鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2017）内06民终1717号   上诉人（原审原告）：侯某。   委托诉讼代理人刘某1，北京市德润律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：苗某，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人刘某2，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。   上诉人侯某因与被上诉人苗某返还原物、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯某及其诉讼代理人刘某1，被上诉人苗某的诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   侯某上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1，合同解除后，租赁物至今未返还，一审法院认定被上诉人通过公证的方式履行了诉争房屋的交付义务，与客观事实不符。合同解除后，被上诉人继续占有、使用租赁物，上诉人一审时向法庭提交的证据《建筑工程质量鉴定书》能够证明租赁物结构被私自改动存在质量问题，该质量问题是在被上诉人承租期间由被上诉人雇人拆改造成，应当由被上诉人负责维修并恢复原状后再返还上诉人，现该房屋未恢复原状不符合交付条件。2，基于租赁物不具备返还条件，上诉人没有接收不合格房屋的义务，一审法院认定上诉人故意扩大损失而不支持上诉人的损失的主张于法无据，显失公平。3，一审法院据以认定被上诉人拆改租赁物是经过上诉人同意的证据是三名证人证言，该三名证人证言不真实，且存在不合理之处，不应采信。4，生效判决认定合同已经解除，上诉人有权要求被上诉人返还租赁物，恢复原状，并支付继续占用租赁物期间的费用，包括经营损失和上诉人垫付的供暖费、维修费。另外生效判决判令上诉人按照鉴定报告认定的全新物品的价格标准向被上诉人赔偿其投资成本款，因此，被上诉人应当将相关物品按照判决认定的标准返还上诉人。   苗某的诉讼代理人辩称上诉人恢复原状的诉讼请求在双方之前的诉讼中已经提起被驳回，现在继续请求构成重复起诉，关于各项损失的赔偿请求，被上诉人通过公证的方式交付了房屋，对涉案房屋公证交付后产生的租金损失和其他损失不负赔偿责任，应驳回上诉，维持原判。   侯某向一审法院起诉请求：1，要求被告返还承租房屋并恢复房屋至承租时的状态：一是对承重梁进行加固，二是墙角漏水情况进行维修，三是拆除附加的门楼和假山，四是对损坏的玻璃、护栏、卫生洁具进行更换和维修；2，要求被告承担2013年6月17日起至2016年6月13日期间房屋不能正常使用的经营损失1444000元，从2016年6月13日每迟延交房一天承担1369元经营损失；3，要求被告承担因未及时交房原告垫付的供暖费42252元，维修费11700元；4，要求被告返还按照（2013）准商初字第902号民事判决书判令原告赔偿被告1718399元投资款所购置的全部财产（财产的具体明细以准价鉴字2013245号所列财产、物品明细为准，对应交付的财产成新率必须是100%）；5，判令被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。   一审法院认定事实：原告侯某与被告苗某于2008年6月4日签订的《楼房租赁合同》，合同约定被告苗某承租原告侯某位于内蒙古××旗南、准格尔旗热电厂北的一座楼房（地上五层，地下一层）。2013年6月4日，在合同履行过程中，原、被告产生争议，被告苗某以原告侯某违约为由，要求与其解除《楼房租赁合同》，并于2013年6月24日向准旗法院起诉，要求人民法院依法判令：1、确认苗某与侯某解除租赁合同行为合法有效；2、侯某返还苗某房屋租金400000元，补偿投资成本款1762510元，并承担违约金350000元。2013年11月4日，侯某向法院提出反诉，请求人民法院依法判令：1、确认苗某解除合同的行为无效；2、苗某继续履行租赁合同至2018年6月3日；3、苗某将其已经损坏的消防管道、下水管道、地下室地面下沉及承重梁、承重墙恢复原状；4、苗某限期拆除消防通道里的彩钢房；5、苗某支付违约金70000元。