北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2890号上诉人（原审被告）：王凡，女，1981年12月7日出生，汉族，北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司总经理，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳明华，天津益清（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘亚鹏，男，1982年9月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：于洋，山东睿扬（北京）律师事务所律师。原审第三人：北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院4号楼6层706。诉讼代表人：北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司管理人毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）。负责人：曹春烨。委托诉讼代理人：刘金鹏，男，北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司管理人团队成员。委托诉讼代理人：李代龙，男，北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司管理人团队成员。原审第三人：郑洲，男，1980年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。上诉人王凡因与被上诉人刘亚鹏、原审第三人北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司（以下简称瑞盛建宁公司）、原审第三人郑洲损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王凡及其委托诉讼代理人张永民、柳明华，被上诉人刘亚鹏的委托诉讼代理人于洋，原审第三人瑞盛建宁公司的委托诉讼代理人刘金鹏、李代龙，原审第三人郑洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王凡上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘亚鹏的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘亚鹏承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。原审存在严重的程序不当情形，如遗漏诉讼参与人、未通知诉讼代理人等。结合本案实际情况，判决必然会对杭州雪印食品有限公司（以下简称雪印公司）的股权价值作出认定，而该种认定会对雪印公司产生实质影响（如股权转让、公司融资、公司市场信用等），故雪印公司与本案的处理结果存在法律上的利害关系，故其应该作为第三人参加诉讼，同时，雪印公司参加诉讼也有利于查明案件关键事实。一审法院于2019年10月24日开庭，但是王凡收到此次开庭传票的时间是2019年10月25日，晚于开庭之日。因此，一审法院在王凡未收到开庭通知的情况下直接缺席审理，系程序违法。王凡在一审期间聘请律师担任特别授权代理人参与诉讼，然而一审法院未通知王凡的代理律师参加2019年10月24日的庭审，整个诉讼过程中也未曾向代理律师通知过任何事项，甚至在一审判决当中都没有载明代理律师的信息，这种行为变相剥夺了当事人的正当诉讼权利，应予纠正。二、一审法院认定事实错误。1.关于对雪印公司2018年审计报告是否应予采信的问题。首先，雪印公司2018年的审计报告由北京中瑞诚会计师事务所有限公司上海分所出具，该单位具有审计资格、参与审计的人员具有注册会计师执业资格，审计报告的出具合法、内容有效。