云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）云0126民初375号原告：何进，男，1983年1月26日生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：郞晓男，云南博政律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：叶明奇，云南博政律师事务所律师，特别授权代理。被告：鄢庆步，男，1970年2月5日生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人:王建根，四川巴蜀律师事务所律师，特别授权代理。第三人：李金国，男，1981年11月28日生，汉族，住福建省永泰县。第三人：鄢建云，女，1981年2月14日生，汉族，住福建省永泰县。第三人：叶家炜，男，1972年10月2日生，汉族，住福建省厦门市思明区。原告何进与被告鄢庆步合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月7日立案后，被告申请追加李金国、鄢建云、叶家炜为本案第三人，本院依法通知李金国、鄢建云、叶家炜为本案第三人参与诉讼，并依法适用普通程序，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告何进及其委托诉讼代理人郞晓男、叶明奇，被告鄢庆步的委托诉讼代理人王建根到庭参加诉讼。第三人李金国、鄢建云、叶家炜经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告何进向本院提出诉讼请求：由被告退还合伙股金160万元；由被告根据合伙协议支付合伙期间利润（总利润约220万元）的20%给原告，即44万元。事实和理由：2014年11月25日，原、被告及第三人商定共同合伙承包石林县土地整理项目大哨村一、二标段，龙潭村一、三标段，项目总造价1081.3099万元，并共同推荐被告代表所有合伙人与中标公司签署承包协议。2014年12月18日，原告将合伙约定的股金160万元通过第三人李金国的账户转入被告代管账户中。当天，被告作为合伙代表人与四川省恒沣建设工程有限公司、四川巴山建设有限公司、四川广恒建筑工程有限公司、四川中天建筑工程有限公司签署内部承包管理协议。2015年2月2日，原、被告及第三人补签《石林土地整理项目补充合同》约定：由原、被告及第三人四方合伙承包上述土地整理项目，项目总造价为1081.3099万元；原告出资160万元，占项目总投资20%的股份，且资金已打入被告账户，由被告出具收据；工程结算、分配及保证金在扣除所需费用后，剩余款项按股份比例分配等。从2014年12月20日开工至2015年9月10日完工，经业主方石林县土地开发整理中心确认项目总造价在原有基础上增加约30万元左右，即工程实际总支付费用约11113099元，扣除工程实际造价8913099元，即此工程利润为220万元。工程完工后，石林县土地开发整理中心已将履约保证金5855992.96元退还被告，并将工程款结算支付被告，但被告收款后未按照合伙协议退还原告股金及进行利润分配。被告鄢庆步辩称：一、原告要求退还合伙股金160万元不符合合同约定，也不符合法律规定，不应得到支持。二、合伙事务至今未办理结算，原告请求分配利润44万元，无事实依据。三、被告认为原、被告及第三人未签订合伙协议；石林县土地开发整理中心至今未办理结算，不存在工程存在利润的事实；履约保证金及工程款没有支付给被告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人李金国、鄢建云、叶家炜未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《石林土地整理项目补充合同》、情况说明、收条各1份，工商银行转账凭证23份，工商银行历史明细单2份；2、《内部管理目标责任书》4份，《内部承包责任合同》1份；3、收据、单据、收条共9份；4、收条16份；5、费用确认单1份。经质证，被告对原告提交的证据1中情况说明不认可真实性，对工商银行历史明细单认为与本案无关，对证据1余下证据的真实性认可，但不认可举证目的；对证据5认为虽然系复印件，但对该证据无异议，认可原、被告曾经确认被告经手支出款项5416515元，并认为该笔款项只是项目部分支出情况；对证据2、3、4认为系复印件不认可真实性。被告围绕辩称的事实依法提交了如下证据：1、《合作协议》1份，2、《石林土地整理项目补充合同》1份，3、借条1份，4、情况说明4份，5、被告账号为62×××73的银行流水1份。经质证，原告对被告提交的证据2、5无异议，对余下证据不认可。经原告申请，本院向石林县国土资源局调取工程结算价及发票各4份，审计报告和审计决定书各2份，证明、情况说明各1份。经质证，原、被告对上述证据无异议。