浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0784民初6192号 原告：金伟龙，男，1988年4月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：金程科技有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区建业路511号华业大厦2层201-218室。 法定代表人：黄志国。 委托诉讼代理人：谭远涛，男，1970年11月13日出生，汉族，住杭州市江干区，系被告的员工。 委托诉讼代理人：刘贞，女，1983年8月11日出生，汉族，住金华市婺城区，系被告的员工。 原告金伟龙与被告金程科技有限公司劳动争议一案，本院于2017年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。原告金伟龙、被告金程科技有限公司的委托诉讼代理人谭远涛、刘贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金伟龙向本院提出诉讼请求：一、请求判决确认被告于2017年5月16日作出的解除劳动合同通知书违法，违反法律规定，属违法解除劳动合同。二、请求判决撤销被告于2017年5月16日作出的解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同。三、请求判决确认被告于2017年5月16日以不胜任工作为由通过EMS邮寄《解除劳动合同通知书》的方式解除其与原告劳动合同的民事法律行为无效。四、请求判决被告以每月4000元的标准向原告补发劳动合同违法解除日即2017年5月17日（以下简称：违法解除日）开始至继续履行开始日期间的应发未发工资，并每月以应发工资百分之二十五即1000元的标准向原告加付赔偿金。五、请求判决被告补缴违法解除日所在月的次月即2017年6月开始至劳动合同继续履行开始日所在月期间原告的各项社会保险；若无法补交的请求判决被告以每月2000元的标准向原告支付从2017年6月开始至劳动合同继续履行开始日所在月期间原告的各项社会保险待遇损失。六、若在诉讼进程中，因劳动合同不能实际履行的客观条件成就（以下简称：条件成就）致使劳动合同不能实际履行的。请求判决被告以每月工资4000元为标准向原告补发从违法解除日开始至条件成就日期间的工资，并每月以应发工资百分之二十五即1000元的标准向原告加付延期支付赔偿金。同时一并判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元、代通知金4000元共8000元。七、按照不能让用人单位在违法解除与劳动者的劳动合同中获得直接或间接的利益以及不能让劳动者在被违法解除劳动合同中受直接或间接的损失的原则，请求判决被告支付原告交通住宿等维权费用2000元（具体请贵院依据公平原则和当地平均的直接维权成本酌定）。庭审中，原告放弃第六项诉讼请求。 事实和理由：原告于2017年4月28日进入被告金程科技工作，担任线下运维部ATM运维工程师职务，负责永康农商行相关设备的维保。原告与公司签订了劳动合同（快递补发给原告并于2017年5月24日收到），期限3年从2017年4月28日至2020年4月27日止。双方约定实行标准8小时工时制，工资为每月4000元，试用期3500元，工作地点浙江，5月2号至今合同的实际履行地为浙江永康。工作期间，能很好的完成工作任务，客户评价良好（详见相关工作单）。2017年5月16日下午13：00左右公司人力资源部（0571-89916188）来电表示因原告不能胜任工作（理由是一个网点不满意），决定解除与我的劳动合同，并由朱奔奔经理在永康办事处（永康市当场收走了原告的钥匙工作证等，但是原告不存在不能胜任工作的情形，被告解除与原告的劳动合同实体上违法，同时被告也没有提供任何证据证明原告存在不胜任工作的情形且程序违法，相反原告提供的工作单等证据足以印证原告很好的完成了工作，故原告当即向被告表示请求继续履行劳动合同。