.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）晋04民终1961号上诉人（原审原告）:廉某1，女，I966年4月15日生，汉族，住沁源县。委托诉讼代理人：廉某2，男，1982年11月27日生，汉族，住沁源县，系廉某1侄子。上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团长治沁源有限公司。住所地山西省沁源县沁河镇桥西街**号。法定代表人：崔某，经理。委托诉讼代理人:郭某，男，1976年4月10日生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：焦某，山西隆德晟律师事务所律师。上诉人廉某1与上诉人山西煤炭运销集团长治沁源有限公司（以下简称沁源煤运公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廉某1的委托诉讼代理人廉某2，上诉人沁源煤运公司的委托诉讼代理人郭某、焦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廉某1上诉请求：撤销一审判决并改判，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人连续工作年限不满15年错误，上诉人提交了1991年至1995年间工作证等相关证据，证明了上诉人之前工作年限的连续性，在1998年10月至2007年5月期间是因病请假，该请假的手续由被上诉人保管，病假后上诉人正常上班，被上诉人并未拒绝,且上诉人的养老保险等社保手续并未中断，只是没有工资收入，因此双方之间的劳动关系并未解除或中断，也没有重新与被上诉人建立劳动关系。根据《劳动部办公厅沁源煤运公司辩称，一审认定廉某1在煤运公司工作时间是正确的，且有证据支持。廉某1在1998年至2007年没有到公司上班，也没有提供任何请假的证据，所以在此7年间属无故离岗，双方属于借调关系，一审判决认定劳动关系错误，故不存在非法解除劳动关系。沁源煤运公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决未审理双方签订《协议书》的效力而直接判决上诉人支付被上诉人经济补偿金错误。《劳动争议司法解释三》第十条规定：”前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”上诉人与被上诉人于2015年6月经协商签订了《协议书》，共同确认双方之间为借调关系，并由上诉人一次性支付被上诉人30000元终止关系。如果双方之间存在劳动关系，就意味着双方共同认定的借调关系是对法律关系重大误解。因此，应当审查《协议书》的法律效力，再作出实体判决结果。被上诉人诉请虽未要求撤销该《协议书》，但一审也未对该《协议书》的效力作出释明与判决。因而，一审判决未经被上诉人提出撤销请求并审查《协议书》效力的情况下直接判决上诉人支付被上诉人经济补偿金违反法律规定。2、-审判决错误认定双方之间存在劳动关系。劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发[1996]33号）规定：”在全面实行劳动合同制以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。”从上诉人提供的沁源县商贸总公司证明、介绍信以及所签订的协议内容来看，被上诉人的劳动关系、工资关系及档案仍在沁源县商贸总公司。因此，上诉人与被上诉人之间依法不能形成劳动关系，双方之间只能为借调关系。2015年6月签订的《协议书》内容双方一致认可系借调关系，被上诉人同意也返回原用人单位，因此一审认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系错误。4、劳动部办公厅对《关于如何理解”同一用人单位连续工作时间”和”本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发[1996]191号）规定:”同一用人单位连续工作时间是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。在计算医疗期与经济补偿时，本单位工作年限与同一用人单位连续工作时间为同一概念。”《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正案》第三十九条规定：”本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算，如曾离职自最后一次回本企业工作之日算起”，被上诉人离职之前的时间是1998年9月前不存在”连续”，不能计算为工龄。一审判决将1995年7月至1998年9月计算为被上诉人工龄计算错误。5、《劳动争议司法解释三》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。而《劳动法》与《劳动合同法》规定的经济补偿金支付标准并非强制性规定。沁源煤运公司裁员实施方案经职工代表大会表决通过且向劳动部门备案的情况下，应认定为符合法律规定，不存在无效或可撤销的情形。如双方之间存在劳动关系，被上诉人应得的经济补偿金标准应按裁员实施方案规定的标准计算，故一审判决未以上诉人裁员方案规定的经济补偿金基数作为计算被上诉人经济补偿金数额是极其错误的。6、被上诉人提供的银行活期帐户明细查询单27798.76元中有21606.46元为2014年上半年度的奖金，该笔收入依法不应计算为廉某12014年7月以后的收入，该帐户明细查询单不能作为计算廉某1工资的依据。