安徽省芜湖市弋江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0203民初2611号 原告:芜湖天宇建设有限公司,住所地芜湖市北京路30号,组织机构代码证号91340200752980515T(1-4)。 法定代表人：汤国梁,董事长。 委托代理人：洪文榕，系该公司员工。 委托代理人：张平，上海必和（芜湖）律师事务所律师。 被告:芜湖新马投资有限公司,住所地芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号,统一社会信用代码证号91340200719929283G。 法定代表人：鲍凡，总经理。 委托代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。 委托代理人：杨萍萍，安徽深蓝律师事务所律师。 原告芜湖天宇建设有限公司（以下简称“天宇公司”）诉被告芜湖新马投资有限公司（以下简称“新马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年10月28日公开开庭进行了审理。原告天宇公司的委托代理人洪文榕、张平，被告新马公司的委托代理人方向、杨萍萍均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告天宇公司诉称：2002年原告天宇公司与被告新马公司达成合作开发弋江区房地产的意向。2003年1月23日，原告通过芜湖市杨子房地产开发公司把应收被告位于南瑞新城项目的工程款300万元抵付给被告作为开发保证金，又于2003年8月7日汇给被告2000万元用于前期土地开发。2003年8月8日，原、被告双方签订了《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》。合同约定：被告（甲方）将已经取得土地使用权的月河、弋江小区地块，总占地面积131.85亩、净地93.93亩土地委托原告（乙方）以甲方名义开发销售、自负盈亏。乙方以每亩90万元的价格支付93.93亩地块的拆迁补偿费8453.70万元给甲方。该地块的拆迁安置共分二期。第一期42亩，土地拆迁补偿费3780万元。乙方除已支付甲方2300万元，须在甲方交地后90天内付清余款1780元。2004年2月19日，被告取得第一期土地使用权证书，原告即依约于2004年5月15日向被告支付了1500万元。至此，原告共向被告支付了3800元，付清了第一期42亩土地拆迁补偿费。原告已全部履行了合同约定的义务，被告也对第一期42亩土地上的绝大部分建筑和人员作了拆迁安置和土地的交付工作，但该地块上仍有杨毛埂商业街东段北侧（2号地块西北侧）的两栋房屋未完成拆迁安置和土地交付工作。该两栋房屋占地面积3.795亩（2530平方米）。 原告在对第一期土地开发销售的同时，对该3.795亩土地的拆迁安置情况也始终在与被告交涉。被告当时表示，该两栋楼不便拆迁，待在二期地块拆迁时予以补偿。但随后原、被告双方在二期地块的开发中发生争执，直至2016年12月最高人民法院作出终审判决，对双方合作开发房地产的合同效力作出了有效判决，原告才得以一期被告尚未交付的用地行使追偿权。根据2009年8月14日，被告与原告签订的《关于委托开发月河、弋江小区3#、4#、5#地块的补充协议》，双方约定二期土地开发费由原来约定的每亩90万元提升至每亩200万元。原告也同意按每亩200万元支付被告土地开发使用费。但被告却在2009年10月14日书面通知原告解除二期合作开发协议，并以每亩300万元的价格转让他人。此后，原告为被告擅自撕毁协议、不履行合同造成原告巨大损失诉至法院，直至2016年最高人民法院作出终审判决、确定被告违反协议，应承担原告的损失。“损失赔偿额应当相当于因违约过错程度、当时当地房地产开发经营利润，参照案涉地块收储、重新出让价款等综合因素，酌定天宇公司的其他损失及可得利益损失以及天宇公司支付的土地转让款，按银行同期同类贷款基准利率的三倍，自双方签订《补充协议二》之次日即2009年8月15日起至款项支付完毕之日止的利息”。 