广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终1667号 上诉人（原审被告）：邓强，男，1975年7月26日出生，汉族，身份证住址湖南省冷水江市。 上诉人（原审被告）：胡建维，男，1972年10月28日出生，汉族，广西壮族自治区宗教事务管理局业务处干部，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：戴熹，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘果，男，1978年4月25日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄凌云，广西万益律师事务所律师。 上诉人邓强、胡建维因与被上诉人刘果民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 胡建维上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人刘果的原审诉求；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人刘果承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审仅凭借条认定被上诉人刘果借款给被上诉人邓强的事实实属错误。根据民诉法、民事证据若干问题的规定及最高法审理民间借贷案件的司法解释之规定，刘果应当对是否给付借款提供证据予以证明，本案中刘果只提供借条并没有向法院提供给付凭证，无法对是否借款予以佐证。同时，因无人证明刘果已将现金给付邓强，故刘果应当承担举证不能的法律后果。原审法院没有对本案讼争的两笔借款分开进行审查，根据刘果的庭审表示，其两笔借款均是给付现金，其表述与借条的陈述不一致。而且，原审判决将利息从借款之日起计算有误。上诉人在一审中当庭要求对借款事实和关系提出异议并要求法院按最高法审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第19条规定进行严格性实质审查时，原审法院故意不予审查，实属错误。原审判决上诉人对被上诉人邓强的债务承担连带责任实属错误。借条上上诉人没有写对借款人的债务承担连带责任，其真实意思表示是对邓强的债务承担一般性担保责任；二、原审判决错误适用举证责任。根据民事诉讼法、民事诉讼证据规则若干问题的规定，被上诉人刘果起诉要求被上诉人邓强还款18万元借款时，首先向法院证明其已将18万元款项交付给邓强的证据。原审法院在审理中，非但没有要刘果提供交付款项的证据，反而要上诉人胡建维提供刘果没有交付的证据，实属分配举证责任错误。原审法院在没有证据证明刘果已将借款交付给邓强的情况下，错误的认定刘果与邓强的借款事实和借款关系存在，实属错误。上诉人要求法院对借款中垫付的10万元工程款进行证据审查时，原审法院置之不理；三、原审适用法条错误。原审法院错误适用《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条的规定，上诉人认为原审法院适用法律错误。上诉人认为本案应适用该规定第19条的规定，因上诉人质疑本案借款发生的原因、款项来源、交付方式、款项流向及借贷关系等事实，但原审法院置之不理，所作判决有违法律的公平正义；四、原审法院错误适用自由裁量权，确为不当。原审法院在没有证据证实借款交付的情况下，确认借款关系的成立，实属滥用自由裁量权。原审在2016年12月16日下午开庭，庭审中要求上诉人联系被上诉人邓强并将法院的意思告知其本人，邓强表示其不在南宁，无法在19日赶回南宁，但其回到南宁后回到法院说明是否借款的相关事实。为此，上诉人要求代理律师将情况书面告知法院，代理人18日以书面形式通过特快专递邮寄给法院，但法院在12月20日就对本案作出判决，原审根本对是否借款根本就不想进行审查。这是典型的滥用自由裁量权的表现。同时，原审在没有查明是否借款的情况下所作出的判决实际上不利于社会公共秩序的良好建设。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，举证责任适用不当，错误适用法条、错误适用自由裁量权，为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。 邓强答辩称：与上诉意见一致。 邓强上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项判决；二、请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人刘果并没有形成借贷关系。被上诉人在诉讼中陈述，2014年8月1日，上诉人在南宁向被上诉人无息借款8万元，约定同年11月1日偿还，后因上诉人资金困难未能按期还款双方约定自借款之日起按月息3%向被上诉人支付利息；2015年12月15日，上诉人又向被上诉人借款10万元，2016年1月2日双方就还款事宜达成一致，上诉人出具总借条，承诺于2016年1月30日偿还第一笔借款8万元，2016年6月30日偿还第二笔借款10万元，若再次逾期不还，两笔借款须按月息3%自借款之日起支付利息，并按应还总额的20%支付违约金。