北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1112号上诉人（原审原告）：香港金捷（国际）集团有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：袁洁，董事长。委托诉讼代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟原玉，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京奕天世代商贸有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路4号。法定代表人：娄楠石，董事长。委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇，北京市中伦律师事务所律师。上诉人香港金捷（国际）集团有限公司（简称金捷公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9396号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：金捷公司。2.注册号：第12520085号。3.申请日期：2013年5月2日。4.专用权期限至：2024年10月6日。5.标志：“卡汶凱瑟氣味博物馆”。6.核定使用服务（第35类）：商业管理辅助；替他人推销；计算机数据库信息系统化等。二、引证商标1.注册人：北京奕天世代商贸有限公司（简称奕天世代公司）。2.注册号：第8557014号。3.申请日期：2011年8月19日。4.专用权期限至：2021年9月20日。5.标志：“气味图书馆”。6.核定使用服务（第35类）：广告；特许经营的商业管理；替他人推销等。三、被诉裁定：商评字[2019]第108355号《关于第12520085号“卡汶凯瑟氣味博物馆”商标无效宣告请求裁定书》被诉裁定作出时间：2019年5月21日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条为总则性条款，其精神已体现在其他具体条款中，将依据其他具体条款进行审理。1.争议商标“卡汶凯瑟氣味博物馆”完全包含引证商标“气味博物馆”文字部分，二者已构成近似商标。争议商标核定使用的为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务与引证商标核定使用的特许经营的商业管理、进出口代理等服务在服务对象、服务方式等方面存在相同或相近之处，上述商标共存易使相关公众认为其服务来源于同一市场主体或存在某种关联，进而产生混淆，争议商标在为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务上的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。争议商标核定使用的其余服务与引证商标核定使用的特许经营的商业管理、进出口代理等服务未构成类似服务，故争议商标在上述服务上的注册应予以维持。2.鉴于奕天世代公司在与争议商标核定使用的为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务上已有在先注册商标，而2013年商标法第三十二条保护的是未注册商标所有人的权益，故争议商标在为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务上的注册未违反2013年商标法第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。奕天世代公司在案提交的证据不能证明其在与争议商标其余核定使用的计算机数据库信息系统化、自动售货机出租等服务上已在中国大陆在先使用并产生一定影响。故争议商标在计算机数据库信息系统化、自动售货机出租服务上的注册亦未违反2013年商标法第三十二条的规定。3.据查明的事实可知，除本案争议商标外，金捷公司还申请注册了100余件商标，包括与日本内衣品牌近似的“素肌美”，台湾美容名人姓名相同的“牛尔”，百事公司著名饮料名称相近的“果缤纷FRUITFUN”等多件商标。上述商标或与他人知名商标、知名商品名称、某些名人名字相同或高度近似。金捷公司亦未在答辩中就其注册的商标作出合理解释。其注册行为已明显超出正常的经营需要，具有借助他人商标、商品或名人知名度进行不正当竞争或牟取非法利益的意图，已构成2013年商标法第四十四条第一款所规定的以不正当手段取得注册的情形。依照2013年商标法第三十条、第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。四、其他事实2018年8月1日，奕天世代公司针对争议商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起无效宣告申请。在商标评审阶段，金捷公司提交了商标授权书、经公证的网页证据和媒体报道等证据。奕天世代公司提交了以下证据：广告合同、销售发票及网页证据等，金捷公司注册商标列表、经公证的他人知名商标证据、销售、广告、品牌代理协议等。在原审诉讼阶段，金捷公司提交了17份证据，主要包括：1.词典中关于“博物馆”“图书馆”的解释，在百度和京东检索“气味博物馆”页面的公证书；2.