广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初2105号原告：广州市番禺区大石顺丰厨具厂，地址广州市番禺区大石街会江村仲恺农场门口自编3号。经营者：陈小二。委托代理人：杨俊圣，广东伯方律师事务所律师。被告：广州市番禺区人力资源和社会保障局，地址广州市番禺区市桥街平康路48号。法定代表人：罗文贤，该局局长。委托代理人：陈坚，该局工作人员。被告：广州市人力资源和社会保障局，地址广州市越秀区连新路43号。法定代表人：郭志勇，该局局长。委托代理人：卢丽丽，该局工作人员。第三人：王华伟，男，1965年6月1日出生，汉族，住址广东省雷州市，原告广州市番禺区大石顺丰厨具厂不服被告广州市番禺区人力资源和社会保障局（以下称番禺人社局）作出的穗番人社工伤认［2017］013599号《认定工伤决定书》及被告广州市人力资源和社会保障局（以下称市人社局）作出的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》一案，本院于2017年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人杨俊圣，被告番禺人社局的委托代理人陈坚,被告市人社局的委托代理人卢丽丽,第三人王华伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：第三人王华伟于2016年11月10日向被告番禺人社局申请工伤认定，被告番禺人社局于2017年2月7日作出穗番人社工伤认［2017］013599号《认定工伤决定书》，认定第三人的受伤属于工伤。原告不服该工伤认定，于2017年3月10日向被告市人社局申请行政复议，被告市人社局于2017年5月22日作出穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》，维持被告番禺人社局作出的《认定工伤决定书》。原告认为，被告番禺人社局作出的《认定工伤决定书》和被告市人社局作出的《行政复议决定书》认定事实错误，不合法，不合理。理由如下：一、第三人王华伟和原告之间不存在劳动关系，王华伟的受伤不符合认定工伤的条件。劳动关系是用人单位招聘劳动者为其成员，劳动者在用人单位的关系下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，陈小二是原告的厂长，全面负责厨具厂的经营管理，员工进厂时要经过厂长陈小二的批准。但是，陈小二从未批准过王华伟进厂，没有和王华伟签订任何劳动合同，没有对王华伟进行直接管理，更没有支付过任何报酬。此外，在王华伟陈述从其进厂到受伤期间，陈小二正在外忙业务，且出差到柬埔寨，不在国内。由此可见，王华伟和原告之间不存在劳动关系，王华伟的受伤不属于工伤。二、被告番禺人社局认定王华伟受伤为工伤的证据不足，没有事实和法律依据，被告市人社局作出维持被告番禺人社局工伤认定的行政复议决定明显错误。1、本案中，王华伟没有足够的证据证明其和原告之间存在劳动关系，王华伟的个人陈述不应采信，被告番禺人社局不能据此直接认定为工伤。2、根据《工伤认定办法》第十七条之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。本案的工伤认定是王华伟个人申请的，原告并不知情，且被告番禺人社局并没有给原告发送《举证通知书》，未向原告作任何调查，直至2017年3月6日在广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区大石顺丰厨具厂诉王华伟劳动争议纠纷案［案号：（2016）粤0113民初10626号］的庭审过程中，原告及其代理人才知道被告番禺人社局已经启动了工伤认定程序，被告番禺人社局仅凭王华伟等人的一面之词就轻率认定，这剥夺了原告的合法权益，严重违反了认定工伤的程序性规定，依法应予以撤销。被告番禺人社局称其在2016年11月17日向原告发出《举证通知书》，2016年11月20日退件，原告并没有签收，于2016年11月21日委托大石劳动中心工作人员送达，但找不到原告；但是，原告事实上从未收到被告番禺人社局的举证通知和来电等，被告番禺人社局的行为严重剥夺了原告的合法权益，对原告极其不公。既然第三人称其在原告处工作，被告番禺人社局完全可以通过第三人获悉原告的具体位置。3、被告番禺人社局的行为严重违反了《工伤认定办法》第十一条及相关法律法规的，依法应予以撤销。三、被告市人社局以未生效的《仲裁裁决书》所认定的事实作为复议依据，明显错误。