黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终7275号上诉人（原审被告）：赵磊，男，1981年12月26日出生，汉族，齐齐哈尔一生水饮品有限公司部门经理，住齐齐哈尔市克山县。上诉人（原告被告）：吕存柱，男，1979年3月18日出生，汉族，齐齐哈尔一生水饮品有限公司部门经理，住齐齐哈尔市克山县。上诉人（原审被告）：尹云朋，男，1980年10月14日出生，汉族，齐齐哈尔一生水饮品有限公司部门经理，住齐齐哈尔市克山县。三上诉人共同委托诉讼代理人：吕德才，黑龙江至公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王勇，男，1976年4月6日出生，汉族，哈尔滨哈唯尔投资管理有限公司总经理，住哈尔滨市道里区。（未到庭）委托诉讼代理人：曲铁军、李嘉卉，黑龙江鼎通律师事务所律师。上诉人赵磊、吕存柱、尹云朋因与被上诉人王勇民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初8277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵磊、吕存柱、尹云朋共同委托诉讼代理人吕德才，被上诉人王勇委托诉讼代理人曲铁军、李嘉卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵磊、吕存柱、尹云朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王勇的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院明知不存在40万元往来的情况下，在认定360万元的同时还认定40万元借款存在，系故意错误认定事实。其一，一审庭审存在庭审录像，王勇称为一生水公司垫付40万元；但赵磊、吕存柱、尹云朋在明确陈述不存在40万元往来的情况下多次让王勇说明其主张的40万元款项是如何为一生水饮品有限公司支付的，一审法院在赵磊、吕存柱、尹云朋多次询问情况下才让王勇说清40万元的情况，王勇明确称说不出来。因此，连一笔垫付的款项都没有，所谓的40万元往来自然是不存在的。其二，赵磊、吕存柱、尹云朋一审提供了王勇在齐齐哈尔一生水饮品有限公司的签字等记账凭证。不仅说明，360万元的往来款系同齐齐哈尔一生水饮品有限公司之间的往来，同赵磊、吕存柱、尹云朋没有法律关系，还说明不存在40万元款项的事实。二、王勇并没有借款给赵磊、吕存柱、尹云朋400万元借款，借款并没有实际给付。欠条体现的是“今借款人民币400万元”，并没有提及是一生水公司的360万元。王勇并没有将400万元借给赵磊、吕存柱、尹云朋个人。三、360万元款项是汇给齐齐哈尔一生水饮品有限公司的，并不是赵磊、吕存柱、尹云朋个人的借款。360万元是汇给的齐齐哈尔一生水饮品有限公司的，不是汇给赵磊、吕存柱、尹云朋；并且当时吕存柱也不是一生水饮品有限公司的股东。王勇主管一生水饮品有限公司期间所有财务都是王勇签批的也充分说明王勇知道款项是同齐齐哈尔一生水饮品有限公司之间往来款项。另外，王勇是哈唯尔公司的法定代表人，也主管齐齐哈尔一生水饮品有限公司。因此，齐齐哈尔一生水饮品有限公司同哈唯尔公司之间相互存在合作关系，只存在齐齐哈尔一生水饮品有限公司同王勇或哈唯尔公司之间往来纠纷事宜，该360万元也同赵磊、吕存柱、尹云朋三人个人无关。四、齐齐哈尔一生水饮品有限公司汇给哈唯尔公司法定代表人王勇150万元，是给付哈唯尔公司的往来款。综上，王勇并没有实际借给赵磊、吕存柱、尹云朋400万元。360万元的款项也是齐齐哈尔一生水饮品有限公司的往来款项，同赵磊、吕存柱、尹云朋个人无关。另外，一审法院也明知40万元的垫付款项不存在还加以认定。同时，齐齐哈尔一生水饮品有限公司汇给哈维尔公司法定代表人王勇150万元。本案基本事实为，一生水公司于2014年9月23日注册成立，成立时股东为吕俊清、赵磊、尹云朋。