四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终720号 上诉人（原审被告）:余星林，男，汉族，生于1962年5月13日，本科文化，住四川省苍溪县，系苍溪县东溪供销社下岗职工。 委托诉讼代理人：赵平，四川天称律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:陕西宏远建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区大桥南路30号。 法定代表人：张根章，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡安平，男，汉族，生于1956年8月28日，住陕西省安康市汉滨区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李鲁，男，汉族，生于1986年8月27日，住陕西省安康市汉滨区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）:姚茹膑，男，汉族，生于1973年9月27日，四川省苍溪县人，高中文化，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：文刚，四川剑宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏伟，四川剑宏律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:杨鹏飞，男，汉族，生于1978年2月19日，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审第三人）:凡荣，男，汉族，生于1966年3月15日，住广元市昭华区，现住广元市利州区。 被上诉人（原审第三人）:马文韦，男，汉族，生于1988年10月3日，现住广元市。 被上诉人（原审第三人）:刘仕忠，男，汉族，生于1965年5月5日，住广元市利州区。 委托诉讼代理人：母长明，四川广府律师事务所律师。 上诉人余星林、陕西宏远建设（集团）有限公司（以下简称陕西宏远公司）因与被上诉人姚茹膑、杨鹏飞、凡荣、马文韦、刘仕忠劳务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余星林上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第一项，改判驳回被上诉人姚茹膑的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人姚茹膑承担。事实和理由：1.一审法院审理程序不当。一审法院发出开庭通知时间（2020年3月24日）及开庭通知载明的开庭时间（2020年3月27日）已作出判决，违反了先审理后判决的民事诉讼程序。2.一审法院审理事实不清，适用法律不当。《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》系复印件，且并非双方的结算依据，皇泽寺禅院扩建一期工程内外架劳务工程由凡荣及马文韦实施并领取完毕，被上诉人姚如膑无权领取该工程劳务。 上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司上诉请求：１.撤销一审法院判决第一项“被告陕西宏远建设（集团）有限公司对该工程款承担连带支付责任”的判决；２.驳回姚如膑对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决采信证据没有阐述采信证据的理由，违反法律规定；２.原审判决采信没有出庭作证，接受质询的证人出具的证明违反法律规定；３.原审判决认定上诉人口头对姚如膑承诺没有证据支持；４.原审判决认为上诉人口头承诺按原合同履行，转包人杨鹏飞所有的权利义务被总承包人继承，应当视为上诉人是姚如膑的合同相对人的观点错误。 