新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民初2号原告（反诉被告）：克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司，住所地克拉玛依市东郊路副**，组织机构代码：72232XXXX。法定代表人：魏杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏鲲峰，男，汉族，1971年3月21日出生，该公司副总经理，住克拉玛依区天池南小区******，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。被告（反诉原告）：克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司，，住所地克拉玛依市光明东路**组织机构代码：22895XXXX。法定代表人：王峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。原告克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）诉被告克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司（以下简称陶乐公司）国有土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，同年12月1日依法作出判决。判决后，原、被告均不服上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，自治区高级人民法院于2016年10月27日裁定发回重审。本院于2017年2月6日受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并对双方当事人争议焦点中合同解除后如何认定双方当事人违约责任及如何承担法律后果的问题提交审判委员会讨论。原告瑞鑫公司的委托诉讼代理人夏鲲峰、尹秀荣，被告陶乐公司法定代表人王峰及委托诉讼代理人拜金良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞鑫公司向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告已支付的各项费用16840939.91元；2、被告赔偿资金占用期间的银行贷款利息5595076.40元；3、被告支付违约金6000000元；以上三项共计28436016.31元；4、本案诉讼费用全部由被告负担。事实和理由：2009年9月21日，原、被告签订《陶乐商住楼（暂定名）联合开发协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》以及《补充协议》三份协议，约定由原告出资，并承担全部建设费用，被告提供土地使用权，除自用地外直接过户给原告开发，双方均不得违约，否则过错方应向对方赔偿20000000元。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，以上三份协议应当认定为国有土地使用权转让合同。合同合同签订后，原告即组织人力、物力、财力申请开发立项，并依约向被告支付拆迁补偿款等各项费用共计16840939.91元。被告作为土地使用权人怠于履行合同，未按约定义务将土地过户，导致该宗土地至今无法完成开发立项及权属变更等手续。2013年12月17日，被告向原告发出解除协议通知书，后经克拉玛依区人民法院判决确认合同解除。陶乐公司不履行土地转让过户手续是导致双方合同目的无法实现的根本原因，其违约行为构成根本违约，应承担全部违约责任。双方合同解除后，被告应退还原告所有已支付费用，并赔偿因其违约给原告造成的巨大经济损失。被告陶乐公司答辩并反诉称，1、双方签订的合作开发房地产项目的三份协议均真实有效，其性质并非原告所称的土地使用权转让合同，而是房地产合作开发合同。双方约定"陶乐商住楼"项目开发期限自2010年6月1日起至2013年5月31日，被告已依约履行了拆除正在营业的陶乐酒店、提供了土地，并将土地使用权证和房屋所有权证移交给原告等相关义务，合同履行过程中无任何过错。由于原告与新疆油田公司未达成紫晶商贸城的拆迁补偿协议，未能获得该片土地开发许可证及相关手续，且原告诉讼不断、商誉不佳，自治区高级人民法院对本案争议土地使用权进行了预查封，致使"陶乐商住楼"项目无法开发。原告的违约行为导致双方签订三份协议的目的无法实现，给被告造成巨大损失。被告认可原告支付的8180000元，但该款不应当退还，而应当作为支付原告的违约赔偿金。2、原告要求支付6000000元违约金的诉讼请求已在克拉玛依区人民法院诉讼，根据"一事不再理"原则，该诉讼请求不应再受理。3、对原告的利息请求法庭应予以驳回。被告认为本案发生的根本原因不是支付费用的问题，而是原告与油田公司未达成紫晶商贸城土地使用权开发协议，导致其不愿意单独办理本案争议土地使用权，以及出现资金短缺、商业信誉问题，致使其没有履行能力，导致三份合同被解除，原告构成根本违约，应当承担全部违约责任。综上，法院应驳回原告的全部诉讼请求，并由原告向被告承担2010年6月1日至2013年12月17日违约金21250000元（500000元×42.5个月），扣除已交补偿金8180000元及按约承担的土地出让金、税金等2731408.90元外，原告还应向被告支付违约赔偿金10338592元，并由原告负担本案全部诉讼费及反诉费。原告针对被告的反诉请求辩称，在整个合作过程中，被告没有履行其应当履行的合同义务，即将其土地使用权变更到原告名下，导致该项目至今没有正式立项。原告以被告名义向土地局缴纳土地出让金等费用300多万元，已履行了全部合同义务且超付款项，不存在欠付的事实，自治区高级人民法院的预查封也不影响土地使用权的变更。被告不履行土地使用权转移的义务，且又单方面解除合同，导致合同无法继续履行、原告损失扩大，是违约责任的全部过错方，原告在合同履行过程中没有过错。故被告反诉请求不能成立，请求法院依法予以驳回。双方当事人围绕诉讼请求或反诉请求及答辩意见依法提交了以下证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并依法进行了认定。