广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书（2017)粤0804刑初141号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人张滨飞,男,1982年10月2日出生于湛江市坡头区,汉族,初中文化,无业,住湛江市坡头区。因犯非法持有枪支罪于2011年12月26日被本院判处有期徒刑九个月;2012年6月1日刑满释放。又因犯容留他人吸毒罪于2015年9月15日被本院判处有期徒刑十个月,并处罚金五千元;2016年1月15日刑满释放。因本案于2017年2月16日被羁押,同年2月18日被刑事拘留,同年3月18日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。被告人张锦星,男,1985年7月4日出生于湛江市坡头区,汉族,小学文化,无业,住湛江市坡头区。因犯容留他人吸毒罪于2015年9月21日被本院判处有期徒刑九个月,并处罚金五千元;2016年2月18日刑满释放。因本案于2017年2月16日被羁押,同年2月18日被刑事拘留,同年3月18日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。湛江市坡头区人民检察院以坡检刑诉[2017]111号起诉书指控被告人张滨飞、张锦星犯贩卖毒品罪,于2017年8月17日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序的情况,本院于2017年9月4日中止简易程序转为普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院检察员陈卓军、书记员李建英出庭支持公诉,被告人张滨飞、张锦星到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江市坡头区人民检察院指控：2017年2月16日20时许,张某(绰号“六爹”)打电话向被告人张滨飞购买毒品“麻果”,双方并约好在张滨飞位于湛江市坡头区麻斜街道办烟楼村68号住宅内进行交易。随后,张滨飞打电话向“虾公”(在逃)赊购毒品“麻果”40粒及“7克冰毒”,后张滨飞指使张锦星前往“虾公”处拿取毒品以准备贩卖给张某。张锦星便打电话联系“虾公”,随后驾驶摩托车到坡头区麻斜街道麻瑶村村口附近,向“虾公”赊购毒品“麻果”40粒及“7克冰毒”,并将该批毒品运送到上述张滨飞的住宅内交给张滨飞。后张锦星离开。至当日22时许,张滨飞打电话叫张锦星到麻斜渡口接张某。张锦星即驾驶摩托车从麻斜渡口搭载张某到湛江市坡头区麻斜街道办烟楼村68号张滨飞住宅内。随后,张滨飞在住宅内,向张某贩卖一小包毒品“麻果”(内有40粒),并向张某“赠送”2小包毒品“冰毒”,收取张某人民币2000元。同时,张滨飞给予张锦星1小包毒品“冰毒”,以作为张锦星帮助其贩卖毒品的“报酬”。后被公安人员当场抓获,公安民警当场从张某身上查获、扣押疑似毒品“麻果”1小包(内有40粒)、“冰毒”2小包;从张锦星身上查获、扣押疑似毒品“冰毒”1小包及作案工具黑色IPhone4手机一部;从张滨飞该住宅内查获、扣押疑似毒品“冰毒”4小包、“麻果”1小包、电子秤1台、毒资人民币2000元及作案工具白色IPhone6手机一部。经公安机关称量:从张某身上查获、扣押疑似毒品“麻果”净重3.870克、疑似毒品“冰毒”净重1.356克;从张锦星身上查获、扣押疑似毒品“冰毒”净重0.521克;从张滨飞该住宅内查获、扣押疑似毒品“麻果”净重0.378克、疑似毒品“冰毒”净重4.369克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定：上述疑似毒品均检见甲基苯丙胺成份。针对上述指控,公诉机关提供相应证据。据以认为被告人张滨飞、张锦星无视国家法律,违反国家毒品管制法规,向他人非法贩卖毒品甲基苯丙胺10．494克,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款,构成贩卖毒品罪。被告人张滨飞、张锦星被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,均是累犯,依法应从重处罚。