广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初2000号原告：李元代，男，汉族，1975年9月25日出生，身份证住址江西省抚州市东乡县，委托代理人：朱清华，广东瑞迪安律师事务所律师。被告：广州市荔湾区综合行政执法局，住所地广东省广州市荔湾区浣花路39号，组织机构代码45535991-7。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：林韶凤，该局工作人员。委托代理人：沈涛，该局工作人员。被告：广州市荔湾区人民政府，住所地广州市荔湾区芳村大道西2号。法定代表人：毕锐明，区长。委托代理人：嵩朕，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：王蔚彬，该府工作人员。第三人：温铁强，男，汉族，1968年10月16日出生，身份证住址广东省五华县，原告李元代诉被告广州市荔湾区综合行政执法局、广州市荔湾区人民政府行政处罚决定及行政复议纠纷一案，第三人为温铁强，本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。原告李元代及其委托代理人朱清华，被告广州市荔湾区综合行政执法局的委托代理人林韶凤，被告广州市荔湾区人民政府的委托代理人嵩朕、王蔚彬到庭参加了诉讼，第三人温铁强经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理，本案现已审理终结。原告李元代诉称，广州市荔湾区综合行政执法局对原告所做的行政处罚决定行为调查不清晰，违反应尽的尽职调查法律程序。原告是否真正有非法经营网吧行为，不能光凭原告第一次接受调查的询问笔录，实际上在荔湾执法局查处网吧的当时，因该网吧的实际经营者温铁强不在广州，原告作为朋友前往代为接受处理，当时原告以为这只是一个普通问题，只是出面认个账让执法机关封个现场，没收涉案电脑及现金所得收入，于是积极配合执法机关做了询问笔录处理，原告人并不知道会产生后面被行政处罚的高额罚款问题(原告当时还问了现场执法人员，被口头告知不会有什么罚款)。由于原告的法律意识淡薄，出于帮助朋友及配合协助执法机关要求的尽快处理，结果却让自己陷入了要缴纳近十万元高额罚款的不利境地。原告得知处罚结果后即向荔湾执法局提出了自己并非涉案网吧的经营者，并提供了涉案网吧员工的证人证言，但被告方根本未做进一步的调查，反而认为原告“并无提出合法有效证据，故被申请人维持原事实认定和处罚决定”；原告无奈又向荔湾区人民政府提出复议，荔湾区人民政府复议处向第三人温铁强身份证地址邮寄《行政复议调查通知书》，但收件人拒收邮件被退回，因为此时第三人也不想背负这种高额罚款，故拒收邮件更不愿主动前来执法机关接受调查核实；原告方提出带复议人员去找第三人在广州常住地进行调查核实，但荔湾区人民政府复议人员不愿安排时间前往调查，随后荔湾区人民政府作出维持对原告行政处罚的复议决定。原告认为，被告方做出的行政处罚决定的事实依据并不充分，除现场照片、查扣清单外，对原告所做的行政处罚基本仅凭原告方单一的询问笔录，连涉案网吧员工笔录及出租房东的询问笔录都丝毫没有采集，该调查收集证据行为的程序不全面，严重有违“重证据，不轻信口供”的基本原则，何况在原告当时已重申只是代理第三人接受处理，并提供了第三人证词及其他员工证人证言的情况下，被告方竟然完全不顾事实轻率做出“申请人并无提出合法有效证据，故被申请人维持原事实认定和处罚决定”之维持决定是完全不符合事实，并应该予以纠正的。综上所述，为了维护法律的尊严，为了维护公民的合法权益，原告请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》等法律法规之规定，查明事实，请求：1.撤销广州市荔湾区综合行政执法局作出的荔综文处字【2016】12006号《行政处罚决定书》；2.撤销广州市荔湾区人民政府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由被告承担。被告广州市荔湾区综合行政执法局辩称，一、我局作出荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定有法定的职权依据。粤府函（2013）103号《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》第二条第(六)项：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……(六)行使文化、体育市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。根据上述规定，我局具有对违反文化市场管理方面法规的违法行为进行行政处罚的职权。