广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终3987号 上诉人(原审原告）：广西南宁铭威地产投资有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼1716号 法定代表人：林秋燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈丹，女，1985年6月19日出生，汉族，住广西崇左市江州区。 上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司（以下简称铭威公司）因与被上诉人陈丹劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 铭威公司上诉请求：1、南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10627号民事判决，支持上诉人在一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年上诉人委托被上诉人代为销售房产，双方签订薪酬和奖金制度，约定被上诉人应完成房产销售量上诉人才给予被上诉人销售提成。上诉人与被上诉人之间是销售代理关系，而不是劳动关系。并且被上诉人在代理销售过程中，没有完成双方约定的销售量。因此，上诉人不应支付被上诉人工资、经济补偿金、失业金、加班费、差旅费及销售提成。请求法院支持上诉人的上诉请求。 陈丹辩称，上诉人与被上诉人双方存在劳动关系，请求法院驳回上诉，维持原判。 铭威公司向一审法院起诉请求：１、判令铭威公司不需支付陈丹隆林风情商业步行街项目7套房产的接待费3500元；2、判令铭威公司不需支付陈丹灵山华荣荔园项目的销售提成26100元；3、判令铭威公司不需支付陈丹灵山华荣荔园项目的经理奖金90000元；4、判令铭威公司不需支付陈丹2015年11月工资2800元；5、判令铭威公司不需支付陈丹解除劳动关系经济补偿金2800元；6、判令铭威公司不需支付陈丹2014年3月15日至2015年12月9日未签订劳动合同的二倍工资差额58800元；7、判令铭威公司不需支付陈丹2015年11月份南宁至大化往返的差旅费110元；8、判令铭威公司不需支付陈丹失业金损失20000元；9、本案诉讼费用由陈丹承担。 一审法院认定事实：陈丹于2014年3月15日到铭威公司工作，工作岗位是经理。双方于2014年4月13日签订了一份书面劳动合同。陈丹在职期间，铭威公司没有为陈丹缴纳社会保险。2015年12月9日陈丹向铭威公司提出离职申请，铭威公司于2015年12月15日给陈丹发送邮件。邮件内容记载“陈丹：你于2015年12月9日提出离职申请，于12月9日起未办理任何离职手续便缺勤离开岗位至今，对于你的旷工行为已符合公司规章制度视为自动离职处理，自旷工日起你的一切事项概与公司无关。” 2015年4月24日，铭威公司与广西地矿正元房地产开发有限公司签订《项目销售代理合同书》，约定由铭威公司独家代理销售灵山荔园项目的房产，期限为2015年4月24日至2015年7月24日。广西地矿正元房地产开发有限公司出具书面说明，铭威公司派出销售该项目房屋的置业顾问分别为：陈丹、蒙立芬、黄玉娇、韦蒙卿、吴欢、卢财丽、韦德莹、黄达、巫树波、谢金菊，现场负责与广西地矿正元房地产开发有限公司对接的人员为铭威公司经理陈丹。2015年4月24日，铭威公司作出《关于灵山华荣荔园项目置业顾问薪酬及提成奖金制度》，在附件1《营业部人员名单》中包括置业顾问的签名及直属主管陈丹的签名，规定自2015年4月24日起灵山华荣荔园项目的销售人员按以下薪酬执行：一、底薪,置业顾问底薪1600元，补贴200元。二、提成，1、在该项目的销售期限内，须完成销售量60套（含60套）以上才可领取项目提成，销售日期从2015年4月24日至2015年7月24日。2、个人业绩销售指标（须个人完成8套销售量）提成计算方式：（1）在销售合同期限内，完成总销售量未达到６0套（含６0）按每套0元计算提成；（2）在销售合同期限内，完成总销售量达到６0套（含６0）以上按每套3500元计算提成；（3）在销售合同期限内，完成总销售量达到100套（含100）以上每套计算提成如下：a在销售合同期限内销售8套以下的全部按3500元每套计提；b在销售合同期限内销售8套以上的全部按600元每套计提。三、团队资金，在销售合同期限内完成100套销售量，公司将拿出10万元作为团队奖金，奖金分成计算方式及要求：1、按个人销售占比例进行奖金分成；2、参与该项目奖金分成的人员必须是从项目启动直到结束，中途自动离职者或业绩考核不达标者不参与该项目奖金分红，业绩考核标准为个人完成8套以上销售量；3、经理不参与团队奖金；4、如在销售合同期限内未完成项目100套销售量则无项目奖金。