河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）冀01刑终1038号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 原审被害人叶XX，女，1966年4月5日出生，汉族，住上海市普陀区。 原审被害人王XX，男，1980年1月19日出生，汉族，汉族，住石家庄市。 上诉人（原审被告人）高照驰，男，1985年10月21日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：湖南省长沙市芙蓉区，捕前住湖南省长沙市芙蓉区。2016年8月18日至8月23日因涉嫌诈骗被临时羁押于耒阳市看守所，2016年8月24日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人贾广同，河北三和时代律师事务所律师。 辩护人马晓敏，河北三和时代律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控的被告人高照驰犯合同诈骗罪一案，于2017年9月15日向作出（2017）冀0108刑初218号刑事判决。原审被告人高照驰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明： 1、2015年5月被害人叶XX通过时任湖南金健药业有限公司业务代表的被告人高照驰购买萘普生氯化钠注射液，并先后向被告人高照驰的个人账户支付货款共计105000元，被告人高照驰在收到货款后以种种理由推脱不发货，且拒不退还货款。 2、2015年8月，被告人高照驰在其为实际控制人的湖南XX医疗科技有限公司经营已陷瘫痪状态的情况下，称可通过其向XX公司以超低廉价格购买医疗器械产品，被害人叶XX、王XX分别向XX公司账户支付医疗器械款项共计34.3214万元、47万元，高照驰在XX公司账户收到货款后随即将款转至其个人账户，后又转入其亲属或债权人账户用于偿还个人欠款，且至今未发货。 另查明，2015年9月向叶XX退还18819.6元、2015年12月向叶XX退还50000元，尚有379393.6元没有退还；2015年9月高照驰向王XX退还49596.8元，尚有420403.2元没有退还。 上述事实，公诉机关当庭提供出示的证据有： 1、被害人陈述：（1）、被害人叶XX的陈述证实其向高照驰支付105000元用于购买药品，但高照驰以厂里维修设备或货物运输途中翻车为由迟迟不发货；同时证实高照驰称可从他处购买价格低廉的医疗器械，其共支付343213.2元器械款，但高照驰从未发货，后高照驰退还了68819.6元；其从未向高照驰购买过发票，也未收到发票，但购买药品或器械是需要开具发票的，高照驰共欠379393.6元；（2）、被害人王XX的陈述证实高照驰称可按一级批发价卖给其医疗器械，其共向高照驰打款47万元货款，但并未收到医疗器械，他还了我49596.8元，实际损失420403.2元，同时证实医疗器械需开具发票，但其未收到发票，也从未向高照驰购买过发票，因为其没有自己的公司，购买发票根本没用。 2、证人证言：（1）、证人罗某的证言证实其公司在2015年5月至8月未向慈航公司发过药品，其公司从未因检修设备原因影响发货，也从未有发货途中因翻车或因质量问题将药品召回的情况发生。公司也没有规定过预交全年货款，价格可以优惠；（2）、证人王某1的证言证实其只是挂名法人，不参与公司经营。公司以前是黄XX的，后来法人变更为高XX2，高XX2找其让其挂名法人的，其连公司地址在哪都不知道，公司的印章及财务账号等都没有交给其本人；（3）、证人成某（XX公司会计）的证言证实给申贸公司的发票不是其开具的，公司实际控制人是高照驰，可能是他自己开的发票；（4）、证人闫某（河北申茂公司办公室人员）的证言证实应叶XX要求发过一封内容为购买货物需开增值税发票的品种明细的邮件；（5）证人刘某、王某2的证言证实在2015年9月份其二人和高照驰、王XX一起吃过饭，饭桌上都是说的风土人情类的闲话；（6）、证人李某的证言证实2015年8月叶XX找其谈过有关医疗耗材的业务。 