山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终8310号上诉人（原审被告）：杨月玲，女，1976年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：史全勇，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：术洪彬，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔凡堃，男，1981年2月3日出生，汉族，住济南市。原审被告：李军，男，1977年3月29日出生，汉族，住济南市。上诉人杨月玲因与被上诉人孔凡堃、原审被告李军民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6717号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨月玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判；2.判令孔凡堃承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.现有证据无法认定借款事实真实存在。在一审庭审时，杨月玲反复强调根本不清楚借款事实，而且对于借条的真实性不予认可，李军也未到场，在无法查明借条及借款行为真实性以及借款是否实际交付的前提下，一审法院仅凭孔凡堃陈述即认定借款事实的存在，明显认定事实错误。2.李军长期参与赌博活动，即使存在借款也是用于赌博，一审判决采纳孔凡堃陈述，认定该笔借款为李军用来做生意，该认定为错误的。开庭前杨月玲向法院提交证人出庭申请，庭审时证人出庭作证，也证实了李军长期参与赌博。3.杨月玲从未知悉该借款，也从未用于夫妻共同生活。在庭审前及庭审中，杨月玲始终主张从未知悉该笔借款，自2015年李军离家出走后，杨月玲未从李军处拿过任何钱。关于这一主张，李军在聊天记录及通话录音中也予以承认。而且在李军借款前，杨月玲与李军即存在不可调和的矛盾，两人曾找到村委书记刁广忠进行调解，而且也没有调解成功。二、一审法院适用法律错误。1.违法犯罪活动中所负债务不应认定为夫妻共同债务。在本案中，假定存在借款事实，根据李军在通话录音中的陈述，孔凡堃长期在牌场从事放水活动，不可能不知道李军借钱是为了赌博。而且根据孔凡堃陈述，其与李军认识三年多，能将5万余元直接交付李军，可见他们之间非常熟悉，但是对于李军是否开药店，孔凡堃根本不清楚。基于此，孔凡堃陈述的借款用途以及与李军之间的关系则值得深究。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条之规定，“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》、《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》等法律相关规定，李军为赌博所借欠款，也不应认定为夫妻共同债务，人民法院不应支持孔凡堃诉讼请求。2.该借款未用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。在本案中，假定存在借款事实，李军未给杨月玲任何钱物，未用于夫妻共同生活，不应机械的认定为夫妻共同债务，应该按照相关法律规定，将该借款认定为李军个人债务。三、一审法院审理程序严重违法。1.一审法院毫无理由地拒绝杨月玲申请证人出庭作证，且未给予任何理由及书面答复。2.举证责任分配违反相关法律原则。在本案中，根据“谁主张，谁举证”的原则，孔凡堃主张李军借款是用于夫妻共同经营的药店进货，则孔凡堃应对于这一主张提交相关证据予以证明，截至庭审结束，孔凡堃也未提交任何证据，但杨月玲提供的聊天记录及通话录音完全能够证明李军从未给杨月玲一分钱。四、一审法院主审法官在庭审过程中多次提示孔凡堃更改陈述内容，其中涉及案件基本事实，及债务合法法等关键性问题，我方认为案件审理有失偏颇。申请法院依法调取一审法院庭审录像以证明案件审理过程公正合法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求贵院查明事实，依法支持杨月玲的上诉请求。孔凡堃辩称，对一审判决没有意见，杨月玲、李军用完钱不还钱，两人还假离婚躲避债务。李军未作陈述。孔凡堃向一审法院起诉请求：1.依法判令李军、杨月玲偿还借款55000元及利息（口头约定按照月息2分计算利息，从2016年6月17日开始计算至判决生效之日止）；2.诉讼费用由李军、杨月玲承担。一审法院认定事实：1.孔凡堃提供借条一份，证明李军于2016年6月17日向其借款55000元，经庭审质证，证据符合法律规定，可以采信，但孔凡堃主张双方曾口头约定月利率为2%无事实依据，一审法院不予采信；2.杨月玲提供打印的“聊天记录”、杨月玲与李军的通话录音并申请证人出庭作证，证明其与李军在2016年5月份闹离婚分居、涉案债务为赌债，经庭审质证，孔凡堃不予认可，一审法院认为，“聊天记录”没有切实可信的证据来源，证人表示对杨月玲与李军进行调解的时间记不准确，不清楚杨月玲与李军是否分居，杨月玲与李军间的通话录音系在本案诉讼过程中形成，杨月玲提供的证据不足以证明其主张，一审法院对杨月玲主张的事实不予采信。1999年7月21日，李军与杨月玲登记结婚。2016年6月17日，李军向孔凡堃借款55000元并书具借条一份。2016年9月26日，李军、杨月玲调解离婚。一审法院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李军经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对孔凡堃主张的事实及诉讼请求视为自行放弃抗辩的权利，相应不利法律后果自负。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。杨月玲不能证明李军与孔凡堃串通虚构债务，也不能证明涉案债务系李军在从事赌博这一违法犯罪活动中所负债务，杨月玲应当承担举证不能的法律后果，本案债务发生在李军与杨月玲共同生活期间，应当按夫妻共同债务处理。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。现孔凡堃诉求李军、杨月玲予以偿还，一审法院予以支持。判决：一、李军、杨月玲于判决生效后十日内共同返还孔凡堃借款55000元；二、驳回孔凡堃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元、申请保全费570元，由李军、杨月玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨月玲提供如下证据：证据一、杨月玲与李军的孩子李某某的证言一份，欲证明杨月玲、李军两人关系已恶化，不在一起居住，李军长期夜不归宿，在外打牌赌博，同时证明李军在外已经有其他女人，李某某曾亲眼看见，并与李军的情妇发生严重争吵。证据二、杨月玲、李军邻居证言一份，欲证明李军一直有赌博恶习，从不往家里拿钱，自2012年起杨月玲、李军经常吵架，2014年李军赌博升级并且在婚外与其他女人来往过密。证据三、李军日记一份，欲证明李军在2016年赌博输钱后内心的纠结和后悔，可以佐证孔凡堃所述借款为赌资。证据四、录音三份，欲证明李军的借款全部用于赌博，并且李军长期有赌博恶习，同时证实孔凡堃用于赌场放贷人员。证据五、药店转让协议原件一份，欲证明孔凡堃主张的借钱给李军是用于进药并不是事实，该药店已于2010年转让给王林，也佐证孔凡堃陈述与李军认识三年借钱给李军经营药店用为不实陈述。经质证，对于证据一，孔凡堃对其真实性无异议，但主张与本案无关，且认为这是孩子的证言母亲让如何陈述她就会如何陈述。对于证据二，孔凡堃对真实性无异议，但主张夫妻之间的感情不能以邻居证言来证实。对于证据三、四，孔凡堃对其真实性均不认可。对于证据五，孔凡堃对其真实性无异议，但主张其与李军系通过朋友认识，并介绍李军经营药店。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李军于2016年6月17日出具借条一份，载明今借到现金5.5万元，并注明了李军的无正当理由未到庭参加诉讼，对孔凡堃主张的事实及诉讼请求视为自行放弃抗辩的权利，故一审法院对该借条予以确认并无不当。本案二审争议焦点为：涉案借款是否系李军与杨月玲的夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，涉案借款发生在李军与杨月玲的夫妻关系存续期间，杨月玲主张涉案借款系李军的赌债，但未能提供充分证据予以证实，且未能提供证据证实二人采用分别财产制，故一审法院认定涉案债务为李军、杨月玲的夫妻共同债务，并无不当，应予维持。综上所述，杨月玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人杨月玲负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一七年十一月二十三日书记员  李在利