山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0782民初3630号 原告：诸城市光华特种气体有限公司，住所地诸城市开发区吉家屯369号。 法定代表人：于仁森，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉华，山东汇公律师事务所律师。 被告：山东浮来春生物化工有限公司，住所地莒县城北工业园。 法定代表人：武玉杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志军，男，1976年12月29日出生，汉族，职工。 原告诸城市光华特种气体有限公司(以下简称光华公司)与被告山东浮来春生物化工有限公司（以下简称浮来春公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案开庭审理时，原告光华公司委托诉讼代理人刘玉华，被告浮来春公司委托诉讼代理人王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿损失9014333.76元；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告双方于2006年8月15日签订二氧化碳购售合同一份，合同约定，被告年产6万吨酒精生产线生产过程中产生的二氧化碳全部出售给原告，由原告加工成液态后出售。原告为此购置了设备，安装了输送管道，并按照合同约定投入生产。自原告设备运行以来，被告一直未给原告提供足量气源，导致原告设备长时间闲置，无法生产。尤其是2008年一年，被告酒精生产线未进行任何生产，并导致原告无法按照双方合同约定获得利益。经山东润德有限责任会计师事务所评估，2008年一年被告给原告造成损失9014333.76元。为此，原告诉至法院。 浮来春公司辩称，一、原被告从未在合同中约定，被告必须每年生产限定数量的酒精，从而产生相应数量的副产品（二氧化碳）；二、被告在莒县人民法院起诉原告要求赔偿2015年、2016年未生产二氧化碳损失时，被告提供充分的证据证实被告具备相应酒精生产能力及超出合同约定的酒精生产数量，故胜诉；三、原告不能证明2008年已取得合法生产经营二氧化碳的营业执照、危化品生产许可证与经营许可证、消防验收合格证明等合法生产经营手续，不具备相应的生产条件及能力；四、原告在2019年起诉主张2008年的经济损失已超过法定诉讼时效；五、因为原告的生产场所在莒县，相应生产手续也必须在莒县办理，但是鉴定机构仅依据莒县的营业成本，根据诸城市的销售发票推算莒县的批发价和零售价。鉴定机构的评估依据错误，因此导致评估结果错误；六、鉴定机构的评估核算结果错误，假设被告不生产，并不影响原告从其他厂家批发购进二氧化碳进行零售，被告不生产仅影响原告生产成本费用与批发价的差额损失，原告主张的损失数额没有依据。综上，原告的诉讼请求没有事实及合法依据，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2006年8月15日，诸城市光华乙炔制氧有限公司（乙方，以下简称光华制氧公司）与浮来春公司（甲方）签订二氧化碳购售合同一份。浮来春公司作为发包方，光华制氧公司作为承包方。合同约定：甲方年产6万吨酒精生产线生产过程中产生的二氧化碳，全部出售给乙方，乙方加工成液态二氧化碳后出售。2007年12月31日前，乙方每生产一吨二氧化碳，甲方按16元/吨收取价款，自2008年1月1日开始，价款每年递增0.5元/吨。乙方自合同签订三个月内，设备安装完毕开始投产，如合同签订三个月内不能投产，甲方按正常生产的产量与单价收取价款。除因甲方原因影响外，2007年5月前，乙方销售量不得低于年15000吨(每年按300天计算，下同)，低于15000吨按15000吨计收价款。自2007年5月起，乙方销售量不得低于每年40000吨，低于40000吨按40000吨计收价款。超过上述销售量，按实际销售量计取价款。乙方销售二氧化碳数量，以甲方地磅过磅数为准，价款每月结算一次。双方于每月25日核对当月售数量，甲方开具收据，乙方二日内以现金或现汇结账，每迟延一日按5‰收取滞纳金。乙方加工生产二氧化碳所需的人员、场地、设备以及耗用的水、电、汽等，由乙方自行雇佣和解决。二氧化碳输送管道，由乙方自行购买、安装，合同期满，由乙方自行处理，或由资产评估机构按折旧价评估后处理给甲方，乙方架设管道走向应沿蒸气管线走向安装。如输送压力不足，乙方可增加引、鼓风装置，但不得将甲方罐内抽成负压。发酵罐上二氧化碳上阀门的控制，入孔盖的开关由甲方人员操作。甲方负责免费过磅。乙方夜间发货时，甲方应安排地磅室人员予以配合。甲方有计划停车检修时，必须提前10天通知乙方，以便于乙方调度生产。本合同同乙方与浩宇集团签定的房屋租赁合同同时生效，若合同解除或终止，另一合同同时解除或终止。合同有效期10年，自2006年8月15日--2016年8月14日。 