江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3892号上诉人（原审被告）：王剑，男，1976年1月10日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：彭颜，江苏盈灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫超强，男，1974年4月25日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：井多多，江苏苏锦律师事务所律师。上诉人王剑因与被上诉人闫志强委托合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王剑上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由闫志强负担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认为本案《弘益合作基金协议》无效，属于适用法律错误。根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高法院关于《合同法》的司法解释规定，认定合同的效力，应以法律、行政法规为依据。法律的颁布机关为全国人大及其常委会，行政法规的颁布机关为国务院。目前对于委托理财，只有《证券法》及证监会的一些规章、文件。就“保底条款”而言，《证券法》第142条规定券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制。江苏省高级人民法院2014年7月29日发布的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第(二)项规定：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。”故一审判决认为《弘益合作第二期基金续期补充协议》约定亏损超过30%部分，超出部分由管理人不足为保底条款，并据此认为案涉合同无效，没有法律依据。上诉人认为，依照法律规定和江苏省高院的规定，案涉合同合法有效。二、一审法院以上诉人是实际操作人为由，判决上诉人赔偿被上诉人的损失没有法律依据。1.根据案涉合同约定，王薇为基金管理人，负责基金账户的安全性，并负责操作，亏损超过30%部分的损失由基金管理人王薇补足。因此，王薇是案涉合同损失承担的责任人。2.一审法院认为上诉人是基金实际操作人,事实不清、证据不足。首先，上诉人并非案涉合同当事人，更非基金管理人。其次，上诉人是否是实际操作人，应以是否实际控制集合资金账户、是否实际控制被上诉人的基金账户、是否实际操作买入卖出等证据材料予以认定。录音录像资料属于言词证据，容易受到各种主客观因素的影响而出现失实的情况，因此仅有言辞证据而无其他证据加以印证的情况下，单凭言辞证据认定案件事实明显不当。再次，一审法院并未查明王薇负责具体管理买卖不同种类的股票，然后与包括被上诉人在内的15人共同设定、持有、使用炒股密码和转账密码进行控制资金，操作炒股以及利润分配等事实，而此关键事实涉及王薇是否是实际操作人，上诉人并非实际操作人的认定。因此，请求二审法院查明相关案件事实。3.《借条》不能作为认定上诉人承担赔偿责任的依据。首先，上诉人与被上诉人之间并不存在真实的借款合同关系，被上诉人也未向上诉人交付相应借款资金，双方之间的民间借贷法律关系依法不成立。其次，被上诉人要求上诉人承担投资损失时，上诉人时任银泰证券徐州建国西路营业部负责人，被上诉人在该营业部开户，属于该营业部的客户。当被上诉人出现投资损失时，向证券营业部负责人主张损失，这是当前投资环境下比较常见的社会现象。结合录音录像资料和《借条》中上诉人书写的“任何人不能以此借条起诉生事等行为”，以及与与闫超强之间的聊天记录，可以说明上诉人是基于证券营业部负责人的身份，为安抚客户所作出的妥协和让步，不是因真实借贷去承担借款责任。再次，《借条》实质是券商对客户损失作出的承诺，违反法律规定，依法无效。《证券法》第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。三、一审判决没有查明协议约定的委托日和清算日的股票市值和资金余额，委托资产本金损失金额认定事实不清楚。江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第（四）项规定：“委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。”本案中，《弘益合作第二期基金续期补充协议》签订时间2015年9月1日为最后清算日。因此，委托资产本金损失的计算，应从2015年9月1日以刘正刚名义开户的委托资金和证券交付当日市值之和，减去2016年9月1日清算日委托资金和证券市值余额之和。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据，恳请二审人民法院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人闫超强辩称：一、涉案《弘益合作基金协议》当属无效。通过该协议的标题、形式和内容来看，王剑私设基金和信托（并非单纯的委托理财），严重违背《证券投资基金法》等相关法律规定，当属无效。