辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1421号上诉人（原审被告）：王晓玉，男，1970年6月5日出生，汉族，现住辽阳县。委托诉讼代理人：曹忠斌，辽阳市白塔区阳光法侓服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李荣林，男，1993年12月3号出生，汉族，现住于辽阳县。委托诉讼代理人：宋娇，辽阳县权衡法侓服务所法律工作者。上诉人王晓玉因与被上诉人李荣林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2020）辽1021民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人王晓玉及其委托诉讼代理人曹忠斌、被上诉人李荣林及其委托诉讼代理人宋娇到庭参加诉讼。本案现审理终结。王晓玉向本院提出上诉请求：一.请求辽阳市中级人民法院撤销（2020)辽1021民初745号一审判决主文第一项，并予以改判，同时驳回被上诉人李荣林对上诉人王晓玉的诉讼主张。二.案件受理费由被上诉人李荣林承担。事实与理由：1、一审法庭审理过程不符合法定程序。其一，上诉人在一审法庭规定时间内提交新证据后未经开庭审理，提前做出判决。其二，一审法院未对本案的事实与一审当庭提交的证据支持全部审理。上诉人为被上诉人垫付的金额为53303.92元，一审法院只认定5万元。2、一审判决认定事实错误。上诉人并不是被上诉人所在打工单位沈阳市方大集团沈阳炼焦煤气有限公司拆迁工程的承包人，故上诉人不应该承担赔偿责任。被上诉人所拉大米是其与妻子的稻田地收割的大米，也不是拉往工地，而是拉回其自己家且并未受任何人指派，并非履行职务。被上诉人由于家庭内部矛盾迁怒于上诉人，被上诉人属于无理诉讼。被上诉人一审中提供的二名证人刘某1、刘某2，经多名工地同工种工人辨认后，可以证明二人并非工地工人，故不能作为判决依据。3、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人不是雇佣关系，上诉人不是承包人，二人均为被雇佣的劳动者，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条的规定。被上诉人拉大米的行为是其个人行为，是其处理自家大米的行为，并非履行职务所致，与工地没有任何关联，也不存在受人指派的情况。综上请求二审法院撤销原判，予以改判，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼主张。被上诉人二审辩称，答辩人认为，辽阳县人民法院2020年4月30日作出的(2020)辽1021民初745号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，是公平、公正的判决，被答辩人提出上诉,是在无理缠诉。一、被答辩人在上诉状中称“上诉人王晓玉在一审法庭规定时间内提交新证据后,未经开庭审理,提前作出判决。”此说不符合实际，首先，在举证期限内提供的证据不是新证据。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定，第43条规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不采纳。其次，民诉法解释108条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的应当认定该事实不存在。因此，本案判决对证据的使用不违背法律规定，不存在程序违法。第三，关于答辩人的二次手术费用问题，最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第19条规定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。在没有发生的二次手术，而且又没有鉴定证明，法院不能作出无根据的判决，因此，判决不予支持是正确的，不存在不公的问题，更不存在偏向答辩人。二、被答辩人在上诉状中称，一审判决认定事实错误却又提供不了有效证据予以证明，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第76条规定的当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。