湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终1527号上诉人（原审被告）：眭燕彪，男，1970年6月15日生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：向咏梅，衡东县大众法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵生财，男，1970年1月7日生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：向建新，衡东县凌云法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谭庚徕，男，1962年3月11日生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：刘润娇，衡东县凌云法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱仲贤，男，1973年6月5日生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：阳春明，衡东县凌云法律服务所法律工作者。上诉人眭燕彪、赵生财因与被上诉人谭庚徕、朱仲贤产品责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2017）湘0424民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人眭燕彪及其委托诉讼代理人向咏梅，上诉人赵生财的委托诉讼代理人向建新，被上诉人谭庚徕及其委托诉讼代理人刘润姣，被上诉人朱仲贤及其委托诉讼代理人阳春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。眭燕彪上诉请求撤销一审判决第三项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院并未查清谭庚徕是何种牌子的花炮炸伤的；2、其是合法经营，并办理了销售烟花许可证，即使是产品的问题，亦应由生产者承担责任，一审判决其承担15%的责任显失公平。赵生财上诉请求撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审判决在相关证据严重缺乏的前提下，认定其承担本案赔偿责任是错误的；2、一审判决其承担本案赔偿责任缺乏法律依据。眭燕彪针对赵生财的上诉辩称，同意赵生财的上诉请求。赵生财针对眭燕彪的上诉辩称：1、其不是涉案烟花的销售者，仅在交易过程中起到了中介作用；2、即使其为本案的销售者，没有证据证实其在本案中有过错，不应当承担赔偿责任。谭庚徕辩称，其是在购买眭燕彪的花炮后被炸伤的，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。朱仲贤辩称：1、一审认定本案产品存在缺陷系认定事实不清，谭庚徕没有举证证明涉案产品存在缺陷；2、同意眭燕彪与赵生财的上诉请求及理由。谭庚徕向一审法院起诉请求判令：眭燕彪、赵生财、朱仲贤共同赔偿其医药费、残疾补偿金、误工费等费用合计266766元。其中：1、残疾赔偿金：10993元/年×50%×20年=109930元；2、护理费60天×111元/天=6660元；3、医药费104276元+241元=104517元；4、住院生活补助费=50元/天×34天=1700元；5、营养费60天×100元/天=6000天；6、交通费300元；7、法医鉴定费1342元；8、误工费120天×31191元/365天=10200元；9、精神抚慰金25000元。一审法院认定事实：2015年12月19日，谭庚徕为庆祝其母90岁生日，从眭燕彪处购买了4桶“好日子”烟花炮，用打火机点燃先燃放了3个，燃放第4个时左眼被炸伤，当即被送南华大学附属第一医院治疗。第4个“好日子”烟花炮筒被谭庚徕家人送到衡东县安全生产监督管理局。当日眭燕彪通知赵生财，赵生财通知朱仲贤，赵生财与其请来的吴新中及朱仲贤指派员工朱某一同去眭燕彪家，后赵生财、眭燕彪与吴新中、朱某一同到事发现场，看到被燃放后的好日子烟花未炸筒，未断引，朱某认可是衡东县淏天烟花鞭炮厂生产的。后衡东县甘溪镇人民政府组织谭庚徕家人及朱仲贤、眭燕彪、赵生财调解未果。朱仲贤于2012年1月在工商部门登记注册个人独资企业，开办衡东县淏天烟花鞭炮厂，经营范围及方式：组合烟花类（C）级，炮竹类（C）级生产销售。执照有效期至2016年1月5日止。