江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3348号上诉人(原审原告)：薛月，男，1970年5月13日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人(原审被告)：徐州市中山堂娱乐中心，住所地徐州市云龙区淮海东路68号。法定代表人：杨世波，该中心总经理。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州文化产业投资管理集团有限公司，住所地徐州市云龙区淮海东路68号中山堂娱乐中心一期、二期号楼1-101室。法定代表人：杨森，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州新中影业文化管理运营有限公司，住所地徐州市云龙区淮海东路68号中山堂娱乐中心一期、二期号楼1-102室。法定代表人：杨世波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。上诉人薛月、徐州市中山堂娱乐中心（以下简称中山堂娱乐中心）与被上诉人徐州新中影业文化管理运营有限公司（以下简称新中影业公司）、徐州文化产业投资管理集团有限公司（以下简称文化产业公司）、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛月上诉请求：依法将本案发回重审或依法改判。(上诉金额：100万元)。事实和理由：一、中山堂娱乐中心应自竣工验收后支付逾期付款利息。1.涉案工程自2012年-2013年就陆续通过竣工验收，而依据建设工程施工合同专用条款第26条约定，中山堂娱乐中心应在竣工验收合同后支付工程总造价的70%。故应在竣工验收合格后向上诉人支付70%的工程款项，逾期付款时间应自各项工程的竣工验收合格后开始起算。2.涉案工程除5%工程保修金外，剩余款项也应在工程审计后28天内付清，薛月在工程竣工验收后即向中山堂娱乐中心提交了竣工结算报告及结算资料。依据约定，中山堂娱乐中心应在28天内完成结算审计，故应在2013年完成结算审计。但因中山堂娱乐中心的原因不断更换第三方审计机构，拖欠审计费用，直至2018年3月14日才出具最终审计报告，该审计期间的逾期利息理应由中山堂娱乐中心承担。3.2015年初，中山堂娱乐中心已将涉案工程投入经营使用，且实际产生经营收益，但涉案工程的工程款项却一直拖欠未付，原审判决认定自2018年4月12日开始计算逾期利息明显不公。二、文化产业公司、新中影业公司应对中山堂娱乐中心的债务承担连带清偿责任。中山堂娱乐中心作为国有企业，在企业改制后无偿将中山堂项目资产转让给文化产业公司，致使中山堂娱乐中心名下无任何资产可供偿还债务，依据“债务随着资产走”原则，文化产业公司应负有连带清偿债务责任。而新中影业公司利用中山堂项目资产进行经营收益，同样应承担连带责任。三、薛月挂靠徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）承揽涉案工程，为涉案工程实际施工人，因中山堂娱乐中心原因导致工程款迟迟未能支付，故应由中山堂娱乐中心直接向薛月支付所欠工程款，并承担案件诉讼费用。匠铸公司并未主张管理费用，一审法院无权代为扣除，该费用应由薛月同匠铸公司另案解决。中山堂娱乐中心上诉请求：一、查明因腾伟公司申请诉讼保全和强制执行，中山堂娱乐中心向腾伟公司共支付工程款及利息和诉讼费计1174578.48元，而非一审认定的1089053.78元。并在此基础上认定匠铸公司应给付薛月工程款和利息数额。事实与理由：一审判决查明事实不清。1.一审判决认定“2015年8月12日九鼎环球公司向中山堂娱乐中心出具授权委托书，载明：徐州市中山堂娱乐中心：兹有我公司总承包中山堂改扩建土建及其他工程项目，该工程由江苏中建纵横科技有限公司(薛月)实际施工，故我公司特授权江苏中建纵横建设科技有限公司(工程项目部)、薛月办理该工程项目相关工程款的结算、协议的签订等手续，并指定下列账户作为工程款的收款账户：账户名：江苏中建纵横建设科技有限公司、账号：60×××71、开户行：江苏银行徐州永康支行，此授权委托书有限期自出具之日至中山堂改扩建土建及其他工程项目工程价款全部结清之日至”的内容属于认定事实不清。实际情况是该委托书是薛月和江苏中建纵横科技有限公司(下称中建纵横公司)于2019年提供给中山堂娱乐中心。