青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民初7号原告：青海石岩建筑安装有限责任公司，住所地青海省西宁市城中区南山路**。法定代表人：齐石德，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙廷文，该公司副经理。委托诉讼代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。被告：北京首创博桑环境科技股份有限公司，住所地，住所地北京市海淀区西三环北路******楼**iv>法定代表人：邵国保，该公司董事长。委托诉讼代理人：何雨，北京安杰律师事务所律师。被告：中国铁路青藏集团有限公司，住所地青海省西宁市，住所地青海省西宁市建国路**v  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt;">法定代表人：王奭，该公司董事长。委托诉讼代理人：董博俊，青海辉湟律师事务所律师。原告青海石岩建筑安装有限责任公司（以下简称石岩公司）与被告北京首创博桑环境科技股份有限公司（以下简称博桑公司）、中国铁路青藏集团有限公司（以下简称铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月25日立案后，同年7月5日，铁路公司向本院提起反诉，本院于同年7月6日作出（2017）青民初7号民事裁定，裁定对铁路公司的反诉不予受理。同年7月31日，依石岩公司的申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定。2018年5月3日，本院收到鉴定机构陕西建华工程项目管理有限公司出具的陕建华项鉴字（2018）001号《哈木铁路柴达尔至木里段防尘抑尘设施工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见书》）。同年9月4日，该鉴定机构针对各方当事人异议，又出具《关于对陕建华项鉴字（2018）001号异议的回复》（以下简称《鉴定异议回复》）。本院依法适用普通程序，分别于2018年8月3日、2018年10月26日公开开庭审理了本案。原告石岩公司的委托诉讼代理人孙延文、叶欣，被告博桑公司的委托诉讼代理人何雨，被告铁路公司的委托诉讼代理人董博俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石岩公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令博桑公司向石岩公司支付工程款23141222.59元；2.请求判令博桑公司按照银行同期贷款利率向石岩公司支付延期给付工程款的利息：以21374111.06元为基数自2013年11月1日起至其实际付款之日止的欠付工程款利息（暂计至2016年10月31日为3206267元），以1767111.53元为基数自2014年11月1日起至其实际付款之日止的欠付工程款利息（暂计至2016年10月31日为176711元）；3.请求判令博桑公司支付石岩公司自2013年11月以来为主张工程款而支出的差旅费36588元、审计费38000元；4.请求判令博桑公司支付因其不及时付款，石岩公司为垫付工程款所支付的利息；5.请求判令博桑公司支付石岩公司的律师费支出50万元以及为财产保全所支出的费用10万元；6.请求判令铁路公司对博桑公司在前述第1-5项诉讼请求项下的付款义务承担连带责任；7.请求判令由博桑公司和铁路公司承担本案全部诉讼费用和保全费用。第一次庭审中，石岩公司将第4项请求明确为请求判令博桑公司支付因其不及时付款，石岩公司为垫付工程款所支付的利息600万元。事实及理由：2011年11月3日，铁路公司与北京精诚博桑科技有限公司（其于2014年11月13日名称变更为“北京首创博桑环境科技股份有限公司”即本案被告一）签订《铁路建设工程施工合同》（以下简称《总承包合同》），铁路公司将哈木铁路柴达尔至木里段防尘抑尘设施工程发包给博桑公司施工。2011年11月4日，博桑公司作为发包人，与承包人石岩公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《分包合同》）。2012年8月，博桑公司与石岩公司签订《哈木工程补充合同》（以下简称《补充合同》）。2012年8月14日，北京博桑公司与青海石岩公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同一》）。2013年6月5日，博桑公司与石岩公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同二》）。石岩公司按照博桑公司的要求在2011年10月1日即进场施工。后因征地、设计变更、地质资料与实际施工现、地质资料与实际施工现场不符合等问题滞后，施工成本大幅增加。《分包合同》、《补充合同》及《劳务合同》项下工程于2013年5月完工，10月交付铁路公司使用，于2014年12月竣工验收合格。2013年完成整体施工后，由于另外两个施工单位撤出后留下收尾工程和新增项目都是由石岩公司完成的，所以给石岩公司临时增加了很多工作量，石岩公司完成了增加的工作量。