上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终8579号上诉人(原审原告)：陈静，女，1978年6月28日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：刘跃龙(系陈静丈夫)，男，1978年5月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海职工国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：吕泰康，董事长。委托诉讼代理人：陈皎。委托诉讼代理人：张秀华，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人陈静因与被上诉人上海职工国际旅行社有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初12222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈静上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持陈静在一审时的全部诉讼请求。事实和理由：陈静入职以来每年都有出境带团的工作，公司从未要求陈静办理书面请假手续。陈静对六次出境的事实没有异议，但对上海职工国际旅行社有限公司的取证时间和过程有异议。上海职工国际旅行社有限公司之所以提出解除劳动合同正是由于陈静向公司提出要求签订长期合同。综上，请求二审法院支持陈静的上诉请求。被上诉人上海职工国际旅行社有限公司辩称：陈静在未经公司同意或向公司报备的情况下因私出境，而陈静对此给予了前后不同的解释，自相矛盾。陈静利用其门店负责人的工作便利多次旷工，私自出境，上海职工国际旅行社有限公司据此解除与陈静的劳动合同符合法律规定。一审法院认定事实是正确的，陈静的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。陈静向一审法院起诉要求上海职工国际旅行社有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)213,920元；2、2008年到2015年由于报高营业部的房屋租金少发的部门责任人奖金288,000元；3、2016年由于报高营业部的房屋租金少发的部门责任人奖金48,000元；4、2016年年休假补偿金3,697.93元；5、诉讼费由上海职工国际旅行社有限公司承担。一审法院认定事实如下：陈静入职上海职工国际旅行社有限公司后，双方先后签订过多份劳动合同，2013年12月2日签订了最后一份固定期限的《劳动合同》，合同约定，工作期限自2014年1月1日起至2016年12月31日，陈静担任北海路门市主管工作岗位，月基本工资为税前2,700元。合同还约定了陈静、上海职工国际旅行社有限公司解除劳动合同的权利等内容。2015年11月17日，陈静、上海职工国际旅行社有限公司签订了最后一份《营业部门经营考核协议》，该协议约定，陈静负责北海路营业部门市业务(主职为门市主管)，部门核定员工人数为4人，考核指标为按照本部门营业收入额提取75%为上交指标，一月一结，2016年度营业收入不低于壹千万元，北海路XXX号房屋租金为每年8万元，按月结算等内容。2016年12月，陈静向上海职工国际旅行社有限公司申请12月18日至22日至张家界考察，后陈静实际前往韩国。上海职工国际旅行社有限公司知道该情况后进一步调查发现，2016年8月至12月期间，陈静在未办理任何请假手续的情况下，多次往返韩国。同年12月30日，上海职工国际旅行社有限公司向陈静发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：陈静同志，由于你严重违纪，现公司决定于2016年12月30日解除与你的劳动合同，请你在2017年1月10日之前将工作全部交给×××同志，并至公司人事处领取退工证明。陈静收到《解除劳动合同通知书》后，于2017年1月16日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海职工国际旅行社有限公司(被申请人)支付陈静(申请人)违法解除劳动合同赔偿金260,000元；支付2008年1月1日至2015年12月31日的部门负责人奖金差额288,000元；支付2016年1月1日至2016年12月31日的部门负责人奖金48,000元；支付2016年未休年假的折薪工资4,395元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月3日作出静劳人仲(2017)办字第127号裁决书，裁决：一、上海职工国际旅行社有限公司(被申请人)支付陈静(申请人)2016年度未休年假折薪工资3,596.55元；二、对陈静(申请人)其余请求不予支持。陈静不服仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。一审审理中，陈静称，2016年8月至2016年12月，陈静多次出国是带团去旅游，是履行职责，不需要向公司报备和请假，而且为了避免帮公司同事带东西，所以没有和公司说明去哪里。2008年开始，陈静、上海职工国际旅行社有限公司签订了《经营考核协议》，该协议性质实际是经营责任制承包协议，门店的员工为4人，门店的收入扣除成本后，剩余利润是由上海职工国际旅行社有限公司发给陈静，由陈静来支配的，但对于2008年至今每年取得利润分配的情况，陈静已经记不清楚。