四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民再55号 上诉人（原审原告、被申请人）张艳，女，1988年2月18日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人白贵全，四川聚沙律师事务所律师。 委托诉讼代理人姚靖，四川聚沙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、再审申请人）梁亚林，女，1975年6月12日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：敬建川，北京市高通（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任炳，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、被申请人）冯午，男，1974年6月16日出生，汉族，住成都市锦江区。 再审被告：杨梅，女，1972年4月16日出生，汉族，住四川省西充县。 张艳诉冯午、梁亚林民间借贷纠纷一案，成都市锦江区人民法院（以下简称一审法院）于2015年7月7日作出（2015）锦江民初字第1056号民事判决。该判决生效后，梁亚林向一审法院申请再审。2016年5月19日一审法院作出（2016）川0104民申1号民事裁定书，裁定再审本案。再审期间，一审法院追加杨梅为本案被告。2016年12月20日一审法院作出（2016）川0104民再1号民事判决，张艳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张艳的委托诉讼代理人白贵全，被上诉人梁亚林及其委托诉讼代理人敬建川到庭参加诉讼，被上诉人冯午、再审被告杨梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人张艳上诉请求：将原判第四项改判为上诉人对被上诉人位于成都市锦江区橡树林路166号5栋3单元21层2101号房屋（产权证号：权26××03）享有抵押权，上诉人对该房屋拍卖、变卖的价款在65万元内享有优先受偿权。事实和理由：一、一审法院对法条理解有误。恶意串通是指当事人双方的恶意串通，而冯午与杨梅均属抵押合同中抵押人一方，故不应适用合同法第五十二条第二项的规定。二、上诉人对冯午与梁亚林离婚一事不知情，更不知杨梅冒名顶替梁亚林。上诉人支付借款并办理抵押登记，属善意取得。三、冯午与梁亚林离婚时虽协议案涉抵押房屋归梁亚林，但并未办理产权变更登记手续，并未发生物权变动的法律效力，故冯午对抵押房屋仍然享有50%的处分权。四、即使冯午、杨梅无处分权，根据相关规定，抵押也并非无效，被上诉人梁亚林可向无处分权人请求赔偿损失。 被上诉人梁亚林辩称，一审法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。 一审法院认定事实：冯午与梁亚林原系夫妻关系，双方于1998年1月1日登记结婚。2010年11月3日，冯午、梁亚林分别领取成都市锦江区橡树林路166号5栋3单元21层2101号房屋的所有权证（监证字第2511888、2511889号，权1718307，登记日期：2010年11月3日，以下简称案涉房屋）。2011年11月14日，案涉房屋取得锦国用（2011）21882号国有土地使用权登记。2012年5月17日，冯午、梁亚林经成都市锦江区民政局登记离婚，双方在离婚协议中协议案涉房屋归梁亚林所有。2014年5月21日，冯午因向张艳商议借款，后由案外人张家国（系张艳之父）向冯午银行账户转款140000元。其间，冯午以其与杨梅的证件照，联系制作冯午与梁亚林结婚证，于2014年5月23日由杨梅持梁亚林身份证一同前往申请补办案涉房屋所有权证，后于2014年6月23日领取所有权证（监证字第4061919、4061920号，权26××03；附记：补发新证，共同共有人分别为冯午、梁亚林）。2014年7月9日，张艳向冯午银行账户转款471100元。同日，由杨梅以梁亚林身份并签名“梁亚林”与冯午共同向张艳出具借条及签订《借款协议》。其中，借条载明：“本人冯午今借到张艳人民币现金65万元。双方商定：1.借款期限：2014年7月9日起至2014年10月9日。2.借款利息：每年按12%的利息计算。3.到期不还款，通过诉讼所产生的律师费、诉讼费、保全费、受理费、执行费都由借款人支付并接受法院裁定。”《借款协议》载明：“1.借款人向贷款人借款人民币65万元。2.借款期限为2014年7月9日至2014年10月9日。3.借款人以成都市锦江区橡树林路166号5栋3单元21层2101号房屋，权号2671403的房屋，作为抵押物为本次借款提供抵押担保。”同时，由杨梅以梁亚林身份并签名“梁亚林”和冯午共同与张艳签订《房地产抵押合同》，载明：冯午、梁亚林自愿以其有处分权的案涉房屋为履行主合同向张艳作抵押担保；房屋所有权证号权26××03；担保主债权人民币650000元；债务履行期限：自2014年7月9日起至2014年10月9日。