江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3334号上诉人（原审原告）:杜永峰，男，1981年10月12日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：陈令明，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九鼎建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金水路58号。法定代表人：应春富，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省九鼎商贸城有限公司，住所地睢宁县东升街丁香园13号楼101室。法定代表人：丁宝国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施明华，男，1958年7月10日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。上诉人杜永峰因与被上诉人九鼎建设集团股份有限公司（以下简称九鼎建设集团）、江苏省九鼎商贸城有限公司（以下简称九鼎商贸城公司）、施明华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜永峰的委托诉讼代理人陈令明，被上诉人九鼎建设集团的委托诉讼代理人蔡双双，被上诉人九鼎商贸城公司的委托诉讼代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永峰上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认为“原告杜永峰作为个人，并不具备法律规定的建设工程施工资质，涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。涉案工程已经竣工验收并已交付使用，被告应当参照合同约定支付工程款”但是该“无效合同”的合同相对人是谁，上诉人到底是和哪个被上诉人之间有合同关系，“应当参照合同约定支付工程款”的被告是谁，施明华和九鼎建设集团是否是挂靠关系，施明华在本案中到底是什么地位，在这些基本事实都没有搞清楚的情况下，原审判决直接做出上述认定不当。二、涉案工程均是由上诉人实际施工。1.被上诉人已经向上诉人实际支付了部分工程款。原审判决已经查明“施工过程中及工程结束后，被告九鼎商贸城公司及施明华先后支付原告工程款1300000元”，九鼎建设集团辩称“被告施明华系九鼎建设集团委派涉案项目部的管理人员，被告施明华的行为都是职务行为”，据此可以认为：九鼎建设集团认可其向上诉人支付了部分工程款。九鼎商贸城公司、施明华、九鼎建设集团向上诉人支付工程款的行为，充分证明了涉案工程是上诉人实际施工的事实。2.九鼎商贸城公司明确承认涉案工程是上诉人实际施工。原审判决认为“被告对涉案附属工程均系由原告施工不予认可”，这一认定不是事实。因为在原审诉讼过程中，九鼎商贸城公司对涉案附属工程系由上诉人施工完成这一事实是明确认可的。3.九鼎建设集团、施明华对上诉人不利的陈述系虚假陈述，不能作为认定案件事实的依据。原审诉讼过程中，九鼎建设集团、施明华都坚称和上诉人没有任何合同关系，施明华甚至说根本不认识上诉人，可他们却在施工过程中及工程结束后向上诉人支付过部分工程款，且上诉人还提交了和施明华之间的通话录音，这些情况表明，九鼎建设集团、施明华二被上诉人虚假陈述，为了逃避继续支付工程款的责任而故意欺骗法院，所以他们在原审诉讼过程中对上诉人不利的陈述，不能作为认定案件事实的依据。况且，他们虽然否认上诉人为实际施工人，但在庭审中根本回答不出如何施工。4.上诉人和施明华之间的通话录音证实了上诉人的主张。原审诉讼过程中，上诉人提交了和施明华之间的通话录音，该录音内容充分证明上诉人的实际施工人身份，充分证明了九鼎建设集团、施明华在诉讼中所做出的对上诉人不利的陈述是弥天大谎。对于该录音的真实性，原审判决竟然认为“因被告施明华本人未到庭参加诉讼，是否系其本人声音无法确认”，该观点既无事实依据也无法律依据，是完全错误的。首先，九鼎建设集团已经承认其中的通话一方就是其管理人员施明华。其次，判决书也载明了对于原审第二次开庭，施明华先是在诉讼前解除了委托代理关系，然后“被告施明华经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼”。