2012年1月20日，石岩公司收到第一笔工程款140万元（按合同应当支付480万元），后博桑公司陆续付款，最后一次付款2016年5月30日支付100万元，截至起诉前石岩公司实际收到的工程款是12201008元。2013年10月，石岩公司向博桑公司提交结算报告，2014年12月博桑公司以铁路项目为由，要求按铁路定额上报结算；2015年5月石岩公司按照铁路定额上报结算，随后博桑公司又要求改为地方定额，2015年6月石岩公司又按照要求上报地方定额结算。博桑公司始终没有给出过任何结算结果。根据石岩公司的结算报告，总工程款为35342230.59元。综上，该工程自2013年10月交付使用后已经三年多，早已过质保期，所以石岩公司可以主张全部的应付工程款。应付工程款是35342230.59元（总工程款）-12201008元（已付工程款）=23141222.59元。二、本工程是2013年10月交付业主使用，所以自2013年11月1日起，博桑公司应当支付拖欠工程款的利息：1.不含质保金的应付工程款的利息计算基数为：35342230.59元*95%-12201008元=21374111.06元，自2013年11月1日起计算至实际给付之日（按同期银行贷款基准利率）；2.质保金利息计算基数为：35342230.59元*5%=1767111.53元，自2014年11月1日起计算至实际给付之日（按同期银行贷款基准利率）。三、根据主合同第二部分35违约35.1约定,自2013年10月起，石岩公司为催要工程款，多次派人往返北京、西宁两地，并按照博桑公司的要求依据铁路定额重新进行结算审计，造成不必要的差旅费、审计费支出，全部是因为博桑公司不配合结算工作所造成的，在此石岩公司主张差旅费36588元、审计费38000元。四、自2011年11月工程开工以来，博桑公司不按照分包合同约定付款，导致石岩公司无奈从社会上融资、借贷以支付农民工工资，为此博桑公司应当承担给石岩公司造成的该项损失600万元。五、石岩公司多次向博桑公司主张欠付工程款，虽然博桑公司确认欠付工程款的事实，但是博桑公司却以各种理由推诿并拒绝支付，导致石岩公司的债权至今无法实现。无奈之下，石岩公司提起诉讼，为此支出律师费50万元、保全费10万元，该等损失应由博桑公司承担。六、在铁路公司与博桑公司签订总承包合同时，博桑公司不具有相关施工资质，且直到石岩公司起诉之日止，博桑公司仍不具有相关施工资质。因此，总承包合同应为无效合同。博桑公司又将案涉工程发包给石岩公司，石岩公司是案涉工程的实际施工人。对此，铁路公司存在过错，其就博桑公司应向石岩公司支付的工程款、利息及各项损失应承担连带给付责任。博桑公司辩称，一、石岩公司的施工范围：1.博桑公司与石岩公司就哈木工程项目共签署四份合同文件，合同金额合计为11651680元；2.石岩公司应当举证证明其在2012年8月《劳务分包合同》项下劳务作业的实际履行情况，对于已在造价鉴定中予以计量的部分，不应当重复计算；3.石岩公司提交的2013年6月的《劳务合同二》不是真实有效的合同，且没有实际履行。二、本案工程结算款，根据合同相对性原则，博桑公司与铁路公司在总包合同项下对工程计量、计价达成的意见，不能适用于博桑公司与石岩公司之间的工程款结算，博桑公司与石岩公司的工程款结算应当按照分包合同的约定及签证单据实结算：1.江仓站108#-171#基础加大开挖方量的计量，应以博桑公司与石岩公司一致认可签署的江012号签证为准；2.江仓站北侧108#-171#基坑1.5m以下不是冻土；3.本案防尘网基础应当执行三类工程取费；4.“窝工损失”缺乏事实依据，且已过索赔时效；5.江仓北侧方抑尘站、锅炉房井桩人工开挖不是冻土；6.没有证据证明江仓站抑尘剂设备间除罐体外的安装及木里站室外回流罐由石岩公司施工，相应价款不应当计入本案工程款。三、博桑公司不应当向石岩公司支付工程款利息：1.博桑公司已按约向石岩公司支付工程款17831008元，远超过签约合同价款，不存在拖延工程款情况；2.在石岩公司补齐竣工资料之前，博桑公司有权拒付工程结算款；3.由于石岩公司向博桑公司报送的结算资料不完整、不合理且在双方协商确定结算原则后又任意反悔，致使至今不能完成结算。四、石岩公司主张的差旅费、审计费、律师费、保全费、垫资利息等损失，没有合同或法律依据。五、石岩公司无权要求铁路公司承担连带付款责任。铁路公司辩称，一、石岩公司的诉求缺乏必要的事实依据及法律依据。其一，铁路公司与本案第一被告博桑公司均为独立的法人企业，双方之间的合同权利、义务关系具有合同的相对性，因合同产生的权利、义务与石岩公司没有任何法律关系。其二，双方在合同履行过程当中，无论何方违约，或因履行双方之间的施工合同所产生的任何法律后果，均没有让铁路公司承担的法律依据。二、石岩公司诉求铁路公司承担法律责任的理由不能成立。其一，本案诉争的建设工程施工合同所涉及的建设工程项目，是经过招投标程序后，石岩公司与博桑公司之间形成施工合同后，由博桑公司具体负责人实施的，博桑公司承揽实施合同所涉工程项目是经过了合法程序的，其在招投标过程当中，主体资格已经经过了招投标部门的严格审查，完全符合招投标的基本条件，也就是说符合本案所涉合同的签约主体条件。其二，本案合同所涉及的工程项目，虽然是整体招标，但工程是三个相对独立的一般安装工程。