王华伟和原告之间的劳动争议纠纷已经过广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会审理，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月4日作出《仲裁裁决书》，确认王华伟和原告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期限内起诉至广州市番禺区人民法院。广州市番禺区人民法院于2017年3月15日作出（2016）粤0113民初10626号《民事裁定书》，认为因原告提出行政复议申请，被告番禺人社局认定工伤决定尚在复议期间，本案的处理须以认定工伤结果为依据，裁定中止审理。因此，本案的《仲裁裁决书》并未生效，该裁决书是否生效还需经法院审理后方能确认，其认定的事实当然不能作为被告市人社局的复议依据。此外，在本案庭审过程中，王华伟及其证人非常确定在王华伟发生事故时，即2016年7月24日陈小二就在国内，其是7月26日才出国的，这明显与事实不符。此外，王华伟并不清楚砧板加工的整个工作流程，表述不清；原告厂里才10个员工左右，工作场地并不大，但是王华伟陈述其已工作了半个多月，对其他人却不熟悉，这也明显不符合常理。综上所述，原告和第三人王华伟之间不存在劳动关系，王华伟的受伤不属于工伤，其应当自行承担全部责任，被告番禺人社局认定王华伟受伤为工伤的认定工伤决定和被告市人社局的行政复议决定缺乏事实依据和法律依据，程序严重违法，严重偏袒王华伟一方，严重侵害了原告的合法权益。为此，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令：1、撤销被告番禺人社局于2017年2月7日作出的穗番人社工伤认［2017］013599号《认定工伤决定书》及被告市人社局于2017年5月22日作出的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》；2、本案所有诉讼费用由两被告承担。被告番禺人社局辩称：答辩人作出工伤认定的法定程序如下：2016年11月10日答辩人立案受理王华伟申请工伤案（案号16013599），2016年11月17日发出《举证通知书》，2016年11月20日退件，原告没有签收。2016年11月21日，答辩人委托大石劳动中心工作人员送达，但找不到原告。2016年11月23日，答辩人公告送达《举证通知书》，并在公司注册地进行公告。公告期满2个月后，答辩人于2017年2月7日作出《认定工伤决定书》，于2017年2月26日邮寄给王华伟，于2017年3月8日送达原告。答辩人《举证通知书》送达情况：首先，答辩人2016年11月10日受理该案后，于2016年11月17日发出《举证通知书》，2016年11月20日退件，未能送达。此后，答辩人多次打电话通知公司经营者陈小二（135××××6402）过来领取，但都没有接听。其次，答辩人于11月21日委托大石街劳动中心工作人员送达《举证通知书》，但工作人员无法在公司注册地找到公司办公场所，亦无自编3号，无法送达。最后，答辩人于2016年11月23日在局办公楼公告栏进行公告送达，11月25日在本局门户网站进行公告送达。2016年12月5日，在番禺××街××村仲恺教学科研基地门口进行公告送达。答辩人工作人员最后一次打电话给陈小二过来领取《举证通知书》时间是2016年12月7日15:40分，但这次无法接通。依据《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在公告2个月内，原告始终没有到答辩人处领取《举证通知书》，也没有对第三人申请工伤一事进行举证，应承担举证不能的后果。根据最高人民法院行政审判庭对湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复［（2009）行他字第12号］，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。通过劳动仲裁方式确认受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系不是工伤认定的前提程序。依据第三人提供的出院证、病历、调查笔录、调查取证经过，参考《仲裁裁决书》等，答辩人认定第三人与原告之间存在劳动关系符合法律规定，由此作出的《认定工伤决定书》程序合法。综上所述，答辩人作出的涉案《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。被告市人社局辩称：一、本局作出的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》所认定的事实清楚。原告因不服被告番禺人社局作出的穗番人社工伤认[2017]013599号《认定工伤决定书》，于2017年3月10日向本局申请行政复议。