黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终5973号上诉人（原审原告）:田新宇，男，1980年1月30日出生，汉族，水暖工，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：路秀林，黑龙江承成律师事务所律师。上诉人（原审被告）:雷华平，男，1973年5月7日出生，汉族，无固定职业，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：李艳丽，黑龙江隆华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：俞国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：温云秀，男，汉族，1955年11月21日出生，南通四建集团有限公司职员，住黑龙江省七台河市桃山区。被上诉人（原审被告）：崔文力，男，1971年7月17日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：崔艳巍，黑龙江金圣崴律师事务所律师。上诉人田新宇、雷华平因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通公司）、崔文力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田新宇及其委托诉讼代理人路秀林、雷华平及其委托诉讼代理人李艳丽、被上诉人崔文力及其委托诉讼代理人崔艳巍、南通公司的委托诉讼代理人温云秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。田新宇上诉请求：依法变更（2017）黑0110民初1406号民事判决第一项，改判雷华平在一审赔偿金额93084.52元基础上增加赔付各项费用92630.12元；诉讼费用由雷华平、崔文力、南通公司承担。事实和理由：一审判令田新宇自行承担40%的损害责任于法无据，田新宇不存在过失，其受到的损害应由雷华平承担100%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，并结合《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，提供劳务者的过错应指重大过错，而非提供劳务者的一般过错。南通公司于一审举示的《安全技术交底记录》中田新宇签名并非本人书写，该份证据不具有真实性。现无有效证据能够证明田新宇受过操作水钻的专门培训，及田新宇知晓水钻操作规程，更不能证明田新宇故意违背现场管理人员指示擅自违规操作水钻在主观上存在重大过错。田新宇本身工作内容系力工非专业水钻操作工，事前未受过专门培训，操作时亦有现场管理人员对其进行管理指导，在这种情况下将违反操作规程的责任归咎于田新宇有失公平。雷华平辩称，田新宇作为水暖工人明知水暖工作相应流程而违规操作，造成严重损害后果，其对损害结果的发生存在重大过错，理应承担相应责任。田新宇非由雷华平雇佣，雷华平也非涉案工作的实质受益人，雷华平无赔偿义务。田新宇自认受雇于崔文力，按崔文力的安排从事打孔工作，与雷华平之间并不存在雇佣关系。依据雷华平与善上居项目部签订的《工程协议书》可知，雷华平承包的仅为善上居7号楼抹灰及地面工程，并对抹灰的质量要求及抹灰工人的雇佣及相关问题作出约定，并未约定雷华平应负责抹灰管道及相关抹灰辅助工程。而崔文力承包范围为善上居7号楼采暖系统、排水系统、给水系统、雨排水系统，管道预留洞口封堵，由此可见打孔安装管理的工作属于崔文力工作范围，南通公司为此项工程的受益人。南通公司辩称，田新宇在上岗前经过雇佣人崔文力关于水钻技术的现场示范培训，并在崔文力工地经常使用水电钻施工作业，对使用水电钻及安全生产知识是掌握的。田新宇在使用水电钻作业时违规作业，不打固定钻就施工作业，更为严重的是有在场提示先打固定钻再施工作业，但田新宇不听劝阻继续冒险作业而发生的伤害。安全技术交底及安全教育由崔文力负责，故南通公司在一审提交的《安全技术交底》来源于崔文力，现南通公司撤回该证据。崔文力辩称，田新宇虽受雇于崔文力，但田新宇受伤与崔文力无直接关系，田新宇是水暖工，工作包括水钻操作，受雇时崔文力已对其进行实施水钻技术培训，合格后双方才建立雇佣关系，所以田新宇受伤是自己操作违反流程才受伤，原审认定其自身承担40%的责任正确。