上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初7952号原告：上海创某建设工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：杭某某，总经理。委托诉讼代理人：沈人类，上海理度律师事务所律师。被告：深某某防水工程有限公司，住所。法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：魏来，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。第三人：上海中某某置业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路******。法定代表人：张某某，总经理。委托诉讼代理人：严某。原告上海创某建设工程有限公司诉被告深某某防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。审理过程中，本院根据原告申请追加上海中某某置业有限公司为本案第三人，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转换为普通程序，再次公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人沈人类、被告委托诉讼代理人魏来、俞斌、第三人委托诉讼代理人严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告于2012年1月与原告签订《防水工程施工合同》，承接了原告位于金山区泾波路枫美路中某某防水工程，因被告在施工过程中未能把好施工质量关，致使防水工程经验收后仍然出现质量问题，原告多次要求被告履行质量保修义务，但被告对此置之不理，致使原告和业主只能另行委托施工单位进行维修。为维护原告合法权利，遂向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告防水工程维修费893216.09元。本案诉讼费由被告承担。被告未作书面答辩。庭审中称，本案中涉及的是工程竣工后的保修问题，而非工程的质量问题，不同意原告的诉讼请求。第一，被告施工的防水工程是否有质量问题即所谓的漏水问题是否由被告造成，原告未能提供证据证明。第二，原告提供的证据均不能证明原告在工程竣工后正式通知被告对防水问题需要进行维修。第三，原告提供的证据并不能证明其所主张的维修费是合理的，也不能证明他提供的维修方案是合理的。第四，应当证明工程的质量问题或维修后的保修问题的前提是原告对系争的工程质量进行鉴定。显然本案中原告已经取得了整个工程的竣工验收证明、并办理了产证，原告是否另行维修被告不清楚，原告无法证明漏水是因被告的施工质量问题引起的，漏水的原因有可能是设计问题、有可能是使用不当、主体问题等。在漏水的原因尚未得到确认的情况下，被告不同意原告的全部诉请。中某某公司未作书面辩称。庭审中称，第三人向总承包人中国一某某有限公司下属公司上海分公司(以下简称一某某上海分公司)多次发函要求维修，但无论是一某某上海分公司还是被告均未维修，故第三人找了第三方来维修，并且，防水工程在维修后仍有漏水点，维修仍在继续。经审理查明，第三人系上海市金山区枫泾镇Ⅱ地块中某某苑项目的建设单位，中国一某某有限公司系该工程的总承包单位。2011年7月，一某某上海分公司与原告签订《中国一某某公司建设工程劳务分包合同》，约定将中某某苑一期总平面图中北面一标段包含11栋5层花园洋房、附建式地下室自行车库等工程(以下简称系争工程)采取劳务分包方式将主体建筑安装工程含室内水电安装但不含消防等分包给原告施工，合同价款暂定XXXXXXXX元，采用固定单价方式，合同工期自2011年7月20日至2012年9月2日止。嗣后，原、被告签订《防水工程施工合同》，约定将中某某苑一期一标段防水工程分包给被告施工，工程范围包括地下室底板、顶板、侧壁、屋面、厨卫、电梯井及走道、水池等所有防水部位，工程总量暂定30000平方米，承包方式采用包工、包料、包质量、包安全、包进度及现场文明施工，承包价格采用固定单价，付款方式为原告按照被告完成的工作内容并经验收合格后即按当月进度款的80%付款，全部施工完毕3天内即付完成总量的90%，并在15天内办理结算手续，结算手续完毕后七日内支付工程总价的97%，保质责任在防水工程验收合格之日起五年内负责保修，保修期满即付至总价的100%；该工程防水保修期为五年，如因防水施工质量问题引起的漏水现象在质保期内防水部分由被告无条件维修。合同签订后，被告如期施工。2012年11月20日，中某某苑项目一期工程中的1#楼、2号楼、3号楼、北块地下车库的核查、验收记录显示均为符合要求；2013年3月1日，上海市金山区规划和土地管理局颁发了《上海市建设工程竣工规划验收合格证》；2013年5月17日，上海市金山区建设和交通委员会中某某公司颁发了《建设工程竣工验收备案证书》。