舟山市普陀区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0903行初13号原告舟山普陀凡诚商贸有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道乐业街**。法定代表人，刘斌波。被告舟山市市场监督管理局普陀分局，住，住所地舟山市普陀区东港昌正街****楼**/div>法定代表人张力，局长。委托代理人（特别特权）庄明，该局政策法规科科长。委托代理人（特别授权）马国海，浙江民鸿律师事务所律师。被告舟山市普陀区人民政府，住所地舟，住所地舟山市普陀区东港昌正街**v>法定代表人潘晓辉，区长。委托代理人（特别授权）顾赫男，法制办公室科长。委托代理人（特别授权）孔周，法制办公室副科长。原告舟山普陀凡诚商贸有限公司不服被告舟山市市场监督管理局普陀分局（以下简称普陀市场局）工商行政处罚及被告舟山市普陀区人民政府（以下简称普陀区政府）复议决定，于2017年6月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。原告舟山普陀凡诚商贸有限公司法定代表人刘斌波，被告普陀市场局委托代理人庄明、马国海，被告普陀区政府委托代理人顾赫男、孔周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告普陀市场局于2017年2月14日作出舟市监普处字（2016）第153号《行政处罚决定书》，对当事人舟山普陀凡诚商贸有限公司发布使用绝对化用语广告的行为，决定责令停止发布违法广告，处罚款300000元，在公司登记事项发生变更时，未依法办理变更登记的行为，决定责令当事人十五日内办理公司住所变更登记。舟山普陀凡诚商贸有限公司不服，于2017年4月7日提出行政复议申请，被告普陀区政府2017年5月31日作出舟普复决字（2017）02号行政复议决定书，维持被申请人普陀市场局作出的舟市监普处字（2016）第153号《行政处罚决定书》。原告诉称，原告认为，被告普陀市场局作出的行政处罚决定缺乏合理性、公正性，应予以撤销，具体理由如下：1、被告在听证和行政复议过程中有违反相关回避的法律规定，属于程序违法。庄明作为普陀市场局法制科工作人员，具体参与经办本案和2014年商标侵权一案，这种情形属于程序违法。庄明作为知法人员，在本案听证和行政复议过程中应当主动提出回避。2、原告公司迁入目前所在的陆港物流电子商务园区后，曾多次索取陆港物流的房产证以做公司经营地址变更手续，但电子商务园区主办公司说他们的房产证尚未办理，目前不能提供。3、本案起因是淘宝职业打假人恶意举报，以此勒索钱财为目的。这些非法行为应当予以打击，不受法律保护。4、近年来原告网店一直处于无人管理状态，无任何主观意识违反《广告法》。原告自从2014年的商标侵权一案至今两年多来，正常经营受此影响，企业网店整体运营无人管理，网店法律漏洞无人发现，网页内容无人负责更新。广告违法实际产生在2015年之前，工商部门也无法证明广告违法行为始于新广告法生效之后。根据行政处罚“从轻兼从旧”原则，本案应当适用于老广告法。5、行政处罚应当符合合理性原则。合理性原则是指工商行政管理机关实施行政处罚，应当公平、公正。从操作角度来看，合理性原则就是要求行政主体在执法过程中，要正确行使行政处罚自由裁量权，以保证所作出的行政处罚决定的客观性和适当性，体现法律应有的公平和公正。工商部门对原告处以30万元罚款，已超过一个小微企业所能承受的范围，显然缺乏合理性。6、目前政府特别支持和保护民营企业发展。此行政处罚决定显然与当前形势所违背。7、原告无违法主观故意性，网页上的涉案广告用语字体较小且不醒目，广告受众较少，未造成相关危害后果，案发后及时将涉案广告用语撤除。根据《行政处罚法》这些情节应当减轻处罚，以教育为主。8、被告所出证据与本案事实不符，具体包括网页上内容并非现场打印，没有明确日期。现原告诉讼请求：撤销普陀市场局于2017年2月10日作出的舟市监普处字（2016）第153号《行政处罚决定书》的具体行政行为；撤销普陀区政府2017年5月26日作出的舟普复决定[2017]02号行政复议决定书。原告向本院提供了以下证据：1、普陀市场局行政处罚决定书；2、普陀区政府行政复议决定书。被告普陀市场局辩称，1、原告在诉状中所称“被申请人在听证和行政复议过程中有违反相关回避的法律规定，属于程序违法行为”的主张，既不符合案件事实，同时又属于对法律的错误理解，应予以驳回。被告认为，根据规定，被告办理此案件的相关执法人员完全不存在与原告有任何利害关系的、应当予以回避的情形。同时，被告进行相关调查及在听证过程中均依法依规告知了申请回避权，原告均明确表示不申请回避。