广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13316号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市绿山湖房地产开发有限公司,住所地广东省广州市花都区狮岭镇桃花岭路9号综合楼。法定代表人：邵肇行，该公司总经理。委托诉讼代理人：王姿懿，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华南，公司员工。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司,住所地江苏省南京市雨花台区玉兰路99号1幢3123室。法定代表人：万丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡玥，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人广州市绿山湖房地产开发有限公司（以下简称“绿山湖公司”）与被上诉人江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“巨洋公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人绿山湖公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项、第二项；2.改判被上诉人按照《修复费用评估结论书》向上诉人支付修复费用2292118元；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金98285.5元(按合同最终总价的5％计算)；4.改判被上诉人赔偿上诉人因本案支出的律师费29829元(以实际发生的为准);5.本案的鉴定费、评估费、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《修复费用评估结论书》合法有效，修复费用应由被上诉人承担。上诉人认为，保证工程质量合格是被上诉人作为施工人的责任；向上诉人(发包人)交付合格工程也是被上诉人作为工程承包人的责任；本案没有甲供材料，向发包人交付合格工程的过程中，上诉人作为发包人不承责，所以不能采用责任分担法，即评估修复费用不应按合同总工程款百分比的分担法计算。1.从法律规定上讲，建筑施工单位对工程质量负全责。我国《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。现巨洋公司作为施工方，未能向绿山湖公司交付符合质量要求的工程，就应当承担全部责任。2.从双方的合同约定来看，向上诉人交付合格工程也是被上诉人的义务。根据2011年8月29日签订的《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》第10.2.5条和2014年4月24日签订的《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》第10.2.6条的规定，巨洋公司均有义务严格按照施工图施工，确保工程质量，达到工程质量目标。3.一审判决中提及的上诉人的监督义务，这不是被上诉人可以减少交付合格工程责任的法定免责事由，也不是双方合同约定的免责事由。法律只规定不可抗力情形下的免责事项，本案不存在这种情形。本案中，一方的监督责任，不是另一方可以免责或减少承责的法定或约定事由，一审判决以此情形调整责任，依法依约无据。4.案涉工程没有因绿山湖公司保管不善后造成的扩大损失，一审判决据此调整责任分担，没有事实依据。首先，根据一审时法院委托鉴定机构出具的《装饰装修工程质量鉴定意见书》鉴定结论里显示，案涉工程质量不合格且存在安全隐患。主要表现为：①墙裙、烟囱、窗套、柱面、柱杆立柱、墙角、门套等部位石材与主体的连结固定工艺与装饰工程施工合同及图纸约定的施工工艺不符，且部分已经松动脱落。②窗台石板拼接安装；③石材连结件锈蚀：④石材安装的位置、高度、造型、数量与图纸不一致；⑤石线安装不完整；⑥石材松动、裂纹、槽口不平顺、脱落、表面污渍、色差、缺损等。结合以上情况可以看出，案涉工程出现质量问题最主要的原因是巨洋公司一开始就没有按照施工合同、图纸约定的内容进行施工。并非是因自然老化、杂草生长等原因导致的，且案涉工程目前存在的质量问题也不会因自然老化、杂草生长而加剧。