广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终3492号 上诉人(原审原告）：广西南宁铭威地产投资有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼1716号 法定代表人：林秋燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴欢，女，1984年11月14日出生，汉族，住南宁市。 上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司（以下简称铭威公司）因与被上诉人吴欢劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初7835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 铭威公司上诉请求：1、南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初7835号民事判决，支持上诉人在一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年上诉人委托被上诉人氏为销售房产，双方签订薪酬和奖金制度，约定被上诉人应完成50套房产销售量上诉人才给予被上诉人销售提成。上诉人与被上诉人之间是销售代理关系，而不是劳动关系，并且被上诉人在代理销售过程中，没有完成双方约定的销售量。因此，上诉人不应支付被上诉人工资、经济补偿金、失业金、加班费、差旅费及销售提成。请求法院支持上诉人的上诉请求。 吴欢辩称，上诉人与被上诉人双方存在劳动关系，请求法院驳回上诉，维持原判。 铭威公司向一审法院起诉请求：１、判令铭威公司不需支付吴欢2015年11月份工资1800元；2、判令铭威公司不需支付吴欢2015年11月南宁至大化县往返差旅费110元；3、判令铭威公司不需支付吴欢隆林风情商业步行街项目销售提成1450元；4、判令铭威公司不需支付吴欢灵山华荣荔园项目销售提成26100元；5、判令本案诉讼费用由吴欢承担。 一审法院认定事实，2015年4月1日，吴欢到铭威公司处担任房产销售置业顾问，双方未签订合同或协议，铭威公司于每月15日通过银行转账方式支付吴欢报酬1800元，并按吴欢销售房产的情况支付其提成。铭威公司支付吴欢的报酬至2015年10月31日。 2015年4月3日至2015年4月27日，铭威公司安排吴欢参与销售隆林风情商业步行街项目商品房，铭威公司已经向吴欢支付了销售提成13150元。2015年5月1日至2015年7月25日，铭威公司安排吴欢参与销售钦州灵山县华荣荔园项目商品房，铭威公司已经向吴欢支付了销售提成36540元。 2015年12月9日，吴欢向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令铭威公司：1、支付2015年11月份工资1800元；2、支付2015年11月份南宁至大华县往返差旅车费110元；3、支付解除劳动合同关系的经济补偿金28800元；4、支付失业金损失20000元；5、支付隆林风情商业步行街项目提成工资1450元；6、支付灵山华荣荔园项目销售提成26100元；7、支付灵山华荣荔园项目团队奖金9593元；8、支付2015年4月1日至2015年12月5日期间晚上延时加班费16000元；9、支付2015年5月1日至3日加班费600元、2015年6月20日加班费200元、2015年9月27日加班费200元及2015年10月1日至10月3日加班费600元。在仲裁庭审时，吴欢放弃了第3、4、7、8、9项请求。2016年6月2日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第570号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付吴欢2015年11月1日至2015年11月30日期间拖欠的工资1800元；二、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付吴欢2015年11月南宁至大化往返差旅车费110元；三、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付申请人吴欢隆林商业步行街项目提成工资1450元；四、本裁决书生效之日起十日内，铭威公司支付吴欢灵山华荣荔园项目销售提成26100元。铭威公司不服，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 关于隆林商业步行街项目，铭威公司制定了经吴欢签名确认的《关于隆林项目置业顾问薪酬及提成奖金制度》，规定置业顾问的底薪为1600元，补贴为200元。铭威公司主张吴欢销售了4套商品房，每套按3000元计付了提成，共计12000元，吴欢还为6套商品房提供了售后服务，每套按200元计算，共计1200元，扣除50元服务费用后，支付了1150元提成。吴欢则主张其销售了5套商品房（单独销售4套、与他人合作销售1套），每套提成为3000元，还为6套商品房提供了售后服务，每套提成为500元，吴欢支付了4套商品房的提成及6套商品房的售后服务提成，还有1套商品房（与同事1人合作销售），在财务扣除了100元并与同事平分后，未支付的提成应当是1450元。 