江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）苏0281刑初2379号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人陈玲钰，女，1976年11月9日生，大学文化，无业，住江阴市，户籍所在地台湾省桃园县。2015年4月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月14日被江阴市公安局取保候审，2016年5月14日经江阴市人民检察院决定取保候审，同年11月18日经该院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。 辩护人骆文祖，江苏维一律师事务所律师。 辩护人詹勇，四川卓安律师事务所律师。 江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]2181号起诉书指控被告人陈玲钰犯销售假药罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，经审查依法适用简易程序于同日立案，因审理期间发现不宜适用简易程序，于同年12月16日依法转为普通程序，组成合议庭于2017年10月11日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人陈玲钰及其辩护人骆文祖、詹勇到庭参加诉讼。审理期间，检察机关二次建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请恢复本案审理。现已审理终结。 江苏省江阴市人民检察院指控，被告人陈玲钰明知其所销售的美白针针剂、肉毒素、人胎素等为药品，且未取得进口药批文、未标明中国药品准字号的情况下，仍使用“sally美丽店铺”、“sally台湾英爵代购”等店铺名称在淘宝网上、手机微店以及居住的江阴市澄江街道进行销售。 其中被告人陈玲钰将购买的抗血炎注射液、保肝注射液、伊舒血伴注射液、止血明注射液、Veintonic注射液、循必利注射液、强肝敏注射液、脉通注射液、凝血酶抑制剂注射液、银保顺注射液、多血宁注射液、杏立血、硫酸锌注射液、康必补力注射液、美达美康注射液、爱服多乐粉剂（注射用）等美白针针剂配置成人民币280元/套、389元/套、420元/套、650元/套共四个价位的美白针套装进行销售，共计销售得款人民币100余万元。另被告人陈玲钰于2012年至2015年期间，从于某处购买的Botulax进行销售，得款人民币14余万元。 2015年4月13日，江阴市市场监督管理局在江阴市澄江街道被告人陈玲钰家中查获抗血炎注射液109支、保肝注射液55支、伊舒血伴注射液1瓶、止血明注射液43支、Veintonic注射液66支、循必利注射液36支、MELSMONinj注射剂50支、银保顺注射液5支、多血宁注射液1支、杏立血3支、硫酸锌注射液1支、康必补力注射液1支、美达美康注射液12支、爱服多乐粉剂（注射用）25瓶、DMAE（蒂美尼）皮肤紧致剂8支等产品。经江阴市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。 为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人陈玲钰销售假药，有其他特别严重情节，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人陈玲钰对自己销售假药的事实没有异议，但提出自己供述销售100余万元的假药，包括美白酵母等食用类、涂抹型美容产品，另存在退货和刷单行为，故实际销售金额没有100万元。 辩护人骆文祖、詹勇对公诉机关指控被告人陈玲钰犯销售假药罪不持异议，对犯罪金额、情节和适用法律提出如下辩护意见：1、起诉指控陈玲钰销售100余万元假药的事实不清、证据不足，在案证据仅能直接证明陈玲钰销售假药的金额为人民币7万余元。（1）陈玲钰供述与证人证言能相互印证一致的销售金额为人民币4万余元，二者不一致处只能就低认定为人民币3万余元。（2）陈玲钰从于某处购得一定金额的假药并不等同于陈玲钰销售了相应金额的假药。因为不能排除陈玲钰自用部分、与前述7万的销售下家存在重合或重复计算可能。