湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3183号上诉人（原审原告）：陈敏，女，1965年8月20日出生，汉族，户籍地址湖北省武汉市硚口区，现住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：贺春波，湖北高驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区康之泉游泳馆，经营场所湖北省武汉市汉阳区龙阳大道123号欧亚达家居汉阳国际广场店A7-3。经营者：刘红胜，男，1969年10月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：柯峥，湖北法辉律师事务所律师。上诉人陈敏、武汉市汉阳区康之泉游泳馆（以下简称康之泉游泳馆）因违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈敏上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初85号民事判决第一项，依法改判康之泉游泳馆承担全部责任；（2）本案一、二审诉讼费、鉴定费由康之泉游泳馆承担。事实与理由：康之泉游泳馆经营活水馆疗养业务不仅应当提供安全保障义务，还应当保证提供的电疗设备无质量瑕疵及故障。康之泉游泳馆经营水中低波电脉冲池，将水电疗按摩作为推广营销的业务，该按摩设备属于电疗设备，那么康之泉游泳馆应当保障其提供的电疗设备无质量问题及瑕疵、故障。陈敏作为消费者，正常交费及购买服务，陈敏在消费使用过程中无任何过错。陈敏受伤的直接原因是康之泉游泳馆水电疗电波故障导致，康之泉游泳馆对陈敏受伤存在过错，应当承担过错责任。陈敏无过错而承担10%的责任，无事实及法律依据。因此该10%的赔偿责任，即16332.09元还应当由康之泉游泳馆承担。此外，陈敏针对康之泉游泳馆的上诉意见辩称，1.一审法院认定事实清楚。一审调查陈敏受伤经过，审查证据，合理认定双方举证责任，陈敏对受伤事实尽到举证义务，康之泉游泳馆就陈敏受伤是否由脉冲电波造成申请过鉴定，由于鉴定机构无法鉴定受伤原因，康之泉游泳馆无证据证明其尽到安全保障义务，也没有证据证明系其他原因造成；2.康之泉游泳馆认为就诊病历记载陈敏左膝关节扭伤与因低波电脉冲池受伤相矛盾，没有依据。陈敏在门诊无法治疗后再次就诊，是合理病情变化，不存在二次受伤的可能性。3.陈敏在消费过程中不存在过错，不应承担责任。上诉人康之泉游泳馆上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初85号民事判决，依法改判或发回重审；（2）本案一、二审案件受理费、鉴定费由陈敏承担。事实和理由：1.在陈敏首诊主诉系扭伤的情况下，一审判决没有查明陈敏真实的受伤原因，认定事实不清，导致一审判决在认定康之泉游泳馆安全保障义务的范围，未尽安全保障义务对陈敏受伤的过错程度，责任承担方面确有错误，应当予以纠正。本案关于陈敏受伤的原因，陈敏前后存在不同的表述，在2018年3月24日即陈敏受伤当日首次就诊时，自述其受伤系不慎扭伤导致，其在之后又陈述在水中低波电脉冲池按摩时，突然左膝被脉冲孔的冲力击伤，二者明显存在前后矛盾，而髌骨作为人体承重的主要关节，扭伤致伤的可能性较大，脉冲孔冲击力击伤的说法缺乏合理性。一审在没有查清陈敏的真实受伤原因情况下，即武断地认定陈敏的受伤与康之泉游泳馆对于设备的使用及管理应尽到更多的注意义务和提供安全保障措施之间有因果关系。2.本案一审判决康之泉游泳馆承担90%的责任对康之泉游泳馆显失公平，陈敏对其受伤及遭受的损失应承担更多的责任。陈敏左膝关节本身就有疾病，也不能排除陈敏的受伤与其自身疾病有关。陈敏在医生建议“明日专家门诊复查”的情况下，没有遵医嘱第二天前往复查，在前后诊断存在巨大差异的情况下，没有任何医学上的合理说明，明显属于陈敏自身原因导致伤情加重，其最终的损害后果的绝大部分系其自身原因扩大导致，故陈敏应当承担主要的责任，一审判决认定康之泉游泳馆承担90%的责任明显认定事实不清，对康之泉游泳馆明显不公平。此外，康之泉游泳馆针对陈敏的上诉意见辩称，陈敏受伤原因认定事实不清，受伤结果与康之泉游泳馆无必然因果关系，请求驳回陈敏的上诉。陈敏向一审法院起诉请求：1.判令赔偿陈敏损失167391.75元（包含后续治疗费2000元，住院伙食补助费1750元，营养费2250元，误工费15000元，护理费7235.75元，残疾赔偿金127556元，精神损害抚慰金8000元，交通费1500元，鉴定费2100元）；2.本案诉讼费由康之泉游泳馆承担。一审法院认定事实：陈敏在康之泉游泳馆经营的康之泉活水馆办理了会员卡。2018年3月24日下午，陈敏与案外人毛良一起到康之泉游泳馆消费，陈敏在水中低波电脉冲池按摩时，突感左膝被脉冲孔的冲力击伤，随即被康之泉游泳馆的工作人员送往华中科技大学同济医学院附属协和医院检查，被诊断为左膝关节软组织损伤，并建议“明日专家门诊复查”；当月28日，陈敏前往医院复查，经诊断为左髌骨脱位。