其次，案涉工程仍在合理的使用寿命内，绿山湖公司发现案涉工程存在严重质量问题的时候多次找巨洋公司进行协商，要求对方就案涉工程存在的质量问题进行整改维修，无奈遭到巨洋公司的拒绝，巨洋公司既然不能也不愿履行整改维修义务，因此，就应该向绿山湖公司支付评估的维修费。5.绿山湖公司拒付剩余部分的合同价款，不是巨洋公司可以交付不合格工程的理由。首先，在两份《施工合同》的履行过程中，绿山湖公司始终积极履行付款义务，已经累计向巨洋公司支付工程款1590884元，已付价款占合同总价款的80％，但巨洋公司违约在先，且案涉工程存在严重质量问题且拒绝整改维修，依据《施工合同》第11.6条的约定，绿山湖公司在支付工程款之前，巨洋公司应当将绿山湖公司发现的问题进行全部整改完成，否则绿山湖公司可以拒付工程款。以及根据《合同法》第六十七条，“……先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”绿山湖公司有权行使依据合同约定及《合同法》规定行使先履行抗辩权，因此绿山湖公司不存在违约行为。其次，两份《施工合同》与《修复费用评估结论书》的权利义务是相互独立的，二者不能相互影响。巨洋公司在履行了整改维修义务后有权要求绿山湖公司支付剩余的工程价款，而绿山湖公司在巨洋公司不履行维修义务时有权要求巨洋公司支付相应整改维修费用。6.评估修复成本是否过高，在没有证据支持的情况下，一审判决不应代表独立的评估公司发表意见。证明部分工程能否通过其他方式进行修复的举证责任不在绿山湖公司。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果巨洋公司认为案涉工程的修复成本较高，其应当有义务向法庭提供证据证明哪些工程可以通过其他修复方式进行修复，一审法院不应将该项举证责任强加于绿山湖公司。综上所述，《修复费用评估结论书》合法有效，巨洋公司不履行合同义务，违约在先，应当按照《修复费用评估结论书》确定的金额向绿山湖公司支付评估费共计2292118元。二、巨洋公司作为承包人，有义务按约定工期向发包人绿山湖公司交付合格工程，现工程质量严重不合格，致使整个工程延迟交付，应依《施工合同》第14条的约定向绿山湖公司支付违约金98285.5元。本案中，工程质量不合格，已导致整个工程的延误，巨洋公司应依照《施工合同》第14条的约定承担违约责任，即按合同总价款的5％向绿山湖公司支付违约金98285.5元。两份《施工合同》均未约定巨洋公司承担违约责任要以工程结算为前提，因此，一审判决以案涉工程未结算以及绿山湖公司未足额支付工程款为由，驳回绿山湖公司要求支付违约金的诉讼请求，没有事实与法律依据。三、绿山湖公司因本案支出的律师费损失，属于为了维护自身权益所发生的必要费用，且绿山湖公司不存在任何过错，因此该费用应由巨洋公司承担。绿山湖公司因巨洋公司拒不履行合同的义务，不得不诉至法院，由此产生律师费损失，并已经实际支付了20000元律师费。根据案涉《施工合同》第13.1条的约定，“因工程质量造成甲方损失的，除按第14．3条执行外，乙方还应承担全部经济损失”。以及《最高人民法院关于进一步推进案件分流优化司法资源配置的若干意见》法发(2016)21号第22条的规定，“被告拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接经济损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费等正当要求予以支持。”因此，该项律师费属于绿山湖公司因巨洋公司的违约行为而实际支出的费用，属于实际损失，故有权依据合同约定和法律规定要求巨洋公司支付。综上所述，上诉人认为，被上诉人应对工程质量承担全责，按《修复费用评估结论书》的鉴定意见承担相关维修整改费用，并依法向上诉人承担违约责任和违约以及支付上诉人在维护自身权利过程中的律师费损失。为维护上诉人合法权益，恳请贵院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人巨洋公司辩称，1.案件所涉工程被上诉人于2015年8月20日将工程竣工结算书等材料交给上诉人，上诉人拖延验收，本案实质是上诉人不支付质保金和工程尾款而提起的本诉。2.涉案没有对评估方案进行鉴定，仅就评估费用进行鉴定，该评估费用没有科学依据。3.由于上诉人没有自行做好维护，导致工程存在大量质量问题，这属于上诉人应自行维护的范围。4.