辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1251号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区新华街南段18号。负责人：胡晶，该公司经理。委托诉讼代理人：马凤艳，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刁浩阳，男，2010年5月1日出生，朝鲜族，户籍地辽宁省铁岭县，现住铁岭市银州区。法定代理人：刁彦波(被上诉人父亲)，男，1976年4月19日出生，汉族，户籍地辽宁省铁岭县，现住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王芮平，辽宁卓政律师事务所律师。原审被告：铁岭市银州区第十二小学，住所地铁岭市银州区铁西街。法定代表人：马英敏，该校校长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司(以下简称人保铁岭市分公司)因与被上诉人刁浩阳、原审被告铁岭市银州区第十二小学(以下简称银州区第十二小学)教育机构责任纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019)辽1202民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人人保铁岭市分公司的委托诉讼代理人马凤艳，被上诉人刁浩阳的委托诉讼代理人王芮平到庭参加诉讼。原审被告银州区第十二小学经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保铁岭市分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法重新作出裁决或者裁定发回重审；2、要求被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、被上诉人鉴定意见结论为伤病关系为50%(同等作用），被上诉人的残疾赔偿金等相关赔偿应乘以该系数50%。二、被上诉人系在课间玩耍时不慎摔倒，非学校老师主观所能预见，学校主观上不存在任何过错，且学校在日常教育活动中已经履行了应尽的职责，故学校不应当承担民事赔偿责任。上诉人只有在校方存在过错的前提下才承担赔偿责任。原审法院判令上诉人对被上诉人的损失承担全部赔偿责任没有事实和法律依据。刁浩阳辩称，同意一审判决，请求予以维持。银州区第十二小学未提交答辩意见。刁浩阳向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令上述被告赔付原告损失共计155617元。其中：医疗费59148.6元、住院伙食补助费700元、护理费3754.4元、残疾赔偿金74684元、精神抚慰金5000元、后续治疗费9030元、交通费1500元、鉴定费1800元；二、本案相关诉讼费用由上述被告承担。一审法院认定事实:原告刁浩阳为被告银州区第十二小学二年级学生，2017年9月5日上午9点30分许，在课间休息时与同学在操场上嬉戏打闹过程中摔倒，造成腿部受伤。于当日到铁岭市中心医院门诊治疗，次日入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为：右股骨干病理性粉碎性骨折(非骨化性纤维瘤)，9月11日行右股骨干肿瘤切开刮除同种异体松质骨移植病理骨折复位钢板固定术，2017年9月14日出院，实际住院8天，住院期间为一级护理，支付住院费58299.71元，新农合保险报销22458.93元，个人支付金额为35741.78元。2019年1月22日，原告再次住院取出内固定，2019年1月28日出院，实际住院6天，住院期间护理等级为一级护理2天其余为二级护理，支付住院费37891.58元，新农合保险报销17236.48元，个人支付金额为20655.10元。另，原告在该院门诊检查支付治疗费3255.16元，上述费用合计59652.04元。原告两次自沈阳返回铁岭雇车支付费用1500元。经原告申请，本院委托铁岭诚证法医司法鉴定所对原告伤残等级及二次手术费用进行鉴定，该所出具诚证司法鉴定所[2019]司鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、刁浩阳右股骨病理性骨折累及骨骺，构成十级伤残，伤病关系为50%(同等作用；)二、右侧股骨远端内固定取出费用9030元，原告支付鉴定费1800元。另查明：原告刁浩阳自2010年起随父母居住在银州区铁西街道隆华和谐馨园2幢3-12-2室。被告银州区第十二小学在被告人保铁岭市分公司投保校(园)方责任保险，每次事故每人责任限额为20万元，每次事故免赔率为5%。保险条款第三条第二项保险责任规定(二)事先经保险人书面同意的仲裁或诉讼费用。第六条责任免除条款第(二)项，任何性质的间接损失和精神损害。被告银州区第十二小学在保险公司出具的投保人声明上加盖公章。原告刁浩阳受伤发生在保险期间内。一审法院认为，教育机构对未成年人依法负有教育、管理、保护义务，原告受伤时年仅7岁属于无民事行为能力人，虽然被告银州区小学出示书面材料用以证明其已经尽到教育、管理义务，但因没有提供教育、管理、保护的规定具体实施的证据，且连原告受伤的具体原因都无法确认，可以认定被告银州区小学的教育、管理流于形式，没有对学生尽到保护义务，故被告银州区小学对原告因受伤所产生的损失应承担全部赔偿责任。由于被告银州区小学在被告人保铁岭市分公司处投保校(园)方责任保险，因此起伤害发生在保险期间内，故保险公司应当在保险限额内对原告因受伤所产生的损失应承担赔偿责任。