安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）皖01行终143号 上诉人（原审原告）合肥市五里书刊装订厂，住所地安徽省合肥市蒙城北路255号。 负责人郑勇，厂长。 委托诉讼代理人王自，安徽金亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人赵光辉，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市庐阳区城市管理行政执法局，住所地安徽省合肥市砀山路2199号。 法定代表人陈伟，局长。 出庭负责人刘斌，副局长。 委托代理人李静，安徽华慧律师事务所律师。 上诉人合肥市五里书刊装订厂（以下简称五里书刊厂）因诉合肥市庐阳区城市管理行政执法局（以下简称庐阳区城管执法局）限期拆除决定，不服合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院审理查明，五里书刊厂系2005年11月21日经工商登记成立的个人独资企业，住所地合肥市××××号，投资人为郑勇，经营范围：书刊装订加工。其前身为原五里村委会集体企业，属郊区乡镇企业，位于五里工业小区。2003年10月28日，庐阳区政府、杏花村镇政府、五里村委会曾向合肥市规划局监察大队出具说明函及附件，主要内容：五里村位于合瓦路东侧工业区，属这次拆迁范围，为了响应政府旧城改造意见，尽快拆除旧工业区，将五里装订厂等八家企业搬出，让出土地。经请示区、镇拟在本村范围内原五里民营工业区内扩建2万平方米工业车间，计划年内完工。目前相关手续正在申报之中。所附企业名单中有五里书刊厂，负责人：范卫英。至今，五里书刊厂未能提供该说明函提及的申报手续被批准的相关文件。 2016年8月20日，被告所属杏花村街道城管执法中队巡查发现杏花村街道五里工业园五里书刊厂内有6处建筑物涉嫌违法建设。执法人员当场对现场进行了勘查，并拍照取证。发现该厂内涉嫌违法建筑物分别是4处厂房、2处办公楼，总建筑面积1621平方米。2016年9月1日，被告以合肥市庐阳区城市管理局名义致函合肥市规划局，要求对原告厂内6处（其中2幢为2层，4幢为1层）建筑物性质进行界定。2016年10月14日，合肥市规划局作出《关于合肥明光电镀厂、五里书刊厂现状建（构）筑物合法性复函》（合规函〔2016〕250号），明确原告厂内6处建筑物系违法建设。2016年10月19日，被告作出合（庐）城管（规划）限拆字〔2016〕3430463号限期拆除决定，要求五里书刊厂于2016年10月25日前自行拆除该厂在庐阳区××××里工业园建设的未办理相关规划手续的厂房、办公楼等。逾期不拆，将强制拆除。 原告提供了2003年6月26日五里村委会、杏花村镇政府出具的《五里工业土地确权证明》，合肥市规划局2010年所作《建设项目选址意见书》（选字34010320100014号），欲证明涉案建筑并非违法建筑，经查，《五里工业土地确权证明》载明：五里工业区位于五里村，庐阳区合瓦路255号，系该村在老工业区基础上扩建而成，占地120亩。还列明了五里工业区的四至边界，证明该区域范围内土地系五里村所有。《建设项目选址意见书》载明：根据庐备[2007]10号文件，同意五里社居委仓储项目规划选址申请，用地性质为仓储用地，总用地面积约60000.3平方米（约90亩）。该意见书明确记载：此选址仅为完善土地手续。 另查明，《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（合肥市人民政府第117号令）第七条第二项规定“执法局集中行使下列城市管理行政处罚权：（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。2010年8月25日，合肥市庐阳区机构编制委员会作出《关于印发庐阳区城市管理局主要职责、内设机构和人员编制方案的通知》（庐阳编〔2016〕21号），主要内容：根据中共庐阳区委、庐阳区人民政府《关于印发的通知》（庐阳发〔2016〕36号）精神，设置庐阳区城市管理局，为区政府组成部门，挂区城市管理行政执法局牌子。该文件还载明，区城市管理行政执法局集中行使的其他行政管理部门的行政处罚权，除法律、法规及文件有明确规定外，不改变行政管理的责任主体。 一审法院审理后认为，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”；第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述法律法规规定，原告在被告调查取证期间始终不能出示涉案建筑物的《建设工程规划许可证》，且合肥市规划局已经明确涉案建筑物为违法建设。