山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4941号上诉人（原审被告）：蓬莱西山中西医结合医院，住所地蓬莱市南关路293-2号。法定代表人：许龙毓，院长。委托诉讼代理人：张同军，蓬莱市德源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：庞姝华，山东中亚顺正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张省林，男，1961年6月15日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：曲以军，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。上诉人蓬莱西山中西医结合医院（以下简称西山医院）因与被上诉人张省林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西山医院上诉请求：一、撤销山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2745号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由张省林承担。事实和理由：一、张省林起诉西山医院主体不适格。1、因为西山医院法定代表人许龙毓（西山医院的实际控制人）与本案证人荆某于2016年8月31日签订《租赁合同》第12条规定“签此租赁合同之前，合同第六条贷款由乙方偿还，其余蓬莱西山中西医结合医院的所有债权债务由甲方负责，与乙方无关。经营租赁期内，与蓬莱西山中西医医院发生的任何债权债务、发生的医疗事故、人身事故、法律责任、经济责任等均由乙方负全责，与甲方无关”。这一事实己经在（2019）鲁0684民2569号民事判决书中得到了确认：“本院认为，……从2016年8月31日的租赁合同可以看出，原告(许龙毓）是将蓬莱西山中西医结合医院的所有房产、土地、医疗设备、用品、医院的经营权租赁给被告（荆某）管理使用，租赁后的医务人员仍然是蓬莱西山中西医结合医院医务人员，故本案的租赁是整体、全面的医院租赁。租赁之后，持有该许可证的机构仍为蓬莱西山中西医结合医院，……故原、被告双方签订的租赁合同应认定为合法有效。被告提交的账目中没有体现2018年11月1日给付原告租金，被告亦没有证据证明当初与原告口头约定每月58.8万元的的租金包括原告的工资及租赁合同第六条的还贷本息，故被告的主张本院不予支持，……”。（2019）鲁0684民2569号民事判决认定是全面承包租赁，所以荆某承包租赁产生的一切经济往来都应该有承包租赁人荆某承担。据此，张省林起诉西山医院主体不适格。2、在一审2020年1月8日的庭审中荆某的陈述前后是自相矛盾的，荆某讲他与张省林是朋友关系，张省林提供的《西山医院改建及增加工程结算一览表》是荆某在2019年8月10日与许龙毓解除《租赁合同》之后形成的，显然是与张省林恶意串通而为。对此，一审判决认定事实是错误并且是枉法的。综上所述，足以证实张省林起诉西山医院主体是不适格，请二审驳回张省林的起诉。二、一审未经司法鉴定程序违法。一审严重违反法定程序，张省林起诉西山医院建设工程施工合同纠纷一案，按照一审确定的建设工程施工合同，且工程款是按照定额计算的，那么就应该依据建设工程施工合同的法律规范进行审理，但是，一审法官为了袒护张省林，对西山医院提出的要求对张省林所施工的工程进行司法鉴定的请求直接给予驳回，一审的武断行为直接侵害了西山医院的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”然而，一审法院仅凭原承包人荆某与张省林恶意串通制作的没有质检部门检验的《西山医院改建及增加工程结算一览表》，即认定是西山医院欠张省林工程款309447.24元，由此可证，一审根本没有实事求是尊重西山医院的诉讼权利。三、一审判决证据不足、认定事实不清。1、因为荆某在2020年1月8日的庭审中陈述“他与张省林是朋友关系，一开始没签合同，原告先垫资施工，具体开始施工日期记不清了，2017年年底检验科、食堂、一间门市房（现在做为药库）完工，这时候给了大约40万元，2018年原告就院内新建、改建零星工程（具体有派工单）进行施工，2018年年底彻底干完，2018年年底找相关部门进行了简单的验收和审计。”