湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终484号上诉人（原审原告）：林晓波，男，1979年3月6日出生，汉族，户籍所在地：湖北省丹江口市。现住：湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：高华清，湖北大和律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院。住所地：湖北省丹江口市大坝办事处大坝一路**。法定代表人：徐周明，该院院长。委托诉讼代理人：陈静，该院人力资源部员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：董涛，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人林晓波因与上诉人汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院（以下简称：汉江医院）劳动争议一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人林晓波及其委托诉讼代理人高华清和上诉人汉江医院的委托诉讼代理人陈静、董涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林晓波上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1.其不支付汉江医院部分款项77185.39元；2.汉江医院协助其将劳动关系、社会保险关系转移至湖北省十堰市太和医院。事实与理由：1.一审判决其中的部分款项总计62185.39元（工资款42902.75元，福利款13319.84元，住房公积金5962.80元）属于特殊情况下停工学习期间的工资、福利、依法缴纳的住房公积金，既不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“培训费”，也不在双方签订的《研究生学习及服务合同》约定返还项目之列，不应予以返还。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者违反服务期约定，应当承担的是支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用为限的违约金的违约责任，而不是承担返还工资、福利待遇、住房公积金的责任。我在研究生学习期间，汉江医院支付的工资、福利待遇、缴纳的住房公积金属于双方签订的《研究生学习及服务合同》中约定的待遇，也符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第（六）项、第十条第（一）项规定的特殊情况下支付的工资。因汉江医院与我并非普通民事关系中的平等主体，一审法院应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定却适用民法中的公平原则判决我返还上述费用，属适用法律不当。2.因双方签订的《研究生学习及服务合同》约定的10万元违约金违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，属于无效条款，我不应按照该约定承担任何责任。一审法院酌定15000元违约金不当。3.因我2016年4月7日申请仲裁，汉江医院否认收到过我2012年6月份寄送的《解除劳动合同通知书》，一直认为双方劳动关系依然存在。我此次请求判令汉江医院协助我转移劳动关系、社会保险关系、将注册医师执业地点变更至湖北省十堰市太和医院是基于2016年5月26日向汉江医院重新发出的《解除劳动合同通知书》，该行为发生在第一次起诉、撤诉之后，我该项请求并未超出法定期限，也不违反一事不再理原则。汉江医院上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判林晓波赔偿我单位经济损失并支付违约金272509.04元（经济损失172509.04元，违约金10万元）。事实与理由：1.林晓波严重违反双方签订的劳动合同中关于学习培训服务期约定，在未与我单位解除劳动合同情况下，与另外的单位建立劳动关系，其应当按照双方劳动合同、进修协议、研究生学习及服务合同之约定赔偿我单位损失，该损失包括进修培训期间的工资福利待遇、学习等培训费用、违约金和林晓波与其他用人单位建立劳动合同关系，不在我院上班，我院保留其岗位并为其缴纳的社保费用，共计272509.04元（经济损失172509.04元，违约金10万元）。2.林晓波与我单位签订的《进修协议》约定，林晓波进修后为单位服务8年，在此基础上我单位才为其支付进修期间的工资及差旅费，后由于林晓波未能履行《进修协议》，仅正常工作4个月后，未能履行8年服务期之约定，其应当返还我单位为此支付的2008年11月至2009年4月期间的工资、差旅费等损失。