江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0423民初658号原告中国电信股份有限公司武宁分公司，住所地：武宁县新宁镇人民路**。法定代理人汤某，该公司总经理。委托代理人罗放，江西一博律师事务所律师。委托代理人赵道喜，江西一博律师事务所律师。被告罗来贵，男，1956年11月12日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县，委托代理人夏源斌，江西际民律师事务所律师。原告中国电信股份有限公司武宁分公司（以下简称武宁电信公司）与被告罗来贵劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵道喜，被告罗来贵及其委托代理人夏源斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2、判决确认原告无需为被告缴纳养老保险费；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由是，2002年，被告罗来贵受九江市赣北劳动保障事务所劳务派遣到原告处工作。2008年派遣期满后，原告与被告签订了《电信代维合同》，双方形成委托合同关系。2013年，双方的委托合同关系终止。原告认为，原、被告之间一直未建立劳动合同关系，武宁县劳动仲裁委员会认定双方之间存在劳动合同关系，并裁决原告承担13641.6元养老保险，是错误的，故原告诉诸法院，请求如上。被告辩称，答辩人自1984年开始一直在原告下属上汤电信所工作，原告诉称的2002年开始由九江市赣北劳动保障事务所劳务派遣到原告处工作，2009年后又与原告签订电信代维合同，均不属实。原告从来没有与九江市赣北劳动保障事务所签署任何劳动合同，也不清楚劳务派遣的事情，也没有在2009年与原告签订电信代维合同。工作29年来，不管是原告诉称的派遣期间还是代维期间，答辩人都是一样的履行劳动合同，工资一直都是由原告支付，原、被告一直是劳动合同关系。劳务派遣和代维合同只是原告为了规避用工风险和责任的手段。即便从《电信代维合同》的内容看，实际也是对电信工作内容、工资待遇等作出的约定，该合同实质上是劳动合同。经审理查明，被告罗来贵于1984年被武宁县邮电局上汤邮电所聘为邮电员兼机线员，1998年原邮电局改制后拆分出电信部门，之后被告一直在武宁县上汤电信所工作。2009年10月22日，原告武宁电信公司（合同甲方）与被告罗来贵（合同乙方）签订《电信代维合同》，合同约定：第一条甲方依据《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”的相关规定，将甲方的部分电信维护业务委托给乙方代维，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托法律关系处理；双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。第二条乙方自愿接受甲方委托，代维电信维护业务，乙方所代维的业务范围：（一）负责代维范围内电信用户的装、移、修机工作。（二）负责代维范围内电信设备、线缆的日常巡检维护及应急抢修工作。（三）负责代维范围内电信设备的应急发电工作。（四）负责代维范围的地域范围和用户范围……第四条委托代维费标准。（一）甲乙双方遵循平等互利的原则，按照业务代维关系结算代维酬金，以乙方负责的区域为计算单位。（二）代维酬金乙方同意以甲方酬金标准进行核算，并同意甲方根据维护情况对酬金标准进行相应调整。代维酬金结算标准见《农村机线员薪酬考核办法》……第五条委托代维酬金结算及税金承担：（一）乙方代维电信维护业务，以自然月为一个结算周期；（二）乙方同意由甲方提供上一个结算周期的代维业务数据，作为代营费的结算依据办理结算。结算时间：代维酬金：次月20日（遇有节假日或特殊情况双方同意结算期相应顺延）……第七条甲方的权利和义务（一）甲方的权利：1、对乙方从事的电信业务安装、维护等各项代维工作进行全面业务指导。2、对乙方日常维护的数量、质量以及时限等情况进行定期或不定期的检查与考核。3、对乙方可能存在的维护管理问题，可以随时组织评估，并提出整改要求。4、甲方有权要求乙方按照甲方提供的技术标准和服务标准进行代维业务。（二）甲方的义务：1、甲方有义务按本合同约定向乙方结算和支付代维费用……第八条乙方的权利和义务：（一）乙方的权利：1、有权获得甲方结算支付的代维费……（二）乙方的义务：1、严格执行《中华人民共和国电信条例》等国家法律法规、政策规定及甲方（包括中国电信及省电信公司）的相关文件要求。2、按照甲方的服务标准，全面完成协议范围内的各项工作……9、乙方应自行承担生活水电使用费、保险费、卫生费等一切与代维无关的费用，甲方除代维费、生产运营用水电油费、办公通信费等运营成本，不再承担任何费用……第十一条违约责任。（一）甲方违约责任。甲方不按时支付代维费用，每超过1天，按应支付代营费用的1%作为违约金支付给乙方。