江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏13民终3239号上诉人（原审原告）：江苏奥能再生资源利用科技有限公司，住所地江苏省泗洪经济开发区牡丹江路北侧。法定代表人：陈剑慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：臧四龙，江苏苏扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张耀，男，1956年8月20日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宝祥，男，1954年5月16日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：王建冰，陕西渭塬律师事务所律师。上诉人江苏奥能再生资源利用科技有限公司（以下简称奥能公司）因与被上诉人张耀、张宝祥损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初9255民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开听证进行了审理。上诉人奥能公司的委托诉讼代理人臧四龙，被上诉人张耀的委托诉讼代理人杨启东，被上诉人张宝祥的委托诉讼代理人王建冰参加了听证。本案现已审理终结。奥能公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判被上诉人张耀、张宝祥赔偿上诉人奥能公司954110.53元及损失（损失以954110.53元为基数，自2011年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），本案一、二审诉讼费用由被上诉人张耀、张宝祥负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、案涉矿渣为奥能公司合法财产，已由包括张耀、张宝祥在内的股东的确认。2010年，奥能公司召开了经营班子讨论会并形成了会议纪要，确认奥能公司原股东在李家山选矿厂的投资额为4857865.63元，奥能公司按照会议要求完成了对张耀、张宝祥的多退少补工作，支付张宝祥1092865元，支付张耀等三人290万元，自此，李家山选矿厂为奥能公司所有。二、《李家山选矿厂投资完成情况专项审计报告》中经办人栏有崔训法、马宁乾等人签名，只是表明其为经办人员。该审计报告的委托方是张耀、张宝祥，审计事项为二人在选矿厂的投资完成情况，审理报告中的全部资产明确为其前期投资所有审计报告中的全部资产明确为其前期投资所有，可以排除他人对该资产的相关权益。三、奥能公司所举证据能够证明张耀、张宝祥与青海华融集团（以下简称华融集团）存在以奥能公司所有的案涉矿渣抵充借款的事实。而华融集团提供的说明的证明力值得商榷。张耀、张宝祥已经将案涉矿渣交付给了华融集团，至于华融集团如何处置，与奥能公司无关。四、奥能公司一审中申请调取湟中县公安局处理张某一案的案卷材料，能够证明上述以物抵债的事实和最终处置情况。被上诉人张耀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、张耀从未向华融集团借款，从未用奥能公司资产抵偿借款。有华融集团出具的说明为证。二、张耀从未用奥能公司资产抵偿任何款项。案涉矿渣被马宁乾非法转移和侵占后，奥能公司法定代表人陈剑慧知道张耀和华融集团董事长ＸＸ信是好朋友，就安排奥美公司副总经理潘殿辉到青海找华融集团ＸＸ信出面，虚构了借款事实，向马宁乾索要其非法占有的矿渣。奥能公司指派其员工张某托运案涉矿渣，与马宁乾发生纠纷，奥能公司又以华融公司的名义报案。整个过程都是奥能公司指派的潘殿辉代表其公司操作的，张耀只是负责与ＸＸ信电话沟通，从未书写过任何用矿渣冲抵借款的材料。三、案涉矿渣是马宁乾非法转移和侵占，奥能公司应当向马宁乾主张权益，张耀没有损害公司利益，其出面与ＸＸ信联系也是受奥能公司安排，张耀作为奥能公司大股东、投资者，也不可能损害公司利益。被上诉人张宝祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：奥能公司提及的100万元借款与张宝祥无关。