综上，故诉请判令：1、被告立即赔付原告土地转让费759万元；2、被告立即赔付未交付土地造成原告的利益损失（暂计算至2017年6月14日）14996053元，直至清偿为止；3、本案诉讼费用由被告承担。 原告方为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下： 证据1、出示原告营业执照副本、法定代表人身份证明书一份，法定代表人身份证复印件一份，证明原告资质； 证据2、出示被告工商信息一份，证明被告主体适格； 证据3、出示委托月河、弋江小区周边地块的协议一份，证明原被告当初合同约定开发的第一期的土地面积42亩及出让价格90万元/亩； 证据4、出示2003年1月23日收款收据编号9745983号（加盖新马公司财务章）一份，证明原告支付了300万元开发保证金； 证据5、出示2003年8月7日收款收据编号7088923一份（加盖新马公司财务章）、8月11日银行进账单两份，证明原告支付了2000万元的一期拆迁补偿款； 证据6、出示2003年12月22日收款收据编号6036962号（加盖新马公司财务章）及2004年5月15日进账单一份，证明原告支付了1500万元的拆迁补偿款；原告第一期42号亩土地已经基本付清； 证据7、出示芜国用（2004）第051号、052号土地使用证一份，证明第一期1、2号地块共有42.58亩土地（15040平方米+13327平方米）； 证据8、出示第一期2号地块红线图、测量报告书一份，证明2号地块应有15040平方米土地； 证据9、出示开发拆迁规划图复印件一份，证明未拆迁的两幢楼房在一期2号地块红线图内，占地面积2530平方米即3.795亩； 证据10、出示未拆迁地块内的建筑物照片一组，证明被告对一期地块上的这3.795亩土地至今未履行交付的义务； 证据11、出示2009年8月14日签订的《关于委托开发月河、弋江小区3#、4#、5#地块的补充协议》一份，证明2009年该地块的土地已经升值至每亩200万元； 证据12、出示（2016）最高法民终471号判决书一份，证明被告违约行为被确认，被告应按照原告实际损失作出赔偿及结算方法和标准； 证据13、“芜湖市杨子房地产开发公司”出具的情况说明、企业查询信息、芜湖市财政局（国资办）芜湖市建设委员会的文件一份，证明“芜湖市杨子房地产开发公司”与原告公司之间的法律关系；“芜湖市杨子房地产开发公司”于2003年1月23日以被告“芜湖新马投资有限公司”所欠工程款300万元抵付原告应缴付履约保证金的事实； 证据14、安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号民事判决书一份、中华人民共和国最高人民法院（2015）民一终字第166号民事判决书一份，证明本案所涉案由应为土地使用权转让合同纠纷，本案原告向被告支付的3800万元实质应为土地使用权转让费，而非被告宣称的拆迁补偿款。 被告新马公司辩称：一、原告主张已付一期土地拆迁补偿款3800万元，即无有效证据予以证明，也与生效判决所认定的3500万元不符；二、原告少支付的款项与未拆迁房屋所占面积的拆迁补偿款大体相当，双方已形成相互抵消的合意；三、双方在2009年协议中已明确放弃追究对方违约责任的权利，且生效判决也确认该弃权行为对对方均具有法律约束力，原告再主张违约赔偿权利，违背诚信，于法无据；四、本案没有任何证据证明原告在诉讼时效就已期未拆迁房屋向被告主张过违约赔偿的权利，即使天宇公司有该权利且未灭失，也已超过时效依法不应获得支持。综上，故应依法驳回原告的诉讼请求。 被告新马公司针对其抗辩及陈述事实和理由提供如下证据。 