山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终6494号上诉人（原审被告）：赵兰，女，1972年10月8日出生，汉族，居民，住罗庄区。委托诉讼代理人：李风，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地平邑县南环路北建设路西。法定代表人:钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：孙晓，平邑县平邑第一法律服务所法律工作者。上诉人赵兰与被上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）劳动争议纠纷一案，不服平邑县人民法院（2016）鲁1326民初805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵兰的委托诉讼代理人李风、被上诉人冠鲁公司委托诉讼代理人孙晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵兰上诉请求：1.二审法院对(2016)鲁1326民初字805号判决依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、临沂王氏装饰公司没有承包爱伦坡4、5、6号楼的装饰工程。王大国虽以王氏公司名义竞标爱伦坡4、5号楼的工程项目，但并未中标，爱伦坡4、5号楼中标者中标后退出没有实际施工，不得已被上诉人的项目经理许树庆与王大国个人签订了施工合同，只针对4、5号楼的施工合同。被上诉人明知王大国个人无资质而仍发包，过错方为被上诉人。按照《建筑法》及相关司法解释，上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、在进行爱伦坡6号楼施工前，被上诉人项目经理许树庆不打算将6号楼对外承包，遂代表公司找王大国协商，由王大国出面找部分工人施工，被上诉人直接支付工资给干活的农民工，口头约定每人每天工钱220元，同工同酬，只因王大国与许树庆比较熟悉，就委托其统计工人的出工天数和用料情况。被上诉人为赶进度，以支付4、5号楼部分工钱为由，向王大国施加压力，要求其代表6号楼工人（因为在4、5号楼施工的好多工人继续在6号楼干活）签订所谓工期协议书。该协议书并不能说明王大国就是6号的承包人；二、一审中判决采信证据错误，对于被上诉人提供的证据一律采信，带有明显的倾向性，对上诉人一方提供的五份证人证言等证据却只字未提，最终作出错误判决。冠鲁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审依法维持原判。上诉人上诉理由不成立分诉如下：一、涉案工程经过公开招投标，王大国以虚假的“临沂王氏装饰公司”对涉案工程进行投标，中标后双方均依负责人的名义签订《内墙涂料分项工程分包合同》。6号楼虽未签合同，但通过被上诉人一审提交的证据，能证明涉案工程均由王大国分包并组织施工；二、王大国等26人存在虚假诉讼嫌疑。《内墙涂料分项工程分包合同》约定工期为60天，而26上诉人中竟然有8人施工达250天以上，王大国存在虚假记工行为；三、通过一审的证据，均证明了涉案工程由王大国（临沂王氏装饰公司）分包并组织施工，除王大国外25上诉人均为王大国雇佣人员，由王大国负责组织管理、记工、考勤、发放工资等。26上诉人同被上诉人不存在劳动关系、雇佣关系。冠鲁公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告不存在劳动关系，原告冠鲁公司不拖欠被告赵兰5280元工资；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年11月10日，原告冠鲁公司作为承包人与发包人临沂健国房地产开发有限公司签订爱伦坡小区高层G4、G5、G6住宅楼及地下车库工程施工协议，由原告冠鲁公司承包爱伦坡小区高层G4、G5、G6住宅楼及地下车库工程的施工图纸范围内除发包人分包项外所有土建、装饰、安装工程等。2014年9月4日，王大国以临沂王氏装饰公司（该公司资质材料注明：注册资本50万元，法定代表人为王大国，主项资质等级为装饰工程施工总承包贰级）名义对爱伦坡4、5、6号楼的内墙腻子、公共部分、仿瓷、地下防水腻子发出投标报价单。2014年12月10日，原告的项目经理许树庆与王大国签订内墙涂料分项工程分包合同，约定将爱伦坡G4、G5楼及相应楼梯间及公共部分内墙涂料内墙漆分项工程承包给王大国，工期为2014年10月25日至2014年12月25日，价格为：材料4.5元/平方米，人工5元/平方米，合同总价暂定为70万元。2014年12月13日，原告冠鲁公司的项目经理许树庆（甲方）与王大国（乙方）签订内墙腻子工期协议书，主要内容为：G4、G5所有剩余工程量于12月25日全部完成。2015年6月22日，原告冠鲁公司的项目经理许树庆与王大国签订工期协议书，主要内容为：1、2015年6月22日支付王大国涂料人工费10万元。2、2015年6月27日完成G6号楼1-25层室腻子成品。3、2015年6月30日完成G6号楼所有室内腻子工程。4、2015年7月5日完成G6号楼所有腻子工程（包括夹层、楼梯间、电梯间等公共部分成品）5、如上述节点不能按时完成，甲方有权增加涂料人员，增加费用将从乙方工程款中扣除。6、7月5日完不成涂料工程，每拖延一天，将进行5万元/天的处罚。后期剩余工程款将拖延一年支付。