辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9845号上诉人（原审原告）：刘巨岩，男，1961年7月19日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：王力、李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。统一社会信用代码91420000615569922K。法定代表人：冯钧,该公司董事长。委托诉讼代理人：朱慧敏，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王玉柱，辽宁华夏律师事务所律师。原审第三人:大连飞宇建设有限公司，住所地辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。统一社会信用代码912102835655061801。法定代表人：于清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹同燕，辽宁宏展律师事务所律师。上诉人刘巨岩、上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）与原审第三人大连飞宇建设有限公司（以下简称“飞宇公司”）之间建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院曾作出（2017）辽0213民初1114号民事判决，刘巨岩、葛洲坝公司不服该判决，上诉至本院。本院作出（2018）辽02民终4153号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，大连市金州区人民法院作出（2019）辽0213民初576号民事判决，刘巨岩、葛洲坝公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘巨岩上诉请求：葛洲坝公司向刘巨岩再支付工程款1,384,359元，并承担案件诉讼费。主要事实和理由：一、一审法院未对2013年3月28日后水系开挖工程量进行认定是错误的。1.从时间上来看,刘巨岩自2013年3月28日后施工至2013年6月21日,对此项事实刘巨岩提供了2013年5月24日的《工程量签证单》、2013年6月21日的《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》足以证明在此3个月间刘巨岩一直进行水系开挖工程施工。2.2013年3月28日后水系开挖工程量是能够确定的。刘巨岩提供了施工技术交底记录确认水系开挖、便道填筑的施工范围及工艺要求,对此份证据葛洲坝公司是认可的,施工技术交底记录能够确定竣工图的真实性,施工技术交底记录与竣工图4张、施工图4张相结合，可以认定刘巨岩施工的位置及范围。在葛洲坝公司不予认可的情况下，也可以确定刘巨岩水系开挖工程量,鉴定机构就是以此确定2013年3月28日后水系开挖工程量及工程款。二、一审法院关于举证责任问题适用法律错误。刘巨岩为了证明施工工程量等问题,提交了施工技术交底记录(有葛洲坝公司工作人员李亚东、李孟磊、许刚的签字)、竣工图4张、施工图4张、《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》（员工冯小玲签收）、工程量签证单、证人证言、（2015）大民二初字第00084号案件材料等证据,不是一审法院所陈述的“对此项主张未能完成举证证明责任”,上述证据已形成了工程量的证据链条,作为施工管理单位的葛洲坝公司具有强势地位,掌握案涉工程的所有工程资料,葛洲坝公司在否认刘巨岩施工的事实时,有责任有义务提供证据证明其主张,而不是消极否认即可。葛洲坝公司辩称，不同意上诉人刘巨岩的上诉请求，请求驳回其上诉请求。葛洲坝公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘巨岩的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案属于重复起诉。刘巨岩在2013年10月29日起诉,双方纠纷历经一审、二审和重审程序,在重审期间经人民法院调解达成协议。本案诉讼中,刘巨岩仍基于同样的事实和理由,提出的诉讼请求已包含在（2014）大民二初字第00003号案中,属于重复起诉。2.一审法院对于诉讼时效的起止时间计算,片面的以双方对付款时间没有约定为由认定本案起诉未超过诉讼时效,但《民法通则》第一百三十七条对于诉讼时效的规定是在“知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的。