黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终542号上诉人（一审原告）：韩宝满，男，1968年2月29日出生，汉族，住东宁市东宁镇。委托诉讼代理人：孙雪梅，黑龙江信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯晓英，黑龙江信达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：牡丹江新昌建筑安装工程有限责任公司，住所地牡丹江市。法定代表人：陈亚彬，男，该公司经理。被上诉人（一审被告）：朱向前，男，1976年7月19日出生，汉族，住东宁市东宁镇被上诉人（一审被告）：吴燕，女，1977年10月10日出生，汉族，住东宁市东宁镇。三被上诉人委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。上诉人韩宝满与被上诉人吴燕、朱向前、牡丹江新昌建筑安装工程有限责任公司（以下简称新昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院作出的（2019）黑1024民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩宝满及其委托诉讼代理人孙雪梅、冯晓英，被上诉人吴燕、朱向前、牡丹江新昌建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩宝满上诉请求：1.请求撤销东宁市人民法院作出的（2019）黑1024民初777号民事判决，并改判韩宝满的全部诉讼请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由吴燕、朱向前、新昌公司承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，一审法官适用法官释明权不符合相关法律规定，并导致案件判决结果错误。请求二审法院撤销一审错误判决，改判支持韩宝满的全部诉讼请求，维护韩宝满的合法权益。吴燕、朱向前、新昌公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院维持原判。1.朱向前与吴燕全面负责道河镇烟炉工程的施工，施工时候垫付自己购买材料、支付人工费等工程款，新昌公司收到道河镇政府工程款后再拨给朱向前；2.朱向前与吴燕将部分工程的人工费部分分包给了韩宝满，并让韩宝满购买部分材料，支付给了韩宝满182万元。韩宝满不是工程的实际施工人，只是分包了部分人工费；3.韩宝满要求按照新昌公司和道河镇政府之间签订合同的价款结算不符合合同的相对性原则，其要求没有法律依据；4.东宁市人民法院在庭审中向双方当事人释明关于韩宝满施工部分的工程款应当通过鉴定确定，双方当事人均不鉴定，因此一审驳回韩宝满诉讼请求正确；5.韩宝满只施工了部分工程，不应认定实际施工人。综上，请求二审法院维持原判。韩宝满向一审法院起诉请求：1.要求吴燕、朱向前、新昌公司给付韩宝满工程款1569155元并支付逾期付款利息340636元；2.案件受理费由吴燕、朱向前、新昌公司承担。一审法院认定事实：新昌公司系具有施工资质的建设单位。朱向前与吴燕是夫妻关系。2012年5月30日，新昌公司与道河镇政府签订道河镇烤烟小区建设工程承包协议。约定由新昌公司建设1.烤房、烤烟回潮室土建及装饰；2.办公室、土建、装饰、水暖、电气；3.锅炉房土建、装饰、电气；4.烟棚砼地面、蚂蚁砂地面；5.进场路；6.编烟棚；7.围墙、厕所；包工包料。工程期限自2012年5月24日至2012年8月30日。2013年5月20日，道河镇政府与朱向前签订道河镇政府签订道河镇烤烟小区建设工程承包协议，协议的工程范围与新昌公司的上述合同内容一致。工程期限为2013年5月24日至2013年8月30日。其中，烤房及锅炉房2013年7月30日前竣工，回潮室、办公室及编烟棚8月30日前竣工，围墙、厕所于2014年6月15日前竣工。道河镇政府将上述合同中的水暖工程单独发包，工程总价未发生变化。在上述工程施工过程中朱向前负责联系工程，催要工程款，工程技术图纸设计，购买水泥、洋铁、砂石、红砖等材料，支付相应运费、聘用王世俊负责技术并支付工资、向新昌公司支付管理费、交工程税款等事项。同时，对韩宝满赊购的部分材料向出售方结算价款。韩宝满在工程中从撤土方开始，负责完成了除编烟棚的地上部分、围墙、院内水泥地、厕所、在锅炉房间隔了一个休息室以外的其他工程。韩宝满在工程施工中负责现场管理，机械设备租赁、部分材料的定制和购买，包括一部分水泥的购买和运输、白灰、珍珠岩、石膏板、钢材、大门、木料、梁柁和其他辅料等材料的采购和运输，至烟炉主体工程完工。韩宝满在工程施工过程中将人工费包干转包给孙立萍，孙立萍将人工费包干以每平方米160元转包给姜宏伟。2013年秋，除编烟棚地上部分、围墙、院内水泥地、厕所、在锅炉房间隔了一个休息室的工程以外，其他的工程已完工。