广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11530号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐华路***号。经营者：刘永泉。上诉人（原审原告）：佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇跃进路新丰楼首层。经营者：刘永泉。两上诉人共同委托诉讼代理人：梁士玲，广东高木律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：何玉辉，广东高木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永棠，男，汉族，1976年6月12日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：董书斌，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远志，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场（以下简称嘉业购物广场）、上诉人佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心（以下简称嘉业购物中心）与被上诉人刘永棠因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、原告佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心于本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘永棠支付2016年1月至12月工资120000元；二、原告佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心于本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘永棠支付2015年1月至12月克扣工资12000元；三、原告佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心于本判决发生法律效力之日起三日内向被告刘永棠支付终止劳动关系经济补偿金90000元；四、驳回原告佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心负担。”嘉业购物广场、嘉业购物中心均不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审认定事实有误。（一）关于刘永棠在嘉业购物广场、嘉业购物中心的平均工资。依据刘永棠提供的佛山市社会保险参保缴费证明（以下简称“参保证明”）显示，刘永棠在嘉业购物广场、嘉业购物中心的社保缴费工资前12个月的月平均工资为2457.8元。另根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，刘永棠亦应该提供与工资数额有关的证据，然而刘永棠除提供参保证明外并未提供其他与工资金额有关证据，原审判决对刘永棠的工资金额认定错误。（二）关于嘉业购物广场、嘉业购物中心与刘永棠在2016年2月至12月是否存在劳动关系。首先，依据刘永棠提供的“参保证明”显示，刘永棠自2016年2月后并非由嘉业购物中心为其购买社会保险，而是由嘉业购物广场购买。自2016年2月开始刘永棠已不在嘉业购物中心工作，双方之间的劳动关系已经解除，嘉业购物中心无需再支付刘永棠工资。因此，刘永棠提供的前述证据与其主张的事实存在多处不符，且各个证据之间存在着多处矛盾，无法证明嘉业购物中心与刘永棠在2016年2月至2016年12月期间存在劳动关系，原审法院认定事实有误。（三）关于嘉业购物广场、嘉业购物中心克扣刘永棠工资。首先，根据刘永棠提供的加盖“佛山市嘉业超市有限公司”公章的“核算项目明细账”显示，大部分内容提及支付刘永棠“学习金”和“备付金”，如该明细账确系来源自“佛山市嘉业超市有限公司”，嘉业购物广场、嘉业购物中心与该公司是各自独立的民事主体，各自独立承担责任，不存在承接关系，该公司与劳动者的纠纷与嘉业购物广场、嘉业购物中心无关，即使真的存在克扣劳动者工资的情形也应当由佛山市嘉业超市有限公司而不是嘉业购物广场、嘉业购物中心来承担责任。其次，无论是按字面上的理解还是一般意义上的理解，“学习金”和“备付金”都无法推断出嘉业购物广场、嘉业购物中心克扣了刘永棠工资的事实。因此，原审将上述两种款项的性质直接认定为是克扣刘永棠的工资，属于认定事实有误。二、原审法院对事实认定错误导致适用法律错误。（一）嘉业购物广场、嘉业购物中心确实在2016年12月初已经完全停业至今，但是从嘉业购物广场、嘉业购物中心的考勤记录来看，刘永棠自2016年9月1日起无故不到嘉业购物广场、嘉业购物中心上班，其行为属于旷工，是严重违纪行为，刘永棠已以其实际行动明确与嘉业购物广场、嘉业购物中心解除了劳动关系。根据有关法律规定，嘉业购物广场、嘉业购物中心无需支付其旷工期间的工资，也无需支付刘永棠解除劳动关系的经济补偿金，原审法院判决嘉业购物广场、嘉业购物中心支付刘永棠解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据。（二）从上述刘永棠提供的“参保证明”可知，刘永棠于2016年2月开始就不在嘉业购物广场、嘉业购物中心工作和参加社保，嘉业购物广场、嘉业购物中心与刘永棠的劳动关系在2016年2月就已经解除，在双方不存在劳动关系的前提下，就更不能适用劳动合同法相关法律规定要求嘉业购物广场、嘉业购物中心支付刘永棠工资及解除劳动关系的经济补偿金，原审判决适用法律错误。综上，特提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判嘉业购物广场、嘉业购物中心无需支付刘永棠2016年1月至12月的工资120000元、2015年1月至12月克扣的工资12000元及解除劳动关系的经济补偿金90000元；2.