河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4930号上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司（原河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司），住所地：河南省郑州市建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玮、李杰，河南智翔律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：河南盛邦建安有限公司，住所地：洛阳市老城区大路口工业园区。法定代表人：郭子铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李孟祖、刘娜（实习），河南中冶律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一五0中心医院，住所地：洛阳市涧西区华夏路2号。法定代表人：高春芳，该医院院长。委托诉讼代理人:秦建梅、焦艺昊，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人河南盛邦建安有限公司（以下简称盛邦公司）、中国人民解放军第一五0中心医院（以下简称150医院）承揽合同纠纷一案，洛阳市涧西区人民法院于2014年6月18日作出（2013）涧民一初字第451号判决，五建公司不服判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院于2015年8月28日作出（2014）洛民终字第2657号民事裁定书，裁定：撤销洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第451号民事判决；本案发回河南省洛阳市涧西区人民法院重审。洛阳市涧西区人民法院受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年6月19日作出（2015）涧民重字第58号民事判决。五建公司不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五建公司提出上诉请求：1、请求依法撤销（2015）涧民重字第58号民事判决书的错误判决并予以改判；2、本案的诉讼费用由盛邦公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。五建公司不是盛邦公司提交合同的当事人，不是签约主体，与盛邦公司之间不具合同关系，更不是本案原审的适格被告。五建公司和盛邦公司从未签订过本案所涉的《塑钢门窗制作、安装合同》，也从未与其协商过该合同的相关条款，更未接受并向150医院交付过盛邦公司施工的塑钢门窗工程项目，也没有与盛邦公司结算过工程量和工程款，依法不承担合同义务。该合同甲方法人代表章国勇，既不是五建公司的法定代表人，也不是五建公司150建设工程项目部的负责人和管理人员，更不是五建公司授权的代理人，在该合同上加盖的五建公司150医院工程项目部技术资料章，该签章不能代表五建公司的真实意思表示。该技术资料章只能用于解决工程项目技术的事物，不可能用于对外签订合同，原审法院不应判令五建公司承担合同义务。盛邦公司提交的《塑钢门窗制作、安装合同》对五建公司不具有约束力。原审法院2016年6月6日向五建公司发送《通知》，要求盛邦公司对其提交的合同工程量结算单进行司法评估，盛邦公司不履行原告的举证义务，拒绝评估。五建公司2016年7月16日收到原审法院签发的《通知》，要求五建公司对盛邦公司的工程量结算单进行司法评估。原审法院的通知内容违反了民事诉讼法的证据规则，本案的举证责任不在五建公司。投标书中约定的塑钢门窗的制作、安装中标价格为210元每平米，五建公司已经履行了举证义务。本案所涉的合同是150医院作为发包方肢解分包的合同，违反了《建筑法》、《合同法》的禁止性规定，应属无效合同。原审判决结果显失公平。五建公司不是盛邦公司提交的2010年11月2日《塑钢门窗制作、安装合同》的当事人，该合同涉及的工程量、结算款与五建公司无关，原审法院判决以违法分包的合同价款与备案合同结算价款不一致的工程款464000元，违反了有关司法解释的规定，侵犯了五建公司作为总承包人的合法权益。盛邦公司答辩称：一审判决无误，应当驳回上诉，维持原判。150医院答辩称：一审判决无误，应当驳回上诉，维持原判。盛邦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决五建公司和150医院负连带责任，向盛邦公司支付塑钢门窗款46.4万元，并支付违约金从双方工程款结算之日即2012年11月15日起按中国人民银行提前贷款利率计算至工程款实际付清之日止；2、本案诉讼费用和其他费用由五建公司和150医院承担。