四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终767号上诉人（原审被告）：泸州亚庆印业有限公司，住所地：泸州酒业集中发展区南区，统一社会信用代码：91510502586457955R。法定代表人：吴作钏，总经理。委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泸州江阳添源建筑安装工程有限公司，住所地：泸州市江阳区分水岭乡社区，统一社会信用代码：91510502204879387A。法定代表人：肖世福，总经理。委托诉讼代理人：张金华，四川平通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴作钏，男，1962年7月20日生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：吴方善，男，1965年10月5日生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人泸州亚庆印业有限公司（以下简称亚庆公司）因与被上诉人泸州江阳添源建筑安装工程有限公司（以下简称添源建司）、吴作钏、吴方善合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚庆公司的委托诉讼代理人余乃盛，被上诉人添源建司的委托诉讼代理人张金华、刘魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚庆公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1.吴方善并不是上诉人公司的管理人员或员工，上诉人仅是工程的发包方，已将该工程发包给了吴方善。2.亚庆公司与添源建司之间的承诺书也认定为无效，因为承诺书与施工合同、风险管理协议等一样系基于工程报批、验收而签订的一系列行为。3.被上诉人自行认可的与王贤秋之间存在劳动关系、工伤赔偿，并自行与王贤秋签订赔偿协议支付赔偿款等行为的后果应当由被上诉人自行承担。4.吴作钏作为亚庆公司的法定代表人在承诺书上签字是职务行为，不应共同承担赔偿责任。5.应当追加新华人寿保险公司作为共同被告，被上诉人在新华人寿保险公司投保了建筑工程团体义务伤害险，被上诉人应当已获取了该保险赔偿款，应追加保险公司为当事人。6.被上诉人依据《施工合同》、《风险管理协议》收取的54000元应返还或在赔偿款中扣除。请求二审依法改判。被上诉人添源建司答辩认为：1.吴方善系上诉人修建工程的代表，并由吴方善具体组织施工的事实已由上诉人在其出具的《承诺书》中确认，事实清楚。2.《承诺书》内容并不违反法律、行政法规强制性规定，原审法院认定该承诺书合法有效并无不当。《建设工程施工合同》和《风险管理协议》无效是由于违法了国家关于禁止借用施工企业资质进行施工的强制性规定，无效的范围仅限于借用资质本身。3.原审对王贤秋的责任赔偿主体及赔偿金额问题的认定事实清楚、正确。添源建司依照生效判决内容与王贤秋签订赔偿协议承担王贤秋的赔偿后，依照与亚庆公司及吴作钏的约定，有权向亚庆公司等追偿。4.在《承诺书》合法有效的情况下，吴作钏作为独立的承诺主体应当与亚庆公司共同承担连带清偿责任，且吴作钏并未提起上诉，亚庆公司无权代吴作钏提出相应诉求。5.添源建司对吴方善是否投保了建筑工程团体意外伤害险不知情，也没有因王贤秋受伤从保险公司处获得任何赔偿，亚庆公司主张追加保险公司为共同被告不能成立。6.亚庆公司主张的54000元管理费应退还不能成立，该管理费系吴方善根据《风险管理协议》的约定向添源建司支付，亚庆公司无权要求返还。亚庆公司和吴方善应当根据公平原则和诚实信用原则履行自己应当承担的义务。请求二审依法维持原判。被上诉人吴作钏、吴方善未作答辩。添源建司向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带向添源建司支付因王贤秋工伤所产生的停工留薪期待遇等各项损失共计631776.13元；2、判决三被告从起诉之日起以431776.13元为基数按照人民银行公布的同期同类贷款利率连带向添源建司支付利息至清偿为止；3、判决三被告从2016年8月1日起以200000元为基数按照2％的月利率连带向添源建司支付利息损失至清偿为止；4、判决三被告连带向添源建司支付项目管理费用50000元；5、判决三被告连带向添源建司支付律师代理费82930元；6、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2012年9月17日，添源建司与亚庆公司签订《建设工程施工合同》，约定亚庆公司位于泸州市江阳区黄舣的包材企业厂房及办公楼工程，由添源建司承建，工程内容为基础、主体、室内（外）装饰。