贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔民终623号 上诉人（一审被告）：贵州福平能源集团投资有限公司，住所地：贵州省黔西南州安龙县普坪镇戈塘村。 法定代表人：马永会，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安龙厚丰矿山设备有限公司，住所地：贵州省黔西南州安龙县栖凤街道办事处西城区开发大道。 法定代表人：郭建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵军，贵州驰宇律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贵州安达煤矿机械有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区野鸭乡金关村金武路。 法定代表人：李家生,该公司经理。 委托诉讼代理人：杨冬艳，贵州听君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李旭，贵州听君律师事务所律师。 上诉人贵州福平能源集团投资有限公司（以下简称福平能源公司）、安龙厚丰矿山设备有限公司（以下简称厚丰矿山公司）与被上诉人贵州安达煤矿机械有限公司（以下简称安达煤矿公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初555号民事裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人福平能源公司、厚丰矿山公司上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初555号民事判决。2、依法改判或将该案发回重审。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。第一，一审判决认定“在福平能源公司、厚丰矿山公司没有特别说明的情况下，安达煤矿公司的报价含17%增值税价格”属主观臆断。增值税是以商品在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税，是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税，实行价外税，也就是由消费者负担，有增值才征税，没增值不征税。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，福平能源公司、厚丰矿山公司所在地、合同履行地均在黔西南州××龙县，贵阳市中级人民法院对本案无权管辖。虽然福平能源公司、厚丰矿山公司应诉进行答辩，但口头提出了管辖异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，默示协议管辖需同时具备两个条件，一是未提出管辖权异议，二是应诉答辩。福平能源公司、厚丰矿山公司出庭应诉人员申贵华不是法律工作者，对法律程序全不知晓，一审法院理应向福平能源公司、厚丰矿山公司释明，将案件移送有管辖权的法院受理。第三，一审判决福平能源公司、厚丰矿山公司支付资金占用费用无事实和法律依据。根据双方的合同约定，福平能源公司、厚丰矿山公司在收到安达煤矿公司的货物后应按约定支付货款，但只针对产品质量无问题的情况。安达煤矿公司提供的产品质量有问题，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，福平能源公司、厚丰矿山公司享有后履行抗辩权。同时，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。”、第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之法律规定，应包含两层意思，一是出卖人没有过错，二是“可以”参照逾期罚息而不是“应当”参照。应综合本案双方当事人的过错程度适用。安达煤矿公司提供的产品质量有问题，一审判决没有在总金额基础上进行减少，并对福平能源公司、厚丰矿山公司作出承担罚息的惩罚，明显不公。 被上诉人安达煤矿公司辩称：一审事实清楚，证据充分，福平能源公司、厚丰矿山公司上诉理由不成立，应予以驳回。第一，一审判决所依据的法律事实清楚，证据充分。首先，安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司于2013年8月17日签订《煤矿物资材料供货合作协议》，协议签订后，安达煤矿公司积极履行合同义务，向福平能源公司提供合同约定的货物；《煤矿物资材料供货合作协议》是争议货款产生的依据，双方的合同关系确定。其次，2014年10月31日，福平能源公司、厚丰矿山公司与安达煤矿公司进行三方对账，确定福平能源公司、厚丰矿山公司截至2014年10月31日，所欠货款8389437.1元，在确定货款金额后，福平能源公司、厚丰矿山公司在《企业对账函》上签章，该款项也是安达煤矿公司主张货款的依据。第二、福平能源公司、厚丰矿山公司二审提供的新证据与本案无关联性。首先，本案合同当事人是安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司，在《煤矿物资材料供货合作协议》、《企业对账函》中，安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司的身份、合同权利义务均已确定。