成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)温江民初字第03054号 原告（反诉被告）：四川盛卉建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区新希望路1号。 法定代表人：周建军，总经理。 委托诉讼代理人：白鑫，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘武泽，四川善嘉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司。住所地：成都市温江区柳城街办凤溪社区六组。 法定代表人：王林素，董事长。 委托诉讼代理人：王伦，男，1968年6月14日出生，汉族，住四川省崇州市。系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都林柯房地产开发有限公司。住所地：成都市温江区赞元街163号。 法定代表人：王林素，董事长。 委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：王强，男，1974年3月26日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：李乾，四川汇圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾令金，四川汇圣律师事务所律师。 原告四川盛卉建筑工程有限公司（以下简称盛卉公司）与被告成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司（以下简称康馨苑公司）、成都林柯房地产开发有限公司（以下简称林柯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月8日立案受理。2014年5月8日，本院作出（2012）温江民初字第695号民事判决。康馨苑公司、林柯公司不服该判决，上诉至四川省成都市中级人民法院。2015年2月9日，四川省成都市中级人民法院作出（2014）成民终字第5480号民事裁定，将案件发回本院重审，本院于2015年7月21日立案受理。之后，本院依法追加王强作为本案第三人参加诉讼。康馨苑公司、林柯公司向盛卉公司、王强提起反诉，本院依法予以受理。本院依法适用普通程序，对本反诉公开开庭进行了审理。盛卉公司的委托诉讼代理人白鑫、潘武泽，康馨苑公司和林柯公司的委托诉讼代理人王伦、杨竞宇，王强的委托诉讼代理人李乾、曾令金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告盛卉公司诉称，2008年3月25日，盛卉公司与康馨苑公司签订《建设工程施工合同》。2009年6月12日，盛卉公司与林柯公司签订《补充协议》，约定由盛卉公司承包位于温江区工程。合同签订后，盛卉公司按约定进场施工，但因被告单方原因将工程量从3000余万元调减近三分之二，且中遇迁坟一事使工程被迫停工。后因二被告资金短缺，导致盛卉公司再次停工。两次停工达7个月之久，给盛卉公司造成停工期间人工费、材料费、租赁费等重大损失。2010年1月19日，盛卉公司与二被告完成CD区工程移交，由于二被告原因一直拖延支付工程款，迟迟不予结算。现诉至法院，诉讼请求：1.判令二被告向原告支付拖欠工程款共2232316.53元，并支付自工程交付后31日起至实际支付之日止的资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；2.判令二被告向原告支付因迁坟、甲方资金短缺导致的停工损失共1288542元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；3.判令二被告向原告支付因二被告原因导致工程量大幅减少的临时设施费损失624000元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；4.判令二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等。诉讼中，盛卉公司将第二项诉讼请求中的金额变更为1889828元；将第三项诉讼请求变更为判令二被告向原告支付因二被告原因导致工程量大幅减少的建设工程安全文明施工措施费（含安全施工费、文明施工费、临时设施费）损失共计521400元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；增加一项诉讼请求：判令二被告向原告支付拖欠原告工程款的违约金1194349.81元（自2010年10月1日起按每日千分之一至实际支付工程款之日，暂计算至2012年7月26日）。 被告康馨苑公司辩称，康馨苑公司与盛卉公司之间签订的关于温江区西蜀康馨苑C、D区项目的补充协议并没有包括盛卉公司诉称的E区。康馨苑公司与盛卉公司签订的关于温江区西蜀康馨苑C、D区项目的补充协议属于效力待定合同，并没有得到项目发包人林柯公司的追认，康馨苑公司与盛卉公司没有合法的合同上的权利义务关系。康馨苑公司受林柯公司委托向盛卉公司支付了部分工程款。请求驳回盛卉公司对康馨苑公司的诉讼请求。 