广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初29号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人钟兴，男，1991年3月9日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。因本案于2016年8月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人钟宇明，广东启源律师事务所律师。被告人钟辉，男，1989年3月30日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省兴宁市。因本案于2016年8月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人何锦浩、熊忠平，广东启源律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]46号起诉书指控被告人钟兴、钟辉犯销售假药罪，于2017年1月12日向本院提起公诉，后又于2017年9月21日向本院提起穗增检诉刑追诉[2017]7号追加起诉决定书，并在庭审中变更指控被告人钟兴、钟辉犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员李睿出庭支持公诉，被告人钟兴及其辩护人钟宇明、被告人钟辉及其辩护人何锦浩、熊忠平到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控，2016年期间，被告人钟辉、钟兴租用荔城街万达广场4栋20层的办公室，使用淘宝、微信等网络工具，通过网络销售“老中医中药脚气水”（经鉴定，为假药）等物品，其中“老中医中药脚气水”销售额共计195784元、修复膏销售额为2642元、灰甲软甲膏销售额为14050元、茧疣清销售额为400元。庭审中，公诉机关向法庭出示了鉴定结论、证人证言、两被告人供述等证据材料，据此指控被告人钟兴、钟辉的行为均已构成非法经营罪。被告人钟兴归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人钟辉主动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依法对被告人钟兴、钟辉判处刑罚。被告人钟兴对指控的犯罪事实无异议，承认控罪。其辩护人提出：1、被告人网上购买的脚气水和追加起诉的物品不应计入犯罪数额、销售业绩表未扣减退货及未成交部分，指控的销售额过高；2、脚气水属外用产品，对治疗脚气有一定作用，故被告人社会危害性及主观恶性较小；3、被告人自愿认罪。综上，请求法庭从轻处罚。被告人钟辉对指控的犯罪事实无异议，承认控罪。其辩护人提出：1、无证据证实鉴定为假药的产品即是已销售的产品，销售业绩表没有扣减退货及未成交部分，追加起诉的物品不应计入犯罪数额，指控的销售额过高；2、脚气水属外用产品，故被告人社会危险性较小；3、被告人有自首情节，且属从犯。综上，请求法庭从轻处罚。经审理查明，2016年3月份以来，被告人钟兴、钟辉租用增城区荔城大道69号万达广场C座2019房、2020房作为办公室，使用淘宝、微信等网络工具，通过快递发货方式销售老中医中药脚气水（经鉴定，为假药）等物品，其中老中医中药脚气水的销售额共计195784元，修复膏的销售额共计2642元，济生堂灰甲软甲膏的销售额共计14050元，茧疣清的销售额共计400元。2016年8月30日，被告人钟兴被民警查获，被告人钟辉经电话传唤后主动到案接受调查。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。2、抓获经过，证实于2016年8月30日，公安民警联合荔城街出租办对增城区荔城镇侨中路5号101房进行出租屋检查时，因被告人钟兴无法提供房屋租赁合同，遂电话联系被告人钟辉携带合同前来作登记。后经检查，发现两被告人有涉嫌犯罪行为，故将两被告人抓获归案。3、户籍材料，证实被告人钟兴、钟辉的身份情况。4、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实现场分别位于增城区荔城街侨中路5号101房和荔城大道69号万达广场C座2019房、2020房。5、搜查笔录、扣押清单，证实在增城区荔城街侨中路5号101房仓库扣押纯中药茧疣清盒装570盒，老中医中药脚气水盒装150盒，老中医中药脚气水100瓶，济生堂灰甲软甲膏100小瓶，宣传单、标签、快递单据各1批，包装机、灌装机、封口机各1台，粉碎机2台，电脑主机1台；在荔城街荔城大道69号万达广场C座2019房扣押手机18台、IPAD平板电脑3台、电脑主机6台；在2020房扣押手机7台、电脑主机3台。