浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙07民终4661号 上诉人（原审被告）：童伟宾，男，1974年5月18日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜素华，男，1966年8月17日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：徐洪发，兰溪市振兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张绍明，男，1968年6月25日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人童伟宾因与被上诉人姜素华、张绍明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院(2015)金兰永民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童伟宾上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判认定事实不清。首先，本案是建设工程施工合同下的层层违法、分包合同或承揽合同，以及内部合伙纠纷，并非简单的雇佣法律关系。表面上是雇佣合同纠纷，雇主从表面看是童伟宾，但以法眼看，雇主是浙江龙厦建设集团有限公司及张绍明、吴秋梅、项正清等。兰溪市赤溪街道杨塘村股份经济合作社将工程发包给浙江龙厦建设集团有限公司，程序符合法律规定。其余转包分包、承揽、合伙做工程均违法，违法者应对姜素华承担连带责任。本案涉及童伟宾、张绍明、项正清、吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司等多个诉讼主体且均愿意适当赔偿，已经表明存在共同利益关系，并可推断存在共同承揽关系及层层承揽关系在选人用人上的过错或违法转包分包关系。因选择无资质的人承包，应依法承担过错责任，即对内按份责任，对外连带责任。即使判决童伟宾对外承担责任，也应明确各方过错程度及责任比例，并告知姜素华放弃追究连带责任的法律后果。童伟宾对外承担责任后有权向谁追偿及追偿的份额。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以及关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，本案承包方的合法主体只有一个，其余主体均违法。而该合法主体也存在违法转包、分包，否则，实际雇主应为浙江龙厦建设集团有限公司。其次，联系干活，直接发工资的人不能简单机械地认定为雇主。事实上，姜素华仅在工地工作一天即2015年4月8日，其只是知道童伟宾联系他去干活且之前是每天220元工资，对其他情况，姜素华并不知情。要说雇主，童伟宾等人是共同雇主；要说其他法律关系，他们是合伙利益共同体；要说承揽法律关系，层层都存在选任指示承揽人的过错。木工工资是从张绍明处支取，由带班童伟宾代发。第三，本案存在施工人员的人身损害保险，原审未查清，也未明确利益归属。二、原审程序违法，遗漏当事人，应当发回重审。本案应将层层违法转包、分包的当事人或者合伙人全部列为被告，如起诉时遗漏，法院应通知姜素华申请追加或依职权追加。项正清的名字出现在判决书中，但并非被告，不利于案件的调解协商或公正判决。三、本案未体现司法为民的服务理念。本案涉及较多赔偿主体，却无法解决姜素华10万元的赔偿问题，不可思议。最后认定由木工带班组长承担赔偿责任，有失公允。四、原判适用法律错误。本案事实未查清，法律关系未理顺，对判决后的社会效果考虑不足，以致适用法律错误。原审以农民建房的法律关系审理本案，而事实上是村民委员会建房，经过招投标，全程分包、转包，属于建筑工程工地安全责任事故。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干解释明确了该种情况发包人、分包人承担连带赔偿责任。原审未予认定，适用法律有误。最后，原审认定姜素华的过错责任比例不当，其应承担较大的过错责任。综上，请求二审法院支持童伟宾的上诉请求。 被上诉人姜素华辩称，原审程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人张绍明未到庭参加诉讼，未作答辩。 姜素华向原审法院起诉请求：童伟宾、张绍明立即赔偿姜素华医疗费22753.25元，委托法院对姜素华的伤残、误工、护理、营养及后续治疗费等进行司法鉴定（具体赔偿金额按司法鉴定意见书计算）；本案诉讼费由童伟宾、张绍明承担。原审庭审中，姜素华变更诉讼请求为：童伟宾、张绍明赔偿姜素华医疗费33283.83元、住院伙食补助费1080元、护理费13500元、误工费14569.20元、营养费5400元、交通费1691元、精神损害抚慰金5000元、十级伤残残疾赔偿金42250元、鉴定费1536元，合计人民币118310.03元。 原审法院认定事实：2014年下半年，浙江龙厦建设集团有限公司中标原兰溪市赤溪街道姓方村办公楼，具体施工由吴秋梅负责，吴秋梅将房屋主体结构以包清工形式交由项正清施工，项正清联系张绍明做其中的木工生活，张绍明联系童伟宾做木工生活。童伟兵即联系姜素华做木工生活（姜素华跟童伟宾做木工生活已有几年），工资每日220元。2015年4月8日下午3时左右，姜素华在4楼拆现浇壳子板时，由于架子断裂不幸坠落致伤。姜素华受伤后立即被送往兰溪詹氏中医骨伤医院治疗并住院一天，次日被转送兰溪市人民医院治疗，共住院28天，经诊断为左胫骨平台骨折，行骨折复内固定术。2016年8月9日，姜素华到兰溪市人民医院住院治疗，行左胫骨平台内固定拆除术，后于2016年8月15日出院。