贵州鑫顺盛贸易有限公司（以下简称鑫顺盛公司）不是合同当事人，安达煤矿公司一审中已提供的《付款委托书》，已证明鑫顺盛公司是本案中安达煤矿公司的受委托人。其次，安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司在《企业对账函》中确定的货款，是福平能源公司、厚丰矿山公司应支付给安达煤矿公司的货款。第三，一审法院对本案有管辖权。《煤矿物资资料供货合作协议》已明确约定，本案由安达煤矿公司所在地人民法院管辖。第四，一审判决依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条之规定，支持安达煤矿诉请的资金占用费符合法律规定。第五，福平能源公司、厚丰矿山公司主张后履行抗辩权无法律依据。2014年10月23日，安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司进行对账，对双方的往来货物及账务进行认真核对，于同日签订《企业对账函》，还对双方入账款项进行列举。《安达煤矿机械有限公司入账清单》显示，对不合格产品在对账前已进行退货及退款处理。从入账看出，双方在签订《企业对账函》之前对买卖合同的货品及不合格的产品进行清算和退抵，签订《企业对账函》金额是经双方认真核对后签订，是双方真实意思表示、系有效的对账依据。 安达煤矿公司向一审法院起诉请求：1、判令福平能源公司、厚丰矿山公司向安达煤矿公司连带支付货款8398437.1元；2、判令福平能源公司、厚丰矿山公司连带支付资金占用损失费1069651元（资金占用损失以货款本金8389437.1元为基数，按银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际清偿货款之日止）；3、诉讼费及因主张债权产生的费用均由福平能源公司、厚丰矿山公司承担。 福平能源公司、厚丰矿山公司一审辩称：欠付货款事实及金额无异议，但《煤矿物资材料供货合作协议》无资金占用费约定，故其不应支付资金占用费。 贵阳市中级人民法院一审查明：2013年8月17日，安达煤矿公司与福平能源公司、厚丰矿山公司签订《煤矿物资材料供货合作协议》（编号：2013811A），约定由安达煤矿公司向福平能源公司、厚丰矿山公司供应煤矿物资材料，福平能源公司、厚丰矿山公司在采购平台发布物资材料报价清单，安达煤矿公司以最优惠价格进行报价。在福平能源公司、厚丰矿山公司没有特别说明的情况下，安达煤矿公司的报价含17%增值税价格。安达煤矿公司按照《发货通知单》确认的方式及地点交货，货物经验收后福平能源公司、厚丰矿山公司应出具证明或书面指定的收货人签字。物资货款采用月结月清的总原则（双方商定月底结清当月货款），所供物资材料金额单笔超过300万元或累计金额超过300万元时，安达煤矿公司通知福平能源公司、厚丰矿山公司当月结清货款。双方严格执行《中华人民共和国合同法》有关违约责任的规定。此后，安达煤矿公司向福平能源公司、厚丰矿山公司供应煤矿物资材料，厚丰矿山公司也陆续支付部分货款。2014年10月31日，安达煤矿公司与福平能源公司进行财务对账，确认截至2014年9月1日发货金额为27314622.5元，减去已付18894906.4元，减去2013年9月份之前付款余额30279元，实际欠款金额为8389437.1元。福平能源公司、厚丰矿山公司还出具《企业对账函》，对欠安达煤矿公司货款8389437.1元的事实进行确认。后厚丰矿山公司多次以其系福平能源公司下属公司为由委托福平能源公司向安达煤矿公司或者安达煤矿公司的关联企业鑫顺盛公司支付货款，但福平能源公司、厚丰矿山公司均未支付所欠货款。 另查明，福平能源公司系厚丰矿山公司的法人股东。 贵阳市中级人民法院一审认为：《煤矿物资材料供货合作协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照合同的约定享有权利，承担义务。本案中，安达煤矿公司已按照《煤矿物资材料供货合作协议》约定向厚丰矿山公司交付货物，三方于2014年10月31日对账确认福平能源公司、厚丰矿山公司尚欠安达煤矿公司货款8389437.1元。安达煤矿公司诉请福平能源公司、厚丰矿山公司支付货款8389437.1元于法有据，依法予以支持。关于安达煤矿公司诉请福平能源公司、厚丰矿山公司按银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付资金占用费的诉请。该院认为，《煤矿物资材料供货合作协议》约定物资货款采用月结月清的总原则即月底结清当月货款，违约责任严格执行《中华人民共和国合同法》的有关规定。双方的交易模式为滚动供货，《2013年9月欠入帐及付款清单》、《企业对账函》均确认截至2014年9月1日福平能源公司、厚丰矿山公司尚欠安达煤矿公司货款8389437.1元，福平能源公司、厚丰矿山公司还出具《企业对账函》对欠款的事实予以确认。但从对账至今已两年有余，福平能源公司、厚丰矿山公司一直未支付货款，福平能源公司、厚丰矿山公司行为已违约，应当承担违约责任。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，安达煤矿公司诉请福平能源公司、厚丰矿山公司按照银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付资金占用费于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福平能源公司、厚丰矿山公司于本判决生效之日起十日内向安达煤矿公司支付货款8389437.1元及资金占用损失费（资金占用损失费以货款本金8389437.1为基数、按照中国人民银行同期贷款利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算从2014年11月1日计算至本判决确认的履行期限届满之日止）。