广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终1993号 上诉人（原审原告）：广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店，营业场所：南宁市青秀区园湖南路11-21号铺面，注册号：450103000210682。 负责人：李浩，该店经理。 委托诉讼代理人：李浩，男，汉族，1984年10月16日出生，住广西全州县，系该店经理。 被上诉人（原审被告）：敖婷婷，女，1989年5月26日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：韦慧，女，1985年10月14日出生，壮族，住广西宜州市。 上诉人广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店（以下简称“曾小贤甜品园湖店”）因与被上诉人敖婷婷劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初9422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人曾小贤甜品园湖店上诉请求：一、请求二审法院撤销（2016）桂0103民初9422号判决，并改判支持上诉人全部一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定上诉人与被上诉人自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系与事实不符。被上诉人实际是2015年8月1日才在上诉人处工作。上诉人于2015年8月24日向被上诉人发出《关于签订劳动合同的通知》，通知被上诉人签订劳动合同，但被上诉人一直未予以理会该通知，上诉人曾多次提出要和被上诉人签订劳动合同，被上诉人多次以各种理由推脱不签，双方未签订劳动合同过错在于被上诉人，因而，上诉人不应当向被上诉人支付二倍工资差额。二、被上诉人自2015年8月1日入职以来，上诉人一直按月按时按量发放工资，并不存在拖欠工资的行为，被上诉人于2015年9月3日中国抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日及国庆假日加班，对于加班费用的支付，上诉人亦已履行，并且安排被上诉人轮休，上诉人没有侵犯被上诉人任何合法权益。一审判决要求上诉人支付的拖欠工资及加班费没有事实依据。三、被上诉人在工作期间不遵守上诉人公司管理制度，经常性早退、迟到。更有甚者还伙同其他同事一道通过收取客户消费款未打单入账的行为侵吞公司财产，导致上诉人营业收益下降，难以继续经营，上述事实均有证据予以证实。正是因为被上诉人的违规、违法行为，且拒不改正，上诉人只能根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项以及第三项之规定，依法解除与被上诉人的劳动关系，上诉人的解除行为合情合法，不应当向被上诉人支付经济赔偿金。四、被上诉人入职以来，在工作期间存在使用会员卡套现以及收取客户消费欠款未打单入账的行为，不仅导致上诉人营业收益下降，营业收入直接损失60000元，被上诉人的行为侵犯了上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，被上诉人应当赔偿上诉人经营性损失60000元。综上所述，请求二审法院撤销本案一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审请求。 被上诉人敖婷婷辩称：认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 曾小贤甜品园湖店向一审法院起诉请求：1、不予支持敖婷婷要求确认曾小贤甜品园湖店、敖婷婷自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系之请求；2、不予支持敖婷婷要求支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资2996元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费681元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金919元之请求；3、不予支持敖婷婷要求支付因曾小贤甜品园湖店未与敖婷婷签订书面劳动合同，而支付的2015年8月1日至2015年10月10日的两倍工资（差额）5616元；4、不予支持敖婷婷要求支付解除劳动关系经济赔偿金2400元；5、敖婷婷赔偿曾小贤甜品园湖店经营性损失60000元；6、本案诉讼费用由敖婷婷承担。 一审法院查明，敖婷婷系曾小贤甜品园湖店处员工，双方未签订书面劳动合同。曾小贤甜品园湖店与敖婷婷之间的劳动关系于2015年10月10日解除。敖婷婷2015年7月2日至7月31日期间领取工资1840元、2015年8月领取工资2400元。曾小贤甜品园湖店以开除敖婷婷为由未支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日的工资。 敖婷婷在职期间，曾小贤甜品园湖店每月给予敖婷婷100元金额的会员卡，该卡可以在其门店内刷卡消费。敖婷婷认可其存在以自己的会员卡为客户刷卡消费并从客户手中取得相应金额现金的行为。 2015年10月10月晚上，曾小贤甜品园湖店处的店长李思在与敖婷婷的微信聊天中称由于没有与房东谈妥，曾小贤甜品园湖店的店面提前关门了，让敖婷婷第二天到曾小贤甜品园湖店处退工衣和交接工作。敖婷婷主张曾小贤甜品园湖店于2015年10月10日以“未与房东谈妥租赁事宜，房东要求店面搬迁”为由解除与敖婷婷的劳动关系。 2015年11月11日，敖婷婷向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令曾小贤甜品园湖店:1、确认敖婷婷与曾小贤甜品园湖店自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系；2、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日的工资2996元，9月3日反法西斯战争胜利70周年、国庆节共4日法定节假日加班费681元以及拖欠以上工资25%的经济补偿金919元；3、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年8月1日至2015年10月10日未签订劳动合同的二倍工资差额5396元；4、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷违法解除劳动关系赔偿金2300元。