河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0403民初1477号原告：张新忠，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：贾真真，河南通海律师事务所律师。被告：平顶山市翊达建筑安装有限公司，住所地平顶山市卫东区东沿河路东7号院（卫东区建设局对面）。统一社会信用代码：914104001718050490。法定代表人：刘安宇，总经理。委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所实习律师。被告：田振杰，男，1962年8月15日出生，汉族，住平顶山市卫东区。第三人：张磊，男1980年7月15日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：周子轶，河南东方大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周留根，河南东方大律师事务所律师。原告张新忠与被告平顶山市翊达建筑安装有限公司（以下简称“翊达公司”）、田振杰、第三人张磊劳务合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张新忠及其委托诉讼代理人贾真真、被告翊达公司的委托诉讼代理人邹东锋、任婷婷、被告田振杰、第三人张磊的委托诉讼代理人周子轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新忠向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付原告劳务款122876元，并支付逾期利息31948元（利息自2015年2月12日其计算，按月息1%）；2、被告承担诉讼费。事实和理由：田振杰系被告翊达公司承建中平能化铁运处天润花园二号楼成立的平煤神马铁运处天润花苑2号楼项目负责人，2011年10月份，被告田振杰将该工程的水电暖消防工程以包工不包料的形式承包给原告施工，2013年9月1日双方补签了工程承包合同，并约定按建筑面积的34元/平方米支付劳务费，工程完工支付工程款95%，余款三个月内结清，工程完工经被告代表韩二欢确认工程量，被告应支付原告劳务费977256元，截止2015年春节被告共支付原告劳务费900000元，剩余77256元，被告迟迟不予给付。在施工过程中，被告又将该工程的其他零碎工程承包给原告，2015年2月12日经双方清算，被告应支付原告劳务费45620元，综合以上包含利息合计154824元。经原告多次催讨，被告拒不给付，现诉至法院。翊达公司辩称，1、原告所述不实，涉案的天润花苑二号楼我公司中标后，由实际施工人张磊组织施工，我方不知道田振杰是施工人，与他没有业务联系，鉴于本案的实际情况，我们申请追加张磊为本案的共同被告参与本案诉讼，以便查明本案事实。2、涉案的天润花苑二号楼，我公司已经与张磊进行了决算，决算价款已支付完毕。3、原告张新忠是否参与天润花园二号楼施工，其参与形式是个人劳务还是转包，只有在张磊到案的情况下，才能查证落实。田振杰辩称，我是给张磊打工的，张磊委托我干这个工程，翊达公司与平煤集团铁运处有协议，约定如延期一天罚款1万元，我是在规定的期间内完成的，没有延期。工程干完后，2015年5月份我又带人维修，维修完翊达公司欠各项费用有180万或190多万元，翊达公司说是要来钱再给，包括我的钱，到现在维修钱也没有支付给我。工程是我先去的，后来张新忠才去的。张磊述称，一、张新忠承包平煤神马铁运处天润花苑2号楼项目的水电暖消防劳务事实成立。二、未能按时支付劳务费的过错责任应由被告翊达公司承担，理由为：1、2016年8月8日，田振杰承诺三个月内向张新忠结清劳务费，是张磊在取得翊达公司承诺三个月内向其结清工程款的情况下，让田振杰向张新忠书写的证明，后因翊达公司未按约定向张磊结清工程款，导致张磊未能给张新忠结清劳务费。2、截至目前，翊达公司仍欠张磊工程款及其他费用共260多万元，致使张磊无钱向张新忠付清劳务费。3、张新忠在诉状中称已支付90万元中，前期由张磊支付30万元左右，后期由翊达公司代付了60万元左右。张磊是受翊达公司领导和指示完成施工任务，并在翊达公司支付的工程款中向张新忠支付劳务费，所以因翊达公司欠付工程款，导致张磊无法向张新忠支付劳务费，翊达公司应承担未能按时支付张新忠劳务费的过错责任。