广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2038号上诉人（原审被告）：清远市中业投资有限公司，住所地：清远市清城区。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：郑婷婷，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁中好，男，1973年11月22日出生，汉族，住佛山市。委托诉讼代理人：江海华，广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兵兵，男，1995年12月21日出生，汉族，住四川省旺苍县***********。被上诉人（原审被告）：陈如俊，男，1970年9月18日出生，汉族，住四川省旺苍县***********。委托诉讼代理人：陈子雅，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁苑冰，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东永方建筑工程有限公司，住所地：广东省清远市清城区********************。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：曾瑞玲，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱锡强，男，1969年1月9日出生，汉族，住清远市清城区*************。委托诉讼代理人：叶俊伟，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼景宏，广东明典律师事务所实习律师。上诉人清远市中业投资有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人丁中好、陈兵兵、陈如俊、广东永方建筑工程有限公司（以下简称永方公司）、朱锡强建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无需对判决第一项确定的债务承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）根据合同相对性原则，上诉人不是适格的被告，不应承担相应责任。本案中，丁中好主张工程款的依据是涉案的《建设工程专业分包合同》及《承诺书》，但上诉人既没有在《建设工程专业分包合同》上签章，也没有在《承诺书》中作出承诺。上诉人并非涉案分包合同的相对方，根据合同的相对性，分包合同对上诉人无约束力，上诉人作为发包人与丁中好并不存在直接的法律关系，上诉人亦非承诺书的作出方，该承诺应由承诺作出方自行兑现。且根据现行法律法规以及司法解释的规定，在一定条件成就的情况下，上诉人才在欠付工程款范围内对涉案工程承担责任，但目前丁中好无证据证明上诉人存在拖欠工程款的情形。因此，上诉人对涉案工程款无需承担相应责任。（二）一审判决上诉人对涉案工程款及利息承担连带责任，无事实和法律依据。一审法院将《建筑工程专业分包合同》和《合作开发协议》混为一谈，属认定事实错误，该两份合同之间的主体不同，丁中好主张权利的是2016年3月7日与陈兵兵签订的《建筑工程专业分包合同》。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条的规定，上诉人与陈兵兵仅就“好连年”项目基坑支护工程进行了承包约定，但陈兵兵并没有将“好连年”的基坑支护工程全部做完，原因就在于陈兵兵没有按时支付实际工人工程款，后由上诉人自行委托他人完善了其他工程，上诉人于2017年1月12日与陈如俊、朱锡强签订了《合作开发协议》。一审法院认定陈兵兵与陈如俊是合作关系，但这个合作关系只是陈兵兵与陈如俊的内部关系，仅对于基坑支护工程，与《合作开发协议》无关。如果陈如俊与陈兵兵是合作关系，根据上诉人提供的证据可以证实上诉人通过永方公司代陈如俊还款等方式支付了98373648元给陈如俊，该款项已包括了基坑支护的工程款在内，已超过合同约定的工程款，上诉人不存在拖欠工程款的情况。涉案好年连商住小区项目的工程款虽未最终结算，但从合同约定以及上诉人实际支付情况，上诉人并不存在拖欠陈兵兵、陈如俊工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在不确定上诉人是否欠付工程款的情况下，不能直接判决上诉人对涉案工程款承担连带责任。