河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10774号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州瑞辉机电设备有限公司。法定代表人：齐瑞，董事长。委托诉讼代理人：吕松涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：张清周，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州腾威节能技术有限公司。法定代表人：李彦涛，总经理。委托诉讼代理人：董伟玲，河南卿缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡周伟，河南卿缘律师事务所实习律师。上诉人郑州瑞辉机电设备有限公司（以下简称瑞辉机电公司）因与被上诉人郑州腾威节能技术有限公司（以下简称腾威节能公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法采取独任审理的方式，进行了审理。上诉人瑞辉机电公司的委托诉讼代理人吕松涛、张清周，被上诉人腾威节能公司的法定代表人李彦涛及其委托诉讼代理人董伟玲、蔡周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞辉机电公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判支持瑞辉机电公司的反诉请求，驳回腾威节能公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定腾威节能公司两台设备起火时间为2019年8月13日和2019年8月底错误，其中一台设备实际起火时间为涉案合同签署日2019年8月13日之前，另一台为涉案合同签署后的次日即2019年8月14日。协议签署前的起火与瑞辉机电公司无关，协议签署后的起火系腾威节能公司日常疏于管理所致，因检修是一个过程，后瑞辉机电公司及时维修履行了合同义务。2.一审认定瑞辉机电公司在2020年1月起存在未提供维修保养服务错误。瑞辉机电公司于2020年1月20日对设备进行了维护，从腾威节能公司确认解除协议答复函等可以认定。3.腾威节能公司不履行合同义务在先，其第二期租金应于2019年11月13日前支付，实际于12月25日支付。第三期费用应于2020年2月13日前支付，实际于3月9日才支付，已构成根本违约，这是协议解除的原因。在腾威节能公司违约的情况下，要求瑞辉机电公司在疫情期间违反政府禁令对设备进行维护不妥。腾威节能公司辩称，1.涉案协议实际履行在前，签订显示日期在后，腾威节能公司要求瑞辉机电公司对设备进行维保，但瑞辉机电公司未尽到维护义务，致2019年8月14日设备起火，该时间亦在服务期限内。2.瑞辉机电公司在一审提交的维保单中载明最后一次维保在2019年12月29日。2020年1月，瑞辉机电公司没有到过现场。确认解除协议答复函中的内容不能代表瑞辉机电公司之前到现场进行过维保。3.春节、疫情来临之前及期间，瑞辉机电公司未提供维保服务，案外人洛阳龙鼎铝业有限公司（以下简称龙鼎公司）员工刘军龙一审中陈述“年后都是腾威节能公司自己在维保”，故一审判决退还8万元服务费正确。4.腾威节能公司不存在违约。瑞辉机电公司给腾威节能公司造成损失1万元，双方就该损失应由谁承担未果的情况下，腾威节能公司足额支付第二期服务费，并提前支付了第三期服务费。瑞辉机电公司主张的违约金计算方式错误，没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。腾威节能公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞辉机电公司、腾威节能公司解除《PackageCARE协议》；2.判令瑞辉机电公司退还服务费340000元并赔偿利息损失（以340000元为基数，利息自2020年4月23日起按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日）；3.判令瑞辉机电公司赔偿腾威节能公司损失130000元。瑞辉机电公司向一审法院反诉请求：1.判令腾威节能公司向瑞辉机电公司支付合同违约金610000元；2.判令腾威节能公司支付瑞辉机电公司律师代理费24000元。一审法院认定事实：2018年9月12日，腾威节能公司（作为节能服务公司）与案外人用能单位龙鼎公司签订《合同能源管理服务合同》一份，主要内容为：双方同意按“合同能源管理”模式就空压机节能置换进行专项节能服务，并支付相应的节能服务费用。