广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终895号上诉人（原审原告）：张桂常，男，1944年10月8日出生，汉族，住广东省翁源县********************。委托诉讼代理人：张德众（系张桂常儿子），住广东省翁源县********************。被上诉人（原审被告）：乐昌市***地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市**********。法定代表人：温先运，该公司总经理。委托诉讼代理人：余俊成，广东周和律师事务所律师。上诉人张桂常因与被上诉人乐昌市***地产开发有限公司（以下简称利居公司）商品房预约合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2019)粤0281民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人张桂常及其委托诉讼代理人张德众、被上诉人利居公司的委托诉讼代理人余俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂常上诉请求：1.认定利居公司在签订和履行涉案合同具有欺诈行为；2.判令利居公司立即返还张桂常已支付的购房款2210000元；3.判令利居公司按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定承担已付房款三倍即6630000元的损失赔偿责任；4.一、二审案件受理费及保全费由利居公司负担。二审调查询问时，张桂常变更第3项上诉请求为：判令利居公司按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项以及第九条第一款第三项的规定承担支付2000000元的赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.张桂常于2012年8月11日向利居公司认购价值2679988元涉案商铺，并交纳购房款2210000元给利居公司，利居公司亦出具相应的收条给张桂常，张桂常于同年年底催促利居公司按照合同要求办证并签订正式的销售合同，但利居公司却迟迟不履行涉案合同。2.2012年10月1日至2015年9月30日期间，因双方约定涉案商铺委托利居公司经营管理，故张桂常没有立即收回涉案商铺的经营权，直到2017年年底，张桂常认为涉案商铺所得租金可以抵消张桂常仍拖欠的购房款尾款469988元，于是张桂常找到利居公司的负责人进行协商，确定2015年10月1日至2018年4月13日期间的铺租冲抵剩余未支付购房款，2018年4月13日后产生的涉案商铺的租金归张桂常所有，且约定双方应于2018年10月1日前办妥涉案商铺的网签手续。此后，利居公司一直向张桂常账户支付租金，截至2019年7月，张桂常共收到132869元的租金。3.但利居公司一直未履行办理涉案商铺网签手续以及移交涉案商铺实物手续，构成严重违约。张桂常于2018年7、8月期间向乐昌市******咨询涉案商铺的实际情况才发现张桂常不是涉案商铺的认购者，利居公司隐瞒了于2014年将涉案商铺出售给案外人的事实，存在一房二卖的行为，其对张桂常构成合同欺诈，应承担相应民事赔偿责任。二、张桂常不认可一审法院判决，具体理由为以下三点：1.未将利居公司的行为定性为合同诈骗。2.双方签订的涉案合同符合合同的形式和实质要件，属于商品房买卖合同，应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定承担惩罚性赔偿责任。3.关于案件受理费与保全费的负担问题，因利居公司构成合同欺诈，导致张桂常产生经济损失，且一审法院已查明利居公司存在法律责任，故涉案受理费和保全费应由利居公司负担。利居公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张桂常的上诉，维持原判。张桂常向一审法院起诉请求：1.撤销《乐昌城市广场商铺认购书》，判令利居公司退回张桂常购铺款2210000元；2.判令利居公司承担对张桂常造成的损失2757725元；3.由利居公司负担本案诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：2012年8月11日，张桂常（乙方）与利居公司（甲方）签订了《乐昌城市广场商铺认购书》（以下简称《认购书》）。主要约定：“一、乙方自愿认购甲方开发建设的乐昌城市广场首层商铺，商铺位于乐昌市*********‘乐昌城市广场’首层A25号商铺，建筑面积约68.02平方米，套内面积49.35平方米（具体面积以政府主管部门最终测绘数据为准，楼款实行多退少补）。二、该商铺总价为（人民币）￥仟贰佰柒拾贰万零仟捌佰零拾零元（￥2720800元）。乙方须于签署本认购协议书时支付购铺定金：（人民币）壹万零仟零佰零拾零元（￥10000元），定金一经支付不再退回，定金在乙方交付首期购房款时，抵作该房屋的房款。三、其余房款，乙方选择下列第1种付款方式：①一次性付款，总价为：（人民币）￥仟贰佰柒拾贰万零仟捌佰零拾零元（￥2720800元）；……四、乙方同意交纳的其他费用：（以下费用以政府有关部门届时的规定为准，多退少补）①维修基金：￥3264.96元。②办理该套商品房产权证税费￥123919元。