但金程科技有限公司明知自己解除行为违法，却视法律实体、法律程序和劳动者权益于无物，2017年4月17日收到金程科技以不胜任工作为由行使劳动合同单方解除权的解除劳动合同通知书（EMS号码：10717775019724），其中载明：金伟龙（身份证号：）于2017年4月28日入职我公司，担任线下运维部ATM运维工程师职务；现因您在试用期内客户对您的工作评价和反馈不满意，部门评估您不能胜任本职工作，公司决定从2017年5月17日起与您解除劳动合同。 原告认为：一、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均对用人单位与劳动者解除劳动合同的条件做出了明确规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，应符合法律规定，非依法律规定不得擅自解除。二、用人单位单方解除劳动合同的行为属于民事法律行为。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同；第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者原告或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为是无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。故用人单位解除权的行使必须依据法律规定，否则属于无效的民事法律行为，自始不发生解除之效力，即劳动合同关系存续至劳动合同实际不能履行的条件成就日或被合法解除日止才不再需要履行。而被告在解除与原告之间的劳动合同时原告从未收到任何资金且在被告处不满一个月，故原告即使真的存在不胜任工作的情况，也可以百分之一百确定被告在行使劳动合同单方解除权时没有依据法律规定提前30日通知过原告，且亦从未进行过培训和调岗，也未通知过工会和进行过离岗前职业健康检查等法定程序，故被告的解除行为在程序上的违法性事实清楚，证据确实充分，足以认定。实体上，被告金程科技有限公司不存在客观性的胜任标准，原告也从未与被告就胜任标准达成过合意。被告以一个后来让本身就是提供虚假材料欺骗银行的职工去银行补来的有一个网点对原告不满意的工作单为依据（而无视其他所有客户都满意的事实，而且原告提供的证据表明即使这个网点也是满意的），然后被告以只要有一个客户不满意就代表不能胜任工作的主观秘密胜任标准为标准判断原告为不胜任工作没有任何依据，对原告不产生任何拘束力，因为客户是否满意和是否胜任工作之间没有任何关系，根本就是两个无关的概念没有关联性，客户满意与否亦受主客观多重因素影响，故即使真的存在一个客户不满意，如果一个客户不满意就代表不能胜任工作都能成立的话，那么从长远上看，所有人都必将不胜任工作了，贵院所有人也早就不胜任工作N年了吧，故这种秘而不宣的秘密胜任标准岂不可笑？所以在原告与被告就客观性胜任标准从未达成合意过的情况下，被告仅以一个客户不满意（即使这个原告也提供了证据证明不存在）即代表原告不能胜任工作的无稽胜任标准为标准秘密做出原告不胜任工作的评价，严重违背事实，根本不足以证明原告不能胜任工作，故解除劳动合同实体上违法。 综上，被告在未经法定程序的情况下以根本不存在的不胜任工作情形为由单方强行解除与原告签订的劳动合同的行为严重违反了《合同法》《劳动合同法》《劳动法》《民法通则》等法律法规的规定，属违法解除，解除行为无效，行为无效自始无效，其解除行为自始不发生解除（终止）劳动合同（关系）的法律后果，劳动合同存续至实际不能履行的条件成就日或被重新合法解除日止才无需履行。但是被告的行为严重损害了原告的利益，被迫中止中断了原告与被告之间至今未解除的有效劳动合同的履行。对此，原告自行恢复了部分继续履行合同的条件同时多次请求并且现在依然要求被告立即恢复履行劳动合同的其他条件，继续履行与原告签订的劳动合同。而被告却为了维护自己的非法利益，在法定的解除事由没有成就的情况下未经法定程序，利用自身处于的优势地位，继续任性的非法行使单方解除权，不肯恢复其可以恢复的劳动合同的履行条件以继续履行与原告签订并生效至今的合法劳动合同，被告的行为实在太无耻太任性。 