二、驳回安达煤矿公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79013.60元，由福平能源公司、厚丰矿山公司共同负担。 二审审理期间，上诉人福平能源公司、厚丰矿山公司为证明己方主张，向本院提交以下证据：1、《2013年9月之前入账付款》复印件一份、《安达煤矿机械有限公司入账清单》复印件一份以及银行转款凭证7份（6份原件、1份复印件），拟证明厚丰矿山公司已向安达煤矿公司支付设备款28942580元，其中有部分款项是支付给了鑫顺盛公司，故福平能源公司、厚丰矿山公司未欠安达煤矿公司货款且本案缺少必要诉讼参与人。安达煤矿公司质证认为，对于2013年4月18日、6月25日的入账予以认可，上述两笔付款双方已在入账清单中予以确认。对于2014年5月8日、2014年6月25日的四笔汇款有异议，该四笔汇款是双方之间的其他财务往来与本案买卖合同无关。2、鑫顺盛公司与厚丰矿山公司签订的《产品销售合同》、安达煤矿公司与厚丰矿山公司签订的《产品销售合同》九份及鑫顺盛公司出具的发票17张，拟证明一审判决认定的合作协议主体不当，本案涉及案外人鑫顺盛公司的权益。安达煤矿公司质证认为对《产品销售合同》的真实性予以确认，鑫顺盛公司系代安达煤矿公司履行。 被上诉人安达煤矿公司向本院提交以下证据：1、2014年3月28日，招商银行出具的承兑汇票2张，欲证明安达煤矿将2000万元资金出借给厚丰矿山公司，双方之间另有借贷关系，厚丰矿山公司于2014年5月8日、2014年5月12日的汇款系该借贷关系的还款行为。福平能源公司、厚丰矿山公司质证认为该2000万元与本案无关，与该方提交的1800余万元不一致。2、现金存款单及银行转账汇款业务单，欲证明安达煤矿公司出具的承兑汇票依法由安达煤矿公司及其法定代表人李家生共向招商银行缴纳了2000万元保证金。福平能源公司、厚丰矿山公司质证对证据的真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议。3、工商银行客户存款对账单二组，欲证明鑫顺盛公司与福平能源公司之间长期有经济往来关系。福平能源公司、厚丰矿山公司质证对证据的真实性无异议，认为走账与买卖合同无关。4、2013年9月3日至2014年9月29日厚丰矿山公司出具给安达煤矿公司的收货收据13张，欲证明厚丰矿山公司在收到安达煤矿公司交付的货物后，认可收到相应货物并出具了收据，金额共计27418272.5元，该金额与双方对账确认的金额基本一致，同时亦证明买卖合同合作的相对方和交易方均为安达煤矿公司，并非鑫顺盛公司，鑫顺盛公司在本案中系受安达煤矿公司委托发货和收取货款。5、鑫顺盛公司原法定代表人李家强出具的《情况说明》及鑫顺盛公司注销登记通知书等注销文书。 本院认为，福平能源公司、厚丰矿山公司提交的上述两组证据产生于2014年4月31日之前，即发生于对账之前，且证据之间亦不能一一对应，故对福平能源公司、厚丰矿山公司已付款的主张，本院不予采纳。安达煤矿公司提交的第1、2、3组证实安达煤矿公司、鑫顺盛公司与福平能源公司、厚丰矿山公司之间另有财务往来的主张，本院予以采纳。第4组证据与安达煤矿公司的诉请及其提交的《煤矿物资材料供货合作协议》、《2013年9月之前入账及付款》的对账单、《企业对账函》等证据可以相互印证，本院予以采纳。第5组证据，本院予以采纳。 二审查明，2013年8月17日，福平能源公司作为甲方与安达煤矿公司作为乙方签订《煤矿物资材料供货合作协议》，约定：九、违约责任：双方必须严格执行《中华人民共和国合同法》的有关违约责任的规定。十、合同纠纷的解决：双方若发生纠纷，应本着互谅互让、互相尊重、和平友好的原则协商解决，若双方不能通过协商达成协议，向安达煤矿公司所在地人民法院提起诉讼。……在该协议尾部，福平能源公司与厚丰矿山公司共同在甲方处盖章，乙方处由安达煤矿公司盖章。2014年10月31日，安达煤矿公司、鑫顺盛公司与福平能源公司、厚丰矿山公司共同对账，并出具了《2013年9月之前入账及付款》的对账单，该对账单首部明确“收款单位：贵州安达煤矿机械有限公司（贵州鑫顺盛贸易有限公司）、付款单位：安龙厚丰矿山设备有限公司（贵州福平能源集团投资有限公司）”。在该对账单尾部，安达煤矿公司在供货单位处盖章，鑫顺盛公司在安达煤矿公司下方盖章；福平能源公司在欠款单位处盖章，厚丰矿山公司在福平能源公司下方加盖了厚丰矿山公司的财务专用章。同时福平能源公司、厚丰矿山公司共同出具的《企业对账函》明确“致：贵州福平能源集团投资有限公司根据贵州福平能源集团投资有限公司与贵州安达煤矿机械有限公司于2013年8月17日签订的《煤矿物资材料供货合作协议》的约定合同，贵公司已于2014年8月29日确定收到全部货物，现经双方核对来往账面，确认截止2014年10月31日贵州福平能源集团投资有限公司所欠贵州安达煤矿机械有限公司货款，共计人民币8389437.1元，本函为对账之用，确认双方债务关系。”，该《企业对账函》尾部欠款人处由厚丰矿山公司加盖了公司财务专用章以及福平能源公司盖章。2014年6月20日，厚丰矿山公司出具二份《付款委托书》，委托福平能源公司支付所欠安达煤矿公司货款到鑫顺盛公司在招商银行贵阳市分行营业部851900203610505账户、安达煤矿公司在招商银行贵阳市分行营业部851900130510701账户。