福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5074号上诉人（原审原告）：福建新翔龙鞋业有限公司，住所地福州市仓山区仓山镇东升村。法定代表人：景浓，董事长。委托诉讼代理人：黄榕捷，福建三通律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王凡，福建三通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张居华，男，1970年6月26日出生，汉族，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨夏冬、王泽南，福建元一律师事务所执业律师。上诉人福建新翔龙鞋业有限公司（以下简称新翔龙鞋业公司）因与被上诉人张居华劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新翔龙鞋业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张居华负担。事实与理由：一、一审法院关于双方之间存在劳动关系的认定，是错误的。首先，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系的建立应以存在实际用工行为为前提。本案中，张居华一直在福建好福临商业管理有限公司（以下简称好福临公司）工作，从未在新翔龙鞋业公司处工作，这是双方共同确认的事实，且其在好福临公司所从事的工作是对超市的全面经营管理，而新翔龙鞋业公司是一家鞋业公司，经营范围与超市完全无关，张居华所提供的劳动根本不是新翔龙鞋业公司业务的组成部分。此外，虽然张居华主张其在工作期间接受新翔龙鞋业公司的劳动管理，却不能提供任何的证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。由于张居华既未受新翔龙鞋业公司的劳动管理，也没有向新翔龙鞋业公司提供劳动，并且其所从事的劳动并非新翔龙鞋业公司业务的组成部分，其与新翔龙鞋业公司之间不存在实际用工行为，故双方之间不存在劳动关系。其次，关于证据证明力大小问题。张居华填写的好福临公司《员工应聘登记表》实质上就是一份劳动合同，可以直接证明系好福临公司聘用了张居华，而好福临公司人力资源部报送张居华审批的文件以及经其审批签字的好福临公司的《人事公告》可以直接证明张居华一直在好福临公司工作，张居华系与好福临公司之间存在劳动关系。社会保险缴纳凭证、银行流水只能证明新翔龙鞋业公司为张居华缴纳社保费用以及向其发放工资的事实，但现实中，也经常存在单位代为发放工资及代缴社保费用的情形，社保费的缴纳以及工资的发放与劳动关系是否存在之间并没有必然的关联性，此外，《离职证明》只是为了张居华办理公积金提取手续和养老保险的退保手续而出具的，该《离职证明》不能作为证明双方之间存在劳动关系的证据。综上可知，新翔龙鞋业公司所提供的证据的证明力明显大于张居华提供的证据，新翔龙鞋业公司关于张居华系与好福临公司之间存在劳动关系的主张应当予以采信。二、由于新翔龙鞋业公司与张居华之间不存在劳动关系，故新翔龙鞋业公司无需向张居华支付工资及双倍工资。三、张居华系好福临公司高管人员，其职责范围包括管理订立劳动合同，未与好福临公司签订劳动合同，系其自身工作失职，存在过错，故其无权以未签订劳动合同为由，要求用人单位支付双倍工资。四、即使新翔龙鞋业公司与张居华之间存在劳动关系，一审法院关于张居华的每月工资数额的认定，也是错误的。本案没有任何证据证明张居华所主张的工资事实，本案的银行流水足以证明新翔龙鞋业公司每月向张居华支付工资8350元，即使新翔龙鞋业公司每月转账给其配偶郑宇星的7935元也算作张居华的工资，二者相加，每月的工资也仅为16825元，在此情形下，一审法院的认定没有任何的事实和法律依据。张居华辩称，1.张居华和新翔龙鞋业公司之间存在劳动关系，一审法院认定正确。一审提交的证据中可以证明好福临公司和新翔龙鞋业公司的法定代表人都是景浓，两公司的股东都有福建腾龙鞋业有限公司，这些企业均属于祥龙集团。新翔龙鞋业公司为张居华发放工资、办理社会保险、出具《离职证明》等足以证明双方之间存在劳动关系。张居华在职期间接受景浓安排，受集团与公司领导，按集团与公司的安排工作。2.张居华任好福临超市副总经理职务，负责超市的生产运营与管理，不包括人力资源部门。3.一审法院对于张居华的工资数额认定合法合理，与事实相符。新翔龙鞋业公司向一审法院起诉请求：1.确认新翔龙鞋业公司与张居华之间不存在劳动关系；2.判令新翔龙鞋业公司不支付张居华另一倍工资63243.5元以及2016年5月1日至6月13日的工资10667元。张居华向一审法院起诉请求：1.判令新翔龙鞋业公司向张居华支付2015年10月1日至2016年7月30日未签订书面劳动合同的另一倍工资550000元；2.判令新翔龙鞋业公司向张居华支付2016年5月1日至2016年8月4日的工资191034.48元；3.判令新翔龙鞋业公司向张居华支付经济补偿金60000元。一审法院认定事实：2015年12月至2016年5月，新翔龙鞋业公司为张居华缴纳2013年2月至2016年5月期间的医疗保险费。2015年11月至2016年5月，新翔龙鞋业公司为张居华缴纳该期间的其他社会保险费。2015年11月至2016年5月，新翔龙鞋业公司多次向张居华的银行账户转账支付工资。2016年7月30日，新翔龙鞋业公司出具离职证明，载明张居华自2015年9月1日入职新翔龙鞋业公司，2016年6月13日申请离职。2016年9月18日，张居华向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月30日作出榕劳仲案[2016]572号裁决书，裁决新翔龙鞋业公司向张居华支付未订立书面劳动合同的另一倍工资63243.5元及2016年5月1日至6月13日的工资10667元，合计73910.5元。一审法院认为，本案争议焦点为张居华与新翔龙鞋业公司之间是否存在劳动合同关系。新翔龙鞋业公司主张其与张居华之间不存在劳动合同关系，张居华系与好福临公司存在劳动关系，并提交好福临公司的《员工应聘登记表》、好福临公司的人力资源部报送由张居华审批的文件、经张居华审批签字的好福临公司的《人事公告》佐证。张居华则主张其与新翔龙鞋业公司存在劳动合同关系，并提交社会保险缴纳凭证、银行流水、新翔龙鞋业公司出具的离职证明佐证。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。