南昌市新建区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0112民初1179号原告（反诉被告）：鑫业集团有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道8号，统一社会信用代码：913607007897042825。法定代表人：林承芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：庄宇莉，系江西京九律师事务所。被告（反诉原告）：南昌北郊房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市新建区北郊幸福路，统一社会信用代码：913601227277757634。法定代表人：徐善铿，职务：总经理。委托诉讼代理人：丁梦娟，系江西豫章律师事务所律师。被告：南昌市红谷滩新区红角洲云塘村村民委员会，住所地：南昌市红谷滩新区红角洲云塘村村民委员会，组织机构代码证号：B3719001-2。负责人：谈家财。委托诉讼代理人：丁梦娟，系江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：王有成，系江西豫章律师事务所实习律师。原告鑫业集团有限公司（下称鑫业公司）诉被告南昌北郊房地产开发有限公司（下称北郊公司）、南昌市红谷滩新区红角洲云塘村民委员会（下称云塘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，被告北郊公司提起了反诉，本院决定合并审理并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫业公司的委托诉讼代理人庄宇莉、被告（反诉原告）北郊公司法定代表人徐善铿及该公司和被告云塘村委会的共同委托诉讼代理人丁梦娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫业公司诉称：2013年5月2日，原告与中国人民解放军南昌陆军学院（下称陆军学院）签订了《建设工程施工合同》，约定：由原告承建陆军学院分队攻防战术训练场改扩建工程。因原告承接工程地址紧靠的龚家自然村村民多次阻扰原告施工，并要求承接部分工程，为缓解与当地村民的矛盾，在陆军学院的同意下原告将承接的部分项目分包给了村民推荐的被告北郊公司进行施工。原告、被告北郊公司、陆军学院及被告云塘村委会共同签订了《施工协议书》，约定原告将62.0高地所建工事设施、55.7高地外围堑壕及工事设施，分包给被告北郊公司进行施工，并由被告云塘村委会对被告北郊公司的施工及确保村民不再闹事承担担保责任。协议书签订后，原告陆续向被告北郊公司支付工程款，共支付467986元，但被告在收到上述款项后，未按协议的约定施工，而是撤回所有的工人并停止施工。后陆军学院验收，被告北郊公司所施工的项目中，发现多处壕沟塌方，原告多次向被告北郊公司提出保修，但被告北郊公司不履行保修义务。为此，陆军学院以施工质量不合格为由，扣减原告工程款5万元。后经中国人民解放军江西省军区审计处进行审计，被告北郊公司即使按照协议约定全部完成施工，工程决算款也只有350013.41元，扣除国地税4.3%、企业所得税2.5%、公司管理费1.5%、材料款发票3%，实际决算金额为310461.89元。综上所述，原告多向被告北郊公司支付工程款157524.11元。故原告诉讼法院，要求：1、判令被告北郊公司退还原告超额支付的工程款157524.11元及其利息（利息按月息2%计算，从起诉之日起算至付清之日止）；2、判令被告北郊公司向原告支付违约金5万元；3、判令被告云塘村委会对被告北郊公司的上述第1项、第2项款项承担担保责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。原告（反诉被告）鑫业公司提供的证据有：证据一、1.原告营业执照复印件1份；2.被告北郊公司工商信息；证明原、被告的诉讼主体适格。证据二、1.原告与陆军学院签订的《建设工程施工合同》；2.原告与二被告签订的《施工协议书》；证明：1.原告承接陆军学院分队攻防战术训练场改扩建工程，合同约定施工单位报送的竣工结算须经军区工程造价审核机构审核；2.经陆军学院同意，原告将62.0高地所建工事设施、55.7高低外围堑壕及工事设施项目分包给被告北郊公司施工；被告云塘村委会为被告北郊公司的责任担保方。证据三、1.2013年9月14日中国农业银行转账单；2.2013年11月7日赣州银行转账单；3.2015年2月16日朱小阳赣州银行对账单；4.收条一张。证明原告通过朱子阳的账户向被告北郊公司支付工程款467986元。证据四、1.竣工结算书；2.江西省军区审计处审计报告。证明被告北郊公司施工工程的结算款为350013.41元。证据五、1.原告与陆军学院签订的《承诺书》；2.被告承建的62.0高地所建工事设施、55.7高低外围堑壕及工事设施项目现场照片。证明：被告北郊公司在施工过程中存在质量问题，需要进行整改，整改所需的费用为5万元。被告北郊公司辩称：一、北郊公司已于2014年3月26日被原告清退出场，经结算后北郊公司实际应得工程款为47.3万元，原告累计支付467986元，尚欠5014元工程款未付，故原告主张北郊公司返还多付的157524.11元工程款缺乏事实和法律依据。