本案的被答辩人对自己的主张只有陈述，没有证据证明，因此判决对其主张不予支持是正确的。关于赔偿主体,被答辩人称自己不是承包人，是答辩人到沈阳方大集团沈阳炼焦煤气公司打工的介绍人，其一，即然不是承包人为什么答辩人的工作由被答辩人安排，管理，即然不承认自己是承包人，为什么不举证证明，答辩人是为谁工作的，即然介绍必认识其主，应该有主，这个主应该由被答辩人举证证明。证明不了另有其主，判决被答辩人是雇主，认定事实没有错。被答辩人称答辩人在找不到真正雇主，无理诉被答辩人，此话是此地无银三百两，如果被答辩人不是雇主，被答辩人把答辩人介绍给谁，被答辩人心知肚明应该是一清二楚。不能提供,显然是在自欺欺人，在说谎。其二，被答辩人在答辩人受伤后，主动承担医疗费并向答辩人妻子汇款50000元，这一事实也充分证明答辩人与被答辩人之间存在的雇佣关系，一句是亲属关系而垫付的说词是掩盖不了双方劳务关系的存在。如果考虑亲属关系为其垫付，之后也不可能不找到雇主索要垫付款。亲兄弟明算账不存在不了了之，可见,此说不合常理。上述事实说明被答辩人对自己不是雇主的主张提供不了有效证据证明，因此，应该承担举证不能的法律后果。更何况一审过程中的说词都是在诡辩。综上所述，被答辩人上诉的请求理由不成立，为维护受害人的合法权益，请求二审法院驳回上诉,维持原判。原告一审诉称：原、被告为亲属关系，2019年阴历正月初八被告雇佣原告干活，每月1万元。2019年5月16日原告随被告在沈阳市方大集团沈阳炼焦煤气有限公司干拆迁活。2019年7月11日被告让原告用原告的辽Ｃ×××××号微型车到高某家拉大米，从刘二堡到沈阳，原告开车行驶至大辅线邱家沟，车撞路旁大树，车辆翻滚落入边沟，造成车辆损坏，原告受伤。原告受伤后被送到沈阳市区中心医院，治疗4天后转到海城市正骨医院住院治疗36天，诊断为左股骨颈基底部骨折等伤，重症监护室1天、一级护理3天、其余为二级护理，花费医药费93,446.21元，护理费一级1,444元，二级护理费4,909.6元，误工费13,200.00元，伙食费2,000.00元，交通费2,000.00元，复印费34.00元，合计117,033.81元。故原告诉至本院，请求判令1、被告赔偿原告医药费、误工费、护理费等合计：117,033.81元；2、待二次手术费以及伤残评定后重新计算赔偿数额；3、诉讼费由被告负担。被告一审辩称：原告李荣林与王晓玉未形成雇佣关系，李荣林起诉要求王晓玉承担雇主责任无理。李荣林是王晓玉外甥女婿，李荣林到辽宁方大集团沈阳炼焦煤气有限公司场地干拆迁工作是王晓玉介绍去的，李荣林的工作是开叉车运送氧气瓶，而王晓玉也是为这个活的承包人工作，是拆除现场安全管理员，月工资6,000.00元，王晓玉、李荣林都是为他人打工，王晓玉并非雇主，双方没有形成雇佣关系，而李荣林因找不到真正的雇主（承包人）无理诉王晓玉，所以李荣林要求王晓玉承担责任无任何事实依据。假设王晓玉雇佣李荣林工作，王晓玉对李荣林也无赔偿责任。李荣林驾驶的肇事车辆辽Ｃ×××××号车所有权是李荣林，王晓玉并没有为李荣林提供车辆，也没有安排李荣林驾驶该车从事工作。李荣林肇事地点并非其工作的场所，李荣林驾驶其自有车辆据其称是到高某家拉大米，其工作也并非李荣林的工作范围，王晓玉也没有安排其为工地拉大米。李荣林发生的交通事故并非履行职务所致。李荣林是单方交通事故受伤，其承担全部的过错责任，而王晓玉并非雇主，在此事件中也无任何过错责任。李荣林交通肇事受伤后，因双方是亲属关系，李荣林伤情危急，王晓玉为其垫付了医疗费53,303.92元，现在李荣林无理起诉王晓玉，王晓玉准备向其诉讼索要。二、李荣林要求赔偿数额有不合理之处。综上，王晓玉与李荣林是亲属关系，因李荣林与其妻子高冬雪发生矛盾才无理讹诈王晓玉，而王晓玉承担责任是完全错误的。请求法院依法驳回其诉讼请求。一审法院经审理查明，原告李荣林系被告王晓玉的外甥女婿，被告王晓玉承包了沈阳市方大集团沈阳炼焦煤气公司的拆迁工作，2019年5月16日，被告雇佣原告到其承包的工地工作，原告负责安排工人干活、计工，开铲车、叉车，给钩机加油，给食堂拉大米等用品，拉工地用设备等工作，2019年7月11日5时30分，原告应被告要求到高某（原告岳父）家给食堂拉大米时发生事故，经沈阳市公安局交通警察支队大队道路交通事故认定书（第210111500000011245号）认定，原告驾驶其自有的车牌号为辽Ｃ×××××号的车辆至沈阳市沈大辅线邱家沟处时撞上路旁大树，车辆翻滚落入边沟，致车辆损坏，李荣林受伤，此事故中，李荣林负单方责任。