广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1343号上诉人（原审原告）:广西百色斯迈物业管理有限公司，住所地百色市右江区城东路18号百通广场。法定代表人：余美能，该公司总经理。委托诉讼代理人:凌广权，广西中名律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王统华，男，1982年10月10日出生，系右江区民族医学院附属医院职工，壮族，住广西百色市右江区。上诉人（原审被告）：黄美英，女，1982年6月5日出生，住广西百色市右江区。上诉人王统华、黄美英的共同委托诉讼代理人：韩明，广西桂百律师事务所律师。上诉人广西百色斯迈物业管理有限公司（以下简称：斯迈物业公司）因与上诉人王统华、黄美英物业服务合同纠纷一案，双方均不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭，上诉人广西百色斯迈物业管理有限公司的委托诉讼代理人凌广权、上诉人王统华、黄美英的委托诉讼代理人韩明到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。上诉人斯迈物业公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1835号民事判决，改判王统华、黄美英应支付上诉人物业费3539.7元，电梯维修费570元，垫付生活垃圾费136元，水费145.8元，公摊水电费157.7元，并支付违约金5065.7元（从2013年11月份起计至2016年5月份）六项合计9614.9元；2、本案诉讼费用由王统华、黄美英承担。事实和理由：1、一审认定双方签订的物业服务合同于2015年5月31日终止，属认定事实错误。虽然双方对收费标准产生争议，但一直还在履行物业服务合同的权利义务。即使《物业前期管理服务合同》终止，但业主委员会还是代表业主表示与上诉人履行物业合同，双方依然存在物业服务合同关系，且上诉人也实际在小区开展了物业服务，故王统华、黄美英应当支付从2015年6月1日起至2016年10月9日的各项费用。另外，业主委员会选聘新的物业公司违反法定程序，上诉人依约履行合同相关职责，不能擅自撤离。2、一审法院认为约定违约金过高，仅支持30%的违约金是适用法律错误。双方签订的《前期物业管理服务合同》是当事人真实意思表示，对于违约金的约定，依法受法律保护。约定违约金目的是约束和要求合同相对人更好的履行合同，并非是为了收取违约金。上诉人作为物业服务企业，资金投入大，管理成本高，利润比较低，要求业主按约定支付违约金是非常必要的，一审法院认为违约金过高依据不足。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人王统华、黄美英针对斯迈物业公司上诉请求、事实和理由答辩称，依照合同法规定，《物业前期管理服务合同》于2015年5月31日终止，尽管斯迈物业公司终止日之后未办理接交手续，不影响合同终止的事实；一审调整违约金符合法律的规定。上诉人王统华、黄美英上诉请求：1、请求二审法院撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1835号民事判决，改判驳回斯迈物业公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由斯迈物业公司负担。事实和理由：1、一审认定斯迈物业公司依法成立是错误的。斯迈物业公司诉称2010年12月进驻小区开展物业服务，按照“三证合一”登记制度的规定，斯迈物业公司必须提交2015年9月1日前的营业执照、组织机构代码证和税务登记证，还要提交2015年9月1日后的营业执照。但斯迈物业公司在一审中只提交2016年4月28日的营业执照。2、一审认定斯迈物业公司具有从事物业管理服务资质的企业有误。斯迈物业公司在一审无法提交物业服务企业资质证书原件、接受该资质证书审批部门监督检查记录原件、企业人物物业资格证原件、物业人员资格证以及劳动合同、保险证明文件、物业经营许可证（含收费许可证）正副本原件，属无证经营。3、一审认定双方签订《前期物业管理服务协议》有效是错误的。涉案商品房的建设单位为广西正大房地产开发有限公司，但该正大公司并没有按约定交付涉案商品房给业主，而是在未经得业主同意的情况下将房屋交接义务转让给斯迈物业公司来履行，违反合同法第八十四条的规定，不能确认正大公司已交付涉案商品房给业主，根据物业管理条例第四十一条第二款的规定，斯迈物业公司只能向正大公司收取物业服务费用，无权向业主收取物业服务费用，双方于2011年6月20日签订的《前期物业管理服务协议》违反前述法律法规的规定，该合同应认定为无效合同。