河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1711号 上诉人（原审被告）：姜春荣，女，1970年3月3日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：林森，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙利民，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司，住所地河北省隆化县韩麻营镇平房村。 法定代表人：姜春荣，经理。 委托诉讼代理人：林森，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙利民，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鑫夏茂装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区新宫二街6-30东区3-1号。 法定代表人：贺兴峰，经理。 原审被告：于海宏，男，1966年2月21日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 上诉人姜春荣、隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司因与被上诉人北京鑫夏茂装饰工程有限公司、原审被告于海宏建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，因新冠肺炎疫情中止审理。本院依职权恢复审理后，于2020年8月14日依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜春荣及其委托诉讼代理人林森、孙利民，上诉人隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司的委托诉讼代理人林森、孙利民，被上诉人北京鑫夏茂装饰工程有限公司的法定代表人贺兴峰到庭参加诉讼。原审被告于海宏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜春荣、隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2．由被上诉人承担一、二审案件受理费、鉴定费、评估费等相关费用。事实和理由：一、判决书第一项判令隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司于本判决生效后十日内给付北京鑫夏茂装饰工程有限公司工程款522373.59元，我方不服。520193.59元是法院指定的评估单位评估的工程造价，而这个工程造价款数是原被告双方均不认可的。二、原审法院认为，鑫夏茂公司与鑫海姜赫公司签订的施工合同及附加协议均是双方当事人在签订合同时的真实意思表示，双方当事人均应遵守，这就说明本协议书、附加协议书是合法化的，法院是认可的，双方应认真履行。鑫夏茂装饰工程公司不履行协议，主体工程一点活没干，附属工程质量许多不合格，开工后人员、设备都不能及时到场，未经上诉人许可擅自将工人撤离工地，给上诉人留一个烂尾工程，延误了上诉人主体工程使用计划，使上诉人的后续资金无法到位，给上诉人造成严重经济损失，初步估算造成的损失款超过300万元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。双方签订协议书中的第八条约定：如果乙方工程不完善、工程验收不合格，无故不能按期完成进度或中途停工，所有工程款不予结账，给甲方造成的工程损失，由乙方100%赔偿给甲方。被上诉人必须按照协议赔偿被上诉人的损失300万元，同时也请法院给予支持。三、被上诉人曾向上诉人借款400000.00元，应与本案397000.00元互相抵顶。四、一审案件受理费12364.00元，应由被上诉人全部承担。五、鉴定费40000.00元应由被上诉人负担，被上诉人申请的鉴定，按照谁主张，谁举证，谁负担的原则，上诉人不应承担此项费用。 北京鑫夏茂装饰工程有限公司辩称，同意一审判决，要求速判。 于海宏未到庭参加诉讼，未提交书面陈述意见。 北京鑫夏茂装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告连带支付原告工程款2174094.91元，返还森林防火费397000.00元，共计2571094.91元；2．诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告鑫海姜赫公司拟在河北省隆化县韩麻营镇平房村建办公楼、实验楼、养殖大棚等，原告拟承建。2016年5月14日，被告鑫海姜赫公司将电子版图纸发送给原告鑫夏茂公司法定代表人贺兴峰，以便原告鑫夏茂公司确定能否承接工程。2016年6月8日，原告鑫夏茂公司（乙方）、被告鑫海姜赫公司（甲方）双方签订《协议书》，约定由原告鑫夏茂公司承建被告鑫海姜赫公司的办公楼、实验楼、养殖大棚工程，原告鑫夏茂公司包工包料，工期自2016年6月8日至2016年10月15日。2016年8月1日，原告鑫夏茂公司、被告鑫海姜赫公司签订《附加协议书》，被告鑫海姜赫公司又将大门楼、门房、围栏、卫生间、厨房等附属工程承包给原告鑫夏茂公司。约定工期自2016年6月8日至2016年9月8日。并约定开工日期暂定于2016年7月6日，以甲方入场通知书为准，在没接到甲方入场通知书以前乙方自行投入的人力、物力、财力等一切资源，由乙方自行承担。乙方正式入场施工后，再签订正式文本合同。原告鑫夏茂公司先对附属工程进行施工，因没有图纸，由被告鑫海姜赫公司现场管理人员王文华边设计原告鑫夏茂公司边施工。因办公楼、实验楼、养殖大棚的施工图纸，与现场不符，需要设计部门变更，至合同期满，被告鑫海姜赫公司亦未将修改后的施工图纸交付给原告。原告鑫夏茂公司除对附属工程的部分工程施工外，办公楼、实验楼、养殖大棚工程均未施工。原告鑫夏茂公司在2016年冬季撤场后，至今未再进入工地施工。原告于2016年5月20日通过邮政银行转入于海宏农业银行卡内50000.00元；2016年5月31日通过邮政银行转入于海宏农业银行卡内10000.00元；2016年6月15日通过农业银行转入于海宏农业银行卡内100000.00元；2016年6月18日通过建设银行转入姜春荣建设银行卡200000.00元；2016年8月20日通过手机支付宝转入于海宏农业银行卡10000.00元。