福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽民初33号 原告：胡道平，男，汉族，1962年5月23日生，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：王晓野，上海市邦信阳中建中汇律师事务所律师。 被告：曾启静，男，汉族，1963年9月30日生，住福建省龙岩市新罗区。 被告：黄碎玉，女，汉族，1962年2月28日生，住浙江省温州市龙湾区，系被告曾启静之配偶。 被告：曾启富，男，汉族，1971年9月16日生，住福建省龙岩市新罗区。 被告：钟雅芳，女，汉族，1972年7月15日生，住福建省龙岩市新罗区，系被告曾启富之配偶。 被告：龙岩市浙商物流商贸发展有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区闽西交易城**********。 法定代表人：曾启静。 委托诉讼代理人：翁建明、林淑芳，福建瀛楠律师事务所律师。 原告胡道平与被告曾启静、黄碎玉、曾启富、钟雅芳、龙岩市浙商物流商贸发展有限公司（下称浙商公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，浙商公司向本院提交反诉状，但未按照本院通知的要求预交案件受理费，对于浙商公司的反诉请求不予受理。原告胡道平的委托诉讼代理人王晓野、被告浙商公司的委托诉讼代理人翁建明到庭参加诉讼。被告曾启静、黄碎玉、曾启富、钟雅芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 胡道平向本院提出诉讼请求：1、曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司立即共同归还胡道平借款9682万元及按照2%／月计算的利息，（其中700万元借款本金自2014年7月18日起至实际还款之日止；350万元借款本金自2014年12月19日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年1月20日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年2月11日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年3月13日起至实际还款之日止；450万元借款本金自2015年3月20日起至实际还款之日止；25万元借款本金自2015年4月14日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年4月20日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年5月20日起至实际还款之日止；477万元借款本金自2015年6月19日起至实际还款之日止；295万元借款本金自2015年7月21日起至实际还款之日止）。2、曾启静、曾启富、钟雅芳共同承担胡道平支出的律师费150万元，差旅费2万元。3、黄碎玉就第1、2项诉请金额承担共同偿还责任。4、胡道平就第1、2项诉请金额，在房屋抵押他项权证为龙房他证字第××号、龙房他证字第××号、龙房他证字第××号项下抵押房产处置所得款项中依法优先受偿。5、胡道平于2016年5月10日增加诉讼请求，曾启静、黄碎玉、曾启富、钟雅芳、浙商公司返还胡道平在福建兰普置业有限公司的一切费用，计4887820.40元，并以4272820.40元为基数自2015年6月20日起按照月2%计算至实际偿还之日止的利息，以100000元为基数自2015年11月3日起按照月2%的利率计算至实际偿还之日止的利息，以250000元为基数自2016年1月27日起按照月2%的利率计算至实际偿还之日止的利息，以61500元为基数自2016年3月29日起按照月2%的利率计算至实际偿还之日止的利息，以200000元为基数自2016年1月30日起按照月2%的利率计算至实际偿还之日止的利息。后胡道平又撤回该项诉讼请求。6、本案案件受理费、财产保全费等由曾启静、黄碎玉、曾启富、钟雅芳、浙商公司承担。事实和理由：胡道平与浙商公司之股东黄旭济有借款关系，双方之间本息结算为5000万元，黄旭济称借款转借至浙商公司用于项目开发，浙商公司项目开发资金遇到困难，仍需要融资，只有项目开发好了，其才有钱偿还。经黄旭济引荐，2013年3月6日，胡道平与曾启静、曾启富、钟雅芳签署编号为（2013）年借字第0306号《借款合同》约定，胡道平向曾启静、曾启富、钟雅芳出借借款最高限额两亿元，借款支用期间为2013年3月6日至2016年3月5日止，月利率2%。