浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终66号 上诉人（原审原告）：王建弟，男，1969年12月20日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。 委托代理人：泮王凯，浙江神仙居律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林伟明，男，1969年1月8日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。 委托代理人：叶伟峰，浙江孚吉律师事务所律师。 原审第三人：仙居县金银建材有限公司，住所地仙居县埠头镇新兴西路133号。 法定代表人：王金仙。 原审第三人：张荣土，男，1974年10月5日出生，汉族，住仙居县。 上诉人王建弟因与上诉人林伟明、原审第三人仙居县金银建材有限公司、张荣土农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建弟上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的全部诉请或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。1、关于施工期间养护浇水由谁负责的问题。首先，涉案房屋是由林伟明以“包工不包料”的方式承包建造。房屋的养护工作属于包“工”的范围，而不是属于包“料”的范围，应当由林伟明来负责养护浇水的工作。其次，在房屋施工建造过程中，上诉人常年在外经商，并未在大庄村居住生活，也不可能负责养护浇水工作。正因为此，上诉人在将房屋承包给林伟明施工建造时，就已经明确口头约定，养护浇水工作由林伟明负责。综上，原审认定：“施工期间的养护浇水应由原告负责”明显与客观事实不符：养护浇水属于“劳务工作”，既然林伟明以“包工不包料”的方式承包建造房屋，其浇水养护工作当然属于“包工”的范围，应当由林伟明负责。案涉房屋因养护不到位而出现质量问题，依法由林伟明承担相应赔偿责任。2、原审认为，“根据鉴定结论由上诉人提供钢筋，进而推定楼板板面未配钢筋的责任由上诉人负责”，明显错误。首先，林伟明具有十多年承包农村建房经验，对于建造房屋过程中需要多少钢筋、水泥、沙子等建材，是一清二楚的。上诉人是根据林伟明的要求提供相应建材。其次，上诉人并不具备建房专业知识，不清楚楼板是否需要使用钢筋（准确的讲，是指使用“负弯矩钢筋”，即俗称的“双层钢筋”)，从逻辑上讲，钢筋由上诉人提供，但并不能据此就推断出“楼板未配负弯矩钢筋”就是上诉人责任。上诉人认为，涉案房屋既然承包给林伟明施工建造，那么林伟明就应该保质保量的完成。涉案房屋楼板是否使用“负弯矩钢筋”是林伟明根据专业的建房知识及十几年的农村建房经验而确定，上诉人仅仅是根据林伟明要求而提供钢筋等建材。所以，楼板板面质量问题若与未使用“负弯矩钢筋”有关，其责任当然应由林伟明负责。3、关于涉案房屋的租金损失问题。因林伟明施工建造的房屋出现质量问题，导致上诉人无法按期装修入住，造成上诉人可得利益的损失。根据《合同法》第113条中对可得利益损失的保护，林伟明应当赔偿上诉人的租金损失。 林伟明答辩称，一、原审法院认定施工期间养护浇水由王建弟负责正确。根据一审查明，答辩人的包工不是全部工作，地基等都是王建弟自行完成的，也是当地包清工的惯例。二、原审法院对楼板板面质量问题的责任认定是正确的。因为是农村建房，王建弟为了节省成本，将部分劳务承包给答辩人，其他都是其个人采购。答辩人和其他工人都提出更换的建议，认为材料质量不符，但是王建弟没有更换。作为包清工方只有建议的权利没有决定的权利，答辩人并不是总承包方。答辩人确实有丰富的经验，所在村的房屋都是答辩人施工的，其他几百间房屋没有任何问题。三、关于租金问题，答辩人完全同意一审判决的意见。综上，王建弟的上诉主张不能成立，请求驳回上诉。 仙居县金银建材有限公司述称，水泥质量没问题，是红狮牌。 林伟明上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回王建弟对林伟明的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由王建弟承担。