贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔刑终418号原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女，1981年2月2日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，在职研究生，原系铜仁职业技术学院团委书记，曾任铜仁市投资促进局驻青岛（长沙）招商分局局长，户籍地铜仁市碧江区，住铜仁市碧江区。2014年12月4日因本案被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪一案，于2016年5月18日作出（2015）铜中刑初字第54号刑事判决。原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月4日作出（2016）黔刑终406号刑事裁定，将本案发回贵州省铜仁市中级人民法院重新审判。贵州省铜仁市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）黔06刑初6号刑事判决。原审被告人张某仍不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员潘燕、彭志宇出庭履行职务，上诉人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2012年10月至2014年10月，被告人张某在担任铜仁市投资促进局驻青岛（长沙）招商分局（以下简称青岛招商分局）局长期间，多次以预支差旅费、办公费等名义向单位借款共计152.564606万元，其后用相关发票报销冲账152.166712万元，其中29.541792万元被其侵吞用于购房和其他个人消费。具体事实如下：2013年10月28日，张某在铜仁双喜汽车销售服务公司（以下简称双喜汽车销售公司）分别用两张信用卡支付了8万元购车订金。同年11月15日、19日，张某先后从单位财务以办公经费和支付购酒费名义转入其个人银行卡上的13万元公款中，取款8万元予以偿还。2014年1月20日，双喜汽车销售公司因购车未成将购车定金8万元退回至张某的工行卡中。同年1月27日，张某以给相关领导拜年为名安排单位财务人员为其取公款现金10万元，另从单位账户转账3万元到其农行工资卡上。同年2月22日,张某以44.68万元的价格向涂某、罗某夫妇购买住房，于当日用同年1月27日支取的10万元中的2万元支付了定金，3月10日又将双喜汽车销售公司退回的8万元，以及同年1月27日转到其卡上的3万元公款用于支付购房款。张某共将13万元公款用于购房。此外，张某还将16.541792万元用于个人消费，共计侵吞公款29.541792万元。为掩盖侵吞公款的事实，张某先后四次虚开发票冲账。分别是：于2013年4月25日用陈某2的身份证在铜仁市创新税务师事务所有限责任公司（以下简称创新税务师事务所）代开一张金额为5.7496万元的茅台酒发票；于同年10月通过吴某某让杨某2帮忙开具六张金额共计为4.6980万元的土特产发票；于同年11月21日用曾某2的身份证复印件在创新税务师事务所代开一张金额为16.3万元、税款为0.498495万元的发票；于2014年5月12日用邓某1、崔某的身份证在创新税务师事务所代开了两张金额分别为18.432万元、4万元的烟、酒、茶发票，其中税款为0.563697万元。上述发票金额共计50.241792万元中，除3万元系真实发生用于购买茅台酒和17.7万元不排除用于商务佣金外，29.541792万元被张某个人侵吞。另查明，2014年11月12日、13日、17日，张某的亲属分三次代其向铜仁市纪委退缴违纪款共计22.8万元。原审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张某退缴的违纪款人民币22.8万元发还原单位。未退缴的6.741792万元，继续予以追缴，发还原单位。宣判后，原审被告人张某不服，以“不构成贪污罪”为由提出上诉。二审中，上诉人张某提出与上诉理由相同的辩解理由。检察员发表出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：2012年10月至2014年10月，上诉人张某在担任铜仁市投资促进局驻青岛（长沙）招商分局局长期间，多次以预支差旅费、办公费等名义向单位借款共计152.564606万元，后用相关发票报销冲账152.166712万元，其中，20万元被其侵吞用于个人购房和其它个人消费。