湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初2304号 原告：湖南吉光工程有限公司，住所地:湖南省湘潭县易俗河镇凤凰中路（天易示范区）。 法定代表人：王巧，董事长。 委托诉讼代理人：盛勇虎，湖南湘孟律师事务所律师。 被告：湖南东方红建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区枫林三路1028号。 法定代表人：雷孝忠，总经理。 委托诉讼代理人：颜凯，湖南百舸律师事务所律师。 原告湖南吉光工程有限公司（以下简称吉光公司）与被告湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理。2019年9月16日，本院依法作出（2019）湘0304民初2381号民事判决书。同年10月29日，本案原告提起上诉。2020年5月22日，湘潭市中级人民法院裁定撤销本院（2019）湘0304民初2381号民事判决，并发回本院重审的裁定。本院于2020年7月10立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吉光公司的委托诉讼代理人盛勇虎，被告东方红公司的委托诉讼代理人颜凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉光公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东方红公司支付工程款1197448元及逾期利息181443.2元(以1137575元为基数按日万分之五的标准从2018年8月24日暂计算至2019年7月9日，应计算至实际支付之日止，质保金59872元的利息以 59872元为基数按日万分之五的标准自2019年8月10日起计算至实际支付之日止）；2、判令本案诉讼费由被告东方红公司承担。庭审过程中，原告增加一项诉讼请求：将施工合同第四条第三款变更为工程竣工验收合格后，被告东方红公司应在十五天内支付工程款至结算总额的90%，余款10%作为质保金，在工程完工后一年内付清。事实与理由：2018年4月4日，被告东方红公司与原告吉光公司签订了一份《沥青砼施工合同》，约定：被告将岳塘经开区荷塘乡的竹埠大道二期建设项目分包给原告吉光公司，工程保修期为壹年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日起算，合同还对付款方式、违约责任等作了约定。原告依约履行了合同范围内的全部义务，2018年8月9日，原、被告及业主单位在项目单据上签字，并在单据上注明“同意按该单据进行结算”。按《沥青砼施工合同》的约定，被告东方红公司应在15天内，即2018年8月24日前支付工程款1137575元。2018年12月26日，原、被告及业主单位签订了《竹埠大道二期建设项目沥青路面推铺工程结算汇总表》，注明该建设项目的应付工程款总额为3250248元，被告东方红公司还应支付工程款1197448元。因被告一直未向原告支付所欠工程款，且被告与上述工程的发包人湘潭投资有限公司约定的支付工程款条件，对原、被告没有法律约束力，被告不能以发包人未支付工程款为由拒绝向原告支付相应的工程款，何况发包人向被告支付工程款的条件已成就。又原告主张利息的法律依据是保护中小企业款项支付条例。故原告为维护自身合法权益，特诉请求法院判如所请。 被告东方红公司辩称：1、原告要求被告立即支付全部工程款（含质保金）及逾期利息没有法律依据。根据原、被告之间的《沥青砼施工合同》的约定，原、被告签订的《沥青砼施工合同》应服从被告与业主单位湘潭发展投资有限公司签订的总承包合同，由于业主单位仍未通过审计部门的审计，且业主单位仅向被告支付了约60%的总工程款，被告已向原告支付工程款2402800元，占结算总额的73.9%，被告已超过合同约定比例支付了工程款。原告对发包人向被告支付工程款的条件是明知的，且被告支付工程款给原告的条件尚不具备，根据合同约定，原告要求被告支付剩余工程款没有法律依据。而根据《沥青砼施工合同》的约定，质保金应在工程完工一年后扣除质量问题产生的支出无息付清，竹埠大道二期建设项目的竣工验收时间为2018年12月30日，现尚在质保期内，故返还质保金的诉请不应予以支持。原、被告在合同中未约定利息及违约金，利息按万分之五计算缺乏事实依据。2、原告要求变更合同条款的内容没有事实和法律依据。原、被告签订的《沥青砼施工合同》系双方真实意思的表示，且约定的内容明确、具体，不存在重大误解的情形。