浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初128号 原告余荣贤，男，1958年12月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 被告陈清渊，男，1962年2月21日出生，汉族，住浙江省浦江县，现住浙江省杭州市滨江区。 委托代理人金星，浙江星穹律师事务所律师。 第三人张永红，女，1978年6月16日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市。 原告余荣贤与被告陈清渊、第三人张永红公司设立纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余荣贤、被告委托诉讼代理人金星、第三人张永红均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告按占股比例支付公司设立期间支出人民币3412812.80元费用的40%向原告支付人民币1365125.12元；2、被告向原告支付以人民币725125.12元为基数按银行同期贷款利率从2011年4月7日起计算至实际支付日止的利息；被告向原告支付以人民币1365125.12元为基数按银行同期贷款利率从2018年8月21日起计算至实际支付日止的利息；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告系朋友关系。2008年初，原告及第三人共商后决定共同出资前往安哥拉设立一家经营房地产、承接工业和民营建筑工程、建筑安装工程、照明电力等业务的公司。为此，原、被告双方及第三人于2008年1月19日签署了一份章程，该章程约定各方共同出资50万美元（以实际注册资金为准）设立安哥拉圣达集团公司（暂定名，以安哥拉有关部门注册名称为准），其中原告出资人民币198万元，占55%股份，被告出资人民币144万元，占40%股份，第三人张永红出资人民币18万元，占5%股份。章程另就三方的其他权利义务做了约定。《章程》签订后，原告于2008年3月28日与杭州环美装饰照明工程有限公司签订了协作协议。于2008年4月份原告与第三人张永红办理了商务签证前往安哥拉联系成立安哥拉圣达集团公司及以杭州环美装饰照明工程有限公司名义洽谈安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程项目合作公司；因商务签证到期，原告与第三人5月份回国。2008年8月原告与第三人张永红再次办理了商务签证前往安哥拉，以环美公司名义寻找安哥拉公司合作，争取拿到建筑等工程项目从而取得工作签证。2008年8月24日通过安哥拉顾先生（合肥人）介绍给亿凯迪集团公司（兼亿凯迪安哥拉公司）法定代表人王齐（上海人）洽谈合作事宜。当时正好安哥拉卡宾达省供电、路灯工程项目招标，亿凯迪同意该供电、路灯工程与杭州环美公司合作，投标文件由杭州环美公司编制。故原告又于2008年8月28日回国落实编制投标文件事宜，第三人张永红留在亿凯迪安哥拉公司联合办公。2009年12月3日，亿凯迪安哥拉公司法定代表人王齐与杭州环美张永红签署了合作备忘录，根据备忘录约定2009年12月9日原告与被告亲自将购买的“电力工器具”（8142.00元）送到亿凯迪国际集团有限公司（上海市四川中路276号5楼运往安哥拉）。2015年2月11日，被告以杭州环美公司名义去上海到亿凯迪公司法定代表人结算安哥拉三个投标项目标书费用。故安哥拉圣达集团公司的设立及以杭州环美名义业务开展均有第三人负责，在公司设立期间三方以杭州环美装饰照明工程有限公司名义只能通过在安哥拉已设立公司的中国企业，向安哥拉当地建设工程项目进行2008年投标卡宾达供电、路灯、通信项目的投标，2009年又投标了奎托水电站和奎托市部分中低压电网改造项目，三次投标文件编制及中葡文翻译共花费人民币2580000元，同时在此期间张永红在当地生活住宿支出，往返安哥拉差旅费等共计人民币832812.8元，这些费用均为原告支出。