北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6240号上诉人（原审被告）：北京重混知化科技有限公司，住所地北京市房山区良乡北关西路18号四层408。法定代表人：任小舟，总经理。委托诉讼代理人：夏云峰，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京鱼肚白文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区朝外雅宝路12号1层121。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：率菲，女，该公司股东。委托诉讼代理人：骆慧超，北京沃闻律师事务所律师。上诉人北京重混知化科技有限公司（以下简称重混公司）因与被上诉人北京鱼肚白文化传媒有限公司（以下简称鱼肚白公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初21900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重混公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判重混公司不承担责任或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决并未考虑鱼肚白公司的违约情况，判决重混公司支付相关费用和违约金显失公平。鱼肚白公司在合同履行中存在违约行为，怠于向重混公司提供设计方案，且提供的设计方案不能满足双方合作协议约定的设计要求，重混公司因合作目的无法实现才同意解除双方签订的《IP许可合作协议》。一审法院仅依据聊天记录就判定重混公司应支付鱼肚白公司设计费5万元，属主观臆断，支付设计费的前提是鱼肚白公司提供的设计要符合合同约定。二、鱼肚白公司没有为重混公司设计出完整的产品设计方案，重混公司仅是对设计的部分方案认可，且双方合作的店铺因鱼肚白公司设计方案的问题一直没有正常经营，也不存在有销售额。三、一审法院仅依据企业信用信息网上查询的结果来判定双方合作期间重混公司销售情况，于法无依。一审判决重混公司支付金额过高。鱼肚白公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重混公司存在违约行为，且并未向鱼肚白公司告知其实际收入情况。重混公司已经根据鱼肚白公司提供的设计方案对门店进行了装修，也有实际的收入。一审法院依据涉案协议进行判决，金额并无不当。鱼肚白公司向一审法院起诉请求：1.请求解除双方《IP许可合作协议》；2.要求重混公司给付鱼肚白公司经济损失192062元（包括本案IP形象使用费10万元、设计费用6万元、律师费用3万元、路费2062元）及违约金10万元；3.要求重混公司给付销售分成193160元；4.本案诉讼费用由重混公司负担。一审法院认定事实：2018年7月11日，鱼肚白公司（甲方、许可方）与重混公司（乙方、被许可方）签订《IP许可合作协议》：鉴于甲方为依据《中华人民共和国公司法》依法设立并存续的境内企业法人，拥有动画番剧《女生宿舍日常》第一、二季，《宿舍不日常》第三季的IP形象创意。乙方为科技有限公司，经营范围包括销售、市场营销策划，拥有一定的市场份额以及销售渠道。现甲、乙双方本着“互惠互利、平等自愿、共同发展”的原则，就甲方许可乙方使用甲方提供的指定动画番剧《女生宿舍日常》一事，经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》以及相关法律法规的规定，特订立本协议，以兹双方共同遵守。本协议许可的标的为：甲方提供给乙方用以生产毛绒玩具、IP所有衍生品及周边产品、食品包装、空间设计等的指定IP形象创意，即甲方指定动画番剧《女生宿舍日常》第一、二季，《宿舍不日常》第三季的形象创意（以下统称“指定IP形象创意”）。