河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终829号上诉人（原审原告）：河南四建股份有限公司，住所地河南省开封市宋门关大街**。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：马元欣，河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳汇达置业有限公司，，住所地南阳市工业路**法定代表人：赵轶涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。上诉人河南四建股份有限公司（以下简称四建公司）因与上诉人南阳汇达置业有限公司（以下简称汇达公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人马元欣、王蕾，上诉人汇达公司的委托诉讼代理人李业，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1、改判汇达公司退还保证金350万元（一审判决基础上增加90万元）；2、改判汇达公司依据2015年9月2日协议支付违约罚款200万元；3、二审案件受理费由汇达公司承担。事实和理由：1、2014年9月12日四建公司虽向汇达公司出具了90万元的保证金收据，但随后汇达公司并未支付该笔款项，从以往双方交易习惯看，汇达公司向四建公司付款的程序是四建公司先出具收款收据及借支单，然后汇达公司向四建公司汇款，但涉案该笔款项无借支单，也无转款手续，并未实际支付。2、2015年9月2日协议约定双方解除建设施工合同，共同委托第三方进行工程造价鉴定，并按鉴定结果按期支付工程款，但汇达公司并未按照约定期限付款，应按照协议承担支付200万元违约罚款的违约责任。汇达公司辩称，1、2014年9月12日借据上显示的90万元，汇达公司已通过现金方式支付给了四建公司。2、对于2015年9月2日协议，四建公司违约在先，汇达公司不应承担违约责任。汇达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，汇达公司向四建公司支付款项的数额应在原审认定基础上扣减510万元。事实和理由：1、涉案《工程总承包合同书》、《河南省建设工程施工合同》均为有效协议，上述协议明确约定合同价款为每平方米1300元包死价，2015年9月2日，汇达公司虽在无奈之下与四建公司签订了《协议》，同意共同委托第三方进行截算，但第三方进行截算时却进行了定额决算，导致工程量计算有误。2、一审法院判决标准双重，2015年9月2日《协议》第11条约定“四建公司不让利，也不向汇达公司收取管理费”，南阳中诚工程造价咨询公司出具的鉴定报告显示“管理费及税金”共计2578208.72元，但一审法院在认定该协议有效的同时，却未按照该条约定扣减该管理费；关于汇达公司向四建公司直接付款数额，四建公司称已付款21482550元，汇达公司称已付款21027050元，一审法院认定已付款数额为21482550元，看似对汇达公司有利，但汇达公司所称已付款21027050元是未计算2号楼保证金200万元，且含有违约监理罚款，一审在判决中又直接判决给付这部分保证金错误；一审判决保证金全部退还不当，应当按照工程款5%留作保证金；汇达公司支付工程款，四建公司应该开具发票，一审法院对此只字不提不当。3、一审程序违法。四建公司虚增案件标的，将双方约定本应由南阳市唐河县人民法院管辖的案件在一审法院立案，汇达公司在答辩时提出管辖权异议，但一审法院却仅口头驳回，不予审查；一审法院对涉案鉴定意见书直接予以认定，剥夺了汇达公司申请补充鉴定或重新鉴定的权利；和汇达公司签订合同的是四建公司的南阳分公司，该分公司进行了工商登记，应列为当事人。四建公司辩称，1、涉案2015年9月2日《协议》明确约定解除、终止履行双方之前所签订的施工合同，故原合同条款对双方已无约束力，且《协议》是在当地政府的见证下签订，系双方真实意思表示，依据该协议进行的造价鉴定应被认可；《协议》明确约定双方“委托南阳中诚工程造价咨询公司进行造价截算，并对截算结果绝对予以认可”，涉案鉴定正式报告出具前也征询了双方意见，鉴定结论客观公正。