河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民再7号再审申请人（一审被告、二审上诉人）洛阳市泊洋房地产开发有限公司，住所地：河南省孟津县会盟镇陆村。法定代表人张忠华，该公司总经理。委托代理人赵克强，河南晟阳律师事务所律师。特别授权被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人宋俊才，该公司董事长。委托代理人林宁宁，该公司副经理。特别授权。委托代理人仝国锋，河南东方律师事务所律师。特别授权。再审申请人洛阳市泊洋房地产开发有限公司（以下简称泊洋公司）因与被申请人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）豫03民终5235号民事判决，向本院申请再审。本院于二○一七年六月二十日作出（2017）豫03民监3号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人泊洋公司法定代表人的委托代理人赵克强、被申请人华盛公司法定代表人的委托代理人林宁宁、仝国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泊洋公司申请再审称：1、申诉人与被申诉人签订两份《建设工程施工合同》，第一份合同主要内容为：被申诉人承建孟津县富平花园7#、8#楼，工程造价为每平方米630元，工程造价为一次性承包价，政策变动及市场波动不做调整。第二份除与第一份合同内容相同外，约定总面积8451.94平方米，总造价4857441.12元等。2014年1月15日的会议纪要中，已经不是申诉人工作人员的包玉生无权代表申诉人签字增加工程款，被申诉人明知申诉人不认可，也没有按会议纪要提交发票，一、二审认定错误。2、申诉人与被申诉人2015年1月23日签订的《结算书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力，是双方工程款的最终支付依据，被申诉人无权在《结算书》之外主张工程款等。华盛公司辩称：答辩人按照合同依约施工并按期交付，该工程经孟津县住房和城乡建设局依据《建设工程质量管理条例》依法予以验收，经验收合格出具备案书，并不存在质量问题。2014年1月15日的会议纪要是在申诉人迟迟不予付款的情况下，经孟津县领导协调，申诉人项目经理包玉生、财务人员王小洋等参与，该项目包括答辩人在内的四家建筑公司参加，共同达成的每平方米调整为650元的协议；申诉人所称按2015年1月23日的《结算书》进行结算错误，形式上结算书上只加盖了华盛公司财务章和洛阳分公司章，华盛公司未盖章，对华盛公司没有效力。另外，工程竣工后泊洋公司迟迟不予结算，项目经理宋某将情况反映到孟津县委，县主要领导批示，泊洋公司才在2015年1月23日春节前出具的20万的结算书。该结算书与华盛公司的决算140万元之间权利义务明显不对等，显失公平，宋某也是在农民工春节前索要工资，为不造成重大上访的情况下签订的，显属乘人之危，按结算书约定，约束力仅到2015年1月31日等。原审法院经审理查明:原告为证明自己的主张成立，向该院提供了如下证据：1、《建设工程施工合同》一份。证明：2011年9月6日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告开发的孟津县陆村新型农村社区富平花园7#、8#楼的土建及水电安装工程，工程总造价4857441.12元，建筑面积8451.94平方米，单价630元每平方米，工程款按进度付款，工程进度按栋到三层封顶付基准额度的25%，主体封顶付基准额度的25%，工程粉刷安装完成付基准额度的35%，工程竣工验收合格，付至工程总价的97%，留3%为质保金，保修期满18个月后无息返还，工程材料由原告采购等条款。2、竣工验收备案证书二份。证明：1、合同签订后，原告积极组织施工，履行合同义务，于2012年10月18日完工，双方组织了竣工验收和工程移交。2、2013年2月6日，该工程经孟津县住房和城乡建设局验收备案，出具了豫孟津J201302-011、豫孟津J201302-012号竣工验收备案证书。3、该工程经竣工验收，实际建筑面积为：8451.94平方米。3、建筑业统一发票、外出经营活动税收证明、完税凭证。证明：原告经和被告竣工结算，总工程款为5309895.78元，原告按被告要求，分四次将发票提供给被告。4、汇款凭证。证明：被告陆续支付原告工程款2350000元，除被告通过原告项目经理宋某支付人工工资、部分材料款1659895.78元外，还拖欠原告工程款1483865.22元。被告应当立即支付。5、会议记录。证明：因人工费调整，决算时原、被告双方就合同款项发生争议，于2014年元月十五日经会盟镇武装部长协调达成一致，每平米工程造价由630元上调到650元。被告应当按调整后的单价支付原告工程款，总工程款为5493761元。6、信访登记表、收文处理笺。证明：由于被告一直拖欠工程款，不予支付，原告项目经理宋某于2014年9月10日到信访局信访，县政法委书记接待并批示，县住房和城乡建设局领导亦作出批示，要求处理拖欠问题。但时至今日，没有解决，被告仍然拖欠原告工程款1483865.22元。7、证人宋某证言。证明：证人作为原告项目经理，从工程开始即参与施工，直至最后索要工程款。经查，关于原告主张被告又通过宋某支付人工工资、部分材料款1659895.78元的事实，原告未提交该证据。证人宋某对此说明如下：“这个数额我认可，是我签字后由被告公司直接支付给工人的工资和付材料供应商款，这些签字手续在被告处，我不能提供。”上述事实及证据，经该院核实，予以确认。