湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初7号原告（反诉被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻红兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：钱逸萍，湖北忠三律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城开发区巨龙大道特1号。法定代表人：孔德恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁梅芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：许伟，男，该公司员工。原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六建）诉被告（反诉原告）武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司（以下简称盘龙城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南六建委托诉讼代理人钱逸萍，盘龙城公司委托诉讼代理人丁梅芳、许伟到庭参加诉讼。盘龙城公司原委托诉讼代理人王蕾、万庆、蔡杨鑫在案件审理期间代理权先后被撤销。本案审理期间，因盘龙城公司提出反诉，湖南六建申请本院委托司法鉴定，双方调解未果以及受冠状病毒疫情影响，上述期间已依法从审限中扣除。本案现已审理终结。原告（反诉被告）湖南六建向本院提出诉讼请求：一、判令盘龙城公司向湖南六建支付应付工程款41665950.56元；二、判令盘龙城公司向湖南六建支付所欠工程款利息暂计5876924.46元（以应付工程款41665950.56元为基数，自2014年12月27日起至上述工程款付清时止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，暂计至2017年11月30日的利息为5876924.46元）；三、判令盘龙城公司返还湖南六建履约保证金150万元；四、本案全部诉讼费用、鉴定费由盘龙城公司承担。事实和理由：原告与被告于2012年签订《航天龙城一期二标段工程总承包施工合同》及补充协议一，约定由原告承建武汉航天龙城一期二标段工程，主要包含武汉航天龙城一期二标10#—42#楼、一座配电室、一座钟塔。同时，双方对工程内容和承包范围、合同价款结算与支付、质量与检验方式、双方的权利和义务、违约责任等进行了明确约定。2012年10月6日，原告进场开工，按照合同约定对本项工程进行施工建设，2014年11月25日，原告完成本项工程全部建设。之后，原被告双方组织竣工验收，本项工程竣工验收合格，并于2014年12月27日办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。原告所承包施工的本项工程总造价为132883469.00元，被告已支付91217518.44元，尚欠原告41665950.56元工程款。截至2017年11月30日，被告应支付给原告所欠工程款利息暂计为5876924.46元。本项工程竣工验收后，原告一直要求被告进行竣工结算，但是，被告以公司股东变更等种种理由予以拖延，对原告提供的竣工结算审计报告不予任何回复。到目前为止，被告仍未与原告进行工程竣工结算，对所欠工程款亦不履行支付义务。为此，被告长期拖欠工程款的行为已严重违约，影响了原告的正常经营及资金正常流转，给原告造成巨大的损失，为了维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律法规规定，原告特向贵院提起诉讼，恳请判如所请。被告盘龙城公司答辩称：本案已经取得了鉴定报告，请法庭在采纳鉴定结果之下考虑市场规则，驳回湖南六建的诉讼请求。被告（反诉原告）盘龙城公司向本院提出反诉请求：一、判令湖南六建的履约保证金50万元不予退还；二、湖南六建向盘龙城公司承担未达到“市级文明施工现场”的违约金5万元；三、湖南六建向盘龙城公司承担未按时办理竣工验收备案证的违约金5万元；四、湖南六建向盘龙城公司承担外墙渗透产生的维修费用的1.2倍共计425048.94元；五、湖南六建向盘龙城公司承担申报结算造价高出工程结算审定价5%的违约金暂计算为4023576.90元【最终按（湖南六建结算报价—鉴定审定价）*10%标准计算】；六、盘龙城公司代湖南六建支付的货款及违约金等共计1402947元应从工程款中予以抵扣；七、由湖南六建承担本诉及反诉的诉讼费用。