福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终787号 上诉人（原审被告）：广西梧州同舟船务运输有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市机场路15号同舟业务楼三楼A区。 法定代表人：欧少东，总经理。 委托诉讼代理人：李小梅，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1981年3月3日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。 上诉人广西梧州同舟船务运输有限公司（下称同舟公司）因与被上诉人陈辉船员劳动合同纠纷一案，不服厦门海事法院(2016)闽72民初65号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陈辉原审诉请判令：1.同舟公司支付因违法而导致陈辉解除劳动关系的经济补偿金19500元、自2014年10月29日至2015年5月29日期间未签劳动合同的双倍工资差额91000元、工伤期间工资58500元、一次性工伤医疗补助金335400元、一次性伤残就业补助金335400元、一次性伤残补助金208000元、未报销的医疗费3600元、工伤住院及休养期间护理费13800元、住院伙食补助费2100元、交通费7880元、住宿费2000元、被抚养人生活费175000元、后续治疗费（定期换装义眼片、眼胎）20000元；2.同舟公司返还陈辉的二管轮适任证书、船员服务薄(带积分卡)、GMDSS证书、海员证、船员内河航线行驶资格证、船员专业培训合格证、船员特殊培训合格证、电子海图合格证、驾驶台班组管理合格证。2016年10月18日，陈辉以实际交同舟公司保管的证书为二管轮适任证书、船员服务薄(带积分卡)、船员专业培训合格证、船员特殊培训合格证为由，变更第2项诉求为请求返还前述四证书。 原审查明：2014年10月4日至2014年12月17日,陈辉在同舟公司所有的“东桂7”轮工作。2015年1月22日起在“海洋石油852”轮工作，后该轮更名为“东桂15”，同年4月8日9时许，陈辉在“东桂15”轮机舱修理3#发电机减压阀时，被异物击伤左眼。受伤后，陈辉立即被送到位于泉州市的中国人民解放军第一八零（海峡医院）医院（下称一八零医院）住院治疗。经诊断为左眼球重度破裂伤。当日在局麻下行左眼球破裂清创缝合加探查术，同月19日行左眼内容物剜除加羟基磷灰石骨球植入术。同月29日出院，共住院21天，发生医疗费24697.6元。出院医嘱为：继续用药，注意休息，不适随诊，三周后返院拆线及装配义眼片。其后，陈辉先后至中山大学中山眼科中心、舟山医院治疗。陈辉受伤治疗期间，同舟公司分次向陈辉转账43000元，其中8000元用于支付陈辉家属住宿、伙食及护工费，35000元用于预付陈辉的医疗费。 2015年5月19日，同舟公司向陈辉作出《关于“东桂15”船二管轮陈辉再次到医院完成后续治疗和协助办理工伤认定的通知》，内容：1、请陈辉遵医嘱于2015年5月28日往一八零医院拆线及配装义眼片；2、请陈辉在随通知一同寄出的“工伤认定委托书”签字盖章，以便同舟公司申请工伤认定；3、因向保险公司索赔及工伤认定都需要“劳动合同”，所以请陈辉及时签署综合部陆颜飞于2015年4月29日交给陈辉的“劳动合同”（签名后，其中一份陈辉自己留存）并连同“工伤认定委托书”在2015年5月25日前使用顺丰快递寄到同舟公司处；4、“劳动合同”、“工伤认定委托书”是工伤认定不可缺少的材料，如在期限内没有收到陈辉寄回的材料，将会影响向保险公司索赔及办理工伤认定等善后工作，一切后果同舟公司将不予承担。同月，陈辉（乙方）与同舟公司（甲方）签订船员聘用合同，约定甲方聘用乙方至甲方所属船舶任二管轮，合同期限为一年，从2015年1月22日至2016年1月21日，岗位综合工资加绩效工资为每月人民币13000元，薪酬实行包干，已包含养老保险金、医疗保险金、失业保险金、住房公积金、国家法定节假日及年休加班工资等费用。乙方自行缴纳上述各项社会保险金。同舟公司未为陈辉缴交社会保险。 2015年6月9日，梧州市人力资源和社会保障局认定陈辉2015年4月8日的受伤为工伤。另同舟公司还安排陈辉由一名家属陪同，于2015年6月15日由义乌出发往梧州，2015年6月17日进行伤残鉴定，但陈辉未依要求进行鉴定。