贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2525号 上诉人（原审被告）：李道猛，男，1982年1月24日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区海子街镇。 委托代理人（特别授权代理）：蔡建平，贵州黔信律师事务所律师。 委托代理人（一般授权代理）：黄雪薇，贵州黔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱明举，男，1959年9月2日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区海子街镇。 上诉人李道猛因与被上诉人朱明举租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李道猛上诉请求：1、请求依法撤销（2017）黔0502民初2512号民事判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、本案的法律关系应为承揽合同关系，而非租赁合同关系。根据双方的口头约定，由被上诉人提供挖机和驾驶员到白马山核桃繁育基地施工，具体机械的操作由被上诉人安排的驾驶员完成，上诉人接受被上诉人的施工成果。这是典型的承揽合同关系，一审定性错误。2、上诉人已向被上诉人支付了合同期间的相关费用，而被上诉人诉请的是其挖机被非法扣押期间的损失，这也实际转变为侵权之债，依法应由侵权人承担赔偿责任，即由被上诉人雇佣的驾驶员及沈龙海、沈承选、沈长学、沈承高、沈长俊承担赔偿责任。3、被上诉人诉请的赔偿数额应按实际造成的损失予以计算。本案中上诉人并未实际占用被上诉人的挖机，也未取得占用期间的任何收益，因此人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。4、上诉人与沈龙海、沈承选、沈长学、沈承高、沈长俊之间的纠纷经七星关区碧海办事处主持调解，已依法代被上诉人赔偿了其损失，故如一审所判决，则上诉人将因被上诉人驾驶员及他人的侵权行为承担多重赔偿，则对上诉人明显不公平。5、本案产生的根源是因被上诉人的驾驶员操作不当，将沈龙海等人的的祖坟损坏，导致被上诉人的挖机被沈龙海等人非法扣留。故驾驶员对本案的发生存在重大过错，应与其他侵权人连带承担赔偿责任。原审法院应依职权追加其为原审被告，但原审法院在未查清本案事实的情况下，遗漏必要共同诉讼参与人，程序错误，导致作出错误的判决。 被上诉人朱明举二审未作答辩。 一审法院经审理认定以下事实：2016年1月，被告租用原告恒天九五JV70-7挖掘机一台到白马山核桃繁育基地施工，双方约定租金为每月15000.00元。双方还约定由原告负责驾驶员工资，由被告负责挖掘机的燃油费。2016年4月5日，因施工方操作不当，与他人发生纠纷，导致3台挖机被他人扣留（含本案原告的恒天九五JV70-7挖掘机一台）。后经毕节市七星关区人民法院及本院处理，2017年3月28日原告通过法院强制执行取得了该挖掘机。被告曾支付原告挖掘机使用期间的租金25000.00元，但未支付挖掘机被扣留后的租金。 一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。”被告李道猛租用原告朱明举的挖掘机，因第三方原因不能履行合同，并导致挖掘机被扣留，根据法律规定，被告的行为构成违约，其应当向原告承担违约责任，赔偿原告的损失，即支付占用挖掘机期间的全部租金。结合庭审中双方的诉辩及陈述，挖掘机停工期间并未产生操作人员的工资，应当予以扣除，则月租金按15000.00-4500.00=10500.00元计算。故被告李道猛应当支付原告朱明举10500.00元/月×[11月+（23日÷30日）月]=123550.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、一百二十一条、第二百二十六条的规定，判决：一、由被告李道猛支付原告朱明举挖掘机租金人民币123550.00元，限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；二、驳回原告朱明举的其他诉讼请求。案件受理费人民币1950.00元，由原告朱明举负担人民币610.00元，由被告李道猛负担人民币1340.00元。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 本院认为,本案属挖机租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”之规定，双方租赁合同成立后，被上诉人朱明举应在约定的期限内将挖机交付给上诉人李道猛，上诉人也应按照双方合同约定将租金交付给被上诉人。本案中因上诉人租赁的挖机被扣押，导致上诉人无法按期完成工作任务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，上诉人向被上诉人承担违约责任后可向第三方主张权利，原判对此认定正确，本院予以确认。 上诉人李道猛提出本案的法律关系应为承揽合同关系，而非租赁合同关系。根据双方的口头约定，由被上诉人提供挖机和驾驶员到白马山核桃繁育基地施工，具体机械的操作由被上诉人安排的驾驶员完成，上诉人接受被上诉人的施工成果。这是典型的承揽合同关系，一审定性错误的上诉主张，经查，双方当事人约定租金为每月15000.00元，即是以租赁期限作为计价标准，不是以上诉人完成的工作量作为计价的标准，故本案不符合承揽合同关系的法律特征，上诉人对此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。 上诉人李道猛提出其已向被上诉人支付了合同期间的相关费用，而被上诉人诉请的是其挖机被非法扣押期间的损失，这也实际转变为侵权之债，依法应由侵权人承担赔偿责任，即由被上诉人雇佣的驾驶员及沈龙海、沈承选、沈长学、沈承高、沈长俊承担赔偿责任的上诉理由，因本案租赁合同是双方当事人之间形成的，根据合同的相对性原则，上诉人应对被上诉人承担责任。在其承担责任后如认为本案应由第三人承担责任，可以向第三人主张权利。因此，上诉人要求被上诉人直接向第三人主张权利的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。 上诉人李道猛提出被上诉人诉请的赔偿数额应按实际造成的损失予以计算。本案中上诉人并未实际占用被上诉人的挖机，也未取得占用期间的任何收益，因此人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决的上诉理由，根据当事人自治原则，对于双方当事人意思表示一致所达成的合同，只要不违反法律的强制性规定，一经成立即具有法律效力。原判根据双方当事人的合同约定所作的判决，不违反我国民法的基本原则，本院予以确认。故对此上诉理由，本院不予支持。 上诉人李道猛提出上诉人与沈龙海、沈承选、沈长学、沈承高、沈长俊之间的纠纷经七星关区碧海办事处主持调解，已依法代被上诉人赔偿了其损失，故如一审所判决，则上诉人将因被上诉人驾驶员及他人的侵权行为承担多重赔偿，则对上诉人明显不公平的上诉理由，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明被上诉人挖机损失已获得赔偿的相关证据。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明上述事实，故对此上诉理由，本院不予采纳。 上诉人李道猛提出本案产生的根源是因被上诉人的驾驶员操作不当，将沈龙海等人的的祖坟损坏，导致被上诉人的挖机被沈龙海等人非法扣留。故驾驶员对本案的发生存在重大过错，应与其他侵权人连带承担赔偿责任。原审法院应依职权追加其为原审被告，但原审法院在未查清本案事实的情况下，遗漏必要共同诉讼参与人，程序错误，导致作出错误的判决的上诉理由，因挖机驾驶员为被上诉人的雇员，其从事的工作属职务行为，根据我国法律规定，其行为产生的法律后果由被上诉人承担，故无需要追加被上诉人的驾驶员为本案当事人参加诉讼。因此，上诉人李道猛提出的这一上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，判决得当，上诉人李道猛的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950.00元由上诉人李道猛承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年十一月八日 书记员  陈 鑫