河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2015）武民重字第00015号原告（反诉被告）：河南恒森新材料技术有限公司，住所地：河南省武陟县河朔大道与兴业路交叉口。组织机构代码证：39996505-7。法定代表人：杜建设，董事长。委托诉讼代理人：荆富生，河南国昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一帆，河南均益律师事务所律师被告：杨斌，男，1975年5月5日出生，回族，住河南省武陟县。被告（反诉原告）：焦作浩扬商务酒店有限公司，住所地：河南省武陟县黄河大道南段。组织机构代码证：39623711-8。法定代表人：杨斌，董事长。二被告委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。原告（反诉被告）河南恒森新材料技术有限公司（以下简称恒森公司）与被告杨斌、被告（反诉原告）焦作浩扬商务酒店有限公司（以下简称浩扬公司）承揽合同纠纷一案，河南恒森新材料技术有限公司于2014年8月8日向本院起诉，本院于2014年12月4日作出（2014）武民二初字第00235号民事判决。焦作浩扬商务酒店有限公司不服该判决，上诉至焦作市中级人民法院，焦作中级人民法院于2015年4月15日作出（2015）焦民一终字第00066号民事裁定，撤销（2014）武民二初字第00235号民事判决，发回本院重新审理。本院于2015年5月18号受理后，焦作浩扬商务酒店有限公司向本院提出反诉，本院一并予以受理，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南恒森新材料技术有限公司的委托诉讼代理人荆富生、王一帆，杨斌及焦作浩扬商务酒店有限公司的共同委托诉讼代理人李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒森公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠的工程款210938.44元；2、判令二被告支付逾期付款利息至支付拖欠工程款完毕之日；3、判令二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：被告杨斌因被告浩扬公司装修需要，与原告于2013年11月1日签订黄河大道隔墙板采购施工合同。合同签订后，原告依约于2013年开始施工，并于2013年11月24日完成隔墙板安装3391.06平方米。工程完工，交付被告后，被告杨斌即开展了后续装修施工。依照合同约定，二被告应在原告工程完工后，按照实际面积结算，留下工程款的5%质保金后余款一次性付清。5%的质保金6个月后无质量问题一次性付清。但是时至今日，二被告仍欠原告工程款210938.44元未支付。原告多次讨要被告仍不支付，无奈原告诉至法院。杨斌原审时辩称，被告杨斌是被告浩扬公司的法定代表人，原告起诉被告杨斌没有法律依据，应驳回原告对被告杨斌的起诉。浩扬公司原审时辩称，原告虽与浩扬签约，但其并未按约定的质量、时间完成工程，且中间因质量问题，被告浩扬酒店多次通知修治、重建，原告置之不理，导致工程未按约交工，工程前期浩扬酒店已经支付4万元的工程款，之后因为原告工程质量不合格，给被告造成了重大的经济损失，对该损失我方不放弃反诉的权利，综上，原告的诉求无事实及法律依据，依法不应得到支持。请求驳回原告要求支付210938.44元工程款及利息的诉讼请求。重审时，浩扬公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告恒森公司赔偿因其违约给反诉原告浩扬公司造成的损失共计163210元；2、判令反诉被告恒森公司在不影响反诉原告浩扬公司正常经营情况下，对其不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程。3、本案诉讼费由反诉被告恒森公司承担。事实与理由：反诉原告之前的名称是：焦作纪源商务酒店。因为装修事宜，2013年11月1日，经协商，反诉原、被告双方签订了一份《黄河大道隔墙板采购施工合同》，反诉被告还附上了其产品质量的介绍彩页以及之前曾做过的隔墙板成功案例，表明其施工质量。合同约定，由反诉被告为反诉原告安装酒店楼内隔墙板。合同签订后，反诉原告按照约定先期支付了工程款4万元，反诉被告却未按合同约定的产品质量进行装修。合同约定“安装的隔墙板应与乙方（反诉被告）提供的样品一致，必需防火、防水、耐压、抗震。”但实际施工中，反诉被告安装的隔墙板与其签约时提供给反诉原告的样品完全不符，没有了中间的填充物，也没有了外墙的挂网，致使房间隔音效果差，墙面耐压、抗震效果大打折扣，根本不承重，贴上去的瓷砖大面积脱落，还砸伤了住宿的顾客，卫生间面盆、热水器无法悬挂。