广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民终1259号 上诉人（原审被告）：罗光华，男，1966年5月31日生，壮族，居民，住河池市宜州区。 上诉人（原审被告）：吴付敏，男，1971年8月10日生，仫佬族，居民，住河池市宜州区。 上诉人（原审被告）：兰雷军，男，1966年3月9日生，壮族，居民，住河池市宜州区。 上诉人（原审被告）：吕利标，男，1955年12月14日生，汉族，居民，住河池市宜州区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：罗光华，男，宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司董事长。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：陆仓田，宜州市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：覃文胜，男，1977年12月11日生，壮族，务农，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：李胜，广西深信律师事务所律师。 上诉人罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标（以下简称罗光华等4人）因与被上诉人覃文胜合伙协议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（原宜州市人民法院）（2017）桂1281民初958号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗光华等4人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回覃文胜的诉讼请求或者发回重审；2、覃文胜承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，导致本案的基本事实并未查清，适用法律错误，匆忙裁决，显失公平。1、6万元的真正债务人未到庭难以查清，6万元的支付凭证、支付方式没有查实。一审在审理本案过程中，覃文胜在庭上承认自己的6万元出资是向本案的案外人“宜州市天然居新能源醇基炉具销售中心”（以下简称：炉具销售中心）的合伙人之一的兰庆生支付，罗光华等4人并未收到覃文胜的6万元。覃文胜没有把案外人兰庆生作为本案被告，反而把没有收到其任何款项的罗光华等4人作为一审被告。一审在审理本案过程中，当得知覃文胜的6万元是交付给案外人兰庆生后应当中止本案审理，向覃文胜释明法律关系，将兰庆生列为本案被告参加诉讼。兰庆生未到庭参加诉讼，覃文胜6万元的债权谁才是真正的最终债务人。一审判决未查明上述事实就匆忙裁决罗光华等4人承担清偿责任，显失公平，且违背了以事实为依据，以法律为准绳审判原则。2、一审在审理本案过程中如发现案件的处理结果与案外人有法律上的利害关系，可依职权追加第三人参加诉讼，便于法院查明事实，同时防止第三人利益损失。现覃文胜与罗光华等4人处分第三人宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司（以下简称：醇基公司）财产行为，一审依职权应向覃文胜释明法律关系，中止本案审理，告知其追加甲方公司、炉具销售中心为本案被告或第三人参加诉讼。二、覃文胜举证《退股协议书》作为唯一证据起诉罗光华等4人不具有关联性和当然性，本案没有明确的被告，一审把《退股协议书》作为唯一证据，臆想通过“张冠李戴”的手法，把矛头指向罗光华等4人，要求其承担6万元的债务没有事实和法律依据。覃文胜的起属于滥用诉权，涉嫌诉讼欺诈，罗光华等4人主体不适格。一审在审理本案过程中应当追加真正的义务人兰庆生、炉具销售中心作为本案被告。三、一审判决推定《退股协议》为“退伙协议”前后矛盾，明显与客观事实不符，协议内容不具证据的“三性”。1、一审判决对醇基公司的注册时间认定错误。(1)醇基公司的注册日期与成立日期均为同一日，即：2015年03月26日。一审判决把营业执照的“发证日期”认定为注册（成立）日期错误。(2)醇基公司成立（注册）日期为2015年03月26日，《退股协议》签订日期为2015年4月10日。《退股协议》签订日期是在醇基公司成立（注册）日期之后，而不是在醇基公司“成立之前”。一审判决从时间上将退股协议推定为退伙协议。2、一审判决对《退股协议》内容认定前后矛盾，一说该协议内容与处分醇基公司财产无关；又说该协议内容处分醇基财产合法有效。该协议的内容明明是处分醇基公司的独立财产，损害了醇基公司的利益，这是《合同法》《公司法》所禁止的行为，一审判决反而认定未违反法律规定，《退股协议》合法有效，依法受法律保护。明显前后矛盾，不能自圆其说。3、依据证据规则，该《退股协议》不具有证据的三性，恳请二审法院认定该协议无效，依法予以排除。