贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民初106号原告（反诉被告）：遵义金厦建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码915202012147，住所地贵州省遵义市汇川区香港路罗庄市场A6-8。统一社会信用代码：91520301214790271A。法定代表人：杜清忠，董事长。委托诉讼代理人彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。被告（反诉原告）：金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市金沙县岚头镇新街，统一社会信用代码915205235771339245。法定代表人：黄玲，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）谭万勇，贵州山一（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。第三人雷文俊，男，1976年1月23日出生，汉族，住重庆市铜梁县。原告（反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司（简称金厦公司）与被告（反诉原告）金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司（简称瑞钰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，应被告（反诉原告）瑞钰公司的申请，本院追加雷文俊作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）金厦公司的委托诉讼代理人彭先乐，被告（反诉原告）瑞钰公司的法定代表人黄玲及委托诉讼代理人谭万勇、左秀柒，第三人雷文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）（以下称原告）金厦公司向本院提出诉讼请求：1、被告瑞钰公司支付工程款4590558元（已扣除质保金509207元）；逾期支付工程进度款资金占用损失5101700元（计算至2017年5月18日，以后的计算至支付工程进度款之日）；赔偿逾期支付工程进度款造成的窝工（停工）损失2567830元（具体金额以双方协商认可或者以司法鉴定为准）。2、退还保证金500000元。3、原告对工程折价或者拍卖的价款优先受偿。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原被告于2013年8月3日签订《建设工程施工合同》，由原告承担被告开发的位于金沙县岚头镇岚丰村的金沙县岚头镇金岚社区小区项目土建工程，建筑面积约3.6万m2，工程造价约2500万元。工程于2016年12月竣工。工程审计金额为25460375.14元，截止2017年5月18日，被告共计支付工程款20360609元。在施工过程中，由于被告未按合同约定支付工程进度款，导致工期延长。给原告带来巨大的经济损失，经原被告双方多次协商解决未果。根据法律规定，诉请人民法院依法调解或判决如前所述。被告（反诉原告）（以下称被告）瑞钰公司辩称，双方签订的建设施工合同是无效合同，原告主张的逾期支付正确。被告已经按照约定支付工程款。因原告逾期施工，导致工期延误给被告造成损失。被告瑞钰公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告金厦公司支付反诉原告逾期竣工造成的损失495000元；2、判令反诉被告金厦公司立即交付竣工验收资料，并协助进行竣工验收；3、反诉费由反诉被告金厦公司承担。事实及理由：2013年8月3日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》约定由反诉被告承建反诉原告开发的“金沙县岚头镇金岚社区”项目，合同总工期420天，即2013年8月至2014年10月。合同签订后，反诉原告如约履行合同、提前支付工程款项。但由于反诉被告长期拖欠工程材料款、农民工工资等，导致多次发生堵工、堵路事件，造成工期严重滞后，并至今不能提供竣工验收资料、工程至今不能竣工验收，导致反诉原告不能如期交付房屋，给反诉原告生产经营造成重大影响，并致重大损失。原告金厦公司反诉辩称：反诉原告的诉讼请求应当依法驳回。反诉原告诉称工程逾期竣工的原因与客观事实不符，工程逾期竣工原因是反诉原告未按照约定按时足额支付工程款，导致反诉被告停工（窝工），以致工期竣工。第三人雷文俊述称，合同是有效的，我是原告公司聘用的管理人员，被告未按合同支付工程进度款造成损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：第一组：《建设工程施工合同》，证明工程进程度款的支付方式和时间，未按时支付进度款、保证金等的处理方式及退还保证金的时间。被告瑞钰公司对证据三性不持异议，但认为不能完全达到原告方的证明目的。理由：建设工程的施工是一个动态过程，双方权利义务的设定除最初的合同约定之外，施工过程中往往会伴随着合同的变更履行，故双方之间权利义务的判定应当结合之后产生的会议记要、工程联系单、监理日志等综合认定。同时，因涉案合同系第三人雷文俊挂靠金厦公司签订，违反《建筑法》、《最高法关于审理建筑工程司法解释》的规定，合同无效，涉案合同除价款、争议解决方式及解决程序等条款外，其他合同条款无效，不能再作为定案依据。