内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1131号上诉人（原审原告、反诉被告）：周玉新，男，1954年11月27日出生，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。上诉人（原审被告、反诉原告）：李志亮，男，1957年1月19日出生，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：张英才，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。原审第三人：徐建华，男，1967年11月17日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：徐艳敏（系徐建华妹妹），女，1977年5月20日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人周玉新因与上诉人李志亮，原审第三人徐建华合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院(2016）内0781民初1399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人周玉新、上诉人李志亮、原审第三人徐建华的委托诉讼代理人徐艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周玉新上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第五项、第六项及关于案件受理费的判决，依法判令李志亮偿还周玉新投资款302500元，李志亮给付周玉新利润455720元(2008-2011年利润666645元减去210925元)，二审案件受理费由李志亮承担。事实和理由：1、一审判决认定李志亮占有合伙资金1071845元，根据合伙企业法及合伙协议的约定，对于合伙资金，应当先偿还投资款之后再分配利润，故一审法院判决分配利润而未返还投资款有误。2、本案清算的重要依据是两份协议书及鉴定报告，根据合伙协议的约定，采砂场所发生的所有资金支出收入及各种票据必须由双方签字生效，鉴定报告总支出中明确显示李志亮私制票据违约支出819078元。周玉新申请审计的内容是核算2008-2009年的总收入和总支出，分清所有支出票据的签字人，以便按合伙协议进行清算。鉴定报告显示该单位提供账簿不符合财务要求，只提供一本收入及支出流水账，凭证全部为单方记账，没有分录，无法核对平衡关系。因此，鉴定报告结果不能作为结算的依据，只能作为证据使用，一审法院依据该鉴定报告结果进行清算有误。3、一审判决认定李志亮占有合伙资金1071845元加违约支出819231元为1891076元，应优先偿还投资款780000元，余1111076元，按周玉新投资所占比例30%，应分2008-2009年利润333322.8元。4、资金1071845元折抵应付款319442元错误。双方都认可应付款包括在总支出中，实际已从总收入中将应付款给了李志亮，故应付款应由李志亮个人偿还。5、一审判决仅对2008-2009年合伙利润进行分配有误。2010年周玉新因李志亮违约向法院提起诉讼。同年5月4日，合伙人矛盾升级，周玉新被迫不能参与经营。本案审理过程中，李志亮辩称双方合伙清算期为2008-2011年12月5日，即李志亮承认2010-2011年属于合伙期间。对2010-2011年利润，因李志亮不让其他合伙人参与经营，致二合伙人无法获取真实利润信息，可参照2008-2009年该砂场利润333322.8元进行分配。6、根据王某1的询问笔录，其说明税金由李志亮负责。李志亮掌握资金，至今未缴纳税金，且税款中有李志亮为包某代开发票，被罚款50000元，滞纳金5730元，偷税罚款93567元，2010年税金19719元，罚款9859元，应由李志亮个人承担，由合伙人分担，有失公平。7、关于王某1工资5700元，对王某12008-2009年的工资已经结清，以后为李志亮所雇佣，且该款未征得其他合伙人的同意，故该款应由李志亮承担。8、关于案件受理费，周玉新未占有合伙资金，更没有违约行为，让周玉新承担徐建华的案件受理费不合理。周玉新承担反诉费，于法无据。综上，请求二审法院维护周玉新的合法权益。李志亮答辩称，周玉新上诉请求没有事实根据，且与事实不符，应当驳回周玉新的上诉请求。一、关于周玉新要求李志亮偿还投资款问题，因投资款已经用于合伙先期投入购买设备等事项，且所购买的设备如大船等已经计算在合伙结算中，因此周玉新该上诉请求于法无据。二、关于合伙账目票据签字问题，李志亮与周玉新、徐建华合伙期间，是周玉新管理现金和账目，有周玉新亲笔签字的核实账目证明及管理期间处理账目证实。会计师事务所出具的鉴证报告，是一审法院委托进行的，而其中全部账目都是周玉新作为总核实人，与会计王某1进行核实的。在核实中已经将李志亮和周玉新一人签字的应付票据，都予以认可，且所发生的票据也都是有事实根据的，鉴证报告的结论也是在这些票据的基础上形成的。2009年账目周玉新已经作平账处理。现周玉新又以一人签字理由不予认可，是没有事实和法律根据的。周玉新所称采砂场所有资金是李志亮与会计支配，但周玉新对此没有任何证据证明，恰恰李志亮提交的核实账目证明，能够充分说明是周玉新管理现金和账目。如果账目管理混乱其责任也在周玉新。三、关于周玉新提出按协议约定盈利后先偿还投资款问题，因经鉴定报告结算后，无盈利，周玉新主张先偿还投资款的事实不存在。