河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5234号上诉人（原审原告）：窦会现，男，汉族，1965年9月8日生，户籍地：河南省汝阳县，现住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：葛勇，河南开物律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：马建波，男，汉族，1971年9月13日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：蔡荣贞，河南廉贞律师事务所律师，特别授权。上诉人窦会现因与上诉人马建波民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人窦会现及委托诉讼代理人葛勇、上诉人马建波的委托诉讼代理人蔡荣贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。窦会现上诉请求：1、改判河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初1578号民事判决书中第二项为马建波于判决生效之日起偿还窦会现借款本金13.5万元及利息（利息按年利率24%从2014年3月1日计算至本金实际付清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由马建波承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审庭审中马建波认可上诉人代其支付栾川县恒丰小额贷款有限公司贷款利息合计13.5万元，马建波出示的收条只能证明其与案外人杨力之间的合伙关系，上诉人只是听从马建波的指示代其还息，按约收取3%/月的利息而已。一审法院不予支持上诉人的该笔款项属认定事实不清。另上诉人向马建波出借8万元的事实，上诉人已提供银行流水为证，马建波依法应提供还款的流水证明其已偿还该笔借款的主张，但马建波未举证，一审法院认定“仅凭转账凭证不能证明双方之间借贷关系的成立”属认定事实不清。上诉人虽未对该笔款项主张权利，但一审法院的认定实际上否认了这一事实，对上诉人以后主张该笔款的权利造成事实上的影响。综上所述，一审法院认定事实不清，请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权益。马建波辩称，一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判。二、本案应为双方合伙纠纷，并非一审判决民间借贷纠纷，答辩人没有向窦会现借款96万元事实，因此一审判决错误，应当依法改判。马建波上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市洛龙区（2017）豫0311民初1578号民事判决；二、驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由窦会现承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人于2013年11月3日和11月4日收到窦会现的96万元为借款是错误的，上诉人与窦会现之间根本不存在借款关系。二、上诉人在2013年11月3日至4日确实收到窦会现96万元，但该款是双方合伙在河北省××庄杨力矿山中窦会现的投资资金，并非借款。合作矿山的另一合伙人杨力承诺对该投资款向上诉人、被上诉人支付利息直至退款，之后，杨力在2013年11月底至2014年2月，每月通过窦会现的银行账户支付利息4万元，五个月支付5次利息合计20万元，该款一直由窦会现收取。三、在一审庭审过程中窦会现对该96万元系投资款的事实及收到杨力给付五次利息20万元的事实拒不承认。因杨力在监狱服刑，上诉人无法提供证据。经上诉人申请一审法院依法调取，在窦会现的农业银行交易明细单中，显示杨力与2013年12月4日转存4万元和2014年1月4日现存4万元，至此，窦会现在事实面前承认收到杨力4万元利息，对2014年1月4日现存4万元认为不显示资金来源，拒不认可。四、100多万元数额巨大，时间长达四年，没有借条。在双方提供的短信交谈信息证据中，双方多次谈到找杨力，被上诉人在2014年8月16日8时39分谈到先让杨力给付利息等内容综合分析，不难得出双方系合伙人。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决结果错误。望二审法院支持上诉人的上诉请求。窦会现辩称，原审判决第一项认定事实清楚，窦会现与马建波之间系民间借贷纠纷，只是关于借款本金上一审法院认定事实不全，马建波的上诉请求依法应当予以驳回。