湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5569号上诉人（原审被告）：方海，男，1975年9月10日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：王盟盟，湖北九通盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯家启，湖北九通盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯琦，女，1981年7月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张金矿，湖北云津律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊伟，男，1972年8月14日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张金矿，湖北云津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶晟，男，1988年1月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审原告）：刘霆，男，1978年8月27日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人（原审原告）：袁文涛，男，1979年5月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。以上被上诉人均委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。上诉人方海、冯琦、熊伟因与被上诉人叶晟、刘霆、袁文涛合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方海上诉请求：撤销原审判决，改判驳回叶晟、刘霆、袁文涛的全部诉讼请求，或裁定发回重审；本案一审、二审诉讼费用由叶晟、刘霆、袁文涛负担。事实与理由：一、一审判决错误理解本案各方当事人之间的权利义务关系，片面依据《地铁2号线广告项目合作协议》（以下简称《合作协议》）的部分条款作出判决。1.《合作协议》第六条约定“有效期为2015年8月至2016年8月”，一审也认定合作直至2016年12月，故一审错误认定《合作协议》未全面履行而解除。2.《合作协议》第1.2条是指合作刚开始的三个月磨合期的各方风险和收益问题，然而《合作协议》实际履行超过1年多，一审判决不应按照此条款认定双方责任分担比例为70%和30%。《合作协议》第1.1条明确约定由乙方即叶晟、刘霆、袁文涛承担运营费用，因此，运营费用应当由叶晟、刘霆、袁文涛全部承担。3.根据《合作协议》第六条第2款约定，“如此协议履行三个月后，双方合作无重大分歧，经甲方双方同意，可将本合同转为股东合同……”该条款清楚说明了叶晟、刘霆、袁文涛支付的押金实际上已经转为项目的运营费用了。这是与合作协议第1.1条的约定是吻合的，更是与叶晟、刘霆、袁文涛对在三个月磨合期后未主张退还押金（合作协议期满几年都未提出任何异议）的行为是符合的。二、《合作协议》客观上是股东协议，本案各个当事人各出资了多少钱，款项的用途和去向，收益了多少，本应查清，然而一审判决单凭叶晟、刘霆、袁文涛意见，随意在判决书的事实中写到“与本案无关，予以扣减”、“在支出证明单上没有叶晟的签名，予以扣减”，显然属于事实不清。客观上，方海出资十四万，熊伟出资三万，均打入公司账户，用于各项开支，而且广告位的租金也花去了四十六万，之外还有很多未付广告位租金，这些都没有搞清楚。三、关于一审判决第四项的利息损失，没有任何事实和法律依据。四、方海与叶晟、刘霆、袁文涛在一审诉讼期间就《合作协议》事宜达成了新的《协议书》，叶晟、刘霆、袁文涛对于合作项目出现的任何法律纠纷与法院裁决若涉及到方海应承担的责任，叶晟、刘霆、袁文涛均是自愿放弃的。一判决未查清该事实，错误判决方海承担责任。叶晟、刘霆、袁文涛辩称，方海的上诉请求和事实理由没有法律依据，《合作协议》明确约定了费用承担比例，一审中双方就财务凭证进行了质证，方海现在提到财务的流向问题无事实和法律依据。一审中达成的协议与本案无关联，协议书签署于一审法院开庭前，针对的是武昌区人民法院的案件，与本案无关。请求驳回方海的上诉请求，维持一审判决。冯琦、熊伟称，认可方海的上诉请求，对方海上诉请求中提到的《协议书》不知情；一审未查清广告位租金，其对该事实不了解；对方海上诉状中提到的三万元予以认可，对方海出资的14万元不知情。