河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终489号 原公诉机关河北省馆陶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝五献，男，1984年7月5日出生于河北省馆陶县，汉族，初中文化，群众，捕前住河北省馆陶县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。 辩护人郭秋强，河北精深律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人张某，男，1984年12月1日出生，汉族，现住河北省馆陶县。系本案被害人。 河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人郝五献犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2020年7月1日作出（2020）冀433刑初29号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人郝五献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月4日23时许，被害人张某酒后在馆陶县全牛馆饭店与在该饭店吃饭的刘某发生口角并发生打架。随后，刘某纠集与其一起吃饭的刘田乐、王海帅等人在该饭店门前与张某发生争吵，被告人郝五献闻声赶来，将张某带至饭店西侧胡同内，郝五献伙同刘某、刘田乐对张某进行殴打，致张某受伤。经邯郸爱眼医院司法鉴定中心鉴定，被害人张某的损伤程度属轻伤二级。 另查明，张某受伤后在馆陶县中医院住院治疗18天，支付医疗费4688.14元，支付鉴定费1000元，会诊费600元。 认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）报警案件登记表、受案登记表，证明2019年10月4日23时22分，牛某电话138××××2190报警称，看到陶山街与英才路西面馋牛倌饭店门口，有人打架。 （2）郝五献、刘某、王海帅、刘田乐、张某户籍证明在卷。 （3）馆陶县中医院住院治疗病历，证明张某于2019年10月5日00时入院诊断为双侧鼻骨及鼻中隔骨折，左侧上颌骨额突骨折。 （4）馆陶县公安局寿山寺派出所出具的前科及现实表现证明，证明郝五献在出具此证明之前未发现有违法犯罪行为，表现一般。 （5）城关派出所出具的到案证明，证明郝五献于2019年11月28日9时自行到达馆陶县城关派出所接受讯问，同日被馆陶县公安局刑事拘留。 2、证人证言 （1）证人牛某的证言，证明案发当晚22点左右，我跟朋友张某喝完酒后，到全牛宴的饭店吃饭，老板说没饭了，我就拉着张某从饭店往外走准备换家饭店，这时候在饭店门口一个吐酒的人就跟张某互相推了起来，推着的时候还朝店里喊人，然后从店里出来六七个人，这些人就朝我跟张某身上推，还有人踹我们，还有人用拳头朝张某脸上打，后来张某被那些人拉到旁边的胡同里，等他们从胡同里出来的时候我看见张某脸上都是血。 2019年10月4日22点左右，我跟张某喝完酒后，在街上遛弯，就到陶山街的全牛馆饭店吃饭，老板娘说没东西了，然后我跟张某就从饭店出来了，张某在门口骂了句，这时门口一个穿白背心的吐酒男子就对张某发生争执，他们说了没几句话就开始动手了，他们有人踹张某，还有人用拳头朝张某脸上打，我就护着张某，然后我拿手机给他们录像，被一名胖胖的光膀子的男子把我手机夺过去摔倒地上，后来饭店老板到了那里，饭店老板直接把张某拉到了饭店旁边的一个胡同里，然后那名穿着白色背心的男子跟光膀子的男子就跟进到胡同，后来我也来到胡同，看到张某在地上躺着，饭店老板跟那个穿白色背心及光膀子的男子正在围着张某打，他们有人用脚踹，有人用拳头打，胡同比较暗，具体谁怎么打的，打到什么位置，我没看清楚，我看见张某鼻子跟嘴里都是血，身上都是土，后来我们就报警了。 