山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）鲁05刑终101号 原公诉机关东营市垦利区人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜建平，男，汉族，1987年4月8日出生于河北省任丘市，户籍所在地及家庭住址河北省任丘市。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人高金宗，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。 原审被告人颜建柱，男，汉族，1977年1月17日出生于河北省任丘市，户籍所在地及家庭住址河北省任丘市。2011年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年一个月，并处罚金五万元。2014年12月11日刑满释放。2016年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕。现羁押于东营市看守所。 东营市垦利区人民法院审理东营市垦利区人民检察院指控原审被告人颜建平、颜建柱犯诈骗罪一案，于二〇一七年七月二十四日作出（2017）鲁0521刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人颜建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人颜建平、颜建柱预谋借虚开增值税专用发票为名骗取他人货款。2016年5月4日，被告人颜建平以北京中晶金鸿贸易有限公司需要虚开增值税专用发票为名，骗取被害人尚某信任，在尚某将101万现金转入颜建柱的农业银行账户后，颜建柱随即将银行卡挂失，通过补办新卡采用取现、转账方式将101万元赃款转移，后颜建平分得70万元，颜建柱分得31万元。案发后，被告人颜建柱家属退还被害人尚某现金31万元，尚某对颜建柱的行为予以谅解。 原审法院认定上述事实的证据如下: 一、被害人陈述 被害人尚某述称，2016年5月1日，他联系许某找家公司卖发票，许某通过河北一周姓男子联系到“北京中晶金鸿贸易有限公司”，中晶公司每吨给他5元钱好处费，并把网银Ｕ盾、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件等材料通过顺丰快递寄到许某处。2016年5月4日，他以中晶公司名义与华龙炼油厂签订200万元0号柴油的口头购销合同。11时左右，他将101万元通过户名“王向美”农行账户转给中晶公司指定的户名“颜建柱”农行账户。他使用农行卡Ｕ盾准备将该款转给中晶公司时，发现户名“颜建柱”农行卡被挂失。经到农业银行了解，发现他把101万元打进后该卡即被挂失并被补办新卡，通过新卡取款12万元、19万元，另外70万元被转入了户名为“周某1”的账户。 二、证人证言 （一）证人许某证实，他从网上联系到中晶公司，2016年4月29日与对方互加微信，对方微信名是北京中晶金鸿贸易有限公司，绑定手机是152××××0189，他联系对方，对方男子自称姓周，并称中晶公司需要虚开增值税发票，每吨油给5元提成。周姓男把中晶公司的营业执照、开户行信息、公户网银、密码和户名“颜建柱”农行网银及密码寄给他。他把东西给了尚某，尚某称与广饶华龙炼油厂签订了合同。流程是尚某以中晶公司的名义与华龙炼油厂签订购销合同，尚某先将油款打入中晶公司账户，再使用网银将油款打给华龙炼油厂，华龙炼油厂给中晶公司开具增值税发票，每吨尚某提5元钱，尚某开票后，告诉他开票吨数，他再加每吨5元的提成，联系中晶公司，中晶公司将提成打给他，他扣除提成后，再打给尚某。2016年5月4日，尚某使用中晶公司网银先支付55万元，但在继续支付101万元油款时，发现银行卡在河北被挂失，导致尚某持有的网银再无法操作。101万元被对方补办新卡通过提现或转账转移了。 （二）证人周某1证实，颜建平欠他4万元。2016年5月4日，颜建平说要还钱索要其农行卡号，并说要多打钱，帮忙转账。13时35分，他尾号6762农行卡收到70万元，颜建平称是卖20吨铜的钱。他按照颜建平安排，转给周某34万元、周莉莉3.5万元、王某110万元、一不认识的人2万元，取现18万元给了颜建平。后颜建平让他给三人转款4.6万元。他让福家家超市老板周某4帮忙转给三人。后又按照颜建平安排，转给颜某26万元、王某14万元，取现5.3万给了颜建平5万。他又按照颜建平哥哥颜某1安排，让周某4帮忙转给周某52.4万元。后又在颜某1安排下，通过网银转给王某21.7万元、张建宅3千元、颜建华1.2万元、周某52万元及颜某31万元。证人周某1从12张不同男性免冠照片中辨认出8号（颜建平）就是颜建平。 （三）证人颜某1（颜建平哥哥）证实内容与证人周某1证实内容一致。 （四）证人王某1证实，2016年5月4日，颜建平通过转账还款14万元。证人王某1从12张不同男性免冠照片中辨认出8号（颜建平）就是颜建平。 （五）证人颜某2证实，2016年5月4日，颜建平通过转账还款6万元，其中2万是颜建平欠款，另外4万元是颜某1欠款。颜某2从12张不同男性免冠照片中辨认出8号（颜建平）就是颜建平。 （六）证人王某2证实，2016年5月4日，颜某1通过转账归还欠款1.7万元。 （七）证人周某2证实，2016年5月4日，颜建平通过向其女儿周莉莉农行卡转账归还欠款3.5万元。证人周某2从12张不同男性免冠照片中辨认出7号（颜建平）就是颜建平。 （八）证人周某3证实，2016年5月4日，颜建平通过转账还款4万元。证人周某3从12张不同男性免冠照片中辨认出6号（颜建平）就是颜建平。 （九）证人李某证实，2016年5月4日，颜建平通过转账归还欠款2万元。证人李某从12张不同男性免冠照片中辨认出9号（颜建平）就是颜建平。 （十）证人周某4证实，他经营的南十里庄“福家家”超市能够办理电话转账。 （十一）证人周某5证实，2016年5月初，颜某1通过转账归还欠款2万元。 （十二）证人颜某3证实，2016年5月4日，颜建平通过转账还款1万元。证人颜某3从12张不同男性免冠照片中辨认出10号（颜建平）就是颜建平。 （十三）证人周某6证实，2016年5月4日，颜建柱借用其农行卡存款29万元，后转给颜建柱妻子吕某27万元，向其归还欠款1万元，让其帮忙归还他人欠款1万元。 （十四）证人吕某（颜建柱妻子）证实，2016年5月4日，颜建柱给她转款27万元。5月8日转给颜某412.5万元，5月9日取现2万元。 （十五）证人颜某4（颜建柱姐姐）证实，2016年5月8日，颜建柱妻子通过转账还款12.5万元。 （十六）证人赵某证实，他未注册成立过“北京中晶金鸿贸易有限公司”，也未使用过156××××8820。2012年其身份证曾丢失。 三、书证 （一）河北省任丘市公安局抓获经过证实，2016年12月5日，在任丘市吕公堡镇南十里村学校附近抓获颜建平。2016年12月21日，在任丘商业公司小区内抓获颜建柱。 （二）中国农业银行挂失申请业务凭证证实，2016年5月4日，户名“颜建柱”62×××74银行卡被挂失，并异号换卡为6228481739128398676。 （三）中国农业银行银行账户交易明细证实，①2016年5月4日，户名“王向美”尾号1473农行卡账户向户名“颜建柱”尾号5874农行账户转账101万元。②2016年5月4日，户名“颜建柱”尾号8676账户向户名“周某1”尾号6762账户转账70万元，提现31万元。③2016年5月4日及5日，户名“周某1”尾号6762账户转给周某34万元、周莉莉3.5万元、王某114万元，李某2万元、周某47万元、颜某26万元、王某21.7万元、张建宅3千元、颜建华1.2万元、周某52万元、颜某31万元，两次取现23.3万元。④2016年5月4日，户名“周某6”尾号5375账户存款29万元，转给吕某27万元。 （四）谅解书证实，颜建柱的家属将其31万元赃款返还尚某，尚某对颜建柱的行为予以谅解。 （五）河北省沧州市运河区人民法院【（2011）运刑初字第60号】刑事判决书及河北省衡水监狱【（2014）冀衡狱字第783号】释放证明书证实，2011年3月16日，颜建柱因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年一个月，并处罚金五万元。2014年12月11日刑满释放。 （六）户籍信息证实，颜建平，男，汉族，1987年4月8日出生，户籍所在地及家庭住址河北省任丘市。颜建柱，男，汉族，1977年1月17日出生，户籍所在地及家庭住址河北省任丘市。 四、检查笔录 侦查机关检查笔录及照片证实，通过对许某手机内微信软件进行检查，发现嫌疑人微信名为“北京中晶金鸿贸易有限公司”，电话号码152××××0189，聊天记录中有“中晶公司”发送给许某的营业执照等图片。许某向“中晶公司”索要货款时，“中晶公司”称“你虚开增值税发票”，“你所有的电话给你录音了”，“我九点以后就去公安局不用你报警”“这个事与我没关系”等内容。 五、被告人供述与辩解 （一）被告人颜建平供称，他与颜建柱都欠了几十万元赌债。2016年4月，两人商议如何还债。颜建柱提出通过虚开增值税发票骗钱，就是当对方打钱走账时，将银行卡挂失扣下对方的钱，他同意了。颜建柱在农业银行开通网银并找了北京一家公司作为虚开增值税发票的公司，还给他一部北京号码手机，并注册微信，微信名是公司名称。他使用该手机号码、微信号与山东的人联系的，通过微信把营业执照和税务登记证等图片发给对方。2016年5月4日，山东垦利的人把101万元打入颜建柱农行卡，颜建柱告诉他钱扣住了，要往他的卡上转，他借了周某1的农行卡。