贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔2701民初1357号 原告：蒲某（系周勇妻子），女，住重庆市永川区。 原告：周启钰（系周勇之父），男，1947年12月2日出生，汉族，住重庆市。 原告：邹忠媛（系周勇之母），女，住重庆市。 原告：周某（系周勇之子），男，住重庆市。 法定代理人：蒲某，系周某母亲。 四原告共同委托代理人：刘建军，系贵州行者律师事务所律师。 四原告共同委托代理人：谢传芳，系贵州行者律师事务所律师。 被告：贵州天福剑江置业有限公司，住所地都匀市。 法定代表人：伍河春，系该公司董事长。 被告伍河春，男，汉族，1964年2月19日生，四川省泸州市人，住四川省泸州市。 二被告委托代理人：赵楷，系四川泸杰律师事务所律师。 原告蒲某、周启钰、邹忠媛、周某诉被告贵州天福剑江房地产开发有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理，于2016年10月17日作出（2016）黔2701民初1274号一审民事判决，四原告不服一审判决提起上诉，黔南州中级人民法院于2017年4月19日裁定撤销都匀市人民法院一审判决，发回本院重新审理。本院于2017年5月16日立案受理后，四原告申请追加被告伍河春为共同被告，并增加诉讼请求，经本院批准，追加伍河春为本案第二被告参与诉讼，同时，被告天福剑江房地产公司提交2016年7月20日变更为贵州天福剑江置业有限公司登记证明，故本案变更为：原告蒲某、周启钰、邹忠媛、周某诉被告贵州天福剑江置业有限公司、被告伍河春追索劳动报酬纠纷一案,我院于2017年7月27日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告蒲某及四原告委托代理人刘建军、谢传芳，二被告委托代理人赵楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒲某、周启钰、邹忠媛、周某向本院提出诉讼请求：1.被告支付周勇（已死亡）按《协议》约定的劳动报酬共计112922.395元；2.被告支付原告往返追索劳动报酬的合理费用1000元；3、被告天福剑江置业有限公司承担支付劳动报酬的义务，被告伍河春承担连带责任。事实和理由：2014年6月22日，周勇受聘于被告贵州天福剑江房地产开发有限公司。当日与被告法定代表人伍河春签订《聘用营销策划人员协议（草拟）》，并担任公司策划总监一职，负责天福.剑江半岛项目的营销、策划、组建团队等全面工作。周勇于2015年7月患病住院就医，因身患绝症不治于2015年10月25日去世。但周勇在患病期间仍坚持工作，利用通讯的方式为被告提供劳务。然而，周勇去世后，原告蒲某多次找到被告协商领取周勇的劳动报酬（周勇的报酬之前是由被告转入原告蒲某的帐户），但被告拒绝支付。2016年5月17日原告蒲某向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月20日仲裁委员会下达《不予受理案件决定书》（匀劳人仲不字（2016）第12号），不予受理案件。 被告贵州天福剑江置业有限公司辩称：我公司没有与周枫形成劳动协议，所以没有义务支付所谓的“劳动报酬”，请人民法院驳回原告诉讼请求。 被告伍河春辩称：1、伍河春与周枫签订了聘用营销策划人员协议（草拟），伍何春已履行协议向周枫支付21.3万元，超出了所支付的劳动报酬；2、周枫领取的21.3万元是借款并不是劳动报酬，伍河春保留要求原告返还该笔财产的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.聘用营销策划人员协议（草拟）、剑江半岛营销代理合同（草签）；2.蒲某借记卡账户历史明细清单（共计20万）；3.2015年天福剑江半岛8-10月份销售报告、天福剑江半岛营销部员工提成表；4.剑江半岛项目认筹日报表、及日报表微信截图；5.、发票16张；6.仲裁申请书、不予受理案件决定书7.泸州鑫晨房地产营销策划公司营业执照；8.领款单复印件、电子转款回单3张复印件；9.第一次审理时证人王某出庭作证证言。 