广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2014）东三法民二初字第742号原告：东莞市凤岗房地产开发公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇城建大楼六楼。法定代表人：叶汉雄，总经理。原告：东莞市凤岗新时代房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇油甘埔村沙岭。法定代表人：张超灵，总经理。两原告共同委托诉讼代理人：张永强，广东名成律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：曾艳玲，广东名成律师事务所辅助人员。被告：深圳市西部城建工程有限公司，住所地为广东省深圳市南山区桃园西路南山市政大厦五楼。法定代表人：徐国雄，董事长。委托诉讼代理人：贺湄生，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖锐东，广东展豪律师事务所实习律师。原告东莞市凤岗房地产开发公司（以下简称凤岗房地产公司）、东莞市凤岗新时代房地产开发有限公司（以下简称凤岗新时代公司）诉被告深圳市西部城建工程有限公司（以下简称深圳西部城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凤岗房地产公司、凤岗新时代公司的共同委托诉讼代理人张永强、被告深圳西部城建公司的原委托诉讼代理人庄泽满、李超于第一次庭审到庭参加了诉讼。后被告深圳西部城建公司变更委托诉讼代理人，两原告的共同委托诉讼代理人张永强、被告的委托诉讼代理人贺湄生到庭参加了其后的庭审。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即向两原告支付桩基础静载检测费281000元；2.以被告工程款抵扣原告已向实际施工人梁文才支付用作工程施工资金周转的款项250000元；3.被告立即向原告支付逾期竣工违约金2022万元（自2011年2月28日起计至2013年12月5日，合计1011天，每日违约金20000元）。上述三项合计2075.10万元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2007年11月16日，原被告双方签订《广东省建设工程施工合同》，原告凤岗新时代公司与被告《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》就被告承建原告开发的东莞市凤岗新时代家园项目工程进行详细的补充约定。上述两份协议约定，被告承建的原告开发的项目位于东莞市××××路大岭工业区，该项目占地面积14500平方米，总建筑面积为76331.93平方米，合同总价款为100000000元。项目总工期为460个日历天，开工日期以《建筑工程施工许可证》批准的为准，实际开工日期为2009年11月23日，即合同约定竣工时间应为2011年2月27日，若因被告原告导致工期延误的，原告有权按照每天10000元的标准向被告收取违约金。原被告双方签订上述协议后，原告按照合同约定按工程进度向被告支付进度款。被告正式开始施工不久，就因桩基础施工不符合设计要求，导致工程无法继续施工。原告得知后，要求被告采取补救措施，但却遭到被告的拒绝，原告为保证工程质量，唯有自行委托第三方对桩基础进行静载，重新对桩基础进行测试，并加大承台，因此导致原告向第三方支付桩基础静载、检测费281000元。施工过程中，被告对承接的案涉项目采取以包代管的形式进行管理（授权黄理以及梁文才对项目进行管理），而作为案涉项目的项目经理吕怀兴却没有实际的管理权限。且被告资金严重不足、项目管理人员严重不到位，在原告按照约定按时支付工程款后，仍拖欠大量的工人工资，导致工人向原告讨薪的集体性事件发生。为尽快解决项目的工人工资问题，原告不惜以现金方式向实际施工人梁文才预支工程款250000元，但事后被告却否认该预支工程款。2011年8月28日，被告因资金严重不足，向原告凤岗新时代公司预支工程进度款1000万元，出具《承诺函》并作出承诺，承诺于约定期限内完成相应的工程进度，否则按每天20000元的标准向原告支付逾期竣工违约金。原告凤岗新时代公司按照被告的要求向被告支付预支工程进度款后，被告并没有按照《承诺函》中的承诺完成相应的工程进度。鉴于被告的逾期行为已导致原告产生严重的后果并造成无法弥补的损失，原告因被告的逾期行为不仅超额支付工程款，甚至向已购房的业主承担逾期交楼的违约责任，日后还需向已购房业主承担逾期确权而导致逾期办证违约金，因楼市低迷而造成的损失更加难以计算，因此原告提出本案诉讼，请求予以支持。被告答辩称，1.