北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3662号上诉人（原审原告）：厦门雷霆互动网络有限公司，住所地福建省厦门市。法定代表人：王呈，总经理。委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛媛，北京市嘉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人厦门雷霆互动网络有限公司（简称雷霆互动公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5845号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人雷霆互动公司的委托诉讼代理人马建到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第28819133号“LTGAMES”商标，于2018年1月22日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类“玩具出租；游戏器具出租；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐信息；俱乐部服务（娱乐或教育）；广播和电视节目制作；电子书籍和杂志的在线出版；组织文化或教育展览；安排和组织学术讨论会；培训；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；组织体育比赛；组织表演（演出）；书籍出版；文字出版（广告宣传文本除外）；录像带发行；无线电文娱节目；除广告片外的影片制作；戏剧制作；演出制作；电视文娱节目；提供在线音乐（非下载）；电影胶片的分配（发行）；录像带剪辑；摄影；翻译；配音；电影摄影棚服务；电影放映；音乐制作；提供在线录像（非下载）；非广告剧本的编写；作曲；录像带录制；歌曲创作；剧本编写；娱乐服务；提供娱乐设施；音乐主持服务”服务上，现商标申请人为雷霆互动公司。引证商标一系第7597341号“LT”商标，于2009年8月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“学校（教育）；教育；培训；教育信息；安排和组织会议；安排和组织培训班；书籍出版；翻译；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供体育设施”服务上，商标专用期限至2020年12月27日，现商标权人为上海良图投资管理有限公司。引证商标二系第8334767号图形商标，于2010年5月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“教育信息；安排和组织专家讨论会；流动图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；电视文娱节目；广播和电视节目制作；节目制作；电影制作；娱乐；娱乐信息；动物训练；经营彩票”服务上，商标专用期限至2021年5月27日，现商标权人为昌时发展有限公司。引证商标三系第8472779号“iconhere及图”商标，于2010年7月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第41类“教育；组织表演（演出）；录像带发行；广播和电视节目制作；表演制作；节目制作；电视文娱节目；录像带制作；录像带编辑；录像剪辑；数字成像服务；摄影；娱乐信息”服务上，商标专用期限至2021年7月20日，现商标权人为昌时发展有限公司。经审查，2018年9月27日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定驳回诉争商标的部分服务注册申请。雷霆互动公司不服，于2018年10月15日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，为支持其主张，雷霆互动公司提交了诉争商标及其公司的基本情况及主要产品简介等证据。2019年3月26日，商标评审委员会作出商评字[2019]第60385号《关于第28819133号“LTGAMES”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。在原审诉讼阶段，雷霆互动公司提交了有关“LTGAMES”商标的若干驳回复审裁定对比表及其中列明的驳回复审裁定复印件等证据，以证明商标评审委员会所作出的系列裁定内容自相矛盾，应予纠正。经查，引证商标二、三均因连续三年不使用在全部服务上被撤销，《注册商标撤销公告》分别载于2020年2月20日国家知识产权局第1684、1685期商标公告中，文号分别为撤三字[2019]第W035315、W036507号。引证商标一仍为有效注册商标。在原审庭审中，雷霆互动公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务。经查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。雷霆互动公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：因被诉决定作出时依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可被核准注册产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。雷霆互动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一不构成相同或类似服务上的近似商标。二、国家知识产权局关于诉争商标与引证商标一构成近似商标的认定违反了审查标准一致性原则，应予纠正。三、引证商标一在部分服务上已被撤销，在相同或类似服务上不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，雷霆互动公司补充提交了《注册商标撤销公告》，该《注册商标撤销公告》刊登于第1706期商标公告上，用以证明引证商标一在“书籍出版、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供体育设施”服务上的注册已被撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。上述事实有《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。鉴于雷霆互动公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，经审查，本院予以确认。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由字母“LTGAMES”构成，其中“LT”为其显著识别部分之一；引证商标一由字母“LT”构成。诉争商标与引证商标一在字母构成、读音、含义等方面较为相近，相关公众施以一般注意力不容易将其区分，若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易造成对服务的来源产生混淆或误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与涉案引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。本案中，引证商标一在“书籍出版、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供体育设施”服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，故引证商标一在书籍出版、提供教育设施等服务上已经不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。直至本案审理过程中，诉争商标部分指定使用服务类似群组仍被引证商标一部分核定使用服务类似群组部分覆盖，引证商标一核定使用的“书籍出版、提供教育设施”等服务不再构成诉争商标在“俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息”等服务上申请注册的在先权利障碍，故本院对被诉决定及原审判决的认定予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由雷霆互动公司负担。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素或者指定使用商品即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，雷霆互动公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定部分认定事实应予纠正，但鉴于原审判决认定结论并无不当，故本院予以维持。雷霆互动公司的部分上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门雷霆互动网络有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年九月八日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