马宁乾对案涉矿渣主张权利是有依据的。张宝祥不认识张某，张某与华融集团是什么关系，张宝祥不清楚。奥能公司向一审法院起诉请求：判令张耀、张宝祥偿还954110.53元及损失（损失以954110.53元为基数，自2011年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；本案所有费用由张耀、张宝祥负担。一审法院认定事实：张宝祥、张耀均为奥能公司股东，二人在青海省湟中县投资李家山选矿厂项目。2010年2月8日，经两人委托浙江桐乡德力会计师事务所对李家山选矿厂投资完成情况进行专项审计，该所出具审计报告，内容为：“第二条项目投资完成情况第1项，实际交付使用资产总额4925519.63元（具体见附件1）。其中：（1）原材料（窑渣14977吨）954110.53（含运费、过磅费等）……第4项，上述资产总额4925519.63元，我们根据投资人提供项目投资完成情况明细表及相关票据，经过逐一核对，项目投资完成情况明细表的数额与票据一致，均为4925519.63元。但是，其票据（含发票）均无购货单位及付款人的名称，即投资人或项目的名称，并且无审核手续，我们除了对上述表、据的数额可以确认外，对其所有权以及实际价值（购置成本）无法实施以及其他审计程序，以获取充分、适当的审计数据。第四条项目完成情况第4项，原材料。据投资人反映，项目主料--窑渣已入库堆放二个露天料场14997吨，单价63.62元/吨，合计954110.53元（含装车、运输及过磅费），占投资总额的19.4%。我们虽然实地观察了料场，但受人力、时间及盘点条件的限制，未能实施窑渣监盘，也无法核实其他替代审计程序，以及对窑渣的数量和状况（包括含铁率等）获取充分、适当的审计证据。”该附件1明细表中原材料项中列明经办人分别为崔训法、张宝祥、马宁乾，其余机器、工资、在建工程等项目经办人亦为崔训法、张宝祥、马宁乾及张某、张耀等人。2010年2月8日、3月30日至3月31日，奥能公司经营班子召开会议，并于4月1日形成会议纪要，主要内容为：“一、听取并审议了张宝祥先生关于选矿项目的产业发展与发展报告，决定重新到宁夏黄羊滩投资生产。……三、审议通过了公司组织机构设置，聘任张宝祥先生为常务副总经理，聘任王景平是公司副总经理。……五、审查了浙江桐乡德力会计师事务所2010年2月8日出具的李家山选矿厂投资完成情况的专项审计报告（德会专审[2010]第004号）确认了李家山选矿厂截止2009年12月30日前已完成累计投资为伍佰壹拾陆万贰仟贰佰壹拾玖元陆角三分（¥5162219.63元）（此金额为审计报告确认金额加上元有关股东方后续追加项目合计¥236700元，主要用途为变压器款等，暂列为公司一项应付项目），同时各股东方（陈建慧股东外）对李家山选矿厂的前期投资金额4857865.63元清算各自的已投金额，并对照各自在公司注册资本所投资金额进行相互往来清理。要求由财务经理祖冲负责在4月10日前完成各股东出资的多退少补。”案涉窑渣存放于位于李家山镇新庄村马宁乾沙场。2011年4月3日，张某以华融集团职工名义带人至该场地拉矿渣过程中与马宁乾发生冲突，马宁乾将张某打伤。湟中县公安局依法对马宁乾处以拘留7日并处罚款500元处罚。据此，奥能公司认为张耀和张宝祥已将矿渣处分给华融集团，侵害其公司财产权益故要求张耀和张宝祥赔偿损失。一审法院在审理本案过程中，华融集团出具情况说明一份，主要内容为：“1.张耀、张宝祥从未向该公司借过100万元；2.张某非华融集团员工，而系张耀、张宝祥雇佣看护矿渣人员；3.以华融集团名义索要矿渣系因该公司法定代表人与张耀系老朋友，考虑华融集团在当地具有影响力，故出于朋友帮忙，以该公司名义索要矿渣，并在张某被打伤后以华融集团名义报案，报案材料均是张耀、张宝祥所在公司委托在本地的潘总起草后加盖华融集团印章。”一审法院归纳本案的争议焦点是：张耀和张宝祥是否擅自处分属于奥能公司的财产导致奥能公司利益受损。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，本案奥能公司提供证据不能证明张耀和张宝祥私自处分属于奥能公司的财产导致奥能公司利益受损。