该工程属于具有三级资质企业承包的范围，对于施工者的基本要求是具备环保专业三级及以上资质，有较好的类似生产供货和施工业绩，并在人员、设备、资金等方面具备相应的施工能力。而第一被告博桑公司于2007年6月29日已取得北京市建设委员会颁发的等级为三级的环保工程专业承包资质证书。可见，博桑公司是完全具备本案所涉施工项目的承包施工资质的。综上所述，石岩公司的诉求依法不能成立，请求法院依法驳回。经本院审理查明：2011年11月3日，铁路公司与北京精诚博桑科技有限公司（该公司企业名称于2014年11月13日变更为北京首创博桑环境科技股份有限公司，即本案被告博桑公司）经招投标程序签订《铁路建设工程施工合同》（以下简称《总承包合同》），铁路公司将哈木铁路柴达尔至木里段防尘抑尘设施工程发包给博桑公司施工。2011年11月4日，经铁路公司同意，博桑公司与石岩公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《分包合同》），合同约定博桑公司将从铁路公司承包的工程中1.江仓车站防风抑尘网基础施工；2.江仓车站抑尘剂喷洒站基础及房屋主体、电力、给排水等施工（不包含室内室外抑尘剂喷洒设备供货安装）；木里车站抑尘剂喷洒站基础及房屋主体、电力、给排水等施工（不包含室内室外抑尘剂喷洒设备供货安装）分包给石岩公司施工。合同开工日期为2011年11月5日，竣工日期为2012年6月10日。合同价款暂估价为800万元，工程竣工后以实际工程量进行结算。该《分包合同》通用条款36.2条还对索赔程序作出了约定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可……”。《分包合同》协议书第六条第4项约定：“工程质量保证期1年，质保期完成后发包人支付最终合同价款的5%。”2012年8月，博桑公司与石岩公司签订《哈木工程补充合同》，工程地点为外力车站，工程内容为：1.防撞墙工程施工的全部内容；防尘网基础二次浇筑工程施工的全部内容；3.依据哈木铁路公司2012年5月9日会议纪要，增加一防尘网基础。合同价款约定为80万元，总价包干，不作调整。开工日期约定为2012年8月10日，竣工日期为2012年9月9日。2012年8月14日，博桑公司与石岩公司签订《北京市房屋建筑和市政基础实施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同一》），合同约定分包范围为哈木铁路柴达尔江仓站、木里站两处煤炭抑尘站工程劳务分包及其相应的售后服务工作，作业内容为摆臂式及对喷式喷洒设备安装，并对其安装范围内的工作实施一年免费售后保障。合同价款约定为固定总价方式，总额为451680元，开工日期约定为拟2012年8月15日，竣工日期拟2012年10月15日，总日历天数60天。该合同第3条约定：“本合同劳务作业内容：摆臂式及对喷式喷洒设备安装，承包方对其安装范围内的工作实施一年免费售后保障。”2013年6月5日，博桑公司与石岩公司签订《北京市房屋建筑和市政基础实施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务合同二》），该合同除签订日期与前述《劳务合同一》不同外，合同条款与《劳务合同一》约定的内容完全一致。另根据石岩公司提交的证据《冬季施工报告说明书》载明的内容，本院确认2011年11月5日石岩公司进场施工。石岩公司在起诉状和博桑公司在庭审中均认可的案涉工程是于2014年12月通过竣工验收。再根据石岩公司提交的证据《冬季施工费用说明》、2011年11月3日《会议纪要》载明的内容，本院确认博桑公司认可外力哈达站、木里站、江仓站煤场侧及站房侧西端防风网基础施工期存在冬季施工。2015年9月30日，铁路公司、博桑公司、石岩公司签订《协议》，该协议第3条约定：“丙方（石岩公司）在2015年10月30日前，按乙（博桑公司）、丙双方确认的竣工资料清单，向乙方提供工程竣工资料。”第4条约定：“丙方若未能在本协议约定的时间内向乙方提交全部资料，丙方承诺在未提交全部资料前不向乙方申请其余工程款的拨付。”并且博桑公司与石岩公司在该《协议》附件《工程竣工资料清单》上对需补交资料进行了确认。此后，博桑公司与石岩公司又签订《补充协议》，该补充协议确认截止2015年10月13日，甲乙双方就哈木铁路柴木段防抑尘设施工程签署合同文件四份，共计合同金额11651680元，合同内已付款11361008元。施工过程中，甲方在合同外向乙方额外支付了工程款202万元，未签署合同。该补充协议第1条还约定：“最终结算金额确定后，双方对已支付的各项工程款按照多退少补的原则进行增加或返还。”本案审理过程中，石岩公司于2017年7月28日申请本院委托鉴定机构就案涉工程合同图纸内工程、设计变更、工程签证、冬季施工索赔及停窝工索赔进行造价鉴定。鉴定机构陕西建华工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）于2018年4月17日出具《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：鉴定总价18519336.65元。博桑公司对该鉴定总价中，认为除对罐体加工部分应扣减34万元外，其他鉴定价款予以认可。