江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1324民初3613号原告:朱毓权,男,1962年4月21日出生,，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：李浩，广东单建（龙岗）律师事务所律师。被告:张佑庭，男，1974年1月23日出生，，住南京市六合区，现在南京市浦口监狱服刑。被告:江苏玉磊建设工程有限公司，社会信用代码91321324565260491F，住所地泗洪县青阳镇西环路东侧1-101。法定代表人：李道军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王松，江苏永明晖律师事务所律师。被告:宿迁鹏昊置业有限公司，统一社会信用代码913213240782134011，住所地泗洪县归仁镇兴仁西路南侧。法定代表人：黄镇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周猛，律师事务所律师。被告:黄昊然,男,1985年5月26日出生,，住所地江苏省泗洪县。第三人：江苏高阁建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321324581000200F,住所地泗洪县青阳镇现代名城****。法定代表人：周连成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程中城，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。原告朱毓权与被告张佑庭、江苏玉磊建设工程有限公司（以下简称玉磊公司）、宿迁鹏昊置业有限公司（以下简称鹏昊公司）、黄昊然、第三人江苏高阁建筑工程有限公司（以下简称高阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭于2017年9月1日公开开庭进行审理。原告朱毓权委托诉讼代理人李浩，被告张佑庭、玉磊公司委托诉讼代理人王松、鹏昊公司委托诉讼代理人周猛、黄昊然、第三人高阁公司委托诉讼代理人程中城到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告朱毓权向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2173706.1元（含合同外签证款11900元，2号楼、6号楼、7号楼分别以2014年1月10日、2月20日、3月20日为脚手架起算时间点）及质保金100000元，合计2273706.1元及利息（从2016年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月2日，被告张佑庭挂靠被告玉磊公司负责建设被告鹏昊公司开发的泗洪县归仁镇“兴仁名府”小区的主体工程期间，以第三人名义与原告签订了《钢管墙脚手架承包协议》，约定小区的2、6、7号楼的钢管墙脚手架工程由原告施工。合同约定每平方米45元，工期6个月，超期每天按0.2元/平方米计算。合同签订后，原告即向张佑庭缴纳了保证金100000元，并组织人员进行施工。施工工程中，被告张佑庭因故离开了施工现场。后经被告鹏浩公司与原告协商，由原告继续完成了涉案工程。但被告至今仅支付了工程款239000元，余款一直未付。被告张佑庭辩称：1、案外人林洋介绍，由被告张佑庭承建涉案的主体工程，开始挂靠第三人单位，后定为玉磊公司；2、被告张佑庭将涉案工程的2、6、7号楼的钢管墙脚手架工程承包与原告施工属实，但后因被告鹏昊公司未支付工程款，被告张佑庭即停止施工，之后，由被告鹏昊公司与原告直接进行了约定；3、收取原告100000元定金属实，但被告张佑庭已向原告支付工程款120000余元。被告玉磊公司辩称：玉磊公司是涉案工程名誉挂靠，并没有实际施工，也未收取质保金，因此，应当是实际的工程发包方和施工人来承担付款义务，玉磊公司不应当承担责任。