湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民再139号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：彭靖，男，1963年8月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：曾梅，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：江波，湖北元申律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北银行股份有限公司孝感开发区支行。住所地：湖北省孝感市文化东路41号。主要负责人:肖艳萍，该行行长。委托诉讼代理人：周正天，湖北律之心律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：武汉圣捷灵商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区新村街二七路348号3栋2单元。法定代表人：郑湘玉，该公司经理。二审被上诉人（一审被告）：湖北随州永盛科贸有限公司。住所地：湖北省随州市曾都区经济技术开发区六草屋村。法定代表人：胡政。委托诉讼代理人：甘勇，北京金台（武汉）律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：张学鑫，男，1962年7月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。二审被上诉人（一审被告）：祁宏静，女，1970年12月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：程华友，男，1970年12月3日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：熊洁，女，1979年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：郑湘玉，男，1958年4月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：林佳，男，1985年10月24日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。二审被上诉人（一审被告）：顾思思，女，1987年10月26日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：林佳，男，1985年10月24日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区侏儒街杨岭村杨岭132号。系顾思思配偶。再审申请人彭靖因与被申请人湖北银行股份有限公司孝感开发区支行（以下简称湖北银行开发区支行）、二审被上诉人武汉圣捷灵商贸有限公司（以下简称圣捷灵公司）、湖北随州永盛科贸有限公司（以下简称永盛公司）、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳追偿权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终470号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年12月19日作出（2016）鄂民申2741号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人彭靖及其委托诉讼代理人曾梅、江波，被申请人湖北银行开发区支行的委托诉讼代理人周正天，二审被上诉人林佳、永盛公司的委托诉讼代理人甘勇，二审被上诉人顾思思的委托诉讼代理人暨二审被上诉人林佳到庭参加诉讼。圣捷灵公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。彭靖申请再审，请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终470号民事判决主文第二项、第三项；2、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01757号民事判决主文第三项、第四项；3、湖北××开发区支行承担本案二审、再审诉讼费用。事实和理由：一、二审判决认定事实错误。在随州市不动产登记局的抵押登记簿中，有彭靖办理的抵押登记和湖北××开发区支行办理的国有土地使用权抵押登记；在随州市××都区不动产登记局的抵押登记簿中也有湖北××开发区支行办理的曾国用（2010B）第09号、曾国用（2011）第33号、34号国有土地使用权的抵押登记，并没有涉案房屋的抵押登记记载。湖北××开发区支行并未向随州市××都区国土资源局申请对地上建筑物及在建工程进行抵押登记。