江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4507号上诉人（原审被告）：洪爱华,女,1956年10月9日生,汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京市六合区永通农村小额贷款有限公司,住所地南京市六合区大厂街道园西路**。法定代表人：潘永福，该公司董事长。委托诉讼代理人：周阳，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萱，江苏当代国安律师事务所律师。原审被告：南京美展利医药科技有限公司,住,住所地南京市建邺区奥体大街**/div>法定代表人：盛宏亮，该公司总经理。原审被告：安颖潇,女,1985年3月19日生,汉族，住南京市鼓楼区。原审被告：吴淑英,女,1955年9月16日生,汉族，住南京市玄武区。原审被告：蒋宜峰,男,1957年11月20日生,汉族，住南京市玄武区。原审被告：南京经纬景观园林绿化有限公司,住所,住所地南京市竹镇镇泉水街道送驾路div>法定代表人：安江，该公司董事长。原审被告：南京先慧医药工程研究所有限公司,住所,住所地南京市玄武区太平门街******div>法定代表人：安江，该公司执行董事。原审被告：江苏中聚融创投资管理有限公司,住所地南京市建邺区,住所地南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：唐俊杰，该公司执行董事。原审被告：江苏正泰房地产开发有限公司,住南京市定淮门大街******。法定代表人：单妙香，该公司董事长。委托诉讼代理人：居国培，江苏宁诚律师事务所律师。上诉人洪爱华因与被上诉人南京市六合区永通农村小额贷款有限公司（以下简称永通小贷公司）、原审被告南京美展利医药科技有限公司（以下简称美展利公司）、安颖潇、吴淑英、蒋宜峰、南京经纬景观园林绿化有限公司（以下简称园林公司）、南京先慧医药工程研究所有限公司（以下简称先慧公司）、江苏中聚融创投资管理有限公司（以下简称中聚公司）、江苏正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）借款合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪爱华，被上诉人永通小贷公司的委托诉讼代理人周阳，原审被告安颖潇，正泰公司的委托诉讼代理人居国培到庭参加诉讼。原审被告美展利公司、吴淑英、蒋宜峰、园林公司、先慧公司、中聚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。洪爱华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回永通小贷公司对洪爱华的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由永通小贷公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。案涉《保证合同（个人）》中的“洪爱华”落款签名及指印均不是洪爱华本人所签、所捺。一审中，洪爱华向一审法院申请对案涉保证合同上洪爱华落款签名进行鉴定，但一审法院未予准许。2.一审程序违法，开庭传票未向洪爱华送达。洪爱华没有实际收到一审开庭传票。永通小贷公司辩称：1.本案二审对案涉保证合同中洪爱华的落款签名真实性进行了司法鉴定，永通小贷公司认为比对样本虽然过少，但其依然尊重本案司法鉴定的意见。2.一审程序并无不当。一审法院采取先邮寄送达，在无法邮寄送达后采取公告送达方式，而且洪爱华自己也承认其女儿收到了传票，一审中安颖潇也认可其收到了传票。安颖潇述称：法院应当向江苏经纬房地产有限公司（以下简称经纬房地产公司）调取还款凭证，保证人应当承担责任大小也应当予以明确。一审中，安颖潇只收到了其本人的开庭传票。正泰公司述称：经纬房地产公司实际控制人安江涉嫌一系列经济犯罪，正泰公司是受害人，正泰公司不应当承担担保责任。美展利公司、吴淑英、蒋宜峰、园林公司、先慧公司、中聚公司均未陈述意见。永通小贷公司向一审法院起诉请求：1.先慧公司立即归还借款本金200万元，2015年1月10日至1月23日的利息11200元，并自2015年1月24日至实际给付之日，以200万元为基数，按月利息1.8%支付利息；同时支付律师费9万元；2.