福建省福州市马尾区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0105刑初150号 公诉机关福州市马尾区人民检察院。 被告人倪孙枫（化名孙丹枫），男，1965年9月17日出生于福建省连江县，汉族，高中文化程度，曾系福州保税区兴资国际贸易有限公司业务员，户籍地福建省福州市晋安区，经常居住地山西省长治市高新区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年3月13日由福州市马尾区公安局作出刑事拘留，同日被登记为在逃人员，2017年5月17日被山西省平遥县公安局抓获归案，当日被临时羁押于山西省平遥县看守所，2017年5月21日经福州市马尾区人民检察院决定刑事拘留，同日被福州市马尾区人民公安局执行刑事拘留，2017年6月2日经福建省福州市人民检察院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人孙德光，福建臻虹律师事务所律师。 辩护人郑圣印，福建三山律师事务所律师。 福州市马尾区人民检察院以马检公诉刑诉〔2017〕135号起诉书指控被告人倪孙枫犯挪用公款罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市马尾区人民检察院指派检察员林某1出庭支持公诉，被告人倪孙枫及辩护人孙德光、郑圣印律师到庭参加诉讼。在审理过程中，福州市马尾区人民检察院以案件需要补充侦查为由，于2017年11月14日建议对本案延期审理，并于2017年11月20日向本院提请恢复审理。现已审理终结。 福州市马尾区人民检察院指控： 福建省生产资料服务公司上海分公司（以下简称“生资公司上海分公司”）、福州保税区兴资国际贸易有限公司（以下简称“兴资公司”）均为全民所有制企业，均隶属于福建省生产资料总公司（前身福建省生产资料服务公司）。 1994年1月22日，时任生资公司上海分公司经理（法定代表人）吴某（已判决）在未经公司集体研究、未签订任何经营协议的情况下，私自决定以购货的名义将公款100万元人民币的汇票交给非本公司职工倪孙枫。后在吴某的指使下，被告人倪孙枫携带该公司100万元汇票到哈尔滨洽谈石蜡生意未成。1994年春节期间，被告人倪孙枫在与亲戚张某聊天中得知经营黄豆贸易资金周转期短，在确保资金安全的情况下有利可图，为谋取个人利益，遂向吴某建议并征得同意后，将公款转向投资黄豆贸易。1994年3月18日、3月22日、3月23日，被告人倪孙枫将黄豆贸易回笼的资金共计人民币29.9万元汇往吴某时任经理的兴资公司。1994年5月18日，被告人倪孙枫、吴某以兴资公司名义与石狮市华某1制衣发展有限公司（以下简称“华某1公司”）签订工矿产品订货合同。随后，被告人倪孙枫陆续将黄豆贸易回笼款共计人民币63.8768万元分多次用于支付石狮市华某1制衣发展有限公司的服装款。 2017年5月17日上午8时许，被告人倪孙枫在山西省长治市市建家属院被当地警方抓获归案，当日被临时羁押在平遥县看守所。 2017年6月12日，被告人倪孙枫家属代为向本院退出人民币6.2232万元。 为支持以上指控，公诉机关在法庭上宣读和出示了相应的证据，1．书证：户籍证明、扣押决定书、扣押财物、文件清单、扣留（冻结）财物收据、(2003)马刑初字第89号刑事判决书、(2004)榕刑终字第151号刑事裁定书、吴某任职文件、企业法人营业执照、公司章程等书面材料、招聘协议书、从业人员花名册、记账凭证、汇票委托书（存根）、应收账款明细表、转账通知单、记账凭单、现金解款单、合同书、收条、工矿产品订货合同、福建省生产资料总公司情况说明等复印件等；2．证人张某、王某1、林某2、王某2、林某3等证言；3．被告人倪孙枫及同案犯吴某的供述和辩解；4．抓获经过、羁押证明。 公诉机关认为，被告人倪孙枫为谋取个人利益，伙同国家工作人员吴某，利用吴某的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 庭审中，被告人倪孙枫对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。