广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初480号原告：赵淑霞，女，1956年6月29日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：廖锦榕，广东天地元律师事务所律师。被告：深圳中投复利资产管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：姚燕燕，董事长。被告：姚燕燕，女，1983年4月10日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。上述两被告共同委托诉讼代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。被告：常霞，女，1984年8月19日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。被告：邓远生，男，1975年1月26日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。委托诉讼代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。被告：四川信托有限公司，住所地四川省成都市锦江区人民南路2段**川信红照壁大厦。法定代表人：牟跃，董事长。委托诉讼代理人：董芳，上海汇衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：马谦，上海汇衡律师事务所律师。原告赵淑霞诉被告深圳中投复利资产管理有限公司（以下简称中投复利）、姚燕燕、常霞、邓远生、四川信托有限公司（以下简称四川信托）场外股票融资合同纠纷一案，本院于2016年3月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人廖锦榕、被告委托诉讼代理人涂红兵、董芳、马谦以及被告常霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵淑霞向本院提出诉讼请求：1.被告中投复利向原告支付应得投资收益4819.095万元；2.被告姚燕燕、被告常霞、被告邓远生、被告四川信托有限公司共同承担支付义务的连带责任；3.该案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2014年10月14日，原告赵淑霞与被告中投复利签署《投资顾问协议》。双方约定，由原告出资1000万元作保证金，被告中投复利出资5000万元作为原告投资证券市场的配资（实质是借贷）。该两笔资金共6000万全部用于二级市场的证券投资，包括新股认购、股票、基金的投资。同时，双方还约定，由原告负责专业操盘，被告中投复利提供投资账号并负责资金监管。资金收益约定是：被告中投复利向原告配备（借贷）资金5000万元。被告中投复利收益按12.5%／年的预期年化收益率按季计提，并约定2014年12月15日、2015年3月15日、2015年6月15日、2015年9月10日作为双方结算固定收益的时间，如有盈利，其余所得投资收益全部归原告所有。合同签订后，原告于2014年9月15日按双方合同约定的账号向被告中投复利转账1000万元作为投资合作保证金。被告中投复利也将其5000万元借贷资金划入指定的账号。双方合作开始后，在所规定的收取收益时间，每期固定收益由被告中投复利在其开户、管理的投资账号直接扣除。从2015年6月19日原告支付156.25万元给被告中投复利作为约定的收益后至2015年9月15日合作到期前，被告中投复利未经原告同意擅自将投资账户买入持有的卫士通(002268)股票137.33万股，以每股71.5元的价格抛出，此时账户资金共有9819.095万元。被告中投复利在收取本金5000万元后，将其余4819.095万元私自转移。2015年9月15日双方合约期满，被告中投复利不与原告进行结算，恶意占有原告的应得收益，其企业所有股东至今无法取得联系。同时，因为投资账号是由被告中投复利开户和监管，投资账户本身不能抛售股票和转移资金，所以，该账户股票被抛售以及资金被转移均是企业股东串通实施的行为。被告姚燕燕作为公司法定代表人、被告常霞作为公司的实际控制人、被告邓远生作为公司股东具有明显侵占的目的，应承担连带责任。此外，涉案资金账号为被告四川信托账号，是被告中投复利委托四川信托在金元证券深圳南山区文心二路营业部开设的账户。被告中投复利在违背相关证券法规的前提下在非证券交易时间段进行三次非法大宗交易，私自转移原告资金31581115.68万元。被告四川信托作为资金账户方在三次非法交易中负有不可推卸的监督和管理责任，因其没有监管而导致原告资金被转移，应承担责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告中投复利辩称，1.