广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终13070号上诉人（原审原告）：广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社，住所地广州市南沙区东涌镇大简村简兴路83号。法定代表人：何树彬，职务：主任。委托代理人：冯靖灵，广东港宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何国锋，男，1986年6月29日出生，汉族，住广州市南沙区。委托代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社（以下简称“大简经济联合社”）、何国锋因租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1055号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员梁淑敏独任审理，现已审理终结。大简经济联合社上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判解除双方签订的《农副产品摆卖点承包合同》；3、改判何国锋将位于广州市南沙区东涌镇简兴路中心村山铺东侧的农产品临时摆卖点场地返还给大简经济联合社；4、改判何国锋向大简经济联合社支付从2019年7月22日起至实际交还之日止的承包款，现暂计至2020年1月的承包款15666.66元／月×7个月=109666.62元，并支付违约金(从应付之日起计算，每日按照所欠租金的0．06％计算至付清之日止，现从2019年7月22日起暂计至2020年1月17日，以109666.62元为基数，违约金暂为11778.19元)；5、本案一审、二审诉讼费由何国锋承担。事实与理由：一、原审认定何国锋不存在将涉案场地(摊点)返还给大简经济联合社，认定有误。1、何国锋并没有搬离涉案场地。何国锋所承包的是农产品临时摆卖点，类似临时市场。据了解，何国锋将涉案场地根据不同种类划分了不同的经营摊点，如猪肉档摊点、烧腊档摊点、蔬菜档摊点等，租赁给不同的商户，收取租金。至今，该场地仍有不同的摊点在经营，何国锋并未对涉案场地进行清场，仍在占用涉案场地。2、原审认定何国锋已经明确表示没有在经营，从而认定何国锋无需交还涉案摊点，是有误的。首先，上述已提及何国锋仍在使用涉案场地。其次，没有经营与交还场地是不同性质。何国锋没有经营，不代表已经将场地交还给大简经济联合社管业。3、虽然何国锋在2019年11月提交《“申请”》(微信记录的记载)内容显示，何国锋建议：第一，不退还押金的情况下给予经营到合同期满，以抵消押金。第二，退还押金，本人退场，不再继续经营该摆卖场地。从文件的内容是得不出何国锋己将涉案场地交还给大简经济联合社的结论。更何况，从文件中，何国锋是提及继续经营的要求，从这一点可证实，何国锋并没有将涉案场地交还。二、原审以大简经济联合社在2019年11月29日向何国锋作出的《回函》认定承包款的截止时间为2019年12月5日是错误的。何国锋应当向大简经济联合社支付直至交还涉案场地之日止的承包款。大简经济联合社作出的《回函》，是对何国锋的《“申请”》的回复，回函明确告知何国锋：第一，根据合同的约定，何国锋单方擅自解除合同，视为违约，大简经济联合社可以依照约定没收定金；第二，要求何国锋在2019年12月5日前支付2019年7月至11月的承包款。回函只是大简经济联合社根据双方的承包合同约定对何国锋提出的意见的回复，并不能得出何国锋已交还场地的事实。另，大简经济联合社在2019年11月29日作出的回函提及“要求何国锋2019年12月5日前支付2019年7月至11月30日的承包款，否则通过法律途径主张你承担相应法律责任，”这是大简经济联合社结合当时何国锋拖欠承包款实际情况要求何国锋履行支付义务所作出的文件。即使大简经济联合社之后没有催促何国锋支付承包款或者没有按照文件的陈述采取法律措施(例如：马上起诉)，但这不代表何国锋已经将涉案场地交还给大简经济联合社或者双方当时的承包合同就已经解除了，这两者没有等同关系。三、交还涉案场地是何国锋的义务，从举证角度来看，何国锋主张已将涉案场地交还，应当提供证据证实，现何国锋并未提供证据证实将涉案场地已交还给大简经济联合社。何国锋严重违约，根据合同约定，何国锋应当向大简经济联合社支付承包款直至实际交还之日。