湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6283号上诉人（原审原告）：曹清明，男，1972年1月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：尹群峰，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：菲罗娜·热合买提都拉，湖北中和信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天合光能股份有限公司，住所地：江苏省常州市新北区天合光伏产业园天合路2号。法定代表人：高纪凡，董事长。被上诉人（原审被告）：常州天合智慧能源工程有限公司，住所地：江苏省常州市新北区天合光伏产业园天合路2号。法定代表人：杜东亚，董事长。被上诉人（原审被告）：天合光能（北京）系统集成有限公司，住所地：北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-378（商务中心集中办公区）。法定代表人：高纪凡，董事长。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志国，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海外服（武汉）人力资源服务有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区淮海路269号泛海国际SOHO城3号楼1803-1807室。法定代表人：张文劲，经理。委托诉讼代理人：彭平超，男，系公司员工。上诉人曹清明与被上诉人天合光能股份有限公司（以下简称天合光能公司）、常州天合智慧能源工程有限公司（以下简称常州天合公司）、天合光能（北京）系统集成有限公司（以下简称天合光能北京公司）、上海外服（武汉）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院作出的（2019）鄂0103民初6352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹清明上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求确认常州天合公司与曹清明解除劳动关系违法，判令常州天合公司继续履行劳动合同并支付对应期间的劳动报酬；3.请求判令常州天合公司立即向曹清明支付欠付的业绩提成454230元；4.判令常州天合公司承担因其过错造成的曹清明无法依法领取失业保险金的损失共计35712元以及因此而自行额外缴纳的流动人员医保费损失共计8159.04元；5.判令天合光能公司、天合光能北京公司、上海外服公司就上述全部支付义务与常州天合公司承担连带责任。6.本案的一审诉讼费及二审上诉费由天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司承担。事实与理由：1.常州天合公司于2019年1月17日向曹清明发出《劳动合同解除通知书》，以经济性裁员为由单方解除劳动合同，但并未履行经济性裁员的法定程序，系违法解除劳动关系。2.一审法院将“电子数据”认定为“视听资料”错误，继而错误的适用了证据判断标准和质证方式，引发事实认定错误。3.一审法院对天合光能公司、天合光能北京公司、常州天合公司的混同用工的基础事实未予查清，将三个公司作为三个独立的劳动合同关系主体，否认了曹清明作为劳动者的基本权利。4.一审法院对天合光能公司在招投标中对业绩分配的决策事实未予查清，导致了判决错误。5.一审法院对常州天合公司在员工办理失业保险手续时是否尽到法定义务的事实未予查清。6.曹清明离职后，无法取得相关基础证据，一审法院要求曹清明提交业绩提成回款基本情况等举证责任分配错误。天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司共同辩称，1.曹清明在仲裁阶段已同意解除劳动合同，劳动合同已于2019年1月17日实际解除。常州天合公司武汉办公室已被裁撤，不具备继续履行劳动合同的客观条件。曹清明与常州天合公司的劳动合同已解除，故不应支付任何工资。2.常州天合公司不应向曹清明支付其所主张的业绩提成款。3.曹清明主张的无法领取失业保险金以及额外医保费的损失均与常州天合公司无关，该损失不应由常州天合公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上海外服公司辩称，曹清明与上海外服公司不存在劳动关系，上海外服公司仅为常州天合公司的员工代缴社保，对于公司内部的业绩提成和工资发放情况不了解，所以上海外服公司不应承担连带责任。曹清明向一审法院提出的诉讼请求：1.