张居华提供的证据的证明力明显大于新翔龙鞋业公司提供的证据的证明力，故一审法院对张居华的主张予以采信，认定张居华自2015年9月1日入职新翔龙鞋业公司，2016年6月13日申请离职。关于张居华每月的工资数额：张居华主张其2015年9月1日入职时每月工资50000元，自2016年3月1日调整为60000元，并主张新翔龙鞋业公司每月通过公司的对公账户及工作人员的个人账户向其发放工资，新翔龙鞋业公司每月向张居华的配偶郑宇星转账支付的款项也属于张居华的工资。张居华提交的证据可以证明，新翔龙鞋业公司自2015年11月10日至2016年5月16日期间向郑宇星（张居华配偶）的银行账户转账支付7笔款项，金额均为7935元。新翔龙鞋业公司抗辩转账给郑宇星的款项均系财务人员操作错误，不符合常理，不予采信。因郑宇星就职于福州市郭宅中心小学，其与新翔龙鞋业公司之间不存在劳动关系，故张居华主张新翔龙鞋业公司每月向郑宇星转账支付的款项属于其工资，予以采信。故一审法院认定新翔龙鞋业公司除每月直接向张居华转账支付工资外，还通过其他方式发放张居华的工资。按照《劳动部关于印发的通知》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。新翔龙鞋业公司未能提供其支付工资的书面记录，应承担相应的法律责任，故张居华关于工资数额的主张，予以采信。关于未订立书面劳动合同的另一倍工资：新翔龙鞋业公司抗辩张居华负责的是经营管理工作，其工作职责包括管理人力资源部门，而人力资源部门是负责与员工订立书面劳动合同的，未订立书面劳动合同系其自身工作失职，不能因其自身工作失职，反而获得双倍工资的利益，其主张的双倍工资的请求不应得到支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿……”。可见，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，新翔龙鞋业公司应履行合同磋商的义务，即便张居华拒不签订书面劳动合同，新翔龙鞋业公司也应当书面通知张居华终止劳动关系，故关于新翔龙鞋业公司的抗辩，不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。张居华于2015年9月1日进入新翔龙鞋业公司工作，新翔龙鞋业公司出具的离职证明载明其于2016年6月13日申请离职，张居华未举证证明2016年6月13日之后仍在新翔龙鞋业公司工作，故其离职时间一审法院认定为2016年6月13日。故新翔龙鞋业公司应向张居华支付自2015年10月1日至2016年6月13日的另一倍工资为：50000元/月×5个月（2015年10月至2016年2月）+60000元/月×3个月（2016年3月至2016年5月）+（60000元/月÷21.75天）×9天（2016年6月1日至13日）=454827元。关于工资差额：新翔龙鞋业公司对仲裁裁决认定的已发放工资的时间无异议，即2015年9月至2016年4月的工资已发放完毕。新翔龙鞋业公司未举证证明已支付张居华2016年5月1日至6月13日期间的工资，故其应向张居华支付2016年5月1日至6月13日期间的工资为：60000元（2016年5月）+（60000元/月÷21.75天）×9天（2016年6月1日至13日）=84827元。关于经济补偿金：张居华在申请仲裁时未主张经济补偿金，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。经济补偿金与本案具有可分性，属独立的劳动争议，张居华应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院不予处理。综上所述，新翔龙鞋业公司应向张居华支付未订立书面劳动合同的另一倍工资454827元、2016年5月1日至6月13日期间的工资84827元，合计539654元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、新翔龙鞋业公司于本判决生效之日起十日内支付张居华未订立书面劳动合同的另一倍工资454827元、2016年5月1日至6月13日期间的工资84827元，合计539654元；二、驳回张居华其他的诉讼请求；三、驳回新翔龙鞋业公司的诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（并案处理），由新翔龙鞋业公司负担13.3元，张居华负担6.7元。新翔龙鞋业公司应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：新翔龙鞋业公司和张居华的证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据，本院不予采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，围绕新翔龙鞋业公司的上诉，本案的争议焦点有二：一是新翔龙鞋业公司和张居华是否存在劳动关系；二是张居华工资标准问题。关于焦点一。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案在案证据显示，新翔龙鞋业公司为张居华发放工资、缴纳社会保险、出具《离职证明》，上述事实足以证明新翔龙鞋业公司和张居华存在劳动关系。新翔龙鞋业公司主张其与张居华之间不存在劳动关系，但其未能提供充分的相反证据予以证实，本院不予采纳。关于焦点二。张居华主张新翔龙鞋业公司通过对公账户及工作人员的个人账户向其发放工资，新翔龙鞋业公司每月向张居华的配偶郑宇星转账支付的款项也属于张居华的工资。经查，张居华的主张与其一审期间提供的银行流水可以相互印证，张居华已履行了初步举证义务。而根据《劳动部关于印发的通知》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”新翔龙鞋业公司未能提供其支付工资的书面记录，应承担相应的法律责任。一审法院采信张居华主张的工资数额，并无不当。对于新翔龙鞋业公司的此节主张，本院不予采纳。至于新翔龙鞋业公司关于不应支付双倍工资的主张，一审已作充分阐释，本院予以认同，不再赘述。综上，福建新翔龙鞋业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人福建新翔龙鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 李 杰二〇一七年十一月十四日法官助理 张力群书 记 员 吴 超