重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0151民初4776号原告：何国忠，男，1953年5月23日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：张义光，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被告：陈吉任，男，1941年4月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。被告：周洪伟，男，1967年11月16日出生，汉族,住重庆市铜梁区。原告何国忠与被告陈吉任、周洪伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日受理后，依法由代理审判员朱锐适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案件复杂，转为普通程序，依法由审判员谭小东担任审判长，与代理审判员朱锐、人民陪审员赵静组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何国忠及其委托诉讼代理人张义光、被告陈吉任及其委托诉讼代理人蒲春林、周洪伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何国忠向本院提出诉讼请求：一、要求被告立即支付尚欠原告的工程款82645.7元；二、由于被告未按合同约定付清工程款，要求按国家人民银行同期同档贷款利率资金占用费至付清为止；三、本案产生的诉讼相关费用由被告承担。事实与理由：原告何国忠与被告陈吉任、周洪伟于2005年元月9日签订了《建筑工程承包合同》，被告将自己拥有的铜梁区东城街道办事处城区内的意澳公司拆迁还建房（刘春知还建房）承包给乙方修建，双方约定内容是：“包工包料双包形式，按国家施工从基础工程起至该工程完工为止，化粪池标准，补贴方式，总建筑面积1702.41平方米，每平方米单价为240元，工期为150元，安全责任卷帘门标准，工程质量，水电提供，付款方式，违约责任”等等。原告按约定时间进场施工修建了此幢房屋，另增加工程量及附属工程计价33642.3元，并在2005年7月份竣工。在2005年8月份许，经国家相关部门验收合格。2005年12月份之前被告将上述房屋变卖给了第三人，并全部装修入住达九年之久，可被告只支付了大部分工程款，尚欠82645.7元未予支付。诉讼中，原告何国忠明确按照无效合同起诉，并变更第一项诉讼请求，要求被告立即支付尚欠原告的工程款81422.4元，增加诉讼请求要求尚欠工程款的利息从2006年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，鉴定费5000元由被告负担。被告陈吉任辩称，不认可原告的诉讼请求，工程款是付清了的且超付，不承认工程款的利息，现在还没来做最终的结算。对原、被告签订的建设工程承包合同的事实予以认可，但不是原告诉状称的总面积，实际是1549.47平方米，原告承包了工程后，有部分门窗、铝合金、屋面漏水等由陈吉任整改，垫付了10992元的费用，原告欠陈吉任的砖款和石子款共计11109元。被告周洪伟辩称，不同意原告诉请，不欠原告钱。经审理查明，2005年1月9日，陈吉任、周洪伟（甲方）与何国忠（乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定将意澳公司拆迁还建房（刘春知还建房）承包给乙方修建。承包范围：按图施工，保证质量，从基础工程起至该工程完工为止，其中变更部分经甲、乙双方协商同意，底层正面钢筋混凝土柱变更为转体结构，正立面女儿墙斜坡取消不做，甲方要求屋面做一水池，其余按图施工，另甲、乙双方协商，乙方施工用水打水井一个，不锈钢抽水机一个，水管齐全，做化粪池一个15立方米，甲方补给乙方现金贰仟伍佰元整，由于圆弧钢材用量过多及多一个卷帘门，双方协商同意，甲方另补贴壹万肆仟元现金给乙方。承包价格为按照实际建筑面积计算每平方米单价为贰佰肆拾元整。付款方式：基础工程完工，甲方预付总工程师造价的10%，一层盖板，甲方付总工程的造价为20%，二层付15%，三层付15%。主体粉水完工付总造价的20%，安装卷帘门和铝合金及贴外墙瓷砖、防盗门等付总造价的17%，余3%为保证金，一年后付一半，二年过后没有任何质量问题一次性付清。2005年6月29日，原、被告双方经协商约定增加后阳台。2016年9月19日，重庆市铜梁区百丰农村土地整治有限公司出具《重庆市房产面积测算报告书》，载明案涉房屋共4层，建筑面积合计1549.47平方米。在庭审中，陈吉任、周洪伟均认可案涉房屋于2006年12月交付使用。原、被告均认可何国忠从陈吉任处领取254500元，从周洪伟处领取95280元。何国忠认可从陈吉任处拉砖77500匹，单价0.12元，共计9300元；拉石子51.7吨，每吨15元，共计775.5元。另查明，2002年11月4日，原铜梁县人民政府出具的铜府发【2002】26号文件的附表六中备注：基础深度超过5米的，每增加1米由安置方补偿拆迁户16元/平方米。2005年5月25日，何国忠从金龙工业园区管委会领取了宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴五户的拆迁户还建房超深基础补偿（退设施费）共计63466元。因对房屋面积计算存在争议，诉讼中，何国忠申请对涉案房屋的建筑面积进行司法鉴定，并支付鉴定费用5000元。重庆龙源资产房地产土地评估有限公司于2017年6月30日出具《鉴定意见书》，第四条分析说明部分载明：“3、鉴定期间未收到完整施工图，无法确认阳台是否有围护结构，本次鉴定按鉴定期间的现场勘测，阳台按有围护结构计算，不排除提供完整施工图后的调整。”第五部分鉴定意见载明：重庆市铜梁区姜家岩社区石磙二路8号至铜合大道255号（刘春知、陈仕钧、宋隆钊自建房）的实际建筑面积为1616.76平方米。陈吉任提出异议，认为：1、何国忠未向鉴定机构提供完整的施工图，不应作出鉴定意见，即使作出了也不能客观、公正反映竣工时的实际施工面积。2、鉴定机构无法确认阳台是否有围护结构，本次鉴定按阳台有围护结构计算全面积，那作出的鉴定意见不是客观真实的。3、鉴定机构应在何国忠提交完整的施工图后进行补充或重新作出鉴定意见。