福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4139号 上诉人（原审被告）：谢琦，男，汉族，1976年2月8日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：孙德光，福建闽师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董青，女，汉族，1956年3月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：郑晓磊，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人谢琦因与被上诉人董青民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 谢琦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案审理过程部分程序违法。一审开庭全过程没有看见干守樑到庭陈述作证，而一审判决书却说：“干守樑到庭述称，其于2017年……上述款项都是董青借给谢琦的……”（见一审判决书第3页第1段）。即使干守樑有到法院找法官作过陈述，也应当将笔录向上诉人出示并质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百零三条规定：“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”。一审轻易采信干守樑述称的作法程序违法。二、一审判决认定事实错误。1.认定被上诉人通过其配偶干守樑向上诉人转账支付100万元为借款错误。一审以未经质证的干守樑证言为证据，偏听偏信，错误地将干守樑寄存在上诉人处作为投资款的100万元当成被上诉人的借款。一审既己查明干守樑与上诉人之间存在大量款项往来，那么干守樑向上诉人转账支付100万元就是干守樑与上诉人两人之间的事，与本案被上诉人所诉的借款无关。干守樑在2017年6月5日、6日、22日三次转账各50万元给上诉人，上诉人于同年6月6日转账退回干守樑50万元，余100万元寄放上诉人处，不是作为代董青付借款。干守樑银行流水中两个50万元转账并没有注明是借款，上诉人也没有写借据给干守樑或董青。干守樑早有与上诉人共同投资意向，转款目的是想与上诉人合伙开公司，或以上诉人名义投资。2018年1月上诉人收购了福建融之城金融服务外包有限公司，认为还是以干守樑名义缴投资款为宜，故2018年1月17日上诉人转账支付80万元给干守樑，并通知郑田将上诉人先前寄放在他那里的20万元直接转给干守樑，干守樑当天向该公司亲自转账缴了100万元投资款。这样等于上诉人又将100万元还给干守樑，干守樑根本就没有钱作为董青的借款。上诉人与干守樑之间经济往来频繁，总的是上诉人转账给干守樑的多，只有干守樑欠上诉人的份，没上诉人欠干守樑之说。这之间如有纠纷应另案处理。2.认定被上诉人此前结欠10万元为借款错误。一审判决书中认定“董青主张此前结欠10万元”根本没有证据证明，其提供“本案借款发生前干守樑与谢琦之间的往来流水”并没有这10万元的记录。且即使有，也是干守樑与上诉人之间的事，与本案被上诉人所诉的借款无关。且同样没有注明借款和借据佐证。3.认定被上诉人向上诉人转账支付48000元为借款错误。被上诉人2017年5月22日向上诉人两次转账支付合计48000元是处理被上诉人和上诉人之前的往来账，不是本案借款。被上诉人所举银行流水中并没有注明借款，上诉人也没有写借据。4.以“符合常理”认定被上诉人通过现金向上诉人支付2000元为借款错误。这现金2000元根本不是事实，被上诉人既无证据予以证明，就应当承担举证不能的法律后果，一审法官这种做法明显偏袒被上诉人。5.认定上诉人支付借款利息错误。被上诉人与福建省天门山股权投资合伙企业有借贷关系。天门山股权投资合伙企业的法定代表人是徐天红，上诉人担任会计。2017年5月20日、6月22日，上诉人受徐天红指令分别开出65万元、50万元二张收款收据给被上诉人，天门山股权投资合伙企业向被上诉人借款合计115万元，约定每周1.2%付息，其支付利息都是通过被上诉人个人账户支付。所以才有上诉人陆续转账支付被上诉人393000元（其中220800元是按干守樑的意思付款，具体见《说明》）以及微信、电话录音所说的那些话。所谓支付利息是上诉人替天门山股权投资合伙企业支付的，不是上诉人个人向被上诉人支付本案所谓的借款利息。三、本案适用法律错误。本案被上诉人和上诉人之间没有借贷法律事实，被上诉人仅凭银行转帐48000元及干守樑的转账提起民间借贷诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人抗辩其他债务并提供证据证明，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据《解释》第九十条规定，被上诉人未能提供确实充分的证据进一步证明，应当承担举证不能的不利后果。干守樑与上诉人之间是另一个法律关系，诉讼主体不同，不能混为一谈。被上诉人与天门山股权投资合伙企业之间另有借贷关系，也不能与上诉人混为一谈。综上所述，被上诉人的诉讼主张缺乏事实与法律依据，原审判决在事实认定和法律适用上均存在明显错误。 董青辩称，一、一审判决认定的事实清楚，证据相互之间可以印证。本案的基本事实是，借贷双方之间累计产生借款本金人民币115万元，约定借款利率为每周1.2%。董青已经依约交付了借款，在2018年6月之前，也均有收到谢琦支付的利息。上述事实，有董青指定的人干守樑的转账记录、谢琦支付利息的转账记录、双方之间的微信，短信聊天记录予以佐证。