江苏省南通经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0691民初1655号 原告：郭汉发，男，1953年7月25日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：沈波、沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。 被告：顾文忠，男，1952年2月20日生，住南通市崇川区。 被告：南通四建集团有限公司，住南通市通州经济开发区世纪大道**。 法定代表人：俞国兵，董事长。 委托诉讼代理人：丰珺，该公司职员。 委托诉讼代理人：王丹，江苏清心律师事务所律师。 被告：南通兴江建建安集团有限公司，住，住海门市人民东路/div> 法定代表人：陈洲。 委托诉讼代理人：范建昌，该公司职员。 被告：梁耀辉，男，1975年11月21日，汉族，住，住南通市崇川区/div> 被告：范建昌，男，1962年9月30日生，汉族，住，住江苏省南通市崇川区/div> 原告郭汉发诉被告顾文忠、南通四建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本院依法追加南通兴江建建安集团有限公司、梁耀辉、范建昌为被告参加诉讼，转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭汉发及其委托代理人、被告顾文忠、被告南通四建集团有限公司的委托代理人到庭参加了三次庭审；被告范建昌，其亦作为被告南通兴江建建安集团有限公司的委托代理人到庭参加了后两次庭审，被告梁耀辉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判决被告顾文忠、南通四建集团有限公司共同支付原告工程款1496271.86元，并自工程竣工之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日。事实和理由：南通开发区小海低价位商品房五期工程由江苏炜赋集团建设开发有限公司发包，被告南通四建集团有限公司总承包。南通四建集团有限公司将工程转包给被告顾文忠施工。2011年9月1日，原告与顾文忠订立分包协议，原告分包该工程的7号、8号、9号楼及2号专用变电所的工程土建及安装施工。原告组织人员完成施工，该工程已经竣工验收合格且向被告交付。经审计，原告承接工程土建及安装造价合计15026166.88元，扣除甲供材、水电费、各项税费及付款后，尚欠原告工程款1496271.86元。原告一再催要，被告均以各种理由推脱，拒绝支付。 被告顾文忠辩称，南通兴江建建安集团有限公司应作为本案的被告；原告在我处一共拿了196万，其他是南通四建集团有限公司支付的，原告应该承担的费用没有列清。在决算没出来前，我对原告诉请的金额有异议。 被告南通四建集团有限公司辩称，我公司与原告没有合同关系，案涉工程由梁耀辉、范建昌内部承包，南通兴江建建安集团有限公司提供了担保。原告不是案涉工程的实际施工人，只是施工班组负责人。工程的终审价没有出来，工程款尚不确定。 被告南通兴江建建安集团有限公司、梁耀辉、范建昌均辩称，梁耀辉、范建昌平时以南通兴江建建安集团有限公司的名义承接工程，本案工程是梁耀辉、范建昌以个人名义与南通四建集团有限公司签订的承包协议，南通兴江建建安集团有限公司提供了担保。此后，梁耀辉、范建昌将所承包的工程全部转包给了顾文忠，而顾文忠又将一部分工程分包给了原告。工程的实际施工人是顾文忠和原告，最后也由顾文忠、原告与南通四建集团有限公司直接结算。 本院经审理认定事实如下：2011年7月，江苏炜赋集团建设开发有限公司与南通四建集团有限公司签订建设工程施工合同，由南通四建集团有限公司承包建设小海低价位商品房五期工程。合同中约定：第26.1.1条“工程结算经审计后一年内付至工作量的95%；留5%作为保修金。交付使用满2年后一周内付3%，保修期满后一周内付清余款。”第27.6条“发包人供应材料设备的结算方法：按结算审计甲供材数量乘以招标时规定的暂定价扣除工程款，承包人超领部分按发包人采购最高价结算，承包人领用不足部分，节约率在5%范围内（含5%）按发包人采购综合平均价结算，节约率超过5%范围的部分发包人不予结算，发包人在竣工结算时对承包人扣回（或增补）。发包人在财务结算时按甲供材价款1%向承包人支付保管费。”同年7月28日，南通四建集团有限公司与范建昌、梁耀辉签订内部经济技术责任承包书，将总包合同中的1#-3#、7#-9#土建工程进行分包，由南通兴江建建安集团有限公司进行担保。实际施工中，范建昌、梁耀辉分包工程为1#-3#、35#、3#人防、7#-9#及专变。2011年9月1日，范建昌、梁耀辉与顾文忠签订协议书，将1#-3#、7#-9#土建工程进行转包。同日，顾文忠与原告签订协议书，将7#-9#及2#专用变电所进行分包。上述分包协议中均约定按总部与业主签订的建设工程施工合同中的结算方式由总部与发包方结算。2013年12月11日，小海低价位商品房五期工程（海尚家园一期）竣工验收合格。2015年12月31日，江苏炜赋集团建设开发有限公司委托自行对小海低价位五期工程结算审核的报告书中确定1#-3#、35#、3#人防、7#-9#及专变审定数为50691525元；7#-9#及专用变电所审定数为15026166.88元。 就原告主张的工程款计算明细，经原、被告对账，双方确认如下：原告承包施工部分工程款审定价15026166.88元、安装甲供材80262.36元、扣审计费63908.28元、扣水电费120442.25元、扣栏杆费61724.6元、扣税费726603.06元、扣管理费（付南通四建集团有限公司）300526.34元、扣管理费（未付梁耀辉、范建昌部分）55340.17元、付款7630000元。原、被告有争议部分如下：土建甲供材、付款进度、扣临设、分摊、维修等费用、借款利息。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，南通四建集团有限公司与范建昌、梁耀辉签订的内部经济技术责任承包书，系无施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，该合同无效。此后，范建昌、梁耀辉与顾文忠，顾文忠与郭汉发之间签订的转包、分包合同亦无效。案涉工程经竣工验收合格，郭汉发作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。就郭汉发承包的工程7#-9#及2#专用变电所，原、被告对账后均无异议的部分，本院予以认定。 