江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3198号上诉人（原审原告、另案被告）：杨强，男，1983年6月12日出生，汉族，工人，住沛县。委托诉讼代理人：朱志强，江苏恒联盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区庆安路77号。法定代表人：王石磊，该公司董事长。上诉人（原审被告、另案原告）：上海宝冶集团有限公司能源环境工程公司（原上海宝冶集团有限公司检修工程公司），住所地上海市宝山区。负责人：刘奉军，该公司总经理。以上两上诉人委托诉讼代理人：肖美男，女，1968年9月5日出生，汉族，该公司职员，住。以上两上诉人委托诉讼代理人：黄晓波，女，1983年12月20日出生，汉族，该公司职工。上诉人杨强与上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）、上海宝冶集团有限公司能源环境工程公司（以下简称环境工程公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服沛县人民法院（2015）沛民初第1679号、（2016）苏0322民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨强的委托诉讼代理人朱志强，上诉人宝冶公司及上诉人环境工程公司的共同委托诉讼代理人黄晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨强上诉请求：依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金148125.6元、工资差额4550.51元。事实与理由：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人在本案仲裁及一审中已明确提出，被上诉人提交的工资单据是上诉人实发工资，而非应发工资，一审法院按照实发工资计算赔偿金，不符合法律规定。被上诉人在一审中提交的工资单据与上诉人提交的证据19中（建行客户交易查询单），可以相互印证上诉人的实发工资金额，同时该证据记载上诉人2015年1月、2月驻外津贴为每月520元（该证据明确记载，2015年1月16日发1月份驻外津贴），一审法院只计算实发工资，没有计算驻外津贴，亦不符合法律规定。上诉人在一审中提交的证据19（宝冶公司2014年员工工资收入情况表），可以证实上诉人2014年应发工资收入为98750元，平均每月收入8229.2元。根据2015年3月3日被上诉人薪酬人员罗敏与上诉人的聊天记录可以证实该证据来源于被上诉人，是被上诉人通过电子邮件发给上诉人的，法院应当采信。同时结合证据20（社保缴费网上查询），上诉人2014年11月至2015年3月期间，上诉人社保的缴费基数为8128元，该数额就是上诉人的应发工资。综上，上诉人应发工资为每月8128元、驻外津贴每月520元，上诉人按照每月8229.2元主张赔偿金及2015年2月、3月的工资差额，符合法律规定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。针对杨强的上诉请求，宝冶公司及环境工程公司共同答辩称，1.关于杨强提出的经济补偿的问题，我方认可一审的计算方法，对沛县法院按照江苏省劳动合同条例中的计算方法是认可的，不同意杨强的计算方法。2.关于杨强提出的2015年1月、2月的驻外津贴，宝冶公司及环境工程公司提供公司财务的转账凭证以及驻外发放津贴汇总表，从中可以明确看到520元为两人的费用，从这两份证据上可以看出杨强2015年1月、2月驻外津贴个人发放额度应该为260元，同时宝冶公司及环境工程公司的岗位绩效工资制度实施细则文件中，也明确规定驻外施工津贴江苏浙江地区为10元每天，每月最多不超过26天，也即每月单人不超过260元。上诉人宝冶公司及环境工程公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，直接改判认定上诉人合法解除被上诉人劳动合同，无需支付被上诉人解除合同赔偿金107550元和工资差额2705.39元；2.判令被上诉人支付上诉人服务协议违约金7500元；3.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人向其支付解除劳动合同赔偿金107550元和工资差额2705.39元无事实和法律依据。