.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}土默特右旗人民法院刑事判决书（2017）内0221刑初59号公诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。被告人陈某1，男，1952年9月22日出生，汉族，文盲，农民，中共党员，原内蒙古自治区包头市土默特右旗九峰山管委会公山湾村村委会主任，现住内蒙古自治区包头市，无前科。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年1月22日经土默特右旗公安局取保候审。辩护人王新平，内蒙古铁恒律师事务所律师。辩护人张齐家，内蒙古铁恒律师事务所律师。被告人张某1，男，1955年7月4日出生，汉族，高中文化，农民，中共党员，原内蒙古自治区包头市土默特右旗九峰山管委会公山湾村党支部书记，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市，无前科。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年1月22日经土默特右旗公安局取保候审。辩护人董猛，内蒙古宇庭律师事务所律师。土默特右旗人民检察院以内包土右检刑诉[2017]63号起诉书指控被告人陈某1、张某1犯职务侵占罪于2017年4月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年9月26日公开开庭审理了本案。土默特右旗人民检察院指派检察员徐文春出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人王新平、张齐家，被告人张某1及其辩护人董猛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。土默特右旗人民检察院指控称：2011年7月2日，被告人陈某1、张某1利用担任土默特右旗九峰山管委会公山湾村委会主任、村支部书记的职务便利，收取张某2承包公山湾村六道坝土地承包费200000元占为己有。后该承包协议未能履行，被告人陈某1、张某1未将土地承包费200000元入村委会财务。经承包商张某2催要，案发前，2016年期间，两名被告人退给张某2侵占承包费共计64500元。案发后，两名被告人将侵占所得赃款共计158500元退到土默特右旗公安局账户，其中被告人张某1退款68000元，被告人陈某1退款90500元。土默特右旗人民检察院移送了指控被告人陈某1、张某1犯职务侵占罪的相关证据材料如下：1、书证：到案经过、承包合同、补充协议、帐号明细表、回函、张某1提供收据六张、陈某1提供收据四张、现金存款单、说明、常口信息，证实了二被告人的自然身份情况、2011年7月2日签订《承包合同》当日收取被害人张某2200000元承包费的情况、二被告人案发前后退还赃款情况以及二被告人在侦查机关已掌握了其犯罪事实的前提下传唤到案的情况；2、证人证言：证人雷某、刘某、张某3、白某1、陈某2、白某2的证言，证实了被害人张某2于2011年7月2日，在中间人雷某、刘某的见证下与二被告人签订了《承包合同》，并口头议定承包费共计400000元，其中200000元写入合同，另200000元用于促使合同顺利履行进行协调等事项；二被告人对与被害人张某2签订《承包合同》一事未召开两委会议，也未告知村委会委员。被害人张某2在开工后不久便因村民及林业局阻拦而停工，后被害人张某2在要求二被告人返还承包费无果的情况下向公安机关报案，在检察机关督察立案前，二被告人共计退还64500元，立案后二被告人除将侵占的剩余135500元退赃后，还多退出23000元； 3、被告人陈某1、张某1的供述与辩解，证实了被告人陈某1、张某1对自己的犯罪行为供认不讳的情节。土默特右旗人民检察院认为，被告人陈某1、张某1利用职务上的便利，侵占应纳入村委会账务的土地承包费，数额较大的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。现提请本院依法判处。被告人陈某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人王新平、张齐家辩称：1、对被告人陈某1构成职务侵占罪不持异议，但应当将立案前二被告人已归还的64500元及被告人陈某1托雷某转交给被害人张某2用于给其妻子治病的30000元从起诉侵占200000元的总数中扣除。即侵占金额应认定为105500元，应该105500元定罪量刑；2、职务侵占数额较大的范围在6万元以上不满100万元之间，二被告人侵占数额实际为105500元，且被告人陈某1如实供述罪行、认罪悔罪并积极退赃，可从轻处罚，建议对其适用缓刑或免于刑事处罚较适当。被告人张某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人董猛辩称：1、对公诉机关指控被告人张某1的犯罪罪名不持异议，但认为被告人张某1在侦查机关于2017年1月20日电话通知后，于2017年1月22日主动到侦查机关接受调查并归案，属自首情节；2、被告人张某1原系公山湾村巴总尧村的党支部书记，2009年9月份巴总尧村委会撤销后合并到了公山湾村委会，其主要分管党务、宣传和基层党组织建设工作，村委会的一切政务由村主任负责。被告人张某1事前并不知道向外承包给张某2的山地已经划分归国家自然保护区，其对无权转包山地并不明知；3、被告人张某1事发后给被害人张某2归还全部占有的款项，认罪态度也非常好，且系初犯、偶犯，请求判处被告人张某1免予刑事处罚。