被上诉人姚茹膑答辩称，一、人民法院是否开庭由合议庭根据案件审理情况来确定，一审法院综合全案事实已调查清楚，不再需要开庭审理符合法律规定；二、一审法院采信《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》系复印件，但该清单系项目部交给被上诉人，与其他证据形成证据链条，能作为定案依据；三、被上诉人组织施工，凡荣、马文韦系班组工人之一，并非上诉人所主张的施工人，被上诉人支付了凡荣、马文韦的劳务工资；四、刘仕忠系陕西宏远公司的项目负责人，其行为是职务行为，法律责任应当由陵西宏远公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘仕忠答辩意见支持上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司上诉意见。 被上诉人杨鹏飞、凡荣、马文韦未提交书面答辩意见。 姚茹膑向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告立即支付原告劳务费453727.00元及资金占用利息（利息从2017年8月15日起按照年利率6%计算至付清全部劳务费为止）；二、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2015年,被告陕西宏远限公司承建广元市皇泽禅院（一期）扩建工程，在承建过程中，聘请第三人刘仕忠为项目负责人，并成立陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部。 2016年7月9日，被告杨鹏飞与被告陕西宏远公司签订二次结构承包合同。 2017年2月21日，原告姚茹膑与被告杨鹏飞签订《搭设外架、拆除承包合同》。在合同履行中，被告杨鹏飞退出与被告陕西宏远公司签订的分包合同以及与原告之间的转包合同。退出时，被告杨鹏飞与被告陕西宏远公司均未就姚茹膑已经完成的内容与原告姚茹膑进行结算或签署终止合同履行协议。被告陕西宏远公司口头承诺原告姚茹膑按照原告与被告杨鹏飞签订的合同继续履行，但是双方未签订新的合同。 2017年5月6日，被告陕西宏远公司又与被告余星林达成合同，将该工程转包给被告余星林。余星林与原告姚茹膑之间也未签订新的合同，在之后的履行中，对原告姚茹膑所施工的工程量、后续新增部分工程量进行核对、结算。 第三人刘仕忠以陕西宏远建设（集团）有限公司的名义将主体搭设粉水外架、拆除工程承包给被告杨鹏飞组织施工。 2017年2月21日，被告杨鹏飞（甲方）与原告姚如膑（乙方）签订《皇泽寺禅院一期主体搭设粉水外架、拆除承包合同》，合同约定：甲方将皇泽寺禅院一期工程外架搭设及拆除承包给乙方，乙方自筹资金，自付外架附属一切材料费（油漆、防护、钢管喷漆等）。工程造价及付款方式。1工程造价：搭设两排架价格每平方米壹拾叁元整（小写：13元/㎡），三排价格每平方米壹拾玖元整（小写：19元/㎡）计算（按外第二、第三排架外挂网面积计算，并包括拆除）。2、付款方式：按公司拨款时间，甲方按拨款的比例如数拨给乙方。 合同签订后，原告姚如膑进场组织施工，施工期间，原告与第三人凡荣、马文韦口头约定，将工程中的主体外架由第三人具体施工，其中案外人向勇宗组织第三人马文韦进行了施工和协助马文韦完成施工。 2017年3月2日，原告姚茹膑购置安全网“绿网”100床、锻轧丝2件共计1060元；2017年3月3日，原告姚茹膑购置安全网150床、扎带2把合计1550元；2017年3月8日，原告姚茹膑购置“绿网”300床，合计3900元。2017年3月9日，原告姚茹膑购置安全网“绿网”130床1950元。2017年3月10日购买“绿网”350床2800元。2017年4月28日购置扎带10把80元。 原告姚茹膑劳务施工人员被被告陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部作为工程架子班组进行现场管理。 2017年4月25日、26日、28日、29日、5月2日、3日、6日，经被告余星林签署《派工单》，向项目部派工3个、10.5个、5个、1.5个、3个、3个、2个，共计25个人工。 施工中，被告杨鹏飞退出承包该工程，未与原告进行结算。 被告杨鹏飞退出时被告余星林在该项目工地务工。 原告姚茹膑找到被告陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部负责人刘仕忠，刘仕忠答复继续按照与杨鹏飞签的合同办。 2017年5月6日，陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部与被告余星林签订《内、外架搭设工程承包合同》，合同约定：工程名称：广元皇泽寺（皇泽禅院）扩建工程一期内外架搭设。