二、无论涉案协议效力如何、无论王剑是否是实际操作人，王剑已经承诺向闫志强支付款项并出具借条。该民事法律行为并不违反法律规定，应属合法有效，一审据此判决王剑返还28万元有事实和法律依据。另根据王剑在一审中提供的录音证据，其本人已经多次陈述涉案基金由其操作，再根据相关证人和当事人的陈述，均能证明王剑是实际操作人。本案一审和二审中王剑却狡辩非其操作，显然系虚假陈述。三、一审法院是根据王剑出具的欠条所载明的金额作出判决，所以王剑当庭补充的第三项上诉理由与本案损失的计算没有关联性，因为双方的损失通过王剑出具欠条的行为已经明确其应当承担的金额，并且本案资金转移应从转到邵佩华名下时计算。综上，请求二审法院依法裁判，驳回被答辩人的全部上诉请求。闫超强向一审法院诉请:判令王剑返还款项40万元及利息26969元（以40万元为本金，按中国银行贷款利率从2018年3月28日始暂计算至2019年8月21日，之后利息计算至实际支付日止，并负担诉讼费用。一审法院查明：王剑在2015年2月4日至2017年4月13日期间，任银泰证券有限责任公司徐州解放南路证券营业部的负责人、总经理。2015年6月，包括闫超强在内的15人签订《弘益合作基金协议》，约定：一、基金认购条件：经共同协商，自愿将资金自行汇入集体商定的指定账户。然后根据各自占据的比例确定不同的持有份额。以伍万元为最低认购单位。以壹万元为单位递增认购。二、基金清算：管理人提议，各位投资者认同确定清算日，按清算日账户净值(扣除管理费后）依据持有的份额汇入投资者的指定账户。三、管理费用：只有浮动管理费。基金采取绝对收益提成法。管理人收取30%的业绩报酬作为管理费用。该费用的提取方法是产品净值在创历史新高后，提取创新高部分的30%,作为对私募基金管理人的激励，这部分费用从信托资产中直接扣除。提取时间为每一个超过历史新高20%的时间点。本期基金管理人为王薇。四、基金强制清算条款：基金净值亏损超过30%为强制清算线。资产账户的安全性由管理人负责。五、基金赎回与封闭期：封闭期为每一个20%盈利的操作周期，期间不允许赎回；期间特殊情况必须赎回的，需缴纳3%的赎回费，即赎回费=赎回资金X3%。盈利超20%以后，酌情确立开放赎回日（一般一周以内）。需要赎回的投资者需要提出申请，办理赎回（无任何赎回费用）。六、基金净值公布：采取每周五收盘后到下周一开盘前，公布基金市值。七、基金主要投资目标：通过灵活的投资来获得资本的中至长期的增值投资没有指定行业或类别，基金将利用多种金融投资工具，包括上市的各种债券、股权、股票、证券、票据、贷款等。基金也可投资于其他投资公司或共同基金，在特定情况下，需要重点集中于某项投资。八、第二期认购截至时间点：2015.6.15开盘前第二期合作基金操作时间启动日：2015.6.15九、集体账户：62×××01幵户姓名：邵佩华开户行：江苏省徐州市工行师大支行。王薇在管理人处签名，闫超强及其他投资人在协议下方认购清单中写明认购比例及金额等内容，闫超强占股比例为16.3%，金额为40万元，日期为2015年6月14日，并签名。该期基金共收取15名投资人，共计2450378元基金资产，其中含王薇的25万元。闫超强于2015年5月15日、6月15日分别向邵佩华账户转入30万元、61612元。闫超强陈述其余款项为之前委托王剑理财产生的理财收益38388元，该收益王剑并未支付给闫超强，在扣除该收益的基础上将剩余361612元支付给邵佩华，作为二期投资40万元资金。2015年9月1日，闫超强等八名投资人又与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》，内容为：因第二期基金重仓股停盘复盘后无法及时出局，导致第二期跌破清盘线。为了基金持有人的共同利益，经全体基金持有人集体协商达成以下补充协议。原先基金条款第四条、基金强制清算条款，修改为：本期基金目前超过前期强平线，但不进行强平清算，基金继续维持运作。等待基金净值回复，时间周期最长为一年，期间还是由基金管理人进行操作,基金清算条款为两条：时间上为最长一年。2016年9.1为最后清算日。但基金恢复到基础市值可提前清算。第二条基金清算时，亏损超过30%部分。超出部分由管理人补足。基金资产账户的安全性由管理人负责。集体账户调整到：62×××73开户姓名：刘正刚开户行：中国农业银行徐州户部山支行。投资人共有8人签字，王薇在管理人处签字，王剑在下方写明“结算时间待定”。2018年3月28日，王剑与包括闫超强在内的9名投资人一起吃饭，席间王剑多次表示“反正这个钱自始至终既然答应这个事就从来没想赖这个事”“我想给大家解释的就是第一个问题就是所有的操作上来讲肯定是失误连连”“我是想来最实在的，把钱还给大家，如果还不了的话我把房证押给你”“如果是你自己炒股那亏了没办法，毕竟这个钱是我拿过来做，那我亏了你们找到我，话说回来，如果我不以操作人的角度来说，那我投钱最多我也想找，我也很理解”“我就是给你签个条，我认这个钱的亏损”，闫超强在其中谈到“如果大家不坐一起事就大了，大不了两败俱伤，王剑失去平台，我们十几个人信誉度没了，在徐州发展都成问题”“王薇的事就过去了，以后不要再提她了”“王剑你得稳着点，不稳不管，不能一赌再赌，要改变思路，得把握”，在吃饭过程中，闫超强还问王剑“我40万还有多少”，王剑回答“四七二十八”。