湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5811号上诉人（原审原告暨被告）：武汉百安居装饰建材有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖街中北路122-2号。法定代表人：徐莹，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋远航，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：祝旭东，男，1983年1月7日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：肖富盈，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。上诉人武汉百安居装饰建材有限公司（以下简称百安居公司）与被上诉人祝旭东劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11265号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百安居公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审，改判百安居公司无需支付祝旭东违法解除劳动合同赔偿金140,806元，仅需支付祝旭东2017年至2018年度未休年休假工资差额3,212.70元，无需支付祝旭东2018年9月奖金199元。2.本案的一审、二审的案件受理费由祝旭东承担。事实和理由为，一、百安居公司不存在违法解除情形，不应支付相应的赔偿金。根据百安居公司与祝旭东之间的面谈记录显示，祝旭东主管部门的销售指标不达标，百安居公司也明确告知祝旭东如一直不能完成销售指标将会进行转岗培训，祝旭东在面谈记录上签字确认，后祝旭东仍无法完成销售指标，百安居公司对其进行培训，同时根据劳动合同第一条第（二）项变更工作岗位约定，百安居公司可以根据公司的经营需求及祝旭东的工作表现或健康状况，变更祝旭东的工作岗位及其相应的工作安排，祝旭东对此表示完全理解并同意，后百安居公司于2018年10月5日向祝旭东送达员工情况变动确认信，明确告知祝旭东岗位变动情况，相应岗位由硬装部调整到展示间，工作地点不变、关于职务、级别、工资都未发生变化，一审中认为百安居公司未提供证据证明其告知了变更后工作岗位的具体工作内容、工资待遇等相关情况，与事实不符。百安居公司已经履行了相应告知义务，而祝旭东拒不服从调岗安排，反而以不出勤的形式对抗调岗，连续旷工达三天，无故缺勤，根据员工手册的规定，已达到了解除劳动合同的条件，百安居公司据此解除与祝旭东之间的劳动合同合理合法。一审法院认为百安居公司解除与祝旭东之间的劳动合同未通知工会因此构成违法解除，显然也是不正确的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会以及各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。建立工会组织是企业职工的自愿行为，用人单位无发起设立工会的义务，百安居公司不应对没有建立工会组织的后果负责。因百安居公司没有建立工会组织，导致不能按照法律的规定完成通知工会征求意见的程序，并无过错。一审法院认为百安居公司没有建立基层工会委员会，解除合同的程序违法的观点不成立。二、百安居公司仅应支付祝旭东2017年度至2018年10月12日未休年假的工资3,212.7元。对于2017年度至2018年10月12日未休年假的工资，祝旭东应休年假为14天，实际2018年休了4.5天，还剩余9.5天年假未休，百安居公司已支付未休年假工资为2,134.59元，应支付的未休年假工资为3,212.7元（6,121.2元÷21.75天×9.5天×200%-己支付的2,134.59元），一审法院对于未休年假工资的认定存在错误。三、百安居公司不应支付祝旭东2018年9月的奖金199元。根据员工手册规定，奖金发放日之前提出离职或己主动、被动离职，己跟公司签署协议解除劳动关系的人员，无奖金。故百安居公司无须支付奖金。祝旭东答辩认为：1.祝旭东从2013年10月起岗位为建材部经理，2018年5月，百安居公司将其调到软装部，将其职务变更为主管，岗位级别从P2降低为P1，后对祝旭东岗位进行多次调整，2018年10月8日，祝旭东培训未到期，百安居公司单方通知其到商品部展示间工作，经祝旭东多次要求百安居公司告知岗位内容和薪资待遇，百安居公司均未明确告知。祝旭东因工作岗位内容不明确，仍然在原岗位出勤，没有旷工的情形。2.根据劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同应将理由告知工会，百安居公司解除祝旭东劳动关系，未经过工会，也未征询工会意见，程序严重违法。3.百安居公司的员工手册没有经过民主程序制定，也未组织员工学习，本案因百安居公司违法解除劳动关系，应当支付祝旭东的奖金。4.要求驳回百安居公司全部上诉请求，维持一审判决。