辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽09民终980号上诉人（原审原告）：辽阳意邦新型建材集团有限公司，住所辽阳市高新开发区南环街二段。法定代表人：马桂臻，该公司董事长。委托代理人：刘帅，公司工作人员。委托代理人：朱玫，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新市致远房地产开发有限公司，地址阜新蒙古族自治县人民街58号（蒙古贞宾馆南三楼）。法定代表人：王英华，公司经理。委托代理人：王兴磊，公司员工。委托代理人：李嘉欣，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院(2016)辽0921民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司的委托代理人刘帅、朱玫,被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司的委托代理人王兴磊、李嘉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司上诉请求及理由：撤销原判，判令被上诉人支付上诉人工程款863112.32元及违约金58155.62元，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：2014年7月，上诉人与被上诉人就被上诉人所开发的世纪豪庭小区G4、G5号楼外墙涂料工程签订《外墙涂料工程施工承包合同》一份。合同签订后，上诉人为被上诉人进行施工。被上诉人分别于2014年6月9日和8月4日支付工程款200000元HR100000元。2016年4月12日，双方进行了决算，确认工程总造价为1163112.32元，减去已付工程款300000，尚欠863112.32元。因被上诉人拒绝支付所欠工程款，上诉人向原审法院提起诉讼。原审法院以上诉人与被上诉人及监理单位与2014年12月30日签订的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明上诉人所施工的工程存在质量问题为由，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，虽然双方签了“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”，上诉人承认所施工的工程细部存在一定问题，同意进行修补，整改和冲洗，但双方于2015年4月13日就此问题重新进行了协商，并达成了口头协议，一致同意就存在的质量问题作价120000元，从所欠工程款中扣除（见上诉人提供的录音证据一份及文字说明）。后上诉人与被上诉人与2016年4月12日就工程进行决算，上诉人向原审法院提供了“G4、G5外墙真石漆决算（辽阳意邦）”一份。该决算表明，被上诉人同意以1163112.32元进行决算，并未要就扣除此前双方同意的120000元。双方所作决的决定算具有法律效力，是工程款支付的依据。但原审法院只论述并认定了被上诉人提供的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”，对上诉人提供的录音证据和决算只字未提。因此，上诉人认为，原审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误。综上，上诉人请求二审法院重新认定本案事实，撤销原审判决，同时，判令被上诉人支付所欠工程款及违约金，并承担本案诉讼费用。被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2013年上诉人与答辩人签订《外墙涂料工程施工承包合同》，由是少数人承建于阜蒙县世纪豪庭项目G4、G5外墙涂料施工工程，同时合同第一条第八项约定：乙方（上诉人）保证真石漆的色衰期在8年以上无明显变化。原告按合同预定支付了工程款，被告在施工完毕后，在2014年12月30日业主方（答辩人）、施工方（上诉人）、与监理方三方针对上诉人承建工程出现的质量问题签署了“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”，该纪要列举了上诉人的工程存在的问题，要求上诉人对存在问题的施工进行整改，但上诉人一致未解决，答辩人无奈于2016年7月1日给上诉人发业务联系函，要求上诉人就G4、G5外墙出现严重色差问题进行协商，但上诉人一直未给答复。双方并没有进行最后的决算。辽阳意邦新型建材集团有限公司向一审法院诉讼请求：撤销原判，判令被上诉人支付上诉人工程款863112.32元及违约金58155.62元，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：2014年7月，上诉人与被上诉人就被上诉人所开发的世纪豪庭小区G4、G5号楼外墙涂料工程签订《外墙涂料工程施工承包合同》一份。合同签订后，上诉人为被上诉人进行施工。被上诉人分别于2014年6月9日和8月4日支付工程款200000元HR100000元。2016年4月12日，双方进行了决算，确认工程总造价为1163112.32元，减去已付工程款300000，尚欠863112.32元。因被上诉人拒绝支付所欠工程款，上诉人向原审法院提起诉讼。原审法院以上诉人与被上诉人及监理单位与2014年12月30日签订的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明上诉人所施工的工程存在质量问题为由，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，虽然双方签了“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”，上诉人承认所施工的工程细部存在一定问题，同意进行修补，整改和冲洗，但双方于2015年4月13日就此问题重新进行了协商，并达成了口头协议，一致同意就存在的质量问题作价120000元，从所欠工程款中扣除（见上诉人提供的录音证据一份及文字说明）。后上诉人与被上诉人与2016年4月12日就工程进行决算，上诉人向原审法院提供了“G4、G5外墙真石漆决算（辽阳意邦）”一份。该决算表明，被上诉人同意以1163112.32元进行决算，并未要就扣除此前双方同意的120000元。双方所作决的决定算具有法律效力，是工程款支付的依据。但原审法院只论述并认定了被上诉人提供的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”，对上诉人提供的录音证据和决算只字未提。因此，上诉人认为，原审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误。