广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终1131号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）江启杰，男，1978年8月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广宁县。因犯贩卖毒品罪于2015年10月29日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，同年12月21日刑满释放。因本案于2017年2月17日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年3月3日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人郑卿鹏，广东联顺律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人江启杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月26日作出(2017)粤0605刑初2634号刑事判决。原审被告人江启杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月8日、同月11日左右一天，被告人江启杰通过电话联系后先后两次在佛山市南海区桂城街道南约小学路段向谢某贩卖毒品氯胺酮，每次以300元的价钱贩卖氯胺酮约1.5克。同年2月17日23时，谢某拨打江启杰的手机131××××7211联系购买氯胺酮，后去到江启杰住处附近的桂城街道南约小学路段，以500元向江启杰购得白色粉末1小包（净重1.63克）。同月18日凌晨，江启杰、谢某交易结束后被民警抓获，民警缴获交易毒资和白色粉末1小包。民警到江启杰住处搜查，起获白色粉末8包、橙色固体35粒、白色固体3粒和粉末状物体3包。经鉴定，民警从被告人江启杰住处起获的白色粉末7包（净重共计109.27克）检出含氯胺酮成分，白色粉末1包（净重23.12克)未检出常见毒品成分，橙色固体35粒（净重6.42克)检出硝甲西泮成分，3粒白色固体（净重0.71克）和3包粉末状物体（净重4.11克）检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA)成分；从谢某处起获的白色粉末1小包（净重1.63克），检出氯胺酮成分。原判认定上述事实的证据有：1.证人江某的证言，2.证人谢某的证言及辨认笔录，3.公安机关出具的抓获经过、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、情况说明，4.理化检验报告、称量及取样笔录、称量及取样的录像视频，5.现场检测报告书，6.通话清单，7.被告人江启杰的户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书等，8.上诉人江启杰的供述。原审法院认为，被告人江启杰贩卖毒品氯胺酮约113.9克、亚甲基双氧甲基安非他明4.82克，其行为已构成贩卖毒品罪。江启杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人江启杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币八万元。二、起获的毒品氯胺酮110.9克、亚甲基双氧甲基安非他明4.82克及含硝甲西泮成分的橙色固体6.42克、未检出常见毒品成分的白色粉末23.12克，均予以没收并销毁。上诉人江启杰上诉及其辩护人辩护称：原审量刑过重，理由如下：1.江启杰只于被抓获当天贩卖过一次毒品给谢某；2.公安机关在江启杰未到场的情况下提前进入其住处搜查，当民警带江启杰到其住处时，毒品已放在地上，起获的毒品不排除公安机关把毒品的重量加重；3.从江启杰住处起获的毒品是其用于自己吸食的，且认罪态度好，量刑时应予以考虑；4.本案系特情抓捕和犯意引诱。另，江启杰手机号为138××××3925的苹果6S手机并非作案工具，不应予以没收。经审理查明，2017年2月8日、同月11日左右一天，谢某通过电话联系上诉人江启杰分别两次在佛山市南海区桂城街道南约小学路段购买300元的毒品氯胺酮。