重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终221号上诉人（原审原告）：河北建设集团安装工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路139号，统一社会信用代码91130600765188973E。法定代表人：郭伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱莉华，重庆念南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆云计算投资运营有限公司，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道8号，统一社会信用代码91500000576178426F。法定代表人：余翼龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：何军，重庆百君律师事务所律师。原审被告：重庆两江新区开发投资集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码91500000556779646F。法定代表人：汤宗伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓卿，中豪律师集团（重庆）事务所律师。原审被告：重庆市北碚区财政局，住所地重庆市北碚区冯时行路308号，统一社会信用代码115001090092980693。负责人：向红，该局局长。委托诉讼代理人:唐文来，男，汉族，该单位工作人员。上诉人河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北建安公司）因与被上诉人重庆云计算投资运营有限公司（以下简称云计算投运公司）、原审被告重庆两江新区开发投资集团有限公司（以下简称两江新区开投公司）、重庆市北碚区财政局（以下简称北碚区财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人河北建安公司的委托诉讼代理人朱莉华，被上诉人云计算投运公司的委托诉讼代理人何军，原审被告两江新区开投公司的委托诉讼代理人张晓卿，原审被告北碚区财政局的委托诉讼代理人唐文来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.解除河北建安公司与云计算投运公司订立的EC重庆数据产业园一期在岸数据中心工程机电安装工程施工总承包合同；3.云计算投运公司赔偿河北建安公司经济损失25144907.67元，两江新区开投公司、北碚区财政局对前述债务承担连带责任；4.云计算投运公司赔偿河北建安公司搭建临时设施所产生的各项费用共计907356.99元。事实和理由：1.云计算投运公司发出中标通知书的行为应视为承诺，案涉施工合同自云计算投运公司发出中标通知书时即告成立，一审判决认定双方之间仅建立预约合同关系属于法律适用错误；2.云计算投运公司拒绝签订书面合同的行为构成违约，应当赔偿河北建安公司搭建临时设施所产生的损失907356.99元以及按照2008定额计算出来的预期利益损失25144907.67元。云计算投运公司辩称，河北建安公司上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.根据相关法律规定建设工程施工合同属于要式合同，应当签订书面合同，本案中双方并未订立书面合同，故未形成建设工程施工合同关系；2.双方至今未签订书面合同的原因在于河北建安公司未按时缴纳履约保证金并要求变更招、投标文件载明的实质性条款，云计算投运公司并无过错；3.河北建安公司搭建临时设施经重庆同诚天行造价咨询有限公司审计确定金额为907356.99元，对该金额我方予以认可，但是河北建安公司主张我公司承担该项损失没有法律依据；4.河北建安公司主张预期利益损失25144907.67元于法无据，不应得到支持。两江新区开投公司与北碚区财政局述称，因一审未判决两江新区开投公司和北碚区财政局承担责任，二审诉讼中河北建安公司上诉也未对两江新区开投公司和北碚区财政局提起上诉请求，故不发表意见。河北建安公司向一审法院起诉请求：1.解除河北建安公司与云计算投运公司订立的EC重庆数据产业园一期在岸数据中心工程机电安装工程施工总承包合同；2.云计算投运公司赔偿河北建安公司经济损失25144907.67元，两江新区开投公司、北碚区财政局承担连带责任；3.判令云计算投运公司向收取投标保证金的单位出具关于同意退还投标保证金的书面意见。