江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3364号上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。法定代表人：张华海，该公司经理。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁士彬，男，1974年8月30日生，汉族，个体，住江苏省徐州市睢宁县。被上诉人（原审原告）：何书达，男，1970年4月28日生，汉族，个体，住福建省永泰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。原审被告：徐州五洲公路港物流服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山经济开发区时代大道1-1-22号。法定代表人：王曙光，该公司总经理。委托诉讼代理人：高尊长，男，该公司员工。上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人袁士彬、何书达、原审被告徐州五洲公路港物流服务有限公司（以下简称五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人朱涛，被上诉人袁士彬、何书达及其委托诉讼代理人彭跃军，五洲公司的委托诉讼代理人高尊长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鹏公司上诉请求：撤销一审判决，并改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于于启进身份的问题。1、一审认为于启进是上诉人的员工没有任何的依据，一审认定于启进是市场部客户经理，又认定其是项目经理，还是公司负责人，一审对于启进的身份都没弄清，上诉人既没有与于启进签订书面劳动合同，也没有给于启进交纳相关社保，也没有给于启进发放任何工资或薪资，所以于启进的行为不是职务行为。2、于启进在本案的工程中所从事的行为均是其个人行为，被上诉人提供的授权委托书也只是上诉人委托于启进在工程投标、开标、评标、合同谈判过程中所签属的一切文件和处理，于启进只负责工程的前期工作，并不能进行结算、付款、领取工程款，从庭审中可以看出，于启进从五洲公司领取了工程款，于启进进行了付款。于启进的行为并不是一个职务行为，而是一个挂靠行为。五洲公司将工程款汇入于启进帐户，说明五洲公司也明知该工程不是上诉人独立施工的，是于启进挂靠施工的，否则不会将工程款直接付给于启进。二、关于工程款问题。1、一审将上诉人与原审被告五洲公司的结算价作为被上诉人与上诉人的结算价，该认定不当。上诉人按这个结算价付款给被上诉人的话，那就不用层层结算了，中间的开票问题，质量问题、利润问题、取费问题等等都不用考虑了，这是一个常识问题，所以一审判决明显存在错误。2、涉案中的签证002、005怎么得来的也不清楚，被上诉人在一审也没有提供证据是其施工。3、上诉人与原审被告五洲公司的结算价中含有上诉人自己提供的混凝土的费用，被上诉人并没有提供混凝土，所以也不应按该结算价支付被上诉人工程款。三、本案事实一审没有查清，应当将于启进列为共同被告，于启进在该工程中是什么身份?被上诉人到底做了哪些工程?被上诉人提供的合同中有钢结构工程，庭审中又说没有了，庭审中又增加了降水工程等，怎么回事?于启进到底付了多少钱?于启进与被上诉人是否进行了结算?于启进是否与上诉人进行了结算?被上诉人即便施工了，施工范围是什么?虽然五洲公司也有鑫鹏公司编号为3203230805088的公章，但其间有案外人出现，该公章是否是案外人私刻?四、一审中，被上诉人起诉时诉请为2626743元，第二次庭审时提供的工程款汇总表中是3084700.58元，但最终不知道怎么又变成了3175558.58元，被上诉人在一审时对工程款数额都无法明确。五、被上诉人在一审中提交的证据是案外人于启进收了被上诉人30万元保证金，于启进并不是上诉人的员工，也不是职务行为，属个人行为，上诉人也就没有收取被上诉人保证金30万元，所以也不应让上诉人返还30万元保证金。六、一审认定上诉人支付被上诉人工程款利息按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算也没有事实与法律依据。七、一审认为本案非直接处理涉案两被告之间的争议也是不对的。因为法律明确规定，五洲公司应在欠付上诉人工程款内承担连带责任。八、被上诉人在一审中只提供了合同，但没有提供涉案合同已经履行完毕以及所实际施工范围的证据，一审直接套用上诉人与五洲公司的结算，并未审查被上诉人对工程的施工情况。袁士彬、何书达辩称，一、关于于启进身份的问题，在原审法院通过五洲公司收到的授权，于启进的授权书以及中标通知书、五洲公司与上诉人之间签订的施工合同，以及该合同第三部分专用条款第七条明确约定于启进是该公司的工作人员，从而认定其履行是系职务行为，后果应当由上诉人承担。