中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终671号上诉人（一审被告、反诉原告）：青海海宏房地产有限责任公司，住所地青海省西宁市城**东交通巷**银泰大厦。法定代表人：于志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜军，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江横店建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇八仙街**。法定代表人：项正军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕春萍，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐凯，青海夏都律师事务所律师。上诉人青海海宏房地产有限责任公司（以下简称海宏公司）因与被上诉人浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016）青民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月28日立案,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海宏公司的委托诉讼代理人姜军、张晓霞、被上诉人横店公司的委托诉讼代理人吕春萍、唐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回横店公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.撤销一审判决第二项，依法改判横店公司无条件先行向海宏公司移交全部工程技术资料、竣工图纸及完整的竣工备案资料；3.撤销一审判决第四项，依法改判横店公司向海宏公司支付延期竣工的违约金1200万元，即支持海宏公司一审反诉请求；4.一、二审案件受理费用由横店公司承担。事实和理由：（一）一审认定的工程款数额错误。1、一审法院根据《支付工程款确认书》（以下简称付款确认书）认定截止2015年12月22日海宏公司已付498483583.39元，与事实不符。海宏公司在2013年12月25日支付的工程款已经达到此数额。海宏公司于2013年12月19日、2014年4月4日向双方指定的工程款账户汇入的两笔款项共计23751840元，应当记入工程款。2、一审法院认定的扣减款项错误。电缆、水泵控制箱和A-2、A-3裙房工程本应横店公司施工，其未完工，应扣减相应的工程款。3、一审法院对保修金支付时间及计算方法认定错误。保修金应在保修期届满后一次性全部支付，而不应按比例支付并扣减。4、一审法院未认定海宏公司向业主赔偿的有关事实，认定事实不清。（二）海宏公司不存在违约行为，一审关于海宏公司违约及违约金计算标准认定事实错误。1、关于违约事实问题。关于交房,一审法院认定的房屋交付时间有误，海宏公司虽发布交房公告，但实际房屋并未交付。关于验收，横店公司申请验收时，涉案工程尚未完工，根据合同约定，支付工程款的条件未能成就；涉案工程的验收均为独立单位验收，未经整体验收，不能认定整体项目竣工验收；A区车库未包含在合同范围内，且未经验收，此部分工程款应扣除。关于违约扣减项,由于工程进度缓慢，第三方及甲乙双方审计涉案工程造价应扣减甲方供材、重复计算、业主赔偿、代缴税金等项目。2、关于违约金标准问题。一审依据合同约定的工程进度款的迟延履行条款计算违约金，适用法律不当；一审认定海宏公司违约后，并未对违约金是否过高的问题进行释明，且未考虑工程进度、结算争议等问题，从2012年底即开始计算违约金，计算错误。（三）一审认定窝工事实错误。横店公司未举证证明其有窝工事实且从未主张工期的索赔，一审法院将工作联系单作为窝工的起止时间，并根据《补充协议》中停工损失的计算方式来计算窝工损失，认定事实不清，适用法律错误。涉案工程不存在窝工，开工报告上记载的预计开工时间与验槽时间存在时间差不一定导致窝工；海宏公司未对部分材料予以认价也不会导致窝工；且施工过程中横店公司并未对窝工损失主张权利；横店公司作为总包单位，应负责并保证分包单位施工进度。据此，一审法院认定事实错误、适用“进度款违约条款”计算窝工损失错误。（四）一审法院对横店公司的工期延误责任未予认定错误。1、本案不存在窝工损失。即使存在窝工情形，窝工天数也有重合，不应重复计算。2、不应以单体建筑开工的最晚时间作为施工合同的实际开工时间。3、措施费中已包含冬季施工费用，冬季停工应算作横店公司自身延误行为。4、涉案工程自横店公司提交《验收申请》后一直在整改，直至2013年4月20日仍未整改完毕，横店公司应承担延期竣工的违约责任。5、因工期延误造成对业主迟延交房的违约责任应由横店公司承担，海宏公司仍保留对该项违约责任的追诉权。（五）合同约定横店公司先提交完整的竣工资料及竣工验收报告，海宏公司才组织竣工验收。横店公司未提交资料不符合结算程序，属于违约行为。横店公司答辩称，（一）一审认定的工程欠款数额确实充分。经第三方审定造价、双方协商形成的付款确认书和一审审理期间的对账、质证，工程款欠付事实清楚，证据确实充分。海宏公司主张的23751840元不属于工程款，而是其退付给陈晓华个人的购房款，应在工程款中予以扣减；海宏公司主张的扣减款项未经横店公司确认，未实际发生,一审不予认定是正确的。