广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂14民终639号 上诉人（一审原告）：崇左吉瑞鑫酒店投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市友谊大道中段东侧（崇左国际大酒店）103号。 法定代表人：刘广，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙治平，该公司职员。 委托诉讼代理人：李升罗，该公司采购员。 被上诉人（一审被告）：张家汉，男，1975年10月12日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市马山县，经常住地广西壮族自治区南宁市白沙大道北二里129号。 上诉人崇左吉瑞鑫酒店投资有限公司（以下简称吉瑞鑫公司）因与被上诉人张家汉追索劳动报酬纠纷一案，不服一审崇左市江州区人民法院(2016)桂1402民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，各方当事人均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人吉瑞鑫公司上诉请求：二审法院撤销一审江州区法院(2016)桂1402民初1556号民事判决第一、二项判决，作出公正裁判。事实和理由：一、吉瑞鑫公司与张家汉约定张家汉的月工资为3500元；同时，吉瑞鑫公司根据张家汉的工作时间以及推进工程进度的情形给予其适当奖励。即使按张家汉提供的工资卡账户明细清单计算，张家汉的月平均工资也应为54923.89÷12=4576元。据此，一审判决认定张家汉的月工资为4993.08元错误。二、一审判决认定双方的劳动合同起止时间错误。1、吉瑞鑫公司与张家汉签订的劳动合同于2015年2月履行期限届满，劳动合同期满后，张家汉即离开吉瑞鑫公司，从此不再来吉瑞鑫公司工作。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2015年2月起张家汉不再向吉瑞鑫公司提供劳动，也不再接受工作安排，吉瑞鑫公司没有支付其工资的义务，事实上吉瑞鑫公司也未再向其支付工资，所以，从2015年2月起张家汉就应知悉其权利是否被侵犯，其最迟也应于2016年2月提出仲裁申请，张家汉于2016年6月24日才提出仲裁申请，明显已过法定时效。2、自2015年2月后双方已不存在劳动关系，张家汉要求吉瑞鑫公司支付2015年2月之后的工资没有事实和法律依据。一审法院在张家汉未提供任何证据证明的情形下，认定张家汉于2015年7月向吉瑞鑫公司电话咨询要求工作安排，以此认定吉瑞鑫公司与张家汉于2015年7月才终止劳动关系没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院作出公正裁判。 被上诉人张家汉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告吉瑞鑫公司向一审法院起诉请求：一、吉瑞鑫公司无须向张家汉支付2015年3月至7月工资25268.70元；2、吉瑞鑫公司无须向张家汉支付2015年3月至7月的经济补偿金20214.96元；3、吉瑞鑫公司无须为张家汉补缴自停缴当日至2015年7月的养老保险费。 一审江州区人民法院认定事实：2011年6月28日，崇左金旺角酒店投资有限公司成立，2015年2月28日变更企业名称为崇左吉瑞鑫酒店投资有限公司。2012年8月12日，张家汉到吉瑞鑫公司工作，任装修工程师；2013年5月6日，任装修工程主管；2013年11月11日，任崇左国际大酒店项目部副经理。2015年3月，张家汉遵循吉瑞鑫公司的通知，离岗在家等候工作安排。2015年7月张家汉致电吉瑞鑫公司，吉瑞鑫公司确认不再安排其工作。张家汉在职期间，吉瑞鑫公司按月结算其工资，次月发放上月工资，工资发放至2015年2月。双方解除劳动关系前十二个月，张家汉的月平均工资为4993.08元。双方存在劳动关系期间，未签订书面劳动合同，吉瑞鑫公司为张家汉缴纳了2012年11月至2015年4月的养老保险。2016年6月24日，张家汉向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉瑞鑫公司：1、支付2015年2月至2016年6月的工资110500元（6500元／月×17个月）；2、2016年6月办理离职手续，解除劳动关系，支付2012年8月至2016年6月共4年的工作年限经济补偿金26000元；3、补缴自停缴当月至提交仲裁申请当月的个人养老保险费；4、赔付停止社会保险后造成的损失；5、在办理解除劳动关系手续后办理养老保险转移等相关手续。2016年10月26日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字【2016】第410号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起十五日内，吉瑞鑫公司支付张家汉2015年3月至7月工资25268.70元。二、本裁决书生效之日起十五日内，吉瑞鑫公司支付张家汉2015年3月至7月的经济补偿金20214.96元。