江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终235号上诉人（原审原告）：李晶，女，1983年8月24日生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：王旭，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州八方安全设备有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区城北开发区时代大道南侧。法定代表人：舒远，该公司总经理。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。原审第三人：舒远，男，1982年3月16日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。原审第三人：舒雪梅，女，1979年2月10日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。原审第三人：李绍利，男，1984年6月24日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。原审第三人：郑刘宁，男，1985年1月16日生，汉族，住上海市闵行区。原审第三人：何波，男，1981年9月5日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人李晶晶因与被上诉人徐州八方安全设备有限公司（以下简称八方公司）、原审第三人舒远、舒雪梅、李绍利、郑刘宁、何波公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李晶晶的委托诉讼代理人王旭、被上诉人八方公司及原审第三人舒远、舒雪梅、李绍利共同的委托诉讼代理人何宏到庭参加了诉讼。原审第三人郑刘宁、何波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李晶晶上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定八方公司已经完成提供抽逃出资合理怀疑的举证责任属于认定事实错误。本案中，舒远是八方公司的实际控制人，八方公司出资转出到的账户又是舒远的账户，明显能够看出该笔转出款项的性质可能是舒远抽逃出资或者舒远侵占公司资产，并不能合理怀疑是何波或者吕赛平抽逃出资。而现在公司账簿、发票等能够证明出资的资料又由八方公司控制，在这种情况下，仅仅依据该转账记录就认为能够达到合理怀疑何波或者吕赛平抽逃出资，明显属于没有查清事实。2、对于一审法院认定的购买物料的7张收据与何波尾号为7629号银行卡流水明细之间的对应关系，认定事实错误。一审法院仅认为“何波的银行流水与收据仅有2012年12月26日的一笔3260元的支出能够相互印证，其他6张收据与银行流水均无对应关系”认定不当。除了该笔支出能够相互印证之外，还有2012年11月23日，单据号为0019240的单据金额为7192.5元，在何波银行流水的11月23日有一笔7190元的支出，按照日常生活经验推断，购买金额较大的物料时，经常会出现抹零的现象。0019240单据的7192.5元抹零后的金额正好能与何波11月23日银行流水的7190元对应，一审法院没有详细审查我方提供的证据，仅仅认定“仅有一笔支出能够相互印证”明显属于认定事实不当。另外，结合这些单据来看，购买的均是方管、角钢、工具等工业生产用料，不可能是生活用料。且单据上显示是由八方公司购买，故是由该公司使用并享有收益，即使不认定为何波偿还舒远投资款，也应认定为何波对八方公司的出资。3、李晶晶提供的电动剪板机及冲床没有被认定为对八方公司的出资，属于事实认定错误。对于这两台设备，八方公司承认至今仍然存放在其公司内部，并且郑刘宁及何波在庭审中也陈述这两台设备是申报特种设备制造许可证的必备设备。该组证据结合郑刘宁及何波的陈述，能够明显推断出该组设备为八方公司所占有，公司享有这两台设备的收益并能够随意处置这两台设备，故应认定这两台设备为何波对八方公司的出资。