安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖13刑终590号原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋在发，男，1969年1月28日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，小学文化，农民，住怀远县。2003年12月29日因犯强奸罪，被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑三年，2006年10月30日刑满释放；2009年4月29日因犯盗窃罪，被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6400元，2010年1月29日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月10日被灵璧县公安局尤集派出所抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月16日灵璧县人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕，同日被灵璧县公安局取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月24日被江苏省泗洪县公安局传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年5月25日被该局取保候审。2017年2月10日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月6日主动到灵璧县公安局尤集派出所投案，同日被该局执行刑事拘留，因灵璧县看守所不予收押，次日被该局取保候审，同年8月2日被灵璧县人民法院决定取保候审，10月17日被该院决定逮捕，10月19日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。上诉人（原审被告人）宋磊，男，1991年11月23日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，初中文化，农民，住怀远县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月10日被灵璧县公安局尤集派出所抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月16日灵璧县人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕，同日被灵璧县公安局取保候审。2017年2月10日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），同年3月22日被蚌埠市公安局交通分局刑事侦查大队抓获，3月24日被灵璧县公安局执行刑事拘留，4月27日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。辩护人李良军，安徽卞和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张大柱，男，1984年12月20日出生于安徽省宿州市埇桥区，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月11日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），2016年9月5日主动到灵璧县公安局尤集派出所投案，次日被该局刑事拘留，同日被该局取保候审。2017年2月10日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月6日主动到灵璧县公安局尤集派出所投案，同日被该局执行刑事拘留，4月27日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。辩护人杨靖，安徽卞和律师事务所律师。安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人宋在发、宋磊、张大柱犯盗窃罪一案，于2017年10月16日作出（2017）皖1323刑初462号刑事判决。原审被告人宋在发、宋磊、张大柱均不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年5月8日至5月10日期间，被告人宋在发、宋磊、张大柱等人在灵璧县尤集镇大章李村多次盗窃他人小麦。具体事实如下：（一）2015年5月8日，被告人宋在发、宋磊、张大柱等人开车自蚌埠市怀远县到灵璧县尤集镇大章李村陈某1、乔某家购买小麦，其中购买陈某1家小麦11708斤，乔某家小麦13371斤。被告人宋在发、宋磊、张大柱等人在购买小麦期间，趁陈某1、乔某及家人不注意，藏匿一部分小麦不予称重，后将陈某1、乔某家人支开去买水、买烟，趁机将之前藏匿未经称重的9577斤小麦搬运至其车内偷走。当天，被告人宋在发、宋磊、张大柱等人将上述购买及盗窃的陈某1、乔某家小麦卖至灵璧县侯王面业有限公司，共计34656斤。经灵璧县价格认证中心鉴定，该起被盗小麦价值人民币11492元。（二）2015年5月9日，被告人宋在发、宋磊等人开车自蚌埠市怀远县到灵璧县尤集镇大章李村李某2、李某3家购买小麦，其中购买李某2家小麦15630斤，李某3家小麦9162斤。被告人宋在发、宋磊等人在购买小麦期间，趁李某2、李某3及家人不注意，藏匿一部分小麦不予称重，后将李某2、李某3家人支开去买水、买烟，趁机将之前藏匿未经称重的7870斤小麦搬运至其车内偷走。当天，被告人宋在发、宋磊等人将上述购买及盗窃的李某2、李某3家小麦卖至灵璧县侯王面业有限公司，共计32662斤。经灵璧县价格认证中心鉴定，该起被盗小麦价值人民币9444元。（三）2015年5月10日，被告人宋在发、宋磊、张大柱等人开车自蚌埠市怀远县到灵璧县尤集镇大章李村李行家购买小麦，趁李某4家人不备，藏匿一部分小麦在李行家堂屋东间北边小屋内不予称重。后准备将该小麦偷走时，被李行妻子王刘发现。李行即报警，并将被告人宋在发、宋磊当场抓获，被告人张大柱逃跑。