江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8647号上诉人（原审被告）：戴涛，男，1981年10月18日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蒋德军，江苏昊信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱钢，男，1972年2月5日生,汉族，上海景瑞物业管理有限公司总监，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵轶，上海市建纬律师事务所律师。原审被告：郑彦，男，1980年7月5日生，汉族，住南京市。原审被告：韩伟，男，1982年9月8日生，汉族，住江苏省灌云县。原审被告：朱兴华，男，1972年2月19日生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：徐克兵，男，1972年10月25日生，汉族，住南京市六合区。原审第三人：芦一凡，男，1946年6月2日生，汉族，住南京市秦淮区。原审第三人：南京钦洛咨询服务有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路**。法定代表人：芦一凡，执行董事兼总经理。上诉人戴涛因与被上诉人朱钢，原审被告郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵，原审第三人芦一凡、南京钦洛咨询服务有限公司（以下简称南京钦洛公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人朱钢的全部诉讼请求；2．一审、二审案件受理费和保全费应由被上诉人朱钢负担。事实和理由：1．一审法院忽略和遗漏了重要事实和证据。原审第三人芦一凡及南京钦洛公司曾向上诉人出具了《特别授权委托书》，并与上诉人签订了《合作备忘录》。该备忘录明确约定，芦一凡与南京钦洛公司自愿以其因广东山庄墓园各项权益而产生的30%作为上诉人各项付出的回报。因此涉案100万元系芦一凡向其支付的上述30%的回报，并非归还其与被上诉人朱钢等人的共同借款；2.一审法院认定的分配比例是错误的，没有任何依据。上诉人与被上诉人朱钢等人在2013年2月4日和3月29日对两笔借款即200万元和150万元的分配，都是按照同一个分配比例进行分配的。上述事实说明上诉人与被上诉人朱钢等人用各自的行动表明了这个分配比例是固定的，是得到各方认可的。一审法院按照出资比例来进行分配是没有事实和法律依据的。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实依法改判。朱钢辩称：1.关于涉案100万元的性质问题。根据原审第三人芦一凡的陈述，其受到戴涛的胁迫，其与戴涛签订的备忘录并未实际履行。同时芦一凡及南京钦洛公司表示其支付给戴涛的450万元系偿还戴涛及朱钢等人的共同借款。芦一凡及南京钦洛公司作为付款人有权决定款项用途；2.关于分配比例问题。一审法院按照出资比例进行分配是正确的。在前两次分配中，戴涛分配比例较高是因为戴涛主导分配临时性增加了其分配额度，但该比例并非各出借人达成的最终分配比例。否则的话，有失公平。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告郑彦、韩伟提交书面答辩意见称，其与朱钢、戴涛当时讲好的，戴涛出力多付出多就多分。分完200万元和150万元之后，大家都说好此事就此结束。现朱钢又起诉戴涛要钱，没有道理。原审第三人芦一凡及南京钦洛公司述称，南京钦洛公司之所以和戴涛签订的协议书，是因为当时向戴涛及朱钢等人借的钱没还清，戴涛是负责收贷的，签订协议是受戴涛胁迫的。事实上，戴涛对广东山庄墓园项目没有出资，30%的收益更无从谈起。涉案的450万元是偿还戴涛及朱钢等人的借款。其与戴涛及朱钢之间的债务已经处理完毕，至于戴涛与朱钢之间如何分配是他们内部的事情，应该内部处理。因此，一审判决是正确的。朱钢向一审法院起诉请求：1.判令戴涛给付投资款及收益654749元、利息（自2013年2月4日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.判令郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵承担连带清偿责任；3.判令郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵承担本案诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵原系朋友关系。