西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终819号 上诉人（原审被告）周至县尚村镇人民政府，住所地周至县。 负责人高颖超，镇长。 出庭负责人刘鹏飞，副镇长。 委托代理人吴福联，该镇政府公职律师。 被上诉人（原审原告）严小明，男，1974年9月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市周至县。 委托代理人严宏涛，男，1946年3月10日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市周至县，系被上诉人严小明之父。 委托代理人刚阳，陕西迈道律师事务所律师。 上诉人周至县尚村镇人民政府（以下简称尚村镇政府）因被上诉人严小明诉其行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3195号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2014年6月11日，XX镇XX组田造反、田某某签订土地租赁协议，获得位于尚村镇三组东邻麻纺厂墙皮，西邻水泥路东边，南临三组王占民地畔，北临三组刘超峰地畔，土地总面积为2.06亩的田造反、田某某个人承包地的土地使用权，原告严小明在该土地中的1.1亩地上，建造彩钢瓦房屋及钢结构粮仓，地面全水泥硬化地面。2019年1月9日中共周至县委、周至县人民政府联合下发《关于印发〈周至县推进“大棚房”问题清理整治工作实施方案〉的通知》，该通知对周至县大棚房整治行动作出了部署，成立了周至县XX房XX小组，领导小组主要负责“大棚房”问题清理整治工作的整体组织、协调和安排部署。安排由县国土资源局下达整改通知单，指导各镇街进行全面清理整改。2019年2月12日，周至县大棚房问题专题清理整治领导小组向尚村镇政府下发《关于尚村镇严小明粮食存储等3宗“大棚房”问题清理整治的通知》，原告严小明上述房屋被纳入“大棚房”整治范围，该通知载明“一、项目基本情况（一）严小明粮食存储：位于XX镇XX村，违法占有耕地3.7亩。……二、整治整改标准和整改时限拆除在耕地上建设的违法建筑，破除硬化地面，清理拆除建筑垃圾，对违规占用的耕进行复耕复种，恢复农用地农用。务必于2月17日前整改到位。”2019年2月13日被告向原告送达《责令限期拆除通知书》，通知主要内容为：你单位（户）于2013年未经有关部门批准，占用XX镇XX村XX组土地1亩进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限你单位（户）在接到此通知后于2月18日前自行拆除非法占用土地上的一切建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不拆除的，镇政府将强行拆除。2019年2月20日始，原告的案涉房屋及水泥硬化地面被强制拆除，原告不服诉至该院，请求：1.确认尚村镇政府于2019年2月20日拆除原告位于周至县XX镇XX村XX组房屋的行为违法;2.案件受理费由被告承担。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告的起诉是否超过了起诉期限；2.被告的拆除行为是否合法。针对第一个争议焦点，原告起诉是否超过起期限的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”及《最高人民法院的解释》第六十四条：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。……”的规定，2019年2月20日始，原告涉诉建筑物被拆除，此前，被告并未告知原告诉权，原告于2019年10月12日诉至本院，并未超过一年的起诉期限。针对第二个争议焦点，关于被告实施的拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”根据庭审查明的事实，严小明在其承包的耕地上建设钢构建筑，未依法取得乡村建设规划审批手续，该建筑物已被列入“大棚房”清理整治范围，应当依法予以清理整治。被告作为该辖区范围内“大棚房”问题专项清理整治行动的实施主体，也应当根据上级的安排依法依规全面推进清理整治工作。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，在被告实施强制拆除之前，未作出强制执行决定、也未进行公告的情况下，即实施了强制拆除行为，程序确属违法，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告尚村镇政府于2019年2月20日强制拆除原告严小明位于尚村镇的钢构建筑物及附属设施的行为违法。 上诉人尚村镇政府上诉称，一、原审判决在实体上没有明确指出，被上诉人的建筑物及附属设施属于违法建筑，应当予以拆除。二、原判引用《土地管理法》第三十六条第二款错误，该条对应的执法主体是国土资源部门，而不是乡镇人民政府。三、原判没有明确区分实体违法还是程序违法，笼统地认为行为违法，容易引发国家赔偿争议。请求：1.撤销一审判决，确认被上诉人的建筑物及其附属设施属于违法建筑，应当予以拆除；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人严小明辩称，一、上诉人的强制拆除行为明显违法，一审法院认定正确。首先，被上诉人建房用地四邻并无耕地，三面建房，一面临路，系村宅基地建设区，周至县大棚房问题专项清理整治领导小组办公室下发的文件认定被上诉人占用耕地，与事实不符。其次，被上诉人仅占地1.1亩，文件却称被上诉人占地3.7亩，上诉人未经调查、核实即行上报，并被纳入所谓的“清理整治”范围，于法无据。再次，2014年被上诉人建房时，周至县地税局及上诉人收取了相关税费才准许被上诉人建房，上诉人无视客观事实，未经调查核实、对于被上诉人的陈述和申辩拒不记录、复核，未遵循行政行为应当严格按照法律规定的权限和程序进行，未给予被上诉人足够的期限主张权利，径行将被上诉人的建筑物及附属设施纳入清理整治对象，认定事实、适用法律及强制拆除行为明显违法。二、行政机关对于其行使职权过程中侵犯公民合法权益的情形，公民有依法获得国家赔偿的权利，上诉人以易引发国家赔偿争议为上诉理由，欲左右法庭的公正裁决，于法无据。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人尚村镇政府的上诉理由以及被上诉人严小明的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为尚村镇政府拆除行为是否合法。 第一，关于法定职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”依据上述规定,上诉人尚村镇政府具有对本辖区内违法建设进行查处和拆除的法定职责。 第二，关于法律适用问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区XX镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区XX镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”据此，该条针对的是乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设。本案中，被上诉人严小明占用农用地建造彩钢瓦房屋及钢结构粮仓，涉案建筑物及附属设施明显不属于乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，因此，上诉人依据该条认定涉案建筑物及附属设施为违法建筑，适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”对于公民而言，法不禁止皆自由。在该条已经明确禁止擅自在耕地上建房的情形下，上诉人认定涉案建筑物及附属设施为违法建筑的结论正确，上诉人关于一审法院适用法律错误的理由不能成立。 第三，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定。本案中，上诉人向被上诉人下发《责令限期拆除通知书》，但实施拆除行为时仍在可以申请行政复议和提起行政诉讼期间，该拆除通知书并未生效，因此上诉人的强拆行为没有执行基础。 第四，在行政程序方面，上诉人完全没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制拆除决定等，强拆程序严重违法。 综上所述，上诉人尚村镇政府拆除行为没有执行基础，且强拆程序严重违法，一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人尚村镇政府的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周至县尚村镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 爽 审 判 员  左 昆 审 判 员  程淑芹 二〇二〇年九月二日 法官助理  王一婷 书 记 员  张 婧 1