关于灵山华荣荔园项目，铭威公司主张吴欢共销售了6.33套商品房，并提交了灵山华荣荔园可发提成表，该表显示吴欢独自销售商品房两套（房号为3-2-1502、3-2-901），每套提成为5800元，与他人（1人）合作销售8套（房号为3-2-701、3-2-501、2-2-602、3-2-1802、3-3-1702、3-5-1202、3-3-501、2-2-902），每套提成2900元，与他人（2人）合作销售1套，每套提成1740元，上述提成共计36540元，已经足额支付。吴欢则主张除上述已经领取的提成外，还有8套商品房提成未能领取，并提交了灵山项目销售成效明细及未结提成表，前表显示该项目共计销售了商品房113套，后表显示吴欢除已经计付提成的商品房，还独立销售了该项目商品房1套（房号为3-3-1102），与他人（1人）合作销售7套（房号为2-2-702、3-3-1401、3-3-1202、3-5-1502、3-5-1702、3-5-802、2-1-1401），应发未发提成为26100元。 还查明，铭威公司经工商登记其经营范围为房地产营销策划、房地产商品交易、居间、行纪、代理，房地产信息咨询，对建筑业的投资咨询。 在仲裁庭审过程中，铭威公司认可隆林商业步行街项目未支付的提成为1450元，灵山华荣荔园项目未销售的提成为26100元。认可2015年11月吴欢到大化出差产生了差旅费110元。 在一审庭审中，吴欢还对2015年7月25日后的工作内容进行了陈述：2015年7月25日至8月23日在合浦时代名园项目销售商品房，8月23日至9月24日在灌阳县信云水遥项目销售商品房，9月25日至12月5日在大化县白马花园项目销售商品房。 一审法院认为,吴欢在铭威公司处从事房产销售工作，上述业务属于铭威公司业务的组成部分，吴欢受铭威公司的管理，根据铭威公司指派从事房产销售，铭威公司按月向吴欢支付报酬，双方形成了劳动关系，铭威公司主张双方之间是代理关系，无事实和法律依据，不予采信。铭威公司作为用人单位，应当对吴欢的出勤情况及工作内容进行举证，吴欢主张其工作至2015年12月5日，并陈述了2015年7月25日至12月5日的工作内容，对此铭威公司未能举证反驳，故一审法院对吴欢的陈述予以采信，认定吴欢2015年11月上班，铭威公司应向吴欢支付2015年11月份的工资1800元及差旅费110元。 关于隆林风情商业步行街项目销售提成，对提供售后服务的商品房可计付提成双方均予认可，但对计付标准双方有异议且均无证据证实各自的主张，但铭威公司在仲裁庭审中亦认可该项目未支付的提成为1450元，而在本案中对其先前的陈述予以否认又无证据证实，故一审法院认定铭威公司尚欠该项目提成1450元。关于灵山华荣荔园项目的销售提成，双方对于吴欢所销售的商品房数量存有异议，对此，吴欢作为劳动者，提供了铭威公司代理销售的商品房销售数量及其个人所售商品房的销售信息，但铭威公司作为用人单位及房产销售代理商，应当掌握有其代理销售的全部商品房的销售信息，但铭威公司未能提交反驳吴欢的陈述，应当承担举证不能的不利后果，对吴欢所陈述主张的销售数量予以采信，认定铭威公司尚有4.5套商品房未向吴欢计付销售提成26100元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、铭威公司支付吴欢2015年11月1日至2015年11月30日期间拖欠的工资1800元；二、铭威公司支付吴欢2015年11月南宁至大化往返差旅车费110元；三、铭威公司支付吴欢隆林商业步行街项目提成工资1450元；四、铭威公司支付吴欢灵山华荣荔园项目销售提成26100元。本案一审诉讼费10元，由铭威公司负担。 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本案争议焦点：上诉人铭威公司与被上诉人吴欢是否存在劳动关系；上诉人铭威公司是否应支付吴欢2015年11月1日至2015年11月30日期间的工资1800元、2015年11月南宁至项目提成工资1450元及灵山华荣荔园项目销售提成26100元。 本院认为，关于上诉人铭威公司与被上诉人吴欢是否存在劳动关系；上诉人铭威公司是否应支付吴欢2015年11月1日至2015年11月30日期间拖欠的工资1800元、2015年11月南宁至项目提成工资1450元及灵山华荣荔园项目销售提成26100元的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定：用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，铭威公司是依法成立的有限责任公司，而吴欢系年满16周岁且未达到法定退休年龄，双方均可成为劳动法中的用工主体及劳动者，双方主体适格；吴欢在铭威公司从事房产销售工作，该业务属于铭威公司业务组成部分，吴欢接受铭威公司的管理，根据铭威公司的指派从房产销售，铭威公司按月向吴欢发放报酬，双方形成的是劳动关系，一审法院判决确定双方之间存在劳动关系，并判决铭威公司向吴欢支付2015年11月1日至2015年11月30日期间拖欠的工资1800元、2015年11月南宁至项目提成工资1450元及灵山华荣荔园项目销售提成26100元并无不当，上诉人铭威公司上诉主张其与吴欢之间是销售代理关系，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年十一月十三日 书 记 员  林婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。