广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5639号上诉人（原审被告，执行案外人）：深圳市投资控股有限公司法定代表人：彭海斌，董事长。委托诉讼代理人：孟娟，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李创，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告，申请执行人）：深圳市华鑫投资咨询有限公司法定代表人：黄志英，董事长。委托诉讼代理人：阳虹，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：邹汉浓，广东广和律师事务所律师。原审被告（被执行人）：深圳市深港工贸进出口公司法定代表人：吴荣俊。上诉人深圳市投资控股有限公司（以下简称投控公司）因与被上诉人深圳市华鑫投资咨询有限公司（以下简称华鑫公司）、原审被告深圳市深港工贸进出口公司(以下简称深港工贸公司)申请执行人异议之诉一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。投控公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华鑫公司的诉讼请求；2.撤销对xxx苑x楼D、E、F、G、H、I、J、K、L、M共10套房产的查封；3.上诉费由华鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院关于“（2005）深中法民四初字第164、165号民事调解书，不能产生物权权属变动的效力”的认定，与法律规定相悖。《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。人民法院的民事调解书，属于人民法院依法作出的法律文书，经当事人签收后即发生法律效力。2005年4月，深圳市商某实业有限公司（以下称商某公司）因与两个自然人关某某、李某某的借款纠纷案，在深圳市中级人民法院主持下达成调解，关某某、李某某将购买的本案10套房产抵债给商某公司，深圳市中级人民法院据此作出（2005）深中法民四初字第164、165号民事调解书，商某公司依据该生效民事调解书取得本案10套房产的物权，该法律文书具有替代产权登记的法律效力。商某公司取得上述房产后，于2005年10月份与投控公司签订《抵债协议》将上述房产抵债给投控公司，并且于2005年底前完成了房产的交付。商某公司向一审法院出具了《案件重要事实的说明》，说明其已经将上述房产抵债给投控公司并已交付的事实，并且表明该10套房产一直未办理过户手续是由于该房产项目存在不能办证的客观原因所致。按照一审法院的认定，生效的民事调解书的效力与民事主体之间签订的抵债协议的效力无异，这种认识显然是错误的。民事诉讼法明确规定，民事调解书生效后即发生与民事判决书同样的效力，与判决书一样具有强制执行力和确权公示性。本案调解书的达成在前，查封行为在后，查封裁定效力不能对抗生效民事调解书的效力，(2005)深中法民四初字第164、165号民事调解书生效后，涉案房产的物权属于商某公司，其后续的抵债行为是有权处分行为，投控公司为取得房产支付了对价，投控公司的合法权益应该受到法律的保护。二、涉案房产十余年没办证，投控公司并无过错。首先，xxx苑项目建成后，一直因为拖欠地价、一房多卖等违规问题，导致项目无法进行初始登记，小业主无法办理房产证，深港工贸公司也在2001年负债累累的情况下停止经营。投控公司在一审中提交了2010年1月深圳市许勤市长接待xxx苑上访业主的新闻报道，证明xxx园无法办证的事实。投控公司自通过抵债取得涉案房产后，一直没有停止过为涉案房产办证的工作，但是由于xxx园项目一直未办理初始登记不具备办证条件，导致多次递件均被退回。另一方面，xxx园开发商深港工贸公司虽然是投控公司的全资子公司，但是它是具有自主经营权的独立法人单位，投控公司取得本案房产是按照符合法律和市场规律的合法途径和程序通过从深圳市商某公司抵债得来，应该受到法律的保护，无需通过与深港工贸公司构建虚假的房产买卖合同来实现。投控公司承担了涉案房产的全部房款，涉案房屋已交付投控公司十余年，投控公司一直履行管理维护和缴交各种相关税费的业主义务，无论是投控公司或者商某公司未办理房产证都不能否认涉案房产不属于深港工贸公司的客观事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持投控公司上诉请求。