湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1254号上诉人（原审被告）：阳新县建业建筑工程有限公司。住所地：湖北省黄石市。法定代表人：梅玉国，该公司经理。委托诉讼代理人：司启福，湖北文光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北鑫港源商贸有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：文才进，该公司经理。委托诉讼代理人：潘武桥，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：严雪兵，男，1969年2月5日出生，汉族，住湖北省黄梅县。上诉人阳新县建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人湖北鑫港源商贸有限公司（以下简称鑫港源公司）、严雪兵买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建业公司上诉请求：1.请求依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3153号民事判决。2.请求依法将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由鑫港源公司、严雪兵承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应予以纠正。2015年12月期间，严雪兵伙同鑫港源公司的法定代表人文才进一起来到建业公司洽谈钢材事宜。严雪兵由于在湖北红安、阳新有几个建筑项目，且该项目是严雪兵自己独立施工承建，建业公司没有通过招标或邀标的形式承建这些工程项目，鑫港源公司的法定代表人文才进是知道上述事实的。建业公司只给严雪兵提供建筑资质，所有的工程项目均由严雪兵独立核算、自负盈亏。所以，建业公司与鑫港源公司签订的钢材供需合同是鑫港源公司、严雪兵之间共同起草和洽谈的，缔结合同是鑫港源公司、严雪兵的意愿，建业公司并不清楚严雪兵有哪些工程。建业公司经调查了解之后确认，合同中的红安县紫东新城小区根本不是严雪兵以建业公司名义承接的工程，事实上该工程是别的建筑公司承建施工，一审法院没有查实鑫港源公司向该建筑工地供应钢材，对于该部分事实应予以核实。同时，对于不是以建业公司名义承接工程所需的钢材建业公司根本不予认可，这是严雪兵隐瞒事实真相、虚构项目导致的结果。而在合同中约定的实际签收人也不是钢材的唯一指定收货人，也不是建业公司委托指示收货的，对于该工程所需的钢材应由实际施工人给付，与建业公司没有关系。一审法院认为合同中所确定的项目没有异议是极其错误的。既然该项目不是严雪兵以建业公司名义承建的，那么本案一审中确认红安县紫东新区小区所收受的钢材款应予以扣除。二、涉案合同履行中，鑫港源公司自身对于损失的扩大有过错。2015年10月20日，鑫港源公司与建业公司签订的合同是文才进和严雪兵商议和起草的，该合同的第四条付款方式第一款约定：“乙方为甲方垫资150万元钢材款，垫满之日由甲方给乙方出具欠条并按月息1%支付给乙方利息（当月支付），其后所送钢材当日结当日清，定于每月28日前……对于合同中明确约定从签订合同后所送钢材当月结清，定于每月28日前结算”，然而鑫港源公司却没有严格履行当月结算的约定，在建业公司根本不知情的情况下，鑫港源公司每月不但不同建业公司结清钢材款，还继续向严雪兵的工地提供钢材。鑫港源公司不按照合同约定履行，其行为导致的损失扩大是其自身造成的，如若鑫港源公司每月及时按约定同建业公司结算钢材款，在第一个月严雪兵没有结清钢材款时，建业公司绝对不会要求鑫港源公司提供钢材。既然鑫港源公司不按照合同约定履行导致损失扩大，对于扩大部分的损失应由鑫港源公司和严雪兵共同承担。三、建业公司对一审判决第二项判决严雪兵支付钢材款没有异议，但一审判决第一项是错误的。案涉合同的相对方是严雪兵与鑫港源公司，合同的实际履行人是严雪兵，严雪兵是以建业公司的名义承建工程，工程的投资和给付钢材款是严雪兵的责任和义务。所以，严雪兵应承担钢材款给付的法律责任。鑫港源公司辩称：一、一审判决认定鑫港源公司、建业公司于2015年10月20日签订的《钢材供需合同》为有效合同，对建业公司具有约束力；同时认定，根据该合同的约定，鑫港源公司按约向建业公司承建的工程项目供应了价值3718643.62元的钢材均是正确的，扣除建业公司支付的20万元，据此判令建业公司支付货款3518643.62元，并按该合同约定支付违约金具有事实和法律依据。二、鑫港源公司在履约过程中没有过错，不存在应对损失扩大承担责任的情形。三、鑫港源公司、建业公司于2016年3月10日签订的两份合同虽未加盖建业公司的公章，但因建业公司委托严雪兵签订合同的先前行为，严雪兵的行为已构成表见代理，该两份合同对建业公司也应该具有约束力。