陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕民初第15号 原告：上海鋆泰股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：上海市黄浦区XX路XX号XX楼XX室。 执行事务合伙人：珠海融祺投资管理有限责任公司。 委托诉讼代理人：贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王军，北京观韬（西安）律师事务所律师。 被告：王小军，男，1975年7月9日出生，汉族，西安威尔罗根能源科技有限公司股东，住陕西省靖边县。 被告：许鹏，男，1973年2月20日出生，汉族，西安威尔罗根能源科技有限公司股东，住陕西省西安市雁塔区。 被告：陈刚，男，1970年5月30日出生，汉族，汉族，西安威尔罗根能源科技有限公司股东，住陕西省西安市雁塔区。 被告：熊志华，男，1965年1月7日出生，汉族，西安威尔罗根能源科技有限公司股东，住陕西省西安市雁塔区。 被告：肖江涛，男，1968年1月7日出生，汉族，西安威尔罗根能源科技有限公司股东，住陕西省西安市雁塔区。 共同委托诉讼代理人：吴世军，陕西海普睿诚律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：乔晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。 原告上海鋆泰股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称鋆泰合伙）与被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛股权转让纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鋆泰合伙委托诉讼代理人贾建伟、王军、被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛共同委托诉讼代理人吴世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鋆泰合伙向本院提出诉讼请求：1、判令五被告依照合同约定以65019178元的价格回购原告所持西安威尔罗根能源科技有限公司（以下简称威尔罗根公司）股权；2、依法判令五被告向原告支付违约金人民币200万元；3、依法判令五被告承担本案全部诉讼费用。其后，原告鋆泰合伙向本院提交变更诉讼请求申请书，申请将其原诉讼请求第一项“请依法判令五被告依照合同约定以65019178元的价格回购原告所持威尔罗根公司股权”变更为：请求人民法院依法判令五被告连带向原告支付人民币65019178元（以投资成本4000万元为基础，15%年利率按天计算，自2012年8月31日起暂计至2016年10月31日，最终计算至实际给付之日）用于回购原告所持威尔罗根公司6.4799%的股权；其他诉讼请求不变。 事实和理由：原告与五被告等于2012年8月签订《西安威尔罗根能源科技有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资扩股协议书》），约定原告以现金人民币4000万元对威尔罗根公司增资，取得威尔罗根公司7.722008％的股权。同时《增资扩股协议书》第六条“上市承诺、股权回购”第6.1款约定：甲乙双方同意并承诺，威尔罗根公司在2013年年内向证监会申报上市申请材料，并于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核；第6.2款约定：威尔罗根公司在2014年12月31日前未完成本条第6.1款规定的上市计划，甲乙双方承诺并同意，由五被告按本条第6.4款的约定回购原告所持威尔罗根公司股权。《增资扩股协议书》签订后原告已经按照约定向威尔罗根公司注资履行了全部合同义务，但截止2014年12月31日威尔罗根公司既未向证监会申报上市申请材料，也没有通过证监会的首次公开发行股票审核。因此，根据《增资扩股协议书》第六条6.4款约定的方式，五被告应以人民币65019178元的价格回购原告所持威尔罗根公司股权。 《增资扩股协议书》第十四条“违约及责任”第14.1、14.2款约定：本协议生效后对各方均有约束力和可执行性，如果任何一方无法履行其根据本协议所负义务即视为违约，本协议的违约金为本协议投资总额的5％，即人民币200万元。因被告并未按照《增资扩股协议书》约定向原告提交正式审计报告，也未按约定回购原告所持威尔罗根公司股权，属于违约行为。因此，五被告应向原告支付违约金人民币200万元。 为了维护原告合法权益，维护法律和合同的严肃性，请求人民法院根据《合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之相关规定，依法判允原告的诉讼请求。 被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛共同辩称，（一）《增资扩股协议书》中约定的业绩承诺和上市计划，均属于业绩对赌条款的范畴。该对赌条款在目标公司，即威尔罗根公司完成债转股后，已经解除。首先，只有业绩达到一定程度公司才能上市公开发行股票。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第26条规定：“发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累积超过人民币3000万元，净利润扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。