浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0110刑初883号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 被告人黄某，男，1974年7月20日生，汉族，中专文化程度，务工，住杭州市临安区。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。 辩护人赵云玲（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江瑞坤律师事务所律师。 被告人夏其天，男，1979年11月21日生，汉族，初中文化程度，务工，住江西省广丰县。因本案于2016年5月18日至同年5月28日被行政拘留（已撤销），同年9月21日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。 辩护人王广亮（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。 杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]549号起诉书指控被告人黄某、夏其天犯非法经营罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员孔某出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人赵云玲、被告人夏其天及其辩护人王广亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市余杭区人民检察院指控：2016年4月18日至5月18日，被告人黄某以营利为目的，在未取得燃气经营许可的情况下，违反《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，雇佣被告人夏其天为驾驶员，多次驾驶牌号为浙Ａ×××××的轻型厢式货车在杭州市余杭区良渚街道、仁和街道等地向张某1、苗某等十余人收取空液化气瓶，再驾车至湖州市德清县莫干山液化气有限公司进行灌充，灌充完毕后驾车返回，将液化气出售给张某1等人，非法经营额共计人民币21万余元。张某1等人购入液化气后，再行加价出售给他人。 2016年5月18日凌晨，被告人夏其天及受被告人黄某委托代为临时帮助经营的杨某采用相同方式，在余杭区仁和街道等地收取空液化气瓶后到莫干山液化气有限公司灌充，当二人驾车返回至余杭区仁和街道花园村章桥自然村附近时，被民警查获，当场查扣满瓶装液化气150瓶（其中5公斤装17瓶，15公斤装132瓶，50公斤装1瓶）。 据以指控的证据有书证、证人证言、检查笔录及照片、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人黄某、夏其天的行为均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。 被告人黄某对公诉机关的指控无异议。 辩护人提出，被告人黄某非法经营额为10万元左右，系自首，且系初犯，请求法庭对被告人黄某从轻处罚，并适用缓刑。 被告人夏其天对公诉机关的指控无异议。 辩护人提出，被告人夏其天系初犯，认罪、悔罪，请求法庭对被告人夏其天从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2016年4月18日至5月18日，被告人黄某以营利为目的，在未取得燃气经营许可的情况下，雇佣被告人夏其天为驾驶员，驾驶浙Ａ×××××号轻型厢式货车在杭州市余杭区良渚街道、仁和街道、拱墅区康某街道等地向张某1、苗某等十余人收取空液化燃气瓶，再驾车至湖州市德清县莫干山液化气有限公司进行灌充，灌充完毕后驾车返回，将液化气出售给张某1等人，非法经营额共计人民币21万余元。张某1等人购入液化气后，再行加价出售给他人。 2016年5月18日凌晨，被告人夏其天及受被告人黄某委托代为临时帮助经营的杨某采用上述方式，收取空液化燃气瓶后到德清县莫干山液化气有限公司灌充，当二人驾车返回至仁和街道花园村章桥自然村附近时被公安机关查获，当场扣押液化燃气150瓶、作案用oppo手机1部及账本等物，并从杨某处扣押违法所得人民币2000元，其中液化燃气瓶现暂存于杭州高德化纤有限公司，其余款物现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。 另查明，在本院审理期间，被告人黄某向本院退出违法所得人民币12000元，被告人夏其天向本院退出违法所得人民币5000元，上述款项现暂存于本院账户。 证明上述事实并经庭审质证的证据有： 1、证人杨某的证言，证实其系黄某的姐夫，2016年5月14日开始，其应黄某的要求帮忙经营煤气代充业务，每天晚上需要罐充煤气的客户会打电话给其，其就与驾驶员去客户处将煤气瓶收上来，之后到德清的一家煤气站将煤气瓶充满，再将煤气瓶运回并交给客户，其一直帮忙经营至5月18日被查获，其间，每天营业额6、7千元，每天获利800元左右等事实； 2、证人王某1、马某、彭某的证言、辨认笔录及照片、接受证据清单及营业执照复印件，证实马某经营的德清县莫干山液化气有限公司自2016年4月中旬开始在夜间给黄某等人罐充煤气，平均每天100多个煤气瓶，充气量1.5吨左右，持续时间一个月左右等事实； 3、证人苗某、万某1、胡某、张某1、王某2的证言、辨认笔录及照片，证实其等人从黄某、夏其天、杨某处罐充煤气的时间、数量、价格及具体交易模式、流程等相关事实； 