贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终801号上诉人（原审原告、执行案外人）：解忠平，男，1967年11月30日出生，汉族，现住凯里市。上诉人（原审原告、执行案外人）：李玉秀，女，1974年6月1日出生，汉族，现住凯里市。被上诉人（原审被告、申请执行人）：贵阳银行股份有限公司凯里分行，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市宁波路**坐标广场。负责人：鲁统华，该行行长。委托诉讼代理人：松林，该行风险管理部负责人。委托诉讼代理人：蒲宜菲，该行风险管理部员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：贵州省凯里嘉兴房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市金井路**。法定代表人：吴士明，该公司董事长。上诉人解忠平、李玉秀与被上诉人贵阳银行股份有限公司凯里分行（以下简称贵阳银行凯里分行）、被上诉人贵州省凯里嘉兴房地产开发有限公司（以下简称嘉兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的（2017）黔26民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人解忠平、李玉秀上诉请求：1.依法撤销黔东南州中级人民法院于2017年6月3日作出的（2017）黔26民初27号《民事判决书》，重新作出公正判决;2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决书认定事实不清。（1）上诉人从2009年4月1日起一直租用被上诉人开发的凯里市××号××号、32号商铺经营灯具销售至今。其间，上诉人的身份依法属于31号商铺的“承租人”。（2）2010年5月13日上诉人与被上诉人签订了2份《商品房买卖合同》，上诉人按照合同约定支付首付购房总价50%的购房款，其间，上诉人的身份依法属于31号商铺的买卖“受让人”。（3）上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》中约定，上诉人支付首付购房总价50%的购房款后，余欠50%的购房款由被上诉人为上诉人办理按揭，上诉人支付被上诉人首付购房款后，被上诉人却没有按照合同约定为上诉人办理按揭，此时，被上诉人卖给上诉人的31号商铺财产买卖“产生争议”。（4）上诉人与被上诉人于2010年5月13日签订《商品房买卖合同》中约定，上诉人支付首付购房总价50%的购房款后，被上诉人于90天内为上诉人办理《房屋所有权证》到上诉人名下，上诉人即支付余欠50%的购房款给被上诉人，但从2010年5月13日至2013年7月23日止，被上诉人却一直没有按照合同约定为上诉人办理《房屋所有权证》到上诉人名下。此时，被上诉人卖给上诉人的31号商铺依法属于“所有权、使用权有争议”的财产。（5）本案中，上诉人被上诉人签订的《房屋买卖补充协议》，证明：第一，被上诉人一直没有按照合同约定将《房屋所有权证》办到上诉人名下，而是将《房屋所有权证》办到被上诉人自己名下，是预谋将商铺的《房屋所有权证》用于“为自己贷款作抵押”。第二，2013年5月15日，被上诉人将卖给上诉人的32号商铺00038887号《房屋所有权证》用于向工商银行贷款500万元抵押给工商银行凯里分行，且未通知、告知上诉人。第三，2013年6月21日，被上诉人将卖给上诉人的31号商铺00038886号《房屋所有权证》用于向贵阳银行贷款500万元抵押给贵阳银行凯里分行，亦未通知、告知上诉人。（6）被上诉人将卖给上诉人的31号商铺00038886、32号商铺00038887号《房屋所有权证》用于向银行抵押贷款，未经被上诉人公司全体股东同意及形成《股东会议决议》，违反规定。2.一审法院判决书适用法律错误。（1）被上诉人违反《中华人民共和国担保法》第三条的规定，违背了“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”。（2）被上诉人违反《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，因为被上诉人用31号商铺、32号商铺向银行抵押贷款前，该商铺已依法属于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”。该商铺财产依法已经属于《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项法律规定“不得抵押、禁止抵押、抵押无效”的情形。（3）一审判决书引用《中华人民共和国物权法》第九条等法律规定作为判决依据，依法属于适用法律不当。