广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0105民初3871号 原告：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼，统一社会信用代码：914409041951701645。 法定代表人：陈世成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄学荣，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂英，广西齐川律师事务所实习律师。 被告：广西堃江苑房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区凤岭北枫林路19号保利童心缘1栋2单元1903号房。统一社会信用代码：91450100MA5K9EXT9H。 法定代表人：林一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁伟龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司南宁第二分公司，住所地南宁市青秀区葛村路31号钻石年代C座1005号。统一社会信用代码：91450103MA5KDD7U0W。 法定代表人：李烨婷。 被告：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街38#商住楼401房。统一社会信用代码：911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 原告广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）诉被告广西堃江苑房地产开发有限公司（以下简称堃江苑公司）、国基建设集团有限公司南宁第二分公司（以下简称国基南宁第二分公司）、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。原告电白建设公司的委托诉讼代理人黄学荣、李桂英、被告堃江苑公司的委托诉讼代理人梁伟龙到庭参加诉讼，被告国基南宁第二分公司、国基公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告电白建设公司向本院提出诉讼请求：1、被告堃江苑公司支付原告款项400万元及违约金345万元，两项合计745万元。2、被告国基南宁第二分公司、国基公司对被告堃江苑公司上述债务承担连带保证责任；3、本案的全部诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年1月25日原告与被告堃江苑公司签订《施工总承包合同》，约定由原告承建该公司开发的“北欧豪苑工程”，工程地点位于南宁市江南区，承包范围：土建、装饰工程（包工包料），合同工期为720天，合同总价暂定2亿元。期间，原告分4次共向被告堃江苑公司支付施工合同履约保证金315万元，其中2016年1月21日50万元，2016年1月26日100万元，2016年2月1日60万元，2016年2月29日105万元。同时，被告堃江苑公司于2016年2月29日，3月1日分两次向原告借款295万元（其中2月29日借款270万，3月1日借款25万元，原告均以代理人陈令名义出借。《施工总承包合同》签订后，原告按照合同约定进场修建临时设施板房、添置项目部办公设备、派驻管理人员，完成了各项前期准备工作，但被告堃江苑公司却以各种理由推脱，造成工程项目无法开展和推进。原告多次要求被告履行合同义务，以避免给原告造成重大损失，被告堃江苑公司先是同意但最后又表示无法履行与原告签订的《施工总承包合同》，要求原告退场，承诺给予原告补偿并提供担保。鉴于被告堃江苑公司已无意继续履行合同，为避免更大的损失，在各方均对行为性质及违约后果有明确预知和预见的前提下，原告与被告堃江苑公司、被告国基南宁第二分公司于2016年9月30日签订《协议书》，约定被告堃江苑公司支付原告补偿款、退款、还款共计1150万元，付款期限：2016年10月2日前支付第一笔款项550万元，2016年11月30日前支付第二笔款项200万元，2017年3月30日前支付第三笔款项400万元，原告在收到第一笔款项550万元后双方签订的《施工总承包合同》解除，10天内机械、人员全部退场，被告堃江苑公司不能按照协议规定的期限（任何一笔）足额支付款项的，应按照应支付补偿款、退款、还款总额1150万元的30%向原告支付违约金，并赔偿一切经济损失；被告国基南宁第二分公司对上述债务承担保证责任。《协议书》签订后，被告堃江苑公司于2016年10月10日前分3次支付第一笔款项550万元，2017年4月2日分6次支付第二笔款项200万元，第三笔款项400万经原告多次催促，至今未付。鉴于被告国基南宁第二分公司没有独立法人资格，被告国基公司应对此承担法律责任。 被告堃江苑公司辩称，原告与堃江苑公司于2016年1月25日所签订的《施工总承包合同》无效，理由是：1、该工程项目建设面积大约15万平方米，总造价预计在2亿元，是在南宁市江南区住房。根据我国的招标投标法第三条的规定，涉案工程必须经过招投标以后才能建设的，包括建设项目的设计、勘探、施工、监理等必须要求通过招投标以后选定施工单位。同时，国家发改委关于工程建设项目招标范围和规模标准的规定第三条第五项可以明确商品住宅是关系到社会公共利益公共安全的项目。因此，施工单位必须得经过招投标。原告与堃江苑公司签订的合同是未经过招投标的，我方认为无效；2、基于前面的总承包合同无效，所以原告与国基南宁第二分公司、国基在2016年9月30日所签订的协议书也是无效的，因为主合同无效，从合同也无效。二、被告堃江苑公司已经支付了751万元给原告，如果还差原告的钱应该不会很多，具体数额得经过重新计算。 被告国基公司未作答辩。 被告国基南宁第二分公司庭后提交说明函：内容为：“我司的担保形式是：保证将本项目的售房收入优先支付乙方，甲方所欠在本协议的违约金和退款及补偿款和还款（见三方协议书）。2、由于我公司入场施工后，广西堃江苑房地产开发有限公司一直没有按协议书的约定实行账户资金的共管，我司没有实际权力。3、广东电白建设集团有限公司从未联系过我司，我司也不知道广西堃江苑房地产开发有限公司的支付情况，直至收到法院传票后才知道。4、广西堃江苑房地产开发有限公司同时也给我司做了反担保承诺书，明确表示一切责任及赔付金都由其承担，不会让我司造成任何损失（见反担保承诺书）。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告有提出抗辩、举证、质证的权利。