广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初2244号原告（反诉被告）:广州贝斯隆科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场E5栋8012房。法定代表人：蔡业光，职务董事长。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山东菱威力电器有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜沙工业园。法定代表人：郭建刚，职务董事长。委托诉讼代理人：侯伟东，系公司员工。委托诉讼代理人：何敏其，系公司员工。原告广州贝斯隆科技有限公司（以下简称贝斯隆公司）诉被告中山东菱威力电器有限公司（以下简称东菱威力公司）及被告东菱威力公司反诉原告贝斯隆公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人蔡业光，原告委托诉讼代理人冯万明、范才云，被告委托诉讼代理人侯伟东、何敏其均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告贝斯隆公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告设备回购款650656.5元、违约补偿金1356568元。事实和理由：原告与被告于2014年11月17日签订一份《合同能源管理合同》（合同编号：BSL-201411-02，以下简称能源合同），能源合同约定以BOT合作模式，采用公开招标方式进行合作，工程造价910919.16元、合作期限为10年、费用负担和收益分配、违约责任等内容。能源合同签订后原告全额投资在约定的中山市阜沙镇威力工业园威力大道2号宿舍区域进行宿舍热水供应设备的安装、调试，双方于2015年1月22日签署《项目验收报告》确认验收达标，随即投入运营。原告及时、充分、完全履行了能源合同约定的属于原告的义务。在2016年8月，被告发函称其新建宿舍楼一栋，要求原告将案涉热水设备予以搬迁，经双方多次协商，被告新建的宿舍楼并不具备设备搬迁后安装的基础条件，原告也依据《合同能源管理合同》的约定，合理要求被告就设备搬迁后“妥善延续本继续有效执行”事项予以回应，但被告对应当承担的合同义务视而不见。双方人员也于2016年11月20日在被告新建宿舍楼，就设备搬迁事宜进行现场勘察，该场地“无做热水管网的配套设施，但已建电热水器的供热水管”，显然此时被告已另选用储水式热水设备，即被告在未与原告协商达成一致且具备相应条件的前提下擅自单方面违反合同主要条款，被告的行为已构成根本违约。综上，依《合同能源管理合同》第八条违约责任之8.3条，被告理应承担违约责任，其应向原告“支付违约补偿金同时要求系统回购”，请求法院予以支持。被告东菱威力公司答辩称，其不存在任何违约行为，不同意原告要求支付设备回购款及违约金的诉讼请求。被告东菱威力公司另向本院提出反诉请求：1.原告支付水电费64766.26元及滞纳金63477.6元（按每日5‰，自2016年1月16日起算，暂计至2017年3月24日为63477.6元）；2.原告赔偿被告房屋占用费150000元；3.原告支付被告违约金285090元；4.驳回原告的全部本诉请求。事实和理由：原、被告双方于2014年签订《合同能源管理合同》，双方约定由原告提供热水设备，被告员工向其交纳热水使用服务费。根据上述合同约定，原告需按照实际用水量、用电量向被告支付相应的水电费，但原告至今并未支付分文水电费，被告多次催收未果。2016年6月因被告新建宿舍楼，多次函告原告要求出具热水设备迁移方案，但原告一直拖延未予出具迁移方案且不予拆除热水设备。被告多次致函原告，主张如原告不能出具搬迁方案，应当先行拆除热水设备，以避免对房屋出租人造成损害，并且声明拆除行为不影响双方争议的最终解决，但原告仍不予理会，造成被告所签租赁合同违约，向房屋出租人支付了宿舍占用费150000元。