山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终3632号上诉人（原审原告）：烟台水星食品有限公司，住所地烟台经济技术开发区八角工业园合肥大街2号。法定代表人：高维波，总经理。委托诉讼代理人：梁红霞，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯雪莲，女，1987年4月28日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：于秀珍，山东鲁石律师事务所律师。上诉人烟台水星食品有限公司因与被上诉人侯雪莲劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台水星食品有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0691民初2800号民事判决；2、依法改判上诉人不支付被上诉人2015年应休未休带薪年休假工资1260元；不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金55962元。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人单位每年放年假时间比较长，已抵扣了带薪年休假，所以上诉人不应再支付被上诉人2015年应休未休带薪年休假工资1260元；二、被上诉人口头辞职后，不办理相关离职手续，擅自到其他单位上班，亦不到上诉人单位上班，上诉人按照单位的规章制度与其解除劳动合同、合情合法，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院查明案件事实，依法改判。被上诉人侯雪莲辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求维持。上诉人烟台水星食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令上诉人不支付被上诉人2015年带薪年休假工资1260元；2.判令上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金55962元；3.诉讼费由被上诉人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被上诉人在上诉人处从事销售统计工作，双方于2007年10月1日签订书面劳动合同并缴纳社会保险。2016年4月15日，上诉人作出的辞退书显示：“侯雪莲因长期旷工，严重违反公司规章制度，公司给予开除处理。”上诉人出具的解除劳动合同证明书，载明以违纪辞退为由于2016年4月15日解除双方劳动合同。2016年4月18日，上诉人在齐鲁晚报C04版发布解除劳动合同公告，内容为“侯雪莲：根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司与你签订的劳动合同书的相关条款，因你长期不上班，公司于2016年4月15日已与你解除劳动合同。通过多种方式未联系到你本人及家属，现通过公告向你送达此决定，请本人或依法委托他人到我公司办理相关手续。”为此，被上诉人申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1．上诉人支付2016年4月生活费1120元；2．上诉人按照每月1120元的标准支付被上诉人2016年5月生活费，按照1197元的标准支付2016年6月至劳动关系转移完毕之日的生活费；3．上诉人支付休息日加班费（包括带薪年休假工资）60658元；4．上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金57567元。劳动仲裁审理后，于2016年9月19日作出烟开劳人仲案字（2016）第473号裁决书，裁决：1．上诉人支付被上诉人2015年带薪年休假工资1260元；2．上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金55962元；3．驳回被上诉人其他申请请求。上诉人不服裁决，诉至一审法院。关于被上诉人入职时间。上诉人主张被上诉人是2007年10月1日到上诉人处工作并签订劳动合同。被上诉人主张其于2006年4月即到上诉人处工作，但未提交证据证明。关于被上诉人离职时间、离职原因。上诉人主张被上诉人于2016年2月29日当天口头提出辞职，之后被上诉人到烟台泰金食品股份有限公司上班，并由该公司考勤和发工资，再未到上诉人处上班，所以不存在上诉人应当支付4月份工资的情况。上诉人向法庭提交2016年1月、2月考勤表及烟台泰金食品股份有限公司的三月份考勤表、工资表予以证明。被上诉人主张其从未向上诉人公司的任何人提出过辞职，2016年2月份被上诉人一直处于放假状态，之后上诉人实际控制人孙传林安排被上诉人到关联公司工作，并提交2016年2月17日被上诉人与上诉人实际控制人孙传林的短信来往记录予以证明，内容为“孙经理，我是水星负责内销业务的侯雪莲，昨天上午领导突然通知我说可能公司要裁人，下午又通知我说姜总让我放假，放到什么时候领导也不知道，我需要公司给我个明确说法”、“经济不好，每个公司都裁员或转岗。以后内销少了，你这个岗位用不着一个专人在这。今年林秀良、王丽丽到泰金那边去销售香皂，原定王贝贝过去，贝贝要做外销去不了，你过去帮卖香皂吧，捎着干保管点好数，理好账，你如干你找贝贝，水星这边肯定不用了”、“公司有困难这是事实，无论裁员还是放假我都服从公司安排”。上诉人质证称，不认可被上诉人所谓的孙传林是实际控制人的说法，孙传林辞去法定代表人职务，已出国很多年，无法落实聊天记录的真实性。