安徽省蚌埠市禹会区人民法院 行 政 裁 定 书 （2017）皖0304行赔初5号 原告：马士水，男，1939年3月4日出生，汉族，退休教师，住安徽省蚌埠市禹会区马城镇孝仪村**，身份证号3403211939********。 原告：刘兆琴，女，1946年8月29日出生，汉族，农民，住，住安徽省蚌埠市禹会区马城镇孝仪村**份证号3403211946********。 被告:蚌埠市禹会区马城镇人民政府，住所地，住所地安徽省蚌埠市禹会区马城镇会信用代码11340304003044201N。 法定代表人：邵会廷，该镇镇长。 委托诉讼代理人:张朝徐，安徽皖成律师事务所律师。 原告马士水、刘兆琴与被告蚌埠市禹会区马城镇人民政府（以下简称马城镇政府）行政赔偿一案，于2017年8月23日原告向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，于2017年8月28日向被告马城镇政府送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。原告马士水、刘兆琴、被告马城镇政府的委托诉讼代理人张朝徐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马士水、刘兆琴诉称：1997年原孝仪乡人民政府（现属马城镇）在没有出示上级任何批文的情况下，于当年2月21日下午两点突然向原告下发了房屋拆迁通知书，要求原告拆除早已存在由祖辈遗留，1965年重新建造的五间门面加工房，并于1992年农村土地二轮承包，获得政府依法登记造册符合规划的合法的房屋（附：村二轮承包宅基地登记表），并限定3月1日前自行拆除，否则不给安排新宅基地地皮和拆迁补偿费，孝仪乡人民政府没有征求原告的意见，更没有和原告协商签订安置协议，就组织了扒房队，开着推土机准备暴力强拆。原告为了能分到宅基地和补偿款，花钱雇人把正在营业的五间街道加工房按期拆除完毕。房屋拆除后，不但生意中断，还要租房居住，其后十多年一直为宅基地还原和拆迁补偿费到村、乡（镇）找领导及有关人员处理，并上访至县、市、省相关部门。一直到现在，20年无果。2017年2月28日所作的答复意见书，居然说原告的房屋是不符合规划的房屋，不具有合法性。违背了中华人民共和国宪法第五条：任何组织和个人不得有超越了中华人民共和国土地管理法第十三条、第七十八条和土地管理法实施条例第三条第一款、中华人民共和国物权法第四十二条，严重侵犯了原告的合法权益，现诉至法院，要求：1、确认被告的2017年2月28日所做的答复意见书无效，并予以撤销；2、判令被告赔偿原告各项损失456762元；3、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。 原告马士水、刘兆琴为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 1、两原告身份证，证明原告的诉讼主体资格； 2、答复意见书，证明被告作出原告按照孝仪乡政府的要求自行拆除房屋，不属于国家赔偿的范围的意见不合法，是无效的； 3、怀远县孝仪乡人民政府于1997年2月21日作出的通知书，证明该份通知书不合法，作出该份通知书没有批文，也没有与原告签订补偿协议及要求原告自行要求拆除房屋； 4、照片11张，证明原告按照通知要求自行拆除五间房屋，其中三间瓦房两间平房，以及房屋拆除后经营所用的面粉机、饲料机等毁损、丢失； 5、宅基地情况登记表，证明原告马士水在马城镇孝仪村内有宅基地0.15亩的事实； 6、怀远县马城镇孝仪村村民委员会出具的证明，证明原告马士水原宅基地，因开街修路，现在地方没有还原好，可以在水泥路建房； 7、蚌埠市禹会区马城镇孝仪村村民委员会于2016年2月18日向原告刘兆琴出具的承诺一份，证明经村委会研究，对原告户在原宅基地所建房屋因规划问题不能办理审批手续，因原告户拆迁后未落实异地还原，决定原告户原址所建住房与村内其他农民建房享受同样政策待遇； 8、怀远县马城镇人民政府给孝仪小学的通知复印件，证明原告马士水户系原孝仪街道拆迁户，让学校安排住处至街道拆迁工作完成后； 