百安居公司一审诉请：1.判令百安居公司无须支付祝旭东违法解除劳动关系经济赔偿金140,787元和2018年9月奖金199元；2.本案诉讼费由祝旭东承担。祝旭东一审诉请：一、判令百安居公司支付祝旭东解除劳动关系经济补偿金70,403元（6,122元×11.5个月）；二、判令百安居公司支付祝旭东解除劳动关系经济赔偿金140,806元（6,122元×11.5个月×2倍）；三、判令百安居公司支付祝旭东一次性工伤医疗补助金33,996元（5,666元×6个月），一次性伤残就业补助金45,328元（5,666元×8个月）；四、判令百安居公司支付祝旭东2007年8月至2018年10月期间未休年假工资64,738.4元（6,122元÷21.75×11.5年×10天×200%）；五、判令百安居公司支付祝旭东2018年9月奖金1,500元，10月（12天）工资3,378元（6,122÷21.75×12天）；六、判令百安居公司返还祝旭东罚款1,400元；七、判令百安居公司支付祝旭东2007年8月至2018年10月期间延时加班工资23,591元（6,122元÷21.75÷8小时×447小时×150%）；八、判令百安居公司协助祝旭东办理失业保险登记手续。一审庭审中，祝旭东明确表示撤回第五项诉讼请求中要求百安居公司支付其2018年10月工资3,378元的请求。一审审理查明，祝旭东于2007年8月入职百安居公司。百安居公司从2007年9月开始为祝旭东缴纳各项社会保险。双方签订了从2014年10月1日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定祝旭东为建材部经理，执行综合计算工时制。祝旭东因发生工伤，在2011年8月11日被武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残程度为拾级。2018年5月31日，百安居公司将祝旭东调入软装部门工作。2018年9月13日，百安居公司通知祝旭东到百安居武昌店装潢中心销售部进行培训，培训期间自2018年9月16日至2018年12月15日。2018年10月8日，百安居公司在未与祝旭东协商达成一致的情况下便通知祝旭东结束培训工作，于10月9日起到商品部展示间报到，逾期未报到将以旷工处理。祝旭东在2018年10月9日至2018年10月12日未到商品部展示间报到，百安居公司遂于2018年10月12日以祝旭东不服从公司正常工作安排，未按照要求时间到部门报到（未如约报到超三天）擅离职守为由，作出《解除〈劳动合同〉通知书》，解除了与祝旭东之间的劳动合同。百安居公司在解除与祝旭东的劳动关系后，没有为祝旭东申报办理一次性工伤医疗补助金和失业保险待遇，亦没有向其支付一次性伤残就业补助金。祝旭东被解除劳动关系之前的月平均工资为6,122元。祝旭东每月的奖金数额不等，百安居公司核算祝旭东2018年9月的奖金为199元，该款没有支付祝旭东。祝旭东在2017年度至2018年10月12日期间共休年休假9.5天，其中有5天为调休2016年的年休假。百安居公司主张已向祝旭东支付2018年10月份工资共计6,279.95元，其中包括未休年休假工资4,269元。而祝旭东主张2018年10月收到的6,279.95元中，应发工资为2,199元，剩余部分为未休年休假工资和年底双薪。祝旭东称在2017年6月6日至2018年5月7日期间，百安居公司对其负责的部门进行神秘顾客调查以及销售完成情况考核，因存在神秘顾客调查不合格以及销售未完成情况，先后五次被罚款共计1,400元。其中，2017年6月6日罚款300元，2017年7月6日罚款500元，2017年9月4日罚款100元，2018年4月12日罚款200元，2018年5月7日罚款300元。一审另查明，武汉市2017年度职工月平均工资为5,666元。2018年12月3日，祝旭东就劳动保护向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、百安居公司支付祝旭东解除劳动关系经济补偿金70,403元；二、百安居公司支付祝旭东解除劳动关系经济赔偿金140,806元；三、百安居公司支付祝旭东一次性工伤医疗补助金33,996元，一次性伤残就业补助金45,328元；四、百安居公司支付祝旭东2007年8月至2018年10月期间未休年假工资64,738.4元;五、百安居公司支付祝旭东2018年9月奖金1,500元；六、百安居公司返还祝旭东罚款1,400元；七、百安居公司支付祝旭东2007年8月至2018年10月期间延时加班工资23,591元；八、百安居公司协助祝旭东办理失业保险登记手续。该仲裁委员会于2019年1月16日作出昌劳人仲裁字[2019]第345号仲裁裁决书，裁决：一、百安居公司支付祝旭东违法解除劳动关系的赔偿金140,787元；二、百安居公司支付祝旭东2017年至2018年度未休年休假工资差额3,212.7元；三、百安居公司支付祝旭东2018年9月奖金199元；四、百安居公司支付祝旭东一次性伤残就业补助金45,328元；五、百安居公司到工伤保险机构为祝旭东办理领取一次性工伤医疗补助金的手续，并在收到工伤保险机构支付的一次性工伤医疗补助金后五日内将该款支付给祝旭东；六、百安居公司向失业保险经办机构告知双方已经解除劳动关系，并协助祝旭东办理失业保险登记手续；上述各项由百安居公司在本裁决书生效之日起十日内履行；七、驳回祝旭东的其他仲裁请求事项。