湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终425号上诉人（原审原告）：益阳市资阳商贸投资开发有限公司，住所地益阳市资阳区五一西路13号。法定代表人：陈纪明，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛宏志，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李花，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋201。法定代表人：谢佳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡薇茜，湖南一星律师事务所律师。上诉人益阳市资阳商贸投资开发有限公司(以下简称资阳商贸公司)因与上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2015）益法民一初字第21号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。资阳商贸公司的委托诉讼代理人李花，顺天公司的托诉讼代理人胡薇茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。资阳商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判益阳大厦二期改扩建工程未完工部分的施工费用8358721.5元从合同价款118000000元中予以扣除；2、诉讼费用由顺天公司承担。事实与理由：1、益阳大厦二期改扩建工程未完成工程量的工程造价应为8358721.5元，而不是4585548.74元；2、本案虽然是建设工程施工合同纠纷，但不涉及对工程款的结算，一审法院认定顺天公司的益阳大厦改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程造价9463773.07元是错误的，属于超范围审理。顺天公司辩称：1、未完成工程量造价应当以第一次鉴定意见为准，因为依据第二次资料的鉴定程序违法。鉴定机构依据第一次资料组织了现场查勘，查勘时资阳商贸公司没有提出增加工程量的请求，查勘后鉴定机构出具了征求意见稿后资阳商贸公司才补充提供第二次资料，距离申请鉴定已经过了5个月之久。且对于资阳商贸公司第二次提交的资料，没有进行现场查勘，而对于两次资料的巨大差异，资阳商贸公司没有做出合理解释；2、资阳商贸公司上诉理由与起诉时不一致。顺天公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判顺天公司无需向资阳商贸公司支付违约金；2、一、二审诉讼费由资阳商贸公司承担。事实与理由：1、一审法院认定顺天公司延期交付涉案工程，承担责任的时间为576天错误，涉案工程开工日期为2012年9月3日，并非一审法院认定的2012年2月1日，因为资阳商贸公司2012年9月3日才取得施工许可证，虽然顺天公司2012年2月1日进场施工，但益阳市住房和城乡建设局于2012年4月2日向顺天公司下达了行政处罚告知书，顺天公司不得不停止施工，直至取得施工许可证时止，工期应顺延220天。2012年8月22日起，又因万寿宫居民阻工导致涉案工程停工，2013年4月1日才复工，工期顺延212天。另，为安置万寿宫居民，顺天公司在原合同之外加建了两层，因此工期顺延60天；2、涉案工程至今未结算，工程价款并未最终确定，一审法院认定工程总价为128153773.07元属于认定事实错误，加重了顺天公司的违约责任。资阳商贸公司辩称：1、一审法院认定的开工日期是正确的，因为开工是客观事实，不因为没有取得施工许可证而改变；2、根据双方合同约定，万寿宫居民阻工不属于合同约定的不可抗力，不应免除未按期完工的责任。且阻工是在一号栋，二号栋正常在施工；3、资阳商贸公司按时支付了工程款，且已经超付了；4、本案不涉及工程结算问题，顺天公司现场签证及增补项目的工程款不应计算。资阳商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令益阳大厦二期改扩建工程未完工部分的施工费用835872.15元从合同总价118000000元中予以扣除；2、判令顺天公司按照工程总价0.02%每日向资阳商贸公司支付违约赔偿金22608800元（从2013年3月8日暂计算至2015年10月21日止）。