河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5055号 上诉人（原审被告）：唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司，住所地唐山市丰南区青年路354号。 法定代表人：张博侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：董礼娟，河北丹丹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志花，河北丹丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高继福，男，1962年11月4日生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：孙大伟，河北拓石律师事务所律师。 上诉人唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司（以下简称丰南嘉隆公司）因与被上诉人高继福建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司法定代表人张博侠及委托诉讼代理人董礼娟、刘志花、被上诉人高继福及委托诉讼代理人孙大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律不当。一、被上诉人高继福诉讼主体不适格。被上诉人高继福系廊坊市日兴商贸有限公司的股东，廊坊市日兴商贸有限公司与北京昊隆公司签订水电工程承包协议，被上诉人高继福签字系职务行为，合同权利义务应由廊坊市日兴商贸有限公司享有并承担。2017年11月22日，北京昊隆公司出具的承诺书说明，将水电工程分包廊坊市日兴商贸有限公司。故被上诉人诉讼主体不适格。二、上诉人已将工程款全部给付了北京昊隆公司，不应重复给付。2016年8月8日，上诉人将案涉工程承包给北京昊隆公司，2016年9月5日，北京昊隆公司将工程承包给廊坊市日兴商贸有限公司。后上诉人根据工程实际情况已向北京昊隆公司支付工程款5600万元。2018年4月27日上诉人、被上诉人高继福签订协议书，约定解除上诉人与北京昊隆公司签订的合同，被上诉人承接上述协议的权利义务。协议签订后，被上诉人并未施工。既然被上诉人承接上诉人与北京昊隆公司签订的水电工程，上诉人已将工程款全部给付，被上诉人应承接该项权利义务。若被上诉人未取得工程款，应向北京昊隆公司主张。 被上诉人高继福答辩称，唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人高继福向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款人民币3431911.01元及利息；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月8日，丰南嘉隆公司与北京昊隆建筑有限公司签订建筑安装工程合同书，约定：丰南嘉隆公司将位于唐山市丰南区交叉口的丰南绿景商务中心工程发包给北京昊隆建筑有限公司，工程范围包括项目地块施工总平面图之内地下车库、饭店、酒店及办公楼工程施工图纸及内审纪要、技术交底及附件工程做法所示全部内容，按国家规范及施工工艺达到合格标准，工程总建筑面积39418.3平方米；施工图纸内的所有土建、安装、装修、给排水、采暖电气、通风、门窗、消防、人防、外墙、保温、防水、防腐全部工程内容；施工工期从2016年8月15日至2017年12月30日。2016年9月5日，北京昊隆建筑有限公司为发包方（甲方），高继福为承包方（乙方），签订水电工程承包协议书，主要约定：北京昊隆建筑有限公司将其承包的丰南绿景商务中心工程的现场临时用水、用电所有工程，所有施工范围内水、电工程、地暖安装、强弱电安装、灯亮到验收合格、弱电穿好带丝、所有配电箱、配电柜、安装合格，室内外给水、排水管道安装、污水泵安装、强弱电桥架安装、楼中的主电缆安装、弱电和消防预埋、楼层施工用水和生活用水，施工现场生活区的消防器材和消防用水、冬施、屋面防水层通气孔、屋面避雷安装等工程，材料到场的装卸、搬运、看护、堆放，发包给高继福；承包方式：工程范围内包工包料、工人人工费、包括所有水电材料、大小型机械、工具、器具；合同价款：按河北省2012定额预算一类取费，地下室按实际面积2