河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终4483号上诉人（原审被告）：上蔡县芦岗街道办事处，住所地：上蔡县重阳大道东段。法定代表人：翟自力，主任。委托诉讼代理人：胡国斌，河南博建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟四军，男，1981年8月28日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：刘国强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁国安，男，1955年2月8日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。原审被告：孙艳涛，男，1982年8月23日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：肖玉川、翟高启，河南豫川律师事务所律师。上诉人上蔡县芦岗街道办事处、孟四军与被上诉人丁国安及原审被告孙艳涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2017）豫1722民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上蔡县芦岗街道办事处的委托诉讼代理人胡国斌、孟四军及其委托诉讼代理人刘国强、丁国安的委托诉讼代理人王云龙、孙艳涛的委托诉讼代理人肖玉川、翟高启到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上蔡县芦岗街道办事处上诉请求：1、其单位与孙艳涛之间，以及孙艳涛与孟四军之间的“美丽乡村”外墙粉刷合同属于独立的承揽合同，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任；2、本案的外墙粉刷活动不需要法定的施工资质，原判认定其单位作为发包人聘用没有建筑资质的个人，存在选任重大过失，属适用法律错误；3、丁国安已年满60周岁，不应当支持其误工费；4、丁国安在从事受雇劳动期间自身未尽到安全义务，存在过错，丁国安自身也应当承担相应的责任；5、一审期间，丁国安以机动车交通事故诉请侵权人凡治海参加诉讼，并接受凡治海的5000元赔偿款。但在审理期间，丁国安放弃对凡治海的诉求，一审法院将凡治海支付的赔偿款扣除后，以提供劳动者受害责任纠纷作出判决，程序违法。综上，请求二审法院予以改判。孟四军上诉称：1、丁国安在本案的事故中存在过错，应当承担相应的责任；2、丁国安在一审中提交的两份鉴定意见不客观、不真实，不应采信，申请重新鉴定；3、原判伙食费及营养费的标准偏高。综上，请求二审法院依法改判。丁国安辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙艳涛辩称：1、丁国安与孙艳涛不是雇佣关系；2、美丽乡村建设的是平房，不需要建筑资质；3、丁国安自身没有尽到安全注意义务，在本案的事故发生过程中存在过错，应当承担相应的责任。综上，建议二审法院改判孙艳涛不承担赔偿责任。丁国安向一审法院起诉请求：判令上蔡县芦岗办事处、孟四军、孙艳涛赔偿其医疗费52230元、后续治疗费7000元、误工费27600元、护理费3840元、营养费1650元、住院伙食补助1650元、残疾赔偿金23392元、精神损失费6000元、鉴定费1900元、交通费500元，共计125762元。一审法院经审理查明：丁国安系孟四军的雇工。2017年3月28日上午，丁国安受雇在孟四军承包的上蔡县芦岗街道办事处程老村“美丽乡村”工地上干外墙粉刷，被凡治海驾驶的“时风”三轮车倒车碾压，造成丁国安受伤。当日丁国安入住上蔡协和医院住院治疗，至2017年5月21日出院，实际住院54天，共花去医疗费51383.16元（含出院后在协和医院花去的医疗费190元）；另丁国安在上蔡县人民医院花费医疗费846.7元，以上共计花去医疗费52229.86元。2017年7月24日，驻马店同济法医临床司法鉴定所对丁国安的伤情作出同济鉴定所［2017］临鉴字第227号司法鉴定：丁国安伤残程度可评定为十级伤残；同日并作出同济鉴定所［2017］临鉴字第228号咨询意见书，咨询意见经检验认为：丁国安1、后续治疗费用合计约为7000元（人民币）左右或据实结算；2、护理期限可评定为伤后120日；3、误工期限为300日。为此，丁国安支出鉴定费1900元。同时查明，上蔡县芦岗街道办事处程老村“美丽乡村”工程由上蔡县芦岗街道办事处承包给没有相应资质证书的孙艳涛，孙艳涛又将该工程的部分项目分包给没有相应资质证书的孟四军。另查明：丁国安1955年2月8日出生，系农村居民，在其受伤后凡治海已付医疗费5000元。2016年度河南省农村居民人均纯收入为11696.74元／年。一审法院认为，法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，丁国安受孟四军雇佣在上蔡县芦岗街道办事处程老村“美丽乡村”工地上提供劳务遭受人身损害，孟四军作为雇主应依照法律规定承担民事赔偿责任。而上蔡县芦岗街道办事处作为该工程的发包人，聘用未有建筑资质或具备安全生产条件的孙艳涛个人，明显存在选任不当的重大过失；孙艳涛作为此工程的承包人又将该工程违法分包给孟四军，也存在重大过失。因此，上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛依据法律规定也应对丁国安的损失承担连带赔偿责任。现丁国安要求上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛、孟四军赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费、交通费的诉讼请求，理由正当，证据充分，且符合法律规定，予以支持。原告的具体损失为：1、医疗费，参照医疗票据，结合病历和诊断证明确定为52229.86元，因凡治海已给付5000元，故丁国安的实际医疗费损失为47229.86元。2、误工费，根据丁国安的误工时间和收入状况确定，误工时间根据丁国安接受治疗的医疗机构出具的证明确定。丁国安因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天即7月23日。丁国安有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。丁国安无证据证明其有固定收入，应按2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元的标准计算。即误工费：11696.74元／年÷365天／年×117天＝3749.4元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数及护理期限。