黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终6435号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司哈尔滨大直支行，住所地哈尔滨市南岗区东大直街318号。负责人：施大昱，该行行长。委托诉讼代理人：刘俊，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：树景霞，女，1956年5月28日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：毕凤睿，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。委托诉讼代理人：朱旭，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司哈尔滨大直支行（以下简称工行大直支行）因与被上诉人树景霞信用卡纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行大直支行委托诉讼代理人刘俊，被上诉人树景霞的委托诉讼代理人毕凤睿、朱旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行大直支行上诉请求：撤销原判，依法驳回树景霞的诉讼请求。事实和理由：银行卡刷卡消费的流程是持卡人到商户POS机刷卡，输入密码，消费成功。这里存在两个问题，一是商户的POS是哪家银行的签约商户。这个问题决定了工行大直支行是否应当承担责任。他行的POS机，却让发卡银行承担他行技术上的责任是缺乏法律依据的。发卡银行只凭电子指令进行交易，发卡银行是不能识别POS机终端设备技术问题的。这与在本行的ATM机上取款涉及的技术问题是有很大区别的。一审判决对此没有任何查证，缺乏事实依据，而且判决违背前述常识和交易流程。二是密码是如何泄露的，是树景霞自己泄露的还是他人窃取的，无论是哪种泄露，让发卡银行承担责任都是不公平的。POS分为网络POS和实体POS两种。根据银行卡交易明细，树景霞系网络POS消费。既然是网络POS消费，银行卡就不受主体、时间、空间的限制。对此，公安机关已经立案并开展侦查。一审判决对此未加以区分，且在公安机关没有侦查结论的情况下，不中止审理，反而认定系实体POS，伪卡交易，缺乏事实依据。树景霞提供的证据是矛盾的，《受案回执》显示是2016年10月1日报案的，且报案为“信用卡诈骗”。《报案证明》显示是2016年9月27日17时报警的。两都时间不一致《报案证明》中“经事主与工商银行核实，为在香港一购物网站刷卡”的陈述，显然是树景霞事隔多日后获知的消息，且“网站”和“刷卡”是矛盾的。一审判决对此未予查证，直接采信，违反证据规则。树景霞辩称：原审判决认定事实清楚,应维持原判。树景霞与工行大直支行之间存在储蓄存款合同关系，工行大直支行有保障树景霞存款资金安全的义务，应当承担全部赔偿责任。工行大直支行在上诉状中主张商户pos机是其他银行的签约商户，是其他银行存在技术上的漏洞，责任不应由其承担。但事实上，工行大直支行并无证据证明商户pos机是其他银行的签约商户，亦无证据证明是因其他银行存在技术漏洞而导致树景霞的银行卡被盗刷。工行大直支行无法证明该交易系树景霞本人持卡操作或与他人恶意串通损害工行大直支行的利益，或者树景霞在保管银行卡信息及密码上存在重大过失，工行大直支行应当承担举证不能的不利后果。树景霞向一审法院起诉请求:1.工行大直支行立即偿付借记卡资金损失40,093.02元及利息损失（自2016年9月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费由工行大直支行承担。一审法院认定事实：树景霞在工行大直支行下属的辽阳储蓄所办理“理财金”账户的案涉借记卡一张，开通短信告知业务后使用。2016年9月27日15时27分许，树景霞持有的案涉银行卡在香港通过pos刷卡消费港币46,517元，折合人民币40,093.02元。当日15时37分许，树景霞收到手机告知短信，遂通过工商银行客服电话报请挂失。同日17时许，北京市公安局朝阳分局大屯派出所接到树景霞报警，并出具报案过程的《证明》一份。同日19时26分许，树景霞持案涉银行卡在交通××××路支行ＡＴＭ提款机进行“吞卡”操作。翌日，树景霞到交通××××路支行领回被吞案涉银行卡。2016年10月1日，北京市公安局朝阳分局大屯派出所出具受案回执一份，就树景霞的报案予以正式受案，案号为京公朝（大）受案字[2016]000934号。树景霞以工行大直支行未能保障储户存款安全为由索赔，但工行大直支行并未给付。庭审中，树景霞自愿撤销对中国工商银行股份有限公司哈尔滨辽阳储蓄所的起诉。一审法院认为：本案属于借记卡纠纷，树景霞在工行大直支行下属的辽阳储蓄所申办借记卡，该卡具有存取现金、消费、ATM转账等功能，工行大直支行与树景霞已构成储蓄存款合同关系，双方应依照合同的约定和相关法律规定行使权利、履行相应义务。工行大直支行应对树景霞的卡内资金负有安全保障义务。树景霞在发现其持有的银行卡内资金非正常交易时，及时采取电话挂失、向公安机关报案等措施，在没有证据证明是树景霞主动或客观上帮助他人实施取款行为并报假案的情况下，应当认定是他人盗取了树景霞银行卡账户上的资金。工行大直支行作为发卡机构有义务实现对银行卡信息防盗技术保护和承担识别伪卡技术的责任，工行大直支行由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，并由此造成树景霞损失，工行大直支行有义务向树景霞承担全部的赔偿责任。工行大直支行关于树景霞提供的银行卡历史明细清单显示2016年9月27日支付的40,093.02元属于个人消费；树景霞无证据证明工行大直支行的交易保障系统存在重大缺陷；工行大直支行按照电子指令进行交易操作，电子指令的交易安全问题取决于树景霞对交易信息的保管是否妥善，驳回树景霞诉讼请求的辩解意见，无事实和法律上的依据，法院不予采纳；关于在公安机关未认定本案系盗刷前，应该中止审理的辩解意见，法院认为，虽本案已经刑事立案，但有证据显示系伪卡交易的情况下，本案的民事责任承担不受刑事案件审理结果的影响，工行大直支行可在承担民事责任后向犯罪嫌疑人主张权利，故对该辩解意见，法院不予采纳。树景霞要求工行大直支行偿付按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金损失的利息诉求，无法律依据，法院依法调整为按照中国人民银行同期活期存款利率计算。综上所述，树景霞要求工行大直支行偿付资金损失40,093.02元及利息（自2016月9月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算），符合法律规定，法院应予支持。判决：工行大直支行于判决生效之日起十日内偿付树景霞资金损失40,093.02元及利息（自2016月9月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。案件受理费803元，由工行大直支行负担。二审审理期间,双方当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：案涉款项消费在银行明细清单显示渠道系POS，同时树景霞提交了银行/商户存根，且工行大直支行没有提交扣取该笔消费网络交易手续费的证据，故该笔交易应认定实卡交易，而非网络交易。案涉款项交易时间为2016年9月27日15时27分,树景霞在2016年9月27日17时在北京朝阳分局大屯派出所报案,同时树景霞于2016年9月27日19时26分在交通××××路支行做了吞卡操作,在无证据证明树景霞本人于2016年9月27日15时左右在香港停留或者案涉银行卡于此时间段在香港的情况下,案涉交易应认定为伪卡交易。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在银行卡纠纷中，由于货币“占有和所有”相统一的原则，持卡人将款项存入银行卡，该款项的所有权即归属于银行。伪卡交易损害的是发卡行的财产权。伪卡交易并非本人交易，因此，不能免除发卡行对持卡人的给付存款本息的责任。本案中，因伪卡交易，造成树景霞银行卡内资金损失，树景霞提出工行大直支行应承担案涉资金给付责任的诉请，于法有据，本院予以支持。工行大直支行的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费803元，由中国工商银行股份有限公司哈尔滨大直支行负担。本判决为终审判决。审判长  杨大为审判员  赵 蓉审判员  陈 明二〇一七年十一月十日书记员  那 爽