辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再48号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁法库经济开发区周地沟社区。法定代表人：张桂珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长峥，辽宁隆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锦，辽宁群英律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金叶生，男，1972年1月2日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：徐驰，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亚楠，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨东军，男，1962年9月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。再审申请人沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司（以下简称中元伟业公司）因与被申请人金叶生、杨东军民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）辽01民终1330号民事判决向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2019年10月18日作出（2019）辽民申1665号民事裁定，指令我院再审此案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中元伟业公司的委托诉讼代理人王长峥、林锦，被申请人金叶生及其委托诉讼代理人徐驰、吕亚楠到庭参加诉讼。被申请人杨东军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中元伟业公司申请再审称，请求：1.撤销沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初7089号民事判决及沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终5653号民事判决，再审申请人不承担给付责任。2.再审案件费用由被申请人承担。事实及理由：一、从《沈阳药科大学本溪校区会议交流中心装修改造工程合作协议》（以下简称《合作协议》）内容可以看出，金叶生通过协议条款已经取得了人员管理、工种调配、控制财务、工程款项支出等管理权限，并实施了管理行为、采取了管理措施。但原审判决仅以投资合作协议第六条约定，来认定金叶生没有付出资金以外其他的劳动，主要通过合同约定得到固定利益，进而认定本案是民间借贷法律关系，属于基本法律关系认定错误。二、本案中杨东军既没有有权代理的表象，金叶生也未提供任何证据证明自己善意无过失，本案不具备表见代理构成要件。原审判决仅以项目部章用途属于内部约定为由，金叶生没有证据证明自己属于善意第三人，就认定金叶生属于善意第三人，从而认定本案构成表见代理，认定事实错误。三、现没有证据证明案涉款项全部用于案涉工程，特别是金叶生直接打给杨东军个人账户的160万元，更不能证明用于案涉工程。金叶生辩称，一、金叶生有充分理由相信杨东军是中元伟业公司的有权代理人，而且，中元伟业公司对于金叶生向案涉工程出借资金是明知且认可的。第一，金叶生在庭审中已经陈述，其在签订合同时，杨东军给他看了与案涉工程项目相关的施工合同，案涉工程是中元伟业公司承包的。杨东军是项目经理,其在《合作协议》上签字并加盖了中元伟业公司的项目部公章。金叶生有理由相信杨东军是在代表中元伟业公司与自己商谈借款合作、签订协议。在另案诉讼中，中元伟业公司承认杨东军是其承包的沈阳药科大学项目的联系人、公司员工。第二，金叶生出借资金的方式就是在案涉项目工地上，按照工程实际需要支付具体款项，相关款项的内容和金额又经过杨东军签字并加盖项目部公章予以认可。是杨东军将金叶生带至案涉项目工地，金叶生又在项目工地按照工地实际支出支付每笔款项，这足以让金叶生更确信杨东军就是中元伟业公司的代表。第三，本案中项目部的公章是真实的。二、金叶生作为资金出借人，按照报请工程款的内容和金额出借资金。《合作协议》实际履行的方式是金叶生按照包括材料款、人工费等实际工程开销出借资金。杨东军是案涉工程的项目负责人，金叶生是按照杨东军指示支付资金。支付给杨东军的钱，杨东军在收条或者原始凭证粘贴单上均写明了款项是用于案涉工程。《合作协议》和案涉工程的工程款单据上均加盖中元伟业公司承包的案涉工程项目部公章，且金叶生的出资也实际用于案涉工程中。所以，中元伟业公司和杨东军应该承担返还本金和支付利息的责任。杨东军未参加诉讼亦未提交答辩意见。金叶生向一审起诉请求：1.中元伟业公司、杨东军偿还260万元及收益回报款300万元；2.本案诉讼费用由中元伟业公司、杨东军承担。一审法院查明，中元伟业公司将承建的沈阳药科大学本溪校区工程交给杨东军施工。2014年10月1日，金叶生、中元伟业公司签订《沈阳药科大学本溪校区会议交流中心装修改造工程合作协议》一份，协议双方为甲方中元伟业公司（杨东军），乙方金叶生;协议所涉的工程名称为沈阳药科大学本溪南校区会议交流中心装修改造工程；协议期限为2014年10月2日至2014年12月2日。