第二组：1号，工程进度审核表、工程量详细表、付款报告、退还履保证金申请书、脚手架措施费审核表、编制说明等；2号，工程结算审核定案表，工程款明细（截至2017年5月13日），证明被告未按合同约定支付工程款。被告瑞钰公司对《工程量详细表》《编制说明》《工程款明细》不认可，理由：对方单方制作，对我方没有效力，《工程款明细》部份金额有误。对《工程进度审核表》《付款报告》《退还履约保证金申请书》《脚手架措施费审核表》《工程结算审核定案表》三性没有异议，但不能达到原告的证明目的。理由：根据约定，程序上原告需先向瑞钰公司报送工程进度及工程款金额，瑞钰公司审核后按比例支付。然原告大部份工程款（2014年3月—2015年）及脚手架措施费系2016年3月份才向瑞钰公司申报，就原告申报的时间点结合双方约定来看，瑞钰公司实际已经超比例支付原告工程款。第三组：会议纪要，证明被告未按合同约定支付工程款。被告瑞钰公司对该份证据的三性不持异议，但达不到原告的证明目的。理由：会议纪要的内容明确载明，我方要求原告方提交工程进度等资料（见第二页黄玲女士说话倒数第二行），并拿出停工损失等依据（见第一页江继红说话第二行、第二页黄玲女士说话倒数第四行），结合原告方系2016年3月16日才向我方申报2014年以来的工程进度可知，原告方所谓的我方未按照约定支付其工程款的理由明显不能成立。我方不支付原告方工程款的原因主要是原告方未向我方申报工程进度造成无法确定工程款数额。同时，该会议纪要在性质上系施工合同的补充协议，施工合同无效，补充协议自然无效，故会议纪要载明的三分利息承担违约责任没有效力。第四组：1号，建筑施工劳务承包合同、协议建筑材料、租赁合同、遵义凯航建筑起重机械设备租赁合同书，关于钢管扣件顶托租赁费用的支付协议；2号，停工报告、复工报告、建设行政执法责令停止违法行为通知书；3号，金厦建司施工日记，证明被告未按约定支付工程进度款，给原告造成的停工、窝工损失。被告瑞钰公司对《建筑施工劳务承包合同》《协议》《建筑材料租赁合同》《遵义凯航建筑起重机械设备租赁合同书》《关于钢管扣件顶托租赁费用的支付协议》不持异议，但认为不能达到原告证明目的。理由：首先，前已述及，原告未及时向被告申报工程进度是导致被告不支付其工程款的原因，非被告不按照约定支付其工程进度款；其次，《建筑施工劳务承包合同》因承包方潘建无施工主体资格系一份无效合同，该份合同证明了原告将涉案工程非法分包给潘建施工；《协议》《建筑材料租赁合同》《遵义凯航建筑起重机械设备租赁合同书》《关于钢管扣件顶托租赁费用的支付协议》系潘建与他人签订，原告非主体，即使有损失也与原告无关，同时可以看出原告的非法分包行为是导致工期延误的一个因素。对原告自行制作的《停工报告》《复工报告》不予认可，因为被告从未收到过，上面也没有监理的签字；对瑞钰公司制作的《停工报告》及《建设行政执法责令停止违法行为通知书》三性不持异议，但认为结合原告所提交的第八组证据正好证明了因为原告未向被告瑞钰公司提交资质等相关证书导致瑞钰公司一直未能办理施工许可证，从而被主管部门处罚，造成了工期延误，责任应当由原告承担。对《金厦公司施工日志》不予认可，因为系其单方制作，且内容记载与其所提停工时间矛盾，不具备客观性。第五组：未支付工程进度款利息清单，拖欠工程进度款导致的停工、窝工损失清单、租金费用计算表，证明原告停工、窝工损失的具体金额计算方式（本组证据结合第二组证据进行清算）。被告瑞钰公司对该组证据均不认可。理由：均系原告单方制作，不具备客观性。第六组：委托书、金厦建司送浙江天平投资咨询有限公司审计资料明细，证明原被告双方一致同意以资料明细记载的资料确定原告的停工、窝工损失的计算依据。被告瑞钰公司对该组证据三性不持异议，但达不到原告证明目的。理由：该组证据的产生系原被告发生争议后，基于解决纠纷之目的，约定由第三方介入对双方的争议点进行评判，第三方评判需要原告提交相应资料和依据作为判断基础。该组证据只能证明原告曾经向第三方提交了明细上载明的资料，至于资料的真实性、客观性等均还未得到确认。第七组：金沙县法院民事判决书，（结合第一组证据）证明原告主体适格，雷文俊并非实际施工人。被告瑞钰公司对该组证据的三性不持异议，但达不到原告的证明目的。理由：该判决书并未对原告与第三人之间的关系进行实质上的审查，仅系根据焦兵及雷文俊的陈述作了载明而已，结合原告及第三人庭审时自认的双方间没有劳动关系的陈述可得出第三人与原告之间系挂靠关系。同时可证明正是由于原告将工程非法分包造成了工期的延误。第八组：文件资料领取签收表，证明案涉工程竣工验收及延期支付工程进度款资金占用费及停工、窝工损失，计算方式标准及金额。被告对2016年7月20日三性不持异议，但达不到原告证明目的理由：我方人员已经在该签收表上载明仅收到原告提交的记载的资料，不作为结算依据；对2016年11月24日至2016年11月25日签收表上前两项内容即2016年11月24日内容不持异议，该证据正好证明了原告直至2016年11月24日才向瑞钰公司交付办理施工许可证的资料，可以得出正是由于原告的行为导致瑞钰公司未能及时办理施工许可证从而被主管部门处罚，造成工期的延误，原告对此应当承担责任。另外，金厦公司任命的项目人员中并未有第三人雷文俊，项目人员中也没有任何人员在施工场地履职过，也可以证明原告与第三人之间系挂靠关系；对该签收表上后三项项内容即2016年11月25日内容不与认可，因为系原告自行添加上去的，不具备客观性。第九组：《关于金沙县岚头镇金岚社区项目拨付工程款支付农民工工资的紧急报告》、《针对金沙县岚头镇金岚社区催拨工程进度款的函》，证明原告要求被告支付工程款到原告公司账户，从而证明原告与第三人并非挂靠关系，原告未授权被告支付工程进度款与第三人，被告支付工程进度款给第三人是单方行为。