结合庭审中郑刘宁的陈述，可以明显看出八方公司均未向小股东出具过出资手续，公司股权管理非常不正规，不能以此否认这两台设备为何波对八方公司的出资。针对一审判决中所述，“在经营期间此两台设备也没有作为资产在被告八方设备公司的账册中反映”。首先，本案证据中并没有八方公司的账册，在没有账册的前提条件下，无法得出“在经营期间此两台设备也没有作为资产在被告八方设备公司的账册中反映”的结论。其次，李晶晶也申请查阅公司账簿但被公司拒绝，后提起诉讼，现申请查阅账簿的诉讼正在徐州市中级人民法院审理过程中。4、针对李晶晶提供的20万元分红款的证据，该组证据能够与郑刘宁在庭上的陈述相互印证，一审判决认定该组证据“不能证明何波以20万元分红款的方式补足了出资款”，属于认定事实错误。5、假使存在抽逃出资的情况，抽逃出资是发生在2012年，作为公司的实际控制人，舒远不会不清楚此事实，可是为什么直到2018年才起诉李晶晶抽逃出资，并且期间还多次分红，明显不合常理。6、李晶晶提供的证据与庭审中当事人的陈述均能够相互印证，并且没有任何逻辑上的冲突，一审判决没有对李晶晶提供的证据及当事人陈述综合考虑，直接不予采信，对案件基本事实没有查清。并且八方公司的陈述也可以与李晶晶陈述相互验证。庭审中，八方公司陈述舒远已对公司实际出资300万元以上。八方公司原始注册资本为50万元，在2012年7月13日增资为301万元，其中舒远持股比例为47.68%，吕赛平持股比例为49%，舒雪梅持股比例为3.32%。按照舒远和舒雪梅的持股比例合并计算为51%，舒远只需要向公司出资301万元×51%=153.51万元即可，舒远陈述实际出资300万元以上与常理不符。该陈述与何波陈述，即其“与舒远有口头协议，先由舒远垫付何波的出资，后续何波通过各种方式归还舒远”能够相互印证。一审判决未考虑双方当事人陈述及证据之间的逻辑关系。7、一审判决认定“原告李晶晶等人在收到（2018）苏0311民初3776号案件的传票后，并未就返还出资款等事宜与被告八方设备公司协商或作出返还出资款的意思表示，应视为原告李晶晶等人在合理期间内未返还出资”属于事实认定不当。一审判决已经确定何波为八方公司的实际股东，吕赛平等人为名义股东，并且八方公司也明知何波为公司的实际股东。在（2018）苏0311民初3776号案件中，并没有将何波列为该案的被告，八方公司也已将何波开除，何波和李晶晶均无法进入八方公司与其协商，并且在无法联系八方公司的情况下，李晶晶曾到银行尝试将出资打入该案中显示的尾号为9778的账号时，才发现该账号已注销。故（2018）苏0311民初3776号案件不能被视为有效的催告。二、一审判决适用法律不当。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，认定“被告八方设备公司提供抽逃出资合理怀疑的举证责任。根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，在被告八方设备公司八方设备公司提供抽逃出资合理怀疑的证明后，应将举证责任转移至吕赛平或者何波，由吕赛平或者何波提供反驳证据，才能查清事实”明显不当。该条的立法本意是公司股东能够控制公司，而债权人等外部人员不能够取得公司股东抽逃出资的实际证据，故在其能够取得合理怀疑的证据的情况下，可以将举证责任分配给公司股东。而本案中，舒远是八方公司的实际控制人，八方公司出资转出的账户又是舒远的账户，账簿、发票等财务资料能够证明何波出资的证据均由八方公司控制即由舒远控制，何波已被八方公司开除，能够证明何波或李晶晶的举证能力明显弱于八方公司，在此情况下，如果完全要求何波或吕赛平承担举证责任也容易导致一方当事人滥用诉权。此时，人民法院应该根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。因为李晶晶申请查阅公司账簿已被八方公司拒绝，故法院应要求八方公司提供其公司账簿，才能够准确地查清案件事实，杜绝虚假诉讼。本案中，郑刘宁与何波的陈述均能够反映出八方公司股权管理非常不正规。现实生活中，很多有限责任公司均存在类似情况。