文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6017号上诉人（原审原告）：远威润德（武汉）网络科技有限公司，住所地武汉市武昌区水果湖街徐东路50号普提金国际金融中心（10号楼）第10幢1单元35层6号房。法定代表人：向小琳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷锦涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万宇宙，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉壹华源基因生物科技有限公司，住所地武汉市江岸区兴业路185号海赋江城第2幢1-2层4号房。法定代表人：崔先玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘蕊，该公司员工。上诉人远威润德（武汉）网络科技有限公司（以下简称远威公司）因与被上诉人武汉壹华源基因生物科技有限公司（以下简称壹华源公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院作出的(2019)鄂0106民初19501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人远威公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持远威公司诉讼请求；2、判令壹华源公司承担本案的一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、远威公司支付给壹华源公司的款项性质为预付款，双方有明确的意思表示，并与双方的履行程序一致。双方签订的《基因检测服务战略合作伙伴协议》约定远威公司需要先付款，壹华源公司后发采集包，协议第三条明确约定先款后货。远威公司按照双方约定78元/份的单价以每次1000份或1000份倍数支付款项后，壹华源公司发货采集包，检测服务才具备启动条件。双方协议中约定如实际完成检测数量低于1000份/批次，按照单价100元/份计算，单价尚未最终确定，证明远威公司支付款项性质是预付款而不是最终结算款。因此，远威公司支付给壹华源公司的款项为预付款。二、壹华源公司开具的收据，明确了采集包价格，盖章确认的《基因检测统计表》印证双方以最终完成全部检测项目的数量为基础进行结算。1、采集包的价格双方未在合同中约定，但壹华源公司的销售行为已确认；对未履行检测服务部分价格能够准确核算，应返还未检测部分对应款项。壹华源公司提供的服务包括（采集工具费、采样工具寄送费、样本检测费、报告审批费用），按照双方约定起订量为1000份/批次，单价为78元/份，低于1000份/批次单价为100元/份。虽然双方未对检测构成项目单价进行约定，但壹华源公司开具的收据中明确采集包单价为5元/个。只提供采集包而未履行后续检测服务的部分的价格可计算准确金额。2、壹华源公司向远威公司提供《基因检测统计表》确认了其只完成1477份，《基因检测统计表》实际上就是双方结算的清单。按照一审法院的逻辑，壹华源公司只提供了采集包而未提供后续检测服务，就有权收取检测项目的全部款项。壹华源公司根本没有必要与远威公司盖章确认完成全部检测项目的检测份数，直接按照转账金额作为双方结算依据。壹华源公司提交的《基因检测统计表》恰恰是双方的最终检测服务数量，双方应依据《基因检测统计表》进行结算。三、返还未履行部分款项是合同应有之义，有利于合同的履行，而且符合公平原则。1、壹华源公司未履行部分的对应报酬款项应予返还，是合同签订的基础，是合同能够履行的前提，是双方签订合同应有之义。双方在签订合同与支付与收到款项时，对最终的检测数量是未知的、难以确定的。远威公司支付预付款，壹华源公司提供采集包，最终双方按照实际检测的数量进行结算，是双方在签订合同时真实意思表示。否则，就难以解释以盈利为目的的企业在未确定最终数量前支付超过60万元的款项，支付对象是尚未明确是否会履行的服务。双方协议的核心内容是检测服务，采集包只是履行的先决条件。因此，壹华源公司未履行部分的对应报酬款项应予返还。2、协议终止后，遵循公平原则，壹华源公司应返还其未检测项目的余款。依据《中华人民共和国民法总则》第六条，壹华源公司对未实际履行的检测服务项目相对应的价款不应该收取报酬。根据商业惯例，提供服务或者劳务服务的采取先预付款，履行期结束后根据服务工作量计算最终费用。壹华源公司只提供了采集包而未提供任何检测服务、未提供任何服务、未支付任何成本的检测项目的对价不予退还，显失公平。远威公司向壹华源公司支付预付款，壹华源公司在发货前就收到货款，无任何收款风险，未提供检测服务前未发生对应成本，通过占用远威公司支付的预付款，获取占用资金的收益。若壹华源公司未履行部分对应的价款不予退还，更加剧了双方权利与义务的不对等，违背公平原则。四、协议中未约定结算和清理条款属于合同漏洞，应根据合同法相关规定对合同漏洞进行填补，使合同完整化，并根据漏洞填补后的合同进行裁判。一审法院认定双方签订的协议合法有效，但由于双方未在协议中约定结算和清算条款，导致双方对未进行检测服务对应的报酬产生分歧，经双方多次协议未能达成一致，一审法院应根据合同漏洞填补规则，对双方争议的焦点进行裁判，确定双方的权利与义务，而一审法院仅以远威公司诉请无法律依据不予支持，裁判理由不当，应予纠正。五、退一步讲，即使法院认为远威公司未提供足够的样本导致壹华源公司不能完成全部检测项目构成违约，应承担违约责任而非不予返还未履行对应款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，参照壹华源公司一审的辩论意见，未完成全部的检测是由于远威公司未提供足够的检测样本，远威公司应承担违约责任。