四川省西昌市人民法院 行 政 判 决 书 （2017）川3401行初33号 原告：乔华美，女，汉族，1953年9月7日出生。 委托代理人：姚姝，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：西昌市城乡规划建设和住房保障局，住所地：西昌市月海路二段一号，统一社会信用代码：115134010090554117。 法定代表人：田红，西昌市城乡规划建设和住房保障局局长。 委托代理人：刘元安，西昌市城乡规划建设和住房保障局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人：李丽娟，四川十君律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告乔华美诉被告西昌市城乡规划建设和住房保障局（以下简称西昌市规建局）规划行政强制一案，于2017年8月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日向被告市规建局送达了起诉状副本及应诉通知书。2017年11月17日公开开庭审理了本案。原告乔华美的委托代理人姚姝，被告西昌市规建局的委托代理人刘元安、李丽娟，到庭参加了诉讼，被告市规建局法定代表人田红因开会未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2017年8月3日，西昌市规建局作出西规建住限拆〔2017〕第42号《责令限期拆除违法建设决定书》，该决定书载明：“乔华美在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2013年开始在西昌市雪花啤酒厂对面修建占地面积584.75平方米，建筑面积584.75平方米彩钢棚的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你自收到本决定书之日起3日内自行拆除。逾期未拆除，将依法拆除。若不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向西昌市人民政府或凉山州城乡规划建设和住房保障局申请行政复议，也可在六个月内直接向西昌市人民法院提起行政诉讼。”2017年8月14日，原告乔华美不服诉讼来院。 原告诉称,1983年原告乔华美家四人依法承包了西昌市西郊乡宁远村3组的2.3亩土地（现位于宁星路雪花啤酒厂对面），乔华美为户主。2006年，西昌市人民政府为了建设雪花啤酒厂和宁星路填土方，未征得原告的同意，强行毁坏了原告的耕地并切断水源，造成原告家口粮长达九年颗粒无收，承包地沦为垃圾场。原告多次反映，也没有相关部门出面解决。2013年12月，原告全家在生活所迫下举债百万元，对荒废的承包地进行因地制宜的整改管理，建成临时彩钢瓦棚作为汽车修理厂以求生计并等待政府解决。在建临时彩钢瓦棚期间，被告执法队的执法人员到现场检查，原告将经过西郊乡宁远村村民小组及村委会确认盖章的《整改承包地申请书》当场交给执法人员，执法人员告知原告等待政府解决。时至今日，政府相关部门不但没有解决，反而于2017年8月3日由被告向原告出具了西规建住限拆〔2017〕第42号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告自收到之日起3日内自行拆除彩钢棚。同时被告又于同日向原告出具了市规建住听〔2017〕第8号《听证告知书》。原告认为，被告作出处罚决定的程序严重违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当先告知当事人有要求举行听证的权利”之规定，被告在同一天既向原告告知有要求听证的权利，同时又向原告发出处罚决定。被告作出的处罚行为违法。请求法院撤销西昌市城乡规划建设和住房保障局于2017年8月3日作出的西规建住限拆〔2017〕第42号行政处罚决定。 被告西昌市规建局辩称,1.原告诉称：“1983年原告乔华美家四人依法承包了西昌市西郊乡宁远村3组的2.3亩土地（现位于宁星路雪花啤酒厂对面），乔华美为户主。2006年，西昌市政府为了建设雪花啤酒厂和宁星路填土方，未征得原告同意，强行毁坏了原告的耕地并切断水源，造成原告家口粮田长达九年颗粒无收，承包地沦为垃圾场，原告多次反映，也没有相关部门出面解决”。2.原告诉称：“2013年12月，原告全家在生活所迫下举债百万元，对荒废的承包地进行因地制宜的整改管理”。3.原告诉称：“在建临时彩钢瓦棚期间，被告执法队的执法人员到现场检查，原告将经过西郊乡宁远村村民小组及村委会确认盖章的《整改承包地申请书》当场交给执法人员，执法人员告知原告等待政府解决。”原告诉称的以上三个事实及理由不能成立，理由如下：原告没有充分、全面、客观的证据来支持其上述诉称，即使原告的诉称成立也不能作为其违法建设的理由并以此免除依法应受到的处罚。 原告诉称“被告作出处罚决定的程序严重违反《中华人民共和国行政处罚法》“第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当先告知当事人有要求举行听证的权利”之规定，被告在同一天既向原告告知有要求听证的权利，同时又向原告发出了处罚决定。被告处罚程序违法，处罚行为违法”。原告诉称理由不能成立，理由如下：1.