案涉工程已经竣工验收合格，证明被告的施工质量是完全合格的，原告要求被告承担其就桩基础自行单方委托第三方检测的费用281000元不能成立。两原告据以主张该项请求的检材报告是原告凤岗新时代公司单方委托第三方作出的，对于其真实性及检测结论被告无法认可。而案涉项目已经竣工验收合格，充分证明被告的施工是完全合格的。且原告凤岗新时代公司所作出的检测是在未征得被告同意的情况下自行、单方委托第三方进行的，这完全是原告凤岗新时代公司单方的个人行为，由此所产生的一切法律后果应由原告凤岗新时代公司自行承担，与被告无关，由此产生的费用也应由原告自行承担。原告凤岗新时代公司要求被告承担没有任何法律和合同依据。2.原告所要求以被告工程款抵扣的250000元纯属梁文才与张超荃两个人之间的款项关系，与被告没有任何关系，其要求被告承担，不能成立。原告依据梁文才向张超荃出具的两份金额合计250000元的借据，要求以被告的工程款抵扣该250000元，原告的该请求是没有任何理由的。首先，梁文才与张超荃之间是否存在该250000元款项往来被告无法核实。其次，即便梁文才欠张超荃250000元，也完全属于梁文才与张超荃之间的债权债务关系，与原告、被告均无任何关系。3.原告变更设计、拖延支付工程款、所另行发包的工程拖延了工程进度等原因导致工期顺延，原被告双方在会议纪要中亦明确顺延工期、重新约定完工时间，双方最终结算时也并未要求被告另行支付原告违约金，况且原告主张违约金也超过了合同规定的索赔期限，因此原告主张被告延误工期并要求支付违约金不能成立。并且原告按照每日20000元计算违约金没有依据，按照合同约定，延误工期违约金最高限额为合同工程总造价的0.5％即57.5万。此外原告的损失亦远远低于合同约定的违约金，退一万步而言，即便判令被告支付违约金，人民法院亦应按照被告申请下调。总之，原告要求被告支付逾期竣工违约金2022万元不能成立。（一）原告的桩基础设计不合理而变更了设计、原告拖延支付工程款导致被告不能正常施工、原告所另行发包的工程拖延了工程进度，按照约定工期顺延，被告不需要承担延误工期的违约责任。第一，在桩基础施工阶段，因原告的桩基础设计不合理，后原告变更了设计，导致工期增加至少320天以上。按照双方2007年11月16日签订的《东莞市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第10.1条第（4）项关于设计变更工期相应顺延的约定，工期应当顺延。为此双方于2010年12月14日作出的《会议纪要》第二条明确约定，“关于桩基础工程造成的问题，建设单位、施工单位互不追究工期索赔”，并且还约定“最终竣工日期双方协商确定”。在此情况下，原告仍以460个日历天计算总工期，是违反双方约定的。第二，双方在《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》（以下简称《补充条款》）第九条对于工程款的支付，做出了详细的约定。并且此后在一系列会议纪要中，对工程款的支付做了进一步约定。按照这些约定，原告应在约定的施工进度节点支付相应的工程款，但是原告并未按照该约定付款，导致被告无法正常施工，其逾期付款总天数超过900天。按照双方《施工合同》第10.1条第（2）项关于“甲方未按约定日期支付工程预付款和工程进度款，致使施工不能正常进行”工期顺延的约定，工期应当相应顺延。第三，原告按照《补充条款》第四条第2项的约定，将部分工程直接发包给其他单位施工，施工过程中，这些原告另行发包的工程延误，拖延了工程进度。例如，4#的消防工程于2010年9月18日被告便移交给消防公司施工、3#的消防工程于2010年9月30日被告便移交给消防公司施工，但是消防公司严重拖延施工，至2013年4月1日才消防验收，严重拖延了整个项目的施工进度。按照《施工合同》第10.1条第（7）项关于“甲方分包的工程，拖延了工程进度”工期顺延的约定，工期应当相应顺延。（二）双方在一系列会议纪要中明确顺延了工期，被告不需要承担延误工期的违约责任。原被告双方在施工过程中签订了一些会议纪要，对工期的顺延进行了明确的约定：第一，2010年12月14日作出的《会议纪要》第二条明确约定“关于桩基础工程造成的问题，建设单位、施工单位互不追究工期索赔”，并且还约定“最终竣工日期双方协商确定”。第二，2013年8月22日作出的《会议纪要》明确约定“双方承诺于2013年9月10日前完成各自剩余工程”、“施工单位应尽快完善工程有关竣工验收资料”。按照该纪要，双方协商的竣工日期至少在2013年9月10日之后。（三）原告依据其提交的《承诺函》按照20000元每天计算逾期竣工违约金，没有任何事实和法律依据。如上文所述，被告不需要承担任何延误工期的违约责任。退一万步而言，即便是要计算逾期竣工违约金，原告要求被告按照其所提交的《承诺函》，以20000元每天的标准计付逾期竣工违约金也是没有任何依据的。