五、甲、乙双方共同遵守如下约定：第一条：乙方须依照自己所选定的付款方式按期如数交纳上述有关款项；第二条：如乙方在上述期限内未前来签署《商品房买卖合同》，或未依时交纳上述应付之款项，则视作乙方自动放弃认购该物业之权利，乙方已缴付之定金不予退还，甲方有权将该物业公开拍卖或另行出售，而获得的一切利益全部归甲方所有，乙方不得要求任何形式之赔偿。第三条：签订《商品房买卖合同》前，如发生不可抗力因素，使本合同无法履行，甲方有权撤销本认购书，甲方只退回乙方已交订金，不再承担其他责任。第四条：本认购书各项规定中，买卖楼宇所未详尽设定之双方任何一方之权利义务，无论销售面积、质量标准、交付入伙时间、违约责任及其它，双方同意，最终以双方签署的正式《商品房买卖合同》为准。”该《认购书》上备注：从房款里扣减应交房屋买卖费总房款￥2720800×1.5%=40812，商铺成交合同总价2679988元。温桂华在备注落款处写下“同意”并签名。《认购书》签订后，张桂常先后于2012年8月11日、9月19日、9月20日、10月17日分4次向利居公司交纳了购房款，交纳金额分别为10000元、600000元、800000元、800000元，利居公司同时向张桂常出具了4张《收款收据》，4张《收款收据》的内容按时间先后分别为：“今收到张桂常购乐昌城市广场A25号铺房款人民币￥拾壹万零仟零佰零拾零元零角零分（￥10000）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场A25号铺房款人民币￥陆拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥600000）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场A25号商铺房款人民币￥捌拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥800000元）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场A25号铺房款人民币￥捌拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥800000）”。此后，张桂常、利居公司双方并未签署《商品房买卖合同》，利居公司也未将涉案商铺交付给张桂常使用。由于利居公司一直没有为张桂常办理涉案商铺的房产证，且利居公司在张桂常要求其办理房产证时仍迟迟不予办理。同时，张桂常通过向政府有关部门函询及打听发现“涉案商铺的购买者并非张桂常、利居公司提供给其交纳购房款的账户不是监管账户”等，据此，张桂常诉至一审法院，要求判如所请。一审庭审中，张桂常陈述双方约定的购房款是已经扣除了三年的经营权，即前三年利居公司有出租的权利，收益归利居公司所有；其主张的损失2757725元是按利息计算，即从每笔付款给利居公司之日起按月利率15‰计算至2019年7月31日，其收到利居公司支付的租金是2018年7月至2019年5月的共计132869元。利居公司承认其与张桂常签订了涉案《认购书》，也确认该《认购书》效力，并确认收取了张桂常交纳的涉案商铺房款共计2210000元，但抗辩因张桂常未按《认购书》约定与其签订合同，其也无法联系张桂常，根据《认购书》第五点第二条约定，其有权另行出售涉案商铺，故利居公司于2014年10月23日将涉案商铺出售给了案外人李荣。同时利居公司还抗辩如下：1.双方在2012年8月11日签订《认购书》，根据当时的法律规定，双方在2014年8月11日没有就该买卖是否继续履行还是退款进行磋商，利居公司认为已过了诉讼时效；2.张桂常交纳的2210000元房款扣除10000元定金，2200000元退回给张桂常，2200000元的占用费应该参照最高院关于审理民间借贷的司法解释的规定按年利率6%计算；3.利居公司同意解除涉案《认购书》；4.利居公司不认可张桂常收到的132869元是租金的说法，认为是退款或利息。张桂常认为其一直在要求利居公司签订《商品房买卖合同》均未果，故不存在过诉讼时效的问题。一审法院另查明，张桂常在一审法院庭审中陈述其于签订《认购书》当日刷卡交付10000元给利居公司，于2012年9月19日、9月20日通过银行转账分别支付购房款600000元和800000元给利居公司，于2012年10月17日现金交付800000元给利居公司。利居公司于2014年10月23日将涉案商铺以2000000元的价格出售给了案外人李荣，且利居公司与李荣的买卖行为经一审法院（2017）粤0281民初76号调解书已调解确认利居公司于调解书生效之日将涉案商铺交付给李荣控制及使用，并确认利居公司应于2018年9月30日前将涉案商铺产权变更至李荣名下。张桂常在一审庭审中陈述其对利居公司已将涉案商铺卖给案外人李荣一直不知情。一审法院认为，本案张桂常、利居公司签订的是《认购书》，虽然该《认购书》约定了认购商铺的铺位号、建筑面积、总价、付款方式等，但未约定认购商铺及房款的交付日期等，也未签订《商品房买卖合同》，该《认购书》符合商品房预约的构成要件，故一审法院认为本案案由变更为商品房预约合同纠纷较妥。本案中，张桂常、利居公司双方对签订的《认购书》的效力没有异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点是：1.张桂常、利居公司签订的《认购书》如何处理？2.利居公司提出本案已过诉讼时效的抗辩是否成立？3.张桂常要求利居公司退回其购铺款2210000元及赔偿其损失2757725元的诉请能否支持？关于张桂常、利居公司签订的《认购书》如何处理的问题。