广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0703刑初713号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人董某，男，1999年9月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地河南省邓州市。2016年11月22日因本案被抓获和羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人何健辉，广东江达律师事务所律师。江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉（2017）597号起诉书指控被告人董某犯假冒注册商标罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派代理检察员陈颖欣出庭支持公诉。被害单位ChivasHoldings(IP)Limited（芝华士控股（知识产权）有限公司）的诉讼代理人胡某2、被告人李某1及其辩护人何健辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，2016年9月起，李某1（另案起诉）伙同马某2（另案处理）与被告人董某，以广东省中山市西区下闸新村10幢101房作为仓库，购进印有芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，再购进洛奇威士忌酒、英菲特酒等低价酒作为原料酒进行灌装、包装，在没有经注册商标权利人许可情况下，生产芝华士12年、轩尼诗VSOP、名士马爹利、人头马VSOP、黑牌等多种假冒洋酒。其中，部分假冒洋酒运到江门市蓬江区煌城酒吧进行销售。经统计，被告人董某与李某1假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌注册商标的洋酒共计价值人民币276585元。具体情况如下：1、在停放在江门市蓬江区煌城酒吧门口，李某1驾驶的粤Ｔ×××××小汽车上查获芝华士、轩尼诗的假冒洋酒92支，销售价格为人民币61160元。2、在江门市蓬江区煌城酒吧内查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马的假冒洋酒111支，共价值人民币79080元。3、在中山市西区下闸新村10幢101房里查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌的假冒洋酒481支，共价值人民币136345元。另，公安机关在李某1租赁的中山市西区下闸新村10幢101房仓库内搜查并扣押封口机、风筒、原料酒桶、针筒等作案工具一批，扣押轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌、芝华士等品牌的标签、瓶盖、空酒瓶一批。检察院认为，被告人董某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币276585元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人董某犯罪时不满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第三款之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人董某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人董某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。诉讼代理人胡某2提出以下意见，一、应把2016年9月份至11月份的销售额计算到被告人董某的犯罪数额之中。二、本案被告人董某与李某1等人是共同犯罪。被告人李某1庭审中对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并表示认罪。辩护人何健辉对公诉机关指控被告人董某犯假冒注册商标罪的定性无异议，但提出以下辩护意见：一、被告人董某犯罪时未满十八周岁，是未成年人。二、被告人董某犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度很好。三、被告人董某属于偶犯、初犯。经审理查明，2016年9月中下旬起被告人董某受李某1聘请，参与李某1（另案起诉）与马小攀（另案处理）以广东省中山市西区下闸新村10幢101房作为仓库，购进印有芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，再购进洛奇威士忌酒、英菲特酒等低价酒作为原料酒进行灌装、包装，在没有经注册商标权利人许可情况下，生产芝华士12年、轩尼诗VSOP、名士马爹利、人头马VSOP、黑牌等多种假冒洋酒。其中，部分假冒洋酒销售给江门市蓬江区煌城酒吧、李某2等。经统计，被告人董某与李某1假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌等8种注册商标的27种洋酒共计价值人民币273942元。具体情况如下：1、在停放在江门市蓬江区煌城酒吧门口，李某1驾驶的粤Ｔ×××××小汽车上查获芝华士、轩尼诗的假冒洋酒92支，价值人民币31900元。2、在江门市蓬江区煌城酒吧内查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马的假冒洋酒122支，共价值人民币40315元。3、在中山市西区下闸新村10幢101房里查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌的假冒洋酒547支，共价值人民币201727元。另外公安机关在李某1租赁的中山市西区下闸新村10幢101房仓库内搜查并扣押封口机、风筒、原料酒桶、针简等作案工具一批，扣押轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌、芝华士等品牌的标签、瓶盖、空酒瓶一批。上述事实，有抓获经过,扣押清单，发还清单，企业档案登记资料，租赁合同，电子证物检查工作记录，送货单，通话记录，情况说明，关于洋酒防伪标识与锡盖的使用情况说明，产品鉴定证明书，关于芝华士洋酒市场零售价格的复函，价格认定结论书，常住人口基本信息、银行账户流水清单，厂房租赁合同，现场勘查笔录，鉴定书，证人李某1、马某1、曾某1、何某、李某2、陈某1、李某3、周某1、胡某1、文某1、徐某、孙某1、孙某2、黄某秋、林某1、黄某、庄某1、林某2、赵某的证言材料及辨认笔录，被告人董某的供述材料和辨认笔录等证据证实，足以认定。关于侦查机关从中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒问题。经查，公诉机关根据同案人李某1的辩解予以扣除上述地点扣押的部分假冒洋酒依据不足。根据被告人董某的供述及同案人李某1的供述，该地点是李某1租赁用于制造假冒洋酒的，李某1主要负责假冒洋酒的销售，对于具体制作的假冒洋酒的数量并不清楚，但上述假冒洋酒均为李某1雇请的被告人董某及马某2所制作。