湖南省资兴市人民法院行 政 判 决 书（2020）湘1081行初21号原告：杨成生，男，1955年7月19日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托代理人：李宙文，湖南春鸿律师事务所律师。被告：桂阳县市场监督管理局，住所地湖南省郴州市桂阳县龙潭街道翡翠路86号。法定代表人：吴永平，桂阳县市场监督管理局局长。出庭负责人：欧阳福军，男。委托代理人：邓宣佑，男。委托代理人：龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。第三人：李年生，男，1955年12月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。第三人：邓军，男，1962年11月26日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。李年生、邓军共同的委托代理人：张丽君，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。原告杨成生诉被告桂阳县市场监督管理局及有第三人李年生、邓军参加的工商行政登记一案，于2020年4月2日向本院提起行政诉讼。本院依据《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件相对集中管辖试点工作的批复》于同日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书、参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。原告杨成生及其委托代理人李宙文，被告桂阳县市场监督管理局的出庭负责人欧阳福军及其委托代理人邓宣佑、龚茂湘，第三人李年生、邓军及其共同的委托代理人张丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年9月6日，桂阳县市场监督管理局根据桂阳县城南加油站（普通合伙）的申请，将执行事务合伙人由杨成生变更为李年生。原告杨成生诉称：2007年至2014年1月期间，原告独自承包原桂阳县石油公司综合门市贸易部的老加油站站房经营成品油零售业务，该加油站取名为桂阳县城南加油站。2014年2月27日，原告与第三人经协商，决定合伙经营桂阳县城南加油站，并签订《合伙协议》，协议约定原告及第三人于2014年3月1日前每人履行出资40万元的义务，选举原告为执行事务合伙人，同时该协议第十六条第（四）项约定“合伙企业的下列事务必须经过全体合伙人的同意：（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续”。协议签订后，原告及第三人持《合伙协议》向被告申请办理工商注册登记，在被告处留存《合伙协议》备查，并雕刻使用“桂阳县城南加油站（普通合伙）431021000020302”的印章。然而，合伙企业注册成立后，第三人至今未按协议履行出资义务，致原告一直独自负债经营。2019年8月23日，第三人在未经原告同意的情况下，擅自雕刻“桂阳县城南加油站（普通合伙）431021000020302”印章一枚，并使用该枚伪造印章于2019年9月6日向被告提出变更执行事务合伙人申请，被告在未审慎审查原告与第三人已提交备案的《合伙协议》的情况下，依据第三人伪造的申请书将桂阳县城南加油站（普通合伙）的执行事务合伙人由杨成生变更为李年生。原告发现执行事务合伙人变更后，于2019年10月向桂阳县公安局报案，举报第三人伪造桂阳县城南加油站（普通合伙）印章一案，桂阳县公安局受理报案后，委托湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定。经鉴定，第三人向被告提交的《全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书》《会议纪要》上加盖的印文与原告保管并使用的印章所盖印文不一致。原告认为，被告在明知第三人使用伪造印章，未仔细审查备案于原告处《合伙协议》的情况下，其变更工商登记行为严重违反了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条第二款及其他相关法律、法规的规定，遂提起诉讼，请求判令：1．撤销被告于2019年9月6日作出将桂阳县城南加油站（普通合伙）的执行事务合伙人由原告杨成生变更为第三人李年生的工商变更登记，责令被告恢复原告杨成生的执行事务合伙人身份；2．本案诉讼费由被告负担。原告杨成生向本院提交了下列证据：1．原告及第三人的身份证复印件，拟证明原告及第三人的诉讼主体资格。2．营业执照复印件，拟证明2019年9月6日之前，原告系桂阳县城南加油站（普通合伙）的执行事务合伙人。3．