中山堂娱乐中心之后前往徐州市公安局治安支队进行查询，上述两份委托书所加盖的“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司”印章未在公安部门登记备案，是假章。一审中，薛月和中建纵横公司没有否认该公章未在公安部门登记备案的事实。因此，上述授权书和授权书载明的内容均虚假，也不存在江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎环球公司）授权给薛月、中建纵横公司进行结算工程款的事实。2.一审判决未查明中山堂娱乐中心向腾伟公司支付工程款及利息和诉讼费计1174578.48元。因薛月擅自将中山堂改扩建工程中的加固部分分包给腾伟公司施工。腾伟公司在2018年将匠铸公司、中山堂娱乐中心等起诉至云龙法院，并诉讼保全300万元。云龙法院审理后做出（2018）苏0303民初973号民事判决，判决匠铸公司给付腾伟公司工程款1089053.78元及利息（以1089053.78元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至工程款付清之日止）；中山堂娱乐中心在欠付匠铸公司(薛月)工程款范围内承担清偿责任；案件受理费计30200元，由腾伟公司负担10200元，匠铸公司负担20000元。该案生效后，腾伟公司通过云龙法院申请强制执行[(2019)苏0303执2261号]，云龙法院强制执行中山堂娱乐中心工程款1089053.78元、利息65524.7元和诉讼费2万元，计1174578.48元。一审判决第8页认定的1154578.48元和第9页认定1089053.78元前后矛盾。薛月对中山堂娱乐中心的上诉答辩称：一审判决认定扣除108万余元正确。中山堂娱乐中心、文化产业公司、新中影业公司针对薛月的上诉答辩称：1.该工程实际为匠铸公司交由薛月挂靠施工。在本案和中建纵横公司一案中，虽然薛月自认收到2119万元工程款，中建纵横公司自认收到1410万工程款，但上述两个款项是匠铸公司、薛月、中建纵横公司的内部分配。工程款如何分配，分配到哪个项目使用，是匠铸公司、薛月和中建纵横公司内部事情。对外而言，在匠铸公司或者中建纵横公司、薛月没有向中山堂娱乐中心报送工程量，没有提供结算报告和结算资料的情况下，结合匠铸公司和中山堂娱乐中心签订全部合同总价为2039.49万元的事实，中山堂娱乐中心已经向匠铸公司支付3529余万元的工程款，已超出合同价款金额的工程款。匠铸公司、薛月、中建纵横占据中山堂娱乐中心多支付1000万元的款项长达6年多时间，所产生的利息应当返还或者抵扣工程款。因此，上诉人没有利息损失。2.两案合同价为884.88万元和89.14万元，合计974.02万元，薛月自认收到2119万元，收到的价款已经超过合同总价。而薛月或匠铸公司未按照合同约定向甲方报送工程量。因此在工程量无法确定的情况下，中山堂无法按照形象进度支付工程款。按照薛月关于利息损失的观点，中山堂娱乐中心多支付的工程款相应利息也应支付给中山堂娱乐中心。3.薛月和匠铸公司拒绝配合工程审计核算工作。薛月采用占据中山堂办公用房、门面房近1000平方米长达数年时间的方式索要高额工程款。市政府办公室、徐州市文化局、云龙区公安局介入，多次约谈催督促薛月，经过多次索要审计资料才最终由中瑞公司进行审计，并形成工程造价咨询报告书。审计报告载明审减率高达22%和31%就是施工方向中山堂索要不合理工程款的证据。审计报告书出台后，中山堂娱乐中心一直找薛月协商退还门面房、办公房，支付工程款、开具发票、配合综合验收事宜。但因薛月拒不交出门面房、办公房，并索要不合理利息才发生本案诉讼。一审判决从2018年4月12日计算逾期利息已经极大保护上诉人的利益，审计期间没有产生逾期利息损失，即使有利息损失也应当由上诉人根据合同相对性向匠铸公司索要或者由薛月和匠铸公司自行承担。4.涉案工程是2011年徐州市政府城建重点工程，因薛月挂靠匠铸公司、驰合公司、中建盈科公司施工，施工过程中占据工地、不提供竣工图纸资料、以索要虚增工程款占据房屋、不提供发票等，中山堂改扩建工程至今没有通过综合验收，中山堂至今没有正式营业，导致中山堂发生重大经营和经济损失、还面临着未通过综合验收等行政处罚和追责的风险。5.文化产业公司和新中影业公司不承担连带责任。中山堂娱乐中心没有将项目资产无偿转让给文化产业公司。中山堂娱乐中心和文化产业公司也非出资人与被出资人或者同一出资人的关系。新中影业公司独立经营，和中山堂娱乐中心并非同一出资人或者出资被出资人关系，也非用中山堂的项目资产进行经营收益。