综上，原告的全部请求合法有据，应当全部予以支持，而永康市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：永康市劳动仲裁委）在永劳人仲案字（2017）第190号仲裁裁决书中存在如下错误和不当。第一：修改原告的诉称（删除了绝大部分，以不完整的诉称和诉讼请求代替），对证据4原告也没有单独说过不予质证，而是不予认可。由于在仲裁阶段被告是开庭后提交的证据且原告之前没有收到副本，原告确实依据举证期限通知书说过证据应当在开庭前提交，由于被告在仲裁的所有证据均超过举证期限故不予质证，但是仲裁员说被告的期限和原告不一样，按照仲裁的规定当庭提交的就要质证否则视为放弃，在其变相强迫之后对所有证据均进行了质证；第二：编造原告领取了工资的事实（并非领取，而是收到过，因被告自行转账至原告银行卡而收到，而非因主动领取而收到，原告已要求被告来办理退款手续，若不来办理的，视为预发的工资被告应当自月底发薪日发放余下的未发工资，详见证据）；第三：虽然永康市劳动仲裁委确认金程科技有限公司系违法解除劳动合同正确，但此确认不是在裁决书正文裁决如下部分进行的确认，而原告在仲裁阶段有明确的请求确认解除系违法等的仲裁请求。第四：永康市劳动仲裁委在被告没有提供任何证据证明的情况下仅以被告提出原告的工作岗位已经招录了新的运维人员，原告的工作岗位已由他人接任及被告提出不愿意与原告继续履行劳动合同且解除行为发生在试用期故合同目的就无法实现两个空口无凭的无效抗辩为由即认为劳动合同实际不能履行的条件成就并予以支持，明显不当。理由论述如下：1、关于被告提出其已经招录了新的运维人员原告的工作岗位已由他人接任的抗辩是否构成劳动合同不能履行的条件成就。由于被告对此抗辩没有提供任何证据证明，不应采信。且即使真的招了个新人，也不代表岗位不存在了，所以也不能认为劳动合同实际不能履行的条件因此而成就了，而且因为这并非因原告的原因而导致，而是因被告自己的原因而导致，原告不应因由于被告主动去招聘一个新人而承担不利后果，不应该让原告为被告的错误买单，这属于基本的普遍正义观，如果予以支持，亦将产生用人单位纷纷如此仿效主动去成就合同不能履行的条件的道德风险；2、关于被告提出其不愿意继续履行劳动合同且解除行为发生在试用期故劳动合同的目的无法实现的抗辩是否构成劳动合同不能履行的条件成就。由于被告并没有提供任何原告工作能力、工作表现、岗位匹配度等与实现劳动合同的目的不符并足以影响劳动合同的目的不能达到的有效证据，故不应采信。相反原告入职时提交的材料均客观真实，岗位匹配度亦完全匹配，亦不存在其它导致劳动合同目的无法实现的虚假内容。再者劳动合同的目的是让原告负责维保ATM等设备，原告在被非法解除劳动合同前，表现良好，不存在不能胜任工作的情况，客户反馈亦均为满意，原告提交的工作单均可以证明劳动合同的目的（即ATM维保）均在原告的每次劳动中得到了实现，被告关于劳动合同目的被非法解除后劳动合同的目的即维保ATM等设备的目的很难实现的主张与此事实相反没有任何依据。而被告表示不愿意继续履行的抗辩就更不能成为劳动合同实际不能履行的条件了，因为这根本不属于劳动合同实际不能履行的客观条件，且在任何违法解除劳动合同请求继续履行的劳动争议案件中用人单位都会这么表示的（对此相信仲裁员及贵院均应该心知肚明）。这种在诉讼中的主观意愿抗辩完全就是利己的表现可以因司法机关的公正但不符合被告意愿的裁判而改变，被告这么表示纯粹只是为了取得有利于自己的裁判结果而进行的。综上，被告的抗辩均不能成立。 综上，由于被告没有提供任何可以证明劳动合同存在实际不能履行的情况，劳动合同实际不能履行的条件没有成就。且劳动合同的目的是ATM维保而工作单等均证明原告拥有ATM维保的能力故合同目的可以轻易实现且原告又请求继续履行劳动合同。故永康市仲裁委仅仅依据被告在仲裁庭岗位已被接任、不愿意继续履行、合同目的已很难实现这三个陈述而并未对三个陈述是否成立以及是否构成劳动合同实际已经不能履行的条件进行实质审查的情况下即认为原告与被告之间的劳动合同已经不存在继续履行的基础和可能，明显不当。