黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑民再447号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：哈尔滨朗正电子科技有限公司。法定代表人：王利忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔艳峰，该公司法务负责人。被申请人(一审原告、二审上诉人)：崔向民。委托诉讼代理人：李敬泽，黑龙江君驰律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中国移动通信集团黑龙江有限公司。法定代表人：陈文跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志新，黑龙江龙房川律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中国移动通信集团黑龙江有限公司黑河分公司。代表人：朱石华，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志新，黑龙江龙房川律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：王灿义。委托诉讼代理人：宗福军，黑龙江嘉鸿律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：刘永刚。委托诉讼代理人：庄妍，黑龙江庄妍律师事务所律师。再审申请人哈尔滨朗正电子科技有限公司（以下简称朗正公司）因与被申请人崔向民、中国移动通信集团黑龙江有限公司黑河分公司（以下简称移动分公司）、中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称移动省公司）、王灿义、刘永刚建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终2491号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月7日作出（2017）黑民申811号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朗正公司的委托诉讼代理人崔艳峰、被申请人崔向民及其委托诉讼代理人李敬泽、移动省公司及分公司的委托诉讼代理人陈川、王志新，王灿义的委托诉讼代理人宗福军、刘永刚的委托诉讼代理人庄妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朗正公司申请再审称：（一）二审判决认定朗正公司与被申请人崔向民之间为直接承包关系，缺乏证据证明。（二）二审判决认定朗正公司承担被申请人崔向民剩余的全部工程款缺乏证据证明。（三）二审判决认定工程单价为5.5元/米，缺乏证据证明。（四）崔向民超过两年未主张权利，已超诉讼时效。（五）二审判决朗正公司承担被申请人崔向民工程款的利息没有证据证明。崔向民向一审法院起诉请求：1、三被告给付原告工程款91.98万元；2、三被告给付原告上款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付自2010年1月1日至判决确定给付日止的利息；3、三被告互负连带给付义务；4、诉讼费由三被告承担。一审法院查明，2009年8月3日，移动省公司将包含崔向民施工部分的管道、光缆铺设工程发包给了朗正公司，并签订《GSM十二期传输接入工程朗正公司管道、光缆施工合同》一份，现工程已于2009年年底竣工并交付使用，合同总价款为13,122,500元，移动省公司已给付朗正公司工程款12,698,817.74元，剩余质量保金423,682.26元未给付，其中235,922元被黑龙江省嫩江县人民法院进行了诉讼保全，尚余187,760.26元。崔向民施工部分工程在朗正公司承包的工程范围内，崔向民施工的总工程量为131.4公里。朗正公司承认崔向民是实际施工人。对于工程单价，崔向民主张7元每米，但朗正公司、移动省公司、移动分公司并不认可。一审判决认为：关于诉讼时效问题。