江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6747号上诉人（原审被告反诉原告）：华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路2009弄68号1601室。法定代表人：谷运宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晨秋，江苏世纪青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原告反诉被告）：徐州市泉山区城市管理局，住所地江苏省徐州市泉山区欣欣路七里沟变电站北侧。法定代表人：温成，该局局长。委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。上诉人华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人徐州市泉山区城市管理局（以下简称泉山区城管局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。华鼎公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销徐州市泉山区人民法院作出的（2018)苏0311民初5697号民事判决；2、依法改判被上诉人支付所欠工程款206215元；3、请求依法改判被上诉人按银行同期贷款利率支付自2010年1月1日至判决生效之日所欠工程款利息；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院依据泉山区城管局提供的“合同价款以财政评审为准”的建设施工合同作为本案判决依据是错误的。2009年8月，上诉人与被上诉人签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由上诉人承包泉山区湖北路楼体改造工程第四标段工程，在施工过程中，原审虽然查明实际施工中无图纸，但是涉案工程施工完全是依据被上诉人“边施工，边设计，边修改”的原则进行施工的。该工程己经于2009年年底交付给被上诉人，并验收合格后使用。根据上诉人提供的证据，整个工程施工过程中多处工程是上诉人在施工过程中依据被上诉人的要求进行变更修改，并且所有修改工程均由被上诉方授权的监理公司确认。被上诉人提供的市财政投资评审中心出具评审报告认定价款为616194违背事实，因为大量材料价格远远低于市场价格，同时对被上诉人自己要求变更、修改的工程部分没有记入审计报告之中，漏审部分多大38万多余元。上诉人提交了由被上诉人及被上诉人聘请的监理人员现场签单的工作量证据，这部分现场施工均存在，完全可以审计出漏审工程量。该标段工程被上诉人实际应付工程款为996215元，故其诉请返还工程款173806元毫无事实与法律与依据。在本案中出现了的法院认定的“合同价款以财政评审为准”的建设施工合同，并非被上诉人起诉时所提交的合同，当案件出现重大证据分歧时，原审法院应当以事实为依据。原审提到的会议纪要中，上诉人代表及其他施工方均对审计报告提出了异议，审计报告的内容明显存在漏项审计，不能作为结算和判决依据。原审驳回上诉人反诉请求，无事实与法律依据，并且严重违反法律程序，在上诉人提交了充分证据的情况下，置上诉人鉴定申请与不顾，是程序违法。被上诉人泉山区城管局辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院依法调取了涉案的审计原始资料，根据对比，上诉人提交的所谓漏审的签证单全部包含在审计资料中，不存在漏审的问题。2、该项目为财政拨款项目，所以约定应以政府审计为准，符合当时的约定以及政府的相关规定。至于上诉人提交的带有固定价款的合同，经查明，是为申请工程进度款使用，故双方履行合同实际是被上诉人提交的以财政评审中心为准的审计合同。被上诉人依据该合同对于涉案的项目进行了审计，并且审计的结果公平公正，不存在违法情形，则应以该审计结果为准。3、该工程实际是外立面的改造以及装饰，施工期限为20天，不存在上诉人所陈述的边施工边设计边修改的问题。上诉人所提交的签证单，均不同程度的放大尺寸或者是增加数量，因不符合签证规则，所以没有作为审计依据。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人上诉请求。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判令泉山区城管局返还多支付的工程款173806元以及利息（按照同期银行贷款利率计算，自2016年7月26日起计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由泉山区城管局承担。一审法院查明，2009年，因泉山区湖北路楼体改造需要，泉山区城管局发布了招标文件，采取邀请招标的方式选择施工单位。2009年8月30日，泉山区城管局向华鼎公司发出了中标通知书，载明工程名称为湖北路市民广场地区建筑外立面整治工程（四标段）。