一审法院认定事实：2013年1月，云计算投运公司就EC重庆数据产业园一期在岸数据中心工程机电安装工程发出招标文件，就工程进行招标。2013年3月11日，云计算投运公司向投标人河北建安公司发出《重庆市建设工程中标通知书》（以下简称《中标通知书》），该通知书载明涉案工程中标额为116983198元，并告知河北建安公司在收到中标通知书后的15日内到云计算投运公司签订承发包合同。同日，河北建安公司收到该通知书。2013年4月7日，河北建安公司向云计算投运公司提交《关于申请调整合同付款方式的专题报告》，主要载明：“现已开始全方位的施工准备工作，预计于4月中旬进场施工。……恳请贵司将进度付款比例由70%调整为80%。”2014年4月15日，河北建安公司与云计算投运公司一同对河北建安公司在涉案工程工地上搭建的临时设施进行收方，并形成《河北建设云计算工程临设项目汇总》。该份汇总表上有河北建安公司、云计算投运公司、监理单位等相关人员签名。之后，临时设施被河北建安公司拆除。对于临设被拆除的原因，河北建安公司称系云计算投运公司要求其拆除；云计算投运公司称因临设在道路红线内，影响道路修建，加上双方没有签书面合同，经多方确认后予以拆除。截止起诉时止，河北建安公司与云计算投运公司就涉案中标工程始终未签订书面承包合同。对于双方未签订书面合同的原因，河北建安公司称其曾经多次催促，但是云计算投运公司拒绝与河北建安公司签订合同。云计算投运公司则称系河北建安公司没有在《中标通知书》通知的15日内到云计算投运公司签订书面合同，且未按期缴纳履约保证金，故双方未签书面合同的责任在河北建安公司。另查明，云计算投运公司，原名重庆两江新区云计算产业园建设投资有限公司，成立于2011年11月24日，注册资本5亿元，股东包括两江新区开投公司和北碚区财政局。其中，两江新区开投公司认缴出资额为2.75亿元，出资方式为货币和土地使用权，出资时间分别为2011年6月1日和2013年5月31日，持股比例为55%，该司于2011年6月1日实缴出资1亿元，出资方式为货币；北碚区财政局认缴出资额为2.25亿元，出资方式为土地使用权，出资时间为2013年5月31日，持股比例为45%。2013年9月17日，云计算投运公司召开第二次股东会，决议将第二次出资时间由2013年5月31日变更为2016年11月23日，并于2013年9月29日经重庆市工商行政管理局核准变更。2013年12月11日，云计算投运公司经重庆市工商行政管理局核准变更企业名称为现名。2015年9月23日，云计算投运公司召开股东会，同意公司减少注册资本2.25亿元，减资方式为股东北碚区财政局减资2.25亿元退出所持公司45%的股份。云计算投运公司章程载明，作为股东的两江新区开投公司认缴出资1.75亿元，出资时间由2016年11月23日变更为2025年5月31日。2016年1月14日，经重庆市工商行政管理局核准，云计算投运公司注册资本由5亿元减为2.75亿元。再查明，云计算投运公司明确表示同意河北建安公司的第三项诉讼请求，即同意向收取投标保证金的单位出具关于同意退还投标保证金的书面意见。一审法院认为，根据诉辩各方当庭确认的意见，本案的争议焦点为：1.本案诉争合同是否成立；2.河北建安公司主张的损失是否有依据；3.河北建安公司的第三项请求是否明确；4.两江新区开投公司、北碚区财政局是否履行了出资义务；5.河北建安公司对两江新区开投公司、北碚区财政局的请求应否合并审理；6.两江新区开投公司、北碚区财政局是否系本案的适格被告。现分别评析如下：关于本案诉争合同是否成立的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”根据上述规定，虽然河北建安公司向云计算投运公司发出的投标文件系要约，但是，对于云计算投运公司向河北建安公司发出的《中标通知书》的法律效力不能直接认定为承诺。《中华人民共和国招投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，将招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书的内容固化于书面合同之上。根据特别法优于一般法原则，结合前述规定，一审法院认为，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。换言之，云计算投运公司向河北建安公司发出的《中标通知书》的法律约束力应认定为招标人和中标人必须按照招投标文件的内容签订建设工程施工合同,而不能直接认定中标通知书的发出即是合同之成立。