四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终11485号 上诉人（原审原告）：杨友文，男，1975年8月30日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：杜先章，四川法银律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川启明星电力线缆有限公司，住所地：四川省彭州市三界镇东平村。 法定代表人：翟伟超，董事长。 委托诉讼代理人：张雪梅，四川恒创律师事务所律师。 上诉人杨友文因与上诉人四川启明星电力线缆有限公司（以下简称启明星公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨友文上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项，依法改判启明星公司支付杨友文解除劳动合同的经济补偿金75166.74元（30875.00元+44291.74元），未休年休假工资47100元（4712.70元+42387.30元），2014年1月至2016年12月期间的加班工资99355.68元。事实和理由：（一）杨友文在2008年1月1日前的工作年限应当计入计算经济补偿金的年限。因启明星公司违反《增资扩股协议》第十五条承诺的特别规定，不合理调整劳动者岗位，未依法支付其休息日和法定节假日加班工资，且启明星公司制定的规章制度违反了劳动法律、法规的规定，故杨友文提出解除劳动合同符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。虽然本案系杨友文提出解除劳动合同，但根据《增资扩股协议》的约定，如启明星公司对劳动者的岗位、工作地点作出调整，应征得劳动者的同意，如劳动者不同意而离职的，应视为启明星公司解聘劳动者，启明星公司应给予劳动者经济补偿，补偿标准按法律规定执行。杨友文认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法实施前应当按照当时有关规定执行。当时有关规定是指《中华人民共和国劳动法》第二十八条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，故杨友文在2008年1月1日前的工作年限应当计入经济补偿金的年限。（二）启明星公司应从2008年起按照《职工带薪年休假条例》的规定支付杨友文未休年休假工资，杨友文对一审认定的2016年未休年休假工资数额为4712.70.00元无异议，但认为启明星公司还应当支付杨友文2008年至2015年的未休年休假工资。（三）启明星公司应当支付杨友文2014年1月至2016年12月期间的周末加班和法定节假日加班工资，杨友文在一审中提交了证明其加班事实存在的生产记录和交接班记录，应当支持杨友文的该项请求。（四）杨友文在二审中明确表示对一审判决第二项的2017年2月份工资数额无异议，不再作为上诉请求提出。 启明星公司答辩称：杨友文的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回杨友文的上诉请求。 启明星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判启明星公司不支付杨友文经济补偿金。事实及理由：（一）《增资扩股协议》的相关约定不应在本案中适用，该协议系启明星公司的股东与案外人签订的协议，并非启明星公司与杨友文之间签订的协议，对杨友文不能产生约束力。另启明星公司并未对杨友文的岗位进行调整，一审认定事实错误，启明星公司不应支付杨友文经济补偿金。（二）启明星公司在二审中明确表示对一审判决第一项启明星公司为杨友文出具解除劳动合同的书面证明，及第四项启明星公司支付杨友文未休年休假工资4712.70元无异议，不再作为上诉请求提出。 杨友文答辩称：启明星公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回启明星公司的上诉请求。 杨友文向一审法院起诉请求：1、确认启明星公司与杨友文的劳动合同于2017年2月7日解除并由启明星公司出具解除劳动合同的书面证明；2、启明星公司支付拖欠杨友文2017年2月1日至2月6日工资965.94元；3、启明星公司支付杨友文解除劳动合同经济补偿金75283.54元；4、启明星公司支付杨友文2009年1月至2017年1月加班等工资及杨友文应休未休年休假工资175294.44元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的杨友文为启明星公司员工，先后从事绞线、车间主任工作。2016年9月启明星公司与摩天公司签订“增资扩股协议”，协议特别约定：增资后三年内员工岗位、工作地点不作调整，若因经营需要作上述调整，应先征得员工本人同意，员工不同意离职的，应视为公司解聘员工，公司给予员工经济补偿金。