被告的办案相关人员参与原告之前的涉嫌行政违法行为的案件调查工作属于正常的履行公职行为。2、被告认为，原告成立于2009年3月19日，其核准登记的公司住所为舟山市普陀区东港街道乐业街**。自2015年年初起，原告在未依法办理公司依法变更登记的情况下，擅自改变核准的依据登记地，将，将公司住所迁入舟山市普陀区东港街道陆港物流园区**楼**告的上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第七条第三款、第二百一十一条第二款之规定，属于在公司登记事项发生变更时，未依法办理有关变更登记的违法行为。被告根据上述法律规定对原告作出的责令其在15日内办理变更登记的行政决定符合法律规定。3、被告认为，原告在诉状中所称“本案起因是淘宝职业打假人恶意举报，以此勒索钱财为目的”的主张，缺乏相关的证据支持且与法律规定不符，不应予以采纳。4、被告认为，根据《广告法》对于发布使用绝对化用语等违法广告行为的构成要件来看，违反《广告法》第九条规定发布广告构成违法的要件是“行为”而并非“后果”，有无后果以及后果的大小，应当作为违法的情节因素在量罚时予以考量。对于广告主而言，构成上述广告违法行为并不考量其主观状态。同时，原告因发布使用绝对化用语的违法广告，于2014年11月12日被被告予以行政处罚，其对于本次违法行为所辩称的“无任何主观意识违反广告法”的观点不符合日常生活经验法则。原告为宣传其网店所销售的“玛贝拉脱毛膏”产品，在对该产品的品牌介绍中使用了绝对化用语内容的广告语是一个不争的事实。被告根据举报于2016年6月1日通过现场检查发现并固定了原告发布上述网络广告的相关证据，足以证明其上述网络广告的发布状态持续到案发日。根据浙江省工商局《新〈广告法〉实施疑难问题解答指导意见（一）》的针对性意见，被告适用修订后的广告法应属正确。5、被告认为，根据《广告法》法定的量罚幅度，对原告发布违法广告行为的罚款起点幅度是二十万元。鉴于原告因发布使用绝对化用语的违法广告，于2014年11月12日被被告予以行政处罚。其本次违法行为，应当属于曾在二年内因相同或者类似违法行为受过行政处罚的、可以依法从重处罚的行为。被告在行使行政处罚自由裁量权过程中，充分考量了原告所提出的“网页上的涉案广告用语字体较小且并不醒目，广告受众较少，未造成相关危害后果”等情形，按照过罚相当的原则，依据《行政处罚法》第二十七条规定，对其予以了从轻处罚。6、被告认为，原告在诉状中所称“目前政府特别支持和保护民营企业发展，此行政处罚决定显然与当前形势所违背”的相关主张，不符合法律规定，应予以驳回。7、被告认为，被告依据行政管理职权、依照法定程序据以对原告作出被诉的具体行政行为所依法、依职权制作、收集的《现场笔录》、《现场检查过程中所摄照片及涉案广告页面截图》、《询问笔录》等公文性书证，符合《行政处罚法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据合法、真实及关联的诸要求，足以证实原告的涉案行为事实。综上，原告的广告违法行为是客观存在的法律事实，原告的上述诉求主张或缺乏相关证据的支持，不能成立，或不符合案件事实和法律规定，或属于对法律的错误理解，被告所作出的舟市监普处字（2016）第153号行政处罚决定，所认定事实清楚，证据确凿，程序合法，定性与适用法律正确，量罚幅度合理。请法院依法驳回原告之无理诉求，维持被告行政处罚决定。被告普陀市场局为证明行政处罚决定的合法性，向本院提供了以下证据：1、舟山市市场监督管理局普陀分局行政处罚决定书，证明被告对原告作出行政处罚的事实、理由及依据；2、案件调查终结报告，证明原告行政违法的全部事实与被告调查处理过程；3、现场笔录，证明被告现场调查取证情况；4、询问笔录，证明原告的违法事实；5、原告主体身份证明材料，证明原告的主体身份情况；6、原告涉案网络广告截屏图片打印件，证明原告发布涉案广告的情况；7、举报材料，证明举报情况；8、听证笔录，证明听证举行情况及原告在听证过程中对其涉案事实的相关陈述；9、舟山市市场监督管理局普陀分局行政处罚决定书（舟市监普处字（2014）第230号），证明原告之前（在二年内）因发布使用绝对化用语的违法广告，于2014年11月12日被被告予以行政处罚；10、行政复议决定书，证明复议机关的复议决定；11、行政处罚有关事项审批表，证明被告在行政处罚审批程序上的合法性；12、案件审理委员会案件讨论记录，证明被告在行政处罚程序上的合法性；13、立案审批表，证明被告在行政处罚立案程序上的合法性；14、行政处罚听证告知书（附送达回证），证明被告按法律规定履行了告知程序，原告收到了该份告知书；15、要求举行听证申请，证明原告要求举行听证；16、行政处罚有关事项审批表，证明被告依法履行听证程序；17、听证通知书，证明被告依法履行听证程序；18、听证报告，证明听证的具体情况及相关审理意见；19、听证意见审批表，证明被告依法履行听证程序；20、案件核审表，证明被告按规定对案件进行了核审；21、送达回证，证明原告收到了被告对其制发的听证通知书和行政处罚决定书。