河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1524刑初219号公诉机关商城县人民检察院。被告人穆玉香，曾用名穆娇，女，1973年1月17日出生于河南省襄城县，汉族，初中毕业，农民，户籍地、居住地均为河南省襄城县。曾因犯非法经营罪于2014年11月6日被襄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年8月12日被商城县公安局取保候审，2017年7月7日被商城县人民检察院决定取保候审，同年8月16日，被本院决定取保候审,10月27日被本院决定逮捕，10月30日被商城县公安局执行逮捕。辩护人时永涛，河南长顺律师事务所律师。商城县人民检察院以商检公诉刑诉[2017]131号起诉书指控被告人穆玉香犯非法经营罪，于2017年8月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员肖锐出庭支持公诉，被告人穆玉香及其辩护人时永涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商城县人民检察院起诉书指控：自2011年6月至2012年10月期间，被告人穆玉香多次以低价向商城县上石桥镇居民潘某（已判刑）贩卖假香烟，双方约定在购烟时向穆玉香提供的“马某”农行卡内汇款，先后采用或由专车发货到商城县。经河南省烟草质量监督检测站鉴定：从潘某处查获穆玉香贩卖的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。1、2011年6月至10月，被告人穆玉香多次向潘某销售假冒卷烟。商城县烟草局于2011年7月20日查获潘某在刘明珍家中窝藏销售假冒卷烟散花（软蓝）10条、红旗渠（银河之光）10条、黄金叶（帝豪）2条、雄狮（硬盒）2条，共计24条，价值1010元；于2011年7月21日从潘某处查获销售假冒卷烟散花（蓝软）35.8条、红旗渠（银河之光）10条、黄金叶（帝豪）8.6条、雄狮（硬盒）1条，共计55.4条，价值2285元；于2011年10月18日从潘某处查获销售假冒卷烟散花（软蓝）150条、红旗渠（银河之光）144条，共计294条，价值10950元。潘某以上被查假烟均从被告人穆玉香处购得。2、2012年1月17日、3月22日，被告人穆玉香利用“马某62×××11农行卡”收取潘某为购买假烟汇款分别是22000元、23000元，共计45000元，潘某将用此款所购假烟在商城县境内销售。3、2012年9月1日至10月23日，被告人穆玉香利用“马某62×××11农行卡”收取潘某为购买假烟汇款分别是20600元、21500元、7100元、9500元、25000元，共计83700元，潘某将用此款所购假烟在商城县境内销售。针对上述指控，公诉机关提交了相关证据，认为被告人穆玉香违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证等许可证明，非法经营假冒烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人穆玉香在缓刑考验期内有漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚，请依法判处。被告人穆玉香对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人的辩护意见是：1、本次所犯之罪，系漏罪，但不是被告人穆玉香故意隐瞒所致。2013年8月15日被告人穆玉香为本次所犯之罪自动投案，2014年8月12日为在襄城犯罪投案，因两次投案相距近一年，其误认为第一次不构成犯罪。2、被告人穆玉香自动投案后，如实供述犯罪事实，无翻供表现，认罪悔罪，系自首；该次犯罪系漏罪，其无犯罪前科，系初犯、偶犯。3、被告人穆玉香2014年以来在缓刑考验期没有任何违法违纪行为，建议将其前罪与漏罪合并执行有期徒刑三年，并仍然适用缓刑。经审理查明：2011年6月至2012年10月期间，被告人穆玉香通过“马某”农行卡收款方式多次以低价向商城县上石桥镇居民潘某（已判刑）贩卖假香烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴定：从潘某处查获穆玉香贩卖的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。2011年6月至10月，被告人穆玉香多次向潘某销售假冒卷烟。