辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2017号上诉人（原审被告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地：山东省日照市岚山区虎山镇大庄子村。法定代表人：苏峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡水亚泰建筑工程有限公司，住所地：衡水市桃城区中华大街20号。法定代表人：霍庆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司（以下简称日照伟峰公司）因与被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司（以下简称衡水亚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人日照伟峰公司上诉请求：1、撤销一审判决(一审判决认定返还工程款本金1196063.95元)，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实有两处错误，一是认定外网工程审核报告中的5/7/8/11项不是被告施工的是错误的；一是认定4号楼增量工程不存在，是错误的。一、关于认定外网工程审核报告中的5/7/8/11项不是被告施工的是错误的，理由为：1、从上诉人合同履行、结算、被告另找他人施工的时间来看。上诉人2013年7月30日进场，2013年11月30日完工，2013年12月23日核量完毕，2014年7月14日审核结算报告出具。而被上诉人与案外人营口两公司合同签订时间分别是2014年7月18日和2014年8月20日，结合工程量认证单中“内容”部分明确载明实际5#楼及南面围墙由于老百姓闹事没有施工，变电所及门卫因业主没有确定位置没有施工”，可以得知2014年7月14日审核结算报告就是针对于2013年12月23日工程量认证单中工程量的核算结果，2014年7月14日的审核结算报告与后续被上诉人另找他人施工没有任何关系。任何工程都不可能未施工就结算完毕。2、根据本案被告己经提交了四名证人证言、书证（包括被告出具的当时施工的原始凭证单据、工程量认证单）等原有证据和新证据足以证实审核报告中的5/7/8/11项是被告施工的。证人证言都是对于当时施工和送货陈述，也提供被告法人苏峰给他们当年度出具的欠条，是足以证实被告实际施工审核报告中的5/7/8/11项。审核报告中的5/7/8/11项与工程量认证单上各项也是一一对应的。3、工程量认证单是2013年底原被告及建设单位三方一起核量确认的，上面有三方签章，其中被告处签字人为陆刚（当时项目经理，联系电话188××××8678）、建设单位签字人为朱春联（联系电话：139××××9508)，是对于原告己完工程量的确认，也是外网工程审核报告做出的基础。该四项内容合同总价款为1577429.75元，按合同约定下浮百分之十，则应给付原告应给付被告1419687元，原认定工程总价款是18178936.5元，加上该1419687元，为19598623.5元（上诉人另有设计变更和损失等，将另案主张），扣除上诉人收到的19375000元工程款，被上诉人至少还欠上诉人工程款近20万元。4、同时之所以该案原二审和本案一审判决都认定上诉人证据充足后可以另行主张，也就证明上诉人的证据足以动摇原一审判决。二、4号楼增量该工程未予以认定是错误的。建设工程在施工过程中都是存在增量、签证或者设计变更的，上诉人施工的4号楼同样存在增量工程。虽然本案中上诉人持有的未有被上诉人签章的增量合同，但并不能因此否认上诉人施工4号楼增量部分，因为2015年5月11日的五矿生活区2、3、4#楼变更、签证及外网结算核定总表，明确4号楼是存在变更的，而被上诉人与建设单位营口京华钢铁有限公司双方己经结算完毕，其持有该证据，其有义务提供，其不提供，视为上诉人主张成立。以上诉请望贵院二审中予以查明，依法支持上诉人上诉请求。被上诉人衡水亚泰公司辩称，上诉人承建的京华钢铁四号公寓楼及外网工程根据已生效的2019辽0811民初209号和2019辽08民终2836号判决事实工程超付1196063.5元，被上诉人作为一审原告，就超额款项诉至老边法院，该院再次认定上述事实，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人主张的外网工程5、7、8、11项及外网增量与被上诉人一审诉求无关，并非本案争议焦点，且前诉案件中已明确查明上诉人主张的工程并非由其施工，在计算工程款时已予以扣除。