原告于2013年10月因其权益受到侵害提起第一次诉讼,按一审法院认定,其诉讼请求不包括本次于2017年3月提起的第二次诉讼的诉讼请求,也就是说刘巨岩在2013年10月起即明知其权益受到侵犯而直到2017年3月前并没有主张过本次诉讼的民事权利,本次起诉已超过两年的法定诉讼时效期间,胜诉权不应得到法律支持。二、一审法院对已生效法律文书所确认的法律事实不予采信,而用推定的方式来确认法律事实,导致判决错误。葛洲坝公司作为合同一方当事人,2013年3月5日在有全体施工单位参加的周工作例会上,除就日常工作内容做了总结外,还就2月末刚开始实施的清淤及便道填筑工程项目的工程单价向各实际施工人提出了综合单价12.5元/m3的具体要约,并明确表示不接受该要约单价的施工队伍可以退场,所有参加会议的实际施工人对此单价要约的公布均签字予以确认,无人表示异议。而后,参加该例会的水系一队实际施工人侯贵峰由于不同意该单价,退出施工。由后来的杨栋、林代东按12.5元/m3的单价接手了该水系工程。上述事实已有（2019）辽02民终1019号民事判决书予以确认,但一审法院却以12.5元/m3的单价是葛洲坝公司单方提出的,是对各施工队的建议为由,对生效判决已查清的事实不予采信。该会议纪要对工程单价的表述为“经过公司估算,确定工程综合单价为12.5元/m3,各施工单位如有异议,可以退场”。根据《合同法》第二十二条规定，本案所涉工程双方全部权利义务均无书面约定,都是口头约定,不论是按双方的交易习惯还是刘巨岩的行为默示,都表明刘巨岩已接受了要约,履行了继续施工的承诺,完全符合《合同法》第二十二条的规定,而且这一行为已在生效判决中得到印证。三、（2017）价鉴字006号鉴定报告鉴定程序违法,鉴定结论没有法律效力,一审采用此鉴定结论为判案依据,应予撤销。1.双方当事人均认可按照固定价格结算工程款,一审诉讼中不应当支持刘巨岩提出的鉴定申请。2.鉴定机构没有《司法鉴定许可证》,不具备司法鉴定资格。3.鉴定人员不具有《司法鉴定人执业证》,同样不具备鉴定资格。四、诉讼费计算有误。原一审判决确定诉讼费用为29,395元,但此次一审诉讼费用不知为何确定为50,786元,多计算诉讼费用25,391元（50,786元-25,395元），应予更正。刘巨岩辩称，本案不构成重复诉讼。一审法院对诉讼时效的问题已阐述清楚，因双方对付款时间没有约定，故没有超过法律规定的诉讼时效，葛洲坝公司提出12.5元/m3没有事实和法律依据，一审法院关于计价的标准认定正确。飞宇公司针对上诉人刘巨岩和上诉人葛洲坝公司的上诉请求均述称，其从未介入案涉合同和项目，不承担任何责任，对二上诉人的上诉请求均不发表意见。刘巨岩向一审法院起诉请求：被告给付工程款5,569,433元及利息（自2013年10月15日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年2月22日，“葛洲坝大连普湾项目部”与“水系四队”签订《施工分包责任书》，其中约定“承包工程名称为CBD基础设施建设BT项目水系开挖四工区；甲方负责项目施工的现场协调、技术交底等；施工期间，乙方指派刘巨岩、于广和同志负责施工全面工作；乙方应按照甲方要求每天向甲方提供工程进度计划及相应进度统计报表。……”在甲方代表处盖有“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”印章，乙方代表处有原告签字。该责任书签订后，刘巨岩实际组织车辆和人员进行了清淤、开挖等施工工作。2013年3月5日，“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”的周生产例会《会议纪要》，其中项目部对各施工队建议中记载：“杨博：……经过公司估算，确定工程综合单价为12.5元每立方，各施工单位如有异议，可以申请立即退场。”会议签到记录表上有原告签字，但该《会议纪要》与会议签到记录表非一体形成，且会议签到记录表上的日期写法与前后几次会议的会议签到记录表上的写法明显不一致。2013年3月20日，“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”组织召开周生产例会，《会议纪要》记载：“便道填筑开工至今实际施工量6.68万方，水系开挖开工至今实际施工量9.82万方”。2013年3月28日的《会议纪要》记载：“便道填筑开工至今实际施工量11.97万方，水系开挖开工至今实际施工量16.93万方”。