如果类似的有限责任公司的控股股东在所有股东均出资后，控制公司将出资转出，然后再控制公司对小股东提起诉讼，那么按照本案一审判决，在小股东提出很多相关间接证据的前提下，因小股东无法取得直接的相关证据材料而将败诉，从而被公司除名，小股东合法的资产也将会被控股股东通过这种手段侵占。本案一审判决如果成立，将会对整个社会的公平正义造成非常大的危害。且八方公司作出涉案股东会决议在实体上也不符合公司章程的规定，因此，股东会决议是不成立的。根据八方公司公司章程第二十二条的规定，对一些事项作出表决时，必须经过三分之二有表决权的股东通过才可以。被上诉人八方公司辩称：一、2018年6月，八方公司诉李晶晶等人股东出资纠纷在一审法院立案审理，八方公司要求李晶晶履行出资义务，李晶晶在答辩过程中不认可抽逃注册资本，认为已实际足额缴纳出资，请求法院驳回八方公司的诉讼。人民法院经过审理查明，认为李晶晶抽逃注册资本，应承担返还出资款的义务，该案件审理期限近半年。一审法院判决其应返还出资款后，李晶晶仍拒不返还出资款。八方公司基于李晶晶抽逃出资款这一事实，于2019年1月13日依据我国公司法的相关规定召开股东会，作出解除李晶晶股东资格的决议，为此，李晶晶不服，并于2019年5月在一审法院以八方公司为被告提起确认股东会决议效力诉讼，一审法院经审理查明，认定其抽逃注册资本事实存在，公司也以诉讼形式履行了催告程序，并且合法召开股东会。在召开股东会之前，已经给予李晶晶足够的时间返还出资，但其仍未返还出资，应视为其在合理期限内未返还出资，故一审法院依据这一事实，判决认定八方公司以股东会决议的形式解除李晶晶的股东资格符合法律规定，李晶晶请求确认该解除行为无效的诉讼请求不予支持。八方公司是基于李晶晶不认可抽逃注册资本这一事实才提起的诉讼，而实际上人民法院的生效判决只是对这一事实予以确认。抽逃注册资本这一事实早已于2012年7月19日就已存在，判决确认其抽逃的事实并且要求其返还注册资本的案件，与李晶晶起诉八方公司的公司决议效力确认案件系不同法律关系的案件，作为被告的八方公司不得不出庭应诉，二者之间不存在冲突。直至今日，李晶晶也未返还出资款，一审判决应当维持。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，八方公司要求李晶晶返还出资款，且对其也进行了催缴，也给了李晶晶足够的时间返还出资款，但是李晶晶未在合理期限内返还出资，八方公司以股东会决议的形式解除其股东资格符合法律的规定，请求二审法院依法维持一审判决。对于因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，即被除名的股东对该股东会决议没有表决权。第一，如果对此情形不适用表决权排除将直接导致我国公司法司法解释三第17条规定虚置。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议，倘若允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎永远不可能通过。如此一来，公司法该规定就会被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股东的股东资格领域，对未出资的控股股东无能为力，从而大大削弱了该法条的权威性和应有功能。第二，未履行出资义务系违反股东基本义务，倘不适用表决权排除规则将使该规则的设计目的无法实现。股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益，而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权、资本多数决等公司治理规则的讨论意义，“没有出资就没有权利”是规范股东与公司关系所遵循的公司法基本游戏规则。如果大股东名义上占有控股地位，实际根本未出资却能绝对控制公司表决权，该情形本身就是对公司、小股东利益的极大损害，是对公司法基本游戏规则的破坏。对这种情形允许公司在形成股东除名决议时适用表决权排除，完全符合股东表决权排除规则的设计功能。