贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民再51号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）贵州智众诚劳务服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街**。法定代表人陆滔，该公司经理。委托代理人：付永盛，贵州贵达律师事务所律师。委托代理人：欧阳婷，贵州贵达律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）贵阳新鑫思维科技有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段**法定代表人赵冀楠，该公司经理。委托代理人：梅华，贵州省贵阳市南明区后巢法律事务所律师。委托代理人：徐军，该公司员工。一审被告徐双，男，1985年10月28日出生，汉族，住贵州省黔西县。再审申请人贵州智众诚劳务服务有限公司（以下简称智众诚公司）因与被申请人贵阳新鑫思维科技有限公司（以下简称新鑫公司）、一审被告徐双建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2015年6月22日作出的（2015）筑民一终字第718号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月4日作出（2016）黔01民申779号民事裁定对本案进行提审。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人智众诚公司委托代理人付永盛、欧阳婷，被申请人新鑫公司委托代理人梅华、徐军，被申请人徐双到庭参加诉讼。现本案已审理终结。智众诚公司申请再审请求：依法撤销二审判决，判令新鑫公司支付智众诚公司应付而未付的劳务费175.085万元；新鑫公司支付违约金86.635万元；并判令徐双对以上费用承担连带清偿责任。一、二审案件受理费由两被申请人承担。理由为：1、关于施工量的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，新鑫公司与智众诚公司并未解除合同，其称另找四个施工队施工并完成工程量2973个点，但结合领料单来看，该四个施工队的施工范围并不明确，智众诚公司依据合同约定主张7805个点计算劳务费合法合规，实际施工点最终确定为6306个并不是智众诚公司的原因造成，而是因为城区建设改变导致很多点无法安装，二审以“被上诉人对自己施工工程量的陈述自相矛盾”认定申请人没有按照合同约定履行合同义务，以“上诉人提交的证据更有证明力”系认定事实错误，适用法律错误。申请人提供的证据充分证明申请人施工持续到2014年1月，并且按照双方约定完成了劳务施工。被申请人陈述四个施工队从2013年5月18日进场持续施工到2014年7月与双方签订《合同书》约定明显不符，且其提供的证据不能证明四个施工队完成了2972个点的施工。故新鑫公司请求扣减工程款的主张不应支持。2、关于违约金的问题，申请人与新鑫公司签订的合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规及强制性规定，是合法有效的，双方当事人应当全面履行合同约定的义务。原审依照双方签订的合同第八条之约定，以本案系双方均未及时履行各自的协作义务所致、申请人有错在先为由不予支持违约金也是错误的。综上，申请人认为新鑫公司应当对其主张有2972个点系四个施工队施工承担举证责任，其提供的证据根本不足以证明其主张。被申请人新鑫公司答辩称，申请人的申请理由不成立，其至始至终未能提供其已完成《合同书》整体工程的任何施工资料，且其陈述前后自相矛盾，而终审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其申请。理由为：1、双方签订的《六盘水市“天网”工程总集成项目租赁模式部分施工劳务承包合同书》，约定由智众诚公司为新鑫公司提供劳务，材料由业主方提供。但智众诚公司向业主方申请领取材料的总数不够铺设整体工程的6306个点，更不可能完成合同约定的7805个点，且智众诚公司在2014年1月未施工完前即退场，没有双方验收结算凭证及其施工的点位编号，仅凭《合同书》及工程整体验收收据要求新鑫公司按合同支付劳务费缺乏依据，且智众诚公司在一审时因新鑫公司证明了整体工程仅有6306个点时，立刻将其诉请由7805个点变更为6306个点，现再审申请又变更为7805个点，其陈述自相矛盾，智众诚公司对其实际施工了多少点并不清楚，也没有工程量清单佐证。