山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0202民初686号 原告：青岛新康华实业有限公司，住所地即墨市通济办事处圈子村西，组织机构代码：71375113-8。 法定代表人：江志起，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：袁忠良，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史队宗，男，1971年8月16日出生，住山东省即墨市，系该公司业务人员。 被告：青岛熙景温泉房地产有限公司，住所地即墨市温泉镇莱青路**，组织机构代码：79404854-X。 法定代表人：王从远，董事长。 委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 原告青岛新康华实业有限公司与被告青岛熙景温泉房地产有限公司承揽合同纠纷一案发回重审后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁忠良、史队宗，被告委托诉讼代理人金文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款896618.29元；2、被告支付原告违约金2217000元；3、本案的案件受理费、保全费、邮寄费、公告费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年12月8日，原、被告签订《A区木铝复合门窗工程合同》，约定原告为被告青建香根温泉项目A区别墅提供木铝复合门窗的优化设计供货施工及售后服务。协议约定综合单价为1200元/每平米，项目总价款为739万元；同时约定如一方单方解除合同应向守约方按合同总价款30%支付违约金。合同签订后，原告积极履行合同，并为此与天津某建材公司签订加盟及采购合同，采购原料上百万元并支付加盟费10万元，后又为安装7幢别墅的相关门窗合计705平米总值89万余元。但被告于2014年12月10日以项目变更为由通知原告单方解除合同。原告认为，该合同系双方真实意思的体现，内容合法有效并已开始实际履行，原告为此投入大量人力物力，被告违反约定单方解除合同，依约应承担违约责任，除应向原告支付已实际发生的工程款外还应据约定支付违约金。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。 被告辩称，一、原告主张被告应付其工程款（货款）896618.29元，没有依据。本案中，原告已经制作完成的全部门窗、型材目前已经全部由被告接收，双方签有货物盘点表。但货物盘点表仅是对门窗、型材等货物的数量进行了盘点，且盘点的单位是“支、个、块”，双方并未盘点货物的价值。确定盘点货物的价值应依据双方签订的《A区木铝复合门窗工程合同》，而《A区木铝复合门窗工程合同》中约定结算单位是“平方米”，并非是双方盘点的“支、个、块”，因二者计算单位不同，故依据盘点表与《A区木铝复合门窗工程合同》并不能计算出原告货物的价值。原告在法庭审理过程中主张被告应支付其工程款896618.29元是依据《A区木铝复合门窗工程合同》、盘点表及设计图纸计算得出，与事实不符没有依据。对此原告应承担举证责任，否则原告应承担举证不能的后果。二、原告主张被告应向其支付违约金221.7万元，没有事实和法律依据。1、本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，被告享有随时解除承揽合同的权利。本案中，被告因项目规划变更，在多次与原告协商未果的前提下，依据上述规定解除与原告之间签订的《A区木铝复合门窗工程合同》。被告之行为系合法行使《中华人民共和国合同法》赋予其享有的权利，不存在违约行为，故不应承担违约责任，亦不应向原告支付违约金。2、《A区木铝复合门窗工程合同》中并未有被告单方解除合同应向原告承担违约金的规定。根据原告在诉状中的陈述，原告主张的违约金系根据《A区木铝复合门窗工程合同》第十条第5项约定计算得出。而该条约定的内容是“甲乙双方除本合同相关条款约定外单方解除合同的，违约方应向采购方支付合同总额之30%的违约金，不足以弥补守约方损失的，由违约方补齐。”从该条约定无法看出被告解除合同时应承担违约金的意思表示。虽然该条关于违约责任的约定有违约方和守约方的表述，但是核心的意思确是向采购方支付违约金，而不是向守约方或承揽方支付违约金。本案中，采购方系被告，况且被告解除合同系依法行使法律赋予的权利，不存在违约行为，故原告依据该条约定向被告主张违约金没有事实和法律依据。至于原告在法庭中主张关于违约金的约定是由于笔误导致，不仅没有事实依据，更没有法律依据。如果《A区木铝复合门窗工程合同》第十条第5项约定属于笔误，该约定属于重大误解或显失公平条款，依据我国相关法律的规定，原告可以行使撤销权。而撤销权受除斥期间的限制，根据我国法律关于除斥期间的规定，原告应在该合同生效之日起1年内行使，否则将丧失该权利。本案中，《A区木铝复合门窗工程合同》2011年即签订，至今已有4年时间，原告却从未主张过权利，故即使该条约定属于笔误，原告也丧失撤销该条约定的权利。3、退一步讲，即使被告应该承担违约金，违约金的数额也应以原告的实际发生的损失为依据，对于过高部分法院应该依法调整降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”本案中，因涉案项目规划调整，与原告签订的《A区木铝复合门窗工程合同》项下的货物已经不具备履行条件，故被告依据《中华人民共和国合同法》的相关规定解除与原告之间签订的合同。