四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14206号上诉人（原审被告）：成都新成国际经济发展有限公司。住所地：四川省成都市。法定代表人：周学惠。委托诉讼代理人：王弘宇，四川致顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：何萍，四川致顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都港都筑浆建材有限公司。住所地：四川省成都市。法定代表人：黄应华，董事长。委托诉讼代理人：韩泽民，四川国炯律师事务所律师。原审第三人：四川桦宜建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区银杏路*号。法定代表人：黄成华。委托诉讼代理人：刘静，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易守达，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人成都新成国际经济发展有限公司（以下简称新成公司）与被上诉人成都港都筑浆建材有限公司（以下简称港都公司）、原审第三人四川桦宜建设工程有限公司（以下简称桦宜公司）债务转移合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2017）川0129民初1063号民事判决上诉于本院，本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月9日对本案进行了不开庭审理。上诉人新成公司的委托诉讼代理人王弘宇、何萍，被上诉人港都公司的法定代表人黄应华及其委托诉讼代理人韩泽民，原审第三人桦宜公司的委托诉讼代理人刘静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回港都公司全部诉讼请求。事实及理由：1.港都公司与桦宜公司的结算时间为2016年4月15日而非2015年4月16日。在2015年12月签订《三方以房抵款协议书》时，港都公司与桦宜公司的债务尚未结算，新成公司以房抵款的金额也就未确定，港都公司与桦宜公司于《三方以房抵款协议书》之后结算的144万元不能作为以房抵款的金额；2.《三方以房抵款协议书》不具备债务转移的性质且未生效、债务转移条件也未成就。1.《三方以房抵款协议书》第2条反映新成公司与桦宜公司并未结算，新成公司是否应当向桦宜公司支付工程款尚不确定；2.在新成公司诉桦宜公司另案中桦宜公司认可其未将144万元作为新成公司的已付工程款；3.新成公司已向桦宜公司超付工程款三千多万，且《三方以房抵款协议书》约定以房抵款的条件之一为桦宜公司向新成公司出具发票，但桦宜公司未出具；4.一审法院按万分之五判决违约金远超港都公司的实际损失，应按银行贷款基准利率计算。港都公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确：1.结算表中书写方式为“16/4.15”，日期当然为2015年4月16日，也符合先对账后付款的商业惯例；2.港都公司法定代表人看房的时间为2015年12月22日，并拍摄结算表为证，故可以证明结算在拍摄之前，一审法院认定结算时间为“2015年4月16日”正确；二、《三方以房抵款协议书》依法成立并生效，对三方均有约束力，协议所涉房屋系新成公司开发，故本案法律关系为新成公司以自有房屋抵偿桦宜公司债务，港都公司在债务由新成公司承担后，免除了桦宜公司的债务，三方形成了事实上的债务转移承担协议；三、根据《合同法》第八十五条之规定，新成公司只能主张桦宜公司对港都公司的抗辩，不能以其对桦宜公司的抗辩来对抗港都公司，是否开具发票并不影响新成公司向港都公司承担责任；四、新成公司在一审中并未对违约金提出异议，且一审业已认定违约金基准未违反法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。桦宜公司陈述称：1.