青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民初42号原告：五矿国际信托有限公司。住所地：青海生物科技产业园。法定代表人：王卓，该公司董事长。委托诉讼代理人：马云，青海同一律师事务所律师。被告：新疆中盈投资有限公司。住所地：新疆石河子开发区。法定代表人：周红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉娟，北京国枫（成都）律师事务所律师。被告：北京星探联合投资管理有限公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：张庆明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，北京国枫律师事务所律师。被告：征金资本管理有限公司（原北京征金资本管理有限公司）。住所地：北京市海淀区。法定代表人：陈强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗聪，男，1992年3月10日出生，汉族，该公司法务部员工，住河北省衡水市桃城区。被告：沈利红，男，1969年9月2日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉娟，北京国枫（成都）律师事务所律师。原告五矿国际信托有限公司（以下简称五矿信托）与被告新疆中盈投资有限公司（以下简称中盈公司）、北京星探联合投资管理有限公司（以下简称星探公司）、征金资本管理有限公司（以下简称征金公司）、沈利红不当得利纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五矿信托的委托诉讼代理人马云，被告中盈公司的委托诉讼代理人黄小伟、陈玉娟，被告星探公司的委托诉讼代理人黄小伟、王鑫，被告征金公司的委托诉讼代理人喇海翔、罗聪，被告沈利红的委托诉讼代理人许婧、陈玉娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告五矿信托向本院提出诉讼请求，1.请求认定被告星探公司向原告返还不当得利人民币108092200.36元及按照同期银行贷款利率计算占有期间产生的孳息，从2015年6月12日起算至实际给付之日止，暂计至起诉之日为8815961.61元，合计116908161.97元。其他三被告对此承担连带责任；2.本案全部诉讼费、保全费用由四被告承担。事实及理由：一、被告星探公司占有原告款项人民币108092200.36元已经构成不当得利，应当及时返还。贵州轮胎股份有限公司(简称“黔轮胎”)拟以非公开方式发行股份(以下简称“定增项目”)，被告星探公司以投资顾问的身份组织各相关方参与定增项目。贵阳市工业投资（集团)有限公司（以下简称：贵阳工投)作为黔轮胎的控股股东向参与方就其本金安全及年化8%的固定收益提供了保底保证，同时也要求参与方向其分配“超额收益”的20%。被告星探公司作为定增项目的组织方和收益方案制定方，同意贵阳工投的要求，并安排贵阳工投与原告于2014年1月20日签订了《关于认购贵州轮胎股份有限公司非公开发行股份之协议书》(以下简称《保底协议》)，在该协议中约定：贵阳工投提供保底并享有“超额收益”的20%，该部分“超额收益”由信托计划的投资顾问(即星探公司)向贵阳工投支付，具体由投资顾问与贵阳工投另行签署协议进行约定。2014年3月18日，原告与被告星探公司签订《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划投资顾问合作协议》，约定被告星探公司担任集合资金信托计划的投资顾问，由原告向被告星探公司支付定增项目“超额收益”的20%作为投资顾问费，并于同日签署了《操作备忘录》。限售期过后，原告按《信托合同》的约定完成了全部信托财产的分配。其中，以投资顾问费方式分配至被告星探公司“超额收益”的20%为108092200.36元，应由被告星探公司支付给贵阳工投。原告在相关合同中的义务均已履行完毕。在（2015）黔高民商初字第77号案件中，贵阳工投诉请支付的20%“超额收益”已经实际支付至被告星探公司，但被告星探公司并未向贵阳工投实际支付前述“超额收益”，而导致原告在该案中无故被诉。