江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2374号上诉人（原审被告）：新沂市华诚建筑安装工程有限公司，住所地新沂市经济技术开发区北京西路33号。法定代表人：房树正，该公司董事长。委托诉讼代理人：张守君，男，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：陈德义，男，1968年4月22日生，汉族，个体，户籍所在地：新沂市，现住：新沂市。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。上诉人新沂市华诚建筑安装工程有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人陈德义建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月06日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华诚公司委托诉讼代理人张守君，被上诉人陈德义及其委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华诚公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，在依法查清事实的基础上重新审理本案；2.本案诉讼费由陈德义承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案土方工程已经通过诉讼解决，陈德义在相关案件审结后提起本案诉讼构成重复起诉。此外，陈德义提起本案诉讼依据的是宏盛公司与华诚公司于2012年9月25日签订的土方工程协议，但在2012年8月10日涉案工程整体就已交付使用，事实上2011年10月涉案工程就已经施工结束结束。陈德义既然主张其为实际施工人，那么在工程已经施工结束的情况下，就应当由实际施工人和工程发包方签订施工协议。但施工协议是华诚公司与宏盛公司两方签订，反映出实际施工人并非陈德义。2.涉案工程系华诚公司投入全部工程垫资款。涉案工资自2011年8月10日开始施工，华诚公司于8月15日起先后7次向陈德义拨款用于工程施工，此时新港商贸城尚未拨付工程款，这足以说明华诚公司是涉案工程的实际施工人。此外，华诚公司于2012年2月9日支付施工中死亡赔偿金50万元、于2015年12月30日支付顺安公司混凝土款20万元、于2014年11月26日支付陈彦卉保温材料款和诉讼费等事实陈德义均予已认可，足以证明陈德义只是华诚公司的项目负责人。一审判决结合陈德义与华诚公司之间的工程款结算交易习惯，参照双方达成的《工程内部承包合同》中关于3%管理费的约定判决本案缺乏事实依据。华诚公司认为认定实际施工人基本原则是看其是否独立完成施工工程，并承担施工中一切风险。本案中，华诚公司派专业工程技术员和项目经理参于工程施工、派遣程建文监督支出管理账目、从工程施工就筹集资金陆续拨款给施工责任人陈德义等事实足以证明陈德义不是实际施工人。陈德义声称投入大量资金，却无任何证据加以证明。涉案工程的实际施工人应为华诚公司，华诚公司从工程竞标至工程竣工借款620万用于涉案工程，派员进入施工技术监督、讨要工程款、给付施工中所欠保温材料款、支付混凝土款、支付工地死亡赔偿金、支付前期招标费、税款、保证金等情况足以证明华诚公司是实际施工人。二、一审判决适用法律错误，且与生效法律文书内容相悖。1.在（2014）新商初字00343号案件审理中，陈德义庭审时陈述：“我是第一被告的工地负责人，我是履行职务的行为，应有公司承担。”生效法律文书并不具有无效情形，且陈德义前后陈述不一致，材料商起诉主张材料款就陈述自己工地负责人，现在又主张自己为实际施工人，显然矛盾。2.一审判决错误认定了实际施工人，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，对华诚公司对涉案工程的付出进行了错误的认定。三、陈德义提起本案诉讼是以谋求不当利益为目的的虚假诉讼，且与新港商贸城存在串通。新港商贸城有限公司违反合同规定拖欠支付工程款，华诚公司工作人员依法讨要被打构成轻伤二级，因新港商贸城与华诚公司发生激烈冲突，其实际控制人沈锡良对实际施工人的证明不应采信。此外，华诚公司直接与新港商贸城直接建立合同关系，新港商贸城并没有拨付给陈德义工程款，其本身就无法证明陈德义是实际施工人。四、华诚公司对徐州市人民法院（2016）苏03民初531号民事判决、江苏省高级人民法院（2017）苏民终1117号民事判决、最高人民法院（2018）民申1839号民事裁定的错误裁判已申请审判监督，现仍在审查阶段。