广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2016）桂06行赔终1号 上诉人（原审原告）苏鲁波，男，1955年11月15日出生，壮族，住上思县。 上诉人（原审原告）李钦仁，女，1955年4月11日出生，壮族，住上思县。 上列原告共同委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）上思县公安局，住所地上思县思阳镇团结西路。 法定代表人吴佳军，局长。 委托代理人冯平，上思县公安局法制大队干警。 委托代理人黄炳华，广西昊弘律师事务所律师。 苏鲁波、李钦仁诉上思县公安局公安行政赔偿一案，双方均不服上思县人民法院于2016年9月19日作出的（2016）桂0621行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理了本案并依法组成合议庭，2017年1月16日公开开庭审理了本案。苏鲁波及其委托代理人韦堂佳，上思县公安局的委托代理人冯平、黄炳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明：2015年3月18日，上思县人民法院作出（2013）上行初字第43号行政判决，确认以下法律事实：2013年8月18日，原告苏鲁波、李钦仁之子苏某1因吸食毒品被上思县公安局查获。上思县公安局按有关规定将其带至上思县医院进行健康检查。次日，上思县公安局作出上公强戒决字[2013]00257号强制隔离戒毒决定，决定对苏某1强制隔离戒毒二年。当日，上思县公安局将苏某1送入上思县戒毒所强制隔离戒毒。2013年8月25日凌晨3时左右，苏某1在上思县戒毒所第四戒毒室内报告称其腹痛，该所值班医护人员检查后，给苏某1口服庆大霉素2片、消旋山莨菪碱2片。当日早上7时30分许，苏某1又报告称其腹痛。值班医护人员检查后，于9时45分给其口服氟哌酸2粒、消旋山莨菪碱2粒；下午16时许又给其口服吗叮啉1粒、维生素B62粒。8月26日凌晨2时许，苏某1在戒毒室内再次报告称腹痛，值班医护人员检查后，于2时45分给其口服吗叮啉1粒、维生素B62粒。当日6时许，苏某1起床后在戒毒室内突发呕吐、抽搐。上思县戒毒所值班民警及医护人员接到报告后，到苏某1所在戒毒室内进行现场急救，给予氧气吸入、胸外心脏按压、心内注射肾上腺素1mg×1支、肌苷0.1g×2支等急救措施，同时于6时18分拨打120急救。6时38分上思县医院急救车到达上思县戒毒所后，该院医护人员对苏某1实施抢救，并于6时59分将其接回该院继续抢救。7时30分，苏某1因抢救无效宣告临床死亡。上思县医院诊断苏某1为猝死，并下发死亡通知单。苏某1死亡后，上思县公安局委托广西金桂司法鉴定中心（以下简称金桂鉴定中心）对其死亡原因进行鉴定。2013年9月16日，金桂鉴定中心作出[2013]尸鉴字第116号《广西金桂鉴定中心对苏某1死因的检验鉴定意见书》，鉴定意见为：“苏某1符合胃幽门部溃疡穿孔并腹膜炎，呕吐导致胃内容物返流至呼吸道造成窒息死亡。”同年9月23日，上思县公安局下发上公戒通字[2013]001号《戒毒人员死亡通知书》，通知内容为：“戒毒人员苏某1，男，31岁，于2013年8月19日被上思县公安局决定强制隔离戒毒，在上思县强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒期间，因胃幽门部溃疡穿孔并腹膜炎，呕吐导致胃内容物返流至呼吸道造成窒息（死亡）,于2013年8月26日死亡。”原告不服上述金桂鉴定中心作出的鉴定意见，要求重新鉴定，并向上思县检察院反映情况。同年10月10日，上思县检察院向苏鲁波发出上检控举答[2013]13号《答复举报人通知书》，通知其所反映的关于《不服广西金桂司法鉴定中心[2013]尸鉴字第116号鉴定意见书，要求对苏某1的尸体进行重新鉴定等问题》的有关材料不属于该院管辖范围，该院不予受理。后经协商，上思县公安局与苏鲁波达成重新鉴定的一致意见，确定由中山大学司法鉴定中心重新鉴定，并于2013年11月1日签订《重新鉴定协议书》。2013年11月25日，原告苏鲁波、李钦仁向上思县法院提起行政诉讼，要求确认被告对苏某1在上思县戒毒所期间不履行保护人身权利职责的监管行为违法。诉讼中，原告请求上思县法院委托法大鉴定所对苏某1的死亡原因重新鉴定，上思县公安局表示同意。2014年3月5日，法大鉴定所受理上思县法院委托，对苏某1死亡原因重新鉴定。同年5月6日，法大鉴定所作出法大[2014]医鉴字第351号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人苏某1因胃穿孔引起急性腹膜炎、腹腔积脓，合并支气管肺炎，最终因感染中毒性休克死亡。”上思县人民法院认为，关于苏某1的死亡原因。金桂鉴定中心的鉴定意见是：“苏某1符合胃幽门部溃疡穿孔并腹膜炎，呕吐导致胃内容物返流至呼吸道造成窒息死亡。”