文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终564号上诉人（一审被告）：江波,女,1975年4月3日出生,汉族,无固定职业，住黑龙江省延寿县延寿镇团结街二委**。委托诉讼代理人:孙立臣(系江波丈夫),男,1973年3月4日出生,汉族,无固定职业，，住黑龙江省延寿县延寿镇团结街二委**被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：邹建华，总干事。委托诉讼代理人：郭欣，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人江波因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江波及其委托诉讼代理人孙立臣，被上诉人音集协的委托诉讼代理人郭欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江波的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回音集协对江波的诉讼请求；一、二审诉讼费由音集协负担。事实和理由：一、音集协未举示著作权人依法授权的相关证据，不具有诉讼主体资格。二、音集协一审诉讼请求赔偿经济损失的数额从起诉时的11万余元变更为庭审中主张3万元，最终又要求给付5万元，诉讼请求不清。三、一审判决认定事实及适用法律有误：一审判决按照8.3元/包房的收费标准收取费用的法律依据不充分；音集协向一审法院举示的公证证据中显示江波经营的原延寿县首席音乐会馆（以下简称首席音乐会馆）有50间包房与事实不符；一审中江波举示了相关证据证明其实际营业时间，但一审判决按照其营业执照记载的时间判决江波承担责任认定有误；一审法院按照音集协的诉讼请求笼统判决江波赔偿5万元事实不清。音集协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。音集协一审举示的证据能够证明音集协具有诉讼主体资格，首席音乐会馆的包房数量是依据庭审调查所得，并非依据公证书的书面记载。请求二审法院驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1.江波赔偿音集协经济损失5万元；2.江波负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年11月9日，国家版权局发布《公告》（2006年第1号），主要内容为：国家版权局依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）及《著作权集体管理条例》的规定，将《卡拉OK经营行业版权使用费标准》予以公告。卡拉OK经营行业版权使用费标准：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调。2008年8月1日，音集协发布2008年第1号《关于2008年卡拉OK版权使用费收费标准的公告》，主要内容为：音集协是经国家版权局批准成立的中国大陆地区唯一的音像著作权集体管理组织，依法有权代表权利人对使用音乐电视（录影）作品的卡拉OK经营者收取著作权使用费。根据国家版权局2006年1号公告，卡拉OK版权使用费收费工作从2007年1月1日起开始。现将2008年全国各地区著作权使用费收费标准公告如下：2008年全国各地区版权使用费收费标准：黑龙江8.4元/天/终端。对于拒不支付著作权使用费的卡拉OK经营者，本会将采取各种法律措施进行严厉打击，追究其法律责任。对已经被送达律师函和被行政投诉、民事诉讼的卡拉OK经营者，将一律按照国家版权局2006年第1号公告公布的“12元/包/天”的上限标准收取版权使用费。2008年8月10日，中国音乐著作权协会出具《证明》，主要内容为：本协会与音集协经过协商，决定由音集协代表本协会具体办理音乐作品表演权使用费的收取工作。2008年8月1日，音集协致黑龙江省版权局音集协字［2008］007号和黑龙江省文化厅音集协字［2008］008号《关于请求支持版权收费工作的函》，主要内容为：本会是经国家版权局正式批准（国权[2005]30号文）成立的我国唯一音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。黑龙江省卡拉OK版权使用费，将由黑龙江天合世纪文化有限公司代为收取。2008年9月12日，黑龙江省版权局发布黑权字[2008]11号《关于加强卡拉OK经营场所版权保护工作的通知》，主要内容为：一、卡拉OK经营者通过合法途径取得权利人许可并向其支付报酬，是其合法经营的必备条件，也是其必须履行的法律责任与义务。