河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0102民初4676号原告：徐某1，男，1953年2月10日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：马自芳，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。被告：徐某2，男，1931年2月27日出生，汉族，住郑州市中原区。被告：徐某3，女，1956年7月6日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：申跃南（徐某3配偶），住郑州市中原区。被告：徐某4，男，1959年8月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：弓青生（徐某4配偶），住郑州市金水区。委托诉讼代理人：苏志华，郑州市金水区文化路法律服务所法律工作者。被告：徐某5，女，1962年12月9日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：祝贺（徐某5配偶），住郑州市。原告徐某1与被告徐某2、徐某3、徐某4、徐某5继承纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某1及其委托诉讼代理人回新生，被告徐某2，被告徐某3及其委托诉讼代理人申跃南，被告徐某4及其委托诉讼代理人弓青生、苏志华，被告徐某5及其委托诉讼代理人祝贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某1向本院提出诉讼请求:1.确认中原区××院××楼××号房屋（郑房权证字第**，以下简称涉案房屋）归徐某1和徐某2共有，各占二分之一的份额；2.徐某1承担诉讼费用。诉讼过程中，徐某1对第1项诉讼请求予以明确：涉案房屋中属于钱爱菊的遗产部分即房产的50%由徐某1继承。事实与理由：徐某1与徐某2为父子关系，与钱爱菊是母子关系，徐某3、徐某4、徐某5是徐某1的兄弟姐妹，是徐某2和钱爱菊的儿女。涉案房屋是徐某2和钱爱菊的夫妻共同财产。2004年4月6日钱爱菊和徐某2共同立下遗嘱，指定涉案房屋由徐某1单独继承（该遗嘱由中原区三官庙法律服务所指派姚某、何洪峰见证，由何洪峰代书）。2013年11月6日钱爱菊因病去世，根据钱爱菊生前所立遗嘱及继承法的相关规定，徐某1和徐某2共有涉案房屋，各占二分之一的份额。徐某2辩称，对徐某1的诉讼请求没有意见，对徐某1陈述的事实和理由没有异议。徐某3和徐某4、徐某5共同辩称，1.徐某1向法庭出示的所谓见证遗嘱无效。（1）该遗嘱为代书遗嘱，被代书人徐某2具备自书遗嘱的能力，无需别人代书。代书遗嘱应该由立遗嘱人口述，代书人亲笔记录书写，经立遗嘱人核对无误签名按指印，两名见证人和代书人签名后方符合代书遗嘱基本要求。而在此份代书遗嘱中，代书部分是打印的，并非由代书人亲笔书写，立遗嘱人签字处不是被代书人钱爱菊签名，不符合代书遗嘱的形式要件，该代书遗嘱应为无效。（2）中原区三官庙法律服务所指派的见证人员与实际见证人不一致，遗嘱见证应为当场见证。见证人与代书人是由利害关系人徐某1聘请的，遗嘱及遗嘱见证打印时间为2004年4月6日，手写见证时间为2004年4月7日。很明显打印遗嘱和手写见证遗嘱根本不是同一天，见证是虚假的，是完全不真实的，是前一天拟好稿打印后，后一天由见证人签上的名字，根本不符合遗嘱见证的根本要件，是无效的、虚假的见证，不应当起到任何法律效力。（3）该见证遗嘱没有附上代书人的身份证信息和联系方式，无法证实见证人是真实存在的，并且见证人应当出庭作证，说明当时做遗嘱见证时候的真实情况。（4）该遗嘱的立遗嘱目的是不合法的，是徐某1为了侵占父母的合法财产，并且该遗嘱处分的抚恤金不是遗产，不能够在二位老人尚且在世的时候就作出处分。（5）该遗嘱的部分内容不合法，剥夺了其他继承人对父母后事的处理权和吊唁权，有违社会公序良俗和人伦道德。