青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）鲁0202行初171号 原告姜福祯，男，汉族，1956年4月25日出生，住青岛市市**。 委托代理人郭建伟，山东海祺律师事务所律师。 被告青岛市社会保险事业局，住所地青岛市市**福州南路**。 法定代表人刘卫国，局长。 委托代理人刘振宇、衣小玫，青岛市社会保险事业局工作人员。 原告姜福祯因不服被告青岛市社会保险事业局退休待遇审核，于2017年6月5日向本院提起行政诉讼，本院同日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。原告姜福祯及委托代理人郭建伟，被告负责人黄琳及委托代理人刘振宇、衣小玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2016年7月，被告青岛市社会保险事业局向原告姜福祯作出《青岛市从业人员退休审批表》，核定原告参加工作时间为1999年5月1日，退休类别为企业正常退休，退休时间为2016年4月，账户前年限0年，账户后年限17年，合计17年，原告每月的养老金总额为798.26元。 原告诉称，因原告受过刑事处分，被告依据1959年原内务部内第740号函等过时文件，取消了原告1975年9月至1989年的14年9个月的“视同缴费工龄”，导致原告无法正常退休享受医保待遇，陷入老无所养、病无所依的境地。1993年国家职工退休制度改革时，个人缴费账户设立，已经储存了劳动者连续工龄的信息。国发【1995】6号文附件之一《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》第一条第（四）款规定，“职工由于各种原因中断工作，其个人账户予以保留。职工调动或中断工作前后个人账户的储存额可以累计计算，不间断计息。”《监狱法》第三十八条明确规定，“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委【2004】4号）规定：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。”原山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》第十七条规定：“职工被判有期徒刑或劳动教养个人账户予以保留，并照常计息；个人账户的处理和缴费年限的计算可以与其他职工相同。”可见，目前没有任何一个合法有效的法律法规将因判刑被单位除名职工排除在社保体系之外，也没有任何一部法律法规赋予被告对刑满释放人员行使财产处罚权。根据《行政处罚法》规定，即使有权行使财产处罚的政府部门，也要允许行政相对人陈述、申辩，组织听证，并出具处罚文书。被告在不公开任何法律依据与处罚理由，且未经任何法定程序的情形下剥夺原告视同缴费工龄，属严重程序违法。根据《立法法》第八十条规定，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。《行政处罚法》第三条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。被告取消原告视同缴费工龄的行为，系法外增权，且程序违法，严重侵害了原告的合法权益。原告根据《行政诉讼法》第五十三条规定，“可以一并请求对该规范性文件进行审查”，提请法院依法判决。请求撤销被告违法剥夺原告社保待遇的行政行为，恢复原告视同缴费工龄，并赔偿由此造成的经济损失9000元。 原告提交以下一份证据进行质证。 退休证一份，证明原告工作起始时间是1999年5月1日。 被告辩称，原告养老保险实际缴费起止时间为1999年5月至2016年4月，退休时间为2016年4月，现养老金每月833.26元。1989年12月，原告因犯反革命煽动罪，被青岛市中级人民法院判决有期徒刑八年，剥夺政治权利两年。1990年6月，国营青岛乳胶厂开除其厂籍。被告确认原告视同缴费年限（工龄）的政策依据如下：《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（【59】内人事福字第740号）文件中“关于工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，……。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》（鲁劳发【1998】141号）文件中“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳动教养之前的实际缴费年限予以承认。”《山东省劳动和社会保障厅关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发【1999】36号）中“企业职工因犯罪被判刑，按规定单位应给予其开除公职的行政处分的（个别过失犯罪除外），无论当时单位是否作出开除公职的书面决定，其工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算。”中组发【1982】11号“被开除公职或判刑，以后又参加革命工作的其参加革命的工作时间，从重新参加革命工作之日算起。”根据上述政策规定，原告因犯反革命宣传煽动罪被判处有期徒刑并被开除厂籍，故其判刑前的工作年限不能作为视同缴费年限。 被告向本院提交了以下的依据、证据： 1、《青岛市从业人员退休审批表》，证明原告退休审批情况； 2、《关于开除姜福祯厂籍的决定》，证明原告被判处刑罚并被开除厂籍的事实； 3、《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（【59】内人事福字第740号）； 4、《山东省劳动和社会保障厅关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发【1999】36号）； 5、《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》（鲁劳发【1998】141号）； 6、中组发【1982】11号“被开除公职或判刑，以后又参加革命工作的其参加革命的工作时间，从重新参加革命工作之日算起。”