张桂常、利居公司于2012年8月11日签订的《认购书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。《认购书》签订后，虽然张桂常向利居公司支付了购买商铺的价款共计2210000元，但利居公司收款后又将涉案商铺出卖给了案外人李荣，且利居公司与李荣的买卖行为已经一审法院（2017）粤0281民初76号调解书调解确认，案外人李荣已善意取得涉案商铺。因双方签订的《认购书》的合同目的已不能实现，利居公司提出解除《认购书》的抗辩，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，一审法院对此予以采信。张桂常主张撤销上述《认购书》，属其主张不当，没有法律依据，一审法院不予支持。关于利居公司提出本案已过诉讼时效的抗辩是否成立的问题。本案张桂常依据双方签订的《认购书》支付了绝大部分房款后，一直未间断要求利居公司订立商品房买卖合同及办理涉案房地产权证，有张桂常的电话催办，向政府有关部门的询函及张桂常向利居公司管理人员的微信催办聊天记录等证据佐证。鉴于张桂常一直未放弃自己权利的主张，故利居公司提出本案已过诉讼时效的抗辩不成立，一审法院不予采信。关于张桂常要求利居公司退回其购铺款2210000元及赔偿其损失2757725元的诉请能否支持的问题。由于双方签订的《认购书》既未约定认购商铺的交付使用条件及日期，又未约定商品房价款的付款时间、面积差异的处理方式、税费的承担、质量保修、违约责任等商品房应当明确的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，《认购书》所约定的事项不符合认定商品房买卖合同的法律规定，即双方未签订《商品房买卖合同》，未形成商品房买卖合同关系，双方之间形成的是涉案房屋认购关系。根据《商品房销售管理办法》第二十二条第二款：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业承担的是向买受人返还所收费用的责任；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，出卖人才承担赔偿责任。因本案张桂常、利居公司双方未能订立商品房买卖合同，故张桂常要求利居公司返还已付购铺款2210000元的诉请，符合上述法律规定，一审法院予以支持。因利居公司出具给张桂常收款金额为10000元的《收款收据》写明是收到张桂常购乐昌城市广场A25号铺房款，故利居公司提出该10000元为定金应扣除不予退回的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。同时，根据上述法律规定，由于双方未能订立商品房买卖合同，因此，张桂常要求利居公司赔偿其损失2757725元的诉请，依据不足，一审法院不予支持。但鉴于利居公司在一审法院庭审中提出张桂常的损失应该参照最高院关于审理民间借贷司法解释的规定按年利率6%计算的抗辩，符合法律规定，对此，一审法院予以确认。因张桂常分4次向利居公司交纳购房款，故张桂常的资金占用期间利息损失应分阶段计算，具体计算如下：1.金额为10000元的资金占用期间利息损失从2012年8月11日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；2.金额为600000元的资金占用期间利息损失从2012年9月19日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；3.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年9月20日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；4.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年10月17日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止。张桂常在诉状中提出对其已收取的租金132869元在其诉请的损失中予以扣除的主张，属于张桂常对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十三条、《商品房销售管理办法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，于2019年12月17日作出（2019）粤0281民初1160号民事判决：一、解除张桂常与乐昌市***地产开发有限公司于2012年8月11日签订的《乐昌城市广场商铺认购书》；二、乐昌市***地产开发有限公司应于发生法律效力之日起五日内，一次性返还购房款2210000元给张桂常张桂常，并支付资金占用期间利息损失（具体计算如下：1.金额为10000元的资金占用期间利息损失从2012年8月11日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；2.金额为600000元的资金占用期间利息损失从2012年9月19日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；3.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年9月20日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止；4.