北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5760号上诉人（原审被告）：郝东，男，1987年9月13日出生。委托诉讼代理人：付玉蝶，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：段旭蛟，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈勇逸，男，1988年12月29日出生。委托诉讼代理人：张天宇，北京伊志律师事务所律师。上诉人郝东因与被上诉人陈勇逸民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郝东上诉请求：1.依法撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初1233号民事判决，改判驳回陈勇逸的全部诉讼请求或裁定发回重审；2.一审及二审诉讼费由陈勇逸承担。主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误。本案基本事实是2019年10月16日郝东和陈勇逸共同在陈勇逸家中进行网上赌博。陈勇逸先用自己的赌博账号在博天堂赌博网站赌博下注，输掉了100万元之后，提出用郝东的赌博账号下注，陈勇逸提供赌资。郝东同意后，陈勇逸先向郝东银行卡转账100万元和郝东共同使用郝东的赌博账号赌博。本次赌博为赢，其中“毛德通”存入郝东账户的钱就是换手气后赢的钱，共赚得160余万元。随即陈勇逸自行用郝东的手机登录郝东的网上银行，将105.19万元分三次转给赵东兴的账户。郝东用剩余的60万元再次下注，输光赌资后，陈勇逸又向郝东银行卡转账100万元，郝东和陈勇逸再次共同进行网上赌博。本次赌博全部输光。当天，在陈勇逸家中，陈勇逸叫来一名东北男子在场，逼迫郝东写下了借款200万元的《借条》。一审法院仅凭形式上存在转账记录和《借条》便认定郝东关于赌债的说法不成立，存在逻辑错误；2.一审法院存在程序错误，本案应当中止审理，因为郝东已经于2020年2月28日向通州区公安分局焦王庄派出所刑事报案，控告陈勇逸诈骗并胁迫郝东书写《借条》，公安机关已经受理，本案民间借贷纠纷应当中止审理。本案双方陈述出入极大，属于疑难复杂案件，应当适用普通程序审理。在郝东赢得了160余万元的情况下，陈勇逸自行操作郝东的手机银行分三次转款102.3万元至赵东兴的账户，该账户的实际使用人是陈勇逸，因此赵东兴的证言对查明案件事实极为重要，应当追加赵东兴作为第三人参加诉讼。总之，一审法院认定事实错误，将赌债作为合法借款进行保护，且存在程序上的多处错误，故郝东提起上诉，请求二审法院支持郝东的上诉请求。陈勇逸辩称：同意一审判决，不同意郝东的上诉请求及事实理由。陈勇逸与郝东是好朋友，不存在逼迫其出具欠条的情况，并不知道郝东借钱是用于网上赌博。在郝东提交的录音及微信中，郝东也认可借款200万元，双方在沟通的过程中也不存在胁迫之说，也没有说是赌债。案外人赵东兴、陈琦与郝东之间的借贷关系与本案无关。虽然郝东曾经报案，但最终派出所做出了不予立案的决定。本案是民间借贷纠纷，有郝东出具的借条，也有银行转账记录等证据佐证，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈勇逸向一审法院提出诉讼请求：1.郝东向陈勇逸返还借款200万元；2.郝东向陈勇逸支付利息，以200万元为基数，自2019年11月17日起至实际支付日止按年利率24%支付利息；3.郝东向陈勇逸支付律师费50000元和诉讼保全担保费6000元；4.由郝东承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年10月16日，郝东向陈勇逸出具借条一张，借条载明：今有借款人郝东，身份证号：×××向出借人借款人民币贰佰万元整，借款时间为30天，自2019年10月16日至2019年11月16日之前归还，若到期无法按时归还出借方的借款，除应向出借人归还本金外，还应支付：1.逾期利息：按月计算，不足一个月按一个月计算。