曾启静、曾启富、钟雅芳保证按照胡道平要求为借款合同项下借款办理保证、抵押或质押等担保手续。浙商公司于2015年1月19日与胡道平签署（2015）最抵字第0119号《最高额抵押合同》。抵押合同约定被担保的主债权是胡道平与曾启静、曾启富、钟雅芳在债权发生期间自2013年3月6日起至2016年3月5日止的债权本金。最高额抵押担保的主债权余额最高不超过贰亿元。抵押担保范围为主合同项下全部债务，以及为实现债权和担保而发生的费用。抵押合同签署后，浙商公司将相关房地产办理了抵押登记。同日，胡道平与浙商公司签署《合作协议》一份，曾启静、曾启富、钟雅芳均予以确认。《合作协议》约定，浙商公司银行贷款月供本息477万元，暂由胡道平根据（2013）年借字第0306号予以借款，金额不超过六个月，但浙商公司（曾启静、黄旭济、曾启富）必须向胡道平完善借款抵押手续。在未摘牌受让标的之前，胡道平所提供的一切资金作为（2013）年借字第0306号《借款合同》项下的借款。 2015年4月16日，胡道平与浙商公司根据实际情况，就《合作协议》签署《补充协议》一份，该《补充协议》曾启静、曾启富、钟雅芳均予以确认。《补充协议》约定，浙商公司应该在《合作协议》约定六月内负责办妥项目房产由物流用地变更为商服用地。若浙商物流未在约定的时间内完成，胡道平有权终止合作关系。胡道平终止合作关系的，则胡道平原先借给黄旭济的5000万元，此款项由曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司承担。 胡道平在2014年7月18日至2015年7月21日期间，累计出借给曾启静、曾启富、钟雅芳4682万元并于2015年9月3日签署《2014年7月份后借款明细/借据》一份；关于5000万元的结算，双方在《补充协议》中均已经予以债务确认。 胡道平为实现债权，律师费支出为150万元，预计发生20000元差旅费，该等费用根据《借款合同》约定应由曾启静、曾启富、钟雅芳承担。另，黄碎玉系曾启静的配偶，根据《婚姻法》规定，夫妻存续期间，配偶一方的债务，视为共同债务，应当予以共同承担。胡道平多次要求曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司还款或解决还款来源，均未果。曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司未按约及时归还借款的行为已经构成违约，并违反了合同法等相关法律的规定，黄碎玉作为曾启静的配偶，应与曾启静对本案项下的债务承担共同还款责任。 浙商公司答辩称，本案应属合作纠纷，而非借款合同纠纷，胡道平与浙商公司之间签订的《合作协议》及《补充协议》尚未解除，双方合作关系尚未终止，胡道平要求浙商公司还款的理由不成立，胡道平从未提出过解除或终止《合作协议》，因此双方签订的《合作协议》及其《补充协议》至今仍未解除，胡道平应当继续执行《合作协议》及其《补充协议》，此时胡道平垫付的款项均是合作款项而非借款，如果胡道平单方面终止合作关系，实为不诚信，且存在违约之嫌。另外，胡道平所持他项权证项下房产抵押为无效抵押，胡道平要求行使抵押权无效。即使胡道平所持他项权证项下的抵押权，仅覆盖（2013）年借字第0306号《借款合同》项下借款本金、利息及相应部分的律师代理费、差旅费，不能覆盖原黄旭济的5000万元，《补充协议》就以上两项费用仅约定由浙商公司负责偿还，并未约定该两项债务一并列入（2013）年借字第0306号《借款合同》，作为借款合同项下的债务。因此，胡道平与浙商公司之间签订的《最高额抵押合同》抵押权不能覆盖黄旭济借款5000万元。最后，胡道平起诉的借款金额不属实、无依据，其中原黄旭济的借款仅有4000万元，并无5000万元，胡道平主张的律师费和差旅费均无证据证明已经实际支出。胡道平根据（2013）年借字第0306号《借款合同》出借的款项，并没有4683万元，按照表格计算的仅有4682万元，且其中2015年7月21日借款295万元无相关转账凭证，浙商公司对该笔借款的真实性提出质疑。综上，请求驳回胡道平的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。胡道平提交如下证据：1、借款合同，证明胡道平与曾启静、曾启富、钟雅芳之间存在借款关系。2、最高额抵押合同，证明抵押的主债权、金额、抵押担保范围约定明确。3、抵押他项权证，证明胡道平与浙商公司办理了相关的抵押他项权证。