广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11249号上诉人（原审被告）：淄博市周村艺隆沙发厂，经营场所山东省淄博市周村区。经营者：李红，厂长。委托诉讼代理人：许卫东，山东三齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈仁泰,董事长。委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖梓平，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人淄博市周村艺隆沙发厂（以下简称艺隆沙发厂）因与被上诉人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）广告合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初19324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔雀廊公司向一审法院起诉请求：1.判令艺隆沙发厂立即停止使用含有“XX传奇”组合形象和名称的广告和宣传资料；2.判令艺隆沙发厂在全国主流媒体刊登广告，宣布“XX传奇”组合不再担任艺隆沙发厂及艺隆沙发厂产品的形象代言人；3.判令艺隆沙发厂立即向孔雀廊公司支付违约金150万元；4.判令艺隆沙发厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：孔雀廊公司与“XX传奇”组合签订经纪人合同书。2012年11月19日，孔雀廊公司作为甲方，艺隆沙发厂作为乙方，双方签订《广告代言协议书》，约定：1.乙方聘请甲方艺人“XX传奇”为乙方生产的艺隆品牌系列沙发系列产品的形象代言人，甲方同意其艺人担任乙方该产品的形象代言人，以利于迅速扩大艺隆沙发厂品牌在市场上的知名度和促进销售；2.乙方同意以甲方提供艺人现成的照片作为乙方该产品平面宣传，乙方同意甲方艺人代言该产品的平面广告是非独家合作性质；3.代言报酬及付款方式:（1）乙方应支付孔雀廊公司形象代言费用123万元（不含税，税后款）;（2）付款方式为签约当天一次性支付……7.本协议的代言平面广告使用有效期限自2012年11月25日至2014年11月24日终止，共两年。本协议期满时，乙方不得继续发布新的平面广告，停止一切印有甲方艺人肖像的宣传，平面广告回收周期为本协议期满的六个月内；否则视为乙方违约，甲方有权追究乙方的相关违约责任……9.本协议期满后，如乙方仍需继续使用，则应提前一个月与甲方书面商议续签协议事项，否则协议到期则自动终止……11.双方都应依约履行，不得违约，否则违约方应赔偿守约方的全部相关经济损失。合同签订当日，艺隆沙发厂已经支付代言费123万元。2016年5月30日，在公证人员公证下，网址为“yiXXXXXXju.cn”的网站上仍然使用“XX传奇”组合的照片作为网页背景，并注明：艺隆家居形象代言人：XX传奇组合。该“yiXXXXXXju.cn”网址的主办单位为艺隆沙发厂。另，在法院询问除艺隆沙发厂在其官网中使用原代言图片外，艺隆沙发厂在回收期满后有无其他在产品或宣传等印刷品上继续使用孔雀廊公司艺人“XX传奇”组合的肖像图片的行为时，孔雀廊公司称在公证后，艺隆沙发厂在2016年举办的促销活动中仍大量使用原代言图片；艺隆沙发厂称没有继续使用，艺隆沙发厂制作以“XX传奇”组合照片为背景的照片放在艺隆沙发厂公司处，并没有使用新的照片，艺隆沙发厂公司处的照片与网页上的照片均在孔雀廊公司起诉后撤掉了。一审法院认为：孔雀廊公司与艺隆沙发厂签订《广告代言协议书》，艺隆沙发厂聘请孔雀廊公司的艺人为其生产的艺隆品牌系列沙发系列产品的形象代言人，孔雀廊公司提供其艺人现成的相片作为艺隆沙发厂产品的平面宣传。