山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6962号上诉人（原审原告）：李娟，女，1986年4月8日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：刘顺，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈鹏，总经理。上诉人李娟因与被上诉人山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司（以下简称乐语冠芝霖公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。李娟上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审或查明案件事实依法改判。2.本案诉讼费用由乐语冠芝霖公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误和适用法律错误。1.李娟和乐语冠芝霖公司在一审中都没有提到基本生活费的事情，乐语冠芝霖公司更没有举出已经支付基本生活费给李娟的证据，一审判决书竟然认定乐语冠芝霖公司已经支付李娟基本费生活，属于认定事实严重错误。2.一审法院认定李娟自2019年11月1日还和乐语冠芝霖公司存在劳动关系属于认定事实错误，判决乐语冠芝霖公司不予支付李娟经济补偿金属于认定事实错误和适用法律错误，乐语冠芝霖公司应该向李娟支付经济补偿金。李娟自2019年11月1日没有到乐语冠芝霖公司上班，从李娟提供录像中可以证明乐语冠芝霖公司不是让李娟回家待岗而是和李娟解除劳动关系。乐语冠芝霖公司给李娟缴纳社保，属于乐语冠芝霖公司无偿赠与给李娟，不能证明李娟和乐语冠芝霖公司继续存在劳动关系，同时乐语冠芝霖公司认可李娟没有在乐语冠芝霖公司上班。李娟已于2019年11月1日到济南市历下区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决书载明乐语冠芝霖公司2019年11月7日领取了开庭通知书等法律文书，李娟在仲裁申请书事实和理由部分明确写明2019年11月1日李娟依法和乐语冠芝霖公司解除劳动关系，即使李娟没有证据证明2019年11月1日已经和乐语冠芝霖公司解除劳动关系，那么2019年11月7日乐语冠芝霖公司应该知道李娟已经和乐语冠芝霖公司解除劳动关系，劳动关系也应该于2019年11月7日解除，乐语冠芝霖公司分别于2019年11月18日和2019年11月29日支付李娟2019年9月份工资1892.54元和10月份工资1791.22元。根据最高人民法院民事审判第一庭编写的劳动争议司法解释的理解与适用。该书中规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。该书明确写明，劳动者解除劳动关系可以是口头或书面，劳动者脱离用人单位的行为，劳动仲裁提出解除劳动关系等都可以视为通知用人单位，根据《劳动法》第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。根据《劳动合同法》第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。乐语冠芝霖公司应该向李娟支付经济补偿金。3.一审法院认定2019年10月31日乐语冠芝霖公司不再给李娟安排工作，该门店员工属于待岗状态，如继续留在公司待岗则暂时放假休息，乐语冠芝霖公司歇业期间未安排李娟工作，属于认定事实错误。乐语冠芝霖公司未提供任何证据证明上述事实，同时从李娟提供的录像中可以证明乐语冠芝霖公司不是让李娟回家待岗而是和李娟解除劳动关系。4.一审法院认定2015年3月1日至2017年12月期间的年休假工资超过仲裁时效属于适用法律错误，乐语冠芝霖公司在一审中没有提到李娟年休假工资超过仲裁时效，一审法院却主动根据仲裁时效认定进行审理，属于适用法律错误。根据济南市中级人民法院案例认定年休假工资是劳动报酬属于工资，仲裁时效起算点应该是2019年11月1日，仲裁时效应该从2019年11月1日开始计算1年仲裁时效。一审法院未认定2019年1月到2019年10月年休假工资适用法律错误。根据法律规定可以对2019年1月到10个月期间年休假进行折算。根据鲁人社发（2015）45号山东关于调整企业职工防暑降温费标准通知第一条，企业职工防暑降温费标准调整为：非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。高温津贴属于法律明确规定，李娟享有权利不需要李娟举证，一审法院要求李娟举证属于认定事实错误和适用法律错误。乐语冠芝霖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李娟的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回李娟的上诉请求，维持一审判决。李娟向一审法院起诉请求：1.判决确定李娟和乐语冠芝霖公司自2014年3月1日到2019年10月31日期间存在劳动关系；2.判令乐语冠芝霖公司向李娟支付拖欠2019年9月和10月工资5100元；3.判令乐语冠芝霖公司向李娟支付经济补偿金36186.75元；4.判令乐语冠芝霖公司向李娟支付2019年6月到9月期间的高温补贴560元；5.判令乐语冠芝霖公司向李娟支付年休假工资18480元；6.本案全部诉讼费用由乐语冠芝霖公司承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，乐语冠芝霖公司（甲方）与李娟（乙方）签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2017年5月1日起至2020年12月31日止，乙方在甲方管辖内门店从事销售类工作岗位。