甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘民终521号上诉人（原审被告）：舟曲县文化体育广播影视局法定代表人：戴仁谦，该局局长。委托诉讼代理人：王斌，甘南电尕律师事务所律师被上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵振兴，男，1976年12月18日出生，汉族，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：黄文明，男，1970年1O月28日出生，汉族，该公司部门经理。上诉人舟曲县文化广播影视局（舟曲县文广局）因与被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘南藏族自治州中级人民法院（2017）甘30民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人舟曲县文广局局长戴仁谦，委托诉讼代理人王斌，被上诉人八冶建设公司委托诉讼代理人黄文明、赵振兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。舟曲县文广局上诉请求：l、依法改判驳回八冶建设公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由八冶建设公司承担。事实与理由：（一）一审判决采信证据不当，没有公开对证据有无证明力及证明力大小进行判断的理由。双方合同价款应以招投标是确定的价款为据，双方结算行为违反法律强制性规定而无效，本案应以2116万元固定价格及约定风险范围、因素为基础，对照钟爱宝图纸合建未完工程量进行确定，一审认定工程款错误。（二）被上诉人未完成合同约定的工程，且存在严重质量瑕疵，应承担包括但不限于工程保修金的质量瑕疵责任。案涉工程质量问题，在已验收文件中进行了批注，八冶建设公司也签字确认了。重大质量问题发生在工程验收期间，并非竣工验收后，应由被上诉人修复完成经再次验收后方可计算工程保修期间。（三）一审判决对双方违约行为的处理显失公平。经一审庭审质证，已查明上诉人以按约定超付进度款400余万元，且不不存在顺延工期的事由，被上诉人在未完成约定施工范围项目的情况下仍然迟延交付大两年多之久。上诉人工程投入2116万元迟延交付的损失巨大，虽然合同约定了违约最高赔偿限额，但最高限额违约金无法弥补上诉人所受到的损失。上诉人一审中要求增加赔偿损失数额，一审法院以合同约定的最高赔偿限额为由否定。但是认定《结算定案表》，将固定价款合同变为可调价合同，，法律强制性规定显失公平。八冶建设公司辩称，一审判决采信证据全面、合法有效，认定事实正确，适用法律正确。舟曲县文广局的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、案涉工程已经竣工验收合格，并已审定结算。根据《甘肃省建设工程预结算编制审核管理办法》第二十二条规定，同一工程竣工结算审核完成，发包方和承包方双方签字确认后，发包方不得要求承包人与另一个或多个审核单位重复审核竣工结算。案涉《建设工程施工合同》通用条款第33条"竣工结算"相关条款约定："双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。"虽然约定了"本合同价款采用固定价格方式确定"，但未约定与按"固定价结算工程价款"，这是两个不同概念。合同第八条18.1约定"发包人变更设计按通用条款执行，"18.4条约定"变更签证价格按照招标文件文件载明的甘肃省有关现行定额、基价及取费标准计算，没有的双方协商解决"。上述约定说明双方签字认可的《基本建设工程结算审核定案表》依法、依程序完成，是合法有效的。所以，被答辩人主张重新审核结算的理由不能成立。二、工程不存在严重质量问题。工程竣工验收合格交付被答辩人使用后，答辩人也履行了合同保修责任，未出现大的工程质量问题，有一审提交的《建设工程验收意见书》、《告知书》、《二次装修告知书》以及现场照片为证。相反，被答辩人接受工程后违法装修擅自改变建筑承重结构，在主体屋面结构层和防水层擅自打洞，造成防水工程破坏，漏水严重，室内涂刷面、地下室回填层湿陷返潮，用导致工程出现质量问题。八冶建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令舟曲县文广局支付八冶建设公司剩余工程款9060691.74元；2.