黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民初194号原告：北京长富投资基金（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路18号院1号楼501-09室。执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派黄庆旺为代表）。委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江鼎铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟章威，黑龙江辅盈律师事务所律师。被告：代文宇，男，1973年7月13日出生，满族，无业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：陈晓梅，女，1968年11月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。被告：黑龙江省中然房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街59号。法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司职员。原告北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）与被告代文宇、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长富基金的委托诉讼代理人徐明昌，被告代文宇的委托诉讼代理人陈晓梅，被告中然公司的委托诉讼代理人徐洪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长富基金向本院提出诉讼请求：1.许可对位于哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9号楼3单元1702室（以下简称案涉房屋）的执行；2.案件受理费由代文宇、中然公司承担。事实和理由：2015年12月10日，黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定书，查封案涉房屋。并于2015年12月25日作出（2015）黑高商初字第38号民事判决书。执行过程中，案外人代文宇提出书面执行异议。之后黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑执异130号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。长富基金已对案涉房屋办理抵押登记，且登记时间在先，其享有的债权具有优先性，依法享有优先受偿权。代文宇辩称：1.代文宇于2012年12月6日与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，交付全部购房款，并已经入住。长富基金办理抵押登记的手续不真实，又形成于代文宇购买案涉房屋之后，故其不享有优先受偿权。2.中然公司未按照法律规定及合同约定的期限向房地产管理机关办理备案登记，亦不能办理房屋所有权证书，侵害了代文宇的合法权益。3.代文宇无能力支付，也不应承担本案诉讼费用。中然公司辩称：同意代文宇的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年8月28日，长富基金、兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至本院。2015年12月10日，本院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，本院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向本院申请执行，本院执行期间，代文宇以案外人身份提出执行异议。2017年7月5日，本院作出（2017）黑执异130号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向本院提起本案诉讼。同时查明，代文宇与中然公司均称案外人林洪飞为诉争开发项目部分工程的实际施工人。2012年12月6日，代文宇与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向后，又与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，主要内容包含：案涉房屋的位置、使用面积、计价方式、付款方式、认购金转化方式、房屋位置调整及面积调差方式等，房屋总价款为404,586.00元。同日，代文宇向林洪飞交付购房款124,586.00元，中然公司为代文宇开具收据。2012年12月19日，代文宇向中国工商银行阿城支行按揭贷款28万元，支付中然公司剩余购房欠款。中然公司以其未与实际施工人林洪飞的结算完毕为由，未向代文宇开具案涉房屋进户单，代文宇从林洪飞处取得房屋钥匙，现代文宇占有案涉房屋。又查明：中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》,于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游泳馆项目的《商品房预售许可证》；因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。再查明：2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，载明含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：代文宇是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉《丽都国际商品房认购书》系代文宇通过林洪飞与中然公司签订，其内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等主要条款，代文宇将部分购房款交付林洪飞后，中然公司向代文宇出具了收到房款的收据，加之案涉房屋的按揭贷款已经在本院查封前支付给中然公司，应视为代文宇已向中然公司交付全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定认购书的性质为商品房买卖合同。该认购书系代文宇与中然公司真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，中然公司虽然在该认购书签订后才取得了案涉房屋的《商品房预售许可证》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定为有效。此外，代文宇自中然公司认可的实际施工人林洪飞处取得案涉房屋钥匙占有房屋，而中然公司在与代文宇签订合同、出具收据后，又以其未与实际施工人林洪飞的结算完毕为由，不出具案涉房屋进户单，将建设工程施工合同纠纷的结算义务转嫁给购房人，鉴于中然公司怠于履行商品房买卖合同交付房屋义务之理由于法无据，本院认定代文宇自实际施工人林洪飞处取得案涉房屋钥匙占有房屋行为系有权占有。考虑到未办理所有权变更登记亦非代文宇原因所致，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定代文宇对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。至于长富基金主张其对案涉房屋享有的抵押权优先于代文宇对该房屋享有的民事权益的问题，由于长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利，故本院对长富基金的该主张不予支持。综上，长富基金的诉讼请求无法律依据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回北京长富投资基金（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费7,368.79元，由长富基金负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  李维东审判员  王晓兵审判员  胡乃峰二〇一七年十一月二十四日法官助理安学思书记员丁馨