北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0114民初5967号原告：高学权，男，1945年9月16日出生，住黑龙江省绥棱县。委托代理人：王丽娟，北京凯道律师事务所律师。被告：鹤岗市京鹤建筑有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市东山区蔬园乡新生村。法定代表人：伊文武，职务不详。被告：北京城建北方建设有限责任公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。法定代表人：王德国，董事长。委托代理人：刘玉亮，北京城建北方建设有限责任公司法务主管，住单位宿舍。委托代理人:张淼，北京城建北方建设有限责任公司行政主管，住单位宿舍。原告高学权诉被告鹤岗市京鹤建筑有限责任公司（以下简称京鹤公司）、北京城建北方建设有限责任公司（以下简称城建北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案审理后，依法适用普通程序，组成由审判员王瑞燕担任审判长，代理审判员黄成、人民陪审员周庆华参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告高学权的委托代理人王丽娟，被告城建北方公司的委托代理人刘玉亮、张淼到庭参加了诉讼。被告京鹤公司经本院合法公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告高学权诉称：2008年11月，原告借用北京天兴矩园贸易中心的公章和被告京鹤公司签订《建筑防水施工工程承包合同》，由原告对京鹤公司承包的位于北京市沙河高教园区住宅及配套三期C区5号楼地下基础防水进行施工，承包方式包工包料。原告按照合同约定进行施工，2011年1月7日，双方办理了竣工结算手续。被告城建北方公司为工程的总承包方，京鹤公司无施工资质挂靠被告城建北方公司进行施工，根据法律规定，原告作为实际施工人，要求被告京鹤公司和被告城建北方公司对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。经原告多次索要，被告一直拒绝支付拖欠工程款。为此，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告支付工程款及保修金143582元；2、被告以143582元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月8日起至实际支付之日止迟延履行期间的债务利息；3、诉讼费由被告负担。被告京鹤公司未答辩。被告城建北方公司辩称：这件事和我们没有关系，是京鹤公司和天兴矩园贸易中心签的合同，原告没有起诉资格，我们和京鹤公司是专业分包关系，京鹤公司具有相应的资质，是合法分包，我们不应当承担连带责任。原告起诉的95%部分超过了诉讼时效。原告应提供证据证明京鹤公司的主体资格或者是否进行清算，京鹤公司和天兴矩园贸易中心是否存在欠款，我们不知情。经审理查明：2008年京鹤公司（甲方）与北京天兴矩园贸易中心（以下简称天兴中心）签订《建筑防水施工工程承包合同》，双方约定：工程名称为沙河高教园区住宅及配套三期C区5#楼，工程地点北京市昌平区沙河镇小寨村，施工范围地下室基础防水聚乙烯丙纶0.7+0.7mm，防水面积约3800平方米（结算时以现场实际发生工程量为准）。工程包工包料，单价50元/平方米（包工包料，一次性包死价），合同总价款19万元（暂估价），保修期五年，工程竣工验收合格后一年内无质量问题付至合同总价的95%，余款的5%五年后无质量问题一次性返还乙方。天兴中心出具说明，内容为：2008年原告高学权借用天兴中心公章和京鹤公司签订合同，高学权作为实际施工人对涉案工程地下基础防水进行施工，天兴中心同意高学权以个人名义起诉京鹤公司和城建北方公司，工程款也由高学权享有。天兴中心于2017年6月14日再次出具说明：同意高学权以个人名义起诉，本公司保证不会因此向京鹤公司和城建北方公司主张工程款。另查，京鹤公司经营状态为存续，2015年7月1日，因2013年度未按照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被鹤岗市工商行政管理局列入经营异常名录，2016年7月1日，再次因未公示年度报告列入经营异常名录，2016年10月9日，因通过登记的住所或者经营场所无法联系，被列入经营异常名录。后本院依法公告送达本案相关材料。庭审中，高学权提供2011年1月7日的《北京天兴矩园高学权防水施工队结算单》一份，施工项目地下基础防水，3871.64平方米，单价50元/平方米，合计193582元，专业分包负责人高学权、工程量计算人刘平海、施工现场负责人张连双、经营经理高瑞宝确认签字。后高学权领取了5万元支票一张，庭审中原告认可收到京鹤公司给付的5万元。庭审中，被告城建北方公司主张其与京鹤公司签订了合同，并已结算，但经本院多次要求，未提交相关证据。对于结算单相关人员，被告城建北方不认可系公司员工。上述事实，有《建筑防水施工工程承包合同》、说明、工商查询档案、结算单、支票及双方当事人当庭陈述等证据在案予以证明。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告京鹤公司经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。天兴中心使用其公章与京鹤公司签订了承包合同，后天兴中心将相关权利转让给高学权，并出具了相关说明，原告系涉案工程实际施工人，现其作为原告起诉，天兴中心未提出异议，本院予以确认。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，京鹤公司未到庭参加诉讼，根据现有证据无法查明其是否具备建筑施工资质，城建北方公司将部分工程分包给京鹤公司，京鹤公司又将工程转包给以天兴中心名义施工的高学权，而高学权和天兴中心均未提供证据证明其具有施工资质，故涉案施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案已查明事实，高学权已在其承包范围内完成了工程，京鹤公司给付了部分费用后，在保修期内未通知高学权进行质量维修，故京鹤公司应参照合同和结算单约定给付工程价款，关于结算单上签字的相关人员，原告已作出合理解释，被告城建北方公司对结算单不予认可，依据生活经验法则和市场交易习惯，根据公平原则，原告为施工方，其以赢利为目的，其主张具有高度盖然性。对此，应由被告城建北方公司对其主张负举证责任。因城建北方公司未提供证据证明其与京鹤公司分包关系以及工程款是否给付完毕，故其应当承担连带责任。关于原告主张的利息数额，合理部分，本院予以支持。被告城建北方公司辩称原告起诉超过诉讼时效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鹤岗市京鹤建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告高学权工程款十四万三千五百八十二元及利息，以十三万三千九百零三元为基数，自二○一一年一月八日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、被告北京城建北方建设有限责任公司对被告鹤岗市京鹤建筑有限责任公司的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告高学权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3172元，由被告鹤岗市京鹤建筑有限责任公司（于本判决生效后七日内交纳）。公告费（含开庭公告费和送达本判决的公告费），由被告鹤岗市京鹤建筑有限责任公司（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王瑞燕代理审判员  黄 成人民陪审员  周庆华二〇一七年十一月二十七日书 记 员  方 远