北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终745号上诉人（原审原告）：孔振宇，男，1977年11月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢弥，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京同舟创展科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-6405室。法定代表人：申秀兰，经理。委托诉讼代理人：林树晶，女，北京同舟创展科技发展有限公司副总经理。委托诉讼代理人：徐清龙，男，北京同舟创展科技发展有限公司法务。上诉人孔振宇因与被上诉人北京同舟创展科技发展有限公司（以下简称同舟创展公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔振宇及其委托诉讼代理人林星辰、谢弥，被上诉人同舟创展公司委托诉讼代理人林树晶、徐清龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔振宇上诉请求：同意一审判决第一项确认的劳动关系存续期间，同时要求发回重审或改判同舟创展公司支付其2016年4月1日至2016年10月31日期间的工资差额3055.69元、2015年1月26日至2016年10月31日期间的提成工资913559元。事实和理由：一、孔振宇工资构成为基本工资加提成，基本工资为10000元。其提交的相关证据可以证明其主张。一审法院忽视其提交的证据，依据同舟创展公司为诉讼自行制作、未经其签字认可的表格将其工资标准错误认定为2400元和3500元，与事实不符，从而导致其工资差额的请求未得到支持。二、一审法院对于孔振宇的提成工资计算方式认定错误。一是未将“播思项目”的毛利润计算在毛利润总额内；同舟创展公司虽主张“播思项目”为定制件业务，却未提交任何证据予以证明。二是对“乐视项目”的毛利润认定错误。三、双方并没有约定扣除附加税、企业所得税，一审法院将附加税与企业所得税认定为企业经营成本，以“理应扣除”为由进行扣减，无事实、法律依据。四、一审法院计算提成时对于孔振宇2015年年终奖20000元处理有误，此部分不属于提成工资，一审法院在计算提成时未予扣除。同舟创展公司辩称，同意一审判决，不认可孔振宇的上诉请求及理由。孔振宇向一审法院起诉请求：要求同舟创展公司支付其1.解除劳动关系经济补偿金215325元；2.2016年4月1日至2016年10月31日工资差额3055.69元；3.2015年1月26日至2017年4月30日提成工资913559元；4.2015年1月26日至2017年4月30日未休年假工资91080元。同时要求同舟创展公司承担保全费用。一审法院经审理后认为：孔振宇与同舟创展公司均主张双方存在劳动关系，劳动关系的存续期间为2015年1月5日至2016年10月，法院对此不持异议，确认孔振宇与同舟创展公司自2015年1月5日至2016年10月期间存在劳动关系。本案的争议焦点在于：一、孔振宇的起诉是否超过仲裁时效。二、孔振宇的提成计算方法。关于仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据查明的事实，孔振宇于2016年10月与同舟创展公司解除劳动关系，其于2017年5月至2018年4月期间就基本工资和提成工资向同舟创展公司主张过权利，故其于2018年10月23日就上述事项申请仲裁，未超过仲裁时效。但孔振宇在申请仲裁前未就解除劳动关系经济补偿金和带薪年休假工资事宜向同舟创展公司主张过权利，故其上述请求，已经超过仲裁时效，法院不予支持。关于工资差额。根据查明的事实，同舟创展公司已足额支付孔振宇基本工资，孔振宇按照每月基本工资10000元的标准，主张同舟创展公司拖欠其工资差额3055.69元，缺乏证据证实，法院不予支持。关于提成工资。1.乐视项目：根据丛某在邮件中写明“我们当初约定材料部分，去除所有费用税后按5：5分成”，同舟创展公司在仲裁时亦陈述“由孔振宇销售的非定制件，去除公司成本，剩下的钱款五五分成”，以及林树晶和丛某先后于2017年5月25日和2018年9月11日发送的《乐视项目清单》，均未提及需预留20%利润作为公司发展资金，故法院确认孔振宇在乐视项目中的提成计算方法为，由其销售的业务毛利润去除公司成本后的净利润的50%。同舟创展公司主张孔振宇离职后回款的数额不应计入提成计算基数，对此，一审法院认为，双方并未明确约定离职后回款数额不计入提成基数，且林树晶和丛某此前给孔振宇发送的《乐视项目清单》中均未扣除离职后回款数额，故法院确认孔振宇的提成计算基数以其参与的全部业务计算。