西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终865号 上诉人（原审被告）西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地西安市高新区。 法定代表人齐海兵,主任。 委托代理人焦宁，高新自然资源分局副局长。 委托代理人李婷，管委会干部。 委托代理人王磊,陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陕西中信石化有限公司，住所地西安市雁塔区。 法定代表人翟顶柱，该公司总经理。 委托代理人张佳，该公司员工。 委托代理人徐静，该公司员工。 上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）与被上诉人陕西中信石化有限公司（以下简称中信石化）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初793号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，1997年12月西安市雁塔液化气供应站取得编号为雁集用（97）字第321号集体土地使用证。该集体土地使用证列明的土地使用者为“西安市雁塔液化气供应站”，XX乡XX村XX组”。使用权面积“3066.67㎡（合4.60亩）”。记事内容栏载有“1998.12西安市雁塔液化气供应站改为陕西中信石化公司”“2003.10雁塔区木塔寨村土地复查《中信石化公司》使用”“2008.11西安市雁塔区木塔寨村土地复查‘陕西中信石化公司’”等字样，并加盖“合格”印章。1998年12月2日，原陕西省XX城发[1998]228号《关于陕西中信石化有限公司改建液化石油气站的批复》“同意在原站基础上按国家规范重新进行改建,储气规模为500立方米，资金自筹。”2007年6月28日陕西省人民政府作出陕政土批[2007]181号《关于西安市城市建设农用地专用及土地征收的批复》，XX街XX村、木塔寨北村、木塔寨南村、甘家寨村、查张村、铺尚村等集体农用地转为建设用地2007年11月5日西安市人民政府作出市国土字[2007]第355号、356号《关于征收雁塔区丈八街道办事处南窑头村木塔寨北村木塔寨南村查张村铺尚村等有关村组集体土地的批复》和《关于征收雁塔区丈八街道办事处甘家寨村电子城街道办事处北山门口村等有关村组集体土地的批复》，同意市国土资源局高新技术产业开发区分局的请示，分别XX街XX村、木塔寨北村、木塔寨南村、查张村、铺尚村、甘家寨村，XX街XX道XX村、XX村XX组集体农用地转为建设用地，将上述集体土地依法征收为国有，用于城市建设。2012年10月26日西安高新技术产业开发区征地拆迁第一办公室、西安市雁塔区丈八街道办事处、西安市国土资源局高新技术产业开发区分局、西安高新技术产业开发区规划建设局、西安市工商行政管理局高新分局、西安市质监局高新分局、西安市城市管理综合行政执法局高新分局、西安市公安局高新分局、丈八路派出所联合下发通知，主要内容为：“经高新区管委会及雁塔区政府研究决定，发布了《关于木塔寨地区综合改造工作的通告》……该项目拆迁和安置工作由西安高新区征地拆迁第一办公室具体组织实施。”“各单位、个体经营户自《通告》发布之日起，七日内停止一切生产、经营活动，十四日内主动搬离拆迁现场。”2013年10月2日前，在未签订安置补偿协议且未补偿的情况下，被告高新管委会将原告所经营的液化气加气站主体部分拆除。2017年6月30日，被告高新管委会为打通科技八路，对原告所经营的液化气加气站剩余3间平房及部分附属设施再次实施拆除，并使用吊车将院内剩余的11个液化气储气罐移至100米外。2019年5月，被告高新管委会将现场残留的液化气罐底座拆除，将11个液化气储气罐移走保存。 另查明，2018年5月28日，中共西安高新区XX委作出高新党发[2018]55号《中共西安高新区XX委西安高新区管委会关于内设机构调整的通知》，撤销雁塔区城中村改造工作领导小组办公室和西安高新技术产业开发区管理委员会征地拆迁（城中村改造）第一办公室，将其职责整合并入统一征地办公室（棚户区改造办公室）。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是本案是否已过起诉期限；二是涉案房屋灭失的责任应由谁承担。 关于焦点一，首先，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分确定了行政诉讼“实体从旧、程序从新”并有利于行政相对人的原则。对于发生在新司法解释施行之前的行政行为应当从有利于保护行政相对人合法权益的角度选择法律及司法解释适用。