广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1971民初13945号原告：东莞市鹏进达沥青工程有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇桥沥村工业区。法定代表人：吴日文，该公司总经理。委托代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。委托代理人：钟秋霞，广东华商律师事务所实习律师。被告：广东云凯建工集团有限公司，住所地：广东省云浮市云城区育华路****房。法定代表人：郑汉波，该公司经理。委托代理人：徐达节，广东南天星律师事务所律师。被告：东莞市南城区胜和元岭股份经济合作社，住所地：，住所地：广东省东莞市南城区胜和元岭居民小组v>负责人：钟泽泉，该单位理事长。委托代理人：叶文蓉，广东金名律师事务所律师。委托代理人；陈妙旋，广东金名律师事务所律师。第三人：刘小春，男，1974年4月3日出生，汉族，住湖南省邵阳县，原告东莞市鹏进达沥青工程有限公司（下称“鹏进达公司”）诉被告广东云凯建工集团有限公司（下称“云凯公司”）、东莞市南城区胜和元岭股份经济合作社（下称“胜和元岭合作社”）、第三人刘小春建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏进达公司的委托代理人康华康，被告云凯公司的委托代理人徐达节，被告胜和元岭合作社的委托代理人叶文蓉、陈妙旋到庭参加诉讼。第三人刘小春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鹏进达公司向本院提起诉讼请求：1、被告云凯公司对拖欠原告的工程欠款178250.25元承担连带清偿责任；2、被告云凯公司按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付拖欠工程款的利息（自2013年2月5日起计算至工程款付清之日止，其中暂计至2017年5月12日为48663.78元）；3、被告胜和元岭合作社在欠付工程款范围内承担清偿责任；4、由被告云凯公司、胜和元岭合作社承担本案全部诉讼费用。事实和理由：第三人刘小春与原告于2012年11月22日签订一份《路面沥青工程施工合同》，合同约定，第三人将位于东莞市南城区元岭村农民公寓市政道路升级路面沥青工程分包给原告施工。合同签订后，原告即开始施工。现原告已按照合同约定全面履行了施工义务，工程早已交付使用。然而，第三人却严重违反合同约定的付款义务，至今尚拖欠原告工程款178250.25元。上述涉案工程由被告元岭合作社发包，由被告云凯公司中标。第三人刘小春与被告云凯公司属挂靠关系，被告云凯公司应对工程欠款承担连带清偿责任，被告胜和元岭合作社为涉案工程的发包方，应对工程欠款在欠付工程款范围内承担清偿责任。另说明，原告于2014年10月22日就涉案工程款纠纷向东莞市第一人民法院起诉被告云凯公司、胜和元岭合作社及第三人刘小春，因原告与刘小春达成和解协议，由法院出具（2014年）东一法民二初字第470号民事调解书，并撤回了对本案被告云凯公司、胜和元岭合作社的起诉。现原告为维护自身的合法权益，特向法院提起本案诉讼。原告鹏进达公司为其诉称的事实向本院提交了以下证据：《路面沥青工程施工合同》、《路面沥青工程造价表》、招标工程中标公示、《和解协议书》、(2014)东一法民二初字第470号民事调解书。被告云凯公司辩称，除了原告《民事起诉状》提到的一次起诉，一次撤回起诉之外，原告还有一次起诉，一次撤回起诉。2016年12月28日，原告以本案完全相同的事实与理由向东莞市第一人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤1971民初1351号。在被告云凯公司应诉答辩之后，原告以拒绝缴纳诉讼费的方式撤回该案起诉。被告云凯公司收到东莞市第一人民法院作出的（2017）粤1971民初1351号之二《民事裁定书》还不到两个月的时间，原告再次起诉，出示的证据与《民事起诉状》与（2017）粤1971民初1351号案完全相同。到目前为止，原告已经是三次起诉，两次撤回起诉。原告何故如此反复，恳请法院依法审理查明。为节约成本，被告云凯公司将（2017）粤1971民初1351号案提交的证据及《民事答辩状》转为本案的证据及其他书面答辩意见。为此，恳请法院依法调取（2017）粤1971民初1351号案案卷材料。另外，为减少被告的诉累及司法资源的浪费，被告云凯公司请求原告此次不要撤回起诉。被告云凯公司为其辩称的事实向法院提交以下证据：业务凭证、核准变更登记通知书。被告胜和元岭合作社辩称，一、本案构成重复起诉，请求法院驳回原告起诉。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，同时符合三个条件①当事人相同；②诉讼标的相同；③诉讼请求相同的，构成重复起诉：原告曾在2014年10月22日就案涉工程款项向法院提起诉讼，后案件当事人达成民事调解，法院作出民事调解书且该调解书已经生效。经对比前后两诉情况，第一次诉讼与第二次诉讼的当事人、诉讼标的以及诉讼请求相同，本案构成重复起诉，应驳回原告起诉。二、被告胜和元岭合作社已付清施工合同的工程款927000元给被告云凯公司，不存在欠付工程款之情形，因此无需对实际施工人原告承担责任。