冯琦、熊伟上诉请求：改判驳回叶晟、刘霆、袁文涛的全部诉讼请求或者裁定将本案发回重审；一审及二审诉讼费用全部由叶晟、刘霆、袁文涛承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审对30万元押金的事实认定错误，判决退还30万元押金没有事实依据。方海在一审提交的证据显示，《合作协议》签订后至2016年12月，叶晟、刘霆、袁文涛团队已经累计用款接近40余万元，即便是一审判决认定的运营费用240388元也已经超过10万元。若只有10万元的运营费用可供使用，那么超出10万元的费用部分的来源是哪里？且没有证据显示在本案起诉前叶晟团队向冯琦、熊伟提出过返还押金的请求；事实上冯琦和熊伟从未收到过叶晟团队任何要求返还押金的意思表示。2.一审对方海提交的运营费用扣减错误。叶晟按月领取了工资，按照合同的约定，在《合作协议》签订后至《合作协议》解除前，在此期间所有产生的费用都应由叶晟团队承担。但一审对2015年8月13日的费用4万元、2016年2月4日发生的费用4.2万元，以与本案无关为由予以扣减，没有事实依据。因客观现实原因，并不当然会存在每笔应归结于运营费用的款项使用都存在叶晟签字的情况，一审仅凭支出证明单据上没有叶晟签字就予以扣减也不正确。3.一审认定2016年12月合作停止的事实错误。根据方海提供的证据显示，2016年12月叶晟未领取过工资，但并不表示双方合作已停止。叶晟、刘霆、袁文涛在一审起诉时提出解除合同的诉讼请求，表明叶晟、刘霆、袁文涛也认为在本案起诉前双方之间的《合作协议》并未实际解除。结合本案方海提供的已经支付的运营费用接近40万元的证据，可以明确叶晟团队对于运营费用的使用情况非常清楚，在40万元费用使用完毕的情况下，叶晟团队未重新投入新的运营费用，已经无法领取工资。叶晟团队明知已经没有运营费用可以使用，但这并不能充分证明合作终止。此事实也能充分证明叶晟团队一直以来都是认可40万元运营费用的使用是应当由叶晟团队承担的部分，冯琦、熊伟不应承担任何的返还责任。4.一审中方海及冯琦、熊伟都明确表示，《合作协议》未解除，不同意解除协议，且明确表示双方之间的合作未予清算。叶晟团队长期以来一直占用使用熊伟房屋作为办公地点，但未缴纳任何租金，叶晟、刘霆、袁文涛应负担房屋租金。一审未对双方之间的合作履行情况进行具体审计调查。二、本案适用法律错误。1.本案判令冯琦、熊伟及方海退还押金30万元，并承担自2016年2月6日至付清之日之间的利息损失是错误的。若按上述判决，则在合同实际履行过程超出10万元的支出费用（近30万元）都是由冯琦、熊伟及方海负担，这显然已经超出了冯琦、熊伟对《合作协议》的理解，也不符合《合作协议》的约定。2.判令合作期间的亏损金额由冯琦、熊伟及方海承担70%不合理。自2015年7月26日签订《合作协议》后至《合作协议》解除，叶晟团队负责具体运营工作，在投入资金都已经被叶晟团队自行使用的情况下，叶晟团队在诉讼中声称未产生任何的经营收入，要求冯琦、熊伟及方海承担亏损不合理。三、本案还存在大量未查清事实。1.对叶晟团队是否有经营收入未查清。有证据显示，叶晟2016年8月至11月工资2万元，是由客户的应付账款予以冲抵。2.对具体如何对外签署合同开票收款问题未查清。本案《合作协议》中未约定具体的业务合同由谁签署，以谁的名义签署并且入账开票的问题。已经有证据显示叶晟曾做过业务，并且用业务收入进行了工资冲抵。具体的实施过程中叶晟团队享有独立的运营权，完全能够控制所有的地铁广告站点并且使用。叶晟团队在具体的运营过程中以什么主体同客户签订合同，如何收款，应予以查清。3.对《合作协议》履行中的变更情况未查清。合同协议的文本表述只是双方于2015年7月26日达成的意见的呈现，六名没有任何合作共事基础的当事人之间就具体的合作问题势必会进行重新讨论并进行约定，势必会导致《合作协议》履行发生变更。本案中，因为朋友关系，大量约定都以口头方式达成，但并不代表未发生《合作协议》履行中的变更。在客观事实能够证明《合作协议》的履行存在变更的情况下，一审适用2015年的《合作协议》中的条款约定不正确。叶晟、刘霆、袁文涛辩称，原判查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。冯琦、熊伟提到费用扣减是依据合同约定和双方在财务核算的事实基础上认定的；自2016年12月起其没有继续与冯琦、熊伟进行合作，各方均再未履行《合作协议》的内容，双方自投入资金后没有做成任何一笔业务。方海称，原判查明事实不清，遗漏了很多事实，双方之间合作项目整体的收支、运营费用未查明，各方当事人就合作项目产生的运营费用是有相应财务凭证可以证明的。