承包范围、工作内容：1、根据本工程设计图纸，内外架工程搭设、安全标志挂设、所需材料供应，进场按甲方指定的地点堆放整齐。2、场内的二次搬运，垂直运输、连结材料供应。3、安全网、水平兜网、塑料扎带、钢管、扣件、顶托、防护网片、铁丝、绑扎丝、色带（间距按总包方方案执行）、钢管、扣件等材料由乙方负责、安装、拆除并承担费用。4、各栋号安全通道的搭设、维护、拆除及钢管、扣件供应。5、各类机器的操作防护棚搭设、维护、拆除及材料供应。6、塔吊附墙件安装操作架、塔吊上人通道及拆除时由墙上的灯笼架（塔吊附墙锚点和外墙修补所用）的搭设、维护、拆除及材料供应。7、电梯井内防护的搭设、维护、拆除及钢管、扣件供应。8、各楼层四口、五临边防护的搭设、维护、拆除及材料供应。9、内、外架钢管油漆及扣件保养。10、安全通道涉及到文明施工的现场整体搭设及材料供应。11、本工程施工所需的内、外架（挑梁或爬梁）、上人马道、满堂架体、电梯井架、地面双层防护棚、安全网、挑梁、围护架等全部架体工程；施工期间的加固维修，外架防护、临边防护、洞口防护、层间防护、安全网破损修补、更换安全管理、完工拆除（包括拆除后的材料分类整理、绑扎、堆放、装卸及场内外运输），配合塔吊、附墙用架体等全部搭设、拆除、验收等全过程，所有相关材料的上下车、堆码、维护、清洗、修复、运输、钢管及附件的油漆维护，所有内外架工程所需的垫木或底座和安全文明施工等。同时，乙方应自行配备上述工程施工所需的钢管、扣件及配合塔吊等。内、外架使用时间为外墙装饰完成并征得甲方同意后，方可拆除。12、……三、承包方式：包人工、包质量、包安全、包进度、包文明施工、包材料（内外架）、保险、税费、劳保用品、生活费、包风险、不可预见费;钢丝绳及绳卡、脚手板及铁丝、钢管、扣件、顶托、安全网、水平兜网、跳板、塑料扎带、油漆及所有辅材等，包所有材料进出场运输和上下车并承担费用；内外架费用在合同规定的工期内费用由甲方承担，超出合同工期时间费用由乙方承担。一次性包干，承包人自负盈亏，不得另行分包。（注：若甲方原因拖延工期，全部由甲方承担费用。）四、承包单价1、按本合同标注的全部楼号，内外架综合单价大写叁拾叁元／㎡（33.00元／㎡），此合同单价为包干价，不作调整。（含税）。2、结算按施工投影垂直面积，按实际面积计算。3、满堂架价格：综合价每立方米大写壹拾叁元五角（13.5元／㎡）。按实际立方米计算。（含税）。4、1Ａ、1Ｂ、加立杆排数及价格：按投影垂直面积综合价格每平方米大写肆拾伍元（45.00元／㎡）（注：除搭好四周三排架体，另加立杆增加三排，按六排计算，上20米向内侧四周增加而排上顶，含税）。七、工期1、从2017年2月25日。4、从2017年2月25日至2017年5月31日止，钢管、扣件、油顶、材料租赁费由乙方承担费用。6月1日起后由甲方负责付钢管、扣件、油顶、材料租赁费。十一、乙方责任7、乙方的项目负责人余星林，……。合同由甲方“陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部”盖章，委托代理人刘仕忠签字乙方余星林签字。 原告姚如膑继续按照陕西宏远建设（集团）有限公司施工图纸及设计施工说明完成剩余的工程量。 2017年5月14日，陕西宏远建设（集团）有限公司账务人员直接支付原告1万元，6月8日支付2万元，7月18日支付8万元，共计11万元。 2017年9月2日，被告余星林向原告支付工程款15万元。 2018年1月7日，被告余星林向原告姚茹膑就部分工程单价签字，其中：1、皇泽禅院外架合计22377.79㎡，敬勤2017.9.23签字单据上，原告签字“姚茹膑2018.1.7”，被告余星林签字“1A1B#两栋房屋公司每平方米加壹拾贰元全部结算于姚茹膑（1A#2364㎡+1B#1884㎡=4248㎡）余星林2018.1.7”；2、皇泽禅院满堂架合计36227.23㎡，敬勤2017.9.23签字单据上，原告签字“姚茹膑2018.1.7”，被告余星林签字“核实无异议余星林2018.1.7”，案外人向勇宗签字“向勇宗2018.1.7”，灯笼架17778㎡；3、皇泽禅院电梯井合计994㎡，敬勤2017.9.23单据上，原告签字“姚茹膑2018.1.7”，被告余星林签字“核实无异议，余星林2018.1.7”，案外人向勇宗签字“向勇宗2018.1.7”。 