四、关于周玉新提出应付款319442元问题，李志亮在上诉状中已经提出上诉理由，应当由合伙人共同分担。五、关于周玉新提出自2010年5月4日后一审法院不支持利润分配问题，李志亮认为一审法院判决正确，因当时是在二审法院审理合伙纠纷案已经发生法律效力后，采矿许可证也已经到期，李志亮另行申请采矿许可证的情况下开采的，因此，李志亮的生产行为与以前合伙已经没有关系。因此周玉新的上诉理由不成立。六、关于税金由李志亮个人承担问题，因合伙的法律性质就是盈利共享，亏损共担，而且之所以没有及时缴纳税金，就是周玉新在管理账目过程中，他本人没有及时缴纳税金所致。七、关于王某1工资问题，这是己经发生的事实，证据充分，一审认定是正确的。八、关于案件受理费问题，一是案件受理费是由法院决定的，不是当事人上诉内容。二是对徐建华的案件受理费，作为周玉新也无权过问。综上所述，李志亮与周玉新合伙期间由于周玉新在管理现金和账目过程中，故意作假，造成账目混乱，使合伙财产受到损失，合伙期间不但没有盈利，而且处于亏损状态，故周玉新的上诉请求不能成立，请求二审法院查明事实，驳回周玉新的上诉请求。徐建华述称，对周玉新的上诉意见及起诉意见予以认可，并同意在此基础上清算敖盛源砂场账目，返还徐建华的投资款302500元以及垫付款30000元，并且合理分配合伙期间的利润。上诉人李志亮上诉请求：撤销一审判决第二项(1)、(2)、(3)、第四项、第五项，改判应收款340761元由三人共同分担。686084元不应计入合伙款项。提成款22636元不应在李志亮应付款中扣除。2009年应付款383579元应当由三合伙人共同分担。税金应当按418336.2元计算，按合伙比例分担。周玉新模仿李志亮签名以草原补偿费、环评费等名义下账80000元应当在结算中扣除。二审诉讼费应由周玉新负担。事实和理由：1、一审判决对周玉新在合伙期间管理现金和财务没有认定。合伙期间，周玉新主要管理现金和财务，由账目产生的问题，周玉新应承担责任。由于李志亮不是管理账目和现金人员，故一审判决将应收款及应付款全部由李志亮承担后分配，显属不当，使李志亮承担了本不应当承担的部分。2、一审判决将应收款340761元，由李志亮分得错误。因该应收款为呆死账，无法兑现，故应将该应收款作为呆死账处理，或由三位合伙人分担。3、郭某某欠应收砂款40000元至今未偿还，欠条至今仍在周玉新处，故不应列入李志亮分得款中。对采砂船5000元的问题，李志亮提供的证据能够证明周玉新带人破坏了采砂船，该船已经属于废弃物，故一审法院不应将采砂船作价5000元让李志亮分得后分配。4、一审法院将李志亮个人生产销售砂子的砂款686084元作为合伙资产清算，缺乏事实和法律依据。李志亮办理了采砂手续，又另行支付相关费用，李志亮与周玉新商定李志亮自行生产部分砂子来支付相关费用，故同意李志亮自行生产部分砂子。李志亮生产的砂子不属于合伙开采许可证范围内，另行支付的相关费用包括雇佣装载机、草地补偿费、人工费等全部费用，王某2、李某某的询问调查笔录等证据能够证明该事实。退一步讲，即使应将李志亮自行生产的砂子进行分配，也应扣除生产砂子的成本后进行分配。对生产砂子的成本可根据李志亮提供的账目进行计算，或进行司法鉴定。一审法院将李志亮自行生产砂子的收入作为合伙所得进行分配，严重侵害李志亮的合法权益。5、关于税金，分配税金时应当将李志亮所交的54960.81元计算后分配，故税金应为418336.2元，不应减后分配。6、提成款22636元系鉴定报告中应付款给李志亮的款项，计算时不应在李志亮应付款中扣除。7、周玉新模仿李志亮签名以草原补偿费、环评费等名义下账80000元，系周玉新虚假报账，应当在结算中扣除。8、关于反诉部分，周玉新应当返还李志亮占有的砂石款184000元。周玉新将380000元砂款领取后，没有入账，鉴定报告能够证明该事实。9、李志亮在看守所的笔录及公安局的批准书都属于非法证据，但一审法院以该两份证据作为认定主要事实的依据，属于程序违法，适用法律错误。综上，因合伙期间已无利润和剩余资金进行分配。因此，周玉新的诉讼请求均不成立。请求二审法院对李志亮的合理请求予以支持。周玉新答辩称，周玉新于2008年至2009年阶段性管理现金，所有收支都有对账单及往来签收条，有凭据为证。2008年、2009年总收入3297233.82元减去周玉新管理的现金1710872.26元，其余现金1586361.56元是李志亮经手的，其中有819231元是李志亮不按合伙协议约定，私制票据，属于违约支出。另有应收款42万多元包括在内，另有李志亮办证费用28万多元，均属于不合理的支出，应该列入合伙分配中。周玉新与李志亮共同经营期间事前约定，销售砂子时，谁赊销谁负责。因所有砂子销售都是由李志亮自己负责，所以即使部分应收款是呆账也应由李志亮负责。关于郭某某欠砂款40000元，批准赊销人是李志亮，本应由他负责。采砂船5000元问题，周玉新没有破坏，李志亮也没有证据证明周玉新破坏过，而且在2009年收据中拆船工资款已明确表示是由李志亮破坏的。一审法院将李志亮该生产销售砂子的款作为合伙资产清算正确。合伙协议明确约定凡发生有损公司利益的活动给公司造成损失的，按损失的五倍罚款，从股份所得的利润中扣除。合伙企业法也有相关法律规定。李志亮称其个人生产不属实，而且费用都是由合伙人出资，并不存在李志亮个人另外出资办理企业资质的事实，所以一审法院判决正确。所谓生产砂子的成本，是李志亮自己做账，违背了合伙协议约定，一审法院不予采信是正确的。关于税金的发生是李志亮的责任造成的，其中57960.81元是李志亮为他人代开发票，因代开发票产生的罚款理应由他个负责。王某1在呼伦贝尔市公安局侦查该案笔录中已明确说明上税事宜由李志亮负责，且业主是李志亮，理应由李志亮交税，不交税造成的后果应由李志亮负责。