辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5071号上诉人（原审被告）：大连港荣国际贸易有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭火炬路3号纳米大厦19层19016号，统一社会信用代码：912102313114977128。法定代表人：王翾，总经理。委托诉讼代理人：李梅，辽宁慧之博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瀛，辽宁慧之博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连万鸿贸易有限公司，住所地辽宁省大连庄河市栗子房镇林坨村（政府第二办公楼306室），统一社会信用代码：91210202MA0QEUB097。法定代表人：毛玉治。委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。原审第三人：港和（上海）经贸有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路81号1幢5层508室，统一社会信用代码：913100000900461755。法定代表人：朱宏波，总经理。委托诉讼代理人：刘唐，男，该公司员工，住辽宁省大连市中山区。上诉人大连港荣国际贸易有限公司（以下简称“港荣公司”）因与被上诉人大连万鸿贸易有限公司（以下简称“万鸿公司”）、原审第三人港和（上海）经贸有限公司（以下简称“港和公司”）公司决议撤销纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人港荣公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或查清事实依法改判驳回万鸿公司的诉讼请求；三、诉讼费由万鸿公司承担。主要事实和理由：一、一审判决关于“董事”身份、“董事会”的组成认定事实不清、适用法律错误。首先，我公司董事会由三名董事组成。2019年7月16日，三名董事中的两人，包括时任董事长法定代表人孙晓鹏向公司提出辞去职务。两名董事辞职后，董事会已经不存在，客观上也无法履行董事会职责，无法以董事会名义召集股东会。其次，公司章程第二十一条的规定是对辞职董事的职责要求，是防止董事辞职后董事职责无人承担的要求，不是对公司选任后续董事及公司进行民事活动的束缚和制约，更不能作为对股东的行使投资人权利的限制。一审对辞职董事的职责、董事会的组成、董事会是否存在、董事是否履职这些事实认定不清，适用法律错误。二、一审判决关于股东会召集程序违法、股东会决议内容违反公司章程属于认定事实不清、适用法律错误。1、公司法虽然设定了股东会的一般召集程序，但设定的召集程序不属于禁止性程序，在设定程序条款中未使用“必须”“应当”等字样。在数名董事辞职、无法组成董事会的情况下，直接由监事召集临时股东会并不违反禁止性规定。而且本次股东会议事项为撤换所有董事，即股东会将重新选举董事，重新组成董事会，原董事将不再担任公司职务。一审法院要求股东会必须经由原董事、原董事会召集没有法律依据。2、公司召开股东会的召集程序合法。本次股东会在董事会已经不存在的情况下，由监事召开，符合法律规定。提前十五天通知股东参加股东会、告知股东会决议事项等均符合法律规定。而且根据股东会实际情况，双方股东均出席，召集人、召集程序、表决事项、开会延迟等均未对决议产生实质影响。3、公司召开股东会的审议事项为重新选举董事，选举的名单不是必须通过的名单，变更选举名单不属于变更议事事项，双方股东均有权推举、选聘董事。4、股东会是有限责任公司的权力机构，股东应当通过表决权在股东会行使自己权利。案涉股东会保障了双方股东参会权利、表决权利，提前告知了议事事项，为股东参会预留了准备时间，未侵犯股东利益。根据会议召开情况，双方股东均出席，没有对决议实质产生影响的违法行为，不适用撤销决议的前提条件。5、按照公司章程，董事长由董事会在董事中选举产生。股东会作为最高权力机构，在选举产生董事后，股东会确定董事长的行为，只要不违反法律禁止性规定，就是有效的，是否符合公司章程，要看公司是否按照公司章程规定的程序进行了董事长的选举。本案中，股东会之后的董事会按照公司章程规定的程序进行了董事长的选举。一审故意违背事实和法律，将通知已离职董事和已离职董事的意思表示作为召集股东会的前置程序，无视股东会的权力机构属性，无视章程中规定的董事会决议程序，直接认定股东会决议内容违反公司章程，属枉法裁判。我公司之所以召开临时股东会是基于原法定代表人孙晓鹏提出辞职，无权代表我公司对外履行职责，在此期间孙晓鹏恶意向贵院提出撤诉申请严重损害了我公司的各项权益。