江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民再99号上诉人（原审被告、再审被申诉人）:朱惠，女，1968年7月28日出生，汉族，个体工商户，住新沂市。上诉人（原审被告、再审被申诉人）:伏汉龙，男，1971年2月22日出生，汉族，个体工商户，住新沂市。二上诉人共同委托诉讼代理人：闻章伟，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审申诉人）:李莉，女，1970年9月12日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：李洪彩(系李莉父亲)，男，1942年5月25日出生，汉族，住新沂市。原再审被申诉人(原审被告)：朱文，女，1974年6月28日出生，汉族，个体工商户，住新沂市钟吾路。原再审被申诉人(原审被告)：蒋如勇，男，1971年5月30日出生，汉族，个体工商户，住新沂市钟吾路。上诉人朱惠、伏汉龙因与被上诉人李莉、原再审被申诉人朱文、蒋如勇民间借贷纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第1991号民事判决，向新沂市人民法院申请再审，该院作出（2017）苏0381民申6号民事裁定，驳回李莉的再审申请。李莉向新沂市检察机关提出申诉。新沂市人民检察院作出新检民（行）监［2018］32038100001号民事再审检察建议书，向新沂市人民法院提出再审检察建议，该院作出（2018）苏0381民监6号民事决定，对再审检察建议不予采纳。徐州市人民检察院作出徐检民（行）监[2018]32030000215号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2019）苏03民抗3号民事裁定，指令新沂市人民法院再审本案。新沂市人民法院再审后作出（2019）苏0381民再10号民事判决。被申诉人朱惠、伏汉龙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2018年12月24日，徐州市人民检察院向本院提出抗诉意见，认为新沂市人民法院（2013）新民初字第1991号民事判决适用法律不当，应予再审。理由如下：一、李莉与朱惠、伏汉龙之间存在非典型担保法律关系。原审法院已查明,朱惠、伏汉龙于2010年7月8日立有书面意见一份,内容为:本人自愿把房产证借给朱文作为借款抵押。朱文将朱惠所有的涉案房产房屋产权证原件交给李莉。2011年10月26日,蒋如勇在借款同时为李莉作出书面承诺,借款补充协议内容为:今由蒋如勇借到李莉壹拾万元,于2011年10月26日起,在一月内还款,押朱惠房产证于李莉手中,如于一月内不还款,可将此房产证过户于李莉名下,如两个月不还款,李莉有权转让此房屋。从上述约定内容及借款人将涉案房产房屋产权证原件交付出借人的行为来看,朱惠、伏汉龙以自己所有的涉案房产作为朱文、蒋如勇向李莉借款的抵押担保,意思表示明确,且不违反法律规定。法院也认可当事人间就房屋抵押有意思表示和书面意见。鉴于本案中抵押担保合同已经依法成立并生效,当朱文、蒋如勇未归还借款,涉案房产作为朱文、蒋如勇欠李莉借款的担保财产的条件已经成就,李莉与朱惠、伏汉龙之间存在非典型担保法律关系。二、朱惠、伏汉龙应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，未办理抵押登记手续的,作为物权的抵押权未有效设立,但这并不影响抵押合同的效力,抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下,债权人可以基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。本案中,李莉提交法院的《民事诉讼状》中明确载明:请求法院依法判令两担保人承担清偿债务责任。对于非典型担保责任的承担,不能简单援引《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定,而应结合法条和现实情况综合判断。其一,《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”，故,本案中应当推定朱惠、伏汉龙负有连带清偿责任。其二,与保证不同之处在于,由于合意将担保物进行抵押担保,应以担保物的价值为限承担连带清偿责任。