9、杨连海证明一份，证明1997年孝仪街道拓宽拆迁，马士水家的两间平房三间瓦房是由其拆除，费用为2500元，因为孝仪乡要求原告户对其房屋进行自拆，原告请了杨连海拆除房屋； 10、马德龙、马传刚、马德松证明一份，证明原告刘兆琴自1980年起就干农产品来料加工，1997年因街道拓宽营业房被拆除的事实； 11、怀远县孝仪乡朱东轮窑厂收据一份、程丙刘证明一份，证明原告马士水1997年为了重新建房从朱东轮窑厂订了2万块砖，并缴纳了2000元定金，直至2010年3月份，原告房屋才得以建造，订购的红砖35000片，每片价格为0.35元/片，与1997年每片砖涨了0.25元，造成建房材料损失8750元的事实； 12、马万刚证明一份，证明1997年马万刚等五人给原告马士水、刘兆琴家在孝仪小学院墙边建两间瓦房，收工价费1500元； 13、赵宏春收条一份，证明2008年7月至2009年6月30日收到马士水房租3000元的事实； 14、借条二份、协议一份，证明拆迁后租住过刘永芳的房屋，因刘永芳欠刘兆琴的钱，刘兆琴跟刘永芳达成协议，以借款抵房屋租金； 15、关于杭夕双信访事项的情况说明复印件、关于杭夕双信访问题的处理意见复印件、2011年11月20日协议书复印件，证明杭夕双因孝仪街拓宽房屋被拆迁，杭夕双得到了政府的补偿的事实。 被告马城镇政府辩称：一、原告的起诉无事实和法律依据。被告虽于1997年2月21日给马士水、刘兆琴下达了通知书，但通知书是要求原告在3月1日之前自行拆除不符合规划的房屋，被告马城镇政府也未对原告的房屋进行拆迁。事实是1997年2月份，孝仪村决定自行开发孝仪街道。街道开发时，原告自己主动扒掉不符合规划的房子。孝仪村研究给原告家宅基地，因后来有其他村民没有按要求拆迁，导致无法及时还原。2011年原告在原老宅基地上又建造了两间两层楼房。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，被告只是要求原告限期自行拆除不符合规划的房屋，不存在违法征收、征用财产，且被告也未实际拆除原告的房屋，不存在违法行为造成原告财产损害。因此原告要求被告行政赔偿，无事实和法律依据。二是被告给原告于1997年2月21日下达的通知书，不具有违法性。该通知书是要求原告自行拆除不符合规划的房屋，不符合规划的房屋不具有合法性。被告下达通知书的行为并不违法。三是被告的诉讼请求错误。根据法律规定，原告提起行政赔偿的前提，需要确认被告的行政行为违法，对已经造成实际损害后果的行政行为，必须由有权机关或者法院来确认该行为违法。本案，原告在诉讼请求中，并没有要求法院确认该行政行为违法，而是要求确认被告2017年2月28日作出的答复意见书无效，并予以撤销，这一诉讼请求是错误的。确认行政行为违法是行政赔偿的前提，原告没有要求确认行政行为违法的前提下，直接要求行政赔偿，于法无据。综上，被告认为原告的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告马城镇政府为支持其辩称意见和理由，向本院提供以下证据： 1、统一社会信用代码证书，证明被告的主体资格； 2、1997年2月21日通知书、2017年2月28日作出的答复意见书，证明1997年2月21日《通知书》的行政行为没有被相关部门确认违法，即该行政行为具有有效性，原告直接提起本案行政赔偿程序违法；该行政行为没有被确定违法，原告直接向马城镇政府提起行政赔偿，马城镇政府向原告作出答复意见书，答复内容合法。 经庭审举证、质证，各方当事人质证意见及本院认证意见如下： （一）被告马城镇政府对原告所举证据1无异议，本院予以确认；对证据2真实性、合法性、关联性无异议，但是认为达不到原告的证明目的，原告向马城镇政府提出行政赔偿是基于1997年2月21日马城镇政府下达的一份限期拆除的通知书，该通知书是有合法性的，原告在没有向相关机关确认1997年2月21日的通知书的行政行为是否违法的前提下直接提起赔偿，不符合程序，程序违法。