河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1677号上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司（原林州市宏森建设工程有限公司），住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学强，该公司法务。委托诉讼代理人：黄永祥，该公司员工，漯河分公司负责人。上诉人（原审被告）：河南华安建设集团漯河分公司，住所地：漯河市召陵区东城产业集聚区桃园路北侧21幢101号。负责人：黄永祥，该公司经理。委托诉讼代理人：张学强，该公司法务。被上诉人（原审原告）：赵永奇，男，汉族，1988年11月20日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：薛丽涛，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、河南华安建设集团有限公司漯河分公司（以下简称华安公司漯河分公司）因与被上诉人赵永奇建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人华安公司的委托讼代理人黄永祥、张学强，上诉人华安公司漯河分公司负责人黄永祥及委托讼代理人张学强，被上诉人赵永奇的委托诉讼代理人薛丽涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安公司、华安公司漯河分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院(2020）豫1104民初241号判决书,并依法改判被上诉人支付总工程款560328.25元11%的税金、7%的管理费共计100859.04元或发回重审。2、请求依法增加本案实际受益人漯河市隆源明胶有限公司为第三人,对此案应承担连带付款责任。3、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1、本案依法纳税人义务人是河南华安建设集团有限公司,赵永奇只是该工程项目部代表人，本案工程的税金应由华安公司收回后，缴纳给税务部门，否则便会出现偷税漏税的现象。本案工程施工管理费也应支付给华安公司。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律解释》第二条之规定，本案一审法院判定承包人与赵永奇签订的内部承包合同无效，华安公司在庭审时要求扣减实际施工人的工程款总额11%的税金与7%的管理费并未违反法律规定,请求人民法院支持。2、请求二审法院驳回被上诉人赵永奇对漯河市隆源明胶有限公司撤诉申请。一审被上诉人赵永奇在案件审理中,申请撤回对被告关群德与河市隆源明胶有限公司的起诉，导致本案主体缺实际受益人，造成一审法院判决错误，直接判令华安公司承担给付工程款责任，适用法律错误。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律解释》、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律解释二》相关规定，本案欠付工程款主体是发包人、受益人漯河市隆源明胶有限公司，人民法院应当追加发包人实际受益人或者由上诉人申请追加漯河市隆源明胶有限公司为本案第三被告,查明事实，判决漯河市隆源明胶有限公司对欠付工程款承担付款责任。被上诉人对隆源公司的撤诉明显是恶意，在华安公司也没有得到工程款且隆源公司处在破产的情况下，对隆源公司的撤诉明显会损害华安公司的利益，因为破产债权最终能分到多少是不确定的因素，如按照本案的一审判决，不论破产债权得到多少，华安公司必须按照判决原数向赵永奇支付款项，这样会严重损害华安公司的利益。综上，请求二审法院判如所请。赵永奇答辩称，关于税金的问题没有实际发生，所以不能确定上诉人应缴纳税金的具体数额，原审对此不予支持是有事实依据的。管理费由于上诉人系违法分包给被上诉人的，该费用不符合法律规定，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据合同的相对性原则，华安公司与赵永奇是施工合同相对人，华安公司将案涉工程分包给赵永奇个人，就有义务按照法律规定向实际施工人赵永奇支付工程款，至于对发包方隆源公司是否提起诉讼系被上诉人对自己权利的处分，华安公司本身就具有向赵永奇支付工程款的合同义务，所以华安公司与隆源公司之间的合同关系不影响赵永奇向华安公司主张权利，隆源公司的是否破产的后果，应由承包人即上诉人自身承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵永奇向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款560328.25元及逾期付款利息（利息以所欠工程款560328.25元为基数，自2017年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、依法判令被告返还工程保证金20万元及逾期利息（利息以工程保证金20万元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年8月4日，被告华安公司漯河分公司与隆源公司签订《建设工程施工合同》，隆源公司将隆源公司明胶生产车间工程发包给华安公司漯河分公司，工程承包方式：采取包工包料、包质量、包安装的方式，合同价款土建工程暂定300元/㎡，钢构工程暂定450元/㎡，本项目履约保证金共计叁拾万元等条款。