明唐凯对其坠落受伤的事实存在过错，对此朱小军应承担全部赔偿责任，万斯达公司应承担连带赔偿责任。在一审庭审过程中法庭要求朱小军庭后提交劳保用品的相关证据材料，但朱小军未能提供，应承担举证不能的法律责任。二、唐凯在济南复元康复医院接受治疗是合理的、必要的，其在该院医疗费支出应予支持。1.依据济南复元康复医院住院病案及在山东大舜司法鉴定所的《司法鉴定意见书》第五项描述足以证明唐凯在济南复元康复医院的治疗，尤其是神经激活修复术是卓有成效的。2.依据山东大舜司法鉴定所《司法鉴定意见书》第五项分析说明第四段描述，因查阅其住院病案医嘱单(长期医嘱及临时医嘱)未见此项目的相关医嘱记录，故其合理性、必要性无法确定。此陈述反映问题有二：(1)没有医嘱就无法确定其合理性、必要性?(2)鉴定意见书只是说明济南复元康复医院的“神经激活修复术”的合理性、必要性是无法确定，而不是不存在合理性、必要性。综上，鉴定意见书从性质上来说属于证据范畴，应结合该证据及案件实际情况予以考量。在鉴定意见书对“神经修复术”的合理性、必要性无法确定的情况下，应综合考虑唐凯治疗结果的有效性。而结果也足以显示治疗是必要的、合理的、卓有成效的。故唐凯在济南复元康复医院的医疗费支出应予支持。三、本案误工费的计算，一审判决虽在法律允许范围内，但欠缺合理。误工费计算标准至少也应参照济南市2019年相同或相近行业(建筑业)职工平均工资254元/天计算。众所周知，多年前起，在建筑工地从事木工(模板工)工作，工资就在200元/天以上。2019年，济南市木工(模板工)工作工资已经在320元/天以上。本案根据唐凯一审陈述，并经一审法院最终认定，唐凯从事木工工作多年，拥有多年从事木工的工作经验，故作为熟练木工的唐凯其最近三年的平均收入远高于一审判决的42329元/年。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经调查，山东省2019年分行业城镇非私营单位建筑业从业人员平均工资为66282元/年，约254元/天。一审判决按照城镇居民人均可支配性收入42329元/年欠缺合理。四、唐凯交通费支出2206元，于法有据，应予全部支持。符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定。本案中，唐凯提供的交通费票据包括护理人员丁天纯来往济南陪护唐凯的车票及为唐凯为进行司法鉴定支出的交通费用，属必要开支，符合法律规定，应予支持。五、对残疾赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金项，同一审庭审意见。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持唐凯的上诉请求。万斯达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。唐凯在事故发生过程中确实违规操作，并且没有按照施工现场的安全施工操作流程佩戴相关的安全帽、安全带等安全防护用品，唐凯在上诉状中也认可在施工现场施工方已经给在现场施工的人员提供了安全帽等安全防护措施，在一审庭审中出庭的证人黄志荣是唐凯小组的班长，当时所有的安全防护用品都是由其领取和发放的。唐凯在山东省立医院的住院病历中出院记录明确注明治愈出院，随诊，注意休息，其不需要再进行任何的住院治疗，但唐凯却在出院后又在济南复元康复医院住院治疗长达40多天，一审法院对唐凯在济南复元康复医院治疗认定的事实是正确的，希望二审法院依法予以维持。朱小军未作答辩。唐凯向一审法院起诉请求：1.判决万斯达公司、朱小军赔偿医疗费54299.52元、残疾赔偿金118521.2元、住院伙食补助费6700元、误工费53652元、护理费37386元、营养费4500元、交通费2206元、后续治疗费12500元、精神损害抚慰金5000元，以上共计294764.72元。2.本案诉讼费、鉴定费由万斯达公司、朱小军承担。一审法院认定事实：万斯达公司系从事网架工程、钢结构工程制作、安装施工的企业，其通过招投标方式承包了济南市历城区彩石港沟片区建设服务中心的济南市历城区港沟街道潘庄、田庄村城中村改造安置房配建幼儿园项目。万斯达公司承包该工程后，又将该工程的木工部分承包给朱小军。2018年9月1日，济南历城区潘田幼儿园（姜建）项目部（万斯达公司项目部）作为甲方与朱小军木工班组签订班组承包协议书一份，约定甲方将济南历城区潘田幼儿园24一班图纸中所有木工制作安装工程（二次制作除外）施工任务承包给乙方，乙方必须认真执行甲方及项目部的各项规章制度、乙方所有施工人员必须证件齐全……该协议书下方有万斯达公司员工姜建及朱小军的签字。唐凯系楼房施工模板木工，通过案外人仇松林、黄志荣的介绍到涉案工地从事木工工作，朱小军认可唐凯是其雇员。2018年11月4日，唐凯在上述项目工地工作时从钢筋架上掉落摔伤，随后被送往山东省立医院住院治疗27天，住院期间花费82779.81元，门诊费用为6208.32元。后又到济南复元康复医院住院治疗40天，共计花费61147.88元。就本案纠纷，唐凯曾于2019年3月25日向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，唐凯第一次对其伤情等申请司法鉴定。一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为唐凯多发肋骨骨折，构成十级伤残；骨盆多发骨折，构成十级伤残；多发横突骨折，构成十级伤残；误工期限180日，护理期限90日，住院期间2人护理，余1人护理，营养期限90日；后续治疗费约需人民币12500元，唐凯为此支出鉴定费2860元。唐凯第二次申请对济南复元康复医院治疗与本次事故伤害的关联性、合理性、必要性进行鉴定，鉴定意见为：唐凯济南复元康复医院的“神经激活修复术”与本次事故致肢体功能障碍之间存在关联性，但合理性、必要性据目前材料无法确定（该项治疗费用为58800元）；其余治疗项目与本次事故伤害之间均存在关联性，为合理性、必要性项目。唐凯为此支出鉴定费1560元。后唐凯申请撤诉，一审法院依法予以准许。撤诉后唐凯就上述损失与二被告协商处理未果，为此再次向一审法院提起诉讼。另查明，1.万斯达公司将涉案项目木工部分工程承包给朱小军，朱小军成立班组对木工部分进行施工，朱小军班组不具备承包木工安装工程的资质，班组雇员未持有木工施工资格证书。