在“有关说明”中明确本鉴定造价未包含2012年8月博桑公司与石岩公司签订的外力车站补充合同工程价款；未包含2012年8月14日及2013年6月5日博桑公司与石岩公司签订的《劳务合同一》及《劳务合同二》的江仓、木里站喷洒设备安装工程价款；未包含江仓站防尘网基础钢结构预埋铁件的工程价款。另在“争议部分”就争议项作出鉴定：1.石岩公司的签证江-012与2012年8月16日博桑公司与建设单位及监理单位工程变更签证单工程量差价691915.69元；2.工程类别取费二类和三类差价286662.6元；3.108#-171#基坑1.5m以下冻土与非冻土差价737221.38元；4.江仓北侧方抑尘站、锅炉房井桩按冻土与非冻土差价83707.01元；5.窝工部分工程索赔报告中扣除冬季施工部分及与工程量签证单重复、不合理部分后费用为784432.36元；6.江仓站抑尘设备间除罐体外的安装及木里站室外回流罐工程价款37477.28元；7.冬季施工索赔价款440440元；8.电费差价53465元。上述争议项造价未列入鉴定总价。2018年9月4日，该鉴定机构向本院出具《鉴定异议回复》，就石岩公司异议“预算中需不成（补充）内容”中：关于第1项“江仓站抑尘剂设备间-土建中定额1-294人工夯填槽坑实际施工方法应是机械夯填坑槽、漏项履带吊车大型机械及出场费”的异议，鉴定机构答复：“该部分回填土为肥槽回填，应按人工夯填槽坑计算；江仓站抑尘剂设备间-土建中钢结构吊装应计算履带吊车大型机械进出场费13744.12元。”关于第3项“木里站抑尘剂设备间-土建中定额1-294人工夯填槽坑实际施工方法应是机械夯填坑槽、漏项履带吊车大型机械及出场费。”鉴定机构答复：该部分回填土为肥槽回填，应按人工夯填槽坑计算；木里站抑尘剂设备间-土建中钢结构吊装应计算履带吊车大型机械进出场费13493.85元，博桑公司对此答复无异议。根据博桑公司提交的监理日志载明内容，案涉工程中江仓站北侧108#-170#基坑施工是在2012年6月22日至9月期间，施工期间，112#、113#、114#、115#、121#、122#、126#、127#、128#、134#、135#、142#、143#、144#、151#、155#、156#等基坑开挖均存在严重塌方现象。另查明，博桑公司提供的转账凭证、收条等证据显示，自2012年1月至2016年5月，博桑公司已向石岩公司付款17831008元，其中在2015年10月30日之后，仍陆续向石岩公司进行过付款。石岩公司除对其中100万元银行承兑汇票及5万元收款有异议、认为没有收到外，认可其他款项确已收到。关于100万元承兑汇票，石岩公司认可2012年1月31日100万元银行承兑汇票的收条确为石岩公司人员孙廷文向博桑公司出具，但认为并未实际收到银行承兑汇票。经查，该收条所载明的100万元承兑汇票票号为×××，出票人为宽城安达铁精粉精选有限公司，最后一名被背书人为博桑公司。博桑公司认可在实际付款数额17831008元中，合同总价为240万元的防风网合同的确不在本案争议款项中，其中233万元，可以扣减，但剩余7万元尚未支付不应扣减；认可预埋件（地脚螺栓）工程款13（地脚螺栓减；认可25万元的征地费可以扣减；认可23.1万元代付款可以扣减；其他款项均不认可扣减。还查明，铁路公司和博桑公司联合委托青海睿澳工程咨询有限公司于2016年1月23日作出《由北京首创博桑环境科技股份有限公司承建的哈木铁路柴达尔至木里段防尘抑尘设施工程合同工程结算审核书》（以下简称《工程结算审核书》），该工程结算审核书工程结算审定额为65879988.21元。再查明，本案第一次庭审之后，石岩公司并未按照本院诉讼费补缴通知的要求，就其庭审中明确主张的第四项诉求即“请求判令博桑公司支付因其不及时付款，石岩公司为垫付工程款所支付的利息600万元”补缴案件受理费。又查明，本案被告铁路公司原企业名称为青藏铁路公司，该公司于2017年11月14日即本案审理期间将名称变更为中国铁路青藏集团有限公司，并办理工商变更登记。以上事实有《总承包合同》、《分包合同》、《哈木工程补充合同》、《劳务合同一》、《劳务合同二》、《冬季施工费用说明》、《造价鉴定意见书》、《鉴定异议回复》、《监理日志》、质证笔录、庭审笔录等证据予以证实。根据原、被告各方诉辩意见以及本案查明的事实，本院总结本案如下争议焦点并分别评判认定如下：（一）关于石岩公司主张的欠付工程款数额的认定问题1.关于案涉工程总造价问题根据本院查明的事实，本案中共涉及石岩公司与博桑公司签订的《分包合同》、《哈木工程补充合同》、《劳务合同一》、《劳务合同二》四份合同工程造价，本院分别认定如下：（1）《分包合同》工程造价本院认为，关于鉴定总价（不含争议项）部分，《分包合同》因博桑公司与石岩公司双方约定为据实结算，且双方无法对结算价款达成一致，经石岩公司申请，本院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，该鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》鉴定总价为18519336.65元（不含争议项），此后，鉴定机构根据双方当事人异议，出具《鉴定异议回复》，就博桑公司罐体加工应扣减34万元的异议予以回复，认为罐体《委托加工协议》载明的价款与市场一致，按此价款计入鉴定总价。