本局受理后即依法进行审理，并于2017年5月22日作出维持被告番禺人社局作出的涉案《认定工伤决定书》的决定。二、本局作出的涉案《行政复议决定书》程序合法、适用法规正确。本局在2017年3月10日收到原告申请复议的材料后，当场出具收件回执。经初步审查后于同年3月15日向原告发出《行政复议案件受理通知书》和向被告番禺人社局发出《行政复议被申请人答复通知书》。2017年3月23日，被告番禺人社局向本局提交《行政复议答复书》等材料。本局于2017年4月27日追加伤者王华伟作为第三人参加本次行政复议审查，并向其发出《第三人参加行政复议通知书》，第三人于同年5月5日收到该通知。同时，本局在审理过程中，因案情复杂，故此于2017年5月2日根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，向原告、被告番禺人社局及第三人王华伟发出《延长行政复议审查期限通知书》。本局经审理后认为，被告番禺人社局作出的涉案《认定工伤决定书》所认定事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，应予以维持；原告在《行政复议申请书》中提出不应认定王华伟受伤的情形为工伤的主张，于法无据，本局不予采信。因此，本局于2017年5月22日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，作出维持涉案《认定工伤决定书》的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》,并依法分别于2017年5月26日、6月5日、6月6日通过EMS邮寄送达第三人王华伟、直接送达被告番禺人社局和原告。综上所述，本局作出的涉案《行政复议决定书》所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，恳请法院依法予以维持，驳回原告的诉讼请求并判令其承担本案诉讼费用。第三人述称：同意两被告的答辩意见。经审理查明：原告系经工商登记注册成立的个体工商户，经营范围方式为加工厨具，经营者陈小二，注册经营地址为广州市番禺区大石街会江村仲恺农场门口自编3号。2016年11月10日，第三人向被告番禺人社局申请工伤认定，主张其于2016年7月24日9时左右在原告处上班开料过程中，不慎割伤手指,后经广州新江南手外科医院治疗诊断为：“右示中环指开放性外伤:示指中节指骨粉碎性骨折并部分骨质缺损,伸肌腱断裂,中节皮肤挫裂伤;中指末节皮肤挫裂伤;环指近节双侧动脉神经断裂,近末节皮肤挫裂伤,甲床挫裂。”第三人为此向被告番禺人社局提交了工伤认定申请表、工伤事故报告书、商事登记基本信息、《仲裁裁决书》、病历等材料。被告番禺人社局受理后于2016年11月17日作出穗番人社工伤举[2016]138号《举证通知书》，告知原告举证权利，并通过中国邮政EMS快递按原告的注册经营地址将该《举证通知书》邮寄给原告，但于2016年11月20日被作退件处理。2016年11月21日，被告番禺人社局委托当地的大石劳动中心工作人员到上述注册经营地址进行现场送达，但现场没有“自编3号”的地方，也没有发现广州市番禺区大石顺丰厨具厂，无法向原告送达上述《举证通知书》。2016年11月23日，被告番禺人社局向原告发出《公告》，要求原告于公告之日起60日内至被告番禺人社局处领取上述《举证通知书》，逾期无领取即视为送达。同日，被告番禺人社局将上述《公告》张贴在广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会公告栏处。2016年11月25日，被告番禺人社局官方网站公布了上述《公告》。2016年12月5日，被告番禺人社局在原告登记的经营地址附近仲恺教学科研基地门口张贴了上述《公告》。2016年11月22日，被告番禺人社局向第三人进行询问调查并制作了调查笔录。2017年2月7日，被告番禺人社局经调查核实后作出穗番人社工伤认［2017］013599号《认定工伤决定书》，载明：“……王华伟是广州市番禺区大石顺丰厨具厂员工，于2016年7月24日早上9点左右，在公司开菜板时，右手食指和无名指不慎被电锯锯伤，后由同事送广州新江南手外科医院治疗，诊断为‘右示中环指开放性外伤:示指中节指骨粉碎性骨折并部分骨质缺损,伸肌腱断裂,中节皮肤挫裂伤;中指末节皮肤挫裂伤;环指近节双侧动脉神经断裂,近末节皮肤挫裂伤,甲床挫裂’。我局经查核：其受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，认定为工伤。……”被告番禺人社局分别于2017年2月27日、3月8日向第三人和原告送达了上述《认定工伤决定书》。