四川省西昌市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川3401刑初309号 公诉机关西昌市人民检察院。 被害人西昌树高房地产开发有限公司，住所地：四川省西昌市天王山大道一段6号。 法定代表人梁树高，系该公司执行董事。 委托代理人吴尚友、刘一博，泰和泰律师事务所律师 被告人赵开欢，女，汉族，生于1990年11月9日，中专文化，四川省西昌市树高房地产开发公司销售顾问，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。因涉嫌职务侵占罪，于2020年1月15日被西昌市公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占罪、诈骗罪，经西昌市人民检察院批准，于2020年2月14日被执行逮捕，现羁押于西昌市看守所。 辩护人陈文勇，四川月城律师事务所律师。 西昌市人民检察院以西市检刑诉【2020】225号起诉书指控被告人赵开欢犯职务侵占罪、诈骗罪，于2020年7月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西昌市人民检察院指派检察员王元出庭支持公诉。被害人的委托代理人、被告人赵开欢及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、职务侵占罪 2019年2月，被告人赵开欢入职西昌市树高房地产开发有限公司，担任营销部置业顾问，代表公司与购房客户进行联系。2019年4月至2019年12月，赵开欢利用其职务便利，将其对接服务的15户购房客户交纳的购房款、房屋维修基金、车位维修基金、契税与偿还公司的借款等西昌市树高房地产开发有限公司应收资金非法占为己有，用于偿还私人借款和网络博彩： 1、2019年4月至10月，赵开欢通过微信及银行转账收取吉某1维修基金、购房款、偿还公司借款共计78200元； 2、2019年10月至12月，赵开欢通过微信及银行转账收取李某坤、赵某庆维修基金、偿还公司借款共计72353.62元； 3、2019年4月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取吉某2、阿尔某某扎维修基金、购房款、偿还公司借款共计149360元； 4、2019年10月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取吉斯某某黑车位款、偿还公司借款共计248000元； 5、2019年10月13日，赵开欢在树高房地产公司售楼部现金收取阿某、罗某偿还公司借款75000元； 6、2019年10月11日，赵开欢通过微信转账收取罗某1维修基金8180元；2019年12月15日，赵开欢在树高公司二楼财物办公室门口收取罗某1老公偿还公司借款现金100000元； 7、2019年11月12日，赵开欢通过银行转账收取马某维修基金8987.74元； 8、2019年4月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取陈某1维修基金、契税、偿还公司借款共计221265元，其中维修基金10665元已用赵开欢工资抵扣给陈某1； 9、2019年5月，赵开欢通过微信转账收取李某2维修基金4796元； 10、2019年5月至2019年12月，赵开欢通过微信及其男友黄某账户收取于某权、哈马某某扎维修基金、购房款共计318184.96元； 11、2019年10月22日，赵开欢通过微信转账收取任某维修基金2353.62元； 12、2019年10月至11月，赵开欢通过微信转账收取赵某偿还公司借款70000元； 13、2019年10月22日，赵开欢通过微信转账收取罗某2维修基金2353.62元； 14、2019年10月，赵开欢通过微信转账收取霍某偿还公司借款70000元； 15、2019年10月，赵开欢通过微信转账及现金收取阿都某某维修基金2300元。 二、诈骗罪 2019年4月，被害人黄某因购买西昌市与该公司置业顾问被告人赵开欢相识，二人逐渐发展为恋爱关系。确立恋爱关系后，赵开欢以内部员工购房可享受优惠为由，建议黄某出资在赵开欢名下再购买一套房产用作投资。黄某同意购房后，赵开欢与黄某签订婚前房产协议，约定由二人共同出资以赵开欢名义购买西昌市树高裴丽庄园25栋2单元1楼102号房屋及车位2个。