河南省尉氏县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0223刑初33号公诉机关尉氏县人民检察院。被告人胡桂梅，女，1966年6月20日出生，汉族，大学本科，2007年9月至今任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任；2008年6月至今兼任开封市城市建筑垃圾处理有限公司经理；2012年5月29日至今兼任开封市市政管理处副处长，户籍所在地河南省开封市顺河回族区，住河南省开封市。因涉嫌贪污犯罪，经尉氏县人民检察院决定，于2016年8月11日被新乡市公安局纬五路局执行指定居所监视居住；因涉嫌贪污犯罪，2016年9月9日经尉氏县人民检察院决定，被尉氏县公安局执行刑事拘留；因涉嫌贪污罪，经开封市人民检察院决定，于2016年9月24日被尉氏县公安局执行逮捕。辩护人辛治廷，河南鲲之鹏律师事务所律师。尉氏县人民检察院以尉检诉刑诉（2016）250号起诉书指控被告人胡桂梅犯贪污罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。尉氏县人民检察院检查员张彦军、马仙礼出庭支持公诉，被告人胡桂梅及辩护人辛治廷到庭参加诉讼。现已审理终结。尉氏县人民检察院指控:2013年9月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任、开封市城市建筑垃圾处理有限公司经理的胡桂梅，利用建筑垃圾管理办公室和城市建筑垃圾处理有限公司对顺达公司经营进行管理、指导、协助的职务便利，直接代表顺达公司与开封为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订委托收取建筑垃圾处置费协议，并在自己经手收取三家公司缴纳的100万元建筑垃圾处置费过程中，直接截留侵吞，交给其女婿陈某1用于投标保证金和工程款使用至今。2013年11月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任的胡桂梅，依照市征收办文件，收取“开封水系二期”垃圾清运费148万元，采取收入不入帐的方式，支付80万元给垃圾清运公司后，将剩余68万元占为己有，2016年6月又将其中50万元清运费收据在顺达公司账上报销后占为己有，至此胡桂梅共贪污垃圾处置费118万元。开封市城市建筑垃圾管理办公室清运部分垃圾后就不再继续清运垃圾，致使开发商河南建业集团长期向省市领导投诉，并在2016年初对“水系二期”的建筑垃圾又重新投资自行清运，对开封市的投资环境造成不良影响。公诉机关认为，被告人胡桂梅家身为国家机关工作人员，利用职务便利，截留、侵吞公款218万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人胡桂梅辩称，指控的犯罪不属实，认为自己没有贪污，也没有犯罪，钱款都是人家企业的，和自己的公职没有任何关系。对陈某1借款100万的事情，他用款的时候还不是自己的女婿，不能够算自己贪污，另外陈某1曾还给杨某50万元，水系的事情，水系至今还没完工，自己被抓的时候，水系才支付60%，工程很多还没有完工，重复走账50万，是从顺达账目上转给王某6的。辩护人辛治廷辩称，起诉书对被告人胡桂梅贪污罪的指控，事实不清，证据不足，定性错误，指控不能成立。胡桂梅的行为不具备《刑法》382条第1款规定的构成贪污罪的主客观特征。具体理由如下：（一）收取垃圾处置费和垃圾清运费，是顺达公司的企业行为，所收两费用的性质属企业经营性收费，不属行政机关的行政管理收费性质。（二）涉案218万元资金，不是《刑法》第382条第1款规定的“公共款物”，不具备贪污罪的对象条件。（三）胡桂梅没有“利用职务便利”，不具备贪污罪的客观行为特征。（四）胡桂梅的行为，也不属于《刑法》规定中按贪污论的情形。（五）几个需要澄清的问题。1、陈某1用款，不能理解为是胡桂梅“占有”；2、100万元顺达公司的承包费和200万元的垃圾清运费，虽未直接入账，但仍未改变系顺达公司收入的性质；3、陈某1用的100万元，虽然是顺达公司收取的三家公司的承包费，不是直接体现为垃圾处置费，但其性质仍属于顺达公司的收入，总体上仍是处置费性质；4、水系二期工程仍未完工，认定118万元已经被胡桂梅“侵占”理由不足；5、朱某注册资金已退回，与胡桂梅的行为是否构成贪污没有关系；6、胡桂梅所谓“操控”顺达公司，不能成为其构成贪污的理由，是否构成贪污罪，应以《刑法》关于贪污罪的构成要件为准；7、胡桂梅口供和朱某、唐某等公司人员的证词都是言辞证据，其效力不能大于工商登记这类书证。8、认定218万元被胡桂梅“贪占”不合情理，胡桂梅本人是渣土办负责人，而渣土办有几十个工作人员，有必要的业务支出，但渣土办又没有财政经费；9、胡桂梅管理方式粗糙是事实，但认定其贪污太过牵强，胡桂梅为了业务用款方便，自作主张以个人名义开户存取顺达公司收入，这种方式是违反财务制度的，但以此认定她有贪污动机有点牵强；10、公诉机关称胡桂梅有隐瞒、欺骗情节，这与事实不符。