1、依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，如原告确是案涉工程实际施工人，被告胜和元岭合作社只在欠付承包人被告云凯公司的工程款范围内对其承担责任。2、被告胜和元岭合作社分别于2013年1月28日、2013年6月27日及2015年1月21日向被告云凯公司（变更名称前为东莞市胜隆建筑工程有限公司）支付837351.43元、44864.96元和44864.96元，共计927081.35元，即被告胜和元岭合作社已足额付清“元岭农民公寓市政道路升级工程”之工程款给承包方，不存在欠付情形。依据上述法释26条规定，发包人被告胜和元岭合作社无需对实际施工人原告承担责任。三、被告云凯公司已付清案涉分包的工程款，原告存在恶意诉讼之违法行为。依据被告云凯公司提交的资料，被告云凯公司于2012年12月29日、2013年1月14日分别向原告支付360000元、430000元，共计790000元（附言；往来款），该款项包含了案涉分包的沥青工程之工程款，按照原告与第三人刘小春确认的结算造价178200元，原告已收齐案涉工程款，但其以欠付工程款为由重新起诉，存在恶意诉讼之违法行为，损害被告的合法权益。四、退一步来讲，撇开被告云凯公司已付清工程款不谈，前诉《民事调解书》已经生效，并确定案涉工程款的法定支付义务人是第三人刘小春，原告理应向刘小春主张权利，而不应再向被告等人提出主张。《民事调解书》是原告与第三人刘小春在法院主持下自愿签署，确定了承担工程款支付义务人是第三人刘小春，若该《民事调解书》得不到履行，原告理应通过申请强制执行来维护其权益，否则会造成原告一方面通过《民事调解书》的执行回收到部分款项，另一方面又通过重复起诉达到其不法目的，从而额外受益的不公平局面，既损害了司法文书的既判力，也助长了恶意诉讼、重复诉讼的不法行为。综上所述，本案构成重复起诉；被告胜和元岭合作社已足额支付工程款给承包人被告云凯公司，依照法律规定，对实际施工人不承担责任，请求驳回原告对被告胜和元岭合作社的起诉；因被告云凯公司亦已足额支付工程款给原告，且民事调解书已确定；工程款支付义务人是第三人刘小春，故原告的请求于法无据，请求驳回其起诉或诉讼请求。另，从程序上讲，本案已经超过了诉讼时效。就案涉工程款，原告于2014年10月22日第一次起诉，诉讼时效至2014年10月22日中断并重新计算2年的诉讼时效，应在2016年10月21日届满，原告于2016年12月28日第二次起诉两被告，案号为（2017）粤1971民初1351号，已超过2年的诉讼时效，原告在第三次起诉即本案是在2017年6月7日提起，诉讼时效也已届满，因此即便被告对原告负有债务，也因为诉讼时效届满而转化为自然债务，自然债务属于失去法律强制力保护的债务，被告有权拒绝履行。被告胜和元岭合作社为其辩称的事实向法院提交以下证据：施工合同、东莞农村商业银行电汇凭证、发票、业务委托书、另案的民事起诉状、举证通知书、应诉通知书、传票、答辩状。第三人刘小春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面意见及任何证据材料。经审理查明，2012年11月7日，被告胜和元岭合作社（发包方）与东莞市胜隆建筑工程有限公司（承包方，下称胜隆公司）签订一份编号为HCAHCC11200065的施工合同，约定被告胜和元岭合作社将位于东莞市南城区的元岭村农民公寓市政道路升级工程发包给胜隆公司施工，合同总价为927081.35元，工程内容为道路升级前现状道路及附属工程拆除、沥青混凝土路面工程、砼路缘石铺设工程、给排水工程、路面标线工程等。双方还就其他的权利义务进行了约定。落款处有胜和元岭合作社及胜隆公司盖章及签约代表签章确认。后，原告因与第三人刘小春、被告云凯公司、被告胜和元岭合作社就上述工程中沥青工程的工程款发生纠纷，向本院提起了诉讼，案号为（2014）东一法民二初字第470号（第一次起诉）。2014年12月26日，本院就该案作出了《民事调解书》，上记载鹏进达公司为原告，刘小春为被告，“在本案诉讼过程中，原告撤回对被告东莞市胜隆建筑工程有限公司及东莞市南城区胜和元岭股份经济合作社的起诉并经本院准许”，双方达成以下协议“一、原告与被告刘小春共同确认：涉案东莞市南城区元岭村农民公寓市政道路升级路面沥青工程系由被告刘小春挂靠被告东莞市胜隆建筑工程有限公司承包，被告刘小春将其中的道路沥青工程分包给原告施工。现工程已交付使用。截止至2014年12月25日，被告刘小春尚拖欠原告工程款178250元。二、被告刘小春应于2015年1月31日前一次性付清上述欠款178250元……四、如被告刘小春不能按照协议第二条约定按时足额支付上述款项，则原告有权要求被告刘小春支付违约金30000元。五、本案案件诉讼费2116.31元由被告刘小春承担。”后，因刘小春未按上述调解书的内容履行义务，原告向本院申请了执行，本院予以受理，案号为（2015）东一法执字第2639号。又由于执行不到位，原告又就案涉工程款提起了诉讼，案号为(2017)粤1971民初1351号案件（第二次起诉），该案当事人情况及诉讼事实和理由与本案一致。2016年12月26日，胜隆公司向原告分两笔汇款共790000元。2017年3月23日，胜隆公司变更企业名称为被告云凯公司。