辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1575号上诉人（原审被告）：辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司，住所地辽阳市白塔区卫国路80-4号。法定代表人：单月桥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘杨，辽宁律安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高广智，男，1993年7月19日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司因与被上诉人高广智劳动争议一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司的法定代表人单月桥及其委托诉讼代理人潘杨，被上诉人高广智及其委托诉讼代理人何前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司上诉请求：一、请求法院撤销辽阳市白塔区人民法院作出的（2020）辽1002民初503号民事判决书并依法改判或发回重审；二、依法改判上诉人对原审劳动争议纠纷所涉赔偿不承担任何责任；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决对上诉人与被上诉人之间的劳动关系种类认定事实不清、证据不足、适用法律错误，从而对基于该劳动合同关系的赔偿认定错误。应当依据《劳动合同法》第三条的规定认定该劳动关系属于非全日制用工关系。根据《劳动合同法》对于非全日制用工关系的相关规定，非全日制用工劳动合同属于不要式合同，该不要式合同中任意一方都可依其意思表示解除劳动关系。1、根据社会经济生活常识和商业习惯而言，以一般自然人的理性认知即可知晓以被上诉人的工作性质和工作职责而言，任何理性的经济组织都不会与其签订全日制劳动合同。因为被上诉人的工作内容是销售健身卡，除必要的培训和必要的到岗确认外，上诉人没有且也必要对被上诉人的工作时间以外的个人事项进行干涉。2、被上诉人主张其工资和提成存在的事实能够证明其属于全日制员工。对此被上诉人提供的证据显然与其主张缺乏关联性，证据力不足。上诉人并不否认工资和提成的事实存在，但其工资是属于非全日制小时薪，而提成是属于销售业绩额的提成，这显然符合商业习惯和法律规定。3、被上诉人在原审中诉称其属于全日制劳动合同关系，因其每日工作超过四小时，并提供了打卡记录证据。但打卡记录显示其工作时间并非特定时间，也不具有一般全日制员工的规律性。而打卡制度对于非全日制员工存在的意义在于：确认其到岗和确认其离岗。这是对于非全日制员工最低程度的管理，充分考虑了员工利益和企业利益均衡的问题，显然具有合理性、必要性且符合商业习惯和法律规定。另外，被上诉人在原审中诉称上诉人强制其工作超时，这显然不是事实且被上诉人也未提供相关证据加以证明。4、被上诉人在原审庭审过程中当庭提供了电子数据传闻证据，并据此诉称其属于全日制劳动合同关系。该证据不符合证据法定性，也与待证事实无关联性，真实性更加存疑。二、原审法院判决被上诉人应当支付给被上诉人提成57150.82元，其中销售提成39229元，团队提成17921.82元。对此原审法院对给付义务的认定事实不清、证据不足，应当依法改判。1、被上诉人在原审庭审过程中主张上诉人恶意扣发其提成，这显然不符合事实。上诉人承认扣发了被上诉人39229元销售提成。但这属于对于被上诉人恶意刷单的损害填补性惩罚。被上诉人在工作中存在恶意刷单行为，这严重侵害了上诉人利益，同时也将给上诉人的客户造成困扰这将严重损害公司商誉。而对商誉损害的损失并不是一次性、终结性发生的，而是缓慢不断发生的。所以上诉人不存在恶意扣发行为，扣发销售提成属于公司内部的管理行为，符合商业习惯和法律规定。原审法院不应当以损害不明确而认定损害不存在。2、原审法院认定上诉人欠付被上诉人团队提成17921.82元。对于该团队提成被上诉人并未举证其存在，应当承担不利的法律后果，原审法院不应当在事实不清，证据不足的情况下认定该提成存在。鉴于上述事实，上诉人认为，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当被贵院予以撤销并依法改判或发回重审。故上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。高广智辩称，一、上诉人主张与答辩人之间系非全日制用工关系，这是没有事实及法律依据的。1、上诉人自称以一般自然人的理性认知通过答辩人的工作职责不会与答辩人签订全日制劳动合同。上诉人称答辩人是销售健身卡，除必要的培训和必要的到岗确认外，上诉人没有对答辩人工作时间以外的个人事项进行干涉。答辩人在一审时向法庭举的上诉人单位在工作群中发布的考勤时间表，通过这个表可以证明，上诉人安排答辩人(系会籍管理工作，包括出售健身卡)是从早上9:30分开始上班，如果在公司的前台固定接待客户，要从8:30上班，9:30—11:30工作，11:30—2:00午休、吃饭，2:00—5:00工作，5:00—6:00吃饭，6:00—8:30晚高峰，8:30开会，盖单页插车，9:00下班，考勤9:30—20:30，每个时间段50可休息10分钟，其余时间打电话，维护会员，给会员发课程表。