辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4341号上诉人（原审被告）：大连博祥机电设备有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区长江路736号3单元2层1号。法定代表人：张恒兴，经理。委托诉讼代理人：苗晓飞，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东港通泰房地产开发有限公司，住所辽宁省丹东市东港市孤山镇北街十三组。法定代表人：曲德腾，经理。委托诉讼代理人：杨军，男，该公司员工。上诉人大连博祥机电设备有限公司（以下简称博祥公司）因与被上诉人东港通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）加工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。博祥公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人要求被上诉人支付现金提货款，符合合同约定，原审认定上诉人违反优先以房抵款的合同约定，与事实不符，应予纠正。案涉合同虽约定了以房抵款的付款方式，但在合同第14条也明确约定，当被上诉人在上诉人排产后35日仍不能为上诉人办理房屋网签手续，则被上诉人以现金形式支付提货款及安装款，总价按240万元结算。案涉电梯于2019年6月21日开始生产，于2019年7月26日生产完成。在此期间，被上诉人从未向上诉人提供过任何可以抵款的房源，上诉人无从确定抵款房屋，更无从办理抵款房屋的网签。在此情况下，上诉人依据合同第14条的约定要求被上诉人支付现金提货款有理有据。原审法院认为上诉人要求现金付款的做法违反了合同约定，没有依据，应予纠正。2.原审判决否认上诉人完成案涉电梯的事实，责令上诉人返还30万元预付款没有事实依据，应予纠正。上诉人已提供来源于第三方的证据证明案涉电梯已经完成生产，只要被上诉人支付货款即可提货。原审法院在没有任何相反证据的情况下，不采纳上诉人提供的第三方证据，否认上诉人已完成生产的事实，责令上诉人返还已用于生产的30万元预付款，没有事实依据，应予纠正。3.庭审中，上诉人补充以下三点内容：第一，案涉合同对双方未签订补充协议时，被上诉人需以现金形式交付剩余货款的情形有约定，即案涉合同第14条，原审认为没有约定与事实不符。案涉第14条约定，被上诉人在上诉人排产后35日仍不能办理房屋网签手续，就应当由以房抵款变更为现金付款，其中，被上诉人在上诉人排产后35日仍不能办理房屋网签手续是现金付款的条件。本案中，上诉人与被上诉人没有就抵款房屋达成补充协议，属于被上诉人不能办理房屋网签手续的情形之一，上诉人适用该第14条要求被上诉人支付现金货款符合合同约定，应予支持。本案中，不论抵款房源来自于将军名府一期还是二期，被上诉人都有提供抵款房屋具体来源的主动权和决定权。被上诉人提供的房源不能令上诉人满意，双方无法达成网签协议，因此造成案涉合同第14条约定的被上诉人不能办理房屋网签手续的后果，作为房屋开发商的被上诉人在签订案涉合同之初就有能力做出预判并预知。在已预知的情况下，被上诉人仍同意第14条的约定内容，是对双方不能达成补充协议因此不能办理网签手续时就改用现金付款后果的接受。简单说就是，凡不能达成补充协议因此不能办理网签的情形，都属于该第14条约定的情形，被上诉人都要承担以现金付款的后果。而原审判决认为该后果应由上诉人单方承担，没有事实和法律依据。第二，（一）原审判决既否定了被上诉人提交的用于证明上诉人没有完成生产的证据，又在无相反证据的情况下，否定了上诉人提交的用于证明已完成生产的第三方沈阳远大智能工业集团股份有限公司出具的通知，在无事实依据的情况下，直接认定上诉人未完成生产，既无事实依据，也与事实不符。原审判决认为上诉人提交的照片不足以证明案涉电梯已经生产，是原审判决对电梯生产流程存在误解。首先，照片反映的是电梯部件，不是电梯整机；（二）照片里的部件需要组装之后才能表现出电梯整机；（三）因为被上诉人没有支付货款，所以案涉电梯各部件仍在上诉人的仓库里堆存；（四）案涉电梯不可能加印被上诉人的名称和logo，只可能有电梯生产商的logo，不能因为没有被上诉人的标识，没有体现电梯的整机形状，就否认上诉人和生产商沈阳远大智能工业集团股份有限公司对案涉电梯的生产。