河南省开封市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0204刑初184号公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。被告人李其政，男，1996年8月29日出生，汉族，专科肄业，山东丁丁金融信息咨询公司开发工程师，住山东省济宁市微山县。因涉嫌传播淫秽物品于2017年6月30日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。辩护人张锋、刘朋，山东薛国律师事务所律师。被告人张佳林，男，1996年8月4日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖北省仙桃市（户籍所在地：湖北省洪湖市）。因涉嫌组织播放淫秽音像制品于2017年6月28日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。辩护人邢宏彪，河南世纪行律师事务所律师。被告人顾云昆，男,1995年7月30日出生，汉族，大学肄业，学生，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌传播淫秽物品于2017年6月28日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。指定辩护人郭崇智，河南潘胜超律师事务所律师。河南省开封市鼓楼区人民检察院以汴鼓检诉刑诉（2017）138号起诉书指控被告人李其政、张佳林、顾云昆犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省开封市鼓楼区人民检察院指派检察员吴晓娴、助理检察员陈建宏出庭支持公诉，被告人被告人李其政及其辩护人张锋、刘朋,被告人张佳林及其辩护人邢宏彪、被告人顾云昆及其辩护人郭崇智到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省开封市鼓楼区人民检察院指控，被告人李其政（QQ号码：11×××54，昵称：笨鸟先飞）自2017年3月份以来，自己制作并出售钓鱼网站源码、黄色网站源码。自2017年6月份以来，利用黄色网站：××、www.2848321.com传播淫秽视频非法获利11096元。李其政将钓鱼网站卖给QQ号：51×××56、QQ号：15×××33等人共计41次，其中向被告人张佳林出售钓鱼网站源码5次，黄色网站源码1次。被告人张佳林（QQ号21×××01，昵称：永恒江湖路漫漫）自2017年6月份以来，通过李其政制作的网站源码用来搭建钓鱼网站、黄色网站并出售。经查实，张佳林将钓鱼网站卖给QQ号：13×××37、QQ号：12×××21等人共计59次。其中卖给被告人顾云昆钓鱼网站2次、黄色网站（网址kazen.top）1次，卖给王良乐（QQ号：11×××28，昵称“旧情”）（另案处理）钓鱼网站5次。自2017年6月份以来，被告人张佳林以牟利为目的，在QQ群号为9796940、429078555等群传播黄色网站：s8c8.top,非法获利200余元。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为74部。被告人顾云昆（QQ号：10×××00，昵称：狐狼）。2017年6月份，顾云昆向张佳林购买黄色网站1次（网址：kazen.top）,并在QQ群号为158716966等群传播黄色网站：kazen.top。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为101部。公诉机关认为，被告人李其政提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，以牟利为目的的传播淫秽物品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人张佳林提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人顾云昆以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人李其政对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议，但对传播淫秽物品牟利罪的金额有异议，含有正当的合法收入。辩护人的辩护意见是，一、对公诉机关以被告人李其政提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具进行指控的罪名没有异议。但具有以下从轻情节：1、被告人李其政在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；2、被告人李其政出售的钓鱼源码次数少，为37次而非指控的41次，其获利不足千元；3、被告人李其政出售的源代码仅仅只能盗取QQ号密码，社会危害性较低；4、被告人李其政系初犯，主观恶性较小，且认罪态度好，愿意积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。二、被告人李其政的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。理由：1、现有证据无法证实李其政供述中的网站就是黄色网站。除李其政本人的供述之外，没有其他证据证明李其政建立的网站为色情网站。2、现有证据无法证实李其政传播淫秽物品的获利金额。李其政供述注册会员费虽然是38元，但并不能得出所有38元红包都是会费的结论。李其政在庭审中供述，网站上的收入包括其合法收入。因此，不能够排除李其政为他人提供程序服务所得的合法收入。以上证实，公诉机关没有证据证实李其政供述的网站就是黄色网站，李其政传播淫秽物品获利数额无法确定，不能认定获利数额达到了10000以上，因此李其政不构成传播淫秽物品牟利罪。被告人张佳林对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议，但购买钓鱼网站的次数是24次。辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人张佳林构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪两项罪名不持异议，但对起诉书有关两项罪名的犯罪数额以及犯罪情节的认定有异议。一、起诉书指控被告人张佳林通过被告人李其政购买的网站源码搭建的钓鱼网站和黄色网站共计59次，事实上该数字是将每个网站的不同域名都加在一起计算的，被告人一共搭建的钓鱼网站为24个，黄色网站2个。而本案中一个钓鱼网站可能更换过若干个不同的域名，这就相当于一个人可能起过不同的名字，但还是一个人，不能把这些不同的名字加起来计算成多个人这样计算显然不客观，对被告人也不公平，也直接可能影响着对被告人的量刑。二、起诉书指控被告人张佳林构成的是传播淫秽物品牟利罪，而起诉书并未指控其贩卖淫秽物品牟利。