丁国安的护理人员有无固定收入，丁国安无证据证明，应按2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元的标准以1人计算。即护理费为：11696.74元/年÷365天/年×120天＝3845.5元。现丁国安请求3840元，符合法律规定，护理费以其请求数额3840元为准。4、交通费，结合丁国安的住院期限、住院地点及必要的护理人员因就医必须发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应与就医的地点、时间、人数、次数相符合。以300元为宜。5、住院伙食补费，参照上蔡县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院期间每天按30元计算，即：30元/天×54天＝1620元。6、营养费，每天按20元计算，即：20元/天×54天＝1080元。7、残疾赔偿金，根据丁国安丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，根据丁国安的伤残等级，按2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元的标准计算，即：11696.74元/年×（20－2）年×10％＝21054.1元。8、鉴定费1900元。9、精神抚慰金，根据丁国安的伤残程度等因素，确定以5000元为宜。10、后续治疗费，因上蔡县芦岗街道办事处、孟四军、孙艳涛未申请重新鉴定，根据丁国安提交的同济鉴定所［2017］临鉴字第228号咨询意见书，酌定丁国安的后续治疗费为7000元。以上10项合计为：92773.4元。关于上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛、孟四军辩称的均不应承担民事赔偿责任的主张，因无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告孟四军于本判决生效后五日内赔偿原告丁国安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费92773.4元，被告上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛承担连带赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，减半收取564.5元，由原告负担100元，被告上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛、孟四军负担464.5元（原告已预交，被告上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛、孟四军于本判决生效后5日内返还给原告464.5元）。本院二审期间，上蔡县芦岗街道办事处提交了照片三张，证明外墙粉刷活动不具有危险性，不需要相应的建筑资质；丁国安受伤是其自身没有尽到安全注意义务所造成。孟四军质证称，对照片的真实性不持异议，但外墙粉刷只是“美丽乡村”工程的一部分，承包工程需要相应的资质。丁国安质证称，该照片不属于新证据，且“美丽乡村”工程属于市政工程，需要相应的建筑资质；照片不能证明丁国安在本案的事故中存在过错。孙艳涛质证称，对照片的真实性不持异议。根据建筑法的规定，建设平房不需要建筑资质。综上，本院认为，上蔡县芦岗街道办事处提交的三张照片不属于新证据，且照片不能反映“美丽乡村”工程的整体情况，该工程的整体情况应由上蔡县芦岗办事处及孙艳涛提供相应的承包合同予以证明，故对上述三张照片不予采信。此外，本院对一审审理查明的事实予以确认。现对双方争议的焦点问题评判如下：1、关于上蔡县芦岗街道办事处提出的“本案应属于承揽合同纠纷，且外墙粉刷活动不需要建筑资质”的上诉请求。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。“美丽乡村”工程属于系统工程，外墙粉刷只是其中的一部分，承包“美丽乡村”工程应当具备相应的资质。上蔡县芦岗街道办事处将该办事处程老村“美丽乡村”工程承包给没有施工资质的个人孙艳涛，孙艳涛又违法将该工程的部分项目分包给孟四军。上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛在本案中均存在过错，应当与孟四军承担连带赔偿责任。2、关于上蔡县芦岗街道办事处提出的“丁国安已经年满60周岁，不应当判赔误工费”的上诉请求。经查，丁国安虽然已经年满60周岁，但本案查明的事实证实，丁国安系在务工时受伤，原判支持其误工费的诉讼请求并无不当。3、关于上蔡县芦岗街道办事处、孟四军提出的“丁国安存在过错，也应当承担相应责任”的上诉请求。经查，上蔡县芦岗街道办事处、孟四军没有提交证据证明丁国安在本次事故中存在过错。4、关于上蔡县芦岗街道办事处提出的“一审程序违法”的上诉请求。经查，在一审法院起诉时，丁国安将上蔡县芦岗街道办事处、孟四军、孙艳涛、凡治海列为共同被告，一审法院以机动车交通事故责任纠纷立案。审理期间，丁国安明确提出本案属于提供劳务者致害责任纠纷，凡治海系孟四军的雇员，要求孟四军承担雇主责任，并要求上蔡县芦岗街道办事处、孙艳涛承担连带赔偿责任，并放弃对凡治海的诉求。此外，凡治海在一审审理期间赔偿丁国安5000元，一审亦将该5000元从赔偿数额中扣除。本院认为，本案既属于机动车交通事故责任纠纷，亦属于提供劳务者致害责任纠纷，丁国安作为原告，有选择诉讼请求的权利。故一审程序并无不当。5、关于孟四军提出的“丁国安提交的两份鉴定意见不能作为定案依据，申请重新鉴定”的上诉请求。经查，一审期间，丁国安提交驻马店同济法医临床司法鉴定所出具的两份鉴定意见，证明其所受损伤构成十级伤残、后续治疗费7000元。上蔡县芦岗街道办事处、孟四军、孙艳涛虽然对鉴定意见提出异议，但其均未向一审法院提出重新鉴定的申请，一审依据上述鉴定意见作出判决并无不当。二审期间，孟四军虽申请重新鉴定，但理由不足，本院不予支持。6、关于孟四军提出的“一审判决的住院伙食补助费、营养费标准偏高”的上诉请求。经查，一审参照上蔡县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（30元/天），确定丁国安的住院伙食补助费，并根据丁国安的伤情，酌定营养费为每天20元，并据此作出判决并无不当。综上，上诉人上蔡县芦岗办事处、孟四军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2258元，由上诉人上蔡县芦岗街道办事处负担1129元，由上诉人孟四军负担1129元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  王建峰审判员  丁耀东二〇一七年十一月二十四日书记员  赵振江