广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终732号 上诉人(一审原告)：广西锡山矿业有限公司大新分公司，住所地广西壮族自治区大新县下雷镇下雷社区第二居民小组那空片。 负责人：刘思敏。 委托诉讼代理人：王安业，男，该公司职员。 被上诉人(一审被告)：肖平光，男，1981年10月22日出生，汉族，农民，住所地广西壮族自治区大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：彭福陆，男，住所地广西壮族自治区大化瑶族自治县，由广西壮族自治区河池市大化瑶族自治县板升乡弄郎村民委员会推荐。 上诉人广西锡山矿业有限公司大新分公司（以下简称锡山矿业大新分公司）因与被上诉人肖平光劳动争议一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2017）桂1424民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人锡山矿业大新分公司上诉请求：一、二审法院撤销一审大新县人民法院（2017）桂1424民初66号民事判决；二、二审法院撤销大新县劳动争议仲裁委员会做出的新劳仲决字[2016]第24号裁决；三、将本案发回重审，或在查清事实的基础上予以改判。事实和理由：一、一审判决认定肖平光月平均工资为7639.95元证据不足。首先，根据双方签订的《劳动合同》的约定，肖平光的工资为2300元，锡山矿业大新分公司亦以该工资额为肖平光缴纳社保。其次，实发肖平光的工资额比应发其工资额少，且实发肖平光的工资中包含了几项劳动补助，应从实发肖平光的工资中扣除劳动补助。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定，肖平光在一审中提供的证人证言，因证人没有出庭作证该证言不能作为定案事实依据。最后，锡山矿业大新分公司依据肖平光本人不缴纳社保的要求，将该公司应缴纳社保的部分款项以工资形式发放给肖平光，故实发肖平光的工资与《劳动合同》上约定肖平光的工资数额不一致。二、一审法院认定锡山矿业大新分公司支付肖平光的护理费5213.60元没有事实依据。肖平光工伤发生后，其于2015年10月19日至2016年10月22日在不同医院住院4次，住院天数共计121天。其中只有2016年4月12日至6月6日在广西江滨医院住院56天有医院出具的留陪1人的证明。所有的住院病历中均没有肖平光生活不能自理，需要陪护的说明。 被上诉人肖平光辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及处理正确，应当维持。 一审原告锡山矿业大新分公司向一审法院起诉请求判令：一、锡山矿业大新分公司无需向肖平光支付停工留薪工资38199.75元；二、锡山矿业大新分公司无需向肖平光支付护理费5213.60元；3、锡山矿业大新分公司无需向肖平光支付一次性伤残补助金37379.65元；4、锡山矿业大新分公司无需向肖平光支付一次性工伤医疗补助金42719.60元；5、锡山矿业大新分公司无需向肖平光支付一次性伤残就业补助金45839.70元。 一审大新县人民法院认定事实：肖平光于2015年2月28日到锡山矿业大新分公司工作，工作岗位为钻工。锡山矿业大新分公司和肖平光签定书面《劳动合同》，合同期限为2015年2月28日至2016年2月28日。2015年10月19日，肖平光在工作中被掉落的矿石砸伤腰部。受伤后，肖平光先被送往广西大新锰矿职工医院治疗1天；后于2015年10月20日转到大新县人民医院治疗13天，并于2015年11月2日出院，大新县人民医院出院医嘱吩咐肖平光卧床休息一个月；此后肖平光于2016年3月4日至4月13日在南宁成林骨科医院住院治疗41天，于2016年4月12日至6月6日在广西江滨医院住院治疗56天，于2016年10月13日至22日在广西江滨医院住院治疗10天。肖平光在住院期间由其妻子刘秀团（农业户口）照顾护理。肖平光在锡山矿业大新分公司工作7个月，期间的工资收入是：2015年4月为5774.25元，5、6、7三个月共计21420元，8月为8386.4元，9、10月共计17899元，共计53479.65元，其月平均工资为7639.95元。肖平光在锡山矿业大新分公司工作期间，锡山矿业大新分公司已为肖平光缴纳了工伤保险，其参保基数为2342元/月。2015年12月29日，大新县人力资源和社会保障局对肖平光2015年10月19日所受的腰伤认定为工伤。2016年10月24日，崇左市劳动能力鉴定委员会鉴定肖平光的伤残等级为十级。2016年11月30日，肖平光向锡山矿业大新分公司提出辞职，锡山矿业大新分公司于当天同意并批准肖平光辞职。2016年11月21日，肖平光向大新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、锡山矿业大新分公司支付肖平光停工留薪工资91679.40元；2、锡山矿业大新分公司支付肖平光护理费10974元；3、锡山矿业大新分公司支付肖平光一次性伤残补助金53479.65元；4、锡山矿业大新分公司支付肖平光一次性工伤医疗补助金61119.60元；5、锡山矿业大新分公司支付一次性伤残就业补助金45839.70元；6、锡山矿业大新分公司支付肖平光住院伙食补助费7080元；7、锡山矿业大新分公司支付肖平光来往车费和食宿费2300元；8、锡山矿业大新分公司支付肖平光精神损害抚慰金30000元。