事实和理由：反诉人与被反诉人于2012年签订《航天龙城一期二标段工程总承包施工合同》，约定由被反诉人承建武汉航天龙城一期二标段工程。被反诉人按《总包合同》约定的开工日期2012年10月6日如约进场开工，但并未按合同约定的竣工验收合格和备案证完成时间的节点履约，逾期时间达422天，且无任何延期批复的报告。依据《总包合同》第5.2.3条、第14.1.5条的约定，对延期超过30天的，反诉人有权没收合同履约金50万元，未按规定时间办理竣工验收备案证的，反诉人有权延迟支付工程款及扣除被反诉人违约金5万元。依据《总包合同》第10.1.2条的约定，施工现场若未达到“市级文明施工现场”的，处5万元违约金，而截至目前，被反诉人仍未向反诉人提供任何施工现场已达到“市级文明施工现场”的任何凭证。依据《总包合同》附件四-2的《工程质量保修协议》第2.2.2条和3.3条的约定，被反诉人对外墙面渗漏的质量保修期为5年，在该保修期内，被反诉人不在约定期限内修复的，反诉人可委托其他人员维修，按实际发生费用的1.2倍从被反诉人质量保修金内直接扣除。在房屋取得竣工验收备案证后，22#、25#、29#、30#、33#至36#的9栋单体外墙渗漏问题严重，被反诉人未在约定期限内修复，反诉人另行委托武汉新城防水材料有限责任公司施工维修，并支付维修费用354207.45元，按合同约定被反诉人应按该费用的1.2倍即425048.94元向反诉人承担。依据《总包合同》第4.7.3.3条的约定，被反诉人报送的工程结算造价高出工程结算审定价5%，反诉人按被反诉人的结算报送造价与结算工程审定价差额的10%在工程中扣除，且由被反诉人承担造价咨询审计费用。现被反诉人结算报送造价为132883469元，比合同暂定价高出40235769元，按10%的比例，反诉人暂主张4023576.90元的违约金，违约金最终金额以司法审计后的金额为基准相应调整。另外，因武汉佳诚汇然建材有限公司与反诉人、被反诉人就货款支付发生纠纷，武汉佳诚汇然建材有限公司诉至法院，武汉市中级人民法院于2017年11月9日作出（2017）鄂01民终5471号民事判决书，要求反诉人直接向武汉佳诚汇然建材有限公司支付货款1016924.10元及违约金318297.24元等。根据2012年12月，三方签订的《航天龙城一期仿古砖供货三方合同》第八条第2款的约定，反诉人付款后，直接从被反诉人工程款中扣除。黄陂区人民法院于2018年4月8日已强制扣划反诉人1402947元。依合同系各方当事人的真实意思表示，依合同约定，反诉人被强制扣划的1402947元应从被反诉人的工程款中予以抵扣。综上，依据相关合同约定及法律规定，为维护反诉人的合法权益，特提起反诉申请，请法院依法判如所请。原告（反诉被告）湖南六建答辩称：对第一项反诉请求，我方认为延期是由于对方销售原因导致工程延期。对合同违约金，房屋是在2014年11月25日竣工，备案是12月27日，当时反诉原告也没有主张，现在已经超过了期限。对第三项诉请，反诉人没有提出我方应该被处罚的相关规定，那么我方就是文明施工的，而且合同中对现场施工文明有明确规定，反诉原告应当根据合同举证证明，但是到目前为止并没有证据。对房屋工程质量保修协议，如果房屋有问题，反诉原告应当向我方提出，如果房屋有质量问题，我方在保修期内会维修，但是反诉原告并没有相关证据证明与我方在此有任何沟通。关于外墙部分，是因为设计的问题，才要求我方进行维修，同时也支付了费用。对结算价，我方认为我方是报了工程结算价，但是对方没有工程审定价，所以对方没有权利主张。对于违约金的计算，反诉原告的计算也是错误的。关于1402947元工程款抵扣，我方提供了证据证明货款本身就是反诉原告应当支付的，由于反诉原告的延期，所以违约金也应当是其承担。本院组织当事人就本诉和反诉进行了证据交换和质证。盘龙城公司对湖南六建提交的《工程决算书》真实性有异议。湖南六建对盘龙城公司以下证据真实性有异议：《工程质量保修协议》、《武汉恒大龙城（原航天龙城）一期别墅外墙渗漏整改工程施工合同》、整改工程产值确认封面及费用明细单；046凭证（708124元）。