福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3984号 上诉人（原审被告、反诉原告）：济南吉拉奇经贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区标山路6号标山商城A座1-17，统一社会信用代码913701050690257833。 法定代表人：张见省，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚均涛，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李守国，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：晋江健儿鞋服有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇鞋都A5-32号，统一社会信用代码91350582570967977E。 法定代表人：林梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄小宽，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑岳军，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人济南吉拉奇经贸有限公司（以下简称吉拉奇公司）因与被上诉人晋江健儿鞋服有限公司（以下简称健儿公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吉拉奇公司的委托诉讼代理人尚均涛、李守国、被上诉人的委托诉讼代理人黄小宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉拉奇公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0582民初4822号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人反诉请求。2.健儿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审未查明上诉人与被上诉人于2015年5月26日签订的购销合同实际履行情况及往来账目、退货情况并结合全案证据综合审查认定，即认定上诉人欠付货款307635.86元，事实认定不清、证据不足。因双方常年业务合作，在2015年10月28日对账时遗漏了2014年12月上诉人通过POS机刷卡支付的99000元，对账后，上诉人及其下级经销商山东婴贝尔健康管理顾问有限公司（以下简称婴贝尔公司）共计向被上诉人退货价值811517.39元、付款361823.22元，已超出上诉人应付货款，不存在任何违约行为，相反被上诉人应退还上诉人鞋款256930元，且被上诉人迟延发货的违约行为应支付违约金365158.02元。郑莹（又名郑兆莹）作为被上诉人派驻婴贝尔公司的负责人，其确认的退货金额是代表被上诉人进行的确认。《健儿退货证明》中，上诉人、郑兆莹、婴贝尔公司三方确认的退货事项应为合法有效,且有退货明细予以证明。婴贝尔公司奖励费用、郑兆莹工资、吉拉奇公司扣点均系双方合作且被上诉人认可并履行的，该费用理应在欠款金额中扣除。上诉人在举证期间向原审法院申请调取婴贝尔公司2015年10月至2016年4月付款申请单及2014年12月22日99000元支付货款明细，原审法院不予准许违反了民事诉讼法的相关规定。原审法院在确认上诉人2014年向被上诉人订购童鞋1980双价值133000元的基础上，却以上诉人未提供确实充分证据证实退回鞋子数量、款号及价值为由，仅对退货1802双鞋子予以确认的做法属事实认定错误，结合结账单、订货单、进货退货单等证据可证实。二、被上诉人逾期发货属违约行为，应支付上诉人违约金365158.02元及退还鞋款256930元。原审以不安抗辩权为由不予支持属法律适用错误。原审应以对账前后双方实际情况结合往来账目为依据，综合审查交易费用作出裁判。原审直接采取对账数额除去被上诉人自认账目数额的做法与事实不符、是适用法律错误。 被上诉人健儿公司辩称，一、上诉人主张对账后上诉人及下级经销商婴贝尔公司共退货价值811517.39元及向被上诉人付款361823.22元，缺乏事实和法律依据。根据一审被上诉人提交的应收款对账单，双方确认截止2015年12月28日，上诉人尚欠被上诉人货款834781.79元，该数额经双方对账所得，且原审法院已将对账后上诉人支付的货款予以扣除，包括2015年11月28日35000元、2015年11月30日68673.81元、2015年12月16日30714元，共计134387.81元，一审已予扣除。上诉人的退货金额，上诉人与被上诉人均确认郑兆莹制作的退货EXCEL文本，价值按392758.12元，原审也予以扣除。故原审认定事实清楚，上诉人对账后主张遗漏没有证据证明，应予驳回。二、被上诉人无需支付迟延发货违约金，上诉人未按照合同约定向上诉人支付定金和首批货物款项的20%，上诉人违约在先，被上诉人作为后履行一方，有权行使不安抗辩权，即使后期存在逾期发货行为也不必承担违约责任。三、被上诉人无需退还鞋款256930元，上诉人退货后要求被上诉人退款，但其应首先举证证明曾支付过货款，上诉人主张返还的款项里还包括喜秀公司退回的鞋款，上诉人无权代表第三方公司主张权利。请求维持原判。 健儿公司向一审法院起诉请求：吉拉奇公司立即支付货款834781.79元及逾期付款违约金（其中自2015年6月11日起至2015年10月28日止，按112579.6元的日千分之六计算；2015年10月29日起至实际还款之日止按834781.79元的日千分之六计算）。吉拉奇公司反诉请求：健儿公司支付迟延发货违约金365158.02元；退还鞋款256930元。 一审法院认定事实：吉拉奇公司自2014年起开始经销健儿“wua.wua”品牌服装。2015年5月26日，双方签订购销合同1份，约定吉拉奇公司向健儿公司订购2015年秋冬服装，数量26510件，总货款1125796元。