合同款1100万元。协议第六条、第七条约定此工程项目无论亏损与盈利，甲方必须保证投资方（乙方）纯利润300万元整;剩余的部分无论亏与少都由甲方所得,乙方不得存在争议。协议甲方由杨东军签字，加盖中元伟业公司药科大学项目部的印章，协议乙方由金叶生签字。上述协议签订后，金叶生向案外人冷海山、王均伟借款260万元，并将其中的160万元支付给杨东军用于工程材料款的支出，剩余的920837元由金叶生进驻案涉工地实际支出。对于支出的款项，有杨东军签字确认，并加盖中元伟业公司药科大学项目部印章。另查，案涉协议中加盖的中元伟业公司药科大学项目部印章系中元伟业公司交由杨东军所用。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案杨东军经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于涉案焦点问题，综合双方举证及法庭调查情况，评价如下：一、本案《合作协议》所涉的法律关系：《合作协议》虽名为合作，但从条款内容分析其约定：此工程项目无论亏损与盈利，甲方必须保证乙方纯利润300万元整，剩余的部分无论亏与少都由甲方所得。此项条款并不符合投资合作关系中双方分配风险及利益的特征，其定期回收欠款及收益的表述所体现为双方系民间借贷法律关系更为适宜。二、关于还款责任的确定：一是案涉双方签订的《合作协议》盖有中元伟业公司药科大学项目部印章。该项目部印章系中元伟业公司交由承建工程的实际施工人杨东军使用。虽中元伟业公司在庭审中也提交了证据证明其曾要求杨东军对该印章仅可用于往来函件、现场签证及业内资料需用，其他经济往来无效，但此约定不能对抗善意第三人。作为实际施工人杨东军使用该印章签订协议，金叶生有理由相信合同相对方系中元伟业公司。同时，金叶生所提交的工程款结算凭证可以证明相关借款用于工程建设，故中元伟业公司应承担责任。二是杨东军系项目的实际施工人，金叶生借款用于其施工的工程，其亦为实际受益人，故应与中元伟业公司承担共同偿还责任。三、金叶生诉求金额的认定：金叶生诉求归还借款260万元，提交凭证49张（总计2526843元），相关单据有杨东军签字并加盖工程项目部印章。本案原审期间杨东军曾出庭并自认将其中2520837元用于案涉工程项目施工。故对欠款金额按2520837元认定。另金叶生提出回报款300万元的主张，庭审中要求按照民间借贷年利率24%计算，自2014年12月02日至实际给付之日止。符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司、杨东军于判决生效后10日内给付金叶生欠款本金2520837元；二、沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司、杨东军于判决生效后10日内给付金叶生利息（以2520837元为本金，按年利率24%计算，自2014年12月2日计算至实际给付之日止）；三、驳回金叶生、沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司、杨东军其它诉讼请求。中元伟业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判中元伟业公司不承担给付责任，并由金叶生、杨东军承担诉讼费用。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，本案争议焦点为:1、本案法律关系是投资合作纠纷还是民间借贷纠纷。2、中元伟业公司是否应承担责任。3、一审认定的案涉金额均用于药科大学工程是否正确。关于本案法律关系问题，本案2014年10月1日，金叶生与杨东军签订《沈阳药科大学本溪校区会议交流中心装修改造工程合作协议》一份，该协议加盖中元伟业公司药科大学项目部章。协议第六条约定：“双方约定此工程项目无论亏损与盈利，甲方必须保证投资方（乙方）纯利润300万元整，款项必须竣工后15日内结清，剩余款项由甲方自己解决，如有维修，甲方可联系每个施工班组维修。”根据该条约定金叶生不承担经营上的风险，虽在一审审理时，杨东军承认双方约定用金叶生的钱进材料，属于项目投资，所有材料均是金叶生购买，人员开资也是金叶生负责，但金叶生没有付出资金以外其他的劳动，主要是通过合同约定得到固定利益。且在二审审理时中元伟业公司亦明确承认没有证据证明金叶生实际参与了管理。该合作协议显然不符合合伙应当共同经营、共担风险、共享收益的特征，因此双方签订的合同虽名为合作协议，但双方的行为和资金往来更符合借贷的特征。故本案应为民间借贷的法律关系。关于中元伟业公司是否应承担还款责任问题，本案金叶生与杨东军签订的协议加盖的中元伟业公司药科大学项目部章系中元伟业公司批给杨东军所用。虽在一审审理时中元伟业公司提供了一份担保书、申请书，证明该项目部章仅用于往来函件及现场签证及业内资料需要，其他经济往来无效，但该约定只是中元伟业公司与杨东军之间的约定，系公司内部约定，不能对抗善意第三人。中元伟业公司亦未提供证据证明金叶生明知杨东军与中元伟业公司有此约定，应承担不利的法律后果。金叶生有理由相信杨东军的行为代表中元伟业公司，且杨东军亦证明金叶生的款项均用于施工工地。故中元伟业公司应承担相应的还款责任。关于一审认定案涉金额均用于药科大学工程是否正确的问题，中元伟业公司虽于二审审理时提交了调查取证申请书及律师调查令申请书，要求查明金叶生转给杨东军个人账户的款项是否均用于药科大学项目中，金叶生虽将借款中160万元转给杨东军个人账户，但该款项有项目部专用章予以确认，杨东军亦认可该款项均用于药科大学项目中，中元伟业公司要求调查取证的内容不具有必要性。