综上，请求二审法院驳回建业公司的上诉，改判建业公司支付案涉全部货款4993600.40元，并按合同约定支付违约金。严雪兵经本院传票传唤未参与本案二审庭审，其在本案一审中辩称：严雪兵、建业公司与鑫港源公司的钢材购销合同属实，所有的钢材均送到了工地上，后来因为开发商的原因导致项目停工。之后，建业公司将所有的账目拿走，并和严雪兵达成协议，建业公司承诺结算后剩余的工程款要一并返还给严雪兵。鑫港源公司向一审法院起诉请求：1.判令建业公司、严雪兵支付钢材款519.36万元，并按约定支付拖欠期间的利息、违约金等；2.判令建业公司、严雪兵承担本案诉讼等费用。一审法院认定事实：2015年12月20日，鑫港源公司与建业公司签订《钢材供需合同》一份，约定：1.由鑫港源公司向建业公司承建的红安县阳福广场、红安县紫东新城小区、阳新县电工商务基地中心、阳新县韦源口小区供应建设施工所需建筑钢材；2.钢材数量为8000吨，最低不得少于7800吨，价格按送货当日武汉“意达钢材信息网”上鄂钢网价为准加价200元/吨，不含税票，用收款收据结算；3.付款方式：鑫港源公司为建业公司垫资150万元钢材款，垫满之日由建业公司给鑫港源公司出具欠条并按月息1.5%支付利息，其后所送钢材当月结清，余款150万元在合同约定周期内结清（10个月）；4.违约责任：若鑫港源公司未按时供货，按当期供货量金额的千分之一点五向建业公司支付违约金；若建业公司未按期付款，需按所欠吨位总数每天每吨支付3元当月支付违约金。双方还就其他权利义务进行了详细约定。2016年3月10日，鑫港源公司与建业公司签订《钢材供需合同》一份，约定：1.鑫港源公司向红安县度假村钓鱼台、红安县天和城小区、孝感市孝南区毛陈海参威4、5号楼提供钢材8000吨，价格按送货当日武汉“意达钢材信息网”上鄂钢网价为准加价200元/吨，不含税票，用收款收据结算；2.违约责任：若鑫港源公司未按时供货，按当期供货量金额的千分之一点五向建业公司支付违约金；若建业公司未按期付款，需按所欠吨位总数每天每吨支付3元当月支付违约金。合同同时对钢材的收货、付款方式、纠纷解决方式等事项均进行了明确约定。同日，鑫港源公司与建业公司签订《钢材供需合同》一份，约定：1.鑫港源公司向天门市职业技术学院教师公寓提供钢材4000吨，价格按送货当日武汉“意达钢材信息网”上鄂钢网价为准加价200元/吨，不含税票，用收款收据结算；2.违约责任：若鑫港源公司未按时供货，按当期供货量金额的千分之一点五向建业公司支付违约金；若建业公司未按期付款，需按所欠吨位总数每天每吨支付3元当月支付违约金。合同同时对钢材的收货、付款方式、纠纷解决方式等事项均进行了明确约定。上述两份合同均没有建业公司的公章，仅有严雪兵的签字。上述合同签订后，鑫港源公司依约履行了供货义务，具体如下：2015年12月20日签订的《钢材供需合同》所涉及的项目提供钢材情况：1.红安县阳福广场项目：2015年12月22日供货249121.8元，2016年1月11日供货141921.92元，2016年2月29日供货235443.7元，2016年3月1日供货142633.61元，2016年3月12日供货260472.4元，2016年3月27日供货52024.7元、94177.39元，2016年3月28日供货180594.03元，2016年3月29日供货154801.66元，2016年4月7日供货252398.2元，2016年4月10日供货165167.62元，2016年4月14日供货170534.97元、186338.1元，共计2285630.1元；2.红安县紫东新城小区项目：2015年12月22日供货186942.51元，2015年12月29日供货99399.12元，2015年12月30日供货95898.88元，2016年2月25日供货139566.69元，2016年2月29日供货139276.83元，2016年3月23日供货148771.22元，2016年4月8日供货175680.5元，共计985535.75元；3.阳新县电工商务基地中心项目：2015年12月23日供货447477.77元。上述三个项目合计供货3718643.62元。2016年3月10日签订的两份钢材供需合同所涉及的项目提供钢材情况：1.红安县天和城小区项目：2016年3月28日供货145440.4元、410858.72元，2016年4月16日供货190908.91元，共计747208.03元；2.孝感市孝南区毛陈海参威项目：2016年3月5日供货178291.27元，2016年4月9日供货203245.9元，共计381537.17元；3.天门市职业技术学院教师公寓：2016年3月14日供货230745.45元，2016年3月19日供货179737.37元、85728.76元，共计496211.58元。上述三个项目合计供货1624956.78元。建业公司、严雪兵收货后，未按合同约定履行付款义务，经鑫港源公司多次催讨，严雪兵支付货款15万元，建业公司支付货款20万元，下欠的其他货款至今未付。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。