1997年2月21日的通知书具有合法性，这份通知书是要求原告拆除不符合规划的房屋，是原告自行拆除，对原告自行拆除的房屋是否是合法的，举证责任在原告。经审查，本院对该答复意见书的真实性、关联性予以认定；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，认为行政行为一旦作出，未经有权部门确认其违法的情况下就是有效的；这份通知书并不是乡政府的征收或征用财产的行为，是行政管理的行为，是政府对不符合规划的建筑予以拆除的行为，原告自行拆除的是不符合规划的房屋，不是政府征收或征用行为，所以就不存在补偿。经审查，本院对该通知书的真实性、关联性予以确认，对该通知是否合法，因原告马士水、刘兆琴在法律规定的期限内未提起行政复议，亦未提起行政诉讼，且在通知规定的时间内，按照通知的要求对自己的房屋进行了自拆。故对该通知是否具有合法性，本案无法予以认定；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片与本案没有关联性，照片中涉及的房屋是本案原告自行拆除，是原告服从行政管理的具体表现，不能以此认定行政行为的违法性。两原告自行拆除房屋，有充足的时间予以搬出，即使有损失也于本案无关，且是否造成损失不清楚。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该登记表是复印件。宅基地登记表中没有具体时间，不能确定两原告自行拆除的房屋就是宅基地上的房屋，是否拥有宅基地和宅基地上的房屋是否合法是两回事，即使拥有宅基地使用权也不能确定宅基地上的房屋是否合法。经审查，两原告未能提供其他相关证据证明其自拆的房屋是否具有合法性。故本院对两原告所举证据4、5的证明目的无法予以确认；对证据6的合法性有异议，村委会无权同意原告在水泥路上建房，据被告了解的情况是原告已经在自拆的房屋的宅基地上又重新建房。经审查，原告认可其已经在原宅基地上重新建房的事实，故对被告的质证意见本院予以确认；对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议，认为通过这份证明内容能证明原告后期在原址上所建房屋也是不符合规划的，原告自拆的房屋也是不符合规划要求，经审查，对该份证据的真实性予以认定；对证据8认为与本案无关联性，原告一直在信访过程中，是政府为了安抚原告，临时安排原告在孝仪小学居住，为了解决原告的一些困难，与征收征用行为没有关系。虽然上面写的是拆迁户，但是是原告自行拆除的。鉴于被告未对该证据的真实性提出异议，本院对该份证据的真实性予以认定；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这份证明应该属于证人证言，根据法律规定必须证人到庭作证，该证据形式不合法。对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，证据形式不合法，根据法律规定必须证人到庭作证。如果证明内容属实应当以营业执照为准，而不是证人来证明。与本案没有关联性，不能证明原告经营属实。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告陈述1997年砖价1毛一片，这两份证明不能证明1997年的砖价是1毛一块，也不能证明2010年的砖价是三毛五一块。且该证据与本案没有关联性，原告自拆房屋是1997年，距离原告重新建房十几年，即使后期原告重新建房，也是原告自己居住，不是1997年的通知造成的损失，不属于行政赔偿的范围。对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，这份应该属于证人证言，根据法律规定必须证人到庭作证，形式不合法；对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明内容的真实性，证据形式不合法，证人未到庭作证，真实性无法核实。政府下达的通知是要求拆除不合法的建筑，原告自行把房屋全部拆除了，不能归责于政府的行政行为。