其次，《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号）第八条第一款规定，企业应当于每年1月1日至6月30日向工商行政管理部门报送上一年度的年度报告。雪印公司2018年的审计报告于2019年1月17日出具，符合该条例规定的时限范围。再次，该审计报告并非由王凡和郑洲委托出具，而是由雪印公司委托出具（一审判决事实认定错误），虽然系雪印公司单方委托出具，但是刘亚鹏没有提供证据证明该审计报告系违法出具，法律也没有规定单方出具的审计报告不能作为认定案件事实的证据。综上，在没有证据证明王凡提供的雪印公司2018年的审计报告违法的情况下，一审法院直接不予采信是错误的。2.关于对雪印公司2018年9月27日股权价值的评估问题。（1）价格评估所需材料不应由王凡提供。首先，价值评估机构要求的是雪印公司提供评估材料，而非是让王凡提供。一审中，刘亚鹏申请对瑞盛建宁公司持有的雪印公司的股权在2018年9月27日的价值进行评估，北京中天衡平国际资产评估有限公司出具的《终止司法鉴定评估申请》载明，针对股权评估项目的特殊性，需要雪印公司提供评估基准日的财务报表，3年审计报告等相关财务资料。其次，无论是在法律上，还是在客观上都不应当要求王凡提供相关评估资料。在刘亚鹏提起本案诉讼时，郑洲已经持有雪印公司100%的股权且郑洲为该公司法定代表人。在法律上，股权转让完成之后王凡及瑞盛建宁公司已经与雪印公司不再具有任何法律上的关系。在客观上，王凡及瑞盛建宁公司在股权转让时就已经将雪印公司所有证照、资料等全部交于郑洲，包括本案一审评估所需的财务资料，二者不可能再继续持有一审评估所需的雪印公司的财务资料。综上，一审法院要求王凡提供评估所需的雪印公司的财务报表等资料无事实根据和法律依据。（2）股权价值评估不能的不利后果不应由王凡承担。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘亚鹏在一审中主张王凡与郑洲转让雪印公司股权的行为侵犯了瑞盛建宁公司的利益，那么，刘亚鹏应当承担存在侵权事实以及损失大小的证据，在其不能提供的情况下，不利后果应当由刘亚鹏自行承担，不能转嫁到王凡身上。其次，在法律上王凡没有提供价格评估所需资料的义务，所以，在王凡不提供或者不能提供的情况下，均不应当承担价格评估不能的不利后果。再次，一审法院在2019年10月24日开庭就评估机构要求的材料进行补充和说明，前文已述此次一审开庭程序违法，本次开庭应当是无效的。而且，王凡也没有收到过评估公司于2019年10月24日发出的配合提供相关评估资料事项的沟通函。在股权价值评估过程中，王凡及一审法院均不能有效地联系郑洲，最终导致未能获得所需的评估材料。而王凡已尽其所能，将掌握的雪印公司2018年度审计报告提交一审法院，一审法院不但未采信合法有效的审计报告，而错误地将股权价值不能评估的责任判由王凡承担，应予纠正。综上，王凡没有提供价值评估所需资料的义务，也不应当承担价值评估不能的不利法律后果。现王凡已征得郑洲及雪印公司的同意和支持，可以配合向法院提供评估所需的账册等资料，以确定案涉股权转让时的客观价值。3.刘亚鹏未依法履行股东代表诉讼的前置程序，一审判决对该事实认定错误。首先，刘亚鹏向监事袁凯发联系函的落款日期和快递日期为2018年9月23日，彼时雪印公司尚未交割，而且工商局何时能完成变更谁都不能预料。事实上，雪印公司的股权工商变更登记发生在2018年9月27日。但其在2018年9月23日的联系函中称“王凡将瑞盛公司持有的杭州雪印食品有限公司99%份额股权转让给郑洲，并于2018年9月27日办理股权变更登记”，难道刘亚鹏未卜先知？正常情况下，书面材料的落款和快递时间，应该与事实发生的事件一致或者晚于事实发生时间，而本案中刘亚鹏提供的证据恰恰相反，不符合常理，很明显，该证据系伪造，应不予采信。该证据恰恰证明刘亚鹏未履行股东代表诉讼法律规定的前置程序，一审阶段，刘亚鹏作为一审原告主体不适格，本案不符合起诉条件。其次，一审期间刘亚鹏提供的快递单上无地址、联系人、电话号码，无法确认是寄给谁的。一审期间刘亚鹏提供的快递查询记录显示快递寄去了北京市通州区，瑞盛建宁公司的地址在北京市大兴区，刘亚鹏有故意不让袁凯签收之嫌。