湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘03刑终111号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋伟，男，1995年2月4日出生，汉族，湖南省涟源市人，小学文化，无业，户籍所在地涟源市，住湘潭市岳塘区。2014年2月18日因犯寻衅滋事罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑六个月。2015年7月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，2016年3月19日刑满释放。2019年9月13日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人蒋伟犯盗窃罪一案，于二〇二〇年一月十四日作出（2020）湘0304刑初18号刑事判决。原审被告人蒋伟不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月3日，被害人艾某联系朱某某（已判刑），让其去银行办理一张新的银行卡借给自己使用，并要求开通Ｕ盾服务，朱某某明知艾某在帮赌博网站收取赌资却欣然同意。当天，朱某某在艾某的陪同下办理了一张中国农业银行银行卡（账号62×××73），办完卡后当场将银行卡、Ｕ盾、手机银行的账号和密码交付给艾某，因时间紧迫朱某某未重新办理一张手机卡而是用自己正在使用的手机号绑定了这张银行卡。2019年1月4日，被害人艾某利用拼多多作为支付通道并通过手机银行将收取的1877267元赌资转存到朱某某名下的这张中国农业银行储蓄卡上，随后艾某立即将到账的1877267元赌资转走。2019年1月5日，被害人艾某告知朱某某将有一笔资金打到这张中国农业银行卡账户上，朱某某、姚某（已判刑）在得知该消息后，为防止艾某事后报复，便伙同被告人蒋伟于2019年1月6日晚上20时左右在姚某家中（湘潭市岳塘区金桂名城1531室）三人共同商议决定将艾某上述汇入朱某某农业银行卡的资金盗走，并许诺事成后把卡内资金的20%作为佣金给蒋伟，剩下的钱由朱某某和姚某两人对半分。2019年1月7日9时许，朱某某在收到到账522545元的银行短信后，便伙同姚某、蒋伟于当日下午一起来到位于湘潭市雨湖区的中国农业银行湘潭分行，通过挂失补办银行卡的方式把52万余元转入新办的银行卡上（账号62×××77），从而盗取了艾某持有的52万余元。朱某某从中拿出13478.92元归还自己的债务，姚某从中拿出49000元归还自己的债务，蒋伟从中分得70000元。2019年1月10日，湘潭市公安局岳塘分局冻结了同案犯朱某某名下的中国农业银行（账号62×××77）卡内资金390166.07元。被告人蒋伟到案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录等证据予以证明，被告人亦有供述。原审判决认为，被告人蒋伟以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人蒋伟的行为对犯罪的完成起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人蒋伟到案后，如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人蒋伟曾因故意犯罪被判刑，在有期徒刑刑罚执行完毕后再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋伟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人蒋伟的违法所得70000元。宣判后，原审被告人蒋伟不服，上诉提出：系从犯，有坦白情节，量刑过重。经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋伟以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人蒋伟起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人蒋伟到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人蒋伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人蒋伟提出的“系从犯，有坦白情节，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决在量刑时虽然已经考虑了其具有的从犯、坦白、认罪认罚、累犯等量刑情节，但未充分考虑上诉人蒋伟盗窃的对象系艾某开设赌场的犯罪所得，其社会危害性较小，故该上诉理由成立，应当予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初18号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）蒋伟的定罪部分及第二项。二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初18号刑事判决第一项中对上诉人蒋伟的量刑部分。三、上诉人蒋伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月13日起至2023年3月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周孚林审判员  曾仁平审判员  易 庆二〇二〇年九月一日书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。