江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3327号上诉人（原审原告）：陈振亚，女，汉族，住徐州市。上诉人（原审原告）：王伟涛，男，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：陈振亚，系王伟涛妻子，住徐州市。上诉人（原审被告）：徐州金碧房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路路南。法定代表人：黄文锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠凤萍，女,该公司员工。上诉人陈振亚、王伟涛与上诉人徐州金碧房地产开发有限公司（以下简称金碧房地产公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9698号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈振亚、王伟涛上诉请求:1.撤销一审判决，判决被上诉人退还50000元定金，赔偿上诉人利息、误工费和交通费等损失10000元，并支付惩罚性赔偿150000元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不涉及重大误解，而是因金碧房地产公司在销售房屋过程中进行虚假宣传和恶意欺诈等违法行为，导致合同不能继续签订和履行。金碧房地产公司销售人员周静雯在销售过程中对上诉人口头承诺下叠别墅送院子、院子可以独立使用，并隐瞒了小区后山上有大量坟头的情况。上诉人交付定金后，在签订认购合同时，才发现合同载明院子面积为零。周静雯这时又解释说院子没有产权，但有使用权。二、金碧房地产公司于2019年6月16日收取上诉人诚意金(意向房源为41号楼1单元301室)后，6月24日才取得41号楼商品房预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》，已被铜山区住建局立案查处并没收50000元违法所得。一审判决认为被上诉人的违法行为超出本案合同纠纷范围的说法不能成立，因为本案的定金就是之前的“诚意金”转化而来。三、一审法院适用法律错误。1.上诉人主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》“退一赔三”规定有事实和法律依据。消费者权益保护法第五十五条规定的三倍赔偿制度是一种惩罚性赔偿制度，不仅在于弥补受害人所受到的损失，更重要的是对不法行为人予以惩处，以遏制侵权行为的再度发生。2.《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的惩罚性赔偿责任以合同法第一百一十三条和消费者权益保护法第五十五条规定的惩罚性赔偿责任为依据，合同法、消费者权益保护法和最高院的司法解释是上位法与下位法的关系，最高院和江苏省高院的司法解释和相关规定不能与上位法相冲突。本案中上诉人交给金碧房地产公司的50000元虽然从字面上看是购房定金，但如果上诉人没有及时发现被上诉人的欺诈行为，必然会与被上诉人签订正式购房合同，购房定金也将必然转为购房款的一部分，金碧房地产公司应当按照消费者权益保护法的规定向上诉人退一赔三。四、周静雯作为开发商雇佣的销售人员，其所作出的宣传和承诺，不仅是其个人行为，更是代表开发商的代理行为。一审始终没有传唤周静雯到庭，严重违法。金碧房地产公司答辩称，1.金碧房地产公司在对陈振亚、王伟涛宣传和介绍房源的过程中，不存在夸大宣传及隐瞒的行为。金碧房地产公司与陈振亚、王伟涛签订的认购书明确约定花园面积为0，不存在让二人误解享有花园所有权及使用权的可能性。金碧房地产公司也未隐瞒项目东北侧零星分布坟墓的事实。项目现场有凤凰源著项目情况公告，其中第五条作出明确的告知：坟墓的分布在本项目规划范围之外，不会对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大的影响。2.陈振亚、王伟涛依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张权利无依据。第一，陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签署的《徐州凤凰源著认购书》为预约合同，金碧房地产公司收取的50000元并非购房款。第二，依据《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》，商品房买卖合同的买受人以出卖人实施欺诈行为主张赔偿，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定进行处理，而不适用消费者权益保护法第五十五条之规定。实际上，陈振亚、王伟涛未依约与金碧房地产公司签署商品房买卖合同，二人并非金碧公司开发项目的商品房买受人，金碧房地产公司也不存在二人主张的欺诈行为，其依据消费者权益保护法主张权利无依据。上诉人金碧房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回陈振亚、王伟涛全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈振亚、王伟涛负担。