金捷公司创始人调香师证书、法国某公司证明及翻译件、公司简介、2013年-2017年报关单；3.金捷公司授权他人使用争议商标的授权书、产品照片、产品检测报告、产品备案信息，委托合同及发票，合同及店铺照片、发票等；4.金捷公司使用名下其他三件商标的情况；5.金捷公司向引证商标提出无效宣告申请的材料、媒体报道及网店销售信息。奕天世代公司提交了14份证据，主要包括：1.天涯论坛及其他网站打印件；2.京东网站打印件；3.金捷公司申请注册商标列表及其抢注商标情况等；4.香港工商登记官网查询果缤纷（新加坡）国际集团有限公司显示结果、湖南金捷智谷商业管理有限公司等主体工商登记信息；5.中国国家图书馆检索报告、第三方媒体报道、部分宣传推广合同及发票、销售合同及发票、部分品牌店铺租赁合同、所获荣誉奖项。原审庭审中，国家知识产权局称被诉裁定中“争议商标‘卡汶凯瑟氣味博物馆’完全包含引证商标‘气味博物馆’文字部分，二者已构成近似商标”关于引证商标的表述系笔误，并表示该笔误不影响争议商标与引证商标构成近似商标的认定。北京知识产权法院认为：本案中，争议商标核定使用的为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务(商业辅助)、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、市场营销服务与引证商标核定使用的广告、特许经营的商业管理、替他人推销等服务分属于《类似商品和服务区分表》第35类中的同一群组，服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，构成类似服务。争议商标为文字“卡汶凯瑟氣味博物馆”，从文字结构、排列方式和相关消费者的认知习惯而言“卡汶凯瑟”仅为“氣味博物馆”的修饰成分，引证商标为文字“气味图书馆”，二者均表达了将气味聚合在某一场所的含义，尚不能排除相关公众在隔离状态下，将二者混淆、误认的可能性。考虑到在案证据可以证明奕天世代公司使用“气味图书馆”标志较早且具有一定知名度，争议商标若使用在其前述核定服务上，与引证商标并存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或者类似商品或服务上的近似商标。被诉裁定对引证商标的表述有误，但结论正确，法院予以确认。本案中，在案证据显示金捷公司在十余个商品或服务类别上申请了100余件商标，包括“果缤纷FRUITFUN”“优资莱OPZLI”“伊视可SEESTORY”等与他人知名或显著性较强的标志相同或高度相近的商标，且并未提交充分证据证明其对上述多数商标均进行了使用或具有真实的使用意图。金捷公司行政阶段提交的网页和视频宣传、媒体报道等，显示其在实际使用过程中多突出“[氣味]博物馆”标志，并在氣味二字前后外加括号，这种使用方式与奕天世代公司在先于店招等处的使用方式一致。如前所述，奕天世代公司使用“气味图书馆”标志较早且具有一定知名度，故无法排除金捷公司的上述行为具有攀附他人商誉的主观意图，且即使争议商标已经使用亦不能排除是消费者混淆后的购买行为。根据本案证据所反映的事实，金捷公司无合理或正当理由大量申请注册并囤积包括争议商标在内的诸多商标，侵犯了不特定市场主体的权利，扰乱了正常的商标注册管理秩序，不具备注册商标应有的正当性，亦有损公平竞争的市场秩序，有悖2013年商标法第四十四条第一款关于禁止以其他不正当手段取得商标注册的立法精神，其行为应当予以禁止。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金捷公司的诉讼请求。金捷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.引证商标未实际投入使用，金捷公司对“[氣味]博物馆”的实际使用早于引证商标申请日，争议商标与引证商标共存于市场不会引起混淆。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。2.金捷公司以真实使用为目的进行商标申请，争议商标的注册未违反2013年商标法第四十四条的规定。奕天世代公司和国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，金捷公司向本院提交了下列证据材料：1.湖南省长沙市华湘公证处（2020）湘长华证内字第1348、3418、4998、4999号公证书；2.湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第2804号公证书；3.北京市长安公证处（2020）京长安内经证字第2791号公证书；4.国家知识产权局（2019）商标异字第90067、90068、90069、90070号决定，（2020）商标异字第1332、1335、1336、1340、1343号决定；5.本院（2019）京行终4287号行政判决书；6.北京知识产权法院（2019）京73民终3611号民事判决书；7.奕天世代公司转让“DEMETER”商标的商标转让公告。本院另查，奕天世代公司在《注册商标无效宣告申请书》“事实与理由”第三部分标题中明确列明引证商标为第8557014号“气味图书馆”商标（即本案引证商标）和第9868657号“[氣味]博物馆”商标。被诉裁定在奕天世代公司的无效宣告请求理由部分仅列明第8557014号“气味图书馆”商标（即本案引证商标），后文也仅对该商标予以评述。