012定额结算（不含税），另：临水临电，甲方另外补助乙方每平方米肆元，包括：主电缆、一级配电柜及所有临水临电材料由乙方自理自供自安装及维修检查修复等日常维护，工程施工结束后，所有临水临电使用的构件均属甲方所有，乙方不得私自拆除、变卖，如乙方私自拆除、变卖影响造成所有的损失，甲方将有权从乙方总工程款扣除相应损失费用；工期要求：2016年9月5日开工，2017年12月30日竣工；结算方式与支付：主体工程占总价款的30%，一次结清分别为地下室至地上六层、十层、十二层主体封顶，二次结构占总价款的35%，一次结清分别为地下室至地上六层、十层、十二层主体封顶，安装工程占总价款的30%，一次性结清，乙方承包范围内的工程竣工验收合格后，由甲方和乙方进行工程项目的结算，工程竣工由业主、开发商、质检站分户验收合格后结算以施工建筑面积与单价的乘积即为甲方应付乙方的工程款，安装完毕后由质检站和开发商验收，合格后一个月内支付总价95%，自工程竣工一年后支付剩余5%，签订合同乙方向甲方交工程质量保证金拾万元整，乙方的承包价格包含材料费、人工费、机械费、安全文明施工费用等；由于甲方原因造成停工、窝工时应按实际发生情况同乙方赔偿损失。以上协议签订后，高继福于当日向昊隆公司交纳了10万元工程质量保证金，而后组织工人进行施工。后，因北京昊隆建筑有限公司与丰南嘉隆公司等多方面的原因造成工期延误，致使工程无法进行。2018年4月27日，高继福为甲方，丰南嘉隆公司乙方，签订协议书，内容为：“2016年9月5日昊隆公司与高继福签订的《水电工程承包协议书》，就该协议的变更事宜，甲方与乙方经协商一致，达成协议如下：由甲方与北京昊隆建筑有限公司解除2016年9月5日签订的《水电工程承包协议书》，由乙方直接承继上述协议下北京昊隆建筑有限公司的所有权利义务，甲乙双方按上述《水电工程承包协议书》内容重新签订协议，条款一致。”同日，高继福与北京昊隆建筑有限公司签订《解除水电工程承包协议书》，内容为：兹有2016年9月5日高继福与北京昊隆建筑有限公司签订的关于唐山市丰南区绿景商务中心水电工程承包协议书，根据协议书工期要求，开工时间为2016年9月5日，竣工时间为2017年12月30日，由于北京昊隆建筑有限公司与唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司等多方面的原因造成工期延误，致使工程无法进行，现高继福与北京昊隆建筑有限公司双方达成协议解除关于2016年9月5日签订的水电承包协议书，由唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司直接承接，内容条款与北京昊隆建筑有限公司签订的水电承包协议书一致。以上协议签订后，因涉案工程未能完工，一直处于停工状态，丰南嘉隆公司对高继福已完成的工程量价款不予结算，高继福因索要已施工部分的工程款未果，于2019年10月15日向一审法院提起诉讼，请求丰南嘉隆公司给付工程款3431911.01元及利息。诉讼过程中，因丰南嘉隆公司对高继福请求的工程量价款不予认可，高继福申请对涉案工程其已完成的工程量价款进行司法鉴定，一审法院根据案件审理需要，依法委托河北纪宇工程项目管理有限公司进行司法鉴定。该公司依据高继福提供的施工资料并经过现场勘查，于2020年5月27日出具（2019）冀0207委字第372号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：涉案项目鉴定机构能直接确定鉴定结果的工程造价为3913346.72元。高继福垫付司法鉴定费38319元。经质证，高继福、丰南嘉隆公司对以上鉴定结论均无异议，并均认可高继福已完成的工程量丰南嘉隆公司已支付价款103万元。一审法院认为，关于案涉水电分包工程，虽然高继福先与北京昊隆建筑有限公司签订承包协议，但在整体工程工期延误的情况下，2018年4月27日高继福、丰南嘉隆公司签订的协议，以及高继福与北京昊隆建筑有限公司签订《解除水电工程承包协议》，明确约定高继福与北京昊隆建筑有限公司所签订的《水电工程承包协议》发包方的权利、义务由丰南嘉隆公司承接，约定内容系各方的真实意思表示，丰南嘉隆公司应当按照协议约定履行发包方的权利、义务，按照协议约定，高继福作为实际施工人，依法有权向发包方请求给付工程款的资格和权利。依据工程造价鉴定结果，高继福实际完成的工程量价款为3913346.72元，丰南嘉隆公司已支付103万元，剩余应为2883346.72元丰南嘉隆公司应当予以支付。