江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终7390号上诉人(原审原告)：南京长荣化工有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区新华路148—**。法定代表人：陈文，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾清屹，江苏三法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京香姿语仓储设备制造有限公司，住，住所地在南京市浦口区大桥北路****旭日华庭金棕榈弘阳大厦****/div>法定代表人：张春野，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张和香，女,1987年6月10日出生，汉族，住南京市六合区。原审被告：周镕，男，1974年10月26日出生，汉族，住南京市浦口区。两上诉人与原审被告共同的委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。上诉人南京长荣化工有限公司（以下简称长荣公司）、南京香姿语仓储设备制造有限公司（以下简称香姿语公司）、张和香与原审被告周镕买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初7327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人长荣公司的委托诉讼代理人贾清屹，原审被告周镕及其与上诉人香姿语公司、张和香共同的委托诉讼代理人王潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长荣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判张和香对一审判决第一项中香姿语公司的债务承担连带责任，并由张和香承担一、二审诉讼费用。事实和理由：周镕与张和香系同居关系，周镕通过转账、提现、消费等形式，从香姿语公司转出近400余万元，用于两人同居生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称同居案件意见）第十一条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理，故张和香应对原审判决第一项中香姿语公司的债务承担连带清偿责任。即使张和香无需承担前述责任，但香姿语公司曾有978050元资金直接转入张和香账户，另直接代张和香支付购车款93400元，严重降低了公司的债能力，属恶意串通转移财产，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，张和香亦应在1071450元范围内对原审判决第一项香姿语公司的债务承担连带清偿责任。张和香辩称：其与周镕并不存在同居关系。张和香系香姿语公司行政出纳，公司向其转账、款项结算均属合理，以此并不能推定两人经济来源为公司资金。同居案件意见第十一条适用于办理解除同居关系案件时对两人关系的认定，第三方无权主张适用。综上，请求驳回长荣公司的上诉请求。香姿语公司、周镕辩称，同意张和香的答辩意见。香姿语公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回长荣公司的一审诉讼请求，并由长荣公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：长荣公司与香资语公司对账时，仅凭其开具的发票而形成案涉塑料货款及计息明细（以下简称对账明细），并不符合双方惯例。对账之时，香姿语公司对买卖合同的实际履行、实际供货量、履行主体存在重大理解，导致利益受损。案涉两份《化工产品年度销售总协议》系框架协议，约定了实际发生量依据双方另行签订的书面购销合同或产品购销合同确定，但长荣公司并未提供购销合同、送货清单等，故无法核对对账当时实际供货数量。经香姿语公司与下游公司核算，实际供货量与发票金额相差200余吨，应将该部分货款从欠款金额中扣减。长荣公司辩称，香姿语公司拖欠货款属实，其上诉理由有违事实，请求驳回其上诉。张和香、周镕陈述，同意香姿语公司的上诉意见。张和香上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回长荣公司对张和香的诉讼请求，并由长荣公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：张和香负有一般保证责任，长荣公司在追偿履行不能的情况下才得以向张和香起诉主张权利。张和香仅对香姿语公司自2015年4月20日至2017年3月31日期间的欠款在70万元的范围内承担一般保证责任，对于2015年4月20日之前发生的债务不承担保证责任，但一审判决并未查清案涉欠款是否发生在该时间之前。张和香并未确认对账明细，故该对账明细对张和香并无法律效力。长荣公司辩称，根据相关法律规定，债权人可以将一般保证人与债务人一并提起诉讼，人民法院可以将其列为共同被告。