6.本案并非中山堂娱乐中心或者其他被上诉人原因导致工程款迟迟没有支付。一审法院认定匠铸公司收取1%的管理费不符合客观市场价格，没有事实依据，1%的管理费用连匠铸公司开具发票产生的税费都不够。在一审法院审理的江苏腾伟建筑加固有限公司诉匠铸公司、中山堂娱乐中心、文化产业公司、新中影业公司以及薛月建设工程施工合同纠纷一案中，薛月提供匠铸公司将中山堂改扩建工程加固工程擅自分包给腾伟公司的分包合同，该合同中约定匠铸公司收取腾伟公司17%的管理费。本案工程全部为财政拨款，一审法院判决1%管理费不足以匠铸公司向中山堂开具发票的税款，请结合工程款发票税率约为4%的情况、参考腾伟公司一案匠铸公司收取17%管理费的真实市场行情予以扣除。7.按照本案合同约定，匠铸公司不得出卖资质非法挂靠。土建加固工程542天竣工，超出约定的512天工期。消防工程在2013年5月10日竣工，至今匠铸公司或者薛月没有将上述工程的施工图纸、竣工图、竣工资料、竣工备案资料等工程有关的资料交付，不配合综合验收。根据约定，匠铸公司应当支付逾期竣工违约金512天*2000元/天=1024000元，消防工程不提供竣工图纸违约金3623236.54元*2597天*2‰=188191016.17元。中山堂娱乐中心有权以上述款项予以抵销。因此，中山堂娱乐中心不应当承担清偿责任。8.根据《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，也就说禁止挂靠。人民法院在处理建筑工程案件涉及到挂靠的司法实践中，不但会对管理费予以扣除，甚至还认定管理费实际为非法所得，采取收缴、罚没的方式收缴管理费，从司法角度惩治挂靠这一非法行为。因此上诉人所称一审法院无权代扣没有法律依据。匠铸公司答辩称：1.因匠铸公司未收到审计后的工程款，不应对案涉款项承担支付责任。审计前的施工款项，均由王守辉支付给各施工班组，未出现拖欠。2.匠铸公司从未与薛月、中建纵横公司签订转包或分包协议，也未查到2015年8月12日给薛月、中建纵横公司出具过授权委托书。综上，请求驳回对匠铸公司的诉讼请求。薛月一审诉讼请求：给付原告工程款5712238.22元及利息（从2012年6月19日按同期银行贷款利息计算，截止至2019年1月30日为150万元）。一审经审理查明：2011年12月20日九鼎环球公司（承包人）与中山堂娱乐中心（发包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称徐州市中山堂改扩建工程，合同价款为884.88万，元工程内容土建、加固及安装，承包范围工程量清单所含施工图项目。承包人包工包料；开工日期2011年12月26日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期2012年3月28日（具体竣工日期按开工报告推算）；每月按工程形象进度支付工程款项，以现场跟踪审计单位及发包人确认的承包人已完工工程量报告和监理、现场跟踪审计单位及发包人的签证为准，支付已完成工程量的70%；竣工验收合格后支付至承包人承包范围内工程造价的70%，工程竣工决算审计完成后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，给排水设施、道路等配套工程为2年；保修金待工程移交发包人满2年，30日内返还。2013年3月30日九鼎环球公司（承包方、乙方）与中山堂娱乐中心（发包方、甲方）签订消防安装工程施工合同，约定：工程名称中山堂改造消防工程，合同价款为89.14万元，承包范围为招标范围内工程量清单中所含施工图项目的全部内容。工程承包方式包工包料；开工日期、竣工日期详见开工报告，合同工期总日历天数30天；按工程形象进度支付工程款项，以乙方月报、监理、甲方签证为准，支付完成工程量的60%工程款；竣工结算报告及结算资料报送招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清；保修期一年，保修金到期一周内付清。一审庭审中，薛月陈述其挂靠匠铸公司，以该公司的名义承包涉案工程的施工，缴1%管理费给匠铸公司，是实际施工人，没有签订书面协议。2013年6月20日，涉案徐州市中山堂改扩建工程土建、安装部分分别通过竣工验收；2012年8月29日、2013年3月22日涉案徐州市中山堂改扩建工程加固工程以及原合同外加固工程分别通过竣工验收；2013年5月10日涉案中山堂改造消防工程通过竣工验收。