其次，从本案河北建安公司与云计算投运公司就涉案工程相关情况的沟通联系上分析，《中标通知书》载明：“……你单位收到中标通知书后，在15日内到我公司签订承发包合同。”《关于申请调整合同付款方式的专题报告》载明：“……恳请贵司将进度付款比例由70%调整为80%。”另外，河北建安公司还自述其与云计算投运公司之间“有关工程施工承包合同签订的商务谈判，已经通过电子邮件往来多次进行交流，但是未形成最终的合同条款”。前述事实表明，涉案工程中标之后，河北建安公司与云计算投运公司并未就涉案工程签订书面合同，且双方在进度款支付比例等涉及合同主要条款问题上仍未达成一致意见，双方的权利义务并未最终固化于合同条款，基于此，一审法院认为不应认定涉案工程施工合同成立。再次，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，河北建安公司与云计算投运公司一致确认，河北建安公司在施工现场搭建了临时设施。虽然河北建安公司称其还进行了水电安装，多次与云计算投运公司进行了各种磋商，以及实施了《工程联系函》中列明的行为，但河北建安公司所称的这些事实既不能视为河北建安公司作为施工方所履行的合同主要义务，更缺乏相应证据佐证，即使这些事实客观存在，也仅能证明河北建安公司完成了工程开工前部分准备工作。故从河北建安公司的施工行为看，在其未履行合同主要义务的前提下，也不应认定涉案工程施工合同成立。最后，一审法院认为，在仅有招投标文件和中标通知书的前提下，认定涉案工程施工合同尚未成立，是符合《中华人民共和国招投标法》规定建设工程施工合同必须采用书面形式的立法本意的。在建设工程领域，工程项目普遍具有投资大、周期长、技术要求高、权利义务关系复杂等特点，签订书面合同，有利于明确双方当事人的权利义务，保证建设工程项目的顺利进行；同时，工程项目周期长，需要双方当事人严格按照合同约定履行义务，如果不签订书面合同，仅靠招投标文件和中标通知书来约束双方的行为，是不现实且无法起到规制作用的。综合上述分析，一审法院认为，涉案工程施工合同未成立，河北建安公司与云计算投运公司之间仅建立预约合同关系。河北建安公司提出的合同成立并有效的主张，因缺乏直接、充分的证据佐证，一审法院不予支持。对于云计算投运公司提出的合同未成立的抗辩理由，一审法院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，因河北建安公司系依据合同成立并有效提出的诸项诉讼请求，该主张与一审法院根据案件事实对合同成立与否作出的认定不一致，一审法院依照前述规定依法向河北建安公司进行了释明。经释明，河北建安公司明确表示坚持按照合同成立起诉，不变更诉讼请求。据此，一审法院认为，河北建安公司坚持按照合同成立并有效起诉的主张缺乏事实依据，河北建安公司基于该主张提出的判决解除其与云计算投运公司订立的涉案工程承包合同，以及判令云计算投运公司赔偿河北建安公司经济损失25144907.67元，两江新区开投公司、北碚区财政局承担连带责任的诉讼请求亦缺乏事实依据，一审法院对河北建安公司的前述两项诉讼请求均不予支持。对于河北建安公司的第三项诉讼请求，即向收取投标保证金的单位（重庆市工程建设招投标交易中心）出具关于同意退还投标保证金的书面意见，云计算投运公司明确表示同意，故一审法院对河北建安公司的第三项诉讼请求予以支持。综合前述分析，在一审法院依法认定涉案工程施工合同尚未成立，河北建安公司基于合同成立提出的前两项诉讼请求均不予支持的情况下，一审法院对于本案除诉争合同是否成立这一争议焦点以外的其余五个争议焦点不再评判。综上所述，河北建安公司的请求部分成立，一审法院相应予以支持。依照《中华人民共和国立法法》第八十三条、《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第九十七条，《中华人民共和国招投标法》四十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百四十二条规定，判决：一、限云计算投运公司于一审判决生效之日起十日内向重庆市工程建设招投标交易中心出具关于同意退还投标保证金的书面意见；二、驳回河北建安公司的其余诉讼请求。一审案件受理费752440.53元，由河北建安公司负担。本院二审期间，云计算投运公司围绕上诉请求依法提交了重庆同诚天行造价咨询有限公司出具的《预算编制报告》（渝同造发预字【2016】第510号），编制结果为：根据相关资料，对预算编制范围内的工程数量、价格逐项进行计算，河北建安公司临时设施项目预算编制金额为907356.99元。本院组织当事人进行了质证，各方当事人对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院依法予以确认。