河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终1698号上诉人（原审原告）：张少良，男，1968年8月14日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：朱金玉，河南君洁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马勇，濮阳市经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王朝军，男，1965年6月11日出生，汉族，住河南清丰县。被上诉人（原审被告）：张双娥，女，1964年10月1日出生，汉族，住河南省清丰县。被上诉人（原审被告）：濮阳市祥和食品有限公司。住所地：河南省清丰县柳格工贸区。统一社会信用代码：91410922555737882N。法定代表人：王朝军，该公司董事长。上诉人张少良与被上诉人王朝军、张双娥、濮阳市祥和食品有限公司（以下简称祥和食品公司）民间借贷纠纷一案，不服濮阳县人民法院（2017）豫0928民初1591号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张少良上诉请求：1.撤销濮阳县人民法院（2017）豫0928民初1591号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案查明的以及当事人自述的借款及经济来往时间数额如下：2014年1月25日当事人订立借款合同；2014年1月25日被上诉人王朝军收到15万元现金自己书写借条；2014年1月25日张少良收到王朝军借款履约押金5000元，张少良书写收条；2014年4月14日（楚晓丽）上诉人妻子收条：今收到清丰祥雨王朝军3月-4月份利息10500元整（4月24日）；2014年7月6日楚晓丽转给被上诉人3万元；2014年6月1日楚晓丽转给被上诉人4万元；2014年7月20日楚晓丽转给被上诉人30万元；2014年8月5日被上诉人转给张少良15万元；2014年8月15日被上诉人转给楚晓丽22.3万元；2014年8月25日被上诉人王朝军建行转账给楚晓丽6000元；2014年9月15日王朝军记事条证明支付给楚晓丽5000元；2014年10月12日王朝军出具证明一份：王朝军在楚晓丽处贷款150000元到2014年10月15日本息全款付清，特此声明。以上王朝军收到楚晓丽转账37万元加收到现金15万元共计52万元，楚晓丽和张少良共收到王朝军转账37.9万元加收到现金15500元，共计38.85万元，以上可以显示王朝军同楚晓丽一直存在经济来往，并且都是楚晓丽和王朝军相互转账；单说该笔借款2014年1月25日王朝军收到的是楚晓丽的现金，2014年4月14日王朝军支付给楚晓丽利息现金10500元众所周知信用卡不能体现，那么2014年8月5日王朝军还款转入张少良的信用卡不符合日常交易习惯；王朝军同楚晓丽有转账记录，没有必要还款单独还到张少良的信用卡上，然后又在2014年8月25日转给楚晓丽6000元利息，2014年9月15日付给楚晓丽利息5000元（被上诉人自述），在2014年10月12日王朝军出具证明，如果借款人已经还款171500元,还会在2014年10月12日书写证明贷款15万元，本息三天后还清这一证明吗？根据证据和事实可以证明一审查明事实错误，2014年10月12日王朝军出具证明一份：王朝军在楚晓丽处贷款150000元到2014年10月15日本息全款付清，特此声明；该证明一审法院认为没有写明当时所欠本息的具体数额，那么15万元数字表达的是什么，本息即到2014年10月15诶本息还清，词义解释即可，一审法院对证明的解释错误，导致认定事实错误。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审查明事实支持上诉人的诉讼请求。王朝军答辩称：关于被上诉人偿还上诉人15万元借款的问题。对上诉人在一审庭审时谎称：“被上诉人于2014年8月5日通过建设银行给上诉人卡号为62×××91转款150000元，不是还上诉人出借的150000元欠款，而是被上诉人曾用原告的透支卡后自动还上的款。”