法大鉴定所的鉴定意见是：“苏某1因胃穿孔引起急性腹膜炎、腹腔积脓，合并支气管肺炎，最终因感染中毒性休克死亡。”由于作出上述两种鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人均具有鉴定资格，因此，上述两种鉴定意见均可以作为确定苏某1死亡原因的参考依据。据此，综合分析上述两种鉴定意见，其共同点是苏某1系因胃穿孔引起腹膜炎，且出庭作证的两位鉴定人百茹峰、侯碧海均认为苏某1的根本死因是胃穿孔，由此，可以确定苏某1的根本死因是胃穿孔。关于苏某1在上思县戒毒所强制隔离戒毒期间，被告是否存在不履行保护其人身权法定职责即行政不作为的情形。依照《中华人民共和国禁毒法》第四十四条第二款的规定，强制隔离戒毒场所对有严重疾病的戒毒人员，应当给予必要的看护和治疗。《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第四十三条规定：“强制隔离戒毒所实行医护人员二十四小时值班和定时查房制度，医护人员应当随时掌握分管戒毒人员的治疗和身体康复情况，并给予及时的治疗和看护。”苏某1在上思县戒毒所强制隔离戒毒期间，因腹痛多次报告，但上思县戒毒所的值班医护人员未足够重视苏某1的病情，未及时给予其必要的治疗，与其死亡结果有一定的因果关系。上思县戒毒所的上述行为，属于未尽法定监管职责的违法行为。综上所述，苏某1在上思县戒毒所强制隔离戒毒期间，上思县公安局未尽法定监管职责的行政行为违法。依照修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项以及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项之规定，上思县人民法院判决：确认上思县公安局未尽法定监管职责的行政行为违法。 上思县公安局不服上述一审判决，上诉至防城港市中级人民法院。防城港市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）防市行终字第24号行政判决，查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，根据上思县强制戒毒所戒毒室的监控录像显示，2013年8月25日凌晨，苏某1因腹痛多次报告，但上思县强制戒毒所医务人员没有及时过问及采取有效的应对措施进行治疗。防城港市中级人民法院认为，苏某1在上思县强制戒毒所期间，因腹痛多次报告，但上思县戒毒所的值班医护人员未引起足够重视，未及时给予必要的治疗，且治疗及应对不当，与其死亡结果有一定的因果关系。上思县公安局主张苏某1的死亡属于意外事件，与上思县强制戒毒所及其工作人员无因果关系，但未能提供充分的证据证实，应承担举证不能的不利后果。因上思县强制戒毒所不具有独立承担法律责任能力的机构，作为组建、管理、调剂上思县强制戒毒所的上思县公安局应承担相应的法律责任，其未尽法定职责的行政行为违法。一审判决审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，应当予以维持。上思县公安局上诉理由不充分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、修订前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项以及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项的规定，经防城港市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：驳回上诉，维持原判。 2016年2月15日，苏鲁波、李钦仁向上思县公安局提出国家赔偿请求，要求上思县公安局向其支付苏某1的死亡赔偿金、丧葬费1146920元，司法鉴定费33000元，尸体存放费45700元。被告于2016年4月13日作出上公赔决字〔2016〕02号《国家赔偿决定书》，认为查获苏某1吸毒并对其进行强制隔离戒毒，是上思县公安局的法定职权，对该职权的行使并无不当。苏某1在强制隔离戒毒期间突发胃穿孔经抢救无效死亡，是其自身病情不良转归所致，与该局履行法定职责无直接的因果关系，该局不应当承担责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项、第三项的规定，上思县公安局决定不予赔偿。 另查明，在（2013）上行初字第43号苏鲁波、李钦仁诉上思县公安局不履行保护人身权法定职责一案，苏鲁波、李钦仁因请求本院委托法大鉴定所对苏某1的死亡原因进行重新鉴定，支出司法鉴定费15000元以及司法鉴定人进行鉴定所发生的交通费6060元、餐费1047元、住宿费418元，共计22525元。诉讼过程中，苏鲁波、李钦仁申请法大鉴定所司法鉴定人出庭作证，经本院通知，该所鉴定人百茹峰出庭作证，原告因此而支出出庭费2000元、交通费1820元、住宿费179元、餐饮费296元，共计4295元。 