随州市××都区国土资源局虽然在湖北××开发区支行的《国有土地使用权抵押他项权证》备注栏中注明了“连同地上建筑及在建工程一同抵押”的字样，但该备注并非是抵押登记行为。从名称上看，该证书只是《国有土地使用权抵押他项权证》，而不是《房屋他项权证》；从内容上看，该记载未登记地上建筑物的结构类型、面积，也未登记地上建筑物的价值和担保金额；从登记的位置看，仅是记载在备注栏中；从职权上看，随州市××都区国土资源局无权对地上建筑物及在建工程进行抵押登记。综上，二审判决认定“连同地上建筑物及在建工程一同抵押”是抵押登记行为，属事实认定错误。二、二审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”物权法规制的是当事人的原因行为（契约行为），而非不动产或者不动产物权设立、变动的结果行为（登记行为）。不动产物权以登记生效为基本原则，是物权法定的表现形式，即不动产的设立、变更、转移和消灭都应当依法登记，登记后始能产生法律效力，未经登记的不产生法律效力。二审判决将争议的房产视为办理了抵押登记，违反了不动产登记制度的基本原则以及物权法定的基本原则。三、二审判决程序违法。二审判决认为土地行政管理部门是否有权办理抵押土地上的地上建筑、在建工程的抵押登记问题，属行政管理范畴，并未对此进行审理，属程序违法。该争议属于人民法院民事诉讼受案范围，人民法院应依法予以受理。涉案房屋的优先权已经湖北省武汉市中级人民法院的生效判决所确认，二审判决不能与已生效的判决相冲突。湖北××开发区支行辩称，彭靖申请再审的理由不能成立。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。湖北××开发区支行与永盛公司签订了书面房屋和土地抵押合同，合同中明确约定了土地及土地上的建筑物均为抵押物。合同签订后，湖北××开发区支行依法到国土资源局进行了登记，登记时提交了双方的合同，并办理了土地的抵押登记。关于登记簿与抵押权利证书记载不一致的问题，物权法虽然规定了当权属证书记载的事项与不动产登记簿记载的事项不一致的，以不动产登记簿为准，但有例外情形。物权法第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”湖北××开发区支行已提交书面的抵押合同，合同明确约定土地及地上建筑物抵押给湖北××开发区支行。即使登记簿上没有记载，也应当以双方当事人签订的书面抵押合同为准，而不应以登记簿记载为准。二、二审判决认定湖北××开发区支行对涉案房屋享有优先受偿权正确。依据物权法第一百八十二条的规定，房屋和土地是不能分割的，房随地走，地随房走，房屋抵押则土地也须抵押，土地抵押则房屋也抵押。只要设定了房屋或土地一项抵押，其他另外一项也视为抵押，并且湖北××开发区支行与抵押人约定了土地和地上建筑物同时抵押。三、二审判决程序合法。湖北省武汉市中级人民法院作出的判决确定彭靖享有优先受偿权，该案中湖北××开发区支行并未参加诉讼。湖北××开发区支行和彭靖对涉案房屋均享有优先受偿权，二审判决应当对哪一方的优先权在先作出认定。永盛公司述称，作为本案抵押人，永盛公司认为不应当不适当的增加抵押人提供抵押的责任范围。根据目前现有证据看，抵押人当时提供抵押的范围仅限于土地，而不及于土地上的在建工程。请求法院查明事实，正确适用法律，保护当事人的权利。顾思思及林佳述称，不清楚整个案件的情况，是基于欺诈在保证合同上签字，顾思思及林佳不应当承担保证责任。圣捷灵公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉未到庭参加诉讼，也未陈述意见。湖北××开发区支行向一审法院起诉请求：1、圣捷灵公司偿还湖北××开发区支行垫付款18463009.75元；2、圣捷灵公司支付湖北××开发区支行垫付款的利息（具体计算为：以垫付款18463009.75元为基数，从2015年元月21日开始，至被告偿还之日止，按照日万分之五的标准计算）；3、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳对圣捷灵公司偿还湖北××开发区支行的垫付款及利息承担连带偿付责任；4、确认湖北××开发区支行与永盛公司签订的抵押合同有效；5、永盛公司承担抵押担保责任（即湖北××开发区支行有权以永盛公司提供的抵押房地产曾国用（2010B）第09号及其地上建筑物，以折价、拍卖或者变卖该财产所得的价款，优先清偿圣捷灵公司下欠湖北××开发区支行垫付款本息）；6、案件受理费由永盛公司、圣捷灵公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳共同承担。一审法院认定事实：圣捷灵公司以与案外人武汉明月红日物贸有限公司签订了4000多万元的订货合同，需支付货款为由，于2014年1月21日与湖北××开发区支行签订了《授信协议》。该协议约定湖北××开发区支行授予圣捷灵公司信用额度2400万元，期限自2014年1月21日至2015年1月21日，约定由永盛公司与湖北××开发区支行签订《最高额抵押合同》。