云浮市云城区人民法院	行 政 判 决 书	（2017）粤5302行初47号	原告：邹云辉，男，汉族，1967年11月2日出生。住址：广州市白云区。	委托代理人：邹丽灵（系原告的女儿），女，汉族，1992年9月26日出生。住址：广州市白云区。	被告：云浮市住房和城乡建设局。地址：广东省云浮市市区星岩二路95号。	法定代表人：谢月浩，局长。	委托代理人：张志德，云浮市住房和城乡建设局副局长。	委托代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。	原告邹云辉不服被告云浮市住房和城乡建设局作出的云建执罚决字【2016】50号《行政处罚决定书》，于2017年6月30日向本院起诉被告云浮市住房和城乡建设局（下称“云浮市住建局”）城建行政处罚纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。原告邹云辉，被告云浮市住建局的委托代理人区德龙、张志德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。	被告云浮市住建局于2016年12月20日作出云建执罚字【2016】50号《行政处罚决定书》，查明原告邹云辉在云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目钢筋工、砼工及砌砖工等工种的劳务作业中存在未取得资质证书承揽工程的违法行为，并有相关当事人的调查询问笔录、原告邹云辉与该工程项目施工单位广东旺盛建设工程有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》记载的工程合同价款为4814150元人民币等证据证实，邹云辉的上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定，应依法予以处罚。被告云浮市住建局依据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款和第二款的规定，并参照《建设工程施转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第（三）项规定，决定对原告邹云辉处以人民币96283元罚款。（按照工程合同价款2%的幅度处罚，即4814150元×2%）。	原告邹云辉诉称，一、云浮市住房和城乡建设局作出的行政处罚决定调查事实不清。邹云辉于2013年9月18日与云浮市旺盛建设有限公司（以下简称旺盛公司）签订工程承包合同，邹云辉的行为是代表广东中环工程建设有限公司（以下简称中环公司）的职务行为。1、当时邹云辉是中环公司的负责人负责公司的全面工作。2、邹云辉签合同时2013年9月18日但实际施工是当年的12月才开始。3、2013年12月31日中环公司营业执照的法定代表人正式变更为邹云辉。4、中环公司一直承认邹云辉的行为是代表公司的行为。5、工程实际上是中环公司施工的。综上邹云辉是中环公司的法定代表人，其与旺盛公司签订合同是履行公司职务行为。二、云浮市住房和城乡建设局作出的行政处罚决定适用法律错误。本案不存在违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止公司肢解发包和工程的规定的情形。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：1、禁止发包人将工程肢解分包。2、禁止发包人将全部工程转包和肢解后全部分包。3、禁止发包人将工程发包给没有资质的企业承包建造。4、禁止分包单位将工程再分包。本案中，中环公司不存在分包工程的情形；中环公司不存在将全部工程转包和肢解后全部分包的情形；中环公司是有建筑技术资质的二级企业，有资格承接云浮市技工学校两幢楼房，其中一幢六层的学生宿舍楼和一幢五层的汽车实训楼；中环公司也不存在将工程再分包的情形。三、邹云辉代表中环公司的承包工程中不存在违反法律和行政法规的行为。【云建执罚字[2016]50号】《行政处罚决定书》依法应予以撤销。2013年9月18日邹云辉受本单位（中环公司）委托与旺盛公司签订工程承包合同，该行为合法。（根据相关法律规定，委托人与受委托人之间可通过口头委托或书面委托，委托受委托人办理相关事项。委托方没有提供委托书但事后确认的，应视为委托有效）1、中环公司是一个具有建设工程技术资质的二级企业，可以承接建筑工程楼房。2、中环公司承接建造的云浮市技工学校（一幢六层的学生宿舍楼和一幢五层的汽车实训楼）该两幢楼房已于2015年经验收合格，楼房已经交付技工学校投入使用，并且没有质量瑕疵。3、中环公司没有违反国家法律法规的行为，故此中环公司没有违法违纪行为，不应受到处罚。综上，云浮市住房和城乡建设局忽略了邹云辉是代表中环公司去签订工程承包合同这一事实亦予以确认，邹云辉并没违反相关法律规定。据此，本案【云建执罚字[2016]50号】《行政处罚决定书》调查事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。