福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终6057号 上诉人（原审原告）：汤留新，男，满族，1978年12月14日出生，住河南省栾川县。 委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**。 法定代表人：潘俊钢，董事长。 委托诉讼代理人：林方姬，福建八闽律师事务所执业律师。 上诉人汤留新、上诉人福建六建集团有限公司（下称福建六建集团）因劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汤留新上诉请求：请求依法变更一审判决第一项中的一次性伤残补助金，改判福建六建集团：1.一次性支付给汤留新20**年2月-2014年12月因工伤停工留薪期工资人民币52800元；2.从2015年2月份起每月补足汤留新社保基数差异部分的伤残津贴至退休合计587520元；3.一次性支付给汤留新因未足额为汤留新缴纳工伤保险的一次性伤残补助金差额部分人民币60000元；4.一次性支付给汤留新20**年1月19日-2015年1月22日护理费180000元;5.返还社保基金给付的汤留新一次性伤残补助金60111.2元，2015年1月-4月的伤残津贴和护理费15286.2元，社保两项合计75397.4元。事实和理由：1、汤留新系已经参加社会保险的职工，月工资4800元，福建六建集团没有如实向社会保险基金申报汤留新的工资总额，少申报了汤留新24**元/月的工资收入，导致汤留新的社保福利待遇基数减少了2040元/月，直接导致汤留新在本次工伤事故中在社保基金中社会福利待遇的减少。福州市社保公司已经在本案审理之前向汤留新支付了汤留新申报的2400元/月相应的伤残津贴、护理费、一次性伤残补助金等，该部分的社会福利待遇不在本案汤留新的诉求范围，也不在汤留新一审的请求范围。因此，本案应当仅针对福建六建集团少申报了汤留新24**元/月的工资收入，导致汤留新的社保福利待遇基数减少部分的福利待遇。2、福建六建集团恶意扣押社保机构通过福其向汤留新支付的合计75397.4元（一次性伤残补助金60111.2元和2015年1月-4月的伤残津贴和护理费15286.2元）行为违法。一次性伤残补助金、伤残津贴和护理费15286.2元是社会保险的福利待遇，该资金进入福建六建集团公司只是转道支付，一审法院将该独立的保险理赔和本案福建六建集团少申报了汤留新24**元/月的工资收入，导致汤留新的社保福利待遇基数减少部分的福利待遇混同，是认定事实错误，应当依法予以纠正。为此，请求依法判决福建六建集团归还理赔款75397.4元应当予以支持。3、根据《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条的规定，福建六建集团向社会保险基金申报汤留新的工资总额只有2400元，直接导致汤留新在本次工伤事故中社会福利待遇的减少。福建六建集团应当承担不足部分的补足义务。其中：社保给付的伤残津贴每月减少2400元/月，按照60岁退休时间计算，汤留新直接减少伤残津贴587520元。因此，福建六建集团应当按月向汤留新补足差额部分的伤残津贴，直至退休。汤留新一次性伤残补助金减少了60000元（2400元*25个月），福建六建集团应当依法一次性补足。4、根据《工伤保险条例》的规定，福建六建集团应当承担汤留新停工留薪期工资，但是福建六建集团至今未付，因此应当承担汤留新20**年2月-2014年12月因工伤停工留薪期工资人民币52800元（4800元/月×11个月）。5、汤留新从2014年1月19日至-2015年1月22日除了雇佣姜关新协助护理120天，全靠父亲和媳妇，因此，福建六建集团应当支付护理费，根据护工的同等条件（250元/日），福建六建集团应当支付护理费180000元（250元/日*2人*30日*12个月）。 福建六建集团辩称，一、福建六建集团依法就汤留新所在的建筑工程“福州桂湖生态温泉（城温泉养生度假中心A区）建筑安装总承包工程”向福州市地方税务局申报该项目所有农民工社会团体工伤保险，然后依法缴费后由福州市社保中心出具参保证明，证明福建六建集团就该项目已按规定足额缴纳工伤保险费。因此，非汤留新所述的按2400元为基数为其缴纳的工伤保险费，而是依法“统一、不记名、一次性”的方式缴纳建筑工程企业农民工工伤保险。因此，不存在汤留新所述的福建六建集团未足额缴纳工伤保险费的问题，更不存在本案所诉的需补足因基数不足需支付相对应的工伤保险待遇问题，而且此请求无法律依据。二、汤留新发生事故后，福建六建集团积极救助，垫付所有的医疗费及其他的各项费用共计367073.6元，相应部分应予扣除。而且积极配合工伤保险机构核定汤留新的工伤保险待遇，福州市工伤保险机构已按法律规定发放汤留新的工伤保险待遇即汤留新已享受工伤保险待遇，因此福建六建集团无需再支付工伤保险基金已支付的金额。 福建六建集团上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、1、福建六建集团已按福州市地方税务局及福州市社保中心的要求参保了建筑施工企业农民工工伤保险，也于2013年11月27日按照规定缴纳了工伤保险费146940元，并由福州市社保中心出具参保证明，但一审法院将工伤保险基金已支付过的项目、金额都判令为由福建六建集团承担，而且判令的金额明显高于汤留新的诉讼请求，一审法院判决明显存在错误。