2015年12月20日，鑫港源公司与建业公司签订的《钢材供需合同》，盖有双方当事人的公章和双方当事人授权委托人的签字，且庭审中，建业公司和严雪兵均对此无异议，故该份合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，建业公司系该合同的合法当事人，应当按照合同约定履行义务并承担相应的法律后果。根据双方当事人的陈述及庭审调查的证据确认鑫港源公司依据上述合同，向建业公司承建的红安县阳福广场项目、红安县紫东新城小区项目、阳新县电工商务基地中心项目提供钢材合计3718643.62元，双方对此均无异议，又因建业公司已支付20万元，建业公司实际下欠货款为3518643.62元。根据双方合同第8条的约定：“若建业公司未按期付款，需按所欠吨位总数每天每吨支付3元当月支付违约金”，该约定系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，庭审中建业公司亦未对此提出异议，故建业公司应向鑫港源公司支付下欠货款3518643.62元及违约金，违约金按所欠吨位总数每天每吨支付3元，又因双方当事人未进行结算确认支付下欠货款的时间，故一审法院酌定违约金的起算时间自鑫港源公司起诉之日即2016年10月12日起计算至判决确定的履行之日止。关于2016年3月10日，鑫港源公司与建业公司签订的两份钢材供需合同，因没有建业公司的公章，建业公司也未授权严雪兵签订该合同，同时，庭审中，严雪兵已证实上述两份合同中所涉及的项目均不是建业公司承建的，鑫港源公司在签订上述两份合同时，在没有建业公司盖章的情况下，未尽到合理审查的义务，自身存在过错，不是善意第三人，该两份合同不构成表见代理，该两份合同的法律后果应由严雪兵承担，故建业公司不是上述两份合同的当事人，无须为此承担法律责任。根据双方当事人陈述及庭审调查的证据确认，鑫港源公司向上述两份合同中涉及的红安县天和城小区项目、孝感市孝南区毛陈海参威项目4、5号楼项目、天门市职业技术学院教师公寓项目提供钢材合计1624956.78元，又因严雪兵支付货款15万元，严雪兵实际下欠货款1474956.78元，根据双方两份合同第8条的约定：“若建业公司未按期付款，需按所欠吨位总数每天每吨支付3元当月支付违约金”，该约定系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，庭审中严雪兵亦未对此提出异议，故严雪兵应向鑫港源公司支付下欠货款1474956.78元及违约金，违约金按所欠吨位总数每天每吨支付3元，又因双方当事人未进行结算确认支付下欠货款的时间，故一审法院酌定违约金的起算时间自鑫港源公司起诉之日即2016年10月12日起计算至判决确定的履行之日止。关于鑫港源公司要求建业公司、严雪兵支付下欠货款利息的诉请，因双方合同未约定，且双方关于违约金的约定足以弥补鑫港源公司的损失，故对该诉请一审法院未予支持。关于建业公司主张本案因严雪兵涉嫌合同诈骗应当中止审理的辩称，经一审法院依法查证，并依法向严雪兵询问，严雪兵所涉合同诈骗与本案支付钢材款没有关联性，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的诉讼中止情形，故一审法院未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十条之规定，判决：一、阳新县建业建筑工程有限公司向湖北鑫港源商贸有限公司支付货款3518643.62元及违约金（违约金按所欠吨位总数每天每吨支付3元，时间自2016年10月12日起计算至判决确定的履行之日止）；二、严雪兵向湖北鑫港源商贸有限公司支付货款1474956.78元及违约金（违约金按所欠吨位总数每天每吨支付3元，时间自2016年10月12日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回湖北鑫港源商贸有限公司其他诉讼请求。以上应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53023元，诉讼保全费5000元，合计58023元，由阳新县建业建筑工程有限公司负担37449元，由严雪兵负担20574元（该款于判决生效之日起十日内由阳新县建业建筑工程有限公司、严雪兵给付湖北鑫港源商贸有限公司）。本院二审期间，上诉人建业公司围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人鑫港源公司、严雪兵均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建业公司向本院提交的证据一：紫东新城（一期）7、8、10号楼的工程竣工验收备案证明书。拟证明：紫东新城（一期）7、8、10号楼由案外人湖北中峰建筑工程有限公司施工。证据二：紫东新城外貌平面图。拟证明：紫东新城的外貌情况。证据三：视听资料。拟证明：1.