窦会现向一审法院起诉请求：一、被告马建波偿还原告借款本金112.2万元；二、被告马建波偿还原告借款本金为96万元的利息按2%/月计算自2015年1月1日起至实际还款之日止；被告马建波偿还原告借款本金为16.2万元的利息按2%/月计算自2014年3月1日起至实际还款之日止。一审法院认定事实：2013年11月3日和11月4日，原告分别通过洛阳农村商业银行（50万元、26万元）和中国农业银行（20万元）分三次向被告转款合计96万元，现原告称该96万元系被告的借款，因与被告系朋友关系及当初被告在外地，故被告没有出具借条。庭审中，原告称当初被告向自己借款本金为100万元，按月息4分，自己向被告交付出借款时扣除了一个月的利息4万元，故实际交付给被告出借款金额为96万元（注：与其民事起诉状事实与理由中诉称的不相符“。先后向被告支付借款本金96万元，约定利息3%/月。”）。被告对收到原告该96万元的金额不持异议，但认为系与原告合伙投资案外人杨力的矿厂资金，自己与原告之间不存在借贷关系，已将该96万元交付杨力，扣除了一个月的利息4万元，杨力于2013年11月6日出具了100万元的收条，该利息应该是由杨力支付的。对此，被告提供了该收条，收条载明：“收条，今收到马建波现金壹佰万元整（￥1000000.00），此款包括农行转款贰拾万元及往闫克俭账户上转的伍拾万元在内。收款人：杨力，2013年11月6日”。依据原告提供的六份河南省农村信用社（商业银行）存款凭条可查，从2013年10月23日至2014年2月24日期间，原告向被告及案外人牛培、刘晓冰陆续转款如下：1、2013年10月23日，向刘晓冰转款2.7万元；2、2013年11月29日，向牛培转款2.7万元；3、2013年12月27日，向牛培转款2.7万元；4、2014年1月24日，向牛培转款2.7万元；5、2014年1月21日，向被告转款8万元；6、2014年2月24日，向牛培转款2.7万元。上述第1-6项合计21.5万元。原告称其中16.2万元系受被告的指示向案外人刘晓冰、牛培及被告转款，该16.2万元系被告的借款，双方口头约定月息2分。对此，被告不予认可，认为当初与原告合伙向杨力的矿厂投资200万元，其中100万元系自己于2013年10月8日向栾川县恒丰小额贷款有限责任公司借款（有银行转款流水），月利率2.7%。当时双方口头约定，由自己出面借款，每月的利息由原告直接支付给该公司，牛培、刘晓冰系栾川县恒丰小额贷款有限责任公司的职工。为此被告提供了栾川县恒丰小额贷款有限责任公司的证明，证明牛培、刘晓冰的身份。并称原告每月向牛培或刘晓冰转款2.7万元，与100万元借款本金，月利率2.7%相吻合。对此，被告提供杨力于2013年10月24日出具的收条，收条载明：“收条，今收到马建波现金壹佰万元整，此款属河北省××庄铁矿入股资金，此入股资金为贰佰万元整，占杨力在大杨庄铁矿股份的百分之二十，下欠杨力壹佰万元整，因股份合同未签，此收条做为股份凭证。收款人：杨力，2013年10月24日”。2014年5月18日，被告分两次给原告转款合计40万元，原告对该金额不持异议，但认为系被告支付的利息，而被告则称该40万元系退还原告的投资款。审理中，原被告均提供从2014年5月份至2016年期间，双方的手机短信往来截屏图片，根据双方交谈的内容，查明如下事实：1、从2014年5月份开始，原告向被告发短信要款，持续到2016年；2、被告向原告回复信息的所有大概意思均系正在向杨力要账，直至在短信中称杨力被公安机关抓获；3、短信中原告一直主张要款，但始终未明确款项的金额；4、短信中被告承认有原告100万元，并多次称已支付给原告40万元，但双方均未提及该40万元系支付利息或是偿还本金。庭审中，被告称本案原告的100万元，杨力用自己的银行账户已向原告支付利息16万元，为此申请调取原告的中国农业银行和河南省农村信用社的银行账户转账明细单。该院调取后，在原告的农业银行交易明细单中，被告认为2013年12月4日的一笔转存4万元（注：不显示付款方）和2014年1月4日的一笔现存4万元（注：不显示存款人），就是杨力给原告支付的利息。原告则称，2013年12月4日的4万元系被告支付的一个月的利息，对2014年1月4日的存款4万元不予认可，认为不显示资金来源。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为：本案中，原告于2013年11月3日和11月4日，分三次向被告转款合计96万元的事实，有银行转账记录，且被告亦不持异议，故该院予以确认。一、关于该96万元系被告向原告借款，还是原被告之间的合伙投资款问题，该院评判如下：1、被告称该96万元（注：原被告均认可意向金额为100万元，扣除一个月利息4万元后，原告实际付款为96万元，故下述该院均按96万元予以论述）系与原告合伙向案外人杨力矿厂的投资款，但原告不予认可，且被告提供的案外人杨力于2013年11月6日出具的收条中载明，系收到被告的款项，而未显示原告的名字；2、被告称系与原告合伙向案外人杨力的矿厂投资入股，但又称杨力需按月息4分支付原告利息。