辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1573号上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区章党镇卫生院。住所地：抚顺市东洲区章党镇营盘村。法定代表人：李淑芳，该院院长。委托诉讼代理人：吴万凯，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫铭泽，男，汉族，2003年1月10日出生。被上诉人（原审原告）暨宫铭泽法定代理人：高春艳，女，汉族，1964年1月15日出生。（宫铭泽母亲）二被上诉人委托诉讼代理人：尹君，辽宁百亚律师事务所律师。原审第三人：李坚，男，汉族，1984年11月3日出生。上诉人抚顺市东洲区章党镇卫生院（以下简称章党卫生院）因与被上诉人高春艳、宫铭泽、原审第三人李坚医疗损害责任纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院作出的（2016）辽0403民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人章党卫生院的法定代表人李淑芳、委托诉讼代理人吴万凯、王强，被上诉人暨宫铭泽的法定代理人高春艳，被上诉人的委托诉讼代理人尹君到庭参加诉讼。原审第三人李坚经法院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。章党卫生院上诉请求：撤销原审判决，改判驳回高春艳、宫铭泽的诉讼请求；诉讼费全部由高春艳、宫铭泽承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）章党卫生院在对宫来顺的诊疗过程中没有任何过错。高春艳及宫来顺未如实向医护人员陈述既往病史及来院前的治疗过程。宫来顺被送到医院时，医护人员明确告知值班医生因公外出，无法对其诊疗，但其拒绝离院。接诊的实习医生经联系指导医生，并在指导医生的指导下进行常规治疗。就是执业医生当时在现场，也是采取同样的检查、用药、抢救等措施，李坚在本案中没有任何过错。行政处罚决定书不是针对具体诊疗行为的处罚，不能作为认定诊疗行为存在过错的依据。（二）目前没有任何合法证据证明宫来顺的死亡与章党卫生院的诊疗行为有法律上的直接因果关系。一审时高春艳、宫铭泽申请司法鉴定，鉴定机关两次都没有受理，主要因为高春艳、宫铭泽没有提供全部的医疗诊疗病历，我方提供了病历，但死者在其他医院诊疗的记录没有提供。宫来顺发病之后，另一家医疗机构抢救了几十分钟，宫来顺死亡后是否告知尸检不清楚，没有进行尸检是鉴定不能进行的原因，应该由申请鉴定人承担举证不能的责任。医疗纠纷是一种特殊的侵权纠纷，有的结果的发生必须经过鉴定，所以应该追加东洲区第三医院作为必要的共同当事人进行审理，才能查明事实。患者死亡与诊疗医生是否是实习医生不具有因果关系，实习医生诊疗手段是否正确应该鉴定，不能仅仅因为没有正式的医师资格就承担过错责任。本案当中李坚是实习医生，已经承担了行政责任，具体医疗行为是在医师指导下实施的，我们认为不存在过错，是否存在过错应该进行鉴定。二、一审判决适用法律错误。本案应依据侵权责任法第六十条规定，判决章党卫生院不承担责任。高春艳、宫铭泽辩称：一审法院认定事实和适用法律正确，应当驳回章党卫生院的上诉请求。当天高春艳陪宫来顺来到章党卫生院就诊，当时不知道李坚是实习医生，只有李坚一人坐诊。宫来顺陈述胸口闷、阵痛，李坚给宫来顺做的心电图，之后用高春艳农合卡开的救心丹，然后给宫来顺扎点滴。宫来顺扎上点滴后仍向李坚反映不舒服，李坚让高春艳给宫来顺服用10片救心丹，让点滴滴数减慢。大约过了20分钟，点滴已经滴了一半，宫来顺跟高春艳说上不来气了，这时宫来顺抽搐，眼白上翻，高春艳就去喊李坚，同病室的人打了120，抚顺市第三医院的救护人员9：07赶到章党卫生院。在整个过程中高春艳和宫来顺如实陈述的病情。章党卫生院提到高春艳和宫来顺拒绝转诊是错误的，是李坚告知高春艳，用高春艳的农合卡可以买药，就在这诊治。