同月24日，同舟公司通知陈辉因其未按要求时间进行劳动能力鉴定，决定自2015年5月1日起停止按在船工作标准发放工资。 同年8月25日，陈辉的伤残情况经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，无生活自理障碍。同年12月22日，陈辉以其入职后同舟公司未为其缴纳社保，及其发生工伤后同舟公司未发放工伤期间工资为由，向同舟公司提出解除劳动关系的通知，该通知以邮政特快专递方式寄出，收件人为同舟公司，收件地址为同舟公司的注册地址。 2013年4月19日，陈辉（乙方）与同舟公司（甲方）签订船员聘用合同，约定：甲方聘用乙方至甲方所属船舶任二管轮，合同期限为八个月，从2013年4月19日至2013年12月19日，甲乙双方应在履行本聘用合同期满前第三个月的第一个星期内书面确认是否继续签订下一个期限的聘用合同。如果甲乙任何一方没有在此时间内做出在本合同期满时合同即终止或续签合同的决定，则视为双方同意此合同相应延续一个合同期。 2014年1月至2015年5月，案外人浙江恒顺船务有限公司为陈辉缴交工伤保险。2015年1月至2016年10月间，陈辉按自由职业者类型为自己缴交个人养老保险。自2015年5月1日起，同舟公司未再支付陈辉的工资。一审庭审中，同舟公司认可陈辉的月工资为13000元，陈辉亦以月工资13000元为标准计算本案主张的赔偿。同舟公司当庭向陈辉交还二管轮适任证书、船员服务薄(带积分卡)、船员专业培训合格证、船员特殊培训合格证。 另查明，根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社发〔2015〕40号《关于确定统一使用2014年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》，2014年全区在岗职工年平均工资为46846元。 原审认为，本案为船员劳动合同纠纷，陈辉认为其于2014年9月29日到同舟公司工作，同舟公司虽不予认可，但作为用人单位其未能就该事实尽举证义务，且陈辉的主张有2014年10月4日起在“东桂7”轮的任职记录为证，鉴于登船时可能存在未及时办理任职记录的情况，陈辉关于入职时间的陈述较合理，原审法院予以确认，双方自该日起成立劳动关系。原审归纳本案双方争议焦点在于：同舟公司有无违反劳动合同法，应否承担相应法律责任；陈辉主张工伤赔偿的项目及金额是否合理。 一、依据劳动合同法应承担的法律责任 1.解除劳动关系的经济补偿 社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤、年老以及其他生活困难情况下，给予物质帮助的制度，具有国家强制性。用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用。同舟公司辩称已约定由陈辉自行缴纳社保费用，因违反法律规定，不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中同舟公司未依法为陈辉缴纳社保，未及时足额支付陈辉工伤期间的工资，陈辉于2015年12月22日以该理由，向同舟公司提出解除劳动关系的通知，该通知以邮政特快专递方式寄出，收件人为同舟公司，收件地址为同舟公司的注册地址，有相应邮寄发票及邮单为证。且即便如同舟公司所述，其未收到通知，陈辉在本案立案时也已作为证据由原审法院送达同舟公司，案涉劳动合同已解除。因同舟公司住所地为广西壮族自治区，2014年全区在岗职工年平均工资为46846元，月平均工资为3903.8元，陈辉的工资13000元高于该区职工月平均工资的三倍11711.5元，故应按该区职工月平均工资三倍的数额11711.5元计算。依据陈辉于2015年12月22日发出的解除劳动关系通知，陈辉在同舟公司公司工作的年限为一年以上但不足一年半，故同舟公司应支付陈辉的经济补偿为1.5月×11711.5元/月＝17567.25元。 2.双倍工资差额 依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应自用工之日起一个月与劳动者订立书面劳动合同，同舟公司虽辩称双方2013年4月19日签订的船员聘用合同中约定双方中一方未在合同期满前第三个月的第一个星期内书面确认终止或续签合同的决定，视为双方同意合同延续一个合同期，原书面合同仍有效。因原合同至2013年12月19日终止，即使延续一个合同期，由于合同期限为八个月，在双方履行案涉劳动合同时，原书面合同也已终止。 