原审法院认为：原被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，被告缺席，无法质证、辩论、调解，视为其权利放弃，不利后果由被告承担。原告主张的被告拖欠工程款数额1483865.22元，来源清楚，计算无误，该院予以确认。因被告拒不履行付款义务，原告主张利息符合法律规定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十七条的相关规定，判决如下：一、被告洛阳市泊洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南华盛建设集团有限公司剩余工程款1483865.22元及利息。二、上述款项利息自原告起诉之日（2016年7月4日）起按照中国人民银行同期基准贷款利率计算至本案判决被告给付原告款项期间的实际履行之日止。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18160元，由被告承担。该款原告已垫付，在执行时，由被告一并支付给原告。泊洋公司上诉称：一、请求撤销一审民事判决，发回重审或者改判上诉人向被上诉人支付12万元，驳回被上诉人一审其他诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院诉讼文书的送达程序违法。《民事诉讼法》第85条规定:“送达诉讼文书，应当直接送受送达人。”第88条规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”第131条规定:“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。”根据上述规定，一审法院向上诉人送达诉讼文书时，首先应当采取到上诉人住所地或者电话通知上诉人到法院领取的方式，在直接送达没有困难的情况下，不能直接采取邮寄送达的方式。上诉人住所地在一审法院辖区，而且一审诉状中注明了上诉人法定代表人电话，一审法院在直接送达没有任何困难的情况下，直接通过邮寄方式向上诉人送达诉讼文书违反上述法律规定，导致一审程序违法。一审法院邮寄的诉讼文书回执上的“刘志明”不是刘志明本人签字，上诉人的法定代表人没有收到一审法院的诉讼文书，不知道存在本案，没有能够参加一审法庭审理，不能依法行使诉讼权利。二、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人分别签订两份《建设工程施工合同》，第一份合同主要内容为:被上诉人承建孟津县富平花园7#、8#楼，工程承包范围为施工图所包括的土建、水电安装(含散水以内全部工作内容)，工程造价为每平方米630元，工程造价为一次性承包价，政策变动及市场波动不作调整，变更部分单项工程在5000元以内不做调整，工程日历工期为300天，开工工期2011年5月1日，竣工工期2012年3月1日，实际开工日按发包方的开工令计算，总工期拖后一天，发包方罚承包方1000元/天。第二份合同除与第一份合同相同内容外，约定总建筑面积8451.94平方米，总造价4857441.12元，工期2011年9月7日至2012年6月17日，合同工期总日历天数280天。工程竣工后的实际总建筑面积为8451.94平方米，双方确定总工程款为5309895.78元，但因上诉人施工中存在漏项工程和施工质量导致的上诉人自行承担的维修费用，最终经孟津县住建局协调，于2015年1月23日达成《结算书》，确定上诉人再向被上诉人项目经理宋某一次性支付20万元整，所有涉及富平花园项目7#、8#楼工程款及农民工工资全部结清，双方再无任何经济纠纷和工程质量等其他纠纷，宋某保证1月30日前款到位后，不再以任何方式、任何理由到任何部门上访或起诉。上诉人随后向宋某支付8万元整，根据《结算书》的约定，上诉人现仅欠被上诉人12万元。综上，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人上诉请求。华盛公司答辩称：一、从上诉状看，上诉人认可与答辩人之间的建设工程施工合同关系，同时，也认可拖欠答辩人工程款的事实。二、上诉人所称的仅欠答辩人工程款12万元的说法，没有事实与证据予以证实，该说法不能成立。三、一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持，上诉人上诉请求应当予以驳回。本院二审经审理查明：泊洋公司二审中提交了《结算书》一份，该结算内容显示：“经住建局协调，河南华盛建设集团有限公司宋某反映泊洋公司富平花园7#、8#楼拖欠其余款达成如下协议：由泊洋公司委托人张建洛、刘志明一次性支付贰拾万元整给宋某，所有涉及富平花园7#、8#楼工程款及农民工工资全部结清，双方再无任何经济和工程质量等其他纠纷，宋某保证1月30日前款到位后，不再以任何方式、任何理由到任何部门上诉或起诉，如有违反，愿负法律责任。2015年1月23日后泊洋公司于2015年2月2日支付宋某质保金5万元，于2015年5月6日支付宋某工程款2万元，于2015年5月27日支付宋某工程款1万元。华盛公司称当时临近春节，农民工索要工资准备上访，项目经理宋某在着急解决农民工工资的情况下被迫无奈签订的结算书，而且泊洋公司并未按照该结算书内容履行，直到2015年5月才支付8万元。宋某出庭作证内容与华盛公司对该结算书的质证意见一致。原审法院在受理此案后，通过邮寄送达方式向泊洋公司送达开庭传票等应诉手续，该邮寄单上明确写有公司负责人的手机号码，2016年7月22日刘志明予以签收。后以同样方式、同样内容邮寄原审判决书，也系刘志明于2016年9月21日予以签收。其余二审查明事实与原审认定的事实一致。