江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1794号上诉人(原审被告)：江苏天云建设工程有限公司,住所地盐城市响水县县城幸福路东侧。法定代表人：刘永义，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：涟水县伟业混凝土有限公司，住所地淮安市涟水县高沟镇工业集中区。法定代表人：吴莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅玉峰，灌南县灌河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐金雷，男，1987年7月9日生，汉族，该公司经理，住连云港市灌南县。原审被告：江苏邦圣建设工程有限公司，住所地盐城市滨海县界牌镇全民创业园88号。法定代表人：杨飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：于国地，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。上诉人江苏天云建设工程有限公司（以下简称天云公司）因与被上诉人涟水县伟业混凝土有限公司（以下简称伟业公司）、原审被告江苏邦圣建设工程有限公司（以下简称邦圣公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人天云公司上诉请求：1.撤销原判,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人商用砼使用量不准确，按工程实际使用商品砼的数量计算，上诉人不欠被上诉人货款。根据施工人杨飞完成的工程量砼统计43957.5m³，其价格为2032.08195万元；被上诉人认为其提供商品砼46598m³，价格为2235.881万元，二者相差203.8万元；上诉人已付款2019.93万元，减去施工人杨飞使用的2032.08195万元，实际只差12.15195万元。二、一审程序违法。一审中，上诉人提起反诉，一审以反诉未在答辩期内提出予以驳回。根据民诉法司法解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。一审剥夺了上诉人的反诉权。被上诉人伟业公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。使用量是按照结算单确定的，接收单都是电脑制作，且有接收方签字。上诉人称与其估算的不一致，与双方买卖没有必然联系。我们供应多少混凝土，上诉人都有接收单签字，一审查明的准确无出入。原审被告邦圣公司述称，上诉理由成立。一、因商品砼实际使用人是工程实际施工人杨飞，具体数额、价格应当由上诉人与被上诉人进行结算。一审中，被上诉人的诉求是415万元，后经法庭调查，被上诉人又变更为230余万元，法庭认定2159510元。通过这些，说明被上诉人在起诉时没有确定双方买卖的商品砼数量、价格。二、我司是否承担连带保证责任，同我们在一审中的答辩理由。伟业公司向一审法院起诉请求：判令天云公司支付所欠伟业公司混凝土款项4159510元及利息，邦圣公司承担连带责任，诉讼费由天云公司、邦圣公司承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，伟业公司与天云公司签订了《混凝土销售合同》，约定了强度等级、泵送单价；供应数量约30000立方米、总货款约1500万元；单价的调整由供方发给需方调价通知并签字确认、有特殊要求的混凝土价格加价标准、混凝土补方收取费用标准、供货时间自2018年5月8日起至2019年12月30日止，最终时间以实际供货时间为准；付款方式为伟业公司先行垫资，垫资限额为300万元，供货货款达到300万元后，超出的货款金额达到50万元，天云公司应支付50万元，垫资款于主体封顶前支付150万元，主体封顶后一个月内结清余款150万元；合同还对双方的现场配合、交货与验收、质量标准、现场服务、违约责任等事项做了约定。邦圣公司在担保方栏盖章、签字。双方没有另外签订担保合同，在主合同中也没有约定担保期间及担保方式、范围。合同履行过程中，供需双方于2018年10月10日，对供货数量及价款进行了确认：用混凝土34761立方米、金额共计15760949元。2018年11月2日，供需双方签订了补充协议，约定：双方在2018年10月31日前合作过程中的所有问题，一律既往不咎，所有账目以混凝土实际方量为准；需方承诺在2018年11月12日前支付给供方货款100万元、11月30日前支付130万元，余款按合同及本协议约定支付方式付款，若不能按期全额支付，则按应付而未付金额作为计算基数，按每月3%的标准计算利息；其他条款按原合同执行。需方杨飞签字。同日，开发单位铭泽公司与施工单位、材料供应单位签订了《工程材料供应洽谈备忘录》，载明为确保灌南县瑞轩学府小区工程项目顺利向前推进，针对混凝土供应达成如下共识：原施工单位欠供应单位300多万元的材料款，到本项目竣工验收结束后三个月内由开发单位担保到位；本工程施工所需的所有混凝土，供应单位负责按时提供，材料款由开发单位按批次的实际发生金额，监督施工单位按时支付；不论哪一方违背上述共识而对工程造成损失的，责任方必须承担全部损失；供应单位如拖延供货时间，铭泽公司的担保无效。施工单位杨飞签字。2019年2月3日，铭泽公司支付给伟业公司货款1230000元。2019年2月20日，杨飞出具商砼款确认函：江苏天云公司使用伟业混凝土自2018年1月3日起截止到2019年1月28日欠伟业公司商砼款共计5024900元。2019年3月21日，天云公司支付给伟业公司货款261300元。