贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4541号上诉人（原审被告）：贵阳特种变压器厂，住所地贵州省贵阳市沙冲南路**附**。法定代表人：张锐锋，该厂厂长。委托诉讼代理人：宋世宇，贵州准据律师事务所律师，执业证号15201201410307532。委托诉讼代理人：曾江，女，1966年12月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区沙冲南路**附**，该厂职工。被上诉人（原审原告）：重庆南瑞博瑞变压器有限公司，，住所地重庆市涪陵区李渡街道办事处马鞍聚龙大道**中小型变压器厂房法定代表人：张广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐德森，重庆德知律师事务所律师，执业证号150012000710598013。上诉人贵阳特种变压器厂因与被上诉人重庆南瑞博瑞变压器有限公司（以下简称南瑞博瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳特种变压器厂上诉请求:1、撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，适用法律错误。涉案合同应系承揽合同，从双方签订的补充条款第五条可看出，双方约定了上诉人享有生产过程中的监督检查权，体现了上诉人对整个生产过程的必要控制，且本案标的物具有特定性，符合承揽合同的构成要件，双方约定分5次付清价款应视为进度款，而非分期付款，故双方形成的并非分期付款买卖合同关系；2、被上诉人并不能证明其于2014年12月2日之后向上诉人主张过权利，而其起诉至法院的时间为2016年12月1日，故被上诉人的起诉已超过诉讼时效；3、被上诉人主张的违约金过高，法院应当予以调整，且上诉人于2014年11月12日发函请求被上诉人自行处理2台变压器，减少损失，就2014年11月12日以后产生的损失应由被上诉人自行承担；4、原审违反法定程序。本案在原审中适用的普通程序，可原审判决书正文部分却载明为简易程序，且被上诉人当庭提交证据并未在举证期限内提交，原审没有予以训诫或者罚款。被上诉人南瑞博瑞公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予以维持。1、变压器是一种产品、商品，不是技术、工作成果，合同中明确约定每台变压器的价款为145万元，并非报酬。虽然在合同中约定了上诉人有权参加出厂试验等行为，这只是对变压器交付的部分约定，并不能以此认定涉案合同为承揽合同；2、被上诉人交付涉案变压器的条件早已具备，但因上诉人不确定发货时间、地点、地点付提货款而导致被上诉人无法交货，且先交付货物并非认定分期付款买卖合同的依据；3、一审已查明2014年4月、8月、11月，双方通过电子邮件、传真等方式联系，且2016年11月3日上诉人收到被上诉人的催收函，足以证明被上诉人一直在向上诉人主张权利，被上诉人的起诉并没有超过诉讼时效；4、双方已在合同中已明确约定按总价款的5%计算违约金，则上诉人关于违约金过高的主张不能成立；5、上诉人2014年11月12日回函请求被上诉人自行处理2台变压器的意思并不明确，上诉人主张这部分损失应由被上诉人承担无事实和法律依据。南瑞博瑞公司向一审法院提起诉讼请求：1、被告支付原告变压器货款235万元及违约金14.5万元（290万元*5%）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月9日，原告南瑞博瑞公司（原重庆博瑞变压器有限公司、供方）与被告贵阳特种变压器厂（需方）签订《订货合同书》，约定被告将其在贵州开磷遵义碱厂110KV变电站改造项目中标的主变压器2台委托原告生产，每台单价145万元，总货款290万元；交货时间为双方在合同上签字盖章生效后40天；质量标准为供方提供的设备应是全新、成熟可靠，符合国际标准或约定标准，进口部件配件符合引进技术要求满足附件二《技术协议书》要求；需方指定交货地点，车板交货，收货单位为遵义市南舟路320号贵州开磷遵义碱厂；货物一经发出即将领货凭证特快专递邮寄（收货单位勿写个人名字收货），货物到达指定地点经验收合格后方视为交付，在此前的责任由供方承担。附件一《合同补充条款》约定，合同签字盖章15天内在收到需方50万元预付款后，合同生效，生产完成后提货时支付64.9万元，产品交货验收5日内，支付86万元，产品运行3个月无质量问题或货到现场4个月（期限以先到之日为准），需方支付74.25万元；供货依据合同生产完毕书面通知需方提货后，非供方原因需方逾期三个月及以上或设备到货三个月未能调试运行，则视为设备投入运行，到期须结清相应款项，余款14.85万元为质量保证金，在合同设备质保期内无质量问题，质保期满后15天内结清质保金；设备制造过程中，需方将派出代表参加设备监造和出厂试验，监造内容双方签字认可；质量保证期为整套设备试运工作完成并经验收合格，双方共同签字之日起12个月或最后一批产品到货后18个月，在质保期内，如设备性能达不到《技术协议书》要求，供方应免费提供所需部件和采取必要的完善措施，如仍达不到要求，需方可提出索赔；供方需在包装箱内提供装箱清册、出厂试验报告、合格证书、安装运行维修说明及有关图纸；设备运抵现场后，3个月内双方应共同开箱，需方应提前三天通知供方参加清点验收；如供方不能按本合同规定的交货期限按时交货，则每天按合同总价1‰向需方支付违约金，但最多不超过设备总价的5%，如需方不按本合同规定付款期限付款，则每天按未支付货款总价1‰支付违约金，但最多不超过设备总价的5%。