《投资顾问协议》实质上为借款合同，合法有效。2.被告中投复利并不存在私自抛售原告股票的行为。原告不能证明2015年8月6日前账户中持有“卫士通”股票1373300股。此外，原告不能证明被告有私自抛售股票的行为。HOMS系统中并未显示98×××18账户于2015年8月6日有委托476000股“卫士通”股票交易的记录，原告曾确认2015年8月11日的股票被抛售是原告的代理人操盘手周正康所为，被告四川信托确认2015年8月25日股票被抛售是平仓而卖出。3.原告主张的涉案HOMS账户98×××18的剩余资产总值以及投资收益的计算方式错误，与客观事实不符。因为，剩余资产总额应按照47.39元/股的价格计算，而不是按照73.5元/股的最高交易价格来计算；原告除了需归还被告中投复利5000万元本金外，还尚欠被告中投复利资金占用利息156.25万元。4.由于政策原因导致涉案账户被被告四川信托强制平仓给原告造成的亏损，原告作为股票投资者应自行承担风险，被告中投复利不存在过错，不应承担相应的合同责任。5.被告中投复利没有占有、使用，更未私自转移账户资金，涉案账户一直在被告四川信托的掌控之中，不应由被告中投复利承担支付给原告所谓“投资收益”的义务。6.关于杭州恒生网络技术服务有限公司提供的HOMS账户98×××18的相关数据，该证据仅能反映出原告通过HOMS系统进行操作的委托流水，并无关于该HOMS账户的资金流水，也不能反映原告通过其他渠道进行的全部操作记录，因此并不能证明2015年8月6日所进行的大宗交易并非原告操作。被告姚燕燕、邓远生辩称，1.被告姚燕燕、邓远生与原告不存在合同关系，不应就原告与被告中投复利之间的《投资顾问协议》承担合同责任。2.原告主张被告姚燕燕、邓远生对被告中投复利的债务承担连带责任没有事实和法律依据。被告姚燕燕作为中投复利的法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果应由被告中投复利承担。被告邓远生只是被告中投复利的股东，并非被告中投复利的实际控制人，作为股东仅需对被告中投复利承担出资义务，而实际上被告邓远生也不存在需要对被告中投复利的债务承担连带责任的情形。原告在签订《投资顾问协议》后就获得了涉案HOMS账户账号和密码，并独立进行操作；且原告使用的HOMS账户99×××18只是被告四川信托的证券账户在HOMS系统上分仓形成的子账户，该证券账户实际上由被告四川信托所有。因此，被告姚燕燕、邓远生不存在私自抛售原告股票、转移占有原告资金的行为。被告常霞辩称，其不是中投复利的实际控制人，也不参与管理，对于整个过程均不清楚；且该合同是与中投复利公司签订，与其无关。被告四川信托辩称，1.原告要求被告四川信托承担连带责任没有事实和法律基础。本案原告系基于与中投复利签订的协议而提起的要求支付利益的合同之诉，根据合同相对性原则，被告四川信托并非《投资顾问协议》的合同主体，四川信托不应承担该合同项下产生的法律责任。原告称中投复利与四川信托存在委托关系，且中投复利公司的资金来源系通过四川信托发行的信托产品，故被告四川信托应承担责任。上述陈述混淆了四川信托与中投复利的关系。四川信托与中投复利签订了《宏赢三十八号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，《投资顾问协议》中提及的证券资金账户系宏赢三十八号信托计划项下整个信托计划全部资金的账户，而中投复利系该信托计划的劣后委托人，接受信托计划全体委托人的授权，作为委托人代表根据信托合同的规定向四川信托发送投资建议，该投资建议经四川信托按合同约定审核后向证券公司发送交易指令。中投复利认购劣后信托单位的资金金额在原告与中投复利《投资顾问协议》签订之前就已经支付，与原告无关，原告与被告四川信托之间并无任何联系。2.根据信托合同约定，在发生信托合同约定的特定情况下，四川信托有权就信托计划持有的全部证券资产进行强制平仓，四川信托与中投复利系基于信托合同发生业务，与《投资顾问协议》无关，更与原告无关。原告所称的三笔违规交易，根据法院调取的证据显示，2015年8月5日第一笔交易系根据中投复利指令申请发出的大宗交易，8月11日第二笔交易系中投复利直接操作的股票买卖，8月25日第三笔交易因为触及信托合同约定的平仓线，由四川信托操作卖出。恒生HOMS系统后台数据显示2015年8月11日这笔操作系原告通过《投资顾问协议》约定的虚拟账户完成的。《投资顾问协议》中约定的中投复利提供给原告的“VIP网上交易服务客户软件及协议资产专用的账号和密码”，该账户应当是恒生系统的虚拟账户。信托合同中，优先委托人及一般委托人均委托劣后委托人中投复利操作该实体的证券资金账户，中投复利又将该资金账户分成子账户进行操作，原告经过中投复利授权，通过恒生HOMS系统接入证券资金账户进行操作，该操作未经四川信托确认，四川信托既不知情也无法控制。