广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初1383号原告：徐海燕，女，1957年12月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：王小军，广东运胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉娟，广东运胜律师事务所律师。被告：珠海市洋森酒店管理有限公司，住所地：珠海市唐家湾镇金唐路333号海天阁5栋503。法定代表人：徐越，该公司董事长。被告：徐越，男，1988年6月14日出生，汉族，住山东省淄博市张店区，第三人：刘建淑，女，汉族，1958年4月26日出生，住广东省珠海市香洲区，原告徐海燕与被告珠海市洋森酒店管理有限公司、徐越，第三人刘建淑合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐海燕及其委托诉讼代理人赵玉娟，第三人刘建淑到庭参加诉讼，被告珠海市洋森酒店管理有限公司（以下简称“洋森公司”）经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2016年2月19日，原告、第三人刘建淑作为乙方与被告洋森公司作为甲方签订了一份《餐饮店合作经营协议》，拟在珠海区域合作经营“神庙烧鸡”餐饮店业务。合同签订后，原告及第三人随即共同向被告洋森公司出资10万元，其中原告出资5万元并由被告洋森公司开具收据确认。但被告洋森公司收款后，却从未履行合同义务，尤其没有履行按照合同约定向原告报告合作经营情况、“从开业第四个月即2016年6月开始，每月的25日按月返还乙方0.83万元投资款和红利”的合同义务。原告对被告洋森公司及“神庙烧鸡”餐饮项目的经营情况一直不知情。截至2017年1月，原告通过《珠江晚报》等社会媒体才得知被告洋森公司经营的数家“神庙烧鸡”餐饮店由于涉嫌欺诈、已经被人举报。经原告、其他投资人与被告洋森公司多次联系，被告洋森公司仍拒绝按照合同说明情况、拒不提供经营资料、拒绝返还原告的投资款。而且原告后来才得知在原告不知情的情况下，被告洋森公司早在2016年11月就已与第三人刘建淑另行协商，并将甲乙双方三人所签的《餐饮店合作经营协议》中刘建淑的投资款变更为被告法定代表人徐越个人与刘建淑个人之间的借款，而且第三人的投资款5万元加上红利或利息变为了6万元。至此，原告、第三人与被告双方签订的《餐饮店合作经营协议》已经形同虚设、实际上已被废止和解除。综上所述，原告认为由于被告洋森公司不依约履行合同义务，并在合同有效期内未经原告同意，擅自将合同相对方一方的部分投资款项变更为借款，严重损害了原告的合作经营合法权益，被告洋森公司对此应承担相应的违约责任，负有全额返还原告的投资款及利息的义务。被告徐越作为被告洋森公司的法定代表人，其个人擅自变更合同关系，依法应当对被告洋森公司的违约行为和还款义务承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.被告洋森公司向原告返还投资款5万元及利息（以5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月20日起计算至实际还款之日止）；2.被告徐越对被告洋森公司的上述还款义务承担连带责任；3.两被告共同承担本案诉讼费用。为支持其诉讼请求，原告提交以下证据证明：1.餐饮店合作经营协议；2.兴业银行汇款交易信息、收据；3.投资人等致被告洋森公司终止合作的函；4.借据；5.珠江晚报报道。两被告没有提交书面答辩意见，也没有向法庭提供证据。第三人述称：原告所述属实，第三人及原告等投资人均已联系不上被告，被告拖欠第三人的投资款及借款亦未还款。根据原告提供的证据，并经开庭审理，本院查明以下事实：2016年2月19日，被告洋森公司作为甲方，与原告徐海燕、第三人刘建淑作为乙方签订《餐饮店合作经营协议》，约定双方合作在珠海区域内开“神庙烧鸡餐饮店（三灶店）”，合作期限为三年，自2016年2月15日至2019年2月14日，合同第二条约定：餐饮店的所有投资及日常费用的开支均由各方共同出资承担。甲方以其注册的“神庙烧鸡”商标及字号、核心生产技术、现金、互联网推广平台、收银系统作为合作投入，折价为人民币60万元占合作分成比例60%；店面字号的所有权归属于甲方，使用权归属于甲方。乙方以现金出资方式投入现金10万元，占分成比例10%。合同第四条利润分配、亏损分担方式约定：1.利润分配：以餐饮店利润为依据，各方按照实际分成比例获得利润分配，前三个月不分，各方应得分配利润，转为公司备用金，由甲方保管，待结业时按各方应得利润分配。利润分配从开业第四个月次月25日前分配上月各方应得利润；2.乙方本金返还：从开业第四个月按12个月平均每月无息返还0.83万元，在每月25日与红利共同返还。此外，合同还约定乙方不参与甲方的日常运营工作，但对运营有知情权。合同第八条约定：合作因下列情形解散、退出：1.合作期限届满；2.双方合作人经协商同意终止合作关系，需提前一个月提出申请，合作人投入资金在合作关系终止后，六个月无息全额返还；3.被依法撤销；4.出现法律、行政法规规定的合作解散的其他原因。合同第九条违约责任：……3.乙方退伙甲方不按本协议约定返还乙方投入资金，应赔偿乙方损失；4.甲方不按本协议约定，按时承付乙方应得分配利润，应赔偿乙方损失。合同落款处甲方处加盖被告洋森公司公章，签名处为“徐克农”。乙方签名处为原告徐海燕、第三人刘建淑。