云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终829号上诉人(原审被告):赵金中，男，1967年3月29日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县。委托代理人：陈金山，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵荣贵，男，1955年11月17日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县。被上诉人（原审原告）：杨桃花，女，1954年5月23日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住址同上，系被上诉人赵荣贵妻子。二被上诉人的委托代理人赵银芝，女，1981年1月21日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县，系二被上诉人之女，特别授权代理。上诉人赵金中因与被上诉人赵荣贵、杨桃花物权保护纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵金中及其委托代理人陈金山、被上诉人赵荣贵和杨桃花及其共同委托代理人赵银芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵金中上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人赵荣贵、杨桃花的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审程序违法，应予改判。原、被告一审均委托云南兴祥律师事务所的律师参与诉讼，同个律师事务所的律师代理利益冲突的双方当事人，双方律师可能相互谦让，当事人对此存在合理怀疑，一审未释明相应风险，故程序存在瑕疵。二、一审现场勘验不够细致客观，未从被上诉人赵荣贵、杨桃花的房屋一侧进行勘验，存在判断失误，导致结果错误。争议现场的石脚、粘连的墙体缝隙可证明，被上诉人是靠上诉人的墙建房，而不是上诉人靠被上诉人的墙建房。三、一审认定事实错误。双方诉争的墙体是上诉人所有，被上诉人的房屋是后面建盖，借用了上诉人的墙体。发生火灾前，上诉人房屋的墙体高于被上诉人的山墙，故而上诉人的房屋被烧毁。双方诉争的墙体并非靠墙起墙，而是一堵解放前就存在的共用墙。这堵共用墙与上诉人兄弟赵满中的后墙及所谓“马头墙”成一条直线。被上诉人一审诉请不能成立。综上，一审程序违法，现场勘验错误，认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人赵荣贵、杨桃花辩称，一、一审程序符合法律规定，法律并未禁止同一律师事务所的律师分别代理同一案件原被告双方。一审双方各自自愿委托诉讼代理人，且双方代理人已在开庭前将此情况分别书面告知双方，双方与律师事务所签订了《利益冲突审查声明书》，同意同一律师事务所的律师代理。一审法院也已释明，双方均无异议，故一审双方律师的代理行为合法，一审程序未违法。二、诉争山墙属于被上诉人所有。被上诉人的北耳房系其祖父辈建盖，距今已有上百年，自北耳房建盖以来，东山墙旁一直是空地。二十一世纪八、九十年代，上诉人才借用被上诉人的北耳房东山墙搭建了简易平房。被上诉人北耳房东山墙上搭建有木梁、出檐，东山墙是被上诉人北耳房不可分割的部分。被上诉人北耳房东山墙的石基与耳房东北角上诉人的房屋石基不是一体，也并未相连接。上诉人主张被上诉人的北耳房东山墙为其所有的主张不成立。被上诉人的叔叔赵某将房屋归并给被上诉人之前，曾与上诉人的兄弟赵满中发生纠纷。当时，赵满中重建房屋，拆毁与本案诉争东山墙为一体的东山墙南端马头墙部分。赵某向祥云县人民法院提起诉讼，祥云县法院作出（2013）祥民初738号民事判决，在确认马头墙为赵某户所有的基础上判令赵某自行修复，由赵满中金钱补偿。该案诉争马头墙属于赵某户所有的事实已经生效判决进行了确认，与该马头墙一体的被上诉人的北耳房东山墙也应属于赵某所有，赵某将房屋归并给被上诉人，故被上诉人应享有北耳房东山墙的所有权。综上，上诉人在被上诉人北耳房东山墙墙体内安装钢管和浇灌水泥基墩的行为，侵害被上诉人的物权。