福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0583民初5568号 原告:陈程斌，男，1967年4月10日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：刘志赠、王标志，福建求为律师事务所律师。 被告：福建省温泉建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇坂中路**泰禾城市广场（一期）1#、1a#楼19层02办公，统一社会信用代码：91350100154620202G。 法定代表人：林为熙。 委托诉讼代理人：陈成梁，福建金欧律师事务所律师。 被告：福建南安福闽投资开发有限公司，住所地福建省南安市水头镇滨海创业园，统一社会信用代码：91350583563390698N。 法定代表人：蔡国超。 委托诉讼代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。 第三人：山东沈潍幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市北海路**，统一社会信用代码：9137070561356364XT。 法定代表人：刘德顺。 委托诉讼代理人：王美琼、张婕，福建泉中律师事务所律师。 原告陈程斌与被告福建省温泉建设工程有限公司（以下简称温泉建设公司）、福建南安福闽投资开发有限公司（以下简称福闽投资公司）建设工程施工合同纠纷一案后，本院于2016年7月6日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。审理中，被告福闽投资公司对管辖权提出异议，本院依法裁定：驳回被告福闽投资公司对本案管辖权提出的异议。被告福闽投资公司不服该裁定，依法提起上诉。福建省泉州市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年8月17日公开开庭进行了审理。审理中，发现案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭。审理中，经被告温泉建设公司申请，本院依法追加山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（以下简称沈潍幕墙公司）为本案的第三人参与诉讼，并于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告陈程斌的委托诉讼代理人王标志、被告温泉建设公司的委托诉讼代理人陈成梁、被告福闽投资公司的委托诉讼代理人张金利、第三人沈潍幕墙公司的委托诉讼代理人张婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈程斌向本院提出请求：温泉建设公司、福闽投资公司共同支付陈程斌工程款723349元，并自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。事实和理由：2013年1月19日，陈程斌与温泉建设公司签订《南安市福闽大厦石材幕墙施工合同》，约定：由陈程斌施工“福闽大厦石材幕墙”工程，工程建设单位为福闽投资公司；工程地点为南安市海联创业园；工程进度款按每月完成工程量的85%支付，工程竣工验收结算后15天内支付至工程总价的97%，留3%作为保修金，在保修期一年满后7个工作日内一次性支付（合同6.2项）。2013年12月6日，温泉建设公司、福闽投资公司与陈程斌签订《协议书》，约定：自2013年12月5日起，陈程斌所完成工程量经温泉建设公司审核确认后，福闽投资公司直接向陈程斌支付工程款。2016年1月13日，福闽大厦外墙工程通过了福闽投资公司组织的五方竣工验收。2016年1月30日，双方对外墙分包工程进行结算；陈程斌完成合同范围内工程总量6386670元、合同范围外增项工程量128679元，计完成工程量6515349元。迄今温泉建设公司、福闽投资公司已付合同范围内工程款5742000元、增项工程款50000元，计支付工程款5792000元，尚欠陈程斌工程款723349元。综上所述，温泉建设公司、福闽投资公司未能足额支付工程款的行为，已构成了根本性违约，陈程斌要求温泉建设公司、福闽投资公司支付工程款723349元有理有据。为维护陈程斌的合法权益特起诉，请支持陈程斌的上述诉请。 温泉建设公司辩称：1.陈程斌主体不适格，诉争工程系温泉建设公司分包给沈潍幕墙公司施工，并非分包给陈程斌，故陈程斌主体资格不适格，要求追加沈潍幕墙公司为本案被告或者第三人。