舟曲县文广局承担因违约、迟延支付工程款给八冶建设公司造成的经济损失(贷款利息)120.14万元，并顺延至实际履行之日；3．依法确认八冶建设公司享有该工程的优先受偿权；4.本案诉讼费用及相关费用由舟曲县文广局承担。一审法院认定事实：2011年8月3日，八冶建设公司经招投标中标承建舟曲县文广局建设的舟曲县灾后重建峰迭新区超市、综合商场、电影院项目工程，双方于2011年1O月签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程建筑面积为8560平方米，开工日期为2011年8月，完工日期2012年8月，合同工期为365天，承包范围为施工图纸范围内及答疑文件中要求的所有建安工程，合同价款金额为21160000元。同时，合同约定双方一般权利和义务、施工组织设计、合同价款支付、竣工验收与结算以及违约责任等内容。合同签订后，八冶建设公司于2011年1O月8日开工建设，2013年12月25日完工，2014年9月15日在舟曲县8·8灾后重建项目验收组的参与下，完成工程竣工验收，2014年9月24日通过消防验收。2014年10月26日，八冶建设公司将工程移交舟曲县文广局使用，同年11月6日，双方对该工程的科技档案进行了移交。工程移交后，八冶建设公司先后分别于2014年12月24日、2015年6月9日两次告知舟曲县文广局装修保修注意事项。2016年4月，经舟曲县审计局委托甘肃信立新会计事务所对该项目工程进行结算审价。2016年5月16日甘肃信立新会计事务所完成工程结算的审价工作，形成《基本建设工程结算审核报告》，并经八冶建设公司、舟曲县文广局、舟曲县审计局确认形成《基本建设工程结算审核定案表》，确定工程结算造价为27268691.74元。施工期间，舟曲县文广局先后共支付八冶建设公司工程款1820.8万元。一审法院认为，当事人双方争议的焦点问题为：一是涉案工程的结算问题，即合同约定的固定价与委托第三方的审价应如何认定；二是涉案工程是否存在质量问题以及如何认定的问题；三是双方主张的违约情形及违约责任如何承担的问题。一、关于工程款的结算问题。八冶建设公司起诉认为，涉案工程经舟曲县审计局委托由甘肃新立信会计师事务所进行结算审核，并经原、舟曲县文广局确认工程结算定案总造价为27268691.74元。而舟曲县文广局答辩认为，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.1项约定本合同价款采用固定价格合同，第一部分第五条约定合同价款为21160000元。《基本建设工程结算审核定案表》为舟曲县审计局的审计行为，不应作为工程结算的依据。因此，涉案工程应当按照合同约定的固定价款进行结算。一审法院认为，审计与审价是两种不同的法律行为。审价是民事法律行为，是作为平等主体的发包方和承包方之间对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算的一种方法。当事人可以委托有审价资质的机构审价，也可以双方协商一致自行确定。审计则是政府行政行为，以政府的规章及规范性文件为依据，是项目投资的所有者对经营者的经营行为的监督、评价和再审查，完全是国家意志的体现，受国家行政法的调整。审价一经审价机构审定或双方当事人认可，即对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方虽约定采用合同固定价款，但在决算过程中，双方一致达成《工程结算书》约定工程总造价为3O3O69O8.14元，后送舟曲县审计局审计过程中，经舟曲县审计局委托，由甘肃新立信会计师事务所审核工程造价为27268691.74元，并经原、舟曲县文广局确认形成《基本建设工程结算审核定案表》。双方确认审价的行为视为对合同价款约定条款的变更，为双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，应当作为本案工程款结算的依据。二、关于涉案工程的质量问题。舟曲县文广局抗辩称涉案工程存在质量问题，八冶建设公司应当对工程出现的质量问题承担民事责任。八冶建设公司则认为，涉案工程质量保修期已满，保修期内工程项目维保不存在任何扣款事项，八冶建设公司已完成合同约定范围内的保修任务，建设工程不存在质量问题，舟曲县文广局应支付所有工程尾款。