同年11月启明星公司公司由独立法人股东变更为启明星公司与摩天公司法人股东。2017年2月5日启明星公司免去其车间主任职务；启明星公司通过银行代发杨友文工资，杨友文2016年1月至12月应得工资4500.00元、2500.00元、2500.00元、2500.00元、3500.00元、3000.00元、2500.00元、2500.00元、5000.00元、2500.00元、2500.00元、7500.00元，2016年1月至12月平均工资3416.67元；2017年1月应得工资2500.00元；2016年未休年休假；仲裁程序中启明星公司已支付杨友文2017年1月工资，2月工资未支付；2017年2月7日后杨友文未到启明星公司处上班，同月7日杨友文以邮寄方式向启明星公司书面提出解除劳动合同，启明星公司于2017年2月8日收到信函，并于20日以杨友文旷工、严重违反劳动纪律为由，解除与杨友文的劳动关系，双方发生劳动争议，杨友文于2017年2月21日向彭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动合同的解除、支付拖欠工资、二倍工资、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金。仲裁委员会于2017年4月7日作出了确认杨友文与启明星公司于2017年2月7日解除劳动合同、启明星公司支付杨友文2016年未休年休假工资4712.70元，驳回杨友文其他仲裁请求裁决的事实，一审法院予以确认。双方争议事实：杨友文于1995年5月应聘为启明星公司员工其入职时间是否属实。争议焦点：杨友文在彭州市仲裁委仲裁申请中未要求启明星公司出具解除劳动合同书面证明，现在诉讼请求中的此项请求法院是否还应处理；2017年2月工资杨友文在仲裁中已自愿放弃，又提起诉讼是否应支持；启明星公司于2017年2月5日免去杨友文职务，是否应依照“增资扩股协议”中的特别约定，支付杨友文解除劳动合同的经济补偿金；启明星公司是否有未支付杨友文的加班工资、未休年休假工资的情形。经庭审质证，启明星公司未提供2014年前杨友文与启明星公司签订的劳动合同及1995年5月起员工工资表等，其应承担举证不能的法律后果。 一审法院认为，一、关于杨友文要求确认双方劳动合同于2017年2月7日解除并由启明星公司出具解除劳动合同的书面证明的主张。一审法院认为，杨友文虽于2017年2月7日后未到启明星公司处上班，但其于2017年2月7日以邮寄方式向启明星公司书面提出解除双方劳动合同，其解除劳动合同日期应以启明星公司于2017年2月8日收到杨友文信函日期确定。本案中，双方对解除劳动合同无争议，根据《劳动合同法》第五十条关于用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明的规定，杨友文作为劳动者，在起诉时请求用人单位出具解除劳动合同的书面证明，人民法院应当受理。故对杨友文要求启明星公司出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，一审法院予以支持。 二、关于杨友文要求启明星公司支付拖欠工资965.94元（2017年2月1日至2月6日）的主张。杨友文于2017年2月7日后未到公司上班，启明星公司仅支付2017年1月工资，未支付杨友文2月1日至7日工资，不符合法律规定。根据《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，本案中，对杨友文2017年2月工资标准参照2017年1月应得工资2500.00元计算为宜，即启明星公司应当一次性付清杨友文2017年2月1日至6日工资625.00元。对杨友文要求支付拖欠工资965.94元的过高部分，一审法院不予支持。 三、关于杨友文要求启明星公司支付解除劳动合同经济补偿金75283.54元的主张。一审法院认为，启明星公司于2016年因增资扩股作出增资后三年内员工岗位、工作地点不作调整，若因经营需要作上述调整，应先征得员工本人同意，员工不同意离职的，应视为公司解聘员工，公司给予“直签聘用员工”经济补偿金的特别约定，虽然杨友文与启明星公司签订的无固定期限劳动合同，未就杨友文工作岗位、工作地点调整作约定，但启明星公司“增资扩股协议”中的特别约定系针对启明星公司在签订“增资扩股协议”前“直签聘用员工”，故该协议对杨友文具有约束力。本案中，启明星公司未提供证据证明调整杨友文工作岗位系经过双方协商，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…。。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同；…。。”之规定，杨友文提出解除劳动合同，启明星公司应当向杨友文支付经济补偿金。 关于杨友文所述应聘到启明星公司处工作时间为1995年5月的主张，因启明星公司未提供1995年5月起单位工资表及与杨友文2014年前签订的劳动合同，启明星公司应当承担不利后果。