被告瑞钰公司对该组证据的真实性有异议，认为证据是复印件，同时原告没有提供证据证明被告公司收到该函件，原告未提供证据证明第三人在现场履行施工管理义务，因此第三人与原告是挂靠关系；退一步说即使该两份证据真实也达不到原告证明目的，原告与第三人之间是否存在挂靠关系应当以住建部相关规定结合本案的相关证据进行综合考虑。第三人雷文俊认为该两份证据是真实的，有被告方王忠兴和岚头镇政法委书记曾天喜的签字；对被告的陈述不认可,第三人与公司不是挂靠关系。第十组：《车库屋面审核后造价》、工程签证单、玉龙苑门斗、打地坪、围墙等，证明合同外增加工程量工程款为371424元，已支付20万元，尚欠171424元。被告瑞钰公司对该两份证据不予认可，认为虽然该两份证据上有王忠兴和江泽君签字，但是原告未提供该部分工程的工程量清单，王忠兴和江泽君签字只能证明工程的内容不能作为该工程价款的结算依据；证据显示的工程与涉案工程无关，不是新增工程量，是其他工程。对该工程款原告应另案主张。第三人雷文俊对该组证据无异议。第十一组：《金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司拖欠遵义金厦建筑安装工程有限公司工程进度款利息清单》，证明工程款利息计算情况。被告对该组清单不认可，理由是：对起算利息时间节点应当以实际报送的工程进度以及被告方实际支付款的时间来确定欠付工程款利息的天数；进度款利息清单上实收被告工程款的数额与被告已经支付的工程款不相符合；被告在施工过程中为原告垫付了相应的沙石等材料款，也不应当计算利息。被告瑞钰公司提交以下证据：第一组1号营业执照副本2、法定代表人身份证明书3号黄玲身份证证明诉讼主体资格。原告质证对被告所举第一组证据有关被告主体资格的证明材料无异议。第二组1号建设工程施工合同2号2014年3月至2015年8月工程进度审核表3号手脚架措施费审核表4号金沙县岚头镇金岚社区结算审核表证明：1.双方就承包方式、工期、总价款、工程款支付方式、工期延误的处罚等进行了约定。2.反诉被告违反合同约定延误工期，应按约定向反诉原告承担每日500元的违约责任。3.反诉被告报送工程进度四次，时间分别为2014年4月4日第一次，2014年5月25日第二次，2014年8月14日第三次，2016年3月16日第四次。4.本案涉案工程经浙江天平咨询有限公司重庆分公司审核工程总价款为25460375.14元。原告对被告所举第二组证据的“三性”无异议，但认为：该合同建设方项目经理、甲方代表（工程师）、监理公司及监理工程师均空缺，施工方向谁报告停工事由及期限？从事后补签字的工程进度表亦可看出建设方的现场管理混乱。原告除提交上述证据外，另外还提交4份有双方及监理签字盖章的进度报告及支付进度款报告和退还保证金申请书和2014年元月23日建设工程预算书三本（随本次书面意见一并提交）来达到原告的证明目的，反驳被告的证明目的。第三组1号金沙县岚头镇民兴人畜饮水收据20张及情况说明2号防盗门收据复印件3号便池收据4号5号小工收据6号金厦公司领瑞钰公司工程款明细7号工程款支付凭证56张8号2017年5月18日领款单证明：1.反诉原告为反诉被告垫付水费54362元、防盗门款项40000元、便池款7800元、脚手架租赁费1500元、拆搅拌机和水泥棚的小工费1440元共计105102元，以上费用应在支付给反诉被告的工程款中予以扣除。2.截止2017年5月13日反诉原告支付反诉被告工程款18210609元，代为反诉被告支付栏杆款、铝合金门窗款450000元，代反诉被告支付钢筋款1800000元，共计计20460609元。3.2014年1月在反诉被告未报送工程进度时反诉原告就提前预付工程款400万元，反诉原告第一次报送工程进度后反诉原告支付反诉被告工程款共计540万元，仅欠付1451967.62，反诉被告第二次报送工程进度后，反诉原告工程款45万元，欠付1461323.19元，报送第三次工程进度款时后反诉原告支付620万元，超额支付5164349.04元，超额支付的部分应当视为支付第一次、第二次欠付的工程款。4.反诉原告已根据反诉被告申报的工程进度支付了相应的工程进度款，不存在拖欠其工程进度款的情形，含第1、2项已付反诉被告工程款20565711元，已达审计金额25460375.14元的80.78%。原告质证认为：被告所举第三组证据的第1号证据依法不能采信：①人畜饮水收据户名有信用社、有瑞鈺公司、有敖登迪，无原告公司。②情况说明瑞鈺公司担保，而被告诉称已支付，证据之间相互矛盾。第2号至第8号证据材料有原告公司盖章或者有雷文俊签字的均认可，其余无法查证其真实性（银行转账凭证除外）。第四组1号（2017）黔0523民初869号民事判决书2号金沙县人民法院民事审判笔录3号工作联系函证明：1.反诉被告因将涉案工程违法转包给案外人，拖欠案外人工程款，导致工期延误，因此反诉被告对工程延误存在重大过错。2.反诉被告尚欠实际施工人焦兵工程款1413854元，案外人焦兵已提起诉讼并经金沙县人民法院判决由反诉原告对该款承担连带清偿责任，因此该款应当在反诉被告的工程中予以扣除。原告对被告所举第四组证据“三性”无异议，但认为：判决书第2页倒数第5-8行及第5页顺数第2-5行足以证明焦兵停工的原因系被告瑞鈺公司未按时支付工程进度款造成。即使原告违法转包、分包工程不必然导致工期延误。第五组1号关于金沙县岚头镇金岚社区1-5号楼出现质量问题的联系函（无2号）3号关于金沙县岚头镇金岚社区1-5号楼有关质量问题的回复函4号遵义金厦建筑安装工程有限公司公告证明：1.因反诉被告施工原告导致涉案工程存在质量问题，影响工期。2.涉案工程至今尚未交付使用。