广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初6732号原告：余康钦，男，1952年9月15日出生，香港居民，住香港，委托代理人：陈廷隆，广东世港律师事务所律师。被告：冼昭瑜，女，汉族，1976年9月2日出生，住广东省佛山市南海区，被告：深圳市汇亚创富资产管理有限公司，住所地深圳市南山区蛇口街道公园南路蛇口联合工业村**电子商务创新服务基地B406，统一社会信用代码91440300083884007N。法定代表人：冼昭瑜。上述被告共同委托代理人：关惠玲，北京大成（广州）律师事务所律师。原告余康钦与被告冼昭瑜、深圳市汇亚创富资产管理有限公司（下简称汇亚创富公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理后，被告汇亚创富公司于2017年6月6日向本院提出管辖权异议，本院经审查裁定驳回被告汇亚创富公司的管辖权异议申请，后被告汇亚创富公司向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2017年9月11日裁定驳回被告汇亚创富公司的上诉。本院依法适用普通程序于2017年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈廷隆、两被告的委托代理人关惠玲均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告冼昭瑜向原告支付公司顾问津贴费（下简称顾问津贴）用共232000元及违约金79833元（以232000为本金，按日千分之一的标准，暂计到，暂计至2017年2月28日，具体计算至实际支付之日止）;2.被告汇亚创富公司对冼昭瑜上述第1项诉讼请求的债务承担连带清偿责任。本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告与被告冼昭瑜为合作关系，冼昭瑜为汇亚创富公司的法定代表人。原告与冼昭瑜于2015年5月13日签订了双方关于汇亚创富公司及其关联公司的《深圳市汇亚创富资产管理有限公司关于干股分红协议》（下简称干股分红协议），双方约定：鉴于原告的对冼昭瑜以往的项目贡献，冼昭瑜同意以干股方式对原告进行奖励和激励，冼昭瑜同意在汇亚创富公司存续期间每年按汇亚创富公司的年终税后分红的20%计收干股分红给原告，但至今，冼昭瑜并未执行上述约定。此外，双方在干股分红协议中还约定，在汇亚创富公司存续期间，冼昭瑜同意每月给付原告18000元（扣除应纳税费2620元后为15380元），作为原告每月的报酬和顾问津贴，但冼昭瑜仅支付了2015年5月至2015年11月之间数月的报酬和顾问津贴，且自2015年7月至11月，冼昭瑜、汇亚创富公司每月支付15120元，每月尚欠260元，自2015年12月起的每月报酬及津贴则从未支付，因此，暂计至2017年2月，冼昭瑜拖欠原告“应付顾问津贴费用”共15380×15+260×5=23200元，自每笔金额拖欠之日起按日千分之一计违约金，违约金共79833元，未付报酬津贴及违约金合计311833元。经原告多次催促，冼昭瑜仍未偿还原告相关款项。原告认为，被告未按协议约定履行义务，侵害了原告的合法权益。原告依据《民事诉讼法》的相关规定特诉至贵院，以期维护自身合法权益。两被告共同答辩如下：被告余康钦没有依约向汇亚创富公司介绍项目，公司没有任何收益，现要求答辩人支付报酬津贴，没有法律与事实依据。余康钦作为干股持有人，实际上没有任何出资，其负责项目的介绍与协调工作，以及汇亚创富公司的部分管理工作，其获得干股分红及顾问津贴的前提是成功向汇亚创富公司介绍项目并完成投资，使公司获得收益。但是，余康钦介绍的项目实际上都没有完成投资，经尽职调查证实项目均不符合汇亚创富公司的投资要求，而且在项目还没完成时，余康钦已退出合作，对汇亚创富公司的管理工作及项目进展均不过问，其介绍的项目至今没有完成投资，汇亚创富公司实际上没有任何项目，也没有任何收益。余康钦没有履行自己的职责，却要求答辩人支付报酬津贴，没有法律与事实依据。余康钦没有为公司进行任何管理与咨询顾问工作，且公司没有收益，在这种情况下主张报酬津贴，明显有失公允。2015年5月，余康钦退出合作，没有再为汇亚创富公司进行任何管理行为，也没有做任何咨询顾问的工作，虽然协议上约定了在公司存续期内向余康钦每月支付报酬2万元，但公司没有任何项目与收益，而且余康钦没有给公司做任何顾问工作，在这种情况下仍要求公司向其支付报酬，明显有失公允。余康钦实际没有损失，其主张的违约金过高。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对于被告无异议的部分本院予以确认并在卷佐证。对于被告有异议的部分，本院经审查认定如下：被告对原告举证的干股分红协议、中国民生银行个人账户对账单两份证据的真实性无异议，本院予以确认。原告对被告举证的四份法律尽职调查报告的关联性有异议，经审查本院依法采纳原告的质证意见。被告对于原告庭后提交的《违约金明细表》中的违约天数无异议，本院对违约天数予以确认，对于该违约金的计算，本院将依法予以审查。