广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4261号上诉人（原审被告）：曹卓，女，1960年2月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：詹朝霞，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：康泳涛，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金向辉，男，1973年7月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：曹雪梅，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。原审第三人：广州麦昂贸易有限公司（原名广州卓澳盛时装有限公司），住所地广东省广州市白云区均禾街石马村广花一路1071号。法定代表人：李庆。上诉人曹卓因与被上诉人金向辉、原审第三人广州麦昂贸易有限公司（以下简称麦昂公司）股权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初35996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。曹卓及其委托诉讼代理人詹朝霞、康泳涛，金向辉及其委托诉讼代理人曹雪梅、陈宝团到庭参加了诉讼。广州麦昂贸易有限公司经本院公告送达庭讯传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹卓上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令驳回金向辉的全部诉讼请求；2.依法判令本案一、二审诉讼费用以及诉讼保全费用等全部由金向辉承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，作出了错误判决。根据本案事实，金向辉已经实际享受了股东权益承担了股东义务，至于《合作协议》最终无法继续履行，完全是因为金向辉滥用股东权利实施了侵权行为所导致的严重后果，金向辉应自食其果。(一)签署《合作协议》后，金向辉己实际取得股东的权利并承担了股东义务，但注资后，根据经营状况，双方已结算完毕，金向辉已经退出，不再具备股东资格。1.从曹卓和金向辉的陈述可以看出，金向辉入股公司后，金向辉作为股东以经营者的身份开始介入广州卓澳盛时装有限公司（以下简称卓澳盛公司）的经营，曹卓从未阻挠金向辉进入公司经营，其股东权利已经实现。2.但卓澳盛公司因各种原因一直亏损，于是2015年7月31日，双方达成口头协议，一致同意对卓澳盛公司的亏损进行结算，亏损金额按40万计算，双方各自承担20万，金向辉同时提出，其投资了30万资金，在承担20万亏损后曹卓还应返还99285元。3.根据上述口头协议，曹卓在2015年7月31日后陆续向金向辉转账10万余元，在金向辉收到上述款项后，双方的合作已经终止，该事实曹卓提交了双方微信聊天记录及银行转账记录加以证明。4.但原审法院置已发生事实于不顾，不进行详细审查，偏听偏信金向辉所谓“垫付的货款和车旅费”的一面之词，在没有任何证据证实的情况下迳行支持金向辉的主张。(二)签署《合作协议》后，也正是因为金向辉以股东身份才能进入公司，并堂而皇之认为所有的机器设备和工厂都是他自己的，进而擅自搬走全部的机器设备，以其实际行动掏空公司，最终使公司倒闭，《合作协议》再也无法履行。1.自2015年8月1日起，卓澳盛公司由金向辉承包经营，金向辉仍认为自己是股东，在2016年7月1日私自拉走卓澳盛公司的全部生产设备和物料，并肆意破坏公司内部装修，将10多名生产工人和公司客户资源全部带走，欠下一堆杂费。该等事实金向辉在双方另一案件【案号(2018)粤0111民初1195号】的庭审中一一承认。2.原审法院认定金向辉已经注资，却故意忽略金向辉的一系列侵权行径，不分析金向辉作为股东是否履行了其法定义务、是否有权利以原价取回其股权、《合作协议》无法继续履行的根本原因和公司是否应进行清产核资清算等一系列问题。(三)曹卓出让公司实属被逼无奈，但从未造成金向辉任何损失，相反，金向辉因合作不仅拿回了原有的投资款、还将公司设备据为己有，把客户拉走，金向辉因此获利绝不仅仅是30万元。1.曹卓2016年6月开始身体状况不好，金向辉乘人之危，盗窃公司机器设备。2.