河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）豫行再34号再审申请人（一审原告、二审上诉人）建颜妮，女，汉族，1970年5月22日出生，住灵宝市。委托代理人刘胜泽，河南崤函律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）灵宝市房产管理局，住所地灵宝市河滨西路虢园西侧。法定代表人徐永康，局长委托代理人王博宾，灵宝市房产管理局工作人员。委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）灵宝市人民政府，住所地灵宝市金城大道19号。法定代表人何军，市长委托代理人伍风泽，灵宝市人民政府法制办工作人员。委托代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师。一审第三人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司，住所地灵宝市五龙路。法定代表人张丰收，总经理。一审第三人李树森，男，汉族，1957年7月19日出生，住河南省郑州市金水区。委托代理人霍正欣，金博大律师事务所律师。再审申请人建颜妮因与被申请人灵宝市房产管理局、灵宝市人民政府、一审第三人李树森、一审第三人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司（以下简称购丰公司）房屋行政管理一案，不服三门峡市中级人民法院(2015)三行终字第11号行政判决，向本院申请再审。本院作出（2016）豫行申44号行政裁定，决定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建颜妮的委托代理人刘胜泽，被申请人灵宝市房产管理局的委托代理人王博宾、张建波，被申请人灵宝市人民政府的委托代理人伍风泽、宋卫革，一审第三人李树森及其委托代理人霍正欣到庭参加诉讼。一审第三人购丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵宝市人民法院一审审理查明，2009年12月,建颜妮与购丰公司签订商品房买卖合同,购丰公司将其正在建设的购丰生活广场玉兰苑S-X-105号商铺出售给建颜妮,建颜妮给第购丰公司支付了全部购房款。当日，在灵宝市购丰公司的担保下,建颜妮与三门峡圣途投资有限公司签订《商铺投资委托管理合同》，将所购商铺委托给三门峡圣途投资有限公司经营,建颜妮按照约定收取了2009年度、2010年度的租金收益。2011年度起,三门峡圣途投资有限公司开始拖欠建颜妮租金,经建颜妮多次催要,拖欠的租金一直未付。另查明，购丰公司为筹集其开发购丰生活广场的建设资金，于2011年8月17日与李树森签订借款合同和在建工程抵押合同。同日，李树森向灵宝市人民政府提交房屋他项权利登记申请表，身份证明，抵押人购丰公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、灵国用2009第006号土地使用证，借款合同，抵押合同，2011年8月19日，李树森给灵宝市人民政府提交了评估报告，灵宝市人民政府经审查后，于当日给李树森颁发了灵宝市房他证北区字第20110008号房屋他项权证。之后，李树森如约将借款支付给购丰公司，借款到期后，经多次催要，购丰公司未能如期还款，李树森向郑州市中级人民法院提起诉讼，郑州市中级人民法院作出判决，判令购丰公司偿还李树森借款本金2600万元及利息。判决生效后，李树森申请执行，在执行中，郑州市中级人民法院于2013年8月15日作出（2013）郑执一字第324-1号执行裁定书，查封购丰公司名下位于灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层的房屋，2013年9月6日作出（2013）郑执一字第324-3号执行裁定书，评估、拍卖灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层（房他证为灵宝市房他证北区字第××号）的房产，后依法经三次拍卖，因无人参加竞拍而流拍。郑州市中级人民法院于2014年6月16日作出（2013）郑执一字第324-4号执行裁定书，将购丰公司名下的购丰生活广场北区C幢1-2层，建筑面积8600平方米以第三次拍卖保留价1952万元以物抵债。2014年7月中旬,建颜妮发现自己所购商铺已被郑州市中级人民法院强制执行给李树森,同时获知自己所购商铺于2011年8月19日由灵宝市人民政府为李树森办理了灵宝市房他证北区字第20110008号房屋他项权证。建颜妮认为灵宝市人民政府办理在建工程抵押登记的行为违法,严重侵犯建颜妮合法权益,遂引发诉讼。