海宏公司通知业主入住使用、第三方审定造价和付款确认书均未提出该项请求，与常理不符。涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。海宏公司扣减维修费用应当经横店公司同意，一审计算的保修金合法有据。（二）海宏公司未依照合同约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。一审依据双方合同约定,按照横店公司主张的民间借贷利率计算违约金正确。（三）横店公司主张的窝工、停工损失有事实和法律依据。横店公司在一审中提交的案涉窝工、停工损失均由海宏公司造成，横店公司主张适用较低的利息标准计算损失不违反法律规定。（四）海宏公司未按约支付工程款，导致相应备案登记表无法签署，横店公司因此未移交施工资料。综上,海宏公司请求驳回上诉,维持原判。横店公司向一审法院起诉请求：1、海宏公司向横店公司支付工程款62721759.11元、违约金37846807.82元、窝工损失32042473.5元，合计132611040元；2、海宏公司承担本案的全部诉讼费用。海宏公司向一审法院提出反诉请求：1、横店公司向海宏公司支付延期竣工的违约金1200万元；2、横店公司向海宏公司移交案涉工程的全部竣工技术资料、图纸等备案资料；3、本案诉讼费用由横店公司承担。一审法院认定事实:2008年8月29日，横店公司与海宏公司签订《建设工程施工合同》及《A区施工合同补充协议》《补充协议（二）》，约定由横店公司承建海宏公司开发的“壹号公寓”G04地块（A区12栋楼），工程造价暂定为叁亿元（最终以工程决算为准），开工日期为2008年9月，竣工日期为2010年6月1日前。2009年2月26日，横店公司与海宏公司另就“壹号公寓”G02地块（C区2-7栋楼，D区1、5、14、16栋楼）签订《建设工程施工合同》及《C、D区施工合同补充协议》《补充协议（二）》，约定工程造价暂定叁亿元（最终以工程决算为准），开工日期为2009年2月26日，竣工日期为2010年12月31日。上述施工合同在专用条款13条均约定因甲方的原因不能及时办理施工许可证、质检、安检手续，导致工程无法正常施工的，工期顺延，给乙方造成损失的，按实给予赔偿。上述《补充协议》对违约责任作出具体的约定。施工合同还约定，工程款按月支付实际完成工程量的80%；工程全部竣工后15日内支付工程款总额应达到实际完成量的90%；验收合格后三个月内审核完毕，5日内支付结算总价的97%；余3%为保修金于保修期满后14天内归还。本案工程的质量保修期从工程实际竣工并通过验收之日起算；单项竣工验收的工程，按单项工程计算质量保修期。施工中，A区和C区、D区的实际开工时间，均晚于合同约定的时间。2012年6月5日，横店公司向海宏公司及监理单位提出的验收申请载明,“由我公司承建的海湖新区壹号公寓A区工程，承包范围内的工作内容已全部完成，具备验收条件，请建设方组织验收；C区、D区也陆续完成，恳请陆续安排验收”。2012年6月14日，因海宏公司未做答复、未进行验收，横店公司再次提出验收申请。2012年8月22日，海宏公司在A区工程未做验收的情况下，于《西海都市报》发布公告，通知业主自2012年8月24日开始办理收房手续。2012年12月25日，海宏公司对A区工程组织竣工验收，工程竣工验收合格。2013年4月23日，海宏公司在C区、D区工程未做验收的情况下，于《西海都市报》发布公告，通知业主自2013年4月28日开始办理收房手续。2014年1月10日，海宏公司对C、D区组织竣工验收，工程竣工验收合格。一审法院另查明，2010年11月25日，海宏公司、横店公司与第三方青海金衡造价咨询公司（以下简称金衡造价公司）签订造价咨询合同并共同委托其对“壹号公寓”A、C、D区工程造价进行结算编审。自2012年12月14日至2015年3月25日，金衡造价公司分23批对A区各住宅楼、商住网点、裙房、、地下车库等各项土建及安装工程陆续作出审定自2012年11月20日至2014年1月22日分7次陆续对C区工程进行了审定；自2012年12月10日至2014年1月22日分7次陆续对D区工程进行了审定。上述各区审定的总工程价款为576129970.5元。其中，A区工程款审定价为274685844.9元；C区、D区工程款审定价为301444125.6元。上述工程价款中，双方确认包含部分甲供材及甲方代缴税金等扣减项。2015年12月22日，海宏公司与横店公司所签付款确认书载明，截止2015年12月22日，横店公司累计共收到海宏公司支付的工程款498483583.39元。一审法院对A、C、D区海宏公司的付款情况分别予以了查明，双方均无异议。一审双方对账中，横店公司确认甲供材费6747599.31元、业主赔偿费用194203.5元并认可海宏公司在工程款中再扣减8989240元作为税款，由海宏公司代征代缴。一审法院再查明，涉案工程的施工许可证办理时间均晚于合同约定的开工时间。施工期间，因海宏公司相关手续不全，曾被当地建设部门责令暂停施工。另外，施工中因部分材料的品牌、价格等需海宏公司确认及部分由海宏公司直接外包或指定外包项目的施工进度，横店公司多次以报告或工程联系单的方式向海宏公司反馈，海宏公司也予以了签收。一审法院认为，（一）关于海宏公司应否向横店公司支付工程款以及应付工程款数额的认定问题。一审法院认为，双方所订《建设工程施工合同》及相关《补充协议》，系真实意思表示，合法有效。