我院向鉴定机构发出咨询函，重庆龙源资产房地产土地评估有限公司回复：“若阳台按无围护结构计算面积，鉴定范围的总建筑面积为1605.51平方米，其中阳台面积为11.25平方米。”以上事实，有原、被告的陈述，原告何国忠举示的《建筑工程承包合同》、施工图纸、庭审笔录、《共建协议》；被告陈吉任举示的何国忠出具的22张收领条、《重庆市房产面积测算报告书》、【2002】26号文件、金龙工业园区管委会付款专用凭证、基础超深补偿（退设施费）计算表、支票存根等证据，经庭审查证，本院予以采信。原告何国忠举示的结算单系单方制作，且被告否认其真实性，举示的收条、照片无法核实真实性及关联性，且被告不予认可，依法均不予采信。被告陈吉任举示的收据无何国忠的签字认可，胡云建、吴先勇、陈显友等出具的收领条无法核对真实性，也无其他证据进行佐证，过磅单、砖款票据、测试费发票无法确认与本案的关联性，依法不予采信。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈吉任、周洪伟将诉争工程发包给无建筑施工企业资质的何国忠，双方签订的《建筑工程承包合同》无效。关于案涉房屋的面积计算问题。陈吉任提交的《重庆市房产面积测算报告书》中载明建筑面积测绘和计算依据为：《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）、《关于房屋建筑计算与房屋权属登记有关问题的通知》（住建房【2002】74号）、《重庆市房屋面积测算实施细则》（渝国土房管发【2007】648号）、《重庆市国土房管局关于房屋面积测算有关问题的通知》（渝国土房管发【2010】92号）、铜梁县征地拆迁安置自建房办理房地产权证联合审批表。《重庆市房产面积测算报告书》计算的依据系适用于商品房建筑面积测量。但本案系建筑工程施工合同纠纷，应适用作为工程造价计价依据的《重庆市建筑工程基础定额计算规则1999》来计算工程量，也即本案鉴定机构进行面积计算的依据。因何国忠未提供完整施工图，无法确认阳台是否有围护结构，何国忠作为主张阳台有围护结构的一方应承担举证不能的证明责任，案涉房屋的建筑面积应按无围护结构计算，应确定为1605.51平方米。关于陈吉任、周洪伟是否欠付工程款的计算问题。案涉房屋的工程款总额应为401822.4元（1605.51平方米×240元/平方米+2500元+14000元）。庭审中，经原、被告双方确认，陈吉任陆续付款254500元，周洪伟付款95280元，共计349780元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈吉任主张何国忠承包了工程后，有部分门窗、铝合金、屋面漏水等由陈吉任整改，垫付了10992元的费用，且欠砖款和石子款共计11109元。因陈吉任并未举示充分的证据证明其支出了上述整改费用，也未举示何国忠从自己处拉砖和石子并约定了单价的依据，应承担举证不能的证明责任。本院采纳何国忠自认的拉砖77500匹，单价0.12元，共计9300元；拉石子51.7吨，每吨15元，共计775.5元的陈述。故，经抵扣后，陈吉任、周洪伟尚欠工程款金额应为41966.9元（401822.4-349780-9300-775.5）。本案中，原、被告均未举示案涉工程组织竣工验收的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应以陈吉任、周洪伟占有工程之日为实施工程竣工日期。在庭审中，陈吉任、周洪伟均认可案涉房屋于2006年12月交付使用，因双方无法明确具体时间，本院推定2006年12月31日为案涉工程的竣工日期。《建筑工程承包合同》约定：“付款方式：基础工程完工，甲方预付总工程师造价的10%，一层盖板，甲方付总工程的造价为20%，二层付15%，三层付15%。主体粉水完工付总造价的20%，安装卷帘门和铝合金及贴外墙瓷砖、防盗门等付总造价的17%，余3%为保证金，一年后付一半，二年过后没有任何质量问题一次性付清。”全部工程款已满足支付条件，陈吉任、周洪伟应支付何国忠工程款41966.9元。关于付款时间和利息起算时间的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经本院推定2006年12月31日为案涉工程的竣工日期后，按照合同约定，2006年12月31日前陈吉任、周洪伟还应支付何国忠工程款29912.2(401822.4×97%-349780-9300-775.5）元，2007年12月31日之前支付6027.35（401822.4×1.5%）元,2008年12月31日之前支付6027.35元（401822.4×1.5%）元。原、被告未约定利息计算标准，故，29912.2元的利息可以从2006年12月31日起，6027.35元的利息可以从2007年12月31日起，6027.35元的利息可以从2008年12月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付至付清之日止。拆迁户还建房超深基础补偿系由安置方直接补偿拆迁户,陈吉任主张抵扣己方应付的工程款缺乏事实与法律依据。何国忠从金龙工业园区管委会领取了宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴五户的拆迁户还建房超深基础补偿（退设施费）共计63466元，系何国忠与案外人宋隆钊、杨中艳、陈仕钧、刘春知、康志琴等之间发生的其他法律关系，与本案并非同一法律关系，应另行起诉另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、陈吉任、周洪伟于本判决生效之日起十日内支付何国忠工程款41966.9元及利息，其中29912.2元的利息从2006年12月31日起，6027.35元的利息从2007年12月31日起，6027.35元的利息从2008年12月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付至付清之日止。二、驳回何国忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由陈吉任、周洪伟负担849元，何国忠负担1011元，鉴定费5000元，由陈吉任、周洪伟负担2500元，何国忠负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  谭小东代理审判员  朱 锐人民陪审员  赵 静二〇一七年十一月三十日书 记 员  颜海燕