对石岩公司关于人工费单价计算及预算需补充内容的异议进行回复，认为需计算江仓站抑尘剂设备间-土建中的钢结构吊装应计算履带吊车大型机械进出场费13744.12元、需计算木里站抑尘剂设备间-土建中的钢结构吊装应计算履带吊车大型机械进出场费13493.85元，上述需补充计算的两项合计为27237.97元。对于上述鉴定总价和异议回复增加计算部分，博桑公司虽在庭审中对罐体加工34万元持有异议，但对鉴定机构异议回复并无异议，故视为博桑公司对鉴定机构在《造价鉴定意见书》作出的鉴定总价18519336.65元及《鉴定异议回复》补充计算的两项27237.97元认可；石岩公司虽对鉴定机构的鉴定总价持有异议，但鉴定机构已根据其异议经核算补充计算了两项合计27237.97元，对其他异议鉴定机构亦予以回复。石岩公司虽仍持有异议，但并无证据可否定鉴定机构作出的上述鉴定意见。据此本院依法确认实际鉴定总价（不含争议项）为18519336.65元+27237.97元=18546574.62元。关于争议项部分，鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》共列出8项争议项，本院逐一进行认定：①博桑公司、石岩公司的签证江-012签证工程量与2012年8月16日博桑公司与建设单位铁路公司及监理单位的工程变更签证单工程量不一致，该签证单比江-012造价多691915.69元的问题。本院认为，签证虽为对变更工程量的确认，但本质是当事人双方合意的一种体现，是一种合同关系，仅约束于作出签证的各方当事人。江-012签证由博桑公司向石岩公司作出，该签证在石岩公司无证据证明存在可撤销或无效情形下，应认定为石岩公司对江-012所确定的江仓站108#-171#基础加大开挖方量已予以确认的真实意思表示。而博桑公司与铁路公司2012年8月16日签证，则是博桑公司与铁路公司之间就江仓站108#-171#基础加大开挖方量予以确认的合意，不应适用于博桑公司与石岩公司对变更工程量的确认。据此，本院认为2012年8月16日签证单比江-012签证单多出的造价691915.69元，不应计入案涉工程鉴定总价。②关于防尘网基础工程类别问题本院认为，根据石岩公司庭前向本院举示的补充证据《哈木铁路柴达尔至木里段防尘抑尘设施工程结算书》载明案涉工程取费“按三类取费”。说明石岩公司本身认可案涉工程可按三类取费。在2018年1月22日鉴定意见初稿作出后石岩公司又提出异议，且又无证据可推翻此前自认。同时，青海省建设工程造价管理总站冯副站长向鉴定机构提供的口头咨询意见，在庭前质证中，鉴定机构亦是认可前述咨询属个人交流，不属于职务行为，故该冯副站长的个人咨询意见即认为可按二类取费，缺乏客观性和真实性，不应采信。综上，本院认为防尘网基础工程类别应按三类取费，由此产生的差价286662.6元，不应计入鉴定总价。③关于江仓站北侧108#-171#基坑1.5m以下是否应按冻土计价问题石岩公司就此所举示的证据其一为原监理机构工作人员徐国华在诉讼期间提供的《关于江仓施工冻土区域的情况说明》，并在庭前质证中证明“江仓北侧防尘网基础1.5米以下为冻土”，另一证据为2011年11月3日《会议纪要》中载明的“木里、江仓二站线路防尘网基础开挖至地面以下1.2米处即进入多年冻土层”。本院认为，石岩公司上述证据中徐国华所出具情况说明，非在施工过程中形成。同时，该情况说明和《会议纪要》所载明内容对冻土层所在的具体范围并不明确，经查，江仓北侧防尘网基础存在108#-171#基坑和172#-212#基坑。172#-212#基坑1.5m以下已计取了冻土费用，但108#-171#基坑1.5m以下根据相关施工资料不能判定为冻土，而且根据监理日志等施工资料显示，在上述基坑范围内施工中还存在基坑出水和塌方现象，故鉴定机构按湿土予以考虑而没有按冻土计取费用到鉴定总价并无不当，该108#-171#基坑1.5m以下冻土与非冻土差额737221.38元不应计入鉴定总价。④关于江仓北侧方抑尘站、锅炉房井桩人工开挖是否为冻土问题石岩公司认为该区域为冻土的主要证据为徐国华出具的情况说明。本院认为，石岩公司所举示证据系在诉讼期间形成，而非在施工期间作出的确认，属证人证言，该证据需与其他证据相互印证才能作为认定事实的依据。但在本案中，并无其他资料支持该区域开始时一定为冻土，单有徐国华的证人证言难以证实该区域开挖时确为冻土，故该区域按冻土与非冻土开挖相差83707.01元不应列入鉴定总价。⑤关于窝工部分费用问题根据本院查明的事实，石岩公司和博桑公司在《分包合同》通用条款36.2条对索赔程序作出了约定，石岩公司向本院举示的窝工索赔报告书中丁宏伟的签字，石岩公司亦自认是在本案诉讼开始后找到丁宏伟补签，且丁宏伟未能出庭作证，其签字本身的真实性也难以确认，故石岩公司并无证据可证明其已按照该条约定的索赔程序提出窝工损失赔偿。按照该条约定，发生索赔事件后，承包方必须于28天内以书面形式提出索赔意向，并于其后依约提交索赔理由和证据，发包方工程师要求补充索赔理由和证据时，承包人还需进一步补充索赔理由和证据。