林晓波未到单位解除劳动合同，此情况下单位不能确定林晓波是否还回单位上班，且社保只能在解除劳动合同情况下才能停止支付。林晓波违反合同约定，作为用人单位有权解除劳动合同，但并不是必须解除劳动合同，用人单位未行使解除劳动合同的权利，不能成为减轻违约方责任的理由。我单位2016年6月以后支付给林晓波的工资应当返还。3.原判以我单位申请要求返还2008年11月至2016年6月期间的社会保险，应由社会保险经办机构审查决定是否退还，不属人民法院审查范围为由，对该部分诉求不予支持错误。其一，我单位对该部分的诉讼请求是要求林晓波赔偿该部分的损失，与社会保险基金经办机构无关。其二，要求林晓波赔偿损失的理由是其未履行劳动合同、进修协议、研究生学习服务合同，以及在未与单位解除劳动合同的情况下未到单位履行职务，如果林晓波明示其将不会再回单位工作，单位不会支出该部分费用，该部分损失是林晓波违约和不履行劳动合同所造成的，其应当承担赔偿责任。一审判决认定部分事实错误，适用法律不当。针对林晓波的上诉，汉江医院答辩称：林晓波应当赔偿我单位经济损失并支付违约金272509.04元，我单位对此已提出上诉。关于林晓波上诉要求协助将其劳动关系、社会保险关系转移、注册医师地点变更至十堰市太和医院，该请求已超出法定期限且违反一事不再理原则，同时该请求也不是我单位的合同义务，劳动合同解除后，我单位只有出具解除劳动合同书的义务，没有义务将其劳动关系变更至其他单位，同时注册医师地点变更是行政行为，不属于劳动法律关系调整范畴。针对汉江医院的上诉，林晓波答辩称：双方签订的《研究生学习及服务合同》中关于违约金100000元的约定因违反法律法规的强制性、效力性规定而无效。汉江医院所称的损失实际是发放的停工学习期间的工资及在此期间缴纳的社会保险、住房公积金等，该部分不在法定的返还或赔偿的基数范畴，也不在合同约定的应予返还或赔偿的范畴。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。我要求汉江医院协助办理劳动关系、社会保险关系转移手续没有超出法定时限，也不违反一事不再理的原则。因我第一次起诉后，汉江医院不认可收到我发出的解除劳动合同通知书，无奈撤诉后又通过快递向其发送了解除劳动合同并要求办理劳动关系、社会保险关系转移、注册医师地点变更至十堰市太和医院的通知，我此次诉讼请求是基于新的事实提出的，因此没有超出法定时限，也不违反一事不再理的原则。林晓波向一审法院请求：1.判令其不支付汉江医院任何赔偿款项；2.判令汉江医院协助将其注册医师执业地点以及劳动关系、社会保险关系变更转移至湖北省十堰市太和医院。一审法院认定事实：林晓波大学毕业后于2005年7月分配到汉江医院工作，双方于同年11月24日签订了一份为期5年（即自2005年7月14日至2010年7月31日）的书面《劳动合同》（约定试用期为6个月，见习期为1年），合同约定林晓波（合同乙方，以下简称乙方）在汉江医院（合同甲方，以下简称甲方）从事医疗岗位工作，乙方应按照甲方的要求按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，甲方安排乙方执行定时工作制，并以货币形式足额支付乙方工资，应发工资不低于1000元（试用期期间应发工资不低于800元,均含“四金”，乙方月薪的40%与甲方经济利益挂钩浮动）；由于甲方出资培训，培训后为甲方服务期未满（服务期可另签培训合同约定）或者乙方属于技术骨干承担甲方工作任务未结束的情况下，乙方不得单方解除劳动合同，乙方解除本合同，凡由甲方出资培训和招接收的人员，除应向甲方赔付培训费（包括车旅费、学费、学习期间的工资等）和招接收费用以及给甲方造成的经济损失外，还应按乙方未履行合同的期限向甲方支付违约金（未履行一年，支付违约金20000元）；双方亦对其他相关事项进行了约定。期间，林晓波于2008年10月28日与汉江医院签订了一份《进修协议》，约定林晓波到长春中医药大学附属医院中医脑病科脱产进修半年（时间自2008年11月1日至2009年4月30日），林晓波进修期间，除不享受汉江医院的劳务费和其他各项单项奖外，其他工资、福利、保健、津贴一律按医院现行标准享受，涉及假期、住宿标准、差旅费的，按规定享受，林晓波必须按进修时间如期完成学业任务，结束进修或学习后，必须在一周内回单位报到，服从单位安排，自返院工作后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作，进修人员（包括林晓波在内）结束学业后3年内不得报考任何脱产性质的研究生（医院选送的除外），3年后，仅限于报考定向委培生；汉江医院有权对林晓波行使与单位内职工一视同仁的管理权，林晓波完成学业后，汉江医院必须接收并安排工作；林晓波完成学业后不回单位工作，应当退还学习期间由汉江医院支付的全部培养费、工资和政策性补贴及已报销的公费医疗费、交通费等费用，并追加赔偿汉江医院支付培养费的100%（作为林晓波违约金）；林晓波完成学业后回单位不服从工作安排或者不到服务年限调动工作，应当退还学习期间由汉江医院支付的全部培养费、工资和政策性补贴及已报销的公费医疗、交通费等费用；汉江医院无故不支付林晓波的培养费、国家规定的工资和政策性补贴，不报销应报的公费医疗、交通费等费用，除应按期支付外，并按有关政策、法规承担责任；双方亦对其他相关事项进行了约定。