安徽省铜陵市铜官区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）皖0705刑初114号 公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 被告人沈大威，男，1988年5月23日出生于江苏省沭阳县，汉族，中专文化，玖坝（天津）矿产资源经营有限公司销售总监，住江苏省沭阳县。2016年8月8日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年9月14日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人桂兆金,安徽良实律师事务所律师。 安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉[2017]88号起诉书指控被告人沈大威犯诈骗罪，于2017年4月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官区人民检察院指派检察员冯强、代理检察员钱昕出庭支持公诉，被告人沈大威及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。 公诉机关指控:2015年12月，被告人沈大威在担任玖坝（天津）矿产资源经营有限公司销售总监期间，以天津矿产资源交易所会员单位的名义，携其业务团队利用“玖坝矿产”软件作为网络交易平台，通过与客户进行对赌式电子期货交易获取盈利。2016年1月，被告人沈大威指使其团队客服人员，发展客户左某，对其谎称公司做现货原油交易，双向交易，可以买涨买跌；Ｔ＋0交易模式，可以当日结算；只需交纳5%的保证金，即可动用20倍杠杆操作；客户资金均由第三方托管等几大优势，诱使左某在“玖坝矿产”交易平台进行注册投资。被告人沈大威多次电话联系左某，自称是平台交易的专业指导老师，会对左某进行一对一帮教指导，并承诺左某按其指导操作可保证稳赚不赔。在被告人沈大威的虚假宣传、盈利诱导下，自2016年1月下旬开始，左某先后向玖坝矿产交易账户汇款40万元，在沈大威的反向指导和恶意操纵下，至2016年3月5日，左某在亏损34万元后止损平仓，该34万元最终进入玖坝矿产资源经营公司的保证金账户，沈大威按照与公司的事先约定，对该34万元进行三七分成，沈大威从中获利10万余元。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了银行流水账单、交易信息等书证、证人刘某、杜某等人的证言、被害人左某的陈述、被告人沈大威的供述等证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。 被告人沈大威对公诉机关指控的事实辩称：1、天津矿产资源交易所是合法交易，不存在非法占有；2、天矿油、天矿沥青是真实的，当日结算、双向交易是真实的，不存在虚构事实；3、公司的宣传也是真实的，没有向左某承诺按照我的指导操作可以稳赚不赔，我给左某的是指导意见；4、左某的亏损有部分进入了点差，没有全部进入公司保证金账户，我也没有从中获利10余万元。 其辩护人辩护认为：一、指控被告人沈大威诈骗罪事实不清，证据不足。理由是：1、沈大威受聘的玖坝公司从事网上矿产品现货交易并没有经行政部门认定为违法；2、被告人沈大威未对左某虚构事实、隐瞒真相。（1）起诉书指控的虚构事实主要是“谎称公司做现货原油交易，双向交易，可以买涨买跌；Ｔ＋0交易模式，可以当日结算；只需交纳5%的保证金，即可动用20倍杠杆操作；客户资金均由第三方托管”，这些事实不是沈大威谎称的，是天津矿产交易所所有会员单位统一的交易模式，是玖坝公司统一对外宣传的。3、指控“沈大威利用后台数据，对左某喊错单、反单、重仓亏损后诱骗左某继续扛单等方式，同时使用公司保证金账户与左某进行对冲交易，想方设法达到使左某亏损的目的”，没有充分证据证实。只有陈某可以看到后台数据，陈某控制买涨买跌大体平衡，动用公司保证金账户也只有陈某可以操作，沈大威无法知道行情变化，更不能操纵行情，在案证据不能证明左某的亏损就是按照沈大威的意见操作的。4、左某并未产生错误认识而被骗。