廉某1辩称，我在一审的诉讼请求是要求煤运公司按照违法解除劳动关系支付经济补偿金，包括对其违法解除劳动关系的认定问题，双方之间已形成了合法的劳动关系，自1988年3月至2015年6月间给廉某1发放工资，缴纳社会保险费等用工事实，足以证明存在劳动关系，所以沁源煤运公司属于违法解除劳动关系，也违反了劳动合同法经济性裁员的规定，未提前一个月公布和向劳动部门备案，廉某1已连续工作28年，超过了连续工作15年的工龄，且距法定退休年龄不足1年，双方之间也不存在借调关系，其违法解除劳动关系的行为，对经济补偿金应按双倍工资补偿。廉某1向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付非法解除劳动关系的赔偿金合计634668.95元。2、被告向原告出具解除劳动关系的证明等手续并通过劳动部门办理失业保险金。3、被告补交原告在职期间的住房公积金等福利待遇。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告廉某1又名赵小玲。1995年6月20日，沁源县商业局出具(1995)沁商人介字第4号介绍信号介绍赵小玲到被告沁源煤运公司工作。原告从1995年7月工作至1998年9月，1998年10月至2007年5月原告因个人身体原因未到被告处上班，2007年6月至2015年6月原告又继续到被告处工作。在原告工作期间，被告按月给原告发放了工资，并缴纳了相关社会保险，其中缴纳养老保险的时间为1994年7月至2015年6月；缴纳失业保险的时间为2008年1月至2015年6月；缴纳医疗保险的时间为2004年7月至2015年11月。2015年6月被告以企业经营发生严重困难，需裁减部分员工为由，与原告签订协议一份，经双方协商，被告要求原告返回原单位沁源县商业贸易服务中心工作，由被告一次性支付原告补偿金三万元，该30000元经济补；偿金原告廉某1已领取。2015年l0月20日廉某1以山西煤炭运销集团长治沁源有限公司为被申请人向沁源县劳动仲裁委申请仲裁，请求:1、确认申请人与被申请人之间的劳动关系；2、责令被申请人补发自2015年6月30日以来的工资、奖金;3、责令被申请人补交申请人住房公积金等工资待遇。在劳动仲裁的庭审笔录中，申请人廉某1增加”如果解除，要求双倍赔偿”的请求。在劳动仲裁受理后六十日内没有仲裁结果的情形下，原告于2015年4月5日提起诉讼，请求依法判令:一、被告向原告支付非法解除劳动关系的赔偿金合计634668.95元;二、被告向原告出具解除劳动关系的证明等手续并通过劳动部门办理失业保险金;三、被告补交原告在职期间的住房公积金等福利待遇;四、本案诉讼费用由被告承担。另查明:沁源县百货公司更名为沁源县商业贸易服务中心。原告廉某12014年7月至2015年6月期间工资发放数额为:2014年8月8日工资8284.58元、2014年9月1日工资8717元、2014年9月25日工资27798.76元、2014年l0月15日工资2400元、2014年11月6日工资8988.96元、2014年12月3日工资8995.69元、2014年12月24日工资6012.30元、2015年I月20日工资23000元、2015年2月4日工资4300.13元;2015年3月12日工资3909.65元，2015年4月lo0日工资4107.l0元、2015年5月7日工资4301,l0元、2015年6月11日工资2290.37元，2015年7月3日工资4301.l0元，以上合计117406.74元。一审法院认为，首先，原、被告双方是否存在劳动关系。原告廉某1从1995年起在被告处工作至2015年6月，期间因原告个人原因从1998年l0月至2007年5月未到被告处上班。在原告工作期间，被告按月给原告发放了工资;并缴纳养老保险、失业保险、医疗保险，双方存在事实劳动合同关系，依法确认双方自1995年至2015年6月期间劳动关系成立。而沁源县百货公司从1995开始并未给原告廉某1发放过工资，也未缴纳过任何社会保险。故对于被告沁源煤运公司提出原告系沁源县物资局借调人员。双方不存在劳动关系的意见与事实不符，不予采纳。原告廉某1请求撤销与被告沁源煤运公司的协议及被告支付经济赔偿金634668.95元是否有事实根据和法律依据。2015年6月被告因企业经营发生严重困难需裁减员工，与原告签订协议一份，双方协商解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》第四十六条之规定:”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;”，《劳动合同法》第四十一条第一款规定:有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:(士)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;本案中被告因企业发生严重困难需要裁员，与原告协议解除劳动合同，故被告依法应当向原告支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定:”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满十年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。本案原告在被告处工作的时间为1995年7月至1998年9月，2007年6月至2015年6月,共计11年2个月，故经济补偿的标准为11.5个月。