贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0302民初4525号 原告张开强，男，1957年9月13日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：吕显力，贵州崇尚律师事务所律师。 被告：遵义市金苑房地产开发有限公司，住所地：遵义市红花岗区北京路天利上城B座3层。 法定代表人：袁敏鳌，经理。 委托诉讼代理人：张吉利，男，该公司员工。 第三人：刘少庆，男，1951年6月24日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住遵义市汇川区。 原告张开强诉被告遵义市金苑房地产开发有限公司（以下简称“金苑房开公司”）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月10日作出（2014）红民商初字第704号民事判决，被告金苑房开公司对该判决不服，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院审理后，于2016年9月9日作出（2015）遵市法民终字第42号民事裁定，裁定撤销本院（2014）红民商初字第704号民事判决，将本案发回本院重审。本院又于2017年1月6日作出（2016）黔0302民初6840号民事裁定，原告张开强对该裁定不服，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院审理后，于2017年4月21日作出（2017）黔03民终2291号民事裁定，裁定撤销本院（2016）黔0302民初6840号民事裁定，将本案指令本院审理。本院依法组成合议庭公开公开庭进行了审理，原告张开强及其委托诉讼代理人吕显力、被告金苑房开公司的委托诉讼代理人张吉利到庭参加了诉讼，本院依法通知了刘少庆作为本案第三人参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张开强向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2007年1月18日签订的《商品房买卖合同》，返还原告购房款1660050元；2、判令被告赔偿原告按购房款金额以每月2%从2007年1月22日起到付清购房款为止的违约金；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2007年1月18日，原告通过朋友刘少庆在被告处购买门面房，并于当日签订了《商品房买卖合同》，购买了被告位于北京路金苑商贸城1#B-（-1）-7号面积53.55平方米的门面房，被告2007年1月22日开具了不动产发票，并到遵义市房管局进行了备案登记。购房合同价款及发票价为1660050元，合同约定的交房时间为2007年12月30日，但是被告的门面房建好后，被告以与刘少庆的账务问题没有处理好为由一直拒绝交付。原告于2014年9月15日向红花岗区人民法院提起诉讼要求被告交房并承担违约责任，同时，刘少庆、刘前果、刘元元也以相同事由提起诉讼，被告未到庭，红花岗区法院进行缺席审理并于2014年12月10日分别作出了四份判决书，分别支持了原告及其他三人的诉讼请求。被告不服，分别对四份判决提起上诉，遵义市中级人民法院在对四个判决的二审中，查明原告所购买的金苑商贸城1#B-（-1）-7号门面房已经被改成住房通道，已无实际交付的可能，故遵义市中级人民法院以本案事实不清、违反程序，裁定发回重审，对另外三案依法维持了原判。现因被告擅自将原告购买的金苑商贸城1#B-（-1）-7号门面房改成住房通道，被告不能实际交付门面房，被告构成严重违约，造成原告的合同目的不能实现。因此根据合同法的相关规定，要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》，并要求被告返还购房款。同时合同约定的解除合同的违约金为十万分之五，违约金约定过低，结合本案从2007年1月18日签订《商品房买卖合同》，原告至今未得到门面房的事实，以及因此造成原告购房款的资金占用费损失，约定的违约金明显低于给原告造成的损失，为了维护原告的合法权益，请求人民法院对本案违约金予以增加为每月2%。 被告金苑房开公司辩称，解除合同被告没有意见，原告要求返还购房款这个请求，被告要求法院驳回，因为被告没有收到原告的购房款，原告并没有支付购房款，当时是抵第三人的债务，原告要求按照合同金额返还购房款没有依据。2007年1月份，被告与第三人签订了终结协议，当时结算后被告欠第三人4100000元，但是是以3400000元计算的，被告就以四间门面来抵，后面被告公司成了问题楼盘，成立工作小组，对以前的债务进行清算，对被告测算了以后，进行了一楼一测，对名为担保实为抵押的这些房屋都清零了，被告当时是欠第三人刘少庆8000000元，但是实际上已经支付了10000000元，所以工作小组将抵给第三人的四间门面全部收回了，所以这四间门面都无法交付了，和原告签订的这一间门面确实改成了通道。张开强之名所购的门面，张开强本人没有向公司支付房款，刘少庆与公司的往来账经查实也无款可付。2007年1月23日刘少庆与被告签订的《借款终结协议》在2008年7月红花岗区人民政府维稳工作小组进驻金苑公司并组建债权人经营班子后，在对公司百余位债权人债权债务及资产处置的清查过程中就已经作作废处理了。刘少庆、张开强、刘前果、刘元元四个购房业主所挂名的四间门面的合同约定价款为4971550元，在《借款终结协议》中仅以总价款3400000元作抵，按《借款终结协议》的记载，并未对各间门面进行调价分配，张开强一间却要按合同约定价返还1660050元，这与客观事实不符，就即使刘少庆有足额的3400000元支付该四间门面的房款，张开强名义所购的门面只能据实协商计价，并非约定价款1660050元，对违约金的请求，按2%的月利率计算至今为止，已达3917717元，更是无稽之谈。 第三人刘少庆述称，对原告在诉状的陈述没有意见，请求法院依法判决。合同是原告张开强委托第三人刘少庆去签订的，第三人仅收到原告张开强首付款300000元，尾款因被告未交付房屋一直没有交付。 经审理本院认定事实如下：1、第三人刘少庆与被告金苑房开公司,因刘少庆挂靠遵义瑞安房地产开发有限公司与被告合作开发房地产的关系解除后产生债权债务关系。在被告履行还款义务过程中,被告金苑房开公司与第三人刘少庆于2007年1月23日进行结算后签订《借款终结协议》，确认被告尚欠第三人刘少庆借款3945000元未还，并因逾期还款补偿部分违约损失，故同意偿还刘少庆4100000元，并约定被告用金苑商贸城1号楼四间营业房［1＃Ｂ-（-1）-7（面积53.55㎡）、1＃Ｂ-（-1）-8（面积53.55㎡）、1＃Ｂ-（-1）-9（面积31.87㎡）、1＃Ｂ-（-1）-10（面积29.60㎡）］的应付购房款折抵向原告支付3400000元，余款700000元在同日一次性付清。