江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6358号上诉人（原审原告）：江苏四方锅炉有限公司，住所地徐州市铜山区华润工业园。法定代表人：叶枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢传玉，该公司职工。委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜山县新汇热电有限公司，住所地铜山新区北京路东淮河路南。法定代表人：侯训楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔺亚，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人江苏四方锅炉有限公司（以下简称四方锅炉公司）因与被上诉人铜山县新汇热电有限公司（以下简称新汇热电公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人四方锅炉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即由被上诉人支付剩余的承揽费用1732800元及逾期付款利息。事实和理由：一审判决将没有获知除尘器的阻力值，作为上诉人承担责任的依据，与合同和事实不符。第一，除尘器不是上诉人承揽的范围。上诉人是锅炉制造的专业厂家，对除尘器并不专业，也无须专业。在对锅炉设计制造时，只需要知道除尘器的阻力值，就不影响锅炉的设计制造。而该除尘器依照双方的合同是由被上诉人提供，不是上诉人承揽的范围。对除尘器的阻力值是否达标或能够使用，上诉人不需承担任何责任。第二，除尘器的阻力值，是被上诉人应向上诉人披露的关键的技术参数，被上诉人未尽这一义务，且其原有的除尘器经测试阻力值不符合国家标准，应承担因除尘器的原因所造成产气不足的法律后果。除尘器的阻力值是影响产气量的根本原因，这有专家论证和现场测试为证。其阻力值超过国家标准的四倍多，属于不合格的产品。涉案的除尘器不是一个部件，而是一个建筑物，是由被上诉人出资建设维修使用的，只有被上诉人知道或应当知道除尘器的阻力系数，在被上诉人都不知道阻力值为多少的情况下，也就没有告知上诉人阻力值为多少，上诉人无从知道除尘器的阻力值系数为多少。涉案除尘器在上诉人参与设计改造时已经停止运行，在不运行的状况下，即使是专业的测试机构、拥有专业的测试设备也是无法监测的。所以，上诉人在参与设计改造时，不能获知除尘器的阻力值，是被上诉人没有尽到披露的义务。第三，上诉人尽到合理的、充分的注意义务，依照合同和法律规定，不应承担任何责任。在被上诉人不告知、不提供技术资料的前提下，上诉人按照国家最高标准两倍的系数预留阻力值指标，尽到了充分合理的注意义务。且该系数及方案是被上诉人审核同意后才付诸施工的，所以，上诉人对阻力值的估计与实际阻力值有出入并非是上诉人的责任。依据合同第11条11.2款、技术协议第十条第3款的约定，只有在上诉人单方原因的情况下，上诉人才承担违约责任。一审法院对阻力值的告知、获取、测试的认定和理解都是错误，判决驳回上诉人的该项诉讼请求是不当的。第四，被上诉人应依据合同支付上述人余款1732800元及逾期付款利息。在专家论证及现场检测，得出是被上诉人除尘器的阻力值影响到产气量的结论后，被上诉人为了掩盖这一事实，在上诉人不知情的情况下，将上诉人所承揽的所有设备拆除清理，致使无法实物鉴定。被上诉人私自处理承揽物的行为，应认为其是对承揽物质量的认可，应依据合同的约定支付余款。