甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2017）甘0602民初6195号原告：甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司，住所地：武威市凉州区雷海路。法定代表人：郭必珊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伯鑫，男，1979年7月10日出生，住武威市凉州区金羊镇郭家寨子村六组15号，系该公司副经理。委托诉讼代理人：马德福，甘肃启明律师事务所律师。被告：朱万年，男，1981年6月23日出生，汉族，住武威市。委托诉讼代理人：陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。原告甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司（简称海石公司）诉被告朱万年劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月8日受理后，依法适用简易程序，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告海石公司委托诉讼代理人王伯鑫、马德福，被告朱万年及委托诉讼代理人陈守安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海石公司向本院提出诉讼请求：1、依法确定被告的实际工作时间为8年；2、依法确定被告每月工资为2700元；3、依法判令原告不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金43200元；4、依法判令原告为被告缴纳2012年8月至2016年4月的养老保险金（其中个人部分由被告自己承担）。事实与理由：一、被告朱万年于2007年5月14日向原告交纳了驾驶员风险金2500元后，于2007年7月到原告处正式工作，从事公交车驾驶员工作。被告于2016年4月3日私自离职后再未到岗上班。期间被告均间断性的离开原告处到别处上班工作。被告除2008年、2010年、2014年正常上班工作外，2007年上班6个月、2009年上班10个月、2011年上班10个月、2012年上班11个月、2013年上班11个月、2015年上班11个月、2016年上班3个月。根据《劳动合同法》第四十七条规定，应当确定被告实际工作时间为8年，而不是9年，故凉劳人仲案字[2017]第43号裁决书认定被告的工作时间为9年明显错误。二、原告给被告发放工资的工资表证实，原告每月给被告发放工资2700元，至于承包人另外给其发放奖金与否与原告无关，凉州区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定被告每月工资为4800元明显不当。三、2012年3月25日，原告召开了职工大会，专题研究讨论"职工养老保险参保"问题，通过职工大会确定：公司只能给职工参保养老保险和工伤保险，其余社会保险暂不参保；自愿签订五年以上劳动合同的职工，按甘肃省最低工资标准基数缴纳，公司承担20%、个人承担8%，愿意承担个人缴纳部分8%的驾驶员提交书面申请的，公司就给该驾驶员参保养老保险和工伤保险，并制定了《海石公司职工养老保险管理方案》，养老保险和工伤保险参保从2012年8月1日起施行。《海石公司职工养老保险管理方案》公布后，凡是书面申请自愿承担8%养老保险金的职工（包括驾驶员），原告从2012年8月起均按甘肃省最低工资标准基数缴纳了养老金和工伤保险金，未递交书面申请承担8%养老金的职工（包括驾驶员）视为自愿放弃养老金和工伤保险金参保。由于被告当时没有向原告递交参保的书面申请，同时又间断性离开单位去别处上班工作，所以，原告才没有给被告参保养老和工伤保险。截止2016年4月，被告私自离职以前均没有向原告主张该项权利。原告认为造成被告未参保养老和工伤保险的责任在于被告，而不在于原告，是被告当时不让原告从其工资中扣除个人应当承担养老保险金8%的部分造成的。现在被告又以原告未给其参保养老保险要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金的请求明显不符合《劳动合同法》第三十八条规定，仲裁裁决原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金43200元明显不当。另外，原告从2012年8月起才给自愿参保的职工（包括驾驶员）缴纳养老保险金和工伤保险金的，仲裁裁决原告从2007年6月起给被告缴纳社会保险费显然不妥，恳请贵院依法判令原告从2012年8月起给被告缴纳养老金（其中个人承担的部分由被告自己承担）。被告朱万年辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求，维持凉州区劳动人事争议仲裁委员会作出的凉劳人仲案字[2017]第43号裁决书，即判决：一、原告与被告之间的劳动关系解除；二、由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金43200元；三、原告缴纳被告2007年6月至2016年5月的社会保险费（个人部分由被告承担）；四、原告退还被告驾驶员风险金2500元。事实及理由：一、原告请求确认被告工作年限为8年的请求不能成立。被告在2007年5月进入原告处工作，从事公交车驾驶员工作，至2016年4月底离职，至今已实际工作9年零11个月，在工作期间，确实有部分时间未上班，但这期间双方均未提出解除劳动关系，押金也未退还。故双方劳动关系一直处于连续存续状态。被告的实际工作年限应为9年零11个月。即使按仲裁委的算法，扣除未上班的时间，也有9年的工作时间。二、被告的工资应按每月4800元计算。本案大量证据证实海石公司每月为其驾驶员发放2700元工资，委托车辆承包人每月发放2100元工资，共为每月4800元。海石公司将车辆承包给承包人，只是内部承包，对外车辆仍属于海石公司，被告作为驾驶员仍然是为海石公司工作，属于海石公司的驾驶员，受海石公司调配，与车辆承包人无任何直接劳动关系，故车辆承包人的行为代表的是海石公司的行为。另外依据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定："劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。"因此无论车辆承包人发给被告的是工资还是奖金，都属于经济补偿金的月工资范围。原告每月发给被告的工资是4800元，而非原告诉称的2700元。