福建省厦门市思明区人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0203刑初438号公诉机关厦门市思明区人民检察院。被告人刘创，男，1980年8月31日出生，汉族，高中文化，原系厦门澳诚因私出入境服务有限公司副总经理，户籍地为四川省内江市东兴区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月18日被刑事拘留；涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人吕平、王庆娟，福建联合信实律师事务所律师。被告人杨小威，男，1987年8月25日出生，汉族，大专文化，历任厦门澳诚因私出入境服务有限公司业务副总监、总监及副总经理，户籍地为河南省夏邑县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月28日被刑事拘留；涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人杨力、叶惠真，福建如浩律师事务所律师。被告人陈都，男，1987年6月10日出生，汉族，高中文化，历任厦门澳诚因私出入境服务有限公司部门负责人及业务副总监、总监，户籍地为福建省福清市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月21日被刑事拘留；涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人张双志、郭玫莹，福建英合律师事务所律师。被告人王康，男，1989年5月3日出生，汉族，硕士文化，历任厦门澳诚因私出入境服务有限公司部门负责人及业务副总监，户籍地为福建省厦门市思明区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年6月9日被刑事拘留；涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人肖兴刚、王琼，福建平福律师事务所律师。厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉［2016］421号起诉书指控被告人刘创、杨小威、陈都、王康犯非法经营罪，于2016年4月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳出庭支持公诉，四被告人以及辩护人吕平、王庆娟、杨力、叶惠真、张双志、肖兴刚到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院先后于2016年7月5日和11月7日决定延期审理各一次；同时，案经厦门市中级人民法院和最高人民法院批准同意后延长审理期限两次共六个月。2017年9月7日，厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑变诉［2017］28号变更起诉决定书对部分指控进行了变更。现已审理终结。厦门市思明区人民检察院指控：2013年1月，厦门澳诚因私出入境服务有限公司（下称澳诚公司）成立后，在未取得经营许可的情况下为中国公民到澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等地劳务就业提供相关服务活动。现查明，澳诚公司非法经营数额共计39746727.68元（币种：人民币，下同；通过银行账户收取24482067.68元，通过向签订劳务合同当事人收取15264660元）。其间，2013年至2015年3月26日，被告人刘创参与的非法经营数额共计37701307.68元（通过银行账户收取23936047.68元，通过向签订劳务合同的当事人收取13765260元）；2014年2月7日至2015年4月30日，被告人杨小威参与的非法经营数额共计33182977.68元（通过银行账户收取18225117.68元，通过向签订劳务合同的当事人收取14957860元）；2014年5月至2015年4月30日，被告人陈都参与的非法经营数额共计14239617元（2014年5月至2014年10月担任澳诚公司汇腾点业务经理期间，涉案数额共计2205185元；2014年11月至2015年4月30日担任业务总监期间，通过银行账户收取4643552元，通过向签订劳务合同的当事人收取7390880元）；2014年11月至2015年4月30日，被告人王康担任厦门澳诚公司磐基点业务经理期间，涉案非法经营金额共计1564200元。