江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1422号上诉人（原审被告）：罗国兵，男，1970年2月16日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡柳，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中恒建设集团有限公司，住所地：南昌县莲塘镇向阳路588号。组织机构代码：15862685-5。法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。委托代理人：江美贞，该公司员工。委托代理人：熊小冰，江西红阳光律师事务所律师。原审被告：周国华，男，1976年2月16日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。上诉人罗国兵与被上诉人中恒建设集团有限公司、原审被告周国华民间借贷纠纷一案，原经江西省南昌县人民法院做出（2016）赣0121民初1277号民事判决，原审被告罗国兵不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人罗国兵及其委托诉讼代理人龚美华、胡柳，被上诉人中恒建设集团有限公司的委托诉讼代理人江美贞、熊小冰及原审被告周国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗国兵不服一审判决，上诉称：1、撤销（2016）赣0121民初1277号民事判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在认定事实和适用法律的重大错误。具体如下：一、上诉人向被上诉人办理借款手续只是依据合同约定领取工程款的方式，并非真正意义上的借贷关系。双方之间不存在民间借贷关系。上诉人挂靠被上诉人在江西××经济技术开发区管委会自2005年起承接了数个建设工程施工业务，工程款总额不下亿元，直到今日尚有数千万元工程款未能收回。尽管上诉人属于工程的实际施工人，也是全部工程款的实际所有者，但依据行业惯例以及双方合同约定，全部工程款必须由建设方支付给法律意义上的施工主体即被上诉人，然后由被上诉人支付给上诉人。本案中，依据双方签订的挂靠合同，上诉人支取工程款时，应当以办理借款手续的方式才可，否则不能支取工程款。一审判决对该事实是基本给予了认定。2015年2月17日，建设方桑海财政局分四笔即86万元、7万元、100万元、17万元转账被上诉人支付工程款合计210万元，该款被上诉人理应全部支付给上诉人。但是，在被上诉人根据合同约定的要求下，上诉人与被上诉人同日办理了210万元的借款手续，并要求上诉人的债权人即原审被告周国华担保（要求上诉人收款后支付周国华的欠款，否则不予支付），被上诉人也以货款的名义支付了相应的款项给上诉人。如此明了的资金来源、款项支付、时间对应，足可以证明上诉人与被上诉人间不是民间借贷关系。但一审判决却作出“被告承接的工程发包方支付工程款到原告银行账户的时间与案涉借款发生的时间相近，但并不能否定双方存在借贷关系的可能”错误判定。试问，如果真属于民间借贷，上诉人应得的210万元工程款去哪儿了呢？二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。为了防止虚假诉讼，最高人民法院针对本案现象已经有了明确的解释规定，然一审判决却不顾立法规定，以上诉人办理了借款手续就是出于真实意思表示，就一定属于民间借贷，这是明显的错误。故，一审判决仍然简单适用民法通则、合同法对本案进行作判，显然适用法律错误。综上，上诉人以借贷的方式支取应收的工程款，不构成法律意义上的借贷。一审判决事实认定错误、适用法律完全不当，损害了上诉人合法权益。故提起上诉，请求二审法院公正裁决。被上诉人中恒建设集团有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间存在合法借贷关系，事实清楚，证据充分，借贷关系明确。根据被上诉人与上诉人签订的《借款协议》、借款审批单，该协议及借款审批单就借款事由、借款金额、借款时间、借款利率进行了详尽的约定，且上诉人在借款协议及审批单上对利息等事项进行了载明并签字确认，足以证明被上诉人与上诉人存在真实的借款合意。其次，根据银行的转账流水单，证明被上诉人按照上诉人的借款合同要求将上述借款出借给上诉人的事实。因此，双方之间的借贷关系明确。二、上诉人称：“上诉人向被上诉人办理借款手续只是依据合同约定领取工程款的方式，并非真正意义上的借贷关系。双方之间不存在民间借贷关系。”上述观点不符合事实，显然不成立。根据被上诉人提供的《工程项目进度款申请表》及《借款审批单》等相关证据可以看出，上诉人向被上诉人领取工程款与借款的流程、方式具有显著区别，上诉人领取工程款仅有审批单或工程项目进度款申请表，但并不会约定利息的计算方法、还款期限等事项；其次，借款事由上一般记载的内容也是不同的。而上诉人向被上诉人借款时，才会同时与被上诉人办理借款合同、借款审批单，并明确约定借款金额、用途、利息、借款款期限等内容。本案在一审过程中，一审法院对上诉人的上述抗辩理由进行了充分的审查，并认定上诉人的抗辩主张不成立。因此，上诉人否认借款事实，显然不符合事实，上诉人也没有提供证据证明其主张。上诉人称，上诉人应得的210万元工程款去哪儿了？鉴于上诉人在承包期间，因建设单位未按时支付工程款，上诉人在自身资金有限的情况下，多次向被上诉人借款，截止被上诉人起诉之日，仍有本金及利息尚未还清，因此，建设单位于2015年2月17日支付的210万元工程款，冲抵了被上诉人拖欠的利息等其他费用。三、上诉人认为依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定情形，存在虚假诉讼可能，本案显然不适用本条规定。