根据（2015）黔高民商初字第77号民事判决书和（2017）最高法民终33号民事判决书查明事实认定，原告支付给被告星探公司20%超额浮动收益108092200.36元构成不当得利，依法应予以返还并承担孳息。二、被告中盈公司、被告星探公司、被告征金公司存在人格混同，应当对108092200.36元不当得利及孳息的返还承担连带责任。经过原告查询相关工商档案以及长期合作发现，被告中盈公司、被告星探公司、被告征金公司实际为同一套人马，其在公司人员、业务范围、财务情况等方面存在千丝万缕的联系，不难判断出，三被告公司的法人人格混同。(一)三被告公司人员高度重合，人员身份混同事件不胜枚举，简要举例说明如下：经过查询工商档案，沈利红既是被告中盈公司的股东、监事，又在业务活动中以被告星探公司财务部人员身份多次给原告工作人员以及陈强发送邮件指令，指导相关业务，陈强也在同一项目中给五矿信托人员发送指令，而陈强本人即为被告征金公司的法定代表人；方怀月曾同时为被告中盈公司、被告星探公司的控股大股东，分别占其出资额达到95%与90%，而在2015年12月24日与2015年12月1日几乎同时将股权进行变更，且至今仍是被告征金公司的股东；在(2015)黔高民商初宇第77号案与(2016)青民初25号案中，被告星探公司与被告中盈公司竟然指派同一批人员作为代理人出庭，而代理手续均显示为其公司员工，这种行为在不尊重法庭的同时，更自己说明了其人员混同之严重。(二)三被告公司业务混同。经过之前的合作，原告发现在有被告中盈公司及被告星探公司参与的项目中，均会有如下共同特点：1、项目投资方向均是参与上市公司的非公开发行；2、均为上述公司的大股东或者关联方为信托计划提供保底收益或其他方式提供一定的增信；3、原告作为通道，每年收取0.3%-0.8%不等的信托报酬，部分项目原告认购中间级份额，享有超额收益的一定比例的浮动信托报酬；4、投资标的的选择、商业条件的谈判、各方费用的确认、收益分成等均由三被告公司及其关联方主导；5、被告星探公司或其关联方认购信托计划的次级份额，并享有大部分的超额收益。且根据工商档案查明，被告星探公司与被告征金公司不仅住所地几乎一致，“经营范围”部分更是一字不差。(三)三被告公司财务混同。从人员混同的情况可以看出，被告中盈公司的股东、高管竟然就是被告星探公司的财务人员。且三家公司之间经常有大额的密集资金往来。其在债务承担、利益享受上混为一体，彼此不分。综上所述，被告中盈公司、星探公司、征金公司存在人格混同，严重损害了原告的利益，该行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，理应对返还108092200.36元不当得利及孳息承担连带责任。三、沈利红已经构成股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应当对返还108092200.36元不当得利及孳息承担连带责任。沈利红作为占被告中盈公司出资额5%的股东,竟然以515万元的债权用调解抵顶的方式,取得被告中盈公司高达1.5亿元的信托收益,这种明显违反《信托公司集合资金信托计划管理办法》且严重损害公司利益的行为,被告中盈公司非但没有提出异议,反而在(2015)殷民初字第313号案件中积极配合,可见沈利红已经完全控制了被告中盈公司。双方于2015年6月11日达成调解书,距离108092200.36元不当得利款项支付的2015年6月12日仅差一天,其转移相关资产以达到逃避将要发生债务的意图已经十分明显。这种滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为不应得到保护。综上所述,原告为维护自身合法权益,特向贵院提起诉讼,希望贵院判如所请。被告中盈公司辩称，一、五矿信托依据人格混同主张答辩人承担连带责任不能成立。公司人格混同包含三方面要素，一是人员混同、二是业务混同、三是财务混同。上述公司之间表征人格的三因素（人员、业务、财务）需要高度混同，导致各自财产无法区分，从而丧失独立人格，构成人格混同。而五矿信托主张星探公司与征金公司、中盈公司存在人格混同的证据不足，三公司并不存在人员、业务、财务高度混同的情况，更不存在财务无法区分的事实。