2、2015年9月2日《协议》第11条虽约定“四建公司不让利，也不向汇达公司收取管理费”，但不让利是针对已完工程，不向汇达公司收取管理费，是指汇达公司退场后，为协助汇达公司重新组织进场，四建公司一方留守人员的管理费；2014年12月24日借支单所涉200万元工程款，汇达公司并未实际支付，而是直接抵扣为保证金，汇达公司财务人员在相应收据上也明确注明该笔款项转为2号楼保证金；因原合同已经解除，双方权利义务应以《协议》约定为准，汇达公司再以原合同约定为由拒绝退还保证金没有合同、法律依据；关于发票问题，根据双方约定，对方付清所有工程款，四建公司提供发票，目前提供发票的条件不具备。3、一审程序合法。四建公司立案符合法律规定，汇达公司所称骗立案件无事实依据，且汇达公司在一审答辩期间并未提出管辖权异议申请；四建公司在涉案合同、截算协议上加盖了合同专用章，系合同主体，有权提起诉讼，四建公司南阳分公司虽然在总承包合同上加盖了印章，但相应的备案合同上仍然加盖的是四建公司的印章，且分公司不具备法人资格，其也同意以总公司名义起诉。四建公司向一审法院起诉请求：1、判令汇达公司支付工程款2310万元，并自2016年1月18日起，按照欠款额（2310万元）的日千分之五支付违约金至款付清之日；2、判令汇达公司立即退还保证金500万元；3、判令汇达公司按约定支付违约金200万元；4、判令汇达公司承担本案一切诉讼费用。一审法院查明事实：四建公司、汇达公司于2013年11月12日签订唐河县建设路“星都会A2#、A3#”项目工程总承包同合书及施工合同书。合同签订后，汇达公司收取四建公司保证金300万元，后用A3#楼工程款200万元转化为A2#楼保证金，汇达公司收取保证金总额为500万元。四建公司按照合同约定组织施工。在合同履行过程中双方发生纠纷，经当地政府协调，双方于2015年9月2日达成协议。协议约定：四建公司承建汇达公司星都会项目2号、3号楼工程，因施工合同纠纷，双方已经解除了施工合同。现双方均同意友好协商处理善后事宜，达成如下协议：一、双方均同意对四建公司承建的2号楼、3号楼进行截算。2号楼截算到目前现状23层；3号楼截算到主体封顶31层，二次结构完成，由双方签字确认。经双方抓阉，一致选取并委托南阳中诚工程造价咨询有限公司进行工程造价截算，并对截算结果绝对予以认可。费用双方各承担50%。二、2号楼剩余工程由四建公司自行组织施工。三、四建公司承建的2号、3号楼工程主体验收合格后，后续工程由汇达公司自行组织人员施工。汇达公司派人对施工质量进行现场管理（派出的1名管理人员月工资为人民币5000元）。四、2号楼、3号楼工程主体验收合格后，汇达公司直接组织后续部分的施工安全经济债务等相关事宜由汇达公司负责，与四建公司无关，之前债务由四建公司承担。截算报告出具后，汇达公司有权公告登记债务，四建公司无条件支付。五、3号楼施工电梯保留，相关租赁协议转交汇达公司，由汇达公司与设备出租方签订协议。2号楼塔吊由汇达公司继续使用，与展姿公司签订有关协议。六、施工电梯、塔吊除外的其它设备及周转材料，临建设施由四建公司拆除退场。（2015年9月4日开始，8天内拆除退场完毕）七、付款：截算完毕（以南阳中诚工程造价咨询有限公司正式报告书日期为准），15日内付欠款的50%，剩余50%20天内付清。八、最后一次付款时四建公司应当提供全额发票。九、本协议约定的2号、3号楼工程凡需四建公司协助办理的施工许可证及其他各项报建、报验、质检等手续（包括后续资料盖章完善手续），四建公司不得以任何理由推脱，无条件配合。十、本协议签订之日起，双方无条件停止采取的不利于合作的极端手段（包括组织人员上访、网络炒作等）。十一、四建公司不让利，也不向汇达公司收取管理费。十二、违约责任，本协议为双方友好协商结果，均应切实履行。若一方违约罚款200万元，同时向对方支付违约金（按应付工程款额度的日千分之五）。十三、本协议一式五份，双方及南阳中诚工程造价咨询公司，唐河县住建局、唐河滨河街道办事处各执壹份。2015年12月28日，南阳中诚工程造价咨询有限公司出具了工程造价截算鉴定意见书。该鉴定意见书确认的工程造价及管理费税金共计38282818.79元。截止本案受理之日，汇达公司直接付给四建公司工程款21482550元，通过当地政府拨付给四建公司农民工工资650万元。总计付款额为27982550元（需要说明的是，汇达公司提供的已付款证据中，有150万元是向政府部门交的农工工资保证金收条，四建公司在通过当地政府拨付给四建公司农民工工资数额中予以计算），尚欠10300268.79元。关于保证金，双方认可付保证金为500万元（其中200万元为2#楼保证金，汇达公司在3#楼付款中直接扣除，因四建公司将该款计算在已付款内，故保证金总额应认定为500万元），2014年3月20日、4月24日两份借支单显示汇达公司按进度分别退回四建公司保证金60万元、90万元，另2014年9月12日收款收据显示退回A2#保证金90万元，四建公司提出异议，认为两个90万元为同一笔，虽然该笔款项汇达公司没有转款凭证证明，但双方认可有现金付款的情况存在，所提异议不能成立，应认定为已退款。