海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2016）琼0271民初6028号   原告：姚祖跃,男，侗族，1964年11月23日出生，住贵州省玉屏侗族自治县。   原告：姚祖彦，男，侗族，1975年10月13日出生，住贵州省玉屏侗族自治县。   两原告共同委托诉讼代理人：吴小娟，海南邦威律师事务所律师。   被告：周国华，男，汉族，1964年9月4日出生,住福建省莆田市。   委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。   被告：琼海嘉积海杰租赁站，住所地：琼海市嘉积镇半水乡傣田管区黄村，组织机构代码号：L27938915。   经营者：陈亚行。   被告：四川华海建设集团有限公司海南分公司，住所地：海南省海口市龙华区国贸路**中衡大厦****。   法定代表人：陈伦兴，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈军，男，汉族，1979年2月25日出生，住福建省福州市，该公司项目经理。   被告：上海斯贤实业有限公司，住，住所地：上海市闵行区苏召路******,组织机构代码号91693848。   法定代表人：李秀烟，该公司董事长。   第三人：姚本良，男，侗族，1978年8月14日出生，住贵州省玉屏侗族自治县。   原告姚祖彦、姚祖跃与被告周国华、四川华海建设集团有限公司海南分公司（以下简称华海公司）、琼海嘉积海杰租赁站（以下简称海杰租赁站）、上海斯贤实业有限公司（以下简称斯贤公司），第三人姚本良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案受理后，依法适用普通程序，2017年2月22日至10月18日委托鉴定；2016年11月6日、2017年2月15日、8月25日三次公告送达诉讼材料、2017年1月23日、10月27日二次公开开庭进行了审理。原告姚祖彦、姚祖跃及其共同委托诉讼代理人吴小娟、被告周国华及其委托诉讼代理人高红梁、被告华海公司的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。被告海杰租赁站、斯贤公司，第三人姚本良经本院公告传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。庭后给双方当事人15天的调解期限，未达成调解协议。本案现已审理终结。   姚祖彦、姚祖跃向本院提出诉讼请求：周国华和斯贤公司连带向姚祖彦、姚祖跃支付工程款467015.45元及利息13076.43元（按照央行贷款基准利率5.6%，从2014年9月15日暂计至2014年12月15日），共计480091.88元。   事实与理由：2014年2月20日，周国华与姚祖彦、姚祖跃签订了一份《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》，合同约定周国华把位于三亚市迎宾路的瑞都水郡项目的1B、2A、2B、3号楼、6号楼、4号楼、5号楼的外墙钢管脚手架工程分包给姚祖彦、姚祖跃，合同约定钢管外按实际的建筑面积计算，单价为8.5元/㎡，吊料平台每个按240元计算。合同还约定了完工后，周国华立即向姚祖彦、姚祖跃结清全部工程款。2014年9月15日，姚祖彦、姚祖跃及其班组完成了全部涉案工程。周国华与姚祖彦、姚祖跃结算的工程款为821395.45元。2015年10月10日，周国华向姚祖彦、姚祖跃支付了354380元，现尚剩467015.45元未支付。因周国华没有施工资质，华海公司是瑞都水郡项目的总施工单位，华海公司违法分包该项目给周国华施工，应承担连带责任。为维护姚祖彦、姚祖跃的合法权益，特向法院起诉。   周国华辩称：一、原告主体不适格，从合同原件来说主体是姚祖彦和姚本良，姚祖彦和姚祖跃提供的合同书是复印件，不是原件，从合同书上可以清晰看到有覆盖粘贴的痕迹，从文本上来看是属于伪造的合同书，承包人是姚祖彦和姚本良。二、结算方式问题。按照规范的标准一般是采取房屋的建筑面积或者钢管实搭面积计算，而我们是按照房屋的建筑面积计算，姚祖彦和姚祖跃计算的方法均不是以上两种，其计算方法错误；三、从姚祖彦和姚祖跃与马明宏的结算是按照建筑面积计算的，周国华把钱给姚祖彦和姚祖跃后，其又把工程分包给马明宏。