广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1227民初432号 原告：陆某，女，1977年3月4日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 原告：辛恩雄，男，1958年4月6日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 原告：陈妈赛，女，1950年8月13日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 原告：辛某1，女，2000年9月17日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 法定代理人：陆某，系原告辛某1母亲。 原告：辛某2，女，2002年10月20日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。 法定代理人：陆某，系原告辛某2母亲。 五原告共同委托诉讼代理人：辛荣院，男，住所地巴马瑶族自治县。系五原告的亲戚。 五原告共同委托诉讼代理人：韦乡棉，广西辉彪律师事务所律师。 被告：巴马城市建设投资开发有限公司。住所地：巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道120号。 法定代表人：黄恒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄克深，该公司职员。 委托诉讼代理人：唐祥福，该公司职员。 被告：广西华杰建筑工程有限公司。住所地：南宁市青秀区南环路130号金鑫楼11层5113号。 法定代表人：雷卫祖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫立杰，广西元胜律师事务所律师。 第三人：黄兴山，男，1960年7月16日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县武装部宿舍区。 委托诉讼代理人：覃孙东，广西万岗律师事务所律师。 原告陆某、辛恩雄、陈妈赛、辛某1、辛某2与被告巴马城市建设投资开发有限公司（以下称巴马城投公司）、广西华杰建筑工程有限公司（以下称华杰公司）、第三人黄兴山确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年8月8日立案。依法适用简易程序，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告陆某及委托诉讼代理人辛荣院、韦乡棉，被告巴马城投公司的委托诉讼代理人黄克深、唐祥福，被告华杰公司的委托诉讼代理人莫立杰，第三人委托诉讼代理人覃孙东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告的近亲属辛荣才与被告巴马城投公司、华杰公司存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年12月被告巴马城投公司作为发包方，将巴马县东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设发包给被告华杰公司承包。2016年12月12日，项目代理机构湖南智埔建设有限公司发出双方成交确认书。然而，被告华杰公司早在2016年12月4日就指派黄兴山组织施工了，黄兴山招聘韦良生、辛荣才作为挖掘机驾驶员，至2016年12月13日，该路段施工长度约为600米，占项目总建设规模约百分之二十一。2016年12月13日，辛荣才在驾驶施工中坠落至约130米深的山坡下当场死亡。该项目的实际开工时间应认定为2016年12月4日。自然人黄兴山没有建筑施工的资质，不能承包公开招投标的工程，其招聘有关人员到现场施工的行为应认定为被告华杰公司的行为，因为无事实证明黄兴山是在为被告华杰公司做义工或为国家做义工。综上所述，依据我国有关法律规定，原告认为辛荣才与被告华杰公司之间存在事实劳动关系。另外，被告巴马城投公司和被告华杰公司在该项目的施工管理上都存在疏忽大意的过错。为维护原告的合法权益，恳请支持原告的诉讼请求。 被告巴马城投公司辩称，本案件已经巴马县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，我们认可仲裁裁决书中的认定。 被告华杰公司辩称，一、华杰公司并没有指派黄兴山施工作业，原告也没有相关的证据证实；二、公司职工名册中并没有黄兴山和辛荣才这两个人。三、从原告提交的证据一即巴马县人民政府关于对东山优雅村“12.13”挖掘机翻落事故调查处理结案的批复中证明了两个事实：1、该工程项目于2016年12月5日才通过广西区政府采购网、巴马县政府网向社会发布公开竞标，2016年12月14日才发出华杰公司中标公告；2、辛荣才于12月13日发生事故时公司尚未签订工程施工合同，公司也未接到项目开工通知。该项目的实施人是黄兴山，辛荣才是黄兴山叫去做工的，并非是华杰公司指派，与华杰公司无关。 