庭审中壹华源公司自认其将基因检测服务委托第三方进行，未举证其已向第三方预付检测费用，并因远威公司违约行为遭受到经济损失的证据。综上所述，远威公司要求壹华源公司退还未履行检测服务相应款项的诉求应予支持。被上诉人壹华源公司辩称：1、合同强调的战略合作没有实质内容。2、没有全部检测，是远威公司的原因。3、我们之所以提供服务明细，表明我们服务包括哪些条款，而不是拆分进行付款。每一次打款行为，表示这个服务结束了，不存在后续问题。4、远威公司把我方的服务当成其促销的一个附加值，我们的产品达到其功能及效果，消费者是否寄回基因样本不由我方决定，消费者寄回基因样本只有几个几十个最多两百多个，我方也进行了检测，这个检测已经远远超过成本，是远威公司违约造成。我公司本着长期合作，没有追究。远威公司向一审法院起诉请求：1、判令壹华源公司返还远威公司494100元，并支付自2019年5月22日至实际支付之日资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年9月19日为31684元），合计金额为525784元；2、判令壹华源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：远威公司（甲方）与壹华源公司（乙方）签订《基因检测服务战略合作伙伴协议》，约定：合作期限：1年，从2018年5月21日到2019年5月21日。合作内容：1、乙方为甲方提供的基因检测服务，主要是配合甲方产品销售提（供）指定基因检测项目；2、乙方负责为甲方培训相关的基因健康知识。双方职责及相关费用：1、乙方提供基因检测所需的检测工具、采样视频、相关基因健康知识内容；2、甲方需引导其客户按乙方要求将采集好的基因样本寄送到乙方指定受检点，样本寄送费用由甲方或甲方客户承担；3、乙方为甲方提供的指定基因检测产品起定量为1000份/批次，单价为78元/份，低于1000份/批次的单价为100元/份。单价包括：采样工具费、采样工具寄送费、样本检测费、报告审核费等；不包含：报告打印、报告寄送费用，不含税；如需提供纸质报告需单价上加15元报告制作费及寄送费；4、乙方在收到甲方全款后会一次性将基因检测工具寄送到甲方指定地点，不接受分期付款等其他付款方式；5、乙方承诺在确认收到甲方信息后15个工作日内出具电子版检测报告；6、甲方所送客户样本，样本一经采集将不得取消检测。基因检测项目名称为关键营养素吸收能力检测，包括维生素B6、维生素E、钙、铁，乙方统一收款账户为（不开票）：开户行中国建设银行古田四路支行，账户62×××06，户名雷云。合同还约定了双方的权利和义务，保密条款约定：未经对方书面同意，任何一方不得将本协议内容及相关产品（或服务）价格以任何方式透露给第三方，本保密条款不因双方合作的终止而无效。在双方合作终止后两年内，本保密条款对双方仍具有约束力。本合作协议自双方签字并盖章之日起生效。合同签订后，远威公司向壹华源公司付款，壹华源公司提供相应产品，具体情况如下：            付款时间              金额              备注                  2018.5.21              7800              78元×100份                  2018.5.23              78000              78元×1000份                  2018.5.28              78000              78元×1000份                  2018.5.30              156000              78元×2000份                  2018.6.7              156000              78元×2000份                  2018.6.19              156000              78元×2000份                  2018.7.10              10000              采集包5元×2000个                  合计              641800                    远威公司陈述，壹华源公司实际完成基因检测服务1477份，应返还剩余未进行基因项目检测的款项。壹华源公司认可完成基因检测服务1477份，但认为壹华源公司已按合同约定将检测工具全部交付给远威公司，并承诺可以进行全部的检测，其义务已履行完毕，不应退款。现远威公司以多次要求壹华源公司返还预付款未果为由，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，远威公司与壹华源公司签订的协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，该协议合法有效。协议虽名为战略合作伙伴协议，但从协议约定的合作内容可以确定，壹华源公司为远威公司提供基因检测服务，包括提供检测工具、采样视频、完成检测，对壹华源公司已完成提供检测工具和采样视频的服务，双方均不持异议，争议的焦点在于壹华源公司发放的检测工具8100份（不含远威公司单独购买的检测工具2000个），在实际仅进行检测1477份的情况下，壹华源公司是否应按单独购买检测工具的价格（5元/个），将其他款项退还给远威公司。