期间，姜素华共自行支付医疗费用33283.83元；童伟宾垫付第一次在兰溪詹氏中医骨伤医院的医疗费用1141.47元，另支付姜素华护理费2800元，现金给付姜素华10600元。在案件审理过程中，应姜素华申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年12月22日作出浙江汉博（2016）临鉴字第1469号司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人姜素华因外伤致左胫骨平台骨折，目前遗留左膝关节丧失功能达25%以上后遗症，鉴定为人体损伤十级残疾；2.被鉴定人姜素华损伤后的误工期限建议为180日，护理期限建议为90日，营养期限建议为60日；3.被鉴定人姜素华后续治疗费不予评定。姜素华为此支付鉴定费1536元。庭审后，原审法院就相关事实对姜素华作笔录，姜素华表示：“当时是公历2016年（2015年农历年）快过年了，我因为医疗费的事没着落，就到吴秋梅家去看看。后来二人言语不合扭了起来，游埠派出所出警，把我们都带到派出所，当时派出所的人讲医疗费总要付的，吴秋梅答应先付2万元。后来第二天由项正清送到游埠派出所，并转交给我，我出具收条过的，是写收到吴秋梅的2万元，收条给项正清的。项正清是泥水工，是和吴秋梅一起的。做这个木工确实是童伟宾叫我去的，工钱也是童伟宾给我的。当时做生活时童伟宾是讲45元一个平方的，后来开庭时讲43元一个平方的，这个是他们的事，我也不是很清楚，我的工资是童伟宾发的，和张绍明他们都不搭介的。我出事时，张绍明也来过的，也讲过不会少我医疗费的话的。童伟宾大约付了15000多元，具体多少我不清楚。”另，姜素华起诉时，将吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司、原兰溪市赤溪街道姓方村村民委员会列为被告，庭审后经协商，吴秋梅于2017年3月29日另行支付姜素华2万元，姜素华不再要求吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司、原兰溪市赤溪街道姓方村村民委员会承担民事责任，撤回了对吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司、原兰溪市赤溪街道姓方村村民委员会的起诉，并同意相应款项自赔偿款中扣除。 原审法院认为，依据查明之事实，姜素华为童伟宾做木工生活，由童伟宾发放工钱，双方之间为雇佣关系，可予确认；姜素华要求张绍明承担民事赔偿责任，依据不足，对该诉称不予支持。姜素华在工作时，未注意自身安全，致从4楼摔下，自身负有一定的过错，应自行承担15%的责任；童伟宾作为雇主，应承担85%的责任。关于赔偿金额，医疗费可按发票金额确定为34425.30元；对于住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金，可参照鉴定结论分别确定为1080元、13500元、14569.20元、5400元、42250元；对于交通费，可确定为1691元；精神损害抚慰金可酌定为3000元。吴秋梅已支付的4万元，应当在赔偿款项中扣除。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姜素华的各项损失为医疗费34425.30元（含童伟宾垫付的1141.47元）、住院伙食补助费1080元、护理费13500元、误工费14569.20元、营养费5400元、交通费1691元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金42250元、鉴定费1536元，合计人民币117451.50元。二、童伟宾赔偿上述款项的85%计人民币99833.78元，扣除吴秋梅支付的4万元，童伟宾已支付的14541.47元，余款51164.31元于判决生效后十日内支付。三、驳回姜素华的其他诉讼请求。未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，由姜素华负担1000元，童伟宾负担1666元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为,依据现有证据及案件审理情况，童伟宾联系姜素华到案涉工地做木工，工资由童伟宾发放的事实清楚，原审认定双方之间系属雇佣关系，并无不当。姜素华要求作为雇主的童伟宾对其在雇佣活动中所受的伤害承担赔偿责任，理由充分，应予以支持。原审中，姜素华与吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司等当事人达成了调解，姜素华自愿向原审法院申请撤回对吴秋梅、浙江龙厦建设集团有限公司等当事人的起诉，并同意在赔偿款中扣除吴秋梅已付款项，原审据此作出的处理，并无不当。至于童伟宾提出的木板等材料均是张绍明提供，张绍明应承担主要责任的主张，依据不足，本院不予采纳。关于责任比例，姜素华在工作时未尽到安全谨慎注意义务导致其自身受伤，存在一定过错，依据过错程度，结合案件审理情况，原审认定姜素华自行承担15%的责任，并无不妥。童伟宾提出的姜素华应承担较大的过错责任的主张，依据不足。另，童伟宾关于本案存在施工人员人身伤害保险的主张亦缺乏依据。综上，根据现有证据，原审对本案的实体处理并无不当。童伟宾的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2666元，由上诉人童伟宾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 楼淑馨 审 判 员 徐 晋 审 判 员 应 倩 二〇一七年十一月二十一日 代书记员 何亚运 ??-8-? ??-9-?