（3）对于公诉机关的其他指控，首先，不能排除刷单可能；其次，或缺乏证人证言印证，例指控销售给蔡哲仑部分缺乏蔡哲仑的证言印证，或证人证言对销售人员、网名、时某、价格、数量等关键事实陈述不清，例销售给顾某1、林某等20余人的事实部分，结合缺乏物流单据、实物、银行交易明细、聊天记录等情形，故上述金额不能认定。（4）查获的假药不应认定为销售金额。2、陈玲钰具有自首情节：江阴市场监督管理局将线索通报公安并一并对陈玲钰家检查时，仅掌握其违法事实；陈玲钰经书面传唤到案，应认定自动投案；其在公安采取强制措施且出示犯罪证据前，如实供述主要犯罪事实。3、陈玲钰无前科劣迹。综上，建议对陈玲钰在有期徒刑三年以下量刑，并在销售金额2倍以下处以罚金，同时适用缓刑。 经审理查明，2011年左右，被告人陈玲钰明知其所销售的美白针、肉毒素、人胎素等为药品，且未取得进口药批文、未标明中国药品准字号的情况下，仍开始通过淘宝网站注册的“sally美丽店铺”、“sally台湾英爵代购”等店铺、手机微店以及居住的江阴市澄江街道。其中，被告人陈玲钰通过于某（已判决）以14万元的价格购进Botulax（“肉毒杆菌毒素A型”，俗称肉毒素）；另将从他人处购买的抗血炎注射液、保肝注射液、伊舒血伴注射液、止血明注射液、Veintonic注射液、循必利注射液、强肝敏注射液、脉通注射液、凝血酶抑制剂注射液、银保顺注射液、多血宁注射液、杏立血、硫酸锌注射液、康必补力注射液、美达美康注射液、爱服多乐粉剂（注射用）等针剂自行配置成6针至10针左右，价格为人民币280元、389元、420元、650元不等的套装美白针进行销售。至2015年4月，陈玲钰销售得款合计人民币100余万元。 另查明，2015年3月，向被告人陈玲钰购买肉毒素的张某主动向无锡市公安局食药支队报案，无锡市公安局将相关线索移送江阴警方。江阴市公安局通过张某网购线索，对卖家微店初步调查，确认卖家陈玲钰的身份，明确张某购自陈玲钰处的肉毒素为假药。陈玲钰有在微店中销售假药的犯罪嫌疑，江阴市公安局遂于2015年4月13日会同江阴市市场监督管理局联合执法后在江阴市澄江街道抓获陈玲钰，并在其家中当场查获抗血炎注射液109支、保肝注射液55支、伊舒血伴注射液1瓶、止血明注射液43支、脉通注射液66支、循必利注射液36支、MELSMONinj注射剂50支、银保顺注射液5支、多血宁注射液1支、杏立血3支、硫酸锌注射液1支、康必补力注射液1支、美达美康注射液12支、爱服多乐粉剂（注射用）25瓶、DMAE（蒂美尼）皮肤紧致剂8支等产品，货值金额人民币1万余元。同日，江阴市公安局依法书面传唤陈玲钰至江阴市城中派出所接受讯问并对陈玲钰销售假药一案立案侦查，陈玲钰如实供述了销售假药的事实。 再查明，经江阴市市场监督管理局认定，陈玲钰家中查获的上述产品均应按假药论处。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明： 1、江阴市公安局接受证据材料清单：证明案发后，黄某乙向公安机关提供妻子陈玲钰使用的1台华硕牌笔记本电脑和1部三星手机。 2、江阴市公安局调取证据清单三组及照片：（1）江阴市人民医院处方单，证明陈玲钰提供给购买人员滕某伪造的医院处方单一张；（2）手机内图片截图，证明滕某手机内关于陈玲钰淘宝店铺的产品名称、价格、包装等图片宣传情况；（3）各类注射针剂照片，证明购买人员王某乙向公安机关提供购自陈玲钰处的一套美白针实物，组成为Veintonic注射液、力化肝注射液、硫酸锌注射液、多血宁注射液、康必补力注射液、抗血炎注射液、强肝敏注射液各一支。 3、扣押物品清单及照片二组：证明（1）从于某处扣押的销售给陈玲钰的同类肉毒素情况；（2）从陈玲钰家中扣押的针剂类物品情况。 4、银行卡交易记录：证明陈玲钰尾号3492的中国银行、尾号8504的中国工商银行、尾号5666的浦东发展银行的银行交易明细记录；证人于某及其母亲李某甲和陈玲钰银行卡账户发生交易记录情况。 5、证人于某的证言笔录：证明其于2010年韩国在读研究生期间，经招聘在CLINICM医院兼职翻译工作，后明知Botulax肉毒素为注射剂药品，且系在未取得进口药品批文、未标明中国药品批准文号的情况下，仍多次将上述药品以330元至430元不等的价格销售给居住在江苏省江阴市的陈玲钰。其中，自2014年3月至2015年4月间，销售金额共计人民币14余万元。