一、瑞鑫公司提交的证据1、2009年9月21日，原、被告签订的《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议》《协议书》，以证实双方合作开发陶乐公司"陶乐大酒店商住楼（暂定名）"项目的事实。陶乐公司对该组证据的客观性、合法性、关联性均无异议，予以认可。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。同时，对于双方庭审过程中争议《协议书》中拆迁补偿费8600000元支付期限，陶乐公司认为应当与补偿拆迁安置费200000元（共计8800000元）在签订协议之日一并一次性付清，而瑞鑫公司认为应按照土地转让费、补偿款等支付期限的约定予以确定。本院认为，三份合同对拆迁补偿费的支付期限约定前后不一致，需要综合分析予以认定。三份合同中有两处条款约定补偿拆迁安置费200000元在协议签订之日一次性付清，对其他应支付给陶乐公司的款项支付期限与《协议书》第三条第六项相同；《协议书》第三条第五项约定瑞鑫公司向陶乐公司支付拆迁补偿费8600000元，另补偿过渡安置费200000元，于协议签订之日一次性付清，同时又在该《协议书》第三条第六项约定该项目完成立项审批及所需"二证一书"后（即土建项目开始动工之日起10日内）支付本协议前条款约定的拆迁补偿费50%，办好商品房预售许可证10日内支付25%，余款在主体封顶后1个月内付清，但不晚于2010年12月31日。根据以上合同约定内容的逻辑关系分析，拆迁补偿费8600000元应与土地转让费、补偿款等在该项目完成立项审批及所需"二证一书"后（即土建项目开始动工之日起10日内）分期支付更符合双方签订合同时的本意。2、克拉玛依市城市规划管理局出具的《瑞鑫公司陶乐高层住宅规划设计条件》、克拉玛依发展和改革委员会出具的克发改函[2011]129号《关于同意市瑞鑫房地产开发公司拟建陶乐高层商住楼项目开展前期工作的函》、克拉玛依市水务局出具的《预审意见》、环境保护局出具的《关于陶乐商住楼项目环境影响报告表的批复》、新疆油田公司供水公司生产运行科回复的申请报告、供电公司生产运行科回复的申请报告、供热公司研究所及矿区服务事业部规划计划部回复的申请报告、燃气公司回复的用气申请报告、克拉玛依市人防工程办公室出具的克人防前期字[2013]5号《人防工程的建设意见书》，以证实双方签订合同后，瑞鑫公司为履行合同义务，积极申办项目建设的各项手续，陶乐公司未积极参与履行合同义务，存在违约行为的事实。陶乐公司对该组证据的真实性均无异议，但对关联性提出异议，认为上述证据不能证明其拒绝、怠于履行合同义务的事实。上述证据与克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第352号民事案件中提交的一致，且该判决已生效，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3、瑞鑫公司制作的支付明细、利息计算表，以及银行付款凭证、支票存根，以证实其为履行协议，自2007年12月双方有开发意向后，即开始向陶乐公司支付保证金、土地补偿费、拆迁补偿费、契税、印花税、周边居民遮光费、项目建设拆除费、拉运土石方费、设计费等共计15789025.60元，自支付之日起至2017年3月10日按每年6%计算利息为5595076.40元。陶乐公司对该组证据的真实性无异议，但除对瑞鑫公司支付补偿金8180000元及承担土地出让金、税金等2731408.90元认可外，认为支付明细表中1--9项5330000元系瑞鑫公司支付双方另一合作项目即昆仑路项目资金，以及支付给陶乐公司搬迁户的拆迁费用等，依照合同均应由瑞鑫公司承担，与陶乐公司无关；对瑞鑫公司以房租折抵设计费700000元及支付设计费1000000元的证据形式均不予认可。本院认为，对于支付明细表中1--9项的5330000元，瑞鑫公司向法庭出具了账目凭证、银行转账支票存根、陶乐公司收款收据等证据，可以证实转款的事实，予以确认；陶乐公司未提交任何证据证实其辩解理由，不予采信。对于设计费的证据形式符合法律规定，予以确认。4、陶乐商住楼项目环评合同和环评费用发票，以证实瑞鑫公司为双方合作的陶乐大酒店项目支付环评费35000元的事实。陶乐公司质证认为其不是合同相对方，不能确认该费用是否实际发生。本院认为环境评价系项目建设必备手续，且有支付发票印证，予以采信。5、房屋交易准备资料明细和2007年7月16日土地登记审批表，以证实在办理房屋和土地过户交易手续时原、被告必须均到场的事实，以及瑞鑫公司补缴了全部土地出让金，土地性质为国有土地，用途为商业服务业，瑞鑫公司履行了缴纳土地出让金的合同义务。陶乐公司质证认为，房屋交易准备资料明细的真实性不予认可，即使是真实的，也不能证实陶乐公司存在过错和违约；2007年7月16日土地登记审批表予以认可，但不能证明陶乐公司没有履行土地使用权转让义务。本院认为房屋交易准备资料明细的真实性陶乐公司不予认可，瑞鑫公司无其他证据证实其真实性，不予采信；2007年7月16日土地登记审批表的真实性、合法性予以确认。二、陶乐公司提交的证据1、瑞鑫公司2013年10月20日交给陶乐公司农业银行500000元转账支票、2012年自治区高级人民法院送达给克拉玛依市国土资源局（2012）新民一初字第7-1号协助执行通知书，以证实瑞鑫公司对三份合作开发协议已无履约能力。瑞鑫公司质证对上述证据的真实性、合法性不持异议，但不能证明该支票是空头支票，其已按合同约定向陶乐公司支付1600余万元的补偿金和各项费用，不影响双方合作协议的履行；高级人民法院的协助执行通知书是对陶乐公司土地使用权的预查封，也不会影响双方项目的建设。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但瑞鑫公司已经依合同约定向陶乐公司支付1500余万元进行开发前的准备工作，上述证据不能单独证明其无履约能力。2、新疆天河资产评估公司对陶乐酒店及附属建筑进行价值评估，以2010年10月31日为基准日，评估所拆除陶乐酒店房屋的净值为13217502元，以证实由于瑞鑫公司的违约致使双方协议解除，给陶乐公司造成陶乐酒店拆除的实际损失，瑞鑫公司应承担违约责任和合同解除的责任。瑞鑫公司对评估报告的合法性、客观性、关联性均不予认可，认为陶乐公司未在双方合作时出具该报告，陶乐酒店设备、设施均由其自行搬卸并拿走，损失的扩大应由其自行负责，且该评估报告系陶乐公司自行委托，又已超出报告使用期限近4年。本院认为虽然陶乐公司的诉求只主张违约金，但其实际损失部分也涉及了陶乐酒店及其附属建筑、设备等损失，故对此证据应结合双方的违约责任、经济损失等其他证据和事实全案予以综合认定。