陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1168号 上诉人(原审原告）夏国洪，男，1985年8月10日出生，汉族，村民，住陕西省三原县。 委托诉讼代理人：吴勇，陕西聿久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昱东，陕西聿久律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告）杨武，男，1982年6月17日出生，汉族，村民，住陕西省渭南市白水县。 委托诉讼代理人：张文韬、杨花花，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人：吴鸿森，男，1985年4月7日出生，汉族，居民，住福建省厦门市湖里区。 被上诉人：林美亮，女，1986年10月17日出生，汉族，居民，住福建省厦门市湖里区。 上诉人夏国洪因与上诉人杨武、被上诉人吴鸿森、林美亮建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2019)陕0423民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏国洪上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人杨武、吴鸿森签订分包合同，被上诉人在工程进度、质量记录表等签字确认。 杨武辩称：涉案合同主体是夏国洪与杨武，与吴鸿森、林美亮无关，答辩人与吴鸿森是借款关系。其他见其上诉意见。 吴鸿森辩称：其与夏国洪并未签订合同，与杨武是借款关系。 林美亮未答辩。 杨武上诉请求：请求撤销原判第一项，依法改判上诉人给付夏国洪15万元并自二审判决生效之日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止。事实和理由:原审判决认定事实错误，适用法律错误，一审法院认定夏国洪完成的工程造价650693.4元所依据的证据材料存在瑕疵，认定的工程进度与事实状态不符。夏国洪的实际施工未达到工程进度的60%，上诉人签订后续协议的目的是为了催促夏国洪赶紧施工，从未想过夏国洪直接以此作为证据起诉。涉案工程未竣工验收，不符合参照合同约定支付工程款的条件。请二审法院对本案厂房进行评估。夏国洪违约在先，严重影响了答辩人的生产经营，对此情况二审应予考虑。 夏国洪辩称：不认可杨武的意见，关于工程款，其与杨武已作结算，鉴定已无必要。 吴鸿森辩称：同意杨武的上诉请求。 林美亮未作答辩。 夏国洪向一审法院起诉请求：一、原、被告解除分包合同、协议；二、被告立即支付450693.4元和利息，其中利息按照月利息2分计算至实际支付之日；由被告承担本案诉讼费。 一审法院查明：2019年3月23日，夏国洪对位于泾阳县XX镇的红木家具厂房进行施工及改造。2019年3月31日，原告夏国洪与被告杨武签订《红木家具厂房改造工程分包合同》，杨武为发包方，夏国洪为施工方。协议约定：由原告夏国洪对位于泾阳县XX镇的红木家具厂进行改造施工，工期为60天。其中拆除旧楼及清理垃圾38000元，旧厂房在发包方签订的大合同清单单价为施工方施工单价178799元，新建厂房按面积930元/平方米结算，具体结算按照屋顶面实际面积结算。结算以实际的工程量为依据，实际完成的工程量数据为工作量结算依据，因发包方原因造成无法施工或停工，七天内发包方付清施工方所干实际工作量的所有工程款。付款方式：征得发包方同意，新建厂房基础施工完成发包方付总工程款20%；新建厂房钢构封顶甲方付乙方总工程款60%，新旧厂房完工发包方付总工程款85%……杨武在甲方处签字捺印，夏国洪在乙方处签字捺印。在双方签名下方分别有吴鸿森和周渝签名。2019年4月底、5月初，双方因结算款问题，原告停止施工。2019年5月7日，经杨武对已完工工程质量及进度验收，杨武、吴鸿森在红木家具厂新旧厂房工程进度、质量记录表签字确认，（其中新建厂房部分工程量及进度款为933㎡*930元/㎡*60%=520614元，旧厂房及改造部分工程量及进度款为216799*60%=130079.40元。）并出具书面材料一份，载明应付材料费325000元，人工费325693.4元，合计650693.4元，具体结算见工程进度表，并承诺以上结算工程款定在5月底前给予支付。2019年6月1日，杨武与夏国洪再次达成协议，载明：杨武欠夏国洪人工费合计650693.4元，自愿于2019年5月31日给付，于2019年6月1日支付人工费10万元，转账形式支付，下欠人工费550693.4元，自愿于2019年7月20日之前给付，若未在7月20日之前给付550693.4元，视为杨武违约，自愿按照月息2分钱计算至实际给付之日止，且夏国洪有权解除双方之间的合同，不予扣除保险金，夏国洪所干工作内容和提供材料符合要求，质量合格。债务关系终止，再无任何争议。2019年6月3日，杨武与夏国洪又针对后期未完工的部分达成协议，约定后期工程分四步节点完成，每节点工程完工后杨武付款，夏国洪继续进行后续工程，所有工程完工结算并付清所有余款。2019年6月28日，因杨武未按照之前的约定于6月1日给付原告人工费100000元，双方再次达成协议，同意杨武于7月20日前结清进度款600693.4元，若未按时给付，同意将家具厂内所有机械交由夏国洪方处理支付现场工人人工费。2019年8月12日，双方就之前施工和工程监督及验收存在的问题，为便于后续施工、竣工、验收再次达成协议。之后，夏国洪仍未继续施工。2019年9月2日，夏国洪起诉至法院，9月12日，双方通过电话再次沟通相关事宜。9月20日，杨武认为夏国洪在收到施工材料款150000元后三个工作日仍未组织进场施工，向夏国洪发出退场通知书。另查明，2019年6月4日，通过林美亮账户向夏国洪转账50000元，附言：红木厂建厂房费。2019年8月29日，通过林美亮账户向夏国洪转账150000元，附言：借款。上述两笔转账夏国洪分别向林美亮出具借条一张。庭审中，夏国洪、杨武均认可上述两笔款项系给付案涉工程款。一审法院认为：原告夏国洪与被告杨武签订的红木家具厂房改造工程分包合同是在双方平等、自愿的基础上订立的,属双方的真实意思表示,但原告夏国洪未提供其具有施工资质的相关证明,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定,应认定为合同无效。