综上，一审法院在除尘器阻力值的披露义务、上诉人如何获得除尘器的阻力值、上诉人对预估阻力值是否有责任、被上诉人不告知上诉人除尘器阻力值是否应承担责任等问题上，其观点是错误的，逻辑是不成立的。请求二审法院查明事实依法改判。被上诉人新汇热电公司辩称，第一，本案是加工、设计、承合同纠纷，而非货物买卖安装纠纷，上诉人应当就合同约定的交付标准向被上诉人交付工作成果；第二，无论是第一次工作成果交付，还是第二次168实验，上诉人的锅炉改造都是失败的；第三，上诉人坚持认为被上诉人原有设备除尘器阻力值是其改造失败的原因，但无论该观点是否成立，都无法改变上诉人改造失败的结果；第四，没有证据证实上诉人改造失败是因为除尘器阻力值过大，或除尘器阻力值过大是锅炉改造升级的主要或唯一原因；第五，上诉人作为专业设计承揽加工施工人，应当对锅炉设计改造达标范围内所有相关因素进行综合考量并尽可能的获取专业数据，而一审经过数次开庭，经过上诉人、被上诉人的举证，已经充分证实，对被上诉人90年代就已经存在并使用的除尘器的阻力值，上诉人仅仅按照现行标准进行预估，显然是过于自信且盲目，在除尘器阻力值设计问题上就已经显示出承揽人的专业素养及态度是导致交付成果不达标的重要因素；第六，上诉人没有要求被上诉人提供相关除尘器阻力值数据，被上诉人也没有向上诉人提供有关除尘器阻力数据或错误数据，对于上诉人作为承揽人在除尘器阻力值数据获取上的失误，被上诉人不承担责任；第七，依照法律规定上诉人应当对交付工作成果不达标承担相应的法律后果；第八，被上诉人作为定作人已经尽到合理的协助义务、提醒义务、指示义务，并在合同履行及诉讼过程中尽到了最大的善意，被上诉人保留追究上诉人返还工程款、追究违约责任的权利。综上，请二审法院驳回上诉维持原判。四方锅炉公司向一审法院起诉请求：判令新汇热电公司支付货款2001750元（含安全保证金268950元）及利息（计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2016年6月，新汇热电公司（甲方）与四方锅炉公司（乙方）签订《35t/h锅炉技术改造工程（加工承揽）合同书》（以下简称锅炉改造合同），约定的主要内容为：1.3工程内容为锅炉本体及辅机的设计、制造、安装；改造规范内的土建、电气、热控、化验的设计、制造、施工；安装和防腐保温施工；调试、试验并通过验收（以上均包含设备基础校核及设计）；2.1承包方式为EPC（设计、供货和施工总承包）；2.2本工程固定总价537.9万元；2.3开工日期2016年7月1日，竣工日期2016年10月30日；3、工程质量不低于国家标准，符合双方签订的技术协议的要求；4.1乙方对质量负责的范围包括锅炉本体、辅机及附属所有设施，其设计年限和质量要求满足国家相关标准，满足技术的要求，工程自甲乙双方共同验收合格之日起一年作为质保期；4.3乙方应在合同签订后5日内为履行合同向甲方提供相当合同总价10%的履约保函；5.1甲乙双方按技术协议要求标准执行。如验收不合格，乙方负责整改或调换，直到验收合格为止；5.3验收应在双方共同在场的情况下进行，工程满负荷试运行168小时无问题，乙方向甲方提出书面验收申请，甲方在收到乙方验收申请后7日内组织验收，并将验收结果书面通知乙方；如超过十日内甲方未以书面形式通知乙方验收结果，视为验收合格；5.4质保期为工程验收合格之日起一年；8.1乙方需按照本合同总额的5%向甲方缴纳安全保证金并签订安全协议书；11.1.1乙方施工质量达不到设计和规范要求，乙方应无条件返工，乙方完成合同要达到合同（即锅炉产气量42t/h、锅炉效率不低于85%）。如果达不到锅炉产气量42t/h、锅炉效率不低于85%，但最少不能低于锅炉产气量35t/h、锅炉效率不低于80%。