在此紧迫情况下，才提出召开的临时股东会。在今年6月8日，孙晓鹏因涉嫌严重违法被大连纪检调查。如果二审判决撤销股东会决议，那么势必会将公司的法定代表人及董事、相关的责任人恢复原态，致使我公司无法开展工作，公司将陷入僵局。被上诉人万鸿公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，司法正确，请求驳回上诉，维持原判。主要答辩意见：第一，一审法院查明的董事身份和董事会组成事实清楚，司法正确。港荣公司所述的章程第二十一条恰恰说明董事在任职期间辞职的，未改改选权，根据公司法和公司章程的规定，在董事会不履行召集股东会会议职责的，由监事刘大鹏召集股东会不符合规定。第二，股东会在召集程序上存在瑕疵。港荣公司无视董事长孙晓鹏以及董事梁万隽发函，对召集董事会、股东会的意见以及在会议当时梁万隽当场提出的异议不加纠正，违法召开。而且，通知告知股东会审议的侯选董事与开会当天侯选名单不一致。第三，股东会会议内容违法。2009年11月25日股东会审议的议题仅有一项是推选三人为新任董事，但是港荣公司出具的股东会决议却包含更换董事会成员、董事长事项，王翾未提供证据证明履行了聘用或选举王翾为公司经理的证据。另外，孙晓鹏的案件尚在刑事案件侦办中，处理结果不影响判决的结果。所以，港荣公司的上述理由没有事实和法律依据。原审第三人港和公司述称，同意港荣公司的上诉意见。万鸿公司向一审法院起诉请求：一、撤销港荣公司于2019年11月25日作出的股东会决议；二、港荣公司承担与本案相关的诉讼费用。一审法院认定事实，港荣公司于2015年2月15日登记成立，注册资本为1,000万元。2017年7月28日，登记股东变更为万鸿公司（认缴出资额400万元，占注册资本的40%，实缴出资额250万元）、港和公司（认缴出资额600万元，占注册资本的60%，实缴出资额600万元）。2019年2月20日，法定代表人由朱宏波变更登记为孙晓鹏。2019年6月25日，高级管理人员变更为孙晓鹏董事长兼经理、张智博董事、梁万隽董事、刘大鹏监事。港荣公司监事刘大鹏于2019年11月8日向万鸿公司法定代表人刘春茂邮寄《大连港荣国际贸易有限公司临时股东会会议通知》，载明：“尊敬的股东：您好！因持有公司60%股权的公司股东港和（上海）经贸有限公司提议召开临时股东会，大连港荣国际贸易有限公司拟召开2019年第三次股东会会议。具体会议通知如下：一、会议基本情况：1、会议召集人：公司监事刘大鹏；2、会议主持人：公司监事刘大鹏；3、会议召开时间：2019年11月25日上午九点整；4、会议召开地点：大连市沙河口区联合路6A号国资创新大厦3706室；5、会议表决方式：股东授权的委托代理人参加现场会议并在现场投票表决。二、会议审议事项：重新选举、任命公司董事，候选董事名单：王翾、王文慧、王雪山。以上各项事项敬请知悉。请您准时参会。”万鸿公司于2019年11月10日收到。万鸿公司于2019年11月19日向港荣公司、港和公司及监事刘大鹏邮寄《关于召开大连港荣国际贸易有限公司临时股东会违反及规定的告知函》，提出本次临时股东会的召集程序及审议事项均违反《公司法》及《公司章程》相关规定，在程序上和实质上均违法，本次临时股东会所做出的股东会决议亦因违法而无效。港荣公司法定代表人孙晓鹏及董事梁万隽均于2019年11月19日向港荣公司、港和公司及监事刘大鹏邮寄《关于召开大连港荣国际贸易有限公司临时股东会违反及规定的告知函》，提出其未收到港和公司向其要求召集临时股东会的请求和议案。在程序上，本次临时股东会是违反《公司法》及《公司章程》相关规定，本次临时股东会所做出的股东会决议是无效的。港荣公司于2019年11月25日召开股东会，监事刘大鹏主持，万鸿公司授权梁万隽代为参会，港和公司授权刘艳红代为参会。会上，监事刘大鹏向梁万隽、刘艳红发放《大连港荣国际贸易有限公司2019年度第三次股东会会议决议》各一份，载明：“审议议题：推选王翾、王文慧、张玉奇为新任董事”。梁万隽在该决议单上写明：“召开程序违法，侵害股东利益，不同意决议事项。”刘艳红在该决议单上写明：“鉴于：1.北京市盈科（大连）律师事务所出具的《关于公司召开股东会相关问题的咨询回复》；2.大连装备投资集团党委出具的《大连装备党委会第31次会议纪要》中议题三：审议第六党支部关于港荣公司提名董事任职的报告（2019）09号（组织人事部）有效。在这基础上，按照大连装备投资集团党委意见办理。”刘艳红在表决意见栏勾选“同意”。后港荣公司出具《大连港荣国际贸易有限公司股东会决议》，载明：“会议作出决议如下：一、基于公司的现状及发展，对以下事项进行变更：变更公司组织机构人员：公司董事会成员由孙晓鹏、张智博、梁万隽，变更为王翾、王文慧、张玉奇；董事长由孙晓鹏变更为王翾；法定代表人由孙晓鹏，变更为王翾；聘用王翾为公司经理；公司其他组织机构成员任职不变。