河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2928号上诉人（原审被告）：张兰竹，女，1957年9月9日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：黄延军，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卫燕军，男，1972年12月28日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：赵萌萌，男，1986年2月27日出生，汉族，住河南省栾川县。原审被告：曹长伟，男，1966年2月27日出生，汉族，住河南省栾川县。原审被告：靳长云，女，1967年7月15日出生，汉族，住河南省栾川县。上诉人张兰竹因与被上诉人卫燕军及原审被告曹长伟、靳长云民间借贷纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院(2016)豫0324民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日对当事人进行了询问。上诉人张兰竹的委托诉讼代理人黄延军,被上诉人卫燕军的委托诉讼代理人赵萌萌到庭参加了询问。本案现已审理终结。张兰竹上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回卫燕军对张兰竹的诉讼请求。事实和理由：一、张兰竹为曹长伟和靳丰云担保的60万元借款并未实际发生，担保关系亦未形成。2014年4月18日，曹长伟、靳丰云、陈爱玲、张兰竹四人在卫燕军持有的格式空白的借条上签字，为曹长伟和靳丰云借卫燕军60万元提供担保。民间借贷合同是实践合同，既然，卫燕军出示的借条载明曹长伟和靳丰云为共同借款人，卫燕军应当于同日分别向曹长伟和靳丰云各支付30万元共计60万元后，方履行完毕出借义务，借贷关系才能成立，借贷关系成立后张兰竹和陈爱玲才对曹长伟和靳丰云的60万元承担保证责任。卫燕军在诉状中称，2014年4月18日已经完成了对曹长伟和靳丰云的出借义务，但其在第二次庭审中，提供了4月18日三笔支付15万元支付给曹长伟和4月19日42万元共计57万元支付给曹长伟的银行交易清单，卫燕军在诉状中所称2014年4月18日将钱借给曹长伟和靳丰云的事实并不存在，与其举证相互矛盾，且不显示靳丰云收款。付款对象不是合同相对方暂且不讲，从卫燕军提供的证据来看，不是曹长伟和靳丰云收到钱后打借条确认，而是先打借条之后再发生银行转账。借条仅是合同，银行转账是履行合同义务，合同与履行合同义务是两个概念，从卫燕军提供的证据就不能证明合同已经履行，一审竟以“借条…结合银行转账清单”认定卫燕军已经履行了60万元的借款交付义务，这种逻辑让人费解。本案主债务人曹长伟和靳丰云缺席审理，无法与卫燕军对质，但从卫燕军提供的银行转账清单所显示支付款项的时间、支付的对象及数额，与张兰竹给曹长伟和靳丰云担保的借款的时间、支付的对象及数额完全不一致。事实上，曹长伟和卫燕军之间做布匹生意，卫燕军至今仍持有曹长伟大量布匹，由于曹长伟失联其双方没有结算。所以，本案的诉争的60万元借款并没有实际发生，一审判决把卫燕军与据卫燕军称的与曹长伟发生的经济往来，和卫燕军、张兰竹、曹长伟、靳丰云、陈爱玲之间拟发生的60万元民间借贷关系这两件风牛马不相及的时间硬性拼接，造成本案基本事实认定错误。二、卫燕军在庭审中自认张兰竹为曹长伟和靳丰云提供借款担保时效已过，起诉的依据仅是张兰竹给其出具的借条。而一审判决不顾卫燕军的自认，判决由张兰竹对曹长伟和靳丰云所负的债务承担一般保证责任实为不当。（一）卫燕军以张兰竹给其出具了60万元借条。要求张兰竹偿还借款。因卫燕军并没有给张兰竹支付借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，张兰竹与卫燕军之间的民间借贷合同关系不成立，卫燕军的诉求依法得不到支持。（二）卫燕军持有事先印制的格式借条让张兰竹签字，由于卫燕军提供的格式借条设计不规范，标点符号运用不准切，其字面意思有多重理解，《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。按照合同的通常书写规则，担保条款与违约条款应当分列表述。该借条“如借款人不能及时还款，由担保人自愿承担还本息款”是担保条款，之后“如当天不能还款，每日支付…违约金，直至还清…”直到结尾，属违约条款，中间的句号不影响违约条款意思的连贯性，一审判决将担保条款与违约条款拼接，不能准确的解释合同当事人的意思表示。