林晓波进修期间（2008年11月至2009年4月），汉江医院共向其发放了8942.45元工资（包括林晓波工资账户中实际到账的工资数额和汉江医院代为扣缴的林晓波个人应当承担缴纳义务的住房公积金994.60元、医疗保险144元、养老保险1008元以及失业保险37.80元）和8401.70元的福利待遇(其中：1200元属于2009年春节补贴，7201.70元属于2008年年终奖，汉江医院认可该项奖励是林晓波应得的福利待遇，未包括在要求林晓波返还的福利款项中)，另为林晓波缴纳住房公积金994.60元（不包括林晓波个人应当承担缴纳义务的994.60元）、各项社会保险费3324.60元（包括医疗保险657元、养老保险2520元、失业保险、生育保险及工伤保险等147.60元，不包括应当由林晓波个人承担缴费义务的部分），林晓波进修结束以后，从汉江医院报销进修期间的各项费用共计10496元（其中包括进修期间所发生的交通费、住宿费、在途伙食补助费以及所交的进修费3000元等）。之后，汉江医院亦按照相应标准和规定给林晓波发放了2009年5月至同年8月期间的工资共计4890.80元（包括汉江医院代为扣缴的林晓波个人应当承担缴纳义务的住房公积金556元、医疗保险96元、养老保险672元以及失业保险19.20元），并为林晓波缴纳住房公积金556元，缴纳各项社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险以及工伤、生育保险等，下同）2204.40元（住房公积金和各项社会保险均不包括应当由林晓波个人承担缴费义务的部分）。林晓波于2009年6月被录取为长春中医药大学2009年非定向研究生，双方就林晓波研究生学习期间的相关待遇事宜及学习期满后的服务期限等进行了协商，并于2009年9月14日签订了一份《学习服务合同》，约定林晓波（合同乙方，以下仍简称乙方）到长春中医药大学进行研究生学习，学习专业为中医内科，学习性质为非定向（委培），学习时间自2009年9月1日2012年7月1日，乙方在学习期间，按其在岗时工资标准享受岗位工资及各项福利，不享受效益奖、其他津补贴及一次性和阶段性奖金，学习期间，每年报销一次往返车船费和途中中转住宿费（住宿费按每天50元之内凭据报销），不发伙食补助费和市内交通费；乙方结束学习后，必须在一周内回甲方（指汉江医院，下同）报到，必须服从甲方工作安排，自返院起后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作；乙方取得相应学历回院工作后，应享受有关政策和规定的有关待遇；甲方有权对乙方行使与单位内职工同样的管理权，乙方完成学业返院工作，甲方必须接收并安排工作，并退还有关押金；甲方须按合同比例支付乙方规定工资、政策性补贴，报销政策规定内的医疗费用及其他合理费用，鉴于乙方系非定向研究生，在其取得相应学历（学位）证书，毕业后回甲方工作，甲方可根据情况参照委托培养的奖励标准给予乙方适当的奖励；乙方上学期间及返院后，甲方按相关规定履行协议内容，乙方学习期满必须回甲方工作，8年内不得要求调离甲方，否则，乙方应一次性赔偿甲方10万元人民币，并退还学习期间医院发给的生活补贴及学习奖励等费用，甲乙双方应严格履行本协议规定，如单方违约，对方有权追究违约的责任；如双方签订的固定期限劳动合同约定的期限小于本合同的学习和服务期限，则原劳动合同延长至本合同规定的服务期满时终止；本合同一式四份，甲方分管部门、甲方档案室、乙方和公证机关各执一份，经双方签字（盖章），并经公证部门公证后生效，双方亦对其他相关事项进行了约定。后汉江医院在该合同尾部“甲方（签名）”处加盖了该单位的印章，林晓波亦在该合同尾部“乙方（签名）”处签署了其本人姓名，但该合同未在公证机关进行公证。签订合同的当天，林晓波从汉江医院财务部门借款6000元（该款至今仍挂账未还）。林晓波研究生学习期间（即自2009年9月至2012年6月），汉江医院向其发放了49869.25元工资（包括工资账户中实际到账的工资数额和汉江医院代为扣缴的应当由林晓波个人承担缴费义务的住房公积金5503.60元、医疗保险1575.60元、养老保险5151.20元以及失业保险299.40元）和26219.69元的福利待遇(包括节日补贴补助、一次性生活补贴、绩效工资和其他款项)，另为林晓波缴纳住房公积金5503.60元（不包括应当由林晓波个人缴纳的5503.60元）、各项社会保险费20036.84元（其中，医疗保险5499元、养老保险13376元、失业保险、生育保险及工伤保险等1161.84元，均不包括应当由林晓波个人承担缴费义务的医疗保险1575.60元、养老保险5151.20元以及失业保险299.40元）。林晓波学习期间，先后两次从汉江医院报销差旅费共计4128元（包括学习期间所发生的交通费、住宿费、在途伙食补助费等）。