后赵开欢向黄某谎称已向公司借款支付了房屋首付款358810元，并向黄某出具了伪造的购房合同及在公司盗取的收据，后黄某向赵开欢转款283000元用于购房，赵开欢将其中40000元交给公司作为购买房屋及车位的订金后，将其余243000元用于网络博彩。 为支持指控，公诉机关当庭出示了证据：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验检查辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为被告人赵开欢的行为构成职务侵占罪、诈骗罪，有自首情节，诉请我院判处。 被害人的委托代理人认为被告人赵开欢收取被害人的维修基金、第三方公司借款、契税的行为应构成诈骗罪，而并非职务侵占罪；赵开欢收取被害人吉斯某某黑、黄某费用的行为应构成合同诈骗罪；公诉机关指控被告人的犯罪金额与事实有出入。 被告人赵开欢对公诉机关指控其犯职务侵占的犯罪事实及罪名没有异议；对指控其诈骗被害人黄某有异议，认为二人是恋人关系，自己并没有诈骗黄某，只是暂时将二人购房的钱部分挪作他用。其辩护人认为被告人赵开欢从黄某处获取钱款的行为不应认定为诈骗犯罪，其有自首情节、认罪态度好、悔罪深刻，系初犯，建议对其从轻处罚。 经审理查明：一、2019年2月，被告人赵开欢入职西昌市树高房地产开发有限公司，担任营销部置业顾问，代表公司与购房客户进行联系。2019年4月至2019年12月，赵开欢利用其职务便利，将其对接服务的15户购房客户交纳的购房款、房屋维修基金、车位维修基金、契税与偿还公司的借款等西昌市树高房地产开发有限公司应收资金非法占为己有，用于偿还私人借款和网络博彩： 1、2019年4月至10月，赵开欢通过微信及银行转账收取吉某1维修基金、购房款、偿还公司借款共计78200元； 2、2019年10月至12月，赵开欢通过微信及银行转账收取李某1、赵某庆维修基金、偿还公司借款共计72353.62元； 3、2019年4月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取吉某2、阿尔某某扎维修基金、购房款、偿还公司借款共计149360元； 4、2019年10月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取吉斯某某黑车位款、偿还公司借款共计248000元； 5、2019年10月13日，赵开欢在树高房地产公司售楼部现金收取阿某、罗某偿还公司借款75000元； 6、2019年10月11日，赵开欢通过微信转账收取罗某1维修基金8180元；2019年12月15日，赵开欢在树高公司二楼财物办公室门口收取罗某1老公偿还公司借款现金100000元； 7、2019年11月12日，赵开欢通过银行转账收取马某维修基金8987.74元； 8、2019年4月至12月，赵开欢通过微信转账及现金收取陈某1维修基金、契税、偿还公司借款共计221265元，其中维修基金 10665元已用赵开欢工资抵扣给陈某1； 9、2019年5月，赵开欢通过微信转账收取李某2维修基金4796元； 10、2019年5月至2019年12月，赵开欢通过微信及其男友黄某账户收取于某权、哈马某某扎维修基金、购房款共计318184.96元； 11、2019年10月22日，赵开欢通过微信转账收取任某维修基金2353.62元； 12、2019年10月至11月，赵开欢通过微信转账收取赵某偿还公司借款70000元； 13、2019年10月22日，赵开欢通过微信转账收取罗某2维修基金2353.62元； 14、2019年10月，赵开欢通过微信转账收取霍某偿还公司借款70000元； 15、2019年10月，赵开欢通过微信转账及现金收取阿都某某维修基金2300元。 二、2019年4月，被害人黄某因购买西昌市与该公司置业顾问被告人赵开欢相识，二人逐渐发展为恋爱关系。确立恋爱关系后，赵开欢以内部员工购房可享受优惠为由，建议黄某出资在赵开欢名下再购买一套房产用作投资。黄某同意购房后，赵开欢与黄某签订婚前房产协议，约定由二人共同出资以赵开欢名义购买西昌市树高裴丽庄园25栋2单元1楼102号房屋及车位2个。后赵开欢向黄某谎称已向公司借款支付了房屋首付款358810元，并向黄某出具了伪造的购房合同及在公司盗取的收据，后黄某向赵开欢转款283000元用于购房，赵开欢将其中40000元交给公司作为购买房屋及车位的订金后，将其余243000元用于网络博彩。