辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3985号上诉人（原审被告）：包博新，男，1956年11月26日出生，蒙古族，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：李旭，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：乌江铁路建设运营有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇（新农机局院内）。法定代表人：康读峰，董事长。委托诉讼代理人：王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周长斌，男，1970年1月18日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李毅，辽宁青树律师事务所律师。原审第三人：刘福斌，男，1954年2月8日出生，汉族，住大连市中山区。原审第三人：大连力和公路工程有限公司，住所地大连市甘井子区新水泥路680号。法定代表人：刘生海，董事长。委托诉讼代理人：刘霞，辽宁典之明律师事务所律师。上诉人包博新、乌江铁路建设运营有限公司（以下简称乌江铁路公司）因与被上诉人周长斌、原审第三人刘福斌、大连力和公路工程有限公司（以下简称大连力和公司）民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。包博新、乌江铁路公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉及款项是工程款纠纷而非民间借贷。上诉人与被上诉人周长斌认识时间短，除工程款外再无其他往来，周长斌不可能不签订合同就给上诉人出借如此大额的钱款。一审查明事实完全可以证明，包博新妻子宋冰账上1500万元是工程款，因乌江铁路公司账户被查封因此借用宋冰账户，中介人刘福斌按居间协议扣留100万元。一审已查明上述事实，却做出悖论性认定不能令人信服。根据合同相对性，本案即便认定民间借贷，也是案外人打给刘虹，与包博新无关。另外，本案作为工程建设纠纷，有施工合同并已部分履行，微信谈话中也证明包博新在代表乌江铁路公司商议施工事宜，而工程款的返还应发生在大连力和公司和乌江铁路公司之间，本案主体错误。二、本案在合同履行期发生的退款争议不能认定为民间借贷。2018年3月8日，乌江铁路公司与大连力和公司签订《新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线路铁路公主岭工程总承包施工合同》，大连力和公司投入1600万元款项进行前期运作，但该项目出现大量问题导致合同无法履行。因此被上诉人周长斌作为大连力和公司的副董事长提出退款，包博新代表乌江铁路公司表示同意，包博新的行为是履职行为，实际上是乌江铁路公司同意还款，不能对此解释为案涉款项是民间借贷，也不能将包博新认定为借款人，让包博新个人还款。三、本案涉及虚假诉讼。被上诉人歪曲事实，为尽快将前期投入要到手，不顾合同和客观事实，虚假陈述将工程款解释为民间借贷。周长斌辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。案外人根据周长斌指示通过中间人将1500万元转至包博新配偶宋冰名下，周长斌履行了借款义务，借款到期后周长斌通过微信向包博新主张还款，包博新表示同意。包博新认为转款是工程款纠纷没有依据，整个转款都是个人之间转账，上诉人也无证据证明该款已转入乌江铁路公司。被上诉人通过中间人转款系因为与上诉人认识时间较短，在上诉人当时无法出具欠条的情况下，由中间人转款更为稳妥。被上诉人不认同100万元居间费的说法，如果案涉款是工程款，则第三人刘福斌无权截留。大连力和公司和刘福斌签订的协议以及大连力和公司和乌江铁路公司签订的合同只是意向性的，与本案并无关系。大连力和公司述称：乌江铁路公司与大连力和公司签订的施工合同是暂定协议，等待甲方准备手续后签订正式合同，正式合同签订后该暂定协议失效。后来乌江铁路公司迟迟没有推进，大连力和公司知道乌江铁路公司没有资金实力，因此双方没有签订正式合同，原协议也没有履行。周长斌给付包博新的款项中有一部分是向大连力和公司的借款，是其个人的借贷，与大连力和公司无关，与工程款也无关。