经审理，本院于2014年1月3日依法作出（2013）准商初字第902号民事判决书，判决：一、苗某与侯某解除合同行为合法有效；二、侯某于判决生效后立即给付苗某投资成本款1718399元、违约金80000元、鉴定费35200元，返还房屋租金400000元，共计2233599元；三、苗某于判决生效后立即将涉案楼房后院彩钢房予以拆除；四、驳回苗某的其他诉讼请求；五、驳回侯某其他诉讼请求。侯某不服判决依法上诉于鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2014年4月20日作出（2014）鄂商终字第37号民事判决书，判决维持一审判决。另查明，被告苗某于2013年6月4日通过邮递解除合同通知书的方式向原告侯某书面通知其接收房屋及屋内财产（2013年6月17日送达原告侯某），原告侯某以房屋未恢复至承租时状态拒绝接收，后被告苗某于2014年10月14日通过公证形式向原告侯某送达接收房屋及屋内财产的通知书，原告侯某拒绝接收，2014年10月15日，经被告苗某申请，内蒙古准格尔旗公证处对诉争房屋内存在的物品现状进行了保全证据及摄像。还查明，经原告侯某申请，鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市建设工程质量监督站于2014年12月15日对诉争房屋进行了鉴定并作出编号为2014-20号的《建筑工程质量鉴定书》，鉴定诉争房屋存在的问题为“1、主楼一层标高＋2．100米处楼梯休息平台外侧楼梯梁长度约1米被拆除；2、附楼屋面女儿墙根部以及外墙根部有水平裂缝”，鉴定结论为“上述第一条问题是由于私自改动原有房屋结构造成，应立即进行加固处理，上述第二条问题，应进行维修处理”。再查明，《建筑工程质量鉴定书》中载明的主楼一层标高＋2．100米处楼梯休息平台外侧楼梯位置为被告苗某改卫生间门洞的位置。又查明，被告苗某自认其在诉争房屋中附加了假山和门楼。同时查明，原、被告在其签订的《楼房租赁合同》中约定，“如甲方（即原告侯某）在租赁期间出现违约，应付给乙方年租金20％的违约金，并退当年所交租金和补偿乙方（即被告苗某）投资成本原价全款”，准价鉴字［2013］245号价格认证结论书中价格鉴定财产、物品明细表中所列财产、物品为计算上述约定中投资成本的依据。一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点：诉争房屋及屋内财产是否交付，如未交付是谁的责任？被告苗某称其于2013年6月4日通过邮递解除合同通知书的方式向原告侯某书面通知其接收房屋及屋内财产（2013年6月17日送达原告侯某），原告侯某以房屋未恢复至承租时状态拒绝接收，后被告苗某于2014年10月14日通过公证形式向原告侯某送达接收房屋及屋内财产的通知书，原告侯某依旧拒绝接收，被告苗某于2014年10月15日通过公证方式对诉争房屋及屋内财产物品状况进行了保全证据及拍摄，被告苗某已通过公证方式履行了诉争房屋的交付义务，且向法庭提交了《公证书》两份证明其主张，本院对上述事实依法予以确认；原告侯某主张诉争房屋未交付，其一直拒绝接收房屋是因为诉争房屋存在质量问题，但诉争房屋的质量问题应当由谁承担责任，原、被告双方一直处于争议中，诉争房屋的质量问题经加固可以正常使用，原告侯某作为房屋的所有人，在与被告苗某解除租赁关系后，应当依法接收被告苗某向其交付的房屋及屋内财产，如房屋存在质量问题或屋内财产有损失，其可以在接收后另行主张权利请求赔偿，因此，诉争房屋存在质量问题，不能作为原告侯某拒绝接收房屋及屋内财产的理由，综上，本院认为被告苗某已通过公证方式将诉争房屋及屋内财产交付给原告侯某，被告苗某不存在非法占有诉争房屋和屋内财产及拒不交付诉争房屋和屋内财产的侵权事实，故对原告侯某要求被告苗某向其返还诉争房屋的诉讼请求，本院依法不予支持。本案中，原告侯某出示《收据》、《发票联》各一支，证明其于2014年8月21日为诉争房屋支出防水款11700元，于2014年10月15日为诉争房屋垫付取暖费42252元，但上述证据不能证明载明的费用针对的是诉争房屋，即原告侯某未能证明上述花费与本案具有关联性，应当承担举证不能的法律后果，同时，原、被告已于2013年6月17日解除了楼房租赁合同，被告苗某于2013年6月4日通过邮递解除合同通知书的方式向原告侯某书面通知其接收诉争房屋及屋内财产，并于2014年10月14日通过公证方式向原告侯某交付了诉争房屋，因此，对原告侯某要求被告苗某给付因其未交付房屋期间原告侯某垫付的供暖费42252元、维修费11700元的诉讼请求，本院依法不予支持。