实际上，上诉人并未收到被上诉人上述说的出借事项，被上诉人也未能提供相关证据证明出借款项已经交给了上诉人，原审法院仅依据被上诉人提供的借条就认定双方存在借贷关系，属于认定事实错误。由于事实认定错误，上诉人未收到被上诉人的出借款项，没有义务归还借款，当然不能适用《民法通则》第90条和第108条之规定，因而一审判决由上诉人归还借款本息显属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 刘果辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 刘果向一审法院起诉请求：1．邓强偿还刘果两笔借款本金18万元，并支付两笔借款的利息直至借款本金还清为止（按月息2﹪计算，其中第一笔借款8万元的利息从2014年8月1日起开始计算，第二笔借款10万元的利息从2015年12月15日开始计算）；2．胡建维对上述本息债务承担连带偿还责任；3．诉讼费用由两被告承担。事实及理由：2014年8月1日，邓强在南宁向刘果无息借款8万元，约定于同年11月1日偿还。后因邓强资金困难不能按期还款，双方遂约定邓强须自借款之日起按月息3﹪向刘果支付利息。2015年12月15日，邓强又向刘果借款10万元。2016年1月2日，刘果和邓强协商还款事宜，双方达成一致后，由邓强向刘果出具了总借条。承诺于2016年1月30日偿还第一笔借款本金8万元，于2016年6月30日前偿还第二笔借款本金10万元，若再次逾期不还，两笔借款须按月息3﹪自借款之日起支付利息，并按应还总额的20﹪支付违约金。邓强请其表兄即胡建维以担保人的名义在借条上签字摁手印，承诺对邓强的债务承担全责担保。2016年1月30日，约定的第一笔借款的还款期届满，邓强不但没有还款还离开南宁，原有的电话也打不通，刘果无奈，只得向胡建维追讨，请求履行保证责任，但也遭到蛮横拒绝。刘果遂委托律师发出催讨函，也遭到胡建维、邓强拒收。刘果认为，其与邓强的民间借贷关系合法有效，胡建维以担保人身份在借条上签字并承诺提供全责担保，也系有效意思表示。由于邓强未依约还款，胡建维、邓强应向其承担连带清偿债务本息的民事责任。为维护其合法权益，刘果诉至法院，请求判如所请。 一审法院判决：一、邓强向刘果偿还借款本金18万元；二、邓强向刘果支付利息（利息分两部分计算，其中第一笔以8万元为基数，从2014年8月1日起开始计算，另一笔以10万元为基数，从2015年12月15日开始计算，以上两部分的利息均按24﹪／年的利率，均计算至本案债务清偿之日止）；三、胡建维对邓强的上述两项借款债务向刘果承担连带清偿的保证责任。案件受理费4600元，由邓强、胡建维共同负担。公告费700元，由邓强负担。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 对当事人二审争议的事实，将在以下部分论述。 本院认为：本案争议焦点是：一、在本案中，上诉人邓强是否与被上诉人刘果之间成立民间借贷的法律关系？二、如果上诉人邓强与被上诉人刘果之间成立民间借贷的法律关系，那么本案的本金和利息应当如何计算？ 关于第一个争议焦点，上诉人胡建维在二审中主张，本案不存在借贷关系，双方的金钱关系有可能是委托关系，因为本案另一当事人邓强在二审中也表示，其收到的8万元是被上诉人刘果委托其办理事情的费用，并非借款。而且，被上诉人并没有任何证据证明其已将10万元交给上诉人邓强。根据本案借条的表述，是邓强请被上诉人代为支付工程款，与其庭审当中陈述支付现金形成借款关系是相矛盾的。同时，从借条的形成方式来看，邓强表示是受被上诉人胁迫所写，故结合本案事实，本案不应定为民间借贷；上诉人邓强在二审中主张，本案不应成立民间借贷关系，其没有向被上诉人借钱，因而对本案的所有借条均不承认。上诉人邓强之所以向被上诉人转账是因为办事花些费用，被上诉人又催得急，不得已才向被上诉人转账。上诉人邓强还陈述其已于2015年上半年转款9800元至被上诉人刘果处，并出示了在其手机照片中的银行回执单。为进一步证明其主张，在二审中，上诉人邓强还申请了其同学罗某作为证人出庭作证。该证人陈述其帮邓强于2016年3月28日转款5000元至被上诉人刘果处，并出示了在其手机照片中的银行回执单；对此，被上诉人刘果辩称，本案的借贷关系是成立的，由于本案两上诉人邓强和胡建维均承认借条是他们所写，而且邓强还申请了证人出庭作证说还过本案的部分借款。因此，被上诉人认为，有借才有还。两上诉人在庭审中一直强调没有借过被上诉人的钱，但又极力的证明其已还了部分钱，这是相矛盾。而且，被上诉人还认为，借条是对已经发生的债权债务作出总结确认，不是对将来发生的债务进行设定。因此，上诉人胡建维要求被上诉人拿出垫付的证据不能成立，违背了时间的逻辑。另，被上诉人还认为，借条的格式和写法是没有唯一性的，被上诉人代上诉人邓强垫付的10万元只是写用途而已。如果上诉人邓强对该款项的具体用途有异议，举证责任应由其承担。