四川省攀枝花市西区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0403民初132号 原告：王杰昌，男，1969年7月12日出生，现住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104199010764443（特别授权）。 委托诉讼代理人：刘忠国，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104201010922220（特别授权）。 被告：攀枝花煤业（集团）有限责任公司，住所地：四川省攀枝花市西区陶家渡，统一社会信用代码：91510400MA6210C36W。 法定代表人：张兴敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明，男，1981年12月30日出生，该公司企管部科长（特别授权）。 被告：四川省第七建筑工程公司，住所地：四川省德阳市嘉陵江西路629号，统一社会信用代码：91510600205100929H。 法定代表人：汪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓岚，男，1973年6月2日出生，该公司员工（一般代理）。 委托诉讼代理人：袁志辉，男，1985年7月22日出生，该公司员工（特别授权）。 第三人：曾荣辉，男，1970年5月16日出生，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：李明俐，四川明俐律师事务所律师，执业证号：15104200311670280（特别授权）。 第三人：攀枝花市山固工贸有限责任公司，住所地：四川省攀枝花市仁和区仁和村龙潭沟社601地质队生产基地，注册号：510400000017556。 法定代表人：张云贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊仁富，男，1972年10月21日出生，该公司员工（特别授权）。 原告王杰昌与被告攀枝花煤业（集团）有限责任公司（以下简称：攀枝花煤业公司）、四川省第七建筑工程公司（以下简称：省七建司）、第三人曾荣辉、攀枝花市山固工贸有限责任公司（以下简称：山固公司）债权人代位权纠纷一案。本院于2017年1月10日立案后，依法适用简易程序于2017年3月13日进行了审理，原告王杰昌及委托诉讼代理人殷建晖，被告攀枝花煤业公司委托诉讼代理人李明，被告省七建司委托诉讼代理人袁志辉、罗莉，第三人曾荣辉到庭参加诉讼。因案情复杂，于2017年3月31日转为普通程序依法组成合议庭于2017年6月13日再次公开开庭进行了审理，原告王杰昌及委托诉讼代理人刘忠国，被告攀枝花煤业公司委托诉讼代理人李明，被告省七建司委托诉讼代理人袁志辉、罗莉，第三人曾荣辉到庭参加诉讼。2017年7月4日，被告省七建司申请追加山固公司为本案第三人，经审查，被告省七建司的申请符合法律规定，本院通知山固公司为本案第三人参加诉讼，2017年10月19日第三次公开开庭进行了审理，原告王杰昌及委托诉讼代理人殷建晖，被告攀枝花煤业公司委托诉讼代理人李明，被告省七建司委托诉讼代理人袁志辉、赵晓岚，第三人曾荣辉的委托诉讼代理人李明俐，第三人山固公司委托诉讼代理人熊仁富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王杰昌向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带归还原告借款人民币2030000元及利息1839200元（暂计算至2015年12月31日），合计3869200元，利息应计算至付清之日止；2.请求判决由二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2007年7月至2015年12月，第三人曾荣辉向原告王杰昌多次借款，于2016年3月10日向原告出具总借条一张，载明第三人曾荣辉应向原告王杰昌归还的借款现金为2030000元，利息1839200元，第三人曾荣辉自愿用攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区场坪土石方及挡土墙工程（以下简称：场坪土石方及挡土墙工程）结算款及攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区B标段工程（以下简称：B标段工程）结算款偿还原告借款。