常州天合公司与曹清明解除劳动关系违法，常州天合公司继续履行劳动合同；2.常州天合公司向曹清明补发2019年1月18日至2019年5月31日期间的劳动报酬95905元，并继续依约支付劳动报酬至劳动关系终止之日止；3.常州天合公司立即向曹清明支付业绩提成454230元；4.判常州天合公司向曹清明补发2019年春节过节费500元；5.常州天合公司向曹清明支付2018年11天应休未休年休假工资21975元（21725元÷21.75天×11天×2）；6.常州天合公司承担因其过错造成的曹清明无法依法领取失业保险金损失35712元；7.常州天合公司承担因其过错造成的曹清明2019年1月至2020年12月未能依法领取失业保险金期间，额外缴纳的流动人员医疗保险费损失8159.04元；8、天合光能北京公司与曹清明存在事实劳动关系，支付未与曹清明签订书面劳动合同的双倍工资差额238975元（21725元×11）；9.天合光能公司、天合光能北京公司、上海外服公司就上述全部支付义务与常州天合公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年8月23日，曹清明与常州天合公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2017年8月23日至2022年8月22日止，试用期三个月；岗位为管理员工；工作地点为武汉。曹清明在常州天合公司工作期间，上海外服公司为曹清明代为缴纳社会保险。2019年1月17日，常州天合公司向曹清明发出《劳动合同解除通知书》，以由于曹清明所在的部门“中国商用价值群”经营不善，造成大额亏损，已无法正常独立运营，公司研究决定撤销“中国商用价值群”的组织架构设置为由，决定于2019年1月17日解除双方的劳动合同，根据曹清明在公司的连续服务年限将向曹清明发放经济补偿金31466元及一个月工资20000元作为额外补偿金，并要求曹清明办理工作交接及离职手续。曹清明解除劳动关系前十二个月平均工资为20815.27元。2019年3月21日，曹清明以常州天合公司、天合光能北京公司、上海外服公司作为被申请人，向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求被申请人支付业绩提成、工资、未休年休假工资、失业保险损失、因无法领取失业保险金而继续缴纳医保带来的损失、经济赔偿金差额、春节过节费、确认与天合光能北京公司存在劳动关系以及共同承担赔偿责任等仲裁请求。同年5月24日，该仲裁委作出江劳人仲裁字（2019）第664号仲裁裁决书，裁决：一、常州天合公司应一次性向曹清明支付应休未休年休假工资9195.40元；二、常州天合公司应一次性向曹清明补足经济赔偿金差额8534元；三、驳回曹清明其他仲裁请求。曹清明对此裁决不服，诉至一审法院。另查明，曹清明提交的武汉市职工社会保险缴费明细查询单显示，武汉特凌节能门窗有限公司于1995年12月开始为曹清明缴纳社会保险费，缴纳至2010年7月；湖北优能伟业节能科技有限公司为曹清明缴纳了2013年12月至2016年1月的社会保险费；湖北德行天下新能源科技有限公司为曹清明缴纳了2017年5月至8月的社会保险费。曹清明2018年已休带薪年休假4天。天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司系关联公司。审理中，曹清明提交①“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包招标项目”冲突并得出最终业绩分配方案的内部QQ邮件截图（邮件内容中载明有“作为补偿，上有组件项目中标后将分享给商用50%的业绩”）、②“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包中标候选人公示”截图（载明有“公示结束时间：2018年4月11日。中标候选人第1名：天合光能股份有限公司，投标报价：7899.7309万元，质量：符合要求，工期/交货期/服务期：420天”）、③天合光能有限公司中国商用价值群销售人员奖金方案（载明中国商用价值群销售人员实行销售提成奖金制度。提成奖金=回款额﹡回款额折标系数﹡提成率。所有奖金发放时，员工必须为在职状态，如奖金发放时员工已经离职，将不能获得奖金。）、④“关于离职事宜”的QQ邮件（载明有“曹清明6MW业绩要求是合理的，请计划部看一下当初的协议邮件，与上游沟通一下，妥善处理。”“清明，按照公司跨部门销售业绩分配制度，跨部门分配业绩的只是分到事业部层面上，不计入个人业绩，且受531政策影响，此项目最终只是提了1MW左右的组件，请知悉！”），拟证明曹清明应当获得45423万元业绩提成，曹清明与天合光能公司之间存在事实劳动关系，公司从2018年12月开始断缴社会保险费。