百安居公司、祝旭东均对该裁决不服,分别起诉至法院。一审法院审理认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十五条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、劳动报酬等。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，百安居公司在未与祝旭东协商达成一致的情况下便通知祝旭东结束培训工作，于10月9日起到商品部展示间报到，百安居公司亦未能提供证据证明其告知了祝旭东变更后工作岗位的具体工作内容、工资待遇等相关情况。故百安居公司将祝旭东调到商品部展示间报到的行为，属于变更了劳动合同约定的内容，且未与祝旭东进行协商并达成致，不具有合法性。另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，用人单位单方解除劳动合同，应当事先征询工会意见。本案中，百安居公司未能提供证据证明其对解除与祝旭东之间劳动合同的事宜征询过工会的意见。综上，百安居公司系违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，百安居公司应当向祝旭东支付违法解除劳动合同经济赔偿金140,806元（6,122元×11.5个月×2）。关于解除劳动关系经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故对祝旭东主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准十级伤残为8个月。百安居公司已为祝旭东缴纳了祝旭东发生工伤期间的工伤保险。依据上述规定，百安居公司在解除与祝旭东的劳动关系后，应到工伤保险机构为祝旭东办理领取一次性工伤医疗补助金的手续，并支付祝旭东一次性伤残就业补助金45,328元（5,666元×8个月）。关于未休带薪年休假工资的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，2007年8月至2016年12月期间祝旭东未休年休假的工资因已超过劳动争议仲裁时效，不予支持。祝旭东的社保缴纳记录显示，自2017年起，其累计工作时间已满10年，每年应休带薪年休假10天。2017年度至2018年10月12日期间，祝旭东应休带薪年假共17.8天，祝旭东在2018年休了4.5天年休假，剩余13.3天年休假未休。2018年10月，百安居公司向祝旭东支付工资共计6,279.95元，百安居公司主张该笔款项包含祝旭东的未休年休假工资4,269元及2018年10月工资。而祝旭东主张该笔款项包括2018年10月工资为2,199元、未休年休假工资和年底双薪。因祝旭东未能提供证据证明该款项的构成包含年底双薪，结合双方当事人的陈述，认定6,279.95元的构成为2018年10月工资及未休年休假工资。祝旭东2018年10月工资为2,251.77元（6,122元/月÷21.75天/月×8天），百安居公司已支付祝旭东未休年休假工资为4,028.18元。故百安居公司应当支付祝旭东2017年至2018年度未休年休假工资差额为3,458.96元（6,122元/月÷21.75天/月×13.3天×200%－已经支付的4,028.18元）。关于2018年9月奖金的认定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。奖金是工资总额的组成部分之一。因百安居公司核算祝旭东2018年9月的奖金为199元,且该款没有支付给祝旭东。依据上述法律规定，百安居公司应向祝旭东支付2018年9月奖金199元。因祝旭东提交的证据不能证明其该月奖金为1,500元，应当由其承担不利的法律后果。关于祝旭东主张百安居公司返还罚款1,400元的请求。劳动争议案件适用仲裁前置程序，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。祝旭东于2018年12月3日向武汉市武昌区仲裁委员会提出要求百安居公司返还罚款1,400元的仲裁请求，依据上述法律规定，祝旭东自述的2017年6月6日的罚款300元,2017年7月6日的罚款500元，2017年9月4日的罚款100元，共计900元，因超过仲裁时效，不予支持；祝旭东自述因存在神秘顾客调查不合格以及销售未完成情况，百安居公司于2018年4月12日对祝旭东罚款200元，于2018年5月7日罚款300元，参照《工资支付暂行规定》第十六条关于“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”的规定，上述两笔罚款的数额均未超过其工资的20%，该行为系百安居公司对祝旭东负责的部门进行多次神秘顾客调查及销售完成情况的考核，因没有达到要求而进行的处罚行为，系对所属部门履行管理行为的手段，且没有超过必要的限额，对祝旭东要求返还罚款的诉讼请求不予支持。