贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民初92号原告：张奇，男，1964年5月6日生，汉族，住址地贵州省都匀市。委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建阳，贵州行者律师事务所律师。被告：都匀市建宏房地产开发有限责任公司，地址都匀市环东中路**********。法定代表人：黄志坚。被告：罗建平，男，布依族，1954年10月10日生，住所，住所地贵州省都匀市div>原告张奇与被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司（以下简称：建宏房开公司）、罗建平合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张奇、委托诉讼代理人伍海童、被告建宏房开公司法定代表人黄志坚、罗建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张奇向本院提出诉讼请求：一、判决被告建宏房开公司按《协议书》约定向原告张奇支付8500000元；二、判决被告建宏房开公司按《协议书》约定向原告张奇支付2000000元违约金；三、判决被告建宏房开公司按《协议书》约定向原告张奇支付从违约之日至起诉之日期间的利息4522500元；四、判决被告建宏房开公司按《协议书》约定向原告张奇支付从2017年5月20日后以8500000元为基数按月2.5%计算至付清之日止的利息；五、判决被告罗建平按《协议书》约定对以上一至三项诉讼请求承担连带保证责任；六、判决建宏房开公司、罗建平连带承担本案诉讼费、保全费。主要事实与理由：张奇与建宏房开公司于2008年3月18日签订《联建协议》，后因其他原因张奇（甲方）与建宏房开公司（乙方）协商一致，于2015年6月17日签订《协议》（解除《联建协议》之退股协议书）。该《协议书》主要约定如下:1、双方解除《联建协议》；2、双方一致确认作价8500000元由建宏房开公司乙方按照第三条方式退还给甲方；3、乙方分三次返还款项，具体为：2015年7月20日前支付500000元，2015年11月30日前支付3500000元，2016年4月30日前支付4500000元。4、如乙方未能按时付款，乙方应支付甲方违约金2000000元，并按月息2.5%计收利息至支付完毕之日，同时罗建平愿意以个人资产承担连带担保偿还责任。《协议书》签订后，建宏房开公司、罗建平在约定时间节点没有向张奇支付款项，经张奇与建宏房开公司、罗建平多次协商未果。张奇认为建宏房开公司、罗建平已经违约，至张奇起诉之日按照《协议书》之约定，建宏房开公司、罗建平应向张奇支付人民币共计15022500元，并按照协议书约定承担违约责任和支付约定利息，罗建平作为该协议的保证人，应当对协议约定的全部款项承担连带保证责任。建宏房开公司辩称，2008年3月l8日，建宏房开公司与张奇签订了《联建协议》第五条中约定，中途双方不得以任何理由撤资退股，如因一方原因造成另一方经济损失时，违约方应赔付给守约方违约金。2015年6月17日，张奇与罗建平签订的《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书）违背联建协议第五条约定，没有征得建宏房开公司法定代表人黄志坚的同意且没有加盖公司公章，侵害了建宏房开公司法定代表人黄志坚的权益，旨在逃避债务。根据《联建协议》张奇投资4000000元作为入股资金，但4000000元没有转入建宏房开公司账户，建宏房开公司没有收到这笔钱，张奇没有转账证据，因此《联建协议》是无效的。20l5年6月17日，建宏房开公司与张奇签订了《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书），根据《协议书》建宏房开公司要给付张奇8500000元作为退股补偿，因张奇没有入股，且两份协议书盖的公司公章都不一致，因此《协议书》也是无效的。由于张奇的无理诉求且造成建宏房开公司近亿资产和股权被查封，给建宏房开公司带来很大损失，张奇应赔偿建宏房开公司相应的损失。公司后来在黔南日报进行债权债务登报公告，张奇在规定时间内未申报债权，公司不应该承担本案的债务。综上，请求人民法院驳回张奇的诉讼请求，并承担案件受理费和保全费。罗建平辩称：2008年3月，罗建平与张奇签订《联建协议》，张奇打入4000000元投资款项没有进公司账户，是进在罗建平的卡上，后转到平塘县国土资源局和拆迁指挥部，剩下的作为建宏房开公司其他业务支出。2015年6月17日，签订《协议》（解除《联建协议》之退股协议书）是罗建平签字的，本金应该偿还，利息不该重复计算。罗建平的行为是代表建宏房开公司行使的，不属于个人行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：一、张奇提交的证据：证据1、张奇居民身份证、建宏房开公司在国家企业信用信息公示系统公司信息、罗建平居民身份证；2、《成交确认书》、平塘县住房和城乡建设局向平塘县人民政府报送《平塘县住房和城乡建设局、国土资源局关于审定平湖镇头寨区域开发项目协议的请示》、平塘县人民政府办公文书处理笺、《国有建设用地使用权出让合同》、建宏房开公司章程修正案。