安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖1503民初3395号 原告：李成玉，男，1972年10月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托代理人：晏学文，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。 被告：六安市京皖房地产开发有限责任公司，住所地安徽省六安市裕安区独山镇（原国税局办公大楼），统一社会信用代码91341500766895928U。 法定代表人：王立富,该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张岩，男，1969年11月20日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托代理人（特别授权）：孙泳，安徽皋兴律师事务所律师。 被告：六安市京皖房地产开发有限责任公司第一分公司，住所地安徽省六安市大别山西路（公路局直属分局**），统一社会信用代码913415005606697575。 负责人：王立富，该公司总经理。 被告：安徽新宇建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区双清路**，统一社会信用代码913412007430938507。 法定代表人：季红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张德华，该公司员工。 原告李成玉与被告六安市京皖房地产开发有限责任公司（以下简称京皖房地产公司）、六安市京皖房地产开发有限责任公司第一分公司（以下简称京皖房地产公司第一分公司）、安徽新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李成玉及其委托代理人晏学文，被告京皖房地产公司的委托代理人张岩、孙泳，被告京皖房地产公司、京皖房地产公司第一分公司的负责人王立富，被告新宇公司的委托代理人张德华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李成玉的诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款暂定200万元（以实际评估为准）及同期银行贷款利率（本清息止）和违约责任按5%计算；2、三被告承担连带清偿责任；3、诉讼费、评估费由三个被告承担。2017年6月19日，经委托鉴定机构出具鉴定报告后，原告变更其诉讼请求标的为1125502.96元及支付利息按银行贷款利率至本清息止并承担责任按欠款的5%计算。三被告承担连带清偿责任，评估费30000元和诉讼费由被告承担。事实与理由：第一被告系六安市韩摆渡镇马家庵的六安市蔬菜批发综合市场项目（国际星城B-8地块）的开发商，该公司并设立分公司即第二被告。由一、二被告将工程发包给第三被告施工，第三被告将该工程先分包给李成云和李成林负责施工，由于在施工过程中，涉及到拆迁等原因，李成云和李成林无法完成，整个工程长期处于停滞状态。2013年3月22日，第二被告向第三被告出具了《回复函》，在《回复函》中第二被告同意了原告提出的三点要求。在此条件下，原告与第三被告于2013年5月8日签订了《协议书》。两被告共同协商后邀约两原告替李成云和李成林未完成工程继续履行李成云、李成林施工合同（前期未付工程款由两原告负责支付及认可合同内容）。开庭审理前，经专业鉴定机构评估和双方确认：1、工程量总造价为8187411.71（双方协商确认）；2、工程量和土方工程业经评估为956935.02元；3、遗漏部分工程造价业经评估为381155.96元，三项合计总款减去已付款8400000元仍下欠原告工程款为1125502.96元。2014年4月，原告已将工程全部竣工并经被告验收合格且已实际交付使用，可被告拖欠材料款、工程款、工人工资和后期基础增补工程款，原告多次向三被告索要工程未果，依据合同约定，三被告构成严重违约，应承担拖欠款利息和违约责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告京皖房地产公司辩称：京皖公司第一分公司系京皖公司的分支机构，不是独立法人，权利义务有京皖公司承担。1、原告与京皖公司无合同关系，根据法律规定，列京皖公司为被告缺乏法律依据。