江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2427号上诉人（原审原告）：唐潮，男，1972年9月5日生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：万毅，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州市上信众晶置业有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇人民政府北侧。法定代表人：蒋洪胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁金辉，男，该公司工程顾问。委托诉讼代理人：夏飞阳，江苏宁致律师事务所律师。原审第三人：四川中和兴达建设有限公司，住所地泸州市龙马潭区龙马大道三段3号1幢17号。法定代表人：周克勤，该公司总经理。上诉人唐潮、徐州市上信众晶置业有限公司（以下简称上信公司）因与原审第三人四川中和兴达建设有限公司（以下简称中和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐潮及其委托诉讼代理人万毅，上诉人上信公司的委托诉讼代理人梁金辉、夏飞阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐潮上诉请求：1、请求依法对一审判决进行改判。2、上诉费用由上信公司承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、2014年，上信公司开发贾汪区翰城国际商住小区，4月与中和公司签订《翰城国际商住小区一期土建总包工程施工合同》。因上信公司未能按照合同约定支付工程款，导致唐潮2016年7月离场，对于未完工程由上信公司自行负责实施承建。在唐潮施工过程中，因需要增加部分工程，唐潮按照上信公司要求完成，增加工程为土建、保温、土方和基坑降水，以上增加部分均属于清单以外工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。同时，上信公司与中和公司于2016年7月6日签订的《补充协议一》第5条中，双方明确约定以中标总价作为工程价款结算的依据。徐州市爱立特工程造价咨询事务所以施工合同、图纸、投标文件、未完工程界定表及中标通知书等作为依据，作出司法鉴定报告书，因此增加工程的造价事实是客观存在。一审法院以“上述增加工程均在上信公司与中和兴达公司签订的备案施工合同范围内为由”，对于增加的工程不予认可，侵犯了唐潮的合法权益。二、庭审中，上信公司只认为土建、保温、土方和基坑降水不属于增加工程，但是该工程事实存在，上信公司也未否认该工程是唐潮所施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确定实际发生的工程量。所以对于唐潮主张的增加工程应予以支持。三、上信公司与魏贤正所签订的土方挖运合同即使是真实有效的，但该土方工程不在唐潮的施工范围内，魏贤正土方挖运的是基础30cm以上的机械挖运土方(魏贤正与上信公司的土方挖运合同能证实)，而在中标价65313461.59元的投标清单中只含有基底人工捡底，不含有机械挖运土方。同时，魏贤正在2014年1月份就完成了土方挖运的施工，而上信公司与中和公司在2014年4月28日才签订施工合同，所以魏贤正的土方挖运不在唐潮的承包范围，该款不应扣除。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，涉案建设工程施工合同中第六条明确约定支付方式，1、合同签订并工程开工15日内预付中标合同价款的5%；2、一期地下车库±0.00M完成，按已完工程产值的75%付款；3、所有多层住宅楼主体结构4层结构板浇筑完毕后，按住宅楼主体结构工程产值的30%付款。所有多层住宅楼主体结构全部浇筑完毕后，按住宅楼主体结构工程产值的30%付款，所有多层住宅楼主体结构全部封顶验收合格后，按住宅楼主体结构工程产值的15%付款；4、所有商业楼主体结构封顶验收合格后，按已完工程产值的75%付款；5、多层住宅及商业楼的砌体工程、室内外抹灰工程施工完成后，按己完工程产值的75%付款。