原告对被告所举第五组证据真实性无异议，但认为与本案无关联，达不到被告证明目的：1、工程质量问题未鉴定，且已进行竣工验收（有原告提交的文件资料领取签收表佐证）。2、该项目已入住和正在装修的达50余户，金沙县水库和生态移民局已拨付工程款2000万元左右。第六组1号遵义金厦建筑安装工程有限公司201707期养老保险费应收信息；2号关于金沙县岚头镇金岚社区工程项目人员任命的通知3号联系办理施工许可手续录音材料证明1.反诉被告将涉案工程违法转包给雷文俊施工，雷文俊为涉案工程的实际施工人。2、雷文俊与反诉原告达成的所有协议均应认定为无效协议。原告对被告所举第六组证据1、2号证据的真实性无异议，认为3号证据录音资料系被告方偷录，其来源不合法，依法不得作为证据使用。没有缴纳社会保险费不能否认没有劳动关系。第七组1号监理日志，证明2014年7月15日至2015年2月期间雷文俊承建的工程并未停工，因此不应计算停工损失。原告对被告所举第七组证据质证认为：停工（窝工）损失应综合予以认定。原、被告均提交的金沙县（2017）黔0523民初869号民事判决书，原告提交的会议记录2份足以证明停工（窝工）的事实成立。被告提供的监理施工日记断章取义，非全面提供。如代理人发现2015年8月14日至2016年6月30日之间无施工记录，2014年9月11日至2014年9月18日之间无施工记录，显然系停工（窝工）。第八组证据：《金厦公司工程款损失概算》，证明工程款损失的概算，原告不认可该计算方式，理由是付款时间节点不正确，计算利息的时间节点及计算利息的基数不正确。第九组证据，《金沙县瑞钰房地产开发公司支付遵义金厦建筑安装工程有限公司工程款及利息计算情况表》，证明分别按三种利息计算资金占用费的情况。原告认为被告提供的计算表未按法庭要求进行计算，不发表质证意见。第十组证据：《关于结算工程价款的工作联系函》及《遵义金厦建筑安装工程有限公司工程价款结算函》，证明被告方已经通知原告方进行工程款结算。原告方对两组证据的真实性无异议，但双方对结算事宜未达成一致意见，被告函中的第二点和第三点与本案不具有关联性。第三人雷文俊未向本院提交证据，其对原、被告所举证据的质证意见同原告的质证意见。本院经审查，对原告所举第一组证据，第二组证据中的《工程进度审核表》、《付款报告》、《退还履约保证金申请书》、《脚手架措施费审核表》、《工程结算审核定案表》，第三组证据，第四组证据中的建筑施工劳务承包合同、协议建筑材料、租赁合同、遵义凯航建筑起重机械设备租赁合同书、关于钢管扣件顶托租赁费用的支付协议、瑞钰公司制件的《停工报告》、建设行政执法责令停止违法行为通知书，第六组证据，第七组证据，第八组证据第三人无异议，被告虽然不认可原告的举证目的，但对证据的真实性无异议；对被告所举第一组证据，第二组证据，第三组证据中有原告公司盖章或第三人雷文俊签字的单据防盗门收据、便池收据、小工收据、金厦公司领瑞钰公司工程款明细、工程款支付凭证56张、2017年5月18日领款单，第四组证据，第五组证据，第六组证据中的遵义金厦建筑安装工程有限公司201707期养老保险费应收信息、关于金沙县岚头镇金岚社区工程项目人员任命的通知，第十组证据第三人无异议，原告虽然不认可被告的举证目的，但对证据的真实性无异议，这些各方当事人对真实性无异议的证据，可作为认定案件事实的依据，至于能否达到当事人的举证目的，需综合全案予以认定。对原告所举第二组证据中的《工程量详细表》、《编制说明》、《工程款明细》，第四组证据中的原告制作的《停工报告》、《复工报告》、《金厦公司施工日记》，第五组证据，第九组证据，第十组证据，第十一组证据，被告不予认可，因这些证据或系原告单方制作或其真实性无法审查等，本院不作为本案的定案依据。对被告所举第三组证据中的金沙县岚头镇民兴人畜饮水收据20张及情况说明，第六组证据中的联系办理施工许可手续录音材料，第七组证据，第八组证据，第九组证据，原告不予认可，因这些证据或与本案无关联或其真实性无法审查等，本院不作为本案的定案依据。经审理查明：2013年8月3日被告瑞钰公司与原告金厦公司签订了《建设工程施工合同》，瑞钰公司作为发包人将金沙县岚头镇金岚社区土建工程发包给金厦公司承建。合同第一部分《协议书》约定：二、工程承包范围工程承包范围：该项目所有土建内容，不包括消防、水电以及该建筑的第二次装修工程（约3.6万平方米。三、合同工期开工日期：2013年08月日（以开工报告为准）竣工日期：2014年10月日（按开工报告推算）合同工期总日历天数420天。四、质量标准工程质量标准：按建筑规范执行。五、合同价款金额（大写）约贰仟伍佰万元。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2013年08月3日。合同订立地点：金沙县岚头镇。本合同双方约定签订合同三日后，乙方（承包方）向甲方（发包方）交纳50万履约保证金打入公司账户（不计息）后生效。（双方合同无第二部分）第三部分《专用条款》约定：二、双方一般权利和义务5、工程师5.2监理单位委派工程师姓名职务：总监发包人委托的职权：施工监理。包括：1、施工进度检查、监督权；2、材料设备、构配件和施工质量的检验权；3、工程造价控制和工程款支付的审核权；4、安全和文明施工监督权；5、国家规定的其他职权。需要取得发包人批准才能行使的职权：按建设工程监理合同通用条款第17、18、19条中有关规定执行，包括：凡是涉及到工程造价的签证、确定。5.3发包人派驻的工程师姓名职务职权：检查监督施工进度、施工质量及材料、设备、构配件价格，审核工程预算、进度、结算，审签应支付的工程款项。5.6不实行监理的，工程师的职权：无。7、项目经理姓名职务项目经理。