重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1686号上诉人（原审被告、反诉原告）：八冶建设集团有限公司中原分公司，住所地，河南省济源市宣化东街95号。工商注册号419001000051105。负责人：朱文贵，该公司负责人。上诉人（原审被告、反诉原告）：八冶建设集团有限公司，住所地，甘肃省金昌市金川区金川路64号。统一社会信用代码91620300739622350L。法定代表人：李万福，该公司董事长。二上诉人之共同委托诉讼代理人：张峰，生于1979年9月14日，汉族，住甘肃省金昌市金川区，八冶建设集团有限公司中原分公司职工。特别权限。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市华东建筑集团有限��司。住所地，重庆市梁平区迎宾路***号。统一社会信用代码91500228753052710C。法定代表人：欧阳贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：何显华，男，汉族，1970年1月12日出生，住重庆市梁平县，该公司职工。上诉人八冶建设集团有限公司中原分公司（以下简称八冶公司中原分公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与重庆华东建筑集团有限公司（以下简称华东公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人八冶公司中原分公司、八冶公司共同上诉请求：1、由华东公司支付其分包的梁平海螺厂前区围墙、道路工程少转入甲供材料费26.2625万元，八冶公司实际欠付华东公司工程款应为152.5397万-26.2652万＝126.2745万元；2、一审诉讼费18529元、财产保全费5000元以及本案诉讼费应由华东公司承担，并主张索赔华东公司在财产保全期间对梁平海螺公司应付给我单位的质保金占用利息。事实与理由：2012年8月，八冶公司承建了重庆梁平海螺水泥厂厂前区建筑工程，并组建八冶梁平海螺项目部，八冶梁平海螺项目部按照有关工程分包管理制度，于2012年9月1日与华东公司签订了《梁平海螺厂前区建筑工程合同书》，约定将梁平海螺水泥厂的厂区围墙、厂区防洪、过路、天然气管道保护等工程分包给华东公司，合同造价约280万，工程工期120天。2012年11月1日，八冶梁平海螺项目部与华东公司签订了《梁平海螺厂前区道路合同书》，约定将梁平海螺水泥厂的厂前道路、地坪、道牙、路灯基础等工程分包给华东公司，工程造价约200万，工期90天。工程最终结算审计值896.1181万元，我单位应支付工程款586.274484万元，实际支付460万元，尚有甲供材26.2652万元未扣除，现我单位实际应支付乙方工程款126.274484万元。乙方应遵守双方签订的合同第三项中第一小项：甲供材扣除应以业主审定的决算书为准，多领、少领甲供材料费应由乙方承担全部费用，梁平海螺有限责任公司已从巴渝公司最终审定的结算中扣除多领少领甲供材，甲方应从乙方工程款中扣除其少领甲供材金额26.265216万元。另，我单位与乙方签订正式合同明确，在本工程业主没有拨付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉，此次，业主公司梁平海螺水泥有限责任公司即将支付八冶公司160.614195万元工程款，我公司根据欠款情况将本次工程款付款方式上报业主公司，并与各分包单位协商付款事宜，但乙方不顾合同约定，在2017年3月17日将业主即将支付给八冶公司的160.614195万元工程款进行财产保全，致使业主公司不能支付，使我项目部无法支付给分包单位工程款。被上诉人华东公司辩称，关于甲供材26万余元，结算书上并没有提到这个问题，故我方认为不应当扣除，且工程质量已经验收合格。原审法院经审理查明：2012年8月7日，梁平海螺公司（甲方）与被告八冶公司（乙方）签订《梁平海螺厂前区建筑工程施工合同》，约定甲方将梁平海螺公司厂前区建筑工程承包给乙方施工，承包范围包括土建工程和附属水电安装工程的施工，工程实行包工包料，工程造价5%的质保金在工程验收合格之日起一年后，经甲方确认无任何质量问题，30日甲方一次付清余款。被告八冶公司承接此工程后，成立了八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部。2012年9月1日，原告（乙方）与八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部（甲方��签订《梁平海螺厂前区建筑工程（厂区围墙、厂区防洪）合同书》，约定甲方将梁平海螺公司厂前区围墙、厂区防洪、过路天然气管道保护等工程分包给原告，工程造价280万元，工程期限120天（按日历天数），工程实行包工包料，工程材料由甲方提供，但价款由乙方承担，甲方收取工程总价的13%为管理费用（含税金），《合同》第三条第1项约定“…材料总量确定以与业主审定的决算书为准；超领部分承包方承担全部费用”，《合同》第十一条第3项约定“工程竣工验收合格并办理结算审计待到资金到位后14天内付款至合同总价款的95%（不计利息），余款5%在满足《建设工程质量管理条例》及有关规定的质保期（土建工程一年，防水工程五年）带建设单位资金到位后一次性付清（不计息）”，《合同》第十五条第2项约定“在本工程业主没有拨付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”。