贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2983号 上诉人（原审被告）毕节市荣新置业发展有限公司，住所地：贵州省大方县红旗街道办事处奢香大道北段。统一社会信用代码：915205210050808569U。 法定代表人张森，该公司总经理。 委托代理人吴海清，该公司员工。 被上诉人（原审原告）刘苇，女，1976年5月3日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托代理人（特别授权）冉香云，贵州存正律师事务所律师。 上诉人毕节市荣新置业发展有限公司（以下简称：毕节荣新公司）因与被上诉人刘苇与被告商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告刘苇提出的诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《商铺协议书》及附属协议；2、判令被告返还原告购房款560137.00元，并赔偿原告2014年4月19日至2017年4月18日之间的投资收益176886.00元，从2017年4月19日起，按照每天182.00元的标准支付原告投资收益至还清之日止；3、案件受理费由被告负担。事实及理由：2014年4月19日，原告与被告签订《商铺协议书》，约定原告购买被告开发的大方荣新·时代广场项目10-1-16号商铺，商铺的建筑面积49.20平方米，单价为每平方米14980.14元，总计价款737023.00元，房款支付方式为签订《商铺协议书》之日全额一次性支付。同日，原、被告双方又签订了《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》，双方约定原告将其购买的大方荣新·时代广场项目10-1-16号商铺委托给被告管理，委托期限为自2014年4月19日起至2020年12月31日止，共计6.5年，委托经营收益及支付方式为：第一年收益，按房价总额的7%支付收益51592.00元，第二年收益，按房价总额的8%支付收益58962.00元，第三年收益，按房价总额的9%支付收益66332.00元，第四年起收益，由商铺实际租用方的经营收益支付原告收益，收益分成比例根据实际情况另行约定。前三年的投资回报共计176886.00元抵扣购房款，原告实际缴纳的房款为560137.00元。原告认为，原告全额付款购买被告商铺，从签订《商铺协议书》之日至今已三年，被告没有将原告购买的商铺修建起来（只打了几个孔桩），也没有与原告签订《商品房买卖合同》，被告与原告在签订的《商铺委托经营协议》中明确“第四年起的收益，由商铺实际租用方的经营收益支付原告收益，收益比例根据实际情况另行约定”，根据该约定，被告至少应当在第四年之前将原告购买的商铺修建好，达到交付条件，交付原告，并将该商铺租给他人获取收益，然而被告修建的房屋只打了几个孔桩，还没修建，如何出租，被告已经严重违约，原告购买商铺的目的不能实现，原告要求解除与被告签订的《商铺协议书》，并返还实际缴纳的购房款560137.00元的要求应当得到法律支持。原被告约定的从2014年4月19日至2017年4月18日之间的投资回报为176886.00元，该收益因被告没有修建商铺的原因导致原告损失176886.00元，该损失应由被告赔偿。原被告双方约定的第三年收益按房价总额的9%支付收益66332元（折合为每天182.00元），因此原告主张从第四年即2017年4月19日起的投资收益也按此标准赔偿原告，直至付清为止。综上原告的请求符合法律规定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 原审被告毕节荣新公司辩称：一、荣新公司与刘苇签订的《商铺协议书》属无效合同。荣新公司与刘苇签订《商铺协议书》后，即开始进行商铺修建工作，但由于大方县人民政府在涉案商铺占用地块上的110KV高压走廊的迁改工作未按时完成，导致荣新公司不能再涉案地块上开展工作，商铺未修建完成，故至今未取得涉案商铺的预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”故答辩人与被答辩人之间签订的《商铺协议书》属无效合同。二、涉案《商铺委托经营协议》、《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》的签订主体为刘苇和成都大城商业管理有限公司，故不应由答辩人承担支付投资收益的责任。根据答辩人提供的《商铺委托经营协议》、《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》上载明的合同甲、乙方签字盖章的主体为刘苇和成都大城商业管理有限公司，根据合同相对性原理，则涉案的《商铺委托经营协议》、《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》产生的法律后果应由成都大城商业管理有限公司承担，不应由答辩人承担支付投资收益的责任。三、因被答辩人明知答辩人在未取得商品房预售许可证的情况下与其签订《商铺协议书》，且《商铺协议书》无效是不可抗力所致，故应免除答辩人的责任。本案中，被答辩人在明知答辩人未取得商品房预售许可的情况下，签订了《商铺协议书》，故答辩人存在过错。且答辩人未取得商品房预售许可证的原因是大方县人民政府未按时迁走涉案商铺地块上的110KV高压走廊这一不可抗力所致，故应免除答辩人的责任。 原审经审理查明：2014年4月19日，以原告刘苇为乙方与被告毕节荣新公司为甲方签订《商铺协议书》，《商铺协议书》主要约定以下条款：“一、乙方决定购买甲方投资开发的大方荣新·时代广场项目10-1-16号商铺，该商铺的建筑面积约为49.20平方米。二、甲乙双方协商同意该商铺的最终面积以具有测绘资格的测绘机构测绘为准，双方据实结算，如有误差，双方互找差价。