江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终286号上诉人（原审原告）：高开云，男，1948年12月12日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：顾冬如，江苏九如律师事务所律师。委托诉讼代理人：房月梅，江苏九如律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高永时，男，1967年5月8日生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：高云军，男，1981年3月10日生，汉族，住兴化市。两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。原审被告：刘亚敏，女，1980年11月21日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。上诉人高开云、高永时、高云军、原审被告刘亚敏因民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初10128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高开云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判高永时、高云军共同偿还借款本金70万元及利息（按年利率24%，自2015年2月14日起计算至实际给付之日止，并扣除已支付的9万元）；二、一、二审诉讼费用由高永时、高云军负担。事实和理由：1.案涉借款本金最初为120万元，后经几次还款至2015年2月14日尚欠70万元。结合此前还款、结息方式和2016年1月30日双方对账时的利息计算，以及证人证言，足以证明借贷双方口头约定借款利率为月息3%且照此实际履行。2.根据法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。即便按照一审判决思路，221200元为借款本金70万元按照年利率36%计算而来，按照前述法律规定，超过24%的部分不得计入后期借款本金，因此借款本金应为849800元（70万元+149800元），扣除2016年3月16日支付的7万元，尚欠本金应为779800元。即便完全按照一审法院裁判思路，本金以70万元为准，同时一审法院认可2015年2月14日至2015年年底期间双方存在月息3%的口头约定，则2017年3月16日归还的7万元应当认定为偿还利息而非本金。高云军二审答辩称，原审法院判决错误，高云军与高永时、高开云之间有借款协议和保证合同，高开云至今不向法庭提供，而借款并未实际发生，所以不存在债权债务关系。高开云与高永时是多年的借贷关系，高开云的身份是职业放贷人，且借款没有发生，所以不存在本金和利息。其之前与高永时发生的往来也没有利息约定，加上现有法律规定，职业放贷人的放贷行为应当归于无效，其无权主张利息，且应受到相应的法律处分。高开云与高云军签订借款协议是基于高永时的引荐，且提供担保，签订保证协议，担保人向高开云提交了房屋所有权证书作为抵押。综上，高云军与高开云之间仅有未履行的借款合同，没有清偿的债务关系，请求二审法院驳回高开云要求高云军承担所谓本息的上诉请求，诉讼费由高开云承担。高永时二审答辩称，高永时与高开云多年发生经济往来，经初步结算，至一审开庭前高永时向一审法院提交的反诉状表明，包括本案在内的债权债务应当是高开云拖欠高永时100多万，我方提交反诉状，一审法院程序违法，拒不审理，在判决书上也没有任何交代。高永时明确表明高云军是有向高永时借款的情况，但都是通过高永时经手或指令，高云军与高开云并不相识，他们除了本案中由高永时形成的担保合同关系外，之前没有任何借款关系，所以借款协议在订立后高开云并未实际履行出借义务，不存在对之前高永时与高开云之间的往来进行结算，不存在高云军与高开云之间的往来结算。一审法院仅凭高开云及其代理人一面之词进行推断不当。高开云凭空捏造利息，既然是对之前欠款的结算，且没有利息约定，就不会用借款合同来确定双方之间的利息约定。高永时反诉表明经结算到包括本案的借款协议形成时，高开云尚欠高永时100多万，所以按常理不可能不对之前的往来进行结算，而对之后的借款进行某一阶段的结算，故请求二审法院驳回高开云的上诉请求，将本案发回重审或指令其他法院审理，同时将反诉并案审理，才能查明事实。如高开云拖欠高永时债务，那就推翻了所谓借款协议是对欠款结算的主张。刘亚敏二审答辩称，高开云代理人明确表明不对刘亚敏提出清偿债务本息的请求是符合事实的。