（六）胡桂梅作为城管局的工作人员，在没有法定职权的情况下，擅自参与私营企业的经营，对其自身职务来讲，不仅是一种违纪、违规、越权行为，而且是一种严重侵犯企业自主经营权的行为，但无论违纪、违规还是民事违法，均不是刑法意义上的犯罪行为，根据法无明文规定不为罪和疑罪从无的原则，建议法庭对被告人胡桂梅作无罪宣告。提供的证据有：国家发改委、河南省发改委、开封市政府、建设部等制定有关的规范性文件，证明涉案的垃圾处置费和清运费的性质是企业经营服务型收费，不属于行政管理收费；建业集团和开封元通市政工程有限公司的注册信息，证明建业集团和开封元通市政工程有限公司的性质是私营企业，进一步证明涉案款项来源属于私人企业的款项，不属于公款；法律意见书一份，河南瑞达律师事务所一律师委托法律专家、学者的做出的意见书，证明本案性质认定错误，不应认定为贪污。经审理查明，2012年3月20日，被告人胡桂梅招商引资濮阳市人朱某成立公司，朱某转给开封市城市建筑垃圾处理有限公司（以下简称城建公司）100万元的设备款。经开封市城市管理局同意，2012年6月14日，朱某注册成立开封市顺达建筑垃圾处置有限公司（以下简称顺达公司），注册资金101万元，自然人独资公司。朱某在经营该公司4个月后，因公司经营前景不好，返回濮阳市。后该公司一直由胡桂梅实际经营，2012年10-12月胡桂梅从顺达公司的银行账户上分三次转给朱某设备款100万元，补偿款16万元，共计116万元；2013年胡桂梅转给朱某公司使用费10万元。2012年11月2日，开封市城建管理局（甲方）、城建公司（乙方）、顺达公司（丙方）签订开封市城区建筑垃圾项目合作合同，顺达公司每年向城建公司缴纳一定的费用，经开封市城建管理局同意，开封市的建筑垃圾处置费由顺达公司按照开封市的有关文件收取。2014年2月28日，该公司转让给李卫国(无书面交接协议，公司的资产和债权债务无交接)。2013年9月，时任开封市城建建筑垃圾管理办公室主任、城建公司经理的胡桂梅，利用建筑垃圾管理办公室和城建公司对顺达公司经营进行管理、指导、协助的职务便利，直接代表顺达公司与开封市为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订委托收取建筑垃圾处置费协议，收取三家公司建筑垃圾处置费100万元。后胡桂梅利用职务上的便利，指使顺达公司的会计唐某采取不入账的方式，将这100万元建筑垃圾处置费转给其女儿的男朋友陈某1使用，陈某1至今未还。2013年11月，时任开封市城建建筑垃圾管理办公室主任的被告人胡桂梅，利用对城区建筑垃圾进行监管的职务便利，以开封市城建建筑垃圾管理办公室的名义借用开封市元通市政工程有限公司（以下简称元通公司）和顺达公司的资质与开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室签订水系二期及迎宾路北延项目建筑垃圾清运、装车和处置合同。开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室按约定把60%的清运费148万元转给元通公司，该公司扣除8.14万元的税费和管理费后，将剩余的139.86万元的清运费转给胡桂梅安排的陈某4和李巧华的银行卡上。胡桂梅在支付垃圾清运费80万元后，采取收入不入账的方式，将剩余59.86万元清运费占为己有。2013年12月6日和2014年1月22日开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室按约定分两次把60%的垃圾处置费562733.6元转给顺达公司。后胡桂梅安排顺达公司的会计唐某把其中50万元从顺达公司的账户上转到其个人控制的朱某的银行账户上，用于个人消费。2016年6月，胡桂梅安排会计唐某将支付给王某6的50万元清运费收据入到顺达公司账上，用于冲抵自己前期用朱某银行账户消费的50万元。上述事实，有下列证据证明：1.书证：（1）户籍证明、社区警务大队出具的证明证明被告人胡桂梅的年龄及无前科情况；（2）任职文件、胡桂梅个人简况、胡桂梅工作职责情况、开封市城管局党委会会议记录证明被告人胡桂梅的任职及职责情况；（3）开封市人民政府【2011】139号文件、开封市人民政府关于加强城建建筑垃圾管理的通告、城建建筑垃圾管理规定、开封市城建建筑垃圾管理规定证明垃圾处置管理的情况；（4）开封市城建管理局汴城管（2012）41号文件、开封市城区建筑垃圾项目合同、开封市发改委汴发改费管（2011）669号、（2012）743号、（2014）548号、收费许可证证明顺达公司成立的背景及建筑垃圾处置费收费的依据；（5）开封市城建管理局汴城管党（2012）7号、（2013）2号、（2014）52号、（2014）59号文件证明城管局领导分工情况；（6）顺达公司工商登记资料证明顺达公司的性质及工商登记情况；（7）银行