理由为：一、根据奥能公司2010年4月1日会议纪要，要求“各股东方（陈建慧股东外）对李家山选矿厂的前期投资金额4857865.63元清算各自的已投金额，并对照各自在公司注册资本所投资金额进行相互往来清理。要求由财务经理祖冲负责在4月10日前完成各股东出资的多退少补。”奥能公司未举证证明张耀和张宝祥出资是否存在多退少补情形，尚不能证明李家山选矿厂的资产因张耀和张宝祥以其作为出资而完全归奥能公司所有。二、根据审计报告反映，李家山选矿厂资产在经办人栏还载明了崔训法、马宁乾等人，并且在报告中载明“其票据（含发票）均无购货单位及付款人的名称，即投资人或项目的名称，并且无审核手续，我们除了对上述表、据的数额可以确认外，对其所有权以及实际价值（购置成本）无法实施以及其他审计程序，以获取充分、适当的审计数据。”故尚不能排除他人对上述资产存在相关权益，不能确认张耀和张宝祥对该资产具有完整的处分权。三、奥能公司主张张耀和张宝祥擅自处分资产证据不足。根据奥能公司主张，其认为张耀和张宝祥系将争议矿渣用于抵偿欠华融集团的个人债务，但在案件审理过程中，华融集团出具说明否认与张耀和张宝祥之间存在债权债务关系，奥能公司亦未证明矿渣最后已被华融集团占有、使用、处分，不能认定张耀和张宝祥已对资产进行处分。四、根据本案查明事实，争议矿渣一直存放于马宁乾的场地上，最后矿渣去向奥能公司并未举证证明。根据第三人陈述，矿渣系在马宁乾被拘留期间，可能由张某拉走。对于张某身份，奥能公司及张耀、张宝祥的代理人均陈述“不清楚”，奥能公司并未将核实结果告知一审法院，而张某此前系以华融集团职工名义去拉矿渣，但其身份又被华融集团否认，认为其系奥能公司职工，故不能排除其代表奥能公司拉走矿渣，故奥能公司如认为矿渣被张耀和张宝祥或华融集团处分仍应承担举证责任，其未能举证，应承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回奥能公司对张耀、张宝祥的诉讼请求。案件受理费14287元,由奥能公司负担。双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案是否属于人民法院审理范围；2.张耀、张宝祥是否擅自处分了案涉矿渣，致使奥能公司利益受损；3.如张耀、张宝祥擅自处分了矿渣，其是否应当对奥能公司的损失承担承担赔偿责任；4.奥能公司的损失数额如何认定。本院认为：关于第一个争议焦点。奥能公司提起本案诉讼所主张的基本案件事实是：张耀作为奥能公司的经理，张宝祥作为奥能公司的常务副总经理，均系公司高级管理人员。张耀和张宝祥二人恶意串通，指使案外人张某擅自处分了奥能公司的矿渣，用以抵偿张宝祥欠华融公司的100万元借款，二人上述行为导致奥能公司遭受损失954110.53元，故要求张耀、张宝祥对此承担赔偿责任。本院认为，根据奥能公司上述主张，张耀、张宝祥和张某的行为涉嫌职务侵占等经济犯罪，故本案所诉争纠纷不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，不宜作为民事案件处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”据此，本案应当裁定驳回起诉。原审法院应在本裁定发生法律效力后，根据上述规定及时将有关材料移送有关公安机关处理。当事人可待公安机关作出处理结果后，再据实选择救济途径维护权益。因本案不属于民事案件审理范围，应当裁定驳回起诉，上述第二、三、四个争议焦点，已无讨论之必要，本院不作论述。综上，原审判决适用法律错误，导致裁判结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初9255民事判决；二、驳回江苏奥能再生资源利用科技有限公司的起诉。一审案件受理费14287元，由原审法院退还江苏奥能再生资源利用科技有限公司；二审案件受理费14287元，由本院退还江苏奥能再生资源利用科技有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长 王治国审 判 员 朱 庚审 判 员 仲召虎二〇一七年十一月二十三日法官助理 刘爱萍书 记 员 朱 蕾附录法律条文《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。第12页/共12页