云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0602民初2207号原告：马才彪，男，1982年11月8日出生回族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，务农，小学文化，住云南省昭通市彝良县，现住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：锁佩嘉，云南悟同律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪财宝，云南悟同律师事务所实习律师。被告：张良排，男，1976年2月8日出生回族，云南省昭通市昭阳区人，务农，住云南省昭通市昭阳区，现住云南省昭通市昭阳区。原告马才彪与被告张良排民间借贷纠纷一案，原告于2017年7月14日向本院提起诉讼，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序于2017年9月20日公开开庭审理。原告马才彪昌及其委托诉讼代理人锁佩嘉、缪财宝到庭参加诉讼，被告张良排经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马才彪向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告人民币13万元，并支付原告逾期违约金3.9万元,合计16.9万元；2.确认原告对被告抵押财产具有优先受偿权；3.被告承担本案全部诉讼费用、申请执行、拍卖、变卖以及抵押登记等费用。事实和理由：原告从事柴油运输及销售业务。原告向被告销售柴油用于砂场机械，在2016年7月30日前经结算尚欠18万元。被告于2016年7月30日向原告出具欠条，约定于2016年8月3日前全部还清。到期后被告仅偿还了5万元。双方经协商并签订了借款合同，约定将所欠13万元变更为借款，借期3个月即于2016年11月30日前归还，被告将其所有的挖机一台以及位于元宝路276号房屋一栋用作抵押担保。根据借款合同第四条约定，原告有权对逾期部分按利率50%加收违约金，但是根据合同法的规定原告主张违约金为3.9万元即按照利率30%加收。被告张良排未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1.原告提交的证据一原告马才彪的《居民身份证》复制件一份，用以证明原告主体资格。2.原告提交的证据二被告张良排的《居民身份证》复制件一份、原告与被告于2016年1月30日签订的《借款合同》原件一份，用以证明被告主体身份；双方约定借款金额为13万元，还款时间为2016年11月30日，逾期违约金为50%，以挖机作为抵押。3.原告提交的证据三被告张良排于2016年7月30日向原告出具《欠条》原件一份，用以证明被告尚欠原告油款18万元，经协商后除已归还5万元外，其余变更为借款，并将位于昭通市昭阳区作为抵押。4.原告提交的证据四被告张良排的《土地使用权证》中的宗地信息和宗地图复制件各一份，用以证明被告将位于昭通市昭阳区作为抵押。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告从事柴油销售、运输业务。原告长期向被告出售柴油。截止2016年7月30日，经双方结算被告尚欠原告货款18万元。被告于2016年7月30日向原告出具《欠条》，约定于2016年8月3日前全部还清欠款，并用昭通市昭阳区元宝路276号房屋一套作抵押。在期限届满后，被告仅支付了货款5万元，尚欠13万元。经协商原告将所欠货款13万元作为借款出借于被告，并于2016年1月30日签订了《借款合同》。双方约定被告向原告借款13万元；借款期限期为10个月即从2016年1月30日起至2016年11月30日止；如不按期还款，原告有权每天加收逾期部分利率0.5的违约金；被告自愿用挖机挖机作抵押，到期不能归还贷款，原告有权处理抵押品；前期所打欠条作废。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。两者是性质完全不同的两类合同。所以原告与被告之间形成了一个买卖合同，后来又形成了一个借款合同关系，两个合同之间并不是后者对前者内容的变更，而是成立了新的合同关系。所以双方之间存在争议的法律关系是借款合同关系。那么，原告与被告之间达成合意签订《借款合同》时，双方之间的借款合同关系成立。原告作为债权人将被告所欠货款由其基于借款合同关系继续占有。原告的行为应视为观念上的交付，即借款在交付前已由被告合法占有，自双方形成交付合意时发生效力；也就是说原告以与被告约定的其他方式提供借款并实际履行。双方之间借款合同关系自达成交付合意时生效。综上所述。原告与被告之间的借款合同关系成立并生效。关于原告主张被告返还借款本金13万元的诉讼请求。因被告在借款合同到期后未按照约定返还借款。所以原告主张被告返还借款本金13万元的诉讼请求，本院予以支持。本院确定被告返还借款本金13万元的履行义务期间为本判决生效之日起十日内。关于原告主张被告承担违约金3.9万元的诉讼请求。因被告在借款合同到期后未按照约定返还借款，所以被告应当承担赔偿损失的违约责任即按照双方约定的计算方法予以赔偿。可双方之间按日利率50%计算违约金的约定和原告主张按日利率30%计算违约金的请求均超过法律规定的年利率24%，本院对此不予采信。原告主张违约金为3.9万元，既并未明确违约期间，也未就存在违约损失提交证据证明。本院酌情考虑按照年利率12%计算，即每日违约金为130000元×12%÷12月÷30日≈43.3元，违约期间从逾期还款之日起至本判决生效之日止。故原告主张的违约金不符合法律规定的部分，本院不予支持。本院确定被告支付违约金的履行义务期间为本判决生效之日起十日内。关于原告主张确认其对被告抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求。被告不转移财产的占有，将该财产作为履行债务的担保，在其不履行到期债务时，原告有权就该财产优先受偿。双方为设立抵押权，分别在《欠条》、《借款合同》中订立了担保条款，故两份保证合同均成立。可《欠条》中所约定的抵押财产为建筑物，应当按照法律规定办理抵押登记。双方未办理登记抵押权未设立，又因为双方在此后的《借款合同》约定前期所打欠条作废。所以双方签订的《欠条》已解除，担保条款也自然解除。而《借款合同》中所订立的担保条款是以作为生产设备挖的掘机为抵押财产，抵押权自抵押合同生效时设立即在担保条款订立时设立。关于原告主张本案诉讼费、申请执行、拍卖、变卖以及抵押登记等其他费用由被告负担的诉讼请求。当事人进行民事诉讼依法应当按照规定交纳案件受理费及其他诉讼费用。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定可知人民法院收取诉讼费费用的范围为案件受理费、申请费等，人民法院依据该办法的规定予以收取并确定如何分担，当事人之间对如何分担该项费用的争议并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。至于办理抵押登记的费用，不属于人民法院收取的诉讼费用范围，且根据《借款合同》并未对该费用如何支付予以约定，该费用也未实际产生。故原告该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十五条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项与第四项、第一百八十五条第一款、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十一条第一款第五项、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民法总则》第二百零一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款与第三款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第五项、第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十八条第一款之规定，判决如下：一、被告张良排向原告马才彪返还借款本金130000元；二、被告张良排向原告马才彪每日支付违约金43.3元，自逾期还款之日起至本判决生效之日止；被告张良排履行上述款项的期间为本判决生效之日起十日内；三、原告马才彪与被告张良排于2016年1月30日签订的《借款合同》有效；四、驳回原告马才彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由原告马才彪负担736元，被告张良排负担2944元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  沈忠祥人民陪审员  杨燕玲人民陪审员  锁才坤二〇一七年十一月二十一日书 记 员  陈 智附本判决书所依据相关法律法规条文中华人民共和国物权法第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条第一款第一项、第四项债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；……。第一百八十五条第一款设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。中华人民共和国担保法第九十三条本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。中华人民共和国合同法第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第九十一条第一款第五项有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……；（二）合同解除；……。第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。中华人民共和国民法总则第二百零一条第一款按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十八条第一款、第三款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……；收取诉讼费用的办法另行制定。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第九条第一款第五项具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）１９８．第一款当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。