……”因此，上市也属于业绩范畴内的应有之意。其次，2014年12月31日召开的股东大会，鋆泰合伙安排代表参加，本次股东会形成的决议第二项内容为：由原创股东以其所持公司4.3%股权对非原创股东（不含合胜）进行补偿，补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除。第三项内容为：同意立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作。至此，原《增资扩股协议书》中的业绩对赌在完成债转股后，包括上市在内的条款予以了解除。并且将IPO上市转向新三板挂牌。综上，上市承诺也属于业绩对赌范围，该增资协议中对赌条款全部解除，原告起诉无事实和法律依据。（二）《增资扩股协议书》中约定的上市属于主板范畴，而随后公司进行了新三板挂牌的战略转变，而这一转变也经过了股东会参会股东包括原告在内的一致同意和认可。至此，双方当事人及目标公司通过股东会决议的形式，对原《增资扩股协议书》中约定的内容进行了变更。如上述，2014年12月31日召开的股东会鋆泰合伙派代表参加，随后在形成的股东会决议上签字盖章，同意股东会决议的内容。因此，双方当事人及目标公司通过股东会决议的形式将原《增资协议中书》包括上市在内的业绩对赌条款予以了解除。 综上，鋆泰合伙起诉要求答辩人按照原《增资扩股协议》中约定的条款进行股权回购，并承担违约责任，无事实和法律依据，应当依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：《增资扩股协议书》、鋆泰合伙名称变更工商档案、威尔罗根公司向鋆泰合伙指定投资款支付账户的函件、鋆泰合伙付款凭证、《股权回购请求函》、邮寄单据、威尔罗根公司章程、案外人高倩颖的情况说明、2014年12月31日《威尔罗根公司股东会决议》、《债权转股权协议》、威尔罗根公司登记基本情况、电子邮件、西安汉唐公证处（2017）陕证民字第009555号公证书、公证书所附光盘。 对有争议的证据，本院认定如下：2016年6月21，威尔罗根公司召开董事会，原告鋆泰合伙委派的董事高倩颖作为威尔罗根公司董事参加了该次董事会，原告鋆泰合伙对于该次董事会的召开亦不持异议。关于该次董事会讨论的内容及形成的决议，五被告提交了《关于威尔罗根公司暂停上市工作的建议》，该《建议》列明了威尔罗根公司没有按照2014年12月31日临时股东会要求完成股份制改造和新三板挂牌工作的原因，并载明：“会议对公司改制核新三板挂牌工作进行了充分讨论，全体董事达成一致意见，同意公司待条件成熟后再商议上市股改事宜”。在该《建议》出席会议的董事签字页，有除郭旺与高倩颖外威尔罗根公司其他董事的签字。原告鋆泰合伙对于五被告提交的该份《建议》真实性不予认可，并提交了被告在西安市中级人民法院审理的其与民生通海投资有限公司股权转让纠纷一案（以下简称另案）向该院提交的两份《威尔罗根公司董事会会议纪要》，该两份《会议纪要》正文部分内容一致，均列明了威尔罗根公司未完成2014年12月31日临时股东会决议变更的立即启动股份制改造和新三板挂牌工作的经营目标的原因，并载明：“会议对公司改制和新三板挂牌工作进行了充分讨论，全体董事根据2014年12月31日股东会决议达成一致意见：1、公司暂放弃上市目标，为股改和新三板挂牌创造条件；待条件成熟后，再由全体股商议公司上市事宜；2、对2014年12月31日股东会决议、2014年8月19日股东会决议中有关解除初创股东与投资股东对赌，暂停上市将公司经营目标变更为新三板挂牌的决议内容再次确认；3、对上海民生通海违反2014年12月31日股东会决议、2014年8月19日股东会决议，要求原创股东履行已废止的对赌协议义务的行为表示集体谴责”。被告在另案中第一次向西安市中级人民法院提交的《威尔罗根公司董事会会议纪要》威尔罗根公司董事会决议签署页中有该公司全部9名董事的签字，被告在另案中再次向西安市中级人民法院提交的《威尔罗根公司董事会会议纪要》威尔罗根公司2016年6月21日董事会会议决议的签字页中有除郭旺与高倩颖外威尔罗根公司其他董事的签字。针对威尔罗根公司该次董事会，被告分别在本案中及西安市中级人民法院审理的另案中提交了三份会议相关材料，该三份材料均载明全体董事达成一致意见，其中两份《会议纪要》内容一致，但会议决议签字页表述不一致，签名董事亦不一致，《关于威尔罗根公司暂停上市工作的建议》中全体董事形成意见的内容与两份《会议纪要》有部分重合，威尔罗根公司召开一次董事会形成前述三份具有决议性质的会议文件显与常理不符，且原告对该三份文件的真实性均提出异议，本院对该三份文件的真实性均不予采信。 本院经审理查明如下事实：2008年5月16日，被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛发起设立威尔罗根公司，注册资本100万元，公司法定代表人为王小军。此后威尔罗根公司经过数次增资，截止2012年9月5日前，威尔罗根公司注册资本为6927.307654万元，该公司有被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛等22名股东，其中被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛分别认缴并实缴1870.4677万元、1431.0323万元、319.5万元、319.5万元、319.5万元，公司法定代表人为吴某某。2012年8月，五被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛作为威尔罗根公司创始股东与案外人吴某某共同作为甲方与威尔罗根公司作为乙方、上海凯石国浦股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称凯石国浦合伙）作为丙方签订《增资扩股协议书》并签字盖章确认。