请求：一、判决撤销【云建执罚字[2016]50号】《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。	原告邹云辉向本院提交了以下证据：	证据一、身份证，证明：原告主体资格。	证据二、【云建执罚字［2016］50号】《行政处罚决定书》，证明：被告作出的行政处罚决定有误。	证据三、劳务分包合同解除协议书（复印件），证明：不是原告个人与旺盛公司签订劳务分包合同的，是中环公司与旺盛公司签订，中环公司是有二级资质的企业。	证据四、承诺书，证明：原告签订的协议都是代表公司的名义与旺盛公司进行签订的，该工程的各项事务是中环公司委托原告去做的，并非是原告个人的行为。	被告云浮市住建局辩称，一、市住建局作出《行政处罚决定书》依据的证据确凿、查明的事实清楚。住建局在云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》查明：邹云辉在云浮市技工学校汽车实训楼与学校宿舍B栋工程项目钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业中，存在未取得资质证书承揽工程的违法行为。以上事实，有向住建局举证的余学海的检举信及调查询问笔录、《建筑工程劳务分包合同》、陈植辉的调查询问笔录、《广东省建设工程标准施工合同》、《建筑工程劳务分包合同》、项目部用款申请书、工程款收支明细表、银行流水账、收据、旺盛公司员工工资表、傅文杰的调查询问笔录、邹云辉的调查询问笔录等证据予以证实。上述证据能相互印证，充分证实上述查明的事实：第一、旺盛公司提交的《建筑工程劳务分包合同》证明：2013年9月18日，邹云辉以个人名义与旺盛公司签订《建筑工程劳务分包合同》，旺盛公司违法将云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍工程项目钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业分包给邹云辉，合同价款为4814150元。这与傅文杰、邹云辉的调查询问笔录相互印证。第二、市住建局询问余学海、陈植辉、傅文杰、邹云辉的调查询问笔录证明：邹云辉违法承接云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程，负责管理工程，例如工人的调配、代购材料及登记，工人管理，材料款和工资支付。这与《建筑工程劳务分包》、项目部用款申请书、工程款收支明细表、银行流水账、收据等证据相互印证。第三、旺盛公司提交的项目部用款申请书、银行流水账、收据证明：邹云辉通过其女儿邹丽灵向旺盛公司申请工程款，工程款由旺盛公司广发银行云浮支行账号汇款至建设银行云浮育华分理处账户，邹丽灵是旺盛公司项目部的会计，邹云辉再通过邹丽灵获得工程款，邹云辉再将部分工程款支付给詹云发（综合班组）。这也与邹云辉的调查询问笔录所亲自陈述的他管理材料款和工资支付的说法相互印证。第四、旺盛公司提交的员工工资证明：邹云辉不是旺盛公司的员工。这也与《建筑工程劳务分包合同》、傅文杰、邹云辉的调查询问笔录相互印证。因此，市住建局作出《行政处罚决定书》依据的证据确凿、查明的事实清楚。而邹云辉的申辩理由：邹云辉是受广东中环工程建设有限公司（以下简称中环公司）委托管理工程，工程实际是中环公司施工。仅有中环公司制作的认可邹云辉职务行为的函，不足以证明邹云辉行为是职务行为。由于邹云辉是2013年9月18日签订的《建筑工程劳务分包合同》，其于2013年12月31日才变更中环公司的法定代表人。听证会主持人要求邹云辉提供其2013年9月9日至2014年9月9日的社保参保证明，但邹云辉一直没有提供。没有证据证明邹云辉签订《建筑工程劳务分包合同》时是中环公司的员工，是受中环公司委托所签订的《建筑工程劳务分包合同》。而且邹云辉签订《建筑工程劳务分包合同》后，工程的管理、工程款的申请及支付均没有中环公司的介入，均是邹云辉以个人名义实施的行为。因此，市住建局不采纳邹云辉的申辩理由。三、市住建局作出《行政处罚决定书》适用法律、法规正确。邹云辉在云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目的钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业中，存在未取得资质证书承揽工程的违法行为，其行为违反了《建筑工程质量管理条例》第二十五条第一款规定。市住建局依据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款和第二款的规定，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第三项、《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》第142页规定，认为邹云辉的行为未造成后果或造成轻微危害后果，属于违法情节轻微，对邹云辉按照《建筑工程劳务分包合同》工程合同价款的2%即96283元处以罚款的决定。