中华人民共和国北京市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）京民终544号 上诉人（原审被告）：北京北农国信科技发展有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区羊坊店路****楼**。 法定代表人：张智敏，总经理。 上诉人（原审被告）：潍坊中科农业技术开发有限公司，住，住所地中华人民共和国山东省潍坊市潍坊经济开发区乐川街**新华怡景苑**楼**/div> 法定代表人：张智敏，总经理。 上诉人（原审被告）：张智敏，男，1965年9月23日出生，住中华人民共和国山东省潍坊市。 上诉人（原审被告）：张丹丹，女，1991年1月12日出生，住中华人民共和国山东省潍坊市。 上述四上诉人之共同委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。 上述四上诉人之共同委托诉讼代理人：文萁，女，1987年4月9日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市昌平区。 被上诉人（原审原告）：埃克森美孚公司（EXXONMOBILCORPORATION），住所地美利，住所地美利坚合众国得克萨斯州欧文拉斯克里那斯大街**> 授权代表人小S.杰克.布拉吉亚，副总裁兼总法律顾问。 委托诉讼代理人：胡刚，男，1973年4月22日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区前门西大街**楼1门**。 委托诉讼代理人：赵玲，女，1978年9月27日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住，住中华人民共和国北京市丰台区开阳里****楼1门**/div> 上诉人北京北农国信科技发展有限公司（简称北农公司）、潍坊中科农业技术开发有限公司6（简称中科公司）、张智敏、张丹丹因与埃克森美孚公司侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2014）京知民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日开庭进行了审理，上诉人北农公司、中科公司、张智敏、张丹丹的委托诉讼代理人王华、文萁，被上诉人埃克森美孚公司的委托诉讼代理人胡刚、赵玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北农公司、中科公司、张智敏、张丹丹上诉请求：撤销原审判决。事实和理由是：1、原审判决对各上诉人的侵权行为定性错误。中科公司并非被控侵权产品的生产者。中科公司2004年、2006年委托他人生产的证据材料中未显示商标，而且委托生产者并非直接的生产者。中科公司委托生产时，北农公司尚未成立，因此，两公司并无共同生产被控侵权产品的意思联络。张智敏与其他上诉人并无共同侵权的意思联络。张智敏是商标许可人，许可人的法定责任是保证商品不存在质量瑕疵，而生产者责任由被许可方承担。单纯的商标许可行为并非商标使用行为。原审判决仅凭商标许可使用关系认定张智敏与其它上诉人构成共同侵权缺乏依据。张丹丹与其它上诉人无共同侵权的意思联络。根据埃克森美孚公司的证据，北农网2013年才通过备案审核，原审判决从2008年开始实施侵权行为与事实不符。原审法院认定北农网的实际经营者是张丹丹，同时又认定北农公司与中科公司在该网站上共同宣传，原审法院关于实际经营者的上述认定前后矛盾。张丹丹虽然是北农网域名的名义所有人，但并未实际参与经营该网站，没有证据表明其具有共同侵权的意思表示，不能确认共同侵权。2、由于原审判决已经认定埃克森美孚公司的“MOBIL”商标并未在第1类和第5类商品上使用，因此，被控侵权产品使用的商标与埃克森美孚公司的相关“MOBIL”商标不近似。3、在案证据无法证明2004年前埃克森美孚公司在第4类商品上的美孚商标已经构成驰名商标。埃克森美孚公司在原审审理过程中明确要求认定跨类混淆，并未主张反淡化保护，原审判决的相关认定超出了诉讼请求的范围。被控侵权行为既不会造成跨类混淆也不会造成淡化。4、依据相关司法解释及埃克森美孚公司的诉讼主张损害赔偿的期间应当是自2014年以前两年，原审判决认定的赔偿期间是2011年之前的侵权行为不符合法律规定和诉讼请求的范围。埃克森美孚公司提交的各关于农药企业销售收入的报道中的数据存在差别，且无有关上诉人盈利的证据。对于驰名商标的反淡化保护而言应基于驰名商标权利人的损失，但本案并无损失的相关证据。北农公司除了被控侵权的“美孚”相关商标外还使用了“北农国信”商标，将全部销售收入都归入“美孚”商标属于事实认定错误。5、埃克森美孚公司在第1类和第5类上并未使用，也无商誉，故无须消除影响。被控侵权行为已经停止，对于反淡化保护也无需消除影响。而且，北农网、91农资网已归他人所有或无法访问，消除影响实际履行不能。 被上诉人埃克森美孚公司辩称：埃克森美孚公司的“MOBIL”、“美孚”商标在润滑油商品上使用多年并已经获得了极高的市场知名度和影响力，构成驰名商标。且两商标通过使用已经形成了对应关系。对该两件商标的知名度及其对应关系的认知，在农药、化肥商品与润滑油商品的相关公众存在很大交叉的情况下，在农药、化肥商品的相关公众中同样产生。上诉人所使用的“MOBIL”、“美孚”等商标与被上诉人在第1、5类商品上注册的“MOBIL”商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第五十二条第一项及2014年商标法第五十七条第二项的规定。张智敏在明知被上诉人“美孚”、“MOBIL”注册商标及商誉的情况下，通过控制北农公司和中科公司实施侵权行为，对其生产、销售和推广侵权产品的事实充分知晓，并与北农公司、中科公司有意思联络。其个人对全案侵权行为起到了重要作用，故与北农公司和中科公司构成共同侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。一审判决中对被上诉人主张的450万元赔偿金额及合理支出予以全额支持有事实基础和法律依据，应当予以维持。一审判决判令上诉人发表声明，消除侵权影响于法有据，应当予以维持。 一审法院认定事实： 一、与埃克森美孚公司权利基础相关的事实 埃克森美孚公司为下列七个商标的注册商标专用权人，目前下列商标均处于有效状态。 其中，在第一类注册的商标包括以下四件： 1、第357297号“美孚”商标，核定使用商品为第一类的合成树脂与聚合材料，包括聚乙烯和聚苯乙烯。经续展，注册商标专用权期限自1989年8月10日至2019年8月9日。 2、第147013号“美孚MEIFOO”商标，核定使用商品为第一类：用作添加剂、溶剂（胶粘剂）的化学品。经续展，注册商标专用权期限自1981年5月30至2021年5月29日。 3、第5741892号“”商标，核定使用商品为第一类：肥料；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的农业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的林业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的园艺化学品；工业用化学品等。注册商标专用权期限自2009年12月7日至2019年12月6日。 4、第174462号“MOBIL”商标，核定使用商品为第一类：农业和园艺用化学品等。经续展，注册商标专用权期限自1983年3月30日至2023年3月29日。 在第五类注册的商标包括一件： 第174470号“MOBIL”商标，核定使用商品为第五类：除莠剂；杀虫剂；杀线虫剂。经续展，注册商标专用权期限自1983年3月30日至2023年3月29日。 在第四类注册的商标包括以下两件： 1、第174431号“MOBIL”商标，核定使用商品为第四类润滑油、润滑脂等，经续展，注册商标专用权期限自1983年3月30日至2023年3月29日。 第174458号“美孚”商标，核定使用商品为第4类润滑油、润滑脂等，经续展，注册商标专用权期限自1983年3月30日至2023年3月29日。 二、与埃克森美孚公司商标使用相关的事实 本案诉讼中埃克森美孚公司提交了以下证据用以证明其在第4类润滑油类商品上的使用情形： 央视市场研究股份有限公司(CTR)出具的广告投放监测报告显示，“美孚”、“Mobil”系列品牌润滑油产品于2000年1月1日至2011年12月31日在中国大陆地区200余个城市进行了持续、广泛的广告宣传。