瑞盛建宁公司于2018年9月初已搬迁至新办公地址，旧地址的电话座机拆除，刘亚鹏是知晓的，其将联系电话写成旧地址的座机号，有故意不让袁凯收到联系函之嫌。该函件是否装进快递袋，现有证据也无从证明。4.王凡是否违反了对瑞盛建宁公司的忠实义务和勤勉义务。首先，自刘亚鹏成为瑞盛建宁公司股东至今，其从未参与过公司的任何事务，在公司的经营过程中未做出过任何贡献。涉案股权转让前，王凡通知过其他股东，其他股东未提出反对意见，所以王凡才以瑞盛建宁公司的名义将持有的雪印公司股权转让给了郑洲。其次，在涉案股权转让时，雪印公司已经处于严重亏损状态，如果瑞盛建宁公司继续持有雪印公司的股权，势必扩大瑞盛建宁公司的损失。在这种情况下，王凡为了有效止损，才决定转让瑞盛建宁公司所持雪印公司股权，并没有损害瑞盛建宁公司利益的目的，主观上没有侵权的过错。综上，王凡没有违反忠实义务和勤勉义务，不具有承担一般侵权责任的主观过错这一要件。5.关于涉案股权价值认定及损失数额确定的问题。首先，需要声明的是王凡转让股权的行为并没有侵害到瑞盛建宁公司的利益。其次，即便要评估涉案股权价值，那么也不能按照雪印公司的注册资本来确定涉案股权的价值，应当以股权转让时点的实际价值为准。众所周知，随着公司的经营，公司的股权价值是随着公司的资产变化而变化的，股权转让价款取决于公司在股权转让时的净资产及公司的盈利能力，而不是以注册资本金来判断股权价值的。在不能进行评估的情况下，一审判决以注册资金来确定股权价值毫无根据，也不科学。再次，一审判决对涉案股权价值的认定是错误的，自然以此得出的损失数额也是错误的。6.根据《中华人民共和国公司法》相关规定，损害公司利益责任纠纷最关键的事实应该是确定是否给公司造成损失。就本案而言，确定是否给公司造成损失，需要查清雪印公司股权转让时的客观价值，而一审判决未能查清该事实，并错误地将雪印公司的注册资本视作股权转让的价值，如此认定不但缺乏法律依据，还导致一审判决认定事实与客观事实相违背。三、一审法院适用法律错误。一审判决认定事实错误必然导致了最终适用法律的错误，得出了错误的判决结果。王凡不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定之情形，不应当按照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定承担赔偿责任。刘亚鹏辩称，认可一审判决，不同意王凡的上诉意见。瑞盛建宁公司述称，从目前掌握的未经破产审计的材料来看，瑞盛建宁公司持有的雪印公司的财务账面价值是1460000元，其中1000000元支付的是现金，460000元是以雪印公司欠付瑞盛建宁公司的款项抵销的。后期账面有所调整，截止至交易前瑞盛建宁公司投资雪印公司的财务账目余额为1450000元。另外，根据雪印公司的财务报表，可以看出雪印公司资产是1360000元，负债是1270000元。如果按照净资产进行转让，那么当时雪印公司的净资产是90000元，转让价格是260000元。但同时合同约定在股权转让协议之前的债务由瑞盛建宁公司负担，那么就意味着当时的转让资产是1360000元。所以瑞盛建宁公司对于当时股权转让价格是如何确定的存在疑问。郑洲述称，同意王凡的上诉意见。刘亚鹏向一审法院起诉请求：1.判令王凡赔偿瑞盛建宁公司经济损失暂计1000000元（以转让股权估值为准），并按中国人民银行同期同类贷款利率向瑞盛建宁公司支付利息，自2018年9月27日起至实际支付之日止；2.判令瑞盛建宁公司赔偿刘亚鹏律师费120000元；3.诉讼费由王凡承担。一审法院认定事实：瑞盛建宁公司成立于2016年5月10日，注册资本2000000元。自2018年3月22日，公司登记股东为刘亚鹏、王凡；王凡为瑞盛建宁公司执行董事、经理，袁凯为公司监事。瑞盛建宁公司2018年1月12日的公司章程第七条载明：股东刘亚鹏，认缴出资额280000元；股东王凡，认缴出资额1720000元。第八条载明：股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……。