本案中，原、被告在《楼房租赁合同》中未对合同解除后装饰装潢如何处理进行约定，且被告苗某在诉争房屋中附加的假山和门楼属于准价鉴字［2013］245号价格认证结论书中所列财产，即被告苗某已通过公证方式将诉争的假山和门楼随房屋一起交付原告侯某，现诉争的假山和门楼归原告侯某所有及管理，因此，原告侯某要求被告苗某拆除其附加在诉争房屋中的假山和门楼的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原告侯某要求被告苗某对损坏的玻璃、护栏、卫生洁具进行更换和修复，但未提供证据证明被告苗某对上述物品进行了损坏，应当承担举证不能的法律后果，因此，对原告侯某要求被告苗某对损坏的玻璃、护栏、卫生洁具进行更换和维修的诉讼请求，本院依法不予支持。关于本案的第二个议焦点：诉争房屋存在质量问题是谁造成的？即被告苗某对房屋质量问题是否应当承担侵权责任？本案中原、被告均认可《建筑工程质量鉴定书》中载明的主楼一层标高＋2．100米处楼梯休息平台外侧楼梯位置为被告苗某改卫生间门洞的位置，即楼梯梁长度约1米被拆除是由被告苗某修改卫生间门洞造成的，但证人张忠勤、曹红、乔学峰证言均证明改一楼卫生间门洞是经得原告侯某事先同意的才进行的，由于地下室存在，不改变上述卫生间门洞的方向会导致卫生间门悬在半空无法使用，即根据一般侵权行为的过错原则被告苗某对修改门洞导致的房屋质量问题不存在过错，因为上述行为是经得原告侯某同意才实施的，不属于侵权行为，不应当承担侵权责任，因此，对原告侯某要求被告苗某加固承重梁的诉讼请求，本院依法不予支持。关于诉争房屋的另一处质量问题，附楼屋面女儿墙根部以及外墙根部有水平裂缝，因鉴定报告未载明该问题产生的原因，即原告侯某不能证明该问题是由于被告苗某的使用不当导致的，应当承担举证不能的法律后果，因此，对原告侯某要求被告苗某对墙角漏水问题进行维修的诉讼请求，本院依法不予支持。关于本案的第三个争议焦点：诉争房屋存在的质量问题是否影响房屋整体经营使用即原告侯某是否存在故意扩大损失的情形？被告苗某按照法律规定向原告侯某交付了诉争房屋及屋内财产，原告侯某在发现房屋存在质量问题后可以对房屋进行加固后继续经营房屋，但原告侯某却违反减损原则未对房屋进行加固维修且未自营或出租诉争房屋，属于故意扩大其损失，根据法律规定，由此导致的诉争房屋经营损失应当由其自行承担，因此，对原告侯某要求被告苗某给付其因未能交付房屋造成原告侯某未能正常使用房屋导致的经营损失的诉讼请求，本院依法不予支持。   关于本案的第四个争议焦点100％成新率的返还财产是否合理？被告苗某出示《公证书》及附属视频光盘可以证明被告苗某通知原告侯某接收房屋及屋内财物，其拒不接收，被告苗某通过公证方式对房屋及房屋内的财物进行了公证交付，即被告苗某不存在非法占有诉争房屋内财产的事实，同时，准价鉴字［2013］245号价格认证结论书中所列财产为计算被告苗某投资损失的依据，而非诉争财产当时的实际情况为100％成新，因此，原告侯某要求被告苗某100％成新率返还诉争房屋内财产（财产的具体明细以准价鉴字［2013］245号所列财产、物品明细中剔除食品外的全部财物）的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款，第一百一十四条，第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条、第三十六条之规定，经准格尔旗人民法院审判委员会讨论后，判决驳回原告侯某的全部诉讼请求。案件受理费9300元由原告侯某负担。   本院二审期间，双方当事人均未出示新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：第一，被上诉人在合同解除后是否完成交房义务，上诉人以房屋存在质量问题为由拒收房屋是否有事实和法律依据；第二，被上诉人应否承担恢复租赁房屋原状的义务；第三，被上诉人应否承担上诉人主张的租金损失、垫付的取暖费、维修费；第四，被上诉人应否按照百分之百的成新率向上诉人交付投资款项下的财产。   