辩护人孙德光律师对公诉机关指控倪孙枫犯挪用公款罪的定罪事实和罪名均无异议，提出如下几点辩护意见：一是事实部分有两点意见，1.1994年兴资公司和生资公司上海分公司同是生资总公司下属的国营企业，当时的法定代表人均是吴某，吴某从其管理的上海分公司挪借资金符合上级规定精神，倪孙枫按照经理吴某的指示将29.9万元黄豆贸易回笼资金汇入兴资公司应当认定为是返还本案的挪用款项；兴资公司于1994年5月与华某1公司签订定货合同合法有效，当年已经实际履行，倪孙枫按照经理吴某的指示将黄豆回笼资金总计63.8768元陆续汇入华某1公司，应当认定为是返还本案的挪用款项，综上所述，黄豆贸易回笼款共计93.7768万元应当认定为是已经返还被害单位的公款；2.案发后倪孙枫又积极退赃6.2232万元，这部分费用在案发当年未返事出有因，是因为兴资公司未给倪孙枫报销其差旅费、运费等；二是量刑上倪孙枫具有如下几点从轻、减轻处罚情节：1.倪孙枫在案发当时的行为均是在经理吴某的指使下进行，受吴某指挥，之后做黄豆贸易等均是请示吴某之后作出的，其在共同犯罪过程中处从属、受支配的地位，应当认定为是共同犯罪中的从犯；2.被告人犯罪系初犯，犯罪情节较轻，主观恶性小，倪孙枫当年作为兴资公司的业务员，在经理吴某指使下领取生资公司上海分公司汇票100万元是履行职责的行为，因没有按国家规定办事，没有签订相关合同文件触犯了刑律，但被告人事后积极收回大部分款项，截止至1994年9月已退还93.7768万元，余款到案后也全部退清；3.本案发生在24年前经济改革大环境中，同案犯吴某已判刑并执行完毕，公款全部被收回，故本案性质较轻，对社会危害性较小；4.被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻、减轻处罚；5.被告人积极退赃，酌情可予以从轻处罚；6.被告人认罪认罚，量刑应该更轻。综上所述，建议对倪孙枫在有期徒刑半年至一年内量刑，并适用缓刑。辩护人郑圣印律师提出如下几点辩护意见：一是同意孙德光律师的辩护意见；二是《人民法院报》刊登的一个案例可以证实不具备特定身份的人成为挪用公款共犯的条件是，必须参与、指挥具有特定身份的人挪用公款或参与策划具有特定身份的人取得公款，如果仅仅是使用公款，而没有参与或者策划取得公款是不能认定为犯罪的。本案中，94年1月前倪孙枫与吴某曾说过没钱做生意的事，但在94年1月吴某叫倪孙枫去领取100万元汇票是明确要求倪孙枫去东北做石蜡生意，因此倪孙枫并没有指使吴某挪用100万元公款，也没有参与策划取得挪用款，其行为不符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于挪用公款中共犯的规定，如果公诉机关认为开始挪用公款的时间为94年1月，那倪孙枫的行为不构成犯罪，具体案例庭后提交给法庭参考；三是挪用的公款100万元已全部退还给被害单位，挪用的100万元公款从挂账到兴资公司起就属于兴资公司的财产，时任福建省生产资料总公司助理办公室主任的王某1作出的《关于马尾兴资贸易公司注册资金的情况》及时任福建省生产资料总公司书记总经理作出的《关于福州保税区兴资贸易有限公司情况的回忆与证明》可清楚地证实吴某当时有权在其管理的公司之间进行资金调配，对于这两份证明公诉人认为是当时律师提取的，不应认定，辩护人认为根据刑诉法的规定作为辩护人的律师具有调查权，吴某辩护律师调取的证据被侦查机关作为证据复制到本案当中作为证据，足以见这份证据的真实性，而且2003年10月20日王某1在侦查机关制作的笔录也证实了上述证明的真实性，故上述证明应予以采纳。倪孙枫转回的29.9万元到兴资公司应当认定为是归还被挪用款项，且倪孙枫当时与兴资公司形成事实劳动关系，其与华某1公司做服装生意属于职务行为，故63.8768万元应认定为已返还给被害单位；四是吴某作为国家工作人员，具备挪用公款罪的身份，本案中挪用公款行为由吴某决定，倪孙枫使用公款要听从吴某指挥，做黄豆生意获利也由吴某分配，倪孙枫没有领取报酬，作用明显小于吴某，故倪孙枫可以认定为从犯；五是倪孙枫具备坦白情节，且具备悔罪表现，主动退赃6.2232万元，挽回了被害单位全部损失，且倪孙枫在为生资公司做石蜡生意时已经亏损5000元，加上做服装生意车旅费等均未报销，依然还积极退赃，足以证实其悔罪诚意；六是倪孙枫所犯罪行可能在三年以下判处刑罚，且多年来没有任何违法犯罪行为，被捕前已经是一家公司的股东和实际经营管理者，公司急需其处理业务，故建议法院对倪孙枫适用缓刑；七是本案已经过追诉时效。 