二、我局作出荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定的违法事实清楚。2016年7月28日，我局执法人员到广州市荔湾区桥中北路前程八巷1号原告经营的互联网上网服务营业场所(以下简称网吧)检查，现场未能出示有效的《网络文化经营许可证》，现场发现用于上网经营的电脑21套。经向原告核实，涉案网吧经营额18000元。以上事实有现场检查笔录、询问笔录、现场照片、扣押决定书等材料为证。三、荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定适用法律正确。《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足l万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”因此，我局基于原告未经许可擅自从事互联网上服务经营活动的违法事实，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，对原告作出行政处罚：1、没收涉案电脑21套；2、没收违法所得18000元并处罚款99000元，共计117000元，是符合法律规定的。四、我局作出荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定程序合法。我局作出的荔综文处字【2016】12006号《行政处罚决定书》严格依照《中华人民共和国行政处罚法》规定，经过了立案、调查取证、告知等程序，符合法律法规关于程序的规定。五、其它答辩意见。我局将原告作为行政相对人是通过调查取证后根据证据材料予以确认。原告在我局调查过程中，承认是涉案网吧的经营者并确认涉案网吧的经营额。在我局作出处罚决定后，原告就推翻自己之前所陈述的事实。但是直至行政复议决定作出前原告一直都无法提供有效的证据证明涉案网吧的实际经营者是谁。我局认为原告根据立案调查过程中所搜集的证据认定原告就是行政处罚案件的行政相对人证据充分。综上所述，我局作出的荔综文处字【2016】12006号处罚决定所认定的违法事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告广州市荔湾区人民政府辩称，一、我府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》程序合法。2O17年3月10日,原告向我府提起行政复议申请。2017年3月13日,我府依法予以受理。2017年3月14日,荔湾府行复【2017】34号《行政复议受理通知书》通过EMS邮寄送达原告。2017年3月14日,荔湾府行复【2017】34号《提出行政复议答复通知书》送达广州市荔湾区综合行政执法局，2017年5月8日,我府作出荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》。2017年5月12日,荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》送达广州市荔湾区综合行政执法局。2017年5月13日,荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》通过EMS邮寄送达原告。二、我府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》认定事实清楚,证据充分。原告未经许可于2016年5月起在广州市荔湾区桥中北路前程八巷1号从事互联网上网经营服务。2016年7月28日,广州市荔湾区综合行政执法局现场检查发现原告的上述违法行为,并于当日现场查封扣押电脑21套。据原告述称开业以来的营业总额是18000元。2016年10月31日,广州市荔湾区综合行政执法局作出荔综文告字【2016】12006号告知书,因无法送达原告,于2016年11月16日公告送达。2017年1月20日,广州市荔湾区综合行政执法局作出荔综文处字【2016】12006号行政处罚诀定书,认定原告未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动,违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定,依据该条例第二十七条的规定,决定对申请人作出1.没收涉案电脑21套；2.没收违法所得18000元，并处罚款99OO0元,共计117000元的行政处罚。该行政处罚决定书邮寄送达至原告身份证记载地址,邮件由他人签收,原告承认于2O17年2月23日收到。原告不服广州市荔湾区综合行政执法局作出的行政处罚决定,于2017年3月10日向我府申请行政复议。