江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）苏01行终610号 上诉人（原审原告）洪荣生，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人蔡宏伟，江苏先创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街**。 法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。 委托代理人苏昊、金琥，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。 上诉人洪荣生因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城建行政强制及行政赔偿一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1246号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪荣生的委托代理人蔡宏伟，被上诉人秦淮区城管执法局的委托代理人苏昊、金琥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，南京市秦淮张家板跳5号存有多处建筑物，系洪荣生所建。洪荣生名下的雨红夹字第5-035号《土地使用证》载明用地面积97.2平方米，房屋占地97.2平方米。 2015年9月8日，秦淮城管执法局的执法人员对秦淮张家板跳5号的建筑进行了调查与勘察，制作了《案件调查及现场勘察记录》，并对涉案建筑进行了拍照取证。秦淮城管执法局认为该处一幢砖混结构二层建筑物、三间砖木结构平房、五处简易房屋，总面积约303.83㎡的建筑物，洪荣生未能提供相应的建设工程规划许可手续，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款之规定，决定立案查处。即秦淮城管执法局制作的分户调查表中的编号2-10九处建筑，面积分别约为118.83㎡、36.63㎡、10.43㎡、55.67㎡、53.93㎡、1.33㎡、16.47㎡、4.08㎡、6.46㎡。 2015年10月16日，秦淮城管执法局向南京市秦淮住房和建设局（以下简称秦淮住建局）发送了《关于协助认定张家板跳5号建筑物规划合法性的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘验记录、现场位置平面示意图、现场证据照片、土地使用证。该函请求对涉案建筑的是否取得建设工程规划许可予以核实。2015年10月20日，秦淮住建局向秦淮城管执法局作出《关于协助认定张家板跳5号建筑物规划合法性的复函》，称“经查档，来函所述洪荣生位于张家板跳面积118.83平方米、面积36.63平方米、面积55.67平方米、面积53.93平方米、面积10.43平方米、面积1.33平方米、面积16.47平方米、面积4.08平方米和面积6.46平方米的九处建筑物，我局未核发工程规划许可证”。 2015年10月26日，秦淮城管执法局作出并送达了宁城法秦限告字（2015）第NB132号《限期拆除告知书》（以下简称132号《限期拆除告知书》），告知洪荣生在秦淮张家板跳5号的303.83㎡的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称《南京市集中处罚办法》）第十五条的规定，拟对其作出限期拆除决定，责令洪荣生在收到限期拆除决定之日起伍日内自行拆除上述违法建设。 2015年11月4日，秦淮城管执法局作出并送达了宁城法秦限拆字（2015）第NB132号《限期拆除决定书》（以下简称132号《限期拆除决定书》），认定洪荣生在秦淮张家板跳5号的303.83平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市集中处罚办法》第十五条的规定，限洪荣生在收到决定书之日起伍日内自行拆除上述违法建设，同时交待了复议、诉讼权利及期限。洪荣生收到后未在法定期限内申请行政复议，也没有提起行政诉讼。 2015年11月25日，秦淮城管执法局经核查发现洪荣生未自行拆除涉案建筑，作出并送达132号《催告书》，催告洪荣生在收到催告书之日起3日内自觉履行132号《限期拆除决定书》，并告知了陈述、申辩的权利。 2015年12月1日，秦淮城管执法局在洪荣生住处张贴了宁城法秦强公字（2015）第NB132号《强制拆除公告》（以下简称132号《公告》），主要内容为：洪荣生在接到宁城法秦行催字（2015）第NB132号《履行行政决定催告书》（以下简称132号《催告书》）后仍未履行秦淮城管执法局作出的行政决定，再次督促洪荣生于公告之日起伍日内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除，秦淮城管执法局将依法强制执行。 2016年5月5日，秦淮城管执法局制作并向洪荣生送达132号《强制执行决定书》，主要内容为：洪荣生在指定期限内未按要求自行拆除在秦淮张家板跳5号的303.83㎡的建筑物，秦淮城管执法局依法进行催告和公告后，洪荣生仍未按要求履行，且在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，依据《城乡规划法》第六十八条、《南京市集中处罚办法》第十五条的规定，秦淮城管执法局决定自2016年5月9日起，对涉案违法建设组织强制拆除。 2016年5月17日，在洪荣生在场的情况下，秦淮城管执法局对洪荣生位于南京市秦淮张家板跳5号的房屋实施了强制拆除。庭审中，秦淮城管执法局认为实际拆除的是分户调查表上的编号3、4、5、6、8、9、10七处房屋，面积约183.67㎡。洪荣生认为拆除了分户调查表上编号3、4、5、6、7、8、9、10八处房屋以及1、2、6之间一处没有标示的、面积约为20㎡的建筑。经一审法院现场勘查并经双方确认，编号1、2、7三处建筑未拆除，其余建筑物均已拆除。此外，秦淮城管执法局辩称强制拆除行为是在南京市秦淮公证处的公证下进行的，但未提交相应证据，仅在庭审中向一审法院提供了公证员的姓名及联系方式。 