贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1638号上诉人(原审被告)曾跃杨，男，1988年8月21日出生，汉族，贵州省贞丰县人，户籍地贵州省贞丰县，现住贵州省安龙县。被上诉人(原审原告)李成国，男，1971年6月8日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人(原审第三人)兴义市建筑公司，住所地：贵州省兴义市富民路28号。法定代表人陆发扬，经理。原审被告洪学云，男，1996年9月9日出生，汉族，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。上诉人曾跃杨与被上诉人李成国、兴义市建筑公司、原审被告洪学云提供劳务者致害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院(2016)黔2322民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人曾跃杨上诉请求为：将本案发回重审或者改判驳回被上诉人李成国对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：1、上诉人不是本案适格被告，李成国是以“提供劳务者致害责任纠纷”提起诉讼，而李成国是刘应生雇请的管理人员，承担责任的应当是刘应生或者兴义市建筑公司，李成国并没有向上诉人提供劳务，上诉人不具备被告主体资格。2、挖掘机驾驶员洪学云是刘应生雇请的，其与刘应生成立雇佣关系而非与上诉人成立雇佣关系。3、上诉人与兴义市建筑公司不存在任何关系，而是与刘应生存在雇佣关系。4、昆明医科大学司法鉴定中心出具的[2016]临床鉴字第AC924号《法医临床鉴定意见书》不能作为定案根据。5、洪学云与上诉人、李成国一样，都属于刘应生的雇员，原审认定洪学云为第三人，错误地适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定。6、李成国系兴义市建筑公司职工，其应该按照国务院《工伤保险条例》的规定走工伤程序来维护自己的合法权益，而不应该提起侵权之诉。7、原审遗漏了必要诉讼参与人刘应生。8、李成国的残疾赔偿金只能按照农村标准计算，而不应该按照城镇标准计算。9、李成国在本案中存在重大过错，应承担百分之八十以上的责任。被上诉人李成国二审未答辩。被上诉人兴义市建筑公司二审未答辩。原审被告洪学云二审未答辩。原审原告李成国向原审法院起诉请求判决：1、由被告曾跃杨、洪学云连带赔偿原告李成国医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计145270.7元；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判决被告曾跃杨、洪学云连带赔偿原告李成国医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计199969.51元。事实和理由：李成国系贵州金立建设工程有限公司的职工，2015年9月，公司将李成国派遣到兴仁县陆关工业园区内兴仁县粮油存储设施项目—挡土墙、围墙等附属设施工程项目处工作，主要负责材料管理。2015年12月29日上午11点20分左右，因在工地上作业的挖掘机履带脱落，开挖掘机的师傅洪学云便停止开挖并将履带箱润滑油孔打开，准备将油放出换掉，但油一直未能放出，洪学云又动了一会挖掘机，但油仍然未能放出，之后，洪学云便请李成国帮忙查看一下未能放出油的原因，李成国便进行查看，在查看过程中，不料油突然冲出，直冲李成国脸部，导致李成国受伤，现场人员立即拨打急救电话叫救护车将李成国送至兴仁县人民医院抢救，兴仁县人民医院对李成国伤处进行清理之后，建议将李成国送至黔西南州人民医院进行治疗，救护车送李成国到黔西南州人民医院进行治疗，经黔西南州人民医院诊断，李成国所受伤情为：1、右眼钝挫伤：1)前房积血III、2）继发性高眼压、3）外伤性白内障并晶状体脱位、4）玻璃体积血、5）虹膜后粘、6）外伤性视神经、视网膜病变；2、右眼内眦部、上、下眼睑皮肤裂伤；3、左侧颏部贯通伤；4、右侧上嘴皮肤挫裂伤；5、下唇前庭沟撕裂伤。因伤情严重，李成国在医院住院治疗了27天，伤情平稳后出院。