6、广州市增城区食品药品监督管理局增食药监认[2016]10号关于对涉案产品性质的认定意见，证实涉案产品老中医中药脚气水符合《药品管理法》第一百零二条关于药品的定义，属药品。上述涉案产品无药品批准文号、医药产口注册证或进口药品注册证号，属于第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的情形，按假药论处。涉案产品纯中药茧疣清、济生堂灰甲软甲膏及修复膏，由于没有标签及说明书，仅凭随函所附的宣传单张，未能对其性质作出认定。广州市食品药品监督管理局穗食药监稽函[2017]378号关于涉案产品的认定意见，证实涉案产品老中医中药脚气水符合《药品管理法》第一百条关于药品的定义，按药品管理。上述涉案产品，属于第四十八条第三款第（二）项规定的情形，按假药论处。涉案产品纯中药茧疣清、济生堂灰甲软甲膏及修复膏，由于没有标签及说明书，仅凭随函所附的宣传单张，未能对其性质作出认定。7、广州市公安局增城区分局食药环侦大队出具的销售金额说明及本案相关销售业绩表，证实被告人钟兴、钟辉销售涉案产品业绩情况。根据被告人钟兴供述，其销售的老中医中药脚气水每笔运费12元，经核实，兄弟工作室共销售老中医中药脚气水733笔，即运费合计8796元，微信转账部分的销售总额是143920元，代收货款部分的销售总额是60660元，扣减运费后，老中医中药脚气水的销售金额为195784元。8、公安机关出具的补充侦查报告书、销售脚气水业绩表（顺丰快递代收），证实经对快递单进行核算，其中老中医中药脚气水销售款转账514笔共143920元、代收货款219笔共60660元，合计733笔数额为204580元，运费每单12元共计8796元，故老中医中药脚气水的销售额共计为195784元，修复膏销售额为2642元、灰甲软甲膏销售额为14050元、茧疣清销售额为400元。9、顺丰速运客户月结清单及代收货款清单，证实被告人钟辉每月向顺丰速运支付运费的情况，及顺丰速运为被告人钟辉代收货款情况，代收货款汇入账户为被告人钟辉的农业银行账户。10、中国农业银行借记卡产品资料查询及交易明细清单，证明被告人钟兴、钟辉的中国农业银行银行卡交易情况。11、淘宝交易记录截图，证实被告人钟辉在淘宝网上购买中药材原料、500ML塑料瓶等的情况。12、支付宝账单截图，证实被告人钟辉向名为“姜某”的用户购买“[康泰批发]300元混批套餐”的情况。13、证人周某1的证言：我是韵达速递公司的快递员。2015年10月起，钟兴经常电话通知我去他那里收快递件，数量不算多，因为他一般都是用顺丰速运发货的。我看到钟兴投递的快递件里面是些瓶装药水、药膏等，他告诉我这是袪脚气的洗脚水和鸡眼膏。我们公司还帮钟兴代收货到付款快递件的货款，他邮递的物品的价格多数是230元、250元及380元。通常是收件人收到快递件后，将现金交给派件员，派件员将现金给回公司后，钟辉就会拿快递底单和我对账，之后我就会将钱交给钟兴。14、证人赖某1的证言：我在2016年3月10日将荔城街万达公寓2019房和2020房租给了钟辉，他当时告诉我是用来做电商生意的办公室。并提交了微信收取房租的记录、收据、物业租赁合同。15、证人温某的证言：我在2016年3月14日将位于荔城街侨中路5号的房间租给钟辉做仓库。10多天后，我去仓库见到有人灌装一种液体，钟辉告诉我，那是淘宝的产品，他们分装之后会邮寄出去销售掉。我通过银行转账收取租金，并提交了房屋租赁合同。16、证人沈某的证言：我是2016年7月去兄弟工作室上班的，去到之后钟兴就给我安排工作，我负责打资料和计算员工工资。17、证人刘某1的证言：我在万达公寓2019-2020房上过班，平时是钟兴安排我工作的，但他很少来，基本都是钟辉在，他整天就对着电脑，我不清楚他做什么。18、被告人钟兴的供述：我租用荔城街侨中路5号用作发货仓库，租用荔城街万达公寓2019-2020房成立兄弟工作室从事网络销售，主要是对外销售脚气水、鸡眼膏等产品，然后通过快递发货出去，我主要是用顺丰速运的，偶尔也会用韵达速递。其中脚气水一开始我是让我哥从网上购买成品直接转卖的，后来觉得利润不大，我就让我哥网上购买原材料回来，我自己按照配方勾兑生产脚气水出售。我自始至终都没有办理任何生产、销售药品的许可证。脚气水和茧疣清我是以套餐形式销售的，脚气水每个套餐是330元，其中含脚气水一瓶288元，修复膏一盒30元，运费12元。如果客人一次性付款就免邮，如果是代收款或支付定金的就要收取运费。