江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2378号上诉人（原审被告）：江苏宜安建设有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇黄家村。法定代表人：黄建明，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振，男，1986年9月14日生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审原告）：江苏高治建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇人民政府院内。法定代表人：王成华，该公司经理。委托诉讼代理人：程言静，江苏周济律师事务所律师。上诉人江苏宜安建设有限公司（以下简称宜安公司）因与被上诉人江苏高治建设工程有限公司（以下简称高治公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏宜安建设有限公司不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3825号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宜安公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。一、一审判决中将“工程联系单”认定为“工程量确认单”是错误的。《工程联系单》虽然载明对5号楼进行喷涂二遍真石漆的原因并上报业主单位，但业主单位至今未对宜安公司的上报原因予以确认，该工程联系单只是宜安公司单方提出的理由，且正在与业主单位协商确认的过程中。高治公司以非法手段获取宜安公司内部报款使用的资料《分包完成工程量进度款汇总表》、《工程量确认单》，不能作为最终认定工程量和定价的证据，因为定价单需要合同双方签字确认。竣工工程量确认单也需要合同双方进行所有工序签认。《分包完成工程量进度款汇总表》为宜安公司内部上报(项目部上报所属公司)预估工程款测算时使用，并非为对外的确认定价依据，且未经合同双方签认。《工程量确认单》为宜安公司内部上报预估工程款测算时使用，并非对外确认竣工工程量的依据。我方《工程量确认单》项目内容一栏中载明的工作内容并非为合约完整工序内容，缺少罩面漆工序，能够证明该确认单并非最终双方按合约应进行的结算用的工程量确认单。二、一审审理程序违法。宜安公司向一审法院申请了调查令，并将调查令查明的内容回复了一审法院，在调查令回复材料中，明确显示高治公司没有购买和使用久诺品牌面漆。根据施工工艺要求，打腻子找平，喷涂底漆、真石漆，喷涂面漆等数道工序，每道工序约定采购原材料均为久诺公司，久诺公司向一审法院出示的材料显示，该项目(高治公司施工部分)没有按合同的约定购买久诺公司的面漆，虽然高治公司在庭审中辩称已经喷涂了面漆，宜安公司已提出进行必要的鉴定，以证明高治公司偷工减料，至少没有按合同的约定使用久诺品牌的罩面漆，但一审法院拒绝了宜安公司提出的鉴定申请，更没有在判决书中予以回应。二审中宜安公司仍坚持对面漆部位是否使用久诺品牌的罩面漆进行相关的鉴定，以查明高治公司没有使用久诺品牌面漆的事实，并据此要求高治公司重新补足符合合同约定的施工工艺(材料)，以确保工程质量的过程合格和结果的合格。三、一审法院认定涉案工程已竣工、已使用并据此推断出高治公司的施工合格，是错误的。涉案分步分项工程至今没有通过各方参与的验收，高治公司至今没有将四道工序的最后一道工序即喷涂罩面漆工序施工完毕，只完成了工序的3/4。真石漆分项工程虽然没有完成全部工序，但业主方急于使用，不能因为工序没有完成而无限期的等待，从而扩大损失，最终是被迫无奈部分投入使用。四、一审认定工程款为720553元，扣减质保金以及已支付的34万元，尚欠344525元是错误的，应至少应再减扣145850元。720553元包括上述高治公司认为的，没有实施完成全部施工工序部分，不能以58元每平方米单价计算。另外，找补部分的责任没有划分清楚，找补的单价也没有经双方确认。因高治公司堵门而违反合同约定应减扣违约金10000元，应当予以处罚。同时，一审判决没有减扣宜安公司垫付的1号楼吊篮费用26250元，6号楼吊篮费36600元；没有减扣外墙保温专家论证费用和节能检测费(高治公司应分摊的费用)约10000元；没有减扣应由高治公司承担的电费13000元；没有减扣总包配合服务费50000元。五、一审中没有查明进行找补及二次喷涂真石漆的责任，依据宜安公司的工程联系单等认为二次喷涂及找补责任与高治公司无关是错误的。高治公司在喷涂第一遍真石漆前，没有用腻子找平，才应业主要求进行第二遍的再次找平。找补后必然需要第二遍真石漆的喷涂施工，此时才应业主要求顺便改变颜色，并非业主想改变颜色才引起找补施工。一审法院拒绝对喷涂的真石漆分项工程进行鉴定，对喷涂二遍及找补的责任没有查清。涉案的项目签署之前，是由发包方直接选定的高治公司，强行安排宜安公司与高治公司签订合同，实际上涉案合同系发包方的平行发包，故高治公司不应向我方主张责任。被上诉人高治公司答辩称：一、一审法院对“工程联系单”的认定并无不当，其上有宜安公司项目负责人签字并加盖项目部印章，可以证明工程变更真石漆颜色是业主要求，并非高治公司原因，高治公司已经进行了第二遍施工。