湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终474号上诉人（原审原告）：湖南学海置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区火炬城MO栋5楼。法定代表人：程伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢文辉，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李进，湖南见田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘立新，男，1966年10月10日出生，汉族，住湖北省石首市绣林街道城关路57号2单元403室。上诉人（原审被告）：刘冬青，男，1961年9月26日出生，汉族，住湖北省石首市绣林街道槐树路007路。共同委托诉讼代理人：王亮，湖南耀银律师事务所律师。上诉人湖南学海置业有限公司（以下简称学海公司）因与上诉人刘立新、刘冬青合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人学海公司的委托代理人周荣、李进，被上诉人刘立新及其委托代理人王亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人学海公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判刘立新、刘冬青赔偿损失7000万元；2、由刘立新、刘丽清承担全部诉讼费用。事实和理由：按照《开发项目内部承包协议》约定，若合同履行完毕，学海公司可获得29882.46万元，该款项减去现状土地转让价款所得19200万元，得出学海公司的损失为10682.46万元，学海公司只向一审法院申请刘立新、刘冬青赔偿7000万元，一审法院认定的损失为1400万元，金额过低，不能足以弥补学海公司的经济损失。上诉人刘立新、刘冬青上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回学海公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由学海公司承担。事实和理由：1、原审判决遗漏基本事实的认定，部分事实认定错误。（1）对学海公司是否享有预期违约的单方法定解除权没有进行实质审查。学海公司不享有预期违约的单方法定解除权，案件建设用地使用权转让合同法律关系的性质决定刘立新、刘冬青的主要义务为按约定支付土地转让款，而根据《开发项目内部承包协议合同书》约定，在学海公司发出《律师函》时，刘立新、刘冬青已履行支付现金8000万元的前期主要义务，对后期缴付相应房产的主要义务刘立新、刘冬青并未不履行，学海公司亦没有提供证据予以证明。学海公司认为刘立新、刘冬青在2015年10月25日前没有处理好相关的债权、债务纠纷，系没有履行主要合同义务，导致合同目的不能实现错误，因为合同中并未约定此为刘立新、刘冬青的主要合同义务。在学海公司与童志军及刘冬青、刘立新于2015年8月24日签订的《暮云学海-优品汇项目建设承包人变更协议》及2015年10月21日学海公司与刘立新、刘冬青签订的《补充协议》中明确，妥善彻底解决和项目有关的一切纠纷系童志军之义务，对童志军之违约事实，刘立新、刘冬青在学海公司对童志军追究法律责任时，才负有配合的义务。《补充协议》约定刘立新、刘冬青在2015年10月25日前妥善处理湖南北山建设集团股份有限公司的诉讼事宜，并在2015年11月5日前与北山公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司就债权、债务等问题达成最终解决协议，而学海公司发出《律师函》的时间为2015年10月27日，宽限期2015年11月5日并未届至，时间条件并未成就。学海公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司与刘立新、刘冬青于2015年11月4日还签订了《建设工程补充协议》，对工程款进行了最终解决，故涉案合同并未因《律师函》而解除。（2）本案涉案合同并非原审法院认定的约定解除，而是学海公司与刘立新、刘冬青于2015年11月4日协商解除。（3）原审判决没有认定学海公司违约反而认定刘立新、刘冬青违约错误。2012年8月3日《长沙学海文化创意中心项目开发承包协议条款补充修改意见座谈会议纪要》约定项目土地抵押贷款,项目建设方贷款资金使用额度在4000万元以上至一个亿内。