广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终110号上诉人（原审被告）韶关市武江区自然资源局。住所地广东省韶关市武江区*******。法定代表人邱江，局长。出庭负责人龚艺旋，副局长。委托代理人付敬省，广东天行健律师事务所律师。上诉人（原审被告）韶关市武江区人民政府。住所地广东省韶关市武江区********。法定代表人郑伟平，区长。出庭负责人刘拥军，副区长。委托代理人王莉，韶关市武江区司法局副局长。委托代理人赖槐泉，韶关市武江区司法局工作人员。被上诉人（原审原告）余荣发，男，1948年9月12日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*******************。委托代理人陈百武，女，1982年4月9日出生，汉族，住湖南省茶陵县*******************。委托代理人周文宾，男，1959年4月25日出生，汉族，住广东省翁源县翁城镇农场。系余荣发的表弟。上诉人韶关市武江区自然资源局（以下简称武江自资局）、韶关市武江区人民政府（以下简称武江区政府）因与被上诉人余荣发林业行政处罚、林业行政复议一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年3月1日，韶关市武江区******民委员会（甲方）与余荣发等人（乙方）签订《承包合同书》，约定甲方出租本村村民黄志标承包地边交界上分水岭到南面，南面沿分水岭到沙湖公园水泥路边至西面的山地，从长塘尾直上山顶的土地给乙方种养使用等。2014年9月30日，韶关市武江区******民委员会（甲方）与余荣发（乙方）签订《承包合同补充协议》，对余荣发承包约120亩山地引种辣木约定:甲方同意乙方对承包土地内2006年自建总面积约为800平方米的工作用房进行改善、装修，以满足辣木加工、仓储、办公、生活需求等。2017年11月14日，韶关市武江区西河镇人民政府（甲方）与余荣发等人（乙方）签订《协议书》，约定乙方关闭在西河镇塘湾村的养猪场，于2017年11月30日前自行处理所有畜禽和拆除栏舍内有关设施。甲方按《武江区畜禽养殖场清理关闭补偿办法的通知》的补助标准给予补偿。乙方在养殖场拆除关闭后，不得在原址或禁养区进行畜禽养殖。2019年7月11日，韶关市公安局武江分局森林派出所接到举报，对辣木源山庄涉嫌占用林地行为进行查处。2019年7月12日，韶关市公安局武江分局森林派出所到涉案辣木源山庄勘查了现场，所制作的《勘验、检查笔录》记载：1、现场位于武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄。2、辣木源山庄是用砖砌墙、铁皮棚盖顶。2019年7月16日，武江自资局委托韶关市万峰林业规划设计有限公司对辣木源山庄擅自改变林地用途的具体方位、占地面积进行鉴定。2019年7月18日，韶关市万峰林业规划设计有限公司根据韶关市公安局武江分局森林派出所确定占用林地的范围进行鉴定，作出了韶关万峰武江自然鉴字[2019]（012）号《武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄被占用林地现场鉴定报告》，结论为：1、武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄占用林地范围在三个班内……地类为灌木林及乔木林，林种为水源涵养林。2、武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄占用林地面积为3.46亩。并告知当事人对此鉴定结果如有异议，可向上一级业务部门或有资质的第三方鉴定机构申请重新鉴定。2019年7月18日，武江自资局决定对余荣发擅自改变林地用途的行为立案查处。2019年7月22日，武江自资局向余荣发发出《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据等告知余荣发，并告知余荣发依法享有陈述和申辩、申请听证的权利。2019年9月2日,根据余荣发的申请，武江自资局举行行政处罚听证会。2019年9月12日，武江自资局作出武林罚决字[2019]第014号《林业行政处罚决定书》，以余荣发未经林业部门批准，擅自在韶关市武江区******“长塘尾”山建设辣木源山庄；且经鉴定，余荣发改变林地用途的总面积为3.46亩；余荣发的行为违反《中华人民共和国森林法》第二十三条的规定等为由，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，决定：1、责令期限6个月内恢复林地原状；2、行政罚款51000元。余荣发不服上述林业行政处罚，向武江区政府申请行政复议。2020年1月13日，武江区政府作出韶武府行复〔2019〕3号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定：维持武江自资局作出的武林罚决字[2019]第014号《林业行政处罚决定书》。2020年2月14日，余荣发提起行政诉讼，诉讼请求：一、撤销武江自资局作出的武林罚决字[2019]第014号《林业行政处罚决定书》、武江区政府作出的韶武府行复〔2019〕3号《行政复议决定书》。二、判令武江自资局、武江区政府负担诉讼费。