被告攀枝花煤业公司系上述两工程的发包方，被告省七建司系上述两工程的承包方，第三人曾荣辉系上述工程的实际施工人。现第三人曾荣辉在第一、第二被告处有到期的债权即工程款，但至今为止两被告仍拖欠第三人曾荣辉工程款，第三人曾荣辉也怠于行使到期债权，造成原告迟迟不能实现自己的债权。原告为维护自己的合法权益，依法起诉至法院。 被告攀枝花煤业公司辩称，1.原告的主体不适格，本案中被告攀枝花煤业公司是发包方，将项目发包给承包方，与承建方签订施工合同，原告与第三人曾荣辉签订的借条承诺用B标段工程的工程款来偿还原告属于个人行为，其真实性、合法性、关联性无法确认，与被告攀枝花煤业公司无关；2.在本案中存在两个不同的法律关系，如果第三人曾荣辉是本案的实际施工人，与承包人应该建立的是施工合同关系，但本案属于代位债权关系，两个法律关系不能在代位债权中审理；3.本项目工程合同约定，项目可以分包转包，但是分包转包应该由有资质的单位而非个人，在本案中被告省七建司将项目转包给个人，明显存在违法行为，被告省七建司与第三人曾荣辉签订的内部管理承包协议属于非法协议，应视为无效；4.本案中原告主张的权利属于虚假诉讼，本案涉及的标的为300多万元，却只是用一张简单的借条主张自己的权利，且原告本人不具备这样的经济能力，根据《四川省高院关于审理民间借贷纠纷若干问题的指导意见》第十九条，人民法院应审查其债权的凭证及当事人的经济能力。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告省七建司辩称，原告主张的债权人代位权不能成立。理由：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当满足四个条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案中原告与第三人曾荣辉之间是否存在真实合法的债权，被告省七建司并不清楚，原告王杰昌与第三人曾荣辉之间的借贷关系的产生、利息的计算与被告省七建司并无关系，但是据被告省七建司了解，原告与第三人曾荣辉之间实际是叔舅关系，二人之间的约定及借款是否合法，被告省七建司无从知晓。其次，第三人曾荣辉与被告省七建司之间不存在任何债权债务关系，因此不存在到期债权怠于行使的问题，原告主张的代位权缺乏事实和法律依据，不应得到支持。综上，请法院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。 第三人曾荣辉述称，原告借款给第三人曾荣辉是事实，但利息应该按照银行同期贷款利率计算。 第三人山固公司述称，2007年和2008年的时候，第三人山固公司的法定代表人为曾荣辉。第三人山固公司的各项业务往来都是第三人曾荣辉自己在处理。2013年曾荣辉才将公司转让，所以第三人曾荣辉的行为与现在的第三人山固公司无关。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，法院组织了当事人对证据进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院经审理认定如下：2007年7月12日，第三人曾荣辉向原告王杰昌出具借条一份，记载“今借到王杰昌现金叁拾伍万正（350000元），用到攀煤动力站场坪工程作为周转金。借款人：曾荣辉，2007.7.12”。2007年8月25日，第三人曾荣辉向原告王杰昌出具借条一份，记载“今借到王杰昌现金伍拾伍万元正，用于攀煤动力站安置小区场坪土石方及挡土墙工程机械运输费用周转。待收到工程款后偿还。借款人：曾荣辉，2007.8.25”。2008年7月7日，第三人曾荣辉向原告王杰昌出具借条一份，记载“因攀煤动力站B标段（沉陷区）急需钢材采购，现向王杰昌借现金陆拾叁万元正（630000元），收到工程尾款后予以支付归还。借款人：曾荣辉，2008.7.7”。2009年9月20日，第三人曾荣辉向原告王杰昌出具借条一份，记载“今借到王杰昌现金伍拾万元正，用于攀煤（动力站B标段沉陷区安置房）支付人工费周转，在收到该项目工程尾款后支付归还。借款人：曾荣辉，2009.9.20”。2016年3月10日，第三人曾荣辉向原告王杰昌出具借条一份，记载“从2007年7月至2015年12月，我（曾荣辉）共计借到原告王杰昌现金贰佰零叁万元（2030000元）。