然而学海公司以全部土地使用权作抵押为他人贷款，导致承包人未能利用涉案土地使用权解决建设资金问题，订立该条款的合同目的落空。学海公司还承诺其会努力协调相关部门减免项目开发的巨额税费，但没有履行该义务，致使承包人通过税费减免而减少直接投资的期望亦落空。主合同对土地使用权是否转移没有约定，案涉项目的开发建设及销售均以学海公司名义进行，刘冬青、刘立新投入越多，权利越没有保障，故也是刘立新、刘冬青之所以同意解除合同的主要原因。（4）原审判决对赔偿依据及数额认定错误。学海公司于2016年11月20日以19200万元价格将8249万元受让土地转让，客观上不仅没有损失，反而独占成倍收益，故原审法院以主合同履行完毕可获得的利益29882.46万元与19200万元之间的差额计算可得利益损失错误。而2015年12月28日，涉案项目总价值为141741760.4元，且此而后长沙市的房价一直呈上涨确实，学海公司于2016年对至少14亿元的项目以1.92亿元价格转让，明显违背常理。从证据的关联性来看，《股权转让协议书》系学海公司股东与他人所签，根据合同相对性，与本案没有关联性。（5）原审判决适用法律错误。本案中学海公司选择解除合同，而不是要求继续履行合同、承担包括赔偿损失的违约责任，就意味着免除了了自己的履行义务，相应的放弃了履行利益的实现，故不能再主张可得利益损失。针对学海置业公司的上诉，刘立新、刘冬青辩称：其上诉之事实及理由即为其答辩意见。针对刘立新、刘冬青的上诉，上诉人学海公司辩称：一审法院对事实认定清楚，适用法律正确，但认定可得利益损失支持力度过低。上诉人学海公司向一审法院起诉请求：1、判令中刘立新、刘冬青赔偿学海公司因合同解除造成的损失7000万元；2、诉讼费用由刘立新、刘冬青承担。一审法院认定事实：2012年2月1日学海公司通过招拍挂程序获得长沙市暮云镇工业园伊莱克斯大道以北、芙蓉南路以西的部分土地，2012年8月4日学海公司与童志军签订《开发项目内部承包协议》，约定：1、甲方（即学海公司）将位于长沙市暮云镇工业园伊莱克斯大道以北、芙蓉南路以西占地面积73820平方米的净地面积56449平方米一次性承包给乙方（即童志军）进行房地产开发建设和商品房销售经营；2、承包方式：乙方向甲方交付承包全价款（现金）后，乙方拥有本地块的开发建设、房地产销售经营权，并采取独立投资承包、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任的承包方式进行房地产经营活动；3、承包价款由三部分组成：（1）一亿元人民币，其中包括8000万元的现金及2000万元等值的400个地下车位；（2）乙方无偿为甲方建设34300平方米毛坯商品房；（3）乙方无偿为甲方建设150个地下车位。4、乙方在签订本承包协议后七个工作日内，乙方向甲方第一次支付承包款人民币4000万元，同时甲方用本项目土地在银行办理抵押贷款，甲方收到银行发放的贷款后，乙方向甲方出具借据，向甲方借款4000万元，并承担相应的借款利息和费用，按时归缴本息。此4000万元作为乙方第二次向甲方支付的承包款。承包协议还对车位、毛坯商品房的交付及房产开发等事宜进行了约定。上述协议签订后，童志军分多次向学海公司支付了共计4000万元的承包款，学海公司于2013年1至2月期间以项目土地为抵押向银行贷款共计4000万元。就上述贷款，学海公司与童志军于2013年4月20日签订《补充协议》予以确认，约定：1、该4000万元贷款作为乙方（即童志军）第二次向甲方（即学海公司）支付的承包款；2、乙方应按月支付上述贷款的借款利息和费用，此贷款一年到期时，需甲方负责出面向银行申请续贷或从其他渠到组织资金，乙方保证用本项目销售款优先偿还此贷款本金（息）。2014年2月21日，学海公司与童志军签订《开发项目内部承包协议补充协议书》，约定：1、乙方（即童志军）同意自2014年1月1日起甲方（即学海公司）为乙方办理的银行贷款4000万元，按年利率的12%进行支付，甲方同意乙方自找银行进行贷款，用于归还原乙方4000万元借款；2、从补充协议签订之日起，乙方同意在每月20日前支付所借贷款利息，逾期按1‰/天违约金向甲方支付。该协议还对房产开发等事项进行了约定。2015年8月24日，学海公司与两刘立新、刘冬青及童志军签订《暮云学海-优品汇项目建设承包人变更协议》，约定：1、经乙方（即童志军）本人与丙方（即两刘立新、刘冬青）沟通，达成共识，并取得甲方（即学海公司）认可，由丙方全面接受该项目后续承包建设工作。