2012年11月1日，原告（乙方）与八冶建设集团有限公司中原分公司梁平海螺工程项目部（甲方）又签订《梁平海螺厂前区建筑工程厂前区道路合同书》，约定甲方将梁平海螺公司厂前区道路、地坪、道牙、路灯基础等工程分包给原告，工程造价约200万元，工程期限90天，工程实行包工包料，工程材料由甲方提供，但价款由乙方承担，甲方收取工程总价的13%为管理费用（含税金），《合同》第三条第1项中约定“…材料总量确定以与业主审定的决算书为准；超领部分承包方承担全部费用”，《合同》第十一条第3项约定“工程竣工验收合格并办理结算审计待到资金到位后14天内付款至合同总价款的95%（不计利息），余款5%在满足《建设工程质量管理条例》及有关规定的质保期（土建工程一年，防水工程五年）带建设���位资金到位后一次性付清（不计息）”，《合同》第十五条第2项约定“在本工程业主没有拨付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”。其中的厂前区道路工程于2012年12月10日开工，2013年12月25日竣工验收，厂区防洪工程于2012年9月16日开工，2013年4月8日竣工验收，厂区围墙工程于2012年9月14日开工，2014年8月20日竣工验收，验收报告确定以上工程合格，并已投入使用，参与验收的单位有被告八冶公司、咨询公司、设计单位和梁平海螺公司。2016年6月12日，经双方结算，以上两个合同所涉工程造价总金额为8961181元（目前原、被告无法对两个合同各自的造价金额进行区分），扣除甲方的材料款、甲方应收取的管理费（税金）、违约金、电费后，被告方应付原告6125397元，再减去被告八冶公司已向原告支付的4600000元（目前原、被告无法区分该两个合同各自支��了多少工程价款），现被告方尚欠原告工程款1525397元（实际为劳务费）。梁平海螺公司已将全部工程价款支付给被告八冶公司（最后一批工程价款的支付时间为2015年11月），梁平海螺公司尚欠八冶公司质保金、履约保证金、安全保证金。2017年1月17日，梁平海螺公司内部承办人向公司主管部门和领导申请向八冶公司支付质量保证金1606141.95元，已填写了“工程质保金支付确认单”、“申请汇款单”，梁平海螺公司相关部门和领导已同意支付，但因八冶公司就其承包的该工程尚欠其他分包方的工程款和其他债务，其债权人对八冶公司向梁平海螺公司报送的债务偿还分配方案发生分歧，梁平海螺公司因此停止了向八冶公司支付质量保证金，原告为此诉讼来院，要求八冶公司及其中原分公司支付工程款及劳务费1525397元。原告在诉讼中申请了财产保全，���院财产保全中心于2017年3月20日以（2017）渝0155民初1919号裁定对八冶公司在梁平海螺水泥厂尚未领取的现金1530000元（实为质保金）进行了保全，原告预交了财产保全申请费5000元。另查明，因梁平海螺公司需要征用的土地没按时完成征用，未提供泥土进行堡坎淤泥回填，梁平海螺公司对道路地平未调平，被告方将合同约定的价值4800000元的工程量增加至实际完成的价款为8961181元的工程量等原因导致原告实际完成工程的工期比合同约定的工期有延长的现象。但梁平海螺公司并未追究被告八冶公司延长工期的违约责任。上述事实，有原、被告提供的证据和双方委托代理人的当庭陈述予以确认。原审认为，虽然上述两个《合同》所涉的工程内容不同，但目前原、被告无法对两个合同各自的造价金额进行区分，也无法区分该两个合同各自支付了多少工程价款、尚欠多少工程价款，原告将以上两个《合同》所涉工程价款合并起诉，符合本案的实际情况，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成…”。本案的被告八冶公司从梁平海螺公司承包该公司厂前区建筑工程后，经梁平海螺公司同意，由其中原分公司海螺工程项目部将其中一部分工程分包给原告，双方签订的两个《建筑工程合同》是合法有效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构…”，第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。被告在诉讼中未提供证据证明八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部已进行工商注册登记，根据前述法律及司法解释之规定，该项目部不能作为其他组织参加本案诉讼，八冶公司中原分公司已进行工商登记，可作为其他组织参加诉讼。且该项目部和分公司系八冶公司的分支机构，其从事民事行为产生的民事责任可由作为法人的八冶公司承担，因此八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部与原告签订的两个《建筑工程合同》在履行过程中，该项目部承担的民事责任应由被告八冶公司中原分公司以其管理的财产承担，由被告八冶公司对其不���偿付的部分承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部与原告签订的两个《建筑工程合同》第十一条3项约定：工程竣工验收合格并办理结算审计待到资金到位后14天内付款至合同总价款的95%，余款5%作为质保金（土建工程为一年）待建设单位资金到位后一次性付清。