4、炉具销售中心向工商部门申请注销时并未委托醇基公司、醇基公司股东以罗光华等4人与覃文胜签订《退股协议》，一审判决将《退股协议》推定为“退伙协议”逻辑思维过于牵强，与事实相悖，与法无据。四、一审在审理过程中既然发现双方签订的《退股协议》名为退股协议实为退伙协议时，就应当按照合伙纠纷进行审理。查明以下事实：1、炉具销售中心由多少个自然人合伙组成，一审原告覃文胜是不是该合伙组织成员之一，合伙人出资情况，合伙资金筹集情况等均应查证。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称：民通意见）第2条的有关规定结合覃文胜单方陈述，覃文胜为该合伙组织成员之一。据庭审中罗光华陈述，炉具销售中心由罗光华、吴付敏、吕利标、兰雷军、兰庆生、覃文胜六人组成。合伙人之一的主债务人兰庆生并未到庭受诉。2、覃文胜投入6万元到炉具销售中心的货币交给谁？是否有支付凭证？是现金支付还是转账支付？付款方式的金额各是多少？分几次支付？这一系列的关键证据覃文胜并未举证证明自己投入6万元的支付事实，一审庭审过程中因案外人兰庆生未到庭，仅凭覃文胜一面之词无法查证属实、印证6万元的标的金额、性质、去向等实际情况。3、炉具销售中心于2013年12月5日注册成立。2015年3月24日注销，2015年4月10日炉具销售中心注销后及甲方公司成立(2015.03.26)后，未经全体合伙人进行清算，覃文胜就申请退伙、签订退伙协议有悖常理、交易习惯且不具有合法性。4、关于合伙人退伙的行为，一审判决应当按照《民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条；《民通意见》第52-54条有关法律及司法解释有关法理进行审理。根据上述法律及司法解释，合伙人退伙时，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错责任大小承担相应的法律责任。因合伙人退伙人给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人进行结算，经过结算后才能最终确定各方的投资情况、合伙组织经营盈亏、合伙组织财产状况，以及各自所享有的权利、应承担的义务等情况，因此，未经过结算，覃文胜要求确认其退伙于法无据。综上所述，一审判决在未查明上述事实前，判决罗光华等4人承担责任没有事实和法律依据，显失公平。 覃文胜辩称，1、双方签订的《退股协议》的性质不影响本案的处理，在协议书中主要是约定罗光华等4人退还覃文胜的钱，一审判决支持覃文胜的诉讼请求正确，请求维持。 覃文胜的一审诉讼请求为：一、判令罗光华等4人退还覃文胜股款共计人民币40000元；二、从2015年12月1日起按银行同期贷款24%的利率计算利息至罗光华等4人还清本息之日止；三、本案诉讼费由罗光华等4人承担。 一审法院认定事实：2013年，覃文胜投入60000元到罗光华经营的宜州市天然居醇基炉具销售中心（以下简称：炉具销售中心），覃文胜未实际参与炉具销售中心的经营。炉具销售中心由罗光华、吴付敏等几个自然人合伙投资，于2013年12月5日成立。因罗光华、吴付敏等人酝酿筹建成立醇基公司，于是炉具销售中心于2015年3月24日注销。2015年3月26日，醇基公司成立，该公司的注册时间为2015年4月17日。2015年4月10日，覃文胜与罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标签订《退股协议书》，内容为：“甲方：宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司乙方：覃文胜经甲乙双方协商决定，同意乙方覃文胜退出宜州市统宜醇基科技开发有限公司股份。解除方法：乙方覃文胜原持有宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司陆万元股份，因乙方另有发展，要求退股，鉴于甲方目前面临发展和存在的债务原因，经甲乙双方协商通过，甲方必须在2015年11月30日前退还乙方覃文胜肆万元现金，余下的贰万元作为风险金抵押在甲方，甲方今后有发展就还给乙方，如果甲方倒闭则不再偿还，从双方签字生效之日起，甲方的所有债务、利润与乙方无关，乙方不再参与甲方任何的商业行为。甲方各股东签字：罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标乙方：覃文胜”。协议上除吕利标代兰雷军签名外，罗光华、吴付敏、吕利标均系亲笔签名。协议上签订后，因罗光华等4人未履行退款义务，覃文胜为此诉至法院。 一审法院认为：《退股协议书》虽以“宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司”名义，但该协议的签订在“宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司”成立之前，事后“宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司又未予以追认，因此，覃文胜与罗光华等4人签订的《退股协议书》系其之间的个人行为，与宜州市统宜醇基科技开发有限责任公司无关，双方签订的《退股协议书》名为退股协议实为退伙协议。