第三，未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。而不论合同还是设立公司，因对方根本违约而享有的“解除权”仅在守约方手中，违约方没有选择是否解除（合同或股东资格）的权利。所以，基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。原审第三人舒远、舒雪梅、李绍利述称：同意八方公司的意见。李晶晶向一审法院起诉请求：确认八方公司于2019年1月13日作出的徐州八方安全设备有限公司【2019】年第【1】次股东会决议无效。经审理查明：2002年4月19日，徐州八方工程机械有限公司经徐州市工商行政管理局核准设立，注册资本为3000万元。公司所生产销售的主导产品属于工业粉尘爆破爆炸防护类的安全设备。主导产品是爆炸隔爆阀和无焰泄放装置等产品。2012年7月13日，徐州八方工程机械有限公司召开股东会决议，决议变更公司名称为现名即徐州八方安全设备有限公司，将原公司注册资本50万元变更为301万元，新增的251万元，由股东舒远出资103.51万元，由新股东吕赛平出资147.49万元。同日，徐州八方工程机械有限公司在徐州市工商行政管理局进行了名称与注册资本变更，股东亦由舒远、舒雪梅变更为舒远、舒雪梅、吕赛平。之后，由舒远认缴的货币资金103.51万元、由吕赛平认缴的货币资金147.49万元于2012年7月17日转入八方公司在江苏吴江农村商业银行徐州鼓楼支行（现已更名为江苏苏州农村商业银行股份有限公司）开立的人民币存款账户尾号为9778的账号内。2012年7月18日，徐州迪联会计师事务所出具验资报告，截至2012年7月17日止，已收到股东缴纳的新增注册资本货币资金251万元。增资后，舒远持股比例为47.68%，吕赛平持股比例为49%，舒雪梅持股比例为3.32%。2012年7月18日，八方公司在江苏吴江农村商业银行股份有限公司存款账户尾号为9778的账号分户账明细对账单显示，该日从该账号以“还款”的名义转出人民币251万元至舒远在该行的尾号为6088的账户内，同日又从舒远的该账户内转出。2015年11月20日，吕赛平作为出让方与受让方裴善壮签订《股权转让协议》，由出让方将其持有的八方公司的股权1125万元（实缴147.49万元，占公司注册资本的37.5%）以人民币1125万元的价格转让给受让方。2015年11月27日，八方公司股东由原股东舒远、舒雪梅、吕赛平、李绍利、郑刘宁变更为舒远、舒雪梅、裴善壮、李绍利、郑刘宁。2016年2月25日，裴善壮作为出让方与受让方李晶晶签订《股权转让协议》，由出让方将其持有的八方设备公司股权1125万元（实缴147.49万元，占公司注册资本的37.5%）以人民币1125万元的价格转让给受让方，受让方于2016年2月25日前将股权转让金以现金方式一次性直接交付给出让方；自协议生效之日起，双方在八方设备公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。2016年3月2日，八方公司股东由原股东舒远、舒雪梅、裴善壮、李绍利、郑刘宁变更为李晶晶、舒远、舒雪梅、李绍利、郑刘宁。2018年5月14日，李晶晶以股东知情权纠纷为由将八方公司诉至一审法院，要求判令八方公司向其提供自2015年1月1日至2017年12月31日期间的公司章程、股东会议记录、财务会计报告、会计账簿（包括但不限于总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿）及会计凭证（包括记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件）。该院经审理于2018年11月6日作出（2018）苏0311民初2749号民事判决，判决驳回李晶晶的诉讼请求。宣判后，李晶晶不服上述（2018）苏0311民初2749号民事判决，上诉至本院，本院二审改判支持了李晶晶的诉讼请求。2018年6月26日，八方公司以股东出资纠纷为由将吕赛平、裴善壮、李晶晶诉至一审法院，要求吕赛平履行出资义务147.49万元及利息，裴善壮、李晶晶承担连带责任。