2.温泉建设公司已支付工程款共计5832228元，而非陈程斌主张已支付的5742000元。3.保修金必须预留3%，也就是195000元，且保修金条件还未成就，因为本案工程尚未竣工验收。4.分包单位应该承担试验费27000元，对陈程斌诉称的工程总价款有意见，应该以分包单位编制结算报告，且经温泉建设公司审核确认的金额为准。 福闽投资公司辩称：1.陈程斌不具有适格的主体资格，根据温泉建设公司的答辩，陈程斌不是诉争工程的分包承包人，故陈程斌不具有适格的主体资格；而陈程斌也不是涉案工程的总承包人，因此，陈程斌无权向福闽投资公司主张工程款。2.福闽投资公司也不是本案适格的被告，假设陈程斌有施工本案工程的部分项目，但其所签订的相应的分包合同的当事人中并没有福闽投资公司，故根据合同相对性原则，陈程斌不能根据分包合同向福闽投资公司主张权利，陈程斌向福闽投资公司主张权利是没有法律依据。3.涉案石材及幕墙的项目至今还未完工，还未竣工验收合格，不存在拖欠工程款的说法，根据温泉建设公司的辩称陈程斌主张的工程量现在还不能得到确认，因此，应依法驳回陈程斌对福闽投资公司的全部诉请。 沈潍幕墙公司述称，涉案工程在南安市，涉案工程的工程量应由山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司（以下简称沈潍幕墙公司泉州分公司）进行确认，沈潍幕墙公司泉州分公司具有自行经营管理的权利，其组建的班组可自行管理，故沈潍幕墙公司对涉案工程并不清楚，应追加沈潍幕墙公司泉州分公司作为本案当事人以查清案件事实。陈程斌与沈潍幕墙公司泉州分公司的关系应由沈潍幕墙公司泉州分公司来确认，沈潍幕墙公司对此不清楚。 经审理查明，温泉建设公司系从事房屋建筑工程的企业，福闽投资公司为从事房地产项目投资、开发、销售的企业，沈潍幕墙公司为从事建筑幕墙工程设计和施工的企业。2013年1月19日，欧阳利海（作为甲方）与陈程斌（作为乙方）签订一份《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》，主要约定：工程名称为福闽大厦，工程地点为南安市海联创业园，承包范围为石材幕墙（石材加工、安装、运输及骨架的制作安装），承包方式为包工包料不包括石材，工程承包单价为每平方290元，本报价不包括税金、总包配合费及水电费、脚手架、垂直运输机械及临时设施等费用，按实际完成工程量结算（工程量按石材展开面积计算），合同价款采用固定单价按实际完成工程量结算；进度款按每月乙方完成工程量85%支付工程进度款，工程竣工验收并结算后甲方应在15天内将工程总价的97%工程款支付给乙方，留3%作为保修金，在保修期满后7个工作日内一次性付给乙方，上述甲方支付工程款为现金支付；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送甲方，甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清余款；保修金自工程验收合格之日起至结束期满为壹年。施工工程中，吴国全、陈明雄等项目部人员在陈程斌出具的工程变更的相关单据上签名确认，其中：1.《福闽大厦石材幕墙图纸更改》（日期为2013年3月14日）金额为10000元；2.《干挂石材返工拆除工程量计算书》（日期为2013年3月23日）金额为67000元，但备注已付50000元；3.《幕墙干挂》（日期为2013年12月12日）金额为5034元；4.《南面焊铁更改》（日期为2014年4月8日）金额为10180元；5.《福闽大厦石材幕墙电焊防锈漆返工工程量》金额为15045元，但吴国全只同意支付10000元；6.四张工资补贴单据金额分别为2235元、4780元、15000元、4450元，合计26465元。以上经双方结算确认的相关工程变更款项合计为128679元，扣除已付的50000元，尚欠78679元。2015年7月18日，欧阳利海、吴国全、陈明雄等人作为项目部人员与陈程斌签订一份《工程结算单》，载明工程总价为6386670元。该《工程结算单》空白处备注“本结算未列入增补部分的款项78679元，该项工程已经竣工经验收通过”，欧阳利海于2016年1月30日签名确认，吴国全于2016年1月31日签名确认。 又查明，2013年12月6日，福闽投资公司（作为甲方）、温泉建设公司（作为乙方）、福闽大厦外墙干挂班组陈程斌（作为丙方）签订一份《协议书》，内容为：“甲方将福闽大厦工程承包给乙方承建，因乙方工程款不能及时付给丙方，为了按时完成工期，确保工程顺利施工，经三方共同协商，乙方同意甲方代付丙方工程款。