洪爱华、吴淑英、蒋宜峰、安颖潇、园林公司、美展利公司、中聚公司、正泰公司对上述债务承担连带清偿责任；3.美展利公司、洪爱华、吴淑英、蒋宜峰、安颖潇、先慧公司、园林公司、中聚公司、正泰公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月17日，永通小贷公司与先慧公司签订编号为宁永通农贷借字[2014]第000941号借款合同一份，约定永通小贷公司向先慧公司提供借款200万元，借款期限2014年9月17日至2015年3月17日，月利率为1.2%，逾期罚息1.8%。同时约定借款人在本合同项下贷款本息未全部还清之前如采取承包、租赁、股份制改造、联营、分立、合并、资产转让、解散、停业整顿、破产、法定代表人变更等足以引起本合同债权债务关系变化或影响贷款债权人债权实现的行动，应当提前书面通知贷款人，并由贷款人参加各种重要会议，同时落实债务清偿责任或提前清偿债务，否则不得采取上述行动。借款期间发生名称、法定代表人、住所、经营范围变更等事项，应当提前书面通知贷款人。同日，先慧公司出具借款借据，证明收到永通小贷公司200万元借款。同日，永通小贷公司与安颖潇、安江、吴淑英签订编号为宁永通农贷个保字[2014]第003852、003862、003872号保证合同三份，蒋宜峰作为吴淑英的配偶、洪爱华作为安江的配偶，分别在保证合同上签字，并出具承诺书和婚姻状况证明，承诺对先慧公司借款承担无限连带保证责任。同日，永通小贷公司与经纬建设公司、经纬房地产公司、园林公司、美展利公司、中聚公司、正泰公司、洪泽湖公司签订了编号为宁永通农贷保字[2014]第003812、003832、000942-1、000942-2保证合同。2014年9月1日，经纬建设公司、经纬房地产公司、园林公司、正泰公司作出股东会决议并附有股东会人员名单及签字样本，美展利公司和洪泽湖公司出具同意担保决议书，同意对先慧公司借款提供连带责任保证。保证范围包括本金、利息、罚息、实现债权费用、律师费；保证期间自主债权履行期届满之日起两年。2015年1月17日，永通小贷公司向借款人和保证人邮寄发函，认为借款人生产经营出现严重困难，要求提前收回全部贷款，并要求借款人和保证人承担责任。2015年2月3日，永通小贷公司与江苏当代国安律师律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费9万元。美展利公司于2014年12月15日变更了法定代表人，经纬建设公司于2014年4月25日变更了法定代表人，园林公司于2014年7月18日变更了经营范围，经纬房地产公司于2014年4月28日变更了法定代表人和股东，正泰公司于2014年7月17日变更了股东，中聚公司于2014年7月7日变更了经营范围，先慧公司于2014年12月18日变更了股东。诉讼中，永通小贷公司撤回了对安江、经纬房地产公司、经纬建设公司、洪泽湖公司的起诉，并将委托代理人李萱更换为马岱熙。正泰公司认为保证合同中其公章不真实，于2015年10月8日提交鉴定申请。永通小贷公司认为应当将正泰公司在紫金银行沿江支行贷款材料作为对比鉴定材料，故也作为申请人申请鉴定。一审法院于2016年3月2日、5月17日组织质证鉴定材料，并于5月23日移交鉴定机构。2016年8月2日，南京康宁司法鉴定中心向一审法院发出退案说明函，永通小贷公司和正泰公司作为申请方经多次催缴，一直未交费，故退案。2016年11月29日，安颖潇向一审法院申请调取本案已经还款情况。2016年11月30日，洪爱华向一审法院申请对保证合同中其签名进行笔迹鉴定。2015年3月31日，一审法院在经纬建设公司将诉状、证据副本及举证通知书、应诉通知书、保全裁定书等材料送达给洪爱华之女安颖潇，每次开庭前均将开庭传票等材料寄给洪爱华丈夫安江及女儿安颖潇。2014年9月17日，吴淑英向永通小贷公司偿还本金260万元、利息39520元，备注的起息日为2014年8月10日；2014年9月17日，案外人蒋福初向永通小贷公司偿还本金230万元、利息34960元，备注的起息日为2014年8月10日；2014年9月17日，安江向永通小贷公司偿还2639520元；2014年9月17日，案外人汤凤玲向永通小贷公司偿还253800元。案外人丁芳于2014年3月20日、9月17日向案外人朱克辛支付108万元、1062000元，备注为六合永通小贷利息。先慧公司按约定归还了2015年1月9日前的相应利息，自2015年1月10日开始未支付利息，本金200万元未归还。