贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终220号上诉人（一审原告）：彭代汉，男，1953年6月7日出生，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：金义祥，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：息烽捷浪建材开发有限公司，住所地:贵州省息烽县温泉镇西洋肥业渣场内。法定代表人：李志辉，该公司总经理。一审第三人：顾潘，男，1982年9月23日出生，汉族，住贵州省息烽县温泉镇西洋肥业渣场内。委托诉讼代理人：王仲，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文君，贵州北斗星律师事务所律师。一审第三人：郭威威，男，1983年7月16日出生，汉族，住贵州省息烽县温泉镇西洋肥业渣场内。委托诉讼代理人：王仲，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文君，贵州北斗星律师事务所律师。一审第三人：周力，男，1981年9月22日出生，汉族，住贵州省息烽县温泉镇西洋肥业渣场内。委托诉讼代理人：王仲，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文君，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人彭代汉因与被上诉人息烽捷浪建材开发有限公司（以下简称捷浪公司）、一审第三人顾潘、郭威威、周力股东资格确认纠纷一案，前由贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）作出（2015）筑民二（商）初字第147号民事判决。宣判后，彭代汉不服，向本院提起上诉。本院以原判事实不清、违反法定程序为由，裁定撤销原判，将该案发回贵阳中院重审。贵阳中院依法另行组成合议庭对该案予以重审，并经该院审判委员会讨论后作出（2016）黔01民初730号民事判决。彭代汉不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭代汉上诉请求：1、请求二审法院依法改判或者撤销贵阳市中级人民法（2016）黔民初730号民事判决，将本案发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案争议的焦点是彭代汉与捷浪公司所实施的民事法律行为是否符合《公司法解释（三）》第二条所规定是要件事实。1、一审认定事实错误。一审判决认定当事人约定设立的公司并没有成立，捷浪公司与《合伙合同》拟成立的公司并非同一主体，彭代汉不是捷浪公司的发起股东，亦没有通过受让股权方式成为股东，故彭代汉无权要求享有捷浪公司的股东权利，属于认定事实错误；捷浪公司认可彭代汉系捷浪公司股东的法律事实是其真实意思表示，该行为合法有效。彭代汉提交的《贵阳市科技计划项目申报书》等证据已经证明捷浪公司因享有了《合伙合同》约定成立的公司的合同权利，彭代汉依据司法解释的规定，应法定享有捷浪公司的股东身份。2、一审适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院公司法司法解释三》第二条规定，而一审判决适用《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定驳回彭代汉的诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人捷浪公司二审未答辩。一审第三人顾潘、郭威威、周力二审未陈述意见。彭代汉向一审法院起诉请求：1、确认彭代汉为捷浪公司的股东；2、捷浪公司按照双方签订的《合伙合同》的约定，将彭代汉的股东身份及出资额向公司登记机关登记；3、捷浪公司按照约定的出资比例为彭代汉分取2013年至2014年的红利，共计人民币200000元；4、本案的案件受理费由捷浪公司承担。捷浪公司在一审中辩称，1、彭代汉不是捷浪公司的股东（既不是记名股东，也不是隐名股东），捷浪公司未收到彭代汉的任何投资；2、捷浪公司于2010年7月投资成立，注册资本为60万元，原始股东持股情况为：王浪55%、顾潘20%、谢**10%、陈振瑜10%、郭威威5%，法定代表人为王浪。2011年5月，公司股权结构因股东间股权转让变化为：顾潘60%、郭威威30%、周力10%，法定代表人为顾潘。2015年5月，顾潘、郭威威、周力将全部股权转让给现任法定代表人李志辉，现在公司为李志辉持股100%的一人公司；3、彭代汉系遵义吉安轻质墙材有限公司的法定代表人和股东。捷浪公司成立后与遵义吉安轻质墙材有限公司有过业务往来，但是现在已经无任何债权债务关系了；4、彭代汉所提的《合伙合同》是其与王浪、顾潘之间的合同关系，其中也未提到任何与捷浪公司有关的约定，而且，该合同签订于2010年，距今已经5年了，其起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。顾潘在一审中述称，1、彭代汉所诉事实与真实情况不符。2010年1月，我确实与彭代汉、王浪签订有《合伙合同》，但签订该合同后，因彭代汉的原因，三方未实际履行该《合伙合同》，我与王浪也未收取彭代汉的任何投资款项。