再查明，国家统计局于2016年5月13日发布，2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工年平均工资”）数额为63241元。 一审判决认为：防城港市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）防市行终字第24号行政判决确认苏某1在上思县强制戒毒所期间，因腹痛多次报告，但上思县戒毒所的值班医护人员未引起足够重视，未及时给予必要的治疗，且治疗及应对不当，与其死亡结果有一定的因果关系。因上思县强制戒毒所是不具有独立承担法律责任能力的机构，作为组建、管理、调剂上思县强制戒毒所的上思县公安局应承担相应的法律责任，其未尽法定职责的行政行为违法。根据最高人民法院于2013年9月22日发布的《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（[2011]行他字第24号）第一条“公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。”以及于2001年7月17日发布的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释[2011]23号）“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”之规定，本案中，上思县公安局未尽到法定职责的行政行为与苏某1的死亡结果有一定的因果关系，故上思县公安局应当承担相应的行政赔偿责任。考虑到苏某1死亡有其自身患病原因，并且其系吸毒人员，身体素质比一般人差，况且上思县公安局在苏某1进入上思县强制戒毒所前后，强制戒毒所也作了相应的管理和医护工作，只是未尽到必要合理的注意，亦即未充分履行作为的义务，而并非完全地不作为。综合考虑上思县公安局未尽法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，对于苏某1的死亡结果，上思县公安局应负次要责任，即承担20%的行政赔偿责任较为恰当。 关于苏鲁波、李钦仁诉请上思县公安局支付的有关费用的承担问题。1、死亡赔偿金与丧葬费。根据《国家赔偿法》第三十四条第一款第（三）项的规定及国家统计局公布的2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工年平均工资”）的数额计算，侵犯公民生命健康权，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费总额为1264820元（63241元×20）。被告上思县公安局承担20%的行政赔偿责任，即应赔偿原告苏鲁波、李钦仁共计252964元（1264820元×20%）。2、对苏某1死亡原因进行重新鉴定的司法鉴定费及鉴定人交通费、餐费、住宿费等费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”苏鲁波、李钦仁申请本院委托鉴定机构对苏某1死亡原因进行重新鉴定，所发生的司法鉴定费15000元，被告按照20%的行政赔偿责任负担，即应负担3000元（15000元×20%）。苏鲁波、李钦仁要求上思县公安局向其支付司法鉴定人进行鉴定所发生的交通费6060元、餐费1047元、住宿费418元等费用，于法无据，不予支持。3、法大鉴定所司法鉴定人出庭作证所发生的出庭费、交通费、住宿费、餐饮费等费用。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定：“证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述法规、司法解释的规定，法大鉴定所司法鉴定人出庭作证所发生的出庭费2000元、交通费1820元、住宿费179元、餐饮费296元，上述费用共计4295元，上思县公安局按照20%的行政赔偿责任负担，即应负担859元（4295元×20%）。4、苏某1的尸体存放费用。经查，苏鲁波、李钦仁并未实际支出任何苏某1的尸体存放费用，故对其要求上思县公安局向其支付尸体存放费54800元(自2013年8月26日起暂计至2016年8月23日，共计1096天，每天按50元计算，具体费用以实际产生的尸体存放费为准)的诉请，不予支持。 综上所述，上思县公安局应赔偿苏鲁波、李钦仁死亡赔偿金与丧葬费252964元，另外,上思县公安局应负担对苏某1死亡原因进行重新鉴定的司法鉴定费的20%即3000元，以及法大鉴定所司法鉴定人出庭作证所发生的出庭费、交通费、住宿费、餐饮费等费用的20%即859元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第六条第二款、第三十四条第一款第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十五条之规定，判决如下：一、上思县公安局于本判决生效之日起三十日内赔偿苏鲁波、李钦仁人民币252964元。