而且2010年至今仍在偷税，国税局的罚款及税金至今李志亮也未交纳，没有完税票据，而且把李志亮个人生产期间的税收都分摊给合伙人是不合理的。国税局罚告书（2011）8号已明确说明达到移送标准，由移送司法机关处理。周玉新认为此款应由税务机关司法机关另案处理，不应列入该案分摊。关于提成款22636元鉴证报告中没有此款，李志亮是股东，其垄断了售砂和收款的权利，销售砂子是他的义务，不应该提成，而且该欠据中没有合伙人的签名，证明合伙人不同意此款支出。关于李志亮称周玉新模仿李志亮签名，支出80000元的问题，该80000元是预支款，该80000元在原审庭审及质证中李志亮多次承认确实消费了，该款是周玉新和李志亮共同从王某1处支取的，李志亮当时说不会签字，让周玉新代签的，此款支出后都交由李志亮支配了，其中两笔已签字入账。380000元未入账不属实。请求二审法院驳回李志亮的上诉请求。徐建华述称，合伙企业的资金来源包括盈利和投资款，徐建华已经收回投资款50000元不同意返还，剩余投资款250000元应当返还给徐建华，要求分配合伙企业的利益，不承担其他任何责任。对于李志亮的反诉请求要求徐建华支付26230元的请求不予认可。对于要求徐建华承担税金，徐建华认为李志亮不具备主张该项请求的资格，收税应该是税务局收取，不应该由李志亮主张，不应该在案件中判令支付给被告。周玉新向一审法院起诉请求：1、清算敖尔金牧场敖盛源采砂场（以下简称敖盛源砂场）账目，分配固定资产；2、判令李志亮支付周玉新投资款302500元、固定资产分配135967.46元、支付偿还欠款1297元，偿还欠工资款23020元、支付2008年至2014年利润1841145元。李志亮向一审法院提出反诉请求：1、请求解除周玉新、李志亮及徐建华的合伙关系；2、请求判令周玉新给付李志亮合伙期间应得款项288205.1元；3、根据审计报告利润为116225.54元，根据出资人的出资比例徐建华应得34868元，而税金部分徐建华应承担125500.86元，徐建华占有投资款50000元，该款应该根据投资比例三合伙人进行分配，李志亮应得20000元，故请求徐建华应该支付给李志亮26230元，承担的税金90632.86元；4、一审案件反诉费由周玉新承担。徐建华向一审法院提出诉讼请求：清算敖盛源砂场账目，支付徐建华投资款302500元、30000元垫付款、分配合伙利润并由李志亮承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月24日，周玉新、李志亮和徐建华签订了合伙协议书，约定三人合伙开办敖盛源采砂场，周玉新和徐建华各投资200000元，李志亮负责办理相关证件，周玉新和徐建华各占25%的股份，李志亮占50%的股份；周玉新、李志亮及徐建华风险共担、盈亏共负；双方共同负责财务审核，公司发生的所有资金、收入、支出及各种票据须由双方签字生效；税金、草原补偿款、招待费和各种合理费用均由公司核销。2008年5月25日，周玉新、李志亮和徐建华签订补充协议书，约定周玉新和徐建华各投入102500元，李志亮投入55000元，共计260000元，购买日立240钩机一台；因周玉新和徐建华投入资金多，故将2008年4月24日合伙协议书中的股份变更为各占三分之一；另外，买钩机20个月内还款，如砂场无力偿还，由李志亮偿还。后经三人协商，又将协议内容变更为李志亮占40%的股份，周玉新和徐建华各占30%的股份，并将变更后的内容书写在2008年5月25日的补充协议书上。共同经营中周玉新和徐建华实际投入资金均为302500元，李志亮实际投入资金75000元，另在经营中朱某某投入100000元用于偿还钩机款，后朱某某退出合伙，其投入的100000元现尚未偿还，在鉴证报告中将该100000元作为固定资产投入，故三人投入资金和资产共计780000元。签完协议书后，周玉新、李志亮和徐建华购置了相应的机器设备开始采砂，并聘请了王某1担任会计，但未聘请出纳。2008年12月24日，敖尔金牧场敖盛源采砂场的营业执照办理完毕，经营者为被告李志亮。因周玉新、李志亮和徐建华在敖盛源采砂场的经营管理过程中产生矛盾，2010年5月4日始，周玉新和徐建华不再参加敖盛源采砂场的经营管理，周玉新、李志亮和第三人徐建华未分过利润。合伙经营期间，周玉新返给徐建华合伙资金50000元。2008年及2009年经营期间欠税款及税务罚款共计418336.2元。2011年李志亮以周玉新、徐建华为被告向新巴尔虎右旗人民法院提起合伙纠纷诉讼，要求解除三人合伙关系，进行合伙清算。2011年8月24日，新巴尔虎右旗人民法院作出（2011）新右民初字第138号民事判决，判决驳回李志亮的诉讼请求。李志亮不服上述判决，上诉至呼伦贝尔市中级人民法院。2011年12月5日，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2011）呼民终字第955号民事判决书，判决原告周玉新、被告李志亮和第三人徐建华解除合伙关系，但该判决没有对合伙资产清算问题作出判决。周玉新、徐建华不服，申请再审，呼伦贝尔市中级人法院于2014年9月18日作出裁定，将上述案件提起再审。2015年1月21日呼伦贝尔市中级人民法院作出（2014）呼民再字第33号民事判决书，判决撤销（2011）呼民终字第955号民事判决，维持新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第138号民事判决。本案曾将王某1列为被告，后周玉新撤回了对王某1的起诉。