湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2908号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司。住所地：宜昌市西陵区沿江大道****号。主要负责人：刘鑫海，该公司经理。委托诉讼代理人：杨朝晖，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜仲，男，1960年3月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：杨爱玲，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周兴权，男，1981年9月11日出生，汉族，住宜昌市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人保财险宜昌分公司）因与被上诉人杜仲、周兴权机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险宜昌分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判。事实和理由：1、商业三者险应根据保险合同进行赔偿，医疗费应核减非医保用药9702.54元；2、误工期限应为86天。杜仲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。保险公司主张扣减非医保用药9702.54元，但保险公司没有就保险合同中关于核减医疗费用的条款进行提示和明确说明，且根据保险法司法解释的规定，保险公司以超出医保范围的费用主张扣减的，不应支持。故本案医疗费不应扣减；2、杜仲已经提交证据证实其误工时间，保险公司的上诉主张不能成立。周兴权未提交答辩意见。杜仲向一审法院起诉请求：1、请求判令人保财险宜昌分公司、周兴权赔偿杜仲因交通事故受伤产生的伤残赔偿金等各项费用共计180701.1元，由人保财险宜昌分公司在交强险范围内赔付，不足部分在商业险内赔付，仍有不足的，由周兴权赔付。2、诉讼费由周兴权负担。一审法院认定事实：2016年9月8日早上7时30分，杜仲骑自行车经过宜昌市大连路黑旋风科技园门口时，不慎与周兴权驾驶的鄂Ｅ×××××的小型轿车相撞，造成了杜仲受伤，自行车受损。事故发生后，杜仲被送往宜昌市中心人民医院抢救治疗，经诊断为：1、头颅外伤：脑震荡；2、左侧胫腓骨远端开放性骨折；3、皮肤软组织挫伤；4、原发性高血压病。经过26天的入院治疗，杜仲病情有所好转出院，出院医嘱为：1、病休2月，注意休息，加强营养；2、左踝部继续行石膏外固定2周；适当功能锻炼，预防下肢血栓；左踝切口隔日换药，术后2周拆线，密切观察切口愈合及渗出情况；3、定期返院复查（出院后1周、4周、8周），根据复查结果决定下一步诊治方案，不适随诊；4、监测血压，必要时心内科就诊。2016年11月27日，杜仲在宜昌市中心医院复诊，医院建议：1、全休一月；一月后返院复查……。2016年12月31日，杜仲在宜昌市中心医院再次复诊，医院建议：全休一月，一月后返院复查。2017年2月3日，杜仲在宜昌市中心医院复诊时医院建议：全休一月，1月后返院复查。2016年9月14日，宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队做出第0000049380号《道路交通事故认定书》，认定周兴权在本次事故中负全部责任，杜仲无责任。一审法院同时认定：周兴权在人保财险宜昌分公司为鄂Ｅ×××××的小型轿车投保了机动车辆交强险及商业险，其保额为50万元人民币。事故发生时仍在该保险合同期限内。2017年3月3日，宜昌市大公法医鉴定所出具了司法鉴定书：1、被鉴定人杜仲2016年9月8日因车祸致左侧胫腓骨远端粉碎性骨折，现左下肢活动功能障碍，其伤残程度为10级；2、取出被鉴定人左侧胫腓骨骨折钢板内固定物的后续治疗费为15000元人民币；3、其护理时限为200日（含后续治疗期间）。4、其营养时限为70日。杜仲因此开支鉴定费2900元。杜仲系三川德青工程机械有限公司员工，月平均收入为4200元。杜仲有兄妹两人，其母亲陈千珍，1928年10月7日出生。一审法院认为，公民的人身权益依法受法律保护。周兴权因没有注意行车安全而将杜仲撞伤，依法应承担民事责任。车主周兴权的车辆在人保财险宜昌分公司投保了交强险和商业险，故杜仲的人身损失应在交强险分项范围内予以赔偿，不足部分再依照商业第三者责任险的约定条款予以赔偿，仍有未尽部分由周兴权予以赔偿。杜仲的损失有：1、医疗费42419.6元，该医疗费用中虽有部分系非医保基本用药，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”“超过基本医疗保险用药范围”不同于“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”。对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，而不是对于超范围之外的费用一律不予赔付，亦不是按一定的比例赔付，根据上述法律规定，应当由保险人对超标准用药承担举证责任，即需要在医保药品名录中找出与自费药功用、疗效相类似的药品，并需对疗效、功用、价格等举证证明。本案中，人保财险宜昌分公司未就此进行举证，依法承担不利的法律后果。因此其主张核减医疗费用9702.54元的请求，一审法院不予支持。2、护理费：7740元（护理费标准参照居民服务业标准90元每天计算，护理期不属鉴定范围，但是周兴权同意按护理期限86天计算，予以采纳）；3、交通费，酌定为500元；4、残疾赔偿金58772元，交通事故致杜仲十级伤残，根据城镇居民的残疾赔偿金标准29386元每年计算；5、精神损害抚慰金酌定1000元；6、住院伙食补助费1040元（住院26天，每天40元）；7、营养费2100元（杜仲住院26天，出院时医嘱休2个月，加强营养，杜仲只主张营养期限70天，周兴权无异议，予以采纳，标准为30/天）；8、鉴定费2900元；9、后期治疗费15000元，后期治疗费系鉴定范围，其鉴定意见本院予以采纳，周兴权认为市场价为13000元没有依据。10、误工费16800元，杜仲住院26天，出院时医嘱全休二个月，但杜仲在随后的复查过程中，医嘱全休至2017年3月3日。综合考虑杜仲伤情，住院时间、医嘱，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工评定准则》中10.2.16，确定其误工时间为120天，杜仲月收入为4200元，故其误工费为16800元。11、被抚养人陈千珍现已逾80岁，系农村户口，其有二个抚养义务人，因此，其生活费为2734.50元,以上总计为151006.10元。上述费用中因鉴定费不属保险公司赔偿范围，因此由人保财险宜昌分公司在交强险和商业险范围内赔偿杜仲杜仲148106.10元，鉴定费2900元由周兴权赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条之规定判决：一、人保财险宜昌分公司赔偿杜仲杜仲各项损失148106.10元；二、周兴权赔偿杜仲杜仲鉴定费2900元。三、驳回杜仲的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费589元（已减半，杜仲已预交），由周兴权负担。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，1、关于非医保用药费用应否扣减的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中保险公司主张对杜仲超出医保范围的用药金额予以扣减，与前述规定相悖，而对于超出医保标准的部分，人保财险宜昌分公司未举证证明杜仲哪些用药超出了医保标准，及与该部分用药相对应的在医保药品名录中疗效相类似的药品，和两者之间的价格差额，相应的医保用药符合杜仲的个体体质等，应承担举证不能的后果，故本院对人保财险宜昌分公司的该项上诉请求不予支持。2、关于杜仲误工时间的认定问题。在卷证据显示，杜仲因伤持续误工时间长达五个月，一审法院结合其定残时间及医嘱，确定其误工时间为120天并无不当。人保财险宜昌分公司上诉认为误工时间计算有误，但并无证据证实，本院不予支持。综上所述，人保财险宜昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  毕 勇审判员  沈 辰二〇一七年十一月九日书记员  朱晓冬