关于焦点一，上诉人与被上诉人之间签订的《房屋租赁合同》已经准格尔旗人民法院（2013）准商初字第902号民事判决书和本院（2014）鄂商终字第37号民事判决书确认解除，合同解除后，被上诉人应将涉案房屋交付给上诉人。因上诉人以房屋未恢复至承租时状态为由拒绝收房，被上诉人于2014年10月14日通过公证形式向上诉人送达了接收房屋及屋内财产的通知书，上诉人拒绝接收，被上诉人又于2014年10月15日申请准格尔旗公证处对诉争房屋内存在的物品现状进行了证据保全及摄像。基于以上事实，需要审查被上诉人以涉案房屋存在质量问题为由拒收房屋有无事实和法律依据。鄂尔多斯市建设工程质量监督站作出的2014-20号《建筑工程质量鉴定书》证实诉争房屋存在的问题为“1，主楼一层标高+2.100米处楼梯休息平台外侧楼梯梁长度约1米被拆除；2，附楼屋面女儿墙根部以及外墙根部有水平裂缝”，鉴定结论为“上述第1条问题是由于私自改动原有房屋结构造成，应立即进行加固处理，上述第2条问题，应进行维修处理”。上诉人与被上诉人均认可《建筑工程质量鉴定书》中载明的主楼一层标高+2.100米处楼梯休息平台外侧楼梯位置是被上诉人承租涉案房屋后改造卫生间门洞的位置，上诉人主张是被上诉人未经其同意擅自改动，其对改造不知情，被上诉人主张改造时将工程外包，并经过上诉人同意后进行。经审查，双方租赁合同签订于2008年，房屋改造发生在2008年，合同履行至2013年产生争议，被上诉人行使解除权并通过诉讼确认解除合同。合同履行期间上诉人曾通过签订借房合同的方式向被上诉人借用争议房屋中的一间自用，期间，上诉人对被上诉人改造卫生间门及楼梯梁均未提出异议。结合一审出庭证人张忠勤、曹红、乔学峰的证言，可以证实被上诉人改造房屋时上诉人知情且已征得上诉人的同意，因此，被上诉人改造行为不构成侵权，被上诉人已经完成了交房义务，上诉人以房屋存在质量问题拒收房屋是没有事实和法律依据的。   关于焦点二，上诉人请求的恢复原状包括四方面：一是对承重梁进行加固；二是墙角漏水的情况进行维修；三是拆除附加的门楼和假山；四是对损坏的玻璃、护栏、卫生洁具进行更换和维修。第一方面的请求上诉人在准格尔旗人民服（2013）准商初字第902号案件中已提起反诉，该项请求业经生效判决审查处理，上诉人在本案中再行起诉，构成重复起诉，本院在本案中不予审查处理。对于第三方面的请求，被上诉人在装修涉案房屋时附加的假山和门楼属于被上诉人投资财产，也是准价字【2013】245号价格认证结论书中所列财产，（2013）准商初字第902号民事判决书已经判令上诉人以【2013】245号价格认证结论书对应的财产价值给付被上诉人投资成本款，被上诉人也通过公证方式向上诉人交付了房屋及相关财产，上诉人请求被上诉人拆除归自己管理的财产无事实和法律依据。对于第二和第四方面的请求，上诉人并未提供证据证实，应当承担举证不利的后果。   关于焦点三，被上诉人已经依法行使解除权并返还诉争房屋，上诉人有义务接收房屋避免损失扩大，上诉人以房屋存在质量问题拒收缺乏事实和法律依据，故对于因其未接收房屋造成的租金损失即由其垫付的取暖费应由其自行承担。对于维修费，上诉人主张是在合同解除后，维修了房屋5层的防水，但未能提供证据证实该防水问题是房屋租赁期间造成的，应当承担举证不利的后果。   关于焦点四，双方的《房屋租赁合同》中明确约定，“如甲方在租赁期间出现违约，应付给乙方年租金20%的违约金，并退回当年所交租金和补偿乙方投资成本原价全款”。（2013）准商初字第902号民事判决书认定上诉人违约确定解除合同，并以【2013】245号价格认证结论书认定的投资成本款数额为依据，按照双方合同约定判令上诉人给付被上诉人投资成本款。被上诉人已通过公证方式向上诉人交付了价格认证结论书对应的投资财产，符合合同约定，故其要求被上诉人按照百分之百的成新率交付投资成本对应的全部财产无事实和法律依据，不予支持。   综上所述，侯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9300.0元，由上诉人侯某负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛春梅   审判员 魏敬乾   审判员 何艳春   二〇一七年十一月二十六日   法官助理 雷格更   书记员 郎 童   法条链接：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。