被告鹏昊公司辩称：1、原被告非合同相对人，不应承担给付责任；2、被告黄昊然虽代表被告鹏昊公司与原告签订了施工协议，但双方并未实际履行；3、作为发包方已支付完工程款。被告黄昊然辩称：虽与原告签订了施工协议，但双方并未实际履行，且协议签订是履行鹏昊公司的职务行为，故不应承担责任。第三人高阁公司述称：原告与第三人之间没有任何的法律关系，原告与被告张佑庭签订的协议所加盖的第三人单位公章，应是他们私刻公章。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据：1、钢管脚手架承包协议一份，该证据能够证明实际施工人被告张佑庭于2013年12月2日以第三人高阁公司兴仁名府项目部名义，将涉案工程的脚手架工程承包与原告朱毓权建设，协议同时约定了工期6个半月，每平方米45元；该证据与本案具有关联性，应作定案依据。2、合同书一份，该证据仅能证明原告朱毓权为了履行施工协议向外租赁了钢管事宜，因与本案缺乏关联性，依法不予认定。3、钢扣件租赁补充协议一份，被告鹏昊公司和黄昊然对该证据真实性表示无异议，同时均认为黄昊然是公司的股东，协议签订为履行职务行为，因此，可以认定被告鹏昊公司和原告经协商，于2014年10月11日直接将涉案工程直接发包与原告施工的关系。3、郑巍证明2份，因被告鹏昊公司股东黄昊然对其是公司职工身份无异议，故其作出的证明应是其履行职务行为，可以确定涉案工程6号、7号楼的脚手架的拆除时间分别为2015年10月18日、2016年4月27日，该证据与本案具有关联性，应作为定案依据。4、被告黄昊然以被告鹏昊公司名义于2015年4月29日出具的证明，该证据虽未签署本人姓名，但因其是鹏昊公司股东，其行为应是履行职务行为，可以确定2号楼的脚手架拆除时间为2015年4月29日。被告鹏昊公司提交的证据：1、被告鹏昊公司与玉磊公司于2013年10月25日签订的建设工程施工合同一份，该证据能够证明涉案工程承建单位是被告玉磊公司的。2、被告玉磊公司与案外人林洋于2014年3月7号签订的施工管理协议一份，该证据仅能证明玉磊公司任命林洋为涉案工程项目经理，但不能认定玉磊公司进行实际施工。3、鹏昊公司与林洋签订工程量及工程款结算单一份，该证据只能证明了鹏昊公司与玉磊公司的结算情况，但与本案缺乏关联性，其证明效力不予认定。4、泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4108号民事判决书一份，该证据能够证明被告鹏昊公司与玉磊公司于2013年10月25日对涉案工程，签订了建设工程施工合同，且部分工程由他人挂靠玉磊公司建设完成。同时能够证明被告鹏昊公司开发的泗洪县归仁镇兴仁名府小区，于2014年3月11日与泗洪县国土资源管理局签订国有土地使用权出让合同，于2015年3月5日取得建设用地规划许可证。5、江苏省泗洪县公安局不受理信访事项告知书一份，该证据仅能证明涉案工程建设过程中，被告鹏昊公司内部人员发生矛盾，此外，该证据证明了郑巍是其单位员工，印证了原告提供的郑巍出具**、7号楼脚手架拆除时间的真实性。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告鹏昊公司开发建设泗洪县归仁镇兴仁名府小区，于2014年3月11日与泗洪县国土资源管理局签订国有土地使用权出让合同，于2015年3月5日取得建设用地规划许可证。2013年10月25日，原告玉磊公司与被告鹏昊公司签订建设工程施工合同，合同约定鹏昊公司将兴仁名府小区的土建工程发包给玉磊公司承建。合同签订后，由被告张佑庭借用玉磊公司资质实际出资施工兴仁名府2号、6号、7号楼。2013年12月2日，被告张佑庭与原告朱毓权签订了“钢管脚手架承包协议”，协议并加盖了“江苏高阁建筑工程有限公司兴仁名府项目部”公章，协议约定：1、承包范围为“内堂架”；2、承包方式：包工包料，包括搭设外脚手架；3、工期及价款：6层楼工期为6个半月，单价为45元/平方（建筑面积），11层楼为10个月，单价为55元/平方；4、违约：因甲方（张佑庭）原因工程超期，应按0.20元/平方/天补偿；。2013年12月3日，被告张佑庭立据收取了原告朱毓权缴纳的质保金100000元。