贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终6309号上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路**。统一社会信用代码：915001012876229817。法定代表人：刘一丁，董事长。委托诉讼代理人：曾洪珍，公司员工。被上诉人（原审原告）：汇川区金鑫建筑物资租赁站。经。经营地：遵义市汇川区高桥镇泥桥社区油坊组册号：520303600195894。经营者：黄宏富。委托诉讼代理人：杨晓明，租赁站法律顾问。委托诉讼代理人：蔡秋菊，租赁站法律顾问。原审被告：重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司。住。住所地：重庆市永川区朱沱镇龙川街集资楼一社会信用代码：9150011876591447XU。法定代表人：李方志，执行董事。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人汇川区金鑫建筑物资租赁站（以下简称金鑫租赁站）、原审被告重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿飞公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，于2017年11月16日对本案进行了二审调查询问，上诉人渝万公司的委托诉讼代理人曾洪珍、被上诉人金鑫租赁站的委托诉讼代理人杨晓明、蔡秋菊到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。渝万公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院未向上诉人送达相关法律文书就缺席判决，程序违法；2、一审认定事实不清，一审在违法缺席情况下，对被上诉人提交的相关证据真实性合法性及关联性均无法确认；3、一审判定支付违约金100000元，高于被上诉人实际损失，主张百分之三十的违约金明显过高。金鑫租赁站答辩称：1、一审程序合法，已邮寄送达后进行公告，上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，一审缺席判决无错；2、一审在审理了被上诉人提交的证据后才对相关证据予以采纳，证据符合三性，一审认定事实清楚；3、根据合同第7条约定，不按约定支付租金及费用即构成违约，可按合同第8条计算违约金，违约金为256909.60元，被上诉人只主张100000元，理应得到支持，一审判决正确。鸿飞公司未陈述意见。金鑫租赁站向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告于2014年6月28日签订的《建筑物资租赁合同》；2、依法判决被告连带支付原告从2014年6月至2016年10月20日尚欠租金及其他费用共计560066.80元；3、依法判决被告连带退还原告钢管3888.3米，扣件5101套，若不能退还，则按合同约定价款（钢管每米10元，扣件每套4元）赔偿原告59287元，以上材料未退还或未予赔偿前，被告参照租金标准（钢管每米每天0.009元，扣件每套每天0.007元）每日70.71元赔偿原告从2016年10月21日至材料退清或全部赔偿款付清时止的损失；4、判决被告连带支付原告违约金100000元；5、诉讼费用由被告连带承担。一审法院认定事实：2014年6月28日，金鑫租赁站（甲方）与渝万公司（乙方）签订《建筑物资租赁合同》，该合同约定由甲方向乙方提供建筑物资用于桐梓君悦国际城A、B地项目部，租赁时间自发货之日起至退还完材料之日止。合同第一条约定“钢管日租金为每米0.009元，扣件日租金为每套0.007元，顶托50公分以下、60-70公分日租金均是每支0.03元，用量均以实际用量为准。理论计算：钢管3.84kg/m,扣件800套/吨，顶托200支/吨。材料费用：弯管校正10元/吨，扣件清理0.1元/套，扣件缺螺丝0.6元/套，顶托清洗1.0元/支，顶托缺螺母5.00元/支，上车费：15.00元/吨，下车费15.00元/吨”，合同第三条约定“……材料经甲乙双方确认无误后，在发货票据上签字即为验收。租用材料期间提货及还货所发生的装卸、运输等费用，由乙方承担。乙方可委托甲方代办运输，甲方应按25元/吨（单面运费）收取运输费，按理论重量计算”，第四条约定“……发料单和退料单作为乙方支付租金及费用的有效凭据，以物资发出之日起至每月底为租金结算日，乙方必须在每月8日前支付上月租金及费用，否则乙方应按日支付所欠租金及费用总金额百分之二的滞纳金给甲方，直至付清所有款项为止”，第六条约定“甲乙双方在甲方库房进行现场验收，乙方须按甲方材料发货凭证上所记载的型号、质量和数量退还材料，并经甲方验收入库，未经甲方同意，乙方将长钢管锯断的，如乙方在实用或退还期间因租赁材料损坏或损失而导致材料退还不足，则乙方应按合同约定的赔偿单价进行赔偿，乙方赔偿款未付（租赁物资未还）之前租金继续计算”，第七条约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同收回租赁物资，并按本合同第八条之规定追究乙方违约责任。…4、不按约定支付租金及费用”，第八条约定“1、租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同约定的，违约方应按租赁物资总价值的百分之三十向守约方支付违约金；2、乙方逾期未支付租金及费用的，除支付违约金外，另按本合同第五条的规定支付滞纳金；…”，第十二条约定“乙方指定经办人（领料人）张焕维、张小峰。…”，其他约定“房子做到十层，乙方付给甲方70%租金，十层以后按月租金的70%付给甲方。工程完后，乙方必须付清所有租金及材料”，第十四条“合同的担保：担保人对乙方的合同义务承担无限连带担保责任”，双方还约定了其他权利义务。金鑫租赁站在甲方处盖章，黄建生在甲方委托代理人处签字，杨川在乙方处签字，并加盖“重庆市渝万建设集团有限公司君悦国际城A、B地块项目部非合同用章”，高碧超在乙方委托代理人处签字，鸿飞公司在担保人处、签订时间上盖章。