山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1621号上诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地山东省滕州市解放西路香格里拉小区物管会**。法定代表人：鲍水有，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄胜，男，该公司职工。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲍水有，男，1962年9月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐德军，男，1961年6月12日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审原告）：童春平，男，1985年10月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。原审被告：山东省山河置业有限公司，住所地山东省滕州市善国北路。法定代表人：曹友山，该公司董事长。上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和公司）、鲍水有、徐德军与被上诉人童春平、原审被告山东省山河置业有限公司（以下简称山河公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿和公司的委托诉讼代理人黄胜、任兆福，鲍水有的委托诉讼代理人任兆福，被上诉人童春平的委托诉讼代理人陈从荣，均到庭参加了诉讼。上诉人徐德军经本院传票传唤未到庭，按撤回上诉处理。原审被告山河公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿和公司、鲍水有上诉请求：依法改判驳回童春平的部分利息请求101,213.13元，改判从2014年8月13日起按照民间借贷规定的月利率2%计算以后的违约金至判决生效之日止或发回重审。事实和理由:一、本案是童春平提出解除房屋认购协议并认可将购房款按借款还本付息的，本案应当按照民间借贷的规定处理。1.根据补充协议和承诺书的约定还本付息，购房意向金就变成了借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定和第30条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对超过年利率24%即月利率2%的部分法院不应支持，故原审判决的利息应减少101,213.13元，对原审多判的利息101,213.13元应予驳回。2.原审以2，024，262.7元为本金从2014年8月13日起至实际履行之日止按照每日1.5‰计算违约金是错误的。其一，根据承诺书的证实该违约金实为利息；其二，按照每日1.5‰计算，年利率高达55%，严重违反了上述规定；其三，计算利息至实际履行之日不符合上述规定和人民法院关于执行的相关规定，利息只能计算到判决生效后十日内，况且该判决还指定了履行期间和双倍债务利息。依据《中华人民共和国合同法》第114条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，上诉人请求人民法院予以适当减少。二、原审判决超过规定的、过高的利息依法应当纠正。三、原审判决支付高额利息所适用的法律是错误的，依法应当纠正。综上所述，本案应当按照借贷的相关规定处理。童春平辩称，我方认为上诉没有事实根据和法律依据。本案双方的法律关系是商品房预售合同纠纷，双方可以在预售合同中对各自的权利和义务进行约定，双方对预售合同的合法性均没有异议，故双方在合同中对一方违约所应承担的利息以及违约金应视为双方真实意思表示，双方除了在认购协议中对退房所产生的利息及违约金进行明确约定外，上诉方还在事后确认退房并承诺还本支付利息以及违约金的承诺书上再次重申了上述民事责任，故上诉人应对其约定及其承诺承担相应的法律责任，上诉人以最高院关于审理民间借贷的司法解释作为本案的法律依据是错误的。本案应当适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的解释，在该司法解释中并没有规定一方所应承担的违约责任，以不超过月息2%为限。本案是一个串案，除了本庭审理的四个案件外还有6个案件在滕州市人民法院，在滕州法院审理过程中，对承诺书，上诉人已经进行了质证。后枣庄中院调取了滕州法院的相关材料并和法官进行沟通，所以枣庄中院认定该承诺书的真实性没有违反法定程序。本案一审判决后我方主动和上诉人联系，若按照月息2分履行，我们也同意，不用再上诉。徐德军、山河公司未出庭未答辩。童春平向一审法院起诉请求：1.判令亿和公司、鲍水有返还购房投资款2,024,263元，并按照月息2.5%从2013年10月13日起计算利息至2014年8月12日止，利息合计为506,060.75元；2.