承包方式与原甲方与乙方签订的承包方式一致；2、乙方在签订本协议前，应妥善彻底解决和项目有关的一切问题，纠纷及债权、债务并得到丙方认可同时应将承包人变更事宜告知项目主体建设单位及项目各分项建设承包单位或个人，并得到对方的认可；3、三方同意，从本协议生效之日起，原乙方承包学海-优品汇项目涉及的权利、义务、及承包建设过程中发生的债权、债务一并由丙方接受、承担，与甲方无关。后续承包协议生效后，丙方在承包建设活动中所产生的债权、债务等问题及相关法律责任由丙方承担与甲方无关。因刘立新、刘冬青接手该项目后未能及时妥善处理相关的债务问题，造成项目建设主体湖南北山建设集团股份有限公司向长沙市岳麓区人民法院起诉。为督促刘立新、刘冬青及时妥善处理上述问题，2015年10月21日学海公司与刘立新、刘冬青签订《补充协议》，约定：一、乙方（即刘立新、刘冬青）应在2015年10月25日前与湖南北山建设集团股份有限公司就法律问题进行充分沟通协商，并妥善处理湖南北山建设集团股份有限公司在长沙市岳麓区人民法院的起诉等事宜。且在2015年10月25日前保证湖南北山建设集团股份有限公司撤销对湖南学海置业股份有限公司的诉讼；二、乙方应在2015年11月5日前与湖南北山建设集团股份有限公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司就债权、债务等问题达成最终解决协议，并在2015年11月5日前向甲方（即学海公司）递交双方认可的书面协议；三、如乙方在以上规定时间内未能解决好与项目有关的一切债权、债务纠纷等问题，则乙方自愿放弃该项目承包权，同时甲方有权使用童志军支付给甲方的4000万元承包金，处理与项目有关且双方认可的一切债务。如果由于乙方原因给甲方造成经济损失和重大影响，甲方在有权解除协议的基础上，要求乙方赔偿一切经济损失；四、由于童志军的违约和违法行为已经给甲方造成了很大的经济损失和重大的社会影响，作为承接人的乙方应认可甲方之立场和作为受害者之一的事实。乙方同意并配合甲方保留对童志军追究法律责任的权利。该《补充协议》签订后，刘立新、刘冬青未能按时协调处理相关的债务问题。2015年10月27日学海公司委托湖南严明律师事务所向刘立新、刘冬青发出《关于与刘立新、刘冬青解除暮云学海-优品汇项目建设承包权的函》，通知刘立新、刘冬青正式收回变更至刘立新、刘冬青名下的学海优品汇项目建设承包权，并解除与其签订的相关协议。同月29日，刘立新、刘冬青进行了签收，且未提出异议。2015年11月4日，学海公司、刘立新、刘冬青与湖南咸嘉建设工程集团有限公司三方签订《建设工程补充协议》，约定：由于刘立新、刘冬青资金不能到位，不能完成原项目的投资建设，刘立新、刘冬青要求学海公司支付湖南咸嘉建设工程集团有限公司工程款，并同意放弃该项目的承包权。2016年11月20日，涉案土地使用权以股权转让方式被转让，价款为19200万元。另查明：学海公司原名称为湖南学海置业股份有限公司，现变更为湖南学海置业有限公司。一审法院认为：案件争议焦点为：一、学海公司与刘立新、刘冬青签订的《开发项目内部承包协议》之合同性质；二、合同解除后刘立新、刘冬青是否应予赔偿学海公司的可得利益损失以及赔偿损失金额的认定问题。关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征，而所谓固定利益，通常是指一定价款，但不以货币为限，还包括一定的房屋所有权，以及一定价款和房屋的复合。本案《开发项目内部承包协议》约定：“乙方（即刘立新、刘冬青）向甲方（即学海公司）交付承包全价款（现金）后，乙方拥有本地块的开发建设、房地产销售经营权，并采取独立投资承包、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任的承包方式进行房地产经营活动”，学海公司不参加管理，亦不承担经营风险，只收取一定价款和房屋及停车位的固定利益，符合上述法律规定，故涉案合同宜定性为土地使用权转让合同。学海公司与童志军之间签订的《开发项目内部承包协议》以及学海公司与刘立新、刘冬青、童志军签订的《暮云学海-优品汇项目建设承包人变更协议》均系各方当事人真实意思表示，涉案土地属于可以协商转让的土地，不违反法律和行政法规的禁止性规定，内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘立新、刘冬青关于本案合同性质为土地使用权转让合同的意见，本院予以采纳。关于焦点二：当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时解除权人可以解除合同。