二、卡拉OK经营者要依照国家版权局公告的相关内容，与音集协取得联系，申请作品使用许可。三、各地版权行政管理部门要加强卡拉OK经营场所版权保护工作力度，加强对卡拉OK经营场所的日常执法监管，发现未经授权使用他人音乐和音乐电视作品的行为，要责令经营者停止侵权行为，删除侵权作品；在取得权利人授权后，方可使用权利人的作品。对拒不删除侵权作品并拒不向权利人付费的卡拉OK经营者，依据《著作权法》第四十七条的有关规定，坚决查处。2008年9月23日，黑龙江省文化厅作出黑文发[2008]204号《黑龙江省文化厅关于深入开展娱乐场所阳光工程建设的通知》，主要内容为：各级文化行政部门要积极支持、配合版权管理部门和黑龙江天合世纪文化有限公司开展卡拉OK场所版权保护工作。2008年9月25日，天合文化集团有限公司出具委托书，内容为：根据委托，天合文化集团有限公司在全国范围内为卡拉OK行业版权使用费收取和交付提供服务。天合文化集团有限公司委托黑龙江天合世纪文化有限公司作为地方运营机构，在黑龙江省行政区划内为卡拉OK行业的版权使用费的收取和交付提供服务工作。音集协于2009年3月26日作出的2009年第1号《关于2009年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》确定，黑龙江地区2009年的标准为8.3元/天/终端。自2010年起至2016年，音集协于每年的1月初公布当年的关于卡拉OK著作权使用费收取标准的公告，其中，黑龙江地区收费标准均为8.3元/天/终端。2017年5月8日，音集协公告确定2017年卡拉OK著作权使用费的收取沿用2016年标准。音集协作为甲方，于2008年7月28日与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司分别签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：甲方是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方是依法取得音像节目著作权的权利人，双方就乙方拥有的著作财产权授权甲方管理事宜，约定如下：第一条、定义解释。1、音像节目，受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品。2、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现音乐电视作品的权利。3、出租权，指通过有偿租借的方式将音像节目或其复制品提供给他人的权利。4、复制权，为卡拉OK点播服务进行的复制、乙方特别授权的制作音像节目的复制发行权和其他形式的复制权；第二条、授权。1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利；第四条、权利管理。1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授权甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。上述《音像著作权授权合同》中，音集协作为甲方与乙方合同有效期为三年；全部合同均约定，至合同期满前六十日，乙方未以书面形式提出异议，则合同自动续展三年，之后亦照此办理。北京市东方公证处于2015年8月26日出具（2015）京东方内民证字第9443号《公证书》，对音集协管理的滚石国际音乐股份有限公司的音乐作品名录予以公证。音集协举示中国音像著作权集体管理协会权利人名单、中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表，证明音集协会员单位及其签约人包括：滚石国际音乐股份有限公司签约人周华健、成龙、李宗盛、任贤齐、莫文蔚、刘若英、李圣杰、林忆莲、杜德伟、李丽芬、梁静茹、阿牛、陈淑桦、潘越云、五月天、齐豫、伍佰、无印良品、辛晓琪、陈绮贞、张震岳、黄嘉千、李度、李威、万芳、徐怀钰、杨乃文等。