江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3302号上诉人（原审被告）：徐州润东之田汽车销售服务有限公司，住所地徐州市云龙区两山口广汽丰田4S店。法定代表人：杨鹏，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：朱乐康，男，1991年11月8日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。原审被告：润东汽车集团有限公司，住所地徐州市城南国际会展中心三楼。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。上诉人徐州润东之田汽车销售服务有限公司（以下简称润东之田公司）因与被上诉朱乐康、原审被告润东汽车集团有限公司（以下简称润东集团公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。润东之田公司上诉请求：1、依法改判一审判决或发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人不存在应当支付经济补偿金的情形。受国家整体汽车行业经济发展影响，上诉人作为汽车销售公司，在经营过程中也发生了严重困难，上诉人个别月份未及时支付被上诉人劳动报酬系客观上经营困难导致，非主观恶意拖欠，且在上诉人积极筹款后，第一时间及时发放了员工工资。根据“徐州市中院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2019)”之相关规定：劳动者主张经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的，要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错等综合考量。用人单位确因客观情况短期拖欠或拖欠数额较少的劳动报酬，主观上不存在恶意欠薪的故意，在此情况下，一般不予支持劳动者经济补偿金的请求。此外，被上诉人离职前12个月应发平均工资为4573.51元，并非被上诉人提请的4765元；入职时间为2010年10月1日，非被上诉人提请的2009年12月15日。二、本案中不存在未休年休假情形。本案中，上诉人员工手册明确规定，员工休年假需要提起审批，未在新年度前提起申请的视为主动放弃年休假，被上诉人明知在当年的本年度前不提请年休假将导致年休假失效，在职期间仍未提请过年休假申请，是其主动放弃年休假，故不存在未支付年休假报酬的事实，一审认定事实错误。综上，请求依法支持上诉人的诉讼请求。朱乐康辩称，一审判决正确，应予维持。朱乐康向一审法院起诉请求：1、判令润东之田公司、润东集团公司向朱乐康支付解除劳动合同的经济补偿金45268元（4765元/月*9.5月）；2、判令润东之田公司、润东集团公司向朱乐康支付未休年休假报酬26280元（219元/天*40天*300%）；3、保全的保险费500元由润东之田公司、润东集团公司承担。一审法院认定事实：朱乐康于2009年12月15日起与润东之田公司建立劳动关系。朱乐康（乙方）与润东之田公司（甲方）于2018年6月1日签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2018年6月1日至2021年5月31日。乙方在甲方的售后部门担任售后工作。甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度，甲方根据不同岗位性质确定乙方的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》，不低于徐州市最低薪资标准。甲方实行先工作后付薪制度，于每月25日支付乙方月基本工资，如遇法定节假日或休假日，则月工资支付延期至假日结束后的第一个工作日。若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方可立即通知甲方解除合同。2019年3月18日，朱乐康分别向润东集团公司、润东之田公司邮寄了《离职通知书》。2019年3月22日，朱乐康在润东集团公司处填写《转/离职会签单》并办理了离职手续，《转/离职会签单》载明朱乐康入职日期为2009年12月15日。朱乐康提供的工资发放银行流水显示润东之田公司向其发放工资的情况：2018年3月22日发放工资4323.11元；2018年4月10日发放工资4310.34元；2018年5月22日发放工资4499.31元；2018年5月30日发放工资4302.33元；2018年7月13日发放工资3328.87元；2018年8月30日发放工资3732.85元；2018年9月17日发放工资3915.32元；2018年11月2日发放工资4846.34元；2018年12月7日发放工资4354.37元；2018年12月31日发放工资3696.32元；2019年2月2日发放工资4133.26元；2019年3月4日发放工资4597.19元。根据上述工资发放明细，朱乐康制作12个月工资明细表一份，载明2018年1月至12月实发工资数额，应缴保险数额、实际发放工资的日期、应发工资数额，以此主张上述12个月应发平均工资4765元。润东之田公司称经济补偿金核算方法是按离职前12个月累计平均应发工资4449元乘以工龄9年3个月乘以70%为29586元。朱乐康对润东之田公司陈述的计算经济补偿金的依据有异议，认为朱乐康从3月22日离职，该月工资不应作为计算平均工资的依据。朱乐康向法庭提交了2017年1月-8月、2018年10月、2019年2月考勤明细表拍照打印件，润东之田公司质证称考勤部分月份没有员工签字，部分没有人资行政经理和店长签字，是部门内部的考勤，不是最终的考勤表。润东之田公司称朱乐康仅与我公司存在劳动关系，朱乐康社保、工资、考勤均由我公司进行发放和支付。年休假没有具体核算。因公司经营困难，部分月份工资发放存在延迟。朱乐康于2019年4月1日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请进行劳动仲裁。2019年4月9日，该仲裁委员会以朱乐康的申请请求事项不具备《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件为由，作出劳人仲不字[2019]第38号不予受理通知书并于当日送达朱乐康。