贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2769号 上诉人（原审第三人）：颜家慧，女，1964年4月5日出生，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪浚，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨朝富，男，1963年2月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：石成秀，女，1940年7月10日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：杨朝荣，女，1967年3月20日出生，汉族，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：杨朝芹，女，1969年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 被上诉人（原审原告）：杨萍，女，1978年10月15日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上列五被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：申家林，男，黔西县朴素镇高坎村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人（特别授权）：邹正军，男，黔西县村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：杨朝贵，男，1973年10月5日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审被告）：胡云，男，1984年2月15日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上诉人颜家慧因与被上诉人杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝贵、胡云土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔0522民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人颜家慧上诉请求：1、请求撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522号民初12号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原原审认定事实不清。被上诉人杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝贵不是本案适格主体。被上诉人提供的证据只能证实六被上诉人是涉案土地第一轮承包时的权利人，不能证明涉案土地承包期限届满后，即第二轮土地承包时是否还是涉案土地权利人。二、原审法院适用法律错误。原审认定上诉人与胡云口头转让协议无效，要求上诉人将土地返还给被上诉人，根据法律规定，基于无效合同取得的财产应互负返还义务，原审仅判决上诉人返还土地，未判决胡云返还转让款错误。三、一审程序违法。本案系土地承包经营权纠纷，被上诉人提出的停止侵权与本案不是基于同一法律关系，原审在同一判决中做出认定并支持，严重违反法律规定。请求二审支持上诉人诉讼请求。 被上诉人杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝贵均答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 被上诉人胡云答辩称，要求被上诉人胡云返还土地，被上诉人杨朝贵就应当同时返还转让款。 原审原告杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍起诉请求：1、被告杨朝贵与被告胡云于2010年4月3日签订的《农村土地承包经营权流转合同》无效，责令被告胡云返还原告土地；2、被告杨朝贵赔偿原告损失20572元；3、对于第三人颜家慧侵占并改变了农业用途的部分承包地,本案中不作处理，而作另案起诉；4、判决被告及第三人停止侵害；5、由被告承担案件诉讼费。 一审认定事实如下：“高坎村”原名为“群兴村”，涉案土地现位于黔西县，名称为“马路大土”。杨金修为杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦（2007亡故）及被告杨朝贵之父，系原告石成秀之夫，并于2008年亡故。五原告与被告杨朝贵均属黔西县人，被告胡云、第三人颜家慧属黔西县素朴镇学堂村人。1980年第一轮土地承包到户时，杨金修为户主，与家庭成员石成秀、杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨朝贵、杨萍共同承包了位于黔西县地块名称为“马路大土”的土地用于生产经营，该土地四至界限为：东至学堂村村民颜家祥土，两村交界路，南至素朴至钟山交通公路，西至洞堡堡，朱绍轩家的承包地，北至洞堡堡。2010年4月3日，原告石成秀（石承秀）立下《家庭土地分配嘱咐》，《家庭土地分配嘱咐》载明将家庭所有的土地分成三份，其中杨朝富、杨朝贵、杨朝伦各占一份，因杨朝伦已亡故，故将杨朝伦的份额明确给杨朝贵，其本人的生养死葬由杨朝贵负责，以后的土地交由杨朝贵处理。同时，被告杨朝贵以个人名义与被告胡云签订了《土地经营权转让协议》，将承包地“马路大土”以32088元价款转让给素朴镇学堂村村民胡云，约定：1、转期限从2010年9月1日甲方（即杨朝贵）将土中庄稼收获后交给乙方直至国家大调整收回承包权止；2、转让金于订立协议时付 22088元，交土地时付10000元。被告杨朝贵于签订协议当日向胡云出具了一张金额为22088元的收条。同年9月10日，杨朝贵向胡云出具了一张金额为10000元的收条，并将“马路大土”交付被告胡云使用。此后，被告胡云将“马路大土”以同样的价格转让给第三人颜家慧，双方未订立书面转让合同。2011年6月，颜家慧在“马路大土”上破土动工安基建房。