广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5608号上诉人（原审原告）：杨茂剑，男，汉族，住重庆市合川市，委托诉讼代理人：邓婉君，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜延，广东杰泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胡仁云，男，汉族，住重庆市合川市，委托诉讼代理人：邓婉君，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜延，广东杰泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东建禾建设集团有限公司，住所地广东省茂名市茂**。法定代表人：张土桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛刚，广东中天鼎盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈冬桂，男，汉族，住福建省惠安县，原审第三人：徐晓雄，男，汉族，住福建省惠安县，上诉人杨茂剑、胡仁云因与被上诉人广东建禾建设集团有限公司（以下简称广东建禾集团）、陈冬桂、原审第三人徐晓雄建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨茂剑、胡仁云上诉请求：1.改判支持杨茂剑、胡仁云的诉讼请求，由广东建禾集团、陈冬桂对涉案合同承担连带清偿责任，退还收取的履约保证金2000000元和材料款150000元，并支付利息243009元（按中国人民银行同期贷款年利率5.6%自2014年12月24日起支付至广东建禾集团、陈冬桂实际退还全部款项之日止，暂计至2016年9月10日）；2.改判由广东建禾集团、陈冬桂连带赔偿杨茂剑、胡仁云各项损失合计781549元（包括工人工资511549元、中介费30000元、排栅工班窝工违约金30000元、主体框架铁工班组窝工违约金50000元、主体框架木工班组窝工违约金80000元、基础砌筑班组窝工违约金30000元、主体框架混凝土工班组窝工违约金50000元），以上合计3174558元；3.一审、二审诉讼费由广东建禾集团、陈冬桂承担。事实和理由：一审认定涉案合同上无广东建禾集团的公章，亦无法代表人签名，徐晓雄不构成表见代理属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件，是行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的某种联系为基础的。本案中，徐晓雄持有广东建禾集团的授权书、盖有广东建禾集团公章的通讯录及施工合同等相关文件，由徐晓雄以代表人名义签订涉案合同，这足以使杨茂剑、胡仁云相信徐晓雄有代理权限，构成认定表见代理的客观依据。广东建禾集团将具有代理权证明意义的文书印鉴交予徐晓雄，徐晓雄凭此以广东建禾集团的名义从事民事活动，这些文书虽然本身不是授权委托书，但其与广东建禾集团有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。杨茂剑、胡仁云因此相信徐晓雄有代理权并与之签订《建设工程劳务分包合同》，应构成表见代理。综上，一审法院判决依据适用法律错误。此外，在建设工程中向发包方支付履约保证金是行规，并非不合常理，因为涉及工人工资等，承包方须在承包前支付保证金。广东建禾集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）本案是杨茂剑、胡仁云和陈冬桂及徐晓雄发生纠纷，所有款项汇入陈冬桂账户，与广东建禾集团无关。杨茂剑、胡仁云与徐晓雄所签订的涉案合同并没有约定履约保证金及材料款，款项转入陈冬桂私人账户，并非由广东建禾集团收取。杨茂剑、胡仁云理应收取工程进度款，其付款行为不符合日常生活常理。（二）本案中，杨茂剑、胡仁云与徐晓雄所签订的涉案合同，因杨茂剑、胡仁云不具备相关劳务作业法定资质，徐晓雄也不具备发包方的条件，故该合同违反《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律、法规，属无效合同，没有法律约束力。事实上，因工程报建手续没有报建成功，杨茂剑、胡仁云在南湖某城房产有限公司的南湖花园工地也没有从事过任何建筑行为。（三）根据合同相对性的原则，杨茂剑、胡仁云应向合同的签订方徐晓雄主张其请求。广东建禾集团根本不知道该合同的存在，也没有授权任何人签订过类似专业工程分包或劳务作业分包合同，也没有在合同上加盖公章。