河北省平泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0823民初2358号 原告：刘树海，男，1972年9月29日生，汉族，农民，住平泉市。 委托诉讼代理人：孟庆臻，河北承天律师事务所律师。 被告：马凤生，男，1963年5月9日生，汉族，农民，住平泉市。 委托诉讼代理人：张利民，河北张利民律师事务所律师。 被告：承德大正筑业有限公司。 住所地：承德市翠桥西街白云小区四号楼101室。 法定代表人：段裕临，董事长。 委托诉讼代理人：马凤生，即被告马凤生。 原告刘树海与被告马凤生、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月26日作出（2016）冀0823民初915号民事判决书，宣判后，被告马凤生不服本判决，在法定期间内提出上诉。河北省承德市中级人民法院于2017年4月11日作出（2017）冀08民终1321号民事裁定书：撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘树海及其委托诉讼代理人孟庆臻，被告承德大正筑业有限公司的委托诉讼代理人马凤生及被告马凤生的委托诉讼代理人张利民到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告刘树海向本院提出的诉讼请求：1.要求被告承德大正筑业有限公司支付原告承揽费1226158.20元及利息（自起诉之日起至履行完毕之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款的利率计算）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告马凤生使用被告承德大正筑业有限公司的资质承建了平泉县山庄老酒产品馆工程。2014年3月25日二被告与原告签订《建筑工程施工专业分包合同》，由原告提供材料承揽平泉县山庄老酒产品馆外墙装饰工程。2014年完工后，原告向被告交付工作成果，经被告验收合格并已投入使用。被告已支付原告部分承揽费，还欠原告承揽费1226158.20元未付。原告曾多次向被告索要，被告却推脱至今未付，为了维护原告的合法权益特诉至人民法院，请法院支持原告的诉讼请求。根据冀朝华【2015】第201号基建审核报告与原被告签订的《建筑工程施工专业分包合同》约定计算外墙铝板（含水幕柱铝板部分）工程量3480.24㎡，单价460元/㎡，合计工程价款1600910.40元；2.钢化夹胶中空玻璃即天窗部分，工程量190.18㎡，单价460元/㎡，合计工程价款50222.80元，该工程量也是鉴定报告中的中心彩钢部分；3.水幕玻璃（刻纹的）工程量77.25㎡，合同暂定价1400元/㎡，要求按市场价2300.00元计算，合计177875.00元；4.根据原被告合同约定，施工所用脚手架应由发包方搭设与拆除并承担费用，该部分工程是由原告租用吊篮施工，为此支付吊篮租赁费用88400.00元，人工费用51150.00元，合计139550.00元；5.焊雨水管工程量不在原被告合同约定范围内，应该由被告单独进行施工，被告让原告施工并承诺支付施工费用，原告用了30个工，工时单价260.00元，合计7800.00元。原告刘树海实际施工工程价款合计1976158.20元，扣除原告记载支取的750000.00元工程款，被告尚欠1226158.20元工程款未给付原告。 被告承德大正筑业有限公司辩称：本案涉及的工程系马凤生挂靠我公司，实属马风生个人承包，我公司不收取任何费用。我公司亦不承担任何责任。事实和理由：2014年3月25日我公司与中标建设集团有限公司签订的平泉县山庄老酒产品馆外墙装饰工程合同，该合同的实际发包人是马凤生，是其挂靠我公司承包的平泉县山庄老酒产品馆工程。又将该工程中的山庄老酒产品馆外墙装饰工程发包给中标建设集团有限公司。我公司不收取任何费用，也不承担任何法律后果。因此刘树海诉我公司支付工程款没有法律规定，应予驳回。 被告马凤生辩称：1.刘树海诉讼请求不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求;2.