同年2月17日23时，谢某拨打江启杰的手机131××××7211联系购买氯胺酮，后去到江启杰住处附近的桂城街道南约小学路段，以500元向江启杰购得白色粉末1小包（净重1.63克）。同月18日凌晨，江启杰、谢某交易结束后被民警抓获，民警缴获交易毒资和白色粉末1小包。民警到江启杰住处搜查，起获白色粉末8包、橙色固体35粒、白色固体3粒和粉末状物体3包。经鉴定，民警从上诉人江启杰住处起获的白色粉末7包（净重共计109.27克）检出含氯胺酮成分，白色粉末1包（净重23.12克)未检出常见毒品成分，橙色固体35粒（净重6.42克)检出硝甲西泮成分，3粒白色固体（净重0.71克）和3包粉末状物体（净重4.11克）检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA)成分；从谢某处起获的白色粉末1小包（净重1.63克），检出氯胺酮成分。认定上述事实的证据有：1.证人江某的证言：2017年2月18日零时许，我在家睡觉时被民警叫醒，我丈夫江启杰被民警带回来。后民警在房间里面搜查。我没有非法持有毒品的行为。从我家中搜出的毒品不是我的，我也不知道是谁的。但那些东西是在江启杰房间中搜出来的，民警拿一个小盒子装起来了。我不知道江启杰被抓原因。江启杰在2015年因贩毒被判刑，我知道那个时候他是吸毒的。2015年12月，他刑满释放后，我就没有发现他吸毒了。他之前吸食的是”K粉”。那些毒品我不知道是谁的，我和江启杰的感情不是很好，所以我和他都是单独一个房间睡觉。我不清楚从江启杰房间搜出来的毒品从何处来，他的事情我都不管，他也没有跟我说过。我不知道江启杰是否认识一名叫”平洲妹”的女子。平时白天我都外出上班，没有看到过他和什么人接触。我从来都没有吸食毒品。我一直很憎恨那些吸毒的人，如果我发现房间内有毒品，我一定会把毒品扔掉。江启杰的房间是他自己收拾的，包括他的衣服都是他自己洗，我不会帮他洗。2.证人谢某的证言及辨认笔录：我吸食”K粉”，也就是氯胺酮，毒品是一名叫”阿某”的广宁籍男子卖给我的。”阿某”，男，三十几岁，高约170厘米。他住在南海区桂城街道南约小学附近。他电话是131××××7211和138××××3925。我共向他购买过约二十次”K粉”。第一次毒品交易是2014年，地点在桂城街道他的住所附近。2017年2月16日17时许，我在桂城街道南约小学他的住处附近以现金向他购买了300元”K粉”。同月17日21时许，我被民警抓获后举报了”阿某”。同日23时许，我用139××××1199的电话拨打”阿某”的电话131××××7211问他有没有”K粉”。”阿某”说有并让我到之前南约小学附近就拨打他的电话。后我开着我的粤Ｙ×××××号白色丰田小车来到南约小学附近打电话给他，接着他一个人下来上了我的车坐在副驾驶位置，给我一小包用透明塑料袋包着的白色晶体状”K粉”。我将”K粉”放在汽车档位那，给”阿某”500元现金，接着他拿着钱离开。我准备离开时被民警抓获，并在我车内起获了毒品。证人谢某辨认出上诉人江启杰是卖毒品给她的”阿某”。3.公安机关出具的抓获经过、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、情况说明，内容为：2017年2月17日23时，吸毒人员谢某配合民警打电话联系上诉人江启杰购买毒品。二人在桂城街道南约小学附近路段交易后被民警查获，民警从江启杰身上搜出5张100元的现金。民警依法对江启杰以及其位于桂城街道南约七区95号3楼的住处进行搜查，其房屋内床头的饼干盒内有8包用透明密封袋包着的白色粉末、3粒用透明密封袋包着的白色固体、35粒用红色塑料和白色锡箔纸包装的橙色固体、3包用有冬虫夏草字样黄色密封塑料袋包着的粉末状物体。同日23时许，民警从谢某身上查获一小包用透明密封袋子包着的疑似毒品白色晶体状固体。4.理化检验报告、称量及取样笔录、称量及取样的录像视频，内容为：经鉴定，民警从上诉人江启杰家中搜出的八包白色粉末中有七包（AD11757白色粉末净重21.29克、AD11755白色粉末净重3.76克、AD11756白色粉末净重42.95克、AD11753白色粉末净重11.92克、AD11754白色粉末净重18.08克、AD11751白色粉末净重4.14克）均检出含氯胺酮成分；另外一包白色粉末（AD11758净重23.12克）未检出常见毒品成分；三十五粒橙色固体（AD11750净重6.42克）检出硝甲西泮成分；三粒白色固体（AD11749净重0.71克）和三包粉末状物体（AD11747净重4.11克）均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分。