左某对于现货原油、资金第三方托管、双向交易、Ｔ＋0交易等交易模式是熟悉的。5、沈大威没有非法占有左某的亏损资金。左某在天津矿产交易所开户，资金进入交易所账户，天矿所结算后返还玖坝公司，玖坝公司根据沈大威团队的交易情况，扣除公司运营费用后，按月盈利额的30%给沈大威团队。左某的34万元不是一天亏损的，此阶段有客户盈利，因此，即使左某亏损，但有客户盈利，沈大威团队不能获得分成。二、如果认定沈大威构成诈骗罪，但不是沈大威一人诈骗，左某是玖坝公司几百个客户中的一员，应当整体统一审查；沈大威的诈骗数额应当是左某亏损额扣除手续费、延期费、公司运营成本后的30%，而不是34万元；案发后沈大威已退赔22万元，取得左某的谅解；被害人自身存在过错，陈某也退赔了左某26万元，左某共获得48万元，远远大于其投资亏损款。 经审理查明： 2015年8月21日,玖坝（天津）矿产资源经营有限公司登记成立,经营范围包括：网上交易矿产品及相关商品咨询服务；矿产品批发零售等。2015年9月8日,玖坝（天津）矿产资源经营有限公司成为天津市矿产资源交易所综合类会员。 2015年12月，被告人沈大威为玖坝（天津）矿产资源经营有限公司销售总监，携其业务团队利用“玖坝矿产”软件作为网络交易平台发展客户，并从公司盈利收入中提成30%。2016年1月，被告人沈大威指使其团队客服人员发展客户左某，对其宣传称公司做现货原油交易，双向交易，可以买涨买跌；Ｔ＋0交易模式，可以当日结算；只需交纳5%的保证金，即可动用20倍杠杆操作；客户资金均由第三方托管等几大优势，诱使左某在“玖坝矿产”交易平台进行注册投资。被告人沈大威多次电话联系左某，自称是平台交易的专业指导老师，会对左某进行一对一帮教指导。自2016年1月27日，左某先后向天津市矿产资源交易所账户投入34万元，在该平台上进行天矿油、沥青的买涨买跌等交易操作。被告人沈大威利用其了解和掌握的后台交易数据，采用对冲交易的方式，指导左某操作。至2016年3月7日，左某在该平台上操作，扣除手续费、延期费，实际盈亏318820元。 2016年10月10日，玖坝（天津）矿产资源经营有限公司的法人代表陈某与左某达成协议，退赔左某经济损失26万元；2016年10月19日，沈大威的亲属退赔左某经济损失22万元，左某对其表示谅解。 上述事实，由公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据证实： 1、户籍证明，证实沈大威的身份。 2、协议书、收条、谅解书，证实2016年10月10日，陈某与左某达成协议，退赔左某经济损失共计26万元；2016年10月19日，沈大威的亲属退赔左某经济损失共计22万元整，左某对其表示谅解。 3、违法犯罪记录查询证明，证实沈大威无违法犯罪记录。 4、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实2016年5月26日，被害人左某向公安机关报案，公安机关当日决定立案侦查。 5、抓获经过，证实2016年8月8日17时30分许，沈大威被上海市公安局静安分局北站派出所抓获。 6、扣押清单、电子物证检查工作记录，证实2016年年9月1日至2016年9月12日，公安机关对扣押的沈大威的华为、苹果5S手机中提取短信、通讯录、QQ聊天记录、微信等。 7、公司设立登记资料、营业执照,证实玖坝（天津）矿产资源经营有限公司于2015年8月21日登记成立，法人代表陈某。其经营范围为：网上交易矿产品及相关商品咨询服务；矿产品批发零售；商务信息咨询。 8、天津市矿产资源交易所会员资格证书，证实2015年9月8日玖坝（天津）矿产资源经营有限公司已通过天津市矿产资源交易所会员资格认证，获得综合类会员资格。 9、天津市矿产资源交易所综合会员协议书，证实2015年9月1日天津市矿产资源交易所股份有限公司与玖坝（天津）矿产资源经营有限公司签署了会员协议书，协议约定玖坝天津矿产资源经营有限公司接受天津市矿产资源交易所股份有限公司的管理，依据规定按时足额缴纳会员入会培训咨询服务费20万元，初期最低预存风险保证金100万元，按每笔交易额的万分之二缴纳交易管理费。 10、天津市商务委员会情况说明，证实天津市矿产资源交易所股份有限公司未向天津市商务委员会申请过原油销售、仓储资质。 