一审法院认为，当事人进行民事活动应当遵循诚实信用原则和遵守合法约定。借款合同、保证合同，内容具体明确，系各方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同生效后，永通小贷公司依约向先慧公司发放贷款200万元，履行了合同义务，先慧公司未能按约还本付息，是对诚实信用原则和合法约定的违反，对引起本案纠纷应负有相应的民事责任。永通小贷公司主张先慧公司归还本金和利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。安颖潇、吴淑英、园林公司、美展利公司、中聚公司、正泰公司与永通小贷公司签订了保证合同，洪爱华、蒋宜峰作为保证人配偶在保证合同上签字并出具承诺书，表示愿意承担连带保证责任。保证合同明确约定了保证方式、保证范围、保证期间，现先慧公司未能按约还款，永通小贷公司主张安颖潇、吴淑英、洪爱华、蒋宜峰、园林公司、美展利公司、中聚公司、正泰公司承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。安颖潇、吴淑英、洪爱华、蒋宜峰、园林公司、美展利公司、中聚公司、正泰公司承担清偿责任后，可依法向先慧公司追偿。关于洪爱华于闭庭后提交的笔迹鉴定申请，一审法院认为已经依法送达相关材料，洪爱华经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提出书面异议，故对其申请不予准许。关于安颖潇辩称吴淑英、安江、汤凤玲、蒋福初向永通小贷公司支付款项为偿还本案借款，经纬房地产公司丁芳向朱克辛还款为本案借款利息，永通小贷公司不予认可。一审法院认为，汤凤玲、蒋福初系案外人，其与永通小贷公司的经济往来与本案无关，案外人丁芳向案外人朱克辛付款，与本案无关，吴淑英、安江在本案借款当日即偿还本金和利息，而且吴淑英还款还备注起息日为2014年8月10日，不符合常理，安颖潇也未提供充足证据证明吴淑英、安江、汤凤玲、蒋福初向永通小贷公司还款为本案借款，故对于安颖潇的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于安颖潇提交的调取还款情况的申请，一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、先慧公司于判决生效之日起十日内支付永通小贷公司借款本金2000000元及利息（2015年1月10日至1月23日的利息11200元，2015年1月24日至实际给付之日，以2000000元为基数，按月利率1.8%的标准计算），同时支付律师费90000元；二、安颖潇、吴淑英、洪爱华、蒋宜峰、园林公司、中聚公司、正泰公司、美展利公司对先慧公司所负第一项债务承担连带清偿责任；安颖潇、吴淑英、洪爱华、蒋宜峰、园林公司、中聚公司、正泰公司、美展利公司清偿上述债务后，可依法向先慧公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23603元，保全费5000元，公告费1080，合计29683元，由美展利公司、安颖潇、吴淑英、洪爱华、蒋宜峰、先慧公司、中聚公司、正泰公司、园林公司共同负担。本院二审期间，洪爱华与永通小贷公司共有五件借款合同纠纷案件在本院二审审理中，除本案外，其他四件案件案号分别为：（2017）苏01民终4504号、（2017）苏01民终4505号、（2017）苏01民终4506号、（2017）苏01民终4509号。五件案件中，永通小贷公司分别提交有洪爱华签名的五份《保证合同（个人）》，要求洪爱华承担保证责任，故洪爱华同时申请对案涉五份保证合同上的落款签名“洪爱华”及手印进行鉴定。洪爱华与永通小贷公司均一致同意以宁永通农贷个保字[2014]第003792号《保证合同（个人）》第3页上保证人配偶处“洪爱华”签字及指印的鉴定意见，作为其他四件案件的共同鉴定意见。经本院委托，南京东南司法鉴定中心于2017年9月12日作出东南司法鉴定中心[2017]文司鉴字第618号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检合同编号为“宁永通农贷个保字[2014]第003792号《保证合同（个人）》第3页上保证人配偶处“保证人配偶签字”处签名字迹“洪爱华”不是洪爱华所写。