二、关于工程款，上诉人与被上诉人签订的工程施工协议书第二条中明确约定甲方提供给乙方合同附件清单价，乙方负责施工，上述工程最终与业主审计中心结算价对乙方进行结算。第一条的工程内容按施工图纸、设计方案1-8号楼项目的开挖基础及地面的工作内容，包括钢结构工程的基础及每栋内的土建部分工程，其中在工程清单内没有厂、区土方的开挖，只有基础土方开挖，甲方负责找业主另行追加多出土方的工程款支付给被上诉人，原审法院认定工程款的数额是正确的。三、在该工程施工中于启进收到被上诉人的30万元保证金，其履行的也是职务行为，应当由上诉人返还给被上诉人。四、关于利息支付，于启进与被上诉人签订的协议书明确约定逾期付款违约金的支付方式按照商业银行贷款利率的三倍计算。原审法院认定支付利息也是正确的。被上诉人按照合同约定进行施工，施工范围很明确，该工程已经经过决算，早已交付使用，上诉人应当按照合同的约定支付工程款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告五洲公司述称，一、五洲公司与鑫鹏公司于2015年7月份签订了五洲公路港零单快运中心总承包合同，此合同为本公司与鑫鹏公司直接产生法律关系证明，本公司与袁士彬、何书达并无直接合同，无直接法律关系证明，故此次合同执行中所涉进度款工程款、质保金等资金，本公司在满足合同支付条件情况下，仅支付给鑫鹏公司。二、目前我公司实际支付鑫鹏公司金额12961167元，占合同比例是83.68%，至于剩余工程款未支付的原因，是因为未按结算金额，鑫鹏公司未提供全额发票，不满足合同约定的支付条件。三、本公司与鑫鹏公司剩余结算款的支付，必须在满足合同约定的支付款条件下，双方进行支付沟通，支付方式在沟通完成后确定。袁士彬、何书达向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫鹏公司支付袁士彬、何书达工程款3175558.58元及利息（利息以3175558.58元为本金，按月利率2%，自2015年9月1日起计算至履行完毕之日止）；2、五洲公司在欠付鑫鹏公司的工程款范围内对袁士彬、何书达承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费、保全费及律师费。一审法院查明：2015年6月，鑫鹏公司参与招标人五洲公司名下五洲公路港－零担快运中心1#-8#楼工程的投标。2015年6月1日，五洲公司收到授权于启进作为鑫鹏公司的代理人参加五洲公路港零担快运中心钢结构工程投标活动的《授权委托书》一份，该委托书同时载明该代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，其均予以承认；同时标明代理人于启进职务为鑫鹏公司市场部客户经理。授权委托书落款处加盖了鑫鹏公司编号为3203230805088的公章及法人张华海印章。2015年6月18日，五洲公司向鑫鹏公司发出《中标通知书》，内容为“江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（中标人名称）：你方于2015年6月1日所提交的五洲公路港零担快运中心钢结构工程（项目名称）投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：15489654元，工期：90日历天，质量控制目标：100%一次性验收合格，公司负责人：于启进（姓名）。”同年，五洲公司（发包人）与鑫鹏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由鑫鹏公司承包五洲公路港零担快运中心总包工程；工程地点为徐州泉山经济开发区时代大道1-1-22号；工程承包范围：零担快运中心8栋1层，建筑面积27194㎡，建筑高度6.8m，招标范围内的土建、一般水电安装及钢结构制作安装工程，以及未载明但为完成本工程所必需的全部工作和甲方书面通知的全部工作，包括材料采购、工程施工、竣工验收、取得地方质监主管部门的验收合格文件、竣工资料整理汇总、验收前成品保护、维修保养、保修以及为完成全部该工程所需的所有内容、服务等。承包方式为包工包料；暂定现场开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年9月28日；工程质量标准：符合国家及地方现行各项规范及评定合格标准；合同暂定价15489654元。合同第三部分专用条款第7条约定：项目经理（承包人代表）为于启进，其职权为：承包人施工现场的全权代表，在施工过程中项目经理签收的任何文件均视为有效送达了承包人，项目经理签字认可的协议、补充协议、会议纪要、工程洽商纪要等均视为已获得承包人的合法授权。第26.1条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（每次请款时收款人提供等额的合法有效发票）。