新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终738号 上诉人（原审被告）：赵刚，男，1980年2月29日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丽，新疆楚呼楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芦晓丽，女，1973年4月2日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 委托诉讼代理人：马原生，新疆德之厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿金平，男，成年人。 上诉人赵刚因与被上诉人芦晓丽、耿金平民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2018）新4221民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及法庭调查后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵刚上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）新4221民初882号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人称借给债务人耿金平161598元，被上诉人的唯一的证据是借款合同，没有给债务人的打款凭证来证明实际借款金额，应当依法承担举证不能后果。2.被上诉人与债务人耿金平的借款合同约定如果债务人未能按期还款，担保人承担责任，符合担保法第十七条规定，应为一般保证，担保法第二十五条规定一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在保证期间内债权人未对债务人诉讼的，保证人免除保证责任案涉两份借款合同，一份约定2016年4月15日前还清，一份约定2016年11月1日还清。被上诉人是在2017年5月16日起诉，已经超过担保诉讼时效。上诉人不应再承担担保责任。3.债务人耿金平与被上诉人约定了债务人提供碧水华庭小区楼房作为物保，符合担保法第二十八条规定，被上诉人放弃债务人耿金平的物保就不能让上诉人承担责任。 芦晓丽辩称，1.上诉人为耿金平提供债务履行担保，其担保时就明知该债务的存在，并且确定了担保金额为161598元，上诉人上诉理由不能成立。2.上诉人提及的所谓一般保证，既无证据证实又无法律依据。担保法第十九、二十六条明确规定了担保方式约定不明的情形及担保期限的认定。上诉人的观点不能成立。3.上诉人提及应当优先处理耿金平提供的担保物（房产），因耿金平当时仅仅称碧水华庭小区楼房作为担保物但未进行他项权登记，属无效担保。因此不存在芦晓丽放弃权利之说。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 耿金平未提交答辩意见。 芦晓丽向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款161598元、支付利息19391元、支付违约金25391元，共计206380元。2.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2016年4月7日，原告和被告耿金平签订了借款合同，合同约定：被告耿金平向原告借款61598元，于2016年4月15日前还清。并用自己位于额敏县碧水华庭小区楼房抵押。如被告耿金平不能按时还款，将房屋交给原告，并承担违约金，违约金每天为3分利。被告赵刚是被告耿金平借款的保证人。被告赵刚愿用自已位于××县进行抵押。如被告耿金平未能按期还款，担保人承担全部责任，被告签名、捺印担保。二、2016年4月7日，原告和被告耿金平签订了借款合同，合同约定：被告耿金平向原告借款10万元，于2016年11月1日前还清。并用自己位于额敏县碧水华庭小区楼房抵押。如被告耿金平不能按时还款，将房屋交给原告，并承担违约金，违约金每天为3分利。被告赵刚是被告耿金平借款的保证人。被告赵刚用自已位于裕民县楼房进行抵押。如被告耿金平未能按期还款，被告赵刚作为担保人承担全部责任，由被告签名、捺印担保。一审法院认为，被告耿金平欠原告芦晓丽借款161598元，事实清楚，证据充分，有被告出具的《借款合同书》两份为证，一审法院予以认定。被告至今未向原告支付借款，侵害原告合法权益，有悖诚实信用原则，实属不当，应当承担继续履行的责任，向原告支付借款161598元。原、被告双方在《借款合同书》中约定：“如借款人未能按期还款，担保人承担全部责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”因此被告赵刚应当按照《借款合同书》约定全面履行自己的担保责任。认定原、被告双方当事人对保证方式没有约定，被告赵刚应当按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此规定，原告一并主张的利息、违约金不能超过年利率24%，超过部分人民法院不予支持。故被告应当向原告支付利息、违约金为28015元（计算方法：10万元×月利率2%×6个月=12000元，期限2016年11月1日-2017年5月16日。61598元×月利率2%×13个月=16015元，期限2016年4月15日-2017年5月16日。）判决：一、被告耿金平于判决生效之日起十日内偿还原告芦晓丽借款161598元，支付利息、违约金28015元，共计189613元。二、被告赵刚对以上借款承担连带责任保证。三、驳回原告芦晓丽的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院查明事实与一审查明事实一致。 另查明，芦晓丽于2017年5月16日向额敏县人民法院提起诉讼。 本院认为,本案中，主债务人耿金平经依法送达开庭传票未参加一审庭审，视为放弃自身诉讼权利，一审法院根据两份《借款合同书》认定耿金平偿还芦晓丽借款161598元、支付利息、违约金28015元并无不当，本院予以确认。案涉两份《借款合同书》中均有保证条款的约定：“如借款人未能按期还款，担保人承担全部责任”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定；案涉两份《借款合同书》虽约定保证方式为一般保证，但未约定保证期间，该情形符合《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定，故一审法院关于当事人对保证方式没有约定、赵刚应当按照连带责任保证承担保证责任及保证期间为主债务履行期届满之日起二年的认定错误，本院予以纠正。案涉两份《借款合同书》，分别约定主债务人耿金平于2016年4月15日、2016年11月1日还清借款，债权人芦晓丽未能举证证明其在保证期间内提起过诉讼或申请仲裁，本院查明其在2017年5月16日向额敏县人民法院起诉，已超过保证期间，保证人赵刚应免除保证责任。故上诉人关于案涉保证方式应为一般保证及上诉人不应再承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。因案涉《借款合同书》中约定债务人耿金平提供碧水华庭小区楼房一幢作为抵押，但未明确具体房屋信息，且未办理抵押登记，抵押权未设立，芦晓丽不享有该抵押权。故上诉人关于被上诉人放弃主债务人耿金平的物保就不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，赵刚的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2018）新4221民初882号民事判决第一项，即“耿金平于判决生效之日起十日内偿还原告芦晓丽借款161598元，支付利息、违约金28015元，共计189613元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2018）新4221民初882号民事判决第二项即“赵刚对以上借款承担连带责任保证”及第三项即“驳回芦晓丽的其他诉讼请求”； 三、驳回原审原告芦晓丽的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2198元，投递费130元，传票公告费用320元，判决书公告费用390元，合计3038元（芦晓丽已预交），芦晓丽负担152元，耿金平负担2886元。 二审投递费120元，上诉状、传票及判决书公告费用970元，合计1090元（赵刚已预交），由耿金平负担。 本判决为终审判决。 审判长 印新红 审判员 张 玲 审判员 袁国军 二 〇 二 〇 年 九 月 一 日 书记员 刘楚妍