三、本裁决书生效之日起十五日内，吉瑞鑫公司为张家汉补缴自停缴当月至2015年7月养老保险费，属于个人缴费部分由张家汉补缴。四、本裁决书生效之日起十五日内，吉瑞鑫公司为张家汉办理养老保险关系转移手续。五、驳回张家汉其他仲裁请求。吉瑞鑫公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，提出如诉请求，张家汉在法定期限内未向一审法院起诉。 一审江州区人民法院审理认为，一、关于吉瑞鑫公司与张家汉双方劳动关系存续时间的问题。吉瑞鑫公司与张家汉均认可双方存在劳动关系，但对入职及离职时间存在争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当建立职工名册、与劳动者订立书面劳动合同、在解除或者终止劳动合同时出具书面证明载明劳动者工作期限，职工花名册、劳动合同、招用记录及考勤记录由吉瑞鑫公司掌握和管理，吉瑞鑫公司未向一审法院提供相应证据，应当对计算张家汉工作年限及解除劳动关系的主张承担举证不能的后果。张家汉辩称其于2012年8月12日入职，试用期两个月，2012年11月成为正式员工，养老保险缴费起始时间为2012年11月，张家汉的陈述符合客观事实，一审法院予以采信。2015年3月起，张家汉按照吉瑞鑫公司的通知，离岗在家等待吉瑞鑫公司的工作安排，2015年4月，吉瑞鑫公司依然为张家汉缴纳养老保险费，双方的劳动关系仍然存续。2015年7月，张家汉主动致电吉瑞鑫公司，吉瑞鑫公司确认不再安排其工作，至此双方互不履行劳动关系权利义务，视为双方终止劳动关系。吉瑞鑫公司提出劳动合同于2015年2月期满，张家汉自动离职，按照法律规定，劳动者离职时，用人单位应当履行出具解除或终止劳动关系的证明、办理离职手续的通知等义务，吉瑞鑫公司未向一审法院提供书面劳动合同及解除劳动关系的证明等证据，故对吉瑞鑫公司的主张，一审法院不予采信。则吉瑞鑫公司与张家汉双方劳动关系存续时间为2012年8月12日至2015年7月。 二、关于张家汉请求吉瑞鑫公司支付拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，吉瑞鑫公司与张家汉双方劳动关系于2015年7月终止，2016年6月张家汉提起劳动仲裁，未超过一年的仲裁时效。吉瑞鑫公司向张家汉发放工资至2015年2月，之后张家汉虽未给吉瑞鑫公司提供劳动，但其接受吉瑞鑫公司的通知离岗等待工作安排，双方的劳动关系依然存续，吉瑞鑫公司应当向张家汉支付2015年3月至7月的工资。关于张家汉的工资数额是多少的问题，根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第六条的规定，吉瑞鑫公司发放工资时，应当同时提供书面的工资清单，列明张家汉的工资数额及构成、代扣代缴等项目。吉瑞鑫公司诉称张家汉的工资为3500元／月，张家汉辩称其工资为6500元／月，双方对工资标准各执一词，均无充分证据证明张家汉的工资具体数额。从张家汉提供的工资卡账户明细清单看，张家汉的每月工资数额不一，且相差数千元，而2014年至2015年发放的月平均工资为4993.08元，则一审法院认定2015年3月至7月吉瑞鑫公司应当向张家汉发放的工资总额为24965.40元（4993.08元／月×5个月）。 三、关于张家汉诉求的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，吉瑞鑫公司未向张家汉提供劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法为张家汉缴纳社会保险费，双方解除劳动关系后，吉瑞鑫公司应当向张家汉支付经济补偿。吉瑞鑫公司与张家汉双方劳动关系存续时间为2012年8月12日至2015年7月，张家汉在吉瑞鑫公司工作时间为2年11个月，按照法律规定，吉瑞鑫公司应当向张家汉支付经济补偿金14979.24元（4993.08元／月×3个月）。 四、关于张家汉诉求补缴养老保险费的问题。社会保险属于行政部门主管，不属于法院受理范围，一审法院不予评判。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、吉瑞鑫公司向张家汉支付2015年3月至7月工资共计24965.40元：二、吉瑞鑫公司向张家汉支付经济补偿金14979.24元；三、驳回吉瑞鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由吉瑞鑫公司负担。 综合上诉和答辩意见，上诉人吉瑞鑫公司对一审法院认定事实的争议：1、认定张家汉自2012年8月12日到吉瑞鑫公司工作错误，张家汉始到吉瑞鑫公司工作的时间应为2012年11月，但具体日期不明；2、认定2015年7月张家汉致电吉瑞鑫公司，吉瑞鑫公司确认不再安排其工作错误，自2015年2月双方就已解除劳动关系，之后吉瑞鑫公司不再安排张家汉工作，也未再支付张家汉工资；3、认定双方解除劳动关系前十二个月张家汉的月平均工资4993.08元错误；张家汉的月平均工资应为3500元。被上诉人张家汉对一审法院认定事实无异议。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”吉瑞鑫公司与张家汉存在劳动用工期间，双方应按上述法律规定，签订劳动合同，吉瑞鑫公司应当建立职工名册备查。