河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2966号上诉人(一审被告、反诉原告)：洛阳英和房地产开发有限公司，住所地：河南省洛阳市新区开元大道17号开元时代小区1-1-101。法定代表人：杨林波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新涛，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖春，河南先为律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：深圳市昊泽空间设计有限公司，住所地：广东省深圳市南山区兴华路6号华建工业大厦2号楼413号。法定代表人：吴海蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志鹏，广东达和律师事务所律师。上诉人洛阳英和房地产开发有限公司（以下简称英和公司）因与被上诉人深圳市昊泽空间设计有限公司（以下简称昊泽公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2290号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人英和公司的委托诉讼代理人杨新涛、肖春，被上诉人昊泽公司的委托诉讼代理人王志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。英和公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求、支持上诉人的一审反诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决虽认定被上诉人因提供石材样板有误而给上诉人造成影响和损失的事实，但依据被上诉人向上诉人送达的《付款申请》中单方扣减的506062.5元来认定上诉人实际遭受的损失无事实及法律依据，客观上也不能弥补上诉人的实际损失。关于被上诉人错误的提供石材样板给上诉人造成损失的事实，被上诉人在一审已予以认定。本案审理的焦点应为被上诉人错误的供石材样板给上诉人造成损失是多少?被上诉人起诉主张的设计费在弥补上诉人的损失后是否有结余？一审已经查明被上诉人的确向上诉人送达了自愿放弃506062.5元设计费的《付款申请》，但该付款申请显然是其单方意思表示，上诉人并未接受被上诉人用该506062.5元冲抵被上诉人错误提供石材给上诉人带来相关损失的请求，因为该金额远不能弥补上诉人实际造成的损失，因此一审判决仅根据被上诉人单方提交的《付款申请》作出上诉人向被上诉人支付416062.5元设计费的判决不能令人信服。二、上诉人在一审中就被上诉人因违约给上诉人带来的各项损失提起了反诉请求，并提交了大量证据，一审法院未全面考量上诉人的证据与被上诉人错误提供石材之间的关联性，未据此酌情考虑上诉人的实际损失数额，于上诉人不公。地产项目设计或者设计方案实施过程中如果存在差错或者延迟，依赖设计所从事的装修工程势必往后推延，则导致整个地产项目工期整体延误，由于工期延误带来的连锁反应也是多方面的。既然一审判决可以依据《付款申请》酌定被上诉人的损失为506062.5元，应当依据上诉人提交的租赁合同、服务合同、借款合同等酌情认定被上诉人的损失不少于506062.5元。三、一审判决从2015年12月8日起开始计算违约金无合法依据。依据双方所签《洛阳英和观唐项目室内设计合同》第四条的约定，即便是上诉人还需支付被上诉人一定设计费，付费的前提是上诉人分阶段确认设计成果以及被上诉人配合上诉人竣工验收合格后，而由于被上诉人错误提供石材样板导致工期延误，至今都未办理竣工验收手续，因此上诉人有权不予支付。可见一审法院以被上诉人第一次向上诉人送达《付款申请》的时间为违约金起算时间而给上诉人造成影响和损失的事实，没有法律依据。综上，请求二审法院依法查清本案事实，改判支持上诉人的上诉请求。昊泽公司答辩称：1、被上诉人提供石材样板有细小瑕疵，给上诉人造成的影响有限，假设有损失应由上诉人自行承担。被上诉人在设计合同中只负责提供石材样板、石材厂商和种类，不负责具体石材采购事宜。上诉人及施工方在采购石材时，并没有将样板送设计方确认，在施工时也没有经设计方同意确认，属于严重违反合同关于石材采购的程序，20l3年9月22日、2014年8月27日被上诉人发给上诉人了联络函。2、上诉人与施工方签订的施工合同第六条四款、第七条第五款约定也约定有未经设计单位同意，施工方不得擅自使用施工材料，不得降低施工工艺工序要求标准，因此上诉人擅自使用未经被上诉人同意的石材施工造成损失应由上诉人和施工方共同承担。3、施工方证人在一审庭审中承认其所采购的石材不是被上诉人提供石材样板的石材，所以上诉人即使有损失，也应向施工方索赔，显然上诉人和施工方采购石材的标准是不同的，与被上诉人提供的石材也不同。4、被上诉人不是自愿放弃506062.5元设计费，是基于双方友好合作和尽快收回相关款项，付款申请书最后一句是请上诉人批准，但上诉人在一审和二审庭审中都未同意被上诉人仅收取40万元了结双方纠纷，至今也未向上诉人支付相关款项，况且双方对于此笔款项的法律性质有争议，因此不属于单方放弃相应的债务，也不是上诉人认为的承诺放弃50万元设计费，是被上诉人在设计合同项下的要约行为，但上诉人并未承诺，因此被上诉人有权要求剩余的92万元的设计费。5、被上诉人作为设计方，不应也没有能力承担由上诉人作为房地产开发商开发房地产所产生的固有成本和营销费用。6、双方在设计合同中所约定的违约金过高，被上诉人在一审中已经作了相应提议降低，一审法院在上诉请求基础上又作了相应的降低，已经照顾到了上诉人的反诉请求，也是行使自由裁量权的合法行为，被上诉人认为可以接受。昊泽公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付设计费922125元及违约金(以922125元为基数，按日以同期人民银行贷款利息4倍计算，自2014年9月1日起计至付清之日止，暂计至起诉之日为346136.22元)。以上金额合计人民币1268261.22元；2、由被告承担诉讼费用。英和公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告向反诉原告赔偿除其已承诺的506062.5元之外的经济损失1061270.87元；二、由反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月7日被告作为委托单位(甲方)与作为设计单位(乙方)的原告签订《洛阳英和观唐项目室内设计合同》，原告承接被告位于洛阳市新区古城路和长夏西路交汇处的洛阳英和观唐项目的室内设计工作，合同设计包干价为1981550元(含原告应付的所有税金及所有成本费用)，合同没有明确约定期限。