二、对建宏房开公司提交的证据：建宏房开公司营业执照、黄志坚法定代表人居民身份证。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于张奇提交的证据：证据1、《联建协议》、《协议书》，与本案具有关联性，本院予以确认。证据2、银行转账凭证，与本案不具有关联性，不予以认定。建宏房开公司提交的证据：建宏房开公司在黔南日报刊登的《减资公告》、《通知》，该份证据的真实性，本院予以认证。本院认定事实：罗建平自2001年3月至2015年11月期间任建宏房开公司的法定代表人。2008年3月18日，张奇与建宏房开公司签订《联建协议》，约定：双方合作开发建设商品房（适用于住宅及商用）。地点。地点县，共计84.7亩。建宏房开公司以平塘县头寨享有土地使用权的土地84.7亩及前期投资作价5000000元。张奇以人民币4000000元现金投资。因开发土地面积大，双方同意分三期开发，建宏房开公司负责项目开发的法律手续完善，法律文件齐备。如建宏房开公司原因造成土地不能使用时，责任由建宏房开公司负责，并赔偿张奇因此造成的损失，除退回张奇投入的资金外，并按张奇已投入资金的5%赔偿给张奇。张奇应于2008年3月18日前将资金汇入双方指定的银行及账户。如张奇原因未按时汇入资金，按未投入资金的5%赔付给建宏房开公司等。该项目双方确认建宏房开公司占55%股份，按55%享有利润收益权（如有亏损，按55%摊付）。张奇占45%股份，按45%享有利润收益权（如有亏损，按45%摊付）。中途双方不得以任何理由撤资或退股，如因一方原因造成另一方经济损失时，违约方应按守约方投资额的5%赔付给守约方作为违约金等等。该《联建协议》加盖建宏房开公司印章。协议签订后，张奇于2008年4至6月期间，先后三次向罗建平个人银行账户打入了4000000元。庭审中，罗建平认可得到该笔投资款项后均用于建宏房开公司的业务开支。2013年10月30日，平塘县住房和城乡建设局向平塘县人民政府报送《平塘县住房和城乡建设局、国土资源局关于审定平湖镇头寨区域开发项目协议的请示》，该请示中记载：2008年2月，建宏房开公司通过挂牌获得平塘县平湖镇头寨片区土地使用权，交纳土地使用权出让金1690660元，缴纳征地拆迁费1000000元。根据平塘县2011年度第五批次城镇建设用地《土地开发利用方案》，该区域为6号地块，土地拟定用途为普通商品住宅用地面积11.36公顷。截止目前，建宏房开公司缴纳了土地使用权出让金、拆迁费等费用9000000余元（待审计部门核实），由于各种原因，该区域的开发建设推迟至今已5年。2014年1月9日，建宏房开公司与平塘县国土资源局签订《成交确认书》，确认建宏房开公司于2014年1月9日对平塘县平湖镇回龙村（头寨）宗地（宗地编号GT-2013-20）的国有建设用地使用权挂牌出让中参加竞买，以124640000元的报价成交，该宗地面积113600平方米。2014年1月22日，建宏房开公司与平塘县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。后因其他原因，张奇（甲方）与建宏房开公司（乙方）于2015年6月17日签订《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书）。该《协议书》主要约定如下:1、双方解除《联建协议》；2、双方一致确认作价8500000元由乙方按照第三条方式退还给甲方；3、乙方分三次返还款项，具体为：2015年7月20日前支付500000元，2015年11月30日前支付3500000元，2016年4月30日前支付4500000元。4、如乙方未能按时付款，乙方应支付甲方违约金2000000元，并按月息2.5%计收利息至支付完毕之日。同时，罗建平愿意以个人资产承担连带担保偿还责任。该《协议书》加盖建宏房开公司合同专用章。《协议书》签订后，建宏房开公司未按约定向张奇支付款项。张奇与建宏房开公司、罗建平多次协商未果，向人民法院提起诉讼。另查明，建宏房开公司于2015年11月3日变更法定代表人为黄志坚。建宏房开公司股东持股比例为：黄志坚持股份90%、罗建平持股份10%。再查明，2016年2月5日，建宏房开公司在《黔南日报》刊登《通知》，内容：因平塘县碧水蓝天项目要全盘转让，请平塘县碧水蓝天项目的所有债权人在十五日内持相关手续（借条、公司账户的原始转款凭证、合同等）到都匀市西鸿大厦19楼91号登记。不按时登记者，视为自动放弃自己的权利。本案在审理中，张奇向本院申请财产保全，该申请符合法律规定，本院予以准许。冻结建宏房开公司股东黄志坚90%的股权，罗建平10%的股权；查封建宏房开公司位于平塘县“碧水蓝天”项目的2号楼、17号楼、18号楼价值约15022500元。本院认为，罗建平于2001年3月至2015年11月期间任建宏房开公司的法定代表人，其先后与张奇签订了《联建协议》、《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书），是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定上述协议依法成立有效。