2011年4月29日至2011年11月11日，朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵及南京泰铭公司借给案外人江之春60万元，徐克兵、芦一凡、南京钦洛公司提供连带责任保证；借给芦一凡260.875万元，徐克兵、南京钦洛公司提供连带责任保证。上述借款合计320.875万元，月利率均为同期银行贷款利率四倍。经统计，戴涛出借130.8万元，占40.76%；朱钢出借116.5万元，占36.31%；徐克兵出借19.8万元，占6.17%；郑彦出借11.2万元，占3.49%；韩伟出借7.1万元，占2.21%；朱兴华出借5.6万元，占1.75%；南京泰铭公司出借29.875万元，占9.31%。对该出借数额、比例，朱钢、戴涛均予以认可。朱钢、戴涛当庭一致确认，年利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，截至2013年2月3日，320.875万元借款的利息为115.6827万元，本息合计436.5577万元。2013年2月3日，南京钦洛公司、芦一凡与市侨联签订了一份《协议书》，约定由市侨联给予450万元，并支付至南京钦洛公司、芦一凡指定的张小农账户。2013年2月4日，市侨联向张小农转款450万元。同日，张小农向朱钢转款200万元，向戴涛转款250万元。在610号案件审理过程中，张小农明确该450万元系代收、代付，其与朱钢、戴涛、芦一凡、南京钦洛公司之间并无债权债务关系。对此，朱钢、戴涛、芦一凡、南京钦洛公司均予以认可。2013年2月4日，朱钢分配了200万元。2013年3月29日，戴涛分配了150万元，尚余100万元未分配。两次的分配比例一致。在该350万元款项中，戴涛分得163.0424万元，占46.58%；朱钢分得92.5313万元，占26.44%；郑彦分得13.4495万元，占3.84%；韩伟分得7.0548万元，占2.01%；朱兴华分得5.9471万元，占1.7%；南京泰铭公司分得67.9746万元，占19.42%；徐克兵未分得。上述分配比例与朱钢、戴涛等人的出借比例不一致。其中，戴涛多5.82%，南京泰铭公司多10.11%，郑彦多0.35%，朱钢少9.87%，韩伟少0.2%，朱兴华少0.05%。另查明，2015年1月27日，一审法院受理朱钢与戴涛追偿权纠纷一案，即150号案件。2015年9月6日，一审法院作出150号民事判决，以“朱钢与芦一凡及案外人江之春存在直接的民间借贷关系，戴涛作为借款的实际出资人，与朱钢存在内部的债权债务关系。对于芦一凡和南京钦洛公司指示市侨联转款至张小农，张小农再转至戴涛的250万元款项的性质，因朱钢未能提供确切证据证明该转款行为系属芦一凡归还其借款，且不能排除芦一凡与戴涛之间、或者张小农与戴涛之间存在其他债权债务关系”为由，驳回朱钢的诉讼请求。朱钢不服一审判决，向本院提起上诉。2015年12月30日，朱钢申请撤回上诉，本院作出（2015）宁民终字第7122号民事裁定予以准许。2016年1月22日，一审法院受理朱钢与戴涛、芦一凡、南京钦洛公司、魏荣娣、张小农、徐克兵等民间借贷纠纷一案，即610号案件，朱钢主张分配100万元。2016年10月20日，朱钢向一审法院申请撤诉。一审法院作出（2016）苏0105民初610号之一民事裁定，予以准许。庭审中，朱钢、戴涛、芦一凡、南京钦洛公司均同意将610号案件庭审中查明的相关事实，作为本案定案依据。还查明，戴涛原系南京泰铭公司的股东，并担任法定代表人一职，该公司于2012年7月21日在南京市鼓楼区市场监督管理局办理注销登记手续。戴涛称该公司名下的借款及应分配款项，均系其个人所有，且已由其领取。芦一凡系南京钦洛公司的法定代表人，该公司于2014年2月10日被南京市鼓楼区市场监督管理局吊销营业执照，但未办理注销登记手续。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：虽然朱钢认为根据《授权委托书》，可以确认该450万元是芦一凡、南京钦洛公司用于归还的合伙借款，且与芦一凡、南京钦洛公司在610号案件及本案审理过程中的陈述一致，但戴涛予以否认。戴涛称其与芦一凡、南京钦洛公司之间，除涉案320.875万元借款外，还存在450万元的其他债务，并提供了《情况说明》《声明》等证据予以反驳，并认为该450万元系芦一凡、南京钦洛公司归还其个人债务。因双方当事人提供的证据、陈述存在较大差异，并相互矛盾，以及芦一凡、南京钦洛公司辩称在出具上述材料时存在胁迫等情形，为进一步探究当事人的真实意思表示，一审法院要求戴涛就芦一凡、南京钦洛公司欠其450万元债务予以进一步举证证明，并释明了相关法律后果。