雷华平是本次事故的最大受益人，应对田新宇承担赔偿责任，原审判令雷华平与南通公司承担连带责任正确。雷华平上诉请求：撤销（2017）黑0110民初1406号民事判决第一、二项，改判雷华平不承担责任；诉讼费由田新宇、崔文力、南通公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。雷华平非打孔的实际受益人，田新宇既非雷华平雇佣，也未按雷华平指示施工，对于田新宇因伤导致的损失不应由雷华平承担。雷华平负责7号楼30层的抹灰工作，系分包，并非整栋承包。对于雷华平施工项目外的问题不应由雷华平负责。事故发生当日，雷华平找到南通公司，南通公司让崔文力派人去打孔，可见对于打孔安装凝土泵管的工作应由南通公司负责的，其安排崔文力派人打孔可视为其对该事项是认可的，不属于雷华平分包范围内。黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》第一项系违反法律程序操作，不应作为本案定案依据。本案事故虽发生在2016年，但鉴定时间为2017年，对被鉴定人医疗未终结前即内固定未拆除者不得进行伤残等级评定。本案中，黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》在被鉴定人内固定未行拆除、仍需二次手术治疗的情况下，鉴定田新宇为九级伤残，属明显违反法定程序。为此，雷华平在一审依法申请重新鉴定，一审未予准许，仅依据违反法定程序所作的鉴定意见认定田新宇构成九级伤残，并判令雷华平承担相应伤残损害赔偿项目，明显不当。田新宇辩称，根据雷华平与南通公司签订协议约定，管道打孔是工程抹灰施工的辅助部分，一审认定雷华平是该工程实际受益人，在受益范围内承担责任符合法律规定。关于内固定未拆除者不得进行伤残等级评定的意见适用于交通事故类，交通事故类伤残评定标准与工伤伤残评定依据不同，交通事故以关节活动度导致肢体功能丧失的程序作为伤残等级划分标准，内固定物取出与否会影响伤残等级评定，但职工工伤评定标准中，以骨折的手术与否有无内固定物作为评定伤残等级的标准，田新宇的内固定物未取出时依据职工工伤标准评定不影响伤残等级的确定。南通公司辩称，南通公司与雷华平签订的工程抹灰协议约定雷华平施工自备地泵，地泵是用于抹灰时向楼上输送混凝土或砂浆，地泵打孔连接管道泵输送砂浆式混凝土抹灰是不可分割的配套工序，均应由雷华平完成。双方协议还约定南通公司负责雷华平住宿、水电，这说明南通公司将抹灰工程发包给雷华平，只负责水电，其他都由雷华平负责。雷华平发起请求他人帮助协调联系找人帮工，当时没有钻头，是雷华平从他人处借来，雷华平派人扛电钻带领田新宇到施工现场，钻孔位置是雷华平经过测量确定的，钻孔的目的是为雷华平第二天抹灰服务，雷华平是本案的受益人。雷华平的行为与本案的损害结果有直接因果关系，是受益人，应对损害结果承担责任。崔文力辩称，南通公司于一审提交的雷华平的员工魏红平笔录证实了事实发生时魏红平将田新宇带到雷华平的施工地进行水钻打孔，打孔目的是雷华平抹灰班组输送混凝土用于抹灰，直接受益人是雷华平，原审依据该事实判令雷华平承担60%的责任正确。田新宇向一审法院起诉请求：雷华平、崔文力、南通公司赔偿田新宇二次手术费8000元，伙食补助费3300元，营养费9000元，误工费61803.56元，护理费28893.68元，伤残赔偿金102944元，交通费99元；诉讼费和鉴定费由雷华平、崔文力、南通公司承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，南通公司的项目部与无资质的雷华平签订了《工程分包劳务协议书》，雷华平为南通公司承建的哈尔滨市香坊区善上居（位于香坊区××直路与成标路交汇处）7号楼的抹灰地面工程。2016年8月20日，无资质的崔文力也与南通公司就该工程承包该工程的单体楼采暖系统，排水系统，给水系统，雨排系统，管道预留洞口封堵。田新宇受雇于崔文力，在该工地从事水暖工，每月工资3600元。同年9月10日，因雷华平所施工的工作面需要打孔，此孔用作输送混凝土的泵管，雷华平找到南通公司，南通公司让崔文力派人去打孔，田新宇即被安排到7号楼30层雷华平承包的抹灰的工作面打孔，在田新宇钻孔时，违背操作规程，未将水钻固定，钻头碰到地下埋藏的钢筋，致使水钻反弹将田新宇的左腿击伤。他人把田新宇送到哈尔滨市第五医院，经该院诊断田新宇伤情为左侧股骨粗隆下骨折，雷华平垫付医疗费3000元，南通公司为田新宇垫付46000元，田新宇在该院住院33天，住院期间由田新宇的姐姐（无固定工作）护理。