辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2084号上诉人（原审被告）：立山区铁哥狼诱惑酱骨头馆。住所地：鞍山市立山区东建国路210号3-34-239-1经营者：印文明，男，汉族，1979年12月13日出生，住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：刘恩晖，辽宁祝君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李帅，男，汉族，1983年12月11日出生。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：张杨，女，汉族，1983年5月23日出生。住所地：同上，系被上诉人李帅妻子。被上诉人：魏京博，男，汉族，2000年12月7日出生。住所地：辽阳市白塔区。上诉人立山区铁哥狼诱惑酱骨头馆(以下简称：骨头馆)与被上诉人李帅、魏京博生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初1812号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人骨头馆向本院上诉请求：不同意赔偿李帅189932.71元，请求撤销鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初1812号民事判决，依法改判或发回重审；一审及二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人魏京博并非在从事雇佣活动中致人损害，上诉人不应承担连带责任，应由被上诉人魏京博(直接侵权人)承担赔偿责任。被上诉人魏京博从事的是传菜员工作，本案中被上诉人李帅一行人与收银员（并非被上诉人魏京博）因收费问题发生争执，争执过程中，被上诉人魏京博一直处于旁观、劝阻状态，后与被上诉人李帅发生厮打致使李帅受伤。整个过程中被上诉人魏京博并不是从事雇佣活动，而是自身行为致人损害。依据《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第五十七条之规定，不应认定被上诉人魏京博是从事雇佣活动，故致人损害的后果应由被上诉人魏京博本人承担，上诉人不应承担连带责任；二、依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第155条之规定，不应支持被上诉人李帅的残疾赔偿金及精神损害赔偿金诉求。被上诉人李帅是因被上诉人魏京博刑事犯罪行为致害，残疾赔偿金及精神损害赔偿金不应认定为物质损失，故不应予以支持。被上诉人李帅答辩：服从一审法院判决。被上诉人魏京博未有出庭，亦未提交答辩意见。李帅向一审法院起诉请求：2018年5月17日，原告在骨头馆用餐，服务员为魏京博在收取餐费时与原告发生争执，将原告摔伤造成其胫骨平台粉碎性骨折，给原告造成各项损失。魏京博在工作中造成原告受伤，根据《侵权责任法》雇主责任，骨头馆应承担赔偿责任。请求被告连带赔偿原告各项经济损失共计277832.44元，并要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月17日，原告李帅与家人在立山区曙光狼诱惑骨头馆二楼用餐时因收取餐费的问题和服务员发生争执，在争执过程中被告二魏京博与原告李帅厮打在一起，在厮打过程中被告魏京博将原告李帅摔倒在地致原告腿部受伤。事故发生后，原告李帅被送往鞍山市肿瘤医院就诊，于2018年5月17日在鞍山市肿瘤医院住院，于2018年5月23日转入市中心医院住院。经入院检查，原告右胫骨平台粉碎性骨折。原告住院时间为2018年5月17日至2018年6月27日，合计住院42天，原告共计花费医疗费30896.54元。2019年11月5日，辽宁学苑司法鉴定中心对原告李帅出具事故伤情鉴定意见书，该书载明，原告李帅所受损伤的伤残程度为九级伤残，人身损害营养期为90日(含住院时间)，护理期为90日(含住院时间)为宜。另查，原告李帅去辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，支付鉴定费2200元。再查，因为涉案事件，被告魏京博受到刑事处罚，犯故意伤害罪判处有期徒刑八个月。原告因为涉案事件受到行政治安拘留10天的行政处罚；被告店内大堂经理刘艳丹、服务员员毕玉洁受到行政治安拘留15日的行政处罚。一审法院认为，公民的人身健康权、财产权受法律保护。侵犯他人生命健康权应当承担民事责任。被告魏京博与原告李帅发生争执与厮打，致原告李帅右胫骨平台粉碎性骨折，其行为存在过错且已经产生危害后果，虽被告魏京博为此受到了刑事处罚，但给原告造成的经济损失亦应当予以赔偿。根据公安机关出具的行政处罚决定书，原告李帅在此次事件中受到了拘留10天的行政处罚，可见原告对己方受到伤害亦应承担一定的过错责任。鉴于公安机关给予原告拘留10天的行政处罚，给予被告处工作人员拘留15天的行政处罚，该院认为，原告在涉案事件中承担次要责任为宜。