后因三次投标均未中标，故没有成立安哥拉圣达集团公司。原、被告系朋友关系，且原、被告还有其他项目合作，三方一直没有清算公司设立和建设项目投标及编制标书等的所有支出费用。2018年8月21日，被告却以公司设立纠纷向淳安县人民法院起诉要求原告返还投资款144万元及利息（详见淳安县人民法院（2018）浙0127民初5620号民事判决书），原告不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉后，杭州市中级人民法院作出了（2019）浙01民终3085号判决，维持原判。综上所述，被告确认按《章程》约定对安哥拉设立公司进行了投资，根据权利义务相适应原则，被告理应按占股比例承担公司设立期间的损失。故诉至法院。 被告辩称：原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回诉请。原、被告及第三人于2008年1月份签订过章程，准备在安哥拉设立公司，但是章程签订后并没有实际履行，而且原告未去安哥拉办理设立公司的事宜，在淳安法院的判决书中原告也有确认的。原告提起诉讼的所谓花掉的钱要被告承担的一部分是没有任何事实依据，虽然原告起诉的时候提供了一些证据，但是这些均不足以证实原告在安哥拉设立公司花费的钱财。原告与被告为在安哥拉设立公司，已经在淳安法院和杭州中院进行了一审以及二审，原、被告提起诉讼的主要证据均是2008年1月19日签订的章程，在淳安法院和杭州中院进行的一审以及二审中原告没有提起因为设立安哥拉的公司花费了多少钱，如果提起的话可以在杭州法院提起一并解决的，但是现在原告还是因为这个公司设立的纠纷在本院诉讼，是重复起诉，从情理上是不符合的。本案的案由确定为合伙协议纠纷不当，应确定为公司设立纠纷。原告余荣贤的诉请已经超过诉讼时效。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人述称：2008年的时候确实签订了章程，因为我没有资金，原告给了我5%的股份让我在安哥拉管理公司的运营情况。我去了安哥拉以后因为办理营业执照很困难。所以当时有一家亿凯迪公司，有一个卡宾达项目，原告与公司的负责人谈论之后说是可以合作，与我们杭州的环美公司及他们安哥拉亿凯迪公司通过项目合作的方式。原告叫我去安哥拉为案涉圣达公司开发市场，以总经理助理的身份。2008年4月份的时候第一次去了安哥拉，原告与亿凯迪公司负责人已经谈了准备合作的事情。第二次2008年7月份左右我和原告去安哥拉，原告与亿凯迪公司的负责人确定了具体合作的事项。2008年7月份开始原告就让我在安哥拉开展自己的业务，然后原告让我帮亿凯迪公司做一下翻译什么的。我是住在亿凯迪公司的与员工住在一起的，亿凯迪公司帮我办理了工作签证，亿凯迪公司也没有给我发工资的，我们与安哥拉亿凯迪公司合作的时间是2008年7月份-2010年4月份。投过三个标，卡宾达房地产项目、奎托微小型水电站、奎托中低压电网改造。奎托微小型水电站、奎托中低压电网改造这两个项目的考察分别是与亿凯迪的傅总以及他们公司的电力工程师一起去调研的。这两个项目招投标具体花费我不清楚，是原告在弄的。后期准备开工，因为项目采购就有隔阂了，亿凯迪与我们的合作就有矛盾了。亿凯迪认为要我们自己人员、车辆过去，双方就有矛盾，双方关系僵了，亿凯迪叫我回国了。2010年4月份我自己在那边找工作了，我也断了与原、被告的合作，之后的行为是我个人的行为。之后，我回国与原、被告聚餐过，但是当时与被告没有具体聊过安哥拉的情况，原告说他自己会与被告讲的。我只知道原告在安哥拉亿凯迪财务那边存进去的20万元人民币，用于我的开支。