连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0707民再1号 再审申请人(原审被告)：吴淑林，男，1970年11月23日生，汉族，居民，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：金春州，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 被申请人(原审原告)：连云港市赣榆区城头镇人民政府，住所地连云港市赣榆区城头镇驻地。 法定代表人：王卫东，镇长。 委托诉讼代理人：王翠昌，连云港市赣榆区城头法律服务所法律工作者。 原审被告：孙晓军，男，1973年12月20日生，汉族，教师，住宿迁市沭阳县。 委托诉讼代理人：金春州，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 再审申请人吴淑林因与被申请人连云港市赣榆区城头镇人民政府（原为赣榆县城头镇人民政府，以下简称城头镇人民政府）、原审被告孙晓军房屋租赁合同纠纷一案，不服本院于2010年8月28日作出的（2009）赣民一初字第5073号民事判决，向连云港市中级人民法院提起上诉。2011年5月20日，连云港市中级人民法院作出（2010）连民终字第1421号民事判决。判决生效后，吴淑林向江苏省高级人民法院申请再审。2014年9月11日，江苏省高级人民法院作出裁定，指令连云港市中级人民法院进行再审，连云港市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）连民再终字第00037号民事裁定，撤销赣榆县人民法院（2009）赣民一初字第5073号民事判决及连云港市中级人民法院（2010）连民终字第1421号民事判决，发回本院重审。本院于2015年2月2日立案受理后依法组成合议庭，分别于2015年4月8日、2015年12月2日公开开庭进行了审理。于2016年2月24日作出（2015）赣民初字第0204号民事判决。吴淑林不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，2016年8月12日连云港市中级人民法院裁定撤销本院（2015）赣民初字第0204号民事判决，发回本院重审，并要求本院立民再字号，按照审判监督程序审理。本院于2017年2月21号立案，并依法组成合议庭，分别于2017年5月11日、7月14日公开开庭审理了本案。再审申请人吴淑林和原审被告孙晓军的共同委托诉讼代理人金春州、被申请人城头镇人民政府委托诉讼代理人王翠昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人吴淑林申请再审称：（一）一审法院委托鉴定程序违法，鉴定结论与事实不符，评估报告不能作为定案证据使用。1.一审法院未通知吴淑林到场参加选择鉴定机构，鉴定机构江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司由一审法院和城头镇人民政府私自确定；2.参与现场评估的鉴定人员均不具有鉴定资质，且与评估报告中所附的鉴定人员均非同一人，参与现场评估的人员仅是借用资质挂靠经营；3.评估报告严重失实，将吴淑林投入近130万元于2006年建成的房地产认定为2005年建成，且估价仅446400元，与事实严重不符。吴淑林在二审判决后，自行委托江苏金土地房地产评估测绘有限公司对涉案资产进行评估，评估价款为90余万元，足以证实原评估报告不能采信。（二）涉案房地产转让及租赁合同被法院认定无效后，相关责任应由城头镇人民政府承担，吴淑林对合同无效没有任何过错，不应承担责任。二审判决判令吴淑林承担30%的责任，适用法律错误。另再审庭审中吴淑林主张添置的动产部分价值40万元，支付各种费用40余万元，原审被告及其家人、教职员工的误工损失计40万元，共计损失120万元。综上，请求对本案依法再审。 被申请人城头镇人民政府辩称：1.2005年2月28日，我方与孙晓军签订的租赁合同为无效合同，吴淑林未有取得办学资质，市教育局不予审批，其办学目的系因自身原因未能实现。造成国家、集体资产闲置、浪费，吴淑林严重违约。一、二审法院认定合同无效后，判令吴淑林承担30%的过错责任是正确的。2.吴淑林在一审时对其所建的不动产申请评估和鉴定，我方予以同意，法院通知双方当事人到场选择鉴定机构，并采取摇号方式选择了鉴定机构，并非我方私自选定，参与现场评估的鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定过程中，双方当事人及代理人现场确定了鉴定工程范围，并听取双方当事人的意见，鉴定结论客观、公正、真实。