广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8678、8679号上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：徐和谊。委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂，经营场所广东省佛山市南海区。负责人：范现军。委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付安银，男，汉族，1965年6月26日出生，住四川省岳池县，委托诉讼代理人：欧阳红刚，广东邦南律师事务所律师。上诉人北汽福田汽车股份有限公司（以下简称福田汽车公司）、北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂（以下简称福田南海汽车厂）因与付安银劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初7586、8164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决：“一、被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金120750元予原告付安银。二、被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年和2016年带薪年休假工资1388.51元予原告付安银。三、被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年高温津贴750元和2016年高温津贴差额50元予原告付安银。四、被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年2月工资差额201元和2017年3月工资差额392.5元予原告付安银。五、被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付职业病健康检查费283元予原告付安银。六、驳回原告付安银的其他诉讼请求。七、驳回被告北京福田汽车股份有限公司南海汽车厂和北汽福田汽车股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案免收受理费。”上诉人福田汽车公司、福田南海汽车厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、关于付安银的入职时间。付安银主张入职福田南海汽车厂的时间是2007年3月1日，与事实不符。首先，根据福田南海汽车厂营业执照显示，福田南海汽车厂的成立时间是2009年3月17日，在公司成立前，付安银不可能已入职。其次，付安银与福田南海汽车厂签订的劳动合同从2011年3月2日开始。由上述情况可知，付安银的入职时间应为2011年3月2日。二、关于付安银离职前12个月平均工资的问题。1.原审判决对付安银离职前12个月的平均工资计算错误。经核算，付安银离职前12个月的平均工资应为4309元。2.原审判决在计算付安银平均工资时，剔除2017年1月份工资没有法律依据，对福田南海汽车厂不公平。首先，2017年1月份工资并没有低于佛山市最低工资标准。其次，《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规并没有规定在计算平均工资时剔除非正常工作月份。况且，春节放假是从2017年1月21日开始，付安银1月份工作的天数明显多于放假天数，属于正常工作月份。因此，原审法院在计算付安银平均工资时剔除2017年1月份工资没有法律和事实依据。三、关于赔偿金问题。1.福田南海汽车厂与付安银签订的劳动合同于2017年3月2日到期，且福田南海汽车厂在2017年2月已向付安银发出《劳动合同期满终止通知书》，明确表明劳动合同期满后不再续签劳动合同，因此不存在违法解除。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位向劳动者支付经济赔偿的前提条件是违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同。但本案属于劳动合同期满福田南海汽车厂不再与付安银续签劳动合同，不存在法律规定的违法解除或终止的情形。3.《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，要求签订无固定期限劳动合同的前提条件是用人单位与劳动者均具有续签劳动合同的意愿，但福田南海汽车厂在劳动合同期满前已明确告知付安银不再续签劳动合同，因此付安银以此为由要求经济赔偿金无法律和事实依据。4.福田南海汽车厂并没有收到付安银邮寄的《续签订无固定期限劳动合同申请书》，该申请书是付安银单方制作，且福田南海汽车厂在劳动合同期满前已明确告知付安银不再续签劳动合同，付安银也没有表示有异议。四、关于2015年至2016年高温津贴问题。1.福田南海汽车厂发放工资前均将工资条交付给员工，员工确认无误后，福田南海汽车厂将工资转入员工的账户。付安银在收取工资后从未对工资提出过异议。2.福田南海汽车厂已经根据法律规定足额支付了付安银的高温津贴，工资条中已明确列明“防暑降温费”，该费用即为高温津贴，福田南海汽车厂无需再向付安银支付高温津贴。