林晓波研究生毕业后未按双方签订的《学习服务合同》的约定回原单位（即汉江医院）工作，而是于2012年7月另行分配至太和医院工作。之后汉江医院又给林晓波发放了两个月（即2012年7月至同年8月）的工资共计2505元（包括林晓波工资账户中实际到账的工资数额和2012年7月至8月期间汉江医院代为扣缴的林晓波个人应当承担缴费义务的住房公积金459.20元、医疗保险88.40元、养老保险366.40元以及失业保险19元），另将林晓波的住房公积金缴纳至2012年10月，共缴款1377.60元（不包括2012年7月至8月期间应当由林晓波个人缴纳的459.20元，2012年9月至10月应当由林晓波个人缴纳的459.20元亦由汉江医院代为缴纳），之后汉江医院将林晓波列为不在岗员工，但仍为林晓波缴纳了各项社会保险共计36748.04元，其中：医疗保险缴款687.10元（医疗保险缴至2012年9月，不包括2012年7月至8月期间应当由林晓波个人承担的88.40元，2012年9月应当由林晓波个人承担的医疗保险44.20元亦由汉江医院单位代为缴纳）、养老保险缴款34812.80元（养老保险缴至2016年6月，不包括2012年7月至8月期间应当由林晓波个人承担的366.40元，2012年9月份以后应当由林晓波个人承担缴费义务的养老保险9684.80元均由汉江医院代为缴纳）、失业保险费、生育保险费及工伤保险费等1248.14元（失业保险缴至2016年6月，生育保险和工伤保险缴至2012年9月，不包括2012年7月至8月期间应当由林晓波个人承担的失业保险费19元，2012年9月份以后应当由林晓波个人承担缴费义务的失业保险费377.15元亦由汉江医院代为缴纳）。林晓波曾于2016年4月7日向丹江口市仲裁委提出劳动仲裁申请，要求裁决解除其与汉江医院签订的《劳动合同》，并要求汉江医院协助将其劳动关系、社会保险以及执业医师执业地点变更注册手续办理至太和医院，要求自裁决生效之日起按照每月5000元的标准向其支付误工损失至上述各项手续办理完毕之日止，该委经审查于同日作出丹劳人仲不字（2016）第14号不予受理通知书，以林晓波的仲裁请求超过仲裁申请时效为由而决定不予受理，林晓波不服，后于2016年4月18日向一审法院提起诉讼，要求确认其与汉江医院之间的劳动关系已于2012年7月1日解除（林晓波在庭审中述称其曾于2012年6月30日通过特快邮件向汉江医院寄送了《解除劳动关系通知书》，汉江医院签收未予理睬和答复，但林晓波在2016年4月18日提起的劳动争议诉讼中所提交的证据并不能证明其上述主张），并要求判令汉江医院协助将其劳动关系、社会保险关系以及执业医师变更注册手续转移至太和医院，要求汉江医院赔偿其经济损失21600元，自2016年5月起按照每月900元（丹江口市最低工资标准）的标准向其支付相应的经济损失至将林晓波劳动关系、社会保险关系以及执业医师变更注册手续转移至太和医院之日止。后在该案审理过程中，林晓波于同年5月26日申请撤回对汉江医院的起诉，一审法院经审查于同年5月31日作出（2016）鄂0381民初888号民事裁定，准许本案林晓波撤回对汉江医院的起诉。汉江医院认为林晓波严重违反双方所签订《劳动合同》以及《学习服务合同》中有关服务期限的约定，在未与该院解除劳动合同的情况下，与其他单位建立劳动合同关系，林晓波应当按合同约定赔偿该院相应经济损失（包括林晓波在进修培训期间该院给其发放的工资福利待遇、报销的相关费用以及应支付的违约金），另外林晓波未在单位上班期间，该院为其所缴纳的社会保险费也应当返还，后汉江医院向丹江仲裁委申请仲裁，要求林晓波赔偿该单位解除劳动合同的损失并支付违约金共计272509.64元（其中：工资67072.92元、福利款18000元、住房公积金7792元、养老保险金42096元、医疗保险金5666.40元、失业保险金1522.20元、工伤保险金405.98元、生育保险金297.12元、补充医疗保险金1762.50元、代缴的企业年金220元、核销的费用27674元以及违约赔偿金10万元），丹江仲裁委经审理于2016年4月18日作出丹劳人仲裁字（2016）第033号仲裁裁决书，裁决林晓波赔偿汉江医院解除劳动合同的各项损失及违约金共计266939.04元，驳回了汉江医院的其他仲裁请求。上述仲裁裁决于2016年9月28日向林晓波送达后，林晓波不服，引起诉讼。一审法院认为：林晓波与汉江医院于2005年11月24日签订的书面《劳动合同》系双方真实意思表示，双方自2005年7月份起建立劳动关系。在双方劳动关系存续期间，林晓波受汉江医院的委派自2008年11月至2009年4月期间到长春中医药大学附属医院中医脑病科进修，双方于2008年10月28日签订了相应的《进修协议》，该《进修协议》亦系双方真实意思表示，合法、有效，林晓波经单位同意到长春中医药大学附属医院进修，进修期间（自2008年11月1日至2009年4月30日）应视为在岗工作，汉江医院提交的证据亦不能证实林晓波在进修后未回院工作，虽然双方约定自林晓波返院工作后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作，结束学业（即进修）后3年内不得报考任何脱产性质的研究生（医院选送的除外），3年后，仅限于报考定向委培生，但此后林晓波于2009年6月被录取为长春中医药大学非定向研究生，双方经协商于2009年9月14日又重新签订了《学习服务合同》，应视为对双方原签订《进修协议》约定内容的变更，因此，虽然林晓波在进修结束返院上班4个月后（即2009年9月）又离岗到长春中医药大学攻读研究生（属于非定向研究生），服务期限未满8年，但林晓波到长春中医药大学攻读研究生是经汉江医院同意，且双方又签订了新的《学习服务合同》，因此，应视为林晓波未违反双方所签《进修协议》的约定。