横店公司已将施工的工程全部交付海宏公司，且所有工程均已验收合格，海宏公司应向横店公司支付工程款。双方委托相关机构所作《建设工程造价审定表》审定的施工总金额为576129970.5元（包括甲供材和税金等应扣减项）。一审中，经对账双方对甲供材料款6747599.31元、A-2重复结算费用160112.64元、业主赔偿费用194203.5元及海宏公司代征代缴税金19114240元等无争议。双方有争议的部分,包括海宏公司甲供材中所列的C-4电缆费用463543元、水泵控制箱费用114486元、A-2、A-3裙房未完工程1418838.88元、施工用电3884022.3元，横店公司均不予认可。1、关于C-4电缆费用及控制箱费用。一审认为，海宏公司未提供证据证明上述费用发生，且控制箱即便更换，其责任也不属横店公司，故对该项扣减不予支持。2、关于裙房未完工程费用。一审认为，海宏公司不能证明属自行施工，且费用属其自行核算，其真实性难以认定，故对该部分费用不予确认和扣减。3、关于施工用电费用。一审认为该部分虽由海宏公司垫付，但在后续工程款支付中已经直接从工程款中扣除，故该项费用不予扣减。4、关于海宏公司已付23751840元的扣减。海宏公司认为双方所签付款确认书的时间应为2013年12月25日，而不是2015年12月22日，其中23751840元支付未进行确认，属遗漏。横店公司认为，上述款项实为横店公司负责人陈晓华购买商铺时，为配合海宏公司多取得的贷款，海宏公司在使用后以工程款名义退还给横店公司的款项，用以横店公司还本付息，故与本案工程款无关，双方在付款确认书中对此也未列入。一审认为，海宏公司提出上述付款确认书的时间存在笔误，无证据证实，也不符合正常的书写习惯。同时，该笔款项数额巨大，海宏公司作为一家规范的公司，有完备的财务管理，如属付款却未列入付款，不合情理，故对海宏公司的该项抗辩理由不予采信，付款中不予扣减。5、关于保修金。一审认为，A区住宅楼海宏公司已于2012年8月向业主办理交房手续，虽未经竣工验收，但应视为已竣工，其质保期应从2012年8月起算，据此除屋面防水截止2017年8月到期外，其他项目已满质保期。C区、D区住宅楼海宏公司已于2013年4月向业主办理交房手续，虽未竣工验收，但应视为已竣工，其质保期应从2013年4月起算，据此除屋面防水截止2018年4月到期外，其他项目已满质保期。根据上述情况，一审将涉案工程保修金按月进行分摊，酌情扣减未到期工程所对应的保修金，认定A区未过保修期的屋面防水保修金为412028.76元（274685844.9元×3%÷5年÷12个月×3个月），C区、D区未过保修期的保修金为1657942.69元（301444125.6×3%÷5年÷12个月×11个月）。综上，一审法院认定海宏公司应向横店公司支付的工程款为49360260.21元，即576129970.5元（工程总审定价）-6747599.31元（甲供材料款）-160112.64元（A-2重复结算费用）-194203.5元（业主赔偿款）-19114240元（代征代缴税金）-498483583.39元（确认已付款）-412028.76元（A区保修金）-1657942.69元（C区、D区保修金）。（二）关于横店公司主张的违约金是否成立的问题。一审法院认为，海宏公司在未经验收的情况下分别于2012年8月24日将A区、2013年4月28日将C、D区向购房业主公告交房并陆续办理交房手续，应视为工程已经竣工验收，应当以公告交房时间作为工程竣工验收时间。同时，根据《补充协议》第六条第2款第（3）项有关竣工验收后三个月内应支付结算总价的97%工程款及该补充协议第七条第（2）项有关未按时支付工程款，一个月内按月利率6.045%计取利息，超过一个月有权停工，每天按合同总金额的万分之四承担损失之约定，一审认为对未按期支付的部分工程款应按年利率24%计算违约金。具体计算如下：1、A区部分。违约责任自2012年12月31日计算至2016年9月22日。274685844.9元（A区审定价）×97%（扣除3%保修金）=266445269.55元。A区实付工程款：234842307.58元。A区扣减项：12315503.21元，即甲供材料款2945048元、A-2重复结算费用160112.64元、A区税金9113240.82元（鉴于双方认可A区及C区、D区税金总计19114240元，但双方对A区或C、D区各部分工程税金不能明确，故一审法院根据A区与C区、D区造价占工程总造价比例酌定A区税金为9113240.82元，C区、D区税金为10000999.18元）、A区业主赔偿款97101.75元（鉴于横店公司仅认可业主赔偿款为194203.5元，未能区分A区或C区、D区，一审法院酌情认定A区和C区、D区各按50%赔偿）。据此，截止2012年12月31日A区欠付工程款为266445269.55元（A区应付款）-234842307.58元（A区实付款）-12315503.21元（A区扣减款项）=19287458.76元。鉴于2012年12月31日后，海宏公司有部分付款，一审对违约金进行了分段计算并最终认定海宏公司A区违约金总额为9359870.25元。2、C区、D区部分。依据A区的违约金计算方法，一审在认定该两部分欠付金额及海宏公司的相关付款事实后分段起算其违约金，总额为19168881.92元。故一审认定海宏公司A区、C区、D区共应承担逾期付款违约金总额为28528752.17元。