河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终38号上诉人（原审被告）：包头建工（集团）第六建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古包头市东河区巴彦塔拉大街（市一建办公楼**）。法定代表人：唐根荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：范金光，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开封天宸能源化工机械有限公司，住所地河南省开封黄龙产业集聚区。法定代表人：王林，该公司总经理。委托诉讼代理人：白轲，河南广奥律师事务所律师。原审被告：江西空分设备有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区东工业区昌东二路。法定代表人：王振兴，该公司总经理。上诉人包头建工（集团）第六建筑工程有限责任公司（以下简称包头六建公司）因与被上诉人开封天宸能源化工机械有限公司（以下简称开封天宸公司）、原审被告江西空分设备有限公司（以下简称江西空分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头六建公司法定代表人唐根荣及其委托诉讼代理人邓连戈、范金光，被上诉人开封天宸公司的委托诉讼代理人白轲，原审被告江西空分公司的法定代表人王振兴，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回开封天宸公司的诉讼请求。2、案件诉讼费用由开封天宸公司负担。事实和理由：1、责任承担主体不当。开封天宸公司将涉案工程发包给江西空分公司，江西空分公司将部分工程交给包头建工（集团）股份有限公司，包头建工（集团）股份有限公司又委托包头六建公司具体组织涉案工程的施工管理，对于工程质量问题，应由分包方包头建工（集团）股份有限公司负担，江西空分公司承担连带责任。2、一审法院认定涉案工程存在质量问题并需整改加固维修没有依据，安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心出具的鉴定报告书只是认定厂房8根立柱的垂直度超过了允许偏差，以及一些外观质量问题，对于上述问题是否需要加固维修措施并未给出结论，该报告系对工程质量所做鉴定，对是否需要加固维修并未作出结论。且否需要加固维修及采取何种方案进行加固维修，根据《工业建筑物可靠性鉴定标准》，需先进行可靠性鉴定。3、对于涉案工程，开封天宸公司在未经验收合格情况下擅自使用，应视为对涉案工程质量的认可，免除相应的维修责任，且鉴定机构存在超范围鉴定情形。4、安徽省建筑设计研究院、安徽安建工程造价有限责任公司均不具备司法鉴定许可资格，鉴定人员不具备相关资质，相应的鉴定报告不能作为认定事实的依据。开封天宸公司辩称，1、涉案工程的地基基础、主体结构系包头六建公司负责施工，相应质量责任自然应由其负担。2、涉案鉴定机构系本案三方当事人在一审法院主持下选定，鉴定程序合法、鉴定机构、人员资质齐备，应作为定案依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。江西空分公司述称，涉案工程系江西空分公司交给包头六建公司施工，江西空分公司作为涉案工程的设计方，图纸上对拉结钢筋有注明，但实际施工时没有设置，其他不发表意见。开封天宸公司向一审法院起诉请求：1、判令江西空分公司、包头六建公司支付工程整改、修复费用暂定人民币200万元（以鉴定评估为准）。2、判令江西空分公司、包头六建公司由于未按合同约定时间交付工程和现场土建施工人员阻扰设备安装等向开封天宸公司支付人民币210万元的违约金。一审法院第二次庭审中，开封天宸公司放弃其主张的因包头六建公司现场土建施工人员阻挠设备安装给其造成的损失的诉讼请求，且开封天宸公司仅向江西空分公司主张逾期交工的违约损失。一审法院认定事实：2011年5月23日，开封天宸公司作为建设单位，江西空分公司作为承建单位，双方签订了建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称为开封天宸包头15000空分土建工程，工程内容为空分界区内的建筑物、设备与管道支架及基础、道路、照明、配电、防雷接地、消防、给排水等的工程设计和施工等全部内容，不含办公楼施工。开工日期为2011年5月23日，完工日期为2011年9月25日，合同价款为人民币780万元。在违约条款中双方约定：如因江西空分公司的原因不能按照协议约定的竣工日期完工，应按15000元/天承担违约责任。2011年6月2日，江西空分公司与包头建工（集团）股份有限公司签订建设工程施工合同一份，将上述工程的部分施工项目分包给包头建工（集团）股份有限公司。工程承包范围为土建、装饰、水暖、电器、外网管道、道路硬化等内容。开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2011年9月5日。合同价款为土建主体暂按400万元计算。