一审法院认定事实：2011年12月21日，资阳商贸公司作为发包人，与作为承包人的顺天公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、由顺天公司承包益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼的基础、主体、室内外装饰、安装工程（水、电），该商住楼地下1层，地上23层，建筑面积约70000平方米；2、合同开工时间为2012年2月1日，自开工日起算，总工期为13个月，主体工程竣工时间为10个月，合同工期总日历天数为400天，主体工程竣工310天；3、合同价款为118000000元，该价款为整个建筑面积70090平方米及相关工程的总价，并包括税费等一切相关费用，最终合同价款以社会审计机构的结果为准，但在本合同说明所包含工程范围内如审计结果超出合同价款，超出费用则由顺天公司承担，该价款包含安全文明施工措施费2343900元；4、双方约定除不可抗力因素外，不作工期调整；5、该项目工程量完成资阳商贸公司认可的50%以后，经资阳商贸公司认可后在7个工作日内支付合同价款的20%；之后每完成合同工程量的10%，经资阳商贸公司认可后在7个工作日内支付合同价款的10%；工程全部完工，支付工程款至合同价款的70%；竣工验收合格，支付工程款至合同价款的75%；工程结算经发包人内部审计后再委托社会审计完毕支付至结算价款的95%，余款5%作为质量保证金；6、因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；7、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承包人违约应承担的违约责任：每拖延一天，按工程总价0.02%支付违约金；给发包人造成损失的，还应承担赔偿损失的责任。合同签订后，资阳商贸公司又与顺天公司签订了两份《补充协议》，分别将益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋住宅公共过道，电梯前室地面砖施工以500000元的价格、益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋连廊土建部分以190000元的价格发包给顺天公司。该两份《补充协议》均约定，合同价款包括安全文明施工措施费、税费等相关一切费用，最终合同价款以社会审计机构审计的结果为准，但在本合同编制说明所包含工程范围内如审计结果超过本合同价款，超出费用则由承包人承担，同时均约定，本协议作为发包人、承包人双方所签订的原合同的补充，其施工工期、质量标准、工程款支付、发（承）包人双方职责、违约、索赔、争议、保修等均按原合同相关条款执行，未尽事宜亦参照原合同。上述《建设工程施工合同》与《补充协议》签订后，顺天公司组织人员对益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目进行施工建设。因益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#楼用地与当地居民有所争议，2012年8月22日下午起，当地居民阻止1#楼施工。2013年3月25日，资阳商贸公司与顺天公司签订《补充协议》，该协议约定，顺天公司负责万寿宫3号楼36户居民产权过户等其他补偿及安置过程中所发生的一切费用。万寿宫36户居民旧楼产权归顺天公司所有，如顺天公司推倒重建要对资阳商贸公司做适当补偿。顺天公司自行承担施工过程中的停工损失。顺天公司如未能完成1、2号栋的加层建设及万寿宫36户居民的安置工作，顺天公司向资阳商贸公司承担5000000元的经济补偿，同时万寿宫36户居民旧楼归资阳商贸公司所有。资阳商贸公司与顺天公司签订上述《补充协议》后，顺天公司继续对益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目进行施工建设，2014年3月17日，顺天公司对该工程现场签证及增补项目编制了工程预算书，预算造价为12259397.69元。后因涉案工程工期延误，顺天公司未能依约交付涉案工程项目，资阳商贸公司与顺天公司发生纠纷，双方未能协商解决，2015年10月22日，资阳商贸公司与湖南华天装饰有限公司签订《建设工程施工合同》，将顺天公司未完成的工程量及已完成需要整改部分工程量以6602572.27元的价格发包给湖南华天装饰有限公司。至2016年12月20日止，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目仍未完成工程竣工验收。庭审中，资阳商贸公司与顺天公司均认可益阳大厦改扩建二期新建商住楼1#、2#栋已于2015年1月1日实际交付使用。一审审理过程中，资阳商贸公司申请对益阳大厦改扩建工程二期项目工程未完成的工程量进行司法鉴定，顺天公司申请对益阳大厦改扩建工程二期项目工程现场签证及增补项目所对应的工程款及所耗工期进行司法鉴定。一审法院于2016年4月12日依法委托益阳精工建设工程造价师事务所进行司法鉴定，2016年11月7日，益阳精工建设工程造价师事务所作出益精造师[2016]造鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、根据“第一次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的工程造价为4585548.74元；二、根据“第二次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的工程造价为8358721.5元。