吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4267号上诉人（原审原告）：吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所地长春市朝阳区新民大街1448号。法定代表人：马广平，经理。委托诉讼代理人：赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翟宝良，男，1964年8月25日生，汉族，住长春市朝阳区湖西路35-2号。上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）因与上诉人翟宝良劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2931号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。长白山宾馆向法院提出诉讼请求：1.请求判令长白山宾馆无需向翟宝良支付违法解除劳动合同赔偿金148,065.84元；2.本案诉讼费用由翟宝良负担。长白山宾馆无需向翟宝良支付违法解除劳动合同赔偿金。2016年6月，海航长白山宾馆吉菜食府中央厨房发生一起因职工违规操作导致油锅起火并引起排油烟起火的不安全事件，翟宝良对此事件负直接的管理责任，受到免职处分，职位由总厨降为风味小炒厨师，此岗位仅设其一人岗位。现因公司经营管理发生重大变动，厨房相关岗位已不存在，长白山宾馆行使用工自主权对翟宝良合法调岗，并不存在翟宝良仲裁中所述的侮辱性调岗。接到到岗通知后，未与单位协商，拒不上班，且未经请假连续旷工超过三日，严重违反公司规章制度，长白山宾馆无奈按照《员工手册》第六章6.2.3第3条第15项处分惩戒规定，对其作出除名处理，并将处理决定报工会批准并备案。依法向翟宝良送达了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，履行了全部的解除劳动关系程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，长白山宾馆系合法解除与翟宝良的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。翟宝良原审辩称，不同意单位的诉讼请求。单位强制调岗，随后就解除合同，我是1985年就在单位工作，一直从事行政总厨工作。我们是2006年归海航了，我一直担任行政总厨一职。这期间为单位做了很多贡献，现在就给我解除劳动合同是不合法不合理的。翟宝良向法院提出诉讼请求：1.依法判决翟宝良向长白山宾馆支付违法解除劳动合同的经济赔偿金172,863.72元(即6,402.36元/月×13.5个月×2倍)；2.本案诉讼费由翟宝良承担。事实及理由：长白山宾馆自1985年1月5日起既在翟宝良处参加工作，双方于2012年7月1日起签订无固定期限劳动合同。在职期间，长白山宾馆一直从事餐饮工作，致力菜点研发，2007年被吉林省烹饪协会聘为常务理事，同时也获得“东北餐饮创新杰出人物”“吉林省烹饪大师”“东北名厨”等诸多荣誉称号，对吉林省的餐饮业发展作出突出贡献，更是推动了翟宝良单位的革新与进步。但自2016年起，翟宝良对长白山宾馆的岗位及薪资进行多次调整，岗位从最初的行政总厨降为厨房顾问，后又降至风味炒锅主管，与此同时薪资也一降再降。2019年10月16日，翟宝良向长白山宾馆送达《限期到岗通知书》，将长白山宾馆调整至车场收费员岗位，由于该岗位变动明显不合理且极具侮辱性，因此长白山宾馆明确拒绝翟宝良强制调岗的行为，并多次与用人单位沟通以寻求解决办法，但双方始终没有达成一致意见。2019年11月7日，翟宝良以长白山宾馆未按期到达新岗位工作超过3天的行为违反《员工手册》为由，单方解除双方的劳动合同，并向长白山宾馆送达了《解除劳动合同通知书》。但问题的根源不在于长白山宾馆是否违反了《员工手册》的具体内容，而在于翟宝良单位的调岗行为本身就具有严重的不合法及不合理性，很明显翟宝良意以调岗为手段迫使劳动者与其解除劳动合同，因此，翟宝良单方解除与长白山宾馆劳动合同的行为系属违法解除。用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向长白山宾馆支付经济赔偿金。长白山宾馆自翟宝良2006年6月30日改制起，至2019年11月7日翟宝良单方解除双方劳动合同之日止，已在翟宝良处工作13年4个月零7天，长白山宾馆被用人单位解除前12个月月平均工资为6,402.36元，因此，翟宝良应向长白山宾馆支付违法解除劳动合同的经济赔偿金172,863.72元(即13.5个月×6,402.36元/月×2倍)。长白山宾馆辩称，因我单位经营严重困难，经营管理发生重大变动。2019年8月吉菜食府整体外包，撤销了厨房相关岗位，所以对翟宝良的调整岗位存在合理性。我单位对翟宝良进行调岗属于公司合法经营管理范围的用工自主权行为，存在合法性。我单位数次与翟宝良沟通调岗，翟宝良拒绝签署限期到岗通知书。厨房岗位撤销后，翟宝良长达3个月不上班打卡，我单位对其作出开除处理是合理合法的，不存在违法解除行为，不应该向翟宝良支付任何赔偿金。