江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0213民初2165号原告：彭月茜，男，1960年12月18日生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：胡国栋、华炫，江苏云崖律师事务所律师。被告：朱海龙，男，1972年4月6日生，汉族，住北京市东城区）2-4-206。委托诉讼代理人：王政，北京市中企国盛律师事务所律师。第三人：李中红，女，1981年7月16日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。原告彭月茜与被告朱海龙、第三人李中红合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月19日第一次公开开庭进行审理，后依当事人申请追加李中红为第三人，并于2017年5月24日第二次公开开庭进行了审理。原告彭月茜的委托诉讼代理人胡国栋（第一次未到）、华炫，被告朱海龙（第一次未到）及其委托诉讼代理人王政到庭参加诉讼。第三人李中红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。现已审理终结。彭月茜向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付股份转让款19.55万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年7月，原告、被告朱海龙及第三人李中红三方约定出资设立南长区盛鑫楼饭店（以下简称盛鑫楼饭店），其中原告出资20万元、被告出资60万元、李中红出资84.7万元。2014年7月3日，原告将10万元出资款从妻子蒋红琳银行卡中转入李中红银行卡中。7月15日，原告将9万元出资款从妻子蒋红琳银行卡中转入李中红银行卡中，并将现金1万元交付李中红，完成了对盛鑫楼饭店的出资。2014年9月26日，三方出资到位后，盛鑫楼饭店注册成立，经营者登记为李中红。同年11月20日，原告、被告、李中红三方签署了《股份转让合同》，约定原告将其持有的盛鑫楼饭店股份以19.55万元转让给被告。同日，被告承诺于2015年春节前向原告付款10万元、余款在同年春节后二至三个月付清，承诺书上有李中红签字证明。当日，被告与李中红签订新的《合伙合同》，载明由双方合伙经营盛鑫楼饭店，其中李中红出资84.7万元、被告出资80万元。但被告至今未支付19.55万元转让款，原告多次催讨未果，故此成讼。朱海龙辩称，请求驳回原告的诉讼请求。事实与理由如下：1、李中红曾以合伙在深圳开酒吧的名义，要求朱海龙出资90万元，朱海龙向李中红打款70万元并现金支付20万元，实际上李中红并未在深圳开酒吧。朱海龙找她要钱，她说没钱，她现在无锡开饭店，可以将这90万元当作在饭店的出资。2014年11月20日，除原告提交的一份《合伙合同》外，原被告、李中红之间另签署有一份《合伙合同》。合伙合同签订后，朱海龙从未向李中红付过钱。2、盛鑫楼饭店的注册和经营异常，该饭店是个体工商户，且登记在李中红一人名下，注册资本由20万元减为10万元，规模非常小。合伙合同是李中红主导签订的，合同是否成立需要依法查明，且彭月茜或彭月西从未登记为合伙人，合伙关系不成立，股权转让的事实不存在。合伙合同约定，各合伙人的出资于2014年8月17日以前交齐，即李中红认为出资额已经在2014年8月17日前交齐了，但李中红未提供任何账户证明出资已交清。朱海龙认为，其如果出资，饭店资产应当进行清产核资，并依法进行工商核准登记，有关工商登记的内容在合伙合同第11条有约定。朱海龙认为，工商核准时要将合伙合同放进去一并进行核准，成立合伙企业。而工商核准时未将合伙合同放进去，也没有将其登记为盛鑫楼饭店的经营者，所以合伙合同尚未生效。3、原告名叫彭月茜，而签订合同的是“彭月西”，身份不一致，且签订合同中的“彭月西”与诉状上的“彭月茜”笔迹不一致，要求申请笔迹鉴定。李中红辩称：其对原告诉称事实无异议。2014年7月，原告出资20万、朱海龙出资60万元、其出资84.7万元，合作投资经营盛鑫楼饭店，以其名义注册个体工商户，当时三人签订了合同。2014年11月，朱海龙与原告商量要收购原告的出资，原告同意了，于是，其又与朱海龙重新签订了两个人的合伙合同，朱海龙的出资变为80万，原告退出了。其与原告系远房亲戚，其丈夫与朱海龙系合作伙伴关系，以前与朱海龙在深圳系朋友关系。由于饭店经营亏损，其多次与朱海龙联系，要求解决饭店经营事项，但朱海龙一直避而不见，致使其被房东起诉，现在成了被执行人、饭店也关闭了。其目前人在深圳，路途遥远，无法出庭。