江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7152号上诉人（原审原告）：魏苏祥，男，1959年4月29日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：秦祖龙，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宁兰路桥工程有限公司，住所地南京市玄武区孝陵卫双拜巷**。代表人：FRANYCESCOCUTRONI，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：戴萍，江苏同盛律师事务所律师。上诉人魏苏祥因与被上诉人南京宁兰路桥工程有限公司（以下简称宁兰公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初7499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行审理。上诉人魏苏祥的委托诉讼代理人秦祖龙、被上诉人宁兰公司的委托诉讼代理人戴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏苏祥上诉请求：撤销原判，改判宁兰公司支付经济补偿金197852元。事实和理由：魏苏祥于2003年1月经招聘进入宁兰公司，被分配至该公司承包的位于全国各地的工程工地上从事装载机操作工作。2010年，宁兰公司安排魏苏祥至该公司承包的非洲地区的工程工地上从事装载机操作工作直至2015年12月。宁兰公司于2014年6月28日因经营期限届满与魏苏祥终止劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及《江苏省劳动合同条例》第38条第（四）项的规定，向魏苏祥支付经济补偿金，计算年限为2003年至2015年12月，共计13年。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第97条规定，认定计算经济补偿金的年限为8年，系适用法律错误。综上，原审法院事实认定错误，适用法律不当，二审应当依法改判。宁兰公司辩称：在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前是否应当支付经济补偿金的依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，而本案不符合该办法规定的应支付经济补偿金的情形，一审法院自2008年起计算经济补偿金是正确的。请求驳回上诉，维持原判。魏苏祥向一审法院起诉请求：判令宁兰公司支付终止劳动合同经济补偿金197852元。一审法院认定的双方无争议事实：宁兰公司营业期限自1994年6月29日至2014年6月28日。2003年1月，魏苏祥入职宁兰公司从事装载机操作工作，2010年被安排至非洲地区的工程项目上工作，工资发放至其妻子张月平银行账户。2014年2月20日，宁兰公司召开董事会，决定公司在经营期限到期日（2014年6月28日）解散，进行清算。2014年12月25日，南京市工商行政管理局发出外商投资公司备案通知书，对宁兰公司清算组成员备案申请已备案。2015年1月6日，宁兰公司清算组在扬子晚报上刊登注销公告，公告内容为：宁兰公司（注册号320100400004285）股东大会于2014年2月20日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组，请公司债权人于公告发布之日起45日内，向本公司清算组申报债权。2015年9月，宁兰公司以合同到期为由终止缴纳魏苏祥社会保险费。2015年12月，宁兰公司在非洲的工程结束，魏苏祥回国，宁兰公司未再安排魏苏祥工作，也未发放工资。2016年9月5日，魏苏祥以宁兰公司为被申请人提起劳动争议仲裁，请求裁决宁兰公司支付违法解除劳动合同赔偿金452600元。2016年12月20日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出“宁劳人仲案[2016]1121号”仲裁裁决书，对魏苏祥的仲裁请求不予支持。魏苏祥不服裁决结果，提起本案之诉。双方有争议的事实为：1.劳动合同终止原因及时间；2.魏苏祥终止劳动合同前十二个月平均工资金额。魏苏祥认为双方劳动关系是宁兰公司于2015年9月劳动合同到期后不再续签而终止，终止劳动合同前十二个月的平均工资为15219.4元，为此，魏苏祥依法提交下列证据：1.南京市社会保险缴费清单，清单记载自2003年1月至2015年9月，魏苏祥社会保险缴费单位名称为宁兰公司。证明魏苏祥于2003年1月入职，2015年9月宁兰公司以合同到期为由终止劳动合同。2.户口簿，户主姓名魏苏祥，妻子姓名张月平。证明张月平为魏苏祥妻子。3.存款历史交易明细清单，客户名称张月平，2015年2月9日入账9778.9美元，2015年9月29日入账14182.97美元，2016年2月2日入账7858.28美元、2月3日入账4320.12美元，证明宁兰公司将魏苏祥工资汇至其妻子银行账户，折算成人民币魏苏祥终止劳动合同前十二个月平均工资为15219.4元。