湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6022号上诉人（原审原告）：北京华源恒信电力设备有限公司，住所地北京市昌平区回龙观龙跃苑三区27号楼4-501室。法定代表人：金钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾剑，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁巷星光无限1幢13层1303号房。法定代表人：游东明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谌磊，湖北诗雨律师事务所律师。上诉人北京华源恒信电力设备有限公司（以下简称华源公司）因与上诉人武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司（以下简称武汉明乐公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华源公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销一审法院的第三项判决，改判武汉明乐公司返还华源公司工程款12万元及向华源公司支付罚金12万元；二、本案一、二审诉讼费由武汉明乐公司承担。事实与理由：武汉明乐公司无正当理由拒绝履行合同构成严重违约的事实已被一审判决确认。双方在2012年9月18日签订的《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》（以下简称《锅炉施工合同》）中明确约定如下：“如因被告能力原因无法承担或完成本项目任务，除返还已支付的工程款外还应承担工程总额20%作为罚金”，该约定是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，应为合法有效的约定条款。通过该约定可以确认，返还已经支付的工程款并按照工程总额20%作为罚金，均为双方约定的违约责任。因此，在武汉明乐公司严重违约的情况下，华源公司提出了解除合同的诉讼请求且由一审法院依法进行了判决，根据合同约定和《合同法》的规定，武汉明乐公司返还华源公司已支付的工程款12万元并承担工程总额20%的罚金12万元。但是一审法院判决无视当事人合同中的约定和《合同法》规定，对于华源公司提出的关于12万元工程款及12万元罚金的请求，并没有支持，明显属于事实认定错误，适用法律错误。上诉人武汉明乐公司辩称：华源公司违约在先，没有足额支付工程款，我方系行使不安抗辩权拒绝施工，我方不应当返还工程款，也不应当承担罚金。其他意见以我方上诉状为准。上诉人武汉明乐公司向本院提出上诉请求：一、撤销武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初4351号民事判决，在查明本案事实后依法改判驳回华源公司的原审诉讼请求，武汉明乐公司不承担违约责任或者在查明事实后将本案发回重审；二、本案诉讼费由及原审的诉讼费用由华源公司承担。事实与理由：一、原审判决审查事实不清，没有分清《锅炉施工合同》与《#2锅炉空预器漏风治理维修部分合同》（以下简称《锅炉维修合同》）的区别，没有认真听取上诉人的意见，错误认定《锅炉维修合同》与《锅炉施工合同》的关联性，导致认定错误。《锅炉施工合同》签订后，因热电公司不停炉，无法进行更换作业，又签订《锅炉维修合同》。将原更换作业变更为维修作业，约定维修价格12万元，维修完付齐。双方实际履行的《锅炉维修合同》已经履行完毕，《锅炉施工合同》已自然消灭。华源公司2014年函件为新的要约，武汉明乐公司并未承诺，没有形成新的合同关系，其与案外人签订合同与武汉明乐公司无关，武汉明乐公司未违约。二、原审判决审查证据不严。根据本案事实，锅炉维修工艺、工期、价格均与《锅炉维修合同》吻合，实际履行的《锅炉维修合同》。华源公司所述《锅炉维修合同》是为开税票方便是天方夜谭，也无证据。华源公司与案外人签订合同约定60万元是否实际履行，华源公司未提交相应证据。综上，武汉明乐公司已经履行完毕《锅炉维修合同》，双方已结算合同价款，并无纠纷，武汉明乐公司不应承担不存在的责任。请二审法院依法改判或发回重审。上诉人华源公司辩称：一、《锅炉施工合同》已经将工程量分为三期，不存在一、二期未做完就作废的问题，我方已经支付款项12万元，代开发票有对应合同，60万合同并不适用，签订《锅炉维修合同》于情于理都正常，事后也无人提及，双方往来的沟通短信和传真都是关于《锅炉施工合同》。