辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2695号上诉人（原审被告）：庞文俊，男，1972年7月31日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：王金，辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱慧，营口市西市区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：辽宁麓丰矿业有限公司，住所地大石桥市。法定代表人：**，公司经理。委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。上诉人庞文俊因与被上诉人辽宁麓丰矿业有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。庞文俊上诉请求：1、撤销（2020)辽0882民初773号民事判决书，判决被上诉人依法履行大劳人仲第2020005号仲裁裁决。2、本案涉诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。1、辽宁麓丰矿业有限公司向本院提出诉讼请求：“判令原告应支付被告的工伤待遇。”被申请人诉讼程序的启动不符合《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定情形。在这里，原告请求判令原告应支付被告的工伤待遇，原告愿意支付被告的工伤待遇，没必要向法院请求判决。只要不违反法律的强制性规定，原告愿意支付，法院不必过问。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告的诉讼请求不符合法律规定，自己不能告自己，故意错误的主张法律关系，应依法予以驳回原告请求。2、上诉人与被上诉人工伤赔偿纠纷一案，上诉人已向仲裁委申请仲裁，经大石桥市劳动人事争议仲裁委员会2019年12月10日受理、审查，于2020年1月21日作出大劳人仲第2020005号仲裁裁决。被上诉人不执行仲裁裁决，又不提起裁决异议诉讼，根据《劳动争议调解仲裁法》第五十八条的规定，被上诉人并没有对该裁决提出撤销申请，证明被上诉人服从仲裁裁决。既然如此，再提起工伤争议诉讼，程序违法。人民法院应依法驳回被上诉人请求。3、被上诉人对大劳人仲第2020005号仲裁裁定结果无异议，一审法院不应再进行实体审查。被上诉人对仲裁裁决事项未予提起诉讼请求，一审法院改判裁决结果缺少法律依据，该生效裁决书应作为一审法院判决的执行依据。二、实体错误。一审判决上诉人的工资标准计算错误、护理费天数计算错误。1、一审判决一次性伤残就业补助金的本人工资标准2175元/月计算错误。依据《工伤保险条例》第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定的标准计算，即上诉人一次性伤残就业补助金的本人工资为10031元/月（见大劳人仲第2020005号仲裁裁决书第一项），被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金160496元(本人工资10031元/月X16个月）。2、一审判决停工留薪工资的本人工资标准2125元/月计算错误。依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”即上诉人本人工资标准为10031元/月（见大劳人仲第2020005号仲裁裁决书第二项），被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资120372元（本人工资10031元/月X12个月）。3、一审判决认定2018年9月19日、20日、22日、23日没有完整的体温记录，为离院，缺乏证据。没有量体温，并不足以证明上诉人全天没有回到医院治疗。根据《病案记录》及《体温记录》足以证实上诉人住院天数为120天，扣除被上诉人派人护理上诉人60天，剩余住院60天被上诉人应支付护理费6420元（107元/天X60天）。综上，一审判决无论程序、实体审理都存在错误，并侵害了上诉人的合法权益，恳请贵院予以纠正，以维护受伤害的职工享受工伤待遇。辽宁麓丰矿业有限公司辩称，第一、被上诉人不服仲裁裁决提起诉讼，要求重新判令其应承担的工伤责任是合法的，并不存在违反程序的问题。（2020）005号仲裁裁决并不是终局裁决，被上诉人不能要求撤销仲裁裁决。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，只有终局裁决，当事人才能提出撤销之诉。被上诉人提出判令其应承担的工伤责任的要求并不代表服从裁决，被上诉人同意支付工伤待遇，仅对仲裁裁决的数额是不认可。第二、上诉人的受伤前12个月工资应为2175元。从双方签订的劳动合同上看，被上诉人的工资为2010元，从交纳社会保险数额上，被上诉人的工资为2010或2240元。从上诉人提供的银行流水上看，被上诉人支付给上诉人的款项为两部分，一部分为固定工资，另一部分为不固定的自带工具工作给予的运费补偿。上诉人使用自有的车辆(车辆消耗的油品由上诉人承担）为被上诉人运输矿石。根据关于工资总额组成的规定第十一条“对自带工具、牲畜来企业工作对职工所支付工具、牲畜的补偿费用”是不列入工资总额范围的规定，该部分不应计入工资范围。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。辽宁麓丰矿业有限公司向一审法院起诉请求：判令原告应支付被告的工伤待遇。一审法院认定事实：被告于2015年3月1日被原告招用，从事司机工作，被告用自己的车辆为原告公司拉货。双方签订劳动合同。合同中约定试用期工资为2010元，原告按月为被告缴纳社会保险费用。2017年3月23日，被告工作时受伤，受伤后在大石桥市中心医院住院治疗两次，第一次住院治疗91天，第二次住院治疗29天。被告住院期间的医疗费由原告支付。住院期间原告派人护理申请人60天。其余住院期间原告未派人护理，未支付被告护理费。原告未支付被告停工留薪期工资。2017年8月28日，大石桥市人力资源和社会保障局（大人社工伤认[201724号）认定被告为工伤。