故,本案中李莉享有合同法意义上的抵押合同的权利,进而有权要求朱惠、伏汉龙在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。三、法院对李莉与朱惠、伏汉龙之间的抵押合同进行审查并不违背民事诉讼法的处分原则。本案中法院认可李莉对朱惠、伏汉龙主张的是抵押担保责任。李莉作为原告已经通过提出诉讼请求、提交相关证据的方式向法院表明其与朱惠、伏汉龙之间关于抵押合同的成立、履行等情况也是本案的审理对象,请求法院判令朱惠、伏汉龙承担责任,维护自己的民事权利。而且,抵押合同是否成立、生效也是法院审理本案过程中需要审查的相关要件事实,原审判决书中载明李莉、蒋如勇、朱文、朱惠、伏汉龙之间就房屋抵押有意思表示和书面意见,这也证明法院其实已经就李莉与朱惠、伏汉龙之间关于抵押合同的有效成立情况作了审查，法院对李莉与朱惠、伏汉龙之间的抵押合同进行审查并未超出李莉提出的请求事项,并不违背民事诉讼法的处分原则。原审再审中，申诉人李莉向新沂市人民法院提出请求：1.判令蒋如勇、朱文偿还借款本金45万元、利息3万元、违约金2万元，合计50万元；2.判令两担保人承担清偿债务责任；3.诉讼费用由被告负担。被申诉人朱文、蒋如勇未予答辩。被申诉人朱惠、伏汉龙辩称，一、本案抵押物没有办理抵押登记，抵押权根本没有设立，李莉要求被申诉人承担抵押担保责任没有法律依据。二、从朱惠、伏汉龙提供的“本人愿意把房产证借给朱文作为借款抵押”文字内容来看，二人表达的是用房产担保的意愿，而不是保证担保。且该担保意愿并非正式的不动产抵押合同，即使把它推定为合同，也只是预约合同，而非本约合同，合同的内容尚需抵押人与抵押权人就借款数额、担保期限等进行约定。合同的成立需要具备三要素，也就是主体、标的和数量，如果推定存在不动产抵押担保合同的话，那么主体是谁尚不明确，不能以李莉手中拥有伏汉龙的房产证，就当然推定李莉是抵押借款合同的主体，因为借款人将房产证交付给李莉的时候，朱惠、伏汉龙并不知情。本案的担保数额也不确定，缺乏合同成立数量要素，在抵押人对借贷双方发生的数笔借款不知情的情况下不能当然地推定数笔借款为担保数额，这对抵押人是不公平的。三、朱惠、伏汉龙出具的落款日期为2010年5月15日担保文字，距申诉人诉称的最早一笔借款（2010年11月3日）近6个月时间。从原审判决可以看出，这期间有一笔借款发生。如果说朱惠、伏汉龙有意担保的话，也仅仅是2010年5月15日后发生的最近一笔借款提供抵押担保，2010年11月3日及之后的借贷朱惠、伏汉龙都不知情，让其承担所谓的抵押担保责任不符合交易习惯。综上，原审判决适用法律正确，朱惠、伏汉龙不应承担还款责任。原审再审审理查明，朱文、蒋如勇向李莉借款，李莉要求二人提供房产抵押。朱文向李莉提供了一份落款日期为2010年5月5日、署名为“朱惠、伏汉龙”并印有二人身份证件的书面承诺，载明“本人愿意把房产证借给朱文作为借款抵押”，并同时交付了位于新沂市房屋的房产证原件。2010年7月8日，朱惠、伏汉龙在前述书面承诺背面写明“本人愿意把房产证借给朱文作为借款抵押”。2010年11月3日，朱文、蒋如勇向李莉出具一份10万元的借据。2011年5月8日，二人向李莉出具一份18万元的借据，借据底端载明“以朱惠房产证作抵押”。2011年5月17日，二人向李莉出具一份5万元的借据。2011年10月26日，蒋如勇向李莉出具一份借款补充协议，内容为：今由蒋如勇借到李莉壹拾万元，于2011年10月26日起，在一月内还款，押朱惠房产证于李莉手中，如于一月内不还款，可将此房产证过户于李莉名下，如两个月不还款，李莉有权转让此房屋。2011年11月25日，二人向李莉出具一份8.32万元的借据，李莉自认其中2万元为本金，其余为利息。2012年6月7日，蒋如勇向李莉出具一份2.5万元的借据，李莉自认该款为利息。2012年7月8日李莉与蒋如勇达成一份还款协议，协议约定：1、借款人保证于2012年8月10日归还出借人李莉贰万元；2、其余借款按原来的借款协议实行，以房产担保抵押，于2012年8月10日后再做协商。借款人保证按承诺办事，如有违约，借款人承受违约金贰万元，并承诺一切不利后果。将房产查封决不反悔。协议达成后借款人按协议履行，双方即签字后生效。李莉依据原审(2013)新民初字第1991号民事判决向本院申请执行，本院于2013年8月13日立案受理。李莉自认朱文、蒋如勇于2015年2月偿还1000元。另查明，位于新沂市房屋所有权人原为朱惠（登记日期2010年1月19日）。