综上，上诉人邓强与被上诉人刘果之间的借贷关系真实存在，两上诉人应承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，结合全案的证据、查明的事实、证人的证言和双方当事人的陈述，本院认为，本案中，被上诉人赖以证明民间借贷关系的债权凭证仅有《借条》。从内容来看，该份由上诉人邓强手书的《借条》记载了其曾向被上诉人借款两笔的经过，是对此前债务的书面追认。被上诉人以该《借条》作为证明借贷事实发生的依据，不违反形式逻辑及一般生活经验，具有充分的可信度。相反，上诉人邓强在二审中主张本案不存在借贷关系，却又承认在本案借条签订前后自己以及通过他人两次向给被上诉人转款共计14800元。而对于两次转款的原因，上诉人邓强未能作出合理的解释，不符合生活常理。而上诉人胡建维主张其受到被上诉人与上诉人邓强恶意串通欺骗其提供保证而不得不在借条上签字，但却未提交相关证据予以证明，被上诉人亦不予认可。故综合全案案情包括本案借贷金额、当事人的经济能力、当事人交易方式和生活常理等，本院对两上诉人的主张均不予采信，并认定上诉人邓强曾向被上诉人刘果借款两笔合计18万元。故一审判决第一项正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，上诉人邓强在二审中主张，本案既然不存在民间借贷关系，那么就不应计算本金和利息；上诉人胡建维在二审中主张，如果法院确定借贷关系成立，则本金为8万元。但应将上诉人邓强及证人罗某已归还的14800元作为本金扣除，扣除后的本金为65200元。关于利息，上诉人认为双方约定不明，故不应计算利息。对此，被上诉人刘果辩称，认可一审法院关于本金和利息的计算方式。对于证人罗某陈述其已帮上诉人邓强于2016年3月28日转款5000元至被上诉人处，被上诉人经查证后认可收到该笔5000元。由于前述已提及，本院已认定上诉人邓强曾向被上诉人刘果借款两笔合计18万元，因此，本案成立民间借贷关系。由于本案的借条显示签订的日期为2016年1月2日，上诉人邓强为证明其于2015年上半年给被上诉人的转款9800元，在二审中出示了在其手机照片中的银行回执单，但并未提交相应证据证明该笔转款与本案借条有关。因缺乏银行回执单原件无法核对该银行回执单的真伪，并且被上诉人刘果也否认该笔转款的真实性以及与本案借款的关联性，故根据前述《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对上诉人邓强主张的该笔9800元转款的真实性不予确认，上诉人邓强应承担举证不能的法律后果。另，由于被上诉人刘果在二审中承认收到了上诉人邓强于2016年3月28日还款5000元的事实，故本院予以认可。由于上诉人邓强与被上诉人刘果并未对上述5000元还款的性质作出约定，在二审中也未达成一致意见，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该5000元转款应先抵扣利息再抵扣本金。因此，一审判决第二项错误，本院依法予以改判。 另，关于上诉人胡建维民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该法第十九条又规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，《借条》上载明上诉人胡建维的意思表示是“本人承诺对邓强及此借条作全责担保”。根据文义解释，难以从中得出以债务人不能履行债务时为前提条件的责任承担意思内容，故依据上述法律规定，上诉人胡建维的保证方式应认定为连带责任，其应当就上诉人邓强对被上诉人刘果的借款本息债务承担连带清偿的保证责任。因此，一审判决第三项于法有据，本院予以维持。 综上，上诉人胡建维、邓强的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3777号判决第一项； 二、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3777号判决第三项； 三、变更南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3777号判决第二项为：上诉人邓强向被上诉人刘果支付利息（利息分两部分计算，其中第一笔以8万元为基数，从2014年8月1日起开始计算，另一笔以10万元为基数，从2015年12月15日开始计算，以上两部分的利息均按24﹪／年的利率，均计算至本案债务清偿之日止。上诉人邓强已归还被上诉人刘果的5000元应从利息中予以扣除）。 二审案件受理费4600元（上诉人胡建维、邓强均已预交），由上诉人胡建维负担2000元，上诉人邓强负担2000元，被上诉人刘果负担600元，余款2600元由本院退回上诉人胡建维,余款2600元由本院退回上诉人邓强。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  马良政 代理审判员  罗 晖 二〇一七年十一月十三日 书 记 员  杨彩英 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。