在《付款委托书》尾部，福平能源公司与厚丰矿山公司均盖章。 另查明，鑫顺盛公司于2016年6月24日在《贵阳晚报》刊登注销公告。2016年11月28日，经贵阳市云岩区工商行政管理管理局注册监督管理科决定准予注销。 再查明，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，逾期罚息利率为贷款利率水平上加收30%-50%。 二审查明的其余事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 综合双方诉辩情况，本院归纳本案争议焦点为：1、鑫顺盛公司是否应加入本案诉讼？2、贵阳市中级人民法院对本案的管辖是否符合法律规定？3、安达煤矿公司诉请的资金占用费是否应予支持？ 本院认为，关于焦点1，福平能源公司、厚丰矿山公司与安达煤矿公司共同签订了《煤矿物资材料供货合作协议》。协议签订后，鑫顺盛公司受安达煤矿公司的委托履行了部分供货义务，同时受安达煤矿的委托收取货款。2014年10月31日，安达煤矿公司、鑫顺盛公司与福平能源公司、厚丰矿山公司共同对账，并形成了《2013年9月之前入账及付款》的对账单，且福平能源公司、厚丰矿山公司共同出具的《企业对账函》，对协议的履行未提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的上述行为，在第二审程序中对该当事人具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，一审审理中福平能源公司、厚丰矿山公司对《2013年9月之前入账及付款》的对账单、《企业对账函》均未提出异议，已认可鑫顺盛公司受安达煤矿公司委托履行协议的事实。且福平能源公司、厚丰矿山公司在一审审理中亦未提出申请追加鑫顺盛公司参加本案诉讼，故福平能源公司、厚丰矿山公司在二审审理中主张鑫顺盛公司参加本案诉讼的主张，本院不予支持。福平能源公司、厚丰矿山公司在二审提交证据中主张，其已向安达煤矿公司付款28945280元的主张，因与双方对账的事实不符，且安达煤矿公司已向本院提交证据证明，除本案买卖合同纠纷外，双方还存在其他财务往来，故对福平能源公司、厚丰矿山公司关于其已付款28945280元的主张，本院不予采纳。 关于焦点2，《煤矿物资资料供货合作协议》明确约定，双方产生争议向安达煤矿公司所在地人民法院起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，福平能源公司、厚丰矿山公司与安达煤矿公司约定由安达煤矿公司所在地人民法院管辖，符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”福平能源公司、厚丰矿山公司在一审审理中未向贵阳市中级人民法院提出管辖权异议。故福平能源公司、厚丰矿山公司关于贵阳市中级人民法院对本案无管辖权的主张，本院不予采纳。 关于焦点3，《煤矿物资材料供货合作协议》中关于违约责任已明确约定“双方必须严格执行《中华人民共和国合同法》的有关违约责任的规定。”福平能源公司、厚丰矿山公司在合同履行中，未能及时向安达煤矿公司履行付款义务，安达煤矿公司依据协议约定向福平能源公司、厚丰矿山公司主张逾期付款违约金于法有据。一审判决依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，判令福平能源公司、厚丰矿山公司按逾期罚息利率标准承担资金占用损失费符合法律规定，但由于《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，逾期罚息利率为贷款利率水平上加收30%-50%，一审判决未对该标准予以明确不当，本院依法予以纠正。因福平能源公司、厚丰矿山公司在对账后，未能积极主动履行付款义务，违约行为明显，故本院依法确定福平能源公司、厚丰矿山公司以货款本金8389437.1为基数，按照中国人民银行同期贷款利率加收50%为标准从2014年11月1日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止向安达煤矿公司支付资金占用损失费。 综上，福平能源公司、厚丰矿山公司的上述理由不能成立，本院予以驳回。一审判决存在不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初555号民事判决第一项，改判为：贵州福平能源集团投资有限公司、安龙厚丰矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州安达煤矿机械有限公司支付货款8389437.1元及资金占用损失费（资金占用损失费以货款8389437.1元为基数按照中国人民银行同期贷款利率逾期加收50%为标准从2014年11月1日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）； 二、维持贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初555号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费79013.60元，二审案件受理费79013.60元，由贵州福平能源集团投资有限公司、安龙厚丰矿山设备有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑婷 审判员  雷 苑 审判员  罗 宁 二〇一七年十一月二十七日 法官助理柏龙金 书记员李茂青