广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1973民初4196号原告：常守振，男，1983年9月25日出生，汉族，住河南省淮阳县，委托诉讼代理人：杨联达，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洪方，广东君政律师事务所律师。被告：索庆，男，1967年6月29日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区，被告：广东百林园林股份有限公司，住所地广东省东莞市南城区三元里路2号粤丰大厦1201AB。法定代表人：邹水平，董事长。委托诉讼代理人：潘秋波，广东瀚杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海碧，广东瀚杰律师事务所律师。被告：东莞市森力环保科技有限公司，住所地广东省东莞市常平镇司马村十队常平环保专业基地2号。法定代表人：陈祖扬，总经理。委托诉讼代理人：张勇，广东名成律师事务所律师。委托代理人：周沫，广东名成律师事务所律师。原告常守振与被告索庆、广东百林园林股份有限公司（以下简称“百林公司”）、东莞市森力环保科技有限公司（以下简称“森力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行审理。由于案情复杂，本案转为普通程序进行审理。本院依法组成由审判员谢杰兰担任审判长，与人民陪审员赖丽梅、林金莲组成的合议庭于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告常守振，被告百林公司的委托诉讼代理人吴海碧，被告森力公司的委托代理人周沫到庭参加诉讼；被告索庆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。由于工作安排原因，本院变更合议庭组成成员，组成由审判员杨潮源担任审判长，与人民陪审员赖丽梅、朱萍秀组成的合议庭于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告常守振及其委托诉讼代理人郑洪方，被告百林公司的委托诉讼代理人吴海碧，被告森力公司的委托代理人张勇到庭参加诉讼；被告索庆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常守振向本院提出诉讼请求：1.判令被告索庆、百林公司连带向原告常守振支付常平环保专业基地供热项目施工工程款240,000元及利息（利息按月利率8厘的标准，自2014年12月10日起计算至工程款本息付清之日止，暂计至2016年3月29日为30,016元）；2.判令被告森力公司在欠付工程款限额内承担给付义务；3.判令被告索庆、百林公司、森力公司承担原告常守振为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费。事实和理由：2013年，被告森力公司将位于东莞市常平环保专业基地供热项目工程发包给被告百林公司承建，后被告百林公司将上述项目转包给被告索庆进行施工。被告索庆在对上述供热项目进行到一半过程中停止施工。2014年，被告索庆将上述未完成工程项目转包给原告常守振进行施工。2014年6月5日，上述供热项目通过了被告森力公司的竣工验收。2014年8月21日，被告索庆与原告常守振就供热项目进行了核算，工程款共计551,238.6元，截止当日，被告索庆尚欠工程款317,838.6元，被告索庆承诺在三个月内结清。在支付了部分款项后，至2015年1月15日，被告索庆仍欠原告常守振240，000元，双方协议约定于2015年2月18日前付清，若在规定日期前未付清，需自2014年12月10月起按照每月8厘的标准支付利息给原告常守振。后被告索庆迟迟未付工程款，原告常守振多次找被告索庆、百林公司、森力公司索要工程款，但均遭到拒绝，故诉至法院。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，被告百林公司在明知被告索庆不具有建设资质的情况下，将常平供热项目转包给被告索庆，被告索庆又将该该项目转包给原告常守振，其应对欠付的工程款及利息与被告索庆承担连带清偿责任，被告森力公司应在欠付工程款限额内承担给付义务。原告常守振为证明其主张，向本院提供了协议书、常平供热项目工程核算单、退场通知函、建设工程竣工验收记录表、工程变更签证记录、收据、车辆照片作为证据，并申请证人林某、徐某出庭作证。被告索庆没有答辩，也没有向本院提供任何证据。被告百林公司辩称：1.被告百林公司不是本案的适格被告。被告百林公司与原告常守振不存在建设工程合同关系，也不是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，原告常守振要求被告百林公司支付工程款没有法律依据。2.原告常守振应提供相应的建设工程施工合同、工程量及工程款结算清单等证据证明其承接的工程量及应收的工程款。3.被告百林公司并未拖欠任何人工程款。被告百林公司为证明其主张，向本院提供了《建设工程施工合同》、收款通知、联系函、建筑企业资质证书作为证据。被告森力公司辩称：1.被告百林公司与被告森力公司存在合法有效的建设工程施工合同，两公司均为合法有效主体，被告森力公司不清楚被告百林公司与原告常守振、索庆存在何种关系。2.被告森力公司已经按照合同约定履行了付款义务，因保修人及实际施工人未能对质量的瑕疵及整改进行保修和维修，且给被告森力公司造成了财产损害，按照合同约定及法律规定，被告森力公司无须再向被告百林公司支付质保金，并保留追究被告百林公司相关责任的权利。