新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵1001民初768号原告:杨春，男，1977年5月5日出生，汉族，住第十师一八三团。委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，新疆北屯律师事务所律师。被告：北屯市一八三团芦湖养殖农民专业合作社，住所地新疆北屯市一八三团。法定代表人：王福军，理事长。被告：王福军，男，1966年12月5日出生，回族，住阿勒泰市。二被告共同委托诉讼代理人：程浩然，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告杨春与被告北屯市一八三团芦湖养殖农民专业合作社、王福军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案因案情复杂，不适合继续适用简易程序进行审理，经本院院长批准，于2017年3月20日转为普通程序公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审理期限5个月。原告杨春（到庭参加了第一次、第二次庭审）及其委托诉讼代理人王江、刘娜（到庭参加了第一次庭审），被告北屯市一八三团芦湖养殖农民专业合作社（以下简称合作社）、王福军及二被告共同委托诉讼代理人程浩然（到庭参加了第四次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨春向本院提出诉讼请求：要求被告合作社支付工程款2520000元，被告王福军承担连带清偿责任。事实与理由：2014年7月26日，原告与被告合作社当时的法定代表人张磊签订合同书，约定原告包工包料承包合作社羊圈5栋。每个羊圈建筑面积1283.43平方米，每平方米570元，每个羊圈应付工程款为731553.73元。第5栋羊圈原告只进行了基础施工，按照完工羊圈工程款的三分之一计算,合作社应付原告的工程款总额为3145681元。当年10月底工程完工后，合作社未与原告进行结算。至2015年，合作社的股权几经转让，最后由王福军受让90%股权。2014年12月20日至2015年2月17日期间，王福军共向原告支付工程款620000元，因此原告向二被告主张支付的工程款数额为2520000元。王福军受让股份后并未实缴出资，却将原告完成施工的羊圈及其他合作社的羊圈产权均办理在了自己名下。因此，王福军应当在未出资额范围内对合作社的债务承担连带清偿责任。被告合作社及王福军辩称：原告与合作社及王福军之间并不存在合同关系，张磊的行为不能认定为是合作社的行为，原告不应当起诉二被告。2014年6、7月份，王福军与杨春一样是羊圈的承包人，王福军包工包料带了70个人建了5栋羊圈、3个能住人的小房子、300平方米的库房、合作社的办公室等，张磊没有给王福军结算工程款且已躲债找不到了。连队领导给王福军做工作，让王福军接手合作社。股权转让这一系列手续都是合作社会计（兼一八三团八连会计）办理好后，让王福军去北屯市工商局签字，王福军并不清楚张磊的股权怎么转让的。合作社成立时，注册资本为10000000元，张磊等五名成员并未实缴出资。张磊之后的法定代表人系吾甫尔•卡德尔，股权转让后也没有实缴出资。合作社共有13个羊圈，其中包括王福军建的5栋、原告建的4栋、另外两拨人建的4栋。王福军接手后以个人名义、以合作社财产抵押借款7500000元，用于支付另外4栋羊圈的工程款，其中的750000元通过一八三团八连连长谢朝阳支付给了原告。原告施工的4个羊圈并未完全完工，工程量无法确定，并且也没有人进行验收，工程质量也是存在问题的，不能按照原告与张磊在合同中约定的方式计算工程款，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告杨春提交的证据，本院认证如下：1.2014年7月26日，原告杨春与张磊签订的合同书。庭审中王福军质证称不确定是否系张磊签字，但合同书约定的内容与其与张磊签订的合同书内容相同。结合原告实际施工的事实，对该合同书的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2.2014年5月13日，由北屯工商行政管理局给被告合作社颁发的法人营业执照，当时的法定代表人系张磊。对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。