广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终683号 上诉人（原审被告）：谭福岸，男，1970年7月27日出生，毛南族，居民身份证住址广西都安县瑶族自治县。 委托诉讼代理人：刘斌，广西天一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，广西天一律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西博联信息通信技术有限责任公司，住所地：南宁市青秀区东宝路**骏豪大厦****中厅。 法定代表人：黄昌清，董事长。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳琳，广西广合律师事务所实习律师。 上诉人谭福岸因与被上诉人广西博联信息通信技术有限责任公司（以下简称博联公司）追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：一、劳动关系的成立（有争议）。谭福岸主张，谭福岸于2006年9月1日入职博联公司后，一直与博联公司存在劳动关系至2014年8月25日。博联公司主张，谭福岸于2006年9月1日入职博联公司后，博联公司与其劳动关系存续至2011年7月31日，此后谭福岸与能创公司于2011年8月1日订立劳动合同，谭福岸与博联公司之间的关系即时终止，此后谭福岸与能创公司存在劳动关系。谭福岸、博联公司均认可谭福岸与博联公司签订的劳动合同至2011年7月31日期限届满，谭福岸于2011年8月1日与能创公司签订了期间为2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同，应对此予以确认。博联公司提供的电脑咨询单、公司章程证实，博联公司与能创公司均为独立的企业法人，且博联公司系能创公司控股公司，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一项及第五项的规定，虽然谭福岸仍在原工作场所、工作岗位工作，但由于谭福岸与能创公司签订了新的劳动合同，其劳动合同主体已经变更为新的用人单位，同时亦属于博联公司与能创公司作为关联企业轮流与谭福岸订立劳动合同的情形，故应认定谭福岸系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，即谭福岸与能创公司于2011年8月1日起建立劳动关系，谭福岸、博联公司之间的劳动关系同时终止。二、纠纷起因及仲裁请求、结果。1、仲裁申请时间：2015年1月22日。2、仲裁申请人及申请事项：因双方发生劳动争议，谭福岸向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令：1、博联公司支付违法解除劳动合同赔偿金28048元；2、2009年9月1日至2014年8月31日期间每日延时7小时共计8750小时的加班费132230.6元，休息日共520日的加班费83821.6元。3、仲裁裁决时间、文号及结果：2015年4月29日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2015〕第242号仲裁裁决书，裁决：1、博联公司向谭福岸支付违法解除劳动关系赔偿金25763.52元；2、博联公司向谭福岸支付2014年6月1日至7月20日、2014年8月19日至8月30日期间延长工作时间的工资报酬596.89元。4、其他：仲裁裁决后，谭福岸与广西博联信息通信技术有限责任公司先后于2015年5月15日、5月27日向该院起诉，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，以谭福岸为原告、博联公司为被告一并审理。 一审法院经审理认为，一、博联公司应否向谭福岸支付违法解除劳动合同赔偿金。谭福岸主张，博联公司于2014年8月25日单方面提出解除劳动关系，故应向谭福岸支付违法解除劳动合同赔偿金28048元。博联公司主张，博联公司并未解除与谭福岸的劳动合同，更不存在非法解除，不应支付谭福岸赔偿金。根据上述查明的事实，并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，谭福岸、博联公司之间的劳动关系已经于2011年7月31日终止，自2011年8月1日起谭福岸与能创公司建立劳动关系，虽然博联公司在其与谭福岸的劳动关系终止时未向谭福岸支付经济补偿，谭福岸可以将在博联公司与能创公司的工作年限合并计算，但谭福岸仅能向其新的用工单位即能创公司主张经济补偿金或赔偿金，现谭福岸向博联公司主张支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，应不予支持。 二、博联公司应否向谭福岸支付2009年9月1日至2014年8月31日期间的工作日延时加班工资和法定休息日加班工资。谭福岸主张，2009年9月1日至2014年8月31日期间，博联公司安排谭福岸兼任两个岗位的工作，造成谭福岸每天延时工作7小时，休息日加班工作，故博联公司应向谭福岸支付该期间的延时加班费104726.6元，休息日加班费83821.6元。 