刘福斌述称：同意上诉人的上诉意见。周长斌向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金1600万元；2、判令被告支付原告逾期还款利息自2018年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完之日止；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系大连力和公路有限公司副董事长，被告系第三人乌江铁路公司法定代表人。原告经第三人刘福斌介绍认识被告。2018年3月，原告通过案外人多个账户向第三人刘福斌之子刘虹的账户汇款共计1600万元，后刘虹又将其中的1500万元转至被告配偶宋冰交通银行账户内。被告确认收到该笔款项后将款转至第三人乌江铁路公司账户内。2018年11月17日17点29分，原告向被告微信留言：包总你好，自3月份至今已经7个多月了，至今能否返款。当日晚上18点19分被告回复原告：长斌，8月份我心脏手术后恢复的一直不好，但关于长斌返款一事，一刻未停在想办法解决，包括施工又未能进场，确实让长斌为难了，最近公司一直推进做股权股东改进，股权重组如长斌同意我公司可将你的资金按重组后股价入股，在此基础上保持原合同不变。18点14分，原告回复被告入股的事就不考虑了，今年形势不好，资金非常紧张，还请包总想办法抓紧还钱。另查，2018年3月5日左右，经第三人刘福斌介绍，第三人大连力和公司与第三人乌江铁路建设运营有限公司协商确定由第三人大连力和公路有限公司为乌兰浩特至扎赉特旗线路铁路项目公主岭隧道相关工程的施工方。2018年3月8日，第三人乌江铁路建设运营有限公司（甲方）与第三人大连力和公路工程有限公司（乙方）签署《新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线铁路公主岭工程总承包施工合同》，合同约定：本合同为暂定协议，正式合同待甲方组织完招投标手续后根据本合同条款内容重新签订正式施工合同，本合同自动失效。2018年3月16日，乌江铁路建设运营有限公司向第三人大连力和公路工程有限公司出具付款委托书，委托大连力和公路工程有限公司向中铁二十局集团第二工程有限公司退还乌兰浩特市站厂运维专用线履约保证金300万元，同日，大连力和公路工程有限公司向中铁二十局集团第二工程有限公司支付了退还的履约保证金300万元。中铁二十局第二工程有限公司出具了收款收据。再查，2018年3月7日，第三人大连力和公路工程有限公司（甲方）与第三人刘福斌（乙方）签署协议书一份，协议内容：甲乙双方将乌江铁路《乌兰浩特新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线铁路公主岭工程总承包》项目投标及中标后施工管理等问题达成如下意见，1、双方发挥各自优势努力促成公主岭隧道的签署，2、按业主要求需要处理工程造价的5.5%费用，甲方前期支付800万元，乙方前期支付300万元，合计1100万元。此费用由项目列支成本，待工程开工业主支付预付款后，按先乙方后甲方的顺序返还。3、本项目施工利润按甲乙双方7：3比例分成。乙方可以派驻财务人员进入项目，对项目成本进行共同管控。4、经双方努力，后续如跟乌江铁路继续合作滚动发展，利润分成按照第3条约定执行。该协议未实际履行。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一的，可视为具备《合同法》第二百一十条关于自然人借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇票或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案原告通过汇款的形式实际支付1500万元至被告配偶宋冰的账户，被告对收到该款项无异议，结合原告与被告的微信聊天内容，被告认可原告的付款行为，并承诺还款，原告主张的其与被告之间的民间借贷法律关系成立，被告应当偿还原告借款。被告抗辩该款项非借款，应当承担举证责任。