发生借款利息壹佰捌拾叁万玖仟贰佰元（1839200）元，共计叁佰捌拾陆万玖仟贰佰元（3869200元），自愿用攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区场坪土石方及挡土墙工程结算款及攀煤（集团）公司宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区B标段工程结算款偿还以上借款。借款人：曾荣辉。2016年3月10日”。 2007年6月28日，被告攀枝花煤业公司与被告省七建司签订《建设工程施工合同》，约定被告攀枝花煤业公司将场坪土石方及挡土墙工程发包给被告省七建司，其中土石方的总价为4856688元、挡土墙的总价为5200626元。2007年8月11日，被告省七建司与第三人山固公司签订《建设工程总承包合作协议》，约定被告省七建司与第三人山固公司就场坪土石方及挡土墙工程实行总承包联合施工，其中合同造价：土石方4856600元、挡土墙5200600元（若增加部分，挡土墙单价：150元/立方米；挡土墙垫层单价：114元/立方米）。被告省七建司按工程竣工结算总造价的2.0%向第三人山固公司收取管理费；按工程竣工结算总造价的0.3%向第三人山固公司收取工程过程监管费。2007年6月29日，第三人曾荣辉作为甲方与案外人黄勤惠、田胜利作为乙方签订《工程项目责任承包协议》，约定甲方将攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区场坪土石方工程承包给乙方，由乙方负责工程施工、生产、技术、质量等方面的全面管理，乙方按人民币4000000元的包干价（包工包料）向甲方结算。2007年7月10日，第三人曾荣辉作为甲方与案外人陈中立、周华静作为乙方签订《工程项目责任承包协议》，约定甲方将攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区B、C、D区挡土墙工程承包给乙方，由乙方负责工程施工、生产、技术、质量、安全、资金、机器设备、材料供应、周转材料等方面的全面管理，乙方按120元/立方米的包干价（包工包料）向甲方结算。2007年7月27日，第三人曾荣辉作为甲方与案外人蔡仲春作为乙方签订《工程项目责任承包协议》，约定甲方将攀煤（集团）宝鼎矿区采煤沉陷区综合治理动力站安置小区J15-J16段锚索挡土墙工程承包给乙方，由乙方负责工程施工、生产、技术、质量、安全、资金、机器设备、材料供应、周转材料等方面的全面管理，乙方按四类工程三级二档取费总价下浮21%向甲方进行结算，总价以业主方未下浮结算价为准，乙方不承担此单项工程的税金及管理费。 2008年3月1日，被告攀枝花煤业公司与被告省七建司签订《建设工程施工合同》，约定被告攀枝花煤业公司动力站安置小区B标段工程（包含：B标段范围内的房屋建筑、给排水及室外工程）发包给被告省七建司，合同价款为44591144.21元。2008年1月24日，第三人曾荣辉与案外人赵国荣签订《劳务分包协议》，约定：一、工程概况：将案涉B标段工程的6#－12#楼及小区会所共8栋（建筑面积3.3万平方米）设计图纸散水以内的全部工作内容承包给赵国荣。二、工程承包范围：完成本工程所需的全部人工费、防水材料、周转材料、施工机械、施工及生活用水电费、检测费用、安全文明施工费、临时设施搭设人工费、工用具、各类辅材（水电安装项目不计）。由第三人曾荣辉负责提供土建部分的砂、石、水泥、砖、钢筋、石灰膏，装饰装修部分：门、窗安装，地板砖、内外墙瓷砖、油漆、钢管、橱柜板材及五金、成品烟道。六、工程款：1、本工程的单价为：6#－12#楼共7栋单价为211元/平米，小区会所1栋单价为235元/平米。2、本协议价款采用固定价款方式。2008年1月25日，第三人曾荣辉与案外人滕明位、刘成彬签订《劳务分包协议》，约定：一、工程概况：将案涉B标段工程的1#－5#楼共5栋（建筑面积1.5万平方米）设计图纸散水以内的全部工作内容承包给滕明位、刘成彬。二、工程承包范围：完成本工程所需的全部人工费、防水材料、周转材料、施工机械、施工及生活用水电费、检测费用、安全文明施工费、临时设施搭设人工费、工用具、各类辅材。由第三人曾荣辉负责提供土建部分的砂、石、水泥、砖、钢筋、石灰膏，装饰装修部分：门、窗安装，地板砖、内外墙瓷砖、油漆、钢管、橱柜板材及五金、成品烟道。