2016年2月25日，敖婷婷将其上述第3项仲裁请求变更为：曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年7月30日至2015年10月10日未签订劳动合同的二倍工资差额5616元，第4项仲裁请求的数额变更为2400元。2016年1月7日，曾小贤甜品园湖店向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令敖婷婷:赔偿曾小贤甜品园湖店60000元。2016年6月20日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第617号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认曾小贤甜品园湖店与敖婷婷自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系；二、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日的工资2973.16元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费681元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金919元；三、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年8月1日至2015年10月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5237.93元；四、曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷违法解除劳动关系赔偿金2170元；五、对曾小贤甜品园湖店的全部仲裁请求，不予支持。曾小贤甜品园湖店不服，遂诉至法院。 庭审中，曾小贤甜品园湖店、敖婷婷双方均认可敖婷婷的试用期为一个月，每天工资60元，转正后工资由底薪2100元、餐补300元构成，每月2400元，完成任务有相应提成。曾小贤甜品园湖店认可敖婷婷2015年9月3日、10月1日、10月2日、10月3日存在加班的情况，没有支付加班费，但主张安排了轮休；敖婷婷不认可曾小贤甜品园湖店安排有轮休。 曾小贤甜品园湖店主张因敖婷婷工作期间存在使用会员卡套现以及收取客户消费钱款未打单入账的行为，导致曾小贤甜品园湖店营业收益下降，敖婷婷对此应赔偿曾小贤甜品园湖店60000元。曾小贤甜品园湖店提交了2014年6月19日至10月12日及2015年6月19日至10月12日期间的营业收入明细对比表予以证实，该表显示2014年6月19日至10月12日期间的营业额为386670.2元、2015年6月19日至10月12日期间的营业额为168275.55元；敖婷婷认可2015年6月19日至10月12日期间的营业额是真实的，但对2014年6月19日至10月12日期间的营业额表示不清楚。因该表为曾小贤甜品园湖店自行制作，没有相应的营业收入记录以及相关票据予以佐证，故法院对该证据的真实性不予采信。 一审法院另查明，曾小贤甜品园湖店于2014年10月30日在南宁市青秀区工商行政管理局登记成立，注册类型为有限责任公司分公司，负责人为李浩。 一审法院认为：曾小贤甜品园湖店作为用人单位，对敖婷婷的工作年限负有举证责任。曾小贤甜品园湖店主张敖婷婷于2015年8月1日入职，但对此未举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，曾小贤甜品园湖店应承担不利后果，故法院采信敖婷婷关于其2015年6月30日入职的主张，确认曾小贤甜品园湖店、敖婷婷双方自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系。 曾小贤甜品园湖店未发放敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日的工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，根据该规定，曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日期间的工资3062元（2400元+2400元÷21.75天×6天），仲裁裁决曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日期间的工资2973.16元，敖婷婷未在法定期限内起诉，视为其认可仲裁裁决，故法院确认曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷2015年9月1日至2015年10月10日期间的工资2973.16元。曾小贤甜品园湖店安排敖婷婷于2015年9月3日、10月1日、10月2日、10月3日上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《人力资源和社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》的规定，曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷2015年9月3日、国庆节共4天法定节假日的加班费1324元（2400元÷21.75天×4天×300%），敖婷婷在仲裁申诉时仅要求曾小贤甜品园湖店支付681元，未超过法定数额，法院予以确认。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷拖欠上述工资及法定节假日加班费25%的经济补偿金913.5元[（2973.16元+681元）×25%]。 曾小贤甜品园湖店、敖婷婷双方自2015年6月30日至2015年10月10日期间存在劳动关系，曾小贤甜品园湖店未与敖婷婷签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷2015年8月1日至2015年10月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5462元（2400元/月×2个月+2400元÷21.75天×6天），仲裁裁决曾小贤甜品园湖店支付敖婷婷2015年8月1日至2015年10月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5237.93元，敖婷婷未在法定期限内起诉，视为其认可仲裁裁决，故法院确认曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷2015年8月1日至2015年10月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5237.93元。 