广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0105民初4571号 原告：某某工程机械有限公司，住所地南宁市南建路******。 法定代表人：林某，经理。 委托诉讼代理人：赵某，某某律师事务所律师。 被告：黄某，男，1985年6月11日出生，壮族，住广西被告：：黄某，男，1968年1月1日出生，汉族，现住南宁市。 二被告共同委托诉讼代理人：裴纯和，广西展和律师事务所律师。 原告某某工程机械有限公司诉被告黄某、被告：黄某分期付款买卖合同纠纷一案,本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年12月14日、2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵某,被告：黄某及二被告共同委托诉讼代理人裴纯和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告黄某向原告偿还货款895736.93元；2.被告黄某向原告支付迟延履行违约金441385元（违约金计算：暂计至2016年8月31日为441385元，自2016年9月1日起至欠款返还之日止，以895736.93元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准四倍进行计算）；3.被告黄某承担律师代理费16834元；4.被告黄某承担本案诉讼费用；5.被告：黄某对被告黄某的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年5月2日，原告与被告黄某签订《工程机械买卖合同》（编号：FQBS-20130429）及相关附件，合同约定：合同标的物国机重工ZG3235-9型挖掘机一辆（车架号32350111）；合同总额995736.93元，首付款50000元，总分期款945736.93元（其中分期款875000元，加价款70736.93元），分17期支付；原告实现债权所产生的经济损失由被告承担；若被告黄某未按期付款，则还应以每天按千分之三对逾期款加付罚息的形式，向原告支付延期付款违约金；被告：黄某为被告黄某在买卖合同项下债务提供连带责任担保。合同签订后，原告按约交付合格的标的物，但被告未按照合同约定履行还款义务，在原告不断催促还款情况下，被告将上述挖掘机停放到南宁市三和工程机械市场后，未再还款或者进行其他后续处理。截止2016年8月31日，被告黄某拖欠货款本金数额达到895736.93元。 诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.解除原告与被告黄某、被告：黄某签订的《工程机械买卖合同》（编号：FQBS-20130429）及相关附件；2.被告黄某偿付原告机械使用费495000元（使用费按35000元/月计算，月租金×17-被告黄某已付款100000元）；3.被告黄某向原告支付迟延履行违约金679600元（违约金计算：暂计至2017年8月20日为679600元，自2017年8月21日起至欠款返还之日，以495000元为基数，按逾期付款额的日万分之十计算）；3.被告黄某承担律师代理费16834元；4.被告黄某承担本案诉讼费用；5.被告：黄某对被告黄某的上述债务承担连带清偿责任。 二被告共同辩称，一、二被告接收设备后因工程少未能及时还款，原告远程遥控锁机，导致被告未能顺利施工，后被告于2013年年底将本案设备停放于原告百色代理点。原告与二被告口头约定二被告可以随时将设备退回，已交货款转为租金支付，自二被告将设备交还原告时双方的买卖合同已经解除。为处理本案设备善后事宜，被告：黄某一直找原告协商，但原告称与厂家商量后才能确定协商日期，并每次都叫被告：黄某签收一些对账文件。二、因本案设备没有配备司机，不应按照35000元/月计算使用费，应按22000元/月计算使用费。三、原告诉请的违约金过高，原告已将设备另行出租，原告未产生损失。诉讼过程中，被告黄某于2017年11月22日庭审中同意解除本案合同。 经庭审质证，二被告对原告提交的证据《工程机械买卖合同》、《欠款申请及还款计划》、《对账单》、《移交单》、《黄某欠款明细表》、《委托代理合同》、律师费发票、《催告函》、《银行转账凭证》的真实性予以认可，原告对二被告提交的证据《收据》、《证明》、《刷卡存条》真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院对争议的证据及案件事实认定如下：1.关于原告提交的证据《国产挖掘机折旧计算方法》。本院认为，该计算方法系原告自行制作，没有规范性依据以及相关的评估资料，本院对该证据不予认可。2.关于原告提交的土地租金发票。原告提交的该证据不能证明系本案设备所产生的租金费用，且原告称其于2015年12月13日收回涉案挖掘机，但该租金费用为2014年7月至2016年6月期间产生，本院对该证据不予认可。3.关于被告：黄某提交的光盘及书面录音书面材料。该证据无法证明通话方是原告公司监事伍永艳，被告：黄某亦未提交其他证据佐证，本院对该证据不予认可。4.本案设备是何时由被告方交回给原告的问题。