山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0829民初2735号 原告：济宁舜德置业有限公司，住所地济宁经济开发区呈祥大道以北嘉瑞路以东，统一社会信用代码91370800MA3CMUY28D。 法定代表人：姜伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓如鹏（特别授权），山东方志律师事务所律师。 被告：山东经典建设工程有限公司，住所地济宁市兖州区经济开发区创业路西首路北，统一社会信用代码9137088272671554XP。 法定代表人：周超，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马军（特别授权），山东泰开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯士辉（特别授权），男，1986年10月28日出生，汉族，系山东经典建设工程有限公司法务部职工，住。 原告济宁舜德置业有限公司与被告山东经典建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济宁舜德置业有限公司的委托诉讼代理人邓如鹏、被告山东经典建设工程有限公司的委托诉讼代理人马军、侯士辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济宁舜德置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》。2、判令被告返还定金1,000,000.00元，并赔偿原告经济损失1,171,800.00元。3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年12月1日签订《建设工程施工合同》，工程总造价970万元，约定工期90日。合同签订后原告向被告支付定金50万元，工程款48.6万元，合计付款98.6万元。合同约定如被告不能按照合同约定工期完工，应向原告支付未完成工程量日千分之三的经济损失。被告施工工程量到37.6万时停工，至合同约定期限未完成工程，给原告造成巨大的经济损失。 被告山东经典建设工程有限公司辩称：1、被告与原告之间，签订了建设工程施工合同，在履行该合同中，被告无任何违约行为，是原告没有按照合同约定的付款条件及时付款，造成工程暂停，即便是有损失，也是由原告造成的，不应由被告承担。也不应当双倍返还定金。2、原被告双方对履行建设工程施工合同发生的争议，进行了协商，于2017年5月1日，签订了解除合同协议书，对于被告已加工完成的钢构件的处理、双方原合同的解除均进行了明确的约定，这一事实说明原被告已对建设施工合同进行了变更，双方应按变更后的合同履行。3、解除合同协议书签订后，被告依照此约定，向原告交付了2车钢构件，价值20万元，但原告至今没有付款，已违反了变更后的合同，所以违约的是原告而不是被告。对原告第一项请求解除合同没有异议，同意解除合同。对第2项请求要求驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 原被告争议的主要问题是原被告在履行合同过程中到底是哪一方存在违约行为？应由哪一方承担违约责任？被告是否应当双倍返还定金并赔偿损失？ 原告为证实其主张，提交如下证据： 证据一、建设工程施工合同一份、收据一张、工商银行汇款凭证一张。证明原被告签订了施工合同。合同约定的原告应付被告的定金50万元，原告通过工商银行已经给付了被告，并预付了工程款46.8万元，被告应在90日内完成工程，如不能按合同约定的完工，每延误1日，被告应付原告未完成工程量日千分之三的工程款。 证据二、律师函一份，邮政特快专递回单及状态单各一份。证明至2017年4月12日，被告只完成30万元工程量，原告向被告发函要求赔偿损失，返还定金。在规定期间内被告未付，被告收到了原告的律师函。 证据三、解除合同书一份。证明双方曾于2017年5月1日，协商解除原合同，订立了该项协议书，该协议虽成立，但，该协议是附生效条件的协议书，协议第3、4条均是该协议的生效条件，生效条件未完全履行完成之前，原合同的权利义务继续有效，解除协议也并没有生效。原被告双方的义务，应当由原合同予以调整，协议书认定被告仅完成了整体工程37.6万元的工程量，自双方协商解除合同时，被告的施工尚不足原告预付的工程款，合同履行过程中，原告无违约行为，且不存在需要支付下一阶段工程款的情形。 