其中，电视广告的投放次数为219334次、时间为4459644秒。 此外，埃克森美孚公司提交了国家图书馆检索报告，其中显示1998年至2009年期间，以“美孚、埃克森美孚、Mobil、ExxonMobil”为检索词获得的相关报道文章共计11604篇。其中，在1995年第7期《机械制造》杂志中的名称为《美孚石油公司简介》的报道中记载，“中国的国家航空公司中国民航自一九七三年起已采用美孚的合成润滑油，而其他独立航空公司对美孚产品亦殷切需求。七十年代中期以后，实际上每一家中国购买的西方飞机都采用美孚润滑油”。在1996年第8期《技术经济与管理研究》刊物中名称为《埃克森公司——全球最盈利的石油公司》的报道中有如下记载，埃克森同中国的关系可以追溯到100多年前……目前的业务领域范围广阔，涉及到埃克森所有的业务领域。……埃克森是第一家在西北地区取得勘探开采权的国外公司，同时又在中国海上及陆上若干不同地区进行油/气勘探工作”。1997年第3期的《中外管理导报》中名称为《美孚在中国》报道中有如下记载，“目前在中国，美孚凭借强大的零售业务，成为首批在深圳经济特区开设加油站的西方油公司之一。……1975年，全球最大的航运公司之一的中国远洋运输（集团）总公司便已是美孚在船舶工业方面的最大客户。今天，美孚为中国远洋运输的66艘货船提供润滑油，包括其最先进的六艘货柜船。……在航空领域，中国民航旗下90%的进口飞机都采用了美孚润滑油”。2006年第7期的《塑料制造》中的名称为《埃克森美孚——领先全球的化工公司》的报道中记载，“我们（埃克森美孚）在中国大陆开展化工业务已有20多年的历史。……我们在北京、上海和广州设有销售办公室，在上海设有客户服务中心。我们已经推出中文网站，已经10多次参加ChinaPlas国际橡塑展”。《中国橡胶》中名为《埃克森美孚和中石化在华合建大型化工项目》的报道中记载，“埃克森美孚和中石化在华合建大型化工项目”。2008年7月的《城市车辆》中名为《‘美孚黑霸王’润滑油，为重卡提供卓越表现》的报道中记载，“‘美孚黑霸王’已经成为世界上重型发动机润滑油中使用最广泛的品牌，并且得到全球五大重型柴油发动机制造商的一致推荐，其中包括有中国一汽、沃尔沃、东风、卡特彼勒和底特律。在中国，‘美孚黑霸王’积极参与现代化建设，并在举世瞩目的长江三峡、黄河小浪底等基础设施项目施工中发挥过巨大的作用”。2007年1月31日《21世纪经济报道》中名为《壳牌、美孚正面交锋高端润滑油——统一寄出油困境仍未解》的报道中记载，“埃克森美孚2005年润滑油销售超过300万桶，到去年9月份，在我国国内高端润滑油市场的份额已经位居第一”。2007年2月5日《中国石油报》中名为《埃克森：以严格成本控制著称》的报道记载，“埃克森美孚在中国的历史可以追溯到19世纪90年代……自20世纪70年代以来，随着中国的改革开放，埃克森美孚的关联公司逐渐重新参与中国能源工业诸多领域的业务，包括石油勘探、天然气及燃料销售、润滑油销售和服务、化工及发电。……在中国，埃克森美孚致力于成为一名优秀的企业公民。……埃克森美孚在中国积极支持各种社会公益事业，特别是在健康、教育、环保和艺术方面”。2007年5月28日《中国化工报》名为《亚洲和中东项目面向中国市场——访埃克森美孚化工高级副总裁吉姆·哈锐思》的报道中记载，“去年埃克森美孚化工销售了2700万吨石化产品，其中大部分销往中国市场。这是我们的竞争对手所望尘莫及的”。 此外，《财富》中文网站2000-2014年世界500强排行榜显示，埃克森美孚公司系全球领先的石油和石化公司。在中国篮球协会官网的主页下方显示有CBA官方合作伙伴的商标，其中有“Mobil美孚速霸”。在2013-2015年CBA联赛的视频中亦可见到“Mobil美孚速霸”商标。 一审庭审中，各上诉人对于埃克森美孚公司的“美孚”、“Mobil”商标在2012年之前在润滑油领域的驰名状态并无异议，但不认可其目前仍处于驰名状态。 三、与被诉侵犯注册商标专用权行为相关的事实 2014年4月27日，埃克森美孚公司在“第十五届中国（寿光）国际蔬菜科技博览会”中中科公司的展台购买了被控侵权产品，包括一种化肥产品及六种农药产品。 上述产品中均使用了“”商标，且标注有第一被告的名称。其中，化肥产品是“美孚植物免疫霉素”有机化肥。农药产品包括以下六种：美孚10号“高效氯氰菊酯”农药、美孚3号“苦参碱”农药、美孚6号“病毒-TY”农药、美孚1号农药、美孚399-2“啶虫脒”农药、美孚红细胞农药。购买上述侵权产品共支付了货款人民币98元整。 在上述产品的塑料包装袋上有“Mobilfertilizer”/“Mobilpesticide”字样。 此外，埃克森美孚公司还现场订购了“美孚78-1”有机化肥、“美孚7号”农药等五种物品，支付了货款人民币2370元。 埃克森美孚公司取得的两张收款收据，上述收据中均加盖有北农网北农公司财务专用章。 埃克森美孚公司还从该摊位处获得了四本宣传册，其中《后来者居上的好产品，令人信服的效果！美孚3000》、《美孚３号（二代）》、《市场资讯2014年度寿光蔬菜博览会专刊》三本为产品宣传手册，均显示“北京北农国信科技发展有限公司”的名称。《市场资讯2012年９月总第48期》则由“北京北农国信科技发展有限公司”主办，“潍坊中科农业技术开发有限公司”、“南宁北农国信农资有限公司”协办。该宣传册中有关于北京北农国信科技发展有限公司的公司介绍，“2010中国农药企业100强”、“2010中国农药杀虫剂50强”的奖状的照片等图片。 此外，在另案中（即针对张智敏所注册的相关美孚商标的商标异议复审案件中），为证明“”商标的使用情形，张智敏提交了相关证据，主要包括相关委托加工协议，广告发票以及宣传材料等。 其中，签订日期为2004年9月22日的《委托加工生产协议书》中显示，中科公司委托潍坊金丰有机复合肥厂加工生产美孚牌有机无机复混肥。同日签订的《关于联合开发生产、推广生态有机肥的协议书》显示，中科公司委托潍坊市奎文区农友生物有机肥厂加工生产生态有机肥。产生时间分别为2003年10月、2004年12月的中科公司出具的广告费发票两张。2006年3月5日，中科公司与潍坊市奎文区农友生物有机肥厂签订委托加工生产生态有机肥的协议书。北农公司2007年6月、8月美孚产品宣传册印制发票四张。2008年8月11日，北农公司委托济南汇丰源广告公司发布北农公司美孚农药专题片的《广告发布业务合同》。此外，在2005年的《寿光日报寿光蔬菜周刊》、2007年11月的《中农资讯植保专刊》、2008年2月《河北农业》、《邦农快讯全国农资导航》、2009年10月12日－15日北京（丰台）种子交易会的宣传手册中，亦有使用被控侵权行为涉及的商标商品的相关宣传。 四、与在互联网上宣传和推广侵权产品行为相关的事实 （一）北农网（bngx88.com）中的相关内容 2014年４月24日,埃克森美孚公司代理人对www.bngx88.com网站内容进行了公证。该网站的经营者为张丹丹。网站页面下方显示有copyright2008-2013字样。 该网站首页显示北农公司“北京北农国信科技发展有限公司”的名称，首页显示标有“”商标的“美孚3000”产品照片及“生根养根护根壮根抑制根线虫的中草药型冲施肥”字样。 进入首页>公司页面，显示“公司简介：2009年、2010年中国农药企业100强单位，北京北农国信科技有限公司座落在祖国的首都－北京，毗邻中央电视台、中国军事博物馆，是研发、推广、咨询服务于一体的民营企业。2004年在山东潍坊成立：潍坊中科农业技术开发有限公司……注册了自己的美孚商标。” 进入首页>新闻中心企业公告>正文页面，显示标题“关于联合推广美孚系列产品的协议书及合作政策”以及标有“”商标产品照片一张。 进入首页>新闻中心>企业公告>正文，显示标题“答谢回报老客户，进货有大奖”，正文有内容“大量元素、美孚博士一次性打款１吨以上，送现金1000元”。 进入页面首页>新闻中心>公司新闻>正文，显示标题“山东植保会现场展出美孚系列产品”，发布时间显示为2013年11月11日，并有照片上显示“热烈祝贺美孚农资走出国门，营业额…美孚农药、肥料…”、字样。 进入页面首页>产品中心>有机肥，显示均标有“”商标的产品照片，共3页，26条。 进入页面首页>产品中心>农药，显示均标有“”商标的产品照片，共3页，26条。 2014年5月16日，埃克森美孚公司对bngx88.com网站内容进行了公证。该网站首页显示“北京北农国信科技发展有限公司”和“潍坊中科农业技术开发有限公司”名称。 进入公司介绍页面，显示内容“2009年、2010年中国农药企业100强单位，北京北农座落在祖国的首都－北京，毗邻中央电视台、中国军事博物馆，是研发、推广、咨询服务于一体的民营企业。