福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终654号 上诉人(原审原告)：吴凯，男，1973年7月16日出生，香港特别行政区居民，住香港。 委托诉讼代理人：陈敏，福建建达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：兴业银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路**。 主要负责人：苏军良，该行行长。 委托诉讼代理人：何妍君，该行职员。 委托诉讼代理人：陈海阳，该行职员。 被上诉人(原审被告)：福建省泓业进出口有限公司，，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**世界金龙大厦第**A1 法定代表人：苏新灿。 被上诉人(原审被告)：王翠容，女，1979年1月20日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人(原审被告)：林长书，男，1969年10月26日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人(原审被告)：苏新灿，男，1962年10月18日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人(原审被告)：吴锦通，男，1966年5月5日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 被上诉人(原审被告)：福州立宝房地产有限公司，住所，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道五一北路**利嘉大世界div> 法定代表人：吴锦通。 上诉人吴凯因与被上诉人兴业银行股份有限公司福州分行（以下简称兴业银行福州分行）、福建省泓业进出口有限公司（以下简称泓业公司）、王翠容、林长书、苏新灿、吴锦通、福州立宝房地产有限公司（以下简称立宝公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院(2015)榕民初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 吴凯上诉请求：撤销原判，改判支持吴凯一审全部诉讼请求。事实与理由：(一)吴凯于一审诉讼中提供的立宝公司于2010年5月4日出具的《确认书》确认位于福建省福州市鼓楼区水部街道五一北路186号利嘉大世界6层西南角700平方米商场（以下简称讼争房产）已于《确认书》发出之前交付吴凯，因此，原审法院认定吴凯主张自2010年3月至今实际占有使用讼争房产缺乏证据证明错误。2010年5月4日，立宝公司向吴凯出具一份《确认书》，确认应吴锦通要求，立宝公司同意将《股权转让协议》约定的利嘉大世界第五层西侧建筑面积(含公摊，公摊按现有系数计算)700平方米商场调换为讼争房产，并确认该房产已于《确认书》发出之前交付吴凯。实际上2010年3月2日《股权转让协议》签订后不久，吴锦通及立宝公司即将协议约定的利嘉大世界第五层西侧建筑面积700平方米商场调换为讼争房产并交付吴凯。因此，吴凯主张自2010年3月份至今实际占有、使用该房地产有事实依据。 (二)立宝公司负有办妥产权分割、协助吴凯办理该房地产权属证书的合同义务，依法应由立宝公司承担其已履行相应义务的举证责任，然而立宝公司举证不能，吴凯对该房地产至今未办理过户登记手续没有过错。原审法院认定吴凯没有证据证明存在非因买受人自身原因未办理过户登记的情形以及此期间其有向立宝公司积极主张权利的事实，对吴凯提出的其对讼争房产未办理过户登记不存在过错的主张不予支持，缺乏事实与法律依据。1.《确认书》第三条明确约定由立宝公司负责办妥讼争房产的产权分割手续，将该房地产从利嘉大世界第六层中分割为独立产权，并将产权过户登记至吴凯名下。立宝公司未依承诺履行义务，吴凯对讼争房产至今未办理过户登记手续没有过错。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应由立宝公司承担其已履行相应义务并已书面通知吴凯该房产具备办理产权登记条件的举证责任，然而立宝公司举证不能。原审法院认定吴凯无证据证明存在非因买受人自身原因未办理过户登记的情形，对举证责任的分配显然违反司法解释的规定。3.吴凯是否向立宝公司积极主张权利，与本案无关，买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书义务不适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。因此，原审法院以吴凯无证据证明在此期间有向立宝公司积极主张权利的事实为由驳回吴凯的诉讼请求，缺乏法律依据。 (三)由于吴凯在原审法院查封之前已与立宝公司签订买卖合同，支付全部价款，并自2010年3月至今实际占有、使用讼争房产，且对至今未办理过户登记手续没有过错，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件。因此，吴凯系讼争房产的实际所有权人，原审法院应停止对该房产的强制执行措施。 兴业银行福州分行答辩称：(一)吴凯依合同所享有的对讼争房产的权利系债权，讼争房产所有权并未依合同发生变更结果，对吴凯要求确认其为讼争房产所有权人的诉讼请求依法不应予以支持。本案中即使吴凯与吴锦通签订的《股权转让协议》中关于讼争房产转让事宜及立宝公司出具的《确认书》的内容属实，也仅说明吴凯对出卖人享有债权请求权，其欲取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示方式，根据《中华人民共和国物权法》的规定，办理所有权转移登记手续，然其并未办理。自人民法院查封开始至强制执行，讼争房产始终登记于被执行人立宝公司名下，吴凯并非讼争房产之所有权人，其要求确认对讼争房产享有所有权，依法不能成立。(二)吴凯关于要求立宝公司办理产权分割手续及所有权转移登记手续之请求，不属于执行异议之诉的审理范围，依法应予驳回。吴凯请求立宝公司继续依照《确认书》的约定，履行办理讼争房产分割及所有权转移登记手续，属于给付之诉，而案外人执行异议之诉的审理内容限于案外人对执行标的物有无实体权利以及该实体权利能否排除执行。吴凯的该项诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，依法应予驳回。(三)吴凯如欲就讼争房产享有排除执行的效力，应当符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。但是在本案中，吴凯并未提供任何付款凭证，不能证明其已支付了全部价款，讼争房产事实上已被人民法院依法拍卖并执行完毕，吴凯并未实际占有该房产，且在长达几年的时间内未办理物权变更登记手续，显然具有明显过错。因此，本案不存在排除人民法院强制执行的问题，产生的仅是执行过程中债权的受偿顺序问题，而兴业银行福州分行系讼争房产的抵押权人，即使吴凯对立宝公司的债权请求权能够成立，其所享有的债权也不优先于兴业银行福州分行享有的抵押权。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 吴凯向一审法院提出诉讼请求：1.确认讼争房产的所有权归属吴凯；2.立宝公司将讼争房产从利嘉大世界6层中分割为独立产权，并将产权过户登记至吴凯名下（含向吴凯提供办理讼争房产权属证书所需的合同、购房证明书、购房登记申请表、购房发票等资料）；3.停止对讼争房产的执行并解除查封。 一审法院认定事实：兴业银行福州分行与泓业公司、王翠容、林长书、苏新灿、吴锦通、立宝公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2014年12月17日作出（2014）榕民初字第182号民事判决，判决确认兴业银行福州分行有权以立宝公司所有的位于福州市鼓楼区利嘉大世界6层商场（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号、他项权证号：榕房他证TR字第××号）折价、拍卖或变卖所得价款在《最高额抵押合同》约定范围内优先受偿该判决第一项确定的债权。该判决已发生法律效力。一审法院于2015年6月29日作出（2015）榕执字第629号执行裁定，裁定拍卖含立宝公司所有的上述房地产。执行过程中，吴凯以其为讼争房产的实际所有权人为由向一审院提起书面异议。一审法院于2015年10月22日作出(2015)榕执异字第99号执行裁定，裁定驳回吴凯的异议。吴凯于2015年11月20日提起本案诉讼。 一审法院认为,吴凯提供的《股权转让协议》第4条特别约定表明吴凯和吴锦通之间约定将立宝公司所有的利嘉大世界第五层西侧建筑面积（含公摊，公摊按现有系数计算）700平方米商场出卖给吴凯，并抵扣股权转让款；《确认书》表明立宝公司同意将上述房产调换为本案讼争房产。据此，可以认定吴凯和立宝公司已作出以讼争房产抵偿股权转让款的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，该有偿合同关系可准用有关买卖合同的规定。故本案可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查。1.吴凯诉称其自2010年3月份至今实际占有、使用讼争房产，但该主张仅有其个人口头陈述，而未能提供充分有效的证据予以佐证，不予采信。2.