四川省西充县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1325民初875号 原告：朱伟平，男，汉族，生于1984年6月24日，住四川省西充县。 被告：谢传勇，男，汉族，生于1969年4月8日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原告朱伟平诉被告谢传勇合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理，2019年10月20日作出（2019）川1325民初974号民事判决。被告谢传勇不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉。2020年1月16日，四川省南充市中级人民法院作出（2019）川13民终4924号民事裁定书，裁定撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初974号民事判决，发回四川省西充县人民法院重审。本案依法由审判员张华担任审判长，与审判员叶腾博、人民陪审员吴云修组成合议庭公开开庭进行了审理。原告朱伟平、被告谢传勇的委托诉讼代理人李攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朱伟平向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告垫付投资款267606.75元，并从结算之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告谢传勇邀请原告朱伟平合伙，口头承诺五五分成。2018年10月12日，谢传勇和原告作为乙方与甲方新疆鹏程浩远新型建材有限公司签订了乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二段项目的《土方挖运工程作业队协议责任书》,由原告负责现场管理，被告谢传勇委派其侄儿刘科到现场行使其合伙人权利，监管财务和其它相关事务。后由于项目外部环境因素不稳定性太大，甲方工程进度款支付不到位等综合因素，原、被告协商一致与甲方解除协议，并通过2018年12月17日联系单《编号10》、2018年12月22日联系单《编号11》，向甲方递交。协议解除后，谢传勇安排刘科与原告多次进行结算，于2019年1月1日达成一致，刘科与朱伟平在刘科制作的《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》签字确认，该表中载明：项目总开支881338元，己支出824028元，应支出未支出57310元，己收入138116元，应收入未收入318355元，其它应收入未收入约2万元。按照原、被告双方结算己支出824028元，减去己收入138116元，原、被告投资出资款应为685912元，原、被告均应出资（现金）342956元。谢传勇于2018年10月19日、2018年10月29日分别通过银行向原告转入投资款2万元和8万元，现被告还应向原告补出资款26万多元。其它应支出未支出、应收入未收入，应由原、被告双方共同承担，收入支出各占50%并以实际发生为准。双方总结算后原告多次要求被告补足出资款，但商议无果，故向贵院提起诉讼。重审中原告增加诉讼请求要求对原、被告双方合伙期间的债权进行结算，双方各占50%。 被告谢传勇辩称，第一，本案系合伙结算纠纷，应就合伙期间的债权债务一并结算。根据原告在原二审中的陈述及我方当事人的了解，案涉项目原告还未与公司就项目办理结算。因结算问题，原告已经向乌鲁木齐的法院提起诉讼，具体到本案，案涉项目的应收款项，其中应收工地结算款原告所记载的金额是195855元，未办理退款11000元，诉状中记载原告已收款138116元，以上数据均需待原告与公司结算后，相应的应收账款才明确。被告认为本案客观上无法进行结算，请求法院驳回原告的起诉，或者中止本案审理，待原告在乌鲁木齐与公司结算问题解决后，方可对本案合伙事务进行结算。第二，原告诉请第一条，要求按银行贷款利率支付资金占用利息，截止2019年8月20日，中国人民银行就不再公布贷款利率，我方认为原告的主张没有依据。对原告主张要求分割债权债务的金额我方也不认可。第三，原告诉状中记载的事实不实。谢传勇没有邀请原告参与案涉项目，也没有口头达成五五分成。案涉项目前，被告与原告素不相识，更未有过任何合作，而被告之所以认识原告，系通过朱晓斌介绍，而朱晓斌与原告系叔侄关系；2018年被告回西充参加婚宴，原告叔父朱晓斌让谢传勇在新疆介绍合适工程，而谢传勇刚好知晓案涉工程，因原告叔父对此感兴趣，便介绍其侄儿朱伟平到新疆考察该项目，经原告考察核实后，认为案涉项目利润可观，便由被告带原告到新疆公司签订合同。至今被告与原告并未就案涉项目达成合伙。被告与新疆公司签字，是因为公司对朱伟平不了解，怕其没有能力承建工程，便要求介绍人也在合同上签名。实际是朱伟平独立承包，自负盈亏。原被告之间没有合伙关系，不存在被告安排刘科的事实，也不存在刘科与原告结算。刘科系被告侄儿；原告的结算过程被告并未参与，无法核实票据的真实性，也无法核实相关数据的真实性，对原告诉请的数据，我方不予认可。原告诉称的固定资产2万元，我方不认可。其称固定资产在何处，由谁保管，价值多少，均不能明确。单凭原告估价2万元，不能作为本案结算的依据。