广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终2069号 上诉人（原审被告）：广西海外建设集团有限公司。住所地广西壮族自治区南宁市民族大道137号永凯春晖大厦A座19号 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘慧，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市大都小额贷款有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**广西建工大厦****。 法定代表人：冷洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔洪亮，广西欧汇律师事务所律师。 原审被告：广西海豚湾投资置业有限公司。住所地：南宁。住所地：南宁市兴宁区望州路**** 法定代表人：黄建国，该公司董事长。 原审被告：广西长生房地产开发有限公司。住所地：钦州市南。住所地：钦州市南珠东大街**信用大厦div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：杨瑞声，该公司董事长。 原审被告：杨瑞声，男，1951年11月8日出生，汉族，住钦州市钦**。 原审被告：黄建国，男，1962年1月6日出生，汉族，住钦州市钦**。 原审被告：李玉鸰，男，1957年2月19日出生，汉族，住钦州市钦**。 上诉人广西海外建设集团有限公司（以下简称广西海外建设公司）因与被上诉人南宁市大都小额贷款有限公司（以下简称大都贷款公司）、原审被告广西海豚湾投资置业有限公司（以下简称海豚湾公司）、广西长生房地产开发有限公司（以下简称长生公司）、杨瑞声、黄建国、李玉鸰民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 上诉人广西海外建设公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判广西海外建设公司不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定2014年8月5日至2014年11月5日期间的利率为36%，违反了借款合同约定和法律规定。本案借款期限为3个月，约定利率为18%，罚息利率为上浮50%，而一审判决无视合同约定，认定利率为36%。二、一审判决遗漏查明事实。广西海外建设公司自始至终未收到大都贷款公司要求海豚湾公司还款的通知，导致借款合同的借款利息和罚息不当增加，对于扩大损失部分，广西海外建设公司不应承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人大都贷款公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 原审被告海豚湾公司、长生公司、杨瑞声、黄建国、李玉鸰未作陈述。 大都贷款公司向一审法院起诉请求：1、海豚湾投资公司、杨瑞声、黄建国、李玉鸰共同偿还借款本金590万元并支付利息（利息计算：以590万元为基数，自2015年1月6日起计至还清本息之日止，按每月2%计付）；2、海豚湾投资公司、杨瑞声、黄建国、李玉鸰共同承担本案律师费5000元；3、长生公司、广西海外建设公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案受理费由海豚湾公司、长生公司、广西海外建设公司、杨瑞声、黄建国、李玉鸰承担。 一审法院认定事实：1、合同编号：(1)（大都小贷）2014年贷字第057号《贷款合同》;(2)（大都小贷）2014年保字第057号《保证合同》；(3)（大都小贷）2014年服字第057号《咨询顾问服务及保证合同》。 2、签订日期：2014年8月4日。 3、借款期限：3个月，从2014年8月5日至2014年11月4日。 4、利率：月利率18‰。 5、还款方式：按30日为一个结息期，分期结息，到期一次性还本。 6、违约责任：借款人未按时还清本金的，罚息利率为贷款利率上浮50%。 7、担保：广西海外建设公司、长生公司为本案借款提供连带责任担保。保证范围包括但不限于本合同项下本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）。保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。 8、共同还款承诺书内容：黄建国于2014年7月28日，杨瑞声、玉鸰于2014年7月31日分别向大都贷款公司各出具一份《共同还款承诺书》，称：对借款人海豚湾公司在贵公司申请贷款人民币（大写）伍佰玖拾万元整，期限3个月，贷款用途为补充流动资金的情况了解。