2014年7月26日开始，金鑫租赁站按照渝万公司的要求提供了钢管、扣件、顶托等材料，经办人张焕维、张小峰（张晓峰）在发货凭证上的收货单位经办人处签字认可。从2015年11月30日起至2016年6月30日，金鑫租赁站与渝万公司每月进行了结算，在2016年6月30日的租金费用结算表中，渝万公司累计付款100000元，累计欠款540462.55元，未还钢管17041.2元，未还扣件14286个，未还顶丝209根，高碧超在承租方签字处签字。后渝万公司陆续归还了部分材料，截止2016年10月20日，渝万公司尚欠金鑫租赁站租金560066.8元，未还钢管为3888.3米，未还扣件5101套。渝万公司承包桐梓县君悦国际B区3＃楼工程，杨川系该工程项目副经理，目前该工程已完工。一审法院认为,金鑫租赁站与渝万公司、鸿飞公司签订的《建筑物资租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应该合法有效，双方应恪守。金鑫租赁站依约向渝万公司供应了建筑材料，双方也每月对租金及相关费用进行了结算，根据双方合同约定，租赁时间自发货之日起至退还完材料之日止，因此，只要渝万公司未退还完毕材料，都属于合同履行期内。同时合同约定渝万公司应当在每月8日前支付上月租金及费用，如渝万公司不按约定支付租金及费用，金鑫租赁站有权解除合同，但渝万公司未按约定支付租金，构成违约，现金鑫租赁站要求解除与渝万公司签订的《建筑物资租赁合同》，予以支持。截止2016年10月20日，渝万公司拖欠金鑫租赁站租金及相关费用共计560066.80元，金鑫租赁站主张渝万公司支付，于法有据，予以支持。渝万公司至今有钢管3888.3米，扣件5101套未还，合同解除后渝万公司应当退还。若不能退还，则按合同约定价款赔偿金鑫租赁站59287元（钢管每米10元，扣件每套4元）。以上材料未退还或未予赔偿前，金鑫租赁站要求渝万公司参照租金标准（钢管每米每天0.009元，扣件每套每天0.007元）每日70.7元赔偿金鑫租赁站从2016年10月21日至材料退清或全部赔偿款付清时止的损失，对金鑫租赁站的该项请求予以支持。因渝万公司拖欠金鑫租赁站租金及相关费用560066.80元至今未付，给金鑫租赁站造成了损失，如按双方《建筑物资租赁合同》第四条、第七条、第八条约定计算，违约金明显过高，但金鑫租赁站仅主张100000元，予以支持。因鸿飞公司作为担保人在合同上盖章，根据合同第十四条的约定，金鑫租赁站要求鸿飞公司承担连带责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，鸿飞公司应当对渝万公司在本案中承担的债务承担连带责任，对金鑫租赁站的该项请求予以支持，鸿飞公司承担保证责任后，有权向渝万公司追偿。渝万公司、鸿飞公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担相应的法律后果。综上，判决：一、解除金鑫租赁站、渝万公司、鸿飞公司于2014年6月28日签订的《建筑物资租赁合同》。二、渝万公司于本判决生效后十日内支付金鑫租赁站租金及相关费用560066.80元。三、渝万公司于本判决生效后十日内退还金鑫租赁站钢管3888.3米，扣件5101套。若不能退还，则赔偿金鑫租赁站59287元。以上材料未退还或者未予以赔偿前，渝万公司参照租金标准每日按70.7元计算赔偿金鑫租赁站损失，从2016年10月21日起至退清或全部赔偿款付清时止。四、渝万公司于本判决生效后十日内支付金鑫租赁站违约金100000元。五、鸿飞公司对上述第一、二、三、四项支付义务承担连带责任。鸿飞公司承担保证责任后，有权向渝万公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11020元，公告费400元，共计11420元，由渝万公司负担。本院二审查明，一审法院于2017年2月4日向上诉人邮寄了应诉手续及开庭传票，上诉人负责处理文件收发的人员于2017年2月7日签收了邮件。其余事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本院认为，本案争议的焦点是：一、一审判决是否存在程序违法；二、一审判决认定的事实是否证据充分；三、一审判决违约金100000元是否过高。关于一审判决是否存在程序违法的问题。上诉人主张一审法院未向其送达开庭传票而对其缺席审理程序违法，经查一审法院已经按照民事诉讼法的规定向上诉人送达了应诉手续及开庭传票，且上诉人负责文件收发的人员已经收到相应的应诉手续和开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院缺席审理本案，符合法律规定，不存在程序违法的情形。关于一审判决认定的事实是否证据充分的问题。一审判决认定的事实有被上诉人提交的建筑物资租赁合同、上诉人承建涉案租赁设备项目的建设工程施工合同及成立项目部和任命项目部相关人员的文件、发货凭证、租金费用结算表等证据在卷佐证，上诉人在一审法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，没有对证据发表质证意见，其应自行承担相应的法律后果。同时，上诉人在二审期间也没有提供相应证据证明被上诉人在一审中提交的证据存在虚假和与本案无关联性。所以，一审判决认定事实清楚，证据充分。关于一审判决违约金100000元是否过高的问题。根据双方当事人的合同约定，上诉人应给付的违约金明显过高，被上诉人主张100000元，上诉人在一审中无正当理由不到庭参加诉讼，没有提出相应的抗辩意见，在二审中也没有提交证据证明该金额超出被上诉人损失的30%，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉理由不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11020.00元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓波审判员  何 亮审判员  李宗洪二〇一七年十一月二十九日法官助理叶迪书记员蓝可昕