江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1349号上诉人(原审被告)：江苏环盛建设工程有限公司，住所地在南京市高淳区经济开发区古檀大道20号。法定代表人：刘娟，该公司董事长。委托代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：灌南县坤阳建材有限公司，住所地在连云港市灌南县新安镇相庄村。法定代表人：孙孝文，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：周江东，男，1975年7月10日生，汉族，居民，住盐城市响水县。委托诉讼代理人：周禹，响水县新区法律服务所法律工作者。原审被告：刘宜明，男，1962年12月19日生，汉族，居民，住南京市高淳区。原审被告：杨伟海，男，1975年12月30日生，汉族，居民，住盐城市响水县。上诉人江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）因与被上诉人灌南县坤阳建材有限公司（以下简称坤阳公司）、周江东、原审被告刘宜明、杨伟海买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情疑难复杂，本案依法报请延长审限。本案现已审理终结。上诉人环盛公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在诸多错误：一、一审认定周江东向坤阳公司购买商品混凝土的行为构成表见代理，进而判决上诉人承担责任，于法无据。所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。本案中，周江东与坤阳公司签订《预拌商品混凝土供应合同》的行为很显然不构成表见代理，相应的法律责任应由周江东个人承担，理由：（一）从周江东的身份来分析。周江东非上诉人公司员工，与上诉人没有任何劳动关系，且坤阳公司对此也是明知的。在此情况下，周江东的任何行为均仅能代表其个人，与上诉人无关，相应的法律责任应由周江东个人承担。（二）从《预拌商品混凝土供应合》签订的过程来分析。一审庭审已经查明，该合同系由坤阳公司法定代表人孙孝文与周江东进行洽谈并签署。之后，周江东与孙孝文一起去上诉人盖章，上诉人在审查合同时仅由部门负责人刘宜明签署了个人审查意见，但之后应当签署意见的法务、分管副总、总经理、董事长均未签署任何意见，准确地说他们并不同意上诉人与坤阳公司签订该合同，因此，孙孝文与周江东找上诉人盖章时，上诉人表示不同意。在此情况下，孙孝文对于上诉人不同意签署该合同是明知的，对于周江东不能代表上诉人也是明知的，自然周江东构成表见代理更是无从谈起，该合同项下的权利义务均应由周江东个人享有和承担。（三）从《公司员工内部承包施工合同》的性质进行分析。该合同虽名为公司员工内部承包合同，但周江东与上诉人公司并无任何劳动关系，更非上诉人公司员工，因此，该合同在性质上不应认定为公司员工内部承包合同，而应认定为分包合同。根据合同相对性的原理，坤阳公司与周江东个人签订的《预拌商品混凝土供应合同》仅对双方具有约束力，而与上诉人无关。二、违约金判决过高应予调整。一审法院判决按月息2%计算利息，该标准显然远远高于坤阳公司的实际损失，一审法院应当按坤阳公司的实际损失计算违约金，一般按银行同业拆借利率的130%计算。三、关于贷款数额。如一审法院依据坤阳公司与周江东的对账单判决周江东个人承担责任，则无任何异议。但周江东未经上诉人授权，其无权代表上诉人与坤阳公司对所欠货款进行确认，一审法院依据周江东确认的货款数额判决上诉人承担责任则无事实基础。坤阳公司应当对所供混凝土的数额进一步提供供货单、签收单等证据，否则就应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院判决于法无据。被上诉人坤阳公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，理由如下：一、表见代理成立。环盛公司明知周江东不是公司员工，也没有施工资质，而与周江东签订公司员工内部承包合同，是规避行政机关的管理，双方均有故意行为，对产生的法律后果必须承担责任，但坤阳公司并不知情，坤阳公司有理由相信周江东是环盛建材公司的员工，双方签订的合同就是内部承包合同，不是分包合同。