（三）关于横店公司主张的窝工损失问题一审对A区和Ｃ区、Ｄ区的窝工损失分别从未按时施工、施工许可证办理迟延、海宏公司对部分材料的认价迟延、海宏公司的直接外包及指定外包所致施工进度迟延、未按时支付工程进度款所致窝工及海宏公司未及时组织竣工验收所致窝工等六个方面对各区的窝工损失予以了分析认定，其中在计算窝工期间时均减去了冬季施工期。１、Ａ区具体窝工损失认定为未按时施工窝工损失215618元；海宏公司材料认价迟延窝工损失1922801元；海宏公司直接外包及指定外包施工进度滞后窝工损失2746858元。对横店公司主张的该部分海宏公司办理施工许可证迟延窝工、未按合同约定支付工程进度款窝工、未及时组织竣工验收窝工等部分窝工损失未予支持。据此，Ａ区窝工损失为4885277元。２、Ｃ区、Ｄ区具体窝工损失为未按时施工窝工损失497278.18元；海宏公司材料认价迟延窝工损失2110109元；海宏公司直接外包及指定外包施工进度滞后窝工损失3014441元。对横店公司主张的该部分海宏公司办理施工许可证迟延窝工、未按合同约定支付工程进度款窝工、未及时组织竣工验收窝工等部分窝工损失未予支持。据此，Ｃ区、Ｄ区窝工损失为5621828元。综上，Ａ区及Ｃ区、Ｄ区窝工损失合计为10507105元。（四）关于横店公司应否向海宏公司支付延期竣工的违约金1200万元的问题。一审法院认为，在施工过程中因海宏公司的原因导致工程迟延窝工，窝工的天数已经超过合理的工程顺延天数，因此不能认定横店公司延期竣工，对于海宏公司的该项反诉请求，一审未予支持。（五）关于横店公司应否向海宏公司移交工程的全部竣工技术资料、图纸及完整的竣工备案资料的问题。一审法院认为，横店公司虽抗辩因海宏公司未支付工程款致竣工资料备案表格中无法填写“工程款已清”因此不能办理备案资料，但依据双方合同约定以及法律规定，横店公司应当向海宏公司交付完整的竣工技术资料、图纸及竣工备案资料。鉴于横店公司已就支付工程款提起诉讼，法院将根据查明的事实进行判决，待海宏公司支付工程款后，横店公司应根据合同约定向海宏公司提供全部竣工技术资料、图纸及完整的竣工备案资料。海宏公司主张由横店公司提供全部竣工技术资料、图纸及完整的竣工备案资料的诉求成立，予以支持。综上，横店公司主张由海宏公司支付工程款及违约金、窝工损失的诉求部分成立，予以支持；海宏公司主张横店公司支付延期竣工违约金的反诉请求部分不成立，予以驳回，但主张横店公司提供完整的工程全部竣工技术资料、图纸及竣工备案资料的反诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：（一）海宏公司于判决生效后十日内向横店公司支付工程欠款49360260.21元、违约金28528752.17元、窝工损失10507105元，上述合计88396117.38元；（二）横店公司于判决生效并在海宏公司履行判决第一项后十日内向海宏公司提供一套案涉工程完整的竣工图、竣工技术资料和竣工备案资料；（三）驳回横店公司的其它诉讼请求；（四）驳回海宏公司的其它反诉请求。一审本诉受理费704855.2元，减半收取352427.6元，由横店公司负担117505.75元，由海宏公司负担234921.85元；一审反诉受理费46900元，已减半收取，由海宏公司负担。本院二审查明，（一）横店公司窝工期间内存在施工的事实。二审期间，海宏公司提供的本案工程A、C、D区的监理日志、横店公司工程款支付申请表、海宏公司工程款拨付审批表等证明横店公司主张的窝工期间内存在施工。1、验槽时间延误方面。如，横店公司主张A-2号楼开工时间为2008年11月16日，验槽时间为2009年7月6日，其主张此期间均为窝工期间，但监理日志显示，A-2号楼自2009年4月9日开始进行防水、基础垫层工程，至2009年6月20日显示完成三层梁、板、梯、柱砼浇筑。再如，横店公司主张D-1号楼约定的开工时间为2009年9月5日，验槽时间为2009年9月22日，此期间即为窝工，但监理日志显示2009年9月10日至9月22日D-1号楼即已经开始零工、普工施工。2、部分材料认价迟延的问题。如，横店公司主张A区自其2010年10月上报材料认价签证至2011年6月8日海宏公司在《工程联系单》上对该部分材料的品牌、价格签证认可，期间的250天均属A区整体窝工。但监理日志显示A区10号楼自2010年10月至2011年11月均在施工；2010年11月、2011年5月、2011年6月横店公司分别就其施工工程作出《工程款支付申请表》《工程量报批表》《工程形象进度预报表》等。C区、D区也存在类似情形。3、海宏公司直接外包工程及指定外包工程进度缓慢的问题。如，横店公司2010年4月12日提交书面报告要求海宏公司协调外包单位加快施工进度，海宏公司至2010年11月18日召开协调会，期间为A区整体窝工，但如前所述，上述期间监理日志以及双方关于工程的往来资料显示，A区仍然在进行施工。C区、D区也存在类似情形。对上述事实，横店公司虽质证认为均系监理单位单方出具，对真实性不予认可，但并未提供相反证据。据此，本院对海宏公司主张的窝工期限内，横店公司仍有施工及继续施工的证据予以采信。（二）横店公司青海分公司负责人陈晓华与海宏公司房屋买卖的事实。2013年12月27日，海宏公司作为出卖方与买受人陈晓华签订十份商品房买卖合同，房屋单价31000元／㎡，十份合同总价款为52593360元（备案登记合同），合同约定陈晓华支付首付款26296680元，按揭贷款26296680元。