艺隆沙发厂称案涉孔雀廊公司以其名义签订的代言协议无效，但孔雀廊公司与其艺人“XX传奇”组合签订有经纪合约，为其艺人提供参与演艺业务有关的经纪服务，包括代理艺人对外签署各种演艺、代言、广告各种合同。因此孔雀廊公司有权以其名义与艺隆沙发厂签订案涉代言协议。艺隆沙发厂称孔雀廊公司的艺人并未使用其代言的商品或接受过代言的服务，依据《中华人民共和国广告法》第三十八条规定，案涉代言协议违反了该规定，故应属无效。但上述第三十八条规定系《中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订通过后并于2015年9月1日起施行，而孔雀廊公司、艺隆沙发厂于2012年即已签订的案涉协议，代言期限于2014年11月24日期满，双方已实际履行并履行完毕，《中华人民共和国广告法》并无规定该法律适用可溯及既往，且即便如艺隆沙发厂所称孔雀廊公司艺人无使用该商品而代言，违反了第三十八条的规定，那么孔雀廊公司或者其艺人应当承担由此对消费者造成损害赔偿责任，或行政责任。孔雀廊公司与艺隆沙发厂之间签订的代言协议作为约束孔雀廊公司、艺隆沙发厂之间权利义务的合同，并不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，故对艺隆沙发厂称案涉代言协议违反《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定应属无效的抗辩意见，法院不予采纳，孔雀廊公司、艺隆沙发厂签订的《广告代言协议书》合法有效。孔雀廊公司认为艺隆沙发厂在代言协议约定的期限届满后继续使用孔雀廊公司代言人的照片，违反了协议约定，应承担违约责任，向其支付违约金150万元。按照双方签订的代言协议书的约定，艺隆沙发厂在代言期满后不得继续发布新的平面广告，停止一切印有孔雀廊公司艺人肖像的宣传，如仍需继续使用，则应提前一个月与孔雀廊公司书面商议续签协议，否则协议到期自动终止，孔雀廊公司、艺隆沙发厂均应依约履行，否则违约方应赔偿守约方的全部损失。艺隆沙发厂称均是使用之前孔雀廊公司提供的照片，并未发布新的广告，但承认使用孔雀廊公司艺人的照片，并直至孔雀廊公司起诉才从其官网和公司撤下，且其继续使用照片并未与孔雀廊公司协商续签协议或者取得孔雀廊公司同意，艺隆沙发厂的行为显属违约，应当承担违约责任。因合同并未明确艺隆沙发厂违约时应支付的违约金金额，而根据艺隆沙发厂陈述，其在孔雀廊公司起诉时才在其官网及公司撤下孔雀廊公司艺人的照片，而协议约定的代言期间于2014年11月24日终止，孔雀廊公司于2016年11月8日起诉，艺隆沙发厂于2016年12月24日收到法院的应诉材料，即艺隆沙发厂继续使用孔雀廊公司艺人的照片长达近两年的时间，在双方对违约金额未作明确的情形下，法院以《广告代言协议书》约定的代言费用为据，违约金以其代言费损失为限，确定艺隆沙发厂向孔雀廊公司支付违约金123万元，并停止一切印有孔雀廊公司艺人肖像的宣传。至于孔雀廊公司请求艺隆沙发厂登报公告其艺人“XX传奇”组合不再担任艺隆沙发厂及艺隆沙发厂产品的形象代言人的主张，因合同并未对此作出约定，故法院对孔雀廊公司的该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、艺隆沙发厂应于判决发生法律效力之日起七日内向孔雀廊公司支付违约金123万元；二、艺隆沙发厂立即停止一切印有孔雀廊公司的艺人XX传奇组合肖像的宣传；三、驳回孔雀廊公司的其他诉讼请求。如果艺隆沙发厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9150元，由孔雀廊公司负担1650元，由艺隆沙发厂负担7500元。艺隆沙发厂上诉请求：撤销一审判决，驳回孔雀廊公司的无理诉求。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审将广告代言合同混同于一般广告合同并据此认定其效力违反法律规定。