由此可见，荆某证言与张省林提供的材料是自相矛盾的，第一、张省林根本就未向一审提供出派工单、验收和审计报告，第二、2017年年底检验科、食堂、一间门市房（现在做为药库）完工，这些工程仅用了40万元，而2018年院内新建、改建零星工程，就变成1344447.24元完全是不符合实际的（见2020山华会基审字〔2020〕0516号蓬莱西山中西医结合医院改建及增加工程价值编制报告）。2、因为西山医院在2019年8月9日就通知荆某解除承包经营，荆某是2019年8月10日以微信的方式发给西山医院解除合同异议书，荆某在2020年1月8日的庭审中也证实了这一事实。也就是说荆某在2018年8月13日是知道解除合同这一事实的，荆某在2020年1月8日的庭审中也是这样陈述的“因为我要走了，把款项结算清楚，包括原告（指张省林）在内的50多家公司及个人，”由此可见，荆某在2019年8月9日解除承包经营权之后恶意给西山医院制造了一大批债务是确定无疑的。现在这一大批所谓的债务己经陆续起诉了西山医院。西山医院已将荆某和张省林的违法犯罪虚假诈骗行为举报到了公安机关，公安机关告知荆某和张省林违法犯罪构成诈骗罪。在一审中张省林陈述该工程是由张省林个人施工，但是荆某在2020年1月8日的庭审中确讲张省林是有公司应该是二级或是一级资质，张省林的结算款是按照定额计算的，但是张省林根本未向法庭提供其任何资质，西山医院请求法庭责成张省林提供资质的证据，而一审却对本案的这一重要事实及证据不予理睬，显然是在偏袒张省林。然而在2020年1月8日法庭调查时已经证实荆某的承包经营于2019年8月10日解除，西山医院已于2019年8月11日更换了公章这一事实，但是，一审仍然在判决中认定“且2019年8月13日荆某仍为实际经营者，其为原告出具结算资料并加盖一直沿用的印章，是代表被告作出的，其确认的结算明细及载明欠付的拨付款资料对原告主张的工程欠款事实具有证明力。”由此可见，一审法官作出这样的认定是违背《中华人民共和国法官法》第四十六条法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追宄刑事责任：（一）徇私舞弊、枉法裁判的。请二审给予纠正。3、在一审庭审中西山医院提供了一份在张省林提供的证明一览表中的第一项新建暖气沟工程是由蓬莱市登州东关建筑工程公司所做的（签字人是所尚华），并不是张省林施工的，网上显示该公司是一个集体所有制企业，其法人叫依思的人，而张省林对这一事实无以对答，其代理人说庭后七日内书面回复，然而，一审再未进行质证的情况下就对这一重要事实作出枉法认定：“对于施工资料中施工单位处出现‘所尚华’的名字，原告解释为其技术人员，其解释符合常理，结合施工合同的证据，原告为合同施工方的事实应予认定”。一审能草率的做出这样的认定简直就是视法律为儿戏，毋庸置疑一审法官具有徇私舞弊、枉法裁判的重大嫌疑，西山医院希望请二审查明事实撤销一审判决。4、荆某2019年8月13日加盖已经于2019年8月登报作废的公章的结算一览表的数额1744447.24元一共12项，然而第二次开庭时张省林仅提供了第七项院内及楼内改建工程结算金额是111920.11元的材料，在法庭质证时张省林提供了三张工程造价表的数字确实83155.4元,仅这一项就差了28764.70元。据此，足以证实张省林为何提供不出经济签证单及施工日志了，对此，西山医院要求对施工工程进行鉴定张省林不同意，一审法官竟然支持张省林虚假的12项工程的数额。尤其是让西山医院不能理解的是，一审竟然在判决书第五页下数第八行原告解释称该项补充证据共四页，第一页经济签证单中所列施工内容有伙房后夹道改造排污管、化验室屋面浇筑空调座、化验室地面下管，该部分工程造价应为28764.71元，然而工程造价表第十项‘餐厅、化验室地暖’中的数额却是50012.25元；而工程造价表第一项新建暖气沟的结算金额137228.50元；第二项新建化验室结算金额为744571.79元；第三项新建伙房工程造价表结算金额为262891.40元。从这些重复计算的数字中足以认定“西山医院改建及增加工程结算一览表”是荆某与张省林共同伪造损害西山医院利益的虚假诈骗诉讼，请求二审法院委托有关部门对张省林所提交的全部工程作出公正的司法鉴定。综上所述，足以认定张省林提供的所谓证据全部都是由荆某与张省林恶意串通的。故西山医院请求二审依法追究其二人的虚假诈骗诉讼的犯罪行为。四、一审判决适用法律错误。