湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5703号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉宇辰新材料有限责任公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区江夏大道。法定代表人：张军，总经理。委托诉讼代理人：周陆和，该公司员工。委托诉讼代理人：彭证之，湖北彭证之律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大冶建工集团有限责任公司，住所地湖北省大冶市新冶大道33号。法定代表人：郑正健，董事长。委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗梦婕，湖北立丰律师事务所律师。上诉人武汉宇辰新材料有限责任公司（以下简称宇辰新材料公司）为与被上诉人大冶建工集团有限责任公司（以下简称大冶建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇辰新材料公司上诉称：一、原判决既然认定大冶建工公司迟延竣工达200多天，却以“不能预见”为由不判决大冶建工公司向宇辰新材料公司赔偿损失是错误的。第一，所谓不可预见的损失一般是指意外事件、自然灾害等不可抗力事件，而本案工程迟延竣工是大冶建工公司故意所为。第二，原判决归纳的当事人争议焦点“宇辰新材料公司要求大冶建工公司赔偿上述违约金以外的其他损失是否为可预见性损失”是原审法官自己归纳的焦点，并未在庭审时归纳和要求当事人双方就焦点进行辩论，大冶建工公司也未以此为由进行答辩，原审违背了居中裁判的原则。第三，结合双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第54.2条、58.2.1及合同专用条款的约定，误期赔偿费实际上是违约金的约定，“误期赔偿费”不是宇辰新材料公司实际损失的赔偿。从54.2规定的3％的赔偿比例结合58.2.1违约金3％的计算公式，再结合专用条款中大冶建工公司违约按预算价款的150％处罚可以看出，3％仅仅是大冶建工公司迟延竣工的违约金。而除了违约金外，宇辰新材料公司实际损失8486805.78。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”上述规定说明赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”由于本案宇辰新材料公司的损失远远大于违约金数额，而本案宇辰新材料公司在诉讼过程中没有请求人民法院增加违约金，故本案宇辰新材料公司同时请求违约金和损失并不违反上述法律规定，只要请求金额不超过实际损失额即可。而原审法院没有支持宇辰新材料公司损失的请求显然是错误的。二、原判决对增减工程量及价款的司法鉴定结论中不确定部分减少工程量和价款既不采信也不陈述是错误的，涉及增减工程量及价款的司法鉴定结论中第9项出现错判依据双方2012年12月6日签订的《建设工程施工承包协议书》第四条约定的“承包范围”为“设计图纸范围内所有项目”。双方在签订的《湖北省建设工程施工合同》第一部分《协议书》第二条中也约定了“工程承包范围”为“宇辰大厦图纸设计范围，除强电、电梯、外墙瓷砖外，包工包料。”双方在两份合同中并没有约定按照《预算书》施工。而湖北路港工程咨询有限公司在《涉案宇辰大厦工程中减少（未做）部分的工程量及工程价款、增加部分的工程量及工程价款鉴定意见书》【路港咨（2019）第71号】中，将施工图中设计有却没有施工的项目，而大冶建工公司提供给鉴定单位参考的《预算书》中没有的项目都列为“不确定部分减少项目”，显然不正确。大冶建工公司提供的《预算书》宇辰新材料公司没有见到过，经过人民法院调集项目的招投标单位也没有存档，不属于招投标文件，而是大冶建工公司单方制作的文件。一审法院在开庭时通知了鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭进行了回答。但在一审判决中，不确定减少部分的价款2057131.06元，既未判决，也未表述，显然是认定事实遗漏。涉及增减工程量及价款的司法鉴定结论中第9项一审判决书第16页第一段结尾“对大冶建工公司要求宇辰新材料公司支付上述临时用房工程款l50000元的诉讼请求不予支持”出现错判。事实是该临时用房是大冶建工公司合同施工范围内容，大冶建工公司没有建设，由宇辰新材料公司完成，该项工程款应从支付给大冶建工公司工程款中扣除。三、原判决工程总价款出现漏判。