2.违约金：按天计算，每天按借款金额的千分之计算。3.出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖等相关费用。此次借款汇入指定收款账户。户名：郝东。账号：×××。开户行：农业银行六里桥支行。当日，陈勇逸通过其名下尾号后四位为9999的平安银行账号和其名下尾号后四位为2807的浦发银行账号分别向郝东名下尾号后四位为7373的农业银行账号转款100万元，共计转账200万元。郝东出具收条一张，确认收到200万元。当日，郝东名下后四位7373的农业银行账号分别向赵东兴转账50万元、52.3万元、28900元，向温秋慧转账100万元。郝东手写借条过程中，陈勇逸拍摄其照片并发朋友圈。2019年12月8日，陈勇逸与北京伊志律师事务所签订《委托代理合同》，北京伊志律师事务所接受陈勇逸委托，指派律师作为陈勇逸与郝东民间借贷纠纷案的诉讼代理人，陈勇逸向北京伊志律师事务所支付律师费5万元。另外，陈勇逸向法院申请财产保全，交纳保全费5000元，向江苏信安诉讼保全担保有限公司缴纳诉讼保全担保费6000元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郝东主张200万元系赌债，不应偿还，而根据法院查明事实，该笔款项有明晰的转账记录，并有郝东书写的《借条》证明，郝东关于赌债的说法不能成立。郝东关于《借条》系在胁迫下书写亦无证据证明，法院不予采信。另，郝东主张收到陈勇逸转进的200万元后，款项被陈勇逸操作转出案外人账户。法院认为，郝东名下的银行账户和密码通常情况下应由郝东本人控制，郝东主张其账户被陈勇逸控制，应提供充分的证据证明，仅凭银行转账记录不足以证明其主张，法院不予采信。根据查明事实，郝东向陈勇逸借款200万元，并实际收到，郝东向陈勇逸出具《借条》和《收条》，陈勇逸与郝东之间存在民间借贷关系，郝东应根据《借条》约定的时间返还借款。未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《借条》规定2019年11月16日归还借款，现郝东未按照约定期限返还借款，故应自2019年11月17日起支付逾期利息至实际偿还之日止。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。郝东出具的《借条》并未约定借期内利率，也未约定具体的逾期利率标准。故陈勇逸主张按照年利率24%支付逾期利息没有合同依据亦无法律依据，根据上述法律规定，法院将逾期利率调整为年利率6%。关于陈勇逸主张应由郝东承担律师费、诉讼保全担保费、保全费、案件受理费等费用，法院认为，案件受理费、保全费系当事人因诉讼发生的费用，由人民法院根据案件审理情况决定当事人负担的数额。陈勇逸主张的诉讼保全担保费实系当事人以保险公司出具保函的形式向法院提供诉讼保全的担保而产生的保险费用，不属于诉讼费用范畴，如何负担原则上应以当事人约定为准。现《借条》对诉讼保全担保费并未作出约定，该费用亦非诉讼中必然发生的费用，陈勇逸主张郝东负担该费用缺乏依据，法院不予支持。关于律师费，因《借条》明确约定借款人未按时归还借款，应支付出借人在催讨本金期间实际发生的律师费，现陈勇逸已举证证明其为本案支付5万元律师费，故该费用应由郝东负担。综上所述，郝东诉讼请求部分成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郝东于判决生效之日起七日内偿还陈勇逸借款本金200万元；二、郝东于判决生效之日起七日内向陈勇逸支付上述款项的逾期利息（以200万元为基数，自2019年11月17日起计算至实际给付日止，按照年利率6%计算）；三、郝东于判决生效之日起七日内向陈勇逸支付律师费50000元；四、驳回陈勇逸其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11624元、保全费5000元，由郝东负担（于判决生效后七日内交纳）。