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证、质证的权利，应当承担由此引起的不利后果。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 南宁经济技术开发区管委会于2014年12月24日作出南经管发〔2014〕682号关于给予江南区沙井街道智和村八、九队回建住宅楼项目备案的通知（内资项目），内容为：“……一、江南区沙井街道智和村八、九队回建住宅楼项目符合国家、自治区、南宁市有关法律法规、相关产业政策及规划（符合《产业结构调整指导目录》允许类）。项目编码为ＪＫＦＪ2014120409。二、项目地址：南宁经济技术开发区。三、项目的主要建设内容和规模：建设7栋回建住宅楼（具体以规划部门批复为准）。四、项目总投资：1.8亿元，资金来源方式为村民自筹全部资金。五、项目不属于必须招标的范围，项目业主自主选择是否招标及招标方式。……”原告与被告堃江苑公司于2016年1月25日签订《施工总承包合同》，约定由原告承建被告堃江苑公司开发的北欧豪苑工程。工程地点为南站大道与那历路交汇处，工程承包范围为土建、装饰工程（包工包料），总建筑面积：约15万平方米（以实际面积为准（合同工期总日历天数：720天，签约合同价金额暂估为2亿元，原告分4次共向被告堃江苑公司支付施工合同履约保证金315万元，被告堃江苑公司于2016年2月29日、3月1日分两次共向原告借款295万元。被告堃江苑公司对此均出具了收条。被告堃江苑公司于2016年8月24日向陈令转账1万元。原告与被告堃江苑公司、被告国基南宁第二分公司于2016年9月30日签订《协议书》，约定被告堃江苑公司支付原告补偿款、退款、还款共计1150万元，付款期限：2016年10月2日前支付第一笔款项550万元，2016年11月30日前支付第二笔款项200万元，2017年3月30日前支付第三笔款项400万元，原告在收到第一笔款项550万元后双方签订的《施工总承包合同》解除，10天内机械、人员全部退场，被告堃江苑公司不能按照协议规定的期限（任何一笔）足额支付款项的，应按照应支付补偿款、退款、还款总额1150万元的30%向原告支付违约金，并赔偿一切经济损失；被告国基南宁第二分公司对上述债务承担保证责任。（承担保证的形式保证将本项目的售房收入优先支付乙方，甲方所欠在本协议的违约金和退款及补偿款和还款。乙方在本协议之外的所有欠款与国基南宁第二分公司无关）。原告代理人陈令于2016年10月9日出具收条，认可收到被告堃江苑公司签订的解除合同协议书的第一笔款550万元，2016年12月19日，原告代理人陈令出具收条，认可收到堃江苑公司100万元。被告堃江苑公司于2017年1月16日向陈令转账30万元，被告堃江苑公司于2017年1月24日向陈令转账30万元，被告堃江苑公司于2017年3月2日向陈令转账10万元，被告堃江苑公司于2017年3月30日向陈令转账15万元，被告堃江苑公司于2017年4月2日向陈令转账15万元，原告认可共收到堃江苑公司付款751万元。 本院认为，关于原告与被告堃江苑公司签订的《施工总承包合同》是否合法有效的问题。涉案项目在南宁经济技术开发区管委会于2014年12月24日作出南经管发〔2014〕682号关于给予江南区沙井街道智和村八、九队回建住宅楼项目备案的通知（内资项目）中有规定：“项目不属于必须招标的范围，项目业主自主选择是否招标及招标方式。”被告堃江苑公司虽主张该项目因不招标导致《施工总承包合同》无效，但未提供证据加以证实。故《施工总承包合同》未违反强制性的法律规定，为有效合同。 关于原告与堃江苑公司、国基南宁第二分公司于2016年9月30日签订《协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该协议是在本案双方当事人因项目施工发生纠纷达成一致意见的情况下签订的协议，该协议在性质上属于原告与堃江苑公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《协议书》作为清算协议，具有单独的法律效力，合法有效，应当作为处理双方争议的依据。违约责任的确定应当根据《协议书》的内容确定。由于被告堃江苑公司未能按期支付款项，至今仍有1150万元-751万元=399万元未支付给原告，故原告要求被告堃江苑公司支付400万元的请求，本院仅支持399万元。《协议书》约定被告堃江苑公司不能按照协议规定的期限（任何一笔）足额支付款项的，应按照应支付补偿款、退款、还款总额1150万元的30%向原告支付违约金，并赔偿一切经济损失。由于被告堃江苑公司未能按时支付款项，原告要求被告堃江苑公司支付违约金1150万元×30%=345万元的请求，本院予以支持。被告堃江苑公司虽主张违约金过高，但未提供证据加以证实，本院不予支持。 《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《协议书》约定的最后一笔债务履行期限为2017年3月30日届满，未约定保证期间和保证方式，原告于2017年6月21日向本院提起诉讼，没有超过保证期限。由于被告堃江苑公司未按照《协议书》的约定履行义务，原告请求保证人国基南宁第二分公司应根据该《协议书》对被告堃江苑上述债务承担连带责任，本院予以支持。由于国基南宁第二分公司属于分公司不具有独立法人资格，国基公司是总公司，故原告请求国基南宁第二分公司和国基公司对被告堃江苑公司上述债务承担连带责任保证，本院予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西堃江苑房地产开发有限公司支付原告广东电白建设集团有限公司款项399万元 二、被告广西堃江苑房地产开发有限公司支付原告广东电白建设集团有限公司违约金345万元； 三、被告国基建设集团有限公司南宁第二分公司、国基建设集团有限公司对上述债务承担连带保证责任； 四、驳回原告广东电白建设集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费63950元，由被告广西堃江苑房地产开发有限公司、国基建设集团有限公司南宁第二分公司、国基建设集团有限公司负担63880元，原告广东电白建设集团有限公司负担70元。 上述应付款项,义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内,向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉人逾期不交又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨有荣 人民陪审员  梁志友 人民陪审员  曹惠芬 二〇一七年十一月二十三日 书 记 员  陈春香