E*MERGEFORMAT 福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0603民初941号 原告：黄颖，女，1983年3月13日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区， 被告：海峡都市报社，住所地福州市鼓楼区华林路84号，统一社会信用代码1235000048800563X4。 法定代表人：刘见闻，常务副社长。 委托诉讼代理人：卓光勇、罗平，福建尚民律师事务所律师。 原告黄颖与被告海峡都市报社劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄颖，被告海峡都市报社的委托诉讼代理人卓光勇、罗平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄颖向本院提出诉讼请求1、请求确认黄颖和海峡都市报社在2016年9月份已解除劳动关系；2、判决海峡都市报社向黄颖支付解除劳动合同经济补偿金100027.46元（月平均工资8698.04元×11.5年限）。并按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向黄颖加付赔偿金；3、判决海峡都市报社向黄颖支付7个月企业职工基本养老保险补缴费用5460元（780元×7）。事实和理由：2005年8月1日，黄颖大学毕业后即进入海峡都市报社工作，至2016年8月30日已在海峡都市报社工作11年1个月，黄颖在海峡都市报社的最后工作岗位是海峡都市报社下属机构海峡都市报闽南版漳州新闻中心记者，工作地点位于漳州市龙文区××商业广场××楼（××）。2016年8月26日，海峡都市报社以适应形势为理由，先是在内部办公平台公布了一份新部门架构与双选职数核定表，借双选的名义进行裁员。2016年9月1日，海峡都市报社在内部办公平台上公布了双选结果名单，黄颖不在核定的名单之中，意即没有职位，属于名单中所称的“落聘人员”。落聘人员被要求与报社协商处理。名单公布次日即9月2日，海峡都市报管理中心负责人苏美祥、海峡都市报闽南版管理中心负责人刘华锋，即来到漳州新闻中心，要求包括黄颖在内的8名落聘人员与海峡都市报社解除劳动关系，但海峡都市报社并未按照法律规定给付黄颖经济补偿金。随后半个月内，黄颖内部帐号被停用，无法登录内部网络，手头负责的工作也被移交其他同事，海峡都市报社也未安排新工作岗位给黄颖。2016年10月10日，黄颖向漳州市劳动监察部门投诉，要求海峡都市报社下属机构海峡都市报闽南版报社依法支付解除劳动关系的经济补偿金。经劳动监察部门一个月的调解，双方未能就补偿金数额达成一致。海峡都市报社一直坚持补贴、好稿（奖励）、提成等不能算是黄颖的工资，且要求经济补偿金的支付要打七折或者八折，一直不依照劳动合同法规定，向黄颖支付经济补偿金。此外，黄颖在2016年9月份从福建12333公共服务网查询到个人的社保缴费历程后，方知海峡都市报社在2006年6月至2006年12月，共计7个月的时间，未依法替黄颖缴交城镇职工基本养老保险，医疗保险等，且长期以来缴纳的基数低于黄颖的实际工资，给黄颖今后的养老金领取造成巨大损失。2017年4月14日，黄颖再次向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄颖和海峡都市报社在2016年9月份已解除劳动关系；请求裁决海峡都市报社向黄颖支付解除劳动合同经济补偿金100027.86元，裁决海峡都市报社向黄颖支付7个月企业职工基本养老保险补缴费用5460元。漳州市劳动争议仲裁委员会经审查确认不符合受理条件。现海峡都市报社既不依法向黄颖支付经济补偿金，也不为黄颖开具离职证明，导致黄颖无法另找工作，还错过办理失业保险的期限，生活无着落。为了维护劳动者的合法权益，黄颖依法起诉至贵院，请求贵院早日依法判决。 海峡都市报社辨称：一、海峡都市报社并未违法解除劳动合同，黄颖起诉要求确认双方在2016年9月解除劳动关系不能成立。本案中因海峡都市报社经营形势的原因与员工进行双选，虽海峡都市报社在9月有与黄颖协商是否解除劳动合同的事宜，因未能协商一致，海峡都市报社多次以电话和书面函件通知黄颖正常上班，保留其原工位、电脑等，并为其保留记者身份和定级，并向黄颖多次表示按照其原岗位和待遇继续履行合同，通知其正常上班，在本案劳动仲裁阶段以及法院起诉前，海峡都市报社以及代理人也多次表示希望黄颖继续履行劳动合同，为其保留在漳州新闻中心的原岗位、待遇和记者身份定级，可续签劳动合同。