黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院民 事 判 决 书(2014)铁民初字第1050号原告唐某，男，1977年10月5日出生，汉族，无职业，住所地齐齐哈尔市铁锋区。委托代理人陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区龙沙小区34号楼4单元101室。法定代表人孟庆金，该公司经理。齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市铁锋区军校街5号。交通房产法定代表人韩春东，该公司经理。委托代理人秦非，法律顾问。委托代理人刘春花，该公司职员。本院受理原告唐某与被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称河南鼎基建筑齐分公司）、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案后，依法组成合议庭对该案公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告交通房地产开发公司委托代理人到庭参加诉讼，河南鼎基建筑齐分公司第三次开庭时虽经本院传票合法传呼但无正当理由逾期未参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告唐某诉称，2013年3月25日，二被告签订《工程承包合同》，被告交通房地产开发公司将富拉尔基区滨江花园小区8、9号楼建筑施工权发包给河南鼎基建筑齐分公司。2013年4月25日，原告同河南鼎基建筑齐分公司签订合同书一份，双方约定，原告使用河南鼎基建筑齐分公司建筑资质承建8、9号楼土建工程，原告向第一被告缴纳管理费用。合同签订后，原告按照协议约定部分履行协议，其中8号楼主体工程砌砖至四层，9号楼施工主体至五层。但施工后第二被告仅向原告支付工程款770000元，尚有工程款2965292.25元未予支付，故原告诉讼至本院请求二被告给付拖欠工程款。被告河南鼎基建筑齐分公司辩称，其对原告唐某的诉讼主体资格持有异议，从双方2013年3月25日签订的合同可以看出，原告唐某系该公司委托代理人，现出现拖欠工程款纠纷，具备诉讼主体资格的应当是该公司，唐某作为代理人没有起诉的权利。被告交通房地产开发公司辩称，该公司不同意原告诉讼请求，因原告与第一被告尚未进行结算，原告主张没有依据。此外依据原告所述其与第一被告签订的内部合同的实质是借用有资质的企业进行的经营活动，依据法律规定该行为无效。法院可以依据法律规定对收入进行收缴。此外，该公司同样认为唐某没有诉讼主体资格，认为只有河南鼎基建筑齐分公司与该公司具有结算的权利。经审理查明，2013年3月25日，二被告签订《工程承包合同》，被告交通房地产开发公司将自己开发的坐落于富拉尔基区滨江花园小区8、9号楼的建筑施工项目发包给河南鼎基建筑齐分公司施工。2013年4月25日，河南鼎基建筑齐分公司与原告唐某签订一份“内部合同书”，将上述施工权转包给原告唐某，并向唐某收取“管理费”。但上述工程开始施工后，因拨付工程款进度产生纠纷，实际施工人唐某停止施工并撤场。2013年7月22日建设单位、施工单位、监理单位联合出具8号楼、9号楼形象施工进度单对唐某施工工程量予以说明。2013年10月18日，唐某与第一被告河南鼎基建筑齐分公司结算后，向被告交通房地产开发公司发送通知予以告知。其中唐某在该通知书中以委托代理人身份签字。在该通知中唐某及河南鼎基建筑齐分公司对被告交通房地产开发公司垫付892484.51元材料款予以认可、对收到770000元工程款予以认可、对交通房地产开发公司支付人工费871653.39元予以确认、对材料剩余款为22039.8元予以确认并对唐某支付200000元保证金予以确认。经双方结算唐某已完成工程量的工程价款为5735402.55元，扣除垫付材料款、给付工程款、支付人工费再加上剩余材料款及保证金后，唐某尚有工程款3423304.45元未得到支付。本案庭审时因唐某对被告交通房地产开发公司主张的已支付钢材款为37867.14元予以认可，故原告唐某认可被告房地产开发公司垫付材料款的数额为893224.13元（含土方）。