上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初33108号原告：朱晓清，男，1976年7月16日出生，汉族，户籍在广东省深圳市，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：黄厚新，上海汇裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹经静，上海汇裕律师事务所律师。被告：思爱普(中国)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：MarkAndrewJohnGibbs(纪秉盟)，董事长。委托诉讼代理人：崔亚娜，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：白丽娟，上海江三角律师事务所律师。朱晓清、思爱普(中国)有限公司均不服上海市劳动人事争议仲裁委员会沪劳人仲(2017)办字第711号裁决书，分别于2017年8月17日、8月21日向本院起诉，本院分别于2017年8月17日、8月30日立案。根据起诉先后次序，本院列朱晓清为原告、思爱普(中国)有限公司为被告，两案予以并案审理。本院依法适用简易程序，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。原告朱晓清的委托诉讼代理人黄厚新、被告思爱普(中国)有限公司的委托诉讼代理人崔亚娜、白丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱晓清向本院提出诉讼请求，请求被告：1、撤销被告2017年5月19日作出的解除劳动合同通知书，自2017年5月19日起恢复劳动关系；2、被告支付原告自2017年5月19日至判决生效之日止的工资，按每个月54,177元计算。事实和理由：原告自2008年3月24日进入被告处从事销售工作。2011年3月23日，原告与被告签订无固定期限的劳动合同。2012年初，原告因业绩优秀，被提升为销售总监。2016年初，原告的月工资调整为54,177元。2016年春节前，因被告高层领导变动，原告不再担任销售总监。2016年6月底，被告另外安排原告从事与之前不同的产品销售。2017年初，被告将原告调到航天航空团队工作，该团队系被告新成立的团队。2017年4月，原告经医院诊断为重度抑郁症，建议休息，但原告并未向被告请假，想继续工作。2017年5月，原告向被告请病假，期限自2017年5月5日至2017年5月18日。2017年5月19日，被告以原告不胜任工作为由解除了劳动合同。原告认为，被告解除劳动合同违法，应当予以恢复。为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1、仲裁裁决书，证明本案已经经过劳动仲裁程序；2、劳动合同，证明2011年3月23日，原告与被告签订无固定期限的劳动合同；3、解除劳动合同通知书，证明被告于2017年5月19日解除劳动合同；4、银行交易记录及个人所得税缴费记录，证明原告的工资收入情况；5、病史记录及门诊病假证明单，证明2017年5月5日，原告请病假至2017年5月18日。2017年5月23日，医院给原告出具病假单，期限为2017年5月23日至6月5日。被告思爱普(中国)有限公司辩称，2011年3月23日，原告与被告签订劳动合同，约定原告的月工资为13,992元。自2015起原告的基本工资调整为48,177元，另外还有不固定的津贴。被告给予原告2016年度的销售指标为16,390,000元/年，折算到半年的销售指标为10,440,000元。由于原告2016年上半年完成的业绩为零，原告在公司内部寻找其他岗位，被告仍按照48,177元的标准支付原告工资。2016年第3季度，原告完成一笔业绩；2016年第4季度，原告的销售业绩亦为零，故2016年下半年原告的业绩完成率仅17.6％。由于原告2016年绩效考核不达标，被告于2017年2月10日至3月31日安排原告进入绩效改进培训计划，被告提出的培训指标为原业绩的60％，第一季度为2,205,000元，但原告实际完成业绩为零。之后，被告给予原告第二次培训机会，安排原告进入2017年4月10日至5月9日的绩效改进培训延期计划，给予原告2017年4月的销售指标为579,000元，但原告实际完成业绩仍为零。被告认为，在近80天的培训过程中，原告的主管曹磊每周均与原告进行沟通、指导，帮助原告努力完成绩效改进培训目标。然而至计划结束，原告的销售业绩达成结果持续为零。由于原告不胜任工作且经培训后仍不胜任，被告于2017年5月19日解除了劳动合同，属于合法解除。