故五矿信托主张三公司人格混同不能成立。二、五矿信托主张沈利红实际控制中盈公司不能成立。首先，（2015）殷民初字第313号民事调解书的背景事实是中盈公司需对金牛十三号项目进行投资，但中盈公司自身无力出资。经与沈利红协商后，决定由沈利红以借款名义向中盈公司提供资金，项目最终收益和风险均由沈利红承担。因此，中盈公司该项出资实际权利人是沈利红。在调解书出具之时，该项目收益并不确定，存在亏损或盈利的风险。故双方在调解书中确认由沈利红享有金牛十三号项下全部收益，不存在五矿信托主张沈利红用515万元债权取得了中盈公司1.5亿元收益的前提。尤为重要的是，民事调解书生效后，五矿信托对该调解书内容并未提出过异议，还根据该民事调解书内容办理了委托人主体变更事宜，并向沈利红发放了部分信托收益。上述事实证明五矿信托对民事调解书内容认可。综上，五矿信托并无证据证明中盈公司与星探公司、征金公司在人员、业务、财务等方面存在持续的混同情形。因此，五矿信托关于上述三公司人格混同的主张缺乏事实和法律依据。另五矿信托仅以一份民事调解书就毫无根据主张沈利红实际控制中盈公司显属错误，请求人民法院依法驳回五矿信托的诉讼请求。被告星探公司辩称，一、五矿信托主张星探公司取得不当得利不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其退还不当利益。”答辩人认为，根据该条规定，五矿信托主张星探公司取得不当得利不能成立。（一）五矿信托向星探公司支付的108092200.36元系投资顾问费，2015年6月11日，五矿信托向星探公司发出《投资顾问费确认函》称根据投资顾问协议第七条的约定，初步核算星探公司享有投资顾问费107982909.01元。星探公司根据该确认函，向五矿信托开具了增值税普通发票，注明收入项目为投资顾问费，五矿信托分三笔向星探公司转入了投资顾问费108092200.36元。上述事实足以证实，五矿信托在向星探公司支付案涉108092200.36元款项时，明确确认该款项系投资顾问费。（二）星探公司取得投资顾问费具有合法根据，星探公司与五矿信托签订的《投资顾问协议》约定，五矿信托委托星探公司为投资顾问，星探公司同意作为五矿的投资顾问，由星探公司发出买入或卖出股票的投资建议或交易指令。并在投资顾问协议中明确约定投资顾问费用=（C-N）×20%。《资金信托合同》第8条第8.2.3项约定，五矿信托聘请星探公司担任本信托计划的投资顾问，并委派两名代表与受托人代表组成投资决策委员会，对信托财产投资动作提供投资建议和意见。该合同第11.4条投资顾问费约定，投资顾问费用=（C-N）×20%。具体的支付方式详见投资顾问协议的约定。上述两份合同，确定五矿信托与星探公司之间存在委托合同关系。最高人民法院生效判决也确认星探公司已经履行了投资顾问合同，足见星探公司取得投资顾问费具有合法根据。（三）五矿信托主张涉案款项系交由星探公司代付贵阳工投超额收益与双方账务处理相悖，五矿信托在向星探公司支付财务顾问费时，要求星探公司出具增值税普通发票并进行了账务处理。根据增值税暂行条例，开具增值税发票的前提是存在销售应税劳务的行为，星探公司作为提供应税劳务的主体，开具增值税发票，取得相应投资顾问费收入，完全符合法律规定。五矿信托主张该笔款项系交由星探公司代付贵阳工投的超额收益，则五矿信托依法不应要求星探公司开具增值税发票，更不应将星探公司所开具的增值税发票进行账务处理。足见五矿信托主张涉案款项系交由星探公司代付贵阳工投超额收益与双方实际账务处理相悖，该主张不能成立。二、五矿信托主张已将贵阳工投应得20%超额收益支付给星探公司缺乏证据支持，（一）五矿信托主张已将付款义务转移给星探公司被最高人民法院生效判决所否定。五矿信托在另案审理中，曾经提出根据《发行协议》、《投资顾问协议》等合同约定，其所承担的向贵阳市工业投资（集团）有限公司支付20%超额收益的付款义务已经转移给星探公司。但最高人民法院在生效的（2017）最高法民终第33号《民事判决书》中明确认定：“上述合同约定中并无将五矿信托承担的付款义务转移给星探公司的意思表示…其不应当承担责任的上诉理由没有事实和法律依据…”（二）五矿信托系承担贵阳工投20%超额收益的责任主体，无论是最高人民法院生效判决中的相关认定，还是五矿信托在另案一审、二审庭审中的自认，均认定五矿信托系承担贵阳工投20%超额收益的责任主体。