2、京皖公司已支付全部工程款，且已超付100余万元。3、承担违约责任无法律依据，无事实依据。从原告证据反映，原告漏列当事人李本余，2013年5月8日的协议书一份是李本余、李成玉共同与新宇公司签订的。4、新宇公司多次违约，京皖公司保留诉权。 被告新宇公司辩称：京皖公司欠付工程款是事实，具体金额以原告李成玉主张的数字为准，建设工程施工合同中约定所有工程款必须转入我公司指定的账户，但京皖公司并未将全部工程款转入我公司账户，且到目前为止，京皖公司仍欠付工程款，故我公司没有支付给李成玉。 原告李成玉向法庭举证如下：1、原告身份证信息。证明原告的诉讼主体资格。2、三个被告企业信息。证明三个被告具有民事诉讼主体资格。3、建设工程施工合同。证明（1）该工程发包方为第一、二被告，承包方为第三被告，并约定工程项目为六安市蔬菜批发市场（国际星城）B-8地块工程，工程地点为韩摆渡工程及总造价为9276668元不含基础增补工程等事实；（2）依据合同约定，该工程已验收合格后，被告拒不支付工程款，构成严重违约，应承担违约责任和利息。4、工程承包意向性协议。证明第一被告与本案第一期分包人李成林并签订《工程承包意向性协议书》，双方确定权利和义务。原告依据证据6复函接管李成林未完成工程，原告与第一被告确立了建设工程合同关系。5、建设工程内部承包合同。证明该工程分包给李成云、李成林负责施工。6、回复函。证明2013年3月22日，三个被告一致同意将李成林、李成玉未完成工程由原告负责继续履行该工程项目合同，并负责支付前期未支付工程款等相关事项。7、协议书。证明2013年5月8日依据证据5《回复函》再次签订《协议书》，发包方为第三被告，承包方为原告，负责该项目未完成的工程，并约定具体事项，特别是后期拖欠工程款由两被告直接支付给原告等事实。8、工程决算书（工程量确认单、经济签证申请单、增补工程签证单等）。证明（1）工程业经验收签证合格并已交付使用。（2）工程量已申请鉴定。 被告京皖公司的质证意见：对证据1、2无异议。对证据3三性无异议。对证明目的有异议，京皖公司已依约支付全部工程款9276668.81元，京皖公司无违约行为。对证据4三性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明京皖公司认可原告作为实际施工人进行施工，也不能根据复函确认原告接管该工程。对证据5三性及证明目的有异议。该份证据尾部签字非本案原告，是李成云。故承包合同与今天审理的内容无关联性。对证据6回复函真实性无异议，但对证明目的有异议，该回复函不能证明三被告认可原告负责履行未完工程。该回复函从未出现原告姓名。该回复函系京皖公司催促新宇公司复工时，双方协商内容的确认。对证据7真实性无法确认，根据该份证据，新宇公司认为原告有可能剥夺了李本余的诉权。且该份协议书签订时，京皖公司已经在催促新宇公司解除施工合同。对证据8是原告单方制作的，未经各方确认。故决算结算不予认可，该决算书不能作为定案依据。 原告：补充证据：1、通知。证明诉争工程另增项目按被告指定工程量完成，该工程量应当列入申请鉴定工程量范围。2、市建委文件。证明该工程另增补门窗、芯柱要求设构造柱等都依据C20皖规格办、该工程量应当列入审计范围。3、关于防水、保温、屋面瓦等材料通知。证明防水工程专属开发商指定由倪克兵完成，仅将每平方米2元的配套费给原告，若有漏水工程也应由开发商自己负责。4、单位联系函。证明诉争工程依据开发商函，对已完成工程应由开发商人员“现场测量办理签证，作结算依据。”由此可见开发商的监理签字应当作为该工程量的审计范围。5、变更通知单二份。证明诉争工程除原图纸施工外，开发商先后两次变更图纸增加工程量，该变更后工程量应当列入被审计工程量范围。6、工程量总汇表。证明B8地块主体工程除防水外，双方认可８１８７４１１.７１元，不含防水材料。7、鉴定报告二份皖瑞普造鉴（２０１７）鉴字第０２２２号、皖瑞普造鉴（２０１７）鉴字第0605号。证明该增补工程经鉴定为956935元，和漏列土方工程381155.96元。合计1338090.98元。8、鉴定费发票。证明上述二份鉴定共花费3万元，应由被告承担。9、证人耿某、张某的证言，主要证明签证单虽然是复印件，但上面的签名都是属实的。用于证明这个工程量已经过被告的确认，鉴定报告所依据的签证上确认的工程量已经京皖公司确认。 被告京皖公司对上述证据的质证意见：对证据1系复印件，真实性无法核实。该份通知仅是要求各单位需按施工图纸、预算编制施工。未列增项相关内容，不能实现原告的证明目的。