2014年1月13日湖南省安全生产监督管理局许可证许可范围：组合烟花类（C）级。2014年2月23日衡东县安全生产监督管理局批复同意衡东县淏天烟花鞭炮厂恢复生产。2014年11月25日，衡东县委办公室发关于衡东县烟花炮竹生产企业淘汰关闭整体退出转产工作的补充通知：衡东县淏天烟花鞭炮厂为关闭对象。2014年10月21日，湖南省质量技术监督局对衡东县淏天烟花鞭炮厂生产的25发开门红组合烟花于2014年9月28日至2014年10月12日抽样检验，评判为合格产品。但无好日子烟花抽样检验依据。眭燕彪有烟花爆竹经营许可证。眭燕彪已支付谭庚徕2000元，赵生财已支付谭庚徕5500元，朱仲贤已支付谭庚徕5000元。一审法院认为：（一）关于赵生财是否是本案适格被告的问题。赵生财口头辩称其不是本案适格被告，认为其不是涉案烟花的销售者亦非生产者。经审查，证人朱某当庭证实2015年阴历11月份送了10个好日子烟花给被告赵生财，被告眭燕彪2016年1月11日出具证明：谭庚徕母亲生日，2015年12月19日在我店买了4桶花炮，在燃放过程中谭庚徕不幸炸伤，我店花炮由我村一组赵生财处购进。虽然在第一次开庭审理中眭燕彪口头否认炸伤谭庚徕的花炮是从赵生财处购买，但在此后的庭审中其又提出是从赵生财处购买的，故结合证人朱某的证言及赵生财得知谭庚徕被炸伤后通知生产厂家朱仲贤的行为确认致伤谭庚徕的好日子烟花为赵生财购买后销售给眭燕彪的。且原衡东县甘溪镇人民政府“关于阳华英信访事件的答复意见书”亦明确赵生财为涉案花炮销售商，故赵生财为本案的适格被告。（二）关于谭庚徕的伤残等级问题。谭庚徕提供衡阳市阳光司法鉴定所鉴定意见书证明：1、其伤残为陆级；2、误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天。朱仲贤对谭庚徕的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，眭燕彪、赵生财无异议。因朱仲贤在规定的时间内未预交鉴定费，一审法院终止了对外委托鉴定。2017年6月23日，谭庚徕自愿按七级计算残疾等级。故确认谭庚徕的伤残等级为七级，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天。(三)关于谭庚徕的合法损失如何确认的问题谭庚徕提出：1、残疾赔偿金10993元/年×50%×20年=109930元。如前所述确认为七级残疾，故该项计算为10993元/年×40%×20年=87944元；2、谭庚徕提出护理费60天×111元/天=6660元，赵生财、眭燕彪均有异议，根据相关规定护理为116元/天，但谭庚徕只请求111元/天亦符合法律规定，予以确认该项费用；3、谭庚徕提出医药费104276元+241元=104517元。有医院正式发票，予以确认；4、谭庚徕提出住院生活补助费50元/天×34天=1700元，符合相关规定，予以确认；5、谭庚徕提出营养费60天×100元/天=6000元，赵生财、眭燕彪均提出异议，根据谭庚徕的伤情，酌情认定3000元；6、谭庚徕提出交通费300元，谭庚徕伤后在衡阳住院治疗及做鉴定等，必然产生交通费，且费用总额在合理范围，故应确认该项费用；7、法医鉴定费1342元，予以确认；8、谭庚徕提出误工费120天×31191元/365天=10200元，赵生财、眭燕彪均提出异议，经审查该项损失的计算符合本案事实及相关法律的规定，予以确认；9、谭庚徕提出精神抚慰金25000元，根据谭庚徕自认的伤残为七级，确认精神损害抚慰金为20000元。以上合计235663元。(四)关于谭庚徕的合法损失如何承担的问题生产者、销售者应按相关的法律规定承担产品质量责任，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，生产者、销售者承担的是不真正连带责任，本案经释明后，谭庚徕未进行选择而是要求朱仲贤、赵生财、眭燕彪共同承担责任，根据不真正连带责任特征，应理解为要求朱仲贤、赵生财、眭燕彪根据各自过错程度承担相应终局责任。本案朱仲贤生产的好日子烟花未经有关职能部门检验合格即出售给赵生财，赵生财又销售给眭燕彪，赵生财与眭燕彪对可能危及人身、财产安全的烟花未审查是否合格即销售，致谭庚徕在燃放过程中受伤，造成谭庚徕损失，朱仲贤、赵生财、眭燕彪均应承担相应的赔偿责任。谭庚徕在燃放烟花时，未仔细阅读燃放说明，即用打火机点燃引线，增加了燃放的危险性，是造成自身损害的原因之一，对此自己应承担相应的责任。