.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}    包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终569号     上诉人（一审原告）:刘芳，女，1982年1月26日出生，汉族，公务员，住内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗。    委托诉讼代理人:高攀泉，内蒙古塞星律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗住建局院内。   法定代表人：刘俊文，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘浩，内蒙古钢苑律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司，住所地：内蒙古达尔罕茂明安联合旗百灵庙镇大街商业大厦。   法定代表人：柴君和，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：达茂旗商业大楼有限责任公司，住所地：内蒙古达尔罕茂明安联合旗百灵庙镇大街商业大厦。   法定代表人：底峰，该公司总经理。   上诉人刘芳因与被上诉人包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司（以下简称力源公司）、包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司（以下简称恒生达公司）、达茂旗商业大楼有限责任公司（以下简称商业大楼公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2016）内0223民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘芳的委托诉讼代理人高攀泉、被上诉人力源公司的委托诉讼代理人刘浩、被上诉人恒生达公司的委托诉讼代理人周凯北、被上诉人商业大楼公司的法定代表人底峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认刘芳与力源公司签订的关于达茂旗商业大楼二期工程商席房产《认购协议书》属于无效合同；2、依法判决力源公司、恒生达公司退还81480元购房款，并赔偿利息损失（按同期银行贷款利率计算，从实际支付被上诉人之日起算，计算至被上诉人实际支付之日）；3、商业大楼公司与恒生达公司承担连带付款责任4、诉讼费由被上诉人承担。其上诉主张依据的事实和理由为：   （一）一审判决对恒生达公司开发销售的商品房属于违法建设行为、未取得商品房预售许可证的重要事实未查明认定。一审中，刘芳在《变更、增加诉讼请求申请书》中明确陈述：“被告方至今没有取得《商品房预售许可证》。”在庭审中，刘芳也向法庭明确陈述了相关事实。就恒生达公司投资力源公司开发建设的商业大楼二期工程，达茂旗人民法院、达茂旗住建局作出了司法裁判文书及行政执法文书。以上法律文书中均明确认定该工程项目未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，属于未批先建的违法行为。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（二）项、《城市商品房预售管理办法》第五条第（二）项之规定：房地产开发企业预售商品房必须符合已经取得建设工程规划许可证和施工许可证的要求。正因为恒生达公司没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》才导致恒生达公司至今没有取得《商品房预售许可证》。对于恒生达公司未取得《商品房预售许可证》而与刘芳签订《认购协议书》的重要事实，一审判决未予查明认定，而该部分事实又将直接决定着本案的基本法律关系是属于买卖合同纠纷还是无效合同纠纷，对本案的审理有及其重要的影响。   （二）一审判决适用法律错误，错误的分配了举证责任。   一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，认为刘芳应当对双方签订的《认购协议书》符合无效情形承担举证责任。一审法院适用的以上法条即举证责任的分配完全错误，对于恒生达公司与刘芳签订《认购协议书》时是否已经取得《商品房预售许可证》，即其预售行为是否合法应当由恒生达公司承担举证责任。   根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第五条之规定，恒生达公司预售商品房，必须办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，并办理预售登记，取得商品房预售许可证明。恒生达公司有义务举证证明自己销售行为的合法性。   （三）恒生达公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与刘芳签订商品房预售协议，该协议属于无效合同。