江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣07刑终592号原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟慧芯，曾用名“钟圣唐”，男，汉族，1981年11月23日出生于赣州市南康区，初中文化，无业，住赣州市南康区。曾因犯故意毁坏财物罪，于2013年10月17日被原南康市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯非法占用农用地罪，经赣州市南康区公安局决定，于2015年6月4日被取保候审。经赣州市南康区人民法院决定，于2017年7月18日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。江西省赣州市南康区人民法院审理江西省赣州市南康区人民检察院指控原审被告人钟慧芯犯非法占用农用地罪一案，于2017年9月19日作出（2017）赣0703刑初196号刑事判决。原审被告人钟慧芯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年2月，被告人钟慧芯与钟向春（另案处理）、刘文渊（另案处理）三人位于南康区东山街道窑边村的家具厂拆迁，要寻找新的厂址，三人选中了位于南康区东山街道坨圳村井头组、荷树下组的一块土地，并商议将该地块租来开办家具厂。2012年3月，三人商议后委托陈吉利、曾照明、廖某7（该三人已判决）去租赁该块土地，由陈吉利、曾照明、廖某7推平后再转租给自己办厂，并共同出资5万元作为租赁场地的定金，之后陈吉利、曾照明、廖飞雁共同出资从坨圳村荷树下、井头组村民手中承租该地块土地进行推挖平整，并将推挖平整的土地分成三块分别出租给钟慧芯、钟某、刘某3。钟慧芯、钟某、刘某3分别在各自承租的地块上硬化地面、搭建了家具厂棚及附属设施，并分别出租给了朱某、刘某1、刘某2开办嘉亿家具厂、兴瑞隆龙家具厂、顺林家具厂。经赣州市国土资源局鉴定，钟慧芯、钟某、刘某3三人非法占用农用地的面积合计14.56亩，其中，兴瑞隆龙家具厂占地面积5.8亩，顺林家具厂占地面积4.73亩，嘉亿家具厂占地面积4.03亩，地类属一般耕地，耕作层已经被破坏，造成无法耕种的耕地面积达到其占地面积的40%以上，耕地破坏程度为重度破坏。2015年4月13日，南康区公安局对本案进行立案。2015年6月4日，被告人钟慧芯主动到南康区公安局投案，并如实供述了犯罪事实。2016年7月13日，被告人拆除了上述厂棚和附属设施，并完成了复耕复绿。2016年7月18日，钟慧芯依法退缴53000元非法所得。被告人钟慧芯曾因犯故意毁坏财物罪，于2013年10月17日被原南康市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2013年10月28日起至2015年4月27日止，在被告人判处缓刑之前，被告人因犯故意毁坏财物罪已先行羁押7日。原审判决认定上述事实，被告人钟慧芯在原审庭审中不持异议，且有受案登记表，立案决定书，归案情况说明，常住人口信息表，拆迁证明，东山新区首期临时建筑拆迁补偿协议书，情况说明，场地租赁协议书，租厂协议，土地租赁协议，江西省农村土地承包合同，调查笔录，询问笔录，涉嫌犯罪案件移送书，收条，刑事判决书，执行通知书，江西省政府非税收入一般缴款书；证人刘某1、刘某2、朱某、廖某1、蓝某、廖某2、廖某3、杨某1、廖某4、廖某5、廖某6、杨某2、张某1、杨某3、杨某4、张某2、杨某5的证言；被告人钟慧芯及同案人钟某、刘某3、陈吉利、廖某7、曾照明的供述；南康区曾照明、陈吉利、廖飞雁（兴瑞隆龙、顺林、嘉亿）占用东山街道坨圳村荷树下、井头组耕地勘测现状图技术报告，赣州市国土资源局耕地破坏程度鉴定书；现场勘验笔录，现场方位图、现场平面图及现场照片，辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人钟慧芯违反土地管理法规，未经相关部门批准，伙同他人非法占用耕地并改变土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内又发现犯本案之非法占用农用地罪，应依法撤销缓刑，执行原判刑罚，并与本案之非法占用农用地罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人当庭自愿认罪，积极拆除厂棚，完成复耕复绿，退缴犯罪所得，可以酌定从轻处罚。被告人的犯罪所得，予以没收，上交国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、撤销江西省南康市人民法院（2013）康刑初字第105号刑事判决中对被告人钟慧芯犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月的执行部分；二、被告人钟慧芯犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金1万元，与江西省南康市人民法院（2013）康刑初字第105号刑事判决中对被告人钟慧芯犯故意毁坏财物罪判处的有期徒刑十个月实行并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金1万元（已缴纳）；三、被告人钟慧芯的犯罪所得53000元（已缴纳，公诉机关未随案移送），予以没收,上交国库。上诉人钟慧芯上诉提出，其非法占用农用地的犯罪行为实际发生于缓刑考验期之前，原审判决对其适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，对其撤销缓刑，并将前罪（故意毁坏财物罪）和后罪（非法占用农用地罪）所判处的刑罚实行数罪并罚，属适用法律错误，请求二审依法改判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。关于上诉人钟慧芯的行为是否适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定的问题。经查，江西省南康市人民法院（2013）康刑初字第105号刑事判决书、执行通知书、赣州市南康区公安局康某（治）立字[2015]0512号《立案决定书》等证据证实，上诉人钟慧芯因犯故意毁坏财物罪一案，于2013年10月17日被原南康市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期限自2013年10月28日起至2015年4月27日止；上诉人钟慧芯因涉嫌犯非法占用农用地罪一案，赣州市南康区公安局于2015年4月13日决定立案侦查，该立案日期介于缓刑考验期内，系公安机关在缓刑考验期内发现上诉人钟慧芯存在漏罪。综上，上诉人钟慧芯的行为属于《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形”之规定，原审判决据此撤销前判缓刑，执行前判刑罚并与本案之非法占用农用地罪所判处的刑罚实行并罚，符合法律规定，故上诉人钟慧芯的该点上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。本院认为，上诉人钟慧芯违反土地管理法规，未经相关部门批准，伙同他人非法占用耕地并改变土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。上诉人钟慧芯自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人钟慧芯当庭自愿认罪，积极拆除厂棚，完成复耕复绿，退缴犯罪所得，可酌情予以从轻处罚。上诉人钟慧芯因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内又发现犯本案之非法占用农用地罪，应依法撤销缓刑，执行原判刑罚，并与本案之非法占用农用地罪所判处的刑罚数罪并罚。上诉人钟慧芯的犯罪所得，予以没收，上交国库。原审法院根据上诉人钟慧芯的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟慧芯的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 璐审 判 员  李 平审 判 员  肖昌明二〇一七年十一月八日代理书记员  张百顺代理书记员  兰光东