湖北省孝昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鄂0921民初701号 原告：湖北夷春晖建设有限公司，住所地，武汉市汉**纱帽街纱帽正街。 法定代表人：杨建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：湖北天道能源有限公司，住所地，孝昌县周巷镇新建路**。 法定代表人：袁俊飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告湖北夷春晖建设有限公司（以下简称夷春晖公司）与被告湖北天道能源有限公司（以下简称天道能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夷春晖公司委托诉讼代理人袁琛丽、被告天道能源公司委托诉讼代理人王建江到庭参加诉讼（2016年8月3日第一次开庭因原告方委托诉讼代理人汤光禄受伤住院，决定延期审理.后原告方撤销对汤光禄的委托，另行委托袁琛丽作为诉讼代理人并由新的诉讼代理人提出了工程造价鉴定的申请，本案中止诉讼。2017年8月25日由鉴定机构作出了鉴定报告，恢复诉讼）。本案现已审理终结。 夷春晖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠主体工程款6783326.48元及利息216.64万元；2、判令被告赔偿原告停工损失2752125元；3、判令原告对该建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费及其他费用全部由被告承担。庭审时，夷春晖公司提出诉讼请求第2、3项没有变化，诉讼请求第1项变更为判令被告支付已完工部分工程款2879375.61元及计算至2016年12月15日的利息1734872元，第4项诉讼请求增加鉴定费用10万元由被告承担。事实与理由：2012年11月18日，被告将位于孝昌县经济开发区余陈村站前3路的天道能源公司综合楼约17000平方米的建筑安装工程发包给原告（原名称：武汉中胜创业建筑工程有限公司），双方签订了《建筑安装施工合同》。原告于2012年12月8日进场开工，综合楼主体工程于2013年6月15日封顶。根据主合同约定，被告应在主体工程封顶后支付已经完成工程量75%的工程款；2013年6月29日，双方签订的《工程付款补充协议》约定“甲方同意在2013年7月15日前支付乙方壹仟叁佰万元”。由于被告资金短缺，经原告无数次催要才陆续支付746万元，被告的违约行为导致原告停工。2013年8月25日，双方再次签订《补充协议》，但被告仍然未按《补充协议》的约定支付工程款。原告多次找被告索要工程款未果，故诉至法院，恳请人民法院支持原告上列诉请。 天道能源公司辩称：1、对原告为被告施工的事实没有异议；2、对具体所欠工程款应该以所确定的工程造价的总额减去被告已支付的工程款来确定，对于所欠工程款的利息及损失，被告不予认可；3、由于原告没有在法律规定的时间内向被告主张建筑工程款的优先受偿权，如果最后确定被告拖欠原告工程款的事实，应当按普通债权处理；4、对于鉴定费的承担问题，由于原告无法确定工程总造价，其申请工程造价鉴定实际上是举证的义务，鉴定费应当由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年11月18日，发包方天道能源公司（甲方）与承包方夷春晖公司（原名武汉中胜创业建筑工程有限公司）（乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定：1、工程概况.孝昌县湖北天道能源有限公司综合楼，建筑面积：17000㎡.结构形式：框剪结构。2、承包范围：安陆市建筑勘察设计有限公司出具的设计施工图纸所示全部工作内容。不含甲方指定项目的工作内容有：基础管桩施工、市政供水、供电施工、电梯购置与安装、消防施工。承包方式：按公司包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工的总承包方式。工程造价及结算方式：按工程量据实结算。3、工程款支付：一、乙方施工基础至主体屋面封顶完工，甲方支付乙方已完工程量款的75%，主体完工后甲方每月支付乙方累计已完工程量的75%，工程竣工甲方支付乙方已完总工程款的90%，决算审核完成双方确认后，甲方支付工程总价款的95%，余款按国家规定支付；二、如甲方未能按合同付款时间付款超过二个月，则按同期银行贷款利率的3倍向乙方给付逾期付款利息。合同签订后原告于2012年12月8日进场开工，综合楼主体工程于2013年6月15日封顶，同年6月20日夷春晖公司停工。没有验收，没有交付，亦没有占有使用。2013年6月29日针对工程款支付双方签订工程付款补充协议：1、甲方同意在7月2日前支付贰佰万元工程款，在2013年7月15日前支付乙方壹仟壹佰万元，乙方保证将甲方工程项目全部完工（不含装修），待工程竣工验收后，按合同约定付清余下工程款。2、甲方若在2013年7月15日前未支付乙方壹仟叁佰万元，按规定甲方须支付乙方投资款的损失，同时无条件配合乙方办理转户相关手续。2013年8月25日为了工程继续进行双方又签订《建筑安装施工合同》补充协议：一、甲、乙双方确定完成工程造价1400万元左右，甲方应付乙方1000万元，由于甲方未能完成支付工程款，经甲乙双方协商约定，甲方在2013年9月底，必须支付乙方工程款1000万元，在主体封顶至9月30日违约金及乙方停工损失由甲方签（字）证为准。