广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12298号上诉人（原审原告）：沈志汉。委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王爱清。原审第三人：夏先军。委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。上诉人沈志汉因与被上诉人王爱清、原审第三人夏先军合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员适用普通程序独任审理了本案。上诉人沈志汉的委托诉讼代理人李建辉、徐静怡，被上诉人王爱清，原审第三人夏先军及其委托诉讼代理人练秋婷、许晃庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈志汉上诉请求：1.撤销一审判决，判令王爱清向沈志汉返还4565000元。2.判令王爱清向沈志汉支付资金占用费763876．6元（以4565000元为本金，按照年利率6％的标准，从2017年1月21日计算至款项还清之日，暂计算至2019年10月21日止)。3.一、二审案件受理费由王爱清承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。在无明确有效的支付凭证证明案涉款项实际用途的情况下，案涉款项不能纳入合伙成本从而进入清算阶段。个人合伙中，合伙人请求返还占用款项，并不必然以合伙清算完毕为前提。沈志汉将案涉款项以转账方式支付给王爱清，拟用于合伙项目的收尾工作。合伙费用的支出，应该有明确有效的支付凭证，以最终用于合伙清算，也就是说，有全部合伙人最终确认的支出，该笔支出才能最终进入合伙清算阶段。本案中，王爱清收取沈志汉的款项后，一直强调案涉款项已实际用于合伙项目，但王爱清至今未能提供有效的支付凭证及向另外两名合伙人说明款项用途，依据谁主张谁举证的原则，依法应由王爱清承担举证不能的责任；另一方面，在没有支付凭证支持、沈志汉与夏先军对案涉款项的用途及去向存在异议的情况下，案涉款项不能纳入合伙的成本，即不可能进入清算阶段，王爱清对案涉款项的占有不存在法律上的依据，王爱清的行为已经构成侵占。一审法院认定需要对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件，明显属于事实认定错误。二、一审法院错误适用法律。合伙清算并非是要求返还出资款的必要条件，而且，一审法院应优先对事实清楚的部分进行裁判。沈志汉在第一点已经陈述，合伙的支出需要有相应的票据支持，从而纳入合伙成本，但案涉款项目前不存在任何有效的票据支持，不应算进合伙成本，王爱清应予以返还。我国目前并无任何法律规定合伙出资的返还必须以合伙清算为前提，审理个人合伙纠纷案件的主要法律依据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，均未对要求合伙人返还占用资金作强制性限制，也均未提及返还占用资金不能够在合伙期间、只能在清算后进行。对私权利而言，“法无禁止即可为”，合伙人就有权不经清算要求返还占用的资金。《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录（代协议书）》（以下简称《备忘录》）第七条约定“清算后如有盈余，则按收取债务、清偿债权、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”，该约定的出资应该是有明确支付凭证的出资，应纳入合伙成本的出资，而案涉款项并非属于这种情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，王爱清接收案涉款项是事实，其不能提供有效支付凭证也是事实，法院完全可以通过现有证据以及相关证据规则，作出要求王爱清返还款项的判决。若判决后王爱清有新的证据证明案涉款项实际用于合伙项目，其亦可另外寻求法律途径解决。三、一审法院未及时调取王爱清的银行流水，影响案件的公正性，损害了合伙人的合法权益。法院对于账目不清的合伙案件，应当予以审查，能够进行鉴定的，可委托鉴定机构对合伙账目进行鉴定，确定合伙收支。本案一审过程中，沈志汉及夏先军均向法院提出了调取王爱清银行流水的申请，用以证明款项的用途及去向。一审法院避重就轻，以合伙项目未清算为由否决了沈志汉及夏先军的申请，不利于合伙人合法权益的保护。四、即使进入合伙清算，结果亦将殊途同归。退一步说，即使合伙项目需要先进行清算再确定是否需要返还出资款，但在清算过程中，合伙人必须审查案涉款项的实际用途及去向，才能最终确认案涉款项是否纳入合伙成本。本案中，案涉款项一直由王爱清掌控，王爱清却一直无法提供案涉款项用于项目支出的有效支付凭证，在无有效支付凭证的前提下，沈志汉及夏先军不可能同意将案涉款项纳入合伙成本，其结果将是王爱清向沈志汉返还其不当占有的款项。所以，合伙项目是否进行清算，结果并不会改变，一审法院应依据现有证据进行判决。此外，根据（2019）粤01民终19394号民事判决，王爱清应当承担举证责任，因其没有提供证据，导致无法查明合伙出资及盈亏事实。王爱清辩称，一、沈志汉主张王爱清挪用并侵占其出资款项，没有事实根据。