四川省广元市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川08刑终130号原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洋，男，生于1989年3月13日，汉族，大专文化，无业，户籍地山西省孝义市，住吕梁市孝义市。2016年10月19日因涉嫌非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年11月26日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。上诉人（原审被告人）陈丽霞，女，生于1991年2月14日，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省苍溪县，住苍溪县。2016年10月19日因涉嫌非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年11月26日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。辩护人徐小红，四川力发律师事务所律师。原审被告人王连菊，女，生于1991年5月16日，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省苍溪县，住苍溪县。2016年10月19日因涉嫌非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年11月26日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。2017年6月2日经苍溪县法院决定由苍溪县公安局执行取保候审，现在家候审。原审被告人王燕玲，女，生于1989年9月15日，汉族，高中文化，个体经商，户籍地四川省苍溪县，住苍溪县。2016年10月19日因涉嫌非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年11月26日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。2017年3月7日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行取保候审。2017年5月4日经苍溪县法院决定由苍溪县公安局执行取保候审，现在家候审。四川省苍溪县人民法院审理的四川省苍溪县人民检察院指控被告人陈洋、陈丽霞、王连菊、王燕玲犯非法经营罪一案，于2017年8月30日作出（2017）川0824刑初46号刑事判决，宣判后，原审被告人陈洋、陈丽霞不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案，广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务，上诉人陈洋、陈丽霞及陈丽霞的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2015年5月至2016年9月期间，被告人陈洋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与买家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向被告人陈丽霞、王燕玲等人非法销售各类卷烟，非法经营数额共计人民币407390.9元，非法获利8万余元。2015年5月至2016年9月期间，被告人陈丽霞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向被告人陈洋非法购买各类卷烟后销售给他人，非法经营数额共计人民币322867.9元，非法获利5万余元。2015年5月至2016年9月期间，被告人王连菊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向被告人陈丽霞非法购买各类卷烟后销售给他人，非法经营数额共计人民币113900元，非法获利2万余元。在本院审理期间，被告人王连菊退缴违法所得赃款2万元。2015年5月至2016年9月期间，被告人王燕玲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向被告人陈洋非法购买各类卷烟销售给他人，非法经营数额共计人民币84523元，非法获利1万余元。2017年3月1日，被告人王燕玲退缴涉案赃款人民币1万元。2016年10月18日，苍溪县公安局将四被告人分别在山西、成都、广元、苍溪等地抓获归案。2017年3月21日该案被列为公安部部级督办案件。原审法院认定的上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证案件移送函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、归案情况说明、人口信息、部级督办案件通知、烟草专卖局移交材料、烟草专卖局证明、扣押笔录及扣押清单、微信聊天记录整理表、支付宝转账明细表、银行转账交易明细单、社区证明；证人任某、文某、陈某1、赵某、陶某、黄某、甘某、罗某、刘某、母某、何某、曹某、付某、锁某等人的证言；被告人的供述与辩解；搜查笔录、提取笔录及照片；四川省烟草质量监督检测站的检验报告；视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。原审法院认为：被告人陈洋、陈丽霞、王连菊、王燕玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人陈洋、陈丽霞的非法经营数额分别为407390.9元、322867.9元，属情节特别严重，被告人王连菊、王燕玲的非法经营数额分别为113900元、84523元，属情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决，一、被告人陈洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月；并处罚金人民币八万元。二、被告人陈丽霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币五万元。三、被告人王连菊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人王燕玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、追缴被告人陈洋违法所得赃款8万元，被告人陈丽霞违法所得赃款5万元，被告人王连菊违法所得赃款2万元（已退缴），被告人王燕玲违法所得赃款1万元（已退缴），上缴国库。六、没收扣押在案的烟草专卖品，由扣押机关依法处理。上诉人陈洋的上诉理由：1、原审法院认定自己非法获利8万余元的事实不清，自己获利的数额在3、4万元左右。2、本人归案后自愿认罪、悔罪，主观恶性较小，原审法院对自己量刑过重。上诉人陈丽霞的上诉理由：1、原审法院没有查明自己购买香烟322867.9元与销售香烟113900元之间差额的去处，该部分香烟实际被亲朋吸食。2、原审法院认定自己非法所得5万元的证据还不够充分。3、上诉人系初犯，表现良好，认罪、悔罪，请求适用缓刑。陈丽霞的辩护人的意见是：1、本案犯罪数额应当以查明的陈丽霞出售的金额为基数量刑，一审案件中使用了双重标准。陈丽霞亲朋好友吸食部分应当予以扣除。2、上诉人陈丽霞具有法定、酌定从轻或减轻情节，并可以适用缓刑，上诉人是初次犯罪，没有犯罪故意，认罪态度良好，具有悔罪表现。