五矿信托也明确认可星探公司并非最终承担贵阳工投20%超额收益的责任主体，只是主张其已经将贵阳工投应得的20%超额收益支付给了星探公司，而星探公司并未转付给贵阳工投，故要求星探公司承担责任。这一事实说明承担贵阳工投20%超额收益的责任主体就是五矿信托，而非星探公司。（三）五矿信托无证据证实其向星探公司支付了20%超额收益，前已述及，五矿信托在向星探公司支付案涉108092200.36元时，明确确认该款项系投资顾问费。除该笔财务顾问费之外，五矿信托并未向星探公司支付过其他款项。故五矿信托主张已实际向星探公司支付了20%超额收益缺乏证据支持。三、五矿信托已经确认支付的款项系星探公司所应获得财务顾问费，五矿信托在支付财务顾问费时向星探公司提交《投资顾问费确认函》中强调，初步测算星探公司“享有”投资顾问费107982909.01元。从该表述中的“享有”二字可见，五矿信托在支付涉案款项时明确该款项系星探公司应获得利益，而非其在本案中所主张的星探公司转付贵阳工投费用。四、五矿信托关于星探公司与征金公司、中盈公司存在人格混同的主张不能成立，公司人格混同包含三方面要素，一是人员混同、二是业务混同、三是财务混同。上述公司之间表征人格的三因素（人员、业务、财务）需要高度混同，导致各自财产无法区分，从而丧失独立人格，构成人格混同。而五矿信托主张星探公司与征金公司、中盈公司存在人格混同的证据不足，三公司并不存在人员、业务、财务高度混同的情况，更不存在财务无法区分的事实。故五矿信托主张三公司人格混同不能成立。综上，本案五矿信托向星探公司支付的款项确系投资顾问费，五矿信托主张星探公司依约收取投资顾问费的行为构成不当得利与法相悖。其主张三公司人格混同缺乏证据支持，与事实不符。请人民法院查清事实，依法驳回五矿公司全部诉讼请求。被告征金公司辩称，征金公司注册以来，未与五矿信托开展过业务，五矿信托所主张的陈强等人也从未代表征金公司与五矿信托开展过业务。征金公司无论在人员、业务、财务上均与其他公司不存在混同，五矿信托主张征金公司与中盈公司、星探公司存在人格混同不能成立。请求人民法院依法驳回五矿信托的诉讼请求。被告沈利红辩称，五矿信托主张答辩人损害公司利益不能成立，请人民法院依法驳回其全部诉讼请求。中盈公司投资的金牛十三号项目资金由答辩人提供，在出资时已约定明确该项目风险和收益均由答辩人享有。且在民事调解书出具之时，该项目并未最终实现，收益和风险尚不确定。中盈公司与答辩人达成了民事调解书实际是对原有约定的确认，不存在损害中盈公司利益的行为。同时，五矿信托对该民事调解书中关于投资主体变更是认可的，并配合办理了相关手续。现在五矿信托以此为由主张答辩人完全控制中盈公司完全属于恶意逃债，其主张明显不能成立。综上，请人民法院查清事实，依法驳回五矿信托对答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告五矿信托向本院提交如下证据：第一组证据：（2015）黔高民商初字第77号判决书，拟证明各方协商安排本案星探公司作为向贵阳工投支付20%超额收益的“通道”，与相关约定印证，予以确认。星探公司认为原告向其支付的20%超额收益系其应当享有的投资顾问费的主张证据不足。（2017）最高法民终33号民事判决书，星探公司加入债务关系，其对付款义务明知且认可，而五矿信托是否已经将20%的超额浮动收益给付给星探公司，均不影响双方应当共同向贵阳工投承担付款责任。星探公司已收到原告支付的20%超额收益，其认为投资顾问费的主张证据不足，未履行判决义务，截留20%超额收益没有法律依据，构成不当得利。付款单据三张，拟证明2015年6月12日五矿信托向星探公司转款97982909.01元，2015年6月25日转款10000000元，2015年9月29日转款109291.35元，合计108092200.36元。关于认购贵州轮胎股份有限公司非公开发行股份之协议书及五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划投资顾问合作协议，拟证明根据相关协议，超额收益的20%是由五矿信托支付给其投资顾问星探公司，星探公司应向贵阳工投支付，此事实已由最高院生效判决认定。