辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再138号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：大连华兴盛世工程建设开发有限公司。住所地：辽宁省大连高新技术产业园区龙塘镇龙王塘村。法定代表人：胡海春，该公司董事长。委托诉讼代理人：武金祥，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘超奇，北京大成(大连)律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：大连渤海建筑集团有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区红旗东路299号。法定代表人：王臻家，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞宝山，大连渤海建筑集团有限公司华成分公司负责人。委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。再审申请人大连华兴盛世工程建设开发有限公司（原名称为大连中建工程建设开发有限公司，以下简称中建公司或华兴公司）与被申请人大连渤海建筑集团有限公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽02民终6772号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年1月19日作出（2019）辽民申6900号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华兴公司的委托诉讼代理人武金祥、刘超奇，被申请人渤海公司的委托诉讼代理人庞宝山、梁成昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华兴公司申请再审称，请求撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民终6772号民事判决，改判支持华兴公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、华兴公司提交的工程盘点表具有证明效力。该证据系本案唯一能够证明工程量的证据，完全符合证据构成要件，人民法院应当采信该证据。在渤海公司施工前及施工期间，华兴公司为结账方便陆续以支付工程款的方式支付渤海公司总计940万元，其中包括华兴公司以支付工程款方式返还的500万元保证金及支付的利息40万元，其余为预付工程款。渤海公司施工的工程系主体工程的前期准备附属工程。双方签订了工程盘点表，对渤海公司在2011年1-12月期间的工程量及工程价款做了盘点，盘点金额为3,393,158元。虽然华兴公司在工程进度盘点表编制说明中记载本盘点表只做预付工程款用不作为工程结算的依据。但事实上，由于渤海公司并没有建设主体工程的施工资质，因此自始至终双方并没有签订过建设工程施工合同。盘点表作出后，渤海公司也再未进行任何施工，该盘点表也成为了双方唯一能够证明施工量及价款的证明，并且工程进度盘点表系经过双方签字盖章，渤海公司的项目经理也在上面签字，明显属于双方的确认行为。二、华兴公司已经完成了举证责任，渤海公司欲证明其反驳观点，应提交相反证据予以证明。原审法院举证责任分配错误。三、（2016）辽民终226号民事判决并未对案涉工程量及价款作出任何认定，原一、二审法院以此来认定盘点表的效力错误。且华兴公司已经提供的审核报告书等证据证明渤海公司施工的工程量不可能达到900余万元。四、原审法院仅以工程款给付的时间来认定双方的工程量及工程款属于主观臆断。根据双方签订的《战略合作协议》第二条第二项约定，华兴公司应当每月支付渤海公司不低于已完成工程量的70%的工程款。根据该规定能够看出，如果存在每月支付的情形，那么双方必然有工程量的认定。但事实上华兴公司支付的款项并非按照协议约定的每月支付，双方除了盘点表也从来没有过工程量的认定，而且华兴公司支付款项均是100万或200万，根据常识，工程款不可能是以整数的方式存在，因此华兴公司给付的款项不可能是按照协议约定的工程款，而是预付款。五、本案工程款及工程量的认定涉及到案外人大连管理委员会，故华兴公司提交追加当事人申请，原审法院以无利害关系为由不予追加。本案工程最终使用人及工程款的负担人均是大连管理委员会，追加其为当事人有利于本案事实的查明，有利于维护大连管理委员会的合法权益。渤海公司辩称，不同意华兴公司的再审请求，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、本案华兴公司诉请渤海公司返还工程款的理由与渤海公司起诉华兴公司返还工程款保证金案件的抗辩理由一样。华兴公司的抗辩理由未被辽宁省高级人民法院（2016）辽民终226号民事判决采信，本次起诉纯属重复诉讼。如果本案支持华兴公司的诉讼请求将与辽宁省高级人民法院的民事判决结果相悖。二、盘点表的证明效力已经被辽宁省高级人民法院（2016）辽民终226号民事判决否定。