另外，姚本良在一审时邮寄给法院的一份《说明》可以证明双方的结算方式是按照工程建筑面积计算的；四、实际上，华海公司把工程分包给斯贤公司，当时周国华是斯贤公司的员工，与海杰租赁站没有关系，我们的工程款大概是八十多万，按照姚祖彦和姚祖跃的计算方式搭建一个钢管就将近八十万，不合理。   华海公司辩称：姚祖彦和姚祖跃主张的计算方式不符合常理，应该按照房屋的面积或者外墙的四面计算，是作为建筑行业的计算标准。而姚祖彦和姚祖跃的计算方式是把内部扩大计算。华海公司是总承包方，公司把工程发包给斯贤公司，周国华是斯贤公司的员工，其与姚祖彦和姚祖跃之间签订合同的事华海公司不清楚。现场施工的是姚祖彦与姚本良，华海公司在施工现场没有见过姚祖跃，只是到了结算的时候才冒出来。   海杰租赁站未作答辩。   斯贤公司未作答辩。   姚本良未作陈述。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下：关于姚祖跃、姚祖彦提供的2014年2月20日《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》，虽然该合同是复印件，其与周国华提交的合同除当事人签名处之外的其他内容一致。周国华庭审承认合同原来是和姚祖跃、姚祖彦签订的，但后来姚祖跃退出，换成姚本良，故合同主体是姚祖彦和姚本良，故该复印件可以证实姚祖跃、姚祖彦和周国华曾存在过涉案施工承包合同关系，合同关于工程量的约定是“钢管外按实际的建筑面积计算”。关于（2014）城民保字第53号《民事裁定书》、《现场勘查笔录》是本院通知双方当事人到现场勘查之后依法作出的，具备真实性、合法性和关联性，对其证明效力予以确认。《涉案工程结算清单》是原告单方制作，被告均不认可，故对其证明效力不予确认。关于《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构采用了两种方式鉴定，一种是以民事裁定书和勘查笔录计量，一种是以合同为基础按建筑面积计量。本院认为合同约定“钢管外按实际的建筑面积计算”与房屋建筑面积计算不是一个概念，且华海公司提交给鉴定机构的图纸是规划图纸，并不是竣工图纸，依据规划图纸计算的建筑面积与最终实际建筑面积肯定存在误差，而本院现场勘查笔录记载的是涉案工程的施工后的现状，更加符合客观事实，故本院采纳鉴定报告的第一种计算方法。周国华抗辩姚祖跃、姚祖彦施工部分应当扣减一些楼层，2A号楼是从第10层开始施工，3号楼从第14层开始做，应扣除2A号楼727.66平方，3号楼1425.56平方。因对具体施工范围双方提供的合同中均未约定，原告也无其他双方认可的证据证明完成工程量范围，故本院采纳周国华的抗辩意见，对鉴定报告中双方有争议的相关楼层面积予以扣减，经核算扣减后的工程总量是735274.14元（753576.51元-6185.11元-12117.26元）。关于周国华提供的《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》，因其不能证明姚祖跃的名字是经其同意划去的，故该份合同不能证实合同主体变更。关于完工时间，姚祖跃、姚祖彦主张工程2014年9月15日完工，周国华主张工程2014年10月10日完工，因双方均未提供证据证明，故本院确认工程2014年10月10日完工。   根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2013年11月19日，华海公司将瑞都水郡项目脚手架工程发包给斯贤公司承包施工，2014年2月20日周国华与姚祖跃、姚祖彦签订《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》，合同约定周国华把位于三亚市迎宾路的瑞都水郡项目外墙钢管脚手架工程分包给姚祖跃、姚祖彦，合同约定钢管外按实际的建筑面积计算，单价为8.5元/㎡，吊料平台每个按240元计算。合同签订后不久，姚本良、姚祖彦又与被告周国华重新签订了一份《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》，内容与周国华、姚祖跃、姚祖彦签订的合同内容一致，只是将姚祖跃名字划去，增加了姚本良。合同签订后，工程开始施工，2014年10月10日工程完工，当日周国华向姚祖彦给付工程款共计354380元，不包含2014年8月17日的67990元，庭审中当事人确认合同增加工程量款项已结清。   