呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2017）内01民终4397号   上诉人（原审被告）：张四毛，男，1954年11月20日出生，汉族，农民。   委托诉讼代理人：安六娥（与张四毛夫妻关系），女，1957年12月24日出生，汉族，农民。   被上诉人（原审原告）：武占全，男，1950年9月1日出生，汉族，农民74号。   委托诉讼代理人：曹秀宏，内蒙古典和律师事务所律师。   原审被告：张建中（系张四毛之子），男，1979年6月27日出生，汉族，农民。   上诉人张四毛因与被上诉人武占全、原审被告张建中财产损害赔偿纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张四毛的委托诉讼代理人安六娥、被上诉人武占全及其委托诉讼代理人曹秀宏，原审被告张建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张四毛上诉请求：请求二审法院撤销原判，重新审理。事实和理由：张四毛不申请重新鉴定是因为没有任何价值，但并不认同内蒙古国宏价格评估有限公司作出的评估结论。评估公司不分死树、活树、苹果树、李子树都按照活苹果树的价格算。武占全自己也曾说过一半李子树一半苹果树。武占全的树于2012年栽种，自2013年起从不管理，地里杂草丛生，导致树木早已死亡殆尽。2014年相邻地张宝林在自家地里炜茬时，不小心燃着了武占全地里的杂草和围栏。另有2016年春天张四毛去自家地里炜茬时发现，整个大沙地都已被烧光，其中就包含了武占全的树地。今年8月21日开庭时，武占全还说过这是第三次着火。张四毛去毕克齐购买了树苗，价值1500元，武占全和其妻子去看过树苗，看完后没说不好。之后张四毛种树并灌溉了9个多小时，剩余的300多株树苗没办法种，导致已补种的树苗成活率较小。一审判决清除在武占全地内补种的275株树，张四毛认为这些树不可清除，原因是张四毛为达到武占全的要求栽种树苗和修缮围栏，耗费了十几天的人力。综上，请求二审法院重新审理此案，作出正确判决。   武占全辩称，张四毛以不认同评估结论不申请重新鉴定的理由不成立。原审法院组织双方委派有资质的内蒙古国宏价格评估有限公司对树木损失进行评估，对评估结论双方均不认可，但均未申请重新鉴定。张四毛认为烧的树木中间地段原来就是死树，从评估机构的现场照片看就可以推翻此结论，其该上诉理由不能成立。张四毛虽然给武占全补栽树木，但不是经济作物的树木，成活率极低，毫无经济价值。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。   张建中述称，同张四毛的上诉意见。   武占全向一审法院起诉请求：1.赔偿武占全大沙地的李子树、123苹果树共540株的损失5万元；2.赔偿武占全大沙地的钢丝围栏500米及人工的损失，计5000元；3.排除妨害，清理在武占全大沙地补栽的275株树；4.承担本案诉讼费及其他费用。   一审法院认定事实：（一）武占全与张四毛同为土默特左旗沙尔沁镇一间房村村民，二人的承包地（大沙地）相邻。2017年4月22日，张四毛春耕炜茬子，平整与武占全相邻的大沙地，点火烧自家地里的杂草时，由于当天风特别大，把相邻武占全地里的树点燃，烧毁李子树、123苹果树540株，经价格评估树木损失7300元。认定上述事实的证据包括武占全提交被烧的大沙地农村土地承包经营权证、接处警登记表、被烧现场照片，内蒙古国宏价格评估有限公司《价格评估结论书》（国宏（价）字2017第003号），上述证据经当庭质证，该院予以确认。对内蒙古国宏价格评估有限公司作出《价格评估结论书》（国宏（价）字2017第003号），张四毛、张建中认为在评估过程中，评估人不去判断树苗原来的死活，死树与活树不予分辨，都按照活树被烧死计算，中间没有着火的地段也算在内，李子树和苹果树不予分辨，一起算成苹果树，评估价值过高。双方当事人均不予认可。经该院庭审释明后，各方当事人均不申请重新鉴定。经审查，本案鉴定报告系由当事人双方由法院组织双方摇号产生的有资质的评估机构委派评估员进行，符合评估程序，该院对该份评估书确认的树木损失予以采信，对2000元评估费予以确认（评估费发票附卷佐证）。（二）本次失火，烧毁了武占全大沙地的钢丝围栏长500米高2米，经庭审调查，该钢丝围栏市场重置价格是每一延长米6元，从呼和浩特市运至该村大约300-400元，再加上人工安装费总体折算，新建钢丝围栏费用每一延长米共计10元左右，总计5000元。又查明，该围栏已经使用了6年，应予以按6年进行折旧，本院酌定每年折旧1成，共折旧6成，武占全围栏损失共计2000元。（三）在事发后，沙尔沁镇派出所出警，曾组织双方进行调解，其中一种方案是，由张四毛为武占全补种果树，一种方案是向法院起诉。