2016年12月21日，大新县劳动争议仲裁委员会作出新劳仲决字［2016］第24号仲裁裁决：一、锡山矿业大新分公司向肖平光支付停工留薪工资38199.75元；二、锡山矿业大新分公司向肖平光支付护理费5213.60元；三、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性伤残补助金37379.65元；四、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性工伤医疗补助金42719.60元；五、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性伤残就业补助金45839.70元；六、驳回肖平光的其他仲裁请求。2017年1月10日，锡山矿业大新分公司不服，诉至一审法院。 一审诉讼中，肖平光明确表示各项赔偿项目以仲裁裁决为准,并提出关于精神损害抚慰金的请求由其另行起诉。 一审大新县人民法院审理认为，根据双方的诉辩主张，当事人的争议焦点为：1、肖平光的月工资标准是多少的问题；2、锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付停工留薪工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用，如应支付，则上述各项费用是多少的问题。 关于肖平光的月工资标准问题。肖平光在锡山矿业大新分公司工作7个月期间的工资收入是：2015年4月为5774.25元，5、6、7三个月共计21420元,8月为8386.40元，9月、10月共计17899元，共计53479.65元，其月平均工资为7639.95元。肖平光的月工资是以其采矿收入、掘进收入等不同工种，按工班（天数）或者按掘进数量（米数）来计算。锡山矿业大新分公司在开庭过程中认可肖平光的工资构成和数额，但认为应扣除肖平光工资中包含的劳动补助。锡山矿业大新分公司未能提供相应证据予以佐证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此，一审法院认定肖平光的月平均工资为7639.95元。 关于锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付停工留薪工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。肖平光已于2016年11月30日提出辞职申请，锡山矿业大新分公司当天同意并批准，至此双方劳动关系解除。肖平光先后在广西大新锰矿职工医院住院治疗1天，在大新县人民医院住院治疗13天，后大新县人民医院出院医嘱让肖平光卧床休息一个月（30天），在南宁成林骨科医院住院治疗41天，在广西江滨医院住院治疗66天，共151天，记为5个月，有相关的医疗机构出具的证明佐证，因此，肖平光的停工留薪工资为：7639.95元/月×5个月=38199.75元。故一审法院认为锡山矿业大新分公司应向肖平光支付停工留薪工资38199.75元。 关于锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付护理费的问题。肖平光在停工留薪期的151天内，仅于2016年4月12日至6月6日在广西江滨医院住院治疗期间（共56天）有医院出具的留陪1人的证明。肖平光在住院期间，由其妻子照顾护理。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》陪护人员的护理费按93.10元/天计算，故一审法院确认肖平光的住院期间护理费为：93.10元/天×56天=5213.60元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故，锡山矿业大新分公司应向肖平光支付护理费5213.60元。 关于锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”肖平光可以享受一次性伤残补助金53479.65元（7639.95元/月×7个月=53479.65元）。由于锡山矿业大新分公司不能按照相关规定足额缴纳工伤保险，导致肖平光在因工致残后只能领取以2342元/月作为标准的工伤保险待遇，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”肖平光可向工伤保险基金申领2342元/月×7个月=16394元，不足部分37085.65元（53479.65-16394=37085.65）应由锡山矿业大新分公司支付。因此，锡山矿业大新分公司应向肖平光支付一次性伤残补助金37085.65元。 关于锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付一次性工伤医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款第一项的规定：“（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月。”