叶晟、刘霆、袁文涛向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《地铁2号线广告项目合作协议》；2.方海、冯琦、熊伟共同向叶晟、刘霆、袁文涛退还押金30万元；3.方海、冯琦、熊伟共同向叶晟、刘霆、袁文涛返还运营费10万元；4.方海、冯琦、熊伟支付逾期损失，以40万元为基数，按照年利率6%计算，从2016年2月6日起计算至付清之日止；5.本案诉讼费由方海、冯琦、熊伟承担。一审法院认定事实如下：2015年7月26日方海、冯琦、熊伟（甲方）与叶晟、刘霆、袁文涛（乙方）共同签订《合作协议》，合同约定双方合作方式由合股分红的方式进行，甲方以广告位资源入股，乙方由运营执行及运营费用入股，分红股比由当时业绩而定，乙方分红以每50万为一档，每档递增营业额的2%。本合同有三个月甲乙双方的磨合期，如营业额为0，双方按三个月的成本，甲方70%、乙方30%承担亏损。合同签订后，乙方注资40万元，其中10万元为运营经费，30万元为押金，开押金单，在三个月到期后退还乙方；合同签订5日内，乙方注资30万元进入公司账户，合同签订35日内，乙方注资10万元进入公司账户。叶晟作为执行总经理全盘执行整体公司之运营工作，该工作包括公司日常管理、客户的谈判与跟进、合同的签订、运营创意等团队的建设、广告的开发与包装等；冯琦作为财务总监，管理公司各项财务工作，以及一部分客户资源的搜集与利用；其余股东作为业务人员、客户资源提供及参与部分谈判工作。财务方面，分红制度，股东分红周期为一个季度，分红额度为现有利润的80%；业务员每月21日发放上月的工资及绩效，提成在公司汇款后的一次工资周期时发放；会计师由甲方指定，出纳由乙方指定，每两周一次财务例会，向各股东汇报详细的财务明细。公司内部的经营费用由执行总经理一支笔金额是2000元以下含2000元，超过部分需通过股东开会讨论通过，方可执行。执行总经理可领取股东工资，每月5000元及油料补贴1000元。并约定了地铁广告合同签订后的付款方式及提成方案等。合同签订后，叶晟、刘霆、袁文涛陆续注资40万元，其中10万元为运营经费，30万元为押金。双方均同意注资款项进入武汉美凯艺文文化传播有限责任公司财务，由该公司财务人员管理合作账目。叶晟作为执行总经理，冯琦作为财务总监，双方开始合作，合作期间产生了运营费用，根据方海提交的合作账目，账目中列出的2015年8月13日40000元、2016年2月4日42000元，与本案无关，予以扣减；2015年8月19日4000元、2015年9月12日2270元、2016年7月18日1000元、2015年8月15日500元、2015年8月15日800元、2015年8月15日2540元，在支出证明单上没有叶晟的签名，予以扣减；叶晟2016年8—11月工资20000元，无证据证明，予以扣减。综上，一审法院审查的运营费用为240388元（353498元－113110元）。2016年12月双方合作停止。之后，叶晟、刘霆、袁文涛认为合同未实际履行，要求方海、冯琦、熊伟退还押金30万元、返还运营费10万元，双方遂产生纠纷。一审法院认为，方海、冯琦、熊伟与叶晟、刘霆、袁文涛之间签订的《合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行。合同签订后，叶晟、刘霆、袁文涛按约注资40万元，其中10万元为运营经费，30万元为押金。叶晟作为执行总经理，冯琦作为财务总监，双方开始合作直至2016年12月停止合作，合作期间产生了运营费用。由于合同未按约全面履行，且双方合作已经停止，双方签订的《合作协议》应予解除。经法院审查合作期间运营费用为240388元，依合同约定的承担责任比例，对于合作期间的亏损，甲方承担70%、乙方承担30%为宜，方海、冯琦、熊伟共同承担168272元，叶晟、刘霆、袁文涛共同承担72116元，因叶晟、刘霆、袁文涛已支付运营费10万元，故方海、冯琦、熊伟应当向叶晟、刘霆、袁文涛退还27884元。