其他原告诉状中所称花费的费用我不清楚。第一次出国前公司办理认证费用，和原告的签证费用、机票费用是我出的，大概40000元钱。在安哥拉的两年期间我应该有工资的，但是我没有真正的去要过工资，原告跟我说我的工资就当做投资款了。后来我们家可以买地皮，2008年-2009年左右我就跟原告说要20000元买个宅基地，原告就给了我27000元钱去买了宅基地。2013年原告说生活困难叫我借给他50000元，我就借给原告了，后来原告也没还。我当时想我的这两年的工资以及加上我借给他的50000元，及我前期办签证等我花的四万多人民币，公司已经有我5%的股份。我的两年工资没付，及我借给原告的50000元相当于投资，加起来我觉得我的投资款已经有180000元了。我在安哥拉的环美国际是我自己在亿凯迪出来后成立的，与原、被告没有任何关系的。亿凯迪在上海也有公司，我认为陈清渊应该是知道环美与亿凯迪合作的。原、被告以及我一起坐下来是没有谈过环美公司与安哥拉亿凯迪合作的事情，我与被告就见过几次面，并没有聊过工作上的事情。在安哥拉招投标的三个项目没有实际施工，水电站项目开过标，但是后期就流标了，卡宾达的房地产项目2010年4月份之前是没有结果的，后来我从亿凯迪出来了我就不清楚了。原告没有向我说起过花掉的相关费用以及数额，也没有叫我承担过。没有返还我的18万元投资款。创业有成功和失败，我一个人在那边是做不起这个公司的，要靠三个人的努力。 原告为证明其诉称，向本院提供以下证据： 1、章程复印件一份。证明原告与被告共同承担成立安哥拉公司前期费用及前期以环美公司名义与亿凯迪安哥拉公司合作投标安哥拉建设工程项目标书费用的事实。 2、亿凯迪安哥拉公司营业执照复印件一份。证明原告与被告共同承担成立安哥拉公司前期费用及前期以环美公司名义与亿凯迪安哥拉公司合作投标安哥拉建设工程项目标书费用的事实。 3、原告支付给第三人张永红支出流水账和原告支出的流水账各一份及报销单等若干（原告陈述其不清楚有多少张）。证明原告为了去安哥拉成立公司开展项目和合作的事情，在国内以及国外花费的20多万，国内国外加起来总支出80多万元的事实。 4、（2018）浙0127民初5620号民事判决书复印件、（2019）浙01民终3085号民事判决书复印件各一份。证明被告投资成立安哥拉公司的事实。 5、备忘录复印件一份。证明原告与亿凯迪公司合作的事实。 6、环美公司的收据三张。证明原告支付招投标支出的费用258万元。 7、合作协议书一份、备案证书复印件一份。证明成立安哥拉公司前期以环美公司名义在安哥拉开展建设工程合作的情况。 8、环美公司与原告招投标费用的结算清单一份。证明原告支付招投标文件费用258万元的事实。 9、招投标文件6本、银行回单2张、张永红手写的工作时间1张。证明招标的翻译及标的；证明与环美公司合作交纳的保证金及预付款；证明张永红的工作时间。 10、居间合同、撤销书复印件、退还罚款情况的函复印件、丽水市安全生产监督管理局的文件复印件各一份。证明后续费用180万元的事实。 11、收条复印件及收款凭证复印件各一份。证明原告支付的2000美金和3万左右的美金。 12、2015年原、被告的电话录音光盘一份。证明原告与被告结算过安哥拉合作的事，讲过这件事。 被告为证明其辩称，向本院提供以下证据： 1、工商登记情况复印件一份。证明原告是环美公司的股东，其余股东均是原告的兄弟。 第三人未提供证据。 被告对原告所提供证据的质证意见为：对证据1三性均无异议，对于证明目的有异议，章程中并没有写到与亿凯迪合作，也没有说以环美公司的名义去合作，只能证明三人合意在安哥拉成立注册安哥拉圣达集团公司，公司的章程没有授权原告以环美公司名义去合作这件事，达不到原告的证明目的。证据2的真实性无法确认，外国的证书拿到国内要有我国的确认证明，要有中文的翻译文本。