辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5595号上诉人（原审被告）：大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区虹城路570号。统一社会信用代码912102117920165286。法定代表人：李钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏丹，辽宁锦儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连东港支行，住所地大连市中山区兴和街100号3-1及中山区港湾街3A、3B、3C号。统一社会信用代码91210202242989878B。负责人：刘作岩，该行行长。委托诉讼代理人：杨异，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯昕言，辽宁安融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹积龙，男，汉族，1955年12月13日生，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：贾桂珍，女，汉族，1957年3月20日生，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司（以下简称“顺汇宝时公司”）因与被上诉人中国银行股份有限公司大连东港支行（以下简称“中行大连东港支行”）、邹积龙、贾桂珍信用卡纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺汇宝时公司上诉请求：撤销一审判决第六项，并依法改判。事实和理由：一、适用法律错误。1.根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。被上诉人中行大连东港支行与被上诉人邹积龙签订的《信用卡专向分期合同（担保类）》约定债务人所购车辆评估值为1126500.00元，被上诉人中行大连东港支行一审诉请134887.20元，在担保物的价值内，因而，顺汇宝时公司不应承担保证责任。2.上诉人与被上诉人中行大连东港支行签订的《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条关于“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人”的约定与《担保法》第二十八条规定相违背，是无效条款。另，该条款属格式条款，从这个角度出发亦应认定为无效。因此，应按《担保法》第二十八条之规定判决上诉人不承担保证责任。二、被上诉人中行大连东港支行与邹积龙签订的《抵押合同》第五条约定“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后5日，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续”。二被上诉人签订抵押合同的时间是2014年9月10日，办理抵押登记的时间应是2014年9月10日后的五日内，而发生欠款的时间是2017年6月，依据上诉人与被上诉人中行大连东港支行签订的《保证合同》第三条关于“阶段性连带责任保证。自持卡人办妥本合同第一条所述主合同项下所购商品抵押登记手续并且债权人收到他项权证正本之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但在该日之前已发生的主合同项下债务，构成本合同之主债务，保证人对之承担保证责任”约定，上诉人不应承担连带清偿责任。被上诉人中行大连东港支行和邹积龙不履行双方签订的《抵押合同》后果应由合同签订的双方承担，与上诉人无关。中行大连东港支行辩称，不同意顺汇宝时公司的上诉请求。邹积龙、贾桂珍未到庭，但通过电话表示不同意上诉人的上诉请求。中行大连东港支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告一签订的《信用卡专向分期付款合同》；2、判令被告一偿还应收本金71664元及该款付清时止的逾期利息、逾期手续费及还款违约金（按《信用卡专向分期付款合同》约定，暂计算到2019年4月15日，逾期利息28927.84元，逾期手续费7810.71元及还款违约金23917.65元，此后按《信用卡专向分期付款合同》约定计算逾期利息、逾期手续费及还款违约金）；3、确认原告对抵押物的优先受偿权；4、判令被告一承担本案的律师费2567元；5、判令被告一承担本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、公告费等）；6、判令被告二对被告一应付上述款项承担共同清偿责任，被告三对被告一应付上述款项承担连带清偿责任。上述金额合计：134887.2元。一审法院认定事实：2017年11月27日，中国银行股份有限公司大连东港支行于半岛晨报发布中国银行股份有限公司大连民主广场支行银行卡业务债权人权益变更公告，中国银行大连东港支行于2016年6月13日正式挂牌营业。中国银行大连东港支行从事经中国银行业监督管理委员会批准并经总、市行授权的业务，原中国银行大连民主广场支行的银行卡业务自中国银行大连东港支行正式挂牌营业之日起整合迁入中国银行大连东港支行，同时将中国银行大连东港支行名下涉及银行卡业务的债权人权益转移至中国银行大连东港支行名下。借款人为邹积龙、贾桂珍案件的债权人权益变更为中国银行股份有限公司大连东港支行。2014年9月10日，中国银行股份有限公司大连民主广场支行与邹积龙签订编号为2014-KQC-432的《信用卡专向分期付款合同》，合同约定：中国银行股份有限公司大连民主广场支行向邹积龙发放专向分期付款额度78万元，分期期数为36期，贷款用于购车；本合同项下的“专向分期付款”手续费费率为使用“专向分期付款”额度的11%，本合同项下“专向分期付款”手续费金额为：85800元，每个账单入账时，根据当期的分期本金扣账金额、以及设定的手续费率算出本期应收取的手续费金额；被告在每期到期还款日前未全数清偿所提额账户当期所有欠款或现金交易的，不适用免息还款规定，被告应按照信用卡领用合约规定支付利息及滞纳金；如被告未依规定时间足额存入，原告有权收取透支利息及滞纳金，并由被告全额承担由此而使原告产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等，及因被告违约而给原告造成的损失和其他所有应付费用。