新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终41号   原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）何丽霞，女，1982年11月13日出生于甘肃省清水县，汉族，初中文化程度，个体，住乌鲁木齐市。2018年12月4日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人徐冬，新疆衡方律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）朱磊，男，1987年4月23日出生于江苏省睢宁县，汉族，高中文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年12月5日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   上诉人（原审被告人）贺省华，男，1982年6月26日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化程度，个体，住乌鲁木齐市。2018年12月21日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人史玉庆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   辩护人刘占成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）邓和平，女，1978年9月27日出生于湖北省长阳土家族自治县，汉族，高中文化程度，个体，住乌鲁木齐市。2018年12月4日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王建虎，男，1983年1月26日出生于甘肃省武威市，汉族，初中文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年12月4日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。   原审被告人杨春艳，女，1975年5月18日出生于吉林省通化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年12月4日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   原审被告人朱晓娇，女，1985年8月15日出生于江苏省睢宁县，汉族，高中文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年12月5日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。2020年2月19日被本院取保候审。   原审被告人崔志远，男，1985年4月3日出生于河北省河间市，汉族，初中文化程度，个体，住乌鲁木齐市。2018年12月5日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。2020年2月19日被本院取保候审。   原审被告人赵小勇，男，1981年8月29日出生于甘肃省渭源县，汉族，高中文化程度，务工，住乌鲁木齐市。2017年7月6日，因犯协助组织卖淫罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。2018年12月20日因本案被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。2020年2月19日被本院取保候审。   乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人何丽霞、朱磊、贺省华、邓和平、杨春艳、王建虎犯组织卖淫罪、原审被告人朱晓娇、崔志远、赵小勇犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月25日作出（2019）新0104刑初817号刑事判决，宣判后，原审被告人何丽霞、朱磊、贺省华、邓和平、王建虎提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决经审理查明，2014年8月至2018年12月期间，被告人何丽霞租用乌鲁木齐市新市区河北××路商铺后，与被告人贺省华、朱磊共同投资注册成立万福足浴店，其中被告人何丽霞、贺省华、朱磊系股东。足浴店由被告人朱磊负责经营管理，并雇佣被告人王建虎、赵小勇担任服务员负责接待，被告人杨春艳、朱晓娇担任收银员，负责管理账目。为增加营业收入，被告人何丽华、贺省华、朱磊决定容留卖淫女在店内卖淫，将足浴店分区，确定卖淫项目及价格，约定卖淫收入的提成，开展卖淫业务。被告人赵小勇在该店担任服务生三个月后离开。被告人朱晓娇在店内工作四个月后离开。2017年9月被告人贺省华与朱磊退出了万福足浴店的股份。2018年4月，被告人邓和平承包万福足浴店，因被告人朱磊退出股份，由被告人何丽霞、杨春艳、王建虎、邓和平担任股东并重新划分了股权比例，其中被告人邓和平负责经营管理；被告人王建虎负责接待嫖客；被告人杨春艳担任财务，负责收银和查看监控；被告人崔志远通过邓和平在该店内入股1万元，并分成。2018年12月3日2时许，公安机关在万福足浴店内当场查获卖淫嫖娼人员及店内账本、嫖资等。   原审认定的事实有受理案件登记表、抓获经过、被告人的身份证明、万福足浴账单、租赁合同、营业执照、扣押清单、股权转让证明、账本、勘验、辨认、检查笔录、视听资料、电子数据、手机记录、被告人的供述和辩解、证人证言等证据予以证实。   