河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10311号上诉人（原审被告、反诉原告）：登封市欣鼎地质环境咨询有限公司，住所地登封市少林大道东段。法定代表人：曹海涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴帅兵，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南四通建材有限公司，住所地登封市大金店三王庄村邱家沟。法定代表人：金丰丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨俊峰，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：范志恒，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。上诉人登封市欣鼎地质环境咨询有限公司因与被上诉人河南四通建材有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法适用独任制，于2020年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人登封市欣鼎地质环境咨询有限公司的委托诉讼代理人吴帅兵、米宗周，被上诉人河南四通建材有限公司的委托诉讼代理人杨俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。登封市欣鼎地质环境咨询有限公司上诉请求：1.撤销原判第一项判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.撤销原判第四项，发回重审或改判支持上诉人要求被上诉人支付剩余工程款1044000元的反诉请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决支持被上诉人的部分诉讼请求，系认定事实不清、证据不足，被上诉人的地租不应由上诉人承担，理由如下：1.被上诉人和三王庄八组之间关于195.76亩砂地的《四通沙场租地协议》范围与本案上诉人和被上诉人之间《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》范围并不相同，且被上诉人在一审程序中也未举证证明两份协议涉及的土地范围一致。一审判决关于该问题的认定缺乏事实和证据支持。2.上诉人与被上诉人签订的《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》中约定上诉人的义务是恢复地质环境，而被上诉人与三王庄八组签订《四通沙场租地协议》中被上诉人的义务是恢复耕地，两份合同的内容不同，施工标准要求也不一样，被上诉人所需履行的义务要求更高。且上诉人的合同义务已经完成了80%，一审判决要求上诉人对被上诉人的地租承担“全部”赔偿责任明显不当。3.上诉人无法继续履行《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》，一方面是因为被上诉人未按协议约定支付工程款，另一方面是因为被上诉人持续采砂的行为阻碍了上诉人对1号采坑的地质恢复。一审中，上诉人已经提交了1号采坑的今昔照片、视频对比，明显看出1号采坑至今仍在进行采砂作业，上诉人无法履行对1号采坑的地质环境恢复施工，过错在被上诉人，上诉人不应承担任何赔偿责任。因此，上诉人不应当承担被上诉人的全部租金损失，被上诉人诉讼请求没有事实依据且证据不足，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审判决不支持上诉人要求支付剩余工程款1044000元的反诉请求是错误的，理由如下：1.一审程序中，上诉人已经向法院提交了证明施工进度的照片491张，证明上诉人已经完成了协议约定的2、3号采坑的地质环境恢复施工，同时证明上诉人对1号采坑的部分恢复作业被被上诉人的采砂作业破坏。该证据能够证明上诉人已经完成大部分协议内容的客观事实。2.上诉人提交的第三组证据“矿山环境治理恢复保证金使用审批表”是2015年11月被上诉人向登封市国土资源局申请使用矿山环境治理恢复保证金的审批表，申请金额为175.8万元。根据双方协议约定的第3.2条之规定：“乙方(上诉人)完成设计工作量的80%时，经监理单位及甲方(被上诉人)签字认可后，甲方拨付工程款至合同额的60%”。本案合同金额为293万元，合同标的额60%即175.8万元。审批表中有多级管理部门签字认可，予以拨款。该审批表可以证明，2015年11月31日前，上诉人已履行了合同工程量的80%，因此，一方面被上诉人仅向上诉人支付了130万元工程款，未按合同约定向上诉人支付175.8万元工程款，合同应当解除；另一方面，被上诉人应当向上诉人支付合同金额80%的剩余工程款1044000元。