山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1791号上诉人（原审被告）：谌传鲁，男，1967年3月31日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：张启鹏，山东寒冰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海伟平建材有限公司，住所地威海经济技术开发区蒿泊西一区15号-1。法定代表人：张敏，经理。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。上诉人谌传鲁因与被上诉人威海伟平建材有限公司（以下简称伟平建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谌传鲁上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.伟平建材公司承担上诉费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.谌传鲁与伟平建材公司对后期工程量的结算中明确载明了所有价格，在工程完工后伟平建材公司并未提出还有管材费用需要结算，按此推理，双方对其工程造价已经结算完成，并且根据其同层排水的施工结算来看，整个工程所有造价是最终双方的结算价格。2.一审中，伟平建材公司并未提供确切证据证明谌传鲁铺设管材需单独收费，并且也无证据证明涉案房屋中所铺管材为伟平建材公司提供，鉴定报告中只是假设所铺管材为伟星管材，伟平建材公司提供的出库单并无谌传鲁签字，一审法院在对方未完成举证的情况下要求谌传鲁提供证据，属于明显的举证责任倒置。3.如果双方争议的焦点为是否使用管材，则应为不当得利纠纷，而非建筑合同纠纷，在双方对账时，伟平建材公司并未说明管材价格，如现在要求支付管材价格，应当先证明确实需单独计价，其次证明确实使用伟平建材公司基于单独计价基础上提供的伟星管材，如谌传鲁因该行为侵害伟平建材公司权益，也应当对管材单独提起不当得利诉讼。综上所述，原审事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院支持谌传鲁的诉讼请求，维护当事人的合法权益。伟平建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。伟平建材公司向一审法院起诉请求：1.判令谌传鲁支付剩余款项41826.7元（水暖材料费24536.7元、同层排水改造材料施工费10000元、地暖施工费24700元，扣除谌传鲁已付17410元）及利息（以41826.7元为基数，自2017年7月1日起至谌传鲁实际付款之日，按照同期银行贷款利率计算）；2.鉴定费由谌传鲁承担。一审法院认定事实：经朋友介绍，2016年伟平建材公司为位于威海市房屋同层排水改造工程、地暖改造工程进行施工。该房屋装修事宜由谌传鲁委托案外人谭军处理。伟平建材公司施工完成后，双方对于应支付款项数额产生争议，多次协商未果，遂成诉。庭审过程中，双方均认可涉案房屋同层排水材料费及施工费为10000元，谌传鲁共支付伟平建材公司17410元（2016年10月8日转款7410元、2017年6月9日转款10000元）。对于地暖材料费及地暖施工费数额，谌传鲁主张双方2016年11月7日已对伟平建材公司施工工程量及材料款项进行核对，地暖改造总费用（材料费及施工费）共计为26311.25元。对此提交保利别墅16#104地暖改造工程量一份，该工程量中载明“一楼地暖面积：147.46平方*70元合10322.2元二楼地暖面积：81.45平方*55元合4479.75元三楼地暖面积：69.02平方*55元合3796.1元1-3楼实铺面积共297.93平方共18598.05元无地暖面积三楼衣帽间12.02平方一楼厨房3.5平方合计15.52平方*35元共543.2元地暖主管道：65.4米*50元合3270元安装分水器：3套*100合300分水器洞口：4套*150合600进户主管道箱1套3000元地面卫生清除200元总价：地暖实铺面积+无地暖回填地面面积+地暖主管道+安装分水器+分水器洞口+进户主管道箱合计总价26311.25元”，该工程量单甲方处盖有伟平建材公司印章，现场主管签字处下方署有“建议重新复核，谭军2016.11.7”字样。