2014年7月16日，由杨梅以梁亚林身份与冯午、张艳共同前往办理案涉房屋抵押权登记。2014年7月30日，冯午、杨梅经成都市锦江区民政局登记结婚。2014年10月8日，张艳因核实杨梅并非梁亚林后，将杨梅扭送至成都市公安局龙泉驿区分局洪河派出所。2014年11月19日，冯午前往成都市公安局龙泉驿区分局洪河派出所投案，遂因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月24日被依法取保候审。成都市公安局龙泉驿区分局在侦查过程中，分别对冯午、杨梅及张艳、张家国进行了讯问及询问。 冯午先后在接受讯问时供述有以下主要内容：2012年5月17日，冯午与梁亚林经民政局办理离婚手续。在婚姻关系存续期间按揭购买案涉房屋，冯午、梁亚林是共有人，领有两本房产证，离婚时协议案涉房屋归梁亚林所有，但梁亚林未办理更名手续。2014年5月，冯午经人介绍向张家国信用贷款，张家国提出需房产手续、结婚证。于是冯午和杨梅拍摄证件照，并联系制作了假结婚证，由杨梅以梁亚林身份证陪同前往房管局补办房产证，冯午代签梁亚林姓名。后于2014年6月23日领取房产证，并将补办房产证之事告知梁亚林。2014年7月，冯午叫杨梅冒充梁亚林并一同前往与张家国商谈借款之事，张家国亦相信杨梅就是梁亚林。2014年7月16日，张家国、张艳、冯午和杨梅（冒充梁亚林）一同前往房管局，将案涉房屋抵押给张艳，抵押债权650000元，办理手续时杨梅签名“梁亚林”。张艳领取他项权证后向冯午转款471100元（原本为500000元，扣除利息），连同此前150000元（张家国转款140000元，已扣除10000元利息），冯午向张艳出具650000元还款计划，约定月利息为5%，借款当时已扣除7月份利息，8、9月份利息也按时支付。冯午先后还款77000元，与借款时扣除的38900元，共计115900元。杨梅先后接受讯问时供述有以下主要内容：杨梅有冒用梁亚林名义办理抵押贷款的行为。冯午因资金紧张即要杨梅冒充梁亚林去抵押贷款，杨梅当即同意。冯午联系制作与梁亚林的假结婚证（照片为杨梅和冯午），打印房屋信息。2014年7月9日，向张艳出具650000元借条，后杨梅与冯午、张家国、张艳前往房管局办理抵押手续，杨梅一直冒充梁亚林。其后，张艳通过银行账户向杨梅转款471100元，款项被冯午用于生意。在与张家国、张艳接触过程中，杨梅一直自称梁亚林，是冯午让杨梅冒充梁亚林，目的是为了欺骗房管局和借款方，从而将案涉房屋抵押给张艳，办理手续时杨梅签名“梁亚林”。梁亚林不知道杨梅冒充她，只有冯午知道杨梅真实身份。张艳先后接受询问时陈述有以下主要内容：张艳向冯午划款471100元，另交付3900元，此前冯午、杨梅借款178900元，共计650000元，一并出具借条。650000元包括之前150000元，剩下500000元扣除1个月利息25000元，所以只给付475000元。张艳认为冯午、杨梅合伙诈骗，所以将杨梅扭送至派出所。张艳不清楚冯午总共还多少钱，都是冯午转到张家国银行账户。张家国先后接受询问时陈述有以下主要内容：2014年6月底，张艳借款150000元给冯午，冯午出具借条。2014年7月2日左右，冯午与自称冯午妻子的人找到张艳、张家国提出借款500000元。张艳通过银行账户转款471100元给冯午，另付现金3900元，共计475000元，已收取1个月利息25000元。冯午两次借款共计650000元，出具了一份借条。除借款时将利息扣除外，其余都是冯午直接将钱转到张家国银行账户，印象中共支付利息7至8万元（包括借款时扣除的3万余元），本金未偿还。 2015年1月13日，张艳提起原审诉讼。2015年3月4日，成都市公安局龙泉驿区分局侦查终结后，以冯午、杨梅涉嫌诈骗罪向成都市龙泉驿区人民检察院移送审查起诉。成都市龙泉驿区人民检察院审查后于2015年8月10日分别作出成龙检刑检刑不诉[2015]33、34号不起诉决定书，分别决定对冯午、杨梅不起诉。2015年7月7日，法院作出（2015）锦江民初字第1056号民事判决，并向冯午、梁亚林进行公告送达。 再审过程中，一审法院就张家国向冯午转款140000元以及冯午向张家国支付利息的相关问题进行核实，张家国表示：对于张艳关于冯午借款650000元中包括张家国转给冯午的140000元、并要求冯午直接向张艳偿还的主张无意见；张家国认可冯午陈述的还利息77000元，但认为包括借款时扣除的38900元。 一审法院认为：张艳在再审中表示撤回要求梁亚林偿还借款本息的诉讼请求，法院对此予以确认。 本案再审期间出现新证据，故张艳申请追加杨梅为共同被告参加诉讼，符合法律规定，杨梅是本案适格被告。冯午向张艳借款系双方真实意思表示，双方的借贷关系真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。 虽然杨梅冒用梁亚林之名在借条、借款协议上签署梁亚林姓名，但自借款之初，杨梅即作为实际借款人与冯午共同参与借款等事宜的商议，其虽未签署自己的真实姓名，但不能改变其实际债务人身份，故借款协议对杨梅具有约束力，杨梅应当承担债务清偿的民事责任。