商城县烟草局于2011年7月20日查获潘某在刘明珍家中窝藏销售假冒卷烟散花（软蓝）10条、红旗渠（银河之光）10条、黄金叶（帝豪）2条、雄狮（硬盒）2条，共计24条，价值1010元；于2011年7月21日从潘某处查获销售假冒卷烟散花（蓝软）35.8条、红旗渠（银河之光）10条、黄金叶（帝豪）8.6条、雄狮（硬盒）1条，共计55.4条，价值2285元；于2011年10月18日从潘某处查获销售假冒卷烟散花（软蓝）150条、红旗渠（银河之光）144条，共计294条，价值10950元。潘某以上被查假烟均从被告人穆玉香处购得。2012年1月17日、3月22日、9月1日至10月23日，被告人穆玉香利用“马某62×××11农行卡”收取潘某为购买假烟汇款分别是22000元、23000元、20600元、21500元、7100元、9500元、25000元，共计128700元，潘某将用此款所购假烟在商城县境内销售。上述事实，有经庭审双方举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证：1、户籍证明、前科证明、（2014）襄刑初字第278号刑事判决书证实，穆玉香犯罪时具有刑事责任能力，现在缓刑考验期内。2、接受刑事案件登记表、立案决定书、案发经过、到案经过证实，本案的发、破以及穆玉香于2013年8月15日主动投案的情况。3、商公（治）扣字[2016]0176号扣押决定书证实，商城县公安局于2016年8月12日扣押穆玉香持有的人民币22000元。4、商城县烟草专卖局移送的潘某案材料及情况说明、（2013）商刑初字第162号刑事判决书证实，2011年夏天至2012年10月期间，潘某主动向穆玉香购买假烟，通过马某的农行卡汇收烟款。潘某将购买的假烟在商城县上石桥附近乡镇销售，被商城县烟草专卖局查获予以先行扣押。潘某犯非法经营罪已被本院判处刑罚。5、中国农业银行商城县支行出具的查询存款/汇款通知书及账户明细、中国农业银行襄城县丁营分理处出具的银行卡取款凭条证实，潘某通过向马某账户汇款的方式支付穆玉香假烟款以及穆玉香取款的情况。6、豫烟计[2012]6号、商城县烟草专卖局出具的证明证实，2012年河南省黄金叶烟（硬帝豪）、散花（软蓝）、红旗渠（软、硬银河之光）、雄狮（硬）的市场零售价分别为100元/条、25元/条、50元/条、30元/条。（二）证人证言：1、证人李某的证言证实，穆玉香是其四姨。其有一辆三轮车，没有参与穆玉香销售假烟。2、证人刘某的证言证实，潘某是其母亲，2011年开始，她从许昌马某处购买假烟，每次都是16件，车费各一半。母亲购烟价格散花每件（50条）600元、红旗渠每件900元、帝豪每件1800元。母亲主要把这些假烟送到上石桥附近各乡镇代销点。其帮母亲也送过几次。假烟一般放在杨寨村邵夹道和胡楼两个村庄。母亲一般是在上石桥农行汇烟款，有时也让司机带。其还和卖假烟给母亲的女人通过电话，还见过一次送假烟的司机。3、证人潘某的证言证实，2011年10月28日被商城县烟草局查获的294条假烟是一个固始老头子送的，其给了他2000元。这老头每次都是送到商淮路。后来这老头向其告诉了许昌的马某老婆的手机，让与她联系。要烟时，其让江某和周某帮钱汇到马某的卡上。货送到后，其每次支付五六百元车费，把烟放在杨寨村邵夹道姓陈的空房子里。4、证人陈某的证言证实，其在鄢岗镇尹岗村经营的代销点没有《烟草零售许可证》。2011年，潘某向其销售2次散花烟，共计30条，每条16元；2012年又向其销售2次散花烟，共计37条。现在还剩一些没有销售完。5、证人杨某1的证言证实，其代儿子姚某在河凤桥乡赵棚村经营的代销点有《烟草零售许可证》。2011年农历六月份，十多年前就在赵棚村摆摊卖假烟的女人到商店说找姚某要烟钱。其就打电话问姚某。姚某让把欠她的烟钱给她。2012年农历二月初一天夜里8点多，一个骑摩托30多岁的男人向其销售10条硬盒红旗渠烟，每条25元；隔半月左右，他又向其销售10条散花烟，每条17元、10条红旗渠，还是原价，并留下电话号码。后其主动打电话要30条红旗渠烟、10条散花、10条哈德门，烟送到时，他把2条哈德门换成雄狮烟，让卖试试。其问这男人认不认识那个卖假烟的女人，他说那是他妈。这次烟还没有卖完，就被烟草局查住了。6、证人姚某的证言证实，其在赵棚村经营的代销点有《烟草零售许可证》，2011年上半年时，潘某给10条假散花烟让卖，说卖完再给钱，卖不掉还退给她，听说潘某儿子刘某骑摩托帮她收烟钱。后来，其父亲帮看店时，潘某要烟钱，其让父亲把钱给他。7、证人杨某2的证言证实，其在上石桥回龙村经营的代销点没有《烟草零售许可证》。