宁兰公司质证认为，证据1南京市社会保险缴费清单真实性予以认可，但劳动合同终止的原因是公司已决定解散进入清算；证据2户口薄的真实性没有异议；证据3存款历史交易明细清单因为没有银行的印章，不予认可。宁兰公司认为营业执照、董事会决议、外商投资公司备案通知书等证据证明公司已决定解散，双方劳动合同因公司解散而终止；魏苏祥计算的月平均工资偏高，平均工资应为9680元，为此，宁兰公司提交2014年7月至11月工资表，魏苏祥的应发工资分别为11000元、11000元、11000元、8200元、7200元，平均值为9680元。魏苏祥质证认为，工资表没有魏苏祥的签名且金额与实际发放不一致，故不予认可。一审法院就双方争议事实认定如下：1.关于劳动合同终止原因和时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，宁兰公司董事会决定公司在经营期限到期日（2014年6月28日）解散，进行清算，故一审法院认定双方劳动合同至2014年6月28日因宁兰公司经营期限届满决定解散而终止。2.魏苏祥平均工资金额问题。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，魏苏祥主张其月平均工资为15219.4元，虽然提供的证据不能充分证明其主张，但根据上述规定，用人单位对劳动者的工资发放记录、出勤情况负有举证责任，宁兰公司提交的工资表无魏苏祥的签名，也与实际发放不符，不能证明魏苏祥的工资发放标准，应当承担举证不能的法律后果。因此，对魏苏祥主张终止劳动合同前十二个平均工资为15219.4元，一审法院予以采纳。一审中本案争议焦点：宁兰公司是否应当支付魏苏祥经济补偿金197852元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本案中，双方2003年1月建立劳动关系，至2014年6月28日因宁兰公司解散而终止，宁兰公司应支付经济补偿金，经济补偿年限应自劳动合同法施行的2008年1月起计算。2014年6月28日宁兰公司经营期限届满公司解散后，魏苏祥仍工作至2015年12月，该期间宁兰公司虽不具备合法经营资格，但仍应按劳动合同法的有关规定支付经济补偿。据此魏苏祥的经济补偿金计算年限应自2008年1月至2015年12月，年限为8年，其应得经济补偿金为121755元（15219.4×8）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第九十三条、第九十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：宁兰公司应于判决生效之日起十日内一次性支付魏苏祥终止劳动合同经济补偿金121755元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的无争议事实、一审认定的经济补偿金计算基数及双方的劳动合同因宁兰公司经营期限届满终止等事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：宁兰公司向魏苏祥支付经济补偿金的起始年限。本院认为，宁兰公司因经营期限届满，于2014年6月28日终止与魏苏祥的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项的规定，依法向魏苏祥支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。2003年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第三十四条第一款第（五）项、第三十八条第一款第（四）项规定，因用人单位解散，或者被依法撤销、宣告破产，或者因其他原因终止的，劳动合同终止。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。本案中，由于双方自2003年1月起建立劳动关系，故魏苏祥的经济补偿金计算年限应当按照当时的规定自2003年1月起算。宁兰公司于2014年6月28日解散后，魏苏祥仍工作至2015年12月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，宁兰公司虽不具备合法经营资格，仍然应当向魏苏祥支付经济补偿。故宁兰公司应向魏苏祥支付经济补偿金197852.2元（15219.4元×13）。一审法院未能全面考量相关法律规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，魏苏祥的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款，《江苏省劳动合同条例》（2003）第三十四条第一款第（五）项、第三十八条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初7499号民事判决；二、南京宁兰路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付魏苏祥终止劳动合同经济补偿金197852.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十一月三日书记员  尹 琪