河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终4199号上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路**。法定代表人：楼仲世，董事长。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省新天地防腐防水工程股份有限公司新乡分公司，地，地址：新乡市卫滨区平原镇金家营村南/div>负责人：董金玉，经理。委托诉讼代理人：张瑞利，女，1977年10月16日出生，汉族，住新乡市，该公司员工。委托诉讼代理人：邢国强，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人河南省新天地防腐防水工程股份有限公司新乡分公司（新天地新乡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0725民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人宏成公司的委托诉讼代理人张力伟和被上诉人新天地新乡分公司的委托诉讼代理人张瑞利、邢国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏成公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的起诉。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。关于工程单价，原审判决认定86元每平方没有事实依据，对方已施工的工程造价应当参照工程当地地下室底板防水平均价格（约为40多元每平方）认定。双方不存在任何防水施工合同要素的任何约定，包括工程量、工期、工程价款、支付节点等。双方的施工合同不成立。原审判决断章取义错误认定86元平方。被上诉人未提供证据证明已完工工程量均系4加3厚。由于本案的合同均构成要约，双方应按照当地的地下室底板防水市场价格履行。关于工程质量问题被上诉人提交的工程量清单未经项目部负责人签字认可，不是双方现场测量所得。原审判决适用合同法的规定错误，对方施工的工程没有经过竣工验收及结算，付款节点未到，属于未到期债权，且对方起诉的数额不确定，应予驳回起诉。原审判决罔顾两份要约中“新天地新乡分公司全额垫资”及双方未签成合同的“业主支付前提条款”。原审判决认定被上诉人应得的工程款大部分为农民工工资没有依据。新天地新乡分公司辩称，根据合同法规定，合同一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。在本案中，被上诉人实际施工，上诉人也在被上诉人施工的基础上做了进一步的工程建设，该合同应当成立，上诉人关于合同不成立的主张不应当采信；关于工程量及工程单价，针对86元的工程单价，上诉人在一审庭审以及合同中均明确为86元，其主张的按市场价格40多元的价格进行计算没有事实和法律依据；关于工程量的形成，根据工程的实际情况，工程量的确定是上诉人进行下一步工程建设的前提，上诉人否认工程量的数额，也不存在事实基础。该工程量就是上诉人所统计出来的。关于付款节点，在两份非正式合同文本当中，唯一的区别就是付款节点，在本案中，根据工程的性质，上诉人与被上诉人所做的工程是相互交叉进行的，在被上诉人完成了本案中所做的工程量后，上诉人在此基础上进行了进一步施工，其所主张的工程未经验收，不能付款的主张不能成立，应当根据约定，在2016年春节前，按照实际完成的工程量的80%进行付款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。新天地新乡分公司向原审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付工程款712019.33元及相应迟延支付利息（以712019.33元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至最终清偿之日）。原审查明：2016年，双方经过协商，宏成公司承包新天地新乡分公司所承包的原阳县桦港城市广场西区7#-13#楼及地下车库，约定下列主要内容：1、承包方式：包人工、包材料、保质量，工程造价86元/平方米；2、结算方式为：防水工程全额垫资，中间不付任何费用，春节前（腊月二十六）付完成工程量防水造价的80%；整个防水工程竣工验收达到合同约定要求后，待双方办理完结算，支付工程款至结算价的95%等内容。新天地新乡分公司将合同邮寄给宏成公司，宏成公司对付款的方式增加了以下内容：“以上各款项的支付以甲方收到业主的专项工程款为前提”，其他未做变动，之后加盖公章邮给新天地新乡分公司，但新天地新乡分公司不同意增加的内容，继续进行施工，宏成公司也同意新天地新乡分公司继续施工。2016年底，第一期工程施工完毕，经双方于2017年1月19日丈量计算，新天地新乡分公司完成桦港三期7#-13#楼地下室防水面积11366.56平方米，并由双方在“桦港三期7#-13#楼地下室防水施工面积”表中签字，之后宏成公司未付款。经原阳县住房和城乡规划建设局从中协调，宏成公司于2017年3月3日支付新天地新乡分公司工程款7万元，之后双方因为付款问题发生纠纷，新天地新乡分公司遂诉至原审法院。