8、发包人工作8.1发包人应按约定时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：建设工程规划许可证等由甲乙双方共同办理，费用按规定各自承担，在开工前完成。以不影响承包人正常施工。若因甲方有关证件办理不及时影响乙方施工，或乙方被有关部门处罚，由此造成的停工、窝工或罚款损失均由甲方承担。9、承包人工作9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：无。（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：在收到施工图三个月内提交工程预算书。施工中，每月5日前向甲方提供上月工程进度报表及下月施工进度计划一式四份；每月25日前提供下月材料需用计划一式四份。发包方应在七日内审定，逾期则视为认可。三、施工组织设计和工期13工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：1、发生以下情况工期可以顺延：1）重大设计修改，2）不可抗力，3）停电停水造成停工一天以上，4）政府、有关部门要求的停工，5）甲方原因造成的停工。2、由于以上原因造成的工期延误，承包人必须在发生后3天内就延误的内容、时间向发包人派驻的工程师提出报告，发包人派驻的工程师在收到3天内予以确认、答复，逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认。经发包人派驻工程师确认的工期延误时间计入总日历工期；3、任何未经发包人派驻工程师确认的工期延误（发包人派驻的工程师未按规定时间答复的延期报告除外），致使工程不能按合同工期竣工，由承包人承担违约责任，每延期一天，处以违约金500元。每提前工期一天，甲方奖励乙方500元。六、工程价款与支付25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：1、每月5日前，报告上月完成工程量；2、每月25日前提供下月工程进度计划及材料、设备、构配件采购计划。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后，乙方从基础到主体部分垫资修建到15000平方米后，乙方按合同执行［2004］版计价定额向甲方申报进度款，甲方在接到乙方申报进度款七个工作日内审核完毕并拨付完成造价工程款的70%给乙方。如甲方不付工程款给乙方，乙方有权停工，一切损失由甲方承担。在乙方完成15000平方米后，乙方在每月25日前向甲方申报当月进度，甲方在接到乙方申报后七个工作日内审核完毕，在次月15日以前向乙方拨付审定金额80%工程款。在乙方该项目所有主体工程全部完工后，甲方应将乙方垫支的15000平方米（含基础部分）的工程款拨足80%给乙方。在该项目内、外装饰、主体全部完工后，甲方向乙方支付该项目所报进度款的90%，剩余的10%工程款进行决算，决算审计后，待乙方完成相关税收以及该项目验收合同评定表后，7个工作日内甲方一次性付清结算总金额98%的工程款，余下2%作保修金，到保修期满结清。47、补充条款第一，工期约定条款：如乙方按合同约定提前完工，甲方按提前天数每天奖励乙方人民币500元，如乙方因自身原因逾期完工，甲方按逾期天数每天罚款乙方人民币500元，在甲方应付乙方工程款中扣除。第二，甲方未能按时支付工程进度款、保证进度款、保证金、结算尾款、保修金，甲方欠款超过3个月及乙方在完成相关结算验收后，甲方不能及时支付工程尾款，乙方有权以所建风情街营业房门面及住房的建筑成本价进行抵偿（门面优先），甲方无条件为乙方办理合法房屋产权手续，所产生的税费按国家规定由各自承担。第三，乙方进场后，如中途无经济能力垫支到合同约定的垫支条件，甲方有权更换施工队伍，乙方原有垫支的工程款不加以计算，乙方所有垫支部分的资产归甲方所有。第四、保证金的返还：在乙方完成15000平方米时返还乙方25万元，在乙方主体全部完毕后，返还另外的25万元。第五、关于施工许可证的办理，乙方向甲方提供相关的办理资料，甲乙双方应各自承担按政府规定办理施工许可证的相关费用。合同签订后，金厦公司向瑞钰公司交付了工程保证金50万元，并由雷文俊组织施工。2015年10月1日，瑞钰公司向金沙县建设局报送的《停工报告》称“因国庆放假，集合我公司开发建设的金沙县岚头镇社区项目实际情况，需停工两个月，望贵局批准为感”。2015年11月10日、2016年12月7日金沙县住建局先后向瑞钰公司下发了《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，以涉案工程项目未办理《建筑工程施工许可证》擅自施工为由，责令瑞钰公司停止建设。施工过程中，原告金厦公司分别于2014年4月、2014年6月、2014年8月、2015年4月向被告瑞钰公司报送了《2014年3月份工程进度审核表》、《2014年5月份工程进度审核表》、《2014年7月份工程进度审核表》、《2015年3月份工程进度审核表》，瑞钰公司分别于2014年4月21日、6月4日、8月20日、2015年4月22日审核后，确定应付工程进度款分别为6851967.62元、2184369元（审核总金额2730461.7元*80%）、1036370.9元、992000元（审核总金额1240000元*80%）。瑞钰公司陆续向金厦公司拨付了工程款，因进度款拨付及工程停工问题，双方发生争执并进行过协调。在2016年2月23日的协调会议上，施工方代表雷文俊发言：1、原工程进度款未按实拨付给施工方，欠工程进度款的部分应该按每月3分利息作资金占用费支付给施工方；2、建设方给施工方造成损失部分我公司按实际情况计算后交建设方，由双方协商后定价。