2013年6月7日，朱惠、伏汉龙与朱宏伟（朱宏伟系朱文、朱惠的胞弟）签订《房地产买卖契约》，约定将该房产以164655元的价格转让给朱宏伟，并于同年6月28日完成过户登记。2014年8月8日，朱宏伟将该房产转让给孙晴（备案契约载明价款250000元），并于同年8月18日完成过户登记。原审再审认为，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。故申诉人要求朱惠、伏汉龙支付原审判决生效后产生的迟延履行利息，并赔偿申诉人为实现债权而产生的直接损失6万元的主张，非再审审理范围，在本案中不予理涉。抵押合同是债权人与债务人或者第三人就设立抵押权订立的担保合同。朱惠、伏汉龙主张出具“本人愿意把房产证借给朱文作为借款抵押”仅为担保意向，缺乏债权人、担保债权数额等合同要素，故抵押合同未成立。原审认为，通过解释“本人愿意把房产证借给朱文作为借款抵押”这一词句，从交易习惯和日常经验法则角度分析包含两层意思表示，一是二人自愿用房产为朱文的对外借款提供担保，二是对朱文用该房产作为抵押物向外借款予以概括授权。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第112条的规定“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”，朱惠、伏汉龙应朱文要求向李莉出具房产抵押担保承诺，李莉接受该书面承诺及涉案房产证书原件，此连续行为可以认定朱惠夫妇与李莉之间就设立房产抵押达成合意。如上所述，李莉持有书面承诺和房产证书原件，在2011年5月8日的18万元借据、2011年10月26日的借款补充协议及2012年7月8日的还款协议上借款人均承诺以涉案房产作为担保，在朱惠夫妇未明确提出反对意见或终止担保意见的情况下，李莉有理由相信朱文用该房产作为抵押物向其连续借款已取得朱惠夫妇的授权，故涉案抵押担保的主债权是可以确定的。综上，李莉与朱惠、伏汉龙之间存在抵押合意，抵押物明确，担保主债权能够确定，能够认定朱惠、伏汉龙自愿提供涉案房产为朱文、蒋如勇向李莉的持续借款提供抵押担保，双方之间的抵押合同成立且有效。我国不动产物权采用登记生效主义，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，涉案房产抵押合同虽然生效，但未办理抵押登记，抵押权并未有效设立，双方仅存在合同债务关系。李莉主张基于抵押合同的担保义务要求朱惠夫妇对朱文、蒋如勇所欠的债务承担连带清偿责任。对此，原审法院认为，根据合同自由原则，抵押人订立抵押合同的意思表示是以物保的方式对债权人进行担保，并没有承诺以人保或其他债权担保方式对债权人进行担保。不能因为抵押权未设立，就当然地理解为抵押人应承担人保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人遭受损失的，抵押人应承担赔偿责任”，举重以明轻，在因抵押物灭失及抵押物已转让他人等原因不能办理抵押登记的情况下，债权人应通过向抵押人主张合同不能履行的违约责任来维护自己的权益。本案中，朱惠夫妇在原审审理期间便将抵押房产转让他人，导致李莉无法行使抵押登记请求权，债权实现丧失抵押物保障，由此造成的损失，李莉有权要求二人承担违约赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故本案抵押人的损害赔偿范围为房产抵押担保范围内借款人不能清偿的部分。同时根据可预见规则，该赔偿责任应以涉案房产的价值为限。原审判决认定蒋如勇、朱文应偿还李莉借款本金45万元，并支付利息3万元、违约金2万元，并无不当。关于朱惠、伏汉龙的责任承担问题，如上所述，原审适用法律错误，二人应对朱文、蒋如勇不能清偿的部分，以位于新沂市房屋价值为限承担赔偿责任。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条的规定，判决如下：一、维持本院（2013）新民初字第1991号民事判决第一项“蒋如勇、朱文偿还李莉借款本金450000元，此款在判决生效后十日内付清”、第二项“蒋如勇、朱文给付李莉借款利息30000元，违约金20000元，合计50000元，此款在判决生效后十日内付清”、第四项“驳回李莉的其他诉讼请求”；二、撤销本院（2013）新民初字第1991号民事判决第三项；三、对本院（2013）新民初字第1991号民事判决第一项、第二项蒋如勇、朱文不能清偿的部分，朱惠、伏汉龙以位于新沂市房屋价值为限承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。