吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民二初字第14号原告（反诉被告）：吉林鑫达钢铁有限公司，住所地吉林省东丰县横道河镇。法定代表人：刘凤利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张波，该公司职工。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。被告（反诉原告）：思安新能源股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路**SOHO同盟第****。法定代表人：邢玉民，该公司董事长。委托诉讼代理人：党海峰，陕西迪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：白宵冰，吉林铭靖成律师事务所律师。原告（反诉被告）吉林鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）与被告（反诉原告）思安新能源股份有限公司（以下简称思安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理。审理过程中，因思安公司提出管辖权异议及对涉案已完工土建安装工程进行造价鉴定而扣除审限（自2015年6月2日至2017年7月14日）。本院依法适用普通程序，于2017年8月3日对本案公开开庭进行了审理。鑫达公司的委托诉讼代理人张波、王书利，思安公司的委托诉讼代理人党海峰、白宵冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫达公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2011年11月17日签订的《吉林鑫达钢铁有限公司2×130T/h高温高压锅炉+50mw汽轮发电机组+19mw汽拖工程总承包合同书》（以下简称《总承包合同书》）及于2012年7月11日签订的《吉林鑫达钢铁有限公司2×130T/h高温高压锅炉+50mw汽轮发电机组+19mw汽拖工程建筑安装工程合同》（以下简称《建筑安装工程合同》）；2.判令思安公司依法赔偿鑫达公司各项经济损失共计人民币2,854.00万元；3.判令思安公司向鑫达公司履行工程交接义务，将已完工程、工程设计施工图纸及相关资料交付给鑫达公司；4.思安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年11月17日，鑫达公司与思安公司签订《总承包合同书》，约定由思安公司承包鑫达公司2×130t／h高温高压锅炉＋50MW汽轮发电机组＋19MW汽拖工程的设计、供货及施工，合同工期为13个月，工期开始日为第一笔预付款到账日，工期截止日为热负荷试车72小时考核结束之日，合同总金额1.999亿元，由思安公司垫付合同金额的65%即1.2993亿元，并约定如果由于思安公司责任致使工程未能按期交付使用，则应承担违约责任。《总承包合同书》履行过程中，由于思安公司垫付资金能力不足，通过其引荐，并经各方协商一致，同意由第三人深圳市宏天智节能环保技术有限公司（以下简称宏天智公司）以垫资方式参与到鑫达公司2×130t／h高温高压锅炉＋50MW汽轮发电机组＋19MW汽拖工程中。2012年6月20日，鑫达公司、宏天智公司、思安公司三方签订《总承包合同书之成套设备采购与工程技术服务合作协议书》（以下简称《三方合作协议》），约定由宏天智公司出资向思安公司采购成套设备转售给鑫达公司，并由宏天智公司代支付本工程的技术服务费，再由鑫达公司分期分批向宏天智公司偿付设备采购及垫付的工程技术服务费，本工程的建筑安装工程内容，鑫达公司与思安公司继续执行，思安公司按照《总承包合同书》和技术协议及《三方合作协议》的约定，在成套设备采购、工程施工、技术服务、确保如期发电及后期维护等方面对鑫达公司直接负责，同时还约定了采购及供货环节、工程技术服务等所需签署的具体合同、协议书，各方配合签署，但该等合同、协议与《三方合作协议》不一致的内容，以《三方合作协议》约定为准。为落实《三方合作协议》的约定，2012年7月11日，宏天智公司与思安公司、鑫达公司与宏天智公司分别配合签订了《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电工程成套设备采购与供货合同》及《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电工程技术服务合同》，鑫达公司与思安公司签订了《建筑安装工程合同》。