对于上述证据，天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司认为“①QQ邮件截图”为转发，鉴于邮件转发存在被篡改的可能性，技术上可能实现，对真实性无法确认；对“②截图”的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该通知书上显示是天合光能公司，但与曹清明建立劳动关系的是常州天合公司，天合光能公司不应承担提成款；对“③奖金方案”真实性无异议；对“④QQ邮件”真实性有异议，且该证据中最后一封邮件中明确该奖金分配对象是部门与曹清明个人无关系，且曹清明建立劳动关系的对象是常州天合公司，上述证据均不能达到曹清明的证明目的。上海外服公司认为上述证据其均不知晓，与其无关。曹清明补充提交“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包投标评审”QQ邮件截图，拟证明曹清明在该项的投标过程中属于主导者和推动者，其实际完成了该工作，后因集团统一安排，以获得投标额50%的业绩为条件，将该项目交由公司其他团队继续完成。天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司认为上述证据只能说明曹清明在该项目的开始阶段参与该项目，其后未再参与，并不能证明其属于主导者和推动者。一审法院认为，曹清明与常州天合公司签订了书面劳动合同，后常州天合公司以公司撤销“中国商用价值群”的组织架构设置为由于2019年1月17日解除了与曹清明的劳动关系。同年3月21日，曹清明向劳动仲裁部门申请仲裁，并提出要求常州天合公司支付失业保险损失、因无法领取失业保险金而继续缴纳医疗保险带来的损失、经济赔偿金差额等仲裁请求；在本案中曹清明仍提出要求常州天合公司支付失业保险损失、因无法领取失业保险金而继续缴纳医疗保险带来的损失，且对劳动仲裁已作出的要求常州天合公司补足解除劳动关系的经济赔偿金差额8534元的裁决事项未提起诉讼。上述事实表明曹清明虽然认为常州天合公司违法解除了双方的劳动合同，但其不要求继续履行劳动合同，故对曹清明要求常州天合公司继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。曹清明与常州天合公司的劳动关系已于2019年1月17日解除，其要求常州天合公司支付解除后的劳动报酬，无事实及法律依据，故对曹清明要求常州天合公司向其补发2019年1月18日至2019年5月31日期间的劳动报酬95905元，并继续依约支付劳动报酬至劳动关系终止之日止，补发2019年春节过节费500元的诉讼请求，不予支持。曹清明主张常州天合公司应向其支付业绩提成，于审理中，提交了“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包招标项目”冲突并得出最终业绩分配方案的内部QQ邮件截图、“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包中标侯选人公示”截图、天合光能有限公司中国商用价值群销售人员奖金方案、“关于离职事宜”的QQ邮件、“福建三峡海上风电产业园光伏发电系统工程EPC总承包投标评审”QQ邮件截图等证据，因上述邮件系视听资料，曹清明在常州天合公司对其邮件中有关提成内容真实性有异议的情况下，曹清明未能提供其他证据佐证其业绩提成主张，亦未提供用人单位或关联公司以公司名义出具的认定曹清明应享有50%业绩的证据，且上述邮件内容中“作为补偿，上有组件项目中标后将分享给商用50%的业绩”的指向为部门；中国商用价值群销售人员实行销售提成奖金制度为“提成奖金=回款额﹡回款额折标系数﹡提成率”，曹清明未提交其所主张的业绩提成回款基本情况的证据，因此，曹清明仅提交上述证据不足以证明其个人应享有50%业绩提成，故对曹清明要求常州天合公司立即向曹清明支付业绩提成454230元的诉讼请求，不予支持。曹清明在常州天合公司工作期间，根据曹清明的累计工作时间其在2018年应享有10天的带薪年休假，其已休4天，未休6天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，常州天合公司应向曹清明支付6天未休带薪年休假的工资11484.29元（20815.27元÷21.75天×6天×200%），故对曹清明要求常州天合公司向曹清明支付2018年未休年休假工资21975元的诉讼请求，予以部分支持。曹清明在常州天合公司工作期间，上海外服公司已为曹清明代缴社会保险费，曹清明在常州天合公司解除劳动关系后，应向社会保险经办机构办理申领失业保险的手续，其在本案提供的证据不足以证明因常州天合公司的过错造成其无法领取失业保险待遇，故对曹清明要求常州天合公司承担因过错造成的曹清明无法依法领取失业保险金损失35712元的诉讼请求，不予支持。