本院认为，本条约定虽然是在双方《分包合同》通用条款中作出的约定，但窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制，窝工损失作为补偿性损失，施工方须提供充分证据予以证明。据此，除施工签证中能够确认的石岩公司窝工损失外，其窝工索赔报告书中的窝工损失不能确认。综上，鉴定机构对索赔报告书中扣除冬季施工的部分及与工程量签证单重复、不合理部分后费用784432.36元，不能认定为窝工损失，不应计入鉴定总价。⑥关于江仓站抑尘设备间除罐体外的安装及木里站室外回流罐工程价款的认定问题本院认为，经查，江仓站抑尘设备间除罐体外的安装工程及木里站室外回流罐工程确实存在并已施工完毕。《分包合同》案涉工程已由博桑公司全部分包给石岩公司施工，现博桑公司主张该部分工程并非石岩公司完成，应由博桑公司提供证据予以证明。本案审理期间，博桑公司并未提供充分证据就该部分工程是由其他第三方施工完成，故此本院对该部分工程依法认定为石岩公司完成，该部分工程价款37477.28元应计入鉴定总价。⑦关于冬季施工索赔价款问题本院认为，根据石岩公司举示的证据2013年9月20日博桑公司与监理单位共同确认的《冬季施工费用的说明》、2011年11月3日《会议纪要》确认的“需考虑特殊地区的冬季施工费”以及博桑公司与建设单位铁路公司确就该部分冬季施工予以结算的事实，石岩公司确实存在冬季施工并产生增加的施工成本。据此，鉴定机构确定的冬季施工索赔价款440440元应计入鉴定总价。⑧关于电费差价问题本院认为，鉴定期间石岩公司虽未提供用电量资料，但用电费用是客观存在的事实。鉴定机构以建设单位铁路公司与博桑公司就该部分的电费差价为基数，按工程造价分摊本鉴定工程的电费差价53465元应计入鉴定总价。综上，关于《分包合同》所涉工程总造价为：鉴定总价（不含争议项）18546574.62元+争议项⑥37477.28元+争议项⑦440440元+争议项⑧53465元=19077956.9元。（2）《哈木工程补充合同》总造价本院认为，2012年8月，博桑公司与石岩公司签订《哈木工程补充合同》，合同价款约定为80万元，固定总价，不作调整。博桑公司和石岩公司对此均无异议，且博桑公司对石岩公司就该项工程进行施工并已全部完成亦无异议。据此，本院依法确认该项工程的总造价为80万元。（3）《劳务合同一》和《劳务合同二》总造价博桑公司认为，该两份合同约定的关于施工范围（江仓站、木里站两处煤炭抑尘站工程劳务分包及相应的售后服务）、作业内容（摆臂式及对喷式喷洒设备安装）、合同价款（451680元）等所有合同内容完全相同，双方实际仅是履行了2012年8月14日所签订的《劳务合同一》，不认可双方2013年6月5日所签订的《劳务合同二》实际进行了履行。石岩公司认为，《劳务合同一》施工的实际地点是江仓站，起先是博桑公司委托的江西一公司施工，但该公司无法适应高原环境，由博桑公司与石岩公司又签订劳务合同进行了该项目的制作、安装、调试等服务；《劳务合同二》施工的实际地点是木里站，图纸、设备和《劳务合同一》相同，该合同中外体的加工、安装、锅炉房是由石岩公司完成，其他安装是博桑公司委托其他公司进行的。本院认为，鉴于博桑公司对《劳务合同一》系由石岩公司履行并无异议，本院依法确认该合同工程造价为合同约定的固定总价451680元。关于《劳务合同二》约定的工程价款451680元，本院认为不应加以确认，理由是：首先，石岩公司据以主张工程款的证据仅有双方所签订的上述劳务合同，不能提供就该合同实际予以履行的包括施工资料等相关证据。相反，博桑公司提供的反驳证据其与大同市博飞科技有限公司所签订的《煤炭抑尘剂喷淋设备采购合同》亦有关于对木里站摆臂式喷洒设备安装的内容，还有博桑公司向该公司付款凭证予以佐证。同时，石岩公司庭审亦自认部分安装是博桑公司委托其他公司进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，石岩公司不能提供对《劳务合同二》实际履行的证据，故对《劳务合同二》的工程价款451680元不应予以确认。其次，根据本院查明的事实，双方所签订的《补充协议》曾确认：“截止2015年10月13日，甲乙双方就哈木铁路柴木段防尘抑尘设施工程签署合同文件四份，共计合同金额11651680元”，上述合同金额恰好是《分包合同》暂估合同金额800万元、《补充合同》80万元、防尘网合同（不在本案争议款项中）240万元及《劳务合同一》451680元四份合同价款之和，显然，双方确认签订的合同文件并不包含《劳务合同二》。综上，石岩公司所主张的《劳务合同二》工程价款451680元本院不予确认。综上，案涉所有工程总造价应为：《分包合同》工程造价19077956.9元+《哈木工程补充合同》总造价80万元+《劳务合同一》造价451680元=20329636.9元。2.关于已付工程款问题首先，关于石岩公司实际收到的款项问题，石岩公司认为在博桑公司主张的已付款项17831008元中，2012年1月31日100万元银行承兑汇票收条虽为自己出具，但该承兑汇票并未实际收到；另认为经核查本公司账目，另有5万元并未收到。本院认为，关于承兑汇票问题，根据《中华人民共和国票据法》第二十七条“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。”