2015年1月30日主体结构浇筑完毕，上信公司并未按照约定付款，所以唐潮以2015年起主张利息符合法律规定。上信公司庭审中所提供的付款清单中显示，至2016年2月4日止，仅预付工程款37470000元，并未按照合同约定按已完工程产值的75%付款。2016年7月唐潮协商离场，建设工程已实际交付，后期由上信公司自行施工，即使对付款时间没有约定或者约定不明，应按照建设工程已实际交付的时间计算交付之日(即2016年7月6日)。一审法院关于利息仅依据个人主观意见酌定从起诉之日，缺少法律依据，难以让唐潮信服。综上所述，唐潮作为实际施工人按照上信公司及合同要求施工，增加工程事实存在，建设工程司法解释的出台背景为保护实际施工人的权利，坚持以赔偿实际损失为原则。一审法院仅以个人主观意见判决，侵犯了唐潮的合法权益，特提起上诉，请求对增加工程价款予以支持。另外，上诉费及一审诉讼费、鉴定费均由上信公司承担。针对唐潮的上诉，上信公司辩称，一审对于唐潮上诉状中的上诉事实及理由认定是清楚的，适用法律正确，应当予以维持。上信公司上诉请求：1、请求对一审判决依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，审理程序欠缺，其判决应当改判或发回重审。一、一审中唐潮提供了据说是第三人给他的27页翰城国际工程项目未完工程界定表(法官当庭询问要求其说明是何人提供，经其当庭打电话落实，无法说明该证据是何人提供的)，上信公司对于该证据不予认可，该证据不能作为鉴定的依据使用。二、一审查明的事实第6页明确了上信公司与第三人、唐潮通过会议纪要形式约定的对于未完工程量应当以交接时公证处的公正文书作为依据进行现场核量，上信公司已将该证据提交法院，但直至判决，该公证的录像证据也未进行质证并作为鉴定依据使用。该证据作为未完工程量的现场实时记录，最能准确的反映出现场施工的工程量，但不知为何未能被采纳，上信公司始终不知是何原因。2020年1月20日最后一次庭审时，法庭才向上信公司出具鉴定单位早在2019年出具的回复意见，认为该证据不能在唐潮的鉴定中使用，应当由上信公司另行提起鉴定，上信公司当庭表示该意见是第一次见到并提出鉴定要求，但不知何故法庭并未作出任何表示或释明，而是将该证据当庭退还上信公司。三、审理过程中上信公司除了提交了公证资料外，还提交了第三人代表梁雪梅在2016年7月23日签署的工作联系函3页，确认未完工程价款2160余万元的证据，同时提交了上信公司后续安排对外施工所实际支出的1790余万元的证据，上述三组证据均能实际反映出未完工程的量，其与鉴定单位以该上信公司不认可的证据鉴定的未完成量的结果为1170余万元，均有较大差距，为何该所谓未完工程界定表的证据能作为唯一证据被采纳。四、鉴定报告出具后，上信公司虽不认可以唐潮提交的未完工程界定表作为证据，进行鉴定得出的结论，但还是就该报告提出来异议，但直到判决下来也未见到鉴定单位相关人员到庭接受询问并就异议内容进行实质性的答复。5、关于上信公司已经支付的工程款的认定问题，上信公司提交了大量的证据证明已经支付给唐潮的工程款或应当由唐潮承担的款项，在唐潮无任何证据能够证明不应当由其承担的情形下，一审法院基本上对于相关事实并未进行查实，几乎全部采纳了唐潮不予认可的表述。比如判决书第九页所陈述的内容，该内容表述的是第三人与他人因租赁合同纠纷产生的判决，在该云龙法院的判决书中所查明的事实实际上是涉及唐潮在施工期间产生的费用，应当由唐潮来承担，但一审法院对此并未进行审核。此外，对于一审判决书第九页第五项的税金以及一审判决书第十页第十一项的税金没有扣除，上信公司有异议。针对上信公司的上诉请求，唐潮辩称，一、对于27页未完工程鉴定表是中和公司与上信公司对已完成的工程及未完成的工程进行核量确认后进行制作，由上信公司盖章，上信公司、中和公司及唐潮关于翰城国际一期项目就工程的结算及后期事务进行的协商并对27页未完工程鉴定表交由唐潮进行确认，唐潮核算后基本认可，由三方作出会议纪要，上信公司法定代表人在会议纪要上签字，由此可以证明27页未完工程鉴定表已经由上信公司确认并认可的事实。二、关于上信公司主张与梁雪梅的工作联系函问题，该联系函中未有中和公司及唐潮的确认，并且唐潮对该内容也不知情，不能认定其事实存在。关于鉴定问题，由一审法院进行委托，由双方通过法院摇号选择鉴定机构，在鉴定时上信公司及唐潮均与鉴定人员查看现场，符合法律规定及鉴定合法范围。