杨梅与冯午共同实施借款行为，属于共同债务人，应当共同承担债务清偿的民事责任。张艳请求冯午、杨梅履行清偿债务责任，具有事实及法律依据，应予支持。 原审认定借条所载“借到现金650000元”与张艳实际提供借款611100元的事实不一致，根据举证责任分配原则对张艳关于其余部分即38900元为现金交付的主张不予认定，故认定双方借款本金为611100元。根据举证责任分配原则，冯午、杨梅应对其给付利息的具体金额承担举证责任，因其未到庭参加诉讼及举证，故法院采信张艳、张家国的陈述，认定冯午、杨梅已支付利息为38100元（77000元-38900元）。 冯午、梁亚林离婚时明确约定案涉房屋归梁亚林所有，未办理所有权转移登记手续并不影响案涉房屋归梁亚林所有的效力。冯午明知案涉房屋归梁亚林所有而仍以其设定抵押担保并签订《房地产抵押合同》，其行为应属无效。杨梅采取冒名“梁亚林”并持虚假“结婚证”等证件的方式，与冯午共同申请补办案涉房屋所有权证，再以其设定抵押担保并签订《房地产抵押合同》，杨梅的行为与冯午具有恶意串通的情形，客观上损害了作为第三人的梁亚林的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，具有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益情形的，《房地产抵押合同》无效。张艳请求确认对案涉房屋变卖、拍卖价款有优先受偿权，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。原审对张艳主张的律师代理费予以支持，符合双方约定及法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销（2015）锦江民初字第1056号民事判决；二、冯午、杨梅偿还张艳借款611100元并支付利息（利息以借款本金611100元为基数按年利率12%自2014年7月9日起计付至借款清偿时止，冯午、杨梅已支付的38100元应予扣除）；三、冯午、杨梅支付张艳律师代理费15000元；四、驳回张艳其他诉讼请求。原审案件受理费10678元，由张艳负担678元，冯午、杨梅负担10000元。原审案件公告费600元，由张艳负担。再审案件公告费600元，由张艳负担。 本院对再审查明的事实及采信的证据予以确认。 本院认为，本案上诉的主要焦点问题是案涉《房地产抵押合同》的效力，即上诉人张艳对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。冯午、梁亚林离婚时经双方协商，案涉房屋归梁亚林所有，对此事实，冯午明知。但冯午向张艳借款时，隐瞒此事实，持伪造的结婚证和冒名梁亚林的杨梅共同与张艳签订《房地产抵押合同》，因此，冯午、杨梅均存在隐瞒客观事实、恶意串通、损害他人利益的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；。”的规定，《房地产抵押合同》应属无效合同。同时，即使因案涉房屋在双方协议归梁亚林所有后未实际过户至梁亚林名下，房屋登记机关显示的房屋权属状态为共同共有，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条“。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，上述的《房地产抵押合同》亦应认定为无效。 上诉人张艳称“冯午与杨梅属抵押合同中抵押人一方，故不属于恶意串通的情形”。本院认为，“恶意串通”的主体，法律没有明确界定，通常情况下理解既包括当事人之间的串通，也包括当事人一方串通他人损害第三方利益的情形。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定并无不当，上诉人张艳的相关意见，本院不予采纳。 关于上诉人张艳所提其“善意取得”的问题。本案涉及不动产抵押权的善意取得。本院认为，“善意取得”的核心内涵是债权人，即抵押权人的善意无过失。本案中，张艳在冯午、杨梅提交了二人结婚证后，并未进一步要求冒名的杨梅出示梁亚林身份证明等，以核实身份证上显示的信息与结婚信息的一致性，对之后无效抵押后果的产生存在一定的过失。因此，虽然从不动产登记信息反映案涉房屋登记的共有权人为冯午、梁亚林，债权人张艳无法从该登记信息的外部表征判断信息内容的真实与否，但因其对相关当事人的身份未尽到必要的审查义务，不符合“善意取得”的必要构成要件，张艳关于其善意取得案涉房屋抵押权的主张，本院不予支持。 综上，上诉人张艳的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持成都市锦江区人民法院（2016）川0104民再1号民事判决。 二审案件受理费10300元，由张艳承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 桓 审判员 王 军 审判员 谭默娜 二〇一七年十一月六日 书记员 明 静