重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0110民初7223号原告：中城投集团第五工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市渝北区东湖南路333幢22-1，统一社会信用代码915000005868544834。法定代表人：张远强，该分公司董事长。委托诉讼代理人：韩芝萍，女，1988年8月13日出生，汉族，该公司员工，住四川省成都市。被告：重庆市通惠里文化有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道东段62号5幢11-3，统一社会信用代码9150000030500423XB。法定代表人：李剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司（以下简称“中投五局西南分公司”）与被告重庆市通惠里文化有限公司（以下简称“通惠里公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月18日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员代桂林独任审判，公开开庭进行了审理。审理中，双方申请和解一个月。原告中投五局西南分公司的委托诉讼代理人韩芝萍与被告通惠里公司的委托诉讼代理人唐禄军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中投五局西南分公司诉称，被告通惠里公司称其与重庆兰花园投资有限公司共同承接了重庆惠里文化商业街项目，因此我与被告于2016年1月8日签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告通惠里公司将位于重庆市綦江区通惠的工程名称为重庆惠里文化商业街的项目发包给我。合同签订后，我向被告通惠里公司支付了200万元的履约保证金。但后来得知，被告通惠里公司没有取得该项目的发包权，故我要求被告通惠里公司退还保证金，但被告通惠里公司至今未予退还。现为维护我的合法权益，故向法院起诉，依法判令：一、解除我与被告重庆市通惠里公司于2016年1月8日签订的《建设工程施工合同》及2016年1月28日签订的《重庆惠里文化商业街建设施工合同补充协议》；二、依法判令被告重庆市通惠里公司返还我支付的履约保证金人民币200万元及自2016年3月4日起按银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息；三、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费、律师费等）及原告为主张权利支付的全部费用。被告通惠里公司辩称，根据法律规定的建筑工程合同无效的法定情形及后果，本案的涉案合同违反了招投标的规定，涉案合同没有履行招投标程序及法定备案手续，必须进行招标而未进行招标的手续无效，本案的案涉工程，双方合同签订的第二页第一部分工程概况里面说的很清楚是“重庆惠里文化商业街”，该项目属于商业项目，属于必须招投标项目，属于必须在建设管理部门备案登记的项目，而本项目没有履行前三项手续。正如原告代理人自己陈述的，被告本身没有发包权，因为被告还没有取得发包权，因此该涉案合同为无效合同；无效合同自始无效，其损失按过错原则分担，如果取得了非法利益应由国家收缴，无效合同的损失和法定的赔偿有明显区别，无效的赔偿不能按照有效合同的赔偿来进行赔偿。原告在本案中以有效合同的最高资金进行主张赔偿，该赔偿是没有法律依据的，因为这是一个无效合同，因为合同无效在补充合同中约定的违约金的主张也是无效的；本案造成的无效合同的过错，双方均有过错，原告是一个专业的建筑机构，进行了多年多项建筑项目的实施，其知道应当知道应该履行招投标手续的项目没有履行招投标手续属于无效合同，因此原告放任鼓励了自己的行为签订了该合同，因此原告在本案中有过错，综上所述，我方同意退还原告缴纳的履约保证金，但原告的损失可以按照中国人民银行同期贷款利率的一倍进行计算，但原、被告双方各自承担一半是有法律依据的。另外，原告在诉讼中请求律师费没有法律依据不能主张，其诉讼费、保全费等合理的费用应按照过错分担。经审理查明，2016年1月8日，被告通惠里公司作为发包人与原告中投五局西南分公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称，重庆惠里文化商业街。工程地点，重庆市綦江区通惠。工程内容，以施工图为准。开工日期：2016年3月31日前。工程竣工日期：2018年3月31日。