11、左某户资金交易记录、银行交易明细、转账单，证实左某户自2016年1月27日至3月7日期间，向天津矿产交易所股份有限公司共入金60万，出金26万，扣除手续费、延期费，实际盈亏318820元，账户余额31.83元。 12、证人陈某的证言（玖坝矿产资源经营有限公司法人），证实（1）我们公司是通过天津矿产交易提供的软件给客户进行操作的，我们的软件名称是“玖坝矿产”交易系统，还有一个是“玖坝矿产”行情分析系统，我们这个交易采用标准化合约的模式进行交易的。我们公司的现货投资交易主要有卫某和沈大威两个团队，但卫某的团队没有赚到钱，因为他们吸引不到什么客户。沈大威的团队去除运营成本一共为公司赚了纯利润约150万左右，今年1至5月赚了80万元，6月份平台改为“中鑫石油化工”平台之后为公司赚了70万元左右。（2）我能看到公司的后台数据，我公司客户在交易平台做的空单和多单数据我都能看到，我通过这些数据决定是平衡客户单子或者动用保证金账户和客户进行对冲交易。（3）我们公司在天津矿产交易所有个交易账户，公司盈利后，在我们的交易账户中都会有反应，我们公司可以将交易账户上的盈利转到玖坝（天津）矿产资源经营有限公司在中国光大银行天津分行的账户上，我们再根据需要通过转账、提现等形式具体使用和分配账户上的资金。 13、证人陈好直的证言（醒领控股集团有限公司法人代表），证实(1)沈大威是2015年12月进入玖坝矿产资源经营有限公司的，他所在的团队由他自己负责，赚钱后除去所有的运营成本我们三七分成，公司占七，沈大威团队占三，他们团队业务员吸引客户，开户成功后由沈大威作为指导老师指导客户投资交易。(2)天津矿产交易所收取买一手万分之八的手续费，卖一手也是万分之八的手续费，其中天津矿产交易所各收取万分之二，买卖收取万分之四，其他的交易手续费，交易所返还给我们公司，另外我们公司还收取点差、过夜费。 14、证人卫某的证言，证实我们公司代理天津矿产交易所做现货交易，客户在天矿交易所提供的交易软件中进行现货交易。客户每次交易都会收取手续费、点差费及延期费。公司赚取每个客户手续费的三分之二，客户每次入金都直接打入交易所的公司账户。 15、证人刘某的证言，证实（1）沈大威是公司市场部总监，我是他的下属。沈大威给我们培训介绍公司开展的业务，让客户相信我们的产品有优势可以赚钱。（2）经了解我们公司的交易就是和客户对赌，公司赚钱了客户就要亏损，在具体的交易上，公司客户有一个账户，公司另外有一个保证金账户，公司用这个账户跟客户做相反的单子，其实就是和客户对赌。沈大威以及公司法人陈某可以看到后台客户交易的数据，客户买卖情况，交易了多少手都能看到，根据客户的这些情况指导客户做相反的单子，对于一般的客户都会指导客户频繁交易，收取手续费，交易所收取的万分之四的手续费，公司收取万分之十二的手续费，有些客户会不听指导，按照自己的想法去做，但能赚钱的很少。我后来了解到左某当时做的手数很多,仓位很重,沈大威指导他做了相反的单子，一下亏损了很多，最后亏损了三十多万。 16、证人金某的证言，证实2015年12月我进入沈大威的团队，我的工作主要进行电话销售现货原油产品、开发客户和团队管理。进入公司后，沈大威给我培训过，教我如何跟客户介绍现货原油业务,主要是可以选择买涨买跌，Ｔ＋0交易模式，可以当时买当时卖，全天24小时交易，只需要缴纳很低的保证金，可以及时平仓，当日结算。如果客户有兴趣，我们会帮他开户，并将沈大威作为指导老师介绍给客户，等客户开户之后，由沈大威与客户沟通并指导客户交易。沈大威及陈某能看到后台客户交易的数据，我有时候回到沈大威办公室看看后台数据，客户如何买卖，交易了多少手都能看到。根据客户买卖的情况沈大威每天会给我们指导意见，我们根据意见指导客户买多或买空，沈大威给我的意见是按照为公司赚钱为目的来分析行情并指导。客户其实就是在和公司对赌，只有客户亏钱了，公司就挣钱，而我们只挣客户交易的手续费。 17、证人杜某的证言，证实（1）2015年11月，进入沈大威的团队上班。2016年1月，经理给我一些电话名单，让我打电话发展客户，就这样我联系上了左某，左某同意做现货原油业务后，将她本人的身份证和银行卡拍照给我，我将照片给经理张媚开户，经理将左某的账号和密码发给我，我再通过ＱＱ发给左某，并让她将密码改了。