四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1702民初2060号 原告：汪元兴，男，1965年1月17日出生，汉族，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。 被告：达州市中心医院。住所地：四川省达州市通川区南岳庙街56号、大东街151号。 法定代表人：曾凡伟。 委托诉讼代理人：陶毅，四川明炬（达州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于金渤，四川金世达律师事务所律师。 第三人：达州市达信保安服务有限责任公司。 法定代表人：刘天云，总经理。 住所地：四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。 原告汪元兴诉被告达州市中心医院、第三人达州市达信保安服务有限责任公司（以下简称达信保安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪元兴及其委托诉讼代理人李明，被告达州市中心医院委托诉讼代理人陶毅、于金渤，第三人保安公司委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪元兴向本院提出诉讼请求：请求判决确认被告解除劳动合同的行为违法；二、请求判决被告向原告支付2005年9月至2019年10月加班费、双休日和法定节假日工资共302251元；三、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85344元；四、请求判决被告向原告支付未休年休假报酬5605元；五、请求判决被告向原告移交人事档案资料。（诉讼中，原告变更第一诉讼请求为请求判决原告与第三人解除劳动合同；第三项请求变更为请求判决第三人向原告支付经济补偿金（原赔偿金额除以2）；放弃第五项诉讼请求；增加诉讼请求：第三人对加班费、法定节假日工资、未休年休假报酬承担连带支付责任。）事实和理由：原告于2005年9月至2019年11月在达州市中心医院保安部上班。被告于2019年11月1日违法解除劳动合同。工作时间是连续上班24小时后再休息24小时。也就是全年365天（包括104个双休日、11个法定节假日），原告平均每天上班12小时，每周上班84小时。根据《劳动法》第三十六条关于工作时间的规定，原告相当于平均每天延长工作时间4小时，104个双休息日照常上班，全年11个法定节假日也照常上班，未安排补休。2019年9月20日，34名保安人员推选欧红光作为代表向省委巡视组反映被告违法解除劳动合同未按政策付清相关待遇等问题。原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2020年4月16日作出达市劳人仲不【2019】11号不予受理通知书。原告每月加班时间58.36小时（15小时/天×15天－8小时/天×20.83天）。每天工作时间最低15小时。每小时工资17.52元（3048÷21.75÷8）。2005年9月至2019年10月期间（长达170个月、158个法定节假日），延长工作时间的工资260729元（17.52×58.36×170×1.5）。法定节假日工资41522元（17.52×15×158÷2×2），合计加班工资为302251元。被告应向原告支付赔偿金3048×2×14=85344元。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告在被告处上班14年多未安排年休假。根据《带薪年休假条例》第三条的规定，2018、2019年原告每年的年休假应为10天。原告年休假工资报酬为3048÷21.75×2倍×10天×2年=5605元。原告在被告处工作期间，被告未及时足额支付劳动报酬。原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，支持原告的诉讼请求。 被告中心医院辩称，一、本案原告系达州市达信保安服务有限责任公司（原达州市保安服务总公司）通过劳务派遣方式到被告处上班，原告要求确认被告迫使原告解除劳动合同行为违法、支付解除劳动合同经济赔偿金、的主体不适格，其请求依法不能成立，理由如下：第一，按照被告与“达信保安公司”所签订的《保安服务合同》（该合同第三条第1项明确“乙方即保安公司派驻保安人员由乙方与保安队员签订劳动用工合同”）和派遣人员名单，可以清楚证实原告是由其用人单位“达信保安公司”派遣到被告处工作，原告系与达州市达信保安服务有限公司形成劳动关系。被告仅系原告的用工单位，并非原告的用人单位。而依据按照《劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”和《劳务派遣暂行条例》第五条：“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。”的规定，原告的用人单位只应是其劳务派遣单位，本案原告起诉达州市中心医院要求确认解除劳动合同违法以及要求支付经济赔偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资等请求的主体错误，人民法院应当依法驳回原告诉讼请求。