同日，泉山区城管局作为发包方（甲方）与作为承包方的华鼎公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程的名称为徐州市泉山区湖北路整治工程，承包范围为施工图，承包方式为包工包料，工期自2009年9月1日开工，于2009年9月20日竣工，委托方圆监理公司进行工程监理，双方还约定工程价款采取可调价格，即按照国家有关工程计价计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算，工程审计结束后按投标价下浮15%进行结算，主材：墙面砖、石材、涂料（腻子）、复合防盗窗不参与下浮，合同价款以“财政评审为准”，华鼎公司进场后拨款30%，工程竣工后拨款至60%，工程审计结束后拨至95%。双方还约定了材料供应等其他权利义务。同时，华鼎公司另持有《建筑装饰工程施工合同》复印件一份，内容除合同价款处为记载为贰佰叁拾壹万肆仟叁佰肆拾柒元贰角整，其余内容与泉山区城管局提供的合同价款以“财政评审为准”内容一致。合同签订后华鼎公司组织人员施工，2009年9月完工，后工程通过验收。泉山区城管局共向华鼎公司支付工程款790000元。工程竣工后，徐州市财政投资评审中心委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对“湖北路市民广场建筑外立面整治工程”（以下简称湖北路整治工程）进行评审，对包含华鼎公司在内的8家施工单位的施工造价进行了评审。期间，华鼎公司提供了其在本案中提供的签证单。根据徐州市财政投资评审中心资料显示，2013年7月24日，泉山区城管局出具《关于2009年湖北路市民广场地区建筑外立面整治工程标段划分的情况说明》一份，其中载明“由于时间紧、任务重，为确保整治工程如期完工，经区政府研究并报请市分管领导批准，该工程设计院未设计，边施工边设计，因此没有预算评审，采用费率招标，采取邀请商务招标方式进行招标，并且整治邀标工作由市重点、区检察、财政、审计、建设、重点办等部门派员全程监督，严格按照《招标投标法》和城市重点工程有关规定程序执行”。2014年11月5日，涉案工程的建设单位（代表赵海峰）、监理单位（代表周连成）、审计单位（杨松）召开了《关于湖北路外立面改造工程经济签证确认事宜》的会议，会议记录内容显示“主要问题：监理单位对事项确认，工程量均不予确认。当时建设单位杨启明同意监理签署，属实。监理理解只是事项属实”。同时，该会议记录显示“第四标段（4#楼）12#签证与16#签证属于重复不予计算，其余签证单事项属实，工程量不认”。周连成、杨松在该会议记录上签字。2015年11月10日，涉案工程的建设单位（代表渠青松等）、施工单位（代表温亮、王拓、蔡可义）及审计单位（代表刘永红等）共同形成《工程造价审核核对纪要》，内容为“一、工程量问题。回复：依据签证单中的施工内容，按照实际现场测量的工程量，初审结果中的工程量即为实际现场测量的工程量，各方均无异议。二、其他问题见附页（第二页）。1、屋面钢构价格低……回复：按定额重新……参照指导价格……按定额执行……按定额计价……注：其他标段类似问题均按以上项目执行。落款：王盼盼（1、2、7标段）、蔡可义（3、4、5、6标段）、温亮（8标段）……徐州市湖北路外立面改造工程现场实际工量与实际鉴证工程量不符，返工、维修、点工、工程量没有认可，施工方另行补充材料。落款：蔡可义、王拓……原签证单中的尺寸与现场实际不符，工程量依据现场实测工程计算。签证单中表述的内容未体现有返工、维修等相关内容，请被审计单位另行补充相关资料。落款：刘永红，2015年11月10日。”2016年3月31日，徐州市财政投资评审中心作出徐财评审[2016]44号评审报告，载明评审依据为徐政法【2000】187号《徐州市财政性基本建设资金投资项目工程概、预、决算审查办法》、徐政法【2006】10号《市政府关于市区财政性投资城建项目资金管理的意见》、财建【2009】648号《财政部关于印发的通知》、财办建【2002】619号《财政部关于印发的通知》、财建【2004】369号《财政部、建设部关于印发的通知》、合同书及招投标文件等、计价规范及计价表；工程结算书等资料；所附评审汇总表显示第四标段报审金额为1906709.99元，审定金额为616194.01元，审减金额为1290515.98元。2016年4月5日，徐州市财政局向徐州市泉山区重点工程办公室作出徐财建[2016]65号《关于2009年湖北路市民广场建筑外立面整治工程结算的批复》，对徐财评审[2016]44号《评审报告》予以确认。2019年5月30日，江苏中瑞建设项目管理有限公司（原企业名称徐州中瑞工程造价咨询有限公司）出具《关于徐州市湖北路外立面改造工程财评情况说明》一份，其中载明“由于签证单中的工程量与竣工图纸和现场实际勘查的差异较大，对竣工图纸结合与现场实际复核量不同的为复核为准；对无竣工图且现场无法复核的工程量原则上依有效签证为准，对于签证单中的有效性问题是由市财评中心组织建设单位、监理单位、审计单位于2014年11月5日在市财评中心会议室召开了签证单的真实性、有效性专题论证，并形成了会商纪要，我公司已按照该次会议纪要内容进行评审；材料单价按照施工期间《徐州市造价信息指导价》计入，信息指导价中没有的材料采用施工同期市场价计入，对于现场实际材料规格标准与图纸规格不符按实际规格的市场计入（如铝塑板现场实际为单面3㎜厚，竣工图标注4㎜厚）；施工合同中未对人工工资单价单独约定，本工程人工工资执行苏建价【2008】66号文件中单独装饰人工工资的平均价；对于定额中没有的项目采用市场价以独立费计取，如空调拆装等。在案件审理过程中，反诉华鼎公司向一审法院提出鉴定申请，认为泉山区城管局提交的审计报告中有九项内容有签证未计入审计内容，四项鉴定内容所显示的价格明显低于市场价格，因此，请求对该十三项内容进行司法审计。