横店公司主张上述买卖合同只用于配合海宏公司进行银行贷款，双方实际的房屋买卖发生在2012年，约定的房屋单价为17000元／㎡，总价款28841520元。海宏公司依据备案登记合同收到的购房款52593360元减去陈晓华按约应支付的购房款，即是海宏公司打给横店公司的23751840元，该款实际上是返还给横店公司负责人陈晓华的购房款，双方确认的付款明细中包含扣减的部分购房款税费等。对此，海宏公司并不认可横店公司的上述说法，认为所有进入横店公司工程款账户的资金均应为工程款。二审中，海宏公司对双方的对账明细中包含部分房屋买卖税费不能作出合理解释，横店公司对陈晓华原房屋购买合同的单价为17000元／㎡也并未提供商品房买卖合同等证据。（三）A-2、A-3裙房及地下车库未完工程的有关事实。2013年1月24日，横店公司向海宏公司出具承诺，称双方对A-1、A-2已经进行验收，承诺对于A-1、A-2楼存在的问题以及需要整改的问题在2013年4月20日之前全部完成，若不能按时完成，由海宏公司组织施工人员进行整改，费用由横店公司承担。2013年12月16日，海宏公司组织横店公司、监理单位、物业单位对A-2、A-3裙房及地下车库未完工程进行检查形成会议纪要。根据该会议纪要，A-2、A-3裙房及地下车库存在未完工程以及部分工程需要整改的问题。2014年4月12日，海宏公司就A-2、A-3裙房未完工程扣减项目出具情况说明，以双方的检查会议纪要为基础，就其中未完成项目参照金衡造价公司的计价依据，单方计算出未完工程造价为1417741.47元。二审中，横店公司认为上述会议纪要所涉及的未完工项目未包含在造价鉴定中，因此不存在扣减问题，但并未就此提供证据证明。（四）交房以及竣工验收的事实。二审中，双方均认可海宏公司当时公告向业主交房是因业主上访原因在政府相关部门协调下进行的。实际的验收时间A区为2012年12月25日，C区、D区为2014年1月10日。（五）双方就工程施工违约进行协商的事实。2011年12月26日，横店公司向海宏公司发出《关于西宁市五四西路“壹号公寓G04地块（部分楼座）”建设工程款支付及民工工资支付的解决方案》第三条约定“由于各方面原因影响，经双方协商确定；一号公寓项目竣工日期暂定为2012年6月10日”。2011年12月28日横店公司向海宏公司发出《关于十二月二十六日函的答复的回复》，在该回复函中横店公司针对海宏公司提出的“工程全部竣工”、“自检的楼座没有达到自检标准”、“工程进度款已超付”、“鉴定工程造价定案”、“工期延误”问题进行了说明。（六）A区和C区、D区《施工协议书》通用条款部分有关停工及工期延误索赔等条款。1、索赔，指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿（或）工期顺延的要求（见通用条款1.21）。2、暂停施工，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程……，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期……（见通用条款12条）。3、13.1工期延误，因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可抗力及工程师同意顺延的其他情况，包括因甲方原因不能及时办理施工许可证、质检、安检，导致工程无法正常施工等。13.2款规定，承包人在13.1款情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。4、索赔程序规定的主要内容（见通用条款36条），一是一方索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；二是发包人造成承包人工期延误和经济损失时，承包人需以书面程序向发包人索赔，且需在索赔事件发生后28天内，先向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或经济损失补偿的索赔报告及有关资料；工程师收到上述资料和报告后，28天内给予答复，或要求其进一步补偿索赔理由和证据，未予答复或进一步要求的，视为索赔的认可；索赔事件是持续的，承包人应发出阶段性索赔意向，索赔事件终了后28天内，向工程师送交最终的索赔报告。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的问题是:（一）工程款的认定问题包括已支付金额的认定及有关扣减项的认定。（二）双方违约事实的认定以及违约责任的承担，包括横店公司有关违约事实及应否承担延期交工责任的问题、海宏公司有无违约事实及应否承担窝工责任问题及海宏公司给付工程款与横店公司交付工程资料有无先后顺序问题。(一关于工程款的认定问题本案二审工程款的认定争议主要包括两个方面，一是海宏公司已付款的认定，即在双方确认已支付49843583.39元外，是否遗漏已付款23751840元的问题；二是本案所涉电缆、水泵控制箱、A-2、A-3裙楼及A区地下车库未完工程、质保金支付是否应扣减工程款的问题。对此，本院评析如下：有关遗漏已付款23751840元的问题。海宏公司认为双方虽于2015年12月22日签订了付款确认书，但遗漏了2013年12月19日及2014年4月4日两笔付款，合计23751840元。横店公司辩称双方付款数额经过确认、一审对账和质证，海宏公司均未提出异议，上述款项实为退付陈晓华个人的购房款，否则与常理不符。对海宏公司的上述漏算主张，一审法院未予支持。