（二）乙方违约责任。乙方有下列情况的，每出现一次，应向甲方支付500-5000元违约金，并赔偿甲方的全部损失……第十二条合同的履行、变更、解除……（三）合同期内，双方约定出现下列情况之一的，守约方有权单方解除合同。1、乙方在委托代维过程中出现特定的事宜，导致乙方丧失代维业务的资质、技能等，不能按甲方要求完成委托事务的……（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除代营协议，甲方应以书面形式通知乙方：1、协议期内被证明不符合代维电信业务条件的……第十三条双方约定的其他事宜：……（四）本代维协议为纯粹的业务代维关系约定，甲、乙双方不存在任何劳务上的契约关系。乙方在业务代营期间发生的一切人身财产风险损失与甲方无关，由乙方自行承担……第十九条本合同自双方签字并盖章（合同当事人为个人的仅需要签字）之日起生效。合同期至2010年10月20日，期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为壹年；期满时若根据本合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同。该合同甲方由原告当时负责维护业务的副总经理何朝晖签字，并加盖公章，乙方由被告罗来贵签字。另外，2009年9月23日，原告上级公司中国电信股份有限公司九江分公司下发《农村机线员薪酬考核办法》，主要内容为：考核采取按量取酬、多劳多得、奖优惩劣的原则。考核方式为将农村机线员的工资及绩效（合同制员工仅绩效工资）全部纳入考核，依据机线员的有效维护线对、装移机量、维护技能等级、服务质量以及客户服务差异化要求，同时考虑区域等综合因素，采取计件计量方式，按月进行薪酬考核。机线员的薪酬由维护酬金、装移机酬金、交通补贴奖励、技能等级津贴、劳保福利奖励、其他考核等组成。即农村机线员月薪酬=维护酬金+装移机酬金+交通补贴奖励+劳保福利奖励+技能等级津贴±其他考核项。其中，维护酬金和装移机酬金均按考核任务完成情况计算酬金，另维护酬金规定在地广人稀的分支机构在薪酬考核中采取600元保底；劳保福利奖励（含保险、降温及防寒费用），标准为400元/月，仅已办理个人工商执照的农村机线员才可享受。燃油补贴奖励则以有无工商执照为条件单价区别对待。2011年，又下发《农村代维酬金考核结算办法》，农村代维人员月酬金改为维护酬金+装移机酬金+交通补贴+保险及劳保补贴+暑期/寒期维护质量奖+技能等级津贴+业务发展奖+营销及服务质量提升特别奖±其他考核项。其中，保险及劳保补贴规定，代维人员办理个人工商执照且按国家政策自行办理养老、医疗等相关保险的，按400元/月发放保险及劳保补贴，未办理相关保险的，按100元/月发放劳保补贴，未办理个人工商执照的不享受保险及劳保补贴；暑期、寒期维护津贴规定，根据个人维护质量完成情况，给予奖励或不予奖励；交通补贴规定，依据是否办理工商执照按照不同标准计算。2012年的农村代营营业员酬金考核办法又规定，酬金=基础酬金+经营效益提成奖励+半年度奖励+业务发展酬金±其他奖罚-开票税金（由市公司统一开具代办费发票），其中，基础酬金每月700元，但月度实发基础酬金=700元×月度考核系数，总分低于50分且个人主动促销量月低于10户的取消月度基础酬金，其余按排名确定月度考核系数。2013年的农村代营营业员酬金考核办法又规定，酬金=基础酬金+经营效益提成奖励+业务发展酬金±其他奖罚-开票税金，基础酬金也规定为700元，但实际发放酬金也根据个人完成情况确定。2013年12月，原、被告产生矛盾，原告停止被告在武宁县上汤电信所的工作。为此，被告罗来贵向武宁县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系并要求原告补发工资、五险一金。2016年3月7日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出武老人仲字（2016）第5号仲裁裁决书，裁定认为：一、申请人（本案被告罗来贵）于1984年11月28日被上汤邮电所聘为邮电员兼机线员。根据申请人提交的1993年2月12日荣誉证书，证明了申请人与被申请人是劳动关系，被申请人已当庭认可申请人是临时工。我国已经没有临时工这一用工类型的说法，只有劳动合同的合同期限不懂。被申请人已当庭认可申请人是临时工，同时申请人在被申请人处工作29年，可以认定双方是劳动关系。申请人在被申请人单位享受权利和履行义务都是履行劳动合同的权利义务，不是履行派遣合同的权利义务，存在一个派遣用工、一个委托代理的用工形式，因其缺少成立的法律要件而派遣用工、委托代理不成立，在实际工作也从未履行过，申请人提供的劳动是被申请人业务的组成部分，申请人与被申请人是一种劳动关系。而且被申请人每月发800元给申请人，也是劳动关系成立的证明。