（一）根据广告法的规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。按照此规定，如果本案的《广告代言协议书》能够具有法律效力，其前提首先应该是代言人“XX传奇”组合以自己的名义签署代言协议。而本案孔雀廊公司既不是广告主，也非广告经营者和广告发布者，作为经纪人公司，没有权利以自己的名义，取得艺人组合的名义和形象并对外签订代言协议。（二）法律明确规定，姓名权与名称权，肖像权属于人身权的范围，作为专属权利不可转让。本案中，孔雀廊公司为艺人的经纪人公司，不可能取得艺人的人身权利，更无权以自己的名义签订所谓代言合同，也无权以合同违约的形式自行对不属于自己的人身权利的保护提出诉讼请求。一审以孔雀廊公司与艺人签订有经纪合约为由，将人身权利混同于经济性权利，否定法律的明确规定，显然是错误的。二、一审混淆了平面广告的概念，对合同条款、本意作出错误认定。因为本案所谓《广告代言协议书》，实质就是孔雀廊公司提供艺人现成的相片让艺隆沙发厂适用于产品平面宣传(见协议第2条)，因此，协议中双方只是对照片使用于产品平面广告进行了约定，从未涉及网站宣传使用；然而，孔雀廊公司诉状中却以官网中使用艺人图片做背景为由，作为艺隆沙发厂违约的理由，一审不加甄别，也错误地将网页上的艺人形象背景图片混同于协议规定的平面广告，不仅于法无据，也严重背离了协议条款约定。三、一审认定证据失实。一审过程中，孔雀廊公司所提交的山东省淄博市鲁中公证处(2016)淄鲁中证民字第6XX3号公证书所证实的平面展牌广告的使用方为——山东艺隆家居有限公司，而非艺隆沙发厂，然而一审法院却故意将此混同，把公证书所证明的平面展牌广告使用他方，偷换概念成艺隆沙发厂并以此认定构成违约，背离事实。四、孔雀廊公司起诉主张自相矛盾，不能成立。孔雀廊公司在以广告合同为由起诉后，在本案一审开庭之后，又以山东省淄博市鲁中公证处(2016)淄鲁中证民字第6XX3号公证书为证据，向山东淄博市中级人民法院以案外人山东艺隆家居有限公司为被告，以未经授权使用XX传奇的名称和形象宣传代言其家居产品为由，提出侵权赔偿的主张。就同一事实，孔雀廊公司分别针对两个不同的被告提起两种诉讼请求(违约和侵权)，属于典型的一案两诉；由此，可以明确的判断，不仅孔雀廊公司自己的先后主张自相矛盾，而且一审对于案件基本事实的认定也是完全错误的。五、一审判决以合同价款数额作为支付违约金的依据，属于理解、适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定了违约金的适用规则，即：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，正确的理解该项法律规定，就是合同违约金是合同双方提前在条款中有明确约定的，否则就无法适用违约金这种条款和承担责任方式。本案中，《广告代言协议书》中对于违约金的数额和计算方法并没有约定，因此，孔雀廊公司要求150万元违约金的请求显然没有事实和法律依据，应依法驳回其诉求；但一审在孔雀廊公司未主张的情况下，超越审判权限，以承担赔偿损失的违约责任的理由，判决艺隆沙发厂承担123万元违约金违反法律规定。法律规定承担违约责任的方式有赔偿损失等，但并不意味着违约金数额未约定的情况下，而且孔雀廊公司并没有提出赔偿损失的诉求，就直接将赔偿损失等同违约金，一审这种错误，不仅没有法律依据，而且回避了孔雀廊公司自己主张的理由和事实依据，回避了孔雀廊公司的对此应承担的举证责任，剥夺了艺隆沙发厂的抗辩权以及对违约金数额的请求减少的诉权，所以，一审适用法律错误。综上，一审判决认定的案件事实和适用法律错误，所做出的判决显失客观公正，应予以撤销，望二审法院查明事实，公正判决。孔雀廊公司辩称：艺隆沙发厂的上诉请求没有法律和事实依据。一、艺隆沙发厂与孔雀廊公司签订的《广告代言协议书》合法有效。由经纪人公司以自己的名义为广告代言人对外签订合同是行业惯例。