根据本院采信的证据本院查明如下事实：被告汇亚创富公司为有限责任公司，股东为冼昭瑜、吴婉云，被告冼昭瑜为汇亚创富公司的法定代表人。原告与被告冼昭瑜于2015年5月13日签订干股分红协议，双方约定，鉴于余康钦以往对冼昭瑜的项目贡献，双方同意冼昭瑜以干股的方式对余康钦的工作进行奖励和激励。冼昭瑜同意在汇亚创富公司存续期间内分配给余康钦该公司共20%的干股，及冼昭瑜将汇亚创富年终税后分红的20%分配给余康钦。余康钦在获得冼昭瑜赠与的干股而获得相应比例的冼昭瑜税后可分配利润的同时，冼昭瑜同意在汇亚创富及汇亚公司（为汇亚创富下所有的SPV公司下的所有企业合称汇亚公司），存续期间内每月给付余康钦18000元，以作为余康钦过往对汇亚创富贡献的顾问津贴，冼昭瑜应于每月5日（如遇假期则提前一天）前将上述报酬存入余康钦的银行账户中。另，该协议第4条约定，任一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失，如冼昭瑜未能按协议约定向余康钦付款的，则应按每日千分之一的标准向余康钦支付逾期付款违约金。第6条约定，上述协议不得以口头方式修改，而须以双方签署书面文件的方式修改。双方签订上述协议后，原告余康钦于2015年6月8日、2015年7月30日分别收到2015年5月及2015年6月的“工资”各15705元；于2015年10月9日收到“7-8月顾问费”30240元，于2015年10月30日收到“9月顾问费（税后）”15120元；于2015年11月30日收到“10月顾问费（税后）”15120元；于2016年5月12日收到“11月顾问费（税后）”15120元，其后被告冼昭瑜未再支付原告所主张的报酬即顾问津贴予原告。原告庭后补充提交的《违约金明细表》说明：2015年10月9日，收到标注“付差旅费”的款项12128.5元及“13个月税后津贴”款项86580元，该款项分别对应《深圳市汇亚创富资产管理有限公司关于干股分红协议》中第2.6.1条中所述的“差旅费12128.5元”和第2.6.3条中所述的“津贴（扣除个人所得税后）”。本院认为，本案系合同纠纷，因原告余康钦为香港地区居民，故本案属于涉港民事案件，在诉讼程序方面应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即本案应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。本案原被告双方均同意选择处理争议所适用的法律为中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国内地法律。原告与被告冼昭瑜签订的干股分红协议为双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行义务，根据协议约定，原告本案中主张的每月获得18000元的顾问津贴在于原告过往对冼昭瑜项目及汇亚创富公司及汇亚公司的贡献，而并非为汇亚创富公司及汇亚公司将来可获得的业绩，故对两被告答辩称其认为原告需要为公司进行咨询管理工作并公司一定要有收益才享有报酬没有依据，对于该答辩意见本院不予采纳，对于原告主张的顾问津贴费用的项目，本院予以支持。对于原告主张的顾问津贴的金额，本院认为，本案中虽然被告将于2015年6月8日、2015年7月30日分别向原告余康钦转账2015年5月及2015年6月的报酬共计31410元称为“工资”，根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条之规定，工资所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪……的其他所得，劳务报酬所得是指个人从事设计、装潢、安装……介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。且原告庭审中也已明确涉案所称“报酬”实际为“顾问津贴”或称“顾问费”，根据协议前后文理解，本院认为涉案“报酬”应为劳务所得更为合理，故每月18000元的劳务报酬应纳税额为2880元，即税后劳务报酬为15120元。故被告冼昭瑜应支付以15120元为基数从2015年12月开始暂计至2017年2月的顾问费226800元予原告，本院予以支持。对于原告多出该计算基数的部分，本院不予支持。关于违约金问题。双方签订的协议第4条约定，任一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失，如冼昭瑜未能按协议约定向黄婉姿付款的，则应按每日千分之一的标准向余康钦支付逾期付款违约金。被告认为违约金过高，经审查被告逾期未支付顾问津贴予原告确给原告带来相应的利息损失，但每日千分之一的标准就相对原告的利息损失而言的确过高，故结合被告的答辩意见，酌定违约金标准以日万分之六计算。