陈静诉讼请求的计算依据：1、2016年陈静的月工资为基本工资3,000元、独生子女津贴30元、电话交通津贴800元，共3,830元，陈静在上海职工国际旅行社有限公司工作12年，3,830×12×2+2,000＝93,920元，2015年陈静应得的奖金应在2016年发放，但上海职工国际旅行社有限公司并没有发放，2015年陈静应得奖金为60,000元，60,000×2＝120,000元，乘2是因为赔偿金都是按2倍计算的，以上共计93,920+120,000＝213,920元；2、2008年至2015年期间，陈静支付营业部的房租共计435,000元，但陈静只需负担其中一间营业部的租金，陈静应负担的租金总额147,000元，剩下的288,000元租金上海职工国际旅行社有限公司应返还给陈静；3、2016年陈静支付了四间营业部一年的租金共80,000元，陈静只应承担其中一间的租金即20,000元，剩余60,000元应由上海职工国际旅行社有限公司退还给陈静，由于仲裁时陈静只主张了48,000元，故本案诉讼中也仅主张48,000元；2016年陈静的月工资为3,800元，2016年陈静有7天年休假未休，3,800÷21.75×7×3＝3,668.96元。上海职工国际旅行社有限公司称，陈静是上海职工国际旅行社有限公司的员工，不是承包人。为了激励员工做业务，上海职工国际旅行社有限公司提供考核协议给陈静制定考核目标，陈静将利润的一部分上交公司后，剩余的利润还是由公司分配的，陈静及门店员工的工资都是公司发放的，不是陈静发放的。门店人数包括陈静在内共4人，门店人数是公司规定的。2016年下半年陈静频繁出境，出境时间都是工作日，陈静均没有向公司报备或者请假。陈静在工作中存在严重违纪行为，向公司隐瞒出国的事实，多次旷工，且虚构事实欺骗公司，故上海职工国际旅行社有限公司依法解除与陈静的劳动合同。因陈静、上海职工国际旅行社有限公司坚持各自诉辩意见，致本案调解不成。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据陈静、上海职工国际旅行社有限公司在2013年12月2日签订的《劳动合同》约定，月基本工资为税前2,700元，现陈静主张月基本工资为3,700元，于法无据，难以采信。上海职工国际旅行社有限公司认为陈静以到张家界考察为由而实际前往韩国的行为违反了公司的规章制度，且在2016年8月至12月期间未按照公司规章制度办理核准手续的情况下多次前往韩国、日本，认定陈静存在严重违纪情况，于2016年12月30日向陈静出具了《解除劳动合同通知书》，解除了双方之间的劳动合同关系，于法有据。陈静认为2016年8月至12月期间多次出国是带团去旅游，是履行职责，不需要向公司报备和请假。根据双方签订的《劳动合同》约定，陈静从事北海路门市主管工作岗位而非带团导游，陈静的陈述有悖于公司规章制度及员工手册的相关规定，且陈静亦未提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于陈静陈述的事实，难以采信。现陈静要求上海职工国际旅行社有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，难以支持。关于陈静主张的2008年到2015年奖金及2016年由于报高营业部的房屋租金少发的部门责任人奖金的请求，因上海职工国际旅行社有限公司否认，陈静亦未能向法院提供相关证据予以佐证其陈述的事实，因此，对于陈静的该项诉讼请求，不予采信。上海职工国际旅行社有限公司同意按照仲裁委的裁决支付陈静2016年未休年休假工资3,668.96元，并无不妥，可以采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作出判决：一、上海职工国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈静2016年年度未休年假折薪工资3,668.96元；二、陈静其余诉讼请求，不予支持。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，陈静提供了如下证据：1、门店固定电话和宽带交接单、2016年的部分账单和支付宝支付明细，认为根据当时双方营业部门经营考核协议的约定，营业部营业所得除了成本之外，其余利润都是由个人支配，陈静一直都在承担营业部的营业成本。可以佐证陈静主张的责任奖金。2、上海职工国际旅行社有限公司各部门费用汇总，证明每个月财务会通知陈静支付的费用，并且没有电话和宽带。3、两份申请书。4、陈静部分出入境记录。上海职工国际旅行社有限公司认为，陈静提供的上述证据在一审审理期间都已产生，不属于法律意义上的二审期间新证据，上述证据也与本案无任何关联。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。根据本案查明的事实，2016年12月18日至22日，陈静向上海职工国际旅行社有限公司申请至张家界考察，但实际陈静前往韩国。2016年8月至同年12月陈静多次前往韩国和日本。上海职工国际旅行社有限公司主张陈静上述行为未按照公司规定办理核准手续，属于严重违纪行为。陈静则主张是带团旅行和考察，并不需要向公司报备和请假。对此，本院认为，2016年12月18日至22日，陈静以赴张家界考察为名前往韩国，未如实向上海职工国际旅行社有限公司报备，构成严重违纪。2016年8月至同年12月，陈静多次出国，其主张无需向公司报备和请假，该陈述与其在2016年12月18日前往韩国前向上海职工国际旅行社有限公司申请的行为相矛盾。同时，陈静作为北海路营业部主管，多次多日离开工作岗位却不向公司上级请假和报备亦不符合常理。现陈静主张上海职工国际旅行社有限公司违法解除双方劳动合同，无事实和法律依据，本院难以采信。关于陈静向上海职工国际旅行社有限公司主张报高营业部房屋租金而少发的部门责任人奖金的问题，本院认为，陈静、上海职工国际旅行社有限公司签订了《上海职工国际旅行社有限公司营业部门经营考核协议》，其中明确了北海路营业部的房租金额。现陈静无证据证明该协议存在可撤销、可变更的情形，应当视为双方对于营业部房租金额达成一致。且即使存在房租虚高的情况，陈静亦无证据证明房租差额应当计为其本人的部门责任奖金。关于陈静2016年未休年休假补偿金的问题，一审法院处理正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理人民币10元，由上诉人陈静负担。本判决为终审判决。法官助理张利余审判长  乔蓓华审判员  谢亚琳审判员  浦 琛二〇一七年十一月二十九日书记员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。