湖北省荆门市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂08刑终83号抗诉机关（原公诉机关）湖北省钟祥市人民检察院。上诉人（原审被告人）薛琴，女，1969年7月22日出生于湖北省钟祥市，黎族，高中文化，无固定职业，户籍地湖北省钟祥市，现住钟祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月24日被钟祥市公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2019年2月4日被钟祥市公安局取保候审。2019年10月11日经钟祥市人民法院决定被逮捕。现羁押于荆门市看守所。辩护人罗国祥，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王静，男，1969年10月1日出生于湖北省钟祥市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖北省钟祥市，现住钟祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月2日被钟祥市公安局刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于钟祥市看守所。辩护人钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人薛琴、王静犯开设赌场罪一案，于2020年5月18日作出（2019）鄂0881刑初216号刑事判决。原审被告人薛琴、王静不服，提出上诉。钟祥市人民检察院不服，对原审被告人王静提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理期间，王静自愿撤回上诉。本院依法公开开庭进行了审理。湖北省荆门市人民检察院指派检察员沈超出庭履行职务，上诉人薛琴及其辩护人罗国祥，上诉人王静及辩护人钱林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。钟祥市人民法院判决认定：一、2015年4月，被告人王静与被告人薛琴商量并邀约柴晓杰（另案处理）合伙租用位于钟祥市郢中镇的市总工会二楼“华咖啡”茶楼的房间开设赌场。薛琴、王静多次邀约多人到“华咖啡”茶楼赌博。其赌博方式为打“瓦匠”麻将，约定参赌人员每人每局出赌资3万元至5万元，四人中一人赌资输完为一局。薛琴每局抽取4千元至8千元不等的“水钱”。2015年4月至5月赌场存续期间，薛琴、王静各获利20余万元。二、2016年至2017年期间，被告人薛琴在自己家中开设赌场，多次邀约吴某2、陈某、李某2等10余人到家中以打“瓦匠”麻将的方式进行赌博，薛琴每局抽取4千元至1万元不等的“水钱”，获利3万余元。2018年11月23日，办案民警在被告人薛琴家中将其传唤至钟祥市公安局洋梓派出所接受调查；2019年1月2日，被告人王静在钟祥市人民政府大门口被民警抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据证实：1、物证薛琴工作笔记（记账本），证实被告人薛琴开设赌场期间的记账情况。2、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实钟祥市公安局于2018年11月21日受理被告人薛琴开设赌场一案，次日立案侦查。（2）户籍证明，分别证实被告人薛琴、王静的户籍信息。（3）扣押、发还清单，证实钟祥市公安局治安管理大队民警于2018年11月23日对被告人薛琴持有的银行流水、记账本、银行卡、工作笔记本、手机、欠条、借条、笔记本等物品予以扣押及发还情况。（4）参赌人员一览表，分别证实薛琴、王静、柴某1等人在“华咖啡”开设赌场参赌人员情况和薛琴在莫愁湖派出所家属楼自己家中开设赌场参赌人员情况。（5）银行交易信息，证实薛琴在中国建设银行股份有限公司钟祥支行开户的银行卡2015年至2017年的交易信息及对方信息记录。（6）到案经过、到案情况说明，分别证实被告人薛琴于2018年11月23日被钟祥市公安局治安管理大队民警传唤至钟祥市公安局洋梓派出所接受调查，次日被刑事拘留；被告人王静于2019年1月2日在钟祥市人民政府大门口被民警抓获。（7）钟祥市公安局治安管理大队出具的关于薛琴等人开设赌场非法获利认定数额依据的情况说明，证实2015年4月16日至5月15日薛琴、王静、柴某1等人在“华咖啡”开设赌场非法获利的认定依据情况，薛琴、王静、柴某1每人获利20万元；2016年至2017年被告人薛琴在莫愁湖派出所其家中开设赌场非法获利的认定依据情况，被告人薛琴非法获利3万元。