其次，反诉被告未按合同约定工期完工。合同约定工期为2013年11月2日至26号，但2013年12月11日，反诉被告仍在为修补墙面与他人交涉。第三，被告未按合同约定将工程完工并交于反诉原告。2013年12月11日，反诉被告单方将未施工完毕的墙面工程转交给郑州九鼎装饰有限公司，而郑州九鼎装饰有限公司于2014年1月2日晚上，在刚刚收下反诉原告10万元工程款后，丢下半拉子工程，连夜撤走。期间，因为隔墙板质量、工期等问题，原告多次通知被告处理，反诉被告置若罔闻。反诉原告为了酒店能早日开工，无奈另掏高价委托别的装修公司做完了整个工程。合同第五条第3项约定：严格按照合同内容、图纸要求、安装产品质量必须符合国家现行的工程质量验收规范，因质量不合格，造成的损失由乙方自负。第六项约定：工程完工后，质量达到公司要求标准，保证墙板结实、安全。如出现卫生间漏水、墙板起潮致使壁纸脱落等质量问题，由乙方承担以此所造成的一切损失。综上，反诉原告认为，反诉原告经营的是酒店住宿业，因反诉被告做的隔墙板不符合质量要求，隔音效果差，客人的住宿私密性受到影响，多位客人中途退房，导致反诉原告的营业收入降低。工程未完工、未交工，反诉被告转于他人，他人又违约中途撤走，给反诉原告造成经济损失，故反诉被告无事实及法律理由要求反诉原告支付210938.44元工程款。按照双方合同约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定，因反诉被告违约给反诉原告造成的损失，理应由反诉被告予以赔偿。根据2016年8月12日武陟法院委托的焦作市建设工程质量管理协会的质量鉴定报告，原告给我方所作的隔墙板工程为不合格工程，存在严重缺陷且无法修复，所以我方根据双方合同约定请求法院判令反诉被告按照合同约定对不合格隔断墙工程进行拆除重建，故原告所提诉讼请求已无事实和依据支持，应予驳回。本案的本诉被告杨斌，是浩扬商务酒店的法定代表人，其并不是以个人身份与原告签约，故原告要求杨斌承担本案的合同责任无事实依据，应驳回原告对杨斌的起诉。原告（反诉被告）恒森公司辩称，针对反诉请求变更为要求对不合格工程进行重建的请求，我方作以下答辩，1、除了对质量鉴定报告质证答辩意见外，另补充如下：本项请求的标的应是建筑合同所约定的标的，人民法院应当依照本标的向反诉人收取反诉费用。2、针对鉴定报告，我们认为鉴定报告没有按照原告向被告提供的样品进行鉴定，因为我们在合同中约定有样品，而鉴定报告没有按照合同约定样品进行鉴定，根据我们的答辩意见完全可以否定被告的反诉理由，其不能成立，应驳回反诉请求。1、反诉原告所说产品存在严重缺陷无法修复，同时又说要求原告拆除重建，原告不明白，按照合同约定在完工后六个月内提出产品质量异议，没有结清工程款，同时反诉原告没有向法院申请保护自己的合法权益，也没有向原告表述，因此产品不存在任何质量问题。2、关于质量鉴定报告，对于这份报告一字之差差之千里，因为原、被告所签订的是隔墙板装修合同并非隔音板，这份合同在2013年11月1日签订距今将近四年，而该产品并非与人群隔离，单独存放，而是有人经常触碰，不保证在两年之后由于人为的原因导致存在问题。3、该装修产品是经过被告的法定代表人杨斌亲自到原告处所选，对于产品的好坏已经有所预判，现在我方是按照合同签订的双方，及工商查询资料所列的被告，当时定合同时，被告公司还没有成立。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告请求被告支付工程款210938.44元并支付逾期付款利息，有无事实及法律依据？2、被告浩扬商务酒店反诉请求本案原告赔偿违约给其造成的损失163210元及在不影响反诉原告正常经营情况下对其不合格隔断墙工程进行拆除，重建至合格工程，有无事实及法律依据？原告原审中提交的证据有：1、合同一份。证明双方的合同关系。2、要求支付工程款的函一份。3、2014年6月27日向被告杨斌发的律师函一份。证据2、3证明双方对工程款的确认及原告要款的事实。4、录音资料一份，录音包含老郭、杨斌及樊国祥与杨斌的通话。证明指向，多次向杨斌讨要工程款，杨斌对此推托，但杨斌并未提出质量异议。不能证明原告的工程存在质量问题，恰好证明不存在工程质量问题。原审中，被告浩扬公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、原告产品介绍一份。并称系原告签约时让被告方看的，上面并附有隔墙的承重、隔音等效果，原告称将来给我们做的和产品介绍上的是一样的。2、2013年11月4日、11月13日收据复印件各一份。证明我方支付给原告方4万元。3、2013年12月11日崔园园和樊国祥签字的证明复印件一份。