辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3657号上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周娜，女，1980年1月29日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。第三人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地沈阳市沈河区大西路1号5F01室。法定代表人：周莉莉，职务：经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，该公司工作人员。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与被上诉人北方重工集团有限公司、周娜、第三人辽宁信诚人才服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初11192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不支付被上诉人周娜解除劳动合同经济补偿金、代通知金和未休年假工资。事实和理由：一审判决对案件涉及的被上诉人北方重工与上诉人之间存在员工劳动补偿金的给付责任分配约定这一事实未予查清，认定事实错误。上诉人与被上诉人北方重工签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。北方重工集团有限公司在破产重整后，将派遣员工退回上诉人，上诉人与周娜于协商调岗未果后，与周娜解除劳动关系，由此产生的经济补偿金及代通知金应由北方重工集团有限公司承担。未休年休假工资也应由北方重工集团有限公司给付。周娜的入职时间有异议，其入职时间应为2015年11月，经济补偿金应从2015年计算。北方重工集团有限公司辩称，请求维持原判。周娜辩称，请求维持原判。辽宁信诚人才服务有限责任公司辩称，同意辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求。周娜向一审法院起诉请求：1.请求判令支付经济补偿金29,272.12元（原诉请为30,000元）；2.请求判令支付应休未休年假2,517.24元（原诉请为5,000元）；3.请求判令支付代通知金5,350元；4.请求判令依法补交社会保险（2019年6月份当月社保，周娜已自行缴纳1,570元）；5.请求判令本案诉讼费由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司、北方重工集团有限公司承担。一审法院认定事实:甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）诚信人才签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止。甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）辽诚信人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。周娜于2012年2月18日入职到北方重工（用工单位）处工作，2013年4月1日，周娜与诚信人才沈阳分公司（用人单位）签订劳动合同，约定劳动期限自2013年4月1日到2015年3月31日，此后双方再次续签合同，最后一份劳动合同期限至2020年3月31日止，周娜被派遣至北方重工（用工单位），从事水案工作。因北方重工于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。诚信人才沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知周娜2019年6月1日解除劳动关系。再查明，周娜离职前十二个月平均工资为3,857元，周娜2019年5个月的平均工资为4,164元（4,140元+4,410元+3,470元+3,450元+5,350元）。庭审中周娜、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司一致确认：2018年7月30日至8月3日周娜已带薪休假。另查明，周娜于2019年7月9日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.支付经济补偿金30,000元；2.补足未缴纳社会保险费1,570元；3.支付应休年休假工资5,000元；4.支付代通知金5,350元。该委作出不予受理通知书，周娜不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，诚信人才沈阳分公司与周娜之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因诚信人才、诚信人才沈阳分公司与北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，将周娜派遣至北方重工工作。关于北方重工抗辩其不是用工单位，而北方重工（沈阳）现代产业服务才是用工单位，提供2018年12月1日与诚信人才沈阳分公司签订的劳务派遣协议。北方重工与诚信人才沈阳分公司之间也同样签订劳务派遣协议，未提供证据证明周娜实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务公司，或者已经解除与诚信人才沈阳分公司之间劳务派遣协议。庭审中，周娜与信诚人才均陈述实际用工单位系北方重工，周娜自诉入职一直北方重工工作，并不知道北方重工（沈阳）现代产业服务公司的存在，不同意向北方重工（沈阳）现代产业服务公司主张权利，故一审法院对北方重工的抗辩不予采信。北方重工为用工单位，诚信人才沈阳分公司为用人单位，应由用人单位诚信人才沈阳分公司在劳务派遣合同期限内向周娜履行相应的义务。关于周娜主张代通知金和解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因北方重工破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，派遣公司与周娜协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知周娜2019年6月1日解除劳动关系，诚信人才沈阳分公司作为用人单位，应给付周娜解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，周娜从2012年2月18日至2019年6月1日均在北方重工工作，在此期间周娜工作时间、工作地点、工作内容都没有变化，应当认定周娜非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，同时诚信人才沈阳分公司没有证据证明周娜曾经领取过经济补偿金，补偿金的年限应合并计算，即2012年2月18日至2019年6月1日。经核算，周娜离职前十二个月平均工资为3,857元，诚信人才沈阳分公司应支付周娜代通知金3,857元、解除劳动合同经济补偿金28,927.5元（3,857元×7.5个月），周娜当庭变更经济补偿金为29,272.12元超出限额，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司应当向周娜支付经济补偿金28,927.5元。关于周娜主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因双方一致确认，周娜2018年7月30日至8月3日放了带薪高温假，未扣发工资，虽周娜主张该带薪高温假并非年假，但未提供证据证明双方关于带薪高温假有相关的特殊约定，周娜2018年应享受的年假天数为5天，故一审法院对2018年年假的主张不予支持。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司未提供证据证明周娜2019年已休年假或已经支付2019年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，周娜2019年应休年假天数为2天。参照2019年度应发平均工资4,164元，诚信人才沈阳分公司应支付周娜2019年未休年假工资765.79元（4,164元÷21.75天×2天×200%）。关于周娜要求补缴社会保险的问题。周娜庭审中明确该主张为自己缴纳6月份保险，要求辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司补偿损失。周娜、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司已于2019年6月1日解除劳动关系，故周娜的主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条规定，判决：一、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付周娜解除劳动合同经济补偿金28,927.5元；二、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付周娜代通知金3,857元；三、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付周娜未休年假工资765.79元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于上诉人是否应承担给付周娜解除劳动合同经济补偿金、代通知金和未休年假工资责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，周娜与上诉人签订《劳动合同书》，合同期限至2020年3月31日止。合同期间周娜一直被派遣到被上诉人北方重工集团有限公司工作。因被上诉人北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与上诉人终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回上诉人公司，上诉人与周娜协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年6月1日解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，上诉人作为用人单位，应支付被上诉人周娜解除劳动合同经济补偿金。至于上诉人主张的上诉人与被上诉人北方重工集团有限公司签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。该主张属于双方因履行劳务派遣协议发生的纠纷，而本案系用人单位与劳动者之间的纠纷，即上诉人对被上诉人周娜应承担法律义务，故对上诉人的主张，该院不予支持。关于周娜入职时间的问题。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司主张周娜入职时间应为2015年11月，经济补偿金应从2015年计算。但辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司未提供充分有效的证据证明其主张，且辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司从2013年7月向周娜发放工资，故本院采信周娜的主张，一审法院判决并无不当。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年九月二日法官助理黄琳书记员刘伟娜