原审庭审中，国家知识产权局明确表示被诉裁定论及的引证商标是指第8557014号“气味图书馆”商标（即本案引证商标）。奕天世代公司明确表述认可被诉裁定的结论，不主张国家知识产权局构成漏审。金捷公司在上诉状中未提及被诉裁定遗漏其他引证商标的主张。奕天世代公司在答辩意见中认为被诉裁定和原审判决未影响其实体权利，亦不构成程序违法。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有金捷公司在二审诉讼中提交的证据材料、《注册商标无效宣告申请书》、被诉裁定、庭审笔录、上诉状、答辩状等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，虽然国家知识产权局在被诉裁定中并未对奕天世代公司援引的第9868657号“[氣味]博物馆”商标与争议商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标予以实质审查，但在被诉裁定和原审判决已经对争议商标基于本案引证商标是否违反2013年商标法第三十条、争议商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款予以实质审查并认定争议商标应予无效宣告，奕天世代公司作为无效宣告请求人明确表示不主张被诉裁定构成漏审，且各方当事人在诉讼程序中均已就争议商标是否违反2013年商标法第三十条充分发表意见的情况下，为避免程序循环往复，本院将仅对争议商标与本案引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标予以实质审查，对争议商标与第9868657号“[氣味]博物馆”商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不予评述。认定争议商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以争议商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，争议商标核定使用的为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务与引证商标核定使用的特许经营的商业管理、进出口代理等服务在《类似商品和服务区分表》中分属同一类似群组，且在服务内容、服务方式、服务对象等方面高度重合，已构成同一种或类似服务。争议商标是由“卡汶凱瑟氣味博物馆”构成的文字商标，根据相关公众的认读习惯和文字含义，“氣味博物馆”是该商标的显著识别部分。引证商标是由“气味图书馆”构成的文字商标。争议商标的显著识别部分“氣味博物馆”与引证商标“气味图书馆”均包含“气味”二字，且含义均为将多种气味罗列在一处的固定场所。虽然争议商标还包含其他构成要素，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力隔离观察时将其与引证商标区别开来。若争议商标与引证商标共同使用在同一种或者类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用这些商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。我国实行商标注册制，引证商标是否投入实际使用、金捷公司对未注册商标标志的使用时间都不影响争议商标是否违反2013年商标法第三十条的法律判断。因此，争议商标在为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销服务上与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，应予无效宣告，金捷公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。在案证据能够证明金捷公司在十余个商品或服务类别上申请注册了100余件商标，包括“果缤纷FRUITFUN”“牛尔”“优资菜OPZLI”“蓝瑟LANCER”“伊视可SEESTORY”“素肌美”等多件与他人在先具有一定知名度商标标志相同或近似的商标，且无证据证明其具有使用上述所有商标的意图。因此，金捷公司申请注册包括本案争议商标在内的大量商标属于大量注册囤积商标的行为，具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意以及利用他人在先商标声誉谋取不正当利益的意图，不具备注册商标应有的正当性，扰乱了正常的商标注册秩序，有损于公平竞争的市场秩序，构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，争议商标在其核定使用的全部服务上均应予以无效宣告。金捷公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金捷公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由香港金捷（国际）集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年九月四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