文书内容广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初20989号原告:中山市盈丰创建物业发展有限公司,住所地中山市东区博爱四路38号优雅翠园会所1层商业康体区1卡，统一社会信用代码914420007417292532。法定代表人：卜树忠，总经理。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。被告:中山市奥莱美健身有限公司，住所地中山市东区博爱四路38号优雅翠园会所一层商业康体区3卡之一,统一社会信用代码9144200035124623X2。法定代表人：黎山。委托诉讼代理人：黎缨，广东茗洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏毅峰，广东茗洋律师事务所律师助理。被告：苏煜桓，男，1985年1月18日出生，汉族，身份证住址广东省中山市火炬开发区，委托诉讼代理人：黎缨，广东茗洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏毅峰，广东茗洋律师事务所律师助理。被告：黎山，男，1989年7月21日出生，汉族，身份证住址湖北省枣阳市，被告：曹罗成，男，1987年1月9日出生，汉族，身份证住址广东省中山市火炬开发区，现住广东省中山市石岐区。被告：彭昆仑，男，1984年5月8日出生，汉族，身份证住址湖北省安陆市，现送达地址广东省中山市东区水云轩10幢2层201卡。原告中山市盈丰创建物业发展有限公司（以下简称盈丰公司）诉被告中山市奥莱美健身有限公司（以下简称奥莱美公司）、苏煜桓合伙协议纠纷一案，本院立案后，依原告盈丰公司申请，追加彭昆仑、黎山、曹罗成作为共同被告参加本案诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盈丰公司委托诉讼代理人张峰、马璐，被告奥莱美公司、苏煜桓共同委托诉讼代理人黎缨到庭参加诉讼。被告彭昆仑、黎山、罗曹成经本院合法传唤后，无正当理由，没有到庭应诉。本案现已审理终结。原告盈丰公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告奥莱美公司于2015年10月29日签订的《优雅会所奥莱美健身会所合作合同》；二、判令被告奥莱美公司立即返还经营场所；三、判令被告奥莱美公司支付违约金1000000元，被告苏煜桓承担连带责任；四、判令奥莱美公司立即支付合作期间的营业收入分成款488961.97元，被告苏煜桓、黎山、曹罗成、彭昆仑对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：原告与被告奥莱美公司经协商一致后，于2015年10月29日签订《优雅会所奥莱美健身会所合作合同》，约定合作经营中山市奥莱美健身会所，被告苏煜桓对被告奥莱美公司经营奥莱美健身会所产生的经营风险承担连带担保责任。随后，原告与被告奥莱美公司按合同约定交付经营场地和出资筹办及经营管理。现经核查，被告奥莱美公司以及股东（黎山、曹罗成、彭昆仑）利用对奥莱美健身会所的实际管理权，采用瞒报营业收入的方式，私吞经营收益。另外，2016年10月1日起被告奥莱美公司私自终止经营。原告认为被告奥莱美公司、黎山、曹罗成、彭昆仑瞒报营业收入的行为已违反合作合同之约定，构成违约责任，原告有权终止合作合同并追究违约责任，同时，有权要求支付营业收入分成款人民币488961.97元，被告苏煜桓应承担连带保证责任。被告黎山、曹罗成、彭昆仑作为被告奥莱美公司的股东，在实际经营中虚报营业收入且在被告奥莱美公司发现后恶意转让股权，原告认为被告黎山、曹罗成、彭昆仑的行为已构成侵吞公司财产恶意逃避债务，理应对上述款项承担连带清偿责任。综上，请法院依法审理，维护原告的合法权益。诉讼中，原告撤回第一项、第二项诉讼请求。被告奥莱美公司、苏煜桓辩称：1.针对第四项诉讼请求，原告要求被告奥莱美公司支付瞒报的47万多元的营业收入，因为公司账目全部被公安机关收缴了，彭昆仑管理公司期间的实际收入有多少不确定，被告奥莱美公司的两个股东都不知道账目上真正的实际的经营收入是多少。2.