在金向辉不愿意要卓澳盛公司营业执照的情况下，曹卓才委托广州正泽企业咨询有限公司(以下简称正泽公司)办理公司股东变更手续，变更过程中所有资料均由正泽公司代为填写，股权转让出资合同书中所述“转让金”的条款并非事实，麦昂公司股东李庆未支付任何股权转让款。为证明上述事实，曹卓向原审法院提交了正泽公司出具的《证明书》以及《企业登记办证委托书》。3.曹卓出让卓澳盛公司营业执照的时候，卓澳盛公司没有任何实际资产，几近资不抵债，为减少开支避免损失继续扩大，曹卓迫不得已将营业执照转让给了麦昂公司。二、原审法院适用法律错误。(一)法律依据和适用前提。1.法律依据。原审法院作出判决的依据是《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十七条。2.适用前提。根据该条规定，受让股东请求原股东承担赔偿责任的必要前提条件是原股东处分股权造成受让股东损失。(二)本案中金向辉在整个合作过程中从未遭受到任何损失，相反攫取了巨额利润。1.双方在2015年7月31日进行结算后，金向辉已经退出卓澳盛公司，曹卓和金向辉各自承担当年亏损后，金向辉己收到曹卓返还的10余万元退股款。2.卓澳盛公司自2015年8月1日起由金向辉承包经营，经营过程中，金向辉从未与曹卓进行分红或将相关的财务或经营情况报给曹卓，并想抵赖所欠付的租金等款项，金向辉己侵害了曹卓及其他股东的合法权益是不言而喻的。3.在2016年金向辉无能力继续经营的时候，搬走了公司生产设备，挖走了公司客户资源，另行成立了同业公司，整个合作经营的过程中金向辉攫取了巨额利润。4.根据《公司法》第二十条规定，金向辉应向卓澳盛公司及曹卓承担赔偿责任；同时，金向辉该行为还涉嫌构成我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪。因此，原审法院在没有对金向辉是否存在损失、如果存在损失那么遭受了多大损失、其核算是否有法律依据和事实依据的情况下，直接认定金向辉的投资款就是损失款，显属适用法律错误，依法应予以撤销。金向辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。曹卓的上诉请求没有事实依据，且上诉状中认为所有的机器设备和工厂被我方搬走，导致公司倒闭，不成立，白云区法院已作出生效判决，认定曹卓该项主张没有事实依据。麦昂公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。金向辉向一审法院起诉请求：1.请求判令曹卓赔偿金向辉损失人民币30万元；2.请求判令曹卓承担本案保全费2020元；3.本案诉讼费由曹卓承担。一审法院认定事实：第三人广州卓澳盛时装有限公司（2016年9月1日变更为现名称麦昂公司）系2012年7月13日成立的有限责任公司，注册资本50万元，股东登记为曹卓，实缴出资28万元；张维，实缴出资5万元；顾野，实缴出资17万元等。2014年12月20日，金向辉（乙方）与卓澳盛公司（甲方）签订《合作协议》，协议其中约定：乙方向甲方注入人民币叁拾万元（300000）元；占卓澳盛皮具厂的45%的股份；甲方用现有皮具厂的所有机械设备，生产车间，办公场所，食堂，宿舍及工厂现有的成品，……以及客户供应商等所有资源，投入占合作经营的45%股份。剩余10%的股份做佛菩萨供养共用；注明：（佛堂的所有设施，电器设备……）均不做股份投入；合作形式：包括生产经营，贸易经营，网店，实体商店，私人定制等多种形式；合作期限：自2014年12月11日起至长期。即广东唯沣公司2015年夏季订单开始；2014年12月11日前，原卓澳盛皮具厂所有的生产经营结果。包括债权，债务，均由甲方承担，与乙方无关；双方合作期间的经营结果（盈利亏损）年终结算双方均按比例分成或承担责任；本协议自签字之日起生效等。金向辉与曹卓在该《合作协议》上签名。第三人卓澳盛公司没有在该协议上盖章。上述《合作协议》签订前，金向辉已在2014年11月5日将上述《合作协议》中约定的30万元中的10万元支付给曹卓；并于2014年12月18日将剩余的20万元支付给曹卓。曹卓确认收到上述款项。庭审中，金向辉称其出资30万元系向曹卓购买其持有的第三人的股权。上述《合作协议》签订后，金向辉开始负责公司的采购直至2015年8月，2015年8月后从事公司的管理至2016年7月，之后离开第三人没有再参与公司的经营。曹卓则一直没有为金向辉办理涉案股权的变更登记手续。期间，金向辉没有从第三人处领取工资亦没有获得过公司分红。诉讼过程中，曹卓表示第三人由金向辉经营至2015年7月31日止，双方对第三人进行了结算，口头约定一致同意第三人按亏损40万元计算，双方各自承担20万元。