上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0115行初874号原告郑孝平，男，1968年3月15日生，汉族，住上海市徐汇区。被告中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市。法定代表人严伯进。委托诉讼代理人严赟，女，中国证券监督管理委员会上海监管局工作人员。委托诉讼代理人兰蕾，女，中国证券监督管理委员会上海监管局工作人员。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市。法定代表人刘士余。委托诉讼代理人黄俊，男，中国证券监督管理委员会工作人员。委托诉讼代理人汤云龙，男，中国证券监督管理委员会工作人员。原告郑孝平诉被告中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称：上海证监局)、中国证券监督管理委员会(以下简称：中国证监会)不服行政监管及行政复议一案，原告于2017年8月15日向本院提起诉讼，本院经审查于同年8月22日立案受理并依法组成合议庭。本院在法定期限内向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等材料，于2017年10月31日公开开庭审理了本案，原告郑孝平，被告上海证监局的委托诉讼代理人严赟、兰蕾，被告中国证监会的委托诉讼代理人黄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告上海证监局于2017年3月6日对原告郑孝平作出沪证监决[2017]18号《行政监管措施决定书》(以下简称：被诉监管决定)，主要内容为：郑孝平所在的上海光大证券资产管理有限公司(以下简称：光大资管公司)在集合资产管理计划申购新股过程中，多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额。上述行为违反了《证券公司客户资产管理业务管理办法》(证监会令第93号)(以下简称：《资管业务管理办法》)第三条第一款、《证券公司集合资产管理业务实施细则》(证监会公告[2013]28号)(以下简称：《资管业务实施细则》)第三十四条的规定。郑孝平作为该公司合规总监和首席风险官，未有效履行合规风控的管理职责，按照《资管业务管理办法》第五十六条第一款的规定，要求郑孝平携带有效的身份证件，于2017年3月14日15时30分，到上海证监局(上海市浦东新区迎春路XXX号)接受监督谈话。该监管决定于2017年3月8日送达原告郑孝平。2017年3月14日，被告上海证监局对原告郑孝平实施监管谈话。原告郑孝平不服，向被告中国证监会申请行政复议，要求中国证监会撤销被诉监管决定。中国证监会于2017年8月3日作出[2017]104号《行政复议决定书》(以下简称：被诉复议决定)，认为2015年底中国证监局修订并发布的《证券发行与承销管理办法》(证监会令121号)(以下简称：证监会令121号)规定，投资者在申购新股时无需缴付申购资金，获得配售后再按时足额缴付认购资金。但《发行承销办法》修订后，《资管业务实施细则》关于集合计划申购新股的专门规定仍然有效。因此，光大资管公司通过集合计划申购新股的，应当遵守《资管业务实施细则》关于新股申购金额不得超过集合计划现金总额的规定。郑孝平作为光大资管公司的合规总监和首席风险官，在新股申购的相关法规发生变动后，未能及时建议并督导公司评估其对公司合规管理的影响，而对集合计划申购新股的上限问题作出与法律规定不符的个人解释，对于公司存在的顶格申购情况未采取有效的事前风控措施。上海证监局根据公司自查情况，对公司相关人员进行多次谈话取证，并前往公司进行现场核查，未发现郑孝平所称本案处理程序不合法的情况。根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称：《行政复议法》)第二十八条第一款第一项的规定，决定维持上海证监局《监管谈话决定》对郑孝平作出的监管措施决定。被诉复议决定于2017年8月15日送达原告郑孝平。原告郑孝平诉称，被告上海证监局作出的被诉监管决定没有履行应有的程序和义务，认定的事实错误，适用法律错误；被告中国证监会对原告申请复议的事项没有认真调查了解核实，没有作出明确、合理、合法的解释，作出的被诉复议决定错误。故请求法院依法撤销沪证监决[2017]18号《行政监管措施决定书》及中国证监会[2017]104号《行政复议决定书》。