二、《锅炉维修合同》只是为开发票，合同文本并不重要，是从《锅炉施工合同》拷贝过来的，只要款项金额对就可以，这一点可以证明《锅炉维修合同》系代开发票使用。三、我方员工与对方时任法人郭明惠女士的短信以及8月21日的传真均表明对方不满足，提出无理的费用要求。该传真并非变更合同，给出的4条理由没有道理，双方未达成一致就应继续执行原合同。四、《锅炉维修合同》是《锅炉施工合同》拷贝过来的，更证明这是一份新合同理由不成立。这项工作是按照原合同时间要求做的，专业公司不可能在没有合同的情况下施工，《锅炉维修合同》涵盖了之前的合同，由于对方外出施工管理证到期，我方需要在年底前开出发票。上诉人华源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除华源公司、武汉明乐公司签订的《锅炉施工合同》；2.请求依法判决武汉明乐公司返还华源公司工程款12万元；3.请求依法判决武汉明乐公司支付华源公司罚金12万元；4.请求依法判决武汉明乐公司给付华源公司损失12万元；5.本案诉讼费由武汉明乐公司承担。一审法院查明，2012年9月18日，华源公司与武汉明乐签订《锅炉施工合同》，华源公司委托武汉明乐对国电濮阳热电有限公司的2×210NW机组#2锅炉空预器漏风项目进行治理，施工地点位于河南省××路西段的国电濮阳热电有限公司。工程施工分三期，一期预计工作7天，2012年8月26日开始施工；二期工作10-15天，预计2012年9月20日开始施工（以实际通知工期为准）；三期工作25-28天，预计2013年3月以后开始施工。以上实际开工时间以华源公司通知为准。合同约定付款条件为：合同总额为60万元，一期合同额4万元，签订合同之日已经给付，二期合同额13万元，三期合同额43万元。付款方式为合同签订后施工前预付款20%即12万元；工程进度过半，付工程款30%即18万；总包合同施工结束后，经初步验收无后续修补工作，付工程款30%即18万元；第三方测试合格，满足技术要求和合同要求的，付工程余款20%即12万元。合同还约定，如因武汉明乐原因不能按要求如期开工或者延误工期，向华源公司支付相应的罚款；如因能力原因无法承担或完成本项目任务，除退还已支付工程款外，还应承担工程款总额的20%作为罚款。华源公司于2012年8月25日向武汉明乐支付工程款2万元、8月29日支付1万元、8月31日支付1万元、10月23日支付8万元，武汉明乐于2012年10月26日向华源公司出具12万元增值税发票。武汉明乐亦于2012年10月份前完成了《锅炉施工合同》约定的一、二期工程。此后，由于工程定制人国电濮阳热电有限公司#2锅炉一直未停炉，从而导致第三期工程迟迟未能开工，直至2014年7月1日，华源公司才通过电话传真通知武汉明乐公司做好施工准备，预计当年9月份正式开工。武汉明乐公司接到通知后，自2014年7月至同年8月21日期间，与华源公司多次通过电话传真联系，表示因第三期工程开工时间严重延迟，导致施工成本大幅增加、继续施工将会出现严重亏损，并要求重新核定成本与华源公司重新签订第三期施工合同。华源公司对此表示拒绝，要求武汉明乐按原合同履行。双方经多次协商未果，武汉明乐拒绝继续履行合同。为此，华源公司于2014年9月1日与案外人山东省显通安装有限公司又一份签订《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》，约定合同总额为60万元，其他合同内容亦与双方签订的《锅炉施工合同》一致。山东显通公司于2014年9月10日开始对案涉第三期工程进行施工，于同年11月8日竣工，后经验收合格。案外人山东省显通安装有限公司在收到华源公司所支付的60万元工程款后，向华源公司出具发票。另查明，在上述《锅炉施工合同》履行期间，双方于2012年10月10日签订一份《锅炉维修合同》，约定华源公司委托武汉明乐公司承担完成#2锅炉空预器漏风治理工程之维修部分，合同总额12万元。华源公司对此认为，双方签订《锅炉维修合同》是为了自己在向武汉明乐支付12万元工程款后，便于武汉明乐到濮阳当地税务机关开具增值税发票专门而为。武汉明乐则认为该合同是对《锅炉施工合同》的变更并实际解除，双方实际履行的亦是《锅炉维修合同》，且该合同已经履行完毕，工程款12万元是自己应得款项。一审法院认为，本案系华源公司承揽定制人国电濮阳热电有限公司#2锅炉空预器漏风治理工程后，又将该承揽工程交付给武汉明乐公司施工所产生的承揽合同纠纷。现一审法院根据华源公司与武汉明乐公司的诉辩情况所归纳的争议焦点问题作如下评述:一、关于武汉明乐公司、华源公司于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是否存在已变更并实际解除的问题。