江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3403号上诉人（原审被告）：李后防，男，1980年8月28日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：苗苏川，江苏盈灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡培培，女，1992年2月29日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审原告）：殷宪彪，男，1995年10月7日出生，汉族，住沛县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏伟，江苏金维律师事务所律师。上诉人李后防因与被上诉人蔡培培、殷宪彪劳务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院作出的（2019）苏0322民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人李后防的委托诉讼代理人苗苏川、被上诉人蔡培培、殷宪彪共同的委托诉讼代理人魏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李后防上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、殷宪彪安排其父自2017年7月27日车辆开始运营至2017年12月初一直跟车，负责车辆的收支情况并记录，上诉人仅仅是司机，负责车辆的驾驶、在运输货源平台上寻找货源，不过问具体运营账务问题，一审认定殷宪彪父亲仅跟车运营一个多月与事实不符。上诉人作为被雇佣的司机没有义务记录所有运营收支状况，在运营过程中有部分费用是使用油卡进行结算和支付的，没有相应的流水，被上诉人父亲结算及取用款项，上诉人并不知情无法提供证据，上诉人亦无举证义务。一审法院判令上诉人承担举证不能的不利后果，于理不合，于法无据。2、一审庭审中，上诉人经明确提出车辆运营支出的举证责任不应由己方承担，并尽可能提供证言来说明车辆运营的主要支出车辆油耗、高速通行费的基本情况，及车辆运营期间主要省份的高速路收费法定标准，客观的反映出车辆的这两个大项的支出。一审认可的每月4万元的运营支出，不符合客观状况，车辆运营中的两大项支出是高速费用、油耗费用，接近是5元每公里，并非一审认定的3.5元每公里。3、一审判决的运输行为利润率不符合常理。按照一审判令上诉人承担被上诉人85183.33元运营收入计算，该车是按揭购买，在运营的6个月期间，还贷款115000元，被上诉人6个月的纯利润为200183.33元(115000元+85183.33元)；而被上诉人购买整个车辆仅支出44万元，纯利润率近50%，不具有合理性。车辆的运营是一种经营行为存在着经营风险，并非任一车辆的运营都存在盈利。案涉车辆的运营中的支出状况，应由上诉人殷宪彪继续进行举证。在车辆运营过程中，上诉人已经在运营的收入中，支付了按揭贷款，如继续支付所判决的85183.33元给被上诉人，该车辆的运营纯年收入近40万元。被上诉人蔡培培、殷宪彪辩称：一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。事实和理由：双方一审均认可殷宪彪的父亲仅跟车一个多月，也对年收入进行结算，且被上诉人一审提供了与上诉人之间的录音，该录音可以证明双方均认可车辆开支按照每个月4万元平均计算，李后防对此也无任何异议。因为该车辆管理使用都是在上诉人掌握，上诉人殷宪彪没有跟车，上诉人殷宪彪的父亲仅跟车一个多月。对方提供的网络论坛当中的百公里油耗并不符合实际情况，论坛当中有新车和旧车、新手司机和老司机之分，与上诉人的车辆没有任何关系。蔡培培、殷宪彪的一审诉讼请求为：1、请求判令李后防给付其欠款99450元；2、诉讼费由李后防负担。一审法院查明，一、殷宪彪与李后防系姑舅表亲关系，2017年6月，蔡培培、殷宪彪购买苏Ｃ×××××重型半挂牵引车、苏Ｃ×××××重型低平板半挂车从事货运运输，车辆于2017年7月11日办理车辆行驶证，同年6月至2018年1月30日蔡培培、殷宪彪雇佣李后防为该车辆驾驶员，每月工资为12000元，7月27日开始进行货物运输，初始一个多月，殷宪彪父亲随车并负责记账，后由李后防负责车辆经营，车辆共计经营六个月零五天。2018年4月13日，双方对车辆经营期间的收入进行结算，形成结算单一份，载明收入共计517950元，结算单尾部载明：“给了蔡培培、殷宪彪11.5万元，李后防预支3万元，借了1万元（出车）油费1.15万（未知）”蔡培培、李后防分别在结算单上签字。二、殷宪彪提供殷宪彪与李后防之间的录音一份，内容为：李后防：挣的钱我也没花。殷宪彪：咱现在说这个活，你也知道，你心里有数就一共五十多万的活，我爸也知道，咱们一起在这算的。李后防：对。殷宪彪：一共五十多万的活，你给了多少钱你也明白的。李后防：这都有数。殷宪彪：咱们都算出来了。李后防：这都有，流水也拉出来了。殷宪彪：然后还剩了41万元多，就是减去开支还有你六个月的工资，还差4.2万元没结清，加上你4.2万元的工资还差17.14万。