合伙企业设立登记申请书、法定代表人授权委托书、合伙协议，拟证明桂阳县城南加油站（普通合伙）合伙企业系原告与第三人在2014年2月27日申请设立，原告与第三人共同商议推举原告为该合伙企业的执行事务合伙人，合伙协议经被告备案，合伙协议第十六条明确约定向企业登记机关申请办理变更登记手续须经全体合伙人同意方能办理。4．合伙企业登记（备案）申请书、全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书、承诺书、企业信用信息公示报告，拟证明第三人在未取得原告同意的情况下，利用伪造的桂阳县城南加油站（普通合伙）印章，在相关文书中加盖伪造的印文向被告提出办理桂阳县城南加油站（普通合伙）执行事务合伙人变更登记，被告在未审慎审查备案的合伙协议、未告知原告的情况下，于2019年9月6日违法将桂阳县城南加油站（普通合伙）的执行事务合伙人变更登记为第三人李年生，导致原告在合伙企业的利益受损，企业变更登记后至今不能营业。5．桂阳县人民检察院信访答复函，拟证明原告因第三人擅自伪造企业印章向被告申请办理合伙企业的变更登记，桂阳县人民检察院接受原告举报第三人伪造企业印章后，至今没有结果。6．鉴定文书，拟证明原告向桂阳县公安局举报第三人伪造企业印章案，桂阳县公安局受案后委托湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，经鉴定，第三人向被告提供的2019年8月23日文书、2019年9月6日文书中加盖的桂阳县城南加油站（普通合伙）印文，与原告保管持有并一直唯一使用的桂阳县城南加油站（普通合伙）印文不属于同一印章所盖。7．《请依法纠正错误的行政变更登记行为，维护实际投资人权益的报告》，拟证明原告在2019年9月19日向被告提出纠正行政登记的报告。被告桂阳县市场监督管理局辩称：1．桂阳县城南加油站（普通合伙）委托第三人李年生提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，被告依法应受理并办理工商变更登记。2．桂阳县城南加油站（普通合伙）申请办理变更登记是多数合伙人的决定。3．被告在办理本案工商变更登记之时，已尽到了谨慎审查的义务。4．本案涉及刑事案件，应裁定中止审理。被告桂阳县市场监督管理局向本院提交了下列证据：1．合伙企业登记（备案）申请书，拟证明桂阳县城南加油站（普通合伙）申请对执行事务合伙人进行变更登记。2．合伙企业设立（变更）登记审核表，拟证明申请人桂阳县城南加油站（普通合伙）提交材料齐全、符合法定形式，被告核准变更登记执行事务合伙人为第三人李年生。3．委托书，拟证明申请人桂阳县城南加油站（普通合伙）委托第三人李年生办理工商变更登记。4．全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书，拟证明第三人李年生、邓军委托李年生为执行事务合伙人。5．桂阳县城南加油站合伙人会议纪要，拟证明2019年8月23日，原告和第三人李年生、邓军召开合伙人会议，会议通过撤销原告作为执行事务合伙人的委托，更换李年生为执行事务合伙人，有三名在场人签名佐证并加盖了桂阳县城南加油站（普通合伙）的公章。6．顺丰速运快递单、《关于召开合伙事务会议的通知》，拟证明桂阳县城南加油站（普通合伙）及第三人李年生、邓军于2019年8月5日通过快递邮寄送达原告开会通知。7．承诺书、准予变更登记通知书、企业登记证照颁发及归档记录表，拟证明申请人桂阳县城南加油站（普通合伙）提交材料齐全、符合法定形式，被告核准变更登记执行事务合伙人为第三人李年生。证据8．《注册资本登记制度改革方案》（国务院国发［2014］7号），拟证明：①推进工商登记制度便利化是文件的要求；②登记机关对申请材料仅实行形式审查；③因工商登记争议引发民事纠纷应提起民事诉讼；④对各类市场主体实行统一的登记程序，要求基本相同的登记事项，减少对市场主体自治事项的干预。第三人李年生、邓军述称：1．被告在收到第三人李年生、邓军提交的材料后，依法办理了变更登记，符合法定程序，合法有效。2．第三人李年生并不存在伪造印章的事实，理由如下：第一，第三人李年生、邓军提交到被告处的印文是原告交给第三人李年生的公章所印；第二，由于两个公章均未到公安部门备案，即使李年生提交到被告处的印文与之前的印文不一致，也不能证明李年生提交的印文是假的；第三，原告报案的李年生伪造公章一案，桂阳县公安局经调查，已作出不予立案决定。第三人李年生、邓军向本院提交了下列证据：1．李年生、邓军的身份证复印件，拟证明第三人的主体资格。2．《合伙协议书》，拟证明第三人系自愿诚信合伙，对《合伙协议书》上内容的约定也是三人的真实意思表达。3．《关于召开合伙事务会议的通知》、《桂阳县城南加油站合伙人会议纪要》、谈话笔录，拟证明第三人通过正当合法程序完成了桂阳县城南加油站执行事务合伙人的撤换事宜。4．合伙企业登记（备案）申请书、全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书、承诺书，拟证明第三人依法提交材料，被告依法审查，该行政变更登记行为程序合法有效，应该被支持。5．