2018年1月8日，经被告余星林向原告姚如膑出具《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》，清单载明的内容为：一、应付姚茹膑工程款部分1、外架18129㎡×20.00=3625802、1A1B#4248㎡×31=131688.003、满堂架36227.23㎡×7.5=271704.00电梯#994㎡×7.5=7455.004、二次临边防护零工39.50×200=7900边海先传错话零工4×200=800.00装钢管零工6.5×200.00=1320.005、项目部扣零工属项目部零工18×200.00=3600.00小工3×120.00=360.00余星林名下零工25.5个属搭通道已计量，零工工队自行负责以上五项小计：大写：柒拾捌万柒仟肆佰零柒元（787407.00）。二、应扣工队姚茹膑工程款部分1、堆码钢管、扣件零工15个×150.00=2250.00（3A、3B、1A）2、人为造成钢管、扣件损失钢管3900米×13.00=50700.00扣件4000×5.00=20000.003、1B未挂外网零工10个×200.00=2000.004、公司罚款部分5、公司拨款已付260000.00（其中5月14日付10000.00元，6月8日20000.00元，7月18日80000.00元，9月2日150000.00元）以上五项小计：大写：叁拾叁万肆仟玖佰伍拾元（334950.00）三、以上两项相互抵扣，还应付姚茹膑外架工程款：大写：肆拾伍万贰仟肆佰伍拾柒元（452457.00）. 后附：1.姚茹膑收款收据两份；2.钢管扣件损失清单；3.损失说明及照片；4.余星林、姚茹膑、公司签字核量清单三份架铁班组余星林2018年1月8日。该《结算清单》原告姚茹膑未签字。 2018年2月12日，发包人广元市利州区皇泽禅院向原告姚茹膑支付民工工资30万元。原告姚茹膑向广元市利州区皇泽禅院出具《承诺书》一份，在《承诺书》中承诺：领导陕西宏远建设（集团）有限公司支付我班组在皇泽寺禅院搭拆内外架人工工资30万元。 2018年3月22日，余星林向原告姚茹膑出具《外架班组临工结算清单》内容为：外架班组临工结算清单（1）余星林外架工班组姚茹膑的临工、料台、独立柱（粉水架体）合计为陆万元（60000.00元）2018.3.22余星林2018.3.22姚茹膑。 同时查明：2018年11月16日，余星林在一审法院起诉陕西宏远建设（集团）有限公司、刘仕忠建设工程分包合同纠纷一案。经审理查明：2015年期间，被告宏远建设承揽了广元市皇泽禅院扩建工程一期项目后聘请被告刘仕忠为项目负责人。2017年5月6日，被告刘仕忠代表被告宏远建设与原告签订了《内、外架搭设工程承包合同》，将内、外架搭设工程分包给原告施工。2018年6月20日，被告刘仕忠作为工程总负责人，付建伟作为项目负责人，李轩作为现场负责人与原告办理了“皇泽禅院扩建工程外架余星林班组工程款结算清单”，确认原告工程价款为2284970.00元，已支付工程款1060000.00元，未付工程款1224970.00元。剩余款项原告数次催告未果后遂向一审法院起诉要求被告宏远建设及刘仕忠支付工程款1224970.00元及利息。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告陕西宏远建设（集团）有限公司下欠原告余星林工程款1224970.00元及损失7912.5元，被告陕西宏远建设（集团）有限公司保证在2019年2月3日前向原告余星林支付工程款250000.00元，在2019年3月1日前向原告余星林支付工程款974970.00元和损失7912.5元。若上述款项逾期未足额支付，则从逾期之日起以剩余未支付金额为基数按年利率6%计息至款项支付完毕之日止，原告余星林表示同意并放弃其他诉讼请求；二、被告刘仕忠不承担本案所涉民事责任；三、本案诉讼费15825.00元，减半收取7912.5元，由原告余星林承担。调解书生效后，被告陕西宏远建设（集团）有限公司未按约定的期限履行，原告余星林向一审法院申请强制执行，2019年9月11日，一审法院强制扣划被告陕西宏远建设（集团）有限公司1248873.50元（工程款1224970.00元、损失7912.50元、利息1250元、执行费14741.00元）。该款已经全部支付申请人余星林。 