黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0604民初428号原告：于占全，男，1972年12月出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：姜玉辉，黑龙江衡平律师事务所律师。被告：北京东方京安消防工程有限公司，住所地北京市西城区马连道南街**院**楼****。法定代表人：王绍华，经理。委托诉讼代理人：关剑锋，黑龙江油都金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜胜文，男，1990年4月出生，汉族，住吉林省榆树市。被告：腾振泉，男，1972年11月出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：马洪庆，内蒙古云龙律师事务所律师。被告：大庆立天唐人创业城置业有限公司，住所地，住所地大庆公路客运枢纽站iv>法定代表人：童云峰，经理。委托诉讼代理人：孙瑞刚，男，1970年10月出生，汉族，住萨尔图区。原告于占全与被告北京东方京安消防工程有限公司（以下简称北京京安）、腾振泉、大庆立天唐人创业城置业有限公司（以下简称立天唐人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案受理。依法组成合议庭于2017年10月9日公开开庭进行了审理。原告于占全委托诉讼代理人姜玉辉，被告北京京安委托诉讼代理人关剑飞、杜胜文，被告腾振泉委托诉讼代理人马洪庆，被告立天唐人委托诉讼代理人孙瑞刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于占全向本院提出诉讼请求：请求判令被告京安公司向原告支付清防安装工程款人民币1008734元及至实际付清之日止的逾期违约金（暂计算至2016年11月8日为66972.60元）；2、请求判令被告腾振泉对上述债务承担连带责任；3、请求判令被告立天唐人在欠付工程款范围内承担给付责任；4、请求判令三被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月16日被告京安公司大庆分公司与原告签订了大庆市创业城唐人生活中心广场消防水电安装合同，合同约定工程价款为561600元，约定工程款按月进度的65%支付，逾期支付工程款按日1%承担违约金。2015年10月8日原告与被告京安公司大庆分公司就大庆市创业城唐人生活广场B15地块喷淋及消防水泡安装签订了安装协议。双方约定总价款为736924元，工程款按月进度70%支付。合同签订后，原告按照约定进行施工，在施工过程中产生的增量工程款51780元双方予以确认。现该工程己经竣工并交付使用。但是被告京安公司不仅在原告施工过程中未按合同约定支付进度款，而且在工程竣工交付使用后至今未向原告履行付款义务。后经原告了解，被告腾振泉与京安公司大庆分公司系借用资质关系，而且原告所得的工程款356200元也是腾振泉支付的，被告立天唐人作为发包方至今未与京安公司进行结算。为此原告诉至法院，提出上述请求。北京京安辩称：1、双方签订的消防水电安装合同第一条1.4项明确规定施工范围是按照图纸设计进行安装，按照图纸来计算数量，与合同第四条4.1项约定的烟感约计为3489个点和第四条4.2项约定的安装的消防箱约计为546个，两者之间的数量是不一致的，按照施工图纸计算，安装模块及烟感为3197个点，安装消防箱约计为505个，我公司认为，应按照公司施工图纸体现的数量来计算合同的暂估价款，即安装模块烟感的价格为239775元，安装消防箱的价格为277750元，合计为517525元，同时合同第四条最后一项还明确约定结算按照实际安装数量为准，在本案中原告并没有按照合同约定完成全部工程量；2、双方签订安装协议第三条承包方式的第一项和第二项中的总价和单价有用碳素笔修改的地方，我公司认为此证据是原告方提交的，这说明原告对修改部分是认可的，因此按照修改以后的单价价格计算合同的价款为646892元；3、原告方没有按照合同完成全部工程量且完成的部分的工程也存在严重质量问题，因此我方应该在与对方对账后才能确定工程款的支付，最后才能确定多退少补；4、我方不同意支付逾期付款违约金；5、被告腾振泉实际己支付了原告676500元；6、我公司向法院提请了延期举证申请。综上请法院依法判决。