被告银州区第十二小学投保时在保险公司出具的投保人声明上加盖公章，可以确认保险公司对于免责条款已向其履行告知义务，故免赔金额、精神损失费、鉴定费、诉讼费应由被告银州区第十二小学自负。对被告保险公司辩称原告伤残参与度为50%，伤残赔偿金及各项赔偿均应按50%计算一节，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条(被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任)，虽然原告刁浩阳(非骨化性纤维瘤)对损害后果具有一定影响，但这不是侵权责任法规定的过错，不属于可以减轻侵权人赔偿责任的法定情形，原告刁浩阳不应因(非骨化性纤维瘤)导致的伤残存在一定影响而负相应责任，故对被告保险公司的此项抗辩意见不予支持。原告刁浩阳的损失如下：医药费实际发生额为59652.04元，原告要求的数额为59148.6元没有超过实际数额予以确认；住院伙食补助费700元(50元/天x14天；)护理费3754.4元(8天×144.4元×2人+4天×144.4元×2人+2天×144.4元)；残疾赔偿金因原告随父母在城镇居住并上学，故应当按城镇标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金为74684元(37342元/年×20年×10%；)精神抚慰金依据原告伤残等级认定为5000元、二次手术费9030元、交通费1500元、鉴定费1800元，上述费用合计为155617元。被告人保铁岭市分公司承担141376.15元(59148.6元+住院伙食补助费700元+护理费3754.4元+残疾赔偿金74684元+二次手术费费9030元+交通费1500元)×95%的赔偿责任。被告银州区第十二小学应赔偿原告刁浩阳14240.85元[7440.85元(59148.6元+住院伙食补助费700元+护理费3754.4元+残疾赔偿金74684元+二次手术费费9030元+交通费1500元)×5%+精神损害抚慰金5000元+鉴定费1800元]。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款(当事人对自己提出的主张，有责任提供证据)，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条(被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任)，法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条(医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定)、第二十一条(护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算)、第二十二条(交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合)、第二十三条(住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定)、第二十三条(住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定)、第二十五条(残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算)，法释[2015]5号《最高人民法院关于适用的解释》第九十条(当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果)的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司赔偿原告刁浩阳141376.15元[(医药费59148.6元+住院伙食补助费700元+护理费3754.4元+残疾赔偿金74684元+二次手术费费9030元+交通费1500元)×95%]；二、被告铁岭市银州区第十二小学赔偿原告刁浩阳14240.85元[7440.85元(医药费59148.6元+住院伙食补助费700元+护理费3754.4元+残疾赔偿金74684元+二次手术费费9030元+交通费1500元)×5%+精神损害抚慰金5000元+鉴定费1800元]。上述款项于本判决生效后20日内履行，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费3839元(原告预交)，由被告铁岭市银州区第十二小学负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人在学校操场上嬉戏打闹过程中摔倒，造成腿部受伤住院治疗，经医院诊断为右股骨干病理性粉碎性骨折。经委托鉴定单位出具了鉴定意见书，其中第六项分析说明被上诉人构成十级伤残，但属于病理性原因，加之外力损伤所致，属于伤病关系同等作用。造成本次被上诉人受伤的后果系因在学校操场摔倒所致，被上诉人为无民事行为能力人，银州区小学未能提交相应的证据证明其尽到了教育、管理职责，应当承担民事责任，被上诉人不应承担责任。因本次事件发生在银州区小学于上诉人处投保的校(园)方责任保险期内，因此上诉人应当在保险限额内对被上诉人因受伤所产生的损失承担相应的给付责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3839元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年九月一日法官助理张鹏飞书记员黄博超