该协议书对于本协议的投资前提、投资方案和出资安排、相关手续的办理、业绩承诺与现金补偿、上市承诺、股权回购、公司治理、甲方股权转让及其他股东权利、股权激励和引进新投资者、从业承诺及竞业限制承诺、知识产权的占有与使用、债权和债务、保证和承诺、违约及其责任、不可抗力、协议的变更、解除、争议解决、通知及送达、附则等进行了约定。其中鉴于部分载明：1、威尔罗根公司是依据中华人民共和国法律于2008年5月16日成立并合法存续的有限责任公司，现登记注册资本为人民币6927.307654万元；2、截止本协议签署日，甲方合计持有威尔罗根公司64.27%股权，并出任威尔罗根公司董事长和总经理，五被告系威尔罗根公司的实际控制人，吴某某与五被告为一致行动人，且已获得签署本协议的必要和全部授权；3、甲方、乙方和乙方全体股东同意以增资扩股方式引进丙方作为威尔罗根公司的投资者；4、丙方同意以人民币4000万元投资威尔罗根公司，成为威尔罗根公司的股东。第二条投资前提约定：各方确认，丙方在本协议项下的投资义务的完成以下列条件为前提：上海众华沪银会计师事务所出具的公司2011年度审计报告，湖南启元律师事务所出具的法律尽职调查报告，公司股东会批准本次增资的决议，甲方签署一致行动人协议（见附件）（2.1.1）；本协议项下丙方的增资获得有权审批部门的批准同意（如需）（2.1.5）。第三条投资方案和出资安排约定：公司本次引进投资者的方案为：以公司2012年预期净利润5000万元为基础，投资后市盈率为10.36倍；投资者以1亿元现金增资入股，其中1657.250635万元作为注册资本，对应公司19.305019%的股权，其余8342.749365万元计入公司资本公积。投资者完成增资后，公司注册资本由原来的6927.307654万元增加至8584.558289万元（3.1）。丙方以现金4000万元对公司增资，取得公司7.722008%的股权，其中662.900254万元作为注册资本，其余计入资本公积（3.2）。其他投资者以总额6000万元投资公司，以取得公司11.583012%股权，其他投资者与公司及其现有股东的增资协议另行签署（3.3）。各方应于签署本协议同时签署丙方增资后的新章程（或章程修正案）……未经各方以书面修订本协议的方式同意，任何修改都无法律效力。投资者应于本协议签署生效后5个工作日内向乙方注资（3.4.1）。第五条业绩承诺与现金补偿约定：业绩承诺：甲方作为公司的实际控制人同意且承诺，公司2012年度经审计机构审计的扣除非经常性损益后的税后净利润不低于5000万元并且2013年度经审计机构审计的扣除非经常性损益后的税后净利润不低于7000万元（5.2）。现金补偿：若公司2012年度经审计机构审计的扣除非经常性损益后的税后净利润低于7000万元，丙方有权要求五被告按下述方式进行现金补偿：（1）2012年度应补偿现金＝投资总额÷51800×（5000－2012年度实际净利润）×10.36（万元）；（2）2013年度应补偿现金＝投资总额÷51800×（7000－2013年度实际净利润）×7.4（万元）；五被告承诺并同意按各自股权比例承担补偿金额（5.3）。第六条上市承诺、股权回购约定：甲乙双方同意并承诺，公司在2013年年内向证监会申报上市申请材料，并于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核（6.1）。若公司在2014年12月31日前未完成本条第6.1款规定的上市计划，甲乙双方承诺并同意：五被告按第6.4款的约定回购丙方所持公司股权（6.2）。若公司在2014年12月31日前尚未通过证监会的上市申请审核，丙方应于2014年12月31日起60日内要求甲乙双方按本条第6.2款的规定履行相应的责任和义务；若公司在2014年12月31日前上市申请被证监会否决，丙方应于证监会否决公司上市的审核正式公布之日起60日内要求甲乙双方按本条第6.2款的规定履行相应的责任和义务；若公司于2014年12月31日仍处在证监会的首次公开发行审核过程中，且2014年12月31日后公司首次公开发行并上市的申请被证监会否决，则丙方应于证监会否决公司上市的审核结果正式公布之日起60日内要求甲乙双方按本条第6.2款的规定履行相应的责任和义务（6.3）。若丙方向五被告发出书面“股权回购请求”，要求五被告或五被告指定的第三方按公司届时经审计的净资产值定价或下列计算方法，二者取价高者受让丙方所持公司股权：受让价格（万元）＝投资成本×拟转让股权比例÷丙方所持股权比例×资金投入时间÷365×15%年利率+投资成本。如在资金投入时间内公司曾进行现金分红，则丙方实际收到的分红款应相应从受让价格中扣除。五被告应当在收到书面“股权回购”请求当日起24个月内安排向丙方支付完毕全部金额（6.4）。若在丙方资金投入公司日起至丙方发出书面“股权回购”请求日止的期间内，公司曾进行分红或以其他方式对丙方进行现金补偿，则丙方实际收到的分红款或现金补偿相应从股权回购款中扣除（6.5）。当公司累计新增亏损达到丙方成为公司股东当年的上一年度末经审计公司净资产的30%时，丙方有权利要求五被告按第6.4款在新增亏损当年度审计报告正式递交丙方之日起三十（30）日内提前回购其所持有的全部股权（6.6）鉴于甲方成员吴某某是公司实际控制人和经营者之一，吴某某同意并承诺在五被告全部支付完毕丙方和公司其他投资者投资价款前不行使其投资股权回购计划（6.7）五被告承诺且保证，五被告履行股权回购支付义务时，丙方享有公司其他股东同等权利（6.8）。第七条公司治理约定：甲方同意并保证，对公司董事会进行改组，改组后的董事会成员为9人，其中五被告提名并出任5名董事，丙方在各方协商确认的合适时间可提名1名董事，本次暂不提名。