2、汤留新的起诉状及其提供的《认定工伤决定书》和签字确认的《六建桂湖工地汤留新工伤期间余华松转账与工伤治疗期间开支明细》等都确认了汤留新是在福州桂湖生态温泉建筑安装总承包工程的工地作业。而且《福建省工伤保险待遇核定表》中明确核定汤留新的用工性质为农民工且参保性质为福州市工伤团体户，可见汤留新是农民工性质的用工主体，确实是属于参保建筑工程企业农民工工伤保险而非企业职工工伤保险，也可确定汤留新是适用《通知》的相关规定。3、根据《福建省关于转发劳动保障部、建设部做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（以下简称《通知》）第五条及《工伤保险条例》第三十三、三十四、三十五条，都规定了工伤保险待遇中的一次性伤残无需再支付。4、根据《通知》第六条的规定，汤留新是未取得职业技术资格等级证书的，其工伤保险待遇由工伤保险基金根据《通知》的规定进行核定，故无论其本人的工资数额为多少，都不影响工伤保险基金核定工伤保险待遇的具体金额。若汤留新认为工伤保险基金核定的金额有错，应向相关部门提出异议。二、本案的焦点问题在于：1、福建六建集团足额参保了建筑施工企业农民工工伤保险，那一次性伤残补助金，伤残津贴等项目也已由保险基金支付完毕了，那福建六建集团是否还需要对工伤保险机构已支付过的金额再重复支付一遍。2、根据《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号）及《通知》都规定了建筑企业为建筑工程企业农民工参保的方式及工伤保险待遇的计算标准，且相关工伤保险待遇项目是由工伤保险基金支付而非福建六建集团。那在福建六建集团已依法足额参保后，汤留新为该工程的农民工且工伤保险机构已支付其工伤保险待遇的情况下，那是否存在汤留新请求的福建六建集团需支付其主张的一次性伤残补助金、伤残津贴647520元的问题，且是否具有法律依据。三、2014年1月19日到2015年1月22日期间的护理费，一审法院重复计算了由姜关新护理的120天，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原则上为一人，所以重复计算的120天应予以扣除。六建集团已支付所有医疗费及其他费用共计367073.6元，相应部分应予以扣除，非一审判决所述的262349.51元都在六建集团的账户中。 汤留新答辩称，一、汤留新和福建六建集团不是劳务关系，而是建立了劳动合同关系的劳动关系。1、双方签订了《劳动合同书》，并约定试用期内工资为4800元，汤留新是城镇居民，也不是农民工关系。因此因工受伤应当适用《工伤保险条例》，而不能适用《建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》。福建六建集团未能根据《劳动合同书》约定的工资标准缴纳社会保险费的义务是要承担相应的补足社保的差额部分责任。2、汤留新是城镇居民，《建筑施工企业农民工工伤保险参保证明》与汤留新没有关联性。其次，汤留新的入职时间是2013年8月15日，福建六建集团的建筑施工企业农民工工伤保险参保时间是2013年11月27日。且福建六建集团均确认“被告为原告交纳的工伤保险基数2400元就是原告的实际基本工资”。证明汤留新的工伤保险是根据《劳动合同》约定履行社会福利待遇的义务。并非其二审上诉所述是给予农民工的待遇。二、福建六建集团没有依约按照汤留新的4800元工资缴纳社会保险，应当承担缴费工资差额部分2400元的违约赔偿责任。三、保险待遇核定基数不能作为汤留新收入的依据。保险公司的保险基数是不确定的，是受控于福建六建集团。不能以保险核定的工资基数为准，而应当根据劳动合同和实际发放的工资为准，补足差额。四、本案的争议焦点是福建六建集团是否全面履行了《劳动合同书》第8条“甲方按国家、省、市有关规定…按规定缴纳社会保险费……。”的问题，否则，就构成《劳动合同书》第18条的违约。1、社保给付的伤残津贴每月减少2040元/月，按照60岁退休时间计算，福建六建集团直接减少伤残津贴587520元。2、福建六建集团应当依法一次性补足汤留新一次性伤残补助金减少的60000元（2400元*25个月）。3、福建六建集团应当承担汤留新20**年2月-2014年12月因工伤停工留薪期工资人民币52800元（4800元/月×11个月）。4、福建六建集团应当支付护理费180000元（250元/日*2人*30日*12个月）。五、福建六建集团非法截流汤留新福州市社保基金给付的汤留新一次性伤残补助金60111.2元，2015年1月-4月的伤残津贴和护理费15286.2元，社保两项合计75397.4元应当依法返还。综上，请二审法院依法驳回福建六建集团的上诉，支持汤留新的诉讼请求。 汤留新向一审法院起诉请求：1.福建六建集团一次性支付给汤留新20**年2月至2014年12月因工伤停工留薪期工资52800元；2.福建六建集团支付从2015年2月份起每月不足汤留新社保基数差异部分的伤残津贴2040元至终身（2040×12×25+2040×85%×12×12=847008元）；3.