朱惠、伏汉龙不服原审判决，提出上诉讼请求：1、依法撤销(2019)苏0381民再10号判决书发回重审或在查清事实基础上改判上诉人无责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：再审判决书第三项判决上诉人以新沂市农机局综合楼2-401室房屋价值为限承担赔偿责任系认定事实和适用法律错误。新沂法院认定的事实为“举重以明轻，在因抵押物灭失及抵押物已转让他人等原因不能办理抵押登记的情况下，债权人应通过向抵押人主张合同不能履行的违约责任来维护自己的权益。本案中，朱惠夫妇在原审审理期间便将抵押房产转让他人，导致李莉无法行使抵押登记请求权，债权实现丧失抵押物保障，由此造成的损失，李莉有权请求二人承担违约赔偿责任”，这一认定与事实不符；李莉不是在房产转让情况下无法行使抵押登记请求权，而是其从来就没有行使抵押登记请求权，庭审中法庭询问阶段问其“为什么不去办理抵押登记?”，其代理人明确表示“我以为房产证在我手里，已经产生抵押权效力，不需要办理抵押登记”。被上诉人没有去办理过登记，其有过错，上诉人没有过错。在没有过错情况下，合同违约的损害赔偿责任就不应由上诉人承担。再审判决超出原审当事人的诉讼请求。被上诉人原审诉状第二项请求为“依法判令两担保人承担清偿债务责任”，这个请求是“保证担保”请求；通俗说法就是“人保责任”；而原审法院认定的是不动产抵押担保合同责任，因未办理抵押权登记，故不动产抵押权未生效或未取得，是“典型抵押担保合同”关系产生的责任，这种责任不是被申诉人请求的“依法判令两担保人承担清偿债务的责任”即“保证担保”的范围。请求支持上诉人上诉请求。改判上诉人不承担民事责任。被申诉人答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律根据。其对判决的理解是断章取义，是地道的缠诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原审无异。本院再审认为，朱惠、伏汉龙将房产证借给朱文作为向李莉借款抵押之用，其提供抵押担保的意思表示明确，债权人李莉亦予以接受，双方达成合意。因此，抵押担保合同符合生效要件，对双方当事人具有约束力。但朱惠、伏汉龙未经合同相对人李莉同意，擅自将未办理抵押登记的房屋向他人出售，并致无法收回，其违反了抵押合同的主要义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。上诉人违反合同主要义务产生的直接后果致使抵押权消灭，不能实现债权人担保目的，造成了债权人的损失，上诉人应当承担违约损害赔偿责任。原审法院将本案抵押人的损害赔偿范围认定为房产抵押担保范围内借款人不能清偿的部分但以涉案房产的价值为限亦无不当。上诉人主张被上诉人未去办理抵押登记是抵押物被出卖抵押权不能实现的原因，过错在被上诉人的理由，系推脱责任之举，既不符合逻辑，亦有违诚信。在抵押合同权利义务中，抵押人的义务是保证抵押物的价值安全，以备主债务人不履行债务，为实现债权提供保障。不论被上诉人是否去办理抵押登记，不能擅自出卖抵押房屋，此为抵押人一方的主要义务，其违反义务出卖抵押房屋与被上诉人是否办理抵押登记无必然联系。因此，上诉人以被上诉人不予办理抵押权登记，否定其违约责任与事实和法律规定不符。关于上诉人主张原审超出诉讼请求保护被上诉人的主张。本院认为，原审不存在超出诉讼请求支持被上诉人主张的情形。上诉人称抵押合同产生的责任是“物保”责任，不是保证责任，被上诉人请求“依法判令两担保人承担清偿债务责任”，这个请求是“保证担保”请求；通俗说法就是“人保责任”。而原审法院判决上诉人承担的责任系“物保”产生的责任，超出了诉讼请求。本院认为，不论担保中的“人保”还是“物保”在担保法律体系对于自愿承担保证责任或抵押担保责任的从义务人，均可称为“担保人”，上诉人将担保人仅理解为“人保”中的保证人显然是对担保法的误解，对其上诉请求，本院不予支持。关于案件受理费原审处理并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由朱惠、伏汉龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛 文审 判 员  徐作云审 判 员  蔡青峰二〇二〇年九月七日法官助理  刘 洁书 记 员  吴姿含