辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终966号上诉人（原审被告）：沈阳市规划和国土资源局于洪分局，住所地沈阳市于洪区沈大路63号。法定代表人：潘洪嵩，该局局长。委托诉讼代理人：冯颖，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳华沃置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区远航西路3号307室。法定代表人：李宏哲，该公司经理。委托诉讼代理人：李宝元，男，1982年8月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区，该公司员工。委托诉讼代理人：赵怿君，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人沈阳市规划和国土资源局于洪分局（以下简称规土分局）因与沈阳华沃置业有限公司（以下简称华沃公司）建设用地使用权出让合同纠纷上诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人规土分局的委托诉讼代理人冯颖，被上诉人华沃公司的委托诉讼代理人赵怿君、李宝元，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。规土分局上诉请求：撤销（2017）辽01民初字277号民事判决中的第一项、第二项、第三项内容，依法改判或发回重审；判令本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案的基础事实审查不清，遗漏被上诉人未按照合同约定如期缴纳土地价款的事实；原审判决上诉人与被上诉人继续履行《拍卖成交确认书》，却没判令被上诉人承担滞纳金，于法无据。被上诉人在签订确认书时已明知涉案宗地存在自来水管线和土地抵押情形，其不仅没有解除或拒绝履行该确认书，反而在无合法手续前提下擅自进行违法建设，理应由其自行承担不利后果。最后，原审法院直接判令上诉人在30日内为被上诉人核发土地证书的具体行政行为缺少事实及法律依据。根据《土地管理法》第十一条规定，核发国有土地使用权证书的职权在县级以上人民政府，而非上诉人，且办理土地证书需符合法定要件及法定程序，原审法院此项判决内容缺少法律依据。华沃公司二审辩称：原判正确，应予维持。华沃公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认规土分局履行YHXC2012-13于洪区于洪新城62号地块国有土地使用权出让合同违约，赔偿因违约给华沃公司造成的经济损失人民币75,309,323.64元（计算截止日：2016年11月16日）；2.判令规土分局继续履行YHXC2012-13沈阳市于洪区于洪新城62号地块国有土地使用权出让合同；3.判令规土分局承担本案全部诉讼费用。庭审中，经释明，华沃公司明确其第二项诉讼请求具体为：要求继续履行《拍卖成交确认书》及双方在实际履行拍卖成交确认书过程中所进行的变更内容，依法签订《国有建设用地使用权出让合同》，为华沃公司办理建设土地使用权证。一审法院经审理查明，华沃公司作为竞得人与规土分局作为出让人，于2012年10月18日签订了YHXC2012-13于洪区于洪新城62号地块《拍卖成交确认书》（沈于新土交字[2013]13号）（以下简称“确认书”）。该确认书约定：宗地编号为YHXC2012-13于洪区于洪新城62号地块；规划土地面积114,109平方米；规划用途：居住；出让年限：居住70年、商业40年；竞买保证金数额：人民币8300万元或等值外币；净地成交单价为每建筑平方米人民币1852元，净地成交总价为人民币422,659,736元。同时约定：九、付款方式为竞得人在成交之日起十个工作日内，支付地价款的50%（含竞买保证金），余款于2013年4月18日前全部付清；十、竞得人在地块成交之日起10个工作日内与沈阳市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，逾期不签订出让合同的，终止供地，竞买保证金不予返还。十一、竞得人应按照《国有建设用地使用权出让合同》约定的开竣工时间按时开竣工。关于地块开竣工时间、土地闲置的界定及相关违约责任的具体要求以《国有建设用地使用权出让合同》为准。十二、土地交付时间为竞买人按竞买要求支付全部价款后90日内，供地现状详见《土地交付条件》。十三、竞得人应当按照本《拍卖成交确认书》约定，按时支付土地价款。竞得人不能按时支付土地价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向规土分局缴纳违约金，延期付款超过60日，经催交后仍不能支付土地价款的，规土分局有权解除地块《拍卖成交确认书》，竞得人无权要求返还竞买保证金，规土分局可请求竞得人赔偿损失。