被上诉人自2006年8月1日期起就职于上诉人公司，上诉人依法与其签订劳动合同，合同到期时间为2015年9月30日。2015年5月因上诉人工程项目结束，客观情况发生情势变更，上诉人经过多次与被上诉人进行沟通，在不降低其工资待遇的情况下对其进行了岗位调动，上诉人已尽合法合理告知义务，但被上诉人不配合沟通协商并缺勤达五日，经上诉人多次催促无果后，按照国家规定、公司管理制度及双方合同约定决定解除与其的劳动关系。根据双方劳动合同第六条及岗位聘用书约定，被上诉人的工作地点随岗位变动而变动、随上诉人所承担的工程所在地不同而变更，且被上诉人先前也在多个地方工作过、约定聘用地点为全国各地系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定社会利益，结合考虑建设工程行业特征，此约定合法有效，但一审法院将此认定为非经被上诉人同意即不可变更，此案中，上诉人已多次尽合理督促催告义务，但被上诉人不配合，导致不利后果应由被上诉人自行承担，且被上诉人在签署劳动合同时，上诉人已明确告知上诉人公司规章制度并被上诉人也表示接受上诉人管理，故上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同并无不当。上诉人认为一审法院依据《江苏省劳动合同条例》作出判决是适用法律、法规错误。二、上诉人以《劳动纪律管理规定》中规定的“较重违纪行为在年度内达两次的即为严重违纪行为”为由，认定被上诉人的行为已构成严重违纪行为，解除被上诉人的劳动合同，一审法院认为上诉人存在劳动管理工作存在问题，一审法院认定事实错误。2015年2月9日被上诉人到上诉人环境工程公司人力资源部办理带薪休假手续，休假期满被上诉人应及时办理销假手续，但被上诉人期满后拒不办理销假手续，也未到岗上班，其行为已经构成严重违纪。故上诉人依此给予违纪处分合法合理。三、被上诉人应依法支付上诉人合同违约金。2014年8月26日，双方签订《服务期协议书》。服务期限为2014年9月8日至2015年9月7日，合同明确约定因被上诉人违反劳动纪律则应向上诉人支付违约金7500元。被上诉人应向上诉人支付7500元违约金。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。针对宝冶公司及环境工程公司的上诉请求，杨强辩称，上海宝冶公司包括能源环境工程公司，上诉没有任何事实及法律依据，请依法驳回上诉请求。杨强向一审法院起诉请求判令：一、请求法院依法判令宝冶公司及环境工程公司向杨强支付违法解除劳动合同赔偿金148125.6元；二、判令宝冶公司及环境工程公司向杨强支付劳动合同解除前的工资差额4550.51元；三、判令宝冶公司及环境工程公司为杨强办理人事档案转交手续。宝冶公司及环境工程公司向一审法院起诉请求判令：1.请求判令宝冶公司及环境工程公司无须支付杨强合同赔偿金107550元、2015年2、3月工资差额2705.39元，共计110255.39元。2.请求判令宝冶公司及环境工程公司支付杨强服务协议违约金7500元。3.请求判令宝冶公司及环境工程公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、杨强于2006年8月1日到宝冶公司工作，双方先后签订了三期劳动合同，本期劳动合同期限自2012年8月1日起至2015年9月30日止。2014年7月1日至2015年6月30日间杨强被聘为检修公司第十项目部主管工程师。2014年8月26日杨强与宝冶公司签订了《服务期协议书》，服务期限自2014年9月8日至2016年9月7日止。2015年2月3日检修公司以杨强2014年9月22日、2015年1月21日两次调整其工作岗位未到岗为由，对其作出了解除岗位（主管工程师）聘用处分决定，并通知其2015年2月9日到检修公司人力资源部报到。杨强如期到检修公司后履行了2014年度年休假审批手续，年休假时间自2015年2月11日起至2015年2月17日止，同月25日杨强在检修公司第十工程项目部工作至2015年3月9日。2015年3月10日，检修公司以杨强年度内两次较重违纪已构成严重违纪为由，根据其《劳动纪律管理规定》的相关规定，经征求同级工会意见，报经宝冶公司及同级工会意见，解除了杨强的劳动合同，并送达杨强及通知其办理劳动合同的相关事宜。