伟平建材公司主张庭审时知晓地暖施工工程量发生变化，但仍按照24700元主张地暖施工费，其认可该证据的真实性，但主张该地暖改造工程量所包含的仅为地暖施工费，并非包含地暖材料费。对此提交保利别墅16#104地暖施工合同一份及转款明细一份，其中地暖施工合同载有“保利别墅地暖施工一二三层半包，只出清工及辅材，包含地暖膜，地暖网，卡子，一楼保温板及清工，地暖水泥地面。一层价格为70元每平方，125平方二三层价格为55元每平方，共170平方主管道价格为50元每米，共82米，总造价人民币22200元，支付方式：开工前甲方先付乙方总造价30%工程款（用于材料采购），乙方进料进行施工，待施工完伟星公司验收合格再付于乙方60%，地暖回填后支付剩下的10%的余款，施工质保：铺设原则保证地暖管与管之间间距为20公分，拐弯处除外，一个回路不超过67米，乙方提供两个采暖的质保期，此工程严格执行伟星管友会施工标准。注：主管道箱体制作需单独收费，制作费3500元，需制作前支付，工程造价总费用25700元，折后价格24700元”，该合同甲方、乙方签字处均为空白。转款明细载明2016年10月8日，谌传鲁通过其交通银行账户向孙忠海账户转款7410元。上述证据可以证明7410元款项系谌传鲁按照地暖施工合同约定履行部分付款义务，且合同中有承包方式为半包，需预付30%用于材料采购等约定，可以证实双方约定的仅为施工费。对此，谌传鲁质证称，施工合同中没有双方签字，无法证明伟平建材公司的主张，且地暖改造工程量确认后该地暖施工合同作废。对于转款系按照谭军指示支付装修款，具体支付的为地暖施工费用。伟平建材公司主张涉案房屋内地暖设备、材料等均为其提供的伟星品牌，优惠后价值为24106元，对此提交其公司销售单一宗。谌传鲁不予认可，并主张因时间较久无法查找收据材料，涉案房屋内所用地暖管材购自何处、地暖管材品牌、地暖管材费用支付等均不清楚。伟平建材公司申请对涉案房屋内地暖设备、材料品牌、用量、价款进行鉴定，一审法院依法委托威海英华资产评估房地产估价有限公司对此进行鉴定。该公司于2020年4月2日出具英华评报字[2020]第033号资产评估报告，评估结论为纳入评估范围的威海市环翠区人民法院因审理伟平建材公司与谌传鲁建设工程施工合同纠纷一案涉及的位于威海市保利凯旋公馆小区别墅16号104室地暖设备及材料标识品牌为伟星，地暖管用量1350.7米，热水主管道用量76.4米，分水器三套共23路，其中一层、二层两套分水器末端另有水管弯头球阀共4个，分水器套阀共3套，在评估基准日2016年9月30日各设备材料的评估值共计24536.70元。为此，伟平建材公司支付鉴定费5000元。伟平建材公司对该鉴定意见的真实性及内容均无异议；谌传鲁对鉴定意见真实性没有异议，但主张该份鉴定前提为其所铺设的地暖管道为伟星管，现有证据无法证明地面所铺设管道为伟星管材，且结合评估报告中资产清查评估明细表与双方2016年11月7日涉案房屋地暖改造工程量确认单价款可以看出，双方合同中约定的费用中包含材料费，工程总造价应以双方签订合同为准。因双方对涉案房屋施工费用存在争议，伟平建材公司主张其曾于2019年8月在谌传鲁处进行协商，并于2018年9月至2019年7月多次通过手机微信要求谌传鲁对账。谌传鲁现居住于涉案威海市房屋内。一审法院认为，伟平建材公司为谌传鲁所使用的位于威海市房屋进行同层排水改造工程、地暖改造工程的施工，系双方均认可的事实。本案争议的焦点问题为：谌传鲁是否应向伟平建材公司支付地暖改造材料费；若应支付，具体数额。对于应否支付地暖改造材料费用的问题，谌传鲁庭审中主张不清楚涉案房屋内地暖管材的具体品牌，伟平建材公司无法证实系伟星管，又主张双方于2016年11月7日对涉案房屋地暖改造工程量确认的数额中包含地暖改造材料款，前后陈述存在互相矛盾之处；且参照鉴定意见，涉案房屋内所用地暖设备及材料标识品牌为伟星管，伟平建材公司提交销售单证实其曾向涉案房屋提供管材，对此谌传鲁虽不认可，但并未提供反驳证据，且其作为涉案房屋装修使用人，系涉案房屋内地暖管材品牌、用量等证据便利提供方，但并未提供，应承担对其不利的后果。综上可以确认，涉案房屋内地暖设备及材料均为伟星牌，且为伟平建材公司提供，谌传鲁应向伟平建材公司支付该部分材料费用。