（未按期签订土地出让合同的，终止合同，保证金不予退还；未按期交纳地价款的，按日1‰承担滞纳金。）十四、竞得人在付清全部土地成交价款，并在相关部门完成拆迁补偿工作后方可办理有关的土地登记手续。若竞得人未按约定缴清全部土地成交价款，则不予发放国有土地使用权证书，也不予按成交价款缴纳比例分割发放国有土地使用权证书等。确认书签订后，规土分局向华沃公司交付了该宗土地。华沃公司接收土地后，在部分区域进行了开发建设，并陆续向规土分局支付土地价款。华沃公司于2012年10月17日交纳竞买保证金8300万元，2012年11月2日交纳8000万元，2013年5月13日交纳48,329,868元，2013年12月27日，以政府退回的7500万元保证金转付土地价款，2014年3月4日交纳36,329,868元，华沃公司向规土分局累计交付土地价款共计322,659,736元，按确认书约定尚欠规土分局土地价款1亿元人民币。沈阳市于洪区于洪新城经济区管委会（以下简称“于洪新城管委会”）于2017年1月16日出具《关于于洪新城62#地块土地情况的说明》，对上述土地价款交纳情况予以确认，并载明：“二、抵押、排迁情况。该地块成交后处于地块抵押状态，地块抵押在2015年6月25日解押。该宗地范围内有DN1000和DN800自来水管线直至2014年7月24日才排迁完毕。”盛京银行股份有限公司沈阳市于洪支行于2015年6月25日向于洪（区）土地局出具了《同意撤销土地抵押声明》和《注销证明》，载明同意注销沈阳国用（2008）第YHXC035号，沈阳国用（2008）第YHXC032号办理的抵押登记，同意注销于洪他项（2011）第017号他项权利证。其中，在于洪他项（2011）第017号土地他项权利证中载明：土地他项权利人为盛京银行股份有限公司沈阳市于洪支行，义务人为沈阳市于洪区国有资产经营公司，座落沈阳市于洪区于洪新城，地号为061008804、061008802，权属性质为国有，使用权面积为344,443.10，使用权类型为政府储备。双方对于该土地与涉案于洪新城62#存在位置重叠，均无异议。另查明，规土分局于2013年2月16日作出《地价款催缴通知书》、于2016年9月22日作出《缴款通知》，向规土分局催缴延迟支付的地价款和滞纳金。庭审中，华沃公司表示对于尚欠规土分局1亿元土地价款，可立即缴纳，但规土分局必须同时与华沃公司签订国有土地使用权出让合同，并办理国有土地使用权证，而且华沃公司不存在违约行为，不应当支付违约金。规土分局则抗辩称，同意华沃公司缴纳尚欠土地价款，只有这样，才能计算准确的违约金数额，并且待华沃公司交完违约金后才能签订国有土地使用权出让合同，并办理国有土地使用权证。再查明，一审法院于2017年5月23日组织双方当事人到涉案土地项目现场进行勘察，项目正处于开发建设过程中，涉案现场处于停工状态，有照片及笔录在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.华沃公司提供了于洪新城管委会于2016年11月16日出具的《关于于洪新城62#地块缴款的通知》，主张在收到该通知时才得知涉案土地上的抵押已经解除，并应按该时间认定违约行为截止时间，规土分局对此不予认可。一审法院认为，对于解押时间的认定应依实际完成解押的时间，即2015年6月25日而定，并在此基础之上，综合全案各因素，对违约责任予以认定。2.规土分局于2017年4月27日当庭提交《追加规土分局申请书》，以华沃公司缴纳的土地出让金并未进入规土分局的账户，而是进入了沈阳市于洪区人民政府财政账户，本案的判决结果与沈阳市于洪区人民政府有着直接的利害关系为由，申请追加沈阳市于洪区人民政府作为规土分局参加诉讼。华沃公司对此不予认可，并提供书面意见，认为规土分局是本案适格主体，沈阳市于洪区人民政府不构成连带主体，本案为合同之诉，规土分局具有独立的诉讼主体地位，沈阳市于洪区人民政府既不是本案的必要共同诉讼人，也不构成独立请求权或者无独立请求权的第三人，不应参加本案诉讼。一审法院认为，根据合同相对性原则、不告不理原则和诉讼效率原则，本案确认书签订的双方为本案原、规土分局，且规土分局系代表政府行使出让土地权利，华沃公司并未起诉沈阳市于洪区人民政府作为规土分局，沈阳市于洪区人民政府并非本案必要共同诉讼人，故为提高诉讼效率，减少诉累，对于华沃公司的申请不予支持。但是，庭审中，向规土分局进行了释明，可允许沈阳市于洪区人民政府作为本案证人出庭作证，但规土分局并未在一审法院院指定期间申请沈阳市于洪区人民政府到庭。3.华沃公司向本院提供项目规划图、项目施工日记、可以申请商品房预售许可的时间表格、沈阳市房产局的沈房（2009）88号文件、损失计算表、建设工程施工合同，以及大量记账凭证及相关单据、以顶账方式支付项目工程款的相关顶账协议及明细表，证明涉案项目已建设情况，具备取得商品房预售许可证的条件，以及由于规土分局违约，造成华沃公司的经济损失情况。