灵宝市人民法院一审认为：灵宝市人民政府享有本行政区域内审核、颁发房屋他项权证的法定职权,而灵宝市房产管理局系受灵宝市人民政府委托具体行使房屋登记管理职责的机构,本案涉及的房屋他项权证是灵宝市人民政府颁发，因此，灵宝市房产管理局非本案适格被告。根据建设部发布的《房屋登记办法》第五十九条、六十条之规定，以在建工程设定抵押的，应当由当事人提出申请，同时规定当事人应当提交的材料，本案李树森提交了申请，并按规定提交了借款合同、在建工程抵押合同、土地使用证等相关材料，灵宝市人民政府经审核后，给李树森办理了在建工程抵押登记,并颁发房屋他项权证，灵宝市人民政府的颁证行为,程序合法,适用法律正确。建颜妮依据建设部2001年颁布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，认为在建工程抵押贷款，抵押权人应为银行而不应当是自然人，而2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》则明确规定，债务人有权将正在建造的建筑物作抵押，上述两个规定相抵触，但从规章和法律的效力及颁布的时间上，均应遵照物权法的规定。《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。登记机构实地查看的目的在于审查申请办理抵押登记的在建工程与建设用地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况是否一致，在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容是否一致，实地查看的意义在于保障抵押权人的合法权益。就本案而言，灵宝市人民政府在办理抵押登记时未进行实地查看，但颁发的他项权证与李树森和购丰公司所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，因此，建颜妮认为灵宝市人民政府办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。建颜妮与购丰公司签订买卖合同后,购丰公司未按规定将预售合同报房产管理部门登记备案，直至2011年8月19日李树森、购丰公司申请办理抵押登记时，建颜妮或购丰公司均未针对建颜妮所购商铺向灵宝市人民政府申请办理房屋的预告登记,李树森在办理抵押登记时，购丰公司亦未如实向灵宝市人民政府申报房屋已经预售的事实，灵宝市人民政府依据申报材料给李树森颁发的在建工程他项权证并无不当。综上，建颜妮的诉讼请求不能成立。现购丰公司所出售给建颜妮的房屋因郑州市中级人民法院已裁定抵债给李树森，李树森已合法取得房屋所有权，故对建颜妮而言已发生法律上的履行不能，在此情况下，建颜妮可向购丰公司主张违约责任，也可要求解除合同，赔偿损失。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回建颜妮的诉讼请求。建颜妮不服一审判决，向三门峡市中级人民法院提起上诉。三门峡市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。三门峡市中级人民法院二审认为：（一）关于灵宝市房产管理局是本案适格被告主体问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四款之规定，灵宝市房产管理局是灵宝市人民政府依据法律授权设立的房屋登记机构，灵宝市房产管理局作出了被诉具体行政行为，是本案的适格被告主体，灵宝市房产管理局与灵宝市人民政府作为本案共同被告是符合法律规定的，建颜妮认为灵宝市房产管理局是本案适格主体之一的上诉理由成立。（二）关于本案中抵押房产一层平面图为黑白复印件的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条之规定，在本案中，灵宝市房产管理局没有向法庭出示为彩图的原件，原始档案中也没有为彩图的原件，不能作为有效证据证明被上诉人灵宝市房产管理局进行了实地查看，就本案而言，灵宝市房产管理局在办理抵押登记时未进行实地查看属于程序瑕疵，但颁发的他项权证与李树森和购丰公司所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，并且建颜妮没有及时申请预告登记，因此，建颜妮认为灵宝市房产管理局办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。（三）关于李树森作为自然人可以成为抵押权人的问题。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款之规定，李树森系自然人作为贷款人，申请抵押权登记的，申请办理抵押登记是符合法律规定的。建颜妮认为李树森作为自然人不能成为抵押权人的理由不能成立。