河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1461号上诉人（一审被告）：赵钦银，男，汉族，1963年8月12日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人（一审被告）：洛阳祥懿安装工程有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区九都路62号。法定代表人：邓贺峰。委托诉讼代理人：王幼平，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周均喜，男，汉族，1963年5月5日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杜晓冰，河南凯仁律师事务所律师。一审被告：洛阳市钰泰置业有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区八一路20号城市杰座5楼。法定代表人：杨晓甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雍，河南成昊律师事务所律师。一审被告：洛阳顺九劳务有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路85号1幢2-1701。法定代表人：罗白旦，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建臣，该公司员工。上诉人赵钦银因与上诉人洛阳市祥懿安装工程有限公司（以下简称：祥懿公司）、被上诉人周均喜、一审被告洛阳市钰泰置业有限公司（以下简称：钰泰公司）、洛阳顺九劳务有限公司（以下简称：顺九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍民初字第108号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵钦银的委托诉讼代理人任亚涛，上诉人祥懿公司的委托诉讼代理人王幼平，被上诉人周均喜及委托诉讼代理人杜晓冰，一审被告钰泰公司的委托诉讼代理人刘雍，一审被告顺九公司的委托诉讼代理人刘建臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵钦银提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以每平方米150元计算周均喜的工程款完全错误，违背合同约定，没有事实与法律依据。双方之间的合同明确约定每平方米单价为130元，这是双方的真实意思表示，一审法院仅以周均喜主张其施工部分最难，且未提交任何证据的情况下，酌定按照150元计价，显然过于草率，没有任何说服力。双方约定的是按照面积计算工程款，这是最为合理的方法，就整个工程结构来讲，地下部分每层的实际面积比地上部分每层的实际面积要高出许多，在赵钦银与周均喜之间，周均喜与各劳务队之间都是按照实际面积来进行结算，而并不是按照每层多少劳务款来结算，这种结算方法与施工难度是否变化没有任何联系，因此无论施工的是地下部分还是地上部分，按照约定的每平方米130元的单价结算都是合法合理的。一审法院按照150元单价计算工程款不能成立。二、对赵钦银已经支付给实际施工的劳务队的劳务款，应全部予以扣减。赵钦银在一审中向法庭举证的与其各劳务队的结算单清楚明确，该结算单中显示的结算面积包括整个2号楼，当然包括与周均喜有关的地上三层及地下两层部分，各劳务队的负责人在结算单上签字为证，足以证实结算单的真实有效性，对于三个劳务队的劳务款，赵钦银已经全部支付完毕，按照结算单的内容，完全可以简单清楚地计算出与周均喜有关的7415.9平方米所对应的劳务款，但一审法院竟称赵钦银提供的证据不能有效证明垫付数额，本案无法处理。赵钦银已经支付给三个劳务队的劳务款，对这三部分款项应当全部予以扣减，一审判决未扣减显然是错误。三、对于周均喜在参与施工中，由于其过错被多次罚款、因产生的施工质量问题导致赵钦银另行安排返工、以及周均喜应施工而实际未施工等原因给赵钦银造成巨大的实际损失，此部分损失也应当从周均喜劳务款中予以扣减，一审法院对此却未予以认定，显然也是错误的。请求二审法院支持赵欣银上诉请求。祥懿公司针对赵钦银的上诉答辩称：同祥懿公司上诉意见一致。顺九公司针对赵钦银的上诉答辩称：周均喜和赵钦银的合同纠纷，是赵钦银以个人名义和周均喜签订的合同，顺九公司不知情，合同签订时赵钦银不代表顺九公司，所以顺九公司与他们之间不存在法律关系。赵钦银是工程实际施工人，顺九公司也未获得任何利润。顺九公司不应承担连带责任。钰泰公司针对赵钦银的上诉答辩称：本案与钰泰公司无关，钰泰公司的合同主体是祥懿公司，双方已经就该工程进行了结算，并付清全部工程款，不应承担责任，且双方上诉均未涉及钰泰公司，故不应承担责任。