双方签订的《学习服务合同》也系双方真实意思表示，虽然该《学习服务合同》约定有“本合同经双方签字（盖章）并经公证部门公证后生效”的内容，汉江医院提交的证据不能证实上述《学习服务合同》已经在公证部门公证，但汉江医院已按照双方所签订的《学习服务合同》约定内容实际履行了向林晓波发放工资福利、缴纳相应社会保险和公积金、报销相应费用等合同义务，林晓波也实际享受了相应的权利（取得了所发放的工资福利和报销费用的款项，享有了相应的社会保险和住房公积金），且双方签订的《劳动合同》约定林晓波应按照汉江医院的要求按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，汉江医院以货币形式足额支付林晓波工资，汉江医院之所以在林晓波研究生学习仍向其发放相应的工资福利并为其缴纳相应的社会保险、报销相关费用是以其在研究生毕业后回该院工作为前提，而本案林晓波自2009年9月起离岗到长春中医药大学读研究生，2012年6月份毕业后亦未按双方所签订《学习服务合同》的约定回原单位（即汉江医院）工作，已明显违约。林晓波理应将汉江医院在其读研期间以及研究生毕业后发放的相应工资（包括林晓波个人应当承担缴费义务的住房公积金以及相应的社会保险）、福利款项以及所报销的相应费用返还给汉江医院，并向汉江医院支付相应的违约金。林晓波要求撤销仲裁机构的仲裁裁决，无事实和法律依据，对此不予支持；林晓波要求判决其不支付汉江医院任何赔偿款项的诉讼请求，亦与法律规定不符，不予支持，但林晓波应向汉江医院返还和赔偿的款项数额应以庭审查明的事实确定的数额为准，超出部分不予确认；林晓波要求汉江医院协助将其社会保险关系、劳动关系以及注册医师执业地点变更转移至太和医院，该项诉讼请求属于其在2016年4月7日向仲裁机构申请仲裁时提出的请求，在仲裁机构作出不予受理通知后，虽然其亦在法定期限内（曾于2016年4月18日）提起诉讼，但此后其又申请撤诉，且经一审法院裁定准许，应视为其对仲裁机构作出不予受理通知的认可，在本案诉讼中，林晓波又当庭增加了该项诉讼请求，一是超过了起诉的法定期限，二是违反了“一事不再理”的原则，对其该项诉讼请求不予支持。汉江医院申请仲裁时要求林晓波返还所发工资67072.92元（包括2008年11月至2012年8月期间所发放给林晓波的工资、代为扣缴的林晓波个人应当承担缴纳义务的住房公积金、医疗保险、养老保险和失业保险以及2012年9月份以后汉江医院代为缴纳的应当由林晓波个人承担缴费义务的住房公积金、医疗保险、养老保险和失业保险）。如上所述，2008年11月至2009年8月期间林晓波与汉江医院之间仍存在劳动关系，应视为林晓波在岗上班，汉江医院要求林晓波返还上述期间所发放的工资共计13604.82元（此为汉江医院账面载明数额），无事实法律依据，对此不予确认；汉江医院申请仲裁时要求林晓波返还2009年9月至2012年8月期间发放的工资共计42684.80元（此为汉江医院账面载明数额，按林晓波工资账户实际到账的工资数额以及上述期间汉江医院代为扣缴的林晓波个人应当承担缴费义务的住房公积金、医疗保险、养老保险以及失业保险共计金额为52374.25元），因林晓波在上述期间未在汉江医院上班，且在研究生毕业后亦未按双方所签《学习服务合同》的约定回单位上班，根据双方所签合同的约定和权利义务相一致原则，汉江医院的该仲裁请求有相应的事实法律依据，对此予以确认；汉江医院申请仲裁时要求林晓波返还2012年8月份以后的工资共计10565.35元（实际为汉江医院在2012年8月份以后代为缴纳的林晓波个人应当承担缴费义务的住房公积金459.20元、医疗保险44.20元、养老保险9684.80元以及失业保险377.15元，按照汉江医院账面载明数额计算），因林晓波在2012年6月份已研究生毕业，两个月后仍未回单位上班，已明显违反了其与汉江医院所签订的《学习服务合同》约定，但汉江医院未能及时采取相应处理措施，而是将林晓波列为不在岗员工，在2012年9月份停发工资后又为其缴纳了两个月（即2012年9月至同年10月）的住房公积金、一个月（即2012年9月）的医疗保险和生育工伤保险，并将林晓波的养老保险和失业保险缴费至2016年6月，上述款项共计10565.35元属于汉江医院明知林晓波违约后未能及时采取相应处理措施而扩大的损失及费用，应由汉江医院自行承担，对汉江医院要求林晓波返还该部分费用（账面记载为工资）不予确认。