上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0120民初1874号原告：上海派吉建材有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：庄华军，总经理。委托诉讼代理人：方芬，上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨保堂，上海市恒泰律师事务所律师。被告：湖南南托建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：李鹏，总经理。委托诉讼代理人：张念，重庆达能律师事务所律师。第三人：上海瑞成建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇林场路**。法定代表人：蒋可安。第三人：吴利君，男，1969年12月6日生，汉族，住江苏省宜兴市徐舍镇联星村**。原告上海派吉建材有限公司与被告湖南南托建筑股份有限公司、第三人上海瑞成建设工程有限公司(以下简称瑞成公司)、第三人吴利君买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月9日组织证据交换，原告委托诉讼代理人杨保堂，被告委托诉讼代理人张念到庭参加。本院又于2017年5月27日、9月8日公开开庭进行审理，被告委托诉讼代理人张念参加了第二次庭审，原告委托诉讼代理人杨保堂两次庭审均到庭参加。两第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠货款本金6,599,906.34元(变更为6,173,646元)；2、请求判令被告向原告支付违约金6,180,257.58元(违约金暂计算至2017年7月31日)(变更为到支付完毕为止)。事实和理由：被告因承建镇江市人防工程，向原告购买各种规格型号的钢材。2013年11月，原被告签订《钢材购销合同》，约定原告向被告供应5000吨钢材(具体数量以被告签收的送货单为准)，合同还约定了货款支付日期、违约情况等内容。合同签订后，原告自2013年11月26日至2014年1月19日多次向被告运送钢材总计1842.67吨，合计货款7,223,646元，钢材均价为3949.22元/吨，扣除被告已付货款105万元，剩余货款6,173,646元被告至今未付。被告辩称，吴利君与原告达成钢材的买卖合同，与原告签署买卖合同并履行收货付款义务的吴利君不是被告公司的员工也不是代理人，无权代表被告与原告签订合同，同时本案原告在与吴利君达成买卖合同时不存在表见代理要件，不是合同的相对方，不应承担责任。被告与原告没有买卖合同关系。原告的供货合同的签订货款的支付等履约行为是与本案的第三人之间发生的。第三人吴利君冒用被告的名义签订的，其法律责任应由第三人承担，且原告在履约时跟现在的交易主体是吴利君代表的主体。请驳回原告的全部诉请。若法院认为合同责任应由被告承担，则被告抗辩原告主张的违约金明显过高超过本金，请调低为银行贷款利率。第三人瑞成公司未作述称。第三人吴利君未作述称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据无异议证据，本院确认如下事实：2013年7月11日，被告作为承包人与发包人镇江中环嘉业房地产开发有限公司(下称中环嘉业)签订《中标通知书》和《建设工程施工合同》，工程名称为：镇江市中山东路地下人防通道工程。计划开工日期2013年7月25日，计划竣工日期2014年7月22日。打印日期为2013年12月18日的《施工确认单》上“施工单位项目经理签字”一栏内有第三人“吴利君”的签名，建设单位、监理单位栏内有相关建设单位、监理单位的印章和相关人员签名。由监理单位于2014年1月8日盖章、签名的《施工确认单》上“施工单位项目经理签字”一栏内有第三人“吴利君”的签名。2014年3月6日，镇江市城建监察支队所作的“调查询问笔录”中对中环嘉业的副总经理黄初汉的问答中载明：“问：你们开发的工程名称叫什么？”“答：镇江市中山东路地下人防通道工程。”“问：该工程什么时候开工？”“答：2013年11月15日开工。”“问：该工程承包给哪家施工单位？”“答：湖南南托建筑股份有限公司。”“问：该工程施工前办理了哪些行政手续？”“答：安全生产报备和施工许可证尚在办理中，其他都已办理完成。”“问：2月20日压坏城市主要供电电缆是哪家单位？”“答：湖南南托建筑股份有限公司。”2014年4月6日，发包人中环嘉业致函被告：因被告在涉案工程中违规操作造成事故，要求终止合同。2014年4月7日，发包人中环嘉业与第三人瑞成公司签订涉案工程《基坑支护施工协议书》。2014年4月10日，被告与发包人中环嘉业签订《施工合同解除协议》，被告方一栏内盖有公章及其代理人“田仕华”签名。