本院认定事实如下：四原告系周勇（已病故）第一顺序继承人，周勇曾用名周枫、周峰。被告贵州天福剑江置业有限公司前身为贵州天福投资开发有限公司，注册时间为2013年11月18日，2014年6月25日变更为贵州天福剑江房地产开发有限公司，2016年7月20日变更为贵州天福剑江置业有限公司即本案被告。被告伍河春系上述公司的法定代表人。 2014年6月22日，被告伍河春以贵州天福投资开发有限责任公司营销策划部名义与周枫签订了《聘用营销策划人员协议（草拟）》，协议约定：1、由乙方（周枫）协助甲方（贵州天福投资开发有限责任公司营销策划部）成立贵州天福投资开发有限公司营销策划部或营销策划公司；2、在营销公司成立后与贵州天福投资开发有限公司签订《剑江半岛营销代理合同》；3、乙方在营销公司任职务和工资待遇等。其中协议第五条第三项约定“乙方进场后7月底预领工资5万元，开盘后7日内再预领工资5万元，农历过年预领工资5万元，合计第一年预领工资共计15万元；第二年和第三年按第一年的领取办法，但领取金额为10万元。预领工资在乙方与营销策划部或营销策划公司结算时扣除。“，该协议尾部甲方伍河春个人签名，乙方周枫个人签名。 同日，周勇、伍连杰、马磊、梁浩四人（乙方）与贵州天福投资开发有限公司（甲方）签订了《剑江半岛营销代理合同（草签）》，合同约定甲方委托乙方对其所开发的贵州省都匀市剑江半岛全程营销策划及销售代理。其中第四条甲方权利与义务第10项约定：甲方负责按时支付乙方佣金及策划费。第九条代理销售佣金按以下方式计算佣金=底价佣金+溢价奖励其中：底价佣金=底价销售合同总金额X1.1%、溢价奖励=（销售价—底价）X销售面积X10%。结算日为每月第5日，甲方在结算当日可用转账或现金方式支付乙方，乙方提交收款票据，等内容。 2015年7月周勇患病住院就医，2015年10月25日去世，周勇工作期间即2014年7月至2015年10月，共计13个月，周勇共计领取21.3万元，其中策划费5万元，2014年11月至2015年7月按《剑江半岛营销代理合同（草签）》提成1.3万元。 2016年5月17日原告向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月20日都匀市劳动人事争议仲裁委员会下达《不予受理案件决定书》（匀劳人仲不字（2016）第12号），作出不予受理案件的决定。 另查明：泸州鑫晨房地产营销策划有限公司于2015年10月23日成立，该公司在周勇、伍连杰、马磊、梁浩四人与贵州天福投资开发有限公司（甲方）签订的《剑江半岛营销代理合同（草签）》基础上成立，法定代表人徐成琳、股东：梁浩、徐成琳、伍连杰。 本案争议焦点：周勇与贵州天福剑江置业有限公司是否存在劳动关系。 本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中周勇与伍河春签订《聘用营销策划人员协议（草拟）》，尽管甲方是拟定的尚未注册成立的公司“贵州天福投资开发有限公司营销策划部（暂定）”，从其名称可知，应是隶属于被告贵州天福公司的一个营销部或另一个独立的营销公司，甲方签字为伍河春个人，伍河春此时的身份是被告贵州天福剑江置业有限公司法定代表人，销售的是该公司开发的项目，作为乙方的周勇对伍河春是代表个人还是代表法人，是否超越权限订立合同，是无法辨析的。其次，周勇收到的报酬，也是通过被告天福公司出纳王某转账得到的。所以，基于伍河春此时的身份，周勇有理由相信伍河春的行为就是被告天福公司行为。民法通则第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。法人对法定代表人所负的责任，包括越权行为的责任。合同法第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。另外了，周勇等四人与贵州天福投资公司签订的《剑江半岛营销代理合同（草签）》，这份代理合同表面上是两个平等主体之间签订的营销代理合同，但筹建中的公司运营及出资均出自伍河春，乙方为周勇四人，其筹建的新营销公司并没有注册成立，所以，根据上述相同的理由及民法通则第43条规定，被告贵州天福剑江置业有限公司仍应对新的营销公司未成立之前，包括周勇等人在内的筹备中营销公司员工的经营活动承担民事责任。