建设单位中山堂娱乐中心、设计单位、监理单位以及施工单位九鼎环球公司分别在竣工验收证明上加盖印章。2015年8月12日，九鼎环球公司向中山堂娱乐中心出具授权委托书，载明：徐州市中山堂娱乐中心：兹有我公司总承包施工“中山堂改扩建土建及其他工程”项目，该工程由江苏中建纵横建设科技有限公司（薛月）实际施工，故我公司特授权江苏中建纵横建设科技有限公司（工程项目部）、薛月办理该工程项目相关工程款的结算、协议的签订等手续，并指定下列账户作为工程款的收款账户：账户名：江苏中建纵横建设科技有限公司、账号：60×××71、开户行：江苏银行徐州永康支行，此授权委托书有效期自出具之日至“中山堂改扩建土建及其他工程”项目工程价款全部结清之日止。2016年7月11日，九鼎环球公司名称变更为匠铸公司。2018年3月14日，经发包方、承包方认可的中瑞公司审计，涉案徐州市中山堂改扩建工程加固工程的审定价款为3662014.98元、土建部分的审定价款为16931484.89元、锚杆静压桩工程的审定价款为998150.64元、安装工程的审定价款为1687283.03元；涉案中山堂改造消防工程的审定价款为3623239.54元。中山堂娱乐中心称向薛月和匠铸公司等支付匠铸公司中标的中山堂改扩建内装修工程、土建、加固及安装工程和消防工程的工程款共计3529万元。薛月自认涉案两合同项下土建、加固及安装和消防工程共收到工程款2119万元。中建纵横公司与中山堂娱乐中心、文化产业公司、新中影业公司、匠铸公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）苏0303民初673号]庭审中，中建纵横公司自认共收到中山堂改扩建内装修工程的工程款1410万元。另查明：2009年12月29日，徐州市文化体制改革与文化产业发展领导小组办公室印发徐文改通（2009）1号文件，制定《徐州市市直经营性文化事业单位转企改制总体方案》，对包括中山堂在内的6家经营性文化事业单位进行转企改制，除徐州会堂、徐州市广告公司和徐州市电影剧场公司原彭城剧场所属不动产按规定处置外，其他单位资产经评估后，由市政府授权文化产业公司经营，转企改制单位在新企业成立时应将原在生产经营中形成的债务承继，并办理相关换据过户手续。2013年10月28日，徐州市人民政府办公室第29号会议纪要载明，根据相关文件精神，尽快将中山堂房产直接登记在文化产业公司名下，对中山堂改扩建工程续建部分，待规划审批手续完善后，一并直接登记在文化产业公司名下。2013年10月30日，徐州市房产管理部门依据上述会议纪要精神，将中山堂的房产登记在文化产业公司名下。文化产业公司将上述房产交与新中影业公司实际对外经营。2019年6月25日徐州文化产业集团有限公司名称变更为徐州文化产业投资管理集团有限公司。腾伟公司与匠铸公司、中山堂娱乐中心、文化产业公司、新中影业公司、薛月建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2018）苏0303民初937号]，于2018年2月5日立案，2019年5月7日作出判决。查明：薛月借用匠铸公司（原名称九鼎环球公司）的名义与中山堂娱乐中心签订建设工程施工合同，与腾伟公司签订建设工程施工分包合同（中山堂改扩建工程中的加固工程，审计工程价款为3662014.98元），因腾伟公司明确不追加薛月为本案被告承担责任，遂判决匠铸公司给付腾伟公司工程款1089053.78元及利息，中山堂娱乐中心在欠付匠铸公司的工程款范围内对上述债务承担共同清偿责任。腾伟公司不服该判决提起上诉，后又撤回上诉。该判决已生效。中山堂娱乐中心履行了该判决义务，于2019年8月2日向腾伟公司支付工程款及利息共计1154578.48元。本案中，薛月称腾伟公司是其施工队。文化产业公司与薛月排除妨害纠纷一案[案号：（2019）苏0303民初1248号]，于2019年3月7日立案。该案审理过程中文化产业公司以薛月已归还被占房屋为由提出撤诉申请，法院于2019年7月12日裁定准许撤诉。2019年7月9日，中山堂娱乐中心向薛月支付工程款180万元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，根据查明事实，薛月借用匠铸公司（原名称九鼎环球公司）的名义与中山堂娱乐中心签订涉案建设工程施工合同、消防安装工程施工合同，因薛月并无施工涉案工程的资质，故上述两份合同应认定为无效合同。