湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5697号上诉人（原审原告）：金泓某公司，住所地武汉市武昌区中北路。上诉人（原审被告）：山水公司，住所地武汉市武昌区民主路786号。上诉人金泓某公司（以下简称金泓公司）、山水公司（以下简称山水公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106民初12114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金泓公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项、第三项；3.改判山水公司向金泓公司支付违约金949543元（上述违约金计算至2019年5月20日止，此后的违约金按合同约定计算至工程款全部付清之日）；4.改判山水公司向金泓公司支付由金泓公司垫付的款项10000元；5.由山水公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、原审判决认为金泓公司主张依照两份《消防工程施工合同》约定月息2％的标准计算违约金属于过分高于违约受损的情形，遂将违约金计算方式调整为同期银行贷款利率的130％，系适用法律错误。二、原审判决以金泓公司未能举证证明金泓公司替山水公司垫付款项为由，对金泓公司诉请的10000元垫付款项不予支持，属事实认定不清，适用法律错误。上诉人山水公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金泓公司的部分诉讼请求；2.本案诉讼费用由金泓公司负担。事实与理由:一审判决认定事实不清。1、山水公司向金泓公司共支付工程款合计3990500元，尚欠609500元。对于山水公司向金泓公司项目经理刘斌支付的两笔款项共计9万元，一审法院认定其性质不是向金泓公司支付工程款的结论没有事实依据。2、山水公司没有违约事实，一审法院计算违约金没有法律和事实依据。因涉案工程存在质量问题，需要整改，但金泓公司拒绝履行返工义务，构成违约。且金泓公司直至2019年1月17日才向山水公司报送决算资料，经多次协商于2019年3月1日达成协议，按460万元结算。但是，金泓公司未提交付款申请和提供同等金额的发票，其要求山水公司支付违约金没有事实和法律依据。3、一审法院认定山水公司承担保全费用无法律依据。4、本案诉讼费不应由山水公司承担。金泓公司针对山水公司的上诉请求答辩称，一审查明事实清楚，双方对已经支付的工程款3990500元没有异议，关于山水美城上诉所称的9万元，一审已经认定了与我公司无关。山水公司针对金泓公司的上诉请求答辩称，我方不应该承担违约责任，反而是对方没有履行维修、返工的义务。合同中约定了金泓公司应当向山水公司提交申请和等额发票，金泓公司没有提交申请和等额发票，我方才一直未付款，不构成违约。2019年6月24日，金泓公司诉至一审法院，请求：1、判令山水公司向金泓公司支付工程尾款699500元；2、判令山水公司向金泓公司支付金泓公司垫付的款项10000元；3、判令山水公司向金泓公司支付违约金949543元（上述违约金计算至2019年5月20日止，此后的违约金按合同约定计算至工程款全部付清之日）4、判令山水公司承担金泓公司为实现债权所支付的费用，包括本案全部诉讼费、财产保全费及财产保全的担保费。事实和理由：2011年1月20日，金泓公司与山水公司签订《消防工程施工合同》，约定由金泓公司承包山水公司的长江美墅（优活城）消防工程项目，合同约定了工程款的支付时间、违约责任等。在上述工程施工期间，双方于2011年12月16日又签订了《消防工程施工合同》，合同约定由金泓公司承包山水公司的长江美墅（优活城）室外地上式消火栓系统工程项目，该合同也约定了工程款的支付时间、违约责任等。上述合同签订后，金泓公司按照合同约定的承包范围及要求完成了上述项目的施工，该消防工程已于2012年5月22日经武汉市公安消防局的消防竣工验收合格。金泓公司在该工程验收合格后，向山水公司提交了竣工结算书，但山水公司拖延审核。2019年3月1日，经双方协商一致同意本工程按460万元结算，但山水公司至今尚欠金泓公司工程款699500元，且除此之外，山水公司另欠付金泓公司垫付的款项10000元。金泓公司多次向山水公司催要，但山水公司却以种种理由推脱，拒不支付该款项，其行为已经构成违约。金泓公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。山水公司一审辩称，一、对于第一项诉请，经山水公司核实，2011年5月至2013年6月山水公司一共支付19笔工程款，合计3990500元，尚欠609500元。