2019年2月18日，原告姚茹膑在一审法院起诉被告陕西宏远建设（集团）有限公司和被告余星林建设工程施工合同纠纷一案，要求立即支付工程欠款462996.00元及其资金占用利息（包括垫付材料款16878.00元）并承担本案诉讼费用。于2019年4月9日申请撤诉，一审法院（2019）川0802民初549号民事裁定书裁定予以准许。 2019年4月2日，原告姚茹膑委托四川精凤测绘有限公司对“皇泽寺禅院一期主体搭设粉水外架.拆除面积”进行测绘，该公司于2019年4月23日出具了编号（JF01--0423号）《测绘报告》。结果为：确定二排、三排、四排架体面积相近度达94.7%(测绘面积大于原被告共同测量的面积)、二次临边防护相近度达99.8%，总体皇泽寺禅院一期主体搭设粉水外架拆除面积26969.59平方米，600051元；皇泽寺禅院一期主体搭设粉水外架拆除（二次临边防护面积统计表）2785平方米，36205元。缴纳测绘费4500元。 本案受理后，2019年7月15日，原告姚茹膑向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法采取诉讼保全措施，原告姚茹膑缴纳诉讼保全费3020.00元。原告姚茹膑参加诉讼保全责任保险缴纳保险费1000元。 一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十一条关于缺席审判的规定，被告杨鹏飞未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见和任何证据，一审法院只有针对原告的诉请和其余被告的答辩、第三人陈述，以及各方提交的现有证据进行审查和裁判。 本案争议的主要焦点：一是合同的签订、履行的主体问题；二是合同的效力问题；三是本案民事责任由谁承担的问题；四是本案劳务款项的数额问题。 一、合同的签订、履行的主体问题。 本案中，前提是陕西宏远公司与杨鹏飞建立了分包合同关系。从原告姚茹膑签订合同、履行合同的时间段看，分为三个阶段：一阶段是原告姚茹膑与杨鹏飞之间签订劳务合同至杨鹏飞退出合同；二阶段是原告姚茹膑虽未与陕西宏远公司再签订合同，但陕西宏远公司口头承诺按原合同履行；三阶段是陕西宏远公司将该工程与余星林达成合同后，余星林与原告姚茹膑继续施工、完成新增工程，双方对工程量签字、付款确认等行为阶段。 从以上三个阶段可以看出，合同的相对人在不同阶段分别发生了改变。第一阶段，陕西宏远公司与杨鹏飞建立分包合同后，分包人杨鹏飞以转包的形式与原告姚茹膑建立劳务合同，合同双方是杨鹏飞与原告姚茹膑。第二阶段，陕西宏远公司口头承诺按原合同履行，转包人杨鹏飞所有的权利义务被总承包人陕西宏远公司承继，应当视为被告陕西宏远公司是原告姚茹膑新的合同相对人。第三阶段，庭审中，通过原告姚茹膑提交的证据显示被告陕西宏远公司将原告姚茹膑实际具体施工人员定为公司外架班组进行管理、教育，在施工过程中，自己直接向原告姚茹膑支付工程款11万元、委托发包方皇泽禅院支付工程款30万元。被告陕西宏远公司在明知该工程已经交由原告姚茹膑具体施工，仍将该工程以合同形式分包给余星林，由被告余星林对原告姚茹膑工程量等进行确认、结算，余星林以转包人的形式给原告姚茹膑付款15万元。虽然余星林与原告姚茹膑没有签订转包合同，但是履行了工程确认、结算、付款义务，应当视为原告姚茹膑承认被告余星林取代了杨鹏飞的合同地位，履行了原转包人杨鹏飞的义务。因此，原告姚茹膑的合同相对人是被告余星林。 二、合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案被告陕西宏远公司在总承包建设皇泽禅院一期工程中，将外架劳务承包给没有资质的个人施工并签订合同，后又发生转包给个人，其分包、转包行为均违反禁止性规定，所有分包、转包的合同无效。 三、本案民事责任由谁承担的问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告姚茹膑主张劳务工程款，应予支持。 从前面分析原告姚茹膑履行合同的三个阶段来看，在第一、二阶段，被告杨鹏飞、被告陕西宏远公司作为合同相对人均未与原告姚茹膑进行工程结算，而是在第三阶段，由被告余星林对原告姚茹膑所做工程全部进行了确认、结算，且被告余星林将原告姚茹膑所做工程全部纳入自己的合同范围与总承包人被告陕西宏远公司进行结算，并领取全部工程款，怠于支付原告姚茹膑。