同时，被告已支付原告代通金48,177元、经济补偿金185,364元(19,512元×9.5个月)以及年休假、假期补偿等，共计332,791.20元。扣除税费后，原告实际到帐金额为285,651.80元。被告亦不服仲裁裁决，向法院起诉，要求判令被告于2017年5月19日解除与原告的劳动合同系合法解除。为证明其主张，被告向本院提供如下证据：1、2016年绩效考核结果和翻译件，证明原告2016年绩效考核不达标，不胜任工作；2、2017年2月10日绩效改进培训计划，证明原告2016年第4季度销售任务为7,113,000元，实际完成为零。2016年下半年，原告销售任务为10,440,000元，实际完成为1,839,000元，完成率17.6%。基于此，原告2016年度绩效评级为不达标。本绩效改进培训计划的执行期为50天，自2017年2月10日开始至2017年3月31日，原告的经理将从即日起每周一次与原告定期回顾绩效改进进展。2017年第1季度销售指标为2,205,000元，完成日期2017年3月31日；3、2017年2月27日的邮件及翻译件，证明2017年2月27日下午14：30至15：10，被告召开了绩效改进的会议。被告的人事总结了会议，原告承认2016年业绩的差距，并同意从2017年第1季度开始绩效改进，但原告不同意当面签收绩效改进计划。被告在当日下午15：41发邮件给原告，将绩效改进培训计划作为邮件的附件告知了原告。原告在仲裁期间仅认为指标不合理，对公司存在业绩指标并没有异议的；4、2017年4月9日的绩效改进延期计划的通知，证明2017年4月9日上午10：52，被告发邮件给原告：根据2017年4月5日对原告绩效改进计划的回顾，公司管理层最终决定给原告30天延期绩效改进培训计划，从2017年4月10日至5月9日；5、绩效改进培训计划-延期计划，证明2017年4月10日，被告给予原告补完成2017年第1季度销售指标2,205,000元，完成日期为2017年4月30日；被告给予原告2017年4月销售指标为579,000元，完成日期为2017年5月9日；6、2017年4月12日到5月10日的邮件，证明原告的主管曹磊每周均与原告进行沟通、指导，基本就是手把手地教原告，这种工作指导非常详尽，就是培训，而且比上课培训更有效；7、2017年5月27日的软件许可及支持协议，证明原告一直跟进的客户，但一直没有签下订单。2017年5月，原告有2个星期病假，在这个期间，公司其他员工跟进后就立刻与这个客户签约了；8、公证书，证明本案相关邮件都经过了公证，系真实有效的证据；9、劳动合同、聘用意向书，证明被告与周晶鋆签订了自2017年8月22日起的无固定期限的劳动合同，原告的职位已被取代，原、被告间的劳动合同客观上已无法恢复；10、转帐凭证，证明被告于2017年6月27日支付了原告285,651.80元；11、组织架构图，证明曹磊是原告的主管。原告离职后，被告招用了周晶鋆代替了原告；12、2016年5月至2017年5月原告的工资单，证明原告税前月平均工资为68,621.52元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原告于2008年3月24日进入被告处工作。2011年3月23日，原告与被告签订自2011年3月23日起的无固定期限的劳动合同，原告在被告TerritorySales-EasternChina部门担任ChannelAccountExecutive,Senior职务(岗位)。被告可以根据业务需要确定原告的工作内容和劳动定额，原告应当按照其岗位的要求以及被告适时提出的工作指示完成工作任务。被告按公司现行工资制度及原告个人的能力和表现确定原告的工资(其中包括工资、奖金、国家及被告规定的各种补贴和津贴)。原告每月基本工资为13,992元。原告的工作岗位发生变化时，按被告工资制度实行变岗变薪办法。原告在接受新的岗位的同时，应接受被告按该岗位重新确定的工资。2017年5月19日，被告向原告出具解除劳动合同通知书：原告与被告依法签有无固定期限劳动合同，因原告不胜任工作，经过绩效改进培训计划，仍不能胜任工作。根据劳动合同法第四十条及劳动合同的相关条款，公司将在2017年5月19日解除与原告的劳动合同，并依法支付相应的经济补偿，包括但不限于解除劳动合同的经济补偿、代通知金。2017年6月5日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、撤销2017年5月19日作出的解除劳动合同通知书，自2017年5月19日起恢复劳动关系；2、支付从2017年5月19日至仲裁裁决日期间的工资(按每月54,177元计算)。