江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3361号上诉人（原审被告、反诉原告）：张朋军，男，1963年4月12日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：肖汉飞，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宜永，男，1978年4月5日出生，汉族，住邳州市。上诉人张朋军因与被上诉人张宜永建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张朋军的上诉请求：1.撤销一审判决，改判张宜永赔偿张朋军延误工期及工程质量损失657288.52元；2.张宜永承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院采信被上诉人张宜永主张的施工单价没有证据支持。上诉人与被上诉人就军霞器材厂钢结构厂房土建部分工程及金舟公司厂房土建工程（以下简称涉案工程）没有签订书面合同，仅系口头约定。在被上诉人没有证据证明其主张的情况下，一审法院按照市场价，并以徐州仁和工程造价咨询公司（以下简称仁和公司）退卷函的预估价作为参考，认定被上诉人主张的施工单价是错误的。首先，退卷函载明鉴定结论对案件审理没有价值；其次，退卷函中的每平米250元是针对建筑公司的。建筑公司的取费项目多，施工成本远高于农民工施工队；最后，被上诉人应承担举证不能的法律后果。应以上诉人自认的单价计算。2.在被上诉人的工程款中应当扣除被上诉人应缴纳的税费。涉案工程的工程造价均是含税价，应按税务部门规定的6.1%的税率扣除税款。一审中，上诉人已举证涉案工程的部分税务发票，能够证明涉案工程造价是含税价。如果工程造价是不含税价，应当在合同中约定，没有约定的应推定为含税价。本案中，双方未明确约定工程造价是不含税价，故被上诉人的工程款中应当扣除被上诉人应缴纳的税费。3.被上诉人应当支付上诉人乳胶漆刷墙部分的施工费40000元。军霞工业园工程分为土建部分和钢结构部分，乳胶漆刷墙属于土建部分，系被上诉人施工的范围。因被上诉人未实施乳胶漆刷墙，上诉人多次催促被上诉人，其一直推脱。上诉人另行委派案外人王慧进行乳胶漆刷墙并支付王慧工程款40000元。4.上诉人赔偿金舟公司100000元，应当由被上诉人承担。造成金舟公司损失的原因是厂房多处漏水、水泥地坪严重损毁，该赔偿金额是在燕子埠镇镇长杜祥明见证下确认并签订的，被上诉人也认可上诉人支付了修复费用。二、被上诉人不享有工程款的请求权。在建设工程施工合同无效的情况下，承包人获得工程款请求权的基础是竣工验收合格。本案中，被上诉人施工的土建工程经竣工验收为不合格，故只有在修复后并经竣工验收合格后，承包人才能获得工程款。三、一审超诉讼请求判决。一审判决写明“原告的诉讼请求变更为被告支付工程款550560元。”一审法院超被上诉人的诉讼请求判决工程款596461.91元，属于超诉讼请求判决。被上诉人张宜永答辩称：双方当事人口头约定军霞工业园每平方米97元，金舟公司每平方米90元，不含税。对军霞工业园的工程量进行测量时，凡是施工有问题的地方当时就提出来了，并且扣了被上诉人10000元；乳胶漆刷墙不属于被上诉人的承包范围。因为房子漏水造成的损失与被上诉人没有关系；被上诉人的诉讼请求是九十多万，一审判决没有超过诉讼请求。张宜永向一审法院起诉请求：1.判令张朋军支付工程款974788元；2.诉讼费用由张朋军负担。张朋军向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告张宜永赔偿延误工期及工程质量造成的损失657288.52元；2.反诉被告张宜永承担诉讼费用。一审法院查明，徐州军霞体育产业园钢结构厂房工程:2011年3月23日，张朋军以徐州通域空间结构有限公司名义与徐州军霞健身器材有限公司（以下简称军霞公司）签订《徐州军霞体育产业园钢结构厂房施工合同书》一份，承建徐州军霞体育产业园土建及钢结构厂房工程。约定：土建116元/平方米，钢结构厂房239元/平方米，于2011年7月10日前完成并交付。后张朋军将土建工程分包给张宜永施工，双方口头约定工程单价，但未签订书面施工合同。庭审中经双方确认，张宜永实际施工面积为46080平方米。