关于洪荣生的损失，洪荣生主张包括两部分：一是房屋损失，按照在集体土地上建房的最低工程造价为2500元/㎡，乘以一审法院查明的实际拆除的面积；二是物品损失，被拆除的房屋主要用于出租，编号3、5、6三处建筑内各有三张床，共有约11个房间，具体物品包括：木床11张（11×300元/张）；衣柜6张（6×800元/张）、桌子11张（11×600元/张）、椅子22把（22×50元/把）、手机1部（1×1200元/部），物品损失共计17000元。庭审中，秦淮城管执法局称涉案建筑内的物品均打包留在拆除现场，洪荣生对此不予认可。 一审另查明，根据2014年2月13日南京市规划局作出宁规函字〔2014〕57号《关于红花-机场片区苏家桥拟征收地块的规划意见的复函》，涉案房屋所在地块已纳入拟征收的范围。 一审法院认为，根据国务院法制办公室《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函［2001］42号）第一条和《南京市集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，具有进行调查、依法处理的法定职权。 关于秦淮城管执法局认定事实是否清楚，《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，秦淮城管执法局针对涉案建筑进行了现场勘查并制作了相关示意图，洪荣生也未能提供建设工程规划许可手续证明涉案建筑合法性。经秦淮城管执法局征询，秦淮住建局亦回函确认涉案建筑未办理相关审批手续。因此，秦淮城管执法局认定涉案建筑系违法建设，依法应予以拆除，事实清楚，定性并无不当。洪荣生在一审庭审中提出秦淮城管执法局拆除了一处没有标示的、面积约20㎡的建筑物，但洪荣生向一审法院提交的江苏苏信房地产评估咨询有限公司制作的《南京市征收集体土地房屋补偿评估结果分户表》上亦未显示该处建筑存在，故一审法院对此不予采信。 关于洪荣生提出的涉案房屋形成于《城乡规划法》实施前，秦淮城管执法局适用法律错误，一审法院认为，洪荣生直至被查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，其违法建设行为虽发生在《城乡规划法》实施前，但违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，秦淮城管执法局依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。洪荣生称在自己所有的宅基地建房不需要报相关部门审批，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于被诉强制拆除行为程序是否合法，《南京市集中处罚办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。2015年11月4日，秦淮城管执法局作出并送达132号《限期拆除决定书》，限洪荣生收到告知书三日内自行拆除涉案违法建设，同时告知了复议、诉讼的权利和期限。洪荣生未在法定期限内申请行政复议，也没有提起行政诉讼。秦淮城管执法局在作出132号《催告书》、张贴132号《公告》之后，于2016年5月5日作出并送达132号《强制执行决定书》，决定自2016年5月9日对涉案违法建设组织强制拆除，上述程序符合法律规定。 但是，秦淮城管执法局未能提供证据证明其在2016年5月17日实施强制拆除的过程中，对建筑物内的物品予以登记、制作物品清单、进行保管或移交给洪荣生等，违反了程序正当性的要求，应当确认违法。秦淮城管执法局辩称涉案强制拆除行为是在公证部门的公证下进行的、相关物品留在拆除现场，但秦淮城管执法局根据《中华人民共和国公证法》第二条、第三十条的规定，公证是公证机构依照法定程序对有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动；公证机构经审查认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项是真实、合法的，应当自受理公证申请之日起15个工作日内出具公证书。因此，秦淮城管执法局未提供公证机构出具的公证文书等证据，仅提供了公证员姓名及联系方式，不足以证明涉案强制拆除行为是在公证下进行的，相关物品留在拆除现场一审法院亦不予采信。 关于秦淮城管执法局是否应赔偿洪荣生损失776,575元。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。关于房屋损失，因涉案建筑并未取得建设工程规划许可，秦淮城管执法局实施强制拆除行为时虽然程序违法，但没有侵犯洪荣生涉案建筑本身的合法权益，洪荣生要求秦淮城管执法局按照建筑重建价格进行赔偿没有法律依据，一审法院不予支持。关于物品损失，洪荣生虽未能提供证据证明建筑物内的物品属于其本人，但按照房屋租赁的交易习惯，以及承租人已经搬离的实际情况，可以认为遗留在涉案房屋内的木床、衣柜、桌子、椅子等家具属于洪荣生所有；但出租房内留有洪荣生的手机，不符合常理，且洪荣生没有提交相应证据，一审法院不予采信。因涉案建筑物内的家具等物品属于洪荣生合法财产，秦淮城管执法局在强制拆除过程中未对其内物品予以登记、制作物品清单，不能证明其强制拆除涉案建筑时已保护、保存好涉案建筑物内的物品，故洪荣生主张的上述物品损失可以认定与秦淮城管执法局的违法行政行为具有因果关系，秦淮城管执法局对洪荣生该部分损失应予赔偿。虽然洪荣生提供的物品损失证据仅系其所列清单，但秦淮城管执法局在强拆时未对建筑物内的物品进行登记、制作清单，导致洪荣生无法进一步举证，该不利后果应由秦淮城管执法局承担。结合涉案建筑的用途、面积、相关物品的市场价格等综合因素，一审法院对洪荣生主张的物品名称、数量及单价予以采信。但涉案房屋建设、出租的时间较早，相关物品应已使用多年，考虑物品折旧等因素，一审法院对洪荣生主张的赔偿数额酌情支持60%，即秦淮城管执法局应赔偿洪荣生物品损失合计9480元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第七十六条之规定，判决：一、确认南京市秦淮城市管理行政执法局拆除洪荣生位于南京市秦淮张家板跳5号的房屋的行为程序违法；二、责令南京市秦淮城市管理行政执法局于本判决生效之日起三十日内赔偿洪荣生经济损失9480元；三、驳回洪荣生的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南京市秦淮城市管理行政执法局负担。 