北京市第三中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）京03行终711号上诉人（一审原告）刘兰华，男，1964年3月3日出生，住北京市大兴区。被上诉人（一审被告）北京市规划和自然资源委员会，住所地北京市通州区。法定代表人张维，主任。委托代理人鹿剑光，男，北京市规划和自然资源委员会干部。委托代理人许许太郎，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人刘兰华因诉北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）履行法定职责一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112行初310号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。刘兰华诉至一审法院，请求依法确认市规自委未履行对违法建筑实际拆除的行政监督职责行政行为违法，并责令市规自委继续履行强制拆除违法建筑的行政监督法定职责。一审法院经审理查明，2019年6月21日，刘兰华向市规自委邮寄《依法履行违法征地和查处违建并拆除的法定职责申请书》，提出请求市规自委查处北京市大兴区××镇××园一里小区非法改建东大门南侧主门楼的违建行为等二十一项申请内容。北京市规划和自然资源委员会经济技术开发区分局（以下简称市规自委开发区分局）经调查后，于8月28日作出规（亦）执函[2019]215号《违法建设项目认定函》，认定××园一里小区东大门南侧主门楼搭建加层，外部搭建钢梯，未依法取得建设工程规划许可证，并发送北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局（以下简称大兴城管综合执法监察局）、北京市大兴区××镇人民政府及北京市开发区房屋土地管理局。市规自委作出《信访的回复意见》，对刘兰华申请事项进行答复，并认定××园一里小区东侧门楼内部搭建加层，外部搭建钢梯，信访件申请事项第二条中提到××园一里小区非法改建东大门南侧主门楼的违建行为属实，市规自委已按工作职责对该违法建设进行认定，出具了违法建设认定函并发送各相关部门依法处理。2020年3月1日，刘兰华向市规自委邮寄《继续履行监督强制拆除违法建筑的法定职责申请书》，申请事项为：“一.要求市规自委继续履行监督强制拆除违法建设的法定职责；二.要求市规自委责令市规自委开发区分局对2019年8月作出的已确认存在违法建筑后，继续履行强制拆除违法建筑的法定义务…”。3月24日，市规自委通过电话沟通的方式向刘兰华进行解释说明。刘兰华不服，提起本案诉讼。一审法院裁定认为，首先，当事人提起行政诉讼的起诉事项应当属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（八）项之规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为。本案中，刘兰华请求法院确认市规自委未履行对违法建筑实际拆除的行政监督职责违法并要求市规自委继续履行强制拆除违法建筑的行政监督法定职责。刘兰华在《继续履行监督强制拆除违法建筑的法定职责申请书》中对申请事项明确表述为“一.要求市规自委继续履行监督强制拆除违法建设的法定职责；二.要求市规自委责令市规自委开发区分局对2019年8月作出的已确认存在违法建筑后，继续履行强制拆除违法建筑的法定义务…”。市规自委基于内部层级监督关系对市规自委开发区分局作出的督促履职行为属行政权力内部运行范畴，不属于行政诉讼受案范围。其次，在履责之诉中，原告应当与履责事项有法律上的利害关系。刘兰华要求市规自委查处大兴区××镇××园一里小区东大门南侧主门楼违建行为，现有证据不足以证明刘兰华与其举报事项存在行政诉讼法意义上的利害关系。再次，原告要求被告履行职责的前提是被告应当具有相应的法定监督职责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。在一审庭审过程中，刘兰华明确诉讼请求中“行政监督职责”是指市规自委有监督下级主管的职能部门依法履职的法定职责。市规自委已按工作职责对该违法建设进行认定，出具《违法建设认定函》并发送大兴城管综合执法监察局等部门依法处理，大兴城管综合执法监察局是否履行查处职责不属于市规自委依法监督的权限范围。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（八）项、第六十九条第一款第（一）项、第九十三条第二款的规定，裁定驳回刘兰华的起诉。刘兰华不服一审裁定，提起上诉。其上诉理由主要为，北京××园物业管理有限公司非法改建××园一里大门原始规划设计的独特建筑格局违法，严重影响小区整体布局的建筑景观，开车出入小区严重影响视线，存在极大的安全隐患、要求拆除未经规划的违法建筑，恢复原状。根据《物业管理条例》第五十四条和《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，上诉人不惜以生命为代价，维护小区全体居民业主的公共利益。上诉人向被上诉人提出两次查处违法建筑申请后，被上诉人应当受理，在未对上诉人提出的请求作出明确处理的情况下，直接以信访形式答复显系不妥。虽然作出了信访回复意见和对违法建筑事实的确认，但未说明限定执行强制拆除的合理期限，亦未对北京××园物业管理有限公司执行通知情况进行核实，被上诉人的行政监督职责行为未达到法律规定的“责令”程度，缺乏约束力和执行力，从而导致涉案违法建筑仍然存在未拆除。依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，采取有效措施，确保对违法建筑决定的执行，才是完全履行法定职责。一、一审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条第（四）项规定，应当再审。行政机关和人民法院对于确定存在的违法建筑行为避而不谈，规避法律，不做任何实质处理。行政机关有权必有责，有责必履职，人民法院代表国家行使司法公权，发现有违法行为存在的情形下，应当提出合法的司法建议。据此，二审法院应当再审。二、一审法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足，对被上诉人3月24日通过电话沟通的方式向上诉人进行解释说明作出的答复内容和事项未尽到合法审查义务，人民法院应当再审。三、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项、第（三）项的规定，上诉人具有本案主体资格。四、上诉人要求被上诉人对违法建筑进行查处履行行政监督职责有明确的法律依据。被上诉人把上诉人第一次符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定的要求履行法定职责申请按举报事项答复处理，属于处理方式不当，程序违法，适用法律错误。未履行明确告知上诉人维权途径和法定期限的义务，恶意剥夺上诉人通过法律维护权利的救济途径。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项及第二十五条第一款规定，被上诉人对上诉人第二次履职申请，以电话方式进行告知，剥夺了上诉人要求采取书面方式进行答复的选择权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条及第六十八条规定，行政机关对违法建筑物有强制拆除权，县级以上政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门具体实施强制拆除。被上诉人在法定期限内未提交证明其已履行行政监督职责、强行拆除法定职责的证据。综上所述，请求二审法院依法撤销一审裁定，重新审理本案。本院认为，公民提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件，不符合法定起诉条件已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，刘兰华诉至一审法院，请求依法确认市规自委未履行对违法建筑实际拆除的行政监督职责行政行为违法，并责令市规自委继续履行强制拆除违法建筑的行政监督法定职责，即认为市规自委应继续履行强制拆除的法定职责或履行对有权实施强制拆除机关的行政监督职责。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（八）项之规定，上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。刘兰华诉请市规自委履行的强制拆除职责并非市规自委的职责权限范畴，履行监督有权机关实施强制拆除职责亦不属于行政诉讼受案范围。综上，一审法院裁定驳回刘兰华的起诉并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二〇年九月八日法官助理  任丹阳法官助理  武文慧书 记 员  刘琪蕊