杨强以检修公司违法解除劳动合同为由，向沛县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求宝冶公司、检修公司支付违法解除劳动合同赔偿金148125.6元、补发2015年2月、3月工资差额4550.51元等合计152676.11元，并为杨强办事人事档案转移手续。宝冶公司同时向沛县劳动人事争议仲裁委员会提出反申请，以双方就项目管理后备干部专项培训签订了《服务期协议书》（2014年9月8日至2016年9月7日）的服务期限未到为由，要求杨强向宝冶公司支付违约金7500元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理查明后，裁决如下：一、宝冶公司、检修公司自裁决书生效之日起10内向杨强支付违法解除劳动合同赔偿金107550元、2015年2月、3月工资差额2705.39元等合计110255.39元；二、对杨强的其他仲裁请求不予支持；三、对宝冶公司的仲裁请求不予支持。二、杨强2014年3月工资4683.21元、4月至6月每月工资4188.12元、7月至9月每月工资4137.68元、10月工资3679.84元、11月、12月每月工资4649.84元，2014年年终奖26955.6元，均分至该年度每月2246.3元，2015年1月工资4777.88元、2月工资1820元，上列十二个月平均工资5975元。杨强的工资已发至2015年2月17日。三、2016年3月10日宝冶公司上海宝冶发[2016]56号文件关于上海宝冶集团有限公司检修工程公司更名的通知各二级单位、职能部门、项目部：……考虑到现用公司名称的局限性，已无法涵盖和体现公司的专业特色和发展方向，经公司董事会2016年第六次会议审议通过，将“上海宝冶集团有限公司检修工程公司”更名为“上海宝冶集团有限公司能源环境工程公司（简称上海宝冶能源环境工程公司）”。公司主业定位如下：一、严控钢铁类企业风险的基础上从事“常规及专项检修、小型技改工程”；二、从事光伏电站施工总承包；光伏电站智能运维服务；三、依托光伏电站建设打造宝冶能源环境建设品牌，积极探索不限光伏电站施工的新能源及其他环境治理项目施工技术和运作模式。特此通知上海宝冶集团有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：宝冶公司、检修公司解除杨强的劳动合同是否违法。一、关于检修公司调整杨强的工作岗位是变更劳动合同还是不服从工作调动问题。杨强称其在检修公司第十工程项目部任主管工程师期间，检修分公司未征得其同意调整其工作岗位，违反了劳动合同的约定；宝冶公司、检修公司认为因工作需要，两次调整杨强的工作杨强均未到岗，根据宝冶公司《劳动纪律管理规定》的规定：“不服从工作安排、工作分配、不服从工作调动或指挥、拒聘，经教育不改的，属较重违纪行为”。杨强与宝冶公司2012年7月23日订立的劳动合同中第七条约定“岗位聘用书为劳动合同补充附件，与劳动合同具有同等效力”，杨强与检修公司第十工程项目部签订的《岗位聘用书》聘用其为“主管工程师（岗位名称）……本岗位工作地点：全国各地……岗位工资：3960元/月。”该聘用书明确了杨强的工作地点亦为该项目部所承担的工程项目所在地。本案中，该项目部所承担的上海大屯能源股份有限公司江苏分公司生产设备维护检修项目所在地为沛县，因此，杨强与该项目部《岗位聘用书》约定的“全国各地”的具体工作地点应为沛县，且亦可随该项目部所承担的工程项目所在地的不同而变更具体的工作地点。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条规定了用人单位与劳动者约定的工作点是劳动合同的必备条款；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式；《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定了当事人一方要求变更劳动合同，应当将变更要求书面送交给另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。依据上述规定，检修公司先后两次调杨强去异地其所属第十一工程项目部、第二工程项目部工作，其行为应视为检修公司提出变更劳动合同，杨强未按其要求到新的工作岗位报到，应视其不予同意。检修公司据此认定杨强不服从其工作调动，违反了《劳动纪律管理规定》的相关规定，属较重违纪行为，适用不当。二、关于杨强是否存在连续缺勤满5天问题。杨强在知道被检修公司调整工作岗位后，其有异议应依法主张其权利，而杨强2015年2月25日又到第十工程项目部工作至2015年3月9日；其间，杨强在检修公司第十工程项目部工作，对此，宝冶公司、检修公司存有异议。