根据同舟创展公司统计数据及提供的证据，法院确认孔振宇参与乐视项目的毛利润总额为1345777.92元。孔振宇主张的毛利润数额，未提供充分证据证实，不予采信。对于增值税计算方法、应扣费用和社保数额，双方没有争议，法院予以确认。关于附加税和企业所得税，属于企业经营成本，在计算净利润时理应扣除。孔振宇主张不应扣除附加税和企业所得税，缺乏事实依据，不予采纳。关于赵某提成，同舟创展公司主张应扣除赵某提成60485.92元，因同舟创展公司实发赵某提成5万元，丛某制作的《乐视项目清单》亦按照扣除赵某提成5万予以计算，孔振宇亦同意扣除赵某提成5万元，故法院确认应扣除赵某提成5万元。乐视项目毛利润扣除增值税、附加税、费用、企业所得税和赵某提成后的净利润为649631.34元，孔振宇应得50%提成为324815.67元，扣除同舟创展公司已付孔振宇提成129530元、为孔振宇垫付社保费用13886.8元，同舟创展公司还应支付孔振宇乐视项目提成181398.87元（税前）。2.关于播思项目，双方提交的证据涉及利润分成的内容均指非定制件和乐视项目，孔振宇未就其主张的播思项目的提成计算方法提供证据，且双方未就播思项目的提成计算方法协商一致，故对孔振宇主张的播思项目的提成数额，法院不予采信。同舟创展公司认可应付孔振宇播思项目提成1030.22元，一审法院不持异议，对该数额予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认孔振宇与北京同舟创展科技发展有限公司自2015年1月5日至2016年10月期间存在劳动关系；二、北京同舟创展科技发展有限公司于判决生效之日起七日内一次性支付孔振宇提成工资182429.09元（税前）；三、驳回孔振宇的其他诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕孔振宇的上诉请求进行审理。本院经审理，认定以下事实：一、2018年10月23日，孔振宇向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请仲裁，请求确认双方自2015年1月5日至2017年4月30日期间存在劳动关系，要求同舟创展公司支付解除劳动关系经济补偿金215325元、2016年4月1日至2016年10月31日工资差额3055.69元、2016年11月1日至2017年4月30日基本工资60000元、2015年1月26日至2017年4月30日提成工资913559元、2015年1月26日至2017年4月30日未休年休假工资91080元。门头沟仲裁委以孔振宇要求支付工资、提成、年假工资以及解除劳动关系经济补偿金的请求超过劳动仲裁申请时效为由，于2018年12月27日做出京门劳人仲字[2019]第1号裁决书，裁决：一、确认孔振宇与同舟创展公司自2015年1月5日至2016年10月期间存在劳动关系；二、驳回孔振宇的其他仲裁请求。孔振宇不服，于法定期限内提起诉讼。二、孔振宇于2015年1月5日到同舟创展公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方的劳动关系于2016年10月解除。三、同舟创展公司为孔振宇缴纳了2015年3月至2017年4月期间的社会保险，其中2015年3月至2016年10月期间的社会保险个人负担部分5842.12元、2016年11月至2017年4月期间的社会保险单位和个人负担总额8044.68元，共计13886.8元，均由同舟创展公司垫缴。孔振宇在一审庭审中表示，同意在其诉讼请求的金额中扣除上述由同舟创展公司为其垫缴的社会保险。四、林树晶自2014年1月至2017年3月期间担任同舟创展公司法定代表人、经理，自2017年4月始不再担任同舟创展公司法定代表人和经理，仍系该公司职员。丛某系林树晶之夫。五、孔振宇的工资构成、支付情况及已付提成数额（一）双方一致确认，同舟创展公司曾向孔振宇支付工资、奖金、业务费用情况如下：2016年2月1日支付20000元、2016年3月29日支付25873元、2016年4月1日支付100000元、2016年6月6日支付9255元、2016年6月7日支付500元、2016年6月8日支付8513元、2016年7月5日支付9255元、2016年8月2日支付9255元、2016年9月2日支付9855元、2016年10月8日支付9255元、2016年11月8日支付9255元、2017年1月25日支付20000元，以上付款金额合计231016元。