辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽05刑终90号 原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐长文（绰号“徐四的”），男，1962年11月6日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月22日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人李忠春，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鞠廷祥（别名鞠胜利），男，1965年8月24日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2019年11月27日被本溪市森林公安局刑事拘留,同年12月18日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 辩护人宋柏杭，辽宁贞观律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐斌（曾用名徐奎），男，1986年2月5日出生，满族，住桓仁满族自治县。2018年9月26日因殴打他人被桓仁满族自治县公安局行政拘留十日，罚款人民币500元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月4日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张国军（绰号“张二”），男，1965年10月7日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月8日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 辩护人杨涛，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金克（绰号“小金的”），男，1981年12月5日出生，汉族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月22日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人焦玉波(绰号“石头”)，男，1956年4月20日出生，汉族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2019年11月27日被本溪市森林公安局刑事拘留,同年12月18日被逮捕，2020年6月3日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人程庆发（绰号“大个子”），男，1955年1月10日出生，汉族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2019年11月27日被本溪市森林公安局刑事拘留,同年12月18日被逮捕，2020年6月3日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人高飞，男，1981年1月7日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2019年11月29日被本溪市森林公安局刑事拘留,同年12月18日被逮捕，2020年6月3日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人石远芳，男，1954年12月11日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2020年3月25日被本溪市森林公安局取保候审，2020年4月29日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人高威，男，1986年3月7日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌盗伐林木罪，于2019年11月29日被本溪市森林公安局刑事拘留,同年12月18日被逮捕，2020年6月3日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人**（绰号“小杨”），男，1973年7月21日出生，汉族，住海城市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月22日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人周桂清（绰号“周二小的”），男，1967年4月23日出生，满族，住桓仁满族自治县。2012年3月30日因殴打他人被桓仁满族自治县公安局行政拘留十日，罚款人民币500元；2017年2月26日因赌博被桓仁满族自治县公安局行政拘留十日，罚款人民币3,000元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月9日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人徐秀峰（绰号“二萍”），女，1978年10月23日出生，汉族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月16日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。