关于刘某，刘某在庭审中陈述其是环盛建材公司负责审核合同的负责人，该行为是代表公司的，当时去公司签订合同时，公司保管公章的人出差，坤阳公司非常担心问怎么办，否则就不供砼了，而后刘某就在保证人处签字作担保，所以刘某的行为既代表公司，又代表个人。二、关于违约金。合同中对违约金约定为加收应付款的3%作违约金，一审已做调整按2%收违约金，并不违反法律规定，上诉人的上诉理由不成立。三、关于货款数额。周江东与上诉人签订《公司员工内部承包合同》，可以证明周江东就是公司员工，他的行为是代表公司，他对货款的确认是与事实相吻合的，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人周江东辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告刘宜明述称，本案诉讼对象错误，应依法予以驳回。1.刘宜明与涉案相关人员都不认识，坤阳公司陈述的刘宜明是作为周江东担保人，没有一点利益关系，不可能成立。2.坤阳公司陈述当时合同送到上诉人公司去盖章，情况如下：开始上诉人同意坤阳公司采购合同，后来因为考虑到周江东有一个甲方的反担保合同没有盖章，所以上诉人没有同意给坤阳公司采购合同盖章。3.建设方为周江东做的反担保合同，有建设方法人签字。4.根据中文从上到下的书写习惯，坤阳公司所说的刘宜明是作为周江东的担保，完全是错误的。5.既然坤阳公司称刘宜明作为上诉人的部门主管，更不存在为周江东担保一说。6.坤阳公司提供的混凝土对账单是假的，对账单上的价格远超市场价，且已经超过地方主管部门颁布的信息价。我怀疑周江东与坤阳公司串通造假。原审被告杨伟海述称，请求二审维持原判。坤阳公司向一审法院起诉请求：判令环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海共同偿还货款1326720元，并承担诉讼费及延期付款违约金。一审法院认定事实：周江东不是环盛公司的员工。2018年6月18日环盛公司与周江东签订《公司员工内部承包施工合同》，项目名称灌南南方家园建材商贸城E座地下室顶板以上工程（不含顶板），合同载明:发包方江苏环盛建设工程有限公司(甲方)承包方周江东（乙方），第一部分协议书约定，甲方将项目工程交由乙方施工，由乙方履行和完成甲方与建设单位灌南南方家园商城置业有限公司签订的总承包合同和工程质量保修书中约定的对应乙方承包的部分项目工程下的甲方责任及义务。双方还对其他事项进行约定；第二部分通用条款约定，除合同约定应由甲方应得的利益外，项目所获得的正常利润归乙方所有，项目上及乙方所产生的一切债务由乙方全额承担；乙方对外支付的项目保证金、服务费等所有费用，其资金由乙方自行解决，风险责任有乙方承担。支付保证金必须经甲方账户；乙方必须确保建设单位的工程款支付到甲方基本账户；建设单位支付到甲方的工程款经乙方报批审核确认后由甲方代为支付本工程发生的劳务、采购、租赁、税金等各项成本费用；项目上的供应商、劳务分包商等业务往来，由甲方与对方签订的合同，所发生的款项是项目成本费用的组成部分，应支付的款项由甲乙双方从该项目工程款中支付，账户资金不足以支付时，由乙方自筹资金支付；甲方为本项目的采购、劳务等业务往来签订的合同，由乙方提供无限连带责任担保；乙方及时将员工花名册、考勤表及农民工工资结算表、各种材料进场数量、价格、当期支付款项、余额等应付款根据甲方要求及时上报公司；乙方现场自聘的施工管理人员特别是工程负责人、技术负责人等必须及时上报公司并与公司签订劳动合同，交纳社会保险，其工资和社保费用等由乙方承担，从公司账户支付；项目建设单位、供应商、劳务分包人等项目关联单位违约，需启动诉讼程序时，必须通过甲方起诉；2018年6月18日签订补充协议书，约定工程款等一切款项必须支付给甲方的基本账户，甲方收到每笔工程，其中1.5%归甲方所有，98.5%归乙方所有。2018年8月8日周江东与坤阳公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，合同载明：供方灌南县坤阳建材有限公司（甲方）需方（乙方）江苏环盛建设工程有限公司，使用混凝土的工程名称南方家园商贸城E座；付款方式：垫资50万元整，然后每10万元结算一次，封顶后28天内把垫资款及余款结清；乙方未能及时付款，每月加收应付款3%的违约金且不得请求降低，另外双方对混凝土的标号、方某、价格、付款方式等进行约定。甲方灌南县坤阳建材有限公司合同专用章（签章）孙孝文（签名）乙方周江东（签名）担保方杨伟海（签名）刘宜明（签名）。