包头市中级人民法院   民事判决书     （2017）内02民终2030号     上诉人（原审被告）：包头市宏兴豆制品有限公司。   法定代表人：白海武。   委托诉讼代理人：徐锦元，包头市“148”指挥协调中心第一法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）:冯拴罗，男，1955年9月19日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：王毅，包头市148法律服务六所法律工作者。   上诉人包头市宏兴豆制品有限公司因与被上诉人冯拴罗劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市宏兴豆制品有限公司的委托诉讼代理人徐锦元，被上诉人冯拴罗及其委托诉讼代理人王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市宏兴豆制品有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017)内0204民初764号判决书第一项，第二项，改判上诉人不承担给付责任；2、一审、二审诉讼费用被告承担。事实与理由：一审法院所判决认定事实不清，证据不足。   本案的基本事实是一审原告、被告双方不存在劳动关系，双方是劳务关系，是雇佣关系。劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知：第一项第一条，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，冯栓罗已超过60岁，不具备劳动者的主体资格，其客观事实在劳动仲裁委（2016) 132号不予受理通知书中确认，双方不属于劳动争议范围，就是说双方不存在劳动关系。一审原告的劳务是烧锅炉，是不定时工作，不是被告公司主业务组成，况且双方协议就是雇佣，冯栓罗用假名字，来上诉人处干活，假名字拿劳务费，双方从没有形成建立劳动关系的合意。法律上没有规定劳务关系的长短，认定劳务关系，是根据劳务关系的性质，双方基于平等自愿建立协议，提供劳务基于自愿，烧锅炉与清洁工性质相同，是临时，可替代的工作，冯栓罗身份自由，可随时离职，他的岗位性质没有人身隶属依附性。上诉人根据经营状况，调整产业，煤改气，不能长期雇佣锅炉工，上诉人是自然人投资，企业非法人性质，双方之间是平等自愿，   冯栓罗来干活自由灵活，雇佣期间，足额给付了劳务费。   综上，请求人民法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的各项请求。      被上诉人冯拴罗辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。   冯栓罗向一审法院提起请求：1、依法判令被告向原告支付双倍工资61600元，加班费10000元；2、依法判令被告因未给原告办理社会保险，赔偿所造成的损失302400元；3、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告在2006年至2007年期间进入被告公司工作，工作岗位为烧锅炉，双方没有签订书面劳动合同，工资通过现金发放，原告冯栓罗于2015年9月19日达到法定退休年龄，此后继续在被告公司工作。2016年1月8日，被告通知原告解除劳动关系。被告没有为原告开立社会保险账户，没有为原告缴纳社会保险费用。原告冯栓罗于2016年1月14日向青山区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，被该院以原告已达法定退休年龄，退出劳动力市场，该案不属于劳动争议仲裁受案范围为由不予受理。   一审法院认为，原被告对原告在被告公司烧锅炉的事实没有异议，对原告进入被告公司工作时间陈述不一致，按照被告认可的原告于2007年进入被告公司工作，至原告2015年9月19日达到法定退休年龄时已长达8年时间，双方之间是一种长期的、稳定的、具有人身隶属性质的劳动关系，而非劳务关系。在2015年9月19日之后，原告因达到法定退休年龄，不是适格的劳动者，双方此后至解除劳动关系前为劳务关系。对原告主张判令被告向原告支付双倍工资61600元的诉讼请求，原告在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前进入被告公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，被告应自2008年1月1日起一个月内与原告订立劳动合同，至2008年2月1日原告就应当知道其签订劳动合同的权利被侵害，至原告2016年1月14日申请劳动仲裁时已逾一年仲裁时效，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张判令被告支付加班费10000元的诉讼请求，原告作为司炉工实行倒班制，蔡久存、王德写的证言不能证明被告加班的事实，也不能证明被告没有支付加班费，其证人证言不具有证明效力，原告该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告请求判令被告给付因未为原告办理社会保险手续导致其无法享受养老保险待遇的损失302400元，原告进入被告公司工作长达8年时间，被告没有按照有关规定为原告缴纳社会保险金，也没有为原告办理社会保险手续，致使原告于2015年9月达到法定退休年龄时无法享受按月领取基本养老金的社会保险待遇，被告应承担赔偿责任。原告请求被告按照包头市2015年最低工资标准每月1640元计算赔偿，符合法律规定，本院予以支持。原告请求被告一次性赔偿原告15年的养老金损失295200元，因社会保险养老金按月发放，原告请求一次性支付十五年养老金没有法律依据，本院不予支持。被告包头市宏兴豆制品有限公司未给原告冯栓罗缴纳社会保险所造成的损失，类似于退休金，具有人身属性，且应当是按月发放。自2015年10月起至2017年2月止的损失，按照每月1640元的标准计算总额为27880元；自2017年3月起至2030年9月止的损失，按照包头市上年度最低工资标准于每月十五日之前按月支付,且应当由原告冯栓罗本人领取。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十二第一款、第十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告包头市宏兴豆制品有限公司于本判决生效之日起十五日内，按照每月1640元的标准一次性支付原告冯栓罗自2015年10月起至2017年2月止的未缴纳社会保险造成的损失27880元；二、被告包头市宏兴豆制品有限公司自2017年3月起至2030年9月止，于每月十五日前按照包头市上年度最低工资标准支付原告冯栓罗因未缴纳社会保险造成的损失；三、驳回原告冯栓罗的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告冯栓罗已预交10元，由被告包头市宏兴豆制品有限公司负担。   经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者请求因未办理社会保险手续导致不能享受养老保险待遇的损失要具备两个条件，第一，没有办理社会保险登记，第二，社保机构不能补办。被上诉人冯拴罗请求上诉人包头市宏兴豆制品有限公司赔偿未办理社会保险手续导致其无法享受养老保险待遇的损失，应提供证据证明其社会保险手续不能补办。对于是否能够补缴被上诉人冯拴罗的社会保险，属于社会保险经办机构行政管理的范畴，应由社会保险经办机构出具相应的材料。现被上诉人冯拴罗未提供证据证明不能补办社会保险手续。故被上诉人冯拴罗请求上诉人包头市宏兴豆制品有限公司赔偿未办理社会保险手续导致其无法享受养老保险待遇的损失依据不充分。且被上诉人冯拴罗在上诉人包头市宏兴豆制品有限公司工作8年，未满《中华人民共和国社会保险法》规定的能够按月领取养老金的15年缴费期。被上诉人的诉讼主张和一审判决对于损失的计算依据不充分。被上诉人请求上诉人包头市宏兴豆制品有限公司赔偿未办理社会保险手续所造成的损失，其前提和计算依据均不充分，本院不予支持。对于被上诉人冯拴罗关于双倍工资、加班费的诉讼请求，一审判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初764号民事判决；   二、驳回冯拴罗的诉讼请求。   一、二审案件受理费共20元，由冯拴罗负担。   本判决为终审判决。             审 判 长 张志强   审 判 员 包杏花   审 判 员   王     伟   二○一七年十一月二十七日   书 记 员 张景文                                       本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；     （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；     （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。