根据查明的事实，陈辉于2014年9月29日入职同舟公司时，双方未在一个月内签订书面劳动合同，而是在2015年5月25日左右补签书面劳动合同，合同中记载劳动合同的期限是2015年1月22日起至2016年1月21日止。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定的立法目的，是为督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以规范双方的权利义务，保障劳动者的合法权益。本案同舟公司虽然未在用工之日起一个月内及时签订劳动合同，但双方已于其后签订了劳动合同，确定了双方的劳动关系，并将劳动合同的起始期限回溯至2015年1月22日，陈辉自2015年1月22日起的权益未因此受到损害。因双方在2014年9月29日至2015年1月21日间未签订书面劳动合同，依据劳动合同法的规定，故双倍工资差额的计算时间应自2014年10月29日计至2015年1月21日，即（2+24/31）月×13000元/月＝36064.5元。陈辉所主张的超出部分，不予支持。 二、工伤保险待遇 陈辉在工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤待遇。同舟公司未按《工伤保险条例》规定为其办理参加工伤保险，依据该条例第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 1、停工留薪期工资 同舟公司虽提供通知佐证其主张的陈辉未按要求及时进行劳动能力鉴定，但综合陈辉的伤残情况，并参考所在地区及其他部分地区的停工留薪期分类目录，陈辉主张所主张自2015年4月8日陈辉受伤之日起至同年8月25日评定伤残等级时为停工留薪期，符合法律规定及实际情况，应予以支持。因同舟公司自2015年5月1日起未支付陈辉工资，故同舟公司还应支付陈辉的停工留薪期工资为（3+25/31）月×13000元＝49483.9元。 2、一次性伤残补助金 根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，可享受从工伤保险基金支付16个月的本人工资的一次性伤残补助金，因陈辉的月工资为13000元高于统筹地区2014年城镇单位在岗职工平均工资的3倍，故仍应以11711.5元/月作为陈辉工资的计算标准，即陈辉的一次性伤残补助金为11711.5元/月×16＝187384元。 3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 根据《工伤保险条例》三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因案涉工伤的统筹经办地区为同舟公司的住所地，即广西壮族自治区，故本案应适用广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法的规定，陈辉主张适用受诉法院所在地即福建省实施《工伤保险条例》办法，不符合法律规定，不能成立。根据广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法的规定，六级伤残一次性工伤医疗补助金计发16个月，一次性伤残就业补助金计发14个月，故陈辉的一次性工伤医疗补助金为11711.5元/月×16＝187384元，一次性伤残就业补助金为11711.5元/月×14＝163961元。 4、医疗费 因同舟公司不予认可，陈辉也未能提供证据证明其发生及具体数额，因证据不足，不予支持。 5、护理费 关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，虽然陈辉未能提供相关的医院诊断证明或者劳动能力鉴定机构出具的证明，但是根据陈辉的伤情，确需护理，护理期间45天较为合理。因陈辉住院21天，同舟公司已支付住院期间的护工费，陈辉重复主张的该部分护理费，无法律依据，不予支持。陈辉出院后，同舟公司未再派人进行护理，根据上述法律规定的精神，还应当支付该部分护理费。护理费的标准可按统筹地区上年度在岗职工月平均工资计算，即3903.8元/月，故同舟公司还应支付的护理费为3903.8元/月×24/31＝3022.3元。 