改 判 判 决（2017）最高法民再324号各方当事人、宁夏回族自治区高级人民法院第六巡回法庭中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2017）最高法民再324号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：宁夏新贺兰工贸集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县桃林二社庄点东侧。法定代表人：胡云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新有，宁夏三略律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴进逵，宁夏三略律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁夏第一建筑公司第五分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街**。负责人：朱海宁，该分公司经理。委托诉讼代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王修文，该公司项目经理。二审被上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏东华房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县桃林北路西侧。法定代表人：胡爱武，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新有，宁夏三略律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴进逵，宁夏三略律师事务所律师。再审申请人宁夏新贺兰工贸集团有限公司(以下简称新贺兰公司)因与被申请人宁夏第一建筑公司第五分公司(以下简称一建五公司)及一审被告宁夏东华房地产开发有限公司(以下简称东华房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2016)宁民终217号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月10日作出（2017）最高法民申1687号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新贺兰公司及二审被上诉人东华房地产公司的委托诉讼代理人陈新有、被申请人一建五公司的委托诉讼代理人姜顺义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新贺兰公司申请再审请求：依法撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终217号民事判决，指令该院重新审理。事实和理由：1.二审判决认定新贺兰公司不具有上诉人的诉讼地位是错误的。新贺兰公司第一次提交的上诉状落款处印章有误，但上诉状中有明确的上诉人、被上诉人、上诉请求事项、上诉理由、事实和经过、原判决书文号、上诉法院等内容。新贺兰公司按期缴纳了上诉费，上诉费票据载明了上诉人为“宁夏新贺兰工贸集团有限公司”，新贺兰公司也出具了委托代理手续参加诉讼。二审法院审核后接受了上诉状，收取了上诉费，而且安排了两次开庭，在第一次开庭后专门休庭，为新贺兰公司是否具有上诉人地位进行了合议，第二次开庭后宣布新贺兰公司上诉人地位成立，要求新贺兰公司提交补正后的上诉状、加盖正确印章，之后将案件审理至闭庭。但二审判决最终突然改变了合议结果，认定新贺兰公司不具有上诉地位，属于违法剥夺新贺兰公司的上诉权利。2.一建五公司提交的《建设工程施工合同》与经过招标备案的施工合同存在严重差异，存在“阴阳合同”，应当以经过招标备案的合同作为依据。一、二审法院违法采信了没有备案的施工合同，导致认定事实错误。3.鉴定工程造价严重违法。在鉴定过程中，鉴定单位没有对图纸进行审核，采用的图纸上没有设计单位的盖章。鉴定结果不能令人信服。4.涉案工程尚未竣工且存在质量问题，不具备工程款结算条件，一建五公司无权要求支付工程款。