综上，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告吉光公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1、《沥青砼施工合同》，拟证明原、被告在平等、自愿的情况下签订，合同书第四条第三款约定以发包人向被告支付工程款作为被告向原告支付工程款的条件，该条对原告不具有约束力，同时，余款百分之十的执保金也构成了付款条件； 2、原、被告及业主单位的相关人员共同签名的结算单据，拟证明被告应在2018年8月24日前支付工程款，2018年8月24日系工程款利息的起算日； 3、《竹埠大道二期建设项目沥青路面摊铺工程结算汇总表》，拟证明原、被告对工程款进行了结算，结算金额为3250248元，被告还应向原告支付工程款1197448元，其中质保金59872元。 被告东方红公司为证实其辩解意见，向本院提交如下证据： 4、《湖南省建设工程施工合同》、《沥青砼施工合同》、工程竣工验收意见表，拟证明《湖南省建设工程施工合同》及《沥青砼施工合同》均系依法签订且大部分已履行完毕； 5、湘潭发展投资有限公司出具的证明，拟证明业主单位因审计原因无法支付全部合同款项； 6、收工程款的银行凭证，拟证明被告仅收到业主单位支付的60%的工程款； 7、付工程款的银行凭证，拟证明被告已向原告支付工程款2402800元，占总工程款的73.9%。 以上证据均经原、被告双方当庭举证、质证。本院对原、被告均无异议的证据4中的工程竣工验收意见表的真实性、合法性、关联性予以认可，可以作为本案认定案件事实的依据。证据1系原、被告签订的《沥青砼施工合同》，双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认可，该证据能够证明双方在合同中对权利义务、付款方式及违约责任等均进行了约定，但不能证明双方对付款方式的约定存在重大误解的情形，故本院对该证据的关联性部分予以认可。证据2，被告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认可，但该证据不能证明被告应在2018年8月24日前支付全部工程款，故本院对该证据的关联性不予认可。证据3，被告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认可，该证据只能证明被告的相关工作人员在该工程结算汇总表上签名当日未付工程款的数额，不能证明现在尚未支付的工程款数额，故本院对该证据的关联性部分予以认可。证据4中的《湖南省建设工程施工合同》，原告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认可，该证据能够证明本案所涉工程的业主单位为湘潭发展投资有限公司，被告与业主单位所签订的总承包合同的约定与原、被告所签订的《沥青砼施工合同》的内容具有一定的关联性，故本院对该证据予以认可；证据4中的《沥青砼施工合同》，与原告提交的证据1系同一份合同，故本院对该证据的真实性予以认可。证据5系湘潭发展投资有限公司出具的证明，加盖了相应的公章，该证据能够证明业主单位湘潭发展投资有限公司因审计原因未向被告支付全部合同款项，仅向被告支付了60%的工程款，故本院对该证据予以认可。证据6，系银行业务回单，真实性可以确定，故本院对该证据予以认可。证据7中银行业务回单真实性可以确定，予以认可；对石明亮通过建行个人账户支付给原告法定代表人王巧的20万元，在原告提交的证据3结算汇总表中已经载明“其中石老板个人付款200000元”，本院亦予以认可；对其中一笔建行转账给案外人胡自强50000元的凭证，原告不予确认，故本院不予认可。 根据以上认定的证据及双方当事人在法庭上的陈述，本院确认以下事实： 2016年7月20日，湘潭发展投资有限公司与被告东方红公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定：湘潭发展投资有限公司将湘潭市岳塘经开区竹埠大道（二期）建设项目发包给被告东方红公司，合同价为26369014.96元，工程进度款的支付为土方工程全部完工经分部达标验收合格后15日内支付合同总价款的10%，路基基层工程完工经分部达标验收合格后15日内支付至合同总价款的25%，路面工程完工经分部达标验收合格后15日内支付至合同总价款的40%；合同范围内所有工程竣工验收合格后，支付至合同总价款的60%；自被告东方红公司在工程完工竣工验收后28天内向湘潭发展投资有限公司将工程结算清单进行审计。自被告递交完整的结算及验收材料之日起，湘潭发展投资有限公司须在一个月内提交审计部门进行审核，待全部工程结算终审双方签字确认并竣工资料备案符合要求后付至结算总额的95%；余款为质保金，在缺陷责任期结束且无质量问题后付清。 