经审理查明： 福建省生产资料服务公司上海分公司（以下简称“生资公司上海分公司”）、福州保税区兴资国际贸易有限公司（以下简称“兴资公司”）均为全民所有制企业，均隶属于福建省生产资料总公司（前身为福建省生产资料服务公司，以下简称“生资公司”）。 上世纪八十年代，被告人倪孙枫与吴某（已判决）相识。1991年至1994年，在吴某担任生资公司上海分公司法定代表人及副经理期间，倪孙枫与吴某商量由吴某用国家资金出资，倪孙枫做业务，利润进行分成。1994年1月22日，吴某在未经公司集体研究、未签订任何经营协议的情况下，私自决定以购货的名义将生资公司上海分公司的公款100万元的汇票交给非本公司职工的倪孙枫。倪孙枫明知其不具备使用公款的资格，却经吴某指使领取了上述100万元公款，按照吴某的指示到哈尔滨洽谈石蜡生意，可是石蜡生意因各种原因未做成。1994年春节期间，倪孙枫在亲戚张某处得知经营黄豆贸易资金周转期短，在确保资金安全的情况下有利可图，为谋取个人利益，遂向吴某建议并征得同意后，将公款转向投资不在公司经营范围内的黄豆贸易。1994年3月期间，倪孙枫将黄豆贸易回笼的资金共计人民币29.9万元按照吴某的要求汇往吴某时任法定代表人和总经理的兴资公司。1994年4月1日，生资公司财务账目上显示倪孙枫欠生资公司上海分公司的款项其中的29.9万元已由生资公司收回暂挂。 2017年5月17日上午8时许，被告人倪孙枫在山西省长治市市建家属院被当地警方抓获归案，临时羁押于平遥县看守所。2017年6月12日，被告人倪孙枫家属代为退出赃款6.2232万元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.户籍证明，证实倪孙枫犯罪时已达刑事责任年龄。 2.营业执照、企业申请变更登记注册书、上海市普陀区市场监督管理局出具的企业法人工商企字（1988）第258号申请开业登记注册书、福建省生产资料服务公司闽生[1992]038号报告，福建省物资厅闽物[1992]经字375号、福建省生产资料服务公司闽生[1992]046号、企业法人营业执照、生资公司于2003年出具的上海分公司停业证明等，证实福建省生产资料服务公司于1991年设立，1993年变更为福建省生产资料总公司，均系全民所有制企业；1992年9月至10月期间，经福建省物资厅审批，生资公司在上海市组建成立生资公司上海分公司，上海分公司系独立的企业法人，系全民所有制企业，经营范围包括金属材料、化工产品等；1996年9月20日，生资公司同意生资公司上海分公司歇业，生资公司在《企业法人歇业保结书》中写明“嗣后如有未了结业务及其事宜。盖由我单位负责处理。”同年，生资公司上海分公司停业；福州保税区兴资国际贸易有限公司于1994年成立，系全民制企业。 2.企业法定代表人任职证明、福建省生产资料服务公司闽生人[1994]007号文件、福建省生产资料总公司出具的兴资公司开业登记注册书所附的从业人员花名册、招聘协议书，证实1992年9月15日，吴某被任命为生资公司上海分公司的法定代表人及副经理，系国家工作人员；1994年1月10日，吴某又被任命为兴资公司法定代表人及总经理；1994年3月21日，倪孙枫被聘为兴资公司福州贸易部副经理。 3.中国银行汇票委托书（存根）复印件，证实1994年1月22日，福建省生产资料总公司开具倪孙枫一张金额为100万元人民币的汇票，汇款用途是购货。 4.生资公司于94年出具的应收账款明细表、记账凭证、明细分类账等，证实1994年1月22日，生资公司上海分公司代垫给倪孙枫的100万元购货款；至1994年4月1日止，倪孙枫欠生资公司上海分公司的100万元款项中的29.9万元已由福建省生产资料服务公司收回暂挂。 5.