贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民初180号 原告：中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司，住所地贵州省毕节市七星关区外环东路。统一社会信用代码：91520500662956976A。 负责人：高平，分公司经理。 诉讼委托代理人：杨仁杰、陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 被告：云南华垠投资有限公司，住所地昆明市青年路**嘉诚大厦**。注册号：530000100026436。 法定代表人：李国忠，董事长。 诉讼委托代理人：郎荣昌、朱小波，贵州中创联律师事务所律师。 第三人：毕节市七星关区土地储备开发中心，住所，住所地毕节市七星关区天河路三巷**机构代码：73098477-7。 法定代表人：刘虹，主任。 诉讼委托代理人：陈鸿、候克勤，该中心职工。 原告中国石油天然气股份有限公司毕节销售公司（以下简称毕节石油公司）与被告云南华垠投资有限公司（以下简称华垠公司）、第三人毕节市七星关区土地储备开发中心（以下简称土地储备中心）确认合同效力纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月16日公开开庭进行审理。原告毕节石油公司诉讼委托代理人杨仁杰、陆奎，被告华垠公司诉讼委托代理人郎荣昌、朱小波，第三人土地储备中心诉讼委托代理人候克勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毕节石油公司的诉讼请求：1.请求确认原告与被告、第三人签订的《委托代建协议》无效；2.判令被告返还原告投资款600万元（暂定，待评估后确定具体金额）；3.判令被告对加油站漏水及地坪损坏问题进行修复；4.判令被告赔偿原告2016年10月28日至2017年1月6日期间停业损失暂定10万元（具体金额待评估后确定）；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年10月21日，原告与原毕节市征地拆迁安置办公室签订《拆迁补偿协议》，就兴华加油站拆迁相关事宜进行约定，补偿款为11927764.73元。该补偿款根据原告与第三人签订的协议，由第三人支付。2011年11月3日，第三人作为甲方、原告作为乙方、被告作为丙方签订《委托代建协议》，约定由丙方为乙方建设加油，代建项目总投资11927764.73元，被告凭原告出具的建设拨款通知单到第三人领取。兴华加油站建设过程中，因被告资金紧张，加油站断断续续施工，造成工期一再拖延。原告为了尽快将加油站投入使用，减少损失，另行出资将部分工程（减速带和便利店）发包。现兴华加油站已完工，相关竣工验收手续正在办理中。但是被告不与原告进行结算，返还建设加油站所余拆迁款。此外，在原告拟对加油站进行管理使用时，部分民工以被告未结算工资为由进行阻拦，导致原告不能正常使用加油站，产生重大经济损失。因被告不具备建设资质，原告特依据合同法等法律规定，提起诉讼，恳请法院支持原告诉讼请求。 被告华垠公司答辩称：委托代建协议合法有效，被告已按照协议履行，加油站已经交付并正常经营使用过程中。原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告全部诉请。 第三人土地储备中心述称：委托代建协议是三方自愿签订，合同内容不违反法律规定，且第三人已经按照合同约定全面履行了付款义务，我中心不应作为第三人参加本案诉讼。 原告毕节石油公司向本院提交下列证据： 第一组：营业执照、负责人身份证明书、负责人身份证，证明原告主体资格。 华垠公司质证：无异议。 土地储备中心质证：无异议。 第二组：毕节市征地拆迁安置办公室关于请求支持征收与补偿工作的函、房屋征收评估委托书资产、资产评估汇总表、拆迁补偿协议、房屋拆迁补偿明细表，证明原告原有的兴华加油站因德溪新区建设被列入拆迁范围，经评估加油站资产价值为11825249.06元，原告于2011年10月21日与拆迁办签订《拆迁补偿协议》，由第三人支付原告拆迁安置补偿款。 华垠公司质证：无异议。 土地储备中心质证：无异议。 第三组：三方于2011年11月3日签订的《委托代建协议》，证明被告不具有建设资质，委托代建协议无效。由于协议未约定工程价款，应当按照工程造价进行结算。 华垠公司质证：该组证据真实性无异议，但达不到原告证明目的。理由是此合同为委托代建协议，其与施工合同有实质性区别。该委托代建协议证明本合同是风险性委托代建，在总投资固定情况下，由被告代建加油站，并承担相应风险。 土地储备中心质证：对该组证据的质证意见与被告一致。 第四组:被告拨款申请、结算业务申请书两份，证明原告经被告申请并通知第三人支付9360364.73元。 华垠公司质证：对拨款申请书的真实性无异议，说明依据委托代建合同约定获得的款项。对两份结算业务申请书的真实性请法院核实。 土地储备中心质证：对该组证据无异议。 