原告李荣林受伤后即被送往沈阳市区中心医院入院治疗，经诊断，事故造成原告胫骨近端骨折、股骨胫骨骨折、髌骨骨折、胸椎骨折、肋骨骨折、颈部开放性损伤、小腿开放性损伤、面部开放性损伤、腰部挫伤、足部挫伤。原告在沈阳市中心医院住院治疗4天，其中重症监护1天，1级护理3天，因住院花费医药费23,922.75元。2019年7月15日，原告转院至海城市正骨医院入院治疗，住院36天，其中1级护理2天，2级护理34天，花费门诊费用689.04元，住院费用74,707.92元。2019年10月14日，原告再次入海城市正骨医院治疗，住院9天，均为2级护理，花费门诊费用469.54元，住院费用1,523.96元。此外，原告因复查、治疗，分别于2019年11月29日，在辽阳市第二人民医院花费门诊费用934.00元；于2020年1月8日，在海城市正骨医院花费门诊费用454.00元。被告王晓玉于2019年7月12日以微信形式向原告李荣林的妻子高冬雪（即王晓玉的外甥女）转账50,000.00元。另查，中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司已就原告在沈阳市区中心医院住院花费的23,922.75元赔付了10,000.00元。上述事实，有原告提供的沈阳市公安局交通警察支队大队道路交通事故认定书（第210111500000011245号），沈阳市中心医院出具住院病志、药品清单以及住院收据，沈阳市医院以及海城正骨医院出具的诊断书，海城正骨医院住院病志、药品清单，海城医院医疗费发票，通话录音，证人证言，被告提供的微信转款记录及原、被告当庭陈述在卷佐证并经庭审举证、质证和审查，可以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告是否存在雇佣关系。从双方提供的证据来看，原告提供了被告王晓玉为雇主的证人证言，而被告提供的微信转账记录也可以看出系被告王晓玉垫付了部分医药费并于事故发生第二天给原告的妻子转账50,000.00元，如果被告王晓玉如其所述仅为拆除现场安全管理员，该费用由王晓玉给付不合常理，且被告王晓玉未提供其并非原告雇主的证据，应当承担举证不能的不利后果，因此一审法院认定原、被告之间存在雇佣关系，应当由被告王晓玉承担原告李荣林的实际损失，原告的实际损失如下：关于医药费的问题，原告在沈阳市中心医院住院花费23,922.75元，但中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司就该费用已经赔付了10,000.00元，因此本院可以支持的费用为13,922.75元。原告两次于海城市正骨医院花费门诊及住院费用、复查费用合计77,844.46元，于辽阳市二院复查花费934.00元。上述因医药费产生的损失合计92,701.21元，该费用原告均提供了住院病志、医疗费收据等证据，事实清楚，证据充分，原告请求部分合理，对合理部分予以支持。关于护理费的问题，应当参照居民服务业每日144.40元的标准,52,707.00元÷365天），原告住院期间1级护理6天，二级护理43天，原告要求按照1级护理5天（金额为5天×144.40/每天×2人=1,444.00元）、2级护理34天（金额为34天×144.40/每天=4,909.60元）计算，合计请求金额为6,353.60元，该请求系原告的意思自治，不违反法律规定，予以支持。关于伙食费补助费的问题，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每日50.00元计算，原告住院49天，但原告要求伙食费2,000.00元（40天×50.00/每天）系原告的意思自治，不违反法律规定，予以支持。关于误工费的问题，原告并未提供工资证明，所从事的工作也没有固定收入，因此误工费的赔偿标准可以参照本地区2019年度建筑业在岗职工日平均工资153.96元（56196.00÷365天）计算，原告住院49天，其合理误工费应为7,544.04元（49天×153.96/每天），原告请求误工费13,200.00元过高，超出部分不予支持。