其搭建并出售给被告人顾云昆的黄色网站中所包含的涉嫌色情淫秽内容的视频文件，不应计入张佳林的传播数额，其只是将该网站出卖给了顾云昆，自己并未通过该网站传播涉嫌色情淫秽内容的视频文件。法庭调查已查明被告人张佳林是通过其所搭建的网址为s8c8.top的黄色网站传播涉嫌色情淫秽内容的视频文件的，共有74部。张佳林的行为显然没有达到情节严重的标准。因而，起诉书指控张佳林的行为为情节严重，并无事实和法律依据。三、被告人张佳林之前无犯罪前科，到案后能如实供述自己的犯罪行为，特别是今天在法庭上对自己的行为给社会造成的不良影响，表示了深刻的悔罪之意。望法庭给其一个改过自新从新做人的机会，使其早日回归社会，成为一个对社会有用的人。被告人顾云昆对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议对犯罪事实没有异议。辩护人的辩护意见是，1、两个网址所指向的网站为同一个网站，两个网址所用的源代码一致，内容也应该是一致的，开封市公安局作出的淫秽物品鉴定意见书程序存在重大瑕疵，且鉴定意见书对同一网站所含淫秽视频文件鉴定部数相差过大，根据疑点利益有利于被告人的原则，鉴于被告人顾云昆传播视频文件的客观性，传播文件部数少于74部，达不到刑法363条规定的情节严重标准，因此，公诉机关对被告人顾云昆传播淫秽物品情节严重的指控不能成立。2、顾云昆虽然购买黄色网站是想用于牟利但是其再将网站传入几个QQ号之后及时停止传播，没有实际谋取利益，应该属于犯罪未遂或者终止。3、顾云昆到案后能够如实供述自己的犯罪罪行，庭审中认罪悔罪，说明其主观恶性较轻。4、顾云昆系在校大学生，出于好奇在一个偶然机会下通过网络认识张佳林进而实施了本次犯罪行为，其系初犯、偶犯，依法可以从轻、减轻处罚。经审理查明，被告人李其政（QQ号码：11×××54，昵称：笨鸟先飞）自2017年3月份以来，自己制作并出售钓鱼网站源码、黄色网站源码。自2017年6月份以来，利用黄色网站：××、www.2848321.com传播淫秽视频非法获利11096元。李其政将钓鱼网站卖给QQ号：51×××56、QQ号：15×××33等人共计41次，其中向被告人张佳林出售钓鱼网站源码5次，黄色网站源码1次。被告人张佳林（QQ号21×××01，昵称：永恒江湖路漫漫）自2017年6月份以来，通过李其政制作的网站源码用来搭建钓鱼网站、黄色网站并出售。经查实，张佳林将钓鱼网站卖给QQ号：13×××37、QQ号：12×××21等人共计59次。其中卖给被告人顾云昆钓鱼网站2次、黄色网站（网址kazen.top）1次，卖给王良乐（QQ号：11×××28，昵称“旧情”）（另案处理）钓鱼网站5次。自2017年6月份以来，被告人张佳林以牟利为目的，在QQ群号为9796940、429078555等群传播黄色网站：s8c8.top,非法获利200余元。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为74部。被告人顾云昆（QQ号：10×××00，昵称：狐狼）。2017年6月份，顾云昆向张佳林购买黄色网站1次（网址：kazen.top）,并在QQ群号为158716966等群传播黄色网站：kazen.top。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为101部。2017年6月30日，被告人李其政在山东省济南市高新区贤文花园新南区8号楼1单元1003室内被开封市公安局相国寺分局民警抓获；2017年6月27日，被告人张佳林、顾云昆分别在湖北省武汉市洪山区田心网吧宿舍内、湖北省武汉市武昌理工学院宿舍内被开封市公安局相国寺分局民警抓获；上述事实，有公诉机关当庭出示的书证-常住人口基本信息表、无前科证明、抓获证明、扣押清单、相国寺分局出具的情况说明、结案报告、证据内容说明及李其政的QQ聊天记录、微信红包记录、证据内容说明及张佳林的QQ聊天记录、微信红包记录；被告人供述李其政、张佳林、顾云昆的供述与辩解；鉴定意见-福建中证司法鉴定中心司法鉴定书、开封市淫秽物品鉴定书视听资料-光盘12张；电子数据-李其政、张佳林的QQ聊天记录、顾云昆和张佳林之间购买黄色网站和钓鱼网站的支付宝转账及两人之间QQ聊天记录、顾云昆通过QQ与网友“Get”的聊天记录、张佳林所在Q群642188788（891名成员）及社会最底层奋斗者Q群（244名成员）内聊天记录截屏、张佳林电脑中保存源码记录、李其政、张佳林分别向他人通过QQ卖钓鱼网站及源码和钓鱼网站聊天记录若干份等证据在案证实，足以认定。本院认为，被告人李其政、张佳林提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，以牟利为目的的传播淫秽物品，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立。被告人顾云昆以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立。对于公诉机关以被告人张佳林以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重的指控，因被告人张佳林所搭建的网址为s8c8.top的黄色网站传播涉嫌色情淫秽内容的视频文件为74部，没有达到情节严重的标准，故对其情节严重的指控，本院不予支持。对于辩护人提出公诉机关没有证据证实李其政供述的网站就是黄色网站，李其政传播淫秽物品获利数额无法确定，不能认定获利数额达到了10000以上，因此李其政不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见，与法庭查明的事实相悖，本院不予支持。对于辩护人提出被告人张佳林一共搭建的钓鱼网站为24个，黄色网站2个，而非59次的辩护意见，因被告人张佳林及辩护人没有提供相应证据，且公诉机关当庭出示的张佳林通过QQ将钓鱼网站卖给他人的聊天记录截屏均可证明。对此辩护意见，本院不予支持。对于辩护人提出被告人顾云昆传播视频文件部数少于74部，达不到刑法363条规定的情节严重标准的辩护意见，因有公诉机关出示的鉴定意见证明被告人顾云昆传播的淫秽视频101部，达到了刑法规定的情节严重的标准。对此辩护意见，本院不予支持。被告人李其政、张佳林、顾云昆到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李其政犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月30日起至2020年6月29日止；罚金自判决生效之日起10日内缴纳）。被告人张佳林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2020年6月27日止；罚金自判决生效之日起10日内缴纳）。被告人顾云昆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2020年6月27日止；罚金自判决生效之日起10日内缴纳）。二、被告人李其政、张佳林的违法所得，予以追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马玉宏审 判 员  何云娣人民陪审员  杨晓璎二〇一七年十一月二十三日书 记 员  张炎妍