一审法院经审理查明：2009年9月1日，150医院（发包人）与五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“工程名称：一五0中心医院经济适用房住宅小区1#楼工程地点：洛阳市涧西区一五0中心医院院内工程内容：土建安装工程群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）工程立项批准文书：联[2008]369号[2009]147号资金来源：自筹二、工程承包范围承包范围：按图纸，设计，招标文件要求。五、合同价款金额（大写）贰仟叁佰伍拾万元（￥23500000元）。十、合同订立时间：2009年9月1日合同签订地点：150医院本合同双方约定签字、盖章后生效”。在该《建设工程施工合同》尾部，发包人处盖有中国人民解放军第一五0中心医院院务处章，承包人处盖有河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司章。2010年11月2日，五建公司作为发包方（甲方）与盛邦公司作为承包方（乙方）签订了《塑钢门窗制作、安装合同》。合同约定“一、工程概况：工程名称：洛阳150医院经济适用房1#楼门窗工程工程地点：解放军150医院工程内容：包工、包料、包制作安装。四、工程造价及付款方式：1、工程造价：综合单价（包括单钢）单价230元/m2,双钢241元/m2（不含税票）。工程量约为5800平方米，工程总价约为：壹佰叁拾玖万圆整（￥139万元），最后按照国家标准，以甲方认定的《门窗设计图纸》标注的窗和阳台尺寸结算工程量。2、付款方式：（1）。（5）、安装纱窗并全面调试，工程全部完成，验收合格后十日内办理决算并付总款的15%，留保修金5%，待一年保修期满后十个工作日内一次结清；（6）、甲方负责给乙方提供付款委托书，工程建设方（即150医院）每次付款直接将款项汇入乙方账户。七、保修期：自工程全部竣工之日起，保修期一年，24小时服务到位”。在该《塑钢门窗制作、安装合同》尾部，甲方处盖有河南五建集团公司150医院经济适用房住宅小区1#楼工程项目部技术资料章，法定代表人处有章国勇签字，乙方处盖有河南盛邦建安有限公司合同专用章，担保单位处盖有中国人民解放军第一五0中心医院院务处章。2012年4月23日，盛邦公司向五建公司出具《150医院1#楼塑钢窗结算单》。该结算单打印字体载明“总计金额：壹佰叁拾柒万壹仟肆佰玖拾捌元整（￥1371498元）”，在该结算单中，手写字体载明“核实价款为壹佰叁拾壹万肆仟元整（￥131.4万元），已付捌拾伍万元整（￥85万元），保修金为陆万柒仟元整，余叁拾玖万捌仟元整章国勇2012.11.15”。另，重审过程中，于2016年6月6日洛阳市涧西区人民法院向五建公司发《通知》，载明：盛邦公司诉河南省第五建筑安装工程（集团)有限公司、中国人民解放军第一五0中心医院为承揽合同纠纷一案，庭审中你对盛邦公司所提交证据证明的涉案工程量及工程价款提出异议，通过庭审法院认为，根据民事诉讼法的举证规则，本案需你对涉案工程量及工程价款申请评估，限你收到通知之日起五日内向本院递交评估申请，逾期不递交承担举证不能的法律后果。五建公司在收到通知后，并没有在法院指定期限内向法院提出对涉案工程量及工程价款评估的申请。一审法院认为，合同当事人应当按照合同约定履行义务。2010年11月2日，五建公司与盛邦公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同》系合同双方的真实意思表示，不违反国家法律的禁止性规定，合同合法有效。盛邦公司提交的日期为2014年4月23日的结算单中，章国勇书写有核实价款、已付价款、保修金及余额各项具体金额，法院认为该行为应认定为对涉案工程的结算，五建公司应依据该结算单履行付款义务。五建公司虽对该结算单提出异议，但未在法院规定时间内提出评估申请，故对五建公司的该意见法院不予采纳。根据《塑钢门窗制作、安装合同》的约定，保修期为工程全部完成并验收合格后一年，涉案工程结算验收后已经超过一年，故盛邦公司要求五建公司支付保修金的请求，予以支持。综上，五建公司尚欠盛邦公司工程款1314000元-850000元=464000元。150医院在《塑钢门窗制作、安装合同》的担保单位处盖有该医院院务处章，但根据我国担保法的规定，150医院作为公益性事业单位，不得作为保证人，因此150医院的担保无效。因担保无效，造成的损失由过错方承担相应责任，盛邦公司要求150医院承担连带责任，于法无据，不予支持。但150医院明知自身不能担保而担保，具有明显过错，法院认为150医院作为建设方，应当对五建公司不能支付的工程款承担补充清偿责任。