本案工程不需要全部更替重做，所涉材料拆下后也可重复使用。因此评估费用没有事实基础，我方不予认可，即使存在一定的修复，也应当在质保金和剩余工程款中先予扣除。5.本案工程是清单报价方式，得出的被上诉人主张的反诉金额是高于一审判决判决被上诉人应承担的维修费用的。该部分维修费用应从未付工程款中先予扣除，故应当驳回上诉人的上诉请求。6.我方也提交了上诉状，由于收到上诉费缴费通知时处于疫情期间，公司未复工，导致错过缴纳上诉费时间，我方主张的意见与我方提交的上诉状是一致的。绿山湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巨洋公司对存在质量问题的施工项目立即返工重做直至质量合格为止；2.判令巨洋公司如不履行第1项诉讼请求责任，绿山湖公司有权委托第三方施工，由此产生的费用在应付的工程款中扣除，扣除后不足的部分由巨洋公司另行承担；3.判令巨洋公司向绿山湖公司支付违约金98285.5元（按合同暂估总价暂计，应按合同最终总价的5%计算）；4.判令巨洋公司向绿山湖公司赔偿因本案产生的律师费29829元；5.本案诉讼费用由巨洋公司承担。诉讼中，绿山湖公司变更诉讼请求为：1.判令巨洋公司向绿山湖公司赔偿返工修复整改费用2292118元；2.巨洋公司向绿山湖公司支付违约金98285.5元（按合同暂估总价暂计，应按合同最终总价的5%计算）；3.巨洋公司向绿山湖公司赔偿因本案产生的律师费29829元（暂计，以实际支付为准）；4.本案诉讼费用由巨洋公司承担。巨洋公司向一审法院提出反诉请求：1.判令绿山湖公司向巨洋公司支付工程款1021195.15元及迟延付款违约金，违约金按每日万分之一的标准，自2015年11月20日起计至实际给付之日止；2.判令绿山湖公司承担反诉诉讼费用。一审法院经审理查明:涉案工程是位于广州市桃花源小区FC6(B01)、FC2(B03)、FC4(B04)、FC6(B04)四栋别墅的外墙石材装饰工程（发包方是绿山湖公司，承包方是巨洋公司）。2011年8月29日，绿山湖公司（发包单位、甲方）与远泰公司（承包单位、乙方）签订《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》，约定，工程名称为广州桃花源小区FC6（B01）、FC2（B03）、FC4（B04）外墙石材装饰工程，承包方式为包工包料。2.1承包内容：广州桃花源小区外挂石材工程，包括石材施工图纸的深化设计、石材制作、安装施工。2.2乙方根据甲方提供的相关资料以及施工现场的实际情况，对施工图范围内外立面上的石材工程进行深化设计。2.4乙方负责完成经甲方审批确认的石材深化图范围内的石材加工及安装施工，含外立面墙面、线条、门窗套、阳台等石材施工工程。3工程承包造价：采用全费用综合单价包干方式，玉涛湾FC6（BO1）造价为540000元，FC2(B03)造价为601012元，FC4(B04)造价为370303元，合同总价三栋合计为1511315元，增减工程结算按报价表单价计算。4.1本工程综合单价包干……乙方可以或者应该预见的风险均由乙方自行承担，且不因工程量的增加或减少而调整单价。4.2工程量计算方法：工程量按现场实际发生施工量进行结算。8.5工程的质量检验与工程验收：8.5.4工程验收交工后，保修期内保养维修费用由乙方承担，保修期以外的维保费用由甲方承担，乙方仅向甲方收取成本费。8.8各工序由乙方自验收后，填写工程验收单，经现场监理检查验收和甲方代表认可后，方可进行下道工序的施工。8.9工程竣工验收，乙方应在自验完毕的基础上，通知监理单位和甲方代表验收，有必要时，再会同设计、质监共同验收，竣工验收应以施工图纸、技术交底，图纸会审纪要、设计变更通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验评定标准为依据。8.11乙方向甲方提交竣工资料包括如下内容：a．竣工图纸肆套，电子文档光盘一张；b．工程全过程原始记录（包括文字、照片）和验收单；c．材料质保书、出厂合格证、材料试验报告；d．有关设计变更的技术资料：e．质量评定报告；f.工程竣工结算的全部资料，一式三份，期限为工程竣工验收合格后两个月内；g．其他按规定应提交的资料。10.双方责任：10.1甲方责任：审核乙方工程进度月报表，按合同有关规定及时将确定工程进度款数额支付给乙方；负责对项目班子人员、工程进度、工程质量（包括材料质量）、机械设备和工程合同的执行情况进行监督、管理和检查，负责设计图纸问题的处理，设计变更签证，工程中间验收、工程进度款签证和其他必要的签证；组织对工程的竣工验收。