2020年4月8日，受武江自资局的委托，韶关市万峰林业规划设计有限公司根据余荣发指认范围，对辣木源山庄占用林地重新鉴定，作出了韶关万峰武江自然鉴字[2020]09号《武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄占用林地现场地鉴定报告（补充）》，结论为：1、辣木源山庄占用林地面积为1.54亩。2、辣木源山庄占用林地的地类为其他灌木林，林种为水源涵养林。原审法院认为，2019年7月18日，根据韶关市公安局武江分局森林派出所确定的占用林地地点和范围，鉴定机构出具《武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄被占用林地现场鉴定报告》，鉴定结论为“辣木源山庄占用林地面积为3.46亩”。但在鉴定时，武江自资局没有通知余荣发到现场进行指认，也没有将鉴定报告送达余荣发，致使余荣发对鉴定结果有异议，未能及时申请重新鉴定。余荣发亦不同意武江自资局认定其占用林地面积3.46亩，认为实际占地1.5亩左右。2020年4月8日，根据余荣发指认的占地范围，原鉴定机构重新鉴定，出具《武江区西河镇塘湾村“长塘尾”山辣木源山庄占用林地现场地鉴定报告（补充）》，鉴定结论为“辣木源山庄占用林地面积为1.54亩”。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”的规定，武江自资局作出涉案《林业行政处罚决定书》主要事实不清。武江区政府受理复议申请后，没有查清上述事实，所作复议决定不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销武江自资局于2019年9月12日作出的武林罚决字[2019]第014号《林业行政处罚决定书》。二、撤销武江区政府于2020年1月13日作出的韶武府行复〔2019〕3号《行政复议决定书》。三、限武江自资局于该判决生效之日起法定期限内对余荣发在韶关市武江区******“长塘尾”山建设韶关市盛佰强生态农业科技有限公司（辣木源山庄）擅自改变林地用途的行为重新作出行政行为。上诉人武江自资局、武江区政府不服一审判决向本院提起上诉称：一、原判认为鉴定机构鉴定时，武江自资局未通知余荣发到现场指认，该鉴定报告也未送达给余荣发，没有依据。（一）武江自资局提交的现场勘验、检查笔录证明，余荣发与执法人员、见证人一起参加了现场勘验、检查，确认了非法占用林场现场，并在勘验、检查笔录上签名。鉴定报告是委托第三方在勘验、检查结果的基础上对占用林地地类、林种和面积进行测量的鉴定。《中华人民共和国行政处罚法》并未规定鉴定需要通知当事人到现场进行指认，没有规定鉴定报告必须送达给当事人。（二）武江自资局提交的《林业行政处罚先行告知书》有关“经鉴定：余荣发建设韶关市武江区盛佰强生态农业科技有限公司（辣木源山庄）擅自改变林地用途的总面积为3.46亩”等内容表明，武江自资局已将鉴定结果告知余荣发。余荣发完全可以提出异议或要求重新鉴定，但余荣发在陈述申辩、听证及行政复议阶段并没有对鉴定结果提出异议。二、一审法院根据鉴定机构重新鉴定出具的鉴定结果认定事实，没有法律依据。因为第一次鉴定是委托与本案没有利害关系的第三方在现场勘验、检查的基础上进行鉴定，鉴定报告中的相关资料反映了余荣发非法占用林地的现状，可以作为行政处罚的依据。重新鉴定是根据余荣发指认的占地范围作出的鉴定，余荣发仅指认了房屋，对现场范围内用沙石硬化的停车场等不予指认，导致鉴定的面积变小，不能客观反映违法事实。三、一审法院在余荣发没有申请重新鉴定的情况下，要求武江自资局重新鉴定，且没有组织各方当事人对鉴定结论进行质证，程序不合法。上诉请求：一、撤销原判，改判驳回余荣发的诉讼请求。二、本案诉讼费用由余荣发负担。被上诉人余荣发答辩称：一、武江自资局没有证据证明通知了余荣发到现场指认或者将鉴定报告送达余荣发，导致涉案林地内大量绿化地及已征收的猪舍建筑500平方米等被计算为占用林地范围，且武江自资局委托鉴定机构进行鉴定是立案之前的行为，程序违法。二、基于以上原因，一审法院重新组织各方当事人到现场进行指认并作出补充鉴定，并于2020年4月13日组织双方对补充鉴定进行质证符合规定。请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：一、第一份鉴定报告附图及图片显示，涉案土地范围内的中北部有一小块林地仍生长着林木。二、武江自资局的《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》均写有“经鉴定：余荣发建设韶关市武江区盛佰强生态农业科技有限公司（辣木源山庄）擅自改变林地用途的总面积为3.46亩”等内容。三、武江自资局提供的经余荣发签名的《勘验、检查笔录》，只有一审法院行政判决书所列内容，没有其他内容以及现场附图。四、韶关市公安局武江分局森林派出所于2019年3月被确定为武江自资局直属行政单位。本院认为，本案焦点为武江自资局作出的武林罚决字[2019]第014号《林业行政处罚决定书》、武江区政府作出的韶武府行复〔2019〕3号《行政复议决定书》是否合法。有关武江自资局作出的行政行为存在明显不当的问题。《国土资源行政处罚办法》第三条规定“国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，依据正确，程序合法，处罚适当。”明确了行政机关行使自由裁量权，应当符合客观规律，符合公平、公正、公开原则和公认的生活常理。