《三方合作协议》及其后一系列合同签订后，鑫达公司即开始按照约定履行，但是由于宏天智公司与思安公司在设备到货进度、货款支付期限等问题上产生争议，进而互相推诿责任，导致工程进度一拖再拖，为协调各方立场，三方经协商一致后又于2013年1月28日签订了《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电工程成套设备采购与工程技术服务合作协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》），但思安公司、宏天智公司仍旧未能按照约定履行。自2013年5月，鑫达公司的2×130t／h高温高压锅炉＋50MW汽轮发电机组＋19MW汽拖工程项目建设开始处于停滞状态，鑫达公司因此遭受了巨大的经济损失。2014年3月，宏天智公司以鑫达公司和思安公司双方为共同被告向吉林省高级人民法院提起诉讼，2014年9月28日，吉林省高级人民法院以（2014）吉民二初字第7号民事判决书，一审判决解除三方之间相关合同及协议，鑫达公司返还宏天智公司垫资款2000万元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，但对思安公司反诉要求解除与鑫达公司签订的《总承包合同书》及《建筑安装工程合同》未处理，提出应通过另诉解决。综上，思安公司承建鑫达公司的工程项目已经停滞近两年，且思安公司又提出解除双方签订的《总承包合同书》及《建筑安装工程合同》，合同的目的已不能实现，具备了解除合同的条件。故请求法院支持鑫达公司提出的诉讼请求。思安公司辩称：一、鑫达公司多次违约，经督促仍不履行，且擅自与案外人宏天智公司双方解除《三方合作协议》，以行为表明不再履行合同。因此，目前合同的情况是鑫达公司违约造成的，思安公司没有违约。2011年11月17日鑫达公司与思安公司签订《总承包合同书》，约定由思安公司总承包涉案工程，并就工程范围、施工内容、垫资、付款时间等作了约定。后鑫达公司为工程融资而引入第三人宏天智公司，三方于2012年6月20日签订《三方合作协议》，约定宏天智公司负责为鑫达公司融资。合同签订后，鑫达公司迟延交付桩基工程，屡次迟延支付每月400万元的工程款项，同时设备款项不到位，致使设备无法到货，严重影响了思安公司工程进度。其后鑫达公司仍然时时违约，严重迟延支付工程款，导致思安公司设备等不能按时进场，案涉工程不能正常进行。但截止2013年8月底，思安公司仍本着友好协商态度一方面积极协商，一方面继续组织施工。鑫达公司与宏天智公司却于2013年9月6日达成一致，擅自解除了三方签订的《三方合作协议》，已然导致思安公司的合同目的不能实现。因此，合同履行中，鑫达公司一直在违约，思安公司没有违约。二、鑫达公司主张思安公司赔偿其损失2854万元的诉请，无事实和法律依据，依法应当不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对其诉请应当举证说明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫达公司主张思安公司赔偿其损失2854万元。首先应当证明该损失存在，其次证明因思安公司的行为导致该部分损失。但鑫达公司所举证据，无法证明2854万元损失的存在，亦无法证明系因思安公司的行为导致了该部分损失。因此鑫达公司的该诉请因无事实依据和法律依据，不应支持。三、鑫达公司尚欠付思安公司设计费、工程款、设备费等费用，并给思安公司造成严重损失，思安公司已提起反诉。四、关于移交资料等诉请。鑫达公司与案外人宏天智公司达成一致，擅自解除合同致使思安公司停工退场。时至今日，鑫达公司仍未与思安公司办理结算手续，且欠付思安公司设计费、工程款以及其他损失等诸多款项。施工过程中，鑫达公司已经占有图纸，并依据图纸多次对工程进度、设备到场等进行监督检查和验收。尤为重要的是，鑫达公司目前已招揽他人在场内进行电站施工。这种违反工程管理和安全生产管理的行为，一方面说明鑫达公司视法律为儿戏，另一方面说明鑫达公司已占有现场，且已不再继续需要我方图纸。合同解除后，未履行的不再履行。造成损失的，应由违约人承担。综上，思安公司请求人民法院查清事实，驳回鑫达公司的诉讼请求，以维护思安公司的合法权益。思安公司向本院提出反诉请求：1.判令解除双方2011年11月17日签订的《总承包合同书》及其附件《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电技术协议书》（以下简称《技术协议书》）；2.判令解除双方签订的《建筑安装工程合同》；3.判令鑫达公司向思安公司支付工程款3,127.906万元（设计费330万元+到场设备价值3,089.30万元+建安费6470万元+土方价款35,563.20元-鑫达公司已付工程款6765万元）及该款自2013年9月6日至实际支付之日的银行同期贷款利息；4.