湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5668号上诉人（原审被告）：余建兵，男，1966年10月5日出生，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：胡迎法，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红良，湖北诚明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李世勤，男，1961年5月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，现住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：胡迎法，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红良，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷有斌，男，1969年3月23日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，上诉人余建兵、李世勤与被上诉人雷有斌合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人余建兵、李世勤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷有斌的全部诉讼请求；本案诉讼费用由雷有斌承担。事实及理由：一、雷有斌要求余建兵、李世勤支付的合伙盈余款6,038,603.6元尚不具备支付条件。首先，武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00411号民事判决、湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00079号民事判决均认定6,038,603.6元盈余分配款的不具备支付条件，对此认定雷有斌并未提出异议，应视为雷有斌对此事实的确认。其次，二审中雷有斌与余建兵、李世勤双方均未向法院提交新的证据支持其上诉请求，在此基础上湖北省高级人民法院认定雷有斌要求李世勤、余建兵应从2013年1月开始向其支付盈余分配款的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。第三，在本案中，余建兵、李世勤与雷有斌于2012年7月28日在合伙事务未完成，合伙盈余款无法计算的情形下草签了《退伙结算协议》，该《退伙协议》第八条第3款约定“如因乙方原因2012年8月30日前未能签订正式退伙协议，甲方暂停本协议的支付义务，待正式协议签订后，按照正式退伙协议履行”，由此条约定的内容可知，自2012年8月31日以后的退伙结算以及盈余款的分配应执行的不是2012年7月28日的这一份草签的《退伙结算协议》而应是2012年8月30日以前签订的正式退伙结算协议。因雷有斌违约的原因在2012年8月30日以前未能签订，余建兵、李世勤不仅可以暂停支付相关款项且不承担违约责任，而且可以在正式的退伙协议签订后，再按照正式的退伙协议履行，并不是按草签的退伙协议第一条约定的内容履行给付义务。二、一审法院在（2015）鄂民一终字第00079号民事判决书已生效的条件下，应依法告知其申请再审，不应受理雷有斌的诉讼。本案中雷有斌提出的诉讼请求与其在湖北省高级人民法院的上诉请求是一致的，在湖北省高级人民法院的审理中已明确认定，雷有斌上诉主张李世勤、余建兵应从2013年1月开始向其支付盈余分配款，缺乏事实依据，湖北省高级人民法院的判决中已明确不予支持。因此，雷有斌以相同的诉讼请求提起的诉讼，一审法院应当予以驳回，并告知其申请再审。被上诉人雷有斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案不属于重复诉讼，余建兵、李世勤的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人雷有斌向一审法院起诉请求：李世勤、余建兵立即向雷有斌支付合伙盈余款6,038,603.60元；李世勤、余建兵自2014年9月30日起至付款之日止，对每月应付的合伙盈余款175,000元，自应付未付之日起，按每日千分之三的比例支付迟延履约金；本案诉讼费用由李世勤、余建兵承担。一审法院认定事实：2008年7月26日，雷有斌与李世勤、余建兵的股权代持人郑圣某及案外人倪国某、喻定某五人签订了一份《联合投资协议》，共同出资以湖北澳龙建设有限公司的名义承接中交一公局海外分公司分包的刚果（金）金沙萨的机场、机场路及其他项目的路基、涵洞和运输工程，明确了各投资方的权利义务。2008年9月10日，各方又签订了一份《投资股权及股金转让协议》，该协议明确了倪国某因未投入资金而退出合伙，喻定某将其股权转让给李世勤。实际合伙人为雷有斌、李世勤、余建兵三人。在协议履行过程中，雷有斌与李世勤、余建兵于2012年7月28日签订了一份《退伙结算协议（草签）》，约定因多方原因，各方合伙人同意雷有斌退出合伙；经结算，李世勤、余建兵应向雷有斌支付合伙盈余款7,000,000元（含税款）；李世勤、余建兵从2012年7月起按每月175,000元向雷有斌支付，分四十个月付清；如逾期付款按违约金额承担日千分之三的迟延履行金，逾期十日以上，雷有斌有权要求李世勤、余建兵下月提前双倍时间支付等额款项；合伙期间如需补交相关税款，则雷有斌按合伙比例承担，并在盈余款项中扣除，如有不足雷有斌以现金方式支付。2012年8月30日，雷有斌出具一份《承诺书》，承诺由雷有斌责成其在湖北澳龙建设有限公司工作的亲友周保兵等人与公司办理结算工资及离职手续，如2012年10月底前未解决完，雷有斌同意暂停支付退伙协议中所约定的应得款项，直到此事解决后支付。