浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1406号 上诉人（原审被告、反诉原告）：台州优普塑模有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩新前街道后洋黄村。 法定代表人：邓宝新，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临海市巨丰机械有限公司，住所地：浙江省临海市杜桥镇综合工业园松山路北段。 法定代表人：朱吕国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周保清，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人台州优普塑模有限公司（以下简称优普公司）因与被上诉人临海市巨丰机械有限公司（以下简称巨丰公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 优普公司上诉请求：撤销浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4215号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：浙江出入境检验检疫鉴定所作出《浙商检[2019]质鉴035号鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定程序违法，依据不足，一审应启动重新鉴定程序而不应采信《鉴定意见书》。一、优普公司收到《鉴定意见书》后以书面方式提出异议，浙江出入境检验检疫鉴定所先后作出《异议答复》和《补充答复》，但两次答复均回避关键问题。二、一审法院和鉴定机构未组织对巨丰公司提供的原料（鉴定材料）收缩率是否符合合同约定进行质证或事先检测，原料收缩率若与合同约定不符，直接影响试模产品的公差值，进而影响鉴定结果。（一）鉴定机构在不同场合和时间对上述鉴定程序事项表述不一。《鉴定意见书》记载：“由原告方提供铁片、铝棒及压铸产品所需的原料等，均经过被告方检验筛选确认后进行试模。”通过鉴定人出庭质询程序查明：巨丰公司提供的压铸料是在优普公司检测好铁片镶件、调试好机器准备试模时才从停在外面的车辆上拿到现场，事先未提供给优普公司或鉴定机构进行检测；鉴定机构制作鉴定计划时只指定压铸料由巨丰公司提供、要足够，只字未提要求提供原始包装且收缩率符合合同约定或事先交由双方确认（或双方不能确认时委托检测）等；材料收缩率必须由专门仪器检测，现场无法进行，肉眼无法测定。《鉴定意见书》称所需原料等经优普公司检验确认，不是事实。《异议答复》称：巨丰公司提供试模用的铁片镶件、铝棒及压铸产品所需的原料等均经优普公司认可才开始试模，优普公司未对巨丰公司提供的原料材质提出异议。一审庭审质询中，鉴定人述称“经优普公司认可”记录于2019年12月3日下午一时半的工作底稿中。工作底稿只记录“试模的材料、铁片、铝棒等由使用方提供的，实地操作由优普公司人员操作的”，并无优普公司对材料收缩率符合合同约定的确认或认可。鉴定机构派出的工作人员全是专家，专家组有更高的责任和注意义务，何况对鉴定材料事先进行质证是鉴定人的基本常识和基础工作。鉴定机构现以“被告没有对原告提供的原材料材质提出过任何异议”抗辩优普公司对鉴定程序违法、依据不足的质疑，实质是对制作鉴定计划出了遗漏、鉴定工作失误的甩锅。《补充答复》称：鉴定现场双方未提出对压铸料的异议和检测要求，鉴定机构不再对收缩率等性能指标进行复检，如有需要，可经法庭质证后申请补充鉴定。优普公司质问，既然事先未对原料收缩率是否符合合同约定进行检测，制成产品后能否检测（补充鉴定）？鉴定人回答不能。优普公司继续提问：《补充答复》中的“申请补充鉴定”是什么意思？专家组组长回答：我们出来（出庭）前，领导讲了，不行的话我们重新再做一次。鉴定人承认原料收缩率不同确实直接影响试模产品的公差值，原料收缩率未事先检测、事后又不能补充鉴定，表明鉴定意见依据不足。（二）从《鉴定意见书》记载的塑件（五叶轮毂）测量数据看，近中心位置在公差值允许范围内，越往外延公差值越大。出现这一检测结果无外乎两种可能，一种是巨丰公司提供的原料收缩率符合合同要求，而优普公司生产的模具不符合合同要求，另一种是优普公司生产的模具符合合同要求，而巨丰公司提供用于试模的原料收缩率大于合同约定标准。在用于试模的原料收缩率未事先确定符合合同约定的情况下，鉴定意见依据不足。（三）双方之间是模具定作合同关系，优普公司交付符合约定的模具即可，而非模具制作的产品。