之后王剑向包括原告在内的9名基金投资人书写了一张总借条，写明“今收到宋彩云现金柒万元整，闫超强贰拾捌万元整……，借款人王剑”，借条下方王剑还书写了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”。借条上载明的数额为各投资人最初投资比例的70%，该借条现由其中一人保管。闫超强等15人共投资2450378元，截至2015年8月26日，闫超强等人资金为1060509元，截至2020年4月14日，闫超强等人资产为92608.79元。根据闫超强、王薇、另徐利诉王剑案证人王某,4当庭陈述及闫超强提交的与王剑之间的录音录像，证明闫超强等人的资金实际操作人为王剑。2019年12月，闫超强等人就王剑涉嫌违规代客理财事宜向王剑所在证券公司反映情况，后证券公司于当月将王剑辞退。王剑陈述，借条系闫超强等人以被告工作为条件胁迫所签，而且借条中约定“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，闫超强现并不具备起诉条件。但关于该借条系受胁迫所签，王剑并未采取报案或提起撤销权之诉。王剑在庭审程序结束后，向该院递交证人出庭申请，拟证明闫超强等人曾到王剑工作的证券公司骚扰，致使王剑受胁迫签下借条。又递交其与闫超强之间的微信聊天记录，显示2018年3月29日王剑向闫超强发送“承诺书本人承诺对王剑签署的借款协议负有保密义务，并承诺因泄露相关内容，造成对王剑业务不利影响，放弃对该借款协议的执行权利，该借款协议自动失效”，闫超强回复“收到”，王剑据此主张闫超强未能履行保密义务，2018年3月28日出具的借条对闫超强已失效，不应对闫超强承担任何法律责任。一审法院认为：关于闫超强与王剑之间是否存在委托理财合同关系。首先,虽然双方并未签订书面的委托理财合同,而是由闫超强与王薇签订《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》，但根据当事人陈述、提交的录音录像、王剑出具的借条及另案查明的事实,可以认定王剑为原告闫超强理财资金的实际操作人，闫超强与王剑存有委托理财合同关系。其次,王剑在闫超强与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，王剑抗辩签字是由于闫超强等人以该协议是在银泰证券与王伟达成的协议为由要求王剑对补充协议作证，王剑作为时任银泰证券公司的经理，其身份仅允许其对客户的投资进行相关教育，如对于客户之间的纠纷进行调解作证，应当明确表明自己的身份、意见、态度立场，而不是简单地书写“结算时间待定”，“结算时间待定”的说法并非以旁观者的语气说明，对王剑的此抗辩意见，不予采纳。故认定闫超强与王剑之间存在委托理财合同关系。关于闫超强与王薇签订的《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》的效力。该两份协议中，明确约定亏损超过30%部分，超出部分由管理人补足,实质上属于委托理财中的保底条款。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的证券市场,通过所谓意思自治的法律安排将投资风险分配给受托人,不仅有悖委托代理制度的法律规定,也有违民商法的公平原则,更是违背市场基本规律。由此该保本约定应属无效。本案中，虽然列明的管理人为王薇，但王薇自身亦为委托理财人，而且根据审理查明的事实，王薇并未操作投资人的理财资金，王剑为闫超强等人资金的实际操作人，故合同无效产生的法律后果应由王剑承担。关于闫超强理财资金的数额。虽然闫超强实际转入邵佩华账户资金为361612元，但闫超强在《弘益合作基金协议》中显示的出资额为40万元，而且在王剑出具的借条中闫超强的金额是按照40万元基数的70%计算为28万元，在写借条之前，王剑亦认可闫超强的理财资金为40万元，对于361612元与40万元之间的的差额闫超强所做的说明亦合乎情理，加之在《弘益合作基金协议》认购清单中亦显示有他人出资为非整数的情形，可以认定闫超强实际理财资金为40万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,闫超强、王剑作为完全民事行为能力人,对该委托理财关系无效均存在过错。一方面,闫超强作为一名股民，知晓股票买卖存在较大风险,但出于对王剑身份的考量，就将资金交由王剑进行操作,闫超强本人就其委托王剑炒股后产生的亏损存在过错;另一方面,王剑在明知其自身作为证券从业人员不允许代客理财的情况下,接受闫超强委托进行炒股并与闫超强约定保底,同样存在过错。闫超强等人的初始理财资金为2450378元，截止2020年4月14日的资产为92608.79元，闫超强初始资金为40万元，实际损失应为现有资产与初始资金的比例乘以40万，因双方对于合同无效均存有过错，故闫超强要求王剑返还40万元，无事实和法律依据，不予支持。关于王剑所出具借条的效力问题。《弘益合作基金协议》及《弘益合作第二期基金续期补充协议》的约定，管理人补足超过30%的亏损，王剑据此给闫超强等人按照初始资金70%的比例出具了借条，王剑抗辩该借条系受胁迫所出具，胁迫是指以他人的人身或者亲属造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示，但根据王剑出具借条时的录音录像，闫超强等人并无胁迫行为，闫超强言语中的“失去平台”“发展成问题”等言辞，并不构成对王剑本人的人身损害，而且王剑所声称的胁迫所签借条，事后也并未采取报案或者行使撤销权来达到其主张的目的。