一审判决却以证据不足为由驳回了上诉人的反诉请求，一审判决在证据采信和事实认定上明显偏向被上诉人。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，在证据采信上偏向被上诉人，有失公平，所作判决严重错误。请求支持上诉人的上诉请求。河南四通建材有限公司辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立且与事实不符。根据双方签订的施工协议第四条4.2.2条款明确约定：乙方无故终止或不履行合同，甲方有权停止工程款的拨付，造成的损失由乙方负担。事实上，上诉人完成的工程量，甲方实际验收不到总工程量的30%，上诉人实际多领取工程款20万元。被上诉人缴纳的地质环境治理恢复保证金是在登封市国土局、财政局、环保局等多部门监管下支配的，该保证金被上诉人并不能够自用自取。如被上诉人对上诉人所完成的工程量没有做到监管的职责，造成其多领取工程款，被上诉人要承担监管不力的责任。二、上诉人诉称，上诉人与被上诉人签订的施工协议中约定的义务是恢复地质环境，而被上诉人与三王庄八组签订的《四通沙场租地协议》中约定的是恢复耕地，两者并不矛盾。在上诉人与被上诉人签订施工协议之前，需专家评审，采用招投标方式，上诉人中标后双方才签订施工协议。对此，被上诉人在一审提供的证据以及上诉人在二审提供的证据《评审意见书》最后一页及第二页第三条明确约定上诉人的义务是废渣回填整平、覆土还耕，最后依据标准是高标准基本农田建设规范，即上诉人的义务是按照基本农田建设标准去恢复。同时还要求上诉人对该恢复项目有机井、道路设施建设。在签订协议之前，专家评审意见上诉人都是知道的。上诉人所完成的工程量是否达到80%，上诉人可以申请专家鉴定。事实上被上诉人经实地勘查、丈量、验收，上诉人所完成的工程量1号坑削坡3125立方米、挖土8803立方米，回填14698立方米；2号坑削坡15375立方米、挖土18023立方米、回填24843立方米；3号坑挖土8941立方米、回填38637立方米。上诉人对1号、2号坑恢复治理达到70%，3个坑应付工程款是1080328元，而被上诉人已实际支付上诉人130万元工程款。上诉人应退还被上诉人多支付的工程款。上诉人诉称因被上诉人挖沙造成其无法正常施工，没有任何事实证据。河南四通建材有限公司向一审法院起诉请求：1.依法要求被告继续履行双方于2015年9月10日签订的《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》、将约定的土地恢复至约定标准；2.要求被告赔偿因其违约给原告造成的损失1174560元(每年向三王庄八组支付租金293640元，直至土地恢复达标止)；3.本案诉讼费由被告承担。登封市欣鼎地质环境咨询有限公司提起反诉，请求：1.解除双方于2015年9月10日签订的《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》；2.判令反诉被告支付剩余工程款1044000元；3.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，被告登封市欣鼎地质环境咨询有限公司签订中标了原告河南四通建材有限公司环境治理项目。2015年9月10日，原告与被告签订《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》，约定将设计文件中的全部施工项目承包给被告进行治理恢复，合同总价款为293万元，工期为3个月，质量符合河南省国土资源厅验收合格标准。项目资金为地质环境治理恢复保证金，协议生效后，被告设备和人员进场、监理单位签发开工令后，原告向被告拨付工程款的30%作为定金，完成设计工作量的80%时，经监理单位及原告签字认可后，原告拨付工程款至合同额60%，被告完成全部设计工作量，经专家组验收合格后，拨付工程款至合同额的95%，余下合同额的5%作为该项目的质量保证金，在验收合格满一年后，一个月内一次性付清。被告依约定施工后，原告于2016年1月5日向被告拨付130万元的工程款，因被告至今为止未治理完毕，造成原告无法及时向土地所有者××组交付治理后的土地，使原告在对三王庄村八组的土地承包活动中违约，原告为维护自己的权益，请求法院依法支持原告请求。另查明，三王庄村八组起诉原告要求原告每年向其支付土地租金293640元，原告2016年度、2017年度、2018年已实际履行完毕。2019年、2020年度租金已经登封市人民法院判决由原告承担，尚未实际支付。