且中元伟业公司未提交证据证明金叶生与杨东军之间存在恶意串通，故意侵吞公司财物的行为，应承担不利的法律后果。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上所述，中元伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。本院再审认为，本案中，金叶生与杨东军签订《合作协议》，该协议加盖有中元伟业公司药科大学项目部章。根据该协议第六条约定：“双方约定此工程项目无论亏损与盈利，甲方必须保证投资方（乙方）纯利润300万元整，款项必须竣工后15日内结清，剩余款项由甲方自己解决，如有维修，甲方可联系每个施工班组维修。”可以看出，金叶生系通过资金投入来获取固定收益，不承担任何经营风险，上述约定符合民间借贷法律关系的构成要件，且从实际履行情况看，金叶生仅负责投资资金，中元伟业公司亦没有证据证明金叶生实际参与了案涉工程的管理，故本案应为民间借贷法律关系。关于中元伟业公司主张其与金叶生之间不存在借款关系，不应承担案涉借款还款责任的问题。金叶生主张因《合作协议》加盖有中元伟业公司药科大学项目部章，其有理由相信杨东军能够代表中元伟业公司，且案涉款项均用于案涉工程，因此中元伟业公司应承担还款责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。首先，虽然《合作协议》及金叶生与杨东军均签字确认的收条中均加盖有中元伟业公司药科大学项目部章，但杨东军主张项目部章系华中华加盖的，金叶生（2016）辽0104民初12197号庭审中陈述“2014年10月2日进入工程我只负责付款，我付款一个月后，原来项目经理走了后，我就介绍华中华来接替项目经理为止。因为是我找来的所以工资是我开的。”，因此不能排除项目部章系华中华后加盖的可能。其次，金叶生再审庭审中陈述《合作协议》中约定的合同款1100万元不是借款数额，金叶生与杨东军系通过口头约定借款240万元，说明金叶生与中元伟业公司并没有就借款达成合意。第三，在金叶生与杨东军签订《合作协议》的当日，金叶生（甲方）与案外人冷海山、王均伟（乙方）签订《协议书》，其中第一条记载“甲方向上述工程投资与杨东军一起共同进行该工程项目。”、第五条记载“甲方向乙方出示了杨东军的协议，并同意以该协议为依据，甲方向乙方还款产生困难时，甲方同意可以由乙方直接向杨东军追偿，追偿数额限于杨东军应给付甲方的总额。”，之后金叶生与案外人冷海山、王均伟又签订《补充协议》，最后约定“如甲方款产生困难同意乙方直接向杨东军追讨。”，另根据金叶生与杨东军均签字确认的100万元收条及30万元收条中均明确载明“沈阳药科大学本溪校区图书馆装修工程启动资金，由杨东军向金叶生借款，资金由金叶生支付，详情见明细。”，上述内容与《协议书》及《补充协议》记载的内容能够相互印证，且金叶生亦承认杨东军系实际施工人，可见金叶生对杨东军以个人名义借款是明知的。因杨东军与中元伟业公司系挂靠关系，故案涉借款无论是否用于案涉工程均不能认定中元伟业公司是案涉借款主体。第四，如上所述，金叶生与杨东军签订《合作协议》实质为系民间借贷法律关系，但该协议加盖的系中元伟业公司药科大学项目部章，而非中元伟业公司公章。公司项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置项目部的初衷和目的所在，因此未经公司授权不能以项目部的名义对外借款。本案案涉借款行为属于明显超出项目部正常经营行为之外的民事行为，应当有中元伟业公司的明确书面授权才可以认定为具备相应的权利外观。本案中，金叶生称杨东军签订协议时曾出具《中标通知书》和《工程施工合同》，使其相信杨东军具有代理权，但《工程施工合同》中的项目负责人为康建勋，并不是杨东军，金叶生亦承认杨东军系实际施工人，说明金叶生对杨东军的身份是明知的，杨东军亦未向其出示中元伟业公司允许其以项目部名义对外借款的授权委托书，原审中杨东军明确表示《合作协议》与中元伟业公司无关，因此杨东军不具有代理权外观。第五，金叶生虽主张将案涉借款出借给中元伟业公司，但金叶生并没有将借款打入中元伟业公司账户，而是将其中160万元借款转给杨东军的个人账户，不能认定中元伟业公司实际得到了借款款项。综上所述，原审认定杨东军的行为代表中元伟业公司依据不足，故本案诉争借款系杨东军的个人债务，杨东军应当承担还款责任，金叶生要求中元伟业公司对本案诉争借款承担还款责任缺乏依据，对中元伟业公司的主张本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽01民终1330号民事判决及沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初7089号民事判决；二、杨东军于本判决生效后10日内给付金叶生欠款本金2520837元；三、杨东军于本判决生效后10日内给付金叶生利息（以2520837元为本金，按年利率24%计算，自2014年12月2日计算至实际给付之日止）；四、驳回金叶生、沈阳中元伟业建筑装饰工程有限公司、杨东军其它诉讼请求。一审案件受理费51000元，保全费5000元，由杨东军负担。二审案件受理费51000元，由金叶生负担。公告费560元，由杨东军负担。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 安一凌审判员 石 兴二〇二〇年九月七日法官助理陆政贤书记员冷立皎本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；