三、用人单位和劳动者参加社会保险是法定义务，不是由用人单位或劳动者选择参加。1995年颁布实施的《劳动法》第七十二条规定"用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费"。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位和劳动者都应依法参加社会保险，而非企业、劳动者个人意愿决定参保的时间与是否保。其次，劳动法规定企业和劳动者应依法缴纳的社会保险包括：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险五种，养老保险只是社会保险中的一种，被告自2007年进入原告处工作已9年有余，但原告从未给被告缴纳过任何社会保险。现原告要求只为被告补缴2012年8月至2016年4月的养老保险金明显不当，也无法律依据，原告应依法为被告补缴2007年5月至今的各项社会保险。四、原告应向被告支付经济补偿金43200元。《劳动合同法》第四十六条规定"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的"，该法第三十八条第三款规定"用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的"。《劳动合同法》四十六条、四十七条规定"人单位应向劳动者支付经济补偿金，补偿金标准为每工作满一年支付一个月工资的补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿"。依据上述法律规定，被告自2007年5月进入原告处工作已9年零11个月，虽然中间被告有部分时间未上班，但双方的劳动关系并未解除，一直处于连续存续状态，故原告要求不向被告支付解除劳动合同经济补偿金的理由不成立，原告应向被告支付10个月工资的经济补偿金共48000元。即使按仲裁委的计算方法，扣除未上班的时间，原告至少也应向被告支付9个月工资标准的经济补偿金43200元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提供的凉劳人仲案字[2017]第43号裁决书,结合其他证据，不能证明被告的工资为每月2700元。2.对被告提供的甘肃省武威市中级人民法院（2017）甘06民终167号民事判决书一份，系人民法院生效的法律文书，对其证明效力予以认定。本院经审理认定如下事实：被告朱万年于2007年5月14日向原告海石公司交纳了驾驶员风险金2500元后，于2007年6月到原告处正式工作，从事公交车驾驶员工作，2007年7月1日双方签订了无固定期限的劳动合同。因原告的公交车实行承包经营，被告的工资由原告每月发放2700元、车辆承包人每月发放2100元，每月工资共计4800元。期间被告间断性的离开原告公司到别处上班工作。2016年5月，被告离开原告公司再未上班。被告在原告公司工作期间，原告未给被告交纳社会保险金。2012年3月25日，原告召开职工大会确定：公司只能给职工参保养老保险和工伤保险，其余社会保险暂不参保；自愿签订五年以上劳动合同的职工，按甘肃省最低工资标准基数缴纳，公司承担20%、个人承担8%，愿意承担个人缴纳部分8%的驾驶员提交书面申请的，公司就给该驾驶员参保养老保险和工伤保险，并制定了《海石公司职工养老保险管理方案》，确定养老保险和工伤保险参保从2012年8月1日起施行。方案公布后，凡是书面申请自愿承担8%养老保险金的职工（包括驾驶员），原告从2012年8月起均按甘肃省最低工资标准基数缴纳了养老金和工伤保险金，未递交书面申请承担8%养老金的职工（包括驾驶员）视为自愿放弃养老金和工伤保险金参保。由于被告当时没有向原告递交参保的书面申请，原告没有给被告参保养老和工伤保险。因原、被告产生劳动争议，原告于2017年申请劳动仲裁，凉州区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月25日作出凉劳人仲案字[2017]第43号裁决书，确定：一、原告与被告之间的劳动关系解除；二、由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金43200元（4800元/月×9月）；三、原告缴纳被告2007年6月至2016年5月的社会保险费（个人部分由被告承担）；四、原告退还被告驾驶员风险金2500元。原告不服仲裁裁决书提起诉讼。诉讼中，原告对仲裁裁决书的其余内容均表示认可，唯对给被告交纳社会保险金的起始时间不认可，被告则要求按仲裁裁决书执行。本院认为：原告海石公司与被告朱万年之间的劳动争议纠纷经凉州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书确定：一、原告与被告之间的劳动关系解除；二、由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金43200元（4800元/月×9月）；三、原告缴纳被告2007年6月至2016年5月的社会保险费（个人部分由被告承担）；四、原告退还被告驾驶员风险金2500元。原告不服提起本案诉讼，被告主张按照仲裁裁决书内容履行。审理中，原告除对仲裁裁决书第三项中给被告交纳社会保险费的起始时间不认可,要求给被告从2012年8月起缴纳养老金外，对其余内容均表示认可，本院对此予以确认。关于原告应当给被告交纳社会保险费的合理起算时间，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定"社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费"。故用人单位和劳动者都应依法参加社会保险，用人单位和劳动者不能以自己的意愿决定是否参加社会保险与参加社会保险的时间。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，武威市凉州区从2007年前即开始为职工办理社会保险，故凉州区劳动人事争议仲裁委员会裁决书确定由原告给被告缴纳2007年6月至2016年5月的社会保险费并无不当，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法法》第三十六、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：驳回原告甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。审 判 员 何钰二○一七年十一月三日书 记 员 吴倩