对此，上诉人在其上诉状中这样写到“众所周知，信用卡不能提现，那么2014年8月5日王朝军还款转入张少良的信用卡，不符合日常交易习惯，王朝军同楚晓利有转账记录，没必要还款单独还到张少良信用卡上”（发问上诉人622700。是不是上诉人的卡？是什么卡？）1、请上诉人（代理律师）到各大商业银行去问明白，什么叫借记卡？什么叫贷记卡（信用卡）？实际借记卡户名隐身的;贷记卡（信用卡）可以透支，它是实名的。上诉人所说被上诉人曾用上诉人的透支卡，上诉人叫啥名？被上诉人叫啥名？被上诉人怎么能使用了上诉人的透支卡？2、个人的信用卡和密码，如何能借给被上诉人使用，谁能相信？二、关于被上诉人出具证明的问题，被上诉人在2017年10月12日出具的证明一份，还加盖祥和食品有限公司印章一枚，内容证明：到2014年10月15日将所借15万元本息还清，如到10月15日还不清，愿将企业所有证照手续交给楚晓利。出具上诉证明的原因是在紧迫催款的情况下出具的，实际被上诉人是从2014年1月25日至2014年8月5日共6个月零10天，虽然合同原来约定是2%的利息，但上诉人实际按3.5%的利息收取的，所以每月产生利息5250元，截止2014年8月5日利息是33250元，加上本金150000元，本息合计是183250元，出证明时，已还款171500元（其中2014年4月14日还款10500元、2014年8月5日还本金150000元、2014年8月25日还利息6000元、2014年9月15日还现金5000元），尚欠楚晓利11750元。以上已还款部分和未还剩余部分均含本息。2014年10月12日楚晓利急于催款，王朝军便于2014年10月12日打了这个证明。三、关于上诉人谎称其妻楚晓利在被上诉人所开办的公司上班的情况。上诉人不能举出楚在被上诉人公司上过班的任何证据，相反被上诉人提请二审法庭调查一下一审法院到民意合作社的调查笔录就清楚了，相反证明了楚晓利自民意合作社在2013年成立以来，一直在该单位上班，负责业务工作，根本就没在祥和食品有限公司上过一天班，故被上诉人转给楚晓利6000元，上诉人硬说成是工资，是耍赖。四、关于被上诉人转给濮阳市农村贷款互助合作社8万元的事实。被上诉人在2014年7月22日按楚晓利提供的任海菊账号转出8万元，对转出8万元的说明，因为楚小丽于2014年6月1日转给被上诉人4万元，2014年7月6日转给被上诉人3万元，到2014年7月22日，楚晓利找到被上诉人说，急用8万元。被上诉人考虑先借了楚晓利7万元，现在家人急用8万元，还有原借楚晓利的贷款也没有还清，所以按楚晓利提供的任海菊的账号，转给任海菊8万元，反正最后还得统一算账，请二审法庭查一下，一审法庭的2006年10月6日对任海菊的调查笔录就全清楚了，上诉人再说不认识任海菊也就不攻自破了。五、关于上诉人借给被上诉人15万元借款利息。合同签订时，双方已经约定利率是2%，实际以后上诉人是按照3.5%对被上诉人算的利息，有帐不怕重算，对于被上诉人违背合同约定。单方抬高利息，被上诉人当时无法以真实的意志反对，因为被上诉人向上诉人借款，明显有求于他，处于劣势，对上诉人的违约行为，只能逆来顺受。现在经过人民法院了，这是一个主持公平正义的地方，至此被上诉人请求人民法院，依法维护被上诉人的合法权益不受非法侵害，将上诉人强加给被上诉人与上诉人双方签约定以外的利息返还给被上诉人。六、上诉人在出借款时，从本金中扣下了5000元，作为履约保证金，现在合同期满，履约完毕履约押金就改退给被上诉人。后来实践证明，被上诉人履行的合同约定，只有上诉人没有严格履行合同中对于利息的约定，故请求人民法院判令上诉人将履约保证金5000元退给被上诉人，由于上诉人违背了合同约定，应承担违约责任，对等赔偿上诉人5000元的违约金。七、请求二审法院依法驳回上诉人的各项诉求。1、维持一审重审法院[2017]豫09**初字1951号的判决；2、本金按照被上诉人实际收到的145000元结算；3、被上诉人转给任海菊的8万元，去掉偿还楚晓利的7万元，还剩1万元，这1万元作为偿还上诉人的借款；4、由上诉人承担本案的公诉费用及其他各项费用；5、被上诉人依法保留反诉的权利。一审法院经审理查明，2014年1月25日，原告与被告王朝军、张双娥、祥和食品公司签订个人借款抵押合同一份。约定，借款金额为150,000元，借款利率为月息2%，借款期限2个月，并约定如推迟还款，按日支付违约金5%。