本院认为，双方争议的两笔付款发生于付款确认书签订之前，是否视为漏算取决于该两笔款项的性质。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海宏公司主张上述款项属于其支付的工程款且款项由海宏公司账户打入了横店公司工程款账户，依法应视为其完成了举证义务。横店公司否定上述款项的性质并认为实际是返还的购房款，其作为反驳对方主张的当事人应对此提供证据加以证明，否则即应承担相应的不利后果。从一审及二审查明的事实看，横店公司的举证尚有不足。第一，横店公司主张的商品房买卖合同当事人是海宏公司与陈晓华，横店公司并不是合同当事人，其接收所谓的购房款亦无合同约定或权利方授权。第二，横店公司并未提供陈晓华与海宏公司存在单价为17000元／㎡的购房合同及以合同单价31000元／㎡取得银行贷款再返还的直接证据或佐证。第三，建设工程施工合同法律关系与房屋买卖合同关系不属同一法律关系，横店公司所举证据虽能证明海宏公司与陈晓华存在房屋买卖关系，但因其难以举证海宏公司该笔付款属于返还陈晓华的款项，且海宏公司不予认可，则海宏公司将争议款项作为工程款，有事实和法律依据。至于海宏公司与陈晓华之间是否存在购房单价的差异、是否存在所贷款项的返还、是否存在有关税款的代缴等问题，属所涉各方另寻途径解决的问题，不属本院审理范围。据此，本院确认2013年12月19日及2014年4月4日的两笔付款合计23751840元属漏算工程款，一审法院对海宏公司的该项主张未予支持不当，本院予以纠正。有关扣减项的认定问题。1、电缆费用。海宏公司主张电缆属于甲供材，应扣减463543元，其依据是C-4审定价的备注栏“含电缆、散热器、各种泵及甲供材料的安装及主材”。本院认为，根据双方施工协议“通用条款”27条“发包人供应材料”约定，“发包人供应材料的，应当提供供应材料一览表作为合同附件，材料到场由双方进行清点移交”。海宏公司虽主张造价鉴定中的电缆系其供应，但未提交其购买和移交横店公司的证据。相反，横店公司在一审中提供其向海宏公司于2010年10月25日发出的《浙江横店海湖新区壹号公寓住宅楼室内电缆报价单》及2010年11月8日其要求海宏公司尽快确认电缆等材料价格的报告等证据以证明本案电缆系横店公司购买。据此，海宏公司仅依据造价鉴定备注内容主张本案工程中的电缆由其供应，证据不足，一审不予扣减，并无不当，本院予以维持。2、水泵控制箱材料费。海宏公司虽认可本案工程水泵控制箱系由横店公司自行采购安装，已包含在工程造价中，但因之前的水泵控制箱无法使用，海宏公司之后进行了维修更换，故主张扣减114486元，并提供了2014年3月12日监理工程师通知单、2014年8月24日水泵销售、青海云博电力工程建设有限公司关于更换水泵控制箱的说明、工程审批单、海宏公司给上述安装公司的银行付款凭证、收据等加以佐证。本院认为，虽然上述更换维修等施工未经横店公司确认，但2016年1月4日横店公司向海宏公司出具的联系单中，海宏公司工程人员邵建国的备注内容（备注内容为水泵控制箱与排污泵不配套予以更换）与上述海宏公司购买、安装等内容相互印证，证明水泵控制箱与排污泵不配套予以更换且横店公司知道更换的事实。据此，本院对海宏公司的该部分主张予以支持。一审法院以该费用未经双方确认为由不予认定，理据不足，本院予以纠正。3、A-2、A-3裙楼及A区地下车库未完工程费用。海宏公司认为按本案第三方造价鉴定标准，应对未完工的A-2、A-3裙房及A区地下车库工程部分，在扣除有关材料及税金后扣减工程款1418838.88元(根据海宏公司提供的计算依据应为1417741.47元，此处应属笔误）和12790934.61元，横店公司辩称其已经交房、海宏公司已经使用，故不同意扣减。本院认为，本案所涉房屋海宏公司虽向业主发出了交房公告，但未经竣工验收，庭审中双方也均认可海宏公司未经验收即通知业主收房是基于业主上访压力由政府协调的结果，并不能证明项目已完工或不需整改。同时，根据2013年1月24日横店公司向海宏公司出具的承诺，同意于2013年4月20日之前全部完成，若不能按时完成，由海宏公司组织施工人员进行整改，费用由横店公司承担，但2013年12月16日海宏公司组织横店公司、监理单位、物业单位对A-2、A-3裙房及地下车库未完工程进行检查所形成的会议纪要，仍表明A-2、A-3裙房及地下车库存在未完工项目以及部分工程质量不合格的问题。对上述未完工项目及整改部分，横店公司并未举证其后予以了施工或整改，海宏公司有权予以扣减，本院酌情予以支持。关于A-2、A-3裙楼未完工费用，海宏公司根据金衡造价公司的审核结果扣减相关费用后计为1417741.47元，符合实际，本院予以支持。关于A区地下车库，海宏公司认为未经验收，也不在合同范围内，但其并无证据否认属横店公司施工，对其主张扣减的12790934.61元，并未提供证据加以证明，横店公司亦不予认可，故其主张从工程总造价中予以扣减，依据不足，本院不予支持。4、关于保修金。至本案二审开庭，涉案工程A区保修期已经全部届满，海宏公司应当全额退还A区工程保修金412028.76元。C区、D区工程除房屋防水外（至2018年4月）其他项目保修期均已届满，本院依据一审计算保修金的方式酌情扣减C区、D区保修金1657942.69元。海宏公司关于应至全部项目保修期满后才能返还保修金的主张，没有合同根据和法律依据，本院不予支持。