2013年5月13日，被告向原告支付货款50万元。2013年8月26日，原告向被告发出《关于贵州开磷遵义碱厂110KV变电站改造项目110KV主变压器催货函和催款函》，函件载明贵州开磷遵义碱厂相关人员于2013年7月3日前来原告公司做了出厂试验，该主变于2013年7月5日入库，函请：一、按合同约定尽快支付第二笔提货款64.9万元；二、明确具体发货时间。2014年4月10日，原告再次发函要求被告确定发货时间。被告认可收到该函件。2014年4月28日，被告确认收到函件并回复称，因项目单位资金困难，我方多次催收未果，无力提货，暂时无法确认提货时间。2014年7月29日，被告支付了5万元提货款。2014年11月12日，被告向原告发出《关于贵州开磷遵义碱厂110KV变电站改造项目110KVVSFSZ11-25000/110KVKVA主变回函》，载明：因碱厂严重违约，虽经贵公司与我公司多次通过函件、电话及去碱厂协商处理此事，均无结果，鉴于碱厂方面毫无诚意处理问题，我厂决定请贵公司自行处理该合同项目产品，以避免损失进一步扩大。2016年10月30日，原告委托律师向被告发函，告知被告因未按合同约定支付款项，要求支付货款235万元及违约金14.5万元。被告于2016年11月3日收悉该律师函。2017年1月12日，原告起诉。2017年4月7日，被告就原告提起本案诉讼形成《会议纪要》，载明：2013年5月合同签订生效至2015年期间，我厂的预付款按时催收到位，并组织需方遵义碱厂相关人员到生产方重庆博瑞进行生产实地考察、督促、试验、在遵义碱厂出现资金困难后，我厂曾多次牵头三方协调此事，并提出一些具体的解决方案，但最终未果，也没有得到需方及生产方的任何反馈意见。鉴于以上情况，厂董、监事会专题讨论，2017年4月10日在南明区法院与重庆博瑞协商解决纠纷，力争达到：1、由我厂和重庆博瑞共同起诉遵义碱厂，并全力协助；2、建议因遵义碱厂违约在先，重庆博瑞可按2014年的建议自行处理该产品变现。一审法院认为：本案被告贵阳特种变压器厂向原告南瑞博瑞公司订购特种变压器并分期付款，由原告向第三方贵州开磷遵义碱厂送货，故本案系原告与被告之间的买卖合同关系，第三方非本案合同当事人。本案原告与被告签订的《订货合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的规定，合同有效成立。本案争议焦点为：一、原告生产的2台特种变压器是否符合合同约定的“设备质量标准”；二、原告根据《合同法》第一百六十七条规定要求被告剩余全部设备款的主张是否成立；三、贵州开磷遵义碱厂不付款违约在先，被告无法付款且不构成违约的抗辩能否成立。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十八条的规定，原告作为出卖人（供方）应按照合同约定的质量要求交付标的物，买受人（需方）应当在约定的检验期间或合理期间内进行检验。本案中，双方合同约定的“质量标准”为“供方提供的设备应是全新、成熟可靠，符合国际标准或约定标准，进口部件配件符合引进技术要求满足附件二《技术协议书》要求”，原告主张被告及贵州开磷遵义碱厂于2013年7月3日前来原告公司做了设备出厂试验并于同年7月5日入库，其已按合同约定生产出质量合格的设备且具备交付条件，之所以至今未完成交付，是因为被告既未支付当期提货款亦未确定交货时间及地点。根据被告于2017年4月7日就原告提起本案诉讼形成的《会议纪要》载明“2013年5月合同签订生效至2015年期间，我厂的预付款按时催收到位，并组织需方遵义碱厂相关人员到生产方重庆博瑞进行生产实地考察、督促、试验、在遵义碱厂出现资金困难后，我厂曾多次牵头三方协调此事，并提出一些具体的解决方案，但最终未果，也没有得到需方及生产方的任何反馈意见”的内容，一审法院认为，原告生产的特种变压器已通过被告及贵州开磷遵义碱厂的监造、出厂检验，且以书面形式通知被告确定具体送货地点及时间，原告生产的变压器经被告及第三方的检验，视为符合合同约定的“设备质量标准”。关于第二个焦点问题。如前所述，原告生产的设备业经被告及贵州开磷遵义碱厂的监造、出厂检验，且以书面形式通知被告确定具体送货地点及时间，故原告已按合同约定履行了义务，被告应当支付当期提货款64.9万元并确定具体送货时间及地点，被告支付5万元后，明确表示“资金困难无力提货，暂无法确认发货时间”，未付当期剩余货款59.9万元超过全部货款的五分之一，根据《合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的约定，原告要求被告支付剩余全部价款235万元的主张，法院予以支持。关于第三个焦点问题。被告未按合同约定支付当期提货款并确定送货具体地点及时间，已构成违约，应依法承担违约责任。