刘亚敏作为高云军的配偶，从来没有听说高云军直接向高开云借款，最近一次的借款协议也是由高永时介绍去签订的，且要求其亲戚提供房产证进行担保、订立担保合同，所以之前高云军与高开云之间没有直接经济往来。请求二审法院撤销一审判决，驳回高开云的上诉请求。高永时、高云军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回高开云要求高永时、高云军清偿债务本息的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由高开云负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院故意将证人在庭外准备出庭作证的情况下休庭，让高开云将庭审争议内容泄露给证人，以便串供；2.一审法院纵容高开云代理人当庭直接引导证人多次变更回答高永时、高云军的发问；3.一审法院明知高开云与证人均当庭承认有借款协议存在而不认定。二、一审法院不但故意混淆借款和欠款的法律关系，且将高开云与高永时之间的经济往来与高永时和高云军之间的经济往来混为一谈。1.一审庭审表明，截止2016年1月30日，高开云与高永时之间的经济往来并非借条所涉92.12万元，高开云尚欠高永时的债务仍未清偿，也未进行过结算。高永时与高云军之间的经济往来也非借条所涉92.12万元，高永时尚欠高云军200万元以上，双方也未进行过结算。2.高永时、高云军一审申请法院至银行调取相关证据，未获准许。三、一审法院对利息的认定无依据。1.高永时如何约定年利率36%并无证据证明，一审法院予以认定不当；2.高云军从未与高永时及高开云约定过利息，也不知道高永时是否与高开云约定了利息及利率。四、一审法院拒绝高永时、高云军要求通知高开云出庭的申请不当。高开云代理人不但扰乱法庭纪律，导致证人证言无效，且多次对案件基本事实推说不清楚，同时指导证人对高永时、高云军代理人的发问回答“不清楚”，因此必须要高开云本人到庭。另高永时、高云军二审当庭补充理由如下：1.本案经一、二审以及再审发回重审，但一审审理程序违法，请求二审调取一审录音录像，表明一审法官一味偏袒高开云的代理人，表现为：要求我方先举证，而证人在庭外，系企图想让我方出示证据后，由对方与证人串通，修改证词，作出对我方不利的陈述，第一次庭审证人在庭外，庭审未结束时申请证人出庭，但由于对方要有时间机会与证人串通，所以一审法官没有让证人出庭作证，而在第二次开庭出庭。同时庭审中对方代理人多次打断我方代理人的发问，且纠正和诱导证人作证，证人起初证明存在保证合同，后被对方代理人引诱为“不清楚”。同时证人起初证明对方起诉的借款协议的发生情况以及款项是在一个月之内发生的，后被对方代理人诱导改为“不清楚”，同时证人与高开云之间是亲戚关系；2.高永时享有反诉诉权，一审法院没有对此进行审理，认为高永时的反诉是抗辩，而高永时反诉是否成立影响案件的审理结果；3.一审法官应当知晓高开云父子是职业放贷人，对放贷人主张的利息及借款合同的效力应有法律规定，故应当撤销一审判决，发回重审。高开云二审答辩称，1.一审程序合法，高永时、高云军所列程序违法的情形均不存在。本案一审开了两次庭，第一次开庭中断的原因是对方在庭上一直引用借款协议但拒不向法庭提交，导致因举证问题延期；2.对方在一、二审多次引用借款协议，有时候称之为借款担保合同，但这份借款协议从未现身本案审理。高永时、高云军一审中陈述借款协议一式三份，高开云、高云军、邢加海各一份，后高开云的那份退还给对方，即被对方控制了三份借款协议，其多次引用但不向法庭提供。据高开云及证人陈述，所谓借款协议实际是邢加海出具的担保材料，内容大概为如果钱还不上，他负责配合两个债权人过户房产，但不承担还款义务。根据新的民诉证据规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，应当认定对方当事人也就是我方所主张的书证内容属实。对方之所以不提交该协议是因为借款协议内容能够清楚反映出案涉债权的形成过程，并非对方所称新的借条；3.列举三个事实：（1）证人归还担保材料购房合同等材料时，对方没有将高开云和证人的借条收回；（2）同一天高永时、邢加海收取材料后还出具收条给证人，收条写明资金未付，以借条为准；（3）此后高云军陆续还款给证人，已归还30万元，证人在借条出具后并未向高永时、高云军交付借条上的金额395700元。从以上三个不可推翻的事实可认定921200元的借条是结算转据而来；4.