二、鉴定费3000元，出庭作证费用859元由被告负担，上思县公安局于本判决生效之日起三十日内向原告支付。三、驳回苏鲁波、李钦仁其他诉讼请求。 上诉人苏鲁波、李钦仁上诉称，一、一审判决认定上思县公安局负次要责任，承担20％的行政赔偿责任是错误的。1．苏某1患胃穿孔，上思县戒毒所当作戒毒反应，超过24小时不给对应治疗，也不上送医院进行手术抢救治疗，造成苏某1不治身亡，上思县戒毒所的行为是苏某1死亡的唯一原因。苏某1于2013年8月19日被强制戒毒，关押在上思县戒毒所，8月26日7时30分死亡。上思县戒毒所的医生介绍说，8月23日苏某1出现肚子痛，解黑色大便，8月24日带去上思县人民医院检查，查不出病因。2013年8月25日上思县戒毒所监控录像显示：Ch0820130825061250第58分在擦门的时候突然蹲下捂住肚子并有痛苦表现，1时04分许睡倒在地并挣扎表现极为痛苦。Ch08201308250720422分35秒捂肚子进洗手间，蹲到3分52秒再捂肚子出来，靠墙上表现极为痛苦，5分53秒起来捂肚子去按铃，6分42秒再次按铃，52秒再按，7分46秒再次按铃，回到地板上，9分22秒睡在地上，表现更为痛苦，37分起来睡在床上，后又下来睡在地上，五次按铃无值班人员过来，1时7分34秒距第一次按铃已经一个多小时，开始点名，监管人员过来点名只帮看一下肚子，然后就走，不给治疗，不给吃药，回去继续睡在地上，表现极为痛苦，这天没吃早餐。Ch0820130825105115午餐也没吃，59分51秒左右起来按铃，没有人过来。Ch082013082514285413分42秒左右在床上痛苦挣扎。Ch08201308251541202分34秒再次在地板上挣扎，8分31秒睡在地板上挣扎，表现极为痛苦。Ch082013082519173318分17秒开始又一直捂着肚子。2013年8月26日上思县戒毒所监控录像显示：Ch0820130826010358l时02分40秒开始起来坐在床上。Ch082013082602122510分12秒起来按铃，36分03秒戒毒所才有人过来给吃药(据金桂司法鉴定中心鉴定书描述戒毒值班医务人员给苏某1口服吗叮啉一粒，维生素B62粒)Ch082013082603210225分开始睡觉异常，辗转反复。Ch082013082604293632分05秒睡倒在地，该时间段睡不着，33分58秒起在坐在地板上，此后一直到死亡再也没有回到床上。Ch082013082605381123分11秒同仓人员按铃，此时苏某1已经坐在地板上，23分45秒苏某1坐在地板上向左边滑倒在地，24分01秒同仓人员过来拉起苏某1靠墙边坐着，24分13秒同仓人员再次按铃，此时苏某1低头靠在墙上坐着，同仓人员再次过来扶着苏某1，24分42秒有值班人员过来，在门外看了一下(根据值班人员衣着判断，应该是民警)就走开，27分民警再次过来站在门外，一直不打开房门，27分46秒同仓人员拿着棉被过去披在苏某1的身上，此时苏某1背靠着墙，已经不能坐直，同仓人员扶着苏某1。但民警依然不打开房门，一直站在门外，31分56秒医护人员过来(根据着装，与之后韦医生对苏某1家属所描述，此人应该是韦医生，据说，她不具有相关部门批准的执业医师资格证，暂且称为韦医生)。门也不开，32分24秒韦医生走开。32分42秒同仓人员走开，此时苏某1坐在地上靠墙，已毫无动静，33分46秒同仓人员再次过来走到苏某1身边，37分07秒再次按铃，37分54秒韦医生出现在门口一下又走开，38分14秒民警出现在门口，但还不进来，也不打开房门，38分47秒医护人员出现在门口但是也不打开房门，39分21秒突然开门，韦医生冲进来看一下情况，39分30秒开始胸部按压，此时苏某1坐在地板上靠着墙壁，按压一会又将苏某1放倒在地，继续胸部按压，41分20秒同仓人员再次按铃，42分狱警到来拿毛巾在苏某1之前坐的地板拖地。48分26秒，根据韦医生的指示同仓人员过来帮按压胸部，医护人员走开，54分10秒又来一位医生，给苏某1打针(根据其后描述，应该是强心剂)，后又按压胸部，1时00分07秒，医院人员到达，苏某1被抬走。据监控录像显示从32分24秒开始，苏某1手脚，头部等毫无动静。上思县人民医院记录，苏某1因抢救无效，7时30分宣告死亡。 尸解表明胃内只有约30克容物，肠空虚，说明已长时间因病不能进食，肠浆膜面、大网膜表层见大量黄色脓苔附着，腹腔见1300ml脓性液体，胃幽门前壁见一直径0.8cm穿孔灶，说明胃穿孔时间已很长(超过24小时)，腹膜炎感染极为严重。中国政法大学法大法庭科学技术研究所司法鉴定，苏某1因胃穿孔引起急性腹膜炎、腹腔积脓，合并支气管肺炎，最终因感染中毒性休克死亡。以上事实表明，苏某18月25日凌晨1时许开始发病(胃穿孔)，到8月26日早上7时30分死亡，发病至死亡时间超过26小时，苏某1和同仓人员多次报告，戒毒所无人给予诊断治疗，也不上送当地医院抢救治疗。 2.