安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0122民初3917号 原告（反诉被告）：合肥凌云建设工程有限责任公司，住所地合肥市庐阳区缤纷南国蝶舞居****。 法定代表人：王金兵，总经理。 委托代理人：王明，安徽黄发蒙律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽汇日环保能源科技有限公司，住，住所地肥东县经济开发区临泉东路与柳孜路交叉口/div> 法定代表人：吴烈胜，总经理。 委托代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。 委托代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所律师。 原告（反诉被告）合肥凌云建设工程有限责任公司（以下简称凌云公司）与被告（反诉原告）安徽汇日环保能源科技有限公司（以下简称汇日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凌云公司委托代理人王明，汇日公司委托代理人程东林、郭兵兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告凌云公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即支付原告工程款42.177万元，并自本案起诉之日起按银行同期贷款利率计息，款清息止。本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2012年2月11日，原被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，被告将其位于肥东新城区的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼发包给原告施工。2013年9月11日，原、被告双方另外签订了一份《道排协议》，被告另将其厂区的道路、排水等工程发包给原告。其后，原告如约履行了自己的义务，而被告至今尚欠原告工程款42.177万元，经多次催要，但被告一直不予理睬。特诉至你院，请求判如所请。 被告汇日公司辩称：一、原告诉请款项抵付违约金和应预留的质量保修金余额已不足。二、合同约定建设工程质量保修金应在保修期满后返还，现在保修期尚未满。三、工程质量保修期内发生严重质量问题，质量保修金也不应予以返还。四、原告应当补足欠付的质量保修金，并承担维修费。 反诉原告汇日公司提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告违约金362000元（自2013年4月30日至2013年10月28日按每日2000元计算）；2、判令反诉被告支付反诉原告维修费（维修范围及维修费数额以鉴定评估为准）；3、本案诉讼费由反诉被告承担。 2012年2月11日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，反诉人将位于肥东新城区的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼发包给被反诉人施工，2013年9月11日，双方另外签订了一份《道排协议》，将反诉人厂区的道路、排水等工程发包给反诉被告。 2013年3月26日，凌云公司法定代表人王金兵出具保证书，承诺于2013年4月30日前交付1#、2#厂房，若逾期按2000元／天支付违约金。该工程实际于2013年10月28日竣工验收。2015年9月1日双方做出结算，反诉被告拒不支付原告工程逾期违约金，反诉被告应当支付反诉原告违约金362000元。 工程质保期内，反诉被告所建厂房及道排工程均出现严重质量问题，反诉人多次就工程维修事宜致函反诉被告，但反诉被告拒不履行维修义务。反诉原告对工程进行了部分维修，发生的费用应当由反诉被告承担（约60万元，以鉴定结论为准）。为此，特提起反诉，请求支持反诉人的反诉。 反诉被告凌云公司答辩：1、我公司并未违反保证，是汇日公司违约在先。双方签订了施工合同及补充协议，对于工程款的支付有明确约定。但汇日公司在施工过程中及竣工后，均不能按约定支付工程款，构成严重违约。2、汇日公司诉称违约金完全不是事实，其本质是为拒付剩余工程款制造借口。本案所涉1、2号厂房，实际交付是在竣工验收前，并非竣工验收后交付。由于竣工验收与交付日期不一致，因此我公司的王金兵，杜胜科分别对厂房的交付时间及竣工验收时间分别进行了保证。我公司对此2人的保证并没有违反。3、双方在此后的审核结算维修的函件往来及质检站的协调处理等过程中，汇日公司均未提及交付违约的问题，可见该问题是不存在的。4、关于工程质量及保修问题，本案工程在竣工验收过程中，汇日公司全程派人参与，如果存在质量问题，是不可能通过验收。工程完工后，汇日公司就工程维修问题，二次致函我公司，我公司均及时维修并回应。对于超出保修期的部分，我公司依法有权予以拒绝。综上，反诉原告的反诉没有任何事实法律依据，请求法院驳回其反诉。 