同日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。2012年11月14日，添源建司与被告吴方善签订《风险管理协议》，协议包括附件1、《安全生产目标责任书》、附件2、《工程项目部廉政建设协议书》、附件3、《项目责任人担保承诺》，双方约定，添源建司将总承包的泸州亚庆公司包材企工程项目以风险管理方式交给吴方善为主的项目经理部进行实施和经营。被告吴方善向添源建司支付项目管理费104000元。本工程发生诉讼纠纷，若被告吴方善在答辩期不能自行协商处理，由添源建司负责处理，案件纠纷所产生的一切责任包括但不限于诉讼结果、代理费用、差旅费用等均由被告吴方善承担和负责办理财务手续支付。在本工程作业区域内，由项目部的现场资源和施工作业活动导致在区域内或相邻区域发生事故，由被告吴方善承担经济费用。添源建司在对外承担该工程所产生的一切法律责任，均有权向被告吴方善追偿。《风险管理协议》签订以后，被告吴方善共支付了管理费54000元，尚欠添源建司管理费50000元。2013年1月1日下午，王贤秋在该工程的彩钢瓦厂房上施工时，不慎从房顶坠落，2016年7月19日，泸州市江阳区人民法院作出（2016）川0502民初43号民事判决，判决添源建司于本判决生效后十五日内支付王贤秋因工伤造成的各项损失共计631776.13元。添源建司为参与诉讼处理此事，支付了律师费43642元。判决书生效后，添源建司支付了王贤秋631776.13元，其中的200000元系添源建司于2016年8月1日向刘魁借款并需按月利率2％支付利息。2014年1月5日，被告亚庆公司、吴作钏向添源建司做出承诺，在承诺中的第一条和第二条认可案涉工程泸州亚庆公司包材企业厂房及办公楼工程实质是由被告亚庆公司借用添源建司公司资质承建，并由被告亚庆公司吴方善组织施工，相应工程款未支付至添源建司公司账户，如被告亚庆公司或吴方善不能支付本工程所产生民工工资、工伤事故赔偿费用、材料款、税款等费用，则均由被告亚庆公司承担和支付。该工程在建设施工过程中所产生的一切经济责任和法律责任均由吴方善和亚庆公司承担，在吴方善未支付的情况下由被告亚庆公司及法定代表人吴作钏承担支付。添源建司与三被告发生纠纷后为本案支付了律师费39288元。吴方善以添源建司名义在新华人寿保险股份有限公司泸州中心支公司为该工程投保了建筑工程团体意外伤害保险，意外伤害保险金额为200000元/人，意外医疗保险金额为10000元/人。一审法院认为，案涉工程泸州亚庆公司包材企业厂房及办公楼工程系被告亚庆公司自修自建，被告吴方善是被告亚庆公司修建工程的代表，被告亚庆公司为了让工程以后在向有关部门报批时能顺利通过，才名义上与添源建司签订了《建筑工程施工合同》，添源建司又与被告亚庆公司的代表吴方善以内部承包的方式签订了《风险管理协议》，因建筑工程须通过招标发包或者直接发包的方式由有资质的建筑施工企业承建，添源建司与被告亚庆公司的行为违法了法律、行政法规禁止性规定，双方签订的《建筑工程施工合同》、《风险管理协议》系无效合同。添源建司主张被告支付管理费50000元是在履行建筑施工合同过程中发生的争议，与添源建司主张被告支付代其垫付的工伤保险赔款是不同的法律关系，添源建司可对前一个诉讼请求另案主张权利。被告亚庆公司、吴作钏向添源建司出具《承诺书》，约定在建筑工程中对外产生的一切经济责任和法律责任，在吴方善未支付的情况下由两被告承担支付。这个承诺是添源建司和两被告关于对外产生债务后，内部如何分担责任的约定，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁行性规定，对双方均有约束力。因此添源建司主张被告亚庆公司、吴作钏向添源建司连带支付垫付的工伤赔偿款631776.13元和为该纠纷支付的律师费43642元，本院予以支持。被告亚庆公司抗辩是在胁迫的情况下出具的《承诺书》，但没有相应证据证明，本院不予采信。被告吴作钏抗辩自己是代表公司所签，而不是以自然人身份所签。