从谢某身上起获的的晶状体（AD11748净重1.68克）检出氯胺酮成分。5.现场检测报告书，内容为：上诉人江启杰的尿液毒品检测结果是氯胺酮呈阳性。6.通话清单，内容为：谢某的手机号码（139××××1199）与上诉人江启杰的手机号码（131××××7211）于2017年1月1日凌晨零时15分、36分有通话记录，同月6日至9日、11日至13日、15日、23日、24日、25日有频繁的通话记录，同年2月9日、13日、14日、15日、16日有通话记录，同月17日23时有通话记录。谢某的手机号码（139××××1199）与江启杰的手机号码（138××××3925）于2017年2月8日11:46:11、12:13:52（均主叫），同月10日5:10:49、12:50:37、13:28:18、18:08:18（均主叫）、同月11日19时至23时（7次主叫、1次被叫）、同月12日11时至12时（均主叫）有频繁的通话记录。7.上诉人江启杰的户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书等。8.上诉人江启杰的供述，其于2017年2月18日的供述内容为：2016年11月份，我从广东省广宁市来佛山时从”广宁佬”手上以每克130元的价格购买了150克毒品氯胺酮，共支付了19500元。后我一直放在出租屋内用于平时自己吸食，有人要时就拿出去卖。我将毒品卖过给”平洲妹”有七八次，每次都是500元或300元。2017年2月17日23时，我接到”平洲妹”打我131××××7211的电话问我有没有”K粉”，我说我在南约且有”K粉”，她就说过来找我拿。我就要她到我们之前经常交易的南约小学附近后再给我打电话。23时10分许，她又打电话说到了并说要500元”K粉”。我在家里称了约3克”K粉”，用一个透明塑料袋装好，然后走到约定位置。当时”平洲妹”开一辆尾号为877的白色丰田小汽车过来，我上了她的车的副驾驶位置。她先给我500元，我给她那袋”K粉”，后我下车离开时就被民警抓获。民警在我身上找到了交易的现金500元（面额100元的5张）及手机2台（号码138××××3925的苹果6S手机和号码131××××7211的苹果5S手机）。民警问我出租屋在哪，我如实说了。后民警上楼打开门，我妻子江某正在屋里面睡觉。民警在我屋内搜出有约10包”K粉”。那些”K粉”放在我睡那间房的那张床的床头上，用一个原来装饼干的盒子装住。我妻子没有吸食毒品，她也不知道我吸食毒品，我一直没有向她讲过。其于2017年3月22日所作的笔录，内容为：我总共卖过七八次毒品”K粉”给”平洲妹”，这七八次包含我在2015年贩毒的几次。2015年12月21日我刑满释放后总共卖过三次毒品给”平洲妹”。第一次是2017年春节的正月十二中午，我在桂城街道南约小学附近卖了300元”K粉”给”平洲妹”，她给我现金。”K粉”连同袋子重2克，净重约1.5克。”平洲妹”开那台白色丰田过来的。第二次是同年春节的正月十五前后的一两天，我在南约小学附近卖了300多元的”K粉”给”平洲妹”，她给我现金。那包”K粉”连袋子重约2克，净重1.5克。第三次是我被抓的这一次。以上毒品都是我2017春节找”广宁佬”以19500元的价格买的。我就只卖过毒品给”平洲妹”，剩余的毒品都是我自己吸食的。其于2017年5月10日所作的笔录，内容为：我的号码为138××××3925、131××××7211。2017年2月17日23时，我在南海区桂城街道南约小学附近卖了约3克”K粉”给”平洲妹”，收了她500元。2017年春节的正月十二中午，我在桂城街道南约小学附近卖了约2克”K粉”（净重约1.5克）给”平洲妹”，我收了她300元。2017年春节正月十五前后的一两天，我在南约小学附近卖了约2克”K粉”（净重约1.5克）给”平洲妹”，我收了她300元。对于上诉人江启杰的上诉及其辩护人的辩护所提综合评判如下：1.