福建省福州市马尾区人民法院（2003）马刑初字第89号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2004）榕刑终字第151号刑事裁定书，证实被告人吴某因挪用公款罪被判处刑罚。 6.立案决定书、福州市马尾区公安局字42号拘留证、在逃人员登记信息表，证实福州市马尾区人民检察院于2003年3月13日决定立案侦查吴某、倪孙枫挪用公款一案，同日福州市马尾区公安局对倪孙枫作出刑事拘留，因倪孙枫已逃走，故进行网上追逃。 7.扣押决定书、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财务收据，证实2017年6月12日，倪孙枫亲属代为退出款项6.2232万元。 （二）证人证言及同案犯供述 1.证人张某，证实倪孙枫是他小舅子的连襟。1994年，倪孙枫说有资金，问他是否有生意介绍给他赚点钱，他告知倪孙枫大豆生意回款较快，可以试着赚钱。双方商定好由他负责场地、收购、包装，请人装车、发货，按照40元每吨的标准收取费用，倪孙枫负责在福州接货、销售。之后，双方开始合作。第一次他去哈尔滨找了倪孙枫，倪孙枫提了30万元钱和他一起去齐齐哈尔讷河收购大豆，收购的大豆发了两车皮后，倪孙枫带着大豆发货单回福州办理收货、回款事宜。第二次，倪孙枫又拿了70多万左右的钱在讷河收购了大豆，因大豆行情不好，发货回福州必然亏钱，所以征得倪孙枫同意后，他留在当地处理大豆，之后将大豆货款陆陆续续退给了倪孙枫，这期间是否有将大豆款汇给华某1公司没有印象了。自始至终，他的大豆生意都是跟倪孙枫个人接触，他认为是倪孙枫的个人生意。 2．同案犯吴某的证言供述，证实上世纪八十年代他和倪孙枫相识，1991年至1994年期间，他担任福建省生产资料总公司化轻部经理，兼任生资公司上海分公司经理，倪孙枫经常到上海分公司福州办事处玩。93年底、94年初，倪孙枫提出要到哈尔滨做物资生意，想和他公司进行合作。 由生资公司上海分公司出资，倪孙枫负责办理业务，利润进行分成。1994年1月，他负责筹建兴资公司，倪孙枫帮助参与筹建。兴资公司成立后，倪孙枫被聘为公司员工。1994年，他让生资公司上海分公司的会计屈某开了一张100万元的汇票交给倪孙枫，让其去哈尔滨跟通利公司做石蜡业务。这个业务是生资公司综合科副科长吴蔚石介绍的，他没有与通利公司签订合同，从生资公司上海分公司支取100万元汇票给倪孙枫的时候也没有经过公司集体研究决定，也未向总公司汇报或者审批。后来石蜡业务没做成，倪孙枫提议将这100万元做黄豆生意，因为汇票只能在哈尔滨兑现，所以他交代倪孙枫要保障资金安全，同意将上述钱款拿去做黄豆生意，具体操办交给倪孙枫。这个事项也未经过生资公司上海分公司以及兴资公司集体研究。之后黄豆回笼了约30万元钱款，因为兴资公司和上海分公司同属于生资公司，所以上述的100万元钱按照他的要求挂账到了兴资公司，汇入兴资公司的账户。倪孙枫告知他剩余的70万元钱款已经先付给张某，但是张某以车皮计划拿不到为由停止发货。他让倪孙枫尽快把70万元本钱拿回来，结果这70万元款项拖了好几个月才陆续收回，被用于支付倪孙枫说的服装业务的货款。倪孙枫告诉他购买服装是与哈尔滨那边做边贸生意，具体内容他不清楚，兴资公司其他人也不知道这些事情。 3.证人屈某的证言，证实案发时她担任生资公司上海分公司出纳。1994年1月22日，上海分公司总经理吴某指示她向倪孙枫办理一张100万元汇票，用于去哈尔滨购货。 4.证人王某1的证言，证实他在93、94年间时任生资公司办公室主任，负责管理人事，倪孙枫不是生资公司的正式职工，但他不知晓其是否为兴资公司的员工。1994年初，时任兴资公司经理的吴某（同为生资公司工作人员）打电话给他说要和俄罗斯做一笔服装生意，询问他在晋江、石狮有否熟悉的厂家。之后，吴某指派了倪孙枫跟他一同去了晋江的几个服装厂考察。最后，吴某是否做成生意他不知道。 5.证人林某2的证言，证实兴资公司成立后，她担任了公司会计，倪孙枫也是公司员工。94年期间，经领导吴某的同意，屈某将同年1月份生资公司上海分公司借给倪孙枫的100万元汇票的账单拿给她，叫她把上述债权债务转到兴资公司的账上。 