江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6824号上诉人（原审被告）：徐州冰天电子科技有限公司，住所地徐州市徐泉奎山乡淮塔北1#楼二楼204室。法定代表人：薛锋，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：薛锋，男，1973年6月3日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张霞，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乾刚，男，1978年10月31日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人徐州冰天电子科技有限公司（以下简称冰天公司）、薛锋与被上诉人李乾刚买卖合同纠纷，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人冰天公司及薛峰及其共同委托诉讼代理人张玉龙，被上诉人李乾刚及其委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冰天公司、薛峰的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，从而作出了错误的判决。一、一审认定上诉人逾期交付事实不清，证据不足，是偏听偏信造成的，是极其错误的。上诉人在一审时提交的证据，足以证明是被上诉人违约。被上诉人直至2018年9月初，才将自己需要的箱体尺寸报给上诉人，并且不断询问上诉人关于箱体生产制作的情况，可见，一审认定2018年8月27日为交付期限是错误的。不是上诉人逾期，而是被上诉人单方解除合同。但一审法院仅仅根据被上诉人提供的录音认定交货时间并认定上诉人逾期，显然是偏所偏信，是经不起推敲的。二、一审将上诉人薛锋出借给被上诉人的民间借贷款项认定为退还定金是错误的。2018年8月22日，被上诉人借口父亲生病，向上诉人薛锋借款人民币38000元。该笔款项与本案的定金没有关联性。并且一审中被上诉人提交的证据也不能证明该笔资金是退还定金。三、被上诉人在交易中违背诚实信用原则。被上诉人在上诉人处定做广告牌（含箱体、板子、电源、控制卡)是因为被上诉人中标了汉王镇政府的广告牌项目。但是事实上，2018年8月22号，被上诉人已获知其所中标的项目被宣布为废标，该项目又重新进行了招标。但是被上诉人并未向上诉人披露这一事实，而是以父亲生病需要用钱为借口，从上诉人薛锋处借款人民币38000元。2018年8月23日，上诉人给被上诉人送货（电源、控制卡），但是被上诉人拒绝接收，上诉人无奈，只能将产品退回厂家。在这之后，被上诉人依然没有向上诉人披露废标一事，而是继续跟上诉人联系，沟通关于箱体的尺寸情况。上诉人认为，被上诉人自知道自己废标之时起，就应该主动告知上诉人，并主动终止合同。但是被上诉人却一直诓骗上诉人，导致上诉人为双方之间的定做合同支出了大量的财力物力，被上诉人的这一系列做法，有违基本的诚实信用原则。四、上诉人为了履行合同做了充分准备，但因为被上诉人违约，造成上诉人损失不低于31000元。五、上诉人与被上诉人之间的法律关系是定做合同，一审法院认定双方为买卖合同关系是错误的。上诉人收取定金之后，要按照被上诉人的要求定做产品，属于典型的定做合同，而非一审法院认定的买卖合同。六、在被上诉人单方解除合同情况下，无权要求返还定金。上诉人的损失如果超过定金，被上诉人还应当赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。李乾刚辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。李乾刚向一审法院起诉请求：1.判令被告冰天公司退还原告购货预付款12000元及利息（以12000元为本金，自2018年8月22日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告薛锋对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由两被告承担。一审法院查明，2018年8月，原告李乾刚与被告冰天公司的法定代表人薛锋口头约定原告从被告冰天公司处购进箱体等货物。2018年8月19日，原告通过其账户（账号62×××15)向被告薛锋暨被告冰天公司法定代表人个人账户（账号62×××74)转账50000元。2018年8月22日，被告分两笔向原告微信转账共38000元。2018年9月5日，原告李乾刚与被告薛锋通话，内容涉及到双方一致认可涉案货物最晚应于8月27日到徐州，但直至双方通话当天货物仍在厂家未发货。另双方就原告支付的50000元，被告打回来38000元，还剩12000元如何处理进行了沟通。另查明，被告冰天公司系2012年3月5日经核准开业成立，股东为被告薛锋一人。一审法院认为，根据双方庭审陈述，原告与被告冰天公司之间的口头买卖协议成立。根据双方通话录音内容及微信聊天内容可以看出，原告从被告处订购箱体，并支付50000元，该笔费用被告陈述系定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定：定金应当以书面形式约定。