4、一审认定王统华、黄美英接受斯迈物业公司服务已成为事实是错误的。斯迈物业公司非法从正大公司取得涉案商品房的钥匙，并抓住业主急于收取涉案房产的心理，要求业主先与斯迈物业公司签订《前期物业管理服务协议》才给业主房屋钥匙，造成斯迈物业公司进驻小区并非双方平等协商的结果。5、一审法院对正大公司是否将涉案商品房交付给业主的事实未作认定，属遗漏认定重要的事实。王统华、黄美英购买的涉案商品房于2012年4月28日经相关部门验收合格，而一审判决错误认定由正大公司于2010年12月提前两年与斯迈物业公司签订《前期物业管理服务协议》，又由斯迈物业公司与王统华、黄美英于2011年2月15日提前一年零三个月签订《前期物业管理服务协议》，该合同存在欺诈情形，一审否定斯迈物业公司与业主进行房屋销售交房的非法行为。正大公司曾与业主达成协议，其同意支付涉案房屋质量问题补偿，用来冲抵物业服务管理费。6、一审法院支持斯迈物业公司部分违约金显然错误，由于本案物业管理服务费当中有一部分属于斯迈物业公司的代收费，就代收费双方未能形成债权债务关系，没有证据证实王统华、黄美英拖欠代收费造成斯迈物业公司经济损失。根据物业服务收费管理办法第十二条第三款规定，斯迈物业公司未向全体业主公布物业服务资金的收支情况，剥夺业主的知情权，为此，王统华、黄美英拒交电梯维护费并不违法。7、一审法院适用法律错误，遗漏第三人正大公司参加诉讼，本案应适用物业管理条例第四十一条第二款规定，应驳回斯迈物业公司的诉讼请求或发回重审。上诉人斯迈物业公司对王统华、黄美英的上诉请求、事实和理由答辩称，本案属物业服务合同纠纷案件，未存在遗漏当事人的情形，斯迈物业公司受正大公司的委托作为物业进驻小区，而正大公司所交付的涉案商品房系经业主检验核实的，且属合格的房子，不存在王统华、黄美英所说的未交付房产的事实。斯迈物业公司向一审法院起诉请求：请求法院判决被告王统华、黄美英支付2013年11月1日至2016年5月31日拖欠原告物业服务费3539.7元、电梯维修费570元、垫付的生活垃圾费136元、水费145.8元、公摊水电费157.7元、违约金5065.7元（以欠费总额为基数，按日0.3%从2013年11月1日计付至2016年5月31日）共计9614.9元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告广西百色斯迈物业管理有限公司是依法成立，具有从事物业管理服务资质的企业。2010年12月，原告与百色市中城丽景花园小区开发商广西正大房地产开发有限公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由原告进驻百色市开展物业服务管理，该合同自2010年11月8日起至小区一、二期业主大会成立，业主大会重新聘请物业服务管理企业并签订《物业服务管理合同》生效时终止。2012年4月9日，被告王统华、黄美英向广西正大房地产开发有限公司购买百色市右江区中城丽景花园小区17栋15单元1501号房，并于2012年10月28日与原告签订《前期物业管理服务协议》，约定由被告王统华、黄美英以其所购买的房屋的法定产权面积计付物业服务费给原告。被告王统华、黄美英于收楼之日起缴纳物业服务费、公摊费用和代收费用。物业服务费如被告已办理房产证的，以房产证记载的建筑面积为准，包括套内建筑面积和分摊的共有面积；未办产权证的，以商品房买卖合同中注明的物业建筑面积为准。物业服务收费面积变更以被告提供的合法证明文件如商品房销售合同、房产权证为准，按每平方米每月0.70元计付，电梯维护费每户每月25元，生活垃圾处理费每月7.5元计收，公摊水电费按实际使用量根据受益人物业建筑面积分摊。每半年（即六个月）为一个缴费周期，被告须于每周期首月的5日前交纳当期物业服务费。如有逾期，原告则按被告欠交金额按日千分之三向被告收取违约金。协议有效期从合同签订之日起至百色市正式成立“业主委员会”并签订小区《物业管理服务委托合同》之日止。2012年10月25日，经百色市房地产综合信息测绘技术服务中心测绘，确定百色市东笋路5号中城•丽景花园17栋1501号房的房屋面积为142.73平方米。原告就以该房屋面积142.73平方米为基数，按不同年月费率0.75元/㎡、0.8元/㎡、0.85元/㎡向被告收取物业服务费。2015年1月19日，百色市业主大会业主委员会成立，并于2015年5月19日聘请广西银湾物业服务公司百色分公司作为百色市的物业服务管理公司。2015年5月8日，原告在小区发出公告通知业主，原告从2015年6月1日起退出百色市。2015年5月20日百色市业主委员会通知原告与新的物业服务公司广西银湾物业服务公司百色分公司进行物业交接，但原告质疑百色市业主大会业主委员会成立程序不合法，拒不交接物业服务管理权给新的物业公司，亦不退出小区。