广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终14686号上诉人（原审原告）：广东国立电业有限公司，住所地广州市番禺区东环街东沙村下黄坊汪波五街一巷7-8号。法定代表人：黄国柱，职务董事长。被上诉人（原审被告）：李旺兴，女，1972年1月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：陈巧芳，女，1949年10月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州市奇一旺电业有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街小罗村进村大街4号综合楼。法定代表人：林亿豪。被上诉人（原审被告）：李科女，女，1956年10月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人广东国立电业有限公司（以下简称国立公司）因与被上诉人李旺兴、陈巧芳、广州市奇一旺电业有限公司（以下简称奇一旺公司）、李科女物权保护纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1893号之四民事裁定，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理。本案现已审理终结。国立公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0113民初1893号之四民事裁定。2.指令一审法院对本案进行实体审理。3.案件受理费由李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女承担。事实与理由：一、本案经过多次庭审，李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女均答辩、举证，一审法院未将查明的事实在民事裁定书中载明，导致遗漏案件重要事实，特别是涉案赔偿标的（或执行回转的特定物）番禺区市桥东沙村工业路1横路侧房屋1幢（粤房地证字2965137号，建筑面积3192.1平方米）已于2003年被征收，奇一旺公司实际收取赔偿款的事实，涉案物业已无法回转。本案一审最后一次庭审，双方对租金的标准无法达成一致，一审法院明确告知国立公司是否撤回对租金的评估，法院折中判决，国立公司主张由于租金标准无法达成一致，坚持不撤回评估申请，故双方对特定物的赔偿及赔偿标准不能达成一致的事实。一审法院认为：（2002）惠中法经初字55号民事调解书被撤销后，国立公司应当先通过申请执行回转程序，由原申请执行人返还征收款及其孳息，现执行回转程序尚未实施，国立公司的损失尚未确定，国立公司提起本案诉讼，不符合程序规则。我方认为，一审法院故意遗漏执行标的特定物已被征收，双方对征收款的赔偿和孳息不能协商一致的事实，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”的规定，国立公司在明知无法获得赔偿的情况下提起赔偿诉讼，应得到法律的支持。根据前述司法解释第四百七十六条“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。”的规定，在程序上，执行回转程序是经当事人申请的，没有条文规定在案件审理过程中明知执行回转不能实现的情况，还必须要求当事人增加诉累去申请执行回转案件，由执行庭立案后驳回执行回转程序。若执行回转是另案赔偿起诉必须的前置程序，所有的再审案件凡是撤销判决、裁定的再审赔偿案件，在立案庭即应在赔偿原告未提供执行回转程序裁定被驳回的裁定书时不予受理，司法实践和法律条文均没有该程序，国立公司的起诉符合法律规定。根据前述司法解释第三百三十二条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”的规定，二审法院应撤销一审裁定，指令一审法院另行组成合议庭审理本案。二、在客观上执行回转不能的情况下，双方对折价赔偿不能达成一致的，申请执行回转不是当事人另案提起赔偿诉讼必要前置程序，当事人有权直接起诉以减少诉累。且执行回转程序是将物业回转至物业之前的状态，只能回转特定物及孳息，不包括赔偿损失。一审法院认定国立公司的损失需要在执行回转程序中确定，是典型的以执代审，违反法律规定，属适用法律错误。执行回转实质是将原执行的结果恢复到执行前的状态，因此执行回转的内容应根据原来的执行内容进行判断。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第一百零九条的规定，执行回转的范围是返还原物和孳息，不包括赔偿损失。涉案特定物已被番禺区桥梁公司征收，根据最高人民法院执行工作办公室《关于财产已经被第三人合法取得，执行回转时应由原申请执行人折价抵偿的复函》，本案只能由奇一旺公司折价赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条的规定，折价赔偿必须双方同意协商一致，不能协商解决的当事人应另案再诉。这一规定要求对赔偿损失必须遵守“审执”分离原则，损失不能在执行回转程序中确定，必须经过法院的两审予以确定，不能以执代审。一审法院认为案件未经执行回转程序，国立公司的损失不能确定，是严重违反上述规定，创造式的以执代审。三、国立公司于2019年10月向惠州中院申请撤销（2002）惠中法执字第167号执行裁定书及对涉案物业进行执行回转。2019年12月20日，惠州中院作出（2019）粤13执1334号执行裁定书，裁定：一、撤销本院作出的（2002）惠中法执字第167号民事裁定书。二、查封登记在广州市奇一旺电业有限公司名下位于广州市番禺区沙头街小罗村进村大街的2号综合楼（不动产权证书号：6520746号）及4号综合楼（不动产权证书号：6520747号）。2019年12月27号作出（2019）粤13执1334号《结案通知书》。2020年1月14日作出（2020）粤13执181号《受理案件通知书》，对国立公司申请执行回转予以立案。假设一审法院认定“国立公司在本案中关于返还征收款及使用费损失的诉请可以在执行回转程序中解决，现执行回转尚未实施，国立公司的损失尚未确定”可以成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”的规定，本案应当中止审理而非驳回起诉。四、关于（2002）惠中法经初字第55号案是否属于虚假诉讼的问题。经过惠州中院、番禺法院、广州中院、广东高院的多次审理，已查明国立公司的涉案物业被侵占的事实，国立公司的实体权利应得到保护应是各个审理法院均应有的共识。国立公司在本案中申请财产保全，法院实际冻结奇一旺公司的款项，是最能维护国立公司的合法权益的，可以说国立公司的损失立即可以追回。若法院认为执行回转是另案起诉的前置程序，惠州中院已立案执行回转，一定要执行法院作出裁定驳回对涉案征收土地的损失才审理的，应当中止审理。综上所述，（2002）惠中法经初字55号案的李旺兴等人通过虚假诉讼转移国立公司的资产情况经过惠州中院、广东高院的审理，事实清楚，一审法院在明知执行回转不能的情况下驳回起诉，导致案件的诉讼时间即国立公司的权益继续受到损坏的时间延长3年以上，李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女可以继续占有资金，继续获利。一审法官参与庭审，对不能执行回转双方无法达成一致的情况知悉，驳回起诉要求国立公司走执行程序损害国立公司的合法权益，延长诉讼增加诉累，请求二审法院开庭审理本案，维护司法公正，支持国立公司的上诉请求。二审期间，国立公司向本院提交了书面申请，要求中止对本案的审理。本院认为，国立公司以（2002）惠中法经初字第55号民事调解书已被依法撤销为由提起本案诉讼，要求李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女赔偿其损失，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定，认为该案应先通过执行回转程序，由原申请执行人返还案涉房产及其孳息，涉案物业在过户给奇一旺公司后已被拆迁，获得了相应拆迁补偿款，国立公司应向惠州市中级人民法院申请原申请执行人返还涉案物业的补偿款及相应孳息。国立公司在本案中的诉请可在执行回转程序解决，现执行回转程序尚未启动，国立公司的损失尚未确定为由，认定国立公司未经执行回转程序提起本案诉讼，不符合程序规则，裁定驳回国立公司的起诉，于法有据。国立公司在上述执行回转程序尚未启动的情况下，直接起诉，要求李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女赔偿其损失，依据不足，本院不予支持。国立公司上诉并无事实及法律依据，本院不予采纳。国立公司申请要求中止对本案的审理，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。广东国立电业有限公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 李 焕二〇二〇年九月七日书记员 古嘉玲张海燕