遗漏宇辰新材料公司垫付大冶建工公司水电费95467元；宇辰新材料公司代大冶建工公司支付消防工程款70万元；大冶建工公司以次充好被罚款，其中塑钢窗罚款2万元，以及母线擅改电缆，双方协议规定按造价是l50％罚款，以及鉴定还未涉及大冶建工公司钢材未按协议规定使用应退的差价和大冶建工公司未提供按规定使用水泥证据，水泥基金不能退回导致宇辰新材料公司的损失。四、原判决以推理方式否定宇辰新材料公司与大冶建工公司约定的支付剩余工程款的协议条款违反了契约自由的基本原则，是认定事实错误。在宇辰新材料公司多次催促大冶建工公司尽快交付工程情况下于2014年11月12日才办理工程移交。拿到竣工验收工程款后，不向宇辰新材料公司提交办理《工程竣工验收备案证》的相关资料，也不直接办理《工程竣工验收备案证》。上述约定是双方当事人意思自治和契约自由的表现，且上述约定并不违反法律规定，双方当事人理应遵守。到目前为止，大冶建工公司施工资料仍未交档，也没有移交给宇辰新材料公司。大冶建工公司交档案馆资料仍缺少通风检测报告，以及应该由大冶建工公司提供给宇辰新材料公司办理相关手续所需要的资料仍未提供，应该由大冶建工公司办理的相关手续未办理。其间宇辰新材料公司多次发函催告，大冶建工公司置之不理。大冶建工公司的行为导致宇辰新材料公司一直无法取得《建筑工程竣工验收备案证》，也无法办理产权证，给宇辰新材料公司造成重大经济损失。一审法院对宇辰新材料公司的第二项反诉请求，当庭材料也未移交给宇辰新材料公司，大冶建工公司没有提交给宇辰新材料公司交档案馆资料中应由大冶建工公司提供的相关资料，而一审法院对宇辰新材料公司的第二项反诉请求不予支持，在付款条件不具备的前提下，依然判决宇辰新材料公司支付剩余的工程款显然错误。五、原判决判令宇辰新材料公司承担大冶建工公司剩余工程款的利息损失是错误的。理由如下：第一，大冶建工公司的诉讼请求为承担逾期付款违约金或资金占用期间的利息，上述对违约金或资金占用期间的利息属于选择请求，应当属于请求不明确。而一审法院在没有释明要求大冶建工公司明确诉讼请求的前提下，竟然直接判决宇辰新材料公司向大冶建工公司支付剩余工程款的利息，显然是错误的。六、原判决程序违法。第一，严重超越审理期限。第二，在大冶建工公司诉讼请求不明确的前提下直接判决。第三，一审在明知双方约定了按照固定价款结算的前提下，仍然同意大冶建工公司申请对工程量及造价进行鉴定。第四，一审从2017年6月起就保全查封宇辰新材料公司的房产而不通知宇辰新材料公司。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求二审法院：一、撤销原审判决，支持宇辰新材料公司在一审提出的全部反诉请求；二、本案一二审案件受理费、反诉案件受理费及评估费、鉴定费等全部由大冶建工公司承担。大冶建工公司答辩称：原审判决对于工期延误的事实认定，责任认定以及赔偿不正确。大冶建工公司没有违约，不应承担责任。对于工程减少的认定亦有异议。但是大冶建工公司没有能力上诉，请求二审法院驳回宇辰新材料公司的全部上诉请求。大冶建工公司向一审法院起诉请求：1.判决宇辰新材料公司支付拖欠工程款15799928元，并承担资金占用损失（自竣工验收之日起至付清欠款之日止，按同期银行贷款利率4.75%计算，现暂计算至起诉之日为1125744元）；2.判决宇辰新材料公司负担本案诉讼费。一审诉讼过程中，大冶建工公司变更诉讼请求为：1.判决宇辰新材料公司支付拖欠工程款18260618.27元，并承担逾期付款违约金或资金占用期间利息（自竣工验收之日起至付清欠款之日止，按年利率9.225%计算）；2.判决宇辰新材料公司负担本案诉讼费、鉴定费。宇辰新材料公司提出反诉请求：1.请求判令大冶建工公司支付宇辰新材料公司违约金并赔偿租金损失合计5102081元；2.请求判令大冶建工公司提交办理《工程竣工验收备案证》应当由施工单位提交的相关资料，并配合宇辰新材料公司办理工程竣工验收备案；3.本案的本诉和反诉费、律师代理费、鉴定费等全部由大冶建工公司承担。一审诉讼过程中，宇辰新材料公司变更反诉请求为：1.请求判令大冶建工公司支付宇辰新材料公司违约金并赔偿租金损失合计9364320.78元；2.请求判令大冶建工公司提交办理《工程竣工验收备案证》应当由施工单位提交的相关资料，并配合宇辰新材料公司办理工程竣工验收备案；3.本案诉讼费、鉴定费、律师代理费等全部由大冶建工公司承担。一审法院查明，宇辰新材料公司于2002年7月10日取得本案争议工程建设用地规划许可证，于2012年9月29日取得本案建设项目建设工程规划许可证。大冶建工公司取得房屋建筑工程施工总承包一级资质。