河北建安公司围绕上诉请求依法提交了《云计算投运公司关于EC重庆数据产业园一期事宜的复函》，载明：“云计算投运公司就案涉EC项目目前的实际情况，对河北建安公司作出以下回复：1.EC重庆数据产业园一期项目因政府原因目前无法与河北建安公司签订建设施工合同。2.河北建安公司搭设的临时设施，未按程序报批，且修建在道路红线范围内，已经严重影响了道路施工进度。考虑到期搭设时的特殊原因，经协商，同意由五方（水土公司、云计算投运公司、跟审单位、监理单位、施工单位）对临时设施共同收方，按照市场行情分类进行适当赔偿。收方确认后，贵司立即组织拆除该临设。”本院组织当事人进行了质证，云计算投运公司对该复函的真实性、合法性均无异议，但对该复函的关联性提出异议。本院认为，该复函载明的事实与2014年4月15日河北建安公司、云计算投运公司、监理单位等五家公司对临时设施共同收方形成的《河北建设云计算工程临设项目汇总》相互印证，与本案审理具有关联性，本院予以采信。二审诉讼中，河北建安公司与云计算投运公司共同确认案涉工程项目现已取消，双方在招投标程序中制作的招标文件、投标文件以及中标通知书中载明各项义务均不再履行。河北建安公司撤回了第二、三项上诉请求，即：解除河北建安公司与云计算投运公司订立的EC重庆数据产业园一期在岸数据中心工程机电安装工程施工总承包合同；云计算投运公司赔偿河北建安公司经济损失25144907.67元，两江新区开投公司、北碚区财政局对前述债务承担连带责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：云计算投运公司应否赔偿河北建安公司拆除临时设施造成的损失。本院认为，云计算投运公司应当赔偿河北建安公司拆除临时设施造成的损失907356.99元。事实和理由：1.招标人云计算投运公司向投标人河北建安公司发出中标通知书的行为应视为承诺，招、投标文件及中标通知书上载明的权利义务意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。关于云计算投运公司主张建设工程施工合同属于要式合同，本案中双方未签订书面合同，故合同尚未成立的辩解意见。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言，招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同，故对云计算投运公司的该项辩解意见，本院不予采纳。2.云计算投运公司向河北建安公司出具的复函证实，云计算投运公司未按招投标文件和中标通知书的约定，将案涉工程发包给河北建安公司施工，系案涉项目受第三方政策调整所致，非因河北建安公司的原因造成的，云计算投运公司应向河北建安公司承担违约责任。3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。虽然双方在招、投标文件和中标通知书未明确约定的不按约发包工程的违约责任，但是云计算投运公司在河北建安公司出具的复函中明确表示，按照市场行情分类对临时设施进行适当赔偿，现河北建安公司主张云计算投运公司承担拆除临时设施造成的损失，于法有据，本院予以支持。二审诉讼中各方共同确认河北建安公司搭建临时设施造价为907356.99元，故云计算投运公司应赔偿河北建安公司拆除临时设施造成的损失金额为907356.99元。综上所述，根据二审中查明的新事实，河北建安公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初760号民事判决第一项。二、撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初760号民事判决第二项。三、重庆云计算投资运营有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北建设集团安装工程有限公司搭建临时设施损失907356.99元。四、驳回河北建设集团安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费752440.53元，由重庆云计算投资运营有限公司负担526708.37元，由河北建设集团安装工程有限公司负担225732.16元。二审案件受理费12874元，由重庆云计算投资运营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 贵代理审判员 黄 巍代理审判员 陈青青二〇一七年十一月二十三日书 记 员 ＸＸ平