2004年在山东潍坊成立：潍坊中科农业技术开发有限公司……注册了自己的美孚商标。” 进入公司构架页面，显示北京北农国信科技发展有限公司名下有潍坊中科农业技术开发有限公司（即中科公司）、香港北农国信商学院等11家机构。 进入页面产品中心,均有标有“”商标的产品，共53条。此外，该网站首页还持续播放一个片长为17分15秒的宣传视频短片，主要内容是对北农公司规模和产品的宣传推广。 （二）中国农化招商网中的相关内容 在中国农化招商网（http://www.1988.tv/qiyeku/bngx88/）中对于北农公司的公司介绍为：“2009年、2010年中国农药企业100强双连冠单位，现正在申报中国ＡＡＡ级信用企业的北京北农国信科技发展有限公司座落在祖国的首都－北京，毗邻中国农业大学、中国农业科学院植保所，是集研发、推广、咨询服务于一体的北京高新技术企业。公司拥有专业的技术专家群体，强大的科研技术研发机构，先进的化验及检测设备，庞大的销售网络遍布国内二十几个省、市、自治区，并且远销越南、马来西亚等国家，在山东、河南、江苏、广西等地设立了办事处及公司，注册了‘美孚’北农国信的商标……”。 在新品推荐和产品展示一栏，有使用标有“”商标的农药和杀虫剂产品照片，包括“北农国信－美孚３号（二代）苦参碱”、“美孚根霸”、“美孚动力”、“美孚１号”、“美孚恶霉灵”等。 （三）91农资网中的相关内容 在91农资网http://www.91nongzi.com/company/Common.aspx?compId=263374的网页上，北农公司的公司介绍为：“2009年、2010年中国农药企业100强单位，北京北农座落在祖国的首都－北京，毗邻中央电视台、中国军事博物馆，是研发、推广、咨询服务于一体的民营企业。” 在产品展示页面左侧的“产品列表”中，共有４个产品链接，分别是“杀虫杀螨剂”、“杀菌剂”、“复合复混肥”和“生物肥”，分别点开这４个链接，有使用标有“”商标的农药和杀虫剂产品照片，包括“美孚10号”、“美孚３号”、“美孚3000根线虫”、“美孚6号”、“美孚104”等。 在“产品展示”左侧找到“推荐产品”，共有8个产品链接，即：“美孚10号”、“美孚３号”、“植物免疫霉素”、“植物细胞活化素”、“多肽钾宝冲施肥”、“美孚3000根线虫”、“美孚6号”和“美孚104”。分别点进这8个产品链接中，页面显示标有“”商标的产品照片。 （四）农资招商网中的相关内容 在农资招商网（http://www.3456.tv/business/beinongguoxin/news_30981.htm）的页面上，显示有“北京北农国信科技发展有限公司”名称，首页上显示“美孚１号诚招代理商”字样，并有美孚１号的产品介绍。 进入产品展示的页面，有使用标有“”商标的农药和杀虫剂产品照片，包括“美孚104”、“美孚９号”、“美孚Ａ”、“美孚399”、“美孚７号”等，共40个产品照片。 五、与被控侵权行为涉及的商标的注册及许可使用相关的事实 被控侵权产品中所使用的“”商标由张智敏分别于2004年9月10日、2004年10月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册。其中： 第4263121号“”商标指定使用商品为国际分类第1类的“海藻(肥料),氮肥,农业肥料,肥料制剂,腐殖质,混合肥料,植物生长调节剂,化学肥料,植物肥料,动物肥料”。 第4321774号“”商标指定使用商品为国际分类第5类的“杀害虫剂,灭干朽真菌制剂,杀昆虫剂,灭幼虫剂,除草剂,土壤消毒剂,治藤蔓病化学药剂,杀寄生虫剂,杀螨剂,鼠药”。 针对上述商标，埃克森美孚公司分别提出异议。针对第4321774号商标，中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）于2013年11月19日做出（2013）一中知行初字第2196号行政判决书，认定该商标与埃克森美孚公司在先注册商标“MOBIL”构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其申请注册违反了2001年商标法第二十八的规定，不应核准注册。该判决已生效。 针对第4263121号商标，本院于2013年12月20日作出（2013）高行终字第1304号行政判决，认定该商标与埃克森美孚公司在先注册商标“美孚”和“美孚MEIFOO”构成使用在类似商品上的近似商标，其申请注册违反2001年商标法第二十八条的规定，不予核准注册。 各上诉人认可张智敏将上述两商标许可北农公司、中科公司实际使用，但称其2012年后未再进行使用。 六、与被控侵权人获利及权利人合理支出相关的事实 在针对被控侵权行为涉及的商标的商标异议复审案件中，张智敏提交的《2009中国农药企业100强会员手册》、《2010中国农药企业100强通讯录》中均显示北农公司被评为2009、2010年农药企业前100强。这一事实亦是张智敏提交上述证据的证明目的。 此外，埃克森美孚公司公证的第四被告经营的北农网中有关“公司介绍”部分亦指出，北农公司是2009年、2010年中国农药企业100强单位。 埃克森美孚公司公证的中国农药百强官方网显示，2009年农药企业100强中，北农公司名列第99位。埃克森美孚公司公证的中新网中题目为“河北省六企业入选2009中国农药企业100强”文章中显示，入围100强的企业年销售额均在1.7亿元人民币以上。埃克森美孚公司公证的中国农药信息网上关于2012年中国农药行业百强榜单的报道，最后一名的入围企业的年销售额达到2.0亿元人民币。 各上诉人主张自2012年开始北农公司、中科公司已不再从事被控侵权产品的经营活动，并提交了北农公司在北京地方税务综合服务管理信息系统中提交的无应纳税（费）款申报书及相关附件材料。上述申报材料由北农公司填写，材料中显示在2013、2014、2015年部分月份中其所有地方税、费、附加等款项均为零。此外，还提交了中科公司在山东省国家税务局网上办税平台上所提交的申报数据，其中亦显示在2013、2014、2015年部分月份中并无营利。 中科公司还提交了其自行制作的2013、2014、2015年度的资产负债表及利润表，其中显示中科公司在上述年份中并无营利。 埃克森美孚公司为证明其为本案支出的合理费用，提交了相关证据，其中有原件的证据如下：国际贸易促进委员会专利商标事务所出具的本案收费通知单，费用为19724元；北京市中信公证处出具的相关公证费用证明，金额为13550元；北京市长安公证处出具的金额为1750元的发票。 一审法院认为， 2001年商标法第五十二条第一项在实际适用上与2014年商标法第五十七条第一、二项并无不同。埃克森美孚公司主张被控侵权行为针对其注册的五个注册商标违反了上述规定，包括第1类的第357297号“美孚”商标、第147013号“美孚MEIFOO”商标、第5741892号商标、第174462号“MOBIL”商标、第5类的第174470号“MOBIL”商标。由查明事实可知，上述商标均处于有效期内，且埃克森美孚公司为上述商标的注册商标专用权人。因此，埃克森美孚公司有权针对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。 由公证书记载可以看出，埃克森美孚公司在博览会中科公司的摊位处公证购买的美孚系列产品中，均显示有北农公司的名称。此外，由张智敏在另案所提交的证据可以看出，中科公司于2004年便委托潍坊金丰有机复合肥厂加工生产美孚牌有机无机复混肥及美孚牌化肥。2006年3月5日，中科公司与潍坊市奎文区农友生物有机肥厂亦已签订委托加工生产美孚牌化肥。鉴于此，在无相反证据的情况下，法院认为，北农公司、中科公司实施了生产及销售被控侵权产品的行为。 此外，公证取证的宣传册中分别记载有北农公司、中科公司的名称，而张丹丹经营的北农网中的主要内容是对美孚系列产品的介绍及推销，其“公司介绍”部分及网站首页中亦显示有北农公司、中科公司名称，可见，该两公司实施了对被控侵权的美孚系列产品进行宣传的行为。 张智敏虽并未直接实施上述行为，但因北农公司、中科公司在被诉美孚系列产品中所使用的“”来源于张智敏，因此，被控侵权行为属于北农公司、中科公司共同实施的行为，其应对上述行为承担连带责任。 张丹丹作为北农网的备案经营者，在无相反证据的情况下，法院推定其为实际经营者。因张丹丹属于原审被告公司员工，而其他原审被告主张其行为属于职务行为，故其经营网站的行为并非单独提供便利的行为，而是与其他上诉人分工合作共同实施了被控侵权行为，其应与其他上诉人共同承担侵权责任。