本院对湖南六建提交的证据质证意见如下：《工程决算书》系湖南六建单方制作，盘龙城公司不予认可，且本案已就工程总造价进行司法鉴定，故本院对该证据不予采信。本院对盘龙城公司提交的证据质证意见如下：《工程质量保修协议》、《武汉恒大龙城（原航天龙城）一期别墅外墙渗漏整改工程施工合同》系盘龙城公司与案外人签订，但盘龙城公司未提交该合同是否实际履行的证据，《整改工程产值确认封面及费用明细单》系盘龙城公司单方制作，不能证明相关费用是否实际发生，本院对上述证据不予采信。046凭证（708124元）为复印件，系盘龙城公司内部记账凭证，虽附有发票、付款申请单、付款审批表等，但该公司一审期间一直无法提供付款凭证，仅凭其内部记账凭证无法证实已实际支付相关款项。对于当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，盘龙城公司（发包方、甲方）与湖南六建（承包方、乙方）签订《航天龙城一期二标段工程总承包施工合同》（以下简称《施工合同》），合同3.1条约定工程名称武汉航天龙城一期二标段工程，工程建筑面积约59335.17平方米，含武汉航天龙城一期二标10#—42#楼、一座配电室、一座钟塔。4.1条约定，合同价款9264.77万元（本价款为暂定价，包干价款待双方预算核定后再确定包干价）。4.3.1条约定，承包方式：除甲供材料、甲方分包工程外的合同范围内的内容包人工、材料、机械、质量、安全、文明施工、费用、税金、利润等所有费用。4.3.2条约定，采用定额计价执行文件及计价方式如下：建筑、装饰装修、安装工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（鄂建[2008]214号文）。取费按综合费率的方式计取[直接费+施工技术措施费+价差+安装主材费*综合费率]，材料价格除甲方有规定外的，其他按2011第12期《武汉市信息价》执行。4.4条约定，指令与设计变更调整的工程造价：由变更引起的调增和调减均按4.3.2条规定采取定额计价要求执行…。4.7.1条约定，合同价款为暂定价款，待双方预算核对完成后再确定合同包干价。4.7.3.1条约定，结算造价=包干价（双方预算核对完成后确定的包干价）+工程指令结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。4.7.3.3条约定，如乙方报送的工程结算造价高出工程结算审定价5%，甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方结算报送造价-结算工程审定价）×10%，在乙方工程款中扣除，并且由乙方承担结算造价咨询审计费用。4.8.2条约定，备案证完成支付至单体合同价款的82%，配合交付物业支付至单体合同价款的85%，结算审计完成支付至单体结算价款的95%，保修期满支付单体结算价款的5%。无违约，则根据相应的形象进度节点返还履约保证金（共200万元）。4.9条约定，本合同价款在双方预算核对完成确定包干价后，按包干价款支付工程款，包干价未确定前按暂定价支付工程款。5.1条约定，总开工时间2012年10月6日，竣工时间为开工后390日历天。5.2.1条约定，备案证完成时间为2013年10月31日。5.2.3条约定，如乙方未能如期完成规定的节点工程…延期超过30天，甲方没收乙方合同履约金50万元。9.1条约定，工程监理单位为湖北华隆工程建设监理有限公司。9.4条约定，乙方应接受监理对工程质量监督、进度控制、工程进度款的审核等监理工作。10.1.2条约定，乙方承诺施工现场达到市级文明施工现场。若达不到，将处5万元违约金。14.1.5条约定，竣工验收备案证乙方需按甲方规定时间办理，费用按相关文件规定由责任方承担，若乙方不按甲方要求及规定时间办理，则甲方有权延迟支付工程款及扣除乙方违约金5万元。23.1条约定，乙方向甲方交纳200万元履约保证金，包含50万元投标保证金（200万元中的100万元为安全保证金，100万元为履约保证金）。《施工合同》附件四-2《工程质量保修协议》1.1条约定，保修范围为承包人所负责施工的项目。2.1条约定，质保期从项目第一次业主集中入伙移交之日算起，保修期内因承包人工程质量问题而保修的，相应保修期从修复之日起计算，时间顺延。2.2.2条约定，外墙面防渗漏质保期为5年（其他项目为2-3年不等）。