肖平光可以享受一次性工伤医疗补助金61119.50元（7639.95元/月×8个月=61119.50元）。由于锡山矿业大新分公司不能按照相关规定足额缴纳工伤保险，导致肖平光在因工伤致残后只能领取以2342元/月作为标准的工伤保险待遇，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”肖平光向工伤保险基金申领18736元（2342元/月×8个月=18736元），不足部分42383.60元（61119.60-18736=42383.60），由锡山矿业大新分公司支付。因此，锡山矿业大新分公司应向肖平光支付一次性工伤医疗补助金42383.60元。 关于锡山矿业大新分公司是否无需向肖平光支付一次性伤残就业补助金的问题。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定：“（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月。”肖平光可享受一次性伤残就业补助金为45839.70元（7639.95元/月×6个月=45839.70元）。因此锡山矿业大新分公司应向肖平光支付一次性伤残就业补助金45839.70元。 关于锡山矿业大新分公司在开庭过程中提出的肖平光向其借支36326.32元的主张，肖平光不予认可的问题。一审法院认为该问题是双方之间债权债务关系问题，属于另一法律关系，双方应另行依法解决。 关于肖平光诉求的精神损害抚慰金的问题，肖平光向一审法院提出要求另行起诉，一审法院认为该意见并没有违反法律规定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、驳回锡山矿业大新分公司的诉讼请求；二、锡山矿业大新分公司向肖平光支付停工留薪工资38199.75元；三、锡山矿业大新分公司向肖平光支付护理费5213.60元；四、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性伤残补助金37085.65元；五、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性工伤医疗补助金42383.60元；六、锡山矿业大新分公司向肖平光支付一次性伤残就业补助金45839.70元。案件受理费10元，由锡山矿业大新分公司负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。 综合诉辨双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、一审法院认定肖平光的月平均工资为7639.95元是否有事实依据；二、一审法院支持肖平光的护理费5213.60元是否有事实依据。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于一审法院认定肖平光的月平均工资为7639.95元是否有事实依据的问题。本院认为，肖平光为证实其在锡山矿业大新分公司工作期间工资收入，在一审中提供了刘延华、刘刚宽、肖太华、刘政、肖平松出具的《肖平光平均月工资收入证明》，完成其举证责任。根据锡山矿业大新分公司在一审中提供的该公司与肖平光签订的《劳动合同》，第3条第二款约定：“乙方（肖平光）的工资标准按甲方（锡山矿业大新分公司）制定的计件工资标准执行，法定应由个人承担的税费依法办理。乙方（肖平光）如甲方今后改变支付方式或计件标准，双方可以另行协商，协商不成，乙方（肖平光）可单方解除合同。”肖平光的工资形成为计件支付方式，并未约定肖平光的工资为2300元。二审中，锡山矿业大新分公司也并未提供肖平光的工资支付凭证等证据证实肖平光的实际工资为2300元。一审判决综合双方提供的证据，认定肖平光的月平均工资为7639.95元并无不妥，本院予以维持。锡山矿业大新分公司提出肖平光月工资为2300元的主张，没有事实依据，本院不予支持。 二、一审法院支持肖平光的护理费5213.60元是否有事实依据的问题。本院认为，肖平光提出其在广西江滨医院住院56天实际产生了护理费的主张，有该医院出具的留陪1人的《证明》相互佐证，一审判决以肖平光的陪护人员陪护56天计算，并参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定的陪护人员的护理费标准，计算出肖平光的妻子每日陪护费用为93.10元/天，并确认肖平光在广西江滨医院产生的护理费93.10元/天×56天=5213.60元正确，本院予以维持。锡山矿业大新分公司对肖平光在广西江滨医院产生护理费的异议，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西锡山矿业有限公司大新分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十一月三十日 法官助理 黄莹莹 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。