江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8356号上诉人（原审原告）：上海彬鹏电池有限公司,住所地上海市浦东新区五莲路****。法定代表人：王志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕庆喜，上海慕恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱海霞，上海慕恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州银博金属制品厂,住所地,住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇枪堂村金宅路**iv>投资人：叶银根，该厂经理。委托诉讼代理人：陆益民，江苏百年东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彩娥，女，1970年12月5日生，汉族，住江苏省苏州市相城区，系叶银根之妻。上诉人上海彬鹏电池有限公司（以下简称彬鹏公司）因与被上诉人苏州银博金属制品厂（以下简称银博公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初1195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月7日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。彬鹏公司向本院提出上诉请求：1、银博公司支付彬鹏公司货款348387.16元；2、银博公司立即返还彬鹏公司0号锌31.0104吨，如不能在法定期限履行返还0号锌的义务，则银博公司立即支付彬鹏公司折价款720061.49元；3、诉讼费用由银博公司承担。事实和理由：1、2011年12月27日送货单和2013年6月24日送货单所载加工合计2吨和经销合计4吨未予认定，此节事实认定不清；2、2011年1月18日之前加工的2.008吨不予认定，与事实不符；3、一审判决银博公司于2017年12月31日前返还应给付彬鹏公司的0号锌，以及2018年1月10日支付上述0号锌折价款，彬鹏公司认为如此判决无法律依据。银博公司辩称，彬鹏公司上诉所述不是事实，请求驳回上诉，维持原判。彬鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、银博公司立即偿还彬鹏公司货款613724.1元及支付逾期利息；2、立即偿还彬鹏公司加工原材料49.4077吨，约70万元；3、本案诉讼费由银博公司承担。在第一次庭审中，彬鹏公司变更诉讼请求为：1、彬鹏公司返还银博公司货款31275.9元；2、银博公司立即偿还彬鹏公司加工原材料48.3304吨折价为1122231.89元；以上两项金额相抵后银博公司立即偿还彬鹏公司1090955.99元；3、本案诉讼费由银博公司承担。不再主张逾期利息。在第三次庭审中，彬鹏公司变更诉讼请求为：1、银博公司支付彬鹏公司货款348387.16元；2、银博公司立即偿还彬鹏公司0号锌29.0024吨，按23220/吨折价720061.48元，以上两项合计银博公司应支付彬鹏公司1068448.64元；3、本案诉讼费由银博公司承担。不再主张逾期利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于2011年1月18日双方确认银博公司结欠彬鹏公司0号锌角料的数量。彬鹏公司提供了由其法定代表人王志祥和银博公司投资人叶银根签名的彬鹏公司销售开票通知单1份，除了确认银博公司结欠彬鹏公司货款69162元外，彬鹏公司认为，银博公司结欠彬鹏公司角料2.008吨。银博公司提供了由彬鹏公司法定代表人王志祥和银博公司投资人叶银根签名的彬鹏公司销售开票通知单1份，除了确认银博公司结欠彬鹏公司货款69162元外，银博公司认为，银博公司结欠彬鹏公司角料80公斤。一审法院审核后认为，彬鹏公司提供的角料数量有明显的改动痕迹，即由-80改为-2008，而银博公司提供的角料数量无改动痕迹，为-80，故一审法院采信银博公司的意见，2011年1月18日，双方确认银博公司结欠彬鹏公司0号锌角料数量为80公斤，即0.08吨。2、关于2011年1月19日至2016年1月9日间加工0号锌的折率。彬鹏公司认为，在此期间加工0号锌的折率应为92%。银博公司认为，在此期间加工0号锌的折率应为93%。一审法院审核后认为，由彬鹏公司与银博公司于2011年1月18日确认的彬鹏公司销售开票通知单上的加工0号锌的折率为91%，故采信彬鹏公司的意见，在2011年1月19日至2016年1月9日间加工0号锌的折率为92%。3、关于0号锌的价格。2017年5月27日，彬鹏公司提供了上海有色金属网2017年5月23日10时30分至2017年5月24日10时30分间的0号锌价格为23220/吨。银博公司认为，彬鹏公司提供的0号锌价格真实性无法确认，与本案无关。0号锌价格应按彬鹏公司与银博公司发生交易时的实际价格为准。一审法院审核后认为，本案第一次开庭的时间在2017年5月24日上午9时15分左右开始，彬鹏公司举证0号锌价格的时间应该在当日上午的10时30分之前，故采信彬鹏公司的意见，彬鹏公司举证时0号锌价格为23220/吨。4、关于银博公司结欠彬鹏公司的货款。彬鹏公司认为，银博公司应支付货款348387.16元。银博公司认为，银博公司应支付货款291814.76元。双方均认为，货款之差在于对2011年12月27日编号为0389489的送货单和2013年6月24日编号0364792送货单的认定上,2份送货单经销、加工费合计为65698.5元。