该院经审理，于2018年12月10日作出（2018）苏0311民初3776号民事判决，判决吕赛平向八方设备公司返还出资147.49万元及资金占用期间的利息；裴善壮、李晶晶承担连带责任。宣判后，李晶晶不服上述（2018）苏0311民初3776号民事判决，上诉至本院，本院二审改判李晶晶向八方公司返还出资147.49万元万元及利息。在上述二审案件2019年6月12日的询问过程中，法官询问“按照你们的说法，舒远也存在抽逃资金的行为？”八方设备公司回答“舒远已经以现金的形式另行出资了300万元以上了，有财务凭证，我方可以提供”。在2019年7月4日的二审案件询问过程中，八方公司陈述“我方认可之前吕赛平与裴善壮是代何波持股，何波是隐名股东，何波与李晶晶离婚之后，股权登记为李晶晶持有之后，何波就不再是隐名股东”，李晶晶陈述“我方也是主张现在李晶晶所持股权是李晶晶所有，并非代何波持股”。“（八方公司）你现在有无证据证实你和舒远之间有所谓的舒远替你垫付的口头协议？（何波）舒远与我认识时，双方志同道合，所以很多东西都是本着相互信任做出了口头约定，没有相关证据”，“（八方公司）你向法庭陈述你后期用迈虎公司的设备及分红时你给舒远20万元，公司有无向你出具出资手续？（何波）没有”，“（八方公司）你和舒远是朋友，那这些年你们个人之见有无借款情况？（何波）没有个人借款，但是有个人资金往来，舒远当时挂在公司账上有一张卡，每月发工资1万元。后期才有的，前期是领现金”，“（八方公司）你购买设备的目的就是为了八方公司？（何波）当时不是的”，“（法官）在你经营期间，这两台设备，八方公司是否作为其资产在账册中反映？（何波）因为没有发票，所以没有反映，但是在八方公司申请特种许可证时两台设备作为申报条件，在材料中进行了记载”，“（法官）你陈述你与舒远有口头的垫付出资款的约定，你是否知道舒远给你垫付的出资款，你实际偿还了多少？（何波）舒远实际替我垫付了75万元左右，我通过多种形式均已经偿清了”。在八方公司起诉吕赛平、裴善壮、李晶晶要求履行出资义务后，吕赛平、裴善壮、李晶晶均未向八方公司返还款项。2019年1月13日，八方公司形成【2019】年第【1】次股东会决议，决议主要内容为：“……三、主持人：执行董事全权委托人何宏律师主持会议。四、参加人：应到会股东【5】方，实际到会股东【4】方，股东【郑刘宁】未到场，（其中股东【李晶晶】委托【何波】出席会议并代为行使表决权）。占公司总股本的【92】%股东出席了本次会议并表决。本次会议的召开符合《公司法》及《公司章程》的规定。五、具体事项：公司在2017年12月发现公司原股东吕赛平抽逃注册资金，之后裴善壮受让吕赛平的全部股权，李晶晶又受让裴善壮的全部股权，我公司为了追回出资，充实公司资本，于2018年7月向泉山区法院提起诉讼，该三人以找不到吕赛平为由拒绝出庭，法院只得公告通知三个月，2018年12月10日一审判决吕赛平抽逃资金，裴善壮和李晶晶为连带责任人。至今，我公司已经给予李晶晶等三人13个月的超长时间来补足抽逃的出资。但是她们仍然拒绝履行责任，公司根据《公司法解释三》第十八条：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以以股东会决议解除该股东资格。公司通过股东大会的形式来解决抽逃全部注册资金的问题并解除李晶晶股东资格。六、现大会根据具体事项就《解除李晶晶股东资格》议案进行充分的讨论，并就议案的内容以记名投票的方式进行表决。七、表决：何波代表李晶晶反对；郑刘宁未到弃权；舒远、舒雪梅、李绍利同意；同意【3】方，占总股数54.5%，占出席会议有效表决权股份数的【87.2】%；占出席会议股东人员3/4；反对【1】方，占总股数37.5%，占有表决权股份数的【0】%；占出席全体股东数1/4；弃权【1】方，占有表决权股份数的【12.8】%。何波说：一审判决书已收到，但我们不认可，已上诉中级法院，待中级法院判决后再来就这个召开股东会，因一审判决事实不清，八方公司实际控制人是何波和舒远，是我们2012年一起创造，事实我们一起投资，一审判决书我几乎没有参与，2017年底我已离婚，我把股份全给李晶晶，我就没参与这件事情，但现事情出现，我必须来澄清和说明。原来确实欠舒远出资款，后期从2017年分红资金直接扣除打入公司账户。