曾小贤甜品园湖店处的店长李思于2015年10月10月晚上在与敖婷婷的微信聊天中称由于没有与房东谈妥，曾小贤甜品园湖店的店面提前关门了，让敖婷婷第二天到曾小贤甜品园湖店处退工衣和交接工作。现曾小贤甜品园湖店主张其以敖婷婷严重违反公司管理制度、严重损害曾小贤甜品园湖店利益为由解除与敖婷婷的劳动关系，法院不予采信，对敖婷婷关于曾小贤甜品园湖店于2015年10月10日以“未与房东谈妥租赁事宜，房东要求店面搬迁”为由解除与敖婷婷的劳动关系的主张予以采信。曾小贤甜品园湖店据此解除与敖婷婷之间的劳动关系，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷违法解除劳动关系的赔偿金2170元。 敖婷婷虽存在以自己的会员卡为客户刷卡消费并从客户手中收取相应金额现金的行为，但曾小贤甜品园湖店既未能举证证明敖婷婷该行为与其营业收益下降存在因果关系，亦未能提交充分有效的证据证明其确实存在营业收益下降的事实，曾小贤甜品园湖店据此要求敖婷婷赔偿其经营性损失60000元的请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、确认广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店与敖婷婷自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系；二、广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向敖婷婷支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资2973.16元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费681元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金913.5元；三、广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向敖婷婷支付2015年8月1日至2015年10月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额5237.93元；四、广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向敖婷婷支付违法解除劳动关系的赔偿金2170元；五、驳回广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店负担。 双方当事人在二审期间均没有证据提交，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认，一审查明事实即是本院二审查明事实。 本院认为，关于被上诉人敖婷婷与上诉人曾小贤甜品园湖店存在劳动关系的起止时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”曾小贤甜品园湖店主张敖婷婷入职时间为2015年8月1日，但其未提交证据予以证明，应由曾小贤甜品园湖店承担举证不利的法律后果，一审法院根据上述法律规定确认双方当事人自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系并不不妥，本院亦予以确认。 关于曾小贤甜品园湖店应否支付敖婷婷拖欠的工资、加班费及拖欠上述工资报酬的经济补偿金。首先，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”现敖婷婷要求曾小贤甜品园湖店支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资。曾小贤甜品园湖店主张已按月按量支付工资，不存在拖欠工资的行为，但未提交证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。其次，曾小贤甜品园湖店安排敖婷婷于2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班，但其未提交证据证明已向敖婷婷支付加班费，应由其承担不利后果。再次，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”之规定，曾小贤甜品园湖店除了向敖婷婷支付拖欠的工资和加班费之外，还应支付25%的经济补偿金。综上，一审法院认定曾小贤甜品园湖店向敖婷婷支付拖欠的工资、加班费和拖欠上述工资报酬的经济补偿金及其数额并无不当，本院亦予以确认。 关于曾小贤甜品园湖店应否支付敖婷婷未签订书面劳动合同二倍工资差额。如前所述，双方当事人自2015年6月30日至2015年10月10日存在劳动关系，期间曾小贤甜品园湖店未与敖婷婷签订书面劳动合同，也未提交证据证明因敖婷婷的过错而未签订书面劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，认定曾小贤甜品园湖店应支付敖婷婷未签订书面劳动合同二倍工资差额及其数额并无不当，本院亦予以确认。 关于曾小贤甜品园湖店应否支付敖婷婷违反解除劳动关系经济赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，解除劳动合同的举证责任在曾小贤甜品园湖店。曾小贤甜品园湖店主张解除劳动合同的理由是敖婷婷严重违反公司管理制度，但与其店长李思在微信中以“未与房东谈妥租赁事宜，房东要求店面搬迁”为由解除与敖婷婷的劳动关系不符，故本院对曾小贤甜品园湖店的该项主张不予支持。 关于敖婷婷应否赔偿曾小贤甜品园湖店经营性损失。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，曾小贤甜品园湖店主张敖婷婷应赔偿其经济损失，但未能举证证明经济损失是否必然发生、是否与敖婷婷的行为存在因果联系，故本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾晓东 代理审判员  青 晴 二〇一七年十一月六日 书 记 员  莫雨虹