2019年2月2日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字[20190025号）对被告伤残程度鉴定为：捌级。另查，在被告第二次住院期间，根据原告提供的其住院记录，其中2018年9月19日、20日、22日、23日，没有完整的体温记录，医院注明为离院。再查，根据本院在社保调取的原告的社保缴费情况，2016年3月至2016年6月原告及单位的缴费基数为2010元，2016年6月至2017年3月原告及单位的缴费基数为2240元。一审法院认为，被告依法认定为工伤，应享受工伤待遇，被告要求解除劳动合同，要求支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，本院予以支持。被告住院期间，原告应支付护理费，但应该扣除原告派人护理的时间，根据被告的住院记录，被告有四天离院，该期间护理费用也应扣除，标准参照2017年辽宁省从事护理行业标准给付。关于被告的月工资标准，从被告的工资流水中可以看出，被告工资每月有两部分收入，其中有一部分是较为固定的1888.45元或2004.8元，而另一部分收入并不固定。根据原告的陈述，被告另一部分不固定的收入是因被告使用自己车辆，原告按每月工作量给其结算的运费款。虽被告对此不予认可，但根据本院调取的社保缴费记录，2016年3月至2016年6月原告及单位的缴费基数为2010元，2016年6月至2017年3月原告及单位的缴费基数为2240元。原告对其交纳社保情况一直知情，另根据原告提供原、被告签订的劳动合同，本院认为被告银行流水部分应为运费款和工资两部分，其工资标准应按其受伤前十二个月的缴费基数计算其平均工资。原告2016年3月至2016年6月原告及单位的缴费基数为2110元，2016年3月至2017年3月原告及单位的缴费基数为2240元，据此计算其月平均工资为2175元。综上所述，根据《工伤保险条例》三十三条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十九条等之规定，判决如下：一、原告支付被告一次性伤残就业补助金人民币34000元（计算标准：本人工资2175元/月×16个月=34800元）。二、原告支付被告停工留薪工资人民币25500元（2017年3月23日至2018年3月22日，计算标准：本人工资2125元/月×12个月=25500元）。三、被申请人支付申请人护理费人民币5592元（计算标准：107元/天×56天=5992元）。四、原、被告解除劳动关系。上款给付义务，限原告于判决发生法律效力之日起三日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由原告辽宁麓丰矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另外，在上诉人第二次住院期间，根据被上诉人提供的其住院记录，其中2018年10月19日、20日、22日、23日，没有完整的体温记录，医院注明为离院。一审该部分存在笔误，本院予以纠正。本院认为，关于程序问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因本案并非《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局案件，故被上诉人不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼符合法律规定。从被上诉人一审的诉讼请求中不能得出被上诉人对仲裁裁决没有异议的结论，且一审期间上诉人对于被上诉人的诉讼请求并没有提出异议，并根据被上诉人起诉内容做出答辩，故一审诉讼程序并无不当之处。关于工资标准问题，上诉人认为其使用自己车辆，被上诉人每月按照工作量向其支付的款项也应认定为工资，但结合双方签订的劳动合同中约定的试用期间工资标准，以及上诉人的社保缴费基数，一审认定上诉人月平均工资为2175元，有事实及法律依据。关于护理费问题，根据上诉人的住院记录，上诉人在2018年10月19日、20日、22日、23日没有完整的体温记录，且医院在体温单中已明确注明离院，故一审将该期间的护理费用予以扣除并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项存在笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、变更辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初773号民事判决第一项为“被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金人民币34800元（计算标准：本人工资2175元/月×16个月=34800元）”；二、变更辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初773号民事判决第二项为“被上诉人支付上诉人停工留薪工资人民币26100元（2017年3月23日至2018年3月22日，计算标准：本人工资2175元/月×12个月=26100元）”；三、变更辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初773号民事判决第三项为“被上诉人支付上诉人护理费人民币5992元（计算标准：107元/天×56天=5992元）”；四、维持辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初773号民事判决第四项，即“上诉人与被上诉人解除劳动关系。”上列给付义务，限被上诉人于本判决发生法律效力之日起三日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人辽宁麓丰矿业有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人庞文俊负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年九月七日法官助理刘丛博书记员王伟超