其已根据金向辉要求于2016年1月前将金向辉投资款30万元中的10万元返还给了金向辉，故认为双方的合作关系已经结束。金向辉否认与被告有上述口头协议，并称被告所支付的10万多元是其在公司经营期间垫付的货款和车旅费。2016年9月1日，第三人召开股东会通过股东会决议，全体股东一致同意公司股东顾野、曹卓、张维将各自持有的第三人的股权全部转让给案外人李庆。同日，转让方和受让方签订了《股东转让出资合同书》，并办理了股权变更登记手续。自2016年9月1日起至今，第三人的股东登记为李庆。现第三人由案外人李庆经营，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，股东名称登记为李庆。金向辉出资后，因曹卓一直没有将涉案股权变更登记到金向辉名下，亦没有将投资款30万元返还，金向辉遂于2018年9月29日提起本案诉讼，同时申请诉讼保全，为此支出保全费2020元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十七条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”本案中，金向辉与曹卓签订《合作协议》，并向曹卓支付30万元，其目的是取得曹卓名下持有第三人原卓澳盛公司45%的股份，但曹卓收取金向辉支付的款项后，一直没有将涉案股权变更登记到金向辉名下，之后又连同其他股东将第三人原卓澳盛公司的全部股权转让给案外人并办理了股权变更登记手续，合作协议实际已经无法履行，金向辉签订《合作协议》的目的已无法实现，曹卓对此负有过错，因此，现金向辉根据上述法律规定，要求曹卓赔偿金向辉损失30万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。至于曹卓认为双方在2015年7月进行了结算，口头约定由双方对亏损进行分摊并由其返还金向辉10万元投资款，双方之间的合作关系已经结束的问题。首先，曹卓没有证据证实双方在2015年7月进行了结算，双方之间存在上述口头约定；其次，曹卓称自2015年8月起至2016年7月期间，第三人由金向辉承包经营管理，并按每月经营利润的8%向其支付承包费用，亦没有证据证实，金向辉亦不确认；而曹卓2015年8月至2016年1月期间向金向辉支付的10万多元，亦不能证明是向金向辉返还投资款。故曹卓认为其与金向辉之间的合作关系已经结束，金向辉已正式完全退出第三人原卓澳盛公司的抗辩理由与查明的事实不符，一审法院不予支持。金向辉要求曹卓承担诉讼保全费合法有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十七条之规定，于2019年10月31日判决如下：一、曹卓应于本判决发生法律效力之日起十日内将投资款人民币30万元赔偿给金向辉；二、曹卓应于本判决发生法律效力之日起十日内将保全费2020元支付给金向辉。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由曹卓负担。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审中另查明，一审中，曹卓提供了其与金向辉之间2015年7月17日至2018年8月22日期间部分微信聊天记录，以及曹卓向金向辉转账付款的银行流水等，拟证实双方在2015年7月31日进行结算，并商定亏损按40万元计算，双方各自承担20万元，金向辉要求曹卓向其返还10万元，以及曹卓在2015年8月至2016年1月期间陆续向金向辉转账100638元的事实。金向辉质证认为：1.从微信记录中看不出有退股的意思表示，在2014年7月31日也没有显示任何聊天记录。2.从转账记录来看，基本是货款或差旅费、工资，没有显示退股费，且转账的金额不符合返还退股的交易习惯，都是零散和小额的。经本院审查，上述微信往来记录未涉及双方就金向辉退股、曹卓向金向辉支付退股金10万元等进行协商或形成相关合意等内容。上述转账记录中也未显示往来款项的性质与退股金有关。又查明：已发生法律效力的（2018）粤0111民初1195号民事判决书认定：曹卓、金向辉之间存在合作关系。2016年7月23日，金向辉向曹卓出具《借据》载明：“本人金向辉于2014年12月20日入股卓澳盛时装有限公司，因市场不好，账上没有资金，欠下了石马工业区2016年5月份到7月份的5-7月份场地租金13431.6元，6月份水电费3209元，合同押金的一半7500元，货物余款2000元合计22140.6元。