3、证人证言（1）证人张某1的证言：2016年上半年，我经朋友介绍在薛琴家中帮忙烧火，我知道经常有人到薛琴家打麻将。（2）证人吴某1的证言：我很早在钟祥名流花园麻将场上认识了薛琴。2016年5月的一天，薛琴打电话说她在莫愁湖派出所院内自己家中开了麻将馆，叫我去她家玩，从这时开始我就断断续续接到薛琴的电话，然后就到她家打麻将赌博。和我一起打麻将的有帅强、李某2、蔡某1、胡某4、柴某2，还有一些我叫不上名字。我参与是“瓦匠”麻将赌博，打过5万一局，10万一局，20万一局的，全部是现金结算。薛琴是按局提钱，若打5万一局提5000元，打10万一局提1万元，20万元一局提2万元。2016年9月的一天我去薛琴家打麻将，没带钱找薛琴借了20万元，一局打完我输了10万元，为了赶本，我又找薛琴借了10万元，结果全输光了，薛琴让我打欠条，我打了20万的欠条，她不同意，我给我哥哥吴某2打电话，最后薛琴同意我哥担保剩下的10万元，我给薛琴打了20万的欠条。之后听说薛琴给我算了10万元的利息，具体怎么算的她找的我哥。（3）证人王某1的证言：2015年4至5月的一天，我接到王静的电话，他邀请我到“华咖啡”去打麻将，去了才知道是打“瓦匠”麻将，只打3万元和5万元一局的麻将，因我当时没带现金，借了赌场5万元的扑克牌作为筹码，每张牌1000元钱，结果全部输光了。这个赌场是王静、薛琴、柴某1三个人合伙开的。（4）证人蔡某1的证言：2015年4月，薛琴喊我去“华咖啡”打麻将，打的3万和5万一局的，都是用扑克牌做筹码，上场的人每人准备3万元或者5万元钱输完为一局结束。我大概输了6万多元。打5万一局的薛琴抽8000元水钱，打3万元一局的薛琴抽4000元水钱。若再打一局和第一局一样薛琴重新抽水钱。2016年7月、8月，我到薛琴家打过五六次麻将，和我一起打麻将的人我只记得有吴某2、周某3、胡某2、陈某、马某2、李某2和一个40多岁的妇女叫什么蓉，薛琴有时也上场，和我在一桌打过两次麻将，在薛琴家打麻将我输了10万多元。（5）证人陈某（小名小林子）的证言：2016年6月至7月期间，我在薛琴家打过二三次麻将，和我一起赌博的有吴某2、蔡某1、薛琴，我都是打的“瓦匠”麻将。薛琴和我们讲好最少打3万元一局的，输完了一局就结束，薛琴每局抽头5000元左右，我在薛家输了二三万元。2015年上半年，我在“华咖啡”打过麻将，薛琴是老板，“华咖啡”赌博场不打现金，她们给我们发扑克牌作为现金筹码，我打的3万一局的，她给我们发2.9万元的扑克牌筹码，扣除1000元作为水钱，一局结束后，薛琴只记账，我每次都输了，我输了20万左右，没过多久，薛琴就要我还钱，我分三次把欠她的赌账还清了。（6）证人王某2的证言：2016年下半年的一天，薛琴打电话喊我老公（陈某）去她家打麻将，我不放心跟着去了薛琴家一次，我到薛琴家后，里面有三个人等，除薛琴另外两个男的我不认识，我老公陈某到后她们就组织打麻将了，我知道她们抽取一定的钱，具体多少我不知道。（7）证人周某1的证言：2015年上半年，薛琴在“华咖啡”茶社包房组织人打麻将，有一天我去了，王静叫我打麻将，我、王静、柴某1、薛琴四人打的3万一局的，薛给我们每人发2.9万元的扑克牌作为筹码，每人抽1000元的水钱，谁把2.9万元输完，这一局就结束，这一天我赢了1万多元。2016年上半年，薛琴喊我到她家打麻将赌博，有一次我和吴某2、薛琴、柴某1四人赌的，这次我输了四五千元，薛琴按每桌4000元抽头。还有一次薛喊我去她家，这次我和吴某1、柴某1、薛琴赌的，因为我们打的现金场，薛只抽了2000元。薛家里只有一张电动麻将桌，她每次只喊四人。（8）证人彭某的证言：2015年上半年，我听说薛琴在钟祥市“华咖啡”开赌博场子，我去看过一次赌博，看见有四个人在薛琴开的包间里打“瓦将”麻将，都是用扑克牌替代现金当筹码，打的3万元一局，薛琴当时在现场搞服务，我看了一会就走了。薛琴在她家开赌场的事我也是后来听说的，我没去过。2015年我的战友周某4找我借了20万元钱一直没还给我，2016年下半年，周某4对我说：吴某2、吴某1两兄弟欠了他14万元，让我直接找他们要钱，我找过吴某2几次，他们也没钱还给我。2016年下半年，吴某2要将他的私房卖掉，我就跟吴某2说“你反正欠薛琴的钱，你干脆把房子的价格跟薛琴算一算，房子卖给薛琴，把薛琴的钱还了，薛琴还能再给你一部分钱”之后吴某2与薛琴见面谈卖房子还钱的事，当时我也在场，他们谈的是私房170多万元的价格卖给薛琴。他们谈成以后，我就对吴某2说：“薛琴要给你70多万元，你还是把你们兄弟俩欠我战友周某4的14万元给我。”