在合伙不成之后，我与王浪、谢**、陈振瑜、郭威威五人于2010年7月投资成立了捷浪公司，该公司原法定代表人系王浪，2011年5月，王浪、谢**、陈振瑜三人退出公司，由我担任公司的法定代表人。2015年5月，我与郭威威、周力三人也退出公司，将所持股权全部转让给该公司现在的法定代表人李志辉。2、捷浪公司与彭代汉无任何关系。彭代汉对该公司无任何投资及投入，双方无任何关系。3、彭代汉的起诉已过诉讼时效。捷浪公司成立至今，从未收到过彭代汉要求确认其股东身份或要求进行工商注册的任何请求，也未收到过其要求分享利润的请求，也未向我和王浪提出要求履行《合伙合同》的任何请求，该合同签订于2010年，距今5年多时间，且无任何中断或中止的事由，其起诉已经超过法律规定的诉讼时效。郭威威、周力在一审中共同述称，郭威威是捷浪公司的发起股东之一，周力是2011年5月通过股权转让成为公司股东的，二人对于彭代汉与顾潘之间的合伙合同并不知晓，公司的股东会中从未听过彭代汉与捷浪公司有任何关系。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：1、2010年1月31日，王浪（甲方）、顾潘（乙方）、彭代汉（丙方）签订了《合伙合同》，约定三方共同出资设立生产磷石膏建筑构件的公司，合同具体约定：一、总投资方87.692万元；二、生产经营地址：贵阳市；三、各方投资比例、权利、义务：1、甲方出资人民币57万元，担任负责人，占65%股份，盈亏按此比例分配或承担盈亏;2、乙方出资人民币21.923万元，占25%股份，盈亏按此比例分配或承担盈亏，负责生产、管理，保证生产合格产品；3、丙方出前期费用折算人民币8.769万元，占10%股份，盈亏按此比例分配或承担盈亏，负责协调各方组织，遵义吉安轻质墙材有限公司首先使用本企业产品，协商销售、开发研究新产品；四、公司暂定名称遵义吉安轻质墙材有限公司息烽公司（以工商局定名为准）；五、工商注册后，按公司章程、日常工作事务、会议纪要及规章制度执行；六、违约责任：按《公司法》、《合同法》、《公司章程》等相关法律规定执行；七、本合同未尽事宜三方协议解决，本合同一式六份，三方各执二份，签字之日生效。第三人顾潘陈述该合同没有实际履行，彭代汉陈述其已经履行《合伙合同》约定的支付前期费用的义务，捷浪公司与《合伙合同》中约定成立的公司除了名称、股东不一致外，其他方面均一致，捷浪公司应当按照《合伙合同》中约定彭代汉的股东资格。2、2010年7月5日，陈振瑜、顾潘、郭威威、王浪、谢**的股东分别出资6万元、12万元、3万元、33万元、6万元，分别占股份比例为10%、20%、5%、55%、10%。2011年5月16日，股东变更为顾潘、郭威威、周力，分别出资36万元、18万元、6万元。2015年5月4日，顾潘、郭威威、周力、分别将名下股份转让给李志辉。2014年5月4日，顾潘（乙方）与李志辉（甲方）签订《合作协议书》约定乙方承包息烽捷浪建材开发有限公司租金每年100万元。3、彭代汉系遵义吉安轻质墙材开发有限公司的法定代表人，于2009年1月7日获得实用新型专利证书（专利号ＺＬ20082009××××.2）,并将该专利权于2011年12月8日通告出具《专利实施授权书》的方式授予捷浪公司使用。授权使用范围：生产、销售和报项自用。同日捷浪公司向彭代汉出具《承诺书》，载明捷浪公司“使用彭代汉专利号ＺＬ20082009××××.2，如申报项目获得成功，按获得资金后使用自有比例的20%支付彭代汉专利实施费。”双方均认可该承诺书没有履行。4捷浪公司于2012年12月制作的《贵阳科技计划项目申报书》中第28页载明“遵义吉安轻质墙材有限公司法人是股东”、第40页载明“有股东研究完成功的专利取得专利ＺＬ20082009××××.2，并书面授权本公司使用”。遵义吉安轻质墙材有限公司的法定代表人及专利号为ＺＬ20082009××××.2的实用新型专利发明人均为彭代汉，彭代汉认为上述内容说明捷浪公司已经自认彭代汉为其股东的事实。5、遵义吉安轻质墙材有限公司与捷浪公司于2010年6月1日签订《委托加工协议》，约定捷浪公司为遵义吉安轻质墙材有限公司提供的磷石膏工业固体废物提供加工炒制的服务。彭代汉认为该合同系其履行《合伙协议》的具体表现。一审法院认为，本案争议的焦点为：彭代汉是否为捷浪公司的股东。彭代汉与王浪、顾潘于2010年1月31日签订《合伙合同》，约定共同投资设立遵义吉安轻质墙材有限公司息烽公司，但该公司并没有成立。捷浪公司成立于2010年7月5日，发起人为陈振瑜、顾潘、郭威威、王浪、谢**，分别占股分别出资6万元、12万元、3万元、33万元、6万元，分别占股份比例为10%、20%、5%、55%、10%。上述事实证明捷浪公司与《合伙合同》中拟成立公司并非同一主体。捷浪公司的股权通过数次转让至李志辉名下，没有彭代汉参与转让的证据。彭代汉既不是捷浪公司发起股东之一，亦没有通过受让股权的方式成为股东，故彭代汉无权要求享有捷浪公司的股东权利。捷浪公司《贵阳市科技计划项目申报书》称彭代汉为其股东，彭代汉认为被告捷浪公司已经认可其股东身份。股东是股份公司或有限责任公司中持有股份的人，有权出席股东大会并有表决权，也指其他合资经营的工商企业的投资者。除了公司回购股权的情况外，股权属于股东所有，系股东的财产而非公司的财产。本案中，没有证据证明捷浪公司有回购股权的情况，捷浪公司在《贵阳市科技计划项目申报书》宣称彭代汉为其股东的行为没有得到捷浪公司股东的认可，该宣布行为不会改变股份权属结构。