山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终7729号上诉人（原审原告）：郭新凯，男，1953年11月23日出生，汉族，山东沃尔特科技有限公司退休职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市历下区国有资产运营有限公司，住所地济南市。法定代表人：王震，董事长。委托诉讼代理人：杨凯，国浩律师（济南）事务所律。委托诉讼代理人：察新伟，国浩律师（济南）事务所律。原审第三人：济南亨得利钟表眼镜有限公司，住所地济南市。法定代表人：李荣，董事长。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雷，山东中威律师事务所律师。上诉人郭新凯因与被上诉人济南市历下区国有资产运营有限公司（以下简称历下国资公司）及原审第三人济南亨得利钟表眼镜有限公司（以下简称济南亨得利公司）债权人代位权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初7329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭新凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郭新凯诉讼请求；2.本案的诉讼费用由历下国资公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，应予改判。（一）《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”一审判决既已认定郭新凯享有债权人代位权，就应判决历下国资公司代债权人向郭新凯清偿相应债务，而其判决驳回郭新凯诉讼请求，缺乏法律依据。（二）一审判决既已认定郭新凯享有债权人代位权，根据上述司法解释“债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，一审判决支持债务人和历下国资公司要求继续履行双方合同的理由没有法律依据。（三）郭新凯要求历下国资公司代债务人清偿相应债务数额中包含的本金和违约金数额亦符合双方合同约定，即使债务人认为尚有超出郭新凯代位请求数额的债权也应根据前述司法解释第二十二条规定另行诉讼解决。（四）本案郭新凯的诉讼请求是要求历下国资公司代债务人清偿相应债务，并不存在对历下国资公司和债务人之间的合同之诉。在认定郭新凯享有债权人代位权后，应判决由历下国资公司履行向郭新凯清偿相应债务，至于历下国资公司和债务人对原有合同如何处理应当由其双方协商解决或通过诉讼解决。本案郭新凯实体权利请求指向的主体是单一的，即仅是债权人对次债务人，历下国资公司的抗辩理由主要是认为其不应当承担违约责任，但又不能提供可以免责的有效证据，其既已长期处于违约状态且近期并无履行合同的可能，因此要求取得代位权的郭新凯继续履行合同的理由不能成立。其次，债务人在本案中作为没有独立请求权的第三人，也没有要求历下国资公司履行合同的权利。一审判决在审理中突然提出是否解除其双方合同让郭新凯来当庭选择，超出本案审理范围，显失公平，又以此为由判决驳回郭新凯诉讼请求没有法理依据。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定代位权制度的一个重要目的，就是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，而该制度能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用。一审判决有悖于代位权制度既有的适用法律，应予撤销。综上，请求二审法院支持郭新凯诉求。历下国资公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。济南亨得利公司述称：一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。郭新凯向一审法院提出诉讼请求：1.历下国资公司代济南亨得利公司偿还郭新凯债务1689445.88元（其中应退购房款1446443.40元，违约金按已付购房款3%计算）；2.本案诉讼费用由历下国资公司承担。一审法院认定事实：郭新凯与济南亨得利公司就双方案号为（2014）市民初字第3328号民间借贷纠纷一案于2014年11月13日在济南市市中区人民法院的主持下达成了调解，济南市市中区人民法院作出民事调解书，调解书中载明：济南亨得利公司于2014年11月30日前偿还郭新凯借款本金250万元，于2014年12月1日前支付郭新凯借款利息：以250万元为基数，自2014年10月18日起至2014年11月30日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。郭新凯申请强制执行后，2015年6月15日，济南市市中区人民法院作出（2015）市执字第10-4号执行裁定书，裁定书载明：在执行郭新凯与济南亨得利公司民间借贷纠纷一案作出的调解书过程中，轮候查封了济南亨得利公司名下位于济南市中区经二路145号的房产（证号：济房权中字第**），该房产暂无变现可能，本案预查封了济南亨得利公司名下位于舜井街2号西侧1-46-01房产，该房产还未交房，暂无变现可能。经查询银行、济南市车管所、济南市住房保障和房产管理局等信息，发现被执行人无其他财产可供执行，申请执行人同意终结本次执行程序。裁定（2014）市民初字第3328号民事调解书本次执行程序终结执行。