另外，上诉人庭前提交了一份中止审理申请书，上诉人与陈如俊、朱锡强等人就涉案工程签订的《合作开发协议》的结算问题另案审理中，本案审理依据应当以另案（2020）粤1802民初823号审理结果为依据，故上诉人提出中止本案审理。丁中好答辩称：（一）根据陈如俊在2017年1月12日与中业公司签订的《合作开发协议》的约定，中业公司在合作期间授权陈如俊对公司进行管理，陈如俊成为公司的实际控制人，陈如俊委派其侄子陈兵兵与丁中好签署了施工合同，对该分包项目办理结算，实际上也是陈如俊行使作为中业公司所引入的投资方（合作方）、实际控制人等身份在该公司业务经营范围内的经过协议授权事项的具体体现，故相应的施工合同对中业公司具有约束力，中业公司应当承担付款的责任。（二）从陈如俊与中业公司约定的建筑面积及造价来讲，陈如俊负责的建筑面积有113166.58平方米，合同金额超过28900万元，而按照中业公司的主张，仅支付9837万元给陈如俊，远不足合同金额，故中业公司认为已经向陈如俊付清工程款的理由不成立。（三）根据中业公司在2019年9月3日向业主公告的内容可确定，该项目在监管账户内预留的存款依然达到销售额的40%以上，即大部分的款项依然在监管账户里，而《合作开发协议》第七条列明的利润分配必须在全部支付完开发项目的建筑工程款及项目支出后才进行，也说明中业公司认为其付清有关建筑工程款的理由不成立。（四）上诉人申请中止审理无依据。综上，中业公司的上诉请求不能成立，请法院驳回其上诉，维持原判。陈如俊口头答辩称：上诉人没有付清工程款，也没有对双方的工程清偿债务，上诉人应该承担清偿责任。上诉人还欠陈如俊的款项，至于本案是否中止审理由法院决定。永方公司口头答辩称：上诉人的上诉请求跟永方公司没有任何关系，永方公司坚持一审的意见，认为永方公司不需要承担任何责任。朱锡强口头答辩称：对上诉人的上诉请求不发表意见，一审法院对朱锡强作出的判决，查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈兵兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面答辩意见。丁中好向一审法院起诉请求：1、陈兵兵、陈如俊向丁中好支付工程款280万及按银行同期贷款利率支付欠款利息（以基数427万从2016年12月31日起计至2017年2月28日，以基数519万元从2017年3月1日起计至2018年5月10日，2018年5月11日起以基数380万元计至2019年2月2日，从2019年2月3日起以280万元起至付清之日）；2、陈兵兵、陈如俊向丁中好补偿一套价值97万元的房产；3、永方公司、中业公司对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、陈兵兵、陈如俊、永方公司、中业公司承担本案的诉讼费用。庭审中，丁中好变更诉讼请求为：1、陈兵兵、陈如俊、中业公司、朱锡强向丁中好支付工程款280万及按银行同期贷款利率支付欠款利息（以基数427万从2016年12月31日起计至2017年2月28日，以基数519万元从2017年3月1日起计至2018年5月10日，2018年5月11日起以基数380万元计至2019年2月2日，从2019年2月3日起以280万元起至付清之日）；2、陈兵兵、陈如俊、中业公司、朱锡强向丁中好补偿房屋折价款863596.41元；3、永方公司对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、陈兵兵、陈如俊、永方公司、中业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月7日，丁中好（乙方、分包方）与陈兵兵（甲方、发包方）签订《建筑工程专业分包合同》，主要约定了工程名称为好连年商住小区，承包（工作）范围：1、具体工作包括施工原材料、机械设备、人工、进出场、辅助放样及施工原始材料（不含竣工材料）；2、包文明施工、安全生产、工程质量、工程进度、检测合格。工作内容不包括现场出入口车辆清洗费、场地平整处理费、水电费、钢筋、混凝土等主材送检试验费、检测费、施工现场降排水费及任何税金）等。工程价款为总包干价610万元，工程款支付方式：1、基坑施工承包范围完成后、甲方支付乙方工程量总价款的70%，工程至主体第五层甲方支付乙方完成工程量总价款的90%，主体封顶后甲方支付乙方工程款总价款100%。