第五组：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，证明加油站经批准的用地面积为3024.86平方米，建设规模为696.8平方米。 华垠公司质证：对该组证据无异议，说明我公司积极履行代建的相关义务。 土地储备中心质证：对该组证据无异议。 第六组证据：投资谈判纪要，证明因加油站建设缓慢，原、被告经谈判协商，被告将加油站交付原告，由原告完成后续项目。并约定因被告承建期间产生的债权债务及拖欠民工工资而妨害原告经营的，应承担损失赔偿责任。同时因质量问题承担相应责任。 华垠公司质证：对该组证据真实性无异议，但达不到原告证明目的。该纪要明确记载原告工作人员高总对本委托代建的性质的记载，并明确表述是风险性委托代建，在委托代建过程中的债权债务、工程款都由被告承担风险，原告仅是支付投资款。纪要并没有说我公司要退款给原告，只是明确建设期间的相关权利是我公司负责，原告也接收了加油站，并未提出合同效力及价款问题。 土地储备中心质证：因我方未参与谈判，不清楚情况，不发表质证意见。 第七组证据：房屋漏水、地坪、地坪破损照片合同、发票、交工验收证书，证明被告承建的工程存在漏水和地坪破损等质量问题，被告应当承担修复义务，及原告为修复受损部位支出修复费用的情况。 华垠公司质证：我们在2016年5月4日对移交进行再次确认，若有问题，应在移交时提出。漏水和地坪受损不是事实，原告在移交过程中对质量和价款未提出异议，修复也没有通知我们，原告承包给广西二建的工程是厕所和零星工程，花费的费用与我们无关。 土地储备中心质证：不清楚，不发表质证意见。 第八组证据：兴华加油站出具的情况说明、观音桥派出所出具的情况说明、七星关区法院受理案件通知书及起诉状，证明因被告拖欠民工工资，民工围堵加油站，造成原告停业损失（其中2016年10月28日至2017年1月6日持续停业）。 华垠公司质证：情况说明不是证人证言，没有证明效力，我方不予认可。观音桥办事处的两个事情也解决，原告称停工停业是夸大损失。民工找的是被告而不是原告，加油站的权责风险是我方承担，与原告无关。 土地储备中心质证：与我方无关，不发表质证意见。 华垠公司向本院提交下列证据：四张兴华加油站照片、一张加油发票，证明被按照委托代建协议约定将加油站交付原告，且加油站正常使用，我们也正常加油，我方委托代建义务完全履行。 毕节石油公司公司质证：对该组证据真实性无异议，但达不到其证明目的。我方要求追回原告多付投资款，被告的证据与本案无关。被告的证据只能证明在2017年10月16日兴华加油站处于正常营业状态，不能证明被告向原告交付的加油站质量是完好的。 土地储备中心质证：无异议。 土地储备中心向本院提交下列证据： 第一组证据：2011年11月25日申请书，证明原告与第三人协商后，采取拆一还一的方式补偿原告。 毕节石油公司公司质证：真实性无异议。但我方认为原告因征收所得补偿款在修建加油站后剩余款项，应由被告予以返还。 华垠公司质证：真实性无异议，与委托代建协议相互佐证原告因征收补偿款不足以建加油站，才与被告签订委托代建协议，被告在总投资固定情况下修一个加油站给原告，委托代建协议合法有效及其出现的前提，更能印证被告获得款项的正当性。该申请是三方协议产生的前提，三方协议代建的内容在申请里面反映得很清楚，体现原告认为赔偿款不足够重建加油站，还原了真实情况。 第二组证据：2011年11月13日拨款申请、结算业务申请书、土地估价报告备案表，证明第三人已全面履行拆迁安置补偿协议约定的义务。 毕节石油公司公司质证：真实性无异议，但该土地评估未经原告参与选定评估机构，是第三人单方选定评估机构得出。 华垠公司质证：真实性无异议，申请人是原告，被申请人是第三人，收款单位是我公司，是原告向第三人申请拨付相关款项给被告。根据申请，被告收取的款项均是原告同意并认可，原告诉讼与此自相矛盾。 对各方提供的证据的认定：对原告提供的第一至第七组（除第四组证据中两份业务结算申请书）证据，被告对证据的真实性无异议，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。第四组证据中两份业务结算申请书与第三人提供的结算业务申请书一致，且被告对第三人提供的该两份结算业务申请书的质证意见为无异议，故本院对该两份结算业务申请书予以采信，作为认定本案事实的依据。第八组证据，虽然被告对两份情况说明不予认可，但结合谈判纪要及七星关区法院受理案件通知书和起诉状，本院认可民工因索要工资围绪加油站的事实。 被告提供的证据，因原告及第三人对真实性无异议，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。 第三人提供的证据，因原告及被告对真实性无异议，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。 经审理查明：2011年6月17日，因德溪新区建设需要征收原告兴华加油站，毕节市征地拆迁安置办公室向原告出具《关于请求支持征收与补偿工作的函》。2011年10月21日，毕节市征地拆迁安置办公室作为甲方与原告作为乙方签订《拆迁补偿协议》，第二条约定甲方对乙方的建构筑物按双方委托评估价给予补偿，金额为11927764.73元。