马凤生不欠刘树海工程款,相反刘树海应赔偿马凤生的损失;3.承担本案诉讼费用。事实和理由：马凤生挂靠承德大正筑业有限公司并承建平泉县山庄老酒产品馆工程。2014年3月25日与中标建设集团有限公司签订部分承包合同。合同约定工程单价每平米460元；按完成工作量拨付工程款；工程量按实际发生现场计量；工期为2014年5月30日完成。约定合同签订后，刘树海安排施工人员少，至约定工期结束时完成的工程量太少，并且刘树海承包的工程是前期工序，不完工后续工程无法继续，故至今为止因该工程质量存在问题，验收不合格，一直在维修中，酒厂没与马凤生进行最后结算，也没支付全部工程款。因此无法与刘树海进行结算（比如设计费由刘树海支付，而此设计费需等该施工工程验收合格后才能支付），认为刘树海应等待该工程验收合格后行使诉讼权利。同时刘树海完成的工作量为3567.468平米，工程款为1641035.20元，马凤生已支付其工程款912860.00元。还应扣除以下款项：1、马凤生代付外墙铝单板打胶工人工资15520.00元。2、在平泉市清欠办代原告支付工人工资71810.00元。3、垫付检测费2000.00元。4、扣除质保金（维修基金）5%，计82051.76元。5、马凤生代原告付设计费113000.00元。6、退还未按图纸施工多付材料差价款185508.3元。7、刘树海延期交工致马凤生多支付管理人员工资113400.00元，延期交工租赁架子管子卡口16811.86元。8、违约金120000.00元。9、按双方的约定，外墙铝单板应使用3㎜厚，但原告使用2.5㎜厚的，致原告与避暑山庄企事业集团有限公司决算时，审减金额为170315.50元。10、代原告付王宝军铝单板货款108284.00元，运费2000.00元；马凤生代原告支付董志强等3人维修工资1320.00元、姜树东等3人维修工资11200.00元、李树学等人维修工资21300.00元。另，原告延期交工达4个月，应支付马凤生违约金120000.00元。 另，原告所诉下列事项不能成立：1、根据双方合同约定：被告负责脚手架的搭建与拆除，在原告进入场地施工前，被告已搭建好脚手架，而原告未经被告同意，擅自使用吊篮，违反了合同的约定，且原、被告合同约定施工的内容，在施工内容范围内，每平方米460.00元的价格是固定的，因而被告不应支付原告吊篮租赁费用88400.00元，人工费用51150.00元，合计139550.00元；2、被告有证据表明，该工程使用的雨水管用材为PVC塑料管，因而，原告要求被告给付焊雨水管发生的费用7800.00元不是事实。3、本案鉴定费用的问题，本案中对于双方结算清单，为本案公正审理，被告提出鉴定，鉴定结论出具后，双方无异议。因而本案鉴定费用应各自承担10000.00元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年3月25日，被告马凤生以被告承德大正筑业有限公司山庄老酒产品馆项目部为甲方与原告刘树海为乙方签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程名称平泉县山庄老酒产品馆外墙外装饰工程；承包方式为乙方包工包料；工程单价铝单板外墙、水幕、屋面墙装饰为460元/㎡，工程量按实际发生现场计算；工期2014年5月30日完工；质量等级《建筑工程质量验收统一标准》GB50300-2001合格；付款方式①本工程无预付款②甲方按月进度拨付工程款，拨付额度为已完工程量的80%③全部工程完工后，经甲乙双方验收合格，工程款拨付额度为85%④剩余工程款在平泉县山庄老酒产品馆计算完毕扣除质保金（结算价款的5%）后一次性付清；乙方未按合同约定按期完成，每逾期一天，乙方应向甲方支付壹万元违约金；甲方负责脚手架的搭设与拆除工作；本工程所用图纸设计费用由乙方承担。 原告刘树海按合同约定承建的平泉县山庄老酒产品馆外墙外装饰工程，经建设单位承德避暑山庄企业集团酒业有限公司、施工单位承德大正筑业有限公司、监理单位平泉县方圆建设监理有限公司三方于2014年12月9日验收：本工程按图纸施工，符合规范和设计要求，质量经建设、施工、监理等相关单位检查，确认合格，并完成合同约定的内容，工程资料齐全符合要求，具备竣工验收条件，同意竣工验收交付使用（建设单位同意接收）。 