请看看如此详细、约束包括答辩人在内员工的考勤制度，从最早8:30分至晚上9:00下班，全天工作12个半小时，每个时间段必须工作50分钟，休息10分钟，上诉人严格控制答辩人的工作内容，要求打电话，维护会员，给会员发课程表，如此细致入微，午饭与晚饭的时间都清楚的列明在工作时间表中，这样的考勤制度，充分利用、榨取了劳动者身上的所有剩余价值，给上诉人创造利益最大化，丝毫看不出公司的管理有多宽松。对照这样的证据，上诉人在上诉状中竟然称对答辩人工作时间以外的事项未进行干涉，请问上诉人，早晨8:30分之前，晚上9:00下班之后这段时间，贵公司还想干涉什么，忙一天了只剩下休息的时间了，还要为贵公司工作吗？这样的上诉意见怎么能成立呢？上诉人在上诉状中称答辩人销售健身卡，进行必要的培训和必要的在岗确认外，不进行干涉，如果上诉人不对其进行管理，为什么要制作这么严格、衔接紧密的考勤表呢？工作、吃饭、给会员打电话、维护会员、插单页广告、开会等一气呵成，这哪里是上诉人单一的销售健身卡呢？每个时间段必须工作50分钟。因此，此节上诉理由与上诉人制作的考勤表与实践管理背道而驰，该证据一审时已经提交并质证。2、答辩人在原审时所举的考勤汇报位置图，包括答辩人在内的每个员工在外边销售、宣传时必须将自己的位置发回公司的群内以接受监管，这是上诉人公司利用现代科技对员工工作的有效方法，防止有人出去回家了，不好好工作。这样的严密监管哪里的非全日制用工的体现呢？如果按上诉人的观点，答辩人你卖你的健身卡，公司不管你，可是你为什么让答辩人随时汇报位置呢？按上诉人的逻辑，答辩人卖出去还是卖不出去，与上诉人无关，那贵公司监管答辩人的位置做什么呢？这不正是全日制用工吗？与第1部分的考勤表互相印证吗？每个小时中50分钟都得工作，外出宣传了，公司要随时掌握你在哪？因此，上诉人所称的并非特定时间进行了最低程度管理的上诉理由完全不成立。3、在原审庭审后，答辩人到辽阳市劳动争议仲裁委员会调取了重要的证据，即上诉人与劳动者谭俊如、张孝杨、魏巍、殷忠明四人的书面劳动合同书，其中，谭俊如、张孝杨是答辩人所在组的组员，答辩人是组长，组员都与上诉人之间签了书面的劳动合同，答辩人组长成为非全日制用工了？这可能吗？请看，这几份合同是上诉人与答辩人劳动仲裁时提供的，这几份劳动合同充分证明了与答辩人这样的会籍顾问员工之间就是劳动关系，与上述考勤表、位置汇报图等证据互相印证，上诉人以一般自然人的理性认知和社会经济生活以及商业习惯作所论述的答辩人销售健身卡为非全日制用工的观点，在这些强有力证据面前脆弱无力、轰然倒塌。4、依据《民事诉讼法》第63条规定，电子数据是我国8种有效证据之，具有合法性;该微信截图来源于上诉人的微信工作群，内容客观真实;与待证事实之间存在密切的关联性。上诉人对这些自己单位工作群的证据定性为传闻证据，并称不符合证据法，在我国法律渊源中，暂时还没有对证据进行单独立法，上诉人的这些上诉理由于法无据。总结以上理由，本案明明是劳动关系，上诉人无论怎么立论与辩驳，均无法证明其上诉理由。答辩人在上诉单位每天工作达成12个半小时，严重的超时工作，所挣的工资等是血汗钱，上诉人否认劳动关系，不想承担相应的法律责任，于情理法均不合。二、上诉人上诉称原审法院判决上诉人给付答辩人销售提成、团队提成工资有错误，该上诉人理由不成立。1、上诉人称答辩人恶意刷单不成立。答辩人在原审时诉称上诉人系恶意扣发提成工资，上诉人对此的抗辩理由是认为答辩人恶意刷单，但对此并没有举出任何证据。对于所谓恶意刷单造成上诉人什么影响后果以及损失，上诉人同样没有任何证据证明。现在，上诉人仍坚持以此理由上诉，答辩人认为该上诉理由仍不成立。首先，健身卡是不记名的，谁持有到上诉人公司登记后才固定了持卡人信息成为会员。因此在销售环节中，无论是谁持有，均不影响到公司登记成为会员后的权益。答辩人帮助少量客户付款，这是一种代付行为，并不是刷单，更谈不上恶意。上诉人单位卖的是健身卡，要的是销售金额，不是针对特定的人员。尤其在健身卡中还有次卡，更不限定人员，谁持卡健身甚至还带其他人同来健身(走这张次卡)，公司都欢迎，为什么要谈恶意刷单呢？假设甲某作为销售员，一个卡没有卖出去，但自己将几十万元的健身卡自己买下来，你公司难道还要制止吗？你公司要的是钱还是人？如果这个甲某学雷锋将自己买下来的健身卡无偿分给所到防疫抗疫的医护人员，你公司难道还要以甲某恶意刷单从而拒绝这些无偿持卡人到你公司健身吗？这样的逻辑是不是荒唐的？其次，上诉人又称答辩人恶意刷单，扣发39229元是对恶意刷单的填补性惩罚。而在上诉状中又称对商誉损害的损失并不是一次性、终结性发生的，而是缓慢不断发生的，既然上诉人的损失不是一次性发生的，现在上诉人一次性就扣发答辩人的提成工资39229元，是不是提前扣发？如果是提前扣发，就意味着损失金额并不确定，故怎么能称为填补性惩罚呢？这不是自相矛盾的吗？同时，对于商誉损失，上诉人公司遮遮掩掩没有实质说明，那些被其称为恶间刷单的持卡人到公司消费，怎么带来损失的呢？如果是答辩人自己付的钱购买了几张健身卡，无偿给了某些客户，这些客户持卡到上诉人处消费健身，上诉人难道就以不是其本人亲自出钱购买而不欢迎吗？来了这么多的客户，上诉人难道不高兴吗？商誉损失在哪里？2、上诉人认为其欠付答辩人团队提成17921.82元不成立，称答辩人没有举证证明，认为原审判决的不正确，属于事实不清，这样的上诉观点不成立的。这是答辩人从上诉人公司拍摄的业绩表与提成比例表(有微信照片拍摄时的地址确认为证，这是卫星定位，客观准确)，原审时作为证据提交给了法庭，在上述左表中，答辩人作为组长，全组业绩为896091元，根据右表的组长提点比例，超过80万元以上的按2%提点，因此896091元×2%=17921.82元，因此，原审的判决是正确的。