汉江医院申请仲裁时要求林晓波返还的工资款项中另有217.95元属于计算错误，但考虑到在2009年9月至2012年8月期间按林晓波工资账户实际到账的工资数额以及上述期间汉江医院代为扣缴的林晓波个人应当承担缴费义务的住房公积金、医疗保险、养老保险以及失业保险计算，汉江医院给林晓波发放的工资数额（共计为52374.25元）多于汉江医院账面载明的数额（共计42684.80元），因此，该217.95元亦应由林晓波返还给汉江医院。汉江医院在申请仲裁时要求林晓波返还自2009年1月至2012年1月期间所发放的福利款共计18000元（2009年8月发放的高温补贴300元无证据证实，2011年9月10日发放的2011年中秋节补助款300元为现金形式发放，由高世云代领，其他款项均由银行代为发放至林晓波工资账户），经查，2009年8月份以前发放的福利款为1500元（包括2009年8月发放的高温补贴300元，该款项无证据证实），2009年9月27日所发的3000元（扣税后实际到账金额为2845.38元）属于2009年的节日补贴款，考虑到林晓波在2009年9月份以前视为在岗上班，上述款项林晓波可不予返还，2010年11月30日发放的2010年调增基础工资款（账面载明为1200元）和2010年一次性生活补贴款（账面载明为2000元），扣税后实际转到林晓波工资账户中的款项数额共计为3019.84元，扣税部分林晓波亦可不予返还，林晓波应当返还汉江医院所发放福利款项的数额共计为13319.84元，超出部分不予确认。汉江医院在申请仲裁时要求林晓波返还单位为其缴纳的住房公积金7792元（经查，2008年11月至2012年10月期间汉江医院实际为林晓波缴纳住房公积金7972.60元，均不包括应当由林晓波个人承担缴费义务部分，下同），如上所述，2009年9月份以前以及2012年9月至10月汉江医院为林晓波所缴纳的住房公积金共计2009.80元（汉江医院统计数额1829.20元），林晓波可不予返还，但2009年9月至2012年8月期间汉江医院为其所缴纳的住房公积金共计5962.80元，应当予以返还。汉江医院在申请仲裁时要求林晓波返还自2008年11月至2016年6月（统计时误写为2016年5月）期间为林晓波缴纳的各项社会保险共计51750.12元（其中：养老保险42096元，医疗保险5666.40元，失业保险1522.20元、工伤保险405.90元、生育保险297.12元以及补充医疗保险1762.50元，不包括应当由林晓波个人承担缴费义务的养老保险、医疗保险和失业保险），根据《中华人民共和国劳动法》第七十四条规定，社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金。缴纳的社会保险费（即社会保险基金）应否退还，应由社会保险基金经办机构依法审查决定，因而上述请求事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案对此不予处理和确认，上述款项林晓波可不予退还。汉江医院在申请仲裁时要求林晓波返还该单位在2008年11月代为缴纳的企业年金220元，无证据证实，对此不予确认。汉江医院在申请仲裁时要求林晓波返还在其进修和读研期间在单位核销的相关费用共计27674元，其中林晓波在读研之前所报销的论文版面费1480元（两次）、出差开会的差旅费570元以及进修期间所产生的相关差旅费10946元，上述费用（共计12996元）属于林晓波正常报销的费用，汉江医院要求林晓波返还上述费用无事实法律依据，对此不予确认；林晓波在2009年9月14日向单位所借的6000元属于林晓波研究生学习期间向汉江医院的借款（挂其他应收款账目），与本案劳动争议不属同一法律关系，本案对此不予处理和确认，汉江医院就此可另行主张权利，对此亦不予确认；林晓波在研究生学习期间先后两次在单位报销的差旅费4128元，因林晓波违约，该项费用应返还给汉江医院，对此予以确认；汉江医院要求林晓波返还的报销费用中另有5000元，无证据证实，对此不予确认。汉江医院仲裁时要求林晓波赔偿违反双方所签《学习服务合同》的违约金10万元，虽然双方所签订的《学习服务合同》约定有“林晓波学习期满必须回汉江医院工作，8年内不得要求调离甲方，否则，应一次性赔偿汉江医院10万元人民币”的内容，汉江医院也实际履行了双方所签订的《学习服务合同》，林晓波在研究生毕业后亦未按照合同约定回原单位工作，已构成违约，但双方所签订的《学习服务合同》约定的违约金过高，林晓波认为该违约金条款不符合法律规定，并要求不向汉江医院支付违约金，后经一审法院释明，林晓波也要求调减违约金的数额，结合本案中林晓波的违约事实以及由此给汉江医院所造成的经济损失，酌情确定林晓波向汉江医院支付违约金15000元，超出部分不予确认。综上所述，林晓波应向汉江医院返还所发工资以及其他相关费用66313.39元（其中工资款42902.75元、福利款项13319.84元、住房公积金5962.80元、报销费用款项4128元），另向汉江医院支付违约金15000元，共计81313.39元，超出部分不予确认。