桂阳县公安局《不予立案通知书》，拟证明原告举报第三人伪造企业印章一事不存在，第三人没有私刻公章。经庭审质证，各方当事人质证意见如下：一、被告对原告证据1、2，没有异议；对原告证据3、4，真实性、合法性没有异议，对证明方向有异议；对原告证据5，没有异议，进一步证明了本案涉及刑事案件；对原告证据6，真实性、合法性无异议，证明方向有异议，该鉴定书并没有说明印章的真伪，同时，被告也没有对印章真伪进行审查的能力和义务；对原告证据7，真实性没有异议，合法性、关联性有异议。二、第三人对原告证据1、2，没有异议；对原告证据3，真实性、合法性、关联性均无异议，对证明方向有异议，由于《合伙协议》第十六条的约定不明确，应按照合伙企业法的相关规定进行表决；对原告证据4，真实性、合法性没有异议，对证明方向有异议，另补充，此案是行政案件，原告的利益没有受损，即使受损，也应该提起民事诉讼；对原告证据5，与第三人提供的不予立案决定书不一致，第三人也并没有私刻公章；对原告证据6，真实性没有异议，鉴定文书只是鉴定出两个印文不一致，并不能证明两个公章的真伪，也不能证明第三人擅自伪造印章；对原告证据7，真实性没有异议，但是内容不真实，不符合事实。三、原告对被告证据1，没有异议；对被告证据2，是第三人拟写的，对证明方向有异议；对被告证据3、4，真实性有异议，文书上加盖的公章是假的，是第三人私刻的；对被告证据5，不符合法定的要求，不予认可；对被告证据6，真实性没有异议，但在快递单上有第三人加盖的公章，不认可其合理性；对被告证据7，真实性无异议，但是承诺书上加盖的公章是假的，且原告不知情；对被告证据8，三性没有异议，证明方向有异议。四、第三人对被告提交证据1、2、3、4、5、6、7、8，均无异议，同时，本案是行政诉讼，公章的真假与本案无关。五、原告对第三人证据1没有异议；对第三人证据2，真实性没有异议，这份协议可以证明当时合伙人权利义务的约定，且正好可以证明是第三人违反了约定；对第三人证据3中的会议通知，原告收到了，但是对内容不予确认，不符合事实，对第三人证据3中会议纪要，此会议纪要可以证明第三人违反了合伙协议约定，强行占据人数的优势做出撤换执行事务合伙人的决定，对第三人证据3中的谈话笔录有异议，证人都与原告有矛盾，笔录内容也不真实，不符合事实；对第三人证据4，第三人办理申请变更登记的事情，原告是毫不知情的，公章是第三人私刻的，对证明内容无法确认；对第三人证据5，真实性没有异议，该证据恰好可以证明本案不属于刑事案件。六、被告对第三人证据1、2、3、4，三性均无异议；对第三人证据5，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，公安局不予立案决定书与原告提交的桂阳县人民检察院的信访答复函不一致，不属于刑事案件的理由不成立。本院对上述证据认证如下：对原告证据1、2、3，第三人证据1、2，予以确认；对原告证据4、5、6的真实性，被告证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性，及第三人证据3、4、5的真实性，予以确认；对原告证据7的真实性予以确认，该证据证明原告知晓执行事务合伙人变更登记后，向被告申请纠错的事实。经审理查明，2014年2月27日，原告杨成生与第三人李年生、邓军签订《合伙协议书》，约定合伙经营桂阳县城南加油站，企业类型为普通合伙企业，企业经营期限为十年，企业合伙人共三人，杨成生、李年生、邓军各出资40万元，限在2014年3月1日前交付资金，协议第十一条约定经全体合伙人协商确定由杨成生执行合伙企业事务，协议第十五条第二款约定被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以撤销该委托，协议第十六条约定合伙企业的下列事务必须经过全体合伙人同意：（一）处置合伙企业的不动产；（二）改变合伙企业名称；（三）转让或者处分合伙企业的知识产权和企业财产；（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续等。经原告杨成生及第三人李年生、邓军共同申请，原桂阳县工商行政管理局颁发了合伙企业营业执照，登记信息为：企业名称桂阳县城南加油站（普通合伙），企业类型普通合伙企业，执行事务合伙人杨成生，成立日期2014年10月20日，经营范围汽油、柴油、润滑油销售（依法须批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。2019年8月5日，第三人李年生、邓军认为原告杨成生未按《合伙协议》约定报告合伙事务执行情况，未进行合伙利润分配，决定于2019年8月23日召开“撤销合伙事务执行人的委托、商定合伙结算事务、重新确定执行事务合伙人”等事项的合伙事务会议，并向原告杨成生邮寄送达《关于召开合伙事务会议的通知》。2019年8月23日，在合伙事务会议上，第三人李年生、邓军在《桂阳县城南加油站合伙人会议纪要》上签字同意撤销对原告杨成生作为执行事务合伙人的委托，更换第三人李年生为执行事务合伙人，原告杨成生不同意上述会议内容并拒绝在会议纪要上签字。