被告经现场勘验、调查取证并进行询问，且经过规划部门鉴定，核实相关事实后，认定原告未经批准擅自在院内搭建建筑物的行为属于违法行为，依法作出限期拆除违法建筑物决定，并按照法定程序送达了合（庐）城管（规划）限拆字[2016]3430463号限期拆除决定。原告称其厂内擅自搭建厂房、办公楼等建筑物系合法建设，系经原杏花村镇政府、庐阳区政府同意后，于2003年10月书面报告合肥市规划部门，但庭审查明，原告提交的《五里工业土地确权证明》、《建设项目选址意见书》等证据，均不能证明原告厂内上述建设经过合法审批手续，取得建设工程规划许可证。综上，被告所作行政行为事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法，并未侵害原告合法权益。原告诉请无事实和法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告合肥市五里书刊装订厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告合肥市五里书刊装订厂承担。 五里书刊厂上诉称，一、一审法院认定事实不清。未能查清涉案建设的历史沿革和历史背景，不利于上诉人合法权利的保护。被上诉人仅向钱勇一人询问调查，对涉案房屋的建设年限，建设过程和是否具有合法手续没有进行调查，导致涉案处罚事实不清。上诉人迁建涉案建设系为支持合肥市重点工程，在庐阳区人民政府、原杏花村镇人民政府同意，送市规划局批准的情况下搬迁安置至现址，符合城市规划。二、一审法院认定事实错误，没有建设工程规划许可证并不必然属于违法建设。三、一审法院适用法律错误。根据法不溯及既往的原则，对待法律法规等颁布前的行为，不能对其按现行法律法规进行处罚。就本案而言，上诉人建设房屋的行为发生在2003年，《城乡规划法》于2008年1月1日正式实施，被上诉人引用《城乡规划法》违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。四、被上诉人错误地将《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条作为执法依据，而根据上述规定，只有城乡规划行政主管部门有权对违章建筑进行查处，并没有赋予被上诉人此类执法权限，因此，其作出的行政处罚没有法律依据，依法应予撤销。五、被诉行政行为程序违法，且违背正当性原则。对于本案中被上诉人作出的《限期拆除决定书》应当属于行政处罚。第二、作为行政处罚，被诉行政行为存在多处程序违法。1、执法人员未出示执法证件，执法行为无效。2、作出行政处罚前未按照《行政处罚法>第四十一条第三十一条、第三十二条的规定，告知当时行政处罚的事实、理由和依据。3、未告知行政处罚相对人有要求听证的权利。4、被上诉人没有经过立案、立案审批，没有书面的调查处理报告、未将调查报告提交执法机关的法制部门进行书面审核、没有集体讨论和机关负责人审查。严重违反法定程序，依法应予撤销。第三、即便《限期拆除决定书》不作为行政处罚行为处理，也应当对其作出的对利害关系人产生不利影响的行政决定前给予利害关系人申辩机会。第四、被上诉人作出的被诉行政行为违反了适当性原则。涉案房屋建设存在历史遗留问题，且符合城市规划，可以通过补办证件等方式，挽回经济损失。第五、被上诉人作出的被诉行政行为行政管理目的不当。上诉人所在的五里工业园在拆迁范围之内。本案诉争纠纷源于拆迁纠纷，被告假借拆除违章建筑之名，行非法拆迁之实，相关单位应当在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁，而不是通过强制拆除的方式规避拆迁的法律程序，损害原告的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。 庐阳区城管执法局辩称，上诉人在庐阳区××××里工业园内涉案的厂房、办公楼六处建（构）筑物（建筑面积共1621㎡）未取得建设工程规划许可证，系违法建设,该事实已由合肥市规划局（合规函［2016］250号）函明确。2016年10月14日，合肥市规划局《关于合肥明光电镀厂、五里书刊厂现状建（构）筑物合法性复函》（合规函［2016］250号）明确，五里书刊厂内6处建筑物（4处厂房、2处办公楼，其中2幢为2层，4幢为1层），建筑面积共约1621㎡，系违法建设。至于上诉人提出“没有《建设工程规划许可证》，并不必然属于违法建设”、“历史原因形成的无证件房屋要有别于违法建筑”的观点依法不能成立。