10.2乙方责任：乙方必须提供相关产品的合格证明文件，货到现场后，必须经甲方、监理等检查质量合格后才能安装；如果安装后甲方发现货物有质量缺陷，仍应更换、修补。严格按照施工图施工，确保工程质量，达到工程质量目标，按合同规定的时间如期完工和交付；提供竣工验收技术资料，提供工程结算资料，参加工程中间验收和竣工验收，负责做到工完场清；在合同保修期间，乙方应当在接到保修通知之日起48小时内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，甲方可以委托他人维修，费用由乙方承担（包括10%管理费），对工程质量问题，乙方应负责无偿修补，对甲方造成的损失予以赔偿；工质量除满足国家及地方施工规范、规程外，还必须同时满足甲方工程部下发的相关标准节点、工艺做法、成品保护措施等要求。11.工程价款的支付：11.2本工程的进度款由乙方提交给甲方审批，并由甲方直接支付，本工程备料款为合同总价的25%，本合同签订后10日内支付；每栋外墙石材完成50%时，支付至该栋预算总价的40%；当该栋全部完成时，支付至该栋预算总价的85%；工程余款在竣工结算完成后的28天内支付至结算总价的95%，另有5%的质量保证金在工程质量保证期满2年后的28天内支付。11.6支付工程款前，甲方检查中发现的问题必须全部整改完成，否则甲方可以拒付工程款，由此造成的工期延迟责任均由乙方自行承担。13.违约责任：13.1工程延期完工的，按该合同第14.2条处理；因工程质量造成甲方损失的，除按本合同第14.3项执行外，乙方还应承担全部经济损失。14.2工期每延误一天罚款人民币两千元，直至罚没合同金额的5%。15.工程验收与保修：15.1所有隐蔽工程完工，应由乙方填写隐蔽工程验收单，提前24小时通知现场监理工程师，甲方将及时组织验收，办妥验收签证后，方可进入下道工序，如甲方在收到通知后24小时内没有派人进行验收，乙方可自验合格后进入下一道工序的施工，但必须向甲方提供隐蔽工程施工及自检记录。甲方保留进行复验的权利，如复验不合格，一切费用和损失由乙方承担。15.4具备交工验收条件时，乙方应提前七天提交“交工验收报告”，通知发包方组织验收，发包方接到“交工验收报告”和竣工资料（所提供的检测报告以省、市级检测单位为准并满足国家的有关规定），后十天内，组织工程设计、总包、监理等有关单位对工程进行全面评定验收。15.5经验收，有不合格工程，乙方应无条件返工、整改，采取相应的补救、修复措施，直至验收合格，才能签署验收证书，由此追加的费用和延误工期带来的一切损失均由乙方负责。15.6工程保修期及保证年限：15.6.1修期为本工程竣工验收合格并交付业主之日起两年，防水保修期为八年，使用过程中无变形、无变色、无腐蚀、无锈蚀、无剥落并且不能有渗漏等现象发生，如有发生，乙方必须按照甲方要求负责免费维修。15.6.2保证期为竣工验收之日起8年，在保证期内石材工程不应发生结构破坏现象和危害本工程四周人身安全等事件，若发生以上事件，乙方要承担全部的法律和经济责任。15.6.3保修期间，乙方必须在接到甲方或物业的维修后48小时内到场进行修理，否则甲方有权组织其它人员进行维修，所产生的一切维修费用由乙方承担，甲方另向乙方收取金额为维修费用10%的管理费（施工质量原因乙方负责、其它问题乙方收相关费用）。15.6.4因施工质量原因维修后，保修期限相应顺延，相应保修金退还时间亦顺延。合同并对其他内容进行了约定。2015年8月17日，绿山湖公司（甲方）与远泰公司（乙方）与巨洋公司（丙方）签订《合同主体变更三方协议》，三方经协商一致，将远泰公司在《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》项下的权利义务全部转移给巨洋公司。庭审中巨洋公司陈述签订三方协议时，涉案工程的装修已经完成。2014年4月24日，绿山湖公司（发包单位、甲方）与巨洋公司（承包单位、乙方）签订《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》，约定：工程名称为广州·桃花源小区松月湾FC6（B04）别墅外墙石材装饰工程，承包方式为包工包料。3工程承包造价：采用全费用综合单价包干方式，FC6（B04）造价暂定为454395元，增减工程结算按报价表单价计算。