本院经综合认证认为：原、被告提交的对方无异议的证据，本院调取的证据，本院予以确认并在卷佐证；原告提交的证据2与本案其他证据相互印证，本院予以采信；原告提交的被告于2016年1月21日至23日收到项目工程款200万元的收据，与被告提交的证据5相互印证，本院予以采信；被告提交的《合作协议》由被告及第三人李金国签订，而原告未提交相应证据予以反驳，本院予以采信；借条没有其他证据印证，本院不予采信；因情况说明只能反映2016年12月20日出具当时的情况，而涉案土地整理项目于2017年5月已审计完毕，故对情况说明不予采信；余下证据，本院结合本案其他证据综合认定。另，被告自认履约保证金已全部退还。原、被告自认履约保证金包含农民工工资准备金1308600元，1308600元已全部用于支付农民工工资。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定案件事实如下：涉案土地整理项目为石林县鹿阜街道办事处大哨、小密枝村委会的一、二标段（以下简称大哨村一、二标段）及石林县鹿阜街道办事处龙潭、三板桥、阿乌村委会的一、三标段（以下简称龙潭村一、二标段），四川省恒沣建设工程有限公司以335.2869万元中标承建大哨村一标段，四川巴山建设有限公司以301.0603万元中标承建大哨村二标段，四川广恒建筑工程有限公司以323.4321万元中标承建龙潭村一标段，四川中天建筑工程有限公司以121.5306万元中标承建龙潭村三标段。2014年12月18日，被告与第三人李金国签订《合作协议》约定上述项目四个标段合同总价为1080万元，保证金约586万元；按约定保证金，被告出资300万元，占股份30%，被告不再出资今后开工的垫资款项；第三人李金国出资保证金286万元，占股份70%（包括前期投标费用：分别是14家建筑公司28万元投标费用、中标通知书2万元、四家公司法人来开会差旅费10万元、投标保证金85万元的利息计42500元，共约45万元）；工程开工投资的费用由第三人李金国负责；建筑公司内部合同由被告签订，保证金由被告账户转入施工单位，退回时直接转入被告账户；双方并对其他事项进行约定。当天，被告与四川省恒沣建设工程有限公司、四川巴山建设有限公司、四川广恒建筑工程有限公司、四川中天建筑工程有限公司分别签订《内部管理目标责任书》或《内部承包责任合同》，从四家公司处承包上述项目，并约定四家公司分别按中标价的2%向被告提取项目承包管理费，四川中天建筑工程有限公司还与被告约定超出中标价部分的工程款仍按2%向该公司交纳管理费，工程款以最终审计决算为准。2015年2月2日的《石林土地整理项目补充合同》以被告为甲方，第三人鄢建云、叶家炜为乙方，原告为丙方，第三人李金国为丁方。补充合同约定：甲乙丙丁就合伙承包石林县土地整理项目大哨村一、二标段，龙潭村一、三标段工程事宜达成一致意见；项目总造价为1081.3099万元；项目总投资约1000万元，其中履约保证金5855992.96元，甲方出资300万元占项目总投资30%股份，乙方出资160万元占16%的股份（股金已打入甲方账户由甲方出示收据），丙方出资160万元占20%的股份（资金已打入甲方账户，由甲方出示收据），剩余投资由丁方负责，占34%的股份，如丁方在项目施工过程中资金未到位的情况由甲方负责筹借，月利率10%由丁方负责；工程结算、进度款及保证金退还按业主方（石林县国土资源局土地整理中心）拨款至甲方账户后，扣除本项目所需清付的工程税款、施工队工资、机械费用、油费、材料费及其他费用，由甲乙丙丁四方签字后拨付，剩余款项按股份比例分配；合伙期满，甲乙丙丁四方按合伙协议进行结算，盈、亏按股份比例进行分配、承担，四方不得有异议。原、被告及第三人李金国在该合同上签名，第三人鄢建云、叶家炜的签名由被告代签。被告于2015年2月2日出具收条载明：兹有收到原告160万元投入石林农田改造项目（125万元是2014年12月18日由第三人李金国账户转入被告账户，另外35万元转入石林土地整改项目办，到时退回被告账户）。第三人李金国于2016年2月29日出具情况说明认可其于2014年12月18日通过银行账户转入被告账户的125万元以及汪政连转给招投标账户的35万元是代原告缴纳的股金，与本人无关。上述项目于2015年7月5日完工，石林县审计局于2017年5月3日出具竣工决算审计报告，确认应支付的工程款为：大哨村一标段3646881.87元，大哨村二标段3165282.16元，龙潭村一标段1844623.36元，龙潭村三标段2021651.12元，以上合计10678438.51元。石林县土地开发整理中心已拨付工程款1020万元，上述款项应纳税税率为5.33%；并退还被告全部履约保证金5855992.96元。另查明，被告于2016年1月21日、23日收到四川中天建筑工程有限公司、四川省恒沣建设工程有限公司、四川广恒建筑工程有限公司、四川巴山建设有限公司转付的工程款合计200万元。2016年1月20日，原、被告确认该项目已支出5416515元。原、被告自认履约保证金包含农民工工资准备金1308600元，1308600元已全部用于支付农民工工资。