杜子丹、冯小玲在会议签到记录表上签字，所在单位分别书写为“葛洲坝五公司”、“葛五公司”。一审庭审中，原告提供2013年5月24日的工程量签证单一份，载明“在持续的开挖过程中，发现东部开挖区域出现渗水漏水现象，经过现场技术人员许可，采取挖渣填泥阻水方法，进行小面积施工开挖方量为1343.2m3……”，于广和、杜子丹分别在签证单上签字。原告又提供其于2013年6月21日出具的《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》，其中载明“三号路北边的圈里是4月4号完工，在没有及时拨款的情况下，从4月5号到4月15号，造成我们停工11天……”。同日，冯小玲予以签收。2013年10月30日，原告以拖欠工程款为由将被告诉至法院，要求被告给付清淤、运输等款1005万元。2014年4月14日，原告对其诉讼请求对应的工程量进行了明确：1.截至2013年3月28日经被告确认原告刘巨岩便道填筑工程量11.97万立方；2.截至2013年3月28日经被告确认原告刘巨岩水系开挖工程量16.93万立方；3.按照被告提供的交底记录确认施工工艺包括水系开挖同时便道需二次开挖运至回填区产生的工程量11.97万立方；4.在2013年3月28日后原告刘巨岩水系开挖工程量98,864.2立方；5.2013年5月24日原告增加工程量1343.2立方。2014年8月8日，原告向法院申请司法鉴定，鉴定内容为对其实际完成便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程总造价进行鉴定。2014年9月28日，辽宁东正造价咨询事务所有限公司出具辽东鉴字（2014）第009号造价《鉴定报告》，鉴定结论为：经鉴定刘巨岩实际完成便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程鉴定总造价为9,081,597.04元。2014年12月15日，大连市中级人民法院作出（2014）大民二初字第00003号民事判决，判决被告向原告支付工程款4,851,307.36元。双方对该判决不服，均提起上诉。2015年6月25日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00085号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。重审期间，原告将诉讼请求变更为被告向原告支付工程款及利息7,491,121元（鉴定工程总价款9,081,597元-鉴定项目中的规费40,475元-已经支付的195万元+利息40万元）。后经双方协商达成调解协议：“原告与被告共同确认截至2013年3月28日止，被告应向原告支付工程款560万元。因被告已向原告支付工程款195万元，被告尚需向原告支付工程款365万元，扣除税金126,910.50元，被告应向原告支付工程款3,523,089.50元。原告无需向被告提供发票。……”2016年1月13日，大连市中级人民法院据此作出（2015）大民二初字第00084号民事调解书。在本案审理过程中，原告申请对便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域工程量的工程造价、对1343.2立方米防水层工程量的工程造价、对2013年3月28日后水系开挖工程量及工程造价进行司法鉴定。2017年11月10日，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：11.97万方便道填筑挖出、运输工程造价为4,142,339元；1343.2立方米防水工程造价为42,734元；2013年3月28日后水系开挖工程造价为1,384,359元。另查，中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日变更名称为本案被告葛洲坝公司。一审法院认为，关于本案是否属于重复起诉问题，原告与被告间建设工程施工合同纠纷一案曾经一审、二审、重审程序，后在重审期间双方达成调解协议。虽然原告在该案一审期间的诉讼请求包含了本案的诉讼请求，但该案在重审期间原告根据便道填筑工程量11.97万方，完成水系开挖工程量16.93万方的工程鉴定总造价为9,081,597.04元对其诉讼请求进行了变更，也就是说原告在该次诉讼中最终主张的是便道填筑工程量11.97万方和完成水系开挖工程量16.93万方的工程所对应的工程款，而本次诉讼原告主张的则是便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域工程量、1343.2立方米防水层工程量及2013年3月28日后水系开挖工程量所对应的工程款。