被告认为，经被告催告后原告仍怠于履行合同义务，其行为已构成违约，并且原告的违约行为已扩大了损害结果，原告应当就扩大的损害结果承担全部责任。根据合同约定，原告设备如未能连续48小时提供本合同约定的50-55℃的出水温度则构成违约。自设备投入使用后，出水温度从未达到要求，原告已构成违约，按照合同约定被告向原告主张相应的违约金。违约金按390元/天计算（按使用热水人数为1000人，每人每天使用30升，0.026元/升，按日收取50%的违约金），双方合作期为2年，违约金合计285090元。另，原告提出的回购设备款及违约金毫无根据。原告拖欠水电费的行为已构成违约，而被告本着互惠互利的原则，多次函告原告交清水电费并继续履行合同，但原告以各种理由故意拖延，怠于履行合同义务。被告认为原告怠于履行合同义务导致的损失扩大结果应由其自行承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下：2014年11月17日，原告贝斯隆公司与被告东菱威力公司签订《合同能源管理合同》一份，约定原、被告双方以BOT合作模式[即被告提供生活热水安装场所，原告全额投资生活热水的生产及供给系统（如空气能热水设备主机、保温水箱、水泵等辅助设备，热水供给管网系统和IC卡水控收费系统，设备投入按照2014年11月7日原告递呈被告招标书清单明细实施），并负责热水系统日常运转过程中的管理、维护、技术支持。合作期内，原告拥有中央热水系统的所有权与热水供给的收费权，并承担热水系统日常稳定运转义务，合作期满后，热水系统产权归被告所有]，在被告公司宿舍楼建立空气源热泵中央热水供应系统为被告员工宿舍提供生活热水供应服务，并由被告员工向原告交纳热水使用服务费。上述热水系统工程总造价为910919.16元。《合同能源管理合同》第二条约定履行期限为2015年1月1日至2025年12月31日，每年热水使用量在17000吨以上，如合同期内热水使用量低于该标准，则按低于比例对系统折旧与合约期做同步顺延[合约期保底使用热水总量=10年×17000吨/年=170000吨；举例说明合约期实际热水使用总量为150000吨的合约顺延期计算方法：合约顺延期=（1-150000吨/170000吨）×10年×365天=430天]。《合同能源管理合同》第三条约定生产热水所需水电费用由原告负担。水电费结算方法为：原告按照实际用水量、用电量支付给被告（或相关水电收费部门），计费价格按被告所在地物价局对水电供应部门所公布的收费标准公告为准。合约确认的水电单价分别为：自来水2.44元/立方米（含污水处理费）和用电价格0.69元/度。如被告所在地物价局对水电费收费标准变动，以被告物价局变动为准。对于水电费结算的期间，双方约定为每月末结算一次。此外，原告向热水使用者收取26元/立方米的的热水费。《合同能源管理合同》第五条约定生产热水的设备维修、维护由原、被告双方共同负责。如系统故障原告接到被告热水故障报告后须进行登记备案；热水系统投入使用后，原告须配备1名运营收费员，被告需指定专门的设备、系统维护员，确保热水系统安全正常运行。原告在接到故障报修的24小时内予以修复。设备投入使用后，由原告负责对被告维护人员进行培训，保证能够熟练掌握设备操作及简单故障维修。《合同能源管理合同》第六条约定如遇到非原告原因造成热水供应合同无法继续履行，被告需按系统总造价分七年进行折旧后，剩余的成本向原告买断。《合同能源管理合同》第八条第一款约定任何一方违反合同主要条款均构成违约，守约方有权向违约方追究违约行为对守约方造成的损失。同时守约方有权终止本合同，并有权按照《中华人民共和国合同法》有关规定追究违约方的违约责任。第八条第二款约定违约补偿金按日计算，已上一月双方结算时的日平均热水收费额为补偿基数，每一个违约日应支付的补偿金金额为：补偿金基数×50%。