2020年5月28日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人王立新（绰号“王二”），男，1965年11月10日出生，汉族，住桓仁满族自治县。2019年7月16日因殴打他人被桓仁满族自治县公安局罚款人民币500元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月9日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年11月18日被取保候审，2020年4月29日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人石君（绰号“包五”），男，1965年2月16日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月30日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人杜国涛（绰号“杜老三”），男，1972年8月27日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月21日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。2020年5月27日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 被告人周镇焘（曾用名周磊），男，1987年5月7日出生，汉族，住桓仁满族自治县。2012年9月21日因吸毒被桓仁满族自治县公安局罚款人民币200元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月8日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。2020年5月27日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人刘德彦（绰号“大胡子”），男，1955年6月13日出生，满族，住桓仁满族自治县。2019年4月18日因赌博被桓仁满族自治县公安局行政拘留十五日，罚款人民币3,000元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月6日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人温宝全（绰号“老温”），男，1975年1月11日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月25日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。2020年5月27日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人宋书春（曾用名宋书雨，绰号“小雨”），男，1979年4月28日出生，满族，住桓仁满族自治县。2015年12月24日因殴打他人被桓仁满族自治县公安局罚款人民币500元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月15日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。2020年5月27日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人李华玉（绰号“二哥”），男，1960年9月9日出生，满族，住桓仁满族自治县。2009年12月30日因赌博被桓仁满族自治县公安局行政拘留十五日，罚款人民币3000元；2010年3月10日因赌博被桓仁满族自治县公安局行政拘留十五日，罚款人民币3000元；2013年11月29日因为赌博提供条件被桓仁满族自治县公安局行政拘留十五日，罚款人民币3000元；2014年11月30日因赌博被桓仁满族自治县公安局行政拘留十日，罚款人民币500元；2012年4月5日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币12000元；2019年1月25日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元，2019年9月12日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月19日被桓仁满族自治县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。2020年7月18日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人景琳琳，女，1981年10月22日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年3月24日被桓仁满族自治县公安局取保候审，2020年4月29日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 桓仁满族自治县人民法院审理桓仁满族自治县人民检察院指控原审被告人徐长文犯开设赌场罪、盗伐林木罪、盗窃罪、寻衅滋事罪，被告人徐斌犯开设赌场罪、盗窃罪、寻衅滋事罪，被告人鞠廷祥犯盗伐林木罪、寻衅滋事罪，被告人王立新、张国军犯开设赌场罪、盗窃罪，被告人石君犯开设赌场罪、盗伐林木罪，被告人**、周桂清、金克、徐秀峰、杜国涛、周镇焘、温宝全、李华玉、宋书春、刘德彦、景琳琳犯开设赌场罪，被告人焦玉波、程庆发、高飞、高威、石远芳犯盗伐林木罪一案，于2020年6月19日作出（2020）辽0522刑初53号刑事判决。