另外请建设方完善施工许可证及其他手续等，不能影响施工。我项目部报上的工程进度等资料无人签收，请甲方明确责任人签收。瑞钰公司的法定代表人黄玲发言：重新约定平方包干我不同意，应执行双方之前签订的施工合同，施工方每月报的工程进度，欠的工程进度款差多少我补付多少，违约金按月息3分作为资金占用费计算给施工方。派驻工地人员名单及担任的职责我明文下达给施工单位，施工许可证未办下来，施工方在施工中给施工单位造成的一切损失和责任由我公司承担，我写个承诺书在复工前交施工单位。雷文俊提出的因损失，请拿出依据，本人和雷文俊协商解决，承诺3月20日前补付施工方200万元工程进度款，施工方请尽快拿出工程进度等资料，尽快完工，以上发言是我的承诺。在2016年12月19日双方的协调会议上，金厦公司的法人代表杜清忠发言：施工方雷五与劳务签订合同付款方式是与主合同走的，所以停工损失就非常严重，就劳务班组潘建这边，雷五已承担了一百多万元的损失，根据合同约定和2016年2月份的开工协调，瑞钰公司与金厦公司曾商定好工程进度款延期支付的资金利息，现在大家再次会谈确定和落实此事件，大家都站在公平公正的立场上来商谈。瑞钰公司的法人代表黄玲发言：核对拨款时间再计算资金利息。瑞钰公司的代表江继红发言：2014年春节前已经完成了一万五千方，进度节点大家要达成共识，资料补足完整，双方共同认可，卢工在公司期间所签的资料完全有效，具备法律效力，瑞钰公司对工程进度款提议交由审计公司复核，资料按卢小刚2016年3月22日所签资料为工程进度节点（2014年3月份-2015年8月份的月进度资料）。杜清忠发言：本项目的税一点未缴，在本月要按审计金额把税款上缴，然后把税票开出来，过了月底就到2017年了，到时候计税方式变更，希望瑞钰公司与我方协调尽快把税缴了。双方协调人员在会议纪要上签字，会议纪要载明，以上协商所有提议，大家均无异议。案涉工程未进行竣工验收。金厦公司主张工程已经完工，完工时间是2016年12月10日，并举出了《文件资料领取签收表》证明：瑞钰公司相关人员分别于2016年11月25日、2016年12月25日签收金厦公司送交的竣工验收申请一份、竣工验收资料及专家签到表。涉案工程经瑞钰公司委托浙江天平投资咨询有限公司结算审核，审定价款金额为25460375.14元，对此审定价款双方于2016年12月10日均签字予以认可。从2014年1月28日至2017年5月13日，瑞钰公司共支付工程款18560609元给金厦公司（该款多数是雷文俊领取，通过转帐支付金厦公司278万元，金厦公司出具收款收据收到瑞钰公司工程款157万元）。2017年5月18日，瑞钰公司代金厦公司付李奇彬钢筋款180万元。瑞钰公司尚欠金厦公司工程款5099766.14元，收取的保证金50万元尚未退还金厦公司。对被告拖欠原告工程款的逾期违约金（资金占用费）问题，原告主张按被告方卢小刚补签的工程进度资料为据计算利息的时间节点，被告主张按原告实际报送的工程进度资料为据计算利息的时间节点，并认为按月息3%计息过高，应当按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，并且原告对导致合同无效存在过错，资金占用损失应当由其承担。诉讼中被告瑞钰公司称第三人雷文俊与原告金厦公司系挂靠关系，理由是雷文俊与金厦公司不具有劳动关系，金厦公司向瑞钰公司发送的《关于金沙县岚头社区工程项目人员任命通知》载明的涉案项目各部门负责人与管理人员名单中没有雷文俊，金厦公司为其在岗工作人员缴纳养老保险的名单中无雷文俊的信息；在2017年8月4日，双方就办理涉案工程许可手续事宜时的录音材料中，金厦公司法定代表人认可与雷文俊之间就涉案工程签订有合同；金厦公司代理人认可与雷文俊之间的确没有劳动关系，但认为双方间是委托代理关系，是内部承包关系。经本院询问，第三人雷文俊称其是金厦公司聘用的管理人员，主要负责工地现场；原告金厦公司称雷文俊与金厦公司是内部承包关系，公司是临时聘请雷文俊管理涉案工程。已经生效的贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初869号民事判决书确认：金沙县岚头镇金岚社区要修建安置房，瑞钰公司通过投标，获得了金沙县岚头镇金岚社区安置房的建设工程项目。瑞钰公司获得建设工程后，将工程转包给金厦公司进行施工，金厦公司指派员工雷文俊作为金沙县岚头镇金岚社区安置房建设工程的项目部负责人。雷文俊以金厦公司为甲方与乙方潘健订立《建筑施工劳务承包合同》，将部分工程承包给潘健进行施工。该判决书判决被告潘健支付原告焦兵劳务费1413854元，被告瑞钰公司、金厦公司在各自欠付的工程价款内承担支付责任。另查明，瑞钰公司已取得金沙县岚头镇岚丰社区国有建设用地使用权《不动产权证书》，并分别于2017年7月26日、2017年10月20日取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。金厦公司向瑞钰公司发送的《关于金沙县岚头社区工程项目人员任命通知》载明的涉案项目各部门负责人与管理人员名单中没有雷文俊，金厦公司为其在岗工作人员缴纳养老保险的名单中无雷文俊的信息。诉讼过程中，金厦公司向本院提出鉴定申请书，申请对瑞钰公司逾期支付工程款给其造成的窝工（停工）损失进行司法鉴定，后在本院的庭前准备会议中，撤回该申请。本案诉讼前，金厦公司向本院申请对瑞钰公司的财产进行保全，本院依法进行了保全。本案当事人双方争议的焦点是：1.第三人与原告是否存在挂靠关系及原、被告签订的建设施工合同是否有效；2.金厦公司是否具备本案的原告主体资格；3.被告应否向原告支付资金占用损失及损失数额；4.