被告林柯公司辩称，林柯公司与盛卉公司于2008年3月25日所签关于成都西蜀康馨苑C、D、E区建设工程施工合同中33.2款的约定，盛卉公司至今未向林柯公司提供经监理单位签证的竣工结算报告及结算资料，导致工程未按合同约定时间完工。但林柯公司同意在未完工的情况下按双方合同约定以实际面积并参考合同约定计算标准进行结算。林柯公司仅授权委托康馨苑公司向盛卉公司代林柯公司支付部分西蜀康馨苑C、D区项目的工程款，康馨苑公司与盛卉公司签订的补充协议系无效协议。盛卉公司主张的停工损失与林柯公司没有任何因果关系，没有合同约定林柯公司对盛卉公司的停工需承担赔偿责任。林柯公司与盛卉公司于2008年3月25日所签订关于成都西蜀康馨苑C、D、E区建设工程施工合同中不仅约定建筑面积以实际面积为准，而且合同价款也约定为约3100万元。因此，盛卉公司主张的临时设施费损失，没有法律和合同依据。林柯公司在履行合同过程中已经依约向盛卉公司支付了五百多万的工程款，按照实际工程量计算，原告的付款行为早就超过了合同中对林柯公司付款进度的要求，林柯公司不存在违反合同的行为。 第三人王强述称，王强只是工程部分材料的供应商，不是实际施工人。 反诉原告康馨苑公司、林柯公司共同诉称，2007年底，案外人周明昌在得知西蜀康馨苑老年公寓正在筹备建设后，便介绍王强和陈富奎进行工程承建。因该二人无任何建筑工程施工资质，周明昌又介绍盛卉公司的法定代表人周建军与该二人认识，后该二人与盛卉公司达成挂靠协议，并借用盛卉公司资质和名义于2008年3月25日与林柯公司签订《建设工程施工合同》。其中王强承包工程C区1-4幢、D区1-4幢，陈富奎承包E区1-2幢工程建设，工程款通过盛卉公司与该二人进行结算。王强没有任何资质，其雇佣案外人李海洋为项目经理，建设工程施工合同中约定项目经理为“陈富奎”和“李海洋”。建设工程施工合同签订的同时，还签订了《工程质量保修书》，约定保修期自工程竣工验收合格之日起算，质保金为93万元。合同签订后，王强便自组工程队，并聘请余明州担任现场监工进场施工。2008年8月20日至9月5日，因工地涉及迁坟事宜，导致实际施工人王强和陈富奎停工。林柯公司和监理方仅对停工事实予以确认，双方并未就实际损失金额签字确认。2009年6月12日，王强再次以盛卉公司名义，与老年公寓签订《补充协议》，约定盛卉公司按照要求完成余下工程，老年公寓在签订本协议后按时支付部分工程款，剩余工程款在盛卉公司按协议工程完工经老年公寓验收后，3个月内办完工程结算手续后支付。自2008年11月起至2010年2月，老年公寓通过盛卉公司共向王强支付工程款5280000元。2010年2月9日，王强指派余明州以盛卉公司名义向老年公司提交移交清单，双方在移交清单上注明了工程需进行整改，整改部分需在2010年3月底内完成后，经双方确认后正式移交。后王强和盛卉公司均未对工程进行整改，工程因未通过竣工验收，至今未移交给老年公寓。2010年10月-2011年11月，王强以盛卉公司的名义与老年公寓对工程量进行了确认并形成对量单，双方对工程量无争议。后王强因工程款和停工损失费结算问题与老年公寓、林柯公司发生纠纷，王强于2012年2月到施工现场闹事，并打伤老年公寓和林柯公司的共同法定代表人王林素的亲属冯爽。王强于2012年2月29日向康馨苑公司出具一份承诺书，承诺用西蜀康馨苑C、D区工程余款作为打伤冯爽所需医疗费和精神补偿费，并以盛卉公司名义与康馨苑公司签订一份《康馨苑C、D区工程造价结算确认书》，认可工程造价按6143881.76元作为所有一切费用包干。但王强在签订前述承诺书和结算书后反悔，并于2012年5月28日向盛卉公司出具一份承诺书，承诺以盛卉公司名义对康馨苑公司和林柯公司提起诉讼所发生的一切费用和诉讼结果均由王强承担，若诉讼导致盛卉公司发生因此产生的直接实际损失也由王强承担。康馨苑公司和林柯公司认为《建设工程施工合同》和《补充协议》属于无效协议，盛卉公司不享有本案原告资格。本案诉争工程没有竣工验收，也没有交付给老年公寓，工程质量不合格。盛卉公司和王强迟延交付诉争工程的行为已给老年公寓造成了巨大损失。现诉至法院，诉讼请求：1.确认《建设工程施工合同》和《补充协议》无效；2.判令二反诉被告立即将其承建的成都西蜀康馨苑C区1-2幢、D区1幢工程在完成竣工验收后交付给康馨苑公司；3.判令盛卉公司和王强对其因延误工期（延误工期自2010年4月1日起暂计算至2015年9月1日）给反诉原告造成共计2000000元的损失承担连带赔偿责任；4.判令盛卉公司和王强承担全部诉讼费用。 反诉被告盛卉公司辩称，双方签订的施工协议和补充协议是双方真实意思表示，合法有效。康馨苑公司和林柯公司应当按照合同约定向盛卉公司支付工程款，赔偿损失。案涉工程已经竣工，并交付给了康馨苑公司和林柯公司。康馨苑公司和林柯公司应当在原审中提出反诉，不应在重审中提出反诉。请求驳回康馨苑公司和林柯公司的全部诉讼请求。 反诉被告王强辩称，王强只是工程部分材料的供应商，不是实际施工人。请求驳回对王强的诉讼请求。 经审理查明，2007年6月18日，成都市温江区民政局（甲方）与康馨苑公司（乙方）签订了《成都市温江区民办公助福利院建设和管理合同》。合同第一条约定：甲方是金马福利院的业务主管部门，对金马福利院建设和管理具有指导职能。