上诉人可以提交视频资料用以证明案涉电梯已生产完成，所有部件均在生产商的仓库堆存。第三，原审判决对被上诉人无解除权擅自解除合同的根本违约行为未予认定，是认定事实缺失。即使被上诉人对案涉电梯的剩余货款方式有异议，不同意上诉人提出的现金付款，被上诉人也不应在没有任何证据的情况下，以上诉人未生产电梯为由擅自解除案涉合同。被上诉人无解除权擅自解除合同，对上诉人依法构成根本违约。但原审判决对被上诉人的根本违约没有认定，也没有处置，这是对被上诉人违法行为与过错的纵容。上诉人虽然在本诉中没有提起损失赔偿的反诉，但上诉人也当庭表示将要另案起诉被上诉人承担损失赔偿责任。原审判决不予认定被上诉人的根本违约行为，直接剥夺了上诉人的胜诉权，希望二审予以纠正。通泰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应当驳回上诉，维持原判。事实和理由：无证据证明上诉人生产了案涉设备，退一步讲，即便是上诉人生产了设备，合同解除以后也应当退还30万预付款，假如主张不退还，应当是用上诉人的损失来与预付款进行抵销，但上诉人并没有提供证据来证明其损失是什么，被上诉人认为上诉人根本就没有履行合同，即没有生产案涉设备。通泰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《产品加工定作合同》；2.被告返还预付款30万元并赔偿损失（自2019年6月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息）。一审经审理查明：2019年6月20日，原、被告签订《产品加工定作合同》，合同约定：被告向原告提供16台电梯，合同总价款219.07万元。三日内原告向被告预付30万元，被告收到款项后组织生产。交货地点为项目施工现场。交货方式由被告负责代办托运。合同第4条约定，剩余货款189.07万元作为提货款，原告以开发的楼盘将军名府房屋抵顶，详见双方签订的补充协议。在交货期前35个工作日原告必须具备房屋销售许可证，并具备网签条件；原告需无条件配合被告办理抵顶房屋的签约及过户手续，否则被告有权停止供货；合同第5条约定，被告收到预付款及双方盖章确认的土建布置图后开始生产，生产周期为35日，起始时间以原告房屋具有网签条件日期为准。原告如果在排产后35日内不能具备房屋网签条件，则以现金形式支付提货款，具体见另行规定。合同第10条约定，若原告延迟交货日期，应提前书面通知被告，被告可根据实际排产情况与需方协商，重新确定交货日期。如原告未按约定时间支付预付款或发货款，则交货期顺延；若原告未按合同约定支付货款，逾期付款部分按照国家同期贷款利率双倍支付逾期利息，或按照日万分之二点一支付逾期付款利息；被告未按合同约定的工期按时供货的，每延期一日按未付货款金额的万分之一支付违约金。合同第13条约定，原告未在约定时间提货，被告可免费保管30天，自第31天起，原告向被告支付100元/天/台的仓储费。合同第14条另行约定的事项用黑体字标注，原告承诺，被告电梯排产时间至35日仍不能办理房屋网签手续，则以现金形式支付提货款及安装款，总价按240万元结算。合同签订后，2019年6月21日，原告向被告支付预付款30万元。此后原、被告对抵顶房源进行过协商，原告主张把将军名府一期房屋抵顶给被告，被告要求以二期房屋抵顶，双方因无法达成一致未签订抵顶房屋的补充协议，未办理网签。原告亦未以现金形式再支付其余货款。2019年7月31日，被告向原告发出工作联系函，内容为：我公司已于2019年6月21日收到贵公司30万元预付款，我公司收到预付款后立即对电梯产品进行排产工作。按照合同另行约定事项，需方承诺供方电梯赔偿时间至35日，仍不能办理房屋网签手续，则以现金形式支付提货款及安装款，总价按240万元进行结算。截至今日，贵公司房屋仍然不能进行网签，按照约定，此合同余款210万元以现金形式支付结算，请贵公司合理规划资金，避免延误交货及安装工作。2019年8月19日，原告向被告发出工作联系函，内容为：我公司已按合同的约定履行义务，在合同规定的时间内完全可以办理房屋网签手续。