湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1226号上诉人（原审原告）：苏国栋，男，1965年7月29日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：李国光，攸县长安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈建彬，男，1962年5月22日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：彭昊春，湖南三湘律师事务所律师。上诉人苏国栋因与被上诉人陈建彬建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初18940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月5日询问了上诉人苏国栋及其委托诉讼代理人李国光与被上诉人陈建彬委托诉讼代理人彭昊春。本案现已审理终结。苏国栋上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对本案定性为建设工程分包合同纠纷是错误的，应定性为委托合同纠纷。被上诉人是以介绍业务收取上诉人的合同保证金，找不到工程业务后才说成与贺国平合伙的。二、贺国平与湖南金沙新能源有限公司签订的合同中约定了保证金，原审即认定被上诉人收取的38万合同保证金就是贺国平与湖南金沙新能源有限公司合同中的保证金。贺国平与湖南金沙新能源有限公司合同中约定的保证金，是贺国平应该履行的义务，上诉人及董同云与贺国平签订的《建设工程施工合同》未约定合同保证金，上诉人没有义务为贺国平履行这一义务，不能认定被上诉人收取上诉人的38万就是贺国平与湖南金沙新能源有限公司签订的合同中的保证金。三、原审认定被上诉人为贺国平向上诉人支付了工程款就说明被上诉人与贺国平是合伙关系，原审还认定上诉人与被上诉人除本工程外没有其他经济往来，被上诉人收取上诉人的38万就是贺国平与湖南金沙新能源有限公司合同中的保证金。原审上述认定缺乏依据，违背客观事实。陈建彬辩称，38万保证金包含在了贺国平交的50万元保证金内，根据一审可以看出陈建彬和贺国平存在合伙关系。苏国栋向一审法院起诉请求：1.判令陈建彬返还苏国栋合同保证金38万元；2.判令陈建彬承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，贺国平与陈建彬系合伙关系，二人合伙承揽工程、组织施工、对外转包等。2013年10月份，贺国平与苏国栋就案涉湖南省金沙新能源材料中转库工程的承揽、转包等进行了协商。2013年12月10日苏国栋交纳了38万元，陈建彬向苏国栋出具了收条，收条载明：“收到苏国栋交来工程合同保证金叁拾捌万元整收款人：陈建彬2013.12.10”。2014年1月10日，贺国平就其与陈建彬合伙承揽湖南省金沙新能源材料中转库工程，以湖南省攸州建设有限公司的名义与湖南金沙新能源有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价为638万元，并且在合同签订前（2013年10月17日）贺国平就该工程向湖南金沙新能源有限公司交纳了50万元款项。2014年3月19日，贺国平将前述工程中的土建工程转包给董同云及苏国栋并且签订了《建设工程施工合同》1份，合同约定了：工程名称为湖南省金沙新能源材料中转库；工程造价468万元；工程期限自2014年3月8日至2014年5月8日竣工验收；工程价款的支付与结算方式为按工程总造价及工程进度分批支付工程款项，其中工程价款的5%为质量保证金在验收一年后一个月内付清；以及工程的质量、纠纷解决办法等。合同签订后，董同云及苏国栋组织人员进行了施工。2018年1月18日湖南金沙新能源有限公司因明显缺乏清偿能力，被湖南省茶陵县人民法院裁定进入破产重整程序，案涉材料中转库工程至今未完工，也未投入使用或通过竣工验收，苏国栋承包的上述土建工程也未结算完毕。现苏国栋认为陈建彬收取的合同保证金系陈建彬承诺介绍湖南省金沙新能源材料中转库工程以外的介绍费，但陈建彬未履行为其介绍、承揽工程的义务，故诉至一审法院。一审法院另查明，在湖南省金沙新能源材料中转库工程施工过程中，由贺国平及陈建彬向董同云、苏国栋支付工程款，董同云、苏国栋出具领条，其中：陈建彬于2014年4月5日向苏国栋转账支付10万元、于2014年5月31日向董同云转账支付10万元、于2014年6月7日向董同云转账支付10万元、于2014年7月12日向董同云转账支付20万元；与前述款项支付时间、金额相对应的领条为：①“领条今领到茶陵金沙中转库工程预支款壹拾万元整。