第四，本案原告在财产保全过程中，没有提供足额的担保财产便查封了被告价值100多万的住房一套，结合现在原告提出的结算主张，在没有核实原告数据真实性的情况下，原告所列总开支80万元，减去应收入，固定资产后，尚余不到30万元，扣减被告出借给原告的10万元，故本案诉讼标的不足10万元。原告明显没有足额担保的情况下超额查封，请求法院对此予以纠正。我方保留向原告主张超额查封的权利。第五，本案原告的起诉目的不正当。朱晓斌向其介绍工程，其自身对车队的运营管理没有经验，对乌鲁木齐的市场不了解，在短时间内出现巨大亏损，其自身不愿意承担亏损，就诉请介绍人承担，我方认为其有恶意诉讼的主观意图。 本院经审理认定事实如下：2018年10月12日，原告朱伟平与被告谢传勇作为乙方与新疆鹏程浩远新型建材有限公司作为甲方签订《土方挖运工程作业队协议责任书》，约定：1.工程名称：乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二段；工程地点：乌鲁木齐机场施工区域；3.工程内容：天然砂砾土挖掘（包括取土点至弃土点全部施工内容，含挖、装、运、卸到指定施工现场，运输距离充分考虑，结算时不予调整）；4.工程量据实完工量立方米（m³）；5.计划工程工期×个月（年），期满后可由甲乙双方协商续签；6.本工程的工作内容；挖装车、运输及税金；7.本工程单价：固定总包干价，运输按天然砂砾土计算每一立方米14元人民币，运距暂估约17km（含17km±1km取土点至弃土点全部施工内容），挖装车按每一立方2元人民币。以上协议包含在施工期间发生的一切费用，利润及税金……双方并对其他方面进行了书面约定；同日，谢传勇、朱伟平与新疆鹏程浩远新型建材有限公司又签订了《施工补充协议书》，对工程量、工程价款等方面进行了补充约定。同时，谢传勇、朱伟平在《工程建设项目廉政责任书》、《安全施工承诺书》、《工程工期承诺书》、《民工工资承诺书》、《施工过程中环境保护承诺书》、《工程不转包、不分包承诺书》签名、捺印。后双方组织车辆、工人进场进行施工建设。 施工过程中，因新疆鹏程浩远新型建材有限公司在现场安排、部门协调、资金拨付各方面出现问题，2018年12月17日，刘科（谢传勇侄儿，系车队统计员）以朱伟平车队的名义向新疆浩远新型建材有限公司发出联系单，要求其支付工程进度款，否则将中止履行协议。2018年12月22日，刘科向新疆鹏程浩远新型建材有限公司发出联系单，要求其“收到此联系单后，于2018年12月24日书面回复我车队，如在2018年12月24日内不予以书面回复，则视为项目部同意与我车队终止履行协议”，2018年12月28日，刘科再次向新疆鹏程浩远新型建材有限公司发出联系单，要求其“按协议约定支付我车队款项，并做总结算，书面回复我车队，如在2018年12月29日内不予书面回复，则视为项目部同意我车队递交的《车队总结算表》的金额”，在新疆鹏程浩远新型建材有限公司未回复的情况下，谢传勇、朱伟平于2018年底退出该施工工地，终止项目工程建设。 2018年12月16日,朱伟平、谢传勇及刘科、部分工人对合伙期间账务进行清理。谢传勇在合伙账本上签字。庭审中，谢传勇代理人认为谢传勇系受胁迫签字，但没有提供相应证据证明。 2019年1月1日，朱伟平、刘科共同形成《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》，在该开支表中载明：项目总开支881338元，其中已支出824028元（截止2018年12月15日），应支出未支出57310元（截止2018年12月15日，包含管理人员工资43200元、货车驾驶员工资6110元、车辆租金8000元），已收入138116元（截止2018年12月29日），应收入未收入318355元（截止2018年12月29日）；其它：固定资产：面包车一辆，工具若干，办公用品及家居，估价约2万元。 对该开支表，原告方主张收入、支出均由其负责，刘科系被告雇请的人员，代表谢传勇签字确认，被告方对此持有异议，认为：刘科不能代表谢传勇本人，刘科系合伙工程聘请的管理人员，对刘科签名的笔迹要求进行司法鉴定。2019年6月6日，本院委托成都清源司法鉴定中心对《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》上的“刘科”署名字迹与刘科签名样本字迹是否为同一人书写进行鉴定，2019年6月13日，成都清源司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，结论为：送检《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》上的“刘科”署名字迹与刘科签名样本字迹是同一人书写。产生鉴定费3700元（系原告垫支），对此鉴定结论，被告方持有异议，认为送检的笔材与庭审中原告方提供的开支表“刘科”笔材不一致，要求重新进行鉴定。2019年8月23日，本院依法委托成都联合司法鉴定中心对《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》上的“刘科”的签名是否系其本人的笔迹进行鉴定，2019年9月17日，成都联合司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，结论为：标期2019年1月1日的《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》其右上方处：“刘科”签名与样本是同一人书写习惯体的反映形象，即为同一人书写笔迹，产生鉴定费8600元（系原告朱伟平垫支）。