在鉴定过程中，鉴定机构的主任说心电图就已经显示心梗，因为李坚是实习医生，不具有执业医师的医疗经验，所以误诊了。我们当时认为李坚是医生，后来他开的处方是李淑芳院长的章，我们才知道他是实习医生，过程中没有向指导老师报告。东洲区卫生局就章党卫生院聘用无执业资格医生的事情已经处罚，可以依照法律推定为章党卫生院在执业过程当中有过错，即其聘用无证人员违反了行政法规。章党卫生院所说的即使是专业医师在场也是同样的治疗，医疗诊断不允许假设，这一说法没有法律和事实依据。因为李坚不具有行医资质，用了指导老师的印章，且当时指导老师不在场，所以李坚的行为违法。章党卫生院在聘用医务人员对宫来顺的治疗过程中存在过错，造成损害后果，就应该承担法律责任。一审法院委托的三家鉴定机构都以鉴定要求超出鉴定能力不予受理。为此我们找到鉴定机构，鉴定机构的专家说，其鉴定的是医疗过错和医疗事故，是鉴定有执业资格的医生，这是非法行医，应该公安机关受理。章党卫生院提到李坚非法行医行为没有任何证据证明是错误的，高春艳就此事上访，现最高人民检察院已经发到辽宁省人民检察院查处，开庭前东洲区人民检察院已经进行追查。原审第三人李坚未发表意见。高春艳、宫铭泽向一审法院起诉请求：请求判令章党卫生院赔偿宫来顺死亡赔偿金657520元，丧葬费26729元，精神抚慰金50000元，被扶养人生活费75449.5元，合计809698.5元；高春艳、宫铭泽将依法追究李坚的刑事责任。一审法院经审理查明：死者宫来顺系高春艳之夫、宫铭泽之父。2014年4月13日，宫来顺因胸部不适到章党卫生院处就医。李坚给宫来顺做心电图检查后处置：1、舌下含服速效救心丸10粒；2、0.9氯化钠注射液200毫升+舒血宁注射液20毫升输液治疗；3、5%葡萄糖注射液200毫升+苦碟子注射液30毫升。在输液过程中宫来顺病情加剧，章党卫生院拨打了“120”。宫来顺被送至抚顺市第三医院后死亡，该院死亡诊断书载明：宫来顺死亡原因猝死。高春艳、宫铭泽认为章党卫生院对于宫来顺死亡负有责任，对李坚的职业问题提出质疑。2014年4月26日，抚顺市东洲区卫生局对章党卫生院单位进行现场检查，并出具现场检查笔录，载明：“…对卫生院从业人员执业情况进行检查，查医生李坚于中国医科大学成人教育学院毕业，2013年11月到章党镇卫生院实习并试用，指导医师为李淑芳。2014年4月13日，在指导医师不在的情况下，擅自独立执业，违反了《医疗机构管理条例》的规定…”。2014年5月4日，抚顺市东洲区卫生局向章党卫生院下达行政处罚决定书，以章党卫生院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，根据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，对章党卫生院罚款5000元。章党卫生院对该行政处罚决定书未申请复议或提起诉讼。另查明，由于宫来顺死亡赔偿问题未得到解决，2014年4月22日起高春艳先后在章党卫生院处摆花圈、挂条幅、泼洒粪便，因扰乱该单位正常工作秩序，高春艳被法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月。诉讼中，2016年3月10日高春艳、宫铭泽向一审法院提出医疗鉴定的申请，要求对章党卫生院的医疗行为是否有过错及其行为与宫来顺的死亡有无因果关系进行鉴定。抚顺市中级人民法院先后委托沈阳佳实司法鉴定所、法大法庭科学技术检定研究所、北京明正司法鉴定中心对该案进行鉴定，但均以鉴定要求超出技术条件和鉴定能力范围不予受理。一审法院所确认的上述事实有高春艳、宫铭泽、章党卫生院及李坚向一审法院提供的户籍证明、处方笺、心电图、抚顺市第三医院死亡诊断书、死亡医学证明书、现场检查笔录、卫生监督意见书、行政处罚决定书、病志续页、录音、录像等相关证据及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经当庭质证和一审法院审查，一审法院予以采信。一审法院认为，取得执业医师资格，经注册获得医师执业证书的，才能从事医疗业务；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业。