哈唯尔公司2015年12月29日注册成立，法定代表人一直为王勇，其职务为执行董事兼总经理，王勇代表哈唯尔公司对外执行全部事务，哈唯尔公司经营范围为投资管理、投资咨询等业务。由于一生水公司资金短缺，经磋商哈唯尔公司决定于2016年3月、6月、12月分三次每次向一生水公司投资，每次投资1000万共计3000万元，同时将一生水公司纳入哈唯尔集团进行集团化运营，双方通过相互控股的方式进行集团化投资合作。一生水公司股东于2016年1月20日召开股东会议研究此事，股东一致同意哈唯尔公司的投资计划。因一生水公司存在资金缺口，全体股东同意哈唯尔公司于2016年1月30日前先行投资300万元。2016年1月29日王勇代表哈唯尔公司向一生水公司账户内汇入300万元投资款，此时一生水公司股东仍为吕俊清、赵磊、尹云朋。2016年2月1日，王勇将其在哈唯尔公司75%股权中的70%转让给尹云朋、赵磊、吕存柱。哈唯尔公司投资该300万元作为哈唯尔公司的预交的实缴股本后，双方于2016年3月6日召开股东会议，确定将一生水公司由哈唯尔集团化运营，会议推选王勇为一生水公司总经理，在任命期间行使总经理的一切权力及义务。2016年3月7日哈唯尔公司登记为一生水公司持股100%的唯一股东，哈唯尔公司派出自己的股东吕存柱到一生水公司任法定代表人，派出股东王勇到一生水公司担任总经理兼监事，负责公司一切事务。哈唯尔公司成为一生水唯一股东后履行股东出资义务，2016年3月9日王勇代表哈唯尔公司另行向一生水公司账户汇入60万元作为哈唯尔公司的实缴股本。王勇代表哈唯尔公司经营管理一生水公司期间，一生水公司所有事项审核均由王勇签字审批，2016年1月29日至2016年3月16日一生水公司支出费用合计3853581.27元，公司亏损。在此情况下，哈唯尔欲撤回全部投资，退出股权，将其在一生水公司的股权转让给赵磊、吕存柱、尹云朋，同时要求赵磊、吕存柱、尹云朋退出在哈唯尔公司的全部股权。若哈唯尔公司撤出一生水公司并不再进行投资，一生水公司将无法正常生产经营，赵磊、吕存柱、尹云朋为了保证一生水公司的正常生产经营与王勇协商，希望哈唯尔公司能在撤出前再借给一生水公司400万元，以维持一生水公司的正常运转。因为双方为朋友，2016年7月18日赵磊、吕存柱、尹云朋先行王勇出具了欠条，约定王勇借给赵磊、吕存柱、尹云朋400万元后，还款后三个工作日内，王勇代表的哈唯尔公司撤出一生水公司，同时哈唯尔公司将在一生水公司的股权转让给赵磊、吕存柱、尹云朋。然后赵磊、吕存柱、尹云朋转让在哈唯尔公司的全部股权给王勇。赵磊、吕存柱、尹云朋为王勇出具欠条后，王勇未向赵磊、吕存柱、尹云朋支付400万元借款，并拒绝转让哈唯尔公司在一生水公司的股权。无奈之下，经各方协商，2017年3月31日一生水公司返还了哈唯尔公司部分150万元投资款，该投资款汇入王勇账户内，此时王勇同意哈唯尔公司撤出一生水公司，至此，王勇所代表的哈唯尔公司与一生水及上诉人各方的权利义务关系终止。2017年4月1日一生水公司股东由哈唯尔公司变更为尹云朋、赵磊、吕存柱，2017年4月7日一生水公司监事由王勇变更为赵磊。2017年5月31日赵磊、吕存柱、尹云朋将在哈唯尔公司的股权转让给了案外人韩井艳。至此，哈唯尔公司、一生水公司结束了相互控股的集团化投资合作的模式。综上，一生水公司原股东为吕俊清、赵磊、尹云朋，而一生水公司股东为吕存柱、赵磊、尹云朋，吕存柱、赵磊、尹云朋没有义务为一生水公司承担债务也没有义务为原股东承担各种投资风险。双方不存在借贷关系，王勇也未向赵磊、吕存柱、尹云朋支付过任何借款，请二审法院驳回王勇一审诉讼请求。王勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。一、原审认定40万元部分的借款，符合本案事实。