贵州省铜仁市碧江区人民法院行 政 判 决 书（2017）黔0602行初58号原告：思南县天宏辰腾鹿业养殖专业合作社。地址：贵州省铜仁市思南县关中坝街道长江村下关中坝组10号。法定代表人：毛红霞，理事长。委托代理人：张天洪，男，1976年6月21日出生，土家族，职业，住贵州省思南县。系毛红霞之夫。被告：思南县住房和城乡建设局。地址：思南县思唐街道办事处城北社区。法定代表人：廖永昌，局长。委托代理人：田审华，该局党组成员、征收办主任，特别授权。委托代理人：周宣芳，贵州腾峰律师事务所律师，特别授权。被告：思南县人民政府。地址：思南县思唐街道中和社区府后街120号。法定代表人：席龙海，县长。委托代理人：敖以俊，思南县人民政府法制办公室行政复议专职副主任，特别授权。委托代理人：周章明，思南县人民政府法制办公室工作人员，特别授权。原告思南县天宏辰腾鹿业养殖专业合作社（以下简称天宏辰腾合作社）不服被告思南县住房和城乡建设局（以下简称思南县住建局）作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》及被告思南县人民政府（以下简称思南县政府）作出的《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月10日立案后，于2017年10月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。原告天宏辰腾合作社委托代理人张天洪、被告思南县住建局委托代理人田审华、周宣芳，被告思南县政府委托代理人周章明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告思住建局于2017年6月16日作出思住建限拆（2017）第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称001号决定）载明：毛红霞在关中坝街道办事处长江村××组小沟处修建梅花鹿养殖办工用房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令毛红霞于2017年6月23日之前自行予以拆除，逾期未拆除，思住建局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定申请强制执行。原告不服，向被告思南县政府申请行政复议，被告思南县政府于2017年9月15日作出思府行复决字（2017）9号《行政复议决定书》（以下简称9号复议决定）载明：毛红霞在县城总体规划区内建设梅花鹿养殖场办公用房，未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，即在县城规划区内建设建筑物不论是否属于农业设施都应当依法向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。思住建局作出的001号决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，故决定予以维持。原告天宏辰腾合作社诉称，首先，在G211印江至思南段建设项目中，思南县政府未在征用土地沿线各村公开《土地征用审批文件》、《土地补偿标准》、《红线规划图》等材料的情况下征用关中坝街道长江村下关坝组小沟路段的土地。2017年5月17日思南县政府组织工作人员对天宏辰腾合作社进行了土地丈量，经评估后天宏辰腾合作社总值159794.30元。但该合作社全场投入现已超过400多万元，投入与补偿差距太大，原告与政府征地领导多次协商均未得到合理补偿。2017年6月16日，思住建局向原告作出001号决定，原告不服，向思南县政府提起行政复议，2017年9月25日，思南县政府作出复议决定，认为思住建局作出的001号决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，决定予以维持。其次，原告认为被告思南县住建局和思南县政府没有按照《中华人民共和国政府信息公开条例》关于主动公开政府信息的相关规定，向社会公开用地有关办理程序，也没有在天宏辰腾合作社所在的长江村进行法制宣传及土地利用的相关信息。原告是一介农民，在自家承包地上搞种植是为了家庭生存以及带动周边群众发展意识，合情合理。被告思住建局套用《思城总体规划》（2012-2030）及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和六十四条的规定，属于超越法律规定的滥用职权、渎职。再次，农用地上搭建养殖场及附属设施不属于违章建筑，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须申请使用国有土地，但是举办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准，使用本集体经济组织农业集体所有的土地或乡村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。同时根据《中华人民共和国物权法》一百二十五条的相关规定，土地承包经营权者对其承包经营的耕地等享有占有、使用收益的权利。天宏辰腾合作社取得了合法的承包经营权，在土地上搭建涉农设施用于养殖的行为属于从事农业生产经营活动的合法行为。同时，根据《土地利用现状分类》国土资发（2007）220号文件及国土资发（2014）127号等文件可知，兴建农业设施占用地的，不需办理农用地转用及用地审批手续，也不需要建设工程规划许可证。被告超越《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》等规定，为了违法征用土地的、少补偿或不补偿原告的目的，附加原告人办理行政许可证的行为违反上述法律规定。综上，被告思南县政府维持思住建局将天宏辰腾合作社72.7平米办公用房作为违建决定的行为是不可取的，请求法院依法撤销思南县住建局001号决定及思南县政府作出的9号复议决定。