本案中，华源公司以武汉明乐公司违反于双方2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》为由，主张武汉明乐公司应承担违约责任。武汉明乐公司则提交一份双方于同年10月10日签订的《锅炉维修合同》，辩称因定制人国电濮阳热电有限公司锅炉一直未停炉，客观上不具备施工条件，故双方经协商对《锅炉施工合同》的施工范围、工程量、工期、价款等主要条款进行了变更，并为此签订《锅炉维修合同》，该合同的签订即表明《锅炉施工合同》已实际解除。故双方实际履行的是《锅炉维修合同》，且该合同已经履行完毕，武汉明乐公司不存在违约。由此，双方产生的争议焦点主要在于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是否存在变更并实际解除的问题。对此，一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第五条规定：在合同纠纷案件中，……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，武汉明乐公司虽提交了一份《锅炉维修合同》，并据此主张该合同本身亦表明《锅炉施工合同》内容发生了变更并实际解除，但除此之外武汉明乐公司并未就《锅炉施工合同》与《锅炉维修合同》之间是否存在变更关系以及引起合同关系变动的事实提交有效证据予以证明，故武汉明乐公司应承担举证不能的法律后果。相反，在华源公司提交的双方在2014年7月1日至8月21日期间的电话传真工作联系函中，武汉明乐公司多次书面承认双方履行的是2012年9月18日签订的合同，双方亦根本没有提及2012年10月10日签订的《锅炉维修合同》。因此，武汉明乐公司主张本案合同关系发生变更并实际解除的辩称意见，因依据不足，一审法院不予采纳。武汉明乐公司所提交的《锅炉维修合同》与本案的处理缺乏关联系。二、关于《锅炉施工合同》的合同效力及违约解除问题。双方于2012年9月18日签订的《锅炉施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。武汉明乐公司辩称该合同约定的“三期工程预计2013年3月以后开始施工。实际开工时间以华源公司通知为准”属华源公司拟定的格式条款，该约定条款如若有效，就赋予华源公司随意变更开工时间和变更合同主要条款的权利，故该合同条款应属无效。对此，一审法院认为，该合同条款对第三期工程的开工时间确无明确约定，若定制人国电濮阳热电有限公司锅炉长期不停炉，对武汉明乐公司履行合同义务是不利的。但武汉明乐公司作为锅炉安装维修的专业公司，应熟知锅炉安装维修的特点及规程，其同意在该合同上签章，亦表明其愿意承担该条款约定给自己带来的合同风险。且从该条款约定情况来看，双方将第三期工程约定于2013年3月以后开工，对以后何时开工并无明确约定，同时还约定开工时间以华源公司通知为准，对华源公司应何时通知武汉明乐公司开工同样没有明确约定。故双方合同存在履行期限约定不明的法律问题，但该问题可通过双方协商以及其他法律途径进行解决，并不存在武汉明乐公司所称的格式条款无效问题。故武汉明乐公司此项辩称观点不能成立，一审法院不予采纳。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约履行。本案中，武汉明乐公司依约履行了合同约定的第一、二期工程，对于第三期工程的开工时间问题，武汉明乐公司本可在合理期间向华源公司提出明确开工时间要求或者基于履行期限约定不明向华源公司要求随时履行合同义务。但本案中武汉明乐公司并未就此向法庭提供证据证明这一事实，故可视为武汉明乐公司接受“实际开工时间以华源公司通知为准”的合同要求。因此，在这种情况下，华源公司于2014年7月份通知武汉明乐公司将于2014年9月份履行第三期工程时，武汉明乐公司应按约严格履行。但武汉明乐公司在以工程成本增加、需重新核定工程价格并重新签订合同与华源公司交涉无果后，拒绝履行剩余第三期工程，明显构成严重违约。华源公司据此要求解除双方签订的《锅炉施工合同》，符合合同解除的法定条件，一审法院予以支持。武汉明乐公司虽同意解除《锅炉施工合同》，但其辩称是因该合同未实际履行为而同意解除合同的理由不能成立。三、关于本案的违约责任承担。如上所述，因武汉明乐公司严重违约而应依法解除双方所签订的《锅炉施工合同》，武汉明乐公司因此应承担合同解除后的法律后果。