相应地，埃克森美孚公司有关张丹丹提供便利条件的主张不能成立。 被控侵权产品的相关公众会认为被控侵权产品上使用的“”、作为被控侵权产品名称的“美孚”、被控侵权产品包装上使用的“Mobil”与埃克森美孚公司“MOBIL”商标具有相同来源，据此，二者构成近似商标。 第357297号“美孚”商标核定使用商品为第一类的“合成树脂与聚合材料，包括聚乙烯和聚苯乙烯”，第147013号“美孚MEIFOO”商标核定使用的商品为第一类“用作添加剂、溶剂（胶粘剂）的化学品”，因上述商品均与被诉化肥及农药商品在功能、用途等方面差异较大，因此，上述商品未构成类似商品。 第5741892号“”商标核定使用的商品为第五类的“肥料；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的农业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的林业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的园艺化学品”等，第174462号“MOBIL”商标核定使用的商品为第五类的“农业和园艺用化学品”等，第174470号“MOBIL”商标核定使用的商品为第五类的“杀虫剂；杀线虫剂”。因被诉农药及化肥商品属于肥料类，且亦属于农业及园艺用化学品，因此，被控侵权产品与上述商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。 因被控侵权商品与第5741892号、第174470号及第174462号商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，而被控侵权商品中所使用的商标与“MOBIL”商标构成相同或近似商标，故相关公众会误认为被控侵权商品系由埃克森美孚公司提供，被控侵权行为满足混淆可能性的要件。 第4321774号“”商标（第5类）、第4263121号“”商标（第1类）已在商标异议复审程序中被终审判决认定不予核准注册，据此，各上诉人的抗辩理由不能成立。综上，被控侵权行为符合2001年商标法第五十二条第一项及2014年商标法第五十七条第二项的全部要件，违反了上述规定，在此基础上，销售被诉侵权产品的行为亦必然违反2001年商标法第五十二条第二项及2014年商标法第五十七条第三项的规定。被控侵权行为已构成对第5741892号、第174470号及第174462号商标注册商标专用权的侵犯。 因对驰名商标实施按需保护的原则，故通常情况下，如果商标注册人在同一种或类似商品上注册的商标足以使得其获得与驰名商标同等水平的保护，则无需再对商标权人提供驰名商标的保护。对于何为同等水平的保护，至少需要从停止侵权及赔偿损失两方面进行考量。本案中，法院虽已认定被控侵权行为构成对埃克森美孚公司在第1类及第5类商品上注册的三个注册商标专用权的侵犯，但因埃克森美孚公司并无证据证明上述商标已投入实际使用，因此，埃克森美孚公司依据上述商标仅可以获得停止侵权的法律救济，但无法获得经济赔偿。但如果第174431号“MOBIL”商标、第174458号“美孚”商标构成驰名商标，且被控侵权行为确实损害上述驰名商标的权益，则埃克森美孚公司不仅可以据此禁止各被告实施被控侵权行为，亦可以获得经济赔偿。由此可见，本案中，埃克森美孚公司依据驰名商标所获得的保护与依据同一种或类似商品上所注册的商标所获得的保护并不相同。鉴于此，本案中有必要对上述商标是否构成驰名商标进行认定。 在案证据均可以证明其在埃克森美孚公司上述商标在中国大陆地区进行了广泛的使用及宣传。北农公司等对于上述商标在2012年前驰名的事实予以认可，但对上述商标自2012年之后的驰名状态不予认可。在《财富》中文网站2000-2014年世界500强排行榜仍显示埃克森美孚公司系全球领先的石油和石化公司的情况下，法院对于上述商标在2012年至提起诉讼时的驰名商标仍予以确认。 虽然埃克森美孚公司并无证据证明其曾在化肥或农药产品上使用过“美孚”或“MOBIL”商标，但鉴于目前大型企业进行多产业经营的情形并不少见，且被控侵权产品与埃克森美孚公司润滑油类产品均属于化工类产品，有一定关联程度，故在被控侵权商品上及包装上使用的“”、“美孚”、“Mobil”与埃克森美孚公司第174431号“MOBIL”商标、第174458号“美孚”商标构成相同或近似商标的情况下，被控侵权行为会使部分相关公众认为被控侵权产品系由埃克森美孚公司提供或与其有关，从而产生跨类混淆。 因实践中相关公众对于同一事实的认知会有所不同，因此，在部分相关公众可能产生混淆的情况下，并不排除另一部分相关公众产生淡化的可能性。 被控侵权产品为润滑油类商品，其属于机械类产品的必需品，其既可能适用于大型机械类产品，亦可能使用在汽车等家用产品中。因家用产品的相关公众通常为普通社会公众，而被诉化肥、农药等商品的相关公众亦被涵盖在普通社会公众中，故被控侵权产品的相关公众对于润滑油类商品上的“MOBIL”与“美孚”具有认知。在此情况下，因“美孚”属于中文臆造词汇，在“MOBIL”与“美孚”通常一起使用，且已具有很高知名度的情况下，被控侵权产品的相关公众在看到“美孚”及“MOBIL”时，会对于其与埃克森美孚公司及润滑油商品的唯一对应关系有所认知。 在此情况下，因被控侵权产品上所使用的标识分别为“美孚”、“才”及“MOBIL”，其或者与埃克森美孚公司驰名商标相同，或者具有包含关系，这一近似程度显然足以使被控侵权产品的相关公众在看到被控侵权行为涉及的商标时便联想到埃克森美孚公司驰名商标。 虽然在产生这一联想的情况下，确有部分相关公众可能认为被控侵权产品系由埃克森美孚公司提供，但因埃克森美孚公司确未在化肥、农药类商品上使用过其商标，且润滑油类商品经营者亦无同时生产农药化肥等商品的惯例，因此，尽管部分相关公众有此联想，但另外部分相关公众却可能不会认为被控侵权产品由埃克森美孚公司提供或与埃克森美孚公司有关联。据此，淡化的法律后果已经产生。 综上，被控侵权行为相对于部分相关公众而言，可能会产生跨类混淆的后果，而相对于部分相关公众而言，则可能会产生淡化的后果，据此，被控侵权行为已构成对埃克森美孚公司驰名商标的损害。依据其行为时间的不同分别违反2001年商标法第五十二条第五项、2014年商标法第五十七条第七项、驰名商标司法解释第九条的规定。 由查明事实可知，北农公司和中科公司共同实施了生产并销售被诉侵权产品的行为，张智敏虽未直接参与上述行为，但因被控侵权行为中所使用的商标来源于其的授权，故上述被控侵权行为应视为共同实施的行为，应对上述行为承担连带责任。 张丹丹作为北农网的备案经营者，其应为该网站中所出现的被诉控侵权行为承担责任。因该网站中的宣传行为均系对北农公司、中科公司实际生产销售的被控侵权产品的宣传，在上述被诉宣传行为中所使用的商标均来源于张智敏的情况下，被诉宣传行为应视为共同实施的行为，应对上述行为承担连带责任。 北农公司、中科公司、张智敏应对其自2004年开始至今的侵权行为承担赔偿责任。至于张丹丹，因网站页面下方显示有copyright2008-2013字样，在无相反证据的情况下，应认定该网站宣传行为自2008年开始，故张丹丹应对自2008年开始的网站宣传行为与其他上诉人承担连带赔偿责任。 上诉人宣称其在2009年及2010年为中国农药企业百强。中新网文章中记载，2009年农药企业百强最后一名的年销售额亦在1.7亿元以上。而中国农药信息网中则显示2012年中国农药行业百强榜单最后一名的年销售额在2.0亿元人民币。由此可推知，北农公司、中科公司在2009年的年销售额至少在1.7亿元以上，2010年的销售额亦应在该数额上下。即便两公司并非在此之前的每年均有此销售额，但无论如何，在整个侵权持续期间，基于被控侵权行为所获得的利益以及该行为为埃克森美孚公司所带来的损失，均显然远远高于其所主张的450万元的诉讼请求。故法院对该数额予以全额支持，北农公司、中科公司、张智敏应连带承担450万元的赔偿责任。各上诉人虽提交证据欲证明其自2012年起已不再生产被控侵权产品，但对北农网的公证中已明确显示北农公司、中科公司至少在2014年还在生产销售被控侵权产品，故各上诉人这一主张显然不能成立。各上诉人虽提交了2013年至2015年的相关报税材料及其他证据以证明其并无营利，但因本案中各上诉人仅需针对2011年之前的侵权行为承担赔偿责任，故即使上述证据具有真实性，对本案数额的确定亦不会产生任何影响。 至于张丹丹，因其仅需对2008年开始的网站宣传行为与其他三上诉人承担连带赔偿责任，在考虑到并未参予生产及销售行为，且其侵权时间较短的情况下，张丹丹仅需在50万元内与其他各被告承担连带责任。 