江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8110号上诉人（原审被告）：南京河西工程项目管理有限公司，住所地南京市建邺区应天西路**。法定代表人：施文一，该公司执行董事长。诉讼委托代理人：秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。诉讼委托代理人：殷语浩，江苏熙典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱风国，男，1978年6月10日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：柏凤存，男，1966年1月28日生，汉族，住南京市栖霞区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏亮，南京市六合区葛塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏苏中设备安装集团有限公司，住，住所地江苏省如皋市搬经镇人民路**/div>法定代表人：章亚武，该公司董事长。上诉人南京河西工程项目管理有限公司（以下简称河西管理公司）因与被上诉人朱风国、柏凤存、江苏苏中设备安装集团有限公司（以下简称苏中公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。河西管理公司的委托诉讼代理人秦在丛，朱风国、柏凤存及其委托诉讼代理人苏亮到庭参加诉讼，被上诉人苏中公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人河西管理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）其对工程款支付有同时履行抗辩权；（二）其至今未欠付工程款；（三）一审判决与《协助执行通知书》矛盾;(四)一审剥夺了乔远的抗辩权；（五）其不应承担利息损失，并承担诉讼费用；（六）其并无过错和过失。被上诉人朱风国、柏凤存辩称：涉案工程已竣工验收合格，其作为实际施工人有权取得工程款。被上诉人苏中公司未提交答辩状。朱风国、柏凤存一审请求：1、判令苏中公司支付工程款66.85万元，并支付该款项从起诉之日起至实际支付之日的利息损失；2、判令河西管理公司在欠付苏中公司工程款范围内承担连带给付工程款的责任；3、河西管理公司、苏中公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月18日，苏中公司中标由河西管理公司招标的“青奥城项目中的国际风情街项目暖通工程”。后两者于2013年4月1日签订《青奥城项目中的国际风情街项目暖通工程合同》，约定由苏中公司承接国际风情街项目暖通工程，包括空调设备供应及安装等服务。工期为120日历天，价款为1458.83万元。就工程款的支付，双方约定：按月完成工程量的70%支付工程进度款；完成合同工程量并经办理交接验收合格手续后付至工程量的80%；竣工结算经审计部门审计结束，并按照要求提交所有竣工资料后，付至工程计算审定价款的95%；余款（结算设计价款的5%）作为质保金，质保期两年期满后十五日内扣除维修费用后无息付清。承包人应在发包人付款同时提供等额的国内完税发票，否则付款时间顺延。2016年3月8日，经第三方审定确认涉案国际风情街项目暖通工程审定价为13316692.23元，但该未经审计部门审计。庭审中，河西管理公司称根据第三方初步审定价13316692.23元，尚有约160万元未向被告苏中公司支付。另查明，苏中公司与朱风国、柏凤存于2014年5月20日签订《青奥空调维护保养改造施工协议》，由朱风国、柏凤存负责青奥城国际风情街项目暖通中央空调维护保养，工期自2014年5月28日至2016年5月28日，工程款为20万元每年。后2016年12月1日，朱风国、柏凤存与苏中公司签订结算单，确认维修、保养、改造发生的工程款共计76.85万元，苏中公司尚欠66.85万元未支付。朱风国、柏凤存无涉案工程的施工资质。再查明，苏中公司曾向河西管理公司出具《债权转让通知书》，通知河西管理公司将涉案工程70万元的工程款债权转让给案外人乔远。目前，河西管理公司未向案外人乔远支付款项。还查明，南京市建邺区人民法院向河西管理公司发出（2015）建执字第1077号执行裁定书、协助执行通知书，冻结苏中公司名下在河西管理公司处的债权；江苏省南通市中级人民法院向河西管理公司（2015）通中商初字第00075-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求查封苏中公司在河西管理公司处应收款590万元。