江苏省南京市溧水区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0117民初5126号 原告：章小丽保,男,1970年8月11日出生,汉族，住江苏省南京市溧水区。 委托诉讼代理人：王鹏，江苏金坤律师事务所律师。 被告：南京丰泰劳务服务有限公司,组织机构代码证91320117558898577U,住所地江苏省南京市溧水区经济开发区秀山东路**。 法定代表人：范前裕，南京丰泰劳务服务有限公司总经理。 委托诉讼代理人：卢帅，男，1989年2月3日出生，汉族，南京丰泰劳务服务有限公司法务，住广东省广州市。 原告章小丽保与被告南京丰泰劳务服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章小丽保及其委托诉讼代理人王鹏，被告南京丰泰劳务服务有限公司的委托诉讼代理人卢帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告章小丽保向本院提出诉讼请求：1.被告支付未签订无固定期限劳动合同工资差额35488元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金54171元。事实和理由：原告于2011年4月由南京联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）聘用从事搬运工种，劳动合同与被告签订。自2011年4月7日先后签订三次劳动合同，第三次劳动合同时间为2016年4月7日至2019年4月6日。至2016年10月，原告在联塑公司的岗位月平均工资为4167元。自2016年11月，联塑公司采用机械化作业，搬运的活明显减少，就安排原告干杂活，原告提出异议，联塑公司要求原告先工作一个月再调整回原岗，原告无奈只好服从，但联塑公司一直未给原告调岗。2017年7月3日，原告突然收到被告的《解除劳动合同通知书》，通知载明原告未经批准擅自不来上班且旷工累计5日、上班期间脱岗等，自2017年7月1日起解除劳动合同。被告与原告两次签订固定期限劳动合同后应与原告签订无固定期限劳动合同，被告未签订应向原告支付双倍工资。原告未上班均履行了请假手续，无连续旷工3日记录，被告解除劳动合同违法，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 被告南京丰泰劳务服务有限公司辩称，一、被告无需向原告支付无固定期限劳动合同赔偿差额。1、原告此项诉求在仲裁时并未提出，未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围，请求法院依法驳回原告该项诉求；2、原、被告之间连续签订三次无固定期限劳动合同并不存在违反劳动合同法第26条的情形，双方签订的固定期限劳动合同有效，被告无需向原告支付二倍工资。二、被告系合法解除劳动合同，无需向原告支付赔偿金。1、根据原告2017年3月1日至6月30日的考勤打卡记录及原告与仓储部邓主管的短信记录可知，原告在四个月中经常出现旷工、脱岗等情况，还多次出现上班期间睡觉、考勤异常的情况。原告的上述行为严重扰乱用工单位正常工作秩序，严重违反用工单位及被告的规章制度，给被告造成严重不良影响，被告与原告解除劳动合同有充分的事实和法律依据；2、原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金计算的基数即原告月平均工资，根据原告提供的银行卡流水明细应为2271元，故原告主张的赔偿金应当为29523元。 本院经审理认定事实如下：原告（甲方）于2011年4月7日与被告（乙方）签订员工劳动合同，约定：合同期限为二年，自2011年4月7日起至2013年4月6日止；试用期限为一个月，至2011年5月6日止；被告派遣原告到用工单位的派遣期限自2011年4月7日开始，被告派遣原告工作的用工单位为联塑公司，在联塑公司仓储车间担任搬运工岗位。违反劳动合同的责任中约定原告违反被告和用工单位的劳动纪律和工作制度，私自缺勤、旷工或擅自离职的，停工期间，乙方不享有获得工资及保险福利待遇的权利；同时原告有权根据公司相关制度进行处理；因此严重违反原告或用工单位规章制度的，原告有权解除劳动合同。 2011年4月6日，原告作为入职者签署一份《违纪、违规管理办法》（摘选），其中在第二条罚款类第7项规定：“连续旷工三天的作自动离职处理”。 签订合同后，原告开始到联塑公司工作。2013年4月7日，双方续签了劳动合同，续签期限为三年，自2013年4月7日至2016年4月6日止。2016年4月7日，原、被告再次签订员工劳动合同一份，合同期限为三年，自2016年4月7日起至2019年4月6日止，被告派遣原告自2016年4月7日起到联塑公司仓储部门担任搬运工。 2017年6月30日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，称因原告多次在未经部门主管批准请假的情况下擅自不上班已构成旷工且累计达5天以上，另外多次在上班期间出现脱岗影响工作秩序的情况，上述行为已严重违反公司规章制度，根据劳动法规和公司规章制度，决定从2017年7月1日其与原告解除劳动合同，要求原告于2017年7月6日到人事部办理劳动合同解除手续。当日，被告向南京溧水经济开发区总工会发出关于决定解除与原告劳动关系的通知，南京溧水经济开发区总工会在通知上盖章并注明“已收悉”。 后原告向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金54171元，2017年9月4日，仲裁委裁决不予支持原告的仲裁请求，章小丽保不服，于2017年9月18日诉至本院要求判如所请。 庭审中，被告明确表示，与原告解除劳动合同的理由是原告存在旷工、脱岗情形，连续旷工三天是2017年18日、19日、20日，脱岗是21日。原告对被告陈述的其旷工情况不予认可并提供了其与被告公司邓姓主管的短信记录，其中邓姓主管在2017年6月19日原告发短息请假时回复：“章小丽保，你这个月请假太多，从6月19日开始不批准你请假，否则当旷工处理”。 原、被告双方一致认可解除劳动合同前原告的12个月平均工资为2271元。 以上事实，有员工劳动合同、违纪违规管理办法摘选、仲裁裁决书、考勤记录、聊天记录截图、银行流水、解除劳动合同通知书、通知等证据予以证明。 本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原、被告于2011年4月7日建立劳动关系，被告于2017年6月30日以原告存在旷工、脱岗情形向原告发出解除劳动合同通知书，被告作为用人单位应当就原告存在旷工、脱岗情形承担举证责任，按照被告公司的《违纪、违规管理办法》（摘选）规定“连续旷工3天的作自动离职处理”，虽根据被告提供的考勤记录原告于2017年6月18日至6月20日连续三天未进行考勤，但根据被告公司邓姓主管向原告发送的手机短信内容可以看出，被告自2017年6月19日开始不批准原告请假，2017年6月19日前原告履行请假手续并得到被告批准，故根据现有证据，原告并不存在2017年6月18日、19日、20日连续旷工三天的情形，被告以此为由与原告解除劳动合同关系构成违法，故被告应当向原告支付赔偿金29523元（2271元/月×6.5个月×2）。 关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，因原告该诉讼请求未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释》第一条、第十三条规定，判决如下： 一、被告南京丰泰劳务服务有限公司应于本判决发生法效力之日起七日内一次性支付原告章小丽保赔偿金29523元； 二、驳回原告章小丽保的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费10元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。 审判员  秦启辉 二〇一七年十一月六日 书记员  韩 琳