首先，沈志汉汇给王爱清的款项共计436万元，而不是4565000元。李峰的还款205000元，属王爱清与李峰之间的个人往来款项，与沈志汉及合伙体无关。其次，沈志汉所汇款项并非其对合伙体的出资，而是合伙体收到的工程结算款。合伙人的出资主要是工程前期的垫付资金，到2015年11月17日，发包方已支付工程款约1800万元，所以，沈志汉所汇款项均为合伙体结算回来的工程款，并非沈志汉的出资。第三，根据约定，沈志汉负责合伙体对外签订合同，负责合伙体事务的日常管理，包括财务管理，掌管着合伙体的全部合同和财务账册、凭证。上述事实证明，沈志汉明知王爱清已按照其指示支付了相关工程欠款，却利用其掌管合伙体工程档案和财务账册的便利条件，仅以汇款凭证为证据，主张王爱清挪用并侵占款项，证据明显不足，属于恶意诉讼，其主张依法不应采信。二、沈志汉出具的“项目收支情况”充分证明，其已收到344万元的支付凭证。虽然是复印件，但与其他证据和事实能够相互印证，足以采信。“项目收支情况”是沈志汉在《备忘录》签署之前亲笔所写，是为了方便王爱清和第三人了解合伙项目大概的收支情况，因是手写，所以给的是复印件，但其并非孤证，与下列事实和证据能够互相印证，足以采信。（一）《备忘录》证明，王爱清仅负责与发包方的沟通，依照沈志汉指示及合伙决议对外开展工作；沈志汉是项目法人及总负责人，根据合伙决议对外开展业务，代表合伙实体订立相关合同，对合伙事业进行日常管理。（二）项目工程基本完工之前，王爱清未经手支付过材料采购款和工程分包款，证明在2015年11月17日之前，只有沈志汉知道已支付多少工程款，还欠付多少工程款，欠谁多少工程款，王爱清对具体情况并不知情。工程基本完工，沈志汉撤离现场时，安排武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉建工）委派的项目经理韩三九、技术人员祝安继续完成项目收尾工程和洽商增加的道路、围墙等工程施工，指示王爱清代表合伙体应对材料供应商、分包工程施工人追讨欠款，所以，沈志汉必须向王爱清提供项目欠款明细，否则王爱清无法开展工作。（三）王爱清无权决定给哪一家债权人支付款项和支付多少款项，都是沈志汉决定并下达付款指示后，将款项转给王爱清，王爱清再支付给债权人并取得相应付款凭证，王爱清直接支付的工程欠款等共计344万元。（四）收尾工程和洽商增加的工程，王爱清根据沈志汉的指示将款项直接转给祝安，祝安经手的支付凭证689802.9元，加上王爱清按指示支付的门窗款20万元，总计889802.9元。上述证据和事实，与“项目收支情况”这一证据能够互相印证，足以证明王爱清已将344万元的支付凭证交给了沈志汉。三、一审判决认为，沈志汉欲收回投资款，需要先对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件，其直接要求返还投资款缺乏事实及法律依据，故驳回其诉讼请求。王爱清同意上述判决结果。首先，沈志汉汇给王爱清的款项是合伙体结算回来的工程款，并非其投资款。其次，沈志汉主张收回投资款必须根据合伙协议约定，对合伙体进行清算后才能明确是否具备收回投资款的条件。所以，一审判决驳回其诉讼请求适用法律正确，依法应予维持。夏先军述称，2014年三人开始合伙，夏先军没有参与管理案涉项目。王爱清收到4565000元的出资款，但一直没有向沈志汉和夏先军提供相关证据，其行为损害了夏先军的合法权益。夏先军同意沈志汉的诉讼请求。沈志汉向一审法院起诉请求：1.判令王爱清向沈志汉返还合伙出资款4565000元；2.判令王爱清向沈志汉支付资金占用费680797元（以4565000元为本金，按照年利率6%的标准，从2017年1月21日计算至款项还清之日，暂计算至2019年7月4日）；3.本案的受理费由王爱清承担。一审法院查明事实：沈志汉、王爱清及夏先军经协商达成口头协议，约定三人合伙通过挂靠有资质的施工单位的方式承包广州精进汽车钢材部件有限公司（以下简称精进公司）厂房建筑工程的相关事宜。2014年10月28日，合伙体挂靠在武汉建工名下以武汉建工名义与精进公司签订《协议书》，约定了由武汉建工承建精进公司广州市花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程等相关事宜，合同总价2561万元。2017年4月7日，沈志汉、王爱清及夏先军签订《备忘录》，就精进公司广州市花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程项目约定：第二条股份比例、借款。1.合伙人沈志汉占60%的股份，2.合伙人王爱清占20%的股份；3.合伙人夏先军占20%的股份。第三条合伙人垫付的业务费用。合伙人沈志汉、王爱清、夏先军目前为该项目各自垫付的业务费用核定：有票据的费用经核实，实际发生的纳入成本；事先约定的支出，无票据已发生的费用纳入成本；未协商已发生的费用由合伙人共同商议一致后纳入成本。第五条：1.沈志汉为项目法人及总负责人，权限是根据合伙决议对外开展业务，代表合伙实体订立相关合同及协议；对合伙事业进行日常管理，2017年4月15日以前，应配合会计出纳向合伙人提交财务报表。2.王爱清代表该项目及合伙负责人与甲方广州精进汽车钢材部件有限公司协商与沟通，依照合伙负责人的指示及合伙决议对外开展工作。