南京东南司法鉴定中心于2017年9月12日作出东南司法鉴定中心[2017]痕司鉴字第105号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检合同编号为“宁永通农贷个保字[2014]第003792号《保证合同（个人）》第3页上签名字迹“洪爱华”处红色指印不是洪爱华所留。上述鉴定产生鉴定费1.6万元，已由洪爱华向东南司法鉴定中心预交。洪爱华质证意见：认可前述司法鉴定意见书，依据该鉴定意见，其对本案借款不应承担保证责任。永通小贷公司质证意见：本案司法鉴定比对样本过少，但尊重司法鉴定的意见。安颖潇、正泰公司质证意见：对司法鉴定意见书没有异议。本院认证意见：前述司法鉴定意见书系本院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，依据该鉴定意见，案涉保证合同第3页中“保证人配偶签字”处签名字迹“洪爱华”及指印均非洪爱华所签（捺），且各方当事人对该鉴定意见均无异议，本院对该证据予以采信。本院经审理查明，案涉合同编号宁永通农贷个保字[2014]第003862号《保证合同（个人）》上“保证人配偶签字”处签名字迹“洪爱华”不是洪爱华所写。该签名字迹“洪爱华”处红色指印不是洪爱华所留。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：洪爱华是否应当对案涉借款承担保证责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，永通小贷公司向洪爱华主张保证责任，永通小贷公司应举证证明其与洪爱华之间存在保证合同关系。永通小贷公司为此提交合同编号为宁永通农贷个保字[2014]第003862号《保证合同（个人）》。洪爱华否认前述保证合同“保证人配偶签字”处“洪爱华”签名及指印的真实性，并申请司法鉴定。经本院依法委托，南京东南司法鉴定中心于2017年9月12日分别作出东南司法鉴定中心[2017]文司鉴字第618号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》、东南司法鉴定中心[2017]痕司鉴字第105号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，依据该鉴定意见，案涉《保证合同（个人）》中“保证人配偶签字”处“洪爱华”签名非洪爱华所签，指印亦均非洪爱华所捺。鉴于各方当事人对前述司法鉴定意见均无异议，且洪爱华、永通小贷公司一致同意前述司法鉴定意见作为本案的鉴定意见，本院对前述司法鉴定意见依法予以采纳。根据在案证据及查明事实，案涉保证合同并非洪爱华的真实意思表示，永通公司的现有证据尚不能证明其与洪爱华之间存在案涉保证合同关系，故永通小贷公司应当承担举证不能的不利后果。洪爱华关于其与永通小贷公司之间不存在案涉保证合同关系的上诉意见，具有事实依据，本院予以支持。另，经查，一审法院送达程序并无违法之处，洪爱华关于一审送达程序违法的上诉理由不能成立。综上，洪爱华的上诉请求成立。因二审中出现新的证据导致对案件事实作出新的认定，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2015）六商初字第215号民事判决第一项；二、变更南京市六合区人民法院（2015）六商初字第215号民事判决第二项为：安颖潇、吴淑英、蒋宜峰、南京经纬景观园林绿化有限公司、江苏中聚融创投资管理有限公司、江苏正泰房地产开发有限公司、南京美展利医药科技有限公司对被告南京先慧医药工程研究所有限公司所负的本判决第一项所确定债务承担连带清偿责任；安颖潇、吴淑英、蒋宜峰、南京经纬景观园林绿化有限公司、江苏中聚融创投资管理有限公司、江苏正泰房地产开发有限公司、南京美展利医药科技有限公司清偿上述债务后，可依法向南京先慧医药工程研究所有限公司追偿；三、驳回南京市六合区永通农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23603元、保全费5000元、公告费1080元，合计29683元，由先慧公司、安颖潇、吴淑英、蒋宜峰、中聚公司、正泰公司、园林公司、美展利公司共同负担（永通小贷公司已垫付，先慧公司、安颖潇、吴淑英、蒋宜峰、中聚公司、正泰公司、园林公司、美展利公司在给付上述款项时加付此款）；二审案件受理费23603元、公告费300元，合计23903元，由永通小贷公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一七年十一月七日书记员  刘雨晴