“如借款人不能及时还款，由担保人自愿承担还本息款”的担保条款，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的一般保证概念，根据该法第二十五条的规定，担保时效为主债务履行期届满之日起六个月。假如卫燕军确实向曹长伟和靳丰云履行了60万元的出借义务，直到2016年4月22日卫燕军立案起诉已经远远超过了主债务履行期间届满之日起六个月的担保时效，保证责任已依法免除。张兰竹一审辩解的这一事实，卫燕军完全认可，且其陈述已经记录在案。1.一审第一次庭审中显示，卫燕军在举证阶段出示了3份由其本人印制事后填写的固定格式借条，并说明证据的形式及其证明目的为：“出借人为万无一失，要求2个担保人同时打了一张60万元借据，四个人各自打完借据后才借给他们钱，虽然第一张借据担保人的担保时效已经超期，但张兰竹和陈爱玲打的借据是事实，他们四个人共同承担偿还借款的义务和责任。”2.卫燕军在接下来的陈述中再次说明：“张兰竹、陈爱玲第一个身份是曹长伟和靳丰云的借款担保人，第二个身份也属于借款人…虽然说张兰竹、陈爱玲在曹长伟和靳丰云的借条中为担保人，担保期限已超，但其现在不是起诉担保人的担保效期，而是担保人所打的借条的债务，如果说张兰竹打的条子不承担责任，当初何必打条子”。3.卫燕军在法庭辩论阶段补充陈述部分第三次重申：“钱是转给曹长伟，但必须找2个担保人，担保人必须给我出具一张借条，才能借钱，担保人担保时效确实已过，但他们给我打的借条，应承担还款义务。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十二条规定，卫燕军在庭审中陈述了借条的产生过程，并多次自认张兰竹为曹长伟和靳丰云担保的60万元借款已经超过担保时效，且其主张让张兰竹承担还款责任不是依据借条的担保条款，而是张兰竹给其签字的借条，既然张兰竹、卫燕军均认可担保时效已经超过，则张兰竹依法应免除担保责任。一审判决绕过庭审活动，片面审查证据，随意否决张兰竹与卫燕军之间不存在争议的事实。断章取义的认定张兰竹担保责任没有免除，武断判决由张兰竹承担担保责任，纯属任性司法。三、适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条民间借贷合同是实践合同的规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十二条的自认制度的规定,《中华人名共和国担保法》第十七条第一款及第二十五条的一般保证概念及一般保证期间为六个月的担保时效规定，但一审判决却适用其他法律规定，系适用法律错误，导致判决结果错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，为此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回卫燕军对张兰竹的诉讼请求，二审诉讼费用由卫燕军承担。卫燕军辩称，请求驳回上诉，维持原判。卫燕军向一审法院起诉请求：1.曹长伟、靳丰云偿还卫燕军借款620万元及借款期间利息，并从2014年5月18日至本息付清之日向卫燕军支付违约金；2.张兰竹对上述给付义务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由曹长伟、靳丰云、张兰竹承担。一审法院认定事实：1.借款是否交付。卫燕军陈述57万元是通过转账方式交付，3万元是以现金的形式交付，靳丰云于2014年6月30日向卫燕军偿还了6万元本金。根据卫燕军提交的银行交易明细清单、银行交易流水报表并经核查，卫燕军通过银行转账的方式于2014年4月18日分三笔各5万元向曹长伟转款15万元，于2014年4月19日向曹长伟转款42万元，一审法院结合借条及银行转账交易清单，认为卫燕军已经履行了60万元借款的交付义务，其自认靳丰云于2014年6月30日偿还了6万元借款本金，故尚有54万元本金及相应利息未支付。2.保证人承担一般保证责任还是连带保证责任。借条中约定“如借款人不能及时还款有担保人自愿承担还本息款”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”故张兰竹作为担保人承担的是一般保证责任。3.卫燕军请求张兰竹承担保证责任是否超过保证期间。借条中约定“如借款人不能及时还款有担保人自愿承担还本息款，借款到期当天中午12点若还不了，每天按违约金1000元，一直到本息款还完为止。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”并结合张兰竹另外向卫燕军出具借条的行为，一审法院认为担保期间应为2014年5月17日起两年内，卫燕军请求张兰竹承担保证责任未过保证期间。一审法院认为，公民合法债权受法律保护。