甲方同意并保证，由丙方推荐和提名的人员担任公司监事，甲方保证投票选举该监事为公司监事会召集人。当丙方提名和推荐的董事或监事辞任或者被解除职务时，由丙方继续提名继任人选。各方同意在股东会上投票赞成该等人士担任公司监事以及监事会召集人。在丙方提名的董事未进入前，丙方提名或推荐的监事有权列席董事会（7.1）。董事会至少每半年召开一次会议；监事会每半年召开一次会议。在公司上市前，公司以下事项的决定须经董事会三分之二以上（不包含本数）董事审议通过；以下事项根据公章程规定需提交公司股东会审议的，应由董事会审议通过后提交公司股东会审议：（1）公司主营业务范围变更；（2）批准年度业务计划、年度经营预算或就已批准年度业务计划、年度经营预算做重大修改；……（15）公司后续融资计划；（16）公司上市计划，包括上市时间、地点、价格等（7.3）。第八条甲方股权转让及其他股东权利约定：本次增资完成后，公司改制为股份有限公司前、未经全体股东一致同意，甲方不得向公司其他股东或公司股东以外的第三方转让其所持有的部分或全部公司股权……（8.1）。第十四条违约及其责任约定：各方同意，本协议的违约金为本协议投资总额的5%（即贰佰万元人民币）（14.1）。本协议生效后对各方均有约束力和可执行性，如任何一方无法履行其根据本协议所负义务或任何一方根据本协议所作的陈述与保证是不真实的或有重大遗漏，该方应被视为违约（14.2）。违约方应自收到本协议其他任何一方明示其违约的通知后三十（30）日内纠正其违约行为。如果在该三十日期限后，违约情况仍未改变，则违约方应对其他各方因该方违约所造成的损失负赔偿责任（14.3）。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方选成的损失（14.4）。支付违约金不影响守约方要求违约方赔偿损失、继续履行协议或解除本协议的权利（14.5）。第十六条协议的变更、解除约定：本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效（16.1）。协议各方依据本协议重新签署用于商务报批和工商变更备案登记协议等文件，与本协议相冲突之处，以本协议为准（16.2）。本协议可在下列情况下解除：（1）经协议各方当事人协商一致解除；（2）任一方发生违约行为并在30天内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议；（3）因不可抗力，造成本协议无法履行（16.3）。第十八条通知及送达约定：任何与本协议有关、由各方或任何一方发出的通知或者其它通讯（以下合称为“通知”）往来应当采用书面形式并送达本协议附件所列之地址。任何一方均可提前七（7）天经书面通知其他各方以更改上述通讯地址（18.1）。除本协议另有规定外，任何亲自交送之通知应在交付并得到签收时视为送达；任何以邮件或特快专递方式发出的通知应在投递后96小时（法定节假日除外）视为送达（18.2）。第十九条附则约定：本协议自各方签字、盖章后生效（19.1）。本协议还包括上海众华沪银会计师事务所出具的公司2011年度审计报告、湖南启元律师事务所法律尽职调查报告和甲方整改报告、公司股东会批准本次增资的决议、收款计划、一致行动人协议等附件。 《增资扩股协议书》签订后，凯石国浦合伙根据威尔罗根公司指示，于2012年8月31日向威尔罗根公司在中国工商银行的账户转款4000万元。2012年9月5日，威尔罗根公司进行工商变更登记，注册资本由6927.307654万元变更为7673.07044万元，其中凯石国浦合伙认缴并实缴662.900254万元，持有该公司8.6393%股权。2012年11月14日，威尔罗根公司进行工商变更登记，注册资本由7673.07044万元变更为8584.558289万元，企业类型由有限责任公司变更为中外合资经营（外资比例低于25%）。2012年12月5日，威尔罗根公司再次进行工商变更登记，实收资本由7673.07044万元变更为8584.558289万元，其中凯石国浦合伙出资662.900254万元，持有威尔罗根公司7.722%股权。 2014年12月31日，威尔罗根公司召开股东会，该公司持股100%的股东一致同意形成决议，一、全体股东同意债权人（精功集团、高达、景林投资）以公司整体估值5.18亿元的价格，将债权连同利息转为公司股权。二、同意债转股前，由原创股东以其所持公司4.3%股权对非原创股东（不含合胜）进行补偿，具体补偿方案，另行商议；补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除。三、同意立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作。按照2014年8月19日《威尔罗根公司临时股东会暨临时董事会会议备忘录》所确定的原则，以公司所有投资方股东的投入本金加年化15%为基本收益，由原创股东以其所持公司股权承诺对全体投资股东的本金及年化15%的基本收益进行保全，并就此签署新的协议。 2015年1月30日，凯石国浦合伙名称变更为鋆泰合伙。 2015年2月9日，原告鋆泰合伙通过邮件分别向五被告及威尔罗根公司发出《股权回购请求函》，该函件载明，我司于2012年8月与贵某某签订了《增资扩股协议书》，现我司为贵司股东，且持有贵司7.722%的股权。现我司了解到，贵司并未在2013年年内向证监会申报上市申请材料，实际也未能在2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核。故根据协议约定，我司有权要求你司实际控制人根据协议约定履行回购义务。