判令亿和公司、鲍水有从2014年8月13日起按照每日1.5‰支付违约金至实际履行之日止（暂算至2015年1月13日为455,459.20元）；3.判令亿和公司、鲍水有支付律师费50,000元；4.判令山水公司、徐德军对上述投资款、利息、违约金、律师费等承担连带保证责任；5.本案诉讼费用由亿和公司、山河公司、鲍水有、徐德军承担。一审法院认定事实:2013年10月11日，童春平等10人与亿和公司、山河公司签订了《亿和国际广场商铺认购协议书》，约定童春平等十人团购亿和国际广场商务楼一层商铺共计55间。同日，童春平个人与亿和公司又另行签订了认购协议书，约定童春平认购亿和国际广场商铺共计10间，房屋总价为4,048,525.45元，认购款为2,024,262.70元。亿和公司作为甲方、童春平等10人作为乙方、鲍水有和徐德军作为丙方（担保方）三方又共同签订了补充协议。该协议约定，甲方应自双方签订认购协议并收取乙方的购房意向金之日起，乙方如最终未购房，甲方应按照月息2.5%从收款日开始向乙方计付购房意向金的利息（乙方不因此承担任何税费，如有发生由甲方承担）；自签订认购协议并支付购房意向金之日起十个月后，乙方可主动要求解除认购协议、退还所支付的购房意向金（须提前一个月向甲方提出书面申请），甲方应在十个月到期后的15日内，将乙方的购房意向金及相应期限的全部利息一次性支付给乙方。如甲方在二个月内未能退还购房款本息的，甲方应从乙方要求退还购房款之日起，按照每日1.5‰向乙方支付违约金，乙方还有权选择以总房款的60%的价格与之签订正式的商品房买卖合同。该协议还约定有关本协议的履行以及因此产生的一切法律责任，包括购房款本息、违约金、诉讼费、律师费等均由丙方承担连带保证责任。童春平于2013年10月13日向亿和公司实际交付认购款2,024,262.70元。后童春平等10人于2014年7月11日向亿和公司提出退房要求，但因亿和公司资金困难一直未予退还购房款及利息等，为了妥善解决问题，亿和公司于2014年10月30日出具承诺书，内容如下：1、拖欠上述购房人从2013年10月14日至2014年11月13日的利息共计5,153,879元，我公司承诺于2014年11月13日前付清，最迟延期到20日付清；2、2014年11月13日以后的利息按照每日1.5‰计算；3、担保人担保期限从担保之日起两年。亿和公司和鲍水有在该承诺书上加盖公章并签字。另查明，童春平所购买的商铺工程的施工主体于2013年7月由山河公司变更为亿和公司。以上事实有双方当事人陈述，童春平提交的认购协议书两份、收据、补充协议、承诺书、滕州市人民政府的批复、投资合作书，庭审笔录等在卷为凭。一审法院认为，本案争议的焦点问题为，一、涉案认购协议书是否已解除；二、若合同解除，童春平提出返还购房款，支付利息、违约金及律师费的诉请是否应予支持以及数额的认定；三、对本案承担责任主体的认定。对于争议焦点一，一审法院认为，童春平等10人与亿和公司、山河公司签订的商铺认购协议书、童春平与亿和公司签订的认购协议书以及童春平与亿和公司、鲍水有和徐德军签订的补充协议，以上均系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院依法确认为合法有效。根据补充协议的约定，童春平有权在签订认购协议书并交付购房意向金之日起十个月后主动要求解除认购协议。根据亿和公司和鲍水有向童春平出具的承诺书可证实，童春平于2014年7月提出解除合同申请，亿和公司和鲍水有同意退还购房款并承诺支付利息。由此可知，双方就解除认购合同达成一致。综上，一审法院依法确认涉案认购协议已被解除。对于争议焦点二，首先，关于返还购房款问题，因双方签订的认购协议书已被解除，因此亿和公司应返还童春平已支付的认购款2,024,262.70元；其次，关于所返还购房款利息的认定，根据补充协议约定，购房意向金利息应按照月息2.5%从收款日开始计付。童春平交纳认购款的时间为2013年10月13日，因此童春平主张利息从2013年10月13日起开始计付至2014年8月12日止符合合同约定。童春平主张的利息共计506,065.68元（2,024,262.70×2.5%×10）应予支持；再者，关于违约金的认定，童春平于2014年7月提出解除合同，亿和公司直至2014年10月出具承诺书时仍未返还其购房款本息。根据补充协议约定，亿和公司若在二个月内未能退还购房款本息的，应从童春平提出退还购房款之日起按照每日1.5‰支付违约金。因此童春平要求亿和公司从2014年8月13日起按照每日1.5‰支付违约金至实际履行之日应予支持；最后，关于律师费50,000元的问题，因童春平并未提交证据证实其实际支付了50,000元律师费，因此对其该项诉请因证据不足一审法院不予支持。对于争议焦点三，童春平主张亿和公司和山河公司应对本案欠款承担偿还责任，对此一审法院认为，山河公司虽在童春平等10人签订的认购商铺的团购协议书上加盖公章，但是童春平最终是与亿和公司签订个人认购协议书，而且在其后均是与亿和公司而非山河公司签订补充协议及承诺书，童春平也是将其商铺认购款交付给亿和公司。