2011年6月2日，包头建工（集团）股份有限公司出具授权书一份：“由包头建工（集团）股份有限公司与江西空分公司于2011年6月2日签订的建设施工合同项下的工程，现授权包头六建公司全权负责组织该工程施工管理，并按照合同约定的条款与江西空分公司进行工程结算。”。2011年8月20日，开封天宸公司与江西空分公司又签订了建设工程施工合同补充协议一份。合同约定：将双方原签订合同中的照明、配电、防雷接地、消防、采暖、通风、给排水等工程，由开封天宸公司完成，合同工程价款总额调整为515万元。上述合同签订后，本案三方当事人按照建设工程施工合同的约定进行了建设施工。关于本案的竣工时间，因涉案工程未经竣工验收即由开封天宸公司投入使用，包头六建公司称其已于2011年11月底交工，江西空分公司予以认可。开封天宸公司称涉案工程的交工时间为2012年2月15日，但并无有效证据予以证明。涉案工程完工后，开封天宸公司给付江西空分公司工程款510万元，江西空分公司给付包头六建公司工程款380万元。2013年9月13日，包头建工（集团）股份有限公司出具说明书一份：“我公司虽然与江西空分设备有限公司于2011年6月2日签订了开封天宸公司在包头市××区西吉宇钢厂内的15000制氧项目土建工程合同，但我公司并未施工，由包头六建公司施工。该工程与我公司无关，出现的质量安全事故、债务等一切事宜均由包头六建公司承担。”。一审法院另查明，本案在诉讼过程中，开封天宸公司于2014年7月15日提出申请，请求对涉案工程的地基基础工程和主体结构是否存在质量问题以及相应的工程整改修复费用进行鉴定。一审法院依照法定程序委托有关鉴定机构先后作出了如下鉴定报告：（一）2015年4月16日，安徽省建筑工程质量监督监测站针对涉案工程制氧站厂房、循环水池、分馏塔基础、空压机基础、分子筛基础工程施工质量作出了皖建工监测站（2015）建检字第2号鉴定检验报告，该报告认定上述基础工程方面均存在一定的质量问题。（二）2015年7月1日，安徽省城建设计研究院根据安徽省建筑工程质量监督监测站作出的上述鉴定报告出具了涉案工程厂房的加固维修方案。（三）2016年4月30日，安徽安建工程造价有限责任公司根据上述涉案工程厂房加固维修方案作出了皖安工审（2016）114号鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程厂房整改加固修复工程造价为142.435万元。一审法院认为，涉案建设工程施工合同及补充协议系本案当事人的真实意思表示，且当事人已实际履行该合同，涉案工程已完工并已投入使用，相应的工程款也已进行了支付。江西空分公司在承包开封天宸公司的涉案工程后，将部分施工项目分包给包头建工（集团）股份有限公司，包头建工（集团）股份有限公司又将分包的工程交由包头六建公司进行施工。包头六建公司作为独立的企业法人，实际履行了施工义务，并已收到江西空分公司支付的工程款，包头六建公司系涉案工程的实际施工人。上述关于涉案工程的地基基础和主体结构的鉴定报告均认定涉案工程存在质量问题并须整改加固修复。《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条第一款规定，建筑物在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依照上述法律和司法解释的规定，对涉案工程的有关地基基础工程和主体结构的工程质量问题，江西空分公司、包头六建公司应承担连带赔偿责任。开封天宸公司主张由江西空分公司、包头六建公司支付涉案工程整改修复费用（以鉴定评估为准）的诉讼请求，依法予以支持。包头六建公司虽对该鉴定结论持有异议，但不能提供足以推翻该结论的有效证据，且该鉴定报告鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员资质完备，依法应作为本案的定案依据。据此，江西空分公司、包头六建公司应连带支付开封天宸公司涉案工程的整改加固修复费用共计142.435万元。关于开封天宸公司主张的逾期交付工程的违约责任问题。因开封天宸公司主张的有关涉案工程未能按合同约定的日期竣工，应按15000元/天承担违约金的诉求，仅有开封天宸公司和江西空分公司在建设工程施工合同中明确作出了该约定，而在江西空分公司和包头建工（集团）股份有限公司的建设工程施工合同中并未进行约定。根据合同的相对性原则，应由江西空分公司按照上述标准向开封天宸公司承担违约责任并支付违约金，而包头六建公司不受该违约条款的约束，且一审庭审最后陈述时开封天宸公司也仅向江西空分公司主张逾期交工的违约损失。开封天宸公司和江西空分公司约定的交工日期为2011年9月25日，因涉案工程并未组织竣工验收，江西空分公司认可包头六建公司所称2011年11月底交工的事实，故一审法院酌定涉案工程交工的日期为2011年11月30日，也即江西空分公司逾期交付工程的时间为自2011年9月26日起至2011年11月30日止共计66天。若据此计算，涉案违约金的数额为99万元。但对该违约金的计算标准问题，江西空分公司认为双方约定的违约金过高并请求一审法院予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。