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提供的证据，双方无异议，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的事实是：彭月茜与合伙合同中的“彭月西”身份是否一致。对此，合伙合同中明确记载有“彭月西”的居民身份证号码，这与彭月茜居民身份证号码一致，且朱海龙书写的承诺分期付款的字条均在彭月茜处，故本院认定二者身份一致，彭月茜系适格原告。本院经审理认定事实如下：2014年7月3日、7月15日，彭月茜的妻子蒋红琳通过现金转账方式向李中红的银行账户分别汇款10万元、9万元，两次汇款申请书的“用途及附言”栏中均书写为“借款”。2014年11月20日，彭月茜、朱海龙、李中红三人签署了《合伙合同》（以下称《合伙合同1》）一份，载明：1、三人合伙经营盛鑫楼饭店，合伙期限自2014年8月17日至2019年8月17日，李中红现金出资84.7万元、占股50%，朱海龙现金出资60万元、占股37.5%，彭月茜现金出资20万元、占股12.5%，各合伙人的出资于2014年8月17日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失；本合伙出资共计164.7万元。2、盈余分配、债务承担时，均按照实际出资比例承担。3、李中红为合伙负责人，其他合伙人的权利包括（1）听取合伙负责人开展业务情况的报告；检查合伙帐册及经营情况；（2）共同决定合伙重大事项。3、本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。同日，彭月茜、朱海龙、李中红三人签订《股份转让合同》一份，载明“兹本人彭月西转让江苏省无锡市南长区盛鑫楼饭店股份百分之拾贰点伍，合计人民币拾玖万伍仟伍佰元整，以2014年11月20日止。”落款处有“接受人签名：朱海龙”、“转让人签名：彭月西”、“股东签名：李中红”、“日期：2014.11.20”。同一天，朱海龙出具字条一份，载明“本人朱海龙接受彭月西转让无锡市南长区盛鑫楼饭店股份股权百分之壹拾贰点伍，合计人民币壹拾玖万伍仟伍佰元整。付款方式为2015年春节前付款壹拾万元整、余款春节贰到叁个月付清。”李中红作为证明人在字条上签字。同一天，朱海龙、李中红二人签署了《合伙合同》（以下称《合伙合同2》）一份，载明：1、二人合伙经营盛鑫楼饭店，合伙期限自2014年8月17日至2019年8月17日，李中红现金出资84.7万元、占股50%，朱海龙现金出资80万元、占股50%，各合伙人的出资于2014年8月17日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失；本合伙出资共计164.7万元。2、盈余分配、债务承担时，均按照实际出资比例承担。3、李中红为合伙负责人，其他合伙人的权利包括（1）听取合伙负责人开展业务情况的报告；检查合伙帐册及经营情况；（2）共同决定合伙重大事项。3、本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。另查明，盛鑫楼饭店于2014年9月26日注册成立，登记经营者李中红，系个人经营的个体工商户，注册资本20万元，截至2017年11月15日，在全国企业信用信息查询系统中显示仍为“在业”。此外，对于李中红所述其被房东起诉事宜，本院进行调查后得知如下情况：李中红于2014年7月向谈凤敏租赁了无锡市清扬路119-7（一楼、二楼）、119-5（二楼）房屋用于开办盛鑫楼饭店，租金每年42万元。后因李中红自2015年3月起未按约按时支付租金并拖欠租金，谈凤敏于2016年4月向无锡市南长区人民法院提起诉讼，要求解除租赁合同、支付租金。后无锡市南长区人民法院于2016年7月25日作出(2016)苏0203民初1749号民事判决书，判决解除租赁合同、李中红迁出租赁房屋并支付租金35.95万元及从2016年7月17日起至李中红实际搬离之日止的房屋使用费。该判决书生效后，谈凤敏于2016年10月向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2016年11月9日将无锡市清扬路119-7（一楼、二楼）、119-5（二楼）房屋交付谈凤敏，盛鑫楼饭店已经停业。诉讼中，彭月茜、朱海龙均要求在简易程序审理期限届满后继续适用简易程序。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案争议焦点有：一、2014年11月20日前彭月茜、朱海龙、李中红三人是否存在合伙关系；二、彭月茜、朱海龙、李中红之间签订的两份合伙协议是否生效；三、朱海龙是否需要支付彭月茜转让款19.55万元。