（6）继承权提起的诉讼时效是2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。徐某1提起诉讼已经超过法定的诉讼时效。（7）该见证遗嘱未能提供被代书人钱爱菊的医院诊断证明，无法证实其在做见证遗嘱时意识是否为清晰的，也没有做见证遗嘱当时的照片、录音及影像资料来证明见证人当时确实在场。（8）法律服务所办理遗嘱见证超出了执业范围。法定的遗嘱见证分为公证遗嘱见证和律师遗嘱见证。（9）该遗产继承还应当分割徐某1将徐某2、钱爱菊的位于郑州市××××号房产出卖后得到的房款65000元和出租涉案房屋的租金。以上可知，该见证遗嘱无论从形式要件还是内容等实质要件上均不符合法定形式，故应为无效遗嘱，法庭应当按照法定继承来分割被继承人的遗产。2.被继承人钱爱菊在生前已经以其事实行为变更了见证遗嘱的内容。2010年4月7日，钱爱菊和徐某2将徐某1诉至中原区法院要求其从二位老人所有的涉案房屋中腾出，并要求其返还该房房产证。中原区法院（2010）中民一初字第1245号民事调解书载明：徐某1同意领取调解书时向徐某2、钱爱菊返还涉案房屋的房屋所有权证；上述房屋由徐某2、钱爱菊出售，所得价款扣除100000元后剩余部分支付给徐某1。由此可见，钱爱菊和徐某2在2010年已经通过其事实行为变更或者撤销了双方于2004年订立的遗嘱见证。遗嘱变更和撤销的推定方式是指遗嘱人虽然未以明确的意思表示变更、撤销所设立的遗嘱，但法律根据遗嘱人的行为推定遗嘱人有变更或撤销遗嘱的意思表示，并实际产生变更或撤销遗嘱的法律后果。本案中，钱爱菊和徐某2在诉讼中达成调解书，已经将房产证要回，把房屋决定出售。已经实际产生了撤销见证遗嘱的效果。综上，徐某3、徐某4、徐某5不同意徐某1的诉讼请求，请求依法判决见证遗嘱无效，按照法定继承分割涉案房屋和抚恤金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列法律事实，双方当事人没有异议，本院予以认定：1.涉案房屋系2004年3月钱爱菊所在用人单位作为公有住房出售给钱爱菊的，折扣了钱爱菊和徐某2两人的工龄，是二人夫妻共同财产，登记在钱爱菊名下；2.钱爱菊2013年11月6日死亡，其第一顺序法定继承人有5人：配偶徐某2，长子徐某1，次子徐某4，长女徐某3，次女徐某5；3.钱爱菊死亡后，其抚恤金45118.6元已由徐某1领取；4.现涉案房屋仍登记在钱爱菊名下，由徐某1居住使用。对于双方当事人有争议的法律事实，本院认定如下：1.钱爱菊所立的指定由徐某1继承涉案房屋的遗嘱是否有效的问题。徐某1主张徐某2和钱爱菊立遗嘱指定涉案房屋由徐某1继承。徐某1提交证据1.2004年3月26日《遗嘱》，用以证明2004年3月26日徐某2、钱爱菊立遗嘱由姚某、郝某作为在场人见证，由姚某代书遗嘱，由徐某2签名并代钱爱菊签名，钱爱菊捺印，涉案房屋在继承发生后由徐某1继承；提交证据2.2004年4月7日《遗嘱》和《遗嘱见证书》，用以证明徐某2和钱爱菊于2004年4月7日立遗嘱，确定徐某1是涉案房屋继承人；提交证据3.录音和整理的录音文字资料，用以证明钱爱菊和徐某2在意识清醒、智力和行为相当的情况下对涉案房屋所立遗嘱意思表示真实，内容形式合法，在提交的文字资料的第四页第五行“大概”改为“大伯”，第六页倒数第七行“相关”改为“三官庙”，上述两处是记录时的疏忽，出现了文字错误；徐某1申请遗嘱见证人姚某和郝某出庭作证，用以证明姚某、郝某受三官庙法律服务所指派为徐某2、钱爱菊立遗嘱进行见证，该二人亲眼目睹、亲身经历了徐某2、钱爱菊口述遗嘱内容及最终签字捺印的全部经过，徐某2、钱爱菊所立遗嘱形式合法、内容是其真实意思表示，遗嘱具有法律效力。2004年3月26日《遗嘱》载明：“遗嘱立遗嘱人：钱爱菊，女，汉族，1934年3月6日出生，现住郑州市中原区××六厂××楼附**。立遗嘱人：徐某2，男，汉族，1931年2月27日出生，现住郑州市××××号院**楼附**。