2015年5月18日，被告人刘创前往公安机关投案；同年5月28日，公安人员在厦门市湖里区蔡塘社抓获被告人杨小威；5月21日，在福清市沙埔镇八一村路口抓获被告人陈都；6月9日，在厦门市思明区西林西里抓获被告人王康。四被告人到案后，对于自己的犯罪事实均供认不讳。为支持指控，公诉人当庭讯问被告人刘创、杨小威、陈都、王康并宣读、出示了四被告人的庭前供述与辩解，证人郑某等人的陈述，私营公司基本信息、公司登记申请书、出资信息、股东会决议、委托因私出境合同书及补充协议、合同特别告知、收据、银行账户明细、工资表、团队业绩考核表、个人简历等书证，财务光盘及硬盘资料，被告人的户籍资料、公安机关的工作说明、诉讼文书等其他证据材料，认为被告人刘创、杨小威、陈都、王康违反国家规定从事对外劳务合作或者境外就业中介服务，扰乱市场秩序；其中，被告人刘创涉案金额37701307.68元，被告人杨小威涉案金额33182977.68元，被告人陈都涉案金额14239617元，被告人王康涉案金额1564200元，均属情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘创系主犯；被告人杨小威、陈都、王康起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘创投案自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人杨小威、陈都、王康如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上起诉意见，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条及第六十七条第一款、第三款之规定惩处。被告人刘创对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人对控罪及被告人涉案的非法经营数额不持异议，同时认为：本案中，钟某3等人直接策划、指挥“中港集团”及澳诚公司等关联子公司从事非法经营活动，被告人刘创虽系澳诚公司的设立发起人、名义股东及日常行政、后勤事务的管理人员，但其在公司设立、经营及管理上完全听命于钟某3等人，并不具有自主经营管理权，在犯罪过程中仅起次要、辅助作用，应依法认定为从犯；又鉴于被告人刘创属初犯，犯罪的主观恶性小，且存在自首等认罪、悔罪表现，建议法庭对其从轻、减轻处罚。被告人杨小威对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人对控罪不持异议，同时认为：1、澳诚公司在设立之初主要开展已经公安部许可的移民业务，并非为进行违法犯罪活动而设立公司的情形，之后各被告人也是在“中港集团”和澳诚公司领导下开展非法经营活动，故本案更宜认定为单位犯罪；2、根据在案证据，全案涉及劳务人员301人共1319.77万元，而澳诚公司银行账户内的资金不仅包括该公司非法经营收入，尚包括外地公司借用澳诚公司名义开展低端客户所取得的收入，何况查无具体劳务人员，这部分收入不宜计入涉案总金额，故指控杨小威涉案金额33182977.68元明显证据不足；3、被告人杨小威属初犯，犯罪的主观恶性较小，系从犯，且自愿认罪并如实供述自己罪行，又因澳诚公司在案发前已向部分劳务人员退还了所交的全部或部分费用，故建议对其从轻处罚。