事实和理由：一、原审法院采纳王建弟方的三份鉴定结论，并以此为据认定诉争房屋质量问题的责任及加固、修复费用错误。杭州市建筑工程质量检测中心有限公司作出的JG1518010号《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》、杭州华清设计控股集团有限公司作出的编号为042-19-0001《司法鉴定报告》，鉴定程序存在重大瑕疵，结论明显错误，不应采信并作为处理本案争议的依据。一审法院认为上诉人对鉴定机构的选取、资质无异议不是事实，鉴定人员没有对上诉人进行过任何询问，也没有履行最基本的告知程序。原审法院的做法在实质上剥夺了上诉人在鉴定过程中的异议权和对基础资料质证权等诉讼权利。鉴定程序和鉴定结论存在瑕疵主要表现如下：1、工程质量鉴定没有任何基础材料。一审法院提供给鉴定机构的卷宗资料只有法院委托手续和原告的起诉状，无其他鉴定必须的资料，如建房图纸、原材料进货单、品牌合格证、施工日记等。2、鉴定单位机械的根据普通的建设工程承包合同建设方和施工人的关系对房屋质量和相应责任进行划分鉴定。而本案的建设方和施工方都是被上诉人自己，上诉人仅是总施工方的其中一个劳务分包人，鉴定报告责任分配不清，脱离本案基础事实和法律关系。3、鉴定过程中没有进行必要的调查，没有向同村村民、被上诉人(劳务施工人)、材料销售商、建筑工人等进行调查或要求提供相关资料。对房屋建造日志、进程、使用主要材料的品牌、出厂证明、房屋结构、房屋的设计标准、设定的房屋质量等级等最基本事项也未进行调查，最后按照标准的建筑质量和修复费用进行鉴定，而本案的房屋与经过设计的标准的建筑在建造程序、设定的质量标准、投入的成本费用、所用的原材料、施工承包方式等均存在天壤之别。4、作为工程质量鉴定，鉴定结论竟然连房屋主体是否合格，是否存在安全问题、及危险等级都没有一个结论性意见，也没有对存在的混泥土强度不足等质量问题是何原因造成（水泥、沙子、水还是施工方式不当造成）等问题作出最基本的分析。出庭鉴定人员的答复意见明确为本案不能排除水泥、沙等建筑材料原因造成，但鉴定意见书却表述为质量问题因施工和养护造成，两者结论存在明显不同，鉴定意见书显然缺乏严谨性和科学性，极不负责任。5、法庭查明诉争房屋建设总造价仅20多万，但鉴定结论仅修复部分构件的费用就达37多万元，修复费用超过总造价2倍以上。修复到何种程度，鉴定报告的修复方案是否将诉争房屋修复到超越原建造标准的程度？对此没有明确，另外鉴定机构没有考虑当地人工、材料等行情，其鉴定结论显然是错误的。6、修复费用鉴定程序错误。对于修复费用的鉴定，在程序上应该先做一个修复方案鉴定，选择一个科学合理的修复方案，本案鉴定单位选择的修复方案，其修复费用已经远超过房屋整体造价甚至是整体造价几倍，说明鉴定机构的修复方案既不合理，也不科学。二、原审法院判决上诉人承担35%责任，不符合法律法规规定和建筑行业惯例。原审已查明，上诉人仅是本案诉争房屋的包清工施工人，是一部分的劳务分包人，其报酬为每平方米160元，相当于当地普通劳动力市场的工资报酬标准。房屋的样式、规格、高度均是被上诉人自己确定，原材料也是被上诉人自己购买，诉争房屋的部分施工如地基、养护、房屋楼顶由被上诉人自己完成。从法律上分析，被上诉人为了节省成木，自己兼任了建设方、设计单位、施工人、监理单位的多重身份。在此情况下，房屋出现质量问题，根据《建设工程质量管理条例》相关规定，应当由被上诉人自行承担全面责任，原审法院判决上诉人承担35%责任不符合法律法规规定和建筑行业惯例。三、两第三人应当承担相应的责任。一审法院根据被上诉人的申请，追加了水泥供应商和沙、石子的供应商为第三人。根据鉴定人员出庭时阐述的意见，诉争房屋出现质量问题不能排除材料问题和施工问题。两第三人提供的有关水泥和沙、石子合格的证据原审法院未采信，则依法应当酌情判决两第三人承担法律责任。其次，在一审法院判决前，仙居新闻恰好报道了下各镇数十户村民建房，使用了与本案被上诉人相同品牌（红狮牌）的水泥，出现了与本案房屋基本相同的质量问题，可以说明房屋质量问题很有可能是水泥等原材料原因造成。原审法院在质量问题没有查明的情况下，仅判决被上诉人一方承担责任，材料供应商不承担任何责任显失公平。