北京市平谷区人民法院     民 事 判 决 书（2017）京0117民初8570号原告：刘某，女，1948年12月31日出生，北京市平谷区熊儿寨乡熊儿寨村居民。原告：马某1，男，1976年12月3日出生，北京市平谷区平谷镇居民，住北京市平谷区。原告：马某2，男，1979年5月31日出生，北京市平谷区熊儿寨乡熊儿寨村居民，住北京市平谷区。上述三原告的共同委托诉讼代理人：谢振，北京市荣德律师事务所律师。被告：马某3，男，1953年1月6日出生。委托诉讼代理人：张XX（系被告之妻），1952年11月5月出生，北京市平谷区村民。委托诉讼代理人：张雨，北京稳正律师事务所律师。原告刘某、马某1、马某2（以下简称三原告）与被告马某3分家析产纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某1、马某2及三原告的共同委托诉讼代理人谢振，被告马某3及其委托诉讼代理人张秀林、张雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1.依法分割北京市平谷区XX镇XX街XX号房屋；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告刘某与马某4系夫妻，二人于1972年结婚，生育二子，即长子马某1、次子马某2。马某4与被告马某3系兄弟关系。1975年8月31日，马某4与原告刘某分得北京市平谷区XX镇XX街XX号房屋（以下简称XX号院）北正房2间，另外两间由马某4的父母某5、赵某某（曾用名马某氏）居住，至二老百年后XX号院仍归马某4所有。三原告及马某4、马某5、马某氏一直在XX号院居住。1977年，原告刘某与马某4夫妻二人在XX号院内建造西厢房三间。马某4于1988年去世。三原告在XX号院住至1992年。此后，XX号院由马某5、马某氏居住。马某5于1993年去世，马某氏于2015年去世。后XX号院钥匙存放在被告马某3处，至今仍未返还原告。故三原告诉至法院，要求按诉讼请求解决。被告马某3辩称，XX号院虽有分家单，但1992年已经法院调解进行了处理，即该院东边的北正房2间及相应院落归马某5和马某氏所有；西边2间房屋及相应院落归三原告所有。因此，分家单已经作废。且分家单上所写的二老百年之后，此两间仍归马某4，该两间应当指的是西边两间，不是东边两间。现我们认可法院的调解协议。1993年6月，马某5去世，未留有遗嘱，其享有北正房东边2间的1间应当按法定继承处理，但马某5的其他继承人均表示把自己的份额直接给马某3。而另1间，应该是马某氏所享有的，但马某氏是2014年12月去世，其去世前留有遗嘱，该遗嘱写明其享有的全部财产由马某3继承，法律规定有遗嘱的应当按照遗嘱执行。且马某5、马某氏一直由马某3养老送终，而三原告未对马某5和马某氏进行赡养，其不是北城子村的农业户口，也不是该村的集体成员。因此，三原告不享有该村的集体土地使用权。如果XX号院东边房屋涉及到三原告的权益，我们可以给三原告折价。综上所述，我不同意三原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有争议的事实和证据，即三原告提交的户口登记薄、涉案房屋照片三张本院予以确认并在卷佐证。本院调取1992年度平民初字第716号卷宗材料、出示现场勘查照片，双方当事人均无异议，本院作为证据在卷佐证。对于有争议的事实和证据，本院认定如下：1.三原告提交分家单证明XX号院归其所有。被告认可分家单的真实性，但不认可证明目的，并称1992年的调解协议重新分割了XX号院，该分家单已经作废。本院考虑该分家单载明：“立分家单据人马某5所生之二子长子广生、次子长青（被告的曾用名）因年老不能略里（料理）家务今邀请中人愿将所有财产按二股均分长子广生受分北正房2间板柜一口大缸二个手推车一辆次子长青受分大缸二个其父马某5住北正房东2间有权拆掉或便（变）卖二老百年后北正房2间仍归马某4承管另外广生分外债四百元欠北京药费仍归广生负担次子长青没分房也不负外债其父马某5负责外债二百元祖父百年和二个妹妹结婚均由其父马某5负担哥俩个尽量帮助破自行车一辆归二个妹妹自用二老在生活有困难时均由广生、长青二人负担空口无凭立字为证中人张某1张某2代字人马某某公元一九七五年八月三十一日”。又结合调取的1992年平民初字第716号卷宗材料，马某5兼马某氏的代理人亦承认已经分家，并放弃继承马某4的遗产，最终与刘某达成协议结果：“1.马某4遗产全部由刘某、马某1、马某2继承，外债全部由刘某负担；2.北房4间由中间往南拉一条直线，线以东的房屋及院墙归马某5夫妻使用，线以西归刘某使用；诉讼费用50元由刘某负担”。该调解协议仅对房屋的使用权进行了约定，并未对房屋的所有权进行重新约定，同时综合分家单的整体意思，“二老百年以后北正房2间仍归马某4承管”应是指XX号院东边2间。故，对被告称二老百年后仍归马某4承管的房屋指的是西边2间及分家单在法院调解协议达成后已经作废的辩解，本院不予采信。因此，本院对三原告提交的分家单本院予以确认。2.被告提交两份遗嘱证明马某氏对其遗产的处理，三原告不认可两份遗嘱的真实性，并称马某氏立遗嘱时已经86周岁，不能证明其意识清楚，并具有完全民事行为能力。本院考虑当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三原告不认可两份遗嘱的真实性，但未提交相反证据加以证明，故对于其辩解本院不予采信。