关于校园内花草树木问题，双方当场达成一致意见，对该部分不作鉴定，吴淑林要求挖走，自行出售处理。3.一、二审判决生效后，吴淑林自行委托鉴定，评估结论、程序不合法，内容不真实，对我方不具有任何的法律效力，且我方对此不予认可。4.我方按照已生效判决的内容，于2011年6月向一审法院交纳兑现款352730元，已履行完毕。综上，请求再审法院依法驳回吴淑林的再审请求。 城头镇人民政府向原审法院起诉请求:2005年2月28日，原、被告协商一致，签订了关于原城头第三中学的房屋设施（包括土地28亩）及学校操场土地25亩的租赁协议书，合同约定：“甲方提供土地28亩及原有建筑面积约2600平方米作价45.28万元，一次性有偿转让给乙方，付款方式为签订合同当日交10%，余款在2005年3月28日前交给甲方50%，剩余40%于2005年8月28日前交清。对所用学校操场土地25亩实行有偿租赁使用，租期暂定30年，租赁费每年每亩528元，每年初交清当年年租13200元，先交款后使用。乙方筹建学校的手续报批及费用由自己解决。因乙方责任在年内使学校无法办成开学，本合同甲方有权终止，费用不予退还。如改变用途，必须取得甲方同意。如有违约，违约方应当支付总金额5‰每日的违约金给守约方……。”在合同履行过程中，被告方严重违反合同内容，拖欠原告房屋设施及土地租赁费达48万余元，致使合同无法履行，此款后经多次索要，被告方拒付，特诉至法院，请求判令解除原、被告签订的房屋设施及土地租赁合同，被告支付土地租金及违约金共计342701元。 原审经审理查明，被告孙晓军、吴淑林拟在赣榆县城头镇××村合伙××城头××学校。2005年2月28日，以原告城头镇人民政府为甲方，赣榆县城头双语学校为乙方签订合同书，合同主要约定：“1、甲方提供占地面积53亩的原城头第三中学供乙方投资办理私立学校之用。甲方提供土地28亩及原有建筑面积约2600平方米，作价45.28万元，一次性有偿转让给乙方，出让年限以原土地批准剩余时间为限，含附属设施，产权的过户费用由乙方支付。付款方式为签订合同当日交10%，余款在2005年3月28日前交给甲方50%，剩余40%于2005年8月28日前交清。2、对所用学校操场土地25亩实行有偿租赁使用，租期暂定30年，租赁费每亩528元/每年，计13200元整，每年初交清当年年租金，实行先交款后使用的原则。若乙方在租赁期间将场地买断，另行签订合同，相关土地转让费用由乙方支付，甲方为乙方提供相关服务。3、甲方为乙方办理学校相关手续提供方便，创建良好周边软环境，乙方筹建学校的手续报批及费用由自己解决。4、因乙方责任在年内使学校无法办成开学，本合同甲方有权终止，费用不予退还。如改变用途，必须取得甲方同意。5、如有违约，违约方应支付违约金给守约方，违约金为总金额的5‰每日，并赔偿守约方的直接经济损失。”该合同甲方签字盖章，乙方由孙晓军签字确认。在合同签订时，被告向原告交纳了45280元的首付款。在双方签订合同后，被告进行了前期投资，包括新建餐厅一幢、餐厅后面房屋一排、安装了电动门、修建景观墙、修建下水道、建造篮球场两个、铺设水泥路及地砖、维修了厕所并进行了校园绿化。后被告吴淑林以设立赣榆县海天职业学校的名义申请办学资质，连云港市教育局以学校目前不具备设置条件，未予批准。对于被告方修建的不动产设施，经双方委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，上述资产评估价值为446400元，原告城头镇人民政府支付鉴定费6300元。原告多次催要土地转让款及租金，但孙晓军、吴淑林拒付，城头镇人民政府诉至本院。 另查明，原城头第三中学校舍土地面积为28亩，该土地于1995年经连云港市土地管理局、赣榆县人民政府批准，作为国有土地，划拨用于新建城头第三中学使用，但未领取国有土地使用证。 本院原审认为，民事合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。原、被告签订合同时未报经市、县人民政府土地管理部门批准，未交纳土地使用权出让金，因此，原、被告签订的合同中涉及原城头第三中学土地28亩及原有建筑面积约2600平方米作价45.28万元，一次性有偿转让给被告方的内容因违反行政法规的强制性规定，该部分条款及附随的违约条款应为无效条款，原、被告双方因该合同取得的财产应当予以返还。原告城头镇人民政府收取的被告方交纳的10%的土地转让金45280元应当返还被告方，被告方应当将校舍及土地返还原告。