河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10740号上诉人(原审被告)：南高峰，男，汉族，1977年5月22日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：买成军，男，回族，1966年12月18日出生，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：徐志琦，河南魁达律师事务所律师。原审被告：薛冰岩，女，汉族，1978年9月16日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐星文，巩义市方正法律服务所法律工作者。上诉人南高峰因与被上诉人买成军及原审被告薛冰岩承揽合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。南高峰上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0181民初3306号民事判决书，改判驳回买成军一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由买成军承担。事实和理由：一、一审法院判决认定南高峰实际收到预付款30万元错误。关于南高峰收到30万元的证据，买成军在（2020）豫01民终5144号案件中未在指定期限内提供。就案涉30万元款项，买成军在前述案件庭审中声称将30万元转到薛冰岩指定南高峰账户中，在本次庭审中又说将一张30万元的承兑汇票给了薛冰岩，前后说法矛盾。南高峰与买成军真正交易供货时间是2014年7月份，2013年，双方还未有货物交易和资金往来。买成军是巩义市峰都耐火材料有限公司的实际控制人，其指使雇员丁某做伪证，提起本诉。上诉人在2019年6月5日和蔡亭微信上是针对80万元剩余款项的认可。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅依据两份无关的汇票复印件，且是2013年度发生的，雇员丁某单方提供的，无法确认案件事实。买成军辩称，（2020）豫0181民初3306号民事判决书事实认定清楚，南高峰的上诉请求无事实依据，应予驳回。买成军在（2019）豫0181民初10177号案件，本案一二审中提交的一系列证据，能够形成完整的证据链，足以认定买成军向南高峰交付30万元银行承兑汇票。证人丁某虽为买成军雇员，但其是本案30万元承兑汇票的经办人，也是薛冰岩30万元收条的经办人，其证言具有说服力。且证明南高峰收到30万元承兑的并非丁某证言这一孤证，还有电话录音，记账凭证等佐证，足以印证丁某所述证言的客观真实性。买成军与南高峰的聊天记录系完整记录，南高峰在聊天记录中所认可的是110万元。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。薛冰岩述称，薛冰岩未收到买成军的承兑汇票，如果该收条是后补的，收条上所写的30万元打到南高峰账户上，不合逻辑。其次，收条出具时承兑汇票已经过期，本案事实为，薛冰岩出具收条后，买成军没有汇款。买成军向一审法院起诉请求：判令二被告返还原告预付款30万元及该款自2015年1月1日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2019年6月5日，该院立案受理原告诉二被告买卖合同纠纷一案，在该案中原告诉称其与二被告之间存在买卖合同关系，在买卖关系存续期间，原告向二被告支付货款110万元，但二被告仅向原告供应铝矿69.8055万元，因合同目的无法实现，诉讼请求解除双方之间的买卖合同，判令二被告返还原告40.1945万元及该款自2015年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。后原告申请撤诉，该院于2019年7月3日作出（2019）豫0181民初5105号民事裁定：准许原告买成军撤诉。2019年11月25日，原告以本案所诉事实与理由再诉二被告于该院，请求解除双方所签合同；判令二被告返还原告预付款40.1945万元，该院于2020年3月30日作出（2019）豫0181民初10177号民事判决书，该判决内容如下：“南高峰辩称，1、薛冰岩是中铝五矿的实际矿主，南高峰是雇员，南高峰与原告签订合同的行为是职务行为；2．薛冰岩因个人原因没有办法办理银行卡，借南高峰的身份证办理了一张银行卡，该卡一直由薛冰岩持有并支配，薛冰岩使用该卡所产生的债权债务与南高峰无关。薛冰岩辩称，1．薛冰岩是中铝五矿的实际矿主，南高峰是雇员，南高峰与原告签订合同的行为是职务行为2、薛冰岩不欠原告401，945元，经计算，欠原告78，313元，因为原告所称的2014年4月1日的30万元没有打到南高峰银行账户。