2019年9月6日，桂阳县城南加油站（普通合伙）向被告申请变更工商登记，申请将执行事务合伙人由杨成生变更为李年生，被告根据第三人李年生提交的《合伙企业登记（备案）申请书》、《委托执行事务合伙人的委托书》（李年生、邓军两人签名）、2019年8月23日《桂阳县城南加油站合伙人会议纪要》等，核准桂阳县城南加油站（普通合伙）执行事务合伙人由原告杨成生变更为第三人李年生。原告于2019年9月18日知晓执行事务合伙人变更登记后，向桂阳县公安局举报第三人伪造桂阳县城南加油站（普通合伙）印章一案，桂阳县公安局受理报案后，委托湖南省公安厅物证鉴定中心进行鉴定。2019年12月31日，湖南省公安厅物证鉴定中心出具湘公物鉴（文检）字〔2020〕1号鉴定书，认定：检材1.2019年9月6日《全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书》、检材2.2019年8月23日《桂阳县城南加油站合伙人会议纪要》的印文与样本1.2017年11月15日《备案事项申请表》、样本2.2017年11月15日《“五证合一”改革前原有证照提交声明》上相同内容的印文不是同一印章的印文。2019年10月30日，桂阳县公安局作出《不予立案通知书》，认为该案属于桂阳县城南加油站（普通合伙）合伙人内部权属纠纷，不符合刑事立案条件，决定不予立案。原告不服桂阳县公安局不予立案决定，向桂阳县人民检察院申请立案监督。本院认为，本案争议焦点有：一、关于本案是否应中止诉讼的问题；二、关于是否应撤销本案执行事务合伙人变更登记的问题；三、关于原告诉请恢复执行事务合伙人身份的问题。一、关于本案是否应中止诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（六）项规定“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”。本案中，原告向桂阳县公安局报案后，桂阳县公安局已作出不予立案决定，故并无相关刑事案件正处于办理之中。鉴此，对被告关于本案涉及刑事犯罪，应中止审理的诉讼主张，本院不予采纳。二、关于是否应撤销本案执行事务合伙人变更登记。《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十九条第一款规定“合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书；（二）全体合伙人签署的变更决定书，或者合伙协议约定的人员签署的变更决定书；（三）国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件”。本案中，原告与第三人于2014年2月27日签订的《合伙协议》第十六条第（四）项约定“合伙企业的下列事务必须经过全体合伙人的同意：（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续”，即合伙协议约定申请办理工商变更登记须经全体合伙人一致同意，根据上述法律规定，桂阳县城南加油站（普通合伙）申请办理执行事务合伙人变更登记应提交全体合伙人签署的变更决定书，而被告在原告杨成生未签署同意意见的情况下，就作出核准桂阳县城南加油站（普通合伙）执行事务合伙人变更登记的行政行为，严重违反上述法律规定，依法应予撤销。三、关于原告诉请恢复执行事务合伙人身份的问题。本案中，在原告与第三人合伙经营期间，第三人认为原告作为执行事务合伙人未按《合伙协议》约定向第三人报告合伙事务执行情况，亦未与第三人进行过结算及利润分配，因而撤销对原告作为执行事务合伙人的委托，该撤销委托为形成权，属于当事人的意思自治范畴。第三人撤销对原告执行事务合伙人的委托后，全体合伙人无法就新的执行事务合伙人达成一致意见，根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第九条“合伙协议未约定或全体合伙人未决定委托执行事务合伙人的，全体合伙人均为执行事务合伙人”之规定，全体合伙人均为执行事务合伙人。鉴此，原告诉请被告恢复其个人的执行事务合伙人身份，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告桂阳县市场监督管理局于2019年9月6日作出的核准桂阳县城南加油站（普通合伙）执行事务合伙人由杨成生变更为第三人李年生的工商变更登记；二、驳回原告杨成生的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告桂阳县市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  陈丽萍人民陪审员  何燕平人民陪审员  邵菊红二〇二〇年九月四日法官助理李贤书记员朱旭霞附：本判决书所引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。