二、对于第二项诉请，山水公司并未要求金泓公司垫付过款项。三、对于第三项诉请，山水公司认为该项诉请不合法、不合理。1、根据相关法律规定，违约金不得超过造成损失的30%，金泓公司诉请的违约金金额没有事实和法律依据；2、案涉消防工程于2013年5月24日经过验收，但是仍有扫尾和工程质量整改，由于金泓公司一直没有完成，山水公司于2013年9月12日将未完成的项目汇总后向金泓公司发函，要求其收到函件7日内安排施工人员负责该工程的扫尾及整改工作，并积极与物业公司办理移交手续，否则7日后将另选择消防施工单位进场，负责该工程的扫尾及质量问题的整改工作，并与物业公司办理移交手续，因此而发生的一切责任及费用（包括经济损失）均由金泓公司承担，由于金泓公司拒绝履行返工义务，拒绝交涉，无法就工程质量达成协议。金泓公司行为已经构成违约，并因此给山水公司造成损失，应当承担赔偿责任，对此，山水公司保留通过诉讼维护自身合法权益的权利。3、根据合同（合同编号YX2011-01-19-1）第十五条工程款支付第五项：工程A（含地下室竣工部分）、B两区分别消防验收合格后，乙方一个月内向甲方提交合格区域的竣工结算，甲方收到乙方竣工结算后两个月内审核完乙方竣工结算后……。2013年8月5日山水公司以山水公司长江美墅项目部向金泓公司发函，函件载明：长江美墅工程已竣工验收，贵司到目前为止，对于扫尾的整改工作及贵司所安装的工程未办理移交手续，工程决算资料也未报送我司审核，否则我司停止对贵司付款。金泓公司收到该函件后也一直没有报送工程决算资料，直至2019年1月17日金泓公司确认审计后决算价格为4647000元才报送给山水公司，后经双方多次协商于2019年3月1日达成协议，按460万元结算。但是，至今金泓公司也未按照山水公司财务管理制度提交付款申请和提供同等金额的发票，其要求山水公司支付违约金没有事实和法律依据。综上，金泓公司的部分诉讼请求无事实与法律依据，恳请法院公正裁决，维护山水公司的合法权益。一审中，金泓公司为证明其诉讼主张向法院提交了以下证据：消防工程施工合同（2011年1月20日）、消防工程施工合同（2011年12月22日）、建设工程消防竣工验收抽查结果告知单、建设工程消防验收意见书、消防工程结算书、工程（决）结算造价审核表、付款凭证、增值税发票。山水公司对增值税发票真实性有异议，对金泓公司提交的其他证据真实性无异议，对付款凭证的质证意见为：金泓公司只提供了部分支付收款凭证，与实际付款金额相差9万。山水公司提交了记账凭证、银行流水、请款报告、费用报销单等（合计付款19笔）、建设工程消防验收意见书、建设工程消防竣工抽查结果告知单等9份、报告、工作联系函。金泓公司对记账凭证、银行流水、请款报告、费用报销单的质证意见为：对19笔付款中的第7、8笔，即2012年5月18日及2012年6月5日的两组款项的关联性、证明目的有异议，该两笔7万元、2万元与本案无关，不是本案施工合同的款项。山水公司与金泓公司签订了消防设备供货合同，合同金额10万元，这两笔是该合同的款项。对其他17笔无异议，认可山水公司已付款3900500元。此外，除建设工程消防竣工验收抽查结果告知单、建设工程消防验收意见书外，金泓公司对山水公司提供的其他证据真实性有异议。一审对以上双方无争议的证据，予以确认。对双方有争议的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，并结合本案事实进行综合分析认定。一审认定事实：2011年1月19日，山水公司（甲方，发包方）与金泓公司（乙方，承包方）签订编号为YX2011-01-19-1的《消防工程施工合同》，内容为：一、工程名称：长江美墅（优活城）消防工程。二、工程承包范围：本项目A期5、6、7、8、9号楼；B期1、2、3、4号楼及地下室的室内消火栓系统、消防喷淋系统、消防水泵房安装工程。三、合同工期：本工程开工日期2011年2月16日，竣工日期2011年12月26日。四、合同工程价款：本工程承包范围内合同预算包干价款360万元，双方约定在承包范围预算外的增补工程按照投标单价进行调整。……十四、工程验收：……4、消防验收后，因一方施工质量问题需整改的，乙方应及时整改，因此发生的费用由乙方承担。十五、工程款支付：……5、甲方收到乙方竣工结算后两个月内审核完乙方竣工结算后，甲方应在15天内向乙方支付至审核总价款的95%，余款5%作为质保金；保修期满一年后，一个月内甲方应支付乙方质保金的60%，保修期满后，质保金在28天内结算完毕。……7、甲方如不按时支付工程款，超过一个月后，按应付工程价款月息2%赔偿乙方。……十七、违约责任：甲、乙双方不能按合同约定履行合同义务，应承担相应的违约责任。违约方应赔偿对方因违约造成的损失。合同落款处有山水公司、金泓公司签章。