就甲供材问题，原告提供了南通四建集团有限公司材料员签字的土建甲供材领用汇总表，本院对该汇总表中原告领用的甲供材数量予以确认。现原告要求按照实领甲供材数量扣减材料款，南通四建集团有限公司认为根据其与江苏炜赋集团建设开发有限公司签订的合同第27.6条约定，领用不足部分，节约率在5%范围内（含5%）按发包人采购综合平均价结算，节约率超过5%范围的部分发包人不予结算，以此抗辩原告领用节约率超过5%的部分不予结算。就此，本院要求南通四建集团有限公司提供原告及顾文忠施工工程的甲供材结算数及实供数，以水泥一项为例：原告结算量为1414.07吨、实供844.1吨，顾文忠结算量1876.11吨、实供2238.5吨。两人合计结算量为3290.18吨、实供合计3082.6吨，可计算得节约量3290.18*5%=164.51吨，材料款为1488195.27（结算量材料款）-164.51*349.28（节约或增补量材料款）=1430735.22元。而南通四建集团有限公司对两人分别结算后，顾文忠仍按实供2238.5吨结算，原告计算节约量为1414.07*5%=70.7吨，即两人合计不仅未有节约量，反而高于结算量近500吨，材料款为1488195.27+362.39*349.28-70.7*349.28（节约或增补量材料款）=1590076.75元，多计算材料款159341.53元，显然有失公平，故本院认为应以原告工程实供数计算其甲供材料款为宜。原告的甲供材领用汇总表中共17项甲供材，对于其中品名明确记载于案涉工程投标报价汇总表中的项目，本院支持原告以招投标单价进行计算，其余按照江苏炜赋集团建设开发有限公司提供的结算表单价进行计算：1、钢材538.9*5300=2856170元，2、混凝土532*470=250040元，3、水泥844.1*520=438932元，4、复合板53.05*550=29177.5元，5、无机保温砂浆（领用与结算单位不一，本院根据江苏炜赋集团建设开发有限公司提供的应领用量计算）8.05*400=3220元，6、烟道70*65=4550元，7、风帽18*55=990元，8、伸缩缝120*125=15000元，9、钢格栅12.42*450=5589元，10、彩瓦6850*3.2=21920元，11、脊瓦610*6.1=3721元，12、门框木材12.58*2800=35224元，13、木门（领用与结算单位不一，本院根据江苏炜赋集团建设开发有限公司提供的应领用量计算）180*120+358*140=71790元，14、网格布4725*3.3=15592.5元，15、地平钢丝网5400*4.5=24300元，16、镀锌钢丝网2070*4.5=9315元，17、屋面钢丝网2320*4.5=10440元，以上土建甲供材合计3795971元。加上双方无异议的安装甲供材584335.78元，合计4380306.78元。 就付款进度问题，因郭汉发与顾文忠签订的合同中明确结算方式按江苏炜赋集团建设开发有限公司与南通四建集团有限公司签订建设工程施工合同条款结算，本院支持案涉工程应付工程款至95%，保修金5%支付期限未满，本院不予支持。对南通四建集团有限公司抗辩付款至93.5%，无合同依据，本院不予支持。 就临设、分摊、维修等费用，原告、顾文忠对南通四建集团有限公司记载于范建昌名下的扣款按双方工程款审计数按比例分担无异议，而范建昌名下发生的临设、分摊费用应由南通四建集团有限公司承担举证责任，现其仅提供单方制作的明细，无范建昌、梁耀辉或原告、顾文忠签字的凭证等证据佐证，应承担举证不能的不利后果。原告、顾文忠自认临设板房206110元及分摊保险60357.43元，合计266467.43元，本院予以认定。则原告按比例应承担此项扣费计算为15026166.88/50691525*266467.43=78987.25元。对于后期维修费用，因案涉工程已竣工验收合格，则相关质量问题属保修的范围，以维修费抗辩扣减工程款的，本院不予支持，南通四建集团有限公司可按保修的相关规定另行主张。 就借款利息问题。首先，借款合同与本案不是同一法律关系；其次，就南通四建集团有限公司提供的证据来看，其仅有一张顾文忠签字的金额200万元借条约定了年利率15%，与原告无涉，南通四建集团有限公司就与顾文忠之间的约定要求原告承担借款利息的主张无合同或法律的依据，本院不予支持。对借款利息有争议的，南通四建集团有限公司可向顾文忠另行主张。 以上原告到期应付工程款为（15026166.88-4380306.78-80262.36）*95%-63908.28-120442.25-61724.6-726603.06-300526.34-78987.25-55340.17-7630000=999785.9元。上述付至95%的工程款，被告顾文忠应于工程审计后一年内支付，故本院支持原告自2016年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失。案涉建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，原告作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程款承担连带责任，本院予以支持。 依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告顾文忠于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告郭汉发工程款999785.9元，并自2016年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日止； 二、被告南通四建集团有限公司、梁耀辉、范建昌对被告顾文忠的上述第一项给付义务承担连带责任； 三、驳回原告郭汉发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18266元，由原告郭汉发负担4266元，被告顾文忠、南通四建集团有限公司、梁耀辉、范建昌负担14000元（诉讼费用原告已预交，待执行时由被告一并给付原告）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18266元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65 审 判 长  周国建 审 判 员  张邢霖 人民陪审员  袁思美 二〇一七年十一月十三日 书 记 员  郁佳依