另，因施工过程中部分工程量变更，张朋军与军霞公司经协商，确定土建工程增加的工程造价为34.1万元。至庭审时，张朋军已支付张宜永工程款4263200元。2012年7月14日，对涉案工程整体验收后，军霞公司与张朋军签订《徐州军霞体育产业园钢结构工程验收意见》一份，认定验收存在的主要问题为：1.电跑车间钢结构西墙体不合格，扣8万元；2.成品库地圈梁不合格，主厂房、电跑两大车间东西两侧地圈梁与砖砌墙体严重走偏不合格，扣5.5万元（2-3项扣款）；3.±0标高存在误差3㎝，致使成品库、电跑车间减少空间800多立方米，致使立柱地平面钢板垫、螺栓、螺母被埋入地坪水泥中，致使为纠正误差而使施工误差又增加人工、机械材料等费用（两施工队协商解决）；4.三大车间内水泥地坪部分区段存在高低不平、裂缝等质量问题，扣1万元；5.三大车间墙体高采光带边框有相当一部分未达到标准规范，扣1万元；6.三个车间屋面檩条部分存在不同程度的下榻等。该验收意见同时载明：根据以上意见，双方共同协商扣除工程款15.5万元。2012年7月19日，张朋军在返工报价单上签字，同意支付返工费用17万元，该报价单内容为“由于监理和通城钢结构提供基准点低2.7㎝造成返工影响电跑车间和主厂房技术交底27㎜造成返工影响……两个车间的总面积36000㎡，去调平台和砖墙1260/㎡，还有34740/㎡×5.71=19.83654元由于监理方提供基准点2.7㎜误差至返工”。2013年1月29日，张朋军将该17万元支付魏磊施工队，魏磊为张朋军出具收条一份。2012年12月22日，因钢结构厂房工程逾期完工，张朋军与军霞公司签订《军霞体育工业园钢结构厂房工程延期违约处理协议》一份，约定张朋军同意向军霞公司支付施工延期违约金45万元，该款在工程款中扣除。庭审中，张朋军提供电费票据若干，拟证明其因涉案工程共缴纳电费98416元，其中35293.32元应由张宜永支付，张宜永质证后对票据真实性无异议，但认为电费应由张朋军负担。徐州金舟电源有限公司厂房工程:2011年8月，张朋军将其承包的金舟公司厂房工程的土建部分分包张宜永施工，口头约定工程单价，未签订书面合同。庭审中经双方确认，张宜永的施工面积为6516平方米。至庭审时，张朋军已支付张宜永工程款443000元。2012年8月2日，金舟公司与张朋军在时任燕子埠镇镇长杜祥明见证下签订协议一份，主要内容为：张朋军为金舟公司施工的厂房建筑存在质量问题，两厂房多处漏水，水泥地坪严重损坏，且导致金舟公司产品损坏造成一定经济损失，故金舟公司未付清的工程款35万元（含质保金15万元）打入杜祥明账户，待张朋军将厂房维修完毕后再予以支付。2013年9月12日，经双方协商，张朋军赔偿金舟公司产品损失10万元，并因厂房地坪重新浇筑支付石启兵维修费用38800元，杜祥明将剩余工程款支付张朋军。张宜永对张朋军支付的维修费用38800元予以认可，其余损失不予认可。在案件审理过程中，应张宜永申请，法院委托仁和公司对涉案两工程单价进行造价鉴定，仁和公司向法院出具了徐仁司鉴函（2018）016号退卷函，主要内容为：“一、鉴定申请人张宜永申请对邳州军霞健身器材厂厂房土建单价（按2011年）进行鉴定。我们认为，要计算出每平方米单价，需先按施工图纸、现场签证（这两项资料都没有）计算出工程总造价，然后除以总施工面积（46080平方米）得出。预计需鉴定申请人支付鉴定费10万元。这显然不符合鉴定申请人的本意。二、庭审记录显示，原被告双方均认可该工程有口头约定单价，其中张宜永主张口头约定单价97元/平方米，张朋军主张口头约定单价95元/平方米。而如果按施工图纸、现场签证、预算定额计算，预计最低应在250元/平方米左右。这样鉴定出的结论对法庭案件审理没有什么采信价值。综上，特申请终止我们对该项目的鉴定，同时将贵院转来的鉴定材料退回，请查收。”一审法院认为，张宜永与张朋军之间建设工程分包合同关系成立，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于涉案工程均已交付，合同无效不影响张宜永主张工程欠款的权利。一、本诉部分，关于张宜永工程款数额的认定：1.对于张宜永的施工面积双方均无异议，法院予以确认，即军霞工业园施工面积为46080平方米，金舟公司施工面积为6516平方米。2.