但涉案工程已竣工验收，且经过审计结算，全部工程款的付款条件均已成就，匠铸公司应按照与薛月之间的约定支付相应工程款。涉案两合同项下工程经审计工程价款共计26902173.08元，扣除按照约定收取1%的管理费即269021.73元，匠铸公司应向薛月支付工程款26633151.35元。扣除薛月自认已收到工程款2119万元和2019年7月9日中山堂娱乐中心向薛月支付工程款180万元以及2019年8月2日中山堂娱乐中心向腾伟公司支付工程款1089053.78元，匠铸公司还应向薛月支付工程款2554097.57元。中山堂娱乐中心作为涉案工程发包人，应当在欠付匠铸公司工程款范围内承担责任。匠铸公司未按约定支付工程款，应向薛月支付逾期付款利息。中山堂娱乐中心与匠铸公司签订的涉案两合同均约定：审计后除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清。涉案两合同项下工程于2018年3月14日结算审计工程价款，故匠铸公司应于2018年4月11日前支付薛月剩余工程款5443151.35元（26633151.35元-2119万元），2019年7月9日中山堂娱乐中心向薛月支付的工程款180万元，2019年8月2日中山堂娱乐中心已向腾伟公司支付工程款1089053.78元，后匠铸公司和中山堂娱乐中心未再支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方并未约定利息计付标准，故确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月12起计算至工程款付清之日止由匠铸公司支付利息。薛月主张中山堂娱乐中心将涉案工程改扩建房屋无偿转让与文化产业公司，因此，文化产业公司作为无偿受让资产方应承担工程款的支付义务。虽涉案扩建房屋登记在文化产业公司名下，但中山堂娱乐中心与文化产业公司均系独立的法人主体，各自财产相互独立，且文化产业公司并未承继中山堂娱乐中心改制后的债务，故薛月要求文化产业公司支付工程款于法无据，依法不予支持。关于中山堂将其房产登记在文化产业公司名下的法律行为效力及法律后果的认定，双方可另行解决，本案不予理涉。薛月主张文化产业公司将涉案扩建房产无偿交与新中影业公司对外出租牟利，新中影业公司应在收益范围内承担工程款的支付义务。虽文化产业公司将涉案房屋实际交与新中影业公司经营，但薛月并未提供相应的证据证实新中影业公司的实际收益数额，对于文化产业公司与新中影业公司之间是否存在其他法律关系亦不明确，且新中影业公司并非涉案合同当事人，薛月要求新中影业公司在收益范围内支付工程款于法无据，依法不予支持。关于文化产业公司将涉案房产交与新中影业公司经营的行为效力及是否侵害薛月的债权利益问题，薛月可另行予以解决，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款,第一百四十四条的规定，判决：一、匠铸公司自判决生效之日起七日内给付薛月工程款2554097.57元及利息（以5443151.35元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至2019年7月9日止；以3643151.35元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月10日起计算至2019年8月2日止；以2554097.57元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月3日起计算至工程款付清之日止）。中山堂娱乐中心在欠付匠铸公司的工程款范围内对上述债务承担共同清偿责任；二、驳回薛月的其他诉讼请求。案件受理费62286元，由薛月负担2934元，由匠铸公司负担59352元。二审期间，上诉人薛月提供以下证据：1.2013年12月27日都市晨报C10版（原件），证明在2013年12月27日文化产业公司刊登公告，对中山堂商业门面租赁经营权进行挂牌。涉案中山堂项目在2013年12月27日已经投入使用，但涉案工程款一直未付。故逾期付款利息应在2013年12月前起算。2.房屋租赁合同（复印件），证明2014年1月15日文化产业公司与徐州中影影院管理有限公司就中山堂影院一层房屋签订房屋租赁合同，第一年租金2000万元。文化产业公司自2014年开始利用涉案中山堂项目进行租赁盈利。涉案中山堂项目为中山堂娱乐中心的资产，该资产无偿转移给文化产业公司。文化产业公司利用该资产已实际产生收益。