昆明市五华区人民法院刑 事 判 决 书（2017）云0102刑初802号公诉机关昆明市五华区人民检察院。被告人汤某某，男，1961年4月15日出生，汉族，高中文化，原系昆明天日选矿机械有限公司员工，户籍所在地：云南省昆明市，家住云南省昆明市官渡区，2016年4月19日因涉嫌职务侵占罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年4月25日被昆明市公安局五华分局取保候审。辩护人施红彬，云南华度律师事务所律师。昆明市五华区人民检察院以五检公一刑诉（2017）848号起诉书指控被告人汤某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市五华区人民检察院指派检察员张武权出庭支持公诉，被告人汤某某及辩护人施红彬到庭参加诉讼。庭审中，被告人汤某某及辩护人施红彬未提出回避申请。2017年10月23日因案情复杂，向昆明市中级人民法院申请延长审限三个月。本案现已审理终结。昆明市五华区人民检察院指控：2010年4月至2014年1月，被告人汤某某在昆明天日选矿机械有限公司工作期间，负责昆明天日选矿机械有限公司（以下简称天日公司）及其关联公司宜良天云选矿机械有限公司（以下简称天云公司）特种设备管理、检审，在将上述两家公司所属的68台次起重机送云南省特种设备安全检测研究院检测过程中，云南省特种设备安全检测研究院共收取检验费用人民币46895元，被告人汤某某未使用检测单位开具的收款收据，而是使用从其他途径获得的发票向公司报销起重机检验费用共计人民币252600元，多报销公司资金人民币205705元归自己所有。公司发现后于2015年10月向公安机关报案，2016年4月18日，公安机关将被告人汤某某抓获。公诉机关认为对被告人汤某某应当以职务侵占罪追究其刑事责任，并当庭提出被告人拒绝认罪，相关损失至今没有挽回，请法庭酌情从重处罚。被告人汤某某对公诉机关的指控事实及罪名予以否认，提出所有检测报销工作都是由领导安排的，报销检测费用的发票也是他人提供的，报销的款项全部都交给了公司的副总欧某2，是公司管理人员为了推脱责任，冤枉栽赃自己，自己没有能力做这些事，没有私自拿任何好处和钱财，请求法庭做出公正的判决。辩护人提出天云公司和天日公司的日常管理都是由欧某2管理，被告人负责设备检测的工作也是欧某2安排监督的，被告人只是辅助帮忙，并不是利用职务便利和侵占；虚开发票报销费用的行为只是民事欺诈行为，是公司管理的漏洞才引发的，报销费用是由公司各个部门层层监管，仅凭被告人是不可能完成报销手续的；指控金额中有一笔名叫“刘某4”签名报销的7800元检测费，因笔迹鉴定机构程序违法，故对该项指控不予认可；本案中检测费用报销是公司正常行为，也和以前报销方式和金额相同，被告人的行为不构成犯罪，故本案事实不清，证据不足，请求法庭对被告人宣告无罪等辩护意见。经审理查明的事实与公诉机关指控一致。以上事实，有公诉机关当庭宣读和出示的以下证据：1、被告人的户口证明，证实被告人的自然人身份情况。2、抓获经过，证实2015年10月9日公安机关接报警后，于2016年4月18日抓获被告人汤某某，对自己利用职务便利，使用其他单位开具的发票到公司多报检测费，非法侵占公司人民币238020元，所得款项与他人分账挥霍的事实供认不讳。3、被告人汤某某在公安机关供述，称2008年1月1日，我应聘到天日公司工作，2014年8月，调到天云公司工作，两家公司是两块牌子一班人，财务分开独立核算，都是做矿山机械及配件的制造、销售业务，我在两家公司工作期间，主要负责两家公司的特种设备（行车、叉车）管理、检审和人事管理事宜，2008年公司副总经理欧某2对我说，公司起重设备由我负责维修和检审，让我自己去学学经验，我反应过来是为公司领导搞点外快。