盘点表不能作为双方结算的依据，华兴公司应另行提供证据予以证明双方的工程量。三、华兴公司与渤海公司签订的《战略合作协议》虽然约定了双方结算标准是执行大连土地储备中心（以下简称土储中心）与华兴公司签订的BT协议的结算标准。然而该结算标准只是计价标准，该标准是明确的。双方争议的是工程量的多少，不是执行何种工程计算的价格标准。工程量的多少与执行的价格标准没有关系，与大连管理委员会的审核决算没有关系。本案如追加大连管理委员会是在浪费司法资源。华兴公司向一审法院起诉请求：被告返还原告工程款6，006，842元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2011年9月5日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实，2010年3月16日，土储中心与中建公司签订“高新区大石洞区域基础设施建设项目”投资建设及回购（BT）框架协议（以下简称“BT协议”），约定土储中心将高新区大石洞区域基础设施建设工程项目采取“BT”方式委托中建公司投资建设，项目建成验收合格后移交给土储中心，土储中心以三年回购期限，分期分批支付各单项工程结算价款和约定的利息。双方同意项目总投资约12亿元人民币（不含勘察、设计、规划、环评、征地、动迁补偿费等相关费用），由中建公司自行投资或以金融机构融资的方式完成筹资和本“BT”项目投资，中建公司作为该工程项目的实施主体，履行投资、建设、竣工验收、移交、收款等权利义务。该项目位于大连大石洞区域12.8平方公里范围内的基础设施建设项目，具体工程内容包括土石方场平工程（平整土地）、道路、雨水、污水、给水、热力、燃气、电力、通讯等各种基础设施配套管网工程。该项目已经高新园区发改局批准立项。中建公司可以以招标和议标两种方式选择施工方，各单项工程分别编制预算。2010年5月27日，中建公司与渤海公司签订《战略合作协议》，系根据中建公司于2010年3月16日与土储中心签订的高新园区大石洞区域基础设施项目建设协议（BT协议），经双方协商，就该区域市政设施投资施工合作达成协议，约定由渤海公司负责对中建公司承建的旅顺南路龙王塘处—大石洞村（规划拟定为风采路）段工程进行施工，工程量总造价约2亿元（该项目的50%），结算标准执行中建公司与土储中心签订的高新园区大石洞区域基础设施项目建设协议（BT）结算标准，中建公司负责项目所需的全部资金，根据施工进度支付工程款，月支付工程款额不低于已完成工程量总造价的70%（不包括支付中建公司的15%）；每月25日乙方报工程量，中建公司应在7日内审核完毕，中建公司应于次月5日前付审核后产值的70%工程款，工程竣工验收合格后即支付款项不低于工程总造价95%（含中建公司15%的收益部分）；另外的5%的工程款作为工程质量保修金，在保修期满后即行支付给渤海公司；中建公司确保将上述BT协议项目（除燃气、电气、通讯）工程50%的工程量交由渤海公司施工；中建公司确保项目真实可靠，并确保渤海公司的工程量；渤海公司向中建公司支付1000万元的履约保证金，该保证金在渤海公司于2010年6月5日进场后一个月内（即2010年7月5日前）由中建公司返还渤海公司，逾期未返还，中建公司承担自收到该保证金之日起至全额返还之日止按月利率4.5%向渤海公司支付违约金。上述战略合作协议签订后，渤海公司分别于2010年5月27日和6月3日向中建公司支付履约保证金共计500万元。双方之间未签订书面的建设工程施工合同。中建公司自认渤海公司实际进场施工时间是2010年11月。渤海公司施工完成了签署战略合作协议中的部分工程，后撤场。自2010年10月19日至2011年9月3日，中建公司向渤海公司陆续支付工程款共计940万元（2010年10月19日付款40万元、2010年12月8日付款300万元、2011年1月10日付款100万元、2011年3月6日付款100万元、2011年5月26日付款100万元、2011年7月18日付款200万元、2011年9月3日付款100万元）。2012年1月，原、被告就案涉隧道工程和3号桥工程分别作出了《2011年01-12月工程进度款盘点表》及其编制说明两份，编制说明中载明“本编制依据工程量为暂定工程量，分部分项工程综合单价为暂定价，不作为工程结算单价，工程结算单价按合同及中标结算单价执行”，其盘点表中“大连中建”“总经理”处载明“本盘点只作预付工程款之用，不作为工程结算的依据”。其中大石洞风采路隧道工程盘点工程造价为3,060,596元，大石洞风采路3#桥工程盘点工程造价为332,562元，两项合计为3,393,158元。中建公司认为案涉工程总造价即为盘点表及编制说明中记载的3,393,158元，而中建公司实际支付工程款940万元，渤海公司应当将多付的工程款予以返还。渤海公司不予认可。2014年初，土储中心与中建公司解除了BT协议，中建公司与渤海公司之间的协议无法继续履行。2015年，渤海公司将中建公司诉至本院，要求解除《战略合作协议》；返还保证金500万元；返还履约保证金违约金1051万元；赔偿减少工程量赔偿金950万元。