四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终12960号 上诉人（原审原告）：邹大江，男，1949年10月1日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：杨鹏，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：成都市花仙子园艺有限公司。住所地：成都市锦江区净居寺路****。 法定代表人：蒋莉。 委托诉讼代理人：练雪琴，女，公司员工。 上诉人邹大江因与被上诉人成都市花仙子园艺有限公司（以下简称花仙子公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人邹大江上诉请求：依法撤销原判并改判支持邹大江全部诉讼请求。事实及理由：1.邹大江与花仙子公司签订了《劳动合同》，一审认定双方形成雇佣关系错误；原判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，应当适用《工伤保险条例》；2.成都市第一人民医院出具的《门诊部病情证明书》，医嘱建议邹大江休息并在半年内避免重体力活动，花仙子公司应当赔偿邹大江误工费；3.邹大江提交的发票可以证明其到药店买药治病，但一审法院没有予以认可；4.四川西南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定邹大江构成十级伤残，花仙子公司应当向邹大江支付鉴定费。 被上诉人花仙子公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.邹大江虚报其年龄与花仙子公司签订《劳动合同》，如果花仙子公司当时知道邹大江的真实年龄只会将其作为返聘人员，与其签订劳务协议；因邹大江的实际年龄已超过六十岁，因此双方是劳务关系，并非劳动关系，一审适用法律正确；2.《门诊部病情证明书》的出具时间均在邹大江受伤几个月以后，无法确定与踩翻井盖受伤的关联性；3.邹大江单方委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，花仙子公司在一审提出异议，双方协商后一致同意重新鉴定，第二次鉴定机构的选取是通过摇号随机产生的，有全程录音录像。综上，一审判决正确，请求维持原判。 一审法院认定事实：邹大江于2015年10月17日进入花仙子公司从事绿化工作。工作期间，邹大江不慎踩翻井盖导致受伤。2016年1月17日，邹大江到成都市中西医结合医院进行门诊治疗费。成都市第一人民医院医院出具CT检测报告单，诊断为考虑右第8-10肋不全性骨折。成都市第一人民医院于2016年3月27日出具门诊病情证明书，诊断右侧肋骨骨折，建议休息贰周，半年内避免重体力活动。随后，邹大江又多次到成都市第一人民医院进行门诊治疗。期间，邹大江共计支付医疗费1248.4元。 2016年7月11日，邹大江委托四川西南司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。四川西南司法鉴定中心于2016年8月1日作出川西南鉴（2016）临鉴字第0972号《司法鉴定意见书》，参照劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级标准，被鉴定人邹大江外伤致右侧肋骨骨折，其伤残等级评定为十级。邹大江支付鉴定费1030元。一审庭审过程中，花仙子公司对该鉴定意见提出异议，经双方同意，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心对邹大江伤残等级及肋骨陈旧性骨折形成时间进行鉴定。2016年11月15日，成都蓉城司法鉴定中心出具《退案说明》，载明现有材料不能按委托要求做出鉴定意见，且被鉴定人经复查骨折均已愈合，根据提供的影像片不能确定被鉴定人外伤致肋骨骨折的具体部位和严重程度，无法按委托要求做出鉴定意见。 一审法院认定上述事实采信了当事人的身份信息、劳动合同、门诊病历、CT检查报告单、医药费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书，成都蓉城司法鉴定中心出具的退案说明及当事人陈述等证据。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。邹大江与花仙子公司于2015年10月17日签订有《劳动合同》，双方形成了雇佣关系。邹大江陈述其在受雇从事绿化工作因踩翻井盖致伤，花仙子公司在庭审中亦陈述该项目经理曾向公司告知邹大江因踩到井盖受伤，双方的陈述能相互印证，因此确认邹大江在从事雇佣活动中遭受了人身损害。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，花仙子公司应当对邹大江的损害承担赔偿责任。对本案所涉赔偿金额，一审法院认定如下： 一、医疗费。