吴某2同意了，他和薛琴签了房屋买卖合同以后，我、吴某2、薛琴三人一起到银行，当时薛琴转了一笔14万元到我建行卡上。还有五六十万元薛琴怎么给吴某2的我不清楚。（9）证人马某1的证言：2015年，我朋友周某2喊我去打麻将，她把我带到“华咖啡”一个包房内，当时有四个人正在打麻将，用扑克牌代替现金当筹码。过了一会，有个赌客走了，赌场的老板（具体是谁忘了）就安排我上场打麻将，薛琴给我们每人发扑克牌替代现金当筹码，每张扑克牌代表1000元，一局下来赌场抽4000元水钱。四个人中有一人输完手中的筹码，本局就结束。当天我输了三四万元，不敢回家，在包间的沙发上睡觉待了几天，又打了一次输了10余万元，我与薛琴算账后，欠赌场10余万元，后来薛琴和她合伙开赌场的另一个女的来找我要钱，我共还了她们12万元。（10）证人胡某1的证言：我在三四年前听说薛琴、王静、柴某1在“华咖啡”开设赌博场子，有一次我去看，薛琴让我也玩一会，我就打了一局5万元的，后来连续几天我都去玩，最后薛琴说我累计欠款20余万元，我陆陆续续已经还了薛琴23万余元。（11）证人胡某2的证言：几年前，薛琴打电话要我到“华咖啡”包间打麻将，有3万元和5万元一局的，我去打了一次3万元一局的，好像输了几千元。过了很久，薛琴打电话说她在莫愁湖派出所家属楼家中打麻将差人，要我去玩，我去打了一次3万元一局的，输了多少不记得了，记得我给了薛琴1000元的水钱，和我一起打麻将的只记得有李某2，我去薛琴家打过两次麻将，在“华咖啡”打麻将是打完后结账，在薛琴家打麻将是我自己带的现金。（12）证人胡某3的证言：2015年上半年，薛琴打电话邀约我去“华咖啡”打麻将，去后我才知道是薛琴和王静她们合伙开的麻将馆，都是打的“瓦匠”麻将，薛琴说她们那不打现金，薛琴给我们发扑克牌作为现金筹码，我打的5万元一局的，薛琴给我发了4.8万元的扑克牌筹码，扣除2000元作为水钱。我陆陆续续在“华咖啡”赌博了15次左右，输了有10余万元。（13）证人周某2的证言：2015年，我和朋友马某3（马某1）、邓某一起到“华咖啡”打麻将，薛琴给我们每个人发扑克牌替代现金当筹码，每局每人抽1000元的“水钱”，四人中有一人输完手中扑克牌筹码，一局结束。我前后在薛琴开设的麻将馆赌博输了有30余万元。我还给薛琴20余万。（14）证人周某3的证言：2015年4至5月，我按照“华咖啡”的最低消费每天298元开给薛琴一个包间，她陆陆续续每天喊几个人来打麻将，过了一个月左右，她就没搞了。我在“华咖啡”薛琴开的场子里玩过一次，输了2万余元，当时我就把现金给了薛琴。2016年7、8月份的一天，薛琴打电话喊我到她家打麻将，我到她家打了二次5万一局的“瓦匠”麻将。（15）证人刘某1的证言：2015年上半年，我朋友曾某1带我一起到“华咖啡”打麻将，曾某1在那玩过，也知道规矩，跟我说薛琴麻将馆不打现金，是用扑克牌代替现金筹码，我打的是3万一局的，薛琴给我们组织好四人后，就发给每人2.9万元扑克牌筹码，每局每人抽1000元的“水钱”，四人中有一人输完手中扑克牌筹码，一局结束。我输了5万余元，为了赶本又去玩过几次，最后输了20余万，事后没过多久我分多次还清赌债。（16）证人邓某的证言：2015年，我到“华咖啡”找朋友周某2，她正在打麻将，我就在旁边看她打。等到下午我也上去和周某5、马某1打麻将，当时薛琴开设的麻将馆是不打现金的，就给我们每个人发扑克牌替代现金当筹码，每局每人抽1000元的“水钱”，第一次打输了2.7万元。我前后在“华咖啡”输了6万余元，还了薛琴4万余元，还欠薛琴2万元赌债。（17）证人林某的证言：2015年上半年，我朋友胡某4带我一起到“华咖啡”打麻将，胡某4说自己火气差，要我上场帮她打，输赢算她的。胡某4说薛琴麻将馆不打现金，是用扑克牌代替现金当筹码，我帮胡某4打的是3万一局的，每人发2.9万元扑克牌筹码，每局每人抽1000元的“水钱”。当天输了1万多元。（18）证人寇某的证言：2015年上半年，薛琴打电话邀我去“华咖啡”打麻将，我去后打的3万一局的麻将，薛琴麻将馆不打现金，是用扑克牌代替现金当筹码，打麻将之前薛琴给每人发2.8万元扑克牌筹码，每局每人抽2000元的“水钱”。四个人中有一个人输完，本局就结束。我前后在薛琴开的麻将馆输了10万元，还了薛琴2万元，还欠她8万元。（19）证人王某3的证言：2015年4月的一天，薛琴打电话邀我到她在工人文化宫二楼“华咖啡”开设的一个麻将场子打过麻将。这个场子打的3万元一局“瓦匠”麻将，上场的人先不出现金，由薛琴提供扑克牌作为筹码，每张牌为1000元筹码，薛琴先抽取每人1张扑克牌，共四张计4000元，作为提成，四个参赌人员有一个输完29张扑克牌，本局结束，如果继续打，还是按此标准，如果散场，赢家就用扑克牌按每张1000元，找薛琴兑换现金。