上信公司在上诉状中提到的一审判决书第九页第十项的代付款1890000元问题，该款并非为唐潮施工时所欠，（2017）苏0303民初497号及（2017）苏03民终5790号判决书中能够证明其费用是2016年8月31日至2018年4月30日产生，而2016年7月唐潮已经退场，该事实由上信公司和中和公司的公函中予以确认，后期工程所产生的一切债权债务及安全等问题均由上信公司自行承担，所以该款项并非为唐潮施工所欠，不应由唐潮予以承担。中和公司和上信公司在唐潮退场后所签订的补充协议一、二中并未对税收问题进行约定，因此该税金上信公司并没有义务予以缴纳，后期工程是由其自身进行施工，该税金不能证明是唐潮施工所产生，请求驳回上信公司的上诉请求。唐潮向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决上信公司支付工程款10925835.85元及利息（从2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）；2、诉讼费用由上信公司承担。一审法院查明：第三人中和公司是在2017年7月10日由泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南公司）更名而来。2014年4月28日，上信公司（发包方、甲方）与第三人江南公司（承包方、乙方）签订《翰城国际商住小区一期土建总包工程施工合同》，合同约定工程名称为翰城国际商住小区一期工程1#-8#住宅楼、商业（一区-五区）、一期地下车库（以一期图纸为界），承包方式为包工包料，承包价格按平方米造价1430元/㎡包干办理工程结算。工程履约保证金100万元，合同签订后15日支付到发包人指定账户，履约保证金按节点付款比例退还等内容。唐潮作为江南公司的委托代理人在合同承包人处签名。2014年5月9日，唐潮的个人账户向上信公司转账履约保证金100万元，之后唐潮便组织人员进场施工。2014年7月24日，江南公司中标翰城国际商住小区项目。2014年8月20日，上信公司（发包方、甲方）与第三人江南公司（承包方、乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同在建设部门备案。合同约定了江南公司承建上信公司开发的翰城国际商住小区一期工程1#-8#住宅楼、商业（一区-五区）、一期地下车库（以一期图纸为界），承包方式为包工包料；承包价额中包含的内容为地基与基础工程、降水工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、保温工程等；合同价款为65313461.59元等内容。唐潮作为江南公司的委托代表人在承包人处签名。2014年9月10日，江南公司（甲方）与唐潮（乙方）签订了《泸州市江南建筑工程有限公司内部承包合同书》，该合同约定江南公司将翰城国际商住小区一期工程交由唐潮承包，工程造价为65313461.59元，甲方负责向乙方提供建设方交给的合同工程施工图纸、协助乙方办理相关工程手续及指导和协助乙方办理工程竣工结算、竣工资料以及资料归档工作。乙方责任为工程所需垫资及周转资金均由乙方自行负责解决，施工过程中各种债权债务由乙方负责处理并承担其一切后果，工程由乙方自主经营、自负盈亏，乙方自愿向甲方交纳建安工程结算总造价1%的管理费。2016年7月，唐潮退场。2016年7月6日，上信公司与江南公司签订了《关于徐州市贾汪区翰城国际商住楼工程补充协议一》，协议约定了工程审计标准按原建设施工合同中约定的中标价执行，未完工程和已完工程的审定价格均按同一标准办理；对后期未完工程量由双方书面确认，确认时间在本协议生效后15日内完成，工程量确认后5日内由各方报未完成工程量的决算价款；双方同意对前期工程价款暂估价格为4700万元，工程最终的支付价款以双方确认的财务决算为准；项目原来施工过程中有增、减的工程量按签字确认的签证单执行（建设方、施工方、监理方三方的签字或盖章），增、减工程量的工程款按当时实际发生额计算，不下浮，一并进入工程总价款决算；已完工程量价款的计算公式：已完工程量价款=中标总价+签证的增减工程量价款-双方确认的未完成工程量价款；已完工程中未支付人工工资、材料款、机械租赁等费用经乙方核实后凭乙方法人授权委托书和公函，均由甲方代为承担等内容。