2、新鑫公司在原二审已经提交足够的证据，即与四个施工队之间的《劳务合同》、《领料出库单》、《付款凭证》，施工队出具的《证人证言》以及《验收单》等，足以证实因智众诚公司怠于施工，新鑫公司另行找了施工队共计施工了2927个点的事实。3、申请人要求徐双承担连带责任，于法无据，且一审未支持智众诚公司该诉请，智众诚公司对此并未上诉，现再审再次提出无法律依据。被申请人徐双辩称，在整个工程中本人只是一个工作人员，不应承担连带责任，应该是公司与公司之间的事情。2014年8月15日，智众诚公司向贵阳市南明区人民法院提起诉讼，请求：一、判令被告新鑫公司支付智众诚公司应付未付劳务费1750850元。二、判令被告新鑫公司支付违约金866350元。两项共计2617200元，并判令被告徐双对以上费用承担连带清偿责任。新鑫公司一审提出反诉请求：一、判令智众诚公司退回新鑫公司多支付的劳务费45158.34元，向新鑫公司支付违约金866355元，共计916571元。二、本案诉讼费由智众诚公司承担。一审查明，2013年5月2日，原告智众诚公司（乙方）与被告新鑫公司（甲方）签订《六盘水市“天网”工程总集成项目租赁模式部分施工劳务承包合同书》（以下简称“承包合同”），将六盘水市“天网”工程总集成项目租赁模式部分工程的施工劳务工作承包给乙方。合同约定：“三、1、乙方承担本工程所属的电力电缆施工、前端管线的敷设与连接（不含运营商线路施工）任务的全部劳务工作。2、合同工期为2013年4月1日至2013年7月1日。五、承包方式，按甲乙双方议定的单价，根据乙方完成的摄像机通电安装成功通过业主方验收合格投入使用的数量包干结算。六、承包单价：1、根据承包的具体工作内容，确定以下包干单价：370元/点，共7805点，上述合同总额税前价为2887850元，设备安装费税金在甲方付款时据实核算，并由甲方代扣缴纳。2、以上单价实行包干制，所有承包范围内的工作均不再产生其他费用。八，甲乙双方的权利和义务，1、甲方的权利义务：1.4负责实施对工程质量、工期、安全生产、监督、检查和验收，下发整改通知书。2、乙方的权利义务：2.1乙方任命余礼达为驻施工现场代表并设置施工工长等需用的管理人员。2.17及时提交符合甲方要求及规定格式的工程量及工程结算书以及相关资料，并承担提交不及导致工程款不能按时结算的后果。十一、工程劳务费用的结算和支付方式：3、乙方承包的工作内容经甲方、业主方和监理方组织的整体竣工验收合格取得竣工验收合格证书后，劳务费方能最终结算，合同总额根据最终结算额调整，甲方在取得业主方的整体竣工验收合格证书后7日内，付至最终结算额的95%。4、乙方承包的工作内容质保期为一年，自竣工验收合格之日起算。质保期满后7日内甲方付清剩余款项。十三、合同的解除和终止：4、乙方在施工过程中中途退场的，未付的劳务承包费不予支付，造成甲方损失的由乙方全额赔偿并追加本合同总额30%的违约金。”签订合同后，智众诚公司组织人员进场施工，新鑫公司委托徐双为新鑫公司驻六盘水市“天网工程”项目部经理，负责公司在六盘水的日常工作等。在施工过程中，应业主方的要求取消了一部分电缆铺设点位，工程于2014年7月8日通过业主方验收，共完成6306条电力线缆敷设。双方并未办理工程量验收交付手续，在施工过程中新鑫公司共支付智众诚公司工程款1137000元。因智众诚公司主张其共完成7805个点，其诉请：一、判令被告贵州新鑫思维科技有限公司支付原告贵州智众诚劳动服务有限公司应付未付劳务费1750850元。二、判令被告贵州新鑫思维科技有限公司支付原告违约金866350元，劳务费与违约金合计2617200元。三、判令被告徐双对上述费用承担连带清偿责任。被告新鑫公司反诉主张共验收6306个点，因智众诚公司中途退场，其找另外四个施工队完成2972个点，智众诚公司实际完成3334个点，要求智众诚退回多支付的工程款45158.34元。贵阳市南明区地方税务局一分局提供的建安综合税率为5.46%。另查，六盘水市“天网”工程总集成项目租赁模式部分的施工分为电力电缆施工、摄像头安装、新立杆安装、设备箱安装和调试五部分，而智众诚公司承包的施工劳务仅是电力电缆施工。新鑫公司提交的另外四个施工队的领料单中有若干网络高清摄像头，新鑫公司称是因为四个施工队施工进度快，在铺设电缆之外做了安装摄像头的工程，四个施工队于2013年5月进场，施工至2014年6月。智众诚公司对此不予认可，认为本公司和四个施工队的施工范围不同，电力电缆铺设是由本公司完成。一审认为，新鑫公司将其工程分包给智众诚公司，双方形成施工合同关系。智众诚公司主张其按合同完成7805个点的工程量，新鑫公司主张因业主取消部分工程，实际仅做6306个点。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，智众诚公司不能举证证明其完成7805个点的工程量，新鑫公司提交的业主竣工验收报告证明总的工程量仅为6306个点，故智众诚公司主张的事实不成立，新鑫公司主张的事实成立。