综上，上诉人请求二审法院重新认定本案事实，撤销原审判决，同时，判令被上诉人支付所欠工程款及违约金，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2014年，原告与被告就世纪豪庭商住小区外墙涂料工程施工签订《外墙涂料工程施工承包合同》，之后，被告对原告的G4、G5楼体施工，2014年6月至8月，原告给付被告涉案工程款30万元。2016年4月12日，被告核算人高枝梅对原告施工工程量（不含签证）予以确认。2014年12月30日，原、被告与涉案监理单位对被告施工的阜蒙县世纪豪庭小区G4、G5外墙真石漆进行预验收，发现问题如下：一、个别部位（楼梯间外面拉梁部位）色差较明显，楼梯间外面拉梁部位，由于施工工艺不同，造成明显色差；二、流坠现象：在阳脸、构架梁下面流坠现象较多；三、个别部位毛茬没有进行处理；四、个别部位打底不到位；五、屋面及14层以上部位存在接茬不均匀现象，且存在污染（爬梯、雨水管、部分墙面）；六、灰尘污染较多，影响观感。对检查出的问题三方确认被告2015年修补、整改、冲洗，但整改施工一直未实施。一审法院所确认的上述事实，有当事人陈述，原告与被告就世纪豪庭商住小区外墙涂料工程施工签订的《外墙涂料工程施工承包合同》,被告给付原告工程款电汇凭证，被告核算人高枝梅对原告施工工程量（不含签证）确认单，涉案“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”等在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院的审查，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的《外墙涂料工程施工承包合同》依法成立，受法律保护，原、被告均应依约履行。原、被告与涉案监理单位三方签字确认的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明，被告施工的涉案工程存在质量不合格的情况，对此，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工、改建，被告拒绝修理、返工、改建的，原告可以请求减少支付工程价款。现涉案工程存在的质量不合格的问题未解决，在此情况下，对于原告要求被告支付全部涉案剩余工程款并支付违约金的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告辽阳意邦新型建材集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13012元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为：上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司签订的《外墙涂料工程施工承包合同》依法成立，受法律保护，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司均应依约履行。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司、涉案监理单位三方签字确认的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司涉案工程存在质量不合格的情况，对此，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司有权要求上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司拒绝修理、返工、改建的，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司可以请求减少支付工程价款。现涉案工程存在的质量不合格的问题双方均已认可。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司同意在余款是813112.32元的情况下，不包括5万元的质保金，因外墙涂料工程确实存在瑕疵，可以少要15万元的维修费，即663112.32元。在调解时，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司对利息、滞纳金、质保金予以放弃，本院予以认可。现无鉴定机构对外墙涂料工程存在的质量问题予以鉴定，该工程2014年已经交付使用，且被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司又不能提供证据予以证明维修此工程需要多少维修费。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司提供一份录音证据，从双方的对话中可以确认，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司同意按70万元支付剩余工程款，也就是说，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司同意扣除12万左右，因此，对上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司提出的扣除15万元的维修费符合客观规定，予以认可。综上，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司应给付上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司工程款663112.32元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，第一百七十条第一款（二）项《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司在本判决生效十日内给付上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司工程款663112.32元。一审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司承担3012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司承担10000元，二审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司承担3012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司承担10000元。本判决为终审判决。审判长  左见文审判员  朱有明审判员  郭 茸二〇一七年十一月十七日书记员  宋丽月