贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终148号上诉人（原审原告）：许超，男，1976年4月18日生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：万林，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱刚，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都匀经济开发区社会事务管理局，住所地都匀经济开发区匀东镇。法定代表人：赵克斯，该局局长。委托诉讼代理人：彭良华，贵州良华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天全，贵州良华律师事务所律师。上诉人许超与被上诉人都匀经济开发区社会事务管理局（以下简称社会事务局）不当得利纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）于2016年5月17日作出（2015）黔南民初字第112号民事裁定裁定驳回起诉，许超不服上诉，本院于2016年8月24日作出（2016）黔民终435号民事裁定，指令一审法院继续审理。2016年12月16日，一审法院作出（2016）黔27民初148号民事判决，许超不服向本院上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开进行了二审案件调查。上诉人许超及其委托诉讼代理人万林、邱刚及被上诉人社会事务局委托诉讼代理人李天全、彭良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许超上诉请求：1.请求二审法院依法撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年12月16日作出的（2016）黔27民初148号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人不当得利款600万元；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决的认定事实错误。一审法院裁判时，未对开立账户的方式进行审查，为了偏袒被上诉人在没有调取开户资料核实案件事实的情况下采信了社会事务局明显不符合账户流程的一面之词。都匀市人民法院（2016）黔2701刑初187号刑事判决认定的事实，与银行开户申请资料中记载的内容相违背，现有证据《银行开户申请表》显示了案涉账户开立无人代为办理，该证据足以推翻黎亚琴、杨应萍的供述。案涉账户开立是杨应萍亲自开立的有权代理行为。关于一审认定案涉账户是黎亚琴开立并实际控制的情况，属于认定事实错误。2.一审法院未对许超提交的证据进行审核认定，即作出裁判，导致判决错误；3.一审诉讼中未依上诉人申请和人民法院的职权追加案涉账户开户银行作为第三人；同时拒绝依上诉人申请调取全部开户资料，导致认定主要案件事实不清，二审应调取案涉账户的全部开户资料，查清事实依法改判。总之，本案一审判决认定事实不清，法律适用错误，证据认证错误导致判决错误，本案案涉银行账户属于被上诉人前任局长杨应萍在职期间开立的合法有效的账户，其开户行为系职务行为，其履行职务行为的后果依法应由被上诉人享有和承担；该账户应归属于被上诉人所有，且在账户开立之后，并持续进行有效使用。上诉人将相应款项汇入被上诉人账户时，被上诉人即获得该项的控制管理权，即属于受益人，其在事后丧失了收取该款项的法律依据，构成不当得利，被上诉人负有返还义务。被上诉人社会事务局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。许超向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程投标保证金600万元，并按银行同期同类贷款利率计算利息，直至还清为止。2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由社会事务局承担。一审法院认定事实：2013年9月，案外人黎亚琴（系都匀市交通运输管理局财务科退休人员）找到社会事务局原法定代表人杨应萍，让杨应萍为其提供社会事务局的组织机构代码、法人任职文件等资料，后又到贵阳市私刻了社会事务局公章、财务专用章和杨应萍个人印鉴章。2013年9月25日，黎亚琴利用上述资料和印章在中国工商银行都匀分行桥城支行虚开了社会事务局的对公账户24×××66。2014年8月7日，都匀市经济开发区工作委员会免去杨应萍社会事务局局长职务。2015年6月16日，许超通过银行转账向本案账户24×××66汇入600万元。2015年11月30日，许超向本院提起诉讼，以所投标的工程项目未中标为由，请求本院判令社会事务局返还其工程投标保证金600万元，本院受理后，认为公安机关已立案侦查杨应萍、黎亚琴涉嫌诈骗代红等人刑事案件，杨应萍与黎亚琴以虚假开设24×××66账号骗取许超款项涉嫌诈骗，本案不应由人民法院作为民事案件审理，应移送公安机关侦查，于2016年5月17日作出（2015）黔南民初字第112号裁定，驳回了许超的起诉。裁定后，许超不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，该院于同年8月25日作出（2016）黔民终435号民事裁定，撤销了本院所作的（2015）黔南民初字第112号裁定，并指令本院审理本案。在一审法院的庭审中，许超委托诉讼代理人主张本案案由为不当得利返还纠纷，社会事务局对其工作人员未完全尽到管理责任，导致本案的侵权，本案为侵权所导致的损害和不当得利的竞合。