谢琦抗辩称已经归还干守樑的款项，已经一审判决查明与本案没有关联性。具体来说，根据干守樑、董青的交易记录，可以查明，2017年5月前被谢琦累计结欠约10万元，董青转账48000元后，谢琦开始按照周息1.2%开始支付利息。后干守樑陆续累计转账50万元，100万元后，谢琦分别按照本金65万元，115万元开始支付利息，这些支付项目均标注为还款。上述款项往来均集中于固定的账户，时间脉络清晰，交易流程固定且具有规律性，与借款本金的变化曲线吻合。2018年3月12日晚11时24分，谢琦与干守樑的聊天记录中提到，在2018年3月12日当天收到的13800元，是1150000*1.2%计算得出的。2018年12月4日的短信聊天记录中，谢琦也没有否认收到过借款，只是推脱称已经转给了徐天红，而并没有辩称说已经还给了干守樑。谢琦所称的还给干守樑80万元，加上郑田转账的20万元，已经在当天下午按照谢琦的指示转进谢琦控制的融之城公司，均有转账记录为证。综上所述，谢琦的借款事实十分清楚，其抗辩与在案证据无法印证，应当认定一审判决认定的事实是正确的。二、谢琦自本案审理以来，多次进行虚假陈述，妨碍民事诉讼，情节十分恶劣，依法应当受到民事制裁。依照《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第六十三条规定，当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。本案历经4次审判程序，而谢琦对案件基本事实的陈述与举证也反复变化，为了逃避债务，多次变更其说法。其陈述前后不一的事实主要有以下几点：1、关于2018年1月17日的转账，谢琦在原一审庭审时在回答法庭问题时陈述其转给干守樑的钱是“干让他转他就转了，纯粹是转账”。而在后续的庭审过程中均主张该笔款项是还款，在本次上诉中，更是明确了这笔借款是“归还干在他处存放的100万元”。2、关于2017年期间归还的借款利息问题。谢琦在原一审、二审、重审一审中均陈述，不是借款利息，而是兴业银行的系统错误，将所有对外转账均标注为还款。而在本次上诉中，又改陈述为还款是代徐天红进行还款。3、关于2018年期间归还的借款利息问题。由于董青为了固定谢琦的陈述，在原一审时仅提供了2018年的部分还款记录，故谢琦在原一审时陈述为每月给董青13×××××元的生活费，后董青补充提交了证据后，又改口为每周给董青生活费13800元。在本次上诉中，又辩称自己是徐天红的会计，转账是代徐天红支付借款利息。因此，我们认为谢琦多次改变陈述与举证，其目的就是为了妨碍民事案件的审理，逃避债务，其行为已经触犯了上述法律、司法解释的规定，依法应当予以惩处，请法庭当庭对其进行训诫并处以罚款。三、一审适用法律完全正确，谢琦没有证据证明其支付利息与接收转账系其他合同关系，应认定借款关系成立。正如谢琦引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，谢琦所举交的证据，并不能否定双方之间存在其他与本案有关联性的经济往来，依法应当认定借款关系成立。 董青向一审法院起诉请求：判令谢琦立即向董青返还借款1150000元及利息（其中150000元自2017年5月23日起、500000元自2017年6月5日起、500000元自2017年6月22日起，均按月利率2%计至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：董青于2017年5月22日向谢琦转账48000元。2017年6月5日、6日、22日，董青的配偶干守樑分别向谢琦转账500000元、500000元、500000元。2017年5月29日至2018年6月25日，谢琦陆续向董青转账393350元。2017年6月6日，谢琦向干守樑转账500000元。 另查，2012年6月28日至2017年5月21日，干守樑与谢琦之间存在大量款项往来。2018年1月17日，谢琦向干守樑转账800000元；同日，干守樑向福建融之城金融服务外包有限公司转账1000000元，谢琦自2017年7月26日起为该公司法定代表人、股东。干守樑曾任该公司监事至2019年8月1日。 干守樑到庭述称，其于2017年6月5日、6日各向谢琦转账500000元，后谢琦退回了500000元，此后其又于2017年6月22日向谢琦转账500000元，上述款项都是董青借给谢琦的，是董青让其转账。谢琦于2018年1月17日转账800000元给其，并让郑田转账200000元给其，要求其转账给福建融之城金融外包服务有限公司。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，董青未提供借据，依据金融机构的转账凭证主张其与谢琦之间系借贷关系；谢琦抗辩诉争款项并非借款，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，其应当对其主张提供证据证明，但其未能提供证据予以证明，故其主张一审法院不予采纳。董青提供了其与干守樑向谢琦转账的凭证，并提供了微信聊天予以佐证，且干守樑到庭确认其代董青支付款项，且谢琦在其向董青的部分转账中备注“还款”，足以证明双方借贷关系成立。双方未约定还款期限，故董青可以催告谢琦在合理期限内返还借款，现其诉请要求谢琦还本付息，一审法院予以支持。 关于借款金额，董青主张总额为1150000元。其本人向谢琦转账支付48000元，通过其配偶向谢琦转账支付1000000元，一审法院予以确认。