四、原审法院判决上诉人承担100%工程质量鉴定费用不合理。原审法院酌情确定上诉人承担35%的赔偿责任，包括赔偿修复费用的35%即131993.75元,杭州华清设计控股集团有限公司的35%鉴定费18200元，却判决上诉人承担杭州市建筑工程质量检测中心有限公司100%的鉴定费48480元，显然不合理。五、原审法院认定的房屋修复费用等不合理。原审法院已经查明诉争房屋总造价为20万元左右，但认定的房屋部分构件修复费用为377125元，该修复费用明显过高，不合理。原审法院对被上诉人主张的修复费用全部予以认定并要求上诉人进行赔偿显失公平，可能导致被上诉人通过诉讼取得了超额利益。另外，原审法院也没有考虑鉴定结论的修复费用包含了税收等成本。 王建弟答辩称，第一，答辩人认为鉴定结论正确，程序合法，应当予以采纳。首先，案涉鉴定系向法院申请的，程序完全合法。其次，两家鉴定单位出庭作证，已作出了合理的说明和解释，林伟明没有证据证明鉴定错误。鉴定的对象是房子，房屋在那里就是最原始的资料，鉴定报告都有拍照片，不能视而不见。最后，加固修复费用合理。林伟明认为加固修复费用比房屋建造费高不合理，答辩人认为两者没有可比性，建造费用也不是林伟明说的20万，建造的人工费用就8万多，不包括地基和楼顶。拆除包括楼顶，对地基有影响，相邻的房屋也会拆坏，都需要费用，而且修复的材料和建筑材料是不一样的。故答辩人认为修复费用高是合理的。第二，答辩人认为林伟明承担35%的责任太少，其应当承担全部责任。第三，关于原审第三人承担责任问题，答辩人认为当事人已经做了相应的抗辩，由法院来决定。综上，应驳回上诉人林伟明的上诉请求。 仙居县金银建材有限公司述称，水泥质量是合格的，每次都有质量合格证，上诉人林伟明认为水泥质量有问题，要拿出有权威机构的鉴定报告。 张荣土未作陈述。 王建弟向一审法院起诉请求：1、判令被告林伟明立即支付原告房屋的加固、修复费用377125元；2、判令被告赔偿原告的租金损失（以同类房屋同地段租金标准5元/月㎡），自起诉之日起计算至完成返修合格之日止；3、本案诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月份左右，原告将其名下位于埠头镇大庄村球场背面改建的两间四层（农村称三层半）房屋（不包括地基与屋顶）口头约定按建筑面积计算，标准为每平方米160元承包给被告施工建造，建造房屋所需的材料由原告自己提供。其中建造房屋所需的水泥系向第三人仙居县金银建材有限公司购买，沙、石子系第三人张荣土提供。农历2017年年底，该房屋建造完成，结顶完工。2018年农历正月，原告发现该房屋一楼、二楼、三楼的楼板及大梁有多处裂缝，遂向被告交涉未果。另查明：被告林伟明没有建房资质证书，但具有十多年承包农村建房经历。本案建造的房屋无建房图纸，在建造房屋时无房屋建造日志。原告已付给被告建房报酬83000元。 一审法院认为，各方争议焦点：（一）原告与被告系雇佣关系还是承揽关系；若是承揽关系被告是否须具备相应资质；（二）造成原告房屋质量问题的责任及加固、修复费用由谁承担；（三）原告房屋租金主张应否支持。本案中虽然原告自己向第三人购买建筑材料，但承包给被告建造，被告召集他人进行施工，符合承揽关系特征，应认定为承揽关系。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号〉、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）的相关规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。现原告将涉案房屋工程发包给不具备建筑施工资质的被告个人施工，违反了法律强制性规定，故原、被告双方口头约定的建房协议应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。结合原、被告双方申请出庭作证的证人证言及当地农村建房习惯可以认定施工期间养护浇水应由原告负责。据鉴定结论由原告提供钢筋而楼板板面未配钢筋的责任由原告自己负责。由于施工不当系被告造成应由被告承担责任。