第二组证据：新疆中盈投资有限公司工商档案资料、北京星探联合投资管理有限公司工商档案资料、北京征金资本管理有限公司工商档案资料、往来邮件、会谈记录，拟证明1、新疆中盈、北京星探、北京征金之间，投资股东及法定代表人始终在方怀月、沈利红、谢丰、陈强、包世泽等人之间变换，存在人员混同。2、三被告关联企业的经营范围相似，存在业务操作混同。3、双方在邮件往来操作相关业务，2014年3月18日“金牛6号”信托业务中星探公司担任投资顾问业务服务，2014年9月9日“金牛13号”信托业务中中盈公司担任投资顾问业务服务，三被告关联企业人员、业务操作混同。4、会谈记录证明方怀月、谢丰、包世泽、王妙玲在中盈公司诉五矿信托“金牛13号”一案中作为中盈公司团队人员，谈判中又涉及本案“金牛6号”业务，同一批人员在被告公司间拥有控制操作决定权，证明被告关联企业人格混同。第三组证据：起诉状一份、民事调解书一份，拟证明中盈公司将“金牛13号”信托计划中的公司法人收益，与沈利红的515万元债务相抵，不仅数额悬殊巨大，且抵顶过程显属异常，证明沈利红作为股东滥用中盈公司法人独立地位和股东有限责任。中盈公司、星探公司、征金公司、沈利红质证认为，对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。对第二组证据系未经公证的打印件，真实性和证明目的均不认可。对第三组证据与本案没有关联，不予质证。被告中盈公司向本院提交如下证据，第一组：1、中盈公司公示信息；2、星探公司工商登记资料；3、征金公司工商登记资料。拟证明中盈公司、星探公司、征金公司管理人员不存在交叉任职。第二组：征金资本私募基金管理人公示信息，拟证明征金公司自2016年开始营业，与中盈公司不存在业务混同。被告星探公司向本院提交如下证据，第一组：1、《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划投资顾问合作协议》；2、《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划资金信托合同》；3、《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划说明书》；4、《投资顾问费确认函》（2015年6月11日）；5、《中国光大银行电子回单》（2015年6月12日、同年6月25日、同年9月29日）；6、北京增值税普通发票（2015年6月19日开具109份，108份996400元/份，1份371709.01元）；7、北京增值税普通发票（2015年9月25日开具，金额109291.35元）；8、星探公司组建专业投研团队分析报告、操作策略和操作指令。拟证明1、2014年3月，五矿信托与星探公司签订协议，约定五矿信托委托星探公司担任五矿信托金牛6号定向增发集合资金信托计划财务顾问；2、五矿信托与星探公司约定投资顾问费计算公式为：投资顾问费=本信托计划项下产生的超额浮动收益×20%；3、2015年6月11日，五矿信托向星探公司发出《投资顾问费确认函》，确认信托计划已于2015年6月10日终止，根据投资顾问协议第七条核算星探公司享有投资顾问费107982909.01元；4、2015年6月12日，五矿信托根据双方确认的投资顾问费金额，向星探公司支付投资顾问费97982909.01元；5、2015年6月25日，五矿信托向星探公司支付投资顾问费1000万元。两笔合计付清五矿信托初步核算的投资顾问费107982909.01元；6、2015年9月29日，五矿信托向星探公司支付投资顾问费109291.35元；7、星探公司收到五矿信托支付的投资顾问费，向五矿信托开具增值税普通发票；8、星探公司就投资顾问费向国家税务机关缴纳了税收；9、星探公司为此次项目组建团队，为最终收益投入了服务，星探公司应当获得投资顾问费。该组证据证明，五矿信托依据投资顾问合同约定，向星探公司支付了投资顾问费108092200.36元，星探公司收取投资顾问费有明确合同依据，不属于没有合法根据。五矿信托据约定支付费用亦不存在损失。第二组：9、《关于认购贵州轮胎股份有限公司非公开发行股份之协议书》；10、最高人民法院（2017）最高法民终33号《民事判决书》。