被告人陈都对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人对控罪及被告人涉案的非法经营数额不持异议，同时认为：本案所有对外经营行为均系以澳诚公司名义做出，收取的款项也均进入澳诚公司，澳诚公司实际有取得移民中介服务的许可，只是没有相应的出国劳务资质及许可，且各被告人均系公司员工而非实际股东，更对澳诚公司所获利益不享有任何实质性权益，应当认定为单位犯罪；被告人陈都在该单位犯罪中的地位、作用、责任与业务人员差别不大，显系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；又鉴于被告人陈都属初犯，能坦白认罪，故建议对其处以三年以内的有期徒刑。被告人王康对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人对控罪及被告人涉案的非法经营数额不持异议，同时认为：指控认定被告人王康的犯罪情节特别严重没有明确的法律依据，因其涉案金额只有1564200元，仅属情节严重而已，又鉴于被告人王康系初犯和从犯，且到案后有积极的认罪、悔罪表现，建议给予较大幅度的从轻、减轻处罚对其处以二年六个月有期徒刑。经审理查明：2013年1月，厦门澳诚因私出入境服务有限公司成立后，在未依法取得对外劳务合作经营资格证书的情况下，为主开展组织劳务人员赴境外为国外雇主工作的经营性活动。现已查证，截至2015年4月30日，澳诚公司非法经营数额共计39744227.68元（向已报案劳务人员收取的款项计15264660元，通过银行账户向其他劳务人员收取的款项计24479567.68元）。其间，被告人刘创参与组建澳诚公司并担任副总经理负责公司日常管理工作，截至2015年3月26日离职，涉案的非法经营数额共计37698807.68元（向已报案劳务人员收取的款项计13765260元，通过银行账户向其他劳务人员收取的款项计23933547.68元）；2014年2月7日至2015年4月30日，被告人杨小威在澳诚公司历任业务副总监、总监及副总经理并主管公司经营业务，涉案的非法经营数额共计33182977.68元（向已报案劳务人员收取的款项计14957860元，通过银行账户向其他劳务人员收取的款项计18225117.68元）；2014年5月至2015年4月30日，被告人陈都在澳诚公司历任部门负责人及业务副总监、总监并分管办事点及公司经营业务，涉案的非法经营数额共计14239617元（其中：2014年5月至10月分管汇腾办事点经营业务期间，向该办事点已报案劳务人员收取的款项计2205185元；2014年11月至2015年4月30日分管公司经营业务期间，向已报案劳务人员收取的款项计7390880元，通过银行账户向其他劳务人员收取的款项计4643552元）；2014年11月至2015年4月30日，被告人王康在澳诚公司历任部门负责人及业务副总监并分管办事点经营业务，涉案的非法经营数额共计1564200元（即分管磐基办事点经营业务期间，向该办事点已报案劳务人员收取的款项）。2015年5月上旬，澳诚公司终止经营时，并未为签约付款的劳务人员办理完成境外务工手续，造成绝大部分劳务人员所缴费用无法退回。2015年5月11日，杨某2等近300名劳务人员以被澳诚公司合同诈骗为由向公安机关报案；同月13日，公安机关予以立案侦查。2015年5月18日，被告人刘创自动向公安机关投案；同年5月21日、5月28日和6月9日，公安机关先后将被告人陈都、杨小威、王康抓获归案。到案后，四被告人对其涉案的基本事实均供认不讳。案发后，公安机关冻结了澳诚公司在中国建设银行股份有限公司厦门思明支行的账户（账号35×××83、35×××83）款项合计1035846.33元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人刘创的相关供述反映：（1）2012年10月，其与李某受“中港集团”（实际控制人是钟某3）委派到厦门筹办澳诚公司；2013年初，澳诚公司成立后，其担任副总经理负责管理公司日常事务，并协助李某管理业务；2014年2月，“中港集团”嫌澳诚公司做的业务不好，就派杨小威到公司全权负责所有业务。（2）澳诚公司在厦门有汇腾大厦803A和磐基商务楼1003-1005室两个办事点，还有泉州、福州、中山、珠海等外地办事处；公司的经营范围是提供公民定居、探亲、访友等境外安排、签证申办及相关服务，没有办理出国劳务的资质，但实际上澳诚公司发展的大多是想要出国劳务的低端客户，就套用《因私出入境中介机构经营许可证》上的“境外安排”对外解释，后来客户投诉，厦门公安的出入境管理部门还禁止公司开展这种变相的劳务外派。