依据学海公司与刘立新、刘冬青于2015年10月21日签订的《补充协议》第一条及第三条之约定，刘立新、刘冬青未能在同月25日前履行《补充协议》约定的相关义务，已构成违约，解除条件已成就，学海公司于同月27日发出解除合同的通知，涉案合同于同月29日刘立新、刘冬青收到通知时解除。依据学海公司与刘立新、刘冬青签订《补充协议》第三条之约定，如果由于刘立新、刘冬青原因给学海公司造成经济损失和重大影响，学海公司有权在解除协议的基础上，要求刘立新、刘冬青赔偿一切经济损失。另依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案因刘立新、刘冬青违反合同约定给学海公司造成损失，可得利益损失、信赖利益损失也是合同解除后守约方可主张的损失。故学海公司要求刘立新、刘冬青赔偿预期利益损失的诉请，与法有据，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，具体分析如下：1、在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。本案《开发项目内部承包协议》中明确约定了本协议适当履行后学海公司可以获得的利益，即：承包价款由三部分组成：（1）一亿元人民币，其中包括8000万元的现金及2000万元等值的400个地下车位；（2）刘立新、刘冬青无偿为学海公司建设34300平方米毛坯商品房；（3）刘立新、刘冬青无偿为学海公司建设150个地下车位。换言之，在订立该协议时，刘立新、刘冬青是可以并且已经预见到学海公司可得利益的，反之若合同不能履行，这部分即是刘立新、刘冬青可以预见的学海公司可得利益之损失。故学海公司主张的可得利益赔偿总额为：合同得以完全履行所得利益减去合同被解除学海公司将现状土地转让而获转让款19200万元之价差为10682.46万元（29882.46万元-19200万元），学海公司实际主张7000万元可得利益损失。在此基础上，考虑到房地产市场因素变化所带来的不确定性、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等因素，对于学海公司主张的预期利益损失，应依法予以酌情认定；2、关于刘立新、刘冬青辩称学海公司主张的可得利益损失赔偿没有事实和法律依据的意见。尽管学海公司主张的上述预期利益具有不确定性，但不能否认学海公司基于对合同的合理期待和信赖而产生的利益。涉案土地使用权于2012年2月1日以8249万元的价格拍得，自2012年8月4日学海公司与童志军签订《开发项目内部承包协议》起至2015年10月29日学海公司解除与刘立新、刘冬青的《开发项目内部承包协议》止，给学海公司造成三年多时间的资金占用财务成本损失。本案学海公司解除合同后出让土地的价格受到自身财务成本、市场风险等多方面因素影响，且如上所述本案中刘立新、刘冬青的违约行为与学海公司可得利益的损失均是客观事实，即使学海公司如因第三方因素或市场经济因素变动而使其可得利益损失得到部分填补，但为维护市场经济秩序与诚实信用原则，学海公司作为守约方基于对合同的合理期待和信赖而产生的利益依法应当得到保护，刘立新、刘冬青的违约行为仍应予以制裁。故根据具体情况，综合全案分析，考虑学海公司的信赖利益等因素，并遵循诚实信用、公平原则酌情予以考量，一审法院认定刘立新、刘冬青向学海公司赔偿损失1400万元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、刘立新、刘冬青于判决生效之日起十日内向学海公司赔偿损失1400万元；二、驳回学海公司的其他诉讼请求。案件受理费391800元，由学海公司负担313440元，由刘立新、刘冬青负担78360元。本院二审期间，上诉人刘立新、刘冬青围绕上诉请求依法提交了证据《协助执行通知书》、《送达回证》、《土地登记信息》各一份，拟证明涉案土地使用权仍在学海公司名下之事实。上诉人对以上证据的真实性、合法性均无异议，关联性提出异议，认为土地是否过户不影响转让合同的效力。本院对以上证据的真实性、合法性予以采信，对其关联性，将综合全案材料后予以认定。武华公司二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，一审中，学海公司向一审法院提交了学海公司单方委托湖南天信房地产评估有限公司出具的湘天信（咨）字2017第03-2001号《房地产咨询估价报告》，评估范围为涉案《开发项目内部承包协议》中童志军承诺交付学海公司的34300平方米毛坯房和150个地下车位的市场价值，估价结果总价为21882.46万元，刘立新、刘冬青对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。