江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终3326号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德成，男，1957年5月10日出生，汉族，住黑龙江省五常市。 委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。 原审被告：徐州市铜山区茅村镇人民政府，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇。 法定代表人：李大伟，该镇镇长。 委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）因与被上诉人张德成、原审被告徐州市铜山区茅村镇人民政府（以下简称茅村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，广西二建不服徐州市铜山区（2018）苏0312民初7333号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广西二建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、上诉人支付给被上诉人的工程款应当扣除上诉人已经支付的材料款273611元。1、从司法鉴定报告内容上看，无论是鉴定机构出具的初稿还是终稿司法鉴定报告上明确载明了鉴定事项是“本次对涉案房屋茅村镇安置房A户型18号、19号两栋房屋的基础以上所有工程的工程量和工程价款进行鉴定”，结合2019年12月25日上诉人和被上诉人签订确认的《工程款支付情况》，司法鉴定机构按照定额计价方式做出的工程价款1184288.96元应是涉案工程正负零以上总工程价款，应包含上诉人已供材料款273611元。上诉人已经支付张德成工程款共计855611元，其中现金支付金额为582000元，供材料款273611元。同时，一审判决扣除的273611元是包含窗户、电气电缆、瓷砖、卷帘门、防盗门、包温材料、涂料、吊顶、卫生洁具、焊接扶手、方管、外墙涂料等材料的款项，其中大部分的款项已经由鉴定机构计入鉴定报告的工程总价。2、司法鉴定报告中所列举的分项工程未计取材料费仅计取施工费，和实际施工现场的状况并不相符，且不能体现上诉人代付材料款的具体金额，同时鉴定报告中有多项上诉人供材料均计取材料费和施工费等费用。工程造价咨询报告书中仅仅对土建部分的扶手、方管、给排水部分的卫生洁具、强弱电部分的电器等几项说明为甲供材，此部分只计取施工费，其余上诉人代付的款项，均已计入并包含在涉案工程鉴定报告的总价之中，因此一审法院对273611元材料款全部予以扣除是错误的。二、涉案工程的规费和税金应当从被上诉人的工程款中予以扣除。1、鉴定报告载明涉案工程按照定额计价工程价款为1184288.96元，其中规费37757.06元，税费38498.56元。一审法院认为该两项费用与被上诉人是否具备施工资质和实际缴纳该费用，并无直接的关联性，是不当的。工程造价由分部分项工程量清单项目费用、措施项目费用、其他项目费用、规费和税金五部分组成，被上诉人作为实际施工人其自身并没有施工的资质，也不可能就涉案项目缴纳相应的规费和税金。2、涉案项目是上诉人中标的茅村安置房三个小区中的其中两栋楼房，上诉人已经按照国家有关规定就整个项目缴纳了相关的税金和规费，所以被上诉人所施工的工程价款中应当扣除上诉人代缴的相应的规费和税金。三、被上诉人应得工程款为定额价1184288.96元，扣除已支付工程款计855611元，扣除规费、税金计76255.62元，扣除5%的质保金59214.45元，剩余的款项才是被上诉人应得工程款。四、关于利息的计算问题。双方不存在任何约定，应当以被上诉人起诉之日即2018年8月3日为计算利息的起点。 被上诉人张德成答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。二、上诉人主张的273611元不应当扣除没有事实和法律依据。审计报告对甲供材未计取材料费，仅计取的是施工费。三、上诉人认为规费和税费应当扣除没有事实和法律依据。273611元没有进入工程预算，所有以分部分项为计算基础的税费，被上诉人都没有收到。四、关于利息的问题。上诉人认可该工程的交付日期是2017年4月20日，原审法院从2017年4月2日开始计算利息，有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉不能成立，请二审法院维持原判。 原审被告茅村镇政府辩称，原审判决针对茅村镇政府的部分事实认定清楚，适用法律正确，针对茅村镇政府的部分请求予以维持。 张德成向一审法院提出诉讼请求：1、判令广西二建、茅村镇政府连带给付工程款636900元及利息（从2017年4月份计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款6.39%计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。2、诉讼费用、鉴定费由广西二建、茅村镇政府负担。 一审法院查明：2014年8月，茅村镇政府就郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程发布招标文件。2014年9月11日，广西二建中标该建设工程，双方于2014年9月18日签订建设工程施工合同，约定茅村镇政府将郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程发包给广西二建承包，承包范围是施工设计图纸，合同价款为70563889.38元。合同约定工程进度款支付为经审计部门审计结束后付至合同总款的95%，留5%的质量保修金。广西二建中标后，与张猛签订了内部承包协议，将中标的工程交由张猛承建。张猛实际施工至基础正负零后退出施工。此后，涉案工程的A户型18、19号楼正负零以上部分由张德成实际完成施工。