同日，益阳精工建设工程造价师事务所作出益精造师[2016]造鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、银城华天益阳大厦改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程造价为9463773.07元；2、银城华天益阳大厦改扩建工程现场签证及增补项目所耗工期为88天。另查明，2012年9月3日，益阳市住房和城乡建设局对益阳大厦改扩建工程（二期）1#、2#、地下室发放了建筑工程施工许可证。该证载明合同开工日期为2012年2月1日，合同竣工日期为2013年3月1日。因顺天公司承建的益阳大厦改扩建二期工程未取得施工许可证擅自施工，2013年4月2日，益阳市住房和城乡建设局向顺天公司送达了行政处罚告知书。一审法院认为，案件争议的焦点问题是：一、顺天公司未完成工程量的工程造价是多少；二、顺天公司是否应支付资阳商贸公司违约金及违约金的数额。一、关于顺天公司未完成工程量的工程造价是多少的问题。顺天公司与资阳商贸公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。2011年12月21日，双方签订的《建设工程施工合同》约定的涉案工程合同价款为118000000元，后双方签订的两份《补充协议》另约定合同价款分别为500000元（益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋住宅公共过道，电梯前室地面砖施工工程）和190000元（益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋连廊土建工程），故益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目的合同价款应认定为118690000元。因涉案工程进行了变更及增补，顺天公司申请对益阳大厦改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程款进行鉴定，益阳精工建设工程造价师事务所作出的益精造师[2016]造鉴字第55号司法鉴定意见书认定：银城华天益阳大厦改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程造价为9463773.07元，资阳商贸公司并未提交充分有效证据予以反驳，故涉案工程的工程总价应认定为128153773.07元。因顺天公司并未全部完成益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目的工程施工，资阳商贸公司申请对该工程未完成工程量的造价进行鉴定，益阳精工建设工程造价师事务所作出益精造师[2016]造鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、根据“第一次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的工程造价为4585548.74元；二、根据“第二次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的工程造价为8358721.5元。第一项鉴定结论系依据资阳商贸公司提供的证据十四，即益阳大厦改扩建工程二期湖南顺天集团有限公司合同内剩余工程量清单（土建部分、水电部分）作出，第二项鉴定结论系依据资阳商贸公司提供的证据二十三，即益阳大厦改扩建工程二期顺天公司合同内剩余工程量清单（土建部分、水电部分）作出，该两份证据均系资阳商贸公司提交，均由资阳商贸公司与监理公司在同一日期签字确认，且存在较大差异，而资阳商贸公司并未提交有效证据证明该两份证据之间差异的合理性，故应以第一项鉴定结论的价格4585548.74元作为顺天公司未完成工程量的价格。案件涉案工程的合同总价为118690000元（含益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋住宅公共过道，电梯前室地面砖施工工程以及连廊土建工程），资阳商贸公司与顺天公司于2011年12月21日签订的《建设工程施工合同》总价为118000000元（未包含益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋住宅公共过道，电梯前室地面砖施工工程、连廊土建工程以及变更、增补工程），顺天公司未完成的工程量为4585548.74元，资阳商贸公司请求判令益阳大厦二期改扩建工程未完工部分的施工费用8358721.5元从合同总价118000000元中予以扣除的诉讼请求部分成立，对成立部分，依法予以支持，对超出4585548.74元的部分，依法不予支持。