在案件审理期间，田新宇就伤残等级等提出司法鉴定申请，经委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处通过公开摇号选择黑龙江远大司法鉴定中心，该中心于2017年5月10日作出黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、田新宇左股骨粗隆下骨折内固定术后评定为九级伤残；2、误工期限330日（包含二次手术），3、护理时间为150日，一人护理（包含二次手术），4、支持需要加强营养，促进恢复及愈合，期限90日；5、择期手术取出左股骨粗隆下骨折内固定物，匡计人民币捌千元，或按实际发生的合理支出计算”。经查，2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24203元，2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业平均工资50275元。又查明，南通公司对田新宇并未在《安全记录交底记录》中签字予以认可。一审法院认为，田新宇作为水暖工受雇于崔文力，应当知道水钻的操作规程，即在使用水钻前应首先固定水钻，打膨胀螺丝加以固定，然后才可以使用。而田新宇却未将水钻固定，即在工作面上使用水钻，致使钻头碰到地下埋藏的钢筋，导致水钻反弹将田新宇左腿击伤，对此损害后果田新宇也负有一定责任即40%。田新宇被水钻击伤是在雷华平承包的工作面上，田新宇打孔是为了雷华平抹灰用于输送混凝土的泵管，打孔的受益人为雷华平，对田新宇此次的损害也负有一定的责任即60%，作为无资质的雷华平承包南通公司善上居7号楼抹灰地面工程，发包方南通公司应对雷华平承担连带赔偿责任，崔文力在此起赔偿纠纷中其不是打孔受益人，只是受南通公司的指派，由其在受雇佣人中指派田新宇无偿为雷华平进行打孔，故田新宇诉请崔文力承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对南通公司、雷华平对黑远大法鉴字（2017）第130号鉴定意见书有异议，提出重新鉴定申请，因黑龙江远大司法中心所依据的是《人身损害误工期、护理期、营养器评定规范》（GA/T1193-2014）的有关规定，而南通公司、雷华平要求重新鉴定所依据的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布《人体损失致残程度分级》公告，而该规定于2017年1月1日开始实施。经释明，因事发时间为2016年9月10日，运用标准为《人身损害误工期、护理期、营养器评定规范》（GA/T1193-2014），因此对南通公司、雷华平的该项请求不予支持。田新宇的医疗费46091.44元,田新宇应自行承担40%即18436.58元，雷华平承担60%即27654.84元。对田新宇的二次手术费8000元，应比照黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见》书中第五项“择期手术取出左股骨粗隆下骨折内固定物，匡计人民币捌千元，或按实际发生的合理支出计算”。田新宇自行承担40%即3200元，雷华平承担60%即4800元。对田新宇的伙食补助费3300元（33天×100元），由田新宇自行承担40%即1320元，雷华平承担1980元。营养费应比照黑远大法鉴字（2017）第130号鉴定意见书中第四项“支持需要加强营养，促进恢复及愈合，期限90日”，即9000元（90天×100元），田新宇应自行承担40%即3600元，雷华平承担5400元。对田新宇的误工费应比照黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》中第二项“误工期限330日（包含二次手术）”和月工资3600元结合进行计算即39600元（3600元÷30天×330天），田新宇自行承担40%即15840元，雷华平承担60%即23760元。对田新宇的护理费应比照黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》中第三项“护理时间为150日，一人护理（包含二次手术）”和2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业平均工资50275元结合计算即20660.96元（50275元÷365天×150天），由田新宇自行承担40%即8264.38元，雷华平承担60%即12396.58元。