关于原告要求二被告共同担责一节，被告魏京博系原告伤情的直接加害者，由其承担责任理由正当，该院予以准许。被告骨头馆应否担责一节，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。该案原被告之间系因被告收费问题产生口角后，引发了交手厮打，故该院确认被告魏京博是在从事雇佣活动中致人伤害。另被告骨头馆作为公共场所的管理者，理应有安全保障的义务，如未尽到合理义务造成他人损害的应当承担侵权责任。故原告要求二被告共同担责理由正当，亦符合法律规定，该院予以支持。关于原告存在多少损失一节，原告的损失应包括，就医治疗支出的各项费用，因治疗与休养而产生的误工收入、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿的其他费用。原告主张赔付医疗费30896.54元一节，原告事故受伤后送往鞍山市肿瘤医院就诊，经入院检查，原告右胫骨平台骨折，住院7日后原告要求转院就诊，于2018年5月23日在市中心医院住院，入院诊断为右胫骨平台粉碎性骨折、右膝前交叉韧带损伤、右髌韧带损伤、右膝内侧半月板损伤、右膝外侧半月板损伤。鉴于原告受伤部位的一致性，门诊治疗及住院治疗的连续性，该院认定原告受伤二次住院治疗与原告被打受伤存在直接因果关系。故该院确认原告支付治疗费30896.54元。关于原告主张住院伙食补助费4200元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定，我省出差人员的伙食补助费按出差自然(日历)天数实行定额包干，每人每天100元。原告住院42天，住院伙食补助费应为4200元，故该院对原告的此项主张予以支持。关于原告主张营养费9000元一节，涉案的鉴定意见中载明，原告的伤情应当给付营养费90日，故对原告存在营养费损失一节该院予以认可，但根据市中级人民法院下发的审判意见通知精神所载，已经评残的给付营养费标准为，15000*伤残赔偿系数，该案原告被评定为九级伤残，故营养费应为3000元，对原告过高请求不予支持。关于原告主张护理费12996元一节，住院期间的医疗护理由就诊医院负责，日常的生活护理，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告住院资料中显示，原告住院42天，鉴定意见载护理期限90天(含住院时间)，故该院按照90天护理期计算给付护理费。原告未举证护理人员收入情况，可按2019年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业标准52707元/年计算支付为宜，即每天发生护理费144.4元。原告护理费应为12996元(144.4元×90天)，故该院对原告此项主张予以支持。对于原告主张误工费58013.2元一节，误工费应根据受害人受伤程度、误工时间和收入状况确定，该案原告就职于鞍钢汽车有限责任公司，职务为特修段班长，原告自事故受伤后住院及遵医嘱休息618日，2019年10月原告复工，原告复工转变因为伤情转变工作岗位，较之受伤前存在减少收入的事实。原告受伤之前9个月平均工资为4857元，每日工资161.9元，共计100054.2元(161.9元/日×618天)，因原告单位在其养伤期间支付了部分工资，共计42041元，故原告要求赔偿的误工费为58013.2元(100054.2元-42041元)，该院予以支持。关于原告主张伤残赔偿金149368元一节，原告因事故右胫骨粉碎性骨折合并半月板体部断裂及交叉韧带损伤，手术治疗后，目前右膝关节活动功能丧失达73%的损伤。原告申请对所受伤情进行伤残等级评定，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤构成九级伤残。原告户口性质为非农业户口，应按城镇居民予以确定。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中城镇居民人均可支配收入标准计算，辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中载，城镇居民人均可支配收入为37342元/年，原告1983年出生，定残时36周岁，应按二十年计算，残疾赔偿金应计算为149368元(37342元/年×20%×20年)，故对原告上诉主张予以支持。关于被告辩称，残疾赔偿金属于间接损失，该案属刑事案件延伸出的赔偿，刑事案件不应对间接损失赔偿一节，该院认为，原告此诉属民事诉讼调整范畴，应适用人身损害赔偿案件的相关民法精神，该院对被告此辩不予采信。关于原告主张精神抚慰金10000元一节，原告因涉案事件导致伤残程度九级，确给原告精神造成了严重的伤害，应给予相应的精神抚慰，结合本市审判实践，对原告主张10000元精神抚慰金请求予以支持。关于原告主张鉴定费2200元一节，鉴定费2200元为鉴定伤情所需，且原告向该院提供辽宁学苑司法鉴定中心签章的2200元的专用收款收据，该院对此项主张予以支持。