第一，《承诺函》规定比《施工合同》更高的违约金标准，前提条件是原告在三天内支付被告1000万元工程款。但实际情况是原告并未按照《承诺函》所规定的期限即3天内（最迟2011年8月31日前）支付被告工程款1000万元，进而造成被告无法按照该承诺函增加班组、增发工人加班补助金、增发加班奖金，以加速推进工程进度。在此情况下，原告并没有权利要求被告按照该《承诺函》所规定的违约金标准支付逾期竣工违约金。第二、《承诺函》所规定的20000元每天的违约金标准，只适用于该《承诺函》所规定的工程进度及工期，即未在“2011年9月30日前完成1#、2#楼十二层主体结构，于2011年11月30日前完成1#、2#楼主体结构封顶”的情形。现原告将该违约金标准适用于整个工程是没有任何依据的。第三，《承诺函》所规定的该20000元每天违约金，属于延期竣工罚金范畴，按照《施工合同》第10.3条的约定，罚金不超过合同总造价的0.5％。（四）即便存在被告延误工期的问题，由于原告并未在合同约定的期限内索赔，原告已无权向被告索赔。按照《施工合同》第27.2条、27.3条的约定，在被告未能按照合同约定履行义务或者发生错误，给原告造成经济损失的情况下，原告应在28天内向被告提出索赔要求。原告在工程全部竣工一年多后方提起本案诉讼，要求被告支付违约金，违反了《施工合同》的前述规定，丧失了索赔权利，人民法院应不予支持其请求。（五）双方经过最终结算，确定了原告应付清被告的工程款金额，而未约定被告应另行支付原告款项，亦证明被告无需支付原告违约金。案涉工程竣工后，双方于2014年2月27日签订《关于凤岗新时代家园工程验收及结算的补充协议书》，对双方之间的应付款项做了最终结算。在该最终结算协议中，双方明确约定“双方为妥善解决纠纷，均同意根据自身的核算数据作出一定的让步”，并进而约定了原告应支付被告的剩余款项金额。由此可见，该最终结算是全面考虑了双方在施工合同中的履行情况后，对于该项目施工合同项下，双方之间应收款项的最终确认，即便双方存在违约、需要支付违约金或者赔偿损失的情形，也通过该最终结算一并解决，除此之外双方不再有任何争议、纠纷。现原告在最终结算后，又要求被告支付违约金，违反了双方的最终结算协议。（六）退一万步而言，即便计算延期竣工违约金，也应按照《施工合同》第10.3条的约定，以工程总造价的0.5％即57.5万元为最高限额。《施工合同》第10.3条约定，被告延误工期的违约罚金不超过合同总造价的0.5％。按照双方最终结算协议所约定的款项1.15亿元计算，被告逾期竣工违约金最高不应当超过57.5万元。原告要求被告支付超过2000万元的逾期竣工违约金严重违反了合同的约定。（七）原告所能证明的损失金额远远低于合同所约定的违约金，退一万步而言，如果法院判定被告支付原告违约金，恳请人民法院依法下调双方约定的违约金。本案中，原告的证据并不能证明其因被告延误工期而遭受了损失，更不能证明其所主张的损失金额。因此，若人民法院最终判定被告支付原告违约金，恳请人民法院依据《合同法》第一百一十四条第二款关于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少的规定，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，依法下调违约金。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回。被告口头补充答辩意见：我方在答辩状中提交的2010年12月14日的会议纪要中对于工期延误互不追究责任，并不是只是对被告的工期原因，在合同中也约定了原告未按期支付工程款应该承担的责任及分包工程造成的延误，工期需要顺延，所以互不追究工程延误是指双方的；原告提供的证据承诺函，这份承诺函在之后双方2013年8月22日的会议纪要及2014年2月27日的验收及结算的补充协议书中已经被改变和替代了，双方后续的会议纪要也已经对违约金的问题互不追偿，2014年2月27日的验收及结算的补充协议书，双方并没有对违约金的问题作出任何约定。然而根据《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》第五条第三款约定，违约金从甲方应付乙方的工程款中直接扣除，在结算的时候并没有作出任何扣除的行动，所以双方对违约金互不追究是达成一致的；关于原告追究违约金的诉讼时效问题，在施工合同第27.2、27.3中约定，原告应在发生损失的情况下20天内提出索赔要求，根据该约定，如果被告的工期出现延误，原告应当及时提出索赔，索赔是有时效要求的，原告到现在才提出违约金的诉讼已经超过诉讼时效的约定。在建设工程中，合同均对工期的延误索赔签证变更等做出明确的约定，就是对当事人的权利要及时的提出，如果没有及时提出就应当丧失权利；原告提出如此高的违约金是不合法不合理的。