3、2011年8月16日《催告函》、2013年12月18日《解除协议通知书》、2014年4月11日《催告函》，以证实陶乐公司明确告知瑞鑫公司三份协议已经于2013年12月18日解除，瑞鑫公司应当退还项目资料，且其逾期开发双方合作项目，应当按照合同约定支付违约金21250000元。瑞鑫公司质证认为，第一份《催告函》的真实性认可，但关联性不予认可；《解除协议通知书》的真实性认可，但只认可陶乐公司单方解除合同的事实，不认可其单方解除合同的理由；第二份《催告函》的真实性认可，但对内容不认可，违约责任不是由瑞鑫公司造成的。本院对上述证据的形式真实性、合法性予以确认，对违约责任应结合其他证据和事实在本院认为中综合予以认定。4、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民一初字第7号民事判决书，以证实本案合同履行期间瑞鑫公司因为其他案件的巨额索赔而无力履行本案合同义务，导致双方最终解除合同，也证实瑞鑫公司在履行合同中存在过错。瑞鑫公司对该判决真实性认可，但认为与本案没有直接关联性，该判决没有对开发陶乐项目造成实质影响，不影响原、被告之间的合作，合作和开发仍然可以继续进行。本院对该证据的合法性、客观性予以确认。5、2010年11月15日《关于光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》，以证实其履行了合作开发协议，将拟开发土地地上附着物移交给瑞鑫公司。瑞鑫公司质证认为，该证据与本案争议焦点土地过户手续的变更没有关系，是内部安全上的约定，不是交接责任问题。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。6、2012年6月8日《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》的汇报材料，以证实瑞鑫公司想把陶乐公司土地与紫晶商贸城土地一起开发，所以其起草好文件经陶乐公司盖章后，瑞鑫公司又送给政府进行汇报，陶乐公司配合瑞鑫公司履行了合作开发的义务。瑞鑫公司对证据的真实性和关联性不予认可，认为是陶乐公司自己制作，也是其内部事情；虽然部分内容是瑞鑫公司起草的，但陶乐公司起草了核心问题并进行汇报，当时陶乐公司是困难改制企业，双方以合作开发为名出具证明与紫晶商贸城土地一起开发就更有说服力，与本案土地过户也没有任何关系。本院认为，结合瑞鑫公司的陈述，对证据的真实性、合法性均予以确认。7、陶乐公司印章使用登记表六页，以证实陶乐公司为履行合作开发义务向瑞鑫公司提供有关资料及加盖印章的情况，每次在办理土地开发、转让手续需要委托时陶乐公司就给瑞鑫公司出具委托书，瑞鑫公司可以带委托书单方办理土地过户手续；并且2012年1月11日瑞鑫公司使用陶乐公司营业执照、组织机构代码、土地登记委托书和法定代表人身份证复印件，经瑞鑫公司委托代理人夏鲲峰签字"变更土地之用"，说明陶乐公司积极配合瑞鑫公司进行土地变更事务。瑞鑫公司质证认为，以上证据一部分是借用陶乐公司营业执照、公章、委托书和组织机构代码办理相关业务，每次办理具体事项时需经陶乐公司同意出具委托书，但后期需要办理土地过户手续时陶乐公司又不予配合；另一部分公章等使用情况未经瑞鑫公司工作人员签字，不予认可；相反，2012年1月11日使用陶乐公司营业执照、组织机构代码、土地登记委托书和法定代表人身份证，更能证明瑞鑫公司一直在积极办理土地变更手续，但在正式办理土地转让过户时被告不予配合，瑞鑫公司无法单方完成。本院认为，瑞鑫公司虽然对部分印章使用登记表的真实性不认可，但结合原、被告的陈述和证据的形式、内容分析，对其真实性、合法性予以确认；对于是否与本案违约责任具有关联性，应结合其他证据在本院认为中综合予以确认。8、5月21日夏鲲峰给陶乐公司出具的《承诺书》，以证实瑞鑫公司向油田公司交涉紫晶商贸城土地开发事宜没有结果，是导致本案开发目的无法实现的关键原因，过错在瑞鑫公司。瑞鑫公司质证认为，该证据与本案争议焦点没有关系，瑞鑫公司想把项目做到利润最大化，尽可能把紫晶商贸城土地也纳入到该项目中，由于不涉及陶乐公司做了相关排他性承诺，只是讲紫晶商贸城与瑞鑫公司如有误会由瑞鑫公司自己处置，与陶乐公司无关，与是否履行过户义务没有必然关系。本院认为，该《承诺书》虽然是复印件，且无具体年份，但瑞鑫公司对其真实性、合法性无异议，应依法予以确认。9、2009年12月8日马金泉给陶乐公司出具的《借条》，以证实陶乐公司已经向瑞鑫公司提交了办理土地使用权证，没有办理土地使用权变更过错不在陶乐公司。瑞鑫公司质证认为，马金泉借用产权证办理相关业务，不是委托办理土地过户手续。本院认为，对证据的真实性、合法性依法予以确认，但不能证明瑞鑫公司存在违约行为的事实。三、本院依职权调取的证据1、经瑞鑫公司申请，本院向克拉玛依市国土资源局调查，该局工作人员提供了办证窗口摆放的国有土地使用权转让流程图和土地转让收件单，并介绍办理国有土地使用权转让过户手续时，首先需由转让方交付申请材料，先办理房产的过户或注销，在办理土地使用权过户时，原则上需要双方共同办理，或当面核实委托手续后可由一方办理，实践中有时只要双方委托手续齐全，也可以由一方办理。陶乐公司的两宗国有土地一宗自留，一宗已交付全部出让金，可办理过户手续。瑞鑫公司对以上证据没有意见，并予以确认，认为其缴纳了全部土地出让金后陶乐公司不予配合才未能签订国有土地使用权转让合同、办理使用权变更手续。陶乐公司对以上证据无异议，但认为没有过户是瑞鑫公司拒绝办理造成的，瑞鑫公司在办理项目报评等事务时应该有国有土地使用权转让合同。同时，双方都认可瑞鑫公司以陶乐公司的名义缴付了国有土地出让金。本院认为以上证据的真实性、合法性、关联性予以确认，从国有土地使用权转让流程图看，转让方陶乐公司（或以陶乐公司的名义）在缴纳土地出让金及相关费用之前，应当向相关部门提交申请书及相关材料，经审查合格后缴纳土地出让金及相关费用，再由转让方陶乐公司和出让方瑞鑫公司签订国有土地使用权转让合同，完成以上事务后双方才能正式办理国有土地使用权过户手续。2、（2013）克中民二初字第56号民事裁定书、撤诉申请书、开庭笔录，瑞鑫公司质证认为开庭笔录可以证实陶乐公司没有配合其办理土地过户手续，庭审后陶乐公司认为提起诉讼根本不成立，所以撤诉，也印证了瑞鑫公司现在的主张成立。