3.3条约定，如承包人不在约定期限内修复，发包人可委托其他人员修复，其维修费用不需经承包人认可，并按实际发生费用的1.2倍从承包人质量保修金内直接扣除。5.1条约定，质保金为审计后结算价款的5%，由发包人在应支付给承包人的工程款中直接提留。《施工合同》还约定了其他条款。2012年10月6日，案涉工程开工。2014年11月25日，案涉工程竣工验收合格。2014年12月27日，案涉工程取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2015年2月4日，湖南六建向盘龙城公司提交《借款申请》，向该公司借款200万元用于支付农民工工资。2015年2月6日，盘龙城公司（甲方）与湖南六建（乙方）签订《借款协议书》，约定乙方向甲方借款200万元用于项目资金周转，借款期限3个月，按年利率15%计息，合计7.5万元，于甲方支付借款一次性全额扣除。该协议双方并未签章。2015年2月9日，盘龙城公司向湖南六建湖北分公司转账192.5万元。2015年10月，盘龙城公司（甲方）与湖南六建（乙方）签订《补充协议》（以下简称《补充协议》），协议约定由乙方施工完成的部分别墅维修整改工作由甲方按总包干价方式承担95万元，因上述价格调整，《施工合同》包干总价调增95万元。《补充协议》附件维修价格表中确认，经谈判甲方最终承担增加工程包干金额95万元。2015年12月7日，湖南六建向盘龙城公司提交案涉工程决算书，编制结论为工程总造价132883469元。另查明，2013年2月4日，湖南六建向盘龙城公司支付履约保证金150万元（此前另有投标保证金50万元，两项保证金合计200万元）。200万保证金退还情况如下：2013年3月27日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金30万元；2013年8月14日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金30万元；2013年11月27日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金30万元；2014年1月17日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金40万元；2014年11月17日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金50万元；2015年1月22日，盘龙城公司向湖南六建退还保证金20万元；上述退还的保证金合计200万元。湖南六建向盘龙城公司出具《授权委托书》，委托湖南六建湖北分公司收款。监理单位在湖南六建上述退款的《工程款申请单》中均盖章确认工程进度符合合同要求。《工程付款审批表》中载明了合同约定的付款条件，监理单位亦盖章确认符合合同相关条款，同意退还保证金。盘龙城公司对湖南六建上述付款申请均审批同意按合同约定返还保证金。还查明，2012年12月，盘龙城公司（需方）、湖南六建（施工方）与案外人武汉佳诚汇然建材有限公司（供方，以下简称佳诚建材公司）签订《航天龙城一期仿古砖供货三方合同》，合同约定按合同单价据实计算货款。施工方在收到齐全的付款资料之后，由需方在应付施工单位工程款中扣除支付给供方。2015年4月9日，湖南六建项目部给佳诚建材公司出具付款委托书，委托盘龙城公司付款，并由湖南六建在进度款申报中开具此款收据给盘龙城公司。因货款未足额支付，佳诚建材公司遂诉至法院。本院于2017年11月9日作出（2017）鄂01民终5471号民事判决书，判决要求盘龙城公司向佳诚建材公司支付货款1016924.10元及违约金318297.24元。2018年4月8日，黄陂区人民法院强制扣划盘龙城公司1402947元。本案审理期间，盘龙城公司就案涉工程款支付情况提交了《付款及结算情况明细表》。经本院组织湖南六建与盘龙城公司对账，盘龙城公司认为已经向湖南六建支付工程款96278589.44元。湖南六建对以下三笔付款有异议，其他款项无异议：1、2015年2月借款200万元；2、2015年5月进度款708124元；3、2018年4月代付佳诚建材公司货款1402947元。本案审理过程中，经原告（反诉被告）湖南六建申请并经本院委托就涉案建设工程总造价进行司法鉴定，受托机构湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2019年12月30日向本院出具造价鉴定意见书（鄂寰鉴报字【2018】第200号）。