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：涉案项目合伙人是否为本案原、被告及第三人；原告要求返还入伙资金160万元并分配利润44万元是否有事实和法律依据。本院认为，针对争议焦点一：首先，被告与第三人李金国签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制规定，为合法有效合同。根据该协议被告及第三人李金国之间就涉案土地整理项目存在合伙关系。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”根据《石林土地整理项目补充合同》约定内容表明被告及第三人李金国同意原告入伙，原、被告及第三人李金国对原告入伙已达成合伙合意，而原告提交的情况说明、收条等证据能够证实原告已履行出资义务，故原告系涉案项目合伙人。原、被告认可签订《石林土地整理项目补充合同》时第三人鄢建云、叶家炜不在场且合同中的签名由被告代签，且原、被告提交的证据不能证实第三人鄢建云、叶家炜委托被告代为在合同上签名或者事后已取得二人追认又或者二人实际参与了合伙事务，因此不能认定入伙是第三人鄢建云、叶家炜的真实意思表示，进而不能认定对二人入伙已达成合伙合意，故第三人鄢建云、叶家炜不是涉案项目的合伙人。另外，被告认为因其向二人借款所以给二人部分合伙份额并代二人在合同上签名，根据《石林土地整理项目补充合同》约定内容以及原告、第三人同意被告代二人在合同上签名的行为，本院确信被告所述属实，并认定《石林土地整理项目补充合同》约定的二人出资应由被告享有。被告与第三人鄢建云、叶家炜之间发生的经济往来，由双方另行主张。针对争议焦点二：《石林土地整理项目补充合同》是原、被告及第三人李金国的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。虽然签订合同后，原告已按合同约定出资160万元履行其出资义务，且涉案项目于2015年7月完工，并于2017年5月完成竣工决算审计，但是，原、被告及第三人李金国至今尚未对合伙事务进行清算,而且《石林土地整理项目补充合同》约定合伙期满盈亏按股份比例进行分配，未约定应退还合伙股金，故原告要求退还合伙股金160万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据合伙协议的约定以及被告自认涉案项目实际由其一人经营，可以确认被告实际对合伙事务进行了管理，并掌握了合伙经营期间的收支单据。涉案项目完工后，被告应当提供相关收支单据并根据合伙协议约定与合伙人进行结算，但被告在业主方已拨付工程款1020万元，仅剩质保金未支付的情况下，仍不组织结算的行为损害了合伙人的权利及利益。诉讼中，被告经本院释明后仍未提交涉案项目收支单据，应由被告承担举证不能的不利后果。对于涉案项目的收支情况，本院综合本案已查明事实及证据予以确认。其中涉案项目收入情况，根据本院调取证据显示业主方已拨付工程款1020万元，而被告对此亦没有否认，应当认定被告已收到1020万元的工程款。涉案项目支出情况，根据庭审确认的事实，涉案项目已发生工程款税款543660元、项目承包管理费232376元、第三人李金国支出的前期投标费用442500元以及原、被告确认支出的款项5416515元；另外，原告提交了公司代付的收条及费用确认单复印件证实涉案项目支出情况，被告认可费用确认单中支出的款项5416515元，但不认可公司代付的2752224元（经本院核对应为2815744元），结合本案查明的事实以及被告负有举证证明项目支出情况的责任，本院确信涉案项目公司代付工程款项2815744元的事实存在具有高度可能性，故本院对该事实予以确认。综上，已付工程款1020万元扣减上述支出款项后剩余749205元。根据《石林土地整理项目补充合同》有关“工程结算、进度款及保证金退还按业主方（石林县国土资源局土地整理中心）拨款至甲方账户后，扣除本项目所需清付的工程税款、施工队工资、机械费用、油费、材料费及其他费用，由甲乙丙丁四方签字后拨付，剩余款项按股份比例分配”的约定,因本院根据相关数据估算后，被告已收到工程款扣减相关费用后仍有剩余，原告有权就该部分款项按股份比例分配相应利润。对原告要求被告支付利润44万元的诉讼请求，因原告出资占20%的合伙股份，本院确定由被告支付原告利润149841元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、由被告鄢庆步于本判决生效之日起五日内支付原告何进利润149841元；二、驳回原告何进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23120元，由原告何进负担19120元，由被告鄢庆步负担4000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王 燕审 判 员  李正和人民陪审员  孔小丽二〇一七年十一月二十日书 记 员  李才丽