辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1032号上诉人（原审原告）:张勇,男,1974年4月13日出生,无职业，辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘金鑫，张勇之妻，1974年8月26日出生，汉族，无职业，住址同上。委托诉讼代理人：陈玲，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司，住所地锦州市古塔区士英南街6号。负责人：赵岩,该公司总经理。委托诉讼代理人：白海燕，该公司法律顾问。上诉人张勇因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司劳动争议一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张勇及其委托诉讼代理人刘金鑫、陈玲，被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司的委托诉讼代理人白海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勇上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法支持上诉人一审的诉讼请求。3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，盛世祥云等第三方公司与上诉人之间并非是实质上的劳动关系。1.被上诉人锦州移动公司于2007年8月9日通过《锦州日报》发布招聘信息，上诉人经过笔试和面试合格后至被上诉人处无线动力中心电源班从事电源维护工作，一直工作到2018年7月。在此期间，被上诉人多次以上诉人签订空白《劳动合同》为先的方式签订劳动合同，由于上诉人法律意识薄弱，在不懂法、不知情的情况下，被上诉人多次单方变更合同主体为第三方公司，形成了所谓形式上的《劳动合同》要件，直到上诉人被违法解聘时才获悉真实情况。2.本案中，被上诉人认可上诉人在2007年8月至2018年7月期间一直在锦州移动公司工作的事实，但仅就2014年7月项目以业务外包的形式分包给盛世祥云公司，因上诉人己与盛世祥云公司签订了劳动合同，则无法再行确认与其存在事实劳动关系，此说法无客观事实和法律依据：(1)一审中，被上诉人称本人于2014年7月与盛世祥云公司签订了劳动合同，提供了劳动合同的复印件，为证明其劳动合同的真实性，法官及本人要求被上诉人提供合同的原件，但被上诉人却始终未提供合同原件。被上诉人仅以《劳动合同》的复印件就认定上诉人与盛世祥云公司存在劳动关系，不具有法律效力，不能作为合法的有效证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条，明确规定了有效证据的法律情形；(2)被上诉人辩称本人与盛世祥云公司《劳动合同》的签订与解除均经过社保部门的鉴证与备案，合同合法有效，此说法无任何法律依据。首先，劳动局对于劳动合同的备案，是对合同内容的完整性进行审核，但不能对合同签订和履行过程中的真实性与合法性进行审查与鉴证，若存在伪造本人签字的情况下，劳动局依然可以进行劳动合同的备案；其次，对于社会保险的缴纳，社保部门只针对经劳动局备案后的劳动合同进行征缴，由单位统一负责办理，无需员工本人自行办理；最后，被上诉人提交的盛世祥云公司解除劳动合同证明书、劳动用工备案表、职工停止缴纳养老、失业保险报告单均是在未经本人签字确认的情况下由盛世祥云公司违法办理的。(3)对于盛世祥云公司支付的终止劳动合同的经济补偿金，是在未与上诉人沟通的情况下，强行汇至上诉人的账户，上诉人要求盛世祥云公司提供其银行账户信息以退回此款，但始终无法获悉。3.被上诉人一直对上诉人进行管理与考核，双方符合事实劳动关系形成的实质要件。(1)上诉人在锦州移动公司连续工作11年，受其管理和监督，一审中，本人已经证实了自己的主张，极尽所能的收集了证明自己一直在移动公司工作的事实证据，除提交的锦州日报招聘启事、绩效考核管理、移动公司员工朴连春证人证言、工作证、OA系统工作分派单、微信截图等证据外，被上诉人也承认了该工作事实，不存在所谓的证据不足。(2)被上诉人辩称本人与多家第三方公司签订了劳动合同，和锦州移动公司只是业务外包关系，此说法只是被上诉人的单方主张，无事实依据，应该由被上诉人举证。而被上诉人在一审中未向法院提交业务外包合同，故本人向一审法院提交了被上诉人在仲裁时提交的业务外包合同。此业务外包合同内容与上诉人工作内容毫不相干，且业务外包合同的期限与上诉人实际工作时间明显不符，在合同期限外，上诉人依然在移动公司工作，并接受其管理和考核，这完全不符合业务外包的性质。被上诉人避免提交此重要证据，明显是逃避法律责任。一审法院应当还原事实的真相，全面调查，而不应忽略此证据，本人将提交二审法院进行审查。二、一审法院认为上诉人与多家单位签订劳动合同，且上诉人工资报酬的支付与社会保险的缴纳均非被上诉人所为，在被上诉人未依法提供有效证据的情况下，仅凭工资支付、社会保险缴纳的形式要件，错误的认定上诉人与不同的第三方公司存在劳动关系，是违反法律规定。理由如下：1.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格(即用人单位有用工资格，劳动者有劳动资格)；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时具备上述三个条件的实质标准，应认定劳动关系成立。可见，事实劳动关系的成立应该是依据劳动事实，社会保险的缴纳和工资的发放这种形式上的参照凭证不能作为事实劳动关系的证据。2.根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定可知，在认定双方存在劳动关系时，可参照凭证只是一个形式标准，是一种辅助性的手段，如果只是具备劳动关系的形式标准而不具备实质标准，并不能当然地认定当事人之间存在劳动关系，应以实质重于形式的标准确定劳动关系。据此，事实上，上诉人一直在锦州移动公司工作长达11年之久，受其管理和考核，并在主要工作位岗上从事主营工作，上诉人从未接受过第三方公司的管理。3.一审法院的判决对本案的关键点没有给出任何的解释，即和盛世祥云等公司的劳动合同是什么性质的合同，是劳务外包合同，还是劳务派遣合同。若法院认定为劳务外包合同，则应该让被上诉人出具相关的外包合同原件及劳动合同原件的证据；若法院认定为劳务派遣合同，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。