合同其他内容与2011年8月29日绿山湖公司与远泰公司签订的合同内容一致。涉案FC6(B01)、FC2(B03)、FC4(B04)、FC6(B04)四栋别墅合同价款合计1965710元。巨洋公司装修后于2015年8月将涉案工程交付给绿山湖公司。绿山湖公司已向巨洋公司支付工程款共计1590884元。2015年8月20日，巨洋公司向绿山湖公司送达结算书，关于B04栏杆柱子材料多余情况说明，B01、B03、B04、B04X竣工图。绿山湖公司人员签收上述材料，并确认“签收方已确定资料完整”。庭审中，绿山湖公司认为上述结算书不符合合同关于结算的约定，工程目前不能进行结算，应经过绿山湖公司的审核才能作为结算依据。2016年3月22日，巨洋公司就涉案工程作出《巨洋石材外装工程工程验收汇报材料》，对绿山湖公司反映的部分工程质量存在的问题进行回应，并承诺进行整改。同时，巨洋公司向绿山湖公司发函表示，巨洋公司已完成涉案项目石材所有工作量，由于绿山湖公司工程管理人员的调换造成人员对工程的一些安装节点持不同意见，提出要求整改，巨洋公司将在绿山湖公司工程现场管理人员的指导下来完成整改；由于整改过程中会有石材的调换，工人工资等一些费用的投入需要向绿山湖公司申请工程款。2016年11月30日，巨洋公司向绿山湖公司发出《回复函》，载明：绿山湖公司发至巨洋公司的照片收到后，巨洋公司曾积极作出反映，专门人员与绿山湖公司童总沟通过，因工程交付后长期得不到绿山湖公司的问津。墙面长满青苔，下面杂草丛生，更谈不上维护。巨洋公司提出三点要求：1.绿山湖公司速支付5%工程进度款；2.绿山湖公司扣留巨洋公司近八万元税金立即支付给巨洋公司；3.维修脚手架由绿山湖公司提供。当时这三点均已得到同意，但不知何因迟迟没有下文，因此延误至今。巨洋公司认为绿山湖公司无权决定向施工单位处罚。只要将承诺的三点办到，巨洋公司立即派专业工人前往整修。诉讼中，巨洋公司申请依据《广州桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》的报价清单对涉案四栋别墅装饰装修工程造价及装饰装修的增项部分工程造价进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广州筑正工程建设管理有限公司作为鉴定机构。后因巨洋公司经多次催促仍未缴纳鉴定费，且未说明理由，鉴定机构明确无法继续进行评估工作，并对相关委托鉴定材料进行了退回处理。绿山湖公司申请对涉案四栋别墅材装饰工程存在的全部质量问题进行鉴定，绿山湖公司与巨洋公司均同意委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司作为鉴定机构。该公司于2018年6月27日作出《装饰装修工程质量鉴定意见书》，鉴定结论为：该石材装饰工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.2.2条、第8.2.4条、第8.2.5条、第8.2.7条的规定及项目文件（装饰工程施工合同、安装设计图纸）的约定。主要表现为：墙裙、烟囱、窗套、柱面、栏杆立柱、墙角、门套等部位石材与主体的连接固定工艺同装饰工程施工合同及安装设计图纸约定的施工工艺不符，存在极大安全隐患（部分已松动脱落）；窗台石板拼接安装；石材连接件锈蚀；石材安装的位置、高度、造型、数量与图纸不一致；石线安装不完整；石材松动、裂纹、槽口不平顺、脱落、表面污迹、色差、缺损等。鉴定报告并对部分不合格部位进行了标注。绿山湖公司为此预付评估鉴定费用88500元。绿山湖公司申请对涉案四栋别墅存在质量问题的修复费用进行评估，一审法院依法摇珠选定广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）作为评估机构。鉴定过程中，绿山湖公司明确由于涉案工程仍然有外墙干挂石材不断脱落、挂件严重生锈等问题，所以必须更换；涉案工程应根据现场实际情况进行重新施工整改。鉴定机构于2019年9月4日作出《关于广州市花都区山前大道桃花源小区四栋别墅外装石材装饰工程质量问题修复费用评估结论书》（以下简称《修复费用评估结论书》），结论为上述四栋别墅外装石材装饰外墙各修复费用为2292118元。绿山湖公司为此预付评估鉴定费80000元。对于《修复费用评估结论书》，绿山湖公司认为该评估报告真实客观，程序合法。首先，证实了因巨洋公司施工的工程存在质量问题，需要整改修复所产生的费用应由巨洋公司承担。