3.付安银主张的高温津贴已经超过一年的仲裁时效。五、关于付安银2017年2月和3月工资差额问题。1.福田南海汽车厂已足额向付安银支付了2017年2月份工资，不存在拖欠工资或工资差额的情况。2.付安银工资构成由岗位工资、绩效工资等构成，工资浮动实属正常，况且付安银也没有证据证明福田南海汽车厂存在少发工资的情况，收取工资后也没有提出异议。3.付安银劳动合同已于3月2日到期，且福田南海汽车厂已于2017年2月向付安银发出《劳动合同期满终止通知书》，明确表明劳动合同期满后不再续签劳动合同。故付安银要求福田南海汽车厂支付合同到期后的工资无法律依据。4.付安银在合同期满后没有继续上班，付安银的陈述不符合事实。六、关于2015年和2016年带薪年休假工资问题。1.福田南海汽车厂对付安银和其他员工的年休假均安排在春节放假期间，且已经通过在厂区张贴公示通知各位员工。2.付安银主张的年休假工资已超过一年仲裁时效。七、关于职业病健康检查费用问题。1.付安银的岗位不属于从事接触职业病危害作业，依法不用进行离职前职业健康检查。2.付安银是否为从事接触职业病危害作业的劳动者，应当由相关职能部门予以认定，但付安银未提供充分证据证明，且付安银经检查未患有职业病，故付安银要求福田南海汽车厂支付职业健康检查费，没有法律及事实依据。八、关于福田汽车公司承担责任问题。福田汽车公司与付安银不存在劳动关系，并不是本案适格主体。况且，付安银没有提供证据证明福田汽车公司与付安银存在劳动关系，因此福田汽车公司无需承担连带责任。综上，请求：1.撤销原审判决，改判福田汽车公司、福田南海汽车厂无需向付安银支付违法解除劳动关系赔偿金120750元、2015年至2016年带薪年休假工资1388.51元、2015年高温津贴750元和2016年高温津贴差额50元、2017年2月工资差额201元和3月工资差额392.5元及职业病健康检查费283元；2.一、二审诉讼费用由付安银承担。针对上诉人福田汽车公司、福田南海汽车厂的上诉，被上诉人付安银答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，福田汽车公司、福田南海汽车厂的上诉请求缺乏事实与依据，请求二审法院予以维持，驳回福田汽车公司、福田南海汽车厂的上诉请求。上诉人福田汽车公司、福田南海汽车厂在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。被上诉人付安银在二审期间提交以下证据材料：EMS快递单号查询，拟证明付安银在2017年2月27日向福田南海汽车厂寄送《续签订无固定期限劳动合同申请书》，福田南海汽车厂已于2017年2月28日签收。针对被上诉人付安银提交的证据，上诉人福田汽车公司、福田南海汽车厂质证认为：对EMS快递单号查询的真实性没有异议，但该查询单与本案无关，不能反映福田南海汽车厂已经收到续签无固定期限劳动合同申请书。本院对被上诉人付安银提交的证据认证如下：因上诉人福田汽车公司、福田南海汽车厂对该EMS快递单号查询的真实性无异议，结合付安银在一审期间提交的双方无异议的EMS快递单上内件品名显示“续签无固定期限劳动合同申请书一份”，本院对付安银提交的EMS快递单号查询证明内容予以采信。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：两案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，两案的主要争议焦点是：1.付安银离职前12个月的平均工资；2.福田南海汽车厂应否向付安银支付2017年2月和3月工资差额；3.福田南海汽车厂应否向付安银支付违法解除劳动关系的赔偿金；4.福田南海汽车厂应否向付安银支付2015年和2016年带薪年休假工资；5.福田南海汽车厂应否向付安银支付2015年和2016年高温津贴；6.福田南海汽车厂应否向付安银支付职业健康检查费；7.福田南海汽车厂与福田汽车公司的责任承担。一、关于付安银离职前12个月的平均工资问题。福田南海汽车厂主张付安银2017年1月份工资并未低于佛山市最低工资标准，春节放假从2017年1月21日开始，付安银在2017年1月份工作天数多于放假天数，故计算付安银离职前12个月的平均工资不应剔除2017年1月份工资。根据上述福田南海汽车厂的陈述及本院查明的事实，付安银在2017年1月份确实存在出勤天数少于法定计薪天数的事实，故原审法院从公平角度出发，计算付安银离职前12个月的平均工资时剔除上述少于法定计薪天数的月份，核算出付安银离职前12个月的平均工资为5750元[（4945.02元+5256元+7245.33元+6056.2元+6704元+5002.07元+5511.24元+4785.07元+4933.47元+5160.31元+7645.93元）÷11个月]，处理并无不当，本院依法予以维持。二、关于福田南海汽车厂应否向付安银支付2017年2月和3月工资差额的问题。福田南海汽车厂上诉主张其已足额向付安银支付了2017年2月和3月工资，付安银工资由岗位工资、绩效工资等构成，工资浮动实属正常，付安银也未提交证据证明福田南海汽车厂存在少发工资的情形，且付安银在福田南海汽车厂工作至2017年3月2日，故其无需向付安银支付2017年2月和3月的工资差额。对此，第一，关于付安银2017年2月的出勤天数。