张和香承担一般保证责任，担保的主债务期间自2015年4月20日至2017年3月31日。张和香并非案涉买卖合同关系的相对人，长荣公司与香姿语公司对账，无需其参与。香姿语公司陈述，张和香对于2015年4月20日之前以及2017年3月31日之后发生的债务不应承担担保责任。一审判决并未查清案涉货款发生的具体时间。周镕陈述，同意张和香的上诉意见。长荣公司向一审法院起诉请求：1.香姿语公司支付货款2008611.95元及逾期付款利息（2016年11月30日前为258387元；其后至实际给付之日止，以欠款总额2008611.95元为基数，按月利率1.8%标准计算）；2.张和香在70万元范围内对第一项请求中的欠款及利息承担连带还款责任；3.周镕、张和香对第一项请求中的欠款及利息承担连带还款责任。一审法院认定事实：2015年4月20日，长荣公司与香姿语公司、张和香签订编号为CR2015总的《化工产品年度销售总协议》（以下简称2015总协议）一份，约定：长荣公司向香姿语公司销售聚丙烯、聚乙烯，期限自2015年4月20日至2016年3月31日；双方合同期限届满15日前可以补充协议的形式延长合同期限；付款方式：长荣公司先垫付货款，香姿语公司分期付款，以现汇交付；香姿语公司未按合同约定支付货款时，以未付货款的金额作为本金按月利率2%支付利息；为保证香姿语公司债务的履行，在香姿语公司所有资产不足以清偿长荣公司的债务时，保证人张和香愿意以个人名下包括但不限于位于南京市浦口区的房产等的全部财产，在本合同期限内最高额债权额70万元的限度内承担保证责任。2016年9月11日，长荣公司与香姿语公司、张和香（保证人）签订编号为CR2016总的《化工产品年度销售总协议》（以下简称2016总协议）一份，约定：2015总协议中8.3条款更改为：香姿语公司未按合同约定支付货款的，以未付货款的金额作为本金，按月利率1.8%按月支付长荣公司利息；2015总协议中未修改的所有条款，继续用于2016总协议；协议期限自2016年4月1日起至2017年3月31日止。2016年11月1日，长荣公司与香姿语公司经对账，确认：截止2016年4月19日，香姿语公司欠长荣公司货款2097300元，货款利息30627元；截止2016年10月31日，香姿语公司欠长荣公司货款2008611.95元，货款利息258387元。一审法院另查明，香姿语公司成立于2012年10月，注册资本80万元；周镕为该公司股东，出资72万元，并于2016年12月前为该公司法定代表人。香姿语公司以劳务收入名义分别向周镕转账如下：2016年1月11日3.18万元，2016年3月9日1万元，2016年3月30日35000元，2016年4月12日5万元，2016年4月22日四笔合计35万元。一审法院认为，长荣公司与香姿语公司、张和香之间签订的2015总协议、2016总协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据协议约定，如香姿语公司未按协议约定支付货款，以未付货款的金额作为本金按月利率2%支付利息，其中2016年4月1日至2017年3月31日间产生的货款未按约定给付时，以未付货款的金额作为本金按月利率1.8%支付利息，而长荣公司提供的两份协议、货款及计息明细足以证明香姿语公司拖欠货款及应以支付利息作为承担违约责任的事实，故长荣公司要求香姿语公司支付所欠货款2008611.95元、利息258387元及2016年11月1日后以月息1.8%计付货款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。周镕作为香姿语公司的法定代表人、控股股东，在清欠到期货款、利息逾200万元未付的情况下，不仅没有促使公司积极清偿债务，反而以稿费、演出费等劳务收入名义多次转出较大数额钱款到自己账户，庭审中既未提供证据证明该项收入的正当性，也未提供证据证明香姿语公司存有相应的资产或债权，故可认定该行为意在削弱香姿语公司的偿债能力，逃避应承担的债务，是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的表现，且严重损害了债权人长荣公司的利益，故长荣公司要求周镕对香姿语公司的债务承担连带还款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。结合本案各方关于合同的约定，张和香应为一般保证人，只有在对香姿语公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才应当承担保证责任。张和香与周镕非夫妻关系，也非连带保证人，故长荣公司要求张和香承担连带责任的请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。因双方合同约定，长荣公司垫付货款，香姿语公司分期付款，香姿语公司未按约定支付货款时，要根据约定向长荣公司支付相应的利息。