音集协举示了1张《流行歌曲经典——中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》和佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的6张《我是传奇——原创流行金曲精选MTV卡拉OK》音乐作品光盘及封面，其中收录的音乐作品包括：听我说，亲爱的（郑东）；其实我们都寂寞（陶珏玉）；寒江雪（郑源/储兰兰）；红尘情歌（郑源/蒋珊倍）；爱情红绿灯、爱在2012（徐一鸣）；爱情码头、无情的温柔、等、当我孤独的时候还可以抱着你、一万个理由、真的用心良苦、未曾好过、放手、曾经爱过你、缺点、水果情歌、过期的情书、一个人哭、不想、包容、怎么会狠心伤害我、擦肩而过、难道爱一个人有错吗（郑源）；爱情里没有谁对谁错（郑源/T.R.Y）；龙在飞、青藏高原是我家（罗婉琳）；都市丽人、怎么了（张蔓莉）；其实很寂寞、原谅我一次、得到你的人却得不到你的心、如果能再感动你多一次、只想做你的男人、伤心的时候可以听情歌、午夜男女、离不开天空的云、愚爱、心痛2009（欢子）；好事喜事永相伴（张德兰/区瑞强）；最炫民族风、开门大吉、策马奔腾、荷塘月色、全是爱、大声唱、吉祥如意、郎的诱惑、桂林美、相约北京、月亮之上、中国我爱你、我从草原来、一代天骄、我和草原有个约定（凤凰传奇）；你对我太重要、可以为你、幸福silentnight、爱有灵犀、昨天了不起，今天伤不起、第一道彩虹光、不是因为寂寞才想你（T.R.Y）；幸福恋人（郑源/沈丹丹）；魔法（沈丹丹）；爱，亮晶晶（欢子/王奕心）；有一种爱叫放手（刘栋升）；左岸右岸（刘栋升/沈丹丹）；一路高飞、痛心的决定、我不是江南sty1e（妞妞）；甜言蜜语（王强）；对不起，现在我才爱上你（自由派对）；寸草心、自作多情（东方传奇）；我爱家乡的微山湖、兵心（阿振）；打工行（龙军）；好花不常开（阿华）；没有人心疼（张峰）；红雨伞、每天抱我一分钟、谢谢你给我的幸福、学会、也许、变数（赵默）；有情人终成眷属（郑源/赵默）等。首席音乐会馆系个体工商户，经营者为江波，经营场所为延寿镇西同庆道南，经营范围为歌舞娱乐，注册日期为2014年12月24日。2016年1月29日，哈尔滨市公安消防支队延寿大队哈延公（消）行罚决字[2016]0008号行政处罚决定书记载，2016年1月22日，哈尔滨市公安消防支队延寿大队监督检查人员刘安茁、孟德明在对首席音乐会馆进行消防监督检查时发现，该单位未经消防安全检查擅自投入使用、营业，决定给予首席音乐会馆责令停产停业、并处罚款人民币叁万元整的处罚。黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员谷云飞、公证人员朱晶与音集协委托代理人王冠伦、郭欣于2017年3月30日16点35分来到首席音乐会馆（斯卡拉包房），以普通消费者的身份进行消费，由王冠伦点播，郭欣携机摄录，依次播放了凤凰传奇演唱的开门大吉；郑源演唱的包容；T.R.Y演唱的昨天了不起，今天伤不起；凤凰传奇演唱的策马奔腾；郑源∕蒋珊倍演唱的红尘情歌；郑东演唱的听我说，亲爱的；陶钰玉演唱的其实我们都寂寞；郑源/储兰兰演唱的寒江雪；T.R.Y演唱的第一道彩虹光；徐一鸣演唱的爱情红绿灯；郑源演唱的怎么会狠心伤害我；凤凰传奇演唱的最炫民族风；郑源演唱的爱情码头；自由派对演唱的对不起，现在我才爱上你；东方传奇演唱的寸草心；徐一鸣演唱的爱在2012；欢子演唱的离不开天空的云；郑源演唱的难道爱一个人有错吗；凤凰传奇演唱的中国我爱你；欢子演唱的其实很寂寞；郑源演唱的过期的情书；阿振演唱的我爱家乡的微山湖；郑源/T.R.Y演唱的爱情里没有谁对谁错；欢子演唱的得到你的人却得不到你的心等100首歌曲原唱（每首歌只播放前部分），至17点35分整个拍录过程结束。公证员现场制作《现场记录》，并依据现场摄像刻制光盘一张。黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述过程进行了公证并出具了（2017）黑哈国证内经字第655号公证书。一审庭审中，当庭拆封并播放了（2017）黑哈国证内经字第655号公证书所附光盘。该光盘包装袋上封有黑龙江省哈尔滨国信公证处封条。光盘中有取证视频、取证歌曲歌单以及首席音乐会馆门面照片。音集协述称：公证书光盘中的歌单由公证员制作、照片由公证员拍摄，公证取证时经现场点查，首席音乐会馆共有营业用包房50间。江波述称：首席音乐会馆共有包房29间，安装了30台点歌系统，其中19间包房用于营业，另10间包房由于是阁楼消防部门不让使用。音集协为本案取证支付公证费500元、包房消费及住宿费129元、律师费2500元，共计3129元。2017年5月18日，首席音乐会馆经延寿县市场监督管理局批准注销登记。一审法院认为，本案的焦点是：1.音集协是否为适格的原告；2.江波是否构成著作侵权，以及如何判定其责任。《著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者”；第二款规定：“创作作品的公民是作者”；第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”；第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。