原审法院经审理查明，翟宝良于1983年7月到长白山宾馆工作，2006年因长白山宾馆改制重组，双方解除了劳动合同，翟宝良得到经济补偿金60,882.48元。嗣后，翟宝良仍在长白山宾馆继续工作，由长白山宾馆为其缴纳各项社会保险。2012年7月1日，双方签订《无固定期限劳动合同书》，翟宝良的工资岗位是厨师。2015年2月4日，长白山宾馆召集员工代表召开专题会议，讨论修订并通过长白山宾馆《员工手册》，该手册第六章6.2.3第3条第15项处分惩戒规定“员工犯有严重过失行为可立即开除…旷工一次连续三天……”，翟宝良于2015年12月9日在《员工手册回执函》上签字，回执函载明“我已接受并认真阅读员工手册的相关内容，并愿意按着员工手册的内容执行公可的规则制度”。2019年7月30日，长白山宾馆因吉菜食府外包将翟宝良的作岗位由厨师调整到财务部车场收费员岗位，并向翟宝良送达了《限期到岗通知书》，通知“于8月1日报到，逾期不到岗，按旷工处理”，翟宝良未予签收该通知书。同年9月3日，长白山宾馆与翟宝良面谈调岗事宜、9月12日、19日、20日电话通知翟宝良调岗事宜。2019年10月9日，长白山宾馆向翟宝良送达《限期到岗通知书》，通知“于10月11日到财务部车场收费员岗位报到，逾期不到岗，按旷工处理”，翟宝良在回执上签署“本人不同意”。同年10月16日，长白山宾馆向翟宝良送达《限期到岗通知书》载明“根据工作安排，已通知你于2019年10月11日到财务部车场收费员岗位报到。你接到通知后，并未到岗位报到，现最后一次通知你于10月18日到财务部车场收费员岗位报到，逾期未到，将根据《员工手册》相关制度给予相应处分”，翟宝良在回执上签署“本人不同意强制调岗。”2019年10月25日，长白山宾馆作出《关于开除翟宝良的处理决定》载明“翟宝良，人力资源部于2019年10月9日、10月17日先后向你下达的《到岗通知书》和《排班表》，要求你于2019年10月11日、2019年10月18日向工程安保部经理王景波报道，但你一直不予报道。根据《员工手册》6.2.3过失种类2重大过失15条相关规定，你已连续旷工3天，宾馆对你给予解除劳动合同处理。若你存在异议，限你在自收到本处理决定三日内提成书面申诉…”。2019年11月1日，长白山宾馆任人力资源部向长白山宾馆工会委员会提交《解除劳动合同通知工会函》，因翟宝良连续旷工超过3天，拟决定与翟宝良解除劳动合同。同日，工会出具答复函，同意解除与翟宝良之间的劳动合同的意见。2019年11月7日，长白山宾馆出具《解除劳动合同通知书》，载明“被通知人翟宝良，人力资源部于2019年10月9日、10月17日先后向翟宝良下达了《到岗通知书》和《排班表》，要求你于2019年10月11日、2019年10月18日向工程安保部报道，但你一直不予报道……根据《员工手册》6.2.3过失种类2重大过失15条相关规定，你已连续旷工3天，宾馆已做出对你给予以解除劳动合同的处理决定，在你收到以上处理决定后未在三日内提出书面申诉，因此，宾馆决定自2019年11月7日起解除与你的劳动关系…你收到本通知书之日起一周内到宾馆人力资源部办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续后果自负”。同日长白山宾馆出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明“解除劳动合同原因严重违反用人单位规章制度、解除劳动合同日期为2019年11月7日……。”长白山宾馆将上述材料均以邮寄方式送达给翟宝良。2019年11月25日，翟宝良向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求长白山宾馆支付违法解除劳动合同经济赔偿金，该仲裁委作出吉劳人仲(2019)465号仲裁裁决书，裁决“被申请人长白山宾馆于本裁决书生效之日起十日内支付申请人翟宝良违法解除劳动合同的赔偿金148,065.84元”，长白山宾馆、翟宝良对此裁决书不服均诉讼至法院。另查明，翟宝良的社会养老保险和失业险均由长白山宾馆缴纳至2019年10月。长白山宾馆在庭审中陈述翟宝良离职前两个月未再到长白山宾馆工作，单位2019年10月和9月均为其开具工资为月1,827.00元，因其社会保险是由单位代为扣划，为其发放的工资已经扣划完毕后离职前两个月工资为0元，计算其离职前十二个月平均工资应为3,648.58元。再查明，翟宝良的工资银行卡流水显示其工资开具到2019年9月10日（为8月份工资），此日期前十二个月平均工资为4,563.72元。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，长白山宾馆以吉菜食府外包、厨师岗位取消为由将翟宝良的工作岗位调到车场收费员，翟宝良已经明确表示不同意此调岗，应视为双方对调整工作岗位未达成一致意见。长白山宾馆即以翟宝良未到车场收费员岗位工作，系旷工为由解除与其的劳动合同，缺少事实及法律依据，属于违法解除劳动合同，应当向翟宝良支付违法解除劳动合同的赔偿金。长白山宾馆的诉讼请求不予支持。