如果上思县戒毒所及时将苏某1送医院手术、治疗，苏某1不会死亡。据查阅医学文献，胃穿孔是胃部病变向深度发展，胃壁变薄，或加上胃腔内压力突然增加，可向腹腔穿破，食物、胃酸、十二指肠液、胆汁、胰液等具有化学性刺激的胃肠内容物流入腹腔，导致剧烈腹痛，引起急性弥漫性腹膜炎。 胃穿孔临床经过可分为三个阶段： 第一阶段(初期)骤发性剧烈腹痛，如刀割样，呈持续性或阵发性加重。疼痛初始位于上腹部或剑突下，很快波及全腹，仍以上腹部为重，有时伴有肩背部放射。如胃内容物沿右结肠旁沟流至右下腹，可发生右下腹痛。因腹痛剧烈，可出现面色苍白、四肢冰凉、冷汗、脉搏快、呼吸浅等，常伴有恶心呕吐，可出现休克。查体可见病人急性痛苦面容，仰卧拒动，腹式呼吸减弱，全腹有压痛、反跳痛，腹肌紧张可呈“木板样”强直(用手按压可触觉)，肝浊音界减小或消失提示气腹存在。肠鸣音减弱或消失(用听筒听诊可以诊断)，腹腔穿刺可抽出胃肠内容物。第二阶段(反应期)穿孔后1-5小时，因患者腹腔渗出液增多，流入腹腔的胃肠内容物被稀释，腹痛可暂时减轻，患者自觉好转，脉搏、血压、面色与呼吸也恢复常态。但仍不能做牵涉腹肌的动作，腹肌紧张、压痛、肠鸣音减弱或消失等急性腹膜刺激征象仍继续存在。第三阶段(腹膜炎期)在穿孔8-12小时后，多转变成细菌性腹膜炎，临床表现与任何原因引起的细菌性腹膜炎相似。患者呈急性重病容，可出现发热、口干、乏力、呼吸脉搏加快，血压下降等全身感染中毒症状。腹胀、全腹肌紧张、压痛、反跳痛，移动性浊音阳性。腹腔穿刺可抽出白色或黄色混浊液体。病情严重，抢救不及者常因麻痹性肠梗阻、脓毒血症或败血症、感染中毒性休克而死亡。胃穿孔的治疗原则上应尽快外科手术治疗。治疗延迟，尤其超过24小时者，死亡率和合并症发生率明显增加，后果严重。显然，胃穿孔患者不会在第一阶段或第二阶段死亡，苏某1是胃穿孔第三阶段死亡，如果能在第一阶段或第二阶段得到抢救治疗，苏某1不会因胃穿孔死亡，上思县戒毒所不及时采取诊疗措施，不送当地医院抢救治疗才导致苏某1死亡，上思县公安局戒毒所不履行保护人身权利的法定职责，其行政不作为是苏某1死亡的唯一原因。 3．上思县公安局的行为违反法律规定。《中华人民共和国禁毒法》第四十四条第二款规定，强制戒毒场所对有严重疾病的戒毒人员，应当给予必要的看护和治疗，《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第四十三条规定，强制隔离戒毒所实行医护人员二十四小时值班和定时查房制度，医护人员应当随时掌握分管戒毒人员的治疗和身体康复情况，并给予及时的治疗和看护。苏某1因胃穿孔喊腹痛达24小时以上，苏某1和同仓人员多次打铃报告，但上思县戒毒所的值班干警和医护人员没有给予必要的基本的检查和治疗，只给一些消化不良的药品，盲目给服用吗叮啉，加速胃穿孔恶化，导致苏某1死亡，不失为对苏某1的虐待，其行为违反了上述法律规定，上思县人民法院(2013)上行初字第43号行政判决确认上思县公安局未尽法定监管职责的行政行为违法，得到防城港市中级人民法院(2015)防市行终字第24号行政判决的维持。 4.一审判决确定上思县公安局承担20％的行政赔偿责任的理由不成立。一审判决书第12页称：“考虑到苏某1死亡有其自身患病原因，并且其系吸毒人员，身体素质比一般人差，且上思县公安局在苏某1进入上思县戒毒所后，强制戒毒也作了相应的管理和医护工作，只是未尽到必要合理的注意，即未充分履行作为的义务，而并非完全地不作为。综合考虑上思县公安未尽法定职责的行为在损害发生的过程和结果中所起的作用等因素，对苏某1的死亡结果，上思县公安局应负次要责任，即应承担20％的行政赔偿责任较为恰当。”一审判决混淆了发病的原因和死亡的原因，苏某1吸毒，身体素质比一般人差，进入戒毒所后因自身的原因得胃穿孔，这是苏某1自身的发病原因。但身体素质差，患胃穿孔的苏某1，如果及时被送进上思县人民医院或其他医院诊断，在胃穿孔的第二或第三阶段进行及时手术治疗，苏某1绝对不会死亡，因为一般胃穿孔的患者都不会死亡，只因戒毒所人员总认为其是戒毒反应，超过24小时不送医院进行手术，才因胃穿孔引起急性腹膜炎、腹腔积脓，合并支气管肺炎，最终因感染中毒性休克死亡。在这个问题上，一审诉讼中，上思县公安局极力主张上思县戒毒所的工作人员有理由认为苏某1肚子痛是戒毒反应，所以才不将苏某1送医院治疗。显然，上思县戒毒所的工作人员认为苏某1肚子痛是戒毒反应，不将苏某1送医院治疗，这正是其不履行必要的注意义务。戒毒反应和胃穿孔的临床表现是有区别的：戒毒反应有的也有肚子痛的表现，但和胃穿孔的肚子痛的剧烈程度不同，胃穿孔是高度剧痛的疾病，往往痛得在地上打滚，戒毒反应的肚子痛没那么剧烈；戒毒反应的肚子痛往往带有周期性的条件反射表现，每到日常习惯吸毒的时间就毒瘾发觉，这时才肚子痛，过了这个对应时段，又自然缓解，而胃穿孔的肚子痛是持续性的，没有缓解，反而加剧；戒毒反应的肚子痛腹部是柔软的，而胃穿孔的肚子痛腹部是硬的，医学上称“钢板肚”，用手触摸可以诊断；胃穿孔肚子痛，肠鸣音减弱或消失，戒毒反应肚子痛却没有肠鸣音减弱或消失现象，用听筒听可以诊断将二者区别。