这一事实的形成，虽然杨强存在一定的过错，但主要应为检修公司及其第十工程项目部间员工的劳动管理工作存有问题，因此，检修公司以杨强补休2014年度年休假期满后至2015年3月9日间连续缺勤满五天为由，根据其《劳动纪律管理规定》的相关规定，认定杨强再次构成较重违纪行为，显属不当。综上，检修公司以其《劳动纪律管理规定》中规定的“较重违纪行为在年度内达两次的即为严重违纪行为”为由，认定杨强的行为已构成严重违纪行为，解除杨强的劳动合同，事实不清，因此，其应承担相应的不利后果。杨强要求宝冶公司、检修公司支付违法解除劳动合同赔偿金148125.6元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的按一年计算的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的规定，支持107550元(5975元*9个月*人)；杨强要求宝冶公司、检修公司补发2015年2月、3月工资差额4550.51元，依照《江苏省工资支付条例》第十二条劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资的规定，支持2705.39元（3960元*11/28+3960元*9/31）。杨强要求宝冶公司、检修公司为其办理人事档案转交手续，检修公司已通知杨强办理解除劳动合同的相关事宜，杨强应予配合。因检修公司已更名为环境工程公司，检修公司应承担的责任应由环境工程公司承担。关于宝冶公司要求杨强支付违反服务期协议违约金7500元，本案中，检修公司解除杨强的劳动合同，其行为不当，不符合宝冶公司与杨强签订的《服务期协议》中约定的“乙方杨强违反本协议服务期的约定，在服务期内单方面解除劳动合同或因违反劳动纪律被解除劳动合同应向宝冶公司支付违约金”的情形，因此宝冶公司的这一诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条之规定，判决如下：一、宝冶公司、环境工程公司自判决生效之日起十日内向杨强支付违法解除劳动合同赔偿金107550元、2015年2月、3月工资差额2705.39元等合计110255.39元；二、驳回杨强对宝冶公司、环境工程公司的其他诉讼请求；三、驳回宝冶公司、环境工程公司的诉讼请求。杨强诉宝冶公司、环境工程公司劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，由宝冶公司负担。宝冶公司、环境工程公司诉杨强劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，由宝冶公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院除一审查明的事实外，本院另查明：杨强的社保缴费基数为8128元，2014年11月至2015年3月连续五个月的社会保险缴费明细分别为：养保个人缴费650.3元，医保个人缴费162.6元，失保个人缴费40.7元。上海市住房公积金管理委员会沪公积金管委会（2014）6号《关于2014年度上海市调整住房公积金缴存基数和月缴村额上下限的通知》二：“2014年度职工本人和单位住房公积金、补充住房公积金缴存比例与2013年度相同。即，住房公积金缴存比例仍为各7%；补充住房公积金缴存比例仍为各1%至8%，具体比例由各单位根据实际情况确定。”以上事实，有上诉人杨强提供的城保个人缴费表等相关书证予以证实。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.宝冶公司解除杨强的劳动合同是否合法；2.杨强的工资标准如何确定。一、关于宝冶公司解除与杨强之间的劳动合同是否合法的问题。2015年3月10日，宝冶公司以杨强年度内两次较重违纪（不服工作调动、连续缺勤满5天）已构成严重违纪为由，解除了杨强的劳动合同。1、杨强是否存在不服工作调动的行为。首先，宝冶公司举证的2014年7月7日《岗位聘用书》中本单位工作地点“全国各地”黑色手写笔迹的形成时间和该聘用书乙方签字处“杨强”的黑色手写签名的形成时间虽然经司法鉴定为同时期，但是“全国各地”字样非杨强本人书写，系杨强签字之前、同时还是之后添加的“全国各地”，没有给出结论，故不能据此认定双方关于劳动合同地点约定为“全国各地”的事实。