第三人黄兴山陈述，辛荣才是黄兴山本人组织施工时通过韦良生叫去做工的，并非是华杰公司指派。 本院经审理认定本案事实如下：2016年巴马县人民政府下发通知将2016年政府新增债券扶贫开发建设屯级道路项目移交由巴马城投公司实施管理。其中东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目排序第10位，建设规模2.8公理，投资89万元。该项目于2016年11月30日由巴马城投公司委托湖南智埔建设有限公司对项目进行竞争性谈判采购，湖南智埔建设有限公司于2016年12月5日通过广西区政府采购网、巴马县政府网向社会发布工程竞争性谈判公告，公开竞标，购买竞争性谈判文件时间至2016年12月7日止，华杰公司、广西恒成建设工程有限公司等单位参与竞标，湖南智埔建设有限公司于2016年12月12日在巴马县政府网向社会发布工程成交结果公告，华杰公司以889992.00元中标，成交确认书于2016年12月14日发出。 在项目工程开工前，第三人黄兴山于2016年12月4日在未取得开工令的情况下，擅自组织工人进场施工，并且联系韦良生找挖掘机参与施工，韦良生派自己儿子韦院带机参加，并告诉经常一起做工的辛荣才带机参加施工。经商定，由黄兴山付给韦良生挖掘机租金每月1.8万元，付给辛荣才挖掘机租金每月2万元，挖掘机的油费由黄兴山负责。2016年12月13日8时许，辛荣才驾驶挖掘机在该路段施工时连机带人坠落至约130米的山坡下死亡。 另查明，事故发生后，五原告于2017年向巴马瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁确认其近亲属辛荣才与两被告存在劳动关系。2017年7月19日巴马瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字[2017]第5号仲裁裁决书，裁决：对于申请人的仲裁申请，本委不予支持。原告不服于2017年8月8日向本院提起本案诉讼。 本案争议焦点为：原告请求确认其近亲属辛荣才与两被告存在劳动关系是否有依据。 本院认为，一、东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目工程中标单位是华杰公司，而第三人黄兴山没有取得建筑施工的资质，依法规定不能承包公开招投标的工程。但事实上第三人黄兴山是以施工单位（华杰公司）的名义组织施工，由此可认定第三人黄兴山与被告华杰公司之间虽然没有签订合同，但事实上已形成的是一种承包关系。即被告华杰公司为发包方，第三人黄兴山为承包方。第三人黄兴山不具有合法的用工主体资格，其所招聘或者雇佣的人员到场实际施工的行为应认定为被告华杰公司的行为。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。被告华杰公司在本案中依法应当承担用工主体责任。虽然承担用工主体责任并不一定等同于存在劳动关系，但本案中，华杰公司作为一家具有相应资质的建筑施工单位，将工程承包给不具备用工主体资格的黄兴山，而黄兴山事实上又以施工单位的名义进行施工，故对黄兴山招用的劳动者辛荣才，应由具备用工主体资格的华杰公司承担用工主体责任。因此，辛荣才虽不能与黄兴山建立劳动关系，但与华杰公司之间应形成了劳动关系。 二、被告巴马城投公司是巴马县人民政府授权，负责实施管理2016年政府新增债券扶贫开发建设屯级道路项目建设工程。对于东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目负责管理和招投标工作，并非该项目的中标人和实施人，对第三人黄兴山所招用的人员并不知悉，双方也不存在劳动关系的合意。同时，原告也未提供证据证实辛荣才与被告巴马城投公司之间存在劳动关系。故原告请求确认辛荣才与被告巴马城投公司之间存在劳动关系，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下： 一、五原告的近亲属辛荣才自2016年12月4日起至2016年12月13日8时止与被告广西华杰建筑工程有限公司存在劳动关系； 二、驳回五原告的其他诉讼请求； 案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西华杰建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  梁正华 二〇一七年十一月八日 书记员  潘庆月 附：法律适用 1、《中华人民共和国劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 2、《中华人民共和国劳动法》第七十八条：解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 3、《中华人民共和国劳动法》第七十九条：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 4、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。