我局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》中的“责令当事人自收到本决定书之日起3日内自行拆除”为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的“限期拆除”，经国务院法制办公室研究并商全国人大常委会法工委该条法律规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。2.在办理无法采取改正措施消除影响的已建成违法建筑案中，我局是根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定要求当事人限期自行拆除，若当事人逾期不拆除的则按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条强制拆除。在《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》中并未明确该限期拆除为行政处罚，而《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。因违法建设的终结处理为“强制拆除”，《中华人民共和国行政强制法》对强制拆除有明确规定，故此类违法建设案件办理程序应按照行政强制程序执行。 经我局调查乔华美在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2013年开始在西昌市雪花啤酒厂对面修建占地面积584.75平方米，建筑面积584.75平方米彩钢棚的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，属违法建设，且无法采取改正措施消除影响。故我局于2017年8月3日依法作出了《责令限期拆除违法建设决定书》。 原告主张应当适用《中华人民共和国行政处罚法》，认为我局处理程序不当属适用法律错误。我局之所以在作出限期拆除决定时给予当事人听证权利，是从人性化执法和公平公正角度给予当事人多一次陈述申辩的机会。综上，我局作出的上述决定书认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法。请求法院判决驳回原告的诉讼请求，以维护法制的尊严，以彰显和谐社会的公平与正义。 2017年8月28日被告西昌市规建局向法院提供行政答辩状及被诉具体行政行为的事实证据及法律、法规依据： 被告西昌市规建局行政执法主体资格法律依据∶《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。 第一组证据： 1.案件来源登记表； 2.立案呈批表； 3.建设监察执法询问（调查）笔录，证明：被告调查时程序合法。 4.建设监察执法现场检查（勘验）记录，证明：被告调查时程序合法，确认违法建筑的证据是真实的。 5.该地区规划图。证明：该地为居住用地。 以上证据证明：被告根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对原告的违法建筑进行了调查，程序是合法的，并且对违法建筑进行了确认。 6.《责令限期拆除违法建设决定书》及回执。证明：该决定书内容合法，也给了原告足够的权利，可以进行说明和申诉。送达程序符合相关法律规定。 第二组证据： 7.听证告知书； 8.建设监察执法文书送达回执； 9.听证申请书； 10.建设行政处罚听证通知书； 11.建设监察执法文书送达回执，证明：原告收到听证通知书。 12.建设行政处罚听证笔录，证明：被告的听证程序合法。 13.听证会签到册，证明：来参加听证的相关人员。 14.建设行政处罚听证报告审批表，证明：听证程序依法进行。 7-14项证据证明：根据《行政处罚法》作出的具体行政行为程序合法，与责令限期拆除违法建筑决定书是两个不同的行政行为，这两个行政行为所适用的法律不相同。 第三组：15.关于整改承包地的申请。证明：原告在2013年确实提交过申请，是向国土资源局进行申请的，没有向市规建局申请，也没有得到答复，没有获得建设许可证。 第四组法律依据： 1.《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》。 2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条。 3.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。 原告的质证意见：证据1、2应该是在开庭之前就已经形成，被告没有按照法律规定的举证期限提供，原告认为是违法的，被告超过了举证期限。对证据3没有异议。笔录能够反映出原告告知在2013年就已经对该土地申请整改，要求被告进行调查，但是被告没有就此进行调查和回复。对证据4无异议。对证据5的真实性有异议，不能仅凭一张图就证明被告将该地区规划为住房。对证据6决定书的内容无异议，但被告在同一天既作出责令限期拆除决定书又作出听证告知书的程序有误，依照被告所说的适用《行政强制法》，根据《行政强制法》44条的规定，对限期拆除的程序有明确的规定，应该在限期拆除之前由行政机关予以公告，被告并没有依法予以公告。第二组证据证明被告是依照行政处罚的程序作出的行政行为，但被告的行政行为违反了《行政处罚法》的规定，因此原告没有再依照违法的规定参加听证，对于听证的笔录、签到册所有一系列听证的行为都是违法的。对证据15没有异议。能够证明原告在2013年修建时就已经向政府相关部门提出了申请，有待政府相关部门的解决。第四组证据，法律本身没有异议，认为被告在作出行政行为时适用法律不正确。 原告为证明自己的主张向法庭提供以下证据： 第一组：1.