在中山堂娱乐中心尚有巨额工程款未支付的情况下，将唯一资产无偿转移给文化产业公司致使中山堂娱乐中心无任何偿债保障，文化产业公司应对中山堂娱乐中心的债务承担连带清偿责任。3.2015年6月23日电影票（原件）及2017年8月15日从网上下载打印的徐州各影院票房记录表，证明涉案中山堂影院在2015年初已经作为影院开放经营，而影院经营主体为新中影业公司，该公司作为中山堂影院的经营获益人，同样应对中山堂债务承担连带清偿责任。4.账册及九鼎环球公司出具的收据6张，证明一审法判决确定的1%管理费已经交过，不应再予以扣除。同时，匠铸公司也没有主张扣除管理费，不应扣除。中山堂娱乐中心质证认为，1.本次挂牌并没有人租赁涉案门面，上诉人关于在2013年7月产生收益的观点不能成立。2.房屋租赁合同的真实性无法认可。即使真实也可以证明新中影业公司并非无偿使用中山堂房产进行经营，不应就本案承担连带责任。3.中山堂影院和被上诉人均无关系，不能证明新中影业公司对本案债务承担连带责任的观点。中山堂娱乐中心提供以下证据：1.（2019）0303执2261号执行裁定书和协助执行通知书及中山堂娱乐中心的会计档案、银行业务回单3张，腾伟公司开具的发票3张，（2018）苏0303民初937号民事裁定书和协助执行通知书，证明腾伟公司在起诉前已保全660万元，在诉中变更保全为360万元。云龙法院判决匠铸公司向腾伟公司给付工程款1089053.78元及利息。后腾伟公司申请云龙法院强制执行，云龙法院以诉讼保全已查封360万元要求中山堂协助履行。中山堂娱乐中心对前述判决确定的工程款及利息，已支付该案案款1174578.48元。2.文化产业公司和新中影业公司的工商查询资料，证明中山堂娱乐中心的出资人为徐州市文化局。文化产业公司的出资人为徐州市财政局。新中影业公司的出资人为徐州文产集团，三方并非关联公司或出资人和被出资人关系。3.徐州发改委2013-129号、2011-012号批复，证明中山堂改扩建工程为政府拨款，是使用国家资金并涉及社会公众的项目，应当招投标。而驰合公司一案为直接发包，因此不能按照合同约定支付利息和违约金。4.薛月和中山堂娱乐中心签订的协议书，证明薛月挂靠驰合公司、中建盈科公司施工。5.徐州市公安局云龙区公安局的情况汇报，证明自2016、2017年以来，薛月以中山堂娱乐中心拖欠费用为由占据中山堂房屋，造成长达2年多的租金损失。薛月质证认为，对于证据的质证意见以一审为准。对于工商资料的真实性无异议，该证据仅能证明企业性质及股东，但文化产业公司无偿接收中山堂娱乐中心的资产应承担相应债务，应在接收资产范围内承担连带清偿责任。对于批复的真实性无异议，即使系财政资金出资项目，也不应免除其逾期付款的违约责任。对证据四协议书的真实性无异议，该协议中实际施工人薛月所应承担的开具工程款发票的项目不包含驰合公司、中建盈科公司的项目。对情况说明的真实性不予认可。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：中除“2014年12月20日，涉案中山堂改扩建内装修工程一标段、二标段分别通过竣工验收，建设单位中山堂娱乐中心、设计单位、监理单位以及施工单位九鼎环球公司分别在竣工验收证明书上加盖印章”不予确认，对其他事实予以确认。另查明：由中山堂娱乐中心、九鼎环球公司盖章确认“单位工程竣工验收证明书”两份，分别载明：工程名称为中山堂改扩建工程，开工时间2011年12月26日，竣工时间2013年6月20日，验收合格。工程名称为中山堂改造消防工程，开工时间2013年4月10日，竣工时间2013年5月10日，验收合格。2019年7月5日，中山堂娱乐中心（甲方）与薛月（乙方）签订协议书，主要内容为：甲方在2011年12月20日与九鼎环球公司签订建设工程施工合同（土建、加固及安装）；2013年3月30日签订消防安装工程施工合同。2015年8月12日，九鼎环球公司向甲方出具委托书，委托乙方办理中山堂改扩建装修工程项目的相关工程款的结算、协议的签订等，并制定工程款支付到制定账户，账户名：中建纵横公司，账号：60×××71，开户行：江苏银行永康支行，委托有效期至工程款全部付清之日。2018年3月14日经审计后，工程款合计29563534.86万元，甲方已向乙方支付2119万元，云龙法院判决中山堂娱乐中心支付腾伟公司工程款108万元，工程款尚欠4618534.86元。双方达成以下一致意见：1.乙方承诺于2019年7月8日前清空门面房及通道。