湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8356号上诉人（原审被告）：武汉奥山东高置业有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区高新大道788号十五冶办公楼13层1301。法定代表人：杨琦，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：韩秀琴，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯旭，女，1987年1月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡兵，湖北华徽律师事务所律师。上诉人武汉奥山东高置业有限公司（以下简称奥山公司）因与被上诉人冯旭商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了审理。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。奥山公司上诉请求：1、请求法院裁定撤销原判决，发回原审法院重审或在查明事实的基础上判令冯旭与奥山公司继续履行合同或赔偿奥山公司的损失。2、本案诉讼费用由冯旭承担。事实和理由：双方签订《奥山光谷世纪城认购协议书》时己在奥山公司售楼处看到奥山公司依照相关规定公示的《武汉市商品房买卖合同》格式合同、对该格式合同中所有条款的约定都知晓并认可后才签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》这一事实没有明确认定。冯旭在明知其签订认购协议书后应当按照约定与奥山公司签订商品房买卖合同，却故意以要求变更合同条款未有拒绝与奥山公司签订商品房买卖合同，其主观故意明显，属于有过错的一方，其不应享有认购协议解除权。此外，原审判决对冯旭交纳涉案房屋全部房款后要求解除《奥山光谷世纪城认购协议书》对奥山公司造成的损失的认定也不清楚。冯旭单方面解除认购协议的行为给奥山公司造成了信赖利益的损失。因冯旭作为涉案房屋的购买方其主要合同义务是支付房款，而其在己履行完毕交纳全部房款的义务后，奥山公司无法仅因为其没有签订书面的《武汉市商品房买卖合同》而解除双方己签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》，将冯旭己支付全部房款的涉案房屋另行出售，因此，如原审法院判令解除双方签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》，奥山公司的损失远远不是冯旭支付的3万元定金能够弥补的。因市场行情的影响，房价大幅下降，奥山公司的损失还有涉案房屋原售价与新出售价格的差额，该部分损失同样应由冯旭承担。二、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定认定冯旭享有认购协议解除权属于适用法律错误。该法律是对当事人约定解除合同的规定，而本案中并不符合约定解除的条件。根据奥山公司与冯旭签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》第四条的规定“若乙方逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》也未支付相应房款，则视为乙方违约且视为乙方放弃购买认购房屋解除本协议，其所付定金不予退还，甲方无需通知乙方并有权另行出售该房屋”。根据该协议第四条约定，视为冯旭放弃购买认购房屋解除认购协议的条件是冯旭“逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》也未支付相应房款”，而本案中冯旭仅是逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》，但其支付了全部房款，显然不符合双方约定的解除合同的条件，奥山公司也无法依此约定另行出售该房屋，所以原审法院适用《合同法》第九十三条第二款规定认定冯旭享有合同解除权属于适用法律错误。三、诚实信用是平等主体完成经济活动的根基，而法律的规定更是为了促进合法交易的完成，冯旭签订房屋认购协议后虽然没有签订商品房买卖合同，但其己经全面履行了商品房买卖合同的作为买受人的全部付款义务，奥山公司只需按照约定交房即完成了本次交易。如冯旭执意解除认购协议，其应当承担因其违约行为给奥山公司造成的所有损失。冯旭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯旭向一审法院起诉请求：1、解除冯旭与奥山公司的认购协议书；2、判决奥山公司违约赔偿双倍定金60000元；3、判决奥山公司返还冯旭已付房款（不包括定金）共计1050000元；4、判决奥山公司赔偿冯旭实际损失86400元；5、本案诉讼费用由奥山公司负担。一审法院认定事实：因冯旭有意购买奥山公司位于奥山光谷世纪城的商铺，2019年6月28日，冯旭（买受人、乙方）与奥山公司（出卖人、甲方）签订《奥山光谷世纪城认购协议书》及《奥山光谷世纪城签约告知书》，约定冯旭购买位于奥山光谷世纪城X栋X层X号商品房，折后总房款为1080000元。其中《奥山光谷世纪城认购协议书》中载明：“三、乙方在选定具体房屋后，叁万元（30000元）作为乙方购买上述房源的购房定金，此部分定金在甲乙双方签订《武汉市商品房买卖合同》时自动转为购房款。四、乙方签订本协议后，须在7日内凭本认购协议书及定金收据，到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》并支付相应房款；若乙方逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》也未支付相应房款，则视为乙方违约且视为乙方放弃购买认购房屋解除本协议，其所付定金不予退还，甲方无需通知乙方并有权另行出售该房屋…九、特别提示：乙方已认真阅读甲方在奥山光谷世纪城营销中心公示的各项文件、证书、重要提示、《武汉市商品房买卖合同》样本条款，并同意完全按该样本条款签署合同及补充协议，不再变更、增加或减少任何条款”。