被告是否应赔偿原告窝工（停工）损失2567830元；5.原告是否享有对涉案工程折价或者拍卖价款优先受偿权；6.反诉被告应否支付反诉原告逾期竣工造成的损失495000元；7.反诉被告应否向反诉原告交付竣工验收资料协助进行竣工验收；8.涉案工程建安税等税费以及金沙县人民法院判决的由被告对雷文俊欠付焦兵1413854元的工程款的连带责任是否应当在被告支付实际施工人款项时予以扣除。本院认为，2016年12月10日原告金厦公司与被告瑞钰公司结算审定，被告应付原告总工程款25460375.14元；从2014年1月28日至2017年1月23日，被告共付原告工程款18560609元｛详见《金厦公司领瑞钰公司工程款明细（至2017.5.13日止）》｝;2017年5月18日，被告为原告代付180万元，被告尚欠原告工程款5099766.14元（按合同约定工程总价款的8%部分2036830元待原告完税后支付，扣除2%的工程保修金509208元保修期过后结算，现应付2553728元）收取的保证金50万元尚未退回。双方对此均无异议。关于争议焦点1：第三人雷文俊与原告金厦公司是否存在挂靠关系及原、被告签订的建设施工合同是否有效的问题。本案原告从被告处承包金沙县岚头镇金岚社区土建工程后，交由第三人组织施工。被告称第三人与原告系挂靠关系，但原告和第三人均予以否认，原告称第三人与原告是内部承包关系，公司临时聘请雷文俊管理涉案工程，第三人亦称其是原告聘用的管理人员，主要负责工地现场。从全案情况看，与被告签订合同的是原告金厦公司，金厦公司的法定代表人杜清忠也参加了与被告瑞钰公司相关工程事宜的协调会议，金厦公司直接收取瑞钰公司数百万元工程款，已生效的贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初869号民事判决书也确认了涉案工程系瑞钰公司承包给金厦公司施工，故被告以金厦公司与雷文俊不具有劳动关系等为由，主张雷文俊系挂靠金厦公司依据和理由均不充分，本院不予采信，应认定对涉案工程金厦公司与瑞钰公司存在承发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于争议焦点2：金厦公司是否具备本案的原告主体资格的问题。本院在前述争议焦点1中已阐述并认定金厦公司与瑞钰公司存在承发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，金厦公司作为合同一方，与本案有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）民于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，具备原告主体资格。被告否定原告主体资格缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点3：被告应否向原告支付资金占用损失及损失数额的问题。本案工程施工过程中，被告未按合同约定的工程进度拨付原告工程进度款，双方经协商，被告法定代表人黄玲承诺对欠付的工程款按月息3分支付违约金（资金占用费）。因被告拖欠原告方工程款，违反了合同约定，原告请求被告支付违约金（资金占用费）符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本院予以支持。原告主张按被告承诺的月息3分支付逾期支付工程款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，按月利率3%支付逾期违约金过高，被告主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用损失亦不符其承诺，按该利率计付逾期违约金过低，本院酌情按月利率2%逾期支付工程款违约金。根据当事人双方的约定，被告向原告拨付工程进度款的前提条件是原告需向被告申报工程进度款并经被告审核后予以拨付，故原告要求按事后补签的工程进度资料为据计算逾期付款违约金不当，只能按被告主张的以原告实际报送的工程进度资料为据计算违约金。计算时间按照合同约定以实际拖欠时间计。具体计算逾期付款违约金的方法为：以被告瑞钰公司根据原告金厦公司分别审核确定的应付工程进度款6851967.62元、2184369元（审核总金额2730461.7元*80%）、1036370.9元、992000元（审核总金额1240000元*80%）及工程于2016年12月10日完工并于2016年12月10日结算总工程款后的拖欠情况，按合同约定应支付工程进度款及剩余款项的时间，扣减瑞钰公司已付款，按实际拖欠工程款数额、拖欠时间，以月利率2%计算拖欠工程款违约金。关于争议焦点4：被告是否应赔偿原告窝工（停工）损失2567830元的问题，原告主张的窝工（停工）损失，因无充分证据予以证明，本院不予支持。关于争议焦点5：原告是否享有对涉案工程折价或者拍卖价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，原告享有对涉案工程折价或者拍卖价款优先受偿权。本案工程工程于2016年12月10日竣工。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，原告对工程价款行使优先权的期限为从2016年12月10日起至2017年6月9日，原告于2017年5月31日向本院提起诉讼，行使优先权符合法律规定。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，原告只能对被告欠付的工程价款行使优先权。