第四：由于不存在劳动合同不能继续履行的法定及其它情况，劳动合同的目的亦可以实现，且被告亦没有提供证据证明劳动合同实际不能履行的其它条件已成就，故劳动合同应当继续履行。第五：永劳人仲案字（201）第190号仲裁裁决书载明：经本委释明，申请人愿意放弃继续履行劳动合同的主张，现要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。这都是不存在的，当时仲裁员根本没有向原告表明仲裁委认为合同已经不能继续履行的立场，在拿到裁决书之前原告也根本不清楚仲裁委的这一立场，还希望仲裁委裁决继续履行劳动合同呢。在这种情况下，仲裁委怎么可能对不能继续履行的情况对原告进行释明呢？原告又怎么会基于这一释明放弃继续履行的请求呢？仲裁员确实问过是否愿意接受赔偿金，原告的回答是如果劳动合同实际不能履行的条件确确实实成就的话，愿意接受，但是现在根本不存在不能继续履行的情况（仲裁员表示这个要由他来衡量，就回答在这种情况下你愿不愿意接受，那我说在这种情况下是愿意的）。仲裁开庭前一晚前程无忧上还搜索到了被告招聘这个岗位到永康工作的岗位呢。第六：劳动合同即使真不能继续履行了，也应该确认劳动合同自劳动合同实际不能履行的条件成就之日解除，而不是确认自非法解除日即2017年5月17日解除。而这个条件的成就日应该由被告举证证明，如果被告不能证明的应按照有利于劳动者的原则将裁判的生效日确定为实际不能履行的条件的成就之日。 综上，被告违法解除与原告劳动合同的事实清楚，证据确实充分，应当予以确认与撤销。且由于劳动合同不存在不能继续履行的法定及其它情况，且被告亦没有提供证据证明劳动合同实际不能履行的条件已成就，故劳动合同应当继续履行。永劳人仲案字（2017）第190号仲裁裁决书裁决如下部分第一项、第二项全部不当。本案中，原告即使真不胜任工作，被告想立即以不胜任工作合法解除与原告的劳动合同的最低代价是一个月代通知金还得加培训和调岗等程序。现在被告以不胜任工作违法立即解除与原告的劳动合同不需要提供任何证明劳动合同已经不能履行的证据只需要宣称岗位被接任了、不愿意继续履行且在试用期就可以得到不继续履行的司法支持，而只需要赔付一个月的工资做赔偿金，违法的成本比合法低了多少都不知道了，这不是支持用人单位违法解除劳动合同吗？那么，与其说这种仲裁裁决是在维护法律尊严和社会正义不如说是在维护用人单位的违法解除权。因为违法成本大大小于合法成本，那谁还会选择合法解除？故此裁决若发生法律效力，必将扰乱我国正常的劳动合同解除秩序，使违法解除成病毒式蔓延。原告不服此仲裁裁决，为维护原告的合法权益，依据《民法通则》第五十八条以及民法基本精神以及《劳动合同法》第二十一条、四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条等法律法规规定，特向贵院提起诉讼。请求贵院在查明事实的基础上对裁决中的不当部分予以纠正，并支持原告的全部诉讼请求，依法判决，以维护社会公平正义。 被告金程科技有限公司答辩称：一、答辩人与被答辩人解除劳动合同关系符合法律规定。1、答辩人解除劳动关系符合双方合同约定。2017年4月28日，被告与金伟龙签订了《劳动合同》，《劳动合同》中明确约定了金伟龙的试用期为2017年4月28日至2017年7月27日，同时第八条第三款约定了“乙方在试用期间内评估不合格，不符合甲方用人标准或录用条件的，甲方提前三日通知乙方解除劳动合同。”根据该份劳动合同的约定，答辩人有权提前三日解除劳动合同。2、被答辩人试用期表现与录用条件不符。2017年4月21日，被告在前程无忧网站上发布了ATM运维岗位的招聘信息，同时明确了该岗位的录用条件：有ATM运维经验，技术能力突出，能独立解决疑难故障：熟悉主流品牌的ATM机维护操作等，2017年4月28日，金伟龙依据上述招聘信息应聘了被告的ATM运维岗位。根据金伟龙应聘时提供的个人简历：2009年大专毕业，ATM运维工作经历8年，但其试用期表现与录用条件不符合。事实与理由如下：（1）试用期工作过错引致客户投诉，被答辩人在入职的11天内，连续两次将本应送到答辩人客户处的键盘送错，导致答辩人客户维修延误，造成客户不满。