云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云01刑终698号原公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张金华，男，1968年2月27日出生，汉族，云南省石林彝族自治县人，小学文化，系石林紫云绿化工程有限公司法人代表，住云南省石林彝族自治县。2016年5月26日因本案被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人段明星，云南星昊律师事务所律师。原审被告人吉树全，男，1968年11月9日出生，汉族，云南省石林彝族自治县人，大学本科文化，原石林彝族自治县住建局园林站站长，住云南省石林彝族自治县。2016年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于石林彝族自治县看守所。原审被告人郭梅，女，1974年4月4日出生，汉族，云南省石林彝族自治县人，大学本科文化，原石林彝族自治县住建局园林站工作人员，住云南省石林彝族自治县。2016年6月1日因本案被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。原审被告人李艳琼，女，1975年8月5日出生，汉族，云南省石林彝族自治县人，大学本科文化，原石林彝族自治县住建局园林站工作人员，住云南省石林彝族自治县。2016年6月8日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。原审被告人李凤仙，女，1973年4月15日出生，彝族，云南省石林彝族自治县人，大学本科文化，原石林彝族自治县住建局园林站工作人员，住云南省石林彝族自治县。2016年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。云南省石林彝族自治县人民法院审理云南省石林彝族自治县人民检察院指控被告人吉树全、郭梅、李艳琼、李凤仙、张金华犯贪污罪一案，于2017年7月13日作出（2016）云0126刑初327号刑事判决。宣判后，被告人张金华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张金华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审认定：一、被告人吉树全、郭梅、李艳琼共同贪污962633元。2009年石林县为了创建国家园林县城，由石林县住建局园林站组织实施了“百米见绿”项目工程。被告人吉树全、郭梅、李艳琼利用在石林县园林站工作的职务便利，在项目实施过程中将从园林站苗圃内提供的苗木及公共绿地移栽的苗木作价后列入工程协议，并在协议中约定苗木为施工方提供，一并与呈贡丰蕾苗圃等施工单位进行结算。结算评审后属于园林站苗圃内的苗木款962633元经财政局拨至相关施工单位后，施工单位扣除管理费后，将相应苗木款项返还给郭梅，之后吉树全、郭梅、李艳琼三人将收回的苗木款私分。二、被告人吉树全、李凤仙、张金华共同贪污763418.6元。1、2009年11月，在石林县昌乐公园增绿补绿项目实施过程中，栽树、土石方等工程由施工方负责，苗木由园林站负责提供。工程结算时，被告人吉树全、李凤仙利用在石林县园林站工作的职务便利与紫云公司法人张金华商量后，通过由石林县住建局与紫云公司签订虚假供苗协议，将苗木款369388.7元拨付至紫云公司账上后，张金华将苗木款扣除管理费后返给李凤仙。款项收回后以发放奖金名义私分。2、2010年1月，在石林大道绿化景观提升项目实施过程中，栽树、土石方等工程由施工方负责，苗木由园林站负责提供。工程结算时，被告人吉树全、李凤仙利用在石林县园林站工作的职务便利与紫云公司法人张金华商量后，通过紫云公司与石林县住建局签订虚假供苗协议，将苗木款425630元拨付至紫云公司账上后，张金华将款项扣除管理费后返给李凤仙。款项收回后以发放奖金名义私分。3、2009年12月，在石林县昌乐生态公园地被种植工作已经由石林县住建局园林站依职能实施的情况下，被告人吉树全、李凤仙利用在石林县园林站工作的职务便利与紫云公司法人张金华商量后，通过由石林县住建局与紫云公司签订合同总金额为25449.9元的虚假地被种植协议，将地被种植工程款拨付至紫云公司账上后，张金华将苗木款扣除税费后返给李凤仙。款项收回后以发放奖金名义私分。李凤仙等人用张金华返给的苗木款用于支付未报销的苗木款57050元。另查明，在侦查机关对吉树全、李凤仙、郭梅、张金华涉嫌贪污线索初查期间，经办案人员通知，吉树全、李凤仙、张金华到石林县检察院协助调查，在协助调查过程中，吉树全、李凤仙、张金华坦白交代了其贪污的犯罪事实；2016年5月26日，石林县检察院以涉嫌贪污犯罪对吉树全、李凤仙、张金华立案侦查并采取强制措施。经办案人员通知，郭梅、李艳琼先后到案协助调查，在协助调查过程中坦白交代了其贪污的犯罪事实，之后，侦查机关于2016年5月31日对郭梅立案并采取强制措施、于2016年6月7日对李艳琼立案并采取强制措施。在侦查期间，吉树全的妻子代其上缴涉案款50万元，郭梅的丈夫代其上缴涉案款40万元，李艳琼的丈夫代其上缴涉案款33万元，李凤仙及其亲属上缴涉案款30万元，张金华及其女儿上缴涉案款10万元。原审认为，在本案中，被告人吉树全、郭梅、李艳琼、李凤仙身为国家工作人员，利用职务上的便利共同侵吞或伙同被告人张金华共同骗取、侵吞公共财物，数额巨大，五名被告人的行为已构成贪污罪。在公诉机关指控的第一起共同犯罪中，被告人郭梅、李艳琼涉案金额为962633元，属于数额巨大，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。