之后，因右眼视物严重模糊不清，一直未好转，严重影响到李成国的正常生活，并不能进行工作，故而在医生的建议下，李成国于2016年5月6日在黔西南州人民医院住院行右眼虹膜粘连分离+二期人工晶体植入+瞳孔成形术，住院治疗了5日，病情平稳后出院。2016年5月24日，经兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定，李成国因伤导致一眼低视力1级，构成十级伤残。另李成国获知，挖掘机所有人系曾跃杨，洪学云系曾跃杨雇请的掘机师傅。综上所述，李成国因本次事故导致眼睛、面部受伤并致残，李成国因此而发生以下损失：医疗费23926.21元、误工费48666.18元(333.33元/天×146天）、护理费4800元（150元/天×32天）、住院伙食补助费3200元、营养费1000元、被扶养人生活费2819.03元（16914.2元/年×5年×2人×10%÷6人）、残疾赔偿金49159.28元（24579.64元/年×20年×10%）、交通费1000元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计145270.7元。洪学云在为曾跃杨提供劳务的过程中导致李成国受伤，对于李成国发生的前述损失，依法应由曾跃杨、洪学云予以连带赔偿，但事发至今，曾跃杨、洪学云未向李成国支付分文赔偿款，严重损害了李成国的合法权益，故诉至法院。原审法院经审理查明，第三人兴义市建筑公司承包了兴仁县陆关工业园区内兴仁县粮油存储设施建设项目—挡土墙、围墙等附属设施建设工程。2015年5月，兴义市建筑公司与被告曾跃杨口头约定，将兴仁县粮油存储设施建设项目—挡土墙、围墙等附属设施建设工程中的挡土墙、围墙的土石方基坑开挖工作交由曾跃杨的挖掘机施工。曾跃杨以自己的挖掘机、自己聘请的驾驶员洪学云完成兴义市建筑公司指定的工作任务后，兴义市建筑公司按每小时300元支付价款。2015年12月29日11时许，曾跃杨雇请的驾驶员洪学云在开挖该项目挡土墙地勘桩号ZK1-ZK2处时，挖掘机履带脱落，挖掘机的驾驶员洪学云停止开挖并将履带箱润滑油孔打开，准备将油放出换掉，但油一直未能放出，洪学云又动了一会挖掘机之后叫李成国帮忙查看，李成国在查看过程中，油突然冲出，直冲李成国脸部，导致李成国受伤。当日，李成国被送至兴仁县人民医院处理伤口后转院至黔西南州人民医院住院治疗，于2016年1月15日在该院住院行右眼玻璃体切除+虹膜粘连分离+白内障超声乳化吸出+瞳孔成形+膜剥离+玻璃体腔注药术，至2016年1月25日出院，共住院27天。2016年5月6日，李成国又到黔西南州人民医院治疗，于当日在该院住院行右眼虹膜粘连分离+二期人工晶体植入+瞳孔成形术，至2016年5月11日出院，共住院5天。2016年5月24日，兴义市人民医院司法鉴定所鉴定，李成国构成10级伤残。李成国为此支付鉴定费700元。2016年12月9日，曾跃杨向兴仁县人民法院提交重新鉴定申请，经李成国、曾跃杨共同委托兴仁县人民法院指定鉴定机构，2016年12月29日，昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定，李成国构成9级伤残。曾跃杨为此支付鉴定费、检查费、车费、住宿费、生活费合计2720.5元。原审认为，本案中，洪学云驾驶曾跃杨的挖掘机开挖土石方基坑，操作过程中挖掘机履带脱落，洪学云在修理挖掘机履带过程中，请李成国查看履带箱润滑油油孔，李成国在查看过程中，油突然冲至李成国面部，导致其受伤。可见洪学云在工作中，未尽谨慎注意义务，在其自身及李成国均不具备修理挖掘机资质的情况下，仍请李成国查看履带箱油孔，并最终导致李成国受伤，洪学云具有过错。洪学云是曾跃杨雇请的驾驶员，其在工作中造成李成国损害，其相应责任应由雇主曾跃杨承担，因此，本案系提供劳务致害责任纠纷。关于原告是否有过错，本院认为，李成国明知自己不具备修理挖掘机资质，其作为工地管理人员，在知道挖掘机发生故障后，理应及时做好自身及工地的相关安全防范事宜，但李成国未尽到自身的安全注意义务，疏忽大意导致事故发生，李成国具有一定过错，应相应减轻侵权人的责任。关于兴义市建筑公司是否应当承担相应的责任，首先要看曾跃杨与兴义市建筑公司的关系。曾跃杨以自己的设备、自己的技术按照兴义市建筑公司的要求完成工作，交付工作成果，兴义市建筑公司支付相应的报酬，二者之间是承揽合同关系。兴义市建筑公司没有指示和选任不当的过失，对侵权行为不应承担民事责任。关于原告损失的认定。