2019年10月30日乐语冠芝霖公司经营的花园路门店因经营困难、亏损关闭，不再给李娟安排工作，该门店员工处于待岗状态。2019年10月31日李娟及其他员工找到乐语冠芝霖公司法定代表人陈鹏，李娟要求安排工作岗位未果，如继续留在公司待岗则暂时放假休息，双方就解除劳动合同补偿事宜未能达称一致意见。乐语冠芝霖公司认为双方仍存有劳动关系，李娟处于待岗状态，仍属于公司员工。2019年11月6日，李娟以乐语冠芝霖公司作为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确定双方从2014年3月1日到2019年11月1日期间存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付拖欠2019年9月和10月工资5100元；3.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金36186.75元；4.裁决被申请人向申请人支付2019年6月到9月期间的高温补贴560元；5.裁决被申请人向申请人支付年休假工资18480元。经过该委审理，裁决如下：一、申请人李娟与被申请人乐语冠芝霖公司自2014年3月1日至2019年11月1日期间存在劳动关系；二、被申请人乐语冠芝霖公司支付申请人李娟2019年9月至10月期间工资差额1416.24元；三、驳回申请人李娟的其他仲裁请求。李娟不服该裁决向一审法院提起诉讼，乐语冠芝霖公司未提起诉讼。另查明，李娟于2014年3月到乐语冠芝霖公司工作，乐语冠芝霖公司为李娟缴纳了2014年3月、2014年5月至2020年1月期间的社会保险费，李娟的社会保险权益记录单记载参保状态为在职人员。乐语冠芝霖公司于2019年11月18日支付李娟2019年9月份工资1892.54元，2019年11月29日支付李娟2019年10月份工资1791.22元。2018年度李娟的月平均工资为4277.15元。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。李娟、乐语冠芝霖公司签订了劳动合同，劳动合同未到期亦未依照法定程序解除或终止的情况下，李娟主张确认在2014年3月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系，乐语冠芝霖公司对此无异议，一审法院予以确认。李娟主张支付拖欠的2019年9月、10月工资5100元，一审法院认为，乐语冠芝霖公司已向李娟支付2019年9月份工资1892.54元、2019年10月份工资1791.22元，该公司歇业期间未安排李娟工作，支付了基本生活费，并缴纳了社会保险，并不违反法律规定，【济历下劳人仲案（2019）第1676号】裁决书裁决乐语冠芝霖公司支付李娟2019年9月至10月期间工资差额1416.24元，乐语冠芝霖公司未提出诉讼，故应予参照执行。对于李娟过高主张的请求，一审法院不予支持。劳动者从事高温作业，依法享受高温津贴，李娟未有证据证明从事高温作业，其主张高温补贴560元，证据不足，一审法院不予支持。李娟主张已于2019年11月1日解除劳动关系，未提交相关证据证明，且乐语冠芝霖公司一直为其缴纳社会保险费，故李娟要求经济补偿金36186.75元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于李娟要求未休年休假工资18480元的诉讼请求，一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意可以不安排职工休年假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，乐语冠芝霖公司不能证明李娟在职期间已休年休假或支付了未休年休假工资，但李娟主张其工作年限为13年4个月，证据不足，自2014年3月1日至2019年10月31日劳动关系存续期间不满5年，且2019年度尚不足以享受当年年休假条件，李娟主张2018年度之前的未休年休假工资已超过仲裁时效不予审理，故乐语冠芝霖公司应向李娟支付2018年度未休年休假工资2949.76元（4277.15元÷21.75×5×300%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告李娟与被告山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司自2014年3月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、被告山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司支付原告李娟2019年9月至10月期间工资差额1416.24元，于判决生效之日起十日内履行；三、被告山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司向原告李娟支付支付2018年度未休年休假工资2949.76元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告李娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司负担。二审中，李娟提交了如下证据：证据一、（2020）鲁0102民初211号、（2020）鲁0102民初214号、（2020）鲁0102民初216号、（2018）鲁01民终1344号民事判决书，以证明李娟和张燕燕、季英涛、姚金帅在一起上班，与他们事实相同。未休年休假工资属于劳动报酬，乐语冠芝霖公司应支付李娟2015年到2019年期间未休年休假期间工资。证据二、齐鲁银行历史交易流水及中国工商银行工资明细清单，以证明乐语冠芝霖公司通过齐鲁银行，中国工商银行给李娟发放从2014年10月到2019年10月期间工资。