黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终742号上诉人(原审被告、反诉原告):孔超，女，1988年7月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：牟丽华。被上诉人(原审原告、反诉被告)：安庭立，男，1972年4月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：万丽娟。上诉人孔超因与被上诉人安庭立装饰装修合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人经合法传唤均没有到庭，分别委派诉讼代理人牟丽华、万丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔超上诉请求：1.请求撤销鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初382号民事判决第一项，驳回被上诉人安庭立对孔超的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院依据鸡西科法司法鉴定中心（2016）建鉴字第27号司法鉴定意见书作为判决的依据是错误的。根据《司法鉴定程序规则》规定，对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以制定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。而本案鉴定中心没有委派两名司法鉴定人共同进行鉴定，也没有适时记录，此鉴定程序违法，不具有公平性，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第2项规定，应予以重新鉴定。2.一审法院组织双方庭前交换证据时安庭立承认瓦工及瓷砖均为25元的事实，法院没有及时记录，却让上诉人承担后果是不公平的。且一审法院要求被上诉人以光碟和照片的形式整理手机中的微信聊天记录信息，被上诉人以原始载体不存在了而故意不提交，一审法院没做处罚，而是按照鉴定意见书进行判决，损害了上诉人的合法权益。请求支持上诉人的上诉请求。安庭立辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。安庭立向一审法院起诉请求：要求孔超给付装修款7万元；诉讼费由孔超承担。孔超向一审法院反诉请求：要求安庭立先行赔偿孔超返修费和材料费1万元，待司法鉴定后再增加诉讼请求。审理中，孔超变更诉讼请求为：要求安庭立赔偿孔超返修费和材料费8594.22元。一审法院认定事实：2015年6月末，原告（反诉被告）安庭立与被告（反诉原告）孔超口头约定由安庭立包工包料装修孔超经营的浴池。因当时浴池规划未出来，故未商量具体装修费用。安庭立无装修资质。2015年7月5日安庭立开始施工，2015年9月12日交工，此期间孔超给付安庭立65000元装修费用。浴池交付后孔超营业。开业后，浴池下水槽及风扇槽尺寸不合格、下水道不通，淋浴头亦不符合标准，经孔超要求，安庭立维修了下水槽、风扇、疏通了下水道，并同意扣除不符合标准的淋浴头费用。诉讼中，依安庭立、孔超申请，经双方协商确定鸡西科法司法鉴定中心为鉴定机构，本院委托鸡西科法司法鉴定中心对浴池总工程造价；浴池返修费、材料费进行鉴定。鸡西科法司法鉴定中心作出鸡科鉴[2016]建鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定的浴池装修的造价为135783.59元；浴池返修费和材料费为8594.22元”。安庭立垫付浴池装修总造价鉴定费3000元，孔超垫付浴池装修返工费用鉴定费3000元。对鉴定意见书安庭立无异议；孔超有异议，提出对工程造价及鉴定程序有异议，鉴定时浴池处于营业状态，鉴定人王文香未进入男浴池，鉴定人李福春未进入女浴池，不认可浴池装修的工程量，且男、女浴池蒸汽房塑料板面层不是安庭立装修的，男浴池沐浴喷头亦不是安庭立换的，塑料板不知安装在哪里，无全玻地弹门；不要求鉴定人员出庭；申请重新鉴定但无证据证实其申请重新鉴定的理由成立。因孔超申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故本院不准予重新鉴定。庭审中，一、孔超称因将装修、设计全包给了安庭立，故安庭立应该清楚整个工程预算，因孔超手里有15万元，扣掉房租、锅炉和煤钱，只能剩下8万元，故当时约定安庭立包工包料共8万元工程款，工期1个月。