在协议履行过程中，远威公司均是先支付购买服务的价款，壹华源公司再按约定的价格发出检测工具，并按合同约定对寄回的样本进行检测，合同中并未将远威公司所购的服务分别计价，也未约定可退款的情形，未完成实际检测工作量的责任也不在壹华源公司，双方的协议期限已届满，壹华源公司按照协议约定履行了自己的义务，远威公司要求壹华源公司返还494100元并支付资金占用费合计525784元无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回远威公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9058元，减半收取4529元，保全费3149元，合计7678元，由远威公司负担。本院二审期间，壹华源公司向本院提交如下证据：证据1、壹华源公司成本核算表，用以证明，前期准备成本为48万元、单个样本检测费用为35元，如果完成远威公司承诺的十几万份，壹华源公司的收益为382万元；证据2、报价单，用以证明报告、评估模型建设22万元，每个样本检测费用30元。远威公司的质证意见：证据1为壹华源公司自制证据，不符合证据的形式要件。对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。成本核算表中壹华源公司称远威公司承诺有10万份，远威公司未承诺过，壹华源公司也未提供任何证据加以证明。同时壹华源公司称由于是朋友关系，才进行合作。在未与远威公司签订确定数量的检测服务合同前，就投入26万元进行定制研发活动，投入22万元开发评估模型。作为一家以盈利为目的的法人企业，在双方未订单数量尚不确定的情况，投入如此高额的前期费用，不符合商业惯例。壹华源公司称为完成远威公司的基因检测服务定制的耗材，但并未提供任何采购的订单、支付记录，不能证明其为履行检测服务支付了相应的费用。对证据2《报价单》形式的真实性认可，但对内容真实性不认可，对合法性、关联性不认可。该《报价单》由广州尚名生物科技有限公司于2020年8月6日提供，为本案二审调查后才形成的证据，其内容的真实性、合法性存疑。《报价单》载明开发费：26万元，报告、评估模型建设22万元，单个检测费用：30元（单次上机不足50份按照50份计算）；上述二项支出没有详细的项目构成、价格明细等内容，不符合常理。《报价单》只是壹华源公司二审调查后补的，无法证明其为完成基因检测而进行了一系列的投入，《报价单》无证明力。作为一家以营利为目的企业法人，对外支付费用应签订合同，并通过公司账户支付相应费用的银行转账记录，开具发票。交易的双方都是企业法人，未签订任何书面合同，未提供任何的银行转账记录，未提供双方交易的发票，不符合商业交易的惯例。壹华源公司仅提供真实性无法核实的孤证，无法实现其已为完成基因检测服务而支付费用的证明目的。本院认证认为：壹华源公司提交的证据是其单方制作，无其他证据与之相印证，本院对该证据的证明对象不予采信。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为，关于双方签订的《基因检测服务战略伙伴协议》的性质、违约责任的认定及450985元费用是否应返还的问题。本院评判如下：从远威公司与壹华源公司签订的《基因检测服务战略合作伙伴协议》内容来看，其约定的合作方式为：壹华源公司为远威公司提供基因检测服务，主要是配合远威公司产品销售，提供指定基因检测项目，包括提供检测工具、采样视频、完成检测，对壹华源公司已完成提供检测工具和采样视频的服务及负责为远威公司培训相关的基因健康知识等。远威公司的义务是销售自己的产品时提指定基因检测项目，有计划推进和完成由其承诺的客户检测数量的义务及充分运用其在系统内的影响力和战略合作伙伴关系，为壹华源公司开拓业务和建构销售通道提供条件，并引导其客户按壹华源公司要求将采集好的基因样本寄送至壹华源公司指定的受检点及支付相应的费用。从上述约定的权利义务内容来看，双方是合作伙伴关系，本案应为合同纠纷。壹华源公司的主要义务是完成基因检测任务，远威公司除支付相应的检测费用外，还需为壹华源公司有计划推进和完成由其承诺的客户检测数量和为壹华源公司开拓业务和建构销售通道提供条件。上述合同权利义务内容不符合承揽人按定做人要求完成工作、交付工作成果，定做人支付报酬的承揽合同的法律要件。远威公司认为双方是承揽合同关系的理由不能成立，本院不予支持。关于450985元基因检测服务费是否应予以返还的问题。远威公司向壹华源公司支付的641800元应是基因检测服务费用，根据《基因检测服务战略合作伙伴协议》约定，壹华源公司在收到远威公司的全款后会一次性将基因检测工具寄送到远威公司指定的地点，不接受分期付款等其他付款方式。还约定壹华源公司为远威公司提供基因检测产品起订量为1000份/批次，单价为78元/份，低于1000份/批次单价为100元/份。可见，壹华源公司提供的服务是打包行为，不拆分卖也不拆分收费。后期壹华源公司虽向远威公司卖了检测包，但该行为并不构成对协议内容的变更。在双方约定的合作期限内，壹华源公司已按合同约定将检测工具全部交付给远威公司，基因检测数量未达到双方约定的数量，主要原因是客户寄回的基困样本不足，而引导客户将采集好的基因样本寄送到壹华源公司指定的检测地点是远威公司的义务，因此，壹华源公司未完全履行基因检测义务并非壹华源公司拒绝履行或履行不能，而是因远威公司开拓市场不足、未履行其承诺的检测数量的义务导致，是远威公司的单方违约行为造成，壹华源公司不存在违约。远威公司上诉称远威公司支付的是预付款、最终双方按照实际检测的数量进行结算及壹华源公司应返还450985元的理由不成立，本院不予支持综上，远威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9058元，由上诉人远威润德（武汉）网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  陈 敏审判员  王日升二〇二〇年九月十日法官助理林慧娟书记员丁洁