2007年1月18日，原告张开强与被告金苑房开公司签订《商品房买卖合同》，约定将位于遵义市红花岗区的营业房出售给原告，购房款为1660500元，同时约定被告应在2007年12月30日前向原告交付所购营业房，逾期交房超过60日，原告有权解除合同，被告并按照原告已付购房款每日万分之0.5计付违约金。同日，双方向房产登记管理部门申请了预售备案登记，后被告于2007年1月22日向原告开具了与合同约定金额相符的不动产销售发票；2、房屋建好后，由于被告拒绝交付，原告张开强于2014年9月24日向本院提起民事诉讼，要求交付营业房并支付违约金。本院于2014年12月10日作出（2014）红民商初字第704号民事判决，判决被告向原告交付合同约定的营业房，并支付违约金。被告不服提起上诉，遵义市中级人民法院在审理过程中，查明原告诉称要求交付的房屋已经成为通道，可能存在履行不能的情形，原告同意变更诉讼请求，故将该案发回重审。本院经重审，于2017年1月6日作出（2016）黔0302民初6840号民事裁定，认为原告张开强没有与被告签订《商品房买卖合同》，没有支付购房款，与案件在法律上没有直接利害关系，裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，遵义市中级人民法院于2017年4月21日作出（2017）黔03民终2291号民事裁定，认为需做实体处理，裁定撤销（2016）黔0302民初6840号民事裁定，指令本院审理。3、2007年1月23日被告金苑房开公司与第三人刘少庆签订的《借款终结协议》中约定的另三间营业房系第三人刘少庆、案外人刘元元、刘前果与被告金苑房开公司系以相同的方式签订《商品房买卖合同》，因被告金苑房开公司未如期交房，第三人刘少庆、案外人刘元元、刘前果亦向本院起诉被告金苑房开公司，本院作出判决判令被告金苑房开公司交房给第三人刘少庆、案外人刘元元、刘前果，并以购房款的每日万分之0.5从2007年12月31日起支付逾期交房违约金直至实际交付之日止，被告金苑房开公司不服向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院已于2016年9月26日作出判决，驳回上诉，维持原判，同时查明在该院于2016年7月1日作出的（2016）黔03民终1720号民事判决中认定被告金苑房开公司与第三人刘少庆签订的《借款协议》与《借款终结协议》均合法有效；4、原告张开强与第三人刘少庆均认可上述《商品房买卖合同》系原告张开强委托第三人刘少庆签订；5、在签署合同过程中，因考虑到原告欲再次对外转让，故原、被告认可《商品房买卖合同》中约定的购房款总额是高于《借款终结协议》约定的3400000元，原、被告双方对前述虚假增加合同约定购房款的事实予以确认，原告张开强亦在庭审中主张要求被告金苑房开公司返还购房款1080085元。 本院认为，关于原告张开强与被告金苑房开公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题，因遵义市中级人民法院已经以生效判决书认定了第三人刘少庆与被告金苑房开公司签订的借款终结协议合法有效，基于该份协议第三人刘少庆、案外人刘元元、刘前果与被告金苑房开公司签订的《商品房买卖合同》亦被遵义市中级人民法院认定合法有效，故本院确认原告张开强与被告金苑房开公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，但本案争议的营业房已经被改成住房通道，无法交付营业房，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定，对原告张开强要求解除双方于2007年1月18日签订的《商品房买卖合同》之诉请，被告亦无异议，故本院予以支持。又依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，对原告要求被告金苑房开公司返还购房款1080085元之诉请，根据《借款终结协议》约定的3400000元抵偿营业房面积共计为168.57平方米，均价为20169.66元，争议营业房价款为1080085.29元，原告的请求符合合同约定，本院予以支持。关于原告要求按照购房款金额每月2%从2007年1月22日起至付清购房款之日止的违约金的诉讼请求，双方在合同中约定解除合同后被告按照原告已付购房款每日万分之0.5计付违约金，原告张开强主张按每月2%计算违约金，但在诉讼中并未举证其因逾期交房造成的损失，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院认为应当按照原、被告在《商品房买卖合同》中约定的以购房款的每日万分之零点五计算逾期交房违约金，从2007年12月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止。关于被告金苑房开公司辩称原告没有交付购房款给被告，被告不应该退购房款给原告的意见，本院认为原告张开强与被告金苑房开公司签订的《商品房买卖合同》是基于被告金苑房开公司与第三人刘少庆签订的《借款终结协议》，该协议合法有效，被告金苑房开公司尚欠借款抵作第三人刘少庆向该公司的出借款，被告与第三人系以房抵债，系双方真实意思表示，故对被告的辩称意见本院不予采纳。被告主张的其与第三人刘少庆的借贷纠纷中，被告向第三人偿还的金额多于其实际借贷金额，系另一法律关系。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告张开强与被告遵义市金苑房地产开发有限公司于2007年1月18日签订的《商品房买卖合同》； 二、被告遵义市金苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张开强购房款1080085元，并支付原告张开强逾期交房违约金（从2007年12月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照购房款的每日万分之零点五计算）； 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23130元，由被告遵义市金苑房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 权利人申请执行期限为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 长  黄 琦 审 判 员  王 珏 人民陪审员  王成忠 二〇一七年十一月一日 书 记 员  唐鸿娅