但《承诺书》的承诺人分别落款为被告亚庆公司和吴作钏，且承诺书的内容也表明承担责任的主体是两被告，而不是只有被告亚庆公司一个主体，因此，对被告吴作钏的抗辩不予采信。被告吴方善只是被告亚庆公司的代表，不承担支付义务。添源建司垫付的631776.13元中，有200000元系向别人借款并按月利率2％支付利息，添源建司主张两被告从2016年8月1日按照这个标准承担这笔借款的利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，添源建司主张从2016年8月1日按月利率2％支付利息的诉讼请求，已经超过了被告应当预见到的损失，应调整为按照银行同期贷款基准利率支付利息。对添源建司主张的剩余的431776.13元从起诉之日起按银行同期贷款基准利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。添源建司主张两被告支付本案产生的律师费39288元，双方对此没有约定，本院不予支持。被告亚庆公司要求在工伤赔偿款里扣除保险公司的210000元保险理赔款，因被告没有证据证明添源建司已领取了这笔保险理赔款，因此，对被告亚庆公司的抗辩不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告泸州亚庆印业有限公司、吴作钏在本判决生效后十日内向原告泸州江阳添源建筑安装有限公司支付垫付的工伤赔偿款631776.13元及利息（其中垫付款200000元的利息，以200000元为基数，按人民银行同期同类贷款利率从2016年8月1日起计付至清偿为止；另垫付的431776.13元，以431776.13元为基数，按人民银行同期同类贷款利率从2016年12月5日起计付至清偿为止）。二、被告泸州亚庆印业有限公司、吴作钏在本判决生效后十日内向原告泸州江阳添源建筑安装有限公司支付律师费43642元。三、驳回原告泸州江阳添源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15604元，本院减半收取7802元，由被告泸州亚庆印业有限公司、吴作钏负担5300元，原告泸州江阳添源建筑安装工程有限公司负担2502元。二审中，上诉人向本院提交了吴方善与亚庆公司签订的建设工程承包合同、亚庆公司支付给吴方善工程款明细表及转款记录、（2014）江阳民保字第656-1号民事裁定书及执行通知书，证明本案讼争项目是由亚庆公司发包给吴方善并按工程进度向其支付了工程款，吴方善是挂靠在被上诉人添源建司，但该工程是吴方善实际承包。被上诉人添源建司质证认为，上诉人提交了工程款明细表及转款记录均为复印件，不具备真实性；而其他证据与本案无关联性，且与其上诉状的内容自相矛盾，也不能达到其证明目的，本案所涉工程是上诉人以吴方善的名义组织施工，对上诉人提交的证据不予认可。被上诉人向本院提交了吴方善书写的承诺书和添源建司在王贤秋案件中的授权委托书，证明王贤秋工伤事故案件具体事务是亚庆公司吴方善在具体处理，吴方善本人也承诺工伤事故责任由亚庆公司承担。上诉人质证认为，授权委托书为复印件，无法核实真实性；吴方善的承诺书为其个人所做的声明，与亚庆公司无关，对被上诉人添源建司提交的证据不予认可。本院认为，上诉人提交的证据中，亚庆公司支付给吴方善工程款明细表及转款记录为复印件，无法核实其真实性，不予采信；其与吴方善之间的建设工程承包合同也并未就工程价款和费用及付款办法、双方主要义务等进行约定，其真实性无法确定，不予采信；其余证据也无法达到上诉人认为的其将该工程承包给吴方善，吴方善挂靠于被上诉人添源建司的证明目的，本院均不予采信。对于被上诉人添源建司提交的吴方善书写的承诺书，由于其内容涉及上诉人亚庆公司，但被上诉人添源建司并未提供亚庆公司出具给吴方善的授权委托书，该承诺书也不能达到被上诉人添源建司的证明目的，本院不予采信；对于被上诉人添源建司提交的添源建司在王贤秋案件中的授权委托书，因该份证据为复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。除此外，双方未提交其他新的证据，对原审判决采信的其他证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人亚庆公司、被上诉人吴作钏与被上诉人添源建司之间签订的承诺书是否有效？2.涉案工程的实际承包人和施工主体应如何确定?3.