原告称于2015年12月13日收回涉案挖掘机，有证据《移交单》为证。二被告则称其于2014年6月将涉案挖掘机交给原告，但没有书面证据证明。本院认为，原告提交的证据《移交单》中被告：黄某手写的“挖掘机已移交回公司由公司保管”无法说明二被告系填写《移交单》当日将设备交给原告，并且原告提交的2014年7月至2016年6月期间土地租金发票证明因被告将涉案挖掘机交给原告产生了租金，原告的陈述相互矛盾。被告：黄某提交的原告公司监事伍永艳出具的《证明》能够证明涉案挖掘机于2014年9月15日停放在南宁市南建路三和工程机械市场内，原告认可该停放地点系原告公司的停车场，但称该《证明》系伍永艳受被告：黄某胁迫所出具，原告未提交证据证明伍永艳受被告：黄某胁迫所出具。在原告与二被告没有提交相反的证据予以证明的情况下，《证明》能够证明涉案挖掘机于2014年9月15日已处于原告管理、控制之下，本院认定二被告于2014年9月15日将涉案挖掘机交回原告处。5.关于被告：黄某提交的证据《企业信用信息公示报告》、《某某工程机械有限公司工商档案材料》、《网站截图》，原告认为上述证据应由法院认定。本院认为，上述证据能够相互印证，原告也认可李筱瑛系原告公司股东、伍永艳系原告公司监事，本院对上述证据予以认可。6.被告：黄某申请证人方某出庭作证，为证明原告已收回本案设备并另行出租。证人方某称，其与被告：黄某通过朋友之间的来往结识，因2015年承包的工程需要挖掘机，：黄某将其介绍至原告处租赁设备。方某系与原告公司的李筱瑛接洽，租赁了两台国机重工设备，其中一台编号是ZG3235LC-9，另一台是32250224，方某于2015年12月份租赁，时间为3个月左右，并支付了租金100000元。双方签订有书面的合同，因李筱瑛称合同需拿回盖章，后未将合同寄送给方某。为此，方某提交照片、收据、刷卡存条予以佐证。原告先称方某无法证明其租赁的是本案设备，李筱瑛的行为不能代表原告公司，后又称系被告：黄某希望以原告名义出租本案设备，原告收取了方某100000元保证金，原告愿意将收取的租金冲抵两台设备的部分货款。本院认为，证人方某的证言能够与证据《照片》、《收据》、《刷卡存条》相互印证，本院对其证言的真实性予以认可。7.关于方某所交款项是否折抵本案设备货款的问题。方某向原告租赁本案设备及案外设备，原告称其愿意将出租的收益抵扣相应的货款，但原告尚未与方某进行租金结算。诉讼过程中，方某称其向原告支付了租金100000元并提交《收据》、《刷卡存条》予以佐证，且称其支付的款项已足以支付两台设备的租金。原告提交的证据《存款凭条》证明其已向方某退还40000元。本院认为，原告提交的该证据无法证明其向方某返还的是方某所租赁的两台设备的款项，亦无法合理解释其称与方某之间未进行结算，但又向方某退还了款项，方某在诉讼过程中亦没有对该事项予以认可，本院对原告的该项主张不予认可，关于该40000元原告可另行向方某主张。方某租赁设备时间为2015年12月，原告称与方某至今未进行结算，但未提交相应的证据予以证明，而方某则称已支付租金，故本院认为方某所支付的租金可与本案设备的货款相互折抵，因方某租赁的是本案设备及案外设备，本院酌定按50000元折抵本案设备的款项。8.诉讼过程中，原告向本院提出价格评估鉴定申请，经本院委托，北京市国宏信价格评估有限公司广西分公司作出国宏信（广西）（价）字【2017】第066号《价格评估报告书》，原告认为该鉴定价格过低，二被告则称其对使用费为24000元/月无异议，但使用费的计算期间应扣除节假日、雨季等期间，按实际使用的天数计算。本院认为，北京市国宏信价格评估有限公司广西分公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，原告称该鉴定价格过低，但未提交足以反驳的相反证据和理由，原告虽申请重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”四种情形，故本院对原告提出的重新鉴定申请不予准许。节假日、雨季等期间系二被告签订合同时应预见到的经营风险，二被告未举证证明挖掘机使用费计算中有扣除相应期间的规范性依据或者交易习惯等，故本院对该《价格评估报告书》予以认定。 结合上述确认的证据及庭审笔录，本院查明以下法律事实：原告与被告黄某于2013年4月29日签订一份《工程机械买卖合同》（编号：FQBS-20130429），主要约定：被告黄某向原告购买国机重工挖掘机一台（型号：ZG3235-9），总金额925000元，被告黄某在合同签订之日支付原告预付款50000元，否则原告有权拒绝交货并解除合同；余款875000元分17期以现金方式支付，并按每月0.88%短期借款利率向原告支付借款利息合计70736.93元，被告黄某如严格按月履行付款义务则原告优惠计息、优惠后实际计收利息60000元，利息与每月应付货款一起支付，则余款本息合计为935000元，自2013年5月25日至2014年9月25日每月25日支付货款本息55000元；如果违约，则优惠取消，2014年9月25日应付货款65736.93元；被告黄某须按期支付应付款项，否则原告按每天千分之二对逾期款加付罚息，并赔偿原告为催索债权产生的全部经济损失（包括但不限于律师代理费等）且原告有权收回该机；如被告黄某已使用该机，须另向原告支付总车款的40%车辆折旧费。