二、涉案工程的质量维修责任由原告承担，且原告因工期延误向陆军学院作出自愿接受5万元处罚承诺的时间为2016年10月19日，而北郊公司早在2014年3月26日即被原告清退出场，故5万元罚款应由原告自行承担。三、原告最后一次支付工程款的时间为2015年2月16日，而原告起诉时间为2017年7月，在此期间原告从未向北郊公司主张返还工程款，故本案诉讼时效已届满，贵院应依法驳回原告的诉讼请求。综上，鑫业集团的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求贵院在依法查明案件事实的基础上，依法裁判。并提出反诉，请求：1、判令反诉被告支付人民币5014元工程款。2、要求反诉被告承担本案诉讼费用。被告云塘村委会辩称：一、根据《施工协议书》约定，云塘村委会仅负责监督北郊公司按质按量完成承建内容，并负责做好村民的宣传教育工作，对原告主张的多付工程款及违约金不承担保证责任。二、原告是按照2014年3月26日《协议书》约定向北郊公司支付工程款，北郊公司应得工程款为47.3万元，原告累计支付467986元，尚欠5014元工程款未付，故北郊公司无需返还任何工程款，云塘村委会更无需承担保证责任。三、原告因工期延误向陆军学院作出书面承诺，自愿承担5万元处罚，且该罚款系在北郊公司被原告清退出场后发生，故两被告均无需承担赔偿责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求贵院在依法查明案件事实的基础上，依法裁判。二被告共同向本院提供的如下证据：证据一、2014年3月26日《协议书》，证明鑫业集团、北郊公司与陆军学院三方协议约定，北郊公司所建工程项目及工程量按实际完成的工程项目和工程量一次性与鑫业集团结算完毕，结算工程款为51.4万元，扣除管理费及税金后，北郊公司实际工程款为47.3万元。北郊公司未完工程量由鑫业集团负责完成，并负责对所完工程量进行维护，协议签订之日起北郊公司不再参与该工程建设。证据二、赣州银行流水查询单、中国农业银行交易明细、徐善铿常住人口简项详细表，证明原告向北郊公司法定代表人徐善铿累计支付工程款467986元，分别为：于2013年9月14日支付104000元、于2014年10月14日支付167000元、于2013年11月7日支付132028元、于2015年2月26日支付64958元。原告最后一次付款时间为2015年2月26日，而原告起诉时间为2017年7月，故本案诉讼时效已届满，原告的诉讼请求应依法不予支持。证据三、2015年1月10日《承诺书》复印件，证明鑫业集团向陆军学院承诺，于2015年1月13日完成除人防门安装外的西门外训练场全部工程。证据四、2016年10月19日《承诺书》复印件，证明鑫业集团再次向陆军学院承诺，自愿接受5万元工期延误处罚，保证全面付清工程各项材料款及人工费，并严格按照军队及地方有关法律法规要求落实维保责任。反诉被告鑫业公司辩称：原告不存在拖欠工程款的情况，反而是多支付了。请求法院驳回被告的反诉请求。协议书是无效的。被告的反诉请求已过诉讼时效。经当庭举证、质证，二被告对原告的证据一无异议。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议：施工合同第3条第11.1款约定了原告工期违约的责任，第10条第35.2款约定了工程质量不达标的违约责任，能够佐证陆军学院对原告作出5万元处罚的合同依据。此外，施工协议书第8条规定了云塘村委会的各项责任，可以证明云塘村委会只负责监督原告按质按量完成工程，并负责做好村民的宣传教育工作，对原告主张的多付工程款及违约金不承担保证责任。对证据三的三性无异议。对证据四，根据合同相对性原则，原告与陆军学院的结算材料与二被告均无关，均不予认可。对证据五，原告提供的《承诺书》恰巧证明原告接受陆军学院对其延误工期作出的5万元处罚并承诺作好工程善后及工程质保责任，能证明原告的5万元违约金由其自身承担，与二被告无关。对证据五的现场照片的三性均不予认可，该照片无法证明发生塌方的时间、原因，更不能得出是由被告北郊公司造成的质量问题。原告对二被告提供的证据：对证据一的三性均有异议：根据该协议书第3条可以证明该协议书签订时村民阻工的情况下。该协议与事实不符，审计结果出来的工程款低于协议中的工程款。该协议是受迫签订的，无效。原告在2016年5月26日省军区出具审计结果后，才知道多支付了工程款，故原告是在2016年5月26日起知道自己的权利受侵害，并未过诉讼时效。对证据二、三无异议。对证据四的关联性有异议：该承诺书中工期延误是因为被告北郊公司的施工不符合工程要求，造成原告被处罚。依据当事人的举证、质证和陈述，本院确认如下事实：原告与陆军学院于2013年5月2日签订《建设工程施工合同》约定由陆军学院将其“分队攻防战术训练场改扩建工程”发包给原告鑫业集团施工。同年7月23日，以陆军学院为建设方（甲方）、鑫业集团为总包方（乙方）、北郊公司为分包方（丙方），云塘村委会为担保方（丁方）签订《施工协议书》，将原告上述承包工程中的部分工程（①62.0高地所建工事设施。②55.7高地外围堑壕及工事设施。