江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8452号上诉人（原审被告）：湖州吴兴金隆纸制品加工厂，经营场所浙江省湖州市道场乡唐南村施家埭。法定代表人：白仙妹。委托诉讼代理人：戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金胜路1号。法定代表人：黄志源，董事长。委托诉讼代理人：刘长武，江苏正华正律师事务所律师。原审被告：苏州工业园区胜浦镇锦信百货店，经营场所江苏省苏州工业园区胜浦农贸市场。经营者：杨信昌。上诉人湖州吴兴金隆纸制品加工厂（以下简称金隆加工厂）因与金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）、原审被告苏州工业园区胜浦镇锦信百货店（以下简称锦信百货店）不正当竞争纠纷一案，不服苏州市工业园区人民法院(2016)苏0591民初11035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金隆加工厂上诉请求：1、依法撤销苏州工业园区（2016）苏0591民初11035号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、金红叶公司未能证明其“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸属于知名产品；2、金隆加工厂的“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸与金红叶公司的“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸差异明显，不会造成混淆；3、原审判决第一项超出诉讼请求范围；4、原审判决的酌定赔偿数额明显偏高，严重脱离实际；5、原审判决用并非金隆加工厂生产的“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸与“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸做比对，并以此判定金隆加工厂侵权完全错误。金红叶公司辩称：1、一审证据足以证明“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸属于知名商品；2、一审判决第一项的内容与其诉讼请求实质一致；3、一审法院认定的赔偿数额偏少，但其放弃上诉权；4、被控侵权产品系金隆加工厂生产。锦信百货店未作答辩。金红叶公司向一审法院起诉请求：1、金隆加工厂、锦信百货店停止生产、销售与金红叶公司包装近似的面巾纸；2、金隆加工厂向金红叶公司赔偿经济损失20万元，锦信百货店向金红叶公司赔偿经济损失5万元，金隆加工厂对锦信百货店承担连带赔偿责任；3、金隆加工厂、锦信百货店承担金红叶公司在制止侵权行为所支付的合理开支15000元；4、本案的诉讼费由金隆加工厂、锦信百货店承担。一审法院认定事实：在专利权上，专利号为ＺＬ20083014××××.2的“外观设计专利证书”载明：专利申请日为2008年9月3日，专利权人为原告金红叶公司，授权公告日为2009年9月30日，该专利目前处于有效状态。该外观专利设计的包装纸特征为：以黄色的树木年轮状图案覆盖外包装正面；在外包装正中央则有方形、以深色圆木年轮为底色、并配之以白色的“原木纯品”文字，在该字样的下方有“源于纯净·归于健康”文字；左上角有“清风”标识，在其下方有英文文字；右下角有倾斜状、以圆圈囊括的“100％精选原生木浆”字样。在商标及产品荣誉上，原告是“清风”（第6342127号）以及“清风”（第1315469号）注册商标的所有人；原告使用在卫生纸、纸巾、纸手帕（用纸或纤维制成）等商品上的第1315469号“清风”商标分别于2009年和2012年被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”；2010年12月，原告生产的“清风牌系列生活用纸”与“清风牌生活用纸”分别被苏州市名牌认定委员会和江苏省名牌战略推进委员会认定为“苏州名牌产品”和“江苏名牌产品”；2013年12月，原告生产的“清风牌生活用纸”被苏州市认定为“江苏名牌产品”；2014年2月，原告生产的“清风牌生活用纸”被苏州市名牌认定委员会认定为“2013年苏州名牌产品”；原告的“清风”品牌在2014至2016年度被江苏省商务厅认定为“江苏省重点培育和发展的国际知名品牌”，有效期至2017年6月30日。在市场销量及品牌价值上，央视市场研究股份有限公司经原告委托，对清风品牌生活用纸产品进行调研，调研主要内容是清风品牌的市场表现，该公司CTR（凯度消费者指数KantarWorldpanel）调研到2014年清风生活用纸在全国处于销量领先地位，在2014年生活用纸总体品类的市场销量占比中，前三大品牌的市场销量占比分别为：“心相印”13.1％、“清风”11.1％、“维达”10.1％；《尼尔森零售数据确认函》确认原告在2014年度的销售额份额为15.6%。2014年12月中国品牌建设促进会出具《2014年品牌价值评价结果分析报告》指出，原告的品牌强度为726.50分，品牌价值为47.12亿元。2015年6月18日，江苏省苏州工业园区工商行政管理局向被告锦信百货店经营者杨信昌作询问笔录，杨信昌称其店里销售的“雪乐”原木精品抽取式面巾纸是厂家推销员上门推销的，该纸品是从金隆加工厂进货的，这次工商机关发现的该抽纸数量为72小包，规格是每件80小包，进货价格是每件67元，销售价格为每件70元，每一小包零卖是1元，这次进了5件，雪乐抽纸从两三个月前开始拿货，拿过两次货，具体件数不记得了，其不清楚这些纸品是侵权的，且雪乐厂家说是不违法的。庭审中，原告明确其在本案中主张的知名商品特有包装体现在其提交的证据第122页中其所生产销售的抽纸的外包装，被告确认该照片证据所显示的产品为原告所生产销售。