后来，我进到胡同时，看见张某躺在地上，饭店老板跟穿白短袖、红色衣服及光膀子的四个男人在旁边站着，我看见张某的鼻子跟嘴部流血了。 （2）证人韩某的证言，证明2019年10月4日22点多，有两名男子到饭店吃饭，其中一名年轻点的男子已经喝醉酒了，他们进来后就问我：“还有饭没？”我看他们都喝醉酒了就对他们说“没饭了”。那名年轻男子就说了一句脏话。另一男子就劝他说“人家说没饭了咱就走吧。”就拉着年轻男子从我家店里出去了，但是他们刚从店里出去，我就听见我家店里的玻璃门“咣”的一声裂纹，我到了门口看见刚才的那两名男子跟一名在我店里吃饭的叫“明明”的男子在吵吵。后来我看见我丈夫郝五献从外边回到门口，然后郝五献就说“我是饭店老板，有啥事跟我说，别打架。”我看见明明跟对方两名男子动手了，郝五献当时在劝架，明明的一只眼睛肿了，怎么造成的不知道，那名年轻男子脸上有血，怎么造成的不知道。 （3）证人丁某的证言，证明2019年10月份一天晚上，我在馆陶县全牛馆吃完饭准备回家，我走到饭店门口时，发现两拨人正在争吵，这两拨人一共5个人，其中馆陶口音的三个人是一伙的，剩下两个口音外地是一伙的。当我准备推车回家时，我看到这两拨人开始动手打了起来，全牛馆老板郝五献从饭店内走了出来，他上前去拉架，用手把双方推开了，因为我认识郝五献，我就上前帮忙劝双方不要再打了，我拉住馆陶口音三个人中的一个人，他们越吵越厉害，还动手打了起来，当时我拉的这个人和对方一个体型较瘦的男子两个人拳打脚踢的打在了一起，后来我看到我拉的这个人被对方较瘦的男子把他一只眼睛给打肿了，具体哪个记不清了，再后来他们边打边吵的朝西走，走到西边一个饭店的门口，我看到他们进了饭店西侧的一个胡同内，我站在饭店门口没有跟过去，馆陶口音的一个人还拿着手机在录像，后来的事情我就不知道了。 3、被害人张某陈述 2019年10月4日23时许，我和牛某准备到陶山街全牛宴饭店吃饭，我到饭店后问老板娘还有肉没，老板说没肉了，然后我就往外走，走到门口时我说了一句脏话，这时有一名男子正扶在饭店外边树吐，这名男子稍胖，个不高。他问我骂谁呢，我说我愿意骂谁骂谁，然后引起争吵，这名男子到屋里叫了七八个人。其中一名男子好像是饭店老板，推了我一下，问我想咋的。另外那名矮胖男子就用脚朝我肚子上踹了两脚。我用拳头朝这名男子眼上打了一拳。然后对方有四五名男子就开始打我。除了饭店老板和这名矮胖男子还有一个穿红衣服、一个穿白短袖的、还有一个没穿上衣的男子动手打我了。他们五个人用拳头朝我脸上乱打。 4、被告人的供述与辩解 2019年10月4日23点左右，我在隔壁超市玩，我听见外边有吵闹，从超市出来看见有人在我饭店门口西侧打架，其中一个是在我饭店吃饭的明明，我就对他们说：“我是饭店老板，有啥事跟我说，谁都别动手。”但是明明跟那名男子还是在互相扭打，我就过去把他们两人拉开，拉开后他们两人还是在互相吵骂，我就拉着对方那名男子走到西边的胡同里把他们分开，但是紧跟着明明跟着两三个人吵骂着也进到胡同里，到胡同后刘明明就又开始朝对方那名男子打了起来，对方那名男子也开始还手打明明。明明跟对方那名男子两人动手打架了，其他人有没有动手我不清楚。 2019年10月4日23时许，我在我经营的全牛馆饭店的东侧一个超市玩，我听见外边有吵闹，看到有人在我饭店门口西侧打架，当时参与打架的有明明和一名陌生青年男子，我的玻璃门被明明撞坏了，我就上前拉架，给双方说，都别动手，我是饭店老板，有事找我说，我就想将双方拉开了，分开后，他们双方还是在吵吵，其中和明明打架的那个人已经喝醉了，我看他们还是想打架，我就推着和明明打架的那个人向西走，想将他们分开远一点，当时，明明、二乐和“三”三个人紧跟着我们，我看分不开我就把张某推到了老晠炖鹅饭店西边的胡同，后来明明、二乐、“三”就跟着过来了，二乐上来就把张某放倒在地上了，然后明明和二乐两人就开始用脚朝张某身上踹，具体踹到什么部位我没看清楚，然后我就把双方拉开了，我护住张某说别打了，后来张某就从胡同出来了，当时是明明和二乐打的对方，“三”在现场一直在录像，没有动手，在现场我看见张某的朋友拿着一个坏的手机，我听我妻子韩某说是明明、二乐强迫对方摔得，具体怎么回事我不清楚，打架当天，明明给我打电话说:“因为对方骂你饭店才发生的打架，你要给我出医药给，我当时没有出医药费。”