另在敖盛源砂场的经营中朱某某，刘某1曾参与经营，因刘某1表示2008年购买敖盛源砂场股份是单独购买李志亮的股份，只和李志亮单独算账，2014年5月已经退出投资，账目已经和李志亮结清，敖盛源砂场合伙纠纷与其无关，表示不参加诉讼。朱某某表示曾和周玉新、徐建华、李志亮签订入伙协议，但因其三人就股份分配无法达成一致意见，致使朱某某始终没有实际加入合伙，后来经协商把朱某某投入的100000元转成了债务，现100000元尚未偿还，现三人合伙纠纷与其无关，表示不参加诉讼。而各方当事人亦表示砂场经营和分配与朱某某，刘某1无关，不同意追加其二人作为案件当事人。经满洲里市人民法院委托呼伦贝尔市普玉联合会计师事务所对敖尔金牧场敖盛源采砂场2008年和2009年的会计账目进行审计，出具了呼普玉鉴字（2010）3号鉴证报告，结论为：一、2008年-2009年采砂收入2401046.82元，其它收入116187元，合计收入2517233.82元，其中：1、2008年采砂收入1191004元，其它收入50000元。2、2009年采砂收入1210042.82元，其它收入66187元。二、2008年-2009年合计费用支出2970457.28元（含经营期间购置固定资产569449元），其中：1、2008年费用支出1827077.93元；2、2009年费用支出1143379.35元；以上收入减支出扣除经营期间购置固定资产569449元，截至2009年底利润为116225.54元。三、往来款项：1、应收款310887元；2、其它应收款110938元；3、应付款383759元。四、投入资金及资产780000元。五、需要说明的问题：1、2009年该单位会计记账收入1242029.82元，经审计核实，少入账收入34200元；2、该单位提供的费用支出凭证有三人签字、有二人签字、有一人签字，详见附支出明细表；3、该单位提供账簿不符合财务要求，只提供一本收入及支出流水账，凭证全部为单方记账，没有分录，无法核对平衡关系；4、以上数字来源是根据法院提供的单据及凭证进行查证核实，是经过与该单位会计确认的；5、该单位支出票据大部分为白条收据，未按规定缴纳税金。另外，周玉新为合伙经营的敖盛源采砂场垫付1297元材料费。鉴证报告涉及周玉新、李志亮和徐建华应付款中的款项有：周玉新12**元、徐建华50000元（系欠租赁费）、周玉新雇工人工资23020元。另有李志亮2009年应付款114317元。在2009年应收款中有徐建华4125元；2009年其他应收款中有徐建华借款和撤股份投资款76939元。关于李志亮的应付款114317元，周玉新主张敖盛源砂场记账凭证中2009年10月17日记账收据中，有11318立方米砂子的提成款22636元，王某1的询问笔录中说明已经提走20000元，要求返还，剩余的挂账。李志亮表示此款未拿到，此款已经挂到敖盛源砂场2009年应付款明细表中，砂场应付李志亮114347元，此款包括收据中体现的款项。周玉新、李志亮均主张鉴证报告中注明2009年收入少计算34200元。根据鉴定报告2009年收入明细表第三本，记明情况为收入合计244284元，备注注明"账210084元，少计收入34200元"，经重新计算2009年全部收入金额合计为1276229.82元，而鉴定报告中列明的采砂收入1210042.82元，其他收入66187元，合计为1276229.82元，计算结果一致，说明少计收入34200元已经计算在鉴定报告中的总收入中。周玉新、李志亮在审理中已经放弃了各自所持意见。另查，敖尔金牧场敖盛源采砂场已支付挖掘机价款400850元，因未按期偿还挖掘机价款，已被厂家收回，已支付的价款抵作租赁费。鉴证报告出具之后应收款中李志亮已经收回利满建公司61640元，扎区万恒66480元，曹某某14000元，合计142120元。其中扎区万恒66440元直接偿还了鉴证报告应付款中黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司应付款。李志亮主张，鉴证报告中的应付款中有2009年10月31日9号凭证2008年欠徐建华铲车租费50000元，据李志亮所知合伙企业没有租赁徐建华的铲车，所以此笔应付款不予认可。周玉新主张另有14000元是给周玉新做了14000元的工资，李志亮工资16000元，但是都没有支付，李志亮把这30000元冲抵了自己的欠款。要求李志亮把这30000元退回合伙企业参加分配，或者李志亮个人给周玉新140**元。李志亮表示工资都已经在费用中体现，以前开过工资，在鉴定报告中有，现在这30000元是不存在的，周玉新拿出庭审笔录证实李志亮承认过30000元，李志亮称其没有认可过，审计报告中公司欠李志亮11万余元，所以不会充抵李志亮的欠款。徐建华表示，李志亮、周玉新如果做了工资了，徐建华也应该做工资，其他无意见。有关工资的陈述李志亮不认可，鉴证报告无此项应付款，周玉新没有提交相关证据。鉴证报告应付款中，1、李志亮已经偿还了黑龙江省道路桥梁有限公司即宏升项目部66440元；2、欠鞠某某铲车租赁费33533元，鞠某某在新巴尔虎右旗人民法院起诉，经两审产生案件受理费1467元，合计支付给鞠某某35000元，此费用就是鉴定报告中鞠某某和王某3的那笔费用，鉴定报告中是39133元，实际支付了35000元有收条，王某3的钱也已经付了但是没有收条，这笔费用已经全部结清；3、金某某的工资10300元，李志亮已经支付；4、刘某2的2750元，李志亮已经支付；5、包某43500元，这笔钱是代缴的税金，李志亮已经交了，有缴税的票据，实际缴纳54960.81元，李志亮表示多交部分与合伙企业无关；6、李志亮主张，鉴定报告之外，王某1的工资5700元，已经支付，有收条，当时周玉新是答应的。各方当事人均主张无形资产采矿权不应给予分配。