辽宁省朝阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽13行终131号上诉人（原审原告）刘德，男，住辽宁省凌源市龙轩金地东区。委托代理人李金国，辽宁信律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌源市人民政府，住所地辽宁省凌源市市府路西段61号。法定代表人王志刚，市长。委托代理人王春晖，凌源市司法局法律顾问科科长。原审第三人凌源市住房和城乡规划建设局，住所地辽宁省凌源市市府路东段。法定代表人李长河，局长。委托代理人许文国，凌源市住房和城乡规划建设局法规科工作人员。原审第三人凌源市广源房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省凌源市北桥子。法定代表人暴庆宝，经理。委托代理人康学丽，凌源市济安法律服务所法律工作者。上诉人刘德因行政强制及行政赔偿一案，不服凌源市人民法院（2019）辽1382行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘德及其委托代理人李金国，被上诉人凌源市人民政府的委托代理人王春晖，原审第三人凌源市住房和城乡建设局的委托代理人许文国，原审第三人凌源市广源房地产开发有限责任公司的委托代理人康学丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，刘德家庭位于凌源市市府路××）南侧临街有民宅一座，宅院面积277.5㎡，房屋面积250.67㎡。其中：大红瓦房四间70.85㎡；小青瓦房四间77.22㎡；两房之间过道房16.5㎡；东厢房两所，分别为24.82㎡和27.74㎡；西厢房三间33.54㎡。1999年起，刘德用其大红瓦房、小青瓦房及两房之间过道房开办凌源市广济旅社，为个体工商户。2004年前后，凌源市金星房地产开发有限责任公司（以下简称金星公司）为开发建设凌源市文冠花园小区综合楼项目，开始实施该项目建设用地区域内房屋拆迁工作，刘德的宅院在拆迁范围内。2004年6月15日，金星公司公布了该拆迁区域《凌源市市府路西段南侧房屋拆迁实施方案》。2004年6月30日，凌源市建设局为金星公司颁发拆许字(2004)11号《房屋拆迁许可证》,准予该公司对拆迁红线范围内的房屋实施拆迁。2004年7月5日，凌源市建设局发布该区域房屋拆迁评估公告。2004年10月11日，凌源市建设局发布房屋拆迁公告。因拆迁人金星公司与被拆迁人刘德就安置补偿、搬迁等问题未达成协议,金星公司于2005年3月16日向凌源市建设局提出裁决申请。2005年4月20日,凌源市建设局作出凌建裁字〔2005〕第22号行政裁决，裁决如下：一、申请人（金星公司）对被申请人（刘德）的房屋实行产权调换的补偿方式；二、申请人给被申请人临时安置补助费1200元；三、被申请人于本裁决书送达后5日内提交房屋认定的相关资料对房屋进行评估；四、被申请人于本裁定书送达后30日内自行搬迁。因刘德拒绝评估人员现场勘察,2005年6月14日,凌源市天元房地产估价有限责任公司于行政裁决作出后通过刘德房产档案材料进行房屋估价，出具了房屋拆迁补偿分户估价报告。同日,凌源市建设局向凌源市人民政府提交申请,请求对刘德等7户在拆迁区域内的房屋实施强制拆迁。2005年6月23日，凌源市人民政府作出凌政〔2005〕43号行政强制拆迁决定。2005年7月11日,由凌源市建设局负责对刘德的房屋实施了强制拆迁,拆迁过程中委托凌源市公证处对刘德被拆迁的房屋、室内外物品作了现场勘察记录和证据保全。强制拆迁过程中，凌源市天元房地产估价有限责任公司估价师在公证人员见证下对刘德的被拆迁房屋进行了现场勘察，于2005年7月12日对刘德被拆迁房屋进行复核后重新出具了分户估价报告。2005年8月25日，刘德不服凌源市建设局作出的凌建裁字〔2005〕第22号行政裁决,向本院提起诉讼，本院作出(2005)凌行初字第37号行政判决,维持凌源市建设局的行政裁决。刘德不服该判决提起上诉，朝阳市中级人民法院于2006年4月4日作出(2006)朝中行终字第4号行政判决,撤销本院(2005)凌行初字第37号行政判决,同时撤销凌源市建设局凌建裁字〔2005〕第22号行政裁决。2005年8月29日，刘德对凌源市人民政府作出的凌政〔2005〕43号行政强制拆迁决定不服,向本院提起诉讼，历经三级人民法院几次审理，形成本次诉讼。