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表，证实：2020年1月15日，公安机关接受报案登记的情况； 2、西昌市树高房地产开发有限责任公司报案书； 3、赵开欢劳动用工合同、应聘登记表、试用期转正申请表，证实：被告人赵开欢于2019年2月18日入职西昌树高房地产开发有限责任公司，并于2019年4月25日转正； 4、户籍证明，证实被告人赵开欢已达完全刑事责任年龄； 5、到案经过，证实：2020年1月15日，西昌树高房地产开发公司工作人员报案后，公安机关口头传唤被告人赵开欢到案； 6、黄某提供的收据5张； 7、吉某1、李某1、吉某2、吉斯某某黑、阿某、罗某1、马某、陈荣、李某2、余有权、赵某、霍某提供的转账记录、票据、微信聊天记录、收据、银行流水等； 8、搜查证、搜查笔录，证实：民警对被告人赵开欢的工作场所进行了搜查； 9、赵开欢、黄某银行卡交易明细； 10、黄某微信支付交易明细； 11、黄某农行卡交易明细； 12、黄某与赵开欢微信聊天记录； 13、赵开欢自述挪用资金明细； 14、树高房产公司出具的情况说明表，证实：赵开欢涉案客户情况说明； 15、树高集团财务管理规程； 16、商品房买卖合同、收款收据、婚前房产协议，证实：黄某将购买款交给赵开欢后，赵开欢向黄某出具了虚假的商品房买卖合同、收款收据，赵开欢与黄某签订了婚前房产协议； 17、证人吉某1、李某1、吉某2、吉斯某某黑、阿某、罗某1、马某、陈某1、李某2、于某权、任某、赵某、罗某2、霍某、陈某2、郑某、吉某3、穆某、王某2、王某3、范某的证言，证实：被告人赵开欢利用西昌树高房地产开发有限责任公司商品房销售顾问的身份及职务便利收取购房客户交纳的购房款、房屋维修基金、车位维修基金、契税与偿还公司的借款等西昌市树高房地产开发有限公司应收资金非法占为己有的事实经过； 18、被害人黄某的陈述，证实：买第一套房时，我还不认识赵开欢，我们之间是因为在树高裴丽庄园买房后，赵开欢是我的销售顾问，房款我是结清了的。我们认识后，我觉得这个女子还不错，就确立了恋爱关系，赵开欢建议我再买一套来投资，我想到都确立关系要结婚了，便同意赵开欢的建议，同意买第二套房，但是赵开欢给我说：如果以我的名义再买就是第二套房了，首付要百分之五十，我们商量以赵开欢的名义去签订合同，因为她是公司内部员工，以她的名义买的话还可以优惠不少钱，赵开欢就把合同和树高公司出具的首付款收据拿回家来，说是她已经从公司第三方公司借款把首付款交了，我与赵开欢签订了婚前财产协议书，又过了一段时间，赵开欢我们又商量确定在树高裴丽庄园买两个车位，我就前前后后转了30万现金给赵开欢，其中有两万块是借给赵开欢的，其他的28万是作为付给树高裴丽庄园的购房款。树高裴丽庄园售楼部说我的第二套房子赵开欢只交了部分订金，购房合同没有签，赵开欢连车位费用一共交了40000元到公司，所以说扣除这40000元交给公司的房款，赵开欢说的只收到我243000元购房款是对的。 19、被害人唐某的陈述，证实：2019年2月19日赵开欢应聘到我们树高公司上班，主要从事商品房销售置业顾问，她进公司到现在为止，所涉及客户16户，2019年12月24日公司通过客户反馈，公司发现赵开欢盗取了公司财务收据两份，使用盗取的票据以公司名义分别向客户出具了收款收据。我公司发现这个情况后马上联系客户，哈马某某扎向公司提供了由赵开欢出具的财物收款收据（票据号0013740），经查证，客户哈马某某扎出具的收款收据就是我公司被盗取的专用收据，赵开欢向哈马某某扎收取了购房款31万元，其中18万元是客户哈马某某扎转账给赵开欢的男朋友黄某，2万元是现金方式交给赵开欢，2019年7月27日哈马某某扎又向赵开欢交了11万元的房款，赵开欢只向公司上交了2万元的现金，公司财物出具了正规的收据，但是赵开欢未将这2万元的收据交给客户，而是用盗取来的票据向哈马某某扎出具13万元的收款收据。2019年12月27日吉某2到公司反馈，他的9万元房款也是交给了赵开欢，同时也向公司出具了收款收据，经查，该收据便是其中被盗的票据之一，我公司才感觉事情的严重性，进一步清查，赵开欢在我公司涉及客户购房款金额巨大，所以公司便向公安机关报案。黄某的第一套房子是他本人自己买的，那时候黄某还没有和赵开欢耍朋友，他们确定耍朋友了后，至于是如何商量的我们公司不知道，第二套房子是赵开欢以她母亲郑子会得名义定的，什么手续都没有办，赵开欢第一次以她母亲的名义向公司交了1000块钱的定金，然后赵开欢又向公司申请缓交首付，过了一段时间赵开欢又向公司补交了19000元钱，后来就一直没有下文了。