针对第三项诉讼请求，原告要求支付违约金100万元，被告奥莱美公司、苏煜桓均认为瞒报经营收入不是被告奥莱美公司的行为，而是彭昆仑的个人行为，因为彭昆仑利用75%的大股东身份，在对被告奥莱美公司进行经营管理期间，不使用公司的POS机，而是用其他的POS机给会员刷卡，彭昆仑除了对原告瞒报利润分成外，还侵害了公司及其他股东的利益。这既不是公司的意志，也不是其他股东的意志及行为，仅仅是彭昆仑的个人意志。当我方知道彭昆仑有这种刑事侵害行为后，股东曹罗成马上配合原告进行了报案，公安机关已经介入调查。原告请求的违约金100万元，成立的前提是被告存在根本违约，但实际状况是被告奥莱美公司在其中受到刑事侵害、不知情的情况下才客观造成瞒报营业收入、拖欠营业收入分成，故被告奥莱美公司及苏煜桓不应该承担这种惩罚性的违约责任。被告彭昆仑在法定期限内向本院提交《股权转让合同》复印件，未出庭参加诉讼。被告黎山、曹罗成在法定期限内未提交书面答辩状及任何证据，亦未到庭应诉、答辩。本院经审理认定事实如下：2015年10月29日，盈丰公司（甲方）与奥莱美公司（乙方）签订《优雅会所奥莱美健身会所合作合同》（以下简称《合作合同》），双方约定：合同期限为2015年8月1日至2020年7月30日；分成方式为对于私教部分的营业收入，于2015年12月15日止，该收入总额的10%归甲方所有，90%归乙方所有；2015年12月16日起，该收入总额的15%归甲方所有，85%归乙方所有；对于除私教部分的营业收入以外的营业收入，统一按收入总额的30%归甲方所有，70%归乙方所有；奥莱美健身会所营业使用自己公司的POS机收入资金，POS机所对应的银行卡以及网上银行账户的U盾由甲方保管，密码由乙方保管；双方财务人员按每三个工作日结算一次的原则，提供相关报表交由甲乙双方签字确认后，将资金（包括现金收入）按第五条约定转入各自收款账户，所得资金各自处分；乙方所有会员及非会员个人消费和零售收入均需电脑入账，乙方电脑需设端口以便甲方驳至甲方指定电脑；甲乙双方任何一方出现根本违约的，需赔偿守约方人民币壹佰万元整；出现非根本违约的，按实际损失赔偿；乙方出现以下行为的，甲方有权终止合作：（1）乙方违规经营或出现重大责任事故或被行政部门责令整改，在整改期届满仍未整改导致停业超过60天的；（2）乙方违规经营被行政部门责令停业超过60天的；如乙方刻意隐瞒营业收入造成甲方利益受损，甲方有权单方面取消合作合同。双方还约定了其他事项。同日，盈丰公司（甲方）、奥莱美公司（乙方）、苏煜桓（丙方）、卜树忠（丁方）签订《承诺书》，约定：1、各方确认乙方作为合作项目奥莱美健身会所的经营主体；2、丙方对乙方经营奥莱美健身会所过程中所产生的以下经营风险承担连带担保责任：乙方对甲方承担违约赔偿责任、健身合同纠纷、工人工资等用工纠纷、人身及财产安全纠纷、因经营产生的行政责任；3、丁方对甲方在合同履行过程中产生的以下责任承担连带担保责任：因甲方原因产生的违约赔偿责任、因甲方或丁方原因造成乙方不能按约定使用场地的。2016年3月30日，盈丰公司（甲方）与奥莱美公司（乙方）签订《补充协议》，对双方2015年10月29日签订的《合作合同》补充约定如下：确定自2016年3月1日至2016年12月31日期间，按以下方式的8%归甲方所有，92%归乙方所有。2、对于私教部分的营业收入以外的营业收入：该收入的22.5%归甲方所有，77.5%归乙方所有。3、对于配套经营的项目（只包括营养品、饮料、水）的营业收入：该收入的5%归甲方所有，95%归乙方所有；2017年1月1日起产生的营业收入另行协商处理。同日，盈丰公司（甲方）、奥莱美公司（乙方）、苏煜桓（丙方）、卜树忠（丁方）签订《协议书》，约定：2015年10月29日四方签订的《承诺书》的有效时限至2016年12月31日止，上述《承诺书》终止以后，各方的担保责任终止，各方之间互不追究责任。2016年9月10日，彭昆仑与黎山签订《股权转让合同》，约定彭昆仑将其所持有的奥莱美公司75%的股份以30万元的价格转让给黎山。2016年10月22日，盈丰公司（甲方）与奥莱美公司（乙方）签订《承诺书》，约定：甲乙双方共管账户中保证金累计金额为111619.17元，经双方协商同意该保证金用于支付租金、水电费、老师工资、看场费用等共计58687.35元，剩余52931.82元转账至盈丰公司账户，用于处理奥莱美公司会员办理退卡费用及瞒报甲方营业收入，不足部分，双方协商解决。