本院作出（2015）大民二初字第88号民事判决，判决：一、解除渤海公司与中建公司于2010年5月27日签订的《战略合作协议》；二、中建公司于一审判决生效之日起10日内向渤海公司返还保证金500万元并支付逾期返还违约金（自2010年7月6日至2015年6月1日止，以500万元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算）；三、驳回渤海公司其他诉讼请求。判决作出后，原、被告均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，中建公司上诉的请求和理由是：“请求二审法院撤销原判，驳回渤海公司的诉讼请求，并判令渤海公司承担本案诉讼费用。双方当事人尚未就案涉工程进行决算，但双方已签署的工程进度款盘点确认已完工程价款为2,375,210元，中建公司已向其支付的940万元是在返还保证金的基础上超额支付工程款。法院认定案涉工程已付款为900万元，同时认定中建公司没有返还保证金，缺乏事实依据，中建公司不应另行给付保证金及利息。中建公司于2011年6月20日在大连建设工程信息网就案涉工程发布招标公告，要求承揽案涉工程的道路施工企业应当具备公路工程一级含以上或者市政公用工程一级含以上或者隧道工程一级资质，法院已查明渤海公司不具备上述资质，应当认定案涉战略合作协议无效。”关于中建公司已付工程款的情况，辽宁省高级人民法院查明：中建公司为证明案涉工程已付款项向法院提供其记账凭证7份，其中2010年10月19日付款40万元在记账凭证摘要及支票存根用途两处记载均为“往来”，其余900万元的记账凭证摘要及支票存根用途处均记载为“工程款”。关于工程进度盘点表及其编制说明，辽宁省高级人民法院查明：中建公司向法院提供《2011年01-12月工程进度款盘点编制说明》两份，其中一份在编制说明中载明“本编制依据工程量为暂定工程量，分部分项工程综合单价为暂定价，不做为工程结算单价，工程结算单价按合同及中标结算单价执行”，其盘点表中“大连中建”“总经理”处载明“本盘点只作预付工程款之用，不作为工程结算的依据”。关于返还履约保证金一节，该院认为：渤海公司已经就中建公司已付款项开具了收据，一审法院已查明其中700万元收款事由为工程款，剩余200万元收款事由处空白。而根据中建公司提供的其公司财会记账凭证的记载，上述900万元均载明为工程款，双方当事人存在争议的40万元记载为往来。中建公司主张其已超额支付工程款，并提供工程进度款盘点编制说明予以佐证，但该编制说明中已经明确记载不作为工程结算依据。同时，中建公司在二审庭审中主张其公司通过申请工程款的方式返还保证金，但并未提供证据予以佐证，对于中建公司的上述主张均不予采信。则现有证据无法证明中建公司已经支付的款项中包含应当返还渤海公司的保证金。而本案系施工方渤海公司就中建公司解除案涉协议、返还履约保证金并支付违约金、支付减少工程量赔偿金提起的诉讼，故对于案涉已完工程价款及中建公司的具体支付情况不予审查，法院认定中建公司应向渤海公司返还保证金500万元，并无不当，予以确认。最终，辽宁省高级人民法院于2016年8月1日作出（2016）辽民终226号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。在本案发回重审前一、二审的审理过程中，原、被告均曾申请对工程量进行鉴定，在本次审理过程中，原、被告均表示案涉工程已被覆盖，不具备鉴定条件，原、被告尚未就案涉工程进行决算。一审法院判决：驳回原告大连华兴盛世工程建设开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费75,673元（原告已预交），由原告大连华兴盛世工程建设开发有限公司负担。华兴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人主张其向被上诉人超额支付工程款，其应对此举证证明。上诉人提举两份工程进度款盘点表，用以证明案涉工程造价为3,393,158元，但该两份工程进度款盘点表上诉人签字部分中明确载明“本盘点只作预付工程款之用，不作为工程结算的依据”，从上述工程进度款盘点表的内容看，其不应作为工程结算的依据，即不能证明上诉人所述关于工程造价的待证事实。在上诉人未提举充分证据证明其主张的情况下，其应进一步提举证据加以证实，而不应将举证责任分配给被上诉人，故一审法院将举证责任分配给上诉人，并无不当。在辽宁省高级人民法院（2016）辽民终226号案件以及本案的历次庭审中，上诉人认为已给付被上诉人的940万元款项中包含其已向被上诉人返还的500万元保证金，但生效的辽宁省高级人民法院（2016）辽民终226号判决已认定“中建公司在二审庭审中主张其公司通过申请工程款的方式返还保证金，但并未提供证据予以佐证，本院对于中建公司的上述主张均不予采信”，因已有生效判决对上述事实予以确认，本院对此不予赘述。另外，该生效判决对于两份工程进度款盘点表不应作为工程结算的依据，也予以确认。双方签订的《战略合作协议》第二条第2款约定，“根据施工进度支付工程款，月支付工程款额不低于已完成工程量总造价的70%，每月25日乙方（被上诉人）报工程量，甲方（上诉人）应在7日内审核完毕，甲方应于次月5日前付审核后产值的70%工程款……”，可见，根据上述约定，工程进度款的给付系分期给付。