事实与理由：本案实为定金合同纠纷，一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、一审法院认为金碧房地产公司夸大宣传和隐瞒红线外坟墓构成销售欺诈是错误的。首先，金碧房地产公司与陈振亚、王伟涛于2019年6月27日签订《徐州凤凰源著认购书》第一条明确约定花园面积为0，该约定已明确案涉房屋不存在花园。其次，金碧房地产公司从未隐瞒项目东北侧红线外零星分布坟墓的事实，该坟墓处于本项目规划范围之外，不会对商品房买卖合同的订立及房屋价格确定有重大影响。一审法院已经查明金碧房地产公司项目案场公告内容，金碧房地产公司对规划范围外有零星坟墓不存在隐瞒。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，只有规划范围之内的房屋及相关设施说明和允诺具体确定，且对买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，才能视为要约。该坟墓不在规划范围之内，不会对买卖合同的订立及价格有重大影响，不构成要约。综上，陈振亚、王伟涛对花园的处分和红线外坟墓的分布情况不存在重大误解，金碧房地产公司也不存在销售欺诈，一审法院基于该情形撤销双方签署的认购书无事实和法律依据。二、陈振亚、王伟涛从未要求撤销双方签订的认购书，一审法院判决撤销认购书超出了二人的诉讼请求。实际上，陈振亚、王伟涛正是基于认购书合法有效的前提下向金碧房地产公司主张的权利，一审法院超诉请裁判，二审法院应当依法予以改判。陈振亚、王伟涛答辩称，金碧房地产公司确实存在欺诈行为，已被扬子晚报、紫牛新闻刊登。据报道，扬子晚报接到多位市民投诉，称徐州市凤凰源著向购买上叠产品的购房者承诺送阁楼，却不写入购房合同，也不体现在产权证里。记者调查发现市民投诉情况是属实的，该楼盘开发商将无权处置的属于公共产权的阁楼部分口头承诺赠送给个别业主，以达到促销的目的，涉嫌虚假宣传。此外，在猫房子网站和花果山贴吧等也有业主反映在维权，举报凤凰源著的房子不能买，除对阁楼的虚假宣传，还有上房时发现没有地下停车位等问题，其他负面信息不再一一列举，请求二审法院予以查实。陈振亚、王伟涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令金碧房地产公司返还购房定金5万元、赔偿1万元；2.判令金碧房地产公司停止虚假宣传，告知所有购买下叠的业主真实情况，即不能独家使用院子，告知所有业主小区后面山上都是坟地的事实；3.要求金碧房地产公司停止到其他房地产公司售楼处门口诱骗看房人员；4.诉讼费由金碧房地产公司承担。诉讼过程中，陈振亚、王伟涛变更诉讼请求为：1.追加周静雯为第二被告，（周静雯系凤凰源著销售人员），因所有欺诈行为皆为其所为；2.要求金碧房地产公司、周静雯“退一赔三”，即返还购房定金5万元，赔偿15万元，并赔偿交通费500元，承担诉讼费；3.判令金碧房地产公司停止虚假宣传和欺诈行为，告知所有购买下叠的业主真实情况：即院子系全体业主共有，下叠业主无权独家使用院子，告知所有老百姓和业主，小区后面山上都是坟地的事实；4.停止未取得预售许可证即销售房屋的违法行为；5.要求金碧房地产公司停止到其他房地产公司售楼处门口拉客。一审法院查明：2019年6月16日，陈振亚、王伟涛取得金碧房地产公司开发的凤凰源著VIP客户认筹号0297号，当日交纳诚信金50000元，享有对凤凰源著小区房产优先签订认购书的权利。陈振亚、王伟涛交纳诚信金后，对是否购买该处房产产生犹豫，并办理了退款申请，后金碧房地产公司的业务员周静雯对陈振亚、王伟涛进行了促销活动，并通过微信向二人进行商业宣传，宣称该房产为品牌开发商、低密山湖墅居、独拥繁华自然资源、地铁3号线站台距离小区仅600米、有学校有商场生活便利、独拥2000亩凤凰山自然资源、4000万方焦山湖，依山面湖，是成功人士居住首选，等十条优势，还表示可以享受低首付、获赠礼品等等优惠，对项目东北侧距用地红线约60米，存在通信基站，可能存在辐射，项目东北侧红线外，附近零星广布墓碑、坟茔未作明确告知，金碧房地产公司促销人员的鼓动宣传影响了陈振亚、王伟涛独立、冷静的选择判断。2019年6月27日，陈振亚、王伟涛通过金碧房地产公司销售人员周静雯与金碧房地产公司签订了《徐州凤凰源著认购书》，载明：甲方：（出售方）徐州金碧房地产开发有限公司，乙方（认购方）陈振亚、王伟涛。一、乙方向甲方认购物业基本情况：认购物业：江苏省徐州市铜山区银山路凤凰源著11幢2单元XXX号；建筑面积147.11平方米；花园面积0.00平方米；交楼日期：2020年12月31日；二、乙方向甲方认购的物业的认购价为：2474068元；三、乙方选择的付款方式为：期楼洋房按揭一个月100折【首付30%】；四、乙方的付款时间为：1、定金50000元，须于本认购书签署之日付清（定金在双方签署本认购书第五条第1款约定的合同文件时自动无息转作第一期楼款的一部分）；2、第一期楼款744068元须于2019年6月29日前付清（含定金）；3、第二期楼款1730000元须于2019年7月29日前付清；五、甲方的义务：1、在本认购书约定的签约时间届满前与乙方签署甲方明示的下列文件：《商品房买卖合同》及其附件一《房屋平面图》、附件二《关于该商品房共用部位的具体说明》…….