6.证人王某2的证言，证实他原任福建省生产资料总公司负责人，94年七月，他检查财物账目时发现倪孙枫尚挂100万元的账，他问吴某后得知，这笔钱被倪孙枫拿去做边贸生意，他要求吴某尽快催讨归还总公司。过了一段时间，倪孙枫归还了约20万元左右的欠款，尚欠公司70多万。 （三）被告人的供述和辩解、指认笔录 被告人倪孙枫的供述和辩解，证实他与吴某在1988年认识，之后，吴某担任生资公司下属的生资公司上海分公司的总经理，他跟吴某聊天过程中提到他想做物资生意又没有钱，两人商谈合作，吴某负责资金，他负责做业务，只要保证国家资金安全以及一定比例的利润，赚到的钱再进行分成。吴某还提及生资公司要成立一个下属公司，其打算承包经营这个公司，叫他一起合作，上缴本钱和一定利润后，到时对利润进行分配。同年，1994年，他帮助吴某筹建兴资公司，公司成立后他担任兴资公司的业务员。同年1月，吴某说是生资公司有个石蜡生意要转给上海分公司，合同已经签订，单价也约定了，总价100万元，故委托他去找上海分公司会计屈某处领取100万元的汇票去哈尔滨与通利公司做石蜡生意。随后，他领取了100万元汇票前往哈尔滨进行石蜡交易，到哈尔滨后经考察他认为通利公司不可靠，在预先支付了5000元却未见对方发货的情况下，他即将此事汇报给吴某，随后撤回100万元钱。到了春节，他再次去了哈尔滨，发现通利公司人去楼空，故石蜡生意就此结束。因为资金闲置，春节期间他在和连襟的姐夫张某聊天过程中得知黄豆生意有利润，回款较快，于是他就跟吴某提议将上述100万元钱用于做黄豆生意，还提出张某对黄豆生意的收购、货运、人脉都较为熟悉，如果帮忙收购要分一些利润给张某。吴某表示在保证国家资金安全情况下，可以去做，到时他会统一分配利润。同时，他也告知张某货款是生资公司的公款，他是代表吴某和他个人做黄豆生意。之后，张某和他一起来到讷河，他先兑现了20多万元钱，把钱交给张某，由张某一手操办了收购、货运手续，黄豆运到福州后回笼了接近30万元的货款，他按照吴某的要求将上述钱款转到兴资公司，再后，他将剩余的接近70万元钱全部交给张某，由其继续收购、发货，他回到福州负责接货，但当他回到福州后，张某以黄豆价格上涨，发回去要赔钱为由停止发货，提出打算在讷河直接卖货，这种情况导致剩余的60多万元款项直至同年9月份才陆续回笼。在这期间，他又与吴某商量可以与哈尔滨呼兰公司做服装生意，由他们提供服装，呼兰公司负责销售，利润按一定比例分成，故他们请生资公司办公室主任帮忙介绍到石狮华某1公司购买了泳装、毛毯、羽绒服等服装，将张某做黄豆生意剩下的60多万元货款用于支付服装货款，华某1公司的工作人员由此还出具了四张收条给他，之后因张某回笼资金太慢，导致服装过季滞销，他们只完成了华某1公司的采购环节，未实现呼兰公司的销售环节，服装未卖出，款项也无法收回。100万元钱款除了上述走向之外，还有5万多元用于执行服装生意中的相应费用。在这个过程中，他知道自己不是生资公司上海分公司的员工，没有资格使用公款，但由于当时有私心，想从中赚点钱，所以才将公款拿去做生意。2002年他因上述事情被调查，就去赞比亚躲了一段时间，2003年初，他通过一些关系办理了新身份信息，化名为孙丹枫。 （四）辅助材料 抓获经过，证实倪孙枫于2017年5月17日在山西省长治市中营街市建家属院被平遥县公安局民警抓获。 上述证据均经法庭举证、质证，且证据之间能够相互印证，可以作为本案定案根据，本院予以确认。 辩护人当庭提交关于为平顺县安阳不罗树洼矿业有限公司的变更登记审核表、企业信用信息公式报告以及其出具的情况说明，因与本案没有直接关联，本院不予采用。 辩护人当庭提出在同案犯吴耀辉案件中的证据材料即时任福建省生产资料总公司助理办公室主任的王某1作出的《关于马尾兴资贸易公司注册资金的情况》及时任福建省生产资料总公司书记总经理作出的《关于福州保税区兴资贸易有限公司情况的回忆与证明》，与本案有直接联系，请求法庭予以审核。经审核，本院认为控方在庭审过程中未出示上述证据，且上述材料不是侦查机关按照法定程序依法作出，不符合刑事证据合法性，不能作为本案定案依据，故不予采用。 