二审期间，郝东向本院提交如下证据：1.2019年11月2日郝东与陈勇逸的电话录音，拟证明郝东与陈勇逸之间的借款本金是100万元，且该笔借款是陈勇逸从他人处借高利贷再转借给郝东的，因此借条写的金额是200万元，该笔100万元借款系陈勇逸在明知郝东赌博的情况下向郝东提供了100万元，系赌债。2.郝东的中国农业银行银行卡交易明细，拟证明在陈勇逸将100万元打入郝东的账户后，该100万元就被打入“温秋慧”名下（“温秋慧”账户是网络赌球平台账户），在陈勇逸与郝东共同赌球赢钱后，陈勇逸自行将郝东该账户中的共计1051900全部转入“赵东兴”账户，只要调取陈勇逸在2019年10月16日的银行账户明细，就可以看出陈勇逸亦频繁的向“温秋慧”转账，就是在网络上赌球，下注赌博，证明陈勇逸和郝东在一起赌球，且双方争议金额仅为100万元。3.2019年9月28日，郝东与陈勇逸的微信聊天记录，拟证明赵东兴是郝东的朋友，陈勇逸让郝东给赵东兴转钱是经常性行为，赵东兴的账户与陈勇逸密切相关，郝东给赵东兴转钱的行为实际是陈勇逸向郝东借钱；根据2019年10月16日郝东的账户记录，陈勇逸形式上向郝东转账100万元，但陈勇逸已自行将该笔钱转给了赵东兴账户，而该账户与陈勇逸本人有密切联系，由陈勇逸本人使用，故应视为郝东与陈勇逸之间不存在这100万元的债权债务关系。4.2019年10月30日，郝东与陈勇逸的微信聊天记录，拟证明陈勇逸是将借高利贷的钱借给了郝东，陈勇逸面临高额的清偿利息压力，故逼迫郝东写下了200万元的借条，而实际上借款本金是100万元。5.2019年9月25日和26日，郝东与陈勇逸的微信聊天记录，拟证明郝东和陈勇逸经常一起赌球。6.2019年11月30日，郝东与陈勇逸的微信聊天记录，证明陈勇逸经常进行民间高利贷活动。7.2020年5月14日，郝东的代理律师段旭蛟与赵东兴、陈勇逸的通话录音，拟证明郝东账户向赵东兴账户转存的1051900元实际上是陈勇逸所为，赵东兴的该账户由陈勇逸使用，郝东和陈勇逸之间不存在这100万元的债权债务关系，若郝东确实欠陈勇逸200万元，在对话中陈勇逸不可能冒充赵东兴与郝东的代理律师通话，说明陈勇逸不诚信。陈勇逸质证意见如下：对证据1的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，在录音中郝东还自认欠陈勇逸190万元，其认为已经还了陈勇逸10万元，录音中没有陈勇逸自认高利贷的相关内容，只是向郝东抱怨自己为了郝东欠了高利贷，希望郝东兑现承诺，尽早还钱，录音中也根本没有陈勇逸自认曾用胁迫的方式逼迫他人写借条；对证据2的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，该交易明细显示陈勇逸转账200万元给郝东的事实，显示郝东个人向“温秋慧”转账的事实，没有证据证明该账号是网络赌球平台账号，也没有证据证明该转账与陈勇逸有关系；对证据3、4、5、6的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，在总计45页的微信聊天记录中，只有两处提到让郝东帮忙从陈勇逸账户取出50万港币转给赵东兴，根本不能得出“陈勇逸让郝东经常性给赵东兴转钱”的结论，录音中虽涉及到陈勇逸、郝东曾有过赌球行为，但与本案没有关系，在2019年10月16日至11月10日之间的微信聊天记录中，双方始终称兄道弟，气氛融洽，郝东也一直在强调自己在办理房屋抵押贷款，一旦贷款下来，立刻就偿还陈勇逸200万元债务，根本不存在所谓的胁迫；对证据7的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，本案系陈勇逸和郝东之间的民间借贷纠纷，郝东与案外人赵东兴的转账行为与本案无关。陈勇逸向本院提交秦皇岛市抚宁区人民法院民事裁定书、执行裁定书及执行案件结案通知书，拟证明郝东所称陈勇逸的账号曾因赌博被法院查封根本不属实，实际上是因为民间借贷纠纷被查封，并不是因为赌博。郝东认可上述证据的真实性，但认为该证据不能证明陈勇逸不存在赌博行为。郝东称其是在陈勇逸胁迫之下出具的借条和收条，并向通州分局报了案，2019年10月16日郝东向账户名为赵东兴×××转账100余万元的实际持卡人是陈勇逸，而非赵东兴，公安机关亦对陈勇逸等人进行了询问调查，当时的陈述对本案查明事实起到至关重要的作用，故申请法院调取相关询问笔录。