注：由团队奖金中抽取10%给后勤。陈丹系该项目的经理，铭威公司在该项目共销售商品房113套，其中陈丹销售10.5套。 2015年9月26日，铭威公司作出《关于大化项目置业顾问薪酬及提成奖金制度》，陈丹在该文件上签名确认，规定大化项目的销售合同期限为2015年9月26日至2015年12月26日。陈丹于2015年11月16日乘车从大化至南宁票价52元、于2015年11月18日从南宁乘车至大化，票价53元（含保险费3元），共计105元。 2016年3月14日，陈丹向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令铭威公司：1、支付陈丹隆林风情商业步行街项目7套房产的接待费3500元；2、支付陈丹灵山华荣荔园项目销售提成26100元；3、支付陈丹灵山华荣荔园项目经理奖金90000元；4、支付陈丹东兴鑫巢龙湾项目的提成10000元；5、支付陈丹武鸣大地明珠项目的提成10000元；6、支付陈丹2015年11月工资2800元；7、支付陈丹解除劳动合同关系的经济补偿金2800元；8、支付陈丹2014年3月15日至2015年12月9日未签订劳动合同的二倍工资差额58800元；9、支付陈丹2015年11月份南宁至大化往返的差旅费110元；10、支付陈丹失业金损失20000元；在仲裁庭审过程中，陈丹撤销了第4、第5项仲裁请求。 2016年8月12日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第937号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付陈丹灵山华荣荔园项目的销售提成26100元及经理奖金90000元；二、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付陈丹2015年11月工资2800元；三、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付陈丹解除劳动关系经济补偿金2800元；四、本裁决书生效之日起十日内。铭威公司支付陈丹2015年11月的差旅费105元；五、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付陈丹隆失业保险金损失5880元；六、对陈丹的其他仲裁请求不予支持。铭威公司不服，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 关于灵山华荣荔园项目，在已经销售的113套房中，其中陈丹销售了10.5套，分销人员谢金菊销售了4套。按6000元/套计算提成，扣除200元/套给客服人员，陈丹尚有21600元及经理奖90000元未支付。对此，铭威公司主张陈丹及谢金菊销售的商品房不应计入陈丹所在的团队销售数量，陈丹所在的团队销售的商品房为98.5套，未达到100套的销售量，故不能按6000元/套计算提成，也无经理奖金。陈丹则辩称其销售的10.5套应当计算在团队销售量内。 关于辞职事由，铭威公司称陈丹的辞职理由是不想在单位做了，想另谋出路，但在陈丹是将辞职邮件发送到林秋燕个人的手机，无法出示邮件内容，陈丹则称因铭威公司拖欠提成及奖金而辞职。 关于陈丹的工资标准，铭威公司称陈丹的工资包括底薪2500元，补助200元；陈丹则辩称其工资底薪为2800元，提成据项目不同而不同。铭威公司主张因陈丹擅自离职，不支付其2015年11工资及差旅费110元。陈丹则称2015年11月16日至18日从南宁到大化往返路费110元，因为陈丹当时在大化销售白马花园项目商品房。 还查明，铭威公司经工商登记其经营范围为房地产营销策划、房地产商品交易、居间、行纪、代理，房地产信息咨询，对建筑业的投资咨询。 一审法院认为,陈丹在收到《仲裁裁决书》后，未在期限内向法院起诉，视为其已接受仲裁裁决，故对于仲裁裁决第六项予以确认，认定铭威公司无需支付陈丹隆林风情商业步行街项目接待费、2014年3月15日至2015年12月9日未签订劳动合同的二倍工资差额。 陈丹在铭威公司从事房产销售工作，上述业务属于铭威公司业务的组成部分，陈丹受铭威公司的管理，根据铭威公司指派从事房产销售，铭威公司按月向陈丹支付报酬，双方形成了劳动关系，铭威公司主张双方之间是代理关系，无事实和法律依据，不予采信。铭威公司作为用人单位，应在双方的劳动关系终止时结算工资报酬，铭威公司以陈丹擅自离职未办理交接为由，不支付陈丹2015年11月的工资及差旅费，即无证据证实，也缺乏法律依据，铭威公司应支付陈丹2015年11月份的工资及差旅费110元。关于陈丹的工资标准，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并到少保存两年备查。