辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5818号上诉人（原审原告）：陈曼妍，女，1974年9月2日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈志文，辽宁华府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨亚红，男，1990年6月1日生，汉族，住山西省稷山县。委托诉讼代理人：倪振国，男，1989年4月25日生，汉族，被上诉人杨亚红同事，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：倪振国，男，1989年4月25日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路88号。负责人：蔺湘，该公司经理。委托诉讼代理人：刘汉鹏，辽宁海星律师事务所律师。上诉人陈曼妍因与被上诉人杨亚红、倪振国、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈曼妍的委托诉讼代理人陈志文、被上诉人杨亚红（同时作为被上诉人倪振国的委托诉讼代理人）、保险公司的委托诉讼代理人刘汉鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈曼妍上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判保险公司在保险理赔范围内支付上诉人医疗费2591.72元、交通费214.20元、护理费4200元、营养费2100元、误工费53137.06元，合计：62242.98元。2、被上诉人承担本案一审和二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院依据（2020）第263号司法鉴定意见书认定上诉人误工时间为120天是错误的。由于每个受害人的受伤位置、受伤程度以及工作性质等等都不完全相同，其休息治疗的时间也必定不完全相同，负责治疗的专业医生根据病人的具体受伤位置、程度、治疗方案和实际治疗恢复情况等作出综合的专业的诊断，而且，在治疗过程中，病人也必须无条件服从医生的医嘱配合治疗，直到身体痊愈。大连医科大学第一附属医院在上诉人就医过程中出具的诊断书既是书面证据又是直接证据，而鉴定意见书虽然是书面证据但属于间接证据。另外，根据案涉司法鉴定意见书，总误工时间建议为120日，该司法鉴定意见是参考规范给出的一种书面建议，该书面建议在司法实践中仅起参考作用，而医疗机构结合实际治疗情况出具的诊断书对病人而言具有强制执行力，相比司法鉴定意见而言也更具有操作性和可靠性。因此，一审法院认为司法鉴定意见书的效力强于医疗机构医生出具的证明是错误的，作为直接证据的医疗机构医生出具的证明的证据效力高于作为间接证据的司法鉴定意见书。上诉人自2018年5月15日交通事故发生后到大连医科大学第一附属医院多次就诊，交通事故造成上诉人的左膝、左小腿和左踝的肌肉、筋骨及韧带严重伤害，上诉人完全无法正常生活和工作，在治疗期间，大连医科大学第一附属医院给上诉人开具了相应的诊断书，要求上诉人在家休养并接受治疗，一直治疗至2019年2月28日，上诉人休养并治疗的时间为290天。上诉人作为快递公司的一名普通快递员，其工作就是搬运货物，需要经常搬运货物来回走动、上下楼梯，工作基本就是靠手和腿，由于交通事故给上诉人造成左腿肌肉、筋骨及韧带严重伤害，尤其是韧带的撕裂需要依靠长时间的休息和治疗来慢慢恢复到正常状态。事实上，上诉人自2018年5月15日受到伤害之后，直到2019年5月依旧仍未恢复至正常状态，左脚走路时依旧隐隐作痛，腿脚的伤痛给上诉人造成持续的身体和精神伤害，造成上诉人长时间无法工作，造成较大经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，本案的误工时间应以医疗机构即大连医科大学第一附属医院出具的诊断书确定的290天休息时间为准，于法有据，而一审法院适用司法鉴定意见书的司法建议来认定误工时间既偏离了人身损害赔偿案件司法解释的法律精神，也缺少法律依据，故该认定是错误的，应依法纠正。2、一审法院认定上诉人误工费所采用的计算标准错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”一审法院以2019年大连市全体居民人均可支配收入40825元为基数计算误工费显然不符合该法律规定。根据上述法律规定以及上诉人的工作性质，本案上诉人的误工费应以2019年大连市交通运输、仓储和邮政业职工平均工资或2019年大连市在岗职工平均工资标准进行计算。根据大连市统计资料，2019年大连市在职工年平均工资为95542元，月平均工资为7962元，故本案上诉人误工费应以95542元为基数，误工期为290天，结合责任比例进行计算，误工费总计53137.06元（95542元*290天/365天*0.7）。综上所述，基于一审法院认定的上诉人误工时间以及误工费所采用的计算标准错误，请求二审法院予以改判。杨亚红、倪振国：没有意见。保险公司辩称：针对误工时间，应以大连医科大学第一附属医院司法鉴定所出具的鉴定意见书合理休治时间为120天来计算上诉人的误工费，上诉人在一审中提供相应诊断书及诊断证明，保险公司对诊断书休治时间提出司法鉴定申请，后经大连医科大学第一附属医院做出了鉴定结果，误工时间应该为120天。关于标准问题，上诉人在一审庭审中举证证明其为单位的职工，每个月有相应的收入，经一审法院多次释明其提供银行流水及相应的收入凭证但上诉人均没有提供，保险公司认为该份证据属于上诉人持有应该向法庭提供证据，其故意不提供，可以推定其有收入来源且在误工期内单位没有停发工资，所以误工费标准保险公司虽然没有上诉，但可以考虑其实际情况按照可支配收入40825元每年标准给付。一审法院认定事实如下：2018年5月15日14时50分，被告杨亚红驾驶被告倪振国所属车牌号为辽Ｂ×××××小型客车沿建业街由西向东行驶至正仁街与建业街路口时，将沿正仁街由南向北行驶的原告撞倒，导致原告倒地受伤，后原告被送至大连医科大学附属第一医院就医，后多次检查，共计花费医疗费3702.46元。