本阶段原告姚茹膑的合同相对人是被告余星林，因此被告余星林应当履行未付款义务。 陕西宏远公司与被告余星林的分包合同属于无效合同，但是陕西宏远公司在杨鹏飞撤出后口头承诺按原合同履行，在明知该工程已经交由原告姚茹膑具体施工，仍将该工程以合同形式分包给余星林，而后又将工程转包给余星林，并向被告余星林结算，陕西宏远公司应当对被告余星林向原告姚茹膑的付款义务承担连带责任。 被告陕西宏远公司抗辩提出与原告无合同关系和已经将款项全部支付被告余星林的理由，不能成立，不予支持。 被告余星林抗辩提出与原告无合同关系，原告与杨鹏飞的合同不能约束到余星林，和该工程原告姚茹膑未具体施工而是转包给第三人凡荣、马文韦具体施工，且工程款已经支付清楚，不应当再支付原告。本案中，被告余星林在与被告陕西宏远公司签约后，按照原告与杨鹏飞签订的协议，主动对原告完成的工程量进行签字确认，对已付工程款抵扣结算，是对原合同的继续履行。该工程姚茹膑转包第三人凡荣、马文韦施工完成，且第三人凡荣、马文韦的劳务工资已经由原告支付完毕，原告与第三人之间的法律关系，与被告余星林无关，被告余星林不应再支付的抗辩理由，于法无据，不能成立，不予支持。 本案中，第三人刘仕忠系被告陕西宏远建设（集团）有限公司项目负责人，所有涉及该项目的施工、管理、合同等行为，为职务行为，法律责任应当由被告陕西宏远公司承担，其个人的履行职务行为在本劳务合同中不承担责任。第三人凡荣、马文韦在原告姚茹膑处分包劳务，系原告姚茹膑与第三人凡荣、马文韦的合同关系，与本案原告诉请要求支付下余款项无关联。故，本案原告姚茹膑要求支付下欠的劳务款项，应由被告余星林承担，被告陕西宏远公司承担连带责任，第三人凡荣、马文韦、刘仕忠不承担责任。 四、本案劳务款项的数额问题。 （一）本案中，原告依据合同约定，完成的劳务工程包括：外架搭拆、满堂架、灯笼架、电梯井、二次临边防护。对工程量双方均在2018年1月7日、2018年3月22日签字确认。系双方真实意思表示，应为对完成上述工程量的确认，予以认定。 1、外架搭拆工程量争议的认定。 对外架工程量。原告姚茹膑在庭审中提交了2018年1月7日被告余星林和原告姚茹膑均在进行了签字确认的结算清单一份，明确外架总量为22377.79平方米。其中1A#2364㎡+1B#1884㎡=4248㎡，18129㎡系其余房屋修建工程外架搭拆量。该工程总量双方签字认可，予以确认。 原告姚茹膑在庭审中提交自己委托四川精凤测绘有限公司出具的《测绘报告》，用于证明外架测绘结果。被告对该证据均提出异议。因该证据系原告单独委托第三方出具的测绘报告，不符合证据的三性，不予采信。 2、外架劳务的单价争议的认定。 原告姚茹膑在与被告杨鹏飞签订的合同中明确约定，按照外挂网面积计算，并清楚约定一、二、三、四排单价。被告陕西宏远公司皇泽禅院扩建工程项目部与被告余星林签订《内、外架搭设工程承包合同》中约定，被告陕西宏远公司皇泽禅院扩建工程项目部与被告余星林按照投影面积结算。二者其计算方式存在明显差异。 2018年1月7日被告余星林和原告姚茹膑签字确认的外架工程量，其中明确的内容有“1A1B#两栋房屋公司每平方米加壹拾贰元全部结算于姚茹膑（1A#2364㎡+1B#1884㎡=4248㎡）”。另外的18129㎡已经无法确定出一、二、三、四排的具体数量。该18129㎡系双方按照投影面积还是外挂网面积计算而得也无证据显示。 依据庭审中原告出示的证据：2018年1月7日《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》，该证据显示：“一、应付姚茹膑工程款部分1、外架18129㎡×20.00=3625802、1A1B#4248㎡×31=131688.00……。”。原告提出对被告余星林计算的外架单价不服，认为该计算方式采用了投影计算方式，与约定的外挂网计算不同，双方存在差异，被告余星林依据投影面积已经与被告陕西宏远建设（集团）有限公司进行了结算，内外架单价为33.00元/㎡，1A、1B按投影垂直面积45.00元/㎡，并将工程款结算支付给被告余星林，比照余星林在1A1B#4248㎡支付原告的31/㎡，那么外架亦应按照此比例支付原告。该理由于法无据，不予支持。原告不能举出应当按照比例支付的相应证据，也未在余星林提出该单价时就向关系人提出了反驳的证据，相反在庭审中，用该证据证明其他的单价和欠款，该单价已经明显高于约定的单价，证据上被告余星林已经签字认可，从证据优势看，被告认可20元每平方米，予以认定。 