如乙方通过合法程序，以“基准地价带项目”挂牌和招投标形式取得金马福利院建设资格后，将承担金马福利院建设的具体工作。第三条约定：金马福利院由乙方投资建设，建成后产权归乙方，但乙方必须无偿提供400张床位及相关设备、设施和场地作为政府供养型对象（农村五保户、城镇孤老孤儿等）长期居住、生活、娱乐的场所。 2008年3月25日，林柯公司与盛卉公司签订《建设工程施工合同》，约定盛卉公司承包成都西蜀康馨苑C区1-4幢、D区1-4幢、E区1-2幢施工图范围内确定的全部内容土建、装饰、水电（精装除外）等内容；开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2009年1月1日；合同价款约31000000元。 《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第二条约定：监理单位委派的工程师为王维军。发包人派驻的工程师为王伦、肖建康；职权为现场管理，对工程用料把关，协调三方工作，负责对更改文件的签字，对工程进度、质量把关。项目经理为陈福奎、李海洋。 第六条约定：1.以发包人提供的施工图和发包人确认的施工同期信息材料价格，执行四川省2000工程计价定额及现行相关配套文件，四级二档计取费率按实结算总价下浮3%计算。在此总价基础上甲方再扣总价的2%作为工期保证金，如果乙方能按时完成该工程，甲方于工程竣工验收后一月内全额退还该笔款项2%，反之甲方不予退还。2.第一次付款：合同签订之日起5个工作日内交足工程保证金60万元；主体验收合格后一周内支付已完工程量的70%；第二次付款：工程竣工验收合格并竣工资料齐全交甲方后一周内支付工程总价的80%；第三次付款：工程验收合格三月内办理完结算，甲方扣除3%质保金，于十个工作日内一次性付清余款（主体三楼盖顶退还保证金60万元）。 第八条约定：发包人如需确定的施工图进行变更，应及时以书面形式通知承包人，由此造成增加的费用由发包人负责。 第九条约定：1.竣工验收一周后承包人提供完整的竣工资料和结算书两份，报建设局竣工资料由承包人负责报送，发包人收到竣工结算后3个月内审核完备。按照四川省建筑工程2000计价定额四级二档及现行文件计取各项费用。2.承包人提供竣工图的约定：竣工验收后一周内提供。3.工程竣工验收通过，按《成都市建筑工程和市政基础设施工程竣工备案管理暂行》（市建委（2000）625号）执行，备案之日为实际竣工日期。4.发包人收到经监理单位签证的承包人提交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。经发包人确认竣工结算报告后，发包人委托具有执业资格的工程造价咨询机构进行审计。发包人收到经具有执业资格的工程造价咨询机构审计结果后，30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。承包人未能向发包人提交竣工结算报告及完完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，发包人承担保管责任。 合同首部载明的发包人为康馨苑公司，但康馨苑公司未盖章。林柯公司在发包人处盖章；盛卉公司在承包人处盖章。 2008年8月20日，盛卉公司向林柯公司、四川三信建设咨询有限公司多次书面报告，称D2楼建设过程中，因坟墓主家进入施工现场阻止施工，导致工程无法施工并导致停工，要求甲方及时落实迁坟事宜，承担停工期间的损失。 2008年11月18日，林柯公司向盛卉公司发出《通知》，载明：贵公司承建的康馨苑老年综合楼C、D区工程，按工程合同约定的拨款时间，现因受世界金融危机影响，我公司融资计划暂时受阻，故工程款现暂时无法支付。待主体工程竣工验收后，贵公司如愿意，请将外墙保温完成。如不愿意，请安排好一切撤离工作并将工地所有机具、架杆、模清除出场。D2综合楼请贵公司做到±0.000，以免影响今后的工程质量。待经济形势好转后，我公司将及时通知贵公司入场复工并协商拨付工程款事宜。 2008年12月5日，建设单位、施工单位、监理单位签署《技术、经济签证核定单》，载明：11月18日接甲方停工指示，我项目部已建临时设施（附图）。其建设费用由甲方承担；工程停工后的费用由甲方承担（注：包括因未付款，大门被封堵，未运出场的架管扣件、钢模、塔机等机具租赁费用）。 2009年6月12日，康馨苑公司（甲方）与盛卉公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1.施工范围及工程项目做法要求：（1）外墙装饰按照设计施工图纸施工；室外仿石砖粘贴高度与A区1#、2#楼一致。（2）所有室内墙面、天棚只做混合砂浆抹面；楼地面做一道25mm厚1：2.5砂浆找平层（拉毛）。坡屋面层的房屋天棚不做抹混合砂浆面。（3）楼梯扶手、阳台栏杆、走道扶手不做；室内外门窗均不做。（4）室内卫生间防水层（地面、墙面防水层）不做。（5）平屋面做法如下：①炉渣找坡层；②5cm厚水泥珍珠岩找平层；③20mm厚1：2.5砂浆找平层；④SBS卷材防水层（4mm厚）一道；⑤4cm厚刚性防水层；⑥建筑油膏嵌缝。（6）室外散水明沟按照施工图施工。（7）电气工程只做管子预埋，不穿电线（拉线铁丝预留）。给、排水工程只做管道预埋。（8）未尽事宜双方协商解决。2.