5.一建五公司要求支付违约金事项没有事实依据。涉案工程时至今日工程没有竣工，一建五公司无权要求违约金。另外鉴定报告中对一建五公司历年完成的工程价值认定，不能作为计算违约金的依据。新贺兰公司不但不存在拖欠工程款事实，而且有超付的现象。被申请人一建五公司辩称，1.关于新贺兰公司的上诉人地位问题，因上诉状印章加盖错误，故新贺兰公司的行为不构成民事诉讼法意义上的上诉。2.关于建设工程施工合同问题，没有经过备案的中标合同，不能作为施工结算的依据。3.关于工程鉴定的问题，新贺兰公司在鉴定时并未提出异议，也没有向鉴定机构提供其认为合法或者备案的合同，应视为对鉴定结论认可。4.关于竣工问题及是否有权要求支付工程款问题，涉案工程已经通过竣工验收，质检站备案与工程实际验是两个法律关系，不影响工程竣工验收。新贺兰公司自认部分购房者已经就涉案工程的房屋办理了房产证，而且一审法院实地勘察时，也证实涉案工程的房产大部分已经由业主入住。新贺兰公司及东华公司应支付工程款。5.关于违约金应否支付的问题。在鉴定机构鉴定初步结论意见出具后，新贺兰公司并未提出异议，违约金认定是依据鉴定结论做出的。综上，请求依法驳回新贺兰公司的再审请求。东华房地产公司述称，认可新贺兰公司的再审申请事由。一建五公司向一审法院起诉请求：1.判决由新贺兰公司、东华房地产公司共同支付欠一建五公司的工程款3199875.23元；2.新贺兰公司、东华房地产公司承担逾期付款违约金1605530.31元；3.鉴定、保全费由新贺兰公司、东华房地产公司承担；4.诉讼费由新贺兰公司、东华房地产公司承担。新贺兰公司与东华房地产公司反诉请求：1.一建五公司承担延期交工违约金4068168元；2.判令一建五公司承担由于延期交工给新贺兰公司、东华房地产公司造成的暖气费损失206201.82元，违约金12000元；以上三项共计4286369.82元；3.诉讼费由一建五公司承担。一审法院认定事实：新贺兰公司原名宁夏兴东华工贸有限公司，东华房地产公司原名宁夏兴东华房地产开发有限公司。新贺兰公司、东华房地产公司系独立的企业法人。新贺兰公司系东华房地产公司的股东，东华房地产公司具有房地产开发资质。2007年4月11日，一建五公司与新贺兰公司签订《建设工程施工合同》(东华房地产公司在合同上也加盖了公章)，合同约定由一建五公司(承包方)承建新贺兰公司(发包方)的贺兰县兴泽苑11#、12#商住楼，工程内容为框架五层，建筑面积以实际为准。承包范围为施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气安装工程及变更内容(不含室内乳胶漆、楼地面瓷砖、踢脚线、楼梯间墙面装饰、卫生洁具)。开工日期为2007年4月11日(以开工报告为准)，竣工日期为2007年11月30日。合同价款暂定为1040万元。合同专用条款对合同的价款约定为采用平方米单价包干加减变更签证进行结算，单价为1180元/㎡。对工程量确认约定为一建五公司每月25日前提交当月完成工程量进度报表，新贺兰公司于次月10日前按实际完成形象进度的80％支付工程进度款。工程竣工验收后，三个月内结算审定完毕，除3％保修款外，余款一次性付清。违约责任约定为：如新贺兰公司不能按时支付工程进度款，工期顺延，并承担未付款每日万分之二的违约金；如不能按时支付竣工结算价款，应自约定之日起每天向一建五公司支付剩余价款万分之二的违约金；一建五公司逾期交工的，每延期竣工一天，一建五公司向新贺兰公司支付合同价款万分之二的违约金。工程质量保修金为合同价款的3％，新贺兰公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还一建五公司；工程质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。属于保修范围和内容的项目，一建五公司应在接到修理通知之日起7日内派人修理。一建五公司不在约定期限内派人修理，新贺兰公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。合同签订后，一建五公司开始施工。2011年12月10日涉案工程竣工，东华房地产公司作为建设单位同意对涉案工程进行验收：在施工期间新贺兰公司、东华房地产公司共向一建五公司支付工程款6751026.77元(其中2007年付款3948292.96元，2008年付款247616.81元，2009年付款353628.80元，2010年付款2201488.2元)。