愿意对该贷款承担连带共同还款责任，本人无条件代借款人偿还所欠贵公司的贷款本息以及违约金、罚金等有关费用和承担相关的民事责任，直至还清所欠贵公司的全部贷款本息以及违约金、罚金等有关费用为止。 9、《咨询顾问服务及保证合同》内容要点及当事人对该合同的意见：甲方（大都贷款公司）为乙方（海豚湾公司）提供为乙方融资贷款提供咨询服务等咨询顾问服务。丙方（长生公司、广西海外工程有限公司）自愿为乙方本合同项下债务提供连带责任保证。乙方聘请甲方提供咨询服务期限为12个月，从2014年8月5日起至2015年8月4日止。费用标准及交付方式：从2014年8月5日起至2014年11月4日止，每月为70800元；从2014年11月5日起至2015年2月4日止，每月为129800元；前两个月咨询服务费合计141600元与本协议签订之日起1日内一次性支付给甲方。此后，乙方应于每月第1日支付当月的咨询服务费。乙方全部履行其与甲方的编号为（大都小贷）2014年贷字第057号贷款合同并结清本合同已履行阶段相应咨询服务费、违约金后，有权终止、解除本合同。一审庭审中，大都贷款公司称该《咨询顾问服务及保证合同》及据此收取的咨询服务费与本案无关；海豚湾公司则认为该合同与本案有关，是大都贷款公司变相收取高于国家规定利息之举。 10、合同的履行：2014年8月5日，大都贷款公司向海豚湾公司发放借款590万元。同日，海豚湾公司付款141600元，该付款单摘要栏注明是咨询服务费；海豚湾公司还付款212400元，该付款单摘要栏注明是贷款利息。2014年10月8日，海豚湾公司付款106200元，该付款单摘要栏注明是利息。2014年11月5日，海豚湾公司付款106200元，该付款单摘要栏注明是利息；同日，海豚湾公司还付款76700元，该付款单上摘要栏注明是咨询费。一审庭审中，大都贷款公司认为上述咨询服务费141600元、76700元与本案无关；海豚湾公司则认为与本案有关。 11、因海豚湾公司未还款，大都贷款公司委托广西欧汇律师事务所进行诉讼，支出律师费5000元。 一审法院认为，1、合同效力：当事人签订的《贷款合同》、《保证合同》，是当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、海豚湾公司的民事责任：海豚湾公司未按时偿还借款本金及利息，已构成违约。 关于借款本金的金额是多少的问题。首先，经查，大都贷款公司虽然于2014年8月5日向海豚湾公司发放借款590万元，但是海豚湾公司又于同日向大都贷款公司支付咨询服务费141600元、利息212400元合计354000元。大都贷款公司虽然称《咨询顾问服务及保证合同》及咨询服务费与本案无关，但从合同的约定特别是关于“乙方全部履行其与甲方的编号为（大都小贷）2014年贷字第057号贷款合同并结清本合同已履行阶段相应咨询服务费、违约金后，有权终止、解除本合同”的约定，在大都贷款公司又未能举证证实其已履行了该合同的何种合同义务的情况下，有理由相信大都贷款公司提交的《咨询顾问服务及保证合同》与本案借款有关，所谓的咨询服务费，是双方为了规避对利率上限的规定而设，其实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本，故对海豚湾公司支付的咨询服务费141600元，应认定为属于海豚湾公司为获得本案借款支付的成本。其次，大都贷款公司在出借了借款590万元的同日又收取海豚湾公司的咨询服务费141600元、利息212400元合计354000元的行为，尽管并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润；就借款目的而言，借款人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果当日即偿还借款，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。本案情形虽然不属于出借人预先扣除利息后交付本金，并非典型的“本金中预扣利息”的行为，但对于此种行为的认可，无疑是对当事人借此规避法律强制性规定行为的纵容。所以，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定并结合利息性质分析，应认定海豚湾公司实际借到借款本金应为5546000元（590万元－354000元），海豚湾公司该项抗辩主张有理，予以采纳。 关于海豚湾公司尚欠借款本金的金额是多少及大都贷款公司主张的利息应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限……”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，已付利息、咨询服务费超过司法保护上限但未超过年利率36%的，法院可不再干预，未付利息应按年利率24%计付。