在竣工验收的6306个点中，新鑫公司主张智众诚公司实际仅做3334个点，其余2972点是智众诚公司违约后新鑫公司另行找人完成，对此，智众诚公司予以否认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，原告如有下列情形之一的，被告可解除合同：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违约分包的。因在施工期间新鑫公司并未向智众诚公司下达相关催告或整改通知书，双方亦未解除合同，且在双方合同约定的施工期间内新鑫公司即找了另外四个施工队进场施工，结合领料单来看施工范围亦不明确，其提交的证据不能证明该四个施工队完成了2972条线缆敷设，故其称自行找人完成的工程量2972个点，依法不予采信，其请求减扣工程款的主张不予支持。智众诚公司诉请新鑫公司支付的违约金，依照双方合同第八条约定，智众诚公司应在工程完工后向新鑫公司提交完工验收资料，新鑫公司收到应及时对智众诚公司的工程量进行确认，但双方均未及时履行各自的协作义务，致使纠纷发生，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，因智众诚公司有过错在先，故其要求新鑫公司承担违约金的请求，依法不予支持。智众诚公司诉请新鑫公司支付的工程欠款1750850元，如前所述，总的工程量为6306个点，按照每点370元计算共2333220元。因合同第六条约定设备安装税金由新鑫公司代扣缴纳，结合税务局提供的5.46%税率，计算为2333220元×5.46%=127394元。合同第十一条约定承包的工作内容质保期为一年，自竣工验收合格之日起算，现该工程尚在质保期内，故质保金为结算价的5%即116661元。总价减扣被告已支付的1137000元及智众诚公司应承担的税费和质保金后，新鑫公司实欠智众诚公司工程款952165元，新鑫公司应予支付，超出部分，不予支持。智众诚公司诉请新鑫公司、徐双承担连带责任的主张，因智众诚公司不能举证证明徐双与新鑫公司属非法挂靠关系，故其该诉请依法不予支持。新鑫公司反诉智众诚公司返还工程款，因其不能举证证明其与智众诚公司解除合同，故其反诉，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳新鑫思维科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贵州智众诚劳务服务有限公司劳务款952165元；二、驳回原告贵州智众诚劳务服务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵阳新鑫思维科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27798元，反诉案件受理费6483元，由被告贵阳新鑫思维科技有限公司负担。一审宣判后，新鑫公司不服该判决，向贵阳市中级人民法院提出上诉称：一、新鑫公司与智众诚公司签订劳务承包合同，约定由智众诚公司进行施工。但智众诚公司未履行约定义务，庭审中其未提交任何双方验收和其已履行完合同的相关证据，也未提交其完成全部工程量及向新鑫公司交付工程的依据。其提交的领料单也不足以进行全部施工，其诉讼请求无证据证实，依法应予以驳回；二、智众诚公司陈述前后矛盾，其起诉时按照7805个点的施工量计算，在我方提供甲方出具的验收数据为6306个点后，又马上变更其诉讼请求为6306个点。其陈述完全自相矛盾，不应得到支持；三、一审认定事实不清：1、一审中新鑫公司提出反诉，提交领料单显示智众诚公司领取材料最后一次是2014年1月14日，以此证实被上诉人在2014年1月退场。而整体工程是在2014年6月完工并在7月验收。对于智众诚公司支持退场的违约责任一审未予以认定。2、新鑫公司在一审中提交北京中电兴发科技有限公司证明、工作确认单等证据，该组证据均证实智众诚公司因人力物力不到位，要求其整改。新鑫公司亦重新找四个施工队进行施工。一审以双方未解除合同，对另外的2927个点未予以认可，系事实认定不清。3、新鑫公司另找四个施工队进行施工，而智众诚公司对自己所陈述的点位都描述不清楚，更没有验收依据，根本不能证实其完成量。法院仅凭双方签订的合同即认可智众诚公司的诉讼请求，认定事实不清。新鑫公司的反诉请求清楚，证据充分。而智众诚公司的诉讼请求无证据证实。请求二审撤销原判，驳回智众诚公司的诉讼请求，依法支持新鑫公司的反诉请求，一审、二审案件受理费由智众诚公司负担。被上诉人智众诚公司答辩称：一审认定事实清楚，诉讼请求于法有据。约定施工的是7805个点，但因我公司是第一道工序，2014年1月完成施工。以下还有摄像头安装、新立杆安装、设备箱安装和调试。剩余安装过程中业主方取消了部分工程，所以才有整体竣工验收6306个点。