三、关于张新忠劳务费的承担意见：1、由翊达公司支付张新忠诉请的劳务费122876元，支付后从翊达公司应付张磊的工程款中扣除。2、由翊达公司按同期银行利率承担自2016年8月9日起应向张新忠支付劳务费所产生的利息，驳回张新忠高于此利率的诉求。3、诉讼费用由翊达公司承担。四、张磊虽是项目实际施工人，但在本案中没有过错，不应承担责任，请求驳回张新忠对张磊的诉讼请求。五、关于张新忠对田振杰的诉求，因田振杰是张磊聘用的工作人员，与张新忠签订工程承包合同不是个人行为，所以田振杰不是适格被告，应驳回对田振杰的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的工程承包合同复印件一份、2013年阳历年底前水电已完成工程量计算表一份、零碎工程量结算清单一份、平顶山银行跨年度查询手续费收费凭证一份、银行特种转账传票四份，经审查，原告提交的前述证据符合民事诉讼证据规则的法律规定，对其真实性予以确认。2、被告翊达公司提供的内部承包合同一份、天润花园二号楼的结算单一份、授权委托书一份、付款凭证四份，经审查，被告翊达公司提交的前述证据符合民事诉讼证据规则法律规定，对其真实性予以确认。根据当事人依法提交并进行质证的证据，本院确认以下案件事实：被告翊达公司承包施工中平能化铁运处天润花苑2#楼建设工程。后于2012年5月8日，被告翊达公司（甲方）与张磊（乙方）签订“内部承包协议书”，约定将该工程承包给张磊，并收取一定管理费；由乙方承担对直接参与该项目管理的项目管理人员的人工工资和其他费用。2015年12月13日，河南恒益建设工程咨询有限公司审计作出“天润花苑2#楼决算价”书，显示：天润花苑2#楼决算总价36101291.67元。张磊在施工方处签字，但庭审中称“结算单还没有付完”。期间，2013年11月13日，张磊出具“委托书”一份，委托田振杰代理处理翊达公司天润花苑2#楼项目部各分包队伍及材料供应商付款事宜，每次付款须经项目经理潘向阳签字同意。其后，经被告田振杰办理，原告张新忠从被告翊达公司处收到人工费凭证显示金额共计280000元。另，2013年9月1日，原告张新忠（乙方、承包方）与显示为平煤神马铁运处天润花苑2#楼项目部（甲方、发包方）签订“工程承包合同”一份，主要内容有：承包范围为水、电、暖、消防全部工程，承包方式为包公不包料；单价按照建筑面积34元/平方米计算；进入工地后三个月内甲方不支付工程款，以后按形象进度支付工程款，工程完工后支付工程款的95%，余款三个月内结清；其他内容。落款处，甲方代表签名为田振杰，乙方代表签名为张新忠，未加盖相关单位印章。2013年12月23日，韩二欢出具“2013年阳历年底前水电已完工程量”单一份，显示有水、电、暖、消防完成工程量及价款计算等，价款合计977256元。张新忠签名并书写“认可”。2015年2月12日，被告田振杰向原告张新忠出具“张新忠天润花苑2014年7月份-2015年2月份剩余工程量结算清单”一份，显示期间工程内容（暖气改造、阳台排水、水表改造、安装水泵接合器、杂工、补洞杂工、补助工）及价额，合计45620元。田振杰签名并书写日期。田振杰表示“没有异议，我签字的证据都认可，韩二欢的签字也认可。”庭审中，原告张新忠称“组织民工施工队进行施工。”“要求田振杰、张磊与翊达公司承担责任。”被告翊达公司称“最迟2016年已实际交付使用了，竣工了，交付过了。”“张磊不是我们公司的员工，张磊与我们是挂靠关系。”“田振杰与我们公司没有任何关系，他应该是跟张磊有关系，应该是张磊的人。”被告田振杰称“与张新忠之间的合同是我签的，翊达公司的人员潘向阳项目经理让我签的，口头说的，没有委托书。”但被告翊达公司予以否认。第三人张磊称“张磊是项目实际施工人，与翊达公司是内部承包，借用资质。”“田振杰是受翊达公司的委托。”本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。从事建筑活动的建筑施工企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，在不同的资质等级许可范围内从事建筑活动。国家法律明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同进行施工。