建议本院对被告人张滨飞、张锦星各判处七年以上、九年以下有期徒刑,并处罚金。被告人张滨飞对公诉机关指控的定性无异议。辩解意见为：（1）指控贩卖毒品数量为10.494克与事实不符。应张某、张锦星的要求而赠送的共3小包共1.877克,不能认定为贩卖数量,故实际贩卖毒品数量是4.248克。（2）指控在张滨飞家里查获的“冰毒”4小包、“麻果”1小包(共4.369克)是张滨飞家里留置供日后吸食,并非用于贩卖图财,这部分没有参与买卖不具有货款收入事实。故不能认定为贩卖数量,应认定为非法持有。(3)涉案电子秤是案发前一晚张某留在张滨飞家里的。综上所述,张滨飞承认贩卖毒品的犯罪事实。本案应从指控的贩卖毒品总量10.494克-赠送的共3小包共1.877克-在张滨飞家里查获的共4.369克=4.248克论处。被告人张锦星对公诉机关指控的定性无异议,对指控贩卖的数量有异议。辩解意见为：(1)张锦星到“虾公”处拿回的毒品是2克“冰毒”不是“麻果”。(2)扣押疑似毒品“麻果”净重3.870克、疑似毒品“冰毒”净重4.369克,不知道怎么来的,不应认定为贩卖毒品。经审理查明:2017年2月16日20时许,张某(绰号“六爹”)打电话向被告人张滨飞购买毒品“麻果”,双方并约好在湛江市坡头区麻斜街道办烟楼村68号张滨飞住宅内进行交易。随后,张滨飞打电话向“虾公”(在逃)赊购“麻果”40粒及“7克冰毒”,后指使张锦星前往“虾公”处拿取毒品以准备贩卖给张某。张锦星驾驶摩托车到坡头区麻斜街道麻瑶村村口附近,向“虾公”拿到毒品甲基苯丙胺,送到张滨飞的上述住宅内交给张滨飞。后张锦星离开。当日22时许,张滨飞打电话叫张锦星去麻斜渡口接回张某。张锦星即驾驶摩托车在麻斜渡口搭载张某到达湛江市坡头区麻斜街道办烟楼村68号张滨飞住宅内。张滨飞在该住宅内向张某贩卖一小包毒品“麻果”(内有40粒),并向张某“赠送”2小包毒品“冰毒”,收取张某人民币2000元。张滨飞也给予张锦星1小包毒品“冰毒”,当作张锦星帮助贩卖毒品的“报酬”。后上述三人在该住宅被公安民警当场抓获。并当场查获如下涉案物品:(1)从张某身扣押了疑似毒品“麻果”1小包(内有40粒)、被“赠送”的“冰毒”2小包。(2)从张锦星身上扣押疑似毒品“冰毒”1小包及黑色IPhone4手机一部。(3)从张滨飞该住宅内扣押疑似毒品“冰毒”4小包、“麻果”1小包、毒资人民币2000元及作案工具白色IPhone6手机一部、电子秤1台。经公安机关称量:(1)从张某身上扣押疑似毒品“麻果”1小包净重3.870克、疑似毒品“冰毒”2小包(分别是0.930克、0.426克)净重共1.356克。(2)从张锦星身上查获、扣押疑似毒品“冰毒”1小包净重0.521克。(3)从张滨飞该住宅内查获、扣押疑似毒品“冰毒”4小包(分别是2.461克、0.913克、0.196克、0.799克)净重共4.369克、疑似毒品“麻果”1小包净重0.378克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定:上述疑似毒品均检见甲基苯丙胺成份。以上事实,有公诉机关在庭审示证、质证、认证的如下证据证实,足以认定:湛江市公安局霞山分局爱国派出所受案登记表和湛江市公安局霞山分局立案决定书、被告人张滨飞、张锦星的供述、证人张某的证言、照片辨认和辨认笔录、搜查证和搜查笔录及扣押清单、电子天平检定证书及称量笔录和指认称量照片、湛江市公安司法鉴定中心“粤湛公(司)鉴(化)字[2017]02074号”理化检验报告及鉴定意见通知书、现场勘查工作记录和现场照片、通话记录、被告人张滨飞与张锦星的到案经过、户籍证明、被告人张滨飞犯非法持有枪支罪的“(2012)湛坡法刑初字第6号”刑事判决书与犯容留他人吸毒罪的“(2015)湛坡法刑初字第137号”刑事判决书及其刑满释放证明书、被告人张锦星犯容留他人吸毒罪的“(2015)湛坡法刑初字第168号”刑事判决书及其释放证明书。关于指控被告人张滨飞贩卖毒品数量为“10.494克”、被告人张滨飞辩称“贩卖毒品数量是4.248克”的毒品数量问题。(1)公安民警当场从张某的身上查获毒品交易所得的“麻果”1小包净重3.870克,应认定是贩卖毒品的数量。