因此，市住建局作出《行政处罚决定书》适用法律、法规正确，并且是在法律法规的范围内作出恰当的行政处罚。三、市住建局作出《行政处罚决定书》符合法定程序。市住建局在作出《行政处罚决定书》（云建执罚字[2016]50号）前，已全面、客观、公正地调查，收集证据。在调查终结后，市住建局依法向当事人邹云辉发出《行政处罚意见告知书》（云建执罚告[2016]39号）和《行政处罚听证告知书》（云建执罚听[2016]28号），告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人邹云辉在期限内提出了听证申请，市住建局依照法定程序召开行政处罚听证会议，充分听取了参加听证会各方人员的意见。经核实，当事人邹云辉的违法行为事实清楚，证据充分，但考虑到邹云辉的违法行为情节和后果，市住建局予以适当减轻对邹云辉的违法行为情节和后果，市住建局予以适当减轻对邹云辉的处罚基准（由工程合同价款2.5%的比例降至2%），作出了上述行政处罚决定，并依法送达当事人邹云辉。综上所述，邹云辉的诉讼请求没有事实和法律依据，市住建局作出《行政处罚决定书》（云建执罚字[2016]50号）认定事实清楚，法律依据充分，程序合法，请求法院依法驳回邹云辉的诉讼请求，以维护被告的合法权益。	被告云浮市住建局向本院提交了以下证据：	证据一、函、检举信，证明：云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程涉嫌违法分包的案件来源。	证据二、调查询问笔录（余学海），证明：余学海实名举报原告违法承建云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程。	证据三、调查通知书（文号：云建执调【2015】12、13、14号）、授权委托书、送达回证，证明：被告依法向涉案单位发出调查通知书。	证据四、调查询问笔录（陈植辉），证明：陈植辉见到原告负责土建，手下有许多班组，统筹管理具体班组。	证据五、《广东省建设工程标准施工合同》、《建筑工程劳务分包合同》，证明：旺盛公司与原告于2013年9月18日就涉案工程劳务分包一事签订合同。	证据六、项目部用款申请书、资金使用计划、收据，证明：原告通过其女儿邹丽灵向旺盛公司申请涉案工程的工程款。	证据七、银行流水账、收据，证明：原告向詹天发（综合班组）支付工程款。	证据八、旺盛公司员工工资表，证明：原告不是旺盛公司的工人。	证据九、立案审批表，证明：被告依法对云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程涉嫌违法分包进行立案。	证据十、调查询问笔录（傅杰文）、身份证复印件，证明：旺盛公司法定代表人亲口承认将涉案工程的钢筋工、砼工及且砖工等工种的劳务作业分包给原告。	证据十一、调查询问笔录（邹云辉）、身份证复印件，证明：原告亲口承认以个人名义与旺盛公司签订涉案工程的劳务分包合同，负责管理工程，例如工人的调配、代购材料及登记，工人管理，材料款和工资支付。	证据十二、案件集体讨论记录，证明：被告依法对云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程涉嫌违法分包进行集体讨论。	证据十三、行政处罚意见审批表，证明：被告依法对云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程涉嫌违法分包的行政处罚意见进行层级审批。	证据十四、行政处罚意见告知书、行政处罚听证告知书、送达回证，证明：被告依法对包括原告在内的处罚对象预先告知行政处罚意见及听证权利。	证据十五、行政处罚听证申请书、延期申请、申辩材料、委托书，证明：被告依法接收原告的听证申请及申辩理由。	证据十六、行政处罚陈述和申辩书、参加行政处罚听证会申请书、授权委托书、陈述申辩理由、营业执照、委托人身份证复印件，证明：被告依法接收旺盛公司的听证申请及申辩理由。	证据十七、行政处罚听证会通知书、送达回证、行政处罚听证公告，证明：被告依法向原告送达听证会通知，及向社会公告举行听证会。	证据十八、行政处罚听证笔录，证明：被告于2016年10月25日依法举行听证会，会上主持人要求原告提供2013年9月9日至2014年9月9日的社保参保证明。但是原告一直没有提供。	证据十九、行政处罚听证报告书，证明：听证人员的讨论结果认为原告无直接证据证明其代表中环公司的职务行为。	证据二十、案件集体讨论记录，证明：被告依法在听证会后进行集体讨论。	证据二十一、行政处罚意见审批表，证明：被告依法对行政处罚意见进行层级审批。	证据二十二、行政处罚决定书、送达回证、授权委托书、身份证复印件，证明：被告依法对被处罚人送达《行政处罚决定书》。	