辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5594号上诉人（原审原告）：陶传军，男，1972年4月28日出生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：吴彦、魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连郡原置业有限公司，住所地大连市中山区春生街15号。法定代表人：杜旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：朴琼玉，女，该公司职员。上诉人陶传军因与被上诉人大连郡原置业有限公司（以下简称郡原公司）商品房预约合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶传军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定“甲乙双方确认本认购书是双方真实的意思表示，具备合同法规定的基本要素是有效并受法律保护的，乙方声明对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解”是错误的，该条款系被上诉人一方事先制作的格式条款，且根据认购书表述“该商品房的规划用途为住宅办公商业公寓”，但案涉房屋系公寓为由认定上诉人所购买房屋不适用恒大无理由退房（住宅）原则，显然未考虑买受人的弱势地位。是否挡光属于专业问题，需启动鉴定程序，并非普通人用肉眼能看出的，因可能挡光，上诉人才认真的查阅了商品房买卖合同及补充协议书，双方对此有争议。若挡光不影响居住应当在合同写明不利因素。二、认购书系预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意。而本约合同目的在于为双方当事人设立本约合同的权利和义务。预约合同不具有强制执行的效力。三、案涉认购书双方已于2020年4月2日协议解除。原审时被上诉人已经回答案涉认购书已经解除，据此案涉认购书已经协议解除，但原审在判决书未予表述，案涉认购书是否已经解除直接影响判决内容。双方在约定的签订商品房买卖合同当日协议解除了认购书，即应适用商品房买卖合同司法解释第四条的规定属于不可归责于当事人双方的事由，在签订本约前双方即解除了预约合同。退一步说，认购书载明的用途为住宅办公商业公寓，但在准备签订商品房买卖合同房屋性质仅为一个属性即公寓；交房的时间、办理产权证的时间等重大影响购房人的生活品质的情况发生。特别是补充协议中诸多条款不合理，由此可看出，出现逾期办产权的情况不可避免。为此双方在磋商过程中没有就本约达成一致。被上诉人先行承诺可无理由退房，但需上诉人提供书面材料，故上诉人方下达律师函，双方协议解除了认购书。2020年4月2日，上诉人在代理律师的陪同下前往被上诉人售楼处，售楼处销售主管表示应先交纳首付款329,111元后，才可以实现无理由退房。就此关于商品房买卖合同的先后履行顺序，双方产生分歧，上诉人要求先退定金，被上诉人主管要求先支付全部首付款后再签订商品房买卖合同，之后1-2年可以退款。因分歧较大，上诉人提交律师函要求解除认购书。该节事实在视频资料中均有体现。四、原审适用法律错误。原审认定系上诉人违约实属适用法律错误，买受人不存在任何的违约行为，不应当承担违约责任。上诉人作为买受人，面对认购书中诸多的格式条款，很难看懂。案涉认购书因不可归责于双方的理由已经协议解除，上诉人不存在任何违约行为。根据认购书认定，上诉人应在2020年4月2日交纳全部首付款并签订商品房买卖合同。2020年4月1日，上诉人已至被上诉人售楼处与其咨询房屋是否挡光的情况，4月2日至售楼处与之协商签订商品房买卖合同事宜，因双方无法就签订商品房买卖合同达成一致后，提交律师函要求解除认购书。本案中上诉人在债务履行期限届满前表示不履行主要债务，原因在于双方无法就本约合同条款达成一致，故解除合同通知到达被上诉人处，认购书宣告解除，被上诉人在庭审也认可认购书已解除。认购书的总则及6、8、10条均为开发商为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商并且加重对方义务，排除己方责任的条款，应认定该格式条款无效。原审以该合同条款认定上诉人无据要求返还定金，显然无法律依据。双方因首付款交付与签订商品房买卖合同先后履行顺序问题产生分歧，准备交首付款时，售楼员方告知待交纳全款后方能撤销银行抵押办理商品房买卖合同备案。此种情况导致合同未能订立，出卖人应当将定金返还买受人。五、大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初4475号民事判决与本案案情高度一致且同属大连东港商务区，应该同案同判。六、本案中开发商存在如下问题：1、认购书中所记载的商品房的规划用途为住宅、办公、商业、公寓，而在签订商品房买卖合同时得知，案涉项目根本不是住宅；2、本案现开发商并非是项目的原始取得人，原项目经过调整容积率，重新出售以股权转让的方式达到整体项目转让，该项目存在重大的是否能办理产权证的风险；3、该项目整个楼盘进行了全封闭抵押贷款，开发商出售该方式没有对抵押贷款的真实情况予以说明，签订认购书后方得知相关情况；4、应当先撤销抵押，否则不允许出售；5、应当先签订合同对商品房是否具有五证进行确认，并约定具体的交款时间后，签订商品房买卖合同；6、即使签订商品房买卖合同后2021年9月29日方能到不动产登记中心办理备案；7、签订认购书时根本没有提供认购书第十条所写的各种合同，开发商不准许对其提供的格式条款进行变更、增加或减少任何条款；8、恒大在疫情期间推出的无理由退房及7.5折买房，在全国各地均出现了问题，可能存在虚假广告的情况；9、案涉房屋抵押状态原审应予查明，这涉及到开发商违约问题。