腾振泉辩称：1、本案法院管辖错误，应依法由大庆仲裁委员会仲裁，结合合同中第十七条约定，协商不成可以向仲裁委员会申请仲裁解决，本案合同签订地施工地均在大庆，根据最高院关于试用《中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第三条及第四条可以明确本案归大庆仲裁委员会管辖，答辩人已经在首次开庭前提交了管辖权异议申请书，故本案法院应当依法裁定驳回原告起诉；2、本案实际违约方为原告，答辩人已按工程进度给付原告工程款，且实际给付的工程款已超过原告实际施工的工程量，原告由于施工质量问题严重不符合合同约定，被告多次进行重新施工和针对工程瑕疵产生了具大的经济损失，依据消防水电安装合同第十三条约定，原告应当在每月25日前报告工程进度，进行双方工程量核定，由于原告施工质量缺陷和违约行为不能在约定期限内完工，且不予配合和工程量核定和工程进度报告，答辩人多次要求原告针对原告的实际施工工程量进行确认，原告置之不理，因此本案的违约方为原告，原告应当承担违约责任；3、答辩人已经给付工程款676500元，已经超过实际施工的工程量；立天唐人辨称：不同意承担连带给付责任，理由是立天唐人公司目前不欠北京京安及腾振泉的工程款，我方和京安公司在2014年签订了大庆创业城唐人生活广场消防工程（B15地块）施工合同，合同总价9242191.66元，预估结算额9423358.84元，实际已付款8074167.38元，其中包括现金、转账、抵房，应扣款包括施工质量问题、第三方抢工费用及代扣水电费等，一共1956758.24元，据此结算后，京安消防的工程款已经超付，唐人公司因此不应承担对原告的连带给付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据：1、原告与京安公司大庆分公司于2015年4月16日、10月8日分别就创业唐人生活广场消防水电安装签订了两份协议，被告腾振泉作为代表人在协议上签字（均为复印件），合同中明确约定了合同价款、违约责任、付款方式等条款，该协议合法有效，并且原告已经按合同约定履行了自己的安装义务，关于2015年10月8日安装协议当中第三条，涂改部分并非是原告所为，是被告所为，但是原告对此并不予以认可，所以这份安装协议的合同安装总价款在合同当中没有发生变化，仍然是736924元，因此该份合同的工程价款应当以此为依据。北京京安质证意见：对真实性无异议，对证明的问题及合同的部分内容有异议，1、2015年4月16日签订的合同1.4条明确约定施工范围是按图纸设计进行安装，而第四条的4.1款及4.2款里面计算的3489个点及546个消防箱的数量与图纸不一致，应该按照施工图纸体现的数量来计算施工合同的暂估总价款；2、该合同的7.1项也明确约定甲方有权因工期要求在乙方承包工程的范围内增加其他施工队伍，同时该合同的第十七条，仲裁条款也是合法有效的。关于2015年10月8日签订的安装协议，该份合同是原告方提交的，用来证明原告主张的，合同上第三条涂改问题，原告说是被告涂改的没有证据证实，我方认为不管该条是由谁来更改，但是原告方以此为证据应该对此是予以认可的，原告方对此的观点不符合常理；3、原告提交的这两份合同仅仅能证明原告为上述工程的其中一个施工人而已，并不能证明已将合同约定的施工内容全部施工完毕，并且我方有相反证据能够证明原告方没有按照合同约定保质保量的完成施工，因此原告主应向法庭提交完成具体工作量的证据来证实具体的施工量之后才能确认工程价款的支付。腾振泉质证意见：对真实性无异议，对质证内容与北京京安一样。立天唐人质证意见：这两份协议唐人公司并不知道，合同涉嫌非法转包，损害唐人公司的利益，我公司保留追责的权利，原告没有施工资质，不具备签订消防施工合同的资格，这两份合同无效。本院对该组证据的真实性予以确认；2、增加工程量清单三份（复印件），分别是2016年1月12日、2016年3月24日、2016年4月15日，增加的工程量总价为51780元。北京京安质证意见：对证据的真实性无异议，增加的工程量是合同外的，同时已经支付完毕。腾振泉质证意见：对真实性无异议，已经给付完毕。立天唐人质证意见：对真实性不清楚，与我公司无关。本院对此证据的真实性予以确认。北京京安提供证据：1、光盘一份，是涉案工程的施工图纸，纸质原件在我方手里，该证据证明2015年4月16日签订的合同中的按照施工图纸计算安装模块及烟感的数量是3197个点，安装消防箱的数量为505个。原告质证意见：对真实性有异议，对证明问题证明的数量与实际情况不符，应按合同数量计算。腾振泉对此证据无异议。立天唐人质证意见：结算时看以什么数量为准。本院将结合其他事实对此证据进行认定；2、消防结算扣款汇总表一份（原件），来源是唐人公司出具的，该份证据能够证明因原告没有按时按质完成合同约定工程，2016年5月25日至2016年7月25日期间唐人公司雇佣王某某施工单位对原告未完成的工程及完成后有质量问题的工程进行抢工的费用，费用为196768元，该笔费用应该同原告的工程款中扣除。原告认为系被告单方制作的，不予确认。腾振泉对此证据无异议。立天唐人对真实性无异议。但哪些是原告该干项目及王某某抢工期干的哪些需要回去核对。本院将结合其他事实对此进行认定；3、消防工程人工费承包合同一份及工程量一份（均为原件），证明因原告没有按时按质完成合同约定工程，2016年3月17日与孙某签订了该承包合同，从2016年3月17日至2016年7月孙某带领施工队伍对原告未完成的工程及完成后有质量问题的工程进行抢工的费用，费用为396000元，该笔费用应该在原告的工程款中扣除。