云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4826号上诉人（原审被告）：昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会。住所地大渔街道办事处新村社区。主要负责人：莫艳，主任。委托诉讼代理人：晏星和，云南呈星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨金顺，男，1949年3月28日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：吴林山，云南新征途律师事务所律师。原审被告：张惠芳，女，汉族，1941年5月25日生，住昆明市呈贡区。原审被告：杨文元，男，汉族，1974年8月14日生，住昆明市呈贡区。原审被告：杨文才，男，汉族，1964年7月29日生，住昆明市呈贡区。原审被告：杨文山，男，汉族，1968年12月15日生，住昆明市呈贡区。原审被告：杨文川，男，汉族，1971年8月17日生，住昆明市呈贡区。原审被告：杨文斗，男，汉族，1966年6月17日生，住昆明市呈贡区。上诉人昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会因与被上诉人杨金顺及原审被告张惠芳、杨文元、杨文才、杨文山、杨文川、杨文斗财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会上诉请求：1.撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初2263号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定错误，上诉人并非大树的所有人、管理义务人，该大树依公序良俗由房前屋后管理、使用；一审认定修复费用错误，受损房屋系建盖于1962年的土基房，年久失修，受损部分仅为大门顶部和大门砖柱部分，修复费用不用鉴定那么多，鉴定系单方鉴定，且有人为扩大损失情形；本案损害系不可抗力的自然灾害，上诉人并无过错，不应承担责任。杨金顺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。一审鉴定人出庭接受当事人以及法庭询问，该鉴定已经应予认可。本案损害是管理义务人没有尽到维护管理导致，对上诉意见不予认可。杨文元述称，对一审结果我们原本有意见，现在接受一审判决。杨文山述称，接受一审判决。杨文川述称，不接受一审判决。我方没有上诉，鉴定是单方委托人为口之鉴定范围，对损失金额不予认可。大树是风刮倒的。杨文斗述称，大树所有权人不是我们，树倒下的位置没有围墙，照片上可以看出。判决所载明四个角高度与实际不符。张惠芳、杨文才未向法庭陈述意见。杨文元述称，对一审结果我们原本有意见，现在接受一审判决。杨金顺向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告张惠芳、杨文元、杨文才、杨文斗、杨文山、杨文川连带赔偿（或者新村居委会赔偿）原告房屋受损后的各项损失共计39780.27元，其中修复费用33280.27元，鉴定费6500元。2.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月19日，新村居委会公共道路旁栽种的大树被暴风吹倒，原告杨金顺位于呈贡区大渔街道新村社区245号的房屋被倒下的大树压坏受损，造成大门顶部、砖柱等部分受损，倒下的大树栽种于同村村民被告杨文元和杨文川居住的房屋大门斜前方，原告杨金顺受损的房屋位于道路的另一侧。经云南天禹司法鉴定中心出具鉴定意见，载明损坏房屋的修复费用为33280.27元。原告杨金顺支付鉴定费6500元。一审法院认为，本案的争议焦点是原告房屋受损的过错责任在哪一方，相应的举证责任应由谁承担；导致大树折断的暴风是否属于不可抗力；大树的所有人、管理义务人是谁，是否尽到管理义务；七被告应否及如何承担损害赔偿责任。针对“原告房屋受损的过错责任在哪一方，相应的举证责任应由谁承担”的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案适用过错责任归责原则，适用方式为过错推定，林木的所有人或者管理人应举证证明自身已尽到对树木的管理维护义务否则推定其负有过错，举证责任在林木的所有人或者管理人，并非如杨文元等六被告主张的由原告举证证明被告负有过错。针对“导致大树折断的暴风是否属于不可抗力”的问题，不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有偶然性、客观性特征，诸如台风、地震等自然灾害，暴风并没有达到不可抗力的程度。针对“大树的所有人、管理义务人是谁，是否尽到管理义务”的问题，原、被告双方提交的证据并不足以证实大树的所有人是谁，但大树种植于被告新村居委会所有的集体土地上，被告新村居委会负有管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产的义务，因此，对于该折断的大树应承担相应的管理维护义务。另，折断的大树虽栽种于新村社区公共道路旁，但该道路位置相对封闭，行人不多，大树附近范围内的建筑物主要是原告杨金顺和被告杨文元、杨文川居住的房屋，一旦大树折断均可能损坏两家的房屋，况且大树从接近根部的位置折断，从折断后的树桩来看，树木接近根部的位置已经枯腐，无论原告杨金顺或被告杨文元、杨文川为保证自身的居住安全均应当采取相应的管护措施，综上，原告杨金顺、被告杨文元、杨文川以及新村居委会对于该折断的大树均负有管理、维护义务，但双方当事人提交的证据均不足以证实，已经尽到相应的管理维护义务，对于树木折断造成损害，双方均负有过错，应承担相应的责任。对于原告要求被告张惠芳、杨文元、杨文才、杨文斗、杨文山、杨文川共同承担赔偿责任的问题，其并未提交相应的证据予以证实被告张惠芳、杨文才、杨文斗、杨文山对该折断的树木负有管护义务，故，对于该部分诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合庭审情况，本院酌情将赔偿责任划分为被告新村居委会承担40%，被告杨文元和杨文川共同承担30%，剩余30%由原告杨金顺自行承担。对于具体的损失数额，鉴定人出庭接受法庭质询，该鉴定意见真实、合法，鉴定人也充分考虑了房屋损坏前的实际情况，对此，本院予以采信，故此，原告杨金顺损失的房屋修复费用33280.27元，鉴定费6500元，共计39780.27元，由被告杨文元、杨文川承担11934元，被告新村居委会承担13312元，剩余部分由原告自行承担。判决：一、由被告杨文元、杨文川在本判决生效后十日以内向原告杨金顺连带赔偿经济损失11934元；二、由被告昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会在本判决生效后十日以内向原告杨金顺赔偿经济损失13312元；三、驳回原告杨金顺的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理确认的案件事实与一审认定的案件事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，案涉树木栽种于上诉人所有的集体土地上，并未在本案其他任何当事人宅基地范围内，上诉人并未提交证据证实该树木的权属，一审法院结合案件事实确认责任比例并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院通知鉴定人出庭接受当事人质询，上诉人经一审法院合法送达传票无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃，且上诉人二审所提理由并不属于前述规定应予重新鉴定的事由，故一审采信该鉴定意见并据以做出裁判并无不当，本院予以维持。上诉人主张本案系不可抗力造成，不可抗力应属于行为人不能抗拒亦不能避免之外界因素，本案中大风仅系损害产生的诱因，并非导致损失的直接原因，故上诉人关于因不可抗力而不承担责任的主张不能成立。综上所述，昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费794元，由昆明市呈贡区大渔街道办事处新村社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一七年十一月十四日书记员 李 欣王炜进