另，附件一《信用卡“专项分期付款”（担保类）通用条款》约定，违约事件及处理：未按期归还所提额账户的透支本金、利息及手续费，原告可宣布本合同项下所有欠款（含本金、利息、手续费、滞纳金等）全部或部分立即到期；终止或解除本合同。附件二：《信用卡领用合约》约定，被告在到期还款日前未全数偿还信用卡账户内全部欠款的，不适用免息还款规定，被告应按本合约以及原告相关规定支付透支利息及相关费用，利息由交易记账日起以实际欠款金额及实际欠款天数正常计算。被告在到期还款日之前未能偿还当期对账单列明的最低还款额，被告除按照规定利息支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。双方还对其他相关权利义务条款进行约定。原告在乙方处加盖公章。被告邹积龙在该合同甲方处签字并按手印。2014年9月10日，中国银行股份有限公司大连民主广场支行与被告邹积龙签订编号为2014年KQC抵字432号《信用卡专向分期付款抵押合同》，合同约定：本合同之主合同为原告与被告之间签订的《信用卡专向分期付款合同（担保类）》及其修订和补充；本合同项下的债务构成本合同之主债务，包括手续费、本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费等）、因持卡人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用；抵押物为抵押人名下汽车；担保责任：被告未按约定及时清偿主合同项下债务或发生约定的实现抵押权的其他情形，原告有权依法及本合同的约定，行使抵押权。另，双方也对其他相关权利义务的条款进行约定。原告在抵押权人处加盖公章。被告邹积龙在合同抵押人处签字并按手印。双方未办理抵押物登记手续。2014年9月10日，中国银行股份有限公司大连民主广场支行与被告大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司（曾用名大连连宝时汽车销售服务有限公司）签订编号为2014年KQC保字432号的《信用卡“专向分期付款”保证合同》，合同约定，本合同之主合同为原告与被告之间签订的《信用卡“专向分期付款”合同（抵押类）》及其修订和补充；主合同项下的债务构成本合同之主债务，包括本金、手续费、利息、罚息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、公证费、执行费等）、因持卡人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为阶段性连带责任保证。自持卡人办妥本合同第一条所述主合同项下所购商品抵押登记手续并且债权人收到他项权证正本之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但在该日之前已发生的主合同项下债务，构成本合同之主债务，保证人应对之承担保证责任；保证责任，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人；保证期间为主债务的履行期届满之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。2014年9月11日，原告向被告邹积龙发放了贷款78万元，贷款发放后，被告陆续偿还贷款，但后来未能按照合同约定足额偿还贷款。截至2019年4月15日，被告邹积龙未偿还的贷款本金71664元，逾期利息28927.84元，逾期手续费7810.71元及还款违约金23917.65元。2019年7月，原告与辽宁安融律师事务所签订《委托代理合同》，原告为实现本案债权而支付律师费2567元。另查，被告邹积龙与被告贾桂珍于1982年12月25日登记结婚，于2014年9月3日签署个人贷款面谈面签工作表，被告贾桂珍于2014年9月2日签署共同还款承诺书，其自愿作为“连带共同债务人”对借款人为邹积龙，编号为2014-KQC-432借款合同项下的全部债务承担连带共同还款责任。一审法院认为，原告与被告邹积龙对贷款的相关事宜达成合意，系双方真实意思表示，故原告与被告之间的《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同（担保类）、《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款抵押合同》合法有效。双方均应按照合同约定履行权利义务。原告依约向被告发放了贷款78万元，被告应按照合同约定按时履行还款义务，但被告邹积龙未按合同约定偿还借款本息，截至2019年4月15日，被告邹积龙未偿还的贷款本金71664元，逾期利息28927.84元，逾期手续费7810.71元及还款违约金23917.65元，被告邹积龙未按合同约定按时足额履行还款义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据原被告之间的合同约定，邹积龙未按期归还所提额账户的透支本金、利息及手续费，原告可宣布本合同项下所有欠款（含本金、利息、手续费、滞纳金等）全部或部分立即到期，终止或解除本合同，原告有权要求被告赔偿因其违约而给原告造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。现原告要求解除原告与被告签订的《信用卡专向分期付款合同》，要求被告偿还截至2019年4月15日的借款本金71664元、逾期利息28927.84元，逾期手续费7810.71元及还款违约金23917.65元并要求被告邹积龙自2019年4月16日起按《信用卡专向分期付款合同》约定利率支付逾期利息、逾期手续费及还款违约金及要求邹积龙支付律师费2567元的请求，均符合双方合同的约定，且不违反法律规定，故原告的以上请求合理，予以支持。