湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5227号上诉人（原审原告）：长沙市天心区三才火锅店，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道步步高商业连锁股份有限公司丽发新城分公司内三楼3010号。经营者：吴化林，男，1987年7月26日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谢亚龙，湖南屛翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张经伟，女，1983年8月26日出生，汉族，住湖南省安乡县。上诉人长沙市天心区三才火锅店（以下简称三才火锅店）因与被上诉人张经伟劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初11816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三才火锅店上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘0103民初11816号民事判决，并依法改判；2、判令由张经伟承担本案诉讼费用。事实和理由：一、三才火锅店与张经伟之间并不存在劳动合同关系，只是个人之间的劳务雇佣关系。二、假设三才火锅店与张经伟形成事实劳动关系，也只应当支付2019年3月22日至2019年9月7日期间的双倍工资。三才火锅店于2019年2月22日才经长沙市工商行政管理局天心分局批准成立，在此之前并不符合《劳动法》所规定的用工主体资格。三、假设三才火锅店、张经伟双方存在劳动合同关系，三才火锅店对于未签订劳动合同并无任何过错，反而是张经伟故意，理应依法不予支持双倍工资。张经伟于2018年12月15日便已经成为三才火锅店的店长，在筹备期间以及后期都是由张经伟进行经营管理，负责火锅店包括但不限于人事管理在内的全部管理工作。张经伟答辩称：一、三才火锅店为个体工商户，依法属于《劳动合同法》规定的个体经济组织。二、三才火锅店作为用人单位，未按照《劳动合同法》的规定与张经伟签订书面劳动合同，应当向张经伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资。三、三才火锅店违法解除与张经伟之间的劳动关系，应当按照《劳动合同法》的规定向张经伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、张经伟作为员工，负责店内日常管理工作，不负责员工的招聘、劳动合同的签订等事宜，其不存在任何过失的情形。三才火锅店未按规定签订书面劳动合同，也未给张经伟缴纳社保，应当向张经伟支付未签订劳动合同的双倍工资。三才火锅店向一审法院起诉请求：一、三才火锅店无需向张经伟支付二倍工资31126.44元；二、张经伟承担诉讼费用。一审法院认定：2019年11月1日，天心区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲字（2019）第324号裁决书，认定如下事实：一、双方确认2018年12月15日，张经伟正式入职三才火锅店，工资标准为4000元/月。二、2019年9月7日，张经伟与三才火锅店经营者吴化林配偶郭辉晶有过微信沟通，之后没有回三才火锅店处工作，双方劳动关系予以解除。三、张经伟在职期间，双方未签订书面的劳动合同。裁定：一、三才火锅店向张经伟支付2019年1月15日至2019年9月7日期间二倍工资31126.44元（4000元/每月×7个月+4000元÷21.75天×17天）；二、驳回张经伟的其他仲裁请求。三才火锅店向一审法院提交其营业执照、裁决书、送达回证作为证明，拟证明三才火锅店是2019年2月22日注册成立，才具备用工主体资格，仲裁认定事实错误。本案诉讼过程中，三才火锅店陈述：一、三才火锅店是2018年12月15日正式营业。二、营业时，正在办理相关卫生、食品证照。因三才火锅店的营业证需办至步步高商场内，需要步步高商场盖章同意，相应的部门才会办理相应的登记，故由步步高商场统一办理卫生、食品、个体工商执照。三、三才火锅店聘请张经伟作为店长，是劳务关系，张经伟的劳务报酬为每月4000元。四、2019年9月7日后，张经伟未在三才火锅店继续工作。张经伟陈述：一、张经伟是2018年12月13日入职的三才火锅店门店，2018年12月15日，三才火锅店门店开张，正式经营。二、工资满勤是4400元每月，休息三天则是4000元每月。三、2019年9月7日后，张经伟未继续在三才火锅店工作，工资亦结算至2019年9月7日。另查明：一、三才火锅店，注册成立日期为2019年2月22日，经营者吴化林。二、经一审法院释明后，张经伟庭后将其向仲裁庭提交的证据再次向一审法院提交。