且该项费用涉及到案涉房屋的竣工验收，乃至今后的销售，是必须经过整改的，因此该项费用是必然会发生的费用，巨洋公司主张尚未发生不应承担的抗辩理由不能成立。其次，该项整改费用涉及到将原有石材拆除改建的情况，而石材属于易损材料，因此整改费用是经充分考虑将该拆除以及拆除过程中的损毁所得出的结论，巨洋公司以该结论金额超过已收到工程价款为由进行抗辩显然与事实不符，应不予采纳。再次，评估机构在其资质范围内充分按照合同、工程量确认文件、图纸，并通知双方进行现场调查确认，因此依据相关法律以及客观事实得出的结论即是合法的，也是正确的，应该作为本案的依据。巨洋公司对上述鉴定结果不予认可，认为该评估结论书不能作为本案定案依据。理由是：一、华盟公司并没有工程修复方案和工程量鉴定的资质，但该评估结论书对修复方案、修复工程量和修复价款三项进行了鉴定。二、评估结论书是采取定额的方式进行评估计价的，并非合同约定的报价和清单，因此对工程款数量巨洋公司也不予认可，无法与合同工程量进行核对。三、鉴定结论的金额超出巨洋公司收到的工程款金额，对巨洋公司不公平，且掉落部分可以修复，裂纹可以填补，而评估报告是对整个工程进行重做费用的鉴定。四、在工程保修期间，绿山湖公司应先通知巨洋公司到场维修，在巨洋公司48小时内未到场维修时，绿山湖公司可以另找他人维修，费用由巨洋公司承担；而非要求巨洋公司先行支付尚未发生的修复费用。五、绿山湖公司对施工过程进行监管，在施工中，其从未提出异议，及时指出工程存在问题，绿山湖公司也应承担监管不力的责任。六、涉案工程自2015年8月交付至今已超过4年，在此期间绿山湖公司从未找人维修，该期间内的自然老化、无人打理杂草丛生对石材的破坏等造成的损坏应由绿山湖公司自行承担。绿山湖公司提交其与广东达生律师事务所签订的《民事委托合同》及律师费发票，拟证明其因本案委托律师支付律师费29829元，应由巨洋公司承担。巨洋公司对此不予认可，认为合同及发票均载明绿山湖支付的律师费为20000元，与其主张不一致，且合同并未约定律师费由违约方支付，根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，该律师费也明显高于行业标准。一审法院认为，涉案《广州·桃花源小区外墙石材装饰工程施工合同》及《合同主体变更三方协议》均是签约各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据绿山湖公司与巨洋公司之间的函件往来及专业机构的鉴定结论，涉案工程装修质量既不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定，也不符合双方合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，绿山湖公司要求巨洋公司赔偿返工修复费用合理合法。关于修复费用，第一，根据合同约定，各工序由乙方（巨洋公司）自验收后，填写工程验收单，经现场监理检查验收和甲方（绿山湖公司）代表认可后，方可进行下道工序的施工。因此绿山湖公司对整个工程施工过程负有监管义务，其对施工存在问题应及时提出异议及进行纠正。但现有证据无法证明绿山湖公司在施工过程中曾对部分工程施工方式与合同约定不一致的问题提出过异议，其在接收涉案工程和巨洋公司向其移交结算材料时也未就工程质量问题提出异议。第二，根据约定，在工程保修期间，绿山湖公司应先通知巨洋公司对工程存在问题进行维修，在巨洋公司48小时内未到场维修时，绿山湖公司可另找他人维修，费用由巨洋公司承担。涉案工程交付绿山湖公司使用至今已超过四年时间，期间并无人员使用或妥善管理，必然会因自然老化、杂草生长等原因导致损坏；绿山湖公司在巨洋公司未履行维修义务的情况下，未另请其他施工单位进行维修，也未举证证明其已对涉案工程采取保护措施，由此而可能导致损失扩大的情形，绿山湖公司也应承担相应的责任。第三、《修复费用评估结论书》是结合施工合同及双方确定的文件材料范围对不符合约定条件的工程进行修复费用的鉴定，涉案工程合同价合计1965710元，但绿山湖公司至今仅支付1590884元，并未付清合同价款，即使巨洋公司须承担修复费用，也应考虑绿山湖公司的付款金额及所付款项占合同价款的比例进行确定。另外，绿山湖公司在本案中仅申请对工程修复费用进行鉴定，并未申请对修复方案进行鉴定。对部分工程即使不符合质量要求及合同约定，但能否通过其他修复方式进行修复，绿山湖公司对此并未进行举证证明，其仅要求对涉案工程进行重新施工整改，由此产生的修复成本也可能较高。