由于我们年事已高，身体欠佳，一直由徐某1照顾生活起居，为了我们百年后，关于财产问题儿女们不产生争议，现在趁我们脑子清醒之时，将我们的财产作如下分割：位于冉××号院**楼**的两室一厅住房（面积为70.63㎡）一套，由我的大儿子徐某1继承，归徐某1个人所有。以上处理决定是我们的真实意思表示。其他人不得有争议。立遗嘱人：徐某2钱爱菊（附：立遗嘱人钱爱菊因不能书写，由徐某2代签，本人按指印）2004.3.26见证人：姚某2004.3.26见证人：郝某2004.3.26代书人：姚某2004.3.26”。该《遗嘱》载明的内容均为手写。2004年4月7日《遗嘱》载明：“遗嘱立遗嘱人：钱爱菊，女，汉族，1934年3月6日出生，户籍地郑州市中原区××六厂××楼附**。现住冉××号院**楼**立遗嘱人：徐某2，男，汉族，1931年2月27日出生，户籍地郑州市××××号院**楼附**。。现住冉××号院**楼**由于我们年事已高身体欠佳，一直由我们的儿子徐某1照顾生活起居，为了我们百年后，关于财产问题儿女们不产生争议，现在趁我们脑子清醒之时，将我们的财产作如下处理：1、、位于冉××号院**楼**的两室一厅住房约面积为71.61平方米）壹套，由我的大儿子徐某1继承。2、我们所遗留下的所有财产及存款均由徐某1继承。3、我们百年后单位发放的抚恤金由徐某1继承。4、我们去世后，一切后事由徐某1全权处理，不再通知其他儿女参加丧葬事宜。以上财产由徐某1继承归徐某1个人所有。以上处理决定是我们的真实意思表示。其他人不得有争议。立遗嘱人：徐某2立遗嘱人：钱爱菊（附：立遗嘱人钱爱菊因不能书写，由徐某2代签，本人按指印）见证人：姚某2004.4.7见证人：何洪锋2004.4.7代书人：郝某2004.4.7见证单位：中原区三官庙法律服务所2004年4月6日”。该《遗嘱》载明的内容中签名和日期为手写内容，见证单位处加盖了中原区三官庙法律服务所印章，其他内容为打印内容。《遗嘱见证书》载明内容均为手写，除关于财产的处理意见第2、3、4项及第4项结束后另起一行中共有四处书写为“许国安”而非“徐某1”，代为签名本人捺印处书写为“许吉君”而非“徐某2”，代书人处未签名外，其余内容与2004年4月7日《遗嘱》一致。录音显示，钱爱菊面对姚某的询问，回答七十（岁）了，是国棉六厂的（职工），84年（退休），对（国棉六厂家属院即冉××号院5号楼2单元20号的房子的处理意见）跟恁大伯（徐某2）的意见一样，钱爱菊在姚某宣读郝某代书的遗嘱内容（1、位、位于冉××号院**楼**的两室一厅住房面积为71.61平方米一套，由我的大儿子徐某1继承。2、我们所遗留下的所有财产及存款均由徐某1继承。3、我们百年后单位发放的抚恤金由徐某1继承。4、我们去世后，一切后事由徐某1全权处理，不再通知其他儿女参加丧葬事宜。以上处理决定是我们的真实意思表示。其他人不得有争议）后，回答“听清了”、“同意”；在姚某询问同意的话需要在遗嘱上签字，是否会写字时，钱爱菊回答“不会写”；在姚某询问是让谁代签一下，你本人按指印时，回答“那我按指印”。姚某当庭陈述，2004年3月26日，徐某2到我们中原区三官庙法律服务所找到我们说要立遗嘱，要我们做个见证人，当时我们所的我与郝某在2004年3月26日当天到徐某2家里，当时钱爱菊好像腿有点不方便，不会写字，徐某2手很抖，所以由其口述，我做代书人，主要内容就是有一套70多平方米的房子，是在钱爱菊名下，是他们二老花钱买的，说大儿子照顾老两口比较多，所以要把房子留给大儿子，大儿子叫徐某1。徐某2口述、我代书，我与郝某当天就签了字，并加盖了法律服务所的印章，徐某2本人签字，并代钱爱菊签字，钱爱菊在遗嘱上捺印。整个过程我与郝某均在场，当时我对老人的精神状况、身体状况都做了询问。在2004年4月7日，徐某2再次来到三官庙法律服务所，说是遗嘱需要增加一些内容，当时三官庙法律服务所派了我、郝某、何江水（有时候叫何洪峰，哪个“峰”不清楚），当时我们到了徐某2和钱爱菊的家里，当时我带了磁带和录音机，对整体的谈话过程做了录音，是我录音，郝某代书的。我们与钱爱菊、徐某2谈了很长时间的话，确认他们精神状况良好，逻辑清晰。遗嘱的内容还是70多平方米的房子给徐某1，还提到抚恤金由大儿子徐某1处理，丧葬事宜不让其他子女参加。