广西壮族自治区靖西市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1081民初800号 原告：广西信发铝电有限公司，住所地广西靖西市渠洋镇。 法定代表人：崔玉峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，该公司法律顾问。 被告:湖南柏加建筑园林（集团）有限公司，住所地：湖南省浏阳市洞阳镇昌盛路**。 法定代表人：周开明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄学军，湖南浏阳河律师事务所律师。 原告广西信发铝电有限公司（以下简称“信发公司”）与被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司（以下简称“柏加公司”）建设工程施工合同追偿权纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法由审判员卢吉宁适用简易程序进行审理。因案情复杂，于2017年8月21日转入普通程序，并于2017年9月18日公开开庭进行了审理。原告信发公司的委托诉讼代理人王军、被告柏家公司的委托诉讼代理人黄学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告信发公司向本院提出诉讼请求：1、由被告承担因原告被诉造成的诉讼费用损失231644元；2、由被告承担因工程转包造成原告信发公司的经济损失4352032.07元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2012年始，信发公司与柏家公司签订建工施工合同书，约定由柏家公司承包信发公司发包的工程。合同签订后，柏加公司将从信发公司承包的建设工程均转包给罗杰个人施工。2013年10月罗杰因工程款及停工损失向湖南省长沙市中级人民法院提起建设工程施工合同诉讼，2016年11月18日湖南省高级人民法院作出终审判决，由柏加公司和信发公司向罗杰支付停工损失4352032.07元，在执行过程中款项均由信发公司支付，鉴于信发公司与柏加公司签订的合同中有停工损失不计取的条款，因柏加公司的工程转包行为给信发公司造成经济损失，所以诉诸法院，望判如所请。 原告在举证期限内向本院提供的证据有： 1、原告、被告营业执照复印件，证明原、被告的诉讼主体资格； 2、2011年2月20日签订的合同编号为J923的施工合同书，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方约定停工损失不计算，全部工程不得转包和分包； 3、长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00966号民事判决书，证明：因被告将工程转包原告在长沙中院被诉的事实，该判决书所提到的停工损失并不是因停工造成的机械和人员的实际损失，而是根据理论推算出来的； 4、湖南省高级人民法院（2016）湘民终717号民事判决书，证明因被告转包工程原告被诉并承担停工损失和诉讼费的事实； 5、长沙市中级人民法院执行通知书，证明长沙中院要求原告承担停工损失4352032.07元及负担诉讼费的事实； 6、长沙市中级人民法院执行裁定书，证明长沙市中级人民法院查封原告工行账户、农行账户，原告被迫支付停工损失的事实； 7、长沙市中级人民法院案件执行结束通知书，证明因被告转包工程造成原告经济损失的事实已经形成。 原告庭后提交的证据有：8、湖南省行政事业单位往来结算收据1份、银行业务凭证2份，证实原告已经履行湖南省高级人民法院判决书确定的支付义务，即原告除了向罗杰支付工程款外，还多支付了4352032.07元的停工损失及诉讼费损失231644元。 被告柏加公司辩称，一、在程序上，法院不应受理，现已错误受理，法院应驳回原告信发公司的诉讼。原告的诉讼违反了“一事不再理”的原则。原告与被告、罗杰的建设工程施工合同纠纷案件已经由湖南省长沙市中级人民法院一审，湖南省高级人民法院终审，该案判决确认一、二审诉讼费由实际施工人罗杰与原告共同承担，同时认定停工损失系信发公司未及时提供甲供材料造成的，对此双方均无异议。以上判决所确定的义务已全部由信发公司履行完毕，各方的纠纷已得到全面解决。信发公司不服提起诉讼，其只能启动审判监督程序。在法律程序上靖西市人民法院无权受理该案，更无权对已生效的终审判决进行再次审理，现已受理，应依法驳回其诉讼。二、在实体上，应驳回原告的诉讼请求。1、原告在湖南高院败诉而应承担的诉讼费用231644元，是法院根据罗杰与信发公司的责任大小进行分担。2、关于“在合同附表1（费率表）中14-16项明确说明：停工窝工人工补贴、机械台班停滞费、交叉施工增加费不予计算”的问题，信发公司在理解上出现概念性错误。