第十一条载明：代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条载明：股东会会议由执行董事召开和主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。雪印公司成立于2016年9月27日，注册资本为1000000元，法定代表人为郑洲。公司经营范围登记为食品（含食品添加剂）生产、销售，原始投资人为王未星（认缴出资额100000元，持股比10%）、董青（认缴出资额900000元，持股比90%）。2017年12月1日，投资人由王未星、董青变更为郑洲（认缴出资额400000元，持股比40%）、瑞盛建宁公司（认缴出资额600000元，持股比60%）。2018年1月18日，郑洲的持股比变更为1%，瑞盛建宁公司的持股比变更为99%。2018年9月27日，郑洲的持股比变更为100%。2017年11月1日，王凡以瑞盛建宁公司的名义与郑洲签订《合作框架协议》，载明：郑洲出借1000000元给瑞盛建宁公司，瑞盛建宁公司出资460000元收购雪印公司，并有责任出资并提供订单维系雪印公司正常生产经营；瑞盛建宁公司欲注入雪印公司1000000元，占雪印公司60%股权，因郑洲出借给瑞盛建宁公司1000000元，作为回报，郑洲占雪印公司40%股权，该40%的股权暂由瑞盛建宁公司代持39%；郑洲出任雪印公司总经理，管理日常运营工作，作为回报，郑洲占雪印公司10%的股权，无需支付对价；1年内，瑞盛建宁公司向郑洲还清1000000元，郑洲在同等条件下可优先获得郑洲的雪印公司的30%股权，否则，瑞盛建宁公司除仍应归还郑洲1000000元外，可直接视为瑞盛建宁公司同意郑洲在无需支付任何对价的情况下，持有雪印公司40%的股权。2017年12月1日，王凡以瑞盛建宁公司的名义与郑洲签订《股权代持协议》，载明：郑洲持有雪印公司39%的股权，郑洲欲将其持有的全部股权委托给瑞盛建宁公司代为持有，因瑞盛建宁公司原持有雪印公司60%的股权，本协议生效后，瑞盛建宁公司将持有雪印公司99%的股权。郑洲有权收回瑞盛建宁公司代持的股权，在2018年12月31日前，瑞盛建宁公司提出购买郑洲实际拥有的30%股权时，需经郑洲书面同意，按1000000元向瑞盛建宁公司转让相应股权。2018年9月，王凡以瑞盛建宁公司的名义与郑洲及雪印公司签订《股权转让合同》，载明：现瑞盛建宁公司经股东会决议并依法履行全部通知义务后，决定将其所持有的雪印公司股权转让给郑洲；瑞盛建宁公司同意根据2018年9月18日雪印公司的净资产为标准，以人民币260000元的价格将股权转让给郑洲；在瑞盛建宁公司及雪印公司将股权变更至郑洲或其指定人员名下后180日内，瑞盛建宁公司以郑洲在瑞盛建宁公司的相应债权260000元抵扣给瑞盛建宁公司，以支付相应股权。王凡主张：因瑞盛建宁公司向郑洲借款1000000元用于收购雪印公司，作为报酬，瑞盛建宁公司同意由郑洲持有雪印公司40%的股份，其中39%由瑞盛建宁公司代持，若瑞盛建宁公司后期将借款还清，则瑞盛建宁公司收回其中的30%股权，剩余10%留给郑洲，故而瑞盛建宁公司与郑洲签订了上述《合作框架协议》及《股权代持协议》。后期因为瑞盛建宁公司并未向郑洲偿还任何借款，故郑洲事实上获得了雪印公司40%的股权，瑞盛建宁公司只是将其所持有的雪印公司60%的股份转让给了郑洲。一审庭审中，刘亚鹏、王凡均认可刘亚鹏未参与过瑞盛建宁公司的实际经营管理。对于上述王凡以瑞盛建宁公司的名义与郑洲所签订的《合作框架协议》、《股权代持协议》、《股权转让合同》，王凡主张上述协议在签署前其均与其他股东进行了口头沟通，在其他股东表示无异议后王凡才代表瑞盛建宁公司签订的。刘亚鹏则主张上述协议均是由王凡个人决定，其他股东并不知情；王凡以瑞盛建宁公司的名义将瑞盛建宁公司所持有的99%的雪印公司优质股权无偿转让给郑洲，侵害了瑞盛建宁公司的合法权益，故据此要求王凡赔偿瑞盛建宁公司的损失。王凡、瑞盛建宁公司、郑洲一审提交雪印公司2018年审计报告1份，证明雪印公司的净资产情况。该审计报告的出具日期为2019年1月17日，审计单位为北京中瑞诚会计师事务所有限公司上海分所。