被告人张某1及其辩护人董猛向本院提交证据如下：1、到案经过、谅解书各一份，欲证明被告人张某1有自首情节，被告人从案发到侦查期间将所有占用的90000元全部退还受害人张某2，现已得到张某2的谅解，具有酌定从轻、减轻处罚情节；经质证，公诉人对以上证据的真实性认可，对被害人张某2已谅解被告人张某1的证明目的不持异议，但对被告人张某1有自首情节的证明目的持异议。认为公安机关于2017年1月13日立案侦查，在此前多次询问二被告人与被害人张某2退还款项的事情，因为不能达成共识，已决定于2017年1月22日对二人刑事拘留，因二人血压高未收押，故才决定取保候审，并不是二人主动投案自首。被告人陈某1及其辩护人对该证据无异议；2、收据六份、中国农业银行转账单一份、侦查机关出具的收据一份，欲证明被告人张某1在案发前退还赃款共计47500元，案发后退还了68000元，现已将由其支配的90000元全部退还。经质证，公诉人、被告人陈某1及其辩护人对该证据无异议；3、《土右旗林地保护利用规划地类现状分布图一份》，欲证明被告人张某1所在的巴总尧村委会与陈某1所在的公山湾村委会在2009年10月合并之前，陈某1所在村委会所属的本案的涉案山地已经划归国家自然保护林区，被告人张某1对此并不清楚。经质证，公诉人、被告人陈某1及其辩护人对该证据无异议。公诉机关出示的上述1-3号证据来源合法，所证内容客观真实，经当庭与被告人质证，被告人均无异议，故本院对以上证据予以全部采信被告人张某1出示的上述1－3号证据来源合法，除公诉人对欲证明被告人张某1有自首情节的证明目的持异议外，其他证明目的均无异议，且公诉人质证意见与本院查明事实相符，故本院对被告人张某1有自首情节的证明目的不予采信，对其他证明目的予以采信。经审理查明：2011年7月初，被害人张某2通过中间人雷某、刘某的斡旋与代表土默特右旗九峰山管委会公山湾村村委会的被告人张某1（村支部书记）、被告人陈某1（村主任）签订了承包六道坝部分山地进行开发使用的《承包合同》。签订当日被害人张某2给付二被告人承包费200000元。二被告人未将签订《承包合同》及收取承包费的相关事宜告知所在村集体成员，也未将承包费200000元计入村委会账目。后该《承包合同》未能履行，被害人张某2遂要求二被告人返还收取的承包费，二被告人退还承包费64500元后以种种理由拒付。案发后，二被告人共又退还158500元到土默特右旗公安局账户，二被告人多退赃23000元。本院认为，二被告人陈某1、张某1目无国法，利用职务便利侵占村集体承包费，其行为侵犯的客体是公山湾村村集体的财产所有权，符合职务侵占罪的犯罪特征。二被告人作为公山湾村委会的主任、书记以公山湾村的名义与被害人张某2签订《承包合同》，共同收取承包费，共同协调承包事宜，属共同犯罪，二被告在共同犯罪中所起作用相当，不分主从犯。二被告人在案发前退还被害人64500元，该款应予核减，但剩余135500元二被告人在被害人多次催要后拒不退还，数额较大，均已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控犯罪罪名成立，事实清楚，证据确实充分。庭审中虽被告人陈某1辩护人以被告人陈某1委托证人雷某转交给被害人张某2用于给其妻子治病的30000元应从侵占款项中予以扣减进行抗辩，但证人雷某否认被告人陈某1交给其的30000元是用于给被害人张某2妻子治病的钱，自称未将该30000元交给被害人张某2，被害人张某2也否认从证人雷某处拿到该30000元，故辩护人的抗辩意见无事实及法律依据，本院不予采纳。庭审中虽被告人张某1的辩护人以被告人张某1有自首情节进行抗辩，但庭审查明二被告人职务侵占的犯罪事实已经被侦查机关掌握，且于2017年1月20日通知被告人张某1到案，被告人张某1于2017年1月22日到案的当日侦查机关已决定采取强制措施，不存在主动投案自首的情形，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，且积极退赃，确有悔罪表现，故对二被告人均酌情予以从轻处罚，对二辩护人辩称从轻处罚的意见本院予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈某1犯职务侵占罪判处有期徒刑一年、缓刑一年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、被告人张某1犯职务侵占罪判处有期徒刑一年、缓刑一年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、已追缴到案的款项，由接收款项的机关依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。    审判长   惠丽娜代理审判员  梁凤仙人民陪审员  王吉世 二〇一七年十一月十日 书记员  刘壮壮         附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十二条 【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。  贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃物动向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一） 多次索贿的；（二） 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三） 为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条  刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。