最终，该客户向答辩人投诉被答辩人服务质量差，工作效率低，同时引发了客户对答辩人的投诉。（2）试用期违反公司劳动纪律，金伟龙于2017年4月28日报到，5月2日正式上班，至5月16日我公司与其解除劳动关系，金伟龙在我公司工作时间仅11天，就有两次迟到，该等试用期内的迟到行为已严重违反公司劳动纪律，与公司入职培训时对员工的要求不符。（3）试用期考评不合格，基于上述事实，以及答辩人对新入职员工的培训要求、客户服务岗位的劳动纪律和对客户及时响应的工作要求，而金伟龙在试用期内的迟到、服务遭客户投诉等事实，导致答辩人用人部门依据其工作表现对其出具的工作评估意见“不胜任ATM运维工程师岗位工作”。 二、答辩人有权终止与被答辩人继续履行劳动合同。基于上述事实，答辩人根据双方签署的《劳动合同》之规定，认定金伟龙不符合录用条件，并于2017年5月16日以书面形式通知金伟龙解除劳动合同，并在支付工资和三天代通知金（5月2日至16日工资和3天代通知金），合计18天工资后与其解除劳动合同。 三、被答辩人要求经济补偿的诉请于法无据。基于上述事实和理由，根据《劳动合同法》第三十九条第一款规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的”，答辩人有权与金伟龙解除劳动关系，符合法律规定。 同时，该等解除劳动关系的行为不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形之一。因此，被告依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定单方解除与金伟龙的《劳动合同》，不属于《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿的使用范围，无需向金伟龙支付经济补偿。 综上，被告与金伟龙签订的《劳动合同》中已明确约定合法有效的试用期条款，而金伟龙在使用期内的工作表现足可认定其与我公司对ATM运维岗位的录用要求明显不符，我公司有权依据试用期条款解除与金伟龙的《劳动合同》，并已切实履行相关义务。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，被告辞退金伟龙不属于经济补偿的使用范围，金伟龙在起诉状中要求的经济补偿既无法律依据，也无任何事实依据，恳请法院予以驳回。 原告金伟龙为证明其诉请主张，向本院出示并陈述了下列证据材料： 1、全国企业信用信息公示系统金程科技有限公司注册信息查询页打印件1页，用以证明被告的主体资格。 2、仲裁裁决书原件8页，用以证明该劳动争议已经过仲裁前置，仲裁委对被告合同目的无法实现的抗辩事实和理由在被告没有提供任何证据证明的情况下，仅凭被告的单方陈述即主观的予以采信的事实。 3、解除劳动合同通知书原件一页，证明被告以不胜任工作为由解除与原告的劳动合同关系的事实。 4、ATM现场服务工单原件5张、运维现场服务工单原件8张，证明客户对原告的工作均满意，证明原告是胜任工作的。 5、与运维区域经理朱奔奔的短信截图打印件一份，证明合同履行地为浙江省永康市，5月1日原告上班的事实。 6、被非法解除劳动合同后与人力资源部人事主管等的电邮通讯等电子邮件及短信等通讯打印件一份，证明被非法解除后原告不间断和持续的告知被告其解除与原告的劳动合同的行为系违法解除行为及其法律依据的事实。 7、2017年7月6日在微信上询问金程科技员工吴景华原告被离开后是否有新员工进入的微信聊天截图打印件一份，证明原告的岗位不存在被接任的事实。 8、6月17号、6月22号（仲裁开庭当天）前程无忧上金程科技有限公司招聘到永康工作的ATM岗位的招聘广告及屏幕录像（17号的）打印件一份，证明原告的岗位一直存在的事实。 9、金程科技首届工会委员会成立的新闻报告网页打印件一份，证明金程科技公司存在工会的事实。 10、2017年5月24日收到的通过快递补发给原告的劳动合同原件一份，证明即使原告的ATM岗位真的被新人接任且ATM岗位亦不存在了，劳动合同也可以在ATM岗位不存在后按照劳动合同第二条第三款继续履行，除非被告就不存在一个适合原告的岗位。 