该审计报告所附《资产负债表》载明：雪印公司截至2018年12月31日的资产总计1080315.64元，负债合计1749169.41元，实收资本1000000元。刘亚鹏对该证据的真实性不认可。鉴于该审计报告形成于本案立案受理后，且系王凡及郑洲单方委托形成，故一审法院对该证据的真实性不予采信。刘亚鹏一审申请对雪印公司2018年9月27日的股权价值进行评估，一审法院依法委托北京中天衡平国际资产评估有限公司进行该项鉴定。鉴定过程中，一审法院于2019年10月15日收到北京中天衡平国际资产评估有限公司出具的《资料清单》和《企业关于进行资产评估有关事项的说明》；后一审法院通过司法专邮的方式将上述材料及传票分别邮寄本案各方当事人，定于2019年10月24日就鉴定机构要求的材料进行补充和说明，但王凡、瑞盛建宁公司、郑洲均未到庭，亦未向一审法院出具任何材料。2019年11月13日，北京中天衡平国际资产评估有限公司向一审法院出具《终止司法鉴定评估申请》，载明：针对股权评估项目的特殊性，需要目标公司雪印公司提供评估基准日的财务报表、3年审计报告等相关财务资料。其曾在2019年10月12日给一审法院提交纸质版补充《资料清单》和《企业关于进行资产评估有关事项的说明》，并于2019年10月24日直接给雪印公司前法人王凡及现任法人郑洲发需配合提供相关评估资料事项的沟通函，希望以上资料在15天内提供给我们，但至今未收到王凡、郑洲提供的任何资料，也电话联系不上王凡本人。其在2019年11月6日收到一审法院转来调取的雪印公司登记基本情况、工商变更登记情况等工商备案资料，但是没有任何财务报表资料，根据目前情况，此股权评估项目不具备鉴定评估条件，无法推进评估，出具评估报告，特申请终止该项鉴定评估工作。一审法院另查，刘亚鹏向一审法院提交《关于请求袁凯就王凡侵害公司利益行为向人民法院提起诉讼联系函》及快递交寄单，证明其在提起本案诉讼前，已书面请求监事袁凯向法院提起诉讼。经一审法院询问，王凡、刘亚鹏均表示袁凯长期居住在国外，双方均无法提供袁凯的有效联系方式。一审法院再查，2018年10月10日，薛凯文、刘亚鹏与山东睿扬（北京）律师事务所签订《委托代理合同》，载明：薛凯文因与瑞盛建宁公司股东资格确认纠纷一案、刘亚鹏诉王凡侵害公司利益纠纷一案、追究王凡职务侵占一案共3个案件，薛凯文、刘亚鹏委托山东睿扬（北京）律师事务所担任案件的第一审、第二审、执行及职务侵占报案；基础收费120000元，本协议签订后3日内支付60000元，股东资格确认纠纷和侵害公司利益纠纷立案后3日内支付剩余60000元；风险代理费，薛凯文、刘亚鹏从上述3个案件获得利益的10%作为后期律师代理费，实际取得相关利益后7日内支付给山东睿扬（北京）律师事务所。2018年10月23日傅婷支付山东睿扬（北京）律师事务所律师费40000元，2019年1月22日薛凯文支付山东睿扬（北京）律师事务所律师费40000元，2019年3月20日薛凯文支付山东睿扬（北京）律师事务所律师费40000元。山东睿扬（北京）律师事务所向刘亚鹏出具律师服务费发票1张，金额为40000元；向薛凯文出具律师服务费发票2张，金额分别为40000元。一审法院认为：本案系股东代表诉讼。本案的争议焦点为：一、刘亚鹏是否有权直接代表瑞盛建宁公司提起本案诉讼；二、王凡是否违反了对瑞盛建宁公司负有的忠实义务和勤勉义务；三、王凡是否给瑞盛建宁公司造成了损失及损失数额如何确定。针对上述焦点问题，一审法院认定如下：一、刘亚鹏是否有权提起本案诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据该规定，股东代表诉讼需履行前置程序，即股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求；监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，股东方可以自己的名义提起股东代表诉讼。该前置程序的立法本意在于鼓励充分利用公司内部监督机制来解决公司纠纷，但若僵化该前置程序的适用，对前置程序把握过苛，则不利于对股东和公司合法权益的维护。具体到本案中，刘亚鹏系瑞盛建宁公司股东，王凡系瑞盛建宁公司股东兼执行董事，故刘亚鹏需首先书面请求瑞盛建宁公司监事袁凯向人民法院提起诉讼。