广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0607民初3281号原告：成喜，女，1975年1月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系原佛山市三水西南街金矿休闲娱乐中心（以下简称：金矿中心）经营者。委托诉讼代理人：**华，广东华生律师事务所律师。被告：杜燃锌，男，1989年10月5日出生，汉族，住广东省乐昌市。诉讼代表人：杨大成，男，1978年6月21日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。原告成喜与被告杜燃锌劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成喜委托诉讼代理人**华，被告杜燃锌诉讼代表人杨大成、委托诉讼代理人蔡敏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成喜向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付经济补偿金14946.4元；2.判决原告无需向被告支付休息日加班工资17496.36元；3.判决原告无需向被告支付法定节假日加班工资4582.38元;4.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：一、原告不应向被告支付经济补偿。被告于2015年1月开始在金矿中心任楼面主管，双方无签订劳动合同，被告在金矿中心经营时间内提供劳动。2017年春节前，由于客人在消费时闹事，在金矿中心场所内发生了刑事案件。公安部门先以取证为由查封了金矿中心，后又以金矿中心没有按照《娱乐场所管理条例》配备保安为由，出具了“责令停业整顿通知书”，责令金矿中心在2017年2月5日至2017年4月4日停业整顿。金矿中心经整顿后积极申请重新开业，但由于股东之间需要商议下一步的经营策略及如何继续运营等问题，加之又需对场所进行装修改造，原告只能于4月30日将金矿中心暂停营业，但金矿中心确实未有解除与被告的关系，反而是尽量安排其到其他分店工作。可见，在招工相对困难的今天，金矿中心是不会轻易解除与被告的关系的。所以，原告认为金矿中心与被告的关系未解除，不应支付经济补偿。二、原告不应向被告支付休息日、法定节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。原告认为，根据上述规定，被告应就加班的事实存在承担举证责任。由于被告未能举证，其主张不应获得支持。《广东省工资支付条例》第16条是管理性规定，有违反的，劳动部门可依该条例进行监督、处理。但该条规定并未直接规定用人单位未建立工资台账的法律后果。相比于前述的司法解释，无论是效力到适用，均不能相比。况且，金矿中心是通过银行转账的方式向被告发放报酬，每个月的金额是在综合被告在该月的收入和支出后计发，本身就是一本台账，只不过不是十分规范，而被告却是一直接受的，并无提出过任何异议。所以，无设台账就必然产生加班工资的逻辑是与相关的司法解释相违背的，也是与客观生活常理不符的。同时，仲裁裁决采取的一刀切的做法，既没有考虑被告提出主张的时效问题，也没有考虑在2017年2、3两个月停业整顿无营业的事实。为维护自身的合法权益，现依据相关的法律法规提起诉讼，请求如前。杜燃锌辩称，第一，金矿中心于2017年4月30日因装修暂停营业，并没有解除与被告的劳动关系，都是推托之词，被告于2017年4月30日被金矿中心无故辞退，虽无书面的辞退通知书，但直到2017年5月28日被告提起劳动仲裁之时，金矿中心也从未通知被告回去上班，足可见是金矿中心无故解除与被告的劳动关系；第二，根据《广东省工资支付条例》的规定，金矿中心作为用工管理单位，应当按照工资支付周期而制作工资台账，并至少保存二年，金矿中心不对被告的上下班考勤记录，不做工资支付台账，实为逃避用人单位向劳动者支付工资的责任，由此造成无法核定被告的加班时间，是否足额支付加班工资的不利后果应由金矿中心承担，金矿中心通过现金存入被告的账户支付工资，只是一种发放工资的方式，并不是《广东省工资支付条例》所要求的用人单位必须制作的台账，编制工资支付台账本来就是金矿中心作为用人单位的义务，与被告是否提出异议无关。本院经审理认定事实如下：金矿中心是原告投资经营的个体工商户,经营范围为卡拉OK服务、餐饮服务。该个体工商户于2017年7月12日经原告申请而被行政部门注销登记。被告在金矿中心任楼面主管工作，双方没有签订书面劳动合同。被告的工资由金矿中心以现金或现金存入被告银行账户的方式发放。2017年2月2日佛山市公安局三水分局以侦查案件需要，对金矿中心进行查封，同月5日以金矿中心没有按规定配备保安人员为由向金矿中心发出“责令停业整顿通知书”，责令金矿中心于2017年4月4日前停业整顿完毕。期满后金矿中心恢复经营，自2017年5月1日起金矿中心自行停止营业。2017年5月1日起被告未再在金矿中心上班工作，至此金矿中心申请注销时，也没有通知被告回金矿中心上班工作。2016年5月至2017年4月，金矿中心通过现金或现金存入被告银行账户的形式，向被告发放的工资为：3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、0元、1000元、3166元，合共38366元。2017年6月1日被告申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认双方劳动关系从2013年8月19日至2017年4月30日；2、裁决支付星期六、日加班工资57761.6元；3、裁决支付法定节假日加班工资9164元；4、裁决支付违法解除劳动关系赔偿金30400元；5、裁决补缴2013年8月至2014年12月社会保险费。2017年7月19日三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字[2017]610号仲裁裁决，裁决：1、金矿中心与被告于2013年8月19日至2017年4月30日期间存在劳动关系；2、金矿中心支付被告解除劳动关系经济补偿金14946.4元、周六日加班工资17496.36元、法定节假日加班工资4582.38元；3、驳回被告其他仲裁请求。