根据鉴定结论涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，个别构件混凝土抗压强度推定值低于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010(2015年版）中规定C20的限值，有些构件混凝土抗压强度又高于C20的限值。混凝土由被告叫他人拌和，鉴定人员当庭证实施工存在不当，但对水泥、沙等材料是否有质量问题，既不肯定，也不否定。故现有证据不能认定水泥、沙等材料质量差系造成涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，即低于C20限值的原因。被告称原告未批先建，当地镇政府多次要求原告停建，但原告为避免房屋未结顶就被政府相关部门拆除，指示施工人员加快施工，且不经养护或养护时间未到就催促或指示施工人员继续下一个施工程序等种种极不科学建房行为，是导致房屋出现案涉问题的根本原因，与涉案房屋鉴定结论不符。对于涉案房屋虽存在镇政府要求原告停建的事实,但是否属于违法建设的问题，应由相关国家行政机关认定。本案中即使存在不经保养或保养期未到，被告可以拒绝继续下一个施工程序而未加拒绝并继续施工，对涉案房屋的质量问题应承担施工不当的相应责任。故对被告要求原告对房屋质量负全面责任的意见，该院不予支持。鉴于原、被双方均有过错，原告未在大庄村租房居住，常年在外经商，在涉案房屋未能修复而要求赔偿相应损失，且房屋需要装修、水电安装才能入住的情况下，原告又要求被告赔偿房租的主张该院不予支持。综合考虑原、被告的过错程度并结合本案的实际情况，对原告王建弟房屋的加固、修复费用377125元，酌情确定被告承担35%的赔偿责任，即赔偿131993.75元。其余65%的损失由原告自负，原告王建弟房屋的加固、修复由原告王建弟自行安排。杭州市建筑工程质量检测中心有限公司收取鉴定费（含鉴定人员出庭作证费2480元）计48480元，由被告承担。杭州华清设计控股集团有限公司收取鉴定费52000元（含鉴定人员出庭作证费2000元），由原告王建弟承担33800元，被告承担18200元。原告诉称及被告辩称有理部分均予以支持。判决：一、限被告林伟明在判决生效之日起十日内赔偿原告王建弟房屋的加固、修复费用131993.75元；二、驳回原告王建弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6957元，由原告王建弟负担4522元，被告林伟明负担2435元；鉴定费（含鉴定人员出庭作证费4480元）100480元，由原告王建弟负担33800元，被告林伟明负担66680元。 本院二审期间，上诉人王建弟申请证人蒋某出庭作证。蒋某陈述：他是钢筋工，是林伟明找来的，用什么钢筋由林伟明决定。 上诉人王建弟质证认为，钢筋工是林伟明叫的，根据林伟明的指示，工资也是他结算的。王建弟方只是付钱，具体用量是不清楚的，钢筋规格等都是林伟明决定的。 上诉人林伟明质证认为，钢筋工是林伟明叫的，但钢筋规格是钢筋工和房东商量定的，林伟明没有这个权力。 上诉人林伟明申请证人应某1、应某2出庭作证。应某1、应某2陈述：家里建房，购买的红狮牌水泥，2018年10月份的这一批次有质量问题，强度和硬度都达不到。 上诉人林伟明质证认为，证人的陈述是真实的，对本案的事实有印证作用。 上诉人王建弟质证认为，证人证言没有证明效果和效力，与本案无关。证人只是猜想水泥有问题。 原审第三人仙居县金银建材有限公司质证认为，证人所言没有依据。 原审第三人仙居县金银建材有限公司提供了《使用须知》一份，拟证明水泥是合格的。 上诉人王建弟对该份证据无意见。 上诉人林伟明认为该份证据没有效力。 本院认证认为，证人蒋某的陈述前后不一，内容含糊，本院对其证言不予认定；证人应某1、应某2的证言与本案缺乏关联性，不能证明本案水泥存在质量问题；原审第三人仙居县金银建材有限公司提供的《使用须知》，其真实性、合法性存疑，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人王建弟将案涉房屋以每平方米160元的价格承包给上诉人林伟明施工建造，事实清楚。现双方争议的是：1、案涉房屋质量问题的形成原因，以及各方应承担的责任；2、鉴定机构核算的加固修复费用是否合理；3、王建弟主张的租金损失是否成立。 