该院经审理认定事实如下：中铝巩义分公司分别于2014年2月18日、2015年2月10日与巩义市峰都耐火材料有限公司（以下简称峰都公司）签订《矿山施工合同书》各一份，合同中均约定中铝巩义分公司将巩义市张家沟大发铝土矿（又称华丰自采壹（2）矿点、五铝矿）交给峰都公司开采，峰都公司采出铝矿石并运入中铝巩义分公司指定堆场，经中铝巩义分公司进行检斤、验收和化验等事项后，支付峰都公司相应的施工费。双方签订《矿山施工合同书》后，峰都公司将华丰自采壹（2）矿点的施工交由原告负责，约定施工费用由原告自筹，先行垫付，由峰都公司向中铝巩义分公司开具发票，相关税费由实际施工人承担，峰都公司从中铝巩义分公司向其公司结算的施工费中扣除相应税费代扣代缴后，剩余的结算施工费支付给原告。原告拥有将华丰自采壹（2）矿点的施工权后，将该矿点交给被告南高峰施工，双方约定由被告南高峰开采铝矿石，并将开采后的铝矿石交付给中铝巩义分公司，原告支付被告南高峰施工费。2014年10月9日，原告与被告南高峰签订合同一份，约定：1、原告应于3日之内（10月12日之前）将80万元资金打入被告南高峰指定账户；2、被告南高峰在收到原告资金后，应确保原告的正常供矿、施工生产；3、原告在确认被告南高峰向小关大堆供矿后，要立即向被告南高峰支付50万元；4、被告南高峰须确保收到原告资金后，原告的正常利益，如果原告施工中受到第三方阻碍时，被告南高峰须无条件解决；5、双方约定供矿模式为单堆单破（暂是五千吨），或者在指定料场块、面分拣（以双方约定为准）。2014年10月14日，原告支付被告南高峰施工费预付款80万元。被告薛冰岩向原告出具收到条一份，载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）捌拾万整，打入南高峰账户。庭审中，原告提交了落款时间为2014年4月1日、落款人为薛冰岩的收到条一份，收到条载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）叁拾万元整，打入南高峰账户。庭审中，原告自认并未将该30万元打入被告南高峰银行账户。原告申请丁某出庭作证。证人丁某在庭审中称，自己是原告的雇员，其将30万元承兑给了被告薛冰岩，当时没有出具收条，后原告又支付二被告80万元时，被告薛冰岩才补了一张落款日期为2014年4月1日的收到条，被告薛冰岩为了表示钱不是自己用的，就在收到条上写上“打入南高峰账户”。2019年6月5日，因涉案纠纷，原告将被告薛冰岩和南高峰诉至该院，后原告于2019年7月3日撤诉。2019年6月5日，被告与原告之妻蔡亭微信联系，表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”、“你这样，给我个时间，到月底前吧。我这想办法借钱”、“开庭时间推后一下，钱我还”等。庭审中，二被告对峰都公司已付原告施工费698,055元无异议。另查明：2014年7月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石114.169吨；2014年11月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石317.307吨；2014年12月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石2636.405吨。此事实有原告提交的《中铝矿业有限公司郑州分公司矿石计量单》和峰都公司出具的《巩义矿2014年7月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年11月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年12月份自采铝土矿结算明细表》各一份加以证明。二被告称其支付了844吨铝矿石的运费，运费按照每吨28元计算，合计支付运费23,632元，该费用应当从原告支付给二被告的预付款中扣除，对其主张，二被告提供了称重单18份加以证明。原告对该称重单质证称，该称重单与本案无关，其不能证明所拉货物是本案华丰自采壹（2）矿点的铝矿石，且不能证明所称重的货物运至中铝巩义分公司，中铝巩义分公司的过磅单是统一的，只有一种，即原告向法院提交的计量单，另外，二被告提供的称重单上显示称重时间为2014年6月，称重总重量为844余吨，但中铝巩义分公司在2014年7月之前仅收到二被告所供应的铝矿石114余吨，且铝矿石运费为每吨27元而不是28元。该院认为，根据原告与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同以及原告将施工费预付款打至被告南高峰银行账户的事实，可以认定原告将巩义市张家沟大发铝土矿的施工权交给了被告南高峰，被告南高峰应当依约向中铝巩义分公司交付铝矿石，原告应当依约支付被告南高峰施工费。根据被告薛冰岩出具的收到条，可以认定原告与被告南高峰之间的交易方式为先付施工费预付款，再交付铝矿石。