浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终1525号上诉人（原审原告）：仇心金，男，1952年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：王娟梨，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴君君，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江信律通信技术有限公司。住所地：浙江省湖州市广源路688号2幢。法定代表人：赵永乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：严建国，男，1969年9月7日出生，汉族，住浙江省嘉兴市，系该公司所在村委会推荐的公民。原审第三人：宁波市大自然新型墙材有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区滨海四路。法定代表人：刘宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：江卫强，男，该公司员工。原审第三人：周安飞，女，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。上诉人仇心金因与被上诉人浙江信律通信技术有限公司（以下简称信律公司）、原审第三人宁波市大自然新型墙材有限公司（以下简称大自然公司）、周安飞执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初10516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仇心金上诉请求：撤销一审判决并依法改判不追加仇心金为（2013）甬慈执民字第5010号被执行人。事实和理由：一、仇心金已足额履行出资义务，无需向信律公司承担付款责任；二、一审法院无视仇心金多次申请，未依法调取大自然公司2009年至2012年的财务账册以查证仇心金是否存在抽逃出资的事实明显不当，希望二审法院能够通过审计来查明仇心金是否存在抽逃出资的情形；三、一审法院认定仇心金存在抽逃出资的情形证据不足；四、一审法院执行异议听证程序违法，其作出的执行裁定书应予以撤销，一审法院错误认定该裁定的效力，应一并予以撤销；五、本案债务人大自然公司有能力履行而拒不履行，大自然公司尚未达到资不抵债宣布破产的局面，执行法院应当对主债务人大自然公司采取有效措施而未采取，应当判令不追加仇心金为本案被执行人；六、一审法院对部分质证意见理解或记录错误，导致一审判决认定事实错误；七、信律公司在一审法院执行过程中以及一审审理时的委托诉讼代理人身份并不合法，其在原审时发表的意见均为无效、违法的陈述，不应被采信和认定。信律公司辩称，大自然公司已经资不抵债；关于2009年6月仇心金、周安飞汇入大自然公司的两笔共计1230万元款项的去向，一审法院曾多次告知要求仇心金提供相关证据证明仇心金的说法，但是仇心金都没有提供相应证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。大自然公司述称，大自然公司在许多法院均有被执行案件，总资产不足以清偿所负债务；仇心金称宁波耐吉新型墙材有限公司尚欠大自然公司200多万元的租金并不属实；仇心金目前仍担任大自然公司监事、其子仇栋担任大自然公司股东，仇心金具备查阅大自然公司相关账务账册的便利条件，因此本案不属于民事诉讼法规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据而由法院调查收集的情形。周安飞未作陈述。仇心金向一审法院起诉请求：请求判决不追加仇心金为（2013）甬慈执民字第5010号被执行人，并停止对仇心金财产的执行。一审法院认定事实：一、信律公司与大自然公司建设工程施工合同纠纷一案，宁波仲裁委员会于2013年7月20日作出甬仲裁字［2013］第100号裁决书，裁决大自然公司偿付信律公司工程款166068元，并承担仲裁费用6832元。因大自然公司未履行付款义务，信律公司于2013年9月29日向该院申请执行。执行过程中，因大自然公司无可供执行的财产，该院于2013年10月10日对该案予以终结执行。2019年6月12日，信律公司认为大自然公司股东仇心金、周安飞于2009年6月10日抽逃出资12300000元，申请追加仇心金、周安飞为本案被执行人，该院于同年8月5日作出追加第三人仇心金、周安飞为被执行人的裁定，具体：仇心金在6191000元范围内、周安飞在6109000元范围内承担付款义务。同年8月28日仇心金以慈溪法院未经合法传唤和送达程序，在仇心金和周安飞缺席的情况下违法进行听证审查，并直接作出《执行裁定书》，严重剥夺了仇心金答辩、举证、申请回避等诉讼权利，系重大程序违法，对此裁定不服，向该院提起执行异议之诉；二、本案仇心金和周安飞原系夫妻关系，现已离婚。