4月份我为天日公司到云南省特种设备安全检测研究院办理起重设备检验手续时，为了找发票多报检测费用，就由欧某2与一个姓王的广东男子联系，让这个王姓男子去找检测发票，由我出面到公司报销，报完账后我把报销费用全部交给欧某2，欧某2再把实际产生的检测费用给我去云南省特种设备检验研究院拿检测报告和收款收据，检测报告我拿回公司，研究院的发票就由这个广东男子拿走。天日公司的检验检测费和取证费，我侵占了人民币80640元，这些钱我全部都交给了欧某2。2010年11月2013年10月，我在天云公司负责起重机检审过程中，我以同样的方法侵占了公司款项人民币118595元，钱也都交给了欧某2，但是交钱时没有写过收条，因为都是给的现金，也没有任何凭证，我手中也没有任何证据。在报账的发票中只有给天云公司的由河南重起机器有限公司开具的金额为19000元和15200元的发票，是我给了石某2人民币5000元让他开具的，其它发票都是欧某2联系广东男子开好后，我去拿回来报账。2014年1月我就没有与广东男子联系过，电话号码也被我删了。2014年5月欧某2和我谈，说公司发现虚报检测费的事，让我把这件事承担下来，他会补偿我，2015年3月我腰椎肩盘病发离开了公司。4、被告人汤某某当庭供述：称我在公司只是打杂，安排我做什么就做什么，没有任何职务，对于起诉书指控的事都是公司副总欧某2安排我去做的，报销的假发票也是他提供给我去找财务的报销，每次报销的现金全部都给了欧某2，他也没有写过收条给我，我没有拿任何好处，我一个人是不可能完成送检报销这种事，是别人冤枉我。5、被害单位的营业执照、委托书、报案情况说明、组织机构代码证、税务登记证和报案报告书，证实被害单位天云公司和天日公司主体资格；被害单位报案称，公司职员汤某某于2008年4月21日至2013年10月21日期间，利用职务上的便利，虚构起重机检测、取证费金额，在天日公司和天云公司报销了292600元，从中侵吞两家公司款项238897元。2015年3月公司发现汤某某虚开发票多报账的事实后，公司老总莫天云和汤某某谈话要求汤某某退回所侵占的金额，汤某某表示愿意退款，后又以家中有事为由离开公司，公司无法与其联系，就向公安机关报案。6、被害单位员工董某某的报案陈述，称2014年4月，天日公司的14台起重机到年检时间，汤某某按时办理检测事宜并向公司申请报销检测费5万元，后因汤某某请假，由公司其他人去领取检测报告时发现，每台行车检测费仅为663元，公司发现异常就对财务进行自查发现：2008年4月21日至2013年间，汤某某负责天日公司的43台起重机检测，以虚假和虚开发票共报销检测费用人民币145300元，实际每台检测费用为人民币663元，43台只需人民币28509元，汤某某侵占公司款人民币116791元；2010年11月2013年10月间，汤某某负责天云公司38台起重机检测，以虚假和虚开发票共报销检测费用人民币147300元，实际每台检测费用为人民币663元，38台只需人民币25194元，汤某某侵占人民币122106元，两家公司合计共被侵占人民币238897元。2015年3月公司找汤某某谈话要求返还侵占款项，汤某某认可侵占金额并同意退款，后无法联系，公司就委托我到公安机关报案。7、证人李某1的证言，称是昆明市官渡区卫华起重设备经营部的销售人员，与昆明天日公司没有往来，对于天日公司出示的昆明市官渡区卫华起重设备经营部开具有发票，是云南劲力起重型机器有限公司杨国权让我帮他开的发票，付给我税款人民币2000多元，当时杨国权在天日公司做起重机的维护，以为是代客户开的。8、证人杨某1的证言，称是云南劲力重型机器有限公司的业务员，2008年上半年，天日公司一个姓汤的男子打电话给我，让我对其公司的13台起重机进行送检，每台给我3000元的维修检测费用，发票我自已去开，之后我到云南省特种设备检测研究院办理起重机的检测，检测费用是我交的，检测报告也是我领的，检测发票我没有交给姓汤的这名男子，我让昆明市官渡区卫华起重设备经营部的工作人员李某4以其公司的名义开具了一张金额为40000元发票，发票号码070××××3367，并交给了姓汤的男子，之后他付给我39000元的现金，我给了李某42000元的税款。