河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终224号上诉人（原审原告）徐小华，男，汉族，1960年1月29日出生，住卫辉市。委托代理人张光平，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卫辉市市场监督管理局（原卫辉市食品药品监督管理局），住所地卫辉市比干大道中段，统一社会信用代码11410781MB1978086N。法定代表人侯国忠，局长。委托代理人闫文喜，系该局工作人员。委托代理人侯振林，河南高远律师事务所律师。上诉人徐小华诉卫辉市市场监督管理局（以下简称卫辉市市监局）行政处罚一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，卫辉市市监局于2018年5月18日23时接到群众举报，在卫辉市健康路西段一辆车牌号为豫Ｇ×××××的面包车内发现小儿化痰止咳颗粒85盒、小儿氨酚烷胺颗粒300盒、注射用甲磺酸左氧氟沙星80盒（800瓶）和人工牛黄甲硝唑胶囊600盒等药品，车主吴韬和其爱人张宝芹现场无法提供《药品经营许可证》及涉案药品相关手续，二人经询问称车内药品系帮徐小华配送，遂将上述药品扣押至卫辉市市监局。2018年5月19日，卫辉市市监局对徐小华无证经营药品案进行立案调查，于2018年7月3日作出（卫）食药监药行罚［2018］9号行政处罚决定书，决定书认定徐小华2018年5月初购进标示华北制药河北华诺有限公司生产的“小儿化痰止咳颗粒”、“小儿氨酚烷胺颗粒”等药品，药品销售价格与购进价格相同，未销售被扣押，当事人未取得《药品经营许可证》等相关许可文件，且不能提供上述药品的合法购进票据及供货方资质证明，当事人的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款无药品经营许可证不得经营药品之规定。根据当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《药品管理法行政处罚裁量标准》，当事人的违法行为严重。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，对徐小华作出以下处罚：1、没收违法购进销售的药品小儿化痰止咳颗粒85盒、小儿氨酚烷胺颗粒300盒、注射用甲磺酸左氧氟沙星800瓶、人工牛黄甲硝唑胶囊600盒；2、并处违法购进销售的药品货值金额（12990元）五倍罚款64950.00元（陆万肆仟玖佰伍拾元整）。另查明，根据卫辉市市监局对宋贵朋和徐小华的询问笔录可知，徐小华系卫辉市城郊乡卫生院防保科科长，宋贵朋曾是华北制药厂新乡区域经理，徐小华认可涉案药品系从宋贵朋处购进向诊所出售，其先支付了宋贵朋5000元，剩余货款等药卖完再算账。原审认为，关于现场检查笔录上李涛的签字，结合本案查明的事实，2018年5月18日，被告卫辉市市监局的行政执法人员为李涛和王承强，后李涛因在执法过程中受伤去了急诊，但是被告卫辉市市监局的其他行政执法人员李培东、宋拥军、安英东、潘树堂先后到达现场，故宋拥军替李涛在现场检查笔录上签字的行为属于程序瑕疵，且没有证据证明被告在调查、检查或者核查时，行政执法人员少于两人，故不能因此证明被告作出行政处罚程序违法。关于原告徐小华的身份，根据徐小华和宋贵朋的笔录，可知涉案药品系徐小华向宋贵朋先期支付了部分药款购进并自主销售，徐小华称其是宋贵朋的业务员拿提成和工资没有其他证据予以印证，宋贵朋未予认可，无论购进价格与销售价格是否一致，徐小华是否根据其销售情况进行提成，只是一种营销模式并不影响双方买卖关系的成立。徐小华向宋贵朋支付了药款，取得药品后用于销售，其符合经营者的身份，故被告处罚主体正确，对原告徐小华辩称其身份是帮宋贵朋推销药品的意见原审法院不予支持。关于药品价格，原告未能提供相应的发票，因药款还未付清且尚未售出，且原告徐小华本身就在医疗部门工作，对药品货值及销售情况具备专业的知识，在此情况下被告依据原告徐小华自认的价格（销售价格）认定药品货值金额并无不当，原告要求以涉案药品的出厂价来认定货值没有依据原审法院不予支持。