鉴于上述事实，我司特此函告如下：1、请贵某某于本函发送之日起的十（10）日内，向我司提供贵司最新一年度加盖公章并签字的财务审计报告；2、请贵司实际控制人于本函发送之日起的二十（20）日内，与我司协商签署书面的股权回购协议，并安排支付股权回购款；3、若贵司实际控制人在上述期限内对我司请求不予回应，或实际未能在上述期限内完全、如实履行提供审计报告、签约及付款义务的，我司保留在上述期限届满后通过法律途径要求贵司实际控制人回购我司持有贵司的股权并支付股权回购款之权利。五被告对于收到鋆泰合伙发出的上述股权回购请求函未持异议。 2015年4月24日威尔罗根公司进行转增资并办理了工商变更登记，注册资本由8584.558289万元变更为9398.9968万元。五被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛各出资1716.790776万元、1313.459224万元、293.25万元、293.25万元、293.25万元，持有威尔罗根公司股权分别由19.9986%、15.3003%、3.416%、3.416%、3.416%变更为18.2657%、13.9745%、3.12%、3.12%、3.12%，鋆泰合伙出资由662.9003万元变更为787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由7.722%变更为8.3811%。 根据威尔罗根公司2014年12月31日股东会决议，五被告与原告、威尔罗根公司及精功集团有限公司、南京中达高金创业投资基金（有限合伙）上海景林景麒投资中心（有限合伙）、上海景林景途投资中心（有限合伙）、朗宝国际有限公司、民生通海投资有限公司、四川中物创业投资有限公司、上海越信投资有限公司、中山久丰股权投资中心（有限合伙）北京淡水河投资有限公司、西安合胜投资管理合伙企业（有限合伙）、郭智雄、郭旺、孙衍忠、逸舟（上海）投资管理中心（有限合伙）签订债权转股权协议，约定债权人【精功集团有限公司、上海景林景麒投资中心（有限合伙）、上海景林景途投资中心（有限合伙）、上海越信投资有限公司、逸舟（上海）投资管理中心（有限合伙）】拟以对威尔罗根公司的全部债权本息15834.57万元认购公司新增注册资本，其中2757.7063万元新增注册资本，其中13076.8637万元计入公司资本公积，投资总额不变。该协议签订后，威尔罗根公司于2015年5月29日进行了工商变更登记，公司注册资本由9398.9968万元变更为12156.703089万元，其中王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛各出资1716.790776万元、1313.459224万元、293.25万元、293.25万元、293.25万元，持有威尔罗根公司股权分别由18.2657%、13.9745%、3.12%、3.12%、3.12%变更为14.1222%、10.8044%、2.4122%、2.4122%、2.4122%，鋆泰合伙出资787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由8.3811%变更为6.4799%。 2016年6月17日，威尔罗根公司董事会办公室向包括原告鋆泰合伙委派的董事高倩颖在内的9名公司董事发出《2015年度董事会通知》的电子邮件，邮件内容为：威尔罗根公司兹定于2016年6月21日星期二上午9：30开始在西安市高新区沣惠南路34号海升大酒店四楼多功能厅召开该公司2015年度董事会会议，请各位董事准时参加为盼！附件为此会议相关资料。随该邮件发送的有关于召开年度董事会议的通知、威尔罗根公司及各子公司2015年报表（议案一）、巴基斯坦销售项目系统策划方案（议案二）、关于公司暂停上市工作建议（议案四）、2015年度董事会决议、议案表决票等六份附件。根据该份邮件通知的内容，2016年6月21，威尔罗根公司召开董事会，原告鋆泰合伙委派的董事高倩颖作为威尔罗根公司董事参加了该次董事会。 另查明，威尔罗根公司章程第十四条规定：“公司设董事会，由董事长1人，董事8人组成“，第十六条规定：“董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事项”，第二十三条规定：“董事会会议应当有三分之二以上（不含三分之二）董事出席方能举行”，第二十四条规定：“每名董事享有1票表决权。除本章程另有规定外，董事会会议做出决议，应经全体董事的半数以上（含半数）通过。董事会会议审议下列事项，应当由全体董事三分之二以上（不含三分之二）通过方可做出决议：16、合资公司上市计划，包括上市时间、地点、价格等”。200851610020129569273076542218704677143103233195319531952012812008516692730765426427344000201121121520125000103611657250635193050198342749365692730765485845582893140007722008662900254326000115830123353412012500020137000522012700012012518005000201210362201351800700020137453201220131200054201320141231612014123161646220141231201412316062201412316062201412312014123160626336515246465306430666768951717212350041056100010789101110012131415167381514114230143144145161162123031637181961821912011201283140002012956927307