该证据显示原告生产销售的抽纸外包装具有以下特征：包装整体的底色为米黄色，以黄色的树木年轮状图案覆盖外包装正面及一侧面，外包装正面左上角有“清风”标识，在外包装正中央则有方形、以深色圆木年轮为底色、并配之以白色“原木纯品”文字，在该字样的下方有“源于纯净·归于健康”文字，在右上角有倾斜状、以圆圈囊括的“100％精选原生木浆”字样，在右下角则有“试验证明皮肤刺激性O”字样；在外包装背面，则标注了产品的材质、规格以及生产厂商的相关信息。原告在本案中指控被告方生产销售的涉嫌侵权产品的外包装体现在其提交的证据第123页的照片中，被告金隆加工厂确认其曾生产过照片中显示的产品。该涉嫌侵权的产品外包装具有如下特征：包装整体的底色为米黄色，以桔色的树木年轮状图案覆盖外包装正面及侧面，正面左上角标有棕色加粗字体的“雪乐xuele”，包装中央为以棕红色木纹为底图，底图中央标有白色“原木精品”字样，在该字样的下方有“洁净柔软·舒适健康”文字，在右下角有倾斜状、以星状体囊括的“100％原木抽取纸”字样。另查明，1996年3月29日，金红叶纸业公司经工商登记注册成立，经营范围项目为：生产各种涂布白卡纸、卷筒卫生纸、餐巾纸、面巾纸、手巾纸、婴儿尿不湿、卫生巾、湿巾纸、短衬裤等纸质品及相关产品等，其原名称为金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司。被告金隆加工厂系个体工商户，其经营者为白仙妹，注册日期为2005年5月26日，经营范围包括卫生用品、纸巾（纸）生产。被告锦信百货店系个体工商户，于2008年10月22日注册，经营范围为五金、电器、小百货零售，经营者为杨信昌。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告主张的产品包装是否属于我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的包装”；2、被告的行为是否构成侵权；3、被告是否应承担赔偿责任以及赔偿数额如何确定。一、原告主张的产品包装是否属于我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的包装”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，原告金红叶公司自1996年3月经工商登记注册以来，始终从事面巾纸、手巾纸、餐巾纸、卷筒卫生纸等生活用纸的生产与销售。其“清风牌生活用纸”的销量、品牌价值、市场占有度等均处于行业同类产品领先地位，说明原告生产销售的“清风牌生活用纸”构成知名商品。涉案“原木纯品”面巾抽纸属于“清风”商标旗下的一个子产品，因而，“清风”品牌生活用纸的市场知名度可延伸至“原木纯品”面巾抽纸这一产品上，故涉案“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸市场知名度高，为相关公众所知悉，应认定为反不正当竞争法第五条第（二）项中的“知名商品”。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，原告早在2009年9月30日获得授权“原木纯品”包装纸的外观设计专利，尽管涉案“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸在某些具体细节上与上述外观设计有所不同，但两者在主要的创造性部分仍保持一致，即：包装整体的底色为米黄色，以黄色的树木年轮状图案覆盖包装正面及侧面，正面中央有方形深色图案，并配有“原木纯品”文字，并在其下方标注有“源于纯净·归于健康”。上述图案及文字描述既对纸品外包装进行了美化，又同时指明了产品的原材料以及追求健康的消费理念，该包装不仅具有专利法上的新颖性，还具有较强的显著性，能够有效区别涉案商品的来源，因此，涉案“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸的外包装应认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有包装”。二、被告的行为是否构成侵权。一审法院认为，根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，通过比对原告生产、销售的“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸及被告生产、销售的“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸的外包装，可发现：两者均以米黄色为底色，均以树木年轮状图案覆盖包装正面，均在包装正中央以方形、深色圆木年轮为底色并分别配之以“原木纯品”和“原木精品”字样，并均在包装正面中央下方写上八个字的产品描述。上述包装中的相同点，已构成高度近似，在客观上足以造成原被告两种商品的混淆，并使消费者对涉案商品的来源产生误认。一审法院认为，被告金隆加工厂生产并销售涉案商品、被告锦信百货店销售涉案商品的行为均侵犯了原告在其知名商品的特有包装上所享有的相关民事权利，其行为构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权的民事责任，具体而言，被告金隆加工厂应当立即停止生产、销售涉案侵权产品，被告锦信百货店应当立即停止销售涉案侵权产品。对于被告金隆加工厂认为其不侵权的抗辩意见，一审法院不予采纳。三、被告是否应承担赔偿责任以及赔偿数额如何确定。一审法院认为，违反了反不正当竞争法的规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢的，应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。被告锦信百货店作为涉案侵权产品的销售商，其向工商行政机关陈述了商品的来源并说明了提供者，故其只需承担停止侵权的民事责任，不承担赔偿责任。被告金隆加工厂是涉案产品的生产商，擅自使用了原告知名商品特有的包装，造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品，其不仅要承担停止侵权的民事责任，还须承担赔偿原告损失的责任。根据我国《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。