第二，依照《劳务派遣暂行条例》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”的规定，劳务派遣中，用工单位与劳务派遣单位派遣期满终止的，是具备将被派遣劳动者退回原派遣单位的权利，因此本案不存在原告所称的被告违法解除劳动关系，以及应由被告承担原告经济赔偿的情形。二、原告所主张的被告迫使原告解除劳动合同的经济赔偿金不应得到支持。第一，原告的诉讼请求为“请求确认被告迫使原告解除劳动合同行为违法”由此可见，本案即使原被告存在劳动关系，按照原告自己的说法，也是由原告解除劳动合同，而非被告。因此被告不应当承担解除劳动合同的经济赔偿金（支付经济赔偿金基础是用人单位违法解除劳动合同），这与被告所称的原告系在被告通过招投标确认新的劳务派遣公司后，原告自行离职的说法是一致，均不是被告违法解除劳动合同。第二、被告不存在迫使原告解除劳动合同的情形，首先，被告非用人单位，因此不存在解除劳动合同一说；其次，本案由于原劳务派遣公司的派遣期限终止，被告按照法律规定，通过招投标方式确立新的派遣公司，被告并无违法解除合同行为，不应承担责任。第三，按照《四川省高级人民法院关于印发的通知》（2016）：“32.劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。”因本案原告无劳动行政部门出具的责令被告支付相关费用的文书，欠缺司法实践中，人民法院判决用人单位给付经济赔偿金欠缺事实基础，本案不应支持原告经济赔偿金的请求。第四，经济赔偿金的计算基数过高，因参考《四川省高级人民法院关于印发的通知》第29.《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照……十二个月的应得工资计算……但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。四、原告的加班费主张不能成立。1.加班时间问题：原告诉称上班当天加班7个小时，即每天上班15个小时，明显过长，与客观事实不符，应确定为12-13个小时。原告在庭审中申请了证人出庭，已对上班时间的安排进行充分的说明，且原告中部分人员也进行了认可，证人所佐证的事实应当得到确认。按照证人及庭审所查明的情况，近两年原告上班当天系从早上7：30—第二天的7:30分，两班轮换方式进行。被告提供了宿舍及休息场所，保障了原告休息时间，原告上班当天时间根本不会超过13个小时。2.加班事实及加班时间举证问题：对于加班事实原告应按照法律规定，进行举证。原告主张超过2年的加班费应对具体加班时间等进行充分举证，否则应承担举证不力的法律责任。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，除此之外，按照《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条：“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”的意见，对于加班费的主张，原告应严格按照法律规定的要求举证证明，若无法证明，其应当承担举证不能的法律责任。3.加班费计算基数问题：2018、2019年的加班费应当按照其工资表载明的基本工资标准计算加班费。（2018.6月工资表显示基本工资为：1380元、2019年工资表显示为1650元，均系按当年度最低工资标准计算）；本案原告签字的工资表显示原告工资构成为：基本工资+加班费+单位应承担社保费用三项组成，原告工资构成本身就包含加班工资，因此在计算加班费时不应进行重复计算。除此之外，按照国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十、四十一、四十二条所称的“工资薪金总额”，是指企业按照国税函[2009]3号文件第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业负担的职工福利费、职工教育经费、工会经费以及养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金。因此用人单位应承担的社保费用不应当计入工资并计算原告的加班费。同时，原告每年所主张的加班费均是按3048元计算是明显错误，原告多年工资并非一直保持一致。综上，原告按所得全部工资及社保费用计算加班工资，基数过高、范围过宽，标准过高，应当依法确定按其基本工资计算加班费用。4.被告不拖欠原告加班工资。第一，针对本案的情况，人民法院应当参照确认被告适用不定时工作制或综合计算工时制。按照《四川省高级人民法院关于印发的通知》（2016）23.“用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。”的内容，结合医院保安工作的特殊性和达州本地保安工作模式的普遍性，被告认为虽然未办理不定时工作制和综合计算工时制，本案也应当参照特殊工时计算加班费用才符合客观情况，若严格按照标准工时制计算各项加班费用（如周末加班、节假日加班等）对于被告显失公平，不符合整个保安工作环境和医院保安工作开展的客观现实情况。第二，因原告上班后第二天全天调休，且被告2019年每月向原告发放了626元（18年为525）加班费，上述事实有原告签字的工资表确认，因此即使存在加班，被告也不存在拖欠原告加班费的情况。