上思县戒毒所的工作人员，对苏某1二十几个小连续喊肚子痛，苏某2本人多次按铃报告，同仓的人也多次打铃报告，都没有一个人给予必要的重视和注意，没有一个给他摸肚子诊断，也没有一个人拿听筒给他听诊，一味认为苏某1是戒毒反应而置之不理，最后造成苏某1不治身亡。 二、一审实体判决错误。1．一审判决上思县公安局赔偿死亡赔偿金20％是错误的。苏某1患胃穿孔，上思县戒毒所当作戒毒反应，超过24小时不给对应治疗，也不上送医院进行手术抢救治疗，造成苏某1不治身亡，上思县戒毒所的行为是苏某1死亡的唯一原因，应承担100％的行政赔偿责任，死亡赔偿金应是1264820元。2.一审判决上诉人承担80％的司法鉴定费是错误的。司法鉴定前双方已达成协议，如重新鉴定的鉴定结论被法院采纳，重新鉴定的鉴定费用由上思县公安局承担，现在生效判决采纳了重新鉴定的鉴定结论，一审判决由上诉人承担重新鉴定费80％违背了双方协议。3．一审判决不支持上诉人支付司法人员交通费、食宿费和餐费是错误的。司法人员交通费、食宿费和餐费属于鉴定费用的性质，应由上思县公安局全部承担。综上所述，一审判决确定上思县公安局承担责任的比例失当，实体判决错误，请中级人民法院依法作出改判。判决撤销上思县人民法院(2016)桂0621号行政赔偿判决，改判上思县公安局赔偿上诉人损失1370094元，其中：苏某1的死亡赔偿金1264820，丧葬费23424元，司法鉴定费(含司法鉴定人员的旅差费)27050元，尸体存放费54800元(白2013年8月26日至2016年8月23日，以后按每天50元计算)。 上诉人上思县公安局上诉称，一、原审原告之子苏某1因吸食毒品被上思县公安局查获后送上思县强制戒毒所强制隔离戒毒。在强制戒毒期间，苏某1突发胃穿孔，虽经上思县戒毒所及县医院医护人员的抢救，终因其自身的病情凶险而抢救无效死亡。苏某1的根本死因是胃穿孔己在(2013)上行初字第43号行政判决中作出认定。上诉人对苏某1进入上思县强制戒毒所前后，上思县强制戒毒所也作了相应的管理和医护工作，己尽到必要合理的注意，已充分履行了作为的义务。根据《中华人民共和国戒毒条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府根据强制隔离戒毒工作需要设置强制隔离戒毒场所，其第六条规定，县级以上地方各级人民政府卫生部门负责强制隔离戒毒，给予技术指导和必要的支持，强制戒毒所的医护人员接受的是县级人民政府和县级行政卫生行政部门的管理。上思县公安局只是作为组建、管理、调剂上思县强制戒毒所的行政机关，故因上思强制戒毒所医护人员的医护义务所产生的责任不应由上思县公安局承担。故苏某1的死亡，与上思县公安局履行法定职责无直接的因果关系。为此，一审法院判决上思县公安局承担20％的赔偿责任，判决赔偿原审原告死亡赔偿金252964元不当。二、根据《强制隔离戒毒人员死亡处理规定》第十条规定的“鉴定费用由组织鉴定的公安机关或者司法行政部门承担，死亡戒毒人员的近亲属提出另行委托进行尸检的，鉴定费用由其自行承担”，原审原告另行委托鉴定的司法鉴定及差旅费应由原审原告自行承担。为此，一审法院判决上思县公安局按20％的赔偿责任，赔偿原审原告另行委托鉴定的鉴定费3000元、出庭作证费859元不当。综上所述，一审法院认定事实不清楚，适用法律、法规错误，上思县公安局请求二审法院予以改判。支持上思县公安局的上诉请求。 对原审原告的上诉诉请，原审被告上思县公安局辩称，原审原告将苏某1的病亡归咎于上思县强制隔离戒毒所当属不当。1.生效的行政判决书确认的法律事实是，死者苏某1在戒毒期间突发疾病猝死的根本死因是“胃穿孔”。而原审原告上诉称“上思县戒毒所的行为是苏某1死亡的唯一原因”。对照之下，其诉称明显有违于生效判决确认的法律事实。2.原审原告上诉称“如果上思县戒毒所及时将苏某1送医院手术、治疗，苏某1不会死亡”的诉称纯属主观推断，是与客观事实相违悖。客观事实是，在2013年8月26日上午6时许，苏某1在戒毒室内突发呕吐、抽搐，伴剧烈腹痛，这是胃穿孔初期阶段的表现，这一点与上诉人在上诉状中诉称的第一阶段的症状是一致的。当一发现苏某1病情严重，戒毒所医护人员便立即组织了施救，采取了心肺复苏、输氧、打针，打l20救护车送县医院救治等措施。但虽经及时送医院抢救，仍不能回天。这一事实证明，胃穿孔发生在第一阶段时虽经及时抢救和送医院救治，但苏某1的死亡仍不能避免。这并非是上思县公安局戒毒所不履行保护人身权利的法定职责导致苏某1的死亡。而是戒毒所在履行了自己的法定职责后仍因苏某1自身的病因的凶险导致死亡的发生。3.上思县公安局的行为并不违反法律规定。首先根据《禁毒法》第38条、4l条及《戒毒条例》第4条的规定，查获苏某1吸毒并对其进行强制隔离戒毒是公安机关的法定职责。其二，在苏某1被强制戒毒之前是经过人民医院健康检查的，当时检查报告显示苏某1并不是有严重疾病的戒毒人员。因此，原审原告指责上思县公安局违反《禁毒法》第四十四条第二款的规定错误。