在没有双方约定的情况下，彭代汉因授权专利权给捷浪公司使用的行为亦不会对捷浪公司股权结构产生影响。彭代汉认为捷浪公司使用其专利而损害其权利的行为，可以另案主张相应权利。《合伙合同》确定彭代汉已经完成了出资义务即“丙方出前期费用折算人民币8.769万元”，彭代汉如果认为拟设立公司没有成功对其权利造成损害，亦可以另案处理。综上所述，彭代汉的全部诉讼请求没有法律和事实依据，对于其诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回彭代汉的诉讼请求。案件受理费4300元，由彭代汉负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审经审理查明，2010年1月，王浪作为甲方、顾潘作为乙方、彭代汉作为丙方签订了《合伙合同》，约定：三方合作组织磷石膏制造建筑石膏生产企业，一、总投资87.692万元；二、生产经营地址：贵阳市；三、各方投资比例、权利、义务：1、甲方出资人民币57万元，承担负责人，占65%股份，盈亏按此比例分配或承担亏损;2、乙方出资人民币21.923万元，承担本企业生产厂长，占25%股份，盈亏按此比例分配或承担亏损，负责生产、管理，保证生产合格产品；3、丙方出前期费用折算人民币8.769万元，占10%股份，盈亏按此比例分配或承担亏损，负责协调各方组织，遵义吉安轻质墙材有限公司首先使用本企业产品，协助销售、开发研究新产品；四、公司暂定名称：遵义吉安轻质墙材有限公司息烽公司（待工商局定名为准）；五、工商注册后，待公司章程日常工作事务、会议纪要及规章制度执行；六、违约责任：按《公司法》、《合同法》、《公司章程》等相关法律规定执行；七、本合同未尽事宜三方协议解决，本合同一式六份，三方各执二份，签字之日生效。《合伙合同》签订后，各方当事人未签订公司章程，未以“遵义吉安轻质墙材有限公司息烽公司”名义办理工商注册登记。2010年7月6日，陈振瑜、顾潘、郭威威、王浪、谢**签署《息烽捷浪建材开发有限公司章程》，发起设立捷浪公司，注册资本60万元，股东五人，其中王浪出资33万元，股权比例为55%，顾潘出资12万元，股权比例为20%，谢**出资6万元，股权比例为10%，陈振瑜出资6万元，股权比例为10%，郭威威出资3万元，股权比例为5%。2010年7月19日，捷浪公司成立。2011年5月16日，捷浪公司股东变更为顾潘、郭威威、周力。2015年5月4日，顾潘、郭威威、周力分别将名下股份全部转让给李志辉，李志辉现持有捷浪公司100%股权。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、案涉《合伙合同》拟设立的公司与捷浪公司是否同一主体；2、彭代汉是否为捷浪公司的股东并享有相应的股东权利；3、一审判决适用法律是否错误。关于案涉《合伙合同》拟设立的公司与捷浪公司是否同一主体的问题。本案中，案涉《合伙合同》拟设立的公司名称为“遵义吉安轻质墙材有限公司息烽公司（待工商局定名为准）”，公司出资人分别为王浪、顾潘和彭代汉，总投资87.692万元，而捷浪公司从公司名称、出资人、注册资本等方面均与《合伙合同》中约定的拟设立公司不一致，不能认定两者为同一主体。彭代汉关于两者系同一主体的上诉理由不成立，本院不予采信。关于彭代汉是否为捷浪公司的股东并享有相应的股东权利的问题。一审中，彭代汉提交了《贵阳市科技计划项目申报书》拟证明捷浪公司认可其股东身份，本院认为，具有股东资格需具备实质要件和形式要件，即是否向公司出资、是否记载于公司章程、股东名册或进行工商登记。公司是以盈利为目的的社团组织，其资产来源于股东的出资，而彭代汉没有提交证据证明其已经向捷浪公司进行了出资，且捷浪公司设立时并未将彭代汉记载到公司章程或股东名册之中，彭代汉亦未签署公司章程、未经工商登记为公司股东。因此，无论从实质要件还是形式要件上而言，彭代汉均不具备捷浪公司的股东资格，不具有捷浪公司股东身份，其上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于一审判决法律适用是否错误的问题。彭代汉认为，本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，而一审判决适用了《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，属于法律适用错误。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款是关于公司设立后对其设立前对外签订合同如何承担责任问题的规定，本案不属于此类情形，不适用该条款。此外，根据二审查明的事实，捷浪公司现有股东李志辉一人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定，如果公司股东李志辉认为其与本案有利害关系的，可以作为本案第三人参加诉讼。鉴于本案已经经过一次发回重审，且处理结果未对李志辉的股权造成影响，故不再追加李志辉为本案当事人参加诉讼。综上所述，彭代汉的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人彭代汉负担。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一七年十一月九日书记员 冯 宇