对伤残赔偿金应比照黑远大法鉴字（2017）第130号《鉴定意见书》中第一项“田新宇左股骨粗隆下骨折内固定术后评定为九级伤残”及2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24203元结合计算即96812元（24203×20年×20%），由田新宇自行承担40%即38724.80元，雷华平承担60%即58087.20元。对交通费99元（33×3元）由田新宇自行承担40%即39.60元，雷华平承担60%即60.30元。上述由雷华平承担的部分由南通公司承担连带给付责任。对南通公司为田新宇垫付的医疗费46000元，雷华平为田新宇垫付3000元，应由雷华平承担的部分134138.92元予以扣除即85138.92元。雷华平辩称善上居30层的打孔并非是雷华平承包范围，该责任应由南通公司承担，雷华平未能举证，不予支持。判决：一、被告雷华平自本判决生效之日起三日内给付原告田新宇医疗费、二次手术费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费85138.92元；二、被告南通四建集团有限公司对被告雷华平承担连带给付责任；三、驳回原告田新宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元（原告已预交），由原告田新宇承担2200元，由被告雷华平承担2400元。鉴定费3310元，由被告雷华平承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于雷华平上诉主张其不应承担赔偿责任问题。雷华平与南通公司签订《工程分包劳务协议书》，该协议书约定雷华平的分包范围包括内墙抹灰，雷华平在进行抹灰施工过程中，因需安装输送混凝土的泵管，请求南通公司协调工人进行地面打孔，以便安装输送混凝土的泵管。田新宇作为崔文力雇佣的水暖工人，因南通公司要求崔文力派人帮助打孔，被崔文力派去打孔而受伤。据此，田新宇进行的地面打孔工作系因雷华平抹灰工程需安装输送泵管，而输送泵管属抹灰工程的辅助施工，应属雷华平的分包工程范围，故田新宇在帮助雷华平打孔过程中遭受人身损害，雷华平应当承担赔偿责任，雷华平关于其不应承担田新宇的赔偿责任的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。雷华平虽上诉主张安装输送泵管的打孔工作应属崔文力的分包工程范围，但依据崔文力与南通公司签订《建筑工程施工协议》的约定，崔文力的承包范围为“排水系统、给水系统、雨排水系统、管道预留洞口封堵”，未约定崔文力的承包范围包含“安装输送泵管的打孔工作”，故雷华平该上诉主张，无事实依据，本院不予支持。关于雷华平上诉主张田新宇未进行内固定物取出手术应属医疗未终结不得进行伤残等级评定的问题。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）九级工伤与职业病鉴定标准第（23）条关于“骨折内固定术后，无功能障碍者”的规定，案涉鉴定机构黑龙江远大司法鉴定中心依据田新宇行左股骨粗隆下骨折内固定术情形，出具“被鉴定人田新宇左股骨粗隆下骨折内固定术后评定为九级伤残”的鉴定意见并无不当，故雷华平该上诉主张，无法律依据，本院不予支持。关于田新宇上诉主张其不应承担40%的责任问题。田新宇上诉主张其属力工，水钻打孔工作非属力工工作范围，崔文力未对其进行水钻打孔工作的培训，而崔文力则主张田新宇为水暖工，工作范围包括水钻的使用，其所雇佣的工人不分工种。二审中，田新宇自认在案涉事故发生前曾多次操作水钻进行打孔工作，亦自认案涉事故发生时因无法使用顶杠固定水钻，故在未固定水钻的情况下进行打孔，据此可以认定田新宇对于应先固定水钻再行打孔的操作规程系属知晓，在其未按操作规范固定水钻的情况下进行打孔发生事故，其具有一定过错，且田新宇亦有安全操作的注意义务，故原审据此判令其自行承担40%的责任适当。田新宇关于其不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，田新宇、雷华平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人田新宇负担2130元、由上诉人雷华平负担2130元。审 判 长  刘 春审 判 员  王爱军审 判 员  郑兴华二〇一七年十一月十四日法官助理  范东哲书 记 员  张春天