黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终665号上诉人（原审被告）：牡丹江市乐水湖农业开发有限公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇大湾村第一互感器厂院内。法定代表人：宋树坤，该公司经理。委托诉讼代理人：王秀娟，黑龙江大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：**民，黑龙江大正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张金龙，男，1986年1月25日出生，汉族，户籍地黑龙江省牡丹江市，现住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：刘颜君，黑龙江建兴律师事务所律师。上诉人牡丹江市乐水湖农业开发有限公司（以下简称乐水湖公司）因与被上诉人张金龙违反安全保障义务责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院(2019)黑1002民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐水湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院明知被上诉人所受伤害是自己玩滑梯造成的，却判令上诉人承担60%的赔偿责任，责任划分错误。1.上诉人在门票、入园须知、彩虹波浪滑梯均注明或悬挂了显著的“乘客须知”、“在工作人员指导下进行”等安全警示和提示，公示了“滑行姿势图”，已尽到安全保障义务，不存在任何过错。被上诉人游玩时无视园区的规定、警示及提示，使用错误姿势玩滑梯属于自陷风险，与上诉人无关。即使上诉人没有尽到安全保障义务，也只能承担不超过30%的责任。2.一审法院采信了被上诉人提交的现场录制视频和上诉人提交的照片，但却对视频和照片中证明的上诉人已设立显著警示标识的事实不予采信，是有选择性的认定，有失公正。且与被上诉人同行的朋友家孩子与其一起使用滑梯却没有受伤，说明上诉人的工作人员是否在场及滑梯内水量多少及是否进行有效拦截等与被上诉人受伤无因果关系。3.被上诉人受伤后，上诉人出于道义已给付被上诉人8万元。被上诉人有正式工作，一审法院在被上诉人有意不提交受伤前三年误工收入的情况下，没有按照黑龙江省交通运输行业上一年度的74935元/年标准计算被上诉人误工费，且明显存在重复计算内固定物取出术的60日误工损失的问题。张金龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，应依法驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人作为大湾水世界游乐设施的经营者，对前来游玩的消费者负有安全保障义务，原审时上诉人未提供证据来证实其已对案涉滑梯采取足以有效防范措施，应承担举证不能的法律后果，原审判决其承担60%的过错责任，符合法律规定。上诉人向被上诉人支付的医疗费属于其应履行对游客的救助义务。被上诉人为哈铁牡丹江客运段职工，有稳定工资收入，上诉人主张按照交通运输业平均工资计算误工费没有事实根据。被上诉人内固定物取出经司法鉴定需误工60日，这60日的误工费不属于重复计算。张金龙向一审法院起诉请求：1.要求乐水湖公司赔偿医疗费用19657元（扣除被告垫付的医疗费80000元）、误工费99915.20元、护理费33255.26元，住院伙食补助费4600元，残疾赔偿金128440.40元，精神损害抚慰金4000元，营养费4500元，司法鉴定费2700元，二次手术费19000元，二次手术期间护理费4938.90元，被抚养人生活费25452.35元，以上费用合计为346459.11元；2.要求乐水湖公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张金龙通过网络购买乐水湖公司经营的大湾水世界门票。2018年7月27日10时40分左右，张金龙和朋友进入大湾水世界，张金龙没有注意到大湾水世界入口处的“入园须知”。在游玩期间，张金龙和朋友家的孩子决定玩彩虹滑梯，二人来到滑梯入口处，没看到任何工作人员，也没有注意彩虹滑波浪滑梯入口处和滑梯上设置的“乘客须知”以及滑梯上悬挂的“滑行姿势图”，张金龙从滑梯终点处拿来两个垫子，给朋友家的孩子一个，看着朋友家的孩子坐着垫子从最右侧滑梯滑到终点后安全离开，张金龙就坐着另一个垫子从最左边滑梯滑下，滑到终点后，因为双腿与滑道阻挡物接触而骨折，张金龙在牡丹江林业中心医院住院治疗，经诊断伤情为“双侧踝关节骨折、双侧腓骨远端骨折”，住院治疗46天。住院治疗期间，张金龙由其两位朋友护理，但护理人员均无固定职业。牡丹江博爱医院司法鉴定所作出牡博爱医院[2019]临司鉴字74号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1.