原审庭审中，刘科自认其“与谢传勇系亲戚关系，案涉工程是其姑父（谢传勇）让我来的，前期是谢传勇给我发工资，后面因二人的统计员走了，原告朱伟平就请我帮他们做统计”，对此事实，原、被告均不持异议。 同时查明：谢传勇分别于2018年10月19日、10月29日向朱伟平转款2万元、8万元。合伙关系终止后，朱伟平已支开支表中载明应支出未支出57310元中的45403元，尚余11907元未支付。被告称原告已经向乌鲁木齐的法院提起诉讼，但未提交证据证明。在原审诉讼过程中，本院根据原告朱伟平申请，作出（2019）川1325民初974号民事裁定书，查封了谢传勇所有的位于四川省南充市顺庆区住房一套。 重审中，原告朱伟平于2020年7月24日向本院出具书面承诺书，自愿对第三方应收债权放弃。 本院认为，（一）关于原、被告之间是否形成合伙关系的问题。原、被告作为一方共同于2018年10月12日与新疆鹏程浩远新型建材有限公司签订《土方挖运工程作业队协议责任书》及补充协议，且事后分别投入资金、实物，合伙期间，原告朱伟平具体行使管理职能，被告谢传勇安排其侄儿刘科参加合伙管理，合伙事务终止后，双方进行了合伙结算，双方合伙关系成立。 （二）关于合伙期间的结算问题。《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》系双方终止合伙事务后形成的结算，该表不仅有收支明细，而且每一笔收支均附有相关附件，原告朱伟平及刘科均在该表上签字。谢传勇虽未在该表上签字，但谢传勇否认该表中刘科签字的真实性，经当事人申请，本院启动鉴定程序，对“刘科”笔迹进行鉴定。鉴定机构及其从业人员具有鉴定资格、资质，鉴定程序合法，鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》真实性、合法性本院予以采信；刘科在谢传勇、朱伟平的合伙事务中前期受谢传勇指示安排参与现场施工管理，后期受双方委托从事统计工作，刘科虽无谢传勇书面委托，但大部分附件上都有其签名，从其特定身份及合伙双方合作模式可以推断是代表谢传勇从事合伙事务管理。2019年1月1日的《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》是在2018年12月16日谢传勇本人对合伙期间账务亲笔签名的基础上再次整理和核对账务后形成，与谢传勇亲笔签名认可的账务接近。故《谢传勇、朱伟平合作总结算账目开支表》应作为原、被告双方合伙结算的定案依据。 因原、被告对合伙经营出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立书面协议，依照最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第48条：“……协议未规定债务承担比例或者出资比例承担，可按照约定或者合伙人完成的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”之规定，本院认定原、被告各占50%的合伙份额。 （三）关于合伙期间的债权债务认定问题。原、被告合伙期间共开支869431元（含合伙事务终止后，朱伟平已支开支表中载明应支出未支出57310元中的45403元），其中被告已出资100000元，合伙期间已收工程款138116元，其余系朱伟平垫支。品迭后扣减固定资产20000元（因固定资产由朱伟平控制，故该部分认定为朱伟平享有），按照原被告各自承担50%再扣减被告已出资100000元，即谢传勇应支付原告朱伟平255657.5元；利息从原告主张之日即起诉之日2019年1月22日起计算。开支表中，应支未支的余额11907元，原告书面承诺自愿个人给付债权人，系其真实意思表示，不损害国家、集体、他人利益，本院予以支持。关于原、被告合伙经营期间应收未收款318355元，因该笔款项系原被告单方面认定，没有完全得到相应第三方的认可，故该项债权金额在本案中不能确认，且被告认为原告为追回款项已在乌鲁木齐起诉，但其未提交证据予以证明，原告也称并未正式立案，同时原告现承诺自愿放弃该笔债权分配的权利，故该项债权（具体金额以实际收取为准）由被告自行收取并独自享有。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告谢传勇给付原告朱伟平合伙垫资款255657.5元，并从2019年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清息止； 二、合伙期间应收未收款由被告谢传勇收取并享有（具体金额以实际收取为准），应付债务11907元由原告朱伟平负担，价值2万元的固定资产（面包车一辆，工具若干，办公用品及家居）由原告朱伟平享有。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2470元，保全费1700元、两次鉴定费12300元，共计16470元，由原告承担3700元，被告负担12770元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  张 华 审 判 员  叶腾博 人民陪审员  吴云修 二〇二〇年九月七日 书 记 员  赵宏洲