2014年1月21日永盛公司与湖北××开发区支行签订两份《最高额抵押合同》，该合同约定期限自2014年1月21日至2015年1月21日，约定最高额保证金额为2000万元和400万元，并在合同中约定以其曾国用（2010B）第09号土地及曾规工程2012字第016号汽车展厅担保2000万元和曾国用(2011)第033号和曾国用(2011)第034号及曾规工程2012字第019号汽车产业园生产车间担保400万元，随后将曾国用（2010B）第09号土地使用权在国土管理部门办理了他项权证，曾国用(2011)第033号和曾国用(2011)第034号二宗土地在湖北省孝感市孝南区法院审理的(2015)鄂孝南民初字第01756号案件为湖北××开发区支行的另外一笔债权提供担保并办理了他项权证。2014年1月22日至24日，张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳分别与湖北××开发区支行签订了《个人最高额保证合同》，合同约定在2014年1月22日至2015年1月22日期限内为圣捷灵公司在湖北××开发区支行的债务提供2400万元的连带责任担保。2014年7月24日，圣捷灵公司打入保证金合计1850万元至湖北××开发区支行指定账户。2014年7月24日湖北××开发区支行分十五次向圣捷灵公司开出承兑汇票金额合计3700万元（编号分别为30866334-30866345）。2015年1月21日，因承兑汇票到期，湖北××开发区支行兑付了上述3700万元汇票，湖北××开发区支行于2015年1月21日扣划了圣捷灵公司保证金账户及其他账户18500132.16元及利息36858.09元用于偿还湖北××开发区支行垫付款，但圣捷灵公司仍欠湖北××开发区支行垫付款18463009.75元至今未还，遂引起诉讼，湖北××开发区支行请求支持其诉讼请求。彭靖与张学鑫因借款关系，永盛公司为该借款提供担保，将其所有的曾国用（2010B）第09号土地（在本案中已经提供担保并办理了他项权证）上的建筑物（汽车展厅，房权证号为20××42）与债权人即彭靖于2014年10月9日在随州市房产管理局办理了他项权证。永盛公司于2014年1月9日委托武汉国佳房地资产评估有限公司对曾国用(2011)第034号土地及该地上建筑物（生产车间）进行评估，估价为3668万元（土地1366.68万元，生产车间2301.32万元）。一审法院判决：一、圣捷灵公司偿还湖北××开发区支行承兑汇票垫付款18463009.75元，并按合同约定自2015年1月22日起按垫付款额度的日万分之五偿还借款利息至判决生效之日止；二、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳对上述债务承担连带清偿责任；三、湖北××开发区支行对永盛公司提供抵押担保的财产（已办理了抵押登记的土地）拍卖或者变卖该财产所得的价款享有优先受偿权，永盛公司在对提供抵押担保的地上建筑物（曾规工程2012字第016号汽车展厅，房权证号为20××42）的价值范围内承担连带清偿责任；四、驳回湖北××开发区支行的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起五日内付清，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费132578元，诉讼保全费5000元，合计137578元由圣捷灵公司、永盛公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳共同负担。湖北××开发区支行不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决主文第三项关于“永盛公司在对提供抵押担保的地上建筑物（曾规工程2012字第016号汽车展厅、产权证号为20××42）的价值范围内承担连带清偿责任”的判决结果，改判为：依法确认湖北××开发区支行对永盛公司提供的抵押担保的地上建筑物（曾规工程2012字第016号汽车展厅，产权证号20××42）享有抵押权，即判决湖北××开发区支行有权以永盛公司提供的抵押土地上的建筑物，以折价、拍卖或者变卖该财产所得的价款，优先清偿圣捷灵公司下欠湖北××开发区支行垫付款本息；2、本案二审诉讼费用由圣捷灵公司、永盛公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳、彭靖共同负担。二审法院认定事实：一审判决所查明的事实属实。二审另查明，1、2014年1月21日，永盛公司与湖北××开发区支行签订的编号为“（2004）抵200201230022号”《最高额抵押合同》中的抵押清单将“建字第曾规工程（2012）字第16号”《中华人民共和国建设工程规划许可证》上所记载的在建工程列入了抵押财产，而该《中华人民共和国建设工程规划许可证》所记载的工程项目为位于随州市××经济开发区交通大道××号的汽车展厅。