26.1.1进度款支付：每月15号前支付上月完成合格工程量的70%（上月完成合格工程量少于200000元，月进度款累计到下月支付），按本月实际完成工程比例扣还工程预付款。26.1.2工程全部完成并经发包人、监理验收合格，支付至合同总价的80%，同时扣还所剩预付款。26.1.3竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票）。26.1.4余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）。第33.2条约定：本标段工程的竣工结算由发包人委托造价咨询单位进行审计，审计报告经发包人的结算流程确认单书面确认和承包人书面确认后方可作为竣工结算的依据。合同附件二《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，双方约定的其他工程质量保修事项：按合同认真履行保修责任后，余款5%作为工程保修金，待质保期2年满后十五日内一次性付清（无息）；未能及时承担保修责任的，发包人在提交书面通知证明文件及相应维修费用结算票据后另加20%管理费，有权从承包人质保金内直接扣除。合同对其他事项亦作了详细约定。鑫鹏公司、五洲公司在该《建设工程施工合同》第一部分协议书后均加盖了合同专用章；合同附件中的投标报价书、承诺函、询标往来文件等多个材料中加盖的鑫鹏公司公章均为编号3203230805088的公章。庭审中，袁士彬、何书达提供2015年7月5日《工程施工协议书》一份，约定甲方为鑫鹏公司，乙方为何书达、袁士彬，甲方承建之徐州市泉山区五洲公路港零担快运中心项目1-8#楼（含基础）。现基础部分委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。一、工程内容：按施工图纸设计方案，每（1-8#楼）工程项目的开挖基础及地面的工作内容（注：原清单内没有厂区土方开挖，只有基础土方开挖，多出部分，甲方负责找业主另行追加多出土方的工程款，按照合同单价，扣除10%后结算给乙方），工作具体为：钢结构工程的基础及每栋内的土建部分工程。二、方式根据甲方提供给乙方合同附件清单价，乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的10%为施工责任管理费、各类税、费用。三、押金经双方商定自签订合同日起，乙方须缴纳甲方保证金30万元。其保证金将于工程进度款支付与返还。（可分为二次返还）第一次拨款退50%第二次拨款退50%。……五、工程质量及验收标准工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的合格等级。七、付款方法：按照甲方跟业主签订的大合同的比例支付。合同对其他权利义务亦作了相应约定。合同甲方落款处为于启进签字，并加盖了编号为3203230805088的鑫鹏公司公章，乙方落款处为何书达、袁士彬签字。鑫鹏公司对于启进的签字及印章真实性均不认可。上述合同后附《工程量清单报价表》、《投标总价》、五洲公司于2015年6月18日向鑫鹏公司发出的《中标通知书》、鑫鹏公司法定代表人张华海于2015年6月1日出具的《授权委托书》等文件（均为复印件）各一份。其中《中标通知书》、《授权委托书》上均再次加盖了鑫鹏公司编号为3203230805088的公章。合同签订后，袁士彬、何书达开始对涉案工程进行施工。袁士彬、何书达主张其施工的项目包括土建、降水、乳胶漆等工程。2015年7月7日、7月12日、7月16日，袁士彬通过银行账户分别向于启进转款15万元、5万元、10万元，合计30万元。于启进于2015年7月22日向袁士彬出具《收条》一份，内容为“今收到袁士彬工程质量保证金叁拾万元整（300000）”。2016年2月29日，涉案五洲公路港零担快运中心总包工程竣工；2017年9月30日，该工程完成验收，建设、勘察、设计、施工及监理单位均在《单位工程竣工验收证明书》上盖章确认，其中，鑫鹏公司加盖的为编号3203230930840的公章。2018年7月30日，鑫鹏公司与五洲公司双方盖章确认工程结算审定单，确认五洲公路港零担快运中心总包工程审定结算总价金额为16138979.88元；其中，零担快运中心1-6#楼单栋土建部分审定价为5967884.58元，7-8#楼单栋土建部分审定价为975795.88元；对于（土建）项目中原有争议的工程签证部分，双方最终协商确认了金额，其中，“签证002（淤泥开挖清除、外运）”协商后金额为64783.68元，“签证005（因现场南高北低，甲方要求回填粉质黏土并分层压实）”协商后金额为171432元。袁士彬、何书达主张上述1-8#楼的土建工程及签证002、005中的工程均由其施工，同时主张其施工的降水项目工程价款为230000元，乳胶漆项目工程价款为115053.4元。