本案中华诚公司提交了实际施工人应当提交的证据，可以确认华诚公司应为实际施工人。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持华诚公司的上诉请求。陈德义辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华诚公司的上诉理由没有事实和法律依据。2.陈德义上诉内容主要针对新港商贸城B区8栋楼，因该工程产生的争议已经徐州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审、最高人民法院再审审结确认陈德义是新港商贸城B区工程以及土方工程的实际施工人。华诚公司在本案中再次纠缠新港商贸城B区工程属于缠诉行为，应不予理涉。3.无锡市宏盛公司与华诚公司于2012年9月25日所签订的转包协议是在陈德义工程施工结束后补签的协议，案涉工程是施工在前，签订合同在后，因此不能以该协议的形成时间来否定陈德义实际施工人的身份。此外，关于陈德义在土方工程施工过程中购买材料、租赁设备、支付人员工资等相关证据，在（2016）苏03民初531号案件中已经提供，并且华诚公司质证。综上所述，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈德义向一审法院提出诉讼请求：判令华诚公司向陈德义支付工程款70万元及利息（以70万元为基数，自2013年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实如下：2012年5月16日，新港公司（发包人）与宏盛公司（承包人）签订新港商贸城308亩项目《B区市政工程合同》，该合同约定:宏盛公司承包施工新港公司新港商贸城B区市政工程；工程内容为B区室外雨水、污水、道路、土方等工程；承包范围为包工包料；开工日期为2012年2月29日，竣工日期为2012年7月30日；合同价款为3347.2671万元。2012年9月25日，宏盛公司（甲方）与华诚公司（乙方）签订《新港商贸城B1、B5标段土方工程出让协议》,载明：“经甲乙双方友好协商，乙方将B1、B5标段所有土方工程一次性转让给甲方，计人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000）。内容包括购土、开挖石基槽、人工回填、夯实等。款项分三次付清，二〇一二年九月三十日之前付壹佰伍拾万元整（￥1500000），二〇一二年十月三十日之前付壹佰万元整（￥1000000），二〇一二年十一月三十日之前付壹佰万元整（￥1000000）。如甲方不能按合同约定支付工程款，担保方承担。本合同一式两份，甲乙双方各持一份。”上述协议签订后，宏盛公司分别于2012年9月28日、10月10日、11月4日、12月6日及2013年2月1日依次向华诚公司支付土方工程款70万元、100万元、100万元、50万元、30万元，共计350万元。华诚公司分别于2012年9月29日、10月12日、11月7日、12月8日及2013年2月1日依次向陈德义支付土方工程款50万元、90万元、70万元、40万元、30万元，共计280万元。2012年1月4日，新港公司与华诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由新港公司将新港商贸城B区工程发包给华诚公司施工，工程内容为B区1＃、5＃共8栋楼。同日，华诚公司与陈德义签订《工程内部承包合同》，约定新港商贸城B区1＃、5＃共8栋楼工程由陈德义任项目工程承包责任人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏，陈德义需按工程总造价的3%给付管理费。2015年3月16日，陈德义以其系新港商贸城B区1＃、5＃共8栋楼工程的实际施工人为由，向徐州市中人民法院提起诉讼，请求判令华诚公司向其支付新港商贸城B区1＃、5＃共8栋楼欠付的工程款及利息，新港公司在未付工程款范围内承担责任。该案中［案号为（2016）苏03民初531号］，针对双方当事人争议的工程承发包情况，徐州市中级人民法院经审查认定：B区1＃、5＃共8栋楼工程系由新港公司发包给华诚公司，华诚公司转包给陈德义施工，陈德义是该工程的实际施工人，该工程于2012年8月10日完工，并于2013年12月28日前交付新港公司使用。针对华诚公司向陈德义支付的上述280万元土方工程款是否应计入该案已付工程款问题。