丁中好主张，其与陈兵兵签订上述《建筑工程专业分包合同》，约定陈兵兵将好年连商住小区项目的基坑工程分包给丁中好建设，其于2016年3月15日进场施工，于2016年12月31日完工。2017年10月13日，陈如俊向丁中好出具《承诺书》，载明：“本人将好年连项目基坑支护承包给丁中好施工队施工，现有余款未支付，本人承诺余款分三次付清：1、2017年11月30日支付200万元；2、2017年12月31日支付200万元；3、余款在2018年2月15日前一次性支付完成；4、材料超期占用，一次性补贴10层以上100-105平方米住房一套，限好年连6#楼”。丁中好主张，陈兵兵和陈如俊的付款情况如下：2017年2月28日通过陈如俊的账户转账了30万元，2018年2月13日通过陈如俊的账户转账了100万元，2018年5月10日通过他人的账户转账了100万元，2019年2月（春节前后）支付了100万元，剩余工程款280万元尚未支付。庭审中，陈如俊对未付工程款280万元予以确认。关于丁中好主张的利息起算日期，丁中好提供了案外人清远市华泰建筑工程有限公司出具的《证明》，载明：“我公司也是中业公司好年连商住小区（一期）的基础建设（分包）方，经查记录，好年连商住小区基坑工程完工时间是2016年年底（12月31日），主体第五层完成时间是2017年3月初（3月1日），建筑主体完成时间是2017年5月中（5月10日）”。丁中好表示，符合《承诺书》中“10层以上100-105平方米住房一套，限好年x楼”条件的房屋对应“好年连商住小区”xxxx房，并提供了中业公司向清远市******提交的《商品房预售明细表》，拟证明该房屋价值863596.41元，庭审中，陈如俊对补偿该房屋的前述价值无异议。另查明：根据好年连商住小区项目的《建筑工程施工许可证》的内容显示，中业公司是好年连商住小区项目的建设单位，永方公司是总承包方。中业公司表示，永方公司为被挂靠单位，中业公司借用永方公司的资质办理好年连商住小区项目的报建等手续，永方公司对此予以确认。2017年1月12日，中业公司作为甲方与陈如俊、朱锡强作为乙方签订《合作开发协议》，主要约定：第一，双方合作的土地位于清远市清城区*******民委员会辖区内，甲方为项目用地的国有土地使用权人并已取得《建设用地规划许可证》，双方拟以该宗地块为开发资源，共同投资合作开发商住楼住宅小区，该项目暂定名称为好年连，合作项目前期投资总额约为4000万元人民币。第二，甲方以第一条所述用地国有土地使用权及相关审批手续作为双方投资合作的条件。乙方负责该土地项目的报建前所有用地手续，包括一切报建费用由乙方负责，但甲方必须无条件协助乙方办理相关手续，以及提供本项目全垫资方式组建施工队伍作为合作条件。在签订本合同后，甲方在2017年2月28日前出资2000元到项目公司基本账户上，该款必须专款专用，用于支付项目报建、规划等用途。甲方协助乙方办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及《商品房销售（预售）许可证》等，施工阶段项目所需支付的费用由乙方垫付。本合同履行过程中，甲方还须承担如下合同义务：1、在合作项目建设开发阶段，甲方应负责协调合作项目建设过程中的四邻关系，保证合作项目的正常开发。2、负责解决合作项目施工过程中的用水用电事宜，保证合作项目正常实施。3、协助乙方办理合作项目的设计、报建、建审、开工、销售等开发过程中所需的相关手续、资料。4、甲方负责承担本项目在签订合同前所产生的全部债务，但不包括前期拖欠的工程款。5、负责协调政府有关部门的关系，确保项目顺利完成开发建设。6、负责办理其他合作项目开发期间必须以甲方名义办理的相关事宜。第四，乙方承担完成本项目所需支付的全部建筑工程费用……第七，若甲方按上述第二条约定时间将2000万元出资到项目公司基本账户，则甲方双方按利润（即减除应付工程款、政府报建支出、税金及项目应付费用）各占33.33%分配（即甲方占33.33%、乙方陈如俊占33.33%、乙方朱锡强占33.33%）。如甲方不能按上述第二条约定时间将2000万元出资到项目公司基本账户，则甲方收取固定利润2700万元，前期投入4000万元，合共6700万元；如合作开发项目销售金额不足以支付上述利润及本金，则甲乙双方同意用开发项目所建房屋每平方米4000元、车位每个10万元计算进行抵偿上述款项，甲方在用上述房屋抵偿上述款项时。上述两条约定的利润分配必须在全部支付完开发项目建筑工程款以及项目支出后才进行分配。