对于合理支出，法院予以全额支持。北农公司、中科公司、张智敏对上述合理支出的全额承担连带责任，张丹丹对其中的10000元承担连带责任。 依据《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第一百三十四条规定，承担民事责任的方式除赔偿损失外，还包括停止侵害及消除影响。在被控侵权行为已侵犯埃克森美孚公司注册商标专用权的情况下，依据上述规定，各上诉人需承担停止侵权行为的民事责任，包括停止生产、销售、宣传带有“美孚”、“MOBIL”文字的肥料、农药产品；销毁上述产品的包装和宣传资料；删除对上述产品进行宣传、介绍的网页。此外，因被控侵权行为确会使相关公众产生混淆及淡化的法律后果，从而对埃克森美孚公司商标的商誉产生影响，故各上诉人应在其经营或发布过信息的网站上发表声明，消除侵权影响，包括北农网（www.bngx88.com）、91农资网（http://www.91nongzi.com）、中国农化招商网（http://www.1988.tv）、农资招商网（http://www.3456.tv/）。 法院已对450万元的损害赔偿请求予以全额支持，这一数额已足以起到上述目的，因此，无需再对北农公司、中科公司进行民事制裁。 综上，依据民法通则第一百三十四条、2001年商标法第五十二条第一、二、五项、2014年商标法第五十七条第二、三、七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）（简称《商标民事案件解释》）第一条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《驰名商标司法解释》）第九条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，北农公司、中科公司、张智敏、张丹丹立即停止侵犯埃克森美孚公司注册商标专用权的行为；二、自本判决生效之日起十日内，北农公司、中科公司、张智敏连带赔偿埃克森美孚公司经济损失人民币4500000元，合理支出人民币35024元。张丹丹就其中经济损失人民币500000元及合理支出人民币10000元承担连带责任。三、自本判决生效之日起十日内，北农公司、中科公司、张智敏、张丹丹在北农网（www.bngx88.com）、91农资网（http://www.91nongzi.com）、中国农化招商网（http://www.1988.tv）、农资招商网（http://www.3456.tv/）首页上发表为期3个月的声明，消除侵权影响（声明内容需经法院审核。逾期不履行，法院将依据埃克森美孚公司的请求，在相关媒体上公布判决书主要内容，费用由各上诉人负担）；四、驳回埃克森美孚公司的其他诉讼请求。 本院二审审理期间，埃克森美孚公司提交了如下证据：1、农化招商网的刊登的《2014年农药行业利润首次下滑利润率仍保持高位》一文，该文表明农药行业平均销售利润率达到7.5%；2、中国化肥网刊登的来源于本网论坛的《农资行业利润究竟有多少》一文，该文表明某化肥企业的净利润率是6.8%，另一农药企业的营业利润率是8.1%。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四上诉人认为埃克森美孚公司提交的证据1无法确定文章的来源，证据2的来源是本网论坛，可信度较差。因此，上述证据的真实性不能确认，不应予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。 另查：商务印书馆出版2004年版的《朗文当代英语大辞典》记载，“Mobil：【商标】美孚石油公司（一跨国石油公司，在许多国家设有加油站）”。 （2014）京长安内经证字第6398号公证书显示，北农网（www.bngx88.com）网站显示copyright（c）2008-2013京I**备案第20080107号。该网站上还登载了“北农国信企业专题2011版”。埃克森美孚公司提交的ICP备案信息查询显示，北农网（www.bngx88.com）备案号为鲁I**备13002862号，主办单位名称为张丹丹，审核通过时间为2013年2月4日。 北农公司的章程显示，公司注册资本为50万元人民币，其中，张智敏出资40万，案外人王国芹出资10万。 埃克森美孚公司针对张智敏申请注册的“”商标提出异议复审。2011年12月29日，商标评审委员会作出商评字[2011]第36056号《关于第4263121号“美孚MEIFU”商标异议复审裁定书》，裁定该商标予以核准注册。埃克森美孚公司不服该裁定，于2012年5月21日提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2012年9月20日作出（2012）一中知行初字第2021号行政判决。埃克森美孚公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月29日作出（2013）高行终字第1304号行政判决，该判决查明原审诉讼中，张智敏提交了商标使用授权书及相关媒体报道等宣传材料作为证据。在本案中，埃克森美孚公司提交的证据清单显示：证据提交人是张智敏，法院案号是（2012）一中知行初字第2021号，提交的证据包括张智敏授权中科公司和北农公司使用涉案商标的商标授权书以及涉案商标的使用情况的媒体报道，该证据清单所附的证据包括中科公司签订的《委托加工生产协议书》、《关于联合开发生产、推广生态有机肥的协议书》。2014年12月15日,埃克森美孚公司向原审法院提起本案诉讼。在原审庭审过程中，埃克森美孚公司主张侵权行为自2004年开始,并主张其已于2012年提起了关于张智敏“”商标的行政诉讼案件，因此，其提起本案诉讼的时间并未超出诉讼时效期间。 在二审审理过程中，张丹丹称其曾作为北农公司的实习生，注册域名只是公司借用了张丹丹的身份信息。埃克森美孚公司认可点击北农网（www.bngx88.com）目前显示“对不起，你访问的网站已经被封，请点击下面链接进入最新地址”。新地址不能正常运行。该网站域名已于2016年12月8日更新，但工业和信息化部进行的ICP备案仍然登记在张丹丹名下。91农资网（http://www.91nongzi.com）目前已经无法点击进入。 上述事实有七注册商标的商标注册证明、续展证明、转让证明、央视市场研究股份有限公司(CTR)出具的广告投放监测报告、《财富》中文网站网页打印件、国家图书馆检索报告、（2015）京中信内经证字第4872号公证书、（2014）京东方内民证字第5424号公证书、（2014）京长安内经证字第6398号、（2014）京中信内经证字第47129号、47131号、47130号公证书协议书、（2014）京中信内经证字第247983、27984号公证书、发票、（2013）一中知行初字第2196号行政判决书、（2012）一中知行初字第2021号行政判决书、（2013）高行终字第1304号行政判决书、北农公司公司的工商登记查询结果、北农网（www.bngx88.com）ICP备案信息，《2009中国农药企业100强会员手册》、《2010中国农药企业100强通讯录》、税务申报材料、资产负债表、利润表、《2014年农药行业利润首次下滑利润率仍保持高位》、《农资行业利润究竟有多少》、起诉书等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为， 根据2001年商标法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权商品的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 根据2014年商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。” 根据2002年商标法实施条例第五十条第二项规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 根据2014年商标法实施条例第七十五条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。 一、侵权行为的认定 （一）针对埃克森美孚公司在第1类、第5类商品上的相关商标的被控侵权行为是否成立。 埃克森美孚公司在第1类、第5类商品上获准注册了第357297号“美孚”商标、第147013号“美孚MEIFOO”商标、第5741892号“”商标、第174462号“MOBIL”商标、第174470号“MOBIL”商标，他人未经其许可，不得在同一种或者类似商品上使用与之相同或者近似的商标，导致相关公众混淆误认。 