另查明，凌源市金星房地产开发有限责任公司于2005年6月24日变更为凌源市广源房地产开发有限责任公司。再查明，刘德的案涉房屋被拆迁后，至今未与广源公司达成补偿安置协议。2007年1月9日，广源公司同意将其建设的文冠花园小区1号楼101号门市（44.64㎡）及地下室（44.64㎡）交与刘德，刘德同意接收并实际占有该门市；大约此后三个月，刘德自行开锁占有文冠花园小区2号楼116号门市（66.59㎡）及地下室（44.17㎡）。刘德占有上述门市房屋后出租至今，刘德自述2018年至今出租房屋年租金6万元。还查明，刘德房屋被拆迁时室内外物品，经凌源市公证处清点记录后，被运送至凌源市糖业烟酒公司仓库，金星公司工作人员予以清点、接收，放置于该仓库中保管。现全部物品不在该仓库中，当事各方均不能提供物品的下落，亦不能提供上述物品已经灭失的证据。原审法院认为，本案审理焦点问题有四：一是被诉行政强制拆迁决定行政行为是否合法；二是采取何种途径解决案涉拆迁补偿安置争议；三是如何对原告刘德被拆迁房屋予以补偿；四是如何对原告刘德房屋强制拆迁时室内外物品予以赔偿。一、关于被诉行政强制拆迁决定行政行为是否合法问题。凌源市人民政府于2005年作出行政强制拆迁决定，依据是《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日施行-2011年1月21日废止）和原建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》,根据法不溯及既往原则，本案应当根据该条例和工作规程的规定，对被诉强制拆迁决定的合法性进行审查。根据该工作规程第五条、第十四条、第二十条的规定,拆迁人申请行政裁决时需要向房屋拆迁管理部门提交被拆迁房屋的估价报告;房屋拆迁管理部门作出的裁决书内容应当包括补偿方式、补偿金额等；房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，作出强制拆迁决定的人民政府应当审查提交的相关材料，认定材料合法的才能作出行政强制拆迁决定。本案，评估机构未出具刘德被拆迁房屋的估价报告，凌源市建设局即作出行政裁决，该行政裁决第三项“被申请人于裁决书送达5日内提交房屋认定的相关资料对房屋进行评估”,表明裁决时没有评估报告，没有明确的补偿金额，从形式上审查该裁决明显不合法,而凌源市人民政府疏于对裁决的必要合法性审查即作出强制拆迁决定，违反了上述程序性规定，该行政行为违法。鉴于被诉行政强制拆迁决定作出后所涉及的房屋已经强制拆除完毕,行政行为不具有可撤销的内容，故应确认凌源市人民政府作出的强制拆迁决定行为违法。对此一节，辽宁省高级人民法院（2016）辽行再10号行政裁定中“应确认被诉强制拆迁决定行为违法”的结论对本案有既判力。二、关于采取何种途径解决案涉拆迁补偿安置争议问题。刘德的房屋被拆迁时,应当适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定予以补偿安置,根据该条例第四条、第十三条、第十六条的规定,应由拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置；如拆迁人与被拆迁人不能就补偿方式、补偿金额等事项达成拆迁补偿安置协议,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决；裁决书确定应予被拆迁人的补偿方式、补偿金额及其他补偿项目和生活保障安排。因此，本案刘德提出的被拆迁房屋损失和经营损失等,应属拆迁补偿安置问题,补偿主体是拆迁人金星公司（后为广源公司）,补偿的方式及标准应依法通过行政裁决予以解决。但本案存在特殊之处,凌源市建设局对金星公司与刘德的拆迁补偿争议于2005年作出了行政裁决，经诉讼，朝阳市中级人民法院于2006年终审判决撤销了该行政裁决,此后凌源市建设局未重新作出拆迁行政裁决；2011年1月21日《城市房屋拆迁管理条例》废止后,现凌源住建局客观上不能依据该条例对案涉拆迁争议再作出裁决。因此，本案应当通过其他方式对原告刘德被拆迁房屋予以合理补偿安置。辽宁省高级人民法院（2016）辽行再10号行政裁定认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定,在本案中可一并解决相关民事争议,审理广源公司对刘德涉案房屋的补偿安置问题。本院重审本案，经释明并征求原告意见，其坚持不同意以广源公司为被告通过民事诉讼解决房屋拆迁补偿问题，而是要求本案中一并解决行政违法及赔偿争议；经征求被告及第三人意见，均同意在本案中一并解决房屋拆迁补偿争议。