而根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣应在临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位上实施。该劳务派遣行为也不符合三性的要求，属于不合法劳务派遣。同时，通过国家企业信息公示系统，盛世祥云公司在2015年7月通过审批具有劳务派遣资格，所以在此之前此公司所发生的劳务派遣合同应依法无效。事实上，上诉人一直在锦州移动公司工作并接受其管理与考核，应与其建立事实劳动关系。4.对于劳务派遣合同无效，在《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条中，明确规定有违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。综上，上诉人认为这是判断本案的关键，而被上诉人无任何证据提供，判决对此完全避而不谈，对重要事实没有查清。本人希望二审法院能查清事实，依法对和盛世祥云等公司的劳动合同性质以及是否成立作出判决。5.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。锦州移动公司用工委托不同的劳务派遣单位进行交替使用，明显是为了降低用工成本，规避用工风险的恶意行为。本着法律不保护恶意的原则，本着劳动法是为了保护劳动者合法权益的原则，希望二审法院能支持上诉人的主张。中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司辩称，1.上诉人在移动公司工作的事实存在，但是，上诉人从未与移动公司签订过劳动合同，而是与多家单位签订劳动合同，并由签订合同的单位给其发放工资，缴纳保险，而且劳动合同均经过社保部门的鉴证，合法有效。上诉人与盛世祥云公司的劳动合同到期后，收到了盛世祥云公司给付的经济补偿金9713元，视为上诉人对其与盛世祥云公司存在劳动合同关系的认可。2.鉴于上诉人与盛世祥云公司已经形成劳动合同关系，而事实劳动关系的成立是上诉人不能签订任何劳动合同，故上诉人请求与移动公司存在事实劳动关系没有事实和法律依据。同时，其主张的年假工资、同工同酬工资、奖金及福利待遇等无任何依据和证据。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。张勇向一审法院起诉请求：1.判令被告自2007年8月至2018年7月与原告存在事实劳动关系；2.判令被告支付原告自2007年8月至2018年7月期间的应休未休年假工资；3.判令被告支付原告自2007年8月至2018年7月期间的同工同酬工资、奖金及福利待遇；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年8月《锦州日报》招聘启事一栏中刊载的招聘信息内容为“辽宁省劳服企业发展有限公司为中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司面向市内常住人口招聘，受聘人员在市内从事设备维护工作……”原告张勇通过该信息与辽宁省劳服企业发展有限公司签订劳动合同进入到被告处从事电源维护工作。与上述单位解除劳动合同后与锦州合力通信工程有限公司签订劳动合同。2014年7月，原告与锦州盛世祥云通信工程有限公司签订了劳动合同，至2018年7月期间由锦州盛世祥云通信工程有限公司为其发放工资、缴纳保险。2018年7月原告与锦州盛世祥云通信工程有限公司的劳动合同到期，锦州盛世祥云通信工程有限公司不与原告续签劳动合同，停止为原告缴纳失业保险及养老保险，并经锦州市凌河区劳动就业管理局审核。锦州盛世祥云通信工程有限公司于2018年8月7日向原告支付9713元经济补偿金。另查，对于原告于2008年7月至2018年7月间，原告一直在被告处工作的事实，被告予以认可。此期间被告未向原告支付过工资及缴纳保险。原告的的工资及保险均由签订合同的单位予以支付和缴纳。再查，因原告与被告劳动争议纠纷一事，原告于2019年6月25日向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：1、确认与中国移动通信集团辽宁有限公司锦州分公司的2007年8月-2018年7月间的事实劳动关系；2、要求补发2007年8月-2018年7月所有年假的工资（从未休过年假）；3、要求补发2007年8月-2018年7月同工同酬工资、奖金及福利。该院于2019年8月29日作出（2019）锦古劳仲案字第51号仲裁决定书，裁决“申请人所有申请事项不予支持。”一审法院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张勇虽从2007年8月至2018年7月在被告处工作，但此期间原告张勇先后与多个单位签订劳动合同，且原告工资报酬的支付与社会保险的缴纳均非被告所为虽原告在庭审中提出其与锦州盛世祥云通信工程有限公司签订的劳动合同无效，但未提供有效证据予以证明。原告现有证据无法证明与被告存在事实的劳动关系，故原告提出与被告自2007年8月至2018年7月存在事实劳动关系的主张，本院不予支持。进而，对于原告主张的此期间未休年假工资、同工同酬工资、奖金及福利待遇的主张，于法无据，故本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张勇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张勇负担。二审中，上诉人张勇提交移动公司业务外包合同，拟证明：1.员工的工作内容与业务外包合同内容明显不一致，无任何关联性，完全不符合业务外包性质。2.被上诉人一审时认可张勇在2007年8月至2018年之间一直在移动公司工作的事实，不能规避实质用工形式。3.外包合同的时间不具有连续性，上诉人却一直在被上诉人处工作，外包合同与上诉人无关。经过质证，被上诉人对上诉人所提交的证据拟证明的问题不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案通过2007年8月锦州日报的招聘启事一栏刊载的招聘信息，能够确认辽宁省劳服企业发展有限公司为被上诉人进行的招聘，是以辽宁省劳服企业发展有限公司的名义进行的招聘，工作地点是在被上诉人处，上诉人是与辽宁省劳服企业发展有限公司签订的劳动合同，此后，上诉人又分别与锦州合力通信工程有限公司、锦州盛世祥云通信工程有限公司签订劳动合同，此事实，上诉人在一审诉状中也予自认。上诉人从未与被上诉人之间签订劳动合同，被上诉人也未向上诉人支付工资及缴纳社会保险。现上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院对其此项诉求判决不予支持并无不当。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年九月三日法官助理杨艳洲书记员郭立萍