福田南海汽车厂主张不清楚付安银在2017年2月的出勤天数，而福田南海汽车厂作为用工管理方，具有对其员工进行管理的权利和义务，对其员工的出勤情况进行管理记录是其用工管理的应有之义，但本案中福田南海汽车厂并未提交证据予以证明付安银的出勤情况，应由其承担举证不能的不利后果，故原审法院根据福田南海汽车厂提交的《2017年春节放假及相关通知》，核算出付安银在2017年2月的出勤天数为22天，处理并无不当，本院予以维持。第二，关于付安银2017年3月的出勤天数。福田南海汽车厂认为双方劳动合同于2017年3月2日期满，付安银在合同期满后没有继续上班，且福田南海汽车厂要求付安银上班至2017年3月2日，付安银在2017年3月3日至3月9日到公司上班属其个人行为；而付安银则主张其上班至2017年3月9日，福田南海汽车厂从2017年3月8日起不安排工作，付安银在2017年3月8日、3月9日均有向福田南海汽车厂的厂长反映情况。根据上述福田南海汽车厂和付安银的陈述可知，付安银在福田南海汽车厂实际工作至2017年3月7日，故原审法院认定付安银在福田南海汽车厂工作至2017年3月7日，处理并无不当，本院予以确认。第三，关于付安银2017年2月和3月的应收工资数额。双方对付安银在2017年2月和3月的应收工资数额各执一词，原审法院在双方均未能提交相应的证据予以证明的情况下，酌定参照付安银之前的月平均工资标准，根据付安银的出勤天数，核算出付安银2017年2月应收工资数额为4517.86元和3月应收工资数额为1298.40元，处理正确，本院予以维持。综上，因福田南海汽车厂已向付安银支付2017年2月工资3773.75元和3月工资905.90元，故福田南海汽车厂应向付安银支付2017年2月工资差额201元（4517.86元-社会保险个人应缴部分费用312.77元-公积金费用222元-个人所得税8.47元-已发工资3773.75元），及2017年3月工资差额392.50元（1298.40元-已发工资905.90元），原审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。三、关于福田南海汽车厂应否向付安银支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，当劳动者在用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位即应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，这是法律赋予劳动者的权利，同时也是用人单位的义务。在签订无固定期限劳动合同的条件成就后，是否签订劳动合同，签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，选择权均在劳动者一方。用人单位只能根据劳动者的选择结果作出相应地回应，即用人单位在劳动合同类型上没有选择权。本案中，付安银签订书面劳动合同的情况。第一，2007年3月6日，付安银与北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂签订了期限从2007年3月6日至2008年3月5日的劳动合同；第二，2008年4月9日，付安银与北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂签订了期限从2008年3月5日至2011年3月2日的劳动合同；第三，2008年12月10日，付安银与佛山南海福田汽车股份有限公司签订了变更劳动合同协议书，约定原公司名称北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂变更为佛山南海福田汽车有限公司，本协议生效日期为劳动合同签订日期；第四，2009年4月17日，付安银与福田南海汽车厂签订了变更劳动合同协议书，约定原公司名称佛山南海福田汽车有限公司变更为福田南海汽车厂，本协议生效日期为劳动合同签订日期；第五，2011年2月24日，付安银与福田南海汽车厂签订了期限从2011年3月3日至2014年3月2日的劳动合同；第六，2014年3月3日，付安银与福田汽车公司签订了期限从2014年3月3日至2017年3月2日的劳动合同。从上述付安银签订的劳动合同情况可知，付安银在《中华人民共和国劳动合同法》实施后已与福田汽车公司、福田南海汽车厂签订了三份固定期限的劳动合同，付安银符合签订无固定期限劳动合同的条件，在第三份劳动合同期满前，付安银通过EMS特快专递的方式向福田南海汽车厂请求签订无固定期限劳动合同的情况下，而福田南海汽车厂以原劳动合同期限届满为由不再与付安银续签劳动合同，终止双方的劳动合同关系，福田南海汽车厂的行为应认定为违法解除劳动合同关系。因此，原审法院认定福田南海汽车厂违法解除与付安银的劳动关系，福田南海汽车厂应向付安银支付违法解除劳动关系的赔偿金，处理正确，本院依法予以维持。对于付安银的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。即如果劳动者先后连续在两个关联用人单位工作，而且是非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，福田南海汽车厂在一、二审法庭调查期间均陈述，其前身是北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂，具体为北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂变更为佛山南海福田汽车有限公司，之后再由佛山南海福田汽车有限公司变更为福田南海汽车厂，且公司地址也没有变更。