2011年东华房地产公司与一建五公司签订顶账协议，约定将其开发的兴泽苑8#楼新加单元402室，面积约82.31㎡，价格为2800元／㎡，合计230468元的住宅房抵顶给一建五公司作为预付工程款，房价不含天然气入网费、有线电视入网费、物业储备金、装修保证金(诉讼中一建五公司认可这份协议约定的抵账金额不在已付工程款6751026.77元中，一建五公司同意协议中的230468元算作已付工程款，此款应从一建五公司起诉的工程款总额3733863.23元中扣除)。2011年12月27日贺兰县工程质量监督站向一建五公司、东华房地声公司及涉案工程的监理单位发出了《建设工程质量隐患停工整改通知书》，并详细列明了存在安全隐患的问题，要求就所列问题必须于2012年1月15日前整改完毕后报该站。2012年1月27日一建五公司向该站及东华房地产公司及监理单位作出承诺，承诺就上述需整改的问题在2012年4月底前全部整改完毕。庭审中一建五公司陈述其已就上述问题进行了整改，但未提交证据证实，且新贺兰公司、东华房地产公司不予认可；也当庭认可未对相关需整改问题进行过纠正。现一建五公司以新贺兰公司、东华房地产公司逾期支付工程款，存在违约为由，诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。新贺兰公司、东华房地产公司以一建五公司逾期交工存在违约，并造成其损失为由提起反诉，要求一建五公司承担违约金及其他损失。另查明，新贺兰公司、东华房地产公司为证明因一建五公司逾期交工，造成其损失，向法院提交的证据九中已生效的(2013)银民商初字第37号民事判决书(贺兰县弘通热力有限公司诉东华房地产公司承揽合同纠纷一案)中查明涉案的11#、12#楼的面积分别为3116.24㎡、5789.69㎡。诉讼中新贺兰公司、东华房地产公司认可涉案工程中部分住户已办理了房屋产权证。经双方申请，一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2014年8月18日该公司出具了《宁永信司鉴字[2014]第008号工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书认定：兴泽苑11#、12#住宅楼已完成工程年度结算总造价为10215322元。2007年12月31日前施工工程造价为7140139元，2007年12月31日至2008年12月31日前施工工程造价为1314095元，2009年12月31日至2010年12月31日前施工工程造价为87008元，2010年12月31日至2011年12月31日前施工工程造价为1943648元，2011年外墙变更部分为33950元；兴泽苑11#、12#住宅楼未完工程总造价为303519元；兴泽苑11#、12#住宅楼总建筑面积为8885.5㎡。一建五公司为此次鉴定支付鉴定费63000元。双方一致认可《建设工程质量隐患停工整改通知书》要求整改的13项工程内容包含在《宁永信司鉴字[2014]第008号工程造价司法鉴定意见书》中鉴定的未完工程量303519元中。一审法院认为，一建五公司作为宁夏回族自治区第一建筑公司依法领取营业执照的企业法人分支机构，其作为本案的原告诉讼主体合法适格，其与新贺兰公司签订《建设工程施工合同》，并由东华房地产公司在合同上加盖公章系各方当事人的真实意思表示，内容形式不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。合同签订后，一建五公司即投入施工，2011年12月10日完成了涉案工程的施工，并在相关部门办理了工程竣工验收备案手续，故新贺兰公司、东华房地产公司应向一建五公司支付工程款。关于工程款数额问题。双方施工合同中约定工程款按照合同约定的价款结算方式即平方米单价1180元/㎡包干加减变更签证进行结算。经一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的总建筑面积为8885.5㎡，故工程总价款应为10484890元。