何国锋上诉请求：1、撤销原审第二项判决，何国锋支付的定金50000元应当在其承担的租金和滞纳金中予以扣减；2、判令大简经济联合社承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审判决未能准确认定合同约定的滞纳金与定金的关系，所做的判决不仅对何国锋不公平，而且也超出大简经济联合社原审诉讼请求范围。关于滞纳金与定金，《承包合同》分别约定为“逾期交付的每天按所欠款的0.06％加收滞纳金”、“承包期内，乙方不得擅自退回所承包的场地及违反本合同规定，否则视为乙方违约，甲方收回场地另行处理，没收乙方的定金”。因此如果出现何国锋未按期缴纳租金的情形，大简经济联合社既要求收取滞纳金，又可以要求没收定金。显然在本案中约定的滞纳金和定金，性质均属于违约金，是对于因何国锋的行为，对大简经济联合社损失的一种补偿，且二者只能择一行使。大简经济联合社原审诉讼请求中明确要求“按照每日所欠租金的0.66％”计算违约金，即大简经济联合社选择收取滞纳金，而放弃主张定金。原审判决作出大简经济联合社既可以没收定金，又可以收取滞纳金的认定显然不符合法律规定，又超出大简经济联合社的诉讼请求。二、原审判决得出“双方并没有约定在超过交款期十五天之后继续履行合同的情况下如何计算滞纳金”结论，完全曲解了双方合同的约定，不符合实际情况。《承包合同》第五条第二款第一项“按时交付承包款给甲方，逾期交付的每天按所欠款的0.06％加收滞纳金；逾期十五天未交清承包款及滞纳金的，甲方有权终止本合同，并作乙方违约处理。”根据本条款的本意，只要存在何国锋逾期交款，大简经济联合社都有权利收取滞纳金，直至款项交清为止。如果逾期超过十五天，大简经济联合社有权利终止合同。因此，大简经济联合社收取逾期交款的滞纳金不存在超过十五天不能收取的情况。原审判决显然曲解合同约定的本意，应当予以纠正。综上，原审判决错误适用了滞纳金与定金的关系，在大简经济联合社选择要求收取滞纳金的情况下，应当对收取的定金予以退还，无权要求何国锋承担双重违约责任。恳请二审法院查清案件事实后，正确适用法律，对原审判决认定错误部分予以改判。针对大简经济联合社提出的上诉，何国锋答辩认为大简经济联合社的上诉没有事实法律依据，应予驳回。1、何国锋在2019年7月没有按照合同约定缴纳第二年承包款，同年11月份明确向大简经济联合社提出解除合同并实际撤出了涉案场地，何国锋已经以实际行为表明不履行合同。大简经济联合社明知何国锋违约不同意继续履行合同的情况下，仍然要求继续履行合同，明显不符合实际情况。2、何国锋接收涉案场地的时候并没有与大简经济联合社办理任何的交接手续，而且涉案场地实际也是一个空地设施，也不存在有水电费等的交接程序，因此，大简经济联合社随时可以收回涉案场地，不存在需要何国锋交回涉案场地的问题。3、大简经济联合社的办公场地就在涉案场地对面，大简经济联合社很清楚何国锋在2019年11月撤出场地之后已经不再对场地有任何管理。至于个别使用人在场地继续摆摊的事实何国锋不清楚，事实上何国锋没有与这些人签订租赁合同也没有收取租金，与何国锋无关。何国锋对一审判决第一项没有异议，对第二项计算的金额无异议，但何国锋支付的定金应在第二项中予以扣减，理由同上诉意见一致。针对何国锋提出的上诉，大简经济联合社认为何国锋严重逾期支付承包款，根据双方合同的约定，何国锋的行为已经构成严重违约，大简经济联合社有权没收定金。何国锋上诉要求定金抵扣相关款项没有依据，其上诉请求应予驳回。大简经济联合社在原审的诉讼请求：一、解除大简经济联合社与何国锋于2018年7月20日签订的《农副产品摆卖点承包合同》；二、何国锋将位于广州市南沙区东涌镇简兴路中心村山铺东侧的农产品临时摆卖点场地返还大简经济联合社；三、何国锋向大简经济联合社支付从2019年7月22日起至交还之日止的承包款，现暂计至2020年1月的承包款15666.66元/月*7个月=109666.62元，并支付违约金（从应付之日起计算，每日按照所欠租金的0.66%计算至付清之日止，现从2019年7月22日起暂计至2020年1月17日，以109666.62元为基数，违约金暂为11778.19元）；四、一审案件受理费由何国锋承担。原审法院认定事实：大简经济联合社与何国锋确认通过竞标方式获得涉案临时摆卖点的承包期间为2018年7月22日至2020年7月21日，双方签订了《农副产品摆卖点承包合同》。何国锋在2018年7月24日缴纳第一年度（2018年7月22日至2019年7月21日）承包款188000元，同日缴纳承包定金50000元。何国锋确认没有向大简经济联合社支付第二年度承包款，并主张在2019年11月7日通过微信向村领导干部投诉市场经营乱象，要求解除合同。