关于原告主张复印费158.7元一节，因本案诉讼确需复印相关病例等资料，鉴于原告向该院提供辽宁省医疗门诊签章的158.7元的复印发票，该院对此项主张予以支持。关于原告主张交通费1000元一节，鉴于原告住院时间、伤情所需，原告出入院、护理人员往返确需发生交通费用，该院确认原告损失交通费500元为宜，对原告过高请求不予支持。以上原告实际损失为：医药费30896.54元、住院伙食补助费4200元、营养费3000元，护理费12996元、误工费58013.2元、精神抚慰金十级10000元、伤残赔偿金149368元、鉴定费2200元、病志复印费158.7元、交通费500元，上述金额合计：277832.44元。鉴于该次涉案事件中原告存在一定的过错责任，原告承担己方损失的百分之三十为宜，即81399.73元(271332.44元*30%)，二被告承担事件主要责任，共同赔偿原告即189932.71元(277832.44元*70%)。一审法院据此判决：一、被告立山区铁哥狼诱惑酱骨头馆、被告魏京博共同连带赔偿原告李帅医药费30896.54元、住院伙食补助费4200元、营养费3000元，护理费12996元、误工费58013.2元、精神抚慰金10000元、伤残赔偿金149368元、鉴定费2200元、病志复印费158.7元、交通费500元，合计271332.44元的百分之七十189932.71元。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费5467元(原告已预交)，原告承担1640.1元，二被告承担3826.9元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间争议的焦点为：1、被上诉人魏京博是否系在从事雇佣活动中致人损害及上诉人应否承担连带责任；2、被上诉人李帅应否获得残疾赔偿金及精神损害赔偿金。本院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于本案的第一个争议焦点。经查，2018年5月17日，被上诉人李帅与家人在骨头馆用餐时，因收取餐费的问题和服务员发生争执，在争执过程中被上诉人魏京博与李帅厮打在一起，在厮打过程中魏京博将李帅摔倒在地致李帅腿部受伤，该事实有鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304刑初346号刑事判决在卷佐证，足以认定。李帅伤情后经诊断为右胫骨平台粉碎性骨折，司法鉴定其伤残程度为九级伤残。本院认为，魏京博作为上诉人骨头馆的工作人员，其在工作时间内在工作单位与工作单位的顾客发生纠纷并致人损伤的行为，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”及三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”所规定的法定情形，一审法院据此依法判定上诉人骨头馆与被上诉人魏京博共同连带对被上诉人李帅的各项损失承担70%赔偿责任是公平正确的，本院予以维持。上诉人骨头馆提出的魏京博致人损害行为不是从事雇佣活动中发生，其不应承担连带责任的主张，因其无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案的第二个争议焦点。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条:“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，是指在受害人在刑事案件中提起的刑事附带民事诉讼中要求赔偿精神损失的或者是刑事案件的受害人单独就精神损失提起民事诉讼要求赔偿的案件，人民法院不予受理。而本案中被上诉人李帅并未在刑事案件中提起附带民事诉讼，而是在刑事诉讼之外单独提起了民事诉讼要求上诉人骨头馆及被上诉人魏京博共同连带赔偿包括残疾赔偿金和精神抚慰金等在内的全部经济损失。因此依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，一审法院依法确认受害人李帅应获得相关的残疾赔偿金及精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。虽然上诉人骨头馆主张依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，被上诉人李帅不应获得残疾赔偿金及精神抚慰金，但本院经审查后认为该条法律调整的范围是人民法院在审理刑事附带民事案件中对犯罪行为造成人身损害的各项赔偿范围，该条法律并不适用于侵权纠纷的民事审判，上诉人的此项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4099元由立山区铁哥狼诱惑酱骨头馆负担。本判决为终审判决。审判长 杨兴棠审判员王宇明审判员 杨   向   东二〇二〇年九月一日书记员 隋   冰   鑫