经审理查明：2007年11月16日，两原告（作为发包人）与被告西部城建公司（作为承包人）签订《广东省建设工程施工合同》（2006），约定两原告将位于东莞市××××路大岭工业区东莞凤岗新时代家园的工程发包给被告西部城建公司，工程内容为18-21层/4幢，地下一层，建筑面积为76890.22平方米。承包范围为：按照北方—汉沙杨建筑设计有限公司设计的“东莞凤岗新时代家园”施工图纸及设计变更所包含的土建、水电安装及其他配套工程等全部内容的总承包施工。合同价款为76000000元。该合同经备案登记。同日，凤岗新时代公司（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）亦签署了《东莞市建设工程施工合同》，约定的工程名称与范围、合同价款等与《广东省建设工程施工合同》（2006）大致相同，其中该合同第五条第5.1约定项目经理为吕怀兴。第十条第10.3约定，“因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。每延期一天，由乙方付给甲方罚金一万元。罚金不超过合同总造价的0.5%。”第二十七条第27.2约定，甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误或乙方不能及时得到合同价款及乙方的其他经济损失，乙方可按以下程序以书面形式向甲方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。发出通知后28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（2）工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对乙方作进一步要求，应视为该项索赔已经认可。（3）当该索赔事件持续进行时，乙方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（2）相同。第27.3约定，乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给甲方造成经济损失，甲方可按27.2款确定的时限向乙方提出索赔。第二十九条第29.4约定，分包工程价款由乙方与分包单位结算。甲方未经乙方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。合同还约定了当事人的其他权利义务。后凤岗新时代公司与西部城建公司又签署了《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》，约定双方就签订的东莞市凤岗新时代广场工程备案《东莞市建设工程施工合同》合同中的部分条款进行修改、说明、补充，特签订本施工合同补充条款，与施工合同具有同等的法律效力，本补充条款如与备案施工合同有冲突之处，以本施工合同补充条款为准。补充条款再次明确了工程地点、工程规模、结构形式及现状等内容。其中工程现状为：该项目己完成基坑支护、土方工程。承包范围：按北方一汉沙杨建筑设计有限公司提供的“东莞凤岗新时代广场”施工图纸及设计变更所包括的土建（含桩基础、部分基坑支护、园林硬景、室外排水排污、化粪池、小区道路）、水电安装工程（含防雷接地）及其他配套工程的总承包施工及管理。工程总工期460个日历天；1＃、2＃楼结构封顶工期330个日历天，3＃、4＃楼结构封顶工期240个日历天。开工日期：暂定2007年12月1日（最终以取得施工许可证后甲方和监理的书面通知为准）。乙方未在约定工期内完成承包范围内的全部工作时，属于乙方原因导致工期延误的，每延期一天，甲方可向乙方收取违约金l万元，违约金从甲方应付乙方的工程款中直接扣除。属于甲方原因、或甲方分包单位、或除此以外的第四方原因、或不可抗力原因导致工期延误的，甲方应同意工期顺延；因甲方分包单位原因造成的，甲方分包单位承担由于自身原因导致的各方损失。如乙方在本合同约定的时间内提前完成主体结构达到预售条件和工程竣工验收，则每提前一天甲方奖励乙方1万元。工程款的支付：（1）1＃、2＃楼部分：①乙方施工完成1＃、2＃楼桩基础及地下室主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款600万元（陆佰万元整）；②乙方施工完成1＃、2＃楼第6层主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款500万元（伍佰万元整）；③乙方施工完成1＃、2＃楼第12层主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款400万元（肆佰万元整）；④乙方施工至1＃、2＃楼主体结构封顶，甲方在7个日历天内支付乙方工程款350万元（叁佰伍拾万元整）；⑤1＃、2＃楼主体封顶后30日历天内，甲方按甲乙双方确认的施工图预算支付至主体结构部分预算造价的80%工程款，主体结构部分的脚手架垂直运输超高补贴按照70%计；⑥砌筑、装修、安装阶段，乙方每月25日向甲方提交当月实际完成工程量价款报表，甲方在14个日历天内审核完毕，审核完毕7天内甲方按审核价的70%支付乙方上月完成的工程进度款；⑦工程初验合格后15个日历天内甲方按施工图预算支付至预算价款85%的工程款给乙方。