为证明其主张，原告提供了下列证据：1、光大资管公司报送上海证监局的《关于媒体对申购新股超额申报报道的情况说明》及光大资管公司报送给光大证券的《关于媒体对申购新股超额申报报道的情况说明》，证明原告及其所在的光大资管公司在媒体报道前已经咨询相关事宜，而被告认定光大资管公司及原告“未关注合规问题”属认定错误；2、微信记录及相关电子邮件，证明原告一开始就作出了不超过现金进行申购的要求，认真履行了职责；3、微信记录及判决书，证明原告需要关注的合规、风控事项很多，原告的履职是有效的；4、原告的有关致函、邮件、通话记录，证明被告上海证监局未履行职责，未履行回避义务，且阻碍原告履行职务；5、复议时的证据及相关邮件，证明复议机关未认真审议，认定的事实和结论错误；6、有关信息披露与公告，证明新股发行政策导致大量“违规”，光大资管公司是看到有公司顶格申购才进行顶格申购的；7、光大资管公司合规风控业务介绍，证明光大资管公司有完整的合规风控流程，且有效执行；8、2017年9月7日中国证监会《关于修改〈证券发行与承销管理办法〉的决定》(证监会令第135号)，证明中国证监会修改了原规定中的不合理之处；9、原告发送给两被告的《关于新股发行顶格申购的认识与建议》及原告在《中国法学》上发表的相关文章，证明原告的建议符合《合同法》的原理与规定，而两被告没有给予重视，且两被告工作人员的认识是错误的；10、相关谈话笔录(同上海证监局提供的证据)，证明原告已经履行了相关职责，光大资管公司投资部门一开始没有申购，看到市场有顶格申购才开始申购的，两被告认定的事实错误。被告上海证监局辩称，其作出的被诉监管决定，程序合法、事实清楚、证据确实、充分，处理适当，不存在原告所述的依据事实和适用法律错误及未依法履行职责的情况。具体理由如下：1、被告在作出具体行政行为过程中依法履职、程序合法。2016年9月，媒体报道包括光大资管公司在内的多家证券公司及资管子公司、基金公司及专户子公司，在参与新股网下申购时，申报金额超过法规规定上限，获取了超过其他投资者的超额收益。上海证监局随即要求包括光大资管公司在内的相关机构对2016年6月1日以来的新股申购情况开展自查，并对公司自查情况进行核实。上海证监局根据自查情况分别对包括原告在内的公司相关人员进行了谈话取证，前往公司进行现场核查，调取了相关证据材料，不存在原告所述未经核实的情况；2、被告作出的具体行政行为认定事实清楚。经核查，2015年12月30日中国证监会发布证监会令121号，取消了申购预交款，光大资管公司采用的投资交易系统新股申购模块在询价时已不具备验资功能，因此，公司未对超过集合计划现金总额的申购情况进行系统事前控制。2016年8月31日前公司合规风控人员也只关注新股申购中前后足额认缴义务的履行，未进行事前合规审核并采取有效风控措施。原告作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，未根据新规则对公司新股申购相关制度流程及时提出修改建议，仍沿用公司2014年6月发布的相关制度，未对新股网下申购进行合规审查，并采取有效的事前风控措施，未及时履行职责，直至2016年8月31日有交易员向风控人员对顶格申购是否涉嫌违规提出疑问后，公司才予以关注并于9月1日向监管机构进行咨询，在之前都未对该事项进行过合规评估和有效的事前风控措施。同时，原告在未对立法本意有明确了解，且未对公司风险有充分评估的情况下，对集合计划新股申购上限作出了不符合规定的个人解释，并对光大资管公司违反《资管业务实施细则》，多只集合计划多次申报金额超过集合计划现金总额的情况未及时制止并报告监管部门，未尽到一个合规总监兼首席风险官的职责；3、上海证监局具体实施谈话取证及监管谈话的相关工作人员与原告之间不存在利害关系，无可能存在影响公正执行公务的其他情形，被告的履职过程符合有关公务回避的规定。综上，原告的主张不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费用。