原审判决认定被控侵权商标使用在化肥及农药商品上与第357297号“美孚”商标、第147013号“美孚MEIFOO”商标核定使用的商品不类似，与第5741892号“”商标、第174462号“MOBIL”商标、第174470号“MOBIL”商标核定使用的商品构成类似商品。各上诉人对此不持异议，本院予以确认。 被控侵权行为涉及的商标标志为“”、“美孚”、“Mobil”。其中，各上诉人对被控侵权行为涉及的“Mobil”商标与埃克森美孚公司的上述商标构成近似商标不持异议，本院予以确认。因此，本案二审相关的争议焦点在于，被控侵权行为涉及的“”、“美孚”商标与第5741892号“”商标、第174462号“MOBIL”商标、第174470号“MOBIL”商标是否构成近似商标。 所谓近似商标是指两商标的文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源具有特定联系。对于具有翻译关系的不同种语言构成的文字商标，当其存在一一对应关系时，则可以认定两者构成近似商标。本案中，根据朗文现代英语大辞典的记载，Mobil可以翻译为埃克森美孚公司的商标，而且，被控侵权产品在实际使用过程中，也存在同时使用Mobil和中文“美孚”的情形，因此，相关公众看到Mobil会想到“美孚”，两者形成一一对应关系，将被控侵权行为涉及的“”、“美孚”商标使用在化肥、农药等商品上容易使相关公众认为其来源与于埃克森美孚公司的系列“mobil”所示来源相同或具有一定关联。故被控侵权行为涉及的“”、“美孚”商标与埃克森美孚公司第5741892号“”商标、第174462号“MOBIL”商标、第174470号“MOBIL”商标成近似商标。未经商标权人许可，生产、销售及宣传被控侵权商品的行为根据时间的不同分别构成2001年商标法第五十二条第一、二项的规定以及2014年商标法第五十七条第一、二、三项的规定的侵犯注册商标专用权的行为。原审判决的相关认定正确，各上诉人的相关上诉理由不能成立。 （二）针对埃克森美孚公司在第4类商品上的相关商标的被控侵权行为是否成立。 1、本案是否适用按需认定原则。埃克森美孚公司对其在不同商品类别上注册的“Mobil”及“美孚”商标享有各自独立的商标专用权和禁用权。因此，即使已经认定被控侵权行为损害了埃克森美孚在第1类和第5类商品上的商标权，根据当事人的主张，仍需要对被控侵权行为是否损害该公司在第4类商品上商标权进行评价。对埃克森美孚公司在润滑油商品上的“美孚”和“Mobil”商标是否构成驰名商标的认定并非基于驰名商标保护按需认定的原则，而是基于不同请求权基础进行的逐项认定。 2、埃克森美孚公司相关商标形成驰名商标的时间。在原审审理过程中，埃克森美孚公司主张其在第4类润滑油商品上获准注册的第174431号“MOBIL”商标以及第174458号“美孚”商标为驰名商标，并提交了央视市场研究股份有限公司(CTR)出具的广告投放监测报告以及国家图书馆检索报告等证据，上述证据显示埃克森美孚公司的“美孚”、“Mobil”系列品牌润滑油产品于2000年1月1日至2011年12月31日在中国大陆地区200余个城市进行了持续、广泛的电视广告宣传，1998年至2009年期间，以“美孚、埃克森美孚、Mobil、ExxonMobil”为检索词获得的相关报道文章共计11604篇。其中，刊载在1995年第7期《机械制造》杂志的《美孚石油公司简介》记载中国的国家航空公司中国民航自一九七三年起已采用美孚的合成润滑油；2007年1月31日《21世纪经济报道》中名为《壳牌、美孚正面交锋高端润滑油——统一寄出油困境仍未解》的报道中记载，“埃克森美孚2005年润滑油销售超过300万桶，到去年9月份，在我国国内高端润滑油市场的份额已经位居第一”。由此可见，埃克森美孚公司的“MOBIL”商标和“美孚”商标早在1973年就进入中国市场并进行了长期广泛的宣传，其销量大，市场份额高。上述证据足以证明埃克森美孚公司的“MOBIL”商标和“美孚”商标在被控侵权行为发生时即2004年已为相关公众所熟知，构成驰名商标，且原审庭审中，各上诉人对埃克森美孚公司的相关商标在2012年之前的构成驰名事实予以认可。关于上述商标的驰名状态在2012年之后是否延续，由于《财富》中文网站2000-2014年世界500强排行榜显示其系全球领先的石油和石化公司。并且，2013-2015年CBA联赛中也有“Mobil美孚速霸”商标的宣传，因此，原审判决认定上述“MOBIL”商标和“美孚”商标的驰名状态自2012年之后延续至诉讼提起时，并无不当。各上诉人关于上述商标不构成驰名商标，且原审判决认定驰名商标形成时间点错误的上诉理由不能成立。 3、在化肥、农药等商品上使用“”、“美孚”、“Mobil”是否损害埃克森美孚公司驰名商标专用权。 根据《商标民事案件解释》第一条第二项规定，下列行为属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。 2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2014年商标法并未对该条款的内容进行修改，仅调整法条序号为第十三条第三款。 《驰名商标司法解释》第九条第二款规定，“足以使相关公众认为被控侵权行为涉及的商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。 因此，在不相同或者不类似商品上使用商标，减弱驰名商标显著性、贬损驰名商标的市场声誉以及不当利用驰名商标的市场声誉是损害他人已注册的驰名商标专用权的三种情形。 其中，所谓减弱驰名商标的显著性是指，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上的形成的唯一对应关系。驰名商标的价值来源于上述显著性，因此，驰名商标制度旨在保护此种唯一对应关系免遭破坏。减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众错误地认为来源于驰名商标所有人，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到破坏，驰名商标的显著性被减弱。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众虽然认为驰名商标所有人不会提供该商品，亦不会对商品的来源产生混淆误认，但看到诉争商标却会在相当程度上联想到驰名商标的所有人，则驰名商标和所有人之间唯一对应关系产生破坏，驰名商标的显著性被减弱。 认定诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系并导致驰名商标的显著性减弱，可以考虑以下因素： 驰名商标的显著性和知名度。显著性越强、知名度越高，则该驰名商标的保护范围越宽，相关公众更容易将诉争商标与之建立联系，减弱唯一对应关系的可能性越大。本案中，“Mobil”、“美孚”均为臆造词，具有较强的显著性。根据在案证据可知，埃克森美孚公司的润滑油自1973年起就已经进入中国大陆市场，而且一度在高端润滑油市场的份额居于榜首，并且埃克森美孚公司也通过电视广告、赞助体育赛事等方式对其“Mobil”、“美孚”润滑油产品进行长期广泛的宣传，因此，其第174431号“MOBIL”商标以及第174458号“美孚”商标经过长期使用，已经具有极高知名度，为相关公众熟知。 相关公众的重合程度。判断诉争商标与驰名商标是否具有相当程度的联系，且是否会减弱显著性，应当以诉争商标的相关公众的认知水平为基础。诉争商标的相关公众与驰名商标的相关公众重合程度将影响诉争商标相关公众的认知水平。如果重合程度高，则驰名商标的知名度更容易及于诉争商标的相关公众，相关公众看到诉争商标更容易联想到驰名商标。本案中，润滑油商品的相关公众为车辆、机械的制造、销售者或维修、使用者。农药化肥的相关公众为与农业生产相关的公众。由于车辆、机械是生产和生活中的常用工具，因此，两者的相关公众存在较高程度的重合。 此外，标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式都可能影响相关公众的认知水平。本案中，被控侵权行为涉及的商标为“”、“美孚”、“Mobil”，与埃克森美孚公司的驰名商标相同或者具有相同的显著识别部分，而且，由于埃克森美孚公司的“美孚”和“Mobil”商标经过大量使用形成稳定的对应关系，被控侵权产品同时使用了“美孚”和“Mobil”，更容易使相关公众将之与埃克森美孚公司的驰名商标建立联系。 