如按被告所称的按月息4分支付原告利息，则不符合个人合伙的基本法律特征，双方实为民间借贷的法律关系。3、在原被告长达近两年之久的手机短信内容可查，被告从未提及原告的96万元系双方的合伙投资款，且被告一直称在向案外人杨力要账。4、上述分析，该院认为，虽被告未向原告出具书面借款凭证，但结合本案现有的证据，可认定原被告之间对96万元存在借贷关系。二、关于2014年5月18日，被告给原告付款40万元，是偿还本金或是利息问题，该院评判如下：1、原被告双方当初虽意向金额100万元，但在原告向被告交付出借款时预先扣除了第一个月的利息4万元，实际交付出借款96万元，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该款项的金额应按96万元予以认定，故双方预先扣除一个月的利息4万元不予认定。借款本金96万元按月息4分重新予以计算，从2013年11月3日至2014年5月18日为6个月另18天，利息合计为25.344万元。原告认可2013年12月4日其农业银行卡的一笔转存4万元，系被告支付的利息，及被告于2014年5月18日支付的40万元，合计44万元，除此之外被告未提供证据证明已向原告支付过其他款项，被告虽认为案外人杨力已向原告支付过16万元的利息，但经该院调取原告的银行卡记录，不能佐证被告的辩驳主张。2、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”的规定，被告已偿还的44万元中，应优先扣除利息25.344万元，余款18.656万元（44万元-25.344万元）应视为被告偿还的借款本金，应从本金中予以扣除。3、依据《最高人民法院》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”的规定，原被告约定的月息4分已超过年利率36%，但被告对超出部分在本案中未予主张返还，故对2013年11月3日至2014年5月18日按月息4分已支付的利息25.344万元中超出年利率36%部分，不予处理，被告可另行主张。三、依据上述第一、二条的分析认定，被告应当偿还原告本金77.344万元（96万元-18.656万元），利息按77.344万元为基数从2014年5月19日按年利率24%计算至本金实际付清之日止。但原告的诉求中主张利息的起算日期为2015年1月1日，故按原告的主张予以认定。四、关于原告向案外人牛培、刘晓冰及被告本人转款，主张16.2万元系被告借款的诉求，该院评判如下：上述本院已查明，原告向案外人牛培、刘晓冰及被告本人转款合计21.5万元，其中于2014年1月21日向被告转款8万元，该8万元原告未计入96万元的借款本金中，亦未提供证据证明该8万元与被告存在借贷关系，被告不予认可，故仅凭转账凭证不能证明双方之间借贷关系的成立。而原告向案外人牛培、刘晓冰转款合计13.5万元（21.5万元-8万元），称系受被告指示转款，但被告不予认可，原告不能提供证据证明其主张，故对原告主张的16.2万元，该院不予支持。五、关于被告辩称与原告系合伙投资的意见，因其提供的证据不足以证明其辩驳主张，故该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告马建波于判决生效之日起偿还原告借款本金77.344万元及利息（利息按年利率24%从2015年1月1日计算至本金实际付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14898元，由原告负担4618元，被告负担10280元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，窦会现于2013年11月3日和11月4日，分三次向马建波转款合计96万元的事实，有银行转账记录，且马建波亦不持异议，予以确认。当事人长达近两年的手机短息内容中并未提及窦会现参与经营杨力矿产之事，且马建波称杨力需按月息4分支付窦会现利息，因此，双方为民间借贷关系。窦会现上诉称其代马建波支付栾川县恒丰小额贷款有限公司贷款利息合计13.5万元系马建波指示转款，但马建波不认可，且窦会现不能提供指示转款证据，本院不予支持。窦会现上诉提出于2014年1月21日向马建波转款8万元，该8万元不在一审诉讼请求范围内，本院不予审查。马建波称收到窦会现96万元是双方合伙在河北省××庄杨力矿山中被上诉人窦会现的投资资金，并非借款，由于马建波即未提供合伙协议，亦未提供合伙事实，故马建波称双方属合伙纠纷的上诉理由，证据不足，本院不予采信。综上所述，窦会现、马建波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3175元，窦会现负担1075元，马建波负担2100元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一七年十一月二十三日书记员  吕国卿