2016年1月13日，被告通惠里公司（甲方）与原告中投五局西南分公司（乙方）签订了《重庆惠里文化商业街建设工程施工合同补充协议》，双方约定：1、本协议甲方协助乙方共同完成上述工程项目，招投标过程中的相关工作和资料的整理。如乙方对上述工程投标后中标，视为甲方的工作符合乙方的要求，且中标前的配合协助工作义务已经完成。2、乙方应于2016年1月20日内缴纳上述项目的工程履约保证金，履约保证金金额为15000000元。乙方在上述项目中标后，所缴纳的履约保证金按主合同约定的相关条款执行。3、如上述项目乙方没有中标，甲方应配合乙方于30日内退还上述工程履约保证金。如果工程履约保证金没有按期退还乙方，则甲方按银行同期同类贷款利率的4倍支付给乙方，作为延期退还工程履约保证金的违约金。4、………。2016年2月3日，原告中投五局西南分公司通过重庆农村商业银行向被告通惠里公司缴纳履约保证金2000000元。后因被告通惠里公司没有完成相关手续未取得发包权而致该合同没有实际履行，故原告中投五局西南分公司向本院起诉。上述事实，有双方当事人陈述及《建设工程施工合同》、《重庆惠里文化商业街建设工程施工合同补充协议》、重庆农村商业银行进账单等证据在案为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，被告通惠里公司与原告中投五局西南分公司签订的《建设工程施工合同》和《重庆惠里文化商业街建设工程施工合同补充协议》是双方的真实意思表示，虽有相关手续未能完成，但并不影响两合同的法律效力，因此两合同是合法有效的。因此对于被告通惠里公司辩称此合同为无效合同的意见本院不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》因被告通惠里公司的原因而致使合同目的不能实现，所以对于上述两合同理应解除，故对原告中投五局西南分公司要求解除两合同的请求予以准许。对于原告中投五局西南分公司向被告通惠里公司缴纳的履约保证金，因双方合同解除，被告通惠里公司理应退还给原告中投五局西南分公司，且被告通惠里公司也同意退还，故本院对原告这一请求予以支持。对于履约保证金的资金占用费如何计算的问题，因双方签订的合同是合法有效的，虽合同予以解除，但并不影响双方在合同中的约定。双方在合同中约定了如没有按期退还，则按银行同期同类贷款利率的4倍支付，作为延期退还工程履约保证金的违约金。因此对于双方资金占用费应按双方约定应认定为违约金，且计算方式也应按银行同期同类贷款利率的4倍计算，且不违反法律规定，故对原告此请求予以支持。对于被告通惠里公司辩称此合同为无效合同，原告在本案中有过错，原告的损失可以按照中国人民银行同期贷款利率的一倍进行计算，双方各自承担一半的辩解本院也不予支持。原告中投五局西南分公司要求从2016年3月4日起计算违约金的请求，虽原告中投五局西南分公司是在2016年2月3日支付的履约保证金，但双方约定没有中标，被告通惠里公司应配合原告中投五局西南分公司在30日内退还上述工程履约保证金。在本案中，本工程并没有进行招投标，故不能确定中标时间，则不能以没有中标来确定退还履约保证金的时间，也不能单从支付履约保证金的时间来确定退还履约保证金的时间。综合本案来看，双方签订的合同确定的开工时间为2016年3月31日，但此合同并未实际履行，被告通惠里公司就应在30日内退还履约保证金，因此本案从2016年5月1日起计算违约金符合法律规定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司与被告重庆市通惠里文化有限公司于2016年1月8日签订的《建设工程施工合同》及2016年1月28日签订的《重庆惠里文化商业街建设施工合同补充协议》；二、被告重庆市通惠里文化有限公司在本判决生效后二十日内向原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司退还履约保证金2000000元；三、被告重庆市通惠里文化有限公司从2016年5月1日起至清偿之日止向原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司支付违约金（以本金2000000元按银行同期贷款利率的4倍计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11400元，保全费5000元，共计16400元由被告重庆市通惠里文化有限公司承担（原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司已预交，被告重庆市通惠里文化有限公司在履行上述义务时一并给付原告中城投集团第五工程局有限公司西南分公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  代桂林二〇一七年十一月十五日书记员  邹胜家