4、证人张某2的证言、辨认笔录及照片，证实2016年4、5月间，其三次从张某1处购买（代充）煤气的事实； 5、证人沈某的证言，证实其系杭州市余杭区城市管理综合行政执法局的工作人员，日常工作涉及瓶装液化气的管理及违法行为的查处，2016年5月18日，其单位联合派出所查获本案涉及瓶装液化气违法案件，经初步甄别属于刑事案件而当场移交给公安机关处理的事实； 6、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、车辆档案、账本，证实2016年5月18日3时50分，仁和派出所接城管线索称有人非法运输、储存危险物质后现场查获夏其天、杨某，扣押煤气瓶150个，并从杨某处扣押作案工具oppo手机1部、账本1本等物及人民币2000元，其中账本记载了客户代号、联系方式以及2016年4月18日至5月17日间的每日经营情况等事实； 7、情况说明，证实公安机关扣押的煤气瓶150个暂存于杭州高德化纤有限公司，暂未处理的事实； 8、浙江省法院票据，证实本院审理期间，被告人黄某、夏其天分别向本院退出违法所得人民币12000元、5000元的事实； 9、行政处罚决定书、执行回执、解除拘留证明书、撤销公安行政处罚决定书，证实夏其天、杨某因本案被行政处罚，以及公安机关因夏其天涉嫌刑事犯罪而依法撤销行政处罚的情况； 10、抓获经过、破案经过，证实本案侦破经过及被告人黄某、夏其天均系被动归案的事实； 11、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人黄某、夏其天的身份及查无前科情况； 12、被告人黄某的供述和辩解，证实其自2016年4月18日开始经营代充煤气业务，一般是晚上接到客户电话，由夏其天驾车带着其去良渚、康某一带收客户的空煤气瓶，次日凌晨到德清的一家煤气站罐充煤气，罐充好之后将煤气瓶交还给客户，持续经营一个月，其中5月14日以后因妻子待产，其让其姐夫杨某帮忙经营，5月18日，杨某和夏其天在运送煤气瓶途中被查获，民警即通知其到派出所接受调查；其经营煤气并无相关部门许可，经营期间，每天平均代充100多瓶煤气，其中15公斤规格煤气瓶每瓶56元至59元，5公斤规格每瓶16元至17元，50公斤规格每瓶190元至230元，每天营业额6、7千元，总营业额20万元左右，利润在2万元左右，而根据账本计算营业额24万余元，扣除换煤气瓶、检修、卖煤气瓶等，罐充煤气金额在21万余元；夏其天负责驾车，帮忙装卸、运输煤气瓶，约定每月工资5800元，夏其天应该清楚其经营煤气代充业务是未经相关部门许可等事实； 13、被告人夏其天的供述和辩解，证实2016年4月18日开始，其帮助黄某经营煤气代充业务并负责运输，一般是晚上出发，与黄某一起到需要罐充煤气的客户处将煤气瓶收上来，收齐之后到德清的一家煤气站罐充，之后驾车返回并将煤气瓶一一交还给客户，一直经营至5月18日被查获，其中，5月14日以后黄某因妻子待产而让他的一个亲戚（杨某）代为经营；其知道经营煤气需要经过相关部门许可，但黄某并无获得经营许可等事实。 证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人黄某的辩护人提出，被告人黄某的非法经营额为10万元左右，经查，被告人黄某关于非法经营液化燃气的时间、数量、价格等作有连续、稳定的供述，并与扣押在案的账本相互印证，且能够得到作为非法经营液化燃气上下家的证人王某1、马某、彭某、苗某、万某1、胡某、张某1、王某2以及帮助经营的证人杨某等人的证言的佐证，足以认定黄某的非法经营额达21万余元的事实，事实清楚，证据确实、充分，上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄某、夏其天未经许可，非法经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人夏其天在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄某的辩护人提出被告人黄某系自首的辩护意见，经查，被告人黄某系经公安机关通知到案，归案不具有主动性，依法不构成自首，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某、夏其天均如实供述自己的主要罪行，本院依法予以从轻处罚。被告人黄某、夏其天均当庭自愿认罪，并退出违法所得，本院酌情予以从轻处罚，并均予适用缓刑。被告人黄某、夏其天的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人夏其天犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人黄某（从杨伟处扣押）的违法所得人民币二千元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。 四、暂存于本院的被告人黄某退出的违法所得人民币一万二千元及被告人夏其天退出的违法所得人民币五千元，均予以追缴，上缴国库。 五、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人黄某的犯罪工具oppo手机一部、液化燃气瓶（含液化燃气）一百五十瓶（暂存于杭州高德化纤有限公司），均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  江云丰 人民陪审员  沈国华 人民陪审员  王金妹 二〇一七年十一月二十日 书 记 员  姚丽萍