2013年12月9日，原告朱毓权和被告张佑庭作为江苏高阁建筑工程有限公司兴仁名府项目部担保人与南京市浦口区沧海钢管租赁站签订了钢管、扣件、套管合同，合同约定租赁期限为2013年12月8日至2014年11月8日。被告张佑庭在施工过程中，以被告鹏昊公司未能及时支付工程款为由停止了施工。2014年10月11日，被告黄昊然与原告朱毓权经协商，签订了“钢扣件租赁补充协议”，协议约定：1、为了保证施工的正常进行，被告鹏昊公司提供2号楼第2套门市抵押与朱毓权，作为应付款的保证；2、3号楼为39元/平方，租期为7个月，超期0.2元/平方/天计算；。协议签订后，原告朱毓权即组织人员进行了施工，但3号楼脚手架工程双方并未履行。施工完毕后，经被告黄昊然确认2号楼脚手架拆除时间为2015年4月29日，经郑昊签字确认6号、7号楼脚手架拆除时间分别为2015年10月18日、2016年4月27日。期间，被告仅向原告支付了工程款239000元。审理中，原告表示另案主张合同外签证款11900元。另查明，1、案外人郑巍系被告鹏昊公司员工；2、2016年10月31日，南京市浦口区法院作出生效的（2016）苏0111民初3929号民事判决书，该判决认定：2013年12月9日，第三人高阁公司与南京市浦口区沧海钢管租赁站签订了钢管、扣件、套管合同，用于涉案工程项目，原告朱毓权与被告张佑庭为第三人高阁公司提供了担保；租赁期限为2014年1月11日至2016年4月28日，租赁费共计为628528.92元。3、被告鹏昊公司开发兴仁名府小区期间，聘用宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司为工程建设的监理公司。4、淮安市建筑设计研究院有限公司的设计说明，反映了2号楼、6号楼、7号楼的建筑面积分别为5105.7平方、5563.8平方、6044平方。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、四被告之间是何法律关系，谁负有给付原告朱毓权工程款的义务；2、原告朱毓权主张的工程款如何确定。关于第一个争议焦点：本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告玉磊公司虽与鹏昊公司签订建设工程施工合同，但根据原被告陈述被告玉磊公司并未实际施工涉案工程，是由被告张佑庭挂靠被告玉磊公司进行了投资建设。被告张佑庭在建设过程中将脚手架工程转包与原告原告朱毓权施工，双方已建立了建设施工合同关系，因双方均无相应施工资质的自然人，转包行为应属无效。但应将符合双方当事人的真实意思，已实际具体施工的工程作为工程价款的结算依据，因此，被告张佑庭理应负有依据原告朱毓权实际完成的工程量支付工程款的义务。但被告张佑庭在施工过程中因故停工后，被告黄昊然未对原告朱毓权前期完成的工程量进行结算的状态下，即协议约定由原告朱毓权继续施工，其行为致被告张佑庭及其挂靠的玉磊公司应承担义务已无法确定，且协议也未约定其仅对后期的工程承担给付责任，因此，原告朱毓权有理由相信黄昊然的行为，系自愿承接被告张佑庭负有的给付义务，双方已形成了事实上的权利义务关系，因被告黄昊然是履行被告鹏昊公司的职务行为，法律后果应由被告鹏昊公司承担。现被告鹏昊公司已占有原告完成的工程成果，其理应负有依据协议的约定向原告支付工程款的义务。对此，被告鹏昊公司可另行与被告张佑庭解决。被告鹏昊公司认为其作为发包方已不欠付工程款，不应直接承担责任的意见，本院依法不予采纳。但原告朱毓权缴纳的工程保证金应由收取人被告张佑庭给予退还。原告朱毓权与被告张佑庭合同签订后，即向南京市浦口区沧海钢管租赁站租赁了钢管、扣件、套管用于工程建设。被告鹏昊公司虽对原告施工时间计算点存有异议，但其作为依法成立的有限公司，应当具备严谨的行政、财务管理制度，由其是与其利益相关的建工资料，且在建设单位施工过程中聘请了工程监理公司监督工程的建设，理应提供完整施工资料证明其观点。被告鹏昊公司作为掌握证据优势的一方，经本院释明后在限期内未能提供，难以推翻原告对工程建设计算起点的合理性，理应承担对其不利的后果。