654767307044662900254863932012111476730704485845582892520121257673070448584558289662900254772220141231100518432014819151520151302015292012877222013201412311102203201542485845582899398996817167907761313459224293252932529325199986153003341634163416182657139745312312312662900378774345477228381120141231158345727577063130768637201552993989968121567030891716790776131345922429325293252932518265713974531231231214122210804424122241222412278774345483811647991811620166179201520166219303420152015201520166212014123120141231201412311220141231201481932014123120148199201662120141231 本院认为，综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的焦点问题可以总结为：1、案涉《增资扩股协议书》约定的股权回购条件是否成就；2、案涉《增资扩股协议书》约定的“业绩承诺与现金补偿及上市承诺、股权回购”条款是否已经解除；3、原告关于五被告连带向其支付65019178元（以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算，自2012年8月31日起暂计至2016年10月31日），及以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算自2016年11月1日起至实际给付之日的利息，用于回购其所持威尔罗根公司6.4799%的股权的诉讼请求是否应予支持6501917840001520128312016103164799；4、原告要求五被告向其支付违约金200万元是否有事实及法律依据。 （一）案涉《增资扩股协议书》约定的股权回购条件是否成就 2012年8月，五被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛作为威尔罗根公司创始股东与案外人吴某某共同作为甲方与威尔罗根公司作为乙方、凯石国浦合伙（鋆泰合伙前身，为便于行文，以下均简称为鋆泰合伙）作为丙方签订《增资扩股协议书》，该协议书对于威尔罗根公司以增资扩股的方式引进投资人鋆泰合伙为公司股东，及鋆泰合伙取得威尔罗根公司股权的方式、业绩承诺与现金补偿、上市承诺与股权回购、违约责任等协议各方权利义务进行了约定，系协议各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。该《增资扩股协议书》采用的系私募股权在投资过程中投资方与融资方就资本募集、业绩承诺及补偿、股权回购签订“对赌条款”的模式，此类“对赌模式”是投资方与融资方基于对目标公司未来的不确定性达成协议，通常以目标公司未来的业绩与上市时间作为对赌的主要内容，与此相对应的协议条款主要有股权估值调整条款、业绩补偿条款及股权回购即退出机制条款等。“对赌条款”通常以增资及股权转让部分为基础，该部分通常约定投资方以一定的溢价估值受让目标公司原股东一定比例的股权或认缴目标公司新增注册资本，该部分主要是对投资方义务、目标公司及其原股东权利的约定，“对赌条款”中通常约定了业绩补偿及股权回购条款，主要是对投资方权利、目标公司及其原股东义务的约定。具体到本案，原告鋆泰合伙以4000万元对威尔罗根公司增资，其中662.900254万元计入注册资本，取得该公司增资后注册资本8584.558289万元的7.722008%，溢价6.4倍。《增资扩股协议书》中关于现金补偿及股权回购的条款系对原告鋆泰合伙以高溢价取得威尔罗根公司股权但该公司未能依约实现承诺的业绩或通过证监会首次公开发行股票审核时的权利保障。《增资扩股协议书》作为一个整体实现了投资方与融资方权利义务的对等与平衡，协议各方当事人应依约全面履行各自合同义务。 《增资扩股协议书》签订后，原告鋆泰合伙根据威尔罗根公司指示，于2012年8月31日向威尔罗根公司在中国工商银行的账户转款4000万元。威尔罗根公司进行两次工商变更登记，于2012年12月5日实收资本由7673.07044万元变更为8584.558289万元，其中原告鋆泰合伙出资662.900254万元，持有该公司7.722%股权。至此，案涉《增资扩股协议书》约定的原告方增资部分的义务履行完毕。 根据《增资扩股协议书》第六条约定，威尔罗根公司应在2013年年内向证监会申报上市申请材料，并于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核。若威尔罗根公司在2014年12月31日前未完成前述上市计划，五被告应按合同约定回购原告鋆泰合伙所持威尔罗根公司的股权；若威尔罗根公司在2014年12月31日前尚未通过证监会的上市申请审核，原告鋆泰合伙应于2014年12月31日起60日内要求五被告及案外人吴某某、威尔罗根公司履行相应的股权回购责任和义务。