辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1286号上诉人（原审被告）：辽宁西海物流发展有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区下朱口。法定代表人：张强，该公司经理。委托诉讼代理人：王迪，辽宁律策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘少龙，男，1972年2月4日生，汉族，无职业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王东冬，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：锦州北山建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省锦州市经济技术开发区海盛街3-2号。法定代表人：杨新，该公司总经理。上诉人辽宁西海物流发展有限公司因与被上诉人刘少龙、锦州北山建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁西海物流发展有限公司上诉请求：1、撤销锦州市太和区人民法院2020年4月21日作出的（2020）辽0791民初133号民事判决，发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人目前尚不适宜支付剩余工程款，即质保金。上诉人将建筑工程承包给锦州北山建筑工程有限责任公司（以下简称“北山公司”），而北山公司却将案涉金额六千余万元的两项工程非法转包给一个自然人，从中赚取管理费，这已严重违反建筑工程相关法律法规，而且在原审判决中对此已经认定为转包合同无效。上诉人与北山公司在合同中约定了质保金和质保期一年和两年，这是上诉人结合北山公司的施工资质和施工质量在质保时间和质保金额方面做出的约定，质保条款也仅针对北山公司存在法律效力，如果事先得知北山公司签订合同后转手将其转包给一个不具备任何资质的自然人施工，上诉人也不可能与北山公司签订施工合同，让北山公司凭空赚取工程总额2％的管理费，而这2％的管理费对于发包方来说，是实际造成的经济损失。因此，关于质保金和质保期限的约定只局限于上诉人与北山公司，对其他人均不应发生法律效力。2、实际施工人不具备施工资质必然会使工程质量风险存在显著增加。整个工程是由不具备施工资质的自然人进行施工，这就意味着，即便工程竣工后当时验收合格，但工程质量所面临的未来风险的增加是无法排除的，这也是显而易见的。施工资质是作为施工企业的能力标准，这在建筑法规里面有明确划分，目的就是为了保障工程质量，但本案涉及金额高达六千万的工程，最终却由一个自然人组织施工，这不仅违反法律规定，保证工程质量更是无稽之谈，而建筑所面临的风险在未来是无法估量的，这也是上诉人目前不能支付质保金的重要原因。3、北山公司也应当承担相应法律责任。工程审定金是64310000元，北山公司扣除2％的管理费之后便将工程非法转包，即该公司几乎不需要任何经济成本和不费任何财力物力便赚取了工程款中的128万元，超出了质保金数额的三分之一，而且还不用承担风险，这在建筑法规中也是明令禁止的，通俗话来讲这叫“层层扒皮”，是建筑行业的大患，扒皮的层级越多，最终用于工程施工中的资金就越少，工程质量便会大打折扣，而北山公司利用承包权这样的优势地位，从中谋取差价获取巨额利润，理应在所获取的管理费范围内对质保金的返还承担相应责任。4、上诉人不应当支付质保金产生的利息。既然原审法院已经将非法转包的工程合同认定为无效，被上诉人刘少龙就不应当凭借一份这样的无效合同来获取利息，原因之一是在质保金条款中并未约定利息和利息计算方式，二是合同既然因为违反禁止性法律规定导致无效，那么由此产生的利息更是没有任何法律依据，在整个合同履行过程中，上诉人是不具备任何过错的，有过错的是非法转包和无资质承包的这两个被上诉人，原审法院让没有过错的上诉人因此再次增加经济损失，这对上诉人是不公平的，对建筑市场也是百害而无一利。综上，上诉人不应当对刘少龙支付质保金，更不应当承担由此产生的利息，故恳请二审法院纠正一审判决的错误，发回重审或依法改判。刘少龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。锦州北山建筑工程有限责任公司未答辩。刘少龙向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付剩余工程款3，130，000元及利息暂计3，380，000元。2．诉讼费、保全费等各项费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月20日，被告西海物流公司与第三人签订了建设工程施工合同（合同编号：17-JZX-2016-024）。第三人作为承包人为被告院内的综合办公楼、检测结算中心、2#、4#平房仓、消防水池、北大门工程及配套项目进行施工，工程内容包括：土建、装饰、安装工程，第三人承包施工图设计范围内的所有工程，暂定总价为人民币65，000，000元。合同12.4.2条款约定竣工验收合格后付至结算总价的95%，留合同总价5%的质量保证金。竣工验收合格满一年后质量保证金支付给第三人。2015年12月11日，第三人与原告刘少龙签订工程项目承包经营合同，将其与被告签订的所有工程量全部转包给原告，由原告进行实际施工。2017年3月20日，被告与第三人签订了辽宁西海物流烘干塔及南侧门卫室、检测楼外挂石材施工合同（合同编号：17-JZX-2017-028，该合同施工内容为被告院内的烘干系统—热风炉房、烘干塔基础、设备基础、南侧门东端门卫室外挂石材、南侧检测楼外挂石材、南侧西端门卫室外挂石材，合同约定第三人承包施工图设计范围内的所有工程，合同暂定总价为人民币3，495，638元。