陶乐公司质证认为，开庭笔录反映了陶乐公司履行了土地变更的所有义务后误以为土地从2010年已经变更到瑞鑫公司名下，在该诉讼中陶乐公司才知道由于瑞鑫公司怠于履行合同致使土地过户尚没有变更，应解除合同避免更大损失，所以立即撤回诉讼，并向瑞鑫公司发出《解除协议通知书》，通知书异议期满后又发出《催告函》催要属于陶乐公司的土地使用权证和房屋使用权证，无果后只能重新申请办理两证，可以看出瑞鑫公司无力履行合同而构成根本违约导致合同解除，应当承担违约责任和赔偿责任。本院认为以上证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证实陶乐公司原以为土地使用权当时已经变更到瑞鑫公司名下，从而起诉瑞鑫公司要求其履行建房交房的合同义务，并承担违约金，诉讼过程中知道土地使用权尚没有变更过户后，陶乐公司立即撤回起诉，随后向瑞鑫公司发出解除合同通知。经本院审理查明的基本事实：2009年9月21日，瑞鑫公司与陶乐公司签订《协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议》，约定：为改善陶乐酒店经营不良现象和最大化利用土地，双方合作开发"陶乐商住楼（暂定名）"项目，由瑞鑫公司拆除陶乐公司位于克拉玛依市人民路18-1号（人民路以东、光明路以北)陶乐大酒店及其附属房产，陶乐公司将该宗地的3600平方米（以国土局测绘分摊为准）国有土地使用权转让给瑞鑫公司，双方共同确定设计方案、共同申请立项在原址上开发建设陶乐商住楼，项目建成后为陶乐公司分割一楼不少于2000平方米、二楼300平方米的面积。陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责代建项目的设计委托及办理其他相关手续；陶乐公司自用面积所占土地使用权归其所有，无需转让，属于瑞鑫公司享有土地使用权部分，陶乐公司依据协议约定及时转让给瑞鑫公司，由瑞鑫公司负责拆除、新建项目建设，并承担全部房屋建设的所有投资；双方共同办理土地性质变更、土地开发等事项，项目施工由瑞鑫公司自行组织并承担全部费用，承担代建陶乐公司项目投资额的营业税、土地增值税、土地出让金；陶乐公司股东购买住房的，可在瑞鑫公司销售价基础上下浮5%，瑞鑫公司为陶乐公司解决5-10人就业。项目的拟开发期限为三年，自2010年6月1日至2013年5月31日......；双方均不得违约，否则应对造成的损失及后果承担相应责任，过错方向对方按投资总额的15%予以赔偿；不论什么原因不得影响项目完成，否则由瑞鑫公司承担全部责任，每超出一月支付违约金500000元；建设期间，瑞鑫公司为陶乐公司租用办公用房。另外，《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》约定：瑞鑫公司向陶乐公司支付的土地转让费8000000元及补偿全部价款，在该项目完成立项审批及所需"二证一书"后（即土建项目开始动工之日起10日内）支付50%，办好商品房预售许可证10日内支付25%，余款在主体封顶后1个月内付清，但不晚于2010年12月31日；补偿拆迁安置费200000元，于协议签订之日一次性付清。《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议》约定：瑞鑫公司同意向陶乐公司增加支付补偿金8000000元、营业税4000000元、土地增值税等。《协议书》约定：瑞鑫公司向陶乐公司支付拆迁补偿费8600000元，另补偿过渡安置费200000元，于协议签订之日一次性付清；该项目完成立项审批及所需"二证一书"后（即土建项目开始动工之日起10日内）支付本协议前条款约定的拆迁补偿费50%，办好商品房预售许可证10日内支付25%，余款在主体封顶后1个月内付清，但不晚于2010年12月31日；补偿拆迁安置费200000元，于协议签订之日一次性付清。2010年11月5日陶乐公司与瑞鑫公司签订《关于克市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》，载明："双方针对2009年9月21日共同签订的《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》，因瑞鑫公司在办理开发手续时，遇到一些困难，一直没有正式进行交接手续。2010年10月14日陶乐公司在接到瑞鑫公司通知后，于当日双方就召集陶乐灯市、青苹果网吧、荣科源责任公司、卡拉OK娱乐厅等4家没有到期的外租户进行了商讨，有关赔偿及后续安置由瑞鑫公司负责与外租方进行商讨，并给予赔偿，同时针对克市光明东路26号宗地开发前期工作进行了商讨。针对陶乐公司搬迁工作及地面上附着物如何管理等事项进行研究协商，双方达成如下补充条款，望双方共同遵守。一、陶乐公司在2010年11月10日前结束搬迁工作。二、搬迁工作结束后，光明东路26号宗地及地上附着物的消防安全管理、综合治安管理工作全部由瑞鑫公司负责，发生的水、电、暖及所有与附着物有关及今后开发此宗地政府需征收的相关费用全部由其承担并按照相关部门的要求标准进行交纳......。"2012年6月8日，陶乐公司《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》载明："尊敬的市领导：我公司系原新疆石油管理局的改制企业，为改善经营环境，提高企业职工的社会生存能力，我们与克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司（以下简称瑞鑫房产）就共同开发的陶乐大酒店商住楼建设项目达成合作意向。该项目自2009年批准立项至今，拆除已三年有余，围而未建，不仅招致社会广泛热议，我公司几十名改制职工也因建新楼拆了旧楼，放弃自己原有岗位，期间无任何生活来源，职工情绪激动，诉求不断。我们无数次地与合作方----瑞鑫房产沟通，他们也是一肚子苦水。据他们说：该项目自2009年立项、搁置至今，他们已垫付900多万元前期费用，支付银行利息200余万元。不仅如此，按照双方协议内容，他们还要承担4000㎡的商铺补偿，承担从拆迁到竣工验收等各环节的各类费用，并要为合作方安排十名改制职工的再就业。仅仅6300㎡的开发面积，就已背上了如此沉重的成本负担。他们说：'很希望做成一件造福社会，积德行善，美化油城的好事。'但由于受土地面积小和补偿成本高的制约，致使该项目迟迟不能开工，他们热切希望市政府领导能解决：设计方案能按照容积率上限批复，以期得到收益平衡的结果。我们与瑞鑫房产签订合作协议已经三年了，职工们也等了三年，不知还要等几年？几十户上百口油城下岗职工都期盼着新商铺早日落成，好挣钱养家。政府是老百姓的衣食父母，我们这个改制企业的职工已经面临着生存的困难，这与政府打造文明、和谐的石油城的主旨格格不入，请替我们做主吧！"