湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5006号上诉人（原审原告）：武汉美艺林园林景观工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区建荣村广电·兰亭荣荟（建荣村“城中村”改造开发项目K1地块）18幢4层5号-1区。法定代表人：熊娜，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵堂辉，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王劲松，男，1986年11月17日出生，汉族，住湖北省阳新县，委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人武汉美艺林园林景观工程有限公司（以下简称美艺林公司）与被上诉人王劲松劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理该案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审查终结。美艺林公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项、改判美艺林公司只需向王劲松支付2019年5月工资3,154.18元,驳回王劲松的其他诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及相关费用由王劲松承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。美艺林公司未违法解除与王劲松之间的劳动关系，无需支付赔偿金。王劲松为美艺林公司在外项目现场管理人员，实际工作方式为不定时工作制，美艺林公司不应向王劲松支付加班工资，同时王劲松也未提供足以证实其存在加班事实的证据。1.王劲松于2019年5月31日因工作原因与公司领导发生争执扬言辞职后便离开所在的项目部，2019年6月3日回公司总部办理离职手续，当日签署了《员工离职交接表》和《离职承诺书》。从《离职承诺书》的内容来分析，可证实王劲松为自己主动申请离职的事实，同时也表明王劲松与美艺林公司不存在任何法律纠纷。据此，可认定非美艺林公司违法解除与王劲松劳动关系情形。公司行政部门在其内部钉钉群发布《开除自在城项目经理王劲松通知书》系公司内部文件。一方面公司行政部门本身无权代理公司作出人事决定，其未经美艺林公司进行追认，文件本身也不发生法律效力。导致公司行政部门发出以上通知的主要原因是王劲松故意制造公司领导与客户之间的矛盾，借以隐瞒自己在工作中所造成公司的损失。当公司领导联系王劲松直接指出其工作中所出现的问题时，王劲松先是狡辩，而后顶撞，最后愤而提出离职不干；另一方面，通过该文件内容也可以看出，其主要目的是规范公司内部员工的行为，避免类似王劲松行为的再次发生。一审法院仅凭《开除自在城项目经理王劲松通知书》认定美艺林公司违法解除明显缺乏事实依据，无端否认了王劲松亲笔签署的《离职承诺书》的法律效力，其认定的事实明显错误。2.依据武汉市人力资源和社会保障局2016年6月23日《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》第二十条规定，当事人因适用特殊工时制度产生争议的，应对劳动者工作岗位的性质、劳动关系实际履行状况进行实质性审查。符合特殊工时制实质条件的，按特殊工时制处理，不符合特殊工时制实质条件的，按标准工时制处理。当事人以事前已经、或者未经行政许可提出抗辩的，不予支持。王劲松是金地自在城园林绿化工程的现场项目管理人员，园林绿化工程施工主要是户外作业，其工作时间受天气影响很大。如遇天气恶劣则无法进行施工的作业，项目现场工作人员均停工休息。按照王劲松的工作性质，其工作时间应按照不定时工作制度进行计算，故此，美艺林公司无需向王劲松支付加班工资。另外，依据相关规定，经用人单位和劳动者确认的考勤记录可以作为认定是否加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。王劲松在一审庭审中，仅提供钉钉打卡电子记录，无法证实其存在加班事实。二、一审法院适用法律错误。一审认定美艺林公司向王劲松支付未签书面劳动合同双倍工资差额不当。对于王劲松的工资计算方式缺乏相应法律依据。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签书面劳动合同双倍工资的主要目的是为保护劳动者的合法权益，防止用人单位利用其自身优势地位拒绝与劳动者签订书面劳动合同的方式侵害劳动者的合法权益。本案中，无论是何种原因导致双方未签订书面劳动合同，美艺林公司一直没有否认双方存在劳动关系。另外也按时向王劲松支付劳动报酬，及时为王劲松购买社会保险，在王劲松任职期间美艺林公司未签订书面劳动合同的行为未损害王劲松作为劳动者的任何合法权益。故此，针对美艺林公司与王劲松未签订书面劳动合同，一审认定应支付双倍工资差额，违背立法本意，明显加重用人单位责任。2.一审按照王劲松离职前的月平均工资作为王劲松离职未发工资及加班工资的计算基数缺乏法律依据。美艺林公司提供了公司制作的王劲松每月的工资标准及计算明细，以证明王劲松的工资主要由基本工资、绩效工资及福利补贴等构成，其中绩效工资主要依据项目现场施工生产产值及项目回款进度决定。