中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终174号上诉人（原审原告）：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路西二巷**。法定代表人：吕守信，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈联新，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：喀什月星上海城房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市西域大道**法定代表人：丁佐宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，北京市天同（南京）律师事务所律师。上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通建筑公司）因与上诉人喀什月星上海城房地产开发有限公司（以下简称月星房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新通建筑公司的委托诉讼代理人李平、陈联新、月星房产公司的委托诉讼代理人孟兴军、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新通建筑公司上诉请求：(一)撤销一审判决第二项，改判月星房产公司向新通建筑公司支付工程款48058248.57元及利息；(二)撤销一审判决第四项，改判月星房产公司向新通建筑公司支付材料款120万元、钢材款880万元、木方款30万元、临时设施费80万元。月星房产公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）关于争议施工部分。一审鉴定中，对争议的1994822.86元施工部分,新通建筑公司已向鉴定机构提交施工资料,鉴定机构也进行了现场勘查，月星房产公司对此并未否认,该部分新通建筑公司已实际施工,应当支付工程款。(二)关于有关劳务费应否抵扣工程款问题。万斌、杜位祥与新通建筑公司不存在劳务关系，其是否施工、施工的范围、劳务工程量及月星房产公司是否付款，新通建筑公司并不知情，也未同意，且新通建筑公司2011年10月13日即停工撤场，而上述劳务均在此之后，故有关劳务费不应由新通建筑公司承担。（三）关于混凝土款应否抵扣工程款的问题。月星房产公司提供的混凝土合同没有签订合同的时间、供货总数量和价款，提供的付款凭证与合同无关，不能证明本案混凝土供货发生在新通建筑公司施工期间及合同已经实际履行，故月星房产公司主张的1285万余元混凝土款均不能抵扣工程款。（四）关于月星房产公司购买钢材的抵扣问题。月星房产公司提供的106张钢材提货单不是原件，且有52张提货单发生在新通建筑公司停工后的冬季施工期，钢材总额为3655万余元。按新通建筑公司已自购和调拨2654万余元钢材计算，如月星房产公司再提供3655万余元钢材，则案涉工程所用钢材量远超工程需要量。在有关事实未查明的情况下，原审认定月星房产公司代付钢材款2669万余元事实不清；且即使存在代付，根据2011年9月11日会议纪要，月星房产公司代付钢材款的条件也未成就。（五）关于撤场后遗留材料的问题。新通建筑公司提交的《新通建筑公司移交材料清单》（以下简称《移交材料清单》）《统计表》和《材料单》等，证明其退场时遗留了钢材、木方和其他材料。（六）关于临时设施费的给付问题。本案工程属于未完工工程，临时设施费应当单独记取，且并未超过建筑工程安装费用1%的标准，应予给付。月星房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回新通建筑公司的诉讼请求；新通建筑公司承担本案一、二审诉讼费用、鉴定评估费等相关费用。事实和理由：（一）一审认定月星房产公司返还300万元保证金错误。该保证金是工程履约保证金，因新通建筑公司不具备施工能力，导致工期延期，其应当承担违约责任，该300万元保证金应不予返还；即使需要返还，月星房产公司已支付9250万余元，远超工程鉴定造价，该300万元保证金也应抵扣超付的工程款。