低于锅炉产气量35t/h、锅炉效率不低于80%，视为完全不能履行合同，合同解除，甲方不向乙方支付合同款项，乙方同时应向甲方支付合同价款10%的违约金；13.1甲方双方签字盖章后合同生效；13.2本合同所包括的附件（技术协议、安全协议书），是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。其中，安全协议书第5.1款约定乙方施工终结项目验收合格，未发生事故、不安全事件和违章行为，全额退还保证金。同日，双方签订了《铜山县新汇热电有限公司35t/h锅炉技术改造工程技术协议》，该技术协议约定的主要内容包括：一、总则：1、本技术协议仅适用新汇供公司35t/h循环流化床锅炉技术改造的设计、配套加工制造、成套设备制造和施工质量、工期、违约以及安全等方面的要求。2、技术协议所提及的要求和供货范围都是最低限度的要求，并未对一切技术细节作出规定，但乙方应保证提供符合本技术协议和工业标准的功能齐全的优质产品。二、工程范围和工期：1、本工程的设计、供货和安装是在原有35t/h循环流化床系统基础上进行提标、提效、增容改造。2、供货和施工的界限：新汇热电公司#1炉系统；三、乙方技改的锅炉设计及技术数据需经甲方聘请的专家组审查校核。四、设计和运行条件（技改后达到的参数）：1、锅炉的主要技术参数包括额定连续蒸发量42t/h、最大连续蒸发量45t/h等；3.12原一次风机改为二次风机继续使用，原二次风机、引风机不能使用，重新配备新的一次风机、引风机、二台返料风机。引风机的压头因考虑到除尘器的阻力，距风机外壳1米远处，风机的平均声压级不得大于85Db(A声级)；4、设计与供货界限及接口规则：乙方的设计界限从锅炉煤斗下开始到烟囱出口为止（不包括除尘器改造）。九、乙方资料的提交应及时充分，满足工程进度要求。在接到中标通知后，10天内提交满足设备需要的正式图，15天内给出正式施工图，并经甲方确认。此外，该合同还对锅炉的总体要求、改造结构、锅炉性能数据、安装调试要求、设备标志、设备的监检、技术资料和交付进度、考核条件等进行了详细约定。合同签订后，四方锅炉公司开始对涉案锅炉进行改造。双方多次通过电子邮件的方式对锅炉改造过程中的事项进行沟通。自2016年6月28日起，四方锅炉公司通过电子邮件先后将图纸、改造设计方案（含烟风阻力计算汇总）、风量问题联络函等发送给新汇热电公司。2016年7月9日，新汇热电公司组织四方锅炉公司及三位专家（唐志钢、李宇、李文宝）召开涉案锅炉技改方案专家论证会，经过多方讨论，三位专家组出具了专家决议报告，提出了蒸发受热面积符合要求、增加汽水分离装置、低过受热面面积偏小、分离器出口烟道易积灰，考虑吹扫等12项专家建议。2016年11月，四方锅炉公司完成锅炉改造工作，但由于运行过程中锅炉蒸汽温度不达标，没有进行验收。2016年12月31日，新汇热电公司向四方锅炉公司发送《关于临时使用#1炉供热等事项的函》，载明四方锅炉公司承揽的涉案锅炉技改未达到合同约定的技术要求，四方锅炉公司构成违约。考虑到保证冬季供暖的需要，新汇热电公司在增加成本的情况下使用该锅炉临时供热，四方锅炉公司应负责设备的安全运行。供暖结束后，新汇热电公司将通知四方锅炉公司重新进行锅炉改造，四方锅炉公司应将重新改造的图纸、方案报新汇热电公司批准。改造时间、工期另行商定。2017年3月10日，四方锅炉公司将涉案锅炉二次改造设计方案（改造说明书及锅炉总图）发送给新汇热电公司审批。2017年4月7日，新汇热电公司回函称正在联系专家对改造方案实地论证，论证事宜另行通知四方锅炉公司。