鉴定意见为：1、确定性意见。航天龙城一期二标段工程可确定的工程造价为89161847元。2、推断性意见。航天龙城一期二标段工程未确定的工程造价为9166911元。具体包括：1、总承包服务费224103.98元；2、商品混凝土超5KM增加的运费408033.6元；3、建筑物室外周边3M范围内回填土方的场内运输及回填费用1346146.58元；4、建筑物室外周边3M范围外至围墙边线土方回填费用199174.9元；5、女儿墙及露台内侧装饰658186.83元；6、执行85号文调增的人工费6331265元。湖南六建因上述司法鉴定产生鉴定费130万元。本院认为，案涉《施工合同》及《补充协议》为湖南六建及盘龙城公司真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。本案为发包人盘龙城公司与承包人湖南六建因航天龙城一期二标段工程《施工合同》、《补充协议》的履行产生争议，案由为建设工程合同纠纷。关于双方本诉及反诉请求，本院评判如下：一、关于案涉工程造价。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，发包人应当按照合同约定支付工程款。本案中，《施工合同》4.1条约定合同价款9264.77万元（本价款为暂定价，包干价款待双方预算核定后再确定包干价）。4.7.1条约定合同价款为暂定价款，待双方预算核对完成后再确定合同包干价。4.7.3.1条约定，结算造价=包干价（双方预算核对完成后确定的包干价）+工程指令结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。但是，发包人盘龙城公司与承包人湖南六建并未确定包干价，合同价款9264.77万元系暂定价，故本案所涉工程价款应当根据《施工合同》约定的计价方式据实结算。经湖南六建申请并经本院委托，鉴定机构确定案涉工程可确定的工程造价为89161847元，本院对此予以确认。对推断性意见本院评判如下：1、总承包服务费224103.98元。本案所涉工程为航天龙城一期二标段，鉴定机构对于能够确定的总承包服务费已经计算在确定性意见内，因双方提交的部分合同无法区分一标段、二标段分包造价，故本院对该部分无法确定的总承包服务费不予认可。2、商品混凝土超5KM增加的运费408033.6元。根据《施工合同》附件约定及《武汉市建设工程价格信息》，仅能明确5KM以内的运输费，对商品混凝土运距增加的费用并未明确，但合同履行中确实存在商品混凝土运距超出5KM基本运距的客观事实，且商品混凝土生产厂家在双方约定名单内。因此，本院对该部分增加的运费予以确认。3、建筑物室外周边3M范围内回填土方的场内运输及回填费用1346146.58元。鉴定机构按照工作联系函“因地下室取消造成新增的土方回填量按当地市场价28.6元/立方米结算”确定了土方回填单价，但湖南六建认为该单价仅为外购土方单价，盘龙城公司认为系税后包干价。对该项争议《施工合同》约定不明，亦无法通过合同4.4条及4.3.2条确定。本院根据合同法的规定，结合《施工合同》附件相关材料清单条款，认为该单价仅为土方材料单价，对回填土方的场内运输及回填费用1346146.58元应当计入工程造价。4、建筑物室外周边3M范围外至围墙边线土方回填费用199174.9元。该部分虽未列入约定施工范围，但经对比各栋楼正负零标高，如果围墙区域不回填土方则围墙无法施工，本院对该部分费用予以确认。5、女儿墙及露台内侧装饰658186.83元。施工图纸虽未注明女儿墙、露台内侧及压顶装饰具体做法，但根据现场勘查的实际情况，该部分均进行水泥砂浆打底外墙涂料饰面，故对该部分费用应列入工程造价。6、执行85号文调增的人工费6331265元。《施工合同》4.3.2条约定计价方式按鄂建[2008]214号文执行，该文件规定“人工价差按省建设行政主管部门发布的人工单价调整文件进行调整”。因此，鉴定机构按照《关于调整我省现行建设工程设计依据定额人工单价的通知》（鄂建[2012]85号）规定对人工价差作出的鉴定结论符合合同约定及行政主管部门规定。此外，鉴定机构在作出该部分鉴定结论时已经充分考虑到鄂建[2012]85号文件实施前后的不同标准，结合合同实际履行情况，对案涉工程人工价差分别计算。因此，应将该部分调整的人工费计入案涉工程造价。