湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终1532号上诉人（原审被告）：狄从秋，男，1963年2月4日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王勇，衡阳市北方法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：洪艳初，男，1956年10月22日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：李亿，湖南居安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：封晴春，女，1978年2月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，湖南溥天律师事务所律师。上诉人狄从秋因与被上诉人洪艳初、封晴春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人狄从秋及其委托诉讼代理人王勇，被上诉人洪艳初及其委托诉讼代理人李亿，被上诉人封晴春的委托诉讼代理人胡朝阳、黄婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。狄从秋上诉请求撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审判决认定其与洪艳初之间系雇佣关系有误；2、一审判决以南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书来认定洪艳初十级伤残的损失有误。洪艳初辩称，上诉人的上诉请求及事实理由没有任何事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。封晴春辩称：1、虽然一审判决认定封晴春与狄从秋系承揽关系，但封晴春不存在选任过失，不应承担相应的赔偿责任；2、一审判决以南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书为依据，认定洪艳初伤残损失有误。2017年2月22日，洪艳初向一审法院起诉请求判令：狄从秋、封晴春连带赔偿其各项损失130662.25元。一审法院认定事实：狄从秋承揽了封晴春在华源建材超市二楼摩登窗帘店的部分装修工程，价款28000元。2016年12月10日，洪艳初应狄从秋安排到被告封晴春店面做木工。2016年12月28日13点半左右，洪艳初站在铁架子上做工时，因铁架子上的横木断裂，摔至地面受伤。后在衡阳市中医正骨医院拍片检查，发现肋骨骨折。2016年12月30日至2016年2月13日，洪艳初在衡阳市中医正骨医院住院治疗。疾病诊断证明书诊断及建议为：1、右侧第8及左侧第6、7、8前肋骨折；2、左下肺挫伤并左侧胸腔积血。南华大学司法鉴定中心【2017】临鉴字第118号《司法鉴定意见书》对洪艳初伤残程度、三期评定的鉴定意见为：1、伤残程度评定为十级；2、误工期评定为90天，住院期间计护理期、营养期；3、医疗费用凭有效票据核准。封晴春支付了3000元医疗费。狄从秋支付了洪艳初工资3500元。2017年4月10日，狄从秋申请对洪艳初的伤残程度等级适用《人体损伤致残程度分级》予以重新鉴定。一审法院依法组织重新鉴定。在鉴定过程中，狄从秋认为洪艳初与鉴定人员熟识，拒绝缴纳鉴定费。根据《湖南省人民法院对外委托工作实施细则》第四十条之规定，一审法院决定终止委托鉴定程序。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，一审法院对于洪艳初的损失，核定如下：1、医疗费14084.65元；2、护理费，洪艳初共住院45天，参照2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资45946元计算，护理费用为5664.57元（45946元÷365×45天），但洪艳初只主张5400元，故护理费用为5400元；3、住院伙食补助费，参照《衡阳市市直机关差旅费管理办法》为80元/天，计3600元（80元/天×45天）；4、交通费，因洪艳初未提供证据，不予支持；5、误工费，计算至定残日前一天，为48天，参照2016年度湖南省建筑业月平均工资45492元计算，误工费为5982.5元（45492元÷365天×48天）；6、残疾赔偿金，按城镇居民标准计算，狄从秋虽申请对洪艳初的伤残程度进行重新鉴定，但因其无正当理由拒不配合鉴定，仍按原鉴定十级伤残计算，根据湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入31284元计算19年，残疾赔偿金为59439.6元（31284元/年×19年×10%）；7、被抚养人生活费，洪艳初配偶杨素珍无证据显示其无劳动能力，不予支持，洪艳初子女杨安琪为残疾人，其抚养费应予支持，2016年度湖南省城镇居民人均消费性支出21420元，被抚养人生活费为21420元（21420元/年×20年×10%÷2）；8、鉴定费1500元系实际损失，应予以支持；9、营养费1350元（30元/天×45天）。洪艳初以上损失总计112776.75元。