江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0903民初3228号 原告：怡善房地产经纪（上海）有限公司，住所地在上海市中山南路1029号码头创意园8号楼。 法定代表人：梁惠康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵志强，该公司职工。 委托诉讼代理人：徐劲松，江苏知本律师事务所律师。 被告：南通鑫科房地产营销策划有限公司，住所地在南通市港闸区濠西路299号奥特莱斯购物广场2幢0803室。 法定代表人：赵帅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙晓震，江苏因果律师事务所律师。 被告：赵帅，男，1979年5月13日生，南通鑫科房地产营销策划有限公司法定代表人，住南通市。 被告：盐城丽莱大地置业有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道办事处开发大道16号。 法定代表人：胡伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。 原告怡善房地产经纪（上海）有限公司（以下简称怡善公司）与被告南通鑫科房地产营销策划有限公司（以下简称鑫科公司）、赵帅、盐城丽莱大地置业有限公司（以下简称丽莱公司）代理合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告怡善公司的委托诉讼代理人赵志强、徐劲松、被告鑫科公司的委托诉讼代理人孙晓震、被告赵帅、被告丽莱公司的委托诉讼代理人万光德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告怡善公司向本院提出诉讼请求：要求鑫科公司、丽莱公司立即支付我公司应得的代理费（佣金）1191769元；赵帅对鑫科公司的支付义务承担连带责任。事实和理由：2014年6月28日，丽莱公司与鑫科公司签订了一份《盐城丽都怡园项目代理销售合同》，约定：丽莱公司委托鑫科公司代理销售位于盐城市××大道丽都怡园项目。同年7月3日，我公司与鑫科公司经过协商并征得丽莱公司同意后，签订了一份《合作代理销售协议》，约定：由我公司与鑫科公司合作共同负责丽都怡园项目的全程营销、广告策划和行销工作；合作期限参照丽莱公司与鑫科公司签订的合同执行；丽莱公司应付的代理费（佣金）扣除支出后，由我公司与鑫科公司各半分成，费用的支出应获得双方共同认可后方可支出；丽莱公司与鑫科公司签订的合同作为该协议的附件。该协议签订后，我公司按约履行义务，组建了以商晓云为主管的营销团队到丽莱公司的楼盘开展策划、营销等工作。2015年2月16日，因没有完成合同约定的代理销售任务，丽莱公司解除了与鑫科公司签订的代理销售合同。截止解约之日，共成交143套房屋，根据与丽莱公司签订的代理合同，应支付代理费（佣金）为2779310元，减去我公司认可的实际支出费用195772元，供我公司与鑫科公司分成的金额为2583538元，我公司应分得1291769元。直至目前，我公司只收到代理费100000元，余款1191769元经我公司多次与鑫科公司、丽莱公司协商未果。因丽莱公司与鑫科公司、我公司与鑫科公司签订的合同均已实际履行，丽莱公司已接受我公司的代理服务，其没有按约支付我公司应得的代理费，鑫科公司收取部分代理费后据为己有，且怠于催要、结算，丽莱公司、鑫科公司的行为侵犯了我公司的合法权益；又因鑫科公司是赵帅一人投资设立的有限公司，丽莱公司已给付的代理费大部分汇入到赵帅的个人账户，赵帅与鑫科公司的资产未进行独立。为保护我公司的合法权益，现向法院起诉。 被告鑫科公司辩称：怡善公司诉称的事实不属实。我公司与怡善公司签订的合作代理协议是2014年9月16日以后签订的，而非2014年7月3日，且该协议未征得丽莱公司的同意，丽莱公司事后也不知情，完全系我公司与怡善公司之间签订的独立协议，本着诚信，我公司认可怡善公司从2014年7月份履行代理销售行为。该协议因怡善公司的负责人赵志强的撤离，于2014年11月9日已终止履行。从2014年7月至2014年11月9日，共成交40套房屋，怡善公司可分得代理费99733元，我公司已向其支付了100000元，怡善公司至今还未将票据开给我公司。对于怡善公司申请法院委托审计的报告，未区分我公司与怡善公司合作前与合作终止后的销售房屋数量和实际回笼房款金额，该报告中的5000元/套房屋是属于定金性质，不属于可分配的代理费。综上，请求依法驳回怡善公司的诉讼请求。 