河北省秦皇岛市中级人民法院行政裁定书（2017）冀03行终135号上诉人秦皇岛观河旅馆有限公司，组织机构代码79656XXXX。法定代表人：王佐刚，职位。被上诉人秦皇岛市食品和市场监督管理局，组织机构代码55335XXXX。法定代表人：闫胜，职位。第三人乔宽，男，汉族，1954年3月11日出生，住秦皇岛市。第三人秦皇岛市海港区驻操营镇董家口村村民委员会（简称：村委会）。上诉人秦皇岛观河旅馆有限公司因其他一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司性质系有限责任公司。2016年2月6日，秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司，向被告提出公司登记变更申请，申请将住所地由抚宁县驻操营镇董家口村，变更为海港区驻操营镇董家口村。将股东由驻操营镇董家口村村民委员会、陈杰，变更为乔宽、陈杰。并向被告提交了申请书、有限责任公司变更登记审核表、授权委托书、股东会决议、公司章程修正案、股权转让协议书、资产评估报告表等材料。2016年3月2日，被告同意秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司变更申请，并予以备案。另查明，秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司原股东陈杰于2014年3月13日，将其持有的公司股权30万元，转让给原告秦皇岛观河旅馆有限公司。所占比例为27.27%。未进行变更登记。原审法院认为，被告秦皇岛市食品和市场监督管理局作为市一级工商登记主管机关，具有对其辖区范围内公司变更登记事项进行审核的法定职责。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第一款规定，"有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。"《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定，"公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。"第三十五条第一款规定，"有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。"被告经审核"长城公司"提交的申请文件、材料符合上述规定后，准予变更登记。被告的准予变更登记行为，事实清楚，证据确凿，法律依据正确，程序合法，依法应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告秦皇岛观河旅馆有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人秦皇岛观河旅馆有限公司不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称提起上诉称：一审法院适用法律错误，无视庭审事实及有效证据，庭审中剥夺原告的发言权，不对被上诉人及第三人工商登记行政行为的真实性、合法性、适用性进行审查，回避原告提出的要害问题判决违背事实违反法律应予撤销。庭审已经查明上诉人自2013年3月13日就是秦皇岛董家口长城旅游开发有限公司的实际合法股东的前提下，第三人隐瞒了重要事实提交虚假材料的以虚假股东变更登记行政行为所依据的宰实基础己不存在，其工商登记变更的行政行为不合法应予撤销。一、第三人隐瞒重要事实提交工商变更材料为虚假材料，以虚假材料为依据的工商变更登记行政行为应撤销。2016年3月2日的股东会决为虚假材料。庭审已经查明公司原股东陈杰2014年3月13日，将其持有的30万股权转让给上诉人秦皇岛观河旅馆有限公司。2014年3月13日后陈杰已经不是公司股东，与公司没有任何权利和义务。而填报材料仍以不是股东陈杰为股东是作假。股东会议决议所载董家口村委会将其公司全部股份80万元出资方式为货币占注册资本的72.27，转让价款为80万元，转让给乔宽。属于造假，根据工商档案2003年1月27日秦皇岛董家口长城旅游开发有限公司章程第17条公司股东出资方式和出资金额如下:董家口投入资本60万元，出资方式为实物资产60万元。企业工商档案第54页记载了固定资产明细，房屋厕所127.92平米，售票厅18.7平米，办公室264平米，停车场800平米，净值为601740元。村委会是实物以房屋土地入股而不是现金。乔宽和陈彦民在铁新里制作的签署日期为2015年1月20日相关工商登记材料被抚宁县工商局认定为虚假材料，被抚宁县工商局处罚15万，对于当日同一起的《股权转让协议》及《第九届村民代表大会四次会议决议》已经无真实性可言。登记变更2015年1月20日《第九届村民代表大会四次会议决议》在工商登记中无原件，复印不能作为变更依据。对2015年1月时段，董家口集体资产处置是在河北省下发的十条禁令禁止之列。"抚宁县驻操营镇董家口第九届村民委员会"公章是不具法律效力的无效章，董家口村规每次换届必换公章，抚宁县驻操营镇董家口第九届村民委会公章实际早在2014年底2015年初董家口村委会换届时就己经作废了。根据国务院国函字(2015)121号《调整河北省秦皇岛市部分行政区划的批复》和河北省及秦皇岛市关于行政区划调整意见，2015年8月底即冻结了原抚宁县、镇、街道、村委会的公章使用，抚宁县人民政府下达了抚宁区调整公章更换有关问题的通知，明确有抚宁县名义的公章特殊情况急需经特殊批准使用的最后期限是2015年12月31日。一审法官开庭要求第三人村委会在半月内提交"抚宁县驻操营镇董家口第九届村民委员会"公章合法有效证据，第三人没能提交。2017年4月13日没有实际股东参加，也没有村委会代表参加签字，仅是不是股东的乔宽一个人，乔宽公司法人代表，自己把集体资产一分钱不花占己有，把集体资产转到自己名下，违反公司章程第53条，"执行董事必须按公司赋予的权力行使职权，不得利用在公司的单位和职权为自己谋取私利，不得侵占公司的财产"。根据公司章程第31条参加股东会的代表须在会议记录签名，工商登记变更的股东会决议没有任何合法股东代表签字。根据公司章程33条股东会应通知监事参加。