关于本案原告徐小华的违法行为是否属于“严重”，被告作出的五倍罚款处罚是否合理问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条之规定，被告是在法定幅度内对原告作出的行政处罚，被告认定原告违法行为严重参照的是《河南省食品药品监管管理行政处罚裁量标准》，该裁量标准针对《药品管理法》无证经营药品货值金额在10000元以上的认定裁量阶次为严重，对应的行政处罚标准为：取缔、没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款”。原告对该裁量标准提出异议，认为应当适用国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》（以下简称裁量适用规则），该《裁量适用规则》对《药品管理法》第七十二条无证经营药品的情节并无明确规定，且该《裁量适用规则》第二十五条规定：省级食品药品监督管理部门应当根据法律、法规、规章和本规则制定和修订行政处罚裁量基准。根据以上规定，河南省食品药品监督管理部门有权制定或修订行政处罚裁量标准，而目前河南省食品药品监督管理部门并未对涉案行为作出新的裁量标准或对原有的裁量标准进行修订，之前的裁量标准仍在适用且并不违反裁量适用规则的规定，被告依据该裁量标准对原告做出处罚并无不当。综上，被告于2018年7月3日作出的（卫）食药监药行罚［2018］9号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告徐小华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐小华承担。上诉人徐小华不服原审判决上诉称，一、被上诉人适用法律错误，《河南省食品药品监管管理行政处罚裁量标准》不能作为作出处罚和判断行政处罚合法性的依据，该文件不属于法律、行政法规或者规章。从该文件的制定机关可以看出，其制定主体不属于《立法法》中的任何法律文件的制定机关，同时，从其制定依据也可以看出，其并不是依据《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》的授权制定的，且在其内容中明确在适用该文件时要遵守上位法优先于下位法的原则，且依据新法优先于旧法的法律适用原则，该文件也不应当作为行政处罚认定为严重的依据。因此，一审法院以此认定被上诉人行政处罚适用法律法规正确错误。二、部门规章《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》中有明确规定“情节严重”的情形，也规定有从重处罚的情形，而本案中被处罚的行为既不属于该规则中的“情节严重”情形，也不属于“从重处罚”的情节。该规则第六条规定了从重处罚的情形，第十条规定了认定为情节严重的情形，而本案中徐小华的行为不属于以上两条中规定的情形，因此，徐小华的行为不应当认定为“严重”格次，从而处以5倍罚款。三、一审判决认定事实错误，药品价值不应当以徐小华自认的价格确定。从徐小华的询问笔录可以看出，徐小华自认的药品进价和零售价一致明显和事实不符，不具有客观性，且该批药品没有销售，不存在销售价格一说。关于上诉人持有药品的货值，如果仅仅依据上诉人自己的陈述明显不符合常理，被上诉人处罚的是上诉人销售药品的行为，而上诉人并未销售出任何药品，因此，不能以被上诉人陈述的销售价格来确定药品的货值，反而应当以被上诉人从第三方处取得的进货价确定药品的货值更加合理。从被上诉人提交的书证可以证实：小儿氨酚烷胺颗粒的进货价格为3.2元每盒，小儿化痰止咳颗粒进货价为8.74元每盒，注射用甲磺酸左氧氟沙星进货价为2.15元每盒，人工牛黄甲硝唑胶囊进货价为2.26元每盒。关于此药品的价格被上诉人提供了充分的证据证实，更具有客观性。即使以上药品价格不成立，那么通过查明的事实可以认定该批药品为从宋贵朋处购买，而根据宋贵朋询问笔录，其称收到现金9100元左右，该价值亦具有客观性。因此，从更有利于行政相对人的原则出发，在存在多种药品价值冲突的情况下，不应该采纳最高价值，而应当采纳最低价值。四、徐小华的行为即使被认定为违法，被上诉人适用自由裁量权也不具有合理性。从被上诉人处罚的依据看，10000元以上可以定为“严重”格次，而严重格次的处罚为药品价值4-5倍。徐小华持有的药品即使按照被上诉人的计算方式也仅仅刚刚超过10000元，且并未销售出去任何药品。因此，无论从数额，还是从危害性而言均不应当顶格处理。