其次，本案中，第十项目部所承担的上海大屯能源股份有限公司江苏分公司生产设备维护检修项目所在地为沛县，杨强与检修公司第十工程项目部签订的《岗位聘用书》明确了杨强的工作地点亦为该项目部所承担的工程项目所在地。因此，杨强与该项目部《岗位聘用书》约定的“全国各地”的具体工作地点应为沛县，且亦可随该项目部所承担的工程项目所在地的不同而变更具体的工作地点。再次，宝冶公司于2014年9月17日和2015年1月21日分别发出两份调令，要求杨强到第十一项目部和第二项目部报到，调令记载“分配工作”，并没有安排具体的工作岗位，事实上亦调整了杨强的劳动地点，属于对劳动合同主要事项的变更。双方劳动合同第五条第二款约定“双方在劳动合同和岗位聘用书履行过程中，经双方协商一致可以调整工作岗位，并签订岗位聘用书”，同时，《中华人民共和国劳动合法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”宝冶公司未与杨强协商一致变更工作地点和岗位的情况下，不得擅自将杨强的工作地点和岗位进行调整，杨强不同意变更劳动合同，不能构成较重违纪行为。最后，宝冶公司主张将杨强的工作地点进行调整，是客观情况发生情势变更。杨强所在的第十项目部存续至2015年5月31日，而早在2014年9月17日宝冶公司即对杨强进行工作地点等调整，不属于情势变更情形，其调整杨强的工作地点等缺乏合理性。2、杨强是否存在连续缺勤满5天的行为。首先，杨强举证的第十项目部盖章、项目部经理季永斌签字的考勤表载明杨强2015年2月为满勤，宝冶公司在仲裁阶段提供的2015年2月考勤表注明杨强“补2014年年休假，2014年已办理休假手续但实际未休”，证实杨强2015年2月没有缺勤。其次，宝冶公司举证的2015年3月份考勤表，杨强被考勤至2015年3月10日，之后注明“公司辞退”，由此说明在宝冶公司辞退杨强之前，杨强没有缺勤。综上，宝冶公司以杨强年度内两次较重违纪（不服工作调动、连续缺勤满5天）解除了杨强的劳动合同的理由不能成立，因而构成违法解除劳动合同。二、关于杨强的工资标准如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”经查，杨强2014年3月至2015年2月的月平均实发工资为5975元，加上每月养老保险650.3元、医疗保险162.6元、失业保险40.7元、住房公积金8128*14%=1137.92元，驻外补贴260元，合计应发工资为8226.52元（不含工伤保险），与宝冶公司人员罗敏2015年3月3日向杨强发送的2014年员工工资收入情况表载明的月平均工资8229.2元，基本一致，故杨强主张应当按照每月8229.2元计算赔偿金，应予支持。一审按照杨强实发工资计算赔偿金，系适用法律有误，本院予以纠正。经计算，宝冶公司应当支付杨强违法解除劳动合同赔偿金为8229.2*9*2=148125.6元。关于宝冶公司要求杨强支付违反服务期协议违约金7500元问题，因宝冶公司违法解除杨强的劳动合同，该上诉请求不予支持。综上所述，上诉人宝冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人杨强的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条、《江苏省工资支付条例》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沛县人民法院（2015）沛民初第1679号、（2016）苏0322民初3159号民事判决第二项和第三项，即“驳回杨强对宝冶公司、环境工程公司的其他诉讼请求；三、驳回宝冶公司、环境工程公司的诉讼请求。”二、撤销沛县人民法院（2015）沛民初第1679号、（2016）苏0322民初3159号民事判决第一项，即“宝冶公司、环境工程公司自判决生效之日起十日内向杨强支付违法解除劳动合同赔偿金107550元、2015年2月、3月工资差额2705.39元等合计110255.39元；”三、宝冶公司、环境工程公司自判决生效之日起十日内向杨强支付违法解除劳动合同赔偿金148125.6元、2015年2月、3月工资差额2705.39元等合计150830.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计20元，均由宝冶公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静代理审判员  张 璟二〇一七年十一月三日书 记 员  魏天玥