西安铁路运输中级法院     行  政  判决  书     （2020）陕71行终1115号     上诉人（原审被告）西安市未央区未央宫街道办事处，住所地西安市未央区。   负责人王均利，主任。   委托代理人高飞，该街办工作人员。   委托代理人肖娜，陕西同州律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）张文军，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人门萍,北京大成（西安）律师事务所律师。   委托代理人文娟, 北京大成（西安）律师事务所实习律师。   原审被告西安市自然资源和规划局，住所地西安市未央区。   法定代表人冯涛，局长。   委托代理人姚俊，该局工作人员。   委托代理人庞卫兵，陕西宝伦律师事务所律师。   原审被告西安市未央区住房和城市建设局，住所地西安市未央区。   法定代表人董鹏，局长。   委托代理人赵卷卷，该局工作人员。   委托代理人赵涛，陕西端木律师事务所律师。   原审被告西安市未央区城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区未央宫街道纬三十一街政府办公楼。   负责人杨雪鹏，局长。   委托代理人刘玉锋，该局工作人员。   委托代理人张恒，陕西众致律师事务所律师。   原审被告西安市未央区城中村和棚户区XX中心，住所地西安市。   负责人王晓熊，主任。   委托代理人刘金刚，该中心工作人员。   委托代理人赵淼，陕西智冠律师事务所律师。   上诉人西安市未央区未央宫街道办事处（以下简称未央宫街办）因与被上诉人张文军、原审被告西安市自然资源和规划局、西安市未央区住房和城市建设局（以下简称未央城建局）、西安市未央区城市管理和综合执法局(以下简称未央城管局)、西安市未央区城中村和棚户区XX中心（以下简称XX城XX中心）强制拆除行政行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初594号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开听证审理了本案。上诉人未央宫街办委托代理人高飞、肖娜，被上诉人张文军及委托代理人门萍、文娟，原审被告西安市自然资源和规划局委托代理人姚俊、庞卫兵、未央城建局委托代理人赵卷卷、赵涛、未央城管局委托代理人刘玉锋、张恒、XX城XX中心委托代理人刘金刚、赵淼参加听证。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2014年9月29日，原告张文军注册成立自然人投资或控股的西安鑫园商业运营管理有限公司，注册住所地西安市未央区XX路南。2019年4月30日西安市规划未央分局、西安市国土资源局未央分局和西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城市管理局、西安市未央区城中村和棚户区XX中心、西安市未央区未央宫街道办事处向张文军违建项目作出《关于拆除违法建设项目的通告》，内容为：“根据《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》等相关法律、法规规定及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》文件的精神，位于纬三十街，该处建设项目未取得合法有效的用地手续，未经规划许可，属于违法用地建设，现就拆除该处违法建设的有关事项通知如下：一、该项目，已经规划部门认定，属违法建设，应无条件予以拆除。二、该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除擅自建设的建筑物。逾期不拆除者，政府将组织规划、国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担。三、在强制拆除过程中，对于阻挠、寻衅滋事者，公安机关将严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规予以处置”。2019年5月13日，被告未央宫街办对位于西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物予以拆除。   另查明，2014年9月15日，西安市未央区未央宫街道办事处枣园村委员会出具一份证明，内容为：“兹证明位于西安市未央区XX路南土地（面积约6亩）属本村村民张文军所有，XX村XX村委会；之前因不属于临街路段，2012年政府为了方便群众，推动城市化进程，同年5月打通该条道路，但因城镇规划滞后，目前该条路段仍未设立门牌号，故本村村民张文军所设的XX市场XX街路南为准”。   2018年11月17日，西安市未央区人民政府作出《关于枣园村集体土地上棚户区改造房屋征收工作的通告》，确定的征收范围：东起文景路，西至明光路两侧，北起纬三十一街（规划路），南至方新路。征收主体为西安市未央区人民政府，征收实施工作由西安市未央区未央宫街道办事处负责，被征收人是在房屋征收范围内被征收房屋及其附属物的合法所有权人。   本案现对枣园村委会副主任宋某某进行调查，证实“枣园惠民综合摊群点”建筑物是原告张文军建设，该建筑物所占用的土地属于枣园村集体农用地。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、原告张文军与被告实施拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系；2、原告的起诉是否超过起诉期限;3、涉案拆除行为的实施主体是谁，该拆除行为是否合法。   首先，关于张文军与拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系的问题。