拟证明1、最高人民法院在生效判决书中，明确认定五矿信托与星探公司签订的投资顾问协议已经实际履行。2、最高人民法院在生效判决中，明确认定涉案投资顾问协议中并无将五矿信托的付款义务转移给星探公司的意思表示，同时对贵州高院一审判决中关于星探公司不应取得投资顾问费、五矿信托有权向星探公司追偿的认定未予支持。第三组：11、《贵州省高级人民法院庭审笔录》（一审）；12、《最高人民法院庭审笔录》（二审）。拟证明1、贵州省高级人民法院在另案审理过程中，五矿信托明确认可：“工投公司是我们定增计划目标公司的大股东，但无法参与该信托计划，资金无法合法合规的直接支付给工投公司，所以约定由我们支付给星探公司，再由星探转付…”（见庭审笔录第9页），2、最高人民法院在另案受理过程中，五矿信托明确认可：“因为其不是信托计划的当事人，在光大银行账户中没有办法直接转账到贵阳工投的账户中…”。（见庭审笔录第27页）。被告征金公司向本院提交如下证据，第一组：1、中盈公司公示信息；2、星探公司工商登记资料；3、征金公司工商登记资料。拟证明中盈公司、星探公司、征金公司管理人员不存在交叉任职。第二组：征金资本私募基金管理人公示信息，拟证明征金公司自2016年开始营业，与中盈公司不存在业务混同。被告沈利红向本院提交如下证据：第一组：1、中盈公司《公司章程》，拟证明沈利红无法控制中盈公司。第二组：2、《五矿信托-金牛13号定向增发集合资金信托计划资金信托合同》、3、铜陵有色2015年3月10日发布的停牌公告，2015年10月21日发布的复牌公告，拟证明沈利红与中盈公司进行的该次调解是依据当时市场行情作出的合理商业行为。第三组：4、五矿信托出具的《协助执行完毕确认函》，拟证明五矿信托协助法院执行完毕了该调解书；5、沈利红的中国建设银行海淀支行账户明细，拟证明五矿信托在金牛13号信托计划终止后直接将款项支付给沈利红。五矿信托对中盈公司、星探公司、征金公司、沈利红所提交证据质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可。本院认为，五矿信托所提交的证据不能证明2015年6月11日其向星探公司作出的《投资顾问费确认函》所涉金额系支付其他费用，也不能证明《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划投资顾问合作协议》及《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划资金信托合同》是无偿合同，星探公司取得投资顾问费无合同约定。故五矿信托所提交证据不能证明其诉讼请求，其证明效力不予采信。中盈公司、星探公司、征金公司、沈利红所提交证据，能够证明星探公司与五矿信托之间委托合同关系是有偿合同，星探公司所取得投资顾问费系双方合同约定。故中盈公司、星探公司、征金公司、沈利红所提交证据能够证明其辩称理由，应予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的以上证据，本院认定事实如下：2014年1月20日，贵阳工投与五矿信托签署《发行协议》），主要约定：五矿信托拟通过发行的定向资产管理计划的方式认购黔轮胎A非公开发行的股份，并承诺以不低于4.48元／股的价格，认购不少于6000万股且不超过12000万股；贵阳工投保证五矿信托认购金额的本金安全并获得年化8%的固定收益，同时约定“如果五矿信托认购的全部股份的出售或处置所得（包括认购股份在持有期间的现金分红），超过五矿信托认购金额及固定收益，贵阳工投享有超额收益的20%。该超额收益由五矿信托的投资顾问（即“金牛6号信托计划”的投资顾问）向贵阳工投支付，具体由五矿信托的投资顾问与贵阳工投另行签署协议进行约定”。2014年3月，五矿信托与星探公司签订《投资顾问协议》，约定：五矿信托拟设立信托计划，并以自己的名义将信托计划项下财产委托天弘基金和华宝证券为资产管理人，对信托财产进行投资运作，主要用于认购黔轮胎A非公开发行股份。五矿信托拟委托星探公司为投资顾问，星探公司同意作为五矿信托的投资顾问。