（二）孔振宇主张，其工资构成为基本工资加提成，入职初期，同舟创展公司不发放工资，项目盈利后，基本工资每月按10000元发放。其中2015年1月至2016年4月无基本工资，2016年5月始每月基本工资1万元，同舟创展公司已支付其提成12万元。就其主张，孔振宇在一审中提供的、同舟创展公司认可真实性的“2015年年终奖邮件”显示，2016年1月29日，丛某向其发送的电子邮件称：“振宇：感谢你在2015年一年的辛苦工作，2015年你的年终奖是2万元。请提供卡号给Linda（注：Linda即林树晶）。”孔振宇在一审中提供的、同舟创展公司认可真实性的《北京市地方税务局个人所得税纳税清单》显示，2016年度，同舟创展公司为孔振宇申报的月收入额为3500元，月实缴税额均为0。在二审中，孔振宇提举了新证据招商银行交易记录截图和新证据微信群聊天记录截图为证。其中，新证据微信群聊天记录截图显示，在2016年6月3日11:42分，林树晶@孔振宇：“工资10000元，扣个税（10000-3500）*20%-555=745元。到账9255元。保险这两年一直都是直接从公司账上扣钱。确认一下”。经质证，同舟创展公司对上述两份新证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。（三）同舟创展公司亦主张，孔振宇的工资构成为基本工资加提成，但对工资的具体构成及支付情况，在不同阶段说法不一。1.在仲裁阶段，同舟创展公司称，孔振宇基本工资每月3500元，并以获取利润提成为收入。2.在一审中，同舟创展公司在2019年2月21日的庭审中，对于为何没有按月及时向孔振宇支付2015年1月至2016年3月期间的工资，其解释称，双方约定在合作的前期没有工资；后又做出不同的解释称，前期因公司资金周转困难，故没有及时支付工资。在2019年6月19日的庭审中，同舟创展公司称，孔振宇的工资在2015年1月至10月为2400元，在2015年11月至2016年10月为基本工资3500元加奖金（即提成），同舟创展公司已支付孔振宇提成129530元。3.在二审庭审中，同舟创展公司称，孔振宇入职时双方口头约定，等他有销售业绩了，销售回款后，根据回款额逐步向其支付基本工资和提成。为证明其主张，同舟创展公司在一审中提供了下列证据：证据1.同舟创展公司制作的《孔振宇在同舟期间工资组成结构》，载明孔振宇于自2015年1月至2015年10月期间每月工资2400元，自2015年11月至2016年10月期间每月工资3500元，应付工资合计66000元。证据2.同舟创展公司2015年12月至2016年10月《扣缴个人所得税报告表》，显示孔振宇每月报税收入额为3500元。证据3.同舟创展公司制作的《同舟付给孔振宇工资、奖金、业务费用等明细》，载明：2016年2月1日支付20000元、2016年3月29日支付25873元、2016年4月1日支付100000元、2016年6月6日支付9255元、2016年6月7日支付500元、2016年6月8日支付8513元、2016年7月5日支付9255元、2016年8月2日支付9255元、2016年9月2日支付9855元、2016年10月8日支付9255元、2016年11月8日支付9255元、2017年1月25日支付20000元，以上付款金额合计231016元。同舟创展公司表示，上述款项中包括基本工资66000元、差旅费34386元、过节费1100元、提成129530元。经质证，孔振宇对证据1的真实性不予认可；对证据2的真实性认可，证明目的不认可；对证据3记载的付款时间和金额没有异议，但主张提成仅为12万元，其余项目为基本工资、年终奖、过节费和差旅费。（四）对孔振宇的工资构成及提成支付情况，一审法院认定：关于基本工资数额，孔振宇主张其每月基本工资1万元，但从工资支付记录来看，孔振宇在职期间的收入状况不固定，未体现出每月基本工资1万元，且其主张2015年1月至2016年4月无基本工资亦与常理不符，孔振宇主张每月基本工资1万元未提供证据证实，故对其主张不予采信。同舟创展公司提供的《孔振宇在同舟期间工资组成结构》所列基本工资数额与其提供的《扣缴个人所得税报告表》相符，对上述证据予以采信。同舟创展公司提供的《同舟付给孔振宇工资、奖金、业务费用等明细》，双方对付款时间、金额及差旅费和过节费的项目没有异议，法院予以确认。一审法院确认如下事实：孔振宇的工资构成为基本工资加提成，其中2015年1月至10月的基本工资为2400元，2015年11月至2016年10月的基本工资为3500元，同舟创展公司已支付孔振宇提成129530元。