2、2014年1月21日，随州市××都区国土资源局颁发的“曾他项（2014）第000008号”《国有土地使用权他项权证》上记载：永盛公司将位于随州市××经济开发区××草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权抵押给湖北××开发区支行，抵押贷款金额为2000万元，抵押期限为2014年1月21日至2015年1月20日，备注“连同地上建筑及在建工程一同抵押”。3、湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00859号《民事判决书》确认：彭靖在对案外人张学鑫享有的债权范围内，对永盛公司提供抵押的，位于随州市××经济开发区交通大道××幢的房产（房屋他项权证的证号为：随州市房他证城区字第××号）享有优先受偿权。上述判决现已生效。二审法院认为，案件的争议焦点为，湖北××开发区支行、彭靖是否对随州市××经济开发区交通大道××幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产享有抵押优先受偿权；如果同时享有，抵押优先受偿权的顺序应当如何确定。二审法院评判如下：一、湖北××开发区支行对随州市××经济开发区交通大道××幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产享有抵押优先受偿权。理由如下：1、从当事人的真实意思表示来看。2014年1月21日，永盛公司与湖北××开发区支行签订的编号为“（2004）抵200201230022号”《最高额抵押合同》中的抵押清单将“建字第曾规工程（2012）字第16号”《中华人民共和国建设工程规划许可证》上所记载的在建工程列入了抵押财产，而该《中华人民共和国建设工程规划许可证》所记载的工程项目为位于随州市××经济开发区交通大道××、有效用地面积为7970.60㎡的汽车展厅，故永盛公司与湖北××开发区支行就案涉抵押土地上的地上建筑物的抵押是双方真实意思表示。2、从抵押登记的办理情况来看。2014年1月21日，随州市××都区国土资源局颁发的“曾他项（2014）第000008号”《国有土地使用权他项权证》上记载：永盛公司将位于随州市××经济开发区××草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权抵押给湖北××开发区支行，抵押贷款金额为2000万元，抵押期限为2014年1月21日至2015年1月20日，备注“连同地上建筑及在建工程一同抵押”。该登记表明，案涉的位于随州市××经济开发区××草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权连同地上建筑及在建工程一并办理了抵押公示登记手续。3、从湖北××开发区支行、永盛公司办理的前述抵押登记的法律效力来看。按照物权法第一百八十条、第一百八十七条的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。按照上述规定，湖北××开发区支行、永盛公司在办理位于随州市××经济开发区××草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权抵押登记的同时，注明了“连同地上建筑及在建工程一同抵押”，该登记行为应当认定为抵押土地及其地上建筑、在建工程均办理了抵押登记手续，抵押权自登记时生效。至于土地行政管理部门是否有权办理抵押土地的地上建筑、在建工程的抵押登记的问题，属于行政管理的范畴，在随州市××都区国土资源局颁发的“曾他项（2014）第000008号”《国有土地使用权他项权证》未被撤销前，该登记合法有效。另，按照物权法第一百八十二条的规定，随州市××经济开发区××草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权在办理抵押登记以后，即便该土地上的建筑物未一并抵押，也应当视为一并抵押。二、彭靖因与张学鑫的债权债务关系，永盛公司以其所有的位于随州市××经济开发区交通大道××幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产提供了抵押担保并办理了抵押登记（房屋他项权证的证号为：随州市房他证城区字第××号），该抵押行为已被生效法律文书确认有效，故彭靖享有永盛公司位于随州市××经济开发区交通大道××幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产的优先受偿权。基于前述评判，按照《中华人民共和国担保法》第五十四条第（一）项的规定，位于随州市××经济开发区交通大道××幢的房产（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的拍卖、变卖所得价款应按照该抵押物登记的先后顺序清偿，本案中，湖北××开发区支行与永盛公司办理案涉抵押登记的时间为2014年1月21日；彭靖与永盛公司办理案涉抵押登记的时间为2014年10月9日，故随州市××经济开发区交通大道××幢的房产（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的拍卖、变卖所得价款应优先偿还湖北××开发区支行的债权。