辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终829号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：盘锦东润建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。法定代表人：王宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：盘锦康时道路维修有限公司，住所地盘锦市大洼区。法定代表人：时辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀叶，女，该公司职工。委托诉讼代理人：任丽萍，盘锦市益民法律服务所法律工作者。原审被告：王宏，女1982年12月21日出生，住盘锦市兴隆台区.原审被告：李伟东，男，1983年8月22日出生，汉族，个体，住盘锦市兴隆台区。二原审被告委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。上诉人盘锦东润建筑安装工程有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人盘锦康时道路维修有限公司（以下简称康时公司），原审被告王宏、李伟东建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东润公司委托诉讼代理人薛建云，被上诉人康时公司委托诉讼代理人张秀叶、任丽萍，二原审被告王宏、李伟东委托诉讼代理人薛建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东润公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求；一审反诉费、二审反诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人违约在先，施工的工程质量存在严重问题，上诉人不存在违约行为，拒付工程款合理合法，不应当承担利息。1、双方签订的所有施工合同均明确约定：“工程质量设定标准是按上诉人的技术要求”，本案中，虽然被上诉人向上诉人出具了工程验收实测图及竣工结算单，但上诉人并未给其出具相应的质检合格报告，被上诉人亦未能举证证明上诉人认可其施工工程质量符合要求的其它证据，相反上诉人提供的证据能够证明施工工程的质量存在问题。2、案涉工程虽然交付，但不能就此认定工程在使用中不存在质量问题。本案中，被上诉人有义务在质保期内对工程发生的质量问题承担维修义务。原审认定工程交付使用，即对工程质量的认可没有任何事实及法律依据。3、上诉人的挂账行为是上诉人公司内部的管理，不能视为上诉人对工程质量的认可。上诉人在原审庭审中提供的录像证据足以证明被上诉人施工的道路质量不合格。如果被上诉人对此有异议，应当进行工程质量鉴定以便查清事实。4、案涉工程并未超过质保期，被上诉人有义务承担维修责任。本案中，虽然双方约定质保期在工程完工后一年，但此约定违反了相关法律规定，应认定为无效。同时，被上诉人主张案涉工程验收时间为2015年12月28日，但案涉工程按此验收时间，该工程也未超过质保期，因此，上诉人有责任对该工程在保修期内所出现的质量问题进行维修。康时公司辩称，1、原审法院查证认定的“上诉人对被上诉人施工质量予以认可”既符合客观事实，又具有法律依据；2、上诉人拒付工程款于法无据，与理不同，与合同不符；3、上诉人称涉案工程虽然交付，但不能就此认定工程在使用中不存在问题，这是在偷换概念。工程交付即视为合格，这是法律常识；4、原审法院根据双方在法庭上提交的大量证据做出“被上诉人的工程不存在质量问题的认定”完全是对法律的立法宗旨的贯彻，依法裁判，无可指责。5、过没过质保期和本案没有关系，本案是被上诉人履行合同，符合双方约定，且为上诉方认可；6、在诉讼之后，上诉人方又支付了一笔工程款，应视为对工程质量的认可，是上诉方认可的；7、从双方的合作的习惯看，从未提及质检报告，质量检测也是东润公司制定的；8、原审对利息的支持符合法律规范。9、我们一直在合作，从2013年开始我们一直合作，签订了17份合同，也一直没有要过相关材料，施工的草坪等是因为市政的规划对道路进行改造造成的，不是我方施工的质量不合格；综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王宏、李伟东述称，同意东润公司的上诉意见。康时公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东润公司给付工程款人民币75.6482万元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息（其中61.8482万元自2016年1月1日开始计算至给付完毕时止；13.8万元自2016年2月4日开始计算至给付完毕时止）。