原审被告人徐长文、鞠廷祥、徐斌、张国军、金克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人金克申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： 被告人徐长文自2007年4月份当选桓仁满族自治县刘家沟村民委员会主任以来，逐步形成了以徐长文为纠集者，被告人徐斌、鞠廷祥、王立新、石君、张国军、**、周桂清、金克为成员的恶势力犯罪团伙。2014年至2018年间，九人经常纠集在一起，在桓仁满族自治县刘家沟及周边地区多次实施开设赌场、盗伐林木、盗窃、寻衅滋事等违法犯罪活动，造成恶劣的社会影响。具体实施的违法犯罪事实如下： 一、犯罪事实 （一）开设赌场罪 1、被告人徐长文、**、周桂清、金克等，于2017年春节前后、2018年1至4月期间，在桓仁满族自治县徐秀峰经营的“二萍商店”、刘家沟徐长文家中、桓仁汇景华某鹏腾寄卖行等场所开设赌场。组织刘家沟及周边地区、北甸子乡等地人员，以用扑克牌玩“三公”、“推牌九”的方式进行赌博，以“抽水”方式获利，参赌人员达数十人。犯罪事实如下： （1）2017年春节前后，被告人徐长文组织人员在刘家沟村××组徐秀峰经营的“二萍商店”开设赌场多次，在刘家沟自己家中开设赌场2次。被告人徐长文提供赌博场地，在场上“抽水”、“架钱”；被告人徐秀峰、杜国涛提供赌博场地，提供水、面等服务，并“抽水”；被告人宋书春在场上“放钱”，帮助“抽水”；被告人张国军为赌博提供赌资1次；被告人石君为赌局放哨，提供买烟、水等服务。 （2）2018年春节前后，被告人徐长文组织人员在刘家沟村××学校开设赌场2次，在刘家沟自己家中开设赌场2次。被告人徐长文提供赌博场地，在场上“架钱”、“抽水”；被告人刘德彦在场上帮助“抽水”；被告人王立新、张国军为赌博提供赌资各1次；被告人石君为赌局放哨，提供买烟、水等服务。 （3）2018年1至4月，被告人徐长文、**、周桂清组织人员在桓仁汇景华某鹏腾寄卖行开设赌场多次。被告人徐长文、**、周桂清在场上“抽水”；被告人徐长文在场上“架钱”；被告人徐斌提供赌博场地，提供烟、水、扑克等服务；被告人王立新为赌博提供赌资2次；被告人周镇焘在场上“配门”。 （4）2018年春节前后，被告人徐长文、周桂清组织人员在桓仁隆兴酒店客房开设赌场2次；被告人徐长文、**、金克在桓仁昌鑫雅苑金克车库开设赌场多次，在桓仁金氏陶瓷店开设赌场多次，在温宝全经营的桓仁正鑫门窗厂开设赌场3次，在桓仁镇民族××街××单元××室景琳琳家开设赌场2次，在桓仁清华某某住宅开设赌场1次，在桓仁**岳父家开设赌场1次。被告人徐长文、**、周桂清、金克在场上“抽水”、“架钱”；被告人李华玉在场上“放钱”；被告人金克、温宝全、景琳琳提供赌博场地。 2、被告人周桂清于2018年年初，组织人员在桓仁泡子沿周镇焘家的乡村绿洲农家院开设赌场2次。以用扑克牌玩“三公”的方式赌博。被告人周桂清在场上“抽水”、“放钱”；被告人周镇焘提供赌博场地。 案发后，被告人徐长文、**、金克于2019年9月22日、被告人石君于2019年9月30日、被告人周镇焘于2019年10月8日、被告人周桂清于2019年10月9日、被告人徐秀峰于2019年10月16日、被告人徐斌于2019年11月4日、被告人张国军于2019年11月7日、被告人王立新于2019年11月9日、被告人刘德彦于2019年12月6日被抓获到案；被告人杜国涛于2019年10月21日、被告人景琳琳于2020年3月24日被传唤到案；被告人温宝全于2019年9月25日、被告人宋书春于2019年10月15日、被告人李华玉于2019年11月19日主动到公安机关投案。 （二）盗伐林木罪 1、被告人徐长文于2014年秋天，为方便车辆进入桓仁满族自治县刘家沟其人参地，在未取得林业主管部门同意的情况下，找到被告人鞠廷祥负责指挥修路并对林木进行砍伐（鞠廷祥人参地在同地点），雇佣钩机司机高威、高飞，工人焦玉波、程庆发在案发现场盗伐修路。被告人石远芳受徐长文指使实施预谋盗伐、雇佣工人、记录工时、费用结算等犯罪行为。共计盗伐林木合立木蓄积70.2立方米（其中：盗伐许某1林木6立方米，盗伐刘家沟集体林木64.2立方米）。具体犯罪事实如下： （1）被告人鞠廷祥在盗伐过程中现场指挥，被告人焦玉波、程庆发砍伐树木并将盗伐林木造材运至徐长文家中，被告人石远芳受徐长文指使实施预谋盗伐、雇佣工人、记录工时、费用结算等犯罪行为。上述四人共实施盗伐林木合立木蓄积70.2立方米。 （2）被告人高威、高飞先后驾驶钩机实施推倒树木、挖树桩、帮助将林木装车等犯罪行为。高威盗伐林木合立木蓄积21.9立方米，高飞盗伐林木合立木蓄积48.3立方米。 2、被告人徐长文于2014年秋，在上述修路行为完成后，为将所修道路延续至参地更房，指使被告人石君盗伐刘家沟集体林地内林木合立木蓄积3.1立方米。 3、被告人徐长文、徐斌于2016年夏天，指使吴某1、金某2在其参地内伐树修建平台，盗伐林木合立木蓄积1.9立方米。 综上，被告人徐长文盗伐林木合立木蓄积75.2立方米，被告人鞠廷祥、焦玉波、程庆发、石远芳盗伐林木合立木蓄积70.2立方米，被告人高飞盗伐林木合立木蓄积48.3立方米，被告人高威盗伐林木合立木蓄积21.9立方米，被告人石君盗伐林木合立木蓄积3.1立方米。涉案被告人所盗伐林木经沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所估价，价值人民币43845元。其中造成桓仁刘家沟集体林木经济损失人民币40245元，造成被害人许某1林木经济损失人民币3600元。公安机关依法扣押五征牌三轮摩托车一辆、橙白色(STIHLM5367)油锯一把。 