根据我国《商品房销售管理办法》第六条之规定：商品房预售实行预售许可制度。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第五条也规定，恒生达公司预售商品房，必须取得商品房预售许可。恒生达公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与刘芳签订《认购协议书》，违反了以上行政法规，该情形完全符合我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定情形，其与刘芳签订的《认购协议书》属于无效合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”恒生达公司不但在2013年签订《认购协议书》时未取得商品房预售许可证明，从刘芳起诉时至今也没有取得该许可证明。   （四）一审判决理由错误。刘芳与商业大楼公司签订的《达茂旗商业城商席委托经营协议》实质为售后包租合同，本身就属于违法合同即无效合同。一审判决已经查明恒生达公司与商业大楼公司是关联公司，构成人格混同，恒生达公司为了规避法律禁止签订的包租包售合同，而另外成立了商业大楼公司，其实质为变相签订了包租包售合同。既然是无效合同，无论是否履行都不产生相应法律后果，即使已经履行，也应当判决恢复原状，一审判决认定无效合同是否履行是没有任何意义的。支付租金并不是《认购协议书》约定的合同义务，《认购协议书》属于商品房买卖合同，双方应当履行的义务只有支付房款和交付房屋。既然没有支付租金的合同约定内容，怎么能凭此认定《认购协议书》已经履行。恒生达公司和商业大楼公司支付的“租金”实质为二公司因其迟延交房而支付给刘芳的赔偿金。在起诉前，刘芳一直善意的希望恒生达公司能够交付房屋，但是恒生达公司迟迟不能交房，为此，刘芳向达茂旗旗委上访，在旗委领导的压力下，恒生达公司法定代表人柴君和才支付租金，承诺尽快交房。从本质上来看，无效合同自始无效，恒生达公司明知自己与刘芳签订的《认购协议书》属于无效协议，而支付的租金属于支付给刘芳的赔偿金。   力源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘芳购买商席的行为与力源公司无关。力源公司从未与刘芳有过任何接触。从签订商席认购协议到签订达茂商业城商席委托经营协议，再到刘芳向商业大楼公司收取商席的经营性补贴，刘芳没有与力源公司有过任何来往，全部是由刘芳与恒生达公司以及商业大楼公司协商，履行各项协议。同时，刘芳在一审中也认可其在签订认购协议，达茂商业城商席委托经营协议时的经办人均是恒生达公司雇佣的房俊桃，而并不是与力源公司直接办理签订认购协议。同时，恒生达公司在本案一审开庭时，承认以力源公司的名义签订的认购协议，且刘芳交付的款项均由其收取，而并不是由力源公司收取的。因此，刘芳签订的认购协议中合同相对方实际上系恒生达公司，而并非力源公司。刘芳与力源公司没有直接的法律关系，因此，不承担任何责任，请求二审法院依法驳回刘芳的上诉请求。   恒生达公司辩称，恒生达公司卖的是建好的商场摊位，不是期房，购买人在购买前也看过。刘芳作为购买方在合同约定的时间里，已经交清购买商场摊位的费用。恒生达公司作为出售方也已经将商场摊位在约定时间里交付使用。刘芳接受商场摊位后和商场的实际经营者商业大楼公司也签订了《委托经营协议书》，并收取租金，剩余租金由于市场原因，虽然没有按时支付，但与恒生达公司无关。该商场2016年底已经运营，这就说明商场摊位买卖合同双方已经实际履行完毕，一审法院判决驳回刘芳的诉讼请求正确。刘芳一方面向商业大楼公司收取了租金，另一方面却要求恒生达公司退还全部购房款和利息，实质是既不想花钱买房，又得到了摊位租金，这种想法是错误的。   刘芳以公司人格混同让恒生达公司与商业大楼公司承担连带责任是没有任何法律依据的。恒生达公司与刘芳之间形成的是商场摊位买卖合同关系，商业大楼公司和刘芳之间是商场摊位委托经营关系。作为买卖合同关系的主体，恒生达公司实体义务已经履行完毕，因而不应该给商业大楼公司承担任何责任。作为委托经营关系的主体是商业大楼公司和刘芳，他们双方前期的合同也已经全部履行，后期拖欠租金，是他们之间的事情，与恒生达公司无关，所以认可混同的说法不成立。至于会计是同一人的情况，因百灵庙镇范围不大，财务人员少，很多单位都是聘用同一名会计。   商场摊位买卖合同不应该受商品房预售许可证调整，因为刘芳购买的是现房，不是期房，在购买时主体工程已经全部完工。根据有关现房销售的规定，符合下列条件可以销售：1、开发企业具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；2、取得土地使用权证书和使用土地批准文件；3、持有建设工程规划许可证和建设工程开工许可证。而商品房预售许可是指：已投入的工程建设资金达到总投资的25%以上，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，目前办理产权证的障碍已经排除，恒生达公司在包头中院行政庭胜诉，马上就可以办理房屋产权证。      