对于工程单价，因双方未签订书面合同，张宜永主张军霞工业园单价为97元/平方米、金舟公司单价为90元/平方米，张朋军自认军霞工业园单价为95元/平方米、金舟公司单价为80元/平方米，双方对于约定的单价均未提供证据证明，属于约定不明，按照合同法的规定，应当按照市场价格履行。从徐州仁和工程造价咨询有限公司的退卷函可以看出，市场价格远高于张宜永主张的价格，故法院以张宜永主张的97元/平方米、90元/平方米确认工程单价。3.关于军霞工业园增量工程：对于填墩集通往南边大沟、主厂房带行车增加砼、成品与电跑增加基础、三车间防雷接地预埋增加工程款合计341000元双方均无异议，法院予以确认，但该款系张朋军与军霞公司之间结算的结果，并非张朋军与张宜永之间结算的数额，对此，法院认为，为避免诉累，参照张朋军的承包单价116元/平方米与张宜永的转包价97元/平方米的比例，对该341000元予以分配较为适宜，故法院认定上述增量工程款中张宜永应得的数额为285146.55元。4.关于张宜永主张的金舟公司增量工程及填石子及挖机费68000元，张宜永在本案中不再主张。5.关于税费，根据建设行业习惯，税费一般应由实际施工方缴纳，但本案中张朋军虽然垫付了税费，但对于垫付税费的数额其并未举证证明，故其要求从上述工程款中扣除税费的请求，法院无法支持，张宜永可待证据充分后另行主张。6.关于电费，对于张朋军因军霞工业园工程支出电费98416元张宜永并无异议，只是认为该费用应由其负担，但根据行业习惯，对于张宜永施工使用的电费，应当由张宜永承担，虽然张宜永实际使用的电费数额并不明确，但从公平角度考虑，张朋军要求其承担三分之一并无不当，故张宜永应承担的电费数额为32805.33元。基于以上意见，法院认定张宜永工程款数额为5302661.91元，扣除已付的4706200元，尚余596461.91元。二、反诉部分：（一）军霞体育工业园工程1.对于《徐州军霞体育产业园钢结构工程验收意见》的真实性张宜永并无异议，该验收意见可以作为本案定案依据。该验收意见载明的主要问题中，第2条、第3条、第5条均属于土建施工质量问题，张宜永应赔偿损失65000元。其中第4条标高问题，从张朋军提供的维修报价单中可以看出，该单据中首部及尾部分别注明“由于监理和通城钢结构提供基准点低2.7㎝造成返工”、“由于监理方提供基准点2.7㎜误差至返工”，故标高误差原因不是张宜永原因造成的，张宜永无需赔偿该项损失。2.对于《军霞体育工业园钢结构厂房工程延期违约处理协议》约定的违约金45万元，因该工程包含土建及钢结构厂房两部分，土建部分是否延误工期张朋军尚无充分证据证明，故其要求该部分损失按比例由张宜永承担的主张，因证据不足不能成立。3.对于张朋军主张的因王慧进行内外墙乳胶漆施工，因王慧本人未到庭，收据真实性法院无法确认，张朋军的该项主张法院不予支持。（二）金舟公司工程1.对于因厂房地坪重新浇筑，张朋军支出维修费38800元的事实张宜永并无异议，该部分费用法院予以确认。2.对于张朋军主张的赔偿金舟公司产品损失10万元：首先，2012年8月2日协议的真实性，因除张朋军之外的其他相对人均未到庭作证，真实性法院无法确认；其次，即使该协议真实，根据协议表述的内容，产品损坏的原因是厂房多处漏水，但对厂房漏水的具体原因并未明确表述，张宜永对此并不认可，故张朋军并无充分证据证明该项损失系张宜永施工不当造成。因此，该部分损失法院不予确认。基于上述理由，反诉部分法院认定张宜永造成的损失数额为103800元。综上，张朋军应给付张宜永工程款596461.91元（张宜永的诉请550560元，但张宜永计算该数额时已扣除了部分赔偿款，故按实际应付款计算，扣除款项在反诉部分计算），张宜永应赔偿张朋军损失103800元。双方的诉讼请求，法院均部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，遂判决：一、张朋军于判决发生法律效力之日起十日内向张宜永支付工程款596461.91元。二、反诉被告张宜永于判决发生法律效力之日起十日内赔偿反诉原告张朋军损失103800元。三、驳回张宜永、张朋军的其他诉讼请求。本诉案件受理费9765元，保全费3020元，合计16567元，由张宜永负担1000元，张朋军负担15567元。反诉案件受理费10373元、减半收取5187元，由张朋军负担2400元，张宜永负担2787元。