对证据2与本案无关。对证据3防水工程相关费用已经结算，包含在8187411.71元内。对证据4系复印件，不予认可。且该联系函内容与大合同内容相抵触。大合同第37页明确约定了工程变更涉及到工程造价的需经监理、甲方工程部、技术部及经营部会签后方可进行结算。因此，该联系函所称仅由工程部签证不能作为结算依据。对证据5三性无异议，但对证明目的有异议。变更通知单不能证明增加的工程量。对证据6三性无异议，工程量总表含防水造价，也算到800多万元内了。该份结算报告系B8地块所有工程量的汇总结算。且经过了原告的认可。因所有签证均非原件，故结算时，京皖公司均不予认可。对证据7、8二份鉴定书经鉴定人到庭接受质询，鉴定人认可鉴定书不具有科学性，我们也对鉴定结论不予认可。故相关费用应由原告承担，京皖公司不承担。222号鉴定报告中所依据的签证既无原件，又未按合同约定经各方签字认可。其所谓签证不能作为认可工程量的依据。对证据9证人证言：耿某因为爱打牌离职，其证言证明效力较低。张某对自己签字的部分仅认可28张，声明另二张是他人代签，故我们有理由怀疑这28张确认单的真实性。从二人的证言可以反映工程量的确认单的原件在原告处。原告辩称原件交给了京皖公司无事实依据，也不符合常理。理由是签证单上003号、008号这二份虽然是复印件，但有完整的签单。签单的具体时间是2012年11月12日和2012年11月1日，这之前的签单完全可以补齐。3、从编号来看，编号混乱，有编号在前，时间在后。有编号在后，时间在前，还有重复编号。对此工程量确认单的真实性，我们不予认可。对签字全的二张2012年11月1日（008号）和11月12日（003号）都是认可的。 被告京皖房地产公司向法庭举证如下：1、《建设施工合同》、《工程承包意向性协议》，证明六安市蔬菜综合批发市场（国际星城）B8地块工程合同当事人为六安市京皖公司房地产开发有限责任公司和安徽新宇建筑工程有限公司，安徽新宇建筑工程有限公司的委托代理人是李成林、李成云（2012年6月4日出具法人代表授权委托书），合同价款是9276668元。合同工期是2012年5月28日至2013年1月15日。在《建设工程施工合同》、《工程承包意向性协议》中对工程质量保修、经济签证生效条件、农民工工资支付等作了特别约定。2、建筑业统一发票复印件（8张）。证明六安市京皖公司已向安徽新宇公司付清了B8地块的合同价款，合计9276668.81元。3、会议纪要。证明京皖公司已不欠新宇公司工程款，而新宇公司拖欠农民工工资，应韩摆渡镇人民政府和裕安区劳动监察大队要求，六安市京皖公司才同意拆借给新宇公司发放工资6万元。4、结算汇总表。证明六安市蔬菜综合批发市场（国际星城）B8地块工程六安市京皖公司和新宇公司的结算价款为8187411.71元，新宇公司及其分包人应当在扣除质保金返还从京皖公司超领的工程款。5、竣工验收公示。证明六安市蔬菜综合批发市场（国际星城）B8地块进行竣工时间为2016年1月27日。根据合同双方《意向性协议》第9页第十九违约责任（略），原告方应承担超期完工的违约责任。6、借条、转账单、会议纪要（各一张）。证明新宇公司多次拖欠农民工工资，京皖公司共拆借或支付给劳动部门191万元用于发放新宇公司拖欠的农民工工资。根据合同双方《意向性协议》中第10页第二十条，其他约定第8条对农民工工资作了特别约定“承包人建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的要求按时、足额发放农民工工资，当乙方未按照要求按时、足额发放民工工资时，甲方在未征得乙方同意的情况下可先行向农民工支付并按乙方应支付的农民工工资额的2倍从乙方工程款中扣除，因此给甲方造成的损失均由乙方赔偿”，在结算时应按照约定扣除新宇公司及其分包人工程款191万元。7、现场图片。证明新宇公司承建的（国际星城）B8地块工程存在着严重的质量问题，新宇公司及其分包人应承担保修责任并支付维修费用。8、情况说明、图片、会议纪要等。证明2013年处理该地块农民工工资时新宇公司项目负责人为李成林（有新宇公司出具给裕安区、区政府的情况说明和住建局、劳动监查大队处理现场图片、录像为证），2013年新宇公司出具给京皖公司的借条明确约定“春节后按照（2月25日）复工建设，按照约定复工、交房；如未履行，将主动退场并不要求京皖公司支付剩余工程款”，2013年5月2日该地块会议纪要“新宇公司同意解除与京皖公司签订的B8地块工程建设合同并自行退场，本纪要自2013年5月5日生效”（法人授权王平安、鲍继承），而原告李成玉、沈德明提供的协议书却是2013年5月8日签订的，与前期资料明显相违背，是原告李成玉、沈德明为了某种目的刻意而为，与京皖公司不存在任何关系。 