江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9124号上诉人（原审被告）：苏州市万隆地产有限公司。委托诉讼代理人：仲玥、田媛媛，江苏简恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤嘉薪。被上诉人（原审原告）：袁琛。委托诉讼代理人：樊道敏、蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师代理以上二原审原告。上诉人苏州市万隆地产有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人尤嘉薪、袁琛房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初1815号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，存在认定事实错误，依据不足的情况。一、关于涉案商品房用途为商务办公，土地用途为商务金融，宣传资料等仅作为参考，以合同和规划和审批为准。该事实有《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》等诸多证据证实。被上诉人至迟在签订《宝隆广场认购书》时就对自己认购的商品房用途为商务办公是十分清楚的，不存在任何误解。《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》对土地用途和商品房用途都有明确载明，宣传资料等不作为销售承诺，不构成合同内容，对双方没有约束力。一审法院认定万隆公司构成欺诈，明显事实不清，证据不足。二、一审法院查明万隆公司“在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为集餐饮美食、休闲娱乐……商业中心，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传”，属于认定事实错误。被上诉人所持有的宣传册并非是上诉人制作或交付给被上诉人，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，宣传册仅是销售过程中的一个环节，它的内容不能代替合同约定，也不能作为法院判令解除合同的依据。万隆公司与被上诉人签订的《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》都明确土地用途为商务金融、经营用房，万隆公司从未承诺过涉案房屋可以经营批发零售或住宿餐饮。三、一审法院认定万隆公司在销售房屋时存在欺诈，属事实认定不清，不应以欺诈为由判决变更合同。双方在《商品房买卖合同》中如实约定，一审法院以有争议的宣传册、网络视频认定万隆公司存在欺诈，对万隆公司不公平。四、一审法院在认定商铺事实上，适用法律错误。涉案土地在2011年1月7日招拍挂取得，2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》GB50137-2011才将“商铺”纳入B11“零售商业用地”内，但涉案土地按旧标准予以划分，一审法院要求上诉人向被上诉人交付“商铺”并无法律上的可能性，以新法定义旧地，属于适用法律错误。五、被上诉人行使变更权已经超过了诉讼时效，变更权的诉讼时效应当自双方签订《认购书》、《商品房买卖合同》的2013年10月1日开始计算。被上诉人在2015年7月申请信息公开，并不能造成诉讼时效的中断或重新开始，变更权已经消灭。六、万隆公司交付的房屋满足经营用房的约定。目前一至三层房屋完全可以办理营业执照，经营业态并未受到任何限制，合同目的完全能够实现。七、一审法院以评估报告作为合同价款变更的依据，没有法律依据。评估报告前后矛盾，报告中对评估对象载明了土地性质、用途等情况，却以无法开办零售、餐饮等项目存在消防审批而需要减损，没有依据。被上诉人尤嘉薪、袁琛辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审原告尤嘉薪、袁琛向一审法院起诉请求：1、变更原审原、被告签订的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场3幢272室商品房买卖合同房价为231600元（按单价8000元/平方米计算）；2、判令原审被告退还原审原告房屋价款538023元及相应利息损失（自房款付清后的2013年11月18日起计算至实际退还之日，按年利率6%的1.95倍计算，暂计算至2015年12月30日为133140.80元）；3、判令原审被告赔偿原审原告契税、印花税损失16409.70元；4、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月1日，两原审原告（买受人，乙方）与原审被告（出卖人，甲方）签订商品房买卖合同，约定由两原审原告购买原审被告开发的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场3幢272室房屋（以下简称涉案房屋），用途为经营用房，建筑面积28.94平方米，总价769357元。合同第一条约定，涉案房屋土地用途为商务金融；合同第八条约定，原审被告应于2014年12月30日前向两原审原告交付涉案房屋。签约当日，两原审原告还签署万宝世纪商务广场前期物业管理服务协议、业主临时管理规约，并与案外人苏州工业园区勤思资产管理有限公司（以下简称勤思公司）签订业主委托租赁经营管理合同。在该份委托租赁经营管理合同中约定，两原审原告将涉案房屋委托勤思公司经营管理，涉案房屋用途为商务办公用房，委托期限为六年，以实际交房时间起算，勤思公司对涉案房屋在内的万宝世纪商务广场“全面招商，引进实力雄厚、经营能力强、市场信誉好的国内外品牌厂商，并以宝隆广场的名义与最终租户订立租赁合同”；该合同虽约定勤思公司按对外出租收取的全部租金或一定比例向两原审原告支付涉案房屋经营管理收益，但对具体金额未作明确约定。合同签订后，两原审原告于2013年11月18日前向原审被告付清了全部购房款769357元（含定金）。