海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2248号上诉人（原审原告）：ＸＸ霞，女，汉族，1965年2月28日出生，现住五指山市。被上诉人（原审被告）：海南润城投资有限公司，住所地五指山市环市西路尾段东南侧润城山语公寓9号楼。法定代表人：崔笑铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李寒松，北京岳城（三亚）律师事务所律师。上诉人ＸＸ霞因与被上诉人海南润城投资有限公司（以下简称润城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服五指山市人民法院（2017）琼9001民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ霞、被上诉人润城公司的委托诉讼代理人李寒松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ霞上诉请求：撤销五指山市人民法院（2017）琼9001民初307号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定被上诉人逾期交房属于”不可抗力”没有事实根据和法律依据。我国法律规定的”不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。就本案而言，不存在”不可抗力”的事由：1.被上诉人在签订合同时已经知晓案涉楼房（3号楼）地下人防工程设计变更的事实。2014年12月17日，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同时，被上诉人完全知晓并可以预见到3号楼的人防工程建设需要变更，且其后向五指山市住房和城乡建设局（以下简称五指山住建局）提交了申请，从五指山住建局对被上诉人申请的批复可见，被上诉人并非不可预见，不是不可避免和克服的，不构成不可抗力。2.人防工程设计变更系被上诉人主动申请所为，不存在政府对人防工程的干预行为。被上诉人在建设1-4号楼过程中，向五指山住建局申请在小区内集中建设人防工程，并得到五指山住建局的同意，根本不存在政府对人防工程干预的问题，一审认定本案中政府对人防工程的干预构成被告逾期交房的不可抗力，应免除被上诉人违约责任没有事实根据。3.被上诉人的行为是怠于履行合同义务，不存在不能克服的客观情况。2013年8月11日，五指山住建局根据被上诉人的申请，先后对案涉楼房的人防工程建设地点和面积变更作出批复，这些变更均在上诉人与被上诉人签订合同之前。退一步说，即使按住建局2015年6月29日的最后一次批复，距离合同约定的交房时间也尚有5个月时间，到一审判决的时间也有2年的时间，案涉人防工程集中建设是完全可以完工的，而1-5号楼是保障性住房（限价商品房），6-8号楼是被上诉人享受优惠政策的商品房，现6号楼尚未完工，7、8号楼则尚未开工建设，既然住建局的批复1-6号楼的人防工程集中在7、8号楼及中心广场地下集中建设，现在2年时间过去了，7、8号楼尚未开工建设，一审也作了认定，可见，是被上诉人怠于履行合同所致，不存在不能克服的客观情况。二、被上诉人以物业费抵扣违约金的事实足以证明被上诉人承认其违约并不能免责的事实。被上诉人在诉前与上诉人签订的18个月物业费折抵部分违约金的协议，完全可以证明被上诉人承认其逾期交房系违约行为，并愿意支付违约金。三、被上诉人未履行告知义务，依法应承担违约责任。一审认定被上诉人在告知问题上存在瑕疵，又认定这种瑕疵不影响不可抗力的认定，前后矛盾。被上诉人未履行告知义务，不仅违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十八条规定，也违反合同第八条的约定。四、据了解，1-5号楼建设单位均为五指山住建局，故五指山住建局与本案有利害关系，不能排除被上诉人与五指山住建局为了各自的利益形成默契，对此，上诉人对五指山住建局的批复产生质疑，现在6号楼未完工，7、8号楼未开工，那人防工程建设就遥遥无期，3号楼的竣工验收也就没有期限，如何还能免责。综上，一审认定被上诉人逾期交房属于”不可抗力”没有事实根据和法律依据，一审判决适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。润城公司辩称，被上诉人逾期交房系因不可抗力，依法应当免除被上诉人的违约责任。政府对人防工程的干预构成被上诉人逾期交房的不可抗力。案涉房屋虽然已经交上诉人使用，但尚不构成法律上的交付。被上诉人已经履行通知义务。即使被上诉人应当承担逾期交房责任，因上诉人、被上诉人已就被上诉人逾期交房达成协议，应当扣减被上诉人替上诉人支付的物业费。上诉人主张违约金没有事实根据和法律依据。上诉人所称五指山住建局与被上诉人有利害关系，属于无根据猜测，对批复的质疑也没有任何证据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。ＸＸ霞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告履行原被告双方签订的《购房合同书》约定义务，支付逾期违约金5573元及同期银行存款利息；2、本案诉讼的全部费用由被告承担。