被上诉人华鑫公司答辩称，一、（2005）深中法民二初字第164、165号借款合同纠纷案属于虚假诉讼，投控公司据此要求撤销一审判决和撤销涉案房产的查封没有法律依据。二、以物抵债的调解书并不发生物权变动的效力。三、涉案10套房产一直由深港工贸公司占有使用。四、涉案房产目前仍在深港工贸公司的名下，没有其他足以证明权利排除的情形，应当认定房屋产权属于深港工贸公司所有。五、投控公司不能依据与商某公司的抵债协议取得涉案房产的所有权。六、涉案房产最早在2009年就具备办理房产证的条件，投控公司以及商某公司都没有行使权利，主观上存在过错。七、（2015）深中法执异字第87号执行裁定书认定抵债调解书不能发生物权变动的效力。八、最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否发生物变动的研究意见认为：物权法第二十八条规定的人民法院的法律文书应当包括判决书、裁定书和调解书，但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权的变动。综上，请求二审法院驳回投控公司的上诉请求，维持原判。原审被告深港工贸公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。华鑫公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2016）粤0303执异13号执行裁定书，并确定继续对xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M房产的执行。2.诉讼费、保全费的费用由投控公司、深港工贸公司承担。一审法院认定事实：2000年1月7日，案外人关某某作为买方（乙方）与深港工贸公司作为卖方（甲方）签订深（罗）房预买字（xxxx）第xxxx号《深圳市房地产买卖合同》（预售）及《补充合同》。前述合同及补充合同约定，乙方向甲方购买xxx苑xx阁第九层D、E、F、G号，建筑面积为330.40平方米，每平方米单价为港币8848元，总金额为港币2923379元；建筑期购楼分为十五年按揭，自签约日起当日内付全部楼价款的30%，即港币883379元，2000年2月20日前付全部楼价款的70%，即港币2040000元；合同还对其他事项作了约定。房地产抵押登记查询表显示：xxx苑xx阁第九层D、E、F、G于2000年1月28日办理抵押物登记，抵押人、借款人均为关某某，借款金额为港币2040000元，抵押权人为某某商业银行深圳分行，注销抵押登记时间为2005年4月19日，注销原因为还款。2000年1月27日，深港工贸公司出具《付清楼款证明》载明，关某某购买xxx苑xx阁第九层D、E、F、G单元，总房款港币2923379元已付清。2005年1月27日，深圳市商某实业有限公司（以下简称商某公司）作为出借方（甲方）与关某某作为借款方（乙方）签订《借款合同书》。借款合同约定：甲方同意将相当于275万港币的人民币（以借款当日的汇率折算成人民币，并以实际发生的借款额为准）借给乙方，乙方同意向甲方借上述数额的款项；借款期限为一个月，拟从2005年1月31日起至2005年2月止，实际操作中不能按上述拟定时间进行，以乙方给甲方出具的借款借据上所表明的时间为借款起算日，以后顺延至双方约定的期限；借款利率为月利率5﹪，合同还约定了其他事项。2005年2月4日，投控公司向南洋商业银行出具转帐支票一份，金额为港币1584827.22元，用途为代商某实业归还关某某银行贷款；2005年3月2日，投控公司向潮阳市金湖进出口有限公司电汇人民币1238477.9元。借款到期后，因关某某未按时清偿债务。商某公司诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院于2005年5月31日出具（2005）深中法民四初字第165号民事调解书，前述调解书确认的协议内容为：“一、2005年1月27日，原、被告签订一份《借款合同》，原告依约借给被告港币1584827.22元、人民币1238477.9元，借款期限为一个月，月利率5﹪，双方对该债权、债务无任何异议。二、因被告未能按时还清借款，原告向法院起诉要求被告清偿港币1584827.22元、人民币1238477.9元，并支付利息人民币14592元。