2012年12月6日，宇辰新材料公司（甲方）与大冶建工公司（乙方）签订《建设工程施工承包协议书》，约定与本案有关的内容主要为：“一、工程名称：宇辰大厦。二、工程地点：武汉东湖开发区大学园路16#。三、工程规模：总建筑面积约24000平方米，以图纸面积为准，其中地下室3000平方米，地上21000平方米。四、承包范围：设计图纸范围内所有项目。项目内容：……4、临时设施：临时设施、道路、管线的施工和保养，其中在现在车库建二层砖混结构临时用房，完工后转交甲方作职工用房。……五、承包方式：包工包料，总价包干。六、总工期：开工时间暂定（具体以甲乙双方共同确定的开工时间为准）。总工期365天。七、质量等级：工程施工质量达到优良。八、工程价款与调整：总价30790000元（工程建设取得单项验收，整体验收合格，工程备案合格证）。1、总价包干，无项目增减总价不调整。……3、增减项目以甲乙双方签字盖章确认为准，价款双方协商。九、工程款支付方式：1、地下室完工付5000000元。2、房屋封顶付5000000元。3、竣工验收付5000000元。4、取得工程备案证后一年内支付至工程总价95%，余下部分作为质量保证金，取得备案证两年后支付一部分，留100000元作为以后的质量保证金，五年后质量没问题，则付给乙方。5、前三期15000000元原则上按节点支付，根据乙方要求，甲方资金状况允许可多分几次支付，乙方必要时接受部分承兑。十、甲方权利和义务。……2、本协议作为正式施工合同的补充协议，具有同等法律效力。如本协议与建筑合同不一致的，以本协议为主”。后经招投标，大冶建工公司于2013年1月16日中标上述工程。2013年1月28日，宇辰新材料公司（发包人）与大冶建工公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，并办理了合同备案手续，该合同约定与本案有关的内容主要为：“第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：宇辰大厦。工程地点：武汉东湖开发区大学园路16号。工程规模：建筑面积21000平方米、地下室3000平方米，18层。二、工程承包范围：宇辰大厦图纸设计范围，除强电、电梯、外墙、瓷砖外，包工包料。三、合同工期。开工日期：开工报告日期。合同工期总日历天数：一年。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：30790000元。……第二部分、通用条款。……31.2工期顺延的申请。当第31.1款所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。……31.4拒绝延期和批准延期。如果承包人在工期延误事件发生后，未能在31.2款和31.3款约定的时间内发出要求延期的通知和提交最终详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定。……54.2误期赔偿费。发包人承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度。如果误期是属于承包商责任，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的3%。发包人可从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。……58.4.1延迟支付的利息计算。如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。……第三部分、专用条款。……55.2合同价格调整方式：采用固定总价合同。……58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：地下室完工付5000000元，封顶付5000000元，工程竣工验收付5000000元，备案合格一年内支付至95%，余下5%作为质保金，到期支付（取得备案证两年后支付一部分，留100000元作为以后的质量保证金，五年后质量没问题，则付给乙方。）……”2013年5月17日，宇辰新材料公司取得本案争议工程建筑工程施工许可证，该证注明建设规模23649.25，合同价格30789516元，施工单位大冶建工公司，合同开工日期2013年3月1日，合同竣工日期2014年3月1日。根据工程开工报告和建筑工程施工许可证的记载，上述工程开工日期为2013年3月1日。上述工程于2014年10月10日竣工，相关单位于2014年10月11日召开工程竣工验收会议，根据会议纪要记载，宇辰新材料公司的意见为：“各单位对宇辰大厦工程进行了详细全面检查，并提出了各自的意见，望施工单位尽快落实，办理备案手续，同意各单位验收意见，同意验收。”