江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6560号上诉人（原审被告）：魏丽，女，1979年4月18日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：许丹凤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施展，男，1979年1月1日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。上诉人魏丽因与被上诉人施展民间借贷纠纷，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏丽的委托诉讼代理人许丹凤、被上诉人施展及其委托诉讼代理人彭跃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏丽上诉请求：1.判令撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、欠条及协议书并非上诉人真实意思表示，不能反映上诉人与被上诉人之间真实的债权债务关系，本案应当按照实际发生的债权、债务关系进行认定。一审中，上诉人提供了女儿施子琪的书面证言证明欠条、协议书不是上诉人真实意思表示。此外，协议书及被上诉人的起诉状中认为上诉人仅归还68万元。但是，在欠条出具后，上诉人通过银行转账汇给被上诉人及被上诉人母亲共计124.3499万元。由此也可以印证施子琪所述属实，欠条记载的数字欠条及协议书并非上诉人真实意思表示，没有反映上诉人与被上诉人之间真实的债权债务关系。因此，本案应当按照实际发生的债权、债务关系进行认定。二、仅凭被上诉人说法不一的陈述，不能证明案涉欠条中30万元已通过现金交给了上诉人，故该30万元贷款不应计算在欠款范围内，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据合同法第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，虽然欠条上记载有30万元贷款，但被上诉人除了自己的陈述外，并未提供其他证据证明其交付了30万元现金给上诉人。而且，被上诉人在两次庭审中陈述并不一致。其中，被上诉人2019年4月1日陈述：“是现金交付给被告的，这30万元是我从别人那拿来的分两次交给被告的……有仝泽华的10万元、董献银7万元、仝太和5万元……这30万元分两次给被告……”，而被上诉人2019年4月25日又改称：“一部分现金给被告，一部分转账给被告”。因此，仅凭被上诉人说法不一的陈述，不能证明案涉欠条中30万元已通过现金交给了上诉人，故该30万元贷款不应计算在欠款范围内。三、抵销系形成权，不受诉讼时效限制，且被上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，故被上诉人欠上诉人的12.7万元货款应当予以抵销。1.双方互负债权，一方主张抵销并不受诉讼时效的限制。根据最高人民法院公报案例，(2018)最高法民再51号厦门源昌房地产开发有限公司、海南悦信集团有限公司委托合同纠纷再审一案的判决理由，源昌公司行使抵销权之时虽己超出诉讼时效，但并不妨碍此前抵销权的成立。抵销通知亦为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律后果。2.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，原一审中被上诉人并未提出12.7万元己经超过诉讼时效的抗辩。因此，被上诉人在后续的审判程序中提出诉讼时效抗辩，不应得到支持。四、被上诉人在原一审中承认被上诉人支付到睢宁法院17万元执行款系由上诉人代付，其在重审一审中提交的票据及情况说明不足以推翻其认可的事实，一审判决认定事实不清。根据合同法第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，本案中，在2018年6月13日的庭审中，被上诉人特别授权诉讼代理人确认案涉17万元执行款系上诉人代被上诉人支付，应视为当事人的承认。被上诉人在重审一审中提交的法院往来结算票据并不能推翻该自认，施展作为该案中的被执行人，法院收据付款单位当然系施展，不可能系上诉人。至于李亮写的关于代施展缴纳执行款的说明，因李亮并未出庭作证且有利害关系，故该证明一审判决不应采信。五、上诉人已经支付的原车牌号为苏Ｃ×××××(车牌号为苏Ｃ×××××)贷款91980.8元，应当计算在上诉人的还款范围内。本案中，截至2017年9月26日，上诉人将自己的原车牌号为苏Ｃ×××××(车牌号为苏Ｃ×××××)车辆过户给被上诉人母亲乔红书，共计支付贷款合计91980.8元。对此，上诉人提交了名下还车贷的银行流水明细。被上诉人仅提交魏丽还车贷的银行卡及2017年9月25日的最后一笔车贷收贷收息凭证，金额为51.63元，该收贷收息凭证系上诉人为将车辆转让被上诉人母亲乔红书名下，于2017年9月25日与施展一起至银行办理剩余贷款金额全部结清的手续，后收贷收息凭证与银行卡一起交给施展，2017年9月26日上诉人魏丽将车辆转让至被上诉人母亲乔红书，施展对外欠款被执行，执行款都是上诉人魏丽垫付，施展不可能有钱还车贷。