甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终450号上诉人（一审被告）：李某，住天水市。委托诉讼代理人：巩某，甘肃康台律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天水恒顺房地产开发有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：张某。一审被告：天水麦克斯电子竞技有限公司。法定代表人：何某，该公司经理。一审被告：何某。上诉人李某因与被上诉人天水恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）、一审被告天水麦克斯电子竞技有限公司（以下简称麦克斯公司）、何某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人巩某、李某、被上诉人恒顺公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，一审被告麦克斯公司、何某经传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李某对何某承担的39510元租金担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，上诉人出具承诺书的行为系对何某债务承担担保责任的意思表示，并非债务加入；2.一审判决对案涉房屋租赁合同的解除时间认定错误，上诉人与仙学飞因被上诉人拒绝向麦克斯公司供电于2019年10月27日提出解除案涉合同，遭被上诉人拒绝解除，故自2019年10月27日至2020年3月9日期间的损失是应由被上诉人自行承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人提起上诉，望判如所请。被上诉人恒顺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。1.从上诉人出具的承诺书来看，针对的是欠付租金的交付责任，上诉人明确表示每月缴纳3万元租金，其承担的是全部租金的缴纳责任，而不只是何某应承担的部分；2.案涉房屋钥匙一直在上诉人与何某手中，一审判决认定的合同解除时间合适。一审被告麦克斯公司、何某均未提交书面答辩状。恒顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除恒顺公司与何某签订的恒顺﹒莫尔街商业租赁合同，并返还租赁房屋；2.依法判令何某向恒顺公司支付截至2020年1月31日欠付的租金581546元，从2020年2月1日起的房屋租金，按1054元/日计算至实际交还房屋之日；3.依法判令恒顺公司无须向何某退还履约保证金9万元；4.依法判令何某向恒顺公司支付迟延履行违约金589658元；5.依法判令麦克斯公司、李某对上述租金、违约金承担连带偿还责任；6.诉讼费用由何某承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，恒顺公司与何某签订恒顺﹒莫尔街商业租赁合同，约定恒顺公司将其位于天水市的楼房出租给何某，用于开办麦卡斯电竞生活馆。租赁期限自2017年6月1日起至2023年5月31日止。合同第四条租金标准和租金支付内容为：“4.1房屋的租金按计租面积支付，每月每平方米45元，其中包含物业费2.59元/平米/月。乙方（何某）自计租日开始承担该房屋的租金。4.1.1月租金标准为29835元。4.1.2为扶持乙方经营，甲方（恒顺公司）同意在前述月租金标准的基础上，给予乙方2个月的租金优惠，即：免租期自2017年6月1日至2017年7月30日乙方无需支付租金。4.1.3租金标准按照如下约定比例递增：自2017年6月1日至2019年5月31日，每月租金为29835元，每年年租金为358020元。自2019年6月1日至2021年5月31日在月租金标准的基础上递增百分之6，即每月租金为31625元。每年年租金为379500元。……。4.2本合同项下租金、定金、押金支付方式：4.2.1乙方在缴纳9万元项目开业保证金后，乙方还需向甲方另行交纳6个月租金及装修押金，乙方将上述款项全部缴纳后，甲方给乙方交付钥匙装备。4.2.2租金交付方式：在第一次缴纳租金时，需支付6个月租金，以此类推，每次租金提前1个月缴纳。5.4乙方应当是在租赁房屋所在地天水市设立的具备法人资格的经营主体，否则乙方应于本合同签署后开业日前30日内在租赁房屋所在地设立具备法人资格的经营主体或分支机构。该具备法人资格的经营主体设立完成即自动代替乙方成为本合同的承租人，乙方、该经营主体应共同与甲方签署主体变更协议，且乙方对该经营主体履行本合同承担连带保证责任。如乙方设立分支机构具体经营，则仍应由乙方作为承租方履行本合同项下各义务。6.1本合同签署当日，乙方应当向甲方支付9万元作为履约保证金；在装修进场日前可冲抵项目开业保证金。”合同第二十二条违约责任约定：“22.3双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下的履约保证金。