江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3318号上诉人(原审原告)：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901-2903室。法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：王岳高，江苏彭城律师事务所律师。上诉人徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：依法改判支持中联公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决对双方签订“以房抵债协议”目的理解错误。2018年11月，双方订立抵房协议时，舜元公司虽然告知中联公司房产暂时无法办理过户，但同时告诉中联公司已经提起仲裁申请，很快就能解决。在此情况下，中联公司本着尽快解决问题的目的才同意抵房方案。但舜元公司在协议订立后长期未能按照协议履行抵房义务，已远远超过当初订立协议时中联公司的合理预期。一审判决以中联公司正在积极履行协议，否定中联公司要求舜元公司履行原债的权利错误。二、一审适用法律错误。双方订立的抵债协议是“新债清偿”，是对原债达成新的履行方式，双方在该协议中并没有消灭原债的意思表示，原债并不因此消灭。协议订立后，舜元公司只是获得一个履行债务的新方式，而舜元公司长期不履行义务，远超合理预期，违背双方订立抵房协议的初衷，中联公司有权选择要求舜元公司履行原债。同时，履行原债没有给舜元公司增加责任和负担，也不违反公平原则。反之，如果否定中联公司要求舜元公司履行原债的权利，只能使中联公司继续陷入遥遥无期的等待而没有任何救济的途径，既违反公平原则，也不符合商业规则。三、一审程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据该规定，如一审认为中联公司不能依据原债主张权利，应当将法律关系性质作为争议焦点进行审理，通过该方式向中联公司释明是否变更诉讼请求，而不能径直判决驳回中联公司的诉讼请求。一审庭审过程中，询问的内容均围绕原债进行，并未将新债履行情况作为焦点，但一审却以新债正在履行中为由径直驳回中联公司的诉讼请求，审理程序违法。舜元公司答辩称：双方签订的协议书，系双方在对账基础上达成的一致意思表示。协议内容所附条件并不违反法律、行政法规及公序良俗，合法有效。协议中约定的房屋登记在舜元公司徐州地区负责人陈某某名下。陈某某明确在协议书中签字同意将房屋抵付给中联公司。且房屋本身是舜元公司为了便于处置，初始登记在陈某某名下。所以中联公司主张房屋根本不存在或者其他障碍无法办理不成立。涉案房屋2013年就初始登记在陈某某名下，而只是开发商没有提供完整发票及其他资料，无法办理产权证。当前起诉开发商的仲裁案件已经裁决，即将进入执行。舜元公司没有故意不履行或者拖延履行协议书约定的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。中联公司一审诉讼请求：1.给付混凝土款5077615.72元及利息（自2014年10月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算，即1.5倍（7.35），2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.承担本案的诉讼费和保全费5000元、保函费17500元。一审经审理查明：2013年8月，中联公司（乙方）与舜元公司（甲方）签订预拌混凝土购销合同（合同编号：XH-XS-2013-0123），约定甲方需提前24小时以书面或传真的形式告知乙方每批次所需数量，以便于乙方调度安排。乙方根据合同要求，按国家现行标准及有关技术指标组织生产预拌混凝土，并提供预拌混凝土出厂合格证。首期供货从开始至第一次结构完成后，甲方付乙方供货款的80%；第二次付款，二层至七层结构完成后，付完成工程量的80%；后付每月供货款的80%，以此类推。供货到本年年底即春节前，付总供货量的80%，待主体结构验收完工，余下的货款在5个月内全部付清。另约定了违约责任等其他相关权利义务。合同签订后，中联公司按约供货。2014年6月29日，中联公司最后一次向舜元公司供货，后工程停工。2014年6月的混凝土结算表载明，该月中联公司向舜元公司承建的徐州市圣罗兰科技博览城供砼718.93立方，尚欠款8577615.72元。因货款问题，中联公司于2018年9月18日将舜元公司至法院，要求舜元公司给付中联公司货款。2018年11月14日，经双方协商，中联公司、舜元公司及陈某某签订商品房作价抵付材料款协议书，载明截至2018年11月9日，舜元公司欠中联公司商砼款5077615.72元，舜元公司同意以建设单位徐州城置有限公司抵付工程款且预告登记在其公司徐州地区负责人陈某某个人名下的所有在售的商品房（位于徐州城置国际花园二期二标项目B17号楼1单元205室、206室等13间房屋）抵偿舜元公司应付中联公司的商砼材料款，并一次性给付中联公司材料款利息及律师费等补偿365734.28元，同时承担案件诉讼费减半收取28503元，合计5471853元，双方一次性了结该案，再无其他纠纷。上述13套房屋面积588.15平方米，作价5293350元。协议签订并生效后，陈某某代表舜元公司于2018年12月12日向中联公司另行支付材料款利息、诉讼费、律师费合计178503元；本协议签订后五个工作日内，中联公司向法院撤销（2018）苏0312民初8749号案件诉讼。舜元公司、陈某某已向中联公司告知该协议签订生效时，上述商品房因舜元公司与开发商诉讼纠纷过户手续暂时无法办理，乙方对上述情况知情。上述商品房涉诉纠纷完结后，待乙方处理以上商品房时，舜元公司、陈某某应无条件予以配合办理等。2018年11月20日，中联公司申请撤诉。法院于2018年11月26日作出（2018）苏0312民初8749号民事裁定，裁定准许中联公司撤诉。