结算资料显示结算时间为2015年4月16日，且桦宜公司最后一次付款为2015年2月，最终结算金额为144万元，结算时间为2015年4月16日；2.本案系债务承担纠纷，《三方以房抵款协议书》第十一条约定生效时间为签字盖章之日，故2015年12月23日三方签字盖章即为协议生效之日；3.新成公司主张其不欠桦宜公司工程款，但双方之间的工程款结算目前尚无生效法律文书确定，故新成公司主张其多付三千多万元并无事实依据，在《三方以房抵款协议书》生效后，本案债务不再涉及桦宜公司。港都公司一审诉请判令：1.新成公司支付转移债务财产的价款1442510.12元；2.新成公司赔偿违约损失（从2015年12月24日起，按月利率1.5%标准计算至2017年3月24日止，即324564.78元；从2017年3月24日起，按月利率1.5%标准计算至付清款项为止）；3.给付律师费80000元。一审法院经审理查明：因桦宜公司拟承建新成公司开发的新成科技园-新成国际一期工程。2013年9月26日，桦宜公司与港都公司签订了《成都市建筑工程建筑砂浆采购合同》，港都公司与港都公司之间形成建筑砂浆买卖合同关系，《成都市建筑工程砂浆采购合同》中第九条关于双方的违约责任载明“甲方（桦宜公司）逾期付款超过七日的，应按日逾期付款的万分之五向乙方（港都公司）支付违约金，且乙方有权暂停供货；逾期付款超过十五日的，乙方有权解除合同，并按合同法相关规定索赔违约损失。”2015年4月16日（诉状中所述的双方结算时间为“2016年4月15日”，在庭审中港都公司申请予以更正）港都公司与桦宜公司经对账结算，桦宜公司尚欠港都公司货款1443021.69元。港都公司在与桦宜公司结算后，向桦宜公司催收汇款，但桦宜公司无资金给付。经与新成公司多次协商，于2015年12月23日，港都公司、新成公司、桦宜公司共同签订了《三方以房抵款协议书》，《三方以房抵款协议书》载明：“甲方：新成公司；乙方：桦宜公司；丙方：港都公司。鉴于：甲方将位于成都市高新区的‘新成科技园新成国际一期’项目发包给乙方，丙方为项目用砂浆供应商。现甲、乙、丙三方友好协商，达成一致，就甲方用商品房抵付乙方工程款，乙方将该商品房抵付丙方供砂浆材料款相关事宜达成如下协议：1.乙方同意甲方用位于成都市高新区的‘新成科技园新成国际一期’项目的商品房（下称商品房）等额抵付应付给乙方的新成项目工程款。丙方同意乙方用前述甲方抵付的商品房冲抵乙方应付给丙方的新成项目材料款。本协议确定抵付的商品房坐落于成都市高新区新成国际项目销售平面图中标示图号8号楼20层4号、8号、9号，建筑面积约196.21平方米（建筑面积以最终测绘面积为准），单价固定6790元/平方米，抵房款金额￥1332265.90元。甲方同意乙方欠丙方的尾款￥110244.22元作为丙方支付甲方的汽车2个停车位的预付款，最终以实际车位价格由甲方和丙方结算。2.乙方同意将抵付的商品房以及汽车停车位（预付款）转让给丙方用于抵扣乙方欠付丙方的材料款。三方一致同意：在该商品房取得销售许可证、且甲方按甲乙双方签订的《建设工程施工合同》约定付款节点应付乙方工程款在￥1442510.12元以上，同时在乙方出具￥1442510.12元有效发票，丙方给乙方出具￥1442510.12元收据之后，由甲方与丙方（或丙方指定第三方）直接签订甲方于销售现场公示的《商品房买卖合同》等购房文本、开据等额购房发票。汽车停车位购置款由甲方和丙方根据甲方出售价格由甲方和丙方根据此协议停车位预付款多退少补。在该商品房办理商品房预售时，甲方应按约定办理该商品房预售登记备案，办理产权登记手续。3.甲方保证在与丙方（或丙方指定的第三方）《商品房买卖合同》签订后不得因甲方原因导致本协议抵材料款的商品房被查封、抵押，致使丙方权利无法实现。4.本协议及房屋买卖合同签订生效，即视为甲乙丙三方完成了对应金额的购房款抵偿工程款，工程款抵材料款的工作，甲方按期交房并办理备案手续，甲方不再向丙方主张该房屋的购房款，乙方不再向甲方主张对应金额的工程款，乙方和丙方材料款结清，丙方不再向乙方主张对应金额的材料款；丙方（或者丙方指定第三人）与甲方签署房屋买卖合同后，不得主张解除房屋买卖合同（退房），有关甲方与丙方（或丙方指定第三人）就房屋买卖而产生的其他权利义务均按照房屋买卖合同的约定执行。