被告金程科技有限公司的质证意见：对证据1、2、3无异议。对证据4，其中8张服务工单只有银行客户的签字，没有客户盖章，公司规定没有客户的单位及经办人的盖章和签字是无效的，有些单据客户的签字被告不认识不认可，公司规定服务的单据是应该24小时内交回公司的，被告质疑其来源，被告的客户是永康农商行，其中7张原告提供的是中国储蓄银行，被告不认可。对证据5真实性无异议，原告当时的工作地是永康，但5月1日是放假的，如果原告说上班，请原告提供证据。对证据6真实性无异议，被告已与原告解除劳动合同，既然与原告已不存在劳动关系，也没有必要跟原告沟通。对证据7我们认为是无效的，在办事处的员工是不了解情况的。对证据8不认可，关联性有异议，该招聘所在地是金华，一直挂招聘广告是为预防试用期人员的流动。对证据9无异议，公司是有工会的。对证据10无异议，劳动合同确实是补发的。 被告金程科技有限公司为支持其抗辩主张，向本院出示并陈述了下列证据材料： A、劳动合同原件一份，用以证明金伟龙仍在试用期，试用期内公司可提前三天解除劳动合同的事实。 B、ATM运维工程师招聘信息截图一份，用以证明我公司对ATM运维工程师岗位的要求的事实。 C、金伟龙个人信息微信聊天截图一份，用以证明金伟龙自述的个人资历与其真实能力不符的事实。 D、自助设备现场技术服务维修单复印件一份，用以证明客户对金伟龙的服务不满意的事实。 E、金伟龙考勤表一份，用以证明金伟龙在工作11天内迟到2次的事实。 F、金伟龙培训记录一份，用以证明金伟龙上岗前公司已经对其进行培训，且原告已经签字确认的事实。 G、员工试用期工作表现考评表原件一份，用以证明用人部门对金伟龙评价为不合格的事实。 H、解除劳动合同通知书原件一份，用以证明公司与金伟龙解除劳动合同合法的事实。 I、金伟龙的工资条一份，用以证明被告向原告发放了11天工资及3天代通知金的事实。 原告金伟龙的质证意见：对证据A真实性无异议，但提前三天解除是针对不符合录用条件的情形，而不是不胜任工作，且原告也完全符合录用条件，法律规定不胜任工作是要提前30天。对证据B不认可，原告符合要求，原告只有3年的工作经验。对证据C真实性不认可，即使真实也不能达到证明目的。对证据D的工作单是我签的，但签字时“不满意”那里是没有打钩的，且原告提交的同日的工单为满意，即使不满意也不能代表不胜任工作。对证据E的考勤表没有原告签字，真实性不予认可，即使真的也不能客观反映真实出勤情况。对证据F真实性暂时不予认可，原告只对最后一页，员工学习登记表第十二条之前认可，之后不认可。对证据G的真实性、证明目的不予认可。对证据H的真实性无异议，只能证明被告行使了解除权，不能证明合法行使了解除权。对证据I真实性有异议，原告没有签字不认可，但是确实收到了相应的款项，原告已要求其来退回，否则视为预发的工资。 对于原告提交的证据1、2、10，经被告质证无异议，本院予以确认，对证据5，被告质证真实性未提出异议，对该证据真实性本院予以认可，但被告不认可5月1日原告存在上班情形，本院认为，从聊天记录中，原告提到2点左右到，可见原告在5月1日并非正常上班，虽然被告的经理朱奔奔提到下午要碰个头开个会，但是否实际进行开会无法确认，故该证据无法证明5月1日原告是上班的事实，对该部分证明目的，本院不予确认。本案的争议焦点为解除劳动合同是否违法，若违法双方劳动合同是否有继续履行之可能。 一、关于解除劳动合同是否违法，原告认为解除劳动合同违法并提交证据3、4、6、9予以证明，被告质证对证据3、6、9无异议，对证据4有异议。对被告无异议的证据3、6、9，本院予以确认；对有异议的证据4，本院认为，被告陈述其服务对象是永康农村商业银行，故对证据4中加盖永康市农村商业银行公章的5张服务工单真实性予以确认，其他服务工单未加盖永康农村商业银行公章，原告也未举证证明签字的系该行员工，故对未加盖公章的服务工单，本院不予确认，且服务工单只能反映单次相应的维修客户反馈情况，无法客观全面反映原告的工作情况，对原告的证明目的，本院不予确认。被告认为解除劳动合同合法并提交证据A-I予以证明，被告质证对证据A、H真实性无异议，对其他证据均有异议。