2016年7月6日，上信公司（甲方）与江南公司（乙方）还签订了《关于徐州市贾汪区翰城国际商住楼工程补充协议二》，该协议约定了乙方承包的工程范围内未完成的工程量由甲方自行组织施工队伍（实际施工人），需要的资金由甲方负责落实并支付；甲方担保并承担该施工队伍对未完工程在施工过程中产生的一切全部民事、经济责任；后续工程的所有税费按国家税务部门规定税率由甲方承担，工程管理费、证件使用费一次性包干25万元；甲方选定的项目负责人由甲方担保后与乙方签订挂靠协议（内部承包合同）等内容。2016年9月27日，江南公司（甲方、管理人）与案外人曾建平（乙方、责任方）、上信公司（丙方、连带担保人）签订了《内部承包经营协议书》，约定了乙方自愿承包甲方申请承包的徐州翰城国际一期（未完）工程项目，工程造价约为1500万元；由乙方自筹资金、自主经营、自担风险、自负盈亏、自担税费等；上信公司对乙方债权债务、质量、安全责任承担连带责任等内容。2016年12月17日，江南公司处理后续工程代表人刘崇伙制作了《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》共27页。该未完工程量界定表的每一页均有刘崇伙的签名确认，该27页界定表的底部盖有上信公司公章的骑缝章，但庭审中上信公司明确表示未盖过该公章。2017年2月27日，上信公司（甲方）、江南公司（乙方）及唐潮（丙方）就工程结算及后期事务问题召开了三方会议，并形成书面的会议纪要。该纪要载明了甲方、乙方和唐潮于2017年3月5日前对已完工程量进行再次核量，各方必须全力协助配合；根据甲方和乙方提供原工程交接时公证处的公正文书资料为参考依据进行现场核量，丙方基本认可甲方与乙方于2016年12月17日所确认的未完工程量；乙方继续派刘崇伙到徐州协助处理相关事务等内容。但之后双方并就未完工程量达成新的协议，因唐潮主张工程款被拒，引发本次诉讼。案件审理过程中，唐潮申请对增加工程造价和未完工程造价进行鉴定，经法院委托，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司于2019年8月8日出具了（2018）苏0305法鉴委字第493号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为：增加工程的造价为5095255.06元，其中土建增加工程1962473.14元，保温增加部分371959.85元，土方增加部分730275.04元，基坑降水增加部分2030547.03元；未完工程的造价为11779855.81元，其中土建未完工程10841246.07元，安装未完工程938609.74元。唐潮为此鉴定支出鉴定费用300000元。一审法院认为：结合第三人江南公司与唐潮签订的内部承包合同中约定的收取管理费以及在此之前唐潮作为江南公司的代表人与上信公司签订了两份施工合同并个人缴纳履约保证金的情形，法院认定唐潮系借用江南公司资质承担涉案工程，故该施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但中和公司已与上信公司就唐潮退场签订了退场协议并约定了结算方式，且上信公司已对未完工程另行发包并施工完毕，故唐潮作为实际施工人依据该协议可以向上信公司主张工程款。唐潮提供的27页《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》有第三人江南公司的代表刘崇伙签名确认，虽然上信公司否认界定表底部的骑缝章是其公司所盖，且对该界定表不予认可，但从2017年2月27日由唐潮、上信公司及江南公司三方形成的会议纪要的内容可知该未完工程量界定表是真实存在的，故对该界定表的真实性，法院予以确认。上信公司辩称应以其经过公证的施工现场视频作为未完工程量鉴定的依据，但因其与第三人及唐潮并没有就未完工程量达成新的协议，法院不予采信。故对唐潮以该未完工程量界定表作为计算未完工程款的依据，法院予以支持。同理，鉴定机构依据该未完工程量界定表作出的鉴定结论即未完工程款11779855.81元，法院亦予以采信。上信公司还辩称应以江南公司员工梁玉梅签字确认的工作联系函中载明的未完成工程价款21610248.68元来计算未完工程量，因梁玉梅仅是签收工作联系函而非对未完工程量与上信公司达成一致，且梁玉梅签收的日期早于刘崇伙签字确认的未完工程界定表，故法院对该被告的抗辩不予采信。