2019年7月8日交还中山堂东侧、南侧门面房5间及宾馆通道和东侧办公楼通道。以签订门面房交割单为准。甲方承诺在收回上述房屋后1个工作日内向乙方支付180万元。乙方承诺如法院没有认定乙方是实际施工人，中山堂娱乐中心前期支付的180万元全额退还给中山堂娱乐中心。3.剩余款项待判决后支付。2019年7月8日，薛月出具金额为180万元的收条。2019年7月9日，中山堂娱乐中心向薛月账户转账180万元。腾伟公司与匠铸公司、中山堂娱乐中心、文化产业公司、新中影业公司、薛月建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2018）苏0303民初937号]民事判决内容为，1.匠铸公司给付腾伟公司工程款1089053.78元及利息（以1089053.78元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至工程款付清之日止）。2.中山堂娱乐中心在欠付匠铸公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任。案件受理费25200元，保全费5000元，共计30200元，由腾伟公司负担10200元，匠铸公司负担20000元。该判决生效后，中山堂娱乐中心向腾伟公司支付工程款及利息共计1154578.48元，并向云龙法院支付应由匠铸公司负担的上述诉讼费用20000元。本院认为：一、关于一审判决扣除管理费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，因当事人未实际取得因挂靠约定的1%管理费，且匠铸公司亦未提交对案涉工程进行管理并支付相应管理费的证据。因此，一审判决扣除管理费不当，本院予以纠正。同时，因薛月在施工中将部分公司分包给腾伟公司施工，而因薛月未按照约定付款，导致腾伟公司提起诉讼，经判决后向腾伟公司支付的工程款及利息和诉讼费用，均应视为向薛月支付的工程款。故本院确认匠铸公司还应支付工程款数额为26902173.08元-2119万元-180万元-1154578.48元-20000元=2737594.6元。二、关于一审判决确定的逾期利息计算起始时间问题。因薛月并未提供证据证明关于匠铸公司支付工程款的期限。因此，一审根据匠铸公司与中山堂娱乐中心之间的合同内容确定付款期限不当。在薛月未提供证据证明关于匠铸公司支付工程款期限的情况下，本院对薛月关于支付逾期利息损失的诉讼请求不予支持。三、关于文化产业公司、新中影业公司的责任问题。根据徐州市政府相关文件的要求，案涉项目登记在文化产业公司名下，但文化产业公司作为接受资产一方，新中影业公司即使作为中山堂影院的经营主体，均存在一定被动性，并不具有与债务人中山堂娱乐中心共同侵犯他人财产权益的意思联络。更何况，上诉人并未提供证据证明中山堂娱乐中心不具备偿债能力，应景影响其债权的实现。因此，上诉人要求文化产业公司、新中影业公司承担连带清偿责任的主张不能成立。四、对于中山堂娱乐中心主张匠铸公司应当支付违约金的问题。中山堂娱乐中心的该主张，旨在抵销或吞并支付工程款的诉讼请求，在当事人就匠铸公司是否存在延误工期的违约行为及支付违约金金额未达成一致的情况下，中山堂娱乐中心的该项主张显然是一种独立的诉讼请求，即构成反诉，应由中山娱乐中心在诉讼过程中提出请求。但中山堂娱乐中心在一审审理过程中并未提起反诉。因此，本院在中山堂娱乐中心的该项主张不予理涉。综上，一审判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初672号民事判决第二项及案件受理费处理部分；二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初672号民事判决第一项；三、匠铸公司于本判决生效之日起七日内给付薛月工程款2737594.6元；四、中山堂娱乐中心在欠付匠铸公司的工程款范围内对上述债务承担清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。薛月缴纳的二审案件受理费41700元，由上诉人薛月负担38700元，由匠铸公司负担3000元。中山堂娱乐中心缴纳的二审案件受理费1938元，由中山堂娱乐中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年九月三日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