1、由于一审判决主体不适格、程序违法、证据不足、认定事实不清导致适用法律错误，判决书第六页“本院认为，原、被告之间成立建设工程施工合同关系，原告完成施工，被告已使用该工程，……被告应支付欠付的工程款309447.24元，对于被告提出的原告无施工资质，合同无效的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原告无施工资质，并不影响按上述规定主张工程款。”请二审法院查明一审庭审质证时张省林主张的1744447.24元工程款是按照定额计算的，然而，一审明知并且亦认定张省林是无资质，其工程款的计算依据就是错误的这一重要事实。2、张省林主张的工程根本就未经过验收，一审认定的验收就是张省林与荆某双方恶意串通的2019年8月13日加盖已经于2019年8月登报作废的公章的结算一览表的数额1744447.24元，由此可见，一审判决严重侵犯了西山医院的合法利益。3、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条是错误的，因为张省林提供的《西山医院改建及增加工程结算一览表》系伪造而成，属于非法证据。在两次庭审中张省林根本未提供出第二百七十九条规定的任何证据，即建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持西山医院的上诉请求。张省林辩称，一、张省林主体适格。张省林于2016年8月与西山医院达成建设工程施工合同，合同的相对方是张省林与西山医院，张省林提交的证据资料中均加盖西山医院的公章，并有负责人的签字确认，根据合同相对性原则，张省林起诉西山医院主体适格。西山医院提出的关于承包经营事实，系西山医院与实际经营人之间的权利义务关系，该约定并不当然对张省林具有法律约束力，西山医院的主张不成立。二、西山医院没有证据证实张省林与荆某存在恶意串通的事实与证据，西山医院的主张不成立。在一审庭审过程中，西山医院明确承认其于2019年9月1日收回医院经营权的事实，并经一审判决书予以认定，由此，西山医院的主张没有事实依据。三、西山医院一审提出的司法鉴定请求不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。由此，一审法院不予准许西山医院的鉴定申请有充分的法律依据。四、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。在一审庭审过程中，张省林提交了西山医院盖章、签字确认的工程结算一览表，其中明确载明张省林具体的施工项目及结算工程款数额，上述施工项目都是在张省林向西山医院提交相关施工签证后，西山医院自行委托进行审计得出的结算结果，是由西山医院出具给张省林的，西山医院提出的上诉理由没有相关证据予以支持，其请求不成立。张省林向一审法院起诉请求：1、依法判令西山医院立即给付工程款309447.24元。2、由西山医院承担诉讼费用。一审诉讼中，张省林、西山医院围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。张省林提供证据1张省林与西山医院签订的施工合同一份，证明双方的建设施工合同关系及权利义务。张省林称2016年8月西山医院因有部分设施需要进行改造、修建找到张省林，双方协商确定了由张省林为西山医院进行施工，工程自2016年9月2日开始至2017年10月2日竣工结束，2017年12月张省林向西山医院交付工程，西山医院使用至今。2018年12月26日为了证明张省林为西山医院施工的客观事实，双方补签了书面的施工合同。张省林提供证据2西山医院改建及增加工程结算一览表及西山医院工程款拨付申请表一份，证明张省林为西山医院施工工程的明细、工程款总额及已经支付的部分工程款、尚欠工程款数额。张省林称2019年1月，张省林将工程结算书交付给西山医院的财务科科长孙雪琴，后在2019年8月13日，西山医院为张省林出具了西山医院改建及增加工程结算一览表及拨付申请表，该材料加盖西山医院公章，并由荆某签字，西山医院改建及增加工程结算一览表记载：1.新建暖气沟，结算金额137228.50元；2.新建化验收室，结算金额744571.79元；3.新建伙房，结算金额262891.40元；4.新建中药房，结算金额55459.64元；5.新建废料放置室，结算金额20031.78元；6.新建零星工程，结算金额84231.68元；7.