； 上述3-6系原告视同缴费年限不能认定的政策依据。 经庭审质证，被告对原告证据真实性均无异议，本院对此予以确认。 经庭审质证，原告对被告证据、依据质证如下：证据1真实性无异议，但认为该审批表取消连续工龄不当；证据2-6真实性无异议；证据3证明事项有异议，该文件没有法律依据，已经被其他法律法规否定；证据4没有法律效力；证据5应适用其十七条规定，应认定视同缴费工龄；证据6系中组部文件，不适用于原告，该文件没有法律效力。 本院对上述证据、依据认定如下：证据1系被诉行政行为本身，其合法性是本案审查的内容；证据2真实性本院予以确认；依据3-5系相关部门出具的与退休待遇审核相关的规范性文件，在其不与上位法相冲突的情况下，本院可以参考适用；依据6系关于干部参加革命工作时间的规定，与本案无关。 经审理查明，原告姜福祯曾系青岛乳胶厂职工，因犯反革命宣传煽动罪于1989年12月被青岛市中级人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。1990年6月4日，青岛乳胶厂作出《关于开除姜福祯厂籍的决定》。原告从1999年5月至2016年4月，共实际缴纳社会保险费17年。2016年7月，被告作出关于原告的《青岛市从业人员退休审批表》。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 另查明，青岛市于1993年10月1日实行职工个人缴纳基本养老保险费，于1994年10月开始建立养老保险个人账户。 本院认为，被告作为本市社保经办机构，负责对职工退休待遇的审核、支付工作。本案的争议焦点是原告被判刑前的视同缴费工龄计算问题。关于视同缴费年限，《社会保险法》第十三条第一款规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”但《社会保险法》及相关法律、法规并未规定视同缴费年限的计算方式，《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）附件“企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法”中载明：企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为“缴费年限”。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。关于连续工龄计算问题，特别是受过刑事处分工龄计算问题，因现行法律、法规未有明确规定，且我国基本养老保险制度的发展具有较强的阶段性和政策性，所以在进行连续工龄认定时只能以现有的、合法有效的规范性文件作为参考。对于受过刑事处分工龄计算问题，现有规范性文件规定如下：《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（【59】内人事福字第740号）第一条规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”山东省劳动和社会保障厅《关于企业职工被人民法院判处拘役后工龄是否连续计算的复函》（鲁劳社发【1999】36号）规定：“企业职工因犯罪被判刑，按规定单位应给予开除公职的行政处分的（个别因过失犯罪除外），无论当时单位是否作出开除公职的书面决定，其工龄均从刑满释放后重新参加工作之日起计算”。该两份文件均规定因犯罪被判刑的，工龄应从刑满释放后重新参加工作之日起算。上述规定与原告主张的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）附件、《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发【1997】109号文件有关问题的通知》（鲁劳发【1998】141号）规定的“职工被判有期徒刑个人账户予以保留”并不冲突，因为本市从1993年10月开始实行个人缴费制度，1994年10月开始建立个人账户，1993年10月实行个人缴费制度后，企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限称为“缴费年限”，该实际缴费年限不因任何原因中断工作而灭失，而可视同缴费年限的连续工龄则需按规定计算，该期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。被告将原告判刑前的工作年限不作为视同缴费工龄，与目前国家和山东省关于连续工龄认定的政策是一致的，并无不妥。关于原告主张上述连续工龄认定的规定与《劳动法》第三条、《老年人权益保护法》第四条、《监狱法》第三十八条、《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委【2004】4号）相违背，对此，本院认为，连续工龄计算具有一定的历史性、政策性，早于《劳动法》、《老年人权益保护法》、《监狱法》的立法，且该三部法律也未专门针对“连续工龄”、“视同缴费年限”作出不同规定，上述综治委【2004】4号文也明确规定“按国家有关规定接续养老保险关系”，“按规定享受相应的养老保险待遇”，故本院对原告的上述主张不予支持。关于原告主张被告不予认定连续工龄的行为，系减损公民、法人和其他组织权利，规范性文件无权对此作出规定，本院认为，一方面，“视同缴费年限”本身不同于“缴费年限”，后者由职工个人实际缴费，前者则是在符合一定条件下由政府承担基本养老保险费以“视同”缴费年限，另一方面，社会的发展具有历史性和阶段性，根据法不溯及既往的原则，原告以现阶段的法律规定约束之前的行为，也于法无据，故本院对原告的该项主张不予支持。另，原告主张本案被告不予认定视同缴费工龄，系行政处罚，没有法律依据，本院不予采纳。原告要求行政赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告姜福祯的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  王玉芝 人民陪审员  李秀荣 二〇一七年十一月一日 书 记 员  毛佩瑜