被上诉人为证明其主张还向法庭提交2016年4月11日上诉人实际控制人孙传林与被上诉人侯雪莲的通话录音及书面文字对照材料，内容为“你上泰金上班，你关系没转过去怎么个事儿”、“我一直没有和水星解除合同，我为什么要把保险转泰金去呢”、“好，那样你回来解除吧”、“你这样属于你单方面解除劳动合同，是要裁我啊，有经济补偿金吗”、“我从来没有给过经济补偿，你们自己去打官司去吧”、“经济补偿金不给，那三月份工资怎么弄”、“你上泰金上班就上泰金拿工资”、“当初你让我上泰金，你是不答应我的保险一直挂在水星，然后水星给我发工资”、“谁答应你的，你胡弄么”。上诉人先是申请对上述通话录音的真实性进行鉴定，后又撤回申请。关于工资数额。双方认可被上诉人2015年2月至2016年2月的实发工资金额，依次为1893元、3901元、3279元、3216元、2838元、2977元、3253元、2497元、2497元、2812元、3001元、3379元、1363元。双方对仲裁裁决认定的劳动合同解除前十二个月平均工资为3109元无异议。被上诉人主张实行的是日工资，从未休过带薪年休假，从未发放过加班工资。上诉人主张不存在日工资的情况，是实行的标准工时，每月工资中已包含基本工资、加班费；春节放假天数比较多，已经抵顶带薪年休假了。被上诉人为证明其主张向法庭提交孙丽娇、邵振亭、汪吉录的书面证言三份，该三人在上诉人提交的考勤表中均有提到，说明该三人曾是上诉人单位职工，上诉人均是按天计算工资，没有加班费，上诉人提供的工资表中含有加班费及基本工资，是虚假的，不应该采信。上诉人对书面证言有异议，证人应当出庭接受质询，证人不到庭无法确定被上诉人提供的书面材料是否是证人的真实意思。被上诉人还申请两位证人到庭作证。证人丁某述称：“我2006年2月底到的水星公司，从事机房工作，我在水星公司的时候是天天上班，没有加班一说，工资是一天一开，去一天给一天钱。公司想不要你了，让你上别的岗位，要写保证书，也就是逼迫你离职。2013年3月份我离开水星公司。小侯是2006年3、4月份到水星公司上班的，具体时间不清楚，她的工资也是这样发”。证人赵某述称：“我是2013年11月份到水星公司上班，2015年3月份离开的。我去的时候侯雪莲已经在水星公司上班了，她什么时候去工作的不清楚，她什么时间离开公司的我也不清楚。我只是听说她去卖香皂了。水星的负责人是孙传林，一直是他给我们开会。”上诉人认为，证人丁某在2013年就已经离开上诉人单位，对于离开单位以后在法庭陈述的所了解的有关情况都不是亲身经历的，是其听说而且不能说明来源，因此其证言不具有客观性，不具有证明效力，请求法庭不予采纳；证人赵某对侯雪莲入职、离职时间、原因都不清楚，证人在2015年离职以后对被上诉人提供的书面材料不作任何落实，当庭直接答复是不真实的，有违生活常识，请求法庭不予采纳。被上诉人认为，两位证人当庭陈述是客观真实的，因为上诉人提供的2015年1、2、3月份工资表中有赵某的工资，赵某立即就能辨认该工资表是虚假的，在情理之中。两位证人的陈述也证明上诉人向法庭关于被上诉人的工资数额、入职、离职、离职原因、考勤、工资表等的陈述都是不真实的，不应予以采信。一审法院认为，当事人因解除劳动合同发生争议的，用人单位就解除劳动合同的原因举证。本案上诉人主张是被上诉人口头提出辞职，但未提交证据证明，且与其向法庭提供的登载在齐鲁晚报的解除劳动合同公告的理由“因你长期不上班”和其出具的解除劳动合同证明书载明的理由“违纪辞退”完全不符。上诉人应承担举证不能的后果。一审法院认定，上诉人以违纪为由解除与被上诉人的劳动合同，没有事实和法律依据，属于违法解除。被上诉人对其主张的入职时间未提交证据证明，一审法院采信双方签订书面劳动合同的时间2007年10月1日为入职时间。至2016年4月15日上诉人解除劳动合同，计算经济补偿金的工作年限应按9个月计，双方认可劳动合同解除前十二个月的平均工资为3109元，上诉人理应按规定向被上诉人支付违法解除合同赔偿金55962元。根据工作年限，被上诉人应享受5天带薪年休假。上诉人认可被上诉人未休带薪年休假，但主张上诉人给被上诉人放年假的时间比较长，已抵扣了带薪年休假。上诉人该主张于法无据，不予采信。根据被上诉人2015年工资卡显示的每月工资数额推算出日工资为143元，但被上诉人仅按日工资126元主张，故上诉人仅需支付被上诉人2015年5天应休未休带薪年休假工资1260元。关于被上诉人在劳动仲裁过程中主张的2016年4月以后的生活费、加班费及2014年、2016年应休未休带薪年休假工资等申诉请求，均已被劳动仲裁裁决驳回，被上诉人也未在限定期限内起诉至法院，视同被上诉人认可该仲裁裁决内容，故一审法院对被上诉人的上述申诉请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审法院于2017年5月15日判决：一、烟台水星食品有限公司支付侯雪莲2015年应休未休带薪年休假工资1260元；二、烟台水星食品有限公司支付侯雪莲违法解除劳动合同赔偿金55962元。上述一、二项内容限烟台水星食品有限公司于本判决生效之日起十日内付给侯雪莲。三、驳回侯雪莲的其他申诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人虽主张是被上诉人口头提出辞职，但未提交证据证明，且与其提交的证据相悖，故依法应认定系上诉人单方提出解除双方的劳动合同，上诉人单方提出解除双方的劳动合同没有法律依据亦未履行法定程序，依法应认定为违法解除。上诉人依法应向被上诉人支付违法解除赔偿金。上诉人认可被上诉人未休带薪年休假，但主张上诉人给被上诉人放年假的时间比较长，已抵扣了带薪年休假。上诉人该主张于法无据，不予采信。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台水星食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一七年十一月六日书记员  林重霄