第五条约定：1.根据第三人与原告签订协议，由第三人支付补偿款；2.甲方负责配合市国土局、联系市规划局在德溪二号路（原电石厂）附近选址，提供给乙方新建加油站。 2011年10月25日，原告向第三人出具《申请》，载明：我公司于2004年通过出让方式取得毕市国用（2004）字第1588号、毕市国用（2004）字第573号土地使用权并修建了加油站（中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司兴华加油站），该地块位于流仓桥办事处，总面积3452.5平方米。现根据毕节城市总体规划，我公司的加油站需进行搬迁，本着积极支持当地政府城市规划建房的原则，我公司同意搬迁，因赔偿款不足我司新建站使用，我司经与你中心协商，特申请采取拆一还一方式，由你中心在异地修建一个等价值的加油站还我公司。 2011年11月3日，第三人作为甲方、原告作为乙方、被告作为丙方签订《委托代建协议》，约定：因国家建设需要，按照毕节市城市总体规划，毕节市德溪新区详细性规划，乙方原位于毕节市××桥办事处××村学院路旁中石油加油站需搬迁异地安置，经甲、乙双方友好协商，同意按现加油站市场评估总价11927764.73元，共同委托具有建设资质的丙方异地建设加油站。一、代建项目名称，中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司新华加油站；二、代建项目地点，毕节市德溪新区2#路毕节市流仓村廉租房旁（宗地四至具体宗地规划图为准）；三、代建项目总投资，11927764.73元，含宗地土地出让金、地上、地上构建筑物代建费用代建项目施工设计、质量监管、施工安全管理、信息管理、竣工验收等由乙方负责或由乙方、丙方另行约定。在工程建设过程中产生的矛盾纠纷及因此造成的一切责任由乙方负责解决，与甲方无关；五、拨款方式，丙方凭乙方出具的工程建设拨款通知单到甲方处拨款，代建项目工程总投入超过总投资11927764.73元的部分由乙方自行负责；六、代建项目期限从代建合同签订之日起至竣工验收之日止；七、本合同自签订之日起生效，至工程竣工验收之日终止；八、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。 2011年11月3日，被告向原告出具《拨款申请》，载明：中石油兴华加油站拆迁还建项目，目前处于启动建设阶段，需要支付土地款、设计及相关建设费用。现申请拨付建设用款9542211.78元。开户行中国建设银行有限公司昆明城北支付，账号：53×××31。同日，原告向第三人出具《拨款申请》，载明：中石油兴华加油站拆迁还建项目目前处于启动建设阶段，按照我司与毕节市征地拆迁安置办公室签订的《拆迁补偿协议》相关要求，现需支付土地款、设计及相关建设费用。现向第三人申请拨付建设用款9542211.78元。收款单位云南华垠投资有限公司，开户行中国建设银行有限公司昆明城北支付，账号：53×××31。2011年11月2日，第三人通过银行向被告支付4360364.73元；11月19日第三人通过银行向被告支付500万元。 2012年10月29日，贵州中联信房地产估价有限公司对兴华加油站面积3024.86平方米土地作出评估，价格为256.74万元。 2013年6月26日，原告取得《建设用地规划许可证》，该许可证载明的用地面积为3024.86平方米，建设规模为696.8平方米（其中罩棚273.6平方米，站房423.2平方米）。2014年12月3日，原告取得《建设工程规划许可证》，该许可证载明载明的建设规模与《建设用地规划许可证》载明的规模一致。 2016年5月4日，原告与被告就加油站移交形成《投资谈判纪要》，该纪要载明：被告当日向原告移交加油站，原告表示被告前期办手续的费用、欠的工程款、材料款等未支付的款项由被告负责，移交的加油站不能有任何质量方面的问题，如果有问题，被告负责处理好及移交后如果有人因为欠工程款、工资或者债权债务纠纷妨碍原告经营，原告保留追究被告责任，被告对原告上述表示内容承诺认可。 原告接收加油站经营期间，2016年9月13日、15日，因民工索要工资到原告加油站阻止加油，观音桥派出所提到报警后到现场进行处理，堵工民工离开。 2017年6月15日，原告与广西建工集团第二安装建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将加油站厕所、厨房及其他零星工程发包给广西建工集团第二安装建设有限公司施工，合同约定价款为固定总价包干114358.57元。广西建工集团第二安装建设有限公司提供的日期为2017年9月14日税务发票载明金额为103025.74元。 另查明：被告在为原告代建加油站过程中，因未支付工程款，导致李敬作为原告以彭李华、华垠公司为被告向七星关区法院提起诉讼，要求彭李华、华垠公司连带支付工程款19万元，七星关区法院受理该案，案号为（2017）黔0502民初1065号。 庭审中，双方认可加油站未验收的事实及原告认可已收到加油站土地使用权证书。 