第八条第三款约定在被告出让、重组、搬迁、拆迁、合并时，不能妥善延续本合同继续有效履行的，被告须进行回购；但如果转让、搬迁完成后，约定继续执行本合同的情况除外，因员工宿舍搬迁，相关设备拆迁费用由原告承担（不含管网等无法搬迁设施），合作期限重新计算。《合同能源管理合同》第九条在执行合同的过程中，双方需遵守所有经双方签署确认的文件（包括投标文件、施工清单、设计方案、会议纪要、补充协议、往来信函）即成为本合同的有效组成部分，其生效日期为双方签字盖章或确认之日期。另查明，上述《合同能源管理合同》签订后，案涉的空气源热泵中央热水供应系统项目于2015年1月22日投入使用。2016年8月，由于被告需要对员工宿舍进行搬迁，故通知原告须对案涉热水供应系统进行搬迁。原告诉称在收到被告的搬迁请求后，由于被告一直未能提供新宿舍楼的竣工验收材料，致使原告无法针对新宿舍楼楼面面积、楼房承重数据等情况对被告新员工宿舍楼是否具备安装热水供应系统的条件作出准确的评估。原告另诉称在被告未提供新宿舍楼面积、楼房承重数据的情况下，原告方于2016年11月20日到被告新员工宿舍楼进行现场勘验，此时发现被告已在每个员工宿舍内安装单独的电热水器，原告认为被告已以其事实行为拒绝履行原合同。被告答辩称表示不清楚有无向原告方提供新员工宿舍楼的竣工验收材料，而2016年11月，双方曾到新宿舍楼了解情况，但并没有进行勘验。此外，被告辩称由于原告一直未进行热水供应系统的搬迁工作，故被告在2017年农历春节后才在每个宿舍楼都安装单独的电热水器。庭审中，原告认为由于被告原因导致合同无法履行，故被告应依据合同第六条的约定向其支付回购款650656.5元以回购案涉热水供应系统。被告对该热水供应系统的总价及折旧计算方法予以确认，但不确认存在回购的情形，故对回购款不予确认。原告另诉称按照合同第三条第三款的约定每立方米热水成本为16.03元，销售价为26元，每吨利润为9.97元，按17000吨/年的标准，年度收益为169576.9元，故按合同已履行两年，剩余八年未履行的标准计算，原告要求被告支付按八年收益计算的违约金1356568元。被告对原告主张的上述违约金计算标准不予确认。再查明，被告辩称由于原告一直未就热水供应系统的搬迁事宜与原告进行充分沟通，此后于2016年12月23日将其员工全部迁走，足以证明原告无任何搬迁热水供应系统的意愿，为避免旧宿舍楼租金损失扩大，被告已于2017年5月1日将热水供应系统拆除并进行保管。此外，被告认为双方在履行合同过程中，原告存在如下违约行为：一、原告并未按约定交纳热水供应系统的所使用的水电费。庭审中，原告确认并未向被告交纳水电费的事实，但辩称已与被告经理任隽进行沟通，任隽同意在被告应付的回购款中进行抵扣。庭审中，原告向本院提交其员工蔡业光与被告员工任隽之间的通话录音以证明双方已同意在回购款中扣减水电费的事实。经查，上述录音证据显示蔡业光与任隽之间曾就水电费进行对账，蔡业光要求将原告应交的水电费在被告应付的回购款中进行抵扣，任隽对此并没有反对，但要求先行对账，并未明确表示同意抵扣。庭审中，被告对上述录音证据并不确认，并辩称上述录音为员工之间的磋商仅能代表员工个人意见，并不能代表公司立场。此外，原、被告双方确认2016年12月23日水电表停表之时，水电费总金额为62156元。二、原告所提供的热水供应系统存在未能连续48小时达到合同规定的50-55℃，已构成根本违约，故被告应按390元/天的标准（按使用热水人数为1000人，每人每天使用30升，0.026元/升，按日收取50%的违约金），向被告支付计算两年的违约金285090元。庭审中，被告向本院提交2016年2月24日、2016年8月4日、2016年8月19日、2016年10月17日、2016年11月10日的《商函》以证明上述质量问题。经查，上述《商函》载明被告曾向原告反映热水供应系统温度达到约定标准的内容，但原告并未就此进行确认，且原告在庭审中再次不确认被告所反映的热水质量问题。