首先，关于质量问题成因及各方责任。一审法院委托杭州市建筑工程质量检测中心有限公司对案涉房屋是否存在质量问题及形成原因进行司法鉴定，根据该公司出具的鉴定意见，案涉两间房屋存在质量问题，存在的问题及成因主要有：1、涉案房屋结构构件混凝土强度实测值离散程度大，个别构件混凝土抗压强度推定值低于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010(2015年版）中规定C20的限值；2、涉案房屋所测部分结构构件钢筋混凝土保护层厚度不满足《混凝土结构审计规范》GB50010-2010(2015年版）中规定，梁柱箍筋间距不均匀，楼板板面未配钢筋，主要由于施工不当造成；3、涉案房屋所测部分结构构件实测尺寸与预设尺寸的偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中允许偏差，主要由于施工不当造成；4、涉案房屋部分梁存在不同程度的开裂现象，其中三层梁裂缝宽度超出《混凝土结构审计规范》GB50010-2010(2015年版）中允许最大裂缝宽度0.30mm的限值，个别梁存在因承载力不足而引起的剪切裂缝。梁侧面竖向裂缝和底部裂缝主要由于施工期间养护不到位引起；5、涉案房屋部分楼板板面存在沿墙边、梁边开裂的现象，楼板板面裂缝是由于板面未配负弯矩钢筋和混凝土养护不到位而引起。据此，案涉房屋存在质量问题，既有施工不当的原因，也有施工期间养护不到位的原因，还有板面未配负弯矩钢筋等因素。上诉人林伟明负责施工，对因施工不当引起的房屋质量问题，应当承担相应的责任；至于施工期间的养护责任，一审法院结合证人证言及当地农村建房习惯，认定施工期间养护浇水应由上诉人王建弟负责，并无不当，因养护不到位造成的房屋质量问题应由王建弟承担相应的责任。此外，根据双方约定，上诉人林伟明系“包清工”，建房所需材料由上诉人王建弟自己提供，故板面未配负弯矩钢筋的主要责任，在于王建弟方。一审法院综合考虑房屋质量问题的成因，并结合本案实际情况，酌情确定由林伟明承担35%的赔偿责任，由王建弟自负65%损失，基本合理。目前并无充分的证据证明案涉房屋存在的质量问题与原审第三人提供的水泥及沙、石子有关，故上诉人林伟明要求原审第三人承担相应的责任，缺乏依据，本院不予支持。 其次，关于鉴定机构核算的加固、修复费用的合理性问题。上诉人林伟明认为加固、修复费用明显过高、不合理。对此，本院认为，一审法院委托杭州华清设计控股集团有限公司对案涉房屋加固、修复费用进行鉴定，该机构通过现场踏勘，就房屋存在的各种质量问题分别作出了相应的修复方案，并在此基础上估算出加固、修复费用，整个鉴定程序合法，结论清晰。并且，鉴定人在庭审中就加固、修复费用为何比新建房屋造价要高作出了合理的解释。上诉人林伟明未能提出加固、修复费用中具体有哪些不合理情况，仅以加固、修复费用超过房屋造价为由，主张修复费用不合理，显然依据不足，本院不予支持。 最后，上诉人王建弟提出因被上诉人林伟明施工建造的房屋出现质量问题，导致其无法按期装修入住，造成租金损失，应由林伟明赔偿。对此，本院认为，王建弟对案涉房屋存在质量问题应自负主要责任；并且，王建弟常年在外经商，其也未能提供因无法入住而在当地租房居住的相关证据，因此，王建弟主张租金损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，王建弟、林伟明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审判决中，对鉴定费用的负担，部分未按照责任比例来确定，应属不当，本院予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6957元，由上诉人王建弟负担4522元，上诉人林伟明负担2435元；鉴定费100480元，由上诉人王建弟负担65312元，上诉人林伟明负担35168元。二审案件受理费6957元，由上诉人王建弟负担4522元，上诉人林伟明负担2435元。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年九月二日 书记员  张 跃 14- 13-