本院认为，本案一并解决房屋拆迁补偿安置争议，有利于实质性化解纠纷。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条、第九条第二款规定，行政诉讼中被诉行政行为被确定违法的，作出行政行为的行政机关就其行政行为给公民合法权益造成的损害，应当承担赔偿责任。行政强制拆迁过程中，人民政府作出行政强制拆迁决定并责成相关部门实施强制拆迁行为后，该行政行为被确认违法的，由此给权利人合法物权造成的损失，应当予以补偿或者赔偿。本案凌源市人民政府对刘德作出行政强制拆迁决定并责成凌源市建设局实施强制拆迁完毕，凌源市人民政府的行政行为被确认违法，应当承担给予刘德房屋拆迁补偿安置的责任，并承担其他财产损失赔偿责任。三、关于如何对原告刘德被拆迁房屋予以补偿问题。对于刘德被拆迁房屋的补偿安置项目包括：被拆迁房屋价值的补偿、搬迁补助费、过渡期间临时安置补助费、非住宅房屋的营业损失。1.被拆迁房屋价值的补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换；货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。根据上述规定并征求当事各方意见，原告刘德选择产权调换，被告凌源市人民政府、第三人广源公司同意由广源公司提供用于产权调换的房屋。首先，确定刘德的被拆迁房屋价格。凌源天元房地产估价有限责任公司出具的估价报告（复核），列明刘德被拆迁房屋6所，总建筑面积250.67㎡，补偿金额计368714元。另外，公证处经现场勘察记载刘德还有一过道房屋（6.3m×2.95m＝18.585㎡），未列入估价报告，但被告、第三人均同意予以补偿，参照估价报告类似房屋的补偿单价899.05元/㎡，该房屋应予补偿16709元。因此，刘德被拆迁房屋价格合计为385423元。其次，确定产权调换房屋的价格。广源公司于2007年向刘德提供文冠花园小区1号楼101号门市（44.64㎡）及地下室（44.64㎡）；刘德又自行占有该小区2号楼116号门市（66.59㎡）及地下室（44.17㎡），广源公司诉讼中明确表示同意以上述两套门市房屋作为产权调换房屋。根据2004年6月15日金星公司公布的房屋拆迁实施方案和其后的售楼宣传单，该门市房屋的单价为4800元/㎡，以此计算，两套产权调换门市房屋价格为533904元。同时，根据《房屋拆迁实施方案》（第10页）关于生产经营用房产权调换“被拆迁人原有照生产经营房屋建筑面积部分每平方米优惠1000元”的规定，刘德临街营业用房面积为70.85㎡，应给予优惠70850元。因此，刘德实际取得的产权调换门市房屋价格为463054元。再次，进行差价结算，被告凌源市人民政府以上述两套门市作为产权调换房屋给付原告刘德，刘德应给付凌源市人民政府房屋差价款77631元。2.搬迁补助费。根据《房屋拆迁实施方案》第五条第13项规定，搬迁补助费标准为每户500元；考虑刘德被拆迁房屋包括住宅房屋和经营性房屋，应当按照两户计算为宜，应得搬迁补助费1000元。3.临时安置补助费。根据《房屋拆迁实施方案》第五条第13项、第14项、第八条第4项规定，刘德的房屋2005年7月被拆迁，2007年4月实际占有两套产权调换房屋。此期间，应予刘德住宅房屋临时安置补助费2900元（100元/月×12月+150元/月×6月+200元/月×4月）；应予刘德户经营房屋临时安置补助费标准为150元/月?人×7人（营业面积每15㎡为1人计算，总计不超过7人）＝1050元/月，应予补助费1050元/月×12月+1575元/月×6月+2100元/月×4月＝30450元。以上临时安置补助费合计33350元。4.营业损失补偿。《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”刘德房屋被拆迁后于2005年7月至2007年4月期间停业，旅馆由其家庭经营，酌定从业人员为刘德及其妻子、儿子、儿媳四人；刘德取得产权调换房屋后应予适当装修时间方能营业；补偿标准参照《辽宁省2006年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》住宿餐饮业年收入12360元。因此，应予刘德营业损失补偿98880元（12360元/年×4人×2年）。