关于争议焦点一，李中红称2014年7月三人已分别出资20万、60万元、84.7万元合作投资经营盛鑫楼饭店，以其名义注册个体工商户，当时三人签订了合同。对于合伙协议，现仅有2014年11月20日签订的两份合伙合同，并无证据证明此前彭、朱、李三人另签订有合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。但彭月茜之妻蒋红琳于2014年7月3日、7月15日向李中红分别汇款10万元、9万元时，两次的汇款申请书“用途及附言”栏中均填写为“借款”，这与彭月茜所述此为合伙关系出资款不符。另外，现有的合伙协议中均约定各合伙人的出资于2014年8月17日以前交齐、本合伙出资共计164.7万元，而盛鑫楼饭店于2014年9月26日注册成立，注册资本仅为20万元，二者存在矛盾。此外，根据法律规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。按照彭月茜、李中红的陈述，彭、朱、李三人早在2014年7月即已经合作投资经营盛鑫楼饭店，至2014年11月20日彭月茜将合伙份额转让朱海龙时，却对此期间合伙盈亏分配未作任何约定，亦与常理不符。综合现有证据，并无证据证明彭月茜、朱海龙、李中红具备合伙的其他条件且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，所以，不能认定三人在2014年11月20日前为合伙关系。关于争议焦点二，2014年11月20日，彭月茜、朱海龙、李中红先后签订了两份合伙合同，其内容、形式合法，故两份合伙合同均已成立。《合伙合同1》、《合伙合同2》均约定有“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，该项约定并不违反法律禁止性规定，相应的个人合伙确可向工商行政管理部门进行登记，故此项约定应属有效。根据法律规定，两份合伙合同均系附生效条件的合同，自条件成就时生效。但盛鑫楼饭店于2014年9月26日注册成立，登记经营者李中红，系个人经营的个体工商户，且在2014年11月20日合伙协议签订后直至饭店停业，该饭店的工商登记信息中并未有办理个人合伙的工商登记信息变更。因此，合伙协议中有关“报经工商行政管理机关批准”的约定并未履行，《合伙合同1》、《合伙合同2》成立但未生效。关于争议焦点三，彭月茜、朱海龙签订《股份转让合同》，李中红签字证明，同日朱海龙向彭月茜承诺转让款19.55万元分期支付，故彭月茜、朱海龙已就转让合伙份额事宜达成合意，该转让行为并不违法，《股份转让合同》已经成立。虽然同一天朱海龙与李中红另行签订《合伙合同2》，但该合同中彭月茜并非合同当事人，对彭月茜无约束力。因此，彭月茜应按照《股份转让合同》的约定，将其占有的合伙份额转移至朱海龙名下，朱海龙支付相应转让款。《股份转让合同》中未约定双方所负债务的履行先后顺序，也未约定彭月茜如何转让合伙份额，虽然朱海龙同一天承诺分期支付转让款，但同一天朱海龙、李中红签订《合伙合同2》，将朱海龙所占合伙份额从《合伙合同1》中的37.5%变更为50%，可见，《股份转让合同》所涉合伙份额的转让，需待《合伙协议2》生效后方可确认合伙份额的转让已经完成交付。但两份合伙合同均未生效，不能确定彭月茜、朱海龙在转让前后对于盛鑫楼饭店的合伙人身份、合伙份额，所以，《股份转让合同》虽然成立，但转让的合伙份额至今尚未完成交付。根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，可以中止履行。因此，朱海龙有权拒中止支付转让款。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回彭月茜的诉讼请求。案件受理费4210元，减半收取计2105元，由彭月茜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  方玉宝二〇一七年十一月二十三日书记员  江 来附：本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》：第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合同法》：第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》：５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。５３．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。