就最大限度假设原告上班当天加班6个小时（即上班14个小时，庭审查明最多不超过13小时），其一个月上班15天，共上班时长为：210个小时。标准工时下，一个月正常上班应为：176小时（21.75×8），其一个月加班时长为：34小时（原生效判决认定月加班时间为17.36小时）。由此，原告每月加班费仅：34×9.48元×1.5倍=483元。（9.48为2019年的小时工资=基本工资1650元（符合达州市最低工资标准）/21.75天（每月计薪天数）/8小时），而被告每月支付加班费超过626元，这尚不包含处理突发事件，被告又另行向原告发放了加班费，因此即使在最大限度假设原告的加班时间情况下，被告也已足额向原告支付了加班费，原告的起诉是纯粹滥用诉权，有违诚信。五、因原告进行了调休且被告超额支付了延时工资，原告主张的带薪年休假不应得到支持，即使被告应支付带薪年休假工资，依照法律规定，最多只能计算一年的带薪年休假工资。按照《四川省高级人民法院关于印发的通知》（2016）：“37.劳动者要求用人单位支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算;劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。”由此，原告主张超过一年的带薪年休假工资，超过了仲裁时效，不应得到支持。 被告达信保安公司辩称，1、被告与第三人是劳务派遣关系，被告是原告的用工单位，第三人是原告的用人单位；2、劳动合同法第62条规定，加班工资的支付义务主体是用工单位，但根据被告向我方反馈的意见，被告针对所有被派遣劳动者只有少量加班，加班工资已经结清；3、自2019年10月起，原告均已自动离职，离职前未通知我方。请求公正判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的有关证据审核认定如下:原告提交被告达州市中心医院2017年6月初保安工作交接记录、10月初安保检查记录若干，并申请证人张某1、何某、李明华、张某2出庭作证等，证明原告在被告达州市中心医院工作时间安排为上24小时，休息24小时。被告保安公司质证意见，交接班记录、安保检查记录无异，证人证言不客观不真实。被告达州市中心医院质证意见，部分记录是2017年下半年的，是原告离职后的，工作交接班记录、安保检查记录原件是被告达州市中心医院单位持有的资料，现原告提交原件，其来源不合法，原告上班期间，被告达州市中心医院提供有休息场所，如每月到岗15天，按8小时工作制折算，每月出勤23天，是双方签字确认了的，被告达州市中心医院没有违反劳动法规。被告达州市中心医院提交的2014年12月及2015年1月、5月《保安劳务费及社保发放表》，证明被告达州市中心医院的保安如每月到岗15天，按8小时工作制折算，每月出勤23天，并按此核发工资。原告质证意见为对真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，工资包含劳务费、社保费、管理费和其他费用，合计2215元，计算加班工资应以2215元为基数，出勤天数虽折算为每月23天，但与实际情况不符。被告保安公司质证意见为无异议。结合各方举证、质证意见，前述证据本院予以综合认定，前述证据能够佐证被告达州市中心医院对原告等保安的工作岗位安排是上24小时休息24小时的工作制度，白天在岗，一般两人一岗，晚上六点后，轮流休息，提供有休息场所。如每月到岗15天，按每天8小时工作制折算，每月按出勤23天核发工资。 本院经审理认定事实如下：被告保安公司与被告达州市中心医院有着多年的合作关系。近几年来，被告达州市中心医院（甲方）与被告保安公司（乙方）基本每年都签订《保安管理服务合同》，主要约定：乙方向甲方派驻保安队员，由乙方与保安队员签定劳动用工合同，甲方按200元/人/月向乙方支付管理费；甲方负责为乙方派驻的保安队员按国家的相关规定建立和缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等；甲方负责向乙方派驻保安队员发放工资和法定假日的加班工资，并安排保安队员带薪年休；保安队员实行8小时工作制，每星期休息不低于一天，工资按月足额发放（不低于达州市最低工资标准），年终资金由甲方具体考核发放；双方不得任意违约，如一方违约，违约方向对方支付全年管理费总额15%的违约金等。 原告（乙方）与被告保安公司（甲方）于2017年1月1日签订《劳动合同》，约定甲方安排乙方在用工单位从事人力防范工作；合同期限：2017年1月1日至2020年12月31日；甲方安排乙方执行定时工作制，休息休假按相关法规执行；劳动报酬由用工单位每月以货币形式支付给乙方等。原告与被告保安公司于2017年1月续签《劳动合同》前，已被派遣到被告达州市中心医院从事保安工作。2017年2月，原告在被告达州市中心医院从事保安工作。被告达州市中心医院对原告等保安的工作岗位安排是上班24小时休息24小时的工作制度，一般两人一岗，白天在岗，晚上六点后轮流休息，并提供休息场所。上班期间，原告每月到岗15天，出勤天数按每天8小时工作制折算，折算的出勤天数为23天，并以此计发工资，合同终止前的月平均工资为3048元（工资主要由基本工资，社保，超时工资三部分构成）。 