光华制氧公司于2005年已经取得危险化学品生产经营许可证，至今一直正常办理延期换证手续。2018年3月27日，诸城市光华乙炔制氧有限公司变更名称为诸城市光华特种气体有限公司。 另查明，浮来春公司与光华制氧公司买卖合同纠纷一案,浮来春公司曾诉至莒县人民法院，请求光华制氧公司赔偿2015年1月5日至2016年8月14日期间的损失,共计1346666元及滞纳金。莒县人民法院审理后，作出(2017)鲁1122民初272号民事判决,该判决认定，合同签订后至2012年期间,浮来春公司与光华制氧公司之间发生少量二氧化碳气体买卖业务;2013年后,光华制氧公司未购买浮来春公司的二氧化碳气体;2015年至2016年,浮来春公司实际生产的二氧化碳气体超过4万吨。该判决认为，浮来春公司与光华制氧公司签订的二氧化碳购售合同是双方真实意思表示,不违反法律规定,为有效合同,双方应认真全面履行。按合同约定,2015年损失计算为800000元(4万吨/年20元/吨1年),2016年1月至8月的损失计算为546666元(4万吨/年20.5元/吨8/12年),以上共计1346666元。案涉合同签订后,浮来春公司将气体二氧化碳交付光华制氧公司是为了实现相应对价,光华制氧公司对二氧化碳的加工及销售方式,合同未约定,故双方应为买卖合同关系,光华制氧公司辩解双方为合作加工关系没有事实和法律依据,不予采信。后光华制氧公司不服该判决，上诉至日照市中级人民法院，该院审理后作出(2018)鲁11民终1713号民事判决，维持莒县人民法院(2017)鲁1122民初272号民事判决。(2018)鲁11民终1713号民事判决还载明：从双方2012年之前履行合同的情况看,光华制氧公司具备接收浮来春生化公司气态二氧化碳的条件。 再查明，浮来春公司与光华公司买卖合同纠纷一案,2019年2月28日,光华公司曾作为原告,向本院提起诉讼,请求判令浮来春公司赔偿其损失9014333.76元。后光华公司于2020年3月9日申请撤诉。本院认为符合法律规定，允许其撤诉。对于损失，光华公司在该案中申请进行鉴定,本院委托山东润德有限责任会计师事务所进行评估。2019年8月12日，该事务所出具评估报告，对2008年光华公司40000吨液体二氧化碳的净利润价值进行测算鉴定,确定产品销售收入，由于光华公司实际出售包含批发及零售，测算过程采用两种方式确定产品销售收入:1、采用光华公司提供的2008年液体二氧化碳销售明细表作为光华公司液体二氧化碳零售价参考，按照零售液体二氧化碳总销售金额及总销售数量，计算液体二氧化碳零售单价；2、采用光华公司提供的2008年液体二氧化碳采购发票作为液体二氧化碳批发价格参考（因采购发票价格为光华公司购入液体二氧化碳批发价，即表明液体二氧化碳市场能以该价格批发，因此采用采购发票的液体二氧化碳单位价格作为批发价格参考较为公允），按照批发液体二氧化碳总销售金额及总销售数量，计算液体二氧化碳批发单价。按照双方合同约定数量40000分别计算销售收入。按批发价格测算净利润为2185901.20元；按零售价格测算净利润为15842766.32元。光华公司对鉴定报告无异议，主张自己的损失应按批发价格测算净利润2185901.20元，零售价格测算净利润15842766.32元平均值计算，计款9014333.76元。浮来春公司提出异议，认为根据危化品经营许可证管理办法第17条规定，光华公司在诸城市的公司没法在莒县经营。鉴定报告参考的依据是在诸城生产销售的价格，有些依据是参考的2009年的依据，不客观不真实。鉴定机构测算的损失数额销售价格，原告提供的鉴定资料第四、五项为2009年相关依据，应当也是不客观、不真实的。在计算损失方面，浮来春公司不认可。因为零售价测算金额是用光华公司进货的批发价发票与零售价差额计算出来的，即使浮来春公司不销售给光华公司，也不影响光华公司从第三人处批发二氧化碳进行销售，从而取得利润。光华公司在浮来春公司处生产，仅是能够产生批发价的相关利润，但光华公司无法证实年产四万吨的能力。根据鉴定意见书，损失额为327885.18元，光华公司主张的损失额过高。本案中不申请鉴定人员出庭接受质询。又查明，因浮来春公司未按合同向原告光华公司供货，2008年，光华公司向其他公司购买二氧化碳进行销售。 本院认为，光华制氧公司于2018年变更名称为光华公 司，光华公司可作为原告在本案主张权利。光华制氧公司与浮来春公司签订的合同系二氧化碳购售合同，是双方真实意思表示,不违反法律规定,为有效合同。案涉合同的性质及效力均由生效的莒县人民法院（2017)鲁1122民初272号民事判决予以认定，本院直接予以采信。 该案的争议焦点有两个：一是浮来春公司是否存在违约行为，二是光华公司的损失如何确定。 关于第一个争议焦点，开庭审理时，本院两次询问浮来春公司2008年是否向光华公司供应二氧化碳，浮来春公司均未作明确回答。且按照合同约定“双方于每月25日核对当月售数量，甲方开具收据，乙方二日内以现金或现汇结帐”。