根据粤府函（2013）103号《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》第二条第(六)项“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……(六)行使文化、体育市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”的规定,广州市荔湾区综合行政执法局具有对违反文化管理方面法律、法规、规章的违法行为进行查处的行政职能。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可,任何组织和个人不得设立互联网上网服务经营场所,不得从事互联网上网服务经营活动”,第二十七条规定“违反本条例的规定,擅自从事互联网上网服务经营活动的,由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯法律的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的,由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款”。原告未经许可从事互联网上网服务经营活动,违法经营额18000元,从事违法经营活动的专用设备为21套电脑。广州市荔湾区综合行政执法局对原告作出的没收涉案设备电脑21套、没收违法所得1800O元并处违法所得5.5倍罚款99000元的行政处罚,并无不当。原告述称涉案场所的实际经营者是案外人温铁强,向我府提交的未经核实的单方证言,不予采信。我府认为,原告申请行政复议的理据不足,不予支持。三、我府作出的荔湾府行复【2017】34号适用法律依据正确。广州市荔湾区综合行政执法局作出的【2016】12006号《行政处罚决定书》,事实清楚,证据充分,符合法律规定,程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,我府以荔湾府行复【2017】34号《行政复议诀定书》维持广州市荔湾区综合行政执法局作出的【2016】12006号《行政处罚决定书》。我府适用法律依据正确,符合法律规定。综上所述,我府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》,认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,请求法院依法维持我府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》。经审理查明，2016年7月28日，广州市荔湾区综合行政执法局工作人员对荔湾区桥中北一路前程八巷1号进行检查，现场情况记录如下：1.现场正在从事互联网上网经营服务，现场有顾客正在上网，经营面积约有40平方米，有电脑主机21套，现场拍照取证；2.现场未能出示有效的《营业执照》，现场未能出示有效的《网络文化经营许可证》；3.依法向当事人发出《询问通知书》，要求当事人到我队接受询问调查；4.依法查封扣押用于上网经营的电脑一批，详见《查封扣押决定书》（荔综文查扣字【2016】12004号）及相应询单；5.现场陪同检查为该店员工梅玉萍（身份证号码）。同日，广州市荔湾区综合行政执法局对李元代作出荔综文查扣字【2016】12004号《广州市荔湾区综合行政执法查封（扣押）决定书》查封扣押了桥中北一路前程八巷1号内21套电脑，并作出荔综文询字【2016】12011号《询问通知书》，告知李元代到执法机关接受询问，该通知书由梅玉萍签收。2016年8月5日，李元代到执法机关处接受询问，询问过程中，李元代称其是广州市荔湾区桥中北街前程八巷1号网吧的经营者，负责该网吧的所有工作，该网吧是2016年5月开始经营，有21台机，在经营的时间段内营业额是18000人民币左右，该网吧没有办理《网络文化经营许可证》，以后会办好相关证照再经营网吧，希望能给予整改机会，并向执法机关提供了身份证。2016年9月1日，李元代再次到执法机关接受询问，对2016年8月5日询问中提及的网吧经营额的问题进行再次确认，李元代称由于是私人小店，没有账本之类的东西，无法提供关于18000元营业额的相关证明，只是凭记忆的一个估算。李元代于同日向执法机关提供手写的《本人网吧经营情况说明》，该说明内容如下：“本人李元代，自2016年5月份经营荔湾桥中北街前程八巷1号网吧期间每台电脑营业额大约12元至13元左右，因为刚开始也不太会做，各方不完善，也没做任何登记，所以无法提供经营额的相关证明，凭记忆所有开业的营业额加起来一共也就18000元人民币左右。”2016年8月30日，广州市荔湾区综合行政执法局向荔湾区文化广电新闻出版局发出荔综执法函【2016】1627号《荔湾区综合行政执法局关于协助核实涉案地址证照问题的函》，请求该局核实包括广州市荔湾区桥中街桥中北路前程8巷1号在内的地址是否在2016年7月28日前发放《网络文化经营许可证》，2016年9月7日，荔湾区文化广电新闻出版局对广州市荔湾区综合行政执法局发回荔文广函【2016】335号《关于核实涉案地址证照问题的复函》回复称该局并未向包括广州市荔湾区桥中街桥中北路前程8巷1号在内的若干地址发放《网络文化经营许可证》，同时也未收到相关涉案地址的办证申请。