文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏07刑终85号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人（原审被告人）房正永，男，1979年2月19日出生于江苏省灌南县，汉族，本科文化，原任灌南县公安局桥西派出所长，曾任灌南县公安局新集派出所所长。住江苏省灌南县新安镇悦来花苑小区2号楼2单元501室。因本案，于2018年11月29日被灌南县监察委员会留置。2019年4月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人陈二运，江苏海西律师事务所律师。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人房正永犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年1月19日作出(2019)苏0724刑初247号刑事判决。原审被告人房正永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日通过远程视频方式公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员马晓文出庭履行职务。上诉人房正永及其辩护人陈二运等到庭参加诉讼。期间，因江苏省连云港市人民检察院建议，本院决定本案延期审理一个月。现已审理终结。原审法院审理查明：（一）贪污事实1.2015年12月15日，被告人房正永利用担任灌南县公安局新集派出所所长的职务便利，以内勤牛某名义，使用虚假汽油发票从灌南县新集镇人民政府报销人民币32684元，转账给内勤牛某人民币27684元用于公务支出，将余款人民币5000元占为己有。上述事实，有原审法院当庭举证、质证，并确认的下列证据证实：被告人房正永的供述和辩解，证人牛某、崔某、毕某，记账凭证，中国石化IC卡查询及IC卡客户额度台账对账单，银行流水明细。2.2016年5月至2018年5月间，被告人房正永利用担任灌南县公安局桥西派出所副所长（主持工作）、所长的职务便利，多次以个人名义用虚假汽油发票虚列支出报销的方式侵吞公款共计人民币40707元。上述事实，有原审法院当庭举证、质证，并确认的下列证据证实：被告人房正永供述和辩解，证人董某甲、丁某、顾某、徐某、陈某甲、陈某乙、余某、尹某、苗某、谭某、金某、刁某、张某甲、宋某、陈某丙、解某的证言，情况说明，灌南县公安局2016年至2018年报销、支出凭证及附件等。3.2017年2月至2018年5月间，被告人房正永利用担任灌南县公安局桥西派出所副所长（主持工作）、所长的职务便利，采用虚列支出的方式，侵吞灌南县新安镇人民政府拨付给桥西派出所工作经费以及本县公安局公款共计158683元。上述事实，有原审法院当庭举证、质证，并确认的下列证据证实：被告人房正永的供述和辩解，证人董某甲、张某丙、张某乙、杨某、路某、高某、汪某乙、余某、陈某乙、陈某甲、谭某的证言，情况说明、记账凭证及其附件，房正永、董某甲银行流水明细，灌南县公安局桥西派出所人员花名册，灌南县公安局记账凭证及附件，张某甲拘留证，朱某甲、唐某甲、汪某甲、朱某乙、周某、嵇某海、嵇某、孙某、王秀洋、朱某丙、李某友、王某的发破案及抓获经过及举报信等。二、受贿事实2017年2月至2018年2月间，被告人房正永利用担任灌南县公安局桥西派出所副所长（主持工作）、所长的职务便利，主动提出向重点管理对象连云港超xxxx有限公司和灌南xxxx有限公司的经营者朱某丁出借款项，并以收取高额利息的形式，收受朱某丁人民币80000元。上述事实，有经原审当庭举证、质证，原审法院确认的下列证据证实：被告人房正永的供述和辩解，证人朱某丁、唐某乙、董某乙、毛某、庄某的证言，朱某丁银行卡流水明细，易贷通查询，金融机构人民币贷款基准利率查询，连云港xxxx娱乐有限公司及灌南外滩一号酒店有限公司工商资料，xx神话和外滩一号报警记录，外滩一号被处罚记录，公安部关于印发《公安派出所正规化建设规范》的通知，庄某寻衅滋事案卷宗，建设工程委托代建合同，婚姻信息及个人信用报告，担保借款合同、房地产抵押合同，刘某银行流水明细，连云港xxxx娱乐有限公司流水明细，xxxx报警及桥西派出所处警情况，灌南县监察委员会出具的发破案经过，立案决定书、留置决定书，搜查证及搜查笔录、查封决定书及查封通知书，任职文件、干部任免表，户籍信息等。原审法院认为，被告人房正永身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人房正永身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人房正永在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人房正永犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十六条，第九十三条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条之规定，作出如下判决：1.