同理，对曹清明要求常州天合公司承担因过错造成的曹清明2019年1月至2020年12月未能依法领取失业保险金期间，额外缴纳的流动人员医疗保险费损失8159.04元的诉讼请求，不予支持。曹清明与常州天合公司签订了书面劳动合同，曹清明的工资由常州天合公司发放，解除劳动关系通知书系常州天合公司出具，曹清明认为其与天合光能北京公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，故对曹清明认为天合光能北京公司与其存在事实劳动关系，要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额238975元的诉讼请求，不予支持。同理，天合光能公司、天合光能北京公司与常州天合公司虽系关联公司，但天合光能公司、天合光能北京公司与曹清明不存在劳动关系，上海外服公司仅系代为缴纳社会保险费，故对曹清明要求天合光能公司、天合光能北京公司、上海外服公司就上述全部支付义务与常州天合公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2019）第664号仲裁裁决书，裁决常州天合公司应一次性向曹清明补足经济赔偿金差额8534元后，曹清明、常州天合公司均未对此裁决事项提起诉讼，视为双方均认可该项裁决，对此，予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、常州天合公司于判决生效之日起十日内向曹清明支付未休带薪年休假工资11484.29元；二、常州天合公司于判决生效之日起十日内向曹清明支付经济赔偿金差额8534元；三、驳回曹清明的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由曹清明负担（免交）。二审审理期间，曹清明提交了一组曹清明在OA系统内的请假申请单，证明曹清明与天合光能北京公司存在事实劳动关系，且三家天合公司存在混同用工的事实。天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司质证认为，该证据不是新证据，且对该证据的真实性不予认可，上面无法看出是与北京天合存在关系，并与曹清明的诉讼请求无关。上海外服公司质证认为，该证据是公司的内部文件，无法识别真实性。本院认为，仅凭该证据不能证明曹清明与天合光能北京公司存在事实劳动关系。天合光能公司、常州天合公司、天合光能北京公司、上海外服公司未提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。1.曹清明在申请仲裁时请求确认常州天合公司与曹清明解除劳动关系违法，并请求判令常州天合公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金、失业保险损失，这些请求均以双方解除劳动关系为前提条件，曹清明又要求常州天合公司继续履行劳动合同并支付对应期间的劳动报酬，显然与上述请求相悖。一审法院基于劳动仲裁裁决常州天合公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，曹清明没有对此提出起诉和曹清明在仲裁审理期间同意双方解除劳动合同的事实，未支持曹清明要求常州天合公司继续履行劳动合同并支付对应期间的劳动报酬的诉讼请求并无不当。2.曹清明提交的业绩提成证据，明确载明该业绩属于部门，不属于个人业绩。提交的销售提成奖金制度证明应以销售回款额作为计算基数，曹清明没有证据证明其存在销售回款，故其请求判令常州天合公司向曹清明支付欠付的业绩提成454230元没有事实依据。3.常州天合公司为曹清明缴纳了社会保险，曹清明与常州天合公司解除劳动关系后，应该到社保部门办理并领取失业保险金，在没有证据证明由于常州天合公司的原因导致曹清明不能领取失业保险金的情况下，请求常州天合公司赔偿失业保险损失，本院不予支持。曹清明请求常州天合公司赔偿额外缴纳的流动人员医疗保险费损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。4.曹清明与常州天合公司签订了劳动合同，双方存在劳动关系，天合光能公司、天合光能北京公司与常州天合公司系关联公司，可能存在业务上的联系和交叉管理上，曹清明据此认定其与天合光能北京公司存在事实劳动关系，要求判令天合光能公司、天合光能北京公司与常州天合公司承担连带责任，事实依据不足。综上，曹清明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹清明担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年九月八日法官助理胡博书记员胡博