如果行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性，则应当认定为行政行为明显不当；行政行为缺乏正当程序，也属于明显不当的行为。经查，本案武江自资局在处理关键性程序时，未充分考虑应当考虑的上述因素，属于明显不当的行为：一、尽管法律、法规没有直接规定行政机关委托鉴定机构进行鉴定必须通知利害关系人到场进行指认。然而，不能就此认为行政机关不通知双方到现场反映情况的行为不存在严重违反行政合理性的情形。因为行政机关要做到事实清楚，定性准确，应当在鉴定机关勘察现场时通知各方当事人到现场，让鉴定机关充分听取各方的意见，以便全面、客观地进行评估，从而做出准确的鉴定结论。本案鉴定机构第一次鉴定仅凭韶关市公安局武江分局森林派出所的指认，没有通知到场并听取余荣发的意见。由于韶关市公安局武江分局森林派出所与武江自资局存在利害关系，导致仅凭利害关系一方意见所形成的鉴定结论，不应作为定案的依据。本案韶关市公安局武江分局森林派出所制作的《勘验、检查笔录》只记载了涉案土地位置和建筑结构，并无占用林地面积和范围的记录，以该记录作为余荣发确认现场范围并作出鉴定结论，不符合客观、真实的要求。因此，武江自资局以该记录作为余荣发指认了现场而无需在鉴定时重新指认的意见，不能采信。本案鉴定机构于2019年7月18日作出的“鉴定报告”有关“辣木源山庄占用林地面积为3.46亩。”的结论，是根据韶关市公安局武江分局森林派出所指认作出的鉴定结论，而同一家鉴定机构于2020年4月8日再次作出的“鉴定报告（补充）”有关“辣木源山庄占用林地面积为1.54亩”的结论，是根据余荣发的指认范围作出的鉴定结论。两次鉴定得出的结论，面积相差近一半，说明武江自资局采信第一次鉴定结论所作出行政行为不具备准确的属性，同时也说明通知利害关系人共同勘察现场的重要性。二、虽然法律、法规也没有直接规定行政机关必须主动将鉴定报告送达给利害关系人，但鉴定结论涉及到行政管理相对人重大利益关系的，行政机关本应充分保障行政管理相对人的知情权和申辩权，应当让利害关系人及时掌握鉴定的内容，以便利害关系人依法维护自己的合法权益。本案武江自资局在鉴定机构作出鉴定结论之后，没有及时主动地将鉴定报告送达给余荣发。由于鉴定内容涉及余荣发的重大财产利益关系，导致余荣发因未能及时陈述自己的意见而极为不满，存在不妥当的因素。三、法律、法规没有直接规定行政机关应当在立案后进行鉴定，但按照生活常理，行政机关亦应按照先立案后调查核实的顺序调查、取证和核实案件事实。本案武江自资局以立案前的笔录和鉴定结论作为依据拟作处罚，但不能据此认为立案后无需对调取的证据进行复核包括向余荣发进行核实，便可在立案后不足4天便向余荣发发出行政处罚告知书。武江自资局的行为，很难让人认同属于合适的行为。有关武江自资局作出的行政行为适用法律、法规的问题。按照依法行政的要求，行政机关作出行政行为所引用的法条，应当是规范行为的条款与给予处罚的条款一一对应，引用法定情形不能一一对应的条款作出行政决定，属于适用法律、法规错误的行为。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林、恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”第二十三条规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧。进入森林和森林边缘地区的人员，不得擅自移动或者损坏为林业服务的标志。”第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”以上四条规定，应当是毁林采土行为与毁林采土处罚规定的情形相同一一对应，擅自改变林地用途行为与擅自改变林地用途处罚规定的情形相同一一对应，即《中华人民共和国森林法》第二十三条与第四十四条、《中华人民共和国森林法》第十八条与《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条两两对应。本案武江自资局的行政处罚决定书引用《中华人民共和国森林法》第二十三条与《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条两个法定情形不对应的法条作出行政处罚，适用法律、法规错误。有关武江自资局作出的行政行为涉及证据的问题。武江自资局在两次委托鉴定机构进行鉴定时，均未考虑到涉案范围中北部仍存在一小块林地的情形。根据武江自资局行政处罚决定书有关“擅自改变林地用途的行为”的论述，以此可以推断出武江自资局作出行政处罚的理由，是确认余荣发擅自改变了林地用途的行为违法。因此，本案余荣发改变用途的林地范围是否应当扣除涉案土地中北部的林地，武江自资局没有认真对照法律规定的条件进行审查，认定事实出现偏差，导致行政行为主要证据不足。综上所述，武江自资局、武江区政府的上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项，第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由韶关市武江区自然资源局、韶关市武江区人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年九月九日法官助理  张文康书 记 员  罗智健