在原执行解释规定的起诉期限较长，新适用解释规定的起诉期限较短的情况下，应从有利于保护行政相对人行使诉权的角度，按照原执行解释有关2年的规定计算起诉期限。起诉期限制度的价值时多元的，一方面尊重长期存在的事实状态，维护社会秩序特别是公法秩序的稳定；另一方面可以敦促当事人及时启动权利救济程序，及早解决行政纠纷，使不确定的行政法律关系尽早确定，从而提高行政管理和公共服务的效率。但同时，行政诉讼法第四十八条规定，因不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误时间不计算在起诉期限内。本案中，原告在庭审中详细说明了涉案建筑被拆除后，原告持续寻找管委会解决补偿，以及2014年管委会答应解决、2015年5月、2017年10月管委会开会协调的过程，在起诉期限的问题上已经穷尽其举证能力。此时，对于起诉期限的举证责任，已经转移到被告。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款，“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”的规定，被告对起诉期限问题仅仅以无法核实和拆迁一办的汇报材料未加盖公章，未签字为由进行抗辩，而没有提供证据加以证明。至此，本院认为，原告基于对国家机关处理争议的信赖而耽误的起诉期限，不属于自身原因，应当予以扣除，故其行使诉权未超过法定起诉期限。 另一方面，被告高新管委会作为征收拆迁实施主体，其于2013年10月拆除原告中信石化厂房后，即因该拆除行为而负有对中信石化进行安置补偿的法定职责，高新管委会应依职权及时有效履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条对依申请情形下行政不作为的起诉期限作出了规定，但对于行政机关依职权履行法定职责情形下的起诉期限问题，现行法律、司法解释尚无明确规定。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。特别是在行政相对人已向行政机关提出履行申请时，行政机关更应及时有效履行。此外，行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责，也即此种情形并不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条所规定的起诉期限。在本案中，原告中信石化在涉案建筑被拆除后，一直与高新管委会协商寻求解决，高新管委会在未能与其达成协议的情况下，亦始终未作出相应的安置补偿行为。因此，高新管委会对中信石化作出安置补偿行为的作为义务仍然存在。 关于焦点二。本院认为，现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权，因此不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权，故对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。因此，被告高新管委会如不能举证证明确系其他主体违法实施了强制拆除，则应被推定为实施强制拆除的主体，并承担相应的赔偿责任。同时，根据我国现行的法律规定，无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，在未完成补偿安置工作的情况下均应由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。政府征收作为物权变动的特殊形式，因征收决定的作出而直接导致物权变动，但需要特别注意的是，在征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋的合法占有权益，在被征收人未获得安置补偿前，不能予以强制执行。即征收土地和房屋应当遵循“先补偿、后拆迁”的原则，否则，被征收人有权拒绝搬迁，征收机关也不能强制执行。一般而言，被征收人获得安置补偿包含两种情况：一是征收机关与被征收人就安置补偿达成一致并签订安置补偿协议，征收机关开始按照安置补偿协议主动履行相关义务；二是在与被征收人达不成协议的情况下，征收机关依据征地补偿安置方案依法作出补偿决定或补偿行为，即安置地点和面积已经明确，补偿款已经支付或者专户储存。实践中存在征收机关与被征收人达成安置补偿协议后，被征收人主动将土地或房屋交征收机关处理，征收机关据此采取的拆除行为不属于强制拆除范畴，该拆除行为的合法性和正当性是基于被征收人认可安置补偿后的自愿处分行为。本案中，被告高新管委会虽主张涉案建筑及其附属设施是由原告中信石化自行拆除，但未提供任何证据加以证实。