（2）3＃、4＃楼部分：①乙方施工完成3＃、4＃楼地下室主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款500万元（伍佰万元整）；②乙方施工完成3＃、4＃楼地上一层裙楼主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款350万元（叁佰伍拾万元整）；③乙方施工完3＃、4＃楼第6层主体结构，甲方在7日历天内支付乙方工程款300万元（叁佰万元整）；④乙方施工完成3＃、4＃楼第12层主体结构，甲方在7个日历天内支付乙方工程款250万元（贰佰伍拾万元整）；⑤乙方施工至3＃、4＃楼主体结构封项，甲方在7个日历天内支付乙方工程款250万元（贰佰伍拾万元整）；⑥3＃、4＃楼主体封顶后60日历天内，甲方按甲乙双方确认的施工图预算支付至主体结构部分预算造价的80%工程款，主体结构部分的脚手架垂直运输超高补贴按照70%计；⑦砌筑、装修、安装阶段，乙方每月25日向甲方提交当月实际完成工程量价款报表，甲方在14个日历天内审核完毕，审核完毕7天内甲方按审核价的70%支付乙方上月的进度款；⑧工程初验合格后15个日历天内甲方按施工图预算支付至预算价款85%的工程款给乙方。第（5）点约定，工程款支付违约责任：A、若甲方未在本合同约定的工程款支付时间内足额支付工程进度款，甲方应顺延工期，并按同期银行贷款利率双倍向乙方支付延期支付的工程款的利息，同时乙方保留停工待工程款收到后复工的权利。合同还约定了当事人的其他权利义务，合同上加盖了凤岗新时代公司与西部城建公司的印章，并有法定代表人或授权委托人签字确认。两原告主张双方实际履行的为《广东省建设工程施工合同》，并主张因《东莞市建设工程施工合同》不符合备案要求，故双方另行签订了《广东省建设工程施工合同》。被告则主张两份施工合同同时签署，《广东省建设工程施工合同》用于备案，实际履行的为《东莞市建设工程施工合同》。但双方均确认《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》与上述施工合同不一致的，以补充条款为准。案涉工程于2009年11月16日取得建设工程施工许可证，许可证载明建设单位为两原告，施工单位为被告，项目经理为吕怀兴。双方当事人确认案涉工程实际开工时间为2009年11月23日，于2013年12月5日经验收合格。2014年2月27日，原告凤岗新时代公司作为甲方与被告作为乙方签订了《关于凤岗新时代家园工程验收及结算的补充协议书》约定，双方共同协商确认该工程造价的总额为115000000元，并就剩余工程款的付款条件及期限进行了约定。该验收及结算的补充协议第五点约定，“甲方、乙方同意严格按本协议之约定履行有关义务，以保证工程的顺利验收和竣工，避免发生不必要的纠纷和争议。至于双方的其他有关权利义务、违约责任等事项，按双方所签订的有关法律文件之约定执行”。原告主张其已经支付除保证金外3450000元的工程款。一、关于工程中的桩基础静载检测费问题。原告主张在案涉工程施工不久，因桩基础施工不符合设计要求导致工程无法继续施工，被告拒绝采取补救措施，导致原告自行委托第三方试验产生检测费281000元，原告主张被告应承担该笔费用。对此，原告提供了案外人东莞市建设工程检测中心出具的《基桩钻芯法试验检测报告》一份，原告与案外人东莞市建设工程检测中心签署的《桩基质量检测协议书（抗压试验）》、原告与案外人“广东省建设工程质量安全监督检测总站”签订的《技术服务合同》一份及相应发票、银行进账单。被告对上述证据真实性不予确认。二、关于工程款的支付情况。关于已付工程款的金额，原告主张自2010年1月26日至2014年5月16日共计支付111817000元，被告对其中的111550000元予以确认，对原告主张的2011年7月7日向梁文才借款100000元及2011年12月9日向该凤岗新时代家园项目部借现金167000元不予确认。对此，原告提供了借款借据两份。其中2011年10月28日的借款借据的内容为“现本人收到张超荃先生借款本金人民币壹拾万元（100000元），用作‘凤岗新时代家园’项目工程施工资金周转之用。特此立据。借款人签字：梁文才，见证人；李国雄”。