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方达成合同后，均应当按照合同约定全面履行自己的义务。新天地新乡分公司按照合同的约定，已将第一部分防水工程施工完毕，经双方核实，新天地新乡分公司完成的施工面积为11366.56平方米，按照双方约定的每平方米86元的价格，计工程款977524.16元，宏成公司应于2017年春节前付新天地新乡分公司该工程款的80%即782019.33元，扣除宏成公司已付新天地新乡分公司的7万元，宏成公司现下欠新天地新乡分公司工程款712019.33元，宏成公司应当支付，并从2017年1月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直到付清工程款之日止。未采纳宏成公司主张的“各款项的支付以甲方收到业主的专项工程款为前提”的理由是：1、宏成公司的该主张系新要约，但新天地新乡分公司没有承诺，合同未成立；2、新天地新乡分公司承包的工程比宏成公司承包的工程所含农民工工资的比重高，也就是说新天地新乡分公司应得到的工程款大部分为农民工工资，而农民工工资应当及时支付，不能拖欠；3、按照《合同法》第六十一条所规定的按照交易习惯确定履行期限，那么在建设工程施工行业中，分段结算或者按照时间节点依据完成工程量进行结算即是惯例；按照《合同法》第六十二条第四项的规定，新天地新乡分公司也可以随时要求宏成公司支付工程款；按照《合同法》第二百八十七条、第二百六十三条的规定，宏成公司应当在新天地新乡分公司交付工作成果时支付工程款，所以，本案参照双方在合同第七条第一款所约定的“春节前（腊月二十六）付完成工程量防水造价的80%”来认定宏成公司支付工程款的期限比较妥当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：宏成公司于判决生效后十五日内支付新天地新乡分公司工程款712019.33元及利息，利息从2017年1月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直到付清工程款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11063元，由宏成公司负担。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提供了证据。上诉人宏成公司提供了：施工图纸的说明一份及2008年计价规则中关于防水的内容，用以证明本工程地下防水是二级以及防水的做法、被上诉人所主张的工程款单价不是86元；第二份证据证明被上诉人主张的工程款不全是人工费，人工费的比例没有被上诉人主张的那样高。被上诉人新天地新乡分公司质证认为，不能确定是本工程的图纸，且配电房和交电所的防水是一级，实际上其施工的是一级防水；08定额和本工程的造价没有关系。被上诉人新天地新乡分公司提供了照片4份，用以证明上诉人在其防水工程基础上进行了施工，且其施工应当是合格的，对方应当按照付款节点付款。上诉人宏成公司质证认为，对照片的真实性无异议，但证明目的不认可。工地从去年年底开始处于停工状态，不能证明已经完成了其主张的施工内容。原审时上诉人表示愿意配合鉴定，但一审没有鉴定。两个合同均是要约，关于垫资与单价没有达成一致意见。发包人要求其垫资，其也要求下面的承包人垫资。如果不垫资，工程单价低，如垫资，工程单价就高。本院认证意见，上诉人宏成公司提供的证据从形式上看不是新的证据，且无法其他证据印证系本案工程，08定额也不是新证据，其也无法证明与本案的关联性；本院依法不予采信。被上诉人新天地新乡分公司提供的照片能够证明其施工完毕后上诉人在其基础上又进行的其他施工作业，本院依法予以采信。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案双方的合同是否成立并生效的问题。根据法律规定，合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。是一个合同双方自接触、洽商直到达成合意的过程，同时也是一个动态行为与静态协议的统一，包括要约邀请、要约、反要约、承诺等过程，合同双方当事人表示内容一致，对合同主要条款在客观上意思表示一致的情况下，合同订立完毕，合同即告成立。另外，合同法规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方多次进行协商，形成合同文本，被上诉人新天地新乡分公司进行了施工，且上诉人宏成公司予以接受并且其工作人员对施工面积进行了签字确认。本案中的两份防水施工合同中对于施工单价、付款节点的约定均一致，更重要的是，上诉人宏成公司在原审庭审中称“……双方没有书面合同，只有口头约定，当时口头对价格每平方86元是达成一致的……”，应当认定双方对86元每平方达成了一致表示认可，故原审判决推定双方施工合同的价款计息方法及付款期限并无不当，加之上诉人宏成公司不同程度的在被上诉人新天地新乡分公司防水施工的基础上又进行了其他施工作业，应认定为上诉人宏成公司对新天地新乡分公司防水施工工程的认可。综上所述，上诉人宏成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11063元，由浙江宏成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年十一月十八日书记员  李 芳