该协议经双方协商决定，系双方真实意思的表示，且协议内容未违反法律规定，故双方签订的《退股协议书》合法有效，依法受法律保护。我国《合同法》明确规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，罗光华等4人未按退伙协议的约定履行金钱给付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上，覃文胜诉请罗光华等4人退还其退伙款40000元有事实和法律依据，予以支持；覃文胜诉请罗光华等4人按银行同期贷款24%的利率计算利息过高，应按年利率6%计付逾期退款利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标连带退还覃文胜入伙款40000元及利息（利息从2015年12月1日起按年利率6%计至还清款之日止）；二、驳回覃文胜的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标共同负担。 双方当事人在二审没有新证据提交。 罗光华等4人对一审查明的以下事实有异议： 1、一审判决认定覃文胜投资6万元到炉具销售中心证据不充分。本院认为，涉案《退股协议书》记载覃文胜出资6万元的事实，一审认定该事实有证据证明，该异议不予采纳。 2、一审判决认定醇基公司成立时间为2015年4月17日错误。本院认为，2015年4月17日为登记机关颁证时间，并非醇基公司成立时间，一审判决认定该事实错误，本院予以纠正。 一审查明事实除上述异议成立的事实错误外，其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明：1、醇基公司于2015年3月26日成立。 2、炉具销售中心由罗光华、兰庆生、吴付敏、覃文胜、韦国勋5人合伙于2013年设立，每份出资额为3万元，覃文胜、韦国勋出资额均是由覃文胜支付，一共6万元。经营后一个月左右，吕利标入伙，出资3份。2014年间，兰庆生因与其他合伙人意见分歧，兰庆生将其份额转让给兰雷军。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案《退股协议书》的性质及效力；2、本案是否遗漏当事人；3、罗光华等4人应否承担退还覃文胜4万元。 本院认为，关于涉案《退股协议书》的性质及效力的问题。从本案查明事实得知，在签订涉案《退股协议书》时，炉具销售中心已注销，醇基公司尚未取得《营业执照》，在注销炉具销售中心时的合伙人为罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标、覃文胜、韦国勋。据此，覃文胜与罗光华等4人签订的《退股协议书》实际为炉具销售中心合伙人同意覃文胜退伙的协议，该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定《退股协议书》实际为退伙协议并有效正确，本院予以确认。 关于本案是否遗漏当事人的问题。首先，虽然覃文胜投资的6万元并非支付给罗光华等4人，但罗光华等4人在退伙协议中已确认覃文胜原投资有6万元的事实，兰庆生在涉案退伙协议前已经退伙，因此，罗光华等4人认为兰庆生系本案必要共同主债务人，本案遗漏当事人的理由不成立。其次，涉案《退股协议书》实际是炉具销售中心退伙协议，并非处分醇基公司财产，因此，罗光华等4人认为醇基公司系本案第三人的，本案遗漏当事人的理由不成立。再次，因本案不涉及处分醇基公司的财产，醇基公司其他股东亦不是本案当事人。最后，因原炉具中心合伙人韦国勋的投资由覃文胜出资，覃文胜与罗光华等4人协商一致将覃文胜的投资退还给覃文胜，韦国勋亦非本案必要诉讼参与人。综上，本案并未遗漏当事人。 关于罗光华等4人应否承担退还覃文胜4万元的问题。覃文胜投入6万元到炉具销售中心时，兰庆生系炉具销售中心的合伙人，炉具销售中心从2013年成立经营到2015年注销，罗光华等4人并为对覃文胜的出资提出异议，且在《退伙协议》中明确覃文胜投资6万的事实，因此，罗光华等4人以覃文胜未提供支付凭证而拒绝支付退伙款项的理由不成立。据此，罗光华等4人应按《退伙协议》的约定支付覃文胜4万元。 综上所述，罗光华等4人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决虽认定事实部分错误，但适用法律正确、程序合法、实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元（已预交），由上诉人罗光华、兰雷军、吴付敏、吕利标负担。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  吴利萍 二〇一七年十一月七日 书记员  张恒瑞