被告及第三人乌江铁路建设运营有限公司、第三人刘福斌对被告的抗辩主张提供了证据，包括《新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线铁路公主岭工程总承包施工合同》、第三人乌江铁路建设运营有限公司的《股东会决议》、《收款收据》及第三人刘福斌提供的《协议书》。首先，关于被告提供的《新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线铁路公主岭工程总承包施工合同》，该合同的主体并非本案原、被告，该施工合同与本案原、被告个人之间没有关联性；从内容上看，施工合同是就第三人大连力和公路工程有限公司承包新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线铁路公主岭工程的意向性约定，第三人大连力和公路工程有限公司作为承包方不是合同约定的支付工程款的义务主体，故被告辩称的案涉款项系第三人大连力和公路工程有限公司支付第三人乌江铁路建设运营有限公司的工程款没有事实及法律依据，也与合同约定及常理不符。关于本案第三人刘福斌所提供的协议书。从协议书内容上看，是第三人刘福斌与第三人大连力和公司之间的协议，协议内容并未涉及案涉借款，且协议书中约定的第三人大连力和公路工程有限公司需支付的相关费用数额与本案讼争标的金额不符，无法证明系同一款项，且被告及第三人乌江铁路建设运营有限公司、刘福斌均未提供证据证明该协议实际履行。综上，被告未能举证证明其抗辩的案涉款项非民间借贷的主张，故对于被告的抗辩不予采信。关于借款金额，原告主张向被告出借1600万元，但根据原告提交的案外人刘虹的转账记录及第三人刘福斌的陈述，被告实际收到原告借款为1500万元，第三人刘福斌称另100万元系其收到的“好处费”，原告无其他证据证明该100万元支付给被告，故原、被告之间的借款金额应为1500万元，被告应向原告偿还借款本金1500万元。关于原告主张的案涉借款自2018年9月21日起的利息。原告主张其与被告之间口头约定借期为六个月，但原告未能提供证据证明双方对还款时间有相关约定，根据原告与被告之间的微信聊天记录，原告于2018年11月17日向被告主张还款，故案涉借款的逾期还款利息应自原告主张后起算，故被告应当自2018年11月17日起按年利率6%计算支付原告1500万元借款的逾期还款利息。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告包博新偿还原告周长斌借款本金1500万元；二、被告包博新自2018年11月17日起按年利率6%计算支付原告1500万元借款本金的逾期还款利息至借款实际还清之日；三、驳回原告周长斌的其他诉讼请求。以上具有给付义务的内容均于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费122120元（原告已预付），由原告负担6000元，由被告负担116120元，并由被告直接给付原告，给付时间同上。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人包博新提供了如下证据：一、付款委托书、交通银行网上转账电子回执，拟证明：2018年3月20日，乌江铁路公司委托宋冰向指定账户付款50万元，账户名称：严慧慧，开户银行工商银行北京白云路支行，账号：62×××79。二、付款委托书、交通银行网上转账电子回执，拟证明：2018年4月16日，乌江铁路公司委托宋冰向指定账户付款300万元，账户名称宋长国，开户银行工商银行内蒙古赤峰市分行翁牛特旗支行，账号：62×××26。三、新建乌兰浩特至工程代建管理合同、华铁投资管理（北京）有限公司企业信用信息公示报告、华铁建设工程集团股份有限公司企业信用信息公示报告、华铁建设工程集团股份有限公司官方网站，拟证明：宋冰在乌江铁路公司授权委托下转款华铁建设工程集团股份有限公司财务人员严慧慧，严慧慧身份华铁网站截图有公示，金额为50万元的工程款，因华铁公司为乌江铁路公司铁路项目唯一代建管理单位，双方在代建管理合同中代建管理费有明确约定关于代建管理费的收取，在大连力和公司与乌江铁路公司签订了施工合同并付款后，乌江铁路公司也向华铁公司支付了案涉工程的部分代建管理费用，用于代建管理公司推进案涉项目的进展工作。华铁投资管理（北京）有限公司为华铁建设工程集团股份有限公司的全资子公司，宋长国为华铁建设工程集团股份有限公司高级管理人员，华铁集团网站有公示，宋冰在乌江铁路公司授权委托下转款华铁建设工程集团股份有限公司高级管理人员宋长国工程款300万元。