后因原审被告交付的涉案房屋实际建筑面积为28.95平方米，两原审原告补交购房款266元，实际支付购房款总计769623元。后原审被告按期向两原审原告交付了涉案房屋。2015年1月，两原审原告向原审被告支付涉案房屋代收代缴税费合计27890元，其中契税按房价3%支付、印花税按房价0.05%支付，两项合计23473.49元。本案审理过程中，涉案房屋不动产权属登记至原审原告袁琛名下，房屋规划用途为非居住，地类（用途）为商务金融用地。另查明：2011年1月7日，苏州市国土资源局（以下简称市国土局）与苏州市万辉地产有限公司（以下简称万辉公司）签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》，约定万辉公司竞拍取得地块编号为苏地2010-B-36位于平江区城北东路北、江天路西用地（面积为12381.7平方米，即涉案地产项目所在地），土地用途为商务金融用地。2011年5月10日，市国土局与苏州市规划局（以下简称市规划局）联名向万辉公司发函，告知万辉公司竞拍取得的苏地2010-B-36号地块规划设计要求明确为行政办公用地（C1），拍卖公告上明确该土地用途为商务金融用地。规划部门《城市用地分类与规划建设用地标准》中的（C1）与国土部门《土地利用现状分类》中对应的商务金融用地是一致的。2012年5月28日，市规划局向万辉公司颁发建设用地规划许可证，载明上述地块用地性质为行政办公用地（C1）。2012年7月24日，市国土局与原审被告签订土地出让合同补充协议，约定2011年1月7日万辉公司拍得的编号为苏地2010-B-36地块的土地使用权人由万辉公司变更为原审被告，上述土地出让合同中载明的所有受让人的各项权利和义务均由原审被告继受。2014年12月22日，苏州市公安消防局向原审被告出具建设工程消防验收意见书，其中载明涉案房屋所在的2010-B-36地块工程为办公楼，一至十五层为办公，综合评定结论该工程消防验收合格。再查明：原审被告在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传。销售宣传材料中列明该项目一层业态为“生活配套、文化创意、时尚餐饮、潮流天地、银行金融、精致美食”；二层业态为“时尚流行、少儿天地、精致中餐”；三层业态为“生活休闲、休息餐饮、聚会娱乐”；并列举“肯德基、星巴克咖啡、迪士尼、华润万家、大娘水饺”等品牌商标作为意向商家明示。审理中，两原审原告陈述称，2013年购买涉案房屋时，现场销售工作人员将万宝世纪商务广场一至三层宣传为集超市、餐饮、娱乐于一体的商业项目。然2014年底原审被告实际交付涉案房屋后，因迟迟未能成功招商，两原审原告在涉案房屋产证办出后被其他业主告知原审被告宣传的大型项目无法通过消防审批，于2015年6月左右方得知涉案房屋并非商铺，而系办公楼。审理中，依原审原告方申请，一审法院对涉案房屋以签约时间为基准日按土地用途为商务金融的非居住房屋市场价格进行司法评估。苏州同方铭诚土地房地产评估有限公司（以下简称鉴定机构）接受一审法院委托对上述事项进行评估鉴定，于2017年4月18日作出以下评估结论：确定估价对象（土地用途为商务金融的非居住房屋）在价值时点可能实现的估价结果为661755元，因土地法定用途导致消防审批受限对房地产价值的减损为107602元。原审原告表示其诉请要求变更合同价款，不要求计算交房时补交的面积差额款部分的减损额，同时也明确基于此原因，购房差价款的利息自合同约定购房款付清之日起计算。以上事实，有原审原告提供的商品房买卖合同、前期物业管理服务协议、建设用地规划许可证、建设工程消防验收意见书、录像资料、销售宣传材料、付款凭证、购房发票、涉案房屋所有权证及国有土地使用权证、税收缴款书、代收款收据、入户一览表、原审被告提供的拍卖土地确认书、苏州市国土资源局和苏州市规划局回函、土地使用权出让合同补充协议、鉴定机构出具的鉴定结论及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：原审被告在销售涉案房屋过程中是否存在欺诈行为。一审法院认为，原审被告作为包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场的开发商，其在该项目立项报建时明知所涉土地用途为商务金融用地，该项目的建设用地规划许可证亦载明上述地块用地性质为行政办公用地，后期原审被告亦以办公楼申报并通过消防工程竣工验收，据此，可以认定原审被告在开发建设万宝世纪商务广场时对其中一至三层房屋的性质及用途是清楚无误的。然原审被告在对外销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，并多次以“旺铺”、“金铺”等名义宣传造势，且在具体销售过程中并未如实披露该项目的真实性质，致使两原审原告对该项目性质产生错误认识。一审法院认定原审被告在宣传销售涉案房屋时隐瞒上述项目真实性质、采取虚假宣传手段使得两原审原告误以为包含涉案房屋所在的上述项目一至三层可开发为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业体并买受房屋进行投资，原审被告前述行为已构成欺诈。即便原审被告系委托第三方销售，因销售行为不当产生的法律责任亦应由委托方即原审被告向购房人承担。至于原审被告抗辩在涉案商品房买卖合同中已约定涉案房屋土地用途为商务金融，两原审原告自签订合同时即已明知涉案项目土地用途，至2016年起诉已超过一年，变更权消灭的意见；因“商务金融用地”系国土部门《土地利用现状分类》中的专业术语，在原审被告将涉案房屋所在的万宝世纪商务广场一至三层宣传为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业中心的情形下，结合该项目外观上确呈开放式商业体形态，不可苛求购房人应通过合同中载明的土地用途来充分了解所购房屋的真实性质，且两原审原告所述在涉案房屋交付后因招商受挫方于2015年6月辗转得知土地用途与原审被告宣传的项目不符，后于2016年3月诉来一审法院未超过除斥期限，变更权尚未消灭，两原审原告有权据此主张变更合同价款。