广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1411号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟文秀，女，1985年10月30日出生，汉族，出生地广东省梅县，文化程度大专，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2019年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。指定辩护人倪晖豪，广东知泓律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人钟文秀犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年6月22日作出（2019）粤0103刑初1184号刑事判决。原审被告人钟文秀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问上诉人，听取辩护人的意见，阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、信用卡诈骗罪1.2018年5月28日至6月11日期间，被告人钟文秀伪造被害人吴某1临时身份证后，开通被害人吴某1已停止使用的131××××2065电话号码，并利用该电话号码及被害人吴某1的身份信息，私自向广州银行（卡号：62×××59）、交通银行（卡号：45×××59）及光大银行（卡号：62×××77）开通激活被害人吴某1已报停的上述银行信用卡，并进行消费和提现。被告人钟文秀使用被害人吴某1上述的广州银行信用卡消费和提现人民币18009元、交通银行信用卡消费和提现人民币6652.46元及于2018年6月10日消费美元38.87元、光大银行信用卡消费和提现人民币14992.9元。被告人钟文秀使用上述信用卡合计消费和提现人民币39654.36元及美元38.87元。经核实，美元38.87元按同时段的汇率换算为人民币249.01元。于2018年6月14日，被害人吴某1发现其已报停的银行信用卡被激活消费后即到公安机关报案。2.2018年8月28日，被告人钟文秀在明知被害人梁某1是残疾人（智障四级）的情况下，骗梁某1开通广发银行信用卡（卡号：62×××31）并交其使用，被告人钟文秀使用梁某1上述信用卡消费、提现共计人民币21837.59元。后被害人梁某1接到银行催收通知即报警。3.2018年11月，被告人钟文秀以可以通过POS机帮忙苏某1刷卡2万元还款给梁某2为由，骗取得苏某1将广发银行信用卡（卡号：62×××77）、农业银行信用卡（卡号：62×××34）及密码。被告人钟文秀使用上述信用卡通过其持有的POS机进行消费、提现共计人民币39552元。得手后被告人钟文秀仅对消费的9730.02元向苏某1出具借据，余款人民币29822元则以各种理由拒不归还。后广发银行、农业银行向持卡人苏某1催收还款，案发后持卡人苏某1已向银行归还了款项。4.2018年12月初，被告人钟文秀以帮助胡某1购买废旧公交车厢为名，虚构江涛身份（微信名“风度”）与胡某1联系。2018年12月30日至2019年1月7日，被告人钟文秀以需支付江涛拆解费为由，得知胡某1无钱支付后遂骗取胡某1在广州市荔湾区花地大道大笨象茶叶城将广州银行信用卡（卡号：62×××06）交由其使用，被告人钟文秀取得上述信用卡先后通过其持有的POS机刷走该卡人民币25000元占有己有。2019年2月至3月11日间，被告人钟文秀又以帮助胡某1的银行信用卡还款为由，骗取胡某1分别将工商银行信用卡交其使用并在其持有的POS机上刷卡人民币8988元、将农业银行信用卡交其使用并在其持有的POS机上刷卡人民币9500元及将平安银行信用卡交其使用并在其持有的POS机上刷卡人民币9865元，被告人钟文秀刷卡得款后仅将3800元给回胡某1，被告人钟文秀共计诈骗得款人民币49553元均用于个人消费。案发后持卡人胡某1已向银行归还了上述款项。二、诈骗罪1.2018年7月25日，被告人钟文秀以帮助被害人梁某2挂靠其开设的广东莉萃嘉璐贸易有限公司购买社保为由，骗取被害人梁某2支付宝转账人民币7000元。得手后用于个人消费还款。2.2018年12月2日至3日，被告人钟文秀以帮助被害人苏某1丈夫挂靠其开设的广东莉萃嘉璐贸易有限公司购买社保为由，骗取被害人苏某1支付宝转账人民币5013元，得手后用于个人消费。3.2018年12月初，被告人钟文秀以帮助被害人胡某1购买废旧公交车厢为名，虚构江涛身份（微信名“风度”）骗取被害人胡某1于2018年12月15日在本市荔湾区中山八路附近通过手机银行向其转账人民币6800元。至2019年1月被害人胡某1未见正式合同遂要求退还款项，被告人钟文秀以各种理由拒不退款给被害人胡某1。