以原告税后顾问津贴15120元为标准，按每日万分之六计算违约金如下：1、2015年6月8日收到被告支付的第一笔顾问津贴15705元（被告多支付585元），逾期3天，违约金计算为27.216元；2、2015年7月30日收到顾问津贴15705元（被告多支付585元），逾期25天，违约金计算为226.8元；3、2015年10月9日收到7-8月顾问津贴共计30240元，分别逾期65天、34天，违约金计算分别为589.68、308.448元；4、2015年10月30日收到9月顾问津贴15120元，逾期25天，违约金计算为226.8元；5、2015年11月30日收到10月顾问津贴15120元，逾期25天，违约金计算为226.8元；6、2016年5月12日收到11月顾问津贴15120元，逾期159天，违约金计算为1442.448元；7、2015年12月顾问津贴从2016年1月5日至2017年3月10日止，逾期共计430天，违约金计算为3900.96元；8、2016年1月顾问津贴从2016年2月5日起至2017年3月10日止逾期共计399天，违约金计算为3619.728元；9、2016年2月顾问津贴从2016年3月5日起至2017年3月10日止逾期共计370天，违约金计算为3356.64元；10、2016年3月顾问津贴从2016年4月5日起至2017年3月10日止逾期共计339天，违约金计算为3075.408元；11、2016年4月顾问津贴从2016年5月5日起至2017年3月10日止逾期共计309天，违约金计算为2803.248元；12、2016年5月顾问津贴从2016年6月5日起至2017年3月10日止逾期共计278天，违约金计算为2522.016元；13、2016年6月顾问津贴从2016年7月5日起至2017年3月10日止逾期共计248天，违约金计算为2249.856元；14、2016年7月顾问津贴从2016年8月5日起至2017年3月10日止逾期共计217天，违约金计算为1968.624元；15、2016年8月顾问津贴从2016年9月5日起至2017年3月10日止逾期共计186天，违约金计算为1687.392元；16、2016年9月顾问津贴从2016年10月5日起至2017年3月10日止逾期共计156天，违约金计算为1415.232元；17、2016年10月顾问津贴从2016年11月5日起至2017年3月10日止逾期共计125天，违约金计算为1134元；18、2016年11月顾问津贴从2016年12月5日起至2017年3月10日止逾期共计95天，违约金计算为861.84元；19、2016年12月顾问津贴从2017年1月5日起至2017年3月10日止逾期共计64天，违约金计算为580.608元；20、2017年1月顾问津贴从2017年2月5日起至2017年3月10日止逾期共计33天，违约金计算为299.376元；21、2017年2月顾问津贴从2017年3月5日起至2017年3月10日止逾期共计5天，违约金计算为45.36元。上述违约金共计32568.48元，被告于2015年6月8日、7月30日的两期顾问津贴共多支付了1170元，被告于质证意见中明确在未给付的款项中抵扣本院予以确认，故被告冼昭瑜尚应支付违约金31398.48元予原告。对于原告主张被告冼昭瑜按协议约定支付的86580元的差旅费和津贴的违约金，经审查，双方所签订协议中约定款项于交接完成后支付，原告于本案中并未举证证明双方交接时间，故对2015年10月9日收到该笔费用的违约金不予以支持。另原告主张被告汇亚创富公司对冼昭瑜的涉案欠款承担连带清偿责任，经本院审查，干股分红协议的合同签订相对方为原告及被告冼昭瑜，该协议的签订在于“原告过往对被告冼昭瑜的项目贡献”，协议中也明确释明了干股是指被告汇亚创富公司以及所有的SPV公司合称为的汇亚公司，包括但不限于广东汇亚尚臻农业发展限公司等的名义上的分红比例。从该协议的文本条款上理解可知，该分红协议包括但不限于汇亚创富公司的分红比例，原告获得汇亚创富公司及汇亚公司的干股也为被告冼昭瑜的赠与，而本案中原告主张的报酬及顾问津贴，也在于被告冼昭瑜同意在被告汇亚创富公司及汇亚公司存续期间给付，另协议中也未有约定汇亚创富公司有承担给付的义务，故原告要求汇亚创富公司对冼昭瑜于本案中的债务承担连带清偿责任没有合同上的依据，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：一、被告冼昭瑜应于本判决生效之日起十日内支付2015年12月起至2017年2月止共15期的顾问津贴226800元及2015年6月至2017年2月期间延迟支付顾问津贴违约金计至2017年3月10日止共计为13198.48元及对违约金从2017年3月11日起至实际清偿之日止，按每日万分之六的标准计算违约金予原告余康钦；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，受理费全额收取5977.49元（原告已预交），由被告冼昭瑜承担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。对原告已预交的受理费5977.49元，在本判决发生法律效力后经原告申请，本院退还予原告。如不服本判决，原告余康钦可在判决书送达之日起三十日内，被告冼昭瑜、深圳市汇亚创富资产管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  冯雅婷人民陪审员  张淑莉人民陪审员  霍美玉二〇一七年十一月八日书 记 员  周玲宇