二审期间，双方当事人均未提交答辩状。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于张宜永是否享有工程款的请求权的问题。张宜永与张朋军之间建设工程分包合同因违反法律禁止性规定而无效，但是由于涉案工程已交付并投入使用，故根据法律规定张宜永有权主张工程款。二、关于一审法院确定的施工单价是否适当的问题。涉案军霞器材厂工程及金舟公司工程双方均未签订书面合同。对于施工单价，双方进行了口头约定，但是对于口头约定的单价数额双方主张不一。张宜永主张军霞器材厂工程单价为97元/平方米、金舟公司工程单价为90元/平方米；张朋军认为军霞器材厂工程单价为95元/平方米、金舟公司工程单价为80元/平方米。由于双方对于主张的单价均未提供证据证明，故属于单价约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，价款或者报酬约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。从仁和公司的退卷函可以看出，当时的市场价格远高于张宜永主张的价格，故原审法院以张宜永主张的军霞器材厂单价97元/平方米、金舟公司单价90元/平方米确认工程价款并无不当。三、关于被上诉人的工程款中是否应当扣除被上诉人应当缴纳的税金问题。本院认为，张宜永系实际施工人，有权主张工程款。同时，张宜永收到工程款时也有向国家税务部门缴纳相应税款的义务。由于张宜永在本案中主张的工程款与其应尽的纳税义务不是同一法律关系，不能因为张宜永应当向国家税务部门缴纳税款而相应扣减张宜永应付的工程款，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。四、关于被上诉人张宜永是否对军霞体育工业园土建工程标高误差2.7㎝造成的损失承担责任的问题。本院认为，上诉人张朋军2012年7月19日提供的维修报价单载明“由于监理和通城钢结构提供基准点低2.7㎝造成返工”、“由于监理方提供基准点2.7㎜误差至返工”，可以认定造成军霞体育器材厂土建工程标高误差2.7㎝的原因不是张宜永施工造成的，故张宜永无需赔偿该项损失。上诉人张朋军的该项上诉请求本院不予支持。五、关于关于上诉人主张延误工期的损失是否应当得到支持的问题。本院认为，上诉人与被上诉人就军霞体育器材厂、金舟公司工程未签订书面合同，上诉人没有提供证据证明上诉人与被上诉人之间的工期约定。即使存在工期的口头约定，并且确实存在工期延误，由于上诉人没有提供是因为被上诉人的原因造成的工期延误，故上诉人的该项主张本院不予支持。六、关于上诉人主张的乳胶漆施工费用40000元是否应当支持的问题。上诉人张朋军主张，军霞体育器材厂土建工程的内外墙乳胶漆项目系张宜永甩项，张朋军委托案外人王慧施工，支付了王慧施工费40000元，该40000元应当由张宜永承担。张宜永认为刷乳胶漆不属于其施工范围。本院认为，上诉人与被上诉人没有签订书面施工合同，上诉人虽然主张张宜永施工范围包括内外墙乳胶漆项目，但是没有提供充分的证据证明，本院不予支持。七、关于张朋军主张的赔偿金舟公司损失10万元的问题。本院认为，首先，关于2012年8月2日协议的真实性问题，因除张朋军之外的其他相对人均未到庭作证，真实性无法确认；其次，即使该协议真实，根据协议表述的内容，产品损坏的原因是厂房多处漏水，但对厂房漏水的具体原因并未明确表述，张宜永对此并不认可，故张朋军并无充分证据证明该项损失系张宜永施工不当造成。因此，上诉人的该项上诉请求不能成立。八、关于一审判决是否超过了诉讼请求的问题。本院认为，张宜永一审变更后的诉讼请求为550560元。虽然一审判决张朋军向张宜永支付工程款596461.91元，但是，张宜永同时应向张朋军赔偿损失103800元，两者相抵，一审的判决数额并没有超过张宜永的诉讼请求。综上，上诉人张朋军的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12547元，由上诉人张朋军负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年九月七日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