上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初23555号原告：张晓，女，1987年11月10日出生，汉族，户籍地广州市，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：张捷，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：天津转好孕网络科技有限公司，住所地天津市。法定代表人：刘国昊，执行董事。委托诉讼代理人：姚芳静。原告张晓与被告天津转好孕网络科技有限公司、北京樱花无忧科技有限公司肖像权纠纷一案，本院于2017年9月18日立案，审理中，原告撤回对北京樱花无忧科技有限公司的起诉。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张晓及其委托诉讼代理人张捷律师，被告天津转好孕网络科技有限公司的委托诉讼代理人姚芳静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张晓向本院提出诉讼请求：1、被告停止侵权，删除www.ivfhao.com、好孕店网站、QQ群的原告照片、姓名及录音；2、被告于www.ivfhao.com、好孕店网站发布经法院审核的向原告公开道歉的声明；3、被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币(以下币种均为人民币)5万元；4、被告赔偿原告为本案支出的公证费1,500元、律师费5,000元、交通费100元、误工费2,000元，合计8,600元。事实和理由：被告设立于2017年5月，为www.ivfhao.com、好孕店网站的主办单位。原告为一名执业医生，系被告股东之一，负责www.ivfhao.com网站内部医疗信息的咨询。2017年5、6月份原告在上海市虹口区登陆www.ivfhao.com网站及好孕店网站，发现被告未经原告同意，擅自在上述网站使用原告肖像、冒用原告姓名、盗用原告录音作品进行营利宣传。因被告侵犯原告肖像权，原告于2017年6月向被告实际运营人兼大股东姚芳静发送电子邮件，要求被告停止侵权，并递交了辞职信，后姚芳静于6月14日回复邮件称照片已经删除，但原告在6月15日制作公证书时发现照片仍在，被告的上述行为严重损害原告合法权益，给原告造成了经济损失和精神损害，故诉至本院并提出如上诉请。原告为证明其所述，提供了如下证据：1、工信部备案信息查询结果及网站截屏，旨在证明被告是网站www.ivfhao.com和好孕店网店的主办单位；2、上海市虹口公证处的公证书，旨在证明被告存在侵权行为；3、微信截屏，旨在证明被告股东姚芳静通过微信、QQ利用原告肖像进行商业宣传；4、付款至好孕店网站的微信截屏，旨在证明好孕店使用原告肖像是以营利为目的；5、被告的IVF助手与客户的微信截屏，旨在证明被告的行为对原告声誉造成了影响；6、原告与姚芳静的邮件往来，旨在证明被告承认侵权并承诺删除，但未完全删除；7、公证费和律师费发票，旨在证明原告为本案诉讼支出的费用。对于原告提供的证据，被告对证据1、6、7真实性无异议，其余证据真实性均不认可，认为证据2公证书显示在PC端完成，但后几页显示中国移动，为移动端，另原告邮件要求被告6月15日晚删除，公证书是6月15日下午制作，故公证书无法证明被告在原告要求的最后期限届满后仍使用照片。证据3不是姚芳静发的，该号码原告也有也可以使用。证据4、5的截屏不完整，真实性无法确认。被告天津转好孕网络科技有限公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。理由：1、原告是被告的股东，照片和录音是原告提供给被告的，原告曾对照片的展示发表过意见，因此原告对照片的使用是明知的。2、原告要求离职，并要求被告在两天内删除这些信息，被告收到邮件后就已经着手删除，但是原告在截止时间之前做了公证，且公证内容有些并非被告发布的。3、现在www.ivfhao.com网站及好孕店网站的原告照片及姓名已经删除，且www.ivfhao.com网站已经关闭，录音不属于本案肖像权纠纷处理的范围。被告为证明其所述，提供了如下证据：1、姚芳静与原告的微信聊天记录，旨在证明原告与姚芳静共同设立被告，原告的照片是原告提供给被告的；2、邮件截屏，旨在证明被告使用的音频是原告自己提供的，与原告的照片一起放在被告网页上配合使用；3、离职告知书，旨在证明离职之前原告仍为被告的员工，参与公司经营；4、公司章程，旨在证明原告是公司股东，持有公司股份，虽然现在离职了，但仍是被告股东；5、微信群聊天记录，旨在证明原告离职的原因是与被告理念不同，不是被告侵犯原告肖像权，且离职前原告发布工作进度安排，可见原告在被告处是参与经营的。