另查明，2015年9月3日，袁士彬向于启进出具《收条》一份，内容为“收到于启进银行承兑汇票30万元整叁张，票号：3020005324845044，票号：3020005324844897，票号：3020005324844898。转账现金陆拾万元整￥600000.00”；2015年10月15日，何书达收到工程款汇票20万元；2015年10月28日，何书达收到于启进支付的转账支票及现金共计122.5万元；2015年11月6日，何书达收到于启进支付的承兑汇票30万元；2016年6月28日，于启进向袁士彬支付工程款30万元；袁士彬、何书达另认可收到周刚、商混、陈辉代支付、刘一讲伤残赔偿金等款项共计1271896元；以上收款合计4196896元。另，袁士彬、何书达提供2016年6月13日《协议书》一份，约定甲方为鑫鹏公司，乙方为何书达，协议内容为：甲乙双方于2015年7月5日就五洲公路港零担中心1-8#房基础工程签订了《工程施工协议书》，现就后续工程款支付达成以下协议：1、2016年6月20日前甲方支付乙方50万元整；2、2016年6月30日前甲方支付乙方50万元整；3、2016年7月20日前甲方支付乙方50万元整；4、2016年8月15日前甲方支付乙方至协议价款的80%，即60万元整；5、余款待甲方决算审批完成后付款至95%，5%的保修金待保修期满后结清。如甲方未按期支付，需支付乙方违约金：欠款210万元，从2015年9月份开始，按商业银行贷款利率3倍计算。后期建设方支付给鑫鹏公司工程款需及时通知乙方，在双方在场并达成一致的情况下方可支付。如建设方在未通知乙方的情况下，支付工程款给甲方，建设方需承担相应法律责任。乙方收到工程款后必须支付工人工资，如违约，甲方有权停止支付下笔款项。甲方处有于启进签名按印，乙方处有何书达签名按印，建设方处为许斌签字。后因袁士彬、何书达向鑫鹏公司索要工程款未果，遂以诉称理由起诉至法院。庭审中，鑫鹏公司对编号为3203230805088的鑫鹏公司公章不予认可，认为系伪造，非其公司公章。鑫鹏公司向法院提交的应诉材料中加盖的公章编号为3203230930840。同时，鑫鹏公司主张涉案工程系案外人于启进挂靠鑫鹏公司进行施工，但双方未签订书面挂靠协议。五洲公司述称其已向鑫鹏公司支付工程款共计13190535元，同时提供了银行承兑汇票、收款收据、以房抵款协议等予以证实其主张。同时，五洲公司称因鑫鹏公司未按照双方约定在申请付款前先行开具发票，故剩余工程款未支付。一审法院认为：一、关于鑫鹏公司是否应承担给付袁士彬、何书达工程款责任的问题。首先，五洲公路港零担快运中心工程确系鑫鹏公司对外中标承建。根据鑫鹏公司参与涉案工程招投标过程中向五洲公司出具的文件显示，鑫鹏公司对外认可于启进系其公司员工的身份。同时，于启进系鑫鹏公司、五洲公司建设工程施工合同中指定的施工方目经理。于启进签订本案合同时向袁士彬、何书达出示了鑫鹏公司在招投标过程中向五洲公司出具的上述授权委托书及五洲公路港相关工程的中标文件，并将上述材料作为合同附件，因此，本案中，袁士彬、何书达有理由相信于启进系鑫鹏公司人员的身份。其次，经于启进与袁士彬、何书达签订的施工协议书上加盖了鑫鹏公司编号尾数5088的公章，鑫鹏公司虽否认该枚公章的真实性，并称其公司实际使用的公章编号为3203230930840，但在鑫鹏公司参与五洲公路港－零担快运中心1#-8#楼工程的招投标时，该枚编号的印章曾多次使用。现鑫鹏公司以施工协议上加盖的公章非其实际使用的公章予以否认系其公司真实意思表示，法院不予采信。最后，于启进系鑫鹏公司指定的项目经理，鑫鹏公司对于于启进的签字及相关提交的文件存疑，其应当承担举证责任，但其对此并未完成举证责任，因此，相关不利后果应当由其承担。综上，于启进的行为应认定系代表鑫鹏公司的职务行为，鑫鹏公司对其行为应承担相应责任。同理，袁士彬、何书达提交的2016年6月13日《协议书》，虽未加盖鑫鹏公司印章，但基于于启进作为鑫鹏公司项目经理的身份，该行为亦应认定系代表鑫鹏公司的职务行为，鑫鹏公司应对该《协议书》的内容承担相关法律责任。袁士彬、何书达与鑫鹏公司之间签订的《工程施工协议书》因系将工程转包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定属于无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2017年9月30日验收合格，因此，袁士彬、何书达要求鑫鹏公司支付工程款于法有据，法院依法予以支持。对于鑫鹏公司应付工程款的金额问题。袁士彬、何书达与鑫鹏公司签订的合同约定了袁士彬、何书达承包的范围为五洲公路港零担快运中心项目1-8#楼钢结构工程的基础及每栋内的土建部分工程，而据承包人鑫鹏公司与发包人五洲公司形成的结算审定单、审核汇总表、土建项目总包结算争议问题清单显示：1-8#楼土建部分最终审定工程价为5967884.58元+975795.88元＝6943680.46元；对于有争议的土建项目：签证002（淤泥开挖清除、外运）最终确认工程款金额为64783.68元，签证005（因现场南高北低，甲方要求回填粉质黏土并分层压实）最终确认工程款金额为171432元；以上工程项目属于涉案合同约定的承包范围，袁士彬、何书达主张系其实际施工，法院予以采信。