甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2015）城民一初字第744号原告刘洪明，男，1955年10月12日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。被告赵福恒，男，1961年12月21日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：姚健，甘肃佳运律师事务所律师。原告刘洪明与被告赵福恒铁路修建合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案后，本院依法适用简易程序进行审理，于2015年4月8日作出（2015）城民一初字第35号民事判决书，刘洪明不服判决，上诉于兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院于2015年8月7日作出（2015）兰民三终字第393号民事裁定书裁定撤销（2015）城民一初字第35号民事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告刘洪明的委托诉讼代理人史晓宇，被告赵福恒的委托诉讼代理人姚健到庭参加诉讼。本案经开庭审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告及其他损失合计322447.85元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年11月5日，原、被告双方签订了《施工劳务合同》，约定由被告提供劳务，承建原告承包的兰渝铁路兰州枢纽工程，合同约定被告有义务对进场的材料妥善保管，合理使用，若发生丢失、损坏，照价赔偿。合同签订后，原告严格按照合同履行了自己的义务，按合同约定向被告支付了全部劳务费用，但2012年4月26日在原告与工程甲方中铁二十局集团公司结算后发现，被告在施工期间冒领了价格158303.85元的工程材料，该部分材料根本没用于该工程，全部由被告非法牟利，工程甲方已经按照合同约定价格将该部分款项从原告处扣除。2014年1月4日，原告与甲方中铁二十局集团公司对剩余材料进行统一结算，又发现缺少了价值154144元的工程材料，经了解该部分材料依然是被告倒卖牟利。此后原告多次找被告索赔，被告拒绝支付，故原告诉至法院，以维护权益。被告赵福恒辩称，原告的陈述和事实不符，且鉴定报告与本案关联性不大，所以鉴定费不应被告承担。原告提出的被告冒领工程款及材料不存在，结算缺少也不能证明是被告丢失，故法院应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据当事人申请委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对兰渝铁路兰州枢纽工程中赵福恒班组施工部分材料用量进行鉴定出具的2016甘信鉴字第132号《工程造价鉴定书》、委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对原告刘洪明出具的领条及2016甘信鉴字第132号鉴定报告中出现的材料价格进行鉴定出具的甘天咨字【2017】第012号《工程造价鉴定意见书》，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述、所举证据，及司法鉴定报告，本院认定事实如下：2010年11月5日，原、被告签订《施工劳务合同》，约定甲方（原告）将兰渝铁路兰州枢纽工程部分正线铺轨和站场铺轨工程交由乙方（被告）施工，每月计价一次，由乙方提供工程数量，甲方按完成量的70%付款，大机捣固完毕，经检查合格后，余款一个月付清。甲方责任：1、负责材料的供应、质量、安全、进度、文明施工监督；2、负责提供施工交底及测量工作；3、负责计价、协调工作。乙方责任：1、自觉接受项目部、监理及甲方的监督和检查，服从甲方的统一调度；2、对进场的材料妥善保管，合理使用，对领用的工具等维修和保管，若发生丢失、损坏照价赔偿；......。合同签订后，由原告向被告提供施工材料，被告进行施工。2011年9月26日，双方对被告施工的工程进行了结算，结算价格为1388103元，原告在该结算明细表上备注：”予留5%即69405元作为材料款清账后结清。”原、被告双方在该结算单上签字确认。后赵福恒以刘洪明拖欠工程款为由，诉至本院，经本院和兰州市中级人民法院二级法院审理判决刘洪明向赵福恒支付工程款、案件受理费合计41603.6元。另查，2012年4月26日，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司作出成本核算节超表和未结算材料统计表，告知原告工程超额材料款累计158303.85元，原告工地负责人在两份统计表上签字确认，但被告并未在该表中签字确认。2012年5月15日，原、被告双方核算，被告承认在青白石车站丢失道岔扣配件共计22904.40元。2014年1月4日，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司就前期有争议材料再次与原告结算，作出轨道队三、十五工班前期有争议材料节超表和轨道队九工班前期有争议材料节超表，与原告确认前期有争议的超领材料款为154144元（不包含上述被告承认的丢失道岔扣配件共计22904.40元）。原告认为两笔超领材料款均系被告超领材料专卖牟利所致，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司从原告处扣款多领取的材料款158303.85元和154144元，原告遂要求被告赔偿，为调取、收集证据，原告花费出差等费用10000元。另，经双方质证的2016甘信鉴字第132号《工程造价鉴定书》显示材料领取量统计（赵恒福签字加未签字）与材料用量计算的比对为螺旋道钉15815个、螺帽15647个、垫片16035个、橡胶垫片14209个、弹条9745个、尼龙挡板14470个、鱼尾夹板1132个、单弹（P60.P50）764个。甘天咨字【2017】第012号《工程造价鉴定意见书》显示材料价格鉴定表：单价螺旋道钉、螺帽3.31元/套、垫片0.3元/个、橡胶垫板3.3元/块、弹条2.99元/个、尼龙挡板1.07元/块、鱼尾夹板91.58元/块、单弹（P60.P50）0.36元/个。本院认为，依法成立的合同，对当事人均有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的合同是双方当事人的真实意思表示，双方亦按合同约定履行各自的义务。本案中被告应对进场的材料妥善保管，合理使用，对领用的工具等维修和保管，若发生丢失、损坏照价赔偿。经中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司作出成本核算节超表及前期有争议材料节超表显示，被告曾有超额领取材料的事实，被告辩称其并未签字的领条不能代表其已领取了材料和丢失的事实，本院认为被告签字的领条并不够施工工程量，故其未亲自签字确认的领条本院推定其默认，另庭审过程中被告亦承认赵永斌、赵世孝、赵具全、赵大宽签字的领条。故原告主张被告超额领取施工材料的事实，本院予以认可。关于被告超额领取材料的数量及价款，经双方质证的2016甘信鉴字第132号《工程造价鉴定书》和甘天咨字【2017】第012号《工程造价鉴定意见书》显示，被告超额领取螺旋道钉15815个、螺帽15647个、垫片16035个、橡胶垫片14209个、弹条9745个、尼龙挡板14470个、鱼尾夹板1132个、单弹（P60.P50）764个。材料名称单价螺旋道钉、螺帽3.31元/套、垫片0.3元/个、橡胶垫板3.3元/块、弹条2.99元/个、尼龙挡板1.07元/块、鱼尾夹板91.58元/块、单弹（P60.P50）0.36元/个。故材料领取量（赵恒福签字加未签字）与材料用量对比差价款为293917.29元，即15647×3.31+16035×0.3+14209×3.3+9745×2.99+6133×1.07+14470×3.51+1132×91.58+764×0.35=293917.29元。被告赵福恒多领取了价值293917.29元的材料。关于原告主张因为维护权益，追索被告侵权损失从而收集证据、寻找证人产生的差旅费等其他损失10000元，由于本案的产生系被告超额领取材料款而导致原告的损失，故原告的此项请求具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：被告赵福恒于判决生效后十日内赔偿原告刘洪明损失303917.29元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费6137元，由被告赵福恒承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  瞿 梅代理审判员  黄劲松人民陪审员  张文刚二〇一七年十一月二十日书 记 员  王 英????????1