原审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。一审被告徐双未答辩。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点为智众诚公司施工工程量计算问题。双方在建设工程施工合同履行中，智众诚公司应在工程完工后向新鑫公司提交完工验收资料，新鑫公司收到应及时对工程量进行确认，但双方均未及时履行上述义务，致使纠纷发生。智众诚公司在原审诉请中，要求新鑫公司支付其7805个工程点的剩余工程款，其就应举证证实其实际施工量为7805个工程点。而智众诚公司提交的证据证实本案争议工程的总工程量只有6306个点，后智众诚公司在一审中变更诉请为6306个点，智众诚公司的陈述自相矛盾。新鑫公司认为智众诚公司的施工量为3334个点，其他2972个点是其余施工队施工。其提交的证据有：施工通知单、北京赛迪信息工程监理有限公司的监理通知单、新鑫公司与另外四个施工队签订的施工合同，每个施工队的出库单及验收依据，支付给四个施工队工程款的收条，以及证人周某到庭证词等，证实确有其他施工队在施工。同时，智众诚公司的领取材料的申请表中，由大量的电源线、PVC管等，其他施工队的领取单亦有上述材料。证人周某亦证实其施工是电缆铺设。在智众诚公司无充分证据确定自己的施工工程量情况下，可通过新鑫公司提交的证据和其认可的事实来确定智众诚公司的施工量。一审认定智众诚公司的工程量是6306个点不当。新鑫公司的施工量应为3334个点，按照370元/点计算，工程款为1233580元（3334点×370元/点=1233580元）。扣除应该由新鑫公司代缴的税费67353元（1233580元×5.46%=67353元），以及质保金61679元（1233580元×5%=61679元），再扣除智众诚公司已经支付的1137000元，新鑫公司已超付32452元。新鑫公司的反诉部分有理，应予支持。综上，二审认为一审判决认定事实部分不清，应予以改判。据此判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3111号民事判决第一项；二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3111号民事判决第二项、第三项；三、贵州智众诚劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向贵阳新鑫思维科技有限公司支付32452元。一审案件受理费27798元，由贵州智众诚劳务服务有限公司负担。反诉案件受理费6483元，由贵阳新鑫思维科技有限公司负担6253元，由贵州智众诚劳务服务有限公司负担230元；二审案件受理费13321元，由贵州智众诚劳务服务有限公司负担。本院再审查明的事实与原审查明事实一致。另查明，1、新鑫公司与智众诚公司签订的合同是整个工程里面的所有电力铺设，但因前期智众诚公司施工人员过少，为保证工期，新鑫公司另外找了四个施工队参与施工，以双方实际施工点来进行结算，在合同上无法体现点位，必须要施工完毕才有点位出现，没有实际施工就无法产生点位。2、最后验收的6306个点也是所有完成的点，由新鑫公司、四个施工队与业主一起进行验收，全部验收合格，智众诚公司2014年1月份退场时并未与新鑫公司进行验收结算，也未参加最后业主方的验收。3、新鑫公司与四个施工队之间以现金支付为结算方式，并由四个施工队的负责人出具收条。与智众诚公司之间为转账加现金支付的方式结算。本院再审认为，综合再审各方当事人的再审诉辩意见，本案的争议焦点为：智众诚公司是否对涉案工程中的2972个点进行了实际施工。首先，原审新鑫公司提出其中2972个点系另请施工队施工的主张，并提交了领料单、双方验收单、与施工队之间以现金结算的收条，以及四个施工队之一的负责人出庭证实，初步证明了该事实。而申请人智众诚公司，在最后完工退场时直至业主方验收整体工程时，均未与新鑫公司进行验收结算，其实际施工了多少点位也未提交相应证据予以证实，仅凭合同约定的点位即认为是自己实际履行施工的点位，其主张缺乏事实依据。对新鑫公司关于2972个点位为其他四个施工队实际完成的主张可以确认，智众诚公司的实际施工量应为3334个点，二审对此认定并无不当。其次，智众诚公司一审时曾提出违约金及判定徐双承担连带责任的请求，一审判决驳回该两项诉请，智众诚公司并未对此提出上诉，现其再审中再次提出此两项诉请，依法不属于再审审理范围，故对此两项再审请求不作处理。综上，智众诚公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第718号民事判决。本判决为终审判决。审判长  严白审判员  李丽审判员  冉飞二〇一七年十一月二日法官助理刘媚书记员牛洁