湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1585号上诉人（原审原告）：张金德，男，汉族，1979年12月30日出生，攸县人，户籍地湖南省攸县。委托诉讼代理人：丁利民，湖南地博律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：佳邦建设集团有限公司，住所地茶陵县经济开发区管理委员会办公楼四楼。法定代表人：李洪飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓振林，湖南挚友律师事务所专职律师，代理权限特别授权。上诉人张金德因与被上诉人佳邦建设集团有限公司（以下简称“佳邦公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金德上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人立即支付上诉人报酬384573.4元，并按年利率6%自垫付之日起至付清之日止支付上诉人所垫付款项的利息；2、判令被上诉人向上诉人支付工资48000元；3、被上诉人负担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1、本案为劳务分包合同纠纷，不是建设工程分包合同纠纷。首先，被上诉人认可双方是劳务分包合同关系;其次，被上诉人安排了对每天的上班人数进行拍照取证，并在工作群中公布每天的上班人数，结算时对上班人数统计表盖章确认；再次，被上诉人直接向工人账户支付了604678元工资；最后，被上诉人盖章确认的结算表中，只有工人工资、辅材费用、其他支出三项。2、本案应按上诉人发生的实际费用进行结算，双方是劳务分包合同关系，按实际发生的费用结算符合交易习惯；经揭阳市住建局主持调解，双方同意按上诉人实际发生的费用进行结算；被上诉人就工人工资、辅材费用、其他支出项目制作了结算总表和附表，并盖章确认。上诉人在抢工的情况下帮被上诉人完成地下室的木工工程，因被上诉人单方强行终止协议，使上诉人利益受损，上诉人实际发生的费用应予收回。上诉人虽不是被上诉人的员工，但在劳务分包合同中既垫钱，又没有收益，必须计算上诉人的工资。佳邦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张金德向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告报酬384573.4元，并按年利率6%自垫付之日起至付清之日止支付原告所垫付款项的利息（算至2020年4月20日利息为2万元）；2．判令被告向原告支付工资48000元；3．被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年被告佳邦公司承建了中南·春风南岸项目，2019年10月原告张金德经人介绍与项目经理黄平达成口头约定，将项目1#楼和12#楼主楼及周边地下室部分模板支拆发包给张金德，2019年11月张金德组织其班组工人开始进场施工。2020年1月15日，临近过年张金德班组工人因未收到工资向劳动局反映，经多方协调，佳邦公司于2020年1月14至20日期间，以“工程进度款”名义支付了班组成员的部分工资共计604678元到张金德班组工人账户。2020年2月21日，中南·春风南岸项目取得当地政府部门的同意，正式复工复产。张金德因受疫情影响未能按项目部要求组织工人进场施工。因疫情影响到项目整体施工进度，佳邦公司项目部决定与张金德协商退场。2020年3月佳邦公司通知张金德终止双方的合同关系，疫情过后到项目部进行结算，由其他能到项目复工的班组接手其未完成的工程任务。2020年3月2日佳邦公司通过“茶陵县广腾劳务公司”账户向张金德支付其工程进度款共计300000元。2020年4月15日、27日佳邦公司通过“黄娅”账户向张金德支付其工程进度款共计200000元。原、被告双方未签订书面合同。同时，双方对结算方式未达成一致意见，未进行结算。一审法院认为：被告佳邦公司与原告张金德达成了口头协议，将工程劳务分包给原告张金德，原告张金德亦组织工人进场施工并完成了部分工程，系双方真实意思表示，因此本案应为建设工程分包合同纠纷。但本案原告张金德作为自然人，没有取得相应的施工资质，故该合同违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，系无效合同。同时根据上述司法解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告张金德有权向佳邦公司主张支付工程款。一审的焦点问题：一、关于工程价款结算方式的问题。双方未签订书面合同，也未进行实际的结算，对工程价款约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。