2016年2月1日，第三人瑞成公司根据《基坑支护施工协议书》向镇江市京口区法院起诉发包人中环嘉业工程款一案【(2016)苏1102民初605号】，第三人瑞成公司提供的证据“落款时间为2014年6月17日的施工确认单”上“吴利君”作为第三人瑞成公司的项目经理签名。该法院于2016年2月5日所作的“谈话笔录”中吴利君作为在场人的问答中载明：“法问：总承包合同什么时候签订的？”“君答：2013年7月份南托和中环签订的。签订之后正常施工，当时我是施工现场总负责人，员工都由我招聘，我当时的身份代表南托公司。”“法问：君，你是不是南托的职工？”“君答：不是，相当于我是承包性质，南托公司把工程项目总承包之后转包给我了。我向南托公司交一定的管理费。”“法问：2014年4月7日前，桩基是你负责的？其他还有你负责做的？”“君答：桩基从南托公司开始到2014年10月份都是我(做)负责找人(我)做的，工程款应该结算给我。”“法问：吴利君你和瑞成公司什么关系？”“君答：挂(号)靠关系。”在2016年12月12日镇江市京口区法院【(2016)苏1102民初2472号】瑞成公司起诉中环嘉业及镇江市民防局建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，吴利君作为瑞成公司的委托诉讼代理人参加庭审。2017年6月5日，吴利君向镇江市京口区法院起诉被告及中环嘉业建设施工合同纠纷一案，该院经审查认为，吴利君诉称的《联合承包协议》，形式上合同的相对方是瑞成公司，而非吴利君，吴利君是以瑞成公司代理人的身份在协议上签字。且瑞成公司在该院其他案件中已认可自2013年起承接了本案所涉的中山东路地下人防通道工程。据此，本案原告主体不适格。该院裁定驳回了吴利君的起诉。另，原告确认：第三人吴利君通过私人账户向原告方转账货款105万元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的证据“钢材购销合同和销售清单”，证明原告和被告订立钢材购销合同以及原告交付钢材情况。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该组证据需方加盖的是镇江项目部印章，不是被告的法定公章也不是由被告刻制使用的合法印章，甚至该枚印章不具备项目部印章的特质，该枚印章不具备任何法律效力。其次签约代表吴利君并非被告的员工也没有被告的授权委托其与原告签订钢材买卖合同。吴利君本是被告的相对方及瑞成公司的工作人员，吴利君无权代表被告与原告签署任何合同，当被告得知吴利君冒用被告名义刻制和使用项目部印章后，在前案中要求移送公安处理，该行为表明被告在得知吴利君冒用被告名义时积极的作出否认，不能视为被告的默认许可。物资销售合同清单上提货人吴某某联系人吴胜君均非被告的工作人员也非被告的代理人，无权代理被告与原告履行合同。本院认为，本案曾移送公安机关请求立案侦查，但公安机关未予立案予以退回。而且在被告总承包系争项目、吴利君参与施工的情况下，该组证据的真实性可以认定，进而确认如下事实：需方为原告镇江项目部；供方为被告，双方签订《钢材购销合同》约定，需方授权工作人员吴胜君或吴某某签署送货单，以送货单签字确定的数量为结算依据。付款方式及期限为当月30日之前结清本月货款，如未能按时付款，应从次月1日起支付利息，计息方式为按所送钢材每天每吨收取3元违约金。需方落款处盖有被告镇江项目部印章及第三人吴利君签名。案外人吴某某在原告出具的标注日期在2013年11月26日至2014年1月19日之间的15份“物资销售合同(清单)”上提货单位一栏内签名，确认收到各种型号钢材共计1842.67吨，合计货款7,223,646元。2.原告提供的证据“任命书”，证明吴利君系被告在镇江市中山东路地下人防通道工程项目经理。被告认为，该证据没有原件且复印件印章模糊不清，故对其三性均不予认可。本院认为，复印件欠缺证据证明力，故对该证据不予确认。3.被告提供的证据“《内部承包经营合同》”，证明根据与中环嘉业的约定，被告将工程转包给田仕华。原告对该证据真实性不予认可，认为该证据是被告与田仕华签订的合同，与本案也没有关联性。本院认为，该证据与被告提供的证据《联合承包协议》能够相互印证，且证据《联合承包协议》亦出现在吴利君向镇江市京口区法院起诉被告及中环嘉业建设施工合同纠纷一案中，故本院对该证据真实性予以确认，进而确认如下事实：2013年7月28日，被告聘任田仕华为系争项目执行经理。田仕华内部承包经营系争工程项目，行使承包人的管理职责。4.被告提供的证据“《联合承包协议》”，证明田仕华实际取得该项目，基于中环嘉业的指令，田仕华又以重庆分公司名义将该项目转包给瑞成公司；吴利君代表瑞成公司与田仕华签约，吴利君不是被告公司人员，与被告公司处于对立面，田仕华、被告公司是相对方；吴利君挂靠瑞成公司作为该项目的实际施工人。