上诉人洪荣生上诉称：一、被上诉人无权作出涉案违法建筑的认定，也无实施强拆的权力。首先，只有规划部门有权对违法建筑进行认定。其次，法律规定对违法建筑的认定有严格的步骤和程序，即使秦淮住建局未对涉案房屋颁发建设工程规划许可证，被上诉人也不能认定涉案房屋就是违法建筑。第三，如果涉案房屋是违法建筑，强拆应该由规划部门决定，被上诉人无权作出决定。二、被上诉人的送达违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，其送达行为无效。三、上诉人提交的清单证明了损失物品的数量及市场价格，一审法院按照60%予以赔偿没有法律依据。三、涉案房屋建设于上世纪九十年代，被上诉人依据《城乡规划法》的规定对上诉人作出限期拆除决定，适用法律错误，违反了法不溯及既往的原则。综上，被上诉人作出的强拆行为是滥用职权和越权。一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求：1.撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1246号行政判决第三项，发回重审或改判支持上诉人在原审的诉讼请求；2.本案的上诉费及一审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人秦淮城管执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人具有作出涉案限期拆除决定及强制拆除的法定职权，被上诉人作出的限期拆除决定及强拆行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，庭审中上诉人称，涉案房屋内的承租户自2000年左右一直承租到房子被强拆时，强拆后承租户搬到上诉人未拆除的房屋内。 本院认为，根据《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条和《南京市集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮城管执法局负责秦淮范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑处于南京市秦淮行政区划内，属秦淮城管执法局的管理、调查处理范围，秦淮城管执法局具有依法处理的法定职权。 关于被上诉人作出的涉案《限期拆除决定书》是否合法问题。对此，本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市集中处罚办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。本案中，被上诉人的工作人员于2015年9月8日至涉案房屋进行了调查和勘验，制作了现场勘验记录和分户调查表，并对涉案房屋进行了拍照。被上诉人针对南京市秦淮张家板跳5号的即被上诉人制作的分户调查表中的九处建筑，经向秦淮住建局征询后，确认该九处建筑未取得建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，被上诉人据此认定涉案建筑物属于违法建设，有事实依据。被上诉人向洪荣生发出了《限期拆除告知书》，告知其有陈述申辩的权利，后作出并送达了被诉的《限期拆除决定书》，同时告知了复议、诉讼的权利和期限。因此，被上诉人作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，行政程序合法。 关于涉案违法建筑能否适用《城乡规划法》进行查处问题。对此，本院认为，全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）规定“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”根据上述规定，本案中，洪荣生直至被查处时仍未能提供建设房屋时经过有权部门批准的手续或者建设后经过相关有权部门认定为合法建筑的证明，属于违反城乡规划的事实处于继续状态，该违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，故被上诉人依据《城乡规划法》的规定对洪荣生进行查处，适用法律并无不当。 关于强拆行为是否合法问题。对此，本院认为，《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人收到《限期拆除决定书》后，在法定期限内未申请行政复议及提起行政诉讼。被上诉人在作出132号《催告书》、张贴132号《公告》之后，于2016年5月5日作出并送达132号《强制执行决定书》，并于2016年5月17日对涉案违法建设实施了强制拆除。被上诉人在强制拆除的过程中，未对建筑物内的物品予以登记、制作物品清单、进行保管或移交给上诉人，亦未能提供证据证明强拆时依法进行了公证，违反了程序正当性的要求，应当确认程序违法。 关于上诉人主张按776575元赔偿损失问题。对此，本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。本案中，涉案房屋未取得产权证亦未有经过有权部门批准的手续或者建设后经过相关有权部门认定为合法建筑的证明，故上诉人要求被上诉人按照房屋建筑重建价格进行赔偿没有法律依据，本院不予支持。关于物品损失，被上诉人在强制拆除的过程中，未对建筑物内的物品予以登记、造册及公证，亦未能提供证据证明将该部分物品已移交给上诉人，故被上诉人应当对该部分损失承担赔偿责任。一审法院根据上诉人提供的物品清单，结合涉案建筑的用途、面积、建设年代、出租时间、相关物品的市场价格及使用年限，对上诉人主张的物品赔偿数额酌情支持60%即9480元，并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人洪荣生的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人洪荣生负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝莉坤 审判员  魏法永 审判员  谢宇飞 二〇一七年十一月十日 书记员  孙 皓