从实体上来说这个执照是2010年7月份才注册出来的，与原告陈述的2008年1月份三人商量与亿凯迪公司合作的事情不符合，2009年9月24日国内的亿凯迪公司才成立，所以2008年1月份是无法商量的。对证据3的三性均不认可，报销单绝大部分是没有具体的票据，是原告自己填写的，没有第三人及被告的签字确认。对证据4的三性均无异议，但与原告的证明目的不符合，该二份均是生效判决，原告所说的去安哥拉花费的费用是无稽之谈。对证据5的三性均有异议，备忘录写的是环美公司，签字的却是第三人，第三人不是环美公司的人，不能签这个备忘录的。对证据6的三性均有异议，本案三人的合作为何要支付环美公司258万元的费用？2010年4月份，第三人陈述她已经没有在安哥拉的亿凯迪公司了，所以原告提供的该证据与本案无关，原告自己是环美公司的股东。对证据7的三性均有异议，不予认可，安哥拉圣达集团公司根本没有成立，备案证书中没有中文译本，是复印件，不予认可。对证据8的三性均有异议，不予确认，与本案无关。证据9中的招投标文件上没有任何印章和签字，真实性无法确认；对证据9中的银行回单的真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的，张永红的工作时间不清楚，未告诉过被告。对证据10中的居间合同三性均不认可，原告是环美公司的股东，且第三人2010年4月已不在亿凯迪工作了；证据10中的撤销书、退还罚款情况的函、丽水市安全生产监督管理局的文件均与本案无关。证据11是杭州环美公司经营的事，收条真实性不清楚，也不是公司注册的钱，没有委托王齐注册公司。对证据12，原告提供的录音资料虽然是真实的，但是，该证据恰巧证明余荣贤并没有为在安哥拉注册公司花费钱财，上海的王齐也不欠余荣贤钱款。2015年2月11日录音前后的基本事实，余荣贤分别于2009年7月31日、2009年10月17日分别向陈清渊借款100万元、50万元（以上事实见陈清渊汇付给余荣贤的银行取款转款业务回单，及淳安法院、杭州中院判决书），之后经反复催讨，余荣贤于2012年1月21日归还陈清渊借款50万元。还有100万元的归还情况如下，余荣贤于2015年1月13日归还陈清渊借款8万元。之后，经反复催讨，余荣贤提出其暂时没钱还款，但上海的王齐（即亿凯迪老总）还欠他四、五十万元，让陈清渊去上海王齐家催讨，结果证明余荣贤说的是空话，王齐说他根本不欠余荣贤一分钱，反而是余荣贤还欠他钱，陈清渊结果一分钱也没讨回来，而原告提供的2015年2月11日的电话录音就是陈清渊去上海王齐家后打的。之后，又经陈清渊反复催讨，余荣贤分别于2015年2月17日、2016年2月5日、2017年1月26日归还借款12万元、11万元、9万元。余荣贤的该笔100万元的借款从2009年借走到2017年长达8年合计归还了40万元，还有60万因余荣贤于2008年1月24日曾投资在陈清渊、余荣贤、应华良合伙施工的浙江秋水伊人厂房基建项目中60万元（该项目是陈清渊施工的，三合伙人的钱放在陈清渊处），折抵退还给余荣贤半途退伙的这60万元合伙款。以上事实说明原告没有为注册安哥拉圣达集团公司支付过钱财，陈清渊根本无需支付余荣贤所谓的安哥拉注册公司所花费的几百万元钱财。如果陈清渊需要支付余荣贤钱款的话，余荣贤怎么有可能在余荣贤2015年2月11日录音后，还会先后归还陈清渊借款40万元呢？余荣贤提供的录音根本不能证明其需要的证明目的。该证据还可以证明本案原告的诉讼请求早已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。 第三人对原告所提供证据的质证意见为：对证据1，章程是说成立公司，章程不是说环美公司与亿凯迪合作的事情。对证据2，营业执照是每年要更新注册一次的，营业执照是真实的，环美公司以亿凯迪名义在安哥拉是真实的，不清楚被告是否知道这个事。对证据3，2008年2月份至2008年8月份我自己记载的是事实的，其中2008年4月22日的40000元我出资的。