案件审理过程中，经姚祖跃、姚祖彦申请，本院通过三亚市中级人民法院依法对“原告施工的三亚市××区瑞都水郡项目的脚手架工程的工程量”进行鉴定，南京永道工程咨询有限公司作出（2017）三中法技委鉴字第58-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构采用了两种方式鉴定，一种是以民事裁定书和勘查笔录计量，可确定部分造价为753576.51元；一种是以合同为基础按建筑面积计量可确定部分造价为375918.96元。本院采纳第一种鉴定方式，经核算，对鉴定报告中双方有争议的相关楼层面积予以扣减，最后得出姚祖彦、姚祖跃完成的工程总量是735274.14元。与此同时，姚祖跃、姚祖彦还申请了对2014年8月17日出具的67990元《工程款结算单》中“姚祖彦”的签名是否其本人所写进行了鉴定，但因申请人未提交补充鉴定材料及缴纳鉴定费用，三亚市中级人民法院决定终结对外委托鉴定工作。   本院认为，关于合同主体。虽然姚祖跃、姚祖彦提供的2014年2月20日与周国华签订的《外墙钢管脚手架工程施工承包合同书》只有复印件，但周国华当庭认可其与姚祖跃、姚祖彦是签订过涉案工程合同，且周国华提交的合同内容与该复印件内容一致，故姚祖跃、姚祖彦与周国华之间存在涉案工程承包合同关系的事实本院予以确认。周国华主张后来合同主体发生变更，对此周国华负有举证责任。但从周国华提供的证据来看，只有一份有姚祖彦、姚祖跃、姚本良签名的合同，上面姚祖跃的名字被划掉，周国华表示这是经三方协商同意后划掉姚祖跃的名字，姚祖跃和姚祖彦不予认可，周国华无其他证据证明姚祖跃的名字是经其同意划去的，故周国华关于合同主体变更的抗辩证据不足，不予采信，姚祖跃是涉案工程合同当事人，是适格原告。   关于责任承担。涉案工程是华海公司发包给斯贤公司，然后由周国华将工程发包给姚祖跃、姚祖彦，那么周国华和斯贤公司之间是什么关系，本案经历了一审、二审、重一审，周国华一会说其是海杰租赁站的员工，一会又说其是斯贤公司的员工，周国华无证据证明其与斯贤公司或海杰租赁站存在劳动合同关系，而且周国华又是以自己的名义与姚祖跃和姚祖彦签订合同，工程款是周国华从斯贤公司处领取再支付给施工人，故本院推断斯贤公司将涉案工程发包给周国华承包，周国华再发包给姚祖跃和姚祖彦，故周国华应当对欠付工程款承担主要给付责任，斯贤公司将工程发包给不具有建筑施工资质的个人，斯贤公司应当对欠款承担连带责任。华海公司作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，因姚祖跃和姚祖彦未向其主张承担责任，故华海公司在本案中不承担责任。   关于姚祖跃、姚祖彦完成的工程量。根据本院采信的鉴定报告计算标准核算后姚祖跃、姚祖彦完成的工程量是735274.14元，周国华已付354380元，余欠工程款380894.14元。因合同未明确约定付款时间，双方对工程款也一直未进行结算，故按照常理，周国华应当在工程完工时向姚祖跃、姚祖彦支付工程款，庭审查明工程完工时间是2014年10月10日，故该日周国华应向姚祖跃、姚祖彦支付工程款，其未支付应支付利息，利息按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，自2014年10月11日计至债务付清之日止。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告周国华于本判决生效之日起十日内给付原告姚祖彦、姚祖跃欠付工程款380894.14元及利息（利息按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，以380894.14元为本金，从2014年10月11日计至债务付清之日）；   二、被告上海斯贤实业有限公司对上述欠款及利息承担连带   责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8500元（原告已申请缓交），由原告姚祖彦、姚祖跃负担1290元，被告周国华、上海斯贤实业有限公司共同负担7210元；公告费780元，由原告姚祖彦、姚祖跃负担390元，被告周国华、上海斯贤实业有限公司共同负担390元；鉴定费22607元（原告预交14010元），由原告姚祖彦、姚祖跃负担11303.5元，被告周国华、上海斯贤实业有限公司共同负担11303.5元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审 判 长 张 萍   人民陪审员 李雪群   人民陪审员 陈名艺     二〇一七年十一月十五日   书 记 员 孙艳妮   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。