陈敏当日入院，在该院住院治疗35天后于2018年5月2日出院。陈敏为治疗伤情共花费医疗费66415.89元（包括住院期间医疗费65929.69元、门诊医疗费477.20元、门诊挂号费9元），由康之泉游泳馆垫付66406.89元，陈敏自行支付9元。经陈敏委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对陈敏的伤情进行了鉴定，该所于2018年7月12日出具鄂中司协鉴2018法鉴字第717号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈敏伤残程度属九级伤残；后期治疗费用2000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后75日，营养时间为伤后45日。陈敏为此花费鉴定费2100元。诉讼过程中，康之泉游泳馆对陈敏提交的上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。经一审法院委托，湖北崇新司法鉴定中心于2019年12月18日出具崇新司法鉴定中心[2019]临床鉴字第354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈敏损伤致残程度评定为十级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日（以上均从受伤之日起算），预计其后续治疗费用为人民币2000元（或以医院实际支出为准）。康之泉游泳馆为该鉴定支付鉴定费2280元，陈敏为该次鉴定花费医疗费154元。该鉴定意见作出后，陈敏要求按照该鉴定意见计算其各项损失。一审诉讼过程中，康之泉游泳馆于2019年1月23日申请对陈敏的伤害结果与康之泉游泳馆水中低波电脉冲池设备是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，一审法院组织双方抽签后确定由湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月4日，该所出具《函》，认为鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力，作退案处理。同月18日，经陈敏、康之泉游泳馆协商同意，一审法院将上述鉴定事项移送湖北中真司法鉴定所进行鉴定。同月24日，该所作出《不予受理告知书》，认为该所现有技术条件不能完成相关鉴定事项，故对本次委托不予受理。2019年10月10日，经康之泉游泳馆申请，一审法院前往湖北同济法医学司法鉴定中心，询问是否可做本案鉴定。该所查看委托资料后表示现有的技术条件无法作出上述鉴定。另查明，陈敏系武汉亿民康医药有限公司销售内勤，每月工资为3000元。关于陈敏的人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院审核认定如下：1.医疗费66569.89元。即66415.89元+154元=66569.89元，其中康之泉游泳馆垫付66406.89元。2.后期治疗费2000元。根据湖北崇新司法鉴定中心鉴定意见，后续治疗费用2000元。3.住院伙食补助费1750元。陈敏住院35天，按50元/天计算，即35天×50元/天=1750元。4.护理费9591.04元。康之泉游泳馆辩称在陈敏住院期间安排人员护理，陈敏不予认可，康之泉游泳馆无证据证实其主张，一审法院不予认可。根据司法鉴定意见护理时间为伤后90天，按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准计算，即38897元/年÷365天×90天=9591.04元。5.残疾赔偿金68910元。根据司法鉴定意见陈敏为十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即34455元/年×20年×0.1（赔偿系数）＝68910元。6.误工费11000元。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即陈敏的误工时间为110天（陈敏受伤时间2018年3月24日至定残日前一天2018年7月11日）。关于陈敏的收入状况，其要求按照3000元/月计算，康之泉游泳馆无异议，一审法院予以认可。关于陈敏要求其收入加入年终奖10000元，康之泉游泳馆提出异议，而陈敏仅提交公司证明一份，无其他证据予以佐证，其劳动合同中亦无相关约定，一审法院不予认可。故其误工费计算为3000元/月÷30天×110天=11000元。7.营养费3000元。根据鉴定意见营养时间为伤后60天，按照50元/天计算，即60天×50元/天=3000元。8.