《关于整改承包地的申请》。 2.《关于乔华美承包地情况说明》。 证明：案涉建筑物所占用的土地系原告的承包地，当时由于西昌市人民政府建设雪花啤酒厂及宁星路导致承包地被破坏无法耕种，原告为了生计在得到村组同意后自筹资金建起了彩钢瓦棚用于汽车修理，早在2013年准备修建时原告就向西昌市国土局写了申请，且向当时建设局到现场执法检查的执法队人员也提交了申请书，原告被告知等待政府解决，至今未得到答复，该实际情况也经过西昌市西郊乡宁远桥村村委会及村民小组的证实。 第二组： 1.西规建住限拆〔2017〕第42号《责令限期拆除违法建设决定书》。 2．西规建住听告〔2017〕第8号《听证告知书》。 3.西规建住听通〔2017〕第2号《建设行政处罚听证通知书》。 证明：被告西昌市规建局向原告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》系行政处罚，其告知听证均是适用的行政处罚程序及法律条款，但由于被告是在2017年8月3日这一天既作出了行政处罚决定又同时告知原告可以要求举行听证，违反了《行政处罚法》第四十二条的规定，该行政行为应予撤销。 被告西昌市规建局的质证意见：对第一组证据，不能达到原告的证明目的，该组证据能够证明涉案违法建筑物所涉及的土地为耕地，而耕地是不能私自建建筑的，并且该建筑是用于汽车修理厂，与耕地的使用目的相悖。原告的申请书2013年并没有交给城市规划部门，被告并不知晓，且不能因为其提出了申请，在没有得到任何答复以及依照法律规定办理相关建设规划许可证的情况下，就擅自建设建筑物，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》40条第1款的规定确认为违法建筑是合法的。对第二组证据，被告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》是强制拆除的基础行为，最终是拆除原告的违建，是行政机关作出的强制性决定，命令当事人在规定时间内无条件拆除违法建筑，是一种强制措施，其目的是恢复土地和城市规划的原状，相对人并没有在人身或财产方面受到任何制裁，仅属于一般的行政处理决定，尚未构成行政处罚。根据《行政强制法》的相关规定，在拆除违建时要给当事人陈述和申辩的权利，而《行政强制法》没有规定听证的程序，被告为了维护原告的合法权益，从人性化执法和公平公正的角度考虑，多给原告一次陈述申辩的机会，在这种前提下，依据《行政处罚法》的相关规定作出了另外一个具体行政行为，对这个事情进行听证，所以听证程序是由《行政处罚法》规定的程序来执行，而责令限期拆除违法建筑决定书是依据《行政强制法》的规定来执行，虽然是同一个事实，却是两个行政行为，因此不存在在2017年8月3日这一天既作出了行政处罚决定又同时告知原告可以要求举行听证，违反了《行政处罚法》第四十二条的规定的情况，因此，被告的程序合法，不存在违法的情况。 经审查，本院对原告、被告所提供的证据作如下确认，原告乔华美提供的全部证据，对其真实性，本院予以采信。被告市规建局提供的1.案件来源登记表2.立案呈批表，15.关于整改承包地的申请书这叁份证据材料因超过举证期限，被告无正当理由，开庭时才向法院举证，不予采信。被告市规建局提供的其他证据材料符合行政诉讼证据的要求，能够作为认定本案事实的根据，本院予以采信。 经审理查明，乔华美系西昌市西郊乡宁远村3组村民，本案所涉土地是乔华美及其家庭成员共四人的承包地，分别是：乔华美、乔怀英、乔怀德、赵福生。案涉土地位置：西昌市雪花啤酒厂对面的西昌市红锐汽车修理厂，宁远村“宁星路”的一侧。2013年12月，乔华美个人出资建成临时彩钢棚（汽车修理厂）。其在建临时彩钢棚期间，市规建局执法队到现场检查，乔华美向其工作人员提交了一份《关于整改承包地的申请》，其上载明：“西昌市国土资源局：申请人户主乔华美，西昌市西郊乡宁远村3组村民，1983年经政府划分四人承包地，位于宁远村”宁星路“一侧（现华润啤酒厂大门对面空地）。2006年，为了支持政府建设啤酒厂及宁星路（乔华美承包地不在政府征用范围内），造成乔华美承包地毁坏、无法耕种，至今颗粒无收。现今该承包地长年为建筑垃圾堆放场。现为了解决家庭生活，同时响应政府创建卫生城市的号召杜绝建筑垃圾倾倒。乔华美自筹资金对该承包地进行整改管理，望各级领导予以理解、支持！”。乔华美建设彩钢棚至今未取得西昌市规建局颁发的《建设工程规划许可证》。 2017年8月2日，西昌市规建局执法人员陈杰、杨磊对乔华美进行了调查询问。并于同日对乔华美修建的彩钢棚进行了现场检查、勘验，认定彩钢棚占地面积584.75平方米，建筑面积584.75平方米。 2017年8月3日，西昌市规建局作出西规建住限拆〔2017〕第42号《责令限期拆除违法建设决定书》，该决定书载明：“乔华美在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2013年开始在西昌市雪花啤酒厂对面修建占地面积584.75平方米，建筑面积584.75平方米彩钢棚的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你自收到本决定书之日起3日内自行拆除。逾期未拆除，将依法拆除。若不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向西昌市人民政府或凉山州城乡规划建设和住房保障局申请行政复议，也可在六个月内直接向西昌市人民法院提起行政诉讼。”