证明樊国祥对墙面出现的问题要负责，其系工程的项目负责人，并收取了崔园园（系给我们工程做水电的人）6000元钱，原告根本没有依合同约定在2013年11月24日完成并加工。4、照片16张。证明记录时间是从2013年11月份原告开始给被告干工程，被告发现工程有问题，多次催原告修复，原告置之不理，隔音、承重等均不符合合同约定，由于工程承重不合格，导致被告使用9000瓦的热水器，被告为此付出沉重的经济代价。本院对原审中各方提交的证据经审核认为，对于双方当事人无异议的证据，本院予以采信，可以作为认定案件事实的依据。原告提供的证据2，被告提出异议，且该证据系原告自己制作不符合证据的客观真实性，对该证据，本院不予采信。被告提供的证据3系复印件，不符合证据的客观真实性，对该证据，本院不予以采信。被告提供的证据4，原告提出异议，且该证据不能证明其与案件的关联性，对该证据，本院不予采信。重审中，原告除原审证据外，无新证据向本院提交。针对本院委托焦作市建设工程质量管理协会于2016年8月12日作出的质量鉴定报告，原告补充：鉴定报告罔顾事实，没有任何法律效力。根据鉴定报告表述，浩扬商务酒店投入使用后，客房隔音功能很差，无法满足酒店客房隔音的正常功能要求。从此可以充分证明该鉴定报告是以隔音板功能进行鉴定的，而非双方所签的隔墙板，恒森公司也没有接到任何包括浩扬酒店所进行的投诉，因此焦作市建设工程质量管理协会之鉴定报告不能作为定案依据。重审中，二被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：第一组1、郑州九鼎公司与浩扬酒店的解除合同通知书；2、九鼎公司判决书。这组证据指向为恒森公司工程未完工更未交工，无权向我方要求支付工程款。第二组1、面盆支架重置损失是22500元，75个面盆支架每个300元，共计是22500元，2、三个证人证言，分别是崔园园、柴小宾、陈某，这组证据证明指向为因恒森公司合同违约给我方造成的经济损失共计163210元。163210元的组成是面盆支架的22500元，加上柴小宾装修队对本案原告不合格工程进行的修复和处理支出的费用136000元，加上证人陈某证实的因为卫生间瓷砖脱落砸伤客人给浩扬酒店带来的损失3150元。原告对二被告重审中向本院提交的证据质证后认为：第一组的第一份证据，郑州九鼎公司与浩扬酒店的解除合同通知书被告未实际提供，我方无法质证，不能作为本案定案依据；第一组的第二份证据与本案没有关联性。第二组第一份证据面盆支架的损失22500元，不能证明是由于原告施工的原因或原告质量原因所造成的损失，该22500元未经过司法鉴定，不能作为定案依据；第二组第二份证据，由于被告提供的是证人证言，证人应依法出庭作证，接受质询，但证人未出庭，该证人证言不应采信。被告所诉称136000元的损失没有经过司法鉴定，不能作为定案依据，该损失不能认定为是由于原告的产品或施工质量所造成的，所以不能作为定案依据；关于证人陈某证明的因为卫生间瓷砖脱落砸伤客人给浩扬酒店带来的损失3150元，没有进行司法鉴定，且没有任何票据予以佐证，因此不能作为定案依据。本院经审查认为，被告的第一组证据，系被告与他人之间因装修工程施工的合同及判决，与本案不具有关联性，与本案无关；被告的第二组证据，所谓面盆支架损失，无相关证据，本院不予认定；第二组的第二份证据的证人证言，由于被告提供的是证人证言，证人应依法出庭作证，接受质询，但证人未出庭，且原告有异议，故对该证人证言本院不予采信。另，根据浩扬公司申请，本院委托，焦作市建设工程质量管理协会于2016年8月12日作出质量鉴定报告。被告质证后认为，一、我方申请对原告所做工程进行质量鉴定，合法有据，依法应得到支持。2013年11月，原告开始做此工程，我方依约支付了前期工程款4万元后，因工程质量问题一直未解决，直至2014年8月，此案进入诉讼。诉讼中，因我方申请人民法院组织双方质证并选择鉴定机构，此均在法律规范中。工程是否存在质量问题，并不因是否投入使用来决定，本案工程的承重、隔音、防水等与恒森公司合同约定不符的问题，正是在使用过程中发现的。二、?本案鉴定机构为人民法院组织双方当事人共同选定。?关于“隔音、承重、防水”不仅有合同约定，还有行业规范，恒森公司应受此约定和规范约束。原告质证后认为，一、我方认为，被告申请鉴定无正当理由。?质量请求已超时效。?被告已实际投入使用，应视为其默认质量合格。?仅是我方诉讼后，被告提出质量问题。二、该“鉴定报告”违法。?未出示其机构及鉴定人员的“资质”证。?我方要求鉴定时通知我方到场，但未通知。?所鉴定项目，工程存在隔音、墙体重物吊点位置加固，与我方无关。因我方与被告鉴定的合同根本未约定以上项目。我方对所谓的“隔音”、“加固”等不承担责任。同时我方也表示也不参与以上项目。