合同签订后，坤阳公司依约定履行供货义务，至2019年6月18日经双方对账，共计货款1926720元，对账单载明受货方为环盛公司-南方家园项目，周江东至2019年6月16日共支付坤阳公司货款600000元；2019年6月16日周江东与坤阳公司达成协议，协议书载明：周江东为环盛公司内部员工来处理公司与坤阳公司欠款纠纷，由于之前未按合同付款，供方已向灌南县人民法院起诉，开庭时间未定，同时甲方要求必须6月25日之前封顶付农民工工资，否则违约。因未按合同约定付款，公司现付给20万元，把标九层封顶，20万元是公司从其他地方借款，不能从之前欠款中扣除，公司款一到就给贵公司结清。需方周江东（签名）供方坤阳公司（签章）。后余款经坤阳公司向环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海催要，环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海未偿还。为此,坤阳公司诉来法院，要求环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海共同偿还货款1326720元及违约金,违约金从2019年1月1日起按应付款3%计算。一审法院另查明，坤阳公司曾向环盛公司催要货款，环盛公司于2019年5月14日向坤阳公司出具回复函，载明：灌南南方家园建材商贸城项目E栋系业主直接发包或指定分包项目，与坤阳公司没有合同关系，没有购买坤阳公司的混凝土及使用泵管。2019年7月9日坤阳公司曾向该院起诉，要求环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海偿还欠款，后撤回诉讼。本案审理中，环盛公司抗辩原约定违约金过高，坤阳公司2019年3月31日还在供货，坤阳公司主张违约金从2019年1月1日开始计算，起算时间过早，坤阳公司主张将原合同约定违约金自愿调整为每月按2%计算；坤阳公司主张当时和周江东、杨伟海在元旦前一天去找公司盖章，因为保管公章的人出差，所以刘宜明签字担保；刘宜明辩称，其是公司审核合同的负责人，签字后才能盖章，因为董事长提醒，有一份与建设方的合同没有签字拿回来，就暂时没有盖章，其是在乙方下面签字，不是担保人。上述事实，有当事人的陈述，预拌混凝土供应合同，供货明细，对账清单、协议等在卷为证，足以认定。一审法院认为，周江东没有施工资质，环盛公司、周江东均明知双方不存在直接的企业隶属的员工关系，周江东仅是借用其资质挂靠施工，是规避行政管理机关对建筑施工企业资质条件的监管，该挂靠行为对工程的质量难以保证，对挂靠行为无效产生的法律后果双方也是明知的，双方均存在过错，故双方签订《公司员工内部承包施工合同》为无效合同；合同中约定甲方为本项目的采购、劳务等业务往来签订的合同，由乙方提供无限连带责任担保；项目上的供应商、劳务分包等业务往来，由甲方与对方签订的合同，应支付的款项由甲乙双方从该项目工程款中支付；项目建设供应商等项目关联单位违约，需启动诉讼程序时，必须通过甲方起诉，该约定对外也没有免除环盛公司的责任，周江东向坤阳公司提供该合同，足以让坤阳公司相信其为公司员工，故其应与环盛公司承担连带偿还责任。2018年8月8日周江东与坤阳公司签订的混凝土供应合同，刘宜明作为环盛公司合同的审核负责人也在合同上签字，其身份是双重的，首先对外是环盛公司审核合同的负责人，该行为有理由让坤阳公司足以相信其是代表公司的，是构成表见代理的，其次作为个人对坤阳公司也是作出一种担保的承诺，对其抗辩不是担保人，是在乙方下面签字的理由，因刘宜明的签字是在担保人杨伟海签名后面签上自己的名字，书写行距适中，且乙方周江东签名后面有足够的距离可以签名，故对被告刘宜明的抗辩该院不予采信，不能免除其担保责任。对杨伟海抗辩应由环盛公司履行偿还责任的理由，因其身份是涉案款项的担保人，其担保责任不能免除，其抗辩无法律依据，故该院不予采信。因涉案保证未约定保证方式，故为连带保证。环盛公司抗辩约定的违约金过高，坤阳公司主张的计算时间过早的理由，对此，坤阳公司自愿将违约金变更为按未付款每月2%计息，因协议书载明2019年6月25日前封顶，坤阳公司主张的违约金应从2019年7月24日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第六十条，第一百零七条，第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第三十一条之规定，一审法院遂判决：环盛公司偿还坤阳公司欠款1326720元及违约金（违约金从2019年7月24日起按月利率2%计算至判决确定给付之日止），周江东、刘宜明、杨伟海承担连带偿还责任。