2017年6月12日，新汇热电公司致函四方锅炉公司，对四方锅炉公司提出的锅炉改造方案提出五项建议：1、布风板面积过大需进行重新核算、设计和布置（主要问题）；2、过热受热面面积偏小，蒸发受热面积较大，比例不协调需进行调整；3、风帽类型、数量及风帽小孔风速需要重新核算布置；4、水冷屏减少两个、过热器屏增加两个，提高汽温方案可行，但需重新核算是否能够达到额定蒸发量；5、二次风管加分风门，可解决倒灰问题。2017年6月21日，四方锅炉公司针对新汇热电公司提出的五点建议进行回函：同意减少布风板面积、增加过热器受热面、风帽数量、风帽小孔风速等满足运行需要、本次改造可以保证锅炉达到额定蒸汽流量和温度。具体改造方案见《新汇42t锅炉过热器改造说明书2017.6.20.doc》。2017年6月，四方锅炉公司将二次改造的最终设计方案图纸向江苏省特种设备安全监督研究院进行了图纸备案。2017年8月2日，新汇热电公司与四方锅炉公司签订《35t/h锅炉技改工程补充协议》，约定内容如下：一、整改施工节点计划：1、乙方承诺于2017年8月2日向甲方交付整改施工蓝图、具体施工方案及施工节点控制计划；2、乙方承诺于2017年8月3日施工人员及施工机械进入甲方施工现场开工；3、乙方承诺于8月23日将施工所需的加工材料制造完毕并送至甲方施工现场；4、乙方承诺于2017年9月30日完成本次改造施工及冷态验收工作，并具备点火、热态调试试运行条件。二、本次整改甲方支付原合同煮炉保温节点的1000000元按以下要求付款：甲方承诺若2017年9月30日乙方能够完成以上四个节点，并向甲方开具正式发票，每按时完成一个节点甲方向乙方支付工程款250000元。三、违约责任：乙方每一施工节点时间若不能按期完成，每拖延一天考核乙方50000元（累计扣罚）。若最后施工节点能够按期完成，中间未完成节点不再予以考核。四、后期余款按原合同执行，未尽事宜依然按原合同执行。该补充协议签订后，四方锅炉公司对涉案锅炉进行了二次改造并于2017年9月完成改造工作。2017年10月14日，新汇热电公司向四方锅炉公司发出《关于#1炉调试的函》，载明2017年10月13日对改造后的锅炉进行点火煮炉，因炉床床温问题被迫停炉。双方对点火不成功的原因无法达成一致，为推动#1炉技改工作尽快完成，双方商定近期对#1炉再次点火，要求四方锅炉公司高度重视，加大指挥和调度，指派充足技术人员现场指导，确保点火煮炉成功。此后，双方于2017年12月23日再次对锅炉进行点火煮炉，涉案锅炉进入试运行阶段。2017年12月31日，四方锅炉公司工作人员出具#1炉运行情况说明，载明自2017年12月23日开始点火试运，锅炉负荷基本保持在32t/h左右运行，29日晚提负荷实验锅炉负荷维持在39t/h，运行了一个半小时。锅炉运行168小时，四方锅炉公司人员不间断全程跟踪运行，锅炉运行平稳。2018年1月2日，涉案锅炉改造的监理单位济南市建设监理有限公司向四方锅炉公司发出通知单，载明锅炉技改未达到额定连续蒸发量在42t/h，要求四方锅炉公司查找原因尽快整改，否则按合同约定处理。2018年1月7日，四方锅炉公司在新汇热电公司二楼会议室组织召开#1锅炉改造项目座谈分析会，并邀请四位专家到场，双方对改造后的锅炉未达到合同约定的技术标准的原因产生争议，专家建议可以通过切断水膜除尘进行现场试验、优化锅炉燃烧状况、烟风阻力测试分析除尘器等阻力状况分析排查原因并进行整改。新汇热电公司认可参加过该会议，但并未发表意见，亦不认可该会议纪要的内容及专家意见。2018年1月10日，四方锅炉公司委托徐州电力试验中心测试锅炉除尘器阻力，该公司经过测试其结论为：#1锅炉除尘器阻力试验在锅炉蒸发量35.8t/h，一次风机电流243.6A，二次风机电流88.1A，引风机电流4597A下进行，除尘器系统阻力为4420pa。2018年3月2日，新汇热电公司再次致函四方锅炉公司，告知因四方锅炉公司设计原因，#1炉技改工程未能达到合同技术约定参数。