综上，请法院依法驳回原告要求四川信托承担连带责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对呈堂证据的真实性没有太大争议，本院不再一一列举，对相关证据关联性、合法性产生的争议本院将在下文进行详细分析。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2014年10月14日，原告与被告中投复利签订了《投资顾问协议》，约定：（1）被告中投复利委托原告进行证券交易所二级市场投资顾问，被告资金为5000万元，原告向被告中投复利的备案账户支付投资顾问保证金1000万元，并收取投资顾问费；投资顾问授权期限为2014年9月15日至2015年9月10日。（2）被告中投复利委托四川信托在金元证券深圳文心二路证券营业部签署开户协议等，开设证券资金账户，资金账户账号为11×××49。（3）被告中投复利为原告提供VIP网上交易服务客户端软件及资产专用的账号和密码，用户账号为98×××18；账号初始资金6000万元，包括被告中投复利的委托资金和原告的投资顾问保证金；被告中投复利不得在协议期间内将资金账户资金调出，但原告主动提出要求除外。（4）在协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于5500万元时，则本协议所涉及资产触及预警线，被告中投复利有权限制原告交易，禁止买入，仅允许卖出；如某一交易日（T日）资产触及预警线，被告中投复利将于当日，以录音电话、短信、邮件、传真形式通知原告向被告中投复利追加保证金，保证金追加后应使账号资产余额大于5500万元。自T+1日13:00起，若原告未按期足额追加保证金，则被告中投复利有权自主决定变现品种和数量，将原告的股票持仓降低至80%。（5）当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于5400万元时，则本协议所涉及资产触及平仓线。如某一交易日（T日）资产触及平仓线，被告中投复利将于当日，以录音电话、短信、邮件、传真形式通知原告向被告中投复利追加保证金，保证金追加后应使账号资产余额大于5600万元。自T+1日13:00起，若原告未按期足额追加保证金，则被告中投复利有权对资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，本协议提前终止。（6）被告中投复利收益以5000万元为基数，按12.5%/年的预期年化收益率按季度计提，若因原告原因提前终止协议（平仓除外），运行时间不足半年的，按半年提取；其余情况，按协议实际运作月数+1计提收益。收益分配日分别为2014年12月15日、2014年3月15日、2015年6月15日、2015年9月10日，原告应在各收益分配日之后的五天内分别将156.25万元、156.25万元、156.25万元、147.56万元支付至中投复利银行账户。（7）协议终止后，原告在被告中投复利初始资产及相应的收益实现后享有资产账户余下的全部剩余收益。在清算完成后五个工作日内，被告中投复利应将原告的收益转账至原告银行账户。（8）自本协议终止之日起一个工作日内被告中投复利应编制资产清算报告，并按约定方式在两个工作日内送达原告，原告自接到通知后三个工作日内未提出书面异议的，双方就清算报告所列事项解除责任。（9）双方均应严格遵守合同约定，任何一方违约均应向守约方承担违约责任。2.2014年9月15日，原告向被告中投复利约定的账户转入1000万元保证金。2015年1月20日、1月21日、3月24日，被告姚燕燕通过其银行账户向原告转账200万元、400万元、3000万元。2015年6月19日，原告向被告中投复利支付收益156.25万元。3.2014年9月份，被告四川信托与中投复利签订了《宏赢三十八号证券投资集合资金信托计划》，该信托合同主要约定：（1）被告中投复利作为劣后委托人认购四川信托作为受托人发行的5000万份劣后信托单位，认购资金金额为5000万元，中投复利接受信托计划全体委托人的授权，作为委托人代表根据信托合同的规定就信托计划财产的投资运作向四川信托发送投资建议，该投资建议经四川信托按照信托合同的约定审核后发送交易指令。（2）信托计划每日计算信托财产单位净值并设置预警线及平仓线，将0.95元设置为预警线，将0.93元设置为平仓线。当信托财产单位净值小于等于预警线0.95元，且未在规定期间足额追加保证金的，受托人有权自主决定变现品种，直接卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过50%。当信托财产单位净值不高于平仓线0.93元，且未在规定期间足额追加保证金的，受托人有权进行平仓操作。2014年9月10日，中投复利通过银行转账向四川信托支付了5000万元认购资金。本院另查明：1.根据深圳信用网查询的信息，被告中投复利为有限责任公司，法定代表人为姚燕燕，股东为邓远生、姚燕燕、常霞，分别占股36%、4%、60%。2.