综合考虑上述埃克森美孚公司“美孚”和“Mobil”商标的显著性、知名度，相关公众的重合程度以及标志的近似程度和其他实际使用情况，可以认定相关公众能够将被控侵权行为涉及的商标与上述驰名商标建立相当程度的联系，而且也存在相关公众将被控侵权产品的来源与埃克森美孚公司建立错误联系的可能性，因此，上述行为破坏“美孚”和“Mobil”与埃克森美孚公司在润滑油商品上的唯一对应关系，足以减弱驰名商标的显著性，根据行为时间不同分别构成了2001年商标法第十三条第二款以及2014年商标法第十三条第三款规定的误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的情形。因此，被控侵权行为属于2001年商标法第五十二条第五项及2014年商标法第五十七条第七项规定的侵犯注册商标专用权的情形，应当停止侵害，并承担相应侵权责任。 由于《驰名商标司法解释》第九条第一款规定适用于2001年商标第十三条第一款规定的情形，即在相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标的情形。在原审审理过程中，埃克森美孚公司仅主张其在第4类润滑油商品上获准注册的第174431号“MOBIL”商标以及第174458号“美孚”商标为驰名商标。而润滑油商品与被控侵权商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大，不构成类似商品。因此，本案不适用《驰名商标司法解释》第九条第一款的规定，原审判决的相关法律适用错误，本院予以纠正。 由于“跨类混淆”及“反淡化保护”均为学理讨论，并非法律法规中的用语，即使埃克森美孚公司在原审庭审笔录中仅主张“跨类混淆”，原审法院在其已经提出被控侵权行为损害其驰名商标合法权益的情况下，依据《商标民事案件解释》、《驰名商标司法解释》的相关规定进行多个层次的审查，并未超出埃克森美孚公司的诉请范围，各上诉人的相关上诉理由不能成立。 二、侵权主体的认定 （一）北农公司、中科公司行为性质的认定 中科公司主张在案证据仅能证明其于2004年实施了委托生产行为，并无证据证明其产品进入流通环节。但根据查明的事实，中科公司于2004年得到张智敏授权使用涉案的商标，并于当年委托潍坊金丰有机复合肥厂加工生产美孚牌有机无机复混肥及美孚牌化肥。2006年3月5日，中科公司又与潍坊市奎文区农友生物有机肥厂签订了委托加工生产有机化肥。2012年，在中科公司和北农公司自制的《市场资讯》上刊登了美孚化肥农药的产品的图片及宣传资料。2014年，埃克森美孚公司在“第十五届中国（寿光）国际蔬菜科技博览会”上获得的销售人员的名片以及展位照片中均显示有中科公司，在北农网对被控侵权产品的宣传中也体现有中科公司。根据以上事实，中科公司委托生产的产品实际进入了销售流通领域具有高度盖然性，中科公司并无证据证明其委托生产协议并未得到实际履行，原审判决认定中科公司自2004年开始实施了生产销售以及宣传被控侵权产品的行为并无不当。尽管中科公司与潍坊市奎文区农友生物有机肥厂签订的委托协议中并未载明被控侵权商标，但因此委托生产的产品系有机肥，而其于2004年委托潍坊金丰有机复合肥厂加工生产的有机肥为美孚牌，此后销售和宣传的有机肥产品也均为美孚牌，因此，在无相反证据的情况下认定中科公司委托生产的是美孚牌有机肥并无不当，各上诉人的相关上诉理由不能成立。 北农公司于2007年得到张智敏授权使用涉案的商标。在2012年，北农公司和中科公司自制的《市场资讯》上刊登了美孚化肥农药的产品的图片及宣传资料。2014年，埃克森美孚公司在“第十五届中国（寿光）国际蔬菜科技博览会”上获得的被控侵权产品的生产商为北农公司。在北农网、中国农化招商网、91农资网、农资招商网均登载了北农公司对其美孚农药、化肥产品的介绍。因此，原审判决认定北农公司实施了生产销售以及宣传被控侵权产品的行为并无不当。但由于北农公司成立于2007年2月1日，因此，北农公司实施的侵权行为应当自其公司成立并得到张智敏授权使用涉案的商标时起计算，原审判决关于北农公司承担侵权责任的期间自2004年起的认定错误。北农公司和中科公司的法定代表人均为张智敏，张智敏也是北农公司的主要股东，而且北农公司成立后，其生产经营活动与中科公司联系紧密，在博览会上中科公司的展位出售的被控侵权产品显示的生产者为北农公司，交易文件例如销售人员的名牌等都同时载有中科公司和北农公司的名称。因此，北农公司与中科公司具有共同的加害行为和共同的侵权故意，而且两者在共同侵权的过程中的责任份额难以区分，原审判决虽然错误的认定了北农公司承担侵权责任的期间，但其关于北农公司与中科公司承担连带赔偿责任的结论正确，本院在纠正北农公司承担侵权责任期间的基础上，对原审判决的相关结论予以维持。 （二）张智敏的行为性质 根据2001年商标法第五十二条第一项以及2014年商标法第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为。 根据2014年商标法第四十八条以及2002年商标法实施条例第三条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。虽然商标许可并不能单独构成商标使用，但被许可人实施的商标使用行为可以视为注册商标权利人对商标的使用行为。因此，中科公司和北农公司经张智敏许可使用涉案“美孚”商标开展的一系列委托生产、销售、宣传被控侵权产品的行为视为张智敏对其涉案“美孚”商标的使用行为。 而且，张智敏2004年将涉案的商标许可给其作为法定代表人的中科公司使用。2007年，张智敏又作为主要股东出资设立了北农公司，并担任该公司的法定代表人，同年，张智敏将涉案的商标许可给北农公司使用。因此，张智敏与中科公司和北农公司之间并非单纯的商标许可合同关系，张智敏实际参与并能够影响中科公司和北农公司的生产经营活动，张智敏清楚知晓北农公司和中科公司实施的侵权行为。而且，在被控侵权行为持续的过程中，埃克森美孚公司已经对张智敏注册的涉案的商标提出异议，张智敏在明知其上述商标未被核准注册的情况下，仍然将上述商标许可他人使用，可见张智敏追求或放任被控侵权行为导致的损害后果，因此，张智敏与中科公司、北农公司具有共同的侵权故意，应与中科公司、北农公司承担连带赔偿责任，原审判决的相关认定正确，各上诉人关于张智敏与北农公司和中科公司无共同侵权的意思联络的上诉理由不能成立。 （三）张丹丹行为的性质 根据2001年商标法第五十二条第五项、2002年商标法实施条例第五十条第二项的规定以及2014年商标法第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。帮助侵权行为成立应当具备如下构成要件：1、存在提供便利条件等帮助行为，该帮助行为与侵权行为之间存在因果关系；2、侵权行为与损害后果之间存在因果关系；3、帮助侵权人与侵权人具有共同的故意。 2002年商标法实施条例第五十条第二项规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。2014年商标法实施条例第七十五条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。上述法律法规中“等”应是等外等，提供便利条件的具体行为方式不限于提供仓储等方式，提供宣传网站的行为与上述法律法规规定中提供经营场所、网络交易平台等行为的性质并无二致，属于为侵犯他人商标专用权提供便利条件的行为。 张丹丹作为北农网的备案经营者，在无相反证据的情况下，可以认定为北农网的实际经营者。张丹丹为北农公司和中科公司对被控侵权产品进行推销和介绍提供了网络平台，其经营并提供网站的行为与北农公司和中科公司的生产销售和宣传行为具有直接的因果关系。 张丹丹与张智敏系父女关系，且张丹丹曾在北农公司工作，张丹丹应对北农公司和中科公司的生产经营情况以及涉案的商标的异议案件有所了解。在此情况下，张丹丹仍然为北农公司和中科公司的宣传行为提供便利。商标宣传行为亦属商标的使用行为，因此，北农公司和中科公司在北农网上进行的宣传行为本身即构成侵权行为。张丹丹对上述侵权行为知晓并存在追求或者放任的主观意图，因此，张丹丹对中科公司和北农公司实施侵权行为具有共同的故意。各上诉人关于张丹丹与北农公司和中科公司无共同侵权的意思联络的上诉理由不能成立。由于北农公司和中科公司生产销售宣传被控侵权产品的行为侵犯了埃克森美孚公司的注册商标专用权，因此，张丹丹提供网站的行为与损害后果之间存在因果关系也显而易见。 综上，张丹丹的行为已构成为北农公司和中科公司的侵权行为提供便利条件的帮助侵权行为，应与北农公司和中科公司承担连带侵权责任。 