3.被告合作社的章程及合作社成员出资额转让的股东会决议、股权转让协议。对该组证据的真实性、合法性关联性，本院予以确认。4．2014年11月20日，被告王福军出具给一八三团八连的承诺书。对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2017年7月14日，本院根据被告王福军的申请，到被告合作社现场调查了原告杨春建造的4栋羊圈的现状，并拍摄了影像资料。经本院通知，杨春因不在本地未能一同到现场，其委托诉讼代理人因杨春不能到场而无法确定是否系杨春施工的羊圈。2017年7月18日，本院再次电话联系杨春，通知其一个月之内到庭确认拍摄的影像资料中的羊圈是否系其施工羊圈，并告知杨春如其不能到庭本院将根据王福军的指认确定其施工羊圈。杨春一个月之后仍然未能到庭确认。据此，本院确认王福军指认的羊圈系杨春施工的羊圈。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告合作社于2014年5月13日成立于第十师一八三团八连，五名成员：张磊，系法定代表人，出资比例占51%；其他成员干英江、李海兵、张中军、张良，出资比例各占12.25%。出资方式为现金出资，出资总额为10000000元，五名成员并未实际向合作社缴纳出资。2014年11月2日张磊将其51%股份以5100000元的价格转让给了吾甫尔•卡德尔，但吾甫尔•卡德尔未实际向张磊支付转让款。2015年3月6日，吾甫尔•卡德尔将其51%股份、干英江将其12.25%股份、张中军将其12.25%股份、李海兵将其将其12.25%股份、张良将其2.25%股份转让给了王福军，转让后王福军占90%股份，并被选举为法定代表人，任理事长。张良将其余股份均分四份，分别转让给了王继强、王继成、马勇、白海龙。合作社的出资方式与出资额并未发生变化，但无人实际缴纳现金出资，亦无人支付转让款。2014年11月20日，王福军向一八三团八连出具承诺书，承诺合作社在建设及经营期间产生的农民工工资及工程款与一八三团及八连无关，均由王福军个人承担。现合作社的财产为王福军建造的5栋羊圈、杨春建造的4栋羊圈及1个羊圈的基础建设、其他人建造的4栋羊圈，及王福军建造的居住小房、库房、办公室等。张磊未向王福军、杨春支付工程款，王福军任法定代表人之后，以个人名义、以合作社财产做抵押，向他人借款用于支付另外4栋羊圈的工程款，并通过一八三团八连连长谢朝阳向杨春支付了部分工程款。因杨春未到庭参加第三次庭审，未能与准备出庭作证的谢朝阳进行对账，本院未能确定王福军向杨春付款的具体数额。2014年7月26日，杨春与张磊在签订的羊圈施工合同书中对羊圈的建造面积及具体建设项目进行了约定，并约定工程款的计算方式为包工包料每平方米570元（按照暖棚的建筑面积计算）。但根据本院于2017年7月14日的现场调查情况反映，杨春施工的4栋羊圈未使用，且不同程度的存在未完工情况及质量问题。另，杨春未能在本院限定的期限内向本院递交对羊圈造价进行委托评估的书面申请。本院认为，本案首先需要确定原告杨春建造羊圈的工程款数额，否则对被告合作社、王福军是否应当承担付款责任及如何承担付款责任的分析认定毫无意义。最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。该司法解释第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。杨春需对已建4栋羊圈及1栋羊圈基础建设的工程款数额承担举证责任，经本院通知并告知不利后果后杨春仍拒不到庭参加诉讼，导致其建造羊圈的质量、工程款数额及王福军已付工程款数额的基本事实无法查清，杨春应当承担举证不能的后果。本院对杨春主张的关于应得工程款2520000元的事实不予认定，应当驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条之规定，判决如下：驳回原告杨春的诉讼请求。案件受理费25200元已收取12600元（原告杨春已预交），由原告杨春负担。另应当收取的案件受理费12600元，因符合免收条件，本院决定免于收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十师中级人民法院。审 判 长 谷     长     国审 判 员 朱           娜人民陪审员 靳     文     斌二〇一七年十一月二十日书 记 员 高欢·巴哈达1