关于固定资产，周玉新主张敖盛源砂场原有以下固定资产：1、钩机1台，首付260000元，分期付款交了两个40850元，朱某某交100000元也是分期付款，合计441700元，在鉴定报告中少了一个40800元，少了朱某某的100000元，钩机因为还不上账让厂家拉走了，已付的441700元算是使用费。2008年5月份购买的钩机，2009年5月份被厂家收回；2、新大篷车1台，17000元；3、筛砂机2台，合计67500元，其中有一台被李志亮卖了。卖了8000元，没有入账。他卖给了王某5，周玉新不认可他卖的8000元的价格，卖完了也没有入账；4、依维柯客货两用车一辆，是旧车，购买价17075元，车现在在徐建华家；5、水泵2台、电焊机1台、氧气瓶1个，合计12715元；6、柴油罐1个，价值14000元；7、推土机1台，40000元，是买的旧的；8、洗砂船1台，91050元，是买的新的，已经被破坏了，谁破坏的不知道；9、洗砂机4台，报告中没有，其中有两个买铁做的，成本每个合计25000元，4个合计100000元；10、柴油机8台，报告中没有，合计价值20000元；11、铁筛2台，价值20000元，报告中没有，以上固定资产价值总计为841040元。本次重审中，周玉新主张还有减速机4台，价值10000元，但并未提供相应证据证明为合伙财产，且去向不明，以及部分固定资产价值与此前庭审陈述不一致。徐建华对周玉新主张的固定资产及价值予以认可。李志亮表示只认可鉴证报告中固定资产的总价值569449元的鉴证，采砂船已经被周玉新、徐建华切割后还剩一半在砂场，钩机已经被厂家收回，2010年的11月26日左右剩余的其他固定资产全部被周玉新和徐建华拉走。周玉新称2010年年末，其和徐建华一起去砂场拉的砂场的设备，拉的是李志亮用砂场的资金买的钩机，还拉了点废铁，拉购机的时候村长王某4不让拉，说欠电费，就拉了点废铁卖了钱还电费。关于砂场剩余的车辆在徐建华处的依维柯双排座客货车价值问题，徐建华主张车辆现在已经报废，至多价值7000元，周玉新同意徐建华意见，李志亮主张应按鉴定报告上的价值17000元计算。采砂船已经被切割，关于其残值周玉新及李志亮认为可以估价为5000元，李志亮认为周玉新和徐建华破坏和切割的采砂船，应当按照购买价由周玉新和徐建华承担赔偿责任，残值不予作价。周玉新主张敖盛源砂场还有账外的收入，包括：1、库存砂子4000方，平均每方50元，价值200000元。满洲里市人民法院（2012）满民初字第363号案件庭审笔录中有李志亮自己承认的有这4000方砂子。李志亮主张当时承认4000方砂子的时候只是大致估计的数量，具体数量还是应该以出售后的数量为准，出售后得款100000元，这笔砂子是李志亮自己生产的与合伙砂场无关。2、卖给利满建公司未入账砂款273964元。在呼伦贝尔公安局经侦支队侦查卷宗中有李志亮收取砂子款的收据，总计526084元，其中入账252120元，这252120元中有欠账61640元，是应收款，剩余273964元未入账。李志亮主张这笔砂子是其自己生产的与合伙砂场无关。3、河北路桥公司满洲里项目部卖砂款278600元，此款李志亮已经全部收回，入账66480元，剩余212120元没有入账。李志亮主张这笔砂子是其生产的与合伙砂场无关。4、卖筛砂机款8000元没有入账。卖筛砂机价格太低周玉新不认可，卖给了王某5在公安局侦查卷宗中有王某5的笔录。李志亮主张此筛砂机是其个人所有，只是借与王某5使用。5、李志亮批准800方砂子，50元每方，共40000元的欠据，条子批完了以后这笔钱砂场没有入账，砂场至今还有原始欠条在。周玉新、李志亮、徐建华均表示没有收取该笔款项，欠条在周玉新处。一审法院认为，本案周玉新、李志亮、徐建华矛盾产生及呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第955号民事判决后，合伙人自2010年5月4日起即没有共同经营敖盛源砂场，呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民再字第33号民事判决书，判决撤销（2011）呼民终字第955号民事判决，维持新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第138号民事判决，周玉新、李志亮、徐建华之间合伙关系依然存在。本案中各方当事人均同意进行合伙清算后可以解除合伙关系，该院予以采纳。本次诉讼中周玉新、徐建华要求李志亮返还投资款、分配2010年至2014年经营利润，因此期间根据呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第955号民事判决，双方处于实际解除合伙关系的状态；敖盛源采砂场第一次经营许可的开采期限是2009年8月28日到2012年8月28日，第二次许可期限是2012年8月28日到2014年8月28日；李志亮声称2012年8月28日前，因与周玉新及徐建华诉讼期间其个人没有进行生产经营，2012年7月为了保住采砂资质将砂场承包给刘某3生产经营，并重新办理了采砂资质，李志亮没有利润收取，而周玉新亦反对刘某3出庭说明其承包期间经营情况，只是要求按照2008年及2009年平均年利润分配2010年至2014年利润，因2010年初合伙人之间就开始对合伙清算进行诉讼，自2010年5月4日双方产生矛盾后，并没有共同经营、共同生产，处于实际解除合伙关系的状态，周玉新要求比照2008年及2009年平均利润分配由李志亮给付其利润款的主张，该院不予采纳，周玉新要求分割此期间经营利润及由李志亮给予赔偿的主张，该院不予支持。2008年及2009年共同经营期间可依法予以清算。