（五）但本院经审理，鉴于孔振宇提交的前述新证据，对孔振宇的工资构成及已收提成金额，做出不同于一审法院的认定：一审法院认为孔振宇关于2015年1月至2016年4月无基本工资的主张与常理不符，但实际上，同舟创展公司在一审和二审庭审中，也曾作过与孔振宇相同的主张。从2016年6月6日开始，连续6个月，除去报销费用和过节费，同舟创展公司向孔振宇银行卡中转账的金额均为9255元，该数目与10000元工资扣税后的数额一致。且从孔振宇二审中提举的新证据微信群聊天记录截图可见，2016年6月3日，也就是同舟创展公司开始按月向孔振宇有规律支付款项之前，林树晶曾在微信群中要求孔振宇确认：工资10000元，扣个税（10000-3500）*20%-555=745元。到账9255元。因此，孔振宇关于工资构成的主张，与林树晶的微信发言及同舟创展公司实际支付情况相符，具有高度可能性。反观同舟创展公司的主张，从仲裁、一审到二审，多有矛盾之处，其提供的《孔振宇在同舟期间工资组成结构》和《同舟付给孔振宇工资、奖金、业务费用等明细》，为其自行制作，孔振宇并不认可，而其提供的《扣缴个人所得税报告表》，因实践中多见申报纳税工资不实的情况，在本案中尚不足以证明孔振宇的工资标准。因此，对比双方的举证情况，本院采信孔振宇所持月基本工资为10000元的主张。根据“2015年年终奖邮件”，本院认定同舟创展公司于2016年2月1日支付的20000元为2015年年终奖。根据双方的自认，本院认定同舟创展公司于2016年3月29日支付的25873元以及于2016年6月8日支付的8513元合计34386元，为差旅费等报销费用；而2016年4月1日支付的100000元以及2017年1月25日支付的20000元合计120000元，为已支付的提成工资。六、孔振宇提成的计算方法（一）孔振宇主张，其应得提成为其参与的项目所获利润扣除费用后的50%。（二）同舟创展公司在仲裁庭审中陈述，由孔振宇销售的非定制件，去除公司成本，剩下的钱款五五分成。但其在一审中主张，孔振宇的提成按《关于全职及兼职销售、工程人员业务奖金（提成）的计算方法》（TZCZ[2014]年003号）第一条的规定计算。孔振宇属于材料部分销售，扣除所有税费后的净利润的30%归其所有。同舟创展公司又称，根据公司2016年制定的《公司管理》第3页中“股东激励”第3、4条的规定，乐视项目利润预留20%作为公司发展资金，再扣除所有税费和开销后，12%给赵某，剩余资金的50%归孔振宇。同舟创展公司还称，上述方案经与孔振宇协商过。但孔振宇对此予以否认。同舟创展公司主张乐视项目的提成计算方法为，净利润扣除公司20%发展基金100809.87元和赵某12%提成60485.92元后，剩余利润向孔振宇支付50%，即孔振宇应得公司净利润的34%，其中净利润为毛利润扣减增值税、附加税、费用和企业所得税的余额。孔振宇在职期间已回款的毛利润为1034316.23元，离职后回款的毛利润为311461.69元，另有坏账17901元。因孔振宇中途离职，其离职后，由林树晶接替孔振宇从事月末对账、安排发货、接收订单、开票、催收账款等工作，该部分提成已向林树晶发放，故孔振宇的提成应按其在职期间回款的毛利润计算。同舟创展公司还主张，其公司所开展的业务分为材料业务和定制件业务两类，孔振宇主要负责材料业务，也参与了部分定制件业务，“乐视项目”属于材料业务，“播思项目”属于定制件业务。孔振宇和赵某在播思项目中共同参与了部分供应商的技术交流和选型、图纸转发和报价整理工作，属于项目工程人员，根据公司制度，工程人员按照所收回货款的0.5%计算提成。孔振宇在职期间其所参与播思项目收回的货款为482142.78元（含17%增值税），上述提成由孔振宇和赵某平均分配，故孔振宇参与播思项目的提成数额为：412087.85*0.5%*50%=1030.22元。（三）针对同舟创展公司乐视项目提成的计算方法，孔振宇对增值税计算方法、费用数额、社保数额予以认可，同意在计算提成时扣除；不同意扣除附加税和企业所得税，主张该两项税费应由同舟创展公司负担，与其无关；不同意扣除20%的企业发展资金；对赵某的提成数额不认可，但同意扣除赵某提成5万元；对毛利润、已付孔振宇提成金额不认可，主张以其计算为准；其离职前的订单，账期和账目数额均已确定，同舟创展公司只是等着收回款项，无其他工作可做，其离职后回款的毛利润亦应作为提成计算基数；认可坏账金额为17901元，同意不计入毛利润总额中。孔振宇主张公司不存在定制件与非定制件业务的区分，其参与的所有项目均为5：5分成，如果一定要区分，则播思项目中仅三霸电子台账2016年10月15日一栏是定制件业务，其余均为材料业务，亦应按5：5分成计算，对同舟创展公司主张的播思项目提成计算方法不予认可。