证据1、出示关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议一份，证明2003年8月8日，双方约定天宇公司按90万元/亩支付地块拆迁补偿费，天宇公司首付2000万元，第一期42亩余款1780万元必须在交地后90天内付清，天宇公司应该按照90万元/亩支付拆迁补偿费，第一期42亩应付3780万元； 证据2、出示提地使用权证两份，证明按照90万元/亩的标准，天宇公司应付第一期地块拆迁补偿费全款为38295258.52元； 证据3、出示关于委托开发月河、弋江小区3#、4#、5#地块的补充协议一份，证明双方的违约责任已明确约定各自不再追究； 证据4、出示（2016）最高法民终471号判决书一份，证明天宇公司支付一期42亩土地的拆迁补偿费3500万元，不是2003年8月8日协议约定的3780万元，更不是土地使用权面积28367平米的计算全款38295258.52元，双方实际已经扣减未拆除面积的拆迁补偿款；合同解除后，新马公司已经退回天宇公司预付的所有款项，双方进存在第二期开发地块合同解除的赔偿损失之争议；“双方违约责任，各自不再追究对方”的约定有效，任何一方追究对方违约责任的权利已经灭失；天宇公司先前未向新马公司主张过未拆迁部分的损失，至今已经十余年，早已超过诉讼时效，其诉讼请求应予以驳回。 经当庭举证，被告新马公司对原告天宇公司所举证据质证如下： 对证据1、真实性无异议，但是证明目的有异议，只能证明原告主体适格。 对证据2、无异议。 对证据3、真实性无异议，协议表明是委托开发。 对证据4、付款主体是芜湖市扬子房地产开发公司，不是原告公司；开票时间是2003年1月，我们签订合同最早一份是2003年8月8日，项目开发保证金和土地款是两回事，开发保证金是双方的账目往来，被告还给原告退还了2000万元，该份证据不能证明原告支付300万元作为第一期土地款的事实。 对证据5、对该事实不持异议。 对证据6、对该事实不持异议。 对证据7、土地使用权证本身无异议，面积相加有28367平米，超过了42亩一点。 对证据8、2号的款应该有15040平米的事实我方无异议。 对证据9、事后我们需要核实电子档。如果该份证据真实，那么证据写明了保留建筑用地2530平米，保留的建筑是没有拆除的，原告以此确定未交付的面积是2530平米，在规划的事后已经将该地块排除在外，这证明原被告双方一直同意该房屋是不拆除的。 对证据10、房子没有拆除的事实无异议，但是是被告委托原告开发的，是原告按照实际成本支付拆迁补偿费，没有拆除的房屋其实是双方的合意，建筑物很大，在接手土地的时候应该也是知道房屋没有拆除的，如果原告不同意或者不接受，那么就不会有后期的规划的建造。 对证据11、真实性无异议，但是达不到原告的举证目的，项目是委托开发，协议内容也写明了，是按照拆迁补偿的成本计算的价格，不是按照土地使用权市场价值计算的，拆迁成本是由原告承担。 对证据12、真实性无异议，但是达不到原告证明目的，举证目的很笼统，如果被告的违约行为已经裁判，那么按照一事不再理的原则，不应该再次起诉被告；有关本案的赔偿问题是对二级项目没有开发的判决，判决书对第一期也做了准确的描述，应该是没有争议的，所以原告的举证达不到其证明目的。 对证据13、企业登记信息的真实性没有异议，也证明芜湖市杨子房地产开发公司成立于1992年7月20日，早于原告公司的成立时间；对《芜湖天宇建设有限公司收购芜湖市第一建筑工程公司（含芜湖市杨子房地产开发公司、市一建公司持中兴砼有限责任公司股份）资产协议书》的真实性不持异议，但协议书签订日期是2004年8月27日，而芜湖新马投资公司2003年元月23日向芜湖市杨子房地产开发公司出具300万元的《收款收据》时，天宇公司尚未收购杨子公司，杨子公司不可能在一年半之后天宇公司收购的事项预付款项，且当时该开发项目尚未确定。此外，就主体而言，杨子公司与天宇公司是两个独立的公司，各自享有独立的财产和权益，并非同一主体，杨子公司的行为和权益并不当然属于天宇公司，即使天宇公司在一年半之后收购杨子公司的股权；对于杨子公司的出具的《情况说明》内容不具有真实性。这仅仅是杨子公司遵照天宇公司的意思而作出的单方陈述而不是三方共同意思表示。若是三方共同意思表示，新马公司应向天宇公司出具《收款收据》，而不应是给杨子公司，此外，新马公司与天宇公司等主体在此后的数年内多次进行阶段性结算，并于2009年已经完成了全部款项的清算，不会单独留下保证金款项。 对证据14、真实性不持异议。