是徐某2口述、郝某代书的。在这个过程中我也询问了钱爱菊的想法，钱爱菊表示其对这些事务的处理与徐某2一致。遗嘱内容确实是徐某2和钱爱菊的真实意思表示，我们也告知了相关的后果。郝某当庭陈述，2004年3月26日及2004年4月7日我作为见证人做了见证，立遗嘱人是徐某2及钱爱菊，两人做了遗嘱并在遗嘱上签字，钱爱菊本人捺印，遗嘱内容是徐某2和钱爱菊的真实意思表示。2004年4月7日有三个人参与见证，我、姚某和何洪锋（哪个“锋”不清楚），我还是代书人。针对2004年3月26日《遗嘱》，徐某2质证认为，是真实的。徐某3质证认为，住址不对，笔迹不对，钱爱菊会写字但是没有让钱爱菊写字。徐某4质证认为，该遗嘱反映不出整个见证过程，与原告提供的4月7日《遗嘱》相差没几天，但是内容变化非常大，其真伪难以确认，没有体现地点，内容不真实，没有一直由徐某1照顾生活起居，矛盾颇多，逻辑混乱，不能证明钱爱菊的情况，是不可信的证据，该证据中显示的立遗嘱人的住址不一致，与见证人所陈述的见证遗嘱的地址不一致。徐某5质证认为，该证据中显示的立遗嘱人的住址不一致，与见证人所陈述的见证遗嘱的地址不一致。针对2004年4月7日《遗嘱》和《遗嘱见证书》，徐某2质证认为，没有异议。徐某3质证认为，真实性均有异议，该遗嘱上钱爱菊的签字不是其本人所签，是徐某2代签的，钱爱菊会写字，不需要代签。徐某4质证认为，有异议，该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，不是由代书人亲笔书写的，是打印的，且未显示立遗嘱人钱爱菊的意识是否清楚，是否具备立遗嘱的主体要件；其次，该遗嘱的内容处分的一部分是抚恤金，不属于遗产的范围，无权处分；再者，该遗嘱剥夺了其他继承人参加丧葬事宜的吊唁权，违背了社会公序良俗和社会公德，遗嘱与遗嘱见证的时间不一致，是不真实的，遗嘱见证书的见证时间与立遗嘱人的签字捺印时间不一致，该见证书没有代书人，无法证实该见证书是由谁代写的，立遗嘱人徐某2具备自书遗嘱的能力，不应由代书人代书。徐某5质证认为，真实性均有异议，该遗嘱中多处“徐某1”书写为“许国安”，不知道当时的真实情况。针对录音，徐某2质证认为，没有异议，因为房子问题我跟钱爱菊商量好了给徐某1，录音是真实的，是立遗嘱的时候录制的。徐某3质证认为，在该录音中钱爱菊都没有说什么话，都是姚某在问，徐某2在回答，没有钱爱菊的话。徐某4质证认为，该录音证明了徐某2的意思，但在录音中没有钱爱菊自主表达的完整意思，在关键的时刻都是在姚某的诱导下说的，录音中的内容与书面遗嘱明显是矛盾的，书面遗嘱中陈述的是三官庙法律服务所指派了两个人去做见证遗嘱，但姚某在录音中是陈述“我们三个人”，与两个人矛盾，并且录音中没有另外两个人发声。该录音中明显有好几处出现卡顿现象，该录音是经过剪辑、编辑的。开庭时徐某2陈述该遗嘱是以养老送终的方式订立遗嘱，录音中没有关于该内容的表述。该录音不能显示钱爱菊的精神状态，也不能显示意识清醒，是否是真实意思表示，是否受到胁迫，该录音中听出有其他利害关系人即徐某1在场。录音内容不合法，涉及到处分抚恤金，不属于遗嘱内容，也处分了其他人对丧事的吊唁权，违反了社会风俗，钱爱菊陈述“我说不成”，说明该录音内容不是钱爱菊真实意思表示，是受胁迫或者诱导。另外，原告陈述将录音文字资料中第六页倒数第七行“相关”改为“三官庙”，“相关”和“三官庙”差距较大，不可能出错。徐某5质证认为，意见同徐某3及徐某4，徐某1在提交文字资料时陈述将第四页第五行“大概”改为“大伯”，钱爱菊不可能也从未称呼徐某2为大伯，钱爱菊应该自主表述自己的意见，但却没有自主的表述，都是问答式的，签字也是。针对两位证人的当庭陈述，徐某2质证认为，证人当庭陈述真实，见过这两个证人，这两个证人去过我家。徐某3质证认为，证人陈述虚假，怎么问钱爱菊的、钱爱菊怎么说的，证人都没有陈述，钱爱菊从头到尾没有关于房子给谁的陈述，光说继承房子了，没有提到养老，徐某2有要求养老的意思，遗嘱中未提，录音中没有郝某的声音，只有姚某的声音。