《确认书》第三条约定“我司承诺于本确认书发出后两年内负责办妥利嘉大世界第六层的产权分割手续，将该房地产从利嘉大世界第六层中分割为独立产权，并将该房地产的产权过户登记至贵方（吴凯）名下”，但本案讼争房产自2010年3月份至今未办理过户登记手续，且目前吴凯亦无证据证明存在“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形以及此期间其有向立宝公司积极主张权利的事实。故吴凯主张因立宝公司未履行承诺致使讼争房产的产权至今无法过户登记至其名下，其对讼争房产未办理过户登记不存在过错，该主张缺乏依据，不予支持。综上，吴凯以其为讼争房产实际所有人诉请停止对讼争房产的执行、解除查封，并办理讼争房产的过户登记手续，该诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。 （2014）榕民初字第182号民事判决主文部分已经明确兴业银行福州分行就本案讼争房产享有优先受偿权，人民法院依据该生效法律文书执行讼争房产，于法有据。现吴凯主张在执行案件中，交付全部或者大部分购房款的商品房买受人的优先权可以对抗抵押权，故本案吴凯对讼争房产的优先权可以对抗兴业银行福州分行的抵押权，该主张不属于本案的审查范围，吴凯应循其他法律途径予以救济。 泓业公司、王翠容、林长书、苏新灿、吴锦通、立宝公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴凯的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，吴凯为支持其主张，向一审法院提供：1.2010年3月4日吴凯(转让方，甲方)与吴锦通(受让方，乙方)、实业(福建)集团有限公司(担保方，丙方)、福建省中信担保有限公司(担保方，丁方)签订的《股权转让协议》，约定甲方所属的LOJAKPROPERTIESLIMITED(英属维尔京高卓物业有限公司，以下简称目标公司)是甲方依据英国法律在英属维尔京群岛注册登记的合法设立的并有效存续的自然人独资有限责任公司，甲方持有目标公司100%股权。目标公司持有立宝公司100%股权。甲方同意按协议约定的价款和条件将其持有的目标公司的全部股权、目标公司出资的立宝公司全部股权(含利嘉大世界地上第五层至第九层商用面积17765.09平方米，地下第一，地下第**商用面积3969米，地下第二，地下第**位151个，含夹层面积377.71平方米，含中央空调及附属设施……)转让给乙方，交易价格为港币219936797元，折合人民币193366233元……乙方将利嘉大世界第五层西侧建筑面积(含公摊，公摊按现有系数计算)700平方米出卖给甲方或甲方指定的自然人，单价按每平方米8872元港币计算，合计港币6210400元，折合人民币546万元，甲方同意受让……乙方应支付给甲方的交易价款扣减甲方应支付的700平方米房产买受价款后，实际应付交易价款为港币213726397元，折合人民币187906233元。2.立宝公司于2010年5月4日向吴凯出具的《确认书》，内容涉及“根据2010年3月2日《股权转让协议》的约定……现就调换商场之相关事宜确认如下：应吴锦通先生要求，我司同意将协议约定的利嘉大世界第五层西侧建筑面积(含公摊，公摊按现有系数计算)700平方米商场调换为利嘉大世界第六层西南角建筑面积（含公摊，公摊系数按现有系数计算）700平方米商场，出卖单价及总价仍按协议约定执行。鉴于吴锦通先生系我司实际控制人，我司委托吴锦通先生代为收取该房产出卖款合计港币6210400元(折合人民币546万元)，该出卖价款已从吴锦通先生应支付给贵方的协议项下交易价款中扣减，贵方无需向我司支付该房地产的买受款，吴锦通先生与我司之间就上述商场的出卖款自行结算。我司承诺于本确认书发出后两年内负责办妥利嘉大世界第六层的产权分割手续，将该房地产从利嘉大世界第六层中分割为独立产权，并将该房地产的产权过户登记至贵方名下。3.吴凯、吴锦通与立宝公司签订的《备忘录》，确认截至2010年4月27日吴锦通已经向吴凯支付第一期交易款5500万元，第二期交易款132906233元应严格按协议约定支付，双方同意若吴锦通严格按协议约定按期向吴凯支付第二期交易价款，则吴凯同意放弃追究吴锦通第一期交易价款逾期付款的违约责任。吴锦通确认吴凯已经按协议约定将目标公司100%股权过户至吴锦通名下，将目标公司股东、董事等相关人员变更为吴锦通指定人员，并将目标公司全部印章(除双方共管一枚外)、公司证照、账册、股东名册等相关文件资料全部移交给吴锦通。《备忘录》第六条约定“双方确认已按协议第7.3条第B项约定办妥丙方(指立宝公司)现有公章、财务章、法定代表人名章、其他银行预留印鉴及英属维尔京高卓物业有限公司一枚印章共管手续……在乙方(指吴锦通)付清第二期交易价款后，双方解除共管”。4.立宝公司证照、文件移交清单，载明吴凯应移交的立宝公司全部证照、文件名称，并经吴凯与吴锦通签字确认。5.协议及备忘录确定的共管印鉴样式，并经吴凯、吴锦通签字确认。6.立宝公司登记基本情况表。上述证据证明吴凯已依《股权转让协议》的约定全面履行了义务。 