案发后，被告人鞠廷祥于2019年11月27日被抓获到案；被告人焦玉波、程庆发于2019年11月27日、被告人高威、高飞于2019年11月29日被传唤到案；被告人石远芳于2020年3月25日主动到公安机关投案。 （三）盗窃罪 被告人徐长文于2016年承包桓仁满族自治县祥云药业回填工程，因急需回填料，经被告人徐长文、徐斌、张国军、王立新共谋，被告人张国军、王立新于2016年5月5日盗窃和禹水电开发公司堆放在桓仁五女山上电厂大坝门口道下的洞渣684.96立方米。经鉴定，价值人民币13699元。 （四）寻衅滋事罪 1、被告人徐长文于2017年秋，承包徐某1位于桓仁满族自治县的护坡墙修建及土方回填工程。在土方回填施工过程中，被告人徐长文为方便取土，采用语言威胁方式，强行向刘家沟9组村民刘某1和索要其农某内土壤，随后雇佣工人在刘某1和农某内取土130立方米用于回填，造成被害人刘某1和农某被损坏112.5平方米。经鉴定，被告人徐长文在刘某1和农某内获取土石方价值人民币3265元。 2、被告人徐长文、徐斌于2016年冬某日，因怀疑刘家沟8组村民刘某2与徐长文父亲徐某2及徐某2保姆袁桂芬发生过矛盾，在桓仁满族自治县路边，被告人徐斌先后用拳脚、木棒殴打被害人刘某2，致被害人刘某2鼻子出血，被告人徐长文在现场辱骂刘某2。 3、被告人徐长文、徐斌于2018年8月9日晚，因徐斌妻子李某7与被害人李某1、邱某1在桓仁满族自治县兰家沟某烧烤店内饮酒，便驾车前往该烧烤店将李某1、邱某1殴打致伤。经鉴定，李某1头皮裂伤的损伤程度评定为轻微伤，邱某1肩部外伤的损伤程度评定为轻微伤。桓仁满族自治县公安局对被告人徐斌处以行政拘留十日，罚款500元的行政处罚。事后被告人赔偿李某1、邱某1经济损失人民币20000元。 二、违法事实 1、被告人徐长文于2007年某日，因要求王某1（系徐长文经营锯房的锯木工人）收拾刘家沟路边垃圾，被王某1拒绝，徐长文打了王某1一耳光。 2、被告人徐长文于2014年秋某日，在协调电力线路改造架设电线杆占地过程中，因刘家沟5组村民赵某1不同意在其农某内架设电线杆，徐长文打了赵某1一耳光。 3、徐长文于2014年秋天，在刘家沟盗伐修路过程中，被告人张国军为修路运送水泥管、运输盗伐林木2段。2016年夏天，被告人徐斌指使他人修建平台盗伐林木合立木蓄积1.9立方米。 4、被告人徐长文于2015年春某日，在刘家沟村民委员会，因刘家沟5组村民陈某1对其口粮田分配地点提出要求一事与其发生争执，徐长文用拳头殴打陈某1头面部。 5、徐长文于2017年秋，在强拿硬要被害人刘某1和农某内土壤过程中，被告人徐斌曾到现场指挥挖土；蒋某受徐长文雇佣，驾驶钩机在刘某1和农某内挖土；被告人石君和张某6君受徐长文雇佣，分别驾驶三轮车从刘某1和农某内运输土石方到回填地点；被告人张国军在徐长文授意下，驾驶四轮货车到刘某1和农某内准备运输土石方到回填地点，后因车辆过宽无法通过途经路段，将土石方卸回原地后驾车离开；吴某3在回填现场指挥卸土。 6、被告人徐长文、鞠廷祥因刘家沟7组村民高某1向森林公安部门举报其毁林修路。被告人鞠廷祥在被告人徐长文指使下，于2016年7月2日15时许，到刘家沟黑卧子沟高某1家人参地更房，手持镰刀，辱骂、恐吓被害人高某1，并造成高某1面部受伤。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款，第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，第七十二条及第七十三条之规定，认定被告人徐长文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十九万三千元，上缴国库。被告人鞠廷祥犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，上缴国库。被告人焦玉波犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，上缴国库。被告人程庆发犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，上缴国库。被告人高飞犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。被告人石远芳犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。被告人徐斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万三千元，上缴国库。被告人高威犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元，上缴国库。被告人周桂清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元，上缴国库。被告人徐秀峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。被告人金克犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库。被告人王立新犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库。被告人张国军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库。被告人石君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。被告人杜国涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。