三、盗窃罪1.2018年5月28日，被告人钟文秀伪造被害人吴某1临时身份证开通被害人吴某1131××××2065电话号码，并利用上述电话号码秘密登陆被害人吴某1京东账号，使用京东金融内的京东金条借贷和京东白条，进行消费和提现共计人民币5612.82元。2.2019年2月7日，被告人钟文秀秘密使用被害人梁某2的工商银行借记卡，到银行ATM机取现人民币7100元用于个人消费还款。2019年3月24日，被告人钟文秀被民警抓获归案。原判以书证、现场勘验检查笔录、视听资料、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人钟文秀冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人钟文秀犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万三千元；二、责令被告人钟文秀退赔人民币18009元给广州银行股份有限公司、退赔人民币6901.47元给交通银行股份有限公司广东省分行、退赔人民币14992.9元给中国光大银行股份有限公司广州分行、退赔人民币21837.59元给广发银行股份有限公司广州支行；三、责令被告人钟文秀退赔人民币29822元给银行信用卡持卡人苏某2；退赔人民币49553元给银行信用卡持卡人胡某2；四、责令被告人钟文秀退赔诈骗所得人民币7000元给被害人梁某3；退赔诈骗所得人民币5013元给被害人苏某2；退赔诈骗所得人民币6800元给被害人胡某2；五、责令被告人钟文秀退赔盗窃所得人民币5612.82元给被害人吴某2；退赔盗窃所得人民币7100元给被害人梁某3；六、缴获的涉案作案工具手机，予以没收。上诉人钟文秀上诉称：1.其对主动交代冒用被害人吴某1的信用卡的犯罪事实，应认定为自首；2.其是为被害人苏某1刷卡代还款，并不构成信用卡诈骗罪；3.其有虚构身份非法占有介绍费6800元，其没有非法占有胡某1财产的故意；4.其是在梁某1的监护人梁某2的同意下办理信用卡、帮他刷卡和还款的，其不构成信用卡诈骗罪；5.被害人梁某2称被其诈骗与事实不符。综上，请求本院查明事实，对其从轻处罚。辩护人的辩护意见认为：1.上诉人钟文秀没有欺骗梁某1开通银行卡，原判认定该宗事实构成信用卡诈骗罪的定性不准；2.被害人苏某1的两张信用卡及密码均为其自愿交给，上诉人钟文秀没有非法占有的目的，且双方应为民间借贷关系。综上，建议对上诉人钟文秀从轻处罚。经审理，本院二审查明的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。关于上诉人及辩护人所提的上诉及辩护意见，综合评判如下：一、关于上诉人钟文秀提出其主动交代冒用被害人吴某1的信用卡的犯罪事实，有自首情节的上诉意见，经查，公安机关接到被害人吴某1报案后，发现上诉人钟文秀的犯罪嫌疑后将其抓获归案。上诉人钟文秀没有自动投案的行为，依法不构成自首，故该上诉意见据理不足，本院不予采纳。二、关于上诉人钟文秀及其辩护人提出上诉人钟文秀没有骗取被害人梁某1、苏某1的信用卡的上诉及辩护意见，经查，根据被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，证实上诉人钟文秀利用被害人梁某1有智力障碍，骗取其信用卡并使用；上诉人钟文秀又以代还借款为由，骗取被害人苏某1的信用卡并使用。上诉人钟文秀的行为均符合刑法规定的“冒用他人信用卡”的行为特征，依法应构成信用卡诈骗罪。故该上诉及辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。三、关于上诉人钟文秀提出其没有诈骗被害人梁某2、胡某1的上诉意见，经查，根据被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，证实上诉人钟文秀欺骗被害人梁某2为其购买社保，后将被害人梁某2交纳的款项用于个人消费并拒不归还；上诉人钟文秀又虚构可以为被害人胡某1购买废旧公交车厢的事实，收取被害人胡某1的拆解费6800元。上诉人钟文秀虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为依法应构成诈骗罪。故该上诉意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人钟文秀冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；上诉人钟文秀以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大；上诉人钟文秀盗窃他人财物，数额较大，其行为分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪，依法应予惩处。上诉人钟文秀犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伦铭健审判员  幸 福审判员  亢爱清二〇二〇年九月一日书记员  梁雪玲