原审法院认为，被告人何丽霞、贺省华、朱磊、邓和平、杨春艳、王建虎组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪，依照我国刑法规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人朱晓娇、崔志远、赵小勇明知他人组织卖淫仍提供帮助，其行为构成协助组织卖淫罪，依照我国刑法规定，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。   关于被告人何丽霞及其辩护人提出何丽霞未参与管理经营，只是投资分红，没有组织卖淫的主观故意，也没有组织卖淫的行为，其行为符合容留卖淫罪的构成要件。经查，2014年8月至2018年12月期间，被告人何丽霞租用本市新市区河北××路商铺后，与被告人贺省华、朱磊共同投资注册成立万福足浴店，后其为提高营业收入，容留卖淫女在其店内工作、卖淫，并以做服务项目的方式向嫖客推荐，介绍卖淫女，对卖淫行为规定时间，统一定价，对卖淫收入进行分成等方式组织管理卖淫活动。被告人何丽霞虽然没有亲自在店内管理，但作为老板及股东，其确定了经营模式，雇佣杨春艳等人进行管理，其行为符合我国刑法规定组织卖淫罪的构成要件，故对辩护人提出其不构成组织卖淫罪的辩护意见，原审法院不予支持。   关于被告人朱磊及其辩护人提出朱磊只有在万福足浴店开业前期在店内工作，虽然入股并参与分红，也未管理过卖淫活动，只是知情并容留了该行为。经查，被告人朱磊入股万福足浴店，由其负责管理店内工作，该事实由被告人何丽霞的供述及证人张某某等人的证言相互印证，足以证实。故对被告人及辩护人的辩解及辩护意见，原审法院不予支持。   关于被告人贺省华及其辩护人提出贺省华虽然入股，但只负责装修、维修设备的工作，对店内卖淫活动不知情，不存在管理的行为。经查，被告人贺省华以装修入股足浴店后，对该店实施组织卖淫是明知的，且对该店进行了管理，对收入进行分红，有被告人何丽霞、朱磊的供述及证人房某、乔某的证言相互印证。故对该辩护意见及辩护意见，原审法院不予支持。   关于被告人邓和平及其辩护人提出邓和平只参与了三个月的管理，且在承包期间只参与白天正常按摩活动，后期入股是被动的。经查，被告人邓和平实际参与管理了从2018年4月至12月的卖淫活动，且介绍了两名卖淫女前往万福足浴店进行卖淫，协调店内卖淫女向嫖客提供性服务。被告人邓和平作为完全民事行为能力人，对自己的入股行为有清晰的辨别能力且参与分红。其行为符合组织卖淫罪的构成要件。故对该辩解及辩护意见，原审法院不予支持。   被告人王建虎、杨春艳、朱晓娇、崔志远、赵小勇归案后如实供述了自己的罪行，原审法院在量刑时酌情从轻处罚。被告人崔志远、赵小勇的辩护人提出，被告人犯罪情节较轻，归案后认罪悔罪的辩护意见与原审法院审理查明的事实相符,原审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百五十八条第四款、第二十五条、第六十七条第三款的规定，判决一、被告人何丽霞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金五万元。二、被告人朱磊犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。三、被告人贺省华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。四、被告人邓和平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。五、被告人杨春艳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。六、被告人王建虎犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。七、被告人朱晓娇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。八、被告人崔志远犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。九、被告人赵小勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。   宣判后，上诉人何丽霞提出上诉称，原审认定事实不清，法律适用错误。其只是涉案足浴店的投资者，并非实际经营者，对相关卖淫行为不是很清楚，且涉案足浴店没有指挥、管控卖淫女的行为，因此认定容留卖淫罪更为合适。此外，本案中被查获的的卖淫人数为两人，其他所谓卖淫女的言辞证据均无其他证据加以佐证，综合全案证据，其组织卖淫的事实无法成立，请求二审法院依法改判。   其辩护人提出，对原审判决认定的事实和罪名均不认可，适用法律错误，量刑过重。首先，原审判决认定“组织卖淫罪”有误，应定性为“容留卖淫罪”，涉案的足浴店卖淫女是由足浴技师演变或主动前往足浴店并自愿从事卖淫活动，且卖淫对象及次数、时间卖淫女可以自主决定，人员流动频繁，自带器具，足浴店也没有对卖淫女进行打卡、考勤，更不存在任何暴力强迫、威胁卖淫等行为，也不存在控制、引诱、招募卖淫的行为，涉案足浴店其行为特征就是为卖淫人员提供卖淫活动场所，并没有组织、策划、指挥管控卖淫活动，本案的组织性、控制性和行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度，因此本案更符合容留卖淫罪的构成要件，应以容留卖淫罪定罪处罚。其次，组织卖淫罪要求行为人组织三名以上妇女进行卖淫，而本案中被查获的的卖淫人数为两人，其他所谓卖淫女的言辞证据均无其他证据加以佐证，无法证实何时何地以何种价格进行性交易，因此本案不足以达到组织卖淫罪的定罪标准。最后，上诉人何丽霞仅在涉案足浴店进行投资，并不参与实际经营，主观上没有组织他人卖淫的故意，客观上没有组织他人卖淫的行为，请求二审法院查明事实，依法改判并从轻处罚。   上诉人朱磊提出上诉称，原审判决对其所认定的罪名及部分犯罪事实均有异议，其在涉案足浴店内担任服务员期间未存在卖淫活动，其虽为股东，但不负责足浴店任何事务，只参与分红，后于2018年初将股权转赠给他人，就与涉案足浴店断绝了所有关系。此外，其在到案后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，具有坦白等从轻处罚情节，望二审法院公正判决。   