其中第四条约定投资顾问权限让渡：至信托计划存续满17个月之日，如果资产管理人仍持有非现金资产，且满足信托计划专用账户内现金余额＋资产管理计划专户中的现金余额＋截至信托计划存续满17个月之日应付未付固定信托费用和资产管理计划专户费用－已分配的受益人信托利益，则星探公司的投资顾问权限交由信托计划全体优先级受益人行使，全体优先级受益人行使投资顾问权限时不得违反前述《发行协议》及《补充协议》。第五条约定五矿信托的权利和义务：有权聘用或解聘星探公司担任投资顾问；具有投资决策权；负责执行投资决策；有权及时获得投资建议或投资指令所依据的相关信息等。第六条约定星探公司的权利和义务：星探公司应以信托财产价值最大化为目标，本着专业、勤勉、尽责的原则提供投资建议或投资指令；有义务配合五矿信托完成必要的报告工作；应遵守法律法规、甲方信托计划文件关于投资范围、投资禁止及投资指令的相关约定等。第七条约定投资顾问费用：投资顾问费＝本信托计划项下产生的超额浮动收益×20%=(C-N)×20%。第九条约定违约责任及免责条款：一方违背本协议项下义务，或因违反法律法规导致对方权利不能实现或造成损失的，应给予对方赔偿；因星探公司故意或重大过失致使投资建议或意见的采纳给信托财产造成损失的，应当对信托财产的损失承担赔偿责任等。双方实际履行了该《投资顾问协议》。2015年6月11日，五矿信托向星探公司作出《投资顾问费确认函》称：“贵我双方于2014年3月签署了编号为P2013M12-JNLH-006的《五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划投资顾问合作协议》（以下简称投资顾问协议），我司委托贵司担任五矿信托-金牛6号定向增发集合资金信托计划（以下简称信托计划）的投资顾问，信托计划于2014年3月19日成立，2015年6月10日终结，根据投资顾问协议第七条的约定，经初步核算贵司享有顾问费107982909.01元。”五矿信托于2015年6月12日、2015年6月25日、2015年9月28日分三笔通过银行转账，向星探公司支付投资顾问费108092200.36元。星探公司同时向五矿信托开具相同金额的增值税发票。另查明，贵阳工投于2016年9月14日向贵州省高级人民法院提起诉讼，要求五矿信托支付“超额浮动收益”的20%，该案经贵州省高级人民法院一审、最高人民法院二审，判决五矿信托、星探公司在判决生效后30日内共同向贵阳工投支付“超额浮动收益”的20%即108138927.33元及利息。结合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：五矿信托要求星探公司返还108092200.36元及银行利息能否成立的问题。本院认为，五矿信托与贵阳工投、星探公司签订的《发行协议》、《投资顾问协议》是当事人的真实意思表示，属有效合同。2015年6月11日，五矿信托向星探公司作出《投资顾问费确认函》，其依据双方《投资顾问协议》的约定，向星探公司支付108092200.36元投资顾问费，星探公司收款后向五矿信托开具增值税发票。从上述五矿信托向星探公司支付投资顾问费的依据来看，五矿信托、星探公司均认可对上述合同已履行完毕，五矿信托应当依据《投资顾问协议》第七条的约定支付星探公司投资顾问费，该付款行为是五矿信托的合同义务，并且五矿信托并未因该付款行为造成损失。星探公司依照《投资顾问协议》的约定享有收取投资顾问费的权利，星探公司行使该权力并未造成他人损失。同时，五矿信托不能提交有效证据证明其支付的投资顾问费系星探公司支付给贵阳工投超额浮动收益的20%费用。为此，五矿信托以不当得利主张星探公司返还其支付的108092200.36元及银行利息，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于五矿信托以不当得利主张星探公司返还投资顾问费不成立，其所诉中盈公司、星探公司、征金公司、沈利红公司法人人格混同及股东滥用权力同样不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告五矿国际信托有限公司的诉讼请求。案件受理费626683.46元，由五矿国际信托有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 杨旭东审判员 索晓春审判员 陈玉静 二O一八年十一月十六日书记员 师永佳