2、王宏、李伟东对以上款项承担连带给付责任。3、案件受理费由东润公司承担。东润公司向一审反诉请求：判令康时公司向东润公司赔偿因其所施工工程质量不合格给东润公司造成的损失100万元（暂定）。一审法院认定事实：自2013年8月至2015年10月期间，康时公司与东润公司共签订17份工程施工合同,康时公司做为施工方为东润公司承揽的工程进行施工。2015年7月至10月间，经协双方商签订了“盘锦荣盛香堤荣府一期三批园林景观工程人工湖旁园区路面、盘锦经典汇商业内街景观18#、19#、22#楼前部位、盘锦经典汇彩混改沥青路11#、12#、13#楼前部位、盘锦经典汇商业内街景观工程15#、17#、18#楼前部位、盘锦锦联经典汇示范景观工程5#、6#楼北侧、盘锦经典汇商业内街景观工程20#楼停车场部位和东润米业东大门主路”7份道路施工合同，合同的主要内容是康时公司为东润公司所承揽的工程铺设沥青黑色路面。工程合同条款中，双方约定了八项内容，包括工程说明与结构、工程质量要求、工程造价、工程期限、双方责任、付款方式与结算、工程质量保修期和其它需要说明的问题。其中工程说明与结构条款中对乙方（康时公司）所施工的路面采用材料、铺设标准、施工面积做了明确规定。工程质量要求条款中对工程质量设定的标准是按甲方（东润公司）技术要求。工程造价是以每平方米单价乘以路面总面积得出的价款。在双方责任条款中约定甲方必须派一名代表到施工现场，除检查与监督施工进度与质量外，另负责代表甲方解决施工中出现的问题与矛盾；乙方在甲方履行合同内容的情况下，必须按时施工并且保证施工质量与进度。合同中双方约定了付款方式与结算条款，即在签订本合同后，甲方应先付该工程造价一定比例工程款，其余款项在工程结束后，当日内一次性付清。否则甲方有违约之嫌，事后责任由甲方负责，工程结束后按工程实际面积发生量结算。工程质量保修期约定从工程结束后一年，保修期内，沥青路面出现油包、爆破（即飞粒）由乙方负责；保修期内，沥青路面有网裂、龟裂、车辙、臃包以及路段下沉出现的纵向断裂，均属路基问题由甲方负责；乙方不负责在保修期内，该路面出现柴油、黄泥浸泡以及人为导致的破损；为了保证质量关，甲乙双方对保修期内所出现的问题与事故可协商解决，也可保留法律诉讼权力。每份合同备注栏内写明工程余款甲方于施工完工的年底全部付清。合同签订后，康时公司按照合同的约定完成了黑色路面摊铺。2015年12月28日，东润公司对康时公司除东润米业东大门主路区块外其余工程全部验收合格，并为康时公司出具6份“工程验收实测图”。2016年4月6日东润公司对康时公司2015年施工的六项工程出具了“竣工结算单”一份，该结算单详细标明了每份合同具体的工程名称、使用（铺设）部位、工程量、单价，全部工程款合计为114.1892万元。该工程款东润公司已给付60万元，目前尚欠康时公司54.1892万元。2014年东润公司与康时公司合作期间，东润公司欠康时公司工程款38.8万元，截止康时公司起诉后共还款31万元，目前尚欠7.8万元。2015年10月9日东润公司与康时公司签订工程施工合同，由康时公司为东润米业东大门主路摊铺路面，工程造价合同上注明是74750元（1625平方米×46元）。康时公司施工结束后，东润公司即使用，而工程款东润公司一直未付。在双方签订的7份工程施工合同中均约定工程质量保修期为一年，起止日期从工程结束后开始计算，按合同约定截止至2016年9月26日止（东润公司反诉时），康时公司所施工的7项工程除盘锦香堤荣府一期三批园林景观工程“人工湖旁园区路面”、盘锦经典汇彩混改沥青路工程“11#、12#、13#楼前部位”和东润米业“东大门主路”三项工程外，其余均超过保修期。东润公司诉称的2014年康时公司施工的盘锦锦联示范区4#、5#楼北侧工程，亦已过保修期。另外查明，盘锦锦联经典汇示范景观工程的道路铺设，李伟东以个人名义与康时公司签订的合同，2015年12月28日以东润公司名义验收，并将该笔所欠工程款挂在公司账户上。东润公司在给付康时公司的60万元工程款中多数是通过其他公司、经销处或个人转款。一审法院认为,康时公司与东润公司签订的建设工程施工合同合法有效，合同依法成立生效后，康时公司与东润公司就应当按照合同的约定和法律规定履行合同。从双方所签订的7份施工工程合同内容可以看出，康时公司施工的绝大部分工程是住宅小区内的道路摊铺，其施工标准和要求也是双方在合同中自行约定，该约定合法有效。在合同履行中，康时公司完全按照双方所签订的施工合同约定的工程说明与结构、工程质量要求、工程期限完全履行合同义务。对于施工质量的要求标准，从双方约定的责任条款中可以看出东润公司对康时公司的施工质量一直全程在跟踪、监督和检查。在工程施工完成后，东润公司给康时公司出具了6份“工程验收实测图”及竣工结算单，并且将康时公司铺设的道路全部投入使用，充分说明康时公司的施工质量符合合同的约定，东润公司对康时公司施工工程质量予以认同。