广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民再30号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾智铭，男，1986年9月26日出生，壮族，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：曾多祥，男，1952年1月5日出生，壮族，住广西上思县。系曾智铭父亲。 委托诉讼代理人：陆天孝，男，1943年11月11日出生，壮族，住广西上思县。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：曾海波，男，1984年10月17日出生，壮族，住南宁市江**。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：黄雅诗，女，1992年9月13日出生，壮族，身份证住址广西隆安县。 再审申请人曾智铭因与被申请人曾海波、黄雅诗民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）南市民四终字第188号民事裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月30日作出（2016）桂民申2551号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理本案。再审申请人曾智铭的委托诉讼代理人陆天孝到庭参加诉讼。被申请人曾海波、黄雅诗经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 曾智铭申请再审，再审请求：1、撤销一、二审判决；2、改判曾海波、黄雅诗偿还曾智铭借款4万元及其利息。事实和理由：一、原审判决对《借条》的真实意思认定不清。本案借条有曾海波的亲笔签字，是其真实意思表示。同时，借条亦有借款人写明的借款金额、还款期限、利率、违约金及借款日期等，故本案借贷关系是真实的，且符合民间借贷的行为规范，故曾海波欠曾智铭4万元是事实。而二审却将合同书扯进来，并将民间借贷纠纷认定为合伙纠纷是适用法律错误。二、原审判决认定曾智铭与曾海波签订的合同及经营管理事实错误。1、曾智铭根据合同约定，共注入资金4万元，但曾海波却分文未投，可见曾海波是以合伙之名实施诈骗行为。2、铭雅有限责任公司是皮包公司，未经注册登记，也没有经营门业、灯饰、建材等业务，只不过销售灯饰、浴霸、插座、开关等，但一、二审对此却未予查实。3、本案合同书没有约定具体分工，名为合伙，实为曾海波夫妻俩独家经营的门店。曾智铭注资4万元后，很少去门店，也不参与销售经营，而是由黄雅诗操纵销售，且门店亦无账簿记账，但原审对此亦无查实。4、虽然合同在曾海波与黄雅诗结婚前签订，但其双方在结婚之前就以夫妻名义同居，已成夫妻事实。同时，黄雅诗也是实际经营者，故其应承担责任。5、若借条与合同有关，则应有合伙经营的流水明细账，清算以及散伙结算注明的盈亏情况，但现在什么都没有。 曾海波、黄雅诗既未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。 曾智铭向一审法院起诉请求：1、曾海波、黄雅诗偿还曾智铭借款本金4万元并支付利息及逾期还款违约金8320元（逾期还款违约金暂计至2014年3月31日）；2、本案诉讼费、保全费由曾海波、黄雅诗承担。 南宁市武鸣县人民法院经审理查明，2013年1月26日，曾智铭主张曾海波欠其借款4万元，并出具借条载明：“今有曾海波向曾智铭借到人民币肆万元整，即40000.00元。上述借款约定分两次还清，利息按银行当年定期利率计算。偿还方式如下：1、2013年6月30日前，借款人向债权人还款贰万元整及利息。2、2013年12月31日前，借款人向债权人还款贰万元整及利息。全部借款于2013年12月31日前还清。逾期不还，借款人每天支付总借款金额0.1％违约金。借款人：曾海波，身份证号码：，借款日期：2013.1.26。” 2012年10月27日，曾智铭与曾海波签订了《合同书》1份，载明：“甲方：曾海波，乙方：曾智铭，甲方决定在武鸣县东风农场成立铭雅有限责任公司，主要经营门业、灯饰、建材等，乙方注入资金3（叁）万元整，占公司股份50%，公司所有盈利在甲乙双方协商后进行分红，在此合同期内，任何一方向第三方转让其部分或全部出资额时，须经另一方同意，任何一方转让其部分或全部出资额时，在同等情况下，另一方有优先购买权，违反上述规定的其转让无效，本协议更改或终止，需甲乙双方同意，此合同经双方签字后生效，有效期为五年，如续签合同，则另立协议。此合同一式两份，甲乙各持一份。甲方：曾海波，身份证号码：，手机号码：186××××5957；乙方：曾智铭，身份证号码：，手机号码：158××××9517。2012年10月27日。”合同签订之后，曾海波收取了曾智铭3万元的投资款，曾海波同时也投资3万元，在签订合同书前一天，双方各出资3万元作为在武鸣县东风农场成立铭雅有限责任公司的启动资金，该公司未办理相关的注册登记手续。该公司主要经营门业、灯饰以及建材等项目。曾智铭主要管理店面经营，而曾海波主要负责外勤以及采购。双方未就店面货物进行清算，也未办理任何退伙散伙或合同解除的书面手续。 南宁市武鸣县人民法院于2014年9月3日作出（2014）武民一初字第510号民事判决：一、曾海波返还曾智铭借款10000元，并支付利息（利息计算：以本金10000元为基数，从2014年4月1日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。）；二、驳回曾智铭的其他诉讼请求。案件受理费1008元，减半收取504元，保全费420元，共计924元，曾智铭负担693元，曾海波负担231元。 曾智铭不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持曾智铭的诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，曾智铭与曾海波2012年10月27日签订《合同书》之后，双方均认可曾智铭先出资3万元，其后曾智铭又追加了1万元投资。