之后，就是沈大威和左某直接联系。我和左某不谈业务上事，左某有时会跟我说她单子亏了。（2）我跟客户说公司做的是现货原油业务，有三个优点，一是Ｔ＋0,可以现买现卖，二是双向交易，可以买涨买跌，也叫做多做空，三是客户资金在第三方账户托管，我们公司不接触客户的资金。这些都是沈大威在给我们培训时让我们这样介绍给客户的。（3）我们业务员的工资底薪是3800元，我手上的客户每交易一笔，做一手，我可以拿到50至120元不等的手续费，左某的交易数量，我一共拿了6700多元的手续费。 18、被害人左某的陈述，证实2016年1月多次接到自称是上海玖坝有限公司的工作人员杜某的电话，问我对现货原油这块业务有没有兴趣，后来自称是他们技术老总的沈大金对我说能保证我稳稳的赚钱。1月24日，杜某帮我开户，她说资金是第三方托管的。当日他们给我发了“玖坝矿产”交易软件和行情软件以及我的交易账户及初始密码，并告诉我需要入金10万后方可激活。1月27日，我入金10万后，我的账户被激活，按照沈大金的指示在我的账户上进行买卖操作。 19、被告人沈大威的供述，证实（1）2016年1月我们组的业务员杜某开发了一个叫左某的客户，我作为指导老师就和左某联系上并指导他投资，我们都是在平台上交易，客户都是直接跟天津矿产交易所结算的，资金直接进入天津矿产交易所。（2）我给左某做指导老师期间，公司老总陈某就可以看到后台数据，他如果看到客户做的单子在赚钱，就会跟我说让我指导客户做其他单子，目的是不让客户继续赚钱。说的通俗点，这些客户交易的对象就是我们公司，公司是他们的对手，因为陈某能看到后台数据，所以他让我们控制客户，控制单子平衡一下，做到最后客户亏损是大概率，能挣钱是极少。陈某能看到后台数据，他知道有多少单子在做多或做空，一般都是发短信、打电话给我下指示，控制平衡赚钱的单子，他针对的不是某个客户，他是针对所有客户的单子，客户赚钱多的时候，他才会给我们下指示。 20、辨认笔录，证实左某辨认操盘其账户的沈大金即是沈大威。 证据分析认为: 公诉机关指控被告人沈大威诈骗犯罪事实不清，证据不足。首先，指控“玖坝矿产”软件交易平台是否属于虚假交易平台的事实不清。虽然玖坝（天津）矿产资源经营有限公司与天津矿产资源交易所均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易公司或期货交易所，但天津矿产资源交易所提供的“玖坝矿产”软件交易平台是否属于人为可操控的虚假交易平台，该平台是否制造了虚假的交易行情以及在该平台上交易的其他投资者的损失情况等事实不清；其次，指控被告人沈大威的行为与左某损失结果之间存在刑法上因果关系的事实不清。证据表明，被告人沈大威通过掌握客户交易的后台数据，指导左某户进行交易，采用对冲式交易的方式，以达到使左某户亏损，公司盈利之目的，但对于被告人沈大威的指导行为与左某受损之间是否存在直接或必然因果关系的事实不清。其次，指控玖坝（天津）矿产资源经营有限公司是否实际占有了左某损失的资金,事实不清。证据表明，左某在“玖坝矿产”软件中进行交易时，投入的资金均进入了天津矿产交易所账户，虽然被告人沈大威及证人陈某、金某均证实，在客户亏损的情况下，公司就盈利，但公司员工卫某、金某、刘某、杜某均证实公司赚取的是客户交易的手续费、点差费等，因此，玖坝（天津）矿产资源经营有限公司是否实际占有左某亏损的资金，即左某实际亏损的31万余元是如何从天津矿产交易所账户转至玖坝（天津）矿产资源经营有限公司的账户,事实不清。 本院认为，公诉机关指控被告人沈大威诈骗罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下： 被告人沈大威无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢飞梦 审 判 员  王 婧 人民陪审员  汪 斌 二〇一七年十一月九日 书 记 员  潘 颉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定分别作出以下判决： （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。