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年10月17日起按照年利率6%支付至判决确定的履行之日止），在支付上述资金占用期间利息损失的同时扣除张桂常已收取的租金132869元；三、驳回张桂常的其他诉讼请求。如果利居公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46541.80元及保全费5000元，合计51541.80元，由张桂常负担28612.31元，乐昌市***地产开发有限公司负担22929.49元。二审诉讼期间，张桂常提交了以下证据：1.张桂常与温桂华的通讯记录及微信聊天记录，拟证明温桂华是利居公司的实际控制人，并且存在拖延履行涉案合同的行为以及隐瞒涉案商铺已出售他人的欺诈行为。2.王凤英微信聊天记录，拟证明温桂华指派王凤英处理涉案商铺出租以及办证等事宜，由其负责涉案商铺的出租管理以及向张桂常支付涉案商铺的租金，而不是退款。利居公司经质证后认为，对上述证据的关联性、客观性以及真实性均不予认可。本院经分析后认为，证据1反映利居公司存在拖延履行《认购书》的行为，但未反映出利居公司存在欺诈行为，证据2确有提到租金事宜，但双方的具体约定并无其他证据佐证，故张桂常以此主张其与利居公司对涉案商铺形成代为经营管理关系依据不充分。张桂常还向本院申请调查涉案商铺出售给案外人的时间、价格等事实以及其他商铺是否存在一房两卖情形，因一审法院已查实涉案商铺由利居公司再次转让给案外人的事实，而其他商铺是否存在一房两卖并不必须推导到利居公司在本案中存在欺诈行为，且并不影响本案最终处理结果，故对张桂常的申请，不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审调查询问时，张桂常与利居公司均明确表示对一审法院判决解除双方签订的《认购书》没有异议。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对张桂常上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：一、张桂常与利居公司签订的《认购书》应否认定为商品房买卖合同；二、张桂常主张利居公司赔偿2000000元依据是否成立。一、关于张桂常与利居公司签订的《认购书》应否认定为商品房买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及参照《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，认购行为系预约，订立商品房买卖合同系本约，两者的性质和效力均不相同，预约的目的在于签订本约，预约阶段存在“事实和法律上障碍”而不可能作出具体明确约定，即在预约合同中表现为缺失条款或不确定条款，需双方本着诚信原则，循着预约合同确立的原则，克服“事实或法律障碍”，填充缺失条款和明确不确定条款，在此情形下，预约转化为本约。具体而言，认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，为其转化成商品房买卖合同的必备要件。具体到本案中，张桂常虽与利居公司签订了《认购书》，但该《认购书》仅载明涉案商铺位置、面积、价款及付款方式以及其他应付款项等，对于商铺的交付使用条件、交付日期、价款的支付时间、面积差异的处理方式、产权登记、税费承担、质量保修等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要条款，该《认购书》并未予明确，而且在第四条还约定销售面积、质量标准等以最终签订的商品房买卖合同为准。因此，张桂常与利居公司签订的《认购书》缺失成为本约的主要条款，不能认定双方已签订商品房买卖合同。二、关于张桂常主张利居公司赔偿2000000元依据是否成立的问题。张桂常在二审调查询问时明确变更请求为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项及第九条第一款第三项的规定，要求利居公司承担支付2000000元的赔偿责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”及第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的规定，出卖人承担支付购房款一倍的赔偿责任的前提均是双方正式订立商品房买卖合同，但如前一焦点所述，张桂常与利居公司只是对交易涉案商铺部分事宜进行初步确定，形成商品房预约合同关系，双方并未正式订立商品房买卖合同。因此，张桂常上诉主张依据上述司法解释的规定要求判令利居公司承担支付2000000元赔偿责任，依据不成立，本院不予支持。张桂常上诉还主张利居公司存在欺诈行为，对此，本院认为，双方签订《认购书》只是对交易房屋部分事宜的初步确定，未形成正式的商品房买卖合同关系，即未确认涉案商铺一定出售给张桂常，且双方对于未订立商品房买卖合同的原因存在争议，仅以利居公司将涉案商铺出售给案外人即推定其存在欺诈行为，无法排除达到排除其他合理怀疑的程度，故张桂常上诉主张利居公司存在欺诈行为依据不足，本院不予支付。综上所述，张桂常的上诉主张不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28861.80元，由张桂常负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇二〇年九月一日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