虽然新贺兰公司、东华房地产公司辩称涉案工程图纸未变更，应按图纸审定的8600㎡计算总建筑面积，但因涉案工程的建筑面积经司法鉴定机构鉴定后为8885.5㎡，且新贺兰公司、东华房地产公司作为证据提交的民事判决书中也记载涉案11#、12#楼的面积为8905.93㎡，故新贺兰公司、东华房地产公司的上述辩解缺乏事实依据，不予采信。一建五公司依据鉴定意见书的面积作为主张工程款的依据，予以支持。鉴定意见书中记载一建五公司未施工部分总价款为303519元，经核实此款应为303520元，扣减此款及新贺兰公司、东华房地产公司以现金、抵房形式向一建五公司支付的工程款6981494.77元，新贺兰公司尚欠一建五公司工程款3199875.23元(10484890元-303520元-6981494.77元)。因涉案工程只有屋面防水工程的质保期未过，而合同中对此部分施工内容的质保金数额与其他部分施工内容的质保金数额并未作出具体约定，故酌定扣除合同总价款1.5％的质保金157273.35元后，新贺兰公司应支付一建五公司工程款3042601.88元。新贺兰公司、东华房地产公司辩称涉案工程并未实际竣工，但因一建五公司提交的竣工验收备案表中的勘察、设计、施工、监理及建设单位东华房地产公司均同意对涉案工程进行竣工验收，且备案管理机构也同意核准备案，虽然该机构未加盖单位印章，涉案房屋已有住户实际入住，新贺兰公司、东华房地产公司也认可已有部分住户办理了房屋产权证，故其上述辩解理由与事实不符，不予采信。新贺兰公司、东华房地产公司辩称，一建五公司应承担2011年及2012年施工过程中产生的水电费，因其未提交证据证明一建五公司在此期间使用了水电，庭审中一建五公司对此也不予认可，故对其要求扣除水电费的辩解理由不予采信。新贺兰公司、东华房地产公司还辩称一建五公司应整改的施工内容未予整改，工程存在质量问题，一建五公司无权要求支付工程款和违约金。如前所述，因涉案工程已竣工并实际使用，新贺兰公司、东华房地产公司负有向一建五公司支付欠付工程款的义务，新贺兰公司、东华房地产公司以此作为拒付工程款的理由不能成立，不予支持。关于违约责任问题。一建五公司主张新贺兰公司、东华房地产公司逾期付款，应按合同约定支付逾期付款违约金。合同约定一建五公司在每月25日前向新贺兰公司提交当月完成工作量进度表，由新贺兰公司在次月10日前按实际完成形象进度的80％支付工程进度款，庭审中一建五公司虽未提交证据证明其按约向新贺兰公司提交了工作量进度表，但依据鉴定意见书可知，一建五公司在2007年完成了7140139元的工程量，新贺兰公司支付工程款3948292.96元，在2008年完成了1314095元的工程量，新贺兰公司支付工程款247616.81元，新贺兰公司的付款并未达到合同约定的应付款的80％，存在迟延付款的违约行为，应按合同约定的日万分之二承担欠付款自应付日至工程竣工日止的违约金680766.38元(后附违约金计算清单)。涉案工程竣工后新贺兰公司仍未全额付款，应按合同约定的日万分之二承担欠付款3042601.88元自2011年12月11日至一建五公司主张的2014年8月27日止的违约金617648.18元(3042601.88元×0.2‰×1015天)。综上，新贺兰公司应支付一建五公司违约金共计1298414.56元(680766.38元+617648.18元)。东华房地产公司在合同上加盖公章，视为其认可受双方签订的施工合同的约束，故东华房地产公司应当对上述工程款及违约金承担共同清偿责任。但迟延付款行为并不必然导致工程延期，一建五公司应当采取积极措施按时完工。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第二十条第(一)项规定“如发包人不能按时支付工程进度款，工期顺延，并承担未付款每日万分之二的违约金”，双方对于工期顺延的期限及方法约定不明，且一建五公司未提交证据证明其按约向新贺兰公司提交了工作量进度表，故涉案工程延期交工的原因不能完全归咎于新贺兰公司，酌定由一建五公司承担迟延交工30％的违约责任(新贺兰公司自负70％)，故一建五公司应向新贺兰公司支付的违约金为894348元(1014万元×0.2‰×l470天×30％)。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、新贺兰工公司、东华房地产公司于本判决生效之日起十日内支付一建五公司工程款3042601.88元及逾期付款违约金1298414.56元。