若2008年发生业务，应提供相应证据证明。但浮来春公司未作明确回答，也未提供证据证明。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中浮来春公司负有向光华公司供应合同约定数量二氧化碳的义务，为负有履行义务一方当事人。浮来春公司未能举证证明其2008年向光华制氧公司供应二氧化碳，应承担相应不利法律后果，故本院认定2008年浮来春公司未向光华公司供应二氧化碳。在指定期限内浮来春公司提供2008年酒精产量明细，认可2008年年底共生产酒精51028.091吨。光华公司质证后认为产量明细中签字人员均为浮来春公司工作人员，对其真实性不予认可。浮来春公司主张自己正常生产，但未提供证据证明。浮来春公司亦未能提供光华公司拒收的证据，本院认定浮来春公司未向光华公司供应二氧化碳。 合同中约定，自2007年5月起，除因浮来春公司原因影响外，光华公司销售量不得低于每年40000吨，低于40000吨按40000吨计收价款。对于该条款的效力，双方存在争议。光华公司认为，“除因甲方原因影响外”，如甲方不存在违约行为，乙方每年生产的二氧化碳不能低于四万吨，如果因甲方违约，导致乙方不能每年生产四万吨，甲方应赔偿损失。浮来春公司认为，按照光华公司的解释进行理解，双方会明确约定浮来春公司未达到年生产数量应承担的相应的违约后果，但是双方并没有对此进行约定，应理解为对浮来春公司的免责条款。对存在争议的合同条款，应当结合合同条款进行文义解释，并予以衡平。“甲方原因”，是指停产、检修等正常合同履行行为。如因浮来春公司原因不按合同约定供货的应当通知合同相对方即光华公司。2008年浮来春公司未按约定供货，也未履行通知义务。浮来春公司未向光华公司供应二氧化碳应为自身原因所致，应为违约，理应赔偿光华公司由此造成的损失。浮来春公司辩称光华公司不能证明2008年已取得合法生产经营二氧化碳的营业执照、危化品生产许可证与经营许可证、消防验收合格证明等合法生产经营手续，不具备相应的生产条件及能力。从本院调取的证据来看，光华制氧公司2005年已经办理危险化学品生产经营许可证。光华公司主张合同中约定的生产地点实为自己生产车间，无须单独办理相关手续。日照市中级人民法院(2018)鲁11民终1713号民事判决也认定光华制氧公司具备接收浮来春生化公司气态二氧化碳的条件。因此，本院对于被告的主张不予支持。案涉合同的履行期间为2006年8月15日至2016年8月14日,诉讼时效起算点应为2016年8月15日，2019年2月28日，光华公司向本院就该合同对浮来春公司提起诉讼，诉讼时效已经中断。光华公司于2020年7月10日向本院提起诉讼，未超出诉讼时效。故浮来春公司辩称光华公司权利主张已过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。综上，应认定2008年浮来春公司在合同履行过程中违反合同约定未按照约定数量向光华公司供应二氧化碳，其为违约方，应承担相应违约责任。 关于第二个争议焦点，光华公司主张其损失应按批发价格测算净利润2185901.20元、零售价格测算净利润15842766.32元平均值计算，计款9014333.76元。浮来春公司提出异议，认为其可另行采购。但光华公司生产车间位于莒县，系在与浮来春公司签订合同后建造，其目的就是便于履行二者之间的合同，并减少运营成本，若从其他厂家购买作为危化品的二氧化碳，风险也会大大增加，双方签订涉案合同的目的就会丧失。并且，合同约定酒精数量较大，生产公司不易找寻，具有不可替代性。浮来春公司拒不履约的行为，导致光华公司损失的产生。浮来春公司主张鉴定报告参考的依据是在诸城生产销售的价格，有些是参考2009年的依据，不客观不真实。但从鉴定报告来看，是根据光华公司提供销售发票确定其销售量。根据2009年液体二氧化碳成本计算表采用类比法测算人工成本、按2009年液体二氧化碳销售收入占2009年主营业务收入的比例，分摊2009年销售费用与管理费用。该鉴定报告鉴定机构具有资质，鉴定人员具有资格，且程序合法实体得当，本院认定为有效证据，予以采信。光华公司主张按批发价格测算净利润、零售价格测算净利润平均值9014333.76元计算自己的损失，系光华公司对自己权利的处分，本院予以准许。光华公司2008年亦从其他公司购买酒精，已经采取适当措施防止损失的扩大。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告山东浮来春生物化工有限公司偿付原告诸城市光华特种气体有限公司款9014333.76元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74900元，减半收取37450元，由被告山东浮来春生物化工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  于金强 二〇二〇年九月九日 法官助理 倪建业   书记员  周红霞