按照合同约定30万元押金在三个月到期后退还叶晟、刘霆、袁文涛，现叶晟、刘霆、袁文涛主张退还押金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息损失，可从2016年2月6日起计算至付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除叶晟、刘霆、袁文涛与方海、冯琦、熊伟之间签订的《合作协议》；二、方海、冯琦、熊伟于判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛退还押金30万元；三、方海、冯琦、熊伟于判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛退还运营费27884元；四、方海、冯琦、熊伟于判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛赔偿利息损失（以30万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2016年2月6日起至付清之日止）；五、驳回叶晟、刘霆、袁文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由叶晟、刘霆、袁文涛负担2190元，方海、冯琦、熊伟负担5110元。二审中，冯琦、熊伟向本院提交武汉自由核心传媒有限公司企业信息咨询报告，拟证明该公司成立于2013年，叶晟在该公司占股99.7%，是该公司的实际控制人和经营者；一审遗漏了本案当事人，该公司应为本案当事人。经质证，叶晟、刘霆、袁文涛对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，各方当事人之间的合作是依托武汉美凯艺文文化传播有限责任公司，对外都是以武汉美凯艺文文化传播有限责任公司名义进行合作；方海对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案纠纷没有关联，《合作协议》履行期间与武汉自由核心传媒有限公司没有发生关联，六人合作还是依托武汉美凯艺文文化传播有限责任公司。经审查，本院认可该证据的真实性，但该证据与本案无关，本院对其不予采信。方海向本院提交以下证据：证据一、《武汉轨道交通2号线一期工程实物展示场地广告代理合同》及地铁展位租赁费支付凭证，拟证明涉案项目来源于该广告代理合同，须支付相应的展位租赁费用，已支付租金46万余元，一审判决未查清本案各方当事人为何有权经营地铁广告位租赁事宜，并未就获取租赁经营权所付出的对价进行查实；证据二、《绿地·香树花城项目广告发布合同》及收款凭证（收入40万元）；《广告上刊协议》及收款凭证（收入106400元），拟证明《合作协议》签订后三个月内并未亏损，一审未查清合作项目整体收支情况；证据三、部分运营费用财务凭证及叶晟收到广告收入28800元的凭证，拟证明一审扣除运营费用错误，被扣除的费用系为了合作项目支出的必要费用，有两项开支由叶晟亲笔签字，不应扣除；叶晟收到索菲亚项目收益28800元；证据四、《协议书》，拟证明在一审诉讼过程中，方海与叶晟、刘霆、袁文涛签订协议，叶晟、刘霆、袁文涛已免除方海任何责任。经质证，叶晟、刘霆、袁文涛认为证据一至证据三已在一审提交，与本案无关性，对证据四的真实性无异议，但与本案无关，《协议书》解决的是另案纠纷；冯琦、熊伟对前三组证据真实性无异议，对证明目的等事实不知情。对证据四《协议书》真实性无异议，对证明目的有异议，该《协议书》证明了本案原审中遗漏了当事人，从内容来看，甲方乙方为两家实体公司，就是六人合作协议中公司的指向问题，自由核心公司就是六方在合作协议中的当事人。对协议约定的事实，我方不知情。其中第一条，我方也是不知情的，我们一直以为六人协议没有解除，也没有任何人告知我方这个协议已经解除了，在六个人中间的合作协议中，我方没有领取任何的收入，30000元的借款事实，除此之外没有任何的投入，根据这份协议书应当调查自由核心公司对外开票情况。经审查，证据一《武汉轨道交通2号线一期工程实物展示场地广告代理合同》在一审已提交，并非二审新证据，与该合同一并提交的支付凭证与方海主张的已支付租金46万元无法对应，不能实现其证明目的；证据二系武汉美凯艺文文化传播有限责任公司与案外人签订的合同或协议，无法证实与本案《合作协议》的关联性，无法实现其证明目的；证据三在一审已提交，并非二审新证据；证据四与本案无关联性。综上，本院对方海在二审中新提交的证据均不予采信。另，冯琦、熊伟申请调查武汉自由核心传媒有限公司自2015年7月26日至2019年11月25日期间对外开具发票信息情况。该申请事项与本案无关，本院不予准许。一审认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，关于一审法院应否判决《合作协议》解除。《合作协议》虽约定协议履行期限为2015年8月至2016年8月，但从方海一审提交的运营费用清单产生费用的期间可知，《合作协议》实际履行至2016年12月，故各方当事人以实际行动变更了《合作协议》对履行期限的约定。因各方当事人并未明确约定新的履行期限，《合作协议》的实际履行期限属于一种约定不明的状态。