我在“华咖啡”打了六七次，都是打的3万元一局，赢了2.2万元。和我一起打麻将的有蔡某1、胡某3、曾某1、胡某4、张某2、李某2、文某、李某1、伍某。（20）证人李某1的证言：2015年上半年的一天，薛琴打电话邀我到她在工人文化宫二楼“华咖啡”开设的一个麻将场子打过麻将，打的3万元一局。薛琴用29张扑克牌发给我们作筹码，每张1000元，每局结束后，用手里的牌找薛琴兑付现金。（21）证人李某2的证言：2015年4、5月间，我通过周某3知道薛琴租了工人文化宫二楼“华咖啡”的两个包间，专门开设麻将场子，麻将场子的老板以薛琴为主，另外两个合伙人是王静和柴某1。这个场子只打3万一局和5万元一局的麻将，薛琴麻将馆不打现金，是用扑克牌代替现金当筹码，打麻将之前薛琴给每人发30张扑克牌筹码，每局每人抽取1张，每局赌场要提成4000元，四个人中有一人输完，本局就结束。我在这个场子输了14.4万余元，赌债全部与赌场结清，我印象中全部还给了柴某1。2016年5、6月份，薛琴又在莫愁湖派出所家属区5楼她家里开场子，薛琴多次给我打电话让我到她家中去玩，我为了赶本又去了，打的也是“瓦匠”麻将，两次都是打的10万元一局的，这两次都是相同的参赌人员，有帅强、吴某2、蔡某1和我，我们直接用现金作为赌注，开赌之前，薛琴找我们每人收取2000元的提成，我跟吴某2在薛琴家同桌打过二次麻将，吴某2都向薛琴借了钱的，每次借10万元。（22）证人吴某2的证言：2015年12月份的一天（具体时间记不清了），薛琴给我打电话说她家里开了个茶馆，邀请我到她家里去打麻将，我问打多大的，她说老规矩，10万元一局，我当时带了10万元就过去了。我记得当天有柴某3（杰）、小林子（陈某）和蔡某2（蔡某1）等人，麻将桌放在薛琴书房里，我和薛琴、柴某3（杰）、蔡某2四人凑了一桌，打麻将之前，薛琴要先提每个人2500元，每局提1万元，打了两局我输了15万元，后来薛琴又喊我去打了几次，先后输了47万元。在薛琴家打麻将的人有周某1、胡某4、常某、柴某1、许某、小林子、蔡某2、李某2、曾某1、崔秀琴、吴某1等人，还有一些叫不上名字，共有10多人。2016年9月我欠35万元，加上利息10万元，打了45万元的欠条给薛琴。到2017年元月，因未还清前期的45万元，薛琴又算了25万元的利息，这样我一共欠连本带利70万元。到2017年3月，我先后在薛琴家输了100多万元。加上我弟弟欠的40万元本金和利息，共欠110万元。2017年5月，因我没有还款能力，薛琴提出将我的私房抵给她，前期110万元欠款加上新产生的17万元利息，我和我弟弟一共欠她127万元，双方协商，我的私房以172万元的价格抵给薛琴，她付给我45万元，因我家里还有东西没有搬，她只付了40万元现金给我，扣了5万元。4、被告人的供述和辩解（1）被告人薛琴的供述被告人薛琴2018年11月23日在侦查环节的供述：2015年初，我和柴某1、王静商量合伙打麻将开赌博场子，我们三人就在钟祥市“华咖啡”租了几间包房，王静负责邀约参赌人员，我和柴某1负责这个场子的本金垫资，另外我还负责记账（指赌客欠我们赌场的账目），有人来打的话我们会让打麻将的赌博人员每场抽成4000元，其中扣除需要给咖啡厅包间的最低消费，其余的就是我和柴某1、王静的利润。我们喊来的赌博人员打的都是“瓦匠”麻将，大多数情况下都是打的3万元一局（每人3万元）的麻将，直到其中一人输完本局就结束。打麻将的赌博人员不需要用现金支付，都是在我手里拿的扑克牌充当的现金（一般情况下每张扑克牌代表1000元，偶尔也会约定扑克牌中的J、Q、K算500元一张），每次开打之前我只给他们2.9万元扑克牌筹码，每人其余的1000元算作我们三个人开场子的“水钱”。大多数情况下每天只会打一局，偶尔有人输了，打麻将的人员商量好后，也会多打一到两局，我们每局还是抽4000元的“水钱”。打麻将的赌博人员每局结束以后，他们其中有人手里的扑克牌筹码如果超过3万元，就会把手中多出来的筹码拿给我们三个人兑付现金。他们其中有人手里没有了扑克牌筹码或者不够3万元筹码的，就会跟我们算账，将3万元现金或者转账支付给我们三人。有时候参赌人员每局打完以后，手里没有钱支付给我们的，也可以找我们再借3万元至6万元的扑克牌筹码，等打结束以后再和我们三人算账给钱。我知道来“华咖啡”参与打麻将赌博有吴某2、小林子（陈某）、李某2、李某3（兵）、胡某3、“敏子”、马某3（马某1）、周某2、王某4（王某1）、刘某2、张某2、寇老板（寇某）、胡某5（胡某3）、文某、刘某3七、王某3、曾某2（宪）梅、刘某1、林某、胡某4。