凌云公司提交证据如下：证据一、凌云公司的营业执照。证据二、汇日公司的企业信息查询。证据三、《建设工程施工合同》及补充协议，证明原被告双方的合同权利义务。证据四、道排协议，证明原被告双方的合同权利义务。证据五、工程结算审核报告书，证明工程款金额。证据六、汇日公司付款明细，证明被告已付工程款金额。原告庭后提交补充证据一：案涉工程项目总监理工程师出具“安徽汇日环保能源公司工程情况说明”载明：本项目2012年6月开工建设，2013年10月28日竣工验收。项目名称：1#及2#厂房、多层厂房、办公楼。进度控制：施工承包合同单体工期均为6个月，实际总工期12-16个月，造成工期延误是因为一方面建设单位开工手续不完备，另一方面建设单位的建设资金不能及时到位也存在一定影响。在本人担任总监期间建设单位未提出合肥凌云公司存在逾期交付问题，建设单位未提出逾期索赔问题。…道排工程与房屋总体工程一道验收，无需单独验收。补充证据二：肥东县建设工程质量监督站工作人员夏秀武出具“情况说明”证实：安徽汇日环保能源公司1#及2#厂房、多层厂房、办公楼工程于2013年10月竣工验收，2016年10月14日建设单位持书面材料来我站反映该项目有质量问题。随后监督员到项目现场查看并协调，多次处理无果，没有处罚一事。部分室外工程应在工程范围内，无需单独验收。 汇日公司质证：证据一、证据二、三性无异议。证据三、《建设工程施工合同》真实性合法性无异议，关联性有异议。1、合同第六页1.11合同价款指的是约定承包范围内的全部工程并承担质量保修责任的问题。2、第36页，付款条件余5%保修金，保修期满后付清。第23页34条，约定质量保修书作为本合同附件。3、第45页质量保修书，第二条约定质量保修期，最长5年，最短2年。我方认为在5年范围内的，合同约定的质量保修金是不予退还的。关于补充协议，我方认为应当以备案的《建设工程施工合同》合同为准，且该补充协议改变了大合同的工程价款，对备案合同进行了实质性的改变，属于法律上的黑合同。该补充协议应当认定为无效。证据四、道排协议真实性合法性无异议，但关联性有异议，该协议没有履行完毕。该协议签字人是原告公司派驻现场的项目经理杜胜科，但是该协议并没有完全竣工，也没交付，到现在仍是烂尾工程。证据五、真实性合法性无异议，关联性有异议。1、我方只是同意该工程的审计价款，并没有免除被告应当承担的违约金的违约责任。2、原告在审计报告上签章处单方标注‘若渗漏结构大维修，按合同执行，其它维修由业主自理’，首先该标注无效，因为该标注违反法律强制性关于工程质量保修范围与期限的规定。该标注被告没有同意，只是施工单位的单方意见，对被告没有约束力。证据六、真实性合法性无异议，关联性有异议。其中特别是2015年11月份之后的几笔款项，是因为原告说要帮我方维修已经产生的工程质量问题要求预支付的维修费，该费用都应属于质量保修金范围内。我方付款之后，原告反复索要维修款，但拒不承担维修责任。对原告庭后提交补充证据一、二的质证意见：三性均有异议。监理人员马有华的证言不是监理单位的证明材料，夏秀武的证言不是肥东县建设工程质量监督站向人民法院提出的证明材料，这两份材料不能作为定案证据。 凌云公司补充：1、关于质保金，双方在大合同的第47第5条明确约定2年退还。而被告所认为的在5年内退还，与本条不一致时应当以本条为准。因为被告引用的合同条款，主要目的是对工程进度款进行约定，而不是对质保金进行约定。2、被告认为道排没有竣工，完全不符合事实。道排指的是厂区道路排水等基本设施，如果道排没有交付，那么被告根本不可能正常运营，也不可能支付大部分工程款。关于道排验收，根据当时的规定，道排不需要单独进行验收，属于整个工程的一部分。3、我方提供的补充协议，是对原合同部分条款进行变更，并非是黑白合同。通常所述黑白合同，指的是经过招投标程序的合同，而本案工程并未经过该程序，所以不属于黑白合同。另外，关于工程结算价格，是以补充协议为基础进行审计的，对于审计价格910万元，被告认可。而原合同的价款是580万元，如果被告认为补充协议无效，也不会按910万元与原告进行结算。 汇日公司举证：证据一、《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》。证明：反诉被告承建反诉原告的工程，《房屋建筑工程质量保修书》中第二条约定的房屋质量保修期为五年，第三条第1款属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。涉案工程在保修期内存在的质量问题，反诉被告应承担保修义务。第36页，工程款（进度款）支付，和第47页其它的约定，如该二项约定不一致，建设工程施工是主合同，房屋建筑工程质量保修书是附件，是从合同，主合同与从合同不一致，应以主合同为准。1、其它里面的约定，该条约定不明确，质保金不是保修金，我方没有收取质保金。质保金应是质量保证金，是工程质量缺陷期内的一种预留费用。2、即使是凌云认为的质保金就是质量保修金的话，质保期一年内，应该理解为质保期满一年内。 证据二、《道排协议》。证明：2013年9月11日反诉被告对反诉原告厂区内道路及排水等设施进行包工包料的施工，保修期为两年。道排工程截至目前没有通过竣工验收。