被告上海证监局向本院提交了以下证据、依据：1、《中华人民共和国证券法》第七条、第一百七十九条、第一百八十条、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十二条、第一百一十三条、《证券公司监督管理条例》第六条、第六十八条、第七十条、《中国证监会派出机构监管职责规定》第五条，证明上海证监局有监督管理的职权；2、21世纪经济报道关于顶格申购新股的媒体报道，证明媒体报道了包括光大资管公司在内的多家证券公司及资管子公司、基金公司及专户子公司在参与三角轮胎等新股网下申购时，申报金额超过法规规定上限，获取了超过其他投资者的超额收益，根据证监会机构部要求，被告开展核查；3、光大资管公司统计的自2016年6月1日至2016年9月8日公司管理的集合资产管理计划参与网下新股申购的情况，证明自2016年6月1日起，光大资管公司共参与40只股票网下申购，其中光大资管公司旗下14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况，涉及申购总金额2,113.34亿元，最终获配额度976.72万元；4、光大资管公司的自查报告，证明公司未对超过集合计划现金总额的申购情况进行系统事前控制，2016年8月31日前公司合规风控人员也只关注新股申购中签后足额认缴义务的履行，未进行事前合规审核并采取有效风控措施；5、与光大资管公司相关人员的谈话记录；6、光大资管公司投资管理交易系统设置截屏及系统设置说明；7、原告关于新股发行顶格申购的认识与建议；8、光大资管公司参与新股询价及网下申购风险管理办法；9、原告监管咨询及上海证监局工作人员答复；10、光大资管公司章程，证据5-10证明被告对原告出具具体行政行为前，依法进行了核查并调取了相关材料，经核查，原告未根据新规则对公司新股申购相关制度流程及时提出修改建议，仍沿用公司2014年6月发布的相关制度；未对新股网下申购采取有效的事前风控措施；未有效履行合规风控的管理职责，直至2016年8月31日公司交易员对顶格申购的合规性提出疑问时，才向监管部门进行咨询；对新股申购上限进行了不符合证券公司集合资产管理计划业务相关规定的解释。11、光大资管公司关于媒体对申购新股超额申报报道的情况说明；12、光大资管公司关于新股网下申购业务的自查报告；13、光大资管公司关于新股网下申购业务的补充说明，证据11-13证明被告已要求光大资管公司对关于顶格申购新股的媒体报道进行了自查。14、与光大资管公司相关人员的谈话记录，证明被告对原告及其单位涉事关键人员进行了调查，履行了适当调查程序；15、被诉监管决定及送达回证，证明被告提前3个工作日向原告送达了监管决定，并告知了监管谈话的时间、地点、事实认定、责任认定及相应依据；16、监管谈话笔录，证明被告对原告进行了监管谈话，再次告知原告事实认定、责任认定及相应依据；17、证监会令121号第四条、《资管业务管理办法》第三条第一款、第五十六条、《资管业务实施细则》第三十四条、《证券公司全面风险管理规范》第七条、《中华人民共和国公务员法》第七十条、第七十一条、《中国证券监督管理委员会工作人员行为准则》第二十四条，证明被告作出的被诉监管决定适用法律正确，在执行公务过程中不存在需要回避的情形。被告中国证监会辩称，被诉复议决定事实清楚、程序合法、于法有据，依法应驳回原告诉请。被告中国证监会向本院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书、EMS邮寄单据及文件处理单，证明中国证监会于2017年5月5日收到原告邮寄的行政复议申请；2、延期审理通知书及EMS邮寄单据，证明中国证监会行政复议机构通知郑孝平本案行政复议决定延期至2017年8月3日前作出；3、被诉复议决定书EMS邮寄单据，证明2017年8月3日，中国证监会作出被诉复议决定并及时寄送原告；4、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称：《行政复议法》)第十七条、第三十一条、第二十八条第一款第一项，证明中国证监会具有复议的职权，且被诉复议决定程序合法、适用法律正确。经庭审质证，原告对两被告的职权及出示证据的真实性均无异议，但认为不能证明其要证明的对象。被告上海证监局对原告出示的证据认为，证据1虽然与其提交的证据文字表述类似，但因系复印件，对其真实性不予认可；对证据2-9关联性不予认可；对证据10因与其提交的证据一致，对真实性认可。被告中国证监会与被告上海证监局意见一致。经审理查明，2016年9月，证券时报等多家媒体对部分公募基金、专户产品、集合计划在参与新股网下申购过程中涉嫌存在违规超额申报、获取超额收益的行为进行了集中报道，引发了市场高度关注。被告上海证监局对媒体报道情况进行了专项核查，要求包括光大资管公司在内的多家机构对新股申购情况进行自查，并对自查情况进行了核实。多次对光大资管公司相关人员进行了谈话取证，前往光大资管公司进行了现场核查，调取了相关证据材料。