具体许可标的由甲方提供，双方协商，并经双方最终书面确认后的指定IP形象创意为准。本协议项下许可标的著作权、所有权属甲方，乙方所获许可，是在约定的期间和范围内、以约定方式对许可标的进行使用，双方另有约定的除外。在本协议期限内甲方独家授权乙方享有通过自动贩售机、娃娃机形式及乙方所属名下所有线上平台（娃娃攻略微店、线上抓娃娃APP、公众号）以甲方指定“IP形象创意”形象生产和销售毛绒玩具、所有衍生品及周边产品、食品包装及空间设计的权利。本协议约定的许可商品为，以甲方提供的指定IP形象创意所制作的毛绒玩具、衍生品及周边产品、食品包装。具体许可的应用的范围为，许可商品仅限乙方用于商品或经营销售、对外宣传展示素材，包括但不限于店面空间装饰、机器设备装饰、各类媒体及宣传物料上的宣传展示等。在甲方知悉并书面或邮件许可的情况下，乙方可根据经营需求自行使用该素材、创意。本协议合作期间自2018年7月10日至2021年7月9日止。指定IP形象创意的外观设计由双方书面确认，指定IP形象创意毛绒玩具及衍生品等正式投入生产、销售的日期由双方根据“指定IP形象创意”项目的开展进度另行书面协商确定。未经甲方书面同意乙方不得擅自进行许可商品的生产、销售、宣传等，若乙方申请发出5个工作日内未收到回复，视为甲方同意乙方的申请。甲、乙双方在正式履行本许可协议之前，首先应达成初步合作意向，由于合作的特殊性，甲、乙双方在就指定IP形象创意达成一致之后，乙方应严格根据双方确认的IP形象创意稿件，开发形成IP形象创意六视图设计（六视图包含：主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、后视图）及相关设计数据，即最终形成该指定IP形象创意的外观设计，乙方可根据该设计自行生产、使用。甲方应积极配合乙方产品生产项目，不得无故拖延设计方案。乙方根据双方确认后的外观设计数据，打样形成最终模型。最终模型须经甲方审核通过。在进行上述登记后，乙方在收到甲方通知后方可开始将此设计投入生产、经营使用。相应产品涉及的防伪标签，由甲方设计制作，乙方可生产使用相应产品的防伪标签。具体生产的毛绒玩具、IP衍生品及周边产品、食品包装等使用的详细情况，以乙方确认的内容为准。双方确认乙方可生产使用后，乙方将开设至少1家“指定IP形象创意”主题形象店，甲乙双方一致确认，该主题店的设计由甲方负责，甲方应当在乙方确认开设店面后30日内将设计稿件发送乙方审查，乙方审查完毕后，着手准备开设主题店的其他事宜。经双方协商定稿后的设计方案，甲方应当确保设计内容不侵犯第三方任何权益，否则因此造成乙方损失的，甲方应当承担赔偿责任。如有特殊情况，甲方不能按时提供设计稿件，需提前和乙方协商交稿日期。除不确定因素外，乙方在设计稿确定并通过后120天内保证该形象店正常开业。甲、乙双方合作过程中涉及的指定IP形象创意平面设计及外观设计、主题店设计等设计文件及最终成品的著作权、所有权、收益权及其他全部相关权利，属于本协议的甲方。甲、乙双方一致确认，双方合作过程中形成的机器设备外观设计版权、专利权等属于乙方享有。合同有效期内，乙方在生产许可商品或任何包装、箱体、促销和宣传推广资料时需提前得到甲方的同意，甲方应当在乙方提交申请后3日内予以回复，逾期回复，视为同意乙方申请。如甲方不同意的需明确提出修改意见，一旦确认后不可随意反复修改。双方共同的权利义务，在合作期限内，甲、乙双方任何一方发现有其他任何第三方有侵犯知识产权行为，应及时告知另一方，双方均有权积极采取相应的措施阻止侵权行为的进一步扩大，维护双方的合法权益。为保护乙方就该授权形象的使用权。甲方在收到乙方关于授权商品的假冒、盗版情况的书面通知／举报后，应采取必要措施如发函警告、请求查处及寻求救济等方式打击侵权行为，维护授权商品的利益，并将有关处理结果以书面形式告知乙方。同时侵权情况发生后，甲方有权自行决定调查以及维权的方式。甲方权利义务，甲方应确保提供的指定IP形象创意，在本合同签署前无其他权利纠纷，且在此之上无任何抵押。