道排没有交付的资料，没有任何规定说不需要验收。 证据三、工程结算审核报告书。证明：2015年9月1日经第三方安徽永健工程造价咨询有限公司出具工程结算审核报告书，对施工工程款结算。 证据四、工程竣工验收报告及移交报告。证明：2013年10月28日涉案1#、2#厂房、多层厂房及办公楼工程通过竣工验收交付，但没有道排工程验收报告。移交报告证明2013年10月30日，杜胜科出示给反诉原告，说将上面工程1#、2#厂房、多层厂房及办公楼移交给我公司。 证据五、保证。证明：2013年3月21日反诉被告及其法定代表人王金兵出具保证，承诺在2013年4月30日前将涉案工程交付使用，逾期按每日2000元计算违约金。2013年10月28日竣工交付，应承担逾期交付违约金362000元。 证据六、关于维修的函、工程质量保修催告函。证明：证明在合同约定的质保期内，反诉原告分别与2015年9月1日及2016年9月20日向反诉被告发出工程质量保修函，并要求其对反诉原告工程存在的质量问题进行维修，反诉被告拒不履行保修义务。 证据七、工程质量保修回复的函。证明：2016年9月26日，反诉被告在保修期内接到反诉原告要求其履行维保义务的通知、函件，反诉被告恶意推卸保修责任，拒不履行保修义务，未按约定及时对工程存在的质量问题进行维修。 证据八、安徽汇日环保公司1#、2#厂房多层厂房办公楼工程维修及付款方案。证明目的：2017年1月16日，反诉原告在向肥东县房屋质量监督站投诉的情况下，反诉被告出具维修方案，拒不承担工程保修期内保修义务，要求反诉原告承担维修费。反诉被告恶意推卸保修责任，保修期内拒绝履行维修义务，未按约定及时对工程存在的质量问题进行维修，反诉原告有权不支付剩余工程款保修金项款。 证据九、关于维修及付款方案回复函。证明目的：为保证工程质量问题进行维修，反诉原告向肥东县房屋质量监督站投诉，反诉被告仍然拒绝履行保修义务，且拒不配合质量监督机构对房屋质量进行检测，反诉原告回函要求反诉被告履行保修义务。 证据十、照片及视屏。回复函中‘经肥东县质量站进行实地考察’，照片与视频就是当天考察时拍摄的，因我方向质监站投诉，其中就有质监站与凌云公司的员工。视频大约在2016年11月拍摄，照片从13年至今陆续拍摄。 证明目的：反诉被告所建工程，在保修期存在严重质量问题的事实。 证据十一、维修的费用清单。证明：反诉原告涉案工程质量需要维修的范围及维修费用进行初步测定，核算维修费约为60万元左右（以评估鉴定为准）。 凌云公司质证：一、对证据一的质证意见：对证据的真实性无异议，对汇日公司的证明目的有异议，五年质保期指的是屋面防水及防渗漏等，而现在工程并不存在这种情形，并非全部工程质保期是五年。 二、对证据二的质证意见：真实性无异议，之所以未作竣工验收是因为当时有关部门对道排没有验收要求，汇日公司也没有要求进行竣工验收就接受、使用。 三、对证据三《工程结算审核报告书》的质证意见：证据三性不持异议。 四、对证据四的质证意见：对证据三性无异议，对证明目的有异议，1#厂房实际交付日期2012年11月10日，2#厂房交付日期是2013年4月30日，其余部分是2013年10月28日竣工验收后交付。移交报告，因反诉原告当庭提交，我方需要回去核实。 五、对证据五的质证意见：真实性无异议，但对于两份保证凌云公司均未违反，我公司都已履行义务。王金兵保证的交付时间，杜胜科保证的是竣工验收时间，两者并不矛盾。2、出具此承诺以后，汇日公司一直未提逾期交付问题，在工程进行决算时也未提，由此可见，凌云公司并未违反承诺。 六、对证据六的质证意见：《关于维修的函》所反应的属于保修范围内的问题，我方已进行了维修。《工程质量保修催告函》所反映的问题《关于维修的函》所反应的问题并不一致，可见，在质保期内，我方对于保修期内存在的问题已经履行了保修义务。汇日公司保修催告函反映的问题是由于使用、维护不当以及达到使用寿命等原因所致，且已超过保修期，故我方无维修义务。 二份函所反映的不是同一问题，证明我方在保修期内履行了保修义务。第二份函的维修超过保修期，且是因为汇日公司使用不当造成，我司不具有维修义务。 七、对证据七的质证意见：《工程质量保修回复函》的质证意见：对该证据的证据三性均不持异议。说明：我方对汇日公司所反映的问题进行了及时处理，汇日公司接到此回复函后未再提出异议。 八、对证据八的质证意见：《维修及付款方案》的质证意见：真实性不持异议，但该证据不能达到汇日公司的证明目的。此方案是由于汇日公司一直未付剩余工程款，2016年年底，凌云公司为了能够及时拿到工程款支付农民工工资和材料款，经质监站协调被迫作出让步形成的方案，这也恰恰反映出我方对汇日所反映的问题是重视和负责任的。 九、对证据九的质证意见：没有收到，也不承认该证据的真实性。 十、对证据十的质证意见：不认可该证据的真实性，理由：1、该照片及视频反映的是否是本案所涉工程不能够确定；2、该视频及照片的制作日期不能确定，如果是在本案审理期间制作，显然超出了保修期；3、本案所涉工程经过了竣工验收，验收过程中汇日公司也派员参与，如果存在如此直观的问题，根本不可能通过竣工验收。 十一、对证据十一的质证意见：不认可其真实性。 