然而，本案一审庭审中，刘亚鹏、王凡均认可袁凯长期居住在国外，刘亚鹏并不掌握其有效联系方式，王凡亦未能提供袁凯的联系方式。在该种情况下，刘亚鹏根本不存在直接向袁凯本人的有效地址送达书面请求的可能性。故在刘亚鹏以瑞盛建宁公司所在地作为收件地址向袁凯寄送要求监事履职的函件后，应视为其已履行了书面请求监事履职的前置程序，有权提起本案诉讼。二、王凡是否违反了对瑞盛建宁公司负有的忠实义务和勤勉义务。首先，王凡明知对外转让瑞盛建宁公司股权需经股东会决议。根据瑞盛建宁公司2018年1月12日的公司章程显示，公司的经营方针和投资计划应当由股东会决定。一审庭审中，刘亚鹏主张将瑞盛建宁公司所持有的雪印公司优质股出售给郑洲应属于瑞盛建宁公司的“经营方针和投资计划”，应当由股东会决定。王凡对此虽不予认可，但其代表瑞盛建宁公司与郑洲所签订的《股权转让合同》中亦载明“现瑞盛建宁公司经股东会决议并依法履行全部通知义务后，决定将其所持有的雪印公司股权转让给郑洲。”综合上述情况，可以确认王凡对于上述事项需经股东会决议系认可且明知的。其次，瑞盛建宁公司2018年1月12日的公司章程规定，“代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、“股东会会议由执行董事召开和主持”。故根据瑞盛建宁公司章程的规定，王凡作为瑞盛建宁公司执行董事兼控股股东，其有能力亦有义务在对外转让瑞盛建宁公司所持有雪印公司股权之前组织召开股东会，并就该事项进行表决。综上，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。王凡作为瑞盛建宁公司的执行董事兼股东，在未经瑞盛建宁公司股东会决议，亦未经另一股东刘亚鹏同意的情况下，擅自以瑞盛建宁公司的名义将瑞盛建宁公司所持有的雪印公司股权转让给郑洲，明显有违《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，未尽到忠实义务和勤勉义务。三、王凡是否给瑞盛建宁公司造成了损失及损失数额如何确定。首先，对于瑞盛建宁公司所实际持有的雪印公司的股份数额。刘亚鹏虽然对《合作框架协议》、《股权代持协议》的真实性不认可，但上述协议上均加盖瑞盛建宁公司的公章并经王凡、郑洲签字确认，且王凡、郑洲及瑞盛建宁公司一审均当庭认可《合作框架协议》、《股权代持协议》的真实性及股份代持的事实。故在刘亚鹏未提交证据否定上述协议效力情况下，一审法院依法确认瑞盛建宁公司所持有雪印公司的股权数额为60%。其次，对于雪印公司在2018年9月27日的股权价值。在本案立案受理后，王凡、郑洲曾于2019年1月委托审计单位对雪印公司2018年度的财务状况进行过审计，并向审计单位提交了雪印公司的资产负债表、利润表、现金流量表及相关财务报表等。但在本案的股权价值评估中，王凡、郑洲均不配合鉴定，未向鉴定机构提供雪印公司的任何财务资料，且收到一审法院传票后拒不到庭说明情况，最终导致股权价值评估无法进行，对此应承担不利后果。鉴于雪印公司的注册资本为1000000元，王凡自述瑞盛建宁公司曾向郑洲借款1000000元用于收购及经营雪印公司，且王凡自行委托所形成的雪印公司审计报告中亦明确载明雪印公司实收资本1000000元，故在王凡、郑洲均未就雪印公司的经营及财务状况向一审法院提供任何证据的情况下，一审法院依法确定按照注册资本1000000元确定雪印公司的股权价值。最后，对于瑞盛建宁公司的损失数额。雪印公司60%的股权所对应的价值应为600000元，王凡以260000元的价格将瑞盛建宁公司所持有的雪印公司60%股权转让给郑洲，给瑞盛建宁公司造成的损失数额为340000元。另，郑洲是否已向瑞盛建宁公司实际支付260000元，不属于本案当事人请求权的范围，一审法院不予审查。综上，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”故对于刘亚鹏要求王凡赔偿瑞盛建宁公司损失的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，数额确定为340000元；超出部分（含利息），依据不足，一审法院不予支持。