在审理过程中，根据当事人的申请，本院从金元证券股份有限公司调取了相关证据。该证据显示：涉案资金账户11×××49客户名称为被告四川信托。2015年8月6日、8月11日、8月25日，该资金账户11×××49分别卖出“卫士通”股票（股票代码为002268）476000股、173300股、724000股，成交价格分别为每股73.5元、71.5元、47.39元。三次交易成交金额扣去佣金、印花税等清算金额共计81581115.68元，三次交易完成后，资金账户11×××49持有的“卫士通”股票余额为零。3.在审理过程中，根据当事人的申请，本院从杭州恒生网络技术服务有限公司调取了HOMS系统关于涉案资金账号11×××49信息及该账号下配给原告的98×××18账号自2014年10月14日以来的详细交易情况和资产状况等数据信息。该证据显示：（1）操作员账号98×××18在系统中所登记的对应操作员名称为“李周-38#”；（2）2015年8月5日开盘前，98×××18账号名下只有“卫士通”的股票，股票代码为002268，数量为1373300股；（3）2015年8月期间，资金账号11×××49只有2015年8月11日通过HOMS系统发生过证券卖出的交易，成交价格为每股71.5元，成交总数量为173300股；（4）2015年8月1日至8月11日（含当日）期间，98×××18账号无密码修改记录。本院认为，本案原告与被告中投复利签订的合同虽然名为《投资顾问协议》，但合同约定的实际内容涉及到未经金融监督管理部门批准进行的股票融资配资的问题。本案原告作为融资方，被告中投复利作为配资方，原告交纳一定现金作为保证金，被告按1:5杠杆比例将自有资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取利息及手续费等收益，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出以偿还本息。因本案资金并非证券公司融资而是来源于场外且业务未经金融监督管理部门批准，故性质上属于场外股票融资合同。根据深圳近三年来的司法实践情况，场外股票融资的合同违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的强制性禁止性规定，规避了证券市场监管，放大了市场风险，在当前市场背景下客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应认定为无效合同。本案场外股票融资合同的签订有其特定的市场背景，虽然合同无效，但对当事人民事责任的处理应坚持遵循诚实信用原则和“无效合同按约定处理”的思路，结合合同的具体约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度等予以综合考虑，公平合理的做好民事责任划分。本案双方的争议并没有聚焦于合同的效力及性质，争议焦点在于：第一，被告中投复利是否应当返还原告的投资收益；第二，被告姚燕燕、常霞、邓远生、四川信托应否承担责任的问题。关于争议焦点一，被告中投复利是否应当返还原告的投资收益。首先，从合同约定看，原告对被告中投复利分配给原告操作的分仓账号98×××18有独立的支配操作权，除账户余额触及合同约定的警戒线和强制平仓线以外，被告中投复利无权处分账户内的股票。根据已查明的事实，2015年8月5日开盘前，被告中投复利分配给原告操作的分仓账号98×××18名下只有一只股票，证券代码为002268，即“卫士通”股票，共计1373300股。该分仓账户下的股票于2015年8月6日、8月11日、8月25日分三次全部卖出，成交金额扣去佣金、印花税等清算金额共计81581115.68元，三次交易完成后，该账户实际处于盈利状态，不存在触及平仓线问题。双方合同约定，协议终止后，原告在被告中投复利初始资产及相应的收益实现后享有资产账户余下的全部剩余收益。在清算完成后五个工作日内，被告中投复利应将原告的收益转账至原告银行账户。如按合同约定清算，在扣除被告中投复利初始资金5000万元后，原告对剩余收益是有权支配的。但事实上，至双方约定的合同期限届满时即2015年9月10日至今，被告中投复利都未对该原告分仓账户资产进行清算，被告中投复利存在违约事实。其次，2015年8月6日的交易在HOMS系统上并无数据，即本次交易是在HOMS系统之外发出指令进行操作的，而原告可操作的账户只有HOMS系统下的分仓账户，该账户下并未发出操作指令，可推知本次交易并非原告所为。2015年8月6日、8月11日、8月25日每笔交易发生时，账户显示净资产余额均不低于原告与被告中投复利约定的预警线、平仓线，在此情形下，依照合同约定，被告中投复利无权进行账户交易。在当时的证券市场背景下，依照合同约定，被告中投复利作为账户提供者应当保障原告操作账户的安全，并控制风险。现被告中投复利未尽保障账户安全之义务，导致原告无法取得账户股票交易后所得款项，其已构成违约。虽然现时合同被判无效，但根据诚信原则，被告中投复利仍应承担相应的责任。