付款方式：甲、乙双方在本协议签订后，甲方第一次付款50万元人民币；第二次50万元人民币付款时间为乙方开工一月后一周内；按本协议工程完工经甲方验收后，3个月内办完工程结算手续，在2009年11月20日前甲方再付乙方工程款150万元人民币；甲方同意在2010年9月30日前分三次按3：3：4比例付清乙方工程余款；如2009年8月30日前取得土地使用证，按原合同结算。康馨苑公司在甲方处盖章；盛卉公司在乙方处盖章。 2009年6月18日，案涉工程复工建设。2010年1月19日，建设单位、施工单位、监理单位就案涉工程进行验收，制作了《CD区D1C1-2交房会议记录》。会议记录载明：1.分部工程：CD区C1-2D1清水房验收；2.主持人：王伦；3.会议地点：CD区施工现场；4.主要议题：C、D区按补充协议移交业主。（1）由业主、施工自行处理施工内容移交清单，双方签字认可。（2）完善补充协议内容。（3）移交后暂停建设工程保护及安全由业主全部负责。（4）监理工作至此暂告一段落，直至工程重新复工，期间所有一切事项监理部不承担任何责任。其中，王伦的工作单位注明为林柯公司。 2010年2月9日，盛卉公司与康馨苑公司办理移交手续，双方签署了《移交清单》。清单载明：1.西蜀康馨苑C、D区项目部已按2009年6月12日双方签订的补充协议，将C1、C2、D1工程完成后，基本具备移交条件。2.移交工程有不足部分如下：坡屋面瓦颜色不符合橘红色的要求；外墙卫生未打扫干净；电线管中未穿铁丝；C区地漏未加地漏盖子；C区未见等电位盖子；室外消防接合器、消防栓未安装；室内消防带、枪未配置。以上部分需在2010年3月底之内完成后，经甲乙双方确认后正式移交。盛卉公司、康馨苑公司盖章。 2010年3月26日，建设单位、施工单位再就案涉工程进行验收，制作了《CDE区住房验收会议记录》。会议记录载明：1.分部工程：CDE区工程验收；2.主持人：王伦；3.会议地点：康馨苑工程部办公室；4.主要议题：电气工程方面存在有些不完善。其中，王伦的工作单位注明为林柯公司。 从2008年到2011年，康馨苑公司已累计支付盛卉公司工程款5280000元。 2011年3月7日，康馨苑公司取得温江区金马镇温泉社区四组52896.20㎡的国有土地使用权。 2012年6月，盛卉公司诉至本院，要求康馨苑公司、林柯公司支付工程款、赔偿停工损失等。本院在诉讼过程中，依法委托四川海林建设项目管理有限公司（以下简称海林公司）对盛卉公司承建工程的工程造价、盛卉公司三次停工分别产生多少损失进行鉴定。2013年5月30日，海林公司出具《成都西蜀康馨苑C区1-3幢、D区1-2幢项目工程造价鉴定报告》。该报告第六部分载明：1.项目地址：成都市温江区金马镇温泉社区4组；2.设计单位：四川省天辰建筑设计有限公司，建设单位：成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司，施工单位：四川盛卉建筑工程有限公司；3.合同开工时间：2008年4月1日，合同竣工时间：2009年1月1日；4.实际工期：2008年6月19日开工，2010年初竣工；5.本工程造成实际停工损失的共计两次：第一次停工及复工时间2008年8月20日-2008年9月5日，第二次停工及复工时间：2008年11月18日-2009年6月16日；6.案情摘要：该工程施工单位于2008年5月进入施工现场，于6月对C1、C2、C3、D1、D2幢楼基础进行土方开挖，工程施工至2008年8月20日因为坟墓搬迁问题至该工程施工受阻暂停工，截止2008年9月5日该工程复工（期间停工16个工作日）。2008年11月18日因建设方下达经济危机停工通知单导致该项目全面停工（截止2008年11月18日施工单位收到建设方下达的停工通知书，该工程C1、C2、D1幢楼主体已施工完毕，C3幢楼已施工至正负零、D2幢楼完成条形基础施工）；2009年6月16日收到建设方下达的复工通知，本次停工时间212天，重新复工施工至2010年初，并根据补充协议完成了C1幢建筑、装饰、安装工程，C2幢建筑、装饰、安装工程，C3幢基础工程，D1幢建筑、装饰、安装工程，D2幢部分基础工程。 第七部分载明：1.鉴定情况说明：（1）关于土方回填：在盛卉公司送审的预算中包含了土方的重复开挖，经过勘察现场及所提供的资料中未有资料证明回填时需要重复开挖，所以土方回填中不计取开挖费用。（2）外墙保温：双方未对单价达成一致意见，现根据合同按照四川省2000定额进行套价，由于2000年《四川省土建工程计价定额》中未包含聚苯颗粒及界面砂浆等定额，外墙保温定额参照套用2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》相关定额计价。2.对征求意见稿内容局部项目进行修正和完善，主要调整事项包括：快料面工程量调整、单项材料价差调整（水泥、模板摊销钢材和组合钢模板、水、汽油、柴油）、税金调差、取消安装工程赶工补偿费、更正打进工程量、更正西班牙筒瓦材料价格等项目。明确了停工时间及相应发生必要的损失项目和相关费用，缩小了争议项目内容及争议费用差距。3.在对本工程施工现场工人工资损失费用的鉴定工作中，确定第一次停工损失的时间为：2008年8月20日至9月5日，共计工期延误16天。