后侦查人员在李行家堂屋东间北边小屋内提取32袋小麦，经称重共3745斤。经灵璧县价格认证中心鉴定，该被盗小麦价值人民币4494元。（四）2015年5月10日，被告人宋在发、宋磊、张大柱等人到灵璧县尤集镇大章李村梁某家购买小麦，藏匿部分小麦不予称重，后趁梁某及家人不备，将藏匿的小麦盗走。二、2016年4月24日，被告人宋在发等人驾驶牌号为皖11-×××××变形拖拉机到江苏省泗洪县归仁镇七里村陈某3家购买8500斤玉米时盗窃部分玉米，结算时陈某3发现被告人宋在发等人盗窃其玉米，后将被告人宋在发扭送至泗洪县公安局归仁派出所。2016年4月25日，陈某3将余下4504斤玉米卖给陈士祥。2017年4月10日，陈雷生从泗洪县公安局归仁派出所领取被告人宋在发涉案现金2060元。原判根据相关书证、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为被告人宋在发、宋磊、张大柱的行为构成盗窃罪。宋在发、宋磊、张大柱盗窃李行家小麦系犯罪未遂，予以从轻处罚。宋在发具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决：一、被告人宋在发犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人宋磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人张大柱犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人宋在发、宋磊、张大柱余下违法所得依法予以继续追缴返还被害人。上诉人宋在发提出：原判认定他盗窃小麦的数量没有那么多，有掺假的情况；原判量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人宋磊提出：原判认定他盗窃小麦的数量没有那么多，有掺假的情况；原判量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：原判认定宋磊盗窃小麦金额既遂20936元，未遂4494元事实不清，盗窃物品价值无法确定，应以盗窃次数定罪量刑；原判量刑过重，建议对宋磊判处有期徒刑十个月。上诉人张大柱提出，原判认定他盗窃小麦的数量没有那么多，有掺假的情况，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：原判认定张大柱盗窃小麦金额既遂20936元，未遂4494元事实不清，盗窃物品价值无法确定，应以盗窃次数定罪量刑；原判量刑过重，建议对张大柱判处有期徒刑六个月。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人宋在发、宋磊、张大柱及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人宋在发、宋磊、张大柱提出原判认定他们盗窃小麦的数量没有那么多，有掺假的情况的上诉理由。经查：证人赵某证明，她是宋磊妻子，她家里没有小麦，也没有买人家小麦放在家里；证人鲍某证明，他在收购宋磊卖的小麦过程中，没有发现掺有二三千斤孬小麦和杂质；被害人陈某1陈述，2015年5月8日，宋在发、宋磊、张大柱等人是先到他家买小麦，车里没有小麦，只有空袋皮；被害人李某1陈述，2015年5月9日，宋在发、宋磊、张大柱等人是先到他家买小麦，车里没有小麦，只有空袋皮；上诉人张大柱供述，他们到尤集镇大章李村买小麦时，车里只有空袋皮，没有小麦。故上诉人宋在发、宋磊、张大柱此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出原判认定宋磊、张大柱盗窃小麦金额既遂20936元，未遂4494元的事实不清，盗窃物品价值无法确定，应以盗窃次数定罪量刑的辩护意见。经查，安徽侯王面业有限公司小麦收购单、收条等相关书证、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、被害人陈某1、乔某、李某2、李某3等人陈述、证人赵某、鲍某、冯某证言、上诉人宋在发、宋磊、张大柱在侦查阶段供述等证据相互印证，足以认定2015年5月8日至5月10日间，上诉人宋在发、宋磊、张大柱在灵璧县尤集镇大章李村盗窃被害人陈某1、乔某、李某2、李某3、梁某、李行家小麦，其中，宋在发参与盗窃既遂价值20936元，未遂价值4494元；宋磊参与盗窃既遂价值20936元，未遂价值4494元；张大柱参与盗窃既遂价值11492元，未遂价值4494元的事实。虽然灵璧县价格认证中心出具的灵价证鉴（2015）55号《关于被盗小麦的价格鉴定结论书》载明，鉴定李行家小麦3847斤，鉴定单价1.2元/斤，鉴定金额4616.4元，但是原判认定宋磊、张大柱实际盗窃李行家小麦3745斤未遂，按照鉴定单价1.2元/斤，该起盗窃数额应当认定为4494元，盗窃小麦价值能够确定，应当以盗窃数额对上诉人宋磊、张大柱犯盗窃罪量刑。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人宋在发、宋磊、张大柱及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。审理认为，原判根据上诉人宋在发、宋磊、张大柱的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。故上诉人宋在发、宋磊、张大柱及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人宋在发、宋磊、张大柱以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。宋在发、宋磊、张大柱盗窃被害人李行家小麦，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法从轻处罚。宋在发具有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 从 前审判员 王 鹏审判员 王晓红二〇一七年十一月二十八日书记员 黄延续附：本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。