原告城头镇人民政府无权对国有土地进行出让，签订合同时有明显过错，应当承担70%的过错责任，被告没有尽到充分的注意义务，自身应承担30%的责任。故对被告方在合同签订后进行的投资损失，因大部分投资均为不动产投资，无法拆除，上述投资经鉴定的价值为446400元，因此被告方在返还校舍及土地后，对于该部分损失，原告应当承担70%的赔偿责任即312480元。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，原、被告双方租赁操场25亩土地有偿使用的条款，不违背法律的禁止性规定，赣榆县城头镇后黄墩村村民委员会对此予以认可，该部分条款为有效条款，双方当事人应当按约履行，现被告拖欠租金总额为72600元（5.5年），已构成严重违约，故对原告要求解除该部分合同、给付租金的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告主张的违约金，因合同主要条款（国有土地出让）无效，该违约条款应属无效条款，对于原告主张被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，被告吴淑林提出被告孙晓军已经退出合伙，因被告孙晓军未到庭也未提交书面答辩，被告吴淑林对于被告孙晓军退伙的事实也无相关证据证明。因此，被告孙晓军仍应对于合伙期间事务对外承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：一、原、被告签订关于转让原城头第三中学土地28亩及原有建筑面积约2600平方米的合同无效。二、解除原、被告签订的关于学校操场租赁内容的合同条款。三、被告孙晓军、吴淑林应于本判决生效之日起十日内将校舍、土地、操场及附属设施（含原建及后建）返还给原告。四、被告孙晓军、吴淑林应于本判决生效之日起十日内支付原告城头镇人民政府操场租金72600元。五、原告城头镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿被告孙晓军、吴淑林财产损失312480元并退还被告孙晓军、吴淑林缴纳的10%的土地转让金45280元。六、驳回原告城头镇人民政府其他诉讼请求。上述四、五项互相折抵后，原告城头镇人民政府应支付被告孙晓军、吴淑林285160元。 吴淑林不服一审判决，以原审鉴定程序违法等理由提出上诉。连云港市中级人民法院经审理认为，原审鉴定程序是经双方当事人摇号选择的鉴定机构，鉴定人员均有鉴定资质，鉴定过程中，双方当事人确定了鉴定工程范围，鉴定结论客观、公正。关于学校操场部分租赁合同是否有效问题，二审法院认为原审法院确认合同部分有效，部分无效的判决应予纠正。因为整个合同的目的是基于办学，租赁操场的条款附属于土地转让条款。土地转让条款无效，该租赁条款也应确定为无效条款。遂作出如下判决：一、维持赣榆县人民法院（2009）赣民一初字第5073号民事判决第三、五、六项；二、撤销赣榆县人民法院（2009）赣民一初字第5073号民事判决第一、二、四项；三、城头镇人民政府与孙晓军、吴淑林于2005年2月28日签订的《合同书》无效。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 针对再审申请人吴淑林提出“一审法院委托鉴定程序违法，鉴定结论与事实不符，评估报告不能作为定案证据使用”的再审事由。经审查，原审被告方修建的不动产设施，经双方委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，该资产评估价值为446400元，城头镇人民政府支付鉴定费6300元。原鉴定程序是经过双方当事人摇号选择的鉴定机构，鉴定人员杨林、李丽均有鉴定资质，鉴定人员杨林带领工作人员王静山等人到达现场查看、拍照，并在现场复核签发单上签字，李丽虽没有去现场，但鉴定过程中由双方当事人确定了鉴定工程范围，后由鉴定机关出具了鉴定报告。本院在重审期间，根据吴淑林的申请，对被告所建的固定资产部分价值重新委托评估，但吴淑林没有按鉴定机关的要求缴纳鉴定费，鉴定机关遂退回鉴定。再审期间，再审申请人吴淑林未再提出重新鉴定申请。 再审查明的事实与原审查明并认定的事实一致,本院再审予以确认。 上述事实，有被申请人城头镇人民政府提供的合同书、催款通知书、连云港市教育局文件、连云港市国土局及赣榆县人民政府用地批复、赣榆县教育局批复、再审申请人吴淑林提交的施工合同复印件、评估报告及本院所作的调查笔录、当事人陈述等证据予以证明，经庭审质证，本院予以采信。 另吴淑林庭审中主张的添置的动产部分价值40万元，支付各种费用40余万元，原审被告及其家人、教职员工的误工损失计40万元共计损失120万元，吴淑林没有提供充分证据予以证明。 