二、申请人的劳动合同履行地在九江市，其缴纳的社会保险费基数应按武宁县社保局提供的数额为准，武宁县社保局提供的数额显示：2014年1月-2015年12月，单位为申请人应交而未交养老保险费用13641.6元。据此，裁定如下：1、申请人与被申请人劳动关系成立；2、被申请人为申请人缴纳养老保险13641.6元；3、驳回申请人其他仲裁请求。2016年3月22日，原告不服仲裁裁决，诉诸本院。另查明，2010年6月29日，被告罗来贵在《申请委托代缴养老保险确认书》上签字，写明：为方便农村代营（维）人员缴纳养老保险，公司同意为申请委托人员代缴养老保险，所需费用由委托人承担。2013年12月被告停止工作之后，原告每月给被告发放800元生活费直至被告申请劳动仲裁后停发。本案审理中，原告自认在2009年双方签订代维协议前后，被告的工作内容并无不同，双方未办理解除劳动关系或给予补偿。被告自认在2009年前后奖金变动幅度较大，但基本工资800元没变，工资在2009年之前每月2000-3000元，2009年之后，最高的有5000余元，低的有2600元左右。以上事实有原、被告陈述，武宁县劳动仲裁委员会仲裁裁决书及仲裁材料，《电信代维合同》、《申请委托代缴养老保险确认书》复印件、武宁县上汤乡人民政府证明、《农村机械员薪酬考核办法》、原告及其上级九江分公司文件材料1组等证据在卷证实，本院予以确认。本院认为,被告罗来贵自1984年到2013年在武宁县上汤电信所（原武宁县上汤邮电所）从事电信维护工作，双方对此事实均无异议，本院予以认定。对于双方是否存在劳动关系，本院认为，2009年10月双方签订《电信代维合同》前，原告主张2002年至2009年间双方系劳务派遣关系，对此应由原告承担举证责任，而原告未提供证据证明2002年至2009年间被告系由九江市赣北劳动保障事务所劳务派遣到原告处工作，被告对此事实又不予认可，应由原告承担举证不利的法律后果，故本院对原告主张的上述事实不予认定，应认定2009年前原、被告之间存在事实劳动合同关系。对于2009年10月双方签订《电信代维合同》后双方是否存在劳动合同关系？本院认为，第一、原、被告于2009年10月签订《电信代维合同》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定该合同合法有效。对于被告提出的该合同非其本人签字的抗辩意见，本院认为，经本院释明举证责任后，被告在申请司法鉴定后，拒不预交鉴定费，应视为其自愿撤回鉴定申请，即其放弃举证权利，本院认定该合同系被告本人签署，对被告提出的该抗辩意见不予采纳。第二、从《电信代维合同》的内容看，双方对代维工作范围、代维酬金核算和给付、代维工作的职责要求、违约责任等合同权利义务进行了约定，并明确约定双方之间是委托关系，不形成合同上或事实上的劳动关系。协议签订后，被告罗来贵从事农村电信维护等业务，原告对被告在业务上进行培训、监督、管理、考核，并按考核核发报酬，均未超出《电信代维合同》的内容范围，应认定在2009年后双方履行的电信代维合同，双方之间系委托合同关系。第三、从《农村机线员薪酬考核办法》的内容看，2009年考核办法，明确注明了合同制员工仅考核绩效，而非合同制的农村机线员将工资和绩效全部纳入考核，该内容反应了代维的农村机线员不属于原告的合同制员工。采取不同的工资考核办法，且将工资和绩效全部纳入考核存在着“不劳不得”的可能，该约定也明显与我国劳动法规定的最低工资保障制度不相符。另外，代维人员的薪酬虽有“劳保福利奖励”、“降温及防寒费用”、“交通补贴奖励”等组成内容，但其有无仍与业绩挂钩或附加条件，本质上属于考核奖励，与劳动法规定的职工劳动保障具有本质区别。综上，亦无法认定双方之间存在劳动关系。第四、从被告的社保缴纳情况看，双方在签订代维合同后，虽由原告为被告代缴养老保险，但原告系经被告申请委托后为被告代交养老保险，这与劳动法的相关规定亦不相符。且被告在代缴申请书上签字，亦反应被告对双方之间的委托关系属于明知。最后、双方签订的《电信代维合同》明确有“期满时若双方均无异议，则自动延续”的约定，双方在2009年后虽未再续签合同，但根据合同约定，应视为自动延续，故应认定2009年后至2013年双方均系委托合同关系。综上，本院认为，原、被告自2009年签订代维协议后，双方之间的劳动关系也转换为委托合同关系，双方之间不再存在劳动关系。原告主张要求确认双方不存劳动关系且无需未被告补缴养老保险金，于法有据，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十六条、第四十八条、第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决如下：确认原告中国电信股份有限公司武宁分公司与被告罗来贵不存在劳动关系，原告中国电信股份有限公司武宁分公司无需为被告罗来贵补缴养老保险金。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  胡正标审 判 员  刘梦三人民陪审员  洪燕华二０一七年十一月三十日书 记 员  明瑞香