共计退回保证金240万元，应再退回260万元。一审另查明，汇达公司提交的南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初734民事裁定：驳回汇达公司请求撤销中诚公司造价鉴定的起诉。经一审法院二审，于2017年2月15日作出终审审裁定，驳回汇达公司上诉，维持一审裁定。一审法院认为：本案争议焦点为：1，四建公司原告主体资格是否适格，南阳分公司应否参与诉讼？2，关于双方2015年9月2日签订的协议书是否真实有效？3，四建公司主张按照中诚公司的造价主张工程款应否支持？4，汇达公司已付款额是多少？5，双方是否违约？保证金是否退回？一审法院分别阐述如下：一、关于四建公司主体资格问题。四建公司分别在施工合同和截算协议上加盖合同专用章。因此，该公司系两个合同的主体，是两个合同的相对方，汇达公司也在尾部同一页上加盖有公章，因此，四建公司系适格的原告主体。虽然总承包合同上加盖的是四建公司南阳分公司的章，但本案中，原告方为债权人，是权利主体。南阳分公司作为四建公司的分支机构，不具备法人资格，其同意以总公司的名义起诉并无不当。汇达公司要求追加或变更原告的理由不能成立。二、关于双方2015年9月2日签订的协议的效力问题。首先，从合同内容上看，约定的主要内容是对已经施工的工程进行截算。其实质是终止履行双方签订的施工合同，该协议是在政府有关部分协调下签订的。内容没有违反法律法规的禁止性规定，且双方已按照约定委托中诚公司对工程进行截算。汇达公司也接手并组织新的施工单位对下余工程继续施工。因此，该协议应为有效协议。汇达公司辩称该协议是受胁迫情况下签订的，但没有提供四建公司实施的足以改变其意志的胁迫行为的证据，也没有在一年内提出撤销该协议的仲裁或诉讼。故其抗辩理由不能成立。三、关于中诚公司的造价效力问题，双方协议约定：“经双方抓阉，一致选取并委托南阳中诚造价公司进行造价截算，并对截算结果绝对予以认可。截算完毕，15日内付欠款的50%，剩余50%20天内结清。四建公司不让利，也不向汇达公司收取管理费。”据此约定，中诚公司的截算结果，应作为双方结算工程款的依据。认定工程造价为38282818.79元。四、关于已付款额，四建公司认可的已付款多于汇达公司提出的数额，应按有利于汇达公司的数额认定为27982550元。汇达公司尚欠四建公司工程款10300268.79元。五、关于违约责任和保证金问题。双方均未提供对方违约的事实和证据。且双方对已付款问题尚未对账。一审法院对双方互称对方违约的事实不予采信，但汇达公司怠于与四建公司清算，造成四建公司垫资施工的利息损失，汇达公司应自双方截算协议约定的最后付款期限之日即2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于保证金，双方认可交纳保证金总额为500万元，一审法院认定已退回240万元，尚有260万元应由汇达公司予以退回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汇达公司于判决生效后三十日内向四建公司支付工程款10300268.79元，并自2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止；同时退给四建公司保证金260万元。二、驳回四建公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，汇达公司提交了落款日期分别为2015年9月9日、9月13日的“唐河汇达星都会A2号楼完成工程量交接清单”、“A2号楼目前未完成施工部分”，拟证明四建公司未按照2015年9月2日《协议》退场，存在违约；同时提交了2017年8月25日张磊出具的《证明》一份，拟证明汇达公司曾通过现金方式向四建公司支付过工程款。四建公司对上述证据的真实性无异议，但称根据2015年9月2日《协议》中“2015年9月4日开始，8天内拆除退场完毕”的约定，四建公司是在协议约定的期限内退场，并无违约情形，而张磊的《证明》证实四建公司、汇达公司之间仅有一次是通过现金方式支付款项，一审法院认定2014年9月12日收款收据上的90万元也是通过现金方式支付无事实依据。对上述证据，因四建公司对其真实性无异议，本院均予以采信。