颜建柱往周某1农行卡打了70万元，其中50万元是两人平分的钱，另外20万元是颜建柱的还款。后他安排周某1通过银行转账还了周某34万元、李某2万元、周莉莉3.5万元、王某114万元、颜某22万元、周某52万元、颜某31万元，其他的是在福家家超市刷ＰＯＳ机还的，他还让周某1还给了哥哥颜某1一部分钱。他还让周某1取现23万还了高利贷。对方索要101万元时称说要报警，他威胁对方称“你虚开增值税发票”，“你所有的电话给你录音了”，“我九点以后就去公安局不用你报警”等。 （二）被告人颜建柱供称，他与颜建平都欠了巨额赌债。2016年春天，他问颜建平有啥法能挣钱还债，颜建平让他办张农行卡并开通网银，称当有钱打进时把卡挂失，然后补卡把钱取出来，他明白就是骗别人的钱。他按颜建平要求用自己的身份证办了银行卡并开通网银，预留了手机号，后他把银行卡和网银交给颜建平。2016年5月4日，颜建平说当天可能打钱，让其做好准备。此后短信提示其银行卡转入101万元。他将银行卡挂失并补办新卡。按颜建平要求转到周某1的农行卡70万元。他取现31万后把29万元存入周某6农行卡，让周某6帮忙转给其妻吕某27万元，归还周某6欠款1万元，给了颜建平1万元。事前他曾跟颜建平提出分成20%。101万元到账后，他提出要分30万元，颜建平同意了。 原审法院认为，原审法院认为，被告人颜建平、颜建柱以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。被告人颜建平、颜建柱诈骗101万元，数额特别巨大。被告人颜建柱被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，被告人颜建平起主要作用，系主犯。被告人颜建柱起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人颜建柱通过家属积极退赃并取得谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，认定：被告人颜建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元。被告人颜建柱犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元。继续追缴赃款70万元用以返还被害人尚某。 宣判后，原审被告人颜建柱服判不上诉，原审被告人颜建平以“未诈骗他人，一审判决认定事实不清”为由提出上诉。其辩护人提出,原审判决认定上诉人颜建平构成诈骗罪事实不清、证据不足。 二审审理查明的事实与一审相同，原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人颜建平及辩护人未向法庭提供新的证据。 本院认为，上诉人颜建平、原审被告人颜建柱以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。上诉人颜建平、原审被告人颜建柱诈骗金额101万元，数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人颜建平起主要作用，系主犯。原审被告人颜建柱起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。原审被告人颜建柱通过家属积极退赃并取得谅解，酌情从轻处罚。原审被告人颜建柱，系累犯，应从重处罚。关于上诉人颜建平及辩护人提出的“一审判决认定事实不清，不构成诈骗罪”的辩解辩护意见，审理认为，首先，上诉人颜建平及原审被告人颜建柱供述、被害人尚某陈述、证人许某证言及银行账户交易明细、挂失凭证等证据能够证实上诉人颜建平伙同原审被告人颜建柱借虚开增值税专用发票为名诱骗被害人尚某将101万元货款打入两人提供的银行账户后，两人随即通过挂失及异号换卡方式将101万元转移的事实。其次，上诉人颜建平及原审被告人颜建柱供述、证人周某1、周某6、颜某1等十多人的证言及银行账户交易明细等证据能够证实上诉人颜建平与原审被告人颜建柱将101万元分赃后用以偿还个人债务的事实。上述证据间相互印证，足以认定上诉人颜建平伙同原审被告人颜建柱以非法占有为目的，骗取他人财物的事实，该辩解辩护意见与查明的事实与证据不符，不能成立，不予采纳。同时，原审法院根据查明的案件事实充分考虑上诉人及原审被告人在犯罪中所起作用及认罪、悔罪表现等情节依法判处相应刑罚，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志刚 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇一七年十一月二十九日 书记员  杨延岭