赵磊、吕存柱、尹云朋所述的40万元借款的构成为：因赵磊、吕存柱、尹云朋拟为齐齐哈尔一生水饮品有限公司（以下称“一生水公司”）在哈尔滨设销售部，2016年1月至4月期间，王勇将其位于道里区爱建汇丽广场的300平方米的写字楼腾空，准备交给赵磊、吕存柱、尹云朋使用，参照此地段的写字楼租金市场价，上述期间的房屋租金费用约为8万元；王勇为赵磊、吕存柱、尹云朋的哈尔滨销售部进行了部分装修并制作了广告牌，费用约为1万元左右；赵磊、吕存柱、尹云朋在此期间到哈尔滨均住在王勇自有的宾馆中，在此期间发生的食宿费约为3万元，赵磊、吕存柱、尹云朋一直未与王勇进行结算；王勇为赵磊、吕存柱、尹云朋提供的360万元借款自2016年4月至2016年7月18日（赵磊、吕存柱、尹云朋向王勇出具欠条）按照24%/年利率标准计算的借款利息为28.8万元。以上合计40.8万元。2016年7月18日，赵磊、吕存柱、尹云朋向王勇出具欠条时，双方确认上述费用按40万元计算，计入借款本金，在此情况下，赵磊、吕存柱、尹云朋才向王勇出具借款400万元的欠条。另外，王勇在原审中举示的通话录音亦能证明赵磊、吕存柱、尹云朋对本案400万元借款本金是无异议的。因此，原审法院认定“40万元”借款存在，是符合案件客观事实的。二、赵磊、吕存柱、尹云朋称本案借款没有实际给付，与本案事实不符。2016年，赵磊、吕存柱、尹云朋欲借款用于一生水公司购买设备，经克山县政府有关领导出面协调，王勇于2016年1月29日、2016年3月9日分别将300万元及60万元借给赵磊、吕存柱、尹云朋，并按其要求，将上述360万元汇入赵磊、吕存柱、尹云朋指定账户中，即一生水公司账户，且赵磊、吕存柱、尹云朋承诺2-3月内归还。2016年4月1日，由一生水公司向王勇出具了还款计划书，承诺分别于2016年5月底还款100万、2016年6月底还款100万、2016年7月底还款100万、2016年8月底还款60万。此后，因一生水公司并未按上述还款计划书向王勇偿还欠款，王勇多次找到赵磊、吕存柱、尹云朋索要。后经协商，2016年7月18日赵磊、吕存柱、尹云朋以其三人个人名义向王勇出具欠条，承诺由其三人向王勇偿还借款，并将借款金额确认为400万元（其中，40万元的构成详见第一部分）并承诺于2016年9月29日前还清，逾期利息按照每个月八万元支付。即400万元债务由一生水公司转移至赵磊、吕存柱、尹云朋三人。三、赵磊、吕存柱、尹云朋称本案借款并非是其个人借款，与本案事实不符。案涉的360万元借款系经克山县政府领导协调，赵磊、吕存柱、尹云朋三人出面向王勇所借，因所借款项系用于一生水公司生产经营，王勇便按上诉人要求，将款项支付至一生水公司账户中。2016年4月1日，一生水公司向王勇出具了还款计划书，但并未实际履行。2016年7月18日，赵磊、吕存柱、尹云朋以其三人个人名义向王勇出具欠条，承诺由其三人向王勇偿还借款，并将借款金额确认为400万元。因此，2016年7与18日上诉人的欠条已取代了2016年4月1日一生水公司的还款计划书，即借款主体已由一生水公司变更为赵磊、吕存柱、尹云朋三自然人。作为王勇债权的担保，2016年2月至3月期间，双方采用了由王勇持有的哈尔滨哈唯尔投资管理有限公司（以下称“哈唯尔公司”）的股权与赵磊、吕存柱、尹云朋持有的一生水公司的股权进行置换的方式，股权置换后，赵磊、吕存柱、尹云朋合计持有哈唯尔公司70%的股权，哈唯尔公司持有一生水公司100%的股权，且各方并未向对方支付股权对价款，仅办理了相应的工商变更登记。股权变更后，为了监管一生水公司资金走向从而使资金回笼尽快归还借款，王勇于2016年3月5日至16日期间，参与了一生水公司管理。为期十天的参与管理过程中，王勇发现无论是通过股权变更的方式还是通过参与管理的方式都无法帮助其实现债权，王勇便从一生水公司撤出。此外，赵磊、吕存柱、尹云朋在原审中举示的证据“一生水账目明细表”中，王勇转给一生水公司的360万元，在记账科目中体现的是一生水公司与王勇之间的往来款而非王勇向一生水公司注入的投资款或股权转让款的事实，亦能说明赵磊、吕存柱、尹云朋及一生水公司自认该360万元为借款，而非王勇对一生水公司的投资款。综上，无论是对哈唯尔公司及一生水公司的股权变更，还是王勇参与一生水公司的经营管理，都不影响双方之间的借款关系成立，也不能说明王勇与一生水公司之间系投资关系。