若因甲方提供许可形象的版权在本合同签订前存在权利瑕疵或无效，而导致乙方遭受损失的，甲方应当对乙方承担违约责任，且乙方有权要求解除本协议。甲方应积极配合乙方完成相应的外观设计，按照乙方要求为乙方提供指定1P形象创意的相关资料，并积极履行本协议约定的其他相应义务。乙方权利义务甲方许可乙方在本协议约定的范围及时间内，使用甲方提供的指定1P形象创意相关设计材料，根据本协议的约定使用许可标的，制作、出售许可商品。乙方须负责生产加工合作产品及经费。乙方亦可设计合作的产品设计，包装样式等，须通过甲方审核，须双方共同确认最后设计方案。须负责有关合作产品包装制作加工及相应费用和对合作款产品进行包装及相应费用。须负责合作产品的售卖及售卖过程中产生的费用还有物流仓储运营及产生的成本。乙方每笔销售须有底账记录，乙方按照每月的销售情况，向甲方提供销售明细底册，接受甲方监督有发票收据，按月、季度、年度、提交给甲方核算。甲乙双方合作产品的生产、加工、包装、物流、售卖、售后所产生的费用由乙方承担。乙方应保证自己或其委托生产制造的第三方实际生产制造的合作产品，包装形式、标签、带有作品素材的宣传材料与经甲方设计的内容保持一致；其生产工艺、质量控制检测手段符合国家标准；产品质量必须达到国家同类产品标准。衍生品零售价由甲方和乙方共同商议定价。乙方须在批量生产的合作产品开始销售的一周内，将其生产的产品邮寄3份免费提供给甲方进行留存。如甲方发现乙方或其委托生产制造的第三方实际生产、销售的合作产品样式、包装形式、标签等与经甲方设计的内容不一致，或产品质量未达到国家同类产品标准的，甲方有权要求乙方及与其生产相关的第三方进行整改；如对质量问题双方有重大异议的，应经双方认同的第三方权威机构进行检验鉴定。由于乙方产品质量给消费者所造成的一切纠纷、责任、经济赔偿，均由乙方承担。因此给甲方造成的损失，乙方须赔偿以此给甲方IP造成的所有损失。甲方在做宣传推广活动中，乙方应给予甲方免费提供至少三份的合作产品作为宣传活动产品。乙方合同期限内每次生产的合作产品实际产品数量以及包装数量须向甲方如实汇报不得隐瞒。在甲、乙双方正式达成合作后，甲方每半年至少提供3个“指定IP形象创意”创意方案，用以生产IP形象周边产品或开设形象店，具体情况根据“指定IP形象创意”项目的开展情况双方可协商确定；所有生产产品的销售由乙方全权负责，甲方应当根据乙方需求提供协助。同时乙方同意甲方按照如下约定收取销售利润，该费用作为甲方的独家授权费和设计费：a、2018年7月10日至2019年7月9日期间，乙方按照所有生产并已销售产品销售费用的4％向甲方支付费用；b、2019年7月10日至2020年7月9日期间，乙方按照所有生产并已销售产品销售费用的5％向甲方支付费用；C、2020年7月10日至2021年7月9日期间，乙方按照所有生产并已销售产品销售费用的6％向甲方支付费用。乙方应按照本合同要求，保证许可生产的相关产品的质量安全和规范使用设计形象，保证在设计、制作、生产、宣传指定IP形象创意时保证不侵犯任何第三方的合法权益。若期限届满或本协议解除、终止后，乙方尚有库存未清销，乙方有权享有6个月的清货期（若数量较多，甲方同意可相应延长期限），将已经使用了许可标的的商品销售完毕。乙方须保证按时开主题店及娃娃机、自动贩售机产品的销售。违约责任：若甲方违反本合同约定泄露“指定IP形象创意”卡通形象、设计、版权等相关文件或擅自将“鱼肚白”卡通形象部分或全部授权或转让给任何第三方以任何形式使用的，乙方可解除本合同。甲方应当在本合同签订后7日内将“指定IP形象创意”创意形象的相关数据交付乙方。如因乙方原因在设计稿确定并通过后120天内未按时间开设主题形象店，应在3个工作日内向甲方说明原因，且甲方有权单方面解除合同，并要求乙方支付甲方壹万元违约金作为甲方的设计费。除本合同另有约定外，甲、乙双方任何一方违反本协议的相关约定经另一方书面催告后15个工作日仍不履行的，守约方可单方解除本合同，违约方应承担相关的违约责任，并承担相应的赔偿责任。