经我辨认，被害单位报案时出示的2008年4月21日的报销单中，报销人：杨国权的签名不是我签的；2010年4月9日开具的发票号00012310，金额为39000元的发票不是我公司开出的，从来没有见过。9、证人石某1的证言，称是河南省重起机器有限公司的业务员，2010年之前天云公司的起重设备都是由我办理的检测手续，到2010年下半年，汤某某就告诉我，让我不要再管起重设备的检测工作，之后我就没有管过。对于被害单位报案时出示的2010年10月6日开具的发票号为05166996金额为19000元和发票号为02167237金额为15200元，以河南省重起机器有限公司名义开出的发票，经我辨认，不是河南省重起机器有限公司开具的，我没有见过这两张发票。10、证人刘某1的证言、接受证据材料清单和富滇银行账户明细，称是云南明达投资有限公司的管理人员，公司是进行起重机等特殊设备管理人员的培训。2014年以前天日公司每年都有特种设备作业人员来我公司进行培训。2012年3月26日天日公司员汤某某用一张昆明华商科技有限公司开具的发票号为00031321，金额50700元，客户名称是天日公司的转账支票，让我转账进账方式转到了云南明达投资有限公司在富滇银行的账户，之后拿现金汤某某。以转账支票换现金的方式，从公司一共换了人民币132600元的现金给汤某某，在这个过程中我没有收过任何好处费。11、证人刘某2的证言，称昆明永嘉商贸有限公司与天日、天云公司没有经济往来，经辨认出票时间为2013年10月21日，发票号为08732751，盘龙区国家税务局开具的发票，不是我公司开具的，发票中的收款名字及身份证虽然是我的，但地址及电话都不是我的，报销人一栏中刘某4的签名也不是我书写的，我也不认识汤某某。12、证人李某2的证言，称是昆明光骏科技有限公司的实际负责人，与天日和天云公司没有业务往来，对于涉案的由昆明光骏科技有限公司开具的给天云公司的所有发票都不是我公司开具的，我也不认识汤某某。13、证人欧某1的证言，称我是天云公司和天日公司的股东和副总经理，两家公司都是我在实际管理，2003年1月份汤某某应聘到天日公司工作，2014年8月到天云公司工作，负责人员和安全工作。以前的检审工作是外包给昆明春城机修厂和河南起重机器有限公司的石廷斋来做。2008年1月起，汤某某就负责天云和天日公司的特种设备管理和检审，就没有让其他人来负责重机检审。重机检审是由汤某某联系云南特种设备安全检测研究院，让检测人员到公司对起重设备进行检测，汤某某到财务室报账，再去研究院取回检测报告到公司存档。在起重调设备外包时春城修理厂和石廷斋从来没有提供过云南省特种设备安全检测研究院开具的发票，公司一直都不知道每台起重设备检测的价格，汤某某负责检测工作后，也没有提供过云南省特种设备安全检测研究院开具的发票，直到2014年4月公司工作人员到云南省特种设备安全检测研究院领取检测报告，得知每台行车检测费仅为663元，才发现汤某某以多报检测费的方式侵占公司款项。我从来没有让汤某某谋取任何好处费，没有拿过汤某某的任何款项。14、证人韦某的证言，称是负责天日公司的起重设备的日常维护和修理，天日公司和天云公司起重设备的年检和人事、安全工作都是汤某某在负责的。15、证人黎某的证言，称2007年3、4月间，昆明春城机修厂派工作人员去昆明天日选矿机械有限公司维修行车，工作人员当中没有一名广东口音的王姓男子。16、证人杨某1的辨认笔录及照片，证实其辨认出本案被告人汤某某负责天日公司起重设备的检测工作。17、劳动合同登记表、证明、工资表，证实汤某某与昆明天日公司和天云公司签订了劳动合同，系该公司正式员工，2008年至2015年该公司的工资表，证实汤某某领取工资情况。