2012年5月30日，历下国资公司与济南亨得利公司签订《商品房买卖合同》，约定按照2008年10月24日济南亨得利公司与济南市旧城改造投融资管理中心签订的《国有土地使用权收回（购）合同》规定，经双方协商同意，该宗地补偿费约为6290493.61元，其中济南亨得利公司领取了4844050.21元，剩余1446443.4元济南亨得利公司向历下国资公司购买规划建于舜井街西侧的商业房。济南亨得利公司回购房位于泉城路南侧、舜井街西侧舜井街2号商厦内，回购房号1-46-01，所购房总建筑面积为67.05平方米，单价26638元，回购总价为1786077.9元，济南亨得利公司所缴够房款与购房总价款还相差人民币约为339634.5元。经双方协商同意，济南亨得利公司所欠购房款待历下国资公司出具交房通知15日内，由济南亨得利公司一次性支付给历下国资公司。《商品房买卖合同》第七条交付期限记载：历下国资公司在2012年12月31日前交房。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，历下国资公司可据实延期予以延期，且济南亨得利公司在发生之日起60日内告知济南亨得利公司，不承担违约责任。如遇不可抗拒的水灾、火灾、地震等自然灾害。其他不可抗拒的时间（如罢工、骚乱、战争、重大流行性传染病）。因政府的城建规划及其他政府行为造成的工程延误。第八条约定逾期交房的处理方式记载：除本合同规定的特殊情况外1、……2.逾期六十日后，济南亨得利公司有权解除合同，历下国资公司应当自济南亨得利公司解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按济南亨得利公司全部已付款的3%向济南亨得利公司支付违约金。济南亨得利公司要求继续履行的，自本合同第七条规定的最后交付期限的第六十天起至实际交付之日止，历下国资公司按日向济南亨得利公司支付已付房款的万分之一的违约金。在逾期交房超过60日后的违约责任上，郭新凯选择解除济南亨得利公司与历下国资公司的合同，并按已付款的3%支付违约金，一审法院告知其该项选择的诉讼风险，其坚持要求解除合同，并要求历下国资公司支付已付购房款的3%的违约金。济南亨得利公司与历下国资公司均认可涉案房屋未按合同约定的2012年12月31日前交房，双方均认可合同继续履行，房屋未按合同约定时间交付的原因，济南亨得利公司与历下国资公司存有争议，历下国资公司认为逾期交房原因不在己方，不存在违约，不应承担违约责任。一审法院认为，本案争议的焦点为1.郭新凯是否享有债权人代位权；2.若郭新凯享有债权人代位权，是否有权代济南亨得利公司行使对历下国资公司享有的合同的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。对于焦点问题1，郭新凯对于济南亨得利公司享有的债权，经过法院调解书确认，一审法院予以认可。郭新凯所主张的代位权是因济南亨得利公司与历下国资公司签订的房屋买卖合同约定的房屋未按时交付引起的违约责任，根据历下国资公司与济南亨得利公司之间合同约定，涉案房屋未按时交付超过60天的，济南亨得利公司有权解除合同和选择继续履行合同，济南亨得利公司在历下国资公司逾期交房后，并未通过诉讼或者仲裁方式向历下国资公司主张权利，历下国资公司也未提交证据证明其逾期交房存在合同约定的特殊原因，故郭新凯享有债权人代位权。对于焦点问题2，历下国资公司虽提出双方合同是否属于有效合同尚不可知，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，济南亨得利公司要求继续履行合同，也未起诉，故其与历下国资公司的房屋买卖合同现不宜认定为无效合同。本案中考虑到目前商品房交易市场的具体实际，若郭新凯代位行使济南亨得利公司对历下国资公司享有的商品房买卖合同解除权，将威胁到基于合同相对性原则而产生的各项法律制度，导致三方的利益失衡，损害交易安全，且济南亨得利公司与历下国资公司均同意继续履行合同，一审法院认为不宜将代位权的行使范围扩大到合同解除权。诉讼期间，郭新凯选择了违约责任的方式后，一审法院告知其诉讼风险，郭新凯坚持要求按照解除济南亨得利公司与历下国资公司的合同的条款，要求历下国资公司退还已付款以及已付款3%的违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：驳回郭新凯的诉讼请求。案件受理费20005元，由郭新凯负担。本院经审理认定，一审法院的事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案二审争议的焦点是郭新凯在本案中是否享有代位权。本案中，郭新凯一审所主张的代位权是基于济南亨得利公司与历下国资公司签订的房屋买卖合同约定的房屋未按时交付引起的违约责任，即：涉案房屋未按约定日期交付超过60天的，济南亨得利公司有权解除合同和选择继续履行合同。郭新凯主张济南亨得利公司在历下国资公司逾期交房后，并未通过诉讼或者仲裁方式向历下国资公司主张权利，故其享有代位权。对此本院认为，根据济南亨得利公司与历下国资公司签订的房屋买卖合同，在历下国资公司逾期交房时，济南亨得利公司可选择解除合同或继续履行合同的方式解决。本案诉讼过程中，济南亨得利公司与历下国资公司均明确同意继续履行合同，济南亨得利公司所享有的权利并非具有金钱给付内容的债权，郭新凯一审时在法院释明后选择解除合同，在二审时又主张历下国资公司因房屋买卖合同无效返还购房款，均没有法律依据，且有可能损害合同当事人的利益，故对其享有代位权主张，本院不予支持。综上，郭新凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽认定郭新凯享有代位权有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20005元，由上诉人郭新凯负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一七年十一月十日书记员  张希静