铭威公司应提交证据证明陈丹的工资数额及发放情况，但本案中，铭威公司未提交任何证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对陈丹主张的工资底薪为2800元予采信，铭威公司应向陈丹支付的2015年11月工资应为2800元。 关于灵山华荣荔园项目的销售提成，双方对于陈丹所在团队销售的商品房数量是否达到了100套存有异议，《关于灵山华荣荔园项目置业顾问薪酬及提成奖金制度》由铭威公司制定，其中并无明确规定经理不属于团队成员，经理的销售量不计入团队销售量；反之，在营业部人员名单中，陈丹亦作为直属主管签字，应当理解为陈丹亦是团队成员之一。在此情况下，铭威公司、陈丹对《关于灵山华荣荔园项目置业顾问薪酬及提成奖金制度》发生争议，应当作出有利于劳动者即陈丹一方的解释，即陈丹的销售量应当计入其所在的团队销售量中，认定陈丹所在的团队完成了100套的销售量，应按6000元/套的标准计付提成，铭威公司应付未付的提成为26100元。同理，陈丹所在的团队完成了100套的销售量，铭威公司应支付陈丹经理奖金90000元。 铭威公司认可收到了陈丹的辞职邮件，应对辞职邮件的内容进行举证，现铭威公司无法举证证实邮件内容，故对铭威公司主张的陈丹的辞职事由不予采信。而陈丹主张的辞职事由即铭威公司拖欠工资及奖金客观存在，故对陈丹的主张予以采信。因此铭威公司应向陈丹支付解除劳动关系经济补偿金5600元（2800元/月×2个月），现陈丹仅主张2800元，未超出上述金额，予以确认。 铭威公司、陈丹劳动关系存续期间，铭威公司未为陈丹缴纳社会保险，现陈丹以铭威公司拖欠工资及奖金为由解除双方的劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形，可以领取失业保险金而未能领取。参照《广西失业保险办法》第十八条的规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以3个月的失业保险金。陈丹2014年3月15日至2015年12月9日在铭威公司工作，其缴纳时间满1年不满2年，可以领取失业保险金的期限为3个月。铭威公司未按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使陈丹失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失的责任，赔偿标准为失业人员可领取失业保险金的2倍，故铭威公司应赔偿陈丹的失业金损失为5880元（1400元×70%×3个月×2倍）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判决：一、铭威公司支付陈丹2015年11月工资2800元；二、铭威公司支付陈丹灵山华荣荔园项目销售提成26100元及经理奖90000元；三、铭威公司支付陈丹2015年11月的差旅费105元；四、铭威公司支付陈丹解除劳动关系经济补偿金2800元；五、铭威公司支付陈丹失业金损失5880元；六、铭威公司无需支付陈丹隆林风情商业步行街项目接待费、2014年3月15日至2015年12月9日未签订劳动合同的二倍工资差额。本案一审案件诉讼费10元，由铭威公司负担。 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本案争议焦点：上诉人铭威公司与被上诉人陈丹是否存在劳动关系；上诉人铭威公司是否应支付陈丹2015年11月工资2800元、灵山华荣荔园项目销售提成26100元及经理奖90000元、2015年11月的差旅费105元、解除劳动关系经济补偿金2800元及失业金损失5880元。 本院认为，关于上诉人铭威公司与被上诉人陈丹是否存在劳动关系；上诉人铭威公司是否应支付陈丹2015年11月工资2800元、灵山华荣荔园项目销售提成26100元及经理奖90000元、2015年11月的差旅费105元、解除劳动关系经济补偿金2800元及失业金损失5880元的问题。本案中，上诉人铭威公司与被上诉人陈丹双方签订了书面《劳动合同》，陈丹在铭威公司从事房产销售工作，该业务属于铭威公司业务组成部分，陈丹接受铭威公司的管理，根据铭威公司的指派从房产销售，铭威公司按月向陈丹发放报酬，双方形成的是劳动关系，一审法院判决确定双方之间存在劳动关系，并判决铭威公司支付陈丹2015年11月工资2800元、灵山华荣荔园项目销售提成26100元及经理奖90000元、2015年11月的差旅费105元、解除劳动关系经济补偿金2800元及失业金损失5880元并无不当，上诉人铭威公司上诉主张其与陈丹之间是销售代理关系，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  林婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。