2016年10月31日，广州市荔湾区综合行政执法局对李元代作出荔综文告字【2016】12006号《广州市荔湾区综合行政执法告知书》，告知李元代因其未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，拟对其作出如下行政处罚：1.没收涉案电脑21套；2.没收违法所得18000元并处罚款99000元，共计117000元，一并告知李元代享有陈述申辩及申请听证的权利。广州市荔湾区综合行政执法局无法通过直接或邮寄方式送达该告知书，于2016年11月16日登报公告送达该告知书。2017年1月20日，广州市荔湾区综合行政执法局对李元代作出荔综文处字【2016】12006号《行政处罚决定书》，决定对李元代作出：1.没收涉案电脑21套；2.没收违法所得18000元并处罚款99000元，共计117000元的行政处罚。该决定书一并告知李元代申请行政复议及提起行政诉讼的权利。2017年3月10日，李元代向广州市荔湾区人民政府申请行政复议，2017年3月13日，广州市荔湾区人民政府受理李元代的行政复议。2017年3月15日，广州市荔湾区人民政府向广州市荔湾区综合行政执法局送达《提出行政复议答复通知书》，2017年3月23日广州市荔湾区综合行政执法局作出《行政复议答复书》答复广州市荔湾区人民政府。在行政复议期间，李元代提供“证明人”为“梅某”的手写《证明》一份，主要内容为：梅某为来案涉网吧上班的梅玉萍的侄女，梅某证明案涉网吧的老板不是李元代，而是温铁强；提供手写《证明》一份，主要内容为：荔湾区桥中街河沙前程街8巷一号去年开了一家无牌网吧，当时“我”不在广州，委托李元代去处理网吧一事，希有关部门讲清楚此事，落款为“原网吧老板温铁强2017.4.5日”；提供《房屋租赁备案前初审表》、《非住宅物业租赁备案申请表》记载：河沙前程街8巷1号用于“从事网吧”，承租人为“温铁强”，拟证明案涉网吧实际经营者是温铁强。2017年4月18日，广州市荔湾区人民政府向温铁强身份证住址寄出《行政复议调查通知书》，拟通知温铁强接受调查，但投递记录显示邮件被拒收。广州市荔湾区人民政府于2017年5月8日作出荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》决定维持广州市荔湾区综合行政执法局作出的荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定。李元代对该复议决定不服，向本院提起行政诉讼。诉讼中，李元代申请证人梅某、黄某出庭作证。证人梅某称其在案涉网吧从事收银工作，但并无签订劳动合同，其平时通过微信转账的方式将网吧收到的钱转给温铁强，案涉网吧老板是温铁强，李元代是修电脑的，不清楚温铁强和李元代是否有合作情况，在2016年7月28日，案涉网吧被查处时，梅某向查处人员称网吧老板是李元代。梅某称因为老板温铁强欠了其一千多的工资没发，认为温铁强是一个不守信用的人，因此出庭作证。证人黄某称其从2015年12月至2016年4月在案涉网吧工作，没有签订劳动合同，老板是温铁强，称李元代帮网吧修电脑，不清楚李元代及温铁强之间是否有其他关系，亦不清楚他们是否有合作经营之类的项目，其在执法机关对案涉网吧进行查处时已离开该网吧，其不清楚网吧在2016年4月后的后续经营情况。诉讼中，李元代称何金水是荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号出租人，申请本院向其进行调查取证。本院于2017年10月20日派员前往荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号进行调查，何金水接受了调查。调查中，何金水称荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号是其物业，但没办法提供权属证明，案涉网吧是温铁强开的，但是网吧否有其他老板其不清楚，其与温铁强没有就荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号签订租赁合同。以上事实，有检查笔录、询问笔录、荔综文告字【2016】12006号《广州市荔湾区综合行政执法告知书》、荔综文处字【2016】12006号《行政处罚决定书》、荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》、调查笔录、证人证言及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，根据粤府函（2013）103号《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》第二条第(六)项：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……(六)行使文化、体育市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”的规定，广州市荔湾区综合行政执法局具有对违反文化市场管理方面法规的违法行为进行行政处罚的职权。