同时，依据南京市浦口区法院作出已生效的民事判决书认定，用于工程建设的钢管、扣件、套管租赁期限为2014年1月11日至2016年4月28日，该判决认定事实具有高度盖然性，应当作为原告实际投入涉案工程建设时间点的重要参考依据。综上，原告朱毓权主张的6号楼、7号楼的起算点较为合理，应予采纳。2号楼的起算点应该为其在外租赁钢管等材料后次日计算为宜。脚手架拆除时间，因已由被告鹏昊公司的工作人员郑巍、黄昊然签字确认，产生的不利后果理应由被告鹏昊公司承担。依据原告朱毓权与被告张佑庭的合同约定，应按照房屋的建筑面积为基数，以固定价款计算6个半月工期，逾期工期按0.2元/平方/天计算，建筑面积应以淮安市建筑设计研究院有限公司确定数额为准。经本院确认2号楼、6号楼、7号楼合同期内的工程款分别为：229756.5元（5105.7平方*45元/平方）、250371元（5563.8平方平方*45元/平方）、271980元（6044平方平方*45元/平方）；逾期工期的工程款分别为：276728.94元（5105.7平方*20元/平方/天*271天）、447329.52元（5563.8平方平方*20元/平方/天*402天）、684180.8元（6044平方平方*20元/平方/天*566天），合计为2160346.7元。原告已收取的工程款239000元应予扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张佑庭于本判决生效之日起10日内退还原告朱毓权工程保证金100000元。二、被告宿迁鹏昊置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告朱毓权工程款1921346.76元（2160346.7元-239000元）。三、驳回原告朱毓权对江苏玉磊建设工程有限公司、黄昊然的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26190元，由原告朱毓权承担4000元、被告张佑庭承担2300元、被告宿迁鹏昊置业有限公司承担19890元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费26190元。审 判 长  陈 松人民陪审员  杨成国人民陪审员  裴昌武二〇一七年十一月二十日书 记 员  周方青附录一：本案证据目录一、原告提交证据和证明目的如下：1、钢管脚手架承包协议一份，证明被告张佑庭于2013年12月2日将涉案工程的脚手架工程承包与原告朱毓权建设，协议同时约定了工期6个半月，每平方米45元。2、合同书一份，证明原告朱毓权为了履行施工协议向外租赁了钢管事宜。3、钢扣件租赁补充协议一份，证明被告鹏昊公司和原告经协商，于2014年10月11日直接将涉案工程直接发包与原告施工的关系。3、郑巍证明2份，证明涉案工程6号、7号楼的脚手架的拆除时间分别为2015年10月18日、2016年4月27日。4、被告黄昊然以被告鹏昊公司名义于2015年4月29日出具的证明，证明2号楼的脚手架拆除时间为2015年4月29日。二、被告鹏昊公司提交证据和证明目的如下：1、被告鹏昊公司与玉磊公司于2013年10月25日签订的建设工程施工合同一份，证明涉案工程承建单位是被告玉磊公司。2、被告玉磊公司与案外人林洋于2014年3月7号签订的施工管理协议一份，该证据仅能证明被告玉磊公司任命林洋为涉案工程项目经理。3、被告鹏昊公司与林洋签订工程量及工程款结算单一份，证明了鹏昊公司工程款已付清。4、泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4108号民事判决书一份，证明被告鹏昊公司与被告玉磊公司于2013年10月25日对涉案工程，签订了建设工程施工合同5、江苏省泗洪县公安局不受理信访事项告知书一份，该证据仅能证明涉案工程建设过程中，被告鹏昊公司内部人员发生矛盾。三、本院依职权调取淮安市建筑设计研究院有限公司的材料。1、建筑设计说明三份，该说明证明了2号楼、6号楼、7号楼的建筑面积分别为5105.7平方、5563.8平方、6044平方。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。