辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终1153号上诉人（原审被告、申请执行人）：中诚信托有限责任公司，住所地：北京市东城区安外大街2号。法定代表人：牛成立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒东，北京同诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：孟昭余，男，1964年5月29日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。原审第三人（被执行人）：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区森林路1A8号。法定代表人：杜骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，该公司清算组主任，住址：沈阳市沈河区。上诉人中诚信托有限责任公司（以下简称中诚公司）因与被上诉人孟昭余及原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司（以下简称圣地雅阁公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、契约有预约与本约之区分。涉诉的认购、团购协议等均为开发商不具备售房条件下，以认购等形式签订商品房买卖合同的意向协议，其内容也不包括交付使用条件、配套设施和公共设施的交付承诺、相关权益、责任、产权归属及办理产权登记有关事项等，所以，此类认购书等为预约并非本约，与《商品房销售管理办法》中所要求的商品房买卖合同主要内容差别显著。另，涉诉房屋均在“五证”不全下交易，且亦未予以网签及备案登记。2、未备案登记的房屋无法对抗第三人。依据《城市房地产管理办法》第四十五条第二款之规定，商品房预售合同应登记备案。房屋买受人在预约中的权利是典型的债权，未进行备案登记达不到债权物权化的效力。最高院《关于适用若干问题的解释（一）》中明确：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，一审判决认定的房屋销售行为是典型的合同债权，仅为对人权。3、物权优先于债权。如前所述，孟昭余依前述认购书等所享有的只是“给付请求权”，即“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的”，依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，买受人应向出让人请求解除合同等。而上诉人的优先受偿权已登记公示及被生效民事判决所确定，其担保物权取得方式亦无过错。所以，上诉人的抵押权具有排除第三人干扰及对抵押物优先受偿的效力。综上，孟昭余不具有排除上诉人对世权的权利及情形，遂一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院依法予以撤销一审判决，驳回孟昭余全部诉讼请求。原审第三人圣地雅阁公司陈述称：应维持原判。孟昭余向一审法院起诉请求：1.不得执行位于沈阳市东陵区房屋；2.请求确认该房屋归孟昭余所有，并对该房屋拍卖所得价款享有优先受偿权；3、诉讼费由中诚公司承担。一审法院认定事实：2009年8月10日，沈阳市地税局棋盘山分局购房职工孟昭余（甲方）与圣地雅阁公司（乙方）签订《定向开发团购商品房协议书》，约定：1.甲方为改善自身的住房条件，委托代理人与乙方进行商谈，希望在乙方开发住宅项目中为其定向开发住宅；2.乙方系一家房地产开发公司，目前乙方正在开发位于沈阳棋盘山旅游开发区项目；3.甲方与乙方一致同意，乙方在其开发的地块为甲方定向开发N栋低密度住宅。乙方定向开发住宅的建设周期为2009年7月30日到2010年8月30日。乙方在2010年8月30日前将N栋楼交付甲方。乙方延迟交付，应该按已付款的日万分之叁向甲方支付违约金。乙方在2010年8月30日前进行到所在片区的以下配套工程，包括供暖工程施工、给排水工程施工、供电工程施工、道路施工和部分园区景观与部分绿化施工。定向开发住宅的平均单价为2800元/平方米，孟昭余定向团购的商品房面积120平方米，总房款338,800元。2009年8月10日，孟昭余与圣地雅阁公司签订《定向开发团购商品房补充协议书》，约定：如果孟昭余要求退房时，圣地雅阁公司应无条件办理退房事宜，并且圣地雅阁公司应当赔偿孟昭余相应的违约金，违约金赔偿标准为具体购房价格的20%。孟昭余陈述其于2009年9月2日以现金方式向圣地雅阁公司交纳购房款338,800元。圣地雅阁公司对此予以认可。2009年9月2日圣地雅阁公司向孟昭余开具金额为338,800元的收款收据。圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1#-8#住宅的《商品房预售许可证》。2010年7月20日，圣地雅阁公司（甲方）与孟昭余（乙方）签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，约定：乙方自愿选择欧风小镇项目1号楼1单元4-2号房源。建筑面积约132.23平方米。总价338,800元。上述房源面积以房产管理部门最终核实的面积为准。房源单价不变，成交总价作相应调整。付款方式为一次性付款。乙方应在甲方规定的时间内办理《商品房买卖合同》签署事宜。甲乙双方同意，在未签署《商品房买卖合同》之前，此《认购协议书》作为法律有效之合约，在甲乙双方签署《商品房买卖合同》后，此《认购协议书》自动失效。上述认购协议书签订后，孟昭余与圣地雅阁公司并未签订《商品房买卖合同》。圣地雅阁公司向孟昭余发出案涉房屋准住通知单，其上未载明时间。2010年8月10日，圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记，抵押物包括案涉房屋。2010年8月24日圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市规划和国土资源局棋盘山国际风景旅游开发区分局办理了国有土地使用权抵押登记。2013年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民初字第00008号民事判决：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、对编号为沈房建中心字第××号《在建工程抵押登记证明》上载明的抵押物（包括案涉房屋）享有优先受偿权。