2012年5月25日，黔西县国土资源局向颜家慧送达了黔县国土资执法停字[2012]11-4号责令停止违法行为通知书，以“颜家慧未经批准，擅自与素朴镇学堂村村民胡云口头协议转让得高坎村五组旱耕地一块，于2011年6月破土动工安基，现基础已修建完工的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定”为由，责令颜家慧停止违法行为。2012年9月7日、9月13日，素朴镇人民调解委员会组织杨朝富、胡云、颜家慧进行调解，两次调解无果。2012年9月27日，黔西县国土资源局再次向颜家慧送达了黔县国土资执法停字[2012]11-23号责令停止违法行为通知书。2012年10月，原告杨朝富向素朴镇人民政府申请确认“马路大土”权属，2012年10月30日，素朴镇人民政府作出素土确权字[2012]1号土地行政确权决定书，决定：争议之地系杨朝富、杨朝贵等7人承包地，其土地承包权确认属杨朝富等7人所有。2013年12月25日，素朴镇人民调解委员会组织原告杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍与第三人颜家慧进行调解，因颜家慧未在调解书上签字导致调解无果。2014年5月30日，素朴镇人民政府向胡云、颜家慧送达了素土确权字[2012]1号土地行政确权决定书。2014年6月10日，被告胡云、第三人颜家慧向黔西县人民政府申请撤销素朴镇人民政府作出的素土确权字[2012]1号土地行政确权决定书。2014年7月30日，黔西县人民政府作出黔政行复字[2014]14号行政复议决定书，决定撤销素土确权字[2012]1号土地行政确权决定书。原告杨朝富不服黔西县人民政府作出的行政复议决定，于2014年9月向毕节市中级人民法院提起行政诉讼。2014年11月17日，毕节市中级人民法院作出（2014）黔毕中行初字第22号行政判决书，判决维持黔西县人民政府于2014年7月30日作出的黔政行复字[2014]14号行政复议决定。原告杨朝富不服判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2015年4月7日作出（2015）黔高行终字第45号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。为此，五原告认为二被告的行为侵犯了其合法权益，遂诉至本院，请求如前所判。另查明，被告杨朝贵将承包地“马路大土”转让给被告胡云未经高坎村村委会同意，第三人颜家慧在争议之地上将部分土地改变土地用途修建房屋，但未取得相关建房手续，亦未受到行政处罚，现第三人颜家慧已修建了三个门面（每个门面进深10米、三个门面共计13米宽）。其余由第三人颜家慧用作农业耕种。 一审认为：原告虽然未提供承包地的承包合同或承包证，村委会亦无底册可查询，但其提供的第18、19组证据体现了五原告及被告杨朝贵承包土地的事实，即认定五原告及被告杨朝贵系争议之地的权利人。因此，五原告系本案适格原告。土地对农民而言具有重要的意义，为了保障农民对土地具有长期的土地使用权，维护土地承包人合法权益，促进农业发展，维护农村社会的稳定，因此相关法律法规对土地承包经营权的转包、出租、互换、转让等作出了相应的规范。本案中，原告石成秀立下的《家庭土地分配嘱咐》的内容中处分了除石成秀以外的其他人的财产，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八十九条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”之规定，《家庭土地分配嘱咐》的内容中处分了除石成秀以外的其他人的财产且胡云在明知该地的权利人不是杨朝贵一人的情形下，仍与之签订转让协议，胡云不是善意第三人，因此，《家庭土地分配嘱咐》的内容中处分了除石成秀以外的其他人的财产的内容无效。另外，由于涉案土地是五原告及被告杨朝贵所在高坎村的承包地，而被告胡云及第三人颜家慧是学堂村人，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”之规定，因杨朝贵与胡云签订的《土地经营权转让协议》不仅没有取得其余权利人的同意，而且未经发包方高坎村同意，亦未经高坎村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，因此，被告杨朝贵与胡云签订的《土地经营权转让协议》无效。同理，被告胡云与第三人颜家慧之间虽然没有签订书面转让合同，但已经达成了口头上的转让协议，该协议违反了法律规定，亦为无效协议。由于第三人颜家慧现实际占有管理涉案土地，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”之规定，第三人颜家慧应当将“马路大土”返还给被告胡云，被告胡云又将“马路大土”返还给五原告及被告杨朝贵。虽然本案处理的是土地承包经营权转让合同纠纷，而原告在本案中提出要求被告及第三人停止侵害是基于其提出请求确认合同无效而提出，虽不是同一法律关系，但为解决当事人的诉累，本案一并处理并无不当。现“马路大土”由第三人颜家慧在耕种管理使用，因此，五原告要求第三人颜家慧停止侵害，符合法律规定，依法予以支持。由于被告胡云、杨朝贵未实际管理耕种涉案土地，故原告要求被告胡云停止侵害，无事实依据，依法不予支持。五原告要求被告杨朝贵赔偿其经济损失20527元的诉讼主张，因无证据证明其损失的具体情况，不予支持。截止到2017年6月12日，第三人颜家慧已在部分涉案土地上修建了三个门面房（进深均为10米，三个门面共计13米宽），因此，本案中对颜家慧已修建了房屋的部分依法认定为改变了农业用途的部分，而原告请求不在本案中处理对于已被颜家慧占用并改变了土地农业用途的土地，而作另案处理，此请求未违反法律规定，依法予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告杨朝贵与被告胡云于2010年4月3日签订的《土地经营权转让协议》无效；二、由被告胡云于本判决生效后十日内将位于黔西县地名为“马路大土”的截止到2017年6月12日止未修建房屋的土地（即除了进深为10米，宽度总共13米的三个门面房的占地面积以外的土地）返还给原告杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍及被告杨朝贵；三、被告颜家慧停止对上述第二项中列明的未修建房屋部分的土地的侵害；四、驳回原告杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍的其他诉讼请求。