而从上诉人给付被上诉人940万元工程款的时间来看，大体系每隔两个月给付一次，也系分期给付。如若上诉人未审核前次给付的工程量，不可能后续继续多次给付。关于上诉人主张追加大连市高新技术产业园区管理委员会作为第三人一节，上诉人虽与土储中心签订BT协议，但根据合同相对性的原则，该BT协议并不必然对被上诉人具有约束力。而根据上诉人与被上诉人签订的《战略合作协议》第一条第4款，仅是约定结算标准执行上诉人与土储中心签订的高新园区大石洞区域基础设施项目建设协议（BT）结算标准。本案中的处理结果与土储中心以及大连市高新技术产业园区管理委员会并无必然的利害关系，故一审法院未支持上诉人的该项主张，并无不当。在两份工程进度款盘点表不能作为工程结算依据、案涉工程造价无法通过鉴定方式确定的情况下，应将举证责任分配给上诉人，因上诉人举证不能，其应承担不利后果。综上所述，华兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75,673元（上诉人已预交），由华兴公司负担。本院再审期间，再审申请人华兴公司向本院提交了大连管理委员会于2019年11月12日出具的《情况说明》，拟证明渤海公司并未施工大石洞主体工程，整个工程结算的认定是由大连财政局负责。本案判决结果关系到国家资产是否流失的问题。案涉工程价款如果确定为940万元，华兴公司将以此判决向高新园区相关部门决算。渤海公司认为大连管理委员会不是案涉《战略合作协议》的主体，其出具的情况说明与本案无关。本院认为，案涉工程的工程量及工程价款的确定应依据华兴公司与渤海公司签订的《战略合作协议》及实际施工情况由双方进行确定。大连管理委员会出具的《情况说明》不能作为本案认定案涉工程量的依据。本院对该份证据不予采信。本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为，再审庭审中，华兴公司主张其共向渤海公司支付940万元工程款，而双方确认的工程进度款盘点表载明的工程价款为3,393,158元，渤海公司应返还华兴公司预付的工程款6,006,842元。对于6,006,842元工程款中是否包含其返还渤海公司的保证金500万元，华兴公司主张不再坚持6,006,842元中包含500万元保证金的主张，6,006,842元系华兴公司多支付的工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对于华兴公司共向渤海公司支付940万元工程款并无异议，华兴公司主张其超额支付工程款，其应就案涉工程的工程价款确系两份工程进度款盘点表载明的3,393,158元承担举证责任。案涉工程进度款盘点表已载明“本盘点只作预付工程款之用，不作为工程结算的依据”，故上述盘点表不能作为双方结算案涉工程价款的依据。华兴公司在原审期间提供的审核报告书并非系对渤海公司施工内容的审核，亦不能作为认定渤海公司施工的工程量和工程价款的依据。华兴公司与渤海公司签订的《战略合作协议》载明，中建公司负责项目所需的全部资金，根据施工进度支付工程款，月支付工程款额不低于已完成工程量总造价的70%（不包括支付中建公司的15%）；每月25日乙方报工程量，中建公司应在7日内审核完毕，中建公司应于次月5日前付审核后产值的70%工程款，工程竣工验收合格后即支付款项不低于工程总造价95%（含中建公司15%的收益部分）。根据上述约定，华兴公司系依据渤海公司的施工进度，根据渤海公司的已完成工程量给付渤海公司工程进度款。双方并没有约定华兴公司给付渤海公司预付款。且从华兴公司给付渤海公司工程款的时间节点看，其大体上系每两个月给付渤海公司一次工程款，与上述约定相符。华兴公司主张其给付的系预付款没有事实依据，且不能做出合理解释。华兴公司并无充分的证据证明其系超额支付工程款，应承担举证不能的不利后果，华兴公司的再审主张，本院不予支持。关于华兴公司主张本案应追加大连管理委员会为第三人查明事实一节，本院认为，如前所述，华兴公司与渤海公司系案涉《战略合作协议》的签订主体，根据合同相对性原则，双方之间关于案涉工程量及工程价款的确认应以《战略合作协议》的约定及施工的实际情况由双方确定，与大连管理委员会并无关联。虽然《战略合作协议》约定结算标准执行华兴公司与土储中心签订的高新园区大石洞区域基础设施项目建设协议（BT）结算标准，但该标准是确定的，双方争执的实际施工的工程量与大连管理委员会的审核结果无关。本案的审理结果与大连管理委员会无必然联系，本案无追加大连管理委员会为第三人的必要。为减少当事人诉累，本院对华兴公司的上述主张不予支持。综上，华兴公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽02民终6772号民事判决。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二〇年九月二日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决。发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。