若因甲方违反约定导致乙方解除合同的，乙方有权要求甲方赔偿乙方的全部实际损失，并要求甲方支付乙方三百万人民币违约金。若因乙方违反约定导致甲方解除合同的，甲方有权要求乙方赔偿甲方的全部实际损失，并要求乙方支付甲方三百万人民币违约金。本协议所指损失，包括但不限于守约方因此遭受的经济损失、预期利益损失以及为处理此事而支付的费用（含律师代理费、仲裁费、诉讼费、差旅费、公证费、鉴定费、公告费、材料费、调查费、评估费、第三方索赔费用等），经济损失的计算以双方后续书面确定的订单价格、销售价格、订货单据及市场预期等具体确定。协议还对不可抗力、保密条款及争议解决等事项进行了约定。协议签订后，开始履行。鱼肚白公司依约于2018年7月17日将IP形象“胡子兄基础图”及《女生宿舍日常》等相关数据通过电子邮件发送给重混公司。2018年7月23日起至同年11月21日期间，重混公司在7人微信群中与鱼肚白公司沟通主题店铺设计方案，鱼肚白公司委托第三方设计师唐少进行设计并陆续向重混公司交付店铺室内设计图。重混公司认可鱼肚白公司的设计方案并应用于店铺施工效果图。同年9月11日，鱼肚白公司股东率菲通过微信与重混公司法定代表人任小舟联系：“这边二维画师的费用是快五万，具体是多少他要根据具体的图算，这是不包括我们公司的设计成本，我们公司的我们自己承担。”同年9月20日，鱼肚白公司股东率菲应重混公司要求与设计师唐少一起至西安实地考察店铺情况，发生差旅费2062元。后重混公司按鱼肚白公司的设计方案对该店铺进行了装修、开业。同年11月30日，重混公司股东率菲通过微信与鱼肚白公司法定代表人任小舟联系：“任总，你看主题店面的设计费用什么时候方便打一下。”任小舟回复：“在广州，设计费用不可能少，放心吧。”2018年8月2日起至同年12月25日期间，重混公司在4人微信群中与鱼肚白公司沟通产品设计方案，要求鱼肚白公司为其设计徽章、钥匙扣、手提袋等，鱼肚白公司陆续作出设计方案后交付给重混公司。重混公司在四人微信群聊天中对鱼肚白公司的设计方案表示认可，并将鱼肚白公司设计的“胡子兄”形象用于重混公司在中关村欧美汇、爱琴海、五棵松蓝色港湾店的部分产品的外包装、娃娃机灯箱等装饰，上述店铺均正常经营。因重混公司一直未按照每月的销售情况，向甲方提供销售明细底册，接受甲方监督，也未向鱼肚白公司支付设计费及销售分成，鱼肚白公司于2019年8月27日诉至法院。法院于2019年10月16日向重混公司送达了起诉书副本。一审法院审理中，经查询北京企业信用信息网，重混公司2018年度报告显示销售总额为482.9万元。2017年度销售总额为208.44万元；鱼肚白公司于2019年11月13日支付其委托的第三方设计师唐少设计费用5万元。鱼肚白公司为起诉重混公司发生律师费30000元（已履行10000元）。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，鱼肚白公司与重混公司签订《IP许可合作协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。鱼肚白公司依约履行合同义务后，重混公司在使用鱼肚白公司设计成果后一直未按约定向鱼肚白公司提供销售明细底册，接受鱼肚白公司监督，也未向鱼肚白公司支付设计费及销售分成，已构成违约。现鱼肚白公司要求解除双方《IP许可合作协议》，重混公司亦同意解除，法院不持异议，解除时间法院将以向重混公司送达起诉状的时间即2019年10月16日予以确认。因鱼肚白公司为重混公司设计已向案外人唐少支付设计费5万元，重混公司在设计稿确定后未按时开设主题形象店，现鱼肚白公司要求重混公司支付设计费5万元，违约金1万元，共计6万元，律师费3万元、差旅费2062元及酌定违约金10万元，不违反双方合同约定，法院予以支持。