一审中上诉人未提出反诉，且提供证据不能证明施工事实，请求法院查清事实，维持原判，驳回上诉人诉讼请求。衡水亚泰公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还工程款本金1196063.5元及利息（按同期银行贷款利率从2014年2月1日计算至还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年1月31日，原告衡水亚泰公司（甲方）与被告日照伟峰公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定工程名称为营口京华钢铁有限公司生活区4#、5#公寓楼，工程地点为营口市老边区，工程内容为单位工程两栋，两层框架结构，建筑面积18694㎡，资金来源为自筹，合同价款为贰仟陆佰壹拾柒万壹仟陆佰元整（26171600.00元），单价为1400元/㎡，本价格不含税闭口价，其中包括甲方指定的卫浴用品（马桶、柱盆、龙头各2个、花洒一套、去水器2个、软管一根）以及合同约定的其他条款。2013年11月14日，营口市建筑设计研究院有限公司出具设计变更通知单，因宿舍内卫生间楼板未下卧，卫生间防水做出变更。2013年12月23日，建设单位、监理单位和施工单位签订工程量认证单，对公寓楼外网及附属工程变更问题进行确认，其中载明因公寓楼外网管线施工图包含2、3、4、5#楼，实际5#楼及南面围墙由于老百姓闹事没有施工，变电所及门卫因业主没有确定位置没有施工，各方对完成的工程量进行了确认。2014年1月28日，原告衡水亚泰公司（甲方）与被告日照伟峰公司（乙方）补签了关于营口京华钢铁有限公司生活区2#3#4#5#公寓楼外网工程，承包范围包括1.生活区内换热站；2.外网给水、排水管道、化粪池；3.消防水池及管道；4.外网电源；5.围墙及道路、大门、门卫室；7.其他增加项目，合同工期为2013年7月30日，竣工日期为2013年10月30日，合同约定价款为人民币6000000元，大写陆佰万元整（以最终结算值为准）（含税），最终结算按营口京华钢铁有限公司结算值下浮10%为支付乙方总工程款以及合同约定的其他条款。2014年1月29日，原告衡水亚泰公司（甲方）与被告日照伟峰公司（乙方）签订营口京华钢铁有限公司生活区4#5#公寓工程合同补充协议，合同约定鉴于建筑市场材料价格下降，双方确定营口京华钢铁有限公司生活区4#公寓楼价格定位1380元/平方米（闭口价不含税）。2014年6月20日，建设单位、监理单位和施工单位签订单位工程实体验收证明，载明营口京华钢铁有限公司生活区4#公寓楼，竣工建筑面积9350㎡，开竣工日期2013年5月27日/2013年9月28日，主体框架、装修及给、排水、采暖、通风、电气照明已完工，具备入住条件，但是有部分淋浴喷头损坏和漏水等问题。2015年4月24日，原告衡水亚泰公司与营口京华钢铁有限公司对营口京华钢铁有限公司生活区2#3#4#公寓楼外网工程进行竣工验收并签订竣工验收单及审核汇总表，在审核汇总表中：1.换热站及消防泵房设备、电气安装工程核定值为2003951.67元，其中税金69205.86元，2.换热站管道及电气安装工程核定值为441835.89元，其中税金15258.67元，3.公寓楼外网（给排水、电气）工程核定值2138063.80元，其中税金73804.53元，4.化粪池及消防水池工程核定值为320343.24元，其中税金10841.66元，5.生活区路灯工程核定值126811.70元，其中税金4357.89元，6.公辅工程老区至新建学生公寓采暖蒸汽管道核定值1332668.49元，其中税金46023.29元，7.生活区路面工程核定值1025254.88元，其中税金35406.86元，8.公寓楼外网签证工程核定值298989.90元，其中税金10325.86元，9.生活区换热站建筑核定值742076.15元，其中税金25627.38元，10.消防水池土建核定值215880.92元，其中税金7455.38元，11.围墙建筑核定值126373.27元，其中税金4364.26元，合计8772249.91元，其中税金302671.31元。