因为被上诉人用31号商铺、32号商铺向银行抵押贷款前，该商铺已依法属于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”、已经依法属于“不得抵押、禁止抵押、抵押无效的财产”。（4）2010年5月13日双方签订《商品房买卖合同》至2013年7月23日止,因被上诉人违约、不按照合同约定履行交付31、32号门面《房屋所有权证》,以及非法用31、32号门面《房屋所有权证》为他人抵押贷款的原因,导致合同履行中止。2013年7月24日,双方签订《商品房买卖补充协议》,双方约定继续履行合同,约定由被上诉人还清银行贷款后将31、32号门面《房屋所有权证》过户到上诉人名下,由上诉人在收到《房屋所有权证》之日起15日内一次付清购房尾款。事实证明,继续履行合同是双方真实意思表示。根据本案的客观事实以及31、32号门面属于法定不得抵押、抵押无效的情形,加之一审法院判决《商品房买卖合同》合法有效,事实证明,本案均可实现合同目的。据此,一审法院驳回上诉人的该项请求,依法属于适用法律不当,认定事实不清,判决错误。3.2013年7月24日，双方签订《商品房买卖补充协议》，双方约定继续履行合同，约定由被上诉人还清银行贷款后，立即将31、32号门面《房屋所有权证》过户到上诉人名下，由上诉人在收到《房屋所有权证》之日起15日内一次性付清购房尾款，如果逾期付款，上诉人自愿支付违约金；如果逾期交付房产证，被上诉人自愿支付违约金……等。事实证明，逾期违约自愿支付违约金是双方真实意思表示。依据本案的客观事实结合法律规定，本案中31号商铺、32号商铺依法属于“不得抵押、禁止抵押、抵押无效”的性质，《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项法律规定适用本案，依法应当作为本案判决依据的第一先决条件。依据本案的客观事实结合法律规定，本案根本不存在不能双方签订《商品房买卖补充协议》条件成就的问题。据此，一审法院驳回上诉人的该项请求，依法属于适用法律不当，认定事实不清，判决错误。被上诉人贵阳银行凯里分行辩称，1.一审法院判决31号商铺抵押行为有效，法律实施查封未违反法律规定。2.答辩人申请执行位于凯里市××号××号门面的行为，并未侵害被答辩人的合法权益，且被答辩人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，依法应驳回其诉请。3.被答辩人与被告贵州省凯里嘉兴房地产开发有限公司签订的《房屋买卖补充协议》中“二、特别声明：承诺甲方（嘉兴房开公司）原因违约，导致乙方不能依据本协议约定的期限内得到房屋所有权的，乙方有权选择下列方式之一处理：1、要求甲方退回乙方支付的购房款及按本协议约定的违约金；2、要求甲方按照乙方支付的购房款及按本协议约定的违约金作为门面的租金冲抵”。现涉案31号门面被行使抵押权，原、被告签订《商品房买卖合同》的合同目的不能实现，《房屋买卖补充协议》的条件成就，被答辩人诉请要求继续履行合同和违约金，不具有可执行的现实条件，故被答辩人的该项请求应不予支持。被上诉人嘉兴公司未作答辩。解忠平、李玉秀向一审法院起诉请求：1.请求依法判决立即停止对原告购买位于凯里市××号××号商铺房屋的强制执行，并解除对该商铺的查封；2.依法判决确认原告于2010年5月13日与被告签订的《商品买卖合同》合法有效；3.请求依法判决被告继续履行《商品房买卖合同》，立即将卖给原告的凯里市××号××号商铺的《房屋所有权证》过户到原告名下。4.请求判决被告支付违约金689,673.6元给原告。5.请求判决被告用原告购买的31号商铺的《房屋所有权证》担保贷款抵押给第三人的抵押行为无效；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月1日，解忠平、李玉秀与嘉兴公司签订了2份《商铺授权经营合同》，租用嘉兴公司开发的凯里市××号××号、32号商铺经营灯俱销售。后经双方协商解忠平、李玉秀购买嘉兴公司所租门面，2010年5月13日双方签订了两份《商品房买卖合同》。合同约定：一、31号商铺建筑面积为97.84平方，卖价为763,152元，32号商铺的建筑面积为131.39平方，卖价为983,586元。二、付款方式31号首付款为383,152元，余款380,000元办理银行按揭；32号商铺首付款493,586元，余款490,000元办理银行按揭。三、房屋交付使用时间为：2010年8月31日前（实际上签订出租时已交付）。四、办理产权登记的时间为31号商铺合同约定出卖人应当在商品交付使用后90日内即2010年11月30日、32号商铺合同约定出卖人应当在商品房交付使用后的120日内即2010年12月30日内。