一审法院认为，本案争议焦点为，一、三才火锅店与张经伟之间是否存在劳动关系。三才火锅店是个体经济组织，符合用工主体资质，张经伟在其经营的门店工作，由其发放工资，受其管理，双方之间存在事实劳动关系。二、劳动合同时间起算点。双方均认可三才火锅店门店是2018年12月15日正式经营营业，张经伟亦是2018年12月15日开始工作。由一审法院查明可知，三才火锅店的营业执照、食品经营许可证，由于需要办至步步高商场内部，所以需由步步高提供相应的盖章材料才可申请办理，故至2019年2月22日办妥，但其于2018年12月15日开始以三才火锅店名义正式对外营业。三才火锅店本应该待证照齐全后，再行招聘和另行选定时间进行营业，但其为了减少门店相应的空置成本，早于证照发放之日对外经营，其该段办理证照期间，不能简单认定为因其尚在办理营业执照期间，不是适格的用工主体，其实际经营过程中，以三才火锅店对外经营，对内所聘请的人员，符合用工主体资质的特征，张经伟亦实际于2018年12月15日为其工作，双方劳动关系应于2018年12月15日予以成立。三才火锅店应于2019年1月15日之前与张经伟签订书面的劳动合同。对三才火锅店辩称即便假设认定三才火锅店需要支付双倍工资，也只支付2019年3月22日至2019年9月7日期间的双倍工资，不予采信。三、劳动合同解除时间。双方均认可张经伟实际工作至2019年9月7日，工资亦结算至2019年9月7日，之后，张经伟未在三才火锅店继续工作。张经伟陈述是三才火锅店违法解除，但仲裁查明张经伟与吴化林配偶郭晶辉之间就离职情况有过微信沟通，本案中张经伟亦仅提供仲裁中已举证的证据作为本案证据，亦未提供其他证据证明其主张的违法解除劳动关系的事实，结合双方沟通后就工资据实结算的事实，双方劳动关系于2019年9月7日解除。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，三才火锅店应支付张经伟（2019年1月15日至2019年9月7日期间）未签订书面劳动合同的二倍工资31126.44元（4000元/每月×7个月+4000元÷21.75天×17天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十六条、第八十二条之规定，判决：一、限长沙市天心区三才火锅店于判决生效之日起10日内张经伟向支付二倍工资31126.44元；二、驳回长沙市天心区三才火锅店的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙市天心区三才火锅店承担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明：一审法院于2020年7月15日制作的（2019）湘0103民初11816号民事裁定书，将一审判决书中第六页第一行“被告张经伟向支付二倍工资31126.44元”补正为“向被告张经伟支付二倍工资31126.44元”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方劳动关系的成立时间。对此，本院分析如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”成立劳动关系的前提为用人单位和劳动者具有法律法规规定的主体资格。用人单位应具备用工主体资格。本案中，因三才火锅店的营业执照于2019年2月22日才办好，在此之前其不具有用工主体资格，故张经伟与三才火锅店的劳动关系于2019年2月22日成立。三才火锅店主张其于2019年2月22日才经长沙市工商行政管理局天心分局批准成立，在此之前不符合《劳动法》所规定的用工主体资格，与张经伟不构成劳动关系的上诉理由成立，本院予以采信。三才火锅店应支付张经伟从2019年3月22日起至2019年9月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资22942.53元（4000元/每月×5个月+4000元÷21.75天×16天）。综上所述，三才火锅店的上诉理由部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11816号民事判决；二、限长沙市天心区三才火锅店于判决生效之日起10日内向张经伟支付二倍工资22942.53元；三、驳回长沙市天心区三才火锅店的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市天心区三才火锅店负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  杨立平二〇二〇年九月三日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