但是，戴涛拒绝举证。从戴涛的举证情况来看，不足以证实其与芦一凡、南京钦洛公司之间另外存在450万元的债务，故其应承担相应不利法律后果。因戴涛与芦一凡之间并无亲属关系，其所作的“无偿替芦一凡、南京钦洛公司向朱钢等人清偿350万元债务”的陈述，不符合日常生活经验法则，故一审法院依法不予采信。因此，在戴涛不能举证证明芦一凡、南京钦洛公司另外欠其450万元债务，以及朱钢、戴涛等人确实存在共同对外借款的情况下，在综合分析证据、当事人陈述的基础上，一审法院认定该450万元是芦一凡、南京钦洛公司归还朱钢、戴涛等人的共同借款，而非归还戴涛的个人债务。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.朱钢、戴涛等人之间是否为合伙协议法律关系，以及如何进行财产收益分配；2.戴涛是否有权持有涉案100万元；3.本案是否违反了一事不再理原则；4.本案是否已过诉讼时效期间。争议焦点1：首先，朱钢、戴涛等人之间是否为合伙协议法律关系。一审法院认为，根据相关法律规定，由于朱钢、戴涛等人没有签订书面协议，也不存在虽未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议等情形，故一审法院认为本案不应定为合伙协议纠纷。根据查明的事实，可以确认朱钢、戴涛等人在向芦一凡、案外人江之春借款一事上达成了合意，形成了对外借款的意思表示，且该意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定朱钢、戴涛等人之间存在合同法律关系，且合法有效。其次，如何进行财产收益分配。虽然朱钢、戴涛等人没有对合同履行过程中产生的财产收益分配作出约定，但是各方对外借款的主要目的是为了取得利息。在出借人没有明确作出放弃相关权利的意思表示时，应当认定各出借人都有足额收回借款本息的权利。虽然朱钢、戴涛按比例分配了350万元，但是该比例与各自的出借比例不一致。若继续依据该比例，朱钢等部分出借人将不能足额收回借款本息。根据法律规定的公平原则，在各出借人的出借比例明确，且没有达成其他分配方案的情况下，一审法院认为应当按照出借比例分配财产收益。争议焦点2：戴涛是否有权持有涉案100万元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中戴涛称芦一凡欠其84万元，并分别提供了相关证据，以证实其有权持有该100万元。因上述证据均系复印件，且无其他证据予以佐证，以及戴涛对欠款组成情况的不同陈述，故一审法院认定戴涛无权继续持有该100万元，对戴涛的上述抗辩依法不予采信。经朱钢、戴涛一致确认，截至2013年2月3日，涉案320.875万元借款的本息为436.5577万元，且该利率计算标准符合相关法律规定，故一审法院依法予以确认。由于芦一凡、南京钦洛公司归还了450万元，超过了其应归还的436.5577万元，故朱钢、戴涛等人只能在436.5577万元的范围内进行分配。现朱钢基于该436.5577万元主张权利，未就芦一凡、南京钦洛公司多付的款项主张权利，有事实和法律依据，故一审法院依法予以支持。至于朱钢能否从该100万元中分得相应款项，即朱钢有无从350万元中足额收回借款本息。由于朱钢实际出借116.5万元，根据其36.31%的出借比例，应得款项为158.5043万元，但其仅分得92.5313万元，故朱钢没有足额收回借款本息，还可以再分配65.973万元。因朱钢主张65.4749万元，此系当事人的处分权，故一审法院依法予以确认。至于戴涛能否从该100万元中分得相应款项，即戴涛有无从350万元中足额收回借款本息。由于戴涛实际出借130.8万元，根据其40.76%的出借比例，应得款项为177.2322万元，但其仅分得163.0424万元，故戴涛亦未足额收回借款本息，还可以再分配14.1898万元。由于戴涛持有100万元未分配，在扣除其与朱钢应再分配的款项后，仍持有20.3352万元，故一审法院认定应由戴涛向朱钢给付65.4749万元。由于郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵不实际占有、支配该100万元，亦无权决定是否继续分配，故对朱钢要求该四人承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。由于戴涛在2013年2月4日收到了250万元，但其仅于2013年3月29日分配了150万元，故其应自2013年3月29日起向朱钢支付资金占用期间的利息。因朱钢主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，该项请求符合相关法律规定，故一审法院依法予以支持。