2011年12月16日，山水公司（甲方，发包方）与金泓公司（乙方，承包方）签订编号为YX2011-12-16-1的《消防工程施工合同》，内容为：一、工程名称：长江美墅（优活城）室外地上式消火栓系统工程。二、工程承包范围：长江美墅（优活城）小区内室外地上式消火栓系统工程。……四、工程合同价款：本工程承包范围内的施工图预算审定包干价款：39万元，施工过程中，如经甲方确认发生增减项目，则以审定的单价为依据进行调整。五、工程款支付：工程消防验收合格后，甲方在15天内向乙方支付至总价款的95%，余款5%作为质保金，保修期为一年（以消防验收合格之日开始计算），保修期满后，质保金在28天内结算完毕。……十六、违约责任：甲、乙双方不能按合同约定履行合同义务，应承担相应的违约责任。合同落款处有山水公司、金泓公司签章。2012年5月22日，武汉市公安消防局向山水公司发出编号为[2012]YC017的《建设工程消防竣工抽查结果告知单》，载明：你单位申报的长江美墅优活城5、6、7、8号楼工程竣工验收消防备案检查申请及相关资料已经收悉，我局派员对工程现场进行了消防检查。现场抽查测试时，该工程总平面布局、消防设施等符合相关规范，所设置的室内外消火栓给水系统、火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统在现场抽查测试时运行正常，综合评定该工程此次消防检查合格。另提意见如下：1、对建筑内的消防设施应当定期维护保养，保证完整有效；2、经此次竣工验收消防备案检查合格的工程如需改建、扩建、用途变更等应依法报公安消防机构备案并接受抽查。2013年5月24日，武汉市公安消防局发出武公消验2013第139号《建设工程消防验收意见书》载明：山水美城置业公司：你单位申报验收的长江美墅B区工程（该项目位于武汉市徐东大街1号，含1#-4#、9#楼及AB区地下室）的竣工消防验收申请及有关资料已经收悉，我局派员对工程现场进行了消防检查。现场验收时，该工程总平面布局、安全疏散消防设施等符合相关规范，建筑物内所设置的室内外消火栓系统、火灾自动报警系统、应急照明及疏散指示系统等现场抽查测试时运行正常，综合评定该工程此次消防检查合格。另提意见如下：1、对建筑内的消防设施应当定期维护保养，保证完整有效；2、经此次竣工验收合格的工程如需改建、扩建等应依法向我局重新申请建设工程消防设计审核或者备案，属公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法向公安消防机构申请消防安全检查。2019年3月1日，金泓公司、山水公司在《长江美墅（优活城）消防工程结算书》上签章，载明：工程名称：长江美墅（优活城）消防工程，结算总价：4647000元，建设单位：山水公司，施工单位：金泓公司。结算书后附说明，载明：三、合同价款：1、合同一：长江美墅（优活城）消防工程（合同编号2011-01-19-1），合同价360万元；2、合同二：长江美墅（优活城）室外地上式消火栓系统工程（合同编号YX2011-12-16-1），合同价39万元。双方在结算书空白处写明：经双方协商，同意按照460万元结算工程款。山水公司向金泓公司支付款项17笔：1、2011年5月19日，支付25万元；2、2011年12月28日，支付10万元；3、2012年1月18日及19日，共支付365000元；4、2012年3月6日，支付117000元；5、2012年3月30日，支付10万元；6、2012年4月11日及4月18日，共支付390500元；7、2012年7月9日，支付50万元；8、2012年8月20日，支付5万元；9、2012年9月24日及2012年10月19日，共支付20万元；10、2012年9月24日及2012年11月12日，共支付208000元；11、2012年12月7日，支付20万元；12、2013年2月4日，支付75万元；13、2013年4月9日，支付6万元；14、2013年4月22日，支付1万元；15、2013年4月23日，支付10万元；16、2013年4月27日，支付30万元；17、2013年6月9日，支付20万元。以上款项共计3900500元。庭审过程中，金泓公司述称认可以上十七笔付款项目，认可山水公司已付款项为3900500元。2012年5月18日，山水公司开具2万元支票。当日，刘斌（金泓公司）出具借条，内容为：今暂借山水美城2万元。徐文刚在借条上注明：请财务部速办，回头从工程款中扣除。2012年5月22日，山水公司出具编号为记字第129号的《记账凭证》，载明：预付金泓公司工程款，科目：预付账款-合同款-一期，金额2万元。2012年6月29日，刘斌在该借条反面注明：此款已扣除，原件已收回，证明人刘斌。