《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”第二十七条规定：“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足l万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”诉讼中，证人梅某称其在案涉网吧从事收银工作，但对此其并不能提供劳动合同或其他证据予以证明，又称因为老板温铁强欠了其一千多的工资没发，认为温铁强是一个不守信用的人，因此出庭作证，其不清楚李元代及温铁强的关系、不清楚他们是否有合作情况。证人黄某称其从2015年12月至2016年4月在案涉网吧工作，但没有签订劳动合同，其在执法机关对案涉网吧进行查处时已离开该网吧，其亦不清楚李元代及温铁强之间是否有其他关系、是否有合作经营之类的项目，其不清楚在2016年4月后网吧的后续经营情况。本院对何金水的调查中，何金水只是口头称荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号是其物业，并无提供相应证据证明，无法证实何金水是否是荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号房产的权属人，其称案涉网吧是温铁强开的，但是否有其他老板其不清楚，其与温铁强亦没有就荔湾区桥中街河沙村前程八巷1号签订租赁合同，何金水声称案涉网吧是温铁强开的并无提供其他证据证明。本院认为，经过两被告和本院调查取证，证人未提供证据证明证人是案涉网吧的工作人员或案涉网吧经营地房屋的权属人或实际出租人，其均不清楚温铁强和李元代是否合作经营案涉网吧，多位证人的证言均不能排除李元代实际参与了案涉网吧的经营的可能。在广州市荔湾区综合行政执法局查处该网吧对李元代进行两次询问的时候，李元代均承认其是案涉网吧经营者，其能清楚地向执法部门陈述案涉网吧经营是否有办《网络文化经营许可证》、经营开始的时间、电脑设备数量、网吧经营收入等情况，并提出希望能给予整改机会。李元代还向执法机关提供手写的《本人网吧经营情况说明》，称“本人李元代，自2016年5月份经营荔湾桥中北街前程八巷1号网吧期间每台电脑营业额大约12元至13元左右，因为刚开始也不太会做，各方不完善，也没做任何登记，所以无法提供经营额的相关证明，凭记忆所有开业的营业额加起来一共也就18000元人民币左右。”李元代知悉处罚不利后果后，改称温铁强才是网吧实际经营者，可信程度低于其在执法机关调查时的多次陈述及手写材料内容，多位证人提供的证言不足以否定李元代在行政机关调查时其本人多次陈述其为网吧经营者的事实，广州市荔湾区综合行政执法局认定李元代是案涉网吧的经营者，证据充分，且其他相反证据不足以推翻这一事实认定。但多位证人均称温铁强是案涉网吧经营者，且李元代向复议机关提供的手写《证明》内容显示：荔湾区桥中街河沙前程街8巷一号去年开了一家无牌网吧，当时“我”不在广州，委托李元代去处理网吧一事，希有关部门讲清楚此事，落款为“原网吧老板温铁强2017.4.5日”；其提供的《房屋租赁备案前初审表》、《非住宅物业租赁备案申请表》记载：河沙前程街8巷1号用于“从事网吧”，承租人为“温铁强”。因此，温铁强也具有与李元代共同经营案涉网吧的嫌疑，广州市荔湾区综合行政执法局和复议机关对此情况未予查清。个人违法行为和共同违法行为，其法律后果不尽相同。广州市荔湾区综合行政执法局作出被诉处罚决定，属事实不清，并可能对李元代的权利义务构成实质不利影响，该行政处罚决定应予撤销。广州市荔湾区人民政府作出的荔湾府行复【2017】34号《行政复议决定书》，维持荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定亦属事实不清，应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告广州市荔湾区综合行政执法局作出的荔综文处字【2016】12006号行政处罚决定；撤销被告广州市荔湾区人民政府作出的荔湾府行复【2017】34号行政复议决定。案件受理费50元，由被告广州市荔湾区综合行政执法局、被告广州市荔湾区人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。（此页无正文）审 判 长  黎锦明人民陪审员  王桂萍人民陪审员  苏永菲二〇一七年十一月二十七日书 记 员  李燕辉