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1、汇达公司书面上诉状的上诉请求为“将案件发还重审或改判撤销判决第一项”，并未明确要求改判的具体数额。本院二审庭审中汇达公司称其不服一审判决第一项的具体数额为710万元，包括510万元的工程款和200万元的保证金部分，而其交纳上诉费是按照510万元为基数进行交纳，本院要求汇达公司补交上诉费用，汇达公司在指定期限内并未交纳。2017年9月22日汇达公司称510万元包括的两部分分别为工程款中的管理费及其他部分工程款。2、2015年9月2日汇达公司、四建公司南阳分公司共同向南阳中诚工程造价咨询有限公司出具委托书，委托其对涉案已完工程进行造价鉴定，该委托书第六项约定“鉴定初步结果的征询意见稿出具后，双方必须在三个工作日内提供书面意见，经鉴定机构鉴别并修改后出具的最终结果，双方必须认可”。二审中汇达公司称其收到了鉴定意见草稿，并提出了异议，但对鉴定正式报告，汇达公司拒绝收取。3、就2014年9月12日收款收据上显示的保证金90万元是否实际退还问题，二审中汇达公司称其已通过现金方式退还了该笔保证金，并称对于涉案工程，汇达公司对外支付现金都是通过其工作人员张磊或陈中宇对外支付，本院要求汇达公司通知上述两人到庭，但在本院限定的期限内汇达公司未答复，也未通知上述人员到庭。汇达公司向本院提交了张磊2017年8月25日出具的《证明》一份，该《证明》主要内容为“汇达公司、四建公司业务往来中有笔现金支付，日期为2015年春节前，金额80万元”。4、二审中汇达公司认可对于涉案工程，四建公司撤场后，其又另行组织施工，目前3号楼已经完工，2号楼封顶后二次结构已经施工完毕。5、涉案已付工程款的支付方式有两种，一种是汇达公司直接向四建公司支付，一种是当地政府通过拨付农民工工资方式支付给四建公司。就直接拨付部分，二审中汇达公司提交了一份“工程款支付明细”，该明细与一审中四建公司提交的“收款统计”相对比，多出一笔，即2015年8月汇达公司支付农民工工资150万元，而根据一审中汇达公司提交的单据显示，该笔款项汇达公司并未直接支付给四建公司，而是支付给了唐河县人民政府房屋征收办公室作为农民工保证金。对该笔款项，四建公司在全部已付工程款中已计算在内。6、汇达公司、四建公司均认可2015年9月2日《协议》是在唐河县人民政府、唐河县住建局等政府单位见证下签订。对该《协议》第十一条“四建公司不让利，也不向汇达公司收取管理费”，四建公司称“双方2013年原合同约定的是包死价，不让利，2015年《协议》约定对工程进行定额结算，所以此时才约定不让利”，另外，“四建公司撤场后，还要派人进行现场后期管理，和汇达公司协商，管理人员工资由汇达公司支付，另外汇达公司向四建公司支付30万元管理费，后来降到20万，最后协商是不收取管理费”，汇达公司称“关于不让利，因为约定的是定额截算，当时谈判的结果是不让利也不收取管理费”，“管理费条款的协商当时有这个情况，对管理费谈过，谈的是单独指前面的工程”。7、汇达公司并未向一审法院提交管辖权异议申请书，其于2016年8月25日向一审法院提交了答辩及反诉书，在答辩及反诉书中提到“本案诉讼标的额根本不到3000万元，中级法院根本没有管辖权”，一审卷宗显示汇达公司于2016年7月22日收到一审法院送达的应诉通知书、举证通知书等手续。8、一审卷宗显示2016年9月23日、10月8日一审法院两次组织双方质证，并询问汇达公司是否对涉案鉴定意见书有异议，是否申请补充报告，汇达公司称“我起诉撤销我委托他的鉴定”。9、2013年11月12日涉案《工程总承包合同书》的乙方系四建公司，但加盖的印章系四建公司南阳分公司，2015年9月2日《协议》上列明的主体及所加盖的印章均为四建公司。本院认为：2015年9月2日《协议》系汇达公司、四建公司为了结涉案工程善后事宜，在当地政府相关部门主持下签订，汇达公司虽称其在《协议》签订过程中受到胁迫，但并未提交相关证据，且对后续工程，汇达公司也已按照《协议》约定另行组织工人施工，部分履行了《协议》，汇达公司认为《协议》系受胁迫签订的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，汇达公司、四建公司依据《协议》约定，在当地有关政府部门主持下，共同委托了南阳中诚工程造价咨询公司对涉案已完工程进行造价鉴定，并承诺对鉴定结果绝对认可。鉴定机构按照约定程序作出报告后，汇达公司又拒绝接收，不予认可，与其之前所作承诺自相矛盾，对汇达公司所称涉案鉴定意见书不应采信的上诉理由，本院不予支持。