关于原告要求对抵押物享有优先受偿权，本案中未办理抵押登记手续，故原告的该项请求于法无据，不予支持。关于被告大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司应当承担连带清偿责任的请求，根据原告与被告大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司之间的《信用卡“专向分期付款”保证合同》合法有效。双方均应按照合同约定履行权利义务。本案抵押物未办理登记手续且债权人未收到他项权证正本，且本案在保证期间内，保证人应当对主债务承担连带责任保证，对原告的该诉讼请求予以支持。本案借款发生于被告邹积龙、贾桂珍夫妻关系存续期间，而且被告贾桂珍还签署了共同还款承诺书，对于该笔借款与被告邹积龙有共同的意思表示，属于夫妻共同债务，应由夫妻共同承担还款责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、解除原告与被告之间的《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同（担保类）》；二、被告邹积龙、贾桂珍共同偿还原告中国银行股份有限公司大连东港支行的借款本金71664元；三、被告邹积龙、贾桂珍共同偿还原告中国银行股份有限公司大连东港支行截至2019年4月15日的逾期利息28927.84元，逾期手续费7810.71元及还款违约金23917.65元；四、被告邹积龙、贾桂珍自2019年4月16日起至欠款实际还清之日止按照《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同（担保类）》约定的利率给付原告中国银行股份有限公司大连东港支行逾期利息、逾期手续费及还款违约金；五、被告邹积龙、贾桂珍共同给付原告律师费2567元。上列二至五项中被告邹积龙、贾桂珍应偿付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、被告大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；七、驳回原告中国银行股份有限公司大连东港支行的其他诉讼请求。诉讼费3000元，由被告邹积龙、贾桂珍、大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对于混合担保，虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条规定了“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，但在《中华人民共和国物权法》颁布后，就这一问题在该法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，而《中华人民共和国物权法》第一百七十八条还规定了“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，对于混合担保责任承担问题应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，显然，上诉人主张依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定没有道理。既然应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，而从该条款中有关“债权人应当按照约定实现债权”的表述来看，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条属于当事人能够以约定排除适用的法律规范，并非效力性强制性规定。因此，上诉人与被上诉人中行大连东港支行签订的《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条关于“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人”的约定并不因为与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定不一致而无效，况且，适用“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的前提是在当事人“没有约定或者约定不明确”的情况下，因此，上诉人关于“上诉人与被上诉人中行大连东港支行签订的《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条因违反《中华人民共和国担保法》第二十八条规定而无效”的上诉主张不成立。至于《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条是否因属格式条款而无效一节，因承担担保责任是作为保证人的基本义务，该条款的约定并未额外加重担保人的责任，因此，尽管该条款属于格式条款，但并无《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，案涉《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条系有效条款。既然案涉《信用卡“专向分期付款”保证合同》第四条有效，那么，依据该约定，是否存在抵押担保不影响债权人中行大连东港支行向保证人顺汇宝时公司主张保证责任，且被上诉人还未收到案涉抵押物的他项权证，未免除上诉人的保证责任，一审判决作为保证人的顺汇宝时公司承担保证责任并无不当。综上所述，顺汇宝时公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元（上诉人大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司已预付），由上诉人大连顺汇宝时汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王慧莹审判员  王 歆二〇二〇年九月一日书记员  赵 芸