判令支付逾期付款违约金453.75万元(鑫达公司支付399.50万元，宏天智公司支付54.25万元)、赔偿损失4,784.403万元【26份合同涉及思安公司与设备商解约赔偿金约2181万元+预期可得利益损失2,086.10万元+冬季施工措施费等损失960万元（冬施费+鉴定涉及索赔费用2,728,550.70元+生效判决确认的中十冶公司设备闲置费、鉴定费及诉讼费共计2,127,812.02元+正在诉讼的东电烟塔公司停工损失1,142,045.00元)，共计5,227.10万元】。事实及理由：2011年11月17日，思安公司与鑫达公司签订《总承包合同书》及技术协议书，约定由思安公司以包工包料方式总承包鑫达公司的2×130T/h高温高压锅炉+50mw汽轮发电机组+19mw汽拖工程项目的设计、设备采购及施工任务。同时约定了鑫达公司工程款的支付方式、时间等内容。缔约后，鑫达公司未按期付款，也未及时完成由其负责的桩基工程，导致涉案项目未能及时开工。至2012年6月20日，双方当事人及案外人宏天智公司三方又签订《三方合作协议》，约定由宏天智公司负责涉案项目的设备融资，鑫达公司、思安公司在原总承包合同项下的其他义务不变化（已经最高人民法院（2015）民二终字第265号民事判决确认）。为此，思安公司又和鑫达公司签订《建筑安装工程合同》，以明确思安公司负责设计、土建施工、设备安装等具体施工任务。思安公司作为承包人，按照前述合同、协议的约定安排人员进行施工，和供货厂家签订了设备采购合同，土建如期完成，设备陆续进场。但鑫达公司却不能按照约定支付款项，为此，思安公司、鑫达公司、宏天智公司就向思安公司付款事宜多次协商并达成多次纪要，但鑫达公司多次违反纪要承诺、不能及时支付工程款，导致工期一再拖延、数次停工待款，给思安公司造成停窝工、设备闲置损失，并且产生工期延后的人工、材料上涨的直接损失数千万元。2013年9月5日，鑫达公司书面解除三方之《三方合作协议》，导致再次全面停工。2014年3月，宏天智公司向吉林省高级人民法院起诉，要求解除《三方合作协议》等合同文书、偿付其设备融资款2000万元，经最高人民法院（2015）民二终字第265号民事判决确认：解除《三方合作协议》等合同文本，鑫达公司负责偿付宏天智公司融资款2000万元及利息。由于鑫达公司的前述违约行为，导致项目停滞逾两年，合同目的已无法实现，更为严重的是，思安公司已经将涉案设备定制完毕，相关采购合同未能付款，迟迟不能提货，供货商已经向思安公司追索违约金。为此，双方数次协商解除合同及解除后的结算事宜，但鑫达公司虽同意解除合同，却不能按照约定结算、支付工程款，以至未能达成最终处理协议。鑫达公司辩称：一、同意解除双方签订的合同。二、关于思安公司主张鑫达公司给付工程款及垫付利息的请求，鑫达公司认为建安费应以调整后的鉴定报告为依据，到场的设备款应以思安公司提供合法有效的证据为基础，由法院认定。鑫达公司已经给付对方工程款4765万元，宏天智公司给付工程款2000万元，共计6765万元。关于思安公司提出的利息，因双方未约定，鑫达公司不同意给付。三、思安公司主张的违约金及损失，鑫达公司不同意给付，因为由于思安公司违约致使工程停滞，给鑫达公司造成损失。请求驳回思安公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、鑫达公司证据：1.鑫达公司、思安公司和案外人宏天智公司之间签订的合同一组（鑫达公司证据材料10-89页），包括：（1）《总承包合同书》1份（鑫达公司证据材料10-30页）;(2)《三方合作协议》1份（鑫达公司证据材料31-55页）；(3)《鑫达公司煤气发电工程成套设备采购与供货合同》1份（鑫达公司证据材料56-70页）；(4)《鑫达公司发电工程技术服务合同》1份（鑫达公司证据材料71-78页）；(5)《建筑安装工程合同》1份（鑫达公司证据材料79-89页）。本院认为，上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明各方合同主体之间签订上述合同，并约定相应权利义务的待证事实，但不能证明建筑安装工程款由原8810万元修改为7990万元及思安公司构成违约的待证事实，故本院对第1、2份证据予以采信，对第3-5份证据不予采信。2.