而双方的货款及计息明细中，既有所欠货款的数额，也有相关的利息计算明细，故香姿语公司关于其所欠货款、利息与实际交货数额不一致的主张，一审判决不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，担保法第十七条、第三十一条规定，判决：一、香姿语公司于判决生效之日起十日内向长荣公司支付货款2008611.95元及利息（截至2016年10月31日止应付的利息为258387元；其后的利息，以自2016年11月1日起至实际给付之日止所欠货款2008611.95元为基数，按月利率1.8%标准计算），周镕对前述应付货款、利息承担连带清偿责任；二、在主债务2008611.95元及利息的范围内，香姿语公司被依法强制执行后仍不能履行该债务的，由张和香在70万元范围内承担保证责任；张和香承担保证责任后，有权向香姿语公司追偿；三、驳回长荣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24936元，保全费5000元，合计29936元，由香姿语公司、周镕、张和香共同负担。对一审判决认定的案件事实，各方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，长荣公司申请证人周某、刘某、丁某、杨某出庭作证，拟证明周镕与张得香系同居关系。香姿语公司提供签收发票凭证复印件拟证明案涉对账明细系依据长荣公司开具的发票作出，结果并不正确；还提供案外人常州智科化工有限公司（以下简称智科公司）企业信用信息公示报告及汇款记录，拟证明案涉两份总协议的经办人林祥生系智科公司的控股股东，香姿语公司在2014年10月27日至2015年1月期间曾与智科公司发生买卖合同关系，并向该公司付款，香姿语公司无法区分智科公司与长荣公司，故该部分款项应在案涉欠款中扣除。本院组织当事人进行了质证。本院认证意见：1.证人杨某与长荣公司授权的案涉两份总协议经办人林福生系表兄弟关系，而其他三位证人均由杨某通知到庭作证，故该四位证人均与长荣公司存在利害关系，长荣公司并无其他证据印证，故本院对证人证言不予确认。2.虽然长荣公司对香姿语公司提供的证据真实性不持异议，但证据与本案缺乏关联性，并不能以此否定对账明细的结论，香姿语公司亦无其他证据佐证，故本院对该证据不予确认。本院归纳二审争议焦点：1.香姿语公司与长荣公司之间的欠款金额如何认定；2.张和香的责任如何认定。本院认为，香姿语公司与长荣公司签订的2015总协议、2016总协议系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。案涉2015总协议、2016年总协议对香姿语公司与长荣公司的合作期限有明确约定，即自2015年4月20日起至2017年3月31日。2016年11月1日，双方经对账，香姿语公司确认尚欠本金2008611.95元、利息258387元。现香姿语公司对该对账明细提出异议，认为结果不实，应由其承担举证证明责任。香姿语公司称在2015年4月20日之前、2017年3月31日之后，双方仍有交易发生，但未提供证据证明。香姿语公司称与智科公司存在买卖合同关系以及款项来往，应在案涉欠款中作相应的扣减，但香姿语公司并无证据证明这与双方当事人之间案涉买卖合同的履行相关，亦无证据证明合同履行过程中，长荣公司与智科公司有混同，且在双方对账时，香姿语公司并未提出在欠款金额中扣减其向智科公司支付的款项，亦与常理不符，故本院对香姿语公司的前述意见不予采信，香姿语公司应承担举证不能的法律后果。据此，一审判决认定香姿语公司应向长荣公司清偿欠款本金2008611.95元、利息258387元，并承担自2016年11月1日起至实际给付之日止按年利率18%计算的利息，并无不当，应予维持。关于第2个争议焦点，本院认为，根据担保法第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。案涉2015总协议约定在香姿语公司的所有资产不足以清偿以长荣公司债务时，张和香在70万元限度内承担保证责任，2016总协议约定2015总协议的前述条款有效保留续用，故可以认定张和香应承担的担保责任为一般保证责任，并以70万元为限。张和香上诉主张对于2015年4月20日之前、2017年3月31日之后的香姿语公司债务不应承担保证责任，但张和香并未提供证据证明前述期间内香姿语公司与长荣公司有交易发生，并对长荣公司负有债务，故对于张和香的该项上诉意见，本院不予支持。长荣公司提供的证据不能证明周镕与张和香为同居关系，而该两人更非夫妻关系，故对长荣公司认为张和香应对周镕的债务承担连带责任，进而应对长荣公司的债务承担连带责任的意见，缺乏法律根据，本院不予支持。张和香并非香姿语公司股东或“董监高”人员，即使公司曾向其支付相应的款项，亦无对公司债务承担连带责任的法律依据，故对长荣公司的相应上诉意见，本院不予支持。综上所述，长荣公司、香姿语公司、张和香的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24936元，由长荣公司负担8104元，香姿语公司负担11745元，张和香负担5087元。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年十一月六日书记员  胡 戎