（3）澳诚公司先与客户签订因私出境服务协议，再签补充协议载明出国劳务的具体工种、工资，还给客户一份特别告知书，声称公司不做劳务外派，这是为了不让出入境管理部门知道澳诚公司利用《因私出入境中介机构经营许可证》做劳务外派而被吊销中介资质；安排客户到国外工作都是由“中港集团”负责联系，不知道有没有联系到，“中港集团”曾要求澳诚公司就近找外国人充当国外雇主和客户见面，其就叫王康在厦门找了两个外国人到项目说明会充当雇主，之后这项工作就由杨小威安排王康去办；澳诚公司至今没有办理成功过出国劳务，因此还给到期的一部分客户退款及赔偿。（4）澳诚公司一般向出国劳务的客户收取2万至4.8万多元的费用，澳诚公司在中行的账户以及一个唐某的银行账户就是用于公司的业务收款，这些款项都是由“中港集团”的财务总监直接调配，其曾见过澳诚公司将钱转到成都萨曼、四川缘姝等钟某3控制的公司。（5）其在澳诚公司的薪资包括每月底薪6000元（含外派补贴）和客户交款总额0.2%的抽成（公司完成业绩才有抽成）；2015年1月底，“中港集团”下属的杭州澳海公司出事，该公司无力退钱给客户，其就觉得存在问题，后于2015年3月26日从澳诚公司离职；2015年5月，澳诚公司也没钱退款给客户，其就主动到公安机关接受调查。该供述同时反映了被告人杨小威、陈都、王康在澳诚公司的任职、工作内容及薪资等相关情况。被告人刘创名下的建行账户交易明细还体现了澳诚公司给其发放薪资的情况。2、被告人杨小威的相关供述反映：（1）2014年2月，经高盛宇推荐及澳诚公司副总刘创和“中港集团”董事长钟某3同意后，其从“中港集团”下属上海彼岸出入境服务有限公司业务副总监任上被派到澳诚公司工作，后历任业务副总监、总监及副总经理并主管公司业务。（2）澳诚公司在厦门有汇腾大厦803A和磐基商务楼1003-1005室两个办事点，还有泉州、福州、中山、珠海等外地办事处；主要业务是通过在网络上发布信息发展出国务工的客户，这些信息是“中港集团”下发的，客户看到信息会联络面试（面试费用500元），通过后就和澳诚公司签约、缴清前期费用并递交个人所需材料，待获得国外雇主发出的邀请函后，客户再递交二次材料并缴清二期费用，在国内交的费用大概3-5万元，但至今都没办理成功过，有的客户到期后续签，有的客户到期后就退款了。（3）根据“中港集团”下发文件的操作规程，澳诚公司《因私出入境中介机构经营许可证》上的“境外安排”就是指安排客户到国外工作；其和刘创还有按照钟某3及“中港集团”相关部门的要求，让王康到社会上找外国人充当海外雇主代表给客户面试；2015年3、4月，厦门出入境管理处的警官到澳诚公司说公司没有资质不能做出国务工的服务业务，后来就停了。（4）其在澳诚公司的薪资包括每月基本工资及外派补贴，还有公司业绩0.05%的提成；2015年4月，刘创辞职离开澳诚公司，后其听说公司的业绩收入都转回“中港集团”，已没钱快倒闭，其也就辞职了。该供述同时反映了被告人刘创、陈都、王康在澳诚公司的任职、工作内容及提成等相关情况。被告人杨小威名下的建行账户交易明细还体现了澳诚公司给其发放薪资的情况；其自制的个人简历则证明在澳诚公司的任职及业务分管情况。3、被告人陈都的相关供述反映：（1）其于2013年8月至2015年4月在澳诚公司上班，从业务员做到组长、业务副经理、业务经理，后历任汇腾办事点负责人、业务副总监、业务总监；澳诚公司主要由刘创负责日常事务，杨小威于2014年2月到澳诚公司负责业务管理，公司业务除了重大事项要向刘创汇报外，都是杨小威说了算；澳诚公司在厦门有汇腾大厦803A和磐基商务楼1003-1005室两个办事点，还有泉州、福州、中山、珠海等外地办事处；其主要负责指导、培训公司员工的业务，同时辅助杨小威下达任务指标、督促员工完成指标等工作。