孔振宇为证明其主张，在一审中提供了下列证据：证据1.2017年5月25日林树晶在微信中给孔振宇发送的语音及《乐视项目清单》文件。微信语言内容为：“这样算的话，乐视这个费用，咱们整个的利润是60多万，你和老丛一人一半，就是30万出头呗！我看你是拿走了21万，对吧？剩下的不到十万块钱，就九万七千多。”《乐视项目清单》内容为：利润=毛利-公司税费-费用-潘某提成-赵某提成-坏账=614581.06元，其中，毛利合计1466649.30元，已付孔振宇提成210000元。证据2.丛某于2018年9月11日给孔振宇发送的电子邮件，载明：“振宇，附件是我让财务统计出来的和相关的信息，你看一下！关于你个人工资报税部分，财务说当时没有办好银行代发，现在可以给你补上或者给现金也可以！目前提成，国家不允许提现，只能以奖金形式来发放，需要扣个人所得税！以上，如果有啥疑问，我们可以面对面一起沟通一下！”邮件附件《乐视项目清单》载明：利润=毛利-公司税费-费用-潘某提成-赵某提成-坏账=645317.53元，其中，毛利合计1501107.30元，税费合计560669.99元，费用合计111790.78元，潘某提成97527元，赵某提成和坏账未记录数额，已付孔振宇提成210000元，结余税前112658.76元，税后85498.50元。证据3.丛某于2018年9月18日给孔振宇发送的电子邮件，内容为：“振宇：对于提成：我们当初约定材料部分，去除所有费用税后按5：5分成。对于定制件部分除去各项费用外，销售3-3.5%；项目2.5-3%；工程0.5-1%；这部分，我和Linda说过了，定制件的销售是郭总和李某1，项目是小赵，工程是刘某1。对于非你开发的客户，你参与过的部分项目工作，我们按工程一半计算给你。你开发的客户如索尼、安特佳按销售提成计算。所有提成都是以在职期间的回款为前提。我五点多飞机，你和Linda沟通一下，尽快有个结论。”证据4.赵某（eddy.zhao）于2017年5月24日给孔振宇发送的电子邮件，附件为《材料订单台账1221》，台账统计了订单日期自2015年8月5日至2016年7月25日期间的客户和供应商的销售额、采购额、利润额及费用，其中利润额为1640371.01元，纯利润为1132196.76元。证据5.赵某给孔振宇以微信方式发送的《播思订单台账》2份，第1份台账的订单日期和交货日期均自2016年4月至11月，客户为美吉科和三霸电子，利润额为306443.44元，纯利润为219165.14元；第2份台账的订单日期和交货日期均自2016年5月至11月，客户为惠州永昶和永昶美高，利润额为725979.1元，纯利润为519758.3元。证据6.采购合同、订货单、电子邮件若干，合同、订货单和电子邮件的联系人均为孔振宇，相对方分别为东莞美吉科电子有限公司、东莞市三霸电子科技有限公司、美高精密部品（惠州）有限公司，证明孔振宇参与了上述客户的相关业务工作。证据7.2016年4月26日至5月26日、2016年7月13日、2016年10月10日至10月13日的电子邮件，证明播思项目中，V-logo、背胶、易拉胶、泡棉、听筒装饰件、喇叭防尘网、铜箔、电池PET垫片等均为材料，材料部分同舟创展公司应按去除费用税后五五分成方式向孔振宇支付项目提成。同舟创展公司对上述证据的真实性均无异议，对证明目的均不予认可，主张：证据1，林树晶的微信语音只是双方闲聊的对话，林树晶在2017年5月25日已经不是同舟创展公司法定代表人和领导，其所发《乐视项目清单》只是其个人与孔振宇之间的探讨，不代表公司行为；证据2和证据3，丛某不是同舟创展公司人员，不担任任何职务，其与孔振宇之间邮件往来只是个人聊天行为，其所做《乐视项目清单》仅是其个人意见，其无权代表公司与孔振宇确认提成数额；证据4，赵某所发邮件只是业务台账，与孔振宇的提成计算无关；证据5和证据6，三霸电子项目和永昶项目不是孔振宇所做的业务，孔振宇仅参与前期个别客户和供应商的部分工作，是他在本公司定制件业务中的正常工作，不应获得提成；证据7，同舟创展公司的业务一直分为材料和定制件两部分，材料是按平米数和整只销售的，定制件是按照客户的需求图纸定制的，孔振宇所说播思项目属于定制件项目。经询问，同舟创展公司表示，丛某所做《乐视项目清单》中的赵某提成为5万元。（四）同舟创展公司为证明其主张，在一审中提供了下列证据：证据1.