建业公司法定代表人梅玉国与紫东新城7号楼施工单位法定代表人通电话并录音的事实。2.紫东新城工程不是由建业公司承接。3.紫东新城工程是由严雪兵挂靠湖北中峰建筑工程有限公司承建。4.严雪兵和其他合伙人共同施工建设紫东新城7号楼，严雪兵给该工程提供钢材的事实。经庭审质证，鑫港源公司对建业公司所提交证据的质证意见如下：1.建业公司所提交的证据均不是新证据。2.对建业公司所提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据一、二均为照片，无法证实拍摄时间和拍摄地点；一审中已有证据证明严雪兵是建业公司的项目经理，故证据三不能证明鑫港源公司依约向紫东新城工程供货的钢材款应由严雪兵承担。本院认为，建业公司二审所提交的证据为影像资料和视听资料，建业公司不能证明上述证据取得来源、存储介质的合法性，故本院对上述证据的真实性不予采信。二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。本院认为：本案系鑫港源公司与建业公司、严雪兵签订《钢材供需合同》后，因合同的履行而发生的纠纷，应定性为买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点问题是：一、建业公司是否为案涉2015年12月20日《钢材供需合同》的权利义务承担者，严雪兵应否承担前述合同约定的价款给付义务；如果建业公司应就前述合同承担责任，其责任范围应当如何确定。二、鑫港源公司是否按照案涉2015年12月20日《钢材供需合同》的约定履行了供货义务，其在履约过程中是否有造成本案损失扩大的不当履约行为。关于焦点问题一，本院认为：案涉2015年12月20日《钢材供需合同》系建业公司与鑫港源公司所签订，该合同上加盖有建业公司的公章，建业公司对其公章的真实性无异议，建业公司未提交证据证明严雪兵盗窃、盗用其公章加盖于前述合同，故应当认定建业公司系案涉2015年12月20日《钢材供需合同》的权利义务承担者，建业公司应就该合同对外（即鑫港源公司）承担责任。建业公司上诉称其并未通过招投标或邀标的形式承建案涉2015年12月20日《钢材供需合同》所明确的工程项目，其只是向严雪兵提供建筑资质，所有工程项目均由严雪兵独立核算、自负盈亏，案涉2015年12月20日《钢材供需合同》仅为鑫港源公司和严雪兵的意思表示。本院认为，虽然严雪兵在案涉2015年12月20日《钢材供需合同》上作为建业公司的代表签名，但并不能据此认定严雪兵系该合同的权利义务承担者，建业公司与严雪兵之间的内部约定不能对抗善意第三人，建业公司对外承担责任后，对内与严雪兵之间的权利义务关系应由其另行主张。由于案涉2015年12月20日《钢材供需合同》系有效合同，故建业公司应当依约向鑫港源公司支付对价并承担逾期付款违约责任。建业公司上诉称案涉2015年12月20日《钢材供需合同》所约定的红安县紫东新城小区并非该公司所承接的工程，鑫港源公司向该工程所供钢材的价款应予以扣除。本院认为，建业公司作为案涉2015年12月20日《钢材供需合同》的买方，将所购钢材用于何处属其自由处分权的范畴；鑫港源公司作为卖方，按约将钢材送往交付地点即履行了合同义务，鑫港源公司无权、无义务审查建业公司将所购钢材用于何处，故建业公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点问题二，本院认为：按照建业公司在本案一审及上诉中的自认，严雪兵系借用其建筑资质对外承接工程，建业公司并未实际参与严雪兵所承接工程的管理；严雪兵是案涉2015年12月20日《钢材供需合同》的建业公司代表，故应当认定严雪兵是接收案涉钢材的总负责人。严雪兵在本案一审中自认“所有钢材均送到了工地上”，故应当认定鑫港源公司已按约履行了供货义务。据此，本院对建业公司关于鑫港源公司未按约将钢材交由其指定现场唯一收货人，货物交付不真实的主张不予支持。虽然案涉2015年12月20日《钢材供需合同》约定案涉货款应当月结清，但建业公司在未按约当月结清货款的情况下继续接受鑫港源公司的供货，表明买卖双方用自己的实际行为改变了合同约定的货款结算方式，鑫港源公司在履约过程中没有造成本案损失扩大的不当履约行为。另，鑫港源公司在本案二审答辩中所提出的关于建业公司应承担2016年3月10日签订的两份《钢材供需合同》所约定价款的主张，因鑫港源公司未就本案一审判决提出上诉，故本院按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，对该主张不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53023元，由阳新县建业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 胡 红二〇一七年十一月八日书记员 毛雅婷附相关法律条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。