根据本案案情宜由朱仲贤承担30%的责任，赵生财承担15%的责任，眭燕彪承担15%的责任，谭庚徕自负40%的责任（该责任比例酌情考虑了本案烟花未炸筒的实际情况）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第二十七条第一款第（一）项、第三十三条、第四十四条之规定，判决：一、朱仲贤赔偿谭庚徕经济损失235663元×30%=70698.9元（已支付5000元，还应支付65698.9元）；二、赵生财赔偿谭庚徕经济损失235663元×15%=35349.45元（已支付5500元，还应支付29849.45元）；三、眭燕彪赔偿谭庚徕经济损失235663元×15%=35349.45元（已支付2000元，还应支付33349.45元）；四、驳回谭庚徕其他诉讼请求。上述给付内容，应在判决书生效之日起十日内予以履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5301元，由朱仲贤负担1590元，赵生财负担795元，眭燕彪负担795元，谭庚徕负担2121元。在本院组织的证据交换期间，眭燕彪围绕上诉请求提交了向咏梅对朱雪芽、周桂香的调查笔录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：该调查笔录仅有向咏梅律师一人在场，程序不合法，且证人未出庭作证，证人身份无法确认，故上述两份调查笔录不符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定谭庚徕左眼系“好日子”炸伤是否正确？2、一审认定赵生财是本案的销售商是否正确？3、一审判决对本案责任的认定和划分是否正确？针对上述争议焦点，本院作如下评析：(一)关于一审判决认定谭庚徕左眼系“好日子”炸伤是否正确的问题。根据一审查明的事实可以认定：2015年12月19日,谭庚徕为庆祝其母90岁生日，从眭燕彪处购买了4桶“好日子”烟花炮。谭庚徕在燃放第4桶时左眼被炸伤。事发当日，眭燕彪和赵生财派出的吴新中及朱仲贤派出的员工朱某一同查看了事发现场，并当场确认了燃放后遗留的“好日子”烟花炮筒。上述事实有眭燕彪、朱仲凯的当庭陈述和吴新中、朱某的出庭证言予以证实，证据间能相互印证，且能形成证据锁链，足以认定谭庚徕左眼系“好日子”烟花炸伤。故眭燕彪、赵生财关于一审认定谭庚徕左眼系“好日子”炸伤证据不足的上诉主张不成立，本院不予支持。（二）关于一审认定赵生财是本案的销售商是否正确的问题。赵生财上诉称，其仅起到“媒介”或“居间”作用，不是涉案烟花的销售者。经查，吴新中在一审庭审中证实，其是赵生财打电话通知其去事故现场的。朱某在一审庭审中证实，其是淏天烟花厂里的员工，2015年阴历11月份，其发了10桶“好日子”的烟花给赵生财，并和赵生财的朋友去出事的人家看了现场。再结合眭燕彪在庭审中关于其销售的花炮是从赵生财处进货的陈述，可以证实赵生财是本案的销售商。赵生财虽对上述证据提出异议，但并没有提供足以推翻上述事实的证据，应承担对其不利的法律后果。故赵生财关于其不是涉案烟花销售者的上诉主张不成立，本院不予支持。(三)关于一审判决对本案责任的认定和划分是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任”之规定，本案由于烟花未正常燃放，导致谭庚徕在燃放烟花过程中左眼被炸放，作为该烟花的生产者朱仲贤应当承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”之规定，本案眭燕彪作为涉案烟花的销售商，未对进货产品进行检查验收，对本案事故的发生有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。赵生财作为涉案烟花的销售商，未办理烟花爆竹经营许可证，违反了行政许可法的强制规定，亦应承担相应的赔偿责任。谭庚徕作为完全民事行为能力人，未仔细阅读燃放说明，即用打火机点燃引线，增加了燃放的危险性，是造成自身损害的原因之一，应自负一定的责任。综合本案案情、各方过错大小及原因力大小，一审判决朱仲贤承担30%的赔偿责任，赵生财承担15%的赔偿责任，眭燕彪承担15%的赔偿责任，谭庚徕自负40%的责任并无不当。故赵生财关于其不应承担赔偿责任的主张及眭燕彪关于一审责任划分不当的主张均不成立，本院不予支持。综上所述，眭燕彪、赵生财的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1268元，由上诉人赵生财负担634元，上诉人眭燕彪负担634元。本判决为终审判决。审判长 凌 波审判员 王海华审判员 王霁清二〇一七年十一月二十九日书记员 费奕璇