广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书(2015)汕澄法刑二初字第173号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人张某仁，男，19XX年X月X日出生于广东省潮阳县，汉族，文化程度高中，原系汕头市木材供应公司法定代表人、经理，住广东省汕头市金平区。2014年4月28日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，2016年5月11日被取保候审。现羁押于汕头市看守所。辩护人姚树贤、冀广龙，广东韩江律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检刑诉[2015]187号起诉书指控被告人张某仁犯受贿罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月12日、11月6日公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员郑艳丽出庭支持公诉，被告人张某仁及其辩护人姚树贤、冀广龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2008年，汕头市顺兴加油站法定代表人王某（另案处理）为取得汕头市木材供应公司位于汕头市西港路25、27号土地的使用权，找到汕头市木材供应公司法定代表人、经理被告人张某仁，要张某仁帮忙将上述土地使用权转让给他，并承诺事成之后给予其好处。张某仁同意。2010年1月29日，王某以其妻子林某名义借给木材公司95万元，并将其中593078元向汕头投资建设总公司赎回木材公司债务资产包，同时，将借款95万元日期倒签为2008年9月1日，并约定还款日期为2009年6月30日。2010年3月、4月王某以其妻子林某名义再分两次借款1906004.45元给汕头市木材供应公司，将西港路25、27号土地使用权性质由划拨改为出让。同期，张某仁以木材公司的名义与顺兴加油站签订了虚假土地租赁合同，并向市国土资源局办理了土地租赁他项权登记，顺兴加油站取得上述土地使用权同等价格优先购买权。2010年2月2日和2010年12月22日，林某以上述借款纠纷为由分二次将汕头市木材供应公司起诉至汕头市金平区人民法院，在该民事案件的审理和执行过程中，张某仁配合王某参与应诉，达成调解协议和签收法律文书，并同意将西港路25、27号土地使用权按金平区人民法院委托汕头市昊华土地房地产与资产评估有限公司的评估价871万元，以物抵债偿还木材公司欠林某的债务3171760.56元（其中，借款本息3149133.56元，代垫诉讼费22627元）。金平区人民法院依据双方的和解协议作出执行裁定后，林某于2011年8月23日、10月19日、10月27日分三次将扣抵木材公司所欠债务后的差额5538239.44元付还汕头市木材供应公司。2012年3月13日，西港路25、27号土地使用权过户至林某名下。为感谢张某仁的帮助和配合，王某约于2010年5月和2012年3月分二次各送给其现金30万元，共60万元。张某仁收受上述60万元贿赂后，用于其个人投资和日常花费。公诉机关对指控的上述事实，提供了被告人张某仁的供述，同案人王某、刘某的供述，证人林某、戴某的证言，张某仁同志工作简历、干部履历表及其他材料等证据。公诉机关认为，被告人张某仁的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人张某仁在立案前接受询问时能够主动交代其涉嫌犯罪事实,系自首。提请本院依法判处。对公诉机关指控的上述事实及罪名，被告人张某仁没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张某仁不具备“国家工作人员”的主体资格；2、被告人张某仁的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪；3、被告人张某仁有自首情节，依法可予减轻处罚；4、被告人张某仁有主动退清赃款、没有造成木材公司的资产损失的从轻情节。综上，建议对被告人张某仁予以减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：汕头市木材供应公司为汕头市物资集团公司属下的全民所有制公司，被告人张某仁系该公司法定代表人、经理。