本院二审认为：关于泊洋公司称原审法院诉讼文书送达程序违法问题，经审查，原审法院送达程序符合法律规定，泊洋公司在收到传票等应诉手续后未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃。关于泊洋公司欠付华盛公司的工程款数额问题。泊洋公司称依据2015年1月23日的《结算书》约定的内容，其所欠华盛公司的工程款数额为12万元。本院认为，依据双方签订的施工合同，竣工验收备案书以及2014年1月15日的会议纪要，原审认定泊洋公司所欠华盛公司工程款数额为1483865.22元并无不当。泊洋公司称工程竣工后，发现华盛公司施工中存在漏项工程和施工质量问题，经各方协商达成了2015年1月23日的《结算书》，对此主张，泊洋公司并未提供证据予以证明。因泊洋公司未按结算书内容履行付款义务，未于2015年1月30日前一次性支付20万元，而是于2015年2月2日支付5万元，于2015年5月6日支付2万元，于2015年5月27日支付1万元。故泊洋公司主张仍应按照该结算书的约定，认定其现在欠付华盛公司的工程款数额为12万元的主张，本院不予支持。但泊洋公司于2015年2月2日支付的5万元，2015年5月6日支付的2万元，2015年5月27日支付的1万元应当予以扣减。扣减上述款项后，泊洋公司应支付华盛公司的工程款数额为1403865.22元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持孟津县人民法院（2016）豫0322民初第1040号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二、变更孟津县人民法院（2016）豫0322民初第1040号民事判决第一项为：洛阳市泊洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南华盛建设集团有限公司剩余工程款1403865.22元及利息。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17075元，由上诉人洛阳市泊洋房地产开发有限公司负担16075元，由河南华盛建设集团有限公司负担1000元。经再审查明，一、二审认定的事实无误。再审中，泊洋公司提供孟津县人民政府、孟津县住房和城乡建设局于2017年4月11日出具的《证明材料》说明：自2014年下半年开始华盛公司项目经理宋某与其余三家施工单位负责人以拖欠工程款和农民工工资为由，多次到市、县、镇上访。孟津县住建局和会盟镇政府分别组成工作组，对反映的问题进行协调解决。由于反映的问题存在经济纠纷、质量纠纷和工程漏项，短时间内没有妥善解决，后经住建局调解，泊洋公司和华盛公司达成一致意见，大致内容为：泊洋公司一次性支付华盛集团公司20万元，富平花园7#、8#楼工程款及农民工工资全部结清，双方无任何经济和工程质量纠纷。泊洋公司同时提供本公司出具的2014年4月7日《工期延误经济处罚单》、《7#、8#楼质量问题维修记录表》、《富平花园7#、8#楼施工漏项及质量问题计算书》、申诉人和河南建基工程管理公司2014年4月10日证明富平花园8#楼施工完毕后存在质量问题的说明等。华盛公司认为，泊洋公司提供的证据属单方行为不予认可，其所干的工程经孟津县住建局验收为合格工程等。本院再审认为，泊洋公司与华盛公司于2011年9月6日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同有效。在合同履行中，双方因工程款及工程质量等问题产生纠纷，华盛公司为此多次向有关部门反映，2014年元月15日在孟津县有关领导主持协调过程中，双方同意将630元每平方米增加为650元每平方米，虽然合同中约定由工程造价为一次性承包价，政策变动及市场波动不作调整，但泊洋公司参会人员同意增加20元每平米，应视为对合同价款的变更。同时在该协调会《会议纪要》中，明确说明存在的工程质量问题决算时协商解决，各方均有签字，证实确存工程质量问题。2015年1月23日在孟津县住建局的主持下，双方达成协议（结算书），在该协议中，既考虑了经济因素，也考虑了工程质量因素，在对工程没有决算的情况下，达成此协议（结算书），应当是双方的真实意思表示。协议签订后，泊洋公司加盖了公章。华盛公司不仅加盖了华盛公司洛阳分公司的章，还加盖了华盛公司的财务章。这充分说明协议应是双方真实意思表示。如果像华盛公司项目经理称是在被胁迫无奈的情况下签订的，其事后就应行使撤销权，其并未提供证据证明，也未行使自己的撤销权。孟津县有关领导协调下形成的会议纪要，以及孟津县住建局的证明均证实了工程质量问题的存在。因此，本案应认定协议（结算书）的效力。泊洋公司未按照协议(结算书)履行,对此应承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫03民终5235号民事判决和孟津县人民法院（2016）豫0322民初第1040号民事判决；二、洛阳市泊洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南华盛建设集团有限公司工程款12万元及利息。上述款项利息从2015年1月31日起按照中国人民银行同期基准贷款利率计算至本判决所确定的实际履行之日止。如洛阳市泊洋房地产开发有限公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费18160元，二审案件受理费17075元,共计35235元。洛阳市泊洋房地产开发有限公司负担30000元，河南华盛建设集团有限公司负担5235元。本判决为终审判决。审判长 ：李立华审判员 ：焦丽娟审判员 ： 邢 蕾二〇一七年十一月二十一日书记员 ： 孙 妍