也就是说，施明华是恶意逃避诉讼，企图掩盖案件事实真相，其以自己的实际行动放弃了自己的诉讼权利，包括质证权，应由其自己承担不利后果。上述四个方面互相综合印证，能充分证明涉案工程均系上诉人施工。三、未付工程款数额明确具体。如原审法院所言“涉案工程已经竣工验收并已交付使用，被告应当参照合同约定支付工程款”但由于上诉人和被上诉人之间没有签订书面合同，且九鼎建设集团、施明华极力否认涉案工程由上诉人施工的事实，在这种情况下，上诉人提交了工程结算审定单，该证据显示：经徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司审核，涉案工程款总额为2998531.37元，九鼎商贸城公司、九鼎建设集团均盖章确认，上诉人请求以此作为结算价，合理合法。首先，该工程结算审定单并不是九鼎商贸城公司、九鼎建设集团两方单纯结算单，而是由第三方专业机构作出的，具有专业性、客观性、真实性，可以直接作为认定本案工程款总额的依据。其次，九鼎建设集团、施明华在该工程结算审定单出来之后就及时提供给了上诉人，并告知上诉人以此作为结算依据。退一步说，如果原审法院认为该工程结算审定单不能作为结算依据，依据最高人民法院的相关司法解释，在本案中就需要启动鉴定程序，但是原审法院从来没有对此释明过。多年来，上诉人为支付农民工工资，四处举债，连父母的退休工资都用来偿还工资，至今仍有四十余位民工工资尚未还清。上诉人施工器械至今仍存放在九鼎商贸城公司，也从一个方面印证了九鼎商贸城公司附属工程系由上诉人施工完成这一事实。综上所述，原审判决主要事实认定错误、基本事实认定不清、判决结果严重不公，请求二审法院查清事实、依法纠正。九鼎建设集团辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院是在上诉人能够提供充足证据证明上诉人是实际施工人的前提下进行的论述，而上诉人在一审中不能提供充足的证据，根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担举证不能的后果，上诉人在一审中未能提供充足证明，让法官在证据不充足的前提下，查明案件事实，如本案合同相对人是否与上诉人有合同关系，显然要求过高。二、被上诉人支付款项的行为不能够直接证明上诉人是实际施工人的事实，而且九鼎商贸城公司在一审中也没有明确认可上诉人是实际施工人。三、上诉人在一审中提供的通话录音，均未提供录音的原始载体，也无其他证据证明通话对方是施明华，九鼎建设集团也没有承认通话的对方是施明华。四、涉案工程是九鼎建设集团施工的，上诉人在一审中要求出庭作证的证人也提到了是九鼎建设集团在其中施工的。五、上诉人在一审中提供的工程结算单是九鼎商贸城公司与九鼎建设集团的结算价，不是与上诉人之间的结算依据。九鼎商贸城公司辩称，一审中已经举证证明，不欠付工程款，所以九鼎商贸城公司不应该承担责任，另外在一审中，虽然九鼎商贸城公司作为发包方，认可上诉人是实际施工人，但是九鼎商贸城公司对于上诉人的施工范围以及价款结算情况均不知情。杜永峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令九鼎建设集团、施明华共同支付工程款1800000元及利息200000元（自2017年12月19日起，按照年利率4.75%，计算至2019年11月19日），合计2000000元。2.判令九鼎建设集团、施明华共同支付欠付工程款利息（自2019年11月20日起，以1800000元为本金，按年利率4.75%，计算至实际付清之日止）。3.判令九鼎商贸城公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审法院查明：九鼎商贸城公司将其开发的睢宁一品小区的附属工程，发包给九鼎建设集团施工建设。九鼎建设集团安排施明华负责工地现场管理。杜永峰主张其在施明华处转包了涉案工程，但双方未有签订书面合同，亦未进行结算。目前案涉工程已经施工完毕，并经验收合格后，且已交付使用。2017年12月19日，经徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司审核，涉案工程款总额为2998531.37元，九鼎商贸城公司和九鼎建设集团均盖章确认，但在备注栏中注明：此审定价为施工完成工程量，未扣除维修返工费用，维修返工费用数额由双方根据实际情况协商确定，但双方至今也未对维修返工费用数额达成一致意见。施工过程中及工程结束后，九鼎商贸城公司及施明华先后支付杜永峰工程款1300000元。