被告赵帅辩称：怡善公司诉称的要求我个人承担责任的事实不属实。我个人与怡善公司无任何业务往来，故请求驳回怡善公司要求我个人承担责任的请求。 被告丽莱公司辩称：我公司与怡善公司间没有合同关系，按照合同相对性原则我公司不能成为本案的被告。在本案诉讼前，怡善公司曾将我公司列为被告、鑫科公司作为第三人向法院提起诉讼，法院经审理依法驳回了怡善公司的起诉，现怡善公司属于重复诉讼。对于怡善公司申请法院委托审计的报告，因该审计机构无司法鉴定资格，即未领取江苏省司法厅核准的司法鉴定证书，该机构虽在江苏省高级人民法院入册，但其出具的审计报告违反了全国人大关于司法鉴定管理的相关规定；该报告中的5000元/套房屋，在我公司与鑫科公司签订的代理合同中没有约定，该费用是我公司对鑫科公司销售人员的奖励，审计机构不能超出代理合同的约定进行审计，对该审计报告我公司不予认可。现我公司与鑫科公司已结清了全部代理费用计1109746元。综上，请求法院依法驳回怡善公司对我公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实本院认定如下：2014年6月28日，丽莱公司与鑫科公司签订了一份《盐城丽都怡园项目代理销售合同》，约定：丽莱公司委托鑫科公司代理销售本合同标的物业；委托代理期限自合同签订之日起鑫科公司相关人员正式入场至标的物业销售完毕止；节点销售任务为截止2015年1月31日前确保实际到账资金8000万元，截止2014年9月30日前至少要销售45套房子，未达到相应节点销售任务，丽莱公司有权终止合同，鑫科公司已销售部分的代理费只能按照约定标准的70%给予结算，其余30%作为丽莱公司后续费用；代理费的结算方法为此代理为底价代理方式，即在合同期内所有新增销售房源成交均价不得低于8000元/平方米，若有价格调整，必须得到丽莱公司书面同意，凡高出8000元/平方米的部分，丽莱公司与鑫科公司按30%︰70%进行分成，根据实际销售情况实行部分预支，余额待合同期满一并结算；在确保达到8000元成交均价的基础上，丽莱公司额外支付鑫科公司千分之八佣金（按8000元/平方米计算当月销售总额），每月28号计算当月成交均价，如当月达到8000元成交均价，丽莱公司需支付当月千分之八佣金的70%部分；以上佣金及利润分成均以丽莱公司实际到账房款为准计算；剩余款结算方式为2015年12月交房前结清丽莱公司应付鑫科公司款项20%，余额10%待交付结算10日内结清，丽莱公司支付鑫科公司费用为现金或转账方式，鑫科公司需为丽莱公司提供等值合法票据。该合同还对其他事项作了约定。该合同签订后，鑫科公司与怡善公司达成了合作代理销售协议，并曾签订书面协议（未载明签订时间），约定：鑫科公司系盐城丽都怡园项目之独家策划代理销售公司，双方合作负责本项目的全程营销策划、广告策划和行销工作；怡善公司负责现场销售工作，包括销售人员的招募、培训及管理，销售价格的制定和执行，以及销售房源的回款等工作；合作期限参照鑫科公司同丽莱公司签订的《盐城丽都怡园项目代理销售合同》，自2014年7月1日起至上述合同执行完毕，如遇特殊情况另行商量；整体销售目标参照销售合同的节点，截止2014年9月30日之前销售45套房源，截止2015年1月31日前确保实际到账资金8000万元，截止2015年12月31日完成剩余房源的销售和交房工作；双方合作项目采取自负盈亏的方式，其中启动第一个月的营销推广费用由鑫科公司负责，销售人员9月30日前的工资由怡善公司承担，待9月30日完成45套后，以上费用从收入中支出，并归还给双方，如9月30日前销售未达到45套，则鑫科公司只归还垫付工资总额的95%（5%作为象征性处罚），9月30日后的人员工资由鑫科公司从收入中提取交怡善公司发放；双方的收支款项由鑫科公司负责，所有资金的进出，从鑫科公司统一管理，怡善公司原则上不承担任何收款和付款责任，如收入部分不足以支付支出的，由双方协商后按5︰5的比例再作投入；双方约定项目销售的收入包括三部分，A、高出底价8000元/平方米以上部分，按照70%的比例进行分成，B、成交均价高于8000元/平方米时按照0.8%的比例收取佣金，C、其他收入；双方第一次结算为10月10日，以后约定每双数月份的10日结算一次收益（注：此处约定收益是指本合同第五项第3条收入部分的70%），收益部分除预留5万元作为后期费用以外，其余部分按5︰5的比例分成，项目交房结束后，所有收益予以一次性结清，收益部分由收入扣除支出部分组成，鑫科公司需在每单月的30日前提供收入和支出报表（或清单）给怡善公司，双方合作项目的费用支出，应获得双方的共同认可后方予以支出，原则上每笔支出需提供发票，如无发票，需得到双方的共同认可，并签字确认；违约责任为鑫科公司未能按照本约定支付收益部分的，给予15天的宽限期，宽限期后每逾期一天鑫科公司按应付款项中未付金额的万分之五向怡善公司支付滞纳金，如逾期超过30天鑫科公司仍未付款，怡善公司有权单方面终止合同，并要求鑫科公司支付应付收益部分的未付款；鑫科公司指定项目负责人为赵帅，怡善公司指定项目负责人为赵志强；本次承包所产生的税费和发票由鑫科公司负责解决，双方共同承担；鑫科公司同丽莱公司签订的《盐城丽都怡园项目代理销售合同》作为本合同的参考及补充，本合同中未尽事宜可参照以上合同标准执行。