关于增加工程量的问题。唐潮主张的土建、保温、土方及降水增加工程均在上信公司与江南公司签订的备案施工合同约定的施工范围内，且《补充协议一》又再次约定了的仅是“签证的增减工程量价款”计入结算款，故唐潮提供的验收记录、施工方案、未完工程量界定表等均不是签证，以此为依据得出的鉴定结论，因不符合双方关于施工合同及结算协议的约定，法院不予采信。唐潮提供的4张现场工程量核定审批表应视为现场签证单，且建设方、施工方、监理方三方均予以盖章确认。对于上信公司认可的储藏室超深可视为增加的工程量，法院予以确认。因此，根据鉴定结论，法院支持增加工程量的价款为签证工程31118.31元+储藏室超深494259.29元=525377.6元。关于已付款问题，经过双方对账，唐潮认可已付工程款合计48113682.4元，法院予以确认。对于双方有争议工程款，法院分析如下：1.关于上信公司与魏贤正签订的土方挖运合同，该合同签订及付款均在在唐潮进场前，且唐潮亦认可进场前土方确实存在已开挖的情况，法院对上信公司提供的该合同及依据合同实际向魏贤正付款439118元的真实性予以确认。因唐潮主张的是中标价，故该土方挖运款应予以扣除。2.关于上信公司与张玉龙签订的储藏室回填土方工程施工合同，因签订时间为2016年7月份，此时唐潮已退场，故该合同与唐潮无关，因此产生的费用不应扣除。3.关于上信公司于2016年8月8日支付给胡森的塔吊租赁费100000元，从法院审理的（2015）贾商初字第0081号及（2016）苏0305民初1549号案件可知，唐潮退场前一直从徐州市正和天宇机械租赁有限公司租赁塔吊，且已通过诉讼确认，故该笔费用与唐潮无关，不应扣除。4.关于上信公司于2016年8月15日支付梁雪梅的工资10000元，根据江南公司与上信公司签订的《补充协议二》约定“乙方对未完工程中直接派员参与管理的人员1名，其工资按10000元/月的标准至工程完工由甲方支付”的内容，该费用应由上信公司支付，法院不予扣除。5.关于上信公司于2016年12月5日代付已开票税金562135.9元，未提供该开票与唐潮施工工程之间的关系，法院暂不予扣除，上信公司可另行主张。6.关于上信公司于2017年5月支付冯德财天棚打磨款20054元，未提供付款证明，法院暂不予扣除，上信公司可另行主张。7.关于上信公司于2016年12月28日支付给徐州市贾汪建设工程检测中心的检测费9800元，因未提供该检测项目与唐朝有关，故该费用不予扣除，上信公司可另行主张。8.关于上信公司于2014年9月1日支付给江苏博智工程咨询有限公司的招标代理服务费89750元并要求唐朝分摊50%，因未提供唐朝应分摊的相应证据，法院不予扣。9.关于上信公司于2018年10月11日支付给李敏的762660元，该付款系中和公司委托，理由为开具工程发票事宜中拖欠本地税务局关于所得税金额26万元及其他所欠管理人员工资等，该笔付款无法证实开具工程款发票与唐潮的关系且还包括其他管理人员工资，故法院暂不予扣除，上信公司可另行主张。10.关于上信公司于2018年10月12日代付（2018）苏0303执1390号执行款1890000元，根据该案的判决文书即（2017）苏0303民初497号及（2017）苏03民终5790号显示，涉案纠纷系2016年9月1日之后翰城国际商住小区项目施工产生的钢模租赁费，与唐潮无关，法院不予扣除。11.关于上信公司于2018年10月18日支付开票税金1627268.81元，上信公司未举证证明该开票税金与唐潮有关，且根据税务部门出具的税收缴款票据中显示税款所属日期为2018年10月1日至2018年10月31日，故该费用法院暂不予扣除，上信公司可另行主张。因此，按照上信公司与江南公司协议约定的已完工程量价款的计算方式，上信公司应给付唐潮工程款6088372.88元（中标价65313461.59元+增加工程价款525377.6元-未完工程价款11779855.81元-已付工程款47531492.5元-魏贤正土方款439118元）。唐潮诉请上信公司返还履约保证金50万元，因合同不再履行，故法院予以支持。关于利息，唐潮诉请从2015年6月1日起计算没有法律依据，因为唐潮是中途退场，此时双方没有办理结算，法院酌定从唐潮起诉之日即2018年5月17日起支持利息至实际给付之日止，按照同期商业银行贷款利率计算。