证据三、济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书，以证明2019年11月1日李娟向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并在仲裁申请书中写明2019年11月1日和乐语冠芝霖公司解除劳动关系。乐语冠芝霖公司质证称，对证据一、二的真实性均无异议，对证据三的真实性有异议，2019年11月1日没有与李娟解除劳动合同。对于上述证据，本院分析认定如下，乐语冠芝霖公司对证据一、二的真实性均无异议，本院予以采信；证据三系济历下劳人仲案[2019]1676号受理通知书，加盖有济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会印章，本院予以采信。本院认定，李娟于2019年11月1日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日立案受理。经审理，本院认定，一审法院除“2019年11月6日，李娟以乐语冠芝霖公司作为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”有误外，其他认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间乐语冠芝霖公司提交了工资明细清单一份，李娟对该工资明细清单的真实性无异议。该工资明细清单载明张燕燕、李娟、姚金帅、季英涛于2019年6月至2019年10月期间的工资发放情况，发放项目为：其它补贴、福利合计、应发工资、实发工资、开户行名称及工资卡号；其中李娟的“其它补贴”显示：2019年6月至8月期间无补贴；2019年9月发放高温补贴140元。另，李娟2019年6月至8月期间休产假。本院认为，李娟于2014年3月与乐语冠芝霖公司建立劳动关系，李娟申请劳动仲裁时提出与乐语冠芝霖公司于2019年11月1日解除劳动关系，故一审法院认定李娟与乐语冠芝霖公司自2014年3月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系，并无不当。关于拖欠工资，李娟主张乐语冠芝霖公司拖欠其2019年9月份、10月份工资合计5100元，现乐语冠芝霖公司已向李娟补发了2019年9月份工资1892.54元和10月份工资1791.22元，且乐语冠芝霖公司认可仍拖欠李娟2019年9、10月份工资1416.24元，故一审判决乐语冠芝霖公司支付李娟工资1416.24元，并无不当。关于经济补偿金，李娟以乐语冠芝霖公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，乐语冠芝霖公司应当向李娟支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月平均工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。经计算，李娟在乐语冠芝霖公司工作五年零八个月，乐语冠芝霖公司应当向李娟支付经济补偿金14094.08元（2562.56×5.5）。一审法院对该项诉讼请求判决不当，本院予以纠正。关于高温补贴，根据山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）以及山东省人力资源和社会保障厅《关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规【2018】12号）规定，企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。本案中，2019年6、7、8月份李娟处于休产假期间，未提供正常劳动，不应当发放防暑降温费。乐语冠芝霖公司已举证证明向李娟发放了2019年9月份的高温补贴140元，李娟虽予以否认但未提交充分证据予以反驳，故对于李娟高温补贴的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年休假工资属于劳动报酬，李娟要求乐语冠芝霖公司支付未休年休假工资不受一年仲裁时效期间的限制。李娟与乐语冠芝霖公司于2014年3月1日建立劳动关系，应自2015年3月起享受带薪年休假，乐语冠芝霖公司未提交证据证明李娟2015年3月至2019年10月期间已休年休假，故对李娟主张2015年3月至2019年10月的未休年休假工资，应当予以支持。关于带薪年休假工资的数额，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定的计算方式，经计算，李娟2015年3月至2019年10月期间应休年休假共计23天，乐语冠芝霖公司应支付李娟未休带薪年休假工资共计6513元。一审法院对该项诉讼请求判决不当，本院予以纠正，对李娟主张的未休年休假工资超出部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初221号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初221号民事判决第三、四项；三、被上诉人山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司于本判决生效之日起10内支付上诉人李娟经济补偿金14094.08元；四、被上诉人山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李娟未休年假工资6513元；五、驳回上诉人李娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东乐语冠芝霖通讯设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年九月四日书记员  马 晴