、第三十条“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”、第三十一条“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”的规定，博桑公司提供的证据无法证明石岩公司已取得票据权利、将票据权利背书转让石岩公司以及票据背书粘单具有连续性等事实，相关票据与石岩公司不具有关联性，无法证明博桑公司实际向石岩公司付款100万元的事实。另从博桑公司所举示的出票日期为2013年6月8日的10万元银行承兑汇票来看，该汇票最后一名背书人则为石岩公司，显然，博桑公司所主张上述100万元银行承兑汇票权利已转让石岩公司，与其日常汇票付款方式亦不相符。据此本院对该100万元银行承兑汇票支付款项不予认定。关于5万元石岩公司是否收到问题，博桑公司对除上述100万元银行承兑汇票外支付款项均有银行转账凭证、银行电子回单以及银行承兑汇票被背书人栏石岩公司加盖财务专用章所证明，相反，石岩公司虽抗辩其中5万元未收到，却没有任何证据加以证明。据此，该5万元本院依法确认石岩公司已经收到。鉴于石岩公司除上述款项外，认可其他款项确已收到，综合本院上述认定，本院依法确认石岩公司实际收到博桑公司的款项为17831008元-100万元=16831008元。其次，关于上述石岩公司已收到款项中应扣减数额的认定问题。石岩公司认为在博桑公司主张的已付款17831008元中，应扣减554万元，实际已收款为12291008元。本院认为，石岩公司提出的554万扣减项中，100万元银行承兑汇票本院已在上述石岩公司实际收到款项中予以剔除，此处不再重复扣减；13万元地脚螺栓博桑公司自认可以扣减，本院予以确认；240万元防风网合同，鉴于石岩公司和博桑公司均认可不在本案争议款项中，已实际付款的233万元可以扣减，本院予以确认，另外7万元博桑公司主张并未支付，石岩公司亦无证据证明该防风网合同项下240万元已全部支付，据此石岩公司主张扣减该7万元本院不予确认；征地费用博桑公司自认可扣减25万元，本院予以确认；代付款23.1万元，博桑公司自认可以扣减，本院予以确认。石岩公司主张的其他应扣减款项，均无相应证据可证实，本院不予确认。据此，本院确认可扣减款项为13万元+233万元+25万元+23.1万元=294.1万元。据此，本院依法确认博桑公司向石岩公司就本案所涉合同已付工程款为16831008元-294.1万元=13890008元。综上，博桑公司欠付石岩公司工程款应为案涉所有工程总造价20329636.9元-已付工程款13890008元=6439628.9元。（二）关于博桑公司欠付工程款支付条件是否成就以及博桑公司应否承担欠付工程款利息问题石岩公司认为，主合同约定工程质量保证期为1年，质保期过后博桑公司支付最终合同价款的5%。现该工程自2013年10月交付使用后已有三年多，已过质保期，所以石岩公司可以主张全部的应付工程款，并支付自2013年11月1日至应付款还清之日止不含质保金的应付款利息及自质保期过后自2014年11月1日起至质保金付清之日止质保金的利息。博桑公司认为，石岩公司和博桑公司及铁路公司于2015年9月30日签订《协议》及其附件，该协议约定：“丙方（石岩公司）在2015年10月30日前，按乙（博桑公司）、丙双方确认的竣工资料清单，向乙方提供竣工资料。丙方若未能在本协议约定的时间内向乙方提交全部资料，丙方承诺在未提交全部资料前不向乙方申请其余工程款的拨付。”石岩公司至今未向博桑公司提供完整的竣工资料，博桑公司有权拒绝结算，亦不应承担利息。本院认为，关于付款条件是否成就问题，博桑公司与石岩公司虽然在《协议》中约定有石岩公司若不按约定在2015年10月30日前提交完整的竣工验收资料，其承诺不向博桑公司申请其余工程款拨付的内容。但根据本院查明的事实，博桑公司在2015年10月30日之后，仍在向石岩公司支付工程款，可以表明双方已以实际行为对上述《协议》的约定进行了变更，博桑公司再以上述《协议》约定抗辩未达到付款条件，有违双方真实意思表示，依法不能成立。本案中，石岩公司、博桑公司均认可案涉工程竣工验收时间为2014年12月，博桑公司亦认可案涉工程在2014年12月交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”中第（一）项之规定，本院认定博桑公司欠付工程款付款条件已经成就，博桑公司应于2014年12月向石岩公司支付欠付工程款6439628.9元。关于石岩公司主张案涉工程是于2013年10月交付博桑公司的理由，因无证据支持，本院不予采信。关于欠付工程款利息问题。本院认为，利息作为法定孳息，案涉工程自2014年12月已竣工验收并投入使用，博桑公司应向石岩公司支付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”中第（一）项以及第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”博桑公司应自2015年1月1日起承担欠付工程款的利息。鉴于本案中涉及多个合同，博桑公司对案涉各合同的付款亦存在混同，故无法按照石岩公司主张的以质保期内和质保期外分段计息方式计算利息。据此，本院认为博桑公司向石岩公司支付的利息应以欠付工程款6439628.9元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年1月1日起至该本金实际支付之日止。