二审诉讼中，吴凯向本院补充提交：1.2006年1月1日立宝公司与居住主题公园(福州)物业管理有限公司签订的《福州市前期物业服务合同》。2.居住主题公园(福州)物业管理有限公司于2017年9月21日出具的《证明》，证明居住主题公园(福州)物业管理有限公司接受立宝公司委托，自2006年1月1日起至2010年9月止对包括讼争房产在内的利嘉大世界整幢大楼进行物业管理。立宝公司于2010年3月向吴凯交付讼争房产(利嘉大世界六层西南角700平方米商场)，随后吴凯委托陈水宝工程队对该商场进行装修，装修后作为吴凯的职工会所使用。2.陈水宝的身份证、施工日志，证明讼争房产的装修工程于2010年6月完成。3.福州尚将物业管理有限公司的《内资企业登记基本情况表》、张金福的身份证、张金福及刘恩忠向福州尚将物业管理有限公司缴纳水电费的部分银行转账流水、福州尚将物业管理有限公司出具的部分《六楼职工会所水电费一览表》及部分《收款收据》，证明吴凯将讼争房产装修后作为职工会所使用，并由张金福负责管理。根据福州尚将物业管理公司的通知，吴凯通过张金福、刘恩忠等人账户交纳职工会所水电费及公摊水费至今。4.立宝公司《外资企业登记情况表》、立宝公司工商登记档案资料中所有加盖立宝公司公章的资料，证明吴锦通与立宝公司以“本公司因办公地址装修，不慎遗失立宝公司企业法人营业执照正副本原件和公章一枚”为由，于2013年1月21日向福州市工商行政管理局提交补办营业执照的《申请报告》，并于2013年1月18日在《福建日报》刊登公章《遗失声明》，于2013年1月24日在《海峡消费报》上刊登执照正副本遗失声明。吴锦通及立宝公司在2012年度《外商投资企业联合年检报告书》上加盖的立宝公司印章，在2013年6月26日《年检申请报告》上加盖的立宝公司印章，明显与立宝公司原在工商行政机关备案材料中使用的印章不同，也与立宝公司向吴凯出具的《确认书》、《备忘录》移交证照文件清单上加盖的公章及双方共管印章印鉴明显不一致。 兴业银行福州分行质证称，对吴凯提供的证据的真实性没有异议，兴业银行福州分行对于吴凯所主张事项均不知情。 本院认为，本案讼争房产至人民法院查封时，其物权登记于立宝公司名下，吴凯起诉请求确认其系讼争房产的所有权人，不符合《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。吴凯同时还主张其系讼争房产的买受人，且已支付购买该房产的全部价款，并自2010年3月至今实际占有使用，对未办理过户登记手续没有过错，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，请求停止对讼争房产的强制执行措施。因此，吴凯对讼争房产是否享有足以排除强制执行的物权期待权系本案审理焦点。对此，本院分析认为，吴凯提供的2010年3月4日《股权转让协议》在约定吴凯将英属维尔京高卓物业有限公司、立宝公司的全部股权转让给吴锦通的同时，约定吴锦通将利嘉大世界第五层西侧建筑面积出卖给吴凯或吴凯指定的自然人，吴锦通应支付给吴凯的股权转让价款扣减吴凯应支付的700平方米房产买受价款。2010年5月4日立宝公司通过《确认书》将股权转让协议约定的利嘉大世界第五层西侧建筑面积调换为讼争房产。上述合同内容虽然就讼争房产使用由吴锦通出卖给吴凯的表述，但实际系用于抵偿吴锦通应当支付给吴凯之股权转让价款。因此，《股权转让协议》及《确认书》并非吴凯与吴锦通就讼争房产所达成的房屋买卖协议，而属以物抵债之协议。由于实践中以物抵债协议问题较为复杂，案外人与被执行人恶意串通倒签抵债协议时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题的突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪，因此，司法解释并未将抵债受让人列入物权期待权保护范围，本案不存在适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，审查吴凯是否享有排除强制执行之物权期待权的问题，对于吴凯为证明其实际占有、使用讼争房产之证据，本院不予审查认定。《股权转让协议》及《确认书》仅产生债法上的效力，吴凯就讼争房产仅享有抵债标的物的交付和转移登记之债权请求权，而兴业银行福州分行系讼争房产之抵押权人，在执行程序中对讼争房产拍卖、变卖价款享有优先受偿顺位。吴凯并不享有排除兴业银行福州分行申请强制执行之实体权利，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50020元，由吴凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄卉靓 审 判 员  陈 曦 代理审判员  俞裕铨 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  何必林