具体事实如下：一、8万元用于个人购房的事实2013年10月28日，上诉人张某在铜仁双喜汽车销售公司分别用两张信用卡支付了8万元购车订金。同年11月15日、19日，张某先后从单位财务以办公经费和支付购酒费名义转入其个人银行卡上的13万元公款中，取款8万元予以偿还。2014年1月20日，双喜汽车销售公司因购车未成将购车定金8万元退回到张某的工行卡中。同年3月10日，张某将该8万元转账给罗某，用于支付购房款。二、2万元用于个人购房、7万元用于个人其它消费的事实2014年1月27日，上诉人张某以给相关领导拜年为名安排单位财务人员为其取公款现金10万元。同年2月22日,张某以44.68万元的价格向涂某、罗某夫妇购买住房，于当日用该10万元中的2万元支付了定金。另外7万元被其用于春节期间个人消费，1万元用于接待客商。三、3万元用于个人购房的事实2014年1月27日，上诉人张某安排单位财务人员从单位账户转款3万元到其农行工资卡上。同年3月10日，张某以转账的方式用该款及其个人存款共计3.3万元，向罗某的丈夫涂某支付了部分购房款。为掩盖侵吞公款的目的，上诉人张某先后四次虚开发票49.1796万元，连同虚开发票所花费的税款1.062192万元，共计50.241792万元到单位报销平账。除3万元系真实发生用于购买茅台酒和27.241792万元不排除用于公务开支外，20万元被张某个人侵吞。另查明，2014年11月，张某的亲属分三次代其向铜仁市纪委退缴违纪款共计22.8万元。认定上述犯罪事实,有关于张某涉嫌犯罪的移送函、交办案件线索通知书、任命文件、关于设置铜仁市投资促进局驻外招商分局的通知、事业单位法人证书、贵州省铜仁市投资促进局驻外招商分局管理考核办法、关于印发《铜仁市驻外招商分局管理补充办法》的通知、财务管理制度、关于我局驻外招商分局财务管理的说明、财产移交清单、借款表、报账清单、房屋买卖定金协议、铜仁市住房和城乡建设局房屋所有权登记审批表、房地产买卖契约、铜仁双喜汽车销售服务有限公司情况说明、关于用户在我公司办理手机活动的情况说明、代开发票申请表、铜仁市投资促进局驻青岛招商分局《证明》、铜仁市投资促进局驻青岛招商分局账户银行流水及明细、中国农业银行股份有限公司铜仁分行《张某个人银行流水》、借记卡明细对账单、银行卡取款凭条、中国银行股份有限公司铜仁分行《交易清单》、信用卡交易明细、个人信息查询（账户+明细）、牡丹灵通卡账户历史明细清单、贵州省农村信用社账户流水对账单、中央电视台综艺频道《情况说明》、北京大学人事部《证明》、破案经过、关于张某接受组织调查的情况说明、贵州省行政事业单位资金往来结算收据等书证；有铜仁同致联合会计师事务所《关于张某借支、费用报销情况司法会计鉴定意见书》；有张某、李某某、崔某、姚某、陈某1、吕某、李某、陶某、伍某、周某、杨某1、曾某1、邓某1、曾某2、陈某2、杨某2、吴某某、邓某2、冉某等的证人证言，以及上诉人张某的供述和辩解。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，张某未提出新的证据。本院对上述事实及所列证据予以确认。关于上诉人张某所提“不构成贪污罪”的上诉理由，经查，张某的多次供述、自书材料及相关证据均证实，其在担任铜仁市投资促进局驻青岛（长沙）招商分局局长期间，利用职务之便，将13万元公款用于个人购房、7万元公款用于其它个人消费，再以虚开发票的方式报销冲账,共侵吞公款20万元。鉴于张某所在单位的工作特殊性等情况，一审认定的另外9.541792万元为贪污款项证据不足，不排除用于公务开支的可能性，按照有利于被告原则，该笔款项可不认定为贪污款。故上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。本院认为，上诉人张某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款20万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，审判程序合法，但认定贪污数额不当，现依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院作出的（2017）黔06刑初6号刑事判决主文部分；二、上诉人（原审被告人）张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）三、上诉人（原审被告人）张某贪污所得赃款人民币二十万元，发还原单位。本判决为终审判决。审判长  唐桂新审判员  王仁高审判员  孔德伦二〇一七年十一月二十四日书记员  王佳骏