(2)公安民警当场从被告人张滨飞住宅内查获“冰毒”4小包(分别是2.461克、0.913克、0.196克、0.799克)净重共4.369克、毒品“麻果”1小包净重0.378克。依照最高人民法院的有关规定,贩卖人员被抓获后,从其住所处查获的毒品,一般均认定为其贩卖的毒品,则认定在被告人张滨飞住所处查获的即是贩卖的“冰毒”4小包净重共4.369克、毒品“麻果”1小包净重0.378克。故上述“麻果”3.870克、“冰毒”4.369克、毒品“麻果”0.378克,合计8.617克,就是被告人张滨飞的贩卖毒品数量。(3)从购毒者张某身扣押的受赠送所得的“冰毒”2小包(分别是0.930克、0.426克)净重共1.356克,不属毒品交易范围,不认定是被告人张滨飞的贩卖毒品数量。(4)从被告人张锦星身上查获“冰毒”1小包净重0.521克,是被告人张锦星受赠所得的毒品,不属毒品交易范围,不认定是被告人张滨飞的贩卖毒品数量。故被告人张滨飞的贩卖毒品数量是8.617克。上述控辩双方的意见,理据不足,不予采纳。关于被告人张锦星在庭审中辩称“张锦星到‘虾公’处拿回的毒品是2克‘冰毒’不是‘麻果’”的意见。(1)被告人张滨飞在侦查阶段供述“张锦星到‘虾公’处拿回的毒品是‘麻果’和7克‘冰毒’”。而被告人张锦星在侦查阶段供述“张锦星到‘虾公’处拿回的毒品是‘冰毒’”,被告人张锦星在庭审中辩称“张锦星到‘虾公’处拿回的毒品是2克‘冰毒’”。除该两名被告人供述外无其他证据佐证,则认定“张锦星到‘虾公’处拿回的毒品是2克‘冰毒’”。故被告人张锦星是张滨飞贩卖毒品的帮助犯。(2)公安民警从被告人张锦星身上查获“冰毒”1小包净重0.521克,属被告人张锦星贩卖毒品犯罪后在身上被查获的毒品,则认定被告人张锦星贩卖该“冰毒”1小包净重0.521克。(3)本案的证据不足以证实被告人张锦星具有与被告人张滨飞的贩卖毒品(数量8.617克)的共同犯意,则认定被告人张锦星的贩卖毒品数量是2克、0.521克合计2.521克。被告人张锦星的该项意见,予以采纳。本院认为:被告人张滨飞无视国家法律,违反国家毒品管制法规,结伙向他人非法贩卖毒品甲基苯丙胺8.617克,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张锦星无视国家法律,违反国家毒品管制法规,结伙向他人非法贩卖毒品甲基苯丙胺2.521克,其行为已构成贩卖毒品罪。综上,公诉机关指控的罪名成立。被告人张滨飞、张锦星被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,均是累犯,依法应从重处罚。被告人张滨飞、张锦星到案后如实供述上述犯罪过程,依法可从轻处罚。本案扣押的上述毒品甲基苯丙胺,依法予以没收。从被告人张锦星身上扣押的黑色IPhone4手机一部、从被告人张滨飞该住宅内扣押的毒资人民币2000元及作案工具白色IPhone6手机一部、电子秤1台等作案工具、毒资,予以没收,上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定,判决如下：一、被告人张滨飞犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年四个月,并处罚五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月16日起至2019年6月15日止。）二、被告人张锦星犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月16日起至2018年2月15日止。）三、本案扣押的上述毒品甲基苯丙胺,依法予以没收。扣押的毒资人民币2000元、作案工具黑色IPhone4手机一部、白色IPhone6手机一部、电子秤1台等,予以没收,上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  龙志军审判员  张秀红审判员  单晓冬二〇一七年十一月三十日书记员  刘 蓓附:《中华人民共和国刑法》有关条文第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。