广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终1024号 上诉人（原审被告）：南宁儿童康复中心，住所地南宁市新阳路北三里3-1号。 法定代表人：韦美宾，该中心主任。 委托代理人：欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚理勇，男，1986年7月14日出生，壮族，住南宁市江南区。 委托代理人：黄飞，广西冠能律师事务所律师。 上诉人南宁儿童康复中心因与被上诉人龚理勇经济补偿金纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人南宁儿童康复中心上诉请求：撤销（2015）西民一初字第822号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为上诉人解除被上诉人的劳动关系的规章制度未履行相应民主程序而未生效，依据未生效的规章制度解除劳动合同属于违法解除是没有事实和法律依据的，理由如下：1、上诉人下发《关于中心医护教职员工不得从事有偿家教或保教的通知》（南康通〔2010〕36号）以及关于严格执行《关于中心医护教职员工不得从事有偿家教或保教的通知》等有关规定的通知（南康通〔2013〕51号）的两个文件，主要依据是落实南宁市教育局办公室2013年05月07日印发的《关于印发南宁市中小学教师工作守则的通知》以及教育部2014年01月11日印发的《中小学教师违反职业道德行为处理办法》的通知的有关规定，并非上诉人创设的规章制度，无须上诉人公示，无须职代会或者全体职工讨论，上诉人以及被上诉人必须严格遵守。2、依据《劳动合同法》第四条第二款仅规定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条并未规定规章制度或者重大事项必须要经职工代表大会或者全体职工或工会通过，也没有规定要“协商一致”。至于工会或者职工认为不适当的，可以通过协商予以修改完善，这是上诉人应当要做的工作，但是在“修改完善”之前（即协商不一致，未经工会或职工代表同意而制定），在实施过程中的规章制度，劳动者“严重违反规章制度的”，上诉人也可以依据《劳动合同法》第39条行使单方解除权。3、依据《劳动合同法》第四条第二款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理需要职工代表大会或者全体职工讨论，解除劳动合同不需要职工代表大会或者全体职工讨论。4、《劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项公示或者告知劳动者，这里只规定公示或者告知劳动者，并非公示是唯一方式，上诉人一审提交的两份谈话笔录显示，被上诉人自己认可从2013年10月至2014年10月从事有偿家教，截止2014年09月22日之前，上诉人已经组织全部职工学习过上述两份通知内容，被上诉人知晓两份通知，上诉人已经履行告知义务。综上，上诉人是依法依规解除被上诉人劳动合同，不存在违法解除情形。二、一审法院以上诉人未能提交证据证实为由，采信被上诉人入职时间为2010年12月08日的主张错误。因为被上诉人提交的劳动合同显示，初始劳动合同签订时间为2011年01月01日，劳动合同期限为2011年01月01日至2012年12月31日止，上诉人已经尽到履行举证责任的义务，无需再举其他证据证实，不存在举证不能的情形，一审法院举证责任分配错误。 被上诉人龚理勇辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。一、规章规定违法，解除劳动关系程序违法。1、上诉人原提交的《关于中心医护教职员工不得从事有偿家教或保教的通知》以及《关于严格执行（关于中心医护教职员工不得从事有偿家教或保教的通知）等有关规定的通知》均属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的劳动纪律，应当经职工代表大会或全体职工讨论并将内容予以公示，或告知劳动者。上诉人在仲裁和一审阶段均承认这两份通知是单位领导讨论制定的并没有经过民主程序制定也没有提供相应证据证明经过了公示，上诉人依据的规章制度未履行相应的民主程序而未生效，上诉人依据未生效的规章制度解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除。2、解除劳动关系程序违法。根据《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而上诉人在解除与被上诉人劳动合同前并未通知工会，通过2014年10月22日谈话记录和2014年10月26日工会会议记录、工会主席宋伟的录音可以证实，当时宋伟承认上诉人在解除与被上诉人劳动合同前自己并不在。