原告张金德称被告佳邦公司口头承诺因工程赶工，同意主要按照实际费用结算，但未提交相关证据证实双方有明确认可按实际费用结算的依据，亦不符合交易习惯，该主张法院不予采纳。被告佳邦公司主张双方口头确定以实际做工工程量按1#楼正负零以上36元/㎡，12#楼正负零以上33元/㎡，两栋楼地下室42元/㎡的单价结算劳务报酬，提交了同时期同项目与其他班组签订的劳务合同，其中均约定地下室单价为42元/㎡，与原告张金德班组同时期相同栋的陈佳明班组签订的合同中约定1#楼正负零以上非标准层单价为36元/㎡，与杨兴彪班组签订的合同中约定12#楼正负零以上标准层单价为33元/㎡。一审法院酌定参照上述同时期同小区同类型同工种的其他做工班组与被告佳邦公司合同约定的单价，按1#楼正负零以上非标准层单价为36元/㎡，12#楼正负零以上标准层单价为33元/㎡，两栋楼地下室42元/㎡的单价计算原告张金德班组的工程款。二、关于被告佳邦公司应付给原告张金德工程款金额的问题。原告张金德提交了一张加盖“佳邦建设集团有限公司技术专用章-中南?春风南岸项目部（此章签订合同无效）”的印章的汇总表，主张被告佳邦公司尚欠其工程款382170元，但该表并无双方结算或经办人员签字，且加盖的印章系技术专用章，故法院不予采信。被告佳邦公司提供了《木工张金德班组结算审批表》、《木工张金德班组结算款申请表》，虽均无原告张金德签字确认，但工程量、工程单价等项目均较为详细，且工程量与原告张金德起诉所称工程量基本一致，故法院对被告佳邦公司确定的原告张金德班组合同内项结算金额1191359.88元、班组合同清单外即签工费用结算金额27618元，酌情予以采信。因此，本案中被告佳邦公司应付给原告张金德的工程款总计为1218977.88元，扣除被告佳邦公司已支付50万元工程进度款及代为支付的班组成员的部分工资款共计604678元，被告佳邦公司应支付给原告张金德的剩余工程款应为114299.88元。被告佳邦公司主张应暂扣5%的质保金，但双方对质保金、质保期并无明确约定，法院不予支持。另外，被告佳邦公司虽主张应扣除材料费、罚款、代工代扣、未完成工作另请班组额外支出费用、后期质量缺陷及安全文明处理费用等费用，但因原、被告并无明确合同约定，亦未经原告张金德认可，且被告佳邦公司自己提交的在2020年3月2日要求原告张金德到项目部进行确认结算的信息中已经对上述大部分费用进行了免除，故被告佳邦公司该主张法院不予支持。三、关于原告张金德主张的个人工资问题。原告张金德并未举证证实与被告佳邦公司之间存在劳动关系，亦未举证证实佳邦公司应另行向其支付工资报酬，应由其承担举证不利的后果，故对于原告张金德主张的由被告向其支付工资48000元，法院不予支持。四、关于是否应支付利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告佳邦公司在2020年3月通知原告张金德终止合同关系后未在合理期间内与原告张金德进行结算并足额支付工程款，法院酌定被告佳邦公司自2020年5月1日起向原告张金德支付欠付工程款利息，又因双方未对欠付工程款约定利息计付标准，故被告佳邦公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告佳邦建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付工程款114299.88元给原告张金德，并自2020年5月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告张金德的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点为：1、案涉工程款的结算方式应如何确定；2、被上诉人是否应支付上诉人工资。焦点1：根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，双方未签订书面合同，也未进行结算，对工程价款结算方式约定不明，上诉人提出被上诉人口头承诺因工程赶工，同意按照实际费用结算，但未提交相关证据予以证实，亦不符合交易习惯，该上诉主张本院不予支持。因双方对工程量均无异议，一审法院按照交易习惯，酌定参照案涉工程同时期同小区同类型同工种的其他做工班组与被上诉人合同约定的单价，计算上诉人班组工程款并无不妥，应予支持。焦点2：上诉人未举证证实与被上诉人之间存在劳动关系，亦未举证证实与被上诉人有向其支付工资报酬的约定，故该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人张金德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7789元,由上诉人张金德负担。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇二〇年九月九日法官助理彭华书记员刘林玉