广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂14民特2号 申请人：广西恒宁建筑有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区安园东路北侧第Al栋8号铺面。 法定代表人：梁前进，执行董事。 被申请人：冯汉强，男，1956年4月13日出生，壮族，住所地广西壮族自治区大新县。 委托诉讼代理人：农新旺，广西得天律师事务所律师。 申请人广西恒宁建筑有限公司（以下简称恒宁公司）与被申请人冯汉强申请撤销劳动争议仲裁裁决一案,本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭审理了本案。申请人恒宁公司的法定代表人梁前进，被申请人冯汉强的委托诉讼代理人农新旺到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 申请人恒宁公司申请称：请求撤销大新县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大新劳动仲裁委）作出的新劳人仲决字[2017]第12-2号仲裁裁决书。申请理由：一、仲裁裁决适用法律错误。1、仲裁裁决恒宁公司与冯汉强存在劳动关系无事实和法律依据。首先，涉案工程实际施工人系第三人杨海勇、何秀红，裁决书认定恒宁公司系施工人没有事实依据。2011年1月5日，恒宁公司与广西桂香园房地产开发有限公司（以下简称桂香园房地产公司）签订工程承包合同，合同第五条约定：工程概况为砖混结构，承包量共3栋；合同第七条约定：2栋同时开工，完成主体工程封顶120天，全部工程完工210天。已开工的2号、3号楼于2011年底完成施工任务，1号楼因桂香园房地产公司资金周转问题没有按合同约定开工，直至2013年底恢复施工，因恒宁公司不愿意按原合同价款承包。项目介绍人何秀红与杨海勇在恒宁公司不知情的情况下，私下与桂香园房地产公司协商1号楼施工事宜，后桂香园房地产公司直接把1号楼施工任务交给杨海勇和何秀红。恒宁公司未参与施工工程的结算，也未与杨海勇签订分包合同，更未任命杨海勇为项目负责人，杨海勇与何秀红承包工程施工行为与恒宁公司无关联。其次，根据《最高人民法院关于全国民事审判工作会议纪要》第59条意见，恒宁公司与冯汉强之间不存在劳动关系。最高人民法院在意见答复中认为，实际施工人招用的劳动者与承包人无劳动关系。冯汉强是由实际施工人杨海勇、何秀红雇佣，其与恒宁公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，裁决书强行、直接认定双方之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，违背了《中华人民共和国劳动合同法》的自愿原则规定。此外，裁决书认定恒宁公司应就双方不存在劳动关系负举证责任错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，恒宁公司与冯汉强之间是否存在劳动关系由冯汉强承担举证责任。本案中，冯汉强无证据证明其于2013年12月1日至2015年9月30日在涉案工程工作，或其受恒宁公司管理以及恒宁公司向其支付工资。即使冯汉强在涉案工程工作，依冯汉强在仲裁申请书中陈述：其在工地工作56天，日工资为150元，工作一天就得一天的工钱，不工作就不得钱，来与不来其有决定权。由此可知，冯汉强的工作性质只是临时性而不是持续性，不受恒宁公司规章制度的约束，其与工地的施工方的用工关系应为劳务或雇佣关系。因此，裁决书适用劳社部发【2005】12号通知精神，认定恒宁公司与冯汉强存在劳动关系错误。2、裁决书认定冯汉强的请求未超过法定时效错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，冯汉强无证据证明2015年9月24日涉案工程竣工验收，即使工程于该时间竣工验收，验收前用工关系也己结束，时效开始计算。冯汉强于2017年7月10日提起仲裁申请，超过1年的时效规定，同时，违反调解仲裁法关于“应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，仲裁庭在无证据证实的情况下，主观认定仲裁时效应从2016年10月1日开始计算错误。二、裁决书以何秀红等人私自伪造的“工资结算单”作为定案依据错误。结算单是何秀红等人单方制作并盖章，涉及的工作量及工资计算标准均无证据证实，故系何秀红主观伪造。该单所记载的项目部并非恒宁公司组建，人员不是恒宁公司聘任，恒宁公司未授权刻制“广西恒宁建筑有限公司大新县桂香园学府小区项目经理部”印章，也没有法人章确认，更没有委托杨海勇负责结算事宜。冯汉强没有证据证明该结算单上签有“杨海勇”名字字迹系杨海勇本人所签，即使“杨海勇”三个字系杨海勇本人所签，那也是杨海勇的个人行为，与恒宁公司无关联。