福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终2704号上诉人（原审被告）：莆田市舒得霸运输有限公司，住所地福建省莆田市涵江区萩芦镇崇圣村，统一社会信用代码91350303574721616M。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：俞和兴，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田宗鑫，男，1972年4月30日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：黄金重，福建莆中律师事务所执业律师，特别代理。原审被告：郑惠煌，女，1992年11月11日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。上诉人莆田市舒得霸运输有限公司（以下简称舒得霸公司）因与被上诉人田宗鑫、原审被告郑惠煌民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初1753号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。舒得霸公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由：一、原审错误的将返还定金认定为借款。既然是借款，为何没有借条？在长达两年的时间里，为何不叫舒得霸公司写借条或欠条。田宗鑫作为生意人应当对欠条、借条非常敏感，比如每次送货时都会让舒得霸公司写欠条，有时一天中送好几次货，而每次田宗鑫都会要求及时写欠条，为何本案田宗鑫不要求写欠条或借条？难道舒得霸公司一拿到钱就跑路？田宗鑫声称有向舒得霸公司催讨，那为何会不清楚舒得霸公司的电话也未有舒得霸公司其他工作人员的联系电话，不知道舒得霸公司的住址，不叫舒得霸公司对账？上述种种情形都不符合常理。二、田宗鑫称舒得霸公司账户当天只有30万元，还差86200元，并非事实。舒得霸公司的资金往来每天都有好几万或十几万，就是说上午资金不足下午也许就有，公司为什么要向田宗鑫转借86200元再去还债，意义何在？舒得霸公司从未向田宗鑫承诺过什么，田宗鑫称这笔款项追讨回来就不再与舒得霸公司做生意，那为什么还要借钱给舒得霸公司？三、田宗鑫为何不叫舒得霸公司先汇30万元，过一两天把剩余欠款还上，在2015年1月20日舒得霸公司汇了10万元，田宗鑫并无异议。为什么2015年2月12日这天一定要把386200元一次付清，是否有合同约定？田宗鑫在庭审中称定货时没有签订合同，难道说付款还有合同约定？四、本案焦点86200元是定金或是借款？从以上几方面来看，舒得霸公司确实是收回定金而已。田宗鑫辩称，舒得霸公司的上诉请求及事实理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。田宗鑫与舒得霸公司只有案涉经济往来，没有其他的经济往来。本案是借款，并非定金。能成为舒得霸公司的代理商，田宗鑫很荣幸，根本不需要舒得霸公司放定金，而且定金一般都会是整数。再者，田宗鑫只是下一级的代理商，舒得霸公司只能把钱汇到上级的代理商处，根本不可能汇到田宗鑫的账户。当时因舒得霸公司要把款项打到上级代理商处，但金额不够86200元，故而产生了本案借贷关系。综上，本案的借贷关系事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。原审被告郑惠煌未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。田宗鑫向一审法院起诉请求：判令郑惠煌、舒得霸公司立即归还田宗鑫借款8.62万元及该款自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：大地轮胎行系新金星公司在莆田市的代理商，郑惠煌系舒得霸公司出纳。舒得霸公司向大地轮胎行购买轮胎，经结算，舒得霸公司所欠款项为48.62万元。舒得霸公司分别于2015年1月20日、2月12日通过中国建设银行向新金星公司转账10万元、38.62万元，2015年2月12日田宗鑫通过中国建设银行向郑惠煌转账8.62万元。2017年4月5日田宗鑫以郑惠煌、舒得霸公司拒不偿还借款为由向原审法院提起诉讼。一审法院认为，田宗鑫以其与郑惠煌、舒得霸公司之间存在借贷关系，要求郑惠煌、舒得霸公司返还借款8.62万元，并提供了转账凭证为证，郑惠煌、舒得霸公司亦确认收到8.62万元，故田宗鑫对其主张与郑惠煌、舒得霸公司之间存在借贷的事实完成了初步举证。