18、特种设备注册登记表及登记卡、情况说明、检审起重机明细表和报销单、起重机定期检验报告，证实被害公司特种设备注册登记的信息，汤某某在被害单位公司检审起重机的时间、机型，用于报销的发票和记账凭证，由云南省特种设备安全检测研究中心出具的起重机检验报告。涉案公司昆明华商科技公司于2012年办理了注销手续，被告人所称广东男子提供发票的，无法查实。19、云南东陆司法鉴定所司法鉴定报告，证实被害单位天云公司和天日公司发现汤某某虚报检测费用后于2015年8月7日到云南东陆司法鉴定中心进行鉴定，结论为：2008年4月1日至2013年11月30日汤某某在天日公司领取检测费人民币975000元；在天云公司领取检测费人民币147300元，以上共计人民币244800元。20、证据接受证据材料清单，证实起重机械检验情况登记及报告领取表，报销检测费用发票的辨认笔录及照片，证实汤某某对起重机机械检验情况登记及报告领取的辨认；并对涉案发票进行辨认，称被害单位出具的报销发票中，报销人汤某某的签字都是其本人签字报销的，发票是一个广东男子给的；其中杨国权和刘某4的签字不是其签的，费用也不是其报销的；关于用转账支票给明达投资有限公司提取现金，是欧某2安排的。21、鉴定聘请书，鉴定结论，鉴定书，鉴定意见通知书，鉴定意见告知记录，发票查询结果说明，证实昆明市五华区地方税务局经查代码为253001003125，发票号码；00031347、00031321、00031300、00031346的发票，系复印件，无法核实真伪；发票代码25300830032，发票号为00012310的发票系假冒伪造发票。昆明市地税局经济技术开发区分局经查发票代码253001103065，号码为01033131的发票不是由该局发售的，号码为01075215、01075260、10175285是昆明兆骏科技有限公司在该局领取的；昆明市官渡区国家税务局经查发票代码153001113932，号码为07343852的发票不是该局发售的；昆明市盘龙区国家税务局经查发票代码153××××3932，号码为08732751的发票不是该局代开。22、昆明市五华区公安司法鉴定中心笔迹鉴定书，鉴定意见通知书，鉴定意见告知记录，证实送检检材2013年10月21日报销单据落款处报销人栏内签写的刘某4签名，为被告人汤某某亲笔所写。23、协助查询财产通知书、转账支票、对公活期存款交易明细，证实协助查询涉案公司的银行账户交易明细情况。24、调取证据清单、云南省特种设备安全检测研究院开具的收款收据和情况说明，证实该研究院对天日公司和天云公司检测费用开具的收据，检测都是先送检再交费，所以发出的检测报告与实际收款时间不一致。25、看守所在押人员变更强制措施建议书、羁押人员体检表一份、释放通知书和证明，证实被告人汤某某因患病生活不能自理，而于2016年4月25日变更强制措施。被告人汤某某对以上证据提出以下异议：在公安机关的自己的供述不属实，口供只做过一次，其它笔录都是打好让我签字的，公安人员用手指着我威胁我，让我签字认可；证人的证言都不认可，是公司领导欧某2给金钱让证人说的；2013年10月21日报销单据上“刘某4”签字不是自己签的。辩护人提出以下质证意见：被告人在公安机关的供述笔录存在诸多问题，第一次询问笔录中14张发票信息、时间和金额，记录太过于详细和准确，不符合常理，存在复制和诱供的可能；笔录有个叫杨某2某的不是侦查人员；第二份询问笔录时间是4月19日，而19日只是在报批收押，不可能就在询问室做笔录；第二份笔录只做了二个半小时，存在复制粘贴的情况；辨认笔录有十几页，而辨认只进行了45分钟，不可能完成辨认；对被害单位自行委托的司法鉴定，不予认可；笔迹鉴定报告不认可，该鉴定不符合法律规定，采集检材违反程序，应当让被告人亲笔书写作为鉴定检材，而不是采用其它材料上的书写为检材，且应当委托第三方进行鉴定，而不是由该案侦查机关的内设机构进行鉴定。