山水公司（甲方）与案外人武汉龙鑫物资有限公司（乙方）签订了《消防设备供货合同》，约定：乙方承包优活城销售中心部分区域消防设备的供应；设备总包干价10万元整；付款方式：合同签订后甲方先支付1万元，待设备到后再支付2万元，安装完毕通过验收余款一次性付清。合同落款甲方处有山水公司、徐文刚签章，乙方处有武汉龙鑫物资有限公司、刘斌签章。2012年6月1日，案外人武汉龙鑫物资有限公司出具《委托书》，内容为：致山水公司，兹委托我司刘斌先生前往贵司办理结算消防设备款手续，请贵司批准办理消防设备款10万元为感，并直接汇入刘斌先生个人账户。当日，武汉龙鑫物资有限公司出具编号为00990243的湖北增值税发票，载明：付款人：山水公司，消防设备单价85470.0854元，价税合计10万元整。2012年6月4日，刘斌、徐文刚在《工程（供货）合同进度款支付申请表》上签字，该申请表载明：合同名称：消防设备供货合同，单位名称：刘斌（武汉龙鑫物资有限公司），合同总价10万元，累计已经付款3万元（前期代付1万，借支2万，合计3万元），本期应付款7万元。同日，徐文刚签字确认《付款申请单》，载明：收款单位：刘斌（武汉龙鑫物资有限公司），付款金额7万元。2012年6月5日，山水公司向刘斌转账7万元。一审庭审过程中，金泓公司述称刘斌为金泓公司项目经理。山水公司述陈案涉工程长江美墅城已经投入使用。一审认为，案涉两份《消防工程施工合同》（以下按签订时间先后简称为合同一、合同二）系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。金泓公司依约履行了合同义务，案涉消防工程验收合格并投入使用，山水公司应当依照双方约定向金泓公司支付工程款460万元。金泓公司自认山水公司已向其支付工程款3900500元，对于该部分无争议款项，予以确认。关于双方争议款项。双方对以下两笔款项有争议：1、2012年5月18日，山水公司向刘斌支付2万元，刘斌向山水公司出具借条；2、2012年6月5日山水公司向刘斌支付7万元。结合本案证据，该两笔款项具有关联，应予综合分析认定。经查，山水公司与案外人武汉龙鑫物资有限公司签订了《消防设备供货合同》，合同设备款为10万元。武汉龙鑫物资有限公司向山水公司出具了10万元发票，并于2012年6月1日出具委托书，委托刘斌代为收取消防设备款10万元。2012年6月4日《工程（供货）合同进度款支付申请表》载明：合同名称：消防设备供货合同，单位名称：刘斌（武汉龙鑫物资有限公司），合同总价10万元，累计已经付款3万元（前期代付1万，借支2万，合计3万元）。结合付款时间，以上事实与争议款项相印证，刘斌受武汉龙鑫物资有限公司委托收取该9万元具有高度盖然性。该两笔争议款项属山水公司向案外人武汉龙鑫物资有限公司所支付的消防设备价款，发票系向山水公司开具，金泓公司并非《消防设备供货合同》的相对方，并无证据表明该消防设备价款应由金泓公司承担或自消防工程款中扣除，故该争议款项9万元不应认定为山水公司向金泓公司支付的消防工程款。综上，山水公司共向金泓公司支付消防工程款3900500元，尚余699500元未付。关于违约金。山水公司未按照合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。案涉两合同中约定：甲方如不按时支付工程款，超过一个月后，按应付工程价款月息2%赔偿乙方。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’规定，金泓科技主张依照合同约定以月息2%计算违约金，过分高于其所受到的损失，酌情将违约金计算方式调整为以同期银行贷款利率的130%为标准计算。关于违约金起算点。2013年5月24日，案涉两工程竣工验收合格。后双方确定工程总价为460万元，即合同一总金额360万元，合同二总金额39万元，两合同增减项金额总计61万元。依照合同中约定的质保金条款：合同一保修期为两年，满一年后，山水公司应于一个月内向金泓公司支付质保金的60%即108000元，保修期满后应于28日内结清剩余质保金72000元；合同二保修期为一年，保修期满后，山水公司应于28天内支付质保金19500元。截至2013年6月9日，山水公司已向金泓公司支付消防工程款3900500元，即已付清除质保金外的合同一金额342万元、除质保金外的合同二金额370500元及增减项金额11万元，尚余两合同质保金及增减项工程款50万元，共计699500元未付。故山水公司应以同期银行贷款利率的130%为计算标准向金泓公司支付违约金：1、以108000元为基数，自2014年6月24日起计算至消防工程款实际清偿之日止；2、以72000元为基数，自2015年6月22日起计算至消防工程款实际清偿之日止；3、以19500元为基数，自2014年6月22日起计算至消防工程款实际清偿之日止；4、以50万元为基数，自2013年7月9日起计算至消防工程款实际清偿之日止。