(二)一审认定月星房产公司尚欠付新通建筑公司工程款错误。实际上，根据月星房产公司的已付款、甲供混凝土、钢材等应抵款，已超过应付款。1、甲供混凝土部分。月星房产公司所供混凝土抵扣应为12854440元，一审仅认定750万元，而对剩余的5354440元未予认定错误。月星房产公司根据会议纪要向混凝土供应商签订合同并付款，一审中提交的支票头、提货单及与供应商结算证明等已实际支付11691234元，尚欠1163206元，供应商也出庭作证。2、甲供钢材部分。月星房产公司供应钢材应为36552709.06元，一审判决仅认定其中的26696386元错误，剩余的9856323.06元亦应予以认定。月星房产公司提交的会议纪要、提货单、授权委托书、付款申请单等证据能够证明上述钢材均由月星房产公司购买和钢材数额，且新通建筑公司均予以签收，应予抵扣。3、焊管和木方部分。提货单、入库单等证据证明月星房产公司购买焊管2802442.6元，木方100962元。上述款项应抵扣工程款和材料款，一审未予认定错误。（三）关于接收材料部分。一审期间查明月星房产公司只接收新通建筑公司167452.8元材料，但一审最终认定月星房产公司接收837795元材料，事实依据不足。（四）关于利息问题。月星房产公司未拖欠工程款，不应支付利息;即使存在利息，也是因新通建筑公司延缓缴纳诉讼费、鉴定费等原因所致，一审判决利息错误。最后，因月星房产公司不欠付新通建筑公司款项，本案的鉴定费、受理费应由新通建筑公司承担。据此，请求驳回新通建筑公司的诉讼请求。新通建筑公司向一审法院起诉请求：1.月星房产公司支付工程款48058248.57元、返还保证金300万元、支付钢材款880万元、材料款120万元、木方款30万元、临时设施费80万元，以上合计62158248.57元；2.月星房产公司按中国人民银行同期贷款利率赔偿欠付工程款利息6977692.51元；3.月星房产公司承担案件诉讼费、保全费、邮寄费等。一审法院认定事实:2011年2月18日，月星房产公司（甲方、发包人）与新通建筑公司（乙方、承包人）签订《施工总承包合同》，约定月星房产公司将喀什月星上海城一期工程A、B标段（除甲方指定分包项目外）发包给新通建筑公司施工，承包方式为包工包料，进场日期为2011年2月20日，竣工日期为工程竣工验收合格备案并交付甲方之日，合同暂定价15200万元,合同还对履约保证金支付、竣工验收、合同解除、撤场等方面作出约定。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，对各分项工程项目的保修期限作出约定。合同签订后，2011年5月14日，新通建筑公司向月星房产公司支付履约保证金300万元。2011年9月1日，双方就施工事宜召开会议。新通建筑公司提出，近期市场钢材价格较高，建议钢材由建设方甲供，并对施工方已采购至工地的钢材根据市场实际情况补差。月星房产公司同意并确认自2011年9月1日后，所有钢材甲供并对施工方采购的钢材补差;同时要求施工单位应将建设方支付的工程款专款专用，确保人工工资、混凝土等相关单位的款项及时支付,如因施工方未能及时支付，建设方有权直接支付，并在工程结算总价中扣除。2011年9月5日，新通建筑公司向月星房产公司出具授权书，授权吴志稳为现场钢材接货员。2011年9月16日，双方形成的会议纪要确认，自2011年10月17日后，工程所有劳务由建设方负责组织落实，并由建设方支付费用。2012年4月11日，新通建筑公司与月星房产公司对工地材料进行了清点移交，制作移交清单四页。2012年5月19日，新通建筑公司与月星房产公司就喀什月星上海城一期工程总承包合同终止及开展结算工作签署会议纪要，该纪要对施工时间、已完施工范围、工程量计算、计价依据、取费面积及标准、人工费分摊、主材的定额调差、脚手架的计算、垂直运输的计算等作出确认和约定，其中确认的施工时间为2011年4月20日至2011年12月30日。同年7月17日，双方达成《喀什月星上海城一期工程总承包合同已完工程节点说明》，对已完工程范围做出详细说明。2012年6月7日至7月24日，双方核对工程量并形成《新疆喀什项目决算工程量确认单》。因对新通建筑公司已施工部分的工程造价不能达成一致意见，经双方当事人同意，一审法院委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部（以下简称建行造价部）对本案工程造价进行鉴定，鉴定意见为86670789.73元。