针对美艺林公司提供的工资明细表，王劲松予以否认却又未提出任何证据证实自己的实际工资数额，理应以美艺林公司提供的工资标准为准。另外，即使最终法院认定美艺林公司应该向王劲松支付加班工资、经济赔偿金及未签书面劳动合同双倍工资，数额计算也不应包括美艺林公司向其支付的各类补贴。王劲松答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。美艺林公司诉至一审法院，请求判令：1.美艺林公司仅向王劲松支付2019年5月工资为3,154.18元；2.美艺林公司不向王劲松支付2019年3月27日至2019年5月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额20,559.55元；3.美艺林公司不向王劲松支付违法解除劳动合同关系赔偿金8,763元；4.美艺林公司不向王劲松支付休息日加班费13,000.77元。一审法院认定事实：王劲松于2019年2月27日入职美艺林公司担任项目经理职务，双方未签订书面劳动合同。美艺林公司分别于2019年3月18日向王劲松发放了2019年2月份的工资492.30元，于2019年4月12日向王劲松发放了2019年3月份的工资6,646.15元，于2019年5月10日向王劲松发放了2019年4月份的工资9,642.84元。美艺林公司未向王劲松发放2019年5月份的工资。美艺林公司为王劲松缴纳了2019年4月份、2019年5月份的社会保险费，其中王劲松的个人缴费金额均为357.16元。2019年5月31日，美艺林公司在其工作群中发出《开除自在城项目经理王劲松通知书》。该通知书的主要内容为：王劲松不以公司信誉、利益为前提，不为老总威信保驾护航。这次这么一点芝麻小事，前脚跟老总汇报未批准不到一分钟，甲方监理电话过来直接怼怂公司老总，试图用甲方来威胁老总，将矛盾直接转移到老总个人身上导致不可收拾的局面，这还是历年来第一次现场监理为公司内部事宜来怂公司最高管理者。特通告-将其即时开除。王劲松于2019年6月3日、2019年6月5日与美艺林公司办理了离职交接手续，并在《员工离职交接表》和《离职承诺书》上签字。该承诺书上打印有“现因本人原因主动向公司提出辞职”的内容。王劲松自2019年3月起至2019年5月止，每月工作天数分别为29天、27天、27天，每月休息日加班天数分别为8天、5天、4天。王劲松离职前的月平均工资为8,323.08元。2019年7月24日，王劲松向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法确认王劲松与美艺林公司从2019年2月26日至2019年6月5日存在劳动关系；2.美艺林公司向王劲松支付2019年5月1日至6月5日拖欠的劳动报酬11,839元；3.美艺林公司向王劲松支付2019年3月26日至2019年6月5日未签订劳动合同双倍工资差额24,138元；4.美艺林公司向王劲松支付违法解除劳动关系赔偿金10,000元；5.美艺林公司向王劲松支付休息日加班工资12,874元；6.美艺林公司向王劲松支付报销款1,506元。2019年9月5日，王劲松提出变更加班费的仲裁请求：支付休息日加班费15,632元。该委裁决：一、王劲松与美艺林公司在2019年2月27日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、美艺林公司向王劲松支付2019年5月的工资10,000元；三、美艺林公司向王劲松支付未签订劳动合同的二倍工资差额20,559.55元；四、美艺林公司向王劲松支付违法解除劳动关系赔偿金8,763元；五、美艺林公司向王劲松支付休息日加班费13,000.77元；六、驳回王劲松的其它仲裁请求。美艺林公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会硚劳人仲裁字[2019]第334号仲裁裁决书已裁决确认美艺林公司与王劲松在2019年2月27日至2019年5月31日期间存在劳动关系。美艺林公司与王劲松在收到该仲裁裁决书后均未对该项裁决结果提起诉讼，故依法确认美艺林公司与王劲松自2019年2月27日起至2019年5月31日止存在劳动关系。在一审审理过程中，为证明王劲松的2019年5月份的工资为3,154.18元，美艺林公司提供了工资明细表。由于该工资明细表上没有王劲松的签字确认，对该证据不予采信。王劲松主张其2019年5月份的工资应为10,000元，但其未能提供有效的证据予以证明，依法不予采信。由于当事人均无法提供证据证明王劲松的2019年5月份的应发工资数额，一审依据王劲松离职前的月平均工资标准确定其2019年5月份的应发工资为8,323.08元。扣减美艺林公司已为王劲松缴纳的2019年5月份的社会保险费中王劲松的个人缴费金额357.16元后，美艺林公司应向王劲松支付2019年5月份的工资7,965.92元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”美艺林公司虽然主张王劲松在其多次催促后不与其签订书面劳动合同，但其未提交证据予以证明，故对其主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。由于美艺林公司在其与王劲松的劳动关系存续期间一直未与王劲松签订书面劳动合同，其依法应当向王劲松支付未签订劳动合同的二倍工资的差额19,136.61元（6,646.15÷21.75×5+9,642.84+7,965.92=19,136.61）。