2014年1月9日，中诚公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。2014年2月19日，北京市第二中级人民法院预查封了案涉房屋。后北京市第二中级人民法院委托一审法院执行。一审法院执行中，孟昭余提出异议，一审法院作出（2016）辽01执异252号执行裁定书，裁定驳回孟昭余的异议。2015年8月31日，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司受一审法院委托对包括查封房屋在内的欧风小镇（一期）1#-8#住宅进行价值评估，出具《房地产估价结果报告》一份。报告中载明：2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1#-8#住宅均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入。一审法院认为，首先，孟昭余提供了其与圣地雅阁公司签订的《定向开发团购商品房协议书》、《欧风小镇情景洋房认购协议书》及第三人出具的收款收据，第三人亦对孟昭余购房并支付房款予以认可，由此可见，孟昭余的举证基本形成证据链条，证明其与第三人之间存在房屋买卖行为。中诚公司虽然对此不予认可，但其所提供的证据不足以推翻或否定孟昭余的主张。其次，关于孟昭余与第三人圣地雅阁公司签订的《定向开发团购商品房协议书》、《欧风小镇情景洋房认购协议书》是否应认定为商品房买卖合同的问题。对此问题，应从协议的内容、性质进行全面的考察，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”孟昭余与第三人签订的认购书中明确了房屋的具体位置及成交总价，孟昭余亦按约定交纳了全额房款，第三人对上述事项均予以认可，故可以认定孟昭余与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》系双方就案涉房屋买卖真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，合法有效并具备商品房买卖合同的性质。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，首先，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定孟昭余与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，孟昭余在此过程中并没有过错，其购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。最后，从孟昭余、中诚公司双方各自行为发生时间先后来看，中诚公司与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在孟昭余与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然中诚公司主张孟昭余与第三人之间存在倒签合同情形，但仅为单方陈述，并未提供相应证据予以证明，且孟昭余与第三人对于中诚公司的主张均不予认可，故对该主张不予采纳，对孟昭余签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。综上所述，孟昭余作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除中诚公司请求对该房屋申请强制执行的民事权益，对于孟昭余提出判决不得执行该房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。关于孟昭余主张确认查封房屋所有权，因查封房屋尚未竣工验收，未交付使用，故孟昭余主张确认房屋所有权，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市东陵区的房屋；二、驳回孟昭余其他诉讼请求。案件受理费6382元，由第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人都没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，关键问题在于案外人孟昭余就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除中诚公司请求对该房屋申请强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，孟昭余与第三人圣地雅阁公司签订了《欧风小镇情景洋房认购协议书》，圣地雅阁公司为孟昭余出具了缴纳购房款的收款收据。从《欧风小镇情景洋房认购协议书》的主要内容看，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的可以认定为商品房买卖合同的要件，且协议书系双方就案涉房屋买卖的真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，一审认定该协议书具备商品房买卖合同性质正确。由此可以认定孟昭余与圣地雅阁公司之间订立了房屋买卖合同并支付了全部购房款。因为案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，不具备办理产权过户登记的条件，所以无法办理产权过户登记，故孟昭余在此过程中并没有过错。孟昭余的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形，孟昭余作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除中诚公司请求对该房屋申请强制执行的民事权益。综上，中诚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉案件受理费6382元，由中诚信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  张 辉审判员  陈 建二〇一七年十一月二十四日书记员  李 婷