辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终478号 上诉人（原审原告）：本溪市亿林园林工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：林静，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄心刚，本溪市平见法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：辽宁药都发展有限公司，住所地本溪经济开发区。 法定代表人：王冰凌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：由靖，辽宁由靖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京东方园林环境有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡瀚，该公司法务。 上诉人本溪市亿林园林工程有限公司因与被上诉人辽宁药都发展有限公司、北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪市亿林园林工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2012年上诉人与被上诉人签订了《神农大街、香槐路、支路景观改造工程施工协议书》(简称施工协议)双方约定由上诉人具体对神农大街、香槐路、百合路、香椿路、平台一街，平台二街、春安路、仙榆路进行施工。施工工期至2012年8月30日。合同签订后原告按合同要求完成施工，2014年4月经工程建设单位、施工单位、审计单位共同对工程进行核定，形成了《基本建设工程结算审核定案表》确认了工程金额为8587118.01元。原审判决被上诉人给付工程价款和部分税金为883955.43元的判决结果是错误的，因为原审法院在税金和设计费的审理中认定事实错误，具体表现为：一、关于被上诉人还应当给付税金136651元一节：原审判决的依据是错误的。被告按10%收取工程价款858711.8元后，8587118.01元的税金按合同应当全部由被告承担，在《工程结算审定报表》签订时，被上诉人给付上诉人4678525元工程款，(发票开具额5178525元)因为是上诉人交的此4678525元的税金304074元，由于开发票的义务在被上诉人，故此在《工程结算审定报表》中体现出被上诉人给付上诉人304074元。由于被上诉人应当对8587118.01元承担税金，而在《工程结算审定报表》签订后依然对没有给付的工程价款承担交付税金义务，但是《工程结算审定报表》签订后上诉人要想取得工程款必须继续垫付税金，上诉人在《工程结算审定报表》签订后又垫付税金136651元。上诉人在庭审中已经向法庭递交了《工程结算审定报表》签订后的税金发票，完成了举证义务，故此被告应当给付原告136651元垫付的税金。二、关于被上诉人还应给付280000元咨询、设计费一节：判决书对协议中设计费约定理解存在错误，表现为：“本工程包含设计费”,是说明了本工程有设计费的存在。“设计费取费标准为工程价款的1.5%予以计取”，是说明了在明确工程价款后，按工程价款的1.5%计取，即先行确认工程价款，后计算设计费，说明工程价款与设计费是两个收费项目。而且按1.5%计取，说明应当计算取得，即被告应当按结算价款计算取得。关于“设计费在第一次支付进度时一次性付清，此费用在承包费中不另行支付”，指的是支付方式，就在第一次进度时付清，是随着承包费的给付付清，不单独支付。并没有表明设计费包含在工程价款之中。从《工程结算审定表》中标明了工程价款为8587118.01元，说明工程价款已经确定，而在《本溪高新区神农大街，香槐路，高速出口道路绿化景观改造工程咨询，设计认证说明》中是结算总造价8587118.01元乘以1.5%等于128806.77元的，此时的128806.77元是在计算总价款后按约定计算的，是独立于8587118.01元总价款独立存在的。按着《分包协议书》第八条中按工程结算价款的1.5%予以计取的约定，应当由原告取得。关于燕翅桥广场设计是原告具体实施的，故此151800的设计费应当由原告取得。另外，被告北京东方园林是以承兑汇票方式交付的工程价款，支付时口头约定由东方园林贴息3%，共贴息121500元，由被告承担。