证据二十三、履行行政处罚决定催告书、送达回证，证明：被告依法对原告送达《履行行政处罚决定催告书》。	证据二十四、云浮市非税收入罚款通知书，证明：旺盛公司、傅文杰接受被告的行政处罚决定，并按时交纳罚款。	证据二十五、行政执法证，证明：本案承包人、调查人员、听证人员均具有执法资质。	证据二十六、《中华人民共和国行政处罚法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》第142页、第147-149页，证明：处罚适用的法律法规及规范性文件。	证据二十七、中环公司的国家企业信用信息公示系统及全国建筑市场监管公共服务平台的公示信息，证明：中环公司已变更法定代表人，而且列入经营异常名录，并且不具备工程劳务资质。	经庭审质证，双方当事人的质证意见如下：	原告对被告提交的证据一无意见；对证据二有意见，认为该工程并非是原告个人承包的，余学海是诬告；对证据三无意见。对证据四无意见；对证据五中的《建筑工程劳务分包合同》有意见，认为原告在庭上提供的证据证明了该份合同已经取消，该份合同刚开始是以个人名义签订的，因知道不合法，所以就与旺盛公司协议解除了。对云浮市技工学校与旺盛公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》无意见；对证据六、证据七无意见；对证据八有意见，原告认为其不是旺盛公司的员工，旺盛公司也一直没有发过工资给原告，且工资表里面涉及的十几个工人，是原告介绍给旺盛公司的，旺盛公司至今也没有发放工资给他们；对证据九有意见，认为签订劳务分包合同并非是个人与旺盛公司签订的，是旺盛公司与中环公司签订的；对证据十有意见，原告以个人名义与旺盛公司签订的劳务分包合同已经解除，被告是隐瞒了后来以中环公司与旺盛公司签订的合同；对证据十一，认为虽是原告亲笔签名，笔录的内容原告也有看过，但不应作为处罚的依据，因原告与旺盛公司签订的劳务分包合同已经解除；对证据十二、证据十三，原告认为无权参与，无意见；对证据十四的三性无意见，原告已经收到行政处罚告知书、行政处罚听证告知书；对证据十五至证据十七无意见；对证据十八无意见，但认为公司的员工不一定要购买社保，且原告本人是公司的法定代表人；对证据十九有意见，认为在互联网上可以查到原告是中环公司的法定代表人，且当时已经提供法人营业执照的原件给被告；对证据二十至证据二十二无意见；对证据二十三无意见；对证据二十四无意见，但认为傅杰文所交的罚款是从应支付给原告的工程款中所扣除的；对证据二十五真实性不确定，不发表意见；对证据二十六认为是法律法规，不发表质证意见。对证据二十七有意见，认为承包旺盛公司的工程时是有资质的，工程完成后是否具有资质与变更法人无关。	被告对原告提交的证据一无意见；对证据二认可；对证据三认为是复印件，不予质证；对证据四真实性认为无法考究，由法院核实。该承诺书是中环公司的承诺，与本案无关联。	本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一被告没有意见，本院予采信。证据二真实、与本案相关联，本院予以采信。证据三，原告未能提供原件，被告不同意质证，对该证据，本院不予采信。证据四是中环公司对原告的承诺，与本案没有关联；被告提供的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的证据。被告提供的证据二十六，是作出本案被诉行政行为的依据。	经审理查明，2013年9月18日，原告邹云辉以个人名义与旺盛公司签订《建筑工程劳务分包合同》，旺盛公司将其承接的云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业分包给原告邹云辉，合同价款为4814150元。原告邹云辉与旺盛公司签订《建筑工程劳务分包合同》后，原告于2014年1月开始施工至2015年12月完工。期间，工程的管理、工程款的申请及支付均是邹云辉以个人名义实施。被告云浮市住建局经查实，原告邹云辉在云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目的钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业中，存在未取得资质证书承揽工程的违法行为。被告云浮市住建局调查终结后，于2016年8月11日依法向原告邹云辉发出《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，并于2016年10月25日组织当事人进行听证。2016年12月20日，被告云浮市住建局认为原告邹云辉在云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目的钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业中存在未取得资质证书承揽工程的违法行为。