现原告认为被告王统华、黄美英拖欠2013年11月1日至2016年5月31日物业服务费3539.7元、2015年1月1日至2016年5月31日的电梯维护费570元、生活垃圾处理费136元、水费145.8元、公摊水电费157.7元、违约金5065.7元，共计9614.9元。故诉至法院。一审法院认为，原告广西百色斯迈物业管理有限公司是依法成立，并具有从事物业管理服务资质的企业，其与百色市中城丽景花园小区开发商广西正大房地产开发有限公司签订《前期物业管理服务协议》，取得百色市前期物业管理服务权，其行为并不违法，应予确认。原告与被告王统华、黄美英签订《前期物业管理服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定其合法有效，并在合同有效期内对双方当事人具有约束力。被告王统华、黄美英作为百色市东笋路5号中城•丽景花园17栋1501号房的业主，接受原告为其所在小区提供的物业服务，已成事实，依法应在合同有效期间内向原告缴纳物业服务管理费。至于原告计算被告支付物业服务管理费期间的问题，因百色市业主委员会于2015年1月9日已成立并聘请广西银湾物业服务公司百色分公司作为百色市的物业服务公司，且原告已于2015年5月8日在小区内公告从2015年6月1日起退出百色市。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定和《物业管理条例》第二十六条、《前期物业管理服务协议》约定的终止条件，原、被告签订的《前期物业管理服务协议》于2015年5月31日终止，不再对合同双方当事人具有法律拘束力。故被告王统华、黄美英不应支付2015年6月1日后的物业服务管理费及违约金给原告。至于物业服务费的费率计算问题，原告主张2013年11月1日后的物业服务费费率0.75元-0.85元、电梯维护费每月30元、生活垃圾处理费每月8元计，均超过合同约定每月费率0.70元/㎡、电梯维护费25元、生活垃圾处理费每月7.5元，超过合同约定费率的部分，属于原告擅自提高，损害被告的合法权益，不予支持。被告王统华、黄美英从2013年11月1日至2015年5月31日以每月费率0.70元/㎡计算，应缴纳的物业服务费为1898.31元，电梯维护费以25元计付19个月共计475元，生活垃圾处理费37.5元（5个月×7.5元/月）、水费60.85元、公摊水电费48.2元，以上合计2519.86元。原告的上述请求有事实和法律依据，予以支持。被告王统华、黄美英作为百色市右江区东笋路5号中城•丽景花园17栋1501号房的业主期间拒不交纳物业服务管理费，其行为已构成违约，应当承担违约责任并支付违约金给原告。因原、被告在合同中约定按日0.3%支付的违约金过高，违反法律规定，该院依法调整为被告所欠金额的30%为宜。至于原告的其他诉讼请求，因没有提供相关证据证实，不予支持。被告王统华、黄美英提出原告要求被告支付2013年11月1日至2014年5月31日的各种物业服务管理费诉讼时效已过的主张，因原告与被告签订的物业服务合同至2015年5月31日才终止，且原告的物业服务行为存在延续性，原告对此时段物业服务管理费的主张诉讼时效未过。二被告的辩解，不予采信。二被告的其他辩解，与查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告王统华、黄美英支付原告广西百色斯迈物业管理有限公司各种物业服务管理费2519.86元、违约金755.96元（2519.86元×30%），共计3275.82元；二、驳回原告广西百色斯迈物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告广西百色斯迈物业管理有限公司负担33元，被告王统华、黄美英负担17元。本院二审期间，上诉人斯迈物业公司未提交新证据；上诉人王统华、黄美英提交的业主胡适时水电周转金、装修押金等单据，用于证明斯迈物业公司和正大公司同一个法人，正大公司未交付涉案商品房，斯迈物业公司尚有押金未退还给业主，业主不应该支付物业费。斯迈物业公司质证认为，斯迈物业公司与正大公司不是同一法人；对水电周转金、装修押金等单据真实性无异议，但应区分各种费用的性质，装修押金要看装修时违约情况确定，属保证金的性质；建筑垃圾费用是代收性质，电梯产生的费用是实际开支，公共维修金交到公共资金帐上，水电安装费等，这些费用不可能退还；水电周转金在没有欠费的情况下可以冲抵或退还。上诉人斯迈物业公司对一审认定的事实提出异议：2015年6月1日之后斯迈物业公司与业主委员会协商的，由业主委员会出示的收费公告的事实，斯迈物业公司已提交相关的证据，但一审法院遗漏认定该事实。上诉人王统华、黄美英对一审认定的事实提出异议，即认定斯迈物业公司为资质单位是错误的。