原告为证明其与第三人刘小春存在工程施工合同关系及双方约定的工程款总额，还向法院提交了《路面沥青工程施工合同》复印件及《路面沥青工程造价表》复印件。《路面沥青工程施工合同》上记载原告为乙方和承包单位，东莞市南城九天建设工程咨询服务部（下称“九天服务部”）为甲方和发包单位，工程地点、名称为东莞市南城区元岭村农民公寓市政道路升级路面沥青工程，工程承包方式为“乙方包工、包料、包施工机械进退场费、包安全、包质量、包验收；甲方负责指导现场施工，根据现场情况进行施工”。合同第三条约定“工程造价：按综合单价75.00元/㎡计，工程量约2400㎡，暂定工程造价为18.0万元人民币，工程量按实际铺筑面积计算（不扣除井盖所占面积）；工程造价不含各种税金与管理费，乙方只需凭收款收据收取工程款”。第四条约定“付款方式：双方约定，在2012年12月30日前一次性结清”。双方还就其他权利义务进行了约定。合同落款处有原告、九天服务部签章确认，其中甲方负责人签名的是第三人刘小春。《路面沥青工程造价表》上记载案涉工程178250.25元，另外一工程东莞市南城区联系大道延伸段工程265706.35元。落款处有原告盖章及第三人刘小春签名确认。两被告不确认上述证据的真实性，被告云凯公司主张上述证据均是第三人刘小春以案外人九天服务部名义对外经营，造价表涉及两项工程，与本案存在供货混同的现象，另合同约定付款时间在2012年12月30日结清以及造价表显示两项工程的情况，与原告主张的第三人刘小春没有支付过任何款项的说法矛盾。被告胜和元岭合作社称其并非合同当事人，不清楚相关情况。本案中，原、被告确认胜和元岭合作社分别于2013年1月28日、2013年6月27日以及2015年1月21日向被告云凯公司支付工程款837351.43元、44864.96元及44864.96元，共927081.35元。两被告确认被告胜和元岭合作社向被告云凯公司付清了工程款，双方不存在拖欠工程款的事实。原告则主张被告胜和元岭合作社并无提交结算凭证，不能证明其已经付清工程款。两被告称由于案涉工程并不复杂，也没有增减工程，双方没有形成书面结算文件，只是按照合同约定付清款项。被告云凯公司还主张其是案涉整个工程的实际施工人，部分沥青原料是原告送货并铺设及压制，但双方当时已经当场结清工程款，由于没有保存相关材料，其不清楚具体材料及施工金额，另否认其与第三人刘小春存在挂靠关系。原告主张被告云凯公司向其支付的790000元是另外工程的工程款，与本案无关。另，关于诉讼时效的问题，原告主张：1、其未怠于主张债权，一直向第三人刘小春主张债权，只是因执行法院未查询到第三人刘小春有可供执行的财产导致原告无法实现债权。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，对部分债务人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他债务人也发生诉讼时效的效力，故本案并未过两年的诉讼时效。2、2017年10月1日实施的《民法总则》已将诉讼时效变更为三年，故原告的主张未超过三年的诉讼时效。以上事实有原、被告提交的证据以及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，第三人刘小春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面意见，视为自愿放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利后果由第三人自行承担。第一次诉讼中原告撤回了对两被告的起诉，第二次诉讼起诉两被告后又撤诉，第三次诉讼（即本案）重新以第二次诉讼的当事人及事实和理由提起诉讼，原告撤诉后重新提起诉讼并不构成重复诉讼，故本院不驳回原告本案的起诉。案涉的整个工程由被告胜和元岭合作社发包给被告云凯公司施工，被告云凯公司确认案涉工程的沥青原料由原告送货及铺设及压制，且案涉民事调解书中原告与被告刘小春确认原告为案涉工程的实际施工人，故本院认定原告为案涉工程沥青部分工程的实际施工人。案涉调解书确认第三人刘小春与被告云凯公司是挂靠关系仅是原告与第三人刘小春的意思表示，但并没有得到被告云凯公司的确认，原告也没有提供其他证据予以佐证，本院对原告主张第三人刘小春与被告云凯公司是挂靠关系的观点不予采纳。原告与被告云凯公司不存在合同关系，原告请求被告云凯公司支付工程款缺乏依据，本院不予支持。本案中，两被告分别作为发包方及总承包方均确认双方已经结清工程款项，本院予以确认。由于被告胜和元岭合作社已经付清了工程款，不存在拖欠工程款的情形，原告要求被告胜和元岭合作社承担责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，本院判决如下：驳回原告东莞市鹏进达沥青工程有限公司全部诉讼请求。本案受理费4703.72元（原告已预交），由原告东莞市鹏进达沥青工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李 静审 判 员  何雪梅人民陪审员  温沛成二〇一七年十一月二十三日书 记 员  梁清霞附相关法律条文：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。