湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0103民初5581号原告：黄丽霞，女，1970年10月16日出生，汉族，住址武汉市汉**，委托诉讼代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李竹青，湖北典恒律师事务所律师。被告：湖北省对外服务有限公司，住所地武汉市江汉区新华路**福星国际商会大厦**。法定代表人：瞿虹，总经理。委托诉讼代理人：王燕，该公司员工。委托诉讼代理人：郭艳，该公司员工。被告：乐金电子（中国）有限公司武汉分公司，住所地武，住所地武汉市江汉区CFD时代财富中心****v>负责人：郭俏，总经理。委托诉讼代理人：谢严兴，乐金电子（中国）有限公司广州分公司员工。委托诉讼代理人：赵萍，该公司员工。原告黄丽霞与被告湖北省对外服务有限公司（以下简称省对外服务公司）、乐金电子（中国）有限公司武汉分公司（以下简称乐金武汉分公司）劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告黄丽霞的委托诉讼代理人曾毅、李竹青，被告省对外服务公司的委托诉讼代理人王燕、郭艳，被告乐金武汉分公司的委托诉讼代理人谢严兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄丽霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告黄丽霞支付违法解除劳动合同的赔偿金153984元；2、判令被告向原告支付未与其签订书面劳动合同的工资52932元（2008年2月1日至2008年12月31日，计算11个月）；3、判令被告向原告支付加班费312835元（包括休息日工资、法定节假日工资、法定年休假工资）；4、判令被告向原告支付未付加班费的赔偿金312835元；5、两被告承担连带赔偿责任。事实及理由：省外服公司作为劳务派遣单位自2004年4月其将黄丽霞派往被告乐金武汉分公司任促销员。2016年7月，省外服公司无故解除了与黄丽霞的劳动关系，黄丽霞请求相关劳动待遇遭到拒绝。省外服公司长期未与黄丽霞签订书面劳动合同，且违法解除劳动关系，未支付经济补偿金、未足额缴纳社会保险。乐金武汉分公司安排黄丽霞在休息日、法定节假日、法定年休假日加班，未支付加班费。黄丽霞于2017年3月13日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2017年5月22日作出江劳人仲裁字第（2017）第0286-5号仲裁裁决书，黄丽霞对此不服，故诉至法院，提出上述诉讼请求。被告省外服公司辩称，在2016年4月乐金武汉分公司提出为了批量管理员工事宜，将员工转移到另一家供应商，员工与该供应商订立劳动合同，省外服公司只是协助办理转移事宜，在被告乐金武汉分公司提供的三方协议书中，黄丽霞认可了与省外服公司解除劳动关系的事实，且黄丽霞出具的辞职信也能够证明该事项。同时社保缴费记录也显示了黄丽霞转移到其他供应商的事实，转移员工社保接续时间与乐金武汉分公司发给省外服公司的邮件通知员工社保转移时间一致，且黄丽霞转移后依然在乐金武汉分公司上班，由乐金武汉分公司对员工进行统一管理。省外服公司与黄丽霞订立了书面的劳动合同，且黄丽霞提出的该时间段未签订劳动合同也过了诉讼时效，对该诉请不予认可。加班费问题，在劳动合同法第六十二条及省外服公司2014年与乐金武汉分公司劳务派遣协议第十三条和第十七条都规定了加班费由乐金武汉分公司支付，并保证员工的休息休假时间，且在劳动合同的第十一条约定了加班费的支付方式，劳动合同第十四条约定员工享受的加班待遇、年休假待遇由乐金电子确定。故加班费及工资发放义务应由乐金武汉分公司承担。省外服公司作为派遣单位，不承担该项责任。对于责任承担方式，应参考省外服公司与乐金武汉分公司签订的2014年劳务派遣协议第三十条的约定，不应由省外服公司承担连带责任。被告乐金武汉分公司辩称，黄丽霞主张违法解除劳动合同的赔偿金理由不成立。因乐金武汉分公司更换人力资源服务供应商的原因，黄丽霞因用人单位转换，身份变更为广州智唯易才企业管理股份有限公司（以下简称智唯易才公司）的外包员工。黄丽霞已向省外服公司递交了书面《辞职信》，称于2016年6月30日正式离职。2016年6月2日，黄丽霞与乐金武汉分公司以及智唯易才公司自愿签订了《劳动合同权利义务转移协议书》，在协议书中黄丽霞确认与省外服公司解除所签订的《派遣员工劳动合同》，并于与智唯易才公司重新签订了《外包员工劳动合同书》。