甲乙双方如有因后续合作产生的一切纠纷，由双方自行协商处理，与丙方无关。5.甲方应当配合丙方（或丙方指定第三人）签订房屋买卖合同、办理相关购房手续以及按照甲方与丙方（或丙方指定第三人）直接签订《商品房买卖合同》和补充协议的约定办理房产证等相关事宜。甲方签订本协议后不得对房屋另行销售。乙方为甲方开具符合合同约定的工程款发票后，甲方在预售证取得后，为丙方（或丙方指定第三人）办理网签、出具机打发票，甲方应按照房屋买卖合同规定及时开具购房发票。6.甲方承诺并保证本协议确定抵付的房屋无任何担保或其他纠纷，并且不存在任何就甲方房屋所有权的归属争议提出的任何诉讼、仲裁申请或行政申诉的情形。丙方（或丙方指定第三人）与甲方所售其他商品房购房者享有同等权利。自本协议生效之日起，甲方、乙方均不得将此房屋出售于除丙方（或丙方指定第三人）以外的第三方。7.房屋因实际测绘造成的产权登记面积与合同约定面积差异应按照房屋买卖合同的约定，由甲方与丙方或丙方指定第三人结算，与乙方无关。因购房产生的税费由丙方或丙方指定第三人自行负担。8.未经其他两方事先书面同意，任何一方不得向他方披露本协议的任何条款或内容。9.三方均应当正当履行各自在本协议项下之义务，保证本协议的顺利、全面履行。任何一方没有充分、及时履行或违反上述条款所述义务的，应当承担违约责任；给其他方造成损失的，应负责赔偿，包括因此提起任何法律程序所发生的相关费用（如律师费）以及本协议履行后其他方可获得的利益。10.本协议的签署、生效、履行、解释、终止以及争议的解决，均应适用中国法律。三方就本协议项下条款的解释和履行发生争议时，应善意地协商解决，如协商不成，任何乙方均可将有关争议提交丙方所在地人民法院。11.本协议自三方均签字/盖章后生效，协议文本一式六份，三方各持两份，具有同等效力。12.本协议未尽事宜，三方可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。甲方：新成公司。乙方：桦宜公司。丙方：港都公司。”2016年10月13日新成公司将《三方以房抵款协议书》中指定的房屋转卖给案外第三人，致使港都公司的债权不能通过以房抵款的方式实现。港都公司起诉至一审法院，要求判如所请。上述事实，有港都公司、新成公司及桦宜公司三方的当庭陈述庭审笔录、《成都市建筑工程砂浆采购合同》合同编号：201309GD-74、港都公司与桦宜公司建筑砂浆发货单及对账结算账单、《三方以房抵款协议书》、商品房买卖合同摘要、视频资料、手机短信截图等证据为证。一审法院认为：港都公司与桦宜公司之间签订的《成都市建筑工程建筑砂浆采购合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规之规定，属合法有效。根据港都公司在庭审中出示的相关证据，能够证明港都公司与桦宜公司进行结算的日期应在2015年11月23日之前，结合结算单据，一审法院对港都公司主张将诉状中的结算时间由2016年4月15日变更为2015年4月16日，一审法院予以采信。庭审中，港都公司、新成公司、桦宜公司均对《三方以房抵款协议书》系平等、自愿达成无异议，且该协议也不违反相关法律、法规之规定，因此，也应为合法有效。新成公司以《三方以房抵款协议书》的第二条，认定三方协议的条件不成就，主张自己不应是本案适格被告，一审法院认为《三方以房抵款协议书》的实质为债务的转移和承担，根据债务的转移和承担的无因性，三方签字后，桦宜公司即已脱离转移的债务，该债务应由新成公司承担，至于《三方以房抵款协议书》中以房抵款仅是债务转移和承担后的履行方式；根据港都公司在庭审中出示证据，新成公司在签订《三方以房抵款协议书》时对桦宜公司欠港都公司货款1443021.69元是明知，也愿意对其中的债务1442510.12元予以承担；三方签订《三方以房抵款协议书》，新成公司取得商品房预售许可后，未及时通知港都公司签订《商品房买卖合同》，而将用于抵偿的房屋出售，其行为违背了《三方以房抵款协议书》的约定，阻止条件成就，因此，一审法院对新成公司的主张不予支持。由于新成公司的违约行为确实给港都公司造成损失，应当承当违约责任，但违约损失应当从新成公司出售《三方以房抵款协议书》中指定的房屋之日计算，损失的计算适用港都公司与桦宜公司之间签订《成都市建筑工程建筑砂浆采购合同》的约定。