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应无息双倍返还本合同项下的履约保证金。甲方同意，在双方协商一致后，乙方应提前180天书面通知甲方，可提前解除本合同，除履约保证金不予退还外，无需承担本合同项下其他违约金。22.4乙方迟延缴纳本合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，乙方应当向甲方或物业公司支付相当于欠费金额1%的迟延履行违约金；迟延超过30日的，甲方有权单方解除合同。”另查明，何某开办的麦卡斯电竞生活馆于2017年8月29日开始试运营。麦克斯公司于2018年1月18日登记注册，法定代表人为何某。何某、李某均系公司股东。麦卡斯电竞生活馆与麦克斯公司为同一经营主体。2019年10月27日，因未缴纳租金恒顺公司房产所属物业不再给其购买用电该电竞生活馆再未营业。随后，麦克斯公司股东即被告李某、股东仙学飞与恒顺公司协商解除合同事宜无果。2020年3月9日，恒顺公司将一楼通往何某租赁房屋（四楼）通道门上锁。又查明，涉案租赁房屋系何某从他人处转租，前期何某应缴费用已由原租户缴纳，承租后何某将应缴纳给恒顺公司的款项直接退还给原租户。2018年11月14日，恒顺公司给何某出具了金额为206199元（含保证金9万元）的收据，收据入账时间书写为2016年5月6日（原租户交款时间）。2018年12月4日、2019年1月22日、2019年4月13日、2019年6月3日、2019年7月29日、2019年8月15日何某分别向恒顺公司缴纳房租3万元。2019年9月29日又缴纳31625元，恒顺公司以上累计缴纳417824元，扣除保证金9万元，房租为327824元，以上何某缴纳款项来源为麦克斯公司股东投资款及公司（网咖）营业收入等，由公司股东仙学飞缴纳，因租赁合同承租人为何某，故收据交款单位写为何某。再查明，因拖欠房屋租金事宜，2019年4月23日，李某出具承诺书，内容为：“本人是麦克斯公司（以下简称网咖）的第二大股东，现因第一大股东何某无法联系，本人就何某租用的恒顺莫尔街D5商业四层商铺欠租事宜做如下承诺：1.本人确认截止2019年4月30日共欠缴恒顺公司房屋租金420336元；2.本人经与各股东协商一致，拟在2019年7月30日前将网咖转让，在此期间本人将确保每月向恒顺公司支付3万元租金；3.如网咖转让第三人，则本人在转让协议签订后三日内一次性向恒顺公司缴清全部拖欠的租金，何某签订的原租赁合同作废；第三人应与恒顺地产重新签订租赁合同。4.如2019年7月30日前本人未将网咖转让给第三方，本人承诺一次性向恒顺公司补缴租金20万元，并就后续租金清缴事宜与恒顺公司签订租金支付计划并于2019年12月31日前缴清截止2019年12月31日的全部租金。5.本人作为网咖的股东同意与何某就租金交付事宜向恒顺公司承担连带责任；但该连带责任不影响以后本人按照股权比例向何某追偿的权利。6.如本人未按照上述承诺履行义务的，本人愿意向恒顺公司承担违约责任，就欠缴租金按恒顺﹒莫尔街商业租赁合同的约定承担违约金。承诺人：李某。”麦克斯公司至起诉时仍未转让。中国人民银行2018年8月1日执行的一至五年期贷款基准利率为4.75%；2019年2月1日、2019年8月1日执行的六个月至一年期贷款基准利率均为4.35%。全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率为4.25%。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：1.租赁合同主体应当如何认定；2.关于原告各项诉讼请求能否支持；3.何某、李某应否承担民事责任及如何承担责任。第一个焦点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，何某作为承租人与恒顺公司签订的租赁合同，房屋用途为在该房屋内开办麦卡斯电竞生活馆（网咖），与麦克斯公司工商登记的住所为同一房屋，何某系麦克斯公司法定代表人及股东。同时，租赁合同约定，乙方（何某）应当是在租赁房屋所在地甘肃省天水市设立的具备法人资格的经营主体，否则乙方应于本合同签署后开业日前30日内在租赁房屋所在地设立具备法人资格的经营主体或分支机构。该具备法人资格的经营主体设立完成即自动代替乙方成为本合同的承租人。故自麦克斯公司成立后合同承租人变更为该公司。且在公司成立后公司使用租赁房屋经营网咖并缴纳房屋租金，实际享有了合同权利并履行合同义务。综上，麦克斯公司应为本案租赁合同的承租人，因履行租赁合同产生的民事责任应当由麦克斯公司承担。第二个焦点，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”案涉房屋租赁合同合法有效，对双方均具有约束力，合同双方应依合同约定享有权利并履行义务。在合同履行过程中，因何某未按合同约定按时足额缴纳房屋租金，在诉讼后即2020年3月9日恒顺公司将租赁房屋一楼通道门上锁，何某无法再使用房屋，双方以各自的行为表明不再履行合同义务。