大自然公司于2003年7月9日成立，由仇心金、周安飞、郑国金、包义寅、林宝铭及宁波开华印刷有限公司出资组建，注册资本为270万元。2006年8月3日，股东变更为仇心金、周安飞、郑国金。2008年12月23日，股东变更为仇心金、周安飞。2009年6月8日公司修正章程，由仇心金出资6191000元、周安飞出资6109000元增加公司注册资本，出资方式为货币，公司注册资本变更为1500万元。同年6月9日，仇心金汇入大自然公司银行账户6191000元，周安飞汇入大自然公司账户6109000元。次日，该总计12300000元被转入大自然公司名下的其他账户内，并在同日汇给案外人陈静520万元、汇给宁波江东卓扬企业管理咨询有限公司710万元。2011年2月10日，仇心金将其持有的大自然公司50.3333％股权全部转让给其三个子女仇峥、仇栋、仇剑，为此公司股东变更为仇峥、仇栋、仇剑、周安飞；2011年7月15日，股东变更为周安飞、仇栋；2011年7月21日至今，股东变更为周安飞、仇栋、胡美央、钱成明、陈志校；三、大自然公司于2012年下半年始不再正常生产经营，厂房出租给宁波耐吉新型墙材有限公司经营。现大自然公司在镇海法院、江东法院、北仑区法院、海曙区法院、慈溪法院以及长兴县法院均有执行案件，总的需执行标的额92011699.5元；公司总的资产情况：国有土地40003平方米、工业用房19535.26平方米及构筑物、机器设备若干。2013年9月15日镇海法院进行了司法评估，总的这些资产评估价为51852900元，但经三次拍卖均流拍，最终尚未处置。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案系大自然公司债权人信律公司认为仇心金及周安飞抽逃注册资金而申请追加被执行人，仇心金及周安飞提起的异议诉讼，故作为异议人的仇心金应对其未抽逃注册资金而不应被追加而承担举证证明责任。根据该院调取的2009年6月9日及6月10日的银行转账支票及该两日的大自然公司的账户交易明细，仇心金及周安飞为增加公司注册资本于2009年6月9日汇入大自然公司银行账户6191000元及6109000元，但于次日，该总计12300000元被转入大自然公司名下的其他账户内，并在同日以“借款用途”汇给案外人陈静520万元、以“往来款”汇给宁波江东卓扬企业管理咨询有限公司710万元。对此资金转出，作为公司股东的仇心金及周安飞是否通过正常的债权债务关系抑或法定程序，须有相应的合理说法并予以佐证。现纵观本案，仇心金认为其未抽逃注册资金说法有三：其一，认为于2011年2月10日已转让其持有的50.3333%股权，且公司已数次发生股东变更，故不应再由其来承担债务清偿的责任；其二，认为未履行的出资义务由后来的股东陈志校承受垫补；其三，认为大自然公司的相关财务账册可以证实其不存在抽逃行为进而要求该院调取公司账册。首先，该院认为三种说法均难以支持：对第一种说法，按《最高人民法院关于适用的解释（三）》第十八条规定，作为股权出让人的仇心金仍负有未履行出资义务的责任，故该理由该院不予采纳；关于第二种说法，仇心金及周安飞作为公司股东转让股权，认为由受让人即后来的股东陈志校承担垫补资金抽逃的义务，并未提供相应的证据证明，该院也不能采信；关于第三种说法，仇心金及周安飞为此也申请该院调取公司的财务账册，但对资金转出事项不作出合理的解释并提供相应的初始证据，同时且缺乏明确的举证目的指向及与其主张的关联性，该院未予准许该申请，故该第三种说法该院也难以采纳。其次，仇心金上述三种说法又相互矛盾，按第一种说法无疑已自认抽逃，无非该责任由后来股东承受，与其无关了，按第二种说法，实质同第一种，无非变换了责任承担者陈志校，最后一种说法又认为其不存在抽逃，而可由账册来说明，但又不作出合理的说明，而作为资金转出的事项在客观上只能存在唯一的解释和理由，故就仇心金对是否存在抽逃注册资金存在三种说法本已无诚信可言，该院无理由可以采信。此外，仇心金及周安飞所举的证据均与本案缺乏关联，均不能说明12300000元资金转出的合理和合乎法定程序性，证明力该院均不能确认。至于仇心金另主张的大自然公司尚有资产足以清偿债务，但根据镇海法院、江东法院等六家法院对大自然公司债务执行情况，该公司财产已明显不足以清偿其法院确定的债务，且根据公司法资本维持原则，股东抽逃注册资金一样会导致公司资产的减少，直接影响公司的偿债能力，现基于仇心金其不存在抽逃出资的主张不能成立的情况下，从保护各债权人的利益，追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人合理合法。综上，仇心金的诉称不能成立，该院不予支持。