因和舒远这事把我股东身份否掉与事实不符。因创业之前2011年和舒远有口头约定：公司的创立，先由舒远负责出资，我负责技术、生产、销售。在实际经营初时，我也出资购买过设备和2017年底分红中返还舒远出资款20万，结清双方的出资。基于以上事实，我反对股东会的议题，并提议本次股东会决议无效。1、对股东会的表决权是按公司章程规定的占股份的2/3，不是股东人数的2/3；2、我对徐州八方公司创立初有实际出资的；3、法院还在审理，以审理判决后再定；4、一审判决未生效，应当以法院判决生效为准；5、我以为表决结果未按八方公司章程的实际有效股份数，表决结果无效。八、表决结果：通过关于《解除李晶晶股东资格》的议案。……。”。舒雪梅、李绍利在该决议上签字，何波代李晶晶在该决议上签字，何波代舒远在该决议上签字。一审中，何波另陈述，其懂生产和市场技术，缺少资金，舒远说前期投资款他帮其出，其以手里以前的设备、现金、股东分红等方式进行偿还，没有约定偿还日期。八方公司运行过程中也是按时分红，一直到2017年年底才正式扣完舒远前期垫付款。注册资金舒远告知其是由他来负责，包括八方公司的运行、取证需要的款项都由他来先行垫付，如果八方公司后期运营缺钱了，是指前面的注册资本用完了之后，由八方公司向舒远借钱，然后八方公司再向舒远还钱。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，八方公司通过召开股东会决议的形式解除了李晶晶的股东资格，因李晶晶的股权系受让自裴善壮，而裴善壮的股权系受让自吕赛平，而吕赛平仅为名义股东，第三人何波为实际的股东。根据上述规定，该决议是否有效取决于何波有无履行出资义务或者是否实施了抽逃出资的行为。从现有证据分析，可以认定何波未履行出资义务或者实施了抽逃出资的行为。理由如下：首先，根据调取的江苏苏州农村商业银行股份有限公司徐州鼓楼支行的分户账明细对账单显示，户名为徐州八方工程机械有限公司、尾号为9778的账号中，2012年7月17日分别转入人民币103.51万元、147.49万元，2012年7月18日转出人民币251万元，吕赛平在对其认缴的货币资金147.49万元于2012年7月17日出资后又于次日转出，抽逃了其出资资本。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，抽逃出资是指股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的行为。本案中，虽然无直接证据证明吕赛平或者何波存在该规定所列举的抽逃出资行为，但吕赛平或者说是何波缴纳的出资在进入八方公司的前身徐州八方工程机械有限公司账户一天后即以还款名义转入八方公司法定代表人舒远账户，再结合庭审中何波陈述其与舒远共同创立了八方公司，足以对吕赛平或者何波存在抽逃出资行为产生合理怀疑。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，在八方公司提供抽逃出资合理怀疑的证明后，应将举证责任转移至吕赛平或者何波，由吕赛平或者何波提供反驳证据，才能查清事实。何波辩称其与舒远之间存在由舒远垫付出资款的口头约定，但是对此约定，何波并无证据能够证实。李晶晶另抗辩何波后期通过购买设备、物料、分红款抵扣等形式向舒远偿还了垫付的出资款，为证明此意见，李晶晶提交了何波尾号为7629的银行卡流水明细1份、何波购买物料收据原件7张、照片打印件3张、李晶晶尾号为0280的银行流水明细原件1份、国家企业信用信息公示系统上查询到的上海迈虎机械设备有限公司公示信息打印件1份、电动剪板机及冲床发票1张、电动剪板机及冲床在八方公司处照片打印件4张、刘争明的书面证人证言1份、八方公司向国家质量监督检验检疫总局提交的特种设备制造许可申请书复印件1份、爆破片装置安全技术监察规程复印件1份。李晶晶提供的何波的银行流水与收据仅有2012年12月26日的一笔3260元的支出能够相互印证，其他6张收据与银行流水均无对应关系，看不出两者之间存在联系。