事实上，因南湖花园工地工程报建手续一直未报建成功，也就一直没有动工，不会有任何的分包行为。后来，广东建禾集团发现，徐晓雄私自将广东建禾集团的发包方“南湖康某房产有限公司”涂改成“惠州市天地人和房地产开发有限公司”，广东建禾集团遂与南湖某城房产有限公司交涉，并表示发包单位应以报建时的南湖某城房产有限公司为准。（四）本案中，徐晓雄只是接受广东建禾集团委托，作为联络人，办理签署有关报建资料和南湖某城房产有限公司双方往来资料等，其权限在授权委扦书中已明确。同时，在建筑面积达11万平方米的南湖花园二、三期小区建设过程中，徐晓雄和杨茂剑、胡仁云之间签订的劳务作业分包合同中没有约定开工、竣工日期、总工程量及工程总价款，也没有约定工程价款的具体计算方式，没有建设单位或者建筑施工单位的任何盖章或法定代表人签字来加以确认，根本不符合建筑工程施工合同的基本形式及要件。杨茂剑、胡仁云作为从事建筑业经验丰富的施工人员，不可能不清楚这一点。（五）在涉案合同中，杨茂剑、胡仁云和徐晓雄约定了仲裁条款。因合同中没有广东建禾集团盖章，广东建禾集团遂提出仲裁管辖权异议，在仲裁庭作出驳回杨茂剑、胡仁云对广东建禾集团的仲裁申请后，杨茂剑、胡仁云即于当日也撤回了对徐晓雄的仲裁申请。之后，杨茂剑、胡仁云起诉至法院，因有仲裁协议，故又再次撤回了对徐晓雄的起诉，本案自始至终的目的就是想由广东建禾集团来承担此汇款的责任，而根本不顾汇款的去向及无效合同的法律事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨茂剑、胡仁云的上诉，维持原判。陈冬桂未发表答辩意见。徐晓雄未陈述意见。杨茂剑、胡仁云向一审法院起诉请求：1.广东建禾集团、陈冬桂连带退还收取的履约保证金2000000元和材料款150000元，并支付利息99330元（按中国人民银行同期贷款年利率5.6%自2014年12月24日起支付至实际退还全部款项之日止，暂计至2015年10月15日）；2.广东建禾集团、陈冬桂连带赔偿杨茂剑、胡仁云各项损失合计3559049元（包括工人工资511549元、中介费30000元、排栅工班组窝工违约金30000元、主体框架铁工班组窝工违约金50000元、主体框架木工班组窝工违约金80000元、基础砌筑班组窝工违约金30000元、主体框架混凝土工班组窝工违约金50000元，预期利润2777500元），以上共计5808379元；3.本案的诉讼费用由广东建禾集团、陈冬桂承担。一审法院认定事实：2014年10月14日广东建禾集团出具《授权委托书》，授权徐晓雄代表其办理签署南湖花园2、3期工程有关报建资料以及双方往来资料事宜。2014年12月15日，杨茂剑、胡仁云作为承包方（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定：发包方（甲方）为广东建禾集团，工程名称为佛山市顺德区南湖花园2、3期6-11号楼，工程无预付款，合同价款按建筑面积505元/m2，地下室按1比1计算，开工时间以工程项目部开工令为准。甲方和乙方发生争议时可以向佛山市仲裁委员会申请仲裁。但合同未约定具体的开工时间、完工时间和工期，亦未约定工程量或工程总价款及工程价款的具体计算方式。徐晓雄在甲方处签名。其后杨茂剑、胡仁云按指示向财务人员陈冬桂的账户转款共计215万元。庭审中，陈冬桂表示其是徐晓雄聘请的工作人员，确认收到该215万元，但表示款项已按徐晓雄指示转给他人或开销支出完毕。后杨茂剑、胡仁云就与被申请人广东建禾集团、徐晓雄之间建设工程劳务合同纠纷申请仲裁，佛山市仲裁委员会予以受理。因广东建禾集团提出仲裁管辖权异议，佛山市仲裁委员会于2015年8月6日作出（2015）佛仲字第304号《仲裁决定书》，决定：1.驳回申请人杨茂剑、胡仁云对被申请人广东建禾集团提出的仲裁申请，由申请人杨茂剑、胡仁云向有管辖权的人民法院提起诉讼。2.申请人杨茂剑、胡仁云与被申请人徐晓雄之间的仲裁程序继续进行。2015年8月7日杨茂剑、胡仁云撤回仲裁申请。佛山市仲裁委员会于2015年8月7日作出（2015）佛仲字第304号《仲裁决定书》，决定：1.准许申请人杨茂剑、胡仁云撤回对被申请人徐晓雄提出的仲裁申请。2.向申请人杨茂剑、胡仁云全额退回其已缴纳的仲裁受理费人民币31481元。一审法院认为：关于广东建禾集团是否应承担责任的问题。首先，虽然2014年12月15日所签订的建设工程劳务分包合同中约定发包方（甲方）为广东建禾集团，但合同上既无广东建禾集团公章，亦无广东建禾集团法定代表人的签名确认，仅有徐晓雄的签名。虽然广东建禾集团向徐晓雄发出授权委托书，但其授权的范围仅限于签署资料事宜，并未授权徐晓雄作为广东建禾集团的代表对外行使处理涉案工程的分包事宜，故徐晓雄不构成对广东建禾集团的表见代理，广东建禾集团无需对徐晓雄的行为承担责任，不能认定广东建禾集团即为建设工程劳务分包合同中的发包方（甲方）。