请求法院支持上诉人的上诉请求依法判决。 辽宁药都发展有限公司辩称，一、上诉人是独立的企业法人单位，有相应的工程资质，其与东方公司分包行为，不是非法分包，其分包合同有效，应当依合同履行。二、我方不是案涉合同的相对人，不是合同主体，上诉人不应列为被告，事实不清，证据不充分，请求二审法院驳回上诉人对方的起诉。 北京东方园林环境股份有限公司辩称，一、关于税金的问题，我方给原告支付工程款，原告已经向我公司开具发票，这是法律规定。双方签订合同里面没有任何约定我方需要承担税金。因此对原告要求我公司承担税金的行为，我公司认为没有法律及事实依据，也没有合同约定。二、原告要求我公司额外支付设计费28万元，没有事实及法律依据，双方签订合同中已经有明确约定，设计费已经包括在结算之中，因此请求法院驳回上诉人的诉讼请求。三、关于承兑汇票问题，我公司未有任何书面的约定需要对承兑汇票贴息3%，没有任何依据，原告在接受我公司承兑汇票时，就说明双方工程款达成一致，原告应当承担责任。一审判决正确，请求维持原审判决。 本溪市亿林园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决北京东方公司给付工程款1422106.43元及自2016年8月起至给付之日止的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；2、要求辽宁药都公司承担连带给付责任；3、由上述二公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2012年，辽宁药都公司（发包人、甲方）与北京东方公司（承包人、乙方）签订《本溪高新技术产业开发区神农大街、香槐路及高速路出入口景观改造工程施工合同》，约定：“甲方（发包人）为辽宁药都公司，乙方（承包人）为北京东方公司；工程名称为神农大街、香槐路及高速路出入口景观改造工程；工程地点为国家辽宁（本溪）生物医药科技产业基地；承包范围为1、本工程项目按‘设计、施工一体化’实施；2、经发包人确认的图纸范围内的绿化工程、铺装工程、土方工程、园林小品工程、电气工程；合同价款为59887298元，含税金、规费。设计费用按合同价款的1.5%计取，为898309元；开工日期为2012年9月10日。”辽宁药都发展有限公司及北京东方园林环境股份有限公司签订上述合同后，又签订《建设项目移交接管协议书》，协议确定建设项目地理位置及涉及范围为“国家辽宁（本溪）生物医药科技产业基地高速北口、香樟路、高中路、红旗桥护坡、红旗路、香槐路、规划馆、三角地、河东岸路边绿化带、神农大街、沙河桥两侧护坡”。北京东方公司从辽宁药都公司处承包工程，又将其中部分工程向外分包。北京东方公司又与本溪市亿林园林工程有限公司签订《神农大街、香槐路支路景观改造工程施工分包协议书》（以下简称“分包协议”），约定：“甲方为北京东方公司，乙方为本溪亿林公司；一、工程概况。工程名称为神农大街、香槐路支路景观改造工程；工程内容包括土方、土建、地形、园林种植等工程项目设计范围内的全部内容；二、合作方式按“设计施工一体化”的模式实施；三、本协议主要包含的施工范围为百合路、香椿路、平台一街、平台二街、春安路、仙榆路；合同造价暂估为1235万元（含咨询设计费18.3万元），以实际结算为准；八、付款方式。甲方按4+3+3的付款形式支付工程款，建设期按工程进度的40%拨付工程款，即在工程施工期间甲方按每月已完工程量的40%支付工程进度款，直至工程完工，乙方每月25号上报当期完成产值，甲方在两周内完成产值核定并拨付工程款，工程变更洽商产值同期拨付。工程完工后一年内拨付至70%（施工当年12月中旬再支付当年产值的10%）、完工后二年内付清工程款。后两年工程尾款分别按照2年及3年期银行贷款利率的50%计息支付。若建设方原因未及时支付工程款，可以顺延。本工程包含设计费，设计费取费标准为工程结算价款的1.5%予以计取，设计费在第一次支付进度款时一次性付清，此费用在承包费用中不另行支付，其中10%为甲方管理费和税金，剩余90%为乙方的实际设计费。甲方每次收到建设方付款的90%支付给乙方，剩余10%作为甲方管理费和税金。”2014年4月，北京东方公司与辽宁药都公司就本溪神农大街、香槐路及高速公路出入口景观改造工程（支路）进行结算，审定工程款为8587118.01元。