本院再审认为，民事合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。城头镇人民政府对于其1995年因办学需要政府划拨而取得的国有土地使用权，在明知法律规定划拨的国有土地如出让，依法应当经县级以上人民政府批准，并补缴土地出让金后方可出让的前提下，仍然将涉案的土地出让给吴淑林、孙晓军，城头镇政府在主观上存在过错，应对出让合同被确认无效后给吴淑林、孙晓军所造成的损失，承担全部责任。因合同被确认无效，从而使约定于该合同中的包括违约责任等条款均为无效。该合同中虽对操场所占用的土地以有偿租赁的形式予以表述，但该租赁条款所涉及内容未有另行签订租赁合同予以明确约定，其只是当事人双方所签订的土地出让合同的条款之一。因此，依附于合同中，为实现合同办学目的的该租赁条款应属无效条款。因此，双方签订合同中涉及的原城头第三中学28亩土地及原有建筑物面积约2600平方米作价45.28万元，一次性有偿转让给吴淑林、孙晓军的内容因违反行政法规的强制性规定，该部分条款及附随的违约条款应为无效条款，双方因该合同取得的财产应当予以返还。城头镇人民政府收取的被告交纳的10%的土地转让金45280元应予返还。吴淑林、孙晓军应当将校舍及土地返还城头镇人民政府。对吴淑林、孙晓军在合同签订后进行的投资，因大部分投资均为不动产投资，无法拆除，上述投资经鉴定的价值为446400元，虽然鉴定报告署名鉴定人员李丽没有到达现场，其他并无不当,且无合法有效证据推翻原审鉴定结论,故原鉴定结论本院予以采信。吴淑林、孙晓军在返还校舍及土地后，城头镇人民政府应当全额予以赔偿。城头镇人民政府要求吴淑林、孙晓军支付操场部分土地租金72600元的请求，本院依法不予支持。对于城头镇人民政府主张的违约金，因合同主要条款（国有土地出让）无效，该违约条款亦属无效条款，对其主张吴淑林、孙晓军支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。吴淑林在二审判决后，自行委托江苏金土地房地产评估测绘有限公司对涉案资产进行评估，评估价款为90余万元，因鉴定程序不合法，本院不予采信。再审庭审中吴淑林主张的添置的动产部分价值40万元，支付各种费用40余万元，原审被告及其家人、教职员工的误工损失计40万元共计损失120万元，因其没有提供充分证据证明，本院对此不予采信。 本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下： 一、被申请人连云港市赣榆区城头镇人民政府与原审被告孙晓军、再审申请人吴淑林于2005年2月28日签订的《合同书》无效。 二、再审申请人吴淑林、原审被告孙晓军应于本判决生效之日起十日内将校舍、土地、操场及附属设施（含原建及后建）返还给被申请人连云港市赣榆区城头镇人民政府。 三、被申请人连云港市赣榆区城头镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿再审申请人吴淑林、原审被告孙晓军财产损失446400元并退还再审申请人吴淑林、原审被告孙晓军缴纳的10%的土地转让金45280元。 四、驳回被申请人连云港市赣榆区城头镇人民政府其他诉讼请求。 如果连云港市赣榆区城头镇人民政府、孙晓军、吴淑林未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 案件受理费5350元、公告费300元，鉴定费6300元，合计11950元，由连云港市赣榆区城头镇人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5350元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：帐号：44×××94。 依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年 审判长  董淑进 审判员  孟庆礼 审判员  李 虎 二〇一七年十一月二日 书记员  毛 萍 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国民法通则》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任 （二）《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定可以上诉。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。