2014年12月19日，原告衡水亚泰公司与营口市京华钢铁有限公司签订营口市京华钢铁有限公司生活区2#、3#、4#、5#公寓楼（合同号136RZ-JG13012H0901）补充协议，其中工程变更部分：原合同中的5#公寓楼因特殊情况停止建设，需扣除此部分工程量，根据减少的工程量，核定工程造价需扣除17297500元（图纸面积5#9350㎡，单价1850元/㎡），营口京华公司有权将其直接扣除，经双方协商后确定对原合同价款变更，原合同号：136RZ-JG13012H0901，原合同价款69167800元，大写：陆仟玖佰壹拾陆万柒仟捌佰元（含税包干价），变更为合同价款51870300元，大写：伍仟壹佰捌拾柒万零叁佰元。以及合同约定的其他内容。另查，2019年9月10日营口市老边区人民法院作出（2019）辽0811民初209号民事判决书，认定被告日照伟峰公司施工的4#公寓楼及部分外网工程总价款为18178936.5元，原告衡水亚泰公司向被告日照伟峰公司就上述工程支付工程款19375000元，2019年12月16日辽宁省营口市中级人民法院作出（2019）辽08民终2836号民事判决书对营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初209号民事判决书作出了维持原判的终审判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：对于被告日照伟峰公司提供的四号楼增量工程合同、工程量认证单、审核汇总表以及郑贤德、李漫莉、王建军、田野的证人证言用于证明审核汇总表中第5、7、8、11四项系被告日照伟峰公司所实际施工，该四项合同价款为1577429.75元，按照合同约定下浮10%，价款为1419687元，原告衡水亚泰公司认为原告未与被告签订过四号楼增量工程合同，该合同只有被告日照伟峰公司签字，原告并未盖章确认，且被告提供的所有证据均为复印件，对真实性、关联性不予认可，证人并非在施工现场，因被告日照伟峰公司施工了与案涉争议工程同期的其他工程，无法证明证人所提供货物与争议工程存在关联性，且证人与本案存在利害关系，无其他真实有效证据佐证，证人证言应予排除，本院认为被告日照伟峰公司提供的四号楼增量工程合同未有原告方盖章确认，且证据均为复印件，提供的证人证言因被告日照伟峰公司施工了与案涉争议工程同期的其他工程，无法证明证人所提供货物与争议工程存在关联性，被告日照伟峰公司提供的证据不足以证明审核汇总表中第5、7、8、11四项工程系其所实际施工。一审法院认为，原告衡水亚泰公司与被告日照伟峰公司签订建设工程施工合同后，被告日照伟峰公司进行了施工，现该工程已经交付使用，故双方应当按照合同约定和已完成的工程量进行结算，经过核算被告施工的4#公寓楼工程及外网工程部分的工程总价款为18178936.503元，而原告衡水亚泰公司向被告支付工程款总计为19375000元，故原告衡水亚泰公司要求被告日照伟峰公司返还多支付工程款本金1196063.5元于法有据，本院予以支持。关于原告衡水亚泰公司要求被告日照伟峰公司支付利息的诉请，被告日照伟峰公司应从起诉之日2020年3月5日起至欠款付清之日止，以欠款额1196063.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告衡水亚泰公司支付利息。关于被告日照伟峰公司提出审核汇总表中第5、7、8、11四项系被告日照伟峰公司所实际施工，应扣除相应工程款的抗辩理由，因其提供的证据不足以证明其主张，待其证据充分后，可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于上诉人日照伟峰公司提出审核汇总表中第5、7、8、11四项系其所实际施工，应扣除相应工程款，原审法院未予认定错误一节，因其提供的证据不足以证明其主张，原审法院认为可待其证据充分后，另行主张权利并无不当。上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出原审法院对4#楼增量工程未予以认定是错误的一节，因上诉人一审庭审时举证的4#楼增量工程合同系复印件，而被上诉人的质证意见为:“原告没有与被告签订过任何增量合同，该合同只有被告签字，原告并未盖章确认，因此合同未成立，不产生合同效力，且被告提供所有证据均为复印件，对真实性、关联性均不认可……”，且在一审审理的过程中，上诉人并未申请对工程进行造价鉴定，其现有证据并不能够证明其上诉主张，故上诉人的该项上诉请求本院亦不予支持，可待其证据充分后，另行主张权利。综上，日照市伟峰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15564元，由上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 秦振敏审判员 关春秋二〇二〇年九月四日法官助理张弘书记员郎爽