上诉人贺省华提出上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，其虽然系涉案足浴店股东，但也是以装修款入股，平时也不参与店内业务管理，只是负责维修、维护，在其入股期间也不清楚店内是否有卖淫行为，通过原审查明的证据，即使有也未超过三个人，达不到组织卖淫罪的标准，且其本人能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，请求二审法院从轻处理。   其辩护人提出，原审判决认定罪名有误，其在参股万福足浴期间，查证属实的卖淫人员人数未达到相关司法解释规定的“三人以上”的定罪标准，且其虽然是股东，但并未实际参与经营管理，涉案卖淫女也非上诉人贺省华招募、雇佣，也未对卖淫活动、嫖资等进行管理或控制，未形成组织、管理关系，故不应当认定其构成组织卖淫罪，如果构成犯罪，应当认定为容留卖淫罪。上诉人贺省华在本案中系从犯，具有坦白情节，且属于初犯、偶犯，判处2-3年有期徒刑为宜，同时适用缓刑，请求二审法院公正裁决。   上诉人邓和平提出上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，应当对其以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，涉案足浴店在开业之初至其承包前不存在卖淫活动，在其承包后其也只是负责白天的正规按摩工作，并不知晓和参与卖淫活动，同时涉案足浴店也不存在组织和控制卖淫女的行为，因此原审判决其犯组织卖淫罪实属错误，且其本人真诚认罪悔罪，如实供述自己的行为，请求二审法院从轻处罚。   其辩护人提出，原审认定事实部分有误、认定罪名错误。在2018年4月之前其并未参与涉案足浴店的任何活动，在其承包涉案足浴店之后，其负责白天的正规按摩，未有参与卖淫活动，原审认定其负责管理经营与事实不符。此外，对其应当认定为容留、介绍卖淫罪，涉案足浴店卖淫女不固定，来去自由，价格自己确定，不打考勤，不存在控制的行为，不符合组织卖淫罪构成要件。最后，上诉人邓和平能够如实供述自己的行为，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，应当从轻处罚，请求二审法院依法改判。   上诉人王建虎提出上诉称，虽然其签署了认罪认罚具结书，但对其认定的罪名有异议，其本身只是一名普通搓澡工，为了多挣点钱维持家用才凑钱入股，入股后也一直从事服务接待工作，其从来没有招聘、介绍过卖淫女，也没有参与涉案足浴店的管理，因此请求二审法院综合自己的犯罪情节，考虑其家庭存在困难，给予从轻处罚。   其指定辩护人提出，原审认定罪名错误，应当认定其犯协助组织卖淫罪更为适当。本案中，其不具备“管理或控制”的职能和权利，其从事的也只是服务接待等工作，没有招募、介绍卖淫女，其因生活所迫入股，但也没有管理的指挥权和决策权，因此，认定其为组织卖淫罪错误。此外，上诉人王建虎在本案中具有从轻减轻情节，其在本案中处于次要、从属地位，属于从犯，自始至终也能够如实供述自己的犯罪行为，并签署了认罪认罚具结书，且系初犯、偶犯，家庭还有需要照顾的老人和孩子，请二审法院本着教育挽救的原则，对其减轻处罚。   经本院审理查明，原判认定上诉人何丽霞、朱磊、贺省华、邓和平、王建虎犯组织卖淫罪、原审被告人朱晓娇、崔志远、赵小勇犯协助组织卖淫罪一案的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人何丽霞、朱磊、贺省华、邓和平、王建虎以及原审被告人杨春艳采用招募、雇用、容留等手段，以开设足浴店的形式组织妇女从事卖淫活动，已构成组织卖淫罪，原审被告人朱晓娇、崔志远、赵小勇通过接待、收银等协助行为保障卖淫活动顺利进行，构成协助组织卖淫罪。   关于各上诉人认为原审认定罪名错误、未实际参与管理而不具有“组织性”、认定事实不准确的上诉意见，本院认为，首先，“管理或者控制他人卖淫”是组织卖淫罪的最主要的行为特征，而具体的管理或者控制的手段也比较多，本案中，通过各原审被告人的供述和辩解及证人证言均可以证实各上诉人就是通过招募、雇用、容留等手段来实现组织卖淫的犯罪行为，卖淫行为的定价、卖淫女的调度及薪酬发放也有统一的标准和安排，并通过开设足浴店以合法形式掩盖组织卖淫的犯罪实质；其次，各上诉人均持有或曾经持有涉案足浴店股份，其作为投资者，明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，并通过投资取得收益、分红，其投资、分红行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分，且通过各原审被告人对涉案足浴店运行习惯和模式的供述辩解可以证实五上诉人均参与过管理和经营；第三，根据涉案足浴店账本账单、各原审被告人供述辩解、证人证言、微信聊天记录等在案证据均可以证实涉案足浴店自开业之初就存在色情服务，并存在多名卖淫女参与其中，综上，本案符合组织卖淫罪的构成要件，因此对各上诉人不构成组织卖淫罪的上诉意见本院不予支持。   关于量刑方面，在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行，在犯罪过程中起到了组织等主要作用，上诉人贺省华作为三名股东之一，且股份系平均分配，上诉人王建虎在明知店内存在卖淫行为情况下积极入股，并负责接待客人等相关管理工作，对其辩护人认为其属于从犯的辩护意见，本院予以驳回，原审法院根据各原审被告人在本案中起作用大小进行的量刑是合适的；上诉人何丽霞、朱磊、贺省华、邓和平均未承认或回避涉案足浴店存在卖淫行为的事实，没有如实供述犯罪事实，不应认定为坦白，上诉人王建虎的坦白情节原审在判决时已充分考虑，本院对其上诉意见不再采纳。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张诚   审  判  员   化豫   审  判  员   严斌   二 Ｏ 二 Ｏ 年 九 月 三 日   书  记  员   乔萌   书  记  员   豆浩