黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑01民终6462号上诉人（原审原告）：哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区民庆街10号。法定代表人：蒋志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔燕，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，地址：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：李刚，黑龙江信义律师事务所律师。上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初1244号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方公司委托诉讼代理人孔燕、被上诉人中太公司委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：撤销原判，依法改判。1.解除东方公司与中太公司签订的红星南区施工总承包协议及补充协议；2.中太公司向东方公司支付违约金50万元；3.中太公司返还东方公司多支付的工程款130,879元。事实和理由：牟晓燕为本案实际施工人，为没有资质借用中太公司资质进行施工，东方公司与中太公司所签订的承包协议因此无效。东方公司与中太公司因停工通知的送达生效，双方即于2014年7月3日已经解除了承包协议。停工通知、社���局及公检法的调查结果，可以证明中太公司无故停工的违约事实，符合约定的解除合同条件。本案原承包协议已经不具备继续履行的条件。原审中，双方当事人对鉴定结论有异议，但原审法院未通知鉴定人到庭答疑和修订。一审法院虽然组成合议庭，但实际为一人独任审判，出现程序错误。中太公司辩称：双方签订的《红星南区施工总承包协议》与已经备案的东方红星小镇A4、A5工程《黑龙江省建设工程施工合同》均为有效合同，中太公司为合同的当事人而非案外人牟晓燕，东方公司无权解除合同并要求支付违约金及返还多支付的工程款，应依法驳回东方公司的上诉请求。东方公司向一审法院起诉请求：1.解除东方公司与中太公司签订的红星南区施工总承包协议；2.中太公司支付违约金50万元；3.中太公司返还东方公司多支付的工程款130,879元；4.���太公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月10日，东方公司与中太公司签订《红星南区施工总承包协议》，主要内容：甲方东方公司，乙方中太公司。工程名称：红星项目南区住宅工程。建设地点：阿城区红星水库。工程内容：南区标段别墅68栋，小高层二栋。承包范围：图示建筑、结构、装饰、电气、给排水等各专业施工内容、施工图2米内施工内容，不包含门窗工程。承包方式：包工包料。工程造价：暂定约二亿元，实际造价以约定结算方式进行结算。开工日期为2013年9月5日，竣工日期为2014年9月30日，未按期完成施工，每延误一天支付违约金5,000元。工程款支付：其中3别墅工程和4小高层约定基础工程至正负0完毕后7日内，甲方支付乙方已完工程量的75%，主体结构完成后7日内，甲方支付乙方已完工程量的75%，屋面完成后7日内，甲方支付乙方已完工程量的75%，外墙装饰、保温、造型构件完成总量50%时，甲方支付乙方已完工程量的75%，竣工验收合格后14日内，甲方支付乙方已完工程量的85%，独栋别墅工程每五栋为一个支付单位，联排别墅每二栋为一个支付单位。每工程节点甲方支付工程款延期不得超过15日，否则超过15日后答辩人即乙方有权停工待款，有权提出建议。工程量确认：依据施工图纸及设计变更实际发生的工程量。违约：如乙方无正当理由未能按甲方审定的施工计划完成施工任务，超过十天或停工超过三天，甲方有权单方终止合同，将乙方清出施工现场，并向甲方支付50万元违约金，违约金从已完工程款中扣除。2013年9月28日双方签订《补充协议》，协议内容：《黑龙江省建设工程施工合同》为发包方工程备案合同，施工及工程结算按《红星南区施工总承包协议》执行。��议签订后，中太公司组织人工、机械、设备和原材料等进行施工，并已完成工程项目的土方和楼体建设等施工项目。东方公司分别于2013年10月28日支付劳保统筹款436,200元、办事费用32,000元，11月3日支付意外伤害保险108,203.58元，11月10日支付农民工工资保障金1,741,842.45元，11月20日支付电费32,524元，10月28日支付安全措施费1,058,370.22元，支付安全生产风险抵押金500,000元，9月12日扣电费48,500元，2014年8月27日支付土方平整工程91,180元，支付商混款1,503,220元，9月17日支付施工电费水费325,107.45元，支付阿城区政府垫付农民工保障金97,117.75元，扣购买电缆款5,900元。2014年1月31日支付给工程款1,300,000元，5月23日支付工程款3,500,000元，6月17日支付工程款2,000,000元，6月30日支付工程款1,500,000元。2014年7月3日，东方公司向中太公司下发停工通知书，中太公司撤离施工现场。