中和公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响法院对案件的依法审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、徐州市上信众晶置业有限公司于本判决生效后二十日内给付唐潮保证金500000元、工程款6088372.88元及利息（利息计算：以6088372.88元为本金，按照同类同期商业银行贷款利率，从2018年5月17日起计算至实际给付之日止）。二、驳回唐潮的其他诉讼请求。案件受理费87360元、鉴定费300000元，合计387360元，由徐州市上信众晶置业有限公司负担250000元，由唐潮负担137360元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为:1、上信公司主张租赁费、税金等应当作为已付款予以扣除能否成立。2、涉案尚欠款应当如何认定。3、涉案工程款的利息何时起算。二审中，上信公司提交如下证据：证据一、公证书及光盘，2016年4月22日由贾汪公证处对未完工程现场状况进行了公证，可以证明未完工程的实际施工状况，同样可以作为鉴定所应当适用的依据。证据二、说明一份及2016年12月5日所开的增值税发票复印件一张及委托付款函一份、收条一份、税收缴款书两份、银行打款回单两份、委托函一份，证明一审判决所认定的第九页第五项税款与该工程有关，应当予以扣除。证据三、委托付款函一份、税收缴款书两份、收款收据一份、打款凭证两份、发票三份，证明一审判决第十页第十一项相关税款与工程有关，应当扣除。证据四、我方根据鉴定报告及第三人投标时标书进行比对后发现与鉴定报告存在差异，根据该差异制作的差异表共计17项，价款合计为9850639.51元，并提供计算明细表34页，证明鉴定报告与实际情况不符，鉴定报告并没有参照第三人投标时标书内容的表述及价款对遗漏的工程进行核对，同时能够证明该未完工程并不是像鉴定报告所出具的鉴定结论那样，因为每一个未完工程并不是单纯存在的，其需要有一整套的施工工序完成，鉴定报告仅就所谓的未完工程的单项进行了鉴定，这与实际情况不相符，一审中上信公司也提出了异议，但是鉴定人员并没有给上信公司做出任何的解释，也没有到庭接受咨询。对以上证据，经质证，唐潮认为，对于公证书，上信公司已经在一审中提供，并作为其鉴定的相关证据，上信公司和中和公司、唐潮的会议纪要中也对公证处的公证文书进行了确认而认定了27页未完工程鉴定书。对于增值税发票、付款函，均为复印件，对真实性有异议，通过该组证据上的时间可知，这些支出均在唐潮退场后，不能证明与唐潮施工时所产生的工程款有关联性，且根据补充协议一、补充协议二的约定，上信公司无义务缴纳税金，对于该组证据唐潮不予认可。上信公司提供的鉴定报告主要差异表、汇总表及工程量计算表均是由其单方制作，唐潮对该证据的真实性有异议，且不能证明上信公司的观点，对于上信公司提供的说明不予认可，是其单方制作。证据五、照片两张，收条一张，承诺书一张，委托付款函一张，付款凭证一张，施工合同一份六页，证明应由唐潮回填的储藏室而没回填。虽然张玉龙的合同是在2016年7月份签订，但该项工程应当由第三人或唐潮施工，按照正常的施工工序，应当是回填完成才能做一层楼板。但由于唐潮未回填，导致后续的回填增加成本，所以该费用应由唐潮承担。证据六、付款凭证一张，证明2016年8月8日支付给胡森的塔吊费用，实际拆除唐潮退场后未拆除的塔吊费用，应从应支付的工程款中扣除。证据七、付款凭证，收条一张，委托书一张，证明梁学梅的工资应当由甲方代付，应从应支付的工程款中扣除。证据八、委托函一张，委托付款函一张，税收缴款书及证明三张，付款凭证一张，收条一张，证明2016年12月经第三人委托上信公司支付了代为开票税款，562135.9元，该税款应当由江南公司或唐潮承担，并在该项工程款中扣除。证据九、付款凭证一张，发票一张，证明检测费9800元的工程检测，主要是工程钢筋、混凝土等费用，应当属于唐潮的管理费用，在一审已提供的2014年8月20日的施工合同第二部分协议条款第二条第13项第二款第五行中有明确约定应当扣除。证据十、付款凭证一张，发票一张，江苏省建设工程招标代理合同一份六页，证明2014年9月1日，上信公司支付的江苏博智工程招标代理费89750元。根据合同第四页第七条二条的约定，应由中标方第三人公司支付，该费用由唐潮承担。