但被告解除时已经充分考虑原告的情况，不仅在发给原告的解除通知明确提出请原告与被告协商后续事宜，且在后续的协商中也一直提出规划变更后的门窗依然由原告加工的意愿。但由于双方对解除后的合作事宜分歧过大，导致一直未达成合意。基于上述事实，可以看出，被告解除合同并非因为追求其他利益而主观故意行使合同解除权。另原告向法庭提交了其与第三方天津永信家宝新型建材有限公司签订的《加盟协议书》、《木铝型材订购合同》及两张收据，以此证明其损失。被告认为上述证据并不能证明原告的损失。理由如下：1、关于《加盟协议书》及加盟费收据。首先，原告并不能证明其是因为被告的项目而加盟第三方并支付加盟费；其次，假设原告的加盟行为真实存在，被告也不是原告加盟行为的唯一受益人，原告完全可以就同一加盟行为同时为多家项目委托第三方进行加工；再次原告仅向法院提交加盟费收据，并未提交加盟费实际支付的证据（如汇款凭证）予以佐证，在没有汇款凭证证明的前提下，加盟费收据是否真实存在疑问。假设加盟费真实存在，根据《加盟协议书》第五条第2项约定，加盟费也是可以返还给原告的，既然可以返还，就不属于原告的损失。2、关于《木铝型材订购合同》及材料定金的收据。首先，原告并不能证明其是因为被告的项目而向第三方采购型材并支付材料定金（定金也不能超过合同标的的20%，《木铝型材订购合同》的总标的为300万元左右，故定金数额为60万元左右，超过部分不适应定金罚则，超过部分原告可以要求返还；其次，假设原告的型材订购事宜真实存在，原告所支付的材料定金也不能证明全部是用于被告的项目，被告除在该材料定金中抵扣第三方已经加工完毕部分货款外，完全可以在其他项目中继续从该定金中抵扣应支付给第三方的费用；再次原告仅向法院提交材料定金的收据，并未提交材料定金实际支付的证据（如汇款凭证）予以佐证，在没有汇款凭证证明的前提下，材料定金收据是否真实存在疑问。假设《木铝型材订购合同》及材料定金属实，因原告没有证据证明第三方已经向原告索赔并且上述费用已经赔偿给第三方，故由此可以说明原告的损失并没有实际发生，对于尚没有实际发生的损失，不应认定属于本案中原告的损失。第三，对于原告列出的因熙景温泉项目损失的费用，被告认为系原告单方列出，且相关费用计算无依据，无法证明原告主张；关于原告提交的《建筑幕墙工程设计收费办法（试行）》打印件，被告对其真实性及证明事项均有异议，认为即使该证据真实存在，原告主张的设计费也已经包含在与被告签订的《A区木铝复合门窗工程合同》的综合单价中，并且原告也没有提交证据证明该设计费实际发生的证据，不应认定属于本案中原告的损失。最后，《A区木铝复合门窗工程合同》总额为739万元，而原告仅履行了其中70万元左右，履行部分不足合同总额的10%。原告在《A区木铝复合门窗工程合同》绝大部分未履行的前提下，却主张如此高额的违约金，不仅没有合同依据，而且没有损失的依据。在原告不能举证证明其实际发生的损失的前提下，违约金数额应该予以调整降低或不予以支持。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实，本院认定如下： １.2011年12月8日，原告与被告签订《A区木铝复合门窗工程合同》约定：1、原告为被告的青建·香根温泉项目A区别墅木铝复合门窗提供优化设计、供货、施工及售后服务等。2、本合同为综合单价合同，综合单价为1200元/平米，按实结算，项目价款暂估为7390000元。该价均已包括但不限于如下材料费、施工调试费等为实施和完成合同所需的一切费用。如采用钢附框，钢附框价格按55元/平米进行结算。3、每批计划别墅的门窗施工完毕后，被告支付已施工部分价款的65%；全部门窗工程竣工验收后15日内结算审核完毕，结算审核后15日内被告支付至工程审定值的95%；剩余5%工程款作为维修保证金，工程竣工两年使用后无质量问题，一周内无息返还剩余保修金。4、除本合同相关条款约定外单方解除合同的，违约方应向采购方支付合同总额之30%的违约金，不足以弥补守约方损失的，由违约方补齐。 2012年9月20日，原告与被告签订B区《F户型窗改造补充协议》约定：原告负责青建香根温泉别墅B区三栋F户型别墅门连窗的加工制作、安装及售后服务等，本合同为综合单价，综合单价为1636元/平米。 ２.2012年11月28日，原告将A区的7个楼705.39m2附框和A区岗亭门窗6.94m2安装完毕。 2014年12月10日，被告以《A区木铝复合门窗工程合同》因项目规划更改、木铝复合门窗型材不能继续使用为由，书面通知原告解除合同。 后A区的7个楼均已被拆除。 2015年6月6日，被告对原告加工制作的窗框和型材的数量进行了盘点。 ３.就原告诉讼请求的工程款，被告对原告已经安装完毕的7个楼附框705.39m2共计38796.45元没有异议。对A区岗亭门窗6.94平方米，被告对原告主张按照《A区木铝复合门窗工程合同》约定的综合单价1200元/平米计算为8328元（1200元/平方米*6.94平方米）没有异议。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： １.对双方盘点的门窗和型材的数量，原告主张以7个楼的各个户型的设计图纸作为确定门窗面积的依据共计705.39m2，再根据合同约定的综合单价1200元/平米，可以得出门窗合价为846468元。被告则认为双方对门窗和型材数量的盘点，双方并未盘点货物的价值。确定盘点货物的价值应依据双方签订的《A区木铝复合门窗工程合同》，而《A区木铝复合门窗工程合同》中约定结算单位是“平方米”，并非是双方盘点的“支、个、块”，因二者计算单位不同，故依据盘点表与《A区木铝复合门窗工程合同》并不能计算出原告货物的价值。合同中约定的综合单价1200元/平方米不止包含了制作价格还包含原告的安装费用，现门窗并未安装，原告主张按照1200元/平方米计算没有依据。 