祥懿公司提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，2、祥懿公司承担的本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：祥懿公司仅与顺九公司存在合同关系，与赵钦银无合同关系，祥懿公司就根本不存在一审法院认定的非法转包的问题，祥懿公司不应对周均喜承担任何责任。赵钦银代表顺九公司与祥懿公司签订合同，其委托时某在前，签订合同在后，之后还有委托转款的《委托书》，故此事实真实合法有效。而且祥懿公司与顺九公司已结算，祥懿公司已向顺九公司付清了承包合同的全部款项。故此，祥懿公司与周均喜之间无任何法律及事实关系，周均喜在一审中诉求祥懿公司承担责任是毫无道理及法律依据的。二、一审法院所认定的赵钦银与祥懿公司存在合同关系的认定错误，其认定缺乏事实及法律依据。2012年3月8日，赵钦银与周均喜所签订的合同实为赵钦银代表顺九公司与周均喜签订的合同。2012年4月10日顺九公司的代表人赵钦银持有顺九公司出具的《法人委托书》。根据《民法通则》第65条第一款、第66条第一款的规定，委托代理可以口头，也可以书面，代理事项可以追认，因此赵钦银是作为顺九公司的代表同周均喜签订的合同。周均喜虽然名义上是劳务合同书的一方主体，实际上只是三个劳务队的代表而已，实际的劳务工作都是三个劳务队具体完成的，并不是周均喜个人完成的。而劳务队的工人工资是顺九公司直接向三个劳务队的实际劳务人员发放的。所以一审法院认定的“赵钦银作为自然人违法分包；赵钦银非是代表顺九公司与周均喜签订的合同”的事实是错误的。故请求二审法院根据法律及事实依法判决。赵钦银针对祥懿公司的上诉答辩称：1、顺九公司于2012年4月10日委托赵钦银为代理人是事实。2012年4月11日赵钦银代表顺九公司与祥懿公司签订合同书。2、虽然赵钦银与周均喜签订合同是2012年3月8日，但之后赵钦银取得了顺九公司的委托授权。3、根据赵钦银的陈述，与祥懿公司之间的工程款并未支付结算完毕。顺九公司针对祥懿公司的上诉答辩称：本案工程款都是直接支付给赵钦银个人的，顺九公司未收到任何款项，与顺九公司无关，应驳回上诉。钰泰公司针对祥懿公司的上诉答辩称：本案与裕泰公司无关，钰泰公司的合同主体是祥懿公司，双方已经就该工程进行了结算，并付清全部工程款，不应承担责任，且双方上诉均未涉及钰泰公司，故不应承担责任。周均喜针对赵钦银和祥懿公司的上诉共同答辩称：祥懿公司和赵钦银的上诉状内容关于劳务费支付问题相互矛盾。一、赵钦银关于“一审判决以每平方米150元计算周均喜的工程款完全错误、违背合同约定，没有任何事实与法律依据”的上诉理由不能成立。2012年，一审被告钰泰公司建设洛阳市瀍河区九龙台街旧城改造二期工程，将其中的2#楼转包给赵钦银，2012年3月8日，赵钦银又将2#楼主体结构工程转包给周均喜。在周均喜完成了最为困难的工程后，赵钦银设法赶走周均喜，欲将工程再次转包谋取非法利益，且致使其妻子周丽萍纠集一伙人殴打周均喜，给周均喜造成严重伤害。周丽萍被一审法院判处有期徒刑，后赵钦银将工程转包给其他人，使得双方合同无法实现，造成巨额亏空。由于周均喜只提供劳务，没有施工资料，只得采取自由裁量权，将每平方米价格定为150元。二、关于赵钦银已经支付给实际施工人的劳务队的劳务款予以扣减的上诉理由没有证据予以支持。同时更加证明祥懿公司将工程非法分包给了没有任何施工资质的赵钦银而不是顺九公司。在一审中，赵钦银提出其已经向周均喜支付79450元，替周均喜垫付给李现伟工人208600元，对此一审判决已经予以扣除。至于赵钦银称垫付其余工人工资的主张由于没有提交证据予以证明，一审判决没有支持是正确的。其他劳务人员是跟着周均喜干的，工资应由周均喜发放。赵钦银和祥懿公司说赵钦银是顺九公司的委托代理人，祥懿公司将工程分包给了顺九公司，而赵钦银的上诉理由恰恰证明根本不存在顺九公司承包涉案工程的问题。在一审中，赵钦银和祥懿公司伪造的证据相互矛盾，因此一审法院才对赵钦银和祥懿公司的抗辩不予采信。赵钦银在上诉状中承认是其自己向周均喜及其工人李现伟支付的劳务费，与顺九公司没有关系，因此顺九公司不是本案的当事人。三、赵钦银关于周均喜施工质量不合格的上诉理由没有证据予以证明，而且不属于本案的审理范围。周均喜的施工质量是否合格，应当由监理公司认定或者通过鉴定予以确认，本案涉及工程的监理单位是河南诚安工程管理咨询有限公司。如果工程质量不合格，赵钦银和祥懿公司也应当提交证据。在施工过程中，赵钦银之所以对周均喜进行罚款，是为了逼迫周均喜撤场，谋取私利。因此上诉称周均喜施工质量不合格给其造成损失的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。