2015年6月13日，江阴市公安局在其家中冰箱上层查获Botulax47盒。 6、证人李某甲的证言笔录：证明其儿子于某20岁左右去韩国留学并在当地一家整形医院上班。有人向于某购买整形物品，系一盒盒蓝白包装小盒子，同民警在家中查获的物品，于某一般通过韩国邮寄，有时也带回南京家中存放于冰箱。大概2014年，其帮于某寄过3次上述物品，均加冰后通过顺风快递寄给江阴陈玲钰。本人名下银行卡于2014年国庆节前后归于某使用。 7、证人杨某的证言笔录：证明其先后二次以每套3000元的价格向陈玲钰购买硫酸锌注射液、康必补力注射液、美达美康注射液、多血宁注射液、强肝敏注射液、保肝注射液组合而成的美白针剂后加价销售给徐某甲、王某甲的事实。 8、证人王某甲、徐某甲的证言笔录：证明各自向杨某以7000余元的价格购买一套美白针，除实物外还附使用说明书及英爵美容处方单，均为注射使用。 9、证人滕某的证言笔录：证明其通过淘宝网站向“sally台湾英爵代购”购买价格389元一套和420元一套的美白针交替使用，均是通过支付宝付款，总共花费2万余元。最近一次为2015年4月6日，购买一疗程十套3890元，卖家承诺送4套，后实际收到6套，每套有一张医院处方单、类似说明书和七支注射液，分别为力化肝注射液、诺贝尔注射液、强肝敏注射液、多血宁注射液、硫酸锌注射液、康必补力注射液、hemoclot注射液，系混合后挂水或静脉注射用，还有8套没发。对方在淘宝上公开的页面商品不是美白针，而是涂抹型化妆品。 10、证人蒋莉莉、李某乙、张某、王某乙、李某丙、徐某乙、奚某、滕某、潘某、林某、柯某、吴某、肖某、黄某甲等人的证言笔录：证明各自或直接至陈玲钰家中或通过淘宝网站“sally美丽店铺”、“sally台湾英爵代购”店铺购买美白针的时某、单价、总金额等情况。 11、证人黄某乙的证言笔录：证明其于2004年来江阴工作，随后妻子陈玲钰和孩子也来到江阴。2011年其和陈玲钰回台湾时，台湾兴起打美白针，陈玲钰也开始打针。后其知道陈玲钰在淘宝上销售美白针，但具体情况不清楚。 12、江阴市公安局制作的辨认笔录及照片：证明陈玲钰和于某及下线购买者李某乙、杨某等人相互辨认情况。 13、搜查笔录及照片：证明2015年6月13日，江阴市公安局在于某位于江苏省南京市六合区家中厨房冰箱上层查获五大盒韩文版包装盒，内有带韩文包装及英文Botulax字样小盒装物品47盒，依法扣押情况。 14、江阴市市场监督管理局出具的鉴定意见书、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的包装盒、说明书中文翻译及照片：证明自被告人陈玲钰处查获、扣押的涉嫌销售的DMAE（蒂美尼）紧肤液、抗血炎注射液、保肝注射液、伊舒血伴注射液、止血明注射液、瑞士脉通注射液、美思满注射剂、Veintonic注射液、循必利注射液、强肝敏注射液、凝血酶抑制剂注射液、银保顺注射液、多血宁注射液、杏立血、硫酸锌注射液、康必补力注射液、美达美康注射液、爱服多乐粉剂（注射用）均认定为药品，应按假药论处；证人于某处扣押及张某处提供购自陈玲钰处的Botulax均认定为药品，应按假药论处。 15、江阴市公安局电子证物检查工作笔录三份：证明（1）公安机关对被告人陈玲钰使用的华硕ASUS笔记本电脑上阿里旺旺账号进行勘验、对桌面文件进行检查后将部分交易记录及订货文件夹、美白针文件夹等大量文件保存至证据光盘的情况；（2）公安机关对陈玲钰使用的三星手机检查后，将陈玲钰所用QQ账号、微信账号与他人聊天记录、照片及通讯录文件保存至证据光盘的情况。（3）公安机关对于某使用的苹果6PLUS手机检查后，将与陈玲钰一案相关联信息文件保存至证据光盘的情况。 16、公安机关调取制作的电子数据三份及微店信息照片、处方单、聊天记录等：证明公安机关依法从陈玲钰手机、电脑中调取的陈玲钰淘宝店铺、微店内关于台湾美白针、韩国肉毒素等产品信息介绍宣传及微店销售成交、淘宝交易记录情况；陈玲钰伪造的江阴市人民医院、台湾英爵联合诊所门诊处方单；陈玲钰与于某微信聊天购买肉毒素及向众人销售美白针、肉毒素的聊天记录等情况。 17、刑事判决书：证明涉案人员于某、杨某被判刑的情况。 18、常住人口信息、台湾居民来往大陆通行证：证明被告人陈玲钰的身份情况。 19、刑事案件侦破经过、情况说明：证明案发经过及被告人陈玲钰归案情况。 