规土分局对此不予认可，认为华沃公司没有按照双方确认书的约定支付全部土地价款，导致没有及时解除抵押，华沃公司在没有任何合法手续前提下擅自进行施工建设，责任和损失应由华沃公司自行承担。一审法院认为，结合现场勘察情况，对华沃公司已对涉案项目的开发建设情况予以确认，但对于华沃公司主张的违约责任及损失赔偿问题，应结合全案证据，予以认定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。华沃公司与规土分局于2012年10月18日签订的《拍卖成交确认书》系双方真实意思表示，并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效。尽管双方至今尚未依确认书约定的时间、步骤订立《国有建设用地使用权出让合同》，但从该确认书约定的主要内容，以及华沃公司向规土分局支付的土地价款和规土分局向华沃公司交付涉案土地的行为，加之华沃公司已对该地进行开发建设的情况来看，双方之间业已形成事实上的建设用地使用权出让合同法律关系。在双方当事人均未明确提出解除或拒绝继续履行该确认书的情况下，本案应围绕华沃公司所主张的请求，即继续履行确认书和违约责任及后果如何认定进行审理。关于华沃公司提出要求规土分局继续履行《拍卖成交确认书》及实际变更内容，签订《国有建设用地使用权出让合同》，为华沃公司办理建设土地使用权证的主张。首先，从合同具备继续履行可能性上看，涉案地块内存有的DN1000和DN800自来水管线已在2014年7月24日排迁完毕，该地块涉及银行抵押部分也已于2015年6月25日解除抵押，且华沃公司已在该地块内实际开发建设房地产项目并完成了大部分施工建设，又鉴于双方存在继续履行的意愿，只是对于相关费用及违约金存在争议，现有证据亦无法证明存在其他权利人对涉案地块享有权利主张，故该确认书具备继续履行的可能；其次，从双方意思表示来看，均未明确提出解除并拒绝继续履行该确认书。庭审中，华沃公司表示对于尚欠规土分局的1亿元土地价款，可立即缴纳，规土分局亦表示可以收取，故双方均具有继续履行土地出让行为的意思表示；再次，从实际履行来看，华沃公司已经缴纳了大部分土地价款，并在涉案土地上实施了开发建设，投入了大量资金，并已建成部分商品房，通过现场勘察来看，用地规模已经具有不可逆转性。也就是说，如果解除或中止履行确认书，势必给双方造成重大的经济损失，导致消极的社会效果和法律效果；最后，综合双方的诉辩主张，一审法院认为，对于华沃公司要求规土分局继续履行涉案土地出让合同的主张，应予支持。关于华沃公司提出要求规土分局承担出让涉案地块违约责任及赔偿损失的主张，对此，一审法院认为，一方面，从规土分局的履约行为来看，在涉案地块拍卖过程中及双方订立的确认书内容中，均未表明涉案地块存在银行抵押和自来水管线问题，从现有证据来看，规土分局作为出让方对以非净地出让及涉案地块存在权利负担的情形均未向华沃公司履行告知义务，构成预期违约。规土分局在未解决上述权利负担，就先期收取了华沃公司向其支付的大部分土地价款的情况下，反而抗辩主张华沃公司未按确认书约定的时间付款，要求华沃公司缴纳逾期付款滞纳金，从而免除自身的违约责任，缺少法律和合同依据，属于违约在先。另一方面，从华沃公司的履行行为来看，华沃公司自认在得知涉案地块存在前述权利瑕疵后，并未主动要求解除合同或赔偿，而是在该地块上银行抵押尚未解除、自来水管线尚未排迁的情况下，陆续向规土分局缴纳土地价款，并实施开发建设，在长达近5年的时间里，双方的土地出让关系始终处于持续履行状态。但是，华沃公司实际付款时间、单笔金额、用地交付条件，以及《国有建设用地使用权出让合同》签订、土地使用权权属变更等事项，与双方在确认书中的约定已完全失去了对应性。在规土分局排除涉案地块的权利负担后，华沃公司至今仍尚欠规土分局1亿元土地价款未予缴纳。由此可见，双方事实上已经通过各自的行为变更了确认书的相关约定，对于变更之后的合同履行行为，因双方未作任何书面的重新约定，前述确认书中所做的约定不宜再作为认定任何一方违约的合同依据，故应依照法律对与约定不明情形的规定予以认可。根据《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”本案中，如前所述，若华沃公司在履行完毕确认书中的缴款义务后，规土分局亦应在合理时间内继续履行其义务。虽然，法院不宜通过司法强制力干涉双方进一步订立《国有建设用地使用权出让合同》的具体内容，但是，对于华沃公司主张在向规土分局缴纳尚欠土地价款之后，双方继续履行确认书约定的主要内容，即订立《国有建设用地使用权出让合同》，属于有利于实现合同目的，减少双方损失的请求，也是司法裁判的应有之义，故对该项主张，一审法院予以支持。关于华沃公司提出依法确认规土分局履行YHXC2012-13于洪区于洪新城62号地块国有土地使用权出让合同违约，赔偿违约金若干的主张，虽然华沃公司提供了大量施工建设资金投入相关证据及违约金计算依据，但是，从其前期行为来看，华沃公司接受并认可了涉案地块存在的权利负担状况，属于在行为上对确认书约定内容的事实变更，华沃公司现在以规土分局违约为由要求规土分局承担违约赔偿责任，于法无据，一审法院对此不予支持。