一审认为，舟曲县文广局抗辩认为工程存在质量问题，但并未提供涉案工程存在瑕疵或因工程质量问题而发生维修费用或造成损失的充足证据，对其抗辩理由不予支持。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，以及双方签订的《建设工程施工合同》的附件一《房屋建筑工程质量保修书》约定，屋面防水工程、有防水要求的地下室、卫生间和外墙面的防渗漏保修期为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，供热与供冷系为两个采暖期、供冷期。因涉案工程于2014年9月15日通过竣工验收，双方约定的保修期尚未届满，故对八冶建设公司要求舟曲县文广局支付约定工程总价款5％的保修金的诉请不予支持。三、关于违约责任问题。根据《建设工程施工合同》约定，涉案工程的竣工日期为2012年8月份，而实际竣工日期为2014年9月15日。同时，《建设工程施工合同》专用条款第15条约定：在承包人完成合同规定的工程量后，发包人向承包人以银行转账方式支付已完成工程量7O％的工程款，至工程具备竣工验收条件时，工程款支付至合同总价的7O％时暂停支付；工程竣工验收合格，结算审计完成后根据审计结果30日内付至合同价款95％。一审法院认为，虽八冶建设公司主张其逾期竣工是因舟曲县文广局未按工程进度付款而造成的，但舟曲县文广局于竣工前已按工程进度支付工程款1820.8万元，并不存在拖延支付合同约定的工程进度款的情形，且不存在顺延工期的事由，因此八冶建设公司逾期竣工的行为构成违约，舟曲县文广局要求八冶建设公司承担逾期竣工的违约责任的抗辩理由成立，予以支持。关于舟曲县文广局逾期支付工程款的情形，虽舟曲县文广局认为因八冶建设公司逾期竣工，其有权行使同时履行抗辩权而拒绝支付剩余工程款，但舟曲县文广局在工程经竣工验收合格后未按约定支付剩余工程款，违反合同约定，亦构成违约行为。根据《中华人民共和国合同》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。对于舟曲县文广局的违约责任，根据《建设工程施工合同》专用条款第21.1项约定，'发包人逾期支付工程款的，应承担同期类似银行贷款利息的违约责；同时，合同专用条款第33.3项的约定，舟曲县文广局应按同期银行贷款利率自工程竣工验收合格后第29日起承担逾期付款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，对于舟曲县文广局因未支付剩余工程款的违约行为，一审法院酌情以未付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月14日起计算利息作为八冶建设公司的损失赔偿。对于八冶建设公司的违约责任，根据《建设工程施工合同》第专用条款第21.2项的约定，承包人工期迟延一天向发包人支付合同价款的万分之三的违约金，最高赔偿限额为10万元。因八冶建设公司延误工期的违约金已超出双方约定的最高赔偿限额，故其应当向舟曲县文广局支付逾期竣工的违约金1O万元。四、关于涉案工程价款优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：承包人行使工程价款优先受偿权的方式包括协议将建设工程折价、申请人民法院依法拍卖建设工程。可见，无论是何种方式，都需要八冶建设公司主动行使该项权利。因此，八冶建设公司关于请求法院主动认定其享有建设工程价款优先受偿权的主张与相关法律规定不符，不予支持。综上，在扣除八冶建设公司因逾期竣工承担的违约金10万元，以及工程质量保修金27268691.74元×5％=1363434.59元，舟曲县文广局应支付八冶建设公司剩余工程款为27268691.74元一18208000元一100000元一1363434.59元=7597257.15元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建筑工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决：一、舟曲县文化体育广播影视局于本判决生效之日起十五日内支付八冶建设公司八冶建设集团有限公司工程款7597257.15元及逾期付款利息(按中国人民银行同期贷款利率自2O15年1O月14日起计算至本判决确定的给付之日止)；二、驳回八冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，舟曲县文广局提交四组证据：1、舟曲县审计局《关于申请出具的函复》，证明甘肃信立新会计所在接受委托时未按照委托方舟曲县审计局的要求进行依法审核，其《工程结算审核报告》未生效。