4、合作协议，证明双方之间的合作关系是附条件的，合作条件未成就，应当返还胡道平借款。5、补充协议，证明浙商公司限期内无法办妥项目房产由物流用地变更为商服用地的，则胡道平有权单方终止合作关系；曾启静、曾启富、钟雅芳以及浙商公司承担胡道平原先出借给黄旭济的5000万元。6、借款明细清单、银行付款凭证以及经公证的付款情况说明，证明胡道平出借的部分款项的银行凭证及其相对应的付款情况说明，不包括4682万元中现金存入的款项以及胡道平原先出借给黄旭济的借款计算的利息，浙商公司不仅仅是抵押人还是共同还款人。7、律师聘请合同、律师费发票及支付凭证，证明律师费作为胡道平实现债权费用之一，根据借款合同及抵押合同约定，应由曾启静、曾启富、钟雅芳承担。8、户籍信息，证明曾启静、黄碎玉为夫妻关系。9、汇款凭证以及汇款说明，证明本案所涉及的胡道平之前出借给黄旭济的借款本金付款以及以及汇款说明。 浙商公司对于胡道平提交的证据真实性均无异议。 浙商公司提交的证据：1、闽西交易城商贸中心规划设计条件（NO.2014-41）、龙新政函（2015）42号《函》、闽西交易城商贸中心规划设计条件（NO.2015-39）、闽西交易城商贸中心规划设计条件（NO.2015-40）、关于调整闽西交易城物流中心项目土地用途的请示、龙新政综（2016）6号《报告》、龙新政综（2015）180号、龙新土储（2015）110号报告、龙新政综（2015）372号《请示》，证明《合作协议》签订后，浙商公司一直在努力协调新罗区政府、龙岩市政府、龙岩市城乡规划局、龙岩市国土资源局等有关政府部门将“浙商物流商贸城”项目土地用地性质由工业用地调整为商服用地，且已经取得重大的进展，胡道平若要求单方面终止合作关系，显然已经构成违约。2、抵押合同、固定资产借款合同，以证明本案胡道平所持有的他项权证项下手房产的土地使用权已于2013年9月抵押给银行，根据法律规定土地使用权抵押时其地上建筑物一并抵押。本案胡道平的抵押权无效。 胡道平质证认为，就浙商公司提供的证据（1）真实性无法确认，也不能证明浙商公司所要证明的对象。证据（2）没有原件无法确认其真实性，也不能浙商公司所要证明的对象。 本院认为，胡道平提交的证据真实合法，且与本案关联，可以作为本案的证据使用。浙商公司提交的证据（1）与本案没有法律上的关联性，无法证明浙商公司已经履行了《合作协议》约定义务。证据（2）亦与本案没有关联性。 根据双方的陈述以及证据，本院对案件事实做如下认定：胡道平与与浙商公司的股东黄旭济有借款关系，双方之间本息结算为5000万元。2013年3月6日，胡道平与曾启静、曾启富、钟雅芳签署编号为（2013）年借字第0306号《借款合同》一份约定，胡道平向曾启静、曾启富、钟雅芳出借借款最高限额两亿元，借款支用期间为2013年3月6日至2016年3月5日止，月利率2%。曾启静、曾启富、钟雅芳保证按照胡道平要求办理为借款合同项下办理保证、抵押或质押等担保手续。《借款合同》第5.11款约定，若借款人为两人或两人以上的成员组成，则借款人成员对借款合同项下应履行的义务负有连带责任。《借款合同》第7.2款约定，若借款人逾期归还借款导致逾期，应就逾期部分从逾期之日起，按照月利率3%计算利息。浙商公司于2015年1月19日与胡道平签订（2015）最抵字第0119号《最高额抵押合同》。抵押合同约定被担保的主债权是胡道平与曾启静、曾启富、钟雅芳在债权发生期间自2013年3月6日起至2016年3月5日止的债权，最高额抵押担保的主债权余额最高不超过贰亿元。抵押担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于债务人支用的本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人影响胡道平支付的其他款项，胡道平为实现债权和担保权而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等。抵押合同签署后，浙商公司将相关房产房地产依据抵押合同办理了抵押登记。抵押合同签署当日，胡道平与浙商公司签署《合作协议》一份。《合作协议》约定，浙商公司银行贷款月供本息477万元，暂由胡道平根据（2013）年借字第0306号予以借款，期限不超过六个月，但浙商公司（曾启静、黄旭济、曾启富）必须向胡道平完善借款抵押手续。在未摘牌受让标的之前，胡道平所提供的一切资金作为（2013）年借字第0306号借款合同项下的借款。曾启静、曾启富、钟雅芳对《合作协议》内容均予以确认认可。2015年4月16日，胡道平与浙商公司根据实际情况，就《合作协议》签署《补充协议》一份，《补充协议》约定，浙商公司应该在《合作协议》约定第六月内负责办妥项目房产由物流用地变更为商服用地。