现二被告对原告已付施工费预付款80万元的事实不持异议，但对原告支付施工费预付款30万元有异议，经查，虽然原告并未将30万元打入被告南高峰账户，但被告南高峰在2014年7月即向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，且被告南高峰在原告第一次起诉后，微信联系蔡亭表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”，据此可以认定原告在2014年7月之前即向被告南高峰支付了施工费预付款，结合证人丁某的陈述、被告南高峰供应铝矿石的情况及被告南高峰与原告之妻蔡亭的微信聊天记录，原告主张2017年4月1日支付被告南高峰施工费预付款30万元，有高度可能性，本院予以认定。由此，被告南高峰收到原告支付的施工费预付款合计110万元。就被告南高峰交付中铝巩义分公司的铝矿石，峰都公司仅支付原告施工费698,055元，原告多付的施工费401,945元，被告南高峰应当予以返还。利息从原告起诉之日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。因被告南高峰一直未继续开采铝矿石，导致合同目的不能实现，原告主张解除2014年10月9日原告与被告南高峰签订的合同的诉请，于法有据，该院予以支持。原告主张二被告系合伙关系，被告薛冰岩也应当承担还款责任，无证据证明，该院不予支持。二被告辩称已付运费23,632元，但其提供的称重单没有加盖中铝巩义分公司的印章，不能证明所拉货物系涉案矿点的铝矿石，且被告南高峰在2014年7月之前向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，与称重单显示的844余吨不一致，故二被告的该项辩称意见，证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、解除原告买成军与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同；二、被告南高峰于本判决生效之日起10日内返还原告买成军施工费预付款401,945元及该款从2019年6月5日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求。”一审宣决后，原告不服该判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院（以下简称中院），中院于2020年5月28日作出（2020）豫01民终5144号民事判决书，该判决认为：“本院认为，本案的争议焦点之一为涉案30万元被上诉人买成军是否实际支付。被上诉人买成军在一审中自认并未将30万打入上诉人南高峰账户，上诉人南高峰在与被上诉人之妻蔡亭的微信聊天记录中也并未明确认可其实际收到涉案30万元。证人丁某称其将30万元承兑给了薛冰岩，但丁某自称系被上诉人买成军的雇员，即与当事人一方具有利害关系，故其陈述不能够单独作为认定案件主要事实的依据，对此证人证言拟证明的事实，被上诉人买成军亦未提供其他有效证据相互佐证。本案二审庭审中，法庭明确告知被上诉人买成军须在七个工作日内提供其声称已交付给薛冰岩的承兑票号及相关信息，但被上诉人买成军在被告知的期限内未准时提供，后经催要仍未向法庭提交，因此被上诉人买成军应自行承担举证不能的不利后果。综上，上述证据不能形成完成的证据链证明被上诉人买成军已实际支付涉案30万元的事实，一审法院认定上诉人买高峰收到该涉案30万元，确有不当，本院予以纠正。关于涉案30万元被上诉人买成军可待收集有效证据后另行主张权利。本案的争议焦点之二为上诉人南高峰称其签订合同的行为是否构成职务行为，但其未提交证据证实其与薛冰岩负责的中铝五铝矿存在劳动合同关系或由中铝五铝矿向其授权对外签订合同，上诉人南高峰与被上诉人买成军签订的合同上也未有中铝五铝矿或负责人薛冰岩的签章予以确认，故南高峰的行为不属于职务行为。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第一项、第三项；二、变更巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第二项为：南高峰于本判决生效之日起10日内返还买成军施工费预付款101,945元及利息（以101,945元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年6月5日起计算实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求”。后原告又诉该院，引起诉讼。