被告普陀市场局向本院提供的规范性文件有：《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》、《国家工商行政管理总局关于深入推进依法行政的意见》、浙江省工商局《新实施疑难问题解答指导意见（一）》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》、《中华人民共和国广告法》、《舟山市市场监督管理局普陀分局主要职责内设机构和人员编制规定》（舟市监发[2013]9号）。被告普陀区政府辩称，一、被告维持普陀市场局作出的舟市监普处字（2016）第153号《行政处罚决定书》正确恰当。1.关于法律适用问题。本机关认为，原告虽称其广告违法行为始于2015年，但从普陀市场局调查取得的证据可以确认，直至2016年6月1日案发当日，原告在其网店销售涉案的脱毛膏产品时，仍继续使用含有绝对化用语内容的广告用语，因此对该广告违法行为应当适用2015年4月24日修订的《中华人民共和国广告法》（自2015年9月1日起施行）。2.关于处罚裁量的合理性问题。根据《中华人民共和国广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……。第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照……：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。据此，对于使用含有绝对化用语的广告违法行为的法定量罚幅度为二十万元至一百万元。原告曾于2014年11月12日因相同的广告违法行为被市场监督部门予以行政处罚，根据规定，此次违法行为可以依法从重处罚。普陀市场局根据上述情节并充分考量了原告提出的涉案广告用语字体较小且并不醒目等情形，作出罚款三十万元的处罚决定，为从轻处罚范围，当属合理。另，原告在，原告在未依法办理公司住所变更登记的情况下变核准的依据登记地，其上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第七条第三款、第二百一十一条第二款之规定，普陀市场局根据上述法律规定对其所作出的责令其在15日内办理变更登记的行政决定符合法律规定。二、被告作出《舟普复决字（2017）02号行政复议决定书》程序合法。原告于2017年4月7日提出行政复议申请，被告经审查认为符合受理条件，于同年4月10日向原告作出《行政复议受理通知书》，并于同年4月13日将复议申请材料（复印件）发送至普陀市场局，该局收悉后于同年4月18日递交书面答复及证据材料。被告于同年5月9日通过听证会方式对本案进行了审查，原告法定代表人刘斌波、普陀市场局工作人员庄明参加听证会。被告于2017年5月31日作出舟普复决字（2017）02号行政复议决定书，并于2017年5月31日向原告邮寄送达了该决定书，并告知了原告的维权途径。上述复议流程符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第五条等关于受理期限及维权途径的规定，原告对复议流程也未提出异议。另，答辩状中未提及的原具体行政行为其他实体及程序内容，以普陀市场局所作答辩意见为准。综上所述，被告作出行政复议决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告的诉请缺乏事实依据和法律依据，恳请依法驳回原告的诉讼请求。被告普陀区政府为证明复议程序的合法性，向本院提供了以下证据：1、行政复议申请书及相关材料，证明原告于2017年4月7日申请复议；2、行政复议案件受理通知书及送达回证，证明被告依法受理并书面告知；3、行政复议答复通知书及送达回证，证明被告依法将复议申请材料发送至普陀市场局；4、行政复议答复书，证明普陀市场局于2017年4月18日作出复议答复；5、听证笔录，证明被告于2017年5月9日通过听证会方式对本案进行了审理；6、行政复议决定书，证明被告作出复议决定符合法律规定；7、行政复议决定书挂号信收据，证明被告作出复议决定符合法定程序。经庭审质证，本院对原被告提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。经审理查明，原告舟山普陀凡诚商贸有限公司在淘宝天猫商城开设了名称为“凡诚化妆品专营店”，从事各类化妆品销售。