在劳动关系中，对于工资的举证，应当由用人单位对其财务资料进行举证，上诉人在原审中并没有进行工资等财务资料举证，应当承担举证不能的不利后果，在上诉状中称由答辩人承担举证不能的后果，这是违反法律规定的。综上所述，原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高广智向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告给付违法解除劳动关系的二倍赔偿金28960.00元，未签订书面劳动合同的二倍工资137832.00元，拖欠原告的工资68151.00元，失业金损失14480.00元，合计249423.00元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一审被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司于2019年5月9日注册成立，经营范围为体育组织服务、体育场馆服务、休闲健身服务等，法定代表人单月桥任经理兼执行董事，股东王良任监事。原告高广智2019年5月开始在被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司工作，主要负责健身卡的销售，每月2000.00元基础工资，200.00元满勤，200.00元话补，300.00元饭补，300.00元亲情奖，共计3000.00元。被告按照原告销售健身卡的具体数额和价格计算支付给原告的具体销售提成，双方未签订劳动合同。截至2019年10月原告离职，被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司尚未支付原告高广智50%的销售提成39229.00元及团队提成17921.82元、9月份工资3000.00元。一审法院确认的上述事实有原告高广智提供的企业信用信息公示报告、仲裁裁决书、微信截图、通告、提成表，被告提供的打卡记录、企业机读档案及原、被告陈述在卷为凭，上述材料已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告高广智自2019年5月起在被告处工作，双方形成劳动关系，一审法院予以确认。原告提供了微信记录证实9月份仍在被告处工作，故原告在被告处工作共计5个月，被告未提供向原告支付工资的工资表，故根据原告提供的证据确认原告月基本工资3000.00元，6-7月应得销售提成78458.00元、团队提成17921.82元，被告应向原告支付9月份工资3000.00元。被告未与原告签订书面劳动合同，应向原告每月支付二倍的工资，五个月共计15000.00元。原告在被告处工作未满六个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿，被告应向原告支付经济补偿1500.00元。结合原告提供的证据及被告自认，被告扣除原告销售提成39229.00元及团队提成17921.82元，共计提成57150.82元，被告虽辩称因原告违规操作给原告造成损失但被告未举证证明损失存在，故被告应向原告支付扣除的销售提成39229.00元及团队提成17921.82元。因原告在被告处工作不满一年，且原告未提供其之前的失业保险缴费记录，不符合领取失业保险金的资格，不存在失业保险金损失，故对于原告要求失业金损失的诉请，一审法院不予支持。上述被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司向原告高广智共计支付76650.82元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司向原告高广智支付9月份工资3000.00元，未签订劳动合同二倍工资15000.00元，经济补偿金1500.00元，提成57150.82元，共计76650.82元。上述款项于本判决生效后10日内给付。案件受理费5.00元（已减半收取），由被告辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司负担。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司雇用被上诉人高广智从事健身卡销售工作，对其进行培训、考勤、管理和发放工资，双方劳动关系明确。上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司主张扣发高广智提成工资57150.82元系对高广智恶意刷单行为的填补性惩罚，但未能提供证据证明公司是否依法制定了关于恶意刷单行为的规章制度，也没有提供证据证明对包含恶意刷单惩罚机制在内的规章制度履行了公示和告知义务，故对上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司主张的不予支付扣发高广智提成工资的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽阳艾特豪斯体育文化产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年九月八日法官助理郝丽鑫书记员孔莹