2019年10月4日23时许，我在我经营的全牛馆饭店的东侧一个超市玩，听到外边有人吵吵，我看到有人在我饭店门口西侧打架，当时我看见是“明明”跟一名男子（后知道叫张某）在打架，还看到我饭店的玻璃门也坏了，听我媳妇韩某说是“明明”撞坏的，我就上前栏架，我对他们说“都别动手，我是饭店老板，有事找我说”我就把明明他们双方拦开了，他们还是在吵吵，我看他们还是想打架，我就推着张某向西走，想将他们分开，但是明明、二乐和“三”他们三人还是跟着我向西走，我走到西边老晠炖鹅饭店西边的胡同时就把张某推到胡同里。明明、二乐、“三”也跟着我们进到胡同里，二乐上来就把张某摔倒在地上，然后明明和二乐两人就开始朝张某身上拳打脚踢，具体打到身上什么部位我没有看清。然后我就把他们双方拉开了。当时我同学丁某在场。 5、同案犯供述与辩解 （1）王海帅的供述与辩解，2019年10月4日23时许，我当时和刘田乐，刘某正在全牛馆饭店吃饭，后来等刘某从外边回来的时候把饭店的玻璃门撞毁了。他说后边有人追着要打他，然后我就和刘田乐还有饭店老板出去了。看到刘某的眼部受伤了,这名男子继续骂刘某，饭店老板就用手掐住了这名男子的脖子，把他掐到了饭店西侧胡同。饭店老板让这名男子走，但是他一直不走。这时饭店老板就和这名男子打了起来。刘某和饭店老板也参与打架了，骂人男子鼻子受伤了，我没看到是被谁打的。 （2）刘田乐的供述与辩解，2019年10月4日晚上，我跟刘某、王海帅三人在馆陶县全牛馆饭店吃饭，在我们吃饭的时候刘某就出去了，过了一会儿刘某就猛的推开饭店的玻璃门，把玻璃门都弄裂了，刘某就朝我跟王海帅喊：“赶快出来出来。”我们出去后，看见饭店门口站着两名男子，其中一名瘦高个男子在那里跟刘某对骂，这时候饭店老板“献”出来了，献就说：“咋了兄弟，在我饭店这闹事啊”，说着就推着那个瘦高个男子向西边走，我就推着刘某回到饭店。但是那名瘦高个男子一直在外边骂人，刘某就又出去朝那名瘦高个男子过去了，然后刘某跟献还有那名瘦高个男子三人在一块站着吵吵，后来献就推着那名瘦高个男子向西走，我跟王海帅也跟着过去看看怎么回事，我看见刘某捂着眼，我就问他怎么弄的，刘某就说是被那名瘦高个男子打了。后来献就把那名瘦高个男子推到西边的胡同里，我跟刘某、王海帅也进到胡同里，刘某站到献旁边，我在旁边站着，王海帅就用手机录像。献一边推那名瘦高个男子一边说：“你抓紧滚，滚。”但是那名瘦高个男子不走并用手挡。这时候献就开始用拳头向那名瘦高个男子的胸口处打，刘某也过去用拳头向那名瘦高个男子胸口跟后背打，后来那名瘦高个男子就坐到了地上，然后献跟刘某两人就用拳头向那名瘦高个男子的头上打，用脚向他身上跟脸上踹。刘某、饭店老板献及那名瘦高个男子三人动手了,我在旁边站着，王海帅在用手机录像。那名瘦高个男子的嘴跟鼻子流血，他的伤是被刘某跟献两人打的。 （3）刘某的供述与辩解，2019年10月4日22时许，我当时正在我朋友开的牛骨馆饭店吃饭，吃完饭准备走，我刚走到门口，这时来了三个人想吃饭，老板娘对他们说没有吃的了。然后这三个人就出去了，到门外一名男子骂了一句脏话。我就对他们说“没了就没了，你别骂人”。然后其中一名男子就说骂我，还用手推了我，这时我正往里走，我撞到了门子上，玻璃当时就碎了。我到屋里喊了一下老板就出来了。这时就有人劝想让对方几个人走，对方还是要揍我。在理论的时候双方就打了起来。在拉扯的过程中对方这名偏瘦男子就朝我眼上打了一拳。后来我也用拳头朝这名男子鼻子上打了一拳，他鼻子流血了。我左胳膊、右侧腹部受伤是被那名偏胖男子打的，左眼受伤是被那名偏瘦男子打的，对方鼻子流血了，是被我打的。 6、鉴定意见 邯郸爱眼医院司法鉴定中心出具的邯爱眼司鉴［2019］临检字第Ｓ223号司法鉴定意见书，载明被鉴定人张某双侧鼻骨骨折及左侧上颌骨额突骨折，已构成轻伤二级。 