对于被告提供的证据，原告对证据1、2、4真实性认可，但对证明内容均不予认可，原告是被告股东，参与公司经营也不代表授权被告使用原告肖像。证据3认为与本案没有关联性，证据5聊天记录不完整，真实性无法确认。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告成立于2017年5月16日，股东为原告和姚芳静。网站www.ivfhao.com和好孕店网店的主办单位为被告。2017年6月14日，原告向姚芳静发送电子邮件，并附《停止侵权最后声明》及《张晓辞职信》，《停止侵权最后声明》中原告要求被告于2017年6月15日23：42分前对域名为http：//www.ivfhao.com/webshow/的网站内容作出整改。同日，姚芳静通过电子邮件回复原告，称对原告所主张姓名权和肖像权权益，公司予以尊重，目前已经在手机版网站、PC版网站、好孕店等平台全面删除。2017年6月15日下午原告至上海市虹口公证处办理了证据保全，并支付公证费2,000元。2017年7月18日，原告以被告在www.ivfhao.com、好孕店网站、QQ群中擅自使用原告照片侵犯了原告肖像权为由起诉至本院要求被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失，本院以(2017)沪0109诉前调4070号予以受理。另查明，北京盈科(上海)律师事务所于2017年7月7日向原告开具发票，服务名称为民事诉讼，金额为5,000元。审理中，鉴于www.ivfhao.com网站已经关闭，好孕店网站中原告的照片已经删除，但QQ群里仍有原告照片，故原告变更诉讼请求为：1、判令被告停止侵权，删除三个QQ群(群号分别为XXXXXXXX；XXXXXXXXX；XXXXXXXXX)中原告照片；2、被告在其公司官方微信号(名称为IVF助手，实名认证的公司为被告)发布经法院审核的向原告公开道歉的声明；3、被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元；4、被告赔偿原告为本案支出的公证费1,500元、律师费5,000元。被告对原告变更后的诉讼请求仍表示不同意，认为：1、原告所述的QQ群并非被告创立的，被告与QQ群的群主也非雇佣关系，故QQ群不受被告控制。2、原告在被告处任职时，自己也在群里发布了一些照片，从技术角度来说群主无法将原告通过QQ群发布的消息删除。3、尽管IVF助手确为被告的官方微信号，但被告未侵犯原告肖像权，故不同意发布道歉声明。4、原告现在已经不是医生，也没有相关的知名度，其离职后被告无使用原告肖像权的必要，且被告为本案纠纷也支出了交通费和误工费，故不同意原告关于精神损害抚慰金和误工费、交通费的诉请。对此，原告陈述，自己在创立被告之前已经系在试管领域唯一一个上网医生，为网络红人，其制作的喜马拉雅音频有一定的影响力，原告仅同意被告使用原告的音频在被告网站宣传，给被告发送照片仅是配合音频使用，从未认可被告使用原告的照片进行宣传。另三个QQ群群内的信息不是原告发布的，被告虽不是群主，但被告可以联系到群主让群主删除，故坚持诉讼请求。审理中，因原、被告无法达成一致意见致本院调解不成。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系肖像权纠纷，根据相关法律规定，成立肖像权侵权应具备以下三项要件：行为人具有使用他人肖像的行为；行为人使用肖像具有营利目的；行为人未经他人同意而使用其肖像。本案中，原告认为被告在www.ivfhao.com、好孕店网站、QQ群中擅自使用原告照片侵犯了原告的肖像权，但本院认为，其一，原、被告均陈述上述QQ群的群主不是被告，原告也没有证据证明被告在QQ群中使用了原告肖像，故原告以被告能联络群主即要求被告删除三个QQ中的原告照片没有事实依据。其二，被告虽然在www.ivfhao.com、好孕店网站上使用原告肖像，但双方已确认网站已关闭、照片已删除，且照片为原告本人提供，原告作为被告股东并参与公司经营，故本院有理由相信被告使用原告肖像系经过原告同意的。因此，被告未有在QQ群中使用原告照片的行为，且被告在www.ivfhao.com、好孕店网站使用原告肖像的行为尚不满足成立肖像权侵权的法定要件，故原告以被告侵犯其肖像权为由要求被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿相关损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张晓的全部诉讼请求。本案受理费人民币386元，减半收取人民币193元，由原告张晓负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陆逸二〇一七年十一月二十八日书记员  卫洁附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。