广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0203民初2334号原告：赵松德(武江区誉盛大酒楼的经营者)，男，1966年6月9日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：文超，广东韶扬律师事务所律师。被告：廖红，女，1971年12月31日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：沈红红，广东中佑律师事务所律师。第三人：韶关市誉盛餐饮有限公司，住所：韶关市武江区惠民南路中环广场六楼。法定代表人：赵松德。原告武江区誉盛大酒楼与被告廖红、第三人韶关市誉盛餐饮有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月9日立案。因武江区誉盛大酒楼已于2017年8月14日注销工商登记,武江区誉盛大酒楼经营者赵松德遂申请变更原告为赵松德，本院经审查后予以准许。本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行审理。原告赵松德（同时作为第三人的法定代表人）及原告的委托诉讼代理人文超，被告及其委托诉讼代理人沈红红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵松德向本院提出诉讼请求：1、撤销韶关市武江区劳动人事争议仲裁院作出的韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书；2、驳回被告对武江区誉盛大酒楼的仲裁申请；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、仲裁裁决认定法律关系主体错误，仲裁程序存在瑕疵。根据韶关市武江区劳动人事争议仲裁院查明的事实，被告等人于2016年12月1日不等的时间进入韶关市誉盛餐饮有限公司工作。根据劳动合同法第7条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。原告于2017年3月1日才登记成立，那么从时间上看，被告到韶关市誉盛餐饮有限公司的当天，就与韶关市誉盛餐饮有限公司建立了劳动关系。而与原告并不存在劳动关系。此外，原告也是因为誉盛公司内部股东问题而由各股东协议出资注册登记，单位的有关经营许可证照仍然沿用誉盛公司起初设立登记时所领取的，而且因股东内部纠纷一直未实际运营，实际运营的仍然是誉盛公司。被告一直接受的都是誉盛公司源头上与事实上的管理，其与誉盛公司才是事实上的管理与被管理的关系，故原告与被告之间不存在劳动关系。仲裁院认定原告与誉盛公司应当对其处工作的劳动者产生的劳资纠纷承担连带责任是没有依据的。二、仲裁裁决适用法律错误。原告与被告不存在劳动关系，不能适用劳动法及劳动合同法的关于工资、二倍工资差额、经济补偿金等相关规定，原告无须向被告支付裁决书中裁决的款项。而且法律上不存在“两个牌子、相同人员”就构成双重劳动关系或应承担连带责任的规定。国家法律明确不承认双重劳动关系，而且武江区誉盛大酒楼这个个体户的设立，是当时因誉盛公司内部股东存在纠纷，当时的法定代表人王利军要求退股，并要注销公司、食品卫生经营许可证等，公司股东为继续合法经营，在边磋商边预防被注销相关资质，才以誉盛公司一直对外使用的简称“誉盛大酒楼”的名称注册个体工商户，这也是该个体工商户名称的由来。而公司股东后来内部磋商后未实际注销，该个体工商户亦未实际投入运营，这可从公司持有食品卫生经营许可证，而誉盛大酒楼未申请该许可证就可以知道。因此，原告仅仅是名义上进行了工商登记，但未实际投入运营，更谈不上与被告建立劳动关系或构成实际劳动关系。这点从誉盛公司在劳动仲裁提交的工商登记，股东决议等资料均可反映。因此，劳动仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误。三、傅道坤、廖红并未与公司构成劳动关系，其两人是公司投资者，并作为股东参与公司经营，与公司并未构成劳动关系。依照法理，具有控股股东身份的劳动者完全可以通过其投资者、经营者的身份和权利，避免“不能及时签订书面劳动合同”的情况的发生。不能在事后以此为由要求公司给予二倍工资的赔偿。这显然是不合理的，而且一定带有做空账目的目的。还有，劳动合同法第二十条的规定同样不应适用于具有控股股东身份的劳动者。作为经营者，现在很多公司的大股东和CEO都开出了象征性的年薪，有些仅为一万元，甚至更低。如前文所言，作为投资者、经营者，他们完全有能力给自己开出一份更高的资薪，在这样的情况下他们自愿接受底薪，正是投资者、经营者为了追求经营绩效更大化的意志的体现。不能够以一般员工的要求应对他们的自愿调薪行为。