邹大江受伤后至成都市第一人民医院进行了多次检查、治疗，其检查、治疗虽持续时间较长，但治疗的病情与受伤具有因果关联性，期间产生的医疗费1248.4元，有医院票据予以证明，对此予以确认。邹大江另提交的显示为高新区轩逸堂大药房、高新区三合大药房、高新区石羊健悦堂药店、高新区四叶草大药房开具的定额发票，不能确定就诊时间，也无法证明相关费用实际发生，并与医治邹大江的肋骨伤具有关联性，故不予认可。据此，确认花仙子公司应向邹大江支付医疗费共计1248.4元，对邹大江多主张部分，不予支持。 二、伤残赔偿金。邹大江一审庭前提交的鉴定报告系其单方委托作出，而经双方同意重新进行的司法鉴定，因根据提供的影像片不能确定邹大江的右侧肋骨骨折构成伤残，邹大江应自行承担举证不能的法律后果，对邹大江要求支付伤残赔偿金的请求，不予支持。 三、鉴定费。因本案现有证据不能认定邹大江的右侧肋骨骨折构成伤残，产生的鉴定费不能视为损失，故邹大江要求支付鉴定费1030元，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、花仙子公司于判决发生法律效力之日起十日内向邹大江支付医疗费1248.4元；二、驳回邹大江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费390元，由花仙子公司负担。 本院二审期间，邹大江为证明其诉讼请求补充提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证： 1.《工伤认定申请表》一份，拟证明邹大江与花仙子公司系劳动合同关系，不应当按照人身损害赔偿，而应通过工伤进行赔偿。花仙子公司质证认为男性年龄在六十岁以下才能通过工伤程序进行赔偿，邹大江虚报年龄与花仙子公司签订《劳动合同》，但根据劳动法相关规定，双方仅形成雇佣关系，邹大江不适用工伤赔偿标准。 2.贝尔康大药房、高新区三合大药房分别于2016年1月17日、2016年1月28日出具的机打销售清单三份，拟证明邹大江因伤在药店购买药物进行治疗。花仙子公司质证意见为如果对方证据符合法律规定，愿意支付相应费用。 3.成都市中西医结合医院、成都市第一人民医院《门诊部病情证明书》五份，拟证明邹大江因伤无法工作，花仙子公司应当向其支付误工费。花仙子公司质证认为邹大江受伤后就未到公司上班，公司多次通过电话与其联系，在其治疗期间还多支付了邹大江半个月的工资。 对邹大江二审补充提交的新证据，本院认定如下：1.《工伤认定申请表》系邹大江本人为申请工伤认定单方填写，无用人单位意见、经办人签字、单位盖章，也无社保部门审查资料和受理意见，本院不予采信。2.贝尔康大药房、高新区三合大药房机打销售清单的内容字迹模糊，基本无法辨认大部分药物明细名称及金额，且因无处方予以佐证，无法确定购买药物及产生费用的必要性，故对该证据的关联性不予认可。3.《门诊部病情证明书》医嘱为休息半月或贰周，花仙子公司虽对此未持异议，但鉴于其一审诉讼请求不涉及误工费的赔偿，与本案审理事实不具有关联性，本院不予采信。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于法律适用问题。邹大江与花仙子公司签订《劳动合同》时已年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，双方形成雇佣关系，邹大江在从事雇佣活动中受伤，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。 二、关于误工费问题。邹大江未向一审法院提出有关误工费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，邹大江可以就误工费另行起诉。 三、关于药店购买药物费用问题。由于邹大江提交的药店机打清单字迹模糊，无法辨认药物名称，仅能勉强辨认金额，且无处方佐证上述药物购买与医治其肋骨伤之间的关联性和必要性，作为负有举证责任的一方主体，邹大江应对此承担举证不能的不利后果，原审对此费用不予支持，并无不当。 四、关于鉴定费承担问题。邹大江于本案起诉前委托四川西南司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，但花仙子公司在一审中对该鉴定意见提出异议，经双方同意，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心对邹大江伤残等级及肋骨陈旧性骨折形成时间进行鉴定，根据成都蓉城司法鉴定中心出具的《退案说明》及现有其他证据，无法认定邹大江的右侧肋骨骨折构成伤残，故邹大江该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人邹大江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费780元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  邱寒 审判员  唐华 审判员  谢芳 二〇一七年十一月十三日 书记员  折月