涉案项目会议纪要，包括：（1）2013年5月30日鑫达项目会议纪要（以下简称《5.30会议纪要》）1份（鑫达公司证据材料1-4页）；（2）2013年8月6日鑫达项目会议纪要（以下简称《8.06会议纪要》）1份（鑫达公司证据材料111-112页）；（3）2013年8月21日鑫达项目会议纪要（以下简称《8.21会议纪要》）1份（鑫达公司证据材料5-6页）；（4）2013年8月22日鑫达项目会议纪要（以下简称《8.22会议纪要》）1份（鑫达公司证据材料7-8页）；（4）2013年8月23日鑫达项目会议纪要（以下简称《8.23会议纪要》）1份（鑫达公司证据材料113页）。本院认为，第1、4、5份证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，但不能证明思安公司违约的待证事实，本院不予采信；第2、3份证据真实性难以确定，本院亦不予采信。3.鑫达公司支付工程款凭证（12张），包括：（1）2012年3月15日付款1500万元（3张）；（2）2012年3月18日付款1000万元（2张）；（3）2012年6月4日付款800万元（2张）；（4）2012年7月6日付款400万元（1张）；（5）2013年2月7日付款65万元（1张）；（6）2013年5月18日付款1000万元（2张）；（7）2013年3月30日罚款212,301.00元（1张）。本院认为，第1-6份证据体现的付款总额对方无异议，但付款时间应以思安公司收到款项及承兑汇票的时间为准；对于第7份证据，系鑫达公司单方形成，对方亦不认可，本院不予采信。4.法院判决书4份（共计82页），包括：（1）吉林省高级人民法院（2014）吉民二初字第7号民事判决书（22页）；（2）中华人民共和国最高人民法院（2014）民二终字第265号民事判决书（31页）；（3）西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03299号民事判决书（11页）；（4）陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终3754号民事判决书（18页）。本院认为，上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，宏天智公司出资的2000万元应认定为鑫达公司出资，但不能证明思安公司反诉主张宏天智公司和鑫达公司违约诉求未获支持及鑫达公司对中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因思安公司设备停滞、窝工等导致损失不应承担赔偿责任的待证事实。5.损失证明：鑫达公司的情况说明1份。本院认为，该证据系鑫达公司单方形成，无其他证据佐证，无法证明待证事实，本院不予采信。6.施工现场照片一组、手机照片两张（庭后未提交纸质照片）。本院认为，该组证据系鑫达公司单方形成，无其他证据佐证，不能证明待证事实，本院不予采信。二、思安公司证据：1.鑫达公司、思安公司及案外人宏天智公司之间的主要合同关系的证据，包括：（1）《总承包合同书》1份（鑫达公司与思安公司签订）；（2）《三方合作协议》1份（鑫达公司、思安公司与宏天智公司签订）；（3）《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电工程成套设备采购与供货合同》1份（鑫达公司与思安公司签订）；（4）《建筑安装工程合同》1份（鑫达公司与思安公司签订）。本院认为，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，且能够证明待证事实，本院予以采信。2.思安公司拟证明合同工期开始时间、鑫达公司存在桩基移交迟延、付款迟延等违约行为的证据，包括：（1）收款收据（鑫达公司支付2500万元预付款凭证）；（2）鑫达公司致思安公司设计部函件（2012.7.9）；（3）桩基土方工程施工合同（鑫达公司与思安公司签订）；（4）收款收据、银行承兑汇票（鑫达公司支付2265万元工程款凭证）；（5）关于鑫达公司煤气发电工程拖欠款支付及设备处置的函。本院认为，上述1-4份证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信，第5份证据系思安公司单方形成，其真实性难以确定，本院不予采信。3.（1）鑫达公司煤气发电项目工程进度阶段性汇报（2012.9.25）；（2）鑫达公司致宏天智公司付款通知（2012.9.25）；（3）鑫达公司高炉煤气发电节能投资项目进展（2012.10.24）；（4）《5.30会议纪要》；（5）设备供货厂家催促思安公司提货的函件3份；（6）支付申请书4份；（7）鑫达公司、思安公司及宏天智公司2013年6月17日三方洽谈会会议纪要（以下简称《6.17会议纪要》）；（8）《8.23会议纪要》；（9）鑫达项目日报表（思安公司继续施工的记录）。