本院经审查认为，焦作市建设工程质量管理协会于2016年8月12日作出质量鉴定报告，系经被告浩扬公司申请，本院委托，由具备鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，本院予以确认。本院根据当事人的陈述及有效证据，确认以下案件事实：原告恒森公司与被告于2013年11月1日签订《黄河大道隔墙板采购施工合同》，合同约定，一、工程概况：1、工程地址：黄河大道南段。2、产品采购施工名称：二、三、四、五层楼内隔墙板安装。3、产品采购施工内容：隔墙板的运输装卸、现场二次搬运、隔墙板安装固定。4、产品质量保修：安装的隔墙板应与原告提供的样品一致，必须防火、防水、耐压、抗震。5、工期为2-26天。二、产品采购名称，规格、数量、价格等：1、经被告浩扬公司考察，决定采用原告生产的3500mm*600mm*100mmm和3000mm*600mm*100m轻质隔墙板，并由原告负责产品的安装。2、安装后隔墙板每平米74元，面积空口实算。3、以上单价包括产品材料费、运输费、搬运费、安装费。三、付款方式：1、合同签订后，预付1万元工人生活费（完工后从工程中扣除）。2、按进度付款，工程安装一层结算一层。3、工程结束后，按实际面积结算，留下总工程款5%质保金后余款一次付清。5%质保金6个月后无质量问题，一次性付给原告。四、甲方（被告）职责：······5、变更和更改要及时通知乙方（原告），对安装后的变更所造成的材料及工时的费用由甲方负责，并及时做好结算签证。五、乙方职责：······3、严格按照合同内容、图纸要求、安装产品质量必须符合国家现行的工程质量验收规范，因质量不合格，造成的损失由乙方自负。······5、乙方必须按双方协定的施工工期，保质保量完成该工程的施工任务。6、工程完工后，质量达到公司要求标准，保证墙板结实、安全。如出现卫生间漏水、墙板起潮致使壁纸脱落等质量问题，由乙方承担以此所造成的一切损失。另查明，原告与被告浩扬公司的施工工程总面积为3391.06平方米，总工程款为250938.44元，被告已支付原告工程款4万元，被告浩扬公司仍欠原告工程款210938.44元。被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，原告于2014年6月27日向被告杨斌发律师函一份主张过该工程款。重审中，根据浩扬公司申请，本院委托，焦作市建设工程质量管理协会于2016年8月12日作出《关于浩杨商务酒店内隔墙工程质量的鉴定报告》，鉴定结论与建议：（一）结论：1、浩杨商务酒店所用轻质隔板质量不合格，且不符合宾馆隔墙要求。降噪音功能不满足《建筑隔墙用轻质条板》的规定要求，与产品说明书的噪音衰减达到51db不符；隔墙厚度均为100ｍｍ，不满足“用于分户隔墙时厚度不应小于120ｍｍ”之规定；板材防水功能与产品说明不符，部分不能起到防水作用。2、工程整体施工质量差，隔板交接处未挂网，空调、电视机、卫生间洁具墙等重物吊点位置未采取加固措施，不满足使用功能要求和《建筑轻质条板隔墙技术规程》的规定。（二）建议：浩杨商务酒店内隔墙的轻质隔板质量不合格，施工质量不合格，工程存在的隔音、墙体重物吊点位置加固等功能缺陷无法整改修复，建议拆除重新装修施工。本院认为，原告恒森公司与被告浩扬公司之间系承揽合同关系。原告恒森公司与被告于2013年11月1日签订《黄河大道隔墙板采购施工合同》，是双方在依法自愿、平等协商的基础上签订的，合法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。该合同包含了两个方面的内容，一是隔墙板的采购；二是隔墙板的施工安装。其实际是原告为承揽人，被告为定作人，原告按照被告的要求，完成供应隔墙板，并完成隔墙板的施工安装后，将工作成果交付被告，被告支付报酬。现双方按照该合同第二、1条规定，经被告考察，由原告使用自己生产的3500mm×600mm×100mm、3000mm×600mm×100mm轻质隔墙板为被告施工安装楼内隔墙板，施工安装结束后，被告将该工作成果接收，并经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业。经核算，按照合同，安装后隔墙板每平米74元，面积空口实算，该单价包括产品材料费、运输费、搬运费、安装费，面积为3391.06平方米，总工程款为250938.44元，该款被告已支付原告40000元，下余款为210938.44元，本应由被告按约支付原告。但因2014年8月原告为讨要工程款提起诉讼后，被告提出原告施工安装的隔墙板有质量问题，经鉴定，轻质隔板质量不合格，施工质量不合格，工程存在的隔音、墙体重物吊点位置加固等功能缺陷无法整改修复，在此情况下，原告作为承揽人请求支付下欠工程价款210938.44元并支付利息，本院依法不予全额支持。