港都公司自愿放弃要求新成公司承担律师费80000元，属港都公司对自身权益的处分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条二款、第八十六条之规定，判决如下：一、成都新成国际经济发展有限公司在本判决书生效之日起十日内给付成都港都筑浆建材有限公司货款1442510.12元，并以本金1442510.12元为基数，从2016年10月13日起至一审判决确定的给付之日止按日万分之五承担成都港都筑浆建材有限公司的违约损失，若逾期该违约损失计算至付清之日止。本案案件受理费10712元，保全费5000元，合计15712元，由成都新成国际经济发展有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为：本案的争议焦点为：1.案涉当事人是否结算以及结算时间；2.债务转移条件是否成就。评述如下：一、关于结算时间。新成公司上诉称港都公司与桦宜公司的结算时间为2016年4月15日而非2015年4月16日，以此证明在2015年12月签订《三方以房抵款协议书》时，港都公司与桦宜公司的债务尚未结算，新成公司以房抵款的金额也就未确定，港都公司与桦宜公司于《三方以房抵款协议书》之后结算的144万元不能作为以房抵款的金额。对此，本院认为，结算单载明的时间为“16/4.15”且港都公司提交了2015年12月22日拍摄的该结算单照片，港都公司虽然曾在起诉状中写明结算时间为2016年4月16日，但该陈述已被更正且由证据印证，故本院认为，新成公司的该上诉意见不能成立。新成公司主张，《三方以房抵款协议书》不具备债务转移的性质、未生效、债务转移条件未成就。本院认为，1.从《三方以房抵款协议书》协议内容看，三方约定，桦宜公司对港都公司144余万元的债务由新成公司承担，承担方式为以房抵款，该协议的性质符合债务转移的法律特征，根据债务的转移和承担的无因性，三方签字后，桦宜公司即已脱离转移的债务，该债务转由新成公司承担。《三方以房抵款协议书》中并未明确签订合同之时新成公司对桦宜公司的债务尚未确定，从协议的文意也无法得出此结论，同时新成公司也不能证明签订合同之时点桦宜公司对其不享有任何债权（包括工程进度款等），故其认为《三方以房抵款协议书》不具备债务转移性质的理由不能成立。新成公司认为房屋买卖合同签订后《三方以房抵款协议书》才生效的上诉理由与《三方以房抵款协议书》约定的“本协议自三方均签字、盖章后生效”的约定和业已签字、盖章的事实不符，本院不予采纳。《三方以房抵款协议书》包含了债务的转移和承担两方面的内容，以房抵债仅仅是对已转移的债务的履行方式。《三方以房抵款协议书》约定的开具发票等是房屋办理产权过户的条件，属于债务的履行内容，不影响新成公司对转移后的债务应当承担的债务履行责任。新成公司在取得商品房预售许可后，既未及时通知港都公司还将房屋擅自出售他人，该行为不仅不能使其免除转移后的债务，还应当承担相应的违约责任。3.关于违约金。港都公司主张违约损失应当按同期银行贷款利率计算，港都公司主张违约损失属于其与桦宜公司签订的买卖合同的从债务，新成公司应按买卖合同承担。本院认为，从《三方以房抵款协议书》约定看，新成公司以房抵款的金额为144万元，并未包括相应的资金利息损失，协议还约定以房抵款后债务清偿完毕。由此可见，港都公司在签订《三方以房抵款协议书》时实际已免除了桦宜公司的债务利息，港都公司关于从债务一并转移的理由和合同约定不符。但因新成公司未按《三方以房抵款协议书》履行以房抵款的义务构成违约，其应当承担违约责任。新成公司不能证明每日万分之五的违约金标准过分高于损失，本院根据新成公司的违约程度并结合融资市场的融资成本等因素综合考虑后认为，一审确定的每日万分之五的标准适当，本院予以维持。综上，新成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费5544元，由成都新成国际经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  姚 兰审判员  王 婷二〇一七年十一月十四日书记员  李娅飞