被告：黄某作为连带责任担保人在《工程机械买卖合同》中签名。被告黄某支付预付款50000元并于2013年4月29日提机使用，于2014年9月15日将涉案挖掘机交回原告。被告黄某于2014年4月16日支付货款50000元。原告将本案设备另行出租给案外人方某，方某于2015年12月15日支付的租金50000元。原告称愿意将另行出租所得租金折抵二被告所欠款项，但由于尚未结算故暂不予抵扣。 另查明，2015年12月13日，被告：黄某在原告出具的《对账单》上签字，对本案设备已付款项和应付款本息进行确认。 还查明，诉讼过程中，原告主张案涉挖掘机的使用费为每月35000元，二被告则主张22000元。原告向本院提出价格评估鉴定申请，经本院委托，北京市国宏信价格评估有限公司对本案挖掘机自2013年5月25日至2014年9月30日期间的使用费进行鉴定。2017年10月15日，该鉴定中心作出国宏信（广西）（价）字【2017】第066号《价格评估报告书》，价格评估结论为：国机重工牌挖掘机一台（规格型号：ZG3235-9）自2013年5月25日至2014年9月30日期间的使用费为24000元/月，合计389500元。原告为本案聘请律师参加诉讼，支出律师费16834元。 本案争议的焦点为，1.使用费应如何计算；2.原告主张的迟延履行违约金是否合法有据。 本院认为，原告与被告黄某签订的《工程机械买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约将合同约定的挖掘机交付给被告黄某，但被告黄某未依约向原告支付款项，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。关于原告要求解除本案《工程机械买卖合同》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”被告黄某称本案设备交回原告时合同即解除，原告对此不予认可。被告黄某将涉案挖掘机交回原告不等同于解除合同，双方未发出明确的解除合同的意思表示，亦没有就解除合同达成一致的意见，本院对被告黄某的该项主张不予支持。原告诉请解除合同，诉讼过程中，被告黄某于2017年11月22日庭审中同意解除本案合同，原告与被告黄某就解除合同已达成合意，故《工程机械买卖合同》于2017年11月22日协商一致解除。 关于使用费的问题。原告与被告黄某在合同中对于协商解除合同时使用费的计算未进行约定，诉讼过程中，双方亦未达成一致意见。经鉴定，本案设备自2013年5月25日至2014年9月30日期间的使用费为24000元/月，合计389500元。原告称该鉴定价格过低，但未提交足以反驳的相反证据和理由，原告虽申请重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，故本院对原告提出的重新鉴定申请不予准许，故对原告的主张不予采纳。二被告则称其对使用费为24000元/月无异议，但使用费的计算期间应扣除节假日、雨季等期间，按实际使用的天数计算，节假日、雨季等期间系二被告的经营风险，二被告未举证证明挖掘机使用费计算中有扣除相应期间的规范性依据或者交易习惯等，本院对二被告的该项主张亦不予以采纳。按使用费每月24000元计算，被告黄某实际占有使用本案设备期间自2013年4月29日至2014年9月15日期间的使用费合计396800元（24000×16+24000÷30×16），被告黄某已支付预付款50000元及分期款50000元，合计100000元。另，原告另行出租本案设备获得租金收益50000元，原告愿意将另行出租所得租金与二被告尚欠款项进行折抵，但称与方某至今未进行结算，故暂不折抵。本院认为，诉讼过程中，方某称其向原告支付了租金100000元并提交《收据》、《刷卡存条》予以佐证，且称其支付的款项已足以支付两台设备的租金。方某租赁设备时间为2015年12月，原告称与方某至今未进行结算，但未提交相应的证据予以证明，而方某则称已支付租金，故本院对原告以暂未进行结算为由暂不折抵的主张不予采纳，原告因本案设备另行出租所得租金50000元应与被告黄某所欠款项进行折抵。综上，被告黄某尚需支付原告使用费246800元（396800元-100000元-50000元），本院按实欠金额予以支持。 关于迟延履行违约金的问题。根据《工程机械买卖合同》的约定，如被告黄某未严格依约履行还款义务，则被告黄某应自2013年5月25日至2014年9月25日，前16月每月25日支付55000元，第17月支付65736.93元，但被告黄某仅于2014年4月16日支付货款50000元，其未按约付款，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条亦规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。《工程机械买卖合同》约定被告黄某须按期支付应付款项，否则原告按每天千分之二对逾期款加付罚息。该约定的罚息实为逾期付款违约金。原告现要求违约金按每日万分之十计算，被告黄某认为该违约金过高。