同日，陶乐公司《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》和《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》的内容与以上内容基本一致。原、被告书面合同签订前已经达成合作意向后，瑞鑫公司自2007年12月17日开始向陶乐公司支付土地补偿费、拆迁补偿款等合计9740000元（其中2009年9月21日前以土地补偿金的名义向陶乐公司支付800000元），2010年2月12日与2011年1月12日分两次以陶乐公司名义向土地管理部门交付土地出让金共计2690381.28元。2010年5月至2013年5月,瑞鑫公司以陶乐公司名义向土地管理部门交付契税40355.72元、印花税672.60元，为拆除原房屋支付拆迁水电费3465元、工地围墙建设费和拉运土方费101051元、拆迁工程款100000元；为项目建设支付环境评价费35000元、工程勘察及设计费1150000元、房屋租金700000元。瑞鑫公司向原房屋租户哈斯木江、焦海军、赵勇、刘清龙等支付拆迁补偿款341500元，向汤玉琴等七家住户支付遮阳费、跑水补偿147000元，为陶乐公司吕秀琴借款739600元。以上支付款项双方认可共计15789025.60元。陶乐公司搬、卸陶乐大酒店设备、设施后依约拆除了该酒店，瑞鑫公司为办理项目开发手续，先后向克拉玛依市城市规划管理局、发展和改革委员会、水务局、环境保护局、人防工程办公室，以及新疆油田公司供水公司生产运行科、供电公司生产运行科、供热公司研究所、燃气公司及矿区服务事业部规划计划部等单位或部门办理了用地规划及水、电、气、热力、人防等立项、开发建设手续。后由于土地使用权未过户给瑞鑫公司，致使项目建设终止。原、被告在合同履行过程中，瑞鑫公司委托代理人夏鲲峰给陶乐公司出具《承诺书》，载明："克拉玛依陶乐工贸公司及王董、朱总：本人代表瑞鑫房产公司在此承诺：我们在向油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户事宜时，一定先向油田公司工程技术公司先行沟通通报，若因工作未做引起的不必要误会及损失均由本公司解释处理。"陶乐公司提交的公司印章使用登记表中与本案相关的有：2009年11月12日国有土地转让合同3份，2009年11月26日土地登记法人代表证明书8份、土地登记委托书8份、税收通用缴款书2份，李佳签字；2009年12月10日申请书--克市国土资源管理局瑞鑫打印件，无签字；2012年1月11日营业执照4份、组织机构代码4份、土地登记委托书盖章3份和法定代表人身份证复印件5份，经夏鲲峰签字并注明"变更土地之用"；2012年5月17日瑞鑫公司报告（关于催告加快开发光明路26号宗地事项）、油田公司生产运行处报告（关于催办光明路26号宗地事项）原件各1份，朱辉签字；2013年5月21日关于处置紫晶商贸城物产的请示、困难企业认定证明，夏鲲峰签字。2013年11月19日，陶乐公司向本院起诉，要求瑞鑫公司继续履行双方签订的三份合同，并承担延期交房违约金3500000元。2013年12月17日，陶乐公司向瑞鑫公司出具《解除协议通知书》，并向瑞鑫公司法定代表人魏杰邮寄送达。《解除协议通知书》载明："2009年9月21日，贵公司与我公司签订了《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议书》《协议书》，双方合作开发宗地号1：克区国用2007第0980，宗地号2：克区国用2007第0981，开发期限2010年6月1日至2013年5月31日。至今贵公司未能协商相邻新疆油田公司土地的开发事宜，导致我公司提供土地未能按时开发。鉴于：1、贵公司行为已经表明在期限内未能实现协议开发目的；2、贵公司无力、且无信用继续进行该片土地开发，无法实现合同目的。依据《合同法》第九十四条第一款第（四）项当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十六条规定，特此通知贵公司，自本通知送达贵公司之日，解除双方签订的《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书补充协议书》《协议书》。"2013年12月20日，陶乐公司以客观原因为由提出撤回起诉申请，本院作出（2013）克中民二初字第56号民事裁定予以准许。2014年5月9日瑞鑫公司向克拉玛依区人民法院起诉，要求陶乐公司继续履行双方签订的合同，并支付违约金1950000元，该院于2014年8月4日作出（2014）克民二初字第352号民事判决，认定双方签订的三份合同已于2013年12月18日解除，相关证据可以证实瑞鑫公司在积极履行合同过程中作出的行为，但不能证明陶乐公司在项目审批过程中存在怠于履行合同的事实，也无法证明其存在违约行为的事实，瑞鑫公司要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，判决驳回瑞鑫公司的诉讼请求，瑞鑫公司不服向本院上诉后又撤回，该判决已生效。另查，陶乐公司于2012年3月变更法定代表人为王峰。陶乐公司所有的、交由瑞鑫公司开发的由克区国用（2007）第0981号（906.19平方米）和（2007）第0980号（3465.20平方米）国有土地使用权，地，地上建筑经该公司于2010年10月30日单方委托疆天合资产评估有限责任公司于2010年11月5日出具资产评估报告，评估所拆除陶乐公司七项房屋的净值为13217502元；评估报告使用期限1年，自2010年10月31日至2011年10月30日。2014年6月24日，陶乐公司以商服用地出让方式重新申请补办分别取得克国用（2014）第03004523号和克国用（2014）第03004456号国有土地使用证。另外，因为陶乐公司与瑞鑫公司均认可土地使用权转让之前的事务以陶乐公司名义办理，合议庭要求陶乐公司提供在市土地局、规划局、环保局、水务局、人防办、发改委、供水公司、供电公司、燃气公司等部门办理事务时提交的相关资料，但一直未能提供。本院认为，本案的争议焦点主要为：一是如何认定合同性质的问题，二是如何认定合同效力的问题，三是合同解除后当事人的违约行为及责任承担问题；四是本诉原告及反诉原告的诉求标的额能否成立的问题。