梁平海螺公司已将全部工程价款支付给被告八冶公司（最后一批工程价款的支付时间为2015年11月），前述条款中约定的质保金也已逾支付期限，本案所涉《建筑工程合同》约定的工程价款（其中一部分实际为质保金）的支付条件已经成就，对于原告要求被告支付尚欠工程价款的诉讼请求，本院予以支持；前述《合同》第十五条第2项约定“在本工程业主没有拨付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”，此条约定的“保留金”不能理解为梁平海螺公司与被告八冶公司签订的《合同》中约定的质保金，且梁平海螺公司与被告八冶公司签订的《梁平海螺厂前区建筑工程施工合同》中并未约定由梁平海螺公司扣留被告八冶公司的资金作为“保留金”，故此约定不明确，导致无法执行，也不能以此约定限制原告的债权永远无法实现，被告以此约定主张原告的起诉条件不成就，其理由不能成立，本院不予支持。目前被告方尚欠原告的工程价款金额为1525397元（实际为劳务费）。二被告主张原告少领水泥810.83吨，折合人民币262652元，视为原告偷工减料，应按照双方签订的《合同》第三条第1项约定从应欠原告的工程价款中再减去此金额，因该条约定“材料总量确定以与业主审定的决算书为准，超领部分承包方承担全部费用”，只约定了超领部分的材料由承包方承担全部费用，并未约定少领材料款由承包方承担费用，被告在诉讼中也未提供证据证明梁平海螺公司从支付给被告八冶公司的工程价款中已扣除了此笔费用，对二被告的此主张，本院不予支持。原告申请财产保全所预交的财产保全申请费5000元，系原告主张权利受到的损失，应由被告方承担，对于原告要求被告方承担财产保全申请费的诉讼请求，本院予以支持。原告未按照合同约定的期限完成施工，系梁平海螺公司的原因和被告方增加工程量的综合原因所致，原告不应对此承担违约责任，对于反诉原告要求反诉被告支付合同进度考核违约金765600元的请求，本院不予支持。八冶公司中原分公司梁平海螺工程项目部与原告签订的两个《合同》第三条第1项约定“材料总量确定以与业主审定的决算书为准，超领部分承包方承担全部费用”，此条只约定了超领部分的材料由承包方承担全部费用，并未约定少领材料由承包方承担费用，即未对原告少领材料是否构成违约（是否影响工程质量）及承担何种违约责任进行约定，且被告八冶公司和梁平海螺公司已对原告完成的工程进行了竣工验收，经验收为合格工程，并已投入使用，目前并未发现质量问题。对于反诉原告要求反诉被告支付质量缺陷违约金1218022元、处罚金373527元的诉讼请求，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、由��告八冶建设集团有限公司中原分公司以其管理的财产向原告重庆市华东建筑集团有限公司支付梁平海螺水泥有限责任公司工地工程款1525397元（实际为劳务费），由被告八冶建设集团有限公司对被告八冶建设集团有限公司中原分公司不能支付的部分向原告承担清偿责任，限本判决生效后十日内付；二、驳回反诉原告八冶建设集团有限公司中原分公司、八冶建设集团有限公司对反诉被告重庆市华东建筑集团有限公司的诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交了16张重庆99定额材料分析复印件及6张原始配合比单据复印件，拟证明被上诉人没有领够水泥。对此，被上诉人不予认可。本院二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以认可。本院认为，根据上诉人的上诉请求，被上诉人华东公司少领甲供材料费26.2625万元是否应��上诉人欠付的工程款中予以扣除？上诉人认为根据双方签订的合同第三项中第一小项：甲供材扣除应以业主审定的决算书为准，多领、少领甲供材料费应由乙方承担全部费用，梁平海螺有限责任公司已从八冶公司最终审定的结算中扣除多领少领甲供材，故应从工程款152.5397万元中扣除该笔费用。经查，上诉人八冶公司中原分公司与被上诉人华东公司签订的《合同》第三条第1项中约定“多领甲供材料费应由乙方承担全部费用”，但并未约定少领材料应由乙方承担费用。故上诉人并未提供证据证明双方有约定被上诉人在少领取甲供材料后仍应支付材料费，上诉人也未提供证据证明发包方梁平海螺公司从支付给八冶公司的工程价款中已扣除了此笔费用。实际上上诉人也并未有其他损失，故对上诉人要求其从工程款中扣除甲供材料费26.2625万元的上诉请求，缺乏事实和法律��据，本院不予支持。关于上诉人提出双方在合同中约定“在本工程业主没有拨付保留金前，乙方不能以甲方拖欠工程款为由到法院起诉”，被上诉人违反了这一约定，并申请冻结了梁平海螺公司即将支付给八冶公司的160余万元工程款，给上诉人造成了损失，应当支付被冻结期间资金占用利息。本院认为，当事人的诉权是法定权利，任何人不得非法加以剥夺和限制。故双方约定以“业主支付保留金”作为一方提起诉讼的限制条件，应属无效条款。被上诉人在上诉人未支付工程款的情形下，向法院提起诉讼，并申请保全了上诉人在梁平海螺公司的工程款，并不存在过错，故上诉人要求被上诉人支付其财产被冻结期间的资金占用利息，不应得到支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18529元，由上诉人八冶建设集团有限公司中原分公司和八冶建设集团有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年十一月一日书 记 员  黄 洋