③乙、丙双方协商达成的工作内容）分包给北郊公司施工。约定，1.原告责任：对工程土方挖填、工事设施建设进行技术指导；负责对丙方施工工程的竣工初验收，并将情况上报甲方；按协议规定及时把甲方拨付的工程款转支付给丙方。2.被告北郊公司责任：按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量；如质量不合标准，必须返工修理，产生的工料费损失，由丙方承担；丙方负责对已完工程成品保护工作，按国家相关规定对工程质量负责。3.被告云塘村委会责任：丁方为丙方责任担保方；负责各方协调事宜，负责监督丙方按质按量完成承建内容；丙方和丁方动员村民移除在甲方场内所栽植的苗木，因施工造成损坏概不负责。后被告北郊公司对分包项目进行了施工，原告也分别于2013年9月14日、同年11月7日支付工程款104000元、132028元给被告北郊公司。2014年3月26日，以原告为甲方、被告北郊公司为乙方、陆军学院为担保方签订《协议书》，约定：1、乙方在平顶山所建工程项目及工程量按实际完成的工程项目和工程量一次性与甲方结算完毕，结算工程款为51.4万元，扣除管理费及税金后，乙方实际工程款为47.3万元；2、所完工程量结算后剩余工程由甲方负责完成，经三方协议，除留10万元工程款作保证金（由丙方负责代管）外，剩余工程款在甲方主体工程封顶后一周内付清，主体工程封顶时间不得超过2014年4月30日；3、协议签订之日起乙方不再参与该工程建设，不得有任何理由阻挠施工，包括龚家自然村其他村民也不得阻挠，若出现龚家村民阻挠施工必须当日协商解决，当日未解决所耽误工期日甲方将延迟相应的支付剩余工程款日；4、代管期限：工程预计7月底完成，届时将剩余的10万元工程款一次性支付给乙方，在规定时间内甲方仍未完工，甲方应无条件同意丙方将代管的保证金支付给乙方；6、乙方未完工程量由甲方负责完成，并负责对所完工程量进行维护。该协议签字之日生效，如有违约，由违约方付对方一切经济损失。后被告北郊公司退出施工现场，原告又分别于2014年10月14日、2015年2月26日支付北郊公司工程款167000元、64958元。上述原告共支付被告北郊公司工程款467986元。2015年1月10日，原告向陆军学院承诺：原告承接的西门外训练场工程，承诺在2015年1月13日除人防门安装外全部完工，如逾期未完工所造成的经济损失由原告承担。2016年10月19日原告又向陆军学院承诺：自愿接受工期延误处罚5万元；对贵院因工期延误训练场未如期投入使用，不予追究赔偿及法律责任，深表感激和愧疚。2015年5月26日，江西省军区审计处对原告承建的陆军学院工程出具审计报告，审定价款为3361809.92元（含62.0高地及55.7高地外围堑壕地面训练工程、基础350013.4元）本院认为：陆军学院与原、被告分别于2013年7月23日、2014年3月26日签订的《施工协议书》、《协议书》均系各方当事人真实意思表示，应遵照执行。鑫业公司认为《协议书》系其在受威胁的情况下签订，因其未向本院提供证据证实，也未在法定期限内请求撤销，并且此后以分两次支付北郊公司工程款的形式履行该协议，故对鑫业公司关于该《协议书》无效的意见，本院不予采纳。因《协议书》对北郊公司已完成工程量的工程款结算为47.3万元（不含税费），原告明知工程量及工程款须经陆军学院核算及审计，仍与北郊公司结算并确定了该47.3万元的支付方式，系各方当事人对《施工协议书》关于结算、支付工程款方式的变更。原告向江西省军区审计处提供审计材料系在《协议书》签订后，且北郊公司未参与，故原告依据该审计结果认为北郊公司的工程款为310461.89元，诉请北郊公司退回多支付的工程款157524.11元及利息，理由不足，本院不予支持。《协议书》约定北郊公司未完工程量由鑫业公司负责完成并负责对所完工程量的维护，且原告未向本院提交北郊公司违约的证据，加之原告向陆军学院承诺及自愿接受处罚均在《协议书》签订之后，故原告要求北郊公司支付违约金5万元，理由不足，本院不予支持。据此，原告诉请由被告云塘村委会承担上述退还工程款和支付违约金的担保责任，本院亦不予支持。《协议书》约定，鑫业公司在2014年7月底支付北郊公司的工程款，且鑫业公司最后支付给北郊公司的工程款时间为2015年2月6日，而北郊公司于2017年8月14日才向法院提起诉讼，又未向本院提交有关诉讼时效中止或中断的依据，故北郊公司主张鑫业公司支付其工程款5014元，超过诉讼时效，本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十九条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）鑫业集团有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）南昌北郊房地产开发有限公司的反诉请求。本案案件受理费4413元，由原告（反诉被告）鑫业集团有限公司负担。本案反诉费25元，由被告（反诉原告）南昌北郊房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  邓仰方人民陪审员  滕 斌人民陪审员  熊于明二〇一七年十一月十日书 记 员  刘小玲