2.甘肃省广播电影电视局甘广局财发（2011）29号《批复》及甘肃信立新会计事务所《审核报告》，证明对于该工程结算报告附件中没有招标文件，说明该报告未依据双方约定的风险范围及设计单位的设计变更进行审核，同时未核减未完成的工程量，故该《审核报告》审核程序违法，不能作为定案依据。3.舟曲县文化体育广播影视局综合商场、超市、电影院项目《招标文件》、《投标文件》，证明在《审核定案》中将应由八冶建设公司施工完成的工程及部分装修工程未做的工程量没有核减。4.舟曲县公证处（2017）舟公内字第180号《公证书》、照片9张及影响资料1份，施工图纸5张，证明应由八冶建设公司施工的装饰工程地砖10000平米、屋顶乳胶漆、隔墙和采暖工程等未做，且已交付的工程存在严重质量问题。八冶建设公司质证认为：证据1舟曲县审计局的函复与本案不具有关联性，案涉工程已经结算并三方签字确认。审计局作为政府机关物权干预双方的结算。证据2真实性无异议，证明目的有异议，《审核报告》是经过三方签字认定的，舟曲县文广局现在不认可没有依据。证据3真实性无异议，证明目的有异议，案涉工程已竣工验收并交付使用。证据4真实性不认可，工程已经竣工验收并交付使用。根据当事人质证意见，本院认定如下：证据1舟曲县审计局的函复，本案系舟曲县文广局与八冶建设公司之间的建设工程施工合同纠纷，双方当事人合同中没有约定工程结算以审计机关的审计结果为结算依据，所以，是否经过审计，与本案没有直接的法律关系，该证据不本案不具有关联性，不予采信。证据2双方当事人对真实性无异议，本院予以确认。《审核报告》已经双方当事人签字认可，现舟曲县文广局推翻其签字盖章认可的《审核报告》，于法无据，其主张的该审核报告》不能作为定案依据的证明目的不能成立。证据3双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。但舟曲县文体广局一案涉工程《招投标文件》来推翻自己已签字认可的《审核报告》的证明目的不能成立。证据4公证书仅能证明工程目前存在质量瑕疵，在工程已经验收合格并交付使用的情况下，该证据不能直接证明是属于八冶建设公司施工质量不合格所导致，不具有唯一性，证明目的不予确认；图纸并非原始施工图纸，八冶建设公司对真实性不予认可，且工程已经竣工验收完毕，验收意见书中并未反映出有未完工程，故对其真实性不予确认。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、八冶建设公司是否完成全部工程，是否有工程质量问题？2、案涉工程价款如何确定?3、一审判决对双方违约责任的认定是否适当？一、关于八冶建设公司是否完成案涉全部工程，工程是否存在质量问题。舟曲县文广局主张工程投标报价中部分隔墙及装修工程未做。经审查，案涉《建设工程施工合同》约定工程承包范围为施工图纸及答疑文件中要求的所有的建安工程。在一审双方质证认可的案涉建设项目2014年9月15日《舟曲县"8.8"灾后重建建设项目验收意见书》(以下简称《验收意见书》)综合评价及验收鉴定结论明确记载：该项目建设内容以按批复的文件完成，完工资料齐全，符合设计要求，质量符合要求。工程完成后初期运行情况正常，建设五方主体均出具了项目竣工验收评估报告。说明案涉工程已经竣工并经验收合格。舟曲县文广局二审提交的图纸并非原始施工图纸，提交的未施工工程清单是其单方制作，八冶建设公司否认其真实性，而且二次装修工程不包含在本案工程中，并非八冶建设公司施工，舟曲县文广局并未提供八冶建设公司未完成全部工程的有效证据，应承担举证不能的后果。关于工程质量问题，《验收意见书》记载：工程质量合格，只存在地下一层返潮、渗水现象，由施工方彻底维修。八冶建设公司辩称返潮、渗水已进行了维修，现存的质量问题是舟曲县文广局二次装修不规范导致质量问题。经审查，首先，在竣工验收后2014年9月23日的工程移交单中，记载14项内容均完好正常使用，接受单位舟曲县文化体育广播影视局签字盖章，使用单位甘南州飞翔建业有限公司签字盖章。并注明第14条（门窗、墙面及其他土建设施）处理好后，通过复检合格。以上工程移交单反映案涉工程复检合格并已移交使用的事实。