故对恒顺公司要求解除案涉租赁合同的请求应予支持。租赁合同依法解除后，何某应当返还租赁房屋；按照合同约定，自2017年6月1日至2019年5月31日期间的房屋租金(22个月)为656370元。自2019年6月1日至2020年1月31日期间的租金(8个月)为253000元，截止2020年1月31日，何某应缴纳租金为909370元，扣除已缴纳的租金327824元，拖欠的租金为581546元，对恒顺公司要求支付欠付租金的诉请应予支持；对于恒顺公司要求从2020年2月1日起的房屋租金，按1054元/日计算至何某实际交还房屋之日的诉讼请求，对于该期间租金的起止时间，因恒顺公司于2020年3月9日将通往租赁房屋的一楼楼门上锁，何某再未实际控制该房屋，故恒顺公司主张的该期间的租金宜自即日起截止，该期间的租金计算为：379500元÷365天×38天(2020年2月1至2020年3月9日)﹦39510元。综上，何某应承担的租金共计621056元；合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可知，违约金是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱，具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质。对违约金的承担与实际损失应当相当，恒顺公司未举证证明其实际损失，何某迟延缴纳租金给恒顺公司造成的实际损失，于本案而言就是拖欠租金的资金占用费损失。恒顺公司主张违约金计算标准明显过高。何某迟延缴纳租金已违反合同约定，应当承担违约责任。在本案房屋租赁合同的履行过程中，李某曾向恒顺公司提出解除合同的意思表示，何某未按合同约定期限及数额履行交纳租金及其他费用的主要债务，已构成合同约定的恒顺公司行使解除权的情形，恒顺公司未及时积极主张自己的权利，导致自身损失扩大，综合案件事实及公平原则等因素，对原告主张违约金宜以拖欠租金为基数，以迟延交付的时间为准，参照《中国人民银行关于人民币贷款罚息利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％－50％。”对恒顺公司主张的违约金即迟延履行利息利率在中国人民银行同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率的基础上加收40％为宜。综上，对恒顺公司主张的违约金分段分别计算为：1.2018年8月1日至2019年1月31日期间的租金为179010元，合同约定的缴纳期限为提前1个月即2018年7月前，何某未按期缴纳，违约金即逾期付款利息自2018年8月1日至恒顺公司主张截止之日2020年1月31日，2019年8月20日之前的部分计算为179010元×6.65%（4.75%＋4.75%×40%）÷365天×383天（2018年8月1日至2019年8月19日）﹦12491元；2019年8月20日之后的部分计算为179010元×5.95%÷365天×164天（2019年8月20日至2020年1月31日）﹦4786元；合计17277元。2.2019年2月1日至2019年7月31日期间的租金为182590元，合同约定的缴纳期限为提前1个月即2019年1月前，被告未按期缴纳，违约金即逾期付款利息自2019年2月1日至恒顺公司主张截止之日2020年1月31日，2019年8月20日之前的部分计算为182590元×6.09%（4.35%＋4.35%×40%）÷365天×199天（2019年2月1日至2019年8月19日）﹦6063元；2019年8月20日之后的部分计算为182590元×5.95%÷365天×164天（2019年8月20日至2020年1月31日）﹦4881元；合计10944元。3.2019年8月1日至2020年1月31日期间的租金为189750元，合同约定的缴纳期限为提前1个月即2019年7月前，何某未按期缴纳，违约金即逾期付款利息自2019年8月1日至恒顺公司主张截止之日2020年1月31日，2019年8月20日之前的部分计算为189750元×6.09%（4.35%＋4.35%×40%）÷365天×19天（2019年8月1日至2019年8月19日）﹦602元；2019年8月20日之后的部分计算为189750元×5.95%÷365天×164天（2019年8月20日至2020年1月31日）﹦5073元；合计5675元。以上共计合计33896元。恒顺公司以何某违约为由要求不退还履约保证金9万元，在何某已承担违约金后不宜再重复承担违约责任，故对该项请求不予支持，该9万元保证金可在本案执行阶段与被告应付债务进行折抵。第三个焦点，本案中，涉案房屋租赁合同约定的房屋用途是在该范围内经营麦卡斯电竞生活馆即麦克斯公司，该公司于2018年1月18日登记成立，何某系公司股东及法定代表人。