双方当事人约定的委托开发协议，天宇公司按拆迁补偿款成本支付土地费用。法院最终认定该协议性质是土地使用权转让合同，不影响双方对（无论是拆迁补偿款还是土地使用权转让金）款项的支付与承担的实质约定。 经当庭举证，原告天宇公司对被告新马公司所举证据质证如下： 对证据1、真实性无异议。 对证据2，真实性无异议，面积有误差的事实原告认可。 对证据3，真实性无异议，但是证明目的有异议，我方认为双方的违约责任已明确约定各自不再追究的约定只是针对两份协议的违约条款而言，双方放弃违约条款，并不表示双方放弃法律手段追究对方的违约责任。 对证据4，最高院该份判决确认原告的拆迁补偿费3500万元属实，原告向被告支付的另外的300万元是开发保证金，原告的总付款就是3800元，开发保证金应该认定是原告向被告支付的款项。使用权面积的误差我们也认可，按照90万元/亩的标准应该是38295258.52元属实，被告代理人强调双方按实际交付的土地面积算账的合意并不存在，原被告从未就一期地块土地面积的核减进行表示，没有证据表示原告不认可这一情况；合同接触以后，新马公司已经与原告完成结算，退回了款项，是违背客观事实的，判决书中涉及到的四笔款项共计2500万元，从被告提供的证据中2500万元的构成基本上是利民染料厂地块的款项，不是本案所涉地块的款项。原告因为利民染料厂项目向被告支付过4500万元的费用，项目后来流产，应该返还，现在利民染料厂的问题已经处理完毕，现在把这笔钱用到这里来混淆视听，双方对一期并没有算过账，不存在返还款项的问题。如果按照被告的双方双方均放弃了违约责任的追究，也是放弃违约条款，但是仍然可以按照法律的规定向违约方主张违约责任。被告提及的诉讼时效问题，本体诉讼依据的基础法律关系，即合作协议，双方在此前对效力有异议，在效力没有确定的情况下，不能依据协议主张权利。原告在2017年7月提起诉讼，时间不超过最高院判决生效的七个月，完全在诉讼时效期间之内。 经当庭举证、质证，本院对双方当事人所举证据认证如下：一、对原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14真实性均予以认定。对被告所举证据1、2、3、4真实性予以认定。二、对于双方所举证据均都有各自的证明目的，对此本院将结合相关证据之间的联系，予以综合认定。 经审理查明：2003年7月30日，芜湖市国土资源局与新马公司签订《国有土地使用权出让合同》，新马公司取得芜湖市弋江、月河小区及周边地块64763平方米土地的使用权，并缴纳土地出让金6750万元。2003年8月8日，原、被告双方签订了《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》。合同约定：被告（甲方）将已经取得土地使用权的月河、弋江小区地块，总占地面积131.85亩、净地93.93亩土地委托原告（乙方）以甲方名义开发销售、自负盈亏。乙方以每亩90万元的价格支付93.93亩地块的拆迁补偿费8453.70万元给甲方。该地块的拆迁安置共分二期。第一期42亩，土地拆迁补偿费3780万元。乙方除已支付甲方2300万元，须在甲方交地后90天内付清余款1780元。2004年2月19日，被告取得第一期（二份土地使用权证书,芜国用（2004）第51号载明的面积为15040㎡；芜国用（2004）第52号载明的面积为13327㎡，合计（28367平方米）约为42.55亩，原告即依约至2004年5月15日共向被告支付了3800万元，基本付清了第一期土地拆迁补偿费，按实际丈量面积原告还有29.5万元未付。原告已按协议基本上履行了合同约定的义务，被告也对第一期土地上的绝大部分建筑和人员作了拆迁安置和土地的交付工作，但该地块上仍有杨毛埂商业街东段北侧（2号地块西北侧）的两栋房屋未完成拆迁安置和土地交付工作。该两栋房屋占地面积3.795亩（2530平方米）。 2005年11月8日，天宇公司与新马公司就上述《委托开发协议》签订《补充协议一》，约定由新马公司在2006年6月30日前将该地块规划方案中的3号、4号地块约22亩净地交付天宇公司，2006年年底将5号地块29.93亩土地净地交付给天宇公司，双方又对天宇公司应付的拆迁补偿费进行了调整。