原、被告就施工的工程量在诉讼中未达成一致，被告马凤生于2016年5月13日向本院提出鉴定申请，经承德永兴工程造价咨询有限公司鉴定，原告施工的外墙铝板部分工程量3275.298㎡，单价460元/㎡，合款1506637元；水幕玻璃、水幕柱铝板部分工程量125.57㎡，单价460元/㎡，合款57006.00元；中心采光玻璃部分工程量95.98㎡，单价460元/㎡，合款44151.00元；外墙铝板缝面积部分工程量75.8㎡，单价460元/㎡，合款34868.00元；支撑钢管部分工程量4300.00元。被告马凤生支付鉴定费20000.00元。 承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《承永兴基鉴字【2016】第011号鉴定报告书》中水幕玻璃面积69.29㎡，水幕柱铝板面积54.63㎡。水幕玻璃备注：宽度为测量表面积宽度3.35㎡，两侧共嵌入铝板内长度0.18㎡，故该水幕玻璃平面面积工程量为65.76㎡，确定原告水幕玻璃、水幕柱铝板部分工程量120.39㎡，单价460元/㎡，合款55379.00元；鉴定结论中支撑钢管部分不在原告请求范围内。 双方有争议的事实的分析与认定： 1.原告所提交的《建设工程施工专业分包合同》，该合同中水幕单价有更改添加的内容存在，更改添加内容非合同当事人的真实本意，本院不予确认，故被告提供的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思，本院予以采信。 2、吊篮的租赁费及人工费：根据原、被告签订合同约定，应由被告马凤生负责脚手架的搭设与拆除，由原庭审中证人张某等当庭证言看，原告在安装吊篮时，被告所搭建的脚手架已经拆除，因而，可以推定原、被告双方就此工程使用吊篮达成了合议，被告理应支付吊篮租金88400.00元，人工费51150.00元。 3、焊雨水管施工费用7800.00元。在原审诉讼中，原告仅申请张晓东出庭作证，无其他佐证证明合同当初约定雨水管为钢管，对此事项，本院不予认定。 4、在原告刘树海施工期间从被告马凤生手借支工程款共计912860.00元。其中代原告给付工人工资的承德避暑山庄集团公司和平泉县清理拖欠建设领域工程款和农民工工资领导小组出具的证明及酒厂产品馆外墙铝单板发包人所发人工费明细表，证明通过清欠办给付工人工资71810.00元，系有权单位出具，且该证据客观、真实，本院予以认定。 5、关于铝单板厚度不符合双方约定问题。被告主张原告未按合同约定的厚度施工，造成发包方对被告的审核价格损失170315.00元，此工程经三方验收并投入使用，原告无相关证据证明发包方对被告的审核价格减少170315.00元，另外，发包方与被告的结算，并不直接影响原、被告间的结算。 6、关于被告马凤生代原告结算王宝军铝单板，价款10828.00元；运费2000.00元；付刘树申、李志鹏、许文龙的外墙铝板打胶工程款15520.00元；付董志强等三人维修费1320.00元；付姜树东、马凤宝、马得田铝单板维修、隆股点打磨等工资11200.00元。因本案合同为原告包工包料，且上述发生的费用均在原告施工和保修期内，被告代付材料款、支付维修费应经原告认可，被告无充分证据证明上述费用的发生均告知了原告，且原告又拒绝履行维修义务，现原告对于上述费用的发生又不予认可，本院不予认定。 7、关于2016年8月14日，承德避暑山庄企业集团有限责任公司出具的证明和有马凤生签字的维修证明二份，金额21000.00元，本院予以认可，另李树学的支款条，无当事人签字，本院不予认可。 10、韩术升与刘树海双方签字的《产品馆外墙铝单板装饰工程施工进度计划》，韩术升系被告马凤生的建设工程工地的负责人，与原告刘树海签订的《产品馆外墙铝单板装饰工程施工进度计划》，根据原被告签订《建设工程施工专业分包合同》中韩术升与刘树海特别约定“注：本工程所用图纸设计费用由乙方承担”内容均系双方当事人的真实意思表示，故该设计费确应由原告负担，但被告提交的福建省天闽建筑装饰有限公司承德分公司出具的收据，既非正式票据，且其入账日期与落款日期存在瑕疵，本院不予认定。 