此款同上也用于乌江铁路公司支付华铁公司案涉工程的代建管理费用。四、付款委托书、交通银行网上转账电子回执、执行和解协议、吉林省交通建设集团有限公司等合同执行裁定书、内蒙古自治区发展和改革委员会文件。拟证明：2018年4月12日，乌江铁路公司委托宋冰向指定账户付款50万元，账户名称：北京市门头沟区人民法院其他来源案款专用账户，开户银行：工商银行北京正阳门支行，账号：02×××35，项目建设单位为乌江铁路公司，线路全长99.85公里。案涉工程包含在内，公司账户被查封，还款为此项目正常运营。五、付款委托书、交通银行网上转账电子回执，拟证明：2018年4月27日，乌江铁路公司委托宋冰向指定账户付款5515440.97元，账户名称：乌江铁路公司，开户银行：中国农业发展银行扎赉特旗支行，账号：20315222300100000276831。六、付款委托书、交通银行网上转账电子回执、租赁合同，拟证明：2018年6月15日，乌江铁路公司委托宋冰向指定账户付款100万元，用途为支付房租。账户名称：中色矿业集团有限公司，开户银行：招商银行北京万泉河支行，账号：86×××01。七、乌江铁路公司企业登记信息表，拟证明：2019年11月1日变更事项：法定代表人、董事长由包博新变更为康读峰。八、情况说明，拟证明：乌江铁路公司承诺向大连力和公司及周长斌返还款项壹仟捌佰万元。九、公证书、刘宏说明款项的实际用途的视频光盘内容，拟证明包博新与经办人刘宏的微信聊天记录说明案涉转款系施工款，而不是借款。周长斌对前述证据的质证意见为：一、证据一真实性、合法性、关联性及证明内容有异议，付款委托书委托单位的法定代表人是包博新，与受托人宋冰是夫妻关系。委托转款给严慧慧是个人之间的借款，与乌江铁路公司没有任何关系。交通银行网上转款电子回执其中附言一明确写明该笔转款是借款，并不是上诉人用于支付第三人大连力和公司与乌江铁路公司案涉工程的工程款，而且第三人大连力和公司作为潜在的施工单位是不可能给第三人乌江铁路公司支付工程款，不符合常理，因此委托书的内容与电子回执转款的目的是相互矛盾的，该委托书不具有真实性，有造假的嫌疑。二、证据二质证意见同证据一。三、证据三真实性和证明内容有异议，宋冰转款给华铁建设工程集团有限公司财务人员严慧慧不符合财务管理制度，大连力和公司与乌江铁路公司并没有签订正式的施工合同，不可能在未签订合同的情况下向发包方第三人乌江铁路公司支付工程款，至于乌江铁路公司与华铁公司签订的代建管理合同与本案无关。宋长国虽然为华铁公司的高管，即使华铁公司是华铁建设工程的子公司也不应该由乌江铁路公司委托其法定代表人的配偶宋冰向宋长国个人转款300万元，该款项不符合财务管理制度，并且该300万元明确标注用途是借款。四、证据四真实性、证明内容有异议，付款委托书的法定代表人与宋冰是夫妻关系，根据交通银行网上转账回执单上收款人是北京市门头沟区人民法院，该款项是宋冰转给法院的执行款，属于个人行为，该款项不是用于支付案涉工程款，而是用于支付第三人与案外人之间的执行款，如果该500万元是工程款的话也应该用在案涉工程中，该证据与本案没有关联性。五、证据五真实性、证明事项有异议，付款委托书意见同上，虽然委托转款给第三人乌江铁路公司，但是该交通银行往上转账电子回单附言明确写明是借款，并不是用于支付工程款，上诉人提供的付款委托书和电子转账回单与本案民间借贷没有任何关联性。六、证据六真实性有异议，是复印件不是原件，交通银行网上转款凭单有异议，租赁合同无法查明其真实性。七、证据七真实性没有异议，恰恰说明包博新在本案诉讼期间为了逃避个人债务、承担法律责任将法人更换。八、证据八真实性及证明内容有异议，该情况说明没有标注具体时间，乌江铁路公司在2019年11月1日法人已经变更，所以包博新签署情况说明的时间不确定，如果是变更以后书写的情况说明则该情况说明没有法律效力。即使包博新是在变更之前写的情况说明也证明不了大连力和公司向中铁二十局支付的300万元与被上诉人通过刘虹向上诉人支付借款1600万元有任何关联性。九、该份证据是刘宏个人的表述，没有其他相关证据证明款项就是工程款。本案刘福斌从1600万元中扣留了100万元的好处费，所以刘福斌的证人证言不应采信，与本案特别是与包博新有利益关系，包括刘福斌儿子刘宏及刘福斌的证人证言都不应采信。