本院对以上质证意见评判如下：1、被告人在公安机关的供述，是侦查机关依法定程序进行询问；在制作笔录时侦查机关已经对案件情况有了初步了解，本案中涉案的发票，被害单位在报案时已经提交了相关材料，是完全可以记录完整的；几份笔录中对于问题相同之处，出于办案效率，复制粘贴是可以合理化进行的，故被告人及辩护人所提笔录存在威胁和诱供询问，时间和内容有异议的质证意见，被告人及辩护人也无法提供相应证据支持；2、证人证言是证人就案件事实进行的客观陈述，可以与本案其它证据相互印证；3、关于笔迹鉴定，公安机关内设鉴定机构也是具备鉴定资质的，该鉴定也是依法定程序作出，具有客观性和有效性；4、关于被害单位委托司法鉴定机构进行的鉴定，公诉机关只是参考了该鉴定，并结合被告人的辨认等其它证据材料，本着客观公正的原则，而核算出本案指控的金额，具有证明力。本院认为以上证据材料相互予以印证，经查证属实，且证据采证程序合法，内容客观真实，相互之间已形成证据锁链，可以作为定案依据。对被告人及辩护人所提质证意见，本院不予采纳。辩护人当庭提交以下证据材料：第一组证据：天日公司对欧某2的工作调动决定，欲证实欧某2负责天日公司日常工作；第二组证据：证人李某1、杨某1、石某1和欧某2的证言，欲证实2008年上半年被害单位让杨某1负责检测13台行车，费用4万，且已经报销；2008年至2009年石某1与公司负责人口头协议每台4500-4600元，按外包的进行检测，检测费用实际都比被告人报销的检测费高，被告人只是按以前程序进行检测，不是犯罪。第三组证据：笔迹鉴定和文书鉴定规范标准文件，欲证实按照相关规定本案中笔迹鉴定的程序违法，该鉴定不应作为证据使用。第四组证据：被告人病历材料，欲证实患有严重腰椎间盘突出症，生活不能自理，并不是逃避侦查。公诉机关当庭质证并发表如下意见：第一组证据无异议，证实内容与本案定罪无关；第二组证据欲证实的内容不认可，外包是双方协商一致的，汤某某属公司员工，不是外包人员，多报费用，就是侵占公司款项；第三组规范文件不能作为证据使用，不予认可；笔迹鉴定结论的主体和程序均合法，内容客观真实；第四组证据公诉机关已经出示，没有异议。本院认为，对被告人及辩护人提交的第一组、第四组证据真实性、客观性和关联性予以认可；第二组、第三组欲证实的目的，本院不予认可。本院认为，被告人汤某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额达人民币205705元，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人汤某某所提出虚开发票多报账是领导安排做的，报账现金都给了他人，自己没有拿过钱；报销单据中刘某3某的签名不是自己所写等辩解及辩护人所提被告人行为属于民事欺诈和不当得利，是被害公司管理有漏洞引发，被告人的行为不构成犯罪，应宣告无罪等辩护观点，本院综合归纳如下：1、关于构罪，本案现有证据查明事实是被告人利用负责重机检测的工作之便，虚开发票，多出费用向公司报账，侵占公司款项，均查证属实，被告人及辩护人无法提供任何证据证明被告人是受他人安排而报账并将所得款项全都交给他人，本案中也无相关证据印证，被告人的行为构成犯罪；2、报销款中“刘某3某”的签名是鉴定机构依法鉴定得出是被告人亲笔所写的结论，对此项指控本院予以支持，故以上辩解和观点，本院均不予采纳。辩护人的其它合理的辩护意见，本院在量刑时予以考虑。据此，本院根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月（刑期从判决生效确定执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、责令被告人汤某某于判决生效后三十日内退赔被害单位昆明天日选矿机械有限公司和宜良天云选矿机械有限公司共计人民币205705元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  何 燕审 判 员  王清涛人民陪审员  刘见岭二〇一七年十一月八日书 记 员  侯迎春