新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2323民初560号原告：呼图壁县众兴环保科技有限公司，住所地呼图壁县工业园区化工产业区。法定代表人：景振域，总经理。委托诉讼代理人：李雪冰，新疆源智律师事务所律师。被告：杨全立，男，1972年1月5日出生，汉族，个体劳动者，住额敏县。委托诉讼代理人：杨茂兵（系被告杨全立之弟），男，汉族，住额敏县。原告呼图壁县众兴环保科技有限公司（以下简称众兴公司）与被告杨全立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月23日立案后，依法适用简易程序于2017年4月27日公开开庭进行了审理。因双方申请鉴定，本案依法转为普通程序，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。原告众兴公司的法定代表人景振域及其委托诉讼代理人李雪冰两次均到庭，被告杨全立的委托诉讼代理人杨茂兵第一次庭审到庭参加诉讼，被告杨全立第二次庭审经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告众兴公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方于2015年6月7日签订的《总承包合同》，并责令判令被告退出施工现场；2、判令被告返还超付支付工程款11240.75元；3、判令被告退还质量不合格工程部分价款402190.24元，并赔付拆除费用80000元。事实和理由：2015年6月7日，原、被告签订一份《总承包协议》,约定由被告承建原告位于“呼图壁县工业园区化工产业区”厂房、办公楼及附属设施工程。合同签订后，原告于2015年6月9日、6月15日、6月29日向被告支付700000元工程款。因被告不具备涉案工程的施工技术能力，其施工质量不符合要求，因其未及时支付工人工资致使工程停工，原告于2015年9月22日支付工人工资440565元，被告之后再未施工。2015年12月15日、12月21日，原被告就被告已完成的工程量进行确认并签署《工程清单》，双方事实上终止合同，被告至今拒不退出施工场地。2015年12月，原告根据双方签署的工程清单，委托第三方评估，确认被告已完成工程造价为688759.25元（不含人工费）。2015年11月，原告委托鉴定机构对被告施工的办公楼、油罐基础工程进行工程质量鉴定，确认被告施工不符合工程设计要求。被告杨全立提交书面答辩意见，对原告已支付工程款700000元、工资440565元及双方对被告已完工工程造价委托第三方评估的事实认可，同意解除合同；被告杨全立的委托代理人杨茂兵第一次庭审时辩称，不同意解除合同，原告仅计算了材料费用未计算人工费用、基建费，不同意返还工程款11240.75元；被告杨全立及其委托诉讼代理人杨茂兵提出原告未提供正规的施工图纸，被告完成的工程得到技术监督局检测的认可，原告亦签字确认，故不应承担不合格工程的价款及拆除费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定如下：原告众兴公司提交的《总承包合同》一份，拟证实原告将新建的厂房承包给被告，双方发生法律关系；付款凭证4份，拟证明原告分三次向被告付款700000元；2015年10月8日，原告通过呼图壁县劳动监察大队代被告向工人支付工资440565元。因被告杨全立对上述证据无异议，本院对其效力予以确认。对有争议的证据认定如下：原告众兴公司提交以下证据：1、新疆中天工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告1份、原被告签署的工程量清单2份，拟证明2015年12月15日、12月21日，原、被告双方对已完工的工程量进行确认，由原告方委托机构进行评估，确认本案被告已完工程造价为688759.25元，该工程造价不包含人工费，但包含材料费和机械费、措施费和人工管理费。被告庭审时对评估报告真实性、合法性、关联性均不认可，提出该组证据未体现人工费用、基建费。但是被告杨全立提交的书面答辩状中认可该评估是双方委托第三方对被告已完工程造价进行评估，被告对咨询报告有异议，对工程造价提出鉴定，但是未交纳鉴定费，视为撤回鉴定申请，因该咨询报告系双方委托评估，故本院对其效力予以确认。被告对工程量清单无异议，但认为不全面。因被告对工程量清单无异议，本院对该清单的效力予以确认。2、新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具的鉴定报告2份，拟证明2016年2月，原告委托鉴定公司对被告所施工的油罐基础工程及办公楼工程进行鉴定，鉴定结论为该工程不符合设计要求，根据新疆中天工程项目管理有限公司出具的工程造价报告确认油罐基础1造价为125761.31元，油罐基础2为99964.66元，办公室造价为176464.27元，因工程不符合要求，被告应返还不合格工程的工程款。被告对鉴定报告的真实性、合法性认可，关联性不认可。提出原告未向被告提供施工图纸。因被告对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。3、加盖新疆宏滙建筑建材检测有限公司印章的司法鉴定许可证复印件一份，拟证明该鉴定公司符合鉴定资质。被告未到庭，视为放弃质证权利，本院对该证据的效力结合其他证据综合认定。经审理认定如下事实，2015年6月7日，原告众兴公司（甲方）与被告杨全立（乙方）签订一份《总承包协议》,约定：一、由乙方总承包甲方建厂事宜（除油罐）。