综上，海宏公司应向横店公司支付的工程款为576129970.05元（工程总审定价）-524699738.84元（双方无争议付款及扣减项，包括甲供材6747599.31元+A-2重复结算费160112.64元+业主赔偿款194203.5元+代征代缴税金19114240元+确认已付款498483583.39元）-23751840元（漏算工程款）-114486元（水泵控制箱）-1417741.47元（A-2、A-3裙楼未完工部分）-1657942.69元（C、D区保修金）=24488221.05元。关于该欠款的利息及起算，本院认为，补充协议一有关违约责任部分虽约定“若甲方不能按约定时间支付工程款，一个月内按利率6.045%计取利息”，但从同时约定“如超过一个月乙方有权停工，停工造成损失的，损失由甲方每天按合同总额的万分之四支付乙方”的内容看，该违约条款规范的是施工中的工程进度款支付，而不是工程款的结算，原审判决将之作为结算并支付工程欠款的违约责任根据，事实不清，本院予以纠正。同时，根据本案工程款结算的实际，本院酌定上述欠款的利息自横店公司起诉之日，即2016年12月1日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算为宜。（二）关于双方违约事实的认定及违约责任的承担问题海宏公司认为其不存在付款迟延，有关开工迟延、材料认价迟延等亦不会导致窝工，其不应承担窝工损失及违约金，故认为一审事实及责任认定错误。对此，本院结合一、二审查明的事实，认定如下：关于付款问题。2008年8月29日海宏公司与横店公司所订《壹号公寓项目A区施工合同补充协议书》（以下简称补充协议一）第六条第3项约定，工程全部竣工后，15日内甲方支付乙方的工程款总额达到实际完成量的90%，此为竣工后第一次付款；第二次付款为，经相关部门全部验收合格后，甲方收到乙方的结算书后，必须在3个月内审核完毕，审核期届满后5日内支付总价款的97%。合同履行中，鉴于各工区工程量及工程造价无法准确控制，双方于2010年11月25日共同委托金衡造价公司进行结算编审，并将其委托审核结论作为双方实际结算的依据，对此，双方均无异议。关于A区部分，根据二审期间查明的事实，该区各栋房屋总造价虽为2.7亿元，但各栋房屋的结算审定时间为2012年12月14日至2015年3月25日。其中,2015年结算审定的工程款即达3855万余元，考虑到一审法院认定的A区扣减项1231万余元，横店公司主张自2012年12月31日起，海宏公司即应承担迟延付款的违约责任，事实依据不足。具体理由：第一，双方均承认本案所涉房屋是迫于业主上访压力，在政府的协调下进行的公告交房，也即非海宏公司擅自使用；且公告交房后，双方才陆续对部分施工项目予以结算审核。如，A区的竣工验收时间为2012年12月25日，但至2014年4月28日才通过消防验收。第二，双方补充协议一约定，收到结算书后3个月内审核完毕，但在实际履行中又约定委托第三方对申报的结算予以审核，应视为变更了付款方式，即由海宏公司三个月内完成审核，变更为第三方审定结算后及时支付。横店公司认为海宏公司在2012年12月31日后即存在A区付款的违约行为，实际上属未完成审核前即要求海宏公司于2012年12月31日后参照2015年结算的总工程款承担违约责任，不符合逻辑，也无事实依据。据此，横店公司认为海宏公司自2012年12月31日起即存在违约付款事实并主张其承担相应迟延付款的违约责任，依据不足，一审认定海宏公司承担迟延付款的违约责任错误，本院予以纠正。关于C区、D区部分，与A区同理，该两区虽于2013年8月14日公告交房，但认定海宏公司付款违约，证据也有不足。第一，双方对2013年4月28日公示交房后才予以验收并无异议，且不属海宏公司擅自使用，根据二审查明的事实，实际验收时间为2014年1月10日；第二，相关证据显示，仅2014年12月2日第三方审定的C区、D区应付款即达5722万余元，也即横店公司主张2013年8月14日即确定欠付3150万余元并据此主张海宏公司自该时间起承担违约责任，证据不足，原审法院认定事实错误，本院予以纠正。关于窝工及损失赔偿问题。海宏公司认为横店公司并未证明有窝工事实，横店公司也没有提出工期索赔，一审根据工作联系单等即认定窝工事实发生并计算窝工损失，事实认定不清、适用法律错误。根据二审查明的事实，横店公司主张窝工损失的事实和法律依据不足。主要理由如下：第一，横店公司未按照施工协议约定的索赔程序提出窝工损失赔偿。对此，横店公司并无异议。按照本案窝工索赔的要求，发生索赔事件后，承包方必须于28天内以书面方式提出索赔意向，并于其后依约提交索赔理由和证据，发包方工程师要求补充索赔理由和证据时，承包人还需进一步补充索赔理由和证据。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。因为施工是一个持续性履行行为，其中包含众多和复杂的民事行为，而每一个行为均有相对独立的意义，从整体上又是双方履行施工合同相互协作义务的一部分。第二，本案施工协议虽没有约定未按索赔程序提出索赔即视为放弃索赔，但横店公司于诉讼中提出索赔，其主张的窝工事实难以确认。本案中，横店公司对其主张的窝工损失，虽能提供部分施工活动因海宏公司原因导致拖延的事实，如开工时间问题、材料认价问题等，但这些问题均可以通过施工配合、调整予以解决，确有窝工及损失的，才能认定构成窝工索赔的事实。据此，上述事实均不足以证明窝工损失发生，即施工合同履行中，有施工拖延的因素和情况并必然发生窝工损失，窝工损失作为补偿性损失，施工方须提供充分的证据予以证明。