贵公司2019年7月31日的工作联系函，我公司不知是何意。期间我公司多次与贵公司的代表李贵友联系说明情况，并将网签的房源表提供给贵公司，但至今未有明确信息。请贵公司尊重双方的合同，按合同约定履行，尽快将设备运至我公司，否则产生的一切后果由贵公司承担。2019年9月15日，原告向被告发出工作联系函，内容为：如贵公司已将我公司的电梯生产出来，请在接到此通知次日将已产电梯的视频发到我公司，3日内将电梯运至我公司，如没生产属贵公司严重违约，使我公司所签合同目的不能实现。故我公司通知贵公司解除合同，由此造成的损失由贵公司承担。2019年9月23日，被告给原告发送工作联系函，内容为：我公司于2019年6月21日收到贵公司首笔30万元预付款后，立即对电梯产品进行生产。贵公司应于7月28日提货，按照合同13条约定，需方未在合同约定的交货日期提货，供方可免费保管30天，自第31天起需方向供方支付100元/天/台的仓储费。本着友好合作关系，我公司将对设备代为保管至2019年10月10日，过期将按合同约定收取仓储费用，请贵公司尽快安排提货、安装，缓解我公司的仓储压力，也减少贵公司的损失。2019年9月29日，原告给被告发送函告，内容为：2019年9月14日的函告，贵公司已收取。我公司已通知贵公司解除双方所签订的合同，但是贵公司于本月23日下午三点，法定代表人张恒兴亲自来我公司，称设备已生产完毕，在仓库保管。后双方约定9月25日到现场看设备，我公司派员去沈阳远大博林特电梯公司时，未见到贵公司给我公司生产的电梯设备，也就是说贵公司从接到我公司的预付款至今都未给我公司生产电梯设备。鉴于此情况我公司告知贵公司，在收到此函告后7日内将预付款30万元返还给我公司。逾期所造成的一切法律公后果由贵公司承担。另查，2017年9月26日原告取得将军名府一期工程（3栋楼）的商品房预售许可证。2019年10月9日原告取得将军名府二期工程（15栋楼）的商品房预售许可证。目前原告已经另行定制并安装电梯，被告至今未返还原告预付款30万元。一审法院认为，原告与被告签订的《产品加工定作合同》，系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。双方均应按合同履行各自的义务。原告按约交付了预付款30万元，根据合同约定，被告应当排期生产电梯在35天交货，同时在35天内双方签订抵顶房屋的补充协议，并办理网签以抵顶剩余货款。在不能网签的情况下，由原告以现金形式支付余款210万元。本案的争议焦点：一、未完成网签的责任问题。双方在庭审中均认可在35天内协商过抵顶的房源，但因为对抵顶的房屋应当是一期还是二期产生争议，双方无法达成一致意见，因此无法办理网签。被告认为既然未办成网签，原告支付货款的方式当然应该为现金，原告逾期未支付货款，构成违约。经查，虽然合同第4条、第5条、第14条均约定，不能办理网签，则以现金支付货款，但合同第4条第1项还约定，原告以开发的楼盘将军名府房屋抵顶剩余货款，详见双方签订的补充协议。可见，该条约定签订抵顶房屋补充协议是进行网签的前提。而实际情况是，在合同约定的35个工作日内，原告提供的证据可以证明其已取得一期房屋销售许可证，被告对该销售许可证的真实性有异议，但不能以未在网站查询到该销售许可证就直接认定其系虚假的。虽然原告在35日内未取得二期房屋销售许可证，但因合同中并未明确约定以二期房屋抵顶，故不能必然推定以二期房屋抵顶。合同未明确约定以一期房屋还是二期房屋抵顶，导致双方无法签订补充协议。双方又因未达成补充协议，无法进入下一步的网签的程序。因此对于未进行网签双方均有一定责任。如果双方在达成房屋抵顶的补充协议后，原告不配合网签，原告应当承担不能网签的违约责任。故对被告提出系原告单方原因导致未进行网签的意见，不予采纳。二、原告是否应当以现金形式支付剩余货款。在35天排产期间，被告已经知道双方对付款方式产生重大争议，且在合同中并未约定双方未签订补充协议时，原告则需以现金形式交付剩余货款。故被告应当及时防止损失的扩大，对生产计划予以调整，并及时通知原告，双方及时商议解决方法。但根据双方互发的多份工作联系函内容，被告在排产35天期满后，直接通知原告以现金形式交付合同余款210万元，明显属于违反合同约定的优先以房抵款的付款方式。