宇辰新材料公司于2014年10月12日接收工程，后开始投入使用，至本案2019年10月29日法庭辩论终结时已满5年。宇辰新材料公司共计已向大冶建工公司支付工程款14800000元，因上述工程至今未取得工程竣工验收备案证，故宇辰新材料公司拒绝支付剩余工程款。一审诉讼过程中，宇辰新材料公司申请对因大冶建工公司施工延期对其造成的各项损失进行评估，经法院委托，民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司于2018年5月4日作出鉴定意见：“评估标的因施工延期造成宇辰新材料公司的各项损失（包括管理费、银行利息、违约金、增加的工程监理费，增加的财务成本支出、折减费等直接损失及可预期租金收益等间接损失）的评估金额为8486805.78元。”根据该司法鉴定意见书记载，上述评估金额8486805.78元均为房屋租金损失。为此，宇辰新材料公司支付评估费70000元。一审诉讼过程中，大冶建工公司申请对上述工程实际施工工程量和工程价款进行鉴定，宇辰新材料公司申请对上述工程增减部分工程量及相应工程价款进行鉴定，经法院委托，湖北路港工程咨询有限公司于2019年2月27日作出路港咨（2019）第70号鉴定意见：“对涉案宇辰大厦工程实际施工工程量、工程价款进行评估，可确定的鉴定结论为35935454.64元。”为此，大冶建工公司支付鉴定费400000元。湖北路港工程咨询有限公司于2019年2月27日作出路港咨（2019）第71号鉴定意见：“对涉案工程中减少（未做）部分的工程量及工程价款进行鉴定，可确定的鉴定结论为2731766.43元，对涉案工程中增加部分的工程量及工程价款进行鉴定，可确定的鉴定结论为893598.31元。”为此，宇辰新材料公司支付鉴定费83479元。根据路港咨（2019）第71号鉴定意见书记载，其中有二层临时用房未实际施工，因无图纸，故无法确定金额，一审庭审过程中，大冶建工公司与宇辰新材料公司一致确认该二层临时用房已建设并认可造价按150000元计算。宇辰新材料公司自认：2014年4月1日已就争议工程建设房屋与案外人预签宇辰大厦《房屋租赁合同》，合同约定年租金6000000元，但由于大冶建工公司迟迟不能完工，导致反诉人合同逾期收益无法实现，造成了经济损失。自房屋交付后，现租赁给武汉凯越酒店管理有限公司创办“光谷纽宾凯酒店”，宇辰新材料公司目前年租金收益为6000000元。关于宇辰新材料公司提出大冶建工公司未提供竣工验收材料配合其办理竣工验收备案证的问题，法院责令大冶建工公司提供了办理竣工验收备案证的相关材料，并组织双方当庭进行了核对。一审法院认为：双方当事人争议的焦点为：1、合同效力的认定、开工、竣工、验收日期。2、工程款金额如何确定。3、支付剩余工程款的条件是否已成就。4、宇辰新材料公司提出大冶建工公司配合其办理竣工验收备案证。5、大冶建工公司是否构成迟延竣工及是否承担违约责任。6、宇辰新材料公司要求大冶建工公司赔偿上述违约金以外的其他损失是否为可预见性损失。7、宇辰新材料公司是否构成逾期支付工程款及是否承担违约责任。大冶建工公司与宇辰新材料公司签订的《建设工程施工承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等核心条款基本一致，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，上述合同均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于开工、竣工、验收日期的问题。双方对开工日期有争议，合同约定开工日期为开工报告日期，因开工报告记载的开工日期为2013年3月1日，故法院认定开工日期为2013年3月1日。上述工程于2014年10月10日竣工，于2014年10月11日进行验收，宇辰新材料公司的验收意见为“同意验收”，并于2014年10月12日接收上述工程，故法院认定上述工程已经于2014年10月11日验收合格。双方约定按固定总价的方式确定工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，法院对鉴定机构作出的工程总价35935454.64元不予采信，工程款的计算应当以约定的总价30790000元为基础进行计算。关于该项造价鉴定的鉴定费400000元，应由大冶建工公司负担。因实际施工过程中工程内容有增减，故实际工程款应当扣除未做部分工程，且需计算增加部分工程。