如在支付完毕开发项目全部建筑工程款及项目支出后，项目公司账号上款项超过500万元，则甲乙双方按3:7比例先行收取利润款。第八，乙方保证在2月20日前进场施工，乙方保证在建设部门出具施工许可证后24个月内完成开发项目竣工。乙方保证开发项目的计价标准是按竣工建筑面积不高于1700元/平方米（含地下室）的工程款包干完成整个项目施工（不包括园林绿化、市政配套、高低压电、煤气管道、通信、人防、电梯、二次装饰）。在施工过程中，若工程量无增减，工程款按上述总造价结算，若工程量发生增减，则工程款以上述总造价为基数增加或减少总造价为最终工程款结算总价。庭审中，中业公司抗辩认为：按照《合作开发协议》的约定，陈如俊和朱锡强以竣工建筑面积不高于1700元/平方米的工程款包干完成整个项目施工，根据报建的建筑面积113166.58平方米结算，总工程款应为192383186元，中业公司已支付了223792843.33元，不存在欠付陈如俊和朱锡强工程款的事实，故不需向丁中好承担责任。中业公司为证明上述主张，向一审法院提供了《收据》、《银行转账凭证》、《授权委托书》等，前述材料显示的付款内容有工程款、代付的工程材料款及工人工资等。另外，中业公司、陈如俊、朱锡强均确认好年连商住小区项目的工程款按《合作开发协议》第八条的约定计算，由中业公司向陈如俊、朱锡强支付，但三方未就工程款进行结算。一审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：陈兵兵、陈如俊、永方公司、中业公司及朱锡强应否对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，因丁中好未取得建筑施工的法定资质，故丁中好与陈兵兵签订的《建筑工程专业分包合同》违反上述法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。虽《建筑工程专业分包合同》无效，但丁中好主张其已于2016年12月31日完成了涉案工程，陈兵兵、陈如俊、永方公司、中业公司对此均无异议，丁中好有权参照《建筑工程专业分包合同》的约定主张工程款。关于陈如俊应否对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任的问题。首先，陈如俊向丁中好出具《承诺书》，确认将涉案工程分包给丁中好施工，并承诺分期支付工程款。参照《建筑工程专业分包合同》中关于工程价款为总包干价610万元的约定，现丁中好主张欠付工程款为280万元，陈如俊对此亦无异议，故陈如俊应向丁中好支付280万元工程款。关于利息，结合涉案工程款的付款情况及《承诺书》的约定，签订《承诺书》前已支付了30万元工程款，故利息的计算如下：利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以200万元为基数，从2017年11月30日起计算至2017年12月30日；以400万元为基数，从2017年12月31日起计算至2018年2月12日；以300万元为基数，从2018年2月13日起计算至2018年2月14日；以480万元为基数，从2018年2月15日起计算至2018年5月9日；以380万元为基数，从2018年5月10日起计算至2019年2月4日；以280万元为基数，从2019年2月5日（春节）起计算至款项付清之日止。其次，陈如俊承诺向丁中好补偿好年连商住小区项目10层以上100-105平方米房屋一套，现丁中好主张陈如俊支付符合该条件的房屋对应价款863596.41元，陈如俊对该价款亦无异议，故其应按约定向丁中好支付该款项。关于陈兵兵应否对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任的问题。陈兵兵为涉案《建筑工程专业分包合同》的相对方，其未到庭应诉，也未对丁中好主张欠付的280万元工程款提出异议，故应对280万元工程款及利息承担偿还责任。关于补偿的房屋价款863596.41元，并不属于涉案工程款，是陈如俊个人对丁中好的承诺，故陈兵兵不需向丁中好承担支付该房屋价款的责任。关于永方公司、朱锡强应否对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任的问题。永方公司及朱锡强并非涉案《建筑工程专业分包合同》的相对方，且《承诺书》只有陈如俊的签名，对永方公司、朱锡强不具有约束力，故丁中好要求永方公司、朱锡强对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中业公司应否对涉案工程款、利息及房屋补偿款863596.41元承担责任的问题。