院内及楼内改建工程，结算金额111920.11元；8.电气改造，结算金额69362.01元；9.装饰装修，结算金额146584.12元；10.餐厅、化验室地暖，结算金额50012.50元；11.给排水改建，结算金额17998.66元；12.压力罐及给水改造工程，结算金额44155.05元，合计1744447.24元。西山医院工程款拨付申请表记载，施工单位：张省林，2017年至2018年1月维修、改建工程应付工程款1744447.24元；应扣款项1.2017至2018已付工程款89万元，2.2017年水泥500吨×290元＝14.5万元，3.2019年2月已付工程款40万元，合计1435000元；实际应支付工程款309447.24元。张省林提供证据3税务发票三张，证明张省林向西山医院提交了工程款发票。张省林称发票的总额是1599000元，2017年西山医院给张省林500吨水泥抵顶工程款145000元，不需要开发票。西山医院质证称张省林提供的合同系伪造，对于西山医院改建及增加工程结算一览表、拨付申请表、发票均不予认可，西山医院称于2019年8月11日就更换新的公章，假如欠款真实存在，因系荆某在承包经营医院期间发生的，应该由荆某个人承担。对于涉案工程具体的工程量及结算金额，西山医院针对西山医院改建及增加工程结算一览表，提出新建中药房、新建零星工程、院内及楼内改建工程，根本不存在，其他项目结算也过高。西山医院提出应责成张省林提供工程鉴定资料，并申请重新对工程进行鉴定。西山医院提供许龙毓与荆某租赁合同及解除合同通知书一份，证明涉案工程发生在荆某经营期间。西山医院称，按合同约定荆某经营期间产生的债务由荆某负责，许龙毓于2019年8月9日给荆某下达了解除合同通知书，8月11日更换了公章，9月1日许龙毓收回医院经营权。张省林质证认为，西山医院系与张省林订立施工合同的相对方，西山医院提供的证据并不能免除其工程款给付义务，且也不能证明2019年8月11日更换公章，而且2019年9月1日前荆某仍实际管理西山医院，涉案工程结算及欠付款的证据有荆某签字确认；竣工资料已提交给西山医院，工程已结算清楚，不同意重新鉴定，并针对西山医院工程量异议补充提交新建中药房的图纸说明及照片、新建零星工程的经济签证、院内及楼内改建工程的经济签证及工程造价表。张省林提供证人荆某出庭作证，荆某对于张省林提供的施工合同、西山医院改建及增加工程结算一览表、拨付申请表的真实性当庭确认，并称张省林已将工程施工完毕，医院都在使用，张省林结算资料已交付给西山医院，因医院资金紧张，工程款项并未向张省林付清，当时考虑将离开医院，故在2019年8月13日将欠付款项结算清楚，所盖的印章一直在使用，并不清楚西山医院所称在2019年8月11日更换印章的事情，称其于2019年8月31日将医院的经营权归还给了许龙毓。西山医院认为张省林与荆某有恶意串通嫌疑，张省林无施工资质，合同无效。对于张省林新建中药房、新建零星工程、院内及楼内改建工程的补充证据的真实性不予认可，称资料中施工单位处签字的是“所尚华”，并非“张省林”，西山医院补充提交西山医院新建暖气沟图纸，指出其中“施工单位：所尚华”加盖蓬莱市登州街道东关建筑工程公司项目部的印章。张省林解释“所尚华”为张省林技术人员，暖气沟图纸系施工结束后张省林向西山医院出具的，加盖印章的项目部并无经营资质，实际上是张省林个人经营。另外西山医院提出“院内及楼内改建工程”张省林结算金额111920.11元，而张省林补充证据中工程造价表合计83155.4元，从而可以说明张省林提供的结算数额虚假。张省林解释称该项补充证据共四页，第一页经济签证中所列施工内容有伙房后夹道改造排污管、化验室屋面浇筑空调座、化验室地面下管，该部分工程造价应为28764.71元，而后三页工程造价表共计83155.4元，其施工内容并不包括第一页经济签证中的施工内容，四页合计工程结算金额为111920.11元。对于上述张省林与西山医院争议的证据及事实，一审法院认定，张省林提供的证据中施工合同加盖西山医院印章，并有当时西山医院实际经营者荆某的签字，该证据应予认定，可以证明张省林与西山医院之间存在建设工程施工合同关系，对于施工资料中施工单位处出现“所尚华”名字，张省林解释为其技术人员，其解释符合常理，结合施工合同和荆某的证言，张省林为合同施工方的事实应予认定。