金矿中心对该裁决不服并依法提起诉讼，被告服从该裁决，没有提起诉讼。另查明，金矿中心没有对被告上班情况作考勤记录，被告自认其每月休息3天，周六日、法定节假日没有休息。本院认为，本案为劳动争议。原告对仲裁裁决书确认金矿中心与被告于2013年8月19日至2017年4月30日期间存在劳动关系的裁决没有提起诉讼，故本院予以确认。根据原、被告的诉辩，双方争议焦点为：应否向被告支付解除劳动关系经济补偿金、周六日及法定节假日加班工资。对此争议，本院分析认定如下：一、关于周六日及法定节假日加班工资问题。《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或延长工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原告认为被告未能举证证明其存在加班的事实，且金矿中心每月以现金或现金存入银行账户的方式向被告支付工资，被告从未提出过任何异议，故金矿中心无需向被告支付休息日、法定节假日的加班工资。被告认为金矿中心为娱乐休闲中心，其营业具有特殊性，被告每月只休息3天，法定节假日无休，故原告应依法支付加班工资。首先，金矿中心经营范围为卡拉OK服务、餐饮服务，按常理其在休息日、法定节假日均应是较为繁忙之时日；其次，金矿中心并未建立员工考勤制度，对被告是否出勤没有考勤记录；第三，金矿中心每月以现金或现金存入被告银行账户的方式发放工资，并未按规定如实编制工资支付台账，对是否支付加班工资及数额没有记录。综上所述，本院确认被告存在休息日、法定节假日加班的事实，并酌定被告每月休息日加班5.25天（30天-3天-21.75天）、法定节假日无休的事实;反之原告并未举证证明其已支付加班工资的事实，故金矿中心应承担向被告支付休息日、法定节假日加班工资的责任。原告主张无需向被告支付加班工资的请求，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。另，因原、被告双方未能举证证明被告正常工作时间的工资标准，故本院以佛山市最低工资标准1510元/月为被告加班工资的计算基数。同时，因金矿中心在2017年2月5日至2017年4月4日被责令停业整顿，故被告于该期间的2月、3月不存在休息日、法定节假日加班的事实，同理在4月1日至4日期间不存在法定节假日加班的事实。经核算，被告2015年5月1日至2017年1月31日期间每月休息日加班天数为5.25天（30天-3天-21.75天），每月休息日加班工资为729.02元[1510元/月÷21.75天/月×（30天-3天-21.75天）×200%];2017年4月休息日加班工资为173.58元[1510元/月÷21.75天/月×（30天-4天-3天-21.75天）×200%]。故金矿中心应支付被告2015年5月至2017年4月休息日加班工资为15483元（729.02元/月×21个月+173.58元/月）；同理，应支付2015年5月至2017年4月法定节假日加班工资为2916.06元[（6天+11天+4天）×69.43元/天×200%]，其中2016年5月至2017年4月为1388.6元[（6天+4天）×69.43元/天×200%]。综上,金矿中心应支付被告休息日、法定节假日加班工资为18399.06元（15483元+2916.06元）。二、关于支付解除劳动关系经济补偿金问题。原告主张金矿中心因受行政部门责令停业整顿，且在2017年5月开始进行内部装修，并无主、客观意愿解除与被告的关系。被告则认为金矿中心只在2017年4月30日口头通知被告之后不用上班工作，并无说明原因。对此，原告虽提供责令停业整顿通知书、查封决定书、解除查封（刑事）清单、请求书、保安服务合同、整改开业申请、公告等证据，但责令停业整顿通知书、查封决定书、解除查封（刑事）清单等证据只证明金矿中心在2017年2月5日至2017年4月4日期间被责令停业整顿的事实，而请求书、保安服务合同、整改开业申请、公告等证据，均由金矿中心单方制作，且被告对其真实性不予确认，故原告未能举证证明其主张的事实。同理，被告主张金矿中心无理口头告知不用上班亦未能举证证明。故本院视为金矿中心提出并经双方协商一致解除劳动关系，金矿中心应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。根据上述休息日、法定节假日加班工资的数额，结合被告2016年5月至2017年4月工资发放的数额，扣除被告非正常出勤月份（2017年2月、3月），被告解除劳动关系前月平均工资为4548.97元[（3800元/月×9个月+3166元+729.02元/月×9个月+173.58元+1388.6元）÷10个月]。故金矿中心应向被告支付解除劳动关系经济补偿金为18195.88元（4548.97元/年×4年）。因被告服从裁决,没有提起诉讼,故本院确定金矿中心应支付被告解除劳动关系经济补偿金为14946.4元。原告请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。另，因原告是金矿中心的经营者，金矿中心已被原告申请注销，其主体资格已消灭，故原告依法应对金矿中心的债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告成喜经营的原佛山市三水西南街金矿休闲娱乐中心与被告杜燃锌于2013年8月19日至2017年4月30日期间存在劳动关系；原告成喜在本判决生效后十日内向被告杜燃锌支付解除劳动关系经济补偿金为14946.4元、休息日加班工资15483元、法定节假日加班工资(差额)2916.06元，合共33345.46元；驳回原告成喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费390.25元，合共395.25元，由原告成喜负担355.73元,被告杜燃锌负担39.52元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  钟国兴二〇一七年十一月二日书记员  朱秋红