经审理查明：2012年2月11日，凌云公司与汇日公司签订《建设工程施工合同》，约定汇日公司将其1#、2#厂房，多层厂房及办公楼发包给凌云公司施工，其中1#、2#厂房系钢结构，多层厂房及办公楼系框架结构，合同价款5800000元（暂定价），按实结算。该合同36.3条规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第36.2款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。该合同第六.26条规定（工程款支付）：…验收完付工程款总造价的95%，决算完付决算价的95%，余5%保修金保修期满付清。开工日期：2012年6月。2015年9月6日，安徽永键工程造价咨询有限公司作出《工程结算审核报告书》，凌云公司与汇日公司在其中的审计验证定案表中签字，该定案表载明审定金额为910万元，凌云公司在该表上签署意见：同意审计价格，若渗漏，结构大维修按合同执行，其他由业主自理。双方认可被告已支付8756230元，下欠343770元。2013年10月28日，案涉汇日公司的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼竣工验收合格。 另查，2013年9月11日，凌云公司与汇日公司签订《道排协议》，约定汇日公司将该厂厂区的道路、排水、污水、室外消防工程发包给凌云公司施工，合同价为580000元。该合同双方认可汇日公司已支付502000元。该合同第四条约定：乙方保证消防验收通过，如有乙方施工的原因造成消防不能验收通过，乙方必须承担所有的责任费用。该道排工程至今未竣工验收。 上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》及补充协议、《道排协议》、《竣工验收报告》、《工程结算审核报告书》、《付款一览表》等证据证实。 本院认为：关于本诉，原、被告双方2012年2月11日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。该合同审定金额为910万元，双方认可被告已支付8756230元，下欠343770元。2013年10月28日，案涉汇日公司的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼已竣工验收合格。其中大部分工程已到保修期，尚有防水部分未到五年保修期，酌扣1.5%保修金为136500元。被告应支付原告343770元－136500元＝207270元。并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。 关于凌云公司与汇日公司签订的《道排协议》，该协议第四条约定：乙方（凌云公司）保证消防验收通过。但至今未进行竣工验收。因此，该道路、排水、污水、室外消防工程的下余工程款原告需补充证据另案处理。 关于反诉原告的第一项反诉请求，请求判令反诉被告支付反诉原告延期竣工违约金362000元，根据双方合同条及36.3条规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第36.2款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，但反诉原告未能提交此方面的索赔证据。且反诉原告也未能按合同约定及时支付工程进度款，按双方合同约定，工程竣工验收合格付工程款总造价的95%，但反诉原告至竣工验收仅支付2165000元，占总造价的23.79%，因此，反诉原告要求反诉被告承担延期竣工违约金证据不足，本院不予支持。 关于反诉原告的第二项反诉请求，请求判令反诉被告支付反诉原告维修费（以鉴定结论为准），因1#、2#厂房、多层厂房及办公楼已竣工验收且反诉原告已投入使用，现反诉原告又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且案涉1#、2#厂房、多层厂房及办公楼工程已竣工验收。因此，对此项反诉请求，本院不予支持。但未到保修期的防水工程部分应暂留保修费，酌扣总造价的1.5%作为保修金计136500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告安徽汇日环保能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告合肥凌云建设工程有限责任公司工程款207270元。并以207270元为基数，自2017年7月25日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付该款的利息。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费7628元，由合肥凌云建设工程有限责任公司负担3328元，由安徽汇日环保能源科技有限公司负担4300元。反诉费3400元，由安徽汇日环保能源科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  钟成胜 代理审判员  陈 芝 人民陪审员  蔡忆芬 二〇一七年十一月三日 书 记 员  张 鹏