双方在一审法院均确认就合伙店面的各项费用没有结算过。 二审过程中，法院依法向曾智铭进行了本案法律关系的释明，询问其是否变更诉讼请求，曾智铭表示坚持其一审提出的诉讼请求。 本院二审认为，根据查明的事实，双方纠纷实际上是因合伙经营投资铭雅有限责任公司而引发，曾智铭根据双方合伙《合同书》的约定出资了3万元，后又追加出资1万元，总共出资4万元。曾海波出具的借条里言明的4万元借款，即为前述曾智铭对合伙体的出资。曾智铭要求曾海波出具该借条，其真实意思表示是想取回合伙出资，双方并未发生过真实的借贷法律行为。曾智铭诉讼请求所依据的基础法律关系即民间借贷法律关系并不存在，本案应当依照双方真实的基础法律关系即合伙纠纷审理。但经本院二审释明后，曾智铭坚持不变更其诉讼请求，故对曾智铭要求曾海波偿还借款、支付利息及违约金的诉讼请求不予支持。曾智铭如想要回自己的合伙出资，应另案解决。一审判决查明部分事实不清，处理不当，予以纠正。综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定裁定：一、撤销武鸣县人民法院作出的（2014）武民一初字第510号民事判决；二、驳回曾智铭的起诉。一审案件受理费504元，曾智铭已向法院交纳，由一审法院退回曾智铭504元，财产保全费420元，由曾智铭负担；二审案件受理费1008元，曾智铭已向本院预交，由本院退回曾智铭1008元。 本院再审中，曾智铭对生效判决查明的如下事实有异议：1、第二页倒数第四行“曾海波同时也投资了3万元”不是事实，认为曾海波并未投资过3万元；2、第二页倒数第一行“该公司主要经营门业、灯饰以及建材等项目”不是事实，认为铭雅有限责任公司没有办理营业执照，且该公司也只是经营灯饰产品，并未经营门业、建材等项目。本院经审查，因曾智铭未能提供证据证明其所提出的异议，故其异议不成立。 本院再审对生效判决查明的事实予以确认。另查明，曾海波与黄雅诗系2013年1月31日登记结婚。 本案争议焦点为：曾智铭要求曾海波、黄雅诗共同偿还借款4万元及其利息是否合法有据。 本院认为，关于曾智铭要求曾海波、黄雅诗共同偿还4万元是否合法有据的问题。本案中，曾智铭根据其与曾海波签订的《合同书》出资了3万元，后又追加出资1万元，总共出资4万元。曾海波出具的借条里言明的4万元借款，即为曾智铭的4万元出资额。根据曾智铭与曾海波签订的《合同书》约定“任何一方向第三方转让其部分或全部出资额时，须经另一方同意，任何一方转让其部分或全部出资额时，在同等情况下，另一方有优先购买权”。即在经曾海波同意的情况下，曾智铭可以向其转让出资额。因曾海波与曾智铭之间未有其他经济往来关系，而曾海波在借条中签字，应视为其同意购买曾智铭的出资额，并愿意将曾智铭的出资额予以退还。因曾海波不能向曾智铭退还出资额，故曾海波于2013年1月26日向曾智铭出具的《借条》实为曾智铭向曾海波转让其出资额后形成的借款。综上，曾海波应向曾智铭返还出资额4万元。此外，因曾海波与黄雅诗系2013年1月31日登记结婚，即本案借条系曾海波在其与黄雅诗结婚之前出具，故该债务不应作为夫妻共同债务处理，曾智铭关于由黄雅诗共同偿还本案债务的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于利息支付的问题。因曾海波未退还曾智铭出资额4万元，并以借条的形式予以确认，故曾海波应依借条约定支付4万元利息。本案借条约定的还款期限内的利息为按银行当年定期利率计算，曾智铭对此称应为按银行同期贷款利率计算利息，虽曾海波在原审中对此不予认可，但亦无证据证明。根据《最高人民法院》第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”的规定，本案应按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算约定还款期限内的利息。故约定的还款期限内的利息应以4万元为本金，从2013年1月26日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率分段计算至2013年12月31日止。此外，本案借条所约定的违约金实为逾期还款利息，曾智铭对此亦予以确认，《最高人民法院》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因借条约定的“逾期不还，借款人每天支付总借款金额0.1%违约金”已超过银行同类贷款利率的四倍，故逾期付款利息应以4万元为基数，从2014年1月1日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率四倍分段计算至款项支付完毕止。 综上所述，本院二审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）南市民四终字第188号民事裁定； 二、撤销广西壮族自治区武鸣县人民法院（2014）武民一初字第510号民事判决第二项； 三、变更广西壮族自治区武鸣县人民法院（2014）武民一初字第510号民事判决第一项为“曾海波返还曾智铭借款4万元，并支付利息（利息计算：以本金4万元为基数，从2013年1月26日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率分段计算至2013年12月31日止。）； 四、曾海波向曾智铭支付逾期付款利息（利息计算：以4万元为基数，从2014年1月1日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率的四倍分段计算至款项支付完毕止。）； 五、驳回曾智铭的其他诉讼请求。 一审案件受理费504元，由曾海波负担；财产保全费420元，由曾海波负担。二审案件受理费1008元，由曾海波负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  闭燕华 审判员  曾 涛 二〇一七年十一月二十日 书记员  覃英煌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。