广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤02刑终268号原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶英霞，女，汉族，1969年12月21日出生于江苏省南京市，大学文化，户籍地南京市鼓楼区。2016年6月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人华永强，广东韶扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈展钦，男，汉族，1987年3月8日出生于广西壮族自治区兴业县，专科文化，户籍地兴业县，捕前住广东省东莞市万江区。2016年7月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人张元龙、龙元富，广东登润律师事务所律师。广东省韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人叶英霞、陈展钦犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月8日作出（2016）粤0204刑初278号刑事判决。原审被告人叶英霞、陈展钦不服，提出上诉。本院于同年7月11日立案并依法组成合议庭，经通知韶关市人民检察院阅卷后，同年9月18日韶关市人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理。经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月，被告人叶英霞因其经营的江西隆某电源科技有限公司（以下简称江西隆某公司）资金短缺，经人介绍认识了被告人陈展钦，二人共谋在韶关市注册成立一间新公司，以向社会公众借款的形式吸收资金，为江西隆某公司筹集资金，由陈展钦负责具体吸收资金的工作，并从中提成42%。2015年12月，叶英霞、陈展钦、郭某（另案处理）在广东省韶关市注册成立韶关市劲博投资管理有限公司（以下简称韶关劲某公司）。韶关劲某公司法定代表人为郭某，叶英霞为公司实际经营者，陈展钦任公司市场部经理。在叶英霞、陈展钦、郭某的安排下，韶关劲某公司的业务员以派发宣传单、在酒店开推介会等方式向社会公开宣传，以借款的形式吸收社会公众的资金，并许诺年利率为18%至24%不等，按月支付利息。2015年12月至2016年4月，叶英霞、陈展钦、郭某通过上述方式吸收赵某、禹某、张某1等60余人资金共计人民币387万元。2016年4月底，陈展钦从韶关劲某公司离职并离开韶关。2016年5月至6月，叶英霞、郭某通过同样的方式吸收龙某、阳某、石某等10余人资金共计48.5万元。在吸收上述人员资金过程中，叶英霞安排相关人员将吸收的资金存入其个人名下的银行账户，再通过其自己或他人的账户将资金转入到江西隆某公司账户，之后其又将资金从江西隆某公司转入其个人名下或其指定的他人的账户，由其支配。后叶英霞按照事先约定的比例向陈展钦和介绍人支付提成。2016年6月14日，仁化县公安局民警在韶关市火车东站抓获叶英霞。次月7日19时许，仁化县公安局民警在东莞市抓获陈展钦。公安民警依法在韶关劲某公司处扣押了江西隆某公司的红利本、宣传册、“返利”登记笔记本等材料。原判认为，被告人叶英霞、陈展钦结伙非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人叶英霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。二、被告人陈展钦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。三、依法扣押的江西隆某集团红利本一批、江西隆某电源科技有限公司宣传册三本、三联收据九本、江西隆某电源科技有限公司代收款凭单六本、费用报销单一本、上海隆某电子有限公司收据一本、借记卡账户历史明细清单一张、2016年5月份、6月份工资单某2、劲某投资管理有限公司合作申请表四本、收条五张、江西隆某集团红利本一本、现金日记账二本、借款合同四本、一览通POS机一台、隆某集团有限公司宣传册一本、笔记本二本、名片一张、宣传册一本、保密协议书六份、违约赔偿协议书三份、借款合同四份、合作申请表五十四份、中国工商银行汇款凭证一张、江西隆某三天两夜游安全免责协议书七份、2016年4月份工资表一张、“返利”登记笔记本一本、“投资分红”登记笔记本一本、“付利息费用”登记笔记本一本、“金鳞”三联收据一本、房屋租赁管理合同书一份、“新国都”POS机一台、营业执照一份、印章五个、中国工商银行卡二张、中国工商银行工银电子密码器一个、考勤表十五张、蓝色文件夹二个、文件袋一个、“优惠方案”宣传单八张、“活动流程”单某1、“年终巨惠”宣传单某2、“数钞票游戏”宣传单某1、签到表八张、相册四本、宣传单二批、“个人工作记录”本一本、“员工工作记录”本一本、邀请登记表一张、客户联系表单某2、业务表一张、客户报备登记表二张、外出业务登记表一份、客户合作登记表三张、人员姓名及联系号码三十八张、营业执照一块、理财金账户历史明细清单三张、营业执照等证及合同一本、证明一份、可行性研究报告书一本、考勤卡四十六张、申请表、利息申请表一批、公司资料一本、聘书一本、每日工作总结与计划表一批、江西隆某电源科技有限公司章程一份、江西考察团名单某2、客户签到表一张、光盘一张、利息申请表三份，予以收缴。四、依法扣押的U盘一个、电脑主机一台，予以没收，上缴国库。宣判后，叶英霞上诉及辩护人提出的意见，1、本案系单位犯罪，上诉人属于单位犯罪的直接负责的主管人员；2、上诉人有能力且有意愿退清非法吸收的资金，有免除刑事处罚的情节；3、上诉人系初犯，偶犯，且已取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院改判其缓刑。陈展钦上诉及辩护人提出的意见，1、本案应属单位犯罪，行为主体和借款关系的甲方均为江西隆某公司，吸收的资金亦全部转入该公司的账户，用于恢复生产使用，应认定为单位犯罪；2、上诉人系听从叶英霞的安排，42%的提成未全部到其手中，对非法吸收公众存款的事情无决定权，应认定其为从犯；3、请求二审法院从轻处罚。经审理查明，2015年10月，上诉人叶英霞以其经营的江西隆某公司资金短缺为由，与上诉人陈展钦共谋在韶关市注册成立一间新公司，以向社会公众借款的形式吸收资金，为江西隆某公司筹集资金，由陈展钦负责具体吸收资金的工作，并约定从中提成42%。