据此，结合涉案工程的造价、逾期交工的时间，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、开封天宸公司的可能损失及预期利益等综合因素，一审法院酌定江西空分公司应支付开封天宸公司的违约金为50万元。开封天宸公司庭审中放弃其主张的因包头六建公司现场土建施工人员阻挠设备安装给其造成的损失的诉讼请求系其处分自己民事权利的行为，符合法律规定，依法予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第五十八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第二十五条之规定，判决：一、判决生效后十日内，包头六建公司支付开封天宸公司涉案工程的整改、加固、修复费用共计人民币142.435万元，江西空分公司承担连带赔偿责任。二、判决生效后十日内，江西空分公司支付开封天宸公司逾期交付工程违约金50万元。三、驳回开封天宸公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39600元，由开封天宸公司负担21000元，由江西空分公司负担8600元，由包头六建公司负担10000元。鉴定费180000元，由包头六建公司负担。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：1、一审庭审中包头六建公司认可其系包头建工（集团）股份有限公司的子公司，包头建工（集团）股份有限公司具有施工资质，包头六建公司没有施工资质。2、2015年4月15日，一审法院询问各方当事人“本案工程经过工程质量鉴定后，如存在质量问题，是否同意由安徽省城建设计研究院对涉案工程进行修复、整改方案作出设计”，各方均回答同意。3、2015年10月9日，在涉案工程质量及加固维修方案鉴定后，一审法院询问包头六建公司对下一步进行维修费用鉴定的意见时，包头六建公司称加固维修方案鉴定是在未对偏差立柱依据《工业建筑可靠性鉴定标准》逐个作出安全可靠性鉴定的情况下作出，不属于有效鉴定，包头六建公司不参与后续鉴定机构的选择。4、安徽安建工程造价有限责任公司出具的案涉皖安工审[2016]114号鉴定报告后附有工程造价咨询企业甲级资质证书、营业执照及鉴定人员资质证书。本院认为，关于责任承担主体问题。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”的规定，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责，案涉公司系包头六建公司施工，相关工程款也由其领取，虽然涉案工程在未经竣工验收的情况已被发包人擅自使用，但对于地基基础工程及主体结构质量，包头六建公司应该承担相应责任。包头六建公司认为其是接受包头建工（集团）股份有限公司委托组织施工故其不应承担质量责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。皖建工监测站（2015）建检字第2号鉴定检验报告书显示案涉工程存在厂房柱垂直度、厂房墙体拉结筋配置等多处不合格，包头六建公司认为该份报告书仅显示8根立柱垂直度超过允许偏差的上诉理由没有事实依据。该份报告书所涉及到的混凝土外观质量检查是关于空压机基础混凝土表面的外观质量检查，并未超出委托鉴定范围，包头六建公司认为鉴定报告存在超范围鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采信。基于上述报告，一审法院在征得各方同意的情况下，委托安徽省城建设计研究院对案涉工程厂房设计加固维修方案并无不当，且该加固维修方案并非司法鉴定报告，包头六建公司以安徽省城建设计研究院不具备司法鉴定许可证资格为由认为该份加固维修方案不合法的上诉理由不能成立。《工业建筑物可靠性鉴定标准》虽规定“存在较严重的质量缺陷或者出现较严重的腐蚀、损伤、变形时”应进行可靠性鉴定，但从上述规定中，并不能得出设计加固维修方案前必须先有一份可靠性鉴定的结论，且2015年4月15日一审法院询问各方当事人是否同意“本案工程由安徽省城建设计研究院对涉案工程进行修复、整改方案作出设计”时，包头六建公司也未提出异议。包头六建公司认为必须先做可靠性鉴定然后才能决定是否需要加固维修的上诉理由不能成立，本院不予支持。安徽安建工程造价有限责任公司出具的案涉皖安工审[2016]114号鉴定报告后附有工程造价咨询企业甲级资质证书、营业执照及鉴定人员资质证书，鉴定机构选择程序合法，包头六建公司认为该份鉴定报告不具有证明效力的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，包头建工（集团）第六建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17619元，由包头建工（集团）第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关晓海审 判 员  赵玉香代理审判员  郑 征二〇一七年十一月二十八日书 记 员  夏丹凤