其中，当事人已确认的造价为84329341.32元。鉴定报告作出后，新通建筑公司与月星房产公司均提出异议，鉴定人员出庭接受质询并对双方的异议作出书面回复。其中，对新通建筑公司的主要回复意见为：新通建筑公司主张追加造价19248156.68元，鉴定核减17253333.82元，主要核减内容包括人工费调差、夜间施工费、施工用木方及其他材料费用、前期手续及图纸延误人工费、回填土、电气预埋管、防水挡板、经济签证等的工程量、价的核减。对月星房产公司的主要回复意见为：双方无争议造价84329341.32元、单列有争议造价2372350.8元，其中无争议造价包括月星房产公司代付款项，不属鉴定范围；追加部分造价提供的资料未经双方质证，作为争议造价单列；脚手架部分是必须发生项目，套用预算定额单独计算为377527.94元。关于月星房产公司已支付的工程款及材料款数额，一审法院经组织双方当事人核对，其中无争议的付款为38489224.55元，有争议的付款项如下：1、劳务费代付部分。2011年12月16日、2012年1月4日及2012年1月11日分别支付万斌44000元、100000元、500000元，合计644000元;2012年1月11日、2012年1月16日分别支付杜位祥500000元、550000元，合计1050000元。对此，月星房产公司提供了付款的支票存根，万斌、杜位祥亦到庭作证，认可甲方的上述付款。新通建筑公司认为其未同意上述代付，且万斌、杜位祥与甲方存在利害关系。一审法院认为，月星房产公司提供的付款凭证及证人证言与2011年9月16日的会议纪要相互印证，证明劳务费由甲方代付，故上述劳务费代付事实成立，一审认定该部分代付1694000元。2、混凝土付款部分。月星房产公司认为其支付混凝土款12854440元。其中，2011年11月25日、28日、29日，因新通建筑公司未按时向材料商付款，月星房产公司根据会议纪要直接向混凝土供应商喀什三信建设投资有限公司（以下简称三信公司）付款合计750万元。月星房产公司提供了银行结算申请书等凭据，三信公司总经理到庭作证并认可上述付款行为，一审法院对上述750万元付款予以确认；但对其余付款部分，因月星房产公司未提供付款凭证，一审法院未予确认。3、工地使用零星材料部分。月星房产公司认为其向新通建筑公司工地提供零星材料228804元，并提供了记账凭证、报销单及发票、收据等。一审法院根据月星房产公司提供的记账凭证、报销单及发票、收据等确认16490元。4、甲供钢材部分。月星房产公司认为其向新通建筑公司供应钢材36552709.06元，为此提供了新通建筑公司授权钢材接收人吴志稳签收的提货单（记载金额为36552709.06元）、月星房产公司的记账凭证、付款申请书、支票头等证据。对此，新通建筑公司认为提货单不是原件、吴志稳的签字不真实，不能证明钢材用于了涉案工程，且工程于2011年10月13日已经停工，所购钢材与新通建筑公司的施工无关。月星房产公司认为提货单是一式四联，其提供的是留存的第四联，每一张提货单上均有吴志稳的签字。一审法院根据2011年9月1日会议纪要、对吴志稳的授权书、吴志稳签字的提货单、月星房产公司的付款凭证等，结合2012年5月19日会议纪要确认施工时间截止到2011年12月30日止，确认上述钢材款为月星房产公司代付。5、焊管、木方部分。月星房产公司认为施工中其供应焊管2802442.6元、木方100962元，并提供了提货单及吴志稳签字的入库单。新通建筑公司认为其只授权吴志稳签收钢材并未授权其签收其他材料，故超出授权范围；同时认为入库单并不真实。对此，一审法院支持新通建筑公司意见，对该部分付款未予确认。综上，一审法院认定月星房产公司已支付工程款及代付材料款合计74396100.55元。一审法院认为，新通建筑公司与月星房产公司签订的《施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效。合同履行中，经双方协商一致对合同履行予以终止，一审法院对合同解除予以确认。诉讼中，一审法院对新通建筑公司提出的退还押金、支付工程款并赔偿材料损失等诉讼请求部分，认定如下：（一）关于履约保证金的返还问题。