（三）关于石岩公司主张的垫付工程款利息600万元、差旅费36588元、审计费38000元、律师费50万元、财产保全所支出的费用10万元应否支持的问题1.关于石岩公司所主张的垫付工程款利息600万元，系其第一次庭审时提出，庭后其亦未按本院要求补缴诉讼费用，故该项诉求本院不予处理；2.关于石岩公司主张的差旅费36588元和审计费38000元，系由石岩公司单方计算得出，博桑公司并不认可，且石岩公司亦无相应证据支持，故该项诉求本院不予支持。3.关于石岩公司主张的律师费50万元问题。本院认为，律师费并非石岩公司必然产生的费用，且石岩公司与博桑公司在案涉合同中对律师费用的承担亦无约定，其该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。4.关于石岩公司主张的财产保全所支出的费用10万元问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，石岩公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此石岩公司向中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司交纳的诉讼财产保全责任保险的保费5万元系该公司支出的合理必要费用。石岩公司基于博桑公司拖欠工程款未予偿还等行为，造成石岩公司向本院提起诉讼主张权利，申请诉讼保全交纳的保全费为损失性质，与博桑公司的违约行为具有因果关系，博桑公司抗辩石岩公司交纳的保费不应承担的主张不能成立，鉴于石岩公司提供的发票等证据只能证明其向保险公司交纳了5万元保费，故本院确认石岩公司向保险公司交纳的5万元保费作为损失应由博桑公司承担，剩余5万元保费主张无证据证明，本院不予支持。（四）关于铁路公司对博桑公司所承担的上述付款义务应否承担连带责任问题本院认为，建设单位铁路公司与博桑公司所签订的《总承包合同》，以及博桑公司经铁路公司允许与石岩公司所签订的案涉《分包合同》、《哈木工程补充合同》、《劳务合同一》均不违反法律强制性规定，合法有效。石岩公司具备相应的施工资质，不属于实际施工人。根据合同相对性原则，石岩公司提出的欠付工程款等诉求，只能向与其存在合同关系的博桑公司主张，其以实际施工人为理由主张铁路公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，石岩公司主张由博桑公司向其支付工程款的诉求并承担利息的诉求部分成立，本院予以支持；石岩公司主张由博桑公司承担为财产保全所支出的担保费用的诉求部分成立，本院予以支持。石岩公司向博桑公司主张的其他诉求以及石岩公司主张铁路公司对博桑公司欠付的工程款、利息和其他损失承担连带责任的诉求不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国票据法》第二十七条、第三十条、第三十一规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告北京首创博桑环境科技股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告青海石岩建筑安装有限责任公司支付工程欠款6439628.9元及利息（以6439628.9元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年1月1日起至本金付清之日止计算）；二、被告北京首创博桑环境科技股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告青海石岩建筑安装有限责任公司支付保全担保损失费50000元；三、驳回原告青海石岩建筑安装有限责任公司对被告北京首创博桑环境科技股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告青海石岩建筑安装有限责任公司对被告中国铁路青藏集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157506.11元，由原告青海石岩建筑安装有限责任公司负担113333.11元，被告北京首创博桑环境科技股份有限公司负担44173元。保全申请费5000元由被告北京首创博桑环境科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 祁得春审 判 员 李 云审 判 员 张满成 二O一八年十一月十三日法官助理 马惠芳书 记 员 王立婷附判决书法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国票据法》第二十七条持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。第三十条汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。第三十一条以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。