货物余款为唯沣公司的尾款。特此向股东曹卓借款22140.6元。”。该案于2018年1月18日立案。该案中，曹卓起诉称，金向辉于2014年12月20日入股卓澳盛公司，该公司租用了白云区石马工业区厂房。双方约定公司所租用厂房自2015年8月份起由金向辉全权运营，所产生费用由金向辉承担，等。金向辉则辩称，我方跟曹卓是从2014年11月开始合作，经营权一开始是曹卓所有，销售经营都是我方，2015年5月曹卓说经营不好，要我方追加投资，当时我方对这事情是产生的异议的。后来曹卓考虑后就在2015年8月份把经营权都交给了我方，所有的运营及亏损都是我方自己承担的。在2016年7月1日，我方就把设备搬离了场地，当时是欠了2个月的房租，房租是曹卓去支付的，等。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合双方当事人的诉辩主张及证据，归纳本案的争议焦点为：金向辉主张曹卓赔偿其损失30万元是否成立？关于上述争议，本院认为，首先，金向辉与曹卓签订的《合作协议》出自双方的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗。金向辉主张其依据该协议向原卓澳盛公司投入30万元以向曹卓受让该公司45%的股份，且出资款已支付给曹卓，曹卓对此予以确认，双方之间的股权转让合同关系有效成立。第二，曹卓主张双方于2015年7月进行口头结算，一致同意原卓澳盛公司按亏损40万元计算，双方各自承担20万元，其已按金向辉的要求退还投资款10万元。为此，曹卓提交了双方之间的微信往来记录、转账记录等，经审查，其中并未能充分体现双方进行协商形成合意、或已实际履行上述事项等内容，难以认定金向辉已退股或已退出原卓澳盛公司的事实。第三，金向辉主张曹卓未办理股权变更登记手续、擅自处分其股权等行为对其股东权益构成侵害，应赔偿损失30万元。本院认为，一方面，股权变更登记事项属于公司股权变动情况的对外公示，约束公司对外行为，并不影响公司与股东内部关系、以及股东股权取得的认定。根据现查明的事实，金向辉履行出资义务后，即开始负责原卓澳盛公司的采购事务，之后又全面负责公司的经营管理事务直至2016年7月。可见，双方虽未办理股权变更登记手续，但并未对金向辉取得股权的认定、以及行使股东权益构成实质性影响。另一方面，从《合作协议》的签订目的来看，系希望与金向辉共同作为原卓澳盛公司的股东，以各自享有的股份依法享有公司资产收益、参与重大决策等股东权利。同时，作为股东，亦应承担公司因经营不善出现亏损导致不能取得预期回报等风险。如前述，金向辉前期负责公司采购事务，后期全面负责公司的经营管理事务至2016年7月，并在欠付场地租金、合同押金、货款等的情况下将设备搬离经营场地，再结合其于2016年7月23日向曹卓出具《借据》确认的“因市场不好，账上没有资金，……特此向股东曹卓借款22140.6元”等内容，可以推断，金向辉于2016年7月1日离场之前，原卓澳盛公司一直处于资金不足、经营不善的状态。2016年9月1日，原卓澳盛公司召开股东会形成决议对外转让公司全部股权，曹卓表示未将此事告知金向辉。本院认为，上述相关股权处分事项未知会金向辉或取得金向辉同意，确有不当，但基于前述公司经营状况不善，金向辉在其负责经营期间欠交租金等费用，以及于2017年7月1日自行离场等情况，不排除上述对外转让公司股权系出于止损或减损的考虑。现并无证据证明上述处分股权的行为直接给金向辉造成与出资款等额的经济损失，且金向辉所支付的出资款在协议签订并经实际履行后已转化为原卓澳盛公司的资本，金向辉提出的诉讼主张等同于撤资，在结果上实为将上述经营风险完全归于曹卓等股东，不符合《合作协议》的约定及法律规定。据此，本院认为，金向辉主张曹卓赔偿其损失30万元，缺乏充分的事实基础及法律依据，故不予支持。一审判决所作相关认定及处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，曹卓的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初35996号民事判决；二、驳回被上诉人金向辉的诉讼请求。一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元均由被上诉人金向辉负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年九月七日书记员  张 蔚任永乐