6、住院伙食补助费 关于住院伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题通知》第二条第一款规定“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”，陈辉共住院治疗21天，住院伙食补助费为15元／天×21天=315元。因同舟公司在陈辉住院期间已合并支付伙食，护工费、家属生活费中8000元，重复主张，不予支持。 7、住宿费、交通费 工伤职工所主张的住宿费及交通费系指因治疗需要转外就医而发生，本案事故发生后，陈辉因治疗及劳动能力鉴定所需的大部分住宿费及交通费，同舟公司已支付，陈辉现主张的住宿费中的470元部分，有发票为证，且能与复诊病历及车票相印证，予以支持，超出部分，无证据证明，不予支持。交通费综合考虑陈辉到异地医疗机构复诊及舟山医院诊查的情况，酌定为3000元，超出部分，不予支持。 8、被抚养人生活费、后续治疗费（定期换装义眼片、眼胎） 根据《工伤保险条例》第三十条等相关法律规定，该两项诉请不属工伤保险待遇范围，且后续治疗费未实际发生，也无相应医嘱佐证，不予支持。同舟公司关于预付的医疗费超出实际发生部分应在赔偿总额中扣除的答辩，依法成立，但同舟公司计算有误，超出部分应为35000元-24697.6元＝10302.4元，该部分应从同舟公司在本案中应承担责任数额中予以扣除。陈辉主张的二管轮适任证书、船员服务薄(带积分卡)、船员专业培训合格证、船员特殊培训合格证，同舟公司已当庭履行，陈辉也已接受，原审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审判决：一、广西梧州同舟船务运输有限公司应在判决生效之日起五日内支付陈辉经济补偿17567.25元、双倍工资差额36064.5元、停工留薪期工资49483.9元、一次性伤残补助金187384元、一次性工伤医疗补助金为187384元、一次性伤残就业补助金163961元、护理费3022.3元、住宿费470元、交通费3000元，扣除被告先行预付的10302.4元，合计为638034.55元；二、驳回陈辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈辉负担5元，广西梧州同舟船务运输有限公司负担5元。 一审宣判后，同舟公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。理由如下：1.原审判决认定事实有误，本案的实际情况是从2012年10月至2015年1月期间，陈辉在同舟公司领取工资，该工资中已经包含社保费用，此后，陈辉再在浙江恒顺船务有限公司，以该公司名义购买社保。同舟公司在2015年6月10日通知了陈辉于2015年6月15日抵达梧州进行劳动能力鉴定，但陈辉并未按通知要求前往。为此，同舟公司有权按照《工伤保险条例》第四十二条第二款“拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇”停发陈辉的工资。原审支持陈辉的经济补偿金请求错误。2.陈辉系在2015年4月8日发生工伤，2015年8月25日评定伤残等级，共138天。因同舟公司在2015年6月10日通知陈辉进行劳动能力鉴定，但陈辉却在2015年8月10日才抵达梧州进行劳动能力鉴定，由其自身原因所耽误的56天应该在上述138天中予以扣除，相应工伤期间的工资应作相应扣减。3.本案陈辉伤残情况鉴定结论为：伤残六级，无生活自理障碍。故，原审判决护理费，无法律依据。且同舟公司在陈辉受伤治疗过程中，已合并支付伙食、护工费、家属生活费8000元，远远超过按照规定应支付的费用。4.原审判决酌定陈辉到异地医疗机构复诊及舟山医院诊查的交通费为3000元，无法律依据，亦无相关的医嘱佐证，应当不予支持。 被上诉人陈辉提交答辩意见：一、关于经济补偿金。被上诉人入职后，上诉人自始至终没有为被上诉人缴纳过五险，被上诉人也不清楚有其他单位为其投保了五险里的工伤险。并且，上诉人是在被上诉人发生工伤后为了申请工伤认定才与被上诉人签订《劳动合同》，合同也是上诉人单方拟定的，里面关于薪酬已经包含保险、公积金的条款是其格式条款，上诉人并不能以此来免除自己的法定义务。在被上诉人发生工伤后，上诉人就停止向被上诉人发放工资。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人以用人单位上述两种违法情况的任何一种理由提出解除劳动关系，都可以要求支付经济补偿金。二、关于劳动能力鉴定时间。被上诉人2015年4月8日发生工伤，2015年6月9日才做工伤认定，2015年8月25日认定伤残六级。