徐某4质证认为，证人陈述内容失实，根据徐某1提交的录音资料显示立遗嘱人钱爱菊无法自主表达，她在录音中称自己说不成，在整个录音过程中都是由徐某2在自主表达，钱爱菊本人没有明确、完整的指出立遗嘱的内容，因此我方认为该遗嘱对钱爱菊来说是无效的遗嘱，徐某1未提供钱爱菊神志清醒的相关证据及医院诊断证明，两个见证人均是个人推断钱爱菊是清醒的，没有法律和事实依据，法律服务所指派的见证人员是何江水，实际见证的人员是何洪锋，且没有任何证据证明何江水与何洪锋系同一人，该遗嘱见证书不符合遗嘱见证的形式要件，且相关内容违反法律的规定，两位证人对一些关键性的细节均称不清楚予以搪塞，更加说明见证是不真实的。两名证人的表述与徐某1提供的录音证据及文字资料中的内容矛盾颇多，存在虚假证明，比如现场人数与录音材料中的人数有出入，证人证言中没有提交钱爱菊自主捺印的证据，姚某、郝某的证人证言与录音材料中有矛盾的地方，我方听到的录音材料中没有显示郝某的询问，与其当庭陈述不一致，录音材料和徐某1提供的资料中都是姚某在启发和诱导式的发问徐某2，钱爱菊没有自主口述能力，没有完整的表达内容。录音材料中姚某对钱爱菊有诱导式的内容，例如涉及抚恤金的内容。我方认为证人证言虚假不可信，事实与第一次庭审中一致，郝某作为代书人没有在代书人处签字，遗嘱何时形成不清楚。徐某5质证认为，遗嘱中有“徐”和“许”两种书写方法，还有一份打印遗嘱，如果证人没有带工具，如何完成打印，两位证人没有如实向法庭讲述当时的事实，录音中显示的还有除见证人及立遗嘱人以外的其他人，但证人陈述只有见证人及立遗嘱人共五人在场，郝某陈述由其书写代书遗嘱，并且说到其代书的工具是纸和笔，但我们看到了一份打印的，陈述是4月7日做的遗嘱，但打印件显示的落款时间是4月6日，在录音资料中两次提到赡养的问题，但在遗嘱中却没有体现，我方怀疑记录人是否在现场。本院分析认为，徐某1提交的2004年3月26日《遗嘱》、2004年4月7日《遗嘱》和《遗嘱见证书》均属于代书遗嘱，《继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。在司法实践中，不能签名的自然人由他人代签姓名后本人捺印确认的情况时有出现，因不违背法律的强制性规定，故不因此而否认其签名效力。2004年3月26日《遗嘱》在形式上没有瑕疵，2004年4月7日《遗嘱》和《遗嘱见证书》存在见证单位处的日期“2004年4月6日”与见证人处日期“2004年4月7日”不一致、《遗嘱见证书》的第2、3、4项及第4项结束后另起一行中共有四处书写为“许国安”而非“徐某1”等瑕疵，但因《遗嘱见证书》的第1项内容涉及涉案房屋，第2、3、4项内容不涉及涉案房屋，日期相差一天，对遗嘱的内容不产生影响，两份《遗嘱》中关于涉案房屋由徐某1继承的内容是一致的，录音资料和两位见证人的当庭陈述可以看出徐某2和钱爱菊立遗嘱时均有行为能力，所立遗嘱是两人的真实意思表示，因此，两份《遗嘱》和《遗嘱见证书》中，钱爱菊所立的指定由徐某1继承涉案房屋中属于钱爱菊所有部分的遗嘱内容是有效的。2.是否存在钱爱菊生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失或所有权转移，遗嘱视为被撤销的情况。徐某4主张徐某2、钱爱菊已经以其事实行为变更了见证遗嘱的内容。徐某4提交证据1.民事起诉状和钱爱菊户口本各一份，用以证明徐某1和老人徐某2、钱爱菊居住的一年多时间，不善待老人，厌倦嫌弃老人，并且从精神上孤立老人，脾气暴躁、蛮横无理甚至打骂老人，无奈之下，徐某2、钱爱菊只得于2010年诉至中原区法院，要求徐某1从二位老人的涉案房屋中腾出，并返还房产权证；提交证据2调解证明一份，用以证明2010年3月19日上午在桐柏街道办事处机械化社区2楼举行了一次调解会，徐某2老人主张大儿子徐某1归还挪用的养老金5万元（卖房款），并要求其搬出去租房住；提交证据3三轮车夫陈双印证明一份，用以证明2009年10月2日，他在中原区冉屯北路1号楼4单元59号门口等活，徐某2老人向其哭诉，说在家遭到儿子打骂，不想在家居住，陈双印便把其拉到晚晴山庄敬老院；提交证据4中原区法院调解笔录、调解协议及民事调解书，用以证明生效调解书载明徐某1返还钱爱菊、徐某2涉案房屋所有权证，上述房屋由二位老人出售；提交证据5郑州晚晴山庄老年公寓证明一份，用以证明2009年钱爱菊入住晚晴敬老山庄时患有褥疮，徐某1对其疏于照顾，照顾没有尽心尽力。