云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）云01民终2564号上诉人（原审原告）云南航辰经营开发有限公司。法定代表人陈福敏。住所地：昆明长水国际机场东方。委托诉讼代理人崔姮，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）张旭，男，汉族，1974年8月19日生，现住昆明市五华区。委托诉讼代理人尹雪晖，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）刘坚敏，男，汉族，1968年10月5日生，现住昆明市五华区。被上诉人（原审被告）云南航空国际旅行社。法定代表人胥刚。住所地：昆明市。委托诉讼代理人杨进，男，汉族，1964年9月14日生，现住昆明市五华区，系云南航空国际旅行社员工，特别授权代理。上诉人（原审原告）云南航辰经营开发有限公司（下称航辰公司）与被告张旭、刘坚敏、云南航空国际旅行社（下称航空国旅）第三人撤销之诉一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第8023号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，公开开庭审理，上诉人航辰公司的委托诉讼代理人崔姮、被上诉人张旭及委托诉讼代理人尹雪晖、被上诉人航空国旅的委托诉讼代理人杨进到庭参加诉讼。被上诉人刘坚敏经公告送达未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人航辰公司的上诉请求为：1、根据本案事实撤销一审法院作出的不当判决；2、依法撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第1914号、1915号、1916号《民事调解书》的全部内容；3、一、二审诉讼费用判由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，将被上诉人的举证责任强行分配给上诉人，应当依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二十三条之规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人订立借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”即如果出借人能够证明其借给个人的款项被用于企业生产经营，才可以请求由企业与个人共同承担责任，该举证责任应当由出借人承担，而非强加给企业。本案从始至终被上诉人张旭都没有提供任何证明其借给被上诉人刘坚敏个人的款项用于了被上诉人航空国旅的生产经营，仅仅是被上诉人刘坚敏口头告知说用于公司经营，但航空国旅也向法庭陈述了该款项并未进入公司。因此，一审法院认定由被上诉人航空国旅共同承担责任符合法律规定是错误的，应当依法予以纠正。二、被上诉人刘坚敏滥用公司法定代表人的权利，以航空国旅的公司资产对其个人债务进行了连带责任担保的行为既违反法律规定，也违反公司章程规定，应当认定无效，一审判决存在错误，应当依法予以纠正。1、航空国旅是集体所有制企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十八条规定，企业经营者管理的重大问题，应当由集体企业的职工（代表）大会决定，而在昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第1914、1915、1916号《民事调解书》中，没有任何证据显示航空国旅的职工（代表）大会同意了航空国旅以其公司资产对刘坚敏个人债务承担连带责任担保。2、根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六十五条规定：“集体所有制的各类公司的管理，按照国家有关公司的法律、法规执行。”因此，参照《中华人民共和国公司法》第十六条之规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”而事实上，上诉人云南航辰是被上诉人航空国旅100%出资的唯一法人股东，公司法定代表人刘坚敏以公司资产对其个人债务进行连带责任担保的这一存在重大利益冲突的行为既没有及时告知上诉人，也没有经过航空国旅的股东会议决议同意或者授权，该担保行为违反法律规定，应当认定为无效。3、航空国旅的《章程》第十三条规定：“旅行社由总经理、副总经理、财务经理和部门经理组成管委会。旅行社的重大经营决策和人事变更需由管委会讨论通过，并报上级公司备案。”而根据《云南航空国际旅行社章程修正案》规定，航空国旅的上级主管部门为云南航辰经营开发有限公司。而事实上，没有证据证明云南航空管委会同意公司对刘坚敏三笔个人债务承担连带责任担保，作为上级主管部门的上诉人云南航辰也没有收到相关备案材料。因此，该担保行为违反公司章程规定，应当认定无效。三、被上诉人张旭不属于善意第三人，其作为被上诉人航空国旅原律师助理，应当知道被上诉人刘坚敏的行为是超越其权限的，因此被上诉人刘坚敏的代表行为无效，一审法院认定事实有误。