……六、工程款：1、本工程的合同单价为211元/平米（1#楼底框按实际面积235元/平米计算。2、本协议价款采用固定价款方式。2007年12月14日，第三人曾荣辉将案涉B标段的室内给排水及强弱电部分工程分包给案外人曾侯才，按每平米80元人民币包干。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案的争议焦点：1.原告与第三人曾荣辉之间的债权是否成立。原告以第三人曾荣辉出具借条主张对第三人曾荣辉享有债权，第三人曾荣辉对原告主张的债权予以认可。被告攀枝花煤业公司、省七建司提出第三人曾荣辉与原告王杰昌之间的借贷数额巨大，并不能凭几份借据就证明借贷关系发生，原告还应当举证证明其资金来源、款项交付等。原告王杰昌与第三人王杰昌之间的债权未经过法院或者仲裁机构裁判后确认，二人之间又涉及大额民间借贷，原告王杰昌也未能提供任何一笔款项的资金来源、转账凭证等证据，故原告王杰昌主张其对第三人曾荣辉享有债权的证据不足。 2.第三人曾荣辉对被告省七建司、攀枝花煤业公司是否享有到期债权。原告主张第三人曾荣辉系案涉场坪土石方及挡土墙工程及B标段工程的实际施工人，应当有向转包人省七建司主张工程款的权利，也有向发包人攀枝花煤业公司在欠付工程款范围内主张工程款的权利。建设工程的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。案涉的场坪土石方及挡土墙工程最后由第三人曾荣辉将该工程承包给案外人田胜利与黄勤惠、陈中立、蔡仲春等，并签订《工程项目责任承包协议》，依据《工程项目责任承包协议》约定，承包方负责工程施工、生产、技术、质量、安全、资金、机器设备、材料供应、周转材料等，从《工程项目责任承包协议》来看最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工是《工程项目责任承包协议》的承包人（田胜利与黄勤惠、陈中立、蔡仲春）。案涉的B标段工程经过转包后，于2007年7月10日，第三人曾荣辉与曾侯才签订《分包协议》，约定第三人曾荣辉将B标段工程的室内给排水及强弱电部分分包给案外人曾侯才，按每平米80元包干；2008年1月25日，第三人曾荣辉与案外人滕明位、刘成彬签订《劳务分包协议》，约定第三人曾荣辉将B标段工程中的1#－5#楼（建筑面积1.5万平方米）设计图纸散水以内的全部工作内容分包给案外人滕明位、刘成彬；2008年1月24日，第三人曾荣辉与案外人赵国荣签订《劳务分包协议》，约定第三人曾荣辉将案涉B标段工程的6#－12#楼及小区会所共8栋（建筑面积3.3万平方米）设计图纸散水以内的全部工作内容分包给了案外人赵国荣。案外人滕明位、刘成彬及赵国荣承包的范围，包括完成本工程所需的全部人工费、防水材料、周转材料、施工机械、施工及生活用水电费、检测费用、安全文明施工费、临时设施搭设人工费、工用具、各类辅材。第三人曾荣辉仅负责提供土建部分的砂、石、水泥、砖、钢筋、石灰膏，装饰装修部分的门、窗安装，地板砖、内外墙瓷砖、油漆、钢管、橱柜板材及五金、成品烟道。虽然第三人曾荣辉与案外人滕明位、刘成彬及赵国荣等签订的是《劳务分包协议》，但从协议的内容来看，第三人曾荣辉仅提供工程建设所需的建材，剩余所有工程（包含主体工程）均由《劳务分包协议》承包人完成施工。从现有证据来看，无法确定案涉两工程是由第三人曾荣辉最终实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，故原告提出第三人曾荣辉为案涉两工程的实际施工人的主张并不成立。被告省七建司、攀枝花煤业公司不认可第三人曾荣辉对其享有到期债权，原告王杰昌、第三人曾荣辉也未提供相应的工程结算清单、对账函等证据证明被告省七建司、攀枝花煤业公司仍欠第三人曾荣辉工程款或者其他款项。综上，原告王杰昌提供的证据不足以证明第三人曾荣辉对被告攀枝花煤业公司、被告省七建司存在到期债权。 综上，原告王杰昌的主张不符合债权代位权的构成要件，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告王杰昌的全部诉讼请求。 案件受理费37754元、保全费5000元，合计42754元，由原告王杰昌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  张度波 审 判 员  刘博文 人民陪审员  崔玉华 二〇一七年十一月二十二日 书 记 员  洪 莹 宋毅