中业公司抗辩认为其不需要承担责任的理由为其不存在欠付陈如俊和朱锡强工程款的事实。对此，一审法院认为，中业公司是好年连商住小区项目的建设单位，庭审中，中业公司、陈如俊、朱锡强均确认三方未就好年连商住小区项目的工程款进行结算，中业公司提交的《收据》、《银行转账凭证》等无法证明其已向陈如俊、朱锡强付清了好年连商住小区项目的工程款或其实际欠付的工程款数额，故中业公司应对涉案280万元工程款承担连带责任。关于补偿的房屋价款863596.41元，因补偿房屋一套是陈如俊个人对丁中好的承诺，故中业公司不需向丁中好承担支付该房屋价款的责任。据此，一审法院于2020年2月24日作出如下判决：（一）陈兵兵、陈如俊于判决生效之日起10日内向丁中好支付工程款2800000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以2000000元为基数，从2017年11月30日起计算至2017年12月30日；以4000000元为基数，从2017年12月31日起计算至2018年2月12日；以3000000元为基数，从2018年2月13日起计算至2018年2月14日；以4800000元为基数，从2018年2月15日起计算至2018年5月9日；以3800000元为基数，从2018年5月10日起计算至2019年2月4日；以2800000元为基数，从2019年2月5日起计算至款项付清之日止）；（二）清远市中业投资有限公司对上述判决第一项确定的债务承担连带责任；（三）陈如俊于判决生效之日起10日内向丁中好支付款项863596.41元；（四）驳回丁中好的其他诉讼请求。案件受理费41200元，保全费2670元，合计43870元，由陈如俊、陈兵兵、清远市中业投资有限公司共同负担31870元，陈如俊单独负担12000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，中业公司（甲方）与陈如俊、朱锡强（乙方）于2017年1月12日签订的《合同开发协议》第5-3条约定“在签订合同后，项目公司由乙方进行经营管理，项目公司的公章、财务印章、合同章等由乙方进行管理，在乙方管理期间产生由于乙方行为造成项目公司损失由乙方承担”。再查明，中业公司在二审期间向本院递交申请书，要求对本案中止审理，理由是其与陈如俊等人在一审法院已有另案诉讼，案号是（2020）粤1802民初823号。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人中业公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：中业公司在本案中应否对陈兵兵、陈如俊拖欠丁中好的工程款承担责任。经审查，根据中业公司与陈如俊、朱锡强签订的《合同开发协议》的约定，由中业公司提供土地，陈如俊等人出资进行建设合作开发房地产项目“好年连”。该《合作开发协议》第5-3条特别约定，在合同期间由陈如俊对公司进行管理，包括使用公司的印章、财务印章、合同章等，即陈如俊等人成为中业公司的实际控制人，陈如俊可决定中业公司的相关责任事项，包括陈如俊委托陈兵兵代为签订与丁中好之间的施工合同，办理结算业务等。由此可见，陈如俊与中业公司对“好年连”建设项目拥有共同的利益，对外因该项目产生的债务应承担共同的责任。基于两者之间的合作关系，本案实际不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。至于中业公司认为其支付了相关款项给陈如俊，此系其两者之间的内部关系，而事实上双方亦因合作事宜发生了诉讼［案号为（2020）粤1802民初823号］，但此与本案的债权人无关。因此，中业公司上诉要求中止本案诉讼的理由不充分，本院不予支持。综上，一审法院判令中业公司对陈兵兵、陈如俊拖欠丁中好的工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中业公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41200元，由上诉人清远市中业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年九月一日书记员  朱 健附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。