另至于仇心金及周安飞所提出的执行异议裁定程序重大违法问题，该院认为，因执行异议听证不同于诉讼，且按照法律规定听证程序并非执行异议裁定作出前的必经程序，同时，所作执行异议裁定合法正当与否本可由执行异议诉讼程序纠正和救济，故虽然原异议听证程序的送达确有错误，但现异议诉讼程序的进入并不影响仇心金权益在程序上的保障。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释（三）》第十二条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：驳回仇心金的诉讼请求。案件受理费3621元，由仇心金负担。二审期间，大自然公司向本院提交下列证据：1.《公司登记基本情况》1份，拟证明仇心金的儿子仇栋目前仍是大自然公司的股东之一，仇心金目前仍担任大自然公司的监事，根据公司法规定，仇心金具备查阅大自然公司的相关财务情况的便利条件；2.《有限责任公司变更登记申请书》1份，拟证明2012年1月10日大自然公司的法定代表人由陈志校变更为刘宁，据此反驳仇心金在上诉状和一审中不符合事实的陈述。仇心金质证时认为，对证据1的真实性没有异议，对证明目的不认可，仇栋确为仇心金的儿子，但双方关系并不融洽，没有私下往来，仇心金并不必然有行使查阅大自然公司账目的权利，仇心金作为监事，事实上不享有监事的权利，也未参与过大自然公司的任何会议，该证据无法证明仇心金有权查阅大自然公司的财物账册；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，陈志校在公司经营不善的情况下将法定代表人变更为刘宁，公司的实际控制人还是陈志校，且法定代表人变更手续不合法。信律公司质证时认为鉴于上述2份证据反映的系大自然公司的内部事务，信律公司无法发表质证意见。本院认证意见如下：鉴于仇心金对证据1的真实性没有异议，该证据记载的仇心金目前仍是大自然公司监事，仇心金的儿子仇栋目前仍是大自然公司的股东的事实，本院予以确认；证据2与本案没有关联，本院不予采信。信律公司向本院提交下列证据：1.浙江省湖州市龙溪街道九九桥村村民委员会出具的《诉讼代理人推荐函》1份，拟证明信律公司所在村委会推荐严建国作为信律公司的诉讼代理人参加本案诉讼；2.信律公司出具的《诉讼代理人确认函》1份，拟证明信律公司确认严建国作为信律公司的诉讼代理人参加本案诉讼，并确认严建国在一审法院执行过程中以及一审法院审理过程中作为信律公司的诉讼代理人的诉讼代理行为。仇心金质证时认为对证据1、2的形式真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该两份证据系二审庭审后提交，执行异议以及一二审庭审时严建国未取得合法代理权，故其在所有庭审中的陈述均不能作为认定事实的依据，应按缺席认定和处理。大自然公司质证时认为对上述证据的真实性、客观性、合法性均予以确认，上述证据可以证明严建国在一审法院执行过程中以及本案的一、二审中的代理权限没有问题。本院认证意见如下：鉴于仇心金对上述证据1、2的形式真实性没有异议且大自然公司认可上述证据1、2的真实性，对上述证据的形式真实性本院予以确认。本院经审理补充认定事实如下：2020年7月21日，浙江省湖州市龙溪街道九九桥村村民委员会向本院出具《诉讼代理人推荐函》1份，载明：浙江省湖州市龙溪街道九九桥村村民委员会作为信律公司所在村委会，推荐严建国作为信律公司的诉讼代理人参加本案诉讼。另信律公司向本院出具《诉讼代理人确认函》1份，载明：确认严建国作为信律公司的诉讼代理人参加本案诉讼，并确认严建国在一审法院执行过程中以及一审法院审理过程中作为信律公司的诉讼代理人的诉讼代理行为。本院认为，仇心金作为时任大自然公司的股东之一，未对2009年6月10日资金转出事项作出合理解释并提供相应的初始证据，应承担相应的举证不能的法律后果。对于仇心金申请本院对大自然公司进行财务审计的请求，因仇心金缺乏明确的举证目的指向及与其主张的关联性，故本院不予核准该申请。鉴于执行异议听证不同于诉讼，且所作执行异议裁定合法正当与否可由执行异议诉讼程序纠正和救济，故虽原异议听证程序存在送达问题，但当事人的相关诉讼权利已在执行异议之诉一、二审程序中得到保障。根据法院查明的事实，仇心金存在抽逃出资的行为，且大自然公司财产已明显不足以清偿债务，故仇心金应当在宁波市大自然新型墙材有限公司应对浙江信律通信技术有限公司不能清偿部分的债务在抽逃出资6191000元的范围内承担补充赔偿责任的付款义务。严建国作为信律公司的诉讼代理人参加本案诉讼，经信律公司所在村委会的推荐和信律公司的确认，相关诉讼代理人身份及诉讼行为合法有效；严建国在一审法院执行过程中及一审审理过程中的诉讼代理行为，经上述证据补强，为减少当事人诉累，亦予以认可。综上，仇心金的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3621元，由上诉人仇心金负担。本判决为终审判决。审 判 长 张良宏审 判 员 沈路峰审 判 员 袁玮玮二〇二〇年九月一日代书记员 印孟娜??10???1?