至我销售开始，大概销售了1500至2000份脚气水套餐。销售数据上“JQ”就是代表脚气水，“JY”就是代表鸡眼膏，“HZJ”就是代表灰指甲软膏。老中医中药脚气水是我自已按配方调制的，茧疣清是钟辉在网上采购打包装原料，印刷说明书，拿回自已分装成小盒再销售的，此二种产品是我们兄弟二人自已生产的，没有办理药品销售许可证，兄弟工作室雇请有五名工人作销售员，她们按我提供的话术与客人沟通销售产品。我主要负责产品推广、管理员工、微信销售药品、配制药品和发货等。而我哥（钟辉）主要是帮我做事，他在我工作室是没有固定职务的，他也不参与管理，所以他也没有固定工资的，我每个月会随机给他2000元至5000元。他平时帮我订购原材料、发布招聘帖、与快递公司签订代收款合同等，租场地签合同时是因为只有他带了身份证，所以就以他名义签订合同，平时客户在微信上直接支付的货款是转到我农业银行卡上提现的，但支付宝付款及快递代收货款的部分，我都是用钟辉的农业银行卡代收的。经辨认，指认同案人钟辉，并指认了网络推广界面、微信聊天及收款记录、支付宝收款记录、涉案产品宣传广告、缴获的物品、工具、快递单、顺丰速运代收货款服务合同。19、被告人钟辉的供述：我租用侨中路5号作为仓库和生产工场生产老中医中药脚气水、灰甲软甲膏、茧疣清。我没有帮我弟弟钟兴打工，我自己是有固定工作的，我只是偶尔帮他处理一些事情，比如帮他租场地，当时他没带身份证，又怕房子被别人租走，就用我身份证签订了租赁合同。我有时候也会帮他在网上发招聘贴，之后的面试及管理员工都是钟兴自己做的，我平时也会帮他在网上购买药品材料等，但我是不参与管理的。我也有帮他跟顺丰速运签订快递代收款合同，用我自己的农业银行卡帮他代收货款，收到的款项会帮他购买药品、原材料和支付租金等。钟兴的工作室是销售脚气水等产品，他并没有取得销售药品的相关许可文件，只是让我在网上购买康泰药业的成品药回来，我买回来的“癣消净”就交给钟兴，由他来改成“老中医中药脚气水”。后来我们将之前购买的成品药品拿去检验，得出化验结果后，钟兴就让我在网上购买一些原材料给他勾兑脚气水出售。经辩认，指认了案发现场、缴获的物品、顺丰速运代收货款服务合同、租赁合同、快递单。关于两辩护人提出的辩护意见。经查：（1）公诉机关根据现场缴获的快递单据，将标明有具体数额的单据予以汇总，并结合两被告人的供述，在计算销售数额的过程中已充分体现有利于被告人的原则，指控的销售数额客观真实，本院予以采信；（2）老中医中药脚气水虽属外用产品，但两被告人的行为已扰乱了市场秩序，已具有社会危害性，且本案中两被告人销售的物品是否为假药并不影响非法经营罪的成立；（3）被告人钟辉积极配合钟兴完成犯罪行为，在本案中作用并非次要，不属从犯。故两被告人的辩护人提出的上述相关辩护意见据理不足，本院不予采纳；另提出被告人钟兴认罪态度好、被告人钟辉有自首情节的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人钟兴、钟辉无视国家法律，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钟兴、钟辉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人钟兴归案后如实供述自已的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人钟辉经电话通知后主动到案，归案后如实供述自已的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人钟兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年1月29日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人钟辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2017年12月29日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、缴获的老中医中药脚气水、修复膏、灰甲软甲膏、茧疣清及生产设备一批，均予以没收、销毁；缴获的手机、电脑，均予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孔小梅人民陪审员  刘容清人民陪审员  姚俊宇二〇一七年十一月二十四日书 记 员  温晓迪附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。