根据原告提交的枣园村民委员会出具的证明以及被告向原告张文军违建项目作出的《关于拆除违法建设项目的通告》，结合本院向枣园村委会调查及被告未央宫街办认可其实施拆除西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物的事实，可以认定原告与涉案被拆除的建筑物存在利害关系，根据行政诉讼法第二十五条的规定，有权提起本案诉讼。   关于原告的起诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，2019年5月13日被告未央宫街办对原告位于西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物予以拆除。原告于2020年1月9日向本院提起行政诉讼，并未超过上述司法解释规定的一年的起诉期限。   关于五被告是否实施对涉案房屋的拆除行为的问题。被告未央宫街办在庭审中明确表示其组织实施对涉案建筑物的拆除工作；其他四被告虽然参与作出《关于拆除违法建设项目的通告》的行为，但在其否认参与实施拆除行为且没有其他证据佐证的情况下，不能认定其参与实施对涉案建筑物的拆除行为；对原告主张被告西安市自然资源和规划局、未央城管局、未央城建局、XX城XX中心实施对涉案建筑物的拆除行为，没有事实依据，应当予以驳回。故应认定被告未央宫街办在2019年5月13日实施了对涉案建筑物的拆除行为。   关于被告未央宫街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，XX园XX村集体土地进行非农建设的行为，即使原告占用的土地是其承包地，但因该建设行为未经相关部门依法审批，属于非法占用农用地的行为，相关行政机关应当依法予以查处。如果依法确需强制拆除的，有权机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。   根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，在被告实施强制对原告建筑物拆除之前，相关行政机关虽然作出了《关于拆除违法建设项目的通告》，但被告未提供证据证明在强制拆除前向原告张文军进行了法定的催告、告知其陈述申辩的权利，且《关于拆除违法建设项目的通告》于2019年4月30日作出，涉案房屋于2019年5月13日被实施拆除，该拆除行为发生在当事人提起诉讼的法定期限届满前，不符合上述法律规定，程序违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条的规定，判决：一、确认被告西安市未央区未央宫街道办事处强制拆除原告位于西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物的行政行为违法；二、驳回原告张文军对被告西安市自然资源和规划局、西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城市管理和综合执法局、西安市未央区城中村和棚户区改造事务中心的诉讼请求。案件受理费50元，由被告西安市未央区未央宫街道办事处负担。   上诉人未央宫街办不服一审判决上诉称，一、被上诉人主体不适格，与本案没有利害关系。依据《中华人民共和国土地管理法》的规定：“我国土地所有权归国家和集体所有。农民集体所有的土地由村集体经济组织或村民委员会经营管理”，位于西安市未央区枣园村XX路XX园惠民综合摊群点”主体并非被上诉人，根据法律规定该土地的权利主体属于西安市未央区未央宫枣园村村民委员会，法律只赋予村委会有进行经营管理的权利，而被上诉人作为个人没有诉权，原审庭审中被上诉人并未提供证据证明其是涉案“枣园惠民综合摊群点”的权利人，故被上诉人不是适格的被拆迁人，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、上诉人的拆除行为合法、程序合法。涉案房屋是违法建设，没有合法手续。上诉人依据《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》以及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》等法律法规联合五部门作出《关于拆除违法建设项目的通告》，适用法律法规正确，因被上诉人未在通告期限内自行拆除，上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以拆除，程序合法。原审判决上诉人拆除行为违法，适用法律错误。综上，原审法院查明事实不清，适用法律错误，故上诉请求：1.请求撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初594号行政判决书的判决内容，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人张文军答辩称，被上诉人持有枣园村村民委员会出具的证明以及上诉人和原审被告向被上诉人作出的通告，足以证明上诉人在实施拆除行为和发通告当时明确被上诉人与建筑物有利害关系，一审法院查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   原审被告西安市自然资源和规划局答辩称，西安市自然资源和规划局没有实施被上诉人一审诉称的拆除行为，不是涉案房屋拆除行为的具体实施单位，不是本案适格被告。   原审被告未央城建局、未央城管局、XX城XX中心答辩称，未央城建局、未央城管局、XX城XX中心均没有实施涉案拆除行为，一审驳回上诉人对未央城建局、未央城管局、XX城XX中心的起诉，认定事实清楚，适用法律正确。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。   另查明，西安鑫园商业运营管理有限公司工商登记档案材料显示西安鑫园商业运营管理有限公司于2014年9月29日注册成立，法定代表人为张文军，张文军为执行董事，张圣为监事，张燕茹为公司经理，公司股东有张圣、张文军、张雷、张小茹、张燕茹、张晓军6人，公司章程中规定出资方式均为货币出资。