崔向民一直在向移动分公司、移动省公司索要工程款，移动省公司、移动分公司也一直与朗正公司沟通协调工程款问题，故崔向民的诉请并未超过法定的诉讼时效期间2年的规定，故对朗正公司称崔向民未向其直接索要工程款，已过诉讼时效的主张，不予采信。关于该笔款项给付主体如何确定问题。朗正公司与移动省公司签订合同，由移动省公司将包含崔向民施工部分的GSM十二期传输接入工程发包给朗正公司。朗正公司称其将黑河地区部分工程分包给移动分公司，并将相关工程款支付给移动分公司的孙传波、纪ＸＸ，移动分公司将部分工程分包给崔向民与朗正公司无关，因朗正公司没有提供证据证实其将工程分包给移动分公司，从其与移动省公司签订的合同看，朗正公司作为GSM十二期工程的承包人，实际施工地在黑河，移动分公司的王灿义曾组织崔向民等施工人开会，朗正公司派人参加，朗正公司知晓崔向民等施工人的施工行为。崔向民完成的工程，朗正公司也认可，故朗正公司应为给付工程款的义务主体。GSM十二期传输接入工程现已竣工，合同总价款为131,122,500元，移动省公司已给付朗正公司工程款12,698,817.74元，剩余质量保证金423,682.26元未给付，其中235,922元被黑龙江省嫩江县人民法院进行了财产保全。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于移动省公司扣押朗正公司的质保金尚未给付，质保期也已届满，移动省公司即应向朗正公司支付剩余质保金，为保证崔向民债权的实现，减少诉累，依照上述法律规定，移动省公司可在欠付范围内承担连带给付责任。关于工程款的确定问题。朗正公司对崔向民施工完成的工程量无异议，双方争议的焦点是工程单价如何确定。崔向民称其与移动分公司王灿义、刘永刚约定单价为7元每米，其提交的录音、来访事项处理单及证人证言来看，能够证明工程款未给付，但对于单价7元每米，证据尚不充分。鉴于在诉讼阶段崔向民及朗正公司对工程单价的各自主张，平衡双方对工程单价的认可数额，参照整体工程量、工程造价，确认工程单价5.5元每米为宜，并以此来确定崔向民所完成工程价款，故工程款应为722,700元（131.4公里×5.5元/米）。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日视为应付款时间。朗正公司、移动省公司、移动分公司均认可崔向民施工工程于2009年年底完工并交付。故崔向民主张工程款利息自2010年1月l日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，予以支持。关于崔向民主张移动分公司、王灿义、刘永刚承担还款责任，无法律依据，不予支持。据此判决：一、朗正公司于本判决生效后立即给付崔向民工程款722,700元；二、朗正公司于本判决生效后立即按中国人民银行同期贷款利率给付崔向民自2010年1月1日起至本判决生效之日的利息（本金按722,700元计算）；三、移动省公司在其未给付的工程款187,760.26元范围内承担连带给付责任；四、驳回崔向民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。朗正公司、崔向民不服一审判决提出上诉，朗正公司上诉请求：依法改判一审判决主文第一、二、三项，驳回崔向民的诉讼请求。理由：1、一审判决对于朗正公司与崔向民之间不存在直接的建设工程施工合同关系没有予以认定，导致事实认定错误。涉案工程系移动省公司发包给朗正公司，朗正公司又将工程分包给移动分公司负责人王灿义、李永刚、孙传波和纪ＸＸ等人具体施工，而上述移动分公司的负责人已将工程交给崔向民施工。因此，朗正公司并非直接发包工程给崔向民的主体，朗正公司不负有直接付款责任。2、一审判决对于朗正公司已向移动分公司刘永刚、孙传波、纪ＸＸ支付工程款166万元的事实没有认定，判令朗正公司仍应向崔向民支付工程款，属于事实认定错误。涉案工程施工完毕后，朗正公司已按照约定向刘永刚、孙传波、纪ＸＸ支付了涉案工程款，朗正公司无须再对崔向民的工程价款承担给付责任。3、一审判令工程单价为5.5元/米无事实和法律依据。双方真实单价应为4元/米，崔向民在一审举示的录音资料可以作证。