综上，本案工程造价总金额为98104654.02元（计算方式为：确定性意见+推断性意见2-6项，即89161847元+408033.6元+1346146.58元+199174.9元+658186.83元+6331265元）。二、关于已付工程价款。盘龙城公司认为已经向湖南六建支付工程款96278589.44元。湖南六建对以下三笔付款有异议，其他款项无异议：1、2015年2月借款200万元；2、2015年5月进度款708124元；3、2018年4月代付佳诚建材公司货款1402947元。本院认为，2015年2月4日，湖南六建向盘龙城公司提交《借款申请》，向该公司借款200万元用于支付农民工工资，盘龙城公司于2015年2月9日向湖南六建湖北分公司转账192.5万元。但双方并未达成合意将该款抵扣航天龙城一期二标段工程款，故该款不应从本案所涉工程款中扣除，双方对该200万元款项如有争议应另案解决。关于2015年5月进度款708124元实为盘龙城公司代湖南六建向佳诚建材公司支付的仿古砖货款，因盘龙城公司并未举证该款已实际支付，故盘龙城公司认为应当抵扣工程款的理由不成立。关于盘龙城公司认为该公司2018年4月代付佳诚建材公司货款1402947元实际为法院强制执行的款项，该款包括盘龙城公司垫付的仿古砖货款1016924.10元及违约金、诉讼费等费用。按照《航天龙城一期仿古砖供货三方合同》约定，该款可从盘龙城公司向湖南六建支付的工程款中扣减，但是违约金、诉讼费等费用并非湖南六建原因造成，对该部分应由盘龙城公司自行承担。综上，盘龙城公司已经向湖南六建支付工程款金额为93184442.54元[计算方式为：96278589.44元-200万元-708124元-（1402947元-1016924.10元）]。扣除已付工程款后，盘龙城公司尚欠湖南六建工程价款4920211.48元（计算方式为：工程造价总金额-已付工程款金额，即98104654.02元-93184442.54元）。三、关于欠付工程价款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，按照《施工合同》4.8.2条约定，案涉工程结算审计完成支付至单体结算价款的95%，保修期满支付单体结算价款的5%。然而案涉工程自2014年12月27日取得竣工验收备案证至今尚未进行结算审计，湖南六建向本院起诉要求盘龙城公司自取得竣工验收备案证之日起支付欠付工程价款利息符合法律规定且具有合理性，本院予以支持。对欠付工程款的利息应当分段计算，即以欠付工程款4920211.48元为基数，自2014年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于履约保证金。根据本案查明的事实，2013年2月4日湖南六建向盘龙城公司支付履约保证金150万元，此前另有投标保证金50万元，两项保证金合计200万元。盘龙城公司自2013年3月27日至2015年1月22日已向湖南六建全部退还，故湖南六建诉请盘龙城公司返还履约保证金150万元缺乏事实依据，本院不予支持。盘龙城公司反诉请求履约保证金50万元不予退还湖南六建，其理由为延期超过30天有权没收合同履约金50万元。根据《施工合同》4.8.2条约定，如果湖南六建无违约行为，则盘龙城公司根据形象进度节点返还履约保证金，直至200万元保证金全部退回。事实上盘龙城公司在合同履行期间已经将200万元保证金全部退还给湖南六建，且监理单位在湖南六建上述退款的《工程款申请单》、《工程付款审批表》中均盖章确认工程进度符合合同要求，符合付款条件，同意退还保证金，盘龙城公司亦审批同意按合同约定返还保证金。由此可见，盘龙城公司通过上述行为认可了湖南六建延期行为，放弃了其没收合同履约保证金50万元的权利。五、关于未达到市级文明施工现场的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，盘龙城公司认为工程施工现场未达到市级文明施工现场，故反诉要求湖南六建承担违约金5万元。按照《施工合同》10.1.2条约定，湖南六建承诺案涉工程施工现场达到市级文明施工现场，若达不到将处5万元违约金。因此，湖南六建应当履行合同中承诺的义务，对施工现场严格管理，以达到市级文明施工现场。其作为案涉工程施工方，在未举证证明案涉工程取得市级文明施工现场的情况下应当承担举证不能的后果，即向盘龙城公司承担违约责任，支付违约金5万元。