商业大楼公司辩称，商铺出售以后又收回来，委托我公司经营。委托经营合同期限是三年，已经履行完毕。我公司已经支付了一年半的租金，现在还欠一年半的租金。   刘芳向一审法院起诉请求：1、依法确认刘芳与力源公司签订的《认购协议书》无效；2、依法判决力源公司退还刘芳购房款81480元并支付利息（利息从刘芳实际交付房款之日起按人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日）；3、商业大楼公司与恒生达公司承担连带还款责任；4、诉讼费由商业大楼公司、恒生达公司、力源公司承担。   一审法院认定事实：2013年1月23日，刘芳与力源公司签订一份认购协议书，协议约定：1、力源公司将达茂旗商业大楼二期工程一层146号商席卖给刘芳，建筑面积为6.79平方米；2、商席价款12000元/平方米，共计81840元；3、商席交付日期为2013年10月1日前，如遇不可抗力，可以变更协议或者解除协议；4、付款时间为2013年1月23日交付49480元,2013年6月29日付32000元。协议对于逾期交付商席及购房款，争议处理等内容作了约定。刘芳依据上述约定于2013年1月23日给付恒生达公司购房款49480元，由力源公司出具了收据,2013年6月29日交付了剩余32000元，由恒生达公司出具了收据，该商席至今未交付。同日，刘芳与商业大楼公司签订了一份达茂旗商业大楼商席委托经营协议，约定刘芳将商席出租给商业大楼公司，委托期限从2013年10月1日至2016年9月30日。商业大楼公司已经给付刘芳12222租赁费，商席至今未使用。   另查明，商业大楼二期工程是恒生达公司以力源公司的名义开发立项，但实际投资人是恒生达公司。   又查明，恒生达公司与商业大楼公司是关联公司，构成人格混同。   一审法院认为，2013年1月19日刘芳与力源公司签订《认购协议书》是其真实意思表示，双方签订的合同不违反法律法规的强制性规定，不会必然导致合同无效，刘芳从2013年10月1日起将该商席委托给商业大楼公司经营，并收取12222租金的行为已经表明，刘芳与力源公司签订的认购协议书已经履行。刘芳要求认定合同无效的主张不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘芳的诉讼请求。案件受理费1837元，减半收取919元，财产保全费340元,由刘芳负担。   二审庭审中，刘芳向本院提交以下证据（均为复印件）：1、达住建停工字（2014）1001号《停工通知书》；2、达住建责改字（2014）101号《责令限期改正违法（违章）行为通知书》；3、达住建发（2016）44号《关于百灵庙镇居民张月反映达茂旗商业大楼二期工程项目对其商业用房造成侵权一事的处理意见》；4、达建罚字（2016）第1001号《行政处罚决定书》；5、（2016）内0223行初23号《行政判决书》及（2017）内02行终27号《行政裁定书》。拟证明因恒生达公司没有取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，其行为属于未批先建的违法建设行为，其预售给刘芳的房产属于违章建筑；恒生达公司与刘芳签订《认购协议书》时未取得商品房预售许可证，而且至今也未取得该许可。力源公司质证称，对证据的真实性无异议，但不是新证据，以上证据中的文件不属于无法调取或一审结束后产生的证据，不属于法律规定的新证据。恒生达公司质证称，对证据的真实性无异议，但这些证据在一审时刘芳就持有，不是在二审期间调取的，不属于二审新证据。商业大楼公司认为与其公司没有关系，不发表意见。   二审经审理查明，恒生达公司的成立日期为2004年2月25日，柴君和为该公司股东和法定代表人。商业大楼公司的成立日期为2013年1月21日，注册资本为人民币50万元，公司股东为柴君和与底峰。其中柴君和认缴出资额为42.50万元，实缴出资额为42.50万元；底峰认缴出资额为7.50万元，实缴出资额为7.50万元。2016年9月19日，柴君和代表商业大楼公司就该公司给付欠付租金事宜及该大楼土地、房屋产权办理事宜出具了两份《证明》。   另查明，恒生达公司对外销售本案所涉商业大楼时，该大楼尚未竣工；至本案起诉前，恒生达公司及其委托的力源公司均未取得该大楼建设工程规划许可证和施工许可证，也未取得商品房预售许可证明。   以上事实有工商公示信息、《停工通知书》、（2016）内0223行初23号行政判决书、（2017）内02行终27号行政裁定书及当事人陈述等证据在案佐证。   除一审判决认定的恒生达公司与商业大楼公司是关联公司、构成人格混同外，二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方争议的焦点问题为：刘芳与力源公司签订的《认购协议书》的效力问题；恒生达公司是否与商业大楼公司存在人格混同。   一、关于刘芳与力源公司签订的《认购协议书》的效力问题。首先，该《认购协议书》虽然是力源公司与刘芳签订，但本案所涉商席实际出卖人恒生达公司，该《认购协议书》的合同相对人为恒生达公司与刘芳。