辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1331号上诉人（原审原告）：于海君，男，1972年9月6日出生，汉族，无业，现住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：赵岩，辽宁一理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号。法定代表人：韩玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。原审被告：锦州福兴房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区人民街五段20-44号。法定代表人：蒋忠山，该公司董事长。上诉人于海君因与被上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司、原审被告锦州福兴房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人于海君及其委托诉讼代理人赵岩，被上诉人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的委托诉讼代理人刘春玲到庭参加诉讼。原审被告锦州福兴房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于海君上诉请求：1.撤销原判，发回重审。2.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人提起诉讼超出期限是错误的。2019年8月29日，一审法院作出(2019）辽0703执异33号执行裁定书，驳回上诉人的异议请求。2019年9月10日上诉人拿着上诉状找到一审法院执行法官刘竹，并表示对该裁定结果不服，要上诉。当时刘竹法官让我去找任桂娟法官，任桂娟法官看完我的上诉状后告知我不应当提交上诉状，而应当提交复议申请书，上诉人又按照任桂娟法官的要求提交了复议申请书，之后任桂娟法官让我将复议申请书交给徐蕾法官的书记员，这名书记员接收了我的复议申请后告知我回去等信。2019年10月22日，上诉人收到了锦州市中级人民法院(2019）辽07执复43号受理案件通知书，同时传票定于2019年10月29日9点在中院第五法庭举行听证。2019年10月28日，中院法官电话告知听证不举行了，案子立错了，并告知上诉人向凌河法院起诉。2019年10月30日，上诉人向凌河法院提起诉讼。综上，一审法院认定上诉人提起诉讼超过法定期限是错误的。二、一审法院认定上诉人未实际占用涉案房屋是错误的。1.在上诉人与原审被告福兴公司签订协议后，就将涉案房屋交付给上诉人使用，当时上诉人做外墙涂料工程，为便于存放涂料，将其中一户平房扒掉，又在原址上扩建了一座大棚。现该大棚依然在院内。福兴公司及证人齐某均能证明该大棚是上诉人所建。且现在该棚内仍存放着剩余的外墙涂料。因此，上诉人已经实际占用使用该涉案房屋。2.一审判决仅以证人安某是福兴公司雇员并由福兴公司支付劳动报酬、房屋钥匙由证人安某保管等情况片面的认定上诉人未实际占有该房屋是错误的。在上诉人购买涉案房屋之前，福兴公司便在此开发楼盘，涉案房屋所处的工学里82号院是提供供暖的锅炉房所在地。2012年上诉人购买房屋时，证人安某便在此院内打更。且上诉人购买的也只是工学里82号院内其中的三处房屋，并非全部。现在工学里82号院内除了上诉人购买的三处房屋外，还有福兴公司的锅炉房、大烟囱及配套设施，及证人齐某购买的房屋(该房屋也未办理房屋过户，所有权人也是新光灯泡厂）。因此，证人安某受福兴公司雇佣并由福兴公司支付工资的事实与上诉人占有使用涉案房屋的事实并无冲突。一审法院片面的以安某是福兴雇佣并支付工资即认定上诉人未实际占有使用该房屋是明显错误的。3.一审判决认定上诉人未实际占有使用涉案房屋依据不足。第一，证人齐某与证人安某均证明上诉人曾使用涉案房屋做涂料，两名证人对于该事实的供述基本一致。能够证明上诉人实际占有使用了该涉案房屋。第二，证人齐某从2003年开始就购买了福兴公司所有的工学里82号院内的房屋，并利用该房屋及场地经营凌河地质钻头加工厂，至今已经在此16年。其对于上诉人占有使用涉案房屋的期间、用途及上诉人改建大棚等相关事实均是知情的。其如实供述并无不当。根据民诉法规定，凡是了解案件情况的个人有义务出庭作证。第三，证人齐某只是如实就上诉人何时到涉案房屋处、用涉案房屋做什么等事实情况做了陈述，并未作出对被上诉人不利的证人证言。根据《民诉证据规则》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”如果齐某的证人证言是单独证据则不能作为认定案件事实的依据，但上诉人在原审中除了提供证人齐某的证人证言外，还提供了多份证据，与该证据相互印证。因此，一审法院以证人齐某与被上诉人有利害关系为由不予采信其证人证言是错误的。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，恳请二审法院再查清事实的基础上，撤销原判，将该案发回重审。另，在庭审时补充：一审法院遗漏当事人应追加锦州市新光灯泡厂应作为本案当事人参与诉讼。本案中案涉房屋登记权利人因为新光灯泡厂，而土地使用权人却是锦州福兴房地产开发有限公司，该房屋什么时候建成，什么时候卖给锦州福兴房地产开发有限公司，为什么没有变更房产执照权利人，及房屋的来源使用相关情况，都需要认真查实，应将其追加本案的当事人参加诉讼。锦州市新光灯泡厂虽已吊销，按照法律规定，其法律主体资格没有灭失。锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司辩称，1。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判，驳回上诉。2.上诉人的上诉理由不成立。关于超过15天起诉的问题，凌河法院（2019）辽0703执异33号裁定，明确告知如不服裁定的印章15日内向法院提起诉讼，是上诉人自己提出了复议申请，导致选择了错误的法律程序，上诉人应自担后果与凌河法院无关，上诉人不能把自己的责任强加给法院。关于上诉人对涉案房屋是否占有使用，一审中证人安某明确是受锦州福兴房地产开发有限公司雇佣而看管房屋，2019年凌河法院查封拍卖房屋是安某将钥匙交给法院其中就有本案诉争的2层小楼的钥匙，安某证实是锦州福兴房地产开发有限公司的人将二层小楼东西搬走，所以上诉人陈述不属实。