3、书证：（1）河北XX医疗器械有限公司中国银行账户交易流水、湖南XX医疗科技有限公司银行账户交易流水、招商银行收付款回单、高照驰的银行账户交易流水、中国银行付款回单证实叶XX和王XX分别向高照驰支付医疗器械款为34.3214万元、47万元，高照驰在XX公司账户收到该笔汇款后，随即将钱转入其个人账户，后又立即将钱转入其债权人账户和亲属账户；（2）、高照驰的银行账户交易流水证实叶XX于2015年5月6日和8月6日分别向高照驰账户转款6万元、3万元；（3）、叶XX提供的邮件截图证实邮件中写明所购价值39余万元器械的品种明细，并附有其公司的营业执照和生产许可证等；（4）、高照驰与叶XX的短信聊天记录截图证实聊天中高照驰向叶XX报了萘普生钠的价格，并要求叶XX将款汇至其个人账户，叶XX多次要求高照驰将货发给其或将款退给其，高照驰承诺将货款退回，承诺会尽快按照退款协议执行；（5）、王XX提供的高照驰通过微信发给其的XX公司的开户许可证及营业执照及医疗器械订货明细单及打款凭证、二人的聊天记录；（6）、湖南XX药业有限责任公司出具的情况说明证实高照驰曾经在XX公司新药部从事业务员工作，主要负责河北省市场的业务开发和产品销售，但在工作中长期不服从公司管理，违反劳动纪律。自2015年开始屡次受到公司的批评和处理，但拒绝响应公司指令，定期回公司报告，故公司做出了辞退该同志的决定，可因其拒绝回公司办理手续，也无法联系本人，长期处于失联状态，也未履行公司业务员的基本工作职责，导致公司辞退手续无法办结，最终拖到2015年底，公司派人到其家中履行了告知义务，并于2016年1月份起停发工资，于4月停办社保；（7）、湖南XX医疗科技有限公司工商注册登记信息证实该公司成立于2012年6月7日，住所地为湖南省长沙市芙蓉区，经营范围为医疗器械技术开发、医疗器械销售等，公司法人由黄XX变更为高XX，后变更为王某1；（8）、湖南XX科技有限公司出具的证明证实湖南XX科技大厦Ａ栋20层没有2007号，湖南XX公司未与其公司签订租赁协议，湖南XX科技大厦Ａ栋没有该公司；（9）、石家庄市国税局出具的证明证实同时具有收到退回的发票联抵扣联时间未超过销售方开具当月、销售方未抄税并且未记账、购买方未认证或者认证结果为纳税人识别号认证不符及专用发票代码号码认证不符的，为本规定所称作废条件；（10）、从长沙市高新区国家税务局调取的自2015年8月至今，销售方为湖南XX医疗器械有限公司、购买方为河北XX医疗器械贸易有限公司的增值税发票开具详细情况证实2015年8月28日开具金额共计164871.79元的两张发票显示为作废发票；2015年9月9日开具的金额共计为450512.84元的发票显示为作废发票；长沙市高新区国税局写明“作废发票原因是该企业2015年9月15日前未到我局抄报防伪税控卡，我局按规定将其发票，故该企业当月开出和未开出发票都已作废”；（11）、从石家庄市裕华区国家税务局调取的河北申茂公司申报的来自于湖南XX公司的发票登记情况及石家庄市国税局出具的说明证实经过进销项系统核实，河北XX医疗器械贸易有限公司属石家庄市裕华区国家税务局管辖企业，该公司自2015年8月1日至今未抵扣过湖南XX医疗科技有限公司开具的增值税专用发票，税务机关有关政策规定企业抵扣增值税专用发票的期限为六个月，并且抵扣过的增值税专用发票信息表进行负数冲红。经查询自2015年8月1日至今河北XX医疗器械贸易有限公司没有来自湖南XX医疗科技有限公司的负数冲红记录；（12）河北顺丰速运有限公司的快递单证实运单号为993664287277寄件时间为2015年9月12日，显示为派送不成功，运单号为993191900351寄件时间为2015年9月12日，显示为准备派送，快递单号为993664287286寄件时间为2015年9月12日，显示为快件已转寄／退回，滞留件交回仓管，快件退回；（13）、叶XX提供的高照驰给其的“中国建设银行网上银行电子回单”；（14）、质押协议一份、退还货款协议书两份（该协议书中明确说明叶XX和王XX都是通过高照驰向XX公司购买医疗器械的，款项的性质为医疗器械的货款）；（15）、银行账户交易流水证实2015年9月14日高照驰向叶峥嵘账户汇款18800元，2015年12月8日向叶XX账户转款50000元；2015年9月7日向刘某账户转款49596.8元；（16）、黄XX提供的亲笔供词、借条及转账凭条证实高照驰以急需医疗工程设备款为由于2015年3月16日及4月24日向黄XX借款220万和98万，此证据证实高照驰在案发前负有高额债务，叶XX向其打款33万元后其转给黄XX账户18万元是用于偿还个人借款；（17）、衡阳铁路公安处耒阳西站派出所出具的情况说明证实高照驰于2016年8月18日投案的事实； 4、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、工作说明； 5、被告人的户籍证明及现实表现等证据。 