张德成主张涉案工程在2017年3月份交付使用，广西二建主张涉案工程在2017年4月20日交付使用，但双方均未提供交付使用时间的相关证据。广西二建与茅村镇政府于2017年11月针对双方合同的价款达成审定单：工程审定价（含变更部分）为61194634.89元。茅村镇政府已经将全部应付工程款支付给广西二建，仅留存5%的工程质保金，质保金的返还期限尚未届满，且广西二建施工的工程尚存在部分质量问题。 一审诉讼过程中，经张德成申请，一审法院委托江苏信和工程咨询有限公司（以下简称信和公司）对张德成施工部分的工程价款进行鉴定。信和公司根据双方提供的鉴定材料及各自陈述，在现场勘查的基础上，于2019年11月9日出具了工程造价咨询报告书（初步鉴定成果），双方各自对初步鉴定成果提出异议后，信和公司根据双方异议进行复核，并于2019年12月12日出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果按照定额计价和国博公司与张德成签署补充协议第四条约定的1380元/平方米单价结算两种方式进行鉴定：1、定额计价工程价款为1184288.96元；2、合同约定工程价款为1388086.8元。张德成为此支出鉴定费13900元。 一审庭审后，张德成与广西二建对工程支付情况进行对账，双方达成协议：确认广西二建已付张德成工程款855611元，其中现金582000元，供材料款273611元。双方亦约定工程质保金按大合同总价的计取5%，待法院按审定价计算数额为准。待五年质保期满，根据实际发生扣除与返还。张德成、广西二建的项目经理建平在该协议上签字。 另查明，2015年6月6日，国博公司与张德成签订《劳务分包合同》，约定国博公司将郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区（赵庄）工程的劳务分包给张德成，承包范围为施工设计图纸及变更要求所有的相关内容，包括但不限于以下所列内容：基础分部、主体部分、屋面分部、装饰装修分部、电气分部、给排水分部、零星项目、门窗制作、安装等。开工日期2015年6月6日，主体竣工日期2015年7月15日。合同价款：综合单价，二层户型950元/平方米（不含税），承包方式包工包料。同年6月8日，国博公司与张德成又签订《补充协议书》，因原施工合同，因甲方对工程变更、对项目工程造价制作成相应调整，双方协商后订立补充协议，该补充协议的主要内容为：一、工程概况：铜山区茅村镇赵庄安置房工程。二、承包范围：图纸设计的土建工程、室内给排水、电气安装工程等设计图纸全部内容（不含基础）。合同工期：开工日期以发包方颁布开工令之日起计算，主体验收必须在7月15日之前完成。三、质量标准为合格。四、合同价款：工程竣工完工后，工程造价按1380元/平方米进行结算。庭审中，张德成主张其先是从国博公司处分包涉案工程，后国博公司退出，其与广西二建协商后继续施工，双方未签订书面建设工程施工合同。广西二建否认与张德成协商过涉案工程的施工事宜，但认可对张德成已经完成施工部分的价款应该由其支付。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、应按何种方式计取张德成施工的工程价款。二、广西二建是否尚欠张德成工程款以及是否应当支付利息。三、茅村镇政府是否应该承担责任。关于争议焦点一，张德成主张应按其与国博公司之间合同约定的1380元/平方米结算工程价款；广西二建主张其从未同意按照1380元/平方米结算工程价款，张德成施工的工程价款应当按照定额计价计取工程价款。一审法院认为，第一，当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担举证不能的不利法律后果。张德成与国博公司之间的合同，仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能约束广西二建。张德成虽主张国博公司退出施工后，广西二建同意按照其与国博公司约定的单价1380元/平方米由张德成继续施工，但在广西二建否认该事实的前提下，张德成未能提供证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利法律后果。张德成主张按照1380元/平方米计算工程价款的理由不能成立。第二，涉案18、19号楼正负零上部分由张德成实际施工完成，广西二建亦认可该部分工程价款应当由其支付，因此双方应成立事实上的建设工程施工合同关系。涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，张德成可以参照合同约定主张工程价款。但由于双方未约定结算工程价款的方式，根据法律规定，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，采用定额计价方式计取张德成的工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于争议焦点二，首先，一审法院委托具有相应资质的信和公司对张德成施工部分的工程价款进行鉴定，该公司根据双方提供的鉴定材料以及现场勘查记录，出具工程造价咨询报告书（初步鉴定成果），双方各自对初步鉴定成果提出异议后，信和公司根据双方异议进行复核，并最终出具工程造价咨询报告书，分别按照定额计价方式和综合单价1380元/平方米计取工程价款，上述鉴定程序合法、鉴定报告内容翔实充分，鉴定结论客观真实，可以作为确定涉案工程价款的依据。如前所述，张德成施工部分的工程价款应采取定额计价的方式计取工程价款，因此，一审法院确定张德成施工部分的工程价款为1184288.96元。对张德成所主张的工程造价咨询报告书未将室内木门、卫生间塑钢推拉门、防盗门计入单价的异议理由，因张德成在庭审中已明确上述材料为甲供材，所以信和公司对该部分工程量按照图纸计入且只计取施工费，符合法律规定，张德成的异议理由不能成立，一审法院不予采纳。对广西二建提出的定额计取工程造价，张德成应得的工程价款应扣除规费和税金的理由，一审法院认为，涉案工程竣工验收合格，在双方未对工程价款结算有约定的情况下，应采取建设行政主管部门发布的定额计价方式计取工程价款，而定额计取的工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。