湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5846号上诉人（原审被告）：胡国祥，男，1986年2月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：南喜，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田甜，男，1984年7月20日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：张培培，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉腾峰达建设机械有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区友谊大道999号武钢集团办公大楼B座6层606-607室。法定代表人：靳永建，总经理。委托诉讼代理人：王光耀，湖北楚之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施翔，男，1989年3月4日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人胡国祥因与被上诉人田甜、武汉腾峰达建设机械有限公司（以下简称腾峰达公司）、施翔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡国祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、胡国祥与腾峰达公司之间系分包关系，双方应承担连带赔偿责任。塔吊安装和拆除属于建设工程施工的一部分。2、田甜自身应承担一定责任。3、塔吊操作人员应承担赔偿责任。4、司法鉴定意见不合理，应当重新鉴定。5、精神抚慰金一审认定过高。田甜、腾峰达公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。施翔未答辩。田甜向一审法院起诉，请求判令：1、胡国祥与腾峰达公司向其支付医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币450790.11元；2、本案的诉讼费用由胡国祥、腾峰达公司承担。一审法院认定事实：腾峰达公司将其庭瑞中心项目工地塔吊拆除工作交给胡国祥，双方口头约定拆除塔吊人工费共计17000元。胡国祥找到施翔委托其找工人拆除塔吊并口头约定每人每天劳务报酬为400元。田甜接受施翔邀请来到庭瑞中心项目工地拆除塔吊。2019年3月3日下午田甜在拆除塔吊过程中受伤。田甜受伤后于2019年3月3日至同月26日在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗23天，于同月26日进入宜都市高坝洲镇卫生院住院治疗10天，共计花费医疗费用208648.03元。湖北中真司法鉴定所于2019年6月15日出具鄂中司协鉴2019法鉴字第639号《鉴定意见书》，鉴定意见为：田甜右下肢损伤的伤残程度属九级，后期治疗费用20000元，伤后误工时间270天，护理时间60日，营养时间90日。一审另查明，田甜已在宜都市××层××号房××一年，育有一子田舒文系2013年2月15日出生。田甜、胡国祥、施翔均有建筑施工特种作业操作资格证书。一审法院认为，本案争议焦点为胡国祥与腾峰达公司是分包关系还是承揽关系？分包关系应依附于主合同关系而存在，而在本案事故发生时，腾峰达公司与项目工地塔吊租赁合同已到期，系合同到期后的拆除工作，胡国祥与腾峰达公司之间应不是分包关系。腾峰达公司与胡国祥之间口头约定拆除搭吊人工费用为17000元，双方之间系一次性结算劳动报酬，不存在控制、支配和从属关系，且由胡国祥方自行提供劳动工具，即胡国祥以自己的设备、技术和劳动完成主要工作，故胡国祥与腾峰达公司应认定为承揽关系，对于腾峰达公司主张与胡国祥系承揽关系的抗辩意见，法院予以采纳；对胡国祥辩称其与腾峰达公司系雇佣关系的意见，无事实依据，法院不予采纳。胡国祥有建筑施工特种作业操作资格证书，腾峰达公司选任其负责塔吊拆除施工并无过错，故腾峰达公司不应承担赔偿责任。胡国祥承揽下拆除塔吊的工作后，雇佣施翔具体实施拆除塔吊工作，并委托施翔雇请其他人员。施翔遂邀请包括田甜在内的四名工人共同工作，五人报酬标准一致，因而胡国祥虽事故发生前不认识田甜，事实上与田甜形成了雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中田甜作为胡国祥的雇员，并在从事其指派的拆除塔吊的施工活动中遭受人身损害，胡国祥应承担赔偿责任。田甜作为具备建筑施工特种作业操作资格的专业人员，自身未尽到谨慎注意的安全义务，应承担相应的责任。施翔与田甜同为胡国祥的雇员，对本次事故发生无过错，不应承担赔偿责任。根据当事人的过错程度，法院酌定胡国祥承担80%赔偿责任、田甜自行承担20%责任为宜。对于田甜在本案中提出的损失赔偿项目及金额，法院依法进行审核。