北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初3597号原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司，住所地山西省洪洞县城公园街**。法定代表人范忠义，董事长兼总经理。委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。委托代理人武海燕，北京市品源律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住，住所地北京市西城区茶马南街**/div>法定代表人赵刚，主任。委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人北京大槐树环保科技有限公司，住，住所地北京市通州区怡乐中路****19-21/div>法定代表人王亮，董事长。委托代理人刘俊艳，女，1977年6月20日出生，该公司员工，住山西省晋中市榆次区。原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司（简称洪洞大槐树公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第49502号关于第1211906号“大槐树及图”商标撤销复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭，并通知北京大槐树环保科技有限公司（简称大槐树环保科技公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年11月15日公开开庭审理了本案。原告洪洞大槐树公司之委托代理人李靖，被告商标评审委员会之委托代理人柴玲，第三人大槐树科技环保公司之委托代理人刘俊艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对大槐树环保科技公司就其获准注册的第1211906号“大槐树及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:本案的焦点问题为诉争商标在2011年3月24日至2014年3月23日期间是否进行了商标法意义上的真实有效的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。大槐树环保科技公司在证据3中提交了网络服务单，且附有发票可证明上述服务单的实际履行，大槐树环保科技公司提交的注册商标授权使用书亦可对上述证据加以佐证。另，大槐树环保科技公司提交的证据2亦可以表明其在指定期间对诉争商标进行了宣传，具有使用意图，亦可对上述证据加以佐证。综上，大槐树环保科技公司提交的在案证据可以证明诉争商标在2011年3月24日至2014年3月23日期间在观光旅游业、旅行社、旅客陪同、旅游安排、旅行陪伴、旅行预订、预定座位（旅行）类似服务上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标在观光旅游业、旅行社、旅客陪同、旅游安排、旅行陪伴、旅行预订、预定座位（旅行）服务上应予维持。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在观光旅游业、旅行社、旅客陪同、旅游安排、旅行陪伴、旅行预订、预定座位（旅行）服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。原告洪洞大槐树公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、根据原告在中国商标网官网查询，诉争商标没有进行过商标许可使用备案，第三人提供的使用证据1是原告捏造的商标许可，不能认定为合法有效的许可；2、被诉决定认为证据2可以表明诉争商标具有使用意图，根据商标法规定，商标使用应该真实、有效的使用在核准的商品或服务上，并不是看是否具有使用意愿或意图；3、证据3中网络服务单，虽然有发票，但没有明确标明诉争商标，网络服务单并不一定是诉争商标的具体使用，且第三人应提交证据原件；4、对于证据4至9，第三人可任意制作，原告对证据上是否有诉争商标、是否在指定期间内均持怀疑态度。故请求法院依法撤销被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人大槐树环保科技公司述称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。本院经审理查明，诉争商标系第1211906号“大槐树及图”商标，于1997年8月21日申请注册，于1998年9月28日获准注册，指定使用商品为第39类：观光旅游业；旅行社；旅客陪同；旅游安排；旅行陪伴；旅行预订；预定座位（旅行）；旅客运送。经续展商标专用期限至2018年9月27日。现商标专用权人为第三人。洪洞大槐树公司于2014年3月24日以连续三年不使用为由向商标局提出撤销注册申请。商标局经审查认为大槐树环保科技公司提供的商标使用证据有效，洪洞大槐树公司申请撤销理由不能成立，遂作出商标撤三字[2015]第Y001754号决定书，驳回洪洞大槐树公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。洪洞大槐树公司不服商标局作出的决定，于2015年5月14日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为，洪洞大槐树公司初步推断，诉争商标在过去三年没有在核定使用服务上被实际使用，大槐树环保科技公司提供的证据不真实，不能有效证明诉争商标的实际使用。大槐树环保科技公司在评审阶段未予答辩。在撤销阶段，大槐树环保科技公司向商标局提交如下证据：1、2012年12月25日签订的晋中市榆次鼎泽洲环保设备制造有限公司将诉争商标许可给第三人使用的商标使用许可合同及商标使用授权书；2、第三人与北京天创思特科技发展有限公司于2013年1月4日签订的网络广告服务合同及发票，其中合同关于甲、乙双方的权利和义务项下，以手写体添加“内容涉及第1211906号的大槐树商标”和“并保证商标（1211906）的主体位置”；3、2013年7月第三人签订的58同城网络服务单及发票；4、注册商标变更证明和核准商标转让证明，诉争商标系第三人于2014年4月27日从晋中市榆次鼎泽洲环保科技有限公司处受让取得；5、印制的宣传单及名片、办公用品发票及费用报销单；6、小寨沟土地承包及综合发开协议的公证书；7、集体土地农业用地使用证的公证书；8、大槐树生态旅游宣传单及信笺；9、印制宣传单及名片的收据。在复审阶段，大槐树环保科技公司未提交证据。2016年5月31日，商标评审委员会做出被诉决定。在本案诉讼过程中，洪洞大槐树公司补充提交以下证据：1、www.bjcf.com域名在工业和信息化部ICP备案查询页及企查查网站关于该网站的备案时间，用以证明该网站备案时间晚于其与第三人签订的广告合同签订时间，且网站内容为厂房出租信息；2、北京天创思特科技发展有限公司名下网站ICP备案查询页，用以证明该公司名下备案的网站均为厂房、库房出租信息网站。上述事实，有诉争商标档案、商标局决定书、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，关于法律适用问题，修改后商标法于2014年5月1日起开始施行。鉴于本案诉争商标核准注册时间及本案撤销三年不使用指定期间均处于修改前商标法施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间均处于修改后商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用修改前商标法，而程序问题的审理应适用修改后商标法。本案争议焦点为诉争商标是否构成修改前商标法第四十四条第（四）项规定之情形，即在2011年3月24日至2014年3月23日期间是否在核定服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。修改前商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，第三人提交的商标使用许可合同和商标使用授权书，非商标法意义上的商业使用；网络广告服务合同及发票，合同中所涉商标内容均为手写添加，虽与原件一致，但对手写添加部分真实性存疑，本院难以采信；58同城网络服务单及发票，没有发布的广告予以佐证，不能形成完整的证据链；注册商标变更证明和核准商标转让证明，仅能够证明诉争商标注册信息的变更和转让的事实，但商标转让不属于商标法意义上的商业使用；办公用品发票，与本案不具有关联性，本院不予采信；费用报销单、印制的宣传单及名片、大槐树生态旅游宣传单及信笺、印制宣传单及名片的收据，费用报销单仅能证明第三人印制了大槐树名片2盒，但其印制的宣传单、名片、旅游宣传单及信笺均属于自制证据，无法证明其对诉争商标进行了真实有效的商业使用；两份公证书中所涉及的协议和土地使用证，与本案不具有关联性，本院不予采信。故第三人提交的证据均不能证明其在指定期间内对诉争商标进行了真实有效的商业使用。综上，被告商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，本院应予撤销。原告的诉讼理由成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第49502号关于第1211906号“大槐树及图”商标撤销复审决定书；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就原告洪洞大槐树寻根祭祖园有限公司所提关于第1211906号“大槐树及图”商标撤销复审申请重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  曹军庆人民陪审员  白 玲二〇一七年十一月二十六日法官助理赵康斌书记员王雪