对于应支付款项的具体数额，伟平建材公司提供的保利别墅16#604地暖施工合同中双方虽未签字确认，但结合谌传鲁按照合同约定向伟平建材公司支付工程款，且此后双方对地暖改造工程量结算的单价亦与合同约定相符的实际履行情况，可以确认双方实际按照该地暖施工合同履行各自义务，而合同中明确约定承包方式为半包，仅出清工及辅材，即不包含具体的地暖设备及管材，亦说明双方对于地暖改造工程量进行结算时，仅对施工费进行确认，并未包含该部分费用。对于地暖设备及材料价款，经依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对此进行评估鉴定，该鉴定机构经实地勘察并结合资产市场状况出具了评估报告书，虽谌传鲁对评估报告有异议，但未提交反驳证据，亦未申请重新鉴定，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，其鉴定意见亦相对客观合理，对于涉案房屋地暖设备及材料价值的鉴定意见，予以采信，但因此前伟平建材公司主张给予谌传鲁优惠价为24106元，应按照该数额计算应付地暖材料费数额。故谌传鲁应向伟平建材公司支付涉案房屋同层排水改造材料费施工费10000元、地暖改造施工费24700元、地暖改造材料费24106元，扣除谌传鲁已经支付的17410元，尚欠41396元未支付。对于伟平建材公司主张的利息，虽谌传鲁逾期付款，但通过伟平建材公司提交的微信聊天记录等可以看出双方对于未支付款项的数额存在争议导致本案诉讼，且双方并未约定具体付款期限，故利息应自起诉之日起计算。综上所述，伟平建材公司诉请中的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、谌传鲁于判决生效后十日内支付威海伟平建材有限公司剩余款项41396元及利息（以41396元为基数，自2019年11月8日起至判决确定的履行之日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回威海伟平建材有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费492元，鉴定费5000元，由伟平建材公司负担75元，谌传鲁负担5417元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，伟平建材公司、谌传鲁系经朋友介绍就涉案工程的施工事宜予以接洽、确定的，由于双方当事人对同层排水改造工程《合同》、《地暖施工合同》、地暖改造工程量明细等协议，均未严格依法共同履行签字确认手续，故一审法院在双方当事人就地暖改造工程量明细中是否包含地暖材料价款，谌传鲁应否向伟平建材公司支付地暖材料费各执一词的情况下，根据双方当事人的诉辩主张及其对在案证据材料的举证主张、质证意见，在案证据材料内容上的关联性，谌传鲁否认伟平建材公司关于涉案地暖设备及材料由伟平建材公司所供的主张以及伟平建材公司所提供的销售单，但未提供相关证据予以佐证，且其表示不清楚涉案工程地暖材料的来源、品牌及费用支付情况也未能就此提供相关证据等情节，并结合鉴定机构出具的评估报告以及伟平建材公司自认的优惠承诺，综合分析认定双方之间的地暖施工合同为半包（即仅出清工及辅材，不包含具体的地暖设备及管材），双方对于地暖改造工程量进行结算时，系仅对施工费进行的确认，并进而认定谌传鲁应向伟平建材公司支付涉案房屋同层排水改造材料费施工费10000元、地暖改造施工费24700元、地暖改造材料费24106元，扣除谌传鲁已经支付的17410元，尚欠41396元未支付，符合民事诉讼证据认证规则，也与本案的具体案情相吻合，本院依法予以维持。一审法院在此基础上，判决谌传鲁给付伟平建材公司欠付款项41396元并以41396元为基数，自2019年11月8日起诉之日起至判决确定的履行之日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，具有事实与法律依据。谌传鲁的上诉主张缺乏证据支持，也与在案证据相悖，本院依法不予支持。综上所述，谌传鲁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由谌传鲁负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月二日法官助理安姣姣书记员刘珍琪