但黄颖坚持解除劳动合同关系，自2016年9月至12月未前来报社上班，海峡都市报社在其离岗未上班的情况下，在劳动仲裁裁决前依然每月按照基本工资发放给黄颖，并为其缴纳医保社保费用，并未在2016年9月解除劳动关系，双方劳动合同关系履行至2016年12月；二、海峡都市报社并未违法解除劳动合同，不存在违约行为，海峡都市报社要求支付经济补偿金不能成立。黄颖主张海峡都市报社于2016年9月与其解除劳动合同关系不能成立，具体理由见以上第一点答辩意见，现黄颖在其无故离岗后要求解除劳动合同的主张只能视为自动辞职，要求海峡都市报社支付经济补偿金不能成立，因此，黄颖要求海峡都市报社支付经济补偿金100027.46元不能成立；三、黄颖主张其2015年9月至2016年8月的平均工资为8698.04元，并以此作要求支付11.5个月平均工资计算的经济补偿金计算标准与事实不符，不能成立。1、黄颖前一年12个月平均工资并非8698.04元，黄颖主张不能成立，应按海峡都市报社提供的工资表，按照黄颖实际领取工资金额计算；2、根据我国《劳动合同法》第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工作。”即使双方的劳动关系解除也是于2016年12月解除。退一步讲，即使人民法院认定存在支付经济补偿金的情形，现双方如解除劳动合同应按解除劳动合同前十二个月平均工资为基数来计算，按照2016年1月至12月的工资工资总额计算平均工资，并非2015年9月至2016年8月期间的平均工资。3、退一步讲，即使认定存在支付经济补偿金的情形，黄颖主张海峡都市报社应支付11.5个月的经济补偿金不符合规定，不能成立根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法实施之日的劳动合同在本法实施后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算。”现黄颖根据《劳动合同法》第四十六条以及第三十八条要求解除劳动合同和支付经济补偿金，即使理由成立，应按第九十七条的规定，自《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算年限为九年，并存11.5年；四、黄颖主张要求海峡都市报社支付2006年的养老保险补缴费用5460元，不属于法院受理范围，且该主张早已超过起诉时效，不能成立。综上，海峡都市报社认为黄颖的诉讼请求不能成立，请予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 黄颖于2005年8月应聘到海峡都市报社工作，2006年1月起办理社会保险参保手续，参保时工作部门为海峡都市报闽南版报社，截止2016年9月仍为参保状态。2006年8月16日，海峡都市报社确定黄颖转为正式招聘人员，工作部门为闽南分社，双方有签订多期劳动合同，最后一期劳动合同签订于2014年1月1日，期限至2016年12月31日止，合同约定黄颖的劳动报酬按从事岗位以及工作表现、工作成果和贡献大小计算，根据黄颖提交的工资表核算，在黄颖落选职位前十二个月中，海峡都市报社向黄颖发放工资情况为：2015年9月7503元、10月6935元、11月6850元、12月5320元、2016年1月8365元、2月3855元、3月7800元、4月8255元、5月12023元、6月6915元、7月9680元、8月3205元，十二个月工资的合计为86706元，平均月工资为7225.5元。2016年8月26日，海峡都市报社为适应形势发展，以双向选择职数核定办法确定工作人员，黄颖落选。同年9月12日，黄颖根据海峡都市报社的要求将办公设备及手头工作移交他人接管，后双方就解除劳动合同经济补偿待遇等问题发生争议，在多次协商不成后，黄颖于同年10月10日向漳州市××保障监察支队寻求解决，要求海峡都市报社下属机构海峡都市报闽南版报社按法律规定支付解除劳动合同补偿金，在漳州市××保障监察支队多次协调无果后，黄颖于2016年11月12日以海峡都市报闽南版报社为被申请人向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认黄颖和海峡都市报闽南版报社在2016年9月份已解除劳动关系；2、判决海峡都市报闽南版报社向黄颖支付解除劳动合同经济补偿金100027.46元（月平均工资8698.04元×11.5年限），并按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向黄颖加付赔偿金；3、裁决海峡都市报闽南版报社支付应订立无固定期限劳动合同而未订立的13个月期间的双倍工资差额92561元。