四、关于如何对原告刘德房屋强制拆迁时室内外物品予以赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定；“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案，刘德的房屋被拆迁时，室内外物品经凌源市公证处清点并制作了清单，物品被运输至凌源市糖业烟酒公司存储后，尚未归还原告刘德，现物品不在该公司存储，当事各方不能确定物品下落，亦不能提供物品灭失的证据，被告凌源市人民政府应当寻找清单所列物品，返还与原告刘德。原告刘德要求对其被拆迁房屋按照一平换一平标准予以产权调换，不符合《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定；其主张的奖励不符合补偿方案的条件；其主张的交通费、餐饮费、住宿费、律师费、精神损失赔偿金等费用，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，上述主张本院不予支持。原告刘德提出的其他赔偿诉讼请求，缺乏有效证据和法律作支撑，本院不予支持。原告刘德主张被非法拘禁的赔偿问题，与本案拆迁补偿纠纷不属于同一法律关系，本案不予处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第七条、第九条第二款、第十五条、第三十二条、第三十五条，《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十三条，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条第四项、第十四条第一款第四项、第十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下：一、确认被告凌源市人民政府作出的凌政[2005]43号行政强制拆迁决定行政行为违法。二、被告凌源市人民政府以凌源市广源房地产开发有限公司建设的位于凌源市××小区××楼××门市及地下室、××楼××门市及地下室作为产权调换房屋交付原告刘德（已实际交付）；原告刘德于本判决生效后十五日内给付被告凌源市人民政府产权调换房屋差价款77631元。三、被告凌源市人民政府于本判决生效后十五日内给付原告刘德搬迁补助费1000元、临时安置补助费33350元、营业损失补偿款98880元。四、被告凌源市人民政府于本判决生效后三十日内返还原告刘德房屋拆迁时被搬走的室内外物品（以凌源市公证处现场清点表为准）；如物品丧失原价值或者确已灭失，原告刘德可依法另行主张权利。五、驳回原告刘德的其他诉讼请求。案件受理费100元，其他诉讼费500元，由被告凌源市人民政府负担。上诉人刘德上诉称：⒈原审判决第二个判项错误。被上诉人应赔偿上诉人住宅房屋86.07㎡，非住宅经营用房73.155㎡。根据《辽宁省城市房屋拆迁管理条例》（辽宁省人民政府2002第145号令）第二十四条规定，产权调换应不低于原房屋价值、不少于原房屋使用面积，原审判决认定了上诉人有照房屋总建筑面积250.67㎡，被上诉人和原审第三人均同意还安置补偿其他房屋18.585㎡，上诉人应被依法安置的有照房屋总面积269.255㎡，但原审判决却认为上诉人要求一平换一平标准不符合《城市房屋拆迁管理条例》，认为被上诉人有关房屋的赔偿义务仅为上诉人现实际占有111.23㎡，其余158.025㎡房屋不仅不给安置，结算差价后上诉人还要支付现金77631元，该判项错误。⒉原审判决第三个判项错误。根据《凌源市市府路西段南侧房屋拆迁实施方案》，至二审开庭时，被上诉人应赔偿上诉人搬家费4000元，经营用房临时安置补助费384,300.00元，住宅房屋临时安置补助73,200.00元，经营用房补贴27,473.25元，经营用房及住宅其他补贴196,060.50元，奖励16,153.50元，营业用房停产停业损失955,303.20元。⒊原审判决第四个判项错误。原告合法房屋被违法强拆，室内外物品被搬走，至今15年之久，早已失去应有价值和使用价值，原审判决返还原物明显不当，请予纠正。⒋原审第五判项错误，上诉人的诉讼请求合法，应予全部支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，审判结果不公正，严重错误。请求二审法院撤销原审判决第二至五项，支持上诉人的诉讼请求；判令赔偿住宅房屋86.07㎡，非住宅经营用房73.155㎡；判令被上诉人按原审提出的赔偿项目、数额赔偿，计算赔偿时间从被上诉人实施违法强拆之日至被上诉人依法全部赔偿完毕之日止；判令被上诉人承担自被上诉人实施违法行为以来上诉人维权所产生的全部诉讼及相关费用。