一审判决以双方主张价格取中间值无事实和法律依据。4、崔向民施工及竣工时间均在2009年，至2011年两年的诉讼时效期间届满，崔向民从未向朗正公司主张过权利，因此崔向明主张权利已超过两年诉讼时效，朗正公司无需承担支付工程款的责任。崔向民在原审中陈述其始终主张权利的主体是移动分公司或者是刘永刚、王灿义等人，而非朗正公司。崔向民上诉请求：改判一审判决第二、三、四项，支持崔向民全部诉讼请求。1、一审判决认定工程单价为每米5.5元，属于认定事实错误。崔向民在一审举示的来访事项处理单、证人证言及录音资料以及朗正公司举示的录音资料能够证明工程单价为每米7元。2、一审仅判令移动省公司承担连带给付责任明显错误。王灿义、刘永刚、纪ＸＸ等人找崔向民等人干活是职务行为，移动分公司不是介绍人，而是发包人，因此移动分公司也应当承担连带给付责任。3、一审判令移动省公司承担连带给付责任范围为187760.26元显属错误。虽黑龙江省嫩江县人民法院基于王洪涛的申请对尚未支付的235,922元工程款予以保全，但保全不等于执行，不能将此部分款项认定为已结算而予以扣除。朗正公司与移动省公司签订合同时，朗正公司向移动省公司交付了60万元履约保证金。因此，移动省公司欠付朗正公司工程数额为1,023,682.26元，移动省公司应当在此范围内承担连带给付责任。二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。另认定，在（2015）哈民六民终字第17号民事判决生效后，移动省公司已向关亚森支付187,760.26元工程款。案涉工程交付使用后，移动省公司向朗正公司返还了60万元履约保证金。二审法院认为：关于朗正公司主张崔向民起诉超过诉讼时效的问题。移动省公司作为发包方在欠付工程款范围内对实际施工人崔向民等承担给付责任，故崔向民向移动省公司、移动分公司主张权利亦产生诉讼时效中断的法律效果，朗正公司该项主张不能成立，不予支持。关于一审判决认定工程单价为5.5元每米是否得当的问题。崔向民主张工程单价为7元每米，其在一审中举示的录音资料、来访事项处理单等证据并不充分确凿，而朗正公司主张工程单价为4元每米亦依据不足，故一审为均衡双方利益，参照整体工程量、工程造价确认工程单价为5.5元每米并无不当，符合客观实际，予以维持。移动省公司作为发包方与朗正公司签订GSM十二期传输接入工程施工合同，移动分公司负责具体施工管理，因移动分公司是移动省公司的分支机构，不具有法人资格，故一审判令移动省公司承担连带给付责任符合法律规定，予以维持。关于一审判令移动省公司承担连带给付责任范围是否正确的问题。案外人王洪涛、关亚森作为实际施工人分别向移动省公司、朗正公司通过诉讼主张权利，王洪涛在黑龙江省嫩江县人民法院对尚未支付的235,922元申请了财产保全，因财产保全具有优先受偿性，故一审判令移动省公司承担连带给付责任时扣除该笔款项并无不当。经二审法院调查核实，案涉工程竣工并交付使用后，移动省公司已向朗正公司返还了60万履约保证金。崔向民主张移动省公司在质保金423,682.26元和60万元履约保证金总额即1,023,682.26元范围内承担连带给付责任无事实和法律依据，不予支持。因移动省公司在二审中举示证据证实，并经二审法院调查确认移动省公司在关联案件（2015）哈民六民终字第17号民事判决生效后，已向案外人关亚森支付187,760.26元工程款，移动省公司与朗正公司之间质保金已结算完毕，故一审判令移动省公司在其尚未给付的工程款187,760.26元范围内承担连带给付责任依据的事实基础已不存在，故予以调整。朗正公司主张其将工程分包给移动分公司负责人王灿义、李永刚、孙传波和纪ＸＸ，并向刘永刚、孙传波、纪ＸＸ支付工程款166万元，因未举示证据证实，且将工程款给付上述人员并不能消灭朗正公司与案涉工程实际施工人之间的债的关系，不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但一审判决主文第三项的事实依据发生改变，予以调整。二审判决：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2015）香民二民初字第591号民事判决第一、二、四项；二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2015）香民二民初字第591号民事判决第三项。