请新董事会成员按照工商关于董事、法人、经理的任免文件要求签署相关文件，完成公司关于上述事项的工商变更。二、我公司及与会股东郑重承诺：保证本次工商登记提交材料真实、准确，签字确为本人所签，如有弄虚作假，我公司及与会股东愿意承担一切法律责任。”港和公司在“与会股东签字（印章）”处加盖公章，法定代表人朱宏波签名并标注：“经上级股东批准同意”。关于该股东会决议的盖章时间，万鸿公司认为在2019年11月26日之后，港荣公司及港和公司均表示为2019年11月25日当天。王翾在2020年1月9日大连高新技术产业园区市场监督管理局工作人员为其制作的询问笔录中表示：“11月28日依据该股东会议案召开了首次董事会，会上选举我为董事长、法定代表人”。另查，《大连港荣国际贸易有限公司章程》第十七条规定：“股东会行使下列职权：……2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”第十八条规定：“股东会的议事规则：1.股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，代表十分之一以上的表决权的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；2.股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；……5.股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议股东应当在会议记录上签名。”第十九条规定：“公司设董事会，董事会由三人组成，由股东会选举产生，其中设董事长一人，董事两人，董事长由董事会选举产生。”第二十一条规定：“董事任期三年，任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职，导致董事会成员低于法定人数的，在改选的董事就任前，原董事仍应按照法律、行政法规和章程规定履行董事职务。”第二十三条规定：“公司设经理一人，由董事会聘用。”第二十六条规定：“监事行使下列职权：……4.提议召开临时股东会；在董事不履行召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议；……”再查，孙晓鹏于2019年7月16日向港荣公司提交《辞职报告》，申请辞去港荣公司法定代表人及董事长和总经理职务。张智博于2019年7月16日向港荣公司提交《辞职报告》，申请辞去港荣公司董事职务。港荣公司于2019年7月18日出具《辞职报告通知书》，载明：“孙晓鹏同志：你的辞职报告已收悉。我公司同意你辞职，即日起将为您办理相关离职手续。”港荣公司为孙晓鹏缴纳社会保险至2019年10月。另查，港荣公司向大连高新技术产业园区市场监督管理局申请变更登记，大连高新技术产业园区市场监督管理局于2020年3月11日将港荣公司的法定代表人由孙晓鹏变更登记为王翾。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合公司法第二十二条第二款规定的,人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案的争议焦点为港荣公司于2019年11月25日召开的股东会并形成股东会决议是否违反了《中华人民共和国公司法》及《大连港荣国际贸易有限公司章程》的规定，形成的股东会决议是否应予撤销。一审法院对此分析如下:首先，港荣公司于2019年11月25日召开的股东会在召集程序方面是否存在瑕疵。从决议可撤销制度的立法宗旨来看，该制度的设立宗旨在于规范公司治理，防止中小股东的权利被架空。通过否定以违法程序假借多数决的公正意思而成立的决议效力，抑制股东无视决议程序侵害少数股东利益的现象，有助于贯彻程序正义的原则。本案中，向万鸿公司发出的会议通知中载明“因持有公司60%股权的公司股东港和（上海）经贸有限公司提议召开临时股东会”。依照《中华人民共和国公司法》及《大连港荣国际贸易有限公司章程》的规定，股东会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。现港荣公司及港和公司没有证据证明其曾向董事会提议要求召集股东会，而直接由监事刘大鹏召集和主持股东会，不符合规定。另外，法律或者公司章程关于“召开股东会应于会议召开十五日前通知全体股东”的规定的意义，除告知股东会议召开的时间、地点等基本信息之外，更为重要的是确保股东提前获知会议议题所需要的信息，以便于提前了解会议内容、做好相应的会议准备，进而形成相关意见，参与会议表决，充分行使股东权利。