辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1368号上诉人（原审原告）：刘飞，男，汉族，1975年6月12日出生，住辽宁省抚顺市。上诉人（原审被告）：曹洪光，男，汉族，1956年10月2日出生，住辽宁省抚顺市。上诉人刘飞与上诉人曹洪光建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院作出（2016）辽0411民初3249号民事裁定，驳回刘飞的起诉。刘飞不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）辽04民终173号民事裁定书，指令抚顺市顺城区人民法院审理本案。抚顺市顺城区人民法院作出（2017）辽0411民初1006号民事判决，刘飞、曹洪光不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘飞、上诉人曹洪光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘飞上诉请求：撤销原审判决第二项判项；一、二审诉讼费由曹洪光承担。主要理由：一、发票管理是国家税务机关职能，法院不应代替行政机关职权，判决刘飞给曹洪光开具发票二、曹洪光在一审抗辩和反诉中并未诉请开具建筑业发票事宜，一审判决超出当事人的诉请范围。三、本案诉讼是刘飞追索劳动报酬，不是工程款，不涉及纳税和发票问题。双方约定曹洪光不要发票，否者就不是这么低的价格了。四、刘飞没有建筑工程资质，由此说明刘飞没有开具发票资格，一审判决不符合客观实际。曹洪光辩称：一审法院已经确定是合同纠纷，我要求按合同纠纷审理。刘飞拿出一个欠条，他在日记本上写的我签字了，我认为我多给刘飞钱了，最后一笔我是让刘飞结算之后我们才认账。工程干完了，大部分钱已经拿走了，但是没有结算，我希望我们一起核算，能给我拿出什么手续，如果口头的话我们就不做这个合同，图纸尺寸就是实际施工的尺寸。发票是必须开的，我钱已经给刘飞了。曹洪光上诉请求：改判刘飞给曹洪光开具307万元建筑业发票以及涉案房屋竣工验收相关手续；上诉费由刘飞承担。主要理由：一、辽宁天鹰钢结构彩板制造有限公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，曹洪光提出的追加该公司为第三人的申请，符合法律的规定，一审法院不予接受，程序违法。二、曹洪光经核算，已经多支付刘飞工程款127900元，并且刘飞至今未提供工程资料的证明及相关报告、厂房和办公楼验收申请报告以及工程总造价有效的国家税务发票等。对此，曹洪光提出反诉请求，一审法院不予接受，程序违法。刘飞未能将本案工程的房屋竣工手续交付曹洪光，导致曹洪光无法办理相关手续。房屋虽然竣工，但双方并未对工程进行结算。三、本案工程合计3248平方米，工程价款为307万元，一审法院仅判令刘飞开具188万元建筑业发票，尚差119万元，故应依法判决刘飞给曹洪光开具307万元建筑业发票以及涉案房屋竣工验收相关手续。刘飞辩称：曹洪光给我打的欠条是34.5万元，他签字说明已经结算完毕了，我一审庭审时已经提交了录音，现在他还欠我19.5万元。我在给曹洪光干活之前有报价，问要不要发票，要和不要有各自的报价，厂房495元一平给我干的，现在他通过各种手段要发票是没有依据的。干活也可以开发票，但是开发票需要加钱，不是这个价钱。不结算完曹洪光不能给我签字。刘飞向一审法院起诉请求：请求法院判令曹洪光即刻给付拖欠刘飞的工程款19.5万元以及利息。刘飞为证明其诉讼请求，向法庭提供如下证据：1、2013年3月1日工程欠款证明，证明：欠款人曹洪光，刘飞为曹洪光在抚顺市葛布北沟施工的钢结构厂房2678平方米（建筑面积）以及办公楼570平方米，在2012年9月完工并交付曹洪光使用，剩余工程款34.5万元，在2013年6月1日前曹洪光向刘飞支付28.1万元，2013年10月1日前在刘飞完成所有工程的维修并达全检后曹洪光向刘飞支付6.4万元。曹洪光书写：“证明该欠数以和对为效”。专用收款收据，2015年9月3日，刘飞收到曹洪光工程款5万元，曹洪光共计给付刘飞工程款15万元，尚欠19.5万元。曹洪光对证据2没有异议。对证据1真实性有异议，刘飞书写后让我签字的，我在证明上也书写了“证明该欠数以和对为效”，但实际没有核对，该证明不认可，工程没有结算，欠款不属实。