涉案鉴定意见书作出后，汇达公司虽未按照《协议》约定期限支付工程款，但一审法院根据双方对已付款项尚未对账等事实，对四建公司要求汇达公司支付200万元违约罚款的诉讼请求未予支持并无不当，且一审法院已判决汇达公司支付逾期付款利息，对四建公司的损失已给予弥补，故对四建公司要求汇达公司支付200万元违约罚款的上诉理由，本院不予支持。关于管理费是否应从涉案工程价款中扣除，汇达公司虽称《协议》第十一条所约定的管理费是针对已完工程，但其对四建公司所陈述的缔约磋商过程并未表示异议，从四建公司对《协议》第十一条缔约磋商过程的陈述看，该条所约定的管理费系针对后续工程，汇达公司也未提交其他证据证明其主张，故对其所称管理费应从涉案工程价款中扣除的上诉理由，本院不予支持。另外，因双方在《协议》中并未对质量保证金预留问题做出约定，且原有《工程总承包合同书》已经被协议解除，汇达公司要求按照原有施工协议约定扣除工程款5%做出质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于汇达公司应退还保证金数额。汇达公司称2014年9月12日收款收据上显示的保证金90万元，其已通过现金方式向四建公司支付，具体经办人员系其员工张磊或陈中宇，但汇达公司未按照本院要求通知上述两人到庭作证，且汇达公司向本院提交的2017年8月25日张磊所写《证明》也显示双方之间的现金付款并不包括该笔，一审法院认定该笔款项汇达公司已通过现金方式支付没有事实依据，本院予以纠正。汇达公司应向四建公司退还保证金350万元（260万元+90万元）。关于一审程序是否违法。四建公司向一审法院提起诉讼的标的额为3000万元以上，一审法院据此受理并不违反《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件案件标准的通知》（法发[2015]7号）规定，汇达公司对一审法院受理本案也未提交书面管辖权异议申请，其虽然在答辩状中称一审法院管辖错误，但其向一审法院提交答辩状的时间是2016年8月25日，距其2016年7月22日收到一审法院给其送达的起诉状等诉讼文书已一月有余，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”以及第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，对于汇达公司超出法定期限提出的管辖权异议，一审法院未予书面审查并无不当。同时根据一审卷宗显示，一审法院对相关证据已经组织各方质证，并询问过汇达公司是否对涉案鉴定意见书申请补充鉴定等，汇达公司称一审法院剥夺了其对鉴定意见书申请重新鉴定或补充鉴定权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，2013年11月12日涉案《工程总承包合同书》上施工方加盖的印章虽是四建公司南阳分公司，但汇达公司为解除该《工程总承包合同书》、了结后续事宜而签订2015年9月2日《协议》时所选择的交易对象是四建公司，在《协议》上盖章的一方也是四建公司而非四建公司南阳分公司，故四建公司有权提起本案诉讼，一审法院未将四建公司南阳分公司列为案件当事人并不构成程序违法。综上，四建公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。汇达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初56号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初56号民事判决第一项为：南阳汇达置业有限公司于本判决生效后三十日内向河南四建股份有限公司支付工程款10300268.79元，并自2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止；同时退给河南四建股份有限公司保证金350万元。三、驳回河南四建股份有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192300元，保全费5000元，由河南四建股份有限公司承担79500元，由南阳汇达置业有限公司承担117800元。二审案件受理费77500元，由河南四建股份有限公司承担17200元，由南阳汇达置业有限公司承担60300元。本判决为终审判决。审判长 庞 敏审判员 赵玉香审判员 关晓海二〇一七年十一月二十七日书记员 赵志浩