2011年11月29日的借款借据内容为：“本人梁文才收到张超荃先生的借款本金人民币壹拾伍万元（150000元）。现本人授权张超荃先生从本人承建的‘新时代家园’项目工程的应收工程款中抵扣。抵扣时间：‘新时代家园’1#、2#楼的主体结构工程封顶。特此立据。借款人签字：梁文才”。被告不确认上述借款借据的真实性，且主张该款项为张超荃与梁文才之间的个人借款，与被告无关。另关于梁文才的身份，原告主张梁文才为案涉部分工程的实际施工人。被告则主张梁文才为其工作人员，负责案涉工程施工及管理方面工作。三、原告主张按照合同约定的460日工期，案涉工程应于2011年2月27日完工，并要求被告支付从2011年2月28日至2013年12月5日期间的逾期竣工违约金。原告同时主张按照2011年8月28日，被告出具的承诺函中承诺的20000元/日的标准计算上述违约金。被告对逾期完工的事实不予确认，被告反驳称应为原告逾期支付工程款及分包工程的施工迟延导致了总体工程的迟延，并双方对工期的迟延亦有约定。被告提供了其自行制作的《原告逾期支付工程款暨工期顺延情况表》为证。本院另查明如下内容：2010年12月14日，原告凤岗新时代公司与被告在“项目部会议室”召开主题为“工程款支付、工程预结算等事宜”的会议，会议确定如下内容：……二、关于桩基础工程造成的问题，建设单位、施工单位互不追究工期索赔。施工单位争取在2011年6月18日前完成1#、2#主体结构14层、确保在2011年8月31日完成主体结构封顶。最终竣工日期双方协商确定。如若总包以外的原因造成工期延误，则工期顺延。六、甲方应付的470万元的进度款在15天内一次付清给乙方。七、西部城建公司近期内支付600万元到凤岗新时代家园项目部。……2011年8月28日，被告出具《承诺函》一份，大致内容为：原告与被告达成一致共识，原告同意本承诺函之日起三个工作日内，支付被告1000万元工程进度款，并按原施工合同的约定按进度支付工程款。该预支的1000万元工程进度款在1#、2#楼工程主体结构封顶时抵扣。并且被告郑重承诺于2011年9月30日前完成1#、2#楼十二层主体结构，于2011年11月30日前完成1#、2#楼主体结构封顶。……如被告未能按照上述进度完成相应的工作量，每逾期一天，被告需按20000元/天的标准向原告凤岗新时代公司支付违约金。同时，原告有权解除本项目的施工合同等。原告主张根据上述《承诺函》的约定，2011年8月30日、2011年9月3日、9月18日、9月26日，被告以“深圳市西部城建工程有限公司凤岗新时代家园工程项目部”的名义向原告发出四份《预借工程款申请报告》，分别预支工程款400万元、200万元、200万元和200万元。2011年8月30日、9月8日、9月22日和9月28日，原告支付了共计上述1000万元的工程预付款。被告否认其以案涉工程项目部的名义向原告发出《预借工程款申请报告》，但确认收到1000万元的工程预付款。同时被告主张原告未按照《承诺函》的约定在三日内支付工程款，存在迟延付款。2011年12月1日，原告向深圳市住房和城乡建设局、东莞市住房和城乡建设局发出《申请书》，反映案涉工程施工中，被告存在违法擅自将案涉工程转包给他人施工、工程质量不能得到保证，严重延误工期等给原告造成损失等情况，请求该局予以处理。2012年1月30日，东莞市住房和城乡建设局作出《关于凤岗新时代房地产开发有限公司申请书的回复》，显示该局经调查了解该工程存在以下问题：（一）原备案合同、保函已过期。（二）以包代管。（三）施工企业资金严重不足、项目管理人员严重不到位。（四）工程进度严重延误。……被告对东莞市住房和城乡建设局作出《关于凤岗新时代房地产开发有限公司申请书的回复》的内容不予确认。2012年2月16日，东莞市住建局召集东莞市凤岗镇住建局、原被告代表及监理公司就案涉工程进行协调，达成《关于凤岗新时代家园工程问题的会议纪要》。2012年2月23日，原告向东莞市住房和城乡建设局提出申请，主张被告并未按照2012年2月16日的会议纪要的内容履行。2月28日，东莞市住房和城乡建设局经现场调查核实，确认被告没有按2012年2月16日签订的协调会议纪要精神及要求执行，至今没有组织施工人员进场施工和提供后续工程的施工计划。2012年3月6日，东莞市住房和城乡建设局再次组织各方进行协调，达成一致意见，形成如下内容《会议纪要》：一、被告承诺于2012年3月12日之前组织施工人员进场施工，并于开工的同时向原告及监理公司提供完整详细的施工计划和进度款支付计划，并经原告及监理公司确认后报凤岗镇住建局备案。被告保证工程在2012年8月1日前完成被告承包范围内的工程，并提供竣工验收备案所需的资料。原告同意按照双方认可的由伟业公司最终编制的结算数据支付除保修金外的本工程所有款项。如被告提供的竣工验收备案资料不齐全的，被告需及时解决，否则原告有权推迟结算工程款，直至资料补齐为止。