对于袁士彬、何书达诉请的降水及乳胶漆工程款，因袁士彬、何书达未能提供有效证据证明该两项工程系其施工，对于袁士彬、何书达诉请的该两项工程款，法院依法不予支持，袁士彬、何书达可待完善证据后另行主张。综上，法院可认定的袁士彬、何书达施工项目工程款合计为7179896.14元。袁士彬、何书达根据双方协议中的内容扣除了10%施工责任管理费后向鑫鹏公司、五洲公司提起本案诉讼主张，因此，对于该部分施工责任管理费问题，法院在本案中不予理涉。按照袁士彬、何书达的主张，扣除上述管理费后，鑫鹏公司在本案中应付的工程款数额为6461906.53元。结合袁士彬、何书达向于启进出具收条的款项及袁士彬、何书达自认收到的其他款项，袁士彬、何书达已收到的工程款数额合计应为4196896元，故鑫鹏公司尚欠工程款数额为2265010.53元。2016年6月13日《协议书》中约定工程余款待甲方决算审批完成后付款至95%，5%的保修金待保修期满后结清。依据发包人五洲公司与承包人鑫鹏公司的合同约定，5%的质保金应在质保期2年满后支付。涉案工程于2017年9月30日竣工验收，据前述约定，2019年9月30日已满足支付保修金的条件，故鑫鹏公司应全额支付袁士彬、何书达剩余工程款。对于袁士彬、何书达交纳的30万元“质保金”，涉案合同约定保证金将与工程进度款支付与返还，本案中，袁士彬、何书达将该30万元视为工程款一并要求鑫鹏公司予以返还，法院予以支持并一并予以处理。对于袁士彬、何书达主张的利息。根据2016年6月13日形成的《协议书》内容，双方仅对于“欠付210万元”款项作了利息约定，不能视为双方对于其他工程款逾期付款利息作了约定。故在涉案工程结算完成前，结合鑫鹏公司付款情况，法院酌定鑫鹏公司应按以下方式支付袁士彬、何书达利息：按中国人民银行同期贷款利率的3倍，自2015年9月1日起至2016年8月15日止，利息以1800000元为基数计算；自2016年8月16日起2016年9月14日止，利息以795150元为基数计算；自2016年9月15日起至2017年1月26日止，利息以655150元为基数计算；自2017年1月27日起至2017年12月31日止，利息以605150元为基数计算；自2018年1月1日起至2018年2月14日止，利息以568104元为基数计算；自2018年2月15日起至2018年7月30日止，利息以528104元为基数计算。涉案工程结算完成后，法院酌定鑫鹏公司应当按照以下方式支付袁士彬、何书达利息：按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以2151760元为基数自2018年7月31日起计算至2019年9月30日止；以2265010.53元为基数，自2019年10月1日起计算至鑫鹏公司实际付款之日止。二、关于五洲公司是否应承担责任的问题。五洲公司为证明其支付工程款的情况，已向法院进行了举证，对于未付款部分，其亦作出了合理解释。在五洲公司举证后，袁士彬、何书达对五洲公司的举证不予辨识，亦不反驳，也未说明五洲公司欠付的工程款数额，而本案非直接处理涉案鑫鹏公司与五洲公司之间的争议，在此情形下，本案不宜认定五洲公司目前违约未付款金额。如袁士彬、何书达认为五洲公司之后满足可支付鑫鹏公司工程款的情形，其可再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决如下：一、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付袁士彬、何书达工程款2265010.53元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的3倍，自2015年9月1日起至2016年8月15日止，利息以1800000元为基数计算；自2016年8月16日起2016年9月14日止，利息以795150元为基数计算；自2016年9月15日起至2017年1月26日止，利息以655150元为基数计算；自2017年1月27日起至2017年12月31日止，利息以605150元为基数计算；自2018年1月1日起至2018年2月14日止，利息以568104元为基数计算；自2018年2月15日起至2018年7月30日止，利息以528104元为基数计算。按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以2151760元为基数自2018年7月31日起计算至2019年9月30日止，以2265010.53元为基数；自2019年10月1日起计算至被告鑫鹏公司实际付款之日止）；二、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内退还袁士彬、何书达交纳的保证金300000元；三、驳回袁士彬、何书达的其他诉讼请求。