本院认为，第1-6份证据（其中第3份证据有鑫达公司马海涛签字确认）和第8份证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，且能够证明待证事实，本院予以采信；第7、9份证据系思安公司单方形成，且无其他证据相佐证，本院不予采信。4.（1）2013年9月5日鑫达公司致宏天智公司终止三方协议的电子邮件；（2）2013年9月6日宏天智公司同意终止三方协议而回复的电子邮件；（3）2013年9月16日思安公司致鑫达公司的复函；（4）最高人民法院（2014）民二终字第265号民事判决书。本院认为，第1、2、4份证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，且能够证明待证事实，本院均予采信；第3份证据系思安公司单方形成，无其他证据佐证，本院不予采信。5.（1）桩基土方工程施工合同、结算单；（2）鑫达公司煤气到场设备清单、发货单等。本院认为，上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。6.（1）供货合同、付款凭证等（思安公司与案外人签订采购合同26份及预付款凭证）；（2）与思安公司同处于余热发电、合同能源管理行业的大连易世达新能源发展股份有限公司、天壕节能科技股份有限公司、中信重工机械股份有限公司年报节选；（3）民事起诉状及传票（案外人中十冶公司起诉思安公司）、思安公司与案外人中十冶公司签订的《吉林鑫达煤气发电工程锅炉本体辅机安装及厂区部分管道制作安装工程施工合同》；（4）思安公司主张逾期付款违约金453.75万元的计算说明。本院认为，第1份证据不足以证明思安公司解约赔偿金2181万元已经实际发生，第2份证据不能证明思安公司的预期可得利益损失为2,086.10万元，对于第4份证据，鑫达公司是否应向思安公司支付逾期付款违约金、支付的具体数额由本院审理后作出裁判，故对第1、2、4份证据不予采信；案外人中十冶公司起诉思安公司的民事起诉状及传票能够证明因鑫达公司迟延付款，导致工期延后，思安公司的安装分包单位中十冶公司已经就相关损失向西安市雁塔区人民法院起诉的事实，本院予以采信；思安公司与案外人中十冶公司签订的《吉林鑫达煤气发电工程锅炉本体辅机安装及厂区部分管道制作安装工程施工合同》不足以证明待证事实，本院不予采信。7.（1）《技术协议书》；（2）《确认书》；（3）陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终3754号民事判决书。本院认为，上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，且能够证明待证事实，本院予以采信。8.民事起诉状、吉林东丰县人民法院（2015）东民管字第1号民事裁定书、陕西省西安市雁塔区人民法院传票。本院认为，上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，但在生效法律文书作出之前，不足以证明因鑫达公司违约造成思安公司工程停工、进而导致东北电力烟塔工程有限公司停工损失1,142,045.00元的待证事实，上述证据本院不予采信。三、经思安公司申请、本院委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称达和信公司）作出的北京达和信鉴定字[2017]第001号鉴定报告书一份。本院认为，该鉴定报告书由具有法定资质的鉴定机构与鉴定人作出，且没有证据表明其具有不得作为定案根据的法定情形，故应予采信。经审理查明，2011年11月17日，鑫达公司（发包方）与思安公司（承包方）签订《总承包合同书》），主要内容：工程内容为2×130t／h高温高压锅炉＋50MW汽轮发电机组＋19MW汽拖工程设计、供货、施工总承包工程；承包范围为上述汽拖工程的全部设计和建设；承包方式为负责设计、供货、建设、安装调试、属工程范围内的“交钥匙工程”；合同价款为1.999亿元，其中设备费10850万元，建安费为8810万元，设计费为330万元；合同价款支付方式为，鑫达公司支付总金额的35%，即6997万元；思安公司垫付总金额的65%，即1.2993亿元。合同生效后两周内鑫达公司向思安公司支付2500万元作为预付款，以后每月支付进度款400万元，到第十一个月支付497万元，每月支付时间为当月15日之前。鑫达公司不按约定的时间支付款项，视作违约，鑫达公司除向思安公司支付应付款项外，每延期1天向思安公司支付该款项万分之五的违约金；其他鑫达公司因违反该合同约定给思安公司造成损失的，应向思安公司支付违约金；以上违约金总金额不超过总合同金额的5%，思安公司未按约定的工期完工，按14.6条款约定支付违约金；思安公司完工工程未达到约定标准，应向鑫达公司支付违约金；以上违约金总额不超过总合同金额的3%。