第三，原告主张被告中投复利返还投资收益4819.095万元（73.5元×1373300股）。原告作为账号的完全支配者，对于配资炒股的市场风险应当有充分的预见，且股票的价格并非一成不变，其主张按照73.5元每股的价格计算投资收益与股票的实际成交价格也并不相符。因此，本院对其在起诉状中计算投资收益的方式不予支持。综上，原告账户内的股票全部被卖出后，被告中投复利长期不与原告结算，导致原告利益受损，原告主张被告中投复利及时结算投资收益有事实依据，本院予以支持。按照股票交易后的最终清算金额，减去被告中投复利所配资金，被告中投复利应返还原告投资收益31581115.68元（81581115.68元－5000万元）。被告中投复利辩称原告尚欠被告中投复利资金占用利息等费用，以及反映了原告涉嫌违法操纵证券市场的情况，该争议不属于本案民事诉讼审理范围，被告中投复利可另循法律途径解决。被告中投复利以和四川信托未结算故而无法与原告结算的理由不符合合同相对性原则，本院不予采纳。本案经过多次庭审，庭审的争辩聚焦于2015年8月的三次交易究竟是谁实际操作的，原告、被告中投复利、四川信托三方说法不一，事实细节一度陷入真伪不明的状态，然，山穷水复疑无路，柳暗花明又一村。通过前述的分析可知，其实本案的真正争议不在于究竟是谁操作了那三次交易，因为不管是谁下单交易的，所交易的股票变现金额都仍在这个账户内，真正的争议是交易后股票变现的余额应当归谁所有。或许用比喻的方法能更形象地进行阐述。如果把主账户11×××49比作“大蓄水池”，原告分仓账户98×××18比作“小蓄水池”的话，三次交易开始前，原告的“小蓄水池”里有股票1373300股，归原告所有，三次交易完成后，“小蓄水池”的股票余额为0，都变成了货币，根据前后一致的原则，该货币自然也应归原告所有。的确，因为政策和法律的原因，“小蓄水池”的存在变成不合法，但是就原告和中投复利共同构建的这个“小蓄水池”而言，“小蓄水池”的“水”并不因为搭建“小蓄水池”不合法而凭空消失了。或许因为市场的变化，由四川信托控制的“大蓄水池”里的“水”蒸发了不少，但因为中投复利和四川信托一直未进行结算，所以“水”究竟蒸发了多少目前难以确定。但有一点可以确定的是，并不是由于搭建“小蓄水池”的不合法性，导致了“小蓄水池”里的“水”无法结算，而是支配“小蓄水池”的中投复利称与支配“大蓄水池”的四川信托没有结算，所以“小蓄水池”里的“水”也不给予结算。我们认为，“大蓄水池”未能结算清楚确实可能导致“小蓄水池”里的“水”无法兑现，但是，这终究是兑现的问题，我们首先要解决的是结算的问题。而且，从原告与被告中投复利约定的合同期限届满2015年9月至今已逾两年三个月，被告中投复利至今不与原告结算也于情理不合。出于维护诚实信用原则的考量，由原告来承担“小蓄水池”里的“水”无限期不结算的后果，从程序上看不符合既有约定，从结果上看也是不公允的，该后果由被告中投复利来承担更为符合公义之目标。关于争议焦点二，被告姚燕燕、常霞、邓远生、四川信托应否承担责任的问题。本案中，与原告签订《投资顾问协议》的是被告中投复利，根据合同相对性原则，承担合同责任的也应是被告中投复利，而不是被告四川信托。即使被告四川信托对涉案资产账户进行了平仓操作，也是履行其与被告中投复利之间信托合同的约定，假设其履约过程中存在过错，也应是向被告中投复利承担责任而非原告。因此，原告主张被告四川信托承担支付义务的连带责任，于法无据，本院不予支持。此外，原告还主张被告中投复利的股东承担支付义务的连带责任。本院认为，被告姚燕燕作为中投复利的法定代表人，以公司名义签订合同，并加盖了公司印章，从合同的要件上看是公司行为，而不是被告中投复利公司的股东个人的民事行为，行为效果应归于被告中投复利公司，公司股东只在其认缴的出资额范围内对公司债务承担责任。原告主张被告姚燕燕、常霞、邓远生有非法串通，利用公司人格侵犯原告权益，但原告并未举示证据证明这一点，故原告主张被告姚燕燕、常霞、邓远生对被告中投复利的债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳中投复利资产管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告赵淑霞支付31581115.68元；二、驳回原告赵淑霞的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费282754元，由原告负担97456元，被告深圳中投复利资产管理有限公司负担185298元。如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭宁华人民陪审员  林竞华人民陪审员  汤春娥二〇一七年十一月二十七日书 记 员  刘建强书 记 员  周双双附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。