因此，股东会召集过程中，公司应当将会议议题的相关内容、具体审议事项作为会议通知的一部分按照法律及公司章程规定的时间向股东送达。港荣公司于2019年11月8日向万鸿公司发送会议通知，通知内容中告知会议的审议事项的候选董事名单为：王翾、王文慧、王雪山，而开会当天的候选董事名单又变更为：王翾、王文慧、张玉奇。无法保障股东能够充分行使相应的权利。因此，该次股东会在召集程序方面存在瑕疵。自港荣公司于2019年11月8日发出股东会通知起，万鸿公司及港荣公司当时的公司法定代表人、董事长兼总经理孙晓鹏、董事梁万隽均已向港荣公司及港和公司发函指出其在召集程序方面存在的问题，要求予以纠正。万鸿公司委托人在会议当天亦当场提出异议。港荣公司本可以通过完善会议召集程序、变更会议时间等方式保障股东权益的情况下，却无视股东意见，亦未予纠正，导致股东会在召集程序不符合规定的情况下召开。因此，港荣公司于2019年11月25日召开的股东会的召集程序违反法律及公司章程的规定，且不属于轻微瑕疵。其次,股东会决议内容是否违反公司章程。依照《大连港荣国际贸易有限公司章程》的规定，股东会形使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事。董事长由董事会选举产生。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职，导致董事会成员低于法定人数的，在改选的董事就任前，原董事仍应按照法律、行政法规和章程规定，履行董事职务。公司设经理一人，由董事会聘用。本案中，于2019年11月25日召开的股东会审议议题仅有一项，即推选王翾、王文慧、张玉奇为新任董事。但港荣公司出具的股东会决议中却包含更换董事会成员；董事长由孙晓鹏变更为王翾；法定代表人由孙晓鹏，变更为王翾；聘用王翾为公司经理等未经股东会审议的事项或应由董事会选举或聘用的事项。因此，案涉股东会决议内容违反公司章程。综上所述，万鸿公司作为港荣公司的股东，于2020年1月2日就港荣公司于2019年11月25日形成的股东会决议申请撤销，有事实基础及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销被告大连港荣国际贸易有限公司于2019年11月25日形成的股东会决议。案件受理费100元，减半收取50元，由港荣公司负担。本院二审期间，各方均未提供新证据。本院经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此，港荣公司及其股东、监事等均应遵守《大连港荣国际贸易有限公司章程》。《大连港荣国际贸易有限公司章程》第十八条规定：“……2.股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。”2019年6月25日工商变更登记后，港荣公司的董事会组成为孙晓鹏任董事长、张智博及梁万隽为董事。2019年7月,孙晓鹏、张智博在董事任期内分别向港荣公司提交《辞职报告》申请辞去董事长和董事职务，依照《大连港荣国际贸易有限公司章程》第二十一条的规定，二人在改选的董事就任前仍应按照法律、行政法规和章程规定履行董事职务。而港荣公司及港和公司并未提供证据佐证其曾向董事会提议召集股东会而董事会拒绝召集。况且，从孙晓鹏和梁万隽的告知函内容来看，二人也没有拒绝履行董事职务的意思表示。港荣公司以两名董事辞职、董事会不存在、客观上无法履行董事会职责与章程相悖、与事实不符，本院不予采纳。现港荣公司提供的证据不足以证明其董事会不履行召集股东会会议职责，因此，港荣公司直接由监事召集和主持股东会违反《中华人民共和国公司法》和《大连港荣国际贸易有限公司章程》的规定。而且，监事在不享有召集权的情况下召集股东会也不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第四条规定的轻微瑕疵情形。同时，案涉股东会决议中的董事长、法定代表人变更、经理的聘用并未进行审议，且亦并不属于股东会职权范围，因此，其决议内容亦违反公司章程。另外，不论港荣公司在何种情况下召开临时股东会，股东会的召集程序均须符合法律、行政法规、公司章程、决议内容亦须符合公司章程，港荣公司所述的情况紧迫并不能否定股东会的违反法律及章程。故，港荣公司的股东万鸿公司在决议作出的六十日内请求撤销案涉股东会决议于法有据，一审法院予以支持并无不妥，本院无据调整。综上，港荣公司的上诉请求于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（港荣公司已预付），由港荣公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕春燕审判员  李淑红审判员  阎 妍二〇二〇年九月三日书记员  姜 珊