被告人郭梅、李艳琼在该起共同犯罪中接受站长吉树全的授意，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。石林县人民检察院反贪局在侦查吉树全等人贪污案过程发现郭梅、李艳琼有合伙贪污的情况，经通知，郭梅、李艳琼先后到该局协助调查，在协助调查过程中郭梅、李艳琼交代了其犯罪事实，之后，石林县人民检察院先后对二人立案侦查并采取强制措施，因此，被告人郭梅、李艳琼符合自首的构成要件，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郭梅、李艳琼的家属在提起公诉前代其积极退赃，可以从轻处罚。被告人郭梅、李艳琼在法庭审理过程中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。在公诉机关指控的第二起共同犯罪中，被告人李凤仙、张金华涉案金额为763418.6元，属于数额巨大，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。被告人李凤仙、张金华在该起共同犯罪中接受站长吉树全的授意，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。石林县人民检察院反贪局对吉树全、李凤仙、张金华等人涉嫌贪污线索初查时，经通知，李凤仙、张金华到该局协助调查，在协助调查过程中李凤仙、张金华交代了其犯罪事实，之后，石林县人民检察院对二人立案侦查并采取强制措施，因此，被告人李凤仙、张金华符合自首的构成要件，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李凤仙及其亲属、张金华及其家属在提起公诉前积极退赃，可以从轻处罚。被告人李凤仙、张金华在法庭审理过程中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，根据五名被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条之规定，判决：被告人吉树全犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25万元；被告人郭梅犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20万元；被告人李艳琼犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15万元；被告人李凤仙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告人张金华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元；违法所得继续追缴；扣押在案的涉案款返还受害单位。宣判后，原审被告人张金华上诉称：其与同案被告人吉树全、李凤仙无共同贪污犯罪的主观故意，亦不属于国家机关工作人员，且未分得同案被告人吉树全、李凤仙集体私分的款物，不构成贪污罪；原判对其量刑与分得巨额赃款的被告人判处相同的缓刑考验期及罚金，违反罪刑相适应原则；其交到石林县反贪局的涉案款10万元，在扣除其所得的11521.11元后，应当将剩余的88478.89元退还。请求改判无罪。辩护人还提出辩护意见称：原判认定事实不清，本案不应定性为贪污罪，应属私分国有资产罪，而张金华不是构罪主体，应宣告无罪。二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的在卷证据证实。对原审认定的事实及证据，本院均予以确认。本院认为，原审被告人吉树全、郭梅、李艳琼、李凤仙身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚报数额、签订虚假合同等方式非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。上诉人张金华帮助原审被告人吉树全、李凤仙签订虚假合同，套取单位款项，并从中获取相关费用，其行为构成贪污罪无疑。在各自参与的共同犯罪中，原审被告人吉树全地位较高、作用较大，系主犯；原审被告人郭梅、李艳琼、李凤仙、上诉人张金华起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人吉树全、郭梅、李艳琼、李凤仙、上诉人张金华均系经侦查机关通知即到案如实供述自己参与的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，五人的亲属帮助积极退赃，可酌情对五人从轻处罚。关于上诉人张金华及其辩护人所提上诉理由，本院认为，上诉人张金华明知吉树全、李凤仙是为了套取单位相关拨款而拟定与自己公司合作的虚假合同，在自己公司从未做过昌乐公园和石林大道的绿化工程的情况下，其仍予以帮助、配合，造成国有资金被套取的严重后果，其主观明知，客观亦有帮助、配合的行为，虽然其不是国家工作人员，但其帮助国家工作人员贪污，系贪污的共犯。上诉人张金华涉案金额763418.6元，其一审期间退缴的10万元系涉案赃款，在共同犯罪中，涉案人员都应当对整案涉案款承担退缴责任，不存在退还的问题。一审判决对其归案后如实供述，认罪态度较好，有自首情节，积极退赃等情节均已依法认定并在量刑时予以充分考虑，对其判处的刑罚并无不当。因此，上诉人张金华及其辩护人所提上诉理由本院均不予支持，改判建议亦不予采纳。上诉人张金华及其辩护人所提其他意见，本院已注意。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李兴虎审判员  张 军审判员  刘 静二〇一七年十一月二十七日书记员  汪熙然