原告提供了2008年8月20日至9月10日停工班组工资表，包括架工组、钢筋组、木工组、砖工组、砼工组、后勤组、塔机组、水电组共8个组，共计184个人，报送工资总额为370800元。征求意见阶段，在召开的鉴定工作会议中我方提出需双方提供本工程经建设、监理单位审批同意的施工组织设计、监理日志、停工期间现场实地影相等资料，以期通过施工组织设计中安排的用工安排和监理记录的现场实际工人数量，作为鉴定8月20日停工时施工现场工人用工数量的依据。在征求意见阶段，未收到与鉴定工人数量有关的任何有效资料，我方以盛卉公司工资表中现场工人184名工人列表，以确定的工期延误时间16天，依据成都市建筑行业主要工种人工成本信息表（2008年8月）对各人工工种单价进行计价计算，分别为：架工组18人、工资78元/天；钢筋组24人、工资77元/天；木工组32人、工资83元/天；砖工组56人、工资73元/天；砼工组12人、工资59元/天；后勤组14人、工资50元/天；塔机组10人、工资70元/天；水电组18人、工资61元/天，计算现场工人工资为211232元。故将2008年8月20日至9月5日停工损失中的现场工人工资211232元，作为本工程造价争议项目。 第八部分载明：鉴定结果：成都西蜀康馨苑C区1-3幢D区1-2幢项目C1、C2、C3楼、D1、D2幢工程造价为8557590.18元（不含争议项目）。其中：1.C1、C2、C3楼、D1、D2幢工程造价为7021135.99元；2.停工损失费用为1536454.19元。停工损失争议项目金额为211232元。 盛卉公司已缴纳鉴定费176000元。 2013年6月28日，林柯公司认为鉴定报告存在大量严重违反事实及建设工程合同约定的地方，向本院递交了重新鉴定申请，主要理由有：1.海林公司采信了无林柯公司盖章的经济签证、技术核定单、竣工结算书、停工报告等证据；2.盛卉公司提交的停工损失费用表中无林柯公司确认，从一到五项所有停工损失属于盛卉公司单方估计，无事实依据；3.建设单位是林柯公司而非西蜀康馨苑公司；4.鉴定报告将工程造价及停工损失统称为工程造价，违反了委托规定，也没有法律依据；5.鉴定报告中C1#、C2#楼09年建筑工程工程计价表中序号23“钢筋砼瓦屋面”定额基价比初稿高一倍。鉴定报告擅自改动了该项定额的西班牙瓦屋面瓦材料消耗量；6.鉴定报告中C1#、C2#楼工程计价表中序列30、31的外墙面打底抹灰面积属于重复计算项目；7.鉴定报告中C1#、C2#工程计价表序号32、33、34、35“AH0176、AH0177、AH0179、AH0181”外墙保温材料不该套用定额，双方对外墙保温有约定按48元/平方米（布网和钢网综合价）包干价按实价计算；8.鉴定报告中D1#楼09年建筑工程工程计价表中序号24“钢筋砼瓦屋面”定额基价比初稿高一倍；9.鉴定报告中D1#楼工程计价表中序号31、32的外墙面打底抹灰面积属于重复计算项目；10.鉴定报告中D1#工程计价表序号33、34、35“AH0176、AH0177、AH0179、AH0181”外墙保温材料不该套用定额，双方对外墙保温有约定按48元/平方米（布网和钢网综合价）包干价按实价计算；11.鉴定报告中425#水泥应该按照325#水泥价格计算。 2013年7月，海林公司针对林柯公司提出的上述十一个问题进行了书面回复，主要内容为：1.提交鉴定的经济签证、技术核定单、停工报告等资料部分未盖有建设单位公章，但均有建设单位委托的甲方代表工程师及监理工程师对发生的事实内容予以签字确认，施工合同已分别对甲方代表及监理工程师进行了包括工程进度、质量、投资控制、安全、文明施工等工作的授权。2.对停工损失费用的鉴定依据是：法院提供的、经甲方代表及监理签字确认的资料，通过鉴定工作，对提交的停工损失内容进行鉴别。对于经甲方代表及监理签字确认的同时确属正常发生的损失项目和费用予以鉴定核实，对于鉴定依据不足且未经甲方代表及监理签字确认的损失项目不予鉴定。3.我们注意到施工主合同和补充协议的发包人的名称并不一致，但我们将采用签订主合同的发包人名称，并按程序作出修正。4.出具的鉴定报告名称为“成都西蜀康馨苑C区1-3幢D区1-2幢项目工程造价鉴定报告”，根据法院委托内容，鉴定报告名称可更正为“成都西蜀康馨苑C区1-3幢D区1-2幢项目工程造价及停工损失鉴定报告”。5.经复查，C1#、C2#楼建筑工程计价表中序号23“钢筋砼屋面”定额，出具的鉴定报告中其材料表中的西班牙屋面瓦计量单位“百匹”应更正为“匹”，其余数量及价格均无误，不存在屋面瓦工程量多计的问题，不影响鉴定总价格。6.依据鉴定资料进行定额计价，不存在C1楼、C2楼外墙面打底抹灰重复计算项目问题。7.因未提供本工程C1楼、C2楼外墙保温（含找平层）的平米包干单价资料依据，故按照施工设计图的作法并参照2004清单计价定额并组价。8.经复查，D1#楼建筑工程计价表中序号24“钢筋砼屋面”定额，出具的鉴定报告中其材料表中的西班牙屋面瓦计量单位“百匹”应更正为“匹”，其余数量及价格均无误，不存在屋面瓦工程量多计的问题，不影响鉴定总价格。9.依据鉴定资料进行定额计价，不存在D1楼外墙面打底抹灰重复计算项目问题。10.因未提供本工程D1楼外墙保温（含找平层）的平米包干单价资料依据，故按照施工设计图的作法并参照2004清单计价定额并组价。11.