按照合同约定自2018年1月18日麦克斯公司代替何某成为本案租赁合同的承租人，且何某对麦克斯公司履行合同承担连带保证责任，对租金的缴纳均约定了缴纳期限，原告主张的缴纳期限最迟的一笔租金即2019年8月1日至2020年1月31日期间的租金189750元，履行期限届满日期为2019年7月31日，合同对何某承担连带保证责任的期限无约定，故其保证期间应当为租金履行期限届满之日起的6个月，自起诉时已超过六个月，何某对恒顺公司主张的租金不再承担连带保证责任。对于2020年2月1日至2020年3月9日的租金39510元，尚在保证期间内，应当由何某承担连带清偿责任。根据合同约定何某对麦克斯公司履行合同承担连带保证责任，基于合同提前解除而产生的返还房屋的义务，是麦克斯公司的附随义务，何某作为连带责任保证人，应当承担连带责任；关于李某应否承担民事责任的问题。李某作为麦克斯公司的股东，在公司未能按期缴纳租金网咖购电受限制时，于2019年4月23日出具承诺书，李某虽系公司股东，但其不是公司法定代表人，事前未经授权事后未得到追认，故其作出承诺的行为系其个人行为。根据李某出具的承诺书上下文义可知麦克斯公司没有脱离原债权债务关系，李某对向恒顺公司缴纳租金及违约责任承担连带责任，属于并存的债务承担即债务加入，因此，李某应当对麦克斯公司向恒顺公司交付租金及违约金承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条的规定，判决：1.恒顺公司与麦克斯公司之间的恒顺﹒莫尔街商业租赁合同解除；2.由麦克斯公司、何某腾空交还恒顺公司位于天水市房屋(全层，面积663㎡)；3.由麦克斯公司支付拖欠恒顺公司的房屋租金621056元；4.由麦克斯公司支付恒顺公司违约金33896元；5.由李某对判决第三、四项确定的债务承担连带清偿责任；6.由何某对判决第三项确定的租金中的39510元承担连带清偿责任；7.李某、何某在本案中承担连带责任后有权向麦克斯公司追偿；8.驳回恒顺公司的其他诉讼请求。以上第二、三、四、五、六项,于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费16150元，适用简易程序减半收取8075元，由恒顺公司负担4037元，由麦克斯公司负担4038元负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人李某出具的承诺书的性质是债务加入还是承担担保责任，承担责任的范围是什么；2.如何认定本案房屋租赁合同的解除时间。关于第一个焦点，上诉人李某于2019年4月23日向被上诉人恒顺公司出具承诺书，该承诺书有李某个人的签字确认，亦不违反相关法律规定，应认定有效。该承诺书载明“李某就何某租用的案涉商铺欠租事宜做如下承诺：1.其确认截止2019年4月30日共欠缴恒顺公司房屋租金420336元……；4.如2019年7月30日前本人未将网咖转让给第三方，其承诺一次性向恒顺公司补缴租金20万元，并就后续租金清缴事宜与恒顺公司签订租金支付计划并于2019年12月31日前缴清截止2019年12月31日的全部租金；5.其作为网咖的股东同意与何某就租金交付事宜向恒顺公司承担连带责任；6.如未按照上述承诺履行义务的，其愿意向恒顺公司承担违约责任，就欠缴租金按案涉合同的约定承担违约金”。从载明的内容来看，该承诺书表述明确，意思表达清楚，即上诉人李某承诺于2019年12月31日前向恒顺公司付清截止2019年12月31日案涉商铺拖欠的全部租金及逾期不付的违约金，并承诺违约金的计算按恒顺﹒莫尔街商业租赁合同的约定计算。因上诉人不是案涉合同签订主体，其向恒顺公司出具的承诺书是其个人真实意思表示，属于债务加入。上诉人称一审证人仙学飞能够证明其是对何某应承担的租金承担连带担保责任的上诉理由，因仙学飞与上诉人存在利害关系，且仙学飞的证言与上诉人承诺书内容不一致，承诺书的证明效力远高于仙学飞证言的效力，故本院对仙学飞认为上诉人只应对何某承担拖欠租金的部分承担连带责任的证言不予采信。关于第二个焦点，何某代表麦克斯公司与恒顺公司签订的房屋租赁合同合法有效，对合同各方均具有约束力，各方应依合同约定享有权利并履行义务。在合同履行过程中，因麦克斯公司及何某未按合同约定按时足额缴纳房屋租金，被上诉人恒顺公司提起诉讼，并于2020年3月9日将案涉租赁商铺一楼通道门上锁，致使麦克斯公司无法再使用房屋，为此麦克斯公司及何某、恒顺公司先后都以各自的行为表明不再履行合同义务，故应将案涉租赁合同的解除时间认定为2020年3月9日。上诉人上诉称，其于2019年10月27日向恒顺公司口头提出过解除案涉租赁合同，应将2019年10月27日认定为合同解除时间。有证据表明，上诉人当时并未取得合同主体麦克斯公司的授权，其个人无权提出解除案涉合同，且上诉人并未举证证明麦克斯公司停电、停业系由恒顺公司拒绝卖电造成，麦克斯公司拖欠租赁费在前，恒顺公司限电在后，故上诉人该上诉理由本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，判处正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16150元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年九月八日法官助理 董红丽书 记 员 郭思佳