原告李成玉对被告京皖房地产公司所举证据的质证意见：对证据1、2三性无异议，但对证明目的有异议。合同价款是9276668元是作为备案价，我们是按照京皖公司给的意向性协议进行施工的，具体工程价款决算按实结算的。证据2建筑业统一发票不是京皖公司给我们的发票，京皖公司支付我们的工程是自制的一张白纸，上面写上支付多少金额。然后让我签字，让新宇公司六安负责人鲍继承签字，然后让我送到合肥新宇公司盖章，盖章后送到京皖公司，京皖公司再打款到我的账户上。对证据3会议纪要所涉及到的6万元是新宇公司承建的C2地块所付的农民工工资，这与本案无关。对证据4无异议。但当时在2017年2月16日，我们一起去合肥找新宇公司孙总签字的时候，当时我向京皖公司负责人王立富提出将防水的工程量算在这8187411.71元之内，我不同意。然后王总答应我签证工程量和土方工程量，该算的算给我，不要走法律程序，然后我就签字了。对证据5真实性无异议，但我在接手该工程时，京皖公司就没有对我完成的工期提出过要求。只要求三个地块，我不要最后一个交付就行了，后来我是三个地块（B8、B9、C2），第一个交付完成的。对证据6这20万元是2012年年底承包B8工程的负责人李成林在年底时支付工人工资，从京皖公司支付的工程款。在2013年，我接手后，从我的工程款中扣除了。这165万元是京皖公司拨给B8地块发放给工人工资了。对证据7照片没有维修的时间，这在我维修期之外。不认可这照片。证据8情况说明是我接手之前发生的事，这20万元就是证据6中的20万元。会议纪要系复印件，我不认可。承诺书签订的时候，我还没有接手工程，与我无关。我是2013年5月8日进场的，京皖公司负责人汪家友、新宇公司负责人鲍继承，我们一起去现场，我当时带了100多万元现金，代付前期工人工资及材料款，然后方可开工。 被告新宇公司举证如下：2013年1月至2016年年底新宇公司的银行流水一份。证明京皖公司未向新宇公司支付过977358元（2016年4月21日完税发票）。 原告李成玉对新宇公司的证据没有异议。 被告京皖房地产公司对新宇公司提供的银行流水不能证明京皖公司未足额支付工程款。完税证明从性质上等同于付款凭证，只有在支付了工程款后，纳税义务方才会去税务部门交纳相关的税款。对于鉴定报告，我们仍然坚持第二次开庭的意见：签证形式不合法、不完整的部分不能作为工程量结算的依据。 本院对双方当事人所举证据真实性、合法性予以认定，对其证明目的结合案件事实予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年6月，被告京皖房地产公司与被告新宇公司签订《建设工程施工合同》约定，京皖房地产公司将其开发的六安市蔬菜批发综合市场（国际星城）B-8地块工程发包给新宇公司施工，工程承包范围为：图纸范围内（含变更）的建筑、装饰工程等全部施工内容（具体内容详见补充条款），合同工期为230天，合同价款为9276668元。双方在合同中约定：本项目所有工程款，甲方（京皖房地产公司）必须转乙方（新宇公司）指定帐户（收款单位：安徽新宇建筑工程有限公司，开户行：徽商银行合肥濉溪路支行，帐号：10×××**），否则视为甲方（京皖房地产公司）未支付工程款，并承担相关法律责任。2012年7月10日，新宇公司与李成云签订《建设工程内部承包合同》，将上述国际星城B-8地块项目工程安排给李成云、李成林承包施工。双方在协议中约定：新宇公司按工程总造价收取李成云、李成林管理费1%（税金及其他一切费用由李成云自行承担）。李成云、李成林在施工过程中，由于多种原因造成工程停工，经与原告李成玉联系，新宇公司将未完成的工程重新发包给原告李成玉施工，双方于2013年5月8日签订了《协议书》1份。李成玉与新宇公司在《协议书》中约定：此工程是二次承包工程继续施工前期没有完成的工作量继续承担合同责任。1、按原京皖公司和李成林签的协议及文本合同，所有合同内容不变，继续执行。2、B8地块项目负责人李成云（代李成林签字）与新宇公司签的内部合同协议内容不变继续执行。3、李成林移交给新宇公司的工程及债权债务，按李成云（代李成林签字）与安徽新宇建筑工程有限公司移交的协议内容接收，移交给李成玉承担并执行。项目经理李成玉全程负责与京皖公司办理进度款及整体工程款结算。新宇公司全程配合，后期款项由新宇公司与京皖公司决算后执行大合同付款方式，直接付给李成玉。