各方之间的借贷行为不属于从事非法金融业务活动，合法有效，理由如下：贷款对象主体单一，仅限于同乡两三人，即高永时、高云军；其次出借行为不具有反复性、经常性，出借目的不具有营业性，是基于知根知底、相互信任的基础上发生的偶然性借贷；从借款的文本看并没有格式化合同，仅有对方出具的借条，甚至借条上只有借款时间和金额，没有还款日期、利率等其他借款合同的基本要素，借款合同各要素的形式要件均不具备，与职业放贷人通过制定格式化的借款合同、反复和不特定的借款人发生交易有着本质区别；借款用途是用于高云军、刘亚敏夫妻二人设立公司的生产经营需要；借贷资金来源于高开云的自有资金；5.本案一审庭审之所以休庭，其原因完全因为对方恶意拖延诉讼，完全无视诉讼程序造成。庭审前高永时、高云军、刘亚敏均没有向法庭提交任何证据，故我方询问其有无证据提供，其说有但今天不提供，导致当天庭审休庭。刘亚敏二审陈述，首先中断庭审是由于证人在庭外，高开云举证未完，在证人没有作证前，一审法院就要求我方举证，以便对方代理人有针对性举证。高开云应当对自身诉讼请求举证，一审法院程序颠倒，给了高开云及证人交换庭审情况的机会。高开云代理人当庭表示其对有些情况不清楚，故一审法院要求其庭后了解清楚，但至今其都没有确定有无借款合同。高开云代理人庭审中多次引导证人变更回答。高开云是职业放贷人，在法院有其他诉讼，其借款对象是众多不特定人，出借行为明显具有反复性，出借目的具有经营性。同时文本是否格式化是法律给案件承办人的一种识别方式，不能因为非格式化文本而否认其职业放贷人身份。职业放贷人认定与是否用于生产经营没有关联，而是应当审查是否以放贷作为主要的生活来源，请求二审法院对其身份进行审查并调取高开云近期的经济往来。高开云一审诉讼请求：判令高永时、高云军、刘亚敏共同偿还借款本金921200元及利息，并承担本案的诉讼、保全费用。一审诉讼过程中，高开云以讼争借款约定的月利率为3％，以及高永时在其提起诉讼后的2017年3月16日已支付借款利息70000元为由，将其诉请的借款利息明确和变更为，自2016年1月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，同时扣除高永时于2017年3月16日支付的借款利息70000元。一审法院认定事实：2014年7月4日、8月17日、10月21日高永时分别向高开云借款300000元、400000元、500000元（相应款项均从高开云账户转至高永时账户），后高永时向高开云偿付了部分借款本息。2015年2月14日，双方就上述借款进行结算。经结算，高永时于当日向高开云出具借款金额为200000元、500000元的借条各一份，其中200000元借条系由2014年8月17日的400000元借条换据而来，500000元借条系由2014年10月21日的500000元借条直接修改落款日期而来。2016年1月30日，高云军、高永时共同向高开云出具一份借条，该借条载明：“今借到高开云人民玖拾贰万壹仟贰佰元正（￥921200元）。今借人：高云军、高永时。2016.1.30”。同年4月29日，高永时付给高开云20000元。2017年3月10日，高开云以高云军、高永时在出具该借条后未能还款为由诉至本院。同年3月16日，高永时付给高开云70000元。高云军与刘亚敏系夫妻关系，于2006年8月15日登记结婚。高永时系刘亚敏的舅舅，与高开云是同村人。一审法院另查明，除上述转账外，高开云还于2014年7月23日、10月14日分别转给高永时150000元、50000元。一审法院又查明，高永时向高开云还款如下，2015年1月9日35000元，2月14日192500元，2月15日300000元，7月31日233000元，2016年4月29日20000元，2017年3月16日70000元。一审法院认为，1、根据本案现有证据及已查明的事实，可以认定921200元借条系此前的借款经结算后转据而来，其中700000元为借款本金，其余221200元为借款本金700000元按月利率3%计收的利息。⑴高开云所举证据借条系高永时、邢加海向高开云、葛某出具，该收条中明确载明，在邢加海收回“借款担保合同”时，“资金未付，以借条为准”，该事实再结合在该收条形成前，高开云持有921200元借条原件，葛某持有395700元借条原件，以及高云军、高永时所称高云军曾要求邢加海以其购房合同、发票为向高开云、葛某的借款提供担保等事实可知，高永时、邢加海在上述收条中所提及的收条不仅包括高开云现持有的921200元借条，而且该借条并非出借人高开云未实际履行出借义务的借条。⑵前述事实再结合高云军在921200元借条形成前后不久均未向高云军或高永时交付出借款的事实可知，921200元借条实际为此前已发生借款经换据而形成。