二、甲方最迟在2013年9月30日付乙方工程款1000万元，并支付500万元至杨德清卡上，（此款作后期工程进度款），乙方同意竣工后跟甲方结算，工程竣工后甲方付给乙方工程款形象进度款95%，然后按甲乙双方所签订主合同进行决算，决算后甲方给乙方全部付清。三、如果甲方不能履行上述之约定，即甲方按房屋六折抵付给乙方工程款。简言之，乙方所建房屋，甲方按六折归乙方所有。2013年6月29日双方签订关于综合楼进度款未付，停工赔付事宜工作联系函，内容：按合同约定甲方应在综合楼主体至结构封顶付乙方总工程量的80%（总工程量13227900元整）工程进度款未付乙方停工。其涉及停工的各种费用即从2013年-6-17日开始计算如下，请甲方确认签章；甲方赵彦东（时任法定代表人）签署意见为：由于甲方对乙方未付款造成的损失，从2013.6.17-7.1止，愿意承担乙方损失柒拾万元整。至2013年12月15日天道能源公司共付款746万元。2012年11月12日武汉中胜创业建筑工程有限公司法定代表人黄增义变更为黄朝辉；2013年12月19日武汉中胜创业建筑工程有限公司变更为湖北夷春晖建设有限公司。2017年8月25日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对天道能源公司综合楼完工工程造价出具鉴定书，鉴定结论：湖北天道能源有限公司位于孝昌县××前××路综合楼完工工程造价鉴定金额：10339375.61元。人民币大写：壹仟零叁拾叁万玖仟叁佰柒拾伍元陆角壹分。原、被告均接受该鉴定意见。庭审时原告据此变更部分诉讼请求为：判令被告支付已完工部分工程款2879375.61元及利息1734872元（计算至2016年12月15日），增加诉讼请求鉴定费10万元由被告承担。 另查明，天道能源公司法定代表人赵彦东现变更为袁俊飞。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。天道能源公司与夷春晖公司（原名武汉中胜创业建筑工程有限公司）所签案涉合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务和按诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行其他法定义务。根据法律规定，建设工程竣工并验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。在本案中，涉案工程未竣工验收、交付；夷春晖公司在停工后，即使基于不安抗辩可以中止履行，但也未依法履行相应程序和尽到通知义务，其后两次达成补充协议的目的均系为了继续施工，工程项目全部完工。现合同尚未解除，夷春晖公司只能请求支付约定工程款。即屋面封顶时应付已完工工程量的75%即10339375.61×75%=775.4532万元；天道能源公司共支付工程款746元，支付工程款违约，依法应承担继续履行支付工程款，赔偿损失等违约责任。关于天道能源公司应赔偿夷春晖公司按合同约定未付款造成的损失，因双方2013年8月25日最后一份补充协议约定以甲方签（字）证为准，故本院采用天道能源公司原法定代表人赵彦东2013年6月29日签署在工作联系函上确定未付款造成的损失为70万元。双方对逾期付款有约定，现诉讼中主张和计算的标准月息1.5%没有超出同期贷款利率的3倍，可以采信适用。工程款未按合同约定支付，还应承担逾期付款损失。最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条第（三）项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。双方均接受的已完工部分工程量仅为10339375.61元，而两份补充协议要求支付的形象进度工程款超出了鉴定确定额数百万元，明显不实，故不采用协议所定时间为应付款时间。可按有约定情形并按自行处分采用的1.5%月息标准以775.4532万元-746万＋70万元=99.4532万元为基数计算利息（利息按月息1.5%从2016年6月16日起计算至本判决确定之日止）。关于鉴定费用10万元，因天道能源公司未按约定支付工程款，夷春晖公司为合理索要工程价款，无奈进行工程造价鉴定支付的费用，应属夷春晖公司损失，应由天道能源公司赔偿。关于夷春晖公司对该建设工程折价或者拍卖所得价款优先受偿权问题，因两份补充协议的目的均是为了工程继续建设施工（其表述分别为乙方保证工程项目全部完工、为了工程继续建设），夷春晖公司未提交证据证明其在法定期限主张了优先权，按优先权行使应受时间限制的规则，夷春晖公司无优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、湖北天道能源有限公司于判决生效后十日内支付湖北夷春晖建设有限公司工程款99.4532万元及利息（从2016年6月16日起按月息1.5%计算至本判决确定之日止）； 二、驳回湖北夷春晖建设有限公司其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费92000元，湖北夷春晖建设有限公司负担78200元，湖北天道能源有限公司负担13800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审判长  姚建新 审判员  柳翠红 审判员  鲁学安 二〇一七年十一月十六日 法官助理王红霞 书记员李爽 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。