三、仲裁程序违法。1、仲裁庭对恒宁公司提交的证据不进行调查错误，属于程序违法。根据调解仲裁法第三十九条的规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。”本案中，仲裁庭对恒宁公司提交的证据不进行调查，也未释明不采纳、不认定的理由，程序违法。2、本案由一名仲裁员独任仲裁，程序违法。根据调解仲裁法第三十一条的规定：“劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁”。因本案案情复杂，仲裁委送达给恒宁公司的开庭通知书，已告知仲裁庭由张艺藁、何甲新、卢汉台三人组成，仲裁委开庭时却变更成由张艺藁独任仲裁，并由张艺藁作出裁决，仲裁程序严重违法。综上所述，请求法院作出公正裁决。 被申请人冯汉强称：一、大新劳动仲裁委作出的新劳人仲决字[2017]第12-2号仲裁裁决正确，恒宁公司认为仲裁裁决适用法律错误，所主张的理由不成立。二、恒宁公司主张仲裁程序违法。冯汉强认为，虽然，当时大新劳动仲裁委通知当事人该委组成仲裁庭审理本案，仲裁庭开庭审理本案当天，仲裁委变更为仲裁员独任仲裁，双方当事人也予认可，未提出异议，故仲裁程序合法。也因本案事实简单，涉及金额不大，适用仲裁员独任仲裁符合法律规定。三、恒宁公司主张仲裁庭采信何秀红伪造的结算单作为定案依据的理由，因何秀红不存在伪造证据的事实存在，故仲裁裁决采信结算单作为事实依据，符合相关法律规定，不存在违反调解仲裁法规定的情形。恒宁公司的申请没有事实及法律依据，请求法院驳回恒宁公司的申请。 申请人恒宁公司公司围绕其申请的事由提供的证据有：1、恒宁公司的营业执照，证明恒宁公司作为申请人的主体资格；2、党翠利、陈振耿、黄振平、黄延强的任职通知书，证明恒宁公司对有关施工管理人员均按一定的程序以文件形式任命并加盖法人印章的事实；3、恒宁公司承建工程主体结构分部工程质量验收报告，证明恒宁公司承建工程已于2011年10月13日竣工验收的事实；4、委托支付单、中国农业银行业务凭证、农村信用合作社进账单，证明涉案工程由杨海勇和何秀红以个人名义承包施工，开发商直接向杨海勇付款的事实；5、新劳人仲决字[2017]第12-2号仲裁裁决书，证明大新劳动仲裁委已就本案作出裁决的事实。6、裁决书送达回证，证明恒宁公司提起申请符合法律规定。7、仲裁申请书，证明冯汉强申请仲裁所陈述的事实和理由。8、开庭通知书，证明仲裁委已告知恒宁公司该委组成仲裁庭审理本案，仲裁庭由张艺藁、何甲新、卢汉台组成。 被申请人冯汉强未提供证据，其对恒宁公司提供证据的质证意见:对证据1、5、6、7的真实性、合法性、关联性无异议。证据2、3、4与本案无关联，该证据恒宁公司在劳动仲裁中已提供，因超过举证期限，冯汉强未予质证，该证据不能证明恒宁公司主张的待证事实；恒宁公司原承包桂香园房地产公司开发的1、2、3号楼建设工程，证据2、3涉及的第2、3号楼建设工程与冯汉强做工的1号楼建设工程无关联，证据4涉及的1号楼建设工程，是恒宁公司的内部结算的事实，不能证明杨海勇以个人名义承包1号楼建设工程。证据8，事实是仲裁委通知当事人组成仲裁庭审理本案，但在仲裁委开庭前，仲裁员也告知双方当事人，变更仲裁庭为仲裁员独任仲裁审理，双方均无异议，当时恒宁公司一方是委托律师代理出庭。 本院对恒宁公司提供证据的认证意见：冯汉强对恒宁公司提供的证据1、5、6、7的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。证据2、3与本案本院审理的范围无关联，本院不予采纳。证据4涉及第三方杨海勇是否是桂香园房地产公司开发的1号楼建设工程的实际承包人，在未经第三方杨海勇认可或未经法院审判确认的前提下，不能就此认定第三方杨海勇是桂香园房地产公司开发的1号楼建设工程的实际承包人。证据8，冯汉强对其真实性无异议，本院予以确认。 经审查查明：2017年7月2日申请人冯汉强向大新劳动仲裁委提出仲裁申请，请求仲裁裁决：1、确认冯汉强与恒宁公司在广西大新县桂香园学府小区1号楼工程项目施工期间即2013年12月1日至2015年9月30日存在劳动关系；2、恒宁公司支付拖欠冯汉强工资5400元。冯汉强的仲裁申请事由：2013年12月1日，冯汉强应招到恒宁公司工作，为装修零工，负责广西大新县桃城镇民族街的“广西大新县桂香园学府小区1号楼”工程项目的零工作业。恒宁公司结算支付冯汉强工资150元／天，但恒宁公司不依约支付冯汉强的工资，而只以借支方式支付点零用。常以工程款未到位为由，恒宁公司一直拖欠冯汉强的工资，直至2015年9月工程完工，恒宁公司尚欠冯汉强工资5400元。