上海市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，被告与原告解除劳动合同缺乏依据，鉴于原告原岗位已被新员工代替，双方原劳动合同已无法继续履行，原告要求恢复劳动关系并支付2017年5月19日至仲裁裁决日期间的工资的请求，难以支持。2017年8月8日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2017)办字第711号裁决书：对原告的仲裁请求不予支持。裁决后，原告与被告均不服，起诉至本院，提出如上诉请。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告提供2016年绩效考核结果、绩效改进培训计划、绩效改进培训计划-延期计划等证据，证明被告解除劳动关系合法，原告不认可被告提供的证据。本院认为，不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。首先，被告表示曾给予原告2016年度的销售指标为16,390,000元/年，折算到半年的销售指标为10,440,000元。原告则认为，2016年1月至6月，因为原告本来的岗位换成别人了，原告不再担任销售总监。被告可以安排原告新的工作岗位或者原告自荐比较适合自己的岗位，这期间是没有指标的。2016年7月开始，原告到新岗位工作，被告并没有给指标，而且这个销售和之前的销售内容不一样，要重新开辟客户，所以也没有指标。本院认为，双方签订的劳动合同约定原告每月基本工资仅为13,992元，而被告表示自2015年起实际按照48,177元的标准支付原告月工资，该标准已远远高于劳动合同约定的标准。双方签订的劳动合同约定：被告可以根据业务需要确定原告的工作内容和劳动定额，原告应当按照其岗位的要求以及被告适时提出的工作指示完成工作任务。因此，本院认为，被告每月支付的48,177元显然包含了绩效考核工资。同时，被告表示曾于2017年2月27日下午15：41向原告发送了一封电子邮件，但原告表示未收到该邮件，否认其真实性。对此，被告提供了公证书证明其真实性，本院确认该电子邮件的真实性。从该邮件记载的内容来看，既表述了原告承认2016年业绩的差距，也记载了从2017年第1季度开始绩效改进培训计划，该电子邮件的记载与原告2016年的业绩也是相吻合的。原告对2017年4月9日绩效改进延期计划通知的真实性没有异议，该通知中再次明确了补完成2017年第1季度销售指标2,205,000元，该内容与2017年2月27日电子邮件记载内容相吻合。综上所述，原告表示被告没有给予指标，并不符合常理，本院不予采信。其次，原告表示被告没有在2016年年底对原告进行考核，虽然被告提供的2016年绩效考核结果并没有原告签名，但是2017年2月10日被告出具的绩效改进培训计划则明确记载：鉴于原告2016年度的绩效评级以及日常工作进程的评价，公司认为原告不能胜任工作，并且从两方面具体描述了不达标。而2016年绩效考核结果记录内容非常单一，仅表述“绩效不达标”，即使原告基于未签名而不认可2016年绩效考核结果的真实性，在原告未提供证据证明被告存在不得故意提高定额标准，使原告无法完成的情况下，结合原告2016年度的销售业绩，本院对被告评定原告2016年度不胜任的意见予以采纳。关于培训，原告表示，曹磊曾找过原告谈话，并未对原告进行过培训。本院认为，被告提供的通知、邮件等证据足以证明被告于2017年2月27日及4月9日两次告知原告进入培训计划，期间，原告的主管曹磊对原告进行了培训工作，被告的辩称意见，本院予以采纳。据此，本院认为，被告给予原告销售指标最终完成日期为2017年5月9日，而原告在期限届满时仍未能完成，被告据此评定原告经培训后仍不能胜任，并无不妥。虽然劳动合同法第四十条的规定及双方签订的劳动合同约定在此情形下，被告可以解除劳动合同，但被告仍应承担支付经济补偿及代通知金等法律责任。被告根据原告的工资收入情况履行了法律规定的用工责任，并不存在违反法律的情形，被告的诉讼请求理应支持，本院确认双方劳动关系于2017年5月19日解除。原告的所有诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、原告朱晓清与被告思爱普(中国)有限公司的劳动合同于2017年5月19日解除；二、原告朱晓清的所有诉讼请求，均不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告朱晓清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴晓祥二〇一七年十一月八日书记员  周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。