大简经济联合社确认在2019年11月11日收到何国锋的申请，并于2019年11月29日作出《关于何国锋提出终止农副产品摆卖点承包合同的回复函》“我社已收到你提交的终止承包合同的申请一份，经我社召开三委会议研究，意见如下：一，不同意你所提交的申请书中关于建议不退还押金的情况下给予你方继续经营到合同期满，以抵消合同押金，不再继续交下年租金给我社或退还押金给你方及退场，不再继续经营该摆卖场地的请求。依照我社与你订立的农副产品摆卖点承包合同，承包期内你不得擅自退回承租的场地，否则视为违约，我社可以依约定没收定金50000元。二，你已拖欠自2019年7月22日至2019年11月30日的租金132天*515元共67980元，已违约。请你于2019年12月5日前向我社缴清上述租金及违约滞纳金。否则，我社将依合同约定，通过法律途径主张你承担相应法律责任。”何国锋确认收到上述回复函。原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，当事人对自己的主张有责任并且也应当及时提供证据。本案焦点在于双方签订的《农副产品摆卖点承包合同》是否已经解除、如何解除以及相应的违约责任如何承担的问题。首先，关于《农副产品摆卖点承包合同》是否已经解除、如何解除的问题。根据《农副产品摆卖点承包合同》中第五条（二）1“按时交付承包款给甲方，逾期交付的每天按所欠款的0.06%加收滞纳金；逾期十五天未交清承包款及滞纳金的，甲方有权终止本合同，并作乙方违约处理。”的约定，何国锋在2019年7月22日前没有缴纳承包款，大简经济联合社有权在2019年8月6日终止合同、收回场地并没收50000元定金。但大简经济联合社没有实施该项权利，怠于行使合同的解除权，双方合同实际继续履行。直到2019年11月11日（何国锋主张发送时间为2019年11月7日），收到何国锋发出的解除合同申请后，在2019年11月29日作出回复函。该回复函中明确“请你于2019年12月5日前向我社缴清上述租金及违约滞纳金。否则，我社将依合同约定，通过法律途径主张你承担相应法律责任。”此时，何国锋提出的解除合同申请可以视为一种要约邀请，大简经济联合社出具的回复函内容可以看做是一种要约，其中并未表明因何国锋违约而没收50000元定金，反而是要求何国锋缴清租金及违约滞纳金，并告知不缴纳的后果。因此，在没收定金和缴纳滞纳金两种违约责任中只选择适用了一种。在何国锋确认收到上述回函的情况下，2019年12月5日并未缴纳承包款，可以视为对双方合同解除作出的承诺。双方分别通过意思表示与实际行动表明合同不再继续履行，应属于协商解除。大简经济联合社应当及时收回场地并依法向法院提起诉讼，要求何国锋缴纳已使用场地期间的承包款，但直至2020年1月20日才向原审法院提起诉讼。大简经济联合社主张涉案场地仍有人使用无法收回，但庭审前未提交证据证明。何国锋当庭表示场地无需双方交接，大简经济联合社可径行收回。本案一审辩论终结后，大简经济联合社补充提交证据材料用于证明涉案摊点仍有人在营业。一方面，双方当事人、代理人当庭表示没有补充证据提交，也没有提出补交证据的申请，该证据材料的提交超过举证期限，未经过庭审质证，不予采信。另一方面，该证据也无法直接证明是何国锋继续占用涉案摊点，且何国锋已经明确表示没有在经营，大简经济联合社无需交接可径行收回涉案摊点，因此不存在将摊点进行返还的问题。故确认双方《农副产品摆卖点承包合同》的解除时间为2019年12月5日，大简经济联合社可径行收回涉案摊点进行处理。其次，关于违约责任如何承担的问题。何国锋在本案中存在逾期缴纳承包款的违约情形，其主张是由于大简经济联合社没有履行对市场周围的监管职责，但没有提交充分证据证明存在乱摆乱卖现象。且在《农副产品摆卖点承包合同》第五条（三）7明确约定了“在乙方承包的农产品摆卖点的周边，出现临时的摆卖的，甲方不保证取缔。”因此，对于何国锋的主张不予采信。但就滞纳金的计算与定金的处理问题上，应当根据双方的实际行为予以判断。《农副产品摆卖点承包合同》第五条（二）2“承包期内，乙方不得擅自退回所承包的场地及违反本合同规定，否则视为乙方违约，甲方收回场地另行处理，没收乙方的定金。”的约定，限制了乙方退回承包，属于明显的霸王条款。根据正常的承包或者租赁习惯，定金的实质作用是在承包方违约未缴纳承包款的情况下对发包方的一种经济补偿措施。承包人如果已经提前全额缴纳了承包款的，可以在放弃要求返还未实际使用承包期款项的情况下放弃承包权，发包方可以收回场地但应当退回定金。