2016年3月25日，经本院委托，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对唐某施工工程造价进行鉴定，鉴定意见为：可明确的唐某施工工程造价为5072343元，因被告交通房地产开发公司不予认可增加土方工程量为唐某施工，故尚有存疑工程款造价185047.35元。被告交通房地产开发公司主张其为存疑工程施工人，向本院提交证据证实其支付土方工程款合计金额为93437.49元，而唐某与河南鼎基建筑齐分公司结算中扣除土方费为69662.49元。另查明，原告所承建滨江花园8号楼、9号楼现已实际使用。其中9号楼先于8号楼入住使用，入户时间为2015年1月12日。再查明，2017年11月，本院分别向二被告下达对账通知书，要求二被告对支付工程款进行结算，但至庭审结束时二被告未就交通房地产开发公司拨付的工程款进行对账和结算。被告交通房地产开发公司仅提供其单方记账凭证对其已不拖欠工程款予以证实。上述事实有原告向本院提交的工程承包合同；内部合同书；8号楼、9号楼形象施工进度书；催款通知书；监理公司通知书；关于9号楼入住情况说明；2013年7月26日河南鼎基建筑齐分公司为交通房地产开发公司出通知书及2013年10月18日，唐某与第一被告河南鼎基建筑齐分公司结算后，向被告交通房地产开发公司发送的通知书；本院委托的司法鉴定意见书；被告交通房地产开发公司提供的工程款明细为证及双方当事人开庭陈述记录在卷为凭。本院认为，原告唐某虽不具有承接建筑工程的施工资质，但因其承建了诉争部分工程，是实际施工人之一，且上述房屋已经实际交付并使用，故唐某诉请支付工程款应予支持。本案中唐某施工工程造价已经鉴定机构予以鉴定，故该鉴定意见应作为计算唐某工程款之依据。因被告交通房地产开发公司对增加土方由原告唐某施工不予认可，主张其实际施工，而唐某也自认其结算中已将交通房地产开发公司土方施工款项予以扣除，故本院对被告交通房地产开发公司主张予以采纳，在没有其他证据相佐证情况下该存疑部分工程造价不应计入唐某工程款总额。因原告提交证据证实交通房地产开发公司向其支付工程款770000元、支付人工费871653.39元、材料垫付款893224.13元，故上述费用应从工程造假中予以扣除。又因该结算中对剩余材料款数额也有明确核算，故该数额应从被告交通房地产开发公司所供材料款893224.13元中予以扣除。又因存疑部分工程造价未归原告唐某所有，故垫付材料款中有关土方施工工程款数额不应予以冲减。经核算原告唐某尚有工程2629167.77元未得到支付（5072343—770000—871653.39—893224.13＋69662.49＋22039.8）。虽原告辩称其只收到750000元工程款，其余20000元工程款系水暖工程款与其无关，但因其通知书中已对上述数额予以确认，该通知其已作为己方证据提交，故本院对其诉称上述20000元并非其收取观点不予采纳。又因诉争房屋已经实际居住和使用且原告唐某有证据证实质保金系其向被告交通房地产开发公司交纳，故唐某诉请要求返还质保金的诉讼请求应予支持。虽原告与河南鼎基建筑齐分公司有交纳管理费的相关规定，但因河南鼎基建筑齐分公司未主张权利，故上述纠纷本院不予处理，河南鼎基建筑齐分公司可另行向唐某主张权利。因被告交通房地产开发公司系工程发包人，经本院通知，其与河南鼎基建筑齐分公司在本院指定期间未对工程进行统一结算，故本院对其提供的单方记账凭证无法认定，依据法律有关开发商应当在给付工程款范围内承担责任之规定，其应在未付工程款范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六之规定，判决如下：一、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司在本判决生效后五日内一次性给付原告唐某工程款2629167.77元；二、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内一次性返还原告唐某质保金200000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34186元，由原告唐某负3664元，二被告负担30522元。鉴定费15000元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长 姜 兴人民陪审员 盖 文人民陪审员 崔涤非二〇一七年十一月二日书 记 员 戴冰然