2015年12月，叶英霞、陈展钦伙同郭某（另案处理）在广东省韶关市注册成立韶关劲某公司。韶关劲某公司法定代表人为郭某，但叶英霞为公司实际经营者，陈展钦任公司市场部经理。在叶英霞、陈展钦、郭某的安排下，韶关劲某公司的业务员以派发宣传单、在酒店开推介会等方式向社会公开宣传，以借款的形式吸收社会公众的资金，并许诺年利率为18%至24%不等，按月支付利息。2015年12月至2016年4月，叶英霞、陈展钦、郭某通过上述方式吸收赵某、禹某、张某1等60余人资金共计387万元。2016年4月底，陈展钦从韶关劲某公司离职并离开韶关。2016年5月至6月，叶英霞、郭某通过同样的方式吸收龙某、阳某、石某等10余人资金共计48.5万元。在吸收上述人员资金过程中，叶英霞安排韶关劲某公司的财务人员将吸收的资金存入其个人名下的银行账户，为了制造江西隆某公司有大量资金流转的假象，叶英霞又通过其自己或他人的账户将上述资金转入到江西隆某公司的账户，后又将资金从江西隆某公司转入其个人名下或他人的账户，由其支配。在此期间，江西隆某公司并未投入生产。2016年6月14日，仁化县公安局民警在韶关市火车东站抓获叶英霞。次月7日19时许，仁化县公安局民警在东莞市抓获陈展钦。公安民警依法在韶关劲某公司处扣押了江西隆某公司的红利本、宣传册、“返利”登记笔记本等材料。上述事实,有经庭审质证、认证的公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、归案经过、韶关劲某公司非法吸收公众存款案统计表、被告人的户籍证明及违法记录查询等情况说明，中国银行业监督管理委员会韶关监管分局出具的函，江西隆某公司的企业信息资料，韶关劲某公司的企业机读档案登记资料及房屋租赁管理合同书，银行出具的银行交易明细清单，被害人提供的借款合同、收据、收益记录、优惠方案，证人曾某2、涂某、周某2、严某的证言，被害人於纯祖、张某1、黎某1、谢某、龙某、李某1、董某、禹某、王某1、赵某、陈某、谭某1、李某2、李某3、罗某1、梁某1、文某、曾定金、罗某2、张某2、范某、石某、廖某、成某、王某2、阳某、刘某1、蔡某、凌某、罗某3、梁某2、曾某1、黄某1、张某3、罗某4、周某1、黄某2、李某4、孔某、李某5、李某6、张某4、李某7、简某、黎某2、刘某2、刘某3、候某、祝某、朱某、彭某、段某、张某5、许某、詹某、黄某3、黄某4、王某3、杨某、黄某5、刘某4、蓝某、谭某2、肖某、张某6、黄秀琼的陈述，同案人郭某的供述，被告人叶英霞、陈展钦的供述，广东华税银河会计师事务所出具的《关于韶关市劲某投资管理有限公司非法吸收公众存款案涉案金额专项审计报告》，韶关市公安局网警支队出具的韶公（网监）勘〔2016〕122号电子证物检查工作记录，现场勘查笔录及照片，辨认笔录，讯问被告人的同步录音录像等证据证实。对于上诉人叶英霞、陈展钦及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、关于所提单位犯罪的问题。单位犯罪是指单位为谋取本单位的不正当利益，经单位集体决定或者由负责人决定以单位名义实施的，且违法所得归单位所有的犯罪。本案中，虽然叶英霞、陈展钦以江西隆某公司的名义与被害人签订借款合同，并出具收据，但江西隆某公司处于未生产状态，叶英霞、陈展钦为非法筹集资金而在韶关注册成立韶关劲某公司，所吸收的资金最终流入叶英霞个人或其指定的他人账户，并由叶英霞自行支配。上诉人吸收公众的存款并非为了单位利益，违法所得亦未归单位所有。故其行为并不符合单位犯罪的构成要件。2、关于所提应认定陈展钦为从犯的问题。叶英霞、陈展钦二人事先共谋在韶关市注册成立韶关劲某公司，以向社会公众借款的形式非法吸收资金。陈展钦积极参与新公司的注册、登记工作，并负责租赁办公场所及招聘业务人员进行公开宣传吸收公众存款的事宜。陈展钦在共同犯罪过程中行为积极主动，不符合从犯的构成要件。3、关于所提量刑的问题。虽然叶英霞上诉称其有意愿退还被害人的款项，但其仅退缴了其中一名被害人的20000元，之后再无实际的退还行为。二上诉人无法定从轻、减轻处罚的情节，故上诉人所提从轻或适用缓刑的意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人叶英霞、陈展钦无视国法，共同使用诈骗方法非法集资，依法应予惩处。其中叶英霞将非法集资款自行支配，并未用于生产经营活动，亦没有偿还给被害人，明显具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。现有证据还不能证实陈展钦对于非法集资款由叶英霞自行支配知情，亦无证据证实其按照约定分得了提成，故认定陈展钦具有非法占有的主观故意证据不足，其行为构成非法吸收公众存款罪。因原判对叶英霞的定性不当，导致对其量刑畸轻，但根据“上诉不加刑”的原则，依法对叶英霞的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（八）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条的规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初278号刑事判决第一项对上诉人叶英霞的量刑部分及第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初278号刑事判决第一项对上诉人叶英霞的定罪部分。三、上诉人叶英霞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。本判决为终审判决。审判长 喻 权审判员 陈俊文审判员 何辉英二〇一七年十一月六日法官助理花珑凤书记员陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;……《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。……第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；……第三条……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。……第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；……集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。