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。第四十条第一款也作出了相应的规定。无论是1990年4月1日施行的《城市规划法》还是2008年1月1日施行的《城乡规划法》，无论是1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》还是2007年10月1日施行的《物权法》均要求:建房必须要办理行政审批手续，取得建设工程规划许可证。房地产权属未经登记，法律不予认可和保护。尽管上诉人自称其2003年为了支持市重点工程建设，自筹资金在现经营地址所在地建设已获批准，涉案房屋并非违法建设。然而一审诉讼至今，上诉人也无法提供其合法建设的审批手续和相关材料。对于其一审提供的证据三中2003年10月28日五里村委会、杏花村镇政府、庐阳区政府向合肥市规划局监察大队出具的说明函中所提及的申报手续被批准的相关文件至今也没有提供给法庭。 被上诉人实施行政行为，有充足的法律依据。《行政处罚法》第十六条规定:国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《城市市容和环境卫生管理条例》第四条第三款规定:城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域的城市市容和环境卫生管理工作。《合肥市城市管理条例》第八条第一款规定：“市、县（市）区城市管理部门是城市管理的行政主管部门，负责市容环境卫生、数字化城市管理平台的建设与运行，依据有关规定行使城市管理相对集中行政处罚权。”第四十三条第一款规定：“城市管理行政主管部门依据有关规定行使城市规划、市政管理、园林绿化、市容环境卫生等方面的行政处罚权，以及履行相应的行政检查、行政强制等职权。”《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》[合肥市人民政府令(第117号)]第三条规定：“市、区城市管理行政执法局（以下简称执法局）是城市管理相对集中行政处罚权的实施机关。”第四条第二款规定：“区执法局在辖区内行使相对集中城市管理行政处罚权。”第七条第（二）项规定:“执法局集中行使下列城市管理行政处罚权：城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”据此，被上诉人依法查处上诉人违法建设主体适格。 被上诉人的行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。2016年8月20日，被上诉人所属杏花村街道城管执法中队巡查发现杏花村街道五里工业园五里书刊厂内有6处建筑物涉嫌违法建设。执法人员马杰、余守宝当场对现场进行了勘察，并拍照取证。依法制作了《合肥市庐阳区城市管理行政执法现场检查(勘验)笔录》、《合肥市庐阳区城市管理行政执法询问调查笔录》，绘制了《合肥市五里书刊厂涉嫌违法建设现场勘察图》、《合肥市五里书刊厂涉嫌违法建设区位示意图》。经查，该厂内涉嫌违法建筑物分别是4处厂房、2处办公楼，建筑面积共约1621平方米。2016年9月1日，被上诉人致函合肥市规划局，要求对上诉人场内6处建筑物(其中2幢为2层，4幢为1层)建筑物性质进行界定。2016年10月14日，合肥市规划局作出《关于合肥明光电镀厂、五里书刊厂现状建(构)筑物合法性复函》(合规函[2016]250号)，明确五里书刊厂内6处建筑物系违法建设。2016年10月19日，被上诉人作出合(庐)城管(规划)限拆字[2016]3430463号《合肥市庐阳区城市管理行政执法限期拆除决定书》，要求上诉人于前自行拆除涉案的蒙城北路255号五里工业园建设的未办理相关规划手续的厂房、办公楼等。逾期不拆，将强制拆除。但上诉人拒不配合调查且拒绝签收，故留置送达，由杏花村街道五里社区工业区管理办公室主任郑家才和杏花村街道五里社区党委副书记钱勇见证。 根据《行政处罚法》第四十条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。《民事诉讼法》第八十六条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”《最高院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百三十条又补充规定:“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表，可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。”