其余的不是我记载的我不认可。2008年8月份之后我也没有接触过钱，买机票的钱都是亿凯迪的账户。原告说我们是与亿凯迪开展业务的开销，但是原告没有明确说是为了哪个公司。原告是环美公司的股东。对证据4我没看过，但是原告是去过安哥拉的，原、被告的账目往来我不清楚的。对证据5，因为安哥拉那边有小工程，准备陆续做，为了规范明确各自的权利和义务，所以我代表原告在安哥拉与亿凯迪公司的总经理签订了备忘录。对证据6，有三个招投标项目，但是具体费用我不清楚。对证据7，我没看到过协议书，之前没有见过这份协议书。备案证书是安哥拉亿凯迪与电力公司的承包的确认函，是有这个确认函的。对证据8，我只能确认有三个招投标的项目，但是具体费用不清楚。对证据9，招投标文件是真实的，但是花费的费用我不清楚；对于银行回单不清楚；对于我手写的工作时间没有异议，我的工作时间只写了一部分，但时间只写到了2009年7月27日，2009.7.27-2010.4月份之后的没有写。对证据10，不知道这些情况。对证据11，二万九千多美元是原告存在安哥拉亿凯迪的20万元人民币的钱，与亿凯迪公司就这一笔账。2000美元是原告在安哥拉回来之前存在王齐那里的，用途不清楚。对证据12，声音是余总和陈总的声音，但这段录音是2015年2月11日发生的，本人早在2010年4月就离开了安哥拉亿凯迪公司。自此以后，与亿凯迪公司无任何联系，和余总、陈总结束工作关系。所以对录音的内容并不知情。 针对被告及第三人对证据12的质证意见，原告的反驳意见为：被告质证意见说原告向被告借款与事实不符，无法律依据，原告不存在向被告借贷款。关于银行款项是投资、工程利润和被告因2013年购买杭州市滨江区××幢××单元××室及支付该房屋按揭款有困难向原告求助的款项等，都是些来往款（自从2007年秋水伊人半山基地项目和秋水伊人肖山基地项目投资后一直称我为大哥）。秋水伊人两个项目工程量达1亿多元之施工由被告全权代表负责，安哥拉投资成立公司，安哥拉照明、电力等工程项目招投标及施工由原告全权代表负责。投资有风险商人都是明白的，被告之所作所为不可思议。秋水伊人项目赚钱了又不想给原告，安哥拉投资失败又不想承担，违背了经商道德和诚信原则，请求支持原告诉讼请求。第三人张永红的质证意见说只对原、被告声音无异议，其他不知情的说法有异议。张永红是知情的，被告问过张永红，因被告在深圳的亲弟弟从2009年至今在安哥拉与张永红和被告一直保持联系。2011年8月29日张永红在安哥拉成立了公司（被告及其弟参与），张永红于2018年底回国。 对被告所提供证据即工商登记情况复印件，原告及第三人均无异议。 本院对原告所提供证据的认证意见为：对证据1予以认定。证据4系生效裁判，属免证的法律事实。证据2系中华人民共和国领域外形成，无相关证明手续，真实性无法认定。证据3中的部分单据无正式票据，部分票据台头为案外人；被告对该证据不予认可；第三人亦对该证据有异议，认为第一次的出国费用系其支付，且其不认可非其记载的部分。本院认为该证据不足以证明系用于设立案涉公司及上述费用均系原告支出，亦不足以证明上述费用支出系经过被告及第三人的一致认可。证据5从内容上看，该证据与原、被告及第三人拟在安哥拉成立的公司不存在关联性。对证据7的合作协议书，被告及第三人均不予认可，原告未提供充分的证据证明被告及第三人曾授权原告与杭州环美装饰照明工程有限公司签订协作协议书，故不予认定。证据7的中备案证书与本案缺乏关联性。证据6、8、9、11不足以证明与本案存在关联性，证据10与本案无关。对证据12的真实性予以认定，但不能达到原告拟证明的原告和被告结算过安哥拉合作的事的证明目的。 对被告提供的证据即工商登记情况复印件，本院予以认定。 综合本院采信的证据并结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2008年初，陈清渊、余荣贤及张永红拟在安哥拉罗安达设立安哥拉圣达集团公司（暂定名称，以安哥拉工商管理部门注册为准）。