结合鉴定机构作出的鉴定意见，减少（未做）部分可确定的金额为2731766.43元，增加部分可确定的金额为893598.31元，故上述工程总价款应为28951831.88元（30790000元＋893598.31元－2731766.43元）。宇辰新材料公司已经支付工程款14800000元，剩余工程款14151831.88元未支付。根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》约定“4、临时设施：临时设施、道路、管线的施工和保养，其中在现在车库建二层砖混结构临时用房，完工后转交甲方作职工用房。”根据路港咨（2019）第71号鉴定意见书记载，其中有二层临时用房未实际施工，因无图纸，故无法确定金额，庭审过程中，大冶建工公司与宇辰新材料公司一致确认该二层临时用房已建设并认可造价按150000元计算。因双方对上述临时用房已在合同中作出明确约定属于施工的范围，并非增加的工程项目，该施工的工程款应计入施工总价款30790000元，法院对大冶建工公司要求宇辰新材料公司支付上述临时用房工程款150000元的诉讼请求，不予支持。关于支付剩余工程款的条件是否已成就的问题。根据审理查明的事实，第一，争议工程于2014年10月10日竣工，宇辰新材料公司于2014年10月11日同意竣工验收，并于2014年10月12日接收工程后开始投入使用。第二，上述工程竣工验收已超过了5年，质保期已经过，且宇辰新材料公司亦未对争议工程质量提出异议，并自认已经出租取得利益。第三，合同约定在宇辰新材料公司取得工程竣工验收备案证后支付剩余工程款，且质保金需在质保期经过后支付。依照相关规定，办理建设工程竣工验收备案手续系建设单位即宇辰新材料公司的主要义务，施工单位大冶建工公司只是配合办理。但诉讼过程中，宇辰新材料公司并未提交证据证明其已经向相关部门提起办理竣工验收备案手续的申请，并且是由于大冶建工公司不配合的原因造成不能办理竣工验收备案，即便按其主张是因为大冶建工公司不配合的原因，但其在接受并使用争议工程后5年多时间内在大冶建工公司不配合办理竣工验收的情形下，其亦未通过诉讼向大冶建工公司主张权利，因此宇辰新材料公司提供的证据不足以证明是由于大冶建工公司未配合的原因导致其至今未成功办理竣工验收备案手续，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当承担举证不能的法律后果。法院对宇辰新材料公司提出因大冶建工公司的原因导致无法办理竣工验收备案的主张不予支持。根据双方合同约定“……58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：地下室完工付5000000元，封顶付5000000元，工程竣工验收付5000000元，备案合格一年内支付至95%，余下5%作为质保金，取得备案证两年后支付一部分，留100000元作为以后的质量保证金，五年后质量没问题，则付给乙方。”根据上述合同约定取得备案证两年后支付最后一笔工程款，质量保证金在5年后支付，即支付工程款最后的期限为工程竣工验收后5年，即2019年10月11日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，属于对付款条件的约定。根据上述分析认定，宇辰新材料公司在接受并使用争议工程后5年多时间内未办理竣工验收备案证，法院认定宇辰新材料公司系为自己利益不正当地阻止付款条件成就，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，法院认定宇辰新材料公司向大冶建工公司支付剩余工程款的条件已成就。法院对大冶建工公司要求宇辰新材料公司支付剩余工程款14151831.88元的诉讼请求，予以支持；对超出上述金额的诉讼请求，不予支持。关于宇辰新材料公司提出大冶建工公司配合其办理竣工验收备案证的问题。因办理竣工验收备案手续是宇辰新材料公司的义务，而大冶建工公司同意配合宇辰新材料公司办理竣工验收，并在法院指定的期限内提供了相关竣工验收备案材料，且法院组织双方当庭进行了核对。且办理竣工验收备案证所需材料不仅仅是大冶建工公司一方所提供的材料，还需要宇辰新材料公司及其他施工人提供材料予以配合。根据上述分析认定，法院对宇辰新材料公司提出因大冶建工公司的原因导致无法办理竣工验收备案的主张不予支持，对其请求大冶建工公司提交办理《工程竣工验收备案证》应当由施工单位提交的相关资料，并配合宇辰新材料公司办理工程竣工验收备案的诉讼请求，不予支持。关于大冶建工公司是否构成迟延竣工及是否承担违约责任的问题。根据合同约定，施工工期为2013年3月1日至2014年2月28日，但大冶建工公司直至2014年10月11日才竣工，迟延225天。