北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0101民初17364号原告：北京永和大王餐饮有限公司，住所地北京市东城区东兴隆街58号606室。法定代表人：陈觉中，董事长。委托诉讼代理人：徐世超，北京市立圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国英，女，北京永和大王餐饮有限公司专员。被告：杨兰英，女，1969年3月10日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：于晶珠，北京志识恒律师事务所律师。原告北京永和大王餐饮有限公司（以下简称永和大王公司）与被告杨兰英劳动争议一案，本院于2017年9月立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永和大王公司的委托诉讼代理人徐世超、李国英，被告杨兰英的委托诉讼代理人于晶珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永和大王公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付被告停工留薪期间工资差额10723.46元；2、无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金41640.78元。事实和理由：杨兰英2015年3月前基本工资为1748.25元，2015年3月后为1814.85元，其余部分为加班费，不应用月收入总额代替月平均工资，因此我公司已足额支付杨兰英停工留薪期工资。杨兰英在仲裁时主张停工留薪期工资标准为2513.92元，但仲裁委按2753.72元核算工资差额，超出了杨兰英的仲裁请求。我公司规章制度已经过民主程序和公示程序，有员工代表签字，杨兰英也知悉，我公司依据员工手册解除劳动合同有事实和法律依据。杨兰英辩称，同意仲裁裁决，不同意永和大王公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：杨兰英于2007年9月25日入职永和大王公司，2014年9月25日双方建立无固定期限劳动合同关系，约定杨兰英的工作岗位为服务员。2014年11月25日，杨兰英在工作时受伤，后杨兰英以需要继续治疗为由一直未上班。2015年1月20日，北京市东城区人力资源和社会保障局认定杨兰英为工伤，认定部位名称为，腰部软组织挫伤。永和大王公司称杨兰英发生工伤后，给予其截至2015年12月共13个月的停工留薪期并向其口头告知，按照2014年11月至2015年3月每月1748.25元、2015年4月至12月每月1814.85元的标准向杨兰英支付了停工留薪期工资。杨兰英提交银行账户明细和北京市社会保险个人权益记录，以证明其发生工伤前12个月的平均工资为2513.92元。根据永和大王公司提交的杨兰英2013年11月至2014年10月的工资明细，杨兰英发生工伤前12个月的平均工资为不低于杨兰英主张的上述平均工资。再查，2015年12月28日，永和大王公司向杨兰英发出《上班通知》，称“因您（指杨兰英）的停工留薪期已满，请于2016年1月5日上午9点到永和大王公司白广路分店报到上班”。杨兰英收到该通知后向永和大王公司说明因工伤未愈仍需继续治疗并提交了病假证明，永和大王公司称鉴于杨兰英的身体状况，自2016年1月5日起至2016年10月5日，给予其9个月的医疗期，并按照北京市最低工资标准80%的标准向其支付病假工资。2016年1月至9月，杨兰英的应发工资数额分别为1678.72元、3355.44元、1678.72元、1678.72元、1678.72元、1692.76元、1692.76元、1828.76元。杨兰英不认可永和大王公司为其确定的停工留薪期以及医疗期。2016年9月29日，永和大王公司向杨兰英发出《上班通知》，称“您（指杨兰英）的医疗期已满，请于2016年10月5日上午8点到永和大王公司白广路分店报到上班”。杨兰英提交2016年9月30日中国中医科学院广安门医院出具的《诊断证明书》，称收到该通知后向永和大王公司说明因工伤未愈仍需继续治疗并向永和大王公司提交了《诊断证明书》，《诊断证明书》记载，杨兰英“腰椎间盘膨出、腰部软组织损伤，建议休一月”。永和大王公司不认可收到该诊断证明。永和大王公司在仲裁时认可该诊断证明的真实性，并称杨兰英的休假原因并非单纯因为工伤。2016年10月8日，永和大王公司向杨兰英发出《旷工通知》，称“……您（指杨兰英，下同）从2016年10月5日至今仍未到餐厅上班，已属旷工行为，根据《员工手册》第9.4.4.3条规定，在合同期限内累计旷工3天者，公司可立即解除劳动合同，现通知您，解除劳动合同自发出之日起生效”。