2015年施行的《中华人民共和国广告法》新增的规定不能适用于2014年签订的合同，而且该法第三十八条属于管理性规定而非效力性规定，违反该法条并不必然导致合同无效。本案事实上不存在导致合同无效的情形。因此合同双方应受《广告代言协议书》的约束。艺隆沙发厂违反合同约定，应承担违约责任。二、艺隆沙发厂在一审庭审中已承认其有违约行为。艺隆沙发厂一审庭审中已承认广告代言期到期后，艺隆沙发厂一直在使用印有孔雀廊公司的艺人肖像的照片作为广告进行宣传，并直至孔雀廊公司起诉，才从其官网和公司撤下。艺隆沙发厂的行为明显严重违反了《广告代言协议书》的约定。三、网站宣传也是平面广告的一种方式。平面广告是相对于声音、视频广告而言的，简单而言凡是属于图片形式的广告宣传，均属于平面广告。艺隆沙发厂所称的网站宣传实际上也是以图片的形式传递广告信息。属于平面广告宣传的一种。即使艺隆沙发厂否认网站宣传是《广告代言协议书》约定的平面广告的形式，但自2014年11月24日起至2016年12月24日，艺隆沙发厂一直未履行《广告代言协议书》约定的停止一切印有孔雀廊公司艺人肖像的宣传的义务。该行为同样属于严重违约行为，应当承担违约责任。四、孔雀廊公司在本案一审过程中并无提交山东省淄博市鲁中公证处（2016）淄鲁中证民字第6XX3号公证书作为证据。五、关于违约金的金额问题，孔雀廊公司认为，违约金金额应根据艺隆沙发厂违约行为的持续时间以及孔雀廊公司艺人当前接受广告代言的市场价规定。艺隆沙发厂违约行为的持续行为近两年。同时从2015年开始，“XX传奇”组合接受广告代言费用远远超出当初接受代言的123万元的价格。因此一审法院判决艺隆沙发厂承担123万元的违约金完全不能弥补孔雀廊公司的经济损失。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艺隆沙发厂提供了以下证据：1.起诉状、开庭传票、应诉通知书各1份，证明上述诉讼材料是孔雀廊公司在2017年6月16日就本案所涉及的“XX传奇”名称及形象使用的事实向山东省淄博市中级人民法院对另案被告山东艺隆家居有限公司提出125万元诉讼请求时提交的。即“XX传奇”的名称及形象的使用所产生的费用争议，孔雀廊公司又另行向第三人主张费用；2.山东省淄博市鲁中公证处出具的（2016）淄鲁中证民字第6XX3号公证书1份，艺隆沙发厂获得该公证书是一审法院在送达起诉通知书和传票时作为证据一并送达的，但是其所附的材料与孔雀廊公司在山东省淄博市中级人民法院另案中所提交的材料的内容组成部分不一致，拟证明孔雀廊公司将同一份公证书用于两个不同案件。经质证，孔雀廊公司对于艺隆沙发厂提供的证据认为：对证据1中的应诉通知书、开庭传票真实性无异议，对起诉状的真实性无法确认，需要庭后向当事人核实。从起诉状的内容来看，在山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初1X9号案中的被告是山东艺隆家居有限公司，并非本案的艺隆沙发厂，同时该案的案由是不正当竞争纠纷，与本案不属于同一法律关系；对证据2，孔雀廊公司在一审时并未提交山东省淄博市鲁中公证处的（2016）淄鲁中证民字第6XX3号公证书，艺隆沙发厂在庭审中称其获得的由一审法院送达的该份公证书，孔雀廊公司无法理解，也不清楚其陈述是否真实。同时从该公证书的内容来看，该公证书是对山东艺隆家居有限公司在展厅内使用“XX传奇”的名称及形象的行为进行公证。而本案中艺隆沙发厂的违约行为体现在其是在官网上使用“XX传奇”的名称及形象的行为，是两种不同的行为。本院认为艺隆沙发厂二审提供的两组证据涉及的当事人均为案外人山东艺隆家居有限公司，而非艺隆沙发厂，与本案缺乏关联，故对两组证据的关联性均不予确认。孔雀廊公司在二审期间均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、关于案涉《广告代言协议书》的效力问题；二、关于本案是否存在针对同一事实，分别针对不同主体提起诉讼请求的问题；三、关于艺隆沙发厂是否应承担违约责任的问题。