据此，从大都贷款公司出借借款之日（2014年8月5日）至海豚湾公司最后一次还款之日（2014年11月5日）的期间合计93天，该期间内海豚湾公司应付利息为508713元（5546000元×36%÷365天×93天），而海豚湾公司在该期间已还款643100元（141600元＋212400元＋106200元＋106200元＋76700元），因此海豚湾公司已还款134387元（643100元－508713元）应抵充本金，故海豚湾公司尚欠本金为5411613元（5546000元－134387元）。本案中，《贷款合同》约定逾期利息按借期内利率上浮50%计付，大都贷款公司自愿主张逾期利息从2015年1月6日起按月利率2%计付，符合法律规定，予以支持，但应以借款5411613元为基数计付利息。 关于大都贷款公司主张的律师费应否支持的问题。《贷款合同》、《保证合同》中均约定了律师费，大都贷款公司也实际支付了律师费且收费标准符合法律、法规的规定，故大都贷款公司要求海豚湾公司承担律师费理由成立，予以支持。 3、广西海外建设公司、长生公司的民事责任：大都贷款公司已在合同约定的保证期间内要求保证人承担保证责任，其大都贷款公司主张的利息亦在合同约定的保证范围之列，故广西海外建设公司、长生公司作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带保证责任。广西海外建设公司、长生公司关于免除其保证责任、无需对利息承担保证责任的抗辩意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。广西海外建设公司、长生公司承担保证责任后，有权向海豚湾公司追偿。 4、关于杨瑞声、黄建国、李玉鸰的民事责任：杨瑞声、黄建国、李玉鸰出具的《共同还款承诺书》表明其“愿意对该贷款承担连带共同还款责任，本人无条件代借款人偿还所欠贵公司的贷款本息以及违约金、罚金等有关费用和承担相关的民事责任，直至还清所欠贵公司的全部贷款本息以及违约金、罚金等有关费用为止”明确作出对本案债务还款的意思表示。该行为表明杨瑞声、黄建国、李玉鸰因债务加入而成为本案的债务人之一。据此，大都贷款公司要求杨瑞声、黄建国、李玉鸰对本案债务还款责任，符合法律规定，予以支持。杨瑞声、黄建国、李玉鸰辩称其是连带责任的保证人，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条的规定，判决：一、海豚湾公司向大都贷款公司偿还借款5411613元；二、海豚湾公司向大都贷款公司支付利息（利息计算：以借款5411613元为基数，从2015年1月6日至借款还清之日止，按月利率2%计付）；三、海豚湾公司向大都贷款公司支付律师费5000元；四、杨瑞声、黄建国、李玉鸰对海豚湾公司应承担的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、对上述第一、二、三项判决确定的给付义务，由广西海外建设公司、长生公司向大都贷款公司承担连带清偿责任。广西海外建设公司、长生公司承担保证责任后，有权向海豚湾公司追偿。一审案件受理费68003元，由大都贷款公司负担5648元，海豚湾公司、海豚湾公司、长生公司、杨瑞声、黄建国、李玉鸰负担62355元。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明：广西海外工程有限公司于2014年7月15日变更为广西海外建设集团有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为：广西海外建设公司应否对海豚湾公司的债务承担连带清偿责任。广西海外建设公司认为一审法院认定借款期间的利息有误，本院认为，从《保证合同》和《咨询顾问服务及保证合同》的内容可知，各方约定广西海外建设公司应对海豚湾公司的借款及利息提供担保，各方约定的咨询服务费用，其实质是增加借款的利息，从约定的咨询费的数额来看，咨询费与借期利息之和超过法律规定的上限36%，故超过部分用于偿还借款本金。一审法院认定海豚湾公司偿还的643100元先用于偿还利息508713元，剩余134387元用于偿还本金，并无不当。广西海外建设公司认为利息计算错误的理由不成立，不予支持。广西海外建设公司认为由于大都贷款公司没有履行通知还款义务，致使逾期利息增加，因此不应对逾期利息承担清偿责任，没有法律依据，不予采纳。一审判决广西海外建设公司对海豚湾公司的债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50657元，由上诉人广西海外建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年十一月十七日 书 记 员  董绍君