王贤秋的赔偿主体和赔偿金额应如何确定？4.是否应追加新华人寿保险公司为共同被告？5.被上诉人添源建司收取的54000元是否应当返还？关于上诉人亚庆公司、被上诉人吴作钏与被上诉人添源建司之间签订的承诺书是否有效的问题，上诉人认为因为承诺书与施工合同、风险管理协议等一样系基于工程报批、验收而签订的一系列行为，既然施工合同、风险管理协议被认定为无效，那么亚庆公司与添源建司之间的承诺书也认定为无效。根据原审查明的事实以及二审中上诉人对于该份承诺书的签名和盖章的确认，该份承诺书系双方自愿平等协商一致形成，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。虽然双方签订的《建筑工程施工合同》、《风险管理协议》违法了法律、行政法规禁止性规定系无效合同，但其内部关于如何分担责任的约定并未违反法律、行政法规禁行性规定，且真实反映了双方对于本案所涉工程的实际施工和承包的状况，原审对于该份承诺书对双方具有法律效力的认定并无不当，上诉人也未提交相反的证据推翻该份承诺书的内容，所以其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案工程的实际承包人和施工主体应如何确定的问题，根据双方签订承诺书，该工程的建设施工实质是由亚庆公司借用被上诉人添源建司的资质承建，并由上诉人亚庆公司吴方善具体组织施工。所以该工程实际上就是上诉人亚庆公司借用被上诉人添源建司的资质，交由吴方善组织施工，上诉人虽然提交了其与吴方善之间的建设工程承包合同拟证明其与吴方善之间的承包关系，但由于其所提交的该份证据因为形式并不符合建设工程承包合同，不具备真实性，本院不予采信，其也并未提交其他相反的证据推翻其与被上诉人添源建司之间的承诺书，所以原审认定案涉工程泸州亚庆公司包材企业厂房及办公楼工程系亚庆公司自修自建，吴方善是亚庆公司修建工程的代表并无不当，上诉人的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于王贤秋的赔偿主体和赔偿金额应如何确定的问题，既然双方签订的承诺书具备法律效力，那么承诺书中关于对外产生债务后，内部如何分担责任的约定对双方均有约束力，根据双方约定：“该工程在建设施工过程中所产生的一切经济责任和法律责任均由吴方善和泸州亚庆印业有限公司承担，在吴方善未支付的情况下由泸州亚庆印业有限公司及法定代表人吴作钏承担支付。”原审根据该约定确定由亚庆公司、吴作钏向被上诉人添源建司连带支付垫付的工伤赔偿款631776.13元和为该纠纷支付的律师费43642元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否应追加新华人寿保险公司为共同被告的问题，上诉人认为本案所涉工程以被上诉人添源建司的名义在新华人寿保险公司处购买了建筑工程团体义务伤害保险，应当追加新华人寿保险公司为当事人。但上诉人亚庆公司对其上诉理由并未提供相应证据予以证明，也未提供证据证明添源建司已领取了这笔保险理赔款，所以其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人添源建司收取的54000元是否应当返还的问题，本案为被上诉人添源建司起诉上诉人亚庆公司和吴作钏、吴方善向其主张支付代其垫付的工伤保险赔款的案件，其所主张的支付管理费50000元因系履行建筑施工合同过程中发生的争议，与其主张支付代其垫付的工伤保险赔款是不同的法律关系，原审已告知其可对前一个诉讼请求另案主张权利。上诉人亚庆公司在原审中也并未就要求被上诉人添源建司返还其收取的54000元管理费提起反诉，双方可就履行建筑施工合同过程中发生的争议另案主张权利，对于上诉人该项上诉理由本院亦不予支持。关于上诉人认为吴作钏不应承担赔偿责任的上诉请求，由于被上诉人吴作钏并未提起上诉，对于其应承担的责任不属于本院二审审查的范围，所以对于上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审人民法院对本案认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15064元，由上诉人泸州亚庆印业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余琦审判员  赵娜审判员  刘颖二〇一七年十一月六日书记员  张静