结合本案被上诉人提供的证据，本案借贷关系清楚，证据充分，给付事实存在。一审法院适用民法通则、合同法对本案进行裁判并无不妥，适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定情形，本案并不存在上诉人称的虚假诉讼情形。综上所述，上诉人上诉理由显然不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告周国华表示同意上诉人罗国兵的上诉意见。中恒建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令罗国兵立即返还中恒建设集团有限公司借款本金210万元；2、判令周国华为罗国兵的借款本息承担连带保证责任；3、判令罗国兵、周国华偿还中恒建设集团有限公司借款利息暂计932400元（自借款之日暂计算至2016年5月6日止，直至款项还清之日止）；4、本案的诉讼费用等一切实现债权的费用由罗国兵、周国华承担。一审法院查明：罗国兵因资金周转需要向中恒建设集团有限公司借款。2015年2月17日，中恒建设集团有限公司与罗国兵、周国华签订《借款协议》，约定罗国兵向中恒建设集团有限公司借款210万元；借款期限180天，从2015年2月17日起至2015年8月16日止；借款月利率为2.5%；周国华原意以个人的全部财产向原告提供保证担保，担保的主债权为上述借款，保证方式为连带保证责任，保证期限自借款期限届满之日起两年，担保的范围包括借款本金、利息及实现债权的全部费用。当日，中恒建设集团有限公司将210万元转入罗国兵的银行账户。现约定的还款期限届满，经中恒建设集团有限公司多次催告并发送律师函，罗国兵仍未归还借款本金及利息，中恒建设集团有限公司遂起诉至法院。一审法院认为：本案争议焦点之一为中恒建设集团有限公司与罗国兵是否形成合法有效的民间借贷关系。根据中恒建设集团有限公司与罗国兵签订的《借款协议》，双方对借款事由、借款金额、还款时间、借款利率、担保债务履行方式进行了详尽的约定，罗国兵作为完全民事行为能力人，在明知协议中约定了还款期限及借款利息的情况下仍在协议中签字确认，应当认定为双方就借款协议中所涉及的款项达成了借贷的合意。虽然中恒建设集团有限公司与罗国兵之间存在内部承包合同关系，且罗国兵承建的工程发包方支付工程款到中恒建设集团有限公司银行账户的时间与案涉借款发生的时间相近，但并不能否定双方存在借贷关系的可能。同时，根据中恒建设集团有限公司提供的《工程项目进度款申请表》及《借款审批单》可以看出，罗国兵向中恒建设集团有限公司领取工程款时并未约定利息、还款期限，与罗国兵向中恒建设集团有限公司借款所约定的内容及采取的方式完全不同。因此，对于罗国兵辩称案涉款项为罗国兵向中恒建设集团有限公司领取的工程款而非借款的主张，不予采纳。中恒建设集团有限公司与罗国兵自愿签订《借款协议》，双方即达成借贷的意思表示，协议内容未违反法律、法规强制性规定，应当认定为合法有效的合同，双方应当按照协议内容履行各自权利义务。协议签订后，中恒建设集团有限公司依约向罗国兵支付了借款本金210万元。而罗国兵在还款期限届满后至今未归还借款本金、支付借款利息，其行为已构成违约。因此，对于中恒建设集团有限公司要求罗国兵返还借款本金210万元的诉讼请求，予以支持。双方书面约定借款月利率为2.5%，已超出法律规定的上限，因此对于中恒建设集团有限公司要求罗国兵按照月利率3%支付至2016年5月6日的借款利息932400元的诉讼请求，不予支持，暂截止2016年5月6日，按年利率24%计算借款利息应为621600元。周国华自愿为案涉借款承担连带保证责任，并约定保证期间为借款期限届满之日起两年，现罗国兵怠于履行主债务，周国华应当在其保证范围内承担相应连带保证责任，故对于中恒建设集团有限公司要求周国华对罗国兵的借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、罗国兵于本判决生效之日起十日内向中恒建设集团有限公司支付借款本金2100000元及利息621600元，合计2721600元（暂计算至2016年5月6日止，此后利息继续按年利率24%计算至本判决确定还款之日止）；二、周国华对上述债务承担连带保证责任；三、驳回中恒建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31059元，由中恒建设集团有限公司负担3184元，由罗国兵、周国华共同负担27875元。本院二审期间，上诉人罗国兵与被上诉人中恒建设集团有限公司、原审被告周国华均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中恒建设集团有限公司主张罗国兵向其偿还借款，为此提供了《借款协议》、转款凭证、《借款审批单》等证据，足以认定双方对借款事宜进行了明确约定，且中恒建设集团有限公司也依约给付了相应款项。现罗国兵提出双方不存在借贷关系，其只是以办理借款的手续领取工程款，但却未能提供证据证明其该主张，应承担举证不能的法律责任，且罗国兵在一审时也陈述曾与中恒建设集团有限公司发生过借贷关系，故对于罗国兵辩称其系以办理借款手续的形式领取工程款，本院难以采信。至于罗国兵是否还应领取工程款，属另案法律关系，罗国兵若有异议，可另行主张。周国华在《借款协议》上签字明确表示为罗国兵的上述借款提供连带责任保证担保，应承担连带清偿责任，故一审法院判决罗国兵向中恒建设集团有限公司偿还借款，并由周国华承担连带清偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗国兵的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27875元，由上诉人罗国兵承担。本判决为终审判决。审判长 谢 芸审判员 刘玉秋审判员 张美燕二〇一七年十一月十四日书记员 陈佳胜