我们断断续续在“华咖啡”开了40余天的赌博场子，以公安机关在我家搜的记账本为准。我专门用一个小本子记的，封面标有工作笔记四个字，记账本里面的第三页上面显示2015.4.12，柴某1给2万，是2018年4月12日，我们开赌场有人来参与过打麻将赌博，其中柴某1拿了2万元钱作为赌场本金垫资，刘某2-2.7万代表刘某2当天输了2.7万元钱，张某2-6400代表张某2当天输了6400元钱，这是他们两人欠我们赌场当天的钱。显示2015.4.14号柴某1给5万，共7万，这是指这一天柴某1又拿了5万元钱作为赌场的垫资，加上上一次她拿的2万元，她一共拿了7万元作为赌场垫资。周某2-4.9万是指她和赌客今天打了两局麻将，她输了4.9万元钱，刘某2-2.55万+1万这是指她在第一局输了2.55万元，第二局赢了1万元。黑哥-1.2万+3万这是指第一局他输了1.2万元钱，第二局他赢了3万元，他当天一共赢了1.8万元钱。王某4-5万是指他两局一共输了5万元钱。记账本显示2015.4.15号柴某1给3万共10万是指这一天她又拿了3万元钱作为赌场本金垫资，周某2-4.9万、刘某2-2.55万、王某4-5万这是指我记的流水账，代表他们当天没有来参赌，黑哥-2000是指他当天输了2000元钱，胡某3-6万是指他当天输了6万元钱，薛琴-4万是指我当天输了4万元钱，这一天黑哥、胡某3和我分别欠赌场2000元、6万元、4万元。记账本上记的“-多少多少”就是指赌客欠我们赌场的钱。2015年4月14日当天，周某2和王某4一共输了有9.9万元钱，刘某2和黑哥赢了4万元，这些账目对不上是刘某2在2015年4月14日当天第一局应该是赢了1500元钱，因为2015年4月12日当天她输了2.7万元，所以这次才会显示她-2.55万，2015年4月14日刘某2和黑哥两人一共赢了1.15万元（刘某2赢的）+1.8万元（黑哥赢的）=2.95万元，还有当天两局我们抽的8000元钱“水钱”，一共是3.75万元。周某2和王某4输了9.9万元，减去3.75万元，还差6.15万元，这6.15万元应该是当天走了的赌客赢的钱，赢钱的赌客我们是不会记录的。每局打麻将都是固定的四个人参与赌博，但是有时候第一局打完以后，输赢都会有人走，会有其他的赌客顶替上来继续打第二局，所以才会出现刚刚账目对不上的问题。通过我看我的记账本第28页的内容，我们是从2015年4月中旬开始，到2015年5月15日结束。通过看记账本第25页的内容，经过我们三人算账，赌客一共欠我们赌场268.95万元，但是这268.95万元不是我们赌场的纯盈利，其中包含我们垫付的赌场本金和兑付给赢钱赌客的钱以及每局我们抽的“水钱”。记账本25页上+27.5是指我们三人需要支付给别人的钱，其中公司+10.3是指有时候只有三个赌客，差一人的时候，我们三人就会派一人凑数，代表我们三人参赌，输赢都算我们合伙赌场上的，+10.3是指我们三人合伙凑数和赌客赌博赢了10.3万元。实际上到2015年5月15日止，赌场赌客还欠我们241.45万元。记账本17页上显示的是我在2015年５月５日扎的账，到这一天为止，我投入了65万，柴某1投入了50万，上面记的金柱20万息钱8000元，这笔钱是我找金柱借了之后投入到赌场的。记账本24页上显示的借20万公司认息钱1万元，这笔钱是我们找别人借的，要付息钱1万元，这笔20万我和柴某1一人认10万。赌博场子投入资金是95万，我个人出资20余万元，其余的是找别人借的，利息是5分到1角不等。柴某1一共出资了有60万元钱，王静没有出资。赢钱的赌客我们都是当场支付现金给赌客，输钱的赌客都是有身份的人，我们之后都会找他们把这个钱要回来。被告人薛琴2018年11月24日在侦查环节的供述：我们在“华咖啡”包房是有最低消费标准的，开房打麻将也会在里面吃饭等消费，这个消费基本上都会超过包房的最低标准，给包房的费用是从我们抽的“水钱”里面出的。关于我记账本上记的“+”，是指我们场子兑付给赢钱赌客的钱，这个钱我们全部都兑付给了赌客。“华咖啡”结束以后，我经常到崔秀琴和刘晓菊（音）在新韩家街崔秀琴的私房开的打麻将赌场赌博。2016年四五月份的时候，因为崔秀琴和刘晓菊（音）开的赌场没有开了，我们一起赌博的赌友就提出到我家里打麻将赌博，之后我就去购置了电动麻将桌和四把椅子放到我莫愁湖派出所家属楼5楼家中电视机墙背后的房间内。先后到我家来打麻将的有小林子、吴某2、吴某1、李某2、胡某4、严某（女）、马某2、周某3、蔡某1、常某、许某等人，开始来我家打麻将的人都是带的现金，赌博的方式跟“华咖啡”是一样的“瓦匠”麻将。赌码有放铳500元、自摸1000元和放铳1000元、自摸2000元的。