该院在审理过程中原告申请丁某出庭作证，并提交丁某记账本中所记录的“13.12.19号付薛辉承兑2张①305000532089393020万②102000522274967030万”内容，拟以证明：丁某系原告的雇员；薛冰岩又名薛辉，系南高峰的会计；2013年12月19日，薛冰岩从丁某处取走承兑汇票两份，其中20万元的承兑汇票票号为3050005320893930、30万元的承兑汇票票号为1020005222749670，当时因关系熟薛冰岩未出具书面手续，至2014年10月14日，薛冰岩出具80万元的收款条的当日，丁某要求对给付的承兑汇票结算，结算后，薛冰岩出具了30万元的收款条，因系此前付款，薛冰岩落款为“2014.4.1号”，又因事实存在，且系熟人，丁某也未对“打入南高峰账户”提出异议。二被告对原告提交的证据提出质证意见认为：30万元承兑汇票的最后承兑期限为2013年12月26日，薛冰岩不可能接收无效承兑汇票，该证据不能证明薛冰岩于2014年4月1日收到的是30万元承兑汇票；且若薛冰岩收到承兑汇票而又不出具条子，丁某作为原告的雇佣人员如何向原告交账；证人与原告存在雇佣的利害关系，其证言及记录不应采信。一审法院认为，已生效（2019）豫0181民初10177号、（2020）豫01民终5144号民事判决已确定案由，并认定南高峰应对原告所诉承担责任，故本案对二被告系雇佣关系及本案案由的辩称原审法院不予支持。薛冰岩是否收到其出具30万元收款条中的30万元款额系本案的争议焦点。薛冰岩出具80万元收款条在后，且其书写内容除收款数额与日期外，与其显示出具在前的30万收款条的内容一致；在原告未履行30万元收款条的情况下，薛冰岩再向原告出具80万元的收款条时，其作为具有完全民事行为能力人也未主张30万元收款条的履行，不符合交易习惯，有违常理，加之原告已提供了承兑票号及相关信息的事实，二被告辩称未收到30万元收款条中的30万元的辩称理由不能成立。原告的诉讼请求原审法院予以支持。一审法院判决如下：一、被告南高峰于判决生效之日起十日内返还原告买成军预付款30万元及该款从2019年6月5日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；二、驳回原告买成军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800元，减半收取2，900元，由南高峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了（2020）豫01民终5144号民事判决书，证明目的：关于案涉30万元买成军在另案诉讼答辩中明确陈述预付款30万元及另外80万元均打到南高峰账户，本次诉讼中又声称以承兑支付，前后矛盾。被上诉人发表质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。30万元收条上所写打入南高峰账户是薛冰岩单方所写，其字迹、格式、内容都与80万元收条上高度一致。因此薛冰岩出具该收条是对之前收到的30万元的认可。原审被告发表质证意见：对证据真实性有异议，对证明目的无异议。被上诉人提交了两组证据：证据一：中国铝业股份有限公司河南分公司出具的编号为1020005222749670银行承兑汇票复印件一张、中铝矿业有限公司巩义分公司出具的1020005222749670银行承兑汇票复印件一份、记账凭证复印件两份。证明目的：票号为1020005222749670银行承兑汇票经中铝河南国际贸易有限公司背书给中国铝业股份有限公司河南分公司；中国铝业股份有限公司河南分公司又将该银行汇票转给中铝矿业有限公司巩义分公司；中铝矿业有限公司巩义分公司于2013年12月11日将该银行承兑汇票支付给巩义市昊宇贸易有限公司，当时的经办人即为丁某。证据二：企业信用报告一份，证明目的：巩义市昊宇贸易有限公司在2011年至2017年间法定代表人及大股东均为买成军。南高峰发表质证意见：关于证据一，我方未实际收到或经手此汇票。对关联性不予认可。关于证据二，对真实性无异议，证明目的有异议。其恰恰印证了买成军作为巩义市峰都耐火材料厂及巩义市昊宇贸易有限公司的实际控制人及大股东将其内部流转的汇票作为证据提交。原审被告发表质证意见：两组证据均与本案无关。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据各方当事人另案诉讼及本案一二审中提交的证据，各方均认可案涉30万元收到条系薛冰岩出具，南高峰及薛冰岩辩称其先出具收条，而买成军一直未打款，但其作为完全民事行为能力人，其出具收条30万元未收款且未向买成军主张30万元的履行，不合常理。根据买成军一审中提交的其妻子蔡亭与南高峰的微信聊天记录及丁某与薛冰岩的电话录音以及记账凭证等，买成军主张其向南高峰支付过30万元，具有高度可能性。一审法院予以认定，有事实及法律依据。南高峰一二审提交的证据均不足以证明其主张，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，南高峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由南高峰负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年九月三日书记员  白 璐