2017年1月20日，盈丰公司（甲方）与奥莱美公司（乙方）签订《终止合作协议书》，称因乙方已终止奥莱美健身会所的经营且决定进行清算，双方协商终止《合作合同》,双方还约定被查封物的保管等事项,约定奥莱美公司于2017年2月20日前返还租赁场地。诉讼中，盈丰公司确认，奥莱美公司已将涉案场地移交给盈丰公司。2016年8月17日，曹罗成、郑某某向公安机关报案称：奥莱美公司股东彭昆仑采用虚报、少报营业收入的方式侵吞报案人收益60多万元，彭昆仑串通财务人员、隐瞒收入，虚构经营成本，侵占公司利润约19万元。公安机关当日已受理。本院依盈丰公司申请，向中山市公安局经济犯罪侦查大队调取与该案有关的询问笔录、账簿等材料。在公安机关，曹罗成陈述，2016年2月份，彭昆仑成为奥莱美公司股东后就负责公司的实际经营，2016年3月开始，其发现彭昆仑在没有与其他股东商量的情况下，擅自从公司的收入中给自己发工资，公司账目不清，通过多列支出的手段，侵占了公司的资金；2016年3月彭昆仑开始用自己的名字开设的POS机刷卡收取客户的款项，不再用公司开设的POS机收款，收款后没有转到公司账户，而是转到财会人员私人账户给工人发工资等。黎炜（女，公民身份号码）陈述，黎山和彭昆仑于2016年3月4日向其借用POS机和兴业银行账户给奥莱美公司收款，一直借用至2016年9月17日，还借用其微信账号收款，持续到2016年9月13日，其不是奥莱美公司的员工。黎山陈述，在知道彭昆仑的侵占行为后其也要求彭昆仑将相关财产予以返还；2016年9月11日，彭昆仑对黎山说：奥莱美公司没有资金经营，需要破产清算；2016年9月13日，彭昆仑将75%股权变更到其名下，变更后，黎山持有80%股权，曹罗成持有20%股权，彭昆仑退出奥莱美公司，黎山和彭昆仑签署的书面股权转让合同约定，彭昆仑以30万元的价格将奥莱美公司75%的股权转让给黎山，但黎山不需要向他支付这笔钱，因其与彭昆仑另有一书面合同，黎山需要承担奥莱美公司的所有债务，但彭昆仑在退出公司时没有告诉其公司的债权债务情况，之后彭昆仑不再参与公司的经营管理。古凤仪（女，公民身份号码，公司财务人员）陈述：2016年2月至9月13日，奥莱美公司收入952159.28元，实际支出932810.59元，这些实际支出均有对应的原始凭证，没有原始凭证的彭昆仑、黎山业务费100000元和应付未付的操房租金没有计算在内，2016年5月份至8月份期间，其按照黎炜的要求，在公司每月支出汇总表中增加“彭总接待费”15000元及“黎山接待费”10000元，合计增加开支100000元，由于这两笔开支没有对应原始凭证，其不知道每月是否发生了这两项支出，因此没有记入实际支出；2016年9月3日至13日，彭昆仑和黎山一起来公司财务室，彭叫其以“付黎山半年奖金人民币42000元”的名义手写一张《支出证明单》，然后黎山在该支出证明单上签名确认；2016年3月至8月期间，黎炜每月均从她的银行账户中将用于奥莱美公司开支的钱转到古凤仪的工商银行账户，古凤仪再将这些钱从自己的银行账户中提现用于公司的开支，并在公司账册中如实登记了收入和支出情况。盈丰公司与奥莱美公司、苏煜桓根据在公安机关调取的相关材料确认：奥莱美公司2016年2月至2016年9月30日期间的营业收入为952159.28元，奥莱美公司已向盈丰公司支付88973元。关于营业收入的分成比例，盈丰公司认为其应按30%计分成，奥莱美公司、苏煜桓方则认为应按盈丰公司与奥莱美公司于2016年3月30日签订的《补充协议》约定，营业收入应分给盈丰公司的比例为22.5%。另查：奥莱美公司成立于2015年8月7日，成立时股东成员分别为王羽君、李立丹、黄杏贞、曹罗成、黎山，法定代表人为曹罗成。2016年2月23日，王羽君、李立丹、黄杏贞将其持有的股份转让给彭昆仑，变更后的股东成员为彭昆仑、曹罗成、黎山，法定代表人变更为黎山。2016年9月，彭昆仑将其持有的股份转让给黎山，变更后的股东成员为曹罗成、黎山。诉讼中，奥莱美公司、苏煜桓向本院提出申请，若判令其承担违约责任，原约定100万元过高，请求法院酌情减少。本院认为：本案为合伙协议纠纷,争议焦点有三:一是奥莱美公司尚欠盈丰公司的营业收入分成款金额问题，二是违约金问题，三是五被告的责任承担问题。关于焦点一。盈丰公司与奥莱美公司确认：奥莱美公司2016年2月至2016年9月13日期间的营业收入为952159.28元，奥莱美公司已向盈丰公司支付88973元。