原告对证据真实性不确认，因为根据原告对代理人的陈述，该工程虽然由于被告要求抢工，但是抢工的范围涉及的是少数，而这份合同约定的内容不单单是原告承包的工程范围，并且抢工的价款应当价值在30000余元，而不是该合同所确认的396000元。因此我方对这个协议的真实性及证明问题均不确认。腾振泉对此证据：无异议。立天唐人认为真实性不确定，与我方无关。本院将结合其他事实对此证据予以确认；4、收条两份、付款凭证两份（均为复印件），证明被告按照与孙某签订的合同向孙某支付了293000元的人工费，同时该份证据也能佐证原告方施工没有按时完成。关于两份付款凭证是我公司工作人员韩某某支付的，与原告提交的增加工作量上的我公司签字的韩某某是同一人。原告质证意见：我认为与本案无关联性，而且该份证据不能证明孙某的施工费用是被告所谈到的是为原告施工范围抢工而支付的费用，而且对真实性也不确认。腾振泉对此无异议。立天唐人质证意见：对真实性不确定，与我方无关。证人孙某出庭作证，证明自己与腾振泉达成协议，由自己对于占全未完成的工程进行抢修并对于占全施工的工程进行修复。证人董某出庭作证，证明自自己受雇佣于孙某，在创业城唐人生活广场进行施工。原告质证认为：这两人都不能证明他们所施工的范围均包括在于占全的施工范围内。其他被告没有异议。本院将结合其他事实对此进行认定。腾振泉提供证据：1、由于原告在施工中严重不符合工程质量，由山东施工队进行维修的工程量确认单（复印件），证明王某某（山东施工队的一个队长）在2015年12月20日至2016年1月19日在大庆创业城生活广场做消防明管及穿线，检查线路及调试，日工资是150元，带班班长工资是170元，和在2016年4月23日至2016年6月2日也是在创业城唐人生活广场在施工现场进行穿线、打压及维修、调试工作，工资也是150元/日，带班班长工资是170元，产生的工人人工费共计47900元，这是因于占全在施工工期内不能按时完工，工程施工不符合质量要求，被告腾振泉找到王某某进行抢修产生的工程量及人工费。原告质证意见：因不是原件对真实性有异议，和本案没有关联性。北京京安对此无异议。立天唐人认为无法确定真实性。该证据系复印件，无法与原件核对，不予采信；2、借款单及收条各一份（复印件），证明于占全在某某公司领取工程款150000元，其中一张2016年6月4日50000元是用于商场通风工程。原告质证意见：因是复印件对真实性有异议，而且和本案无关联性。北京京安：无异议，关于此笔付款我公司也了解情况，因为某某公司欠腾振泉为法人的德州某某玻璃钢制品有限公司的工程款，因腾振泉欠应支付给于占全的工程款，由某某公司走账代腾振泉支付给于占全及妻子共计150000元，刘某某是于占全的妻子。立天唐人：对真实性不确定，与我公司无关。本院将结合其他事实对此进行综合认定；3、2015年10月17日付给于占全现金50000元的收条一份（复印件），汇款凭证一张（复印件）等一组，证明2015年10月17日付给于占全50000元，证明2015年10月26日通过工商银行给于占全合伙人汇款5000元，证实给过于占全共计676500元。原告质证意见：这组证据中有汇款凭证及于占全签字的共计430000元，但是这些并不全是本工程的工程款，除了35.62万元剩余的是原告与腾振泉个人之间的债务，这组证据中没有于占全签字的我方不予认可。北京京安对此证据无异议。立天唐人认为与自己无关，不发表质证意见。立天唐人提供证据：创业城唐人生活广场B15地块消防结算扣款汇总表一份及扣款情况表一份，证明唐人公司与京安往来的账目及实际付款情况。原告质证意见：单方支付我方不予以确认，而且这并不是对方最终结算。北京京安：无异议，而且被告方对其中扣款王某某这项196768元，与我方提供的是相一致的，也能证明原告方没有按时按质完成工程。腾振泉质证意见：与北京京安质证意见一致。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告北京京安公司承包了由立天唐人开发建设的创业城唐人生活广场B15块的建设施工。2015年4月16日，北京京安大庆分公司与原告于占全签订了消防水电安装合同，该合同由腾振泉代表北京京安公司大庆分公司签字。合同约定由原告承包创业城唐人生活广场B15-1、2、3、4、5的地下室消防及消防箱与管线安装、消防电桥架安装、两个控制室设备安装及辅助厂家调试。合同第四条约定，安装模块及烟感包括穿线按每个点75元计算，约3489点，安装消防箱包括管线按每个箱550元计算，约计546个。合同注明，结算按实际安装数量为准。该合同第十七条规定，双方发生争议的“向仲裁委员会申请仲裁”。2015年10月8日，原告与北京京安签订了安装协议，约定由于占全负责前期施工人员未完成的工程，包括喷淋及消防水炮安装。约定前期喷淋头主管线及未完成的及未上喷淋头1978点，每个点80元，合计金额158240元，其余4444个按每个点125元计算，共计555500元，消防水炮安装共计22500元。