双方还对其他事项作了约定。鑫科公司与怡善公司达成合作代理销售协议后，怡善公司按约招募人员至销售现场进行了代理销售活动。2014年11月9日，赵志强因故离开销售现场，但其招募的销售人员仍继续进行代理销售活动。2015年2月16日，丽莱公司向鑫科公司发出了代理合同终止通知书，载明：根据你司与我司签订的《盐城丽都怡园项目代理销售合同》的约定，你司未能在2015年1月31日前实现回款8000万元的任务，且在案场管理期间出现重大管理问题，甚至有购房业主投诉到我司影响其生活等严重问题；综上述，依据合同约定，我司正式向你司提出终止合同，合同终止日期为2015年2月16日，代理费依据原代理合同约定，按截止2月16日实际到账金额进行结算，案场销售人员由我司接管；本通知自我司下达之日起生效。同日，鑫科公司收到该通知，并表示同意按该通知书内容执行。嗣后，因怡善公司与鑫科公司、丽莱公司对相关代理费用的结算问题多次协商未果，怡善公司曾于2015年4月7日以丽莱公司为被告、鑫科公司为第三人向本院提起诉讼，本院经审理以怡善公司要求丽莱公司支付应得的代理费、鑫科公司承担不足部分的支付责任的请求，其起诉的诉讼主体不适格为由依法裁定驳回了怡善公司的起诉。现怡善公司为要求给付其应得的代理费用再次向本院提起诉讼。庭审中，本院根据怡善公司的申请对怡善公司在2014年7月至2015年2月、在与鑫科公司合作代理销售期间的代理销售情况、代理销售总额、代理佣金分成情况进行了审计。盐城正中联合会计师事务所于2017年8月21日作出了审计报告，意见为：审计鉴定情况为（一）、怡善公司2014年7月1日-2015年2月16日收房款52648645元，共147套，其中：（1）有8套已退订，房款534989元；（2）有25套以前已签订销售合同收到尾款6345330元；（3）还有114套，房款45768326元计算佣金分成；（二）怡善公司2014年7月-2015年2月代理销售佣金分成940928.04元，其中：（1）销售平均单价达8000元（销售平均单价为8366.49元）为114套，房款45768326元，销售面积6843.22㎡，按千分之八计算佣金，同时合同约定未按期完成销房45套和资金回笼8000万元条款，再扣30%后，按千分之八和70%计算应得佣金256302.63元；（2）销售单价超8000元，按实际到款占房价总额比例计算溢价2154190.69元，按应得70%计算佣金，同时合同约定未按期完成销房45套和资金回笼8000万元条款，再扣30%后，按70%×70%计算应得佣金1055553.44元；（三）、其他收入：每套5000元中介服务费×已交定金114套=570000元；审计鉴定结论为经审计怡善公司应分得佣金940928.04元，其中（一）、按千分之八×70%计算应得佣金256302.63元；（二）溢价按70%×70%计算应得佣金1055553.44元；（三）其他收入每套5000元中介服务费×已交定金114套=570000元；（四）（256302.63＋1055553.44＋570000）/2=1881856.07/2=940928.04元。怡善公司为此支出审计费35000元， 另查明：鑫科公司系由赵帅一人投资设立的有限责任公司。丽莱公司按实际成交房屋每套给付鑫科公司5000元奖励。鑫科公司已给付怡善公司代理费100000元。怡善公司与鑫科公司对其合作代理期间的支出费用问题双方尚未结算，鑫科公司负责的广告费用亦有部分未与相关广告公司进行结算。鑫科公司与丽莱公司一致承认其间的代理费用问题已全部结清。丽莱公司已给付鑫科公司的部分代理费汇入了赵帅个人银行账户。 本院认为： 一、关于怡善公司与鑫科公司合作代理期间问题。 鑫科公司虽辩称其与怡善公司系于2014年9月16日以后签订的书面协议，但在庭审中鑫科公司认可怡善公司于2014年7月即开始基于合作协议实际进行销售。