对证据A、H真实性本院予以确认，证据I虽系被告单方出具，但原告认可收到该款项，故对被告向原告发放了11天工资及3天代通知金的事实，本院予以确认。从证据H中，被告通知原告单方解除劳动合同的理由是不能胜任本职工作，但被告提供是上述证据，无法充分证明被告就原告不能胜任工作岗位，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作，故被告以原告不能胜任工作岗位为由与原告解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同。 二、关于违法解除劳动合同后双方劳动合同是否有继续履行之可能，原告认为劳动合同存在继续履行的可能并提交证据7、8予以证明，上述证据经被告质证对真实性未提出异议，对证据7、8的真实性本院予以确认，从证据7的聊天截图中无法确认聊天时间，不能证明原告向法院主张时原告的岗位还存在。本次劳动争议发生于试用期，被告已明确表示不愿意与原告继续履行原劳动合同，双方之间的信任关系已经破裂，而劳动关系必须基于相互的人身信赖关系，若继续履行劳动合同容易引发后续纠纷，并不利于和谐劳动关系的构建，也使劳动合同的目的难以实现，且被告表示原工作岗位已由他人接任。综合上述情况考虑，本院认为，被告违法解除劳动合同后双方的劳动合同客观上已无法继续履行。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月28日，原告金伟龙与被告金程科技有限公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限自2017年4月28日起至2020年4月27日止，共36个月，其中试用期为3个月，至2017年7月27日止；从事线下运维工作，试用期工资为每月3500元，期满后每月4000元。原告于2017年5月2日正式到金程科技有限公司在永康的运维区域工作，被告为原告缴纳了2017年5月份的社会保险。2017年5月16日，原告接到被告口头通知解除劳动合同。2017年5月17日，原告收到被告书面解除劳动合同通知书，被解除理由是原告在试用期内不能胜任本职工作。2017年5月22日，原告收到其在 被告处的工作期间所有工资及三天代通知金，共计2254.64元。原告认为被告解除劳动合同违法，并向永康市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2017年7月3日裁决由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金3500元（包含已支付三天工资）。2017年7月7日，被告向原告支付了上述赔偿金。原告不服裁决，向本院起诉。 本院认为，被告金程科技有限公司以原告不能胜任工作岗位为由解除劳动合同，但其未就原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的事实进行充分举证，且以该理由解除的，用人单位也应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，故被告以不能胜任工作为由解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同。鉴于双方劳动合同客观上已无法继续履行，原告在仲裁委员会释明后要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委员会裁决由被告支付原告赔偿金3500元（包含已支付三天工资）并无不当，现被告也已向原告支付了上述赔偿金，对于原告要求被告继续履行劳动合同等其他诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认被告金程科技有限公司与原告金伟龙解除劳动合同违法。 二、驳回原告金伟龙的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈飞峰 代理审判员  金华英 人民陪审员  夏官庭 二〇一七年十一月十日 代书 记员  黄银佩