本合同期限为5年，即从安装调试验收合格后起60个月，本项目的建设期为60天（2018年9月7日至2018年11月7日），节能效益分享期的起始日为空压机验收合格审核认定后的次日，效益分享期为五年。供货范围为8台空压机（英格索兰）、8台冷干机、1套远程控制系统。效益分享期内，腾威节能公司每月固定分享135000元的项目节能效益，分享期结束空压机及全套系统所有权转让给龙鼎公司。在接到龙鼎公司关于项目运行故障的通知之后，腾威节能公司应根据技术协议的相关规定和要求，及时完成相关维修或设备更换，效益分享期内设备免费维修，免费提供配件。合同期内非腾威节能公司原因，若单台空压机故障超过1个月未修复，龙鼎公司可以处罚腾威节能公司1万元。2019年8月，腾威节能公司（“客户”“买方”）与瑞辉机电公司（“公司”“卖方”）签订《PackageCARE协议》一份，主要内容为：本协议按照协议期内的约定的运行小时数为以下设备提供保养服务：生产商均为英格索兰，型号为ML200-2S的设备7台，机组序列号分别为1583053、1583045、1583048、1583071、1583044、1583056、1583062，型号为ML200-2SVSD的设备1台，机组序列号为1583085，设备开机日期均为2018年9月22日，协议期内小时数均为18000。英格索兰针对上述设备的服务方案，将严格按照保养计划来执行。服务将包括对所涵盖部件的检查、润滑、调整、修理/更换，详见附件A中所列（“服务”）。在本协议期内，英格索兰可自行选择对某一设备进行维修或用至少具有同样功能的类似设备进行更换。如果进行设备的更换，英格索兰应修订上表所列的设备清单，并在设备更换后的合理时间段内向客户提供修订后的清单。该用于更换的设备物权应被转移给客户，并且客户同意将把更换下来的设备物权无偿转移给英格索兰，且该物权无债务负担。服务时间除非附件B中另有说明，英格索兰将在常规工作时间内履行服务，周一到周五早7:00到下午5:00不包括英格索兰认可的节假日。如果服务请求是为了纠正故障或调整设备，请求要求及时关注，并且该故障并非英格索兰认证的技术员以外的任何人误用、不当维护、滥用或超出英格索兰控制范围内的其他因素所致，则该服务请求将被视为“紧急调整电话”。若客户授权在常规工作时间以外进行服务，则英格索兰将根据当前国家的额外时间服务费率和本协议未涵盖的物料，向客户开具发票。本协议起止期限自2019年8月13日至2022年8月12日止。鉴于本协议项下所提供的服务，客户同意以每3个月为一期的形式，每期向公司支付13万元，第一年、第二年、第三年均为52万元，本协议中的价格已经包含了13%的增值税。协议签订之日起十五天内买方向卖方支付上述费用，本协议生效；每期服务结束前一个月内买方向卖方支付下一期的技术服务费和备件费,款到后卖方向买方开具13%增值税发票。2019年7月17日、8月7日、8月9日、12月25日、2020年3月4日、3月9日，腾威节能公司分别向瑞辉机电公司支付9612元、22660元、120000元、130000元、20000元、60000元。瑞辉机电公司提交日期自2019年8月10日至2020年4月13日的保养检查表及服务协议保养单共23份，编号分别为：0056178、0056179、0056180、0056181、0056177、0014632、0014676、1009281、2053231、0014652、0014659、0014662、0014663、2053223、0014666、0014667、0014668、2107605、0015059、0001788、0001790、0001789、2107617，其中编号0014632的保养单为复印件，未显示日期，编号2107605、0015059、0001788、0001790、0001789、2107617的6份保养单日期自2020年3月2日至2020年4月13日，其余16份保养单日期自2019年8月10日至2019年12月29日，保养内容记载为：电路、油路、气路、控制系统的检查、修复及更换，油分芯、空滤、冷却液、润滑脂、压力阀等保养及设备配件更换。用户代表处显示署名人员为刘军龙、胡晓风、申江姗。腾威节能公司提交2019年9月3日、2020年4月5日龙鼎公司装备保障部作出的《处罚通知单》各一份，分别载明：2019年8月14日19:00左右，＃5空压机（型号：ML200-25VSD，出厂编号：1583085FPCDBIG）运行中高温起火停机，直至2019年9月3日修复后投及备用，累计故障停运时间长达31天，决定对腾威节能公司处罚10000元，该款项从2019年8月份的节能服务费中直接扣除；2020年2月3日至2020年3月6日，瑞辉机电公司工人一直未到现场维护设备，造成5台空压机报警，现经研究决定，脱保期间节能费扣除12万元，该款项从2020年3月份的节能服务费中直接扣除。