根据环保要求，3月10日停止#1炉运行，如四方锅炉公司要求继续调试，请尽快予以调试，逾期造成不能调试的后果，由四方锅炉公司承担。3月5日，四方锅炉公司向新汇热电公司发送1#炉调试试验复函，认为锅炉蒸发量达不到42t/h的原因是新汇热电公司负责改造的利旧除尘器阻力过大，四方锅炉公司建议在3月10日停炉前再次调试试验并委托有资质的单位再次对除尘器阻力进行测试，如除尘器阻力在锅炉出力42t/h工况下不应大于3500pa，四方锅炉公司对调试试验后锅炉的最大出力予以认可。3月8日，新汇热电公司再次致函四方锅炉公司，告知四方锅炉公司改造后锅炉未达到合同约定的蒸发量45t/h，该蒸发量是新汇热电公司设备正常运行时应达到的蒸发量。技术协议以及专家论证均明显告知四方锅炉公司要克服除尘器阻力，因此除尘器阻力大是四方锅炉公司自身原因造成的。另查明，2018年4月8日，中共徐州市委、徐州市人民政府《关于印发的通知》，其中要求立即停用新汇热电公司（除#5锅炉）燃煤锅炉，并于5月底前拆除到位。此后，涉案锅炉被强制拆除。一审法院认为，根据双方签订的锅炉改造合同以及补充协议，双方之间系加工承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成并交付符合双方约定的工作成果。承揽人对定作人提供的材料，应及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。本案中，四方锅炉公司作为承揽人应完成涉案锅炉改造的设计、制造、安装、施工、调试并通过验收，但涉案锅炉经过两次改造，仍未达到合同约定的技术标准，即四方锅炉公司交付的工作成果不符合合同约定。对于工作成果达不到合同约定标准的原因，四方锅炉公司主张系新汇热电公司的除尘器阻力较大造成的，一审法院认为，除尘器作为锅炉正常运行的辅助部件，二者应相互配合才能使锅炉达到约定的技术参数。除尘器是由新汇热电公司在先前负责改造并提供给四方锅炉公司，新汇热电公司在改造前已告知了四方锅炉公司应考虑该除尘器的相关因素。四方锅炉公司作为具有锅炉改造专业技能的公司，应及时对新汇热电公司提供的除尘器的阻力等影响锅炉运行的性能进行检验或测试，作为其改造锅炉的参考因素，如发现除尘器不符合相关标准，应及时通知新汇热电公司更换或采取其他补救措施。但四方锅炉公司在改造时并未对除尘器的阻力进行检验，而是过于自信的为除尘器预留了阻力值，导致其预留的除尘器阻力值低于实际阻力值。即使除尘器阻力大是造成涉案锅炉改造不达标的唯一因素，因四方锅炉公司作为承揽人负有对新汇热电公司提供的除尘器进行检验的义务，但其未尽该检验义务，其履行合同的行为明显存在瑕疵，且该瑕疵行为与改造后的锅炉未达到约定技术指标具有直接因果关系，故四方锅炉公司应承担相应的责任。涉案承揽合同总价款为5379000元，新汇热电公司已经支付3646200元，在四方锅炉公司应对涉案锅炉未达到合同约定技术指标承担相应责任的前提下，根据双方加工承揽合同中约定的违约责任以及合同履行的实际情况，四方锅炉公司要求新汇热电公司支付剩余的承揽费用1732800元及逾期利息，于法无据，不予支持。对于四方锅炉公司所主张的安全保证金268950元，双方签订的安全协议书第5.1条明确约定“乙方施工终结项目验收合格，未发生事故、不安全事件和违章行为，全额退还安全保证金。”该安全保证金的作用是为保证安全施工，防止安全事故。现涉案锅炉已经改造完毕且因环保因素被拆除，改造期间未发生任何安全事件，该安全保证金符合退还的条件，故新汇热电公司应当将该保证金268950元退还给四方锅炉公司。