新通建筑公司基于《施工总承包合同》的约定向月星房产公司交纳履约保证金300万元，月星房产公司对该事实不持异议。《施工总承包合同》解除后，一审法院认为该部分保证金应予返还。（二）关于新通建筑公司的工程款结算问题。一审鉴定中，双方对84329341.32元无争议，有争议的金额为2372350.80元。对其中有争议的脚手架费用，一审法院认为新通建筑公司实际施工的混凝土梁、板、柱、墙，脚手架是必须发生的项目，且双方在2012年5月19日会议纪要第八条也约定，脚手架按已完工程范围分别套用对应预算定额子目单独计算，因此，对该部分造价377527.94元予以确认。对其他争议费用部分，因新通建筑公司仅提供了其单方制作的施工方案、概（预）算书等，未经月星房产公司确认，不足以证实工程量已实际发生，故一审法院对其他争议费用部分未予确认。据此，新通建筑公司已完工程造价为84706869.26元。一审法院根据月星房产公司已付工程款金额74396100.55元，认定月星房产公司尚欠10310768.71元。关于利息起算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院认为应自新通建筑公司起诉之日起算，即自2013年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。（三）关于新通建筑公司主张其在工地向月星房产公司移交钢材、其他材料、木方及临时设施折价1110万元的问题。一审法院认为，双方于2012年4月11日进行材料清点和移交，形成的移交清单并无1550吨钢材及木方的记录；新通建筑公司提交的库存材料统计表、木方统计表、材料单等均系其单方出具，并无月星房产公司签章，不足以证明其诉请事实的真实性，一审法院未予确认。但根据案件实际情况以新通建筑公司诉请的1110万元材料款，减去新通建筑公司单方计算的钢材款860万元、木方款1656020元，认定双方移交的材料价值837795元。综上所述，一审法院认为新通建筑公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：（一）月星房产公司向新通建筑公司返还保证金300万元；（二）月星房产公司向新通建筑公司支付工程款10310768.71元及利息（自2013年6月24日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（三）月星房产公司向新通建筑公司支付材料款837795元；（四）驳回新通建筑公司的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费387479.71元，由新通建筑公司负担308182.71元，月星房产公司负担79297元；鉴定费440336.77元，由新通建筑公司负担220168.38元，月星房产公司负担220168.38元。本院二审查明：（一）关于月星房产公司供应钢材部分。二审期间，月星房产公司为证明其除一审认定的供应钢材26696386元外另行供应钢材9851631元的事实，提交2012年3月16日其通过上海浦东发展银行（以下简称浦发银行）向新疆宝瑞商贸有限公司(以下简称宝瑞公司)支付5051631.57元的银行转帐支票存根一张及宝瑞公司向月星房产公司开具的收据一张、2012年4月24日浦东银行向宝瑞公司支付240万元的银行转账支票存根一张（尾号8941）、2012年5月10日浦发银行向宝瑞公司支付240万元转账支票存根一张（尾号9561）、月星房产公司240万元转账支票（尾号8942）一张。新通建筑公司对上述付款凭证的真实性没有异议，但认为上述款项不是支付本案钢材款。（二）关于新通建筑公司使用钢材部分。二审中，新通建筑公司举证新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第72号民事判决（以下简称72号判决）和（2012）新民二终字第73号民事判决（以下简称73号判决），认为其共向涉案工程供应钢材合计1354万余元。经查，72号判决和73号判决均系金特公司起诉新通建筑公司钢材买卖合同纠纷案，根据两个案件查明的事实，金特公司自2011年5月至8月底分别根据与新通建筑公司签订的两份《工矿产品购销合同》分别向该公司供应钢材6548822.85元和6999417.36元，总额为13548240.21元。