福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0303民初2315号 原告：郑开怀，男，1968年11月5日出生，汉族，经商，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：吴勇，福建理策律师事务所执业律师。 被告：中国建设银行股份有限公司莆田市建新分理处，住所地福建省莆田市涵江区保尾路**。 主要负责人：罗剑峰，该分理处主任。 委托诉讼代理人：吴宁，男，该分理处员工。 委托诉讼代理人：蔡江涛，男，该分理处员工。 原告郑开怀与被告中国建设银行股份有限公司莆田市建新分理处(以下简称建行建新分理处)借记卡纠纷一案，本院于2017年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑开怀及其委托诉讼代理人吴勇，被告建行建新分理处的委托诉讼代理人吴宁、蔡江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑开怀向本院提出诉讼请求：1.建行建新分理处赔偿郑开怀存款损失177865元；2.建行建新分理处承担郑开怀因本案支出的律师费6000元。事实和理由：郑开怀在建行建新分理处申领有卡号为62×××98的储蓄卡。2017年6月4日5时17分至46分，该储蓄卡在境外被用于消费、取款，支出款项计177865元。郑开怀看到银行短信通知后，于当日15时10分在中国建设银行太原体育路支行取款10元，随后在该行办理了储蓄卡挂失手续。当日晚，郑开怀从太原火车南站乘火车回莆田，并于同月6日向建行建新分理处营业地的莆田市公安局涵西派出所报案。建行建新分理处作为经营存贷款业务的金融机构，负有保障储户存款安全的法定义务，但其未尽该义务，导致郑开怀存款账户内资金被他人消费、取款，依法应当承担全部赔偿责任。 建行建新分理处辩称：1.涉案交易是郑开怀或其代理人使用储蓄卡进行的正常交易，没有证据表明郑开怀储蓄卡存在被盗刷的事实；2.建行建新分理处已全面、善意、无过错地履行了合同义务；3.储蓄卡密码具有唯一性和排他性，由郑开怀本人设定和持有，除非其泄密，他人无从知晓；4.法律及储蓄存款合同并未对律师费的承担作出明确规定，郑开怀要求建行建新分理处承担律师费没有任何依据。综上所述，请求依法驳回郑开怀的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院评析、认定如下： 一、关于郑开怀持有的储蓄卡是否被他人在境外盗刷交易而导致存款损失的问题。 郑开怀主张，2017年6月4日5时17分至46分，其卡号为62×××98储蓄卡在美国纽约被他人盗刷消费、取款，支出款项计177865元；当日15时许，其在中国建设银行股份有限公司太原体育路支行取款10元，并办理储蓄卡挂失手续；事发当晚，其从太原乘火车返回莆田，并于同月6日向莆田市公安局涵西派出所报警，后提起本案诉讼，支出律师费6000元，表明案发当日其在国内并持有储蓄卡，涉案交易系伪卡交易，并提供建设银行居民身份证联网核查信息单及储蓄卡、手机短信十条、中国建设银行股份有限公司太原体育路支行于2017年6月4日出具的中国建设银行银行卡客户交易查询/打印清单、个人业务挂失申请书、取款凭条、火车票三张、报警回执单、建行建新分理处于2017年6月6日出具的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、律师费发票予以证明。 建行建新分理处认为，郑开怀提供的上述证据的真实性、合法性无异议，但证明对象有异议，只能证明郑开怀储蓄卡账户于2017年6月4日发生交易，不能证明该交易是他人操作产生；涉案储蓄卡被盗刷的刑事案件尚未侦破，且公安机关无法识别银行卡真伪，不能证明郑开怀是持真卡报警，目前没有证据证明其储蓄卡被盗刷而造成存款损失，建行建新分理处接受正确的密码，依照持卡人的指示付款，并提供中国建设银行银行卡客户交易明细清单(与郑开怀提供的银行卡客户交易明细清单内容相同)予以证明。 本院认为，郑开怀提供的证据真实、合法，形成证据链，能够证明郑开怀于案发当天不在美国纽约，而是在山西省太原市，且未遗失其持有的储蓄卡；案发当日清晨5时许，涉案储蓄卡账户短时间内发生了五次交易，且交易金额巨大(支出款项计177864.74元)，存款余额减少，郑开怀收到建设银行有关上述异常交易提醒的短信后，及时拨打银行电话口头挂失储蓄卡账户，之后到当地银行查询储蓄卡账户交易信息、持卡取款且留存取款凭条，并办理挂失手续；当晚从太原乘火车返回莆田，后向建行建新分理处营业地的公安机关报案，直至委托律师提起诉讼。