法院根据东方��司申请委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司，对中太公司负责施工的哈尔滨市阿城区红星水库红星南区住宅项目进行工程量鉴定，形成司法鉴定意见书一份，并当庭进行了宣读。双方对此鉴定结论均有异议，但均未申请重新鉴定。一审法院认为：一、东方公司请求解除合同，支付违约金50万元主张应否支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。支付违约金的条件一般为一方当事人或者是双方当事人有违约行为。合同违约是指不履行、不适当履行、迟延履行合同义务的情形。违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。本案中，东方公司与中太公司签订《红星南区施工总承包协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。东方公司主张中太公司截止2014年5月29日，停工期限已达30多天，据此于2014年7月3日下发停���通知，要求解除双方签订合同，并于2014年7月3日13时全线停工。东方公司无证据证实，中太公司在履行协议过程中存在合同违约行为，故东方公司请求解除合同，支付违约金50万元主张，不符合相关法律规定及合同约定，法院不予支持。二、中太公司应否返还东方公司多支付130,870.90工程款。东方公司主张，多支付中太公司工程款130,870.90元。中太公司表示，东方公司至今未结算工程款，仍拖欠中太公司已完成工程量的工程款。法院根据东方公司申请委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司，对中太公司负责施工的哈尔滨市阿城区红星水库红星南区住宅项目进行工程量鉴定，双方对此鉴定结论均有异议。庭审中，东方公司申请对工程造价进行鉴定，经法院释明，没有明确的工程量，无法对工程造价进行鉴定。但双方当事人均未对工程量申请重新鉴定。双方当事人未对已��成工程量进行结算，经法院释明后，双方未对工程量申请重新鉴定。因无法确定已完成的工程量，故对工程价款不能认定。双方提交证据，均不能证实东方公司是否多给付工程款还是拖欠工程款。故对东方公司请求返还多支付130,870.9工程款主张，不予支持。东方公司如有新的证据，可另案主张权利。判决：驳回东方公司的诉讼请求。案件受理费8,800元，由东方公司自行负担。二审审理期间,中太公司向本院提交如下证据：证据一、2013年9月10日东方公司与中太公司签订的红星南区施工总承包协议及补充协议、中标通知书、建设施工备案合同、备案意见（复印件）。拟证明：双方当事人在签订总承包协议后于2013年9月28日经过正规的招投标签订了建设施工备案合同，该两份合同均具有法律效力，备案合同专用条款约定东方公司应当在中太公司开工前三日支付合同暂定价58061414元的25%，即14515353元的工程预付款，但截止今日东方公司未付清该预付款，违约方为东方公司，故其无权请求解除合同；证据二、红星小镇2013年度结算一份（原件）。拟证明：中太公司按合同约定至工程节点时已向东方公司发出工程预算报告，但东方公司至今未按合同约定支付工程节点工程款，其构成违约。东方公司对上述证据的质证意见：对证据一的真实性有异议，是复印件，没有提交原件，关联性有异议，双方补充协议明确约定施工及工程竣工结算是按照总承包协议执行，双方的工程款是按总承包协议执行，而不是按备案的合同执行的，现在谈预付款没有实际意义，预付款是在工程开始之前，证明问题与事实不符；对证据二的真实性有异议，因为是中太公司单方制作的，没有经过东方公司的审计，双方并没有达��一致。本院对上述证据的认证意见：因证据一系复印件、证据二系中太公司单方制作，故本院对该两份证据的真实性不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：一审审理期间，经东方公司申请，法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司，对中太公司负责施工的哈尔滨市阿城区红星水库红星南区住宅项目进行工程量鉴定。鉴定结论作出后，双方当事人对此鉴定结论均有异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，因双方当事人对案涉工程量鉴定结论均有异议，根据上述规定，人民法院应通知鉴定人出庭作证并对当事人的异议问题进行说明，然后决定是否采用此鉴定结论，依据东方公司的申请再对工程造价进行鉴定，进而查清中太公司实际施工的工程造价及东方公司工程款的给付情况。一审法院在没有通知鉴定人出庭作证的情况下，未采用案涉鉴定结论，而直接释明双方当事人应重新申请鉴定，致使案涉工程造价没有结论，从而导致东方公司是否多支付工程款的问题没有查清，即对案件基本事实没有查清。综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初1244号民事判决；二、本案发回哈尔滨市阿城区人民法院重审。上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司预交的二��案件受理费8,800元予以退回。审判长  杨大为审判员  赵 蓉审判员  陈 明二〇一七年十一月十五日书记员  那 爽