关于齐晓燕的证言，齐晓燕与被上诉人也有关于执行异议的案件，且齐晓燕出庭证实都是说大概是原告建的，听锦州福兴房地产开发有限公司说的。一审法院认为与其有利害关系，没有采纳齐晓燕的证言。关于上诉人新增的追加锦州市新光灯泡厂理由不成立，上诉人起诉的理由是锦州福兴房地产开发有限公司将涉案房屋卖与上诉人，锦州福兴房地产开发有限公司一审出庭对该事实也给了说明，只是房照还登记在新光灯泡厂名下，本案房屋与新光灯泡厂无关，新光灯泡厂也自始至终没有提过有异议，本案无需追加新光灯泡厂为当事人。原审被告锦州福兴房地产开发有限公司未答辩。于海君向一审法院起诉请求：1.判令终止对锦州市古塔区辽(2018)锦州市不动产权第0005547号国有建设用地使用权的执行；2.确认锦州市古塔区工学里82号房屋及门口右侧二层办公用房归原告所有；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：锦州市古塔区工学里82号平房，房地号分别为1-114-12（建筑面积55平方米）及1-114-11（建筑面积47平方米，此房屋现已经不存在）房产执照上登记的所有权人为“锦州市新光灯泡厂”。2015年6月3日,本院在审理锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司与锦州福兴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案过程中，依照锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司申请依法查封了锦州福兴房地产开发有限公司位于锦州市古塔区地号为02003/004/006-1、面积为2414.9平方米、证号为锦古国用（2014）第000012号的国有土地使用权。2015年8月12日，本院作出（2015）凌河民二初字第00164号民事判决，判令锦州福兴房地产开发有限公司向锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司偿还借款本金及利息。2019年在执行过程中，本院于2019年5月13日作出（2019）辽0703执恢205号执行裁定书，拍卖被执行人锦州福兴房地产开发有限公司所有的坐落于锦州市古塔区辽(2018)锦州市不动产权第0005547号国有建设用地使用权，不动产单元号210702003004GB00018W00000000，宗地面积为1881.20平方米。2019年8月21日案外人于海君（本案原告）提出执行异议，请求终止拍卖上述土地中所包含的锦州市古塔区工学里82号房屋及门口右侧二层办公用房所对应的土地，并将该土地的查封解封；并终止拍卖锦州市古塔区工学里82号房屋及门口右侧二层办公用房。本院于2019年8月29日作出（2019）辽0703执异33号执行裁定书，裁定驳回案外人于海君的异议请求，并在执行裁定书尾部写明“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。2019年9月10日，于海君向本院递交“复议申请书”一份，锦州市中级人民法院经立案审查，认为不属于复议范围。原告于海君于2019年11月4日向本院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的第一个焦点为，原告的执行异议之诉是否超过法律规定的期限。经查，本院于2019年8月29日作出（2019）辽0703执异33号执行裁定书，裁定驳回案外人于海君的异议请求时，在裁定尾部向其明确交代了诉讼权利，即“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，原告于十五日内选择申请复议，而未向本院提起执行异议之诉，系原告选择错误，且“十五日内”为除斥期间，不适用中止、中断、延长情形，故其于2019年11月4日向本院提起执行异议之诉已经超过法律规定的期限，其起诉应予驳回。本案的第二个争议焦点为原告是否实际占用涉案房屋。原、被告共同提供的证人安某出庭证实，其本人是被第三人的法定代表人雇佣的，其在涉案房屋处打更并由第三人支付劳动报酬，在本院决定拍卖查封第三人土地时，是安某本人将保管的涉案房屋、办公室钥匙交付本院执行干警，是第三人单位的员工将办公室内的物品拿走，上述行为均没有原告参与，故可认定原告于海君并未实际占有涉案房屋。按照法律规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明，原告并未办理房屋产权证书等必要手续，亦未实际占有涉案房屋，故原告并非实际产权人。我院依法查封拍卖被执行人锦州福兴房地产开发有限公司所有的国有建设用地使用权不违反法律规定。故对原告诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用二审中，上诉人于海君提交了锦州福兴物业管理有限公司为其开具的自2012年9月至2015年12月水电费收据，拟证明案涉房屋已经交付其占有、使用。经过庭审质证，被上诉人认为该组收据的编号对应的日期存在收据编号在前对应的开票时间却在后的情况，对该组的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，即，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人于海君二审中提交了一组，其自2012年9月至2015年12月，向锦州福兴物业管理有限公司交纳水电费的收据，证明其在一审法院查封前已经合法占有、使用案涉房产。经查，该组收款收据存在开具时间和编号顺序颠倒的情形，违背常理，且上诉人于海君对此不能做出合理解释，故对该组证据本院不予采信。上诉人于海君向一、二审法院所提交的现有证据不足以证明其对案涉的不动产享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决驳回其诉求并无不当。综上所述，于海君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人于海君负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年九月八日法官助理杨艳洲书记员高俊格