同日，西昌市规建局作出市规建住听〔2017〕第8号《听证告知书》，该告知书载明：“乔华美在在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2013年开始在西昌市雪花啤酒厂对面修建占地面积584.75平方米，建筑面积584.75平方米彩钢棚的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本机关于2017年8月3日对你作出了《责令限期拆除违法建设决定书》（西规建住限拆〔2017〕第42号）。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条的规定，你有陈述、申辩的权利，也可以要求举行听证。如要求听证，应当在接到本告知书之日起3日内向本机关提出听证申请。逾期不提出听证申请，视为放弃听证权利，将依法拆除”。2017年8月4日，西昌市规建局将《听证告知书》送达给乔华美，原告拒绝签收后又向被告市规建局申请召开听证会，2017年8月8日，西昌市规建局作出了西规建住听通〔2017〕2号《建设行政处罚听证通知书》，该通知书决定于2017年8月15日上午10时在西昌市规建局601会议室依法举行听证会。同日，西昌市规建局向乔华美送达了听证通知书。2017年8月15日，西昌市规建局召开听证会，原告未参加。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”以及第六十四条之规定，西昌市规建局有权对其规划区范围内的违法建设采取行政强制措施。本案争议的焦点是责令限期拆除违法建筑决定的性质以及应当适用的法律程序。本院认为，行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的相对人采取惩罚性制裁措施，该行为具有惩罚性和终局性，这种惩罚性是通过合法的国家强制力对违法行为人合法的权益造成减损来达成惩罚警示的目的，是对违法行为人苛以额外的责任和义务，这种行政行为是违法行为人需承担的一种新的义务。而行政强制措施是行政机关在行政管理过程中的一种中间性、过渡性行为，是为了保证最终行政行为的作出而采取的某种控制性措施。责令限期拆除违法建筑的目的是为了制止一直存续或正在发生的违法行为而作出要求违法行为人停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定，如果经过指定的期限，违法行为未按通知内容自行拆除违法建设的，则有权机关会进而作出强制拆除违法建筑的行政决定，由此可见，责令限期拆除具备行政强制措施的属性。同时，责令限期拆除只是要求违法行为人拆除其为某些目的而搭建的非法建筑，虽然非法建筑亦具备一定的财产属性，因不符合法律规定而被否定，称不上行政机关对违法行为人苛以的额外义务。由此可见，责令限期拆除违法建筑具备行政强制措施的阶段性、控制性特征，其所要达到的效果并非是对违法者予以惩罚、制裁，而是纠正其违法行为，消除违法状态，并且，它也不是行政管理行为的最终目的、最后形态，它只是为了保障最终行政处罚的作出与实现所采取的行政行为。原告主张责令限期拆除违法建筑为行政处罚行为，依据是《土地管理法》第八十三条规定的“责令限期拆除”属于行政处罚，而且《行政处罚法》第八条规定，法律、行政法规可以规定行政处罚。根据新法优于旧法，特别法优于一般法的原则，本案涉及城乡规划领域，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条关于“责令限期拆除违法建筑”的规定，同时，参照2012年12月19日国务院法制办在“对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号），城乡规划领域的“责令限期拆除”不应理解为行政处罚行为，认定为行政强制措施更为恰当。本案中，原告乔华美未取得建设工程规划许可证，在城市规划区范围内进行建设，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令其三日内自行拆除，逾期未拆除，将依法拆除。责令限期拆除违法建筑属于对当事人权利会造成不利影响的较为严厉的行政强制措施，被告在作出责令限期拆除违法建筑决定时违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第（一）项、第（六）项之规定，实施前未向行政机关负责人报告并经批准，在作出责令限期拆除违法建筑决定之日才告知原告享有陈述、申辩权，未能充分保障当事人的陈述、申辩权，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决如下： 撤销被告西昌市城乡规划建设和住房保障局于2017年8月3日作出的西规建住限拆〔2017〕第42号《责令限期拆除违法建设决定书》。 案件受理费50元，由被告西昌市城乡规划建设和住房保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  周红春 审 判 员  蒋 瑛 人民陪审员  殷德仁 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  许琼月 附本判决适用法律条款： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列行为之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： 主要证据不足的； 适用法律法、规错误的； 违反法定程序的； 超越职权的； 滥用职权的； 明显不当的。