再查明，本案涉案土地使用权现仍登记于学海公司名下。本院认为，本案的争议焦点为：1、刘立新、刘冬青在履行涉案《开发项目内部承包协议》过程中是否存在违约，合同是以何种方式解除，学海公司要求刘立新、刘冬青承担预期利益损失应否支持；2、可得利益损失金额如何计算。一、关于争议焦点一。涉案《开发项目内部承包协议》中，由于学海公司作为提供土地使用权一方，在合同中不承担经营风险，只收取固定利益，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，《开发项目内部承包协议》应当认定为土地使用权转让合同。对此，学海公司与刘立新、刘冬青均无异议。刘立新、刘冬青主张，既然《开发项目内部承包协议》性质为土地使用权转让合同，则刘立新、刘冬青之合同义务为按约定支付土地转让款，而根据《开发项目内部承包协议合同书》约定，在学海公司发出《律师函》时，刘立新、刘冬青已履行支付现金8000万元的前期主要义务，对后期缴付相应房产的主要义务刘立新、刘冬青并未不履行，而是因双方协商合同解除而无法履行，故刘立新、刘立新并不存在违约行为。本院认为，本案《开发项目内部承包协议》并非单纯的由购买土地使用权方支付对价，出卖方办理土地使用权过户的典型土地使用权转让合同，合同除约定以现金方式支付土地使用权对价外，还约定土地的投资开发、建设利润分红等内容，并非刘立新、刘冬青所主张的合同义务仅为支付土地使用权对价。虽然合同形式上为合作开发房地产合同与其最终定性为土地使用权转让合同存在不符，但该合同内容系合同签订双方的真实意思表示，为合法有效之合同，对合同性质的认定并不影响该合同条款对签订各方均具有法律上的约束力，故刘立新、刘冬青承接童志军合同权利义务后应按照合同约定全面履行合同义务。故对于刘立新、刘冬青关于其合同义务仅为按约定支付土地转让款，其支付前期土地使用权价款后便排除违约责任之主张，本院不予支持。刘立新、刘冬青还主张，涉案土地项目投资、开发及建设无法推进的主要原因系学海公司未将以涉案土地的抵押贷款用于工程项目，学海公司存在违约。本院认为，《开发项目内部承包协议》第六条第10款虽约定学海公司与刘立新、刘冬青双方同意学海公司用项目土地抵押贷款，所贷款资金使用双方另行协商，但并未约定所贷款项必须用于涉案工程项目，且刘立新、刘冬青也未向本院提交其要求学海公司将以土地抵押所贷款项用于工程项目的证据，故对于刘立新、刘冬青该上诉主张，本院不予支持。而本案中，正因为刘立新、刘冬青资金不足，未能处理妥善处理债务问题，导致涉案土地项目无法继续开发、建设，并导致涉案《开发项目内部承包协议》无法继续履行，故刘立新、刘冬青在本案中存在违约。关于涉案《开发项目内部承包协议》是以何种方式解除的问题。学海公司认为，由于学海公司未按照《补充协议》之约定期限履行相关义务，故解除条件成就，刘立新、刘冬青于2015年10月27日收到学海公司发出解除合同的通知时间为合同解除时间，合同的解除方式为《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除。刘立新、刘冬青认为，《补充协议》约定刘立新、刘冬青在2015年10月25日前妥善处理湖南北山建设集团股份有限公司的诉讼事宜，并在2015年11月5日前与北山公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司就债权、债务等问题达成最终解决协议，而学海公司发出《律师函》的时间为2015年10月27日，宽限期2015年11月5日并未届至，时间条件并未成就。学海公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司与刘立新、刘冬青于2015年11月4日还签订了《建设工程补充协议》，对工程款进行了最终解决，故涉案合同并未因《律师函》而解除，解除时间为2015年11月4日《建设工程补充协议》的签订时间，属《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定的协商解除，该种解除方式不存在赔偿预期利益损失问题。本院认为，根据本院查明事实，刘立新、刘冬青在履行涉案《开发项目内部承包协议》过程中存在违约，该种违约行为已导致合同目的无法实现，属根本违约。由于该违约行为，涉案工程项目对外形成债务，学海公司为此与刘立新、刘冬青就涉案项目之债务问题达成了《补充协议》、《建设工程补充协议》，2015年10月21日签订的《补充协议》约定，刘立新、刘冬青应在2015年10月25日前妥善处理好湖南北山建设集团股份有限公司在法院的起诉等事宜，且保证湖南北山建设集团股份有限公司撤销学海公司的诉讼。