至于宜安公司与业主如何结算、确认及是否需要上报与高治公司无关。基于合同相对性，宜安公司对高治公司第二遍真石漆全工艺施工作出了意思表示即对合同内容变更的确认，合同以外的第三人并不能影响合同内容及效力。宜安公司一审时认可了合同约定的量及单价，对于找补部分的工程量及单价也以工程确认单的形式确认。二、一审程序合法，并无不当。宜安公司的鉴定申请于法无据，高治公司已经充分证明其已完成合同义务，并经宜安公司确认。三、一审查明涉案工程已经交付使用有事实及法律依据。经一审法院实地查看，涉案工程已经交付使用，且宜安公司在上诉状中明确认可工程已投入使用。四、涉案工程的总工程款金额是依据宜安公司的工程量和工程单价计算得来的，扣除质保金和已付工程款，双方予以确认。一审法院认定工程款金额正确，宜安公司认为应扣除145850元于法无据。五、双方之间的合同是基于平等自愿的基础上达成的，并无所谓的强行行为存在。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院驳回上诉。高治公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令宜安公司支付工程款401838.16元，利息11385.41元（从2019年2月1日起暂计算至2019年9月30日，主张至工程款及利息付清为止）；2、本案诉讼费用由宜安公司承担。一审法院查明：2018年9月，双方签订《徐州集成电路装备产业创新中心项目外墙真石漆工程分包合同》，约定高治公司对上述工程进行施工，固定综合单价58元/平方米，该固定综合单价为最终结算价，结算时不予调价。乙方（高治公司）完成总体工作量的50%后10个工作日内甲方（宜安公司）支付乙方20%总工程款（乙方需开具有效的增值税发票）；双方完成整体工程量的核对后，在乙方提供满足甲方要求的正式“增值税”发票后10个工作日内支付工程总造价的50%；2019年1月31日甲方支付乙方工程总造价的25%；剩余5%工程款作为质保金，竣工验收合格并满2年质保缺陷责任期后付清。涉案工程已交付使用。2019年4月25日，宜安公司项目负责人签字并加盖项目部印章的“工程联系单”载明“5#楼第一次外墙真石漆施工完成后，因业主要求真石漆色调变更，故5#楼外墙进行第二遍真石漆全工艺施工，为方便后期结算，请监理、业主单位给予确认！”。通过宜安公司工程部、商务部、项目经理等人签字确认的“工程量确认单”可以计算出总工程款为720553元。宜安公司已付工程款34万元。一审法院认为，双方签订的施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。涉案工程高治公司进行了施工，已经竣工，且已投入使用，宜安公司应当给付相应的工程款。关于工程款的数额，高治公司主张的外墙真石漆3.3吨签证工程款，没有提供充分有效的证据证明，不予认定，工程款总额为720553元，因质保期未到，按约定应扣除5%的质保金计36028元，再扣减宜安公司已经支付的34万元，宜安公司还应支付工程款344525元,利息应从起诉之日起计算。宜安公司认为高治公司施工存在质量和工艺上的瑕疵无证据证实，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，遂判决：一、判决生效之日起十日内，江苏宜安建设有限公司给付江苏高治建设工程有限公司工程款344525元，并支付利息（利息以344525元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年10月9日起计算至判决确定给付之日止）。二、驳回高治公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3750元，保全费2720元，由被告江苏宜安建设有限公司承担5400元，原告江苏高治建设工程有限公司承担1070元。二审期间，上诉人宜安公司提供：证据一、结算协议原件一份，证明在一审判决结束以后高治公司与其工人签订的结算协议，能证明宜安公司和高治公司还在结算，宜安公司按《结算表》代付工人工资尾款21.05万元，视为宜安公司向高治公司支付工程款，并在最终结算款中扣除。证据二、工人工资结算表、中国工商银行电子回单，证明一审结束以后，为了解决工人的工资问题，经双方协商一致，由我方向高治公司支付21.05万元，用于支付工人工资结算表所记载的18人部分工资，现已将21.05万元支付完毕，该款应当从一审判决的应支付金额中予以扣除。证据三、工程联系单，电费发票移交单，专家论证会签到表、报告书、合计计算表，专题会议纪要，证明高治公司应向我方支付违约金10000元，我方垫付的1、6号楼吊篮费用62850元，外墙节能检测及专家论证费用10000元，应由高治公司承担的电费13000元，以及按比例分配后高治公司应当承担的总包配合服务费50000元，共计145850元，应与21.05万元一并扣除。证据四、2019年1月4日宜安公司发送给高治公司的工程联系单，证明宜安公司要求高治公司支付10000元违约金，才有高治公司回函。证据五、电动吊篮设备租赁维保合同及结算单，证明涉案工程因工艺的需要，应由高治公司租赁部分设备进行施工，总包价应当包括机械等设备租赁费用，宜安公司代高治公司支付，应当在本案欠款中予以扣除。高治公司发表质证意见：对证据一、二无异议，协议是宜安公司起草，在开发区信访办以及开发区政府视频会议的情况下签订的，签订的基础也是依据一审判决，同意扣除21.05万作为第三方的工资。