依据原告廉某1提供的劳动关系解除前12个月即2014年7月至2015年6月的银行工资流水计算原告的月平均工资为（8284.58+8717+27798.76+2400+8988.96+8995.69+6012.30+23000+4300.13+3909.65+4107.10+4301.10+2290.37+4301.1)=l17406.74÷12(月)=9784元，经济补偿11.5个月应为9784×11.5=112516元。被告于2015年6月已支付原告3万元经济补偿，故被告还应支付原告经济补偿82516元。依据《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》(法研[2011]31号)之规定:根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定：”征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”，故对于原告第二、三项要求被告补交失业保险金、住房公积金等福利待遇的诉请因不属于人民法院的受案范围，不予支持。对于原告认为原告的经济补偿应按1988年至2015年28年工龄并按被告违法解除劳动合同二倍计算赔偿金的意见，对于原告主张其在1988年至1995年在被告处属临时工，原告虽提供工作证等证据，但被告对该事实不予认可，原告也未能提供该期间连续工作的相关证据，故对该期间经济补偿不予支持。另外原告从1998年l0月至2007年5月未到被告处上班，该期间的工作年限和经济补偿也不应计算。1995年至2015年期间，由于原告长达8年未到被告处工作，连续工作未满15年，被告与原告协议解除劳动合同不属于违法解除，原告的经济补偿不应接二倍计算赔偿金，故对原告的上述代理意见不予采纳;对于被告主张与原告系借调关系，双方不存在劳动关系的意见与事实不符，不予采纳。对于被告代理人提出的原告的第一、二项诉请未向劳动仲裁委申请仲裁，程序违法的意见，依据沁源县劳动仲裁委的庭审笔录，可以证明原告在仲裁时增加了要求双倍赔偿金的请求，故对原告的第一项诉求，人民法院可以受理，对于原告的第二项诉请不属于人民法院受案范围，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决:一、被告山西煤炭运销集团长治沁源有限公司应支付原告廉某1经济补偿82516元。二、驳回原告廉某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西煤炭运销集团长治沁源有限公司承担。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。二审期间，上诉人廉某1提交以下证据，证据一，煤运公司裁减人员方案一份，欲证明该方案不符合法律规定；证据二，证人阴永红的证言，欲证明1988年在煤运公司工作；证据三，沁源县商业贸易中心出具关于廉某1情况说明，欲证明其与沁源县商业局不存在劳动关系。煤运公司的质证意见:对证据一，在一审期间该证据由我方提供，不能认定为新证据；证据二，一审未出庭，二审不属于新证据；证据三，该证据与一审判决相互矛盾，无法证明其真实性。煤运公司为证明自己的主张，提供了长治市煤运公司2014年上半年绩效工资总额的批复一份，欲证明2014年9月给廉某1发放的工资中有21606.46元为上半年的绩效工资，在计算经济补偿金时未剔除。本院对双方提交证据认定如下:廉某1提交的证据均为一审期间提供，不作为新证据使用。关于煤运公司提供的证据，该证据为煤运公司2014年上半年绩效工资全部人员的总额，无法分辨该数额为廉某1上半年绩效工资，本院不予采纳。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理，关于双方是否存在劳动关系的问题，廉某11995年6月20日经由沁源县商业局出具（1995）沁商人介字第5号介绍信，介绍安排廉某1到沁源煤运公司处上班，在其工作期间，除未上班的年限外，沁源煤运公司按月发放工资，并缴纳相关社会保险，由此，一审法院认定双方存在事实劳动关系，本院予以确认，沁源煤运公司上诉主张双方为借调关系的理由本院不予采信。工作后，由于沁源煤运公司经营发生严重困难需裁减部分员工，于2015年6月双方协商自愿签订了解除劳动关系协议，根据法律规定解除劳动合同应当支付经济补偿金，沁源煤运公司并未按廉某1实际工作年限及工资流水标准予以支付，故一审法院认定廉某1经济补偿金为112516(包括已支付30000元)元符合实际用工情况，本院予以维持。关于廉某1主张应按28年计算经济赔偿金的问题，廉某1在1998年10月至2007年5月未到沁源煤运公司上班，连续工作未满15年，且双方协商解除合同不属于违法解除，二审庭审中廉某1并未提供连续工作相关证据予以佐证，其上诉主张本院不予支持。关于沁源煤运公司所提协议效力问题，因双方在一审中未提出该诉讼请求，故其上诉理由本院不予支持。关于沁源煤运公司主张2014年9月给廉某1发放的工资中有21606.46元为上半年的绩效工资问题，证据显示2014年7月份之前并未给廉某1发放有前半年的工资记录，其主张的该工资为2014年上半年绩效工资不符合客观事实，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费20元，由上诉人廉某1负担10元，由上诉人山西煤炭运销集团长治沁源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长郭树青审判员常旭光审判员范进斌二0一七年十一月二十七日书记员解改娣