关于加班费的认定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》的第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，祝旭东没有提供证据证实存在加班的事实，故其主张百安居公司应向其支付2007年8月至2018年10月期间延时加班工资23,591元的诉讼请求，不予支持。关于办理失业保险登记手续。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条的规定，失业人员符合条件的，从失业保险基金中领取失业保险金。用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。因百安居公司为祝旭东缴纳了失业保险，在百安居公司解除与祝旭东的劳动合同关系后应当向失业保险经办机构告知双方已经解除劳动关系，为百安居公司办理失业保险登记手续。因百安居公司没有履行上述行为，故对祝旭东要求百安居公司协助办理失业保险登记手续的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十五条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十五条、第五十条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、驳回百安居公司的全部诉讼请求；二、百安居公司于本判决生效之日起十五日内向祝旭东支付违法解除劳动合同经济赔偿金140,806元；三、百安居公司于本判决生效之日起十五日内向祝旭东支付2017年和2018年未休年休假工资差额3,458.96元；四、百安居公司于本判决生效之日起十五日内向祝旭东支付2018年9月奖金199元；五、百安居公司于本判决生效之日起十五日内向祝旭东支付一次性伤残就业补助金45,328元;六、百安居公司到工伤保险机构为祝旭东办理领取一次性工伤医疗补助金的手续，并在收到工伤保险机构支付的一次性工伤医疗补助金后五日内将该款支付给祝旭东；七、百安居公司协助祝旭东办理失业保险登记手续；八、驳回祝旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由百安居公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审庭审中，就祝旭东2017年、2018年休假天数，百安居公司回答：2017年需要回去核实，2018年是4.5天。祝旭东回答：2017年休5天，是2016年的年休假；2018年休了2017年的4.5天。一审庭审后，百安居公司未就上述问题回复一审法院。本院认为，百安居公司与祝旭东签订的劳动法合同中约定，祝旭东的工作岗位为建材部经理，同时约定百安居公司根据经营需要及祝旭东的工作表现或健康状况，可变更工作岗位及其相应的工作安排。如祝旭东未达到考核标准，视为不胜任本合同所约定的岗位，百安居公司可以书面形式通知祝旭东变更工作岗位，这是百安居公司用工自主权的体现。但这种用工自主权必须在合理的范围内适用。2018年5月31日，百安居公司将祝旭东调入软装部门工作。2018年9月13日，百安居公司通知祝旭东进行培训，培训期间自2018年9月16日至2018年12月15日。2018年10月8日，在培训尚未结束的情况下，百安居公司又通知祝旭东结束培训工作，于10月9日起到商品部展示间报到，这样频繁的工作调动，显然不利用祝旭东正常工作，且通知祝旭东到商品部展示间报到工作，没有事先与祝旭东沟通协商一致，且将其职级从P2降至P1，也没有说明合理的理由。百安居公司认为在事前已将《员工情况变动确认信》送达祝旭东，但没有提交相应的送达证据，该提交的《员工情况变动确认信》上员工签字处也没有祝旭东的签名。祝旭东也否认收到该确认信。百安居公司以调岗后祝旭东不到岗，旷工三天为由，解除与祝旭东的劳动关系，不具有合法性，属于违法解除。百安居公司应支付祝旭东违法解除劳动关系赔偿金。对于2018年9月奖金199元，百安居公司认可没有发放，但认为根据《员工手册》的规定无须发放。百安居公司《员工手册》第2.7条规定，奖金发放日之前离职或者已主动/被动离职，已跟公司签署协议解除劳动关系的人员无奖金。但本案中，祝旭东劳动关系的解除系因百安居公司违法造成，百安居公司应当发放祝旭东2018年9月奖金。关于未休年休假工资，一审庭审中，双方当事人对祝旭东2018年休假4.5天没有异议，对2017年休假，祝旭东认为是休了2016年的假5天，百安居公司认为需要核实，但庭后没有就此回复一审法院。一审法院据此认定祝旭东在2017年、2018年仅休假4.5天，并就剩余年休假计算未休年休假工资并无不当。综上，百安居公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉百安居装饰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年九月一日法官助理张利钦书记员徐梦窈