对于保证金利息，根据双方约定的退还安全保证金的条件，因涉案锅炉在二次改造后运行到2018年3月10日，该期限未发生安全事故，此后涉案锅炉被拆除，因此安全保证金的利息应从2018年3月11日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际给付之日。综上，四方锅炉公司作为承揽人未尽检验义务，其交付的工作成果未达到合同约定的技术标准，应承担相应的责任，其要求新汇热电公司支付剩余款项，不予支持。新汇热电公司应将四方锅炉公司交付的安全保证金268950元予以退还。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十六条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新汇热电公司于判决发生法律效力之日起十日内返还四方锅炉公司保证金268950元并支付逾期利息（计算方式为：以268950元为基数，从2018年3月11日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际给付之日）；二、驳回四方锅炉公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提及新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、本案双方当事人2016年6月19日签订的锅炉改造合同第11.1.2条约定：“乙方按节点计划逾期不能完工的，每逾期一周，向甲方支付工程款百分之一的违约金，累计扣罚。最长逾期时间不超过合同约定工期后的三周，如果超过三周，乙方需支付乙方延误工期违约造成的甲方的直接损失（计算方法：42t/h*24h*50元*违约天数）。甲方原因或不可抗力因素除外”。2、本案双方当事人2016年6月19日签订的《铜山县新汇热电有限公司35t/h锅炉技术改造工程技术协议》第十部分“考核条件”中约定：“由于乙方责任，在有关规定的性能验收试验后，如经第二次验收试验（由于乙方原因）仍不能达到所规定的一项或多项保证指标时，乙方应承担违约金，其计算方法如下：a.锅炉参数达不到本协议要求，乙方应向甲方支付合同总价的10%作为违约金。……f.锅炉出力达不到性能保证值，每降低1吨/时，扣20万元……”。3、在2016年7月9日新汇热电公司组织四方锅炉公司及三位专家召开的涉案锅炉技改方案专家论证会上，新汇热电公司曹总提出：“烟风系统设计存在一处明显错误，引风机要放在除尘器后面，而不是放在除尘器前面，此处需改动。另外，在计算引风机出力时要考虑新汇公司原麻石除尘器改造后加两层旋流板阻力，是否能满足需要。……锅炉技改的设计要结合新汇公司运行的实际情况，如该炉在原运行期间经常出现热烟发生器烧坏、停炉时间较长（只在冬季百日供热期间运行）、受热面磨损严重、除尘系统是麻石除尘器（加了两层旋流板）等，在风机选择、烟风道阻力计算、防磨、蒸汽系统对接及与老系统对接方面要做统筹考虑”。4、在2018年1月7日召开的锅炉改造项目座谈分析会上，新汇热电公司曹总称“2017年9月份经甲乙双方商量，对锅炉进行二次改造，经铜山新汇热电外请锅炉专家认证后，该炉改造完成，点火运行，运行稳定，锅炉出口温度压力均达标，出力在35t/h左右，目前的蒸发量没有满足招标要求42t/h。目前运行状况32—35t/h，瞬时38—39t/h”，四方锅炉公司戚仲凯称“调试期间锅炉出力大约40t/h，负荷尚未稳定达到42t/h”，新汇热电公司金工称“锅炉最大负荷39t/h左右，35t/h稳定运行”，新汇热电公司王部长称“锅炉可在33—35t/h稳定运行，大负荷时可达39t/h左右，瞬时可达40t/h”。