2008年，王某（另案处理）为取得汕头市木材供应公司(下简称木材公司)位于西港路25、27号土地的使用权，找到被告人张某仁，要求张某仁给予帮忙并承诺给予好处。被告人张某仁同意帮忙。2010年1至4月，被告人张某仁以木材公司的名义向林某（王某之妻）借款，用于赎回债务资产包及木材公司由于长期没有经营所结欠的日常费用、职员报销等费用。2010年2月2日和2010年12月22日，王某以其妻林某的名义，分两次将木材公司起诉至汕头市金平区人民法院，分别以木材公司向其借款95万元和1906004.45元没有归还为由，请求判令归还借款和利息。经诉讼，该二案均以调解结案。经执行程序，执行以木材公司的西港路25、27号土地使用权抵还上述债务及利息、诉讼费，与评估价格差额部分，已由王某以林某的名义付还木材公司。2012年3月13日，西港路25、27号土地使用权过户至林某名下。为感谢张某仁的帮助，王某于2010年5月和2012年3月，分二次各送现金30万元给被告人张某仁，共人民币60万元，被告人张某仁均予收下，赃款用于其个人投资和日常花费。2014年4月28日，被告人张某仁在立案前接受询问时能够主动交代其犯罪事实；同日，被告人张某仁被刑事拘留。上述事实，有公诉机关提供的并经开庭举证质证的下列证据予以证实：1、证人王某的证言，2008年的一天，其来到张某仁公司，跟他说其看上木材公司名下的西港路25、27号土地，并向其了解该地的有关情况。之后，其了解到该块地准备规划建设一个加油站，其就找到张某仁，向他提出想办法赎回该块地转让给其经营，资金由其筹集，所花费的资金由木材公司出具借条，事情办成后其会给他好处,同时木材公司也能盘活资产，张某仁答应了。在2010年，向汕头市投资总公司赎回资产包后，张某仁以汕头市木材公司的名义向其妻子林某出具了一张95万元的借条，并约定利息和还款期限，借款到期后，木材公司没有还款，林某向汕头市金平区人民法院起诉要求偿还95万元债务。在诉讼过程中，其找到张某仁签订一份租赁合同。同时其叫张某仁尽快去办理该块土地由划拨改为出让手续。所需的出让金约定由林某代为缴交，然后由木材公司向其妻子林某出具借据。其妻子再次向法院提起诉讼，要求木材公司归还190万元的借款。法院将上述两宗案件合并处理，在法院的主持调解下，双方达成了协议，同意以西港路25、27号土地使用权评估价800多万元抵还木材公司所欠其妻子林某所欠的债务及利息300多万元，土地差额部分约500多万元由其妻子林某还给木材公司。之后，西港路25、27号土地使用权就过户到林某的名下。在此过程中，其先后送给张某仁人民币现金60万元，第一次送30万元给张某仁是其名下顺兴加油站在国土局办理了土地租赁他项登记期间，当时其是在其妻子经营的新泉加油站一楼的办公室，其把30万元现金送给张某仁，第二次是在其妻子林某在办理好西港路25、27号地转让手续后，其同样在新泉加油站送给张某仁30万元现金，其两次共送给张某仁60万元。辨认笔录，证人王某辨认张某仁。2、证人林某的证言，王某有拿过一些诉讼文书和材料让其签名，起诉木材供应公司至汕头市金平区人民法院都是其丈夫王某在操作，其都有按照他的意思签，但其不清楚具体情况，西港路25、27号土地的使用权是王某登记到其名下的，其不清楚具体来源。3、证人戴某的证言，证实2012年3月份的一天，王某让其跟他妻子林某、木材公司经理张某仁到金砂路交通银行提出现金约60多万元交给林某。除此，其没有经手过王某或林某的其他大额资金。交通银行支票四张(编号分别为010XXX30、010XXX31、010XXX32、01020XXX、)，经过戴某辨认。4、证人刘某的供述，证实其有帮助王某、张某仁办理西港路25、27号土地的使用权转让纳税的经过。5、(1)人口信息查询表；(2)汕头市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料;(3)营业执照复印件；(4)汕头市物资集团公司出具的张某仁同志工作简历；(5)汕头市物资集团公司提供干部履历表；(6)中共汕头市物资集团公司委员会在2012年7月11日出具的关于市木材供应公司经理张某仁退休后仍留任经理一职的情况说明；(7)干部退休审批表；(8)物资集团公司会议记录本；(9)汕头物资集团公司出具的情况说明及附有被告人张某仁的干部任免(木材公司副经理)呈报表、转干审批表、干部任免(木材公司经理)呈报表、干部退休审批表、汕头市企业职工退休养老保险待遇审批表、汕头市企业职工视同缴费年限审定表等，共同证实汕头市木材供应公司是全民所有制企业和被告人张某仁具有国家工作人员身份。