嗣后，本溪市亿林园林工程有限公司与北京东方公司于2014年4月14日就承包工程签订《工程结算审定表》，确认“分包工程合同部分结算额8587118.01元、洽商部分结算额304074.13元、应扣减金额858711.8元，最终审定工程结算额为8032480.34元”。北京东方公司已支付本溪市亿林园林工程有限公司工程款7148525元。上述工程本溪市亿林园林工程有限公司施工完成后，已交付使用至今。北京东方公司尚欠本溪市亿林园林工程有限公司工程款未付，本溪市亿林园林工程有限公司依法提起诉讼。一审庭审中，辽宁药都发展有限公司、北京东方园林环境股份有限公司均表示因工程款的情况经过了仲裁委仲裁，辽宁药都公司仍未全额支付北京东方公司工程款。 一审法院认为，本案审理的建设工程施工合同纠纷，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程由北京东方公司从辽宁药都公司处承包，辽宁药都公司系发包人，北京东方公司系总承包人，北京东方公司将部分工程分包给本溪市亿林园林工程有限公司。北京东方公司提出“其与本溪市亿林园林工程有限公司签订的协议中已约定若建设方原因未及时支付工程款，可以顺延”的辩解，因本溪市亿林园林工程有限公司作为分包方已实际履行了施工义务，涉诉工程已交付使用，发包方未支付工程价款不能作为北京东方公司拒不支付工程款的合理事由，此辩解于法无据，不予采信，北京东方公司应当承担给付工程的义务。庭审中，辽宁药都发展有限公司、北京东方园林环境股份有限公司一致表示发包方即辽宁药都公司仍欠付工程款未支付给北京东方公司，则辽宁药都公司对本溪市亿林园林工程有限公司应承担在欠付工程款范围内支付工程款的责任。关于工程款金额问题，本溪市亿林园林工程有限公司与北京东方公司已就诉争工程进行结算，并在庭审中一致确认了已付工程款金额，则北京东方公司尚欠工程款金额为883955.34元（8032480.34元-7148525元）。关于税金问题，工程涉及的税金部分应属于工程结算时需计算至工程总价款的内容，因本溪市亿林园林工程有限公司与北京东方公司就诉争工程已签订了《工程结算审定表》，双方在结算时确定了工程的合同部分、洽商部分及应扣减金额，并最终确认了诉争工程的总工程价款，现本溪市亿林园林工程有限公司主张额外发生的税金问题，称与北京东方公司对税金另行有约定，但本溪市亿林园林工程有限公司对此未能举证证明，故对此不予支持。关于本溪市亿林园林工程有限公司主张的贴息，于法无据，不予支持。关于设计费，因本溪市亿林园林工程有限公司与北京东方公司签订的分包协议约定“工程造价中含咨询设计费”，并在付款方式中写明“本工程包含设计费，设计费在第一次支付进度款时，一次性付清，此费用在承包费用中不另行支付”，则本溪市亿林园林工程有限公司主张的设计费于法无据，不予支持。关于本溪市亿林园林工程有限公司主张的利息部分，分包协议中付款方式有“工程完工后一年内工程款拨付至70%及完工后二年内付清工程款”的约定，各方当事人在庭审中均未提交证据予以佐证工程完工交付的具体日期，就完工日期无法确认，但结合全案实际及北京东方公司提交的已付款明细，截至2015年4月北京东方公司已付款70%，则北京东方公司应自2017年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担欠付工程款的利息。判决：一、被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决发生法律效力起十五日内给付原告本溪市亿林园林工程有限公司尚欠工程款883955.34元及利息（利息以欠工程款883955.34元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁药都发展有限公司对本判决第一项在欠付被告北京东方园林环境股份有限公司工程价款范围内承担给付责任；三、驳回原告本溪市亿林园林工程有限公司其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17598元，由原告本溪市亿林园林工程有限公司负担4958元，由被告北京东方园林环境股份有限公司、辽宁药都发展有限公司共同负担12640元。 二审查明，北京东方公司与本溪亿林公司签订《神农大街、香槐路支路景观改造工程施工分包协议书》第三项约定：（一）本协议主要包含的施工范围为百合路、香椿路、平台一街、平台二街、春安路、仙榆路；（二）合同造价暂估为1235万元（含咨询设计费18.3万元），以实际结算为准；本合同为固定单价合同，工程量以竣工图为准。本院认定其他事实与一审认定一致。