（三）关于混凝土款的代付部分。月星房产公司认为除一审认定的其已代付三信公司750万元混凝土款外，二审中另行提交2011年10月31日、11月17日通过浦发银行分别给付新通建筑公司400万元、100万元共计500万元材料款的转账支票存根两张及新通建筑公司出具的收据二张（号码尾号分别为6137和6292），其中收据注明为代付三信公司砼款。新通建筑公司对其真实性并不否认，但认为上述付款系月星房产公司直接支付新通建筑公司，不属代付。经查，月星房产公司主张代付的上述收据号与双方无争议的付款对账明细单（即新通建筑公司“上海城收入明细表”）中所附收据号相同，且备注为代付三信公司，虽标注日期与收据存在不同，但金额与上述收据载明金额一致。（四）关于电气预埋管部分。2016年5月27日，新通建筑公司与月星房产公司对鉴定初稿的核对记录第8条载明“电气预埋管、接线盒不再计取”，一审鉴定意见中，电气预埋管部分计价为496355.75元。（五）新通建筑公司提供的库存材料统计表载明：盘圆钢56捆约为1120吨、条钢318捆1049吨、成品285吨、镀锌管43捆、PVC管19捆及保温板、外墙保温粘贴沙浆等材料，其中盘圆钢、条钢、成品计价846余万元。该库存统计表由新通建筑公司张慎建、王公银、吉顺忠及吴志稳等签字。2012年4月11日新通建筑公司向月星房产公司移交的材料清单中并不包含上述盘圆钢、条钢等钢材。（六）根据原一审期间建行咨询部作出的司法鉴定报告所涉各分项工程使用钢材总量及价款概括统计，本案完成工程使用钢材的总额约为4250万余元。本院认为，本案的争议焦点问题为：（一）月星房产公司应付和已付工程款数额问题；（二）新通建筑公司的移交材料问题；（三）新通建筑公司保证金的返还问题。一、关于月星房产公司应付和已付工程款问题（一）关于月星房产公司的应付款二审审理期间，双方对一审已认定的工程造价84706869.26元（包括双方确认的造价84329341.32元及一审认定的脚手架费用377527.94元）并无异议。根据新通建筑公司的上诉请求，应给付的工程还包括鉴定中电气预埋管、土方回填、防水及挡板、经济签证等追加单列部分1994822.86元及临时设施费部分，对此双方存在争议。1、关于追加单列部分。电气预埋管、土方回填、防水、挡板及经济签证等均属实际发生项目，上述项目虽属新通建筑公司在鉴定报告初稿作出后补充材料进行的鉴定，但上述材料补充经原审法院同意，审理中月星房产公司也对相关材料进行了质证，鉴定单位亦经实际踏勘等确认项目已经发生，故本院确认上述追加单列部分应计入新通建筑公司工程款，但对新通建筑公司放弃的电气预埋管部分即496355.75元，予以扣除，也即新通建筑公司追加单列部分计为1498467.11元，一审法院对此未予认定，本院予以纠正。2、关于临时设施费部分。经查，一审鉴定意见中双方无争议的工程造价部分，均已实际包含临时设施费的计取，故新通建筑公司再请求计取相关施工的临时设施费，属重复计算，本院对此不予支持。据此，月星房产公司应付的工程款总额为86205336.37元=84706869.26元+1498467.11元。（二）关于月星房产公司已付工程款的认定经一审法院组织双方当事人核对，确认无争议的付款为38489224.55元。二审期间双方有争议的付款项包括万斌和杜位祥的劳务费、代付混凝土款、甲供钢材款、甲供焊管和木方款。对此，本院评析认定如下：关于万斌和杜位祥的劳务费问题。根据新通建筑公司出具的“上海城收入明细表”，月星房产公司对新通建筑公司欠付万斌和杜位祥的劳务费存在代付关系且代付款的具体数额和凭据也已得到新通建筑公司的确认，新通建筑公司二审否定万斌和杜位祥与其存在劳务合同关系并表示对二人是否施工并不知情，与事实不符，此其一；其二，双方2011年9月16日达成的会议纪要第一条明确载明“同意本工程的所有劳务自2011年10月17日后由建设方全面负责组织落实，并由建设方支付该费用”，该会议纪要第三条虽载明“2011年10月18日前施工方发包的劳务所完成的总价及已支付的款项，由施工方于2011年10月19日书面报建设方确认”，但该约定并未排除由建设方支付万斌和杜位祥的劳务费；其三，月星房产公司于2011年底和2012年初支付万斌的644000元和支付杜位祥的1050000元，已经实际支付，万斌和杜位祥一审期间也出庭证明属新通建筑公司应予支付的范围，新通建筑公司并未举证月星房产公司的上述支付超出劳务合同约定范围，存在明显不当。