6、(1)汕头物资集团公司关于申报西港路加油站有关问题的请示；(2)土地使用权证；(3)汕头物资集团公司呈报汕头市国资委关于转报市木材供应公司要求赎回西港路经营场地的报告、情况汇报、汕头市国资委的征询函；(4)债权回购协议书、现金交款单、收款收据；(5)经张某仁辨认的借款凭单、借款协议书；(6)经张某仁辨认的申请报告；(7)调解笔录、民事调解书；证实木材公司赎回向银行贷款的资产包及林某诉木材公司民间借贷纠纷二案的民事调解结果。7、土地登记申请书、审批表、国有土地使用权登记卡，国土资源局出具的土地使用权划拨改出让通知书；证实西港路25、27号地的性质及由划拨改为出让的事实。8、(1)将76号南侧租赁给丁有标的租赁经营合同、补充租赁经营合同；(2)经张某仁辨认的房地产租赁合同书、补充协议书、申请报告；证实签订没有实际履行的租赁合同及申请他项登记。9、(1)汕头市金平区人民法院协助执行通知书；(2)申请报告；(3)木材供应公司经法院裁定转让国有建设用地使用权的核准意见书；(4)土地使用权交易成交证明书、相关税票；(5)林某取得西港路25、27号土地使用权和缴纳税款的证明材料；(6)汕头市金平区人民法院执行裁定书；(7)房地产估价报告书及相关材料；(8)询问笔录；(9)辨认材料；(10)金平区人民法院民事执行卷宗；证实经执行程序，执行以木材公司的西港路25、27号土地使用权抵还上述债务及利息、诉讼费，与评估价格差额部分，已由王某以林某的名义付还木材公司。10、案件的程序性及强制措施等综合证据包括：①由汕头市人民检察院出具的拘传证、拘留决定书，拘留证、拘留通知书，逮捕决定书、逮捕证，逮捕通知书；②搜查证、搜查笔录；③协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书；④张某仁银行账户信息、股票资金明细对账单；⑤同步录音录像告知书。11、汕头市人民检察院出具的扣押决定书、扣押清单、收据，扣押财物清单；证实本案退清赃款的事实。12、被告人张某仁的银河证券账户信息资料、银行流水账，证实赃款的去向及退清赃款的事实。13、汕头市人民检察院出具的立案决定书，犯罪嫌疑人张某仁到案情况，询问通知书，发破案经过，证实被告人张某仁有自首情节的事实。14、同案人王某等的立案决定书、拘留证、逮捕证，人口信息查询表、企业机读档案登记资料，证实同案人王某因犯行贿罪被另案处理等事实。15、被告人张某仁的供述及自书的情况反映，证实其犯罪的上述过程，与上述证据相印证。辨认笔录，张某仁辨认王某。本院认为，被告人张某仁身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。被告人张某仁受贿犯罪数额巨大，但鉴于被告人张某仁有自首情节，且案发后能退清全部赃款，确有悔罪表现，故依法对其予以减轻处罚，且对其适用缓刑不致再危害社会，可予宣告缓刑。公诉机关指控被告人张某仁所犯罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人张某仁不具有国家工作人员身份和认为应以“非国家工作人员受贿罪”处罚的意见，经查，被告人张某仁自于1984年3月担任木材供应公司副经理时就转干具有国家工作人员身份，其自1986年担任木材供应公司经理和任该公司法定代表人等职，直至其退休后仍留任，均以经理和公司法定代表人之职务从事管理汕头市木材供应公司所有国有资产的职责，其利用职务上的便利为他人谋取利益，收受贿赂，其行为应以受贿罪论处，公诉机关指控罪名准确，并非辩护人认为的“非国家工作人员受贿罪”，故辩护人提出关于本案定性的意见，与本院查明的事实不符，所提理由也不能成立，本院不予采纳；辩护人提出被告人张某仁有自首情节，全部退清赃款，确有悔罪表现，建议对被告人张某仁予以减轻处罚并适用缓刑的意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条第一款，第三百八十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人张某仁犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的赃款人民币60万元，由扣押机关汕头市人民检察院没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  庄 旭审 判 员  王馥芬代理审判员  陈永思二〇一七年十一月十六日书 记 员  林晓芳附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。