一审法院以相关施工活动中的延误时间为据认定窝工时间和窝工损失，无事实和法律依据，本院予以纠正。第三，横店公司诉前对窝工损失一直未提出主张。根据二审查明的事实，横店公司在施工中未提出窝工损失请求；施工完毕后双方结算中，横店公司对窝工损失也没有作为施工成本予以主张，其表示窝工事实发生时未予提出的原因是出于合作考虑，该种情形亦可视为其具有放弃窝工损失的意思表示。据此，横店公司虽然举示了其各阶段施工中催促海宏公司加快材料认价、加快外包施工等导致施工延迟的因素，但其主张窝工损失的证据不足，一审法院对其窝工损失予以支持不当，本院予以纠正；海宏公司有关窝工损失的上诉请求成立，本院予以支持。关于横店公司有无违约及应否承担延期交工违约责任的问题。海宏公司认为，横店公司没有顺延工期的正当事由，其措施费中已含有冬季施工费，故不应扣除冬季施工期；同时，横店公司虽于2012年6月5日提交了验收申请，但实际并不具备竣工验收条件，一直在整改；也未按约办理各项手续，导致工期严重滞后。根据一审查明的事实，双方约定A区的施工期限为2008年9月1日至2010年6月1日，实际竣工验收时间为2012年12月25日；C区、D区的施工期限为2009年2月26日至2010年12月31日，实际竣工验收时间为2014年1月10日，也即横店公司的施工期限确实存在超过约定施工期限的问题，但海宏公司主张横店公司承担延期交工违约责任的理据不足。对此，本院评析如下：第一，施工合同双方具有相互配合义务，海宏公司的部分行为造成了工期拖延。如A区施工部分：1、A区约定的开工日期是2008年9月1日，但实际开工日期为2009年7月6日；实际开工后，部分施工项目尚未完成验槽。2、根据合同约定，施工许可证的办理拖延是工期延误的事由之一，而海宏公司A区4号、5号、6号、8号楼的施工许可证下发时间为2009年5月9日；1号、10号楼的施工许可证下发时间是2009年7月5日；2号、3号楼的施工许可证下发时间是2009年11月15日。总之，施工许可证的下发时间均晚于约定开工的时间。3、合同约定工程师未按合同约定提供所需指令、批准等致不能正常施工的，需予顺延。实际施工中，横店公司请求对部分材料价格、品牌等签证认可，有关工程联系单2010年6月即上报申请，但直至2011年6月海宏公司才予以签证认可。4、施工中，海宏公司直接外包及指定外包的工程进度滞后，部分影响了横店公司施工。海宏公司除上述影响施工的事实外，还存在不及时组织竣工验收等顺延工期的事实。C区、D区施工中，亦存在影响施工期限的相关因素，与上述A区影响因素相类似，本院不予赘述。对上述导致工期顺延的有关事实，横店公司虽未提出相应的工期顺延申请，但并不能否认相关事实的发生。第二，合同履行中，双方均明知相关的施工期限发生变更，横店公司未提出工期变更或顺延申请，海宏公司也并未依据施工协议提出工期要求，相关工程款结算中，也未就工期延误损失提出异议，应视为双方对工期延误已达成一致意见或均放弃相关损失主张。据此，一审未支持海宏公司有关横店公司违约及应承担延误工期损失的请求，有事实和法律依据，本院予以维持。关于海宏公司给付工程款与横店公司交付工程资料有无先后顺序的问题。施工协议“通用条款”32.1约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”；33.1约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款即专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。上述条款虽约定工程竣工验收时，承包人应提供完整的竣工资料、竣工验收报告等，但并未约定交付上述资料须以完全给付工程款为前提或条件，故给付工程款与交付工程竣工资料等并无先后顺序，属于双方均应积极履行的义务。一审判决海宏公司履行付款义务后再由横店公司交付相关竣工资料，于法无据，本院予以纠正。综上，海宏公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省高级人民法院（2016）青民初104号民事判决；二、青海海宏房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内向浙江横店建筑工程有限公司支付工程欠款24488221.05元以及利息（自2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决给付之日止）；三、浙江横店建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向青海海宏房地产有限责任公司移交涉案工程竣工资料、图纸并配合办理竣工资料的备案手续；四、驳回浙江横店建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青海海宏房地产有限责任公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费751755.2元，一审减半收取399327.6元，由浙江横店建筑工程有限公司负担287342.6元，由青海海宏房地产有限责任公司负担65085元。二审案件受理费483781元，由浙江横店建筑工程有限公司负担365776元，由青海海宏房地产有限责任公司负担118005元。本判决为终审判决。审判长  李春审判员  晏景审判员  杨卓二〇一七年十一月二十九日法官助理赵敏书记员田思璐