一审法院认为，2015年9月10原告与被告签订《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》,系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，均应按协议履行。根据原告出具的民事判决书、地租付款清单等证据,以及原告认可向被告支付工程款等事实,可以认定被告没有按照约定的期限施工完毕,造成原告不能及时向案外人三王庄村八组交付土地，致使原告从2016年起每年向案外人支付土地租金293640元，原告的该项损失与被告没有及时将中标的四通沙场治理恢复存在因果关系，被告应该承担违约责任。至于被告认为原告没有按照约定拨付工程款、阻挠施工、将已经恢复的部分继续采挖，并无提供相应证据予以证明，关于被告辩称原告与案外人三王庄村八组之间的协议是恢复耕地协议，而原、被告之间签订的是恢复地质环境治理协议，性质根本不同，三王庄八组与原告之间的协议范围与原告被告之间的协议范围不相同的问题，该问题在三王庄村八组诉河南四通建材有限公司一案生效的民事判决书中已经明确，因此被告抗辩理由不能成立。原告要求被告赔偿因其违约造成损失1174560元，目前原告实际支付给三王庄村八组三年的租金293640元×3=880920元，该部分该院予以支持，剩余部分待实际支付后可另行主张。关于反诉原告要求解除与反诉被告之间签订的《施工协议书》并支付剩余工程款1044000元的反诉请求，双方签订协议后，至今已经长达五年未履行完毕，双方已无履行的可能，为了避免双方损失进一步扩大，故解除双方签订的河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目《施工协议书》；关于反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款1044000元，根据计算，为总工程款2930000元×80%=2344000元，减去已经支付的1300000元，得出1044000元。对该项诉求，反诉原告应当提供自己完成案涉工程工程量的80%，并经监理单位及反诉被告签字认可的证据，而根据庭审情况，反诉原告只提供了一份有登封市国土局、登封市环境保护局及登封市财政局盖章签字的矿山环境治理恢复保证金使用审批表及收到130万元工程款的银行转账凭证，该证据不足以证明反诉原告完成的工作量，且没有反诉被告的签字认可，故其反诉请求，证据不足，该院不予支持，待有相应证据后，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告登封市欣鼎地质环境咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南四通建材有限公司880920元；二、驳回原告河南四通建材有限公司的其他诉讼请求；三、解除反诉原告与反诉被告2015年9月10日签订的河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目《施工协议书》；四、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7686元，原告负担2000元，被告负担5686元。反诉费7098元，由反诉原告负担4000元，反诉被告负担3098元。本院二审期间，河南四通建材有限公司未向本院提交新证据。登封市欣鼎地质环境咨询有限公司向本院提交以下证据：登封市财政局向被上诉人转账1758000元的转账凭证、登封市财政局的结算票据、矿山地质环境治理恢复保证金所需资料、登封市国土资源局关于河南四通建材有限公司使用矿山环境恢复治理保证金的批复、工程进度款支付申请表、登封市人民政府办公室登政办﹝2010﹞63号文件《登封市人民政府办公室关于印发登封市矿山环境治理恢复保证金管理办法的通知》《矿山环境治理恢复保证金使用审批表》、本案的施工合同、评审意见书、专家审查组名单。证据来源：自登封市财政局调取。证明目的：1.2015年11月31日，被上诉人向登封市国土资源局申请使用矿山环境治理恢复保证金175.8万元，并得到批复，在被上诉人的申请文件中明确显示上诉人自开工累计完成工作量80%，按照合同第3.2条工程支付方式，乙方完成设计工作量的80%，甲方拨付工程款至合同额的60%，应支付175.8万元，申请已得到登封市国土资源局、登封市环保局、登封市财政局的批准。登封市财政局于2015年12月23日将175.8万元资金转入被上诉人的公司账户，证明自申请日前上诉人已经完成了设计工作量的80%。2.被上诉人仅于2016年1月5日向上诉人支付本案工程款130万元，未按合同约定支付至合同额的60%，即175.8万元，违反协议约定。3.评审意见书中对地质环境恢复的标准中覆土还耕仅是其中一项，还包括削坡、降坡、废渣回填整平、边坡加固和复绿等工程措施和生物措施。覆土还耕并不是本案地质环境恢复施工协议的全部内容，被上诉人与三王庄八组之间租地协议中约定的恢复耕地标准、内容不一样。