一、关于本案双方当事人签订的合同是合作开发房地产合同还是国有土地使用权转让合同的问题房地产合作开发合同是指当事人之间达成的以提供土地使用权、资金方式共同投资，并且共享利润、共担风险合作开发房地产的协议，与国有土地使用权转让合同的关键区别是合作各方是否共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。固定利益，是指不管在合作开发房地产中出现何种经营风险，提供土地使用权的一方都有权向合同相对方主张按照约定取得一定的、不变的利益。在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权一方的固定利益分配，未约定风险分担，应该认定该方当事人不承担风险。本案双方当事人合同约定内容为合作开发"陶乐商住楼（暂定名）"项目，由瑞鑫公司拆除产权人为陶乐公司的陶乐大酒店，在原址开发建设占地面积4371.17平方米的陶乐商住楼，项目建成后陶乐公司分割一楼不少于2000平方米、二楼300平方米的房屋：瑞鑫公司向土地管理部门交纳出让金、拆除房屋、补偿承租人损失、办理开发手续、支付土地转让费，项目设计、施工由瑞鑫公司自行组织并承担全部费用，瑞鑫公司承担陶乐公司代建项目投资额的营业税、土地增值税、土地出让金。据此可以看出，在双方当事人合作开发房地产过程中，陶乐公司只承担提供土地使用权的义务，不承担其他任何义务，不承担商业风险，仅享有在项目建成后分得房屋等固定利益的权利，故本案双方当事人签订的三份协议名为房地产合作开发合同，实际上不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征，应为国有土地使用权转让合同。陶乐公司主张本案合同性质应为房地产合作开发合同的理由，不符合法律规定，不予支持。二、关于合同效力的问题根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，国有土地使用权转让合同，是指国有土地使用权人作为转让方，将土地使用权再转让与受让方，受让方支付价款的协议，转让行为包括出售、交换和赠与。《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第七条规定，民事活动必须遵守法律、行政法规，不得违反公序良俗，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得损害他人合法权益。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定："依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更手续。"《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定："房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。"因此，虽然瑞鑫公司和陶乐公司对合同有效的事实均无异议，但本院依然应当审查三份协议内容是否违反法律法规强制性规定，是否损害国家、社会公共利益或者他人合法权益。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定："土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。"瑞鑫公司系具有房地产开发资质的有限责任公司，陶乐公司系有土地使用权的改制企业，双方在自愿合法基础上签订的《陶乐商住楼（暂定名）联合开发协议书》《关于陶乐商住楼项目（暂定名）开发及代建协议书》《补充协议》三份协议，内容不违反法律法规强制性规定，意思表示真实，不损害国家、社会公共利益或他人合法权益，因此，自双方签字盖章时合同成立，属有效合同，应受法律保护。三、关于合同解除后双方违约责任承担的问题（一）关于双方当事人在合同履行中抗辩权的确定问题双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其义务的权利，属于延缓的抗辩权，存在的基础在于双务合同的牵连性。双务合同履行中的抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等几种。承前所述，瑞鑫公司和陶乐公司签订的三份协议实际构成合法有效的国有土地使用权转让合同，双方当事人均应当按照合同约定和《中华人民共和国合同法》第六十条规定，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务，根据合同的性质、目的、交易习惯履行给付、通知、协助等义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"这是对合同义务同时履行抗辩权的法律规定，是指双务合同中当事人一方在另一方没有给付义务前，可以拒绝给付义务的抗辩权，构成条件有：1、当事人在同一合同中互负义务，且义务之间必须互为条件、互为牵连；2、双方义务均已届履行期，如果当事人对其义务履行期均未作约定，则可以认为履行期相同；3、对方未履行义务；4、对方的义务可能履行，如果对方当事人因不可抗力或者其他原因，不能履行义务，则当事人不能援引同时履行抗辩权。《新疆维吾尔自治区城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第十六条规定："土地使用权转让双方应当签订转让合同，并在合同签订之日起15日内，依照土地登记和城市房产登记的有关规定，持土地使用证、出让合同、转让合同等，分别到当地土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权、房屋所有权过户登记手续。"根据原、被告签订的三份协议约定内容和法律法规规定要件，在合同约定原告缴纳全部土地出让金及相关税费等费用后，双方应当共同签订正式的国有土地使用权转让合同，经土地管理部门审查后共同办理过户手续，对于办理国有土地使用权转让过户手续应当依照合同约定和法律规定同时履约义务，属同时履约行为，不存在前后顺序履约的问题，双方可主张同时履行抗辩权。因此，瑞鑫公司和陶乐公司都认为根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，对方单方延迟履行合同义务致使不能实现合同目的，符合法定构成根本违约的要件，应当由其承担全部违约责任的诉讼请求和反诉请求，均无事实和法律依据，不予支持。同时，陶乐公司提出其解除合同的主要原因是瑞鑫公司无法和第三人达成开发紫晶商贸城的协议，以及出现资金短缺、商业信誉问题，致使其没有履行能力，实际上是在行驶不安抗辩权。