基于双方自2016年12月后并未有实际合作行为，且双方在一审中均陈述案涉广告项目“没有做”、“没有做成”，一审法院据此认定《合作协议》未按约全面履行且双方合作实际已经停止，判决解除《合作协议》并无不当。关于30万元押金应否退还及应否支付相应利息损失。《合作协议》明确约定，叶晟、刘霆、袁文涛注资的40万元中，30万元为押金，开押金单，在三个月到期后退还给叶晟、刘霆、袁文涛。根据该约定，30万元押金应在《合作协议》履行三个月后即退还给叶晟、刘霆、袁文涛。方海主张依据《合作协议》第6条第2款押金已实际转为运营费用，缺乏事实依据。叶晟、刘霆、袁文涛虽未在三个月到期后及时主张押金退还，但并不因此而导致权利丧失，更不应在无明确意思表示的情况下因此而推定押金已转为运营费用。现方海、冯琦、熊伟未按期返还30万元押金，应承担叶晟、刘霆、袁文涛的相应利息损失。一审法院对利息的认定正确，本院予以维持。关于运营费用的金额认定及责任分担。如前所述，双方在一审中均认可涉案广告项目并没有实际展开，因此《合作协议》项下应并无收益情况。方海虽主张双方合作存在收益，但其提交的证据无法实现其证明目的，且与其一审中的自认矛盾，本院不予支持。关于案涉合作产生的费用情况，一审法院的审查均基于方海提交的运营费用清单及相关支付单据，方海已充分行使其举证权，现方海在二审中主张还存在其他应计入案涉《合作协议》项下的经费事项，已超过法律规定的举证期限，应承担相应法律后果；加之其提交的证据无法证明该主张成立，本院不认为一审存在遗漏审查《合作协议》相关运营费用的情形。一审法院认为2015年8月13日40000元及2016年2月4日42000元与本案无关，是基于熊伟自认该两笔费用不是合伙运营中的支出，是另外项目的工程款；2015年8月19日4000元、2015年9月12日2270元、2015年8月15日500元、2015年8月15日800元、2015年8月15日2540元，无叶晟核准签字，一审法院根据《合作协议》约定不予认定并无不当。方海、冯琦、熊伟提交的证据不足以证明已向叶晟发放2016年8-11月工资20000元。2016年7月18日1000元，虽无叶晟核准签字，但叶晟系经领人，且该笔款项已实际支付给叶晟，在叶晟未举证证明该费用确系其他用途的前提下，该1000元应认定为运营费用。因此，双方合作期间的运营费用为241388元。《合作协议》1.2条虽约定的是三个月磨合期内，如营业额为0，双方按三个月的成本，甲方70%、乙方30%承担亏损，但整个合作期内亦无收益，一审法院依据前述约定适用于整个合同期内的运营费用承担，并不不当。根据该比例，方海、冯琦、熊伟共同承担168972元，叶晟、刘霆、袁文涛共同承担72416元，因叶晟、刘霆、袁文涛已支付运营费10万元，故方海、冯琦、熊伟应当向叶晟、刘霆、袁文涛退还27584元。综上，方海、冯琦、熊伟的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5414号民事判决第一、二、四项，即“一、解除叶晟、刘霆、袁文涛与方海、冯琦、熊伟之间签订的《地铁2号线广告项目合作协议》；二、方海、冯琦、熊伟于本判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛退还押金30万元；四、方海、冯琦、熊伟于本判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛赔偿利息损失（以30万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2016年2月6日起至付清之日止）”；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5414号民事判决第五项；三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5414号民事判决第三项为“方海、冯琦、熊伟于本判决生效之日起十日内向叶晟、刘霆、袁文涛退还运营费27584元”；四、驳回叶晟、刘霆、袁文涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由叶晟、刘霆、袁文涛负担2240元，方海、冯琦、熊伟负担5060元；二审案件受理费14600元，由上诉人方海负担7250元，由冯琦、熊伟负担7250元，由叶晟、刘霆、袁文涛负担100元。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年九月三日法官助理叶优子书记员王凯慧