通过对产品的检测可反证模具是否符合合同要求，但现有技术能直接检测模具本身以确定是否符合合同约定。专家组制定的鉴定计划是对模具试模的产品进行检测，优普公司无权提出异议，专家组应对试模制作产品过程中有可能影响鉴定结果的各种要素制订详尽的鉴定计划交由双方执行，而不应让双方查漏补缺，更何况鉴定当时的条件和时间不允许当事人打乱专家组制定的鉴定计划。综上所述，一审程序违法，请求撤销原判，发回重审。 巨丰公司辩称，《鉴定意见书》具有合法性、有效性，优普公司针对原材料等问题提出的异议不成立，现有证据足以证明涉案模具不符合《模具定做技术协议》第五条第七款约定。首先，鉴定人具有法定资格且鉴定程序不存在违法情形，至于优普公司称鉴定所用材料未经鉴定而主张鉴定过程违法，依法不能成立。鉴定时优普公司都在现场且未对原材料提出异议，加之其在鉴定记录和取样样品表面都签字确认，表明鉴定程序合法。鉴定发生在诉讼过程中，优普公司在鉴定记录和取样样品表面签字，已构成自认即认可鉴定过程合法。优普公司一审庭审时才对原材料问题提出异议，违背民事诉讼的诚实信用原则及禁止反言原则，故依法不应予以采纳。再者，《鉴定意见书》对双方当事人都具有法律效力，且鉴定结果印证了优普公司未按合同约定制作模具这一待证事实。鉴定人两次书面答复并依法出庭接受质询，对优普公司的异议进行了回答和解释。鉴定人认为双方对原材料无异议、无补充鉴定的必要，故《鉴定意见书》合法有效。优普公司若不认可鉴定结果，可依法申请重新鉴定，否则《鉴定意见书》即为有效。原材料本身来源合法，质量合格，巨丰公司也提供了材料生产商所出具的检验报告。综上所述，一审程序合法，适用法律正确，实体处理得当，请求驳上诉，维持原判。 巨丰公司向一审法院诉讼请求：1.依法解除原、被告在2018年9月27日签订的《模具定作合同》及《模具定作技术协议》；2.判令被告退还预付款10万元，并支付违约金49800元（按300元每日的标准赔偿166天）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告巨丰公司（甲方）与被告优普公司（乙方）于2018年9月27日签订《模具定作合同》和《模具定作技术协议》各一份。其中《模具定作合同》的主要内容为：甲方向乙方定作模具一付，产品尺寸222*230*93毫米、腔数8、含税价格20万元；按产品数模及附件《技术协议》中规定的要求为质量要求和技术标准；甲方负责提供产品设计，乙方负责提供模具设计；甲方按产品数模及《技术协议》中规定的要求为标准，在乙方工厂对模具进行验收。试模送样及测试验收所用材料由甲方负责提供，否则后期在甲方现场出现的材料与模具匹配问题与乙方无关；交货地点为甲方指定的台州工厂，包装及运费由乙方承担；合同约定分四期支付定作款，即合同签订后7天内付合同总价的50%为预付款，首次试模交样后付30%，甲方在乙方验收模具合格后、出运前付15%，甲方收到模具后60日内付清剩余5%；合同第八条交付期约定及违约责任：1、除不可抗力外，乙方逾期交付设备的，每迟延一日按500元向甲方支付延期违约金，但因甲方中途产品设计更改，或标准更改，方案确认延误而造成时间延误，不记入乙方延误时间内。每提前一日试模交样的，甲方按300元/日向乙方支付奖金；2、乙方试模交样后，甲方需要在2个月内确认是否合格，不合格的地方要明确指出，由双方共同分析原因及解决方案。乙方交样后2个月后不回复的，视为样品及模具验收合同，甲方需要付清模具余款；3、任何一方在没有取得对方同意的前提下随意违反本合同条款，将依法承担合同总价10%违约金的违约责任。另同日签订的《模具定作技术协议》约定，首次交样时间为最终产品设计确认后45天内，样品测试后一周内模具具备出运状态。合同第三条对材料收缩率为0.10%进行了约定，合同第五条第7点对公差要求作了约定，公差为±0.20mm，该技术协议还对模具的其他要求及质量保证以及售后服务等进行了约定。合同签订后次日，原告支付了预付款100000元。模具加工过程中，原告多次对产品结构进行修改。2018年12月8日，原告要求按原来的产品设计方案制作模具。同月24日，模具进行试模并交样。此后，原告提出新的产品结构与方案，并对焊接铁片的设计作了修改，被告根据原告的要求多次进行了修改，现模具在被告处未交付。 一审法院认为，原、被告双方签订的《模具定作合同》及《模具定作技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于鉴定结论的证明力问题，被告提出对鉴定结论持有异议，主要理由为试模压铸材料的收缩率未经检测，影响鉴定结论的准确性。