12、《承德中天建设工程检测试验有限公司发票》与《承德大正筑业有限公司收据》根据合同约定，检测费用与原告无关。 13、被告提交的中力海集团有限公司收据及明细表，要求原告支付延期交工租赁架子、卡扣款16761.80元。该收据既非正式票据，有该五张收据票号相连，与客观事实不符，本院不予认定。 本院认为，被告马凤生借用被告承德大正筑业有限公司资质将其承包的平泉县山庄老酒产品馆外装饰工程分包给了原告刘树海施工建设，被告马凤生与原告签订了《建设工程施工专业分包合同》，原告已按照的合同的约定投入人力、物力和财力进行了施工建设。2014年12月9日，原告承建的产品馆外装饰工程经建设单位承德避暑山庄企业集团酒业有限公司、施工单位承德大正筑业有限公司、监理单位平泉县方圆建设监理有限公司三方验收，工程按图纸施工，符合规范和设计要求，质量经建设、施工、监理等相关单位检查，确认合格，并完成合同约定的内容，工程资料齐全符合要求，具备竣工验收条件，同意竣工验收交付使用（建设单位同意接收）。据上综合考虑，被告马凤生应按照双方的决算，并参照合同的约定给付原告剩余工程款。故原告要求被告马凤生给付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院应予支持。被告马凤生未按合同约定及时给付原告工程款所产生的诉讼保全费用，应由被告马凤生承担。对于原告要求被告自2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于被告马凤生提出应按合同规定扣5%的质保金问题，因原告施工过程均有监理对质量阶段性签字确认，同时工程已被建设单位承德避暑山庄企业集团酒业有限公司验收确认合格并投入使用，故被告马凤生提出扣实际施工人5%质保金的主张不予支持。对于被告马凤生提出按合同约定应由原告承担图纸设计费用问题，因被告马凤生未提供按合同约定出具设计单位的正规票据，应承担举证不利的后果。被告马凤生因申请鉴定支付的鉴定费用，是为证明抗辩理由成立举示证据所支付的必要费用，理应由被告承担。对于被告马凤生提出违约金及延期管理人员的工资损失，被告未提供证据证明延期交工的原因在原告，但考虑到延期交工，确给被告造成一定的损失，根据本案的实际情况，本院酌定原告给付被告违约金及延期交工管理人员工资损失50000.00元。诉讼中被告承德大正筑业有限公司未向本院提供承德大正筑业有限公司山庄老酒产品馆项目部的工商登记营业执照，原告从合同加盖法人被告项目部公章的标识信赖法人被告实际承建该工程而向原告分包，公民被告的行为符合表见代理法人被告的行为特征，对法人被告有约束力，故原告要求法人被告承德大正筑业有限公司对公民被告马凤生所欠工程分包的工程款及其他费用承担连带责任请求，符合法律立法本意，本院予以支持。 综上，依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。被告马凤生拖欠原告刘树海工程款，原告要求给付，本院予以支持。即：工程款734102.00元，吊篮的租赁费及人工费139550.00元，给付原告保全费5000.00元，合计878652.00元。扣除原告刘树海应当承担的维修费21000.00元，延期交工违约金及延期管理人员的工资损失50000.00元，合计71000.00元。被告马凤生应当给付原告刘树海工程款807652.00元。为维护正常的经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 被告马凤生于本判决生效之日起十五日内给付原告刘树海工程款807652.00元，并给付自2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。被告承德大正筑业有限公司承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15835.00元，由原告负担5405.00元，被告马凤生负担10430.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  蒋海军 审 判 员  李靖刚 人民陪审员  商德元 二〇一七年十一月二十日 书 记 员  陶立群