外架搭拆工程18129㎡×20元/㎡=362580元；1A1B#4248㎡×31=131688.00元。合计494268元。 该证据显示的其余部分，无争议，予以认定如下：（1）满堂架36227.23㎡×7.5=271704.00电梯#994㎡×7.5=7455.00元；（2）二次临边防护零工39.50×200=7900元边海先传错话零工4×200=800.00装钢管零工6.5×200.00=1320.00元；（3）项目部扣零工属项目部零工18×200.00=3600.00小工3×120.00=360.00余星林名下零工25.5个属搭通道已计量，零工工队自行负责。合计：787407.00元。 2、其余工程。（1）2018年3月22日，被告余星林向原告姚茹膑出具《外架班组临工结算清单》内容为：外架班组临工结算清单余星林外架工班组姚茹膑的临工、料台、独立柱（粉水架体）合计为陆万元（60000.00元）。该结算清单系双方真实意思表示，予以认定60000元。 （2）原告提出二次临边防护2785㎡，单价13元，应付劳务费36205元，但在庭审中，原告未提交证明该工程劳务合同、完成情况的相应证据，也无其他相关施工进度、验收方面的证据，其提交的证据《测绘报告》中提及有二次临边防护，但该证据又未被一审法院采信，故，该诉讼请求，因原告举证不能，不予支持。 综合本合同原被告合同完成工程为847407元（787407+60000）。 （二）临工的数量和单价的认定。除2018年1月8日、2018年3月22日被告余星林向原告姚茹膑出具的结算清单确认的临工数量外，原告姚茹膑在庭审中还举出一张单据《皇泽寺禅院一期主体内外架搭拆时做临工清单如下》，该清单分别有向勇宗、王平等签字。但该证据无签字确认形成时间，合同相对人也未签字，庭审中对该证据也提出异议，原告举证时将该证据与《派工单》一并出示，其《派工单》中的临工天数，已经在结算中，被告予以认可结算。故该证据需要证明的事实不能达到证明目的，原告主张的另有109个零工需要被告支付劳务工资的诉讼请求，不予支持。 （三）垫支款项的认定。原告提出在与被告签订合同后，代被告购买主材垫付材料款共16878.00元，要求被告支付。但在被告杨鹏飞出具的“证明”中，证明内容显示，垫付材料款安全网11340元，买水鞋、铁楸208元，砂浆王50元，拉钢管运费5330元，其中运费是杨鹏飞手机微信转的。通过该证据可以看出，原告垫支16928元，其中运费已经通过杨鹏飞手机转给原告，能够认定为“运费”的在“证明”中仅有“拉钢管运费5330元”，故，已经支付的应当扣减，下余款项应为11598元，被告应当支付，该诉讼请求，一审法院部分予以支持。 （四）下欠劳务合同款总额的认定。 综合全案，被告方已经支付原告姚茹膑各种款项（不包括支付的垫支款5330元），共计56万。本案原告完成的劳务总额为847407元和垫支的11598元，合计欠款859005元，扣减已经支付的56万元，下余299005元。 原告要求被告从2017年8月15日起按照年利率6%计算支付占用资金利息的诉讼请求，从查明的事实看，原被告双方合同无效，双方均存在过错，故，原告该诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百三十三条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，之规定，缺席判决：一、被告余星林支付原告姚茹膑劳务工程款299005元，被告陕西宏远建设（集团）有限公司对该工程款承担连带支付责任，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告姚茹膑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8106元，诉讼保全费3020元，其中，原告负担2321元，被告余星林、被告陕西宏远公司连带负担6087元。 二审中上诉人余星林向法院提交了一审法院的短信通知记录,拟证明一审法院通知开庭前已作出判决程序违法。被上诉人姚茹膑对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，认为不能达到被上诉人的证明目的。上诉人陕西宏远公司和被上诉人刘仕忠对该证据的三性无异议。