因此，规费和税金均为定额工程造价的组成部分，该两项费用与张德成是否具备施工资质和实际缴纳该费用，并无直接的关联性，因此广西二建主张扣除该两项费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，双方均认可广西二建已付工程款582000元，一审法院对该事实予以确认。关于广西二建已付的材料款，因工程造价咨询报告书对甲供材未计取材料费仅计取施工费，因此广西二建提供的甲供材材料款273611万元不应在总造价中扣除，故广西二建尚欠张德成工程款602288.96元。但由于双方约定质保期五年且质保金按照5%扣留，由于涉案工程竣工验收尚未满五年，一审法院在该案中应扣除质保金59214.45元（1184288.96元×5%），广西二建应支付张德成到期工程款543074.51元。最后，关于逾期利息，双方未对付款时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一项的规定，建设工程实际交付的，交付之日为应付款时间。在双方均未提供证据证明工程交付使用时间的前提下，一审法院以广西二建认可的2017年4月20日作为工程交付使用时间，该日期亦应作为应付款日期，故逾期利息应从2017年4月20日起开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，该段利息以张德成所主张的50000元为限；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 关于争议焦点三，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。茅村镇政府作为涉案工程的发包人，仅在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，茅村镇政府已经按照合同约定支付了全部应付工程款，不欠付广西二建工程款。剩余的质保金是用于保证承包人广西二建在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的专项资金，性质上并非欠付的工程款，且涉案工程的质保金返还期限尚未届满，故张德成要求茅村镇政府承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，张德成实际施工完成了涉案工程，且工程经竣工验收合格后交付使用，张德成作为实际施工人有权向承包人广西二建主张工程价款。双方未约定工程价款的结算方式，应按照建设行政主管部门发布的定额计价方式计取工程价款，故张德成应得工程价款为1184288.96元，扣除已付的582000元及质保金59214.45元，广西二建应付张德成工程款543074.51元，并应从2017年4月20日起支付逾期利息。茅村镇政府不欠付工程款，在本案中不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张德成工程款543074.51元及逾期利息（计算方式为：以欠付的工程款543074.51元为基数，从2017年4月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，该段利息以张德成所主张的50000元为限；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、驳回张德成的其他诉讼请求。案件受理费10670元，鉴定费13900元，合计24570元，由张德成负担4570元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担20000元。 二审期间，上诉人广西二建提供如下证据：广西二建承建的所有工程的缴纳的税费及规费票据，以证明广西二建中标涉案工程后，已经按照规定缴纳了相关税费和规费。被上诉人张德成质证称，对其真实性无异议，但是所缴纳的税款等不能从被上诉人工程款中扣除。上诉人未参与工程施工和管理，已经获得了利润，即使应缴纳税款，也应由其来承担。原审被告茅村镇政府未予质证。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人主张的代付材料款273611元应否扣除；二、本案的规费和税费是否应当予以扣除；三、一审法院关于利息的起算点是否正确。 本院认为，一、关于上诉人主张的代付材料款273611元应否扣除的问题。依据国博公司与张德成签订《劳务分包合同》约定，张德成承包涉案工程的方式为包工包料。虽然双方均确认广西二建代付材料款273611元，但根据涉案工程造价咨询报告书的说明，该报告书对于广西二建所主张的代付的甲供材均未计取材料费仅计取施工费，故广西二建关于应对273611元代付款予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人主张的规费和税费是否应当予以扣除的问题。虽然上诉人提供了相应的税费及规费缴纳票据，但本案工程款系依据定额方式记取，且广西二建提供的票据无法确定系为本案涉案工程所缴纳，故对于广西二建的该项主张，本院不予支持。 三、关于一审法院记取利息的起算点是否正确的问题。根据相关法律规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”由于广西二建主张涉案工程在2017年4月20日交付使用，故一审法院从2017年4月20日起支付逾期利息并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人广西二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9730元，由上诉人广西二建负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 杰 审判员 崔金城 审判员 孟 娟 二〇二〇年九月六日 书记员 金宇婷