7、现场勘验、辨认笔录、现场示意图和现场痕迹照片 8、经郝五献辨认，刘某就是殴打被害人的人，刘田乐就是殴打被害人的行为人，王海帅就是在打架现场录像的人。 经张某辨认，辨认出郝五献、刘某是本案的犯罪嫌疑人。 9、视听资料王海帅手机录像在卷。 辩护人向法庭申请证人王某出庭作证，证明其超市与郝五献的饭店相邻有十一二米远，刚开始打架时郝五献不在现场，郝五献是听到外面吵闹之后出去的。 附带民事诉讼原告人向法庭提交了以下证据：馆陶县中医院住院、门诊票据、诊断证明、住院病例、费用清单、鉴定费票据，张某家庭经营馆陶县签牛签王餐饮火锅店的营业执照。 原审法院认为，被告人郝五献故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人郝五献在承担刑事责任的同时，依法应赔偿被害人张某的损失。经确认，张某的损失为：1、医疗费4688.14元。2、误工费，被害人提交的证据能够证明其从事餐饮业，但不能证明近三年平均收入情况，故按照该院所在地上一年度住所和餐饮业平均工资标准，43044元／年÷365天×18天＝2122.72元。3、护理费，按照该院所在地上一年度居民服务业平均工资标准，39947元／年÷365天×18天＝1969.99元。4、住院伙食补助费，50元／天×18天＝900元。5、营养费，20元／天×18天＝360元。6、交通费酌情确定为400元。7、鉴定费1600元。以上共计12040.85元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决被告人郝五献犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人郝五献于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某各项损失共计12040.85元；驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。 上诉人（原审被告人）郝五献上诉及辩护人提出，一审法院认定上诉人犯故意伤害罪的证据不足，上诉人无罪。 经二审审理查明，原判认定的事实和证据经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）郝五献上诉及辩护人提出，一审法院认定上诉人犯故意伤害罪的证据不足，上诉人无罪的理由和意见，经查，被害人张某陈述、证人证言、同案犯的供述、辨认笔录、馆陶县中医院住院病治疗病历、司法鉴定意见、现场勘查、现场示意图、现场痕迹照片、王海帅手机录像等证据可以证实，案发当晚，被害人张某因琐事与刘某在全牛饭店门前发生口角、打架。后刘某从饭店内叫出与其吃饭的刘田乐、王海帅等人在该饭店门口又与张某发生争吵，原审被告人郝五献赶到后，将张某带至饭店西侧胡同内，郝五献伙同刘某、刘田乐等人对张某进行殴打。经鉴定，张某的损伤程度属轻伤二级。以上证据均经一审庭审举证、质证，相互印证，形成完整的证据链条。综上，原审被告人郝五献因琐事殴打被害人张某，致张某轻伤二级，其行为符合故意伤害罪主客观要件。故该理由和意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郝五献故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。由于原审被告人郝五献犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人张某造成的经济损失共计12040.85元，应予赔偿。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，民事赔偿合理。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建平 审判员  闫 艳 审判员  王晓鹏 二〇二〇年九月四日 书记员  李晓妍