华源公司主张武汉明乐公司按照《锅炉施工合同》“如因武汉明乐公司能力原因无法承担或完成本项目任务，除退还已支付工程款外，还应承担工程款总额的20%作为罚款”的约定承担违约责任，但由于华源公司并无充分有效的证据证明武汉明乐公司是因为“能力原因”无法承担或完成第三期工程这一事实，武汉明乐公司亦予否认，且根据一审法院所查明的事实，武汉明乐公司之所以拒绝履行，主要是因为双方对第三期工程开工时间约定不明确，工程迟迟不能开工导致工程成本增加、武汉明乐公司要求重新签订合同遭华源公司拒绝所致，而非武汉明乐公司能力原因造成的。故华源公司主张武汉明乐公司按照上述合同约定来承担民事责任，一审法院不予支持。但武汉明乐公司应按照法律规定承担法律责任。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。关于华源公司要求武汉明乐公司返还工程款12万元的诉请，华源公司提出返还之诉，是基于本案合同解除具有溯及力而产生的权利，但根据本案承揽合同的合同性质及履行情况来看，本案合同解除并无溯及力，不能产生基于当事人要求恢复原状而提出的返还之诉，故华源公司该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。华源公司在要求武汉明乐公司支付罚金12万元的同时还要求武汉明乐公司赔偿损失12万元，对于赔偿金12万元，本案中因武汉明乐公司拒绝履行剩余的第三期工程，致使华源公司另请案外人施工，造成华源公司多支付工程款12万元，该工程款属于华源公司损失，武汉明乐公司应予赔偿。华源公司该诉请一审法院应予以支持。武汉明乐公司辩称华源公司另请案外人施工属正常的商业行为以及该损失系定制人原因及华源公司自身管理不善造成的，不应承担赔偿责任，该观点否认了其违约行为与华源公司损失事实之间存在的直接因果关系，故该辩称观点一审法院不予采纳。华源公司诉请的罚金12万元，其性质实属违约金，违约金的认定应与实际损失大体相当，故在一审法院已经支持华源公司赔偿请求的情况下，并结合华源公司实际损失等因素，华源公司诉请之违约金不应得到支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第七十八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第五条的规定，判决：一、解除华源公司与武汉明乐公司于2012年9月18日签订的《#2锅炉空预器漏风治理施工部分合同》；二、武汉明乐公司于本判决生效之日起五日内赔偿华源公司损失120000元；三、驳回华源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6700元，由武汉明乐公司负担。华源公司二审期间提交了郭明惠的与贾剑的短信往来，拟证明武汉明乐公司提出无理费用要求不履行合同，且一直以来讨论的都是《锅炉施工合同》。武汉明乐公司对该证据真实性没有异议，但认为证据提交时间不符合证据规则，不是新证据，故不予质证。本院对华源公司该证据真实性予以认可，但并非在一审后产生，不属于民事诉讼法规定的二审新证据，本院对该证据不予采信。武汉明乐公司二审期间未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《锅炉施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行，一审法院认定该合同已经解除论证充分，本院不予赘述。华源公司与武汉明乐公司虽另行签订《锅炉维修合同》，但武汉明乐公司在此后联系函中多次书面承认双方履行的是《锅炉施工合同》，故其上诉认为双方实际履行的是《锅炉维修合同》，《锅炉施工合同》已自然消灭理由不成立。按照《锅炉施工合同》约定，三期工程实际开工时间以华源公司通知为准，华源公司通知武汉明乐公司将于2014年9月份履行三期工程，但武汉明乐公司以工程成本增加、需重新核定工程价格并重新签订合同为由交涉未果，拒绝履行剩余第三期工程，该行为已经构成违约，应当承担因此解除合同的法律后果。华源公司认为武汉明乐公司因“能力原因”导致无法承担三期工程，但并未就此举证，故不应以此为由要求武汉明乐公司退还已支付的工程款并承担工程款总额20%的罚款。一审法院依据《合同法》第九十七条规定，将华源公司另请案外人施工造成多支付的工程款12万元作为损失并无不当。综上，华源公司与武汉明乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人北京华源恒信电力设备有限公司负担6700元，由上诉人武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司负担6700元。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年九月一日法官助理沈辰书记员游欢