我国侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入，造成他人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。根据审理查明的事实，结合上述法律规定，应认定李成国损失如下：1、医疗费23782.76元；2、误工费3758.82元，标准可按本省建筑业就业人员平均工资计算：42874元/年÷365天×32天=3758.82元；3、护理费2976元(93元/天×32天)；4、住院伙食补助费3200元（100元/天×32天）；5、交通费500元，结合被告就医地点、时间、次数，本院酌情认定；6、残疾赔偿金98318.56元（24579.64元/年×20年×20%），鉴定意见评定李成国的伤情为九级伤残，李成国虽系农业家庭户口，但其承包土地已被征用完毕，且长时间从事建筑业，其经济收入和生活来源与农业生产相分离，李成国请求按城镇居民标准计算其伤残赔偿金，本院予以支持；7、被扶养人生活费2214.98（6644.93元/年×5年÷6人×20%×2人），被扶养人李发义、义梦芬系农业家庭户口，被扶养人生活费宜按农村农民人均年生活的消费支付标准计算；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金酌定1000元，共计136451.12元。曾跃杨赔偿80%计109160.9元，其余部分李成国自行承担。关于洪学云、曾跃杨提出李成国的损失应当只能选择工伤赔付，而不能选择侵权之诉的辩称意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，李成国有权请求侵权行为人承担民事赔偿责任，故对该辩称意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十九条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告曾跃杨在本判决生效后10日内，赔偿原告李成国损失109160.9元。二、驳回原告李成国其余诉讼请求。案件受理费元1250，由被告曾跃杨负担1000元，原告李成国负担250元。在二审审理过程中，上诉人及被上诉人、原审被告均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：1、本案当事人之间是何种法律关系。2、被上诉人李成国的残疾赔偿金和被抚养人生活费按何种标准计算。第一，关于本案当事人之间是何种法律关系的问题。兴仁县工业贸易和科学技术局将兴仁县粮油存储设施建设项目—挡土墙、围墙等附属设施建设工程发包给被上诉人兴义市建筑公司，兴义市建筑公司又将该工程项目中的挡土墙、围墙土石方基坑开挖工作交由上诉人曾跃杨完成。曾跃杨以自己的挖掘机、自己聘请的驾驶员完成兴义市建筑公司交办的工作任务，兴义市建筑公司按每小时300元支付报酬。兴义市建筑公司与曾跃杨之间的关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，双方构成承揽关系。曾跃杨上诉所提其与兴义市建筑公司不存在任何关系，只与案外人刘应生存在雇佣关系的理由与事实不符，本院不予采纳。曾跃杨承接兴仁县粮油存储设施建设项目中的挡土墙、围墙土石方基坑开挖工作后，雇请原审被告洪学云为自己驾驶挖掘机，并向其支付报酬，曾跃杨与洪学云之间构成雇佣关系。曾跃杨上诉所提洪学云是刘应生雇请的，其只是代为支付报酬的上诉理由，与一审中曾跃杨、洪学云的陈述不符，本院不予采纳。综上，一审认定本案法律关系正确。2015年12月29日，洪学云在工地驾驶挖掘机为曾跃杨作业过程中，致使被上诉人李成国受伤，李成国以提供劳务者致害责任纠纷提起诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，曾跃杨应该承担洪学云致害李成国的损害赔偿责任。即使按照曾跃杨上诉所主张，李成国系兴义市建筑公司职工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，曾跃杨也应该承担赔偿责任。因此，曾跃杨是本案适格被告，其上诉所提自己不是本案适格被告以及洪学云只能走工伤程序维权的理由不成立，本院不予采纳。本案主要是由于雇员洪学云缺乏安全防范意识，未尽到警示提醒义务，在不具备安全操作的环境下让李成国查看挖掘机履带箱润滑油孔，导致李成国受伤，因此，曾跃杨应承担主要责任。