张金龙受外力作用致双侧踝关节pilon骨折、双侧腓骨远端骨折，左胫骨远端粉碎性骨折、胫骨远端立线改变，内固定术后，右胫骨远端粉碎性骨折，内固定术后，目前双踝关节间隙变窄，关节不光滑，以左侧为重，其双踝关节功能丧失75%以上，达伤残九级。2.根据伤情，其误工损失日为伤后评残日止。3.根据伤情，双踝骨折，伤后需贰人护理捌周、继之壹人护理90日。4.根据伤情，伤后90日内需要增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食（无相关法医文件规定营养费标准）。5.根据伤情，择期分别行左右腓胫骨远端内固定物取出术，其医疗费用约人民币合计壹万玖仟元，或以实际合理发生为准。6.根据伤情，择期分别行左右腓胫骨远端内固定物取出术，合计误工为60日，合计壹人护理30日。另查明，事故发生后，张金龙所在单位牡丹江客运段按病假支付其每月工资。乐水湖公司在张金龙治疗期间支付其80000元款项。一审法院认为，公民的健康权依法应当保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。……”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，乐水湖公司作为休闲娱乐场所，在彩虹波浪滑梯停止使用期间，既未采用适当的方式引起游客注意，也未安排工作人员在滑梯旁边有效的阻止游客对滑梯的使用，而仅仅在上行的楼梯转弯处设置了一个木棍作为拦截上行人员的障碍物，显然未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任；鉴于张金龙作为一个完全民事行为能力人，在游玩期间忽视相关的安全提示，无视彩虹波浪滑梯的使用规则，采用禁止使用的双脚朝前的坐立姿势从滑梯上下滑，造成自身受伤，应当承担此次事故的次要责任，故乐水湖公司应当承担张金龙各项损失金额的60%，张金龙自行承担40%的责任。关于张金龙诉请的各项损失，本院认为：1.关于张金龙主张的医疗费19657元的诉讼请求，《最高人民法院》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，张金龙的医疗费用实际发生额为99657元，乐水湖公司在答辩中提到其给付张金龙的80000元款项并非医疗费，而是其赔付给张金龙的各项损失，并向本院预交了此笔款项的诉讼费用，故本院依法认定医药费的金额应当为99657元。2.关于张金龙主张的误工费99915.20元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，通过庭审查明，张金龙受伤后其所在单位为其开病假工资，平均每月少开的工资额为8115.70元，误工损失日为2018年7月27日至2019年5月31日，共计10个月零5日，二次手术时误工日为60日，误工费应当保护98741.02元（8115.70元/月×10个月+8115.70元/月÷30日×5日+8115.70元/月÷30日×60日），超过部分数额，本院不予支持。3.关于张金龙主张的护理费38194.16元（包括二次手术间前的护理费）诉讼请求,《最高人民法院》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。”本案中，通过庭审查明，张金龙由朋友护理，但护理人员均无固定职业，结合牡丹江博爱医院司法鉴定所的鉴定意见，参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资60090元/年计算，张金龙第一次治疗护理费为33255.26元（60090元/年÷365天×56天×2人＋60090元/年÷365天×90天×1人），二次手术期间护理费为4938.90元（60090元/年÷365天×30天×1人），两次治疗的护理费合计为38194.16元，张金龙的该项诉讼请求不超过法律保护范围，故本院对该数额予以确认；4.关于张金龙主张的营养费4500元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，结合牡丹江博爱医院司法鉴定所出具的鉴定意见，张金龙需要增加营养时限为90日，本院酌情按每天50元的标准计算，确定产生营养费4500元（50元/日×90日），本院对此数额予以确认。5.关于张金龙主张的住院伙食补助费4600元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，张金龙住院治疗46天，张金龙主张住院伙食补助费4600元（100元/天×46天）符合法律规定，本院对此数额予以确认。6.关于张金龙主张的被扶养人生活费25452.35元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……。”