2015年7月7日，王大国出具工期保证书一份，主要内容为：保证在2015年7月11日完成G6楼所腻子工程量（包括室内找补），如有完不成，在2015年6月22日签订的协议基础上每拖延一天加罚腻子总价的5%。2015年2月13日，原告冠鲁公司的项目经理许树庆出具证明一份，主要内容为：爱伦坡G4、G5、G6楼涂料有王大国施工，人工费未支付。原告分8次已经向王大国支付工程款826900元，其中：2014年12月15日10万元、2014年12月29日122900元、2014年12月31日2000元、2015年2月15日10万元、2015年4月7日30万元、2015年6月22日10万元、2015年7月7日10万元、2015年1月10日2000元。2015年12月8日，王大国、赵兰等26人到临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月20日该仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2016]第57号裁决书，裁决：一、冠鲁建设股份有限公司与王大国、赵兰等26人解除劳动关系；二、冠鲁建设股份有限公司支付王大国、赵兰等26人拖欠的工资共计886710元。庭审中，原告冠鲁公司主张G6楼及相应楼梯间及公共部分内墙涂料内墙漆工程亦是分包给了王大国任法定代表人的临沂王氏装饰公司，然后由王大国招收的被告等人，被告则主张该部分工程是原告冠鲁公司雇佣了被告等26人，王大国只是帮忙找人施工，记录出工人数和天数，对工程施工不存在管理行为，提供伙食是每个工人每天200元，不提供伙食是每个工人每天220元，材料跟着工钱走。被告赵兰同时表示，本案涉及的工资均为6号楼的与4号、5号楼无关。原、被告之间对6号楼工程未签订书面合同。在原告冠鲁建设股份有限公司与被告王大国劳动争议纠纷一案中，王大国表示，临沂王氏装饰公司并没有办理工商登记，公章也未进行备案，因原告冠鲁公司对资质有要求，所以在马路边找人办的证。一审法院认为，原、被告对爱伦坡G4、G5号楼及相应楼梯间及公共部分内墙涂料和内墙漆分项工程分包给王大国的事实均无异议，对此法院予以确认。案件争议的焦点为G6号楼工程是否分包给了王大国及原告冠鲁公司与被告赵兰之间是否存在劳动关系。原告冠鲁公司与王大国虽然对G6号楼工程未签订书面合同，但结合以下五点法院认定原告将G6号工程分包给了王大国。1、王大国在以临沂王氏装饰公司名义出具的投标报价单上记载的工程范围为爱伦坡4、5、6号楼；2、2015年6月22日原告项目经理许树庆与王大国签订的工期协议书中明确了G6号楼的腻子工程的完工时间及违约责任；3、2015年7月7日，王大国出具的工期保证书再次明确了G6号楼腻子工程的工期及违约责任；4、被告赵兰提供的原告项目经理许树庆出具的证明上亦明确包含G6号楼的内容；5、G6号楼的工人是王大国所联系。王大国给原告出示了虚假的资质文件，导致原告冠鲁公司将涉案工程分包给了实际上没有资质的王大国，该过错责任主要在王大国。原告冠鲁公司与王大国之间系分包关系，原告冠鲁公司并未对王大国招用的被告赵兰等人员进行管理，亦未与被告赵兰达成建立劳动关系的合意，原、被告之间不符合劳动关系的基本特征。王大国招用被告等人在工地干活，王大国与其招用的被告等人之间构成雇佣关系。原告将涉案工程分包给不具备相应用工资质的王大国的行为违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包的行为的目的，强行认定本来并不存在的劳动关系，故本案原、被告之间不存在劳动关系，原告冠鲁公司不承担向被告赵兰支付工资的义务,被告赵兰可凭据另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：一、原告冠鲁建设股份有限公司与被告赵兰之间不存在劳动关系；二、原告冠鲁建设股份有限公司不拖欠被告赵兰工资5280元。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。原审法院认定在爱伦坡小区高层G6号楼工程的施工中，被上诉人冠鲁公司与王大国之间系分包关系，证据充分，本院予以确认。因被上诉人冠鲁公司与上诉人赵兰并无建立劳动关系的合意，双方缺乏劳动法意义上的指挥、管理、监督关系，故双方之间并不符合劳动关系的构成要件，上诉人赵兰请求确认与被上诉人冠鲁公司存在劳动关系无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人赵兰主张工期协议书系王大国受胁迫所签，无证据证实，本院不予采信。上诉人赵兰主张被上诉人冠鲁公司与王大国协商由王大国出面找人，工资由被上诉人支付，仅于一审提供了王大国的证人证言，因王大国系涉案工程的承包人，与本案有利害关系，对其证言不予采信。被上诉人冠鲁公司项目经理许树庆一审出具的证明仅能证实爱伦坡小区高层G4、G5、G6楼涂料工程由王大国施工，人工费未予支付，但不能证明上诉人赵兰与被上诉人之间系劳动关系；上诉人赵兰提交的考勤表、工资表均系上诉人单方制作且无被上诉人方相关人员签字，提供的证人证言存在矛盾之处且几位证人亦是涉案工程系列案件的当事人，相互之间存在利害关系，故上诉人赵兰依上述证据主张其与被上诉人冠鲁公司存在劳动关系，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵兰负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇一七年十一月二十七日书记员 张洪亮