依法成立有效的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。虽然建宏房开公司在诉讼中提出这两份协议应认定为无效合同的抗辩意见，但在庭审中罗建平认可上述两份协议是其所签订的事实，故建宏房开公司提出的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，不予以采纳。合同签订后，张奇按约定将入股资金汇入建宏房开公司法定代表人罗建平指定的银行账户，该资金已用于公司业务开支，该事实有罗建平自认的事实以及平塘县住房和城乡建设局向平塘县人民政府报送《平塘县住房和城乡建设局、国土资源局关于审定平湖镇头寨区域开发项目协议的请示》，形成证据锁链，予以证实了张奇已履行出资义务。建宏房开公司于2015年11月3日变更法定代表人为黄志坚，其在诉讼中提出公司没有收到张奇的出资款，由于其所提供的证据不能证明其抗辩意见，故应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”之规定，虽然建宏房开公司于2015年11月3日变更法定代表人为黄志坚，但依照上述法律规定，建宏房开公司不得以法定代表人的变更为由拒不履行《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书）的义务，张奇提出建宏房开公司履行合同义务的请求，于法有据，本院予以支持，故建宏房开公司应向张奇给付退股款项8500000元。由于建宏房开公司在合同约定的付款期限内未向张奇给付退股款项8500000元，其行为构成违约，应当承担违约责任。由于罗建平在诉讼中提出了利息不应重复计算的抗辩，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，由于张奇主张逾期利息、违约金总计已超过年利率24%，超过部分本院不予支持，故对建宏房开公司承担的违约责任，本院按年利率24%予以计算，即建宏房开公司应当向张奇承担的逾期利息为：1、从2015年7月21日起以500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止；2、从2015年12月1日起以3500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止；3、从2016年5月1日起以4500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止。建宏房开公司提出其在《黔南日报》上刊登债权债务登记公告，张奇未在公告登记期内进行登记，公司不应该承担本案的债务的理由。本院认为，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”之规定，建宏房开公司的行为并不产生诉讼时效中断的效力，且张奇主张权利是在诉讼时效期间内，故该项抗辩理由不成立，不予采纳。根据《协议书》（解除《联建协议》之退股协议书）约定，罗建平应当对建宏房开公司的债务承担连带偿还责任，但张奇在起诉时提出诉讼请求第五项为“判决被告罗建平按《协议书》约定对以上一至三项诉讼请求承担连带保证责任”，故本院支持该项诉请为：罗建平对建宏房开公司向张奇给付退股款项8500000元以及从2015年7月21日起至2017年5月23日止的逾期利息承担连带责任。综上所述，原告张奇的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告张奇给付退股款项8500000元；二、被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司给付原告张奇逾期利息为：1、从2015年7月21日起以500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止；2、从2015年12月1日起以3500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止；3、从2016年5月1日起以4500000元为基数，按年利率24%计算至本息付清之日止。三、被告罗建平对被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司向原告张奇给付退股款项8500000元以及从2015年7月21日起至2017年5月23日止的逾期利息承担连带责任。四、驳回原告张奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111935元，保全费5000元，共计116935元。由被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司、罗建平负担110000元，原告张奇负担6935元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  陆育义审判员  李家荣审判员  莫玉魁二〇一七年十一月二十一日书记员  张 红