2020年4月14日，瑞辉机电公司向腾威节能公司作出《告知书》一份，主要载明：根据双方2019年8月13日签订的PackageCARE协议规定：鉴于本协议项下所提供的服务，腾威节能公司同意以每三个月为一期的形式，每期向瑞辉机电公司支付130000元，腾威节能公司至今尚欠瑞辉机电公司第三期（服务期间2020年2月13日-2020年5月12日）货款50000元。腾威节能公司在与瑞辉机电公司合作期间已多次违约付款，严重失信，瑞辉机电公司决定自今日起停止与腾威节能公司合作，停止一切备件供应和现场售后服务工作，若腾威节能公司于2020年4月20日前仍未收到该50000元货款，将于2020年4月21日到法院起诉。2020年4月23日，腾威节能公司向瑞辉机电公司作出《确认解除协议答复函》一份，主要载明：瑞辉机电公司2020年4月14日向腾威节能公司发送的告知书腾威节能公司已收悉，鉴于瑞辉机电公司在服务期间，不去现场维护设备，导致＃5号空压机运行中因排气软管爆裂故障停机、空压机起火，龙鼎公司对腾威节能公司罚款1万元；更甚者，自2020年1月20日至2020年3月6日期间，瑞辉机电公司长达46天从未去过现场维护设备，致使各设备一直处于脱保状态，龙鼎公司对腾威节能公司罚款12万元，短短几个月的时间，瑞辉机电公司对腾威节能公司造成的损失至少13万元，瑞辉机电公司的行为已经构成根本违约，腾威节能公司同意与瑞辉机电公司解除《PackageCARE协议》，解除合同时间自2020年4月14日起计算。关于服务费和损失等腾威节能公司保留对瑞辉机电公司的追诉权。2020年5月12日，瑞辉机电公司与上海市海华永泰（郑州）律师事务所签订《委托代理合同》约定，瑞辉机电公司委托上海市海华永泰（郑州）律师事务所代为处理其与腾威节能公司合同纠纷案件，代理阶段为一审，瑞辉机电公司应在本合同签订生效之日起三日内支付律师代理费24000元。同日，瑞辉机电公司向上海市海华永泰（郑州）律师事务所转账24000元。2020年5月18日，上海市海华永泰（郑州）律师事务所向瑞辉机电公司开具律师代理费发票一份，价税合计24000元。在本案审理过程中，双方认可腾威节能公司向瑞辉机电公司支付第一期、第二期协议费用各13万元，支付第三期费用8万元。龙鼎公司员工刘军龙到庭接受询问时称，2019年8月13日、2019年8月底，有两台空压机设备分别起火，均由瑞辉机电公司维修，龙鼎公司由刘军龙、胡晓风、申江姗三人签维修保养单，瑞辉机电公司提交的编号为0014676、1009281、2053231、2107605、0015059、2107617的6份保养单并非其本人签字，不予认可，其余保养单无异议。一审法院认为，腾威节能公司与瑞辉机电公司签订的《PackageCARE协议》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。依据双方协议约定，瑞辉机电公司应按照协议期内约定的设备运行小时数18000小时为腾威节能公司提供至龙鼎公司的8台英格索兰空压机设备提供维护保养，期限自2019年8月13日至2022年8月12日止，腾威节能公司应以每三个月为一期向瑞辉机电公司支付每期费用13万元，首期费用于协议签订之日起十五天内支付，此后费用于每期服务结束前一个月内支付给瑞辉机电公司。审理中，双方均认可腾威节能公司已支付第一期、第二期（2019年8月13日至2020年2月12日）费用共26万元以及第三期（2020年2月13日至5月12日）费用8万元。2020年4月14日，瑞辉机电公司以腾威节能公司拖欠第三期费用5万元为由，向腾威节能公司作出解除合同的告知书。而腾威节能公司于2020年4月23日向瑞辉机电公司作出《确认解除协议答复函》，认可自2020年4月14日起解除双方协议，但认为协议解除系瑞辉机电公司存在不去现场维护设备导致#5空压机运行故障起火、2020年1月20日至2020年3月6日期间脱保长达46天的根本违约行为所致，腾威节能公司对瑞辉机电公司解除合同的行为有异议。但结合合同实际履行情况来看，双方当事人一致认可合同已解除，双方合同事实上已不再继续履行，故确认腾威节能公司、瑞辉机电公司之间的《PackageCARE协议》已解除。关于瑞辉机电公司反诉主张的违约金。