在合同第六条的违约责任约定：“1、甲方(被告)应按本合同第四条规定的金额和时间向乙方(原告)支付设计费，每逾期支付一天，应承担应付未付设计费用金额千分之五的逾期违约金。逾期超过20天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方；2、由于乙方的原因，延误了按本合同规定的设计文件交付时间，每延误一天，应承担该阶段设计费金额千分之五的违约金，延误10天，仍不能交付，甲方有权解除合同，并书面通知乙方；……”合同签订后的履行中，原被告尚能按照合同约定履行各自的义务。2013年7月31日原被告以上述相同的身份，签订了上述工程项目的《洛阳英和观唐项目室内装饰设计补充协议》，在原有合同的基础上增加了设计项目及增加设计费360000元，至此原被告之间的合同及补充协议总价设计费金额为2341550元。后在原被告履行合同当中，因原告在提供帕拉米黄大理石(磨乌面)石材样板所贴的标签有误，对被告的后期装修施工造成了一定的影响，双方对设计方案进行了部分调整变更。从原被告签订合同至今，被告支付原告设计费共计1102125元。2015年12月8日原告向被告送达《付款申请》，称原始合同(注：2012年11月7日的合同)金额为1664250元(注：合同金额为1981550元，原告的主张减少)，被告待付设计费为832125元，补充协议(注：2Ol3年7月31日的补充协议)金额为36000O元，被告待付设计费为90000元，被告待付设计费总金额为922125元。2015年12月17日原告再次向被告送达《付款申请》，称仅让被告支付设计费416O62.5元，余款506062.5元(922125元-416O62.5元)不再申请支付。2O15年l2月21日(被告提供录音的日期)，被告的员工赵斌与原告的员工胡娟进行了电话沟通，赵斌认为原告不再主张的余款506062.5元系对原告设计石材问题失误的补偿，而胡娟则认为系认为在设计中存在疏漏，为了表示诚意而作出的让步。审理中，被告对原告反诉主张，不但要从设计费中扣除上述的506062.5元，而且需另行赔偿经济损失1061270.87元，为此，被告提供了《洛阳[英和·紫悦府]项目物业管理顾问服务合同》、《钼都利豪国际饭店大堂场地租赁合同》、《英和·紫悦府内部认购书》及《借款合同》等证据佐证其经济损失。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为：原被告之间签订的《洛阳英和观唐项目室内设计合同》及其补充协议，系双方之间的真实意思表示，该院予以确认。原被告应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中被告已支付原告设计费1102125元的事实，因原被告均不持异议，故该院予以确认。虽合同及补充协议的总设计费为2341550元，但原告认可其中部分项目未进行设计，故扣减后实际总设计费为2024250元，对该金额在审理中被告未提出异议，故该金额扣除被告已付的1102125元，余款922125元(202425O元-1102125元)系被告拖欠原告的设计费。但因原告在设计过程中的疏漏，造成被告采购石材的错误，该事实原被告均不持异议，故该院予以确认，原告在2015年12月17日的《付款申请》中主动要求放弃506062.5元，仅主张被告支付设计费416O62.5元，视为原告对其工作的疏漏给被告造成损失的补偿，故该506062.5元应从原告的诉求主张金额中予以扣除。关于原告主张的违约金，合同中约定的日千分之五过高，故该院调整为按拖欠金额的日万分之五，从2015年12月8日原告第一次向被告申请付款之日计算至设计费416O62.5元实际付清之日止。关于被告的反诉请求，该院仅认定拖欠的设计费中应扣除506062.5元，其他经济赔偿1061270.87元，因被告提供的证据不足以证明其损失与原告存在直接关联性，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭合议，判决：一、被告洛阳英和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告深圳市昊泽空间设计有限公司设计费416O62.5元及违约金(违约金按日万分之五从2O15年12月8日计算至416O62.5元实际付清之日止);二、驳回原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16214元、保全费5000元，合计21214元，原告负担14163元，被告负担7051元；本案反诉费7176元，原告承担2296元，被告承担488O元。本院二审中，当事人双方没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人在履行《洛阳英和观唐项目室内设计合同》过程中，因设计费的支付、违约责任承担、赔偿损失等问题发生纠纷引发本案诉讼。关于一审判决认定违约金的依据问题，双方当事人在履行《洛阳英和观唐项目室内设计合同》过程中，因昊泽公司在提供帕拉米黄大理石(磨乌面)石材样板所贴的标签有误，对英和公司的后期装修施工造成了一定的影响，双方对设计方案进行了部分调整变更，昊泽公司的工作失误构成违约在先，一审法院判决英和公司支付昊泽公司违约金不当，对此本院予以纠正。关于英和公司上诉提出其不应向昊泽公司赔偿其他损失1061270.80元问题，鉴于英和公司在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明其损失与昊泽公司存在关联性，故本院对其该项主张不予支持。昊泽公司虽然对一审判决有异议，但鉴于其在法定期间内未对一审判决提起上诉，本院对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2290号民事判决；二、洛阳英和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市昊泽空间设计有限公司设计费416O62.5元;三、驳回深圳市昊泽空间设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洛阳英和房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担本院予以维持；二审案件受理费16642元，由洛阳英和房地产开发有限公司14216元，由深圳市昊泽空间设计有限公司2516元。洛阳英和房地产开发有限公司多预缴的二审案件受理费9805元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一七年十一月二十日书记员  王 璐