周均喜向一审法院起诉请求：1、依法确认2012年3月8日原告与被告赵钦银签订的《合同书》无效，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》对原告完成的工程量造价进行鉴定，并按照鉴定结论结算工程款；2、判令三被告共同向原告支付工程款135万元（以造价鉴定为准）；3、判令三被告共同向原告支付工程款利息，利息按照银行同期贷款利率标准从2013年1月1日计算至实际支付之日止；4、诉讼费、鉴定费等一切费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2012年1月20日，发包单位钰泰公司与承包单位祥懿公司签订工程施工承包合同,工程名称钰泰·九龙苑（二期）2﹟楼，工程地点洛阳市瀍河九龙台街，工程内容土建及安装施工，开、竣日期2012.02.01～2012.11.15。合同第二条工程计算方式1、工程结算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008），按定额计价方式结算。人工费按53元/工日计取。合同第三条、工程款支付方式2、支付节点及方式（1）主楼2层封顶支付第一次进度款，支付已完工程量结算价的75%。（2）以后每8层支付一次进度款，支付已完工程量结算价的75%。2012年3月8日，甲方赵钦银与乙方周均喜签订合同书一份，双方就钰泰公司开发九龙苑工程2#楼主体结构工程承包事宜达成协议。合同约定：一、工程概况本工程为商住楼，框架剪力墙结构，地上18层，地下二层，工程位于东站九龙台。二、承包方式包工不包料（机器机具甲方提供塔吊、二次主体施工电梯、现场二级配电、水等）。三、结算及单价筏板实际外围尺寸面积一半结算，明阳台按一半面积计算。其余主体按实际面积计算（其中外挑出墙外的空调板、飘窗板及造型柱、连梁、花架不计算面积），图纸变更现场签证不超过贰仟元整不予增加。工程经甲乙双方协商单价为建筑面积每平方米130元整（不含税）。商铺基础及商铺负一、二层按一层计算。八、付款方式基础至3层封顶包括裙楼，付完成总工程量的70%，11层封顶付完成工程量的70%等。2012年4月10日，顺九公司出具法人委托书一份，内容“兹有赵钦银同志，为顺九公司的法定代表人罗白旦的代理人；代理事项洛阳钰泰九龙苑二期2#楼；代理权限合同签定及工程结算，代理人无转委托权；有效期限2012今年4月10日至2013年4月10日；代理人赵钦银，性别男，身份证号，职务项目经理。”2012年4月11日，甲方祥懿公司与乙方赵钦银签订主体承包合同一份，双方约定为劳务承包合同条款，第一条工程概况1.1工程名称：洛阳钰泰九龙苑二期2号楼。1.4工程地点：洛阳市瀍河区东新安街。第二条承包方式2.1大清包方式：包工、包设备、机械、含模板、脚手架杆、安全网防护，周转材料、捆线、焊条、圆钉等全部附属材料。第四条、工程款支付方式2、支付节点及方式（1）主楼2层封顶支付第一次进度款，支付已完工程量结算价的75%。（2）以后每8层支付一次进度款，支付已完工程量结算价的75%。合同尾部有祥懿公司与顺九公司的盖章，乙方负责人处有赵钦银签名字样。原告周均喜与被告赵钦银签订合同书后，原告周均喜施工至2012年7月28日或29日撤场。经原告申请该院向河南诚安工程管理咨询有限公司调取了钰泰九龙苑二期二号楼2012年3月8日至7月31日的监理日志，2012年7月22日日志中记载有巡视2#，主体四层放线。2012年4月6日至2012年7月28日，原告共向被告赵钦银出具十份借条，向被告借工程款、生活费、工资、现金和塔吊证等共计25850元。被告赵钦银提交2012年2月7日和8月12日原告周均喜向工人出具的欠条四份，共计欠工人工资53600元，被告赵钦银主张其替原告已向工人支付53600元，原告称欠条被告赵钦银收回，但是实际未向工人支付。以上共计79450元。庭审后，原告周均喜认可其施工工程量为7415.9平方米，被告赵钦银亦认可若计算至三层封顶原告的施工面积为7415.9平方米。被告赵钦银提交李现伟2016年12月1日出具的书面证明一份，主要证明：在给周均喜干活期间的平米数为7415.9平方米，每平米单价为31.5元，共计工人工资总数为233600.85元，由赵钦银代替周均喜已全额支付给工人（以上工资含在基础下周均喜给的贰万伍仟元），李现伟保证此项工人工资不会再向周均喜讨要。一审法院认为：原告周均喜与被告赵钦银关于钰泰公司开发的九龙苑工程2#楼主体结构工程的约定，双方的关系属建设工程施工合同关系。被告赵钦银作为自然人，将其承揽的工程发包给无建筑资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。因原告周均喜与被告赵钦银于2012年3月8日签订合同书，而顺九公司向赵钦银出具法人委托书的时某为2012年4月10日，被告赵钦银辩称当时其实际代表顺九公司与原告签订合同的主张不能成立。故2012年3月8日，原告周均喜与被告赵钦银签订的《合同书》系无效合同。原告按合同的约定，组织了工程施工，该工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，被告对原告施工的实际工程价款应予支付原告。