双方之间形成的《技术协议书》对一系列技术问题作出约定。2012年6月20日，鑫达公司、宏天智公司、思安公司签订《三方合作协议》，约定由宏天智公司负责涉案项目的设备融资，鑫达公司、思安公司在原总承包合同项下的其他义务不变。该协议在成套设备采购部分约定，宏天智公司为鑫达公司垫付采购资金向思安公司采购本协议约定的成套设备，成套设备价款为10850万元，由宏天智公司直接向思安公司支付10850万元。思安公司根据该协议附表1《设备清单》中的设备单价，实际采购到场的设备总价为3,089.30万元。2012年7月11日，思安公司（卖方）与宏天智公司（买方）签订《成套设备采购与供货合同》，由宏天智公司代为鑫达公司垫付资金向思安公司购买成套设备；思安公司与鑫达公司签订《建筑安装工程合同》，明确思安公司负责设计、土建施工，设备安装等具体施工任务，除合同价款为7990万元外，其他约定内容与《总承包合同书》中的建筑安装义务一致，鑫达公司义务、付款方式亦一致；鑫达公司（买方）与宏天智公司（卖方）签订《成套设备采购与供货合同》，约定合同价款为10950万元，供货范围与其他约定同思安公司与宏天智公司间签订的《成套设备采购与供货合同》一致；同日，鑫达公司、宏天智公司与思安公司签订《确认书》，确认三方的权利义务关系以《三方合作协议》、《总承包合同书》及《技术协议书》为准，思安公司与鑫达公司签订《建筑安装合同》的目的是为思安公司在鑫达公司现场实施务工派遣及开具当地建安发票。思安公司不据此向鑫达公司主张任何权利。2012年7月29日，鑫达公司与思安公司签订《桩基土方工程施工合同》，鑫达公司将涉案工程桩基土方工程委托给思安公司施工。约定：在施工中思安公司根据单位工程的实际情况，填写单位工程发生的工作量，经鑫达公司现场监理和工程主管签字后，作为结算依据；工程单价为土方每立方米30.00元（含垂直和水平运输），土方工程量以人工挖孔实际深度计算；每月25日前思安公司向鑫达公司报工程量作为结算依据，每月鑫达公司全额付款，思安公司开具税票。思安公司完成土方1,185.44方，鑫达公司按约定应支付土方价款35,563.20元。2013年4月，部分供货厂家催促思安公司提货。之后，思安公司多次催促宏天智公司代鑫达公司付款。截止2013年5月17日，思安公司共收到鑫达公司支付的工程款4765万元。分别为：2012年3月16日1500万元，3月29日780万元，4月9日220万元，6月4日400万元，7月6日700万元，7月20日100万元；2013年2月27日65万元，5月17日通过7张承兑汇票收到1000万元。另外，宏天智公司代鑫达公司向思安公司支付工程款2000万元。2013年5月30日，鑫达公司、思安公司、宏天智公司召开会议，并形成《5.30会议纪要》，该会议纪要鑫达公司陈述中记载：就目前鑫达项目而言，主要还是资金问题，思安工程进度良好。2013年8月23日，鑫达公司、宏天智公司、思安公司就鑫达公司煤气发电项目后续事宜进行会谈，并形成《8.23会议纪要》。该会议纪要中三方同意共同投资意见，降低宏天智投资数额；工期建议9月1日开始实施，12月31日完工。2013年9月5日，鑫达公司通过电子邮件形式提出与宏天智公司终止《三方合作协议》。次日，宏天智公司回复电子邮件同意终止该协议。2014年3月26日，案外人宏天智公司以合同纠纷将鑫达公司与思安公司诉至吉林省高级人民法院。2015年6月18日，最高人民法院作出（2014）民二终字第265号民事判决书，该判决书确认《三方合作协议》约定由宏天智公司负责涉案工程的设备融资，鑫达公司、思安公司在原《总承包合同书》项下的其他义务不变，认定宏天智公司不构成违约。在该案一审即（2014）吉民二初字第7号民事案件中，思安公司于2014年5月15日提出反诉，包括请求判令鑫达公司与宏天智公司连带支付工程款内容；庭审中，鑫达公司与思安公司认可涉案项目工程现状同《5.30会议纪要》记载一致，即合作项目处于停滞状态。2017年5月11日，陕西省西安市中级人民法院作出（2017）陕01民终3754号民事判决，认定因思安公司资金不足，设备不能及时到位，致使中十冶公司承建的工程停工；截至2016年5月21日，中十冶公司的设备闲置费为2,050,942.42元。该判决判令思安公司向中十冶公司支付设备闲置损失2,050,942.02元，另承担该案鉴定、诉讼费76,870.00元。经思安公司申请，本院委托达和信公司对涉案已完工程的建安费用进行司法鉴定，该鉴定机构出具的北京达和信鉴定字[2017]第001号鉴定报告书载明：一、“鉴定内容及要求：（一）包括内容：1.已完工程土建安装工程价款；2.增加的冬季施工措施费；3.