鉴于双方已约定鱼肚白公司按照特定时间段的销售产品费用比例收取销售利润，作为鱼肚白公司的独家授权费和设计费，重混公司有义务将每月销售情况提交鱼肚白公司并接受原告监督，因重混公司对其销售数额既未向鱼肚白公司提供，亦未向法院提供证据证实，鱼肚白公司要求按重混公司年度报告显示的销售数额及双方约定付款比例支付销售费用，理由正当，法院予以支持，但具体数额法院将参照重混公司近2年年度报告显示的销售收入递增额以及双方约定的付款比例酌定100000元，对鱼肚白公司的过高要求法院不予支持；鱼肚白公司要求重混公司另付使用费100000元，因协议无约定，且与销售费用存在重复计算情形，故法院不予支持。重混公司所辩鱼肚白公司怠于履行合同义务存在违约行为、没有销售收入等辩解意见，因未提供证据证实，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第二款之规定，判决：一、确认北京鱼肚白文化传媒有限公司与北京重混知化科技有限公司于2018年7月11日签订的《IP许可合作协议》于2019年10月16日解除；二、北京重混知化科技有限公司于判决生效后七日内给付北京鱼肚白文化传媒有限公司设计费60000元、差旅费2062元、律师费30000元、违约金100000元，共计192062元；三、北京重混知化科技有限公司于判决生效后七日内给付北京鱼肚白文化传媒有限公司独家授权费和设计费100000元；四、驳回北京鱼肚白文化传媒有限公司其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，重混公司主张鱼肚白公司存在违约行为，怠于向重混公司提供设计方案，且提供的设计方案不符合约定要求，但并未提供充分证据予以证明，故对重混公司的该主张，本院不予支持。第二，鱼肚白公司向重混公司主张5万元店铺设计费及1万元违约金，并提供店铺设计图、施工图、微信聊天记录、设计费转账支付明细及《IP许可合作协议》第八条“违约责任”第二款“如因乙方原因在设计稿确定并通过后120天内未按时间开设主题形象店，应在3个工作日内向甲方说明原因，且甲方有权单方面解除合同，并要求乙方支付甲方壹万元违约金作为甲方的设计费”之约定予以证明，重混公司辩称鱼肚白公司提供的设计方案不符合合同约定致使其主题形象店未能正常经营，但未提供任何证据予以证明，故对其抗辩，本院亦不予支持，重混公司应当向鱼肚白公司支付该笔店铺设计费及违约金。第三，鱼肚白公司依据《IP许可合作协议》的约定向重混公司主张销售分成，并提供双方之间就产品设计方案进行沟通的微信聊天记录、重混公司的店铺、公众号中使用鱼肚白公司设计的IP形象的光盘、截屏等证据予以证明，重混公司辩称因鱼肚白公司设计问题导致产品并未生产，店铺没有正常经营，亦不存在销售额，但亦未提供充分证据予以证明。因此，一审法院依据查询的重混公司近2年年度报告显示的销售总额，结合《IP许可合作协议》对销售利润分成比例的约定，酌定重混公司向鱼肚白公司支付销售利润作为独家授权费及设计费共10万元，并无不当。第四，关于重混公司主张违约金过高的上诉意见。一审法院根据《IP许可合作协议》的相关约定，结合双方当事人合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，判令重混公司向鱼肚白公司支付违约金10万元，并无不当。第五，关于重混公司主张因一审时鱼肚白公司未提供代理协议和发票故对律师费不予认可的上诉意见。一审中，鱼肚白公司提交其与北京沃闻律师事务所就本案委托代理事宜签署的律师费为3万元的《委托代理协议》及已支付1万元律师费的转账明细，一审法院据此支持鱼肚白公司主张的3万元律师费的损失，并无不当。重混公司的主张缺乏依据，本院不予支持。此外，重混公司在庭审中对差旅费予以认可，本院不持异议。综上所述，重混公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由北京重混知化科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 光审 判 员  钱丽红审 判 员  邢 军二〇二〇年九月三日法官助理  付天缘书 记 员  陈 腾