辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2452号上诉人（原审被告）：大连唐琴果业有限公司，住所地：辽宁省庄河市太平岭乡歇马村。法定代表人：宋传平，该执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢有国，男，1955年08月23日出生，汉族，个体户，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：矫玉秋，盖州市恒通法律服务所法律工作者。上诉人大连唐琴果业有限公司因与被上诉人卢有国买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大连唐琴果业有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人卢有国原审的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，明显违反法定程序，请二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人卢有国原审的诉讼请求或发回重审：原审判决认定上诉人和被上诉人之间发生业务往来的“共计价款是1104460元”是错误的。实际价款是1045856元。本案事实是：上诉人和被上诉人在年月日2018年10月27日到2019年1月18日发生业务往来，双方买卖的标的是鸡冠苹果，鸡冠苹果的价格是随时调整的，上诉人收购的价格远远高于市场价格。经双方确认货款共计是1M5856元，上诉人最后一次付款45000元，抹零856元，就此双方货款已经全部结清。二、原审判决明显证据不足：原审判决认定共计价款是1104460元明显证据不足。2020年4月17日万福法庭适用普通程序对该案件进行了开庭审理。经过质证、辩论、最后陈述，法庭宣布闭庭，被上诉人的手机丟失，其提供了一张微信聊天记录截屏的复印件。称这个复印件恢复到微信上仅是一个方框，无法提供原件。就此被上诉人应当承担举证不能的法律后果。2020年5月31日万福法庭通知在2020年6月1日9点开庭，在此次庭审中被上诉人又拿出了一个新手机称微信中又收藏了一个微信聊天记录。上诉人对此申请是否是原始载体进行鉴定，但原审法官不仅不予理睬，又当庭宣读了2020年5月21曰书记员马华（万福法庭何文辉称）1个人到证人郑某、丛某家中对证人进行询问的笔录。根据2020年5月1日施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第68条：人民法院应当要求证人出庭作证。证人是应当出庭作证，而不是由书记员一个人进行调查取证；2、询问笔录只有马华一个人的签名，马华一个人调查取证，也明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定；3、马华作为一个书记员的身份没有单独进行调查取证的权利。4、关键是书记员马华所作的询问笔录严重偏离了事实本身，歪曲了事实的真相宁经理并非是上诉人公司的员工、上诉人业务往来均是上诉人公司履行付款义务，不存在所谓宁经理付款问题、上诉人购买鸡冠苹果从没有所谓的宁经理参与，属于捏造案件事实，违法调查取证。5、本案既没有原告的申请又没有被告的申请，法庭审理中原告、被告均只字未提有证人的情况下，双方也未提供任何证人的姓名、地址、联系方式、身份证号，书记员马华是如何自行找到两个证人的家中，进而对证人进行违法询问，非常蹊跷，令人无法理解，让人有理由相信司法人员存在狗私舞弊、枉法裁判行为。6、证人证言不属于人民法院依职权调查取证的范围。7、人民法院在应当要求证人出庭作证的情况下，对两个证人由一个书记员单独询问作笔录无论案件结果如何，均涉嫌违法违纪。但原审判决却采信了马华单独所做的询问笔录。三、原审判决程序明显违法。1、2020年4月17日适用普通程序审理此案，举证期限早已经届满，双方当事人举证完毕，法院应当径行判决，而不应当重复举证，重复开庭属于程序违法。2、上诉人的原审代理人当庭提出的鉴定申请,原审法官不予理睬，也明显程序违法。3、原审法官何文辉庭长把违法的询问笔录当庭进行宣读，何文辉庭长也明知证人证言不属于人民法院依职权调取取证的范围，而当庭宣读，属于明显的偏袒被上诉人，帮助被上诉人调取取证，变相帮助被上诉人打官司，属于明显的程序违法。四、原审判决适用法律明显错误。原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，明显违反法定程序，请二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人卢有国原审的诉讼请求或发回重审。被上诉人卢有国答辩称：一、上诉人与答辩人本系生意合作伙伴，双方诚信合作多年。2018年8月起，答辩人在自家场地利用上诉人提供的包装器材继续为其收购苹果，其间由上诉人不定期派员到场验质检斤，后将验收合格的21货柜946680斤，总价款为1104460元的鸡冠苹果拉走，并陆续支付给答辩人果款104500元，截止2019年9月2日，尚欠59460元。