被上诉人经现场勘验、绘图、调查取证并进行询问，且经过规划部门鉴定、核实相关事实后，依法作出限期拆除违法建筑物的决定，并按照法定程序送达。可见，被上诉人的行政行为认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法。 综上所述，上诉人违法事实清楚，被上诉人的行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 庐阳区城管执法局向一审法院提交了以下证据、依据：1.合肥市规划局《关于合肥市明光电镀厂、五里书刊厂现状建（构）筑物合法性复函》（合规函〔2016〕250号），证明目的：原告在庐阳区××××号其厂内建设的6处建（构）筑物，共计1621平方米属违法建设。2.《关于鉴定杏花街道五里社区五里书刊厂所建建筑性质的函》；现场检查（勘验）笔录、现场勘验图、区位示意图、现场取证图片；询问笔录；限期拆除决定书的送达回执，证明目的：被告依法、依程序现场调查原告厂内涉嫌违法建设，并根据合肥市规划局的鉴定结论依法送达了相关法律文书。3.相关法律条文：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第六十四条、第六十八条、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（合肥市人民政府第117号令）第七条第二项等，证明目的：被告所作行政行为依据的法律法规。 五里书刊厂向一审法院提交了以下证据（除营业执照外，均系复印件）：1.原告的营业执照、印刷经营许可证，证明原告身份事项等。2.合肥市金碧印务有限公司（以下简称金碧印务公司）营业执照；金碧印务公司出具的《情况说明》；2010年3月31日合肥市庐阳区杏花村街道五里社区居民委员会（以下简称五里社居委）、合肥市庐阳区人民政府杏花村街道办事处（以下简称杏花村街道）出具的《证明》；2010年5月18日五里社居委、杏花村街道、合肥市房地产管理局庐阳分局（以下简称庐阳房产分局）向合肥市新闻文化出版局出具的《证明》；2005年9月9日杏花村街道、五里社居委出具的证明。3.2003年6月26日五里村委会、杏花村镇政府出具的《五里工业土地确权证明》；2005年11月30日五里社区党总支、五里社居委会出具《关于五里社居委工业区建设情况的说明》；2003年10月28日五里村委会、杏花村镇政府、庐阳区政府向合肥市规划局监察大队出具的说明函及附件；《建设项目选址意见书》，证据2、3的证明目的：原告系原集体企业改制；涉案房屋系合法建筑。4.房地产搬迁估价结果明细表，证明目的：被诉行政行为认定事实不清。以上证据除营业执照外，均系复印件。 上述证据均已随案移送本院。 经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。 根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。 本院认为，《合肥市城市管理条例》第八条第一款规定：市、县（市）区城市管理部门是城市管理的行政主管部门，负责市容环境卫生、数字化城市管理平台的建设与运行，依据有关规定行使城市管理相对集中行政处罚权。第四十三条第一款规定：城市管理行政主管部门依据有关规定行使城市规划、市政管理、园林绿化、市容环境卫生等方面的行政处罚权，以及履行相应的行政检查、行政强制等职权。据此，被上诉人具有查处违法建设主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。经现场勘查、调查取证和询问，且经合肥市规划局认定，上诉人案涉建筑物系未取得建设工程规划许可的违法建设。被上诉人作出的限期拆除决定认定事实清楚。《城乡规划法》、《城市规划法》对违法建筑的认定均适用相同的标准，即建房是否经过行政审批，是否取得建设工程规划许可证等，而对照上述规定，上诉人的建筑均可认定为违法建筑。因此被上诉人适用《城乡规划法》第四十条第一款及六十四条并无不当。被上诉人作出限期拆除决定之前，进行了调查、取证，作出之后进行了送达，符合相关程序规定。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李琦 代理审判员  张俊 代理审判员  潘攀 二〇一七年十一月七日 书 记 员  邓乐 附：本案适用的相关法律规范性文件条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；