2019年7月2日，奥山公司向冯旭出具发票，载明冯旭已向奥山公司支付1000000元、80000元，已付清总房款1080000元。但在当日双方签订《武汉市商品房买卖合同》时，冯旭对合同中第十六条“出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3、出卖人应当在商品房交付使用之日起12个月办理房地产权属证书，因出卖人的责任，逾期办理的，出卖人向买受人支付已付房价款万分之0.5的违约金，买受人不退房”等条例提出异议、要求变更，但奥山公司拒绝修改合同条款，经双方多次协商，至今仍未签署《武汉市商品房买卖合同》，亦未就退款事宜达成一致。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，基于双方当事人签订《奥山光谷世纪城认购协议书》时对双方后续义务、定金返还条件等已有明确约定，对合同条款不予变更增减也已予以特别提醒，冯旭作为完全民事行为人，在无证据证明存在欺诈、胁迫情形的情况下，签订《奥山光谷世纪城认购协议书》时应当知晓签订《商品房买卖合同》的义务、双方拟签订的《商品房买卖合同》的内容及相应违约责任，现冯旭以奥山公司拒绝变更合同条款为由拒绝签订《商品房买卖合同》，根据《奥山光谷世纪城认购协议书》第四条“若乙方逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》也未支付相应房款，则视为乙方违约且视为乙方放弃购买认购房屋解除本协议，其所付定金不予退还，甲方无需通知乙方并有权另行出售该房屋”的约定，应视为冯旭违约且解除合同的条件成就。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，对于冯旭要求解除《奥山光谷世纪城认购协议书》的诉请，一审法院予以支持。对于返还定金及购房款的问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，商品房预约合同约定的订立商品房买卖合同担保的定金，在商品房买卖合同未能订立的情况下，是否返还买受人取决于未能订立商品房买卖合同是因当事人一方的原因，还是不可归责于当事人双方的事由。本案中，双方未能订立商品房买卖合同应归责于冯旭未按照其约定如期签订《商品房买卖合同》的违约行为，故依照《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的乙方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，冯旭作为违约方无权要求奥山公司返还定金，亦无权要求奥山公司赔偿损失，故对于冯旭要求奥山公司双倍返还定金、赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。因冯旭已支付包含定金30000元在内的全部购房款1080000元，现双方签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》已解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，奥山公司应返还冯旭扣除定金30000元后已支付的购房款1050000元，一审法院对冯旭的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、解除冯旭与武汉奥山东高置业有限公司于2019年6月28日签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》；二、武汉奥山东高置业有限公司于本判决生效之日起十日内向冯旭返还购房款1050000元；三、驳回冯旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7613元（适用简易程序减半收取）、保全费5000元，共计12613元，由冯旭负担1263元，由武汉奥山东高置业有限公司负担11350元（此款原告冯旭已垫付，武汉奥山东高置业有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给冯旭）。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，冯旭、奥山公司签订《奥山光谷世纪城认购协议书》基于双方真实的意思表示，依法成立，双方均应依照此协议书履行各自义务。《奥山光谷世纪城认购协议书》第四条明确约定“若乙方逾期未到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》也未支付相应房款，则视为乙方违约且视为乙方放弃购买认购房屋解除本协议，其所付定金不予退还，甲方无需通知乙方并有权另行出售该房屋”，冯旭并未按照约定的期限到奥山光谷世纪城营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》，该行为已经构成违约。按照《奥山光谷世纪城认购协议书》第四条，冯旭违约即视为放弃购买认购房屋解除协议，其已经支付的定金不应予返还。一审判决解除双方签订的《奥山光谷世纪城认购协议书》符合法律规定，也符合该协议的约定，于法有据。奥山公司上诉主张冯旭因存在违约应向奥山公司赔偿损失，本院认为，二审是以一审审理范围为基础，但一审期间奥山公司并未提出赔偿损失的反诉请求或相应主张，奥山公司二审期间将赔偿损失作为上诉请求，超出了本案二审审理范围，本院不予处理。另，冯旭已经明确表示不会与奥山公司签订《武汉市商品房买卖合同》，事实上《奥山光谷世纪城认购协议书》已经无法继续履行，因此奥山公司上诉请求继续履行合同的主张，本院不予支持。鉴于双方在部分履行《奥山光谷世纪城认购协议书》期间，按照商品房买卖流程的规定，已经到相关部门办理了部分手续，《奥山光谷世纪城认购协议书》解除后，冯旭应在合理范围内配合奥山公司办理解除后的相关事宜。综上所述，武汉奥山东高置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由武汉奥山东高置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二〇年九月七日法官助理李健伟书记员程玉