四、150万元为赵磊、吕存柱、尹云朋在原审过程中向王勇偿还的部分借款及利息。王勇在原审法院立案后，经王勇申请并提供担保，原审法院于2017年1月6日查封了赵磊位于北京市的一处房产，上诉人为表示其欲与王勇和解的诚意，于2017年3月31日向王勇偿还了150万元（其中：48万元为借款利息，102万元冲抵借款本金），其中赵磊、吕存柱、尹云朋通过一生水公司账户向王勇偿还了70万元、吕存柱通过其个人账户向王勇偿还了80万元。上述150万元中的70万元是从一生水账户中支出这一事实，仅能说明70万元的还款来源。同时，一生水公司偿还70万元给王勇的银行转账凭证中，对方已标明用途为往来款，亦能说明王勇与一生水公司为非投资关系。王勇向一审法院提起诉讼请求：请求判令尹云朋、赵磊、吕存柱连带偿还借款本金2980000元，自2017年4月1日起按每月59600元计算违约金至还款之日止。一审判决认定：尹云朋、赵磊、吕存柱拖欠王勇400万元，该三人为王勇出具欠款金额为400万元的欠条，并约定于2016年9月29日前一次性清偿，并约定借款人如逾期归还借款，出借人需收取每月8万元违约金。王勇于2016年1月29日向尹云朋、赵磊、吕存柱作为股东的一生水公司转账300万元，又于2016年3月9日向该账户转账60万元，王勇庭审中称其余40万元系其帮助尹云朋、赵磊、吕存柱垫付的款项，王勇举示的与尹云朋、赵磊、吕存柱的谈话录音证明尹云朋、赵磊、吕存柱对于欠款数额400万元并无异议。2017年1月31日，尹云朋、赵磊、吕存柱通过一生水公司向王勇还款150万元。2016年3月7日，一生水公司投资人由赵磊、吕俊清、尹云朋变更为哈唯尔公司，哈唯尔公司持股比例100%，管理人员由尹云朋、赵磊、吕俊清变更为吕存柱、王勇。2017年4月1日，投资人由哈唯尔公司持股100%变更为吕存柱持股70%、赵磊持股15%、尹云朋持股15%。但上述持股比例变更时，变更后的投资人并未向变更前的投资人支付股权转让金，仅办理了工商档案的变更。一审法院认为，案件的争议焦点为：1、400万元借款是否实际发生；2、王勇转入一生水公司的360万元是借款还是哈唯尔公司对于一生水公司的投入款。尹云朋、赵磊、吕存柱为王勇出具了400万元的欠条，一审庭审中辩称该借款并未实际发生，但未作出合理说明，举示的证据亦不足以证实其三人主张，而王勇举示的转款证明及录音资料足以证实该400万元已实际发生。王勇虽为哈唯尔公司法定代表人，但其个人与哈唯尔公司在法律上系两个主体，其个人向一生水公司的转款不能认定为哈唯尔公司向一生水公司的投入，故法院认定王勇转入一生水公司的360万元系其个人向尹云朋、赵磊、吕存柱的借款。王勇要求尹云朋、赵磊、吕存柱偿还借款的诉请，法院予以支持。关于应偿还的借款数额，双方约定逾期还款每月违约金8万元，即每月2%，尹云朋、赵磊、吕存柱并未对违约金过高提出抗辩，因该笔款项为借款，此违约金的约定与逾期还款利息性质相同，故法院认定该约定不违反法律规定。因双方未明确约定本金、违约金的归还顺序，法院认定，尹云朋、赵磊、吕存柱归还的150万元宜先冲抵逾期还款违约金，其余再冲抵本金，故依此计算方法计算至2017年3月31日尹云朋、赵磊、吕存柱尚欠王勇借款本金298万元，自2017年4月1日起以298万元为基数按每月2%计算违约金至实际还款日止。故判决：尹云朋、赵磊、吕存柱于一审判决生效后十日内偿还王勇借款298万元，并自2017年4月1日起以298万元为基数按每月2%计付违约金至实际还款日止。诉讼费35,640元（案件受理费30,640元、保全费5,000元），由尹云朋、赵磊、吕存柱负担。二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，赵磊、尹云朋、吕存柱举示的证据一2016年1月20日齐齐哈尔一生水饮品有限公司办公会议纪要系一生水公司单方制作，王勇对其真实性不予认可，本院不予采信。证据二国内支付业务收款回单、记账凭证各1份可以证实王勇向一生水公司账户汇款300万元，本院予以采信。