赵开欢提供给黄某共同购房商品房合同、车位合同肯定是假的，上面只有赵开欢自己本人的签名，没有公司方的签名和印章，合同备案编号也是伪造的，车位确实是赵开欢在公司交了2万元的定金，其余款项未交清，公司没有给赵开欢和黄某签订过合同。 20、被害人王某1的陈述，证实：赵开欢是我们公司的销售代表，2019年12月23日那天我们公司在清理客户还、交款情况时，发现赵开欢经手的客户反馈，赵开欢经手的客户有的早就把购房款通过各种方式转给了赵开欢，而公司财务上又没有收到这些购房款，然后我就安排公司的销售部经理唐某和财务经理对赵开欢的客户进行清理，最后发现赵开欢经手的客户所有人员的款项或多或少被赵开欢卷走一百多万。当时发现赵开欢这些情况的时候赵开欢在休假，我就安排销售部经理唐某负责清理，初步查出涉及19个客户，涉案金额一百五十多万。12月24日公司安排唐某带赵开欢去小庙派出所报案，后面的事情就是公司的律师在介入和配合公安机关。 21、被告人赵开欢的供述与辩解，其供述供认了公诉机关指控的犯罪事实。 以上证据确实、充分，证据之间相互联系、互为印证，形成证据锁链，足以认定本案。 本院认为，被告人赵开欢利用在西昌树高房地产开发有限公司置业顾问职务上的便利，私自将15名购房客户交予西昌树高房地产开发有限公司的资金1420669.56元占有己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人赵开欢虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人黄某钱款243000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，西昌市人民检察院指控的被告人犯罪事实与罪名成立。被告人赵开欢向购房客户收取的各项费用均是客户为购买西昌树高房地产开发有限公司销售的商品房或车位而交纳，被告人赵开欢也是利用西昌树高房地产开发有限公司置业顾问的身份和便利向购房客户收取上述费用并占有己有而未上交公司，因此，对被害人西昌树高房地产开发有限公司的委托代理人诉称被告人赵开欢收取购房客户的相关费用构成诈骗罪，而不构成职务侵占罪的意见，被告人赵开欢收取吉斯某某黑费用的行为构成合同诈骗罪的意见，本院不予采信。被告人赵开欢虽与被害人黄某系恋爱关系，但被告人赵开欢以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，取得被害人黄某的信任后，骗取被害人的购房款用于个人消费挥霍，虽然赵开欢向被害人出具了虚假的购房合同及收据，但被告人并非是在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，出具虚假合同和收据仅是为了取得被害人信任实施诈骗的一种手段，因此，对被害人西昌树高房地产开发有限公司的委托代理人诉称被告人赵开欢收取被害人黄某费用的行为构成合同诈骗罪的意见以及被告人赵开欢及辩护人辩称收取黄某费用的行为不构成诈骗罪的意见，本院不予采信。被告人赵开欢经公安机关口头传唤到案，并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。因此，对被告人的辩护人辩称被告人有自首情节、认罪态度好、悔罪深刻，系初犯，建议对其从轻处罚的意见，本院予以采信。被告人赵开欢在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵开欢犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元（限判决生效后三十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2020年1月15日起至2029年7月14日止)。 二、责令被告人赵开欢退赔被害人西昌树高房地产开发有限公司经济损失1420669.56元；退赔被害人黄某经济损失243000元（限判决生效后三个月内给付）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沙开翔 审 判 员  江 涛 人民陪审员  余 新 二〇二〇年九月一日 书 记 员  郑玥红 附：《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。