另查明，2016年5月24日，贵州省都匀市人民检察院以案外人黎亚琴犯伪造国家机关公文、印章罪、诈骗罪，杨应萍犯诈骗罪，向都匀市人民法院提起公诉。都匀市人民法院经审理查明：1、2013年9月，被告人黎亚琴找到时任都匀经济开发区社会事务管理局局长的被告人杨应萍，让杨应萍为自己提供了该局组织机构代码、法人任职文件等资料，后到贵阳市××了××经济开发区社会事务管理局公章、财务专用章和杨应萍个人印鉴章。2013年9月25日，黎亚琴利用上述资料和印章在中国工商银行都匀分行桥城支行虚开都匀经济开发区社会事务管理局对公账户24×××66。2013年10月和2014年7月，黎亚琴利用该账户分别向周天祥和蔡远礼借款。2、2015年1月，被告人黎亚琴制作了《都匀经济开发区办公室关于增加弃土场保证金的通知》区办通〔2015〕03号文件，又私刻了都匀经济开发区办公室公章，以追加弃土场项目保证金的名义向赵强借款。经鉴定，上述印章、公文均系伪造。3、2015年4月初，被告人黎亚琴、杨应萍伙同罗某某（在逃，另案处理）以投标都匀经济开发区绕河民俗生态旅游景区的项目为由，向贵阳市小河区福鑫小额贷款有限公司（以下简称福鑫小贷公司）借款200万元。罗某某与该公司签订借款合同后，2015年4月20日该公司总经理代红按合同要求将200万元汇入虚假的都匀经济开发区社会事务管理局对公账户24×××66中，被告人杨应萍在其办公室内向代红交付了以都匀经济开发区社会事务管理局名义收到并加盖公章的代红转款的收条。经鉴定，该印章系伪造。同年7月11日，二被告人伙同罗某某以需要追加保证金为由，以黎亚琴名义再次向福鑫小贷公司借款200万元，以上共骗取福鑫小贷公司借款400万元。还款期限到后，代红找到杨应萍，要求都匀经济开发区社会事务管理局退还所借的400万保证金，杨应萍遂向代红出具了从虚开账户出票的三张转账支票，代红到银行无法兑现后发现被骗。二被告人除归还福鑫小贷公司68万元利息外，至今未退赔被害单位损失。据此，该院认为黎亚琴伪造国家机关公文、印章的行为，危害了国家机关的正常管理活动和信誉，已构成伪造国家机关公文、印章罪；黎亚琴、杨应萍伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，于2016年9月13日作出（2016）黔2701刑初187号刑事判决，该判决已生效。一审法院认为，许超以返还不当得利为由诉请社会事务局返还“工程投标保证金”600万元及利息，一审法院对此认为，首先，许超未举证证明社会事务局组织了都匀经济开发区弃土场项目的投标活动，故原告、被告之间不存在合同关系；其次，许超打款的帐户实际为案外人黎亚琴私刻社会事务局公章和社会事务局原法定代表人杨应萍个人印鉴章而虚开，该帐户也由案外人黎亚琴实际控制，上述私刻印章及虚开帐户的事实已经都匀市人民法院生效判决，即（2016）黔2701刑初187号刑事判决所确认。结合《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于“不当得利”的规定，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，许超所举证据不能证明社会事务局开设了涉案帐户并支取了许超的汇款，故本案不构成不当得利，许超诉请社会事务局返还不当得利的理由不能成立，一审法院对其主张不予支持，许超对此可另循法律途径解决。综上所述，许超的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告许超的诉讼请求。案件受理费53,800元，由原告许超承担。二审中，本院根据当事人的申请调取了一审法院调取了案涉账户即中国工商银行股份有限公司都匀桥城支行账户24×××66的全部开户资料共计36页，都匀市人民法院（2016）黔2701刑初187号案件卷宗共计五宗，罗竹君诈骗一案二审材料42页，以及银行流水记录5页，共四套证据材料。各方对本院对调取的上述证据提出了不同程度的异议。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案有关联，对其证明力应予确认。但是上述证据证明的事实，并未能改变一审认定的事实，证明的内容与一审的事实认定并无差异。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据许超的诉讼请求和主张的事实，本案属于不当得利纠纷。作为案涉账户的开户银行与在本案的不当得利的法律关系中，没有直接牵连，不是本案的第三人。社会事务局是否构成不当得利，是否应当返还许超600万元，取决于案涉账户是否是社会事务局开立的合法账户。而这个问题又取决于案涉账户的开立行为是否是合法行为，是否是履行公职的行为。本院认为，案涉账户的开立行为，经都匀市人民法院（2016）黔2701刑初187号生效的刑事判决认定为属于黎亚琴、杨应萍诈骗犯罪的一个环节，案涉账户开立是违法犯罪行为的一个部分，该行为不能认定为属于合法的民事行为。因此，该行为也并非属于杨应萍履行公职的行为，而是属于杨应萍利用其社会事务局法定代表人的公职身份进行的违法犯罪行为。因该判决已经生效，在其未被撤销前，案涉账户应予认定为犯罪行为产生的账户，即非法账户，而非合法账户。故案涉账户不能认定为属于社会事务局的账户。还需要说明的是，本案全部现有证据，均不能否定案涉账户的开立资料中社会事务局的印章、杨应萍的个人印章均属伪造，均不能证明案涉账户是杨应萍为履行职责而开立的合法账户。故上诉人许超的上诉请求没有事实依据。综上所述，许超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,800元，由上诉人许超负担。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  刘珊涌审判员  罗 二二〇一七年十一月二十四日法官助理李露书记员徐阳