即使2012年12月26日的3260元收据确实是八方公司购买物料的真实收据，何波的银行账户在同日也确实支出了3260元，在无其他证据佐证的情况下，也仅能证明八方公司在当日使用何波的银行账户购买了3260元的物料。仅凭此组证据无法证明何波以购买物料的方式向八方公司补足了出资款；李晶晶提供的特种设备制造许可申请书系复印件，不予评判。刘争明的书面证人证言，因证人未出庭接受法庭的询问，不符合证人证言的形式要件，退一步，即使该证人出庭接受法庭的询问，其证言的证明效力亦需结合其他证据综合考量。李晶晶提供的电动剪板机及冲床发票显示两台机器的购买时间为2011年10月，而何波加入八方公司的时间为2012年，在（2019）苏03民终2756号案件2019年7月4日的二审询问过程中，何波也陈述购买此两台机器的目的也不是为了八方公司，八方公司也没有就此两台机器向其出具出资手续，在经营期间此两台机器也没有作为资产在八方公司的账册中反映。在八方公司不认可此两台机器是何波的出资的情况下，何波的上述证据无法证实此两台机器系其对八方公司的出资；李晶晶提供的2016年的分红决议系照片打印件，即使该分红决议系真实的，最后李晶晶仅领取了30.7万元的分红款，该组证据也仅能证明李晶晶与舒远之间存在20万元的资金往来，而该20万元资金往来的性质并无证据能够证实。另，何波亦陈述在其向舒远交付该20万元分红款时，八方公司也未向其出具相应的出资手续。因此，此组证据亦不能证明何波以20万元分红款的方式补足了出资款。综上，李晶晶的举证未能证实何波履行了出资义务。吕赛平或者何波抽逃其出资后又将股权转让给裴善壮、之后裴善壮又将股权转让给李晶晶，作为受让人的裴善壮和李晶晶在签订《股权转让协议》时，根据交易习惯应当对公司股东的出资状况进行详细了解，知道或者应当知道股权归属与股东认缴的出资额到位情况，现无论是吕赛平还是何波均未履行出资义务，作为受让人的李晶晶理应依法补足相应出资款。现李晶晶辩称，八方公司未对其进行催告，（2018）苏0311民初3776号民事判决尚未生效，李晶晶返还出资的期限尚未到期，因此八方公司无权解除其股东资格。一审法院认为，在（2018）苏0311民初3776号案件中，八方公司明确要求李晶晶等人返还出资款，应视为八方公司以诉讼的方式对李晶晶等人进行了催缴。在2019年1月13日召开股东会之前八方公司已经给予李晶晶等人足够的时间返还出资，但李晶晶等人至今未返还出资款。李晶晶等人在收到（2018）苏0311民初3776号案件的传票后，并未就返还出资款等事宜与八方公司协商或作出返还出资款的意思表示，应视为李晶晶等人在合理期间内未返还出资，八方公司以股东会决议的形式解除李晶晶的股东资格，符合法律规定，李晶晶请求确认该解除行为无效的诉讼请求，不予支持。八方公司在解除李晶晶的股东资格后，应当由其他股东补足出资或及时按法定程序减资。一审法院判决：驳回李晶晶的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李晶晶负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。八方公司诉吕赛平、裴善壮、李晶晶股东出资纠纷一案，人民法院生效民事判决已经认定，何波在作为八方公司隐名股东时存在抽逃全部出资的情形，何波之后将股权实际转让予李晶晶，李晶晶受让股权后亦未补足出资。该案判决李晶晶向八方公司返还出资款147.49万元及利息。案件生效后，李晶晶至今仅向八方公司账户存入5000元，数额与李晶晶应返还出资的数额存在较大差距，应认定李晶晶并无向八方公司返还出资的意思表示，因此，八方公司有权通过股东会决议的形式解除李晶晶的股东资格。本案中，八方公司作出的解除李晶晶股东资格的股东会决议，因李晶晶与决议事项存在特别利害关系，李晶晶无权就该决议进行表决，否则将可能导致上述司法解释所规定的股东除名制度落空，故，李晶晶认为因其反对涉案股东会决议内容，该决议应认定为不成立的主张，不能成立。综上所述，李晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由李晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年九月四日书记员  李 璟