被上诉人凌源市人民政府答辩称，上诉人房屋价值应以房屋登记性质和评估为准，按照拆迁方案产权调换的应结算差价，上诉人已经实际占有两个门市房119.2㎡和地下室88.81㎡，应付给付差价77,631.00元。上诉人要求再给付86.07㎡住宅和73.155㎡门市，以及提出的经营损失和其他损失，要求过高，没有法律依据。上诉人被搬出室内物品可以返还，不能返还的可作价赔偿。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人凌源市住房和城乡建设局同意被上诉人凌源市人民政府的意见。原审第三人凌源市广源房地产开发有限责任公司同意被上诉人凌源市人民政府的意见，陈述称上诉人占有的两户门市及地下室，均已经实际出租获利，再主张营业损失不当。本院认定原审法院经庭审质证且能够证明本案基本事实的证据有效，予以采信。本院根据本案有效证据所认定的事实，与原审法院认定的事实一致。本院认为，各方当事人对原审判决第一个判项确认被上诉人凌源市人民政府作出的凌政〔2005〕43号行政强制拆迁决定行政行为违法无异议，被上诉人凌源市人民政府亦认可其应承担案涉违法行政强制拆迁及行政赔偿责任，本院予以确认。关于原审判决第二个判项是否正确。本案行政争议产生至今15年，争议产生之初有效实施的《城市房屋拆迁管理条例》已经废止，房屋及地上物补偿达不成协议的补偿方式，原由房屋拆迁管理部门行政裁决的模式已经不再执行。原审法院根据本案实际情况，从化解行政争议角度，将违法行政强制拆迁行为实施主体凌源市人民政府确定为赔偿主体，并无不当。同时，如果仅是给予上诉人货币赔偿，以当时的拆迁补偿标准来计算赔偿数额，显失公正，但本案的特殊情形在于，上诉人在主张权利过程中，已经实际占有两个门市房119.2㎡和地下室88.81㎡，并用于出租，被上诉人和二原审第三人亦认可这两户门市及地下室作为其产权调换房屋，则原审法院认定案涉房屋安置补偿系以事实上并为上诉人认可的产权转换实现，并均以当时的拆迁安置补偿方案中的相应标准来结算差价，亦无明显不当。关于原审判决的第三个判项是否正确。原审判决根据《房屋拆迁实施方案》确定上诉人刘德般迁补助费1000元、临时安置补助费33,350.00元并无不当；原审判决将上诉人房屋2005年7月被拆迁时始至2007年4月上诉人实际占有两套产权调换房屋时止作为计算赔偿期间，酌定家庭成员四人为从业人员，参照《辽宁省2006年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中住宿餐饮业年收入标准确定赔偿被上诉人刘德经营房屋临时安置补助费等98,880.00元亦无不当。上诉人主张将8间经营用户按8户计算补助费无事实依据，其主张应赔偿强制拆迁日至被上诉人实际赔偿到位日的赔偿期间亦无事实依据。关于原审判决的第四个判项是否正确。原审应在本次行政诉讼程序对上诉人室内物品损失赔偿问题进行实体审理并作出具体数额的判决，该判项存在不当情形，本应发回重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。故本院对本案不能作再次发回重审的裁判方式。我国行政诉讼实行的二审终审制，原审判决没有作出实体判决的问题，二审也不宜直接作出裁判，否则将在事实上把二审终审变成一审终审，剥夺相关当事人的法定二审上诉救济权。同时本院亦认为，综合本案具体情况，对于一个历经15年的行政争议，先行确定无违法、不当情形的赔偿判项，亦是节省各方当事人诉累的正当考虑。被上诉人在庭审中承认，上诉人被搬走的室内物品已经找不到，则上诉人刘德室内物品损失已不存在返还原物可能，被上诉人应在法定期限内积极履行行政赔偿法定职责，赔偿上诉人室内物品损失。综上，原审判决第四个判项虽有不当情形，但认定事实清楚，其他判项判决结果正确，第四个判项亦给予了上诉人另行主张权利的救济途径，应予维持判决结果。鉴于因行政行为违法引发行政争议，造成上诉人合法权益损失和诉累，应由被上诉人承担诉讼费。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由被上诉人凌源市人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  孟凡芹审判员  佟 伦审判员  王敏一二〇二〇年九月三日书记员  孙 凯(法官助理代)