安庭立称因规划没出来、具体怎么改没有方案，具体装修费用无法估算，故当时只是答应孔超如钱不够，安庭立可先垫上，花多钱给孔超报多钱；实际发生装修费133184元，扣除孔超支付的65000元，余款只主张7万元。双方均未提供合法有效证据证实。二、孔超称男浴池池内瓷砖质量不合格裂了，孔超已更换，但未提供证据证实瓷砖质量不合格。男池子没做防水；墙体、地面的瓷砖部分开裂、起鼓，地面没做防水，都需要重新返修。安庭立称主体墙开裂系房屋自身质量问题，与己无关；男浴池池内瓷砖不存在质量问题，孔超自己拆除与安庭立无关。三、安庭立称软膜天花骨架为510元。孔超则称鉴定意见书中方木天棚龙骨（借3－95换）价格高于安庭立实际购买价。因安庭立实际购买价为510元，故对该项鉴定意见超出部分价格不予确认。四、孔超称安庭立自认瓦工人工费为每平方米25元，而鉴定意见书中瓷砖人工费（借2－160换）为每平方米42.26元，市场中无此价格，与实际不符；瓷砖（借2－160换）每块25元，而鉴定意见书中为44.14元，高于安庭立自报的购买价。因孔超未提供证据证实安庭立自认瓦工及瓷砖均为25元的事实，故对鉴定意见书中的价格予以确认。一审法院认为，孔超将其浴池的装饰装修工程承包给安庭立，因安庭立未取得相应施工资质，双方口头订立的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但鉴于安庭立施工完毕后，工程已交付使用，现孔超以使用部分质量不符合约定为由主张不支付剩余工程款的理由不成立，安庭立要求孔超给付剩余工程款的理由成立，本院予以支持；因孔超所举证据不能证实当时约定工程款为8万元，安庭立亦不认可，故依鉴定结论，工程造价为135783.59元，扣除不符合标准的淋浴头费用945元、鉴定意见书中方木天棚龙骨（借3－95换）价格超出安庭立实际购买价4279.09元及孔超已给付的65000元，还应给付65559.50元。针对孔超反诉称工程存在墙体、地面的瓷砖部分开裂、起鼓，地面没做防水，都需要重新返修问题，结合鉴定结论，安庭立应给付8594.22元。因孔超未提供其曾经向原告提出质量问题的证据，故孔超辩称存在质量问题的理由不成立，本院不予采信。综上，被告孔超给付原告安庭立装修款的数额为65559.50元，反诉被告安庭立赔偿反诉原告孔超返修费和材料费8594.22元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条之规定，判决：一、被告孔超于本判决生效之日起十日内给付原告安庭立装修款65559.50元；二、反诉被告安庭立于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告孔超返修费和材料费8594.22元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元，鉴定费3000元，共计4550元，原告安庭立已预交，由原告安庭立负担111.01元，被告孔超负担4438.99元同上款一并给付原告安庭立；反诉案件受理费25元，鉴定费3000元，共计3025元，反诉原告孔超已预交，由反诉被告安庭立负担同上款一并给付反诉原告孔超。本院二审期间，双方均没有提出新证据，二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于上诉人孔超称一审中司法鉴定程序违法，不应作为定案依据的问题。经查一审中科法司法鉴定中心对这一问题已经予以解答，并称鉴定勘查过程是经双方当事人商定的，上诉人没有提出异议，并称不申请重新鉴定，故该项上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人称安庭立承认瓦工及瓷砖均为25元的价格问题。经查一审法院当庭审理中记载安庭立不认可这一事实，且孔超没有证据予以证实，故该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人称一审法院要求被上诉人以光碟和照片的形式整理手机中的微信聊天信息，被上诉人以原始载体不存在了而故意不提交，一审法院没做处罚的问题。本院认为，提交证据是当事人自主自愿行为，法无明文规定对不提交证据予以处罚，因此上诉人的该项请求于法无据，本院依法不予支持。综上所述，孔超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1439元，由上诉人孔超负担。本判决为终审判决。审判长 邱 艳审判员 赵福军审判员 王迎新二〇一七年十一月十四日书记员 贾天齐书记员 刘远庆