结合涉案商铺的建设主体由山河公司变更为亿和公司的事实，可认定童春平事实上是与亿和公司达成商品房预售合同关系，亿和公司应对童春平诉请的返还购房款及支付利息、违约金承担偿还责任，山河公司不应承担责任。关于鲍水有及徐德军是否应对本案债务承担连带保证责任问题，一审法院认为，鲍水有和徐德军是作为担保人身份在补充协议上签字，该协议第九条明确约定，有关本协议履行以及因此产生的一切法律责任，包括购房款的本息、违约金、诉讼费、律师费等均由丙方（鲍水有和徐德军）承担连带保证责任。由此可知，鲍水有和徐德军自愿为亿和公司对童春平所负的债务提供连带责任保证。因此童春平要求鲍水有和徐德军对本案债务承担连带还款责任，一审法院依法予以支持。鲍水有和徐德军在承担完保证责任后有权向债务人亿和公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、滕州市亿和丰达置业有限公司返还童春平支付的购房款2,024,262.7元，并支付利息506,065.68元及违约金（以2,024,262.7元为本金基数，从2014年8月13日起按照每日1.5‰计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；二、鲍水有和徐德军对上述第一项给付义务承担连带保证责任；三、驳回童春平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,086元，由滕州市亿和丰达置业有限公司、鲍水有和徐德军负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.本案应定性为商品房预约合同纠纷，还是民间借贷纠纷；2.双方约定的利息和违约金是否应当调减。第一，关于本案应定性为商品房预约合同纠纷还是民间借贷纠纷的问题。合同成立的基础是双方存在合意。本案中，双方签订的《亿和国际广场商铺认购协议书》约定，童春平所购商铺实行的是售后返租，若不满意可申请退房，除可全额退款外，并按照已付款享受月利率2%的利息作为补偿；而双方签订的《补充协议》约定，自签订认购协议并支付购房意向金之日起十个月后，童春平可以主动要求解除认购协议、退还所支付的购房意向金，同时对如何返还房款本息进行了明确约定，可以证实双方存在着购买房屋和返本付息的选择性约定。根据经审理认定的事实，童春平未提出向亿和公司要求交付房屋，而是在《补充协议》约定的十个月期满之日，向亿和公司主张要求退房并返还房款及利息。基于上述情况，双方之间的真实意思更符合借贷融资的特征，其诉求的基础应是融资借款而形成的债权债务关系，本案应定性为民间借贷纠纷。一审法院对双方合同性质的认定不当，本院予以纠正。第二，关于双方约定的利息和违约金是否应当调减的问题。由于双方系民间借贷法律关系，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条的规定，童春平请求返还购房款，支付利息、违约金，利息、违约金应以不超过年利率24%为限。因此，亿和公司、鲍水有的该上诉请求成立，本院予以支持。另外，亿和公司、鲍水有关于利息计算不应到实际履行之日的主张，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条关于“根据民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分的债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法：加倍部分的债务利息﹦债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”的规定，若逾期借款利息仅计算至起诉之日或判决生效之日，未计算至实际给付之日，将导致执行程序中迟延履行期间的一般债务利息无法得到充分有效保护。为此，一审判决计算违约金至实际履行之日并无不当。亿和公司、鲍水有的该上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，亿和公司、鲍水有的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第24号民事判决；二、滕州市亿和丰达置业有限公司返还童春平支付的购房款2,024,262.7元，并支付利息404,852.54元及违约金（以2,024,262.7元为本金基数，从2014年8月13日起按照年利率24%算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；三、鲍水有和徐德军对上述第二项给付义务承担连带保证责任；四、驳回童春平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,086元，由滕州市亿和丰达置业有限公司、鲍水有和徐德军负担。二审案件受理费2324元由童春平负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一七年十一月三十日书记员  马抒祺