二、一建五公司于本判决生效之日起十日内支付新贺兰公司、东华房地产公司逾期交工违约金894348元；三、驳回一建五公司其他诉讼请求。四、驳回新贺兰公司、东华房地产公司的其他反诉诉讼请求。上述一、二项相抵后，新贺兰公司、东华房地产公司应支付一建五公司款项3446668.44元。本诉案件受理费51420元，一建五公司负担14540元，贺兰工公司、东华房地产公司负担36880元；保全费5000元，由新贺兰公司、东华房地产公司负担；鉴定费63000元，一建五公司与新贺兰公司、东华房地产公司各负担31500元；反诉案件受理费20545元，一建五公司负担4286元，新贺兰公司、东华房地产公司负担16259元。一建五公司上诉请求：1.撤销（2015）银民初字第243号民事判决第二项；2.本案一审鉴定费、反诉费、二审上诉费由新贺兰公司、东华房地产公司承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但判决一建五公司承担迟延交工30％的违约责任错误，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程逾期交工是新贺兰公司逾期付款所致，属于约定的工期顺延，一审法院既判决新贺兰公司、东华房地产公司承担逾期付款的违约责任，又判决一建五公司承担逾期交工的违约责任，自相矛盾。新贺兰公司、东华房地产公司二审辩称，一审判决一建五公司向新贺兰公司、东华房地产公司支付894348元逾期交工违约金是正确的。按照双方签订的第一份合同，总造价为797万元，在工程没有完工的情况下，新贺兰公司已经按照合同约定支付了700万元。一建五公司并没有按照合同约定向新贺兰公司报送工程进度表，违反合同约定。按照合同约定工程应该在2011年11月30日竣工，一建五公司未将工程完工，且工程存在质量问题，一建五公司逾期交工事实清楚。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，当事人对一审判决不服提起上诉的，应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十五条规定的上诉期间提出，并递交上诉状。新贺兰公司于2016年4月27日向一审法院递交了上诉状，但在上诉人落款处未加盖其公司印章，加盖的是东华房地产公司的印章，东华房地产公司的盖章行为不能产生新贺兰公司于法定上诉期内上诉的法律后果。虽然新贺兰公司预交了上诉费，但其未提交书面的上诉状，不符合法律规定的上诉条件，因此，新贺兰公司不具有上诉人的诉讼地位。二审法院认为，本案的争议焦点为：一审判决一建五公司向新贺兰公司、东华房地产公司支付逾期交工违约金894348元是否正确。二审法院根据查明的事实，在合同履行过程中，新贺兰未按合同约定付款，存在迟延付款的违约行为，工程竣工后仍未全额付款，一审法院认定新贺兰公司应支付一建五公司违约金共计1298414.56元正确。双方合同中对工程量确认约定为一建五公司每月25日前提交当月完成工程量进度报表，新贺兰公司于次月10日前按实际完成形象进度的80％支付工程进度款。涉案工程延期交工的事实存在，现有证据不能证明一建五公司按约向新贺兰公司提交了工程量进度表，一建五公司对涉案工程延期交工也存在过错，且双方合同中对工期顺延的期限及方法约定不明，一审判决酌定由一建五公司承担迟延交工30％的违约责任，向新贺兰公司、东华房地产公司支付的违约金894348元(1014万元×0.2‰×1470天×30％)，并无不当。综上所述，一建五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，一建五公司预交的12743元，由一建五公司负担；新贺兰公司缴纳的41528元，退还新贺兰公司。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：一、关于“阴阳合同”问题。新贺兰公司主张存在“阴阳合同”，一建五公司认为，（一）新贺兰公司主张的涉案《建设工程施工合同》与经过备案的施工合同内容及主体均存在差异。（二）新贺兰公司自述备案合同的时间为2007年8月17日，中标的时间为2007年8月24日，如该两份合同系“阴阳合同”，合同备案时间即在中标之前，违法且不合常理。（三）新贺兰公司于二审期间提交的备案施工合同系2007年形成，不属于新证据。