新通建筑公司认为万斌和杜位祥的上述施工属于该公司2011年10月13日停工撤场后发生，但未提供证据加以证明，且双方2012年5月19日会议纪要亦明确新通建筑公司的施工时间截止2011年12月30日。据此，一审认定月星房产公司所付万斌和杜位祥的上述劳务费抵扣工程款，并无不当，本院予以维持。关于代付混凝土款的问题。新通建筑公司认为月星房产公司的代付没有合同、供货量和价款，也不能证明混凝土供货发生在新通建筑公司施工期间，故认为月星房产公司主张代付的1285万元均不应支持。月星房产公司认为除一审认定的750万元代付款应予认定外，另有500万元代付款新通建筑公司还应支付。关于一审认定的750万元混凝土代付款，月星房产公司虽未提供混凝土供货合同，但混凝土供货企业三信公司证明发生于新通建筑公司施工期间，且新通建筑公司提供的“上海城收入明细表”多处载明代付三信公司付款事实，也即三信公司与新通建筑公司存在混凝土供应关系，月星房产公司根据双方会议纪要有关代付材料款的约定予以代付，并提供了代付的支票转账存根、银行结算业务申请书及三信公司出具的收据等证据，三信公司总经理也出庭作证认可收到月星房产公司的付款，一审据此认定上述代付事实成立，新通建筑公司予以否认，但并未提供相应的证据予以推翻，本院不予支持。关于月星房产公司请求认定另行代付500万元的问题，根据二审查明的事实，月星房产公司主张代付的500万元，其举证的两张收据号码与新通建筑公司举证“上海城收入明细表”中已载明的代付三信公司两张付款收据号完全相同，因“上海城收入明细表”载明的付款项目已为双方共同确认并列入已付款，故月星房产公司主张上述500万元再行抵扣工程款，实为重复，本院对此不予支持。关于甲供钢材款问题。月星房产公司认为新通建筑公司授权代表吴志稳签收的钢材总价为36552709.06元，均应计为工程款，一审仅根据月星房产公司提货单与付款凭证的印证情况认定此部分的付款为26696386元不当，认为只要吴志稳签收的钢材部分均应予以认定。根据一审及二审查明的事实，2011年9月1日会议纪要明确施工钢材改为甲供、所供钢材由施工方授权代表确认到货数量后（月星房产公司要求新通建筑公司2011年9月2日前提供甲供材签收人授权书），同年9月5日新通建筑公司即授权吴志稳为接货员，明确表示对其签收的数量予以承认。月星房产公司提供的2011年9月3日至同年12月4日提货单显示，吴志稳签收的甲供钢材总额36552709.06元、付款为36548017元。新通建筑公司虽认为上述部分钢材供应发生于其停工后的冬季施工期，不可能供应，并认为如认定上述甲供钢材则与工程需要使用量不符。对此，本院认为，新通建筑公司的上述理由均不能成立。第一，月星房产公司所举提货单上均有吴志稳签字，且均在新通建筑公司确认的施工期限内，新通建筑公司对吴志稳具有明确的授权，其现否认供货的真实性，但并未对吴志稳签字的真实性提出异议。第二，本案施工所在地虽存在冬季施工期，但上述2011年9月1日会议纪要新通建筑公司明确承诺：A标段，2011年11月30日前裙房和主楼八层结构封顶、2012年4月30日前主楼封顶；B标段（3、4号），2011年11月30日前21层结构封顶，2012年3月30前主体封顶。新通建筑公司的上述承诺施工内容表明，双方存在冬季施工；且2012年5月19日会议纪要明确确认新通建筑公司的施工时间为2011年4月20日至同年12月30日。可见，新通建筑公司也自认存在冬季施工。另一方面，从月星房产公司举示的提货单看，钢材供应主要集中于9月份、10月份，这与双方协商变更钢材供应方式加快施工并不矛盾。据此，新通建筑公司以冬季施工期未供钢材为由难以否认月星房产公司钢材供应的事实。第三，新通建筑公司确认的提货单是月星房产公司供应钢材数量、价格的可信凭据。至于月星房产公司是否与钢材供应方结算、何时结算并非认定供应钢材价款即抵扣工程款的依据。一审法院仅认定月星房产公司附有付款凭据的部分供应钢材款，事实不清；且二审期间，月星房产公司对一审未予认定的部分钢材款补充了相应的付款凭证。