广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1317号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文武，男，汉族，1973年11月20日出生于广东省惠来县，文化程度小学，户籍住址广东省惠来县。2014年11月11日因犯非法持有毒品罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年11月25日刑满释放。因本案于2019年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。委托辩护人陈焕林、饶浪环，广东正觉律师事务所律师。原审被告人朱永娥，女，汉族，1975年5月13日出生于广东省惠来县，文化程度小学，户籍住址广东省惠来县。因本案于2019年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控诉原审被告人陈文武、朱永娥犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）粤0106刑初167号刑事判决。原审被告人陈文武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年8月31日13时许，被告人陈文武与庄某1商定贩卖毒品，并让庄某1前往被告人朱永娥位于本市天河区长湴西二街27号住处楼下，然后指使朱永娥称量好5克毒品海洛因并交付给庄某1，收取庄某1交付的毒资人民币4000元。同日22时许，被告人陈文武携带毒品1包从广东省惠来县汽车总站乘坐车牌号为粤Ｖ×××××的大巴车来到本市天河区，在天源路四海酒家附近下车时被公安人员抓获。公安人员并抓获前来接车的被告人朱永娥。公安人员当场从陈文武处缴获上述毒品海洛因1包（净重15.33克，经鉴定，检出海洛因成分）、作案工具OPPO手机1部，后又从其住处本市番禺区洛浦街南浦环岛西路121号锦绣半岛18座803房缴获甲基苯丙胺（冰毒）2小包（净重3.39克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）、海洛因1小包（净重5.16克，经鉴定，检出海洛因成分）、咖啡因1小包（净重0.34克，经鉴定，检出咖啡因成分），从被告人朱永娥位于本市天河区长湴西二街27号三楼的住处查获海洛因3小包（净重共计10.15克，经鉴定，均检出海洛因成分）、上述毒资人民币4000元、作案工具电子秤1台、OPPO手机1部。对上述事实，原判以公诉人当庭宣读、出示、并经质证的证人戎某伟、庄某1等人的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场封存笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信账户截图、微信聊天记录，微信语音提取情况说明，监控录像及截图、交易毒品现场照片，缴获毒品片、毒资、手机等照片，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录及光盘，鉴定意见，现场检测报告书及检测结果照片，前科材料、户籍材料，以及被告人陈文武、朱永娥的供述及辨认笔录等证据予以认定。原判认为，被告人陈文武贩卖、运输毒品海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人朱永娥贩卖毒品海洛因15.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈文武在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人朱永娥在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈文武曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。缴获的毒品及作案工具、毒资依法予以没收。关于公诉机关提请判处缴获的手机3部，经查，现无证据证实其中被告人陈文武所持有的诺基亚手机1部是本案作案工具，故对该手机不予处理，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈文武犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱永娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、缴获的毒品海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克、OPPO手机2部、电子秤1台及毒资人民币4000元予以没收。上诉人陈文武上诉认为：1.原审事实认定不清，罪名认定错误，适用法律错误。证人庄某1所述与上诉人资金往来4000元是六合彩赌资而非毒资，上诉人给庄某1吸食的毒品均是无偿赠与，庄某1的证言与朱永娥的口供均是虚假陈述，上诉人应当构成非法持有毒品罪。2.一审法院未考虑上诉人是毒品吸食者、具有以贩养吸的法定从轻情节，量刑过重。辩护人的辩护意见认为：1.原判对涉案毒品数量认定有误，从陈文武身上及住处、朱永娥住处查获到的毒品为海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，而不是所认定的海洛因30.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克。2.原审认定陈文武通过朱永娥贩卖5克海洛因给庄某1缺乏证据，事实认定不清。除庄某1证言外无客观直接证据证明4000元现金是毒资，陈文武没有将毒品卖给庄某1的意思表示，而是无偿赠与，仅凭庄某1证言无法认定朱永娥将毒品拿给庄某1的行为系为陈文武贩卖毒品给庄某1，陈文武此宗贩卖毒品的事实不成立。3.基于前述5克海洛因毒品为陈文武贩卖的错误事实认定，而将从陈文武身上及住处、从朱永娥住处查获到的毒品数量均认定为陈文武贩卖毒品的数量属于事实认定错误，法律适用错误，陈文武的行为应认定为非法持有毒品。4.毒品未流入社会，陈文武本人是吸毒者，一审量刑畸重。经审理查明，原判认定上诉人陈文武贩卖、运输毒品海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，原审被告人朱永娥贩卖毒品海洛因15.15克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈文武及其辩护人的意见，经查：1.微信账户截图、微信聊天记录、侦查机关提取的微信语音聊天记录、缴获的人民币4000元、监控录像、证人庄某1的证言，以及陈文武在侦查阶段的供述、朱永娥原审庭审的供述等证据相互印证，证实2019年8月31日13时许陈文武通过微信指使朱永娥将5克毒品贩卖给庄某1，取得4000元毒资的事实。其中陈文武微信中所说“等他到了拿5件”、“我叫我老婆下来门口给你”、朱永娥向陈文武发送电子秤称量显示的毒品及“5”的照片等细节均与庄某1证言、陈文武、朱永娥供述高度吻合。陈文武与庄某1仅是监禁时认识，并非亲属，其在侦查阶段后期翻供是无偿赠与毒品、4000元为六合彩赌资的辩解不符常理，且陈文武亦不能提供翻供的合理理由。故原审认定该部分毒品海洛因5克为陈文武、朱永娥二人共同贩卖的事实清楚，证据充分。2.贩毒人员具有买卖毒品的主观故意，因此，从其住所、车辆等处查获的较大量的毒品，不符合自己吸食的情况，故依法应认定为其贩卖的毒品。原审认定陈文武作为贩毒人员，从其身上、本人住处、与朱永娥同居住处查获的毒品为海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，认定数量准确。3.陈文武贩卖、运输毒品海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，在本案中是主犯，有累犯及毒品再犯等从重情节，原审对的处罚量刑适当，符合罪责刑相适应原则。综上，上诉人陈文武及其辩护人的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈文武贩卖、运输毒品海洛因35.64克、甲基苯丙胺3.39克、咖啡因0.34克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人朱永娥贩卖毒品海洛因15.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈文武在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人朱永娥在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人陈文武曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯且毒品再犯，应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  杨梅珍审判员  陈骏涛审判员  龚 帆二〇二〇年九月六日书记员  林晓霞