李后防：嗯。殷宪彪：然后这17.14万元就是未出的账，没对上的账钱，现在就是这个钱。……对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、对于车辆经营模式，双方分别作如下陈述：殷宪彪陈述，最初李后防是司机，殷宪彪父亲跟车一个多月，从2017年7月至9月，期间的运费由李后防收取，殷宪彪的父亲进行记录，2017年9月之后不再跟车，所有开支及收取的运费均由李后防负责，双方商量每月车辆开支为40000元，双方都认可，40000元包括过路费、油费、信息费、车辆维修费及车上人员餐费。李后防陈述，殷宪彪购买了车辆，让李后防当驾驶员，购买车期间每月只支付生活费，每月3000元，跑车期间每月工资12000元，李后防要求殷宪彪跟车，支出由殷宪彪负责，后殷宪彪让其父亲跟车，由李后防负责配货、装货，支出李后防不过问。2017年7月27日开始运营，初始殷宪彪父亲共同跟车并负责记账，一趟至西藏上，因殷宪彪父亲高原反应，半道返回不再跟车。车辆运营产生的开支包括停住费用、油费、过路费、超限罚款、保养费用、信息费、生活费。二、殷宪彪主张已支付李后防30000元工资，尚欠42000元没有支付。李后防主张，殷宪彪曾向其出具42000元工资欠条，但是工资不止42000元，2017年6月开始聘用李后防，应自聘用之日起算。三、李后防提供案外人褚夫勇书面证言一份，湖北省、河南省高速收费标准一组证明车辆运营期间的支出情况。徐州上腾物流公司、徐州华飞交通设备制造有限公司证明两份，证明车辆经营期间殷宪彪父亲实际掌握车辆的经营支出，向两公司支出了车辆所欠款项。殷宪彪对褚夫勇书面证言的真实性存在异议，认为证人应当出庭接受双方及法庭询问；高速收费标准不能证明李后防主张，涉案车辆并非全部走高速；公司出具的两份证明不能说明其父亲掌管车辆支出，双方均认可殷宪彪父亲仅跟车一个多月。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方之间存在劳务合同关系。在殷宪彪雇佣李后防驾驶车辆期间由李后防负责收取经营所得费用并负责相应开支。车辆在经营期间开支的相关证据应由李后防掌握，其抗辩产生开支40余万元，李后防应对其抗辩意见承担证明责任，李后防所举证据均为间接证据不能证明其主张，应当承担不利法律后果。在李后防对其抗辩无法完成举证的情况下，殷宪彪主张每月开支为40000元，且李后防在殷宪彪提供的录音中对殷宪彪按照每月开支4万元结算的说法并未表示明确异议，该院对殷宪彪主张每月4万元的开支费用予以确认。故车辆经营期间总计开支为246666.67元（按照6个月零5天计算）。关于李后防的工资，殷宪彪诉称自2017年6月开始雇佣李后防为驾驶员，李后防亦主张应自2017年6月开始计算工资，李后防自称买车期间每月工资为3000元，该院予以确认，故2017年6月至7月27日工资应为5600元，车辆经营期间工资为74000元（按照6个月零5天计算），以上合计79600元。综上，剩余资金应为85183.33元【517950元-115000元（已支付）-246666.67元（开支）-79600元（李后防工资）+30000元（已支付工资）-10000元（借款）-11500元（结算中殷宪彪认可应扣除金额）】，李后防应当返还殷宪彪。遂判决：一、李后防于该判决发生法律效力之日起十日内返还蔡培培、殷宪彪车辆经营收入85183.33元；二、驳回蔡培培、殷宪彪其他诉讼请求。案件受理费2286元，由蔡培培、殷宪彪负担328元，由李后防负担1958元。二审期间，双方均未向法庭提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于上诉人李后防应否承担返还被上诉人殷宪彪涉案盈利收入85183.33元的责任问题。双方当事人对于结算单载明收入共计517950元均予以认可，仅对其中综合费用的支出是否为246666.67元存在争议。根据双方举证及相关陈述，可以认定在被上诉人殷宪彪雇佣上诉人李后防驾驶车辆期间，由李后防负责收取经营所得费用并负责相应开支。因车辆在经营期间开支的相关证据由李后防掌握，李后防一审所举证据不能充分证明其抗辩主张，应承担不利的法律后果。因此在殷宪彪主张每月开支为40000元、李后防又对双方的录音中殷宪彪按照每月开支40000元结算的说法未表示有异议的情况下，一审法院对于殷宪彪主张每月40000元的开支费用予以确认并无不当。二审中，上诉人李后防虽主张每月40000元的运营支出不符合客观情况，但并未提供证据予以证实，本院对于上诉人该项主张不予采信。涉案车辆共运营6个月零5天，按每月开支40000元计算，综合费用应为246666.67元，一审法院据此计算出车辆营运期间剩余资金为85183.33元与事实不悖。综上，上诉人李后防的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由上诉人李后防负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈慧娟审 判 员 周东海审 判 员 赵东平二〇二〇年九月七日法官助理 曹 嘉书 记 员 杨荔媛