打放铳500元、自摸1000元和放铳1000元、自摸2000元的场次，一场下来会提1000元给我买菜做饭给他们吃。有时候四个男的在我家里打麻将赌博，赌码的大小都是他们自己商量好，他们有时候会提5000元或者1万元的钱给我。2016年9月，我就没有让他们到我家打麻将了。在我家打麻将因为不是天天都有人来，只是偶尔打一次，所以就没有记账。吴某2在我家里打麻将的时候分几次找我借了20万，还有他的亲弟弟吴某1在我家打10万元一局麻将时找我借过20万元，吴某1在牌局结束后没有还给我20万元，他哥哥吴某2承诺还我20万元，其他在我家打麻将的人找我借过钱的都还给了我。我只记得打10万元一局的人有周某3、李某2、吴某2、吴某1、小林子、蔡某1等人，打10万元一局的人会给我1万元提成，然后我买菜做饭给他们吃，还会买一条黄鹤楼1916香烟（1000元一条）给他们抽，提供茶水。具体几次我记不清楚了。被告人薛琴2019年5月24日在起诉环节的供述：2015年初，我和柴某1、王静商量合伙开一个打麻将的赌博场子，我们三人就在钟祥市“华咖啡”租了一间包房，王静负责邀约参赌人员，我和柴某1负责这个场子的本金垫资，有人来打的话，我们会让打麻将的赌博人员每场抽成4000元，其中扣除需要给咖啡厅包间的最低消费，其余的就是我和柴某1、王静的利润。我们喊来的赌博人员打的都是“瓦匠”麻将，一般是打3万元或者5万元一局的，大多数情况下都是打的3万元一局（每人3万元）的麻将，直到其中一人输完本局结束。每次这些打麻将的赌博人员都不需要用现金支付，都在我手里拿扑克牌充当现金（一般情况下每张扑克牌代表1000元，偶尔也会约定好，扑克牌中的J、Q、K这些花牌算500元一张），每次开始打之前每人2.9万元扑克牌筹码，每人其余的1000元算作我们三个人开场子的“水钱”。大多数情况下每天只会打一局这样的麻将，偶尔有人输了，打麻将的人员商量好后，也会多打一到两局的麻将，打3万元一局的时候，我们会每人每局抽1000元的“水钱”，共4000元的“水钱”。打5万元一局的时候，我们会每人每局抽2000元的“水钱”，共8000元的“水钱”。打麻将的赌博人员每局打结束后，他们其中有人手里的扑克牌筹码如果超过3万元，就会把手里多出来的筹码拿给我们三人，找我们兑付现金。他们其中有人手里的扑克牌筹码没有了或者不够3万元的，就会跟我们算账，将3万元现金或者转账支付给我们三人。有时候参赌人员打完每局后，手里没有钱支付给我们的，也可以找我们再借3万至6万元的扑克牌筹码，等打结束以后再和我们三人算账给钱。在“华咖啡”这个地方我们断断续续的开打麻将赌博场子40天左右。我认识的到我们赌博场子参与打麻将赌博的人有吴某2、“小林子”（陈某）、李某2、李某3（兵）、胡某3、“敏子”、马某3（马某1）、周总（周某2）、王某4（王某1）、刘某2、张某2、寇老板（寇某）、胡某5（胡某1）、文某、刘某3七、蔡主任（蔡某1）、王某3、曾某2（宪）梅、林某、胡某4。我自己用一个小本子记的账，封面标有“工作笔记”四个字，这个账本我放在莫愁湖派出所自己家中卧室衣柜里面的小保险箱内，账本被警察扣押了。我在公安机关讲的赌客一共欠我们268.95万元，不是我们赌场的纯盈利，其中包含我们垫付的赌场本金和兑付给赢钱赌客的钱以及我们每局抽的“水钱”。记账本上记的+27.5是指我们三人需要支付给别人的钱，其中公司+10.3是指有时候只有三个赌客差一人的时候，我们三个人就会派一人凑数，代表我们三人参赌，输赢都算我们合伙赌场的，+10.3是指我们三人合伙凑数与赌客赌博赢了10.3万元。到2015年5月15日止，赌场赌客实际还欠我们241.45万元。分给我的赌债收了之后，到目前还有一个姓寇的老板欠我8万元，胡某1欠我10万元，张某2欠我3万元，刘某2欠我2万余元。2016年四五月份，先后到我家来打麻将的有小林子、吴某2、吴某1、李某2、胡某4、严某、马某2、周某3、蔡某1、常某、许某等人。开始到我家打麻将的人都是带的现金，赌博的方式与“华咖啡”一样，赌码大小由他们自己定，有时候他们会提5000元或者1万元给我。在我家打10万元一局的麻将具体几次我记不清了，我只记得打10万元一局的人有周某3、李某2、吴某2、吴某1、小林子、蔡某1等人，打10万元一局的人会提1万元给我。（2）同案犯柴某1供述：2015年4月初，薛琴和王静到我家说她们准备在钟祥市工人文化宫二楼“华咖啡”西餐厅包间内开设一个麻将馆，还差点资金，要我也投入一点，然后共同分成利润，并让我不具体管麻将馆的事，王静负责邀约打麻将的人，薛琴负责麻将馆的事。经过与薛琴商量，薛琴和我各出50万元现金作为铺底资金。