该工商登记档案材料中有张文军将位于西安市未央区XX路XX园商业运营管理有限公司使用的《无偿使用证明》，以及西安市未央区未央宫街道办事处枣园村委员会于2014年9月15日出具的一份《证明》，内容为：“兹证明位于西安市未央区XX路南土地（面积约6亩）属本村村民张文军所有，XX村XX村委会；之前因不属于临街路段，2012年政府为了方便群众，推动城市化进程，同年5月打通该条道路，但因城镇规划滞后，目前该条路段仍未设立门牌号，故本村村民张文军所设的XX市场XX街路南为准”。   另，张文军称其于2013年自己投资建设了“枣园惠民综合摊群点”建筑物，西安鑫园商业运营管理有限公司股东张圣、张雷、张小茹、张燕茹、张晓军也均称“枣园惠民综合摊群点”建筑物系张文军个人投资建设，2014年9月29日注册成立西安鑫园商业运营管理有限公司时，张文军将该“枣园惠民综合摊群点”建筑物连同摊群点所占6亩自留地让西安鑫园商业运营管理有限公司无偿使用。2019年5月西安鑫园商业运营管理有限公司注销。   张文军还称，其起诉请求法院确认一审五被告强制拆除“枣园惠民综合摊群点”的行政行为违法所涉的“枣园惠民综合摊群点”，是在其6亩自留地上所建的这部分“枣园惠民综合摊群点”。   本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人张文军是否是本案适格原告；2.被上诉人张文军起诉请求确认强制拆除行为违法是否超过起诉期限；3.涉案建筑物建设是否取得合法手续；4.谁实施了拆除涉案建筑物的行政行为，该强制拆除行政行为是否合法。   关于焦点1，被上诉人张文军是否是本案适格原告。该焦点问题也就是被上诉人张文军与拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系。根据被上诉人一审提交的枣园村民委员会证明、上诉人及原审被告向张文军违建项目作出的《关于拆除违法建设项目的通告》，结合一审法院向枣园村委会调查及上诉人未央宫街办认可其实施拆除西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物的事实，以及二审法院对原西安鑫园商业运营管理有限公司全部股东调查核实的情况，可以认定张文军与涉案被拆除的在其6亩自留地上所建的“枣园惠民综合摊群点”建筑物存在利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，其有权提起本案诉讼，是本案一审适格原告，上诉人关于被上诉人主体不适格，与本案没有利害关系的上诉理由依据不足，本院不予支持。   关于焦点2，被上诉人张文军起诉请求确认强制拆除行为违法是否超过起诉期限。本案中，位于西安市未央区XX路XX园惠民综合摊群点”建筑物于2019年5月13日被拆除，张文军于2020年1月9日向一审法院提起本案诉讼，未超过最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定的一年起诉期限。   关于焦点3，涉案建筑物建设是否取得合法手续。根据一、二审庭审查明的事实，XX园XX村集体土地进行非农建设的行为，即使被上诉人占用的土地是其承包地，但因该建设行为未经相关部门依法审批，属于非法占用农用地的行为，相关行政机关应当依法予以查处。如果依法确需强制拆除，有权机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。    关于焦点4，谁实施了拆除涉案建筑物的行政行为，该强制拆除行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，上诉人未央宫街办认可其组织实施了对涉案建筑物的拆除工作，其他四原审被告虽然参与作出《关于拆除违法建设项目的通告》的行为，但在其否认参与实施拆除行为且没有其他证据佐证的情况下，不能认定其参与实施对涉案建筑物的拆除行为，故上诉人未央宫街办组织实施了拆除涉案建筑物的行政行为事实清楚，一审法院关于被上诉人张文军主张西安市自然资源和规划局、未央城管局、未央城建局、XX城XX中心也实施了对涉案建筑物的拆除行为，没有事实依据，应当予以驳回的认定并无不当，但一审在判决书中确认未央宫街办强制拆除涉案建筑物的行政行为违法的同时，驳回对其他四原审被告的诉讼请求有误，因为对张文军关于其他四原审被告也实施了对涉案建筑物的拆除行为的主张以无事实根据为由不予支持，应当是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回对其他四原审被告的起诉，一审以判决的形式驳回被上诉人对其他四原审被告的诉讼请求有误，本院在此予以指正。   关于未央宫街办实施的强制拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定了行政机关对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的行政程序。本案中，在上诉人实施强制对被上诉人涉案建筑物拆除之前，相关行政机关虽然作出了《关于拆除违法建设项目的通告》，但上诉人未提供证据证明在强制拆除前向被上诉人进行了法定的催告、告知其陈述申辩的权利，且《关于拆除违法建设项目的通告》于2019年4月30日作出，涉案房屋于2019年5月13日被实施拆除，该拆除行为发生在当事人提起诉讼的法定期限届满前，不符合上述法律规定，程序违法。因涉案拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，一审法院作出依法确认违法的判决符合法律规定，上诉人关于其拆除行为合法、程序合法的上诉理由没有法律依据，本院亦不予支持。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人西安市未央区未央宫街道办事处负担。   本判决为终审判决。         审判长 胡雁   审判员 柴苗         审判员 陈泉池     二〇二〇年九月七日     法 官助 理  李至慧                             书 记 员 陈思雨          1