原告依据双方签订合同“如需方不按本合同规定付款期限付款，则每天按未支付货款总价1‰支付违约金，但最多不超过设备总价的5%”的约定，主张被告支付违约金290万元×5%＝14.5万元，法院予以支持。被告以贵州开磷遵义碱厂不付款违约在先，被告无法付款且不构成违约进行抗辩，因被告与第三方贵州开磷遵义碱厂之间的买卖关系与本案非同一法律关系，被告宜另案主张权利，被告该抗辩不予采纳。本案同时指出，被告支付货款后，原告应向被告交付设备，交付后如出现约定的质量问题，被告可依据合同另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十八条、第一百六十七条之规定，判决：贵阳特种变压器厂于本判决生效后十五日内支付特种变压器货款235万元及违约金14.5万元给重庆南瑞博瑞变压器有限公司。案件受理费26760元，由贵阳特种变压器厂负担。二审中，上诉人贵阳特种变压器厂提供其作为甲方与被上诉人南瑞博瑞公司作为乙方，于2013年5月9日签订的《合作协议》，该协议中第一项为：甲方在贵州地区中标的110KV级电力变压器类产品由乙方负责生产，甲方负责售后，技术培训等事宜；第二项为：甲、乙双方均以最优惠的价格提供给对方产品，且承诺不恶意低价竞争。被上诉人南瑞博瑞公司不认可该协议与本案的关联性，并认为该协议第二项说明双方并没有买卖合同关系之外的其他合作关系。二审经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、上诉人贵阳特种变压器厂与被上诉人南瑞博瑞公司之间法律关系如何认定；二、南瑞博瑞公司起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，上诉人贵阳特种变压器厂与被上诉人南瑞博瑞公司之间就110KV变压器的生产销售，存在相互优惠所供产品价格、售后服务、技术培训等方面的合作事宜，其合作基础系买卖合同关系。本案中，双方签订的《订货合同书》内容并未超出因以上合作而签订的《合作协议》，并且该合同约定：南瑞博瑞公司将两台110**变压器按照双方确定的质量标准生产完成后予以交付；贵阳特种变压器厂支付290万元的货款。该约定内容符合买卖合同构成特征，即：出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。因此，双方成立买卖合同法律关系。《合同补充条款》约定了预付款、提货、验收、质量检查、质量保证等五次付款时间，该内容实际上系货款支付方式的约定，并不导致双方成立分期付款买卖合同。而分期付款买卖合同不仅是货款分批次支付，其标的物还应先行交付。关于贵阳特种变压器厂主张双方成立承揽合同关系，根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽合同是定作人与承揽人建立的合同关系，本案双方当事人签订的《订货合同》约定标的物为贵阳特种变压器厂在贵州开磷遵义碱厂110KV变电站改造项目中标的主变压器两台，即是该变压器是按照贵州开磷遵义碱厂需要制造，因此，贵阳特种变压器厂并非定作人，其关于承揽合同关系的主张，本院不予采信。关于焦点二，南瑞博瑞公司于2013年8月26日向贵阳特种变压器厂发出催货函和催款函，要求贵阳特种变压器厂支付提货款；明确具体发货时间；于2014年11月10日再次发函要求确定发货时间；于2016年10月30日委托律师发函，要求支付货款及违约金。贵阳特种变压器厂于2014年11月回函，表示由南瑞博瑞公司自行处理涉案变压器。可见，南瑞博瑞公司在2013年8月、2014年11月两次向贵阳特种变压器厂主张权利，在贵阳特种变压器厂明示不履行合同的情况下，又于2016年10月通过发律师函的方式主张权利，并于2017年1月12日向人民法院提起诉讼，其起诉并未超过诉讼时效。贵阳特种变压器厂否认收悉律师函，该主张与邮件记载其已签收的事实不符，本院不予采信。综上所述，贵阳特种变压器厂与南瑞博瑞公司之间成立买卖合同法律关系，南瑞博瑞公司按照合同约定生产了变压器；贵阳特种变压器厂未按合同约定的提货时间付款、确定送货具体地点和时间，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，南瑞博瑞公司要求贵阳特种变压器厂赔偿未付货款损失，即未付货款235万元及违约金14.5万元，本院予以支持，同时指出，贵阳特种变压器厂支付货款后，南瑞博瑞公司应向贵阳特种变压器厂交付涉案变压器，若涉案变压器存在约定的质量问题，贵阳特种变压器厂可依据合同另行主张权利。贵阳特种变压器厂的上诉理由不成立，其上诉请求应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用分期付款买卖合同的法律规定不当，本院予以纠正，因处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26760元，由贵阳特种变压器厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘永菊审判员  刘晓玲审判员  甘 炫二〇一七年十一月三十日书记员  肖 绚