2015年4月中旬，薛琴她们在钟祥市工人文化宫二楼“华咖啡”西餐厅预定了两个包间，这样麻将馆就开始营业了，我听说薛琴她们在“华咖啡”开设麻将馆打的都是3万元一局的“瓦匠”麻将，由薛琴给每个参赌人员发扑克牌代替现金当筹码，一局中若有一人手里的扑克牌输完就算一局结束，赢钱的人就用赢来的扑克牌找薛琴兑换现金，输钱的人薛琴就会记账，每天结束时，薛琴和王静就会核对当天的收支情况，有时我也在场参与核对收支情况。薛琴自己准备了一个工作笔记，从开设麻将馆开始每天记录参赌人员的输赢情况，加号说明参赌人员赢了，减号说明参赌人员输了，依次累计，麻将馆结束时，薛琴、王静和我一起进行了账目汇总，然后薛琴进行了大致的利润分配（自己去收账）。因我前期投入了50万元，所以就给我分配了李某214.4万元，马某117.5万元，刘某3七35万元，曾某2（宪）梅21.2万元。在“华咖啡”开设赌场按薛琴记账，我应该分得本金和利润共88.1万元，分的都是欠账，减去我投资的50万元，减去马某1赌资欠款17.5万元的5.5万元（马某1只承认欠赌资12万元），减去帮薛琴还账10万元，我实际获利22.6万元。在“华咖啡”开设赌场期间，我只去过几次，参赌人员都是王静和薛琴喊去的，我认识的有曾某2梅、李某2、马某1、刘某3七、孙某（外号敏子）。2015年5月中旬，因为垫资太大，资金周转不开，麻将馆就停业了。（3）被告人王静对起诉书指控的事实亦供认。5、勘验、检查、搜查笔录（1）现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实2018年11月23日9时5分，钟祥市公安局治安管理大队民警对被告人薛琴位于钟祥市开发区莫愁湖派出所家属楼5楼家中开设赌场现场进行勘查情况。（2）搜查笔录，证实2018年11月23日9时30分许，钟祥市公安局治安管理大队民警在钟祥市郢中镇皇城村四组25号对被告人薛琴的住处依法进行搜查，对搜查出的物品现场扣押（详见扣押清单），现场照相，搜查过程全程录音录像；当日10时40分许，该大队民警在钟祥市开发区莫愁湖派出所家属楼5楼对被告人薛琴的住处依法进行搜查，对搜查出的物品现场扣押（详见扣押清单），现场照相，搜查过程全程录音录像。原审判决认为，被告人薛琴、王静伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王静归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人王静认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人薛琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人王静犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、对被告人薛琴的违法所得人民币二十三万元、王静的违法所得人民币二十万元予以追缴；四、对扣押的赌博工具予以没收。湖北省钟祥市人民检察院提出以下抗诉意见：被告人王静主观上具有开设赌场罪的故意，客观上实施了开设赌场的行为，且情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人王静上诉系对其在审查起诉阶段签署的具结书的违反，属于先假借以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，从而达到再次从轻处罚的目的。其认罪动机不纯，无悔罪表现，不承认一审审判机关认定的罪名，已经丧失认罪认罚的基础，不应再对其适用认罪认罚从宽处理，请求二审法院依法改判。荆门市人民检察院支持湖北省钟祥市人民检察院的抗诉意见，还提出以下二审出庭意见：薛琴、王静开设赌场的事实清楚，证据能够相互印证，二人的行为应当认定为开设赌场罪；认定薛琴开设赌场的数额客观，王静上诉后又撤回上诉，不应当对其再适用认罪认罚制度从宽处理。建议二审法院采纳抗诉意见，改判王静有期徒刑三年六个月。原审被告人薛琴上诉提出：其行为应当构成赌博罪，不构成开设赌场罪；原判认定其和王静各获利20余万元的数额不实，共同获利只有七八万元，其个人仅获利1万余元。原审被告人薛琴的辩护人辩护提出：薛琴的行为不符合开设赌场的构成要件，符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪定罪处罚；原判认定被告人薛琴非法获利数额的证据不够充分。原审被告人王静上诉提出，原判量刑过重。后王静在二审期间表示服从原审判决，自愿撤回上诉。被告人王静的辩护人辩护提出：王静的行为应当构成赌博罪而非开设赌场罪。