2014年春，因韩宝满家里有事不能参与工程建设，朱向前将编烟棚地上部分、围墙、院内水泥地、厕所、在锅炉房间隔了一个休息室的工程以包工包料的方式另行发包给朱长新，由朱长新进行了收尾工程。由朱向前向朱长新支付工程款306990元。在施工过程中，朱向前给付了韩宝满部分工程款。2015年，韩宝满将在工程中的支出写出明细，共计1820000元，将明细交给吴燕，吴燕按明细记载的金额将剩余工程款陆续给付韩宝满。整体工程韩宝满共计收款1820000元。一审法院认为，一、关于建设工程施工合同效力问题。朱向前以新昌公司的名义与道河镇政府签订建设工程施工合同，新昌公司并未实际出资，而是朱向前在施工过程中进行垫付部分资金，应当认定朱向前系借用新昌公司资质与道河镇政府签订建设工程施工合同，新昌公司与道河政府之间签订的建设工程施工合同无效。该工程经验收合格，道河镇政府按合同约定支付了全部工程款。朱向前在该工程施工过程中负责联系挂靠单位并以付挂靠费用，签订建设工程施工合同，催要和支付工程款，工程设计，联系购买部分建筑材料，对外分包部分工程，在工程的施工过程中起主导地位，其系该工程的整体的实际施工人。朱向前主张韩宝满系以每平方米200元分包人工费，但对于其主张未向法庭提供证据证明，同时，韩宝满在施工过程不只是负责人员的施工，还租赁机械设备、购买部分原材料，对工地进行管理。韩宝满主张其包工包料对整体工程进行施工，但从现有证据体现，朱向前亦投入部分原材料，并雇佣人员进行质量监督，因此，韩宝满主张其包工包料对整体工程进行施工没有事实依据。二、关于韩宝满主张其是实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动办进行工程施工的民事主体。朱向前以挂靠新昌公司的名义将道河烤烟工程承包后，又将部分工程转包给韩宝满，朱向前与韩宝满之间的转承包合同无效。韩宝满组织人员、机械施工，垫付部分材料费，其所施工的工程已交付使用。韩宝满是道河烤烟工程的实际施工人之一。三、关于韩宝满与朱向前应如何结算工程款问题。朱向前关于韩宝满系以每平方米200元分包人工费的观点，没有证据证实，且韩宝满除将工程主体的施工对外承包，还进行了工程前期的平整场地，机械设备施工等项目，并且购买部分工程材料，因此，朱向前关于韩宝满系以每平方米200元分包人工费的观点，一审法院不予支持。韩宝满关于整体工程是由其实际承包，朱向前系为其承包的工程，其工程款应按整体工程价款减去朱向前支付的材料费、税费和朱长新承包的收尾工程的价款，其余工程款全部归韩宝满所有的观点，没有证据支持；韩宝满关于其应得工程款的计算方法，一审法院不予确认。韩宝满应当对其是整体工程的实际承包人承担举证责任，但其证据不足以支持其主张，一审法院对其诉讼请求不予支持。韩宝满与朱向前双方对于转包工程的价款没有约定，法庭在庭审中向双方当事人释明，应通过对工程鉴定确定韩宝满施工的工程的人工费、机械费和材料费，进而确定其应得的工程款。但双方当事人均不同意鉴定。且韩宝满对道河镇政府委托第三方作出的鉴定结论有异议，法庭无法确定韩宝满应得的工程款。一审判决如下：驳回原告韩宝满的诉讼请求。二审庭审中，韩宝满提交新证据，韩宝满与贾南昌谈话录音一份，欲证明吴燕、朱向前、新昌公司没有实际缴纳310000农民工保证金。吴燕、朱向前、新昌公司质对该证据形式要件无异议，但认为朱向前有向发包方交纳农民工保证金的行为，至于此后发包方又将保证金退回也符合法律规定。本院认为，对该证据形式要件予以确认，但该通话录音与本案无关联性，故本院不予采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，韩宝满主张其为本案诉争整体工程的实际施工人，并要求按新昌公司与道河镇政府签订的工程承包合同结算工程价款的问题。韩宝满并未与道河镇政府及新昌公司签订案涉工程承包及转包合同。二审中，韩宝满自认收到朱向前支付的182万元中人工费部分按200元/平方米结算。经查，朱向前对于该工程亦投入部分材料及雇佣工人进行施工。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”韩宝满应对其系本案诉争整体工程的实际施工人承担举证责任，根据现有证据不足以证明其该主张，故本院不予支持。关于韩宝满主张一审法院释明权不符合相关法律规定问题。经查，一审法院在庭审中已经释明其应当进行司法鉴定，而韩宝满明确表示不申请司法鉴定，应视为其对自己权利的处分，应当由其承担相应的法律后果。韩宝满在二审期间向本院提出鉴定申请，要求对工程造价进行司法鉴定。本院认为，现双方对于韩宝满实际施工的工程量存在异议，韩宝满应对其实际具体施工的工程量承担举证责任，确定其实际施工的施工量后再依法进行司法鉴定，根据现有证据，韩宝满无法举证确定其实际施工量，故本案不具备司法鉴定条件。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21988元，由上诉人韩宝满负担。本判决为终审判决。审 判 长 **刚审 判 员 杨耀然审 判 员 杨弘智二〇二〇年九月八日法官助理 赵 萱书 记 员 孟令欣