根据双方合同约定“……第二部分、通用条款。……31.2工期顺延的申请。当第31.1款所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。……31.4如果承包人在工期延误事件发生后，未能在31.2款和31.3款约定的时间内发出要求延期的通知和提交最终详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”大冶建工公司未提交办理工期顺延的签证，其证据亦不足以证明工程延期符合合同约定的条件，故大冶建工公司应承担举证不能的法律后果，法院认定大冶建工公司迟延竣工存在违约行为，应当向宇辰新材料公司承担违约责任。根据双方合同约定“……54.2误期赔偿费。发包人承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度。如果误期是属于承包商责任，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的3%。发包人可从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。”大冶建工公司应当向宇辰新材料公司支付迟延竣工违赔偿款，即（30790000元-30790000元×5%）×3%=877515元，法院对宇辰新材料公司要求大冶建工公司支付赔偿款877515元的诉讼请求，予以支持。关于宇辰新材料公司要求大冶建工公司赔偿上述违约金以外的其他损失是否为可预见性损失的问题。从因果关系的角度来看，只有在已发生的损害是违约方能够合理预见时，才表明该损害与违约之间具有因果关系，并且应当由违约方负赔偿责任。如果社会一般人在订约时能够预见或应当预见，就视为违约方应当预见。原则上应当以订约时的预见情况作标准。对于预见的内容，则根据当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。首先，大冶建工公司系房屋建筑工程施工总承包一级企业，宇辰新材料公司在订立合同时有理由信赖大冶建工公司有能力在合同约定施工期间内完成工程建设，双方对大冶建工公司在违反合同约定迟延竣工时的违约责任亦作出了明确的约定，表明双方在签订合同时已预见到迟延竣工行为，并且对该行为造成的损失如何赔偿作出了明确的约定。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。宇辰新材料公司称2014年4月1日已就争议工程建设房屋与案外人预签宇辰大厦《房屋租赁合同》，合同约定年租金6000000元，是大冶建工公司订立合同时所不能预见的损失。在订立合同时，大冶建工公司对其迟延竣工所能预见到可能给宇辰新材料公司造成的损失，为双方约定的赔偿损失计算方式，并且约定了最高限额。因此，法院对宇辰新材料公司提出要求大冶建工公司承担上述赔偿款877515元以外损失的诉讼请求，不予支持。关于该损失的评估费70000元，应由宇辰新材料公司负担。关于宇辰新材料公司是否构成逾期支付工程款及是否承担违约责任的问题。根据对上述合同约定的分析认定，宇辰新材料公司应在取得备案证两年后支付最后一笔工程款，质量保证金在5年后支付，即支付工程款最后的期限为工程竣工验收后5年，即2019年10月11日。虽然上述合同约定支付剩余工程款的前提是办理竣工验收备案证后一年内，但法院已认定宇辰新材料公司系为自己利益不正当地阻止付款条件成就，大冶建工公司已构成迟延竣工存在违约情形下，大冶建工公司向法院提起诉讼，法院于2017年6月14日立案可视为大冶建工公司催告宇辰新材料公司支付剩余工程款，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，宇辰新材料公司未按合同约定支付剩余工程款已构成违约，应按合同约定承担支付利息的违约责任。利息应以剩余工程款为基数，支付自2017年6月15日起至上述款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付。