周勇最后的一年多时间里虽然没有与被告天福公司签订劳动合同，但是其为被告贵州天福剑江置业有限公司提供了劳动服务，策划筹备建立新公司，担任营销策划总监，进行营销策划，并获得了一定数额的报酬，完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第一条规定。 基于以上事实，周勇与被告贵州天福剑江置业有限公司建立了事实劳动关系，被告贵州天福剑江置业有限公司应按合同约定支付周勇剩余劳动报酬。对于二被告辩称与周勇无劳动关系及被告伍河春称支付给周勇的21.3万元系借款的辩解意见，本院不予采信。 关于周勇应领取劳动报酬的依据及计算方式：原告主张周勇应获取的劳动报酬为共计112922.395元，由两部分组成，一部分根据《聘用营销策划人员协议（草拟）》约定周勇第二年年初应领取5万元工资；另一部分根据《剑江半岛营销代理合同（草签）》，2015年8月、9月、10月剑江半岛销售报告销售总值约为1.51844790亿元，周勇可按合同约定提成0.05%即75922.395元，共计125922.395元，减去周勇已领取的1.3万元工资，得出112922.395元。 庭审中查明，周勇共领取21.3万元，其中2014年7月22日5万元，已有领取单注明为策划费，不属于工资。根据《聘用营销策划人员协议（草拟）》，签订时间为2014年6月22日，周勇于2014年7月起预领工资，于2015年10月25日病故，工作时间应按15个月计，按照该份合同约定，周勇的工资待遇为：第一年15万元，第二年10万元。2014年11月4日领取5万元、2015年5月10日领取5万元、2015年8月19日领取5万元。即周勇第一年（2014年7月—2015年7月）15万元劳动报酬领取完毕；第二年3个月（2015年8月—10月）工资按10万元/年，即8333.33元/月计算，3个月应领取2.499999万元。其次，根据《剑江半岛营销代理合同（草签）》工资待遇，周勇领取的是提成工资，本案已查明周勇领取了2014年11月至2015年7月的提成1.3万元（计算方式为：销售合同总额87453213X提成比例0.0005X实发比例30%=实发金额1.3万元）。原告向本院提交的2015年8月、9月、10月剑江半岛销售报告，证明8-10月销售总值约为1.51844790亿元，根据周勇领取1.3万元的计算方式，周勇8—10月的提成工资应为1.51844790亿元X提成比例0.0005X实发比例30%=实发金额2.277671万元。以上两项相加共计4.778万元（2.499999万元+2.277671万元=4.778万元）。另外，原告主张被告支付原告往返追索劳动报酬的合理费用1000元，为此原告向本院提交的16张重庆高速公路通行费用专用发票予以证明，因当事人为追索劳动报酬产生的交通费用，不是法律、司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理的诉讼费用，应当由当事人自行承担。故对原告此项诉请不予支持。被告伍河春在本案中的经营活动产生的民事责任，其结果应由法人即被告贵州天福剑江置业有限公司承担，故被告伍河春在本案中不承担民事责任。 综上，周勇与被告贵州天福剑江置业有限公司建立事实劳动关系，依法应获取劳动报酬，原告诉请中合理部分，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条之规定，判决如下： 一、被告贵州天福剑江置业有限公司应支付已故员工周勇4.778万元劳动报酬，此款于本判决生效之日起5日内支付原告蒲某、周启钰、邹忠媛、周某。 二、驳回四原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元,由被告贵州天福剑江置业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院申请强制执行。 审 判 长 罗  国  微 人民陪审员 陈  维  安 人民陪审员 刘  红  武 二〇一七年十一月十三日 书 记 员 韦国龙（代）