一、关于案涉《广告代言协议书》的效力问题。艺隆沙发厂上诉主张孔雀廊公司作为经纪人公司无权以自己的名义取得艺人组合的人身权利并对外签订代言协议，故案涉广告合同因违反法律规定无效。本案中，根据一审法院查明的事实，孔雀廊公司与其艺人“XX传奇”组合签订有经纪合约，根据合同的约定，孔雀廊公司作为“XX传奇”组合的经纪人，有权代表艺人对外签署代言、广告、电影等合同。且代言经纪权利因双方合约而创设，属于财产性权利，并非艺人肖像权或姓名权等人格权范围，因此孔雀廊公司有权以其名义与艺隆沙发厂签订案涉代言协议。经审查，案涉《广告代言协议书》缔约主体适格，内容无违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实，依法有效成立，对缔约当事人均具有法律约束力，本院予以确认。二、关于本案是否存在针对同一事实，分别针对不同主体提起诉讼请求的问题。艺隆沙发厂上诉主张另案被告山东艺隆家居有限公司与其为关联企业，孔雀廊公司针对同一事实即在促销活动中使用艺人照片，分别对不同主体提起诉讼不符合法律规定。经审查，另案中的被告是山东艺隆家居有限公司，并非本案的艺隆沙发厂，两者均是独立法人。该案的案由是虚假宣传纠纷，与本案的广告合同纠纷不属于同一法律关系。同时从违约事实来看，另案针对的是山东艺隆家居有限公司在展厅内外广告宣传均以“XX传奇”组合照片作为主要宣传内容的行为，而本案中艺隆沙发厂的违约行为主要体现在官网上使用“XX传奇”组合照片作网页背景，属于两种不同的行为，不存在艺隆沙发厂主张的“一案两诉”的行为。退一步而言，即便艺隆沙发厂的官网宣传的是关于山东艺隆家居有限公司厂址、产品等内容，但无法改变艺隆沙发厂在案涉代言协议书期满后继续使用艺人照片的事实。换而言之，艺隆沙发厂与山东艺隆家居有限公司之间的关系不足以免除艺隆沙发厂应承担的违约责任。因此，艺隆沙发厂的该项主张无理据，本院不予支持。三、关于艺隆沙发厂是否应承担违约责任的问题。艺隆沙发厂上诉认为其仅在官网上使用艺人图片做背景，不属于该合同中约定的平面广告范畴，不存在违约行为。案涉《广告代言协议书》第十条约定，艺隆沙发厂享有对孔雀廊公司艺人所代言的平面广告画面实施以下媒体及宣传范围的广告发布权：包括报告/杂志/户外看板/流动广告/店内促销品/公交站牌/各种印刷品/及各种可以进行产品宣传的其他平面媒体。根据合同约定，简单而言，凡是属于图片形式的广告宣传，均属于平面广告。艺隆沙发厂所称的在官网上使用艺人图片做背景实际上也是以图片的形态传达视觉信息，亦属于平面广告宣传的一种。退一步而言，即便艺隆沙发厂否认网站宣传是案涉《广告代言协议书》约定的平面广告的形式，但根据艺隆沙发厂在一审期间的陈述，其在被起诉后才在其官网及公司撤下孔雀廊公司艺人的照片。换而言之，截至2016年12月24日前，艺隆沙发厂一直未按约定停止一切印有孔雀廊公司艺人肖像的宣传，回收已印的平面广告。在艺隆沙发厂继续使用照片并未与孔雀廊公司书面协商续签协议的情况下，艺隆沙发厂的行为同样属于违约行为，依法应当承担违约责任。在双方对于违约金额未作明确的情形下，一审法院结合艺隆沙发厂继续使用孔雀廊艺人照片的时间、艺人代言费损失判令艺隆沙发厂向孔雀廊公司支付123万元违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，本院依法予以维持。综上所述，艺隆沙发厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人淄博市周村艺隆沙发厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢 海代理审判员 霍 娟代理审判员 刘全志二〇一七年十一月二十七日书 记 员 甘嘉亮