董青主张通过现金支付2000元，虽无证据予以证明，但亦符合常理；董青主张此前结欠100000元，提供了本案借款发生前干守樑与谢琦之间的往来流水为凭，且2018年3月12日谢琦与干守樑在微信中对13800元利息支付的卡号和计算依据进行了沟通，结合谢琦支付利息的情况，足以证明借款本金为1150000元，故一审法院采纳董青的主张。 关于利息。董青主张周利率1.2%，根据上述微信聊天内容，结合谢琦支付利息的情况，可以证明其主张，但该利率超过法律规定的上限，现董青主张按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于谢琦付息还本的情况。对其主张的2018年1月17日还款800000元，一审法院认为，当日干守樑向福建融之城金融服务外包有限公司转账1000000元，双方系该公司法定代表人、股东、监事的，干守樑述称谢琦于2018年1月17日转账800000元给其，并让郑田转账200000元给其，要求其转账给福建融之城金融外包服务有限公司，符合常理，且有银行流水为凭，结合此后谢琦支付利息并未减少，可以认定该笔款项不属于本案还款。董青主张其中150000元自2017年5月23日即借款次日起算，一审法院予以照准。根据银行交易明细，自2017年5月22日董青向谢琦出借第一笔款项起，按月利率2%、先息后本方式计算，至2018年6月25日谢琦最后一次还款时止，谢琦尚欠借款本金1081372.04元，利息89553.74元，此后利息应以上述本金1081372.04元为基数，按月利率2%计至款项还清之日止。判决：一、谢琦于本判决生效之日起十日内偿还董青借款本金1081372.04元，并支付截至2018年6月25日的利息89553.74元（此后利息按月利率2%继续计至款项实际还清之日止）；二、驳回董青的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人为证明其上诉事实和理由向本院提交了如下证据：1.建行个人账户交易凭证单、2.郑田证明及民生银行转账凭证及身份证复印件、3.建设银行专用回单、4.建行活期存款明细账、5.内资企业登记基本情况表、6.收款收据、7.徐天红写给上诉人的欠条、8.情况说明。经庭审质证，被上诉人认为，本次二审谢琦所提交的所有证据，其形成时间均在本案原审一审之前，不属于新的证据，且在本案发回重审一审期间没有提交，属于已经严重逾期提交的证据，依法应当不予采纳，附条件的发表如下质证意见：针对证据1-4合并发表质证意见，对该4份证据的真实性、合法性无异议，但对其证明对象有异议。此前已经陈述过，2017年6月6日的50万元系借款100万元后退回50万元，2018年1月17日的80万元，是代为转交谢琦自己对融之城公司的投资款项。针对证据5，对其真实性、合法性无异议，但对其证明对象有异议。该份证据反而可以证明，干守樑代为转交投资款项是合理的。针对证据6，对其真实性、合法性与证明对象均有异议。该份证据完全由谢琦一人书写，且谢琦自己是企业的会计，掌握财务印章，该份证据完全是其单方制作而成的，不能证明案件事实。而这恰恰是谢琦提供伪证，做虚假陈述的直接证据。针对证据7，对其真实性、合法性无异议，但对其证明对象有异议。该份欠条形成时间是2017年4月，此时谢琦尚未收到董青的大笔款项，也从未支付任何利息，显然与本案没有关联性。而这恰恰是谢琦提供伪证，做虚假陈述的直接证据。针对证据8，这不是证据，而是当事人的陈述，且是谢琦提供伪证，做虚假陈述的直接证据。本院分析认为，上述证据均不属于法定二审中的新证据，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。 二审中，干守樑出庭陈述并接受法庭质询。对干守樑一审所作的证人证言及二审陈述，上诉人质证认为，证人所作的陈述都不真实，上诉人是应干守樑的要求成立融之城公司，让他来当监事，因为他当时还没退休，不适合当法定代表人，他也很信任上诉人，所以由上诉人担任法定代表人帮干守樑投资，没退休前以上诉人的名义做投资，干守樑2017年12月份正式退休，2017年1月17日把100万元退还给干守樑，由他自己投资到融之城公司。被上诉人质证认为，对证人所述的三性都没有异议，证人所作的陈述不能孤立的看待，放在全案其他证据进行相互印证。上诉人所陈述的跟其他证据无法印证，而证人的证言跟其他证据可以相互印证，且符合常理，应当予以采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，被上诉人依据涉案银行转账凭证提起民间借贷诉讼，并能提供微信聊天记录、干守樑的证人证言、且有上诉人在其向被上诉人部分转账中备注“还款”等证据予以佐证，双方借贷事实清楚，债权债务关系明确。一审法院据此认定双方借贷关系成立，并无不当。现上诉人主张“本案被上诉人和上诉人之间没有借贷法律事实”，理由不能成立，本院不予采信。一审法院结合双方的银行转账流水、微信聊天记录等举证质证情况及其各自庭审陈述的合理性等事实和因素，综合判断认定本案的借款本金及利息，其所作分析认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。现上诉人主张一审法院将涉案款项认定为借款错误，其上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上所述，谢琦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18988元，由上诉人谢琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年九月三日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。