（2）澳诚公司只有公安部的因私出入境许可资质，就通过做“境外安排”帮客户在国内办理签证出境，再由公司的海外合作方帮客户在国外安排工作；澳诚公司的主要业务就是在网络上发布宣传信息发展出国务工的客户，这些信息是“中港集团”下发的，客户看到信息会联络面试（面试费用500元），通过后就和澳诚公司签约、缴清前期费用并递交个人所需材料，待获得国外雇主发出的邀请函后，客户再递交二次材料并缴清二期费用，在国内交的费用大概3-5万元，但至今都没办理成功过，有的客户到期后续签，有的客户到期后就退款了。（3）澳诚公司的财务之前是“中港集团”派来的，后来的财务钟某2、郑某是公司招聘的，但财务的事情都是集团在管，刘创也不能支配；其从财务那了解到，澳诚公司向客户收的款项是打回“中港集团”的。（4）其在澳诚公司的收入是底薪加抽成，做到业务副经理就有职务补贴，拿的提成是团队业绩的0.2%，升职到业务副总监时职务补贴提高了200元，拿的提成变为公司业绩的0.03%。该供述同时反映了被告人刘创、杨小威、王康在澳诚公司的任职、工作内容等相关情况。被告人陈都名下的建行账户交易明细还体现了澳诚公司给其发放薪资的情况。4、被告人王康的相关供述反映：（1）其于2013年10月26日至2015年5月8日在澳诚公司上班，从业务员做到组长、业务经理，后历任磐基办事点负责人、业务副总监。（2）澳诚公司的主营业务是帮客户联系出国打工，也就是“境外安排”，“中港集团”说公司只是做签证相关的事项，境外工作由合作方提供，不是做劳务外派；澳诚公司向客户收取每人48000元左右的费用，客户一般会收到国外雇主发出的邀请函，但至今都没办理成功过，有的客户到期后就退款了；其曾按杨小威的指示去外面找外国人充当海外雇主给客户面试。（3）其在澳诚公司的工资包括底薪和个人业务、团队提成，当上业务副总监后的提成还没分到公司就倒了；2015年5月8日，许多客户到澳诚公司要求退款，公司员工无法正常上班就散了。该供述同时反映了被告人刘创、杨小威、陈都在澳诚公司的任职、工作内容等相关情况。被告人王康名下的建行账户交易明细还体现了澳诚公司给其发放薪资的情况。5、证人林某、陈某、钟某1、韩某、叶某、吴某、董某、刘某（均系澳诚公司工作人员）的证言反映：其在该公司任职期间为主开展帮助客户联系出国务工业务以及公司管理人员的相关情况。6、证人郑某的证言反映：2015年3月初，其到澳诚公司上班任财务助理；该公司的业务收入就是为客户办理移民、出国打工的中介服务费，都转入公司在中行嘉禾支行账户（账号：40×××77），之前的收款大都按总公司“中港集团”财务部的要求转到指定账户，其到公司上班后较少将钱转到总公司指定账户，大部分都用于支付公司租赁费用、办公费、员工工资及提成和退款给客户。7、证人钟某2的证言反映：其于2014年7月8日至2015年5月8日在澳诚公司历任财务助理、财务经理，公司之前所有客户缴纳的费用都要汇到四川总部，备用金则需向总部申请后汇到公司备用金账户（都是财务经理或助理个人名义所开建行账户），后来总部说账上没钱，就让公司自行从收款中转相应款项做备用金，用于支付员工工资及提成、公司日常支出费用、出差费用、办公室租金和退款给客户。该证言同时反映了被告人刘创、杨小威、陈都、王康在澳诚公司的任职、工作内容等相关情况。证人钟某2提交在案的两个移动硬盘内容，其中：所载的任命文件证明被告人杨小威、陈都、王康在澳诚公司的具体任职情况；澳诚公司部分月份的《工资表》则体现了被告人刘创、杨小威、陈都、王康以及分属各部门业务员的工资收入情况。8、证人曾某的证言反映：其于2014年2月入职澳诚公司做人事专员，2014年8月20日提拔为人事部经理，主要负责招聘和业绩考核；每月，其把业绩考核表通过电子文档发给财务，财务根据公司客户缴款收据填写业务员相应的业绩，其再根据该业绩统计出各自的业绩考核以及相应的团队业绩考核结果，交由刘创审核签字后拿给财务，财务再根据该考核情况计算出每个员工的工资及提成等，并做工资表下发。该证言同时反映了被告人刘创、杨小威、陈都、王康在澳诚公司的任职、工作内容等相关情况。证人曾某提交在案的电子数据（存储于U盘，包括业绩考核等内容）还证明澳诚公司所属业务团队及业务员的业绩考核（部分月份）具体情况。9、证人张某1的证言反映：其于2015年4月20日被“中港集团”派来任澳诚公司常务副总，主要负责处理该公司劳务外派出现的问题，除了安抚要退款的客户，还给一些客户办了退款；其提交在案的退款清单、付款凭证和收款收据及客户退回的合同书、补充协议、交款收据等材料证明了相关的退款情况。