因此，对于被告提供的两份遗嘱的真实性本院予以确认。根据当事人的陈述和相应证据，本院确认事实如下：马某5与马某氏系夫妻关系，二人生育二子二女即长子马某4、次子马某3（曾用名马长青）、长女马某6（2011年10月去世）、次女马某7。1972年，原告刘某与马某4结婚，婚后生育二子即长子马某1、次子马某2（曾用名马银华）。1975年8月31日，马某5夫妻与两个儿子分家，并写了分家单，根据分家单，马某4受分XX号院北正房西边2间，XX号院北正房东边2间由马某5夫妇居住，马某5夫妇百年以后，该2间仍归马某4。1979年，被告马某3与张秀林结婚，二人另购房屋（现为平谷区大兴庄镇北城子村大街南一巷22号）居住。马某4、三原告、马某5、马某氏在XX号院居住，期间马某4夫妇在XX号院内建西厢房1间、脊房1间及三面院墙（东、南、西三面）。1988年，马某4去世。1992年6月，三原告与马某5、马某氏曾因继承发生纠纷，后经法院主持调解，双方达成调解协议，协议约定马某4的遗产全部由三原告继承，外债全部由刘某负担，XX号院北正房4间由正中间往南拉一条直线，线以东的房屋及院墙归马某5夫妇使用，线以西归刘某使用。同年9月，三原告搬出XX号院。马某5、马某氏继续在XX号院居住。1993年，马某5去世，未留有遗嘱。2013年，马某氏将XX号院锁上并搬入被告马某3的房屋居住。2014年12月，马某氏去世，留有遗嘱。后被告马某3管理XX号院。现三原告诉至本院要求依法分割XX号院。根据本院现场勘查，XX号院北正房东边有一柴棚，其建筑材料与北正房建筑材料一致。XX号院院落东边有一猪圈，猪圈底部建筑材料与北正房建筑材料一致，猪圈上部为较新的红砖。另，查明：马玉香之夫梁书启仍在世，该二人共生育一子一女，即一子梁伟；一女梁雪。在审理中，马彩玲、梁书启、梁伟、梁雪均表示认可马某氏的两份遗，若XX号院有其份额，其愿将各自的份额全部赠与马某3，并称今后不会对XX号院主张任何权利。本院认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前款规定。依照法律规定，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承，没有遗嘱的按照法定继承，立有数份遗嘱，内容向抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中1975年8月31日订立的分家单其本质上属于赠与，分家单约定马某4受分XX号院北正房2间（此处指西边2间），同时约定东边2间由马某5夫妇居住，待马某5夫妇百年以后该2间仍归马某4。后马某4及三原告生活居住于XX号院西边2间，因农村房屋没有相关登记备案手续，故应视XX号院西边2间房屋的所有权已经发生转移，其所有权人变更为马某4。后三原告与马某5夫妇因继承发生纠纷，诉讼过程中，马某5夫妇明确表示放弃继承马某4的财产，故该XX号院北正房西边2间、三面院墙、西厢房1间、脊房1间均应由三原告继承。因XX号院东边2间一直由马某5夫妇居住使用，马某4及三原告并未实际占有使用过XX号院东边2间，该2间房屋的所有权并未发生转移，故马某5夫妇对于XX号院东边2间享有可撤销权。但马某5生前并未留有遗嘱，被告亦无其他证据证明马某5撤销对XX号院东边2间的赠与。因此，XX号院东边2间中属于马某5的份额应继续按照分家单的约定归马某4所有，因马某4先于马某5去世，该部分由三原告继承取得。马某氏生前留有遗嘱，其于2014年9月25日订立的遗嘱中明确表示：“待我百年之后，愿将我的一切不动产（包括坐落于北京市平谷区大兴庄镇北城子村大街北二巷XX号4间农村民房中属于我的部分）及动产均由我的小儿子马某3即马长青一个人继承，其他任何人不得争执，也无权继承”。该遗嘱应视为对赠与行使撤销权，且马某氏的子女马彩玲及马玉香之夫、之子女均表示放弃继承，并认可两份遗嘱，故XX号院东边2间中属于马某氏的份额应由马某3继承取得。虽然三原告对两份遗嘱不认可，但其未提供相应证据，故对三原告此项辩解，本院不予采信。另，根据本院现场勘查的情况，XX号院中的柴棚、猪圈应系与北正房同时期建设，分家单中对于该两部分并未有约定，但马某氏生前留有遗嘱，故对于该部分中属于马某氏的份额应由被告马某3继承取得，该部分中属于马某5的份额应当按照法定继承处理，因马彩玲及马玉香之夫、之子女均表示将各自的份额转赠给马某3，且本院考虑马某4去世较早，被告马某3对马某5夫妇尽了主要的赡养义务，同时为了便利当事人双方日后的生产生活，该部分由被告马某3继承取得更为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条、第二十条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：坐落于北京市平谷区大兴庄镇北城子大街北二巷XX号院内的北正房西边3间、西厢房1间、脊房1间及院墙归原告刘某、马某1、马某2所有；其北正房东边1间、柴棚1个、猪圈1个归被告马某3所有。案件受理费35元，由原告刘某、马某1、马某2负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员杜德利二○一七年十一月六日书记员苏建莹