4.决定合伙重大事项，共同占三分之二以上股份比例的合伙人同意才能通过决议。第七条：合伙的终止及终止后的事项。1.合伙清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。2015年11月17日至2017年1月20日期间，沈志汉通过其本人账户及武汉晨宇劳务分包有限公司、李峰的账户以转账等方式向王爱清支付款项总计支付4565000元，王爱清对该事实没有异议。2016年4月22日，案涉工程经竣工验收合格，工程款已基本支付完毕。2017年8月25日，沈志汉与王爱清签订《补充协议》，并约定：关于精进公司厂房建设项目，该项目毛利润总额为480万元，沈志汉同意无论实际盈亏如何，均以50万元作为利润分配给王爱清，王爱清则同意放弃对该项目进行核算、审计的要求。庭审中，关于合伙期间王爱清支付的各项开支费用，沈志汉表示其只确认门窗工程款20万元已由王爱清支付，其它费用因王爱清无法提交支付凭证，且收支明细等证据均是王爱清单方制作，无法确定支出是否真实；王爱清表示自己支出的凭证已经提交给沈志汉并经对方核实，但并无证据显示双方就支出费用进行了对账确认。关于合伙体是否进行过清算，双方均表示没有进行清算，沈志汉认为无法清算的原因系王爱清不提供支出的凭证；王爱清则认为系沈志汉没有根据约定向合伙人提供财务报表，故无法进行清算，双方已签订《补充协议》，该补充协议已经对双方的支出及利润作出安排，应按《补充协议》执行。一审法院认为，沈志汉、王爱清及夏先军之间签订的《备忘录》，为双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方理应恪守履行。三方之间签有书面合伙协议，虽未经工商行政管理部门核准登记，但已具备合伙的其他条件，一审法院依法认定沈志汉、王爱清及夏先军之间在本案中构成个人合伙关系，适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等相关司法解释进行调整。本案中，合伙体系为了承建精进公司花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程而建立，现该工程早已竣工验收，工程款也已基本支付完毕，如沈志汉认为合伙体符合终止条件，应当根据《备忘录》第7条的约定，先对合伙体进行清算，清算后如有盈余，则按协议约定的方式及顺序进行分配。故沈志汉欲收回投资款，需要先对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件。现沈志汉直接要求返还其投资款4565000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条之规定，于2019年10月15日作出判决：驳回沈志汉的全部诉讼请求。案件受理费24260元，由沈志汉负担。二审中，沈志汉提交了本院就王爱清诉沈志汉、武汉建工、精进公司、夏先军合伙协议纠纷一案作出的（2019）粤01民终19394号民事判决。在该案中，王爱清依据其与沈志汉签订的《补充协议》，诉请沈志汉、武汉建工向其支付投资本息18万元、合作利润50万元。该案二审判决认定《补充协议》无效，并驳回了王爱清的诉讼请求。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：志汉、王爱清、夏先军签订的《备忘录》第七条约定：合伙清算如有异议，经三分之二以上的合伙人同意，可推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行；固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按股份比例承担。本院认为，本案为合伙协议纠纷。结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：沈志汉诉请王爱清返还合伙出资款4565000元的主张能否成立。对此，分析如下：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，沈志汉、王爱清、夏先军为承接精进公司厂房工程而建立合伙关系，并在合伙期间签订了《备忘录》。现因案涉工程已经竣工验收，工程款也已基本支付完毕，三合伙人有权终止合伙关系。对于合伙终止时的财产处理，《备忘录》作了明确约定，即应首先对合伙体进行清算，若清算完毕后，合伙财产尚有盈余，则按约定的方式及顺序进行分配。因此，若沈志汉要求收回出资款，应以合伙财产尚有盈余为前提。在未对合伙体进行清算、未明确是否具备收回投资款的条件下，沈志汉请求返还其出资款4565000元，不符合法律规定。此外，王爱清在办理合伙事务过程中，必然需要支出相关费用，沈志汉仅以其不认可王爱清提供的支付凭证，就要求王爱清向其返还全部出资款，亦有违情理。鉴于以上情况，对于沈志汉提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，沈志汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48520元，由上诉人沈志汉负担。本判决为终审判决。审判员  李启军二〇二〇年九月八日书记员  袁绿凡赵智荣