⑶高开云关于921200元借条系由借款本金700000元（200000元借条和500000元借条）加之自2015年2月14日至2015年12月底期间按月利率3%计收的利息经换据而来的陈述，不仅符合客观事实，而且与证人葛某关于该借条形成过程的陈述相印证。至于高永时于2015年1月9日、2月14日、2月15日、7月31日分别向高开云的还款35000元、192500元、300000元、233000元，因形成时间均早于921200元借条，在本案中不予理涉。⑷高云军虽认为其之所以向高开云出具921200元借条，是因为其公司在中标后需交纳履约保证金，高开云在921200元借条形成后未实际提供借款900000元（其余21200元为办理公证等所需费用），并为此提供了招标文件、政府采购中标通知书等证据予以证明，但如上所述，高云军所举证据不仅不能证明该抗辩，而且其所述也与事实不符。2、高永时、高云军应共同偿还高开云借款本金630000元，并支付相应利息。高开云主张高永时、高云军共同偿还借款本金921200元及以借款本金921200元为基数自2016年1月31日起至实际给付之日止按年利率24%支付利息。一审法院认为，⑴关于921200元借条形成前的利息。高开云主张921200元借条中含有以借款本金700000元为基数自2015年2月14日起至同年12月30日按年利率36%计收的利息221200元，因年利率36%明显过高，可按照年利率24%计算，超出部分不予支持。⑵关于921200元借条形成后的利息。921200元借条未注明利率，高开云主张口头约定月利率3%，但该主张仅有证人葛某的证言予以证明，而葛某自身也持有一份由高永时、高云军共同出具的未注明利率的借条，且高开云所举证据6、7也未反映高永时、高云军曾向葛某支付过利息，故对高开云的该主张不予采信，该部分利息依法应自高开云起诉之日即2017年3月10日开始按年利率6%计算。⑶关于高永时于2016年4月29日所付利息20000元应否一并处理的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》规定，出借人与借款人约定的年利率不超过24%的为有效债务区，超过24%不超过36%的为自然债务区。本案中，高永时于2016年4月29日向高开云支付的20000元系2016年1月1日至同年1月31日期间，按借款本金700000元计算，年利率虽已超过24%，但未超过36%，且高永时已自愿给付高开云，对此不予干涉。⑷关于高永时于2017年3月16日所还70000元款项的性质。高开云主张该70000元为高永时所付借款的利息，但如上所述，高开云并无充分的证据证明921200元借条载明的借款约定了利息，故对高开云的该主张不予采信，该70000元应认定为偿还的借款本金。综上所述，高永时、高云军应共同偿还高开云借款本金630000元，并支付利息（自2015年2月14日起至同年12月31日止，以借款本金700000元为基数，按年利率24%计算；自2017年3月10日起至同年3月15日止，以借款本金700000元为基数，按年利率6%计算；自同年3月16日起至实际给付之日止，以借款本金630000元为基数，按年利率6%计算）。3、刘亚敏不应承担共同偿还责任。讼争借款虽发生于刘亚敏与高云军夫妻关系存续期间，但921200元借条为高永时、高云军所出具，且高开云对其所称讼争借款的用途实际为高云军、刘亚敏因共同经营所需未能举证证明，依法应承担举证不能的后果。另外，高开云还以结算及邢加海以购房合同、发票提供担保时刘亚敏均在场为由，而认为刘亚敏应承担共同偿还责任。一审法院认为，高开云的该主张，依法不能成立。因此，对高开云要求刘亚敏承担共同偿还责任的诉讼请求，依法不能支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、高永时、高云军于判决生效后10日内共同偿还高开云借款本金630000元，并支付利息（自2015年2月14日起至同年12月31日止，以借款本金700000元为基数，按年利率24%计算；自2017年3月10日起至同年3月15日止、自同年3月16日起至实际给付之日止，分别以借款本金700000元、630000元为基数，均按年利率6%计算）。二、驳回高开云对刘亚敏的诉讼请求。三、驳回高开云的其他诉讼请求。案件受理费13012元，保全费5000元，合计18012元，高开云负担2102元，余款15910元，由高永时、高云军共同负担，于判决生效后10日内付给高开云。二审中高开云未提交新证据。二审中高永时、高云军提交民事判决书，证明高开云为职业放贷人。高开云质证认为，高开云所涉借贷及诉讼只限于与高云军以及高玉情。对当事人所举证据，本院对其真实性均予以认定。