其次，涉案建设工程劳务分包合同未约定具体的开工时间、完工时间、工期、工程总价款或工程价款的具体计算方式，不符合建设工程施工合同的基本形式。且合同中并未约定杨茂剑、胡仁云在进场之间需预先支付履约保证金，亦未约定杨茂剑、胡仁云需预先支付材料款，而按杨茂剑、胡仁云所述，杨茂剑、胡仁云是工程的承包方，则理应收取工程款，却在本案的涉案工程中不但未收取工程款，反而在入场之前向发包方支付款项，不符合常理。再次，涉案的款项并非直接转入广东建禾集团的账户，而是转入陈冬桂的个人账户中，陈冬桂表示其是由徐晓雄聘请，代徐晓雄收取款项，并按徐晓雄的指示支出款项。故涉案的款项实际并非由广东建禾集团收取。综上，杨茂剑、胡仁云所举证据不足以证明广东建禾集团即为建设工程劳务分包合同的相对方，且按合同约定收取杨茂剑、胡仁云支付的款项，杨茂剑、胡仁云要求广东建禾集团返还款项并赔偿损失的诉请无事实及法律依据，应不予支持。关于陈冬桂是否应承担责任的问题。陈冬桂确认其银行账户曾收到杨茂剑、胡仁云所转的215万元，但表示其仅是代表徐晓雄收取款项，该215万元已按徐晓雄的指示予以转账或开支。杨茂剑、胡仁云对陈冬桂以财务人员身份收取款项的事实无异议。即杨茂剑、胡仁云在向陈冬桂的银行账户转款时，已明确知悉该款项并非陈冬桂本人收取并使用，陈冬桂仅是提供银行账户代为收取款项，并不是涉案款项的实际支配人，故陈冬桂本人无需承担返还款项义务并承担赔偿责任。至于陈冬桂账户内所收取的款项是否应予返还，需要审查杨茂剑、胡仁云与徐晓雄之间的法律关系方可确定，而杨茂剑、胡仁云与徐晓雄所签订的建设工程劳务分包合同约定了仲裁条款，且仲裁条款有效，故杨茂剑、胡仁云与徐晓雄之间基于2014年12月15日签订的《建设工程劳务分包合同》所产生的纠纷应由仲裁机构经仲裁程序处理，而非人民法院审理范围。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：驳回杨茂剑、胡仁云的全部诉讼请求。一审案件受理费52458.65元，由杨茂剑、胡仁云负担。本院二审期间，杨茂剑、胡仁云和广东建禾集团、陈冬桂以及徐晓雄均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：由于徐晓雄与杨茂剑、胡仁云签订的涉案《建设工程劳务分包合同》上未加盖有广东建禾集团的单位印章，亦未有广东建禾集团法定代表人的签名，该合同落款处“甲方”系由徐晓雄签名，杨茂剑、胡仁云及徐晓雄均不能出示广东建禾集团授权徐晓雄与杨茂剑、胡仁云签订该合同的授权委托书，杨茂剑、胡仁云亦不能举证证明其有足以相信徐晓雄是广东建禾集团签约代理人的充分理由，一审法院据此认定徐晓雄的签约行为不构成表见代理，杨茂剑、胡仁云与徐晓雄签订的涉案《建设工程劳务分包合同》对广东建禾集团不具有法律拘束力，并据此驳回杨茂剑、胡仁云对广东建禾集团的诉讼请求，处理妥当，本院予以维持。杨茂剑、胡仁云上诉认为，陈冬桂应与广东建禾集团连带承担向其返还保证金和材料款合共2150000元及利息并赔偿各项损失3559049元的民事责任。本院认为，一方面，涉案合同并非广东建禾集团签订，广东建禾集团无须承担合同责任；另一方面，杨茂剑、胡仁云提交的证据亦不足以证明陈冬桂系受广东建禾集团委托而收款，杨茂剑、胡仁云主张陈冬桂与广东建禾集团承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。陈冬桂系根据徐晓雄的指示而收取杨茂剑、胡仁云的汇款215万元，在徐晓雄与杨茂剑、胡仁云签订的涉案《建设工程劳务分包合同》法律关系中，陈冬桂是否应承担还款并承担赔偿损失的民事责任，须审查杨茂剑、胡仁云与徐晓雄之间的法律关系方可确定，而杨茂剑、胡仁云与徐晓雄所签订的涉案合同约定有仲裁条款，故杨茂剑、胡仁云与徐晓雄之间的纠纷应经仲裁程序处理，不属于人民法院审理范围，在本案中不作处理。杨茂剑、胡仁云上诉称徐晓雄与其签订涉案《建设工程劳务分包合同》的行为构成表见代理，广东建禾集团应承担涉案合同民事责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，杨茂剑、胡仁云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52458.65元，由上诉人杨茂剑、胡仁云负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑正坚审 判 员  邱程辉代理审判员  潘伟丹二〇一七年十一月二十二日书 记 员  李嘉敏