根据常理，可以认定涉案境外交易系伪卡交易，并导致郑开怀储蓄卡账户资金损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故主张事实发生或者存在的当事人应当承担举证责任，而主张事实未发生或者不存在的当事人不负举证责任。本案不能要求郑开怀举证证明其在案发当日未在境外使用涉案储蓄卡。建行建新分理处若主张郑开怀存在恶意使用储蓄卡的情形，则应当承担举证责任，但其没有提供证据证明郑开怀持有的储蓄卡属于伪造的银行卡，以及郑开怀与他人串通伪造储蓄卡并指使他人在境外使用，对此应当承担不利的后果。伪造银行卡并骗取银行存款的行为已经涉嫌刑事犯罪，虽然刑事案件尚未侦破，但由于银行存款被骗取与郑开怀依据储蓄存款合同主张存款权利是两个独立的法律事实，不属同一法律关系，故不影响郑开怀提起本案民事诉讼。郑开怀提供的证据予以采信，但其有关建行建新分理处承担律师费的请求能否成立在下文中另行评判；建行建新分理处的抗辩主张与事实不符，理由不能成立，不予采纳。 二、涉案交易能否视为郑开怀本人所为的问题。 建行建新分理处认为，本案储蓄存款合同中双方权利义务是对等的，有关凭密码交易视为本人所为的约定，已在《个人开户与客户服务申请表》附件《中国建设银行龙卡通领用协议》中采取字体加黑以及口头提醒的方式明确告知郑开怀，郑开怀签字予以确认；有关密码保密和泄露责任的条款是根据银行卡电子支付方式和交易特性所作的约定，系双方的真实意思表示，也符合《中华人民共和国电子签名法》第十四条以及行政主管部门的相关规定，并未加重郑开怀的责任，郑开怀对此有知情权和选择权，故该条款对其有约束力。涉案交易凭郑开怀设定的密码进行，应当认定是郑开怀或其授权他人进行的交易，并提供《个人开户与客户服务申请表》、《中国建设银行龙卡通章程》、银行卡领卡签收单、银行卡客户交易明细清单予以证明。 郑开怀认为，建行建新分理处提交的证据真实性、合法性没有异议，但证明对象有异议；有关凡使用密码进行的交易，均视为本人所为的约定系格式条款，其免除建行建新分理处的责任，加重郑开怀的责任，且建行建新分理处未提供证据证明其对该条款尽到合理的说明义务，故该条款对郑开怀没有法律约束力。该条款应当理解为持卡人凭密码并使用真实的银行卡进行的交易才视为本人所为，不包括使用伪卡进行的交易，而涉案交易系伪卡交易。 本院认为，建行建新分理处提交的郑开怀签字确认的《个人开户与客户服务申请表》（包括附件《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行龙卡通章程》等）、银行卡领卡签收单，可以采信。《中国建设银行龙卡通领用协议》中“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的条款，是发卡行为了重复使用而预先拟定，持卡人对此并无协商余地，应认定为格式条款。建行建新分理处以持卡人负有妥善保管银行卡及密码的合同义务为由，将该条款解释为凡使用密码进行的交易，不管银行卡是否真实，均视为持卡人本人所为，即无条件地将银行卡凭密码进行的交易等同于持卡人本人的真实交易。而郑开怀认为只有持真实银行卡进行的交易才能视为持卡人本人所为。虽然该条款在《中国建设银行龙卡通领用协议》中以字体加黑形式进行提示，但建行建新分理处未就其含义及免除其责任作合理的解释和说明，郑开怀的知情权和选择权未得到充分保障；相对持卡人而言，发卡银行具有更强的控制交易风险的技术手段和能力，且银行卡信息及密码泄露的原因可能在于发卡银行，建行建新分理处的解释是将防范、识别伪造的银行卡交易的责任与风险全部转移给持卡人，加重持卡人的责任，有违公平原则，依法应当认定为无效条款。即使建行建新分理处对格式条款已尽合理提示和说明义务而不认定该条款无效，因双方对该条款的理解存在争议，且有不同解释，依法应当作出不利于提供格式条款一方即建行建新分理处的解释。因此，该条款应当理解为，使用真实银行卡并能够提供密码进行的交易视为本人交易，而不包含利用伪造的银行卡交易的情形。而且，对于视为本人交易的推定事实，法律允许当事人提供相反证据予以推翻，郑开怀提供的证据可以证明涉案交易系伪造的银行卡盗刷交易，并非其本人真实交易。建行建新分理处的上述抗辩理由不能成立，不予采纳。 