陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终280号 上诉人（原审原告）:铜川市王益区铜韩建筑设备租赁部，住所地铜川市王益区黄堡镇市秦川建材有限责任公司院内。 经营者：刘永平，男，1962年XX月XX日生，汉族，住铜川市王益区。 委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:铜川市益民利农实业股份有限公司，住所地铜川市王益区黄堡。 法定代表人：韩翠萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹蕾，女，1979年10月21日生，回族，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：魏小燕，陕西秦人律师事务所律师。 上诉人铜川市王益区铜韩建筑设备租赁部（以下简称铜韩租赁部）因与被上诉人铜川市益民利农实业股份有限公司（以下简称益民利农公司）债权人代位权纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2019)陕0202民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人铜韩租赁部的经营者刘永平及其委托诉讼代理人赵博、被上诉人益民利农公司的委托诉讼代理人曹蕾、魏小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铜韩租赁部上诉请求：①撤销原判，发回重审或改判被上诉人直接清偿到期债权300001.50元；②诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：①一审认定事实有误，适用法律错误。一审法院没能依法认定被上诉人为次债务人，进而导致没有查明被上诉人仍然拖欠债务人铜川市科羡建筑劳务有限公司拖欠工程尾款的事实，尤其是没有正确认定本案代位权成立的时间点，即一审法院向被上诉人第一次发出履行到期债权的执行裁定之日。②一审法院对于是否存在被上诉人拖欠铜川市科羡建筑劳务有限公司债务及数额的事实认定上，认为上诉人应承担举证不能的法律后果，举证责任分配错误。③一审法院没有按照代位权法定要件进行实质审理，反而创设增加代位权诉讼成立条件，在债权到期之外还要求数额必须确定，属于适用法律错误。 益民利农公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。双方之间不存在代位权的关系，上诉人的债务人是铜川市科羡建筑劳务有限公司，而被上诉人与该公司没有任何法律关系。被上诉人与铜川市第一建筑工程有限责任公司有合同关系，该工程目前没有完工，双方也没有进行结算。上诉人的起诉没有事实和法律依据，应予驳回。 铜韩租赁部向一审法院起诉请求：①依法判令被告向原告直接清偿到期债权人民币400001.50元。②本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：铜韩租赁部与铜川市科羡建筑劳务有限公司（以下简称科羡公司）租赁合同纠纷一案，铜川市王益区人民法院依法作出(2018)陕0202民初291号民事调解书，确认截止2018年5月31日科羡公司尚欠铜韩租赁部设备租赁费、租赁费迟延利息及律师费共计396300元。科羡公司未履行调解书确定的义务，铜韩租赁部申请强制执行。2019年4月16日，铜川市王益区人民法院依法裁定冻结了科羡公司在益民利农公司的工程款420000元。随后益民利农公司提出书面异议被驳回,益民利农公司不服向铜川市中级人民法院申请复议,铜川市中级人民法院复议后认为：铜川市王益区人民法院在执行中查明科羡公司对他人即益民利农公司有到期债权，作出冻结债权的裁定并无不当。但在执行程序中，益民利农公司在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对益民利农公司强制执行，对提出的异议不进行审查，应释明铜韩租赁部提起代位权诉讼予以救济。据此，铜韩租赁部于2019年10月9日向我院提起债权人代位权诉讼。 2015年9月15日益民利农公司与铜川市第一建筑工程有限责任公司签订《陕西省建设工程施工合同》，益民利农公司为发包方，铜川市第一建筑工程有限责任公司为承包方，益民利农公司将位于铜川市王家河工业园赵家塬的“益民利农公司气调库、综合楼工程”发包给铜川市第一建筑工程有限责任公司承建，合同总价8454672元。合同履行期间，益民利农公司向铜川市第一建筑工程有限责任公司支付工程款4886000元，向屈增强等十人及石油贸易有限公司付款2387075元。目前该工程项目尚未竣工验收，亦未决算。 一审法院认为，我国合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。此规定明确了债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，科羡公司欠原告铜韩租赁部设备租赁费等费用396300元，已经铜川市王益区人民法院生效的民事调解书确认，应认定原告在本案中作为债权人提起代位权诉讼的主债权成立且债权数额确定。但科羡公司对被告益民利农公司的债权是否到期、债权数额是否确定，未有人民法院或仲裁机构的裁决确认，且对此益民利农公司均不予认可，原告也未提供充分证据，应认定原告在本案中作为债权人提起代位权诉讼的次债权数额不确定。