关于规土分局抗辩主张华沃公司应向其缴纳剩余土地价款并承担滞纳金或违约金之后，才同意继续《国有建设用地使用权出让合同》，办理国有建设用地使用权证的问题，如前所述，规土分局构成预期违约在先，规土分局以华沃公司承担给付迟延缴纳土地价款的滞纳金或违约金为由，拒绝继续履行确认书中约定的主要内容，属于增加华沃公司的履行负担，亦缺少法律及合同依据，且规土分局在法院释明后，未就该主张提出反诉请求，故一审法院对于规土分局该抗辩主张，不予采纳。综上，华沃公司、规土分局应按照确认书中约定的土地价款金额及法律规定的相应时间继续履行涉案地块的出让行为，即华沃公司向规土分局缴纳尚欠土地价款1亿元人民币，之后，规土分局应与华沃公司签订涉案地块《国有建设用地使用权出让合同》，为华沃公司办理该地块土地使用权证书。综上所述，华沃公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第六十七条、第七十七条、第一百一十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、沈阳华沃置业有限公司与沈阳市规划和国土资源局于洪分局共同继续履行双方于2012年10月18日签订的YHXC2012-13沈阳市于洪区于洪新城62号地块《拍卖成交确认书》（沈于新土交字[2013]13号）；二、沈阳华沃置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向沈阳市规划和国土资源局于洪分局缴纳YHXC2012-13沈阳市于洪区于洪新城62号地块《拍卖成交确认书》（沈于新土交字[2013]13号）中尚欠的土地价款人民币1亿元；三、沈阳市规划和国土资源局于洪分局于沈阳华沃置业有限公司履行完毕本判决主文第二项内容之日起30日内，与沈阳华沃置业有限公司签订宗地编号YHXC2012-13沈阳市于洪区于洪新城62号地块《国有建设用地使用权出让合同》，为沈阳华沃置业有限公司办理该地块国有建设用地使用权证书；四、驳回沈阳华沃置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费418,347元，由沈阳华沃置业有限公司负担418,297元；沈阳市规划和国土资源局于洪分局负担50元。二审期间双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，华沃公司与规土分局于2012年10月18日签订的《拍卖成交确认书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方虽未订立正式《国有建设用地使用权出让合同》，但因规土分局已向华沃公司交付案涉土地，华沃公司也已向规土分局支付土地价款并实际开发建设，原审认定双方已形成事实上的建设用地使用权出让合同法律关系，并无不当。关于规土分局主张，华沃公司未如期缴纳土地价款，应判令其承担滞纳金问题。经查，从现有证据来看，规土分局作为出让方，对以非净地出让及涉案地块存在权利负担的情形未向华沃公司告知，构成预期违约。华沃公司在上述权利负担未得到解决的情况下，陆续向规土分局缴纳土地价款，并实施开发建设，双方的土地出让关系始终处于持续履行状态。但从履行情况来看，双方当事人互有违约，无论是用地交付条件还是华沃公司实际付款时间、单笔金额，以及其后的《国有建设用地使用权出让合同》签订、土地使用权权属变更等事项，均与双方在确认书中的约定无法对应。双方事实上已经通过各自的行为变更了确认书的相关约定，对于变更之后的合同履行行为，因双方未作任何书面的重新约定，前述确认书中所做的约定不宜再作为认定任何一方违约的合同依据，故规土分局要求华沃公司支付滞纳金的上诉理由缺少法律及合同依据，本院不予支持。关于规土分局主张原审判令其在30日内为华沃公司办理土地证书缺少事实及法律依据问题。经查，双方当事人在《拍卖成交确认书》中对于发放国有土地使用权证书一节有相关约定，在一审法院审理过程中，经法院释明，华沃公司的诉讼请求中亦包含要求规土分局办理土地使用权证的内容。一审法院依据双方当事人均具有继续履行土地出让行为的意思表示，以及如果解除或中止履行确认书，将给双方造成重大经济损失，导致消极的法律效果和社会效果等情况，判令继续履行成交确认书，并在华沃公司向规土分局缴纳尚欠土地价款后30日内，由规土分局与华沃公司就案涉地块签订《国有建设用地使用权出让合同》，并为华沃公司办理涉案地块国有建设用地使用权证书，并无不当。规土分局此项上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418，347元，由沈阳市规划和国土资源局于洪分局负担。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 黄  立  君审判员 赵  碧  涛二〇一七年十一月十五日书记员 解明璐（代）