北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7350号上诉人（原审原告）：郭建军，男，1965年3月2日出生，汉族，石家庄联华霓虹光电科技有限公司法定代表人，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：胡海军，北京市檀州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王双凤，北京市檀州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦伟，男，1974年12月14日出生，汉族，无业，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：鲍立，北京鲍立律师事务所律师。上诉人郭建军因与上诉人焦伟合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭建军上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判焦伟以400万元合作款为基数，自2017年1月29日起，按月利率1.5%支付郭建军资金占用期间的损失至实际付清之日止。事实和理由：首先，双方对于不能如约还款则按月利率1.5%支付利息有明确口头约定，郭建军已提交银行流水证明焦伟于2017年1月26日至2019年2月3日期间数次依据双方约定通过其司机蔡俊虎、财务王莹向郭建军支付此期间产生的利息。其次，郭建军与蔡俊虎、王莹既无亲友关系也不存在任何债权债务关系，两人在2017年1月26日至2019年2月3日之间分32笔向焦伟的149.5万元是应焦伟要求支付400万元合作款的利息。焦伟依约定支付利息的行为证明双方对利息支付有明确的约定。再次，即使法院认为郭建军的证据不足以证明前述事实，依据合同法第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，焦伟未依约履行2017年春节前支付400万元合作款的合同义务，应当赔偿郭建军资金占用期间的利息损失（自2017年1月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，郭建军的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。焦伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭建军的诉讼请求；一、二审诉讼费由郭建军负担。事实和理由：1.一审法院审查事实不清，查证事实存在疏漏。本案案由为合同纠纷，法庭应对双方签订的联营合同内容及条款进行审查，在一审审理过程中，焦伟对于联营合同中存在的保底条款以及依据保底条款签订的补充《结算证明》的有效性提出质疑，然而一审法院并未对保底条款以及依据保底条款作出的《结算证明》的合法有效性进行审查。一审法院在未审查的情况下，判决确认双方签订的《合作协议》及《结算证明》合法有效，存在错误。2.一审法院适用法律错误。最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本案中由于合作标的拍卖，符合协议第七条约定的不可抗力条件，三方合作终止。根据协议第七条三方签订由焦伟支付郭建军的《结算证明》，焦伟在联营体因不可抗力终止情况下仍收取固定利润的行为，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。该协议条款以及据此签订的《结算证明》应适用最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）的规定，应当确认无效。郭建军向一审法院起诉请求：1、判令焦伟支付合作款400万元并自2017年1月29日起按月利率1.5%支付资金占用期间的损失至实际付清之日止（焦伟已支付利息约140万元）；2、本案诉讼费用由焦伟负担。一审法院认定事实：2013年11月5日，焦伟（甲方）与郭建军、郭建刚（乙方）签订《合作协议》，内容为：北京市丰台区迦南大厦B座业主焦伟（简称甲方）于2011年9月与郭建军、郭建刚（简称乙方）达成经营酒店协议，由于市场环境变化，资金无法到位，至今不能开业，为盘活双方投入的资产、资金及人力物力，经双方友好协商达成如下协议：一、共同招租在建酒店予第三方。二、甲方保证乙方在前期筹建装修期间，投入的资金及人力、物力的权益。三、乙方停止酒店筹建活动，配合新的承租方进行交接。四、乙方原有的北京恒华国际商务酒店管理有限公司自本合同签订之日起，纳入甲方所有的恒华集团，承担整个集团的物业管理。五、出租酒店租金收入分配约定：1、甲、乙双方按80%、20%进行分配，即甲方以物业权益获得租金的80%；乙方以前期保证金、装修酒店投入资金、装修办公楼合理收益以及筹建期间人力物力的损耗等一揽子费用获得租金的20%。具体收益分配见本本合同的附件1……六、合作期限为十年零五个月。自2013年11月1日至2024年3月31日止。合作期间，除合同约定情况外，双方不得以任何单方面理由终止此合同。七、如遇不可抗条件，合同必须终止，甲方保证乙方权益，按如下方式对乙方进行补偿：1、房屋出售，酒店收益终止，甲方按乙方所得剩余年限租金总价的50%一次性补偿予乙方……。该协议还对其他内容进行了约定。2016年12月3日，焦伟与郭建刚、郭建军签订《结算证明》，根据三方于2013年11月5日的合作协议，由于合作标的物拍卖，三方合作终止。根据合作协议清算，焦伟应支付郭建军合作款人民币肆佰万元整（??4000000.-），支付郭建刚人民币肆佰万元整（??4000000.-）。上述款项争取在2017年春节前支付，如有问题及时沟通解决。结算人：焦伟郭建刚郭建军2016年12.3。另查，郭建军为石家庄联华霓虹光电科技有限公司（以下简称联华光电公司）法定代表人。