该院经审查认定：结合新港公司与宏盛公司签订的《B区市政工程合同》，宏盛公司与华诚公司签订的《新港商贸城B1、B5标段土方工程出让协议》、宏盛公司向华诚公司支付土方工程款合计350万元的五份收据，华诚公司提供的合计280万元的土方工程款支付凭证，及当事人的庭审陈述，可以证明该案工程所在的土方工程部分，系由新港公司发包给宏盛公司，再由宏盛公司转包给华诚公司，最后由华诚公司转包给陈德义实际施工；对于陈德义施工的土方工程，宏盛公司将350万元的土方工程款支付给了华诚公司，在此情况下华诚公司支付给了陈德义土方工程款280万元。故认定华诚公司向陈德义支付的上述280万元土方工程款不应计入该案已付工程款中。2017年4月13日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民初531号民事判决，判决：一、新沂市华诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈德义工程款12604699.23元及利息（646538.2元+以12604699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）；二、新港商贸城新沂有限公司在欠付被告新沂市华诚建筑安装工程有限公司工程价款范围内对陈德义承担责任；三、驳回陈德义的其他诉讼请求。华诚公司因不服（2016）苏03民初531号民事判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院经审查，对徐州中级人民法院一审查明的事实予以确认。对于管理费问题，江苏省高级人民法院认为，因《工程内部承包合同》明确约定陈德义需按工程总造价的3%给付管理费，华诚公司作为承包方也确实履行了派遣会计人员、技术人员等管理职责，故根据工程总造价3500万元的3%计算出的105万元管理费，应由陈德义给付给华诚公司。2017年9月13日江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1117号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第二、三项。二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第一项为：被告新沂华诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈德义工程款11554699.23元及利息（646538.2元+以11554699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）。华诚公司不服（2017）苏民终1117号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月4日作出（2018）最高法民申1839号民事裁定书，裁定驳回华诚公司的再审申请。一审法院认为：宏盛公司基于其与新港公司之间订立的《B区市政工程合同》,从而取得了包含涉案B1、B5标段土方工程在内的相关工程施工权利。在此情况下，宏盛公司与华诚公司于2012年9月25日签订《新港商贸城B1、B5标段土方工程出让协议》，约定由宏盛公司将B1、B5标段土方工程以350万元的价格出让给华诚公司。庭审中，华诚公司也认可B1、B5标段土方工程系由宏盛公司转让给华诚公司施工，双方约定土方工程款为350万元，宏盛公司已向华诚公司付清了该350万元土方工程款。故能够认定涉案土方工程系由宏盛公司转包给华诚公司施工。庭审中，华诚公司亦认可陈德义系涉案土方工程现场施工负责人。结合宏盛公司向华诚公司支付的350万元土方工程款每笔付款的时间节点、金额，华诚公司向陈德义支付280万元土方工程款每笔付款的时间节点、金额及付款凭证载明的信息，可以看出，华诚公司在收到宏盛公司支付的每笔土方工程款后，分别于收到款项的当日、次日或三日内即向陈德义支付相应的土方工程款。华诚公司主张陈德义的身份系华诚公司员工，涉案土方工程系由华诚公司组织施工，但陈德义与华诚公司之间并不存在劳动关系，华诚公司亦未提供证据证实其组织了人、财、物及相应的机械设备对涉案土方工程进了施工，同时该主张也与其将280万元土方工程款直接支付给陈德义，由陈德义进行支配的事实相矛盾。综上，结合涉案土方工程的承发包情况、工程款支付等情况，能够认定涉案土方工程系由宏盛公司转包给华诚公司，再由华诚公司转包给陈德义实际施工。关于本案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间依法应自权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。本案中，陈德义作为涉案土方工程的实际施工人，依法有权向华诚公司主张工程款债权。