根据协议约定，腾威节能公司应于第二期服务结束前一个月内即2020年2月12日前向瑞辉机电公司支付完毕第三期费用13万元，腾威节能公司实际于2020年3月4日、3月9日支付该期费用8万元，其存在逾期拖欠费用的行为。从瑞辉机电公司提供的保养检查表及服务协议保养单显示，瑞辉机电公司为设备进行维修保养的服务期限自2019年8月10日起至2020年4月13日，龙鼎公司员工刘军龙到庭时对2020年3月2日维修服务单（单号2107605）、2020年3月20日保养检查表（单号0015059）、2020年4月13日维修服务单（单号2107617）及部分2019年维修服务单及保养检查表不认可，其认可的保养检查表及服务记录单中包含有2019年12月29日保养检查表（单号0014668）与2020年3月24日、3月25日的三份保养检查表及服务记录单（单号分别为0001788、0001790、0001789），以上可以印证瑞辉机电公司在2019年为设备进行维修保养至2019年12月29日，以及在2020年3月24日、3月25日为设备进行过维修保养的事实。即便按瑞辉机电公司提供的维修保养记录，在合同履行受到春节假期及疫情因素的影响之前，瑞辉机电公司自2020年1月起就存在未提供维修保养服务的情况，且根据公平原则，疫情因素对瑞辉机电公司、腾威节能公司双方履行合同均有一定影响，其不足以作为瑞辉机电公司不履行合同义务的充分抗辩依据。瑞辉机电公司不履行合同义务在先，腾威节能公司拖欠费用的行为不足以导致双方合同根本无法履行，因此瑞辉机电公司反诉请求腾威节能公司支付违约金，依据不足，不予支持。瑞辉机电公司反诉请求腾威节能公司承担其支出的律师费，依据不足，亦不予支持。关于腾威节能公司主张瑞辉机电公司返还已支付的34万元服务费及利息损失的请求，结合上述查明的瑞辉机电公司提供设备保养服务情况及双方合同实际履行情况，一审对腾威节能公司主张瑞辉机电公司返还服务费8万元的诉讼请求予以支持，腾威节能公司诉请过高部分，不予支持。关于腾威节能公司主张的赔偿损失13万元，腾威节能公司提供的两份《处罚通知单》系龙鼎公司依据其与腾威节能公司之间的合同关系所作出，对瑞辉机电公司不具有直接拘束力，不足以证明瑞辉机电公司行为给腾威节能公司造成的直接损失，考虑双方各自履行合同的实际情况，对腾威节能公司该项诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认郑州腾威节能技术有限公司与郑州瑞辉机电设备有限公司之间的《PackageCARE协议》解除；二、郑州瑞辉机电设备有限公司于本判决生效后十日内返还郑州腾威节能技术有限公司服务费80000元；三、驳回郑州腾威节能技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑州瑞辉机电设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4183元，由郑州腾威节能技术有限公司负担3473元，郑州瑞辉机电设备有限公司负担710元。反诉受理费5070元，由郑州瑞辉机电设备有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本次二审首先需要解决的是谁先违约的问题。1.瑞辉机电公司主张一台设备实际起火时间应为2019年8月13日涉案合同签署之前，但未提供证据证明。同时，腾威节能公司从2019年7月17日开始付款，第一期13万元于2019年8月9日已支付完毕。根据双方协议约定，第一期付款应为协议签订之日起十五天内。从付款时间看，双方实际早已在履行该协议。2.瑞辉机电公司主张另一台设备起火时间为涉案合同签署后的次日即2019年8月14日，该起火事件在双方的维保期间内。同时，因该次起火导致用能单位龙鼎公司对腾威节能公司处罚10000元。3.从瑞辉机电公司向腾威节能公司发送的《告知书》内容来看，瑞辉机电公司主要对腾威节能公司未足额支付第三期服务费有异议。4.瑞辉机电公司主张第三期费用应于2020年2月13日前支付，但现有证据证明在2019年12月29日至2020年3月24日期间内，特别是疫情发生的春节前，瑞辉机电公司未履行相应义务，腾威节能公司仍于2020年3月9日支付8万元。综上所述，本案中，瑞辉机电公司先违约，其要求支持其反诉请求无事实和法律依据。综合全案情况，一审支持退还服务费80000元并无不当。瑞辉机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11940元，由郑州瑞辉机电设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年九月三日书记员  王 博