因索要剩余工程款无果，杜永峰诉至法院，请求判如前请。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。杜永峰作为个人，并不具备法律规定的建设工程施工资质，涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收并已交付使用，被告应当参照合同约定支付工程款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因杜永峰未有签订书面合同，亦未提供施工过程中形成的材料，施明华、九鼎建设集团对涉案附属工程均系由杜永峰实际施工不予认可。且出庭证人并未参与涉案工程施工的全过程，所了解的情况均来自于杜永峰的陈述，不能证明涉案附属工程均系由杜永峰承包施工，其具体施工范围尚不明确。另外，杜永峰与施明华之间也未进行结算，虽然施明华、九鼎建设集团对其提供的工程结算审定单的真实性不持异议，但该审定单系九鼎商贸城公司和九鼎建设集团之间的结算价，并不能当然适用于杜永峰，不能作为杜永峰主张工程款的依据。杜永峰举证的录音中提到九鼎建设集团下浮14%，然后施明华再提取10个点，但在审理过程中经法院征求杜永峰意见，其明确表示不同意按此标准计算工程款。故本案杜永峰应得工程款数额亦不明确。杜永峰提供的其他证据均系复印件，且无法提供证据原件予以核实，对该证据的证明效力法院无法确认。杜永峰另外提供了其与施明华之间的通话录音，因施明华本人未到庭参加诉讼，是否系其本人声音法院无法确认，且经法院两次要求，杜永峰至今未有提供录音的原始载体予以核对，故该录音的真实性法院亦无法予以确认。综上，杜永峰的诉讼请求证据不足，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回杜永峰的诉讼请求。一审案件受理费，减半收取11400元，由杜永峰负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1.上诉人是否系涉案的实际施工人；2.如果上诉人是涉案实际施工人，九鼎建设集团、施明华应否向上诉人支付涉案工程款及相应利息，以及数额如何确定；3.九鼎商贸城公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。二审中，上诉人申请证人金某,4、侯某,4出庭作证，拟证明上诉人是涉案工程的实际施工人，所涉及的工程也全部是由上诉人实际完成，一审期间上诉人所提交的部分施工资料以及最后的审核单都是真实的。金某,4出庭陈述，其作为总承包负责的是全部工程，施明华派其作为技术人员，杜永峰负责分包一品附属工程，在2019年其给上诉人出具过书面证明，内容都是真实的，涉案一审卷中的四张施工联系单以及工程主材确认价等相关材料中有金某,4签字的涉案施工材料，都是其签字的。2013年11月9日的付款凭证中付款金额50万元，领款人施明华（杜荷方），领款人是其签字，钱已经收到了，是代施明华领取的，杜荷方是施明华的妻子。侯某,4出庭陈述，其是江苏省九鼎商贸城公司的员工，是甲方代表，睢宁一品附属工程是由金某,4负责技术，施工是杜永峰带着工人干的。经质证，上诉人认为，证人金某,4在调查中也证实了九鼎建设集团在一审期间提交的证据付款手续上有金某,4的签字，足以证明金某,4身份的真实性，且金某,4的证言和上诉人所提交的其他一系列的书证以及九鼎建设集团的表态相互吻合，其证言可以充分证实真实情况。证人侯某,4的身份经过核实也是九鼎商贸城公司的员工，其证言与金某,4的证言及其他证据相互印证，能够证明上诉人施工的事实。九鼎建设集团认为，金某,4没有相关证据证明其是总承包负责人，其只是技术负责人，其也没有其他证据证明杜永峰实施了全部工程。对证人侯某,4的质证意见同对金某,4的质证意见。九鼎商贸城公司认为，1.证人证言与九鼎建设集团股份有限公司是否欠工程款没有关系，且金某,4也认可其签收了50万元的款项。2.证人证言尚不能证明上诉人和施明华之间的结算依据，他们之间肯定会再有下浮，但是如何结算不清楚。此外，上诉人提供2013年10月24日的编号为1号第3号的工程联系单复印件一份，进一步印证上诉人是实际施工人的事实。经质证，九鼎建设集团认为，对真实性有异议，工程联系单只能证明上诉人参与了施工，但是不能证明其参与了全部施工。九鼎商贸城公司认为，对于上诉人是实际施工人没有异议，对真实性无法确认。