经被告质证，对建设施工合同及2份付款凭证的真实性均无异议，但对原告的主张有异议，认为该合同是建设工程施工合同，而不是加工定做合同，工程款的计算不能仅凭已发货的钢构件，至少还要有运输费、安装费，在工程进行到双方产生争议时，被告所生产的钢构件，已价值1422240元，根据合同第2条第2项付款方式，原告没有根据材料制作及现场施工进度，分批次向被告付款，造成工程暂停，因被告需要根据加工钢构件的价值，同时还要考虑运输一车钢构件就价值几十万元，所以要求原告及时付款，但原告仅根据钢构件的价值，而不考虑其他因素，致使被告根据合同第4条第6项的约定，顺延工期，同时根据合同第2条第3项的第2部分，被告也有权中止合同的权利。2、对律师函的真实性无异议，但被告也对律师函作出了书面答复，对原告的观点进行了反驳，没有证据证明被告存在违约行为。对证据3解除合同书的真实性无异议，但对原告的观点有异议，该协议书恰恰证明双方对解除建设工程施工合同达成了一致意见，并对如何解除建设工程施工合同进行了明确约定，从合同法规定来看，属于合同的变更，双方应按变更后的合同履行。同时证明被告无违约行为，双方确认是由于客观原因，合同无法履行，还可以证明，被告加工制造的钢构件超出了原告已付款项454240元，证明原告没有按约定在2017年5月6日向被告付款，该合同第4项约定该协议盖章生效，所以解除合同协议书已经生效。双方应按该协议书履行权利义务，履行完毕，原建设施工工程合同解除，且双方互不承担违约责任。 被告为支持其抗辩意见，提交以下证据： 证据一、建设工程施工合同一份。证明原告应根据材料制作，现场进度分批次付款，结合双方解除合同协议书确定的被告已加工钢构件的价值，证明原告没有根据约定付款，所以根据该合同第2条第3项第2小点，被告有权中止合同，根据第4条第6点，被告可以顺延工期，损失由原告承担。 证据二、解除合同协议书。证明观点同原告举证时对该证据的质证意见。 证据三，书面答复函及通过邮箱发送该答复函的凭证，证明被告对于原告所主张的被告违约及要求支付双倍定金等观点，进行反驳不予认可。 证据四，提交照片9张，证明被告根据合同约定，对钢构件进行了加工生产，与解除合同协议书双方确认的钢构件价值相吻合，可以相互印证。 证据五，提交发车单2份，证明被告在签订解除合同协议书后，按照该协议书履行发货义务，由原告带车自提，但原告至今没有根据协议履行付款义务。 经原告质证，对证据1真实性无异议，但对被告的质证观点有异议，双方签订的是建设工程施工合同，合同标的是厂房而非钢铁，被告的工程量，应当以完成合同标的实际工程量为准，与被告生产多少钢铁无关。对证据2真实性无异议，但对证据观点有异议，本协议3、4条明确了原合同解除的条件，所附条件并未完成，该协议并未生效。协议中的钢框架单价系复合单价，其中包含原材料加工安装、施工，并非单纯的钢铁价。该协议能算出工程量37.6万元。对证据3真实性无异议，我公司确实收到，但对其表述及证明观点有异议，工程量的计算应当以完成合同标的量为准，而非生产钢铁的量为准。对被告发车单真实性有异议，是否发往原告处，原告不清楚，被告已施工完成的工程量78.4吨。对证据5照片真实性无法确认。 根据原被告的质证意见，双方提交的建设施工合同、解除合同协议书、律师函、答复函、原告的汇款单据，双方对上述证据的真实性无异议，本院对上述证明的真实性予以确认。 针对原告否认在订立解除合同协议后又从被告处提货二车的问题，被告庭后提交了装车单二份、驾驶员驾驶证、车辆行驶证、车辆照片二张，证人汪某、侯某到庭作证，原告均有异议。 本院认为，虽然被告提交的上述证据存在一定瑕疵，但基本能够确认被告已经将二车钢构件交付承运人汪某、侯某，二人已经将货物运送至原告的工地现场，并进行了交付，同时，在本院庭后调解期间，原告方称货物交给了该工程的下期施工单位即第三方，并附条件同意承担该二车钢构件货款，故虽然原告不承认在解除合同协议订立后到被告处提取二车钢构件，但根据上述证据，能够认定原告在解除合同协议书订立后又收到了被告二车钢构件的事实。 针对解除合同协议书未能履行的原因，原告称被告存在坐地起价的行为，被告方不认可。原告提交了有被告方项目经理杨亚东签名的工作联系函复印件。被告方不认可，并由杨亚东出庭进行作证，杨亚东虽认可可能是其笔迹，但不承认曾经出具过该联系函。经原告方董志忠出庭作证，董志忠称亲自看到杨亚东签字后交给董志忠，董志忠拍照后将原件交给公司法人代表姜伟，姜伟一气之下将原件撕毁。