王静认罪认罚，建议对其从轻处罚。经二审审理查明，上诉人薛琴、王静开设赌场的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对抗辩双方提出的抗诉意见、二审出庭意见以及上诉理由及辩护意见，综合全案的事实和证据，依据相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人薛琴、王静的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪的问题。经查，开设赌场与赌博罪的存在显著区别：一、开设赌场由组织者提供固定的场所及赌具，参赌人员不参与赌场的场所决定，而聚众赌博的场所一般由组织者和参赌人员临时决定，没有固定场所；二、开设赌场一般具有较为严密的组织和内部分工，其获利方式既可能通过“抽头”，也可能通过提供“茶点”、“放码”借贷等配套服务获取经营性收益，组织者一般不亲身参与赌博；三、开设赌场的组织者对场内赌博具有控制力，赌博规则的制定、赌具的提供以及是否进行赌博行为均由组织者决定，聚众赌博的组织者和参赌人员地位相对平等，赌博规则也往往由参赌人员共同商定。本案中，薛琴、王静等人租用“华咖啡”包间开设赌场，提供固定的赌博场所给赌客打麻将赌博，并为赌客设定赌博方式及赌博规程，提供赌具、筹码、资金等组织赌博，参赌人员对赌博场所、赌博方式、规则没有选择或者决定的权力，参赌人员与薛琴等组织者的地位并不对等。薛琴、王静开设赌场主观上是为赌博人员提供赌博场所并通过抽头获利，二上诉人没有亲身参与赌博的意愿，仅在缺人的情况下才参与赌博，且赌博输赢均计入合伙成本，同时还通过提供赌资牟取利益。二人主观上具有开设赌场谋利的故意，客观上实施了开设赌场的行为，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪追究二上诉人的刑事责任。薛琴、王静及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2、关于薛琴及其辩护人提出的原判认定薛琴非法获利数额的证据不够充分的问题。经查，相关赌客关于赌博方式、赌注大小及抽水情节的证言与二被告人的供述以及同案犯柴某1的供述能够相互印证，且有薛琴在侦查及审查起诉阶段的供述及笔记本账目予以佐证，足以证明薛琴非法获利的数额计算得当。其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛琴、王静伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王静归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判综合考虑王静具有的法定及酌定从轻情节、相关社会危害程度、人身危险性等因素，以及认罪认罚的情节，对其在法定刑幅度内从宽处理，并无不当，王静提出的“原判量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但王静上诉对罪名及量刑均提出意见，其已经丧失认罪认罚的基础，不应再对其适用认罪认罚从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，本院根据王静上诉不认罪认罚的具体情况依法对其量刑予以调整。湖北省钟祥市人民检察院的抗诉意见及荆门市人民检察院支持抗诉要求对王静刑期予以调整的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持钟祥市人民法院（2019）鄂0881刑初216号刑事判决的一、三、四项，即“一、被告人薛琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、对被告人薛琴的违法所得人民币二十三万元、王静的违法所得人民币二十万元予以追缴；四、对扣押的赌博工具予以没收”，以及第二项对原审被告人王静的定罪部分。二、撤销钟祥市人民法院（2019）鄂0881刑初216号刑事判决的第二项对原审被告人王静的量刑部分。三、上诉人王静犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即薛琴的刑期自2019年10月11日起至2023年7月29日止；王静的刑期自2019年1月2日起至2022年7月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周加友审判员  李元平审判员  水 双二〇二〇年九月三日法官助理李纯法官助理伍华清书记员曹川