鉴定机构长城公司回复：“在建施双方签订合同的附表1（费率表）中14-16项列明：停工窝工人工补贴、机械台班停滞费、交叉施工增加费取费为不计算，因此，我司在鉴定七个子项目工程的造价取费时是依据合同中的费率表也未计算停工窝工人工补贴、机械台班停滞费、交叉施工增加费。”本案实际的停工损失是工程造价取费之外的损失，这两者是不同概念。3、关于停工损失承担问题，在双方签订的合同条款中并没有原告所称的停工损失不计取的条款；停工损失的责任是原告未及时提供甲供材料造成，理应由信发公司承担。综上，请求驳回原告的诉讼或者诉讼请求。 被告柏加公司为其答辩在举证期限内向法庭提供的证据有： 1、长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00966号民事判决书； 2、湖南省高级人民法院（2016）湘民终717号民事判决书； 3、(2017)湘01执246号执行结束通知书； 以上3份证据证明停工损失是原告的原因造成，并且原告已经主动履行完毕，案件已经终结，诉讼费是按责任比例承担的，证明被告答辩状上的两个目的； 4、《关于湖南长城工程咨询有限公司工程鉴定征求意见稿的意见》以及对信发公司该意见的回复，证明原告在《意见》的第3页第14行起提出（费率表）中停工损失不计取的概念，长城工程咨询有限公司在《回复》的第6页作出了详细回复，说明了造价取费是依据合同中的费率表也未计算停工窝工人工补贴、机械台班停滞费、交叉施工增加费。 经庭审质证，被告柏加公司对原告提供的第1份、第3份、第4份、第5份、第6份、第7份、第8份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为第3份、第4份、第5份、第6份、第7份证据不能证明原告所要证明的目的；对原告提供的第2份证据施工合同书的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为这份合同与本案原告的诉讼请求没有任何关系，因为这份合同是针对6#焙烧炉土建及附属工程签订的，没有涉及到本案的停工损失问题，且该份合同没有约定停工损失不计取的条款，后面的附件没有被告相关人员的签字确认；对原告提供的。原告信发公司对被告柏加公司提交的第1、2、3份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为这三份证据不能证明被告所要证明的目的；对第4份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 对双方提交的证据，本院分析和认证如下：原告提交的证据1、3、4、5、6、7、8被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定，作为认定本案事实的依据；被告对原告提交的证据2的关联性有异议，本院认为，原告提交的证据2能证明原、被告存在建设合同关系，且能证明双方约定工程不能转包、分包的事实，故对该份证据，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。原告对被告提交的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定，作为认定本案事实的依据；原告对被告提交的证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为，该份证据来源合法，内容客观真实，能证明本案事实，故予认定，作为认定本案事实的依据。 本院经审理认定事实如下：2011年2月份至5月份间，信发公司与柏家公司签订了编号为J923号、GF-199-0201号、J926号、J927号、0677-Z110425-284-2号、LD2011-D019号、LD2011-D020号七份《工程施工合同书》，约定由柏家公司承包信发公司发包的6#焙烧炉土建及附属工程等七个子项工程。合同签订后，柏加公司将承包的工程全部转包给罗杰个人施工,并约定由罗杰向柏加公司上缴管理费，收取标准按合同中核定工程结算造价1%计算。施工过程中，因出现村民阻工及原告信发公司未及时提供甲供材料，涉案工程发生了人员、设备窝工情况。2013年10月罗杰因工程款事宜向湖南省长沙市中级人民法院提起建设工程施工合同诉讼，案件经二审终审，湖南省高级人民法院于2016年11月18日作出（2016）湘民终717号民事判决书，该院认为：根据柏加公司与罗杰之间签订的合同，柏加公司对欠付工程款负有清偿责任，信发公司承担连带清偿责任；至于停工损失，根据柏加公司与罗杰之间签订的合同，本案停工损失应由柏加公司承担，同时，工程停工系因信发公司未及时提供甲供材而造成，因此，信发公司应与柏加公司共同对该停工损失承担责任。故判决：1、由被告柏加公司向罗杰支付工程款9932144.65元及逾期付款利息，原告信发公司承担连带清偿责任；2、由柏加公司和信发公司向罗杰支付停工损失4352032.07元；一审案件受理费171751元的负担，按一审判决执行，由原告信发公司承担一审鉴定费166400元，二审案件受理费115686元。