关于合同价款变更的依据。鉴于原审被告在销售包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层项目时虚假宣传，构成欺诈，现两原审原告主张参照土地用途为商务金融的房屋在签约时的市场价进行调整，该诉请于法有据，一审法院予以支持。现包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层房屋的土地登记用途为商务金融用地，该项目建设工程消防验收意见书认定的使用功能为办公楼，而根据我国消防法，其中对于公众聚集场所均有明确的列举式规定，如宾馆、饭店、商场、集贸市场等即属于公众聚集场所，而办公楼则未列举在上述场所之中，故涉案房地产项目并非消防法规定的公众聚集场所，在开办包含集零售、餐饮、娱乐在内的一体化商业项目时存在消防审批行政障碍，此与原审被告宣传不符；而消防审批行政障碍的存在，对于涉案房屋后续利用价值将存在不利影响，进而导致房屋价值的减损。故一审法院委托的司法鉴定机构从上述角度出发，以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象作出涉案房地产价格减损金额（107602）可以作为变更涉案房屋合同价款的依据。两原审原告按合同向原审被告实际支付购房款769357元，且其未主张面积差额款的减损部分，故一审法院参照该评估结论，变更涉案房屋的合同价款为661755元（769357元-107602元），原审被告应向两原审原告退还购房款107602元。关于两原审原告主张的退还房价款利息损失及契税、印花税损失。因原审被告在涉案房屋所在的万宝世纪商务广场项目能否开办集餐饮、娱乐及零售等项目于一体的商业体的问题上存在欺诈行为，致使两原审原告支付了不合理的房价款买受涉案房屋，故基于不因违法行为而获利的基本法理，两原审原告主张要求原审被告支付多收取房价款利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持，但原审原告计算的利率标准过高，一审法院确定利息损失以107602元为基数，自两原审原告主张的2013年11月18日至原审被告实际返还购房款之日止，酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。同理，两原审原告因不合理的房价款按3.05%比例支付的契税及印花税部分，亦属因原审被告欺诈行为造成的实际损失，故一审法院对两原审原告主张原审被告赔偿契税及印花税损失的诉讼请求亦予支持，金额应以一审法院认定的房价差额款进行相应调整，计3282元（107602元*3.05%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条第二款、《中华人民共和国消防法》第七十三条第（三）项之规定，判决：一、变更尤嘉薪、袁琛与苏州市万隆地产有限公司签订的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场3幢272室房屋买卖合同价款为661755元。二、苏州市万隆地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还尤嘉薪、袁琛购房款107602元，并支付利息损失（以107602元为基数，自2013年11月18日至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍计算）。三、苏州市万隆地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿尤嘉薪、袁琛契税及印花税损失合计3282元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10676元，减半收取5338元，鉴定费8144元，合计13482元，由尤嘉薪、袁琛负担4270元，苏州市万隆地产有限公司负担9212元。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。万隆公司明知其所售涉案房屋土地用途为商务金融用地，但在销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将不具备商铺用途的房屋以“旺铺”、“金铺”等名义宣传，存在虚构事实、有意误导的情形。万隆公司主张宣传册并非其制作，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，但未能提供充分反驳证据，本院对该主张不予采信。万隆公司在销售房屋过程中故意混淆土地用途和项目真实性质，致使被上诉人误以为涉案房屋为商铺而与万隆公司签订商品房买卖合同，万隆公司的行为已构成欺诈。被上诉人据此主张变更合同价款的诉请能够成立，一审法院予以支持符合法律规定，本院予以确认。万隆公司认为交付的房屋满足经营用房约定的上诉理由，显与万隆公司销售时宣传的商铺有别，本院难以支持。被上诉人2015年6月因涉案房屋招商受挫得知被欺诈事实，于2016年3月起诉至一审法院未超过权利行使期限，万隆公司认为变更权消灭的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于涉案房屋价款的变更依据，一审法院委托司法鉴定机构以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象进行评估，能够客观反映涉案房屋实际利用价值与万隆公司宣传的商铺价值之间的差额，一审法院参照鉴定机构评估结论变更涉案房屋合同价款，合理有据，本院予以确认。鉴定机构具备法定资质，鉴定程序并无不当，万隆公司认为鉴定机构作出的评估结论不应采用的上诉意见均不能成立，本院不予采信。综上所述，苏州市万隆地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10676元，由苏州市万隆地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  曾雪蓉审判员  郑 雄二〇一七年十一月二十九日书记员  陈闵悦