同时，李成国亦存在一定过错，应自行承担少部分责任。一审判决曾跃杨承担80%的责任并无不当。曾跃杨上诉所提李成国有重大过错，应承担主要责任的理由不成立，本院不予采纳。第二，关于被上诉人李成国的残疾赔偿金和被抚养人生活费按何种标准计算的问题。李成国受伤后，自行委托兴义市人民医院司法鉴定所作伤情鉴定。2016年5月24日，兴义市人民医院司法鉴定所作出兴医司法鉴定所(2016)临鉴字第318号《法医临床鉴定意见书》，认定李成国构成十级伤残。曾跃杨对该鉴定意见不服，提出重新鉴定申请。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，于2016年12月29日委托昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定。2017年1月10日，昆明医科大学司法鉴定中心作出昆医大司法鉴定中心（2016）临床鉴定第AC924号《法医临床鉴定意见书》，认定李成国构成九级伤残。该鉴定意见是经国家认证的有相应鉴定资质的鉴定机构作出的，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法。曾跃杨也未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形。因此，该鉴定意见应作为本案定案依据。关于曾跃杨上诉所提昆明医科大学司法鉴定中心（2016）临床鉴定第AC924号《法医临床鉴定意见书》适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）已失效，应该适用《人体损伤致残程度分级》作为标准的理由。经查，李成国自行委托鉴定所依据的鉴定标准也是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而当时曾跃杨对此并未提出异议；昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定适用的鉴定标准，是委托单位要求使用的标准；一审法院委托重新鉴定的时间是2016年12月29日，而《人体损伤致残程度分级》是在2017年1月1日才正式实施的；另外，《道路交通事故受伤人员伤残评定》是在2017年3月23日，国家标准化管理委员会发布关于废止《微波和超短波通信设备辐射安全要求》等396项强制性国家标准的公告时才正式失效的，而昆明医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见书的时间是2017年1月10日，在《道路交通事故受伤人员伤残评定》宣布失效之前。因此，昆明医科大学司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定标准并无不当，曾跃杨的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。一审按照九级伤残计算李成国的残疾赔偿金正确。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[2005]民他字第25号“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”的精神，本案中，李成国在原审中提供了其所在社区出具的《证明》，证实其于2013年便成为完全失地农民，结合李成国在一审庭审中的陈述和案外人刘应生的证实，李成国长年从事建筑行业，其生活、收入已脱离了农业生产，故一审以城镇标准计算李成国残疾赔偿金并无不当。曾跃杨上诉所提应以农村标准计算李成国残疾赔偿金的理由不成立，本院不予采纳。一审判决曾跃杨承担的医疗费23782.76元、误工费3758.82元、护理费2976元、住院伙食补助费3200元、交通费500元、鉴定费700元、精神损害抚慰金1000元，曾跃杨对上述数额均未提出明确异议，本院予以确认。综上所述，上诉人曾跃杨的上诉理由和请求均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法、实体处理并无不当，应依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费1250元，由上诉人曾跃杨承担。本判决为终审判决。审 判 长 岑吉善审 判 员 陇忠平审 判 员 陈颜虹二〇一七年十一月八日法官助理 吴 俊书 记 员 潘天燕