……二、工程款计算问题：1.根据2012年2月16日的会议纪要精神，原告、被告依然同意委托第三方“东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司”进行工程结算，结算费用双方各自承担一半。……2.在伟业公司结算工作完成之前，原告、被告双方同意以9000万元为被告已完成工程的暂定总造价。原告现同意支付该9000万元的80%，合计为7200万元（在支付时需扣除之前已支付的6650万元工程款，具体金额由双方于2012年3月10日前核对完成）。现原告同意于2012年3月10日前向被告支付本次工程进度款550万元，此笔工程款由原告汇入三方共同监管账户，……在伟业公司结算工作完成后，以伟业公司提供的结算金额为标准作为截止2012年3月6日前已完成工程支付工程进度款的依据，……3.剩余工程款的支付方式：（1）双方同意于2013年3月10日前共同到中国农业银行东莞市凤岗支行共同开立一个银行监管账户，用于原告向被告支付剩余的工程款。……（2）本会议纪要经相关各方签字确认后，被告立即需按本纪要第一条所述的施工计划开展工作。在上述施工计划每一个节点工作开展之前，原告需将相当于该节点工程完成后应支付给被告的工程款的款项转入该监管账户；在该节点工程完成后，并经原告、监理公司审核通过后，于一个工作日内支付该节点80%的工程进度款。以此类推，直至全部工程完成为止。……2012年3月28日，原告向东莞市住房和城乡建设局再次提出《申请书》主张其已经按照2012年3月6日的会议纪要提前支付550万的工程款，但被告仍未依约组织人员开工，从3月12日至今只有不超过10个工人在现场开张清理工作。东莞市凤岗镇人民政府住房规划建设局在该申请书下方确认上述事实，并加盖公章予以确认。2012年4月9日，东莞市住房和城乡建设局向深圳市住房和建设局出具编号为东建函（2012）69号《关于通报深圳市西部城建工程有限公司不履约行为的函》，内容大致为：案涉工程目前1号塔楼正在进行主体20层柱筋绑扎，2号塔楼主体刚封顶，3、4号塔楼主体已封顶现正进入装修施工。根据建设单位提供的相关资料及现场调查，该工程存在以下问题：一、以包代管。二、施工企业资金严重不足、项目管理人员严重不到位。三、工程进度严重延误。四、企业不配合导致该项目在出现问题时未及时得到有效处理。被告在2012年2月16日和3月6日召开的协调会议中分别承诺于2012年2月23日和3月12日之前组织施工人员进场施工，并于开工的同时向建设单位及监理公司提供完整详细的施工计划和进度款支付计划。至今被告未能履行会议纪要的相关约定和承诺，建议深圳市住房和建设局给予帮助，督促被告履行会议纪要的相关约定和承诺，并依法对被告不履行行为作出处理。2012年10月19日和11月23日，在东莞市住房和城乡建设局的组织下，原告、被告又就“由于施工过程中存在问题较多及施工人员不足，导致施工进度滞后”的问题进行了协调处理，形成会议纪要。被告同意增加整理竣工验收资料人员，确保2012年10月底将3#、4#楼竣工验收资料准备齐全，并交凤岗镇住建局审查。被告承诺保证施工人员的数量，并承诺案涉项目3#、4#楼工程争取于2012年11月中旬完工，并达到竣工验收标准、水电安装工程于2012年12月27日前完工。整体工程于2012年12月底前完工等内容。2013年8月13日，东莞市住房和城乡建设局对被告出具编号为东建函（2013）273号《关于东莞市凤岗新时代家园工程合同履约问题的函》，责成被告加大对工程的资金投入、增加施工人员及进一步加强施工现场管理，尽快完成案涉工程，并书面明确竣工时间报该局。2013年8月22日，原告与被告在东莞市住房和城乡建设局的主持下达成《关于凤岗新时代家园工程相关问题的会议纪要》如下：一、建设单位和施工单位根据监理公司提供的未完工工程量清单，共同协商后各自于三天内制定施工工作计划，明确各自分工和相互配合工作内容。并对人员配备和分项施工天数予以注明。二、要求施工单位增加施工人员狠抓落实，双方承诺于2013年9月10日前完成各自剩余工程。……原告主张因被告逾期竣工的违约行为，导致原告不能按时向已购房的业主交楼，导致其赔偿了335名购房业主违约金488645元、免除管理费100628元，共计589273元。因被告的逾期竣工行为导致原告向案涉工程监理公司“东莞市粤建监理工程有限公司”多支付监理费90.6万元，并提供了《补充协议》、逾期交楼违约金统计表、《建设工程委托监理合同》、工程预结算审批表、进账单、发票等证据。以上事实，有两原告及被告提供的证据及本院的庭审笔录、质证笔录、问话笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、案涉三份施工合同的效力应如何确认。