涉案行政强制属于事实行为，遵循行政诉讼法“作出行政行为的行政机关是被告”的规定。被告高新管委会提交的《木塔南村拆迁安置实施方案》中，确定的拆迁人是“西安高新区雁塔区城中村改造工作领导小组办公室。”2018年5月28日，高新区撤销了雁塔区城中村改造工作领导小组办公室和西安高新技术产业开发区管理委员会征地拆迁（城中村改造）第一办公室，将其职责整合并入统一征地办公室（棚户区改造办公室）。不论雁塔区城改办公室还是统一征地办公室，均属高新管委会的内设机构，其所做出的行政行为，均由高新管委会承担相应的法律后果。被告高新管委会在庭审中辩称“是谁拆除的不知道。但是不管是谁拆除的，被告均同意按照评估报告赔偿。”在答辩又中称“被告对木塔南村进行的土地征收及开展的相关安置补偿工作合法有据。”“双方是达成一致意见进行的拆除行为”。结合被告高新管委会在调解期间出示了房屋评估明细表、附着物评估明细表等评估材料，并在诉讼中已承认2017年6月30日、2019年5月后续两次拆除均由其实施。此外，由于三次拆除行为的实施主体均为被告高新管委会，相对人均为原告中信石化，拆除虽分三次进行，但期间形成、变更的仍为同一法律关系，故三次拆除行为应视为同一行政行为的不同阶段。因此，本院认定被告高新管委会为实施强制拆除的主体。 关于被告高新管委会提出，涉案建筑未办理建设审批手续，属于非法占地，理应依法没收或限期拆除的主张。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。本案中，原告中信石化所在村组已被纳入征收范围，拆除涉案建筑及其附属设施前无任何书面征收决定、限期拆除决定等行政法律文书送达原告，拆除后也无任何主体主动承担强制拆除责任。被告在诉讼中未提交任何证据，证明县级以上人民政府自然资源主管部门或规划部门、城市管理部门已对涉案建筑作出认定或处理，既不能证明原告建筑属违法建筑或非法占地，也未提交其按照行政强制法规定的法定程序作出强制执行决定的证据，应由其承担举证不能的不利后果，故对其相应主张不予采纳。综上，原告所经营的液化气加气站所在土地已被纳入征收范围，被告高新管委会在尚未与被拆迁人签订安置补偿协议的情况下就将涉案建筑强制拆除，严重违反了法定程序，且在拆迁后迟迟未对被拆迁人进行安置补偿，侵害了被拆迁人的合法权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安高新技术产业开发区管理委员会于2013年10月、2017年6月、2019年5月共三次拆除原告位于西安市XX街道办事处XX村XX组液化气加气站的行为违法。 上诉人高新管委会上诉称：1.一审法院认为集体土地上记事内容将土地使用权人变更为被上诉人视为产权的变更明显错误；2.本案多个拆除行为不应混为一谈，应区分确认诉讼时效；3.一审法院认为违法建筑物只有被认定为违法，且被处罚后才能视为其系违法建筑的观点明显错误。请求二审法院：1.撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初793号行政判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人中信石化答辩称：1.一审法院认定事实正确，适用法律正确；2.被上诉人的诉讼主体资格无任何问题；3.上诉人主张本案已过诉讼时效的理由不能成立。 本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的焦点在于一、中信石化是否有原告主体资格？二、中信石化起诉是否超过诉讼时效？ 对于焦点一，上诉人高新管委会认为涉诉宗地使用权人为至今尚合法存续的“西安市雁塔区液化气供应站”，且该使用权证上载明的使用权人至今未变更。一审认为该证记事内容记载了“西安市雁塔区液化气供应站改为陕西中信石化公司”即视为土地使用权变更至被上诉人名下，无法律依据，且混淆了“改为”和“变更”的法律概念。中信石化没有证据也没有合理的解释涉案土地与自身有何关系，而一审判决也没有追加西安市雁塔区液化气供应站为本案第三人，因此中信石化不是本案适格的诉讼主体。被上诉人中信石化认为其诉讼主体资格无任何问题。首先本案为行政案件，处理的是具体行政行为违法与否的问题。因此，对于被上诉人的诉讼主体资格，如上诉人负有举证责任，但一审中上诉人未提交任何证据。其次，虽然上诉人提出涉案宗地使用权人为至今合法存续的“西安市雁塔区液化气供应站”，且该使用权证上载明的使用权人至今未变更。但是一方面且不论该名称无法通过任何系统查询到，即使其至今存续，其存续地点是否就是本案涉案地址，上诉人未提出任何证据;另一方面，即使名称变与未变，本案需要解决的仍是行政行为的不合法性。