广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0607民初3876号原告：佛山市三水区西南街蔓图餐厅，住所地广东省佛山市三水区西南街道教育东路11号东海蓝湾东邻阁104-108，注册号440683600329085。经营者：赖翠琼，女,1982年12月28日出生,汉族,住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：张思平，广东华生律师事务所律师。委托诉讼代理人：林婷，广东华生律师事务所律师。被告：蔡桂杰，男，1990年1月6日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，原告佛山市三水区西南街蔓图餐厅（以下简称：蔓图餐厅）与被告蔡桂杰劳动合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔓图餐厅委托诉讼代理人林婷,被告蔡桂杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔓图餐厅向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告不存在全日制用工的劳动关系并且原告不需要向被告支付双倍工资差额28312.3元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告于2016年4月入职原告处工作，被告为原告提供的是非全日制的服务员服务（即兼职服务员），双方口头约定兼职工作时间为每天繁忙时段，即每天18时至22时或每天22时到深夜2时，这两个时段可由被告自由选择。工作报酬为每小时20元。当时被告看中原告处工作环境优越（因为原告是经营西餐的，店内消费也是比较高的），所接触的客人素质较高，且原告有为员工提供体面的工衣，同时逢节日有举行聚餐活动，被告当时正是看上这份工作的“高大上”，所以才愿意在原告处从事兼职服务员工作。由于原告与被告不存在全日制的劳动关系，而非全日制用工口头协议也符合法律规定，故要求双倍工资差额无法律依据。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，希依法判决。蔡桂杰辩称，一、原告故意歪曲事实，谎称被告为兼职员工，既未依法就其主张的观点进行举证，也未依法履行用人单位应当负有的举证义务，其诉讼请求依法不予支持。被告于2016年3月1日入职原告处，从事厨房打荷工作，根据原告的排班表上班，原告的排班表主要分早班、晚班和两头班，早班的上班时间为10：30-19：30或11:00-20:00或11:30-20:30，晚班为16：00至次日凌晨01：00或15:30至次日凌晨12:30或16:30至次日凌晨01:30，而两头班为12：00-14：00，中间休息几个钟，傍晚17：30至次日凌晨24：30继续上班。被告主要听从厨房上司安排,一般提前1天告知被告。原告对被告进行考勤记录，并向被告发放每月固定工资2400元，不计提成，如遇法定节假日，如国庆，会发三倍工资。原告对被告的上班时间进行考勤登记，但原告未依法提供由其保管的考勤记录，竟然还谎称被告的上班时间为18：00-22：00或22：00-02：00，明显与事实相悖。原告既无法解释被告提成工资计算标准、提成计算范围、提成计算周期，又不能提交约定文件、每日提成计收对账文件、被告对提成收入确认文件等，却继续企图用一个接一个的诺言掩盖其违法不与被告签订书面劳动合同的事实，实在让被告啼笑皆非。被告认为，原告在完全没有实质性证据证明其主张事实的情况下，贸然提起本案诉讼，实为滥用诉权，恶意拖延时间，浪费司法资源。被告请求法院依法查明本案事实，对毫无社会责任感，不能勇于承担法律责任的企业依法予以谴责，驳回原告的全部诉讼请求。二、原告未依法与被告签订书面劳动合同，亦未为被告参加社会保险，原告依法应当向被告支付双倍工资28312.3元。如前所述，被告与原告依法建立劳动关系，严格按原告的上班时间工作，但原告未在用工之日起一个月内依法与被告签订书面劳动合同，严重违反劳动合同法规定。根据被告了解，原告根本没有依法建立用人单位的劳动人事用工制度，除被告之外，原告的另两位劳动者谢素仪、梁文奇同样存在未签订书面劳动合同的问题，且劳动者均通过法定程序进行维权。被告认为，原告依法向被告支付不签订书面劳动合同的双倍工资差额28312.3元合法有据，请求法院予以支持。本院经审理认定事实如下：原告是由经营者赖翠琼于2014年2月12日申请依法登记成立的个体户，其经营范围为餐饮服务。被告于2016年3月1日入职原告，从事厨房工作，双方没有签订书面劳动合同，原告没有为被告参加社会保险。被告在职期间，原告有对被告进行电子考勤。