但第三人没有通知监事王佐刚参加列席参加股东会。二、被上诉人明知上诉人已经是公司实际股东，第三人提供的是虚假材料的前提下仍强行进行工商变更登记许可，是权力滥用。在2014年3月13日，上诉人就开始向工商部门申明股东身份主张权力。被上诉人明知上诉人是股东接受变更申请而不进行变更，应该作为而不作为，明知实际股东是上诉人，第三人提交的是虚假材料但仍然在背着上诉人，采用虚假材料进行具体工商登记，其行政行为是变更权力的滥用。三，一审适用法律错误，关于秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司相关法律问题的说明。1企业性质及类型，根据2011年核捡的企业营业执照登记公司类型为其他有限责任公司既乡镇企业。《乡镇企业法》所称乡镇企业，是指农村集体经是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格的企业。变更前村委会所占股权占注册资本72.27，是以农村集体房屋土地事务入股并控股的乡镇企业。适用《公司法》《乡镇企业法》《乡镇企业公司登记条例》《村民组织法》《土地管理法》《集体财产管理条例》《工商登记条例》。《河北省农村集体资产管理条例》第二十条农村集体资产有下列情形之一的，农村集体经济组织应当委托依法设立的资产评估机构进行资产评估:(二)进行资产拍卖、转让和产权交易等产权变更的:农村集体资产经评估后，其评估结果应当经本集体经济组织成员会议或者其代表会议确认，并经县级人民政府农业行政主管部门鉴证。被上诉人及一审法院否认变更前的村委会以房屋土地实物投资控股的公司是乡镇企业违反法律。2以农村集体房屋土地作价入股的股权是否可以转让的问题，被上诉人及一审法院认为可以转让，一审法院认为被上诉人法律依据正确的判决推翻了中国现有土地分为国有和农村土地集体的法律基础，至今还没有见过判令董家口农村集体房屋土地(房屋厕所127.92平米，售票厅18.7平米，办公室264平米，停车场800平米，牌楼，)作价入股的股权可以不经土地或县级以上主管部门批准就可以转让个人，既农村集体房屋土地入股股权可以自由转让的案例。《国家土地管理局[1992]囡土法字第182号》凡以集体土地资产作价入股，兴办外商投资企业和内联乡镇企业的，须依照建设用地审批权限，由县级以上人民政府审批。不得占用耕地作价入股。集体土地作价入股，必须经土地管理部门或委托的评估机构评估，并要增收土地资源调节费。集体土地股份不得转让，如要转让，集体土地须征为国有，办理出让手续。集体土地作价入股涉及土地使用权转移和用途改变，须办理土地登记手续。就连改革开发的广东也不转让，广东省高级人民法院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案若干问题的指导意见》农村集体经济组织经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式，与其他单位、个人兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业所签订的合同，应当认定有效。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的，其实质是转让集体土地使用权，一般应认定转让合同无效，但经县级以上人民政府依以农法批准转让的除外。2016冀0302行初119号行政判决，严重违反国家农村集体房屋土地法律，为以转让股权为名倒卖农村集体房地产开了绿灯。3，最高人民法院办公厅以法办【2012】62号文件，印发了《关于审理公司登记案件若干问题的座谈会纪要》，因申请人隐瞒情况或提供虚假材料导致公司登记错误的，若公司登记机关拒不更正，法院可根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。事实上一审法院已经发现了第三人提供了虚假材料进行了工商登记变更，却支持包庇了第三人及被上诉人。4关于股东身份认定问题，被上诉人一再强调上诉人没有在其工商部门登记，因此一直否定上诉人股东身份，与第三人串通侵害其权益。(1)第三人拒绝履行进行工商登记义务(2)被上诉人收到相关变更申请协议股东会决议拒绝办理仍然侵害其权益。最高人民法院案例，股东身份的确认，应根据当事人的合同及出资行为，工商登记不是确认股东资格的法定要件。上诉人在2012年6月就给30万付股权转让款。2013年3月13日经董家口村委会书面同意，经股东大会决议完成股权转让，自2013年3月13日就享有股东权力及责任。四，一审庭审违反法定程序，(1)没有法庭辩论(2)不如实记录被上诉人发言，在上诉人要求更换法官或法官回避的情况下才勉强简记。(3)上诉人陈述主审法官要求一句话说完，在上诉人强烈要求下才让说话，当上诉人提交了电子版U盘法官拒绝了上诉人申述发言。(4)第三人只参加提交证据环节庭审，没有出庭以后庭审，而判决书却写第三人到庭，判决书所述不是事实。(5)主审法官回避法律要点，抹掉关键事实，割裂证据链，违反证据法，违反庭审原则。(原告)证据1...3.5-9证据事实存在，对案件事实有证明作用，证明上诉人早在2014年初就开始向工商部门出示股东身份证据依法维护股东权益与本案有直接关系，对(原告)证据11，12公司章程证据，是对公司实行审查的依据，更是本审理的重要依据。法官排除了公司章程，审理本案依据何在。判决所列证据中缺少了上诉人提交已经质证的与被上诉人的往来电子邮件证据。综上，请求二审法院依法判决撤销一审2016冀0302行初119号行政判决。依法判决被上诉人撤销被上诉人将秦皇岛市董家口长城旅游开发有限公司中董家口村委会以房屋土地入股的股权登记变更给乔宽的行政行为。3本案诉讼费由被上诉人承担。本院认为，秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302行初119号行政判决认定事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302行初119号行政判决；二、本案发回秦皇岛市海港区人民法院重审。审判长 刘志高审判员 崔冠军审判员 陈彩东 二〇一七年十一月七日书记员 姚思函