一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2018年9月5日，潘忠才以施明华、九鼎建设集团、谢洪祥、九鼎商贸城公司为被告，向江苏省睢宁县人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，该案涉案工程为“九鼎国际城•四季花城”一期工程，江苏省睢宁县人民法院作出（2018）苏0324民初7020号民事判决，认定涉案工程的审定总价为55046384.37元，九鼎商贸城公司已支付九鼎建设集团57232850元。该案经本院（2019）苏0303民终7575号案件二审审理已经生效。本院认为：第一，关于上诉人是否系涉案工程实际施工人问题。涉案中的工程施工联系单中有经办人金某,4的签字，二审中，金某,4作为证人出庭，认可涉案工程施工联系单中“金某,4”签字均系其所签，并陈述上诉人系涉案实际施工人；九鼎商贸城公司虽陈述对上诉人的施工范围以及价款结算情况不知情，但对上诉人系实际施工人的身份予以认可；涉案工程施工过程中及工程结束后，九鼎商贸城公司及施明华已向上诉人支付过部分工程款，且涉案工程已经施工完毕并且验收合同交付使用。综上，应当认定上诉人系涉案工程实际施工人。第二，关于九鼎建设集团、施明华是否应向上诉人支付涉案工程款及利息以及数额如何确定问题。九鼎建设集团否认施明华系挂靠其单位施工，并陈述施明华系其员工，上诉人提供的证据亦不足以证明施明华与九鼎建设集团为挂靠关系，故上诉人主张施明华应承担付款责任，于法无据。2017年12月19日，经徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司审核，涉案工程款总额为2998531.37元，九鼎商贸城公司和九鼎建设集团均盖章确认，但在备注栏中注明：此审定价为施工完成工程量，未扣除维修返工费用，维修返工费用数额由双方根据实际情况协商确定，但双方至今也未对维修返工费用数额达成一致意见。关于维修返工费用，经二审询问，本案所涉维修返工费用实为质保金，因当事人对质保金没有进行约定，故该费用不应予以扣除。关于工程款下浮问题，虽然上诉人与九鼎建设集团之间没有书面合同，但杜永峰认可工程款可以在结算单基础上下浮10%，故本案九鼎建设集团向上诉人支付涉案工程款的数额应为1398678.23元（2998531.37元－2998531.37元×10%－1300000元）。本案中，双方并未对应付工程款利息进行约定。上诉人主张欠付工程款利息应从2017年12月19日即九鼎商贸城公司与九鼎建设集团之间结算日期起算，不违反法律规定，本院予以确认。第三，关于九鼎商贸城公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。九鼎商贸城公司陈述，其已经举证证明向九鼎建设集团支付工程款360万元，不存在欠付情形。九鼎建设集团认可本案涉案工程只收到九鼎商贸城公司210万元，其余150万元系“四季花城”工程款。本院认为，经本院生效判决认定，在“四季花城”工程中，九鼎商贸城对九鼎建设集团不存在欠付工程款情形，故九鼎建设集团主张150万元系“四季花城”工程款，该主张不能成立。本院认可九鼎商贸城公司已向九鼎建设集团支付涉案工程款360万元，故本案九鼎商贸城公司不不存在欠付工程款情形。因九鼎商贸城公司不存在欠付工程款情形，故按照相关法律规定，其无需对上诉人工程款承担连带付款责任。综上，上诉人杜永峰的上诉理由部分成立。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7888号民事判决；二、九鼎建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杜永峰支付工程款1398678.23及利息（以人民币1398678.23元为基数，支付自2017年12月19日起计算至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。三、驳回杜永峰其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由九鼎建设集团股份有限公司负担8800元，由杜永峰负担2600元；二审案件受理费22800元，由九鼎建设集团股份有限公司负担17600元，由杜永峰负担5200元。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年九月六日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