转账凭证证明2012年5月15日朱某投资100万元，2012年5月29日又退验资款100万元的情况；（8）开封市顺达建筑垃圾处理有限公司银行明细证明胡桂梅占有顺达公司50万元的情况；（9）开封市房屋征收办公室汴征概审字（2013）08—1号文、08—2号文证明建筑垃圾清运费、处置费由开封市城管局收取；（10）水系二期及迎宾路项目建筑垃圾清运、装车和处置合同、进账单、发票、记账凭证、陈某4银行明细、元通公司银行明细、银行凭证、宋永民银行明细证明鼓楼区征收办将清运费148万转入元通公司账户及之后的资金流动情况；（11）顺达公司记账凭证、收到条证明将支付给清运公司的垃圾清运费50万元在顺达公司报销的情况；（12）开封市建筑垃圾弃土处置费收取合同、转账凭证、收据证明顺达公司同其他三家公司签订合同并收取100万元处置费的情况；（13）开封市金盛热力有限公司出具的证明、中国建设银行单位客户专用回单、收款收据、陈某1银行明细证明唐某按照被告人胡桂梅的安排将顺达公司收取的100万元处置费转给陈某1用于投标开封市金盛热力的工程的情况。2.证人证言（1）证人朱某的证言证明顺达公司成立及经营情况；（2）证人李卫国的证言证明其从2014年9月份至今任顺达公司法定代表人；（3）证人杨某、焦某、武某、王某1的证言证明顺达公司经营情况；（4）证人唐某的证言证明被告人胡桂梅在顺达公司的经营过程中参与的情况；（5）证人李某1、李某2的证言证明水系二期的垃圾清运费、处置费由渣土办管理的情况；（6）证人王某2、石某、李某3、王某3、王某4、陈某2的证言证明被告人胡桂梅、顺达公司、渣土办的关系；（7）证人王某5、刘某1、耿某、刘某2、魏某的证言证明三家公司向渣土办缴纳承包费100万元的情况；（8）证人陈某1的证言证明其向被告人胡桂梅借款100万元用于金盛热力公司投标至今未还的情况；（9）证人陈某3的证言证明2013年被告人胡桂梅找陈某3帮忙借用元通公司的资质签订合同并走帐的情况；（10）证人陈某4的证言证明被告人胡桂梅帮助陈某4完成其再首创投资担保公司的投资任务的情况；（11）证人王某6的证言证明渣土办胡桂梅支付其水系二期的垃圾清运费80万元的情况；（12）证人吴某的证言证明2016年6、7月份被告人胡桂梅转给吴某20万元让支付王某6的清运费，后胡桂梅又安排吴某把清运费收据交给唐某入到顺达公司的帐上的情况。3.被告人胡桂梅的供述与辩解证明其在担任开封市建筑垃圾管理办公室主任、开封市城建建筑垃圾处理有限公司经理期间，利用职务便利，采取向领导隐瞒真相、收入不入账的方式，贪污公款的情况。上述证据来源合法，证据内容客观真实，证据之间相互关联，可以作为本案的定案依据。本院认为，被告人胡桂梅在兼任开封市市政管理处副处长、开封市城建建筑垃圾管理办公室主任、开封市城建建筑垃圾处理有限公司经理等职务时，利用职务上监管、收取垃圾处置费的便利，在顺达公司法人朱某放弃经营并撤资的情况下，采取欺骗城管局领导、隐瞒朱某放弃经营的事实，冒用朱某的名义签订“三方合同”，收取垃圾处置费，通过对顺达公司的实际控制，将该公司作为其犯罪工具。在收取100万元的垃圾处置费后，未入账直接安排会计将该款转给陈某1使用，还隐瞒了该事实。胡桂梅还以开封市城建建筑垃圾管理办公室的名义借用元通公司和顺达公司的资质与开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室签订水系二期及迎宾路北延项目建筑垃圾清运、装车和处置合同，最终套取垃圾清运费、处置费109.86万元，并占为己有。胡桂梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，截留、侵吞公款209.86万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。胡桂梅系初犯，本院酌情予以从轻处罚。胡桂梅及其辩护人辩称的公诉机关指控胡桂梅构成贪污罪的事实不清，证据不足，定性错误，指控不能成立；胡桂梅的行为是一种严重侵犯企业自主经营权的违纪、违规、越权行为的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。胡桂梅的违法所得应继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡桂梅犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2024年2月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人胡桂梅的违法所得人民币436449元（本院冻结的）予以追缴，上缴国库；其余违法所得人民币1662151元，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  戚振岭审 判 员  杜俊豪人民陪审员  刘书香二〇一七年十一月二十九日书 记 员  李亚萌