被上诉人以此证明车贷系由其归还并无依据，不能达到被上诉人的证明目的。因此，虽然双方没有书面的抵债意思表示，但是从上诉人魏丽还款均转账给被上诉人母亲乔红书这一交易惯例来看，上诉人魏丽将自己的车辆过户给被上诉人母亲乔红书，也应认定为抵债。六、被上诉人将上诉人货物出售给案外人仝德军所得款10万元，应当计算在还款范围内。一审中，根据上诉人提交的上诉人与案外人仝德军的通话记录，仝德军对于被上诉人出售给其10万元货物系上诉人所有是明知的。因此，该10万元应当计算在还款范围内。施展答辩称：请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。施展一审诉讼请求：1.判令魏丽偿还贷款、货款、经营利润合计68万元及利息（以68万元为本金，按年利率6%从2017年10月3日计算至履行完毕之日止）；2.魏丽承担诉讼费、保全费。事实和理由：2014年4月16日，施展、魏丽离婚。2017年9月3日，魏丽因欠施展贷款、货款及经营利润合计150万元，为施展出具欠条一份，双方约定了还款期限和违约责任。魏丽已偿还部分欠款，但对尚欠的68万元以各种理由推托至今。一审法院查明：施展与魏丽原系夫妻，于2014年4月16日在睢宁县民政婚姻登记处协议离婚，约定婚生两女由魏丽抚养、欠“老金”的债务247577元由施展负担。2017年4月25日，魏丽向案外人杨文新转账3万元，于2017年8月14日又转账2万元。2017年9月3日，魏丽向施展出具《欠条》1张，内容为“今欠贷款叁拾万元整（￥300000.00）货款柒拾万元整（￥700000.00）2017年1月至9月3日产生的经营利润伍拾万元整￥（500000.00）共计欠施展人民币壹佰伍拾万元整￥（1500000.00）一个月之内还清，如还不清自愿放弃牡丹园住房一套和徐沙河门面二套为赔偿”。后，施展与魏丽签订《协议书》1张，内容为“魏丽在此之前欠施展壹佰伍拾万元整已还陆拾捌万元，还剩下的捌拾贰万元（￥820000.00）在春节之前还清，如不还清请按此前欠条执行，决不反悔”，施展、魏丽的女儿施子琪作为证明人在协议书上签字。诉讼中，施展认可魏丽于2017年9月3日至2017年10月2日通过向其及母亲（案外人乔红书）转账偿还了欠款69.3万元，之后又陆续还款至2017年11月25日，共计还款88.8万元，遂将第一项诉讼请求变更为：判令魏丽偿还61.2万元及逾期利息（以61.2万元为本金，按年利率6%，从2017年11月25日计算至履行完毕之日止）。一审法院另查明，施展因申请诉讼财产保全，支出保全费3920元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案施展持有的欠条对欠款性质、金额及还款期限等记载明确，双方之后签订的协议书载明的当时已还数额与魏丽于2017年9月3日至2017年10月2日期间的转账数额基本一致，能够反映施展、魏丽之间存在债权债务关系，且魏丽已实际履行了部分还款义务。魏丽虽辩称部分债权债务未实际发生，案涉欠条、协议书系在受胁迫下未经实际结算所形成，但未提供直接的证据予以证明，应当承担不利的法律后果；案外人施子琪由魏丽抚养，即与魏丽及案涉债权债务存在较大利害关系，所出具的书面证明形成于诉讼期间且内容过于简单、概括，而施子琪作为证人未能到庭接受询问，故该院对该书面证言不予采信。综上，该院对魏丽的该辩解意见不予采纳，认定案涉150万元的债权债务合法、有效。关于已偿数额及能否抵销的问题，魏丽主张自2016年8月25日起已通过银行转账支付了1263499元，此外，施展欠其货款12.7万元、其代施展还给“老金”的5万元（即施展向杨文新转账的5万元）、垫付的17万元执行款、代偿还的车辆贷款91980.80元以及案外人仝德军支付的货款10万元均应在本案中予以抵销，但施展除认可2017年9月3日至2017年11月25日期间偿还的88.8万元外，其他均予以否认。该院认为，除代还“老金”的5万元外，魏丽要求抵扣其他款项的抗辩意见，缺乏充分的证据支撑，该院不予采纳，理由如下：1.魏丽通过银行转账的款项375499元（1263499元-88.8万元）发生于案涉欠条之前，且结合案件审理情况，施展对此作出的说明具有一定的可信性，故该375499元不应视为对案涉债务的偿还。2.关于12.7万元货款，虽然施展除口头陈述早已还清外未能提供证据予以佐证，但考虑到该货款确认于2014年6月11日，魏丽不仅未在出具案涉欠条、协议书时主张抵销，还陆续偿还给施展88.8万元，且在2019年4月25日的庭审中自认“一直没有问他（施展）要”，该行为违背正常的交易习惯，而魏丽对此不能作出合理解释，故该院难以认定该12.7万元仍处于欠付状态；且即便该12.7万元尚未清偿，但作为抵销中的主动债权，在现有证据下，其诉讼时效已于被动债权即案涉150万元形成之前届满，即魏丽抵销权形成的积极条件在积极债权诉讼时效届满前尚未成就，故魏丽不享有抵销权。综上，该12.7万元不宜在本讼中予以抵销。3.