四、誉盛公司因股东内部存在纠纷，原法定代表人王利军提出退股，公司曾在2017年5月左右申请注销工商登记，但公司因债权债务及员工问题，未能注销，仍继续经营。期间虽然各股东协商暂时成立武江区誉盛大酒楼，但酒楼因为各股东意见分歧，未能实际运营。现在公司虽然经营困难，但公司本着诚实信用的原则，会继续要求各股东履行股东应履行的责任，恳请人民法院给予时间并协助公司予以解决。综上，请求判如所请。被告廖红辩称，一、本案仲裁认定事实清楚，适用法律正确。1、本案武江区誉盛大酒楼（以下简称“酒楼”）与韶关市誉盛餐饮有限公司（以下简称“公司”）的法定代表人均为赵松德，两个公司的经营场所重合，且从事的均为餐饮业，而两个公司经营场所所在地就只有一家名为“誉盛大酒楼”的酒楼。因此从其现状来看，二者存在密不可分的关联。而正如诉状中所说，酒楼的成立是因为2017年2月份时公司的股东王利军要求退股并注销公司，那么即是说在这种情况下其成立完全就是为了承接公司的业务，是公司换了一个名义继续经营，那么在其成立之日起，在用工主体方面就已实际替代公司（公司法有规定进入注销程序便要终止生产经营销售活动）。公司在酒楼成立后进入清算注销程序，只是因为其债权债务问题，导致一直到2017年7月份都不能完成注销。这也即是为什么会出现“两个牌子、相同人员”的尴尬现状。从另一方面讲，誉盛大酒楼在经营期间，酒楼与公司的公章均使用过，根据无法区别到底是酒楼还是公司在经营誉盛大酒楼。就比如说员工的工服收据，有的员工的收据盖的章是“誉盛大酒楼”，而有的员工的收据盖的章是“韶关市誉盛餐饮有限公司”。并且两个公司的法定代表人均是赵松德，二者的财产混同、业务混同以及人事混同。也即是说酒楼与公司在誉盛大酒楼经营期间发生了法人人格混同的现象，那么从公司法的角度来看，二者对誉盛大酒楼发生的劳资纠纷承担连带责任是有法律依据的。2、答辩人作为劳动者，在入职公司时，因公司并未与其签订任何书面合同，因此答辩人不可能知道其入职的公司全名是什么，只知道一直在誉盛大酒楼上班，并且工牌、工资单、工服押金单以及平时的工作备忘录均标注是“誉盛大酒楼”。《关于确定劳动关系有关事项的通知》：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”因此，答辩人认为仲裁查明以及认定的事实清楚，适用法律正确。酒楼与公司相互具有关联性，二者在经营誉盛大酒楼期间法人人格混同，应当对在誉盛大酒楼工作的劳动者产生的劳资纠纷承担连带责任。二、答辩人是否股东并不影响劳动关系的成立。现行法律没有规定股东不能与公司建立劳动关系，《关于确定劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从傅道坤、廖红的工作岗位、考勤情况、工资发放情况等均表明，他们与用人单位存在合法有效的劳动关系，这层劳动关系并不受其是否股东的身份影响。综上所述，请求驳回原告的所有诉讼请求。第三人韶关市誉盛餐饮有限公司辩称,开始的时候赵松德只是一个采购，也不是法人，是股东委托赵松德成立武江区誉盛大酒楼的，傅道坤和廖红也是签名认可的。武江区誉盛大酒楼于2017年3月注册，所有的被告是2016年12月就开始在韶关市誉盛餐饮有限公司上班了。我方认为与所有被告成立劳动关系的都是韶关市誉盛餐饮有限公司。原、被告围绕各自的诉讼请求和抗辩主张均向本院提交证据材料,第三人未向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告于2016年12月8日开始进入位于韶关市武江区惠民南路中环广场六楼的餐饮酒楼工作（该酒楼对外营业的招牌为“誉盛大酒楼”）,工作期间每月休息4天,每月工资为4500元，法定节假日加班工资另计，双方没有签订书面劳动合同。2017年6月1日被告等16名劳动者接到口头通知被解雇，被告等16名劳动者认为该行为违反了相关劳动法规，遂以武江区誉盛大酒楼为被申请人、韶关市誉盛餐饮有限公司为第三人，向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1、要求支付拖欠工资金额合计79800元；2、支付未签订书面劳动合同的二倍工资319100元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金合计64950元；4、支付节假日及休息日加班工资51357.9元；5、退还押金1400元；6、补缴社保，上述所有请求事项合计金额516607.9元。