争议焦点3：本案是否违反了一事不再理原则。一审法院认为，本案与150号案件在当事人、诉讼标的、基础事实等方面均不相同，不能同时符合构成重复诉讼的条件。因此，本案没有违反一事不再理原则，不构成重复诉讼。由于朱钢在610号案件中申请撤诉，一审法院未对双方之间的纠纷作出实体处理，故其在撤诉后，依然享有再次提起诉讼的权利。因此，戴涛关于“本案构成重复诉讼”的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采信。争议焦点4：本案是否已过诉讼时效期间。一审法院认为，2013年2月4日，戴涛收到了张小农的转款250万元，后朱钢得知并要求戴涛予以分配。2013年3月29日，戴涛分配了150万元。由于朱钢未能明确何时知道戴涛持有250万元，但是其在戴涛分配150万元时，应当知道相关权利被侵害，故应自该日起计算二年诉讼时效期间。150号案件于2015年1月27日立案，610号案件于2016年1月22日立案，本案于2016年10月20日立案，朱钢均是基于戴涛持有的100万元主张权利，且戴涛均出庭应诉，故一审法院认为朱钢向戴涛主张权利的意思表示已经到达戴涛，即朱钢向戴涛主张权利的前两次起诉行为引起诉讼时效中断，应当重新计算诉讼时效期间。因此，朱钢提起本次诉讼时，未超过诉讼时效期间。戴涛关于“本案已过诉讼时效期间”的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，对朱钢的诉讼请求中符合相关法律规定的部分，依法予以支持。据此，一审法院判决：一、戴涛应于判决发生法律效力之日起十五日内向朱钢支付654749元及利息（以654749元为基数，自2013年3月29日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回朱钢的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11850元，保全费4520元，合计16370元，由戴涛负担（负担部分于判决发生法律效力之日起十五日内直接给付朱钢）。经审查，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。二审中，原审第三人芦一凡明确陈述，涉案的450万元系其与南京钦洛公司偿还2011年4月29日到2011年11月11日向朱钢、戴涛等人的借款本金320.875元以及相应利息，不是支付给戴涛个人的钱款，其与戴涛之间不存在其他债权债务关系。本案二审争议焦点为：1.戴涛是否有权持有涉案100万元；2.一审法院按照出资比例分配上述100万元是否妥当。关于争议焦点1即戴涛是否有权持有涉案100万元，本院认为，从一审法院查明事实来看，该100万元系原审第三人芦一凡支付给戴涛的。鉴于芦一凡及南京钦洛公司与朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵及南京泰铭公司之前存在320.875万元的债务关系，现芦一凡在本案一审及二审期间，均确定上述100万元系偿还朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵及南京泰铭公司的上述债务，故该100万元应认定为朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵及南京泰铭公司的共同借款本金及利息收益。戴涛上诉称该100万元系芦一凡归还其个人的借款缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2即一审法院按照出借比例分配上述100万元是否妥当，本院认为，朱钢、戴涛、郑彦、韩伟、朱兴华、徐克兵及南京泰铭公司在合资出借涉案320.875万元款项时，未就该借款的收益如何分配作出约定。虽然朱钢与戴涛等人之前就涉案450万元进行过两次分配，但并不意味着朱钢及戴涛等人一致同意今后亦应按照该比例进行分配。现朱钢作为上述借款本金的出资人请求按照出借比例分配借款本金及相应利息，在各出借人的出借比例明确，且没有达成其他分配方案的情况下，一审法院按照出借比例分配上述100万元并无不当，对戴涛该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，戴涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11850元，由上诉人戴涛负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 李明伟审判员 赵珺珉二〇一七年十一月十五日书记员 张可欣