10、证人谭某的证言反映：2015年3月27日，其到“中港集团”担任出纳，该集团老板是钟某3，有四川加海、杭州澳海、厦门澳诚等下属公司，主要经营境外劳务输出业务；厦门澳诚于2015年3、4月转至其个人银行账户的款项都用于给客户退款、支付员工工资、帮钟某3兑换美元以及公司日常开支。11、证人王某的证言反映：其于2013年12月底至2015年4月在“中港集团”及下属公司工作，集团老板是钟某3，在全国各地开有厦门澳诚等多家子公司，主要是帮客户安排到国外工作，收取客户交的面试费、前期费用、二期费用等；其在任集团出纳时负责给厦门澳诚等下属公司打款，用于支付员工工资及提成、办公日常费用和客户退款等；厦门澳诚于2015年3月入账的款项都用于转汇给下属公司及用作集团备用金。12、证人杨某1的证言反映：2013年12月，其任“中港集团”发展部部长；2014年3月，其被调到老板钟某3身边任董事长助理。厦门澳诚是钟某3派刘创、李某一起到厦门组建的，注册资金是钟某3出的，已拨回集团；邀请函是集团相关部门一起做出来的，然后以海外雇主名义发到下属公司给客户，下属公司应该不知道是假的；厦门澳诚是按钟某3的要求将收取的款项转到成都某、四川加海等对公账户以及唐某、王某等个人账户。13、证人廖某的证言反映：其从2011年6、7月开始管“中港集团”（该企业的营业执照还没批下来）财务，2013年前后担任集团副总分管财务，集团老板钟某3是其表哥。厦门澳诚是集团的下属公司，由刘创组建，钟某3出的注册资金，集团有安排财务人员到厦门澳诚工作；成都萨曼、四川加海等对公账户用于接收下属公司的收入转账，唐某的个人账户也有用于厦门澳诚的收入转账，收到的款项都是根据集团需要安排使用。14、劳务人员杨某2等人（共涉及三百五十九人）的报案陈述（包括签具的被骗经过书）和提交在案的合同书及其补充协议、面试申请表及工作邀请函（中、英文）、付款凭证及收据等材料分别反映：在案涉期间，澳诚公司以帮助办理境外务工为名与其签约并收取面试费、中介服务费等费用以及澳诚公司至今未办理完成境外务工手续也未退款的基本情况；相关的陈述同时反映了澳诚公司经办业务的具体工作人员和负责人情况。15、澳诚公司的工商登记资料证明该企业的注册成立及经营范围等情况；相关的外派劳务企业资料则证明澳诚公司并不在福建省商务厅和厦门市商务局公布的外派劳务企业名单之列。16、调取在案的澳诚公司名下的中国银行账户（账号：40×××77，系合同约定的指定专用账户）交易明细及其付款回单、大额汇款凭证和相关的交易对手银行账户资料体现：澳诚公司通过该银行账户收取各劳务人员支付的办理境外务工相应费用并将绝大部分款项转账支付至成都萨曼建筑劳务有限公司、四川加海出入境服务有限公司、四川缘姝文化传播有限公司、四川上和文化传播有限公司、唐某、郑某、汪某、谭某、钟某2、王某等名下银行账户的基本情况。唐某名下的工商银行账户（卡号：62×××20）交易明细亦体现了澳诚公司通过该银行账户收取各劳务人员支付的办理境外务工相应费用及其款项支出情况。认定本案事实的证据还有冻结款项材料，公安机关有关被告人刘创的到案经过和被告人杨小威、陈都、王康的抓获经过及其侦查工作的情况说明，四被告人的户籍信息及其因本案被采取强制措施的法律手续。关于本案非法经营数额的认定问题。经查，公诉机关指控各被告人非法经营的基础事实，有前述所列的在案证据予以证实，足以认定。对于指控澳诚公司及各被告人所涉非法经营数额，经查，根据劳务人员杨某2等人（共涉及三百五十九人）的报案陈述（包括签具的被骗经过书）及其签约付款的相关书证并结合澳诚公司收款账户交易明细，可以确认澳诚公司向已报案劳务人员收取的款项合计15264660元；再者，调取在案的澳诚公司名下的中国银行账户系案涉合同约定的指定专用收款账户，对其入账资金中涉及的已报案劳务人员支付款项、唐某及其他财务人员支付款项、上海彼岸公司副总监张某2及其他业务员支付款项、汇款人信息不明的支付款项和大额的办理移民签证支付款项予以剔除后，其余相关业务款项均应一并计入本案的非法经营数额，据此计算可以确认澳诚公司通过该银行账户向其他劳务人员收取的款项合计24479567.