2019年5月22日又由铭泽公司支付600000元。2019年8月9日，铭泽公司支付给伟业公司货款830000元、1100000元，铭泽公司代伟业公司缴给灌南检测中心的检测费70000元，伟业公司同意抵作货款。审理中，伟业公司提出申请称天云公司会计与其单位会计，经过核对账目，天云公司总欠货款为2159510元，要求天云公司自起诉之日起按年利率6%，支付欠款利息至实际偿还之日止。邦圣公司对补充协议、备忘录证据的质证意见称，协议和备忘录改变了买卖主合同条款，没有征得其公司的书面同意，其单位不应该再承担担保责任。天云公司对伟业公司提供的货款明细表的质证意见称，伟业公司明细表中重复计算了货款，但未提供证据证实。上述事实有各方陈述、《混凝土销售合同》、补充协议、《工程材料供应洽谈备忘录》、确认函、调价通知、混凝土销售明细表、收款收条、银行汇款回单等证据，经质证在卷佐证，并相互印证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。当事人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。天云公司与伟业公司签订了《混凝土销售合同》并由邦圣公司进行担保，其行为是双方真实的意思表示，符合法律规定，应受法律保护。故对伟业公司诉称天云公司欠其货款，邦圣公司进行担保的事实，予以认定。天云公司辩称不欠伟业公司货款、伟业公司明细表中重复计算货款的意见，因未提供证据证实，不予认定。对邦圣公司辩称不承担担保责任的意见，因补充协议只是对需方的货款支付作出约定，且已履行；备忘录主要是对伟业公司垫付的300万元垫资款进行约定，由开发公司进行担保，且已履行完毕。两项内容并没有对主合同的数量、价款进行变更，没有加重债务人的负担，邦圣公司的辩称无事实依据，不予采信。双方没有签订担保合同，也没有在主合同中约定担保期间、方式及范围。根据法律规定，担保人应承担连带责任保证，范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。故对伟业公司要求天云公司偿还货款及利息、承担诉讼费用，担保人邦圣公司承担连带责任的诉讼请求，依法应予支持。天云公司所欠款额为：5024900-261300-600000-1930000-70000=2163600元，伟业公司称经过双方会计核对应为2159510元，予以准许。天云公司占用伟业公司资金时间较长，给伟业公司造成了一定的经济损失，应承担违约责任。伟业公司要求从起诉之日起按年利率6%，计算利息的请求，符合法律规定，应予支持。综上所述，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，一审法院遂判决：江苏天云建设工程有限公司支付给涟水县伟业混凝土有限公司货款2159510元及利息，利息按年利率6%，从2019年7月8日起计算至实际偿还之日止。于判决发生法律效力之日起十日内兑现。江苏邦圣建设工程有限公司承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24076元，由天云公司负担（伟业公司已预交），天云公司在兑现上述款项时一并给付伟业公司，邦圣公司承担连带责任。二审期间，上诉人以新证据的形式提交：杨飞在实际施工中每次上报的混凝土使用量统计表（包含涟水县高诚混凝土有限公司预拌混凝土出厂质保书、灌南欧凯砼业有限公司混凝土配合比试验报告），提交的质保书的材料中显示的是涟水县高诚混凝土有限公司，而起诉我司的是本案被上诉人；证明我司的混凝土实际使用量情况。被上诉人伟业公司质证认为，该证据与本案无关联性，来源不合法，不具真实性，不能作为证据使用。原审被告邦圣公司对上诉人的证据三性无异议。本院认为，上诉人提交的混凝土使用量统计是打印件（无签章签字）和铅笔等手写件，涟水县高诚混凝土有限公司的预拌混凝土出厂质保书也是打印件（无签章签字），该司的合格证系复印件，灌南欧凯砼业有限公司混凝土配合比试验报告等系复印件，上述证据被上诉人均不予认可，且相关证据与本案已查明事实不符，本院对真实性、关联性等不予认可，不予采信。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审审判程序是否合法；二、上诉人是否欠被上诉人货款，如欠，数额应为多少。关于争议焦点一。本院认为，一审审判程序并无不当。理由：上诉人在一审调查期间“提了一嘴反诉”，没有提交书面反诉状，亦未交费，一审法院当庭告知“反诉应当在答辩期间提出，向法庭提交反诉状及反诉费，当庭提出反诉已经超期。如果你要主张权利再另行起诉。”二审中，上诉人认为工程量测算后发现杨飞所欠款远超过被上诉人的欠款，所以提起反诉，该主张实际系抗辩观点，如因杨飞的相关行为导致上诉人合法权益受损，上诉人可以另行向相关责任人主张权利，一审审判程序并无不当。关于争议焦点二。本院认为，上诉人尚欠被上诉人货款，数额为2159510元。理由：上诉人认可杨飞系挂靠其施工的实际施工人，案涉《混凝土销售合同》加盖有上诉人公司印章，杨飞作为经办人员在合同中签字，故杨飞有权代表上诉人作出相应的权利处分。杨飞签字确认相关欠款情况，结合确认之后的付款情况及相应证据，一审法院审查确认上诉人尚欠被上诉人货款2159510元，并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24076元，由上诉人江苏天云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月九日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……