二、关于顺天公司是否应支付资阳商贸公司违约金及违约金的数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案件中，资阳商贸公司与顺天公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程开工时间为2012年2月1日，自开工日起算，总工期为13个月，主体工程竣工时间为10个月，合同工期总日历天数为400天，主体工程竣工310天。同时，双方在其后签订的两份《补充协议》中均约定该两份《补充协议》系原《建设工程施工合同》的补充，其施工工期、质量标准、工程款支付、发（承）包人双方职责、违约、索赔、争议、保修等均按原合同相关条款执行，未尽事宜亦参照原合同。虽然益阳市住房和城乡建设局于2012年9月3日才下发建筑工程施工许可证，但顺天公司提交的益阳大厦改扩建二期新建商住楼经济技术签证资料能够证明其已于2012年2月1日开工，故涉案工程的开工日期应确定为2012年2月1日。依据合同约定，顺天公司应于2012年12月7日完成主体工程竣工，应于2013年3月7日完成合同约定的全部工程。依据双方合同约定，除不可抗力因素外，不作工期调整，至本案辩论终结前，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目仍未完成工程竣工验收，现顺天公司未按双方约定时间完成涉案工程施工，其行为已构成违约，应当对资阳商贸公司承担违约责任。资阳商贸公司与顺天公司在《建设工程施工合同》中约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承包人违约应承担的违约责任：每拖延一天，按工程总价0.02%支付违约金；给发包人造成损失的，还应承担赔偿损失的责任。案件中，因涉案工程进行了变更及增补，延误的工期应予以顺延，根据益精造师[2016]造鉴字第55号司法鉴定意见书的鉴定意见，益阳大厦改扩建二期新建商住楼项目工期应顺延88天，资阳商贸公司亦同意在计算违约金时将顺延工期予以扣除，合同总工期为488天。庭审中，资阳商贸公司与顺天公司均认可益阳大厦改扩建二期新建商住楼1#、2#栋已于2015年1月1日交付使用，顺天公司因延期交付涉案工程，在本案中承担违约责任的时间应认定为576天，即从2013年6月4日计算至2015年1月1日止。益阳大厦改扩建二期新建商住楼项目的工程总价为128153773.07元，依据双方合同约定，顺天公司应向资阳商贸公司支付的违约金为128153773.07元×576天×0.02%/天＝14763314.66元，对超出14763314.66元部分的违约金，依法不予支持。此外，顺天公司提出资阳商贸公司要求的违约金过高，应予以调整，根据双方合同约定，按工程总价每日万分之二的标准计算顺天公司应支付的违约金数额并未过分高于造成的损失，顺天公司承担的违约责任系因其违约时间过长造成，顺天公司的主张不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认益阳大厦二期改扩建工程顺天公司未完工部分的施工费用为4585548.74元，该费用从资阳商贸公司与顺天公司于2011年12月21日签订的《建设工程施工合同》总价118000000元（未包含益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼1#、2#栋住宅公共过道，电梯前室地面砖施工工程、连廊土建工程以及变更、增补工程）中予以扣除；二、顺天公司于判决生效之日起十五日内支付资阳商贸投公司违约金14763314.66元；三、驳回资阳商贸公司的其他诉讼请求。案件受理费196638元，由资阳商贸公司负担74722元，顺天公司负担121916元；鉴定费229200元，由资阳商贸公司负担164600元，顺天公司负担64600元。本院二审期间，顺天公司围绕诉讼请求提交了《司法鉴定意见书》1份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查后认为，顺天公司提交的证据系其单方委托作出的鉴定结论，本院依法不予采信。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、涉案项目顺天公司未完成工程量的工程造价是多少；2、顺天公司应否支付资阳商贸公司违约金，若应支付，金额如何计算。一、关于第一个争议焦点。一审中，资阳商贸公司申请对涉案工程未完成工程量的造价进行鉴定，益阳精工建设工程造价师事务所作出益精造师［2016］造鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据“第一次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的工程造价为4585548.74元；2、根据“第二次资料”，益阳大厦改扩建工程二期新建商住楼项目工程未完成工程量的造价为8358721.5元。