吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终6320号上诉人（原审被告）：苟宝玉，住长春市南关区。被上诉人（原审原告）：刘小美，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：颜智玲，吉林开晟律师事务所律师。原审被告：长春博文物业管理有限公司。住所地：长春经济技术开发区苏州北街润泽小区*号楼。法定代表人：迟贵，总经理。委托诉讼代理人：张倩，女，长春博文物业管理有限公司工作人员。上诉人苟宝玉与被上诉人刘小美、原审被告长春博文物业管理有限公司（以下简称物业公司）财产赔偿责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苟宝玉，被上诉人刘小美的委托诉讼代理人颜智玲，原审被告长春博文物业管理有限公司的委托诉讼代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苟宝玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为不用拆除搭建在刘小美门市房屋顶的花架及地板等附属物。2、确定为刘小美门市房花架为经业主同意的公共区域功用设施的附属物，因刘小美要对其门市房屋顶做防水层进行维修，我们大家同意他可对花架、地板等设施拆除下来，待他维修结束后再恢复原状。3、上诉费用应由刘小美承担。事实和理由：刘小美诉苟宝玉侵害财产权案多有不实之处。只有在其门市房上的花架与苟宝玉有分歧，这个在一审已做了明确的说明和判定。苟宝玉在刘小美门市房上搭建的花架是在2015年6月建的，由于当时时间较紧，对物业管理要求不够了解，没有征求全楼业主意见。现在对相关法律规定进行了学习，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，改建、重建建筑物及附属设施，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。现在苟宝玉已经对39栋业主进行事情说明并征得三分之二以上（共92户）的业主同意和确认签字。（三分之二业主同意认定书一并向法院呈上）。因此，请法官认定苟宝玉搭建的花架是公共区域上的公共娱乐设施，是合理合法的。撤销拆除花架等设施的一审判定。因刘小美请求要对房屋屋顶防水进行自行维修，同意刘小美对影响施工的花架进行拆除，做好防护随恢复原状即可。请求贵院依法改判。刘小美二审辩称，一、一审法院依法作出苟宝玉拆除搭建在刘小美门市楼顶的花架及地板等附属物的判决是正确的苟宝玉在刘小美的门市楼顶私自搭建花架、铺设地板及建造花池等附属物的行为，导致该门市楼漏水十分严重，且致使楼顶的维护、检修受到影响，这严重侵犯了刘小美对该门市楼的正常经营使用权。刘小美的门市楼原有漏水情况经过物业管理公司维修后，已经解决。目前门市褛严重漏水的状况完全是因为苟宝玉的违法搭建行为造成的，依据《民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。同时苟宝玉的行为已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于私搭乱建，因此一审法院判决苟宝玉依法拆除建在答辩入门市楼顶的花架、花池、防腐木板等添加附属物是正确的。且苟宝玉侵权行为的直接受害人是刘小美，即使苟宝玉在违法搭建后，依据《物权法》规定征得了专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主同意的，亦不能免除苟宝玉的拆除、恢复义务。二、拆除花架、花池、防腐木板等添加附属物义务人应为苟宝玉在刘小美门市楼顶搭建花架、铺设地板及建造花池等附属物的是苟宝玉，因此，拆除的义务以及产生的费用不应由刘小美承担，而应由苟宝玉承担。三、苟宝玉应承担其向物业公司出具的保证书约定的后果苟宝玉向长春博文物业管理有限公司出具《保证书》约定39-308业主在二楼平台私建菜园不能保证楼下商铺防水是否被破坏，将来漏雨一切后果由苟宝玉承担，产生的一切费用由苟宝玉负责。据此刘小美有权要求苟宝玉承担其因违法搭建，给答辩入门市楼造成严重漏水的后果，并依据《物权法》第三十六条，“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状”。第三十七条，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任的规定”。刘小美有权要求苟宝玉依法拆除搭建花架、铺设地板及建造花池等附属物，并负责重新做好刘小美的门市楼顶的防水工作。综上，刘小美认为，一审法院事实认定清楚，判决适当合理。故请二审法院结合本案事实，驳回上诉，维持原判。长春博文物业管理有限公司辩称，依法判决。刘小美向一审法院起诉请求：1、苟宝玉、物业公司拆除私自在刘小美屋顶搭建的违章建筑；2、苟宝玉、物业公司赔偿刘小美修缮费用暂定3000元；3、苟宝玉、物业公司赔偿刘小美租金损失40000元；4、诉讼费由苟宝玉、物业公司负担。一审法院认定的事实：刘小美系福临家园（西一区）一期39/93-A3幢120号门市房的房主，苟宝玉系刘小美楼上住户。2015年6月30日物业公司因未能阻止苟宝玉在楼宇公用部分的二楼平台处（刘小美门市的楼上屋面）搭建花架、铺设防腐木地面、建造花池，要求其出具《保证书》，内容为“39-308业主在二楼平台私建菜园不能保证楼下商铺防水是否被破坏，将来漏雨一切后果有你家承担，产生的一切费用由你负责。物业公司不承担责任”。目前，刘小美房屋存在漏水情形，物业公司工作人员出庭称刘小美家的房屋在2013年时开始漏水，每次漏的地方不同，物业公司经常带人查看维修，苟宝玉搭建的建筑影响物业公司排查漏点。以上事实有照片、保证书、证人证言、房产证在卷为凭。一审法院认为，苟宝玉搭建花架、铺设防腐木地板、建造花池占用了建筑物的共有部位。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。具体到本案，刘小美及其他业主皆有权就某位业主占用共用部位的行为提起诉讼。苟宝玉虽称其行为系有益于其他业主的添附，其他业主可以共用，但根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“改建、重建建筑物及其附属设施、有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，苟宝玉并无证据证明其大多数业主同意其添附，且苟宝玉的添附行为覆盖了部分屋顶，致使屋顶的维护、检修受到影响。故刘小美请求苟宝玉拆除搭建的建筑的诉请一审法院予以支持。物业公司并非搭建建筑的主体，且其发现苟宝玉搭建后进行了阻止，已尽到了物业公司的义务，故刘小美要求物业公司拆除建筑的诉请一审法院不予支持。因刘小美并未提出漏水因果关系的鉴定，因此无法认定苟宝玉搭建建筑的行为与刘小美的房屋漏水之间有因果关系，因此刘小美主张的修缮费用、租金损失一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，一审判决如下：一、被告苟宝玉于判决生效后十日内拆除搭建在原告刘小美门市房屋顶的花架、花池、防腐木地板等添附物；二、驳回原告刘小美其他诉讼请求。一审案件受理费875元，由原告刘小美负担775元，由被告苟宝玉负担100元。本院二审期间，苟宝玉向法庭提交一份由福临家园39栋92名业主同意其在三楼公用露台上搭建花架的证明书(复印件)。该证明书是在一审判决作出后形成的。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“改建、重建建筑物及其附属设施、有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”。经审查，苟宝玉向法庭所提交的福临家园39栋92名业主同意证明书属于书面证人证言，该证明书中所列的业主并未到庭作证。且苟宝玉也未提交证据证明福临家园39栋全体业主的具体额数，故既无法确定该证明书及其所要证明的内容是否真实，即是否真正取得了福临家园39栋92名业主同意，也无法确定该证明书是中列92名业主是否超过福临家园39栋专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主，故苟宝玉的上述主张不能成立。综上所述，苟宝玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苟宝玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  董惟祎代理审判员  宫 平二〇一七年十一月二十一日书 记 员  邢艺缤