2.唐凯主张，住院期间由其妻子丁天纯进行护理，丁天纯系专业护工人员，护理费计算标准为8942元/月÷30天*90天=26826元。省立医院住院期间另聘请护工人员1人，花费2200元；在济南复元康复医院住院期间另聘请护工人员1人，花费8360元。3.事故发生后，万斯达公司向唐凯垫付费用96808.15元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，唐凯在涉案工地从事木工工作，由朱小军雇佣，在唐凯受到伤害后朱小军作为雇主应承担雇主的赔偿责任。万斯达公司将其分包的工程分包给没有资质的朱小军进行施工，存在分包选任过错，应与朱小军承担连带赔偿责任。唐凯作为工地工作人员，拥有多年从事木工的工作经验，其在提供劳务过程中负有安全注意义务，本次事故的发生唐凯亦存在过错，一审法院根据其过错程度酌定减轻朱小军30%的赔偿责任。万斯达公司为唐凯垫付的费用，可自应赔付款项中予以扣除。唐凯主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，均有合法有效证据及鉴定结论予以证实，计算标准符合法律规定，一审法院对该四项诉讼请求予以支持。唐凯主张的医疗费，其在山东省立医院支出的部分，有病例及医疗费单据予以证实，一审法院予以支持；其在济南复元康复医院所支出的医疗费用，部分费用的支出无法确定合理性及必要性，一审法院对该部分费用不予支持。唐凯主张的误工费，其误工期限有鉴定结论予以证实，但对其主张的误工费计算标准未提供确实充分证据予以证实，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准42329元/年予以支持。唐凯主张的护理费，护理期限及人数有鉴定结论予以证实，对护理费的计算标准，一审法院按照当地一般护工标准120元/天予以支持。唐凯主张的交通费，其提供的证据形式无法客观反映该项费用支付的情况，一审法院根据其伤情及治疗情况，酌定200元。唐凯主张的精神损害抚慰金数额过高，一审法院根据唐凯伤残等级，酌定精神损害抚慰金3000元。唐凯主张的两次鉴定费用，伤残等级鉴定所支出的费用合理且有发票予以证实，一审法院对该部分鉴定费用予以支持；治疗合理性鉴定费用的支出，鉴定结论认定大部分费用支出无法确定合理性及必要性，故该项费用应由唐凯负担。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、朱小军赔偿唐凯医疗费63935元（该费用可自垫付96808.15元中扣除）；二、朱小军赔偿唐凯住院伙食补助费4690元（该费用可自垫付96808.15元中扣除）；三、朱小军赔偿唐凯营养费3150元（该费用可自垫付96808.15元中扣除）；四、朱小军赔偿唐凯后续治疗费8750元（该费用可自垫付96808.15元中扣除）；五、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯残疾赔偿金66682元(42329元/年*20年*14%*70%-16283.15元垫付剩余）；六、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯误工费14612元(42329元/年÷365天*180天*70%)；七、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯护理费13188元［120元/天*（67天*2人+23天*1人）*70%］；八、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯交通费140元（200元*70%）；九、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯精神抚慰金2100元（3000元*70%）；十、限朱小军于判决生效之日起十日内赔偿唐凯鉴定费2002元（2860元*70%）；十一、山东万斯达集团有限公司对上述第一至十项承担连带赔偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十二、驳回唐凯的其他诉讼请求。案件受理费2861元，唐凯负担1903元，朱小军、山东万斯达集团有限公司负担958元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任比例。根据一审法院认定的事实，朱小军系唐凯的雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，唐凯作为工地工作人员，拥有多年从事木工的工作经验，其在公司未搭建施工架子并且未提供安全绳等保护措施的情况下，仍然上钢筋架子进行工作，未尽到必要的安全注意义务导致摔下架子受伤，对于自身遭受的损害存在一定过错，一审法院根据双方的过错程度酌定唐凯承担30%的责任并无不当。关于在济南复元康复医院的医疗费。山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见认为唐凯在济南复元康复医院的“神经激活修复术”与本次事故致肢体功能障碍之间存在关联性，但合理性、必要性据目前材料无法确定。故，一审法院不支持唐凯在济南复元康复医院的“神经激活修复术”医疗费并无不当。关于误工费。唐凯虽主张应按照建筑行业标准支持其误工费，但其仅是外出务工人员，临时在该建筑工地提供劳务，不能认定其为建筑行业的从业人员，一审法院酌定按照城镇居民人均可支配收入标准42329元/年支持误工费并无不当。关于交通费。唐凯在一审中提交的车票无法体现与本案的关联性，一审法院根据其伤情及治疗情况酌定交通费为200元并无不当。关于护理费。一审法院依据鉴定意见中的护理期限及人数，按照当地一般护工标准120元/天计算护理费符合司法实践，本院予以支持。关于精神损害抚慰金。一审法院根据唐凯的伤残等级酌定精神损害抚慰金3000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1717元，由唐凯负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年九月三日法官助理 乔斌书 记 员 李杨