综上，请求贵院依法判决，撤销（2019）豫0711行初32号行政判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人卫辉市市场监督管理局辩称，一、答辩人适用法律正确。对上诉人作出的行政处罚是依据《中华人民共和国药品管理法》作出的，该法第七十二条的处罚内容为:“没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法、销售的药品（包括已售出的和未售出的的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款。”参照的处罚裁量标准是国家局和省局为规范行政处罚裁量权的行使，促进行政处罚行为公平、公正，提高执法水平制定的，是为防止“同案不同罚”而对行政处罚行为自由裁量权的进一步的约束，并非制定新的法律规范。二、国家食品药品监督管理局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》对《药品管理法》第七十二条无证经营药品的情节并无明确规定，该《裁量适用规则》第二十五条规定:“省级食品药品监督管理部门有权制定或修订行政处罚材料标准”，而目前河南省食品药品监督管理部门并未对涉案行为作出新的材料标准或对原有的裁量标准进行修订，之前的裁量标准仍在适用并不违反裁量适用规则的规定，答辩人依据该裁量标准对上诉人作出处罚并无不当。三、上诉人在宋贵朋处购进药品，自认购进价格与销售价格一致，根据《药品管理法》第七十二条的规定，对无证经营药品的处罚是依据货值金额来计算的，即使上诉人还没有卖出药品，仍然应当按照其自认的销售价格来货值金额。四、根据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》,货值金额超过10000元的，裁量阶次为严重，行政处罚标准为:“取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款。”再结合上诉人无证销售的药品中包含小儿化痰止咳颗粒，该药品是含麻黄碱类复方制剂，上诉人身为有公职的国家医务工作人员应该更能认识到其利用职务便利违法销售含麻黄碱类复方制剂的危害性及严重性。故答辩人按照货值金额5倍罚款对上诉人进行行政处罚符合并无不当。请二审法院维持原判。本院查明事实与原审一致。本院认为，关于涉案药品价值问题，鉴于徐小华本身就在卫辉市城郊乡卫生院工作，对药品价格较一般人更为了解，其具体实施了购买药品的行为，被上诉人按照徐小华的自述认定该批药品价值并无不当。上诉人称存在多种药品价值冲突的情况下，不应该采纳最高价值，而应当采纳最低价值的理由没有事实依据和法律依据，不能成立。在案涉行政处罚决定书中，被上诉人认定当事人违法行为严重，并未引用《河南省食品药品监管管理行政处罚裁量标准》，而是参照《药品管理法行政处罚裁量标准》，根据该标准相关规定，涉案药品货值一万元以上，认定为严重，并可以处以四到五倍罚款。因本案涉案药品货值超过了一万元，被上诉人在处罚决定中认定上诉人“违法行为严重”并无不当。对严重的违法行为，可以处四到五倍罚款，至于处以四倍还是五倍，属于被上诉人的行政裁量权范围，人民法院不能替代行政机关直接行使行政裁量权,对行政机关行使自由裁量权行为的司法监督仅限于该行为畸轻或畸重的情形,而本案的处罚结果在法律规定幅度内，也不存在畸轻或畸重的情形。上诉人认为其行为不属于《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》规定的情节严重的情形，该规定第十条第一款第一至七项对“情节严重”情形作出了具体规定，第八项规定：“其他属于‘情节严重’情形的”，即“情节严重”并不仅限于前七项的规定。被上诉人作出行政处罚，对处罚额度的考量是综合全案进行判断，既要根据药品货值等案件事实，也要贯彻我国对含麻黄碱类复方制剂的严格管理政策，因案涉药品中小儿化痰止咳颗粒属于上述含麻黄碱类复方制剂，上诉人无证购进此类药品拟销售，具有区别于一般药品的社会危害性及后果严重性，故被上诉人作出案涉药品货值五倍的处罚不违反法律规定，处罚幅度适当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐小华负担。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年九月三日书记员 吕朝帅