其次，舟曲县文广局提交一审法院的《关于舟曲县峰迭新区超市、综合商场、电影项目防火分区划分的处理说明》记载：1、该项目原图纸设计防火分区有主体施工单位（八冶建设集团第八建设公司）。施工后，因使用单位（甘南飞翔公司）考虑到使用功能和整体装饰效果，对部分防火分区墙体予以拆除，部分结构墙体取消，造成防火分区面积暂时超标，使用单位准备在二次装饰装修阶段进行深化设计..."。该份说明中建设单位舟曲县文广局、施工单位八冶建设公司和使用单位甘南州飞翔建业公司均加盖印章并签字。八冶建设公司亦于2015年6月10日向舟曲县文广局和甘南州飞翔建业公司提交了《电影院工程二次装修告知书》告知二次装修的注意事项，舟曲县文广局和甘南州飞翔建业公司人员签收。说明案涉工程在移交后进行了二次装修，故在工程竣工验收合格交付的情况下，舟曲县文广局主张八冶建设公司施工质量问题的证据不足，不予支持。二、关于工程价款认定问题。舟曲县文广局上诉主张案涉工程施工合同是经过招投标的固定价合同，双方另行结算行为无效；其次，《基本建设工程结算审核定案表》不是合法审计结论，不具备法定证据形式，不能作为定案依据。经审查，双方通过招投标程序后签订了《建设工程施工合同》，合同约定，工程价款为21160000元，为固定总价，合同第二部分工程变更部分第30条约定了除设计变更外的其他形式的变更，第31.5约定：工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第三部分第18.4条约定：工程变更签证价格按照招标文件载明的甘肃省有关现行定额、基价及取费标准计算，没有的双方协商解决。合同中明确约定了变更价款的计算方式和标准，说明案涉合同价款采用的是"固定总价+变更签证模式"。在施工过程中工程确实发生了变更，有发包方、监理和施工人签字认可的工程联系单、工程签证/索赔报审表佐证，对于变更部分应该依照合同约定计算价款。建设工程施工合同是平等主体之间签订的民事合同，结算行为也是平等主体之间的民事行为，应尊重当事人的意思自治。本案中在工程竣工后舟曲县文广局报送舟曲县审计局，委托甘肃信立新会计事务所进行审核，审核机构也是以合同固定价21160000元和变更部分为依据进行的审核，形成《基本建设工程结算审核定案表》，舟曲县文广局、八冶建设公司和舟曲县审计局均签字同意并加盖印章。双方当事人的签字同意盖章行为表明，舟曲县文广局是同意该审核价款的，同时在舟曲县文广局出具的《舟曲县"8.8"灾后重建电影院主体工程及附属工程项目财务决算报告》中，也载明"1、该工程项目...主体合同价为21160000元，经签证审定金额为27268691.74元。资金实际支出情况，支付主体工程款18208000元...截止2016年7月28日应付主体工程款为9060691.74元。"进一步说明舟曲县文广局认可并按照《基本建设工程结算审核定案表》履行义务的。合同结算行为是双方当事人之间的民事行为，根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题答复意见》（[2001]民一他字第2号2001年4月2日）精神，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，当事人合同中并没有约定以审计结果为结算依据，因此，结算应以双方当事人均认可的《基本建设工程结算审核定案表》为结算依据，舟曲县文广局主张本案工程没有经过最终审计，审核定案表不符合证据形式的理由不能成立，不予支持。舟曲县文广局提出的鉴定申请不予准许。三、关于违约责任承担问题。舟曲县文广局上诉主张八冶建设公司迟延交工造成的损失巨大，一审判决八冶建设公司承担10万元的违约责任不当。《建设工程施工合同》第21.2条约定：承包人工期迟延一天向发包人支付合同价款的万分之三的违约金，最高赔偿限额为10万元。工程的竣工日期为2012年8月份，而实际竣工验收日期为2014年9月15日。八冶建设公司迟延交付工程构成违约，应承担违约责任。当事人双方对于违约责任的承担标准在合同中已明确约定，一审法院依照合同约定判令八冶建设公司给付舟曲县文广局10万元违约金，并无不当，舟曲县文广局的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68578.55元，由上诉人舟曲县文化体育广播影视局负担。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 马巧玲审判员 芦 晨 二O一七年十一月三十日书记员 李君楠