各上诉人主张根据ICP备案信息查询北农网自2013年备案后才开始经营，因此，相关宣传行为自2013年才开始实施。但根据埃克森美孚公司提交的关于北农网的公证书显示，北农网（www.bngx88.com）网站显示copyright（c）2008-2013。而且ICP备案信息查询显示2013年备案的ICP备案文号与北农网登载的ICP备案文号不同，因此，上述证据不足以证明北农网在2013年之前并无备案。原审判决根据北农网的相关显示在无相反证据的情况下认定北农网自2008年开始宣传并无不当。因此各上诉人关于原审判决认定张丹丹自2008年开始实施侵权行为错误的上诉理由不能成立。 三、侵权责任的认定 （一）赔偿责任的认定 1、赔偿责任的承担期间 根据《商标民事案件解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。 本案中，埃克森美孚公司提交的证据清单显示张智敏在（2012）一中知行初字第2021号案件审理过程中提交了被控侵权行为的相关证据，埃克森美孚公司至迟应当在该案审结时获知被控侵权行为，而北京市第一中级人民法院于2012年9月20日作出了行政判决，但埃克森美孚公司于2014年12月15日才提起本案诉讼。虽然埃克森美孚公司已针对张智敏的商标注册行为提出异议，但张智敏的商标当时尚未授权注册，埃克森美孚公司可以针对被控侵权行为提起侵权之诉，其向行政机关提出商标异议的行为并非针对本案被控侵权行为而采取的救济手段，不构成积极主张权利的行为，相关的诉讼时效并不中断。原审法院在开庭审理过程中也就上述时效问题听取了当事人的意见。因此，埃克森美孚公司于2014年12月15日提起诉讼属于《商标民事案件解释》第十八条规定的超过二年起诉的情形。本案计算损害赔偿的期间适用该《商标民事案件解释》中关于认定侵权赔偿数额自权利人向人民法院起诉之日向前推算两年的规定，各上诉人的相关上诉理由成立，原审判决的相关认定错误，本院予以纠正。 2、赔偿数额的计算 根据2001年商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 根据2014年商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权的，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 各上诉人主张驰名商标保护中的损害赔偿应当基于权利人实际的损失，而本案中并无直接证据证明埃克森美孚公司的损失。对此本院认为，根据《商标民事案件解释》第一条第二项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的属于2001年商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，作为一类侵权行为，此类行为的责任主体应当承担包括赔偿在内的民事责任。但由于驰名商标核定使用的商品或服务与被控侵权产品或服务系不相同或不类似的商品与服务，两者并不存在替代关系，因此，驰名商标保护中的损害赔偿数额不宜单纯以权利人的销售收入的减少量或被控侵权人销售侵权产品的获利为计算基础。 本案中，埃克森美孚公司在二审审理过程中提交的关于农药行业利润率的报道，虽然是登载在互联网上的报道，并且其中一篇报道来源于论坛，但这些报道中关于农药行业利润率的报道相差不大，可以相互印证，各上诉人虽然对上述报道的真实性持有异议，但作为农药化肥行业的经营者，各上诉人并未提交证据证明其实际利润率，因此，本院对埃克森美孚公司在二审审理期间提交的相关报道予以采信。但埃克森美孚公司关于销售收入的报道仅可用于估算北农公司和中科公司2009年至2010年的销售收入，而本案的赔偿责任的承担期间是埃克森美孚公司提起诉讼之日（2014年12月15日）向前推两年，因此，上述证据并不足以证明北农公司和中科公司在上述期间因销售被控侵权产品的获利。埃克森美孚公司提交的证据也不能证明赔偿责任承担期间内被控侵权行为给其带来的实际损害。 但是，埃克森美孚公司的“MOBIL”以及“美孚”商标自2004年起已经构成驰名商标，并在润滑油市场特别是高级润滑油市场占有较大的市场份额，根据《中国化工报》的报道2007年埃克森美孚化工销售了2700万吨石化产品，其中大部分销往中国市场。而且，埃克森美孚公司进行了长期广泛的宣传，因此，上述商标获得了较高知名度，在润滑油商品上累积了较高的市场声誉，可以认定，埃克森美孚公司的“MOBIL”以及“美孚”商标具有相当的市场价值。被控侵权行为减弱了美孚商标的显著性，产生误导公众，损害埃克森美孚公司利益的后果是不言而喻的。北农公司和中科公司主张并无销售利润，但其提交的零利润的纳税报表与其相关公证书记载的销售事实明显不符。各上诉人主张其还使用了“北农国信”商标，但其并未提交证据证明该商标是北农公司和中科公司的主要商标，相反，根据埃克森美孚公司提交的证据，北农公司和中科公司在展会销售的绝大多数商品都使用了被控侵权商标，而且其在北农网等相关网站进行宣传时使用的也是被控侵权商标，因此，可以认定被控侵权商标是北农公司和中科公司生产销售农药化肥商品的主要商标。综上，本院考虑被控侵权人的获利、驰名商标的显著性、知名度等能够体现商标市场价值的因素，以及侵权时间、范围等能够影响损害大小的因素，对被控侵权行为给驰名商标所有人带来的损失进行合理评估，酌情确定中科公司、北农公司、张智敏、张丹丹共同赔偿埃克森美孚公司300万元，张丹丹在30万元的范围内承担连带赔偿责任。原审判决仅以北农公司和中科公司的销售收入作为计算赔偿数额的依据确有不当，本院予以纠正。原审判决认定各上诉人应当赔偿埃克森美孚公司相关合理支出的认定正确，本院予以维持。 （二）消除影响的责任承担 各上诉人主张驰名商标的跨类保护无需消除影响。本院认为，根据《商标民事解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。在不相同或者不相类似商品上复制、摹仿、翻译他人的驰名商标，构成侵权行为，可以责令侵权人承担消除影响的民事责任，但应当以驰名商标声誉贬损为前提，只有发生贬损，才需要通过消除影响的方式使其声誉恢复到未遭受损害的态度。由于本案并无特定事实表明埃克森美孚公司的“美孚”及“MOBIL”的声誉因被控侵权行为而遭受贬损，在判令各上诉人赔偿埃克森美孚公司已经受到的经济损失的情况下，无需由各上诉人再行消除影响，而且在二审审理过程中，北农网（www.bngx88.com）和91农资网（http://www.91nongzi.com）已不再正常运营或者无法点击进入，埃克森美孚公司对此也不持异议，因此，在上述两个网站上刊登声明消除影响已无必要，也不能实施。因此，各上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，北农公司、中科公司、张智敏、张丹丹的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国北京知识产权法院（2014）京知民初字第143号民事判决第一项； 二、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2014）京知民初字第143号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、变更中华人民共和国北京知识产权法院（2014）京知民初字第143号民事判决第二项为自本判决生效之日起十日内北京北农国信科技发展有限公司、潍坊中科农业技术开发有限公司、张智敏、张丹丹连带赔偿埃克森美孚公司经济损失人民币3000000元、合理支出人民币35024元，其中张丹丹承担连带赔偿责任的数额为人民币300000元、合理支出人民币10000元； 四、驳回埃克森美孚公司的其他诉讼请求； 五、驳回北京北农国信科技发展有限公司、潍坊中科农业技术开发有限公司、张智敏、张丹丹的其他上诉请求。 一审案件受理费人民币42800元，由北京北农国信科技发展有限公司、潍坊中科农业技术开发有限公司、张智敏、张丹丹共同负担人民币28533元（于本判决生效之日起七日内交纳），由埃克森美孚公司负担人民币14267元（已交纳）；二审案件受理费人民币42800元，由北京北农国信科技发展有限公司、潍坊中科农业技术开发有限公司、张智敏、张丹丹共同负担人民币28533元（已交纳），由埃克森美孚公司负担人民币14267元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  戴怡婷 审判员  马 军 二〇一七年十一月二十九日 书记员  王婉晨