山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终558号上诉人（原审原告）：马超，男，1990年1月12日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐茂华，男，1985年10月22日出生，汉族，住湖南省**瑶族自治县。上诉人马超因与被上诉人唐茂华委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马超上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不当、适用法律错误。1.2019年6月9日，唐茂华找到上诉人以委托投资经营上诉人的全民健身馆为名义，骗取上诉人在峄城区天邦宾馆签订枣庄市合作协议书，将协议进行夸大和扩张虚构事实，签订了合作协议。协议约定了合作管理达到国内同行业的先进水准，前期项目策划，会所管理规范，培训运营、市场、销售等广告设计，管理期限60日，一期收款达到50万元，服务费总计5万元，预付2万元，人员到齐全部结清剩余3万元。被上诉人负责市场部招工人员30-40人，所有人员薪资和提成由被上诉人负责，并约定了违约责任和违约金。合同签订后，上诉人于2019年6月27日向被上诉人交预付款2万元。但合同条款根本不可能做到，于是被上诉人和陈南锋（陈坤）进行合谋，进一步地骗取更多的钱财，大量招聘员工最多达到90多人，让员工拉拢会员许诺各种服务为由，以100元抵800元的优惠，员工为其拉拢金额达80000多元并据为其有。2.一审法院认定上诉人证据不充分是错误的。庭审中上诉人提交了合作协议，被上诉人没有按照合作协议履行义务。对合作协议多次违约，首先，合作协议中管理期限是60日，被上诉人只管理了不到50天，没有发放员工工资，没有给上诉人任何通知的情况下就撤离了；其次，也没有项目策划、培训运营、市场销售等广告设计；再次，合作协议中的任务在60日内是完不成的，被上诉人的违约应按照合作协议的第六条承担违约责任。而一审法院依据合作协议中的第五条判决是错误的，本条是知识产权和保密，是对第六条整个条款的误解。3.一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合作协议是双方真实意思表示，被上诉人没有按照合作协议履行义务，系违约，依据合作协议中第六条的规定，被上诉人应当承担违约责任，应依据《中华人民共和国合同法》第114条第一款的规定及相关规定。唐茂华未到庭、未答辩。马超向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的合作协议（实际上是一个委托管理协议）；2.依法判令被告返还预付金20,000元整，并支付违约金（按照合同约定的50,000元）；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2019年6月9日，马超与唐茂华签订《合作协议》一份，其中甲方为“全民健身”，乙方为唐茂华，约定甲方委托乙方为管理顾问管理俱乐部，协议内容约定了项目地点、顾问服务范围、合同期限、合同酬金和支付方式、知识产权及保密条款、违约及中止、争议的解决等，协议落款处甲方为峄城区全民健身馆盖章，马超在代表人处签字，乙方唐茂华签字按手印。《协议》第五条知识产权及保密条款：1、甲方依合同规定付清管理顾问薪酬并取得乙方提供的相应服务成果后，该部分服务成果及由此产生的一切权益均归甲方所有。2、因进行本项目而知悉，持有或获得之甲方内部的商业信息或资料文件，未经甲方事先书面许可，乙方不得引用、发表或提供给第三方。第六条违约及终止：1、双方严格遵守合同条款的各项内容，如有与本合同保密条款及约定相抵触的行为视为违约，违约一方应支付合同总金额50,000元的违约金并承担实际损失责任；双方保留依法追究责任。2019年6月27日，原告支付了预付金20,000元给唐茂华。一审法院认为，根据法律规定，当事人有责任对自己的诉讼请求和依据的事实理由提供证据，不能提供证据证明的，应承担不利后果。马超向法庭提供了马超、唐茂华及第三人陈坤的微信聊天记录、收款收据、报警记录等证据用以证明被告违约。聊天记录未有语音内容，不能证实马超欲证明唐茂华同意退预付金及未对招收员工发放工资的事实；2019年8月20日的报警记录仅证实民警张昌瑞接警后迅速到达现场，不能证明店内东西被盗走的事实。《协议》第六条约定违约及终止：1、双方严格遵守合同条款的各项内容，如有与本合同保密条款及约定相抵触的行为视为违约，违约一方应支付合同总金额50,000元的违约金并承担实际损失责任。马超提供的证据不能证实唐茂华存在上述《协议》第六条约定的情形，也不具有《合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，故马超请求解除原、被告签订的合作协议的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，其要求唐茂华返还预付金20,000元，并支付合同约定的50,000元违约金一审法院亦不予支持。唐茂华经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告马超的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，保全费820元，计款1595元由原告马超负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人未到庭质证。上诉人二审提交了录音和申请证人孙某出庭作证，上述证据符合法定要件，因被上诉人并未出庭对该证据予以反驳，应当承担不利的法律后果，本院对上述证据予以采信。二审经审理查明：证人孙某出庭作证称，其系被上诉人唐茂华于2019年暑假招聘在涉案健身房工作的工作人员，工作了两个月，唐茂华招聘的其他工作人员均未领到工资。上述人员成立了微信群“马总唐总今天发工资了吗”，并多次通过微信和电话向唐茂华催要工资，并提交与唐茂华的通话录音一份。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人订立的《枣庄市合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，依法认定该委托合同合法有效。该协议约定了被上诉人应当履行项目策划、培训运营、市场销售、广告设计等义务，并约定合同的委托期限为60天，被上诉人负责市场部人员的薪资和提成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，应当由负有合同履行义务的被上诉人举证证明其已经履行了上述合同义务。同时，上诉人已经申请证人出庭作证，并提交通话录音一份以证明被上诉人未尽到义务，而被上诉人并未到庭质证，视为放弃其民事权利。综合以上证据和分析，本院认定被上诉人并未尽到本案委托合同约定的基本义务，系根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，被上诉人应当向上诉人承担违约责任，故对上诉人要求解除合同，返还已付款2万元的主张，本院予以支持。《枣庄市合作协议》第六条约定的违约金为5万元，明显过高，基于公平原则，本院将违约金计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，上诉人马超的上诉请求部分成立，予以部分支持。因上诉人二审提交新证据，导致本案基本事实的认定发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1479号民事判决；二、解除上诉人马超与被上诉人唐茂华于2019年6月9日签订的《枣庄市合作协议》；三、被上诉人唐茂华于本判决生效之日起十日内向上诉人马超返还2万元并支付违约金（以2万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月23日计算至实际给付之日止）四、驳回上诉人马超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，保全费820元；二审案件受理费1550元，均由被上诉人唐茂华负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年九月三日书记员  高文娜