美艺林公司虽然主张系王劲松主动提出离职，但其未提交充分的证据予以证明，故对其主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”美艺林公司以“王劲松不以公司信誉、利益为前提，不为老总威信保驾护航。……试图用甲方来威胁老总，将矛盾直接转移到老总个人身上导致不可收拾的局面，……”为由解除了其与王劲松的劳动关系，但美艺林公司既未能提供充分且有效的证据以证明王劲松存在上述行为，也未能提供证据以证明王劲松存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定中的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，美艺林公司应承担举证不能的法律后果。美艺林公司属于违法解除其与王劲松的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，美艺林公司因违法解除其与王劲松的劳动合同应向王劲松支付赔偿金8,323.08元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。王劲松自2019年3月起至2019年5月止的每月休息日加班天数分别为8天、5天、4天，由于美艺林公司未安排其补休，故美艺林公司应当向王劲松支付上述期间的休息日加班费12,252.60元（6,646.15÷21.75×8×200%+9,642.84÷21.75×5×200%+7,965.92÷21.75×4×200%＝12,252.60）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、美艺林公司与王劲松自2019年2月27日起至2019年5月31日止存在劳动关系。二、美艺林公司于判决生效之日起七日内向王劲松支付2019年5月份的工资7,965.92元。三、美艺林公司于判决生效之日起七日内向王劲松支付未签订劳动合同的二倍工资的差额19,136.61元。四、美艺林公司于判决生效之日起七日内向王劲松支付违法解除劳动合同的赔偿金8,323.08元。五、美艺林公司于判决生效之日起七日内向王劲松支付休息日加班工资12,252.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由美艺林公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除合法性问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，美艺林公司以在工作群中发出《开除自在城项目经理王劲松通知书》的形式实际解除了双方的劳动关系，美艺林公司认为不产生解除效力的理由，于法无据。关于解除的合法性，美艺林公司提交的现有证据不能证明具有有效的规章制度对王劲松进行制约且明确规定上述行为属于约定的可行使用人单位解除权的情形，亦不属于可直接行使劳动关系解除权的法定情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。王劲松签署的《离职承诺书》系制式版本，并未体现王劲松具有因个人原因主动离职的意愿且具有放弃有关权益的意思表示，故美艺林公司认为王劲松属于自动离职，即使解除也属于合法解除的上诉请求与理由，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，美艺林公司未提供实质性证据证明是基于王劲松本人原因和自身过错才导致客观上未签署书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。一审认定美艺林公司应向王劲松支付未签订合同的双倍工资，并无不当。关于2019年5月份工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，美艺林公司应对王劲松的工资负有举证的义务，但其提供的工资明细表未经王劲松签名确认，故不能认定双方对该表中显示的工资构成达成一致意向，美艺林公司提供的现有证据不能证明王劲松5月份工资金额为3,154.18元。鉴于王劲松也未对工资金额为10,000元充分举证，一审基于双方举证义务和客观情况综合认定2019年5月份工资标准，实体处理并无不当。关于休息日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，加班事实的举证责任，应权衡双方的举证能力，合理分配双方举证责任。劳动者主张支付加班工资，首先应对其存在加班以及用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任，用人单位若予以否认，其作为较劳动者举证能力更强和更接近证据的一方应对劳动者提供的初步证据和主张的事实提供实质性证据予以反驳。王劲松为证明自身主张提交了钉钉管理界面截图、考勤记录等证据，美艺林公司认为其工作内容和性质不应认定为加班，但对此未予举证，也未对王劲松提供的证据提供反驳证据，一审据此认定王劲松存在加班事实并核算加班工资，实体处理并无不当。综上，美艺林公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉美艺林园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月五日法官助理廖正国书记员徐梦窈