六、乙方的义务：1、在本认购书约定的时间与甲方签署本认购书第五条第1款约定的合同文件……2、甲乙双方一致同意：乙方应于2019年6月29日前（统称“签约时间”）携带本认购书、身份证明及本认购书约定的第一期楼款到徐州凤凰源著销售中心与甲方签署上述合同文件及办理相关手续……7、……因乙方未在本认购书约定的时间到徐州凤凰源著销售中心与甲方签约或因乙方违反本条任一约定或因乙方其他任何原因导致上述合同文件在本认购书约定的签约时间届满前未能签署的，甲方不予返还乙方已付的定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售，乙方对此已充分知悉并无异议……乙方签署：王伟涛；陈振亚；甲方签署：徐州金碧房地产开发有限公司；签订日期：2019年6月27日。同日，陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签署了徐州凤凰源著认购流程表，认购单位：凤凰源著11幢2单元XXX室，单位类型叠墅，定金伍万元，付款方式按揭。陈振亚、王伟涛签订认购书后对小区周边环境进行了详细的观察、了解，认为金碧房地产公司作了虚假宣传，所谓的叠墅院子根本不属于下叠业主，没有产权，连使用权也没有，不允许独占使用，不允许种菜；隐瞒了小区后山上到处是坟头子，影响了居住的心情，遂要求退还50000元定金，双方协商未果，陈振亚、王伟涛遂提起诉讼。另查明，金碧房地产公司于2019年6月24日，取得商品房预售许可证。根据金碧房地产公司提供的照片，显示在公司所在项目的案场，设置了凤凰源著房产信息公示栏、客户业务办理处公示栏（含一房一价表）、《商品房买卖合同》（含附件附录）公示、凤凰源著项目情况告知书公示等。根据《凤凰项目情况告知书》第五条显示：项目东北侧距用地红线约60米存在通信基站，可能存在辐射影响。项目东北侧红线外附近零星分布有墓碑，可能对东北侧单位景观产生一定影响。本案争议的焦点为：陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司之间认购书的性质，是预约合同还是本约合同；该认购书是否有效，陈振亚、王伟涛反悔是否构成根本违约；金碧房地产公司的行为是否构成陈振亚、王伟涛解除（撤销）合同的理由；陈振亚、王伟涛要求金碧房地产公司返还定金并予以赔偿是否有法律依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”明确将认购书定性为预约合同，商品房认购协议是指买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。陈振亚、王伟涛与金碧房地产开发公司签订的属于预约合同，预约合同是独立的合同，单独发生法律效力，一经签订立即发生效力，无须等到签订本约的条件成立时才生效，预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。预约合同违约责任承担方式只能是继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签订《徐州凤凰源著认购书》后，陈振亚、王伟涛已经明确表示不再与金碧房地产公司签订商品房买卖合同，金碧房地产公司不存在违反预约合同，拒绝与陈振亚、王伟涛签订商品房买卖合同的情形，故陈振亚、王伟涛要求金碧房地产公司承担违约责任无事实依据。虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”但是《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》第七条规定“商品房买卖合同的买受人以出卖人实施欺诈行为为由，要求依照《消费者权益保护法》第五十五条规定请求三倍赔偿的，人民法院不予支持。相关争议应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定进行处理，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”因陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签订的《徐州凤凰源著认购书》并非商品房买买合同，故无论该认购书是否有效，金碧房地产公司即便存在拒绝与二人签订商品房买卖合同的情形，陈振亚、王伟涛要求金碧房地产公司“退一赔三”，赔偿损失15万元均缺乏法律依据，法院不予支持。根据陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司的陈述，金碧房地产公司在广告宣传、介绍房产信息等促销过程中，确实存在不当之处，作了夸大宣传。