其三，当苏某1在胃穿孔之前有肚痛的报告时，戒毒所的医护人员均及时给予了看护和治疗，虽然医护人员没有诊断出其的肚子痛是胃穿孔前的反映，但这并不证明戒毒所的医护人员违反了《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第四十三条的规定，更不能认为是对苏某1的虐待。虽然一、二审行政判决中有“确认上思县公安局未尽法定监管职责的行政行为违法”但这与“不履行法定行政职责”有着本质的区别。4.上思县公安局也认为，审判决县公安局承担20％的行政赔偿责任不当。为此也提出上诉。虽然一审判决认定了苏某1系吸毒人员，身体素质比一般人弱，也认定了苏某1死亡有其自身患病的原因，但仍以未尽法定职责为由判决县公安局承担20％的行政赔偿责任不当。上思县公安局认为其不应承担赔偿责任有充分理由。①苏某1在被送强制戒毒之前，是经过县医院健康检查符合收押条件，但收押后仅时隔几天，苏某1就突发胃穿孔，且穿的是大孔(O.8cm)，其死亡是由于穿孔后，胃内容物大量注入腹腔出现恶心呕吐，而呕吐又导致胃内容物返流至呼吸道造成窒息死亡。当发现苏某1病情严重时，戒毒所的医护人员立即予以抢救，如果不是苏某1的呕吐造成窒息死亡，医护人员的抢救不会没有效果，即使是急性腹膜炎也不可能在一出现呕吐就导致死亡。因此，苏某1的死亡只能是其自身疾病导致的抢救无效所至，不能归咎于医护人员；②《国家赔偿法》第五条第二项规定的国家不承担赔偿责任的其他情形就包括了因疾病导致的死亡。由于苏某1的死亡与县公安局的监管无直接因果关系，所以上思县公安局主张不承担赔偿责任是有事实和法律依据的。二、关于实体判决错误的问题。1.苏某1是于2013年8月26日早上6时许突发胃穿孔，县戒毒所及时给予了抢救并打120救护车送医院救治，不存在“超过24小时不给对应治疗也不送医院进行手术抢救治疗”的情形。导致苏某1不治身亡的是其自身病情凶险所至，因此国家不应承担任何的赔偿责任，原审原告要求国家赔偿100％不当。2.重新鉴定的鉴定费用应当根据《强制隔离戒毒人员死亡处理规定》第十条之规定，判由重新鉴定申请人承担。虽然在司法鉴定前双方己达成协议，但重新鉴定的鉴定结论法院并没有采纳，原审原告不能以该协议作为要求上思县公安局承担重新鉴定的鉴定费用的依据。综上，上思县公安局认为，原审原告要求答辩人承担100％的国家赔偿责任是没有事实和法律依据的。一审判决判上思县公安局承担20％的赔偿责任应属不当。为此，请求上级人民法院依法撤销一审判决，改判上思县公安局不承担国家赔偿责任。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，2013年11月1日，上诉人苏鲁波与被上诉人上思县公安局签订了一份《重新鉴定协议书》，其中约定“三、重新鉴定的鉴定费、鉴定人员的差旅费由乙方（苏鲁波）垫付，如重新鉴定的鉴定结论与广西金桂司法鉴定中心[2013]尸鉴字第116号鉴定意见书的鉴定意见一致，该费用由乙方承担，如果两次鉴定结论不一致，法院采用中山大学司法鉴定中心作出的鉴定，鉴定费用由甲方负责承担。” 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决被上诉人上思县公安局承担20%的赔偿责任是否有事实及法律依据，被上诉人公安局是否为赔偿责任的主体；2.对于赔偿事项中双方第二次协议鉴定的司法鉴定费用及在相关诉讼过程中司法鉴定人员的交通、食宿及差旅费这两项的分配一审判决是否合适。 关于争议焦点一。首先，就被上诉人上思县公安局是否应承担责任问题。防城港市中级人民法院已于2015年11月10日作出（2015）防市行终字第24号生效判决，该判决表述清楚，“苏某1在上思县强制戒毒所期间，因腹痛多次报告，但上思县戒毒所的值班医护人员未引起足够重视，未及时给予必要的治疗，且治疗及应对不当，与其死亡结果有一定的因果关系。”“上思县公安局主张苏某1的死亡属于意外事件，与上思县强制戒毒所及其工作人员无因果关系，但未能提供充分的证据证实，应承担举证不能的不利后果。因上思县强制戒毒所不具有独立承担法律责任能力的机构，作为组建、管理、调剂上思县强制戒毒所的上思县公安局应承担相应的法律责任，其未尽法定职责的行政行为违法。”基于该生效判决的即判力，上思县公安局在本案中应就“其未尽法定职责的行政行为”承担相应的赔偿责任，其是赔偿责任的主体； 其次，一审判决认定的过错程度是否正确的问题。（2015）防市行终字第24号生效判决亦已认定，“《中华人民共和国禁毒法》第四十四条第二款规定，强制戒毒场所对有严重疾病的戒毒人员，应当给予必要的看护和治疗，《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第四十三条规定，强制隔离戒毒所实行医护人员二十四小时值班和定时查房制度，医护人员应当随时掌握分管戒毒人员的治疗和身体康复情况，并给予及时的治疗和看护。”