2012年5月份，潘某向其销售5条假散花烟，每条15元。8、证人王某的证言证实，其经营的代销点有《烟草零售许可证》。2011年3月份，其销售潘某的假烟被烟草局查住。其5次向潘某购买假烟，具体每次多少条、多少钱，都记不清了。9、证人高某的证言证实，其在河凤桥乡赵棚村经营的代销于2011年、2012年两次向潘某购买假烟，其中散花烟25条、红旗渠32条、雄狮20条、黄帝豪2条，共计1500元。10、证人杨某3的证言证实，其于2010年下半年，曾三次向潘某购买假烟，多少条、多少钱都记不清了。11、证人万某的证言证实，2011年1月份，烟草局在其经营的小店里查获151条假烟。这些烟都是上石桥50多岁的一个老头骑摩托车送来的。后来听说他姓杨。12、证人江某的证言证实，听说其不识字的妗奶潘某贩烟。从2011年起，其帮她向马某的两个账户汇过十五六次钱，每次都是一万多元，几千的很少，二万元的也有。只有一次是向马鹏飞的账户汇一万多元。每次都是潘某把钱和写有账号的纸递来，其填写汇款单，她不要汇款存根。其妻子周某也帮潘某汇过款。13、证人周某的证言证实，2012年二三月份，其帮潘某向马某的账户汇过三四次款，每次都是一万多元。14、证人马某的证言证实，其用自己的身份帮妻妹穆玉香办了尾号“8812”、“7721”的农行卡。这卡一直是穆玉香使用。其没有问过穆玉香为什么要办这卡。听说穆玉香在农闲时向外地卖假烟。（三）被告人穆玉香的供述与上述证据相互印证，当庭供述销售给潘某假烟每10万元可获利6000元。（四）鉴定意见：卷烟产品鉴别报告证实，商城县烟草专卖局送检的从潘某、姚友喜、杨某2、高某处查获的烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。（五）现场勘验、辨认笔录：1、现场勘验笔录1份、事故现场图1张、现场照片12张证实，案发现场情况。2、辨认笔录4份、照片48张证实，穆玉香辨认出潘某、刘某和潘某均辨认出李某、姚友喜辨认出刘某的情况。本院认为：被告人穆玉香违法国家法律规定，非法经营假冒烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额142945元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。商城县人民检察院指控被告人穆玉香犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，所控罪名成立。关于被告人穆玉香辩护人提出的被告人穆玉香具有自首情节的辩护意见。经查，被告人穆玉香于2013年8月15日主动到公安机关投案时如实供述了犯罪事实，公安机关对其未采取任何强制措施离开后，于2016年8月12日接到公安机关通知后又主动到案，后被采取取保候审，因此被告人穆玉香的行为具备自首的要件，故对该辩护意见予采纳。被告人穆玉香具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人穆玉香在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依照并罚原则数罪并罚。根据被告人穆玉香犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销河南省襄城县（2014）襄刑初字第278号刑事判决主文中被告人穆玉香犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元的缓刑执行部分。二、被告人穆玉香犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元，与前非法经营罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币180000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月30日起至2021年4月11日止。罚金于本判决生效之日起十五日内一次性缴纳。）三、没收被告人穆玉香违法所得人民币8576.7元，予以上缴国库。四、商城县公安局扣押被告人穆玉香人民币22000元相应折抵穆玉香应缴纳罚金后，由商城县公安局予以上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  胡文江审 判 员  邹建中人民陪审员  张愚速二〇一七年十一月二日书 记 员  谭 黎折抵刑期18天第一次襄城县判决：2014年10月21日-同年11月7日被羁押