证据十一、委托付款函一张、付款收据一张、付款凭证一张，证明第三人2018年10月1日委托上信公司向李敏的账户支付了762660元，为税费及拖欠管理人员工资等，该款应当由第三人或唐潮承担，并在该工程款中扣除。证据十二、委托付款函一张，税收缴款书两张、付款凭证两张、收款收据一张，证明2018年10月18日按第三人的委托支付开票税款1627268.81元。该款应由第三人或唐潮承担，并从工程款中扣除，以上证据同时证明一审判决书中第八页至第十页表述的对上信公司要求扣除的费用不予认定或不予扣除是错误的。证据十三、发票一张、付款支票存根一张、收据及结算卡凭证两张、土方挖运合同一份三张、投标文件报价汇总表14张，证明关于魏贤正的土方挖运工程，在第三人投标文件的单位工程投标报价汇总表中已包含该土方工程的报价。第三人或唐潮并未实际施工该工程，该工程由魏贤正施工，上信公司支付的工程款应从支付给第三人或唐潮的工程款中扣除，同时证明一审扣除该项费用是正确的。证据十四、与鉴定报告造价主要差异表3张、工程量计算明细表27张，证明根据鉴定报告，未完工程量及造价，与第三人、唐潮在投标时提供的标书中工程量及造价进行比对，反映出鉴定报告存在着漏项、错项十八大项，漏算造价金额9844620.07元。证据十五、公证书及现场施工现状光盘两张，证明未完工程在公证时实际的施工状态，以及唐潮没有做完的工程形象进度。经质证，唐潮认为，对证据五，无法证明该照片与本案有关联性，也不能证明照片的拍摄时间，且无法证明上信公司的主张。对于收款人为王红秀出具的收条承诺书与本案无关联性，该收条及承诺书注明的时间为2016年11月28日，唐潮于2016年7月退场，后期为上信公司自行承建，其挂靠江南公司。对于2016年9月7日由江南公司出具的委托函中不能证明其支付的款项是唐潮承建所产生的费用。对于上信公司与张玉龙签订的施工合同，其时间无法进行确认，合同中约定开工时间为2016年7月13日，该时间唐潮已经退场，即使所产生的工程款也与唐潮无关联性，不能予以扣除。对证据六，其时间为2016年8月9日，该时间段也为唐潮退场之后，即使产生塔吊租赁费用，且无法证明与本案有关联性。因未提供相应的证据予以佐证，不予认可。对于证据七的付款凭证、收条及委托书显示时间均在2016年8月12日，该时间段也为唐潮退场之后。对于委托书中仅显示了其工资由梁学梅进行收取但未显示其费用的多少，对于梁学梅出具的收条我方不予认可。对证据八委托函、委托付款函及税收缴款书，包括经营活动税收管理证明，该份证据均显示时间为2016年11月以后，在此期间唐潮已退场，在经营活动税收管理证明中有效时间是2016年11月28日至2019年12月31日，由此可以证明该组证据所产生的费用均与唐潮无关联性，均是上信公司自行施工所产生的，应由上信公司自行交付。对证据九，其检测费用应由上信公司自行承担，双方并没有约定该费用由唐潮予以承担的事实。上信公司所提供的该份发票显示时间为2016年12月29日，时间也在唐潮退场之后，所以不应予以扣除。对证据十的代理费用，并非为唐潮所支付，应由上信公司自行承担，上信公司所签订的招标代理承诺书并未有唐潮及江南公司进行确认，合同相对人仅为上信公司及智博公司，费用应当由上信公司自行承担。对证据十一委托函、打款凭证及收款收据，该时间均在唐潮退场之后，时间为2018年10月11日，且与唐潮无关联性，不应予以扣除。对证据十二的质证意见同证据十一的质证意见。对证据十三税收缴款书中纳税人识别号为其他有限责任公司，与本案无关联性。上信公司与江南公司签订协议前该工程主体已经完工，该工程的中标及工程合同中并未包含魏贤正所施工的范畴，该工程在唐潮承建该工程之前就已经产生。对于收据及挖运合同为上信公司自行制作。该汇总表中未有双方的签字及盖章。对于证据十四，上信公司提供的该组证据为上信公司自行制作，并未有江南公司及唐潮的确认，也未有制表人即上信公司的公章，对于证据十不予认可。对证据十五公证书的真实性不持有异议，对于一审中唐潮、上信公司及中和公司三方的确认能够证实公证书是在上信公司和中和公司基于公证书及现场测量所制作出了27页未完工程鉴定表的事实。对于证据五至证据十五均为复印件，请求法院予以核实，以上证据均为唐潮离场后产生，唐潮离场后期后续工程均由上信公司挂靠在中和公司后继续施工，以上所产生的费用均为后续费用，且与本案无关联性，所以以上费用均不能在本案中予以扣除。