对证据14的真实性无法核实，关联性有异议，认为与本案没有关联性，达不到原告的证明目的，从证据中看不出有借款抵房租的事实。经审查，对原告提供的证据9、10、11、12、13、14，因原告未能其他提供相关证据对以上证据予以证实，本院对以上证据的真实性、合法性、关联性均不能予以认定；对证据15的真实性、关联性有异议，对证明目的有异议，达不到原告的证明目的，认为虽然有处理意见，但是没有得到杭夕双的认可，没有生效，也不能看出杭夕双得到补偿的事实，且与本案没有关联性。因该证据系他人的信访事项情况说明和处理意见，与本案没有关联性，本院不予认定。 （二）原告马士水、刘兆琴对被告所举证据1没有异议，本院予以确认；对证据2的真实性无异议，本院对证据2的真实性予以确认。 根据以上确认的证据及庭审中当事人相关陈述，本院审理查明的事实为：1997年2月21日怀远县孝仪乡人民政府向原告马士水送达通知，载明“为了发展农村经济，促进商品流通完善集镇规划建设，经研究，对你户不符合规划的房屋，限你在3月1日前自行拆除，并清理地面所有障碍物。否则，将强行拆除，不给予安排地皮和拆迁补偿费。1997年2月21日（怀远县孝仪乡人民政府签章）”。 另查明：2016年12月14日原告马士水、刘兆琴向被告马城镇政府递交《关于房屋拆迁要求赔偿申请书》，要求被告赔偿因拆迁所造成的一切损失。被告马城镇人民政府于2017年2月28日作出《答复意见书》载明，政府虽于1997年2月21日给原告下达了通知书，但通知书是要求原告户在1997年3月1日之前自行拆除不符合规划的房屋。不符合规划的房屋，不具有合法性。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，政府只是要求原告户限期自行拆除不符合规划的房屋，不存在违法征收、征用财产，不属于国家赔偿的范围，因此对原告马士水、刘兆琴提出的申请不予支持。 本院认为，原告马士水、刘兆琴认为原怀远县孝仪乡人民政府在没有任何批文的情况下于1997年2月21日作出的通知书不合法，也没有与原告签订补偿安置协议即要求原告自行拆除房屋。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。原告马士水、刘兆琴在法定的期限内未对该通知提起提起诉讼，应当视为对其权利的放弃。 2016年12月14日原告马士水、刘兆琴向被告马城镇政府递交《关于房屋拆迁要求赔偿申请书》，以原怀远县孝仪乡人民政府1997年2月21日向原告下发房屋拆迁通知书，原告在规定的期限内已经自行拆除自家的房屋后，至今未得到还原为由，要求被告赔偿因拆迁所造成的一切损失。被告作出“政府只是要求原告户限期自行拆除不符合规划的房屋，不存在违法征收、征用财产，不属于国家赔偿的范围，因此对原告马士水、刘兆琴提出的申请不予支持。”的答复意见。被告作为原怀远县孝仪乡人民政府和马城镇政府合并后的主体在时隔十九年后，在原怀远县孝仪乡人民政府作出的通知未被确认是否违法的情况下，针对原告马士水、刘兆琴的赔偿申请作出的答复意见，没有事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”根据该规定，加害行为为行政行为的，该行为已被确认为违法是单独提起行政赔偿诉讼的法定起诉条件之一，这既包含司法确认也包含行政确认。本案中，原告马士水、刘兆琴以1997年原孝仪乡人民政府（现属马城镇）在没有出示上级任何批文的情况下，向原告下发通知书，侵犯其合法权益为由，向人民法院单独提起行政赔偿诉讼，但其未提交证据证明被诉的行政行为已被确认为违法。原告马士水、刘兆琴提起的行政赔偿诉讼不具备法定的起诉要件。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条之规定，裁定如下： 驳回原告马士水、刘兆琴的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  王 芳 审 判 员  陈国琨 人民陪审员  崔怀照 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  房 颖