三、关于建行建新分理处是否尽到保障郑开怀存款安全义务的问题。 郑开怀认为，建行建新分理处作为发卡行，应当提供完善的技术、设备，以保障持卡人账户资金的安全；建行建新分理处未能识别伪卡，导致其储蓄卡被他人利用伪卡在境外盗刷消费、取款，可见建行建新分理处未尽到保障储户存款安全和谨慎审查的义务。 建行建新分理处认为，其已全面、善意、无过错地履行合同义务。根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》相关规定，开办银行卡业务应当具有合格的管理、技术人员和安全的计算机处理系统。中国建设银行通过相关测试，取得开办银行卡业务权限，足以证明具备识别伪卡的能力，同时离行交易设备均安装监控、密码防护板等设备，以及提供国际通行标准的三级密匙管理系统、24小时监控巡查等安全防护措施，保障银行卡密码的安全性、私密性和安全用卡环境，尽到了安全保障义务。 本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，建行建新分理处作为经营储蓄存款等业务的金融机构，负有保障储户存款安全的法定义务和合同义务，包括防止储户银行卡信息及密码泄露或被盗取，保障交易系统的安全性等。识别交易人身份或银行卡真实性是发卡行应当履行的谨慎审查义务，因此应当从技术上建立可靠有效的防范伪卡交易识别机制。发卡行尽管就银行卡交易采取了相应安全防范措施，但仍未能识别涉案伪卡交易，将郑开怀储蓄卡账户内存款错误地支付给第三人，表明其银行卡交易系统存在安全漏洞，识别伪卡交易的技术尚未完善，可以认定建行建新分理处未完全尽到保障存款安全的义务。建行建新分理处的上述抗辩不能成立；郑开怀有关建行建新分理处未尽到保障存款安全义务的主张成立，予以采纳。 四、关于郑开怀对其储蓄卡被盗刷导致存款损失是否存在过错的问题。 郑开怀认为，其并未丢失涉案储蓄卡及密码，也未将储蓄卡借给他人使用，储蓄卡被盗刷交易是建行建新分理处未尽到安全保障义务造成的。 建行建新分理处认为，银行卡密码是经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内，任何人无法获取，包括建行建新分理处也不可能知悉；储蓄卡密码由持卡人本人设定，具有唯一性和排他性，除非其泄露密码。郑开怀应当遵守中国建设银行龙卡通章程、龙卡通领用协议的有关条款，妥善保管储蓄卡和密码；如果储蓄卡被盗刷，在没有相反证据的情况下，应当视为其未尽到妥善保管密码及储蓄卡信息的义务，由此产生存款被盗取的后果理应自行承担。建行建新分理处提供了密码修改服务，但郑开怀从开卡到案发从未修改过密码，可见其对密码安全风险持放任态度。 本院认为，根据《中国建设银行龙卡通领用协议》约定，持卡人负有妥善保管储蓄卡以及保管、正确使用密码的义务。但不能由此推定一旦发生银行卡盗刷事件，就是持卡人泄露了银行卡信息及密码造成的，或与持卡人未尽妥善保管银行卡信息或密码的义务有关，因为目前不能排除因银行卡交易系统存在安全漏洞或银行卡交易环境、场所的安全防范措施不完善，犯罪嫌疑人利用技术手段获取银行卡信息及密码的可能性，若将防范银行卡犯罪的技术措施、经营环境安全保障义务和责任转嫁给持卡人承担，则对持卡人是极不公平的。对持卡人泄漏银行卡信息、密码事实的举证证明责任，应当由掌握银行卡制作技术、设备及加密防护措施的发卡行承担，而不是持卡人。郑开怀否认其丢失涉案储蓄卡和密码，以及将该卡借给他人使用，且提供的证据证明其发现储蓄卡账户交易异常、资金减少后及时申请账户挂失并报案，尽到合理的注意义务。建行建新分理处应当举证证明该储蓄卡信息及密码泄露系郑开怀未能妥善保管或不当使用银行卡及密码的过错所致，或者就郑开怀与他人恶意串通伪造储蓄卡进行消费和取款的道德风险提供证据加以证明，但均未能举证，对此应当承担不利的后果。至于郑开怀开卡以来从未修改过储蓄卡密码，并不违反《中国建设银行龙卡通领用协议》有关密码使用和管理的约定，且密码泄露与密码是否定期修改没有必然的因果关系。综上，本案没有证据证明郑开怀储蓄卡账户存款损失是郑开怀的过错行为造成。建行建新分理处有关郑开怀因未妥善保管储蓄卡信息及密码，导致其储蓄卡被盗刷、存款损失的抗辩主张缺乏事实根据，理由不能成立。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月20日，郑开怀向建行建新分理处申领卡号62×××988妈祖平安龙卡通储蓄卡(借记卡)，并开立账户、进行存款。