另外，经庭外核实，生资公司上海分公司系生资公司的下属企业，该公司于1996年10月4日经上海市普陀区工商行政管理局核准注销，公司债权债务均由生资公司继受。 针对辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于辩护人提出的本案是否经过追诉时效期限的问题。 经查，倪孙枫于1994年挪用公款100万元供个人使用，进行营利活动，其行为按照79年刑法及相关法律规定以及97年刑法及相关法律规定均认为是犯罪。2016年4月18日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中对挪用公款罪的定罪量刑标准进行了调整，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第八十八条第一款之规定，按照从旧兼从轻的原则，对被告人倪孙枫的定罪量刑适用97年刑法处刑较轻，故应当适用97年刑法，对倪孙枫判处五年以下有期徒刑或者拘役，追诉时效期限也应适用97年刑法，认定为十年。本案当中，福州市马尾区人民检察院于2003年3月13日决定立案侦查吴某、倪孙枫挪用公款一案，同日福州市马尾区公安局开具拘留证，对倪孙枫作出刑事拘留，但因倪孙枫已逃走，所以对其进行网上追逃，此案自犯罪之日至马尾区人民检察院立案侦查止未超过十年，倪孙枫在人民检察院立案侦查以后，逃避侦查，故不受追诉期限的限制，辩护人提出的超过追诉时效的辩护意见，本院不予采用。 （二）关于倪孙枫的行为是否构成挪用公款罪的问题。 经查，主观上，倪孙枫于2017年5月20日在侦查阶段供述“我本身不是上海分公司的员工，没有资格使用公款，由于当时我有私心，想从中赚点钱，才拿去做生意。”同月21日又供述“我曾与吴某说过想做生意没钱，吴某表示愿意与我合作，他提供资金，我负责业务，只要保证国家资金安全以及一定比例的利润后，赚到钱再分成。”“石蜡合同没有执行之后，我本应该把这100万元还给上海分公司，但是出于个人私心，经过吴某同意后我就把这100万元用于做黄豆生意。”同案犯吴某在2003年4月16日供述“倪孙枫经常到上海分公司福州办事处玩，大概是93年底或94年初，倪孙枫以公司的名义到哈尔滨做物资生意……”“当时，倪孙枫提出到哈尔滨做物资生意，他没资金，要求与我公司合作，提出要我公司出资，他办理业务，利润分成……”2003年4月24日又供述“在兴资公司成立之前，倪孙枫跟我商量合作做生意，由我所在的公司福建省生产资料总公司上海分公司出钱，倪孙枫负责联系业务。当时倪孙枫提出到哈尔滨做石蜡或钢材生意，后经我同意，由我所在的公司上海分公司出具100万元的汇票交由倪孙枫到哈尔滨做生意。”上述供述相互印证，证实倪孙枫和吴某对于挪用公款供个人使用事前有通谋，两人协商吴某拿出公款，倪孙枫负责做业务。客观上，吴某在未经集体决议、也没有签订合同协议的情况下，于1994年1月私自将生资公司上海分公司的100万元公款交给非生资公司上海分公司职工的倪孙枫，而倪孙枫因事前与吴某的通谋，在领取公款之后，先是按照吴某的指示做石蜡生意，在石蜡生意未果后并未将公款归还原公司，而是经张某的介绍，在权衡公款安全性及获得吴某同意后，将100万元公款投向了黄豆贸易。按照主客观相一致原则，倪孙枫具备挪用公款的主观故意，其与吴某共同参与了取得挪用款以及使用挪用款的整个犯罪过程，与吴某构成共同犯罪，故倪孙枫应当为其犯罪行为承担相应的刑事责任。辩护人提出的其作为使用人没有指使以及参与策划取得挪用款，倪孙枫的行为不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。 （三）关于倪孙枫是否构成共同犯罪中的从犯问题。 本院认为，倪孙枫事前、事中都积极与吴某建议、沟通挪用公款谋取私利的事宜，参与取得公款以及使用公款的整个过程，其作为犯罪具体实施者，与吴某分工不同。 但在犯罪过程中所起的作用与吴某相当，不宜区分主从犯，辩护人提出的倪孙枫在共同犯罪中应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。 （四）关于本案赃款走向以及被告人是否退赃的问题。 