关于争议焦点6：反诉被告应否支付反诉原告逾期竣工造成的损失495000元的问题。从本案查明的事实看，被告存在拖欠工程款及未按约办理施工许可证的违约情形，原告逾期竣工事出有因，被告反诉请求原告支付逾期竣工损失缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。关于争议焦点7：反诉被告应否向反诉原告交付竣工验收资料协助进行竣工验收的问题。从本案当事人提供的证据看，被告瑞钰公司已签收原告金厦公司的竣工验收资料，现其再请求金厦公司提交竣工验收资料，本院不予支持。关于争议焦点8：涉案工程建安税等税费以及金沙县人民法院判决的由被告对雷文俊欠付焦兵1413854元的工程款的连带责任是否应当在被告支付实际施工人款项时予以扣除的问题。本案当事人双方在《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第26条工程款（进度款）支付的约定：涉案工程内、外装饰、主体全部完工后，甲方（瑞钰公司）向乙方（金厦公司）支付该项目所进度款的90%，剩余的10%工程款进行决算，决算审计后，待乙方完成相关税收以及该项目验收合同评定表后，7个工作日内甲方一次性付清结算总金额98%的工程款，余下2%作保修期满结清。根据该约定，金厦公司要获取最后10%的工程余款(扣除2%的保修金)需以完成相关税收为条件。但被告反诉请求直接从工程款中扣除原告的税费不妥，本院确认被告瑞钰公司在原告金厦公司向其开具涉案工程总价款25460375.14元的相关纳税发票后七日内一次性支付原告。至于金沙县人民法院判决被告瑞钰公司应向焦兵承担的责任，被告尚未实际承担责任，瑞钰公司实际承担责任后可依法进行追偿，被告请求在本案中处理缺乏依据，本院不予支持。综上所述，被告瑞钰公司总共应支付原告金厦公司工程款25460375.14元，尚欠原告工程款5099766.14元（按合同约定工程总价款的8%部分2036830元待原告完税后支付，扣除2%的工程保修金509208元保修期过后结算，现应付2553728元）。被告应按约支付尚欠原告工程款及逾期支付工程款违约金，返还原告交纳的50万元保证金，原告就本案工程对被告应支付的工程款享有优先受偿权。被告的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一项之规定，判决如下：一、被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告遵义金厦建筑安装工程有限公司工程款2553728元；二、被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效后且在原告向其开具涉案工程总价款25460375.14元的相关纳税发票后七日内一次性支付原告工程款2036830元；三、被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告遵义金厦建筑安装工程有限公司逾期支付工程款违约金（资金占用损失）｛违约金计算方式：第一笔被告2014年4月22日审核确认工程进度款6851967.62元，按合同约定应于2014年5月15日前支付，被告于2014年1月28日、5月1日、5月15日共支付了490万元，尚欠1951967.62元，对该欠款，按月利率2%，从2014年5月16日起计算至支付完毕之日止的逾期付款违约金。照此计算标准和方法，2014年7月15日应付工程进度款增加了2184369元，从2014年7月16日起计算至支付完毕之日止累积拖欠工程进度款的逾期付款违约金；2014年9月15日应付工程进度款增加了1036370.9元，从2014年9月16日起计算至支付完毕之日止累积拖欠工程进度款的逾期付款违约金；2015年5月15日应付工程进度款增加了992000元，从2015年5月16日起计算至支付完毕之日止累积拖欠工程进度款的逾期付款违约金；工程于2016年12月10日完工并于2016年12月10日结算总工程款为25460375.14元，此时按约应付工程款22914338元，差欠的工程款部分，亦按前述计算标准，从2016年12月11日起计算至支付完毕之日止逾期付款违约金；双方认可的瑞钰公司已付款｛详见《金厦公司领瑞钰公司工程款明细（至2017.5.13日止）》及2017年5月18日代付款180万元，该表中前三笔支付款已扣除、不再扣减，该表附判决书后｝按支付时间从计算本金中相应予以扣减；四、被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起5日内返还原告遵义金厦建筑安装工程有限公司工程保证金50万元；五、原告遵义金厦建筑安装工程有限公司对涉案金沙县岚头镇金岚社区土建工程折价或者拍卖的价款在本判决第一、二项确定的4590558元工程款债权范围内享有优先受偿权；六、驳回原告遵义金厦建筑安装工程有限公司对涉案金沙县岚头镇金岚社区的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费98360元，财产保全费5000元，共计103360元，由原告遵义金厦建筑安装工程有限公司负担43927元，被告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担59433元；反诉案件受理费4362.5元，由反诉原告金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一七年十一月二十八日书记员 赵文标附：《金厦公司领瑞钰公司工程款明细（至2017.5.13日止）》