三、在诉讼过程中双方达成协议：1、原告同意被告将其购买的深圳市××××路xxx苑xx阁x层D、E、F、G[合同号为《深圳市房地产买卖合同》深（罗）房预买字（1999）第996312号]的权益抵偿所借的港币1584827.22元、人民币1238477.9元，并支付利息人民币14592元；2、案件受理费24674.94元由原告承担。”2000年1月7日，案外人李某某作为买方（乙方）与深港工贸公司作为卖方（甲方）签订深（罗）房预买字（1999）第996311号《深圳市房地产买卖合同》（预售）及《补充合同》。前述合同及补充合同约定，乙方向甲方购买xxx苑xx阁第九层H、I、J、K、L、M号，建筑面积为340.76平方米，每平方米单价为港币8848元，总金额为港币3015044元；建筑期购楼分为十五年按揭，自签约日起当日内付全部楼价款的30%，即港币905044元，2000年2月20日前付全部楼价款的70%，即港币2110000元；合同还对其他事项作了约定。房地产抵押登记查询表显示：xxx苑xx阁第九层H、I、J、K、L、M于2000年1月28日办理抵押物登记，抵押人、借款人均为李某某，借款金额为港币2110000元，抵押权人为某某商业银行深圳分行，注销抵押登记时间为2005年5月12日，注销原因为还款。2000年1月27日，深港工贸公司出具《付清楼款证明》载明，李某某购买xxx苑xx阁第九层D、E、F、G单元，总房款港币3015044元已付清。2005年1月27日，商某公司作为出借方（甲方）与李某某作为借款方（乙方）签订《借款合同书》。借款合同约定：甲方同意将相当于295万港币的人民币（以借款当日的汇率折算成人民币，并以实际发生的借款额为准）借给乙方，乙方同意向甲方借上述数额的款项；借款期限为一个月，拟从2005年1月31日起至2005年2月止，实际操作中不能按上述拟定时间进行，以乙方给甲方出具的借款借据上所表明的时间为借款起算日，以后顺延至双方约定的期限；借款利率为月利率5﹪，合同还约定了其他事项。2005年2月4日，投控公司向南洋商业银行出具转帐支票一份，金额为港币1639208.55元，用途为代商某实业归还李某某银行贷款；2005年3月2日，投控公司向潮州市金湖进出口有限公司电汇人民币1392207.01元。借款到期后，因李某某未按时清偿债务。商某公司诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院于2005年5月31日出具（2005）深中法民四初字第164号民事调解书，前述调解书确认的协议内容为：“一、2005年1月27日，原、被告签订一份《借款合同》，原告依约借给被告港币1639208.55元、人民币1392207.01元，借款期限为一个月，月利率5%，双方对该债权、债务无任何异议。二、因被告未能按时还清借款，原告向法院起诉要求被告清偿港币1639208.55元、人民币1392207.01元，并支付利息人民币15649元。三、在诉讼过程中双方达成协议：1、原告同意被告将其购买的深圳市××××路xxx苑xx阁x层H、I、J、K、L、M[合同号为《深圳市房地产买卖合同》深（罗）房预买字（1999）第996311号]的权益抵偿所借的港币1639208.55元、人民币1392207.01元，并支付利息人民币15649元；2、案件受理费25737.09元由原告承担。”2005年10月27日，投控公司作为甲方与商某公司作为乙方签订《抵债协议》。前述协议第二条约定：乙方将名下xxx苑xx阁9D-M10套房671.14㎡，账面净值6059348.40元抵偿向甲方借款6060414.16元（转帐给某某商业银行深圳分行1584827.22元港币和1639208.55元港币，向潮州市金湖进出口公司转账人民币1238477.90元和人民币1392207.01元），差额部分-1065.76元抵偿乙方的其他借款。华鑫公司诉深港工贸公司借款担保合同纠纷一案，一审法院于2010年11月10日作出（2010）深罗法民二初字第3746号民事判决，判决深港工贸公司自判决生效之日起十日内向华鑫公司偿还借款本金人民币1930000元及利息。前述判决生效后，因深港工贸公司未履行判决书确定的义务，华鑫公司向一审法院申请强制执行。强制执行过程中，一审法院查封了深港工贸公司名下xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M房产。