庭审时，新贺兰公司对于其主张的两份合同的合同主体、合同内容确实不同予以认可，称备案的合同系由宁夏景程房地产开发有限公司（以下简称景程公司）与一建五分公司签订，新贺兰公司与景程公司存在联合开发的关系。对于合同主体、内容、时间问题，新贺兰公司未作合理解释。鉴于新贺兰公司对其所提交证据与本案的关联性未能做出合理说明，本院对其所称“阴阳合同”的主张依法不予认定。二、关于鉴定结论问题。一建五公司认为，一审法院委托鉴定后，新贺兰公司并未按要求在指定期间内提出反馈意见，而且鉴定完成后，新贺兰公司还曾将该鉴定意见作为证据使用。庭审时，新贺兰公司称曾提出了口头异议，但没有证据。虽使用了鉴定结论作为己方的证据，但只使用了其中的一部分。鉴于新贺兰公司未能证明其在规定的期间对其所称鉴定机构未认真审核图纸等内容提出异议，本院对其主张鉴定结论错误的事实不予认定。对一、二审认定的其他事实，本院予以确认。本院再审认为，一、关于新贺兰公司的上诉问题。新贺兰公司于2016年4月27日向一审法院提交了上诉状，在上诉人落款处未加盖其公司印章，加盖的是东华房地产公司的印章。虽然落款处印章有误，但上诉状明确的记载了上诉人、被上诉人的身份信息及上诉请求等事项，并按期缴纳上诉费，加盖公章有误属于可以补正的事项。二审庭审中一建五公司曾就上诉状上的印章问题提出异议，合议庭随即休庭就此事进行核实，第二次开庭当庭告知各方当事人新贺兰公司已递交上诉状、缴纳了上诉费，具备上诉人资格，庭审继续进行。二审法院已经口头作出了关于上诉人身份异议问题的决定。此外，二审法院未向东华房地产公司催缴上诉费。因此，在二审判决中否定新贺兰公司的上诉人地位，未审理新贺兰公司的上诉请求，属于程序错误，本院予以纠正。对新贺兰公司上诉的内容，均应当进行审理。二、关于新贺兰公司申请再审称涉案建设工程施工合同存在“阴阳合同”的问题。从庭审情况看，新贺兰公司所称备案的合同系由景程公司与一建五分公司签订，与涉案建设工程施工合同的内容及主体均存在明显差异，尽管新贺兰公司述称其与景程公司存在联合开发的关系，但未对其所主张的证据与本案的关联性作出合理的说明，故对新贺兰公司该项主张，本院不予支持。三、关于鉴定结论是否应予采信的问题。从庭审情况看，对于鉴定结论，新贺兰公司并无充分证据证明其按要求在规定时间内提出了异议，结合新贺兰公司还曾将该鉴定意见作为证据使用的情况，原审采信鉴定结论作为认定事实的依据，并无不当。对新贺兰公司该项主张，本院不予支持。四、关于涉案工程款是否应当支付的问题。根据一、二审查明的事实，各方对于一建五公司提交的竣工验收备案表中的勘察、设计、施工、监理及建设单位东华房地产公司均同意对涉案工程进行竣工验收这一事实并无异议。涉案工程的房屋由新贺兰公司抵顶或者出售，部分房屋已办理了房屋产权证，部分房屋已由业主居住。新贺兰公司称涉案工程尚未竣工且存在质量问题，不具备交付工程款的条件。但新贺兰公司所述涉案工程质量问题，均不是地基基础工程和主体结构质量问题，同时，新贺兰公司在本案未对质量问题提出反诉。因此，对新贺兰公司该项主张，本院不予支持。五、关于违约金问题。根据涉案鉴定结论即《鉴定意见书》所认定的各个年度一建五公司的工程量，新贺兰公司的付款并未达到合同约定的应付款的80％，确实存在迟延付款的违约行为，新贺兰公司未提交充分证据推翻原审鉴定结论的认定，一审法院依据鉴定结论结合全案案情，作出一建五公司承担迟延交工30％的违约责任，新贺兰公司自负70％责任的认定，在一审法院裁量的范围之内。综上所述，新贺兰公司的再审申请理由部分成立，二审程序不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院(2016)宁民终217号民事判决；二、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第243号判决。一审本诉案件受理费51420元，反诉案件受理费20545元，保全费5000元，鉴定费63000元，合计139965元，宁夏第一建筑公司第五分公司负担50326元，宁夏新贺兰工贸集团有限公司、宁夏东华房地产开发有限公司负担89639元；二审案件受理费54271元，宁夏第一建筑公司第五分公司负担12743元，宁夏新贺兰工贸集团有限公司负担41528元。审判长 杨 卓审判员 汪国献审判员 李 春二〇一七年十一月三十日书记员 陈 彤