洪艳初构成十级伤残，应给予精神抚慰金，结合本地生活水平，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力等因素，酌定精神损害抚慰金为3500元。一审法院认为，封晴春选任狄从秋对房屋进行装修，双方之间成立承揽关系。封晴春作为定作人，应知狄从秋缺乏装修资质或相应安全生产条件，但仍将装修工程交由其承揽，负有选任上的过失。关于洪艳初和狄从秋之间的法律关系，洪艳初称找其做工及发放工资的人均系狄从秋，封晴春亦称只和狄从秋存在承揽关系，另外根据装修结算及洪艳初只收到3500元的事实，可以认定狄从秋和洪艳初之间是雇佣关系，对狄从秋主张其与洪艳初是共同承揽的抗辩不予采信。根据侵权法的相关规定，洪艳初作为提供劳务的一方因劳务受到损害的，应由劳务的提供方洪艳初和劳务的接收方狄从秋根据各自的过错承担相应的责任。狄从秋作为该装修的承揽人，应对洪艳初的工作进行管理并负有为洪艳初提供安全设备等保障义务，但并没有证据显示狄从秋尽到该义务，应对洪艳初的损害承担相应的民事赔偿责任；而洪艳初作为具有完全民事行为能力的成年人，应知做工的架子存在断裂的危险性，却疏忽大意仍站在上面做工，存在一定过错，也应承担相应的责任。综上，对洪艳初因事故造成的合理损失，各方当事人均应在自身过错的范围内承担相应责任，洪艳初诉请狄从秋、封晴春承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。对于洪艳初的损失酌情由封晴春承担25%的赔偿责任，狄从秋承担45%的赔偿责任，洪艳初自行承担30%的责任。精神抚慰金封晴春承担1250元，狄从秋承担2250元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，第二十八条，第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、狄从秋赔偿洪艳初医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、营养费、鉴定费等损失112776.75元中的45%即50749.54元；精神抚慰金2250，共计52999.54元；二、封晴春赔偿洪艳初医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、营养费、鉴定费等损失112776.75元中的25%即28194.19元；精神抚慰金1250元，共计29444.19元，减去已支付的3000元，还应支付26444.19元；三、驳回洪艳初的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2913元，由洪艳初负担850元，狄从秋负担1310元，封晴春负担753元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定洪艳初与狄从秋系雇佣关系是否正确？2、一审判决采纳南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书确定的十级伤残认定伤残损失是否正确？针对上述争议焦点，本院认为：(一)关于一审判决认定洪艳初与狄从秋系雇佣关系是否正确。狄从秋上诉称，其与洪艳初不存在雇佣关系。根据本案查明的事实和证据可以认定：封晴春将华源建材超市二楼摩登窗帘店的装修工程交由狄从秋完成，约定价款28000元。洪艳初应狄从秋的安排到该窗帘店做木工，约定工资240元/天。事故发生后，狄从秋支付洪艳初工资3500元。上述事实证明洪艳初为狄从秋提供的是劳务，其与狄从秋存在控制、支配与从属的关系，符合雇佣关系的法律特征，一审认定狄从秋与洪艳初形成雇佣关系符合本案事实。故狄从秋关于其与洪艳初不存在雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。(二)关于一审判决采纳南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书确定的十级伤残认定伤残损失是否正确的问题。狄从秋上诉称，南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书适用工伤标准认定伤残等级有误，应适用《人体损伤致残程度分级》标准认定伤残等级。经查，《人体损伤致残程度分级》并未明确规定是否适用人体损伤事故发生于2017年1月1日以前的问题，且一审法院依法组织重新鉴定后，狄从秋拒绝缴纳鉴定费，故一审判决采纳南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书确定的十级伤残认定伤残损失并无不当。狄从秋关于一审判决采纳南华大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书确定的十级伤残认定伤残损失有误的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，狄从秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1125元，由上诉人狄从秋负担。本判决为终审判决。审判长 凌 波审判员 王海华审判员 王霁清二〇一七年十一月二十九日书记员 谢 晨