被告入职当月及2017年2、3、4月工资为现金发放，其余月份工资通过银行转账方式向被告发放。2017年5月31日原、被告劳动关系解除。2016年4月1日至2017年2月28日期间，原告向被告支付各月工资为：2428元、2424元、2620元、2450元、2466元、2638元、2907元、2458元、2466元、2822元、2633.3元，合共28312.3元。2017年7月13日被告以原告没有签订书面劳动合同、没有参加社会保险为由，申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认被告与原告之间从2016年3月至2017年5月期间存在劳动关系；2、裁决原告支付被告因无签订书面劳动合同的双倍工资差额33311元。2017年8月28日，三水区仲裁委作出三劳人仲案非终字[2017]831号仲裁裁决书，裁决：1、确认被告与原告从2016年3月1日至2017年5月31日期间存在劳动关系；2、原告支付被告2016年4月1日至2017年2月28日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额28312.3元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，并认为双方不存在全日制劳动关系，被告提供的是非全日制的服务员服务（即兼职服务员），双方达成了口头协议，故无需向被告支付双倍工资差额，但并未就被告入职时间及双方解除劳动关系时间提起诉讼。被告服从仲裁裁决，没有提起诉讼。本院认为，本案为劳动争议纠纷。原告对仲裁裁决确认被告的入职时间、解除时间，并未提起诉讼，本院视为原告对该仲裁裁决服从，故本院予以确认，即被告的入职时间为2016年3月1日，解除时间为2017年2月28日。双方当事人的争议焦点为：原告的用工形式是否为非全日制用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”第七十二条规定“……。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五天。”本案中，原告主张其用工形式为非全日制用工形式，双方口头协议约定被告提供非全日制的服务员服务，被告可选择每天18时至22时或22时至深夜2时的时间段进行工作，工资报酬为20元/小时。被告否认原告的主张，并主张是全日制形式的劳动关系。对此争议，原、被告均未提交证据予以证明。根据查明的事实，首先，原告主张其与被告有口头约定为非全日制用工形式，但被告予以否认，而原告未能举证予以证明；其次，原告确认其对被告上班工作有考勤登记，但未能提供该考勤记录，对被告每天、每周或每月的上班工作时间无法证明；再次，原告是按月向被告支付工资，违反了“不得超过十五天”的规定，且按照原告陈述，被告每小时的报酬为20元，按每周不超过24小时计算，被告的月报酬应在2000元以下，但原告每月支付给被告的工资均在2400元以上，远超原告主张的约定的标准。综上，原告主张其与被告的用工关系为非全日制用工形式，欠缺事实依据，本院不予以确认。反之，被告主张其为全日制用工形式，原告未能举证予以推翻，故本院予以确认。至于原告主张无需支付双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……。”本案中，被告于2016年3月入职原告，至2017年5月31日解除劳动关系，原告未与被告签订书面劳动合同，故原告应自2016年4月1日至2017年2月28日期间，每月支付被告二倍工资，即原告应支付被告双倍工资差额为28312.3元（2428元+2424元+2620元+2450元+2466元+2638元+2907元+2458元+2466元+2822元+2633.3元）。原告主张无需向被告支付双倍工资差额，欠缺依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十八条第七十二条、第八十二条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告佛山市三水区西南街蔓图餐厅与被告蔡桂杰于2016年3月1日至2017年5月31日期间存在劳动关系；原告佛山市三水区西南街蔓图餐厅于本判决生效后十日内向被告蔡桂杰支付2016年4月1日至2017年2月28日期间没有签订书面劳动合同双倍工资差额28312.3元；驳回原告佛山市三水区西南街蔓图餐厅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告佛山市三水区西南街蔓图餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  钟国兴代理审判员  蒋红梅人民陪审员  韩杞芬二〇一七年十一月四日书 记 员  叶凤华