而在尚未实际交付承包款构成违约的情况下，发包人有权按照合同约定没收定金，并要求承包人补缴尚未缴纳已经使用期间的承包款。本案中，大简经济联合社在2019年8月6日何国锋逾期十五天未缴纳承包款的情况下，此时如果主张合同继续履行并计算2019年7月22日至2019年8月5日的滞纳金则不应当没收定金。相反，如果没收了定金则应当视为要求解除合同。因此，可以判断在超过约定缴纳承包款的十五天之后，收取滞纳金和没收定金中只能选择一种适用。此时大简经济联合社可以解除合同、收回场地并没收定金，但并没有实施该项权利，而是选择继续履行合同，而双方并没有约定在超过交款期十五天之后继续履行合同的情况下如何计算滞纳金。此后，大简经济联合社在何国锋未缴纳租金的情况下可以随时主张解除合同并没收定金，但其并未实际行使该权利，从公平角度而言，也不应再计算超过十五天的滞纳金。此外，在大简经济联合社明确告知何国锋超过2019年12月5日则视为违约而要求依照合同约定通过法律途径解决的情况下，表明如果何国锋在2019年12月5日缴清租金及违约滞纳金则合同继续履行，则存在收回场地、没收定金的情况。如果超期未付则何国锋违约，按照约定应当及时收回场地、没收定金。因此，何国锋与大简经济联合社的承包合同实际履行至2019年12月5日，因何国锋违约而解除，大简经济联合社有权按照合同约定没收定金50000元并收回场地。且何国锋应当按照每日所欠款的0.06%计算缴纳2019年7月22日至2019年8月5日期间十五天的滞纳金，并缴纳2019年7月22日至2019年12月5日期间的承包款，共计72256.38元=188000元/年÷365天×137天+188000元×0.06%×15天。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，于2020年3月18日作出判决如下：一、确认双方签订的《农副产品摆卖点承包合同》于2019年12月5日解除；二、何国锋应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付72256.38元给大简经济联合社；三、驳回大简经济联合社的其他诉讼请求。一审案件受理费1364元，由大简经济联合社负担552元，由何国锋负担812元（直接支付给大简经济联合社）。对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，《农副产品摆卖点承包合同》第五条（二）1约定：何国锋逾期支付承包款的，每日按所欠款的0.06%加收滞纳金；逾期15天未交清承包费及滞纳金的，大简经济联合社有权终止本合同，并作何国锋违约处理；第五条（二）2约定：承包期内，何国锋不得擅自退回所承包的场地及违反本合同规定，否则视为何国锋违约，大简经济联合社收回场地另行处理，没收乙方的定金。二审还查明，何国锋于2019年11月7日通过微信向村领导干部投诉市场经营乱象，要求退还其押金，终止合同。建议：1、不退还押金的情况下给予本人继续经营到合同期满，以抵消合同押金（不再继续交下年租金给贵村）；2、退还押金给本承包户，本人退场，不再继续经营。经查阅原审庭审记录，何国锋在一审庭审辩论阶段表示大简经济联合社主张的滞纳金属于违约金，为免讼累，其已经支付的定金应当抵扣违约金。何国锋还表示大简经济联合社在交付场地时就没有办理交接手续，只是通过口头或电话通知；2019年11月就不再经营，撤场后有与对方沟通以为了结了。二审中，大简经济联合社表示其是按照现状交付场地给何国锋，没有办理书面交接手续。二审中，大简经济联合社提交2020年3月13日拍摄的现场照片及视频，拟证明涉案场地仍有不同摊点在经营，何国锋没有交还场地给大简经济联合社。何国锋质证认为涉案场地是一个敞棚，任何人可以自由出入，照片中部分人不是其之前分租出去的，即便有当时的小租户在摆摊，也是早就合同期满了的，后续其也没有收取过租金或使用费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院经济应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：当事人双方虽签订的是承包合同，但从合同内容看，大简经济联合社将涉案场地提供给何国锋使用，何国锋支付使用费（承包费）给大简经济联合社，故原审认定涉案合同实为租赁合同，定性无不当，本院予以确认。