2019年10月31日，四川金虎亿成安保服务有限公司取代被告保安公司与原告签订保安人员用工相关协议，被告达州市中心医院向原告等人发出了《关于队员上岗安排的通知》，原告以工资待遇降低为由，离开工作岗位。后原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年4月16日作出达市劳人仲不（2019）11号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。 本院认为，根据原、被告的陈述，结合证人证言，以及被告提交的2014年12月保安费用发放表，本院认定，原告与被告保安公司之间于2014年12月之前就建立起劳动关系，并被派遣到被告达州市中心医院从事保安工作。被告保安公司为用人单位，被告达州市中心医院为用工单位。原告已于2017年2月底离岗，其请求解除劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告主张用人单位的规章制度违反法律、法规，未尽到对劳动者的保护义务，损害劳动者合法权益，要求被告保安公司支付解除劳动合同经济补偿金27390元，被告达州市中心医院承担连带支付责任的诉讼请求。本院认为，原告以被告达州市中心医院未足额支付加班费、身体熬不住等为由，直接离开工作岗位，其未向被告保安公司寻求保护或主张权利；同时，本案中，原告未举证证明被告保安公司的规章制度违反法律、法规，其应自行承担举证不能的法律后果，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 原告为被派遣劳动者，其与被告保安公司劳动关系存续期间，加班费应由用工单位被告达州市中心医院支付。关于原告主张加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，和《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条:“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”的意见，结合被告达州市中心医院保安岗位的工作安排，本院认为，原告就其主张权利之日起二年前的加班事实和时间负举证责任；被告保安公司、被告达州市中心医院就原告主张权利之日起前二年内是否足额向原告支付了加班工资负举证责任。本案中，针对原告主张权利之日起二年前的加班时间，原告未提交充分证据佐证，应自行承担相应的不利法律后果，原告的相关诉讼请求本院不予支持。原告于2017年8月初申请劳动仲裁，被告保安公司、被告达州市中心医院应就原告2015年8月1日至2017年7月31日期间是否向原告足额支付加班费承担举证责任，其未提交充分证据佐证，应承担的不利法律后果，即视为未向原告足额支付加班费。基于原告工作岗位是上24小时休息24小时，被告达州市中心医院提供了休息场所，允许晚上轮岗时睡觉休息，结合原、被告陈述及案涉《保安队员劳务费及社保发放表》，表明如原告每月到岗15天，按每天8小时工作时间折算，折算的出勤天数为23天，2014年、2015年被告达州市中心医院以此核发的工资数额为2215元。据此推算，从2015年8月至2017年2月底原告离职期间，按原告每月15天到岗折算，每天上班劳动时间折算为12.27小时（23天×8小时/天÷15天），每月加班时间为17.36小时（23天×8小时/天-20.83天×8小时/天），2015年每小时工资报酬为12.04元（2215元÷23天÷8小时/天），2016年、2017年每小时工资13.79（2400元÷21.75天÷8小时/天）。2015年8月1日至2015年12月31日期间，法定假日4天，原告应有2天在岗，原告的加班费为延长工作时间的工资报酬1567.61元（17.36小时/月×12.04元/小时×5月×150%），法定假日上班的工资报酬590.92元（12.27小时/天×12.04元/小时×2天×200%），合计2158.53元。2016年1月至2017年2月底期间，按14个月计算，法定假日15天，原告应有7天或8天在岗，按7.5天计算，原告的加班费为延长工作时间的工资报酬5027.28元（17.36小时/月×13.79元/小时×14月×150%），法定假日上班的工资报酬2538.05元（12.27小时/天×13.79元/小时×7.5天×200%），合计7565.33元。综上，被告达州市中心医院应向原告支付加班费9723.86元，被告保安公司承担连带支付责任。关于原告主张休息日的加班费，因存在轮班补休，原告的该项主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、解除原告汪元兴与被告达州市达信保安服务有限责任公司签订的劳动合同； 二、被告达州市中心医院在判决生效后5日内向原告汪元兴支付加班费9723.86元，被告达州市达信保安服务有限责任公司承担连带支付责任； 三、驳回原告汪元兴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告达州市中心医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  刘小科 二〇一七年十一月三十日 书记员  廖海洋