“苏某1在上思县强制戒毒所期间，因腹痛多次报告，但上思县戒毒所的值班医护人员未引起足够重视，未及时给予必要的治疗，且治疗及应对不当，与其死亡结果有一定的因果关系”，根据该认定和现有证据来看，被上诉人的行为与苏某1的死亡存在一定的因果关系，主要表现为值班医护人员重视程度不够、治疗及应对不当，未有证据证实其实行了医护人员二十四小时值班和定时查房制度等，但从本案被上诉人的处理流程来看，正如一审判决所述“上思县公安局在苏某1进入上思县戒毒所后，强制戒毒也作了相应的管理和医护工作，只是未尽到必要合理的注意，即未充分履行作为的义务，而并非完全地不作为。”被上诉人与苏某1死亡原因直接关联之过失即治疗应对不当，未及时送医之过失，这一过失实际上是因医疗看护人员经验不足、医护水平有限，对作为吸毒人员的苏某1可能罹患疾病的病因之复杂性重视不够所致，但被上诉人也对苏某1进行了多次诊疗，采取了一定的救护措施，并非完全的不作为，苏某1死亡原因本质上还是其身染疾病所致。故依据《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释[2011]23号）“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”之精神，被上诉人应当对此承担相应的行政责任，但不应承担全部或主要责任。一审判决认定由被上诉人承担20%的相应行政责任，裁量适当。 此外，虽然上诉人提出质疑，并申请医疗过错程度的司法鉴定，但经本院按照相关程序委托鉴定，先后委托了6家具有相关法医鉴定资质的鉴定机构对该案进行鉴定，已穷尽《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册广西分册》名录内的相关法医鉴定资质的鉴定机构，除1家因其自身原因退回案件外，其余5家机构经审查相关鉴定材料后均认为委托的事项无法进行，当事人也未就委托他省具有鉴定资质的鉴定机构事宜达成一致。因此，根据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》第四十三条第（五）款“其他情况致使委托事项无法进行的”之规定终结该案的鉴定委托。 关于争议焦点二。首先，根据查明的事实，2013年11月1日，上诉人苏鲁波与被上诉人上思县公安局签订的《重新鉴定协议书》中约定“重新鉴定的鉴定费、鉴定人员的差旅费由乙方（苏鲁波）垫付，如重新鉴定的鉴定结论与广西金桂司法鉴定中心[2013]尸鉴字第116号鉴定意见书的鉴定意见一致，该费用由乙方承担，如果两次鉴定结论不一致，法院采用中山大学司法鉴定中心作出的鉴定，鉴定费用由甲方负责承担。”可见该协议书中关于鉴定费约定，其所附的生效条件即是否采纳法大[2014]医鉴字第351号《司法鉴定意见书》而不采纳广西金桂司法鉴定中心的[2013]尸鉴字第116号《鉴定意见书》，现（2013）上行初字第43号行政判决和（2015）防市行终字第24号行政判决中的表述为“由于作出上述两种鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人均具有鉴定资格，因此，上述两种鉴定意见均可以作为确定苏某1死亡原因的参考依据。据此，综合分析上述两种鉴定意见，其共同点是苏某1系因胃穿孔引起腹膜炎，且出庭作证的两位鉴定人百茹峰、侯碧海均认为苏某1的根本死因是胃穿孔，由此，可以确定苏某1的根本死因是胃穿孔。”可见，其最终是对两份司法鉴定的共性部分进行了采纳，均部分采纳了该两份司法鉴定，并不符合双方在《重新鉴定协议书》中约定的费用承担生效条件。此外，该重新鉴定是在司法部门主持、委托下的司法鉴定，并非行政机关自行委托的相关鉴定，故一审判决根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定而非《强制隔离戒毒人员死亡处理规定》，判决被上诉人按照20%的行政赔偿责任负担，于法有据。 其次，一审判决不予支持苏鲁波、李钦仁要求上思县公安局向其支付司法鉴定人进行鉴定所发生的交通费、餐费、住宿费，以及苏某1的尸体存放费用等，有事实和法律依据，应予支持。 其三，一审判决依据《诉讼费用交纳办法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，按照责任比例合理分配法大鉴定所司法鉴定人出庭作证所发生的出庭费、交通费、住宿费、餐饮费，于法有据，应予支持。 综上，一审判决于法有据。上诉人苏鲁波、李钦仁，上诉人上思县公安局上诉理由不成立，应予驳回上诉。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人苏鲁波、李钦仁，上思县公安局各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 田 海 审判员 李启宁 审判员 栾彩云 二〇一七年十一月七日 书记员 黄琳杰 附：本判决适用的相关法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；