被告森力公司为证明其主张，向本院提供了建设工程竣工验收记录表、退场通知函、2016年3月30日联系函、2016年4月21日联系函、照片、《建设工程施工合同》、转款记录、《森力环保建筑物缺陷处理协议》、收据作为证据。经审理查明：被告百林公司系于2007年4月9日在东莞市工商行政管理局登记成立的股份有限公司。被告百林公司取得了建筑业企业资质证书，资质类别及登记为市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级。原告常守振、被告索庆没有提供其具备相应建筑资质的相关证据。2013年11月26日，被告百林公司与被告森力公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定：被告森力公司将工程名称为“常平工业园供热项目”的工程发包给被告百林公司承建；承包方式为包工包料，严格按照图纸工期总日历天数40日，开工日期为2013年11月26日，竣工日期为2014年1月5日；合同价款910,000元;工程预付款30%即273,000元,土建基础（含锅炉房基础、锅炉基础、泵房、循环池、控制房、处理池、制浆池、消化机、石灰仓）完工后付合同总价的20%即182,000元，锅炉房钢构完工后付合同总价的45%即409,500元,余款（5%）为保修金，在保修期满后结付，保修期为一年。在工程施工过程中，原告常守振参与了案涉工程中锅炉房、控制房、过滤池等部分项目的施工。案涉工程于2014年6月5日完工并进行了竣工验收。在竣工验收时，被告森力公司提出了六方面的问题，包括：1.环保脱硫塔预埋件预埋不合格对脱硫塔稳定性、安全性有一定影响；2.锅炉房钢结构有小部分漏水待整改；3.环保循环池外部须做处理，是否渗漏待观察；4.处理池、地上池、地下池外部有一部分批面空心，须重新批面处理；5.处理池沉淀池批面有裂纹待处理；6.环保控制房房屋有小部分裂纹待处理。被告森力公司表示同意验收，并要求问题需尽快处理；施工单位意见由原告常守振签名。2014年8月19日，原告常守振作为建设单位施工代表发函给被告森力公司，称“由我公司施工的常平供热项目一期工程已经竣工并完成了合同内的所有项目，控制房、石灰仓由于外墙有开裂。根据业主意见，外墙开裂需要继续观察，等到二期工程完工后，再进行处理。由于工程进入结算期，我公司于2014年8月19日退场。并于7日内进行现场清理并交付使用”。该退场通知函的业主单位代表处有郭宗平的签名。被告森力公司一共向被告百林公司支付了工程款864,500元,尚欠保修金45,500元没有支付。被告森力公司主张案涉工程存在锅炉房、脱硫控制室漏水等工程缺陷问题，并提供了联系函、《森力环保建筑物缺陷处理协议》、收据作为证据。联系函显示被告森力公司于2016年3月17日发函给被告百林公司，称案涉工程锅炉房屋顶存在多次漏水，脱硫控制室内墙渗水等缺陷，要求被告百林公司迅即安排人员到现场查看缺陷并处理，如被告百林公司在2016年4月20日前仍不能处理完毕，则被告森力公司只能另行物色第三方处理，所需费用将从质保金扣除。被告百林公司的员工于2016年4月1日签收了该通知函。《森力环保建筑物缺陷处理协议》显示被告森力公司与东莞市中泰建安工程有限公司于2016年4月25日签订了该协议，发包的范围及内容包括:1.脱硫塔预埋件预埋修复处理；2.钢结构锅炉房漏水修复；3.循环池外部修复；4.处理池、地上池、地下池外部批面空心，需重新批面修复；5.处理池、沉渣池批面有裂纹，需修复；6.环保控制房墙面有裂纹（后扩展为渗水），需修复；合同含税包干总价为48,000元。被告森力公司提供的收据显示，被告森力公司于2016年4月29日向东莞市中泰建安工程有限公司支付了工程款20,000元。2014年8月21日，原告常守振与被告索庆对常平供热项目工程进行核算，双方确认原告常守振施工班组工程款为551,238.6元,已经支付的工程款为233,000元,尚欠工程款为317,838.6元，并注明以上费用中已扣除承包合作的5%的管理费，原已交的保证金150,000元已不再扣除。2015年1月15日，原告常守振与被告索庆签订了一份《协议书》，被告索庆表示同意在2015年2月18日前归还原告常守振常平供热项目工程款240,000元,并表示如果在2015年2月18日前未支付，被告索庆愿意支付利息，利息以每月8厘计算，自2014年12月10日起计算，如在2015年2月18日前全部付清，则利息分文不收。后被告索庆没有依约支付工程款240,000元,原告常守振遂诉至本院。证人林某称其之前为被告索庆做工程，但工程没有完工，余下部分由原告常守振继续完成。证人徐某出庭作证称其是原告常守振的手下，并有帮原告常守振参与案涉工程的施工。以上事实，有各方当事人提供的证据，以及当事人在庭审笔录中的陈述等附卷为证。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。被告索庆经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，被告索庆应当承担由此产生的不利法律后果。本案的争议焦点是：一、原告常守振是否案涉工程的实际施工人；二、被告索庆、百林公司、森力公司应否支付工程款240000元及利息给原告常守振。关于第一个争议焦点。虽然原告常守振没有与被告索庆、百林公司签订书面的建设工程合同，但是从本案证据看，原告常守振应当是实际施工人，具体分析如下：1.2014年6月5日竣工验收时，是由原告常守振代表施工单位与建设单位即被告森力公司进行的；2.退场通知函中，原告常守振也是作为建设单位的施工代表签名的；3.证人林某、徐某也出庭作证证明原告常守振是实际施工人；4.