10 贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0624民初427号 原告：思南县长鑫钢材经营部，地址：思南县双塘街道办事处大岩关枫坪组。 经营者：陈中珠，男，汉族，1968年12月5日出生，住福建省长乐市，现暂住思南县。 委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。 被告：贵州东方巨龙建设工程有限公司，住所地：思南县思唐街道办事处（原思唐镇）中山街318号。 法定代表人：王巧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈大强，贵州腾峰律师事务所律师。 被告：覃方建，男，汉族，1987年5月25日出生，住四川省达县。 第三人：思南县住房和城乡规划建设局，住所地：思南县思唐街道办事处城北街。 法定代表人：廖永昌，该局局长。 委托诉讼代理人：黄昌进，贵州腾峰律师事务所律师，特别授权。 原告思南县长鑫钢材经营部与被告覃方建、贵州东方巨龙建设工程有限公司（以下简称“东方巨龙建设公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，在审理过程中，因被告东方巨龙建设公司申请追加思南县住房和城乡规划建设局为第三人参加诉讼，经审查，本院予以准许，依法追加思南县住房和城乡规划建设局（以下简称“思南住建局”）为第三人参加诉讼，第二次公开开庭进行了审理，原告思南县长鑫钢材经营部经营者陈中珠及其委托诉讼代理人王恒、被告东方巨龙建设公司的委托诉讼代理人陈大强、第三人思南县住建局的委托诉讼代理人黄昌进到庭参加了诉讼，被告覃方建经本院公告传唤二次均未到庭，经依法批准延长审理期限90日，本案现已审理终结。 原告思南县长鑫钢材经营部向本院提出诉讼请求：1、判令被告及时支付原告钢材款10万元，承担违约金5000元；2、判令被告承担案件受理费。事实及理由：被告贵州东方巨龙建设工程有限公司承建景合家园D、E栋商住楼，被告覃方建作为项目经理，与原告思南县长鑫钢材经营部签订钢材购销合同，在原告处购买钢材，工程完工后经过结算，欠原告钢材价款15万元，2016年1月26日被告覃方建向原告经营者陈中珠出具了欠条1张，2016年2月4日被告贵州东方巨龙建设工程有限公司支付了5万元，总经理王巧在欠条上签名注明。由于被告没有按照双方约定支付原告钢材价款，构成违约，应当承担违约金5000元，原告通过多次催促无果，特向人民法院起诉，请求依法支持，保护原告的合法权益。 被告东方巨龙建设公司辩称，被告覃方建系挂靠在东方巨龙公司的，其行为系其个人行为，与公司无关，东方公司法人在欠条上签字承诺给付5万元不能证明巨龙公司就应当承担覃方建尚欠材料款的责任，本案尚欠材料款应由其自己承担，本案属于买卖合同纠纷，作为合同纠纷，应以合同的签订主体为本案当事人，严格恪守合同的相对性原理，原告将东方巨龙公司作为被告起诉，属于主体资格不适格，本案被告覃方建向原告赊购钢材行为不符合职务行为的构成要件，不属于代为东方巨龙公司履行职务行为，原告诉讼的钢材款，思南县住建局有代为支付的义务，原告诉请的违约金5000元不符合双方约定。请法庭依法驳回对东方巨龙公司的诉请。 第三人思南住建局述称，根据县住建局主持达成的调解意见，被告将景和家园房屋销售款汇入住建局监管账户后，通过该账户支付材料销售方的钢材销售款，住建局现收到房屋销售款只有2笔共计45485元，现第三人愿意根据生效裁判文书履行义务。 被告覃方建经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交答辩意见和证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证质证。对本案的证据和事实，本院认定如下： （一）原告思南县长鑫钢材经营部提交证据的分析认定：1.身份证、营业执照，证明原告的诉讼主体资格。2.钢材购销合同，证明被告覃方进于2012年4月22日在原告处购买钢材修建思南县景合家园D、E栋房屋工程的事实，并且双方约定付款期限和违约金的事实。3.工程欠条1张，证明被告覃方建在承建景合家园时，在原告处赊购了150000元的钢材，然后于2016年1月26日向原告出具了欠条的事实和被告东方巨龙公司支付50000元的事实。