证据三一生水公司、哈唯尔公司企业信用信息公示报告各1份、一生水公司工商档案1套、哈唯尔公司投资企业信用信息公示报告5份可以证实一生水公司及哈唯尔公司法定代表人及股东变更情况，本院予以采信。证据四2016年3月6日一生水公司会议纪要1份、证据五2016年3月8日齐齐哈尔一生水饮品有限公司会议纪要1份可以证明王勇被任命为一生水公司经理，并参与决策及经营，本院予以采信。证据六国内支付业务收款回单1份、记账凭证1份可以证明王勇向一生水公司账户汇款60万元，本院予以采信。证据七、2016年1月29日至2016年3月16日一生水公司资金往来财务账册与本案待证事实无关，本院不予采信。王勇举示的还款计划书可以证明一生水公司向王永借款360万元，并指定了还款计划，本院予以采信。本院对一审认定的案件事实予以确认。二审另查明：2016年4月1日，一生水公司向王勇出具《还款计划书》，载明：一生水公司由于生产经营需要，截止2016年3月9日共向王勇借款人民币3,600,000元，大写：叁佰陆拾万元整，所借款项于2016年8月31日前还清，具体还款计划为2016年5月底还款100万元，2016年6月底还款100万元，2016年7月底还款100万元，2016年8月底还款60万元。本院认为，虽然一生水公司向王勇借款，并出具还款计划，但尹云朋、吕存柱、赵磊个人出具欠条认可向王勇借款，表明三人同意承担该笔债务，三人应偿还案涉借款及违约金。尹云朋、吕存柱、赵磊关于其三人与王勇之间不存在借款关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于欠款金额问题，王勇以银行转款方式向一生水公司支付借款360万元，余款40万元，王勇主张其中12万元为其支付的费用损失，28万元为360万元自2016年3月9日至2016年7月8日按照月息2%计算的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，该28万元不应计入本金再计算违约金，故本案欠款本金应为372万元。因尹云朋、吕存柱、赵磊为王勇出具欠据认可欠款金额为400万元，三人亦未对出具400万元欠据作出合理解释，故三人应偿还372万元本金及利息款28万元。三人关于案涉借款中40万元实际未支付的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于尚欠款本金及利息问题。尹云朋、吕存柱、赵磊于2017年3月31日还款150万元，双方未约定该还款系偿还本金还是利息，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该150万元还款应先冲抵利息，再偿还本金的。自欠条约定的履行期限届满次日2016年9月30日至2017年3月31日，应偿还违约金金额为446,400元,故尚欠款项本金为2,666,400元。2017年4月1日起至实际给付日止的违约金应以该金额为基数，按照月息2%计付。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初8277号民事判决；二、尹云朋、吕存柱、赵磊于本判决生效之日起十日内向王勇偿还欠款2,666,400元及违约金（欠条出具前发生的利息28万元及以2,666,400元为基数，自2017年4月1日起至实际给付日止，按照月息2%计付的违约金）。如果尹云朋、吕存柱、赵磊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,640元，尹云朋、吕存柱、赵磊负担28,131元，王勇负担2,509元，财产保全费5,000元，由尹云朋、吕存柱、赵磊负担；二审案件受理费30,640元，尹云朋、吕存柱、赵磊负担28,131元，王勇负担2,509元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  李 娜审判员  张 岩二〇一七年十一月二十八日书记员  李 雪