三、该商铺价格（建筑面积）为人民币14980.14元/㎡，建筑面积为49.20平方米，总房款为：737023.00元。六、付款方式和付款期限。乙方按下列第1款方式按期付款。1、一次性付款，乙方在签订本协议书之日起当日内（即2014年4月19日前）付款全部房款，缴付金额为人民币柒拾叁万柒千零贰拾叁元整。七、甲方与乙方共同声明并遵守以下规定：1、乙方已交购房定金作为购房款的一部分，乙方必须按照约定的付款方式交付余款，若乙方未按期支付，每拖延一天，则甲方按乙方应付款额每日万分之五收取乙方延期付款滞纳金；若乙方延期付款超过五天，则甲方有权单方面解除本协议书，甲方无需事先通知乙方，将上述商铺收取另行出售，乙方已付定金不再退回。乙方须按选择的付款方式依期如数支付房款，乙方如未按选择的付款方式依期如数支付房款或未履行本协议书任何条款，所付定金恕不退还，并不再通知乙方，将商铺另行出售。2、在甲方与乙方签订《商品房买卖合同》前，如遇不可抗力之意外，甲方有权撤销本协议书，此时甲方除将乙方已付购房定金及房款退回乙方外，不负有其他任何责任。6、本协议签订后，甲方因任何单方面原因不能出售该铺位，则按收取定金的双倍赔偿乙方。7、乙方同意服从甲方统一的商业经营管理和物业管理，若乙方违反本协议规定，除按照购房价款向甲方支付20%的违约金外，甲方有权按原价（不承担银行利息）收取该商铺产权。8、乙方在接到甲方签订正式《商品房买卖合同》通知后，需在7天内携带相关资料，到销售中心签订正式合同。9、本协议生效后，一切未经双方书面确认的有关该商铺的单方约定均属无效。八、关于该商铺的建筑图、商铺面积以政府有关部门审核的图册和文件为准。若客户自愿将商铺委托第三方经营管理，则由《委托经营协议》约定。”在签订《商铺协议书》之日，原告刘苇一次性向被告毕节荣新公司支付了购房款560137.00元，被告毕节荣新公司向原告出具了编号为：0000145《毕节市荣新置业发展有限公司财务专用收据》，收据载明：收到刘苇荣新·时代广场10-1-16号房定金560137.00元，并加盖了毕节市荣新置业发展有限公司财务专用章。因毕节荣新公司至今未对涉案商铺进行修建，致使原告提起诉讼。 原审认为：原被告双方的争议焦点是：1、案涉《商铺协议书》的法律效力如何判定；2、原告的诉讼请求应否得到支持。 关于案涉《商铺协议书》的法律效力如何判定的问题。原告提出解除合同的主张是基于案涉《商铺协议书》属有效合同，被告主张案涉《商铺协议书》属无效合同，理由是由于大方县人民政府在涉案商铺占用地块上的110KV高压走廊的迁改工作未按时完成，导致荣新公司不能在涉案地块上开展工作，商铺未修建完成，至今未取得涉案商铺的预售许可。因此，案涉《商铺协议书》是否有效取决于对该《商铺协议书》的法律性质的界定，虽《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用的条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，案涉《商铺协议书》双方当事人就拟购买的商品房所处的大体位置、大致面积、计价方式、付款方式、付款时间等事宜进行了简单约定，但对买卖商品房的基本状况、交付使用的条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属等重要条款尚未订立，原告刘莲也依约向被告荣新公司支付了大部分房款，但原、被告签订的《商铺协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且从原、被告双方签订的《商铺协议书》中第七条第2项、第8项：“七、甲方与乙方共同声明并遵守以下规定：2、在甲方与乙方签订《商品房买卖合同》前，如遇不可抗力之意外，甲方有权撤销本协议书，此时甲方除将乙方已付购房定金及房款退回乙方外，不负有其他任何责任。8、乙方在接到甲方签订正式《商品房买卖合同》通知后，需在7天内携带相关资料，到销售中心签订正式合同。”的约定可以看出，涉案《商铺协议书》的签订是双方当事人为将来订立《商品房买卖合同》达成的书面协议，因此，该《商品房买卖合同》系预约性质的民事法律行为，该《商铺协议书》符合预约合同的形式要件和实质要件，故本案法律关系的性质应当识别为商品房预约合同关系。涉案《商铺协议书》约定的条款系协议各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规规定和损害第三人利益，系合法有效之协议，对协议各方当事人具有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，协议各方当事人均应当秉承诚实信用原则进行履约。被告认为《商铺协议书》因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定而无效，该法律条款主要规范的法律关系是商品房预售合同关系，而本案的法律关系属商品房预约合同关系，故被告的该项抗辩主张缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。 关于原告的诉讼请求应否得到支持的问题。原告与被告至今未依约签订《商品房买卖合同》，主要系因毕节荣新公司至今未对案涉商品房开展建设，无法取得案涉商铺项目工程的预售许可所致。毕节荣新公司抗辩主张其未开展案涉商铺的建设工作系大方县人民政府未及时迁改建设范围内110KV高压走廊所致，属不可抗力，其应减轻或免除责任。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条：“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，涉案建设地块存在110KV高压走廊的事实在被告方拟进行房地产开发时就客观存在，不属于不能预见的情形，而迁改高压走廊是人力可及的工作，是可以克服的事项，因此，被告毕节荣新公司的该抗辩主张无法律依据，不予采纳。