因此，综合上述理由，一审法院将修复费用酌情调整为按合同总工程款1965710元的30%计算，即589713元。结合上述理由，且绿山湖公司与巨洋公司并未对涉案工程进行结算，绿山湖公司未举证证明已足额支付工程款，对绿山湖公司要求巨洋公司按合同总价款5%支付违约金98285.5元及赔偿律师费29829元的主张，一审法院均不予支持。关于绿山湖公司对《修复费用评估结论书》提出的其他异议问题。华盟公司的鉴定结论是根据绿山湖公司与巨洋公司双方的合同约定标准结合工程现状作出，有现成标准做参考，并未超出鉴定公司的资质范围。关于修复费用计算方式，虽然合同双方约定了价格标准和清单，但修复工程并非由绿山湖公司与巨洋公司协商并由巨洋公司进行施工，绿山湖公司与巨洋公司约定的合同计价方式并不适用修复工程施工，华盟公司采取定额方式评估修复费用合理合法。对巨洋公司上述异议，一审法院均不予采纳。涉案工程并未进行结算，巨洋公司也未举证证明工程款的具体金额，且在上述修复费用计算中，一审法院也已根据绿山湖公司的付款情况对修复费用进行了调整。因此巨洋公司要求绿山湖公司支付工程款1021195.15元及迟延付款违约金证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向广州市绿山湖房地产开发有限公司支付工程修复费用589713元；二、驳回广州市绿山湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26162元，由广州市绿山湖房地产开发有限公司负担19787元，由江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司负担6375元；一审反诉案件受理费6995元，由江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司负担；评估鉴定费168500元，由广州市绿山湖房地产开发有限公司负担60507元，江苏巨洋建筑装饰工程有限责任公司负担107993元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，绿山湖公司以涉案《修复费用评估结论书》合法有效，一审法院将修复费用调整为按合同总工程款的30%计算，有失公允，需由鉴定人员出庭说明相关鉴定情况，以便查明案件事实为由，向本院申请鉴定人出庭。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据绿山湖公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：1.涉案《修复费用评估结论书》能否直接作为认定修复费用的依据的问题；2.巨洋公司是否应支付合同总价的5%的违约金及赔偿律师费的问题。关于第一个争议焦点。涉案《修复费用评估结论书》是在修复方案、修复方式未进行鉴定的情形下，对全部质量问题进行重新施工整改而产生的费用的鉴定，且巨洋公司将涉案工程交付绿山湖公司使用至今已超过四年时间，但绿山湖公司在此期间未进行妥善管理，故绿山湖公司对于工程自然老化等扩大的损失存在一定的过错。同时，综合考量双方当事人对涉案工程总造价未进行结算，故涉案《修复费用评估结论书》不能作为直接认定修复费用的依据。一审法院根据案件的基本事实酌情确定修复费用符合公平、等价有偿原则，本院对此予以维持。绿山湖公司上诉称应以涉案《修复费用评估结论书》为据认定修复费用无事实和法律依据，本院不予采纳。对于绿山湖提出的鉴定人出庭申请。本院认为，涉案《修复费用评估结论书》系有资质的鉴定机构依照法定程序作出，合法有效，但是否作为认定修复费用的依据属于法院证据认定的范畴，并非鉴定人员出庭可说明的问题，绿山湖公司申请鉴定人员出庭无必要性，故本院对此不予准许。关于第二个争议焦点。鉴于双方当事人未对工程款进行结算而绿山湖又未能举证证明其已足额支付工程价款，故巨洋公司逾期交付工程有其正当理由，绿山湖公司主张巨洋公司存在逾期交付工程的违约行为无事实依据，故本院对于其主张的违约金和律师费不予支持。综上所述，上诉人绿山湖公司的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21275元，由广州市绿山湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年九月四日法官助理何美婷书记员吴嘉茵