被告人房正永犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币三十万元。2.被告人房正永的违法所得人民币284390元予以追缴，上缴国库。上诉人房正永提出的上诉理由为：原审判决认定事实错误，其没有犯罪，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。上诉人房正永辩护人提出的辩护意见为：1.坚持其一审时提出的辩护意见；2.朱某丁经营的xxxxKTV和外滩一号宾馆在上诉人房正永任职桥西派出所所长之前已设立并经营，在房正永任职期间两个经营场所均未发生重大治安案件与刑事案件，也没有涉及黄、赌、毒，朱某丁不需要房正永帮助，房正永也没有为朱某丁谋取利益；3.朱某丁的证言真实性、合法性、关联性均存疑，朱某丁的证言属于虚假陈述。房正永与朱某丁之间的借贷约定的利息没有超过法律规定，受法律保护，认定房正永犯受贿罪不成立。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，建议改判上诉人房正永无罪。出庭检察员发表的意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人房正永的辩护人提出“朱某丁经营的xxxxKTV和外滩一号宾馆在上诉人房正永任职桥西派出所所长之前已设立并经营，在房正永任职期间两个经营场所均未发生重大治安案件与刑事案件，也没有涉及黄、赌、毒，朱某丁不需要房正永帮助，房正永也没有为朱某丁谋取利益”的辩护意见，经查，上诉人房正永任职桥西派出所所长期间对朱某丁经营的KTV和宾馆，均有管理、维护治安的权利，在房正永任职期间，实际也利用其职权帮助朱某丁处理了朱某丁经营KTV发生纠纷中赔偿问题以及朱某丁经营的宾馆不按规定履行登记手续处罚问题，都是明确的谋利事项，朱某丁的经营场所是否发生重大治安案件等不影响房正永利用职务上的便利，为他人谋取利益的认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人房正永辩护人提出的“朱某丁的证言真实性、合法性、关联性均存疑，朱某丁的证言属于虚假陈述。房正永与朱某丁之间的借贷约定的利息也没有超过法律规定，受法律保护，认定房正永犯受贿罪不成立”的辩护意见，经查，上诉人朱某丁的证言系侦查机关依法取得，且得到其与房正永之间的转账记录、银行流水等证据印证；上诉人房正永利用其职务之便向朱某丁出借款项并收取高额利息的行为，其实质是以出借的形式变相索贿行为，而非正常的民间借贷行为，不属于民事法律调整范围，房正永索取人民币8万元的事实清楚，符合受贿罪的犯罪构成。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人房正永提出“原审判决认定事实错误，上诉人没有犯罪，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪”上诉理由及其辩护人提出“原审判决认定事实不清，证据不足，应改判上诉人房正永无罪”的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人房正永贪污犯罪的事实系根据上诉人房正永的供述和辩解，证人董某甲、牛某等的证言，银行流水明细，记账凭证，中国石化IC卡查询及IC卡客户额度台账对账单，灌南县公安局2016年至2018年报销、支出凭证等证据认定，足以证实上诉人房正永贪污人民币204390元公款的事实。原审判决根据上诉人房正永的供述和辩解，证人朱某丁等的证言，朱某丁、刘某银行卡流水明细，易贷通查询，xxxx和外滩一号报警记录，外滩一号被处罚记录等证据足以认定上诉人房正永犯受贿罪。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人房正永身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人房正永身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。上诉人房正永在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                              审 判 长    李作超                    审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                    二Ｏ二Ｏ年九月二日                                               法官助理     刘艳萍                 书  记  员   高萌萌