鉴定结论中存在两种金额差距较大的不同结果之原因，系因资阳商贸公司就顺天公司未完成工程量向法院先后出具了两份《益阳大厦改扩建工程二期顺天公司合同内剩余工程量清单》，且该两份清单均由资阳商贸公司与监理公司在同一日期签字确认。资阳商贸公司上诉称，鉴定机构根据“第一次资料”确定工程造价为4585548.74元，该第一次资料是资阳商贸公司与顺天公司解除合同后，对于顺天公司未完成的工程量与新的建设方湖南华天装饰有限公司之间所确认的工程量，资阳商贸公司对部分工程项目进行了增减变更。而鉴定机构根据“第二次资料”所确定的工程造价8358721.50元才是资阳商贸公司与顺天公司签订《建设工程施工合同》约定工程总价1.18亿元中的未完工程量的工程造价。本院认为，两份《益阳大厦改扩建工程二期顺天公司合同内剩余工程量清单》均由资阳商贸公司先后出具，虽然资阳商贸公司称两份清单之间存在较大差异之原因是因为针对的不同施工方，但对于为何就同一工程项目内顺天公司未完成的工程量，资阳商贸公司针对不同的施工方而制定不同的标准，资阳商贸公司并未对此作出合理解释，也未就两份证据材料存在较大差异提交充分证据予以证明，应承担举证不能之法律后果。故对于顺天公司未完成的工程造价，应以鉴定结论第1项之结论即4585548.74元作为定案依据。二、关于第二个争议焦点。首先，资阳商贸公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但顺天公司提交的经济技术签证资料能够证明项目2012年2月1日已经开工，顺天公司上诉中亦未否定其曾于2012年2月1日进场施工，虽然顺天公司提交的《益阳市住房和城乡建设局行政处罚告知书》，能够证明由于涉案项目未取得施工许可证擅自施工，顺天公司被行政处罚罚款8000元之事实，但该事实并不能证明顺天公司由此而停工，顺天公司对项目因此停工未提交证据予以证明，故对于顺天公司关于一审认定的工程延期576天中应扣除2012年2月1日至2012年9月3日停工220天的上诉请求，本院不予支持。其次，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，对于工程项目中的村民阻工并非双方订立合同时不能预见之情况，不属于不可抗力。双方签订的《建设工程施工合同》的第二部分专用条款第9.1条约定，除不可抗力因素外，不做工期调整。故对于顺天公司关于万寿宫村民于2012年8月22日阻工至2013年4月1日复工的期间212天，应从一审法院确认的工程延期576天中扣除之上诉请求，本院不予支持。最后，顺天公司还称，其为了安置万寿宫居民，对涉案项目进行了两层加建，因该部分工程顺延的60天时间应当扣除。但顺天公司对于为何应当顺延60天并未提交充分证据予以证明，且对于该两层加建项目之工程量，是否包含在益阳精工建设工程造价师事务所针对涉案项目改扩建工程现场签证及增补项目作出的益精造师［2016］造鉴字第55号司法鉴定意见书认定的工程造价9463773.07元内，亦未提交证据予以证明，故对于顺天公司的该项上诉请求，本院不予支持。二审中，资阳商贸公司认为，本案并非工程结算纠纷，不应对涉案项目改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程款进行鉴定。顺天公司认为，本案并非工程结算纠纷，作为计算违约金的基数，即涉案项目的工程总价中不应包含鉴定结论所确定的涉案项目改扩建工程现场签证及增补项目所对应的工程款。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》的第二部分专用条款第29条约定，顺天公司延期竣工，每拖延一天，按工程总价0.02%支付违约金。而资阳商贸公司一审针对违约金部分的起诉请求为判令顺天公司按照工程总价向资阳商贸公司支付违约金。资阳商贸公司、顺天公司对益阳精工建设工程造价师事务所针对涉案项目改扩建工程现场签证及增补项目作出的益精造师［2016］造鉴字第55号司法鉴定意见书认定的该部分工程造价9463773.07元均未提交充分有效证据予以反驳，该鉴定结论可以作为本案定案依据。故，虽然本案并非工程结算纠纷，但应当以涉案工程总价作为基数计算违约责任。一审法院对涉案项目改扩建工程现场签证及增补项目所延误工期已予以顺延，并以项目工程总价128153773.07元作为计算违约金的基数符合双方约定及法律规定。对于资阳商贸公司、顺天公司的该两项上诉请求，本院均不予支持。综上所述，资阳商贸公司和顺天公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180691.05元，由益阳市资阳商贸投资开发有限公司负担70311.05元，由湖南顺天建设集团有限公司负担110380元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红审 判 员  唐雨松审 判 员  刘 杨二〇一七年十一月二十三日法官助理樊航代理书记员  杨 涛