吉瑞鑫公司对张家汉主张的入职时间有异议，吉瑞鑫公司应提供职工名册、劳动合同等相关证据证明。因吉瑞鑫公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。结合一审中张家汉提供的“张家汉养老个人缴费明细表”中记载的吉瑞鑫公司从2012年11月起开始为张家汉缴纳养老保险费的事实，证明张家汉应于2012年11月前入职吉瑞鑫公司，吉瑞鑫公司才发放张家汉2012年11月的工资，并缴纳养老保险费。故本院对张家汉提出其于主张2012年8月12日入职吉瑞鑫公司的主张，予以采信。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”吉瑞鑫公司主张其与张家汉于2015年2月就已解除劳动关系，其应提供职工名册、劳动合同、双方已解除合同的相关材料等的相关证据证明，因吉瑞鑫公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。根据一审中张家汉提供的“张家汉养老个人缴费明细表”中记载的吉瑞鑫公司为其缴费至2015年4月的事实，本院对张家汉提出吉瑞鑫公司于2015年7月才告知其确定之后不再安排其工作的主张予以采信。3、根据一审中张家汉提供的“借记卡账户历史明细清单”中记载2014年4月至2015年3月吉瑞鑫公司发放给其的工资收入状况，吉瑞鑫公司主张张家汉的月工资为3500元，但其未能提供证明证明，据此，一审法院根据“借记卡账户历史明细清单”记载张家汉的工资收入，计算其平均工资为4993.08元并无不当，本院予以支持。吉瑞鑫公司对一审法院认定事实的争议的主张及理由，本院不予采信。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本院归纳当事人的争议焦点是： 一、双方当事人解除劳动关系前十二个月，张家汉的月工资收入是多少元；二、双方当事人解除劳动关系的时间从何时起算；三、吉瑞鑫公司是否应当支付张家汉2015年3月至7月的工资24965.40元及解除劳动关系的经济补偿金14979.24元。四、张家汉的仲裁申请是否超过法定的仲裁时效，张家汉的仲裁请求是否应当予以支持。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于双方当事人解除合同前十二个月，张家汉的月工资收入是多少元的问题。针对该问题双方当事人的各自主张及争议，本院在上述对当事人争议事实的分析与认定中予以确认张家汉在解除劳动关系前十二个月的平均工资为4993.08元，本院不再赘述。 二、关于双方当事人解除关系的时间从何时起算的问题。同上，针对该问题双方当事人的各自主张及争议，本院在上述对当事人争议事实的分析与认定中也予对张家汉提出吉瑞鑫公司于2015年7月才告知其确定之后不再安排其工作的主张予以采信。此后，张家汉也不再到吉瑞鑫公司工作，应视为吉瑞鑫公司与张家汉自愿解除劳动关系。据此，双方当事人解除劳动关系的时间应是从2015年8月起。 三、关于吉瑞鑫公司是否应当支付张家汉2015年3月至7月的工资24965.40元及解除劳动关系的经济补偿金14979.24元的问题。 因双方当事人解除劳动关系的时间从2015年8月起算，吉瑞鑫公司尚未支付张家汉2015年3月至7月的工资，其应承担支付张家汉的民事责任。一审判决由吉瑞鑫公司支付张家汉2015年3月至7月的工资24965.40元正确，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，一审判决根据张家汉在吉瑞鑫公司的工作年限，平均工资，计算由吉瑞鑫公司支付张家汉解除劳动关系的经济补偿金14979.24元正确，本院予支持。 四、关于张家汉的仲裁申请是否超过法定的仲裁时效，张家汉的仲裁请求是否应当予以支持的问题。因双方当事人解除劳动关系的时间从2015年8月起算，2015年3月至7月吉瑞鑫公司与张家汉尚存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，张家汉于2016年6月提出仲裁申请，未超过法定仲裁申请时效。吉瑞鑫公司提出张家汉的仲裁申请超过法定仲裁申请时效的主张及理由，因与事实和法律不符，本院不予支持。 综上，吉瑞鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左吉瑞鑫酒店投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十一月九日 法官助理 柳成功 书 记 员 李业林 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为-年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事入主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《工资支付暂行规定》（劳部发[1994J489号） 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。