江苏省睢宁县人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0324刑初850号公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。被告人朱友振，男，1984年6月16日出生，汉族，初中文化，个体户，住江苏省睢宁县。被告人朱友振因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年4月22日被睢宁县公安局刑事拘留，同年5月26日经睢宁县人民检察院批准逮捕，当日由睢宁县公安局执行逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。被告人何林，女，1977年2月20日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地四川省乐山市犍为县，现住江苏省睢宁县。被告人何林因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年4月22日被睢宁县公安局刑事拘留，同年5月26日经睢宁县人民检察院批准逮捕，次日由睢宁县公安局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人程伟，江苏千秋业律师事务所律师。睢宁县人民检察院以睢检诉刑诉〔2017〕798号起诉书指控被告人朱友振、何林犯非法经营罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法先适用简易程序，后转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。睢宁县人民检察院指派检察员顾敏出庭支持公诉，被告人朱友振及其辩护人朱雪、被告人何林及其辩护人程伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。睢宁县人民检察院指控：2016年11月至2017年4月，被告人朱友振、何林为非法获利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经共谋后由被告人何林从微信名为“忠诚商贸”（具体身份不详，另案处理）处购买“红南京”、“五星红杉树”等卷烟。后由被告人朱友振将购得的卷烟每条加价后推销给周边乡镇超市予以出售，累计经营额为204830元。2017年4月21日至25日，睢宁县公安局民警当场查获尚未销售的“红南京”450条、“五星红杉树”100条。经鉴定，被扣押卷烟均假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年4月21日，被告人朱友振、何林被抓获，归案后均如实供述了上述犯罪事实。为支持上述指控，公诉机关提供了证人刘某、花某等人的证言，被告人朱友振、何林的供述等证据。公诉机关认为，被告人朱友振、何林违反国家规定，在未经许可的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱友振、何林共同非法经营，系共同犯罪，应当对犯罪结果共同承担责任。被告人朱友振、何林对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。辩护人朱雪对公诉机关指控被告人朱友振的犯罪事实和罪名不持异议，认为被告人朱友振是初犯，主观恶性较小，归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，建议对被告人朱友振从轻处罚。辩护人程伟对公诉机关指控被告人何林的犯罪事实及罪名不持异议，认为被告人何林有坦白情节、主观恶性小，社会危害性不大，且在共同犯罪中其仅是起到辅助作用，应当认定其为从犯，应当从轻或者减轻、免除处罚，并建议对被告人何林适用缓刑。经审理查明：2016年11月至2017年4月，被告人朱友振、何林为非法获利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共谋贩卖香烟，被告人何林从微信名“忠诚商贸”（具体身份不详，另案处理）处购买“红南京”、“五星红杉树”等卷烟，后由被告人朱友振推销给花某、娄某等人经营的周边乡镇超市。2017年4月21日至25日，睢宁县公安局民警在圆通快递睢宁县姚集镇、庆安镇等营业店查获“忠诚商贸”邮寄给被告人朱友振、何林的“红南京”450条、“五星红杉树”100条。经鉴定，被扣押卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人朱友振、何林为购买上述卷烟，于2016年9月至2017年4月间分别向“忠诚商贸”微信转账人民币121750元、银行卡转账人民币83080元，合计人民币204830元。2017年4月21日，被告人朱友振、何林被抓获归案，睢宁县公安局从被告人朱友振、何林处依法扣押黑色红米手机、白色三星手机各一部。被告人朱友振、何林到案后均如实供述了上述犯罪事实，并主动向公安机关预缴罚金人民币16.5万元。诉讼中，又主动退缴违法所得人民币3.5万元。上述事实，被告人朱友振、何林在开庭审理过程中不持异议，且有微信转账记录等书证，证人刘某、娄某、花某等人的证言，公安机关扣押决定书、扣押笔录，辨认笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站卷烟鉴别检验报告，发破案及到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，一、关于本案的定性问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的）------本案中，被告人朱友振、何林在未经许可的情况下，非法经营烟草制品，累计数额二十余万元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院依法予以采纳。二、关于被告人朱友振、何林在犯罪中的作用及地位问题。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，被告人朱友振、何林共同实施非法经营犯罪活动，系共同犯罪，应对共同犯罪结果承担刑事责任。关于辩护人提出的被告人何林系从犯的辩护意见，本院认为，被告人何林与被告人朱友振共同计议贩卖香烟，被告人朱友振主要负责联系货源、取货及对外出售，被告人何林主要负责支付货款，二被告人分工协作，相互配合，共同实施了低价购进、加价出售的非法经营犯罪行为，被告人何林在共同犯罪中的作用并非次要或者辅助作用，依法不应认定为从犯，故对该辩护意见不予采纳。三、关于二被告人的量刑问题。被告人朱友振、何林归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。另，被告人朱友振、何林到案后积极退缴违法所得，主动认缴罚金，可以酌情予以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人朱友振有坦白情节，建议从轻处罚的意见，依法予以采纳。辩护人提出的被告人何林系坦白，有悔罪表现，建议适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人尽管何林不是从犯，但在共同犯罪中作用较小，且其本人认罪悔罪，另经本院委托，睢宁县司法局评估认为，被告人何林具备社区矫正条件。综合考虑被告人何林的犯罪性质、情节以及悔罪表现，适用缓刑不致对其所居住社区产生危害，本院依法对被告人何林适用缓刑。另外，公安机关扣押的二被告人贩卖的“红南京”等卷烟依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱友振犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月22日起至2019年2月21日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人何林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年,并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、对依法扣押的“红南京”450条、“五星红杉树”100条香烟予以没收；被告人朱友振、何林退缴的违法所得人民币三万五千元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  袁长伟审 判 员  李海峰人民陪审员  赵永康二〇一七年十一月二十九日法官助理朱梦云书记员王路遥附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。