汉江医院提出的抗辩理由，有事实法律依据的部分，酌情予以采纳；无事实法律依据的部分，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第十六条第一款、第十七条第二款、第四十六条第一款、第七十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林晓波在判决生效后十日内向汉江医院返还各项费用66313.39元，并支付违约金15000元，共计81313.39元。二、驳回林晓波的其他诉讼请求和汉江医院其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由林晓波负担。本院二审期间，上诉人林晓波向本院提交了丹江劳动争议人事仲裁庭庭审笔录一份，拟证明其在仲裁时提出了反仲裁请求，请求汉江医院协助其将医师职业地点以及劳动关系、社会保险关系变更转移至市太和医院。上诉人汉江医院向本院提交了林晓波工资及福利发放不对应的明细表一份，拟证明汉江医院给林晓波发放的工资差额2241元实际是代扣林晓波的房租。经质证，对于林晓波提交的证据，汉江医院无异议。对于汉江医院提交的证据，林晓波认为该记账凭证上没有其签字，真实性不予认可，且当时房租并没有这么多。请求二审法院不予采信。本院认为:对于林晓波提交的证据，虽然真实，但其对仲裁机构作出的不予受理通知不服提起诉讼后又撤诉，应视为其服从仲裁机构作出的不予受理通知。故，该证据与本案无关联，本院不予采信。对于汉江医院提交的证据，因系其单方出具的记账凭证，无林晓波签名，林晓波对此不予认可，故其真实性无法核实，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。在二审审理期间，林晓波自愿放弃请求汉江医院将其注册执业医师地点变更至十堰市太和医院的部分上诉请求。本院认为：2005年7月，林晓波与汉江医院建立劳动关系，双方签订了为期5年的劳动合同。在劳动关系存续期间，林晓波受汉江医院的委派自2008年11月至2009年4月期间到长春中医药大学附属医院中医脑病科进修半年，双方签订了《进修协议》，该协议约定自林晓波结束进修返院工作后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作，3年内不得报考任何脱产性质的研究生（医院选送的除外），3年后，仅限于报考定向委培生。但此后林晓波于2009年6月被录取为长春中医药大学非定向研究生，双方经协商于2009年9月14日又重新签订了《研究生学习服务合同》，该合同约定林晓波结束学习返院工作后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作并约定了违约责任。该合同签订后，汉江医院在林晓波学习期间已依约履行了合同义务，而林晓波学习结束后，未按照合同约定返回汉江医院工作而到其他单位就职，已违反双方的服务期约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”。故，林晓波的行为已构成违约，应当向汉江医院支付违约金。因双方对一审判决认定的事实均无异议，针对双方的上诉理由，本院评述如下：一、关于上诉人汉江医院上诉提出该院已支付林晓波2008年11月至2009年4月期间的工资、差旅费应当返还的主张，虽然双方签订的《进修协议》约定“自林晓波返院工作后8年内不得要求停薪留职、辞职或调动工作，结束进修后3年内不得报考任何脱产性质的研究生（医院选送的除外），3年后，仅限于报考定向委培生”，但林晓波进修结束返院工作后，林晓波于2009年6月被录取为长春中医药大学非定向研究生，双方又经协商于2009年9月14日重新签订了《研究生学习服务合同》，应视为双方对原签订的《进修协议》约定内容进行了变更。虽然林晓波在进修结束返院工作4个月后又离岗到长春中医药大学攻读研究生（属于非定向研究生），服务期限未满8年，但林晓波到长春中医药大学攻读研究生是经汉江医院同意，且双方又签订了新的《研究生学习服务合同》，应视为林晓波未违反双方之前所签《进修协议》的约定。林晓波经汉江医院同意进修半年，该期间应视为林晓波在岗工作。故，汉江医院请求返还该期间的工资、差旅费的理由不能成立，本院依法不予支持。林晓波应当承担的只是违反双方签订的《研究生学习服务合同》约定的法律责任。二、关于上诉人汉江医院上诉提出该院已支付林晓波2016年6月以后的工资及为林晓波缴纳的2008年11月至2016年期间的社会保险等应当返还的主张，因林晓波于2012年6月底研究生毕业后未按照与汉江医院签订的《研究生学习服务合同》约定回原单位工作，而是于2012年7月另行到太和医院工作，应视为林晓波主动与汉江医院解除劳动关系，且其于2016年以后也并未向汉江医院提供劳动，根据双方认可的一审法院查明的事实，汉江医院于2016年6月之后又向林晓波发放了2个月（2012年7-8月）的工资共计2505元，该款项林晓波应当予以返还。