另，2016年11月10日的《商函》中被告明确要求原告在2016年11月20日前对案涉的热水供应系统进行搬迁，逾期被告将另行寻求热水解决方案。被告认为，由于原告迟迟未对热水供应系统进行拆迁、搬迁工作，致使其向旧宿舍楼房东支付了宿舍占用费150000元，原告应对此进行赔偿。庭审中，被告向本院提交其与案外第三人中山市众兴房地产实业有限公司于2017年3月7日签订的《房屋交接协议》及2017年4月6日的《中国建设银行网上银行电子回执》以证明其该项损失。经查，上述《房屋交接协议》显示被告拖欠中山市众兴房地产实业有限公司租金454137.15元、自然损耗及损坏补偿款130000元；此外，由于热水供应系统仍未拆除，被告须额外向中山市众兴房地产实业有限公司多支付一个月的租金120000元，并另须支付热水供应系统拆除后对建筑物的损坏修复费用30000元；以上合共总费用为734137.15元。《中国建设银行网上银行电子回执》载明被告于2017年4月6日向中山市众兴房地产实业有限公司转账支付房租734137.15元。本院认为，本案合同纠纷。本院将原、被告双方争议的焦点归纳如下：一、被告是否须回购案涉热水供应系统。原、被告双方所签订的《合同能源管理合同》第八条已明确约定在被告出让、重组、搬迁、拆迁、合并时，不能妥善延续本合同继续有效执行的，被告须进行回购。本院认为，虽然被告曾多次与原告就案涉热水供应系统的搬迁工作进行沟通，但由于上述热水供应系统属于安装在楼顶的大型、重型设备，为保障设备搬迁到新宿舍楼后能够安全地使用，避免出现建筑安全事故，被告确须向原告提交新宿舍楼的竣工验收材料或新宿舍楼楼顶面积、承重数据等材料以便原告对于新宿舍楼是否具备按装热水供应系统的条件作出准确的评估。庭审中，被告并未举证证明其已向原告提交新宿舍楼竣工验收材料或有关新宿舍楼楼顶面积、承重等方面的数据，其行为必然导致原告无法对热水供应系统搬迁后能否安全地安装至新宿舍楼作出准确的评估。本院认为，被告的上述不作为是导致《合同能源管理合同》无法继续履行的最主要原因，其行为已构成违约，故原告依据《合同能源管理合同》第八条的约定要求被告回购案涉热水供应系统于法有据，本院予以支持。对于回购款金额。《合同能源管理合同》已明确约定如遇非原告原因导致合同无法继续履行的，被告需按系统总造价分七年进行折旧后，剩余的成本向原告买断。此外，原、被告双方在庭审中对水表、电表于2016年12月23日停表的事实并无异议，故本院采信原告的陈述，认定案涉合同已履行两年。故，依据上述约定及合同履行的时间，被告应向原告支付的回购款金额为650656.5元（910919.16元÷7年×5年）。对于原告诉讼请求的违约金。本院认为，原告在《合同能源管理合同》中载明的17000吨/年的用水量应认定为经营目标性质，如未达到该标准则双方约定的合同履行期相应延长，故该17000吨/年用水量所产生的收益并不具有强制性，如实际用水量低于该标准应归属于经营风险范畴，并不能归责于被告。故，本院认为原告以17000吨/年用水量所产生的收益为标准，要求被告支付计算8年的的违约金明显过高，有违公平原则，本院不予采纳。此外，本案合同无法继续履行的原因确因被告所导致，被告的上述违约行为确会给原告的经营造成经济损失，基于客观、公平的原则考虑，本院酌定被告按应付回购款20%的标准向原告支付违约金130131.3元（650656.5元×20%）。二、原告向被告支付水电费的时间。庭审中，原、被告双方均确认水电费金额为62156元，本院予以认可，原告应向被告支付。此外，原、被告双方在《合同能源管理合同》第三条明确约定了水电费的结算期间为一月一次。虽然原告答辩称其员工蔡业光与被告员工任隽的沟通录音中已明确上述水电费在回购款中抵扣，但原、被告双方在《合同能源管理合同》第九条明确约定“在执行合同的过程中，双方需遵守所有经双方签署确认的文件（包括投标文件、施工清单、设计方案、会议纪要、补充协议、往来信函）即成本本合同的有效组成部分，其生效日期为双方签字盖章或确认之日期”，基于以上约定，本院认为原、被告双方对于合同事项的变更应通过书面形式进行明确，蔡业光、任隽之间的通话录音应认定为双方之间协商的过程，并不能视为双方对合同进行变更及确认。