原告邹云辉的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款和第二款的规定，并参照《建设工程施转包违法分包等违法行为认定查处管理（试行）》第十三条第（三）项规定，作出云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》，决定对原告邹云辉处以人民币96283元罚款。（按照工程合同价款2%的幅度处罚，即4814150元×2%）。原告邹云辉不服，于2017年6月30日向本院提起行政诉讼，请求：1、判决撤销被告作出的云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。	另查,2014年12月22日，广州市工商行政管理局天河分局发给广东中环工程建设有限公司的《营业执照》记载的法定代表人为邹云辉。	在诉讼中，原告未提供其取得涉案工程相应等级的资质证书。	本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”的规定，被告作为县级以上人民政府建设行政主管部门，具有对本辖区内的建设工程质量的监督管理、查处未取得资质证书承揽工程的违法行为的法定职责。	本案是城建行政处罚纠纷。本案的争议焦点是：被告云浮市住建局于2016年12月20日作出的云建执罚字【2016】50号《行政处罚决定书》程序是否合法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。	一、关于被告作出行政处罚的程序是否合法。被告作出的云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》，已经履行了立案，调查取证，询问原告，向原告发出《行政处罚听证告知书》、《行政处罚意见告知书》、在《行政处罚意见告知书》中告知了原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及享有陈述和申辩的权利，并依原告申请举行了行政处罚听证会，作出行政处罚，依法送达等程序，本院确认被告作出的行政处罚程序合法。	二、关于事实、证据认定及法律适用。原告在2014年12月22日才核准为中环公司的法定代表人，而原告以其个人名义于2013年9月8日与旺盛公司签订《建筑工程劳务分包合同》，承揽云浮市技工学校汽车实训楼与学生宿舍B栋工程项目钢筋工、砼工及砌砖等工种的劳务作业。工程施工由原告于2014年1月开始至2015年12月完工。经被告向原告及有关人员调查询问、调取相关证据证实，工程的管理、工程款的收支均是原告或原告委托他人以个人名义实施。原告虽抗辩认为其签订《建筑工程劳务分包合同》受由中环公司委托，工程实际是中环公司施工，但其又未能提供合法有效的证据予以证实，原告对此应承担举证不能的不利后果。原告承揽涉案工程的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定。根据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款、第二款：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）的通知》第十三条第（三）项：“……对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同造价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。”的规定，原告在其未取得相应资质证书的情况下，即以个人名义承揽工程，原告的行为违法，应当给予行政处罚。但原告的行为未造成危害后果，且违法行为较轻。被告因此依法对原告按《建筑工程劳务分包合同》工程合同价款的2%作出行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度恰当。	综上所述，被告作出的云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以支持。原告起诉要求撤销云建执罚字[2016]50号《行政处罚决定书》的理由不成立，其相应的诉讼请求本院不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第四条、第二十五条第一款、第六十条第一款、第二款，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）的通知》第十三条第（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：	驳回原告邹云辉的诉讼请求。	本案受理费50元，由原告邹云辉负担。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。	审 判 长  黄秀萍	人民陪审员  叶金群	人民陪审员  梁子珍	二〇一七年十一月一日	书 记 员  叶丽英