关于2019年8月13日西山医院改建及增加工程结算一览表、拨付申请表的证据，证人荆某亦出庭予以确认，认可张省林与西山医院工程量结算及欠付款的事实，涉案工程的施工发生于荆某实际经营西山医院期间，且2019年8月13日荆某仍为实际经营者，其为张省林出具结算资料并加盖一直沿用的印章，是代表西山医院作出的，其确认的结算明细及载明欠付款的拨付款资料对于张省林主张的工程欠款事实具有证明力，西山医院并未提供确实证据推翻张省林提供的证据，其要求张省林重新提供资料，并重新鉴定工程造价，不予支持。一审法院认为，张省林与西山医院之间成立建设工程施工合同关系，张省林已完成施工，西山医院已使用该工程，并于2019年8月13日由当时西山医院的实际经营者荆某完成工程款结算，应视为对双方债权债务数额的清结，西山医院应支付欠付的工程款309447.24元。对于西山医院提出的张省林无施工资质，合同无效的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，张省林无施工资质，并不影响按上述规定主张工程款。综上，张省林的诉讼请求，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条规定，一审法院判决：西山医院支付张省林工程款309447.24元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费2070元，由西山医院负担。案件受理费5942元，由西山医院负担。二审中，西山医院提交两份证据，证据1、2019年8月12日西山医院在《经济导报》发布的公章作废声明，以证明西山医院2019年8月12日之前使用的公章已经作废，荆某于2019年8月12日以后对外签订的任何法律文书、所盖的文书均属无效；证据2、西山医院委托山东华彬会计师事务所有限公司对涉案工程进行的审计报告，以证明涉案工程总造价应为1087347.37元，与张省林与荆某所签合同的工程总价170万余元相差甚远。张省林对此质证称，1、对证据1的真实性没有异议，首先该证据在一审庭审前就已经客观存在，一审时西山医院并未提交该证据，该证据不能作为新证据使用。其次、根据一审法院查明的事实，西山医院法定代表人许龙毓是在2019年9月1日与荆某办理的医院经营交接手续，说明在2019年9月1日前，荆某持有院方的公章、财务章，不存在登报丢失的事实，荆某在此期间使用的公章是基于与许龙毓的协议合法持有，其加盖的法律文书均有法律上的证明效力。2、对证据2的真实性没有异议，该工程价值编制报告依据的实际施工量是由西山医院单方提供的，并未得到张省林的认可，因此该编制报告不具有程序和结果的合法性，不能作为认定案件事实的依据。西山医院对张省林主张其为西山医院进行了12项工程的施工没有异议，表示西山医院于2019年8月31日收回了登报作废的公章和财务章。西山医院与张省林均认可张省林已收到的工程款均是从西山医院银行账户支付，张省林已向西山医院开具了总金额为1599000元的发票。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案庭审中，西山医院与张省林对张省林为西山医院进行了12项工程的施工、张省林已收到的工程款均是自西山医院银行账户给付、张省林已向西山医院开具了总金额为1599000元发票的事实没有异议，本院予以确认。通过以上事实可以确定，张省林为西山医院的工程施工是真实存在的，西山医院虽主张张省林与荆某恶意串通、虚假诉讼，损害西山医院的合法利益，并以此为由要求对张省林施工的工程量进行鉴定，但并未提供充分证据予以佐证，故西山医院的上述诉请，没有事实依据，本院依法不予支持。西山医院由荆某整体租赁后，荆某仍以西山医院的名义对外从事经营行为，许龙毓与荆某在租赁合同中的约定，仅对该二人有效。张省林并非租赁合同的当事人，且西山医院也不能提供证据证明张省林对许龙毓与荆某的约定是确知的，故张省林不受该租赁合同的约束，西山医院以荆某应对承包租赁期内的债权债务承担全部责任为由，认为张省林应向荆某主张权利，西山医院在本案中诉讼主体不适格的主张，于法无据，本院不予采纳。许龙毓与荆某就西山医院之间的承包租赁纠纷，双方可另案解决。综上所述，西山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5942元，由上诉人蓬莱西山中西医结合医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年九月三日书记员  张 筱