长白山宾馆未能提交证据证实在2019年10月份和11月份给翟宝良开具月工资1,827.00元，故翟宝良离职前十二个月的工资应自2019年8月计算至2018年9月，翟宝良在长白山宾馆工作13年4个月，其离职前十二个月的平均工资为4,563.72元，长白山宾馆应支付赔偿金123,220.44元(4,563.72元×13.5个月×2倍)。翟宝良无证据证实其月应发工资金额，故其诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条，第八十七条之规定，判决如下：一、驳回长白山宾馆的诉讼请求。二、驳回翟宝良的诉讼请求。三、长白山宾馆于判决书生效后十日内给付翟宝良违法解除劳动合同赔偿金123,220.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由长白山宾馆负担。宣判后，长白山宾馆和翟宝良均不服，向本院提起上诉，长白山宾馆的上诉请求为：1.请求依法撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2931号民事判决并依法改判支持长白山宾馆原审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被长白山宾馆承担。事实和理由：一、原审判决认定长白山宾馆与被长白山宾馆之间对调整工作岗位未达成一致意见属于违法解除劳动合同的事实认定错误。（2020）吉0104民初2931号庭审笔录第五页倒数第三行：“被（原）：我到单位去也没有我的岗位，没有厨师岗位了。”被长白山宾馆知悉单位经营管理发生重大变动，厨师岗位已被撤销，该变动必然涉及相关人员的岗位调整，因此我司为翟宝良调整岗位存在合理性。在单位撤销厨师岗位后长白山宾馆也为被长白山宾馆提供其他岗位任其选择，但被长白山宾馆均表示拒绝且不说明理由。公司根据生产经营的需要或其他原因调整翟宝良的工作岗位属于公司行使经营管理范围内的用工自主权，存在合法性。被长白山宾馆不服从公司管理，接到到岗通知后，未与单位协商，拒不上班，且未经请假连续旷工超过三日，严重违反公司规章制度。长白山宾馆无奈按照《员工手册》对其作出除名处理，并将处理决定报工会批准并备案。履行了全部的解除劳动关系程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，长白山宾馆系合法解除与被告的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。二、原审判决本院认为部分第十二行：“翟宝良离职前十二个月平均工资应自2019年8月计算至2018年9月，翟宝良在长白山宾馆工作13年4个月，其离职前十二个月平均工资为4,563.72元”该部分的认定缺乏事实及法律依据，应当予以纠正。认定劳动者平均工资应当结合劳动者工资发放的银行流水并按照劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算。翟宝良离职前两个月并未到我司上班，但我司仍为其发放了每月1,827.00元的基本工资，因其社保个人部分由我司代为扣划，分别为社会保险747元、医疗险180元、住房公积金900元，为其发放的工资按月扣划完毕，故离职前两个月工资银行流水金额体现为0元，翟宝良向法庭提交的社保证明表明长白山宾馆为其缴纳社保至离职前，证实长白山宾馆为其发放工资情况属实。故，翟宝良离职前12个月平均工资应当自2018年12月计算至2019年11月，计得平均工资为3,648.58元。翟宝良辩称，不同意单位的诉讼请求。单位强制调岗，随后就解除合同，我是1985年就在单位工作，一直从事行政总厨工作。我们是2006年归海航了，我一直担任行政总厨一职。这期间为单位做了很多贡献，现在就给我解除劳动合同是不合法不合理的。翟宝良的上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院作出的(2020)吉0104民初2931号民事判决书；2.依法改判长白山宾馆向翟宝良支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计172,863.72元(即6,402.36元/月×13.5个月×2倍)；3.本案一审、二审诉讼费由长白山宾馆承担。事实及理由：一、原审法院以翟宝良的实发工资为标准计算经济赔偿金既违反法律规定，也不利于劳动者合法权益的全面保护。解除劳动合同的经济赔偿金系经济补偿金的二倍，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第十四条第(1)项之规定，计算解除劳动合同经济补偿的月工资基数应当按照劳动者应发工资计算，其中包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，可见，违法解除劳动合同经济赔偿的月工资基数应当以动者的应发工资为标准进行计算。同时根据该规定可以看出，应发工资所包含的内容大于实发工资，其标准也远远高于实发工资的计算标准，原审判决按照翟宝良的实发工资计算经济赔偿，极大的拉低了赔偿标准，不利于劳动者合法权益的完整保护。二、提供劳动者应发工资标准的举证责任在于长白山宾馆，翟宝良不能完全举证不是原审法院不支持翟宝良诉请的合法依据。