同舟创展公司《关于全职及兼职销售、工程人员业务奖金（提成）的计算方法》（TZCZ[2014]年003号）（以下简称提成计算方法），载明：“一、全职人员：除基本工资外，奖金（提成）的计算按年度，每年1-12月接收订单已发货、对账并收回款的金额（稍后）为计算基数：（1）定制件部分销售的奖金（提成）为所收回货款的3%，工程的奖金（提成）为所收回货款的0.5%；（2）材料部分销售的奖金（提成）计算：扣除所有税费后的净利润分配方式：公司30%，销售人员25-30%，工程人员10-20%，资源25-30%。具体实施过程中可根据客户的实际情况合理分配。”证据2.赵某于2016年5月21日给林树晶和丛某发送的电子邮件，内容是名称为《公司管理》的规章制度，其中第四章第（二）项载明：客户吃饭、送礼、内部酒水实报实销，年终利润扣除；年终利润需按照纯利润额预留20%作为公司发展资金，主要用于第二年现金流、预算超支项等；扣除公司内部预留和开销外，剩余资金按照人员比例作为激励分配（需扣除赵某12%+客户激励）后以下按照5/5分成：丛某50%，孔振宇50%。证据3.2015年和2016年孔振宇销售业务收付款情况，证明孔振宇2015年和2016年在职期间销售业务的毛利润（含17%增值税）共计1034316.23元。证据4.2015年1月至2016年10月9日同舟创展公司银行流水，证明同舟创展公司资金收支及孔振宇在职期间回款情况。证据5.孔振宇离职后材料业务收付款情况，证明孔振宇离职后回款部分的毛利润为311461.69元。证据6.2016年10月10日至2017年5月26日同舟创展公司银行流水，证明孔振宇离职后同舟创展公司回款情况。证据7.中国建设银行网上银行电子回执，显示同舟创展公司向林树晶支付5万元，证明林树晶接替孔振宇完成后续工作获得提成5万元。证据8.中国建设银行个人活期账户交易明细，证明同舟创展公司向赵某暂发提成5万元。证据9.同舟创展公司内部邮件，证明客户三霸公司项目由丛某导入，客户美高公司的商务谈判由李某1负责，交货、对账由刘某3负责，报价、订单由赵某负责，与孔振宇无关。证据10.东莞市三霸电子科技有限公司出具的证明，载明：同舟创展公司是我公司的合格供应商，自2015年1月双方合作至今，没有经过或者由孔振宇参与零配件的交易往来，与我公司负责对接零配件供应业务的是同舟创展公司的赵某、李某1、刘某2三人。证据11.美高精密部品（惠州）有限公司出具的证明，载明：同舟创展公司是我公司的长期供应商，自2015年12月给我公司供货至今，我公司没有与孔振宇进行过合同洽谈等商务行为，也没有注意到有孔振宇参与给我公司供应零配件的工作，和我公司负责零配件供应业务的人员是同舟创展公司的刘某2、李某1、赵某三人。证据12.证人赵某当庭陈述：我于2014年1月入职同舟创展公司，担任工程部经理，于2018年4月30日离职。2014年，我公司有一个关于提成分配的文件，2016年5月20日下午，我和孔振宇、丛某三人共同讨论提成分配问题，当时确定净利润中的20%作为公司运营资金，12%作为我的提成，剩余利润孔振宇和丛某每人50%。根据上述讨论结果，我制作了一份名为《公司管理》的书面文件，发给了我的直属领导林树晶和丛某，就正式实施了。我应得的12%提成公司已经向我付清，扣除个人所得税后，给我实发了5万元。美高和三霸是我的客户，由我主要负责，孔振宇也参与了部分前期工作，在上述项目中，按照公司的红头文件，我提了纯利润的3%，不知道孔振宇应如何算提成，没有讨论过。经质证，孔振宇对证据1真实性不认可，主张系同舟创展公司自行制作；对证据2的真实性认可，证明目的不认可，主张《公司管理》未经孔振宇签字认可，未经民主程序制定并向全体员工公示；对证据3的真实性不认可，主张该证据未全部体现孔振宇负责项目的采购、销售情况；对证据4真实性认可，证明目的不认可；对证据5的真实性和证明目的不予认可，主张该统计存在遗漏；对证据6的真实性认可，证明目的不予认可，主张该银行流水从侧面反映孔振宇在职期间签订的订单均有固定账期，订单签订后，公司依据固定账期收款即可；对证据7的真实性认可，证明目的不认可，主张该笔转账与本案无关；对证据8的真实性认可，证明目的不认可，主张同舟创展公司总共支付赵某提成5万元，不是暂发5万元；对证据9的部分邮件真实性认可，部分邮件的真实性无法确认，对证明目的不予认可，主张孔振宇为播思项目负责人，除销售外，还负责项目材料建议、解决技术问题、设计更改等工作内容；对证据10、证据11的真实性不予认可，主张美高公司是永昶公司的下属单位，其经手了大量盖有永昶公司的订单；对证据12证人证言的真实性不予认可。（五）同舟创展公司在一审提交的《北京同舟创展科技发展有限公司与孔振宇劳动纠纷证据情况说明》中陈述：“北京同舟创展科技发展有限公司（以下简称：同舟）定制件项目孔振宇在职期间主要客户是东莞三霸电子科技有限公司、美高精密部品（惠州）有限公司和惠州大亚湾永昶科技电子有限公司等均不是由孔振宇开发……。