根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条之规定，杨友文提出解除劳动合同的经济补偿应当从《劳动合同法》2008年1月1日施行起计算，启明星公司应支付杨友文9.5个月工资的经济补偿。根据双方认可的工资明细表，查明杨友文离职前12个月（2016年2月至2017年1月）平均工资为3250.00元，启明星公司应支付杨友文9.5个月工资共计30875.00元（3250元/月×9.5个月）作为解除劳动合同经济补偿金。对杨友文所提支付解除劳动合同经济补偿金75283.54元的过高部分,一审法院不予支持;对启明星公司辩称不支付解除劳动合同经济补偿的意见，一审法院不予采纳。 四、关于杨友文要求启明星公司支付2009年1月至2017年1月加班等工资及杨友文应休未休年休假工资175294.44元的主张。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班费的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，杨友文提交了启明星公司交接班生产记录及启明星公司的考勤指纹机，证明其2010年1月至2016年12月加班的事实，但该交接班生产记录仅能证明工人交接班的事实，不能证明杨友文有加班事实存在。启明星公司的考勤指纹机，系雷科俊等工人擅自取走，且该考勤指纹机在庭审中亦不能读出考勤数据，故杨友文提交的证据不能达到证明其加班天数或存在未足额支付的情况，应承担举证不能的法律后果，一审法院对杨友文主张的加班费不予支持。 关于杨友文要求启明星公司支付2009年1月至2017年1月未休年休假工资的主张。一审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，杨友文1995年5月入职，1996年5月起享有带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，杨友文于2017年2月21日申请仲裁，故其2016年2月21日前的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，经折算，杨友文2016年度应休年假12天，2017年度应休年假1天，杨友文共计有13天带薪年休假。因本案启明星公司对仲裁委裁决杨友文2016年应享受年假15天支付年假工资4712.70元未提出异议，杨友文亦仅对未计算2009年至2017年度的未休年休假提出主张，故仲裁委裁决的启明星公司应支付杨友文2016年度年休假工资4712.70元，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行条例》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、启明星公司于判决生效后十日向杨友文出具解除劳动合同书面证明；二、启明星公司于判决生效后十日内向杨友文支付2017年2月工资625.00元；三、启明星公司于判决生效后十日内向杨友文支付解除劳动合同经济补偿金30875.00元；四、启明星公司于判决生效后十日内向杨友文支付应休未休年休假工资4712.70.00元；五、驳回杨友文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，杨友文于2017年2月7日向启明星公司发出的《解除劳动合同关系通知书》中提及因启明星公司制定的规章制度违反劳动法律、法规的规定，损害其合法权益等原因，故提出解除与启明星公司的劳动合同关系。杨友文在一审中提交了一份《关于员工上班时间安排的通知》中载明，生产部、质量部、行政部负责人实行每周6天、每天10小时工作制，该通知未加盖公司印章。2017年2月6日，启明星公司员工廖继友向劳动保障监察部门投诉，反映上班时间超过法定时间，且每月工资低于最低工资标准的问题，并在劳动保障监察投诉（举报）登记表上作了登记。2017年2月9日，启明星公司公布了劳动纪律及相关规章制度，该制度载明的工作时间为一线操作工人及后勤员工每日工作8小时，从2017年2月10日起执行。杨友文在二审中陈述，因启明星公司规定的工作时间违反了劳动法的规定，故该公司员工向劳动行政部门举报反映，后劳动行政部门责令启明星公司整改，启明星公司在接到整改通知后，对员工的工作时间调整为符合法律规定的时间。启明星公司则认为其没有作出过违反法律规定的工作时间安排，对杨友文的陈述不予认可。