68元（注：指控金额24482067.68元中，2013年9月9日收款500元和2013年10月14日收款2000元均系业务员褚荣荣所付，应予剔除）；最后，根据各被告人的供述、各劳务人员的报案陈述和相关的证人证言以及在案的任命文件、业绩考核资料、《工资表》等书证，可以综合证实被告人刘创、杨小威、陈都、王康在澳诚公司的任职情况及其工作内容，据此确认各被告人应当负责的非法经营数额，即：被告人刘创的涉案金额为37698807.68元（注：指控金额37701307.68元中应剔除前述2500元），被告人杨小威的涉案金额为33182977.68元，被告人陈都的涉案金额为14239617元，被告人王康的涉案金额为1564200元。综上意见，公诉机关指控澳诚公司及各被告人所涉非法经营数额的基本事实清楚、基本证据亦确实充分，本院依法予以支持（除对澳诚公司及被告人刘创的涉案金额稍作调整外）；辩护人叶惠真对被告人杨小威涉案金额所提异议的相关辩护意见与在案的事实证据不符，依法不予采纳。本院认为，被告人刘创、杨小威、陈都、王康违反国家规定，非法从事对外劳务合作经营活动，其中，被告人刘创涉案金额共计人民币37698807.68元，被告人杨小威涉案金额共计人民币33182977.68元，被告人陈都涉案金额共计人民币14239617元，均属情节特别严重；被告人王康涉案金额共计人民币1564200元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，四被告人虽以澳诚公司的名义进行非法经营并收取相应款项，但因澳诚公司设立后就以该非法经营犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处；各辩护人有关本案系单位犯罪的辩护意见有悖事实和法律，依法不予采纳。本案被告人非法经营的犯罪时间长，且造成众多劳务人员经济受损的实际危害后果，当予从严惩处。在非法经营的共同犯罪中，被告人刘创直接负责澳诚公司的日常运营，被告人杨小威系公司经营业务的主管领导，其地位主要、作用显著，依法均应认定为主犯并对其所参与的犯罪承担全部法律责任；被告人陈都、王康所起的作用较为次要、辅助，依法可以认定为从犯，并对被告人陈都予以减轻处罚，对被告人王康予以从轻处罚。公诉机关有关被告人杨小威系从犯的认定意见不当，依法予以纠正；辩护人主张被告人刘创、杨小威系从犯的相关辩护意见理由不能成立，依法不予采纳。鉴于被告人刘创犯罪后能投案自首，依法予以从轻处罚；被告人杨小威、陈都、王康到案后亦能坦白认罪，依法均予从轻处罚。各辩护人的相应量刑意见酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人刘创犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2022年11月17日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。)二、被告人杨小威犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2022年5月27日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。)三、被告人陈都犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2019年11月20日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。)四、被告人王康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2018年3月8日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑志勇人民陪审员  柯丽英人民陪审员  魏婷婷二〇一七年十一月十三日书 记 员  马嘉慧代书 记员  郑舒琳附件：本案所适用的法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。