徐某1质证认为，证据1、2、3、4真实性无异议，对证明目的有异议，该证据内容中有徐某2、钱爱菊要出售涉案房屋，在扣除10万元后将房款交给徐某1，证明徐某1对于涉案房屋购买、装修都有出资，本身就是房屋的权利人，该调解书只证明徐某2曾有过要求处分涉案房屋的意思表示，该意思表示并未付诸实施，并未形成以事实行为改变遗嘱的结果，从这些证据中看不出徐某2、钱爱菊改变2004年4月7日《遗嘱》的意思表示即事实行为未实施，在调解协议中也未作出新的遗嘱或者改变原遗嘱内容的意思；证据5，无法辨别该证据真伪，该证据中没有经办人的签字，不符合证据形式要件，证明内容与本案没有关联性。徐某2质证认为，证据1、2、3、4，有这回事；证据5，入住养老院是这个时间，钱爱菊入住养老院时已经瘫痪16年了，在家徐某1照顾，到老年公寓特级护理。徐某3和徐某5质证认为，均没有异议。本院分析认为，徐某4提交的证据1、2、3、4均是本院（2010）中民一初字第1245号卷宗材料，且其余各方当事人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；证据5未显示单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条有关“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，本院依法不予采信。本院（2010）中民一初字第1245号案件以调解结案，调解书载明双方达成的协议是：徐某1同意领取调解书时向徐某2、钱爱菊返还涉案房屋的房屋所有权证，涉案房屋由徐某2、钱爱菊出售，所得价款扣除100000元后剩余部分支付给徐某1，涉案房屋出售前，徐某2、钱爱菊同意暂由徐某1居住使用。从涉案房屋现仍登记在钱爱菊名下，由徐某1居住使用的情况看，上述调解协议中约定的出售房屋并扣除100000元后将剩余房款支付给徐某1的内容并未履行，因此，不存在钱爱菊生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失或所有权转移，遗嘱视为被撤销的情况。本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产；夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产；公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。钱爱菊所立的指定由徐某1继承涉案房屋中属于钱爱菊所有部分的遗嘱内容有效，故徐某1有关涉案房屋中属于钱爱菊的遗产部分即房产的50%由徐某1继承、该房屋由徐某1和徐某2共有，各占二分之一，以及诉讼费用由徐某1承担的诉讼请求，本院予以支持。徐某3和徐某4、徐某5有关钱爱菊所立遗嘱无效、涉案房屋应按法定继承予以分割的答辩意见，没有法律依据，本院不予采信。徐某3和徐某4、徐某5有关钱爱菊的抚恤金应按法定继承予以分割的答辩意见，因抚恤金不属于钱爱菊的遗产，本案不予处理，如有纠纷，可另行依法解决。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条第二款、第十七条第三款、第二十六条第一款规定，判决如下：本判决生效后，位于，位于中原区冉屯北路**院**楼**房屋中钱爱菊享有的50%房屋所有权告徐某1继承，该房屋由原告徐某1和被告徐某2按份共有，二人各占二分之一。案件受理费3880元，减半收取计1940元，由原告徐某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李建丽二〇一七年十一月九日书记员  张 欣