河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11072号上诉人（原审被告）:酒客来网络科技有限公司。法定代表人：鹿申，董事长。委托诉讼代理人：许磊明，河南权辞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵培，男，1990年9月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：崔盘根，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豫国，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人酒客来网络科技有限公司因与被上诉人赵培提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初10373号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人酒客来网络科技有限公司的法定代表人鹿申及委托诉讼代理人许磊明，被上诉人赵培的委托诉讼代理人马豫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。酒客来网络科技有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人对事故的发生及自身受损存在重大过失，一审法院未予认定，严重错误。2、一审判决仅凭上诉人怠于行使为被上诉人申请工伤认定义务，进而直接判决上诉人承担赔偿责任，严重错误。3、劳动者受伤是否属于工伤应由相关行政机关进行认定，劳动者受伤经过行政机关的工伤认定及劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定，是劳动者主张工伤保险待遇赔偿的前提条件。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人的起诉超过了仲裁期间及时效的规定。2、本案鉴定标准适用错误。赵培辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵培向一审法院起诉请求：1、判令酒客来网络科技有限公司向赵培赔偿残疾赔偿金205205.82元、被扶养人生活费88984.86元、误工费28402.44元、护理费11419.25元、营养费4500元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定及检查费用1722元，以上共计363334.37元；2、本案案件受理费由酒客来网络科技有限公司负担。一审法院认定事实：2016年11月11日至2017年11月10日期间双方之间存在劳动关系。2017年8月25日赵培在工作中受伤，当天赵培被送至郑州人民医院住院治疗，2017年9月17日赵培出院，住院天数共23天，出院诊断为胸12、腰1椎体压缩性骨折，出院具体指导为注意休息，避免胸椎过度负重活动，可在支具保护下适当步行活动，对症给予改善循环、促进骨折愈合药物治疗，一月、三月后复查。2018年11月10日至2018年11月29日，赵培在郑州人民医院住院治疗19天，出院医嘱为无出院带药，1月后复查，出院具体指导为卧床休息，2周内佩戴胸腰支具下床活动，避免跌倒、摔伤，定期复查，不适随诊。2019年8月23日，赵培向郑州市金水区人力资源和社会保障局申请工伤认定，郑州市金水区人力资源和社会保障局以已经超过为期一年的法定工伤认定申请时限为由作出《工伤认定申请不予受理决定书》。2019年10月22日，赵培向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以不符合受理条件为由，作出不予受理通知书。后赵培向该院提起诉讼，请求：酒客来网络科技有限公司赔偿赵培一次性伤残补助金52071.14元、一次性工伤医疗补助金50957.5元、一次性伤残就业补助金132489.5元,停工留薪期工资28402.44元、护理费9085.81元、住院伙食补助2100元,营养费4500元、交通费1000元、鉴定及相关检查费用1722元,以上共计282328.39元；2、案件受理费由酒客来网络科技有限公司负担。经该院委托，河南同一司法鉴定中心对赵培伤情进行伤残等级鉴定，对赵培的护理期、营养期、误工期进行评定，该鉴定中心于2020年1月3日作出司法鉴定意见为：赵培胸12、腰1椎体压缩性骨折术后构成八级伤残，评估意见为赵培损伤后护理期3个月，营养期3个月，误工期6个月。赵培为此次鉴定支出了检查费422元、鉴定费1300元。2020年2月27日，该院作出（2019）豫0105民初31504号民事判决书，认为：“发生工伤事故，用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接按照工伤认定办法第四条的规定提出工伤认定申请。酒客来网络科技有限公司未在规定的期限内提出工伤认定申请时，赵培或者其直系亲属可以在1年内提出工伤认定申请，赵培未举证证明其在1年内未申请工伤认定存在时效中止、中断的情形，对其主张酒客来网络科技有限公司应对其伤残待遇承担赔付责任，依据不足，该院不予支持。发生劳动争议案件，要提起诉讼，必须经过劳动争议仲裁委员会仲裁这一程序才能受理。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案赵培受伤的时间是2017年8月25日，根据一年时效的规定，其应在2018年8月24日前向申请仲裁，而赵培于2019年10月22日才提起了仲裁。期间又无不可抗力，庭审时，赵培也未提供其他正当理由。现要求酒客来网络科技有限公司给付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定及相关检查费用,以上共计282328.39元的诉请不能成立。酒客来网络科技有限公司辩称赵培所诉超过仲裁时效应予驳回的意见，予以采信”，该民事判决驳回赵培的诉讼请求。双方均未提出上诉，该一审判决书已经生效。