关于17万元执行款及91980.80元车贷，江苏熊运栋律师事务所李亮律师说明的执行款交付过程与施展持有（2016）苏0324执1986号部分执行款票据的事实相互印证，而施展持有的2017年9月25日提前结贷凭证及用于还款的魏丽名下的睢宁农村商业银行借记卡（尾号2242），亦佐证了施展关于借用了魏丽名义贷款购置车辆并一直由其实际偿还的主张，在魏丽未能补充其他证据的情况下，该院不能认定该执行款及车贷系魏丽垫付，故上述款项亦不宜在本讼中予以抵销。4.关于案外人仝德军的购货款10万元，虽然施展提供了诉讼期间与案外人朱思信、翟莉、仝德军的通话录音，但该通话中以魏丽的个人陈述为主，三名案外人的回答多为“嗯”、“对”等应和性的答复，且通话内容尚不足以证明三人明确知道所涉货物的归属，此外该三人均未能到庭接受询问，该院尚不能认定该货物系魏丽所有，故该10万元亦不宜在本讼中予以抵销。5.关于案外人“老金”的5万元，魏丽提供的录音中案外人“老金”对魏丽偿还5万元的时间等陈述明确，根据施展陈述其在离婚后并非与“老金”发生其他的经济来往，结合施展、魏丽在协议离婚时已约定欠“老金”的债务由施展负担，该院在原审时即已认定该5万元系魏丽代施展偿还并予以抵扣，施展在上诉及本诉审理期间均未提出异议，应视为其对该抵销的认可。综上，魏丽已偿还欠款88.8万元，抵扣5万元后，尚欠施展56.2万元应予偿还，并应按年利率6%的标准支付资金占用期间利息。魏丽主张抵销的其他款项，因证据不足，该院暂不予以认定，其可待证据充分后另行诉讼。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、魏丽于该判决生效后十日内偿还施展欠款本金56.2万元及利息（以56.2万元为本金，按年利率6%从2017年11日25日起计算至实际履行之日止）；二、驳回施展的其他诉讼请求。案件受理费9920元、诉讼保全费3920元，合计13840元，由施展负担1090元（案件受理费500元、诉讼保全费590元），魏丽负担12750元（案件受理费9420元、诉讼保全费3330元）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明，经查询，施展并不在职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为2，2013年以来涉诉的民间借贷纠纷仅本案1件。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、魏丽于2017年9月3日向施展出具的欠条，以及双方签订的协议书均合法有效。涉案债权并非单纯的民间借贷合同纠纷，而是基于双方当事人婚姻存续期间共同经营以及离婚后继续合伙经营的事实，经双方结算后由魏丽出具的欠条，双方并达成了还款协议。诉讼中魏丽虽辩称30万元银行贷款未交付等，且案涉欠条、协议书系在其受胁迫下未经实际结算所形成，仅提供了离婚后由其抚养的女儿施子琪的书面证言，而施子琪与魏丽及案涉债权债务具有直接的利害关系，且未出庭接受质询，故因魏丽未能提供充分的证据证明其抗辩主张，应当承担举证不能的不利后果。一审法院依法认定涉案欠条、协议书合法有效，具有事实以及法律依据，本院依法予以维持。二、魏丽在本案中主张的抵销权不能得到全部的支持。根据相关法律规定，抵销权分为法定抵销和合意（约定）抵销二种方式。本案双方当事人不存在约定抵销的合意，故魏丽本案中要求行使的抵销权应为法定抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条对法定抵销作了明确规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该规定阐明法定抵销的特点为，一旦具备法律规定的抵销条件，抵销权人就可以通过单方面行使抵销权，使双方的债权债务关系消灭。但法定抵销权的行使必须同时具备以下条件：1、当事人互负债务，相互享有对应债权；2、抵销的标的物种类、品质应相同；3、双方的债务均已届清偿期；4、必须双方的债务都不属于不能抵销的债务，这其中包含“不确定的债务不得抵销”的规定，因为由于抵销具有清偿的功能，在某一债权不确定的情形下，不能够通过抵销而使自己不确定的债权得到清偿，所以对于一方享有抗辩权的债权，对方不得行使抵销权；5、抵销权系形成权，必须将意思表示通知对方，且通知自到达对方时才生效。本案中，1.关于仝德军的10万元货款，双方协议离婚中明确约定该笔债务由施展负担。诉讼期间，魏丽提供了相关录音证据证明，且一审法院采信并判决由施展承担后，施展并无异议，故对一审法院该项判决意见本院依法予以维持。2.关于魏丽主张的其他各笔款项，在魏丽提出行使抵销权的意思表示后，施展并未放弃抗辩权，而是当即进行了反驳，而魏丽目前提供的证据尚不足以证实其全部主张，故魏丽本案中行使抵销权的请求并不符合上述法定抵销权行使必备条件中的第四项，对于魏丽向本院提出的就其他各笔款项行使抵销权的主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9420元，由魏丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建民审 判 员 徐 峰审 判 员 张演亮二〇二〇年九月一日法官助理 楚鹏飞书 记 员 秦 丹