经核查，发现自2016年6月1日起，光大资管公司旗下14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。被告上海证监局认为，原告作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，未能有效履行合规风控的管理职责。2017年3月6日，被告上海证监局对原告作出被诉监管决定并于3月8日送达原告。2017年3月14日，被告上海证监局对原告郑孝平实施了监管谈话。原告对被诉监管决定不服，于2017年5月3日向被告中国证监会提出行政复议。期间因案情复杂，中国证监会决定延期。2017年8月3日，中国证监会作出被诉复议决定，并于次日送达原告。原告仍不服，遂提起诉讼。本院认为，依据《中华人民共和国证券法》第七条、第一百七十九条、第一百八十条、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十二条、第一百一十三条、《证券公司监督管理条例》第六条、第六十八条、第七十条、《中国证监会派出机构监管职责规定》第五条的规定，被告上海证监局有权在中国证监会的授权范围内对光大资管公司的业务活动、经营管理情况以及相关责任人员履行职责的行为进行监督管理。2013年修订的《资管业务实施细则》第三十四条规定，集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。2015年12月修订的《证券发行与承销管理办法》第十二条第一款规定，首次公开发行股票的网下发行应和网上发行同时进行，网下和网上投资者在申购时无需缴付申购资金。2013年《资管业务实施细则》规定的集合计划新股申购上限规定并未因2015年12月修订的新股申购规定而失效，且两者并不冲突。光大资管公司不仅要遵守新股申购规定，还要严格执行证券公司集合资产管理计划业务的相关规定。《资管业务管理办法》第三条第一款规定，证券公司从事客户资产管理业务，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，遵循公平、公正的原则，维护客户的合法权益，诚实守信，勤勉尽责，避免利益冲突；第五十六条第一款规定，证券公司、资产托管机构、推广机构的高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构根据不同情况，对其采取监管谈话、责令停止职权、认定为不适当人选等行政监管措施。本案中，原告作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，在新股申购的相关法规发生变动后，未能及时建议并督导公司评估其对公司合规管理的影响，未对立法本意有明确了解，且未对风险有充分评估的情况下，对集合计划申购新股的上限问题作出了不符合证券公司集合资产管理计划业务相关规定的个人解释，对光大资管公司违反《资管业务实施细则》，多只集合计划多次申购金额超过集合计划现金总额的情况未采取有效的事前风控措施，直至2016年8月31日有交易员向风控人员对顶格申购是否涉嫌违规提出疑问以及媒体提出质疑后才作出反应，进行监管咨询，显然未能有效履行合规风控的管理职责。被告上海证监局在调查取证的基础上，依据《资管业务管理办法》的规定，作出对原告采取监管谈话措施的决定，并无不当。被告上海证监局在公司自查的基础上对相关人员谈话取证、调取相关材料，进行情况核实，依法作出被诉监管决定并送达原告，不存在需要回避的情形，程序合法。《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。被告上海证监局是被告中国证监会设立的派出机构，对被告上海证监局作出的行政行为不服申请行政复议的，被告中国证监会有权进行审查并作出行政复议决定。被告中国证监会在复议过程中，依法经受理、审理、延期等程序后，在法定期限内作出被诉复议决定，并无不当。综上，原告郑孝平要求撤销被诉监管决定和被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告郑孝平的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元(已预缴)，由原告郑孝平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审判长 王 鑫审判员 黄 鑫审判员 师坤鹏二〇一七年十一月十五日书记员 蔡浩若附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。