关于交通费的问题，原告要求交通费2,000元，该请求过高，一审法院酌定1,000元为宜，超出部分不予支持。关于复印费的问题，原告要求复印费34元，但没有提供证据，不予支持。综上，原告的各项损失合计为109,598.85元，但2019年7月12日，被告王晓玉已经通过微信转账的形式先行给付原告的妻子高冬雪50,000.00元，原告当庭称不清楚被告转款的目的，但综合全案，高冬雪系被告王晓玉的外甥女、原告李荣林的妻子，而转款的时间发生在原告李荣林发生事故的第二天，可以推定该款项应为被告垫付的医药费，该款项应当从被告王晓玉应给付原告的损失中扣除，因此，被告王晓玉应给付原告李荣林各项损合计59,598.85元。关于二次手术费用及伤残赔偿金的问题，上述费用并未实际发生，原告也未进行伤残等级评定，因此本案不做审理，待上述费用实际发生后原告可以另行主张。为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，依法判决：一、被告王晓玉于本判决生效之日起十日内给付原告李荣林59,598.85元；二、驳回原告李荣林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,337.00元，减半收取1,119.00元，由原告李荣林负担549.16元，由被告王晓玉负担569.84元。二审审理期间上诉人提供新证据：证据1、高某土地承包经营权证，证明该土地承包经营权证中含有被上诉人妻子高冬雪的份额，地产的大米放在高某家，被上诉人是上高某家给自己拉大米，不是买大米送到工地。证据2、证人高某出庭作证，证明被上诉人是给自己家拉大米，不是给工地拉大米。上诉人对证人证言无异议。被上诉人的质证意见是证据1、真实性无异议，关联性有异议。土地承包经营权证只能证明高冬雪有水田份额，不能证明被上诉人去拉高冬雪的大米，也不能证明被上诉人给谁拉大米。证据2、证人证言有异议，证人与双方当事人是直系亲属关系，不能真实反映情况，当时是上诉人与证人联系的拉大米，指派被上诉人去取大米。上诉人提供的证据不能证明自己的目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系。首先，上诉人承认其与被上诉人均在沈阳市方大集团沈阳炼焦煤气有限公司干拆迁工作的事实，其次，从双方在一审时提供的证据来看，被上诉人提供了上诉人王晓玉为雇主的证人证言，从上诉人提供的微信转账记录也可以看出上诉人王晓玉为被上诉人垫付了部分医药费并于事故发生第二天给被上诉人的妻子转账50,000.00元，如果如王晓玉所述其也是受陈晓辉雇佣，仅为拆除现场安全管理员，那么该费用由王晓玉给付不符合常理，且上诉人也没有申请追加陈晓辉为当事人参加诉讼，因此，对上诉人的主张本院不予支持，一审法院认定双方之间存在雇佣关系并无不当。至于被上诉人拉大米的行为是否是雇佣期间的行为问题，上诉人称被上诉人是去其岳父家为自己拉大米，二审庭审中，上诉人承认被上诉人家居住在刘二堡，取完大米的当晚被上诉人回家居住的事实，而第二天（即肇事当天）车上仍拉有大米，如被上诉人为自己家拉大米就应在回家的当晚将大米放在家中而不是放在车上，由此可见，被上诉人是为工地拉大米，因此，应认定被上诉人拉大米的行为是从事雇佣活动的行为，故，作为雇主的上诉人对被上诉人的损失负有赔偿责任。但作为驾驶人的被上诉人没有尽到安全驾驶的义务，单方造成事故，属于雇员存在过失，因此，应减轻雇主责任，本院酌定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任。综上，一审判决认定事实清楚，但对责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽阳县人民法院（2020）辽1021民初745号民事判决；二、上诉人王晓玉于判决生效后十日内赔偿被上诉人李荣林各项经济损失合计41719.20元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2337元，减半收取1119元，由上诉人王晓玉负担783元；被上诉人李荣林负担336元；二审案件受理费2337元，上诉人王晓玉负担1636元；被上诉人李荣林负担701元。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年九月一日法官助理侯是羽书记员任玥