北京市丰台区南二环右安门外大街2号楼（即迦南大厦）产权人原为北京星港湾科贸有限公司（以下简称星港湾科贸公司），焦伟在2016年2月23日前为星港湾科贸公司法定代表人、自然人股东、执行董事、经理。2011年9月20日，星港湾科贸公司（甲方，出租方）与联华光电公司、郭建刚、郭建军（乙方，承租方）曾签订《房屋租赁合同》，约定乙方承租甲方迦南大厦一层中用于酒店接待的大厅、三层、四层、五层（扣除150平方米）、六层至十二层。此外地下一层及停车场双方共用（另附共用协议附件二）。租赁范围以平面图为准。租赁用途为：酒店的餐饮、住宿经营。该合同还对其他内容进行了约定。2016年8月，北京市第三中级人民法院就该大厦B段-2办公及B段-1、C段-10地下车库房地产发布拍卖公告，依法对前述房屋启动拍卖程序。2020年6月1日，联华光电公司出具证明，内容为：兹证明，2013年11月5日焦伟与郭建军、郭建刚签订的《合作协议》与我公司无关。再查，郭建军主张焦伟与其口头约定如400万元无法如期在2017年春节前支付，焦伟按月利率1.5%支付资金占用期间的利息，后因无法如期支付结算的合作款400万元，焦伟于2017年1月26日至2019年2月3日期间分32笔通过其司机蔡俊虎、财务王莹向己方支付2017年1月29日至2019年2月28日期间的利息149.5万元，而此期间利息应为152万元。针对该主张，郭建军向法院提交了其名下账号为×××的中国工商银行历史交易明细。焦伟不认可，认为流水上无焦伟的信息，无法核实，与焦伟无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同受法律保护，焦伟与郭建军及案外人郭建刚签订《合作协议》及《结算证明》系双方真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效，双方均应依约履行。现焦伟未能按照《结算证明》约定给付郭建军合作款，其应承担继续履行责任，故对郭建军要求焦伟给付其合作款400万元的主张，法院予以支持。焦伟的答辩意见于法无据，法院不予采信。利息一节，郭建军提交的证据不足以证明其主张，故对该主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、焦伟于判决生效之日起十日内给付郭建军合作款人民币4000000元；二、驳回郭建军的其他诉讼请求。本院二审期间，郭建军提交企业信用信息表、微信和短信聊天记录等证据，欲证明蔡俊虎向郭建军的银行转账系受焦伟安排支付的400万元的利息，双方之间存在按月利率1.5%支付资金占用期间利息的约定。焦伟对其中郭建军所述与焦伟的微信聊天记录以及尾号319的短信聊天记录的真实性不予认可，对其他证据的真实性认可，对上述证据的证明目的均不认可，称双方未口头约定过利息，上述款项与本案400万元无关，系蔡俊虎出借给郭建军的，应另案处理。一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议且有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，根据双方的上诉意见和庭审情况，本案的争议焦点可以归纳为：《合作协议》和《结算证明》是否有效；焦伟应否支付郭建军资金占用期间的利息损失。关于《合作协议》和《结算证明》的效力问题，焦伟上诉称《合作协议》系联营合同，《结算证明》系对《合作协议》中保底条款的补充，亦应无效。但根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中有关联营的规定，自然人并非联营合同的主体，而本案《合作协议》和《结算证明》的订立主体郭建军和焦伟均系自然人，故本案《合作协议》难以认定为联营合同。焦伟有关《合作协议》和《结算证明》无效的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院认定《合作协议》和《结算证明》有效，并无不当，本院予以确认。关于焦伟应否支付郭建军资金占用期间利息损失的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担举证不能的法律后果。郭建军上诉称其与焦伟之间存在按月利率1.5%支付资金占用期间损失的口头约定，但其提供的银行流水、企业信用信息表、微信和短信聊天记录等证据不足以证明其该项事实主张。一审法院对郭建军该项事实主张，不予采纳，并无不当。但是，《结算证明》合法有效，双方均应依约履行。根据已查明的事实，焦伟确未在《结算证明》约定期限内支付郭建军合作款，其应支付郭建军逾期资金占用期间的利息损失，故本院对焦伟应支付其逾期利息损失（自2017年1月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的上诉意见，予以采纳。综上所述，焦伟的上诉请求不能成立，应予驳回；郭建军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4110号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4110号民事判决第二项；三、焦伟于本判决生效之日起十日内给付郭建军资金占用期间的损失（以4000000元为基数，自2017年1月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回郭建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57188元，由郭建军负担16413.8元（已交纳），由焦伟负担40774.2（于本判决生效后十日内交纳）；二审案件受理费57188元，由郭建军负担16413.8元（已交纳），由焦伟负担40774.2（已交纳38800元，余款1974.2元于本判决生效后十日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年九月三日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