根据本院已经查明的事实，威尔罗根公司未于2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核，2015年2月9日，原告鋆泰合伙通过邮件分别向五被告及威尔罗根公司发出《股权回购请求函》，要求威尔罗根公司于该函发送之日起的10日内，向原告鋆泰合伙提供公司最新一年度加盖公章并签字的财务审计报告，实际控制人于该函发送之日起的20日内，与原告协商签署书面的股权回购协议，并安排支付股权回购款，原告保留在上述期限届满后通过法律途径要求威尔罗根公司实际控制人回购其持有威尔罗根公司股权并支付股权回购款的权利。五被告对于收到原告鋆泰合伙发出的上述《股权回购请求函》未持异议。据此，应当认定案涉《增资扩股协议书》约定的股权回购条件已经成就。 （二）案涉《增资扩股协议书》约定的“业绩承诺与现金补偿及上市承诺、股权回购”是否已经解除 1、关于业绩承诺与现金补偿条款 根据本案查明的事实，2014年12月31日，威尔罗根公司召开股东会并经该公司持股100%的股东一致同意形成决议，约定全体股东同意债权人（精功集团、高达、景林投资）以公司整体估值5.18亿元的价格，将债权连同利息转为公司股权；债转股前，由原创股东以其所持公司4.3%股权对非原创股东（不含合胜）进行补偿，补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除；同意立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作。 《增资扩股协议书》第十六条明确约定，本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。2014年12月31日威尔罗根公司股东会决议系经包括原告及五被告在内的该公司持股100%的股东一致同意形成决议，原告对该决议中解除《增资扩股协议书》业绩对赌条款的内容亦不持异议。该决议中载明的原业绩对赌条款全部解除等相关内容可以认定系对《增资扩股协议书》中关于业绩承诺与现金补偿部分约定的修改与变更，对原告及五被告具有约束力。 威尔罗根公司2014年12月31日股东会议后，该公司进行转增资并于2015年4月24日进行工商变更登记，注册资本由8584.558289万元变更为9398.9968万元，鋆泰合伙出资由662.9003万元变更为787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由7.722%变更为8.3811%。此后，五被告又与原告、威尔罗根公司、威尔罗根公司其他股东及威尔罗根公司债权人签订债权转股权协议，并根据该协议于2015年5月29日对威尔罗根公司进行了工商变更登记，公司注册资本由9398.9968万元变更为12156.703089万元，其中鋆泰合伙出资787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由8.3811%变更为6.4799%。至此，威尔罗根公司2014年12月31日股东会决议约定的公司债转股前原创股东对非原创股东进行补偿的内容及公司债转股已经履行完毕，原告对此亦予以认可，根据该次股东会决议，应当认定《增资扩股协议书》约定的业绩对赌条款已经解除。 2、关于上市承诺与股权回购条款 五被告称《增资扩股协议书》中约定的业绩承诺和上市计划，均属于业绩对赌条款的范畴，该对赌条款在威尔罗根公司完成债转股后已经解除。《增资扩股协议书》中约定的上市属于主板范畴，威尔罗根公司股东会包括鋆泰合伙在内的参会股东对于公司进行新三板挂牌的战略转变一致同意和认可，双方当事人及威尔罗根公司通过股东会决议的形式，对《增资扩股协议书》中约定的内容进行了变更，将包括上市在内的业绩对赌条款予以了解除。 针对五被告的上述抗辩理由，本院认为，案涉《增资扩股协议书》对于原告鋆泰合伙以增资的方式溢价取得威尔罗根公司股权作出了业绩承诺、现金补偿及上市承诺、股权回购的约定，分别由五被告、案外人吴某某针对威尔罗根公司2012年、2013年扣除非经常性损益后的税后净利润及五被告、案外人吴某某与威尔罗根公司针对该公司通过证监会首次公开发行股票审核的时间作出承诺。与上述承诺对应的系在承诺业绩未实现时由五被告按协议书约定向鋆泰合伙进行现金补偿或承诺时间节点前未完成上市目标时由五被告回购鋆泰合伙持有的威尔罗根公司股权。业绩承诺与上市承诺分别记载于《增资扩股协议书》中第五条及第六条，彼此独立，五被告关于业绩承诺和上市计划均属于业绩对赌条款范畴的主张没有事实及法律依据，本院不予采信。威尔罗根公司2014年12月31日股东会决议明确约定威尔罗根公司原创股东对非原创股东进行补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除，应当认定该业绩对赌条款系指《增资扩股协议书》第五条约定的业绩承诺与现金补偿的相关内容。五被告关于《增资扩股协议书》中约定的业绩承诺和上市计划在威尔罗根公司完成债转股后已经解除的主张本院不予采信。 威尔罗根公司2014年12月31日股东会决议虽约定立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作，但未明确就《增资扩股协议书》约定的上市承诺、股权回购进行修改及变更，《增资扩股协议书》各方当事人亦未就协议约定的上市承诺、股权回购另行签订书面协议，不符合《增资扩股协议书》第十六条关于对协议修改、变更的约定。五被告关于威尔罗根公司股东会对于公司新三板挂牌的战略转变系通过股东会形式对《增资扩股协议书》中约定的包括上市在内的业绩对赌条款予以解除的主张没有事实及法律依据，本院亦不予采信。 另，五被告主张威尔罗根公司于2016年6月21日召开董事会，分析了股份改制和新三板挂牌受阻的现状和法律障碍，并形成决议，待条件成熟后再商议公司上市股改事宜。故无论是上市还是新三板挂牌，公司均通过合法途径进行了战略调解，原告按照协议约定再行要求原创股东进行赔偿，没有事实依据。