曹洪光向法庭提供如下证据：1、《轻钢结构、彩色压型钢板制作、安装合同》，证明曹洪光与辽宁天鹰钢结构彩板制造有限公司之间有合法的合同。2、钢结构设计总说明、钢结构构件清单、质量验收记录，证明未加盖了辽宁天鹰钢结构彩板制造有限公司，不符合验收报告的条件与该工程刘飞所施工，相互矛盾。3、汇款凭证、专用收款收据，证明工程中刘飞对面积计算有问题，没有按照实际计算。刘飞认为证据1已加盖刘飞签订合同时的个体工商户的章，即抚顺市东洲区天利塑钢门窗厂，非曹洪光所陈述的辽宁天鹰钢结构彩板制造有限公司的公章。证据2，曹洪光申报验收并非刘飞的工作内容。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、2011年2月18日，刘飞与曹洪光签订了《轻钢结构、彩色压型钢板制作、安装合同》，该合同乙方为；“辽宁天鹰钢结构彩板制造有限公司、刘飞”，尾页有刘飞签字及加盖“抚顺市东洲区天利塑钢门窗厂”的个体工商户公章，且曹洪光认可刘飞实际施工，刘飞与本案有直接利害关系的公民，是适格主体。该合同约定：工程名称结构厂房，位于戈布新村，建筑面积2786平方米，按实际面积结算，合同价款188元；合同签订后甲方（曹洪光）预付乙方（刘飞）总工程价款的30%，即54万元，乙方进场后给付40%，即75万元，彩钢板进场给付10%，即18万元，竣工后支付15%，即28万元，质保金5%，即9.4万元，三个月后无质量问题返还给乙方。2、2013年3月1日，曹洪光为刘飞出具工程欠款证明，约定：刘飞为曹洪光在抚顺市葛布北沟施工的钢结构厂房2678平方米（建筑面积）以及办公楼570平方米，在2012年9月完工并交付曹洪光使用，剩余工程款34.5万元，在2013年6月1日前曹洪光向刘飞支付28.1万元，2013年10月1日前在刘飞完成所有工程的维修并达全检后曹洪光向刘飞支付6.4万元。曹洪光书写：“证明该欠数以和对为效”。该证明中确定工程于2012年9月完工并交付曹洪光使用。曹洪光欠刘飞工程款34.5万，后曹洪光给付刘飞15万元，尚欠19.5万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，刘飞与曹洪光签订了合同，刘飞施工建设后该工程已投入使用，即曹洪光将该厂房及办公楼承租给案外人沈远方，刘飞请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。刘飞提供的工程欠款证明，该证明是刘飞、曹洪光对工程款的结算，双方对欠款已经进行了核对，曹洪光称受胁迫签收，但未提供证据证明，故刘飞主张按照证明中的合同价款34.5元进行结算，一审法院予以认可。因曹洪光已向刘飞支付了工程款15万元，刘飞要求曹洪光支付拖欠工程款19.5万元的诉求一审法院予以支持。对于曹洪光辩称刘飞施工的工程质量不合格，因刘飞不予认可，曹洪光也未能提供证据证明，且工程刘飞已经投入使用，故一审法院对曹洪光的该项辩称及反诉请求不予采信和接受。曹洪光应当在欠付工程款的范围内向刘飞支付利息损失。曹洪光称刘飞未开具发票，刘飞予以认可，但称合同总价不包含开发票费用，因开具发票系合同附随义务，曹洪光要求刘飞开具发票，一审法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹洪光于本判决生效之日起十五日内一次性支付刘飞工程款19.5万元及利息（利息自2013年6月1日至实际支付之日止以13.1万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息自2013年10月1日至实际支付之日止以6.4万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、刘飞于本判决生效之日起十五日内给曹洪光开具188万元建筑业发票。三、驳回刘飞、曹洪光其他诉讼请求。案件受理费4200元，由曹洪光承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，曹洪光提交刘飞每次取款出具的收条，用以证明其一共付给刘飞工程款259万元。刘飞的质证意见：收条之间有重复，实际给付我209万元。2012年2月27日40万元收条和2012年3月15日14万元收条是在银行收款凭证背面写的，因收条上没有公章，曹洪光要求我出具有公章的收据，后来我给他补了盖章的收据，这54万元是重复计算。此外，我在2012年5月22日60万元的收据上写明了应该减去48.4万元，该收据中的60万元包含了2012年5月18日收据中的款项数额。