其次，恒生达公司就给刘芳销售的虽然是商业大楼中的非独立封闭式的建筑物或构筑物，但从其与刘芳签的《认购协议书》中约定的内容来看，对房屋情况、房屋坐落、建筑面积产权登记等事项均进行了约定；从其销售标的物及销售方式来看，其销售的标的物是其投资开发的商业大楼中的商席，对外销售是针对不特定的买受人。综合上述情形分析，恒生达公司销售本案所涉商业大楼商席的行为符合商品房销售的特征，可以认定其销售商席的行为系商品房买卖行为。第三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案所涉的《认购协议书》中约定的事项已经具备了上述规定的主要内容，故该《认购协议书》应认定为商品房买卖合同。第四，本案所涉商业大楼对外销售时，恒生达公司及其委托的力源公司均未持有该大楼的建设工程规划许可证和施工许可证，也未通过竣工验收，其销售行为不符合《商品房销售管理办法》第五条规定的商品房现售条件，对其销售行为应认定为商品房预售，本案所涉的《认购协议书》应为商品房预售合同。第五、至本案起诉前，恒生达公司及其委托的力源公司均未取得该大楼商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”综上，恒生达公司及其委托的力源公司在均未取得商品房预售许可证明的情形下，与买受人刘芳签订商品房预售合同，且在一审起诉前仍未取得商品房预售许可证明，应当认定力源公司与刘芳签订的《认购协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，恒生达公司作为出卖人，未取得商品房预售许可证明即对外签订商品房预售合同，并收取了买受人刘芳购房款81480元，存在过错，应将该购房款返还给刘芳。因商业大楼二期工程是恒生达公司以力源公司的名义开发立项，实际投资人是恒生达公司，力源公司并非本案所涉商业大楼实际出卖人，刘芳也认可其买卖合同相对人为恒生达公司，故刘芳关于力源公司返还其购房款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。刘芳提出的双方签订的《认购协议书》无效及恒生达公司应返还其购房款的上诉主张成立。作为房屋购买人，对于其所要购买的房屋相关情况及房屋出卖人是否具有预售资格，是否具备预售条件等情形也应当尽到必要的注意义务，刘芳未尽到相关注意义务，其自身也存在过错。故其提出的要求恒生达公司赔偿其购房款利息损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。   二、恒生达公司是否与商业大楼公司存在人格混同。虽然恒生达公司的法定代表人柴君和系商业大楼公司的股东，并代表商业大楼公司出具了相关证明，但仅以此证明恒生达公司与商业大楼公司存在人格混同证据不足。故刘芳提出的恒生达公司与商业大楼公司存在人格混同的主张不能成立，对于其提出的商业大楼公司承担连带还款责任的主张本院不予支持。一审法院认定恒生达公司与商业大楼公司构成人格混同不当，本院予以纠正。   综上所述，刘芳的部分上诉主张成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实及适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2016）内0223民初1105号民事判决；   二、确认上诉人刘芳与被上诉人包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司公司签订的《认购协议书》无效；   三、被上诉人包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内返还刘芳购房款81480元；   四、驳回上诉人刘芳的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费2758元，财产保全费340元，由被上诉人包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  刘兴平   审判员  魏晓燕   代理审判员   侯    丽                                二〇一七年十一月二十三日     书 记员 董婷婷             附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；    （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；    （三）以合法形式掩盖非法目的；    （四）损害社会公共利益；    （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷纠纷案件适用法律若干问题的解释》   第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。   第五条 商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。