大连力和公司的质证意见为：基本同周长斌的质证意见，乌江铁路公司和宋冰支付的上述所有款项均与大连力和公司和乌江铁路公司签订的暂定施工合同无关，大连力和公司没有参与招投标，并没有证据证明是支付了案涉工程款。乌江铁路公司的质证意见为：对证据没有异议，恰恰证明了宋冰只是一个资金经手方和过桥方，不是债务人主体，钱款的去向都按照乌江铁路公司的意愿流向了乌江铁路公司指定的账户。刘福斌质证意见为，同意包博新的意见。乌江铁路公司二审提供了北京市西城区人民法院执行裁定书和执行通知书一份，拟证明包博新所负责的乌江铁路公司的账户于2018年2月12日被西城区法院查封，公司账户无法再收款，在这种情况下乌江铁路公司决定委托包博新通过其妻子宋冰的私人账户收取工程款。周长斌质证意见：真实性没有异议，关联性有异议，该裁定书与本案无关。证明不了查封账号就不可以转入工程款，工程款应该按照公对公的原则，相关法律也不允许工程款以个人的形式支付，并且如果本案是工程款的话也会按照他们以前签订的合同约定进行支付，该份裁定书跟本案无关。大连力和公司质证意见：真实性没有异议，与本案没有关联性，如果大连力和公司和乌江铁路公司有相关施工合同，应该按照合同履行进行公对公的转账来支付相关的工程款。刘福斌、包博新认可该份证据。对于前述证据的采信与否，本院将在本院认为部分予以评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为对案涉1500万元转款的性质的认定，系被上诉人周长斌主张的借款，抑或是上诉人包博新、乌江铁路公司主张的工程款，二上诉人在二审中均主张鉴于案涉工程并未由大连力和公司进行施工，故案涉款项应由乌江铁路公司向周长斌及大连力和公司予以返还。本院对争议焦点问题作出如下分析：首先，案涉款项系转入包博新妻子宋冰的账户，虽然包博新及乌江铁路公司主张系因公司账户被冻结而无法接收款项，但将公司之间的工程款转账至未在公司担任相关职务的法定代表人妻子的账户的事实与日常交易习惯不符。其次，包博新在二审中提供的宋冰就案涉款项转出的记载的款项附言分别为“借款”（四笔分别为50万元、300万元、500万元、515440.97元）、代乌江铁路付（2017）京0109民初3149号款项（500万元）、代付乌江铁路莲花池东路丙1号四楼房租（100万元），前述关于转款附言的不同内容恰说明转款人对其转款性质系明确认知的，而关于“借款”附言的记载与二上诉人关于宋冰仅是代收、代转工程款的主张不符；第三，虽然乌江铁路公司主张该款项为工程款，但大连力和公司明确否认存在依据双方签订的施工合同向乌江铁路公司给付工程款的事实。二审中，包博新主张案涉工程款系依据施工合同第4条关于“在工程量清单后单独增加5%项目建设管理费、2‰第三方审图费、2%第三方检测咨询费”的约定而支付，而乌江铁路公司在一审中陈述案涉款项系因施工变项经口头协商由大连力和公司垫付的费用，故二上诉人虽均主张案涉款项为工程款，但对款项的给付依据及具体涵盖内容的陈述存在相互不一致的情况，且在未经过招投标正式确认大连力和公司为案涉工程施工方的情况下，由大连力和公司支付工程款亦不符合正常的交易习惯；第四，第三人刘福斌在原审第一次庭审时表述“第三人只是与原、被告牵线，被告资金困难向原告借款，通过第三人原告向被告借款”，而在之后的庭审中刘福斌又主张案涉款项为工程款，鉴于刘福斌的前后矛盾陈述，本院不能以刘福斌的陈述作为认定案涉款项性质的依据。同时，包博新在案涉款项发生时系乌江铁路公司的法定代表人，由于存在该特殊关系，本院亦不能根据乌江铁路公司出具的相关书面文件作为认定案涉款项偿还责任主体的依据。据此，虽然本案被上诉人周长斌、上诉人包博新在案涉转款发生时分别担任大连力和公司的副董事长及乌江铁路公司的法定代表人，且该两公司也存在签署了施工合同的事实，但通过以上关于款项接收主体、之后款项流转凭证附言内容、工程款项给付依据及内涵的不同表述以及对相关证据的采信情况的分析，一审认定案涉款项为借款符合案件实际情况，本院予以维持。综上所述，包博新、乌江铁路建设运营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116120元，由上诉人包博新、乌江铁路建设运营有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇二〇年九月三日书记员  邵 将