博联公司主张，博联公司与谭福岸劳动关系存续期间，博联公司已经足额支付谭福岸的工资和加班费，且博联公司与谭福岸的劳动关系已经于2011年7月31日终止，至谭福岸起诉时谭福岸的请求已经超过仲裁时效，不应得到支持。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。现谭福岸与博联公司之间的劳动关系已经于2011年7月31日终止，谭福岸关于2009年9月1日至2011年7月31日期间的加班费主张至其于2015年1月22日申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效，故应对谭福岸的该部分主张不予支持。至于谭福岸主张的2011年8月1日至2014年8月31日期间的加班费，该期间谭福岸的用工主体为能创公司，其作为独立的企业法人应自行承担其法律责任，现谭福岸要求博联公司承担该期间的加班费支付义务，没有事实及法律依据，应不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一项及第四项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、博联公司不需支付谭福岸违法解除劳动合同赔偿金；二、博联公司不需支付谭福岸2009年9月1日至2014年8月31日期间每日延时加班费及休息日加班费。案件受理费20元，由谭福岸负担。 上诉人谭福岸上诉称：一、一审判决认定双方之间的劳动关系已于2011年7月31日终止错误。首先，虽然上诉人与能创公司签订了期限为2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同，但该合同从未实际履行，双方并未建立真正的劳动关系。其次，上诉人与能创公司签订的劳动合同并不必然导致上诉人与被上诉人的劳动关系终止。根据上诉人提供的证据，上诉人入职被上诉人公司至2014年8月止，工作地点岗位、内容、工资支付账号均未发生改变，上诉人工作的仓库一直由被上诉人公司管理使用，上诉人一直为被上诉人提供劳动，接受被上诉人的管理，工资也一直由被上诉人支付。根据确立劳动关系有关事项的通知，上诉人与被上诉人已成立事实劳动关系。二、最高院审理劳动争议案件司法解释四第五条的规定意在防止用人单位通过变更用人单位的方式使劳动者“工龄清零”，损害劳动者的合法权益，保障劳动者诉累，允许劳动者在向新单位主张经济补偿金或赔偿金时，将原用人单位的工作年限合并计入，但该解释并未排除劳动者可以要求原用人单位承担经济补偿或赔偿责任。本案中，上诉人提供劳动的用人单位一直是被上诉人公司，并非能创公司，故一审判决背离了改司法解释的本意。三、被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。如前述，双方劳动合同在2011年7月31日到期后，上诉人一直为被上诉人提供劳动，直至被上诉人公司人力资源管理部门人员通知要求解除劳动关系，双方劳动关系在2014年8月31日正式解除。根据劳动合同法第十四条第三款规定，双方应视为已签订无固定期限劳动合同，被上诉人于2014年8月25日要求与上诉人解除劳动关系，属于违法解除劳动关系。四、一审判决认定本案加班费已超过仲裁时效是错误的。如前述，双方劳动关系一直持续至2014年8月31日，故上诉人主张的2009年9月1日至2011年7月31日期间的加班费不存在超过仲裁时效的问题。由于上诉人的用工主体始终为被上诉人，而非能创公司，故上诉人主张的2011年8月1日至2014年8月31日期间的加班费有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人博联公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 本案争议焦点是：谭福岸一审请求博联公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2009年9月1日至2014年8月31日期间的延时加班费、休息日加班费是否有事实及法律依据。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。 上诉人谭福岸对一审查明“被告与其劳动关系存续至2011年7月31日”有异议，认为双方劳动关系存续到2014年8月25日。因谭福岸提出的该异议系博联公司的主张，对双方劳动关系存续期间需结合双方陈述及相关证据综合分析认定，故对谭福岸该异议，本院不予支持，至于双方劳动关系存续期间，将在本院认为部分认定。综上分析，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院经审理查明：广西博联信息通信技术有限责任公司的股东有广西博阳投资有限责任公司、广西浩天实业有限责任公司。广西能创信息科技有限责任公司的股东有广西博联信息通信技术有限责任公司、广西博阳投资有限责任公司。南宁市社会保险事业局于2015年8月21日出具的《关于谭福岸参加社会保险情况的说明》载明谭福岸在2007年12月至2011年8月以广西博联信息通信技术有限责任公司职工身份缴纳社会保险费、在2011年9月至2013年7月以广西能创信息科技有限责任公司职工身份缴纳社会保险费、在2013年8月至2014年8月以南宁市前锦人力资源有限责任公司职工身份缴纳社会保险费。