从2013年12月5日开始，以丙方实际完成工程量进行核算，经乙方验收签字确认后，甲方直接付款给丙方，由乙方开发票给甲方，抵作工程款拨款，丙方应在乙方规定时间内将工程如期完成，违约者应负经济责任。以上协议经三方共同认可，签字后协议生效”。协议最后落款“甲方代表”处署名蔡秉移并加盖福闽投资公司的公章，“乙方代表”处署名欧阳利海、吴国全、陈明兴并加盖温泉建设公司的公章，“丙方代表”处署名陈程斌。 2016年1月13日，对福闽大厦的幕墙进行验收，在《子分部工程质量验收纪录（幕墙）》中载明“同意验收”，分包单位处加盖“山东沈潍幕墙装饰工程有限公司”印章，施工单位处加盖“福建省温泉建设工程有限公司”印章，勘察单位处加盖“福建东辰综合勘察院”印章，设计单位处加盖“福建省中景建筑设计院有限公司”印章，监理单位处加盖“厦门协诚建设监理有限公司”印章。 上述事实有陈程斌提供的身份证、企业信用信息公示、《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》、《协议书》、《子分部工程质量验收纪录（幕墙）》、《福闽大厦石材幕墙图纸更改》、《干挂石材返工拆除工程量计算书》、《幕墙干挂》、《南面焊铁更改》、《福闽大厦石材幕墙电焊防锈漆返工工程量》、四张工资补贴单据、《工程结算单》及温泉建设公司提供的《协议书》为据，上述证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据。 本院认为，一、关于陈程斌诉讼主体是否适格的问题。《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》签订双方系陈程斌与欧阳利海。根据陈程斌、温泉建设公司共同举证的三方《协议书》可知，欧阳利海、吴国全、陈明兴等人均是温泉建设公司在该福闽大厦工程项目的代表人，现温泉建设公司也自认欧阳利海代表其签订《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》，故应认定欧阳利海系代表温泉建设公司签订上述涉案合同，将福闽大厦石材幕墙工程对外发包。虽然温泉建设公司主张陈程斌系代表沈潍幕墙公司，但沈潍幕墙公司又主张陈程斌系代表沈潍幕墙公司泉州分公司，沈潍幕墙公司泉州分公司也出具一份《情况说明》表示陈程斌系其聘用的原外墙干挂班组施工负责人，涉案幕墙工程系其管理范围，负责实施包括工程的施工、工程款的收付及工程质量监督等，陈程斌系其公司聘用的涉案幕墙工程的施工班组负责人。鉴于陈程斌对温泉建设公司、沈潍幕墙公司、沈潍幕墙公司泉州分公司的上述主张均不予认可，而陈程斌举证的涉案幕墙施工合同、《协议书》、《工程结算单》及相关工程变更价款的单据能够形成一个完整的证据链，可以充分证明陈程斌为涉案幕墙工程的实际施工人。《子分部工程质量验收纪录（幕墙）》仅能证明沈潍幕墙公司参与涉案幕墙工程验收，无法仅凭该验收记录来证明沈潍幕墙公司或沈潍幕墙公司泉州分公司为涉案幕墙工程的实际施工单位。因沈潍幕墙公司泉州分公司系沈潍幕墙公司的分公司，其民事责任由沈潍幕墙公司承担。鉴于温泉建设公司、沈潍幕墙公司均未能举证证明陈程斌签订该幕墙施工合同系履行职务行为，或者系代表沈潍幕墙公司（或沈潍幕墙公司泉州分公司）而签订，也未能充分举证证明沈潍幕墙公司或沈潍幕墙公司泉州分公司对涉案幕墙工程进行实际施工，故对温泉建设公司、沈潍幕墙公司辩称陈程斌不是涉案幕墙工程的实际施工人，本院不予采纳。综上，应依法认定陈程斌为涉案幕墙工程的实际施工人，其诉讼主体适格。 二、关于涉案幕墙工程总价款及尚欠工程款为多少的问题。因本案讼争工程款系幕墙工程款，涉案的《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》系建设工程施工合同，虽然该合同是双方当事人真实意思表示，但陈程斌个人在未取得相关建筑施工资质的情况下承包该工程并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该合同内容违反相关法律法规的强制性规定，该《南安市福闽大厦石材幕墙工程施工合同》依法应认定为无效合同。本案讼争幕墙工程已经过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈程斌作为实际施工人请求支付工程款的诉讼请求依法应予以支持。陈程斌主张涉案幕墙工程总价款为6515349元（包含合同范围内价款6386670元和合同范围外增项价款128679元），并提供经欧阳利海、吴国全等人签名确认的《工程结算单》和工程变更价款单据为据，鉴于欧阳利海、吴国全等人系温泉建设公司在该项目部的代表人，其签名确认的效力应对温泉建设公司产生法律效力，虽然温泉建设公司不予认可，但未能举证予以反驳，故对陈程斌主张涉案幕墙工程总价款为6515349元，合法有据，本院予以支持。