因为按照原、被告双方签订的《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，必须防水防火、耐压抗震。现因双方均未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。虽该合同第五、3条约定，产品质量必须符合国家规定的工程质量验收规范，但完工后，双方未履行交付工作成果，并共同验收的程序；被告也已经将工程经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，投入使用，至鉴定结论作出是已两年零四个月，现双方产生争议进入诉讼后，虽经委托鉴定，结论为该工程质量不合格，给被告造成损失，但对此造成的损失，双方均有责任。原告的责任在于1、未履行交付工作成果并共同验收的程序；2、轻质隔墙板为原告生产并自行施工安装；3、其宣传材料产品介绍隔声部分称100mm轻质隔墙板的隔声量达51dB，涉案隔墙板隔声量为29dB，小于产品介绍隔声部分所称100mm轻质隔墙板的隔声量达51dB，也小于《建筑轻质条板隔墙技术规程》隔墙空气隔声量不小于45dB的规定；4、《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，但原告未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。5、工程整体施工质量差，隔板交接处未挂网，空调、电视机、卫生间洁具墙等重物吊点位置未采取加固措施，不满足使用功能要求和《建筑轻质条板隔墙技术规程》的规定。被告的责任在于：1、鉴定结论以涉案工程隔墙厚度均为100ｍｍ，不满足“用于分户隔墙时厚度不应小于120ｍｍ”之规定，但涉案隔墙板系经被告考察，决定采用原告生产的3500mm*600mm*100mmm和3000mm*600mm*100m轻质隔墙板；2、涉案工程隔墙未经共同验收的程序就经其他单位再行装修、装饰后，被告浩扬公司已于2014年4月开始营业，至今已三年多，2016年8月12日作出质量鉴定结论时也已投入使用两年多。3、《黄河大道隔墙板采购施工合同》第一、4条规定，安装的隔墙板应与乙方提供样品一致，但被告未能提供出示样品，以致无法按样品进行检验鉴定。另根据本案实际，该工程虽存在上述质量问题，但被告也已实际使用至今三年有余。故涉案工作成果虽不合格，但具备一定的使用价值。据此，根据上述情况，结合对造成本案工作成果不合格双方各自的责任的大小，本院酌定原告承担60%，被告承担40%。该工程总造价为250938.44元，被告应支付原告工程款250938.44元的40%为100375.38元，扣除被告已支付原告40000元后，被告应再支付原告工程款60375.38元。原告的其他诉讼请求，本院依法不予支持。关于被告浩杨酒店反诉要求原告恒森公司赔偿因其违约给反诉原告浩扬公司造成的损失共计163210元，其明确163210元的组成是：面盆支架的损失22500元，加上柴小宾装修队对本案原告不合格工程进行的修复和处理支出的费用136000元，加上证人陈某证实的因为卫生间瓷砖脱落砸伤的客人给浩扬酒店带来的损失是3150元。该三项请求因浩扬公司所举证据不力，故本院不予支持。关于浩扬公司反诉请求的要求判令反诉被告恒森公司在不影响反诉原告浩扬公司正常经营情况下，对其不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程。因浩扬公司早已将争议工程投入使用，现在正在照常营业，要将不合格隔断墙工程进行拆除重建至合格工程，要拆除重建，势必会对浩扬公司的正常经营造成影响，故其该请求不具备可执行性，本院无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条规定，判决如下：一、焦作浩扬商务酒店有限公司于本判决生效后十日内支付河南恒森新材料技术有限公司工程款60375.38元。二、驳回河南恒森新材料技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回焦作浩扬商务酒店有限公司的反诉请求如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4464元，由恒森公司负担3154元，焦作浩扬商务酒店有限公司负担1310元；反诉案件受理费1783元由焦作浩扬商务酒店有限公司负担；鉴定费10000元，由恒森公司负担6000元，焦作浩扬商务酒店有限公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  冯立军人民陪审员  何继平人民陪审员  赵永明二〇一七年十一月二十三日书 记 员  刘会会