综上可知上诉人在解除与被上诉人劳动合同前并未通知工会，工会决定为事后伪造。因此上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序违法。3、《劳动合同法》第九条明确指定是规章制度，通知是一种单方告知书，不是规章制度，上诉人的两份通知改变了国家、有权部门制定的法律法规内容，两者不能相提并论。4、被上诉人只是康复治疗师，不是教师，被上诉人只具备康复治疗资格，不具备教师资格，从事的是康复治疗工作，不是教学工作，所以被上诉人并不适用教育部、南宁市教育局办公室文件规定。二、就算被上诉人在完成本职工作后在外从事有偿家教也没有造成单位损失，不应算严重违反单位规章制度。即使按照上诉人提交的两份通知，对在编正式员工从事有偿家教也只是扣除当季度30%绩效工资，足以说明该行为不是严重违反用人单位规章制度，未达到解除劳动合同条件。三、关于经济赔偿金的计算问题。被上诉人有证据证明被上诉人于2010年12月8日入职，并且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，上诉人应当就被上诉人的入职时间承担举证责任，上诉人未能提交相应证据予以证实，应承担不利后果。 被上诉人龚理勇向一审法院起诉请求：一、确认南宁儿童康复中心以龚理勇违反用人单位规章制度为由与龚理勇解除劳动合同系违法行为，并依法向龚理勇支付经济赔偿金19727元（月平均公资2465.875×8个月）；二、本案诉讼费用由南宁儿童康复中心承担。 一审法院判决：南宁儿童康复中心向龚理勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金19727元。案件受理费10元（龚理勇已预交）由南宁儿童康复中心负担。 二审期间上诉人南宁儿童康复中心未提交新证据。被上诉人龚理勇提交证据1南宁儿童康复中心出具的《证明》一份，证据2《工作牌》一份，拟证明龚理勇的工作时间和工作性质。上诉人南宁儿童康复中心对上述证据的三性均无异议，本院对上述证据予以采信。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 另查明，南宁儿童康复中心于2014年8月4日出具《证明》载明“兹有龚理勇同志（身份证号：）自2010年12月至今在我单位从事儿童康复工作。特此证明。” 本院认为：本案争议焦点为上诉人南宁儿童康复中心是否违法解除与被上诉人龚理勇的劳动关系，被上诉人龚理勇入职时间应当如何认定。 关于上诉人南宁儿童康复中心是否违法解除与被上诉人龚理勇的劳动关系的问题。上诉人南宁儿童康复中心主张其据以解除与被上诉人龚理勇劳动关系的两份文件《关于中心医护教职员工不得从事有偿家教或保教的通知》（南康通〔2010〕36号）以及《关于严格执行等有关规定的通知》（南康通〔2013〕51号），系落实国家教育部《中小学教师违反职业道德行为处理办法》及南宁市教育局办公室《关于印发南宁市中小学教师工作守则的通知》的有关规定，无须职工代表大会讨论或公示。本院认为，教师不得从事有偿补课行为系国家教育部下发的《中小学教师违反职业道德行为处理办法》所明确的教师职业道德行为规范要求，而上诉人南宁儿童康复中心作出的上述两份文件在明确该中心员工不得从事有偿家教服务的同时，还规定对该中心员工从事有偿家教服务的，聘用职工予以解除劳动关系，在编职工予以扣除当季度30%绩效工资，上述规定属于用人单位所作的直接涉及劳动者切身利益的规章制度。根据《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”，上诉人作出上述两份文件应当经过民主程序制定并予以公示。故对上诉人的主张，本院不予采信。现上诉人未能提供证据予以证明上述文件的制定已经经过民主程序并予以公示，故本院认定上诉人据以解除与被上诉人劳动关系所依据的规章制度因未履行相应的民主程序而未生效，上诉人依据未生效的规章制度解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除。 关于被上诉人龚理勇入职时间应当如何认定的问题。被上诉人龚理勇主张其入职时间为2010年12月8日，有南宁儿童康复中心于2014年8月4日出具《证明》等证据予以证实，本院予以采信。上诉人主张被上诉人入职时间为2011年1月1日，但未能提交相应证据予以证实，应承担举证不力的不利后果，故对上诉人的主张，本院不予采信。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁儿童康复中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 帮 代理审判员  马良政 代理审判员  黄向洁 二〇一七年十一月二十二日 书 记 员  周 丽