本院向北京市公安局通州分局焦王庄派出所调取了公安机关曾分别对郝东、陈勇逸、赵伟、陈琦、赵东兴等人的讯问笔录。在对郝东的讯问笔录中，郝东称其2019年10月14日接到其哥们陈勇逸的邀请去陈勇逸家住了两天，在2019年10月16日下午1点左右，陈勇逸用他自己的手机登录赌博网站开始赌博，并让郝东一起用陈勇逸的号赌博，商定陈勇逸出钱充值，赢钱后陈勇逸得10%，剩下的归郝东，输钱了两个人平摊，每次下注后的返利归陈勇逸。因此郝东就开始用陈勇逸的号开始赌博下注，有时郝东自己下注，有时两人商量后下注，玩了一下午，输了100万元后，陈勇逸提出他的号运气不好，让郝东用郝东自己的号玩，随后陈勇逸向郝东转账100万元，再用郝东的银行卡向郝东的号充值100万元继续赌博，又输了100万元，共计输了200万元，每次下注赌博网站返利的钱共计10万元都给陈勇逸转走了。随后，陈勇逸逼迫郝东出具200万元的欠条，并说其中100万元是陈勇逸向别人借的，这钱必须还，只要郝东还了这100万元，陈勇逸就把欠条还给郝东。因郝东拒绝出具欠条，陈勇逸就叫来一个人，说不出具欠条就不让郝东走，否则将把郝东的腿打折了，还把郝东的车钥匙、身份证拿走了，郝东被迫无奈才出具了200万元的欠条；在对陈勇逸的讯问笔录中，陈勇逸称其与郝东是近20年的好哥们。在2019年10月14日下午听说郝东来通州了，便问郝东在哪，郝东说已经在陈勇逸家了，因为郝东知道陈勇逸家门的密码，等陈勇逸回家后，两人就一直在陈勇逸家休息。2019年10月16日13时许，郝东提出向陈勇逸借200万元，陈勇逸问借钱干嘛，郝东说需要周转资金，为期一个月，因为两人是好哥们，陈勇逸先通过自己的平安银行账户向郝东转账100万元，因为手里的钱不够，就又向他人借了100万元后，陈勇逸又通过自己的浦发银行账户向郝东转账100万元。后来，陈勇逸打电话让他的司机赵伟准备借条送过去。大概23时许，赵伟把借条送达后，他就走了，陈勇逸让郝东签字确认了200万元的借条，期限为1个月，陈勇逸并不知道郝东借钱是为了网上赌博，也没有逼迫郝东打欠条；在对赵伟的讯问笔录中，赵伟称2019年10月16日陈勇逸让赵伟送过借条，进屋后看到郝东和陈勇逸都在，很平静，并没有听到争吵声，赵伟放下借条就走了；在对赵东兴的讯问笔录中，赵东兴称其与郝东是哥们，认识快20年了，与陈勇逸是从小时候就认识的，卡号为×××的农业银行卡是赵东兴的，也一直是赵东兴在使用，2019年10月16日郝东向其两笔转账100余万元是郝东偿还此前向赵东兴的借款，借款大概发生在2018年春节前，借给郝东现金100万元，因为是好哥们，当时也没有让郝东写欠条，后来因为陈勇逸向赵东兴借钱，所以赵东兴又将钱转账借给了陈勇逸；在对陈琦的讯问笔录中，陈琦称其与陈勇逸、郝东都是朋友关系，是通过陈勇逸认识的郝东，大概3年了，卡号为×××的工商银行卡是陈琦的，也一直是陈琦在使用，2019年10月17日郝东向其银行卡转账10万元是郝东偿还此前向陈琦的借款，2019年10月17日和20日通过该银行卡向陈勇逸转账共计10万元是陈琦还陈勇逸的钱。郝东称2019年10月16日当天其与陈勇逸共同在同一网络赌球平台上赌球，双方的银行账户资金流向是大致相同的，即都会将赌球资金转入一个叫“温秋慧”的银行账户进行赌博，可以查看当天陈勇逸的银行交易清单，就可认定双方借贷争议的性质是赌债；另外，郝东的账户于2019年10月16日转账给赵东兴的农业银行尾号为2977的账户100余万元后又被转走，可以证实2977的银行卡不是赵东兴在使用，而是由陈勇逸支配，故申请法院调取陈勇逸分别在平安银行尾号为9999、建设银行尾号为1229、5455、兴业银行尾号为8109、中国银行尾号为4877的5个银行账户交易明细以及赵东兴在农业银行尾号为2977的银行账户交易明细。本院调取了上述银行账户2019年10月的交易明细，仅显示陈勇逸与赵东兴之间以及陈勇逸与陈琦之间存在资金往来，并未显示陈勇逸与“温秋慧”或“毛德通”之间存在资金往来。