关于此节，威尔罗根公司董事会办公室于2016年6月17日确向包括原告委派的董事高倩颖在内的9名公司董事发出《2015年度董事会通知》的电子邮件，关于公司暂停上市工作建议作为该邮件附件被列为该次董事会讨论议题，原告委派的董事高倩颖亦参加了威尔罗根公司于2016年6月21日召开的董事会。但因被告提交的证明该次董事会形成决议的《关于威尔罗根公司暂停上市工作的建议》与其在西安市中级人民法院审理的另案中针对该次董事会提交的《威尔罗根公司董事会会议纪要》存在矛盾，本院对其真实性不予采信。即使《关于威尔罗根公司暂停上市工作的建议》内容属实，该《建议》作出时间在原告向五被告发出《股权回购请求函》之后，原告委派的董事高倩颖亦未在该《建议》上签字。高倩颖作为原告委派的威尔罗根公司董事，代原告参与该公司经营管理，即使其在相关董事会决议上签字，亦不能认定系原告授权其与被告签订变更《增资扩股协议书》的相关协议。且该《建议》系威尔罗根公司董事会对于公司发展战略所形成的决议，原告未就该《建议》与五被告及威尔罗根公司签署相关文件，该《建议》不符合案涉《增资扩股协议书》第十六条约定的对该协议进行修改、变更的条件，《增资扩股协议书》中的上市承诺及股权回购条款对于协议各方当事人仍具有约束力，对于五被告的前述主张本院不予采信。 （三）原告关于五被告连带向其支付65019178元（以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算，自2012年8月31日起暂计至2016年10月31日），及以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算自2016年11月1日起至实际给付之日的利息，用于回购其所持威尔罗根公司6.4799%的股权的诉讼请求是否应予支持6501917840001520128312016103164799 威尔罗根公司未在2014年12月31日通过证监会首次公开发行股票审核，原告鋆泰合伙于2015年2月9日通过邮件分别向五被告及威尔罗根公司发出《股权回购请求函》，五被告对收到该函件未持异议，《增资扩股协议书》约定的股权回购条件已经成就，五被告依约应在收到书面“股权回购”请求当日起24个月内安排向原告支付完毕全部金额。原告于2012年8月31日依约将4000万元投资款转入威尔罗根公司账户，且五被告未举证证明在资金投入时间内威尔罗根公司进行过现金分红，或在原告资金投入威尔罗根公司起至原告发出书面“股权回购”请求日止的期间内威尔罗根公司曾进行分红或以其他方式对原告进行现金补偿，在本案一审诉讼中，五被告收到书面“股权回购”请求当日起24个月的付款期间已经届满，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，五被告应继续履行其股权回购义务，因五被告未按原告发出的《股权回购请求函》提交威尔罗根公司财务审计报告，原告诉请五被告根据案涉《增资扩股协议书》第6.4条股权回购价款计算方法【受让价格（万元）＝投资成本×拟转让股权比例÷丙方所持股权比例×资金投入时间÷365×15%年利率+投资成本】的约定，向原告支付65019178元（以投资成本4000万元为基础，15%年利率按天计算，自2012年8月31日起暂计至2016年10月31日），及以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算自2016年11月1日起至实际给付之日的利息，用于回购原告所持威尔罗根公司6.4799%的股权具有事实及法律依据，6501917840001520128312016103164799本院依法予以支持。 （四）原告要求五被告向其支付违约金200万元是否有事实及法律依据 根据本案合同的履行情况，原告依约向威尔罗根公司投资4000万元，履行了《增资扩股协议书》约定的增资义务，五被告未履行《增资扩股协议书》关于公司上市的承诺，亦未在收到原告发出的《股权回购请求函》后依约履行股权回购义务，应当认定五被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。《增资扩股协议书》第14.1条约定：“本协议的违约金为本协议投资总额的5%（即贰佰万元人民币）”，第14.4条约定：“一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方选成的损失”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，原告诉请五被告向原告支付违约金人民币200万元具有事实及法律依据，本院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛于本判决生效后十五日内共同向原告上海鋆泰股权投资合伙企业（有限合伙）支付西安威尔罗根能源科技有限公司6.4799%股权回购款65019178元（以投资成本4000万元为基础，15%年利率按天计算，自2012年8月31日起暂计至2016年10月31日），及以投资成本4000万元为基础，15%年利率按日计算自2016年11月1日起至实际给付之日的利息400015201283120161031； 二、被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛于本判决生效后十日内向原告上海鋆泰股权投资合伙企业（有限合伙）支付违约金200万元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费376896元，由被告王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 吴 强 代理审判员 逄 东 代理审判员 赵 霜 二〇一七年十一月三日 书 记 员 赵丽博 1