一审法院另认定如下事实：在本案中，朱乐康申请财产保全，为提供担保，朱乐康向中国人民财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支出保险费500元。一审法院认为：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位向劳动者支付经济补偿。本案中，润东之田公司未按劳动合同约定时间向朱乐康支付工资，朱乐康向润东之田公司邮寄《离职通知书》，亦办理了离职手续，故一审法院认定朱乐康、润东之田公司双方已经解除劳动合同关系。关于朱乐康主张的经济补偿金，根据法律规定，应按劳动者在用人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资，该月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。朱乐康根据其实发工资，制作应发工资清单，主张劳动合同解除前已发放工资的12个月的应发平均工资为4765元，润东之田公司不予认可，作为用人单位，能够提供劳动者应发工资的相应证据，但其未提供证据证实其主张的应发平均工资数额，故一审法院对于朱乐康主张的劳动合同解除前已发放工资的12个月的应发平均工资为4765元予以采信。朱乐康自2009年12月15日到润东之田处工作，后于2019年3月18日解除劳动关系，故朱乐康在润东之田公司处工作累计9年3个月，朱乐康主张经济补偿金应计算为45268元（4765元/月*9.5个月）并无不当，予以支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。润东之田公司未举证证明已安排朱乐康年休假，朱乐康在润东之田公司处工作累计9年3个月，朱乐康主张8年未休年休假工资报酬应计算为26280元（219元/天*40天*300%）并无不当，予以支持。朱乐康为本案诉讼支持财产保全保险费500元，系因与润东之田公司产生纠纷，为使裁判结果能够顺利执行而支出的合理费用，对于朱乐康主张的财产保全保险费，予以支持。关于朱乐康要求润东集团公司承担责任的诉讼请求。因朱乐康解除劳动合同时，与朱乐康存在劳动关系的是润东之田公司，润东集团公司与润东之田公司系独立法人单位，权利义务各自独立。根据朱乐康提供的证据及本案查明的事实，不能认定朱乐康与润东集团公司之间存在劳动关系，其要求该公司承担责任的请求无事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院判决如下：一、判决生效之日起十日内，徐州润东之田汽车销售服务有限公司支付朱乐康经济补偿金45268元、未休年休假工资报酬26280元、财产保全保险费500元；二、驳回朱乐康的其他诉讼请求。二审中，润东之田公司提交朱乐康从2018年3月至2019年2月应发工资清单及润东集团公司的员工手册，用于证明朱乐康解除合同前12月的平均应发工资为4573.51元，润东之田公司不应支付年休假工资。经质证，朱乐康对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据亦非二审出现的新证据，不能作为认定案件事实的依据，也不能证实润东之田公司的证明目的。一审中一审法院明确要求润东之田公司在指定期限内举证朱乐康的工资清单，否则将承担举证不能的不利后果。润东之田公司在一审中未提交朱乐康的工资清单，其在二审中提交已过举证期限，且工资清单为润东之田公司自行制作，没有工资发放记录、社保缴纳记录等证据佐证，朱乐康对工资清单的真实性亦不予认可，故本院对上诉人主张的涉案劳动合同解除前12月的平均应发工资为4573.51元不予采纳。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。工资作为劳动者的劳动报酬，是劳动者赖以生存的经济来源，劳动者的该项权益应当依法得到维护。在未经正当程序或存在法定事由的情况下，用人单位不应侵害劳动者依法或依劳动合同约定享有的获得劳动报酬的权利。根据《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，润东之田公司未举证其经正当程序告知劳动者经营困难无法在约定工资支付周期内支付劳动者工资。因此，对上诉人抗辩其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。关于经济补偿金的计算标准和年限问题。润东之田公司在一审中未提交朱乐康的工资清单，本案起诉时润东之田公司未发放朱乐康2019年1-3月份的工资，朱乐康以已经发放的2018年1-12月的工资为依据计算出的月平均工资作为计算经济补偿金的标准，一审予以认定并不违反法律规定。《转/离职会签单》载明朱乐康入职日期为2009年12月15日，该《转/离职会签单》已按程序审批通过，润东之田公司未提出异议。润东之田公司现主张朱乐康的入职时间为2010年10月1日应当提供相应证据证实。在润东之田公司未举证证实其主张的情况下，对其有关朱乐康入职时间的上诉理由，本院不予采纳。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。朱乐康在一审诉讼中增加的有关未休年休假工资、财产保全保险费的诉讼请求与仲裁申请书中有关经济补偿金、拖欠的工资、加班工资的仲裁请求，并非基于同一事实，有关未休年休假工资、财产保全保险费的诉讼请求不属于原仲裁请求的延续或扩大，不应在本案中合并审理。朱乐康就未休年休假工资、财产保全保险费应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对该两项诉讼请求，本院不予审理。综上，润东之田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初2195号民事判决；二、徐州润东之田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱乐康经济补偿金45268元；三、驳回朱乐康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、保全费584.04元，由徐州润东之田汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年九月二日法官助理 张 静书 记 员 王 畅