期间，原告为宣传其网店中所销售的“玛贝拉脱毛膏”产品，在对该商品的品牌介绍中使用了“目前欧美最流行的脱毛产品；品种最齐全、最专业的脱毛产品”等绝对化用语内容的广告语。2016年6月1日，被告普陀市场局执法人员根据举报，对原告公司经营场所进行现场检查后，认为原告涉嫌广告违法行为，于同日予以立案调查。被告同时发现，原告成立于2009年3月19日，其核准，其核准登记的公司住所为舟山市普陀区东港街道乐业街**15年年初起，原告公司在，原告公司在未依法办理公司住所变更登记的情况下，将公司住所迁入舟山市普陀区东港街道陆港物流园区**楼**被告普陀市场局制作了现场笔录，原告法定代表人在现场笔录和被告执法人员带往现场的涉案广告电脑截图打印件上签名并加盖原告公司公章。原告同年7月26日，被告对原告法定代表人作了询问笔录，原告法定代表人在被告询问笔录上签名并加盖原告公司公章，并重新在电脑截图打印件上签名盖章，被告执法人员在电脑截图打印件上“打印自当事人经营的网店”（诉讼中，被告表示系笔误，应为“打印自当事人经营的网页”）。同年10月18日，被告向原告发出听证告知书，10月27日，被告向原告发出听证通知书。同年11月7日，被告举行听证。2017年2月14日，被告向原告发送行政处罚决定书。原告于2017年4月7日向被告普陀区政府提出行政复议申请，被告同年4月10日向原告作出《行政复议受理通知书》，于同年4月13日向被告普陀市场局发送《行政复议答复通知书》，于同年5月9日通过听证会方式对行政复议进行了审查，原告法定代表人刘斌波、普陀市场局工作人员庄明参加了听证会。被告于2017年5月31日作出舟普复决字（2017）02号行政复议决定书，并于同日向原告邮寄送达了该决定书。另查明，因原告发布使用绝对化用语的违法广告，于2014年11月曾被被告普陀市场局予以行政处罚。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。《舟山市市场监督管理局普陀分局主要职责内设机构和人员编制规定》明确：划入由原市工商行政管理局普陀分局承担的职责。故被告普陀市场局对原告的广告违法行为进行查处是其应该履行的法定职责。原告的广告违法行为在2016年6月1日被发现，应适用修订后的2015年9月1日起施行的广告法。原告认为应适用修订前的广告法，本院不能支持。原告认为被告市场局工作人员庄明参与经办其不服被告作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书而提起的行政诉讼一案，又在本次行政处罚中参与听证和行政复议而不回避，属行政程序违法的主张，与《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定的“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”的情形不符，且庄明的行为属于正常的履行职务的行为，原告的主张本院不能支持。对原告的广告违法行为，被告市场局提供的现场笔录、现场检查过程中所拍摄照片、涉案广告电脑截图打印件、询问笔录等证据足以证明，本院予以确认。原告提出的“网页上的涉案广告用语字体较小且并不醒目，广告受众较少”基本属实，但原告有在二年内因相同违法行为受过行政处罚的从重情节，根据广告法的规定，对于发布使用含有绝对化用语的广告违法行为的法定量罚幅度为二十万元至一百万元，故被告普陀市场局对原告处罚款300000元基本合理。被告普陀市场局对原告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。同时，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第八条的规定，普陀市场局是原告公司的登记机关，在原告公司住所，在原告公司住所实际发生变更但未按照规定办理变更登记时有权根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款的规定责令其限期登记。原告要求撤销被告作出的舟市监普处字（2016）第153号行政处罚决定书，本院不能支持。被告普陀区政府从复议申请受理到听证到作出行政复议决定，程序合法。原告要求撤销被告普陀区政府作出的舟普复决字（2017）02号行政复议决定书，本院也不能支持。据此，依照中华人民共和国行政诉讼法第六十九条之规定，判决如下：驳回原告舟山普陀凡诚商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于舟山市中级人民法院。审 判 长  邱平杰人民审判员  薛洪民人民陪审员  贺松旺二〇一七年十一月二十日代书 记员  王 萍附相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。??