原告主张解除合同，被告杨武虽同意，但无效合同自始无效，故本院对该请求不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告杨武基于该合同取得的利益无法予以返还，故应当折价补偿原告。案涉合同属无效合同，且未竣工验收，但应当作为双方之间结算工程价款的依据。被告杨武庭审中同意在确定工程量的情况下按照合同约定给付价款，故应当参照约定结算工程价款。关于工程进度一节，原告提交的工程进度、质量记录表上明确载明工程进度为60%，且由杨武验收后有杨武与吴鸿森签字捺印确认，被告杨武主张该记录表的制作并非按照实际工作量计算，是因为原告已超过约定的施工期限仍停工，没有资金了，为了给原告申请资金。本院认为，上述两份记录表明确由杨武及吴鸿森的签字捺印，庭审中杨武主张夏国洪并未完成工程施工，但该记录表载明工程进度为60%，并非全部竣工，且此后杨武又向夏国洪出具了数份协议，明确载明履行方式，故杨武该主张于理不通，且杨武没有提供其他证据证明自己的主张，故对杨武该辩称本院不予采信。根据该记录表的载明，夏国洪完成的工程量造价总计为650693.4元，双方确认杨武已通过林美亮向夏国洪支付200000元，故杨武尚欠工程价款450693.4元，原告夏国洪请求被告杨武支付450693.4元的请求，本院予以支持。关于原告夏国洪主张按照月息2分支付利息一节，本院认为，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原、被告签订的分包协议属无效合同，故补充协议也应无效，原告主张按照月利率2%计算利息的请求于法无据，本院不予支持，但原告有权向杨武主张下欠工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于利息的起算时间，双方在2019年6月28日的协议中明确约定在7月20日前给付600693.4元，故应从2019年7月20日起算。关于原告请求被告吴鸿森、林美亮承担给付义务一节，本院认为，分包协议的甲方、乙方分别为杨武和夏国洪，双方均签字并捺印，且后续数份协议亦由杨武与夏国洪签订，分包合同的末尾虽书写有吴鸿森的名字，但与该名字同行亦书写有案外人的名字，均未捺印，但其他吴鸿森签名处均有捺印确认；案涉支付的200000元工程款虽然从被告林美亮账户支付至原告夏国洪，但原告未提交证据证明被告吴鸿森、林美亮系合同当事人，故原告主张吴鸿森、林美亮承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定,作出判决:一、被告杨武于本判决生效之日起五日内给付原告夏国洪450693.4元及利息（利息以450693.4元为基数，从2019年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至给付完毕之日止）。二、驳回原告夏国洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4030元（夏国洪已预交），由被告杨武负担。 本院经审理查明：一审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。另查：2019年3月31日，在夏国洪与杨武签订的《红木家具厂房改造工程分包合同》中，合同书尾页在杨武签名下面，有吴鸿森的签名，另，杨武、吴鸿森共同签名出具书面材料一份，载明“应付材料费325000元，人工费325693.4元，合计650693.4元，具体结算见工程进度表，并承诺以上结算工程款定在5月底前给予支付”。 本院认为，本案中，夏国洪与杨武、吴鸿森签订的红木家具厂房改造工程分包合同是在双方平等、自愿的基础上订立的,是双方的真实意思表示,夏国洪未提供其具有施工资质的相关证明,一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定,认定涉案合同为合同无效正确。夏国洪上诉请求吴鸿森、林美亮共同承担责任一节，因涉案分包合同在合同尾页签名处有吴鸿森签名，且杨武、吴鸿森共同签名出具书面材料一份载明拖欠夏国洪工程款，故应依法认定杨武、吴鸿森共同将涉案工程发包给夏国洪，杨武、吴鸿森应共同向夏国洪支付拖欠的工程款，因林美亮并未参与涉案合同签订，就拖欠工程款的支付事宜，并无证据证明林美亮进行保证或承诺，夏国洪请求由林美亮承担责任依据不足。案涉合同属无效合同，且未竣工验收，但应当作为双方之间结算工程价款的依据。杨武审理中同意在确定工程量的情况下按照合同约定给付价款，故应当参照约定结算工程价款。关于工程进度一节，夏国洪提交的工程进度、质量记录表上明确载明工程进度为60%，且由杨武验收后有杨武与吴鸿森签字捺印确认，一审法院结合两份记录表以及杨武向夏国洪出具的数份协议认定夏国洪完成的工程量造价总计为650693.4元，扣减已支付200000元，认定杨武尚欠工程价款450693.4元正确。关于上诉人杨武请求对夏国洪完成的工程量鉴定一节，一审中其申请被依法退回，加之杨武在数份协议中已对所欠工程款数额表示认可，鉴定已无必要性，故对其该项申请依法不予准许。 综上所述，一审判决对吴鸿森在案涉合同中的地位及责任认定有误，依法应予改判。夏国洪的上诉理由成立，依法应予支持。杨武上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院(2019)陕0423民初3532号民事判决第二项。 二、变更陕西省泾阳县人民法院(2019)陕0423民初3532号民事判决第一项为：杨武、吴鸿森于本判决生效之日起五日内给付夏国洪450693.4元及利息（利息以450693.4元为基数，从2019年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至给付完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4030元（夏国洪已预交），由杨武、吴鸿森负担。 二审案件受理费14270元，由杨武、吴鸿森承担。 本判决为终审判决。 审判长  党晓辉 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二〇年八月二十七日 书记员  王玲玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。