《著作权集体管理条例》第三条第一款规定：“著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体”；第十九条第一款规定：“权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理”。音集协是依法成立的著作权集体管理组织。其举示的证据证明，包括涉案卡拉OK作品作者佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐股份有限公司等在内的诸多音乐作品作者与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其音乐作品的许可使用权等权利授权音集协管理，该合同属于著作权集体管理合同。上述授权合同均约定，至合同期满前六十日，著作权人未以书面形式提出异议，则合同自动续展，之后亦照此办理。音集协依照法律规定和合同约定，有权作为原告对侵犯其所管理权利的行为人提起诉讼。江波关于音集协未经著作权人授权，不具有诉讼主体资格的抗辩主张与事实相悖，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”首席音乐会馆系个体工商户，现已注销登记，江波是首席音乐会馆的经营者，应当对首席音乐会馆注销之前的经营行为承担相应的法律责任。本案经公证保全的被诉侵权卡拉OK作品等证据充分证明，在首席音乐会馆注销之前，江波经营首席音乐会馆，使用音集协会员的卡拉OK作品进行经营活动，事实清楚。《著作权法》第四十七条和第四十八条规定：“未经著作权人许可，以类似摄制电影的方法使用作品；使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；未经著作权人许可，复制、放映其作品的；未经表演者许可，复制录有其表演的录音录像制品的；未经录音录像制作者许可，复制其制作的录音录像制品的，是侵犯著作权的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”江波未经许可，擅自使用音集协管理的卡拉OK作品用于经营牟取商业利益，不向音集协支付许可使用费，构成著作侵权，应当承担相应的民事责任。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。国家版权局2006年第1号公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》规定，卡拉OK经营行业版权使用费标准：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。音集协于2008年即确定了收取卡拉OK经营者著作权使用费标准，其历年的收费标准均在国家版权局规定的基本标准范围内根据不同的地域等情况适当下调，并确定黑龙江省卡拉OK版权使用费由黑龙江天合世纪文化有限公司代为收取，自2009年起确定黑龙江地区卡拉OK著作权使用费收费标准为8.30元/天/包房。黑龙江省版权局和黑龙江省文化厅作为黑龙江省卡拉OK经营行业的主管机关，分别发布文件规定：卡拉OK经营者通过合法途径取得权利人许可并向其支付报酬，是其合法经营的必备条件，也是其必须履行的法律责任与义务；在取得权利人授权后，方可使用权利人的作品；各级文化行政部门要积极支持、配合版权管理部门和黑龙江省天合世纪文化有限公司开展卡拉OK场所版权保护工作。这些文件内容和程序合法，具有证明效力。国家版权局、黑龙江省版权局、黑龙江省文化厅的有关规定对卡拉OK从业者具有约束力。上述关于卡拉OK作品著作权许可使用费标准的规定，可以作为对侵权使用卡拉OK作品进行经营、拒不支付卡拉OK作品著作权许可使用费的卡拉OK从业者判定赔偿数额的参考。音集协诉请江波赔偿其自2015年5月16日至2017年5月15日期间的经济损失及为制止侵权行为进行调查、取证所支付的合理开支，符合法律规定。考虑江波侵权使用涉案作品类型，考虑江波故意侵权使用音集协管理的卡拉OK作品进行经营活动的主观过错、侵权行为持续的时间、行为性质及后果，考虑江波应支付的合理使用费及音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等情节，参照卡拉OK作品版权使用费标准，根据本案具体情况，综合判定江波的赔偿数额。判决：江波赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1050元，由江波负担。本院二审期间，江波围绕上诉主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据一、延寿县地方税务局延寿分局2017年11月20日出具的《证明》一份，意在证明：首席音乐会馆的房间数量为20间。