经查，1994年4月1日止，生资公司出具的财务账目上显示倪孙枫欠生资公司上海分公司的款项其中的29.9万元已由生资公司分批收回暂挂，上述证据与吴某等人的证言以及倪孙枫的供述均能相互印证，足以证实倪孙枫在时任生资公司上海分公司法定代表人吴某的指示下将其中29.9万元款项归还给吴某时任法定代表人的兴资公司，应认定为29.9万元挪用款已经归还给生资公司上海分公司。2017年6月12日，倪孙枫家属代为退出款项人民币6.2232万元，上述款项总计36.1232万元均应认定为倪孙枫主动退出的赃款。对于公诉机关提供的由同案犯吴某提交的兴资公司与华某1制衣公司签订的订货合同、收条等，因未提供证据原件，不符合刑事证据规则中的合法性，也无法审查证据真实性，本院不予采用，故现有证据无法证实倪孙枫将剩余的赃款在案发后以兴资公司购货款的形式退赃。公诉机关指控的以下事实“1994年5月18日，被告人倪孙枫、吴某以兴资公司名义与石狮市华某1制衣发展有限公司（以下简称“华某2公司”）签订工矿产品订货合同。随后，被告人倪孙枫陆续将黄豆贸易回笼款共计人民币63.8768万元分多次支付石狮市华某1制衣发展有限公司的服装款。”无相应的证据证实，本院不予认定。 本院认为，福建省生产资料服务公司上海分公司系全民所有制企业，被告人倪孙枫为谋取个人利益，与国家工作人员吴某事前通谋，利用吴某职务上的便利，挪用福建省生产资料服务公司上海分公司的公款100万元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。量刑上，一是倪孙枫如实供述罪行，依法可予以从轻处罚；二是被告人倪孙枫案发前已归还部分赃款，且在案发后主动退出赃款6.2232万元，酌情可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第十二条第一款、第八十七条、第八十八条第一款、第九十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第(一)项的规定，判决如下： 一、被告人倪孙枫犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的4日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月21日起至2019年5月16日止。) 二、被告人倪孙枫主动退出的赃款6.2232万元人民币由扣押单位返还给福建省生产资料总公司；责令被告人倪孙枫继续退赔给福建省生产资料总公司人民币63.8768万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黎 丽 人民陪审员 高 勇 人民陪审员 王家勋 二〇一七年十一月二十一日 书 记 员 林美娜 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条第三款嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉： （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 第八十八条在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 第九十九条本法所称以上、以下、以内，包括本数。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十四条(?javascript:SLC(17010,384)?)第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十四条(?javascript:SLC(17010,384)?)第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十四条(?javascript:SLC(17010,384)?)第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。