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告赵荣贵、杨桃花向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵金中拆除在原告户北耳房东山墙墙体安装的钢管和浇灌的水泥基墩并修护北耳房东山墙原状，禁止被告在原告户东边出檐的滴水范围内搭建任何建筑物；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：1955年，原告赵荣贵的祖父赵开运户经土地确权取得坐北向南房屋三间，坐西向东平房二间，还有屋基二块，其中坐北向南瓦房三间的四至为：东至被告赵金中的祖父赵家宴，西至原主，北至老场、南至原主。同年，被告祖父赵家宴亦经过土地确权取得了坐西向东房屋三间、坐东向西草房一间，地基一块，其中坐西向东房屋三间的四至为：东至院心、西至老场、南至原主、北至杨家修。地基一块的四至为：东至路、西至赵开运、南至路、北至杨品。2016年8月31日，原告向其叔叔赵某归并得北耳房东两间楼上楼下，大房子南蚕头空地基一个等位置。经过分家，被告分得本案诉争地点的坐西向东的房屋三间等。原告北耳房东边格山墙与被告南耳房西边格系靠墙起墙。后因遭受火灾，被告户坐西向东房屋被烧毁殆尽。后被告在原告北耳房东山墙位置浇灌水泥基墩，并安装了钢管，引发本案纠纷，原告诉至法院。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵占他人财产的，应当返还财产。本案，原告赵荣贵通过归并取得北耳房的所有权，其对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。侵权人妨害其权利时，原告有权要求排除妨害或返还原物。原告户与被告赵金中户相邻，原告户北耳房东边格山墙与被告户南耳房西边格系靠墙起墙。后因大火，现该诉争土地上仅留有与马头墙垂直的3.5米的残墙，以及西边山墙的部分土基。马头墙系原告户所有，按照农村建房习惯，马头墙外墙皮应与原告户北耳房东山墙齐平。从现场勘验可以看出，被告在马头墙板墙以西浇灌水泥基墩并树立钢管的行为，损害原告户东山墙的完整性，侵犯了原告对其房产的管理使用，故二原告主张要求被告拆除在原告户北耳房东山墙墙体安装的钢管和浇灌的水泥基墩并修护北耳房东山墙原状的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张判令禁止被告在原告户东边出檐的滴水范围内搭建任何建筑物的诉请，因无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵金中于本判决生效后十日内拆除在原告赵荣贵、杨桃花户北耳房东山墙墙体内安装的钢管和浇灌的水泥基墩并修护北耳房东山墙原状。二、驳回原告赵荣贵、杨桃花的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，由被告赵金中承担。本院二审期间，上诉人赵金中提交以下证据：1.村组证明一份、航拍照片二张；2.现场照片三张；3.（2017）云2923民初676号民事判决书一份、现场照片一张；4、杨某、杨彩章身份证复印件及对二人的调查笔录各一份；5.证人杨某当庭作证的证言。拟证实诉争墙体属于上诉人坐西向东主房的后墙，而非被上诉人北耳房东山墙；双方发生本案纠纷前，上诉人的木质柱子和横梁均是嵌入诉争墙体内，上诉人拆除柱子和横梁后，在柱子位置竖立了钢管；残余马头墙并非实质马头墙，该墙往南延伸，系上诉人的围墙。（2017）云2923民初676号民事判决书是被上诉人起诉赵满中要求拆除新建房屋二层的彩钢瓦顶向西出檐，一审判决驳回被上诉人的诉讼请求；杨某陈述上诉人坐西向东的主房先于被上诉人坐北向南耳房建盖，被上诉人北耳房建盖时阻拢上诉人房屋，上诉人房屋高于被上诉人北耳房。说不清诉争墙体属于哪户。按农村习俗，主房才有马头墙，耳房无马头墙；对杨彩章的调查笔录拟证实被上诉人的北耳房借用了在先建盖的上诉人主房的后墙，现残留的马头墙为上诉人户，耳房不可能有马头墙。经质证，被上诉人对上诉人提交的1、2、3组证据无异议，但认为无法证实其证明方向。航拍照片太远，无法看清。