郝东认为根据陈勇逸与赵东兴、郝东的银行交易流水，陈勇逸与郝东转账的100万元最后又回到了陈勇逸账户，形成闭合关系，说明陈勇逸实际上并没有向郝东出借100万元。陈勇逸认为其与案外人赵东兴等人的交易与本案无关，本案是陈勇逸和郝东之间的借贷关系。另查，根据郝东提供的其农业银行尾号是7373的账号显示：自2019年10月4日至2019年12月11日期间郝东陆续向“温秋慧”转账支付了共计20余笔数额不等的钱款，其中包括2019年10月16日向“温秋慧”两笔转账共计200万元（交易明细显示尾号9999陈勇逸转入100万借款，随后郝东转账支付给“温秋慧”100万；尾号2807陈勇逸转入借款100万，共计200万，随后郝东转账支付给“温秋慧”100万）。再查，郝东曾于2020年2月28日向通州区公安分局焦王庄派出所刑事报案，控告陈勇逸诈骗并胁迫郝东书写《借条》，公安机关经调查后认为证据不足，未予正式立案。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方诉辩意见，本院认为二审争议焦点一是双方的实际借款金额；二是陈勇逸在借款给郝东时是否知道郝东将借款用于赌博。对于争议焦点一，陈勇逸为证明其借给了郝东200万元，提交了郝东签字的借条及收条，并提交了分两笔向郝东转账共计200万元的银行记录，两笔交易备注中亦明确注明为借款，上述证据能够相互印证。虽郝东的银行账户显示曾于2019年10月16日向案外人赵东兴农业银行尾号为2977的账户转账100余万元，郝东主张是陈勇逸擅自用郝东的密码操作郝东的银行账户转的账以及陈勇逸实际控制赵东兴的该账户，但上述主张并无充分证据予以支持。另外，结合案外人赵东兴、陈琦、赵伟等人在公安机关的陈述以及郝东和陈勇逸之间的微信记录及电话录音内容，本院认定陈勇逸实际借给郝东的数额为200万元，对郝东称被逼迫出具的借条、收条以及实际借款为100万元的意见，本院不予采信。对于争议焦点二，郝东称2019年10月16日其与陈勇逸在陈勇逸的家中一起赌博，陈勇逸提供赌资。对此陈述，本院不予认定，理由如下：首先，关于所谓两人参与赌博的过程，郝东在公安机关的陈述与在法院庭审中的陈述明显不一致。在公安机关陈述为两人一开始共同用陈勇逸的账号赌博，输了100万元后，又改用郝东的账户赌博，又输了100万元，随后陈勇逸逼迫其出具了200万元的借条；在本案法院的诉讼中，郝东又称陈勇逸先用自己的赌博账号在博天堂赌博网站赌博下注，输掉了100万元之后，提出用郝东的赌博账号下注，陈勇逸提供赌资，陈勇逸先向郝东银行卡转账100万元后共同使用郝东的赌博账号赌博，赢了160余万元，“毛德通”存入郝东账户的钱就是换手气后赢的钱。随即陈勇逸自行用郝东的手机登录郝东的网上银行，将105.19万元分三次转给赵东兴的账户。郝东用剩余的60万元再次下注，输光赌资后，陈勇逸又向郝东银行卡转账100万元，郝东和陈勇逸再次共同进行网上赌博，又全部输光，随后，陈勇逸逼迫其出具了200万元的借条。其次，郝东称当天其与陈勇逸共同在同一网络赌球平台上赌球，双方的银行账户资金流向是大致相同的，即都会将赌球资金转入一个叫“温秋慧”的银行账户进行赌博，其中“毛德通”存入郝东账户的钱就是赢的钱。但经郝东申请，本院调取了2019年10月陈勇逸在不同银行的5个账号交易明细显示，均没有与“温秋慧”或“毛德通”之间存在资金往来。相反，根据郝东提供的其农业银行尾号是7373的账号显示，自2019年10月4日至2019年12月11日期间，郝东陆续向“温秋慧”转账支付了共计20余笔数额不等的钱款。最后，根据郝东和陈勇逸之间的微信记录及电话录音内容，并没有显示陈勇逸借给郝东的钱是提供的赌资，反而显示郝东有承诺想办法尽快还款的意思表示。综上所述，郝东的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由郝东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二〇年九月三日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