本院认为，上诉人提交的证据具有真实性和合法性，但不能据此主张一审法院程序违法，故对上诉人余星林所举证据的证明目的，本院不予支持。 经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是:一、《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》能否作为本案结算依据问题。一审当事人提交的《派工单》、《内、外架搭设工程承包合同》、《余星林、姚茹膑、公司签字核量清单三份》、《外架班组临工结算清单》、《皇泽禅院扩建工程外架余星林班组工程款结算清单》以及当事人陈述等证据已形成完整的证据链，能够证明余星林承包了案涉工程的内、外架搭设工程，姚茹膑组织人员为余星林所承包的内、外架搭设工程提供劳务，余星林与总承包人陕西宏远公司进行结算，并领取工程款的事实，虽《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》为复印件，但余星林也没有举出足以反驳对方的证据，故该《结算清单》与上述证据相互印证，能作为姚如膑完成外架计量及工程款的结算凭证，一审法院以此《结算清单》作为认定余星林拖欠姚如膑劳务费的结算依据并无不当，上诉人主张该《结算清单》系复印件不能作为定案依据、姚如膑并未实施案涉工程劳务等上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、余星林应支付姚如膑劳务费用数额确定和责任承担以及陕西宏远公司是否承担连带支付责任问题。依据2018年1月7日《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》载明的内容，余星林应付姚如膑工程款合计787407.00元；2018年3月22日《外架班组临工结算清单》载明余星林应付姚如膑的临工、料台、独立柱（粉水架体）合计60000.00元；姚如膑代余星林购买主材垫付材料款11598元。一审法院据此计算认定余星林应支付姚如膑劳务费用共计859005.00元，扣除已支付姚如膑劳务费用56万元，余星林拖欠姚如膑劳务费299005.00元的事实正确，本院依法对上述事实予以确认。姚如膑为涉案工程提供劳务，余星林应按上述《皇泽寺禅院扩建一期工程姚如膑外架计量结算清单》、《外架班组临工结算清单》等结算依据计算确定的应付劳务费金额承担支付拖欠姚如膑劳务费299005.00元的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，上诉人陕西宏远公司将案涉工程分包给余星林违反了法律禁止性的规定，系无效行为自始无效，上诉人陕西宏远公司作为涉案工程的承包人，应当对实际施工人余星林拖欠姚如膑的劳务费承担法律责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，上诉人陕西宏远公司应当对余星林拖欠姚如膑的劳务费承担连带清偿责任，一审法院判决陕西宏远公司对工程款承担连带支付责任并无不当。上诉人陕西宏远公司关于对该工程款不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、一审审理程序是否合法问题。本案一审法院于2019年9月16日公开开庭进行了审理，2020年3月10日作出该案判决，此后虽于2020年3月24日发出短信开庭通知但实际并未进行开庭再次审理，卷宗材料反映一审法院此后进行了宣判和送达，一审法院2020年3月24日短信通知开庭不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项所规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人主张一审法院违反了先审理后判决的民事诉讼程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人余星林、上诉人陕西宏远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11572元，由余星林负担5786元，陕西宏远建设（集团）有限公司负担5786元。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年九月三日 书记员  刘凯莉