另查明，2018年9月，舜元公司与徐州城置有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向徐州仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决徐州城置有限公司给付申请人欠付的工程款45182394元，协助办理徐州城置国际花园二期二标项目B17号楼1单元205室、206室等13套房屋的过户登记手续。舜元公司于2018年10月12日提出保全申请，徐州市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）苏03财保37号民事裁定，裁定冻结徐州城置有限公司银行存款人民币4000万元，如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。一审法院认为，首先，中联公司与舜元公司之间的买卖合同合法有效，中联公司依约履行了合同义务，但舜元公司未按约定支付货款，中联公司诉至法院，诉讼期间双方达成以物抵债协议，中联公司撤回起诉。双方之间以物抵债协议系履行期届满后在诉讼期间达成，系双方真实意思表示，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，且案涉以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益、虚假诉讼的情形；又因审判实践中，以物抵债协议的性质属于诺成合同而非实践合同，故该协议合法有效。其次，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，但新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。本案双方达成的以物抵债协议明确约定：舜元公司、陈某某已向中联公司告知该协议签订生效时，上述商品房因舜元公司与开发商诉讼纠纷过户手续暂时无法办理，中联公司对上述情况知情。上述商品房涉诉纠纷完结后，待中联公司处理以上商品房时，舜元公司、陈某某应无条件予以配合办理等。舜元公司已就案涉抵债房屋过户问题向徐州仲裁委员会提出仲裁，并申请保全了相关财产。可以据此判断舜元公司正积极努力促成新债的履行，不存在不履行以物抵债协议的情形。综上，在以物抵债协议合法有效的情况下，双方当事人均受其约束，依据现有证据，中联公司主张舜元公司给付货款及利息，于法无据，不予支持。判决：驳回中联公司的诉讼请求。案件受理费59744元，保全费5000元，合计64744元，由中联公司负担。二审期间，舜元公司提交（2018）徐仲裁字第160号裁决书（复印件），证明舜元公司同开发商之间的工程款及房屋办理过户纠纷已裁决。舜元公司正积极同开发商沟通尽快办理过户，一旦房屋办理过户至陈某某名下，陈某某及舜元公司可以即刻配合中联公司办理相关房屋处置，以切实履行协议书约定的义务。因此，协议书中约定的条件正在逐步成就。上诉人中联公司对裁决书的真实性、合法性无异议，认为裁决书生效后如果开发商不主动履行，还将导致双方以房抵债协议无法履行。如果房屋登记在陈某某名下，而陈某某如果不愿意履行，以房抵债协议还是无法履行。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：2020年6月18日，徐州仲裁委员会就舜元公司与徐州城置有限公司建设工程施工合同纠纷申请仲裁一案作出（2018）徐仲裁字第160号裁决书，裁决：徐州城置有限公司向舜元公司支付工程款16426488.32元及逾期利息；徐州城置有限公司协助办理以房抵款的徐州城置花园城B17-1-205、206、207、208、209、210、211、212、213、214、215、216、217、218房屋的不动产登记过户手续。二审中，舜元公司向本院邮寄不动产权证书复印件，分别为2020年7月28日，尚东花园B17号楼1单元205室、206室、207室、208室、209室、210室、211室、212室、213室、214室、215室、216室、217室均登记权利人为陈某某。本院认为：首先，中联公司、舜元公司及陈某某于2018年11月14日签订的商品房作价抵付材料款协议书，约定以徐州城置有限公司抵付舜元公司工程款且预告登记在陈某某个人名下的所有在售的商品房（位于徐州城置国际花园二期二标项目B17号楼1单元205室、206室等13间房屋），抵偿舜元公司应付中联公司的商砼材料款5293350元，该部分内容属于双方同意债务人舜元公司以其所有的财产折价归债权人中联公司所有，以清偿债务的以物抵债协议。该内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示，合法有效，协议当事人均应按照协议约定全面履行。其次，中联公司作为债权人，在签订协议时明知用以抵债的房产正在由舜元公司与开发商进行诉讼解决，仍同意接受抵债房产，说明舜元公司并未隐瞒用以抵债房产的真实情况。现舜元公司通过申请仲裁裁决，已经取得对抵债房产的所有权，已具备交付条件。且舜元公司及陈某某在本案审理过程中均表示同意交付抵债房产。因此，依据现有证据，交付抵债房产不具有主观上不同意履行的事实，客观上不具有交付不能的事实。继续履行以房抵债协议，能够实现中联公司接受抵债房产后，与以金钱支付履行债务同样的目的。至于双方达成以房抵债协议后，原债权是否消灭，在现阶段并不影响以房抵债协议的继续履行。故，在双方达成的以房抵债协议能够继续履行的情况下，中联公司要求舜元公司支付所抵货款的诉讼主张不能成立，一审判决驳回中联公司的诉讼请求并无不当。再次，中联公司在本案中主张舜元公司支付买卖合同项下欠付的货款，一审法院经审理后认为双方已签订以房抵债协议，且能够继续履行，是对双方之间的履行方式进行判定，并非改变中联公司主张的法律关系性质。因此，并不存在违反法律规定的事实。故，中联公司关于一审违反法定程序的上诉主张不能成立。综上，中联公司的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费59744元，由上诉人中联公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月三日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