王剑在庭审程序结束后递交的证人出庭作证申请，其一因超过举证期限，其二提供的证人也并不能证实王剑所出具的借条系受胁迫出具，故该证人出庭申请，不予准许。王剑庭后提交的与闫超强的聊天记录，其一王剑提交的证据超过举证期限，其二该承诺以放弃主张权利为要求，闫超强仅回复收到，并未作出明确意思表示，其三王剑亦无其他证据证明系闫超强泄露了相关内容。故即使王剑否认其是实际操作人，其出具借条的行为亦应视为债务加入，王剑自愿对闫超强资金损失承担28万元的赔偿责任。闫超强主张自2018年3月28日始以本金40万元按照年息6%计算至还清本金之日的资金占用利息，该院认为，在王剑2018年3月28日出具借条中并未载明还款期限，故对闫超强主张的资金占用利息本院调整为闫超强起诉之日。闫超强按照年息6%主张利息，不违反法律规定，予以支持。虽然王剑出具的借条中载明“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，但该条规定属于限制闫超强诉权，为无效条款，故对王剑抗辩闫超强不具备起诉条件的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定,判决:一、王剑应于判决生效之日起十日内赔偿闫超强损失28万元及资金占用利息（以28万元为基数，自2019年9月23日起，按照年息6%计算至实际给付之日止）;二、驳回闫超强的其他诉讼请求。案件受理费7705元，保全费2720元，合计10425元，由闫超强负担3125元，王剑负担7300元，王剑负担部分于判决生效后七日内交纳至该院。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：一、关于本案《弘益合作基金协议》的效力问题。《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条、第八十七条、第八十九、第九十条、第九十一条对基金管理人资格、投资人资格、管理人登记等事项进行了规定，中国证券监督管理委员2014年8月21日公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，对上述事项以及私募基金的备案手续、资金募集、投资运作等进一步进行了明确。本案中，无论上述协议约定的管理人王微还是实际操作人王剑，均不具备私募基金的管理人资格，未对闫超强是否属于合格投资者进行必要的审查，未对涉案基金依法依规进行登记备案，也未按照上述办法的规定募集资金和投资运作。因此，上述协议违反相关法规，扰乱证券市场秩序、危害金融市场安全，构成违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，一审法院认定协议无效，具有事实和法律依据。二、关于本案民事责任主体问题。本案《弘益合作基金协议》虽然约定的管理人是王薇，但是根据一审法院查明的王剑2018年3月28日与包括闫志强在内的9名投资人之间对话中的陈述内容，王剑在本案《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，以及王剑2018年3月28日向包括闫志强在内的9名投资人出具借条，相互印证可以认定案涉理财基金的实际操作人是王剑。一审法院已对此进行充分分析，二审不再赘述。至于涉案资金是否直接转入王剑的银行账户、是否直接使用王剑本人开设的股票账户交易等情况，因不能排除借用账户的情形，故仅依据该事实不能否认王剑是实际操作人的认定。同时，双方当事人对于涉案资金进行股票交易的具体流程，均未提供充分的证据材料予以证明，故一审法院对此未予确认并无不当。王剑以上述问题为由上诉抗辩否认是案涉理财基金的实际操作人，应当提供证据证明该事实，否则应当承担不利的法律后果，即其此项上诉理由本院不予采信。三、关于本案款项返还数额问题。根据一审分析，闫超强与王剑本案中均存在过错，双方应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，各自承担相应的责任。因王剑在2018年3月28日向包括闫志强在内的9名投资人出具借条，其中确认收到闫志强28万元，实际系双方以借条的形式，合意确认王剑向闫志强承担、返还40万元投资款中的28万元损失，该合意内容合法有效，故王剑的第三项上诉理由不能成立，其应当赔偿闫志强28万元损失及起诉之日后的利息。王剑虽然上诉称上述借条是受胁迫所出具，但并未提供相关证据材料予以证明，也未在法定期间内依法予以撤销。同时，根据王剑出具借条同日其与包括闫志强在内的9名投资人之间对话中陈述的“我就是给你签个条，我认这个钱的亏损，我是想来最实在的，把钱还给大家，如果还不了的话我把房证押给你”等内容，其是自愿而非系受胁迫出具本案借条。故王剑的该项上诉理由，亦不予采信。综上，王剑的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5658元，由王剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年九月七日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