综上，建颜妮认为灵宝市人民政府和灵宝市房产管理局办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。灵宝市人民法院判决认定灵宝市房产管理局不是本案适格主体错误，予以纠正。灵宝市人民法院一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。申请人建颜妮不服二审判决，向本院申请再审称：（一）一审证据“抵押房产的一层平面图”来源不清，没有原件。该平面图下方明确注明：“说明：粉色色块为单间已销售，黄色色块为未售，无色色块为卫生间”，灵宝市人民政府在给李树森办理抵押登记时未尽到勘验、核实和审核义务，导致已经出售给建颜妮的房屋错误抵押登记给李树森。（二）灵宝市房产管理局在一审期间提交的证据超过法定期限且没有办理人员的签名，提交的评估报告与土地证不符。（三）三门峡市中级人民法院认为灵宝市房产管理局是本案适格被告正确，但原审法院均未查清登记人员是否具有房屋登记上岗证书。灵宝市房产管理局未尽到审查义务，不符合物权法及房屋登记办法有关规定。请求撤销一审、二审判决，撤销对灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层中玉兰苑S-X-105号商铺的抵押登记行为。被申请人灵宝市人民政府答辩称，建颜妮与购丰公司之间的房屋买卖没有办理预告登记，也没有进行合同备案，灵宝市人民政府办理抵押登记合法有效，应予维持。请求驳回建颜妮的再审请求。被申请人灵宝市房产管理局答辩称，同意灵宝市人民政府的答辩意见，灵宝市房产管理局不是本案适格被告，新的行政法规实施之后，灵宝市房产管理局已经没有办理房屋抵押登记的职能。请求驳回建颜妮的再审请求。一审第三人李树森答辩称，灵宝市人民政府、灵宝市房产管理局为李树森办理的房屋他项权证合法有效。李树森已经通过司法程序合法取得涉案房屋的所有权。建颜妮与购丰公司之间是民间借贷关系，对涉案房屋不享有物权。在李树森申请在建工程抵押登记时，灵宝市购丰生活广场北区C幢大楼正在建设施工，不能出租使用，建颜妮称签订商品房买卖合同后出租的陈述与事实不符。其他答辩意见同灵宝市人民政府和灵宝市房产管理局答辩意见。请求驳回申请人的再审申请。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：（一）灵宝市人民政府为李树森办理房屋他项权证未尽到审慎审查义务，应确认违法。灵宝市人民政府提交的证据“玉兰苑一层商铺平面图”，该平面图的下方特别说明：粉色色块为单间已销售，黄色色块为未售，无色色块为卫生间。但该平面图是黑白色打印件或复印件，不显示黄色色块或粉色色块。除白色色块外，不能判断该平面图上的黑色色块在彩色平面图上显示为黄色色块还是粉色色块。该平面图是李树森与购丰公司在申请办理涉案房屋他项权证时提交的申请材料之一，目的是说明图中的阴影部分是为李树森办理他项权证中的抵押房产。阴影部分包括了白色色块和黑色色块（含本案争议房屋），灵宝市人民政府在为李树森办理涉案房屋他项权证时，未充分注意该平面图下方明确注明粉色色块为已销售的提醒事项，没有对该平面图中属于抵押财产但显示为黑色色块的房产是否已被销售进行询问或者核实，应当认定为未尽到合理、审慎审查义务。被诉颁证行为违法，应予撤销。但是，李树森因被诉颁证行为取得了涉案房屋的抵押物权且经人民法院执行程序取得了涉案房屋的所有权，撤销会损害物权登记的优先原则，损害公共秩序和他人利益，被诉颁证登记行为应当确认违法。建颜妮未通过预告登记等法定程序维护自身合法权益，不能免除灵宝市人民政府应当尽到合理审慎审查义务，灵宝市人民政府关于因建颜妮未申请办理预告登记，在不知情的情形下为李树森办理房屋他项权证，登记行为合法的主张不能成立。（二）建颜妮未及时通过法定程序维护自身合法权益，应当承担一定责任。法律法规设立预告登记等法律制度，就是为了保证当事人在签订买卖房屋或者其他不动产的协议后，在将来能够顺利实现物权。建颜妮与灵宝市购丰房地产开发有限责任公司签订房屋买卖协议后，在近两年时间里不办理预告登记，没有积极通过法定程序维护自身合法权益，应当对本案的发生承担一定的责任。综上，申请人申请再审的部分理由成立，本院予以支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十八条之规定，判决如下：一、撤销灵宝市人民法院（2014）灵行初字第31号行政判决；二、撤销三门峡市中级人民法院（2015）三行终字第11号行政判决；三、确认灵宝市人民政府为李树森颁发灵宝市房他证北区字第20110008号房屋他项权证的行为违法。本案一审、二审诉讼费用均由灵宝市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  杨 巍审判员  卢 瑜二〇一七年十一月一日书记员  孙文磊