另外，在双方签订的7份施工合同的备注中，都约定了东润公司将工程预付款支付外，尾款都是在工程完工的当年年底（工程质量一年保修期内）给付，双方以往的交易习惯也是如此。东润公司将已经出具竣工结算单、所欠工程款已在公司挂账、所施工完成的工程已交付使用的情况下，在原告起诉催要工程款时以工程质量存在问题做为抗辩，其理由不能成立。东润公司在康时公司已经实际履行完施工合同的情况下，没有按照合同约定的时间结清所欠康时公司的工程款系合同违约行为。关于东润公司与康时公司签订的东润米业东大门主路工程施工合同，因该工程康时公司已于2015年10月10日当天铺设完成，东润公司早已接收使用，东润公司在合同备注中注明尾款及工程款于2015年年底前付清，东润公司辩称东润米业东大门主路工程是康时公司免收工程款赠送给东润公司因证据不足，一审法院不予支持。东润米业东大门主路工程施工合同中约定路面总面积为1625平方米，工程款为7.475万元，工程完工交付时双方未再实际测量。现康时公司诉称实际铺设面积超出约定的面积，要求东润公司给付7.659万元的主张因没有提供证据证明其铺设的路面超出合同签订的路面面积，故应按合同签订的路面面积确认该工程的工程款为准，即7.475万元。综上，东润公司欠康时公司工程款总计69.4642万元。康时公司主张东润公司按中国人民银行同期贷款利率给付所欠工程款的利息符合相关法律规定，一审法院予以支持，其中54.1892万元自2016年4月6日东润公司给康时公司出具竣工结算单的第二日计算，7.8万元自2016年2月4日起计算，7.475万元自2015年10月11日起计算。王宏、李伟东虽为公司股东，但施工合同大部分是康时公司与东润公司签订，虽有工程合同系李伟东签订，但以公司名义验收，并挂在公司账户上，在以公司名义给付康时公司工程款时康时公司没有提出异议。而东润公司增加注册资本是在双方签订合同之后，增资行为没有违反法律规定，亦没有存在滥用职权损害公司债权人的情况，故对康时公司要求王宏、李伟东承担连带清偿责任的请求不予支持。东润公司主张康时公司施工质量不符合标准，要求赔偿100万元损失的反诉请求，没能提供充分有效的证据证明，且大部分工程已过保修期，东润公司对工程已验收合格并投入使用，并且所有工程都进入结算程序，因此一审法院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、东润公司于一审判决生效后10日内一次性给付康时公司工程款69.4642万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付以上款项的利息（其中54.1892万元自2016年4月7日起至给付完毕之日时止；7.8万元自2016年2月4日起至给付完毕之日时止；7.475万元自2015年10月11日起至给付完毕之日时止）。二、驳回康时公司要求王宏、李伟东对以上款项承担连带责任的诉讼请求。三、驳回东润公司反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,365.00元，反诉费6900元，合计18,265.00元，由东润公司负担。二审中，各方当事均未提供新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点为：康时公司施工的路面在质保期内是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，康时公司施工的涉案工程均已交付使用。东润公司与康时公司双方签订的七份合同中，最晚的一份合同是在2015年10月23日完工，双方约定质保期为1年，即到2016年10月23日所有涉案工程均过了质保期。虽上诉人提供的影像资料显示局部路面存在飞粒、油包现象，但该问题不属于地基基础工程和主体结构质量。且东润公司是在2017年5月8日向一审法院书面提出对案涉路面进行质量鉴定的申请。此时，案涉路面早已交付使用并均已超过质保期。另，在工程施工完成后，东润公司给康时公司出具了6份“工程验收实测图”及竣工结算单，可以说明东润公司对康时公司施工工程质量予以认同。因此，一审法院驳回东润公司的鉴定申请并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。东润公司未能提供确实充分的证据证明康时公司施工的工程在质保期内存在质量问题，因此，对东润公司的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11365元，由上诉人盘锦东润建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱学利审判员  孙继晨审判员  温 宇二〇一七年十一月十日书记员  王立冬