证据二、延寿县地方税务局延寿分局2015年4月27日出具的《未达起征点通知书》一份，意在证明：首席音乐会馆在2015年4月27日试营业，正式经营时间是2015年9月，运营到2015年12月8日，所以没有缴纳营业税。证据三、延寿县公安局城南派出所2017年7月13日出具的《证明》一份，意在证明：2015年12月8日至2017年2月19日首席音乐会馆停业。音集协对上述证据的真实性无异议，但认为证据一中延寿县地方税务局延寿分局无证明首席音乐会馆营业房间数量的资格，且即便如证据一所体现的首席音乐会馆的房间数量为30间，按照相关标准计算，赔偿数额远超一审判决确定的5万元；证据二不能作为新证据提交，且该证据并不能证明首席音乐会馆的营业时间；证据三中公安机关无证明个体工商户是否经营的资格，个体工商户是否经营应以工商机关的证明或企业公示系统的显示为准。本院对上述证据审查认为，证据一、证据三为延寿县地方税务局延寿分局、延寿县公安局城南派出所出具的证明材料，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。证据一、证据三均不符合上述形式要求，本院对证据一及证据三不予采信。证据二中《未达到起征点通知书》记载的内容为“因2015年4月1日至2016年3月31日首席音乐会馆的营业额未达到营业税起征点暂不缴纳营业税”，并不能证明江波主张的首席音乐会馆于2015年4月27日开始试营业，亦不能证明首席音乐会馆正式营业的日期为2015年9月至2015年12月8日，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，综合当事人的上诉及答辩主张，本案二审争议的焦点问题为：一、关于本案一审是否存在诉讼请求不清的问题。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案中，音集协虽在一审中两次变更诉讼请求，但其在一审法庭辩论终结前明确确定其诉讼请求为江波赔偿音集协经济损失5万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，音集协变更诉讼请求的行为符合法律规定。江波关于音集协一审诉讼请求不清的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于音集协是否具有诉讼主体资格的问题。按照《著作权法》第八条第一款之规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。音集协举示的证据证明，音集协与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐股份有限公司分别签订《音像著作权授权合同》，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、滚石国际音乐股份有限公司授权音集协管理相关音像节目的放映权、复制权等著作权权利，并有权以音集协的名义向侵权使用者提起诉讼。江波关于音集协未举示著作权人依法授权的相关证据因而不具有诉讼主体资格的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题。按照《著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，音集协因侵权所受实际损失及江波的违法所得均不能确定，一审法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额并无不当。首席音乐会馆的工商登记日期为2014年12月24日至2017年5月18日，江波关于首席音乐会馆在2015年4月试营业、2015年9月至2015年12月8日正式营业的主张并无充分证据证明。首席音乐会馆虽受到消防部门责令停产停业的行政处罚，但经整改后又恢复经营，江波对此事实亦予认可。江波在一审中举示的（2016）黑0129民初703号民事判决书不能证明崔磊、崔明岩与孙立臣房屋租赁合同纠纷导致首席音乐会馆停止经营的事实。一审法院结合首席音乐会馆的地理位置、经营规模，江波被诉侵权行为的性质及后果，考虑江波应支付的合理使用费及音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等情节，确定江波的赔偿数额为5万元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江波负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫梁红审 判 员 徐明珠审 判 员 李 锐二〇一七年十一月二十八日法官助理 孟倩倩书 记 员 叶 子