而周保兵等人与湖北澳龙建设有限公司的劳动争议案件于2014年5月12日二审终审完结。由于李世勤、余建兵未予依约支付合伙盈余款，故雷有斌于2013年9月向武汉市中级人民法院提起了诉讼，要求李世勤、余建兵、湖北澳龙建设有限公司支付合伙盈余款6,738,603.60元。2014年9月15日，武汉市中级人民法院以（2013）鄂武汉中民商初字第00411号民事判决，确认“雷有斌主张的6,738,603.60元属李世勤、余建兵应履行的合同义务，李世勤、余建兵应自2014年5月12日起至2014年8月31日按每月175,000元向雷有斌支付合伙盈余款700,000元，余款6,038,603.60元仍应按《退伙结算协议（草签）》的约定，自2014年9月1日起以每月月底175,000元向雷有斌支付至该款付清之日止。然因该部分款项尚不具备支付条件，故对于雷有斌的该部分主张，本院不予支持”，并判决李世勤、余建兵向雷有斌支付应自2014年5月13日起至2014年8月31日止的合伙盈余款700,000元。该案经湖北省高级人民法院二审，以（2015）鄂民一终字第00079号民事判决认定“李世勤、余建兵应从2014年5月13日起每月向雷有斌支付盈余分配款175,000元。经一审法院核实，从2014年9月1日起李世勤、余建兵应向雷有斌支付的盈余分配款尚不具备支付条件，雷有斌对该认定并未提出异议，本院予以确认”，故判决驳回上诉，维持原判。上述判决已履行完毕。由于李世勤、余建兵未支付剩余的6,038,603.60元，故雷有斌诉至一审法院。一审审理中，经一审法院释明，李世勤、余建兵表示《退伙结算协议（草签）》约定的日千分之三违约金过高，要求予以减免。一审法院认为，雷有斌与李世勤、余建兵之间的合伙清算纠纷，已经过法院一、二审审理，对双方的权利义务进行了确认。根据生效裁判结果，李世勤、余建兵负有自2014年5月13日起按每月175,000元向雷有斌支付合伙盈余款直至7,000,000元付清的义务，之所以2014年9月以后的款项在上述判决中未得到支持，是由于判决时尚未达到约定的支付时间，而非存在其他障碍。由于协议约定逾期付款，雷有斌有权要求提前双倍时间支付等额款项，因此，雷有斌本案起诉时，要求支付剩余全部款项6,038,603.60元，符合支付时间的约定，一审法院予以支持，李世勤、余建兵的答辩理由不成立。关于逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院认为双方约定的日千分之三明显过高，应予适当减少，参照民间借贷关于利息的相关法律规定，一审法院依法将违约金标准调整为按照逾期付款金额的年息24%计算，以不同时段约定付款时间逾期金额为本金分段计算，自2014年10月1日起计算至全部款项付清时止。据此，一审法院判决：一、李世勤、余建兵于判决生效之日起十五日内向雷有斌支付合伙盈余款6,038,603.60元；二、李世勤、余建兵于判决生效之日起十五日内向雷有斌支付逾期付款违约金（按年息24%的标准，以不同时段约定付款时间逾期金额为本金分段计算，自2014年10月1日起计算至全部款项付清时止）；二、驳回雷有斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54,070元，由李世勤、余建兵共同负担。因雷有斌已预交，故李世勤、余建兵在支付上述判决款项时将所承担的诉讼费用一并支付给雷有斌。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。雷有斌与余建兵、李世勤合伙协议纠纷已经本院（2013）鄂武汉中民商初字第00411号民事判决、湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00079号民事判决作出裁判。虽然雷有斌在本案中主张余建兵、李世勤支付合伙盈余款6,038,603.60元及迟延履约金的诉讼请求包含在雷有斌向本院提起诉讼的（2013）鄂武汉中民商初字第00411号合伙协议纠纷一案诉讼请求当中，但本院（2013）鄂武汉中民商初字第00411号判决认定雷有斌主张的余款6,038,603.60元在该诉讼之时尚不具备支付条件，故对于雷有斌的该部分主张，本院未予支持。现雷有斌就余款6,038,603.60元再次提起诉讼，是基于余建兵、李世勤未按协议约定支付款项，发生了新的事实，雷有斌本案中的诉讼请求与前诉不构成重复起诉。依照《退伙结算协议（草签）》的约定，余建兵、李世勤逾期支付十日以上，雷有斌有权要求余建兵、李世勤提前双倍时间支付等额款项，现余建兵、李世勤自2014年9月1日起至今未支付款项，雷有斌主张余建兵、李世勤支付余款6,038,603.60元符合协议约定，一审法院予以支持并无不当。余建兵、李世勤上诉主张余款6,038,603.60元不具备支付条件，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于余建兵、李世勤主张《退伙结算协议（草签）》的效力问题，已经本院（2013）鄂武汉中民商初字第00411号民事判决、湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00079号民事判决作出裁判，本案中本院不再审理。综上所述，上诉人余建兵、李世勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,070元，由上诉人余建兵、李世勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 兰审 判 员  张 剑审 判 员  汤晓峰二〇一七年十一月一日法官助理  蔡 丹书 记 员  钟家鹏