诉讼中，原告于2016年11月18日向本院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对兴华加油站工程造价（减速带和便利店装修除外）进行鉴定；2016年12月1日向本院提交《停业损失评估申请书》，申请对兴华加油站2016年10月28日至2016年12月7日期间停业损失进行评估。2017年10月16日庭审中，原告当庭将停业损失截止日期变更为2017年1月6日。针对原告的两项申请，合议庭当庭向原告释明，如果合议庭认为有鉴定的必要，会通知双方当事人；如果合议庭认为没有鉴定的必要，会在裁判文书中作出说明。 本案双方当事人争议的焦点为：一、委托代建协议的效力应如何认定；二、原告主张返还投资款、修复费用和停业损失应如何认定。 本院认为：关于焦点一，因原告在起诉时并未披露委托代建协议的性质及主张被告不具有建设资质故协议无效的具体法律依据，所以在对委托代建协议效力进行判断前，必须对该协议性质进行识别，进而判断被告是否具有资质能否影响到该协议的效力。首先，委托代建协议是否属于合作开发房地产合同纠纷，根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》第八十一条第（1）项的规定，委托代建合同纠纷属房地产开发经营合同纠纷项下案由。但是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同纠纷的概念，本案原、被告基于委托代建协议约定的内容与本条规定不相符合，即本案委托代建协议不属于合作开发房地产合同纠纷范畴。当然不能以上述司法解释第十五条合作开发房地产合同当事人资质限制规定作为判断本案合同效力。其次，委托代建协议是否属于建设工程合同，双方委托代建协议约定的内容不符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同概念，且协议不具备建设工程合同应具备的面积、单价、工期、质量标准、验收、结算、违约责任等要素，不能将委托代建协议识别为建设工程合同。因协议不属于建设工程合同，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条是否具备相应施工资质判断合同效力。第三，按照委托代建协议主要内容的约定即“经甲、乙双方友好协商，同意按现加油站市场评估总价11927764.73元，共同委托具有建设资质的丙方异地建设加油站及代建项目总投资11927764.73元，含宗地土地出让金、地上、地上构建筑物代建费用&rdquo告于2011年10月25日向第三人出具《申请》的内容来看，该协议的性质更符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同的概念及特征，即被告接受委托代建加油站，加油站建好后移交原告经营使用替代履行原告于2011年10月21日与毕节市征地拆迁安置办公室签订《拆迁补偿协议》。因法律并未对委托合同中受托人身份作出特别限制性规定。因此，对原告以被告不具有建设资质主张委托协议无效的诉请，本院不予以支持。《委托代建协议》系各方当事人的真实意思表示，且不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效的协议，各方当事人应严格遵守并按合同约定履行。 关于焦点二，一是关于投资款应否返还的认定。因《委托代建协议》合法有效，被告按委托代建协议约定修建加油站并于2016年5月4日以《投资谈判纪要》方式将加油站移交原告使用经营，被告已按协议约定履行了主要义务，因此，原告主张按照加油站造价结算工程款的主张不符合合同约定，没有事实依据，本院不予支持。同理，对原告提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。二是关于对加油站漏水及地坪损坏问题修复的认定。原告在接收加油站时并未对漏水及地坪提出意见，在使用过程中也没有针对上述两项质量问题向被告提出，且原告向本院提交的证据即与广西建工集团第二安装建设有限公司签订《建设工程施工合同》，修复的工程系加油站厕所、厨房及其他零星工程，并未包含上述两个项目，故对原告该主张，本院不予支持。三是关于应否支持停业损失的认定。从原告向本院提交的证据特别是观音桥派出所出具的情况说明，并未证明在2016年10月28日至2017年1月6日期间民工阻止加油站经营系长时间连续堵工的事实存在，故对原告主张该期间的停业损失，本院不予支持。同理，对原告申请兴华加油站2016年10月28日至2017年1月6日期间停业损失进行评估，本院不予准许。综上所述，原告的主张因无事实和法律依据，应予驳回。根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》第八十一条第（1）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司的诉讼请求。 案件受理费54500元由原告中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州高级人民法院。 审判长 李 可 审判员 朱 莉 审判员 黄塑希 二〇一七年十一月六日 书记员 詹 淼