后经与何秀红交涉，2016年9月30日，该项目的负责杨海勇确认拖欠冯汉强的工资数额并承诺尽快支付，同年11月冯汉强就恒宁公司拖欠工资的问题向大新县人社局投诉，2017年5月，大新县人社局告知冯汉强，恒宁公司否认其承建广西大新县桂香园学府小区工程，称该工程由杨海勇承建，与恒宁公司无关联。冯汉强认为，其被恒宁公司的项目负责人聘请，并得到恒宁公司总经理杨海勇的认可，虽然，双方没有签订劳动合同，但恒宁公司拖欠冯汉强的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，恒宁公司除了支付拖欠冯汉强的工资外，尚应支付冯汉强的二倍工资。 被申请人恒宁公司的抗辩理由：一、恒宁公司没有承建涉案工程，也未聘用冯汉强作为工程项目施工员，冯汉强与恒宁公司不存在劳动关系，冯汉强请求恒宁公司支付工资和未签订劳动合同二倍工资依法无据。2011年1月5日，恒宁公司与桂香园房地产公司签订承建广西大新县桂香园学府小区3栋楼房的合同，其中约定2栋同时开工，完成主体封顶为120天，全部工程完工为210天。恒宁公司于2011年年底完成了2、3号楼的施工，后因准备建设1号楼时，公司出现资金周转问题被要求暂停施工。此后，2013年建设方要求恒宁公司恢复施工，但双方因建筑单价争执不下。此时，杨海勇私下与桂香园房地产公司协商承接1号楼施工事宜，此后，桂香园房地产公司把工程交付杨海勇承建。因此，杨海勇的承包施工行为与恒宁公司无关联，故恒宁公司与冯汉强之间不存在劳动关系，冯汉强请求恒宁公司支付工资无事实和法律依据。另外，冯汉强陈述其参与工程管理时间与恒宁公司的施工时间完全不符，双方不可能存在劳动关系。再者，冯汉强陈述工资为计时工资，证明其在恒宁公司没有固定工资，故双方不存在劳动关系。二、冯汉强的仲裁请求已超过申请时效，其仲裁请求不应得到支持。调解仲裁法第二十七条规定，仲裁时效为一年。冯汉强称，其于2013年12月1日入职后工作了56天，冯汉强于2017年7月10日才提起仲裁申请，已超过1年的时效规定，故其仲裁请求不应得到支持。 大新劳动仲裁委立案审理后，于同年7月17日向双方当事人等人发出新劳人仲开字【2017】第10号开庭通知书，告知该委组成仲裁庭审理本案，仲裁庭由张艺藁、何甲新、卢汉台组成。2017年8月30日，大新劳动仲裁委作出新劳人仲决字〔2017〕第12-2号仲裁裁决：恒宁公司支付拖欠冯汉强工资5400元。同时，该仲裁裁决书认定冯汉强与恒宁公司存在劳动关系。 综合双方的分歧意见，本院归纳当事人的争议焦点是：1、大新劳动仲裁委作出的新劳人仲决字(2017)第12-2号裁决是否违反调解仲裁法第49条规定的予以撤销的6种情形，恒宁公司请求撤销仲裁裁决是否有事实和法律依据。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金、不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”本案双方当事人争议的问题涉及双方是否存在劳动关系，不属于上述法律规定范围，因此，大新劳动仲裁委作出的新劳人仲决字〔2017〕第12-2号仲裁裁决，认定双方当事人存在劳动关系，并确定本裁决为终局裁决，不符上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》四十九条的规定，仲裁裁决应予以撤销。对于双方当事人对仲裁程序是否合法的争议，因仲裁裁决中存在上述予以撤销的情形，该问题的争议，本院不再赘述。 综上，恒宁公司申请撤销新劳人仲决字〔2017〕第12-2号仲裁裁决的理由成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下： 撤销大新县劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲决字[2017]第12-2号仲裁裁决书。 申请费10元，由被申请人冯汉强负担。 当事人可以自收到本裁决书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 本裁定为终审裁定。 审判长  农雄楼 审判员  梁丹杰 审判员  陆有帅 二〇一七年十一月八日 书记员  农吕君 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 四十九条的规定：用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销： （一）适用法律、法规确有错误的； （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的； （三）违反法定程序的； （四）裁决所依据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁决书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。