为此，三方于2008年1月19日签订一份公司章程，约定公司注册资金为50万美元（以实际注册资金为准），公司设股份10股，余荣贤出资人民币198万，5.5股，占55%，陈清渊出资144万元，4股，占40%，张永红出资18万元，0.5股，占5%；出资后，由公司董事长向各股东签发出资证明，全部缴纳出资后，向股东各方签发股份凭证；公司设董事会，成员为余荣贤和陈清渊，余荣贤担任董事长，陈清渊担任董事。后原、被告及第三人拟在安哥拉设立的公司未能设立。2018年8月21日，陈清渊向浙江省淳安县人民法院起诉，以余荣贤未按前述章程的约定在安哥拉设立相应的公司构成违约为由要求余荣贤返还陈清渊出资款144万元及利息。浙江省淳安县人民法院于2019年3月12日作出（2018）浙0127民初5620号民事判决书，认定陈清渊交付余荣贤出资款64万元，以余荣贤对出资款仅仅是一种保管义务，但公司至今未能设立，陈清渊有权退回出资款为由，判决由余荣贤返还陈清渊出资款64万元及该款自陈清渊提起诉讼之日起按年利率4.35%计算的利息损失。余荣贤、陈清渊均不服该判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2019年9月29日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。现原告诉讼来院，提出如上诉请。 本案的争议焦点是：原告诉称的花费3412812.82元是否设立案涉公司所需或经被告和第三人的一致授权和认可。其一，原、被告及第三人签订的章程拟设立的案涉公司并未设立。其二，余荣贤曾系杭州环美装饰照明工程有限公司（现更名为杭州环美电力建设有限公司）的股东，与该公司具有利害关系。原、被告及第三人在2008年1月19日的章程中并未约定授权原告余荣贤与杭州环美装饰照明工程有限公司合作及以杭州环美装饰照明工程有限公司名义与亿凯迪公司合作安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程。原告提供的证据不足以证明上述合作事项得到被告和第三人的一致同意或认可。其三，原告未提供充分的证据证明张永红在安哥拉与亿凯迪公司洽谈合作系本案三位当事人一致协商同意及原告诉称的张永红所花费用系设立案涉公司所需。从第三人张永红的陈述来看，张永红称其受原告委派去安哥拉，其代表原告与亿凯迪的王齐签订关于合作开展安哥拉电力业务的备忘录，其与原、被告聚会时未聊过安哥拉工作上的事及环美公司与亿凯迪合作的事；且张永红对其支出的费用亦有异议，认为第一次的出国费用系她支付，其不认可非其记账的费用。其四，在（2018）浙0127民初5620号陈清渊与余荣贤公司设立纠纷一案中，余荣贤并未提及其与陈清渊、张永红三人曾约定与杭州环美装饰照明工程有限公司合作及以杭州环美装饰照明工程有限公司名义与亿凯迪公司合作安哥拉建筑、装饰、照明、电力等工程并花费了3412812.82元。原告也未提供充分证据证明之前曾向被告催讨并要求被告承担过该笔费用。综上，原告诉称公司设立期间损失3412812.82元，但未提供充分的证据证明系用于设立案涉公司或经被告和第三人的一致授权认可，应承担举证不利的法律后果。故原告之诉请，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告余荣贤的诉讼请求。 案件受理费17086元，公告费300元，保全费2820元，合计20206元，由原告余荣贤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  郑霞芳 审 判 员  郑向丽 人民陪审员  蒋约苟 二〇二〇年九月四日 代书 记员  费慧兰