若浙商物流未在约定的时间内完成，胡道平有权终止合作关系。胡道平终止合作关系的，则胡道平原先借给黄旭济的5000万元，此款项由曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司承担；《合作协议》还约定了浙商公司将其公司印鉴交给胡道平保管持有，该《补充协议》曾启静、曾启富、钟雅芳亦均予以确认。以上协议签署后，浙商公司将公章和财务章交付给胡道平保管，根据协议约定，公章至今在胡道平处保管。胡道平在2014年7月18日至2015年7月21日期间，按照曾启静、曾启富、钟雅芳指令汇付款项，累计出借给曾启静、曾启富、钟雅芳4682万元。2012年11月5日，胡道平委托朱建芬向黄旭济汇款2000万元，2013年9月16日，胡道平委托朱乐飞向黄旭济汇款2000万元。 2015年9月3日，曾启静、曾启富、钟雅芳与浙商公司，共同出具《2015年7月份后借款明细/借据》，确认借款金额4682万元，浙商公司对以上本息承担共同偿还责任。 胡道平为实现债权，于2016年3月24日，聘请上海市金石律师事务所代理本案，且于2006年3月25日向上海市金石律师事务所支付了150万元律师代理费。本案诉讼有关的土地使用权仍为工业性质，并没有办理变更用途为商服的手续。《补充协议》第六条约定，债务人承担借款利率为人民银行同期贷款基准利率的四倍。 一、关于胡道平向曾启静、曾启富、钟雅芳以及浙商公司主张还款条件是否成就的问题。 本院认为，浙商公司对于胡道平向浙商公司出借借款4862万元与4000万元的事实，并无异议。只是抗辩还款条件尚未成就。根据《合作协议》第六条的约定：“在未摘牌受让标的之前，乙方所提供的一切资金作为（2013）年借字第0306号借款合同项下的借款……”。目前，浙商公司并未取得《合作协议》所指向的土地所有权。因此，胡道平依照《借款合同》向浙商公司与曾启静、曾启富、钟雅芳主张权利，符合双方约定和法律规定。曾启静、曾启富、钟雅芳作为债务人在本案《借款合同》签字摁手印，并指定收款账户，《借款合同》并未约定借期，应当视为胡道平随时有权索回借款。故胡道平有权依照《借款合同》要求浙商公司、曾启静、曾启富、钟雅芳偿还4862万元借款及利息（按月息2%计算）。 胡道平分别于2012年11月5日、2013年9月16日出借给黄旭济共计4000万元，且在2015年4月16日签署的《补充协议》中，浙商公司以及曾启静、曾启富、钟雅芳与黄旭济对于结算欠款本息金额为5000万元（其中利息1000万元）予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。根据其出借款项的时间和金额，所结算的利息1000万元，未超出月息2%标准。对于该部分利息本院予以支持。胡道平主张的5000万元借款中，只有4000万元是实际发生的借款，借款本金金额应当按照4000万元计算。由于浙商公司在按照《合作协议》将公司印章交给胡道平保管后，又在未经胡道平同意的情况下，再行刻制公司印章，并在本案诉讼中提出了反诉，要求胡道平返还浙商公司的公章和财务专用章，以及按照《合作协议》交由胡道平保管的房产证。虽然浙商公司未依法缴纳诉讼费，本院对浙商公司的反诉未予审理，但是上述行为表明浙商公司已经以实际行为要求解除了《合作协议》，且浙商公司亦确认相关项目改性摘牌至今未实现，《合作协议》未实际履行。此外，胡道平在庭审中亦提出可以解除《合作协议》。因此，胡道平提出返还借款4000万元及利息（按照月利率2%计算），并要求曾启静、曾启富、钟雅芳和浙商公司承担，于法有据，本院予以支持， 二、关于胡道平与浙商公司签署的抵押合同是否有效的问题以及抵押的范围的问题。 本院认为，浙商公司与胡道平签署的《最高额抵押合同》以及办理的抵押登记手续，本案的抵押合同合法有效，胡道平依法享有对涉案房产的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，法律允许在同一财产上设定多个抵押。因此，无论讼争房产之前是否存在抵押，均不影响本案抵押的效力。浙商公司申请本院向福建省龙岩市农村商业银行股份有限公司调取相关的《抵押合同》以及他项权证书，对本案案件审理无关，该申请本院不予采纳。若讼争抵押房产确实已经抵押给福建省龙岩市农村商业银行股份有限公司，那么胡道平可依照《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，实现其享有的对讼争抵押物的优先受偿权。