根据上述福田南海汽车厂的陈述，结合福田南海汽车厂在二审诉讼期间确认付安银在2007年3月1日入职福田南海汽车厂的前身北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂的事实，付安银在北京福田环保动力股份有限公司南海汽车厂、佛山南海福田汽车有限公司的工作年限应连续计算，即付安银的工作年限为超过十年未满十年半。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，福田南海汽车股应向付安银支付违法解除劳动关系的赔偿金120750元（5750元/月×10.5个月×2）。四、关于福田南海汽车厂应否向付安银支付2015年和2016年带薪年休假工资的问题。福田南海汽车厂主张每年春节期间安排员工放假作为带薪年休假，故其无需向付安银支付带薪年休假工资。因福田南海汽车厂未能提供证据证实确已在春节期间安排付安银休带薪年休假并已向付安银支付带薪年休假工资，因此，本院对福田南海汽车厂认为无需向付安银支付带薪年休假工资的主张，依法不予支持。其次，福田汽车公司、福田南海汽车厂主张付安银主张的带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效。应休未休年休假工资系劳动者在依法应当享受年休假的情况下，未休假且为用人单位提供劳动应得的劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的时效规定。即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。故付安银主张福田南海汽车厂应向其支付2015年和2016年的带薪年休假工资，并未超过仲裁时效，福田汽车公司、福田南海汽车厂的上述主张，本院依法不予支持。五、关于福田南海汽车厂应否向付安银支付2015年和2016年高温津贴的问题。首先，福田南海汽车厂主张其已根据法律规定向付安银足额支付高温津贴，且在工资条中已列明“防暑降温费”，该费用即为高温津贴，故其无需向付安银支付高温津贴。经查，福田南海汽车厂未向法院提交2015年度有付安银签名确认的工资支付台账，也未提交其他证据佐证已向付安银支付2015年高温津贴，故原审法院认定福田南海汽车厂未向付安银支付2015年高温津贴750元，处理正确，本院予以维持。至于2016年的高温津贴，原审法院采信福田南海汽车厂提交的工资表，认定工资表中的“防暑降温费”即为高温津贴，经核算，福田南海汽车厂仅向付安银支付了2016年高温津贴700元，故仍应向付安银支付高温津贴差额50元，原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。其次，福田汽车公司、福田南海汽车厂主张付安银主张的高温津贴已超过一年的仲裁时效。《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬”；第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因此，高温津贴的时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的时效规定。即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。故付安银主张福田南海汽车厂应向其支付2015年和2016年的高温津贴，并未超过仲裁时效，福田汽车公司、福田南海汽车厂的上述主张，本院依法不予支持。六、关于福田南海汽车厂应否向付安银支付职业健康检查费的问题。福田汽车公司、福田南海汽车厂上诉主张付安银的工作岗位不属于从事接触职业病危害作业，且是否为从事接触职业病危害作业的劳动者应由相关职能部门予以认定，付安银未能提交相应证据予以证明，故其无需支付职业健康检查费。经查，付安银在福田南海汽车厂工作期间，是在涂装车间从事喷油漆工作，且根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条关于职业健康检查费用由用人单位承担的规定，付安银在双方解除劳动合同关系后立即进行职业病健康检查，故该职业健康检查费应由福田南海汽车厂承担，原审法院对此处理正确，本院予以维持。七、关于福田南海汽车厂与福田汽车公司责任承担的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，福田南海汽车厂是福田汽车公司不具有法人资格的分公司，根据上述法律规定，福田南海汽车厂的债务应当由福田汽车公司承担，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。综上，上诉人福田南海汽车厂、福田汽车公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人北汽福田汽车股份有限公司、北汽福田汽车股份有限公司南海汽车厂负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年十一月六日书记员  杜 杰