结合民事调解书中协议内容“原被告共同确认截至2013年3月28日止，被告应向原告支付工程款560万元”来看，本次诉讼的诉讼请求与上次诉讼请求不同。本案并不属于重复起诉，被告所提的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。关于工程款的认定问题，其中1343.2立方米防水层工程量问题，原告提供的2013年5月24日工程量签证单中详细载明了施工原因、施工技术及施工工程量，杜子丹在该签证单上签字确认。被告组织的周生产例会会议纪要能够证明杜子丹系“葛洲坝五公司”的代表，其在签证单上签字的行为系职务行为，应视为被告对该工程量的确认。其中便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域的工程量问题，从原告提供的2013年3月28日的周生产例会会议纪要可以确认原告施工发生的便道填筑工程量为11.97万方。2013年6月21日，原告对案涉工程的施工进度及施工中出现的问题向被告发出《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》，被告公司工作人员予以签收。该联系函中提到三号路北边的圈里4月4日完工，证明了原告已经履行了便道挖除、清运的义务，原告已经完成了其所负的举证证明责任。现被告反驳，被告应提供相反的证据予以佐证。在被告未能提供相反证据佐证的情况下，对被告此反驳意见，一审法院不予采纳。对于2013年3月28日后水系开挖工程量，原告提供的《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》虽然能够证明原告在2013年3月28日后继续进行了施工，但对于施工发生的工程量没有提供足够的证据加以佐证，原告对其此项主张未能完成举证证明责任，故应承担举证不能的法律后果。关于计价标准的认定，被告主张按照2013年3月5日的会议纪要记载的工程综合单价为12.5元每立方米为准。对于2013年3月5日的周生产例会会议纪要，是被告组织施工单位人员对上周的生产完成情况进行总结，对下周生产任务进行安排部署，并对工程目前进度、质量、安全管理中存在的问题通过讨论形成意见。会议纪要涉及的内容主要是便道填筑与实际的工程量以及水系开挖计划与实际的工程量。从被告提供的会议纪要记载的内容看，12.5元每立方米的单价是在“四、项目部对各施工队的建议”处提出的，是被告工程人员杨博单方提出来的，原告对此并未作出明确的意见表示。在涉及到合同单价的关键性问题上，不能因此确定原告对此为默示同意，亦不能因此确认双方对合同单价达成一致。另外，被告估算的工程综合单价是工程便道填筑、水系开挖工程的综合单价，而本案涉及的是便道挖除、清运及防水层工程的单价，故不应以被告主张按照2013年3月5日会议纪要记载的工程综合单价为12.5元每立方米为准。由于双方对案涉工程计价没有约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分工程不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，允许原告通过司法鉴定的方式予以确定，而司法鉴定机构在鉴定中对计价方式也采用了辽宁省建设厅、辽宁省财政厅共同发布的2008辽宁省建设工程计价依据，对材料价格的确定，鉴定机构采用的是大连市工程造价信息网2013年第二季度网刊价格，正是案涉工程施工时价格，由此鉴定得出的工程造价较为客观、公平。故对于计价标准的认定应以鉴定机构所采用的计价方式及材料价格予以确定。关于鉴定意见的认定问题，对于鉴定机构的选取，双方均同意由法院指定，一审法院经由大连市中级人民法院司法技术处依法采取摇号方式选定了大连信诚工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构。而《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定中需实行登记并不包含本案造价类鉴定。因此，被告关于大连信诚工程造价咨询事务所有限公司和鉴定人员均不具有司法鉴定资格，无权受理该项目鉴定申请、也无权做出鉴定结论的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。