但该证据不能证明宜安公司所要证明的双方还没有进行竣工结算。证据三是复印件不认可，也不属于新证据，无法体现上诉人所要证明的问题，宜安公司提及的费用双方没有在承包协议中约定。联系单是其单方制作，并没有我方签字认可。电费发票交款的主体并不是宜安公司，电费是否属于工程范围内使用的不能体现。涉案工程的外墙保温并非是宜安公司全部承包的。而高治公司仅承包该涉案项目的一小部分外墙保温工程，宜安公司要求高治公司支付总包配合服务费用没有事实和法律依据。对证据四不予认可，不是新证据且是复印件，不能体现违约以及违约金的金额，高治公司是否违约、违约金金额的确定，需要双方确认或者经法院诉讼确认，不能以宜安公司单方认定。对证据五不予认可，不属于新证据且存在瑕疵，合同内有部分空白，双方签字和日期的笔迹的深浅明显不同，存在后补的嫌疑。合同相对人是宜安公司，并不是高治公司租赁，该费用应当由宜安公司自行承担。且宜安公司与高治公司的承包合同中并没有约定，该费用由高治公司承担。高治公司提供江苏久诺建材科技股份有限公司的每日发货清单复印件一份，证明高治公司从其他持有久诺罩面漆的同行转购久诺罩面漆并用于涉案工程。宜安公司质证认为：该证据系打印件，记载事项不明确。从何处转购没有向法庭说明，且转销售方没有提供书面的材料，特别是久诺公司没有进行确认，对与本案关联性提出异议。即使真实，也不必然证明2017年的罩面漆用于2019年的涉案工程，违反合同的第四大项及第三条第八项的约定。二审经审理查明，2020年1月19日，高治公司与其工人签订了结算协议，次日，由宜安公司代高治公司支付工人工资尾款21.05万元，视为宜安公司向高治公司支付工程款，并在宜安公司与高治公司最终结算款中扣除。现该21.05万元已向工人支付完毕，高治公司亦同意在本案宜安公司未付工程款中扣除。二审查明其他事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、高治公司的施工量及工序是否已履行完毕；二、宜安公司应付款项应如何确定，其主张的应扣款项应否得到支持。本院认为，2019年4月25日的“工程联系单”载明：“5#楼第一次外墙真石漆施工完成后，因业主要求真石漆色调变更，故5#楼外墙进行第二遍真石漆全工艺施工，为方便后期结算，请监理、业主单位给予确认！”。宜安公司项目负责人签字确认并加盖项目部印章，故宜安公司抗辩二次喷涂系因高治公司偷工减料造成色彩变化，其不应向高治公司支付该部分费用的抗辩，既无证据支持又与其确认行为不符，本院不予支持。涉案工程已经投入使用，宜安公司有义务与高治公司进行决算，并应依约支付工程款。“工程量确认单”经过宜安公司工程部、商务部、项目经理等人签字确认，可以计算出高治公司总工程款，扣除质保金及已付款，还应支付工程款344525元。宜安公司以涉案工程未经分步分项验收，未达到付款条件的主张，不能成立。因一审判决后，宜安公司代高治公司支付工人工资21.05万元，双方均同意在本案未付工程款中扣除，故宜安公司还应支付工程款134025元（344525元－210500元）。另，因宜安公司已对涉案工程进行第二遍真石漆全工艺施工的原因系因业主要求色调变更进行了确认，故原审法院未准许宜安公司的鉴定申请，并无不当。对于宜安公司主张的应在欠付工程款中扣除的违约金、吊篮费、总包配合服务费等共计145850元的主张，因高治公司有异议，宜安公司亦未在本案中提出反诉，本院不予理涉，宜安公司可另行主张。综上所述，由于二审出现新证据，宜安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3825号民事判决书第一项，即“本判决生效之日起十日内，被告江苏宜安建设有限公司给付原告江苏高治建设工程有限公司工程款344525元，并支付利息（利息以344525元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年10月9日起计算至判决确定给付之日止）。”为“本判决生效之日起十日内，江苏宜安建设有限公司给付江苏高治建设工程有限公司工程款134025元，并支付利息（利息以344525元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月9日起计算至2020年1月20日；以134025元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月21日起计算至本判决确定给付之日止）。”；二、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3825号民事判决书第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；三、驳回江苏高治建设工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为3750元，保全费2720元，由江苏宜安建设有限公司承担1700元，江苏高治建设工程有限公司承担4770元。二审案件受理费7500元，由上诉人江苏宜安建设有限公司负担2500元，由被上诉人江苏高治建设工程有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年九月二日书记员 金宇婷