非医师行医，给患者造成损害的，依法承担赔偿责任。2014年4月13日，宫来顺因身体不适到章党卫生院治疗。作为未取得执业医师资格和医师执业证书的第三人，其从事医疗活动，不符合医疗规定，其行为有过错。章党卫生院放任作为实习医生李坚的医疗行为，对因此产生的后果，该单位应承担过错责任。由于宫来顺死因无法确定，综合本案相关证据，结合章党卫生院的过错程度，其应按60%责任比例对高春艳、宫铭泽的经济损失予以赔偿。章党卫生院及李坚辩称其医疗行为不存在医疗过失，不承担任何责任的理由，以及高春艳、宫铭泽请求章党卫生院承担全部赔偿责任的主张，均不符合法律规定，一审法院不予采纳。高春艳、宫铭泽主张追究李坚刑事责任的请求，可另行告诉。关于高春艳、宫铭泽请求赔偿的数额：高春艳、宫铭泽主张丧葬费、被扶养人生活费按照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》规定，死亡赔偿金按照《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》规定，其请求丧葬费26729元、被扶养人生活费75449.5元、死亡赔偿金657520元，符合法律规定，一审法院予以确认；宫来顺的不幸离世，给高春艳、宫铭泽精神上造成了极大的痛苦，为了平复高春艳、宫铭泽的精神创伤，慰藉其感情上的伤害，高春艳、宫铭泽请求精神抚慰金，符合法律规定，一审法院应予支持。根据侵权人的过错程度、造成的后果，一审法院酌定支持精神抚慰金为30000元。根据《中华人民共和国执业医师法》第十二条、第十三条第一款、第十四条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、章党卫生院于本判决生效后三十日内赔偿高春艳、宫铭泽各项经济损失759698.5元的60%，即赔偿455819.1元；二、章党卫生院于本判决生效后三十日内给付高春艳、宫铭泽精神抚慰金30000元；三、驳回高春艳、宫铭泽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11111元，高春艳、宫铭泽负担4444.4元，章党卫生院负担6666.6元。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第二十三条规定，医师实施医疗、预防、保健措施，必须亲自诊查、调查。《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。本案中，李坚在为宫来顺诊治时尚未取得执业医师资格，其使用李淑芳的名章开具处方时，李淑芳并不在诊疗现场，没有亲自诊查，李坚作为实习医生从事医师执业活动，对宫来顺进行诊疗，违反了法律和行政法规的规定。而且抚顺市东洲区卫生局已经作出行政处罚决定书，查明章党卫生院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，违反了《医疗机构管理条例》的规定。章党卫生院作为专门的医疗机构，对从事医师执业活动者的资格和条件应当是明知的，根据上述法律规定，可以推定章党卫生院有过错。医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构章党卫生院承担赔偿责任。一审法院综合本案相关证据，结合章党卫生院的过错程度，判令其对高春艳、宫铭泽的经济损失承担60%的赔责任较为适宜。一审法院确定的高春艳、宫铭泽的损失数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，抚顺市东洲区章党镇卫生院的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8587元（抚顺市东洲区章党镇卫生院已预交），由上诉人抚顺市东洲区章党镇卫生院负担。本判决为终审判决。审判长 孙树魁审判员 梁馨月审判员 郭      爽二〇一七年十一月二十八日书记员 杨   茜   怡