付款方式分为“非婴贝儿渠道”和“婴贝儿渠道”。其中非婴贝儿渠道应于合同签订15日内支付112579.6元的定金。货品生产完毕，乙方（吉拉奇公司）收到甲方（健儿公司）首批货物时需支付货款20%，余款在每批次到达乙方仓库30日内按该批实际金额支付甲方，60天内支付20%，90天内付清全部货款。婴贝儿渠道，乙方应自婴贝儿渠道上架销售之月起，按照婴贝儿实际回款额，实销实结，每月回款时间为每月20-25号。并约定甲方应按期交付订单商品，秋冬货品应在2015年7月10日前发货第一批套装的款式，其余在2015年7月30日前发货；逾期发货，乙方支付逾期发货金额的日千分之六作为逾期交货违约金。乙方应按照合同约定期限向甲方支付定金及货款，每逾期一日，应向甲方支付逾期金额的日千分之六的逾期付款违约金。后健儿公司于2015年7月3日、7月10日、7月17日、8月15日、9月18日、9月23日、10月3日、10月20日向吉拉奇公司发货。吉拉奇公司于2015年10月28日确认欠款834781.79元。结欠后，吉拉奇公司于2015年11月28日汇款35000元、11月30日汇款68673.81元、2015年12月16日汇款30714元。健儿公司于2016年4月5日收到吉拉奇公司退回的健儿品牌服装价值392758.12元。另，吉拉奇公司于2014年向健儿公司订购秋冬童鞋1980双价值133000元，于2015年4月7日将剩余1802双鞋子退货健儿公司处，但未支付鞋款。 一审法院认为，健儿公司与吉拉奇公司之间订立买卖合同的意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，应确认为合法有效。吉拉奇公司怠于履行付款义务，除应支付尚欠货款307635.86元外，还应按照合同约定承担违约责任。健儿公司庭审中请求自起诉之日（2016年5月10日）起按日千分之六计算逾期付款违约金，视为对自身权利的处分，予以准许。健儿公司主张吉拉奇公司应支付货款834781.79元，对于超出部分的货款，予以驳回。吉拉奇公司主张健儿公司支付逾期发货违约金及退还鞋款，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吉拉奇公司应于判决生效之日起十日内支付健儿公司货款307635.86元及逾期付款违约金（自2016年5月10日起按日千分之六计付至判决确定付款日止）。二、驳回健儿公司的其他诉讼请求。三、驳回吉拉奇公司的反诉请求。受理费12148元，由健儿公司负担6074元，吉拉奇公司负担6074元。反诉费5011元，由吉拉奇公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据，对以下事实无异议：经销合同的签订、健儿公司发货情况、2015年10月28日吉拉奇公司与健儿公司对账，确认吉拉奇公司尚欠货款834781.79元，吉拉奇公司分别于2015年11月28日汇款35000元、11月30日汇款68673.81元、2015年12月16日汇款30714元，本院予以确认。 二审争议焦点为：吉拉奇公司的付款中是否遗漏了99000元？退货价值是多少？退回的童鞋货款256930元应否扣除？健儿公司是否违约，应否支付逾期交货违约金？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张一致。 关于99000元问题，吉拉奇公司主张其于一审中已提出调查取证申请，而一审未予准许是违法的。经查明，一审法院认为吉拉奇公司申请调取的2014年12月22日左右POS机刷卡支付的99000元系发生于对账之前，与案件无关；所申请调取的婴贝尔公司付款申请单不属于当事人无法自行收集证据，对吉拉奇公司的调查申请不予准许。本院认为，因依吉拉奇公司申请即使调取了相关证据，其体现的刷卡时间也早于结算时间，即付款行为发生在结算之前，即使证明了付款的事实，也不能证明结算时遗漏了此笔款项。至于婴贝尔公司的有关财务凭证，因该公司系吉拉奇公司的下级经销商，吉拉奇公司完全有能力自行调取，因此吉拉奇公司的调查取证申请不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十七条所规定的情形，原审法院不予准许是有法律依据的。 关于退货价值问题。吉拉奇公司主张退货证明经健儿公司所雇佣的郑兆莹确认，退货金额为668355元，一审以未区分鞋子与服装的价值而不采纳其主张是错误的。本院认为，一审中吉拉奇公司所举证的证据B13郑兆莹与健儿公司法定代表人微信聊天记录中的退货明细表，双方均确认退回童装价值为392758.12元无异议，而上诉人二审中所主张的退货价值变化不一，上诉状中主张为811517.39元，庭审中又主张为668355元，即使按668355元确认，但在所附的吉拉奇公司与婴贝尔公司自行制作的退货明细、采购退货单中，所体现退回的童鞋仅价值十万余元，加上双方确认的童装价值，明显与吉拉奇公司主张的退货价值存在较大差额，因此吉拉奇公司的主张缺乏证据予以支持，其上诉主张不足以认定。至于2015年4月退回的1802双童鞋，吉拉奇公司二审中也无法举证证明其确有为此支付货款，故该款项不应予以扣除。 关于违约责任问题。从发货情况看，健儿公司分别于2015年7月3日和10日发货两批，但吉拉奇公司并未如购销合同约定在收到首批货物后支付货款20%，而是直至2015年11月28日才支付了35000元，在其付款前健儿公司已发送全部货物，而吉拉奇公司至今未付清货款，因此吉拉奇公司违约在先，则其无权主张健儿公司的违约责任。 综上，吉拉奇公司的上诉主张无事实及法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回；健儿公司的辩解成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17159元，由济南吉拉奇经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 兰 审 判 员  郑泽阳 代理审判员  吴钟毅 二〇一七年十一月八日 书 记 员  杨 扬 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  9