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因被告黄某逾期支付货款给原告造成的主要是利息及资金回流损失，结合合同约定的分期货款利息70736.93元、被告黄某的过错程度以及原告已于2014年9月15日收回本案设备等情况，本院酌情调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金，该违约金计算已足以弥补原告损失。本合同自解除后，被告黄某不应再支付货款，故被告黄某承担逾期付款违约责任应自合同解除之日止,即2017年11月22日。综上所述，被告黄某应当承担的违约金从逾期之日起至合同解除之日2017年11月22日止，应以尚欠到期货款为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率分段计算。 关于原告要求被告黄某支付律师费的问题。原告聘请律师参加本案诉讼，产生了律师费。《工程机械买卖合同》约定，被告黄某须按期支付应付款项，否则原告按每天千分之二对逾期款加付罚息，并赔偿原告为催索债权产生的全部经济损失（包括但不限于律师代理费等），故原告要求被告黄某支付律师费符合合同约定及法律规定，本院予以支持。 关于被告：黄某对被告黄某的本案债务应否承担连带清偿责任的问题。被告：黄某在《工程机械买卖合同》作为连带责任保证人签字，自愿为被告黄某本案债务提供连带责任担保，且2015年12月13日，被告：黄某在原告出具的《对账单》上签字，对本案设备已付款项和应付款本息进行确认。故原告要求被告：黄某对被告黄某的本案债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。被告：黄某履行保证责任后，有权向被告黄某追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告某某工程机械有限公司与被告黄某于2013年4月29日签订的《工程机械买卖合同》（编号：FQBS-20130429）于2017年11月22日解除； 二、被告黄某支付原告某某工程机械有限公司使用费246800元； 三、被告黄某支付原告某某工程机械有限公司违约金（违约金计算：以55000元为基数，自2013年5月25日起至2013年6月24日止；以110000元为基数，自2013年6月25日起至2013年7月24日止；以165000元为基数，自2013年7月25日起至2013年8月24日止；以220000元为基数，自2013年8月25日起至2013年9月24日止；以275000元为基数，自2013年9月25日起至2013年10月24日止；以330000元为基数，自2013年10月25日起至2013年11月24日止；以385000元为基数，自2013年11月25日起至2013年12月24日止；以440000元为基数，自2013年12月25日起至2014年1月24日止；以495000元为基数，自2014年1月25日起至2014年2月24日止；以550000元为基数，自2014年2月25日起至2014年3月24日止；以605000元为基数，自2014年3月25日起至2014年4月15日止；以555000元为基数，自2014年4月16日起至2014年4月24日止；以610000元为基数，自2014年4月25日起至2014年5月24日止；以665000元为基数，自2014年5月25日起至2014年6月24日止；以720000元为基数，自2014年6月25日起至2014年7月24日止；以775000元为基数，自2014年7月25日起至2014年8月24日止；以830000元为基数，自2014年8月25日起至2014年9月24日止；以895736.93元为基数，自2014年9月25日起至2015年12月14日止；以845736.93元为基数，自2015年12月15日起至2017年11月22日止；上述均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）； 四、被告黄某支付原告某某工程机械有限公司律师费16834元； 五、被告：黄某对被告黄某的上述债务承担连带清偿责任，被告：黄某履行保证责任后，有权向被告黄某追偿。 案件受理费16986元，由原告某某工程机械有限公司负担3539元，由被告黄某、被告：黄某负担13447元。评估费4395元，由原告某某工程机械有限公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：南宁市中级人民法院，账号：20×××28，开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）。逾期不交又不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘媛媛 人民陪审员  周曼丽 人民陪审员  齐素勉 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  黄燕宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。 第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。