案件受理费52924元，保全费5000元，合计57924元，由袁士彬、何书达负担13224元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担44700元，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效后七日内交至法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：第一、于启进的身份应当如何认定。第二、上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，工程款数额及利息如何认定。第三、30万元保证金应否由上诉人予以返还。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于于启进的身份应当如何认定的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”本案中，上诉人主张其与于启进系挂靠关系，但是根据鑫鹏公司参与涉案工程招投标过程中向五洲公司出具的文件显示，鑫鹏公司对外认可于启进系其公司员工的身份。同时，于启进系鑫鹏公司、五洲公司建设工程施工合同中指定的施工方目经理。于启进签订本案合同时向袁士彬、何书达出示了鑫鹏公司在招投标过程中向五洲公司出具的上述授权委托书及五洲公路港相关工程的中标文件，并将上述材料作为合同附件，因此一审认定袁士彬、何书达有理由相信于启进系鑫鹏公司人员的身份，并无不当。第二、关于上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，工程款数额及利息如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人与被上诉人签订的涉案施工协议系将工程转包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定，根据法律规定，施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。既然于启进的行为应认定系代表鑫鹏公司的职务行为，鑫鹏公司对其行为应承担相应责任，涉案工程为被上诉人进行施工，且已经验收合格，被上诉人要求上诉人支付工程款于法有据。关于应付工程款数额问题，鉴于上诉人将其与五洲公司之间施工合同中约定的工程转包给被上诉人，上诉人与五洲公司进行了结算，上诉人未与被上诉人进行结算，现在被上诉人一审按照上诉人与五洲公司之间的结算价扣除10%的管理费主张工程款，应当予以支持。关于上诉人提到的涉案中的002、005号签证问题，该两份签证中的施工内容，是双方合同约定之外的由被上诉人施工的工程，上诉人应当按照签证单中确定的金额向被上诉人支付工程款。上诉人主张其与五洲公司的结算价中含有其提供的混凝土的费用，不应当按照该结算价支付被上诉人工程款，但是上诉人并未提供证据证明，故对上诉人该主张，不予支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。本案中，一审法院对双方关于利息标准有约定的按照约定认定，即按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，于法有据，应予维持。一审法院对双方关于利息标准没有约定的部分按照贷款市场报价利率对利息标准进行认定，对上诉人并无不利，本院予以维持。第三、关于30万元保证金应否由上诉人予以返还的问题。《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《办法》）第二条规定，工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。该《办法》第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还质保金。本案中，2016年6月13日《协议书》中约定工程余款待甲方决算审批完成后付款至95%，5%的保修金待保修期满后结清。依据发包人五洲公司与承包人鑫鹏公司的合同约定，5%的质保金应在质保期2年满后支付。涉案工程于2017年9月30日竣工验收，2019年9月30日已满足返还质保金的条件，鉴于上文已述于启进在涉案工程中履行的系职务行为，故上诉人应返还被上诉人交纳给于启进的30万元保证金，一审对此认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52924元，由鑫鹏公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年九月七日书记员  陆滢冰