后周玉新又声称，敖盛源采砂场的采矿许可证第一次办理开采期限就办到了2014年年末，与经双方质证无异议的两份采矿许可证相矛盾，其主张该院不予支持。各方合伙经营的砂场经营权，已经超过经营许可期限，且各方当事人均不同意将其作为无形资产进行清算，故该部分该院不予处理。合伙协议约定周玉新占用股份30%、李志亮占有股份40%，徐建华占有股份30%，三人风险共担、盈亏共负，敖盛源砂场钱款应按照合伙约定的分配原则进行分配。至于周玉新及徐建华投资款，因合伙约定按股份分割盈余，没有约定先返还投资款，在合伙企业盈余资金不足的情况下，周玉新和徐建华不能同时要求分配盈余又要求返还投资款，故对于周玉新和徐建华要求返还投资款的诉讼请求，该院不予支持。呼普玉鉴字（2010）3号鉴证报告是该院委托鉴定，鉴定前逐笔与会计王某1核对并由会计王某1签字确认，各方当事人明确表示不再申请重新鉴定，该鉴证报告结论该院予以确认，各方当事人均主张对方存在重复支出及不合理支出的情形，但均未提交足够证据证明，周玉新、李志亮所持的没有其签字确认的对方的入账账目不予认可的主张，该院不予支持，周玉新、李志亮、徐建华的合伙清算依据该鉴证报告进行。砂场固定资产，周玉新和徐建华主张由李志亮保管；李志亮主张在其被周玉新和徐建华状告遭到逮捕期间，二人私自将砂场固定资产和设备拉走，并切割了采砂船；敖盛源砂场资产丢失，采砂船被切割，合伙人已经向公安机关报案，但没有侦破结果，各方当事人均没有足够的证据证明系对方拉走了资产和破坏了采砂船，故该院在合伙清算中认定敖盛源砂场丢失固定资产和遭到切割的采砂船属于经营期间自然损耗，上述固定资产不再计入清算范围予以分配。关于砂场剩余的车辆在徐建华处的依维柯双排座客货车现价值问题，因在徐建华处多年，应按鉴定报告上的价值17000元计算归徐建华所有。采砂船已经被切割，各方证据均不足以证明是对方所为，加之李志亮已经向公安机关报案，其损害原因该院在本案中不予调查。关于采砂船残值周玉新及徐建华认为可以估价为5000元，李志亮认为周玉新与徐建华破坏、切割了采砂船，应当按照购买价由周玉新和徐建华承担赔偿责任，李志亮不同意对采砂船作价。参考周玉新和徐建华意见，残破的采砂船归李志亮所有，价值按照5000元计算。关于李志亮自己生产销售砂子的砂款，包括纠纷发生时尚存价值200000元水洗砂、利满建公司未入账砂款273964元、河北路桥公司满洲里项目部卖砂款212120元，上述三笔款项共计686084元，李志亮在历次庭审中及呼伦贝尔市公安局经侦支队讯问笔录中认可其数目，该院对该数目予以确认；李志亮主张系其个人生产与合伙企业无关，但本案各方当事人间属合伙关系，共同经营敖盛源砂场，李志亮作为合伙人不应从事损害合伙人利益的行为私自采砂，并且李志亮认可其销售所得的砂款中有部分已经进入合伙账目，与其陈述中上述砂款为自行组织生产销售所得相悖，故李志亮销售水洗砂未入账部分，应当作为合伙收入进行分配，李志亮主张应当扣除投入、费用后进行分配，因李志亮与他人进行的草场补偿等支出无法核实真实性及合理性，并且李志亮私自采砂损害合伙利益，故对李志亮主张在扣除投入、费用后再进行分配的意见不予采纳。周玉新主张李志亮卖筛砂机得款8000元没有入账的问题，周玉新主张卖筛砂机价格太低不予认可，在呼伦贝尔市公安局经侦支队对王某5询问笔录中，王某5称筛砂机是李志亮以8000元价格卖给他的。李志亮主张此筛砂机是其个人所有，只是借与王某5使用。周玉新没有证据证明在王某5处的筛砂机原系敖盛源砂场所有，周玉新该主张该院不予支持。郭某某欠砂款40000元，周玉新、李志亮、徐建华均表示没有收取该笔款项，因该笔砂子系李志亮赊出，且砂场其他应收款均由李志亮清理，故由李志亮追索为宜。李志亮给付王某1鉴证期间工资5700元，符合客观实际，该院予以确认。欠朱某某的100000元，应当作为债务由三合伙人共同偿还。周玉新主张另有14000元是给周玉新做了14000元的工资，李志亮工资16000元，但是都没有支付，李志亮把这30000元冲抵了自己的欠款，要求李志亮把这30000元退回合伙企业参加分配，或李志亮个人给周玉新140**元的主张李志亮不认可，鉴证报告无此项应付款，周玉新没有提交相关证据，周玉新该主张该院不予支持。鉴证报告涉及周玉新、李志亮和徐建华应付款中的款项有：周玉新12**元、徐建华50000元（系欠租赁费）、周玉新雇工人工资23020元。另有李志亮2009年应付款114317元，此款中李志亮认可售砂11318立方米的提成款22636元，作为合伙人不能单独在合伙企业提取好处费，此款应在被告李志亮应付款中扣除，故李志亮2009年应付款为91681元。在2009年应收款中有徐建华4125元；2009年其他应收款中有徐建华借款和撤股份投款76939元。上述款项在清算时一并清算。敖盛源砂场应收款和应付款在鉴证报告出具后，均是由李志亮经手，在合伙清算中以采取将应收款归被告李志亮所有，应付款由李志亮偿还的原则为宜。敖盛源砂场2008年、2009年所欠税金及相关罚款418336.2元应当由合伙人按照约定的股份比例共同缴纳，其中54960.81元被李志亮认可与合伙无关，剩余363375.39元属合伙债务，应按比例负担。根据周玉新在该院（2013）满民初字第328号案件中提交的2009年11月16日证明及2009年11月17日王某1出具的欠条，截止到2009年末原告管理砂场现金期间账目全部结清，砂场欠周玉新钱款1297元，此款已在砂场应付款中，周玉新至2009年9月末不再经管敖盛源砂场现金账，转由财务人员王某1经管，由李志亮具体负责管理。此次交接双方没有现金交接。而在鉴定报告中所列截至2009年底利润为116225.54元的陈述，因其总收入包括应收款和其他应收款，总支出包括应付款，实际该笔利润并没有以现金形式存在于砂场财务。