2014年11月9日，作为怡善公司本销售项目负责人的赵志强虽离开该销售现场，但与鑫科公司签订合作代理销售协议的系原告公司，而非与赵志强个人签订，且鑫科公司作为证据提交的、赵志强发的手机微信亦载明：“…从今天开始，大家可以一起吃饭、喝茶，但鑫科的事我就不再过问了；如公司需要，怡善会安排新的总监到岗，如不需要，我相信来自怡善大家也会恪尽职守做好自己的工作…”，该微信内容也反映了是赵志强离开销售现场，而非怡善公司撤离销售现场；直至2015年2月16日丽莱公司向鑫科公司发出解除代理合同前，鑫科公司未能提供证据证明其与怡善公司已解除了合作代理关系，故依法认定怡善公司与鑫科公司的合作代理期间自2014年7月至2015年2月16日。 二、关于丽莱公司给付鑫科公司每套5000元是否应作为代理费用进行分成的问题。 丽莱公司与鑫科公司均辩称该5000元是丽莱公司给付鑫科公司销售人员的奖励，但按鑫科公司与怡善公司的约定销售人员系由怡善公司招募；丽莱公司按实际成交的房屋每套给付了鑫科公司5000元后，其均未能提供证据证明该5000元实际已全部向销售人员按销售业绩予以给付。且，虽丽莱公司与鑫科公司、怡善公司与鑫科公司签订的协议中均未约定每套另给付5000元，但怡善公司与鑫科公司签订的协议中明确约定项目销售的收入包括其他收入，而该5000元/套实际已被鑫科公司收取，故依法认定该5000元/套应作为怡善公司与鑫科公司合作期间的其他收入。 综上所述，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告鑫科公司签订合作代理协议后已实际履行了协议约定的义务，被告鑫科公司应当按约向原告支付应分得的代理费用。虽原告与被告鑫科公司因对应结算的代理费的期间、成交房屋数量等问题存在分歧意见，但经本院依法审理并根据原告的申请依法委托专业部门进行审计，对于其间应分成的代理费用已得到确认；经审查，盐城正中联合会计师事务所出具的审计报告载明的结论程序合法，参照依据真实，故对该结论作为本案认定事实的依据，被告鑫科公司应按该审计结论扣除已付款项后向原告给付应分得的代理费用。因被告鑫科公司系由被告赵帅一人设立的有限责任公司，被告赵帅未能提供证据证明被告鑫科公司的财产独立于其个人财产，故原告请求被告赵帅对被告鑫科公司应承担的债务承担连带责任的请求依法予以支持。对于原告主张应按143套成交房屋作为基数计算应分成代理费的理由，因其未能提供充分的证据予以证明，故对其主张的超出审计结论的部分依法不予支持。关于原告要求被告丽莱公司承担付款责任的请求，因其系基于代理合同关系向本院主张权利，按照合同相对性原则，其该请求依法不予支持。关于被告鑫科公司、丽莱公司均辩称其间已结清全部代理费用的理由，因其间的结算行为未得到原告的确认，亦未经法定程序予以确认，该行为对原告不具有法律约束力，如被告鑫科公司认为其与被告丽莱公司间结算的代理费存在差错，其可另行向被告丽莱公司主张权利。关于原告与被告鑫科公司合作代理期间实际支出的费用问题，因对该费用双方尚未进行结算，且被告鑫科公司与相关广告公司的费用亦未全部结算完毕，故对该费用在本案中不予处理，其双方可另行结算或主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告南通鑫科房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内给付原告怡善房地产经纪（上海）有限公司代理费用计840928.04元；被告赵帅承担连带责任。 二、驳回原告原告怡善房地产经纪（上海）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7763元，审计费35000元，合计42763元，由原告原告怡善房地产经纪（上海）有限公司与被告南通鑫科房地产营销策划有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司盐城城南支行，帐号：52×××89）预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘志坚 代理审判员  杨淑梅 人民陪审员  陈晓玲 二〇一七年十一月十五日 书 记 员  管梦芸 附录法律条文 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。 2、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 3、《中华人民共和国公司法》 第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。