一审法院认为：朱风国、柏凤存与苏中公司签订的《青奥空调维护保养改造施工协议》实际是将苏中公司承接河西管理公司的工程分包，且朱风国、柏凤存作为个人不具备工程施工资质，故该协议为无效合同。但朱风国、柏凤存实施了涉案的空调维护保养工程，是该工程的实际施工人，《施工协议》虽为无效合同，但朱风国、柏凤存作为实际施工人已施工完毕，实际施工人可以参照合同约定支付价款。对于原告主张的工程价款，苏中公司不持异议，一审法院予以确认，苏中公司应予支付。朱风国、柏凤存主张该工程款自起诉之日起的利息损失，本院亦予支持。河西管理公司作为工程发包人应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任。理由如下：第一，河西管理公司抗辩因法院保全及债权转让的通知而未付工程款，但保全的工程款未划至另案债权人账户，是否执行尚处于不确定状态。且法院保全系案件执行问题，不能免除其依据法律规定作为发包人向实际施工人的付款义务。第二，河西管理公司抗辩涉案工程为政府工程，应经政府审计才能最终决算，但审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与当事人之间的平等民事法律关系性质不同，无论涉案工程是否依法必须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计计算的审计结论可以作为确定结算的当然依据。故河西管理公司以政府审计结果未出为由主张不欠付工程款，一审法院不予支持。第三，因双方约定开具发票和河西管理公司支付工程款应同时履行，开具发票并非付款前提条件。第四，河西管理公司称苏中公司已将项目工程款转让给乔远，但款项并未实际向乔远支付，故亦不能免除向实际施工人的付款义务。故对朱风国、柏凤存要求河西管理公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、苏中公司于本判决生效之日起十五日内向朱风国、柏凤存支付工程款66.85万元及利息损失（自2017年4月14日起至实际支付之日，按银行同期贷款利率计算）。二、河西管理公司在欠付苏中公司工程款范围对上述付款承担连带责任。本案受理费10485元，减半收取5242.5元，由苏中公司、河西管理公司负担。本院二审期间，河西管理公司提交涉税事项评估报告一份，证明：如其支付涉案66.85万元工程款，将需额外承担十多万元的税费。对一审判决查明的事实，河西管理公司表示除对苏中公司与朱风国、柏凤存间合同签订及具体履行过程不清楚外，其余事实无异议。朱风国、柏凤存对一审查明事实无异议。本院认为:本案中，虽河西管理公司主张其与苏中公司约定由苏中公司出具发票后，其再支付相应的工程款，但出具发票与支付工程款并非我国法律中规定的先履行义务或同时履行义务。虽我国法律并不禁止当事人间可将出具发票约定为支付工程款的条件，但该约定只系当事人间的内部约定，合同当事人不能以此约定对抗第三人的法定权益，故对上诉人河西管理公司此项上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据该规定可知发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任并不以其具有过错或过失为条件。本案中，河西管理公司自认尚有160万元左右的工程款未支付给苏中公司。虽该笔工程款已被其他人民法院所冻结，朱风国、柏凤存二人的一审诉请存在无法执行到位的风险，但并不妨碍人民法院依法支持其法定权益。同时，本案因苏中公司未依约支付工程款，一审依法判决其支付相应的工程款及利息损失，河西管理公司只是在其欠付的工程款范围内对此承担连带责任，其承担的数额也以欠付工程款的数额为限，故一审判决河西管理公司就利息损失部分承担连带责任并不会损害河西管理公司的利益。综上，本院认为，一审判决河西管理公司在欠付苏中公司工程款范围对苏中公司应支付的工程款及利息损失承担连带责任并无不当，本院依法予以维持。关于苏中公司已将债权让与案外人乔远的问题，本院认为，本案中，一审判决支持的工程款数额为66.85万元，乔远受让的债权为70万元，而河西管理公司自认的未付工程款为160万元左右。该160万元已足以支付以上两项款项，故本案一审并未剥夺乔远的相关权益。综上所述，河西管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10485元，减半收取5242.5元，由苏中公司负担。二审案件受理费10485元，由河西管理公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年十一月二十日书记员  杨文艳