故，本院依法认定原告应按约定每月向被告支付水电费，原告未按期向被告支付水电费的行为亦同样构成违约。对于被告反诉主张的水电费滞纳金金额。本院认为，虽然此前原告所欠缴的水电费由被告向供水、供电部门垫付，但被告并未举证证明其按5‰/日、2‰/日或3‰日的标准向供水、供电部门交纳滞纳金的事实，故被告反诉请求原告按5‰/日的标准支付水费滞纳金、按2‰/日或3‰日的标准支付电费滞纳金并无依据，本院不予支持。此外，由于被告并未向本院提交原告用水、用电的原始抄表记录，致使本院无法核实原告水费、电费的逾期天数，其应承担举证不能的责任，故对于原告诉讼请求的水费、电费滞纳金，本院认定应自2016年12月23日水表、电表停表之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。三、原告是否须赔偿被告房屋占用费损失150000元。本院认为，根据本案已查明事实，《合同能源管理合同》无法继续履行是由于被告未能按时提交新宿舍楼的竣工验收材料以及楼顶面积、承重数据，致使热水供应系统无法完成搬迁所导致，故由此所产生继续占用房东楼顶的费用应由被告承担，被告反诉请求原告承担上述费用并无依据，本院不予支持。四、原告是否须支付被告违约金285090元。庭审中，被告反诉请求原告支付上述违约金的依据为原告所提交的热水供应系统存在“不能在连续48小时提供合同规定的50-55℃出水温度”。本院认为，被告用以证明该质量的证据为其单方向原告出具的《商函》，该《商函》并未经原告方确认，在被告未提交相应的检测数据或鉴定报告予以辅证的情况下，本院对上述《商函》的证明效力不予认可。此外，案涉热水供应系统已于2017年5月1日由被告拆除，现无法查明被告的拆除行为对于设备功能有无损毁，故案涉设备现不具备进行客观、准确监测或鉴定的条件。基于以上事实，被告对于质量问题的举证并不充分，其应承担举证不能的责任，本院对被告反诉请求原告支付违约金285090元不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告中山东菱威力电器有限公司于本判决生效之日起七日内向原告广州贝斯隆科技有限公司支付回购款650656.5元、违约金130131.3元，合共780787.8元；二、原告广州贝斯隆科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告中山东菱威力电器有限公司水电费合共62156元及滞纳金（以62156元为基数，自2016年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、驳回原告广州贝斯隆科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中山东菱威力电器有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22858元，由原告广州贝斯隆科技有限公司负担13966元（原告已向本院交纳22858元），由被告中山东菱威力电器有限公司负担8892元（该款原告已预交，被告中山东菱威力电器有限公司于本判决生效之日向原告支付，本院不另收退)；反诉费4717元，由被告中山东菱威力电器有限公司负担4197元（被告已向本院交纳4717元），由原告广州贝斯隆科技有限公司负担520元（该款被告已预交，原告广州贝斯隆科技有限公司于本判决生效之日向被告支付，本院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  阮明俞审判员  马孟秋二〇一七年十一月二十日书记员  廖 雪