因工期延长导致的材料、设备、人工上涨的价差费用；4.有关已到场但尚未安装使用的材料价款，以及思安公司施工期间的停窝工损失。（二）不包括内容：1.初步设计阶段软件编程设计、控制系统软件等内容；2.人员培训及保驾护航工作内容；3.单机调试、冷态联动调试、三个月保运等全部费用；4.邻近建筑物等的成品保护费；5.因资金问题而导致的一系列银行利息等财务费用。”二、“鉴定结果：原告（思安公司）申请送审金额为52,923,857.25元，其中索赔费用为：2,728,550.70元，鉴定后金额为52,791,111.35元，其中无争议部分为50,088,232.20元，原被告双方确认扣款部分为：-25,671.55元，有争议部分0元，索赔部分2,728,550.70元”（详见鉴定报告书）。鑫达公司于开庭审理时对鉴定报告书提出书面异议，鉴定机构已作出书面的异议答复。本院认为，双方当事人于2011年11月17日签订的《总承包合同书》及其《技术协议书》、2012年7月11日签订的《建筑安装工程合同》应当解除。《总承包合同书》项下的鑫达公司汽拖工程项目在2013年5月前后实际处于停滞状态至今，双方当事人在诉讼中均请求解除《总承包合同书》和《建筑安装工程合同》。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第一款规定，前述合同已协议解除，本院对此应予确认。在《总承包合同书》解除的情况下，作为其附件的《技术协议书》失去履行的前提和基础，应当一并解除。本案的争议焦点为：一、本诉部分：1.思安公司是否构成违约，是否应向鑫达公司赔偿经济损失、赔偿数额是多少；2.思安公司是否应向鑫达公司交接工程及交付图纸等技术资料。二、反诉部分：1.鑫达公司欠付思安公司的工程款数额是多少，是否应付利息及利息的起算日；2.鑫达公司是否违约，是否应向思安公司支付违约金、赔偿损失及数额是多少。一、本诉部分当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫达公司主张思安公司违约，请求判令思安公司赔偿其经济损失2854万元，但其提交的证据无法证明该主张，故对于其该项诉讼请求，本院不予支持。根据《合同法》第九十二条的规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同解除后，承包方应当向发包方履行交接工程等后合同义务。但在本案中，本院委托的鉴定机构对涉案已完工的土建安装工程进行造价鉴定时，双方当事人与鉴定人员共同到现场进行勘察，鑫达公司对未终结资产的工程量予以签字确认，应视为工程已经交接，鑫达公司请求判令对方交接工程的诉讼请求已无审理必要，故本院不予审理。关于图纸等技术资料的交付问题，涉案工程系集设计、供货、建设、安装等于一体的“交钥匙工程”，且思安公司已在反诉中主张设计费，故思安公司应将设计图纸等技术资料交付鑫达公司。鉴于鑫达公司未列出明细，本院在鉴定机构提供的《卷内目录》（共17页，详见卷宗），即涉案工程鉴定材料清单中，所涉图纸等技术资料的范围内予以支持。二、反诉部分（一）关于欠付工程款数额、利息支付方式及起算时间作为承包方，思安公司有权请求判令鑫达公司支付工程款。涉案工程系集设计、供货、施工于一体的总承包工程，设计费用及到场设备价款均未包括在已鉴定的造价中，故应将已经实际发生的上述三种费用累加认定工程款。根据涉案鉴定报告书，涉案已完工土建安装工程造价为50,088,232.20元，加上鑫达公司应支付的设计费330万元、到场设备价款3,089.30万元、土方价款35,563.20元，扣除双方无异议的鑫达公司已支付工程款4765万元及宏天智公司代付工程款2000万元，鑫达公司应支付尚欠工程款16,666,795.40元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对欠付工程款计息标准没有约定，建设工程未交付，工程价款也未结算，应自思安公司在宏天智公司与鑫达公司、思安公司合同纠纷案【（2014）吉民二初字第7号】中提起反诉主张权利之日即2014年5月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（二）关于鑫达公司是否违约，是否应向思安公司支付逾期付款违约金、赔偿损失及具体数额双方于2011年11月17日签订的《总承包合同书》与2012年7月11日签订的《建筑安装工程合同》对鑫达公司工程款支付节点作出相同约定，并约定合同于双方法定代表人或委托代理人签字并盖章后生效。但鉴于鑫达公司、思安公司及宏天智公司签订的《确认书》确定三方的权利义务关系以《三方合作协议》、《总承包合同书》及《技术协议书》为准。