领条人：苏国栋2014.4.5号”；②“领条今领到金沙工程款拾万元整（￥100000元）领款人董同云2014.5.31号”；③“领条今领到陈主任交来茶陵金沙中转库工程预支款壹拾万元整。领款人：苏国栋2014.6月7号”；④“领条今领到茶陵金沙新能源中转库工程预付款贰拾万元整（￥200000元）领条人：苏国栋董同云2014.7.12号”。陈建彬向一审法院提供了苏国栋和董同云出具的其他领条，苏国栋出具领条最近落款时间为2018年2月14日。苏国栋在庭审过程中陈述，除上述湖南省金沙新能源中转库存工程之外，其与陈建彬无其他经济往来。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，贺国平与陈建彬系合伙关系，贺国平将其与陈建彬合伙承包的湖南省金沙新能源材料中转库工程的土建部分转包给苏国栋及其合伙人，苏国栋方组织人员进行了施工，贺国平与陈建彬亦向苏国栋支付了工程款。虽苏国栋在与贺国平的《建设工程施工合同》中未对案涉38万元的款项载明，但陈建彬向苏国栋出具的收条明确载明收取的系合同保证金，且庭审中苏国栋认可除上述工程外其与陈建彬无其他经济往来，结合贺国平的证言以及双方合同约定的内容，应认定陈建彬收取的苏国栋38万元为苏国栋转包上述工程而支付保证合同签订、履行的款项。故苏国栋、陈建彬之间应当为建设工程分包合同关系，苏国栋、陈建彬因退还建设工程分包合同保证金而发生的纠纷应当认定为建设工程分包合同纠纷。苏国栋认为湖南省金沙新能源材料中转库工程与陈建彬无关，其与陈建彬之间是委托合同关系的诉讼主张，一审法院不予采纳。根据陈建彬提供的支付工程款及苏国栋方出具的领条，苏国栋在2018年2月14日仍在领取工程款，即陈建彬在2018年2月14日仍在履行工程款的支付义务，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……”的规定，本案仍在诉讼时效内，故陈建彬主张本案已过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，本案苏国栋、陈建彬及其相应的合伙人均系无相关建筑资质的自然人，陈建彬合伙人贺国平与苏国栋签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。虽然苏国栋可以请求返还保证金，但苏国栋、陈建彬在合同中并未就保证金如何返还进行约定，苏国栋交纳的38万元保证金应纳入苏国栋、陈建彬工程款的结算范围，现本案工程尚未通过竣工验收，苏国栋也未向一审法院提交其已向发包人提交工程竣工验收报告的证据；涉案工程尚在清算中，且苏国栋就其承包的部分工程亦未与贺国平或陈建彬进行结算，故苏国栋主张由陈建彬向其返还38万元合同保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回苏国栋的诉讼请求。本案案件受理费7000元,由苏国栋负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审争议的焦点是：案涉38万元是否是贺国平与苏国栋、董同云之间《建设工程施工合同》的合同保证金？现分析如下：对于案涉38万元款项，被上诉人陈建彬主张该款项是上诉人苏国栋交纳的贺国平与苏国栋、董同云之间《建设工程施工合同》的合同保证金，而上诉人主张案涉38万元款项与上述《建设工程施工合同》无关。本院认为，被上诉人陈建彬的主张依据充分，可予以采信，理由如下：1.陈建彬一审提交的陈建彬的建设银行个人活期明细查询单、陈建彬与湖南金沙新能源有限公司的资金往来凭证、贺国平的证人证言等证据，可以证明贺国平与陈建彬合伙承揽湖南省金沙新能源材料中转库工程的事实。2.贺国平以湖南省攸州建设有限公司的名义与湖南金沙新能源有限公司签订《建设工程施工合同》前，就该工程向湖南金沙新能源有限公司交纳了50万元款项。3.案涉38万元款项的收条上载明的是“收到苏国栋交来工程合同保证金叁拾捌万元整”，而上诉人苏国栋等人分包了陈建彬、贺国平合伙承包的工程中的土建工程，并于2014年3月19日签订了《建设工程施工合同》。故案涉38万元款项应认定为贺国平与苏国栋、董同云之间《建设工程施工合同》的合同保证金。上诉人苏国栋主张本案为委托合同纠纷，案涉38万元与其分包的《建设工程施工合同》无关的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，上诉人苏国栋的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人苏国栋负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年九月八日法官助理黄洪波书记员汪晶