对于上诉人江启杰提出其只于被抓获当天贩卖过一次毒品给谢某的意见，经查，江启杰在侦查阶段稳定供称其于2017年春节正月十二日（即公历2017年2月8日）中午和正月十五日（即公历2017年2月11日）左右向谢某分别两次贩卖过300元的毒品氯胺酮；证人谢某指证其自2014年开始共向江启杰购买过二十多次毒品氯胺酮；通话清单反映谢某与江启杰的电话于2017年2月8日、10日-12日有频繁的通话联系；另江启杰的有罪供述有同步录音录像予以印证，其均系主动交代罪行，故与其上诉称办案民警有诱供行为的说法不符。综上，现有证据足以认定江启杰于2017年2月8日、同月11日左右一天分别两次向谢某贩卖300元毒品氯胺酮的事实。至于江启杰上述两次所售毒品的数量，因为仅有其一人供述，相关毒品尚未起获，不足以据此认定江启杰两次向谢某贩卖氯胺酮的数量均是1.5克，原判对江启杰上述两次犯罪数量的认定证据不足，予以纠正。江启杰的该点上诉意见没有事实依据，不予采纳。2.对于上诉人江启杰提出公安机关的搜查行为不符合规范，系在江启杰未在场的情况下提前进入其住处搜查，当民警带江启杰到其住处时，毒品已放在地上，起获的毒品不排除公安机关把毒品的重量加重的意见，经查，根据搜查笔录和搜查同步录音录像显示，民警系将江启杰带至其住处后才展开搜查，后从其居住的房间床头柜上的一个饼干盒内起获涉案毒品，与江启杰在侦查阶段所称毒品放置的位置一致，与其上诉所称毒品已放在地上的说法不符，且搜查过程有见证人在场，搜查符合相关规定，江启杰在搜查现场并未提出异议，称重笔录和同步录音录像显示江启杰对称重结果无异议。原审庭审时，江启杰亦未对从其住处起获的毒品数量提出异议。综上，现并无证据证实该点上诉意见反映的情况，江启杰的该点上诉意见没有事实依据，不予采纳。3.对于上诉人江启杰及其辩护人提出从江启杰住处起获的毒品是其用于自己吸食的，且认罪态度好，量刑时应予以考虑的意见，经查，江启杰贩卖毒品氯胺酮100克以上、亚甲基双氧甲基安非他明4.82克，数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，另江启杰系累犯、毒品再犯,原审判处江启杰有期徒刑七年九个月，已综合考虑了本案相关情节，量刑适当。江启杰在一审庭审时及二审阶段对其前两次贩卖毒品给谢某的犯罪事实翻供，可见上诉人并未如实供述罪行，不应对其从轻处罚。故江启杰及其辩护人提出的该点意见没有事实与法律依据，不予采纳。4.对于江启杰及其辩护人提出本案系特情抓捕和犯意引诱的意见，经查，江启杰于被抓获前曾向谢某贩卖过两次毒品，其本身具有贩卖毒品的主观故意，故本案不存在犯意引诱。对于该案是否系特情抓捕，谢某配合公安人员抓获江启杰，可认定该案属于控制下交易，但证人谢某并非在册的特情人员，故不存在特情介入情形。江启杰及其辩护人提出的该点意见没有事实与法律依据，不予采纳。综上，上诉人江启杰及其辩护人提出的原审量刑过重的意见没有事实与法律依据，不予采纳。5.对于上诉人江启杰提出其号码为138××××3925的苹果6S手机并非作案工具，不应予以没收，经查，证人谢某的证言及通话清单证实江启杰使用的138××××3925手机号码曾用于和购毒人员联系交易毒品，故该手机属于作案工具，应予没收。江启杰的该点上诉意见没有事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人江启杰贩卖毒品氯胺酮约110.9克、亚甲基双氧甲基安非他明4.82克，其行为已构成贩卖毒品罪。江启杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法从重处罚。原判认定江启杰两次向谢某贩卖氯胺酮的数量均为1.5克证据不足，予以纠正，但江启杰贩卖的毒品有氯胺酮110.9克、亚甲基双氧甲基安非他明4.82克，原判根据上述毒品数量对江启杰判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币八万元属量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱卫玲审 判 员  唐毅军代理审判员  李寿桥二〇一七年十一月二十日法官 助理  周朋飞书 记 员  刘慧萍附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。