二、被告是否应当支付原告桩基础静载检测费用。三、被告是否应当返还原告工程款250000元。四、被告工程是否存在延期，如存在延期则违约金应如何计算。对于争议焦点一。被告具有承建案涉工程的相应资质，《东莞市建设工程施工合同》、《广东省建设工程施工合同》及《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，均为合法有效的合同。《广东省建设工程施工合同》经过备案，但其与《东莞市建设工程施工合同》在工程价款、工程范围等内容的约定均相同，区别仅在于《东莞市建设工程施工合同》的内容更为详尽，故两份合同并不存在明显的冲突，均是当事人合意的表示，并且两份合同的签署日期为同一日，没有证明表示双方签署一份合同取代另一份合同。原告凤岗房地产开发公司虽然不是《东莞市建设工程施工合同》的签约主体，但其亦确认《东莞市建设工程施工合同》的效力，故根据合同当事人意思自治的原则，《广东省建设工程施工合同》与《东莞市建设工程施工合同》对双方均应产生约束力，并不能仅仅因未经备案否认《东莞市建设工程施工合同》的合同效力。签署上述合同后，原告、被告又签署了《东莞凤岗新时代广场建设工程施工合同补充条款》，是对上述两份合同的补充及修订，故本案应根据上述三份合同确定当事人的权利义务。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人应当对自己的主张提供证据予以证明。本案中原告提供的《基桩钻芯法试验检测报告》的内容不足以证明因被告的施工原因导致桩基钻芯不合格。并且桩基础工程包含在案涉整体工程的范围内，即便因被告的原因导致桩基钻芯第一次检验不合格，其增加的费用承担应计算在工程款中，并由双方进行协商分担。本案中，案涉整体工程已经验收合格，并双方进行了结算。结算后，原告要求被告另行支付桩基础静载检测费用，理据不足，本院不予确认。关于争议焦点三。原告主张向案外人梁文才支付了用于案涉工程周转的款项250000元，并提供了借款借据。但是借款借据均是由梁文才个人出具的，梁文才仅为被告的施工人员，负责管理，并没有证据显示梁文才可以代表被告收取工程款。双方在合同中约定了项目经理等工程负责人员，原告也没有理由认为梁文才可以代表被告收款，被告亦不确认该笔款项，且欠条中关于欠款在工程款抵扣的内容为梁文才的个人行为，没有证据证明获得了被告的确认，故应当由原告承担举证不能的相应后果。案涉工程的工程款双方已经结算并履行完毕，原告主张被告在工程款中抵扣该250000元的主张，本院不予支持。关于争议焦点四。关于合同约定的完工时间。本院认为，案涉施工合同的补充条款第五点约定总工期及1#、2#、3#、4#楼封顶的工期，但是双方在施工过程中又通过会议纪要的方式，对与施工的进度、付款等事项进行了协商变更。2010年12月14日《会议纪要》中约定，“最终竣工日期双方协商确定，如若总包以外的原因造成工期延误，则工期顺延”。上述约定应视为双方合意对补充条款的变更，即约定最终竣工日期由双方协商确认，并在符合条件的情况下工程可以顺延。在此情况下，原告主张被告逾期完工，其应提供证据证明双方另行就工程的完工时间进行了明确的约定。但从2011年8月至2013年8月期间，双方多次在东莞市住房和城乡建设局的主持下进行协商，虽然会议纪要亦反映出原告多次向东莞市住房和城乡建设局提出被告在施工中存在的问题，但是双方并没有在会议纪要中对整体工程的完工时间进行明确、具体的约定，直至2013年8月22日签订的会议纪要中约定“双方承诺于2013年9月10日前完成各自剩余工程”。上述内容仍表明至2013年8月22日，双方各自有剩余工程未完成，并双方承诺2013年8月22日作为各自完成工程的期限。案涉工程于2013年12月已经竣工验收，原告没有证据证明其已经在2013年9月10日前完成了其剩余工程，也没有证据证明在原告完工的情况下因被告的原因导致整个工程延迟至2013年12月竣工验收，结合上述分析，原告主张因被告的原因导致总工期延误，理据不足，本院不予采信。综上所述，本院认为，原告的各项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告东莞市凤岗房地产开发公司、东莞市凤岗新时代房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费145555元、保全费5000元，均由原告东莞市凤岗房地产开发公司、东莞市凤岗新时代房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  李 冰人民陪审员  赖丽梅人民陪审员  林金莲二〇一七年十一月八日书 记 员  郑丽虹附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。