因双方之间未签订书面施工合同，对涉案土方工程款的结算及工程款支付期限未进行约定，华诚公司亦未明确向陈德义表示拒绝支付涉案土方工程款，故诉讼时效应自陈德义向华诚公司主张权利时即本案起诉时起计算，故本案并未超过诉讼时效。关于华诚公司欠付陈德义涉案土方工程款的数额问题。华诚公司将其承包的涉案土方工程转包给没有资质的陈德义施工，违反了法律的强制性规定，双方之间由此形成的工程转包合同依法应为无效合同。合同虽然无效，但涉案土方工程已完工，并已实际交付使用，故华诚公司应按照陈德义已完成的工程量支付工程价款。本案中，宏盛公司与华诚公司约定涉案土方工程总价款按照350万元计算，并已实际履行完毕。陈德义也同意涉案土方工程总价款可以按照350万元计算，故一审法院确认涉案土方工程的造价为350万元。涉案土方工程与陈德义实际施工的新港商贸城B区1＃、5＃共8栋楼工程属于同一建设项目，虽分别订立施工合同，但两者在施工、竣工验收、交付使用上具有不可分割性，华诚公司也确实履行了派遣会计人员、技术人员等管理职责，且涉案土方工程款亦由华诚公司与宏盛公司进行账目结算，客观上华诚公司在收到每笔土方工程款后均扣留了部分款项，并未全额返还给陈德义。故结合陈德义与华诚公司之间工程款结算的交易习惯，参照双方在新港商贸城B区1＃、5＃共8栋楼工程中关于3%管理费的约定，一审法院认为华诚公司所扣留的土方工程款中，按照土方工程总价款3%计算出的10.5万元（350万元×3%）可视为其扣留的管理费，应由陈德义给付华诚公司。据此，华诚公司还应向陈德义支付涉案土方工程款59.5万元（350万元-280万元-10.5万元）。关于陈德义主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。本案中，双方对工程款付款时间并未进行约定，也未提供证据证实涉案工程实际交付的具体日期，通过双方庭审陈述亦无法确定上述日期，但结合宏盛公司于2013年2月1日即已向华诚公司付清涉案350万元土方工程款的事实，能够认定在2013年2月1日涉案土方工程即已具备应付工程款的条件，故对陈德义要求将该日期作为涉案土方工程款利息的起算点，予以支持，其利息依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、新沂市华诚建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈德义支付工程款59.5万元及利息（以59.5万元为基数，自2013年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告陈德义的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由陈德义负担1050元，由新沂市华诚建筑安装工程有限公司负担9750元。本院二审期间，华诚公司另向本院提交如下证据材料：一、会议记录1份。证明陈德义是华诚公司安排的涉案工程项目负责人，从参加例会人员的到场签字证明可以看出，陈德义是接受华诚公司安排的工作，实际施工人是华诚公司。二、涉案工程施工日志22本。证明华诚公司掌握施工过程，是涉案工程的实际施工人。三、涉案工程的现场签证单1份。证明陈德义在涉案工程施工管理系华诚公司安排的职务行为，实际施工系华诚公司操作整个流程。四、支出汇总表、费用明细表、支持明细、拨款表、开支对照表各1份。证明涉案工程系华诚公司派会计程建文专人记账记账监督，陈德义一切支出需由华诚公司核算审批，涉案工程承建非陈德义个人行为，其不具备实际施工人条件。五、工序质量报验单2组，共40张。证明涉案工程项目经理刘国庆、刘立远是华诚公司人员，华诚公司是实际施工人。六、土方分布工程质量验收记录1份。证明土建工程是由华诚公司实际施工，该证据直接来源于工程施工。七、地基与基础分部工程质量验收记录1份。证明目的同证据六。八、混凝土浇筑报审表1组。证明目的同证据六。九、检测报告2份，证明目的同证据六。十、工资发放表两份。证明刘国庆、刘立远是华诚公司人员，是涉案工地项目技术经理。同时证明陈德义在工资款上也领到公司补助款，和公司员工一样待遇，证明陈德义与公司存在事实劳动关系。陈德义质证称：1.对于证据一中手写记录真实性不予认可，上面没有任何人员的签名。对于证据一中打印的会议记录其中有陈德义的签名，对真实性不否认，但是与本案没有关联性。会议记录未涉及案涉工程，且仅反映华诚公司同期开工项目的进展状况，对于项目的具体投资、施工管理、材料采购、劳务分包等均没有涉及，不能证明华诚公司系实际施工人，更不能否定陈德义实际施工人身份。2.对于证据二的真实性、关联性均有异议，虽然工程施工日志中负责人一栏填写为陈德义，但不是其本人签名，该施工日志是针对新港商贸城B区的，B区工程已经三级法院的审结，已经做出生效法律文书确认了相关的事实。3.