对大冶建工公司超出上述金额的利息主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十四条第三项、第十六条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、宇辰新材料公司向大冶建工公司支付工程款14151831.88元；二、大冶建工公司向宇辰新材料公司支付赔偿款877515元；三、判决第一项、第二项合并执行后宇辰新材料公司应于判决生效后十日内向大冶建工公司支付工程款13274316.88元，并支付利息[利息以13274316.88元为基数，支付自2017年6月15日起至上述款项付清之日止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付]；四、驳回大冶建工公司的其他诉讼请求；五、驳回宇辰新材料公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费131364元，由大冶建工公司负担29558元，宇辰新材料公司负担101806元；反诉案件受理费38675元，由宇辰新材料公司负担35051元，大冶建工公司负担3624元；评估费70000元，由宇辰新材料公司负担；鉴定费483479元，由大冶建工公司负担。（此款大冶建工公司已预交531364元，宇辰新材料公司已预交192154元，大冶建工公司共计应负担516661元，宇辰新材料公司共计应负担206857元，宇辰新材料公司于判决生效之日起十日内向大冶建工公司支付14703元）。二审期间，宇辰新材料公司向本院提交证据1.大冶建工公司的质证意见一份，拟证明629513元的消防工程款大冶建工公司同意扣除；2.大冶建工公司的起诉状，拟证明大冶建工公司同意将垫付的水电费和罚款112069元一并扣除；3.原审法院向宇辰新材料公司邮寄的保全裁定书和补正裁定书的资料，拟证明原审法院程序违法；4.宇辰新材料公司一审诉讼期间邮寄给大冶建工公司的催告函，拟证明宇辰新材料公司一直在催促大冶建工公司提供资料办理备案。大冶建工公司质证认为，消防工程款是三方的法律关系，消防公司和我方签订的分包合同。我方认可629513元的消防工程款是宇辰新材料公司给消防公司的，但必须是三方一起确认工程款总额和已付款项金额。现在没有三方的结算依据，不能处理。关于水电费和罚款11万余元大冶建工公司认可可以在本案中一并扣减。原审程序没有问题。且我方已经把全部资料都搬到了法院。本院认定如下：对宇辰新材料公司提交证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，关于工期延误损失赔偿的问题，双方合同约定“54.2误期赔偿费。发包人承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度。如果误期是属于承包商责任，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的3%。发包人可从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。”该条款约定了误期赔偿费的最高限额，大冶建工公司和宇辰新材料公司对于误工导致的赔偿额度已有了合理预期。宇辰新材料公司要求大冶建工公司承担赔偿款租金损失8486805.78元的请求，是大冶建工公司订立合同时所不能预见的损失。原审法院未予支持宇辰新材料公司的该请求符合法律规定。关于减少工程中不确定部分的认定问题，本案属总价包干，故在包干价施工范围内而未施工的部分应予扣减，在包干价施工范围外的施工内容应增加。双方合同约定的施工范围系“设计图纸范围内所有项目”。大冶建工公司提供鉴定部门的“宇辰新材料公司”和“宇辰大厦工程造价汇总表”并没有宇辰新材料公司的签章，宇辰新材料公司自始又未予认可。故是否属于包干价施工范围内而未施工的部分应依据双方的合同约定来确定。湖北路港工程咨询有限公司作出的路港咨（2019）第71号鉴定意见对于不确定减少项目载明“4.内走道地砖工程，施工设计图有，实际没有施工。《建设工程承包协议》亦未取消本项目。工程造价319242.34元”。故该项目应确定为减少项目之列；“5.种植土屋面工程，施工设计图有，实际没有施工工程造价105261.04元”。故该项目应确定为减少项目之列；“6.母线改电缆工程，施工设计图有，《建设工程承包协议》约定属于施工范围，没有实际施工。工程造价78358.12元”。故该项目应确定为减少项目之列；“7.低压柜工程，施工设计图有，但《建设工程承包协议》中载明不包括电力高压、变压器，而低压柜与高压柜及变压器一般一起设置在配电房内，由甲方直接发包给具有相关资质的单位施工，一般不列入总包的施工范围。”故该项目不应确定为减少项目之列；“8.走廊照明工程，施工设计图有，《建设工程承包协议》约定属于施工范围，没有实际施工。工程造价54202.75元”故该项目应确定为属于减少项目之列；“9.二层临时用房工程，《建设工程承包协议》中约定为施工范围，但未实际施工。工程造价双方确认为150000元。”故该项目应确定为减少项目之列；“10.