郑惠煌、舒得霸公司辩称8.62万元是田宗鑫返还舒得霸公司购买轮胎款的定金，田宗鑫予以否认，且郑惠煌、舒得霸公司未能提供证据证实，应承担不利的法律后果，对郑惠煌、舒得霸公司的辩解意见原审法院不予采信。郑惠煌辩称其系舒得霸公司的出纳，且舒得霸公司亦予以确认，故其行为系职务行为。综上，本院认定舒得霸公司向田宗鑫借款8.62万元应予偿还，田宗鑫要求郑惠煌承担共同偿还责任缺乏事实和法律依据，不予支持。田宗鑫要求该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算利息，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市舒得霸运输有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还田宗鑫借款8.62万元及该款自2017年4月5日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回田宗鑫的其他诉讼请求。案件受理费1955元，减半收取计977.5元，由莆田市舒得霸运输有限公司负担。本院二审期间，舒得霸公司向本院提交如下证据：郑惠煌中国建设银行的银行流水一份，欲证明舒得霸公司与田宗鑫在合作期间有多笔经济往来，不止案涉的86200元这笔。比如舒得霸公司于2014年8月2日、2014年8月26日、2015年1月9日、2015年1月17日分别汇给田宗鑫113100元、100000元、100000元、100000元，2015年1月17日田宗鑫汇给舒得霸公司100000元。田宗鑫质证认为，该证据不属于新证据，附条件质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。该证据中的流水除86200元与本案有关外，其他的款项与本案缺乏关联。在原审中，舒得霸公司称案涉的款项系定金，并非借款。二审时主张系经济往来，舒得霸公司在一二审中的陈述不一致，根据相关法律规定，应当以一审陈述为准。郑惠煌不仅是舒得霸公司的财务，其还担任其他公司的财务。田宗鑫与舒得霸公司仅有48.62万元的经济往来。原审被告郑惠煌未到庭发表质证意见。本院审查认为，该银行流水首页显示的账号62×××999，该账号位数不足，其中有两处空白；该银行流水从2015年2月3日的一笔直接跳到2015年2月13日。本院向舒得霸公司电话告知并要求其补充提供有体现详细银行账号的首页及2015年2月3日至2015年2月13日的流水，以证实上述账号确与田宗鑫在原审中提供的银行转账凭证中显示的郑惠煌的账户系同一个账户。其后，舒得霸公司告知本院，该证据无法提供，由本院依法下判。本院认为，因舒得霸公司未补充证据证实该账户与田宗鑫在原审中提供的郑惠煌账户系同一个账户，以致本院无法确认该证据与本案具有关联性。且即使予以确认系同一账户，田宗鑫所汇的86200元款项在后，而依此时间之前的流水并不能直接认定郑惠煌代表舒得霸公司向田宗鑫汇了10万元定金。舒得霸公司的该主张亦与其在原审中陈述的“86200元定金是现金支付，86200元系按百分比计算”相互矛盾。故而，本院不予采信舒得霸公司提供的上述证据。本案的争议焦点为，案涉86200元款项的性质应如何认定。本院认为，根据《最高人民法院》第十七条：“原告仅依金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，田宗鑫已完成其举证责任。舒得霸公司提供的证据不足以证实其主张。且其二审中抗辩的内容“2014年或2015年1月9日汇了10万元的定金，后面他们只还了86200元”与原审中主张的“汇到郑惠煌86200元是按照合同总数额的百分比，这个签订合同之后付给原告的，签订合同是购买之前的”且是”“现金交付”的内容相互矛盾。在舒得霸公司未能举证证实案涉款项确系定金，且所抗辩的内容相互矛盾缺乏印证的情形下，原审法院认定案涉款项系借贷性质，处理正确。综上所述，莆田市舒得霸运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1955元，由上诉人莆田市舒得霸运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周秋泉审判员  庄莉琳审判员  朱明梅二〇一七年十一月三日书记员  谢正沁附：本案相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。-2-