时间上并无不妥，伤残鉴定是要在伤情稳定之后才能申请，正常是在出院后三个月之后才能申请鉴定。并且被上诉人居住地、治疗医院地与上诉人要求做鉴定的地点都不在一个地方。上诉人以自己发了通知要求六月份做伤残鉴定为由，就认定停工留薪期计算到六月份，完全没有法律依据。事实上，被上诉人一只眼睛失明，属于严重伤残，修养恢复时间非常长，被上诉人一直到本案判决后的几年内都不能工作。三、关于护理时间。一审法院判决45天的护理期，综合了被上诉人的伤情，事实上被上诉人发生工伤后的半年内都是由其母亲、妻子照顾。上诉人提到的劳动能力鉴定结论为“伤残六级，无生活自理障碍”，该处无生活自理障碍是指长期的护理依赖，并不是指工伤发生期间的护理期。四、关于交通费。被上诉人发生工伤后，与家属多次往返舟山、泉州、广州、梧州各地。一审法院酌定的3000元并不能弥补实际的交通费用损失。五、关于一审法院按广西的工伤赔偿标准来确认工伤赔偿，被上诉人对此并不认可。广西只是上诉人的注册地，被上诉人是在上诉人的广州分公司入职，被上诉人是船员，实际工作地点是海上，被上诉人之前都没有去过广西。被上诉人发生工伤的地点也是位于福建沿海。基于船员的工作特殊性，船员劳动合同纠纷由海事法院管辖。被上诉人认为应当按受理法院所在地的工伤赔偿标准确定工伤赔偿。事实上福建地区的工资标准、赔偿计算标准都比广西地区要高，因本案拖延的时间已经很久，被上诉人为了减少讼累而没有就此上诉。上诉人本案上诉真实目的是为了拖延时间。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审中，各方均无新证据提交。对原审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人主张其向陈辉发出通知要求陈辉按时进行劳动能力鉴定，而陈辉未按通知要求前往之时，上诉人有权依照《工伤保险条例》停发陈辉的工资依据不足。被上诉人关于伤残鉴定要在其伤情稳定之后，并且其居住地、治疗地与上诉人要求做鉴定的地点都不在同一地点的抗辩主张合情合理，并且，事实上被上诉人最终也进行了伤残鉴定，本案不属于劳动者拒绝接受劳动能力鉴定的情形。基于上诉人作为用人单位无故停发工资，本案属于《劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位“未及时足额支付劳动报酬”之情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，原审对此事实认定清楚、适用法律正确，本院予以维持。虽然，上诉人还主张陈辉所领取的工资包含了社保费用，其领取工资后再以浙江恒顺船务有限公司购买社保，本案不属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，被上诉人抗辩称对购买社保五险一金始终不知情。本院认为，基于前述上诉人作为用人单位无故停发工资并应当为此支付经济补偿金的认定，本案是否缴纳社会保险费用已不影响本案用人单位支付经济补偿金的认定，不再对此作认定。 如前所分析的，被上诉人辩称由于伤残鉴定要在其伤情稳定之后，并且其居住地、治疗地与上诉人要求做鉴定的地点都不在同一地点，被上诉人的辩称合情合理，并非被上诉人拒绝、拖延伤残鉴定，因此延后导致停工留薪期的增加，并不能归责于被上诉人，不能因此而扣除延长天数的停工留薪期工资，原审将该工资计算至伤残等级评定止正确，本院予以维持。上诉人主张的计算方法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于护理费，原审综合被上诉人的伤情、劳动能力鉴定结论及实际情况等，酌定45天，并结合相应标准计算，并无明显不当。上诉人主张应驳回该项诉请，本院不予支持。关于交通费，原审考虑陈辉属于异地就医的情况，必然发生此项费用，酌定3000元，符合客观常理，本院亦予认可。 综上，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人广西梧州同舟船务运输有限公司负担；一审案件受理费的负担按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 审 判 员  陈少苓 代理审判员  林文勋 二〇一七年十一月二十二日 法官助理陈丽萍 书记员李晓旭 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。