《中华人民共和国合同法》第五十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条之规定目的是为了保护善意第三人，而本案中被上诉人张旭既明知航空国旅系集体所有制，也明知其借款时航空国旅的实际经营状况，且作为公司律师助理其应当知道根据相关法律规定和公司章程规定，公司对外担保系重大经营决策，应当由公司职工（代表）大会相关决议予以通过方可进行。上诉人行为，从张旭的行为既身份可以推定其在借款项时为恶意，其明知刘坚敏的行为是超越其权限的，一审法院认定事实有误，应当依法纠正。四、本案所涉借款950万其中现金418.4万元，在上诉人对资金来源、出借人实际经济能力、款项交付等提出明显存在不合理情况且有224万资金缺口的情形下，一审法院仍然不加考量的全额予以认可，有悖其公正立场，也客观造成了集体资产的流失。保证合同是借款合同的从合同，主合同无效从合同无效，而根据相关法律规定，在借贷案件中仅仅有借条是不足以认定出借人实际履行了出街义务的（即借款合同未生效）。418.4万元的现金支付是明显不符合常理和认知的，纵使被上诉人张旭辩称其找朋友借款不足，但这一说法在本案在质证阶段已经由上诉人明确提出至少存在224万元的资金缺口，而被上诉人张旭对此既无法解释资金来源、也没有实际取款记录和交付证明。但一审法院却对上诉人提出的合理疑点视而不见，造成事实认定错误，应当依法予以纠正。被上诉人张旭答辩称：上诉人所提起的案由是第三人撤销之诉，根据相关规定，第三人在已经发生效力的判决书提起起诉损害之日起6个月内向生效的法院提出诉讼，不能归咎其本人未参加诉讼事由，调解书内容错误损害其民事权益，根据法律规定，1、上诉人上诉状中的关于举证责任的问题，法律是明确的，一审原告举证证明自己不是归咎其不能参与的事由，发生法律效力的文书内容有错误，由原告来证明，上诉状中第一点，款项是否用于企业生产经营，法律支持，你应该举证证明没有用于企业生产，不能是被告证明不是用于企业生产；2、上诉人关于滥用法定代表人的权利，没有相应的证据证实是刘坚敏滥用法定代表人的权利，公司章程和旅行社的机构规定，重大事由和变更由管委会决定，不是按照上诉人说的16条的规定，关于公司法的相关规定是曲解了法律，公司法16条1、2款是属于公司管理性规定，不是强制规范；3、关于第三点，没有证据证明张旭不属于善意第三人，否定的证据应该是上诉人来举证证实，一审没有相关证据证实；4、关于借款的真实性和合法性问题，一审中陈述，已经调取了三份调解书，提供双方质证，按照法律程序重新审理一遍，资金的情况是真实合法有效的，上诉人提出存在资金缺口，或者质疑，应当提出相应证据证实，综述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人航空国旅答辩称：1、借钱多少我公司不知道；2、借的钱没有进入到公司账户内；3、张旭是航空国旅的律师助理，张旭是东陆律师事务所的，东陆律师事务所是航空国旅的法律顾问单位；4、国旅的公章张旭来领过，有签字；5、观光旅行社帮张旭买过养老保险；6、国旅经营不行了还借大量资金与常理不合；7、五华法院有一个案件是滇西北公司诉航空国旅，该诉讼张旭代理，国旅是没有钱的，国旅有房子是查封状态，张旭是清楚的。一审法院认定事实：原告系被告云南航空国旅的全额出资人。被告张旭、被告刘坚敏、被告云南航空国旅于2014年1月8日签订《借款展期协议》，约定：刘坚敏向张旭借款共计950万元（分别为2013年3月8日借款320万元、2013年8月26日借款350万元、2013年9月23日借款280万元），并由云南航空国旅（简称航旅）承担保证责任，介于该借款主要用于航旅经营资金所需，目前刘坚敏及航旅暂无偿还资金，三方达成协议，约定该三份借款合同借期统一延长至2015年1月31日，届时由借款人刘坚敏一次性向出借人张旭偿还本金，并按合同约定支付利息；云南航空国旅就展期后的三份借款合同，愿意继续作为保证人向出借人承担无限连带保证责任，并承诺抛弃先诉抗辩权；在展期内出借人张旭不得向法院及仲裁机构提出诉讼或仲裁申请。因刘坚敏、云南航空国旅拒不归还借款本金及利息，张旭于2015年3月23日，以民间借贷为案由，将刘坚敏及航空国旅诉至西山区人民法院。在（2015）西法民初字第1914、1915、1916号三件案件中，张旭、刘坚敏、航空国旅一致陈述：刘坚敏因旅行社资金周转需要，自2012年5月21日起至2013年3月7日期间陆续向张旭借款320万元（其中现金42.7万元、转账277.3万元），自2013年3月21日起至2013年8月26日期间合计借款350万元（其中现金119.7万元、转账230.3万元），自2013年9月5日起至2013年9月29日期间合计借款合计280万元（现金256元、转账24万元）；三笔借款均由张旭、刘坚敏、云南航空国旅三方于2013年3月8日、2013年8月26日、2013年9月23日签订《借款合同》，借款用途均为拓展旅游、包机业务及经营活动。本院于2015年4月23日作出（2015）西法民初字第1914号、1915号、1916号《民事调解书》，分别确认张旭、刘坚敏、云南航空国旅达成如下调解协议：刘坚敏向张旭偿还借款本金人民币350万元，并支付该款自2014年7月16日起至2015年2月15日止的借款利息人民币49万元；刘坚敏向张旭偿还借款本金人民币320万元，并支付该款自2014年2月16日起至2015年2月15日止的借款利息人民币76.8万元；刘坚敏向张旭偿还借款本金人民币280万元，并支付该款自2014年3月16日起至2015年2月15日止的借款利息人民币61.6万元。