鉴定机构在鉴定中所依据的工程量及计价依据，如前所述，原告举证证明了便道挖出和运输到指定区域及防水层施工的工程量，但对2013年3月28日后水系开挖工程量未能完成举证证明责任，故对11.97万方便道挖出和运输到指定区域及1343.2立方米防水层的工程造价鉴定意见予以采纳，对于2013年3月28日后水系开挖工程造价鉴定意见，不予采纳。对于影响鉴定意见的外运土方距离等因素，鉴定机构在鉴定中要求当事人进行明确，并且在鉴定意见形成之前，鉴定通知双方参加造价核对工作及征询意见，但被告并未到场参加核对，被告以鉴定资料不充分为由提出应当终止鉴定的主张，不予支持。至于大连信诚司法鉴定所在鉴定意见书上盖章的情节，确实存在瑕疵，但本案鉴定程序合法，故不影响对本案工程量相对的工程造价鉴定意见的采信。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。具体到本案，原告与被告间对工程欠款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，本案中，双方对付款时间没有明确约定，故案涉工程的应付款时间为原告起诉之日即2017年3月13日，利息应自该日开始计算。关于本案诉讼时效一节，因双方对付款时间没有明确约定，案涉纠纷未过诉讼时效，被告关于本案已过诉讼时效的主张于法无据，一审法院未采纳。关于被告辩称的其与飞宇公司之间的事实和法律关系，因飞宇公司经一审法院传唤未到庭，对二者之间的事实和法律关系，一审法院不确认。综上，一审法院判决：一、被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘巨岩工程款人民币4,185,073元及利息（利息计算方法：以4,185,073元为基数，自2017年3月13日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告刘巨岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,786元、鉴定费61,264元、鉴定人出庭费1600元，合计113,650元(原告已预交112,050元，被告已预交1600元)，由原告刘巨岩负担28,412元，被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担85,238元。二审中，葛洲坝公司提交一份由刘巨岩签字的水系开挖及便道填筑单价核算表，拟证明刘巨岩承包施工的便道填筑、淤泥外排、便道二次开挖的单价、工程量及总价已经在（2015）大民二初字第00084号案件中一次性调解结案，刘巨岩提起本次诉讼系重复诉讼。刘巨岩和飞宇公司均未提交新证据。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。对于该份证据，本院认为，（2015）大民二初字第00084号案件是在本院作出（2014）大民二初字第00003号民事判决被辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00085号民事裁定予以撤销后，而重新审理的案件。在该案审理过程中，刘巨岩将其在（2014）大民二初字第00003号案件中的诉讼请求予以变更，而未主张案涉工程款，且该案民事调解书亦未直接载明涉及到案涉工程款的相关调解事项。故本院对该份证据的证明事项不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：案涉普湾新区海湾整治清淤造陆项目，有“水系开挖工程一队（以下简称“水系一队”）”、“水系开挖工程二队”、“水系开挖工程三队”和“水系开挖工程四队（以下简称“水系四队”）”。其中“水系一队”，前期由侯贵峰负责管理，后期由林代东负责管理，刘巨岩则负责管理“水系四队”。在三次周生产例会会议纪要中，均对前期已完工工程量予以确认以及下一周期工程量作出计划，其中在3月28日会议纪要中记载“二、下周施工计划：……CBD北岸环岛水系开挖工程4队：便道填筑完工；水系开挖5.16万方。……三、存在的问题及解决措施：……3、CBD北岸环岛水系开挖工程4队：没有爆破，料源不足，导致通往卸泥区的道路无法形成，无法完成卸泥，尽快完成爆破。”后因林代东与葛洲坝公司、飞宇公司及杨栋、大久建设集团有限公司就该工程产生纠纷，本院于2019年4月12日作出（2019）辽02民终1019号民事判决，在该判决中载明“结合（2014）大民二初字第3号（笔误，应为第00003号）民事案件中，林代东作为证人时的‘施工单价，林代东与第五公司（即本案葛洲坝公司）在2013年初有约定是12.5元’的陈述以及在被告提供的2013年3月5日周生产调度专题会会议纪要中明确说明‘经过公司估算，确定工程综合单价为12.5元每立方，各施工单位如有异议，可以退场’。