陈程斌自认已收到工程款5792000元（包含已付合同范围内价款5742000元和合同范围外增项价款50000元），虽然温泉建设公司不予认可，并辩称已付5832228元，但温泉建设公司未能举证证明，故对温泉建设公司辩称已付工程款5832228元，本院不予采纳。温泉建设公司辩称分包单位应承担试验费27000元，但未能举证证明该费用已实际产生，故对温泉建设公司辩称陈程斌应承担试验费27000元，本院不予采纳。温泉建设公司尚欠陈程斌的幕墙工程款为6515349元-5792000元=723349元。因涉案合同中明确约定保修金为工程总价款的3%，故该幕墙工程款中6515349元×3%=195460.47元已转化为保修金。综上，温泉建设公司尚欠陈程斌幕墙工程款为527888.53元及保修金195460.47元。该幕墙工程竣工验收通过日期为2016年1月13日，工程总价款于2016年1月31日经结算确认，参照合同约定的付款条件，现均已届付款条件，现结合陈程斌的诉请，陈程斌请求温泉建设公司偿还尚欠工程款（包含保修金）723349元及其逾期付款的利息损失，合理合法部分，本院予以支持，即温泉建设公司依法应偿还陈程斌尚欠工程款723349元（包含保修金）及利息（利息包含：1.以工程款527888.53元为基数，自2016年7月6日起至付清相应工程款之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算利息；2.以保修金195460.47元为基数，自2017年1月25日起付清相应保修金之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算利息）。 三、关于福闽投资公司是否应对温泉建设公司尚欠的涉案幕墙工程款及保修金承担共同还款责任的问题。陈程斌、温泉建设公司、福闽投资公司三方自愿达成协议，由发包人福闽投资公司代付工程款给分包人陈程斌用于抵作承包人温泉建设公司的工程款的拨款，该协议合法有效，因福闽投资公司未履行代付工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，仍应由温泉建设公司承担违约责任。陈程斌请求福闽投资公司对温泉建设公司上述债务承担共同还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，福闽投资公司应当在欠付工程价款范围内向陈程斌承担连带责任。福闽投资公司与温泉建设公司均确认温泉建筑工程承包的工程未结算，虽然福闽投资公司辩称其已依约向温泉建设公司支付工程进度款，但未能有效进行充分举证证明，且温泉建设公司不予认可，福闽投资公司应对是否已全部付清工程款，承担举证不能的不利后果，故对福闽投资公司辩称其不应承担责任，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告福建省温泉建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告陈程斌工程款723349元（包含保修金）及利息（利息包含：1.以工程款527888.53元为基数，自2016年7月6日起至付清相应工程款之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算利息；2.以保修金195460.47元为基数，自2017年1月25日起至付清相应保修金之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算利息）； 二、被告福建南安福闽投资开发有限公司在欠付工程款的范围内对被告福建省温泉建设工程有限公司的上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回原告陈程斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11033元，由被告福建省温泉建设工程有限公司、福建南安福闽投资开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  曾海根 审 判 员  李柳红 代理审判员  沈筑银 二〇一七年十一月二十九日 书 记 员  吴萍瑜 速 录 员  陈昱君 附：一、本案适用法律、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -12- -11-