原告提出就（１）根据盘点表中记录的门窗相关处理的价值进行评估；（２）依据《Ａ区木铝复合门窗工程合同》确定门窗价值；法院委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限对上述申请委托事项进行鉴定，2017年9月11日，该鉴定机构出具价格评估报告书，认定（１）因委托方未明确“盘点表中记录的门窗相关处理的价值”的具体价格内涵，故无法对“根据盘点表中记录的门窗相关处理的价值进行评估，待委托方明确其具体价格内涵后，可重新委托进行补充评估；（２）依据《A区木铝复合门窗工程合同》确定的门窗价值为801245.45元。原告支付鉴定费20000元。经质证原、被告双方对该评估报告均无异议，因此本院对上述评估报告予以采信。 ２.原告提交《木铝型材订购合同》及加盟协议书，证明2012年，原告与案外人天津永信家宝新型建材有限公司签订《木铝型材订购合同（项目）》和《加盟协议书（门窗厂）》，约定原告在青岛加盟天津永信家宝新型建材有限公司的木铝型材、采购木铝型材加工使用。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据仅能证明原告与天津永信家宝新型建材有限公司签订了两份合同，并不能证明是为履行原、被告之间承揽合同而签订，且从该份合同中也无法看出原告已经实际支付材料款及加盟费。原、被告双方对上述证据的真实性均无异议，本院对该两份证据的真实性予以采信。 ３.原告提交收据两张，证明原告支付加盟费100000元，订购型材定金1660000元。经质证，被告对该两份收据的真实性及证明事项均有异议，认为首先原告并不能证明是因为被告的项目而加盟第三方，若该加盟行为真实存在，被告也不是原告加盟行为的唯一受益人；其次原告仅提交了加盟费收据，未提交加盟费实际支付的证明，被告认为原告的损失没有实际发生。本院认为，上述两份收据无法足够充分证明原告的待证事实，且无其他证据佐证原告上述费用实际发生，本院对上述两份收据不予采信。 ４.原告提交熙景温泉项目损失费用明细及《建筑幕墙工程设计收费办法（试行）》打印件，证明原告因本案熙景温泉项目发生的损失费用。经质证，被告对上述证据的真实性及证明事项均有异议。认为熙景温泉项目损失费用明细系原告单方作出，且相关费用计算无依据，无法证明原告主张。设计费已经包含在与被告签订的《A区木铝复合门窗工程合同》的综合单价中，且原告没有提交证据证明该设计费实际发生的相关证据，仅凭该证据不能证明原告主张。本院认为，原告提交的证据不足以证明原告因本案熙景温泉项目实际产生相关损失费用的事实，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对上述证据不予采信。 本院认为，原告与被告签订的承揽合同合法有效，原告是承揽人，被告是定做人。根据查明的事实，双方对被告应支付原告1、钢附框工程款38796.45元（55元/平方米*705.39平方米）；2、经委托评估，依据合同确定的门窗工程款801245.45元；3、A区岗亭门窗工程款8328元（1200平方米*6.94平方米）无异议，因此本院依法认定被告应支付原告的工程款合计为848369.9元。上述因第2项委托评估产生的鉴定费2万元，属于查明案件事实支出的必要合理费用，应由被告负担。 本案争议的焦点主要为被告是否应当承担违约金221.7万元？本案系承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿”的规定，被告解除合同的行为符合法律规定，故原告依据合同约定要求被告支付221.7万元违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据“谁主张谁举证”的原则，原告对其损失项目及数额有责任提供证据，但原告除已完成的工程项目工程款损失部分外，就其他损失费用部分未能提供足够充分的证据证明其已受到的实际损失，应承担举证不能的后果。因此，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以合理调整，被告应向原告支付以848369.9元为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%计算自2014年12月10日至被告实际清偿完毕之日的逾期付款利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十八条之规定，判决如下： 一、被告青岛熙景温泉房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛新康华实业有限公司工程款848369.9元。 二、被告青岛熙景温泉房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛新康华实业有限公司以848369.9元为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%计算自2014年12月10日至被告实际清偿完毕之日的逾期付款利息损失。 三、被告青岛熙景温泉房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛新康华实业有限公司鉴定费2万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31709元及保全费5000元，共计36709元，由被告负担12848元，原告负担23861元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  乔 青 人民陪审员  蔡新友 人民陪审员  赵 莲 二〇一七年十一月十三日 书 记 员  王 瑜