韶关市武江区劳动人事争议仲裁院于2017年9月11日作出韶武劳人仲案非终字[2017]30号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人武江区誉盛大酒楼、第三人韶关市誉盛餐饮有限公司应连带支付廖红等16位申请人工资合计79800元（详见附表）；连带支付廖红等16位申请人未签订劳动合同二倍工资差额合计284600元（详见附表）；连带支付廖红等16位申请人经济补偿金合计33900元（详见附表）；连带支付除胡雄辉、钟发明、廖红及杨细英外其余12位申请人支付累计假期加班工资41381.53元（详见附表）；连带支付除胡雄辉和赵嘉明外其他14位申请人工服使用费合计1400元，每人100元（详见附表）；[以上一至五项武江区誉盛大酒楼、韶关市誉盛餐饮有限公司应连带支付廖红等16位申请人合计人民币441081.53元（详见附表），并在本裁决书生效十日内一次性支付给申请人]；驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决结果，遂起诉至本院。另查明：韶关市誉盛餐饮有限公司于2016年12月20日登记成立（法定代表人为王利军），经营范围为餐饮服务，住所为韶关市武江区惠民南路中环广场六楼，对外营业时所用的招牌是“誉盛大酒楼”，2017年7月3日其法定代表人变更为赵松德。武江区誉盛大酒楼于2017年3月1日登记成立，经营范围为餐饮服务，住所为韶关市武江区惠民南路中环广场六楼A区部分铺位A1-A12号，经营者为赵松德，现武江区誉盛大酒楼已于2017年8月14日注销工商登记。庭审中，双方均表示对于韶武劳人仲案非终字[2017]30号《仲裁裁决书》附表《申请人名单、仲裁请求及具体裁决项目、金额等情况表》中认定的裁决项目、金额无异议，该附表认定被告的权益为：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，解除劳动合同的经济补偿金2250元，退还工服使用费100元。本院认为：双方对韶武劳人仲案非终字[2017]30号《仲裁裁决书》认定的被告享有的权益数额均无异议，本院对此予以确认。现第三人韶关市誉盛餐饮有限公司对于仲裁裁决书确认其对劳动者的权益承担支付责任并未提出异议，故本案的关键问题是原告及第三人如何承担责任，从本案查明的事实看，武江区誉盛大酒楼与韶关市誉盛餐饮有限公司的经营地址一致，所从事的业务均为餐饮行业，且武江区誉盛大酒楼的经营者与韶关市誉盛餐饮有限公司的法定代表人均为赵松德。该两个主体的成立时间、经营地址与被告的入职时间、工作地点均能对应。而庭审中，原告赵松德亦陈述，在涉案经营地址内从2016年12月挂出的是韶关市誉盛餐饮有限公司的营业执照，到2017年3月开始则挂出的是武江区誉盛大酒楼的营业执照。从原告提交的证据《紧急通知》看，该通知落款时间是2017年5月21日，使用的公章是“武江区誉盛大酒楼”。从上述查明的事实看，武江区誉盛大酒楼与韶关市誉盛餐饮有限公司存在高度的关联性。被告应聘工作时，用人单位所展示的招牌为“誉盛大酒楼”，现在同一经营地址上出现两个经营主体，且内部管理混乱，被告作为劳动者，要求其对用人单位背后涉及的主体进行区分则过于苛刻。因此，原告作为以涉案经营地址登记为经营场所的一方，其主张武江区誉盛大酒楼与韶关市誉盛餐饮有限公司不存在共同经营或业务承接的情况，应由原告承担举证责任。但原告提交的证据不足以证明武江区誉盛大酒楼与韶关市誉盛餐饮有限公司在招聘人员、用工管理、劳动报酬发放等方面存在明显的区分，原告应承担举证不能的不利后果。此外，原告提出被告作为股东并未与公司构成劳动关系，但劳动者是否为股东并不影响双方的劳动关系。据此，原告作为武江区誉盛大酒楼的经营者，应与韶关市誉盛餐饮有限公司连带向被告支付：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，解除劳动合同的经济补偿金2250元，以及退还工服使用费100元。其次，对于原告诉讼请求第一项请求撤销韶关市武江区劳动人事争议仲裁院作出的韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书，依据《最高人民法院对劳动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的答复》第二条：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”的精神，原告该项诉求没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下：一、原告赵松德、第三人韶关市誉盛餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，经济补偿金2250元，工服使用费100元，合计33850元给被告廖红；二、驳回原告赵松德的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵松德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  谭谦悦二〇一七年十一月二十日书记员  曾祥杰