2018年5月17日，大连市公安局交通警察支队沙河口大队出具道路交通事故认定书，认定被告杨亚红承担事故主要责任，原告陈曼妍承担事故次要责任。另查，被告倪振国于2018年1月31日为其名下辽Ｂ×××××小型客车在被告保险公司投保交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保额为500000元。保险期间自2018年2月18日至2019年2月17日。又查，2017年1月1日，原告陈曼妍与案外人沈阳宅急送快运有限公司大连分公司签订劳动合同书，约定合同期限2017年1月1日至2019年12月31日止，工作地点辽宁，工作岗位运营系列，月工资标准1530元或按照甲方（宅急送公司）运营岗位薪酬政策执行。在案件审理过程中，原告方申请对营养费、护理费进行鉴定，被告保险公司申请对误工期进行鉴定。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所于2020年6月5日出具大医司鉴【2020】第263号司法鉴定意见书，鉴定意见为：外伤后总误工时间建议为120日；外伤后建议1人护理共计为60日；外伤后建议共计60日加强营养治疗。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用，被告杨亚红驾驶被告倪振国所属客车的行为造成原告陈曼妍受伤的后果，且经交警部门认定应承担本次事故的主要责任，理应承担相应的民事赔偿责任。对原告主张的赔偿数额，一审法院确定如下：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据本案原告的治疗情况，其共计花费3702.46元，按照责任比例，被告应承担70%的责任。原告主张被告赔偿医疗费2591.72元，符合法律规定，一审法院予以支持。（原告并未主张医疗费在交强险限额内全额支付，一审法院不做调整）。2、关于原告主张的交通费214.20元、护理费4200元（60天×100元/天×0.7）、营养费2100元（60天×50元/天×0.7），因被告保险公司当庭表示对上述三项费用不持异议，故原告的上述三项诉请一审法院予以支持。3、关于精神损失费，因原告经鉴定未构成伤残，故不涉及精神损害赔偿的问题，该项诉讼请求一审法院不予支持。4、关于鉴定费720元，因被告杨亚红、倪振国均表示同意支付原告该项费用，对该项诉请，一审法院予以支持。5、关于误工费，原告的代理意见称原告并无固定收入，且无法举证最近三年的平均收入状况，可以参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即以2019年交通运输、仓储和邮政业在岗年平均工资77594元结合误工期290天（医院开具的诊断书中载明的合理休治时间）进行计算。然而，原告与案外人沈阳宅急送快运有限公司大连分公司签订书面劳动合同，建立劳动关系，明确约定月工资标准1530元或按照甲方（宅急送公司）运营岗位薪酬政策执行，其不属于无固定收入人员，有别于自由务工人员。故原告主张的以2019年交通运输、仓储和邮政业在岗年平均工资77594元为基数计算误工费用缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案庭审中，承办人曾限原告方庭后七日出具工资流水账目，但原告方至今未提供，其主张工资以现金发放也于常理不符，同时，原告也未提供单位扣发工资的证明，即原告并未举证证明其因伤情而造成实际收入减少。另，关于误工时间，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，但大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所已出具大医司鉴【2020】第263号司法鉴定意见书，鉴定意见为外伤后总误工时间建议为120日，其效力当然强于医疗机构医生出具的证明，一审法院认定误工时间应按照120日计算。虽然原告方并未出具相关收入证明以及收入因伤情减少的证据，考虑到原告的工作性质，可以上年度，即2019年大连市全体居民人均可支配收入40825元为基数，按照误工期120天，结合责任比例进行计算，误工费用总计9395元（40825元÷365天×120天×0.7）。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十日内在保险理赔限额范围内支付原告陈曼妍医疗费2591.72元、交通费214.20元、护理费4200元、营养费2100元、误工费9395元，上述费用共计18500.92元；二、被告杨亚红、倪振国于本判决生效之日起十日内共同支付原告陈曼妍鉴定费720元；三、驳回原告陈曼妍的其他诉讼请求。案件受理费687元（原告已预付），由被告杨亚红、倪振国共同负担，履行时间同上。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于误工费标准问题。依据上诉人提供的《劳动合同书》，其应属于有固定收入的人员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“受害人有固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算”的规定，在本案上诉人并未举证证明其误工期间实际减少收入的情况下，一审依据2019年大连市全体居民人均可支配收入作为计算误工损失的标准并无不当，本院予以维持。关于误工期限的问题。上诉人虽提供了诊疗机构出具的疾病诊断书证明其误工时间，但保险公司在一审中对于误工期间提出异议，并申请司法鉴定，在司法鉴定意见书对上诉人的误工期限出具意见的情况下，一审依据该鉴定意见确认的误工期限具有事实依据，本院予以维持。综上，陈曼妍的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1356元，由上诉人陈曼妍负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  郑福一二〇二〇年九月七日书记员  朱彦锡