另，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”故对于刘亚鹏要求瑞盛建宁公司赔偿律师费120000元的诉讼请求,合理部分一审法院予以支持。综合刘亚鹏一审所提交的证据，其合理的律师费支出一审法院依法确定为40000元。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条之规定，判决：一、王凡于判决生效之日起七日内赔偿北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司损失34万元；二、北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿刘亚鹏律师费4万元；三、驳回刘亚鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王凡提交雪印公司2018年1月至9月资产负债表、现金流量表、利润表，证明：2018年9月30日雪印公司的股权价值不到60000元，涉案股权转让价格是260000元，所以王凡不存在低价转让雪印公司股权、侵害瑞盛建宁公司权益的事实。刘亚鹏认为上述证据不属于二审审理期间的新证据，且系王凡自行制作，故不予认可。瑞盛建宁公司表示根据其目前掌握的材料，无法发表质证意见。郑洲认可上述证据。本院认为，王凡提交的上述证据不属于二审审理期间的新证据，且不足以证明其主张的证明目的，故本院不予确认。王凡提交瑞盛建宁公司与王凡的劳动合同，证明：王凡作为瑞盛建宁公司总经理，完全有权力代表瑞盛建宁公司对雪印公司的股权进行收购或者出让。刘亚鹏认为瑞盛建宁公司的公章一直由王凡控制，该份合同可能是王凡自行制作，且总经理的职权应以公司章程为准，劳动合同不能超出公司章程的规定。瑞盛建宁公司表示无法确认劳动合同的真实性。郑洲表示上述证据系瑞盛建宁公司材料，对此不清楚。本院认为，王凡提交的上述证据不属于二审审理期间的新证据，且不足以证明其主张的证明目的，故本院不予确认。本院在二审审理期间查明，北京市第一中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）京01破申343号民事裁定，裁定：受理许建芳对北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司的破产清算申请。另查一，王凡以瑞盛建宁公司的名义与郑洲、雪印公司签订的《股权转让合同》约定，瑞盛建宁公司和郑洲均同意，雪印公司在股权转让前产生的债务，由瑞盛建宁公司承担并负责结清，债务结清后将结清债务的手续交付郑洲。另查二，经本院询问，王凡陈述瑞盛建宁公司曾向郑洲借款1000000元投入雪印公司，并以460000元取得了雪印公司的股权（其中40%的款项184000元是替郑洲支付）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案在二审审理期间的争议焦点为：一、刘亚鹏是否已经履行股东代表诉讼的前置程序，有权直接代表瑞盛建宁公司提起本案诉讼；二、王凡是否违反了对瑞盛建宁公司负有的忠实义务和勤勉义务；三、王凡是否给瑞盛建宁公司造成了损失及损失数额如何确定。关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提出诉讼的可能性。本案中，王凡系瑞盛建宁公司执行董事兼股东，刘亚鹏需首先书面请求瑞盛建宁公司监事袁凯向人民法院提起诉讼，但刘亚鹏、王凡均认可袁凯长期居住在国外，刘亚鹏无法直接向袁凯本人的有效地址送达书面请求，故不应当以刘亚鹏未履行前置程序为由驳回起诉。且刘亚鹏在一审审理中已经提交邮件详情单等证据，证明其向瑞盛建宁公司所在地邮寄函件要求监事袁凯履行职务，王凡虽不认可但未提供相反证据予以反驳，故一审法院认定刘亚鹏有权提出本案诉讼，处理正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”瑞盛建宁公司章程规定，“股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划”、“代表十分之一以上表决权的股东，执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、“股东会会议由执行董事召开和主持”。