未约定保证方式和保证期限。出借人处有原告的签字及手印，借款人处有被告王朝军和张双娥的签字，担保人处有刘桥刚的签字，并有被告祥和食品公司公章一枚。2014年1月25日，被告王朝军向原告出具借款一份，内容为，今借到张少良现金150,000元。下方有被告王朝军的签字及手印，并加盖了被告祥和食品公司印章一枚。并写有本人自愿以企业所有财产和个人名下所有财产作为抵押。被告王朝军和刘桥刚签字。2014年10月12日被告王朝军出具证明一份，内容为，王朝军在楚晓丽处贷款150,000元到2014年10月15日本息全款付清，特此声明。证明人如付不清把全部手续交付楚晓丽。下方有王朝军签字，并加盖了祥和食品公司印章一枚。被告王朝军对借款事实认可，但辩称原告出借时扣了5,000元的保证金，实际支付145,000元。其已先后共还款171,500元等提出抗辩。并提交了2014年1月25日，原告出具收据一份。收到王朝军借款履约压金5,000元。2014年4月14日，原告之妻楚晓利向被告王朝军出具收据一份。内容为，今收到清丰祥雨王朝军3月－4月份利息10,500元正（4月24日）。2014年8月5日，被告王朝军提交其建行转账凭证一份。其通过建行向原告转款150,000元。被告王朝军建行账户交易明细一份，显示2014年8月25日王朝军向原告之妻楚晓丽转账6,000元。另原告还提交了2014年9月15日记事条一份，用于证明偿还楚晓丽5,000元，楚未打条。原告对收取的保证金予以认可，但称并未从借款本金中扣除，是被告另行交纳的。对楚晓莉收取的利息予以认可，是收取的自借款之日到4月24日的利息。对转账150,000元予以认可，但偿还的不是本案借款，是王朝军曾用原告的透支卡后自动还上的款。6,000元的转账是被告支付楚晓丽的工资。对王朝军单方记录还款5,000元不予认可。上述事实，由原告出具的借据、证明、个人银行交易明细，被告提交的收据、转账凭条及原、被告当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，原、被告之间签订的借款合同及借据，内容不违反法律和行政法规的规定，应是双真实意见表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自义务。关于借款本金问题。原告主张以现金方式向被告王朝军支付借款150,000元，对此被告王朝军不予认可，答辩只收到借款145,000元，原告预扣利息5,000元。对此原告不予认可，主张借款当天收取的是履约压金5,000元。因该预扣行为违反法律禁止性规定，故本笔借款应按实际交付金额145,000元确定借款本金。关于借款利息问题。双方个人借款抵押合同约定借款利率为月息2%，但双方共同认可实际履行利率为月息3.5%，故法院认定该笔借款为有息出借，但双方实际执行的利率已超出法律规定的年利率24%的规定，超出部分不予保护。原告诉求的未付利息按月息2%计算。已付利息因也超过了年利率36%即月息3%，对超过部分不予保护。故原、被告之间借款利息，自借款之日起按其双方资金往来的时间及金额，对已付利息按月息3%抵扣，对未付利息按月息2%计算。原、被告之间自2014年1月25日起至2014年8月5日之间有多笔资金往来。被告王朝军答辩其于2014年4月14日向原告之妻楚晓利支付利息10,500元，对此原告予以认可，认可楚晓利是其妻子，与被告王朝军提交的收据能相互印证。被告王朝军于2014年8月5日向原告转款150,000元。原告否认该款是偿还的本案借款，主张系偿还的信用卡账。被告不予认可，原告未提交证据证明其主张。同时原告主张被告王朝军出具证明已证实2014年10月12日该笔借款仍未还清，也证实2014年8月5日被告王朝军向原告转款150,000元不是偿还的该笔借款。但2014年10月12日出具的证明中并没有写明当时所欠本息的具体数额。以该证明并不能否定被告还款的事实，故原告该项主张法院不予采信，该笔还款应清偿本案借款。被告王朝军提交的建行交易明细证实其于2014年8月25日向原告之妻楚晓利转款6,000元。对此原告主张系王朝军支付楚晓利的工资，但并未提交证据证实，故原告此主张不予采信。该笔款项也应清偿本案借款。被告王朝军答辩于2014年9月15日向原告之妻楚晓利支付现金5,000元，对此原告不予认可，被告王朝军未提交证据予以证实，故被告王朝军该项答辩理由不能成立。