六、关于未按时办理竣工验收备案证的违约金。本案中，盘龙城公司认为湖南六建未按时办理竣工验收备案证，故反诉要求湖南六建承担违约金5万元。按照《施工合同》5.2.1条约定，备案证完成时间为2013年10月31日。14.1.5条约定，竣工验收备案证乙方需按甲方规定时间办理，费用按相关文件规定由责任方承担，若乙方不按甲方要求及规定时间办理，则甲方有权延期支付工程款及扣除乙方违约金5万元。案涉工程取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》的时间为2014年12月27日。但是，《施工合同》4.8.2条约定，如果湖南六建无违约行为，则盘龙城公司根据形象进度节点返还履约保证金，其中形象进度节点包括备案证完成。事实上盘龙城公司已将该节点的20万元履行保证金退还给湖南六建，应当视为盘龙城公司认可湖南六建未按时取得备案证并不构成违约，因此盘龙城公司无权再次要求湖南六建因该延期办证行为支付违约金。七、关于外墙渗透维修费425048.94元。案涉《施工合同》附件四-2《工程质量保修协议》3.3条约定，如承包人不在约定期限内修复，发包人可委托其他人员修复，其维修费用不需经承包人认可，并按实际发生费用的1.2倍从承包人质量保修金内直接扣除。盘龙城公司认为该公司因外墙渗漏与案外人签订外墙渗漏整改工程施工合同并支付维修费用354207.45元，故应当按上述约定扣除质保金的1.2倍即425048.94元。但是，盘龙城公司未提交该合同是否实际履行的证据，整改工程费用明细单系其单方制作，不能证明相关费用是否实际发生。对于外墙渗漏问题，案涉《补充协议》已经约定由盘龙城公司按总包干价方式承担，在原包干总价基础上调增95万元。因此，盘龙城公司以外墙渗透维修费为由要求湖南六建承担425048.94元证据不足，本院不予支持。八、关于申报结算造价高出工程结算审定价违约金。案涉《施工合同》4.7.3.3条约定，如乙方报送的工程结算造价高出工程结算审定价5%，甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方结算报送造价-结算工程审定价）×10%，在乙方工程款中扣除，并且由乙方承担结算造价咨询审计费用。本案中，湖南六建虽于2015年12月7日向盘龙城公司提交案涉工程决算书，编制结论为工程总造价132883469元。但是，发包人盘龙城公司并未就案涉工程确定工程结算审定价。本案司法鉴定系因双方发生争议后，经湖南六建申请并经本院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定结论，该鉴定结论系民事诉讼中的证据，不能等同于双方确定的工程结算审定价。因此，在双方当事人未确定结算审定价的情况下，盘龙城公司无权依据《施工合同》4.7.3.3条约定要求湖南六建承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司支付工程款4920211.48元；二、被告（反诉原告）武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司支付工程款利息（以下欠工程款4920211.48元为基数，自2014年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司支付违约金5万元；四、驳回原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司的其他反诉请求。如各方当事人未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费287014.38元，鉴定费1300000元，由湖南省第六工程有限公司负担1406126.48元，由武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司负担180887.9元。本案反诉案件受理费28480.5元，由武汉三江航天盘龙城房地产开发有限公司负担26273.5元，由湖南省第六工程有限公司负担2207元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  张鹏审判员  陈敏审判员  裴露二〇二〇年九月三日法官助理叶优子书记员王凯慧