本案双方并未以书面形式约定该笔费用系定金，结合双方聊天内容该笔费用实际上为货物预付款。另双方口头约定最迟8月27日前交货，直至双方谈话录音当日即2018年9月5日货物还未交至原告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案被告冰天公司作为涉案合同的卖方当事人，应就已按双方约定履行了向原告提供货物的合同义务承担举证责任，被告虽抗辩货物制作完成后因原告不愿收货而违约，但一直未提供其于2018年8月27日前向原告交付货物或者原告拒收的相关证据，故被告此项抗辩不予采信。被告冰天公司已经支付给原告38000元，被告冰天公司虽抗辩该38000元系原告向其借款，但未提供相关证据证明其上述主张，法院对此不予采信。综上，被告冰天公司未按约定时间交付货物，未履行约定的债务，应当返还原告交付的预付款，因原告自认被告冰天公司已返还38000元，故原告诉请被告冰天公司返还12000元，符合法律规定，依法予以支持。原告诉请以12000元为本金自2018年8月22日起支付利息，一审法院认为原告计算起点不符合法律规定，如前所述，双方应于2018年8月27日前交货，原告诉请利息应自2018年8月28日开始计算，故本院依法支持自2018年8月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。同时，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案被告薛锋作为被告冰天公司的唯一股东，其未提供任何证据证明冰天公司的财产独立于其个人财产，被告薛锋应当对被告冰天公司的债务承担连带责任，故原告诉请被告薛锋对上述被告冰天公司的债务承担连带责任，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，遂判决：一、被告徐州冰天电子科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告李乾刚预付款12000元及利息（以12000元为本金，自2018年8月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告薛锋对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李乾刚的其他诉讼请求。案件受理费110元，减半收取55元，由被告徐州冰天电子科技有限公司、被告薛锋连带负担。二审期间，上诉人向法庭提交证据：录音光盘及文字整理材料一份。一审判决后上诉人代理人找到汉王镇政府会计才进行了录音，了解到被上诉人中标和废标的时间节点，应当属于一审后的新证据。证明：被上诉人在交易中违背诚实信用原则。2018年8月22日，被上诉人已获知其所中标的项目被全部为废标，该项目又重新进行招标，但是被上诉人并未向上诉人披露这一事实，而是以父亲生病需要用钱为由从上诉人薛锋处借款38000元，之后又起诉上诉人要求返还剩余的定金。被上诉人质证认为：录音的三性均有异议，且该录音不属于新证据，该录音的实质为证人证言，根据法律规定，证人应当出庭，并接受法庭的质询，该录音中无法核实当事人的身份，而且录音内容存在上诉人代理人推测性陈述，引导性陈述，因此该录音不能作为定案依据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于本案中谁来承担违约责任的问题。双方之间的口头买卖协议依法成立，合同双方应按约履行。从本案已查明的事实及相关证据，可以认定被上诉人从上诉人处订购箱体，并支付50000元，且双方口头约定最迟8月27日前交货的事实，但上诉人并未履行交付货物的义务，其虽抗辩货物制作完成后系被上诉人不愿接收货，但在被上诉人没有明确表示解除合同的情况下，并不能阻止上诉人继续履行合同并向被上诉人发货。上诉人未按双方约定的时间交付货物造成违约，应承担违约责任。现上诉人已于2018年8月22日分两笔向被上诉人微信转账共38000元，被上诉人诉请上诉人返还其尚未返还的12000元，符合法律规定，本院予以支持。至于上诉人认为被上诉人单方解除合同的主张，未能提供充分证据予以支持，本院不予采信，且上诉人抗辩被上诉人未中标但也并不必然导致双方合同的解除或被上诉人违约。对上诉人认为2018年8月23日上诉人给被上诉人送货（电源、控制卡），但是被上诉人拒绝接收，上诉人又将产品退回厂家的观点。本院认为，上诉人未提供相关物流单据具以证实系上诉人已实际发货给被上诉人而被被上诉人拒收，上诉人也不能明确被上诉人拒收的理由，因此仅凭上诉人提供图片，尚不足以证实其主张，本院不予支持。对上诉人认为38000元系被上诉人向其借款的主张，但其未提供直接有效的证据予以证明。故，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由上诉人徐州冰天电子科技有限公司及薛锋负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  周东海审判员  赵东平二〇二〇年九月二日书记员  杨荔媛