至于盛邦公司主张的违约金，应当以尚欠工程款464000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从工程款结算之日即2012年11月15日起计算至工程款实际付清之止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决：一、河南省第五建筑安装工程（集团)有限公司向河南盛邦建安有限公司支付工程款464000元及违约金（以尚欠工程款464000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从工程款结算之日即2012年11月15日起计算至工程款实际付清之止）；二、中国人民解放军第一五0中心医院在河南省第五建筑安装工程（集团)有限公司不能履行的范围内承担补充清偿责任。上述给付义务，应于判决生效之日起十日内履行完毕，若逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。三、驳回河南盛邦建安有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费8646元，由河南省第五建筑安装工程（集团)有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审一致。在二审审理过程中，五建公司提交（2015）涧民重字第57号《民事判决书》，证明盛邦公司承揽的150医院2#楼塑钢窗，合同约定面积为5800平米，诉讼过程中，新城公司申请司法鉴定，鉴定结论为2#经济适用房塑钢窗面积为4433.299平米。该判决按照每平米230元元的价格，扣除150医院已经支付的85万元，判决新城公司向盛邦公司支付工程款169658.77元及违约金，150医院在新城公司不能履行的范围内承担补充清偿责任。五建公司认可1#塑钢门窗工程在其与150医院招投标文件和《建设工程施工合同》施工范围内，但认为盛邦公司提交的《塑钢门窗制作、安装合同》上加盖的该公司长方形“技术专用章”不能代表该公司的意思表示，系150医院直接发包给盛邦公司。150医院在二审审理过程中提交以下证据：第一组，150医院记账凭证和资金汇划凭证，证明150医院支付1#和2#预付工程款共计120万元；第二组，中国人民解放军往来票据和盛邦公司收据，证明盛邦公司收到120万元；第三组，工程进度款支付申请表、洛阳智苑工程监理有限公司出具的工程款支付证书、盛邦公司出具的付款申请报告、五建公司出具的付款委托书，证明本案争议的1#塑钢工程款时有五建公司提出申请，经洛阳智苑工程监理有限公司同意且由建设单位150医院领导同意后，150医院直接支付给盛邦公司。在上述证据中，加盖有五建公司长方形的“技术专用章”或椭圆形“技术资料专用章”。在二审审理过程中，五建公司和150医院均未能举出证据证明二者之间的建设工程施工合同已经结算完毕。本院认为，五建公司与150医院经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》系有效合同，本案争议的150医院经济适用房1#塑钢门窗制作安装工程在上述合同的施工范围内。盛邦公司提交的《塑钢门窗制作、安装合同》和相关结算证据上加盖有长方形“五建公司150中心医院经济适用房住宅小区1#技术专用章”，因五建公司并未否认其使用过此枚公章，工程监理单位洛阳智苑工程监理有限公司在《塑钢窗安装报验申请表》和《工程进度款支付申请表》上对此盖章认可，故应认定该枚公章事实上被五建公司在该工程中使用，系代表五建公司的意思表示，法律后果应由五建公司承担。盛邦公司依据《塑钢门窗制作、安装合同》向五建公司主张支付工程款符合有关法律规定，应予支持。五建公司虽对1#塑钢门窗制作安装的工程量提出异议，但并未申请司法鉴定，也未举出充分证据证明1#和2#塑钢门窗施工的面积完全相同，另外《塑钢门窗制作、安装合同》上150医院院务处仅在“担保单位”处盖章确认，且五建公司并未举证证明其与150医院之间已经结算完毕及1#塑钢门窗制作安装工程不在结算范围内，结合同时施工的2#塑钢门窗项目生效判决的内容，综上，五建公司主张1#塑钢门窗工程系150医院直接发包给盛邦公司，与五建公司无关的理由不足，本院不予支持。原审法院综合本案实际情况，判决五建公司向盛邦公司支付工程款及违约金并无不当，应予维持。五建公司的上诉请求理由不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8260元，由上诉人河南五建建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年十一月十日书记员  张 利