原告对该证据真实性不予认可，认为该证据是被告与案外人签订的合同，与本案也没有关联性，并且转包协议应当是违法的。本院认为，该证据能与其他证据相互印证，故对该证据真实性予以确认，进而确认如下事实：2013年10月9日，甲方为被告重庆分公司，乙方为瑞成公司，双方签订《联合承包协议》约定：双方就镇江市中山东路地下人防通道及停车场工程施工达成一致意见，订立本合作协议。乙方提供工程履约保证金。共计300万元，其中100万元到账后本协议生效。甲方负责协调业主关系及技术支持，对质量进行监控，乙方负责现场施工及材料采购，所需资金由乙方全权承担。利润分配：乙方全权管理施工，材料、劳务工资、保险等由乙方出资，甲方按税前总价提取10%(含甲方人员管理费、资金占用费，利润)，剩余盈亏均属乙方。甲方前期搭设的临时设施由乙方全额出资接管。5.被告提供的证据“委托代付工程保证金的确认函”，证明基于上述多层转包关系，工程保证金的支付人为实际施工人指定的主体、工程的实际实施、履约行为等并非被告，印证层层转包关系。原告认为，因是复印件故对其真实性不予认可。即使是真实的也与本案没有关联。本院认为，该组证据所涉主体是北京中环嘉业及其他案外人，与本案缺乏关联性，故对该组证据不予确认。6.被告提供的证据“委托书、收条”，证明被告根据中环嘉业选定的实际施工人(转承包人)的委托付款指令，向指定账户划转款项；印证层层转包关系、吴利君是瑞成公司代理人；其中：吴利君的付款指令，被告收款后转出6笔，金额为1,030万元；2014年3月21日，按田仕华的付款指令，被告收款后转出金额1,400万元至乌兰察布宏铭工贸公司，上述金额与施工合同解除协议第七条所述情况、与证据5载明情况均彼此印证。实际上是中环嘉业指令由瑞成公司为实际施工人，并指令被告代为支付。原告对该组证据真实性不予认可。本院认为，该组证据附有银行电子回单，且各主体、内容都与本案相关，故对该组证据真实性予以确认，进而确认如下事实：2014年1月28日至2014年3月24日期间，吴利君、田仕华分别以个人名义或瑞成公司经办人的名义作为收款人出具委托书和收条，确认收到多笔被告支付给田仕华个人及吴利君、田仕华指定的相关公司账户的人工费、材料款、工程款等款项。7.被告提供的证据“建行划款凭证”，证明吴利君代表瑞成公司与被告签订的《联合承包协议》，是得到了瑞成公司授权的，并非吴利君的私自行为。在形式上，基于项目业主中环嘉业的指定，案涉工程由被告形式上转包给了瑞成公司，而结合其他证据可以认定，实质上是瑞成公司直接与中环嘉业形成施工合同关系，将被告的承包合同作为了他们两者之间权利义务之依据。原告对该证据真实性认为无法确认，其内容也无法证明瑞成公司是承包人。本院认为，该证据有银行签章，其真实性可以确认，进而确认如下事实：瑞成公司曾于2013年10月、11月两次向被告汇付保证金共计100万元，该汇款可以视为双方对《联合承包协议》的实际履行。8.被告提供的证据“民事判决书(2015京民初字第2680、2702、2712号)”，证明在部分生效判决中，瑞成公司自认且法院查明，吴利君是瑞成公司项目负责人，瑞成公司自2013年4月承接案涉工程项目(且印证瑞成公司实际上与中环嘉业直接形成事实上的合同关系)。吴利君的行为并不能代表被告公司。原告对该证据真实性没有异议，但是认为该证据只能证明吴利君是这个项目的实际施工人，是以被告负责人的名义进行对外活动的，不能证明其他事实。本院对该证据真实性予以确认，进而确认如下事实：在相关生效案件中，吴利君系瑞成公司承接的本案系争项目负责人，并述称瑞成公司于2013年4月承接了本案系争项目。本院认为，本案争议焦点在于被告是否为系争《钢材购销合同》的买受方。本院认为，被告系《钢材购销合同》的买受方，其理由如下：一、2013年7月11日，被告总承包中环嘉业发包的系争工程项目，并于当年11月开工。2014年4月10日，被告与发包人中环嘉业签订《施工合同解除协议》，双方解除承包关系。而系争《钢材购销合同》签订于当年11月8日，系争钢材自2013年11月26日至2014年1月19日交付完毕。该《钢材购销合同》订立的时间、履行交货时间均在被告承包期内。二、系争《钢材购销合同》盖有“湖南南托建筑股份有限公司镇江项目部”印章和第三人吴利君签名。被告否认其有该项目部印章，认为吴利君只能代表第三人瑞成公司，且一直是代表瑞成公司。虽然在其他的案件中已经认定吴利君确实也是瑞成公司的代理人，但该事实并不能排除吴利君有权代表被告的可能性。因为①2013年10月9日，被告与瑞成公司签订《联合承包协议》，该《联合承包协议》上吴利君作为瑞成公司的经办人签名。但《联合承包协议》约束的是签约双方，该《联合承包协议》是否向原告披露、告知，是否在相关部门登记备案，均无证据证明，故无法证明原告明知吴利君只是瑞成公司的代理人。