该补充协议签订后新马公司未能交付上述土地。 2009年8月14日，天宇公司与新马公司又签订《补充协议二》，约定：新马公司在本协议签订一周内将3号、4号、5号地块约45亩土地净地交付天宇公司，3号、4号、5号地块拆迁补偿费也进行了相应变更（按每亩200万元计算），双方对违约责任及条款也进行了相应约定。 2009年10月9日，新马公司函告天宇公司因芜申运河项目原挂牌规划方案需重新调整，用地面积也将减少。同年10月12日，芜湖市城市规划局向芜湖市政府报告，同意弋江区政府“关于请求调整弋江、月河周边3、4、5号地块规划方案的报告”2009年10月14日，新马公司向天宇公司发出《解除委托开发协议及两份补充协议的通知》 2009年11月9日，芜湖市发展和改革委员会同意芜湖市国有土地收储中心对涉案的二期地块进行收储，该地块收储欠，新马公司未取得国有土地使用权证。同年12月1日芜湖市国有土地资源局公告拍卖该地块。2010年1月6日，芜湖市国有土地资源局将该二期地块土地的使用权以1.6亿元出让给他人。 为此，被告天宇公司以土地使用权转让合同纠纷为由向芜湖市中级人民法院提起诉讼，经一审、二审、发回重审、移送管辖，安徽省高级人民法院作出（2013）皖民四初字第00015号民事判决，对合同效力问题进行先行判决：确认新马公司与天宇公司于2003年8月8日签订的《委托开发协议》、2005年11月8日《补充协议一》及2009年8月14日《补充协议二》有效。判决宣判后新马公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2015年10月28日作出（2015）民一终字第166号终审判决：驳回上诉，维持原判。此后安徽省高级人民法院又对该案的赔偿部分进行了审理，作出（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决，原、被告双方均不服，最高人民法院于2016年12月14日以（2016）最高法民终471号民事判决，作出终审判决。由于原被告双方对月河、弋江小区的土地一直处于拆迁、安置、开发过程中，对在一期开发中尚未交付给原告的3.795亩（2530平方米），双方一直处于协商之中，但双方一直协商未果。 另查明：“芜湖市天宇建设工程公司”出具的情况说明陈述：芜湖市杨子房地产开发公司成立于1992年7月，原系“芜湖市第一建筑工程公司”全资子公司，2004年8月，“芜湖市天宇建设工程公司”收购“芜湖市第一建筑工程公司”，故芜湖市杨子房地产开发公司实际控制人为“芜湖市天宇建设工程公司”。2003年1月23日，“芜湖市天宇建设工程公司”、“芜湖新马投资有限公司”及“芜湖市杨子房地产开发公司”三方协商一致，“芜湖市杨子房地产开发公司”把应收“芜湖新马投资有限公司”位于南瑞新城项目的工程款300万元代“芜湖市天宇建设工程公司”抵付杨毛埂东段“月河、弋江小区周边地块”委托开发的履约保证金。 本院认为：当事人的合法权益应受法律保护。一、依据2003年8月8日原被告双方签订的《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》，该协议约定：被告将已经取得土地使用权的月河、弋江小区地块，总占地面积131.85亩，净地93.93亩土地委托原告以被告名义开发销售、自负盈亏，原告以每亩90万元的价格支付93.93亩的拆迁补偿费（实为土地转让费）计8453.70万元给被告。该地块拆迁安置共分二期，第一期开发的土地约为42亩，2004年2月19日，被告取得第一期土地使用权证书，按该证书载明的面积实为42.55亩，土地转让费为3829.5万，原告依约支付了第一期土地转让费为3800万元（还欠29.5万元未付），此3800万元的构成原告均提供相应的银行转账凭证予以证实，对于其中的300万元，被告辩解到，非原告公司汇至被告公司，而是“芜湖市杨子房地产开发公司”汇至被告公司的，依据本院查明的事实，原告公司系“芜湖市杨子房地产开发公司”实际控制人，且有“芜湖市杨子房地产开发公司”出具的情况说明予以证实，“芜湖市杨子房地产开发公司”把应收“芜湖新马投资有限公司”位于南瑞新城项目的工程款300万元代“芜湖市天宇建设工程公司”抵付杨毛埂东段“月河、弋江小区周边地块”委托开发的履约保证金。