本案中，2018年黑龙江省城镇居民人均消费性支出为21035元，张金龙有一名待抚养的儿子张佳楠，2011年出生，张金龙主张的被扶养人生活费为25452.35元（21035元×11年×22%×1/2=25452.35元），符合法律规定，本院对此数额予以确认；7.关于张金龙主张的残疾赔偿金128440.40元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，张金龙系城镇居民，参照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元/年，结合牡丹江博爱医院司法鉴定所出具的鉴定意见，张金龙系双九级伤残，张金龙的残疾赔偿金应为128440.40元（29191元×20年×22%），本院对此数额予以确认。8.关于张金龙主张的二次手术费19000元的诉讼请求,《最高人民法院》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，参照鉴定机构出具的张金龙需进行内固定物取出术，费用约需人民币19000元的鉴定意见，对于原告要求的二次手术费19000元，符合法律规定，本院对此数额予以确认。9.关于张金龙主张的精神损害抚慰金4000元的诉讼请求，《最高人民法院》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，张金龙因此次受伤导致伤残，对张金龙造成身体及精神上的痛苦，张金龙要求精神损害抚慰金4000元，本院对此数额予以确认。10.关于张金龙主张的鉴定费2700元的诉讼请求，本院认为，此项费用属于张金龙受伤后为确定各项赔偿数额及进行诉讼所进行的合理性支出，本院对此数额予以确认。综上，张金龙的各项损失数额分别为：医疗费99657元、误工费98741.02元、护理费38194.16元、营养费4500元、住院伙食补助费4600元、被扶养人生活费25452.35元、残疾赔偿金128440.40元、二次手术费19000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2700元，共计425284.93元，其中乐水湖公司应当承担以上款项的60%，即255170.96元，扣减其在张金龙住院期间给付的80000元，尚需支付张金龙175170.96元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第十条之之规定，判决如下：一、牡丹江市乐水湖农业开发有限公司于本判决生效后十日内给付张金龙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计175170.96元；二、驳回张金龙的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于上诉人乐水湖公司承担赔偿比例的问题。被上诉人张金龙所购买的大湾水世界门票的使用范围包括彩虹波浪滑梯的项目，上诉人应提供符合使用条件的设施，并承担安全保障义务。彩虹波浪滑梯在正常使用时必须在工作人员的指导下进行，而事故发生时，彩虹波浪滑梯处于停止使用期间，上诉人仅在上行的楼梯转弯处设置了一个木棍作为拦截上行人员的障碍物，并未设置禁用标志或采用适当的方式引起游客注意，也未安排工作人员在滑梯旁边有效的阻止游客对滑梯的使用。上诉人的不当行为致使被上诉人误以为彩虹波浪滑梯能正常使用，并在无工作人员指导下用错误的方式进行滑行致使事故发生。上诉人未尽到安全保障义务，令被上诉人在高风险的状态下使用彩虹波浪滑梯，对此上诉人负有较大的过错，一审判决其承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人主张安全保障义务仅需承担30%赔偿责任无法律依据。关于误工费及误工期限认定是否准确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人有固定收入，结合一审中其提交的工资表及工作情况说明能确定其实际减少的收入数额，一审法院据此认定误工费数额并无不当。上诉人主张应提交近三年收入证明的问题不适用被上诉人，该种情况是针对无固定收入的受害者，而被上诉人有固定收入。被上诉人骨折术后内固定物的取出必然产生二次手术，即在骨折治疗手术之外必然另产生相应的误工期。鉴定机构根据伤情确定在骨折治疗之外的二次手术存在60日误工期限并无不当。一审判决依据鉴定结论保护误工期限，不存在重复计算的情形。综上所述，牡丹江市乐水湖农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6496.89元，由上诉人牡丹江市乐水湖农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年九月二日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