本院再审另查明，崔向民在起诉状中称："2009年移动分公司雇佣我负责黑河市东四家子乡到黑河苗圃、黑呼公路58公里到阴山基站、嫩江辖区内十六站址科洛光缆施工，共完成131.4公里光缆施。按照朗正公司约定，每米7元，应获得91.98万元施工费，我多次索要，拖欠至今"。崔向民在一审时自认："我认识给移动干活的于涛，2009年8月，于涛和我们几个都被移动分公司找去，说在黑河有个移动的活让我们干，说十一期没有干好.....我们之前没有签订合同，施工到10月末结束，我完成131.4公里光缆施工，总工程款91.98万元，我计算后移动分公司确认了，我曾经向移动分公司的刘永刚、王灿义要过工程款。案涉工程是我从移动分公司手中承包，工程质量归移动分公司建设部、网络部、维护部进行验收的"。一审法院问："你和谁约定的承包工程单价"？崔向民："当时在黑河开会的时候王灿义说的7元/米，当时没有书面手续，但移动公司做了会议记录"。崔向民在一审时还举示了崔向民、关亚森、王洪涛与移动分公司网络部主任刘勇刚的谈话录音6份，拟证明崔向民的施工地段、施工量由移动分公司建设部统计后报给朗正公司，移动分公司并非介绍人，而是发包人。部分工程款是朗正公司付给移动分公司后再付给施工人员，说明移动分公司并非介绍人，而是发包人。崔向民举示的王洪涛、关亚森、于涛证人证言拟证明：2009年9月，移动分公司找王洪涛、崔向民、关亚森、于涛等人施工移动公司十二期光缆工程。朗正公司举示的汇款凭证12张，拟证明朗正公司已经向移动分公司孙传波、靳ＸＸ等人支付工程款168万元，朗正公司与崔向民之间无承包关系，崔向民对该证据的真实性无异议。移动公司举示的《关于催促朗正公司提交相关材料的邮件一份》，崔向民质证意见："对该证据的真实性及证明问题有异议.....崔向民等人多次向移动分公司主张权利"。本院再审认为：（一）崔向民在起诉状中自认："2009年移动分公司雇佣我负责案涉工程施工"。崔向民在一审时庭审时自认："我认识给移动干活的于涛，2009年8月，于涛和我们几个都被分公司找去，说在黑河有个移动的活让我们干.....施工到10月末结束，总工程款91.98万元，我计算后移动分公司确认了，我曾经向移动分公司的刘永刚、王灿义要过工程款。案涉工程是我从移动分公司手中承包，工程质量归移动分公司建设部、网络部、维护部进行验收的"。一审法官问："你和谁约定的承包工程单价"？崔向民："当时在黑河开会的时候移动分公司王灿义说的7元/米，当时没有书面手续，但移动公司做了会议记录"。崔向民还举示了相关证据证实其一直在向移动分公司、移动省公司索要工程款（一、二审判决对此事实已予以确认）。从崔向民的自认及其举示的相关证据能够证实，案涉工程是移动分公司雇佣其从事相关工作，工程单价亦是崔向民与移动分公司协商确定，工程结束后由移动分公司对案涉工程进行验收，并对工程量及价款进行确认，崔向民也一直向移动分公司、移动省公司索要工程款。（二）朗正公司主张其将工程分包给移动分公司负责人王灿义等人，并向刘永刚等人支付工程款166万元，朗正公司举示了汇款凭证12张对此事实进行佐证，崔向民对该证据的真实性无异议。崔向民在一审时还举示了崔向民、关亚森、王洪涛与移动分公司网络部主任刘勇刚的谈话录音6份，拟证明崔向民的施工地段、施工量由移动分公司建设部统计后报给朗正公司，移动分公司并非介绍人，而是发包人，部分工程款是朗正公司付给移动分公司后再付给施工人员，说明移动分公司并非介绍人，而是发包人。从朗正公司和崔向民举示的证据及当事人自认看，崔向民与朗正公司并未形成直接的承包关系，一、二审判决认定崔向民与朗正公司形成直接的承包关系证据不足。综上，朗正公司的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终2491号民事判决、哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第591号民事判决；二、本案发回哈尔滨市香坊区人民法院重审。审判长  付向成审判员  刘 平审判员  王晓刚二〇一七年十一月六日书记员  陈秀玲