鉴定工作过程中，实际上是按照送鉴租资料当中的原材料试验资料中使用的两家水泥厂家的小厂水泥325#价格计入的，鉴定报告材料名称为“425#水泥”，属于文字差错，现更正为“325#水泥”，不存在水泥价格错误问题，不影响鉴定总价格。海林公司对于鉴定报告中确属文字误差、个别文字内容需完善造成的问题进行了更正，但认为这些内容不存在对工程造价及停工费用损失鉴定的数字金额产生影响，维持鉴定报告中的鉴定结果不变，即鉴定工程造价、停工损失、停工损失争议项目金额不变。 康馨苑公司、林柯公司在案件发回重审后向本院递交了鉴定申请书，申请鉴定事项为：1.西蜀康馨苑C、D区房屋工程质量；2.西蜀康馨苑C、D区房屋存在工程质量部分的修复方案；3.西蜀康馨苑C、D区房屋工程质量修复费用；4.西蜀康馨苑C、D区房屋工程造价。申请的理由主要为：1.西蜀康馨苑C、D区房屋存在严重质量问题，包括外墙贴砖大面积脱落、墙面裂纹等；2.海林公司只能对工程造价进行鉴定，无权对停工损失进行鉴定。海林公司对停工损失的鉴定依据的是盛卉公司单方提供的材料；3.盛卉公司和王强未将工程交付给康馨苑公司和林柯公司，也未对案涉工程进行竣工验收，工程质量不合格，无权请求工程款；4.康馨苑公司与林柯公司与盛卉公司和王强已对案涉工程的工程款进行了确认，工程造价只需比对四川省建筑工程2000计价定额四级二档的规定就能计算出，无需启动鉴定；5.实际承包人王强与康馨苑公司和林柯公司就工程造价达成一致；6.海林公司的鉴定报告中存在多计算的部分，包括钢筋砼屋面上铺预制瓦定额基价过高、定额消耗量过大，水泥型号错误、单价错误等。 2017年10月31日，海林公司向本院提交了《关于对“成都西蜀康馨苑C区1-3幢D区1-2幢项目工程造价鉴定”有关问题的意见回复函》。主要内容为：1.停工损失日历天数及对费用的影响。第一次停工及复工时间：2008年8月20日-2008年9月5日；第二次停工及复工时间：2008年11月18日-2009年6月16日。第一次停工天数为17天，第二次停工天数为211天，两次停工共计228天。依据停工损失时间，对鉴定报告“停工损失费用”进行修正，修正的停工损失金额为1485406元（其中机械租赁费用208000元、材料租赁费用780869元、临时设施费用49496.55元、现场管理费用427040元、公司管理费用20000元）。2.西班牙屋面瓦定额计量单位以及工程量计价。经查鉴定报告附件工程造价鉴定书，C1#楼、C2#楼、D1#楼工程计价表中：定额编号为6D0148换“钢筋砼屋面板上铺预制砼瓦（瓦楞距.mm）230以内细砂”定额，其定额中的材料“西班牙屋面瓦”计量单位为“百匹”文字描述有误，应更正为“匹”，更正后的计量单位并不影响“西班牙屋面瓦”的工程量和工程造价。 另查明，成都市温江区人民政府就案涉项目多次召开协调会：1.2007年4月30日“金马福利院建设协调会”，会议纪要载明：（1）区民政局要做好金马福利院建设的牵头及整体协调工作，并负责落实社会投资方；（2）鉴于金马福利院建设作为2007年度成都市惠民行动目标，时间紧迫，区发改局、区建设局、区房管局等部门要按照特事特办的原则，从快完成相关手续，并履职到位；（3）金马镇政府要在国土、财政部门协调下，尽快做好金马福利院建设用地补偿方案，做好农户的拆迁安置工作，在5月15日前提供25-30亩政府供养型对象建设用地，确保在5月30日前顺利进场施工，其余建设用地也要尽快拆迁完毕。2.2007年7月24日“关于金马及寿安福利院建设有关事宜的会议”，会议纪要载明：鉴于国土部门已将金马福利院地块规划调整为建设用地，并且正在上报审批之中，按特事特办的原则，金马福利院（西蜀康馨苑）可先行建设，待国土部门的调规经批准后，区国土局、区规划局、区发改局要尽快完善相关手续。3.2007年11月9日“关于推进金马、寿安敬老院建设的会议”，会议纪要载明：林柯房产公司、利贞实业有限公司要加快金马、寿安敬老院的建设进度，保证工程质量，确保两所敬老院建设工程按期竣工，五保老人按时入住。4.2010年9月6日“关于研究解决金马西蜀康馨苑土地手续相关问题的会议”，会议纪要载明：（1）由区国土资源局负责，区级相关部门配合，按照8万元/亩标准，办理金马西蜀康馨苑公共事业用地（养老院用地）划拨手续；（2）鉴于该项目属社会养老福利事业，区政府安排169万元财政资金，用于扶持民办社会养老福利事业发展。5.2013年12月20日“关于养老机构建设相关事宜的会议”，会议纪要载明：关于西蜀康馨苑补办规划建设许可证问题。因该养老机构属2007年市民生工程目标，按照2007年4月30日区政府办议事纪要（32）精神，西蜀康馨苑建设时间紧、任务重，同意边建边完善手续，为解决历史遗留问题，同意免除行政处罚。 2008年9月，成都市温江区发展和改革局向康馨苑公司出具了“关于成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司建设‘成都西蜀康馨苑老年公寓’项目备案的通知”（备案号：51011*******0115），根据《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发[2007]64号）文中“实行备案制的企业投资项目”的规定，准予成都西蜀康馨苑老年公寓项目备案。