同时应在2015年11月5日前与湖南北山建设集团股份有限公司、湖南咸嘉建设工程有限公司就债权、债务等问题达成最终解决协议，并向学海公司递交双方认可的书面协议。若未按此规定处理好以上问题，刘立新、刘冬青自愿放弃项目承包权，学海公司使用童志军已经支付学海公司的4000万元承包金处理该与项目有关的一切债务。而《建设工程补充协议》载明：“由于丙方（刘立新、刘冬青）资金不能到位，不能完成该项目的投资建设，丙方要求甲方（学海公司）支付乙方（湖南咸嘉建设工程集团有限公司）工程款，并同意放弃该项目的承包权。根据《建设工程补充协议》内容来看，该协议并非刘立新、刘冬青与湖南咸嘉建设集团股份有限公司双方达成，而是由学海公司介入为合同主体，三方约定由学海公司偿还湖南咸嘉建设集团股份有限公司债务。与《补充协议》所约定的刘立新、刘冬青不能履行合同之后果相一致。故虽然《补充协议》约定的达成最终协议的时间为2015年11月5日，但刘立新、刘冬青与学海公司、湖南咸嘉建设工程集团有限公司签订《建设工程补充协议》的行为应视为其认可无法在《补充协议》所约定的期限内履行合同义务。学海公司于2015年10月27日发出解除合同的函，刘立新、刘冬青亦未按《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案《开发项目内部承包协议》解除时间为2015年10月27日刘立新、刘冬青收到学海公司发出解除合同日，合同的解除方式为《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，学海公司有权向刘立新、刘冬青要求赔偿损失。二、关于争议焦点二。根据涉案《开发项目内部承包协议》之规定，承包价款支付方式为支付现金4000万元，学海公司以土地在银行办理抵押贷款4000万元，童志军承担相应借款利息和费用，此4000万元作为支付的承包款，承包费余款2000万元在学海公司回购地下车位款中冲抵，作为承包款，同时还约定，项目第一期工程竣工且通过建设主管部门组织的最终竣工验收合格，达到商品房销售标准后，童志军向学海公司缴付34300平方米毛坯及150个地下车位。一审中，学海公司向法院提交了由其单方委托湖南天信房地产评估有限公司对34300平方米毛培及150各下车库价值的评估报告，报告结果为：以上房产及车位评估总价为21882.46万元。刘立新、刘冬青对该评估报告无异议，并认为系当时市场价值的客观体现，故按照合同约定，若该合同能够实际履行完毕，学海公司可得利益为8000万元现金加2000万元等值的地下车位在加21882.46万元，合计31882.46万元。而2016年11月20日涉案土地使用权以股权转让方式被转让，价款为19200万元，故学海公司的可得利益损失为12682.46万元。刘立新、刘冬青主张，学海公司将土地使用权以股权方式转让并不等同于土地的实际转让，因为将土地使用权以股权方式转让土地仍登记在学海公司名下，且学海公司的债权主要为涉案土地上的收益，而其负债没有其他债权或资产予以抵扣，因此，该土地权益的实际转让价格远高于19200万元。本院认为，虽然土地使用权以股权方式转让与土地使用权实际转让并非同一概念，但学海公司原股东将公司100%股份转让给新股东时，其公司资产主要为涉案土地，涉案土地的价值系股权转让金额的重要考量因素。虽然股权转让还涉及负债问题，在本案中，该负债系涉案土地使用权上设定的抵押，但在学海公司与刘立新、刘冬青所签订的《项目内部承包合同》中，在刘立新、刘冬青同意学海公司以涉案土地使用权设定抵押之情形下，其仍承诺给付学海公司31882.46万元的可得利益，故股权装让关系中所涉及的负债，在学海公司与刘立新、刘冬青之间的土地使用权转让法律关系同样中存在，且刘立新、刘冬青亦未对股权转让的真实性提出异议，故原审法院以土地使用权股权转让之价格作为计算可得利益的参考价格并无不妥。学海公司实际主张7000万元可得利益损失，原审法院酌情认定李立新、刘冬青向学海公司赔偿1400万元可得利益损失亦并无不妥，本院予以维持。对于刘立新、刘冬青关于原审判决对赔偿依据及数额认定错误，学海公司关于一审判决可得利益损失金额过低，不能足以弥补学海公司的经济损失之上诉请求，本院均不予支持。综上所述，学海公司、刘立新、刘冬青的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人湖南学海置业有限公司负担元，由刘立新、刘冬青负担元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一七年十一月十五日书记员  杨 涛