乐金武汉分公司及智唯易才公司均承认黄丽霞作为派遣员工和外包员工期间连续累计的工作年限。同日黄丽霞与智唯易才公司签订《外包员工劳动合同书》，合同期限从2016年7月1日至2018年9月30日，此后黄丽霞的社保未断交、考勤记录未中断、工作内容、劳动报酬没有受到影响，仅是用人单位发生改变，符合《劳动合同法实施条例》第十条规定的情形。黄丽霞主张未签订劳动合同的双倍工资差额的主张不成立，乐金武汉分公司不应承担连带责任。签订劳动合同的主体应系省外服公司，即使未签订书面合同，亦应由省外服公司承担责任，乐金武汉分公司不应承担连带责任，且黄丽霞现主张2008年未签订劳动合同已超过仲裁时效，丧失胜诉权。黄丽霞主张加班费诉请不成立，乐金武汉分公司对其有加班情况支付了加班费。首先黄丽霞没有证据证明其存在加班事实。且从乐金武汉分公司提交的工资表及考勤记录，凡有加班的月份已支付过加班费，且该金额与黄丽霞提交的银行发放记录吻合。此外黄丽霞主张加班费计算公式过于绝对，将全年所有休息日、法定节假日及工作日延长小时数按整齐划一的天数予以主张，不符合逻辑，也没有证据予以证明。原告主张应休未休的年休假工资不成立。黄丽霞没有明确的“应休未休的年休假工资”金额主张，该部分不属于加班费，不应一并涵盖，且安排年休假为省外服公司的义务，用工单位没有安排年休假的义务。黄丽霞主张加付100%的“加班费”额外赔偿金没有法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄丽霞原系省外服公司员工，被派遣至乐金武汉分公司从事促销员的工作，月均工资4812元。省外服公司为黄丽霞缴纳了从2001年7月至2016年6月的各项社会保险。2016年6月2日，黄丽霞向省外服公司提交辞职信，载明因本人想寻求更好的发展，依据《劳动合同法》第三十七条法律规定，向公司提出书面辞职，并于2016年6月30日正式离职。当日，黄丽霞与智唯易才公司签订《外包员工劳动合同书》，约定合同期限从2016年7月1日到2018年9月30日，实行不定时工作制，工作地点为武汉。同日，黄丽霞与乐金武汉分公司、智唯易才公司签订《劳动合同权利义务转移书》，约定乐金武汉分公司与智唯易才公司于2016年4月1日签订《外包服务合同》，约定智唯易才公司外包员工至乐金武汉分公司提供相关劳动服务，鉴于黄丽霞与省外服公司签订了《派遣员工劳动合同书》，而黄丽霞有意向入职智唯易才公司，现三方经平等协商一致达成协议：1、黄丽霞同意并确认与省外服公司签订的《派遣员工劳动合同》于2016年6月30日解除，智唯易才公司与黄丽霞确认于2016年7月1日签订《外包员工劳动合同书》，乐金武汉分公司承诺：黄丽霞至乐金武汉分公司的工作岗位及福利待遇与原派遣期间一致。乐金武汉分公司确认并承诺黄丽霞的工龄。黄丽霞在通过省外服公司派到乐金武汉分公司工作以前已经在乐金武汉分公司工作的工作年限、黄丽霞通过省外服公司派遣到乐金武汉分公司工作的工作年限和黄丽霞与智唯易才公司双方签订的《外包员工劳动合同书》后的工作年限全部合并计算，在该合并计算的工作年限内一切由用人单位承担的相关费用及责任均由乐金武汉分公司承担。合同签订后，原告黄丽霞仍在原工作岗位上工作，福利待遇未发现变化。2017年3月14日，黄丽霞向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求省外服公司、乐金武汉分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金153984元，支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额52932元，支付2000年3月至2016年7月期间休息日加班工资184073元、法定节假日加班工资77877元、年休假工资50885元，共计312835元；支付未支付加班费赔偿金312835元。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出江劳人仲裁字（2017）第0286-5号仲裁裁决书，裁决被告乐金武汉分公司向黄丽霞支付年休假工资2654.9元，被告省外服公司承担连带责任，驳回黄丽霞的其他仲裁请求，黄丽霞不服故诉至本院。针对原告黄丽霞提出的于2008年未签订劳动合同一节，被告省外服公司提交了2007年7月1日及2008年10月1日与其签订的劳动合同，合同期限从2007年7月1日至2010年9月30日。针对原告黄丽霞提出的延时加班及法定节假日加班工资一节，原告黄丽霞未提交证据证明其加班的事实，而被告乐金武汉分公司提交的工作单中证明其已支付了加班费。