本案一、二审的诉讼费用由刘永棠承担。针对嘉业购物广场、嘉业购物中心的上诉，刘永棠的答辩意见是：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回嘉业购物广场、嘉业购物中心的上诉，维持原判。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于双方是否存在劳动关系的问题。首先，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，刘永棠提供工卡复印件和工资表，该工卡复印件显示有嘉业购物广场公章，劳动者职位显示为食品采购经理；工资表上有刘永棠的姓名，该工资表有嘉业购物广场或佛山市嘉业超市有限公司的盖章，两上诉人虽主张该工资表是员工梁志斌偷盖的，但未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。并且，劳动者主张其实际是在嘉业购物广场、嘉业购物中心的经营地址工作，受嘉业购物广场、嘉业购物中心的实际控制人麦时耀指派同时为嘉业购物广场、嘉业购物中心提供劳动。结合劳动者在庭审中的陈述，可以印证其从事的工作内容、工作环境、工作人员的情况与嘉业购物广场、嘉业购物中心的实际经营情况相符。结合嘉业购物广场、嘉业购物中心是同一经营者开办，且经营地点相近、经营范围基本相同，且是同时停止营业的情况，因嘉业购物广场、嘉业购物中心未能提供员工名册证明企业自身的用工状况，排除混同用工的事实，应承担举证不能的不利后果。综上，刘永棠作为劳动者已就双方存在劳动关系的主张提供了初步的证据。其次，嘉业购物广场、嘉业购物中心认为与刘永棠之间不存在劳动关系，但未能提供证据予以反驳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当建立职工名册备查；用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。嘉业购物广场、嘉业购物中心作为用人单位，应当依法建立职工名册和工资台账。诉讼中，嘉业购物广场、嘉业购物中心未能提供员工名册、工资台账等证据证明其自身的员工状况及工资发放状况，依法应当承担举证不能的不利后果。本院确认嘉业购物广场、嘉业购物中心与刘永棠之间存在劳动关系。最后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限由用人单位负举证责任，而嘉业购物广场、嘉业购物中心作为用人单位未能提供证据证明双方劳动关系具体的存续期间，故原审法院采信刘永棠的主张，确认双方自2003年8月至2016年12月期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于工资的问题。首先，如前所述，本院确认双方自2003年8月至2016年12月期间存在劳动关系，依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位应负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。由于嘉业购物广场、嘉业购物中心作为用人单位未能提供证据证明劳动者每月的应得工资数额，依法应当承担举证不能的不能后果，且结合2016年度佛山地区职工社会平均工资为5589元/月的标准和劳动者的职务，原审判决采信劳动者的主张，认定刘永棠2016年的每月工资为10000元/月并无不当，本院予以确认。此外，由于嘉业购物广场、嘉业购物中心未能提供工资台账证明已经向劳动者支付工资的具体情况，故依法应当承担举证不能的不利后果，原审判决嘉业购物广场、嘉业购物中心向刘永棠支付2016年1月至12月的工资120000元正确，本院予以维持。其次，劳动者主张用人单位克扣其工资，依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位保存工资支付台账的期限要求为至少二年。本案中，劳动者于2017年申请劳动仲裁时提出该主张，故劳动者对2015年前用人单位克扣其工资的主张应当承担举证责任。由于刘永棠未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。对于刘永棠关于用人单位克扣其2015年1月至12月期间工资的主张，由于嘉业购物广场、嘉业购物中心未能提供工资台账证明其已经向劳动者足额支付上述期间的工资，结合劳动者提供的工资表复印件、核算项目明细账复印件显示，确实存在用人单位扣划劳动者备用金、学习金的情形，故在嘉业购物广场、嘉业购物中心未能提供证据予以反驳的前提下，原审判决认定嘉业购物广场、嘉业购物中心存在克扣刘永棠工资12000元情形并判决予以返还并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。诉讼中，嘉业购物广场、嘉业购物中心陈述因企业经营困难于2016年12月20日停止经营，按照法律规定与企业员工协商一致，结清工资，支付相应经济补偿后对员工予以解散，涉案的劳动者因与企业未能达成一致意见，故引起劳资纠纷。本院认为，根据嘉业购物广场、嘉业购物中心的自认，双方当事人的劳动关系因用人单位决定提前解散而终止，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项和第四十七条的规定，嘉业购物广场、嘉业购物中心应当向刘永棠支付解除劳动关系的经济补偿。经核算，原审判决嘉业购物广场、嘉业购物中心应当向刘永棠支付解除劳动关系的经济补偿90000元正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市顺德区乐从镇嘉业购物广场、佛山市顺德区乐从镇嘉业购物中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年十一月二十九日书 记 员  罗淇升