20、被告人陈玲钰的供述笔录。 关于被告人陈玲钰及其辩护人骆文祖、詹勇针对销售金额提出的辩解及辩护意见，本院结合上述合法有效之证据综合评判如下：本案中，陈玲钰通过网站、微信店铺面向全国销售，公安机关鉴于客观条件的限制无法逐一收集购买假药的证人的言词证据，但公安机关依法收集并调取了陈玲钰的微信聊天记录、淘宝交易记录等电子数据，其中对于陈玲钰药品交易的品名，数量，收货人姓名、地址、联系电话，实际付款金额、时间，物流公司名称、单号等信息均有明确记录。结合已收集的购买假药人员的言词证据和依法收集并查证属实的上述电子数据、银行账户交易记录等证据，可以综合认定陈玲钰销售假药的实际金额达数百万元。且陈玲钰归案后对其销售假药的品名、成分、功效、使用方式、销售单价等供述稳定，与聊天、交易记录记载内容能相互印证，陈玲钰提出的退货行为不影响既遂的认定，亦不影响销售金额的认定。其当庭提出自己销售美白酵母等美容产品的价格并未列入指控数额，虽提出存在刷单行为但无法明确具体人员及数额，当庭亦未提供相关证据。综上，公诉机关考虑上述情节后，结合上述证据及陈玲钰在侦查阶段的供述，就低指控陈玲钰销售金额100余万元并无不当，应予支持，对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。 关于辩护人骆文祖、詹勇提出“查获的假药不应计入销售金额”的辩护意见，经查，相关司法解释明确规定，生产、销售金额是指生产、销售假药所得和可得的全部违法所得，即销售假药已获得的收入额及还未销售的货值金额或者已销售但尚未获得的金额，故上述辩护意见与法律规定不符，依法不予采纳。 本院认为，被告人陈玲钰销售假药，属有其他严重情节，其行为确已构成销售假药罪。被告人陈玲钰归案后如实供述同种较重罪行，应当予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈玲钰犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。 关于辩护人骆文祖、詹勇提出被告人陈玲钰具有自首情节的辩护意见，经查，2015年4月13日，公安机关在发现陈玲钰销售假药的犯罪嫌疑后会同江阴市市场监督管理局联合执法，在江阴市澄江街道抓获陈玲钰并当场查获大量假药，故陈玲钰缺乏投案的主动性，系被动到案，不符合自首的法律特征，不能认定有自首情节。关于辩护人提出陈玲钰无前科劣迹，建议酌情从轻处罚的意见，符合本案案情和法律规定，予以采纳。根据被告人陈玲钰犯罪性质和情节，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，结合其犯罪金额且没有减轻情节，故对辩护人建议对被告人陈玲钰在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第（六）项、第十二条、第十五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告人陈玲钰犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年11月18日起至2027年4月15日止），并处罚金人民币二百三十万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。 二、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  李 柯 人民陪审员  姚耀芬 人民陪审员  倪志强 二〇一七年十一月二十日 书 记 员  吴 洁 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚： （三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的； 第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”： （六）生产、销售金额五十万元以上的； （七）生产、销售金额二十万以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的； 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。