故结合全案进行分析，应当认定该函件的真实性，正是因为被告方项目经理杨亚东在补充协议之外向原告方追加材料仓储费、资金占压费、运输费、税金、直接费等费用，造成该补充协议未再继续履行。 对于被告是否还有已经为原告加工制作完毕的其他钢框架，本院到原告施工现场及被告公司进行了勘查，经查验，在原告的施工工地，共安装使用被告加工制作的钢柱37根，到被告公司查看后，原告方董志忠对被告仓库内存放的钢柱是否是专门为原告加工的，未予认可。虽然钢柱上标注了二维码，但系被告单方标注，尚无法认定确系为原告加工制作的钢柱。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年12月1日，原告济宁舜德置业有限公司（甲方）与被告山东经典建设工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，甲方将其7号钢结构车间的制作安装工程以包工包料的方式承包给乙方。工程面积按实际面积计算，总面积按建筑面积计算14281.92㎡。甲乙双方协定总价格为9700000.00元整。乙方承建的范围：钢结构工程的制作与安装（不包括土建部分），工程工期为90天。合同第二条约定：工程材料款为8,770,000.00元，施工安装工程款为930,000.00元。付款方式约定：甲乙双方签订合同三日内，甲方付给乙方定金50万元整，乙方开始生产制作；甲方根据材料制作、现场施工进度，甲方分批次付款给乙方；工程竣工甲方付至工程款9500000.00元给乙方。同时约定，如甲方不能按合同约定的条款及时拨付工程款，则每延付一天按应付而未付工程总额的3‰偿付乙方且工期视甲方情况顺延。如乙方不能按合同约定的进度完工，则每延期一天按应完而未完工程量金额的3‰偿付甲方。如甲方未按合同约定付款的事实一经成立，即视为甲方已丧失支付能力或合同履行能力，在乙方催款通知书到达甲方3日内仍不支付的，乙方有权中止合同履行，待甲方支付后恢复施工，在乙方催告后28日不支付的，则乙方有权解除合同，甲方赔偿一切损失。另外，双方对工期顺延、双方责任、工程质量、验收等事项进行了约定。2016年11月25日，原告向被告支付工程款468000.00元，2016年12月26日，原告向被告汇款500000.00元。2017年4月12日，原告向被告发送律师函一份，告知被告应当于2017年3月1日竣工，被告拖延施工已经构成违约。同时要求被告给付定金100万元、赔偿损失1171800元，并要求被告复工等事项。4月16日，被告向原告回复，对原告的律师函观点不予认可。2017年5月1日，原告济宁舜德置业有限公司（甲方）与被告山东经典建设工程有限公司（乙方）签订解除合同协议书，双方约定：甲方济宁舜德置业有限公司与乙方山东经典建设工程有限公司于2016年12月1日签订《建设工程施工合同》，现由于客观原因致使该合同无法继续履行，现经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1、甲方按照原合同约定的产品单价提走乙方已生产的全部钢构件，其中乙方已生产钢框架296.3吨。总价1422240元，其中已发货78.40吨。已付款968000元（含50万元定金），需付款454240元。2、甲方需于2017年5月6日向乙方支付454240元货款并提走全部剩余钢框架，税金按11%计算。3、原《建设工程施工合同》自本协议第一、二条约定的事项履行完毕之日起解除，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止。4、本协议自甲乙双方签字盖章后生效，本协议履行完毕之日，原合同解除，双方互不承担违约责任，履行本协议产生争议，协商优先，否则由原告所在地法院管辖。5、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力。甲乙双方均在协议上加盖公章，乙方代表杨亚东在协议书上签字。解除协议订立后，原告济宁舜德置业有限公司于5月6日安排车辆到被告山东经典建设工程有限公司提取二车钢构件。2017年5月13日，被告方项目经理杨亚东向原告发工作联系函，要求原告于三日内向被告支付人工安装费、吊装费、运输费、螺栓费、剩余钢架材料款、税金等889524.00元，原告认为被告违反协议约定，坐地起价，故双方签订的解除合同协议书未再履行。原告为追究被告的违约责任，诉来本院。