由于《补充协议》确定5000万元借款，未被在讼争《借款合同》涵盖，不属于讼争的《最高额抵押合同》抵押担保范围之内，胡道平依据《最高额抵押合同》在4682万元的借款的本金利息和其他费用,对房屋抵押他项权证为龙房他证字第××号、龙房他证字第××号、龙房他证字第××号项下抵押房产变卖、拍卖或折价所得款项中优先受偿。 三、关于律师费用150万元以及差旅费2万元的问题。 本院认为，《借款合同》7.1条约定：“实现债权所产生的全部费用（包括但不限于：诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、律师费、评估费）”，鉴于胡道平已经提交了律师聘请合同以及汇款凭证，足以证明150万元律师费已经实际发生。故胡道平要求支付150万元律师费，本院予以支持。至于2万元差旅费，因胡道平未提供证据支持，本院不予支持。 综上，本院认为，本案《借款合同》、《最高额抵押合同》是各方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上述合同签订后，胡道平已按约出借款项，故胡道平要求曾启静、曾启富、钟雅芳偿还借款9682万元及利息的诉请部分成立。由于曾启静与黄碎玉未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见和证据，视为放弃诉讼权利。在曾启静与黄碎玉未提出抗辩的情形下，讼争借款发生于曾启静与黄碎玉夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。因此，胡道平要求黄碎玉对讼争借款承担共同偿还责任，本院予以支持。曾启静、曾启富、钟雅芳、黄碎玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下: 一、曾启静、曾启富、钟雅芳、龙岩市浙商物流商贸发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向胡道平偿还借款本金4682万元及利息（利息按照月2%计算，具体为：700万元借款利息自2014年7月18日起计算至实际还款之日止;350万元借款利息自2014年12月19日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年1月20日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年2月11日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年3月13日起计算至实际还款之日止；450万元借款利息自2015年3月20日起计算至实际还款之日止；25万元借款利息自2015年4月14日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年4月20日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年5月20日起计算至实际还款之日止;477万元借款利息自2015年6月19日起计算至实际还款之日止;295万元借款利息自2015年7月21日起计算至实际还款之日止）。 二、曾启静、曾启富、钟雅芳、龙岩市浙商物流商贸发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向胡道平偿还借款本金4000万元及利息（2015年4月16日之前的利息为1000万元，2015年4月16日起至实际还清之日止，在按照月2%计算利息）； 三、曾启静、曾启富、钟雅芳、龙岩市浙商物流商贸发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向胡道平支付150万元律师费； 四、黄碎玉对前述第一、二、三项债务承担共同偿还责任； 五、胡道平就前述一、三项债务，在房屋抵押他项权证为龙房他证字第××号、龙房他证字第××号、龙房他证字第××号项下抵押房产变卖、拍卖或折价所得款项中优先受偿。 六、驳回胡道平的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费639651元，由曾启静、曾启富、钟雅芳、龙岩市浙商物流商贸发展有限公司负担593748元，胡道平负担45903元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  黄 挺 代理审判员  冯 娟 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  张秋梅