发电机及到配电房的电缆，施工设计图没有，亦没有安装图。没有电缆的平面布置图。”故该项目不应确定为减少项目之列。综上，上述4、5、6、8、9项，均应确定为应减少的项目，该五项的工程造价，即707064.25元（319242.34元＋105261.04元＋78358.12元＋54202.75元＋150000元）应从包干价中扣减。本院核定案涉工程总价款为28244767.6元（30790000元＋893598.31元－2731766.43元-707064.25元）。宇辰新材料公司已经支付工程款14800000元，剩余工程款13444767.6元未支付。关于消防工程款、水电费垫付款、罚款扣减的问题，消防工程款涉及到案外人的权益，本案中不宜处理。各方可依法依约另行处理。大冶建工公司明确表示愿意将水电费垫付款、罚款在涉案工程款中一并扣减，基于双方当事人的合意，本院予以准许。水电费垫付款、罚款总计115467元（95467元＋20000元），该款从上述核算的工程款中扣减，故宇辰新材料公司实际还应支付大冶建工公司的工程款为：13329300.6元（13444767.6元-115467元）。关于付款条件是否成就的问题，案涉工程于2014年10月10日竣工，宇辰新材料公司于2014年10月11日同意竣工验收，并于2014年10月12日接收工程后开始投入使用。办理竣工验收备案证属于宇辰新材料公司的义务，且工程竣工验收已过5年，宇辰新材料公司并未提交证据证明其在此期间积极履行了办理竣工验收备案手续的义务。故宇辰新材料公司认为未办理备案证即可不予支付工程款，支付条件不成就的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。大冶建工公司确实具有配合办理竣工验收备案证的义务，故判令宇辰新材料公司向大冶建工公司支付工程款的同时，宇辰新材料公司要求大冶建工公司提交办理《工程竣工验收备案证》应当由施工单位提交的相关资料，并配合宇辰新材料公司办理工程竣工验收备案的请求合理，该上诉请求本院予以支持。原审法院依据大冶建工公司诉讼请求判令宇辰新材料公司支付剩余工程款的利息符合法律规定。原审法院审理程序并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2606号民事判决；二、武汉宇辰新材料有限责任公司向大冶建工集团有限责任公司支付工程款13329300.6元；三、大冶建工集团有限责任公司向武汉宇辰新材料有限责任公司支付赔偿款877515元；四、上述判项第二项、第三项合并执行后武汉宇辰新材料有限责任公司应于本判决生效后十日内向大冶建工集团有限责任公司支付工程款12451785.6元，并支付利息[利息以12451785.6元为基数，支付自2017年6月15日起至上述款项付清之日止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付]；五、大冶建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内向武汉宇辰新材料有限责任公司提交办理《工程竣工验收备案证》应当由施工单位提交的相关资料，并配合办理工程竣工验收备案；六、驳回大冶建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回武汉宇辰新材料有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费131364元，由大冶建工集团有限责任公司负担29558元，武汉宇辰新材料有限责任公司负担101806元；反诉案件受理费38675元，由武汉宇辰新材料有限责任公司负担35051元，大冶建工集团有限责任公司负担3624元；评估费70000元，由武汉宇辰新材料有限责任公司负担；鉴定费483479元，由大冶建工集团有限责任公司负担。（此款大冶建工集团有限责任公司已预交531364元，武汉宇辰新材料有限责任公司已预交192154元，大冶建工集团有限责任公司共计应负担516661元，武汉宇辰新材料有限责任公司共计应负担206857元，武汉宇辰新材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内向大冶建工集团有限责任公司支付14703元）。二审案件受理费收取136857元，由武汉宇辰新材料有限责任公司负担82114元，大冶建工集团有限责任公司负担54743元。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 骆朝辉审判员 胡丹丹二〇二〇年九月八日书记员 陈喜兰