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原被告在合同履行过程中是否存在违约行为问题，本院认为，综合全案情况，应当认定被告存在违约行为，理由如下：一、双方合同约定工期90天，合同订立时间为2016年12月1日，至2017年4月12日原告向被告发送律师函时，被告仅安装78.40吨的钢框架，而合同约定的工程所需钢框架的预算数量为418.35吨。同时，被告没有提交证据证明其具有延长顺延工期的合法理由；二、截止双方协议解除合同前，原告已经向被告支付定金50万元、工程款46.8万元，合计96.80万元，被告安装的钢框架78.40吨，如果双方解除协议中约定的单价4800元仅指材料款而不含安装费用，那么按照双方合同约定的整个工程的970万元工程款中，包含材料款877万元与安装款93万元。按照该构成的构成比例计算，已安装的78.40吨钢框架，工程款应为416226.23元【安装费用为（78.4吨×4800元）×930000元/8770000元+材料费用78.4吨×4800元=416226.23元】。因此原告预付的工程款充足，不存在欠工程款的情形。三、双方合同关于付款方式中约定：“甲乙双方签订合同三日内，甲方付给乙方定金50万元整，乙方开始生产制作；甲方根据材料制作、现场施工进度，甲方分批次付款给乙方。”，双方关于分批次付款的约定不够明确，原告认为，根据被告施工进度，所付款项已经远远超过工程量；被告认为，除已经安装的框架外，还有加工完毕的未安装框架材料，原告所付款项不足。虽然双方约定按“材料制作、现场施工进度”分批次付款，同时包含了材料制作和现场安装的内容，但合同目的应当是追求的施工完毕。即使按照被告所述，除安装的钢框架以外，还有大批已经加工完成的钢框架，通算后原告欠工程款。但根据合同约定，如果存在欠工程款的情形，被告应当向原告发送催款通知书，但被告在合同履行期间一直未发送催款通知书，同时，被告也没有证据证明其未安装的钢框架的具体加工完毕时间。故而被告辩称的原告未按批次付款的理由缺乏事实依据。四、双方基于合作不能完成的情形，在合同履行期间达成了解除原合同的协议，订立解除合同协议时，原告已向被告预付工程款96.8万元（含定金50万元），而被告实际安装钢框架78.4吨。解除协议书约定原建设工程施工合同自解除协议约定的一、二项内容履行完毕之日起解除，原合同约定的双方权利义务终止。但在解除协议履行过程中，被告向原告发送工作联系函，要求原告在履行解除协议内容之外，另行向被告支付仓储费、资金占压费等费用，原告对此不予认可，并导致解除协议未再继续履行。因此，被告在解除协议的履行过程中亦存在违约行为。按照双方约定的解除协议一、二项内容履行完毕之前，原建设工程施工合同未解除，原合同约定的权利义务对双方仍应当具有约束力。因此，原告要求被告按照原合同承担违约责任，于法有据，应当支持。故对原告要求被告双倍返还定金的主张，本院予以支持。对于原告要求解除原被告之间订立的建设工程施工合同的请求，被告亦同意解除，对该请求，本院予以支持。对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，原告未在本院限期内补交相应诉讼费用，对该请求，本院不予审理。对被告辩解的在原合同履行中因原告方未及时付款造成工程暂停、双方应当按照变更后的协议履行以及在履行解除协议过程中原告未付款，违反变更后的协议，原告存在违约行为等辩解意见，被告未提交充分有效的证据，对上述辩解意见，本院不予采纳。按照合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但本案中，当事人未就合同解除后的法律后果进行主张，本院不予审理。经调解，未能达成协议。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下： 一、解除原告济宁舜德置业有限公司于2016年12月1日与被告山东经典建设工程有限公司签订的建设工程施工合同。 二、被告山东经典建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告济宁舜德置业有限公司合同定金1000000.00元。 三、驳回原告济宁舜德置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13900元、申请费5000元，由被告山东经典建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  李修京 人民陪审员  狄久河 人民陪审员  鹿献才 二〇一七年十一月二十三日 书 记 员  吕慧慧