福建六建集团一次性支付因未足额为汤留新缴纳工伤保险的一次性伤残补助金差额部分60000元；4.福建六建集团一次性支付2014年1月19日至2015年1月22日护理费180000元；5.福建六建集团返还社保基金给付的汤留新一次性伤残补助金60111.2元,2015年1月至4月的伤残津贴和护理费15286.2元，两项合计75397.4元。 一审法院认定事实：汤留新系福建六建集团员工。2014年1月19日中午12点40分左右，汤留新在桂湖养生度假中心驾驶小铲车施工时，铲车突然失控导致翻车坠入斜坡致其受伤。汤留新于2014年1月19日至2014年8月6日期间多次在南京军区福州总医院住院治疗，医院诊断为“1.胸12椎体骨折脱位伴截瘫；2.右髋关节脱位”。2015年1月1日，经福州市人力资源和社会保障局作出的榕劳险伤（决）字[2014]1168号《认定工伤决定书》认定汤留新为工伤。福州市劳动能力鉴定委员会于2015年1月22日对汤留新作出榕劳鉴[2015]第132号《劳动能力鉴定结论书》鉴定结论为“伤残二级；大部分护理依赖；可安装假肢”。福建六建集团确认社保机构发放的本次工伤待遇262349.51元仍在其账户处，未交予汤留新。 另查，汤留新向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年10月23日作出鼓劳仲案字（2015）第185号《不予受理通知书》决定不予受理。汤留新不服该通知，提起本案诉请。 一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点为汤留新的工资数额，汤留新根据《劳动合同书》主张工资4800元月，福建六建集团则以《福建省工伤保险待遇核定表》为依据主张工资2404.45元/月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”以及第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，福建六建集团作为处于支配方的用人单位对汤留新事故发生前12个月的平均工资承担举证责任，经一审法院责令提交，福建六建集团拒绝提交，应作不利认定，即一审法院按照《劳动合同书》中4800元/月的工资作为本案计算标准。 关于汤留新工伤保险待遇。1.停工留薪期工资。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”规定，汤留新享有2014年2月至2014年12月停工留薪期工资52800元（4800元/月×11个月）。2.一次性伤残补助金、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”规定，故汤留新依法享有25个月工资的一次性伤残补助金120000元（4800×25）和2015年1月至退休的伤残津贴1175040元（4800元×85%×12×24）。3.护理费根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”规定，按照2014年社平工资4444.42元/月为基数，护理费按照40%的标准为1777.77元/月，汤留新诉请2014年1月19日至2015年1月22日期间的护理费符合上述规定，故福建六建集团应支付该该期间汤留新的护理费为21510.99元（1777.77元/月÷30天×3天+1777.77元/月×12个月）。综上福建六建集团应支付汤留新上述各项工伤保险待遇共计1369350.99元。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条规定，判决：一、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤留新停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费等工伤保险待遇1369350.99元；二、驳回汤留新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由福建六建集团有限公司负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”福建六建集团应当就该公司向工伤保险机构提交的汤留新的工资数额与该公司和汤留新签订的《劳动合同书》约定的工资数额之间的差距提交证据，但该公司经原审法院责令，仍拒绝提交证据，原审法院据此按照《劳动合同书》中约定的4800元/月的工资作为本案相关赔偿的计算标准的判决正确。 原审法院根据《劳动合同书》中约定的工资标准计算的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴正确，护理费适当，本院依法予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回汤留新、福建六建集团有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建六建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  吴筱洲 二〇一七年十一月二十八日 法官助理陈奇 书记员段薇