对外而言，相对人更有理由相信吴利君有权代表被告；②在第三方备案的2013年12月18日、2014年1月8日的两份《施工确认单》上吴利君是代表施工单位签名，而在该时间段内，对于建设单位、监理单位而言，他们认定的施工方只能是被告，故吴利君在施工单位处签名，说明其有权代表被告，至少被告对吴利君代表其签名是默认、知晓的。因此，对内而言，被告和吴利君均明知双方的身份，但对外而言，原告无从知晓吴利君系代表瑞成公司，吴利君作为工地负责人向原告披露了被告，原告更有理由相信吴利君有权代表被告；③2014年2月20日发生施工事故后，相关部门在向发包方调查过程中，发包人亦确认施工单位是被告，说明被告没有对外披露实际施工方瑞成公司；④在2014年4月10日，被告与发包人中环嘉业解除承包关系之前，从发包人支付工程款的模式来看，无论是人工费、材料款或工程款；无论是瑞成公司、吴利君或田仕华要求领取相关款项，均须由被告出账，而不是直接向发包人要求款项支付。因此，被告享有总承包人的地位，享有相关系争《钢材购销合同》的利益，如果确实存在挂靠或转包等关系，被告可以根据内部约定或结算扣留相关应付挂靠人或分包人的款项；或者在履行对外义务后依法追索。因此，项目部印章显示的“镇江项目部”本身是否真实存在，并不影响系争项目的实际存在，并不影响系争钢材已实际用于系争项目，并不影响吴利君实际负责系争项目。综上，可认定被告为《钢材购销合同》的买受方。《钢材购销合同》签订后，原告按约向被告的施工工地运送钢材，工地相关人员签收钢材，施工中又实际使用了钢材，但被告未及时支付货款，由此产生的合同责任应由被告承担。另，被告关于吴利君自2013年4月起就代表瑞成公司承接系争项目的事实主张。本院认为，该事实只是针对相关劳务人员及瑞成公司和吴利君的自认，但仍不能排除吴利君自2013年7月11日至2014年4月7日期间有权代表被告。被告关于原告接受吴利君支付的105万元货款可以证明所谓的镇江项目部是代表吴利君个人的主张。本院认为，吴利君作为系争工程项目的负责人，其直接与被告发生关系，其个人无权承接系争工程项目，其与管理工程项目有关的对外交易行为属职务行为，其法律后果应由相关施工单位承担。故光凭付款模式尚无法推断原告认可的交易方是吴利君个人。被告关于瑞成公司向发包方中环嘉业主张全部工程款项，则瑞成公司应该承担对外产生的债务的抗辩意见。本院认为，瑞成公司根据与被告签订的《联合承包协议》及实际施工人的身份主张相关权利是瑞成公司行使自身权利，两者是不同的法律关系，并不影响本案原告向被告主张相关权利，何况，相关案件是否与本案直接关联等均未有明确定论，特别是2013年7月11日至2014年4月7日被告总承包期间的工程款归属更非瑞成公司的主张就可以认定，故瑞成公司是否要对本案债务直接承担付款责任，目前尚无证据证明。当然，原告可以根据其与瑞成公司的相关合同主张相关权利。综上，本院认为，原被告之间的买卖关系合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。被告收货后至今未能按约支付相应货款，已构成违约，对此，被告应当承担支付原告货款及逾期利息的民事责任。原告的相关诉请，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。但在原告没有举证证明实际损失的情况下，双方约定的违约金明显过高，本院调整为按每天每吨1元计付，本院采纳原告的计算方式：截至2017年7月31日的违约金为2,060,085.86元(6,180,257.58元÷3)，被告尚未支付的货款折算钢材吨位是1576.79吨。第三人在本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海派吉建材有限公司货款6,173,646元；二、被告湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海派吉建材有限公司截至2017年7月31日的违约金2,060,085.86元及以1576.79吨为基数(每吨均价为3949.22元)，自2017年8月1日起至实际清偿日止，按每天每吨1元计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90,509元，公告费1,250元，合计91,759元由原告上海派吉建材有限公司负担31,198元，被告湖南南托建筑股份有限公司负担60,561元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  戴劲松人民陪审员  吴玲娣人民陪审员  袁仙花二〇一七年十一月二十七日书 记 员  周 锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。