被告人周镇焘犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元，上缴国库。被告人刘德彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元，上缴国库。被告人温宝全犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库。被告人宋书春犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库。被告人李华玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库。被告人景琳琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库。责令被告人徐长文于本判决生效后立即退赔刘家沟林木经济损失人民币40245元，退赔被害人许某1林木经济损失人民币3600元。责令被告人徐长文、徐斌、王立新、张国军于本判决生效后立即退赔和禹水电开发公司经济损失人民币13699元。涉案作案工具橙白色（STIHLM5367）油锯一台、三轮摩托车(五征牌)一辆依法予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人徐长文的上诉理由是：1、其行为系聚赌而非开设赌场；2、其未盗伐林木；3、其不知张国军所送洞渣来源；4、寻衅滋事其均未参与；5、不应认定其属恶势力团伙。辩护人认为：1、徐长文参与赌博的行为不应认定为开设赌场罪；2、盗伐林木数量不准确，导致量刑过重；3、徐长文与张国军无盗窃共谋；4、徐斌未持械殴打刘某2，故亦不能认定徐长文构成寻衅滋事罪；5、徐长文等人不应认定为恶势力团伙。 上诉人鞠廷祥的上诉理由是：1、其行为主观目的是拓宽道路，而非盗伐林木，且数量不准确；2、原判对其量刑过重，与其他原审被告人量刑失衡。辩护人认为：1、原判量刑过重；2、鞠廷祥身患重病，二审阶段自愿缴纳罚金。请求从轻处罚。 上诉人徐斌的上诉理由是，其不明知张国军所送洞渣来源，其不构成盗窃罪。辩护人认为：1、徐斌的行为不构成开设赌场罪；2、徐斌与张国军并无盗窃的意思联络，不构成盗窃罪；3、徐斌殴打刘某2所持鼓棒而非其他凶器，故不应认定为犯罪；徐斌殴打李某1、邱某1并非无事生非，而是事出有因，亦不应认定为寻衅滋事。 上诉人张国军的上诉理由是原判量刑重。辩护人认为：1、张国军主观上认为所拉废弃多年的渣土不是盗窃，故没有盗窃的故意，不构成盗窃罪；2、关于所涉开设赌场罪，其情节轻微，不应认定为犯罪；3、张国军认为自己不构成犯罪而签属了认罪认罚承诺书，但原审法院并未按照建议的有期徒刑十四个月进行量刑。 上诉人金克的上诉理由是原判量刑重。 经二审审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：关于开设赌场罪，有证人于某1、赵某2、邵某1、姜某1、周某1、邵某2、樊某、王某2证言，证人刘某3、周某2、刘某4、薛某、高某2、王某3、郭某、胡某、马某、吕某1、常某、刘某5、王某4、李某2、李某3、高某3、李某4、张某1、兰某、侯某1、刘某6、金某1、姜某2、孙某1、张某2、王某5、丁某1、李某5、丁某2、吕某2、赵某3、葛某、刘某7、张某3、周某3、李某6证言及微信聊天记录，原审被告人及上诉人石君、周镇焘、周桂清、**、金克、温宝全、徐斌、李华玉、张国军、王立新、刘德彦、景琳琳供述，辨认笔录等。关于盗伐林木罪，有扣押清单，林权登记申请表、森林、林木、林地状况登记表、变更登记、桓仁刘家沟石洞沟里私有林实测平面位置图、说明材料，证人高某1、孙某2、郝某1、吴某1、金某2、于某2、刘某8、冯某证言，被害人许某1陈述，上诉人及原审被告人鞠廷祥、石远芳、焦玉波、程庆发、高威、高飞、张国军石君徐长文徐斌供述、发票，鉴定意见书，、勘验、检查笔录、指认现场照片、视听资料等。关于盗窃罪，有和禹水电开发公司情况说明、土地使用证，指认现场照片、辨认笔录，证人金某3、崔某、曹某、张某4、陈某2、吴某2、刘某9证言，桓仁县林业公安局情况说明，证人王某6证言、盗窃洞渣车数账单，证人法军、郝某2、王某7、高某4、刘某10，上诉人及原审被告人张国军、王立新、徐斌、徐长文供述，价格认定结论书，勘验笔录及现场照片等。关于寻衅滋事罪，有被害人刘某1和陈述，证人吴某3、刘某11、张某5、蒋某、徐某1证言、蒋某辨认笔录，上诉人张国军的供述，辨认被挖土地现场照片13张，辽宁国源土地矿业测绘有限公司土地勘测定界技术说明及测算报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书，被害人刘某2陈述，证人戚某、金某4、孙某3、袁某、王某8证言，被害人邱某1、李某1陈述，证人侯某2、李某7证言，行政处罚决定书、伤情照片、住院病志、鉴定意见等，上诉人徐长文、徐斌的供述等。关于违法事实，有被害人王某1的陈述、证人吴某3证言，原审被告人石君供述，被害人赵某1陈述，证人李某8、时某、孙某4、孙某5证言，被害人陈某1的陈述，证人宋某证言，原审被告人石远芳供述，被害人高某1陈述，证人刘某12、潘某、刘某8、毛某证言，原审被告人程庆发供述，报警情况登记表复印件、行政处罚案件卷宗等材料、桓仁县人民医院住院病案复印件等。另综合证据有，受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过，户籍证明、前科劣迹证明、关于徐长文履历说明、桓仁县生态公益林护林员解聘申请表、情况说明、管护合同等。 