五、由出卖人提供资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任导致买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按买受人已付购房价款总额依据合同约定向买受人支付违约金。《商品房买卖合同》签订后，31号门面未在相关部门进行备案登记和产权变更登记，解忠平、李玉秀依据合同约定，于2010年5月13日将31号、32号商铺的首付款支付到嘉兴公司，余款未办理银行按揭也至今未支付，解忠平、李玉秀一直使用涉案31号门面。2013年6月21日台江县翁密河原始森林漂流有限公司向第三人贵阳银行凯里分行贷款，嘉兴公司用31号、32门面为该贷款作抵押，并办理了抵押登记。2013年7月24日，解忠平、李玉秀得知嘉兴公司用31号、32号商铺抵押贷款后，即与嘉兴公司签订一份《房屋买卖补充协议》，其中协议约定：特别声明：承诺如因甲方（嘉兴房开公司）原因违约，导致乙方不能依据本协议约定的期限内得到房屋所有权的，乙方有权选择下列方式之一处理：1、要求甲方退回乙方支付的购房款和按本协议支付违约金；2、要求甲方按照乙方支付的购房款及按本协议约定的违约金作为门面的租金冲抵。另查明，台江县翁密河原始森林漂流有限公司与嘉兴公司的法定代表人均为吴士明。台江县翁密河原始森林漂流有限公司向第三人贵阳银行凯里分行贷款到期后，因无力偿还，贵阳银行凯里分行向本院起诉，经本院调解后，贵阳银行凯里分行向法院申请执行，本院于2015年12月14日查封了抵押财产31号商铺，解忠平、李玉秀作为案外人提出执行异议，法院驳回解忠平、李玉秀的异议请求。为此，解忠平、李玉秀提起了本案诉讼。一审法院认为，本案的焦点为：1.对31号商铺抵押行为是否有效，法院的查封是否违反法律规定？2.2010年5月13日签订的《商品房买卖合同》是否有效，原告要求继续履行合同并办理过户手续是否应得到支持？3.原告要求被告支付逾期办证违约金是否应得到支持。关于焦点一。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，本案的31号门面登记在嘉兴公司名下，其享有物权，嘉兴房开公司用31号门面进行抵押的行为，属于对自己财产权利的处分，双方签订了《抵押合同》并办理了备案登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，抵押权成立并生效。其次，嘉兴房开公司用31号门面进行抵押的行为，本院（2015）黔东民商初字第34号民事调解书也予以认定，该调解书具有强制执行效力。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，本案原告仅支付部分价款，人民法院可以查封。综上，31号门面的抵押行为有效，法院对31号门面的查封，并未违反法律的规定。关于焦点二。一审法院认为，解忠平、李玉秀与嘉兴公司于2010年5月13日签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的规定，经签字盖章认可，对双方均具有约束力，合同成立且有效。原、被告签订《商品房买卖合同》后因未对31号门面办理备案登记也未办理产权过户登记，现被法院查封，被依法行使抵押权（优先受偿权），故原告仅享有基于合同的债权，并不享有物权，现原告要求继续履行合同，办理过户手续，合同目的根本无法实现，故对原告该诉讼请求本院予以驳回。关于焦点三。解忠平、李玉秀与嘉兴公司签订一份《房屋买卖补充协议》，其中协议约定：特别声明：承诺如因甲方（嘉兴房开公司）原因违约，导致乙方不能依据本协议约定的期限内得到房屋所有权的，乙方有权选择下列方式之一处理：1、要求甲方退回乙方支付的购房款和按本协议支付违约金；2、要求甲方按照乙方支付的购房款及按本协议约定的违约金作为门面的租金冲抵。现涉案31号门面，被行使抵押权，原、被告签订《商品房买卖合同》的合同目的不能实现，《房屋买卖补充协议》的条件成就，故对原告该项请求本院不予支持。综上所述，解忠平、李玉秀与嘉兴公司签订的《商品房买卖合同》虽然有效，但因双方未办理备案登记也未及时过户，导致合同签订后，被告用涉案合同的房屋即31号门面进行抵押，并被法院执行查封，致使合同目的不能实现。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、2010年5月13日，解忠平、李玉秀与贵州省凯里嘉兴房地产开发有限公司签订的《商品买卖合同》合法有效；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费100元，由原告解忠平、李玉秀负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案应属案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第十七条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。”