关于被告是否已经实际完成电梯制作，被告提供的工作联系函中仅是一种自述，其提供的被告与沈阳远大智能工业集团股份有限公司关于电梯生产及催款的函件和通知，同样不能有效证明案涉16台电梯已按约生产。而被告提供的电梯生产车间的照片，并不能证明系案涉电梯。故被告提供的证据均不足以证明其已实际生产完成电梯制作。三、原告诉求是否应当支持。现原告已经实际安装其他电梯，原、被告的合同已不具备继续履行的条件，原告主张解除合同，予以支持；因为双方均构成违约，对于合同解除后发生的损失应各自承担，故对原告主张被告返还30万元予以支持；对于原告主张的利息损失，因原告也构成违约，故对该主张不予支持。原告提供的其工作人员与被告及案外人沈阳远大智能工业集团股份有限公司工作人员的录音材料，不能全面反映案件事实，且相关人员未到庭质证，故对该证据不予采信。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告东港通泰房地产开发有限公司与被告大连博祥机电设备有限公司于2019年6月20日签订的《产品加工定作合同》予以解除；二、被告大连博祥机电设备有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告东港通泰房地产开发有限公司预付款30万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2930元（原告已预交），由被告负担。被告给付时间同上。本院二审期间，博祥公司提交截图（2页）、产品装箱单及视频等证据，通泰公司对证据的真实性不予认可，鉴于上述证据并不影响本案审理结果，二审不予审查。基于本案案由的特殊性，本院对案件事实认定如下：2019年6月20日，双方签订《产品加工定作合同》，合同约定：博祥公司向通泰公司提供16台电梯，合同总价款219.07万元。三日内通泰公司向博祥公司预付30万元，博祥公司收到款项后组织生产。交货地点为项目施工现场。交货方式由博祥公司负责代办托运。合同就双方的权利义务还进行了其他约定。合同签订后，2019年6月21日，通泰公司向博祥公司支付预付款30万元。2019年9月15日，通泰公司向博祥公司发出工作联系函，内容为：如贵公司已将我公司的电梯生产出来，请在接到此通知次日将已产电梯的视频发到我公司，3日内将电梯运至我公司，如没生产属贵公司严重违约，使我公司所签合同目的不能实现。故我公司通知贵公司解除合同，由此造成的损失由贵公司承担。上述事实二审中当事人均予认可，且有相关证据在卷佐证，二审予以确认。对一审查明其他事项，本案不予审查。另，二审审理时，本院向博祥公司释明“依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条‘定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。’之规定，本案通泰公司享有任意解除权”后，博祥公司对一审判决判令解除案涉《产品加工定作合同》不再有异议。本院认为，本案案由为加工合同纠纷，是承揽合同纠纷的一种类型，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，通泰公司作为定做人享有任意解除权，经本院释明，博祥公司对一审判令解除合同不再有异议，故一审判令解除案涉合同并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，合同解除后，通泰公司享有要求返还预付款的权利，博祥公司享有要求赔偿损失的权利，故一审判决判令博祥公司返还预付款并无不妥，应予维持。至于博祥公司要求赔偿损失的权利，博祥公司一审并未提出反诉，亦没有明确损失数额，本案中不作审理，其可另行主张。综上所述，博祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，本案原审判决虽然适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2930元，由大连博祥机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  阎 妍审判员  毕春燕二〇二〇年九月九日书记员  姜 珊