2016年8月21日华安公司漯河分公司与赵永奇签订《内部施工管理协议》，华安公司漯河分公司将自己承包的工程整体转包给赵永奇，同时该协议书第十条约定：“甲方（华安公司漯河分公司）按土建工程工程总价7%钢结构11%作为公司管理人员等费用，剩余款项为项目支配费用（办理施工证及地方行政主管部门所收的税金（含所得税））等费用仍由乙方（赵永奇）承担”，协议签订后，原告于当日给华安公司漯河分公司保证金20万金，华安公司漯河分公司又将该20万元交给了隆源公司，后原告进场开始施工，后由于隆源公司内部原因该工程未完成施工而停工，2017年1月10日原隆源公司法定代表人关群德承诺所欠华安公司漯河分公司的保证金于2017年元月18日前还清。2017年1月19日，经原告赵永奇、被告华安公司漯河分公司、隆源公司三方对已施工的工程量进行了结算，结算工程总价款为560328.25元。一审法院认为：华安公司漯河分公司将自己承包的隆源公司的明胶生产车间工程整体转包给原告赵永奇，双方签订《内部施工管理协议》，且赵永奇没有资质，该管理协议违反了国家法律强制性规定，所以华安公司漯河分公司与赵永奇签订的《内部施工管理协议》无效。由于赵永奇作为实际施工人已向华安公司漯河分公司交纳20万保证金后进行了施工，且由于隆源公司的原因该工程未完工而停工，经华安公司漯河分公司、赵永奇和隆源公司对工程价进行结算，隆源公司出具工程结算单：下欠工程总价款560328.25元。故原告要求被告华安公司漯河分公司给付工程款560328.25元、履约保证金200000元合计760328.25元及逾期利息的请求，一审法院予以支持。利息应从工程结算之次日即2017年1月20日起计算，利率自2017年1月20日至2019年8月19日之间的利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于华安公司漯河分公司不具备法人资格，所以被告华安公司漯河分公司在不能清偿上述债务时，被告华安公司对上述债务承担还款责任。被告华安公司漯河分公司提出工程款中应扣除11%的税金，因华安公司漯河分公司没有提交自己已交税金的证据，故对此辩称一审法院不予采信。因原、被告双方签订的《内部施工管理协议》违反法律强制性规定而无效，所以被告辩称中提出应扣除7%管理费的理由不足，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决如下：一、被告河南华安建设集团漯河分公司于判决生效后十日内给付原告赵永奇工程款、履约保证金共计760328.25元及利息（利息从2017年1月20日起计算至履行完毕之日止，利率2017年1月20日至2019年8月19日之间的利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。二、被告河南华安建设集团漯河分公司对上述债务不能清偿时，被告河南华安建设集团有限公司对上述债务承担还款责任。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11400元，由被告河南华安建设集团漯河分公司承担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人赵永奇作为实际施工人，与转包人华安分公司签订有《内部施工管理协议》，虽然该协议因被上诉人没有资质而无效，但被上诉人已完成施工且上诉人、被上诉人与发包人隆源公司三方已对工程量和工程价款进行过决算，所以被上诉人要求上诉人承担支付工程款及返还保证金的责任于法有据。对于是否应当追加发包人的问题，因作为实际施工人的赵永奇具有选择权，其放弃对发包人主张权利也不违反法律规定。一审时，上诉人在赵永奇对发包人撤诉时也未向法院申请追加，而且发包人也非必要的共同诉讼参与人，本院二审对其此项上诉请求不予支持。对于上诉人主张依据《内部施工管理协议》，被上诉人应向其支付管理费及相应税金的请求，因本案《内部施工管理协议》违反国家法律强制性规定，其要求扣除7%管理费的请求，一审法院不予支持并无不当。对于税费问题，上诉人并未在法定期限内提出反诉且未提供自己已缴纳税金的证据，其可以在实际发生后，另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2317元，由上诉人河南华安建设集团漯河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年九月二日法官助理刘珂馨书记员杨阳