另外涉案商品房由谁交付没有作正确认定。对于双方争议的证据及事实，本院评判认证如下：虽然斯迈物业公司对王统华、黄美英提交的业主胡适时单据的真实性无异议，但由于双方并未认同单据上的数额可以直接从物业管理相关费用中予以扣除，故二审仅就业主胡适时举证的目的进行评判，从验交房登记表、前期物业管理服务协议、业主缴纳装修保证金、水电安装费等单据中，能证实王统华、黄美英已跟斯迈物业公司办理交房的相关手续，涉案的商品房已实际交付。经核实，斯迈物业公司经营期间，确实办理有工商营业执照及资质证书，登记营业时间为2007年4月8日至2017年4月18日，斯迈物业公司依法设立的客观事实存在，至于斯迈物业公司是否存在违规的行为，属于行政管理的范畴。另外，斯迈物业公司与正大公司是否同一法人，正大公司或者斯迈物业公司交付涉案商品房，不影响本案实际交房以及设立物业服务关系的事实。涉案商品房是否存在质量问题，与本案物业服务关系不属于同种法律关系。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，应予确认。另查明，斯迈物业公司于2015年5月8日向业主委员会发出的《关于终止“中城丽景花园”一、二期小区物业服务并退出的通知》，该通知送达业主委员会后，斯迈物业公司对业主委员会成立有质疑而拒绝办理交接手续，斯迈物业公司提出其按照物业管理服务协议履行服务义务至2016年10月9日止。本院认为，上诉人斯迈物业公司与上诉人王统华、黄美英签订《前期物业管理服务协议》，系双方当事人确立物业管理服务的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。该合同不存在无效合同的法定情形，在合同履行期间，当事人也未提出合同变更、撤销的异议。涉案商品房已交付的事实客观存在，斯迈物业公司也实际履行物业管理服务，王统华、黄美英作为小区的业主应当履行支付物业管理相关费用的义务。王统华、黄美英以斯迈物业公司无资质经营以及涉案商品房非法交付为由，要求二审确认《前期物业管理服务协议》无效不能成立。至于正大公司与斯迈物业公司是否同一法人，涉案商品房交付程序、质量问题能否冲抵物业费用等争议，与本案不同属于一种法律关系，根据合同相对性的原则，斯迈物业公司有权利要求业主履行给付物业管理相关费用，王统华、黄美英提出本案一审遗漏正大公司作为当事人参加诉讼的理由不成立。关于斯迈物业公司上诉要求支付2015年6月1日起至2016年10月9日的各项物业管理费的问题。经查，斯迈物业公司于2015年5月8日向业主委员会发出的《关于终止“中城丽景花园”一、二期小区物业服务并退出的通知》，明确合同终止的事由，斯迈物业公司决定于2015年6月1日退出小区物业服务，小区业主对终止《前期物业管理服务协议》无异议，斯迈物业公司应当履行合同终止义务。至于斯迈物业公司对业主委会员成立有质疑而拒绝办理交接手续，主张其实际仍履行合同义务至2016年10月9日止，由于业主对斯迈物业公司继续履行合同的行为不予认可，故斯迈物业公司上诉要求支付2015年6月1日起至2016年10月9日的各项物业管理费用，本院不予采纳。一审法院认定双方当事人于2015年5月31日终止《前期物业管理服务协议》有事实与法律依据。双方当事人对一审判决确认2013年11月1日至2015年5月31日物业相关费用未提出异议，本院予以确认。双方签订的《前期物业管理服务协议》第七条约定物业服务费的追缴及违约金的计收，即业主须于每周期首月的5日前交纳当期物业服务费用，逾期交纳斯迈物业公司将按每日加收欠交部分千分之三的违约金；第十三条第四项约定业主违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，斯迈物业公司有权要求业主补交并收取违约金。按照前述违约责任条款约定，胡适时、段汝凤拒绝履行给付物业管理费和其他代收费，已构成违约，应当承担违约责任。胡适时、段汝凤提出物业管理服务费当中有一部分属于代收费不应计付违约金以及拒绝交纳电梯维护费的理由不能成立。由于约定物业服务费违约金为日千分之三过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院调整本案违约金为所欠物业管理相关费用的30%是正确的。综上所述，上诉人广西百色斯迈物业管理有限公司、上诉人王统华、黄美英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广西百色斯迈物业管理有限公司负担50元（已预交），上诉人王统华、黄美英负担50元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  俞穗芳审判员  黄奇智审判员  张 莉二〇一七年十一月七日书记员  周丽昌