原告天宏辰腾合作社向本院提供如下证据、依据：1、张天洪、毛红霞身份证、结婚证复印件各1份，拟证明原告身份合法。2、营业执照1份，拟证明本社经营合法。3、思住建局于2017年6月16日作出思住建限拆【2017】第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》1份，拟证明思住建局下发限期拆除违法建筑决定。4、思南县人民政府于2017年9月15日作出思府行复决字【2017】9号《行政复议决定书》1份，拟证明思南县人民政府维持限期拆除违法建筑决定。5、原告于2017年4月17日作出《通报》1份，拟证明G211项目工程对本社影响。6、房屋建筑物评估明细表，养殖场土地图各1份，拟证明本社已被征用。7、思南县政府于2017年8月1日作出思府信公【2017】1号《政府信息公开答复书》1份，拟证明G211项目工程没有土地征用审批。8、贵州省国土资源厅作出黔国土资信告字【2017】225号《贵州省国土资源厅政府信息公开告知书》1份，拟证明G211项目工程没有土地征用审批。9、2016年12月12日国家林业局作出（黔）林护许准【2016】04号《关于同意思天宏辰腾鹿业养殖专业合作社驯养繁殖梅花鹿的行政许可决定》、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》各1份，拟证明国家林业局同意本社在长江村下关坝组驯养国家一级保护野生动物梅花鹿。10、土地承包证1份，拟证明土地属自有。11、图片1页，拟证明办公室存在属实。12、图片2页，拟证明G211工程施工影响本社。13、《思天宏辰腾鹿业养殖专业合作社章程》1份，拟证明本社合法性。被告思住建局辩称，原告地址位于思南县××坝街道办事处××村下关中坝小沟处承包地，处于《思城总体规划（2012-2030）》红线范围内。2015年7月，原告在此将食用菌养殖大鹏改建为梅花鹿养殖场，于2016年5月完工，为钢架砖混结构，其中，办公用房两层，占地面积32平方米，建筑面积72.7平方米。2017年6月7日，我局向原告发出《责令改正违法行为通知书》，原告拒绝改正。根据规定，城市规划区内的房屋建设工程必须申请办理建设工程规划许可证，没有任何特权，原告在城市规划区内建设养殖场办公用房，没有向政府职能部门申请办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属于违法建筑。在承包土地上从事养殖业只是在用地问题上享有审批豁免权，并不影响规划违法性质，也与原告提到的土地征收程序没有关联。故我局作出的001号决定书事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确，不存在原告认为的越权或滥用职权的问题，请法院驳回原告的诉讼请求。被告思住建局向本院提供如下证据、依据：1、铜府函（2013）233号《铜仁市人民政府关于批准实施思县城总体规划（2012-2030）的批复》及思县城总体规划（2012-2030）图纸，拟证明思城总体规划从2012年到2030年，覆盖原来思唐镇镇域行政区全部。2、《现场检查（勘验）笔录》、《思住房和城乡建设局规划行政执法案件现场检查笔录》各1份、图片13页，拟证明涉案建筑物现场状况，位置在思城总体规划区内。3、被告对毛红霞的《调查询问笔录》，拟证明涉案建筑物的修建情况。4、思住建改字（2017）007号《责令改正违法行为通知书（存根）》，拟证明思住建局已经履行相关义务。被告思南县政府辩称，首先，2017年7月19日，被告收到原告的行政复议申请后于2017年7月24日作出受理通知。经被告查明，2016年原告取得《营业执照》和《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，许可原告在思南县××坝街道办事处××村下关中坝组驯养国家一级保护野生动物梅花鹿。同年，原告在梅花鹿养殖场外占地修建共两层的砖混结构办公房，建设地点位于思县城总体规划范围内，建筑面积72.7平方米。经查，原告修建的该办公房没有申请办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建筑。思住建局作出的001号决定书事实清楚、适用法律正确。被告思南县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定作出9号复议决定书，告知原告诉讼权利和途径，故思南县政府的复议决定程序合法、适用法律得当。其次，原告发展农业养殖应当符合法律规定，在城市规划区内从事建筑活动应当依法办理建设工程规划许可证。原告以农业设施占地不需要办理用地审批和被告没有在天宏辰腾合作社所在地的长江村作法制宣传等事由不能抗辩《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。综上，被告思南县政府作出的9号复议决定事实清楚、证据确凿、适用法律得当、程序合法，请驳回原告的诉讼请求。被告思南县政府向本院提供如下证据、依据：1、《关于思住建限拆【2017】第001号申请思南县政府复议书》1份，拟证明原告申请行政复议。2、《思南县人民政府法制办公室行政复议接待登记表》1份，拟证明复议机关收到复议申请。3、营业执照1份，拟证明原告取得营业执照。4、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》1份，拟证明原告取得梅花鹿养殖许可证。5、思住建限拆【2017】第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》1份，拟证明思住建局作出拆除违法建筑决定的事实和法律依据。6、思府行复受字【2017】25号《行政复议受理通知书》及送达回证各1份，拟证明复议机关按程序办理行政复议。7、《行政复议答复意见书》1份，拟证明复议机关对思住建局作出的拆除违法建筑决定事实，证据，程序和适用法律进行审查。