于占全在施工过程，增加工程量若干，北京京安对增量工程进行了确定，总计为51780元。庭审中，于占全认可收到腾振泉给付430000元，并承认自己施工的部分维修费用30000元。本院认为：原告于占全没有建设工程施工资质，其借用资质签订施工合同，违反法律的禁止性强制规定，应属无效。根据相关法律依据，合同无效，但工程己交付使用的，施工人可参照合同约定要求支付工程款，故本案于占全可依据双方的约定主张工程款。本案争议的焦点：1、双方合同约定的仲裁裁定条款是否有效；2、原告施工的总工程款是多少？3、腾振泉己支付给原告的工程款数额是多少；4、原告施工的工程质量不合格维修费用是多少；5、被告立天唐人是否承担责任；6、逾期利息如何计算。关于仲裁裁定条款是否有效的问题。本院认为，双方约定“纠纷由仲裁委员会仲裁”，但没有约定仲裁委员会的名称，也未约定仲裁委员会的具体地点，应当认定无效。被告抗辩本案应由仲裁委员会管辖没有法律依据，不予采信；关于原告施工的总工程款问题。本院认为，原告与被告2015年4月16日的合同中明确注明了结算按实际安装数量进行计算，庭审中被告举出了原告实际安装的数量，原告虽然予以否认，但没有提供证据推翻被告的主张，故对原告安装模块及烟感的数量确定为3197个点，安装消防箱的数量确定为505个，依据合同约定烟感每个点75元，消防箱每个550元计算，被告应支付工程款517525元。2015年10月8日签订的合同中对喷淋头数量及消防炮安装费用进行了一口价的约定，被告虽然抗辩称对价款进行了改动，但因此合同一式两份，其并没有提供自己手中的合同予以证实，且合同的总价款并没有改动，故原告的抗辩理由不予采信，该合同总价款确定为736924元，两份合同总计1254449元；工程增量确定为51780元，原告应得总工程款1306229元。关于腾振泉己支付给原告的工程款数额问题。本院认为，被告提供的证据中有部分没有于占全的签字确认，故对此部分不予认定，庭审中原告认可收到了430000元，其中涉案工程只有35.62万元，其余款项是双方其他债务，但对双方之间存在其他债权债务的事实原告没有提供证据证实，故腾振泉己支付的工程款确认为430000元；关于原告施工的工程质量不合格维修费用问题。本院认为，根据谁主张，谁举证据原则，被告主张对原告施工的工程进行了抢工及维修，其应当承担举证责任，庭审中被告所举证据不能够证实原告施工质量具体哪些不合格，哪些是原告应当施工而没有进行施工的部分，故被告应当承担举证不能的责任。庭审中，原告认可维修费用30000元，予以确认；关于被告北京京安公司与被告立天唐人是否承担责任的问题。腾振泉与北京东方京安消防工程有限公司属于挂靠关系，该挂靠行为违反了建筑法的强制性规定应无效，北京京安应当对给原告造成的损失承担连带责任。被告房开公司没有提供与北京京安结算完毕的证据，作为发包方其应当在未付工程款范围内承担给付责任；关于逾期利息的计算问题。根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程己实际交付的，为交付之日；没有交付，为提交竣工结算文件之日；未交付也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对工程款的给付时间约定不明确，原告也未提供工程交付时间的证据，亦未提交向被告提供竣工结算文件的证据，故应以原告起诉之日起计算利息，按照银行同期贷款利率支付。综上，对原告诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告腾振泉于判决生效后十五日内给付原告于占全欠款846229元（1306229元-430000元-30000元）；自2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；二、被告北京东方京安消防工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告大庆立天唐人创业城置业有限公司在未付北京东方京安消防工程有限公司工程款范围内对原告承担给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14482元由被告腾振泉与北京京安共同承担12149元，原告承担2333元。诉讼保全费5000元由被告腾振泉与北京京安共同承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  刘晓东人民陪审员  孟庆芝人民陪审员  岳春雷二〇一七年十一月二十日书 记 员  刘丽娜附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。第四条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。