李志亮提供的周玉新收取黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司砂款的收据复印件，仅能证明原告周玉新收取砂款380090元的事实，根据敖盛源砂场销售账册，出售给黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司的全部砂子数量均已经记账，如果砂款没有收回，在应收款中应当有记载，但鉴证报告没有宏升项目部欠砂款380090元的鉴证，故李志亮主张周玉新收取砂款380090元未入账的反诉请求证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除原告周玉新、被告李志亮、第三人徐建华之间的合伙关系；二、（1）敖尔金牧场敖盛源采砂场2009年应收款340761元（鉴定报告应收款为421825元，其中合伙人徐建华欠款两笔，一笔为4125元，另一笔为借款和撤股份投资款76939元，扣除后为340761元）、郭某某欠应收砂款40000元、砂款686084元（砂款200000元、利满建公司未入账砂款273964元、河北路桥公司满洲里项目部卖砂款212120元）、残存采砂船价值5000元由被告李志亮分得，合计价值1071845元；（2）敖尔金牧场敖盛源采砂场应给付被告李志亮敖尔金牧场敖盛源采砂场应付款挂账钱款91681元（鉴证报告中114317元，扣除的提成款22636元，李志亮2009年应付款为91681元），垫付王某1工资5700元，合计：97381元，此款在上述李志亮分得的钱款中直接扣除；（3）李志亮负责偿还鉴证报告中敖尔金牧场敖盛源采砂场2009年应付款383759元（其中包括敖尔金牧场敖盛源采砂场应给付周玉新垫付款1297元、雇工人工资23020元）及欠朱某某钱款100000元；三、（1）徐建华分得个人欠敖尔金牧场敖盛源采砂场钱款4125元、借款和撤股份投资款76939元、依维柯双排座客货车1辆价值17000元；（2）敖尔金牧场敖盛源采砂场应付徐建华挂账钱款50000元在上述钱款中扣除，敖尔金牧场敖盛源采砂场不再偿还。以上折抵后徐建华得敖尔金牧场敖盛源采砂场清算款48064元；四、被告李志亮给付原告周玉新砂场垫付款1297元、周玉新雇工人工资23020元，于本判决生效后立即履行；以上判项经过核算（详见敖尔金牧场敖盛源采砂场账目清单），被告李志亮应给付原告周玉新利润款210925.8元、被告李志亮应给付第三人徐建华利润款162861.8元，于本判决生效后立即履行；五、敖尔金牧场敖盛源采砂场合伙经营过程中产生税金及罚款363375.39元，由周玉新、徐建华各负担109013元，由李志亮负担145350元；六、驳回原告周玉新及第三人徐建华其他诉讼请求；七、驳回反诉原告李志亮其他反诉请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，各方当事人对解除合伙关系均无异议，本案争议的焦点为合伙关系解除后，合伙财产的数额如何确定及三位合伙人应对合伙财产如何分配。关于周玉新上诉请求部分：一、周玉新主张应按合伙协议约定，对合伙资金应当先偿还投资款之后再分配利润的问题，根据周玉新、李志亮、徐建华于2008年4月24日签订的协议书第三条关于"公司产品销售利润收入，先偿还投资款后再按股份平均分配，如果本公司经营亏损，同样按股份承担风险"的约定，该条款的适用前提应为本案所涉合伙事务经营过程中产生的盈利足以返还出资的前提下进行，现各方当事人经营的敖盛源砂场经过审计后，其经营所得不足以先行返还出资再行进行利润分配，且该约定并不适用于合伙清算之后的财产分配，一审法院在审计基础上对合伙剩余资产、利润按照出资比例进行分配符合合伙实际状况，并无不当。二、关于鉴证报告能否作为各方当事人清算的依据的问题，周玉新、李志亮、徐建华三人开办敖盛源砂场，应规范财务管理，财务往来应符合财务要求。但从砂场的财务账目及实际情况来看，财务管理混乱，对此，各方当事人均有责任。虽根据合伙协议的约定，砂场所发生的所有资金支出收入及各种票据必须由双方签字生效，但因合伙各方在经营过程中产生矛盾，在经营时对合伙支出无法严格按照协议约定履行，而周玉新主张鉴证报告中存在违约支出所依据的证据亦不充分。同时，呼伦贝尔普玉联合会计师事务所作出的呼普玉鉴字（2010）3号鉴证报告是依据各方当事人提供的账目并由会计王某1签字确认后作出的结论，各方当事人也明确表示不再申请重新鉴定，且周玉新也未能提交证据证实鉴定程序存在违法情形，故该鉴证报告应作为各方当事人清算的依据，周玉新主张李志亮私制票据违约支出819078元的上诉理由不成立，本院不予维护。三、关于周玉新主张2008-2009年利润为333322.8元的问题，如前所述，因周玉新前述第一项及第二项的上诉理由均不成立，故其依据第一项及第二项计算的2008-2009年利润为333322.8元，缺乏依据，故本院对周玉新的该项上诉请求不予维护。四、关于应付款319442元应否在总收入中进行折抵的问题。因本案所涉鉴证报告是根据财务审计准则进行的专业审计。在对本案合伙事务进行清算时，应将应收、应付、固定资产、剩余资产等进行分配，即将合伙投入、收入以及产生的应付款、合伙期间形成的合伙资产经计算后一并进行分配，周玉新提出的总支出中包含应付款不应扣除没有依据，故本院对周玉新的该项上诉请求，不予维护。五、关于合伙共同经营时间的认定，周玉新于2010年向法院提起诉讼，要求解除合伙关系，可以看出各方当事人于2010年开始因合伙事务已经产生矛盾，而个人合伙的重要法律特征即为人合性，因各方当事人无法就合伙具体事项进行协商达成一致意见，故已经丧失合伙的基础与前提。