判决生效后，柏加公司和信发公司未履行法院生效判决书确定的法定义务，罗杰向长沙市中级人民法院申请强制执行。经长沙市中级人民法院依法执行，由原告信发公司向罗杰支付工程款9932144.65元，支付停工损失4352032.07元及承担一审案件受理费105030.6元，鉴定费166400元，执行费83634元，以上合计16317261.32元。扣除罗杰应承担的税款347625.06元，原告信发公司执行案款共计15969636.26元。原告认为，因柏加公司的工程转包行为给信发公司造成支付停工损失和承担诉讼费的经济损失，该费用理应由被告柏加公司承担，遂诉至本院。 本案在审理过程中，被告柏加公司曾对案件的管辖权提出异议，本院及百色市中级人民法院均予以驳回。应诉前被告柏加公司要求追加罗杰作为第三人参加诉讼，之后又表示放弃，不用追加。 本案案由原定为建设工程施工合同纠纷，经审理后，本院认为本案案由变更为建设工程施工合同追偿权纠纷更为适当。 本案的争议焦点为：原告诉求的经济损失是否合理，责任如何分担。本院认为，原告向罗杰支付4352032.07元的停工损失，及缴纳案件诉讼费231644元，该经济损失业经湖南省高级人民法院生效决判书认定，并经长沙市中级人民法院执行确定，损失事实存在。原告与被告签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约履行。被告柏加公司将从原告信发公司承包的工程全部转包给没有资质的罗杰个人施工，该事实已被生效的民事判决书所认定，其行为违反了工程不能转包的合同约定，也违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“……承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”的法律规定；且被告向罗杰收取管理费后，没有履行好工程施工管理职责，造成停工；同时，其未及时支付工程款给施工方才引起诉讼，其行为有过错。在施工过程中，原告信发公司未及时提供甲供材料，在造成停工损失上亦存在一定的过错。本院认为，在合同履行过程中，被告柏加公司既违反合同约定，又违反法律规定转包工程，施工过程中也存在未尽管理之责和未及时支付工程款的行为，其过错程度明显大于原告信发公司，故酌定由被告柏加公司对原告损失承担70%的主要责任，原告信发公司承担30%的次要责任。被告应按70%的责任，即（4352032.07元+231644元）×70%=3208573元向原告信发公司负赔偿义务，原告信发公司诉讼请求超过部分，本院不予支持。 被告柏加公司辩称本案诉讼违反了“一事不再理”的原则，法院应驳回诉讼或者诉讼请求。本院参照《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》的答复：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。”湖南省高级人民法院作出判决时，并未确定原告与被告对停工损失承担的比例份额，原告向被告行使追偿权的，可以向人民法院另行起诉。湖南省高级人民法院审结的案件与本案是两个不同的法律关系，故对被告柏加公司的该抗辩主张，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百二十条、二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、由被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司支付给原告广西信发铝电有限公司经济损失3208573元； 二、驳回原告广西信发铝电有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费43470元（原告已预交21735元），由原告广西信发铝电有限公司负担13041元，被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司负担30429元。 上述款项，义务人应在本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本案生效判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金和加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，账号：20×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，也不提出申请缓交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  卢吉宁 审 判 员  陆忠保 人民陪审员  曾 萍 二〇一七年十一月二十七日 书 记 员  李 留