原被告双方对工程量有争议，原告陈述施工至2012年7月29日撤场，钰泰九龙苑二期二号楼2012年3月8日至7月31日的监理日志2012年7月22日日志中记载有巡视2#、主体四层放线，能够证明原告施工至三层封顶。按照原告周均喜与被告赵钦银庭后陈述，可以确认原告施工的工程量为7415.9平方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原告与被告赵钦银在合同中约定计价方法单价为建筑面积每平方米130元，因双方约定的单价为钰泰九龙苑二期二号楼整体主体部分即地上地下共计18层，现原告施工至三层封顶撤场，原告主张其施工部分最难，若按合同约定每平方米130元计价会造成原告亏空。因合同无效的原因系原被告双方均不具备相应资质，合同中的价格条款并未违反法律、法规的强制性规定，无效的施工合同仍应参照合同中约定的工程造价进行结算。为遵循当事人在订立合同时的真实意思，提高诉讼效率，节省鉴定费用，对原告申请工程造价进行鉴定不予准许。考虑到原告施工至三层封顶撤场，其施工部分较标准层施工难度较大，根据公平原则，该院酌定按每平米150元计价，故工程款为1112385元。被告赵钦银提交的证据能够证明其已支付79450元、其替周均喜垫付给李现伟工人工资为208600.85元，余款824334.15元被告应该支付原告。关于被告赵钦银主张其垫付原告其余工人工资款应予以扣除的主张，因其提供的证据不能有效证明其垫付数额，本案无法处理。被告祥懿公司将工程转包给不具备建筑资质的赵钦银个人承建以及赵钦银将工程分包给不具备建筑资质的周均喜个人，该转包及分包合同均系无效合同，因此，被告祥懿公司应对被告赵钦银承担的支付原告周均喜工程款责任负连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，第一条、第二条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决：一、被告赵钦银与本判决生效之日起十日内向原告周均喜支付工程款824334.15元，利息以本金824334.15元按中国人民银行同期贷款基准利率自2014年2月25日计算至实际履行之日止；二、被告洛阳市祥懿建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16950元，由原告负担2950元，被告赵钦银、洛阳市祥懿建筑安装工程有限公司共同负担14000元。二审中，赵钦银提交证人梁某、陈某的证言二份，并申请证人出庭进行质询。证明：梁某、陈某二人劳务费应当予以扣减。周均喜对其发表质证意见称：对证人证言不予认可，其证言说法相互矛盾，证人连自己具体结算的面积和时某以及金额都不清楚，同时证人明确告知双方之间有结算单据和承包合同，但均没有任何证据向法庭提供，其证言不应采信。祥懿公司发表质证意见称：对证人情况不清楚，不发表意见。钰泰公司发表质证意见称：对证人不清楚，也不认识，该证人证言与钰泰公司无关。顺九公司发表质证意见称：证人所述都是与周均喜、赵钦银所签合同的相关事项及结算事项，且直接有经济往来，于法于理与顺九公司没有关系。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周均喜与赵钦银签订《合同书》，周均喜从赵钦银处承包了九龙苑工程2#楼主体结构工程，因周均喜和赵钦银二人均无相关建设劳务施工资质，故周均喜与赵钦银签订的《合同书》无效。九龙苑工程2#楼主体结构工程施工至三层封顶时，周均喜因故撤场，周均喜与赵钦银均认可撤场时已完成工程量为7415.9平方米，故赵钦银应当向周均喜支付已完成工程量的劳务费。双方虽在《合同书》中约定劳务费按照130元/平方米结算，但考虑到地下部分和地上部分施工难度不同，结算价格应当区别处理，一审法院酌定调整按照150元/平方米结算并无不当，本院予以维持。关于祥懿公司是否承担责任的问题，本院认为，祥懿公司将其承包的建设工程违法转包给不具备相关资质的个人施工，违反法律、行政法规的禁止性规定，故祥懿公司应当对赵钦银的付款义务承担连带清偿责任。祥懿公司辩称其将相关工程劳务分包给具备资质的顺九公司，但其不能提供其与顺九公司签订的劳务分包合同，故对于该辩解本院不予采信。对于赵钦银上诉称其向其他实际施工人支付的劳务费中包含周均喜的劳务费，应当予以扣减而不应再重复支付的问题，周均喜对该事实不予认可，另在二审庭审过程中，赵钦银所提供的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。关于赵钦银提出周均喜的施工工程存在质量问题，在一审法院审理中并未提起反诉，对其主张赵钦银可另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费12043元，由赵钦银负担9000元，由洛阳市祥懿建筑安装工程有限公司负担3043元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一七年十一月十五日书记员  王 璐