被告索庆与原告常守振于2014年8月21日对常平供热项目工程进行核算，于2015年1月15日签订《协议书》，均表明原告常守振是实际施工人；5.被告百林公司主张其自行完成了工程，但并未提供相应的证据，也不能合理解释由原告常守振代表施工单位进行竣工验收等施工环节的理由，更不能合理解释其与被告索庆以及原告常守振的关系。据此，本院认定原告常守振是案涉部分工程的实际施工人。关于第二个争议焦点。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告常守振是案涉部分工程的实际施工人，而且原告常守振以及被告索庆没有具备相应建筑资质，被告索庆以及被告百林公司应当是转包人和违法分包人，被告森力公司是发包人，三被告应当依法承担相应的法律责任。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于原告常守振没有具备相应建筑资质，其与被告索庆、百林公司之间的合同关系无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于案涉工程已经竣工验收合格，原告常守振有权主张相应的工程价款。被告索庆在常平供热项目工程核算单以及2015年1月15日的《协议书》中已经确认总工程款及欠款数额240,000元，故被告索庆应当支付工程价款240,000元给原告常守振。在2015年1月15日的《协议书》中，被告索庆承诺按照每月8厘的标准从2014年12月10日开始支付利息，没有违反法律法规的强制性规定，应予以准许。被告索庆应按照2015年1月15日的《协议书》的约定支付利息（利息以240,000元为基数，按照月息8厘即月利率0.8%的标准，从2014年12月10日起计至工程价款付清之日止）给原告常守振。故原告常守振要求被告索庆支付工程价款240,000元及利息，合法有理，本院予以支持。被告百林公司作为分包人应当与被告索庆一同承担支付工程价款240,000元的责任，但是关于利息的承诺是被告索庆个人作出的，被告百林公司并没有作出相关的承诺。故原告常守振要求被告百林公司与被告索庆支付工程价款240,000元，合法有理，本院予以支持；原告常守振要求被告百林公司支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，被告森力公司主张案涉工程存在锅炉房、脱硫控制室漏水等工程缺陷问题，根据“谁主张谁举证”的原则，被告森力公司对此负有相应的举证责任，否则应当承担不利的法律后果。从被告森力公司提供的证据看，虽然被告森力公司有发函给被告百林公司主张质量问题，被告百林公司也签收了该联系函，但该工程缺陷并没有经过双方的确认；而且被告森力公司提供的《森力环保建筑物缺陷处理协议》系与案外人东莞市中泰建安工程有限公司签订的，收据也是案外人东莞市中泰建安工程有限公司出具的且并非正式的发票，被告森力公司也未申请案外人东莞市中泰建安工程有限公司出庭作证，本院无法确认其真实性，故被告森力公司的主张本院不予采纳。按照上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告森力公司应当在欠付工程价款范围内对原告常守振承担责任。被告森力公司尚有保修金45,500元没有支付，保修金实质上也是工程款的一部分，故原告常守振要求被告森力公司在欠付工程价款45,500元范围内对原告常守振承担责任，合法有理，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中国人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告索庆、广东百林园林股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告常守振支付工程款240,000元；二、被告索庆应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告常守振支付利息（利息以240,000元为基数，按照月息8厘即月利率0.8%的标准，从2014年12月10日起计至工程价款付清之日止）；三、被告东莞市森力环保科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内在欠付工程价款45,500元范围内对原告常守振承担给付责任；四、驳回原告常守振的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5,350.24元，财产保全费1,720元，合计7,070.24元，由被告索庆、广东百林园林股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  杨潮源人民陪审员  赖丽梅人民陪审员  朱萍秀二〇一七年十一月三十日书 记 员  林少珑郑臻颖附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《中国人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。8.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。9.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。10.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条:被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。