河南四通建材有限公司质证认为：上诉人提交的证据不属于新证据，被上诉人对上诉人提交的证据真实性没有异议，但对其证明内容有异议。该证据不能证明上诉人已完成的工程量达到合同总工程量的80%，且在双方签订的施工协议中明确约定，经甲方签字认可后拨付其工程款。事实上，经被上诉人验收其完成的工程量没有达到80%。对被上诉人缴纳的地质环境保证金属各行政单位共同监管，被上诉人并不能自用自取。但因上诉人完成的工程量与实际支付的工程款不相符，被上诉人要承担相应的责任，被上诉人只能据实支付其工程款。本院对上诉人二审中提交的证据予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明：根据上诉人二审中提交的证据，在向相关行政机关提交的《矿山环境治理恢复保证金使用审批表》中，加盖有河南四通建材有限公司印章。上诉人二审中提交的河南省行政事业单位资金往来结算票据、中国人民银行支付系统专用凭证，能够证明登封市财政局于2015年12月23日向被上诉人退矿山环境治理保证金175.8万元；上诉人二审中提交的落款日期为2015年11月9日的《工程进度款支付申请表》，显示上诉人自开工累计完成工作量80%，申请拨付工程款至合同额的60%即175.8万元，监理单位河南省有色金属地质矿产局第一地质大队在该《工程进度款支付申请表》上加盖了印章。本院认为，上诉人二审中提交的《工程进度款支付申请表》，载明上诉人“自开工累计完成工作量80%”，上诉人据此申请拨付工程款至合同额的60%即175.8万元，监理单位在该《工程进度款支付申请表》上加盖了印章，应视为监理单位对上诉人已完成工作量的认可。被上诉人根据该《工程进度款支付申请表》，向相关行政机关提交的《矿山环境治理恢复保证金使用审批表》中，申请资金数额为175.8万元，系合同约定工程款60%的数额。登封市财政局已于2015年12月23日向被上诉人退矿山环境治理保证金175.8万元。被上诉人于2016年1月5日向上诉人拨付工程款130万元，未按《工程进度款支付申请表》上申报的数额支付给上诉人。被上诉人主张上诉人仅完成工程量的30%，未提交证据予以印证，对被上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人依照双方签订的《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》约定的支付方式，主张已完成工作量的80%，要求被上诉人向其支付剩余工程款，应予支持。双方当事人对解除《河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目施工协议书》均无异议，本院对此予以确认。因上诉人未依约定的期限完成施工，造成被上诉人不能及时向案外人登封市大金店镇三王庄村第八村民组交付土地，导致被上诉人每年需向案外人支付土地租金，故一审法院判令上诉人赔偿被上诉人该项损失并无不当。综上所述，上诉人登封市欣鼎地质环境咨询有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。鉴于登封市欣鼎地质环境咨询有限公司二审中提交证据，使一审法院认定的相关事实发生变化，二审案件受理费应由上诉人自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1003号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告登封市欣鼎地质环境咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南四通建材有限公司880920元；二、驳回原告河南四通建材有限公司的其他诉讼请求；三、解除反诉原告与反诉被告2015年9月10日签订的河南四通建材有限公司地质环境治理恢复项目《施工协议书》；”；二、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1003号民事判决的第四项；三、河南四通建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付登封市欣鼎地质环境咨询有限公司工程款1044000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7686元，河南四通建材有限公司负担2000元，登封市欣鼎地质环境咨询有限公司负担5686元；反诉费7098元，登封市欣鼎地质环境咨询有限公司负担4000元，河南四通建材有限公司负担3098元。二审案件受理费15372元，由登封市欣鼎地质环境咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年九月七日书记员  韩 冰