永和大王公司提交1、2008年2月新版员工手册职代会意见，永和大王公司区域餐厅代表签名同意《员工手册》内容；2、《员工手册》，该手册第9.4.4.3条规定，在合同期限内累计旷工3天者，公司可立即解除劳动合同；3、《规章制度与政策承诺书》，内容本人于2010年1月5日参加了公司关于2009年12月第二版《员工手册》的培训，我确认已经被告知我应该通过公司的员工手册阅读并知晓永和大王公司的规章制度与政策及其标准操作规程，我同意并承诺在今后的工作中遵守公司的规章制度，政策和标准操作规程，后有杨兰英签名。杨兰英认可《员工手册》和《承诺书》的真实性，不认可证明目的，称员工手册经过几次修改，其因病无法上班，不应算为旷工。永和大王公司称2016年8月31日最后收到杨兰英诊断证明。杨兰英都会把诊断证明交到店里，店里转交到公司。杨兰英向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请永和大王公司1.支付2014年12月10日至2017年6月14日工伤期间的医疗费用自费部分33000元及2017年6月15日至2020年6月14日治疗费90000元；2.支付2014年11月1日至2016年10月8日停工留薪期期间扣减工资21334.43元及25%经济补偿金5333.6元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金53071.18元；4.支付2014年1月至11月未休年休假工资2011.44元；5.支付2014年1月1日至2014年11月30日休息日加班工资22020.48元。2017年8月北京市劳动人事争议仲裁委员会裁决，一、永和大王公司一次性支付杨兰英停工留薪期工资差额一万〇七百二十三元四角六分；二、永和大王公司一次性支付杨兰英违法解除劳动合同赔偿金四万一千六百四十元七角八分；三、驳回杨兰英的其他仲裁请求。永和大王公司不服裁决，向本院提起诉讼。本院认为，杨兰英于2014年11月25日发生工伤，经工伤认定为腰部软组织挫伤。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定，劳动者所受伤害未列入《停工留薪期目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。永和大王公司主张给予杨兰英13个月的停工留薪期，其虽未采用书面方式向杨兰英告知停工留薪期期限，但该期限不低于法定标准，本院不持异议。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨兰英在仲裁时主张的发生工伤前12个月的平均工资为2513.92元，不高于永和大王公司主张的平均工资数额。永和大王公司应补足2014年11月至2015年12月31日期间工资差额。用人单位单方面解除劳动合同的，应就该解除决定的作出承担举证责任。永和大王公司称2016年10月5日杨兰英医疗期满后未返岗上班，按《员工手册》有关旷工的制度规定与其解除劳动合同。双方争议的杨兰英是否将2016年9月30日中国中医科学院广安门医院出具的病休1个月的诊断证明书交给永和大王公司。双方对此各执一词，但均未提交证据。本院认为，2016年9月30日之前杨兰英履行请假手续时，都是将病休的诊断证明提交给杨兰英工作的门店，再由该门店交给永和大王公司，双方均未主张曾经履行过病休的诊断证明的交接手续，永和大王公司作为用人单位主张未收到该病休的诊断证明，本院不予采信。杨兰英在2014年11月25日发生工伤后一直未上班的情况下，永和大王公司作为用人单位，对于杨兰英身体状况应了解清楚后，再按相关规定作出决定。2016年10月杨兰英仍在病休期间，2016年10月8日永和大王公司以杨兰英10月5日起旷工3天为由解除与杨兰英的劳动合同关系，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决书生效之日起七日内，北京永和大王餐饮有限公司向杨兰英支付违法解除劳动合同赔偿金41640.78元；二、自本判决书生效之日起七日内，北京永和大王餐饮有限公司支付杨兰英停工留薪期工资差额10723.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京永和大王餐饮有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 杨世和二〇一七年十一月二十九日法官助理 程新桐书 记 员 于温馨