第2组照片证实上诉人的柱子在被上诉人北耳房墙体之外，被上诉人北耳房东山墙与残留墙体之间有裂缝，两墙并非一体；证人杨某的证言部分属实，但不认可杨某陈述的上诉人房屋先盖、被上诉人北耳房阻拢上诉人后墙后盖的证言；不予认可对杨彩章的调查笔录，因为这是单方面的调查，证人未出庭接受质证。本院二审期间，被上诉人赵荣贵、杨桃花提交以下证据：1.照片复印件二份；2.证人赵某当庭作证的证言。拟证实上诉人赵金中伪造火烧柱的位置及双方的基石、墙体位置，上诉人与被上诉人的石脚不同；证人赵某陈述，上诉人分家前是地主的房屋，地主房屋阻拢被上诉人的墙体，地主房屋高于被上诉人的房屋。1958年，赵某接手坐北向南耳房时，北耳房东山墙下面就是空地。1980年左右，上诉人建盖简易房时借用被上诉人的诉争墙体，未重新起墙，只是立了人字架。经质证，上诉人认为照片是复印件，也无法看清双方的基石、墙体位置，不认可被上诉人提交的照片。照片反而可以证实上诉人的柱子嵌入墙体。对于证人赵某的证言，因赵某与赵荣贵系亲叔侄关系，赵某作了虚假陈述。被上诉人北耳房东山墙东边存在房屋。2013年，赵某与赵满中发生纠纷，诉至法院，法院判决能够证实本案客观情况。本院出示到现场勘验时拍摄的照片三十张，经质证，双方对此均无异议。本院认为，上诉人赵金中二审提交的第1、2、3组证据以及本院勘验的现场照片来源合法、内容客观、且与本案具有关联性，本院予以认证，证据间相互印证的部分对本案事实具有证明力。上诉人赵金中二审提交的第4、5组证据及被上诉人提交的第2组证据，因杨彩章未到庭接受质证，故对其调查笔录本院不予认证。对于证人杨某、证人赵某的当庭证言能与在案的其他有效证据相互印证的部分，本院予以认证。被上诉人提交的第1组证据，因系照片复印件，形式要件不合法，本院不予认证。二审查明事实与一审一致。本院认为，一、关于本案一审双方当事人共同委托同一律师事务所的律师参与诉讼的问题。因上诉人赵金中系在后委托，且委托人当日已签署《利益冲突审查声明书》。并且，一审庭审核对当事人及代理人身份情况时，上诉人亦未提出异议，故上诉人的该项上诉理由不成立。二、本案的争议焦点为被上诉人赵荣贵、杨桃花坐北向南的耳房（以下简称北耳房）的东山墙为谁所有。2013年，被上诉人赵荣贵叔叔赵某与上诉人兄弟赵满中因赵满中新建房屋后墙等发生纠纷，祥云县人民法院作出（2013）祥民初字第738号民事判决，认定：赵某北耳房东边格山墙与赵满中南耳房西边格系靠墙起墙，赵满中拆旧建新时拆除赵某的北耳房东边格的厦档屋顶部分及墙体部分（马头墙）应予以恢复。赵满中不服，提起上诉，本院二审作出（2013）大中民终字第467号判决：驳回上诉，维持原判。此后，赵某与赵荣贵进行了归并、赵满中与赵金中进行了分家归并等，现被上诉人赵荣贵与上诉人赵金中争议的位置系被上诉人北耳房的东山墙，此争议墙体与（2013）祥民初字第738号民事判决、（2013）大中民终字第467号判决的马头墙为相连接的同一直线墙体。根据对本案争议现场的勘验得出，争议墙体系被上诉人北耳房的东山墙，被上诉人房屋的出檐、厦档、瓦片等均在争议墙体上。现在上诉人在被上诉人北耳房东山墙位置浇灌了水泥基墩，树立了钢管，钢管正上方明显可见被上诉人的出檐。对此，上诉人上诉称，被上诉人是靠上诉人的墙体建房，而非上诉人靠被上诉人的墙体建房。即认可双方系靠墙起墙。二审接待时，上诉人称，双方争议处是一堵共用墙。对此，上诉人陈述前后矛盾。上诉人亦未能提交充分证据证实浇灌水泥基墩、树立钢管的位置为上诉人享有合法权益的区域。故上诉人浇灌水泥基墩、树立钢管的行为侵害了被上诉人的权益，应当排除妨害、恢复原状。上诉人赵金中的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决上诉人拆除在被上诉人北耳房东山墙墙体内安装的钢管和浇灌的水泥基墩并修复北耳房东山墙原状，有事实及法律依据，且考虑到“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的精神，本院依法予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人赵金中负担。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向云南省祥云县人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  段蓉晖审判员  刘建娟二〇一七年十一月十日书记员  左 羚