因此侦查机关从中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒均应认定为本案的假冒洋酒。关于从煌城酒吧扣押的122支假冒洋酒的问题。经查，根据被告人董某的供述及同案人李某1、煌城酒吧工作人员的证言，同案人李某1是该酒吧的经营者，负责该酒吧的洋酒进货。因此对于从煌城酒吧扣押的122支假冒洋酒均应认定为本案的假冒洋酒。关于涉案的假冒洋酒的价值应当以市场价还是董某销售给煌城酒吧的批发价还是煌城酒吧销售给客人的零售价计算问题。经查，第一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条所规定的假冒注册商标罪所涉及的非法经营数额，应当依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”第二、本案涉案被扣押的三批假冒洋酒属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条所规定的“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”还是“已销售的侵权产品”？1、对于侦查机关从中山市西区下闸新村10幢101房仓库内扣押的假冒洋酒属于“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”当无疑问。2、对于侦查机关从粤Ｔ×××××小汽车上查获的假冒洋酒，公诉机关提供的现有证据不足以排除同案人李某1所辩解的用以储存以待销售，因此应按照有利于被告人的原则，应认定侦查机关从粤Ｔ×××××小汽车上查获的假冒洋酒属于“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”。3、对于从江门市蓬江区煌城酒吧内查获的假冒洋酒，李某1庭前的供述与被告人董某及酒吧工作人员的证言能够互相吻合，证实其向江门市蓬江区煌城酒吧销售假冒洋酒。因此从江门市蓬江区煌城酒吧内查获的假冒洋酒应认定为“已销售的侵权产品”。第三、本案涉案被扣押的三批假冒洋酒是否存在“标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”？1、现有证据材料显示，本案涉案被扣押的三批假冒洋酒均无标价。2、根据被告人董某的供述及同案人李某1、煌城酒吧工作人员、李某2的证言及银行流水，李某1曾将其制造的涉案假冒洋酒销售给煌城酒吧、李某2、柴某明。但公诉机关提供的现有证据材料，仅能证实煌城酒吧部分洋酒进货价格，无证据证实李某1销售给李某2、柴某明假冒洋酒的具体价格。而公诉机关根据煌城酒吧销售单认定本案煌城酒吧扣押的假冒洋酒价值已经属于李某1销售给煌城酒吧后煌城酒吧再次销售的价格，其中已经包含了煌城酒吧的服务费用及其他费用，故以此价格计算上述假冒洋酒的价值依据不足。因此本案现有证据材料无法查清李某1实际销售假冒洋酒的平均价格，故本案涉案假冒洋酒的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，即按照江价认【2017】2004号价格认定结论书、关于芝华士洋酒市场零售价格的复函的市场价格进行认定。第四、根据本案的证据材料，本案涉案的假冒洋酒共计27种，涉及8个商标【具体包括①商标号：1743861，共9种洋酒：马爹利某仕700ML（价值人民币450元）、马爹利某仕1L（价值人民币655元）、马爹利某仕1.5L（价值人民币1035元）、马爹利某仕3L（价值人民币2300元）、马爹利蓝带70CL（价值人民币1100元）、马爹利蓝带1L（价值人民币1630元）、马爹利蓝带3L（价值人民币4950元）、马爹利XO70CL（价值人民币1375元）、马爹利金牌70CL（价值人民币240元）。②商标号：3909238，共7种洋酒：轩尼诗VSOP700ML（价值人民币380元）、轩尼诗VSOP1L（价值人民币545元）、轩尼诗VSOP1.5L（价值人民币955元）、轩尼诗VSOP3L（价值人民币2015元）、轩尼诗XO70CL（价值人民币1305元）、轩尼诗XO1L（价值人民币1945元）、轩尼诗XO1.5L（价值人民币3345元）。③商标号：1122912，共3种洋酒：芝华士12年700ML（价值人民币200元）、芝华士12年1.5L（价值人民币435元）、芝华士12年皓夜版1.5L（价值人民币529元）。④商标号：1122979，共1种洋酒：皇家礼炮70CL（价值人民币790元）。⑤商标号：992742，共5种洋酒：人头马VSOP700ML（价值人民币280元）、人头马VSOP1.5L（价值人民币810元）、人头马特级70CL（价值人民币580元）、人头马特级1L（价值人民币730元）。⑥商标号：1077708，共2种洋酒：黑牌12年750ML（价值人民币160元）、黑方（即是黑牌）70CL（价值人民币200元）。⑦商标号：3230516，共1种洋酒：百龄坛12年70CL（价值人民币190元）。⑧商标号：1711147,共1种洋酒：杰克丹尼75CL（价值人民币130元）。】第五、江价认【2017】2004号价格认定结论书、关于芝华士洋酒市场零售价格的复函认定的上述涉案27种洋酒的市场价格进行了鉴定，通过对涉案扣押的三批假洋酒的数量统计再结合市场价格，可以认定粤Ｔ×××××小汽车上92支假洋酒市场价值人民币31900元、煌城酒吧内的122支假洋酒价值人民币40315元、中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒价值人民币201727元。因此本案涉案的假冒洋酒总价值为31900+40315+201727=273942元。本院认为，被告人董某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币273942元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人董某的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，但其指控被告人董某的犯罪金额有误，本院予以纠正；其建议以假冒注册商标罪判处被告人董某三年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人董某犯罪时不满十八周岁，应当从轻处罚。被告人董某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人董某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。另外本案涉案被扣押的物品已在李某1案中予以处理，故本案对此不需要判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人董某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年12月21日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 邱启杰审 判 员 王恩山审 判 员 王 静二〇一七年十一月十七日法官助理 钟燕婷书 记 员 黄桂花