二审法院判决：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院2016年1月29日作出的(2015）鄂孝南民初字第01757号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院2016年1月29日作出的(2015）鄂孝南民初字第01757号民事判决第三、四项；三、湖北××开发区支行对位于随州市××经济开发区交通大道××、宗地号为“曾国用（2010B）第09号”的国有土地使用权以及地上建筑物、在建工程（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的拍卖或者变卖所得的价款享有优先受偿权。四、驳回湖北××开发区支行的其他诉讼请求。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费30800元由彭靖负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：彭靖提交的随州市××都区国土资源局开发区分局土地使用权抵押登记审批处理签（批号：曾他项（2014）8号），经随州市××都区不动产登记局确认是真实的。本院对该证据予以采纳。彭靖提交的其他查询记录及土地登记申请书等证据，因不是新证据或没有原件，本院不予采纳。本院再审认为，本案的争议焦点是抵押物的范围和抵押权的限额。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”由于建筑物和土地具有不可分离的依附关系，我国立法一贯采取房随地走地随房走的原则。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”本案中，湖北××开发区支行与永盛公司签订了《最高额抵押合同》，在合同附件中列明了抵押财产清单。双方当事人以涉案土地和地上建筑物、在建工程设立抵押担保的意思表示真实、明确。抵押权人湖北××开发区支行已在土地管理部门办理了土地的抵押登记，抵押权依法设立。土地他项权证备注栏注明：“连同地上建筑及在建工程一同抵押”。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，在涉案土地办理了抵押登记的情况下，其地上建筑物、在建工程即使未办理抵押登记，亦应视同一并抵押。故湖北××开发区支行有权对曾他项（2014）第000008号《国有土地使用权他项权证》所记载的抵押物（含国有土地使用权以及地上建筑物、在建工程）行使抵押权。因湖北××开发区支行与永盛公司在《最高额抵押合同》第二条约定：“本最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币2000万元整。”故湖北银行仅能在合同约定的最高限额即2000万元范围内对涉案房地产折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权，二审判决未依据合同约定确定抵押权的最高限额，属适用法律不当，本院予以纠正。对于彭靖是否享有涉案房产的优先受偿权问题，湖北省武汉市中级人民法院已作出（2015）鄂武汉中民商初字第00859号民事判决，且该判决已生效，本院对此不予评判。综上所述，湖北××开发区支行享有对涉案土地及地上建筑物、在建工程的优先受偿权，彭靖的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终470号民事判决和湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01757号民事判决；二、武汉圣捷灵商贸有限公司偿还湖北银行股份有限公司孝感开发区支行承兑汇票垫付款18463009.75元，并按合同约定自2015年1月22日起按垫付款额度的日万分之五偿还借款利息至判决生效之日止；三、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳对上述债务承担连带清偿责任；四、湖北银行股份有限公司孝感开发区支行有权对曾他项（2014）第000008号《国有土地使用权他项权证》所记载的抵押物（含国有土地使用权以及地上建筑物、在建工程）折价、拍卖或者变卖所得的价款在2000万元的范围内优先受偿；五、驳回湖北银行股份有限公司孝感开发区支行的其他诉讼请求。一审案件受理费132578元，诉讼保全费5000元，合计137578元，由圣捷灵公司、永盛公司、张学鑫、祁宏静、程华友、熊洁、郑湘玉、顾思思、林佳共同负担；二审案件受理费30800元，由彭靖负担。审判长 孙 刚审判员 熊亚平审判员 叶 可二〇一七年十一月一日书记员 华 卉