案件受理费60元，由被告杨朝贵、胡云负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。被上诉人提供《证实》一份，证明第二轮土地发包时是由夏学宗颁发。上诉人颜家慧、胡云认为该份证据不属于新证据，证人未出庭，对《证实》的内容有异议。被上诉人杨朝贵对该份证据无异议。经审查，被上诉人提供的证据与本案无关联，不采信作为本案证据使用。 二审查明的事实与原审无异。 本院认为，本案的争议焦点是：一、杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵、石成秀是否是本案的适格主体；二、被上诉人杨朝贵与被上诉人胡云签订的《土地经营权转让协议》，胡云与上诉人颜家慧的口头转让协议是否有效；三、一审程序是否违法。 一、关于杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵、石成秀是否是本案的适格主体的问题。本案中，涉案土地现位于黔西县，名称为“马路大土”。1980年第一轮土地承包到户时，属以杨金修为户主，家庭成员石成秀、杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨朝贵、杨萍共同承包经营，该土地四至界限为：东至学堂村村民颜家祥土，两村交界路，南至素朴至钟山交通公路，西至洞堡堡，朱绍轩家的承包地，北至洞堡堡，2008年杨金修亡故。涉案土地第一轮由被上诉人杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵家承包的事实，上诉人与被上诉方均无争议，本院予以确认。被上诉人石成秀、杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨朝贵、杨萍虽不能提供第二轮的土地承包经营权证，但从被上诉人方提供的农业税缴纳证明、村委会出具的证明以及村民的联名证明，结合被上诉人方杨朝富、杨朝贵等人耕种管理多年的事实，能够印证涉案争议地是被上诉人杨朝富、石成秀、杨朝荣、杨朝芹、杨萍等人承包地的事实，故被上诉人杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵是本案适格的主体，上诉人的上诉请求不能成立。 二、关于被上诉人杨朝贵与被上诉人胡云签订的《土地经营权转让协议》，胡云与上诉人颜家慧的口头转让协议的效力问题。本案所涉土地系由杨金修为户主，与家庭成员石成秀、杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨朝贵、杨萍为成员向黔西县高坎村村民委员会承包，以上成员依法共同享有该土地的土地承包经营权。2010年4月3日，被上诉人石成秀立下《家庭土地分配嘱咐》，载明将家庭所有的土地分成三份，其中杨朝富、杨朝贵、杨朝伦各占一份，因杨朝伦已亡故，故将杨朝伦的份额明确给杨朝贵，其本人的生养死葬由杨朝贵负责，以后的土地交由杨朝贵处理。同时，被上诉人杨朝贵以个人名义与被上诉人胡云签订了《土地经营权转让协议》，将承包地“马路大土”以32088元价款转让给素朴镇学堂村村民胡云，而《家庭土地分配嘱咐》、《土地经营权转让协议》上并无本案被上诉人杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍等人同意并签字，故该《家庭土地分配嘱咐》无效，上诉人家庭内部也并未实际将承包地进行过分割，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”之规定，被上诉人杨朝贵未经其他共有人同意擅自处分共有财产，属无权处分行为，杨朝贵与胡云签订的《土地经营权转让协议》为效力待定的合同，须待权利人追认之后才能生效，而权利人现已起诉，即拒绝追认，杨朝贵与胡云签订的《土地经营权转让协议》未生效。同时，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”之规定，本案以转让方式流转涉案土地承包经营权应当经发包方同意，但《土地经营权转让协议》上并无村委成员签字认可，也无村委加盖印章确认，上诉人颜家慧与被上诉人胡云亦无其他证据证明发包方同意杨朝贵与胡云流转的事实，不能推断发包方对于涉案土地承包经营权的流转知情并同意。因此，被上诉人胡云与被上诉人杨朝贵签订的《土地经营权转让协议》，被上诉人胡云与上诉人颜家慧的口头转让协议均应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，胡云、颜家慧应当返还涉案土地。但原审审理中，被上诉人杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵明确表明，请求不在本案中处理对于已被颜家慧占用并改变了土地农业用途的土地，而作另案处理，这是上诉人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因上诉人颜家慧、被上诉人胡云为有过错的一方，应当承担相应的过错责任，其占用建房的土地被上诉人在本案中未主张返还，故涉及返还土地转让款以及返还多少的问题可另行主张权利。 关于原审程序是否违法的问题。本案中，被上诉人杨朝富、杨朝荣、杨朝芹、杨萍、杨朝伦、杨朝贵明确表明，请求不在本案中处理对于已被颜家慧占用并改变了农业用途的土地，而作另案处理。现双方对该争议地已发生纠纷，多次处理未果，原审法院为避免矛盾进一步激化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，对本案先行查清的未被上诉人侵占的土地判决返还给被上诉人，避免被上诉人遭受的损失进一步扩大，符合法律规定，上诉人上诉称一审违反法定程序的上诉请求不能成立，不予支持。 综上，上诉人颜家慧上诉请求不成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人颜家慧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一七年十一月二十日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