本院认为，涉案的雁集用（97）字第321号《集体土地使用证》颁发日期为1997年7月12日，应适用1995年12月28日施行的《国家土地管理局土地登记规则》（该《土地登记规则》于《土地登记办法》实施后自动失效），根据当时有效的《土地登记规则》第四十八条的规定：“土地使用者、所有者和土地他项权利者更改名称、地址和依法变更土地用途的，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记”。又根据涉案集体土地使用权证的颁发机关西安市雁塔区土地管理局在该权属证书的记事部分已载明：“1998.12西安市雁塔液化气供应站改为陕西中信石化公司”、“2003.10雁塔区木塔寨村土地复查《中信石化公司》使用”并加盖合格章、“2008.11西安市雁塔区木塔寨村土地复查‘陕西中信石化公司使用中’”并加盖合格章的事实。涉案集体土地使用权证的土地使用者名称于1998年12月经土地管理部门审核同意后，已从“西安市雁塔液化气供应站”更改为“陕西中信石化公司”。此外根据当时有效的《土地登记规则》第六十八条规定：“土地管理部门应当在受理土地使用权、所有权设定登记，土地使用权、所有权变更登记，名称、地址和土地用途变更登记申请之日起三十日内，对登记申请和地籍调查结果进行审核，并报经批准后进行注册登记，颁发、更换或者更改土地证书”。因此上诉人在上诉状中认为“土地证的变更应提出申请，并有土地部门完成地籍调查、缴纳相关税费后，收回原证换发新证，而不是直接备注说明进行变更。”的意见不能成立。综上中信石化具有本案的原告主体资格，上诉人高新管委会的该项上诉理由不成立。 对于焦点二，上诉人高新管委会认为，首先本案应适用2018年的行政诉讼法司法解释的规定来确定诉讼时效，因此诉讼时效为1年；其次被上诉人中信石化2013年就知道自己权利受到侵害，应从那时起计算诉讼时效，一审法院只是推论。此外多个拆除行为不应混为一谈，应区分确定诉讼时效，被上诉人对2013年10月的拆除行为请求确认违法的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人中信石化认为上诉人高新管委会主张本案已过诉讼时效的意见不能成立。三次拆迁的协调双方均为上诉人和被上诉人，且双方一直未签订补偿协议，说明上诉人是连续性的强制拆迁行为，上诉人提出超出诉讼时效为托词。本院认为，根据《行政诉讼法》第四十八条的规定，“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”，其中“不属于其自身的原因”应是基于地震、洪水等客观因素耽误的时间，或者基于对相对国家机关的信赖，等待其就相关争议事项进行处理的期间。根据一审庭审笔录记载，审判长询问被告：“被告，2017年6月30日，去原告的处干什么？”，被告回答：“是和原告商议赔偿事宜。”及一审过程中双方长期的协商过程，均可以反映出被上诉人中信石化是基于对上诉人高新管委会的信赖，一直等待行政机关处理其赔偿问题，因此该耽误的期限应予扣除。且涉案建筑物及其附属物的拆除虽然分为三次进行，但均在同一地点，针对同一主体进行，故三次拆除行为应视为同一行政行为。综上，被上诉人中信石化的起诉没有超过诉讼时效，上诉人高新管委会的该项上诉理由不成立。 此外关于上诉人认为涉案建筑系在临时用地上修建的永久建筑，违反相关法律规定，系非法建筑。法院保护的应是合法财产不受侵犯，因此应驳回被上诉人的起诉的观点。被上诉人认为，如果未被行政机关认定为违法建筑就对建筑强制拆除，公民的居住权和建筑权无法得到保护，对于其他合法建筑上诉人岂不是可以随意拆除。本院认为，对于违章建筑不经认定而不予补偿，只有在已失效的《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条第二款有过这样的规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”。根据现实有效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”，目前对于不予补偿的情形有着严格的规定。结合本案现有证据， 涉案的建筑并没有被认定为违法建筑或系超过批准期限的临时建筑。因此，上诉人的该项上诉理由亦不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元由上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 毅 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  张 博 二〇二〇年九月七日 法官助理  高 洁 书 记 员  寇江勇 1