以上，被告王朝军自2014年1月25日至2014年8月25日共向原告及其妻楚晓利付款三次共计166,500元。对于本笔借款本息，因双方未约定清偿顺序，故按照先清偿利息后偿还本金的顺序予以清偿。依据原、被告双方提供的银行账户交易记录及收据，按资金往来时间，分段计算如下：2014年1月25日至2014年8月5日，本金145,000元产生的利息为27,695元（145,000元×月息3%×6个月11天）。被告王朝军于2014年4月14日付款10,500元，2014年8月5日付款150,000元，清偿利息后下余132,805元（160,500元－27,695元）清偿本金，本金下余12,195元。2014年8月5日至2014年8月25日，本金12,195元产生的利息为244元（12,195元×月息3%×20天）。被告王朝军于2014年8月25日付款6,000元，清偿利息后下余5,756元抵扣本金，本金下余6,439元。2014年8月25日至2016年5月20日，本金6,439元产生的利息为2,687元（6,439元×月息2%×1年8个月26天）及之后利息被告王朝军、张双娥应予支付。关于保证责任问题。被告祥和食品公司作为担保人在借款抵押合同上加盖公章，名为抵押实为保证，故其保证效力合法有效。合同中没有约定担保方式和担保期限，依法应为连带责任保证和主债务期满后六个月。本案借款期限为2个月，2014年3月24日主债务期满。原告应自该日期六个月内向保证人主张权利。被告祥和食品公司答辩，借款保证期间没有向其主张过权利，但在此期间，被告王朝军于2014年4月14日、2014年8月5日、2014年8月25日先后三次向原告支付款项，被告王朝军作为本笔借款的借款人同时又是被告祥和食品公司的法定代表人，答辩原告没有向其主张过权利，与常理不符。且2014年10月12日，被告祥和食品公司在被告王朝军向原告出具的证明中加盖的公章，证实了其对原告向其主张是明知的。原告在保证期间内向保证人主张权利时开始起算保证合同的二年诉讼时效，最后一次主张权利到2016年5月25日向法院提起民事诉讼并不超过诉讼时效，故被告祥和食品公司答辩意见不能成立，其应对该笔借据承担连带保证责任。其履行保证责任合依法可向债务人追偿。综上所述，原、被告之间借款事实清楚，被告应承担清偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告王朝军、张双娥于本判决生效后十日内偿还原告张少良借款本金6,439元及利息为2,687元（利息自2014年8月25日起按月息2%计算至2016年5月20日；自2016年5月21日起至本判决确定还款之日止的利息，按月息2%另计）；二、被告濮阳市祥和食品有限公司承担连带清偿责任；三、被告濮阳市祥和食品有限公司履行保证义务后享有追偿权；四、驳回原告张少良的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,156元，由被告王朝军、张双娥承担197元，由原告张少良承担3,959元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人张少良出借给被上诉人王朝军、张双娥145000元，被上诉人濮阳市祥和食品有限公司提供担保的事实清楚，一审认定属实，本院予以认定。关于双方争执的相互转账是否用于偿还借款，本案王朝军转账给张少良150000元是否用于偿还的本案借款本息；从王朝军2014年10月12日出具证明看，王朝军当时应该是还没有清偿完本案借款。王朝军主张150000元用于偿还本案借款，张少良收到该150000元并主张该150000元没有用于偿还借款，张少良应就收到该150000元的事实用作他用承担举证责任，但张少良没有举出相应的证据和作出有说服力的解释，不能确认150000元用于他用而没有用于清偿本案借款，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3974元，由上诉人张少良负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈忠生代理审判员  徐春宁代理审判员  刘慧敏二〇一七年十一月八日书 记 员  边鹏羽