3、上诉人主观恶性不深，易于改造，该案件与其他刑事案件性质不同，没有违法乱纪的心理，其在微信中出售香烟仅仅是出于无聊打发时间，没有社会危害性。出庭履行职务的检察员意见：1、一审法院认定陈洋非法经营额为40余万元，其非法盈利8万余元不当，非法获利数额为3万余元。2、陈丽霞的上诉理由不成立。辩护人同意本案销售价格没有查清的观点，证人出庭也不能查清销售价格，但是购买价格是能够查清的，应该根据购买价格进行确定。本案中一审查明被告人的供述利润是20%-30%，以及微信销售价格等作证，能够确定其非法获利在5万元左右。3、陈丽霞辩护人提出的监管机关没有及时制止，导致数额继续扩大，在调查阶段中，陈丽霞继续实施非法经营的行为，这个行为是在持续进行，应当认定犯罪数额。4、关于陈丽霞辩护人提出对陈丽霞可以从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，虽然陈丽霞有从轻情节，但没有减轻情节，除非呈报最高人民法院，否则不能在法定刑以下量刑。综上，应对陈洋的非法获利数额进行改判，其余驳回上诉维持原判。经审理查明，2015年5月至2016年9月期间，上诉人陈洋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与买家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向上诉人陈丽霞、原审被告人王燕玲等人非法销售各类卷烟，非法经营数额共计人民币407390.9元，非法获利30000余元。2015年5月至2016年9月期间，上诉人陈丽霞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向上诉人陈洋非法购买各类卷烟后销售给他人，非法经营数额共计人民币195539元，非法获利30000余元。2015年5月至2016年9月期间，原审被告人王连菊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向上诉人陈丽霞非法购买各类卷烟后销售给他人，非法经营数额共计人民币108560元，非法获利20000余元。在原审法院审理期间，原审被告人王连菊退缴违法所得赃款20000元。2015年5月至2016年9月期间，原审被告人王燕玲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式与卖家联系，利用微信和支付宝转账的方式结算，向上诉人陈洋非法购买各类卷烟销售给他人，非法经营数额共计人民币78160元，非法获利10000余元。2017年3月1日，原审被告人王燕玲退缴涉案赃款人民币10000元。2016年10月18日，苍溪县公安局将上述四人分别在山西、成都、广元、苍溪等地抓获归案。2017年3月21日该案被列为公安部部级督办案件。认定上述事实的证据有书证案件移送函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、归案情况说明、人口信息、部级督办案件通知、烟草专卖局移交材料、烟草专卖局证明、扣押笔录及扣押清单、微信聊天记录整理表、支付宝转账明细表、银行转账交易明细单、社区证明；证人任某、文某、陈某1、赵某、陶某、黄某、甘某、罗某、刘某、母某、何某、曹某、付某、锁某等人的证言；上诉人及原审被告人的供述与辩解；搜查笔录、提取笔录及照片；四川省烟草质量监督检测站的检验报告；视听资料、电子数据等证据证实。陈丽霞的辩护人在二审庭审中提交了邮政储蓄银行的打款凭证，证明目的是上诉人购买香烟的资金有部分是其父母出资。出庭检察员认为该证据与本案没有关联性，不予认定。同时陈丽霞的辩护人申请了证人陈某2等三人出庭作证，证明陈丽霞非法经营的部分香烟被亲友吸食。本院认为，上诉人陈洋、陈丽霞，原审被告人王连菊、王燕玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中上诉人陈洋的非法经营数额为407390.9元，属情节特别严重，上诉人陈丽霞、原审被告人王连菊、王燕玲的非法经营数额分别为195539元、108560元、78160元，属情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪。原审法院认定罪名及事实成立，本院予以确认。关于上诉人陈洋认为，原审法院认定自己非法获利8万余元的事实不清，自己获利的数额在3、4万元左右的意见。经查，原审法院认定上诉人获利8万余元的证据还达不到确实充分的程度，对上诉人的意见予以采纳。关于上诉人陈丽霞及辩护人认为，原审法院认定上诉人非法经营的香烟数额不正确，应扣减其亲友吸食数额的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中陈丽霞销售的香烟价格能够查清的数额为195539元，故对辩护人及上诉人的该意见予以采纳。关于上诉人陈丽霞及辩护人认为上诉人陈丽霞是初次犯罪，没有犯罪故意，认罪态度良好，有悔罪表现，具有法定、酌定从轻或减轻情节，并可以适用缓刑的意见。本院认为，上诉人陈丽霞认罪态度好，具有悔罪表现，但其非法经营的数额达到了195539元，销售香烟数额大，销售香烟时间较长，不应对其适用缓刑，故上诉人及辩护人的该意见不予采纳。综上，原判认定上诉人陈洋、陈丽霞非法获利数额不正确，认定上诉人陈丽霞、原审被告人王连菊、王燕玲非法经营数额不正确，本院予以纠正。据此，根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、维持(2017)川0824刑初46号刑事判决第三项、第四项、第六项，即“三、被告人王连菊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人王燕玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；并处罚金人民币一万元（已缴纳）。六、没收扣押在案的烟草专卖品，由扣押机关依法处理。”二、撤销(2017)川0824刑初46号刑事判决第一项、第二项、第五项，即“一、被告人陈洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月；并处罚金人民币八万元。二、被告人陈丽霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币五万元。五、追缴被告人陈洋违法所得赃款8万元，被告人陈丽霞违法所得赃款5万元，被告人王连菊违法所得赃款2万元（已退缴），被告人王燕玲违法所得赃款1万元（已退缴），上缴国库。”三、上诉人（原审被告人）陈洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月19日起至2021年10月18日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）四、上诉人（原审被告人）陈丽霞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月19日起至2018年10月18日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）五、追缴被告人陈洋违法所得赃款人民币3万元，被告人陈丽霞违法所得赃款人民币3万元，被告人王连菊违法所得赃款人民币2万元（已退缴），被告人王燕玲违法所得赃款人民币1万元（已退缴），上缴国库。本判决为终审判决。审判长  师德雄审判员  杨 陈审判员  唐 瑞二〇一七年十一月二十八日书记员  高 凤