本院认为，本案所涉锅炉技术改造工程，是一项系统工程，在合同订立之时，承揽人四方锅炉公司就知晓本次改造既有部分设备由其提供，也有部分设备是利旧设备，这就需要四方锅炉公司充分考虑新旧设备在同一系统中的对接融合问题，需要充分考虑旧设备相关技术参数对新设备、新工程在设备型号选择、技术参数设定、改造方案设计等方面的影响。四方锅炉公司上诉主张涉案锅炉改造未达合同约定要求，系因新汇热电公司原有的除尘器阻力值过高造成。但从本案证据情况看，新汇热电公司已经在2016年7月9日的技改方案专家论证会上对除尘器的问题作了充分提醒，但四方锅炉公司在订立合同时及履行合同期间，没有要求新汇热电公司提供除尘器阻力值等技术参数，也没有对除尘器阻力值予以检测；其主张在经新汇热电公司审核确认的改造方案中设计的引风机压头7800帕，根据计算公式，其为新汇热电公司的除尘器预留的阻力值就是3000帕，但该改造方案及相应图纸上未明确载明除尘器阻力值为3000帕，也没有明示引风机压头7800帕的计算依据，故不能证明四方锅炉公司预估的除尘器阻力值3000帕得到了新汇热电公司的认可。因此，据以上事实可以认定，四方锅炉公司在对涉案锅炉进行改造方案设计时，未尽必要的、严谨的技术检测、分析论证义务，由此导致的合同履行与约定不符的后果，应由其自行承担。四方锅炉公司改造后锅炉的产气量，因涉案锅炉已经拆除，无法确定确切数据，但结合2017年12月31日四方锅炉公司工作人员出具的情况说明、2018年1月7日座谈分析会上双方当事人有关人员的陈述，可以确定双方认可经二次改造后涉案锅炉可在32—35t/h左右稳定运行，未达到双方约定的42t/h。关于违约责任承担问题。虽然涉案锅炉改造合同第11.1.1条约定了合同解除的事由，第11.1.2条约定了逾期完工的违约责任，但在约定的改造工期届满后，新汇热电公司使用了涉案锅炉进行冬季供暖，后又与四方锅炉公司达成了二次改造约定，经改造后又用于了第二年的冬季供暖，因此应当认定新汇热电公司未在合理期限内行使锅炉改造合同第11.1.1条约定的合同解除权，而是在四方锅炉公司完成一次改造和二次改造后即接收并使用了涉案锅炉，故其无权再依据第11.1.1条主张解除合同并退还全部款项；其也未提供证据证明四方锅炉公司交付使用的时间迟于冬季供暖开始时间，故也无权依据第11.1.2条主张四方锅炉公司承担逾期完工违约责任。但四方锅炉公司二次改造后交付的涉案锅炉仍不符合双方约定的产气量要求，新汇热电公司有权依据双方在《铜山县新汇热电有限公司35t/h锅炉技术改造工程技术协议》第十部分“考核条件”中的相关约定主张四方锅炉公司的违约责任。该条a项约定“锅炉参数达不到本协议要求，乙方应向甲方支付合同总价的10%作为违约金”，f项约定“锅炉出力达不到性能保证值，每降低1吨/时，扣20万元”。而锅炉出力值即产气量也是双方约定的锅炉改造参数之一，故该两项约定属于一般条款与特别条款关系，当产气量不符约定时，新汇热电公司有权选择适用对其有利的约定主张违约责任，但不能同时主张。本案双方当事人认可尚未支付的技术改造价款为1732800元，按“每降低1吨/时，扣20万元”推算，涉案锅炉产气量为33.336t/h，符合双方认可的“可在32—35t/h左右稳定运行”。因此，新汇热电公司以四方锅炉公司所交付锅炉不符约定为由对剩余价款1732800元不予支付，具有正当性。一审法院判决驳回四方锅炉公司要求支付该笔款项的诉讼请求，并无不当。综上所述，四方锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20395.2元，由上诉人江苏四方锅炉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年九月四日书记员  李 雯