因此，贵阳银行凯里分行在一审的诉讼地位应当为被告而非第三人，在二审中的诉讼地位被应当为被上诉人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，解忠平、李玉秀向一审法院提出第一项关于请求停止执行、解除查封案涉房屋的诉讼请求可以在本案处理，其他项诉讼请求，不能在本案中一并处理。解忠平、李玉秀与嘉兴公司的商品房销售合同纠纷以及“请求判决被告用原告购买的31号商铺的《房屋所有权证》担保贷款抵押给第三人的抵押行为无效”可依法另行起诉解决。根据本案的审查范围和事实以及当事人双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案能否判决不得执行案涉房屋。本院认为，本案不能判决不得执行案涉房屋。理由如下：第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，未办理过户登记，在从实践中看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。三是消极不行使登记权利。本案中，上诉人解忠平、李玉秀在2010年5月13日双方签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，此时他们应及时行使办理过户登记的权利，直到本案案涉房屋抵押权成立之日即2013年6月21日，在长达三年的时间里，解忠平、李玉秀有条件及时办理商品房买卖的备案登记并行使登记的权利，未能及时行使，上诉人解忠平、李玉秀对本案案涉房屋没有及时办理过户手续具有过错。因此本院不能认定解忠平、李玉秀未办理过户登记属于“非因买受人自身原因”。故，本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定判决不得执行案涉房屋。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因本案案涉房屋为商铺，该商铺供解忠平、李玉秀经营灯具销售使用，并非用于居住，故本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定判决不得执行案涉房屋。第三，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该批复规定，商品房上设定的抵押权，不得对抗在交付全部或者大部分购房款之后的购买该商品房的消费者（当然，解忠平、李玉秀作为商铺的购买人是否属于消费者，值得探讨）。但是，2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给被告；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”，根据该司法解释的此条规定，本案中，解忠平、李玉秀与嘉兴公司签订房屋买卖合同后，嘉兴公司在未告知解忠平、李玉秀的情况下又将该房屋抵押给贵阳银行凯里分行，并办理抵押登记，导致解忠平、李玉秀商品买卖合同的目的不能实现的，解忠平、李玉秀无权请求交付房屋，不能享有对抗抵押权的权利，只是享有在购房合同有效的情况下，可以依据上述规定主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿等民事责任。同时，《规定》第二十九条实质就是对《批复》作出的修正性规定。依据法律适用的从新原则，本案中不能确定解忠平、李玉秀对案涉房屋享有优先于案涉房屋抵押权人的权利。故，解忠平、李玉秀不能主张依据《批复》规定，排除执行。综上所述，解忠平、李玉秀关于请求停止执行、解除查封案涉房屋的诉讼请求不能成立，本院不予支持。解忠平、李玉秀的其他项诉讼请求不宜在本案一并处理，其诉请不符合法律规定的一并起诉的条件，可另诉解决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初27号民事判决；二、驳回解忠平、李玉秀关于“依法判决确认原告于2010年5月13日与被告签订的《商品买卖合同》合法有效。请求依法判决被告继续履行《商品房买卖合同》，立即将卖给原告的凯里市××号××号商铺的《房屋所有权证》过户到原告名下。请求判决被告支付违约金689,673.60元给原告。请求判决被告用原告购买的31号商铺的《房屋所有权证》担保贷款抵押给第三人的抵押行为无效。”的起诉；三、驳回解忠平、李玉秀其他诉讼请求；四、驳回解忠平、李玉秀其他上诉请求。一审案件受理费100元，由解忠平、李玉秀负担，二审案件受理费100元，由解忠平、李玉秀负担。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一七年十一月二日法官助理李露书记员徐阳