庭审中，原告林代东与被告均认可原来施工人侯贵峰退场即不干了以后，才由原告林代东接手，原告也多次参加会议，并知晓该规定的情况下，视为原告已经自愿接受该规定的约束……”。在一审法院第一次审理本案时，鉴定人员出庭接受质询称未到现场核对工程量，对于2013年3月28日后新水系开挖工程量是以图纸计算出工程量。在本次二审审理过程中，结合刘巨岩陈述来看，其此次诉讼请求5,569,433元工程款对应三项，即：11.97万立方米便道二次开挖运输到指定地点的工程款、2013年3月28日后新水系开挖工程量所对应工程款、2013年5月24日签证单中1343.2立方米防水层对应的工程款（亦即其在2013年10月30日第一次提起诉讼时的第三、第四及第五项诉请）。葛洲坝公司则认可刘巨岩施工了第一项工程及2013年5月24日签证单的真实性。另，（2014）大民二初字第00003号民事判决被辽宁省高级人民法院于2015年6月25日作出（2015）辽民一终字第00085号民事裁定撤销并发回重审后，在重审中，刘巨岩提交变更诉讼请求的书面申请书时间为2015年8月19日。此外，一审法院第一次审理本案时，系适用简易程序审理本案，分两次收取了刘巨岩交纳本案诉讼费共计25,395元。重审后，一审法院适用普通程序审理本案，补收刘巨岩交纳的诉讼费25,391元。本院确认上述事实有2013年3月5日会议纪要及签到记录表、2013年3月20日会议纪要及签到记录表、2013年3月28日会议纪要及签到记录表、（2019）辽02民终1019号民事判决、一审庭审笔录、一审诉讼费收据、变更诉讼请求申请书、二审询问笔录及当事人陈述在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为,结合现已查明事实以及各方当事人诉辩观点，本案无争议事实为刘巨岩施工了11.97万立方米便道二次开挖工程和1343.2立方米防水层工程。而各方当事人争议焦点有二：一是该11.97万立方米便道二次开挖工程造价取价标准；二是刘巨岩是否在2013年3月28日后施工了新水系开挖工程及工程造价。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款之规定，当事人可采取要约和承诺方式达成对合同内容协商一致以成立合同。承诺可以通知方式，亦可根据交易习惯或者要约表明的行为方式作出，承诺生效时合同即成立。本案即属此类情形。依据已查明的事实，刘巨岩参加了2013年3月5日周生产例会，在该次会议中，葛洲坝公司工作人员针对案涉工程单价发出要约，即工程综合单价每立方米12.5元，若有异议，可申请立即退场。刘巨岩根据该要约要求未申请退场，而是按要求和计划继续进行实际施工且相继参加了同年3月20日及3月28日周生产例会，以确认其已实际完工工程量和接受下一周期工程计划。即刘巨岩以其行为作出同意并接受每立方米12.5元的工程综合单价的意思表示。与刘巨岩不同的是，水系一队的侯贵峰在参加2013年3月5日周生产例会后对工程综合单价有异议因而退场，由林代东接替侯贵峰施工并参加同年3月20日及3月28日周生产例会。况且，在业已生效的（2019）辽02民终1019号民事判决中亦对林代东的前述行为以及法律后果依法作出处理。基于以上事实，结合侯贵峰、林代东以及刘巨岩三人在2013年3月5日周生产例会后各自不同的实际行为，可以认定自刘巨岩作出该行为方式的承诺始，则在葛洲坝公司和刘巨岩之间成立了建设工程施工合同法律关系，双方均应依该合同约定的工程单价履行各自权利义务。因此，刘巨岩提起本案诉讼要求按照司法鉴定意见的取价标准确定的工程造价，作为葛洲坝公司应付工程款数额，无事实和法律依据，且有违公平原则和诚实信用原则，一审判决如是处理，有失妥当，本院予以纠正。针对第二个焦点问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，如前所述，在三次周生产例会会议纪要中均有各施工队此前实际完工量以及下一周期计划完工量的记载内容。且在各方当事人均认可的最后一次2013年3月28日周生产例会会议纪要中记载，刘巨岩所在的水系四队还有未完成的水系开挖工程。再结合刘巨岩提交的有葛洲坝公司的现场工作人员签收的2013年5月24日工程量签证单以及2013年6月21日工程联系函来看，刘巨岩在2013年3月28日后不仅施工了1343.2立方米防水层工程，还进行“持续的开挖过程”，而葛洲坝公司对前述工程量签证单以及工程联系函中相关人员签名真实性未提出异议，故可以认定刘巨岩在2013年3月28日后进行了水系开挖工程施工。