投控公司提出执行异议，一审法院于2016年4月19日作出（2016）粤0303执异字13号执行裁定，中止对xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M房产的执行。申请执行人华鑫公司不服，向一审法院提起诉讼。另查明，深港工贸公司、深圳市通产集团有限公司均系投控公司独资企业，商某公司系深圳市通产集团有限公司独资企业。位于深圳市××××路xxx苑已办理房地产初始登记，开发商为深港工贸公司。xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M号房产未办理房地产证，分户汇总表中预售权利人为空。一审法院认为，深圳市中级人民法院于2005年5月31日作出的（2005）深中法民四初字第164、165号民事调解书，确认深圳市商某实业有限公司同意李某某、关某某将其购买的深圳市××××路xxx苑xx阁x层H、I、J、K、L、M和D、E、F、G[合同号为《深圳市房地产买卖合同》深（罗）房预买字（1999）第xxxx、xxxx号]的权益抵偿所欠债务本息。前述以物抵债调解书只是对商某公司与李某某、关某某之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人李某某、关某某用以物抵债的方式来履行债务，并不能产生物权权属变动的效力，商某公司并不能根据前述调解书取得xxx苑xx阁x层H、I、J、K、L、M和D、E、F、G号房产的产权；投控公司亦不能根据其与商某公司签订的《抵债协议》取得前述十套房产的产权。《房地产抵押登记查询表》显示，关某某、李某某与深港工贸公司于2000年1月26日签订房地产买卖合同后，于2000年1月28日办理抵押物登记，将涉案十套房产抵押给某某商业银行深圳分行，于2005年4月9日解除抵押登记。另外，从涉案房产的产权状况来看，深港工贸公司与李某某、关某某签订的《房地产买卖合同》已解除并已办理撤销预售合同备案登记手续，涉案xxx苑xx阁已办理初始登记。因此，投控公司在2005年10月27日与商某公司签订《抵债协议》后，可与深港工贸公司签订《房地产买卖合同》，并办理预售合同备案登记手续，亦可取得涉案房产的房地产证。投控公司在长达十多年的时间里未取得涉案房产产权，并不是涉案房产不具备办理预售合同备案登记或房地产证的条件，而是其怠于行使权利造成的，主观上存在过错。xxx苑已办理房地产初始登记，开发商为深港工贸公司，xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M号房产未办理房地产证，分户汇总表中预售权利人为空，故前述十套房产可作为深港工贸公司的财产予以执行。综上，华鑫公司请求继续对xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M号房产执行的理由成立，一审法院依法予以支持。一审法院已决定准许对华鑫公司继续对涉案房产执行的请求，一审法院于2016年4月19日作出的（2016）粤0303执异13号执行裁定失效，故不再判决撤销该裁定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、三百一十四之规定，判决：准许对深港工贸公司名下的xxx苑xx阁9D、9E、9F、9G、9H、9I、9J、9K、9L、9M号房产继续执行。本案受理费人民币100元，由投控公司负担；公告费人民币520元，由深港工贸公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（一）投控公司在一审提交了其于2005年10月28日与深圳市深投物业发展公司签订的《物业委托经营管理协议书》、2005年12月2日与商某公司、深圳市深投物业发展公司签订的《移交协议》、涉案房产自2005年以来的部分租赁备案合同和备案登记信息、部分物业水电费收款通知单等材料，以证明其自2005年12月2日以来实际控制涉案房产。（二）涉案xxx苑xx阁于2010年4月21日完成初始登记，登记权利人为深港工贸公司。（三）涉案房产初始登记档案《深圳市房地产预售合同备案登记汇总表》中，xx阁9D-9G的权利人一栏记载为关某某，预售合同号一栏记载为996312，xx阁9H-9M的权利人一栏记载为李某某，预售合同号一栏记载为996311。