一审法院也已判决由林晓波予以返还，汉江医院的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于汉江医院为林晓波缴纳的社会保险是否应当予以返还的问题，属于社会保险经办机构审查的范畴，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故，该上诉理由本院不予审查。三、关于上诉人林晓波上诉提出汉江医院已支付给其2009年9月至2012年8月的工资共计42902.75元、福利待遇13319.84元、住房公积金5962.8元不应当返还的主张，因林晓波于2009年9月离岗到长春中医药大学攻读研究生，2012年6月毕业后，本应按照双方签订的《研究生学习服务合同》约定继续回原单位汉江医院工作，但其却在2012年7月毕业后即另行到其他医院工作，明显违反了双方的合同约定，构成违约。汉江医院在此期间之所以按照合同约定支付林晓波工资、相关福利待遇等，是基于林晓波毕业后继续回单位工作提供不低于八年的服务为前提，且工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，是基于劳动者提供劳动义务而获得的对价。工资分配应当遵循按劳分配的原则。而林晓波在此期间并未向汉江医院提供劳动，且违反了诚实信用原则。故，林晓波应当按照合同约定返还汉江医院已支付给其的工资、福利待遇及住房公积金。但考虑到2009年9月至2012年6月，林晓波在读研期间与汉江医院仍然存在劳动关系，汉江医院应保证其基本生活需要，按照当时当地的最低工资标准支付其生活费23190元[2009年9月-2010年4月为4160元（520×8），2010年5月-2011年11月为12730元（670×19），2011年12月-2012年6月为6300元（900×7）]，故，林晓波应当返还汉江医院已支付的工资款为19712.75元（42902.75-23190）。一审判决林晓波返还汉江医院工资款42902.75元不当，本院予以纠正。一审判决林晓波应返还的其他费用符合双方的合同约定，并无不妥。林晓波的部分上诉理由成立，本院予以支持。四、关于林晓波上诉提出双方签订的《研究生学习服务合同》约定的10万元违约金无效，一审酌定判决其支付违约金15000元不当的问题，因双方在合同中约定“林晓波学习期满必须回汉江医院工作，8年内不得要求调离，否则，应一次性赔偿汉江医院10万元人民币”，汉江医院已依约履行了双方所签订的《研究生学习服务合同》，而林晓波在研究生毕业后并未按照合同约定回原单位汉江医院工作，违反了双方服务期的约定，已构成违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因双方约定的违约金数额过高，超出法律规定的部分应属无效，双方合同约定未超出用人单位提供的培训费用的违约金数额应属有效。林晓波应当依照法律规定向汉江医院支付违约金。一审酌情判决由林晓波支付15000元违约金符合法律规定，并无不当。林晓波上诉提出不应支付违约金的理由不能成立，本院依法不予支持。五、关于林晓波上诉请求汉江医院协助其办理劳动关系、社会保险关系转移手续的问题，因其该项请求仲裁机构曾经作出不予受理通知，其不服亦在法定期限内提起诉讼，但此后其又申请撤诉，且经一审法院裁定准许，应视为其对仲裁机构作出不予受理通知的认可，也是其对自己权利的处分。在本案诉讼中，林晓波又当庭增加该项诉讼请求，违反了“一事不再理”的原则，本院不再予以审查。综上，上诉人林晓波的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第十六条第一款、第十七条第二款、第四十六条第一款、第四十八条、第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初2087号民事判决第二项，即：驳回林晓波的其他诉讼请求和汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院其他仲裁请求。二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初2087号民事判决第一项，即：林晓波在判决生效后十日内向汉江医院返还各项费用66313.39元，并支付违约金15000元，共计81313.39元。三、变更湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初2087号民事判决第一项为：林晓波在本判决生效后十日内向汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院返还各项费用43123.39元，并支付违约金15000元，共计58123.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由林晓波负担；二审案件受理费20元，由林晓波负担10元，汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院负担10元。本判决为终审判决。审判长 张     妍审判员 张静审判员张洪二〇一七年十一月二十八日书记员 黄     霞