不安抗辩权，是指在双方合同中应当先行履行债务的当事人在有确切证据证明后续履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对等给付的情形下，可以中止履行合同并有条件的可以解除合同的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉、丧失或可能丧失先履行债务能力等情形的，可以中止履行，但没有确切证据证明中止履行的，应当承担伟业责任。首先，瑞鑫公司已经履行了国有土地使用权转让之前支付相关费用的义务，陶乐公司认为其没有履行能力不符合客观事实；其次，陶乐公司没有提供确切证据证实双方转让国有土地使用权的合同能否履行与紫晶商贸城能否开发、自治区高院预查封有直接因果关系，以及瑞鑫公司出现资金短缺、商业信誉问题等，致使其没有履行能力的客观事实；最后，作为办理国有土地使用权过户手续的同时履行合同义务方，陶乐公司在此阶段行使不安抗辩权不符合先履行债务当事人的法定主体要件。另外，虽然陶乐公司认为瑞鑫公司违约的主要原因不是支付费用的问题，但在对三份合同进行质证时提出瑞鑫公司未依约支付拆迁补偿费的问题，本院在证据认证时依据三份合同约定内容的逻辑关系分析，认为拆迁补偿费8600000元应与土地转让费、补偿款等在该项目完成立项审批及所需"二证一书"后（即土建项目开始动工之日起10日内）分期支付更符合双方签订合同时的本意，瑞鑫公司不存在违约支付费用的问题。（二）关于确定双方当事人违约责任的问题根据国有土地使用权转让合同法律关系的性质和当事人的约定，双方签订土地使用权转让合同的目的是在被转让土地上建造房屋，而实现该合同目的的前提和基础是转让土地使用权，因此，能否实现国有土地使用权的转让成为认定同时履约过程中违约责任的关键；同时，能否最终实现全部合同内容，也是认定双方违约事实时需要审查的一个方面。能否实现国有土地使用权转让首先应当缴纳经土地管理部门审核同意的出让金，同时也关系到土地管理部门是否同意该宗土地使用权转让；其次应当根据法定和约定得要件、内容，当事人具有互相配合办理过户手续的行为。对于第一个问题，瑞鑫公司已按照合同约定以陶乐公司的名义全部缴纳了经土地管理部门审核同意的出让金，也按照合同约定向陶乐公司支付了补偿拆迁安置费200000元，全部履行了办理土地使用权转让之前的合同约定义务，且庭审中陶乐公司也认为其解除合同的主要原因不是支付费用的问题。因此，双方对瑞鑫公司支付款项的问题虽然在质证时产生过争论，但不是本案的主要争议焦点，且事实上双方均无违约行为，瑞鑫公司在国有土地使用权转让之前积极履行合同的行为，依法应当予以确认。对于第二个问题，也是双方当事人争议较大的问题，即如何认定向土地管理部门提出申请、窗口签字等办理国有土地使用权转让手续具体事务过程中的违约责任。陶乐公司认为其向瑞鑫公司交付土地使用权证、身份证件、委托书等相关手续后，瑞鑫公司可单方办理土地转让手续，瑞鑫公司对此予以否认，并认为需要双方共同办理，但陶乐公司拒绝配合。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用》第九十一条规定，当事人对自己提出法律关系存在的主张，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。原、被告均没有充分、直接的证据证实其主张和答辩意见，应当根据双方提交的证据、履约过程中的行为、法律法规的规定等方面综合分析予以认定。瑞鑫公司主要有：1、未提交陶乐公司拒绝签订国有土地使用权转让合同、配合其办理土地使用权过户手续的直接证据；2、合同约定陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责办理相关手续；3、《关于克市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》载明"因瑞鑫公司在办理开发手续时，遇到一些困难，一直没有正式进行交接手续"；4、《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》的内容载明了"由于受土地面积小和补偿成本高的制约，致使该项目迟迟不能开工，希望设计方案能按照容积率上限批复，以期得到收益平衡的结果"；5、夏鲲峰给陶乐公司出具的《承诺书》虽没有具体年份，但从开头"王董"的称呼分析，时间至少应在2012年3月陶乐公司变更法定代表认为王峰之后，该《承诺书》记载了瑞鑫公司向油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户事宜；6、陶乐公司提交的公司印章使用登记表中2012年1月11日的营业执照、组织机构代码、土地登记委托书和法定代表人身份证，经夏鲲峰签字并注明"变更土地之用"；7、陶乐公司提交的公司印章使用登记表中2013年5月21日夏鲲峰签字的关于处置紫晶商贸城物产的请示；8、2013年11月19日陶乐公司向本院起诉要求瑞鑫公司继续履行合同；9、自治区高级人民法院对双方合作土地的预查封行为。陶乐公司主要有：1、未提交在履行合同后期积极主动配合瑞鑫公司签订国有土地使用权转让合同及办理过户手续的直接证据；2、法律法规规定及本院在克拉玛依市土地管理部门调取的证据，证实办理国有土地使用权转让过户手续时，首先需转让方交付申请材料，原则上要求双方共同办理，或当面核实委托手续后可由一方办理，实践中有时只要双方委托手续齐全，也可以一方办理；3、未提交其委托瑞鑫公司一方就可以办理过户手续的直接证据和法律法规规定；4、未提交其履行交付申请材料、当面核实委托手续等事实的证据；5、明知瑞鑫公司已交付完毕土地出让金等相关费用而未主动督促协助办理过户手续；6、2013年12月17日，陶乐公司向瑞鑫公司出具《解除协议通知书》；7、未提交在政府及油田公司办理具体事物时提交的相关资料。《最高人民法院关于适用》第一百零五条规定："人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。"第一百零八第一款条规定："对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。"