本案中，被告翊达公司承包平煤神马铁运处天润花苑2#楼建设工程项目，虽提交证据显示将该工程内部承包给第三人张磊，但是其承认张磊非其职工，亦与张磊均确认为借用资质的挂靠关系。另，第三人张磊在书面答辩状中自认“田振杰是张磊聘用的工作人员，与张新忠签订工程承包合同不是个人行为，”“由翊达公司支付张新忠诉请的劳务费122876元，支付后从翊达公司应付张磊的工程款中扣除。”虽与被告田振杰在庭审中均称“田振杰是受翊达公司的委托”，但均未提供证据证明，且被告翊达公司亦不认可，且被告田振杰答辩时亦称“我是给张磊打工的，张磊委托我干这个工程。”因此，应以第三人张磊、被告田振杰自认的事实进行认定，即田振杰系张磊雇佣员工，张磊称田振杰“与张新忠签订工程承包合同不是个人行为”，应为受第三人张磊指示授权所签订“工程承包合同”，并向张新忠出具“张新忠天润花苑2014年7月份-2015年2月份剩余工程量结算清单”，因此而产生的合同义务应由第三人张磊承担，被告田振杰不承担相关合同义务及法律责任。但是，原告张新忠与第三人张磊均无相关建设施工资质，张磊挂靠借用被告翊达公司资质承包上述工程进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”张磊授权指示田振杰与张新忠签订的“工程承包合同”，以及田振杰出具的“张新忠天润花苑2014年7月份-2015年2月份剩余工程量结算清单”对应的劳务工程合同，均应为无效合同。但是，张新忠所施工的劳务工程内容已经完工，并最迟于2016年已实际交付使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告张新忠诉请按照“工程承包合同”约定及“张新忠天润花苑2014年7月份-2015年2月份剩余工程量结算清单”支付价款，应予支持。被告翊达公司作为被挂靠单位及建筑资质出借单位，应与第三人张磊承担连带偿付责任。关于应付原告张新忠的工程价款，根据“工程承包合同”及“张新忠天润花苑2014年7月份-2015年2月份剩余工程量结算清单”显示金额，以及被告翊达公司所提供证据所显示已付工程款金额，原告张新忠自认“被告共支付原告劳务费900000元，剩余77256元……2015年2月12日经双方清算，被告应支付原告劳务费45620元。”以及第三人张磊所称“由翊达公司支付张新忠诉请的劳务费122876元，支付后从翊达公司应付张磊的工程款中扣除。”能够相互印证，可以按照原告张新忠自认的拖欠工程价款金额确认，共计为122876元，应由被告翊达公司与第三人张磊承担连带付款责任。关于原告张新忠诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告均未提供证据证明有关于欠付工程价款利息计付标准的约定，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，分别自2013年12月23日起计算欠付工程价款77256元的利息，自2015年2月12日起计算欠付工程价款45620元的利息。但原告张新忠诉请利息自2015年2月12日起计算，符合法律规定的权利处分原则，应予确认，但至多不超过其诉请的31948元。综上，原告张新忠的诉讼请求，合理合法有据部分，应予支持，无事实根据或法律依据部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平顶山市翊达建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日向原告张新忠支付工程劳务价款共计122876元及利息。（利息自2015年2月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但至多不超过31948元。）二、第三人张磊对本判决第一项承担连带责任。三、驳回原告张新忠对被告田振杰的诉讼请求。四、驳回原告张新忠的其他诉讼请求。案件受理费2758元，由被告平顶山市翊达建筑安装有限公司、第三人张磊负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  赵烈贞审 判 员  张武杰人民陪审员  李东峰二〇一七年十一月七日书 记 员  朱小炜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。