谭福岸仲裁时提交的建设银行储蓄卡显示博联公司从2013年3月至2014年8月向谭福岸发放工资，而谭福岸的2007年9月至2014年8月的工资均是从账号为45×××01的银行账户转入，其在2014年7月前十二个月的平均工资为1610.22元。谭福岸二审主张能创公司系博联公司规避法律责任设立的空壳公司，二者是关联公司，其在与能创公司签订劳动合同时不清楚该两公司的情况，并未注意合同相对方是谁。博联公司在2014年8月25日要求其不用再去上班，其在2014年8月25日后就没有再去上班。博联公司、能创公司已支付完毕其劳动关系存续期间的工资。 本院认为：一、关于双方劳动关系问题。根据一审查明的事实，谭福岸、博联公司均认可谭福岸与博联公司签订的劳动合同至2011年7月31日期限届满，其后，谭福岸与能创公司签订了期间为2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同。谭福岸主张其与能创公司的劳动合同并未实际履行，其与博联公司的劳动关系延续至2014年8月25日，博联公司则主张其与谭福岸在2011年8月1日后与能创公司存在劳动关系。经审查，博联公司与能创公司均为独立企业法人，博联公司系能创公司股东（谭福岸二审亦认为二者是关联公司），谭福岸虽与博联公司、能创公司分别签订了劳动合同，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一项及第五项的规定，本案应属于博联公司与能创公司作为关联企业轮流与谭福岸订立劳动合同的情形，谭福岸系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。虽然谭福岸的工资系由博联公司发放，但谭福岸在2011年9月至2013年7月及2013年8月至2014年8月期间却分别系以能创公司、南宁市前锦人力资源有限责任公司职工身份缴纳社会保险费，但正因博联公司与能创公司系关联公司，才会发生本案谭福岸的工资发放、社会保险费缴纳主体不一致的状况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，谭福岸虽主张其在与能创公司签订劳动合同时不清楚博联公司、能创公司的情况，并未注意合同相对方是谁，但其在劳动仲裁、一审、二审阶段并未提供任何证据证明受胁迫、欺诈，表意不真实而与能创公司签订本案劳动合同，故其与能创公司依法订立的劳动合同具有约束力，一审法院认定谭福岸与能创公司于2011年8月1日起建立劳动关系有事实及法律依据，本院亦予以认定。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，故在原用人单位未支付经济补偿金时，劳动者可以在被安排新用人单位时，有权提出请求原用人单位支付经济补偿也可以在今后与新用人单位依法解除、终止劳动合同时请求新用人单位支付经济补偿金，选择权应由劳动者行使，不能限制、剥夺劳动者依法享有请求原用人单位支付经济补偿金的权利。因博联公司二审认可其在与谭福岸劳动合同终止时未支付解除劳动合同经济补偿金，故谭福岸请求博联公司支付解除劳动合同经济补偿金符合上述司法解释规定，但如前述认定，谭福岸与博联公司、能创公司分别存在劳动合同关系，能创公司并非本案当事人，故能创公司是否应支付谭福岸解除劳动合同经济补偿金，不属于本案处理范畴，谭福岸可另行主张维护自身合法权益。谭福岸与博联公司的劳动关系存续期间为2006年9月1日至2011年7月31日，谭福岸的月平均工资为1610.22元，故博联公司应支付谭福岸解除劳动合同经济补偿金8051.1元（1610.22元×5个月）。 三、关于延时加班和法定休息日加班工资问题。如前述认定，谭福岸与博联公司、能创公司分别在2006年9月1日至2011年7月31日期间及2011年8月1日至2014年8月25日期间存在劳动关系，谭福岸于2015年1月22日申请本案劳动仲裁，故一审法院认定谭福岸关于2009年9月1日至2011年7月31日期间的加班费主张已经超过一年的仲裁时效符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本院予以维持。而2011年8月1日至2014年8月25日期间，谭福岸的用工主体为能创公司，故一审法院不予支持谭福岸要求博联公司支付2011年8月1日至2014年8月31日期间加班费的请求据实有据，本院予以维持。 综上，上诉人谭福岸的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但对解除劳动合同经济补偿金的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第922号民事判决第二项； 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第922号民事判决第一项； 三、广西博联信息通信技术有限责任公司支付谭福岸解除劳动合同经济补偿金8051.1元。 二审案件受理费10元，由谭福岸负担5元，由广西博联信息通信技术有限责任公司负担5元。一审案件受理费20元，由谭福岸负担10元，由广西博联信息通信技术有限责任公司负担10元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  李 帮 审判员  覃若鹏 二〇一七年十一月二十七日 书记员  梁旖璇