通知注明：“请持本通知分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地和环评审批手续。手续完善后按相关法定程序建设。将项目工程招标方案报我局备案。”2010年6月，成都市温江区发展和改革局向康馨苑公司再次出具了“关于成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司建设‘成都西蜀康馨苑老年公寓’项目备案的通知”（备案号：川投资备[5101*****062801]0056号），准予成都西蜀康馨苑老年公寓项目备案，原备案号：510115108*****15文作废。通知注明：“项目单位依据本通知书依法办理环境保护、城市规划、土地使用、资源利用、安全生产、融资、设备进口和减免税确认、招标投标、施工许可等手续。本通知书有效期为一年，有效期届满后自动失效，不得再作为办理有关手续的依据。本通知书有效期内，若出现重要变化（含项目投资主体、建设地点、主要建设内容、产品技术方案发生变化以及项目总投资或建设规模预计变动幅度达20%以上等情况之一），项目单位应及时以书面形式向原项目备案机构报告并申请重新备案。将项目招标方案报我局备案。” 再查明，林柯公司成立于2006年1月，股东为王林素、王柯慧，王林素占70%的股份，王柯慧占30%的股份，法定代表人现为王林素。康馨苑公司成立于2007年6月，股东为林柯公司和四川省扶贫基金会，林柯公司占99%的股份，四川省扶贫基金会占1%的股份，法定代表人现为王林素。 上述事实，有当事人的当庭陈述，盛卉公司提交的当事人身份信息、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《CD区D1C1-2交房会议记录》、《移交清单》、《CDE区住房验收会议记录》、付款清单及凭证、《成都西蜀康馨苑C区1-3幢、D区1-2幢项目工程造价鉴定报告》、报告、《通知》、《技术、经济签证核定单》、开工报告、土地使用证、议事纪要、备案通知、民事审判笔录，康馨苑公司、林柯公司提交的当事人身份信息、《移交清单》、《CD区初验整改》、《成都西蜀康馨苑C区1-3幢、D区1-2幢项目工程造价鉴定报告》、土地使用证、议事纪要、备案通知、证明、《成都市温江区民办公助福利院建设和管理合同》，以及海林公司出具的《关于对“成都西蜀康馨苑C区1-3幢D区1-2幢项目工程造价鉴定”有关问题的意见回复函》等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同效力的问题。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。” 从查明的事实看，案涉项目系社会养老福利项目。根据上述规定，案涉项目属于必须进行招标的项目，但《建设工程施工合同》及《补充协议》的签订并未经过招投标程序，违法了法律的强制性规定，属于无效合同。 二、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同当事人的问题。 从《成都市温江区民办公助福利院建设和管理合同》的签订情况、《建设工程施工合同》的签订情况、《补充协议》的签订情况、工程验收交付情况、工程款支付情况、土地使用权属情况来看，林柯公司和康馨苑公司在案涉项目的开发、建设过程中，存在主体交叉的情形。另外，林柯公司占有康馨苑公司99%的股份，是实际控制人。林柯公司、康馨苑公司作为反诉原告提出反诉请求时，也是一并主张权利。故本院认为，本案《建设工程施工合同》及《补充协议》的发包人应确定为林柯公司和康馨苑公司。 林柯公司、康馨苑公司主张王强是实际施工人，盛卉公司不享有原告资格。首先，对于上述主张，林柯公司、康馨苑公司的举证并不充分；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定看，实际施工人是一个特定的称谓，实际施工人有权在特定情况下向发包人主张权利。但该规定并未否定承包人向发包人依法主张权利。《建设工程施工合同》及《补充协议》的承包人均为盛卉公司，即使王强是盛卉公司下一级施工人，盛卉公司作为原告起诉，也不违反合同相对性的原则。 三、关于盛卉公司是否有权主张工程款、停工损失、安全文明施工措施费及违约金的问题。 （一）工程是否已经交付。本案中，案涉工程并非完整的建设工程项目，未达到进行正式竣工验收的条件。但建设单位、施工单位和监理单位已于2010年1月进行了验收；建设单位、施工单位于2010年2月确认基本具备移交条件并对提出了整改项目；建设单位、施工单位于2010年3月再次进行验收，仅提出电气方面有些不完善。从上述事实可以看出，建设单位和施工单位已就案涉工程进行验收，并对不足部分进行了整改，应认定案涉工程已向建设单位完成交付，盛卉公司有权向林柯公司、康馨苑公司主张工程款。 （二）工程款数额。林柯公司、康馨苑公司主张王强已与其完成结算，但林柯公司、康馨苑公司并未举证证明王强具有代表盛卉公司进行结算的权利或权利外观，故对林柯公司、康馨苑公司的此项意见，本院不予采纳。经委托海林公司对案涉工程的工程款进行鉴定，鉴定结论为成都西蜀康馨苑C1、C2、C3楼、D1、D2幢工程造价为7021135.99元。林柯公司、康馨苑公司提出鉴定中存在的多计算工程量的问题，海林公司已对此作出合理说明，故对上述鉴定结论，本院予以确认。