具体赔偿额的确定可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即按照原告因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照被告因侵权所获得的利益确定；两者均难以确定的，可参照许可使用费的倍数合理确定；上述方法均难以确定赔偿额的，由人民法院根据侵权行为的情节适用法定赔偿，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因原告并未能举证证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也未能举证证明被告的侵权获利，本案依法适用法定赔偿的方法确定赔偿额。考虑到原告产品的知名度、工商部门调查的情况、被告在庭审中陈述的涉案产品的生产数量、被告侵权行为的性质、期间以及原告因制止侵权行为所支出的合理费用，酌定被告金隆加工厂应承担的赔偿额为40000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖州吴兴金隆纸制品加工厂、被告苏州工业园区胜浦镇锦信百货店于本判决生效之日起立即停止侵害金红叶纸业集团有限公司所享有的涉案知名商品特有包装权的行为；二、被告湖州吴兴金隆纸制品加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告金红叶纸业集团有限公司经济损失及合理费用合计40000元；三、驳回原告金红叶纸业集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人金红叶公司围绕上诉请求补充提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人金红叶公司提交证据：1、苏州工业园区人民法院（2015）园知民初字第00260号案件庭审笔录及民事裁定书，证明在金红叶公司与金隆加工厂、锦信百货店侵害外观设计专利权纠纷一案中，金隆加工厂确认侵犯“清风”牌“原木纯品”外观设计专利权的“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸系其生产的，锦信百货店确认该“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸系经厂家推销后其销售的；2、常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7567号民事判决书、苏州市中级人民法院（2016）苏05民终9132号民事判决书，证明“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸系知名商品。本院对上述证据予以采信。本院在一审查明事实的基础上，还查明:其一，金红叶公司“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸有多项被认定为知名商品的司法保护记录。其二，金红叶公司主张金隆加工厂生产、锦信百货店销售的被控侵权“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸构成侵权，侵权商品具体反映在其证据第123页即市场监督管理局查扣的证据照片。金隆加工厂不仅在本案一审阶段当庭确认其生产过该证据所示“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸，而且在关联案件苏州工业园区人民法院（2015）园知民初字第00260号案件庭审笔录中也对此予以确认。原审被告锦信百货店尽管未到庭参加诉讼，但是在（2015）园知民初字第00260号案件庭审笔录中也确认被控侵权的“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸系其出售的。本院认为：第一，关于知名商品特有包装问题。一审法院阐述了涉案“原木纯品”面巾抽纸包装装潢的特有设计，并结合金红叶公司举证的“清风”品牌的产品荣誉、市场销量、品牌价值及“清风”品牌下属“原木纯品”面巾抽纸市场推广时间、销售范围、销量、广告宣传等众多证据，认定该款面巾抽纸的包装装潢属于知名商品的特有包装装潢，依据充分，本院对此予以确认。二审中，金红叶公司举证“原木纯品”面巾抽纸具有多项被认定为知名商品的司法保护记录，进一步予以证实。第二，关于被控侵权商品比对问题。金红叶公司主张的侵权商品是其证据第123页所示“雪乐”牌“原木精品”面巾抽纸。一审法院比对的是经金隆加工厂当庭确认过的市场监督管理局查扣证据照片，即金红叶公司提交的上述第123页照片。在此基础上，一审法院认定侵权商品与金红叶公司“清风”牌“原木纯品”面巾抽纸的包装装潢构成近似，依据充分、定性准确，符合法律规定，本院对此予以确认。第三，关于对判决主文部分的理解问题。对裁判主文的理解应基于当事人诉讼请求并结合裁判文书全文。一审判决第一项中“停止侵害金红叶纸业集团有限公司所享有的涉案知名商品特有包装权的行为”是指该判决书“本院认为”部分的“被告金隆加工厂应当立即停止生产、销售涉案侵权产品，被告锦信百货店应当立即停止销售涉案侵权产品。”，与金红叶公司的一审诉讼请求“停止生产、销售与金红叶公司包装近似的面巾纸”无异。故，一审判决第一项没有超出诉讼请求范围。第四，关于本案的赔偿金额问题。本案中，在金隆加工厂不提交其完整财务、销售记录的情况下，对侵权获利及侵权损失难以计算。一审法院综合金红叶产品的知名度、工商部门调查情况、金隆加工厂在庭审中陈述的涉案产品的生产数量、侵权行为性质和期间、金红叶公司因制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿40000元并无不当。综上所述，金隆加工厂的各项上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由金隆加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  管祖彦审判员  范晓荣审判员  张小全二〇一七年十一月十日书记员  赵 严