该院认为，试模压铸材料虽为原告提供，但被告法定代表人在鉴定当场并未持有异议并签字予以认可，鉴定结论合法有效，应予采纳。案涉模具经鉴定，模具表面要求及公差不符合定作技术协议中的约定，原告有权要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告已付的预付款100000元，被告应予返还，因案涉模具现仍在被告处，故不存在返还问题。至于原告所主张的违约金49800元，根据合同第八条第1点约定“除不可抗力外，乙方逾期交付设备的，每迟延一日按500元向甲方支付延期违约金，但因甲方中途产品设计更改、或者标准更改、方案确认延误而造成的时间延误，不记入乙方的延误时间。每提前一日试模交样的，甲方按300元/日向乙方支付奖金。”从双方在定作过程中的微信群聊天记录来看，本案存在产品设计更改、标准更改及方案确认延误的情形，原告多次更改产品设计图纸，从产品设计方案最终确定到试模交样并未超过45天，而且在试模后原告提出修改产品设计方案，且修改了焊接片的设计，被告为此多次进行了修改，原告要求被告支付违约金缺乏事实依据，该院不予支持。关于反诉原告的诉请，因本案已委托鉴定机构对试模进行3D检测，且结论为模具表面要求及公差不符合合同约定，合同应予解除，故反诉原告要求反诉被告支付模具款100000元的诉请，该院不予支持。反诉被告虽多次提出更改产品设计等事项，但反诉原告均同意并予以配合，故应视为双方就合同内容的变更达成一致，反诉原告的违约金主张缺乏依据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告临海市巨丰机械有限公司与被告台州优普塑模有限公司于2018年9月27日签订的《模具定作合同》及《模具定作技术协议》；二、被告台州优普塑模有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告临海市巨丰机械有限公司模具定作预付款100000元；三、驳回原告临海市巨丰机械有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告台州优普塑模有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，鉴定费60000元，试模费用8000元，鉴定人出庭费用3000元，合计72650元，由原告临海市巨丰机械有限公司负担550元，由被告台州优普塑模有限公司负担72100元。反诉案件受理费2700元，减半收取1350元，由反诉原告台州优普塑模有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：《鉴定意见书》是否可以作为本案定案证据？针对上述争议焦点，分析如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”一审时，巨丰公司认为优普公司制作的模具不符合合同约定的质量要求，申请对优普公司的试模进行3D检测鉴定，一审法院据此委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行该项司法鉴定。浙江出入境检验检疫鉴定所进行司法鉴定时，巨丰公司向浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定所提供所需原料，优普公司法定代表人在场并签字确认，表明优普公司对检材并无异议。浙江出入境检验检疫鉴定所据此作出《鉴定意见书》后，优普公司以试模压铸原料的收缩率未经事先检测为由认为鉴定程序不合法、《鉴定意见书》依据不足，不符合民事诉讼证据规则，本院依法不予支持。浙江出入境检验检疫鉴定所具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，《鉴定意见书》科学合理，故《鉴定意见书》可以作为本案定案依据。《鉴定意见书》认为，经对优普公司的试模塑件产品进行的3D检测鉴定，结果为不符合《模具定作技术协议》及其产品二维图上标注的外径尺寸Φ230.2mm、公差为±0.20mm的要求。因此，优普公司制作的模具不符合合同约定要求，其已构成根本性违约，巨丰公司据此主张解除合同，与法相符，本院予以支持。 综上所述，优普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人台州优普塑模有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年九月二日 代书记员 李 萍 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?