一审法院认定事实：原告ＸＸ霞与被告润城公司于2014年12月17日签订《购房合同》，购买了被告开发的××公寓号房，该房屋建筑面积100.97平方米，每平方米价格为2905元，房屋总价为293318元。合同签订后，原告依约向被告支付了购房款。在《购房合同》中双方约定：交房时间为2015年12月31日，交房条件为：”该限价商品房单体工程经五指山市质量检查站、勘察单位、设计单位、建设单位、施工单位、监理单位联合验收通过，满足室内精装修的条件。”但如”因不可抗力且出卖人在事实发生之日起30日内告知买受人的”，”除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”。合同还约定如出现逾期交房情况则按下列规定处理：”1.逾期在180天之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过180日之后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。”在合同约定的交房期限届满后，被告未能按时交房，直至2016年7月10日才向原告交房，共逾期交房190天。在交房时原、被告协商约定以18个月物业费抵扣部分违约金，原告ＸＸ霞抵扣数额为2181元。另查明，涉案房屋虽已交给原告，但目前涉案小区因人防工程未完工而尚未整体竣工验收。五指山住建局多次发文就涉案小区人防工程面积、选址、图纸设计、开工审批程序等问题进行批复和回复，具体情况如下：1.2013年8月19日就2#、3#楼地下人防工程进行批复，确定该两栋楼人防工程建设面积为1810.42平方米，建设位置及图审、开工条件同上。同时，在该批复中还向被告告知了润城·山语公寓限价商品房2#、3#住宅楼必须在人防工程竣工验收合格后，方可进行工程项目验收程序。2013年11月12日五指山住建局以回复的形式将该两栋楼地下人防工程面积作出了变更，即由1810.42平方米变更为2054.6平方米。2.2015年6月29日对6#楼地下人防工程作出批复，确定6#楼人防工程与其他1#-5#楼的人防工程集中建设在7#、8#楼及中心广场地下建设，确认了6#的人防工程面积为893.62平方米，1#-5#楼应建人防面积为4293.18平方米，因此被告集中建设的工程面积应不小于5186.8平方米。以上6栋楼需集中建设，且集中建设的人防工程图纸必须通过审查。但图审单位由原指定机构变更为”本省具备国家人防工程施工设计审查资质的单位”。开工条件由原来的”图审通过后，连同其他建设资料一并报人防办批准及备案，并取得建筑工程施工许可证”变更为”图审通过后，到五指山住建局办理人防工程开工手续”。同时，在该批复中还向被告告知了润城·山语公寓项目必须在批建的人防工程竣工验收合格后，方可进行1#-6#楼的工程项目验收程序。再查明，本案涉案房屋属于五指山市人民政府保障性住房项目中的限价商品房。至今，润城山语小区人防工程尚未办理开工建设，仅进行了土方平整，3#楼尚未办理竣工验收。一审法院认为，原、被告签订的《购房合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，该合同合法有效，应予保护。根据双方合同约定，被告应于2015年12月31日将符合交付条件的房屋交付给原告，但实际上2016年7月10日被告才将涉案房屋交付给原告，共逾期190日。根据《购房合同》第十一条约定”逾期超过180日之后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。”同时，合同还约定，如逾期交房是”因不可抗力，且出卖人在事实发生之日起30日内告知买受人的”，”除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”。对于该逾期交房问题，被告认为，政府对人防工程建设规划、图审要求、开工条件等问题的要求不断变化，直至2015年6月29日五指山住建局才最终对涉案小区人防工程的上述问题做出最终确认，2015年7月7日被告也将该情况张贴于小区公告栏，向包括原告在内的全体业主进行了告知。政府的行为，使人防工程无法按期施工，才导致逾期交房。政府对人防工程要求的不断变化是被告无法预知、无法避免和克服的，应属不可抗力，并且在情况发生后的30日内也以张贴公告的形式告知了原告，因此被告虽逾期交房但不属于违约，不应承担违约责任。原告认为，原告购买的房屋在3#楼，针对3#楼人防工程建设面积、位置、开工条件、图审要求等问题五指山住建局已在2013年8月9日及2013年11月12日发文进行了明确规定，2015年6月29日的批复仅是对原文件的概括总结，并未进行实质更改。原告与被告签订《购房合同》的时间为2014年12月23日，也就是说，在与原告签订《购房合同》时，被告已知晓了3#楼人防工程的相关要求，其建设时应将人防工程纳入计划之内，政府行为并不能构成不可抗力，并且原告也从未收到被告关于该事项的任何通知。在原告收房时，被告主动提出以物业费抵扣部分违约金，说明被告也承认其逾期交房属违约行为，并应承担违约责任。结合全案来看，虽然被告于2013年已得知2#、3#楼人防工程建设的面积和位置，但是在2013年五指山住建局的批复中并未要求这两栋楼需与1#、4#、5#、6#楼集中进行设计、建设，而是将2#、3#楼的人防工程作为独立的工程项目，只要2#、3#楼的人防工程完成，便可对这两栋楼进行竣工验收。