2017年6月4日5时17分至46分，上述储蓄卡账户发生境外（美国纽约）交易，用于跨行消费、跨行自助取款计五次，支出款项合计177864.74元。郑开怀收到建设银行有关上述交易提醒的短信后，通95××33电话就储蓄卡账户进行临时口头挂失，后于当日15时许在中国建设银行股份有限公司太原体育路支行办理撤销挂失业务并取款10元，同日16时许再次办理储蓄卡账户临时挂失手续。2017年6月4日晚，郑开怀从太原乘火车返回莆田，并于同月6日就上述储蓄卡被盗刷事项向建行建新分理处营业地莆田市公安局涵西派出所报警。后郑开怀委托律师向本院提起诉讼，并支出律师代理费6000元。 本院认为：本案立案案由为储蓄存款合同纠纷，但由于本案纠纷系郑开怀持有的储蓄卡引发，该银行卡属于借记卡，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，本案案由应当确定为《民事案件案由规定》的合同纠纷部分中“银行卡纠纷”项下的“借记卡纠纷”。 郑开怀向建行建新分理处申领涉案储蓄卡并开立账户、存款，双方由此建立储蓄存款合同关系，合法有效。双方应当全面、正确、诚信地履行合同义务。郑开怀在发现其储蓄卡账户异常交易、存款余额减少后，及时办理挂失手续，并向公安机关报案，在无证据证明郑开怀与他人串通实施刷卡交易并报假案的情况下，应当认定其储蓄卡被他人利用伪卡盗刷消费、取现。由于银行卡交易系统未能识别伪卡，导致郑开怀存款被盗取，表明建行建新分理处未尽到保障郑开怀存款账户资金安全的合同义务，构成违约；该违约行为与郑开怀存款账户资金损失存在因果关系，建行建新分理处对此应当承担全部赔偿责任。故郑开怀要求建行建新分理处赔偿其存款损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但赔偿金额应当以实际资金损失177864.74元为准。郑开怀要求建行建新分理处赔偿其因本案诉讼支出的律师代理费6000元，经查，郑开怀申领储蓄卡时签署的《个人开户与客户服务申请表》等文件上未约定双方发生纠纷时所支出的律师费由败诉方承担，法律及司法解释也未规定此类案件律师费由败诉方承担，且建行建新分理处的违约行为与郑开怀因维护自身权益而支出的律师费之间没有必然的因果关系，建行建新分理处有关郑开怀要求其承担本案律师费没有法定和约定依据的抗辩理由成立，予以采纳，故郑开怀该项诉讼请求不予支持。建行建新分理处提出郑开怀没有证据证明储蓄卡被盗刷导致存款损失，以及其已全面、无过错地履行储蓄存款合同义务等抗辩主张，与事实不符，不予采纳。 综上所述，为维护金融机构的信用，保护存款人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、中国建设银行股份有限公司莆田市建新分理处在本判决生效之日起五日内赔偿郑开怀存款损失177864.74元； 二、驳回郑开怀的其他诉讼请求。 案件受理费3977元，由郑开怀负担130元，中国建设银行股份有限公司莆田市建新分理处负担3847元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  程益新 人民陪审员  李 贞 人民陪审员  杨美兰 二〇一七年十一月六日 书 记 员  杨婷婷 附：本案适用的相关法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号） 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第三十九条(?javascript:SLC(21651,39)?)所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第三十九条(?javascript:SLC(21651,39)?)第一款的规定，并具有合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第四十条(?javascript:SLC(21651,40)?)规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号) 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(法释〔2013〕17号) 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。 －2－