本院经审查认为，虽然杨友文提交的《关于员工上班时间安排的通知》未加盖启明星公司公章，但结合劳动者向劳动行政部门反映的事实，以及启明星公司作出劳动纪律及相关规章制度的时间，上述证据材料能够达到高度盖然性证明启明星公司曾作出过违反劳动法律规定的工作时间安排，后因该公司员工向劳动行政部门反映后，启明星公司及时进行了整改，对上述事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）启明星公司是否应当支付杨友文经济补偿金，如应支付，杨友文2008年1月1日前的工作年限是否应当纳入计算经济补偿金的年限；（二）启明星公司是否应当支付杨友文2008年至2015年的未休年休假工资；（三）启明星公司是否应当支付杨友文2014年1月至2016年12月期间的加班工资。对此，本院作如下评判： （一）关于启明星公司是否应当支付杨友文经济补偿金，如应支付，杨友文2008年1月1日前的工作年限是否应当纳入计算经济补偿金年限的问题。 杨友文于2017年2月7日向启明星公司发出的《解除劳动合同关系通知书》中载明因启明星公司制定的规章制度违反劳动法律、法规的规定，损害其合法权益等原因，要求与启明星公司解除劳动合同关系。经本院二审查明的事实，启明星公司确实曾作出过违反劳动法律规定的工作时间安排，后因该公司员工向劳动行政部门反映后，启明星公司及时进行了整改，但杨友文提出解除劳动合同的时间在启明星公司作出整改的时间之前，故杨友文以启明星公司制定的规章制度违反劳动法律、法规的规定，损害其合法权益的原因，提出解除劳动合同关系并要求启明星公司支付其经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”，及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同；……。”之规定，启明星公司应当支付杨友文经济补偿金。 杨友文认为其于2008年1月1日前的工作年限应当纳入计算经济补偿金的年限。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而当时有关规定，主要是参照2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，及1994年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，上述规定中并无用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的应当支付经济补偿金的情形，故杨友文要求将2008年1月1日前的工作年限纳入计算经济补偿金的年限，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，因启明星公司及杨友文对杨友文于2008年1月1日前已经入职均无异议，故杨友文的经济补偿金年限应从2008年1月1日起算，启明星公司应支付杨友文经济补偿金30875.00元（3250元/月×9.5个月），一审对此认定正确，本院予以确认。 （二）关于启明星公司是否应当支付杨友文2008年至2015年未休年休假工资的问题。 根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定可知，首先，年休假具有时效性，应在一个自然年度安排休完；其次，上述规定亦说明未休年休假工资报酬中的200%的支付款不是劳动报酬，而系用人单位未安排年休假而承担的一种法定责任。综上，本院认为，未休年休假工资引发的劳动争议，其仲裁时效不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”之规定，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，故对杨友文要求启明星公司支付其2008年至2015年的未休年休假工资已经超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。因杨友文及启明星公司均对一审认定的2016年未休年休假工资为4712.70元无异议，本院予以确认。 （三）关于启明星公司是否应当支付杨友文2014年1月至2016年12月期间加班工资的问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班费的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，劳动者主张加班费的，应当先由劳动者承担举证责任。但劳动者在一审中提交的交接班记录及质量检查记录表，仅能表明劳动者交接班的事实，且启明星公司认为劳动者实行轮班制，系通过调休的方式排班，故交接班记录并不能证明劳动者交接班系加班还是轮班，也无法证明劳动者所主张的加班具体时间，故杨友文应当承担举证不能的不利后果，本院对杨友文的该项上诉主张不予支持。 综上，杨友文、启明星公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨友文负担5元，由四川启明星电力电缆有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  范艾玓 审判员  夏旭东 审判员  冯 燕 二〇一七年十一月二十七日 书记员  徐益戈