扣除已支付的5280000元，林柯公司、康馨苑公司还应向盛卉公司支付工程款1741135.99元，并自2010年4月25日起支付资金占用利息。 （三）停工损失数额。经委托海林公司对案涉工程的停工损失进行鉴定，鉴定结论为停工损失费用为1485406元，停工损失争议项目金额为211232元。海林公司确认的停工时间为：第一次停工及复工时间：2008年8月20日-2008年9月5日；第二次停工及复工时间：2008年11月18日-2009年6月16日。第一次停工天数为17天，第二次停工天数为211天，两次停工共计228天。庭审中，林柯公司、康馨苑公司对于第二次停工的费用不予认可，理由为已向盛卉公司发出撤场通知。从2008年12月5日的《技术、经济签证核定单》的内容看，盛卉公司已在进行撤场工作，海林公司将第二次停工天数确定为211天，事实依据不足。根据现有证据，本院认定停工天数为35天（2008年8月20日-2008年9月5日；2008年11月18日-2008年12月5日），费用计算为269921.25元[计算方式为：（1485406元-临时设施费用49496.55元）×35天÷228天+临时设施费用49496.55元]。关于停工损失争议项目金额211232元。海林公司在征求意见阶段，未收到与鉴定工人数量有关的任何有效资料，仅以盛卉公司工资表中现场工人184名工人列表进行计算，事实依据不足，故本院对此费用不予认定。对于盛卉公司主张的停工损失的利息损失，于法无据，本院不予支持。 （四）安全文明施工措施费及利息。因盛卉公司未提供充分的证据证明该项损失已实际产生，故本院对该诉请不予支持。 （五）违约金。关于盛卉公司主张康馨苑公司、林柯公司支付违约金的诉讼请求，因案涉合同系无效合同，该诉讼请求缺乏合同依据，故本院不予支持。 四、关于康馨苑公司、林柯公司主张盛卉公司、王强交付案涉工程并赔偿延误工期损失的问题。 从查明的事实看，康馨苑公司、林柯公司主张的C区1-2幢、D区1幢工程2010年3月底即已经完成交付，不存在再次交付的问题。相应的，亦无须承担康馨苑公司、林柯公司2010年3月之后的经营损失。故对康馨苑公司、林柯公司的此项诉讼请求，本院不予支持。 五、关于林柯公司、康馨苑公司提出的鉴定申请是否准许的问题。 林柯公司、康馨苑公司在诉讼过程中，向本院提出了多项鉴定申请，包括：1.西蜀康馨苑C、D区房屋工程质量；2.西蜀康馨苑C、D区房屋存在工程质量部分的修复方案；3.西蜀康馨苑C、D区房屋工程质量修复费用；4.西蜀康馨苑C、D区房屋工程造价。 对于第1、2、3项鉴定申请，因案涉工程已经交付，且林柯公司、康馨苑公司并未就工程质量问题向盛卉公司主张权利，故对该三项鉴定申请，本院不予准许。对于第4项鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，林柯公司、康馨苑公司对海林公司作出的鉴定报告提出多项异议，海林公司针对异议均进行了回复，并对确实存在错误的数据进行了更正。本院认为，海林公司对原鉴定报告中的缺陷进行更正，无重新鉴定的必要。故对该项鉴定申请，本院不予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、四川盛卉建筑工程有限公司与成都林柯房地产开发有限公司于2008年3月25日签订的《建设工程施工合同》，及四川盛卉建筑工程有限公司与成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司于2009年6月12日签订的《补充协议》，均系无效合同； 二、成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川盛卉建筑工程有限公司支付工程款1741135.99元及资金利息（利息计算方式：以本金1741135.99元为基数，从2010年4月25日始计算至本金付清之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）； 三、成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川盛卉建筑工程有限公司支付停工损失269921.25元； 四、驳回四川盛卉建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费26333元，由四川盛卉建筑工程有限公司负担17262元，由成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司负担9071元。本案反诉受理费22800元，由成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司负担。本案鉴定费176000元，由四川盛卉建筑工程有限公司负担90135元，由成都西蜀康馨苑老年公寓有限公司、成都林柯房地产开发有限公司负担85865元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨宗武 审 判 员  汪仁可 人民陪审员  谢洪兵 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  常 洁