赵培提交其工资发放流水显示：2017年1月18日发放3185.43元，2017年2月18日发放4464.65元，2017年3月15日发放5128.67元，2017年4月15日发放5049.24元，2017年5月15日发放5002.74元，2017年6月15日发放4734.59元，2017年7月15日发放5691.25元，2017年8月15日发放4613.36元，2017年9月15日发放4335.27元，2017年10月24日发放1720元，2017年11月15日发放1720元，2017年12月15日发放1720元。赵培提交的户口簿显示：赵德运（1968年3月11日出生）与刘书平（1965年10月22日出生）系夫妻，育有独生子赵培及女儿赵培红共两名子女。赵培与李国华系夫妻，育有两子即赵嘉铭（2017年8月3日出生）、赵嘉鑫（2013年11月15日出生）。赵培提交赔偿清单主张：1、残疾赔偿金34200元/年×20年×30%＝205205.82元；2、被扶养人生活费：长子赵嘉鑫21971.57元/年×12年÷2人×30%＝39548.83元，次子赵嘉铭21971.57元/年×15年÷2人×30%＝49436.03元；3、误工费4733.74元/月×6个月＝28402.44元；4、护理费45677元/年÷12个月×3个月＝11419.25元；5、营养费50元×90天＝4500元；6、住院伙食补助费42天×50元＝2100元；7、交通费1000元；8、精神损害抚慰金20000元；9、鉴定及检查费用1300元＋422元＝1722元。以上共计363334.37元。在审理过程中，双方认可在赵培住院期间，酒客来网络科技有限公司聘请护理人员对赵培进行全程护理，酒客来网络科技有限公司已赔偿赵培全部医疗费用。一审法院认为：双方之间存在的劳动关系已被依法认定，赵培在工作中受伤并致残，酒客来网络科技有限公司负有相应法律责任。赵培的工伤认定申请已被郑州市金水区人力资源和社会保障局以超过为期一年的法定工伤认定申请时限为由不予受理，后赵培申请仲裁被郑州市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由不予受理，进而引致诉讼，生效的（2019）豫0105民初31504号民事判决书，判决驳回了赵培要求酒客来网络科技有限公司对其工伤待遇承担赔付责任所提出的全部诉讼请求。酒客来网络科技有限公司怠于行使为赵培申请工伤认定的义务，导致赵培错过了工伤认定期限，赵培所提出的工伤认定及主张的工伤损害赔偿均无果，但赵培在为酒客来网络科技有限公司工作的过程中受伤，因酒客来网络科技有限公司的原因无法获得相应的工伤赔偿，其合法权益不能因未作工伤认定而得不到保障，其有权依照侵权责任法的相关规定主张酒客来网络科技有限公司承担赔偿责任。关于赵培主张的各项损失：1、残疾赔偿金，经河南同一司法鉴定中心对赵培伤情进行伤残等级鉴定，赵培胸12、腰1椎体压缩性骨折术后构成八级伤残，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准自定残之日起按二十年计算，为205205.82元（34200.97元/年×20年×30%＝205205.82元）；2、被扶养人生活费，赵培的长子赵嘉鑫于2013年11月15日出生，次子赵嘉铭于2017年8月3日出生，按照上一年度城镇居民人均生活消费性支出标准计算至年满十八周岁，为88984.86元（21971.57元/年×12年÷2人×30%＋21971.57元/年×15年÷2人×30%＝88984.86元）；3、误工费，依据赵培提交的工资发放流水，赵培在受伤致残之前每月平均工资收入为4689.5元，河南同一司法鉴定中心评估意见为赵培损伤后误工期6个月，扣除酒客来网络科技有限公司在赵培受伤后已向其发放的工资收入，误工费应为22977元（4689.5元×6个月－1720元×3个月＝22977元）；4、护理费，赵培提交的病历资料及医嘱等未对护理人数进行明确，护理人数应认定为一人护理，河南同一司法鉴定中心评估意见认为赵培损伤后护理期3个月，酒客来网络科技有限公司已在赵培住院期间聘请护理人员对其进行护理，护理费应按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算，为5197.41元〔39522元/年÷365天×（3个月×30天/月－23天－19天）＝5197.41元〕；5、营养费，河南同一司法鉴定中心评估意见认为赵培损伤后营养期3个月，营养费应为1800元（20元/天×90天＝1800元）；6、住院伙食补助费，赵培住院天数42天，按照50元/天的标准计算，为2100元；7、交通费，赵培住院42天，按照20元/天计算，为840元；8、精神损害抚慰金，赵培伤残等级为八级，精神损害抚慰金支持为15000元；9、鉴定及检查费用1722元，该费用系赵培为确定伤情支出的合理费用，且有赵培提交的发票为证，该院予以支持。以上赵培各项合理损失共计：343827.09元。酒客来网络科技有限公司应向赵培赔偿各项损失共计343827.09元。酒客来网络科技有限公司辩称理由，依据不足，该院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、酒客来网络科技有限公司于判决生效后十日内赔偿赵培各项损失共计343827.09元；二、驳回赵培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3375元，由赵培负担181元，酒客来网络科技有限公司负担3194元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2017年8月25日，被上诉人赵培在为上诉人酒客来网络科技有限公司提供劳动时受伤，该伤经鉴定为八级伤残。一审法院经审理，认定双方之间存在劳动关系，并依据赵培的伤残等级及治疗情况，判决酒客来网络科技有限公司支付赵培残疾赔偿金、误工费、护理费等各项费用343827.09元并无不当，本院予以维持。酒客来网络科技有限公司上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误，但未提交证据证明其上诉主张，故酒客来网络科技有限公司的上诉理由不能成立。综上，酒客来网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6750元，由上诉人酒客来网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年九月三日书记员  徐若莹