针对原告黄丽霞提出的未休年休假工资一节，双方均未提交证据证明原告黄丽霞的年休假情况。另查明，2014年7月1日省外服公司与乐金武汉分公司签订的《劳动派遣协议》中约定省外服公司向乐金武汉分公司提供劳务派遣服务，乐金武汉分公司应按照政府的相关规定承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金、差旅费和补贴以及与工作岗位相关的福利待遇。2016年，乐金武汉分公司与智唯易才公司签订《服务外包合同》，约定智唯易才公司接受乐金武汉分公司委托，协助乐金武汉分公司开展市场推广活动、就乐金武汉分公司产品进行营销策划服务、咨询服务、技术培训，服务范围为在服务地点，进行现场产品的陈列、产品日常介绍、演示、宣传/销售，与顾客进行良好沟通，接受并回答顾客咨询，进行、顾客反馈信息收集。服务时间从2016年5月1日至2018年4月30日。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持。根据上述的规定，法律赋予了劳动者选择权，劳动者可以选择要求原用人单位支付经济补偿金从而买断工龄，后用人单位在解除劳动关系时无需支付劳动者先前工龄的经济补偿，也可以不买断工龄，而由后用人单位连续计算先前的工作年限而在解除劳动关系时支付先前的工龄经济补偿。但选择权必须在用人单位时行使，不能变更之后再要求前用人单位支付经济补偿金。本案中，原告黄丽霞仍在原工作场所、工作岗位工作，只是因为乐金武汉分公司与智唯易才公司签订了《服务外包合同》，其劳动合同的主体省外服公司变更为了智唯易才公司，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。但2016年6月2日，原告黄丽霞与被告乐金武汉分公司、智唯易才公司已经签订了《劳动合同权利义务转移书》，其中约定了工龄的连续计算问题，原告黄丽霞已行使了自己的选择权，现其提出要求原用人单位支付经济补偿金并无法律依据，本院不予支持。对原告黄丽霞要求被告省外服公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，鉴于双方已签订了书面劳动合同，故对原告黄丽霞该诉请本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干文的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，而原告黄丽霞未提交证据证明其存在休息日加班和法定节假日加班的事实，故对原告黄丽霞主张休息日及法定节假日加班的诉讼请求本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第3款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%的支付年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。根据《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。被告未提供2014年7月1日至2016年6月30日期间安排原告黄丽霞年休假或发放未休年休假工资报酬的证据，应承担相应的法律责任。期间折算黄丽霞可享受年休假20天（2014年7月1日至2014年12月31日5天，2015年1月1日至2015年12月31日10天，2016年1月1日至2016年6月30日5天）。因支付劳动报酬系用工单位的义务，故被告乐金武汉分公司应向黄丽霞支付为休年休假工资（4812÷21.75×20×200%=8849.66元）。被告省外服公司应承担连带责任。对原告黄丽霞主张两被告另行支付赔偿金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干文的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告乐金电子（中国）有限公司武汉分公司本判决生效之日起十日内向原告黄丽霞支付未休年休假工资8849.66元；二、被告湖北省对外服务有限公司对第一项承担连带给付责任；三、驳回原告黄丽霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由原告黄丽霞负担（已免）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  马佳二〇一七年十一月十八日法官助理何仕伟书记员王珺