以上客户我司的参与人员有：项目导入—丛某；项目销售、商务—李某1；工程—赵某、孔振宇；跟单—刘某3；开票—林树晶；催要货款—丛某、李某1、赵某、刘某3、林树晶。……”（六）丛某于2016年2月21日群发电子邮件，内容为2016年初工作会议纪要。该会议纪要中明确记载了公司的组织架构和职责划分：孔总管理全面兼顾材料销售；郭总主管定制件和部分区域客户材料推广；李总负责华南区域业务以及支持孔总材料方面负责工厂端商务谈判；赵经理依然为项目工程，负责所有项目；刘工负责产品开发；LINDA负责财务和公司日常事务；奎江为工厂端工程经理负责所有同舟项目交付时间，质量保证等。在二审中孔振宇又提交了2016年6月3日丛某群发给公司员工的电子邮件，邮件载明孔振宇负责材料事业部，郭总负责定制件事业部。孔振宇以此证明作为定制件业务负责人得郭某从未参与播思项目，从而证明其参与的播思项目是材料业务，而非定制件业务。（七）此外，本院二审期间，孔振宇为证明其参与的播思项目属于材料业务而不是定制件业务，又提供了其与张某1（东莞三霸电子科技有限公司项目总监）、李某2（东莞三霸电子科技有限公司采购部联系人）、夏某（东莞三霸电子科技有限公司工程部联系人）、邹某（永昶集团美高精密部品（惠州）有限公司采购部联系人）、胡某（永昶集团美高精密部品（惠州）有限公司项目部联系人）、刘某1（播思公司结构设计工程师）、张某2（播思公司设计工程师）、谭某（播思公司设计工程师）、张某3（播思公司设计工程师）、李某3（播思公司设计工程师）陈某（深圳市欣恒坤科技有限公司总经理）以及赵某、袁某、刘某4等人的往来电子邮件。对于孔振宇二审中提交的上述证据，同舟创展公司均认可真实性，故本院对其真实性均予以采信。（八）在2019年2月21日一审庭审中，同舟创展公司抗辩称“原告（孔振宇）没有参与所述的播思项目、三霸电子项目。”在2019年6月19日一审庭审中，同舟创展公司辩称“对播思项目台账真实性认可，跟原告（孔振宇）没关系，不是原告做的。”在2019年7月16日一审庭审中，同舟创展公司辩称：“永昶和三霸两份台账是真实的，所显示的业务不是原告（孔振宇）做的，是我公司其他人做的，与原告没有关系。”但于该次庭审中，孔振宇询问证人赵某：“原告与丛某在播思项目中的工作内容是什么？”赵某回答：“销售。”另，证人赵某陈述“台账写了Bennu-M的孔振宇基本都参与了，永昶美高项目里面有一少部分是Bennu-M项目，他也参与了，其他项目基本没有参与。”在2019年9月10日一审庭审中，同舟创展公司称：“公司分两大块，定制件和材料，定制件业务需要我方向对方支付货款，材料业务需要收款的。所以，定制件不产生利益，是完全需要我方付钱的。这两个是完全可以区分出来的。”在2019年10月21日一审庭审中，同舟创展公司称：“业务一直分两块，材料是按平米数和整只销售的，定制件是按照客户的需求图纸定制的。播思项目属于定制件项目。”在二审庭审中，同舟创展公司称：“材料就是料，定制件还有图。材料项目按米下的，定制件项目按个下的。材料就是一买一卖，定制件需要跟客户沟通，生产出来了要符合客户要求。”本院认为：一、关于孔振宇诉请的2016年4月1日至2016年10月31日期间的工资差额一节。根据孔振宇在庭审中的陈述，该差额指的是2016年4月至10月期间，同舟创展公司向其支付工资时，按月扣除745元应纳税额，但并未实际向税务机关缴纳该税款，故应将该笔扣除的款项向其返还。对此，本院认为，虽然同舟创展公司未向税务机关实际缴纳，但该笔款项属于公民依法应缴纳的个人所得税，孔振宇要求向其个人返还该笔款项，缺乏法律依据，本院不予支持。二、就乐视项目的提成工资一节。孔振宇主张计算乐视项目毛利润总额应以赵某发送的附件《材料订单台账1221》为准。但本院认为，《材料订单台账1221》系由赵某于2017年5月24日发送给孔振宇，结合微信聊天记录可知，此后孔振宇、林树晶、丛某又就乐视项目清单进行多次沟通和修改，故孔振宇所持主张缺乏依据，本院不予支持，进而采信2018年9月11日丛某邮件中所做《乐视项目清单》，据此认定乐视项目毛利润总额为1501107.30元。就乐视项目提成的计算方法。孔振宇主张，其应得提成为其参与的项目所获利润扣除费用后的50%。具体计算方法为：（扣增值税后毛利合计1370532.99元-费用58300元-潘某回扣77527元-赵某提成50000元）*50%-已付提成120000元=472353元。而同舟创展公司主张的计算方法在不同时期多有不一致：丛某在2018年9月18日的电子邮件中写明“我们当初约定材料部分，去除所有费用税后按5：5分成”；而同舟创展公司在仲裁时陈述“由孔振宇销售的非定制件，去除公司成本，剩下的钱款五五分成”。