4.景合家园D栋后期工程施工纠纷协调意见，证明被告东方巨龙公司承建思南县景合家园D栋后期工程的事实。 被告东方巨龙建设公司质证认为：对第1号证据无异议；对第2号证据，是实际施工人与原告签订的，账目没有从东方公司走账，也没有实际通过东方公司；对第3号证据欠款15万元无异议；对第4号证据的客观真实性无异议，证明目的有异议，该款项应由住建局在监管资金中代为支付。 第三人思南住建局质证认为：第三人只履行监管账户的给付义务，原被告之间的买卖合同关系与第三人无关。 经审查，原告提交的证据与本案待证事实具有关联性，证据符合民事诉讼证据三性原则，予以采信。 （二）被告东方巨龙建设公司提交证据的分析认定：1、营业执照、法定代表人身份证，证明被告的诉讼主体资格。2、思南县人民法院（2014）思民初字第789号和998号民事判决书、铜仁市中级法院（2014）铜中民二终字第47号民事判决书，证明景合家园D栋实际施工人为覃方建，该工程项目属于其全部垫资修建，覃方建不是东方巨龙公司的职工，未领取工资，仅属于挂靠东方公司，并以东方公司的名义承建D栋项目，孙彬彬系C栋项目实际负责人，覃方建修建D栋与孙彬彬完成C栋项目完全相同，故东方公司对项目工程所欠债务不承担责任。3、覃方建与张仁荣签订的《建筑施工劳务合同》、《安全管理合同》，证明工程项目由覃方建实际完成，施工人工资报酬由覃方建实际支付，完全生产管理也由其与施工人签订协议管理。4、会议纪要（2013年8月8日、2013年8月9日）两份，证明覃方建系垫资修建D栋项目的实际施工人，拨款纠纷及流程也由思南县住建局与发包方磋商解决。5、2014年8月22日县住建局《协商意见》，证明本案诉争的材料款由住建局代扣支付，与东方公司无关；证明这是经双方认可的附条件的协议，只有在购房户将购房款打到监管账户后才履行代付义务，这是原告认可的给付材料款的唯一途径和方式。6、东方公司与覃方建签订的《诉讼协议书》，证明覃方建垫资修建的工程（D、E栋）产生的一切债务关系与东方公司无关，覃方建为实际施工人。7、证人吴某的证言、胡家探的情况说明，证明覃方建修建景和家园D栋工程与东方巨龙公司是挂靠关系，是独立核算自负盈亏的挂靠人。 原告思南县长鑫钢材经营部质证认为：对第1号证据无异议。第2号证据，该判决书的内容与本案没有关系；第3号证据与本案无关联性；第4号证据与本案无关联性；第5号证据该工程是东方公司承建的，款项由东方公司支付；第6号证据的证明目的有异议，反向证明被告覃方建系挂靠东方公司，东方公司应当承担责任。第7号证据与本案无关联。 第三人思南住建局质证认为：其他证据与第三人无关，对于调解意见，第三人只在收到的购房款上履行代付义务。 经审查，被告东方巨龙建设公司提交的证据与本案待证事实具有关联性，证据符合民事诉讼证据三性原则，予以采信。 第三人思南住建局未向法庭提交任何证据。 （三）本院经审理认定事实如下： 2011年1月6日，被告覃方建挂靠东方巨龙建设公司作为项目经理，以独立核算全额垫资方式承建D、E栋商住楼，在工程建设工程中，覃方建与原告思南县长鑫钢材经营部签订钢材购销合同，合同对合同标的物规格、合同价款、付款方式、违约责任等进行了约定，工程完工后经过结算，尚欠原告钢材款15万元，由于涉案楼房开发商拖欠承建方巨额工程建设款，导致涉案工程购房户和工程材料供应商，四处上访和反映，引起当地政府和相关行政管理部门重视，2014年8月22日，第三人县住建局主持召集铜仁三通公司思南分公司负责人李松霖、被告东方巨龙建设公司代表汪元勇和胡家探、部分购房户21人和材料供应商原告经营者陈中珠等五人进行协调，达成《景合家园D栋后期工程施工纠纷协调意见》，协调意见明确：“。三、景合家园D栋前期工程所拖欠的工程材料款、劳务分包款待景合家园D栋后期完工，购房户把购房余款打入住建局监管账户后，由住建局从监管账户资金中代付。四、本调解意见由参会人员在会议签到册签字后生效。”协调会后，由于第三人监管账户中未能及时收到购房户款项，原告经营者陈中珠多次催收未果，在陈中珠的催收下，2016年1月26日，被告覃方建向原告经营者陈中珠出具了欠条一张，欠条载明“今欠到陈中珠（2016年1月26日为止）供应景合家园修建使用部份钢材款￥150000元（大写壹拾伍万元圆整）。欠款人覃方建签名，2016.1.26”。