上述款项于判决发生法律效力之日起十日内兑现。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16740元，减半收取8370元，由环盛公司负担，周江东、刘宜明、杨伟海承担连带给付责任（坤阳公司已交纳，环盛公司、周江东、刘宜明、杨伟海于兑现款项时一并给付坤阳公司）。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院二审争议焦点为：一、上诉人环盛公司是否应承担偿还被上诉人坤阳公司货款及违约金的责任，如承担，是基于何种法律关系；二、一审关于违约金及货款数额的相关认定是否正确。关于争议焦点一。本院认为，上诉人环盛公司不应承担偿还被上诉人坤阳公司货款及违约金的责任。理由：1.案涉《预拌商品混凝土供应合同》的首部“需方”（乙方）虽打印为“江苏环盛建设工程有限公司”，但合同尾部的乙方签章部分落款为“周江东”，并无上诉人环盛公司签章，该合同相对人形式上为周江东。需要指出的是，“乙方”下列还有“法定代表人”“法定委托人”等项目，周江东系在“乙方”后签名。2.周江东的行为并非代表环盛公司的职务行为，亦不构成表见代理。周江东认为其系代表环盛公司的职务行为，坤阳公司认为周江东就是代表环盛公司，理由均是周江东与环盛公司签有内部承包合同。周江东与环盛公司签订的承包合同名称中虽有“内部”二字，但实为分包合同，周江东为承包方（乙方）。该承包合同第一部分第2.3明确约定“乙方独立核算，自负盈亏。本工程所使用的资金全部由乙方自筹”，第二部分第1.7约定“项目上的供应商、劳务分包商、租赁方等业务往来，由甲方与对方签订的合同，所发生的款项是项目成本费用的组成部分，应支付的款项由甲乙双方从该项目工程款中支付，账户资金不足以支付时，由乙方自筹资金支付”，第1.8约定“甲方为本项目的采购、劳务等业务往来签订的合同，由乙方提供无限连带责任担保……”第2.1约定“甲方所有印章均保管在公司档案室，印章使用必须由使用人申报审批并由专人盖章”，第2.2约定“乙方需要加盖甲方印章要事先提前三、五天申报审批，特殊急件盖章甲方会特殊处理”。从上述约定可知，承包合同将承包过程中的相应责任约定由周江东自行承担，自负盈亏，如果系以环盛公司名义签订的合同，相应责任亦转嫁由周江东承担，加盖环盛公司公章需经过审批。本案中，周江东既非环盛公司员工，亦未得到该公司授权签订案涉合同，坤阳公司在签订案涉供应合同时已知悉该承包合同，并称曾到环盛公司加盖公章但未果。3.退一步讲，即使如一审法院所述案涉承包合同为无效合同，也不能得出周江东的行为系职务行为或构成表见代理的结论。综上所述，签订案涉供应合同系周江东的个人行为，应由周江东及担保人刘宜明、杨伟海承担相应法律责任。关于争议焦点二。本院认为，基于争议焦点一的分析，环盛公司在本案中不应承担责任，又因其他当事人未提起上诉，其中坤阳公司、周江东、杨伟海均认可一审判决，刘宜明虽对其担保提出异议但未提起上诉，且一审对违约金已作调整，故本院认可一审法院关于违约金及货款数额的相关认定。需要指出的是，“担保方”的上一行为“需方法定委托人身份证号”，这说明系为需方进行担保，该解释也符合日常交易习惯；本案中，杨伟海认可其为需方进行担保的事实，而刘宜明的签名在杨伟海之后；刘宜明关于系为公司审核合同需要而签名的主张不能成立，因为既无具体的审核意见，签名位置也不符常理，且在判决其承担责任后亦未提起上诉。综上，上诉人的上诉请求及理由依法能够成立，本院予以支持。一审法院查明事实正确，但相关认定错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4598号民事判决；二、周江东应予本判决生效之日起十日内偿还灌南县坤阳建材有限公司欠款1326720元及违约金（违约金从2019年7月24日起按月利率2%计算至判决确定给付之日止），刘宜明、杨伟海承担连带偿还责任。如果义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16740元（坤阳公司已预交），减半收取为8370元，二审案件受理费16740元（环盛公司已预交），均由周江东负担，刘宜明、杨伟海承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年九月二日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……