原审法院认为，被告人高照驰以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中虚构事实，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人高照驰及其辩护人辩称其与被害人之间属于民事纠纷不构成诈骗以及认为起诉书认定事实错误的观点，从卷内证据看，证人罗某的证言证实其公司在2015年5月至8月未向慈航公司发过药品，其公司从未因检修设备原因影响发货，也从未有发货途中因翻车或因质量问题将药品召回的情况发生，由此可证实被告人高照驰编造虚假理由拖延发货的事实，另被害人叶XX在短信中多次催促高照驰发货，高照驰总以种种借口不发货，叶XX催促退款后高照驰承诺尽快退款却至今未退，经电话询问公司称高照驰早已不在公司正常上班，工资也早已停发，由此可见被告人高照驰在收取货款后编造种种虚假理由推脱不发货，明显具有非法占有的主观故意，其行为已构成合同诈骗罪。对起诉书指控的第二起犯罪事实，被告人及辩护人辩称叶XX、王XX从未就购买医疗器械产品与其达成合意，二人向XX公司打款是支付其向高照驰购买增值税发票的走账款，属于为被害人开具增值税发票的观点，从卷内证据看，二被害人的陈述以及被告人与被害人签订的退还货款协议可以证实高照驰称其父亲与他人合伙开了湖南XX医疗科技有限公司，可以低价出售医疗器械产品，二被害人才向高照驰订购医疗器械；从银行流水交易明细证实二被害人分别向高照驰支付医疗器械款的事实；邮件的内容证实了二被害人向高照驰订购医疗器械的货品明细；通过银行流水明细又可以证明高照驰在收到二被害人交付的购货款后立即将钱转入其亲属或债权人的账户上，足以证实高照驰非法占有的主观故意，因此其行为属于在签订履行合同过程中虚构事实骗取他人财物，符合合同诈骗罪的构成要件，对其观点不予采纳；对被告人辩称其行为是帮被害人虚开增值税发票的观点，通过卷内高照驰与叶XX、王XX的短信或微信聊天记录可以证实高照驰称将货款用于炒股，且二人从未提过任何有关开发票的字眼，如果是二人向高照驰购买的发票，在支付大额的款项后不催促高照驰开发票显然不符合常理，另从国税局调取的发票开具情况证实高照驰开具的发票均为废票，XX公司未申报，申贸公司未抵扣，如果叶XX支付大额购买发票款，购买后却不去国税局抵扣以至于发票作废，亦与常理不符，因此被告人的辩解不能成立。对辩护人认为被告人高照驰的行为属于自首的观点，从公安机关出具的说明看，被告人高照驰确属主动到公安机关投案，但庭审中其拒不认罪，故其行为不构成自首，对辩护人的此观点不予采纳。案发后被告人高照驰退还了二被害人部分被骗款项，可酌情从轻处罚。对其质押在被害人叶XX处的汽车，从协议看，该车属于为了保证双方签订的协议书有效履行，高照驰将车质押给叶XX，故不属于退款。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人高照驰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人高照驰在本判决生效后三十日内退赔被害人叶XX被骗款379393.6元、退赔被害人王XX被骗款420403.2元。 原审被告人高照驰主要以其行为不构成合同诈骗罪为由向本院提起上诉。 经审理查明，原判认定原审被告人高照驰犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，有原审被告人高照驰的供述，被害人叶XX、王XX的陈述，XX公司会计成某以及证人罗某等人的证言，河北申茂医疗器械有限公司中国银行账户交易流水、湖南XX医疗科技有限公司银行账户交易流水、招商银行收付款回单、高照驰的银行账户交易流水、中国银行付款回单，质押协议、退还货款协议书，黄国斌的证言、借条及转账凭条等证据证实，足以认定。 本院认为,原审被告人高照驰以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中虚构事实，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于原审被告人高照驰及其辩护人所提高照驰之行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，高照驰在签订和履行合同过程中，骗取被害人叶XX、王XX的财物后用于偿还他人债务，足以证实其非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方建坡 审判员  戚风祥 审判员  邵彩然 二〇一七年十一月二十九日 书记员  高亚楠