二审另查明，2014年10月17日，本溪高新技术产业开发区建设管理局、本溪高新技术产业开发区财政审核中心、；辽宁药都公司共同出具《本溪高新区神农大街、香槐路、高速出入口道路绿化景观改造工程咨询、设计费认证说明》：根据《本溪高新技术开发区神农大街、香槐路、高速出入口道路绿化景观改造工程施工合同》中约定，咨询、设计费按工程结算审核后的造价的1.5%计取。其中，神农大街、香槐路、高速出入口工程的结算总造价54416896.00元，设计费为81.615万元；支路绿化工程的结算总造价为8587118.01元，设计费为12.88万元；燕翅桥广场，即高中广场、施工图已完成，并提供给建设局。此项设计费用按照工程造价12651342.87元（预算值）的1.5%后下浮20%计取，即15.18万元。三项合计设计费为109万元。 本院认为，围绕上诉人上诉请求，本案争议焦点有三个：一、工程税金应当由哪一方负担；二、工程设计费是否包含在工程结算价款当中；三、贴息的费用是否应当由北京东方园林负担。关于工程税金由哪一方负担，在北京东方园与本溪亿林公司签订《神农大街、香槐路支路景观改造工程施工分包协议书》的协议中未作约定。上诉人提出协议第八条第四款约定：甲方每次收到付款的90%支付给乙方，剩余10%作为甲方的管理费和税金。该处税金指甲方税金还是总工程税金不明。上诉人提出在《工程结算审定表》中，被上诉人确认了上诉人为北京东方公司垫付部分税金，总额为304074元，北京东方公司予以扣减。但是上诉人提供的证据不能证明扣减的304074元与其缴纳的税款吻合。故该上诉请求不予支持。关于工程设计费是否已经包含在工程结算价款当中，北京东方公司与本溪亿林公司签订协议书第八条第四款规定：本工程包含设计费，设计费取费标准为工程结算价款的1.5%予以计取，设计费在第一次支付进度款时一次性付清，此费用在承包费用中不另行支付，其中10%为甲方管理费和税金，剩余90%为乙方的实际设计费。从该约定可以看出，工程设计费为独立计算，以工程结算价款为基础而生产。虽然同时约定“设计费在第一次支付进度款时一次性付清，此费用在承包费用中不另行支付”，但是固定单价合同履行在结算前无法确定工程结算价款，无法确定设计费。而实际上北京东方公司与本溪亿林公司双方按照辽宁药都公司与北京东方公司工程结算审定的工程结算额8587118.01元来履行，而该工程结算额不包含设计费，故北京东方公司与本溪亿林公司的第一次的付款最终都计入工程款，未能体现设计费。本溪高新技术产业开发区建设管理局、本溪高新技术产业开发区财政审核中心、；辽宁药都公司共同出具《本溪高新区神农大街、香槐路、高速出入口道路绿化景观改造工程咨询、设计费认证说明》亦证明本案工程结算价款为8587118.01元，按照约定1.5%取费应该为128800元。故上诉人诉讼主张本案工程设计费128800元，应予支持。关于上诉人主张燕翅桥工程设计费151800元，因上诉人未提供与该工程为其设计的有关证据，不予支持，待其有证据可另行提起诉讼。被上诉人北京东方公司辩称设计费已经包括在结算之中，双方签订的合同第3条第2款，工程造价1235万元，含设计费18.3万元。本案中，工程造价和工程结算价款并非一个概念，故其辩解不予采信。关于上诉人主张的贴息费用，上诉人未能提供证据证明被上诉人北京东方公司承诺为其负担，故该上诉请求不予支持。 综上所述，本溪市亿林园林工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1233号民事判决第一、二、三项； 二、北京东方园林环境股份有限公司于本判决发生法律效力起十五日内给付本溪市亿林园林工程有限公司设计费128800元； 三、辽宁药都发展有限公司在欠付北京东方园林环境股份有限公司工程价款范围内对128800元计设费承担给付责任； 一审案件受理费17598元，由本溪市亿林园林工程有限公司负担2082元，由北京东方园林环境股份有限公司、辽宁药都发展有限公司共同负担15516元。二审案件受理费4958元，由本溪市亿林园林工程有限公司负担2082元，由北京东方园林环境股份有限公司、辽宁药都发展有限公司共同负担2876元 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  许 晶 二〇二〇年九月十日 法官助理李淼 书记员乔慧 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。