本案中原、被告双方当事人自2014年4月19日签订《商铺协议书》至今已经三年有余，而被告方的房屋至今未开工建设，被告的行为已经符合迟延履行债务的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，原告主张解除涉案《商铺协议书》具有事实依据和法律依据，予以支持。关于原告请求由被告返还支付的购房款和赔偿损失的请求。根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求返还购房款，系希望将双方履行合同的状态恢复到《商铺协议书》签订之前，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条恢复原状的规定，故原告请求由被告返还已付购房款的主张，具有事实依据和法律依据，予以支持。在案涉合同解除后，原告请求由被告赔偿损失的主张亦具有法律依据，予以支持。但原告请求以《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》中约定的收益计算赔偿损失的数额的主张，因《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》系原告与成都大诚商业管理有限公司签订，而根据合同的相对性原则，该《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》不属本案审理的范围，故原告请求由被告按照约定收益赔偿损失的主张无事实依据，不予支持。原告刘苇在与被告毕节荣新公司签订《商铺协议后》，一次性向被告交纳购房款560137.00元，至今未取得认购商铺的权益，客观上的确存在损失，该损失可认定为银行利息损失，故应由被告从收到原告交纳的购房款之日起至购房款返还完毕之日止，以560137.00元为基数，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算利息向原告赔偿损失。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审判决：一、解除原告刘苇与被告毕节市荣新置业发展有限公司于2014年4月19日签订的《商铺协议书》；二、被告毕节市荣新置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘苇购房款计人民币560137.00元；三、被告毕节市荣新置业发展有限公司从2014年4月19日起至购房款返还完毕之日止，以560137.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算利息赔偿原告刘苇的损失；四、驳回原告刘苇的其他诉讼请求。案件受理费5585.00元，由原告刘苇负担500.00元，被告毕节市荣新置业发展有限公司负担5085.00元。 宣判后，毕节荣新公司不服，向本院提起诉上诉称：上诉人毕节荣新公司与被上诉人签订的《商铺协议书》对涉案房屋的坐落、面积、价款及交付方式和期限、违约责任等都作了明确约定，符合商品房预售合同的要件，应当认定为商品房预售合同，一审认定该《商铺协议书》属商品房预约合同错误；上诉人与被上诉人签订《商铺协议书》后，因大方县人民政府在涉案商铺占有的土块上的110KV高压走廊的迁改工作未按时完成，致上诉人不能在涉案地块上开展建设工作而致商铺未修建完成，至今未取得涉案商铺的预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效合同“之规定，上诉人与被上诉人订立的《商铺协议书》属无效合同；因被上诉人明知上诉人在未取得涉案商铺的预售许可证的情况下与其签订《商铺协议书》，且《商铺协议书》无效是由于不可抗力所致，故应免除上诉人的责任。综上，原审认定事实错误，认定法律关系错误，判决结果错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人刘苇答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审庭审中，上诉人就被上诉人解除《商铺协议书》之诉讼请求无异议。二审认定其余事实与原审认定无异。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项”之规定，出卖人与买受人就商品房买卖签订的认购、订购、预订协议，内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容，是认定认购、订购、预订协议为《商品房买卖合同》的必备条件。本案中，上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，其与被上诉人签订的《商铺协议书》仅对案涉商铺位置、面积、价款及交付方式和期限、违约责任进行了约定，该《商铺协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》应明确的主要内容，原审认定该《商铺协议书》之性质为商品房预约性质合同并无不当。鉴于二审庭审中，上诉人就被上诉人主张解除双方签订的《商铺协议书》之诉讼请求无异议，故其主张案涉《商铺协议书》属无效合同的上诉意见已无实际意义，原审判决解除《商铺协议书》符合本案实际。另外，上诉人所举证据既不能证明被上诉人是在明知上诉人未取得商品房预售许可证的情况下与其签订《商铺协议书》，亦不能证明上诉人开发的案涉商铺项目未取得商品房预售许可证是由不可抗力因素所致，故其主张被上诉人存在过错及其应免除本案赔偿责任的上诉理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11170元，由上诉人毕节市荣新置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年十一月十四日 书记员  周凯鸣