二、办公楼带简装1200元/平方，围墙、铁艺墙270元/米，其他按市场价格双方协商。三、付款方式：从开工日期算人员进厂先付10万，16号以前再付40万，乙方工程尾款不超过200万……。四、发票税金双方承担50%。五、增加项目以签字为准。原告分三次向被告支付700000元工程款，2015年6月9日支付100000元、6月15日支付300000、6月29日支付300000元，被告向原告出具三份收条。2015年12月15日、12月21日，原、被告就已完工的工程量进行核算，双方在工程清单上签字确认。2015年10月8日，呼图壁县劳动监察大队出具一份《呼图壁县众兴环保科技有限公司个（工）人工资发放情况说明》，载明2015年9月，因拖欠40名工人工资致使“众兴环保公司厂房建设项目”停工，原告于2015年9月22日将全部工人工资440565元发放给工人。2015年12月，原告委托新疆中天工程项目管理有限公司对废油再生项目造价进行评估，该报告确认该项目的工程造价为688759.25元（不含人工费）。2015年11月，原告委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司对原告厂区基础建设油罐基础、办公楼工程进行工程质量鉴定，鉴定结论为：油罐基础工程J-1、J-2、J-3、J-4：1、基础形式满足委托方提供的资料信息要求；2、基础边缘厚度尺寸偏差超过规范要求的允许偏差不满足委托方提供的资料信息要求；3、基底土质的换填深度不满足委托方提供的资料信息要求。办公楼工程：1、地上一层1-2轴交A-B轴、1-2轴交B-C轴现浇板厚度尺寸偏差超过规范要求的允许偏差…；2、地上一层4-5轴交A-C轴、4-5轴交D-E轴……3、4、5、…不满足委托方提供的资料信息；6、该工程地上一层、二层砌筑砂浆强度，不满足委托方提供的资料信息；7、除上述以外，该工程基础形式、地上一层构造柱、梁板混凝土强度、地上一层、二层烧结砖强度满足委托方提供的资料信息要求。被告杨全立提出反诉，反诉请求为判令被告给付工程款1185435元。因被告杨全立未按时到庭，本院做出（2017）新2323民初560号之一民事裁定书，对杨全立的反诉请求按撤诉处理。第一次庭审时，杨全立提出鉴定申请，申请对已完工的工程量进行评估。原告众兴公司申请对不合格工程造价及拆除不合格工程费用进行鉴定。被告杨全立未缴纳鉴定费，原告众兴公司申请撤回鉴定申请，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心将鉴定申请及材料退回我院。本院认为，关于原、被告所签订的协议书效力问题。原、被告就本案诉争工程签订《总承包协议》，被告杨全立无相应的建筑工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。原告将工程承包给不具备建筑工程资质的个人即被告，双方之间的承包协议违反了法律强制性规定，应认定无效。合同解除的前提是合同有效，而原、被告签订的承包协议无效，故对原告众兴公司要求解除涉案合同的诉请本院不予支持。原告主张被告返还超付支付工程款11240.75元，依据原告向被告支付的工程款为700000元，被告实际施工的工程量经新疆中天工程项目管理有限公司评估造价为688759.25元，主张被告退还工程款11240.75元（700000元-688759.25元），有咨询报告予以佐证，本院予以支持。原告主张被告退还质量不合格工程部分价款402190.24元，并赔付拆除费用80000元，被告认可新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具的鉴定报告的真实性，该报告已确定被告施工的油罐基础1、油罐基础2、办公楼工程既有不满足委托方提供的资料信息要求的情形，也有满足委托方提供的资料信息要求的情形，对于不满足要求的部分，该鉴定报告未明确应当修复还是全部拆除重建，修复或拆除所需费用亦未确认。原告众兴公司曾申请对不合格工程造价及拆除不合格工程费用进行鉴定，后又申请撤回鉴定，其对不合格工程的造价及拆除不合格工程所需费用未提交证据。故原告主张被告退还质量不合格工程部分价款402190.24元无事实依据，本院不予支持。因涉案工程未拆除也未产生拆除费用，对原告主张赔付拆除费用80000元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张责令被告退出施工现场，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程自2015年9月至今未继续施工，原告亦未提交被告仍在施工现场的证据，应由其承担举证不能的不利后果。本院对原告的该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、被告杨全立于本判决生效后五日内向原告呼图壁县众兴环保科技有限公司退还工程款11240.75元；二、驳回原告呼图壁县众兴环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8702元，由原告呼图壁县众兴环保科技有限公司负担8504元，被告杨全立负担198元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，若超过法定期限提出申请的，本院则依法不予受理。审 判 长  连 波审 判 员  宋媛媛人民陪审员  余文强二〇一七年十一月二十五日书 记 员  娄新萍