对于证据三的真实性无异议，但是对关联性有异议。该签证单均是针对新港商贸城B区工程，与本案无关。另外，从签证单可以反映出施工单位一栏的项目负责人是由陈德义签名，进一步说明陈德义是B区工程的实际施工人。4.对于证据四的汇总表为复印件，我方不予认可。5.对于证据五、六、七、八、九的真实性无异议，但是对关联性有异议。该几组证据也是涉及B区工程施工的报验手续，此外，即使涉及到土方工程，这些证据也只是形式要件，因为新港商贸城B区工程是经过招投标，以华诚公司有限公司作为承包人，所以在工程资料的收集归档和报验中只能以形式上的承包人报验，但不能因此否定陈德义实际施工人的身份。6、对于证据十的工资发放表，该凭证记载的实际是补助，其中补助陈德义272元，这种补助并不能证明陈德义与华诚公司之间存在劳动关系。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.陈德义是否是涉案工程的实际施工人。2.华诚公司是否欠付陈德义工程款。一、关于陈德义是否是涉案工程的实际施工人的问题本院认为，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。涉案土方工程系由新港商贸城新沂有限公司发包给无锡市宏盛市政建设工程公司，由无锡市宏盛市政建设工程公司发包给华诚公司，华诚公司转包给陈德义进行施工，陈德义应为涉案工程的实际施工人，具体理由评析如下：首先，在案证据及双方当事人庭审陈述反映，涉案工程系由陈德义负责现场施工，包括工程现场管理、农民工招聘和建筑材料的采购等。华诚公司并不负责具体施工，其上诉主张陈德义是其公司派驻涉案工程的项目负责人，但其并未与陈德义建立劳动合同关系，所举证据亦不能证明其与陈德义事实劳动关系的客观存在，本院对该上诉主张不予采信；其次，从涉案工程款的支、付款情况来看，华诚公司是在收到无锡市宏盛市政建设工程公司所支付的涉案工程土方款后，向陈德义实际转账支付了共计280万元的土方工程款。华诚公司主张该280万元是垫资款，但华诚公司先后五次向陈德义转账支付均是在无锡市宏盛市政建设工程公司向其支付后再行支付，且双方均确认在华诚公司向陈德义支付款项时涉案工程已施工完毕，故对于该主张本院不予采信；最后，涉案工程发包人新港商贸城新沂有限公司对陈德义实际施工人的身份明知且认可，其在关联案件审理过程中向本院作出情况说明，对涉案工程的转承包情况作出了合理的解释并对陈德义组织工程施工、进行工程管理的情况予以认可。本院生效判决（2016）苏03民初531号采信了该说明内容，并认定涉案土方工程系由华诚公司转包给陈德义进行施工。现华诚公司上诉认为新港商贸城新沂有限公司出具的说明系与陈德义恶意串通，意图为陈德义谋求不当利益，但其提供的证据无法证明其主张，故此，本院对该主张亦不予采信。综合上述事实，一审判决认定陈德义为案涉工程的实际施工人，并无不当。华诚公司关于陈德义并非涉案工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于华诚公司是否欠付陈德义工程款的问题《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”如前所述，涉案工程是由华诚公司从无锡市宏盛市政建设工程公司承包后将工程违法转包给陈德义进行施工，因违法转包行为导致合同无效，但因涉案工程已施工完毕并投入使用，故此陈德义有权按其已完成的工程量向华诚公司主张对应的工程价款。根据查明事实，无锡市宏盛市政建设工程公司向华诚公司实际结付的工程款数额为350万元，华诚公司应当向陈德义支付涉案土方工程价款。关于陈德义应否向华诚公司支付管理费及管理费比例如何认定的问题。本院认为，在陈德义对涉案土方工程施工过程中，华诚公司依然向其履行了派遣会计人员、技术人员等管理职责，故陈德义应当向华诚公司支付管理费。虽然陈德义与华诚公司之间签订的内部承包合同约定的施工范围并不包含涉案土方工程，但在双方对土方工程管理费并无明确约定的情形下，本院认为可以参照双方已签订合同的有关约定认定涉案土方工程应付管理费。一审判决对管理费收取比例的认定并无不当。华诚公司应当在扣除管理费（3%）后向陈德义支付剩余工程款，一审判决认定华诚公司欠付工程款数额为59.5万元（350万—350*3%-280万）具有事实依据，本院予以维持。综上所述，上诉人华诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9750元，由上诉人新沂市华诚建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年九月四日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