刘飞申请证人出庭作证，证言内容：刘飞说曹洪光欠他30多万元不给，我们一起找曹洪光要钱，当时谈的挺好，曹洪光说把房子给维修好了就给钱，我就让刘飞把房子收拾完了，之后又去要钱，曹洪光给了5万元，曹洪光当我面说不要发票。刘飞认为证人证言属实。曹洪光的质证意见：证言不属实。实际我给了刘飞5万元，我说刘飞楼没盖完，保温没做。刘飞后来确实去维修了，后来他们又来要钱了，我给拿了5万元。我们之间没有谈到发票的事情。本院经审查认为，刘飞计算的总工程款数及收款数额与合同、工程欠款证明等证据上记载的数额相符合，能够相互印证，曹洪光提交的收条不足以证明其多付给刘飞工程款，故对该收条不予采信。证人证言与本案其他证据和当事人陈述能够相互佐证，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，刘飞与曹洪光于2012年4月29日签订《工程承包合同》，合同约定施工地点为戈布北沟二层办公楼；承包内容包括砖墙、地面、门、窗、保温、外墙涂料；承包方式为包工包料；每平方米1200元。该合同上有曹洪光、刘飞的签字和抚顺市东洲区天利华钢结构彩板厂的印章。二审庭审之后，双方当事人到案涉办公楼现场查看，该办公楼未按合同约定完成保温工程。对于保温工程的单价双方同意本院到市场调查询价。在刘飞、曹洪光均在场的情况下，本院电话咨询保温公司，据工作人员介绍，使用100高密度板，包括外墙涂料的保温工程是100元一平方米，窗户面积从总面积中扣除，但每个窗户再在总面积中增加一平方米。双方认可办公楼墙面面积约394平方米（总面积为560平方米扣除窗户面积166平方米）。另，一审法院认定《轻钢结构、彩色压型钢板制作、安装合同》记载合同价款188元有误，更正为合同价款1880550元。上述事实有《工程承包合同》、《轻钢结构、彩色压型钢板制作、安装合同》、询问笔录在卷佐证。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点可归纳为曹洪光是否欠付刘飞工程款。刘飞为曹洪光施工建设的厂房及办公楼已实际交付曹洪光使用，刘飞向曹洪光主张工程款于法有据。刘飞提供的工程欠款证明明确记载剩余工程款共计34.5万元曹洪光一直未付，而且刘飞提供的通话录音中曹洪光对欠款34.5万元予以认可，之后曹洪光又分多次共计给付刘飞15万元，上述证据和事实相互印证，足以证明双方对欠款已经进行了核对，曹洪光尚欠刘飞工程款19.5万元的事实存在。双方在合同中明确约定了办公楼工程包括保温项目，现保温工程实际未完成，结合本院咨询的市场价格和双方认可的办公楼墙面面积，本院确定保温款4万元在总工程款中予以抵扣，因此曹洪光应给付刘飞尚欠的工程款15.5万元，并依法按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于开具发票一节，双方签订的合同中未约定发票事宜，当事人庭审陈述厂房的市场价格是950元一平方米，而合同约定的是675元一平方米（1880550元÷2786平方米），从合同约定的价款来看双方并未约定发票费用由刘飞承担。且曹洪光庭审时陈述如果按刘飞所说的675元一平方米的价格，就不主张发票了。因此一审法院在本案中判令刘飞给曹洪光开具188万元建筑业发票不当，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1006号民事判决；二、曹洪光于本判决生效之日起十五日内一次性支付刘飞工程款15.5万元及利息（利息自2013年6月1日至实际支付之日止以9.1万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息自2013年10月1日至实际支付之日止以6.4万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回刘飞其他诉讼请求；四、驳回曹洪光其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4200元（刘飞已预交），由曹洪光负担3340元，由刘飞负担860元；二审案件受理费100元（刘飞已预交），由曹洪光负担，二审案件受理费2858元（曹洪光已预交），由曹洪光负担2358元，由刘飞负担500元。本判决为终审判决。审判长 孙树魁审判员 梁馨月审判员 郭      爽二〇一七年十一月二十日书记员 杨   茜   怡