原告对上述《认定工伤决定书》不服，于2017年3月10日向被告市人社局申请行政复议。被告市人社局经审查后于2017年3月15日分别作出《行政复议案件受理通知书》及《行政复议被申请人答复通知书》，并分别于2017年3月17日、3月20日送达相关当事人。2017年4月27日，被告市人社局向第三人作出《第三人参加行政复议通知书》，并于2017年5月5日送达给第三人。2017年5月2日，被告市人社局作出《延长行政复议审查期限通知书》，因情况复杂，决定延长审查期限30天，并分别送达相关当事人。2017年5月22日，被告市人社局经综合审查作出穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》，维持了被告番禺人社局作出的上述《认定工伤决定书》。被告市人社局分别于2017年5月26日、6月5日、6月6日向第三人、被告番禺人社局、原告送达了上述《行政复议决定书》。原告仍不服，诉至本院。另查明，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会曾于2015年8月16日立案受理王华伟诉广州市番禺区大石顺丰厨具厂劳动争议一案，后经审理于2016年11月4日作出穗番劳人仲案字[2016]第5598号《仲裁裁决书》，裁决确认王华伟与广州市番禺区大石顺丰厨具厂于2016年7月10日至2016年8月10日期间存在劳动关系。原告不服该《仲裁裁决书》，于2016年11月10日向广州市番禺区人民法院提起诉讼，请求判决其与王华伟之间不存在劳动关系，后该法院经审理于2017年3月15日作出（2016）粤0113民初10626号《民事裁定书》，认为涉案工伤认定尚在复议期间，该案的处理须以上述工伤认定结果为依据，裁定中止审理，至今未恢复审理。以上事实，有工伤认定申请表、工伤事故报告书、商事登记基本信息、《仲裁裁决书》、病历、《认定工伤决定书》、《举证通知书》、《公告》、《行政复议案件受理通知书》、《行政复议被申请人答复通知书》、《行政复议决定书》、送达回证及EMS邮寄回执等证据材料及庭审笔录予以证实。本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”据此，被告番禺人社局作为本辖区的劳动行政主管部门，依法有权作出本案工伤认定决定。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。……”第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”本案中，第三人与原告对双方之间是否存在劳动关系争议较大，第三人为此已依法申请劳动仲裁，并在申请本案工伤认定时向被告番禺人社局提交了涉案《仲裁裁决书》用予证明其与原告之间存在劳动关系，但该《仲裁裁决书》因原告提起诉讼且仍未审结，并未发生法律效力。被告番禺人社局作为劳动行政主管部门虽然在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，但其在向原告送达《举证通知书》时并未穷尽法律规定的其他送达方式而适用公告送达，剥夺了原告的举证权利，而现有的证据材料并无法证明第三人与原告之间存在劳动关系或者事实劳动关系，被告番禺人社局仅凭第三人的单方陈述，在涉案《仲裁裁决书》未发生法律效力及相关诉讼仍未审结的情况下，便主要以原告不予举证为由确认双方存在劳动关系进而作出涉案工伤认定，属主要证据不足，事实不清，违反法定程序，依法应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”根据上述规定，被告市人社局收到原告行政复议申请后，其作出的涉案行政复议决定对于被告番禺人社局作出的涉案工伤认定的上述错误未予以查明纠正，事实认定错误，故其作出的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告广州市番禺区人力资源和社会保障局于2017年2月7日作出的穗番人社工伤认［2017］013599号《认定工伤决定书》；二、责令被告广州市番禺区人力资源和社会保障局于本判决发生法律效力之日起60日内对第三人王华伟提出的工伤认定申请重新作出处理；三、撤销被告广州市人力资源和社会保障局于2017年5月22日作出的穗人社复案字[2017]第27号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告广州市番禺区人力资源和社会保障局、广州市人力资源和社会保障局共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  林锡宏人民陪审员  孙燕妮人民陪审员  李群燕二〇一七年十一月二十日书 记 员  浦 靖