（四）深圳市罗湖区人民法院在强制执行前述（2010）深罗法民二初字第3746号民事判决中，于2015年10月30日查封了涉案房产。本院认为，华鑫公司作为申请执行人，因对（2016）粤0303执异字13号《执行裁定书》裁定中止执行本案房产不服而提起本案诉讼，故本案为申请执行人执行异议之诉。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：投控公司对涉案房产是否享有足以排除本案强制执行的民事权益。根据查明的事实，深港工贸公司在2000年1月7日已将涉案10套房产分别转让给案外人关某某、李某某，关某某、李某某支付了购房款，深港工贸公司将涉案房产交付关某某、李某某占有使用。2005年5月31日，关某某、李某某因与商某公司之间借款关系，将涉案10套房产的权益用于所负债务的清偿，双方借款关系及抵债协议经2005年5月31日出具的（2005）深中法民四初字第164号、165号民事调解书确认。2005年10月27日，投控公司与商某公司签订《抵债协议》，约定商某公司将涉案房产权益转让给投控公司以抵偿债务。双方并于2005年12月2日一同与案外人深圳市深投物业发展公司签订《移交协议》，将涉案房产移交给受投控公司委托对涉案房产进行经营管理的深圳市深投物业发展公司。此后，涉案房产通过深圳市深投物业发展公司出租收益，直至2015年10月30日被法院采取强制措施。本院认为，关某某、李某某将涉案房产的买方权益抵偿给商某公司，商某公司再将该合同权益抵偿给投控公司，其实质是债务人为清偿债务而向债权人转让涉案买卖合同权益，如前述协议均得到履行，投控公司可以获得涉案房产的所有权，故投控公司对涉案房产物权享有期待利益。据此，本案虽不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议司法解释）第二十八条所规定的，执行案外人与被执行人签订房屋买卖合同的情形，但因该条所保护的买受人物权期待权与本案投控公司基于抵债协议对房屋享有的物权期待权具有相同的性质，在无其他可直接适用于抵债协议权利人的规定情况下，本案可参照第二十八条规定对投控公司所享有权益进行审查。根据执行异议司法解释第二十八条，异议人的权益得以排除执行需满足四个要件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案关某某、李某某与深港工贸公司的房屋买卖合同签订于2000年1月7日，确认关某某、李某某与商某公司抵债协议的（2005）深中法民四初字第164号、165号民事调解书作出于2005年5月31日，而涉案房产2006年1月的物业水电费通知单显示用户为深圳市深投物业发展公司则可印证投控公司与商某公司之间《抵债协议》及三方《移交协议》发生在2006年之前，由此，投控公司取得权益之合同依据均发生于涉案房产被采取强制措施之前，应无疑义。华鑫公司虽对投控公司的占有事实存疑，但在投控公司所提交证据足以构成其间接占有之证据链条的情况下，华鑫公司并未能提交相反证据予以反驳，故本院采信投控公司的主张，确认其对涉案房产自2005年12月以来的占有事实。由于涉案房产直至2010年4月21日始办理初始登记，故前述权益转让过程中，关某某、李某某及商某公司客观上均无法办理涉案房产的产权登记。而在2010年4月21日之后，因关某某、李某某的预售合同备案登记仍在案可查，商某公司也未办理产权登记，故投控公司亦无法要求商某公司或深港工贸公司直接将涉案房产登记至其名下。综合前述，投控公司的抵债协议签订于涉案房产被采取强制措施之前，其为获得涉案房产权益支付了相应对价，且自2005年12月之后实际控制至今，对未能将房产登记至其名下亦无明显过错，其对涉案房产享有的权益足以排除本案强制执行。综上所述，投控公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9733号民事判决；二、驳回深圳市华鑫投资咨询有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由深圳市华鑫投资咨询有限公司负担。一审公告费520元，由深圳市深港工贸进出口公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 张  秀  萍审判员 蔡  妍  婷二〇一七年十一月二十九日书记员 谢文琦（兼）