三、引发争议起因、过程。上诉人从答辩人以及同时在什字街镇设点为其收购苹果的郑巍、丛某、张成广以及海城的冯晶等人处购买的苹果，在出口到孟加拉时，因市场行情变化，果价走低，对方久久没有打“信用证”和与上诉人结算果款。在此情况下，上诉人欲将亏损风险转嫁给答辩人等卖果人，在苹果斤数、款额均无争议的情况下，一年后以质量问题单方强行扣留答辩人的果款59460元不付(冯晶扣8万)。考虑双方多年的合作关系，上诉人的原法定代表人唐琴又是较有诚信和社会威望地位的人，答辩人曾表示同意适当少抹一部分果款，但终因双方协商无果，答辩人无奈才诉至人民法院。四、在一审应诉期间，上诉人因苹果存在质量问题拒付欠款的抗辩理由站不住脚，便单方伪造了一份“卢有国发货明细表”，自编自演将果价降低为单价1元。试图彻底将人所共知、唐琴的电话录音告知答辩人的“负责外贸结算和支付卖果人果款的宁经理”从本案中彻底抹除。该明细表在苹果斤数固定、但金额与其已付款仍不能相符的情况下，上诉状中又拙劣地称“抹零856元”，显然是自圆其说的杜撰。一审中，原告为证明被告欠款数额和苹果斤数、单价，提交了手机收藏的上诉方宁经理发的“对账单”、与唐琴和宁经理的3次通话录音、其他收果人的证人证言等充分证据；而上诉人自拟的发货明细表，既无答辩人签字，也没其它辅助证据，所以原审法院不予采信是遵循客观事实和法律规定的。为查清事实，原审法院根据限期内答辩人的书面申请，对当地其它几个果点的收果人就当年苹果价格、果款是否由宁经理负责结算等相关问题进行调查核实，这是对双方当事人和案件负责任的行为举措，有利于澄清事实，不存在程序违法。卢有国向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还尚欠苹果款59460.00元，并自2019年1月24日起，按中国人民银行同期贷款的基准利率承担债务利息。2.案件受理费由被告承担。一审认定事实如下：卢有国系从事水果生意的个体农户，2018年间卢有国为大连唐琴果业有限公司收购鸡冠苹果，经双方结算卢有国共计收购苹果21集装箱，共计946680斤，共计价款1104460元，后大连唐琴果业有限公司分六次支付卢有国1045000元，尚欠59460元未给付。一审法院认为，大连唐琴果业有限公司购买卢有国苹果，双方形成买卖合同关系，大连唐琴果业有限公司作为买受方应承担支付价款的义务。依照双方约定的价格，双方交易价款总额为1104460元，双方确认大连唐琴果业有限公司共给付货款1045000元，对尚欠59460元大连唐琴果业有限公司应履行给付义务。关于卢有国要求大连唐琴果业有限公司给付利息的请求，因双方未约定付款期限及逾期付款利息，故应自卢有国主张权利之日即2020年1月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决如下：被告大连唐琴果业有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告卢有国苹果款59460元，并从2020年1月7日起以59460元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至欠款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1286元，由被告大连唐琴果业有限公司负担。本院二审期间，上诉人大连唐琴果业有限公司向本院提交了12份《电子回单明细》，用以证明收购苹果的货款均是上诉人汇出，不存在他人汇款的事实。被上诉人卢有国质证意见，该证据不能证明办理汇款的直接人员。本院认定事实与一审一致。本院认为，本案主张争议焦点为，上诉人大连唐琴果业有限公司与被上诉人卢有国买卖苹果货款总额的确定。对于该问题，被上诉人卢有国提交了《微信记录》、被上诉人卢有国2019年8月15日下午3点33分左右与上诉人的法定代表人唐琴的通话记录。一审法院为查明事实，对案外人郑某、丛某作了询问笔录。在被上诉人卢有国与唐琴的通话记录中，唐琴提到了“宁经理”，而被上诉人卢有国的微信记录中记载，与被上诉人核对货款总额的人员就是“宁经理”，一审法院调取的郑某、丛某的询问笔录中亦体现，“宁经理”是上诉人的具体办事人员。以上证据可以相互印证，“宁经理”是上诉人收购苹果的具体办事人员，并与被上诉人卢有国对货款总额进行了协商确定。上诉人虽然对被上诉人主张的事实不予认可，但没有举出反证予以证明，上诉人对于一审认定的事实不予认可，本院不予支持。对于一审对郑某、丛某的询问笔录问题。法院为了查清案件事实，对相关人员进行调查取证，有利于正确处理纠纷，一审审理程序并无不当之处。综上所述，上诉人大连唐琴果业有限公司上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人大连唐琴果业有限公司预交的二审案件受理费1286元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年九月八日法官助理那晓梅书记员翟健含