上述合同签订后，原告及第三人于2016年2月19日共同以第三人刘建淑的银行账户向徐克农的银行账户汇款10万元，同日，被告洋森公司分别向原告及第三人出具收到投资款5万元的收据，经手人为被告徐越。原告确认被告洋森公司经多次催促，按照合同第2款的约定返还本金及红利约15000元，其中返还的投资款本金为12450元（8300元÷2×3个月），并同意在其第一项诉讼请求中予以抵扣。原告主张被告洋森公司支付了上述款项后再无向其支付过本金及红利，且经多次催促也拒不提供项目经营情况，遂联合第三人及其他投资人于2016年11月22日向被告洋森公司发出《投资人等致洋森公司终止合作的函》。该函内容包括洋森公司承诺于2016年4月30日前将“神庙烧鸡三灶店”进行工商注册未实施，且该店自2016年3月8日开业以来，从未提供过财务报表和经营情况说明，且多次无理推脱应付款项，应及时按照协议及补充协议尽快支付，并据此共同提出终止合作，返还投资款，要求洋森公司一周内给予答复。2016年11月24日，被告洋森公司的股东张梅及其丈夫徐克农向第三人出具借据，内容为“今借到刘建淑人民币叁万元，2016年12月3日前还清（利息1000元）。投资款人民币叁万元（30000元）2016年12月10日前还清，如到期不返还，到神庙烧鸡香洲店收款”。第三人确认借据所涉3万元投资款为本案合作经营协议款，因被告已向第三人返还约2万元，故借据中涉及的为3万元投资款，并转化为借款。2017年1月13日，珠江晚报发表报道《“神庙烧鸡”到处欠钱》，称“日前，多位市民致电晚报热线投诉，称神庙烧鸡店老板有大量欠款久拖不还，涉及餐饮产业链的方方面面，投资人、员工、干货、蔬菜、冻品、煤气、餐具、家禽、调料，还有空调安装费等等。”。2017年1月18日，该报发表后续追踪报道《保证员工工资发放，拖欠款项逐步还清》，内容包括“近日，神庙烧鸡老板徐某出面回应称，情况大部分属实，由于遭遇种种挫折，以致资金链紧张，故有欠款，承诺欠款会在今后的经营中逐步还清。”原告主张涉案的神庙烧鸡三灶店于2016年3月8日开业，但被告洋森公司没有按照约定将该店进行工商登记，而是采取与“满庭湘”合作经营的方式经营，被告洋森公司在2016年7月份后未再向原告返还本金及支付分红，且“神庙烧鸡三灶店”也于2017年1月停止经营；徐克农是洋森公司的实际控制人及签订合作经营协议的甲方签约代表，张梅为洋森公司的股东，两人为夫妻关系，系洋森公司法定代表人徐越之父母。徐克农与张梅向第三人刘建淑出具借据将其投资款转为借款的行为，应视为代表洋森公司的职务行为，并实际上经协商一致终止了双方的合作经营关系，该效力应及于同为合同乙方的原告，至此，原被告签订的《餐饮店合作经营协议》已于2016年11月24日解除，被告应返还原告的投资款及自该日计算的利息。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，两被告经本院合法传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。原告、第三人与被告洋森公司签订的《餐饮店合作经营协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效，双方应按照合同约定严格履行自己的义务。该协议明确约定“本金返还”从开业第四个月按12个月平均每月无息返还0.83万元，即自2016年7月开始被告洋森公司应当每月向原告、第三人返还8300元，但被告洋森公司未按上述约定予以返还，应属违约，原告及第三人以书面形式于2016年11月22日向被告洋森公司提出终止合作，而《餐饮店合作经营协议》的甲方签约代表徐克农与被告洋森公司的股东张梅共同向第三人出具借据将涉案部分投资款转化为借款的行为应视为职务行为，其行为后果由洋森公司承担，该举实质上系对双方合作关系的确认终止，原告与第三人同为协议乙方，效力应及于原告，综上，原告据此请求被告洋森公司返还其剩余投资款37550元，合法有据，本院予以支持。根据协议第八条第2款，“双方合作人经协商同意终止合作关系，需提前壹个月提出申请，合作人投入资金在合作关系终止后，六个月无息全额返还”的约定，双方的合作关系应自2016年11月24日协商终止，故被告洋森公司应于2017年5月23日前返还原告剩余投资款，也即资金占用期利息应自2017年5月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际还清之日。原告诉请自2016年11月24日起计算利息，缺乏依据，本院不予支持。鉴于《餐饮店合作经营协议》合同相对方为被告洋森公司，原告以被告徐越在投资款的收据上作为经手人签名为由要求其承担连带责任，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告珠海市洋森酒店管理有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告徐海燕返还剩余出资款37550元，并支付逾期付款利息（以37550元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年5月24日起计算至实际还清之日止）；二、驳回原告徐海燕其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费收取1076元，由原告徐海燕负担276元，由被告珠海市洋森酒店管理有限公司负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  廖新星人民陪审员  郝亚彬人民陪审员  梁敏子二〇一七年十一月十七日书 记 员  朱海瑜杨雅诗