然而，刘巨岩在一审时提交的2013年2月22日施工技术交底记录实系在施工前的计划，而非实际完工工程量；刘巨岩提交的八张图纸（四张施工图及四张竣工图）上均未有葛洲坝公司盖章或工作人员签字，不足以认定四张竣工图纸上所显示的工程范围和工程量是由刘巨岩全部实际施工完成的。况且，鉴定人员在出庭时亦自认未到现场核对工程量，只是根据图纸计算2013年3月28日后新水系开挖工程量。因此，刘巨岩提交现有证据无法充分且直接证明实际完成工程量，依法应承担举证不能的法律后果，一审判决未支持其此项诉讼请求，于法有据。据此，刘巨岩的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于前述两个焦点问题，可以认定葛洲坝公司目前应向刘巨岩支付两部分工程款，一是11.97万立方米便道二次开挖回填至指定区域的工程款、二是2013年5月24日防水层工程款。两项合计1,538,984元（11.97万立方米×12.5元/立方米+42,734元）。因此，葛洲坝公司共应向刘巨岩给付工程款1,538,984元及利息（以1,538,984元为基数，自2017年3月13日始至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。至于上诉人葛洲坝公司上诉称本案属于重复诉讼及一审判决认定诉讼时效起算时间有误一节，本院认为，首先，本案不属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”即同时满足该三项法定要件，则构成重复诉讼。然而，虽然刘巨岩在2013年10月30日第一次提起诉讼时所主张工程款总额中包括本案三项诉请，但是该案一审判决被辽宁省高级人民法院撤销，并发回重审后，刘巨岩在新的一审审理程序中变更工程款总额及组成部分，不包括本案工程款数额，且在（2015）大民二初字第00084号民事调解书亦未明确记载包含本案诉请。如上分析，本案诉讼不符合法定要件第三项，故本案不属于重复诉讼；其次，本案未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”刘巨岩于2013年10月30日提起诉讼时，诉讼时效依法发生中断，且该案经过一审、二审发回重审及一审重审。此期间中断事由存续，诉讼时效不进行，中断事由终止时，重新计算诉讼时效期间。在重审过程中，因刘巨岩于2015年8月19日变更诉请时不再主张本案诉请，则本案诉请的诉讼时效应重新计算，适用当时现行有效的《中华人民共和国民法通则》相关规定，则二年诉讼时效应截至2017年8月18日止。故刘巨岩于2017年3月13日提起本案诉请，诉讼时效尚未届满。因此，葛洲坝公司的此项抗辩意见，于法无据，本院不予以采纳。至于上诉人葛洲坝公司称一审判决诉讼费有误问题，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。”一审法院第一次审理本案系适用简易程序，减半收取受理费25,395元，而重审后适用普通程序审理，则补收受理费25,391元，两次合计50,786元，于法有据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初576号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初576号民事判决第一项为：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘巨岩工程款人民币1,538,984元及利息（利息计算方法：以1,538,984元为基数，自2017年3月13日始至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘巨岩的其他诉讼请求。一审案件受理费50,786元、鉴定费61,264元、鉴定人出庭费1600元，合计113,650元，由刘巨岩负担99,616元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担14,034元；二审案件受理费68,046元（刘巨岩预交17,260元，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司预交50,786元），由刘巨岩负担54,012元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担14,034元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年九月一日书记员  王丽秋