双方对该款的性质说法不一，原告认为是被告以森林防火为名向原告索要，被告认为其中300000.00元是原告所交的工程押金，工程验收合格结算后方可退回。其余款项不认可。鑫海姜赫公司于2017年2月16日将鑫夏茂公司诉至隆化县人民法院，要求解除双方的建设工程施工协议书。隆化县人民法院于2017年6月17日作出（2017）冀0825民初577号民事判决书，解除鑫海姜赫公司与鑫夏茂公司于2016年6月8日签订的建设工程施工协议书及2016年8月1日签订的附加协议书。鑫海姜赫公司不服判决，上诉于承德市中级人民法院，承德市中级人民法院于2017年9月28日驳回了鑫海姜赫公司的上诉，维持原判。被告鑫海姜赫公司未向原告鑫夏茂公司支付过工程款。承德广泰资产评估事务所出具的评估报告书，工程总造价521093.59元。原、被告对该评估报告书均不认可。评估报告单中对饮水井及水泵漏项。对洗衣机评估2800.00元，原告认可是被告购买。对单人沙发、办公桌、转椅、书柜、铁皮柜、单人床、茶几、办公桌，被告认为系在原告撤场后，被告添置。一审法院认为，原告鑫夏茂公司与被告鑫海姜赫公司签订的施工合同及附加协议，均是双方当事人在签订合同时的真实意思表示，双方当事人均应遵守。原告鑫夏茂公司在主体工程未施工前，对附属工程进行施工，系其为完成主体工程而做准备工作，被告鑫海姜赫公司，在建设工程时未办理审批，属行政部门处理范围，不影响本案的处理结果。原、被告签订的施工合同及附加协议虽经法院判决解除，但因原告已完成了部分附属工程的施工建设，被告鑫海姜赫公司接收了原告的建设施工成果，其虽提出工程存在质量问题，要求鉴定，但其自行撤回了鉴定申请，系其对自己权利的处分。故对原告要求被告支付的已施工部分的工程款，应根据合同及双方约定，遵循诚实信用和公平原则，被告予以支付。关于被告抗辩的未给原告入场通知书，原告自行入场施工，对其投入应自行承担。因在双方签订补充协议时，已约定工期自2016年6月8日至2016年9月8日，当时原告已施工，后期原告施工，被告亦准许，故被告的此抗辩意见本院不予采纳。原告鑫夏茂公司仅对部分工程进行施工，原告主张已施工的工程量及工程款被告不认可，通过法院组织双方当事人多次现场指认及勘验，承德广泰资产评估事务所根据双方当事人的现场指认作出的评估报告，能够反映原告所施工的工程量，对评估报告中的工程量及价款，本院予以确认。对被告所主张的彩钢房、厨房、厕所、饮水井、集装箱等系原告为自己施工所建，在全部施工完毕后应拆除，因原、被告双方约定的主体工程没有进行施工，而施工协议书已经解除，合同目的不能达成，现被告接收并占有使用上述设施，故对上述工程款及设施款，被告应承担给付责任。对评估鉴定书中饮水井及水泵漏项，本院根据双方陈述及评估意见，认定为12000.00元；对双方有争议的办公用品，因上述物品属可移动物品，原告在撤场时对自己购置的物品应搬走，现不能认定上述物品系原告购置，评估鉴定书第18至26项中的价值10720.00元，本院不予认定。对被告有争议的挖填土方工程价款123260.28元，原告能够证明有部分土方系原告所挖填，被告不能提供原告的工程量计算依据，应以评估单位现场评估为准，本院对此予以认定。综合以上意见，本院认定原告所施工的工程量为521093.59-10720.00元＋12000.00元，即522373.59元。对被告抗辩主张的姜春荣、于海宏不具备本案的主体资格，因原告向姜春荣、于海宏转账的370000.00元，双方虽对性质各执一词，被告认为其中300000.00元系工程押金，应在工程完工验收合格后返还。对不予认可的70000.00元，被告姜春荣、于海宏已实际收取，不能说明合理理由，对上述姜春荣、于海宏收取的370000.00元，如系森林防火费，应由有关部门向被告收取，并出具收据，故不能认定为系原告主张的森林防火费用；如系被告主张的其中的300000.00元系工程保证金，应由原告向被告鑫海姜赫公司支付，或在工程完工后，在给付的工程款予以扣留，亦不能向本案被告姜春荣、于海宏支付，对该370000.00元，应认定为被告姜春荣、于海宏借工程名义向原告所借款，被告姜春荣、于海宏应负返还义务。对于三被告关于鉴定机构不具备资质、鉴定意见不予认可的抗辩意见，无证据予以支持，本院不予采纳。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京鑫夏茂装饰工程有限公司工程款522373.59元；二、被告于海宏、姜春荣于本判决生效后十日内返还原告北京鑫夏茂装饰工程有限公司370000.00元；三、驳回原告北京鑫夏茂装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院认定被上诉人施工的工程价款为522373.59元，有承德广泰资产评估事务所出具的评估报告书予以证明，上诉人虽不认可该评估报告，但未能提供足以反驳该评估报告的证据，一审法院以此作为认定本案工程价款的证据，适用法律正确。上诉人主张因被上诉人未完成合同约定的工程，给其造成300余万元的损失，其既未在一审提起反诉亦未能提供损失的证据，本院对其该项主张不予支持。上诉人主张被上诉人曾向其借款400000.00元，应与本案的370000.00元相互抵销，因该两笔款项非同一法律关系，不应在本案中一并审理，其可另循法律途径解决，故，本院对其该项主张亦不予支持。一审判决确定的案件受理费的负担比例，不违反法律规定，本院予以确认。关于鉴定费用的负担，应根据案件的实际情况确定。本案中，双方因工程价款发生纠纷导致诉讼，需要鉴定单位对工程价款进行鉴定方能予以裁判。因双方在诉讼前未能对工程价款数额达成一致，本案的鉴定是为了确定上诉人应付工程款数额的必要支出，应当由上诉人承担，故一审法院所确定的鉴定费负担主体并无不当。 综上所述，姜春荣、隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12634.00元，由姜春荣、隆化县鑫海姜赫农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年九月一日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