一审法院审核后认为，由于上述2份送货单上没有银博公司的签名确认，银博公司不认可，且彬鹏公司明确表示已无相关证据证明。一审法院采信彬鹏公司参照2012年11月至2016年3月上海有色网锌粒边角料对应均价计算出的货款金额，但需扣除银博公司不认可的65698.5元。同时，考虑在扣除65698.5元后，银博公司应支付彬鹏公司的款项已低于银博公司的自认数，故采信银博公司的自认数，银博公司应支付彬鹏公司货款为291814.76元。5、关于2011年1月19日至2016年1月9日间银博公司返还彬鹏公司0号锌角料的数量。彬鹏公司认为，银博公司应返还彬鹏公司0号锌角料29.0024吨。银博公司认为，银博公司应返还彬鹏公司0号锌角料24.929吨。双方均认为，0号锌角料的数量之差在于对2011年12月27日编号为0389489的送货单和2013年6月24日编号0364792送货单的认定上,上述2份送货单上0号锌的加工数量合计为2吨。一审法院审核后认为，彬鹏公司与银博公司均认可的0号锌角料加工数量为318.92272吨、0号锌锌皮1.15吨，且均认可锌皮的折率为85%。按照92%折率，0号锌角料为25.5138吨；按照85%折率，0号锌皮为0.1725吨，合计25.6863吨。故银博公司在此期间应返还彬鹏公司0号锌25.6863吨。一审法院经审理查明：彬鹏公司与银博公司为多年的合作伙伴。彬鹏公司既为银博公司供应0号锌锌粒，又为银博公司加工0号锌锌粒。彬鹏公司与银博公司共同确认，2011年1月19日至2016年1月9日间，彬鹏公司与银博公司经销、加工0号锌锌粒合计547.709吨，0号锌角料加工数量为318.92272吨、0号锌锌皮1.15吨，且均认可锌皮的折率为85%。在此之前的2011年1月18日，彬鹏公司与银博公司均认可，银博公司当时结欠彬鹏公司货款69162元。一审另查明：在彬鹏公司诉讼请求中的原材料，银博公司答辩中的原材料，双方均确认为0号锌。在本案起诉后，彬鹏公司与银博公司对2011年1月19日至2016年1月9日期间的业务往来，进行了反复多次地对账，由于未建立买卖与加工的单独账目，且未对账时间跨度达5年，本来应是银博公司提供多少0号锌锌角料，彬鹏公司加工出多少0号锌锌粒，但现在出现了彬鹏公司提供的0号锌锌粒数大于银博公司提供的0号锌锌角料数的情况，出现了需要返还0号锌的情况。以上事实，由彬鹏公司与银博公司共同提交的彬鹏公司销售开票通知单1份；彬鹏公司提交的出库单223份、增值税专用发票33份、证明1份、说明1份、锌粒边角料均价1套；银博公司提交的中国银行和农业银行流水清单各1份、发票43份，及庭审笔录3份佐证。一审法院认为：彬鹏公司与银博公司间的买卖、加工行为，系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行。关于要求银博公司支付彬鹏公司货款348387.16元的诉讼请求，本应全额扣除未被银博公司确认的65698.5元，但银博公司自认应支付彬鹏公司货款为291814.76元，故采纳银博公司的意见。关于要求银博公司立即偿还彬鹏公司0号锌29.0024吨按23220元/吨折价720061.48元的诉讼请求，一是在返还的数量上，在2011年1月19日至2016年1月9日间，经折算应为25.6863吨，再加上2011年1月18日的0.08吨，银博公司应返还彬鹏公司0号锌合计25.7663吨。二是在返还的方式上，综合考虑本案的形成时间和双方的实际情况，一审法院首先采用一定时间内返还0号锌的方式，如果银博公司不按期履行，再采用将0号锌折价的方式。关于彬鹏公司不再主张逾期利息的意见，因不违反法律规定，予以采纳。关于银博公司要求彬鹏公司开具相关发票和支付麻袋费等意见，不予理涉，银博公司可另行起诉。遂判决如下：一、苏州银博金属制品厂应支付上海彬鹏电池有限公司货款291814.76元，于判决生效后十日内履行。二、苏州银博金属制品厂应返还上海彬鹏电池有限公司0号锌25.7663吨，于判决生效之日起至2017年12月31日前履行。若未按期履行，则每吨0号锌按23220元折价，苏州银博金属制品厂应返还上海彬鹏电池有限公司0号锌折价598293.49元，于2018年1月10日前履行。案件受理费减半收取8312元，由苏州银博金属制品厂负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，彬鹏公司与银博公司间的买卖、加工行为，系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行。上诉人彬鹏公司认为，2011年12月27日及2013年6月24日送货单所载货物应该记入总货款，但彬鹏公司提供的两份送货单，银博公司并没有签字确认，诉讼中也否认收到该部分货物，故彬鹏公司就该两份送货单所载货物已经交货的证据不充分，本院不予支持。彬鹏公司认为2011年1月18日之前尚有加工业务没有计入，但是根据彬鹏公司与银博公司于2011年1月18日对账单明确，截至当天，银博公司结欠彬鹏公司共计69162元。彬鹏公司无充分证据证明该双方确认的结欠款项存在错误，故彬鹏公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方间存在0号锌加工业务，长期业务中锌角料均归彬鹏公司所有，故对于业务结束后尚在银博公司处的锌角料理应归还彬鹏公司，如到期不能归还，则应予赔偿。彬鹏公司认为不应该先归还锌角料的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16624元，由上诉人上海彬鹏电池有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯月青审判员  唐 蕾审判员  孙晓蕾二〇一七年十一月二十三日书记员  沈 伟