第四，根据本案施工中使用钢材的大致数额（4250余万元），如果对新通建筑公司库存材料统计表剩余钢材予以采信，则施工用钢及剩余钢材价值（846万余元）合计为5096万元。该数额与月星房产公司的甲供钢材（3655万余元）及新通建筑公司自供钢材（72号判决、73号判决认定1350余万元）所计的价值5000余万元，大体相当。新通建筑公司称其自供钢材除有关判决认定的数额外，另行供应钢材1000余万元，但并未提供证据加以佐证。据此，本院确认月星房产公司甲供钢材的真实性并认定甲供钢材总额36552709.06元，一审法院认定甲供钢材总额26696386元错误，本院予以纠正。关于甲供焊管和木方款问题。月星房产公司上诉认为施工期间其所供焊管及木方应予抵款。本院认为，月星房产公司对其所供焊管及木方虽提供了吴志稳签字、提货单、入库单，但因吴志稳并未得到新通建筑公司授权，有关焊管和木方是否投入本案工程施工也并不清楚，新通建筑公司也不予认可，一审法院对月星房产公司的该项诉讼主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，月星房产公司的已付款总额应为84235933.61元=双方无争议付款38489224.55元+万斌劳务费644000元+杜位祥劳务费105万元+代付混凝土款750万元+甲供钢材价款36552709.06元。据此，月星房产公司欠付工程款计为1969402.76元=应付工程款总额86205336.37元-已付款总额84235933.61元。（二）关于新通建筑公司的移交材料问题月星房产公司认为其只接收了新通建筑公司167452.8元材料，一审认定接收材料价值837795元错误。本院认为，月星房产公司对接收材料并无异议，材料移交清单也并无价格约定，二审期间月星房产公司对其主张接收的材料估值亦未进行举证。据此，本院对一审法院的计算方法及材料价值予以确认，即根据新通建筑公司主张的材料移交价值减去其未举证移交的钢材、木方价值之计算方法并认定移交材料价值837795元；月星房产公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。（三）关于保证金的返还问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状。月星房产公司对新通建筑公司签订施工合同时所付履约保证金300万元并无异议，该保证金于合同解除后，应返还新通建筑公司。月星房产公司诉讼中虽提出抗辩认为其超付工程款，保证金应抵扣工程款，但与二审查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，月星房产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民一初字第8号民事判决第一项、第三项；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民一初字第8号民事判决第四项；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民一初字第8号民事判决第二项为：喀什月星上海城房地产开发有限公司向新疆新通建筑安装工程有限公司支付工程款1969402.76元及利息（自2013年6月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回新疆新通建筑安装工程有限公司的上诉请求。五、驳回喀什月星上海城房地产开发有限公司的其他上诉请求。上述款项应于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费387479.71元，由新疆新通建筑安装工程有限公司负担354915.71元，喀什月星上海城房地产开发有限公司负担32565元；鉴定费440336.77元，由新疆新通建筑安装工程有限公司负担220168.385元，喀什月星上海城房地产开发有限公司负担220168.385元。二审案件受理费388039.8元，由喀什月星上海城房地产开发有限公司负担91827.38元，新疆新通建筑安装工程有限公司负担296212.42元。本判决为终审判决。审判长 李 春审判员 汪国献审判员 杨 卓二〇一七年十一月三十日法官助理赵敏书记员 李 妍