河南省漯河中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫11刑再5号抗诉机关漯河市人民检察院漯河市郾城区人民检察院指控原审被告人吴晓举盗窃罪一案，漯河市郾城区人民法院于2016年10月31日作出（2016）豫1103刑初101号刑事判决。该判决发生法律效力后，漯河市人民检察院于2017年8月24日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院检察员胡君、杨磊出庭依法执行职务，原审被告人吴晓举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。原审被告人吴晓举，男，1993年11月15日出生，身份证号码：，汉族，初中肄业，无业，住漯河市源汇区汉江路**院**楼****。因涉嫌盗窃，于2016年5月23日被漯河市公安局城关分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，于2016年6月28日经漯河市郾城区人民检察院批准，于2016年6月29日被漯河市公安局城关分局逮捕。漯河市郾城区人民检察院以漯郾检公诉刑诉〔2016〕93号起诉书指控被告人吴晓举犯盗窃罪，于2016年9月18日向漯河市郾城区人民法院提起公诉。漯河市郾城区人民检察院指控：1、2016年5月中旬的一天凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区海河路与太行山路交叉口西50米路南的“圆梦网吧”，趁被害人孟某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部黑色小米红米2型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。2、2016年5月21日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，趁被害人李某3熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部金色华为荣耀7型手机盗走。后又在该网吧，趁被害人李某4熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOR8207型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。经鉴定，华为手机价值1656元，OPPO手机价值985元。3、2016年5月22日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，趁被害人纪某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色步步高VIVOYR3型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。4、2016年5月22日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇太行山路路西“网鱼网咖网吧”，趁被害人李某5熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOA33M型手机盗走。后又在该网吧，趁被害人王某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOR2017型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。5、2016年5月23日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，将被害人高某放在电脑桌上的1部苹果6PLUS型手机盗走，后被当场抓获，手机已追回并退还被害人。经鉴定，该手机价值4679元。对上述犯罪事实，公诉机关向法庭出示了被告人吴晓举供述；被害人高某、纪某、李某5、王某、李某3、李某4、孟某陈述；证人李某1、李某2证言；书证：三星零售店质量保证单、漯河市万宝手机城销货保修单、扣押及发还物品清单、证明、情况说明、被告人户籍证明；鉴定意见：漯河市郾城区价格认证中心被盗手机价格鉴定意见书；视听资料：光盘1张等证据予以证实。认为被告人吴晓举以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。请求依法判处。被告人吴晓举对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，对出示的证据无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。经漯河市郾城区人民法院审理查明：1、2016年5月中旬的一天凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区海河路与太行山路交叉口西50米路南的“圆梦网吧”，趁被害人孟某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部黑色小米红米2型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。2、2016年5月21日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，趁被害人李某3熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部金色华为荣耀7型手机盗走。后又在该网吧，趁被害人李某4熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOR8207型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。经鉴定，华为手机价值1656元，OPPO手机价值985元。3、2016年5月22日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，趁被害人纪某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色步步高VIVOYR3型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。4、2016年5月22日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇太行山路路西“网鱼网咖网吧”，趁被害人李某5熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOA33M型手机盗走。后又在该网吧，趁被害人王某熟睡之际，将其放在电脑桌上的1部白色OPPOR2017型手机盗走。盗后销赃，赃款自肥。5、2016年5月23日凌晨，被告人吴晓举到漯河市郾城区城关镇黄河广场北边“勿忘我网吧”，将被害人高某放在电脑桌上的1部苹果6PLUS型手机盗走，后被当场抓获，手机已追回并退还被害人。经鉴定，该手机价值4679元。上述事实有以下证据证实：1、被告人吴晓举对其犯罪事实供认不讳。2、被害人高某、纪某、李某5、王某、李某3、李某4、孟某陈述。3、证人李某1、李某2证言。关于本案还有书证：三星零售店质量保证单、漯河市万宝手机城销货保修单、扣押及发还物品清单、证明、情况说明、被告人户籍证明；鉴定意见：漯河市郾城区价格认证中心被盗手机价格鉴定意见书；视听资料：光盘1张等证据在卷佐证。所有证据经当庭质证、认证，各证据之间能够相互印证，且证据来源合法，足以认定。漯河市郾城区人民法院认为，被告人吴晓举以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，价值7320元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。应以盗窃罪追究其刑事责任。判决被告人吴晓举犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金16000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月23日起至2017年9月22日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）漯河市人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）明确规定：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，被告人非法处置、占有被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决书主文中写明。漯河市郾城区人民法院的一审判决书未对被告人吴晓举的违法所得予以追缴或者责令退赔，属适用法律错误，应当予以纠正。本院再审查明事实与原审查明事实一致外，另查明：孟某手机，经鉴定价值人民币282元；李艳龙手机，经鉴定价值人民币1656元；李某4手机，经鉴定价值人民币985元；纪某手机，经鉴定价值人民币491元；李某5手机，经鉴定价值人民币764元；王某手机，经鉴定价值人民币1324元。以上事实有漯河市郾城区价格认证中心出具的漯郾价刑鉴（2016）44号《价格鉴定意见书》、漯郾价认字（2016）63号《价格认证结论书》等证据在卷佐证。本院再审认为：漯河市郾城区人民法院（2016）豫1104刑初79号刑事判决查明的事实和认定的证据，经本院再审当庭核实，漯河市人民检察院未提出异议，本院再审予以确认。原审被告人吴晓举对孟某等人的手机鉴定价格没有异议，且有漯河市郾城区价格认证中心出具的《价格鉴定意见书》《价格认证结论书》等证据在卷佐证，本院再审予以认定。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）规定：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，被告人非法处置、占有被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决书主文中写明。根据此规定，因法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，为有效维护被害人的合法权益，该《批复》明确规定了应当在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容。原一审判决对原审被告吴晓举的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未将责令退赔的相关内容在判决主文中显示，属判项不完整，再审应予以纠正。漯河市人民检察院的抗诉理由成立，本院再审予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十七条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下:一、维持漯河市郾城区人民法院（2016）豫1103刑初101号刑事判决关于对对吴晓举的定罪量刑部分，即被告人吴晓举犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币16000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年5月23日起至2017年9月22日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）；二、责令被告人吴晓举退赔受害人孟果人民币282元；李艳龙人民币1656元；李齐潇人民币985元；纪军浩人民币491元；李亚苛人民币764元；王宁人民币1324元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 刘光耀审判员 赵少杰二〇一七年十一月二十九日书记员 王曼倩