张四毛继而为武占全补种果树275株树，但补种的果树成活率极低，绝大多数没有成活，对该事实张四毛当庭承认，该院予以确认。张四毛补种275株树，自己也进行浇灌，虽然大多数没有成活，但也有投入，且补种树木未成活，是因武占全多年疏于管理，地内杂草太多的原因。该院认为，补种树木应以成活为准，绝大部分未成活反而影响到武占全的使用，因而，对张四毛以已补种树木，已履行赔偿义务的答辩意见该院不予支持。因张四毛补种树木绝大多数未成活，影响到武占全承包地的使用，武占全请求排除妨害，清除张四毛补种的树木，该院予以支持。（四）武占全起诉要求张建中共同承担赔偿责任，但不能证明张建中有侵权行为。张四毛陈述称，事发当日，张四毛到其承包地引火炜茬子，由于风大失火引燃武占全的地，失火后，张四毛找到儿子张建中到地里救火，张建中并无侵权过错。武占全提交的视听资料，是在事发后，大约是2017年5月13日，武占全儿子武成彪、儿媳崔连叶、张建中，在武占全家协商赔偿过程中录制，其中在光盘中04:52时张建中说：“我妈那一直也掐吧的了，不想那什，成彪的话不烧也刨呀，事已经出了，我引着了”。被告张建中答辩意见是：“单凭一句话证明不了火是我点的，起诉我的时间是2017年5月8日，录制的时间是在起诉之后，对方有诱导我的行为。”除此之外，武占全没有其他证据相互佐证，同时张建中的答辩意见亦符合常理。故根据证据分配原则，武占全有义务证明张建中有侵权行为，否则该院不予支持其对张建中的诉讼请求。此外，张建中答辩中：1、失火原因是平整荒地，还是炜茬子，武占全种植的果树的目的，以及是否将基本农田改为发展树木种植，不影响本案作为财产损害赔偿纠纷的处理；2、张四毛请求责令武占全处理杂草，整改农田，以维护国家政策和法律的权威，维护相邻农户的合法利益，不属于本案审理范围，应另案起诉。   一审法院认为，公民合法的财产受法律保护，禁止任何单位或者个人破坏，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张四毛失火引燃武占全的承包地，将其树木、围栏不同程度烧毁，应对武占全承担财产损害赔偿的侵权责任，同时，补种的树木绝大多数未成活，妨害武占全物权，权利人可以请求排除妨害。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十九条《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（三）项之规定，判决如下：一、被告张四毛于本判决生效之日起10内一次性赔偿原告武占全财产损失11300元（含540株树木损失7300元、钢丝围栏损失2000元、评估费损失2000元）。二、被告张四毛于本判决生效之日起10内清除在原告武占全承包的大沙地内补种的275株树；三、驳回原告武占全对被告张建中的诉讼请求；四、驳回原告武占全的其他诉讼请求。案件受理费1225元减半收取612.50元，由武占全负担491.04元，由张四毛负担121.46元。   二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、张四毛是否应赔偿武占全大沙地的李子树、123苹果树的损失，数额为多少；二、张四毛是否应清除在武占全承包的大沙地内补种的275株树。   针对第一个争议焦点，本案中，张四毛认可在自家地里烧杂草引燃了相邻的武占全地里的树木，故其应当承担侵权责任。张四毛认为这是武占全家的地第三次着火，其损失并不是完全由张四毛造成，但未举证证明，故其该项上诉理由不能成立。一审法院委托内蒙古国宏价格评估有限公司作出国宏（价）字2017第003号《价格评估结论书》，对该鉴定结论双方均未提出重新鉴定申请，故一审判决依据此鉴定结论认定赔偿数额正确。对于钢丝网围栏损失酌定为2000元，一审判决将酌定的依据详细说明，亦无不当。而评估费用2000元理应由侵权一方承担，故张四毛应赔偿武占全大沙地的李子树、123苹果树的损失11300元。   针对第二个争议焦点，张四毛认为自己花费大量的时间和人力为武占全补栽树木，因此不可清除。但张四毛自己也承认这些补栽的树木成活率极低。张四毛补栽树木的目的是为了弥补武占全树木被烧毁的损失，而现在补栽的树木成活率极低。张四毛补栽树木的行为既未达到弥补损失的目的，又占用了武占全的土地，故一审判令张四毛清除在武占全承包的大沙地内补种的275株树并无不当。   综上所述，张四毛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费83元，由张四毛负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 段 惠 智   审 判 员 徐 晓 凡      二〇一七年十一月二十二日   书 记 员 呼和满都夫