文书内容广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初1069号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人张掌维，男，1982年3月19日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍地为福建省漳州市诏安县。因本案于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现被押于广东省增城区看守所。辩护人李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]1128号起诉书指控被告人张掌维犯非法经营罪，于2017年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员王群胜出庭支持公诉，被告人张掌维及其辩护人李朝跃均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年5月份，被告人张掌维在增城区新塘镇牛仔城二路9号经营玮琦商行，租用位于该镇瑶田村西联新街二路43号仓库存放香烟等物品。2017年6月6日5时许，被告人张掌维驾驶粤Ｓ×××××面包车来到该仓库，准备将车上的伪劣假烟搬进该仓库时，被村民巡逻发现并报警，公安人员在上述车上、仓库内缴获双喜牌、芙蓉王牌、中华牌、玉溪牌、利群牌等假冒伪劣香烟一批（价值人民币25.2万余元），抓获被告人张掌维。庭审中，公诉机关向法庭出示了证人证言、现场勘验记录、鉴定意见、被告人供述等相关证据材料，据此指控被告人张掌维的行为已构成非法经营罪，情节特别严重；归案后如实供述；属犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十三条之规定判处刑罚；并建议对被告人张掌维在有期徒刑三年至四年之间量刑。被告人张掌维对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：1、涉案香烟的数额应以被告人供述的购买价格为准；2、被告人张掌维归案后如实供述；3、被告人张掌维属犯罪未遂。经审理查明：2017年6月份，被告人张掌维未取得工商营业执照、烟草专卖零售许可证，在增城区带经营烟草制品。2017年6月6日5时许，被告人张掌维驾驶粤Ｓ×××××面包车运输一批香烟到其租用的瑶田村西联新街二路43号仓库时，被巡逻的村民巡逻发现并报警，后公安人员在上述面包车内、仓库内查获香烟一批（收购价格共约价值人民币216917元）。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、抓获经过，证实被告人张掌维于2017年6月6日经群众举报被抓获归案。2、被告人张掌维的户籍资料。3、现场勘查笔录、现场图及现场照片。4、搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从本案瑶田村西联新街二路43号仓库及粤Ｓ×××××中查获并扣押香烟一批；另扣押粤Ｓ×××××面包车。5、《广东烟草商业系统烟草专卖品价格管理办法》及《广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表》，证实涉案香烟的市场价格。证据4、5、13的具体数量及价格细节见下表：            香烟型号              仓库扣押的数量（条）              面包车内扣押的数量（条）              烟草部门的核价（元/条）              被告人供述的收购单价（元/条）              总价（元）                  红塔山（硬经典100）              100                            100              82              8200                  红塔山（硬经典1956）              45                            75              61              2745                  芙蓉王（硬）              7              150              250              195              30615                  中华（硬）（专供出口）              9                            132.78              80              720                  双喜（软经典）              338              300              100              42              26796                  云烟（紫）              37                            100              81              2997                  牡丹（软）              24              100              130              45              5580                  黄鹤楼（软蓝）              21                            190              137              2877                  双喜（硬经典）              165              350              120              68              35020                  双喜（软）              175              20              65              42              8190                  玉溪（硬）              13                            230              160              2080                  双喜（硬经典1906）              155                            170              136              21080                  双喜（硬）              210                            80              68              14280                  白沙（精品二代）              59                            