根据《劳动争议仲裁调解法》第六条、《劳动部关于印发＜工资支付暂行规定＞的通知》第六条之规定，长白山宾馆作为用人单位掌握翟宝良工资条的制作和管理，该工资条系影响本案经济赔偿金计算标准的关键证据，长白山宾馆有能力更有义务向法庭提供，但长白山宾馆在劳动仲裁及一审诉讼中均拒绝出示，应当对此行为承担不利后果，也就是应当按照翟宝良提供的应发工资标准计算经济赔偿。而与之相反的是，翟宝良没有提供完整证据的现实可能，更没有举证义务，原审法院对于仅提供辅助证明的翟宝良不应过于苛求，更没有理由因为其不能完全举证而不支持翟宝良的上诉请求。三、翟宝良提供的工资条足以展现其应发工资标准，在长白山宾馆拒绝举证的情况下应当以翟宝良提供的应发工资为标准或以工资条中应发工资的平均值作为经济赔偿金的计算基数。翟宝良对其应发工资标准的证明已穷尽所有方法，即使翟宝良与长白山宾馆解除劳动合同前十二个月的工资条尚不完整，但根据工资明细可以看出翟宝良的应发工资高于其实发工资近2000元之多，在此种情形下，仅以翟宝良不能提供完整工资明细为由而以其实发工资为准计算经济赔偿显失公平。同时，即使翟宝良提供的工资条数量不尽完全，但也足以展现翟宝良应发工资标准，应当按照翟宝良提供的应发工资标准或者所提工资条应发工资的平均值计算经济赔偿金数额。长白山宾馆辩称，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准。长白山宾馆因经营管理发生重大变动，于2019年8月吉菜食府整体外包，撤销了厨房相关岗位，客观上已不存在厨师岗位，对翟宝良的工作岗位进行调整，属于合理调岗，且履行了民主告知程序，翟宝良拒绝到新岗位报到上班，构成旷工。长白山宾馆《员工手册》明确规定持续旷工三日，公司有权解除合同。长白山宾馆多次向翟宝良送达《限期到岗通知书》，并载明如未按时报到，将按旷工处理。翟宝良拒不到新岗位报到上班的行为严重违反企业的规章制度，长白山宾馆按照公司规章制度，解除与翟宝良的劳动合同不违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，长白山宾馆系合法解除与翟宝良的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，长白山宾馆与翟宝良于2019年11月7日解除劳动关系，翟宝良2019年10月工资为0元，2019年9月工资为0元，2019年8月工资为4781元，2019年7月工资为1718元，2019年6月工资为4673元，2019年5月工资为4673元，2019年4月工资为4673元，2019年3月工资为4673元，2019年2月工资为4673元，2019年1月工资为4673元，2018年12月工资为4573元，2018年11月工资为4673元。二审审理过程中，翟宝良提交其自述为长白山宾馆为其出具的6枚工资条，欲证明其应发工资数额，但该公资条上既无公章也无经办人签字，长白山宾馆对该证据的真实性亦不认可，故对该份证据不予采信。本院认为，关于长白山宾馆是否应向翟宝良支付违法解除劳动关系赔偿金的问题，应首先确认长白山宾馆是否存在违法解除与翟宝良之间劳动关系的情况。本案中，翟宝良与长白山宾馆签订的劳动合同对其工作岗位并未作出明确的约定，工作点和区域仅约定为长白山宾馆，工作达到长白山宾馆规定的标准，故长白山宾馆有权根据岗位需要合理的调配翟宝良的工作岗位。因长白山宾馆经营状况发生重大变化厨师岗位撤销，翟宝良对此明确表示知悉。在收到限期到岗通知书后，翟宝良明确表示拒绝调岗，并以“上班不上岗”的方式拒绝到停车场岗位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，故长白山宾馆应向翟宝良支付解除劳动合同经济补偿金。关于计算经济补偿金的工资基数问题，根据翟宝良提供的工资表，2019年9月、10月其没有工资收入，2019年7月工资收入不足长春市最低工资标准，此三个月的工资数额应按照长春市最低工资标准1780元计算，故翟宝良离职前12个月的平均工资应为3950.42元。翟宝良关于应发工资数额未提供充分证据予以证明，对其离职前12个月的工资标准的上诉请求不予支持。长白山宾馆应向翟宝良支付解除劳动合同经济补偿金数额为53330.67元（3950.42元×13.5年）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初2931号民事判决；二、上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆在本判决生效后五日内向上诉人翟宝良支付解除劳动合同经济补偿金数额53330.67元；三、驳回上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆、上诉人翟宝良其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30.00元，由上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆负担20.00元，由上诉人翟宝良负担10.00元。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二〇年九月八日书记员 周 彤