因此，原告代位科羡公司请求被告益民利农公司清偿债务的诉讼主张，不符合上述法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告铜川市王益区铜韩建筑设备租赁部的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告铜川市王益区铜韩建筑设备租赁部负担。 二审中，当事人对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。 二审中，铜韩租赁部提交了一份中国建设银行个人活期账户交易明细，显示2020年4月22日铜韩租赁部从铜川市王益区人民法院领取执行款100000元，证明益民利农公司履行了100000元执行款。 益民利农公司质证认为，对上述证据形式要件无异议，对证明目的不认可。该款不是通过益民利农公司转给上诉人的。不能证明益民利农公司向上诉人履行了100000元义务。 益民利农公司提供了两组证据：1、2020年1月23日汇款单一份，该汇款单记载被上诉人向铜川市第一建筑工程有限责任公司汇款170000元工程款，证明被上诉人与科羡公司没有合同关系。2、照片四张，证明截止到目前被上诉人与铜川市第一建筑工程有限责任公司之间的工程都没有竣工，双方没有结算。 上诉人质证认为，对于汇款单，回单上注明用途是往来款，而不是所称的建设工程款项，因此不能认可其证明目的。对于照片，其真实性、合法性、关联性均不认可。 2020年8月20日益民利农公司向我院申请调取铜川市王益区人民法院（2018）陕0202执166号执行案卷材料，我院依申请向该执行案件承办人谈话，得知铜川市王益区人民法院并未冻结或者查封益民利农公司的账户。铜川市王益区人民法院向益民利农公司发（2018）陕0202执166号之四号裁定，是为使益民利农公司停止向铜川市第一建筑有限公司支付款项，如要继续支付，应及时通知法院。 对于双方当事人提供的证据的真实性均予以确认，对被上诉人申请调取的证据的证明力予以确认。 益民利农公司与铜川市第一建筑工程有限责任公司签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款第30条约定，双方约定的工程进度款支付方式、时间和比例是，发包人按承包人完成的工程量及产值按价款的80%支付，工程竣工后付至95%。 本院认为，本案当事人争议问题是：上诉人主张的代位权是否成立。 我国合同法第七十三条规定了债权人在法定情形下对次债务人的代位权，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼的条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。此规定明确了债权人提起代位权诉讼，应以主债权的合法成立和次债权到期为条件。本案中，上诉人对其债务人科羡公司的主债权经人民法院调解确认，是合法成立的债权。与益民利农公司签订建设工程施工合同的是铜川市第一建筑工程有限责任公司，在合同履行中，益民利农公司向施工方铜川市第一建筑工程有限责任公司支付了工程款，并未向科羡公司支付过工程款。一审法院虽然向益民利农公司送达了执行裁定书，但并未冻结或查封益民利农公司的帐户。且益民利农公司针对该执行裁定提出书面异议，铜川市王益区人民法院作出（2019）陕0202执异9号执行裁定后，益民利农公司申请复议，本院（2019）陕02执复19号执行裁定认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。裁定撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202执异9号民事裁定书，驳回益民利农公司的复议申请，同时释明铜韩租赁部提起代位权诉讼予以救济，但并未对益民利农公司是代位权诉讼中的次债务人地位作出认定。 即使科羡公司挂靠在铜川市第一建筑工程有限责任公司名下施工益民利农公司的建设工程，根据益民利农公司与铜川市第一建筑工程有限责任公司签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款第30条约定，双方约定的工程进度款支付方式、时间和比例是，发包人按承包人完成的工程量及产值按价款的80%支付，工程竣工后付至95%。益民利农公司在一审中出具证明其已按施工合同约定支付了工程量的80%以上的工程款，现无证据证明该工程已竣工结算，益民利农公司是否拖欠铜川市第一建筑工程有限责任公司的工程款及数额无法确定，即没有证据证明科羡公司享有对益民利农公司数额确定且到期的合法债权，上诉人已代位权起诉益民利农公司不符合上述《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的代位权诉讼的条件。 综上所述，铜韩租赁部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由铜川市王益区铜韩建筑设备租赁部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺晓华审判员康建军审判员吴娜 二〇二〇年九月七日 法官助理 海              鹰 （院印）书记员朱雪莹