瑞鑫公司未提交陶乐公司拒绝签订国有土地使用权转让合同、配合其办理土地使用权过户手续的充分证据，且合同约定由陶乐公司全权委托瑞鑫公司负责办理相关手续，市国土管理部门工作人员也认可实践中只要双方委托手续齐全可单方办理的行为；《关于克市光明东路26号宗地及地上附着物交接协议书》《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》《关于陶乐大酒店商住楼建设项目的情况汇报》《陶乐大酒店商住楼何时能立起来》和关于处置紫晶商贸城物产请示的内容，虽然不能直接证明瑞鑫公司的违约行为，但与2013年11月19日陶乐公司向本院起诉要求瑞鑫公司继续履行合同的事实相互印证，可以证实瑞鑫公司在办理开发手续时遇到一些困难、由于受土地面积小和补偿成本高的制约致使项目迟迟不能开工、瑞鑫公司向油田公司交涉办理紫晶商贸城土地及资产过户等事实。据此，可以认定瑞鑫公司在办理国有土地使用权转让手续过程中存在违约行为。陶乐公司未提交在履行合同后期积极主动配合瑞鑫公司签订国有土地使用权转让合同及办理过户手续、交付申请材料、当面核实委托手续等事实的直接证据，也未提交在政府及油田公司办理具体事物时交付的相关资料以证实双方已签订正式国有土地使用权转让合同的事实，且法律法规规定及本院在市土地管理部门调取的证据，证实办理国有土地使用权转让过户手续时，首先需要转让方交付申请材料，原则上要求双方共同办理；另外，陶乐公司明知瑞鑫公司交付完毕土地出让金等相关费用未主动督促协助办理过户手续，而于2013年12月17日解除合同。据此，可以认定陶乐在办理国有土地使用权转让手续过程中也存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定："双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。"根据前期实际上全部由瑞鑫公司以陶乐公司名义办理具体事物的交易习惯及以上双方存在的违约事实，瑞鑫公司应承担主要违约责任，陶乐公司应承担次要违约责任，违约责任的比例以瑞鑫公司承担70%、陶乐公司承担30%为宜。四、关于双方诉求标的额是否成立的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"合同解除后的法律后果主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任以及违约责任。由于陶乐公司单方解除国有土地使用权转让合同，且经法院判决确认并生效，实际已无法继续履行、恢复原状和采取其他补救措施，瑞鑫公司、陶乐公司应承担因违约行为给对方造成的经济损失等违约金责任。瑞鑫公司的经济损失中已支付款项直接损失15789025.60元，陶乐公司对此无异议，本院依法予以确认；占用资金的利息损失5595076.40元，虽然合同约定了高于银行利息的计算标准，但根据款项支付时间及期间利率的变化，瑞鑫公司主张自支付之日起至2017年3月10日按每年6%计算利息为5595076.40元，计算方法和数额均合法合理，本院依法予以确认；关于违约金部分已经生效的克拉玛依区人民法院（2014）克民二初字第352号判决驳回瑞鑫公司要求支付违约金的诉讼请求，且对陶乐公司的同一违约事实不能同时适用违约金和赔偿经济损失，本案仅以赔偿占用资金期间的利息损失符合公平原则，对违约金不予支持。陶乐公司的经济损失从瑞鑫公司与陶乐公司的陈述及争议分析，双方在瑞鑫公司分别于2010年2月12日、2011年1月12日以陶乐公司名义向土地管理部门交付土地出让金2690381.28元时还未出现履行合同争议，主要是交付完土地出让金后在签订国有土地使用权转让合同及其办理过户手续问题上发生争议，因此，应从第二次即2011年1月12日交付完土地出让金后起算，即2011年1月13日至合同解除之日即2013年12月17日，共计35个月17500000元（500000元×35个月）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及其司法解释规定，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。庭审过程中双方当事人均未主张增加或减少违约金数额，且陶乐公司的经济损失除了被拆迁陶乐酒店的房屋及其设施外，还有新建房屋等损失，虽然无法确定造成损失的具体数额，但17500000元违约金不应超过其损失的30%，符合法律及其司法解释规定。陶乐公司同意退还瑞鑫公司已支付款项，而庭审中双方对15789025.60元进行了确认，应当予以退还，其他各自的经济损失应按违约比例分担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用》第九十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司向原告（反诉被告）克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司返还已支付的款项15789025.60元；二、被告（反诉原告）克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司向原告（反诉被告）克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司赔偿占用资金的利息损失1678522.92元（5595076.40元×30%）；三、原告（反诉被告）克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司向被告（反诉原告）克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司支付违约金12250000元（17500000元×70%）；以上第一、二、三项折抵后，被告（反诉原告）克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司一次性支付5217548.52元（15789025.60元＋1678522.92元－12250000元）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费183980元、保全费5000元、反诉费41915.78元，共计230895.78元，由原告（反诉被告）克拉玛依市瑞鑫房地产开发有限责任公司负担150222.65元，被告（反诉原告）克拉玛依市陶乐工贸有限责任公司负担80673.13元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  李孔书审 判 员  唐 杰人民陪审员  徐新华二〇一七年十一月九日书 记 员  郗翠清