江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终7563号上诉人（原审被告，反诉原告）：郝玉琴，女，1976年12月17日生，汉族，住南京市六合区。上诉人（原审被告，反诉原告）：谢本林，男，1979年3月2日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：叶志红，江苏雨花石律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：吕道根，男，1972年1月22日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：周玉芳，江苏开昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：周越，江苏开昌律师事务所律师。上诉人郝玉琴、谢本林因与被上诉人吕道根房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝玉琴、谢本林上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人吕道根承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，双方从未有过同意延期付款的口头合同。上诉人从未对被上诉人吕道根或中介张巧凤口头同意过延期支付首付款。在收到原审判决后，上诉人电话联系中介张巧凤，张巧凤说“对我提出的延期支付首付款事情，你没有说行，也没有说不行，我认为你是默认同意延期支付首付款”。据此可以证明上诉人从未同意过延期支付首付款。二、谁主张谁举证，否则应当承担举证不能的法律后果。原审判决书中载明，被上诉人称“因资金周转问题要求延期付款，通过中介与上诉人沟通，上诉人口头同意”，但没有提供证据或证人出庭作证加以证明。相反，庭审中被上诉人吕道根辩称3月3日其有足够的首付款，首付款存在农行和中行两张银行卡中，当被要求提供银行流水加以证明时，又改口称有十几万在自己的银行卡中，还有三十几万是从其哥哥处借得的现金，上诉人当即表示持有三十多万的现金不合常理。事实上是其当时资金不足，被上诉人吕道根庭审中做虚假陈述，应当承担举证不能的不利结果。三、证人中介张巧凤没有出庭作证，程序违法。即使是法庭认为因审理案件需要查明证据的，也应当依职权通知证人出庭作证，且该证人的陈述为存在口头合同的唯一关键证据。3月5日，上诉人到中介处通知被上诉人解除合同时，张巧凤也说因吕道根没有按约定付款，确实是吕道根违约，但其还是想促成交易。当时也有其他人在现场。合同约定了拖欠房款总数达一万元以上时，甲方有权解除合同，按乙方违约处理，现被上诉人拖欠48万元首付款，上诉人当然享有解除合同的权利。吕道根辩称，法院依职权调查取证是合法的，上诉人认为一审法院帮助被上诉人取证程序违法，没有事实和法律依据。上诉人在二审中提供的录音不能作为证据使用，在一审判决后上诉人又去找中介张巧凤并进行录音，与中介张巧凤谈话中带有恐吓的态度，本身是违法的，属于骚扰证人作证。按照常理，如果上诉人不同意延迟付款，应该在3月3日进行联系，要求被上诉人付首付款，被上诉人3月5日发短信要求上诉人办理解押手续，而上诉人在4月13日回复被上诉人因未按时支付首付款解除合同。上诉人看房屋涨价厉害，想毁约又找不到合适的理由，以未按时付首付款为借口解除合同。如果上诉人没同意延期，那么应该在逾期当天就作出回复。而且被上诉人3月1日到中介问过延期付款是否落实，如果没有落实就按期付款，中介说“讲过了，没有问题”。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。吕道根一审诉讼请求：判令郝玉琴、谢本林返还定金2万元并按定金罚则进行补偿。郝玉琴、谢本林一审反诉请求：判令解除双方签订的《房地产买卖居间合同》。一审法院认定事实：2017年2月11日，吕道根与郝玉琴、谢本林签订房地产买卖居间合同，郝玉琴、谢本林将名下位于南京市六合区根。房屋总价为985000元，签订合同当日支付定金2万元，2017年3月3日前支付首付款50万元（含定金）。合同签订后，吕道根支付定金2万元。后因吕道根资金周转问题，希望可以延期支付首付款，通过中介与谢本林沟通，谢本林口头表示同意。3月5日，谢本林到中介公司提出因吕道根逾期支付首付款，要求解除合同。双方在中介组织下进行协调，吕道根为了合同能够继续履行，愿意支付逾期付款利息，但谢本林坚持要求解除合同，双方协商未果。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。本案中，双方签订的房屋买卖合同系真实意思表示，双方均应按约履行。双方在本案审理过程中，对解除案涉合同达成合意，一审法院依法予以确认。合同中约定，吕道根应于2017年3月3日前支付首付款，但吕道根曾提前一周通过中介询问谢本林、郝玉琴可否延迟付款，谢本林表示同意。对此经过，谢本林虽不予认可，但中介公司工作人员作为促成交易的居间方,对交易过程中发生的事情最为清楚，且与买卖双方均不存在利害关系，对其证言一审法院予以采信。谢本林口头答应延期付款，应视为双方对合同约定事项的变更，后反悔，要求解除合同，系违约。且双方协商系发生在原合同约定付款日后的第二天，协商过程中，吕道根表示愿意立即支付房款，以使合同能继续履行，但谢本林予以拒绝，所以合同不能继续履行的责任，在于谢本林、郝玉琴不愿意继续出售房屋，过错不在吕道根。因此，解除合同后，谢本林、郝玉琴应双倍返还定金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除吕道根与谢本林、郝玉琴签订的关于南京市六合区雄州街道园林综合楼2单元301室的房屋的房地产买卖居间合同；二、谢本林、郝玉琴于本判决生效之日起五日内向吕道根双倍返还定金，共计40000元；三、驳回谢本林、郝玉琴的反诉请求。本诉案件受理费减半收取400元，反诉案件受理费200元，合计600元，由谢本林、郝玉琴负担。二审中，上诉人提交2017年6月9日10点21分谢本林（139××××****）与张巧凤（139××××****）通话的电话录音一份，证明上诉人从未口头答应中介张巧凤同意延期付款。被上诉人质证认为，该录音是在一审判决后形成的，整个录音内容就是双方吵架，对方断章取义，不能反映整个案件事实，应该以法院调查为准，且录音中中介张巧凤也说了以法院调查为准。庭审中，上诉人陈述当时曾表示可以退2万元定金给被上诉人，但被上诉人还要求支付中介费，上诉人认为并非是其违约故而不同意支付中介费，所以双方没有谈妥。被上诉人称由此也可印证如上诉人未同意其延期付款，也不可能同意退还2万元定金，其回家以后中介打电话说上诉人要求房屋涨价到110万元才愿意出售。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人签订的房屋买卖合同系真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。涉案合同虽约定被上诉人应于2017年3月3日前支付首付款，但被上诉人曾通过中介与上诉人协商延迟付款事宜，上诉人当时表示同意，虽事后上诉人不予认可，但根据一审法院调查取证的证据，上诉人同意延期付款，应视为双方对合同约定事项的变更。且在合同约定付款日之后的第二天双方即进行协商，协商过程中被上诉人表示愿意立即支付房款继续履行合同，但上诉人予以拒绝，要求解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，故一审法院判令上诉人双倍返还定金并无不当。关于上诉人在二审中提交的录音证据，因该录音的完整性无法确认，且其形成时间在一审判决之后，本院对此不予采信。上诉人的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，郝玉琴、谢本林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由郝玉琴、谢本林负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年十一月二十一日书记员  汪海燕