隐瞒了足以影响陈振亚、王伟涛独立判断的情节，以至于陈振亚、王伟涛同金碧房地产公司签订《徐州凤凰源著认购书》后即提出退还定金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”、第一百四十七条规定“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”、第一百四十八条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”，无论陈振亚、王伟涛自身存在重大误解还是金碧房地产公司销售人员存在欺诈手段，对陈振亚、王伟涛二人要求撤销双方签订的《徐州凤凰源著认购书》一审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”对陈振亚、王伟涛要求金碧房地产公司返还定金50000元并赔偿交通费500元的请求，法院予以支持。对于二人诉请“判令金碧房地产公司停止虚假宣传和欺诈行为，告知所有购买下叠的业主真实情况：即院子系全体业主共有，下叠业主无权独家使用院子，告知所有老百姓和业主，小区后面山上都是坟地的事实；停止未取得预售许可证即销售房屋的违法行为；要求金碧房地产公司停止到其他房地产公司售楼处门口拉客。”，因已经超出本案合同纠纷的受案范围，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十七条规定，判决：一、撤销陈振亚、王伟涛与徐州金碧房地产开发有限公司2019年6月27日签订的《徐州凤凰源著认购书》；二、徐州金碧房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还陈振亚、王伟涛50000元、赔偿交通费500元；三、驳回陈振亚、王伟涛的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于陈振亚、王伟涛要求退还50000元定金应否得到支持的问题。陈振亚、王伟涛认为其在与金碧房地产公司签订《徐州凤凰源著认购书》的过程中不存在重大误解，而是金碧房地产公司在宣传过程中存在虚假宣传和恶意欺诈。金碧房地产公司则认为其不构成恶意欺诈，陈振亚、王伟涛也不存在重大误解，认购书不应被撤销。对此本院认为，金碧房地产公司在广告宣传、介绍房产信息等促销过程中，确实存在不当之处，作出了夸大的宣传和一定隐瞒。但无论是金碧房地产公司销售人员促销过程中构成欺诈，还是陈振亚、王伟涛基于重大误解而签订认购书，陈振亚、王伟涛均可以依据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》的法律规定主张撤销双方签订的《徐州凤凰源著认购书》。现陈振亚、王伟涛认为认购书无法继续履行，要求金碧房地产公司退还50000元定金，依法应予支持，一审判决撤销陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签订的《徐州凤凰源著认购书》也并无不当。二、关于陈振亚、王伟涛要求金碧房地产公司对其支付的定金“退一赔三”的主张能否得到支持的问题。首先，陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司签订的《徐州凤凰源著认购书》本身不是商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同，其目的是为了固定双方的交易机会，并约束双方在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同，该认购书中约定的50000定金也并非商品房购房款。其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定第五十五条规定的“退一赔三”是指“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，消费者适用此条规定主张赔偿的前提是消费者为购买商品或者享有服务支付了价款或费用。本案中，由于认购书不是买卖合同，定金也不是购买商品的价款，陈振亚、王伟涛不能依据该条规定主张对50000元定金“退一赔三”。三、关于陈振亚、王伟涛二审主张的10000元损失能否得到支持的问题。陈振亚、王伟涛一审中主张返还定金50000元、赔偿150000元并支付交通费500元，二审中又增加赔偿损失10000元利息、误工费等的诉讼请求，本院依法不予理涉，陈振亚、王伟涛可另行主张。四、关于一审法院未追加周静雯为被告是否违法的问题。销售人员为企业经营组织组成的一部分，其基于雇佣关系而受企业经营者的指示在特定销售范围内从事代理行为。本案中，虽然由周静雯对房产进行宣传推广，但最终与陈振亚、王伟涛签订《徐州凤凰源著认购书》的是金碧房地产公司，金碧房地产公司是合同的当事人，也是承担合同责任的主体。根据合同相对性原则，周静雯不是必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未予追加并无不当。综上，上诉人陈振亚、王伟涛与金碧房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由陈振亚、王伟涛负担1300元，金碧房地产公司负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年九月七日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