故对被告辩解认为此300万元非原告公司所出的相关辩解，因被告公司未提供相应充分的证据予以证实，因此本院不予采信。原告按约定完成了该土地的开发工程，且均已竣工交付使用至今。但在该第一期按实42.55亩的开发地块上，仍有杨毛埂商业街东段北侧（2号地块西北侧）的两栋房屋未完成拆迁安置和土地交付工作。该两栋房屋占地面积3.795亩（2530平方米），未交付原告进行开发。现原告诉请要求被告返还第一期42.55亩开发的土地中，未交付的3.795亩土地转让费的诉求，依法应予支持，但应扣除原告未付的土地转让费29.5万元，按90万元/亩折合成0.327亩。 二、原告行将第二期土地开发时，双方分别于2005年1月8日、2009年8月14日就关于委托开发月河、弋江小区地块签订了二份补充协议，在第二份协议中将拆迁补偿费（实为土地转让费）调整至每亩200万元，原告对调整后土地转让费每亩200万元也予以认可。但在2009年10月14日，被告新马公司向原告天宇公司发出《解除委托开发协议及两份补充协议的通知》，2009年11月9日，芜湖市发展和改革委员会同意芜湖市国有土地收储中心对涉案的二期地块进行收储，2009年12月1日，芜湖市国有土地资源局公告拍卖该地块，2010年1月6日芜湖市国有土地资源局将该涉案二期地块土地使用权，以1.6亿元出让给他人。为此，原告天宇公司以土地使用权转让合同纠纷为由向法院提起诉讼，经一审、二审、发回重审、移送管辖，最终最高人民法院作出了二份终审判决，但上述判决只是对双方签订的协议效力问题及相关合同效力涉及到的相关赔偿，作出了终审判决。上述判决未涉及到一期开发土地时，未交付原告3.795亩进行开发的问题，现原告诉求被告返还3.795亩土地转让费，是对自己的实体权利进行处理，有一定的事实和法律依据。因双方在首次在协议中约定，每亩拆迁补偿安费为90万元，故被告应返还原告土地转让费为（3.795亩-0.327亩）×90万元=312.12万元，对此本院予以支持。 三、至于原告诉求的利息损失，本院参照最高人民法院于2016年12月14日作出的（2016）最高民终471号民事判决中，关于利息损失的计算方法，系按银行同期、同类贷款基准利率三倍计算，故本院以双方首次签订协议后，原告于2004年5月15日基本付清了第一期42.55亩土地开发的拆迁补偿费，故可从付清上述款项之次日起（即为2004年5月16日），按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍进行计算相应利息损失，对此本院予以支持。至于被告的相关辩解，因未提供充分证据予以证实，对此本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告芜湖新马投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告芜湖天宇建设有限公司土地转让费3121200元及利息损失（以3121200元为基数，自2004年5月16日按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍计算至款项支付完毕之日止）； 二、驳回原告芜湖天宇建设有限公司其他诉讼请求。 案件受理费154730元。原告芜湖天宇建设有限公司负担85101元，由被告芜湖新马投资有限公司负担69629元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  张 岿 人民陪审员  张先才 人民陪审员  沈筱琪 二〇一七年十一月二十八日 书 记 员  陈 新 附本案适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。