刘亚鹏认为转让瑞盛建宁公司所持有的雪印公司股权属于“经营方针和投资计划”，应当由股东会决定。王凡对此虽不予认可，但其代表瑞盛建宁公司与郑洲所签订的《股权转让合同》中亦载明：现瑞盛建宁公司经股东会决议并依法履行全部通知义务后，决定将其所持有的雪印公司股权转让给郑洲。故王凡作为瑞盛建宁公司执行董事兼股东，其应当在决策对外转让瑞盛建宁公司所持有的雪印公司股权时组织召开股东会，并就该事项进行表决。综上，王凡在未经瑞盛建宁公司股东会决议，亦未经另一股东刘亚鹏同意的情况下，擅自以瑞盛建宁公司的名义将瑞盛建宁公司所持有的雪印公司股权转让给郑洲，违反了《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，未尽到忠实义务和勤勉义务。关于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”王凡作为瑞盛建宁公司执行董事兼股东，对于其决策转让瑞盛建宁公司持有的雪印公司股权所取得的对价的合理性负有举证责任。首先，虽然王凡在二审审理中提交的雪印公司财务报表显示，雪印公司在2018年9月30日的资产为1364680.18元，负债为1267277.48元，但王凡代表瑞盛建宁公司与郑洲签订的《股权转让合同》中约定，雪印公司在股权转让前产生的债务由瑞盛建宁公司负担。其次，王凡自述瑞盛建宁公司曾向雪印公司投资1000000元，王凡提交的雪印公司审计报告中亦明确载明雪印公司实收资本1000000元。最后，王凡、郑洲曾于2019年1月委托审计单位对雪印公司2018年度的财务状况进行过审计，并向审计单位提交了雪印公司的资产负债表、利润表、现金流量表及相关财务报表等，但在一审审理期间，经一审法院释明其提交雪印公司相关财务资料，王凡、郑洲均不配合股权价值评估，未向鉴定机构提供雪印公司的任何财务资料，最终导致股权价值评估无法进行。综上，王凡应对此承担举证不利的法律后果，一审法院按照注册资本1000000元确定雪印公司的股权价值，处理并无不当。雪印公司60%的股权所对应的价值应为600000元，王凡以260000元的价格将瑞盛建宁公司所持有的雪印公司60%股权转让给郑洲，一审法院认定王凡给瑞盛建宁公司造成的损失数额为340000元，处理正确，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”一审法院综合刘亚鹏所提交的证据，认定其合理的律师费支出为40000元，处理并无不当，但鉴于瑞盛建宁公司已进入破产程序，故本院仅针对该部分债权债务予以确认，不再作出以给付为内容的裁判。另查，一审法院审理程序并无不当，本院对王凡提出的一审程序违法的上诉意见，不予支持。综上，王凡的上诉请求不能成立，但鉴于瑞盛建宁公司已进入破产程序，故本院对一审法院判决瑞盛建宁公司承担给付义务的判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初871号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初871号民事判决第二项；三、确认北京瑞盛建宁健康科技有限责任公司赔偿刘亚鹏律师费40000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14880元，由刘亚鹏负担9831元（已交纳），由王凡负担5049元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费7000元，由王凡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  闫 飞二〇二〇年九月三日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