2016年2月4日，临近春节，案涉工程材料供应商和承建方因为索要工程款、材料款未果上访县政府，在县政府协调下，被告东方巨龙建设公司代为支付钢材款5万元，同日，东方巨龙建设公司总经理王巧在欠条签名注明支付时间和金额，尚欠余款原告催讨无果，遂诉至本院。 另查明，被告覃方建在承建景合家园D、E栋商住楼过程中，2014年8月6日，被告覃方建与被告东方巨龙建设公司签订《思南景合家园D、E栋诉讼协议书》，协议书约定：“。该项目的一切工程质量、安全生产、工程进度与建设方的各类纠纷和本工程的经济责任及民事纠纷等均由覃方建自行承担全部责任。”。 本院认为，被告覃方建挂靠被告东方巨龙建设公司作为项目经理，以独立核算、自负盈亏、风险自担、全额垫资方式承建D、E栋商住楼，在工程建设过程中，被告覃方建与原告思南县长鑫钢材经营部签订钢材购销合同，原告按照合同实际履行了货物的交付义务，被告覃方建应当履行货款的给付义务，在经过结算后，被告被告覃方建总计尚欠原告材料款15万元，在经过相关部门协调下，被告东方巨龙建设公司已代为支付材料款5万元，现尚欠原告材料款10万元，故对原告主张被告覃方建给付尚欠材料款的诉讼请求，予以支持。因为案涉工程材料供应商欠款问题，第三人主持协调，景合家园D栋前期工程所拖欠的工程材料款、劳务分包款待景合家园D栋后期完工，购房户把余款打入住建局监管账户后，由住建局从监管账户资金中代付，该协议对本案原被告均具有法律约束力，第三人陈述自认其监管账户现尚有资金45485元，第三人应当按照协议承担向原告代履行的义务，对于尚欠54515元，按照合同相对性原则，依法应当由被告覃方建承担给付责任，被告东方巨龙建设公司作为案涉工程的承建单位，许诺被告覃方建挂靠其公司承建案涉工程，被告覃方建系无资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方之间取签订的房屋工程内部承包合同系无效合同，被告东方巨龙建设公司和被告覃方建在明知被告覃方建无资质承揽案涉工程的情况下，与其签订无效内部承包合同的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，被告覃方建因为承建案涉工程赊购钢材的行为，可以认定为系为完成东方巨龙建设公司建设案涉工程的违法代理行为，导致原告材料款未能及时清收，财产权逾期未能实现，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，东方巨龙建设公司应当对被告覃方建尚欠原告材料款54515元承担连带清偿责任。对于原告主张违约金5000元的诉讼请求问题，原告在第三人召集协调时，对付款期限已作出变更，虽然不影响原告主张违约金，但违约金的起算点应当随之变更，双方买卖合同亦没有约定逾期付款的违约金和违约金的计算方法，结合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情决定由被告覃方建以尚欠原告材料款54515元为基数，从原告起诉之日2017年2月21日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至欠款履行完毕。被告覃方建经本院传票传唤无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、由第三人思南县住房和城乡规划建设局在铜仁三通公司思南分公司开发修建的景合家园楼盘监管账户中代被告覃方建给付尚欠原告思南县长鑫钢材经营部经营者陈中珠材料款45485元。 二、由被告覃方建给付尚欠原告思南县长鑫钢材经营部经营者陈中珠材料款54515元，并以尚欠原告材料款54515元为基数，从2017年2月21日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至欠款履行完毕。 三、被告贵州东方巨龙建设工程有限公司对本判决第二项确定义务，承担连带给付责任。 上述履行义务，限在本判决生效后五日内一次性履行。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费2400元，由被告覃方建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  张炳潭 人民陪审员  刘仁易 人民陪审员  黄旭强 二〇一七年十一月十四日 书 记 员  袁晓丽