二审中高云军、刘亚敏向本院申请调取高开云2011年1月1日至2017年12月31日汇款给高永时的银行流水，以证明高开云为职业放贷人。对此本院认为，出借行为的营业性、经常性以及出借对象的不特定性系认定职业放贷人的基本要素，现高云军、刘亚敏向本院申请调取的流水仅限于高开云与高永时之间，并非不特定对象，故对其申请不予采纳。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：1.案涉借条所涉款项是对前期借款的结算，还是基于新的借贷意思表示而形成；2.案涉借贷行为的效力应如何认定；3.案涉借款有无约定利息；4.一审程序是否合法。本院认为，关于争议焦点一，关于案涉借条系转据而来还是基于新的借贷合意出具，对此高开云向本院提交借条三份及相关银行转账凭证予以证明，其关于前期借款利息的计算结果，与2016年1月30日的借条中转据利息数额相互对应。关于2016年1月30日借条的出具时间与计息计算时点相差一个月的问题，高开云亦予以合理解释并有高永时于2016年4月29日向其支付20000元利息及案外人葛某的陈述予以佐证。同时结合高永时、邢加海出具的收条内容、葛某对案涉借条出具情况的陈述及葛某所涉债务的后续偿还情况，以上证据足以形成证据锁链，可以证明案涉2016年1月30日的借条系前期借款转据而来。高云军、高永时认为案涉借条系基于新的合意出具且款项未实际支付，而关于借条金额的构成，其在原一审中陈述系纳入相关公证费用，但对此未能提交证据予以证明。同时如在借条出具后款项未实际出借，但在此后一年多时间高云军、高永时未向高开云索回该借条，亦不符常理。至于高永时辩称其向高开云转账金额已远超案涉借条数额，对此本院认为，相关转账时间均早于2016年1月30日的对账结算时间，同时高开云亦认可其与高永时之间同时存在其他往来，故在本案中不予理涉。对双方之间的其他债权债务纠纷，高永时可另行主张。关于争议焦点二，案涉借条行为的效力及高开云是否为职业放贷人的问题。所谓职业放贷人，系指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。其中出借行为的营业性、经常性以及出借对象的不特定性系认定职业放贷人的基本要素。本案中，案涉借条非格式文本，同时根据现有证据及案件检索结果，尚不足以认定高开云为职业放贷人，本案借贷行为应为有效。关于争议焦点三，高开云主张双方之间借条转据后亦约定月息3%，因案涉借条并未约定利息，同时高开云所举证据亦不能证明此后双方对利息存在约定，故对其该上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点四，根据法律规定，裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。高永时一审中提出反诉，一审法院经审查当庭向其告知不符合反诉条件，应另行起诉，并记入笔录，故不能就此认定一审法院严重违反法定程序。同时高云军、高永时认为一审法院在第一次庭审时休庭，给予高开云与证人串供的机会，无事实依据，本院不予采信。另根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中对于前期转据利息，高开云以月息3%计算明显过高，应以月息2%计算为147466元，故转据后本金应为847466元，鉴于之后高永时偿还70000元，故高永时、高云军尚欠高开云借款本金应为777466元。综上，高云军、高永时的上诉请求不能成立，本院不予支持。高开云上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决对转据后借款本金数额认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初10128号民事判决；二、高永时、高云军于本判决生效后10日内共同偿还高开云借款本金777466元，并支付资金占用期间的利息（自2017年3月10日起至同年3月15日止、以借款本金847466元为基数；自2017年3月16日起至实际给付之日止，以借款本金777466元为基数，均按年利率6%计算）。三、驳回高开云其他诉讼请求。如高永时、高云军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13012元，保全费5000元，合计18012元，高开云负担1621元，余款16391元，由高永时、高云军共同负担。二审案件受理费13012元，由高永时、高云军共同负担11841元，高开云负担1171元。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年九月二日书记员  蒋思恬