具体赔偿项目及金额为：1、医疗费，根据票据确认为208648.03元；2、住院伙食补助费，按田甜的住院时间共计33天以每天50元标准计算，为50元×33天=1650元；3、鉴定费，根据鉴定费票据据实计算为2200元；4、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，受害人在事故发生前一年居住在城镇，且收入来源于城镇的，可以按照城镇标准赔偿。本案中田甜虽系农村户口，其提交的房屋租赁合同及居委会出具的证明可以证明其在城镇居住满一年，收入来源于城镇，故法院按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准，按20年计算为34455元×20年×0.2=137820元；5、后期治疗费，根据鉴定意见确定为20000元；6、误工费，鉴定意见为伤后误工时间270日，应计算至定残日前一天，田甜主张按湖北省上一年度居民服务业的在岗职工人年平均工资38897元，计算为38897元÷365天×103天＝10976.4元；7、护理费，按湖北省上一年度居民服务业的在岗职工人年平均工资每年38897元，计算为38897元÷365天×60天＝6394元；8、营养费，鉴定意见为营养时间90日，以每天50元标准计算，为50元×90天=4500元；9、被扶养人生活费，其子田舒文在定残之时已满6周岁，按湖北省上一年度城镇居民人均生活消费支出标准、两人负担、九级伤残计算为23996元×11.66年÷2人×0.2=27979元；10、交通费，田甜并未提供证据佐证，根据田甜住院就医的情况，法院酌情认定为1000元；11、精神抚慰金，考虑到本次事故给田甜身体和精神都造成一定损害，酌定为10000元。以上1-10项共计421167.43元，其中由胡国祥赔偿80%即336933.94元，其余损失由田甜自行承担；精神抚慰金10000元由胡国祥承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、胡国祥于判决生效之日起十日内向田甜赔偿各项损失共计336933.94元；二、胡国祥于判决生效之日起十日内向田甜支付精神抚慰金10000元；三、驳回田甜的其他诉讼请求。一审案件受理费2219元由田甜负担434元，由胡国祥负担1785元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于胡国祥与腾峰达公司之间是否系工程分包关系的问题，依据《建设工程质量管理条例》第2条之规定，“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。”建设工地上的塔吊属于建设工程项目的重要设备，其安装属于建设工程活动。本案中，工作项目虽为塔吊设备的拆除，不是安装，但是，塔吊设备的安装和拆除是一个整体行为，不应割裂，属于一项建设工程活动。因此，一审认定胡国祥与腾峰达公司之间系承揽关系错误，应认定双方系工程发包和承包关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”胡国祥作为个人承接工程项目，其风险防范能力显然不足，腾峰达公司发包工程后对施工安全持放任态度，未提供安全生产条件，因此，依据上述规定，其应与胡国祥一并对田甜的损害承担连带赔偿责任。至于田甜自身的责任，一审已予认定，胡国祥主张比例过低，无事实和法律依据，本院不予支持。关于塔吊操作人员的责任，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，塔吊操作人员的责任不属于本案审理范围。关于司法鉴定意见的问题，经一审法院释明，胡国祥未在一审提出重新鉴定申请，现二审提出，已超出举证期限，故二审不予支持。另，一审认定的精神抚慰金数额合理，胡国祥主张过高，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡国祥的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6397号民事判决第三项，即：“三、驳回田甜的其他诉讼请求。”；二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6397号民事判决第一项为“胡国祥于本判决生效之日起十日内向田甜赔偿各项损失共计336933.94元，武汉腾峰达建设机械有限公司对上述赔偿承担连带责任；”；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6397号民事判决第二项为“胡国祥于本判决生效之日起十日内向田甜赔偿精神抚慰金10000元，武汉腾峰达建设机械有限公司对上述赔偿承担连带责任；”。一审案件受理费2219元，由田甜负担434元，由胡国祥负担1785元。二审案件受理费3570元，由胡国祥负担2000元，武汉腾峰达建设机械有限公司负担1570元。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 叶 钧审判员 何义林二〇二〇年九月二日书记员 熊雪婷