对于增值税计算方法、应扣费用和社保数额，双方基本没有争议，本院予以确认。关于附加税，本院认为，附加税是以增值税的存在和征收为前提和依据的，只要缴纳增值税，就应当缴纳相应的增值税附加税，因此，增值税附加税亦应先于孔振宇的利润分配而从毛利润中进行扣除。至于企业所得税，一般是由企业年度营业收入减去营业成本、税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用、资产减值损失等项目，再加上营业外收入、减去营业外支出等之后，才能根据相应税率计算出当年度企业应缴纳的企业所得税，在扣减企业所得税之后，才能计算出企业当年的净利润。因此，鉴于提成的发放周期较短，甚至可能随工资按月发放，为防止难以计算，实践中鲜有用人单位与劳动者之间约定以扣除企业所得税之后的净利润作为提成计算基数的。是故，本院认定双方当初的约定系以毛利润扣除相应的增值税及附加以及各项费用之后五五分成。同舟创展公司主张利润须先行预留20%作为公司发展资金，本院认为，林树晶和丛某先后于2017年5月25日和2018年9月11日发送的《乐视项目清单》，均未提及需预留20%利润作为公司发展资金，故对于该主张不予采信。至于同舟创展公司主张孔振宇离职后回款的数额不应计入提成计算基数，对此，本院认为，双方并未明确约定离职后回款数额不计入提成基数，且林树晶和丛某此前给孔振宇发送的《乐视项目清单》中均未扣除离职后回款数额，故本院确认孔振宇的提成计算基数以其参与的全部业务计算。经核算，扣除增值税及附加、他人提成、费用、坏账、已支付的提成以及垫缴的保险费用等，同舟创展公司尚需向孔振宇支付乐视项目提成共计355916.08元。三、就播思等项目提成一节。鉴于同舟创展公司2016年初工作会议纪要中明确记载了公司的业务包括材料和定制件，2016年6月3日丛某群发给公司员工的电子邮件也载明孔振宇负责材料事业部，郭总负责定制件事业部，因此，本院认定同舟创展公司确实存在材料业务与定制件业务。关于播思项目，双方最大争议在于其属于材料业务还是定制件业务。同舟创展公司主张，播思项目全部属于定制件业务，而孔振宇则仅认可播思项目中的三霸电子台账2016年10月15日一栏属于定制件，其余均为材料业务。当劳动者与用人单位就材料业务与定制件业务如何划分存有争议时，作为业务经营一方，同舟创展公司应当对材料业务与定制件业务的区分作出合理的解释。但在本案审理阶段，同舟创展公司对材料业务与定制件业务的区分所作的解释前后不一致，且其所作解释既缺乏证据证实，亦难令人信服。另结合同舟创展公司在一审提交的《北京同舟创展科技发展有限公司与孔振宇劳动纠纷证据情况说明》，本院发现，同舟创展公司自认，就定制件项目，孔振宇在职期间主要客户是东莞三霸电子科技有限公司、美高精密部品（惠州）有限公司和惠州大亚湾永昶科技电子有限公司，但是就以上业务，同舟创展公司自认的参与人员有孔振宇却没有公司负责定制件业务的郭总。综上，本院有理由认定，相比同舟创展公司的主张，孔振宇就播思项目的相关主张更足令人采信。因双方对播思项目所涉费用及抵扣项均未充分举证，本院参照乐视项目提成的计算方法，并依据公平原则，酌定同舟创展公司需向孔振宇支付播思等项目的提成243582.53元。加上乐视项目尚未支付的提成，同舟创展公司共需向孔振宇支付提成599498.61元。综上所述，孔振宇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1543号民事判决第一项；二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1543号民事判决第二、三项；三、北京同舟创展科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付孔振宇提成工资599498.61元；四、驳回孔振宇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京同舟创展科技发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由孔振宇负担。财产保全费5000元，由孔振宇负担1730元，由北京同舟创展科技发展有限公司负担3270元。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年九月二日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