合同12.4.2条款约定竣工验收合格并完成结算后付至结算总价的95%，留合同总价5%的质量保证金。竣工验收合格满2年后质量保证金支付给第三人。2017年8月20日，经施工单位、监理单位、建设单位三方验收合格后出具了工程联合验收单，确认了原告施工内容已竣工验收合格。被告为原告出具了工程结算汇总表两张，最终审定价格共计为人民币64，310，000元，被告已支付人民币61，180，000元，尚欠人民币3，130，000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，第三人北山建筑公司在与被告西海物流公司签订完建筑施工合同后，与原告刘少龙签订工程项目承包经营合同，将上述建筑施工合同全部转包给不具备施工资格的原告，违反法律规定，应当认定为无效。但案涉的建设工程业已施工完毕且经三方验收合格，原告在第三人怠于主张权利的情形下请求被告返还欠付的工程款，被告应当在欠付的工程款范围内对实际施工人即原告承担责任。关于质量保证金返还、利息的起算点及利率问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一款的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，关于工程质量保证金的期限分别约定为一年和二年，综合验收合格的日期为2017年8月20日，故2015年11月20日签订的建设工程施工合同工程质量保证金返还的起算点为2018年8月20日，2017年3月20日签订的建设工程施工合同工程质量保证金返还的起算点为2019年8月20日。利息参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于利息部分的计算问题。本案工程款共计64，310，000元，其中，第一个合同质量保证金计：61，069，000*5%=3，053，450元；第二个合同质量保证金计：3，241，000*5%=162，050元；总计3，215，500。被告在质量保证金额范围内偿还了85，500元，尚欠3，130，000元。因无证据显示被告偿还的85，500元属于第一个合同还是第二个合同约定的质量保证金，故原告庭审自愿放弃部分利息，诉求利息及计算期限具体如下：“第一合同质量保证金偿还本金为2，967，950元（3，053，450-85，500=2，967，950），利率按照同期银行贷款利率，时间从2018年8月20日计算到全部清偿为止。第二合同质量保证金偿还本金为162，050元，利率按照同期银行贷款利率，时间从2019年8月20日计算到全部清偿为止。”原告对自身诉权的自由处分符合法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：被告辽宁西海物流发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘少龙剩余工程款3，130，000元及利息（利息分为两部分，第一部分利息以2，967，950元为基数，从2018年8月20日计算到全部清偿为止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二部分利息以162，050元为基数，从2019年8月20日计算到全部清偿为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33，840元，保全费6，760元由被告辽宁西海物流发展有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为辽宁西海物流发展有限公司是否应当向刘少龙支付剩余的工程款及利息。本案中，刘少龙借用锦州北山建筑工程有限责任公司的名义履行的建设工程施工合同，该合同虽依法认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，且上诉人已经占有使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人应当支付剩余的工程款。虽然建设工程施工合同为辽宁西海物流发展有限公司与北山建筑工程有限责任公司签订，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，刘少龙作为实际施工人，有权向发包人辽宁西海物流发展有限公司主张权利。关于上诉人主张施工人不具备施工资质会导致工程质量风险增加的问题，案涉工程已经竣工验收，上诉人并未提供证据证明工程质量存在问题，而仅以面临未来的风险无法排除为由拒付剩余的工程款缺乏事实及法律依据。关于上诉人主张北山建筑工程有限责任公司应当承担责任的问题，本案中，辽宁西海物流发展有限公司系工程发包人，北山建筑工程有限责任公司为承包人，上诉人主张北山建筑工程有限责任公司应在收取管理费的范围内返还质保金，实际是要求北山公司承担给付工程款的义务，在双方无明确约定及案涉工程质量已经验收合格的情况下，上诉人的主张不能成立。关于利息的问题，虽然案涉施工合同无效，但工程经验收合格，实际施工人付出的劳动及成果实际存在，因此，实际施工人取得工程款具有法律依据，若发包人不能及时给付，则侵害了实际施工人的合法权益。因此，对于逾期给付的部分工程款，上诉人应当按照合同约定或法律规定，支付相应的利息。综上，辽宁西海物流发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33840元，由上诉人辽宁西海物流发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年九月九日书记员 李丹妮