2016年4月9日，新宇公司出具了B8地块项目工程的决算书。2017年2月10日，新宇公司、京皖房地产公司、李成玉三方对国际星城B8地块设计图纸内工程量结算汇总进行了确认，确认图纸内工程量为8187411.71元。案件审理过程中，本院委托安徽瑞普司法鉴定所对B8地块签证工程量及土方工程量造价进行鉴定。安徽瑞普鉴定所出具皖瑞普造[2017]鉴字第0222号鉴定意见书，对签证及基础超深土方造价鉴定为956935.02元。2017年6月5日，瑞普司法鉴定所对0222号鉴定书中所遗漏工程项目补充造价鉴定，认定遗漏工程造价为381155.96元。原告为上述鉴定支出鉴定费用30000元。原告李成玉认可三被告对总工程款已支付840万元。 本院归纳争议焦点如下：一、原告李成玉是否具备主体资格，是否漏列李本余为本案原告。二、鉴定报告所依据的签证单是否可以作为计算工程量的依据。三、京皖房地产公司提交的增值税发票是否能够证明京皖房地产公司已付工程款9276668.81元。关于焦点一，2013年5月8日新宇公司与李成玉签订的《协议书》明确由李成玉继续承包B8地块，即由李成玉继续履行李成林、李成云与新宇公司之间的承包合同，李成玉作为实际施工人对B-8地块实际施工，履行了承包人的义务。因此，李成玉与新宇公司系建筑工程施工合同关系，其作为实际施工人向新宇公司主张工程款符合法律规定。李本余在协议书上签名仅是作为李成玉的代理人，本案并未漏列当事人。焦点二，被告京皖房地产公司辩称鉴定报告所依据的签证单部分系复印件，且缺少签字，故不能作为计算工程的依据。本院认为，鉴定报告是本院委托专业机构对具体工程量的评定，结合庭审中证人耿某、张某的证言，可以证明签证单所载的工程量实际已经施工，据此得出的鉴定结论是可以采信的。焦点三，京皖房地产公司提交的8张增值税发票是否可以证明京皖房地产公司已付清全部工程款。本院认为，结合行业惯例及本案中双方当事人的陈述，税务发票系国家税务征收部门对征管对象所出具的征税证明。不能单独以税务发票作为付款凭证，必须结合其他付款凭证等相互印证。审理过程中，本院要求京皖房地产公司提交相关转账凭证、付款记录等予以佐证，京皖房地产公司拒绝向法庭提交上述转账凭证等。因此，本院对其所主张的已支付工程款9276668.81元不予采信。综上，本院对涉案工程国际星城B-8地块的总工程款计算为9525502.69元（8187411.71元+956935.02元+381155.96元），被告已付款840万元，尚欠工程款为1125502.69元。关于违约金及逾期付款利息的计算问题，本院认为逾期付款利息与违约金不能重复计算，原、被告未就付款期限作出约定，原告诉请中也未明确主张利息起算之日，本院依法对逾期利息自起诉之日起按同期银行贷款利率予以计算。被告新宇公司作为建设施工合同的承建方，将工程转包给原告李成玉，应承担工程款的给付义务。被告京皖房地产公司作为发包单位，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告京皖房地产公司第一分公司不是本案建设工程施工合同的一方主体，在本案中不应承担责任。本院对原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告安徽新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李成玉工程款1125502.69元及利息（息自2016年8月15日起按同期同类银行贷款利率计至实际付清时止）。 二、被告安徽新宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李成玉鉴定费30000元。 三、被告六安市京皖房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述第一项款承担连带清偿责任。 四、驳回原告李成玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由原告李成玉负担10000元，被告安徽新宇建筑工程有限公司负担12800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  方 旭 审 判 员  房冬蓉 人民陪审员  罗运锋 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  鲍伟伟