110              73              4307                  中华（软）              2              20              700              80              1760                  利群（新牌）              50                                          115              5750                  黄鹤楼（硬雅香）              15                            160              108              1620                  双喜（硬金五叶神）              100                            120              89              8900                  玉溪（软）                            50              230              160              8000                  利群（硬红）                            200              140              115              23000                  中华（硬）                            30              450              80              2400                  合计价格              216917      6、《证明》一份，证实被告人张掌维并未办理烟草专卖零售许可证。7、广东省质量监督烟草检验站检验报告，证实本案查获的香烟均为伪劣卷烟。8、证人黄某11）的证言，证实其于6月6日凌晨4时许在巡逻过程中发现两名可疑男子，后发现该男子的车上有20多箱香烟，怀疑他们卖假烟，就当场控制那两名男子并报警。经辨认，黄某11）指认被告人张掌维就是涉嫌卖假烟的男子。9、证人罗某的证言：玮琦商行是我丈夫张掌维从2016年10月份开始经营的，但没取得工商营业执照和烟草专卖品经营许可证等证件，我们不能向烟草公司进货，所以他就从外面渠道进货了。10、证人黄某12）的证言：瑶田村二路43号的仓库是“张某2”于2017年5月1日向我租的，订合同时他说是用于布匹运输行业，租用仓库主要是存放布匹方便运货。后我父亲偶尔去仓库查看，都没发现有布匹存放。经辨认，黄某12）指认被告人张掌维就是签合同的“张某2”。11、证人张某1的证言：粤Ｓ×××××面包车是我的，2017年6月1日那天张掌维向我租用这辆车，说好每天租金100元。之后过了一个月左右，我打电话找他说租金的事，但打不通电话，之后公安人员知道我是车主，才找到我。经辨认，张某1对被告人张掌维作了指认；并提供了车辆注册登记证书。12、证人张某1才的证言：2017年6月6日凌晨3时或4时许，我在店里睡觉，张掌维叫我上他的车帮忙。他当时开一辆银色的面包车，车牌号码是粤Ｓ×××××，我上车后看到车上装满了纸皮箱包着的物品，我问他是什么东西，他让我不用管，等下帮他搬运就是。他把车开到瑶田村二路43号仓库，我们下车，张掌维拿出钥匙准备开仓库门，就有几名当地的治保队员过来问我们是干什么的，怀疑我们是小偷。后治保队员看到仓库里有一堆香烟，就报警了。经辨认，张某1才对被告人张掌维作了指认；另对面包车和仓库里的香烟分别作了确认。13、被告人张掌维的供述：我通过网络向“刘某”收购了10箱香烟，他把香烟放在我停于瑶田村西联新村二路42号门口的粤Ｓ×××××面包车上。6月6日那天我正准备去把香烟搬到仓库，就有村治保会的人把我抓获并报警。我不知道那些烟是真是假，我收购的时候卖我的人都说是真的。我经营的玮琦商行是经营烟、酒、饮料生意的，没有工商、烟草专卖品流通许可证等证件。经辨认，被告人张掌维对其面包车和仓库里的香烟分别作了确认。关于本案犯罪数额的认定，经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……”公诉人当庭确认本案指控的犯罪数额是依被告人供述的价格核算；而被告人张掌维于2017年6月6日的第一次供述中即详细供述其收购本案香烟的具体单价及拟销售或已销售的价格，其中被告人张掌维供述的收购单价大部分是烟草部门核价的60%至80%，亦符合一般的涉烟草犯罪中低价收购伪劣香烟后以略低于正常市场零售价格销售的行为模式；而本案中并无证据显示被告人张掌维已将香烟进行销售。因此，本院依被告人张掌维供述的收购价格，结合本案查明的香烟数量计算其非法经营数额。辩护人提出犯罪数额应以被告人张掌维供述的收购价格认定的意见有理，本院予以采纳。关于本案罪名的确定。在实践中，经营香烟犯罪可能同时涉及生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪、侵犯知识产权犯罪等，依照上述《非法生产、销售烟草专卖品司法解释》第五条的规定，应选择其中处罚更重的罪名。本案的犯罪数额为216917元，非法经营烟草制品的不同罪名对应该犯罪数额的法定量刑幅度亦有差别，其中生产、销售伪劣产品罪的法定量刑幅度为有期徒刑二年以上、七年以下，销售假冒注册商标的商品罪的法定量刑幅度为有期徒刑三年以下或拘役，非法经营罪的法定量刑幅度为五年以下有期徒刑或拘役。因此，本案应以其中处罚最重的罪名，即生产、销售伪劣产品罪认定。本院认为，被告人张掌维无视国家法律，非法经营伪劣烟草专卖品，销售金额超过20万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张掌维犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控的犯罪数额计算不当，并由此导致罪名适用有误，本院予以更正；另公诉机关提交处理的粤Ｓ×××××面包车并非被告人所有的财物，亦非专用于作案的工具，应归还车主，本院不作处理。被告人张掌维归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚；本案中并无证据证实被告人张掌维非法经营的烟草制品已被实际销售，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人张掌维犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2018年12月5日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、缴获的香烟一批，均予以没收、销毁（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 凯人民陪审员  姚俊宇人民陪审员  赖远明二〇一七年十一月二十四日书 记 员  关路清韩伯娣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。