8、《现场检查（勘验）笔录》和图片5页、《思住建局规划行政执法现场检查笔录》，拟证明原告修建了办公房。9、思住建局对毛红霞的《调查询问笔录》1份，拟证明原告没有办理建设工程规划许可证。10、铜府函【2013】223号《铜仁市人民政府关于批准实施思县城总体规划（2012-2030）的批复》和《思县城总体规划（2012-2030）》各1份，拟证明梅花鹿养殖场所在地关中坝村位于县城规划红线范围内。11、思府行复决字【2017】9号《行政复议决定书》和送达回证各1份。拟证明其作出复议决定书并已送达、告知维权方式和途径。经庭审质证，原告对被告思南住建局提供的1至3号证据质证无异议；对4号证据真实性无异议，被告下发这个通知是事实。被告思南县政府对被告思南住建局提供的1至4号证据质证无异议。原告对被告思南县政府提供的1至4号证据、6至11号证据质证无异议；对5号证据真实性无异议，被告确实下发过。被告思南县住建局对思南县政府提供的1-11号证据质证均无异议。被告思住建局对原告提供的1至4号证据质证无异议；对5至13号证据有异议，认为与本案行政行为无关联性。被告思南县政府对原告提供的1至13号证据的质证意见与被告思住建局的质证意见一致，另补充，原告的5-13号证据均达不到其证明目的。本院对上述证据认证如下：原告提供的1号至4号、9号、被告思南县住建局提供的1至4号、被告思南县政府提供的1至11号证据证据客观真实、来源合法，且与审查本案被诉行政行为是否合法相关联，可作为认定本案事实的依据。原告提供的5号至8号、10号至13号证据与审查本案被诉行政行为无关联，本院不予采信。经审理查明：2013年7月19日，铜仁市人民政府印发铜府函（2013）223号《铜仁市人民政府关于批准实施思县城总体规划（2012-2030）的批复》，同意思南县政府报送的《思县城总体规划（2012-2030）》。原告天宏辰腾合作社位于关中坝街道办事处长江村××组，其于2016年分别取得了《营业执照》和《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》。2016年7月，原告未取得规划许可在下关中坝组区域内修建了两层砖房建筑，面积为72.7平方米用于办公。从《思县城总体规划（2012-2030）》可见，“关中坝”位于该总体规划红线之内，且列入物流仓储用地，即涉及本案的两层砖房位于物流仓储用地范围内。2017年5月25日，被告思住建局对原告作了《现场检查（勘验）笔录》，并于同日向天宏辰腾法定代表人毛红霞作了《调查询问笔录》。2017年6月7日，被告思住建局再次对原告作出了《思住房和城乡建设局规划行政执法案件现场检查笔录》，并于同日向原告法定代表人毛红霞下达了思住建改字（2017）第007号《责令改正违法行为通知书》，该通知书载明，原告修建的办公房违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条第一款的规定，责令原告于2017年6月14日前将涉案建筑拆除、恢复原状。因原告未自行拆除，2017年6月16日，被告再次向原告法定代表人毛红霞作出了001号决定书，该决定书载明，责令原告于2017年6月23日自行拆除其修建的违法建筑，逾期未拆除，并将申请强制执行。原告对该001号决定不服，申请行政复议，2017年9月15日，思南县政府经审查认为001号决定合法，遂作出9号复议决定，维持了001号决定。原告不服诉至本院，请求撤销001号决定及9号复议决定。本院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，被告思住建局享有对违反城乡规划行为实施行政监督管理的行政职权，其作出的001号决定因原告申请行政复议，被告思南县政府负有对该决定行政复议的法定职责。原告对两个行政行为不服提起行政诉讼，本院应依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政复议法》的规定，对两个行政行为的合法性依法进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”依据上述规定，建设方要在城乡规划区实施建设行为，依法办理建设工程规划许可证是其应当履行的法定义务，否则即构成违法。原告在思总体规划区内未取得规划许可修建的办公用房是违法的，依法应当承担相应的法律责任。由于法律规定对违法建筑的拆除是有条件的，并非一律拆除，在此前提下，被告思住建局在作出拆除决定前，有责任考量是否该拆除。其考量的范围包括：建筑物是否位于该县城乡规划区内，按照控制性详细规划或修建性详细规划，违法建筑是否与之相抵触，是否可以通过改正的措施消除对规划实施的影响。原告的房屋在下关中坝组区域内，思的城乡总体规划显示“关中坝”系物流仓储用地，原告的房屋坐落于物流仓储用地范围内。本案审理中，由于被告思住建局没有提供针对总体规划的控制性详细规划或修建性详细规划，从而不能证明原告的房屋必须拆除才能消除对规划实施的影响。因此，001号处理决定证据不足。原告不服思住建局作出的001号处理决定，向被告思南县政府申请行政复议，思南县政府作为法律法规授权的行政复议机关，依法受理原告的复议申请、作出9号复议决定并进行送达，其行政复议程序虽然合法，但因001号处理决定不合法，9号复议决定自然无效。综上所述，被告思住建局作出的001号决定不合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告思南县住房和城乡建设局作出的思住建限拆（2017）第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》。二、被告思南县人民政府作出的思府行复决字（2017）9号《行政复议决定》无效。案件受理费50元，由被告思南县住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  崔丽莎人民陪审员  文发章人民陪审员  谢尚友二〇一七年十一月二十日法官助理杨顺明代理书记员  徐 华