上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人及原审被告人徐长文、**、周桂清、金克、徐秀峰、杜国涛、徐斌、石君、王立新、张国军、周镇焘、温宝全、李华玉、宋书春、刘德彦、景琳琳开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；上诉人及原审被告人徐长文、鞠廷祥、焦玉波、程庆发、高飞、高威、石远芳、石君盗伐林木，其中原审被告人石君盗伐林木数量较大，上诉人及原审被告人徐长文、鞠廷祥、焦玉波、程庆发、高飞、高威、石远芳盗伐林木数量巨大，其行为均构成盗伐林木罪；上诉人及原审被告人徐长文、徐斌、张国军、王立新盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；上诉人徐长文、徐斌随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人及原审被告人徐长文、**、周桂清、金克、徐秀峰、杜国涛、徐斌、石君、王立新、张国军、周镇焘、温宝全、李华玉、宋书春、刘德彦、景琳琳共同实施开设赌场犯罪，是共同犯罪。上诉人及原审被告人徐长文、**、周桂清、金克在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人及原审被告人徐斌、石君、王立新、张国军、徐秀峰、杜国涛、周镇焘、温宝全、李华玉、宋书春、刘德彦、景琳琳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人及原审被告人徐长文、鞠廷祥、焦玉波、程庆发、高飞、高威、石远芳、石君共同实施盗伐林木犯罪，是共同犯罪。上诉人及原审被告人徐长文、鞠廷祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人焦玉波、程庆发、高飞、高威、石远芳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人及原审被告人徐长文、徐斌、王立新、张国军共同实施盗窃犯罪，是共同犯罪。上诉人徐长文、徐斌共同实施寻衅滋事犯罪，是共同犯罪。上诉人及原审被告人徐长文、徐斌、石君、王立新、张国军在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人石远芳、温宝全、宋书春、李华玉主动到公安机关投案，庭审时如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。关于上诉人徐长文所提其行为系聚赌而非开设赌场，其未盗伐林木，其不知张国军所送洞渣来源，寻衅滋事其均未参与，不应认定其属恶势力团伙的上诉理由及辩护人所提徐长文参与赌博的行为不应认定为开设赌场罪，盗伐林木数量不准确导致量刑过重，徐长文与张国军无盗窃共谋，徐斌未持械殴打刘某2，故亦不能认定徐长文构成寻衅滋事罪，徐长文等人不应认定为恶势力团伙的辩护意见，经查，在案多名证人证言及上诉人徐长文、徐斌、张国军、金克及原审被告人周桂清等人供述均可相互印证，足以证实其行为构成开设赌场罪。上诉人徐长文盗伐林木，有上诉人鞠廷祥、石远芳、焦玉波、程庆发等人证言证实，对数量的认定由专业鉴定机构出具鉴定意见，所做鉴定合理、客观，应予采信。上诉人张国军、徐斌、原审被告人王立新等人证实徐长文、徐斌与张国军存在盗窃洞渣的意思联络，徐斌亦明知该情况，当事人翻供并无合理理由。上诉人徐长文、徐斌所为寻衅滋事系共同犯罪，徐斌持械殴打被害人，应当认定为二人行为均构成寻衅滋事罪。综合本案证据，可以证实上诉人徐长文经常纠集多人实施寻衅滋事、开设赌场、盗伐林木、盗窃等违法犯罪行为，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认为恶势力犯罪团伙。故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。对上诉人鞠廷祥所提非盗伐且数量不准确的上诉理由，对上诉人徐斌及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、对上诉人张国军的辩护人所提张国军主观上认为所拉废弃多年的渣土不是盗窃，故没有盗窃的故意，不构成盗窃罪，关于所涉开设赌场罪，其情节轻微，不应认定为犯罪的辩护意见均不予采纳。关于上诉人鞠廷祥所提原判对其量刑过重，与其他原审被告人量刑失衡及上诉人张国军、金克所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判在法定刑幅度内视其犯罪事实、情节和对于社会的危害程度所处的刑罚适当，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。关于徐斌的辩护人所提徐斌殴打李某1、邱某1并非无事生非，而是事出有因，亦不应认定为寻衅滋事人辩护意见，经查，日常生活偶发矛盾并不必然引发徐斌的殴打行为，徐斌借故生非，应认定为寻衅滋事。该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张国军辩护人所提原判未按照控方建议量刑，经查，张国军虽认罪认罚，但庭审中对其本人及共犯行为并未如实供述，其部分翻供并无合理理由，据此，控方将量刑建议调整为一年四个月，原审法院考虑控辩双方意见及全案整体情况做出裁判，并无不当。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人金克撤回上诉； 二、驳回上诉人徐长文、鞠廷祥、徐斌、张国军的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾雪峰 审判员  周佩麟 审判员  沙丽敏 二〇二〇年九月三日 书记员  傅国帅 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。