故对鑫达公司在本案中是否违约主要依据《总承包合同书》予以认定。根据该合同，鑫达公司不按约定时间支付款项，视作违约，除向思安公司支付应付款项外，每延期1天向思安公司支付该款项万分之五的违约金；其他鑫达公司因违反该合同约定给思安公司造成损失的，应向思安公司支付违约金；以上违约金总金额不超过总合同金额的5%。合同生效后两周内鑫达公司向思安公司支付2500万元作为预付款，以后每月支付进度款400万元，到第十一个月支付497万元，每月支付时间为当月15日之前。根据本案查明的事实，鑫达公司每笔款项支付均有迟延，显然已经构成违约，根据双方约定的违约金计算方式，思安公司主张鑫达公司支付违约金399.50万元在法定范围之内，本院应予支持。对于思安公司请求判令宏天智公司支付违约金的54.25万元的诉讼请求，即便另案未对宏天智公司不构成违约作出认定，该请求也不属于本案审理范围，本院不予审理。根据《合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人虽然约定了违约金，但如果约定违约金低于造成的损失，且思安公司未主张增加违约金数额，其有权请求鑫达公司赔偿损失。关于思安公司主张的剩余合同价款20%的毛利率损失，于法无据，本院不予支持。关于思安公司主张的增加一个冬季施工期损失，未提交相应证据，本院不予支持。关于思安公司主张的26份合同所涉损失应以实际发生为准，思安公司所举证据不足以证明该26份合同所涉解约赔偿金损失已经实际发生，本应因举证不能而驳回该项诉讼请求，但鉴于部分案外人如东北电力烟塔工程有限公司与思安公司的诉讼正在进行中，审理法院尚未作出生效判决，思安公司除本案所举赔偿中十冶公司设备闲置费及鉴定费、诉讼费等损失外，是否还存在向其他案外人支付解约赔偿金等其他损失难以确定，思安公司确因客观原因无法进一步提供相应证据，故本院对其主张的26份合同所涉损失不予审理，可待实际发生后另行主张权利。截至本案一审庭审辩论终结前，思安公司因鑫达公司违约而实际发生的损失包括鉴定报告涉及的索赔费用2,728,550.70元和生效判决确定的其与中十冶公司承揽合同纠纷一案相应损失2,127,812.02元（赔偿设备闲置费2,050,942.02元、鉴定费及诉讼费76,870.00元），共计4,856,362.72元。根据违约责任“补偿性为主、惩罚性为辅”的一般原则，本院对该损失与已支持的399.50万元违约金的差额予以支持，即鑫达公司应向思安公司赔偿损失861,362.72元（4,856,362.72元-399.50万元）。综上所述，鑫达公司诉讼请求部分成立，本院予以支持；思安公司反诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十二条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下：一、解除吉林鑫达钢铁有限公司与思安新能源股份有限公司于2011年11月17日签订的《吉林鑫达钢铁有限公司2×130T/h高温高压锅炉+50mw汽轮发电机组+19mw汽拖工程总承包合同书》及其附件《吉林鑫达钢铁有限公司煤气发电工程技术协议书》和于2012年7月11日签订的《吉林鑫达钢铁有限公司2×130T/h高温高压锅炉+50mw汽轮发电机组+19mw汽拖工程建筑安装工程合同》；二、吉林鑫达钢铁有限公司于判决发生法律效力后立即向思安新能源股份有限公司支付尚欠工程款16,666,795.40元及利息（利息自2014年5月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至本判决发生法律效力之日止），思安新能源股份有限公司于判决发生法律效力后立即向吉林鑫达钢铁有限公司交付其向鉴定机构提交的鉴定材料中所涉图纸等技术资料；三、吉林鑫达钢铁有限公司于判决发生法律效力后立即向思安新能源股份有限公司支付逾期付款违约金399.50万元，赔偿损失861,362.72元；四、驳回吉林鑫达钢铁有限公司的其他诉讼请求（不包括不予审理部分诉讼请求）；五、驳回思安新能源股份有限公司的其他反诉请求（不包括不予审理部分诉讼请求）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费184,500.00元(鑫达公司垫付)，由鑫达公司负担；反诉案件受理费230,050.00元（思安公司垫付），由鑫达公司负担59,180.00元，思安公司负担170,870.00元；鉴定费50万元（思安公司垫付），由鑫达公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  陈传冬审判员  李 爽审判员  温桂杰二〇一七年十一月六日书记员  刘丽影