本案中，双方对于涉案合同解除并无异议，至于合同解除的时间认定问题，因经营困难，何国锋于2019年11月7日通过微信方式向大简经济联合社要求解除合同，同时提出了两种解决方案，即有条件（押金抵第二年全部租金）继续履行合同至期限届满；或解除合同，退还其押金。根据大简经济联合社11月29日的回函，大简经济联合社明确表示不同意何国锋上述变更合同及解除合同的处理方案，并限期要求何国锋在2019年12月5日前缴清第二年度租金及违约滞纳金。故双方就合同解除并未达成一致。原审判决认定双方协商一致解除合同，没有事实依据。根据双方合同第三条约定，何国锋应于2019年7月22日前一次性缴交2019年7月22日至2020年7月21日的租金。但何国锋逾期一直没交缴交，在大简经济联合社指定的缴交期限内也没有补交，已经构成违约。大简经济联合社于2020年1月20日向原审法院提起诉讼，要求解除合同，符合合同约定。审查该起诉状于2020年2月10日送达给何国锋，故合同自通知送达至何国锋时解除。原审判决认定合同解除时间为2019年12月5日，没有事实法律依据，本院予以纠正。据此，何国锋应支付2019年7月22日至2020年2月10日的租金给大简经济联合社。关于涉案场地返还。何国锋没有依约在2019年7月22日前缴纳第二年度的租金，在大简经济联合社指定的缴费期限内也没有补交租金，结合何国锋曾在2019年11月11日通过微信要求解除合同，足以证明何国锋以自己的行为表明不履行合同主要义务。原审中，何国锋表示其在2019年11月撤场后有与大简经济联合社沟通，通知大简经济联合社收回场地，结合双方没有书面交接的实际履行方式，何国锋主张其通过口头方式通知大简经济联合社收回场地，有一定可信性。而且，大简经济联合社也已在2020年1月向原审法院提起诉讼要求确认双方合同解除，故大简经济联合社最迟于解除通知送达何国锋之日即应及时收回场地。诉讼中，大简经济联合社并无证据证明其有收回场地受阻等非因自身原因无法收回场地的情况，故何国锋主张无需交接，大简经济联合社可直接收回场地，有一定事实依据，原审予以采纳并无不当。同理，大简经济联合社要求何国锋支付2020年2月10日后的场地租金，理由不成立，本院不予采纳。关于违约金。大简经济联合社以何国锋逾期支付租金构成违约，要求解除合同、何国锋支付违约金（滞纳金）。依据双方签订的合同第五条（二）1、2项的约定，大简经济联合社可以请求何国锋支付违约金（滞纳金）、也可以适用定金罚则没收何国锋支付的定金，但两者不能同时适用。本案中，大简经济联合社原审诉讼请求只请求违约金（滞纳金），没有对定金处理提出诉请。原审判决认定大简经济联合社可以没收定金，超出大简经济联合社的诉讼请求范围。并且，大简经济联合社在主张了违约金后，依据合同法第一百一十六条的规定也不可再主张没收定金。原审在判令何国锋支付违约金后，又认定大简经济联合社可以没收何国锋已经支付的定金，违反法律规定，本院予以纠正。鉴于何国锋在原审主张其支付的定金可以抵扣其应支付的违约金，为避免讼累，本院予以照准。综上，何国锋应支付大简经济联合社租金104559元（188000元/年÷365天×203天），违约金12735元（104559×0.06%×203），扣减何国锋已支付的定金50000元，何国锋仍应支付67294元给大简经济联合社。综上所述，一审认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，本院予以纠正。大简经济联合社、何国锋的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1055号民事判决；二、确认广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社与何国锋签订的《农副产品摆卖点承包合同》于2020年2月10日解除；三、何国锋应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付67294元给广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社；四、驳回广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1364元，由广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社负担608元，由何国锋负担756元。二审案件受理费2154元，由广东省广州市南沙区东涌镇大简股份合作经济联合社负担1542元，由何国锋负担612元。本判决为终审判决。审判员  梁淑敏二〇二〇年九月一日书记员  曾美玲梁穆娥