2018年4月4日，被告东方红公司与原告吉光公司签订了一份《沥青砼施工合同》，该合同约定：被告东方红公司将岳塘经开区竹埠大道二期建设项目的沥青混凝土工程分包给原告吉光公司，付款方式为原告吉光公司的机械工程设备及施工队伍进场5天内，被告东方红公司预付合同工程量总造价的10%作为预付款，被告东方红公司在收到原告吉光公司提交的竣工资料以及工程量报表后，会同被告东方红公司完成的其他工程量一并上报业主单位审核，审核通过并业主单位支付工程款按原告吉光公司同期已完成的工程量价款的40%支付，如因业主单位拖欠工程款或延期支付被告东方红公司工程款，原告吉光公司应同样承担拖欠风险，被告东方红公司不承担违约责任；工程竣工验收合格后待被告东方红公司竣工结算交业主单位审计完毕并业主单位支付工程款项后在15天内付至结算总额的90%，余下10%作为质保金，在工程完工一年后扣除质量问题产生的支出无息付清，工程保修期为壹年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日起算。2018年12月26日，原、被告经结算，确认工程总价款为3250248元，被告东方红公司已向原告吉光公司支付了工程款2352800元，还应支付工程款897448元（含5%的质保金59872元）。 另查明，原告吉光公司及被告东方红公司均系从事建筑施工的具有独立法人资格的企业，原告吉光公司的经营范围包括市政工程施工、沥青混凝土路面施工等，被告东方红公司的经营范围包括建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。岳塘经开区竹埠大道（二期）道路工程建设项目的业主单位系湘潭发展投资有限公司，该建设项目已于2018年12月28日竣工验收，但尚未通过工程审计，湘潭发展投资有限公司已向被告东方红公司支付了60%的工程进度款。 本院认为，本案的争议焦点有两个：一、原、被告签订的《沥青砼施工合同》中关于付款方式的约定是否存在显示公平或重大误解的情形而应予以变更。原告吉光公司与被告东方红公司均系具有相应资质的建筑企业，原、被告签订的《沥青砼施工合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护。双方在《沥青砼施工合同》中约定，如因业主单位拖欠工程款或延期向被告支付工程款，原告应同样承担拖欠风险，被告不承担违约责任；工程竣工验收合格后待被告竣工结算交业主单位审计完毕并业主单位支付工程款项后在15天内付至结算总额的90%。本案所涉工程属于市政道路工程，工程验收及款项支付的相关审核程序都比较严格、复杂，被告基于该因素，故在合同中要求原告共同承担延迟付款的风险，该约定明确、具体，原告在签订合同时应当预见到可能存在延迟支付工程款的风险，原告仍然在合同上盖章，足以表明其认可合同约定的付款方式，故该付款方式的约定并不存在显示公平或重大误解的情形。因此，原告要求变更合同第四条第三款约定的付款方式的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。 本案争议焦点之二为被告东方红公司未支付原告吉光公司剩余工程款的行为是否构成违约。本案查实岳塘经开区竹埠大道（二期）道路工程建设项目已于2018年12月28日竣工验收，那么相应的原告分包的工程亦已竣工验收，原告吉光公司已按约履行了合同义务。又查明被告已向原告支付了工程款数额为2352800元，占工程总价款的72%，现原告主张的工程款实际上系双方结算后超出40%的工程量价款。而《沥青砼施工合同》约定，工程竣工验收合格后待被告竣工结算交业主单位审计完毕并业主单位支付工程款项后在15天内付至结算总额的90%，余10%作为质保金，在工程完工一年后扣除乙方质量问题产生的支出无息付清。因所涉工程尚未通过审计，业主单位也只向被告支付了60%的工程款，原告要求被告支付剩余工程款的条件尚未成就，被告现未向原告支付剩余工程款的行为，不构成违约。因此，原告要求被告支付工程款1197448元及逾期利息的诉讼请求依据不足，本院亦不予支持。被告辩称原告要求变更合同条款内容并要求被告立即支付全部工程款及逾期利息没有法律依据的辩解意见，理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告湖南吉光工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费17220元，财产保全费5000元，合计18610元，由原告湖南吉光工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  李春平 人民陪审员  刘志敏 人民陪审员  谭小阳 二〇二〇年九月四日 代理书记员  陈 蜜