郡原公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：案涉房屋性质为公寓，非住宅性质，我国现行法律规定对非住宅日照时长无强制性规定。且在上诉人签订书面认购书时已明确知悉了交付的20,000元为定金性质。从上诉人要求返还定金的依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条来看，本案并非合同履行不能，而是上诉人自身不想继续履行合同，且本案不存在合同法规定的及合同约定的上诉人行使解除权的情形。双方签订的认购书系双方的真实意思表示，也无《合同法》第五十二条、第五十三条的相应情况，亦不存在排除上诉人主要权利、免除被上诉人责任的情况。因此，依法成立的合同，应当受法律保护，双方均应按照约定履行自身义务，对于不履行义务的，应当适用定金罚则。另外，被上诉人与恒大地产集团大连有限公司均为独立法人，并不适用集团全部政策，且案涉项目被上诉人并未承诺“无理由退房”，上诉人不能据此要求返还定金。陶传军向一审法院起诉请求：依法判令被告返还定金20,000元。一审法院认定事实：2020年３月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《大连·恒大城市之光商品房认购书》，约定甲乙双方确认本认购书是双方真实的意思表示，具备合同法规定的基本要素，是有效并受法律保护的，乙方声明对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分的了解。乙方自愿向甲方认购大连恒大城市之光楼盘1幢1404单元，总金额1,745,551元，乙方同意签署本认购书时，支付20,000元作为定金。乙方选择分期付款方式，须于2020年4月2日前支付首期房款329,111元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》。乙方必须在约定的付款方式和期限内到大连恒大城市之光销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。同日，原告向被告支付购房订金20,000元。2020年4月2日，原告以房屋挡光为由，到被告售楼处提交律师函，要求返还定金，被告拒绝返还。一审法院认为，基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”的规定，本案中原告诉称因发现房屋挡光而要求返还定金，显然不属于不可归责于双方当事人的事由，原告作为完全民事行为能力人，在签订认购书前，应对案涉房屋的位置、周边环境及是否存在挡光均应有自身注意的义务，且在认购书中也明确载明了原告对上述情况已有充分的了解，故原告再以房屋挡光为由要求返还定金，并无法律依据。另外，关于原告诉称恒大集团有无理由退房的承诺一节，一审法院认为，原告所提交之证据不足以证明案涉房屋适用无理由退房，原告亦未向一审法院提交证据证明双方就案涉房屋存在无理由退房的合意，故原告以无理由退房为由要求被告返还定金，并无事实依据。根据认购书的约定，原告本应于2020年4月2日前向被告支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，现因原告的原因导致商品房买卖合同未能订立，原告无权要求被告返还定金。据此，一审法院判决：驳回原告陶传军的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告陶传军负担。二审中，上诉人提交了两组证据，证据1.大连港东部地区搬迁改造文件，即大港改制发【2016】15号文，拟证明案涉房屋能够办理学区房过户及民水民电，但在签合同时被上诉人的营销人员并不熟知相关情况与原承诺无法对应，且拒绝将该条款写入合同，故双方并未达成一致；证据2.照片，拟证明案涉房屋存在挡光问题，由此引发争议不是上诉人要求解除合同的唯一理由。被上诉人质证认为，对于证据1，案涉项目现在享受的就是民水民电，即使该文件是真实的，也不影响双方签订后续合同，且上诉人也未曾就此与被上诉人进行磋商要求更改相关合同条款；证据2真实性不予认可，案涉项目性质是非住宅性质，我国只对住宅的日光有强制性规定，对于非住宅没有强制性规定。本院经审查认为，上诉人未提供证据证明其与被上诉人对于拟签订的商品房买卖合同的具体内容进行了磋商，故证据1无法证明待证事项，不予采信；证据2系效果图，无法证明房屋存在挡光问题，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方在签订认购书后未能订立商品房买卖合同是因上诉人一方原因所致还是因不可归责于双方的事由导致。上诉人称其在签订认购书后第二天发现案涉房屋挡光遂到被上诉人售楼处要求退房并返还定金，但在上诉人签署的认购书中已经载明上诉人对于所认购的物业状况等已有充分了解，上诉人再以挡光为由要求返还定金没有合同及法律依据。关于上诉人所称在准备签署商品房买卖合同时，上诉人发现认购书中载明的四项房屋性质变更为仅剩一个公寓属性，且补充协议中存在诸多不合理条款等原因导致上诉人未签订商品房买卖合同一节，因上诉人未能提供证据证明其与被上诉人对于拟签订的商品房买卖合同的具体内容进行了磋商，不属于双方对于合同内容经磋商未能达成一致的不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的情形。关于上诉人所称案涉房屋适用无理由退房一节，上诉人未能提供证据证明被上诉人向其承诺案涉房屋可无理由退房，被上诉人对此亦不予认可，上诉人此节主张无事实依据。综上所述，上诉人陶传军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（上诉人已预付），由上诉人陶传军负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年九月四日书记员  宋敏