曹长伟、靳丰云借卫燕军54万元借款未还，事实清楚，法律关系明确，卫燕军请求曹长伟、靳丰云偿还借款本金54万元的主张一审法院予以支持。卫燕军主张的借款期间利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，借款期间利息按月利率2%予以支持，2014年4月18日当天的利息按卫燕军向张兰竹交付借款金额15万元为本金计算为100元,2014年4月19日至2014年5月17日期间的利息按本金60万元计算为11600元，共计11700元。卫燕军主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院支持按月利率2%计算违约金，2014年5月18日至2014年6月29日期间的违约金按本金60万元计算为17200元；2014年6月30日至一审判决确定的履行期间届满之日止按本金54万元、月利率2%计算违约金。张兰竹作为完全民事行为能力人，应对上述给付义务承担一般保证责任。综上所述，曹长伟、靳丰云应向卫燕军偿还借款本金54万元，给付借款期间利息11700元，给付2014年5月18日至2014年6月29日期间的违约金17200元、2014年6月30日至一审判决确定的履行期间届满之日止按本金54万元、月利率2%计付违约金；张兰竹对上述给付义务承担一般保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，判决：一、曹长伟、靳丰云应于判决生效之日起十五日内向卫燕军偿还借款本金54万元，给付借款期间利息11700元，给付2014年5月18日至2014年6月29日期间的违约金17200元、2014年6月30日至一审判决确定的履行期间届满之日止按本金54万元、月利率2%计付违约金。二、张兰竹对上述给付义务承担一般保证责任。三、驳回卫燕军的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由曹长伟、靳丰云负担。本院二审期间，张兰竹围绕上诉请求提交一份其与卫燕军2016年12月21日的录音资料，是在一审判决下达后，上诉期间所录的，以证明卫燕军与曹长伟之间存在买卖关系，卫燕军在2014年4月18日三笔支付的15万元和4月19日支付的42万元共计57万元支付给曹长伟，是他们之间的布匹买卖往来，与本案没有关系。卫燕军质证称，对证据的真实性没有异议，但对其证明的目的有异议，该证据不能证实张兰竹所担保的借款款项没有实际履行，也不能证实担保人对该笔借款不承担担保责任，且该证据在一审中未提交。本院认为，张兰竹提交的录音证据的内容仅能证明卫燕军与曹长伟之间存在其他的经济往来，但不能对抗曹长伟出具书面借条所确认的借款关系，故对张兰竹所主张的该证据的证明内容，本院不予采信。本院认为，卫燕军与曹长伟、靳丰云之间的借款关系有曹长伟、靳丰云出具的借条及卫燕军向曹长伟转账的银行交易记录予以证明，借款关系成立。经一审法院依法送达，曹长伟、靳丰云未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，一审法院依据卫燕军提交的上述证据判令曹长伟、靳丰云偿还借款，事实依据充分，处理并无不当。借条中约定“如借款人不能及时还款有担保人自愿承担还清本息款，借款到期当天中午12点若还不了，每天按违约金1000元，一直到本息款还完为止。借款人及担保人还款当天不到场，收款人有权追讨借款人，过程中产生的以其费用由借款人全部承担，比如出车费1辆500/天，人工费每人一天200元……。”根据上述约定，双方对于保证卫燕军可以顺利实现其到期债权进行了充分且详细的约定，可以认定张兰竹作为担保人自愿为该笔借款提供担保的事实，一审法院按照上述约定内容，认为保证合同约定了保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容，依法认定张兰竹保证期间为主债务履行期间满之日起二年，适用法律正确，处理并无不当。张兰竹于同日即2014年4月18日作为借款人向卫燕军出具了内容相同的借条，且在出具借条后未因没有收到借款为由主张收回或撤销借条，卫燕军关于为确保张兰竹履行担保责任故以借款人出具借条的解释较为合理，结合借条中的上述约定，一审法院认定张兰竹承担一般保证责任但未超过保证期间具有事实及法律依据。张兰竹关于卫燕军没有实际出借款项以及因超过担保期限故其不应承担担保责任的上诉理由不能成立。综上所述，张兰竹的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9317元，由上诉人张兰竹负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一七年十一月三十日书记员 张艳君