一审法院认为：对于泉山区城管局提供的“合同价款以财政评审为准”的《建设工程施工合同》，华鼎公司认可其加盖印章的真实性，只是认为其提供了多份加盖印章的金额处为空白的合同，由泉山区城管局根据需要填写，因此，华鼎公司认为不应当以该份合同作为计算工程价款的依据。对此，一审法院认为，首先，华鼎公司未对泉山区城管局提供的《建设工程施工合同》真实性提出异议，即使如其所述，其在合同价款处未填写内容，但其同时准许泉山区城管局根据需要进行填写，对于由此产生的后果，华鼎公司应当予以承担；其次，涉案项目的资金来源于国家财政性投资资金，工程结算报财政部门审核符合政府的相关管理规定；再次，双方当事人提供的施工合同均显示有工程进度款的支付约定，而根据徐州市财政投资评审中心留存的泉山区城管局于2013年10月24出具的情况说明显示，湖北路整治工程并未有预算评审，因此，泉山区城管局称包含涉案工程在内所有标段工程签署的含明确价款的合同是为了拨付工程进度款使用，具有合理性。综上，泉山区城管局提供的《建设工程施工合同》内容应当对双方具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予以准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，本案双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》约定工程造价以徐州市财政投资评审中心评审价为准，在评审过程中，华鼎公司已提供了签证单，评审机构已对此进行考量及论证，华鼎公司并无证据证实财政评审中心在对工程造价的评审过程中存在违规、程序不合法等情形，故本案工程价款应当按照财评中心的评审价为准。综上，涉案标段工程价款应为616194.01元，泉山区城管局已支付工程款790000元，故华鼎公司应当返还工程款173805.99元；对于泉山区城管局主张自2016年7月26日起的利息损失，一审法院酌定予以支持。对于华鼎公司要求鉴定及支付工程款的诉请，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，判决如下：一、华鼎建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还徐州市泉山区城市管理局工程款173805.99元及利息（按中国人民银行同期同类银行贷款利率，自2016年7月26日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告徐州市泉山区城市管理局的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告华鼎建筑装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3780元，由华鼎建筑装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费2200元，由反诉原告华鼎建筑装饰工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审法院查明的事实与一审一致。本院认为，依据被上诉人泉山区城管局提供的《建设工程施工合同》，双方当事人已经约定“合同价款以财政评审为准”，故双方当事人均应当按照合同约定的条款来履行。涉案工程所用资金系国家财政预算内资金，且经过了招投标程序。由于施工合同约定工程价款以徐州市财政投资评审中心评审价为准，故徐州市财政投资评审中心作出的徐财评（2016）44号结算评估报告能否作为上诉人华鼎公司工程价款的结算依据是本案要解决的问题。徐财评（2016）44号结算评估报告来源于中瑞公司的评审意见，故中瑞公司出具评审意见的合法性评判成为本案的关键。首先，关于中瑞公司出具评审意见是否违反法定程序的问题。本院认为，财政部《财政投资评审管理规定》第二条第二款规定，财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构进行。根据该条规定，徐州市财政投资评审中心委托其认可的、有资质的社会中介机构中瑞公司，对涉案工程造价进行评估，中瑞公司根据徐州市财政投资评审中心的委托进行评估并作出评审意见，不违反上述法律规定的程序。其次，关于中瑞公司作出的评审意见是否具有公正性的问题。本院认为，中瑞公司接受徐州市财政投资评审中心的委托后，根据委托事项以及提供的鉴定材料，安排鉴定人员到现场进行测量，并在此基础上向上诉人提供了初审意见，华鼎公司对中瑞公司作出的初审意见提出了诸多异议，中瑞公司为此又组织双方进行了沟通，并且签署了《工程造价审核核对纪要》，并在此基础上出具了评审意见。故中瑞公司在此基础上作出的评审意见具有公正性。最后，华鼎公司并无证据证明中瑞公司、徐州市财政投资评审中心在鉴定中存在违规、违法的情况。原审法院以徐州市财政投资评审中心出具的评审报告作为华鼎公司工程款的结算依据，并无不当。因泉山区城管局支付的工程款数额已经超出，一审法院判令华鼎公司予以退还并支付利息并无不当，本院予以确认。综上，上诉人华鼎公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4395元，由上诉人华鼎建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年九月七日书记员 金宇婷