以上违约金暂计至2019年5月20日为268664元。综上，山水公司应向金泓公司支付截至2019年5月20日的违约金268664元，并以699500元为基数，以同期银行贷款利率的130%为标准计算，向金泓公司支付2019年5月21日起至消防工程款实际清偿完毕之日止的违约金。对于金泓科技请求山水公司向其支付违约金的诉讼请求，予以部分支持。关于金泓公司主张垫付款项10000元。金泓公司述称其为山水公司向武汉龙鑫物资有限公司垫付消防设备款1万元，但并未提交金泓公司向武汉龙鑫物资有限公司支付款项的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，由金泓公司承担不利后果，对于该项诉讼请求，不予支持。金泓公司请求判令山水公司承担财产保全的担保费用的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山水公司于本判决生效之日起5日内向金泓某公司支付消防工程款699500元；二、山水公司于本判决生效之日起5日内向金泓某公司支付截至2019年5月20日的违约金268664元及其后的违约金（以699500元为基数，以同期银行贷款利率的130%为标准计算，自2019年5月21日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回金泓某公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19731元，减半收取9865.5元，保全费5000元，共计14865.5元，由山水公司负担。（此款已由金泓某公司垫付，由山水公司连同上述款一并给付金泓某公司）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院另查明：一审诉讼中，金泓公司为实现债权，申请对山水公司的相关财产予以冻结保全，为此向保险公司支付了财产保全的担保费，向一审法院交纳了5000元保全执行费。本院认为，本案应围绕双方当事人的上诉请求及理由进行审理。关于山水公司上诉主张“山水公司没有违约事实，不应承担违约责任”的问题。根据本案查明的事实，山水公司未按照双方合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。山水公司称“涉案工程存在质量问题，金泓公司拒绝整改返工；金泓公司未提交付款申请和提供同等金额的发票”的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于金泓公司上诉主张一审判决调整违约金计算标准不当的问题。山水公司在一审诉讼过程中虽未明确要求“违约金过高应予调减”，但其明确抗辩山水公司不构成违约，系金泓公司不履行合同义务构成违约。一审判决根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，结合本案查明的实际情况，酌情将“违约金计算方式调整为以同期银行贷款利率的130%为标准计算”有事实和法律依据，实体处理亦无不当。金泓公司的该项上诉主张本院亦不予采信。关于金泓公司上诉主张“金泓公司向刘斌垫付的1万元应予认定为系金泓公司代山水公司支付1万元”的问题。经查，该笔1万元款项系“案外人武汉龙鑫物资有限公司”履行“消防设备供货合同”过程中发生的款项，无证据显示该“消防设备供货合同”与本案案涉的两份《消防工程施工合同》存在直接关联，故金泓公司的该项上诉主张缺乏事实和合同依据，本院不予支持。关于山水公司上诉主张“山水公司向金泓公司项目经理刘斌支付的9万元（两笔）应计入山水公司向金泓公司支付的工程款”的问题。同上，该款亦系“案外人武汉龙鑫物资有限公司”履行“消防设备供货合同”过程中发生的款项，无证据显示与本案案涉的两份《消防工程施工合同》存在直接关联，故山水公司的该项上诉主张本院亦不予支持。关于山水公司上诉主张“山水公司不应承担案涉保全费用”的问题。金泓公司为实现债权向保险公司所支付的担保费用应由其自身负担。为此支付的5000元保全执行费用，一审判决判令由山水公司负担并无不当，本院予以维持。综上，上诉人金泓公司、山水公司的上诉理由均不成立，双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23382.43元，由金泓某公司负担13395.43元，山水公司负担9987元。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年九月一日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