漳州市劳动争议仲裁委员会经审理，于2016年12月18日作出裁决：一、海峡都市报闽南版报社应支付黄颖解除劳动合同经济补偿金87914.31元，于裁决生效之日起十日内支付清楚；二、黄颖的其他仲裁诉求不予支持。海峡都市报闽南版报社不服裁决，向本院提起诉讼。在本院审理过程中，经审查，海峡都市报闽南版报社是海峡都市报社设立的工作部门，其民事责任依法应当由设立该机构的海峡都市报社承担，海峡都市报闽南版报社不是本案适格主体，遂裁定驳回海峡都市报闽南版报社的起诉。2017年4月14日，黄颖以海峡都市报社为被申请人向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，漳州市劳动争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，认为黄颖的仲裁申请经审查确认不符合受理条件，决定不予受理。黄颖遂于向本院提起诉讼。 颖系海峡都市报社员工，双方存在劳动关系，均应遵守中华人民共和国劳动法律法规。我国《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，海峡都市报社因形势发展需要，通过双向选择办法确定工作人员，并不违反相关法律法规规定，但由于工作人员职数核定等原因，黄颖落选，黄颖于同年9月12日将办公设备及手头工作移交他人接管，此后海峡都市报社未能按合同约定标准向黄颖提供劳动条件，双方就解除劳动合同等事宜进行了协商，但未达成一致意见，故可推定双方于2016年9月12日解除劳动合同，黄颖为此要求确认2016年9月为双方解除劳动合同关系时间，并要求海峡都市报社支付经济补偿金，于法有据，应予支持，但要求计算经济补偿金的十二个月平均工资基数不当，应予更正；由于海峡都市报社未能提供足以证明其向黄颖发放工资的证据，可以黄颖提交的工资表核定黄颖的工资情况，即海峡都市报社在解除劳动合同前十二个月向黄颖支付的平均月工资为7225.5元；由于黄颖的工作时间为2005年8月1日起至2016年9月12日止共计11年1个月，故经济补偿金计算年限为11.5个月，标准按其解除劳动合同前十二个月平均工资7225.5元计算，即海峡都市报社依法向黄颖支付解除劳动合同经济补偿金的金额为83093.25元（7225.5元×11.5个月）。我国《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”黄颖落选后，双方虽然就解除劳动合同经济补偿待遇等问题进行协商，但因协商未果而进入仲裁和审判程序，劳动合同关系解除时间并未依法确定，海峡都市报社不存在法律规定的应当支付黄颖经济补偿金而未支付的情形，故黄颖要求加付经济补偿金金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，与法不符，不予支持。黄颖要求海峡都市报社支付2006年6月至2006年12月的养老保险补缴费用，该诉讼请求不属于法院受理范围，本院不予审判，海峡都市报社的就黄颖此项请求的辩解有理，可以采纳。我国《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”此项规定并未排除《劳动合同法》施行前工作年限计算入经济补偿年限，海峡都市报社认为计算经济赔偿金应从2008年1月开始计算的辩解于法不符，不予采纳。海峡都市报社认为黄颖要求支付经济补偿金不能成立、解除劳动合同前十二个月平均工资应从2016年1月计算至12月等辩解缺乏事实根据和法律依据，不予采纳，其所提供的证据不足以证明其答辩主张，不予采信认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第二项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条的规定，判决如下：一、黄颖与 一、黄颖与海峡都市报社劳动于2016年9月12日解除； 二、海峡都市报社应于本判决生效之日起十日内向黄颖支付工支付经济补偿金83093.25元； 三、驳回黄颖的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由海峡都市报社负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  陈梓敬 人民陪审员  魏雅蓉 人民陪审员  赖杜恺 二〇一七年十一月十五日 书 记 员  黄琦瑄 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。… 第二百三十九条申请执行的期间为二年。… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。