本院二审查明事实与一审一致。第一、关于上信公司主张租赁费、税金等应当作为已付款扣除的问题。一审法院经查明，认定上信公司所主张的租赁费系2016年9月1日之后翰城国际商住小区项目施工产生的钢模租赁费用，而2016年7月唐潮已经退场，故与唐潮无关，不应作为已付款扣除。关于上信公司主张的开票税金应当作为已付款扣除问题，因在本案中上信公司未提供开票与唐潮施工时间的关系，一审法院暂不予扣除，并告知上信公司可以另行主张，并无不当。第二、关于涉案尚欠工程款应当如何认定的问题。涉案双方约定的合同总价款为65313461.59元，对于增减项和未完成部分需要鉴定，经过鉴定，鉴定结果为：增加工程的造价为5095255.06元，其中土建增加工程1962473.14元，保温增加部分371959.85元，土方增加部分730275.04元，基坑降水增加部分2030547.03元；未完工程的造价为11779855.81元，其中土建未完工程10841246.07元，安装未完工程938609.74元。唐潮主张的土建、保温、土方及降水增加工程均在上信公司与江南公司签订的备案施工合同约定的施工范围内，且《补充协议一》又再次约定了的仅是“签证的增减工程量价款”计入结算款，故唐潮提供的验收记录、施工方案、未完工程量界定表等均不是签证，以此为依据得出的鉴定结论，因不符合双方关于施工合同及结算协议的约定，本院不予采信。唐潮提供的4张现场工程量核定审批表应视为现场签证单，且建设方、施工方、监理方三方均予以盖章确认。对于上信公司认可的储藏室超深可视为增加的工程量，法院予以确认。因此，根据鉴定结论，一审法院支持增加工程量的价款为签证工程31118.31元+储藏室超深494259.29元=525377.6元，并无不当，本院予以维持。关于未完工程工程造价问题，上信公司主张应当以公证书作为鉴定依据认定未完工程的问题，但是涉案三方在2017年2月27日的会议纪要中载明：“根据甲方（上信公司）和乙方（江南公司）提供原工程交接时公证处的公证文书资料为参考依据进行现场核量。丙方（唐潮）基本认可甲方与乙方于2017年12月17日所确认的未完工程量。”涉案27页《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》即是上信公司与第三人确认的未完成工程量，涉案鉴定机构系根据唐潮提供的27页《翰城国际一期土建分部分项工程未完工程量界定表》进行鉴定，得出未完工程的造价为11779855.81元，其中土建未完工程10841246.07元，安装未完工程938609.74元，而该27页界定表，有第三人江南公司的代表刘崇伙签名确认，虽然上信公司否认界定表底部的骑缝章是其公司所盖，但未提供证据推翻，可以作为鉴定未完工程的依据，故一审法院据此认定未完工程造价，并无不当。关于上信公司与魏贤正签订的土方挖运合同，该合同签订及付款均在在唐潮进场前，且唐潮亦认可进场前土方确实存在已开挖的情况，一审法院对上信公司提供的该合同及依据合同实际向魏贤正付款439118元的真实性予以确认，因唐潮主张的是中标价，故该土方挖运款应予以扣除，并无不当。综上，上信公司应给付唐潮工程款6088372.88元（中标价65313461.59元+增加工程价款525377.6元-未完工程价款11779855.81元-已付工程款47531492.5元-魏贤正土方款439118元），故一审法院关于尚欠款的认定，并无不当，本院予以维持。第三、关于涉案工程款利息如何起算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审认定唐潮诉请从2015年6月1日起计算没有法律依据，因为唐潮是中途退场，此时双方没有办理结算，酌定从唐潮起诉之日即2018年5月17日起支持利息至实际给付之日止，按照同期商业银行贷款利率计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，唐潮和上信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115840元，由上信公司负担57920元，由唐潮负担57920元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年九月七日书记员  陆滢冰