同时，周玉新又认可2010年5月4日起不再参与合伙经营。且周玉新未能提供证据证明敖盛源砂场2010-2011年度仍然盈利及具体利润数额，故周玉新要求对2010-2011年的利润参照2008-2009年度的进行分配依据不足，本院不予支持。六、关于税金的负担问题。本案所涉税金系敖盛源砂场在周玉新、李志亮、徐建华共同经营过程中产生的应缴税款，敖盛源砂场系周玉新、李志亮、徐建华共同经营，收益共享，故对本案所涉税金也应由周玉新、李志亮、徐建华共同分担。李志亮是否掌握资金，仅是合伙分工范畴，不能作为拒绝负担税金的抗辩理由。且根据2008年4月24日各方当事人签订的协议书第六条关于"本公司发生的税金等费用均由公司核销"的约定，故一审法院判令合伙期间的税金由周玉新、李志亮、徐建华按各自所占合伙比例分配，并无不当。七、关于王某1工资的问题。因该笔工资是王某1在配合鉴定机构审计合伙账目期间产生，是为合伙事务进行的合理支出，即为了合伙清算工作的顺利进行而产生的费用，应为合伙支出，故周玉新主张该工资由李志亮自行承担，理由不成立，本院不予维护。八、关于诉讼费的负担问题，本案系三位合伙人因无法自行清算及财务分配而产生的纠纷，故一审法院根据本案的具体案情，综合考量各位当事人的诉讼请求及裁判情况，对诉讼费作出分配，并无不当。关于李志亮上诉请求部分：一、本案所涉合伙事务的应收款及应付款应否由三位合伙人共同分担的问题，三位合伙人共同经营仅到2010年年初，后由李志亮作为经营者以砂场的名义继续进行经营，其他合伙人未再实际参与经营，故对应收、应付款均以李志亮名义继续履行，便于对砂场进行清算，亦符合本案实际情况，故一审法院将应收款、应付款分配给李志亮统一处理并无不当。二、关于应收款340761元，应否由李志亮分得的问题，如前所述，应收款已经计入李志亮处理范畴，李志亮主张应收款340761元为呆死账，并未提供相应证据予以证明。另外，应收款作为砂场的对外债权，李志亮作为主要经营者亦应当积极行使权利，以期尽早实现债权，维护自身利益。故李志亮主张应收款应由合伙人共同负担，即不利于合伙清算，亦不利于实现债权。关于郭某某欠款40000元的问题，该笔欠款系应收款之一，李志亮称该欠条由周玉新掌管，并无证据佐证，故一审法院将该笔款列入李志亮分得款中，并无不当。三、关于采砂船的问题，李志亮主张采砂船系周玉新破坏及采砂船已无实际价值，但提供的证据不足以证明该事实。因采砂船实物在砂场，由李志亮管理，且关于采砂船价值李志亮不同意作价，故一审法院按照周玉新、徐建华认可的采砂船价值5000元确定采砂船价值并分配给李志亮，并无不当。四、李志亮主张自行生产的砂子是否应进行分配的问题，李志亮称因其花费大量费用办理采砂手续，所以合伙人同意李志亮自行生产砂子来支付费用。但周玉新不认可上述意见，周玉新主张应为合伙财产进行分配，李志亮又无证据证明其他合伙人同意李志亮自行生产。因此，李志亮与其他二合伙人共同经营砂场的同时，自行生产的砂子，违背了诚实信用原则。李志亮私自采砂将部分售砂款入合伙账也与李志亮称不按照合伙财产分配相矛盾，故应对销售款进行分配。李志亮主张即使作为合伙财产进行分配，亦应扣除成本。对此，因李志亮提供的证据无法核实是否为其自行生产的砂子的实际支出，且根据2008年4月24日各方当事人签订的协议书第四条关于各位合伙人不得有损害公司利益的活动，否则按公司损失的五倍予以罚款的约定及竞业禁止原则，李志亮自行生产砂子，损害了其他二合伙人利益。鉴于此，一审法院认定686084元为合伙生产所得，并无不当。五、关于税金应否为418336.2元的问题，李志亮主张其个人交纳54960.81元也应属于合伙税金支出，应有三合伙人共同负担，因李志亮在本案审理过程中，已经明确认可该54960.81元与合伙事务无关，故在合伙税金负担中，应将该笔款项予以扣除，故对李志亮的该项上诉请求，本院不予维护。六、关于李志亮提出的提成款22636元的问题，该提成款为砂场销售砂子11318立方米的提成款，因本案为合伙协议纠纷，合伙事务在无特殊约定的情况下，应当利润共享，风险共担。李志亮不能在合伙经营过程中自行提取好处费，故该款应在李志亮的应付款中扣除，李志亮的该项上诉理由不成立，本院不予维护。七、周玉新是否模仿李志亮笔迹签名以草原补偿费、环评费等名义入账80000元的问题，李志亮对其主张应当提供证据予以证明，因李志亮提供的证据不足以证明周玉新虚假报账的事实，故对李志亮的该项上诉理由，本院不予支持。八、关于李志亮主张周玉新应返还砂石款的问题，根据砂场的销售账册，对周玉新销售此笔砂子的数量已经入账，如周玉新未将销售款汇入砂场账目，鉴定意见应当有该笔应收款，而根据鉴定意见显示的应收款中没有该笔砂石款380090元，故李志亮主张周玉新返还184000元，依据不足，本院不予维护。九、关于一审法院对李志亮在看守所的笔录及公安局的批准书证据的认定是否程序违法，是否属于非法证据的问题，该两份证据系一审法院调取，调取程序并无不当。李志亮认为该两份证据为非法证据，没有依据，故本院对李志亮的该项上诉理由本院不予维护。综上，周玉新、李志亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31059.2元，由上诉人周玉新负担11382.2元，由上诉人李志亮负担19677元。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  印 帅审判员  王丽英二〇一七年十一月九日书记员  谢 欣附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；