根据双方于2016年3月30日签订的《补充协议》约定，营业收入应分给盈丰公司的比例为22.5%，故奥莱美公司的意见成立，即奥莱美公司尚欠盈丰公司的营业收入分成款为：952159.28元×22.5%﹣88973元﹦125262.83元。关于焦点二。《合作合同》约定甲乙双方任何一方出现根本违约的，需赔偿守约方人民币壹佰万元整；出现非根本违约的，按实际损失赔偿。奥莱美公司隐瞒营业收入造成了盈丰公司的损失，并于2016年10月1日起停止营业，违反了《合作合同》之约定，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。盈丰公司与奥莱美公司约定的100万元违约金的确过份高于盈丰公司的实际损失，本院采纳奥莱美公司提出的调整违约金数额的意见。盈丰公司因奥莱美公司的违约行为，可能承受的损失主要包括：2016年9月14日至2017年2月20日即场地移交前的营业收入分成款，按之前2016年2月至2016年9月13日期间的营业收入为952159.28元的比例算，平均每月的营业收入为952159.28元÷（7﹢13天/30天）﹦128150.64元，若奥莱美公司正常经营，盈丰公司2016年9月14日至2017年2月20日的营业收入分成款为128150.64元×（5﹢6天/30天）×22.5%﹦149936.24元;盈丰公司的损失还有因合同提前解除而导致场地在一定的时间内无法出租而造成的损失,此部分损失难以衡量;此外,奥莱美公司隐瞒营业收入,迟延支付营业收入提成的利息损失亦为因其违约造成盈丰公司的损失。本院综合考量上述所有因素，以盈丰公司的实际损失为基础，并将奥莱美公司迟延支付隐瞒部分营业收入提成的利息考虑在内，结合违约方奥莱美公司的过错程度，依法将涉案违约金调整至250000元。关于焦点三。盈丰公司、奥莱美公司、苏煜桓、卜树忠签订有《承诺书》，约定苏煜桓对奥莱美公司经营奥莱美健身会所过程中所产生的以下经营风险承担连带担保责任：奥莱美公司对盈丰公司承担违约赔偿责任、健身合同纠纷、工人工资等用工纠纷、人身及财产安全纠纷、因经营产生的行政责任。奥莱美公司上述需要承担的违约金、应付但因隐瞒而未付的营业收入分成款，均属于奥莱美公司对盈丰公司承担违约赔偿责任的范畴，据此，苏煜桓应对奥莱美公司应承担的上述债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，彭昆仑在负责公司经营期间，的确用了公司以外的POS机刷卡收取客户的款项，其他股东对公司实际收取的款项是多少、支出的款项是多少并不清楚；彭昆仑于公司缺乏资金无法继续经营的情况下无偿转让股份，有逃避债务之嫌，但是彭昆仑的这些行为无法认定为“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”行为，故盈丰公司要求彭昆仑对奥莱美公司的债务承担连带责任的诉讼请求理据不足，本院不予支持。原告要求其他股东承担连带责任的诉讼请求也缺乏理据，本院不予支持。奥莱美公司认为其因彭昆仑的行为受损，亦为受害者，因而不应承担违约责任的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市奥莱美健身有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市盈丰创建物业发展有限公司支付违约金250000元、双方合作期间的营业收入分成款125262.83元，两项合计375262.83元；二、被告苏煜桓对被告中山市奥莱美健身有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中山市盈丰创建物业发展有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），由原告中山市盈丰创建物业发展有限公司负担3800元，被告中山市奥莱美健身有限公司、苏煜桓负担10000元（应于本案判决生效之日起七日内迳付原告，本院不另行收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长吴绪源人民陪审员梁素轼人民陪审员黄雁礼二〇一七年十一月十七日书记员赵莉许晓丹