案涉工程工期延误且一直处于停工状态的责任在发包方丰南嘉隆公司，其应当承担违约责任。对高继福请求的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应当自高继福起诉之日起予以支持。本案司法鉴定费38319元，依据高继福诉请的金额，按比例应当由丰南嘉隆公司承担32200元，由高继福承担6119元。判决：一、被告唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司给付原告高继福工程款2883346.72元，并自2019年10月15日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付以上欠款额的利息；二、被告唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司给付原告高继福司法鉴定费32200元；以上两项于本判决生效后10日内履行。三、驳回原告高继福的其他诉讼请求。案件受理费34255元，减半收取计17128元，由被告负担15400元，由原告负担1728元。 本院二审期间，上诉人提交了唐山市丰南绿景商务中心项目支付常立龙水电班组工人工资60万元的承诺书、与一审卷中不完全一致的被上诉人高继福与北京昊隆建筑工程有限公司之间水电工程承包协议书第一页和最后一页微信影印件、微信截屏等证据证实其付款情况。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。另查明，2017年11月10日，廊坊市日兴商贸有限公司作为甲方，北京昊隆建筑工程有限公司为乙方，唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司为丙方，签订水电工程的协议书，约定将乙方北京昊隆建筑工程有限公司承包的丰南绿景商务中心建设工程中的水电工程分包给甲方廊坊市日兴商贸有限公司，并约定在甲方完成其分包的水电工程时，甲乙丙三方进行工程结算。落款的处甲方代表高继福（本案被上诉人）、乙方代表龙开贵、丙方代表张博侠分别签字。 本院认为，本案案涉合同既2016年8月8日上诉人丰南嘉隆公司与北京昊隆建筑有限公司签订建筑安装工程合同书、2016年9月5日北京昊隆建筑有限公司作为发包方（甲方）与被上诉人高继福为承包方（乙方）签订的水电工程承包协议书、2018年4月27日，被上诉人高继福为甲方与上诉人丰南嘉隆公司作为乙方签订的协议书，以上三份合同当事人双方对真实性均未提出异议，一审法院予以认定并无不当。当事人双方对本案鉴定结论并未提出异议，鉴定结论应予确认。上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格。2018年4月27日被上诉人与北京昊隆建筑有限公司签订了《解除水电工程承包协议》并与上诉人签订了协议，约定被上诉人与昊隆公司所签订的《水电工程承包协议》发包方的权利、义务由上诉人承接，根据该协议的约定，被上诉人作为实际施工人应享有向上诉人主张权利的资格；2018年4月27日上诉人与被上诉人签订的协议书记载上诉人承接了北京昊隆建筑工程有限公司的权利义务，上诉人应对自己签署的相关文书承担相应的经营风险，上诉人依据该协议应承担本案工程款的给付义务；本案存有疑点，当事人双方均未按规定申请并主张北京昊隆建筑有限公司参加诉讼，上诉人亦未提出反诉主张，本案当事人双方对其未按规定主张北京昊隆建筑有限公司参加诉讼承担相应的后果，因涉案工程未完工，一审法院依据现有证据对水电工程款做出的认定并无不当；依据2017年11月10日协议书上诉人应在收到本判决之日起30日内另案向被上诉人及北京昊隆建筑有限公司主张三方对工程款进行结算，上诉人依据三方结算判决证实被上诉人及北京昊隆建筑有限公司存在不当得利可依法追偿损失，亦可折抵本案款项，上诉人未按释明期限起诉主张三方结算，应视为上诉人放弃三方结算权利；本案如存在犯罪行为当事人均应向有关部门报案。综上所述，唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30124元，由唐山市丰南区嘉隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵阳利 审 判 员 毕作宝 审 判 员 吴 凡 二〇二〇年九月一日 法官助理 王 涛 书 记 员 李 莹