而2015年6月29日五指山住建局下发的批复，对涉案小区的人防工程及竣工验收条件等要求再次做出了修改。在该文件中，要求1#-6#楼的人防工程需集中设计、建设，对图审机构、开工条件等问题也进行了重新规定，还要求1#-6#楼的人防工程全部完成建设及验收后，方可启动对1#-6#楼的进行竣工验收程序。也就是说，根据该批复，2#、3#楼的人防工程不再是独立的工程项目，而是成为1#-6#楼整体人防工程的一部分，2#、3#楼的人防工程不能独立设计施工，必须与其他4栋楼的人防工程进行整体设计、施工，整体设计图纸还需经过变更后的图审机构进行审核，之后再按照变更后的程序办理相应的施工许可，并且要待1#-6#楼整体人防工程全部完工后方可对3#楼进行验收。综上可知，1#-6#楼的人防工程尚未开工，涉案的3#楼目前无法启动验收程序。在与原告签订《购房合同》时，被告根据城建局的批复对2#、3#楼人防工程所做的设计规划，在2015年6月因政府要求的改变而发生了重大变化，这是在原告与被告签订合同时无法预见、不能避免也不能克服的客观情况，该情况属于不可抗力，并且该不可抗力发生在逾期交房之前。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定”因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在本案中，政府对人防工程的干预构成被告逾期交房的不可抗力，应全部免除被告的违约责任。对于原告认为逾期交房不构成不可抗力的意见，不予采纳。另外，根据合同约定，出现不可抗力，被告需在事实发生后30日内告知原告，被告虽提供了照片证明其曾在2015年7月7日，以在小区内张贴公告的方式，对上述不可抗力事项向原告进行了告知，但该照片形成的真实时间、地点无法确认，原告亦表示从未收到过任何相关通知。被告在告知问题上存在瑕疵，但这种告知的瑕疵并不影响不可抗力的认定，而不可抗力是法定的免责事由，不因双方约定而消灭。虽然在交房时原、被告曾协商约定以物业费抵扣部分违约金，但该行为系双方当事人在诉前自愿协商一致达成的约定，且已实际履行，对此行为不予干涉，也不能因此而认定被告不存在免责事由。对于原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。另外，原告还要求被告支付违约金的利息，该请求既无事实依据，也无法律依据，不予支持。综上，经一审法院审判委员会决议，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告ＸＸ霞的诉讼请求。案件受理费25元，由原告ＸＸ霞负担。本案二审期间，被上诉人提交了2份新证据：1.海南省住房和城乡建设厅琼建房（2012）103号文，证明未取得商品房交付备案文件的项目一律不得交付使用。2.（2017）琼96民终1493号判决书，证明政府对人防工程的干预构成不可抗力。被上诉人尽到通知义务。本院认为，对被上诉人提供的证据做以下认证意见：证据1-2的真实性、合法性和关联性予以确认。二审查明，2015年7月7日，润城公司在小区张贴通告，告知润城·山语项目业主，该项目必须在完成批建的人民防空工程建设并验收后方可进行项目1#、2#、3#、4#、5#和6#楼的竣工验收手续，之后才能为业主办理房屋权属证书和土地使用权证书。案涉3#楼至今未办理竣工验收备案手续。除此之外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是人防工程是否属于造成违约的不可抗力因素及被上诉人是否应向上诉人支付逾期交房的违约金及利息的问题。根据上诉人与被上诉人之间的《购房合同》的第十一条”出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理...”和第八条”但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：因不可抗力出卖人在事实发生之日起30日内告知买受人的”的约定可知，被上诉人逾期交房要负违约责任，但属于第八条规定情况的则可以双方协商解除合同或变更合同或予以延期。政府及其职能部门有权根据人民防空法的相关规定，对待建及在建项目中的人民防空工程进行管理与监督。本案中，五指山住建局根据人民防空安全的需要，对润城·山语项目的人防工程批复不断变化，至2015年6月29日，五指山住建局才确认小区的人防工程相关问题，被上诉人于2015年7月7日将该情况张贴于小区公告栏中通知了全体业主，可见被上诉人逾期交房并非是被上诉人主观上的过错，是政府及其职能部门管理与监督原因，这不是被上诉人能够遇见与避免的，被上诉人不应承担逾期交房的违约责任。因此，根据双方合同约定，上诉人诉请被上诉人支付逾期交房的违约金及利息缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，ＸＸ霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人ＸＸ霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴佳敏审 判 员 吴罗南审 判 员 李凌燕二〇一七年十一月二十九日法官助理 周忠胜书 记 员 陈超凡附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。