交通费500元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，一审法院酌定为500元。以上八项费用总计为163320.93元。一审法院认为，陈敏诉称在康之泉游泳馆经营场馆的水中低波电脉冲池按摩时受伤，并提交了会员卡、门诊通用病历、证人证言等证据予以证实。康之泉游泳馆辩称陈敏曾多次在脉冲池按摩均未受伤，且其当日检查记录中X片无异常，认为陈敏并非在康之泉游泳馆场所受伤。一审法院认为陈敏作为消费者，其所提交的上述证据能证明在康之泉游泳馆处受伤，已尽到了其举证义务，其受伤当日的检查记录已显示左膝关节有损伤。而康之泉游泳馆辩称陈敏的伤情系在2018年3月24日离开场馆后至当月28日就医前产生，并无证据证实。康之泉游泳馆作为康之泉活水馆的经营者，并未提交监控视频等反证来证实其主张，一审法院对其上述辩称意见不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”康之泉游泳馆作为康之泉活水馆的经营管理人，虽在馆内张贴有安全提示、安全标识，尽到了一定的安全警示义务。但该活水馆内的水中低波电脉冲池，属于电疗设备，康之泉游泳馆对于设备的使用及管理应尽到更多的注意义务，而康之泉游泳馆提供的现有证据未能证明其在场馆内已提供足量的安全保障措施，未能有效避免危险的发生，应当对陈敏的人身伤害损失承担主要损害赔偿责任。一审法院认定其承担的责任比例为90%。但陈敏作为完全民事行为能力人，应当知道在电疗设备中按摩存在一定的风险，对自己的行为有一定预见和防范能力，但陈敏疏于防范，一审法院酌定由陈敏自行承担10%责任。陈敏的经济损失一审法院认定为163320.93元，故康之泉游泳馆应当赔偿该损失的90%，即146988.84元，扣除康之泉游泳馆已垫付的医疗费66406.89元后，康之泉游泳馆还应支付陈敏80581.95元。关于陈敏主张的精神损害抚慰金，因其受伤属十级伤残，其主张8000元过高，一审法院酌定为3000元。陈敏在此范围内的诉讼请求一审法院予以支持，超出本部分外的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、康之泉游泳馆赔偿陈敏医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费共计146988.84元，扣除康之泉游泳馆已支付的医疗费66406.89元，其还应支付80581.95元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、康之泉游泳馆赔偿陈敏精神损害抚慰金3000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回陈敏的其他诉讼请求。一审案件受理费3648元，减半收取计1824元（陈敏已交纳），鉴定费4380元（陈敏已交纳2100元，康之泉游泳馆已交纳2280元），由陈敏负担3073元，由康之泉游泳馆负担3131元；康之泉游泳馆于判决发生法律效力之日起十日内将所负担款项851元支付给陈敏。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是陈敏受伤与康之泉游泳馆的经营是否有因果关系及双方责任比例承担问题。根据本案查明的事实，陈敏受伤后被康之泉游泳馆工作人员送往医院检查，受伤当日的检查记录显示左膝关节有损伤，上述事实能够证实陈敏的受伤地点在康之泉活水馆的低波电脉冲池。康之泉游泳馆作为康之泉活水馆的经营者，上诉主张陈敏左膝关节系扭伤，其受伤与低波电脉冲池电疗设备的安全性无关，但康之泉游泳馆未能提交事发时的监控视频及其他相反证据予以证实，康之泉游泳馆对此应承担举证不能的不利后果。故对康之泉游泳馆的该项上诉意见，本院不予支持。关于责任比例的认定。虽然本案经一审法院委托鉴定，未能查明陈敏的受伤与低波电脉冲池设备的安全性有关，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，康之泉游泳馆作为经营管理者，应当对馆内电疗设备的使用尽到安全注意义务，其未能保障场馆内设备及人员安全，陈敏作为完全民事行为能力人，未能预见低波电脉冲池按摩存在一定的风险，一审法院据此酌情认定康之泉游泳馆对陈敏受伤承担90%责任，陈敏自担10%责任，符合本案实际情况，故陈敏和康之泉游泳馆的上诉理由，本院均不予采纳。但本案一审案由与双方争议的法律关系及裁判理由不符，本院依法予以重新确定。综上所述，上诉人陈敏、康之泉游泳馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3648元，由上诉人陈敏负担365元，上诉人武汉市汉阳区康之泉游泳馆负担3283元。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年九月一日书记员  蔡丹