另，原告于2015年9月7日得知被告张旭、刘坚敏、云南航空国旅在本院主持下达成调解，并由我院作出（2015）西法民初字第1914号、1915号、1916号《民事调解书》。一审法院认为：据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法提起诉讼。”据《中华人民共和国城镇集体企业所有制条例》第六条之规定：“集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。”原告作为被告的全资唯一法人股东，当云南航空国旅以其全部财产独立承担还款责任时，原告认为被告张旭、被告刘坚敏、被告云南航空国旅间的借贷、担保关系与其有利害关系，即其有独立请求权，故本院确认原告的诉权。结合本案案情，原告申请撤销三案《民事调解书》中所确认的借款事实、担保关系及借款交付情况，除有部分现金借条及银行转账流水为证外，均由云南航空国旅及其法定代表人刘坚敏在三案的调解笔录中予以确认。原告及被告航空国旅现虽称对借款不知情、借款未备案且未用于公司经营，但并未提交任何证据予以证明，故本院不能确认三案所涉的借款关系违反法律规定。同时，据《中华人民共和国合同法》第二十三条之规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人订立借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，故刘坚敏向张旭所借款项虽由刘坚敏收取现金或打入刘坚敏的个人账户，但由云南航空国旅共同担责符合法律规定。原告及被告云南航空国旅虽称据云南航空国旅《章程》规定，旅行社的重大经营决策和人事变更需由管委会讨论通过，并报上级公司备案。但据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，原告并未提供证据证明被告张旭对于被告刘坚敏超越权限的行为系知道或应当知道，且被告张旭作为债权人，没有对被告云南航空国旅《章程》进行审查的义务，也无法掌控刘坚敏是否向原告备案，故不能推定其在出借款项时为恶意。云南航空国旅应当承担法定代表人越权行为所产生的法律责任，担责后再向法定代表人刘坚敏追偿。被告张旭、被告刘坚敏以旅行社资金周转为名的借款关系及被告云南航空国旅的担保人关系自2012年形成，原告直至2015年9月7日才得知，未能参加诉讼。但原告作为云南航空国旅的唯一全资法人股东及其主管部门，对被告云南航空国旅及其法定代表人的行为是有审查义务的，且原告并未提供任何证据证明该不知情系由被告刘坚敏或被告云南航空国旅故意隐瞒造成。原告虽未能参加诉讼，但非因不可规责于原告的事由导致。原告虽具有诉讼的适格主体，但并未证明（2015）西法民初字第1914号、1915号、1916号《民事调解书》存在部分或全部错误，亦未证明其因不可归责于本人的事由未参加诉讼，故对于原告要求撤销（2015）西法民初字第1914号、1915号、1916号《民事调解书》的诉讼请求，本院不予支持。另被告刘坚敏经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院将依法作出缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《中华人民共和国城镇集体企业所有制条例》第六条、《中华人民共和国合同法》第二十三条、第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告云南航辰经营开发有限公司的全部诉讼请求。本案经二审审理确认的案件事实及证据与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人一审诉请认为本案是刘坚敏滥用公司法定代表人的权利，以航空国旅的资产对其个人债务进行了连带责任担保，其合法权益遭受巨大损失提起的第三人撤销之诉。对于提起第三人撤销之诉的原告主体资格，仅限于民事诉讼法第五十六条第1、2款规定的第三人。航空国旅是集体所有制企业，依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。涉案三份调解书涉及的是航空国旅与张旭的债权债务关系，航辰公司对该债权债务无独立请求权，与该债权债务也没有法律上的利害关系，航辰公司不是本案的第三人。一审判决认定航辰公司是有独立请求权的第三人不当，予以纠正。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销昆明市西山区人民法院(2015)西法民初字第8023号民事判决；二、驳回上诉人云南航辰经营开发有限公司的起诉。一、二审案件受理费200元予以退还上诉人云南航辰经营开发有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长 张昆华审 判 员 刘 静审 判 员 唐 勇二〇一七年十一月六日书记员代 媛 媛