2014年8月16日，被告制作防水工程结算书报送给原告，报送金额XXXXXXX.55元，但双方最终未结算。施工过程中，原告已支付被告工程款XXXXXXX元。原、被告曾就工程款支付发生争议，被告于2015年5月13日向本院起诉[(2015)金民三(民)初字第1709号]，要求原告支付工程款652073.15元及相应利息损失。本院于2016年5月3日作出一审判决，判令原告于判决生效之日起十日内支付被告工程款567508.84元及相应利息损失。现该判决已生效。另查明，原告于2013年与案外人上海玉洪防水工程有限公司(以下简称玉某某)签订《防水工程分包合同》，工程名称：中某某苑项目(1＃－3＃、11＃－13＃、17＃－20＃房)，工程地点：泾波路，工程范围：地下室、厨：地下室渗漏维修，工期自2013年3月2日至2013年6月29日，合同暂定价为人民币300000元。2013年7月10日，双方就防水维修进行结算：一、地下车库注、地下车库注浆修复费用124880元槽及修复38000元；二、地下室及电、地下室及电梯基坑注浆22820元槽及修复16000元；三、屋面卷材修复5760元、表面砼凿除修复及垃圾清运15000元，合计222460元。当天，原告将该工程款支付给上海玉洪防水工程有限公司员工李某某(审理中，原告申请李某某出庭作证，李某某确认，其是玉某某的施工小组长，本案所涉防水工程系由其施工，工程款由其代收，并上缴公司；被告对李某某身份持有异议，第三人认可证人身份，并表示李某某施工属实，并且李某某至今尚在维修)。2014年4月28日，第三人发函一某某上海分公司，称因中冶·枫郡苑项目一期后期维修不及时，根据总承包合同中工程质量保修协议第三条约定，第三人将委托他人对物业报修问题进行维修，所发生费用从工程质量保修金中扣除。2014年5月7日，一某某上海分公司发函告知原告，称中某某苑项目后期质量保修问题至今未解决，现业主已决定自行安排人员维修，所发生费用均应由原告承担。2014年10月21日，第三人与案外人上海宝某某宝山建筑发展有限公司签订《上海市金山区枫泾镇中冶·枫郡项目一期零星工程及委托维修工程合同》，合同约定承包内容1、零星工程；2、主体维修委托工程；主体维修委托工程包括但不限于地面裂缝碳纤维修补，地面砂浆、，地面砂浆及天棚腻子，乳胶漆修补、防水修补、窗户渗水修补及其他零星修补等；合同金额暂定996522.98元。2015年1月15日，上海宝某某宝山建筑发展有限公司制作《阶段性竣工结算书》，经结算，工程维修费用共计XXXXXXX.19元，其中中某某一期防水阶段性结算价为422722.76元，第三人、施工单位、监理单位在该结算清单上均盖章确认。2014年11月24日，第三人支付上海宝某某宝山建筑发展有限公司工程维修款670756.09元。2015年3月18日，一某某上海分公司发函给原告，表示原告承建的中某某一期一标段地下车库在质保期内出现渗水问题，一直没有得到根本解决，要求原告派人维修。又查明，第三人于2015年6月29日发送给一某某上海分分公司的《关于一期委托维修工程维修费用扣款函件》载明：……我司经招标确定维修单位为上海宝某某宝山建筑发展有限公司，2015年1月15日，委托维修工程阶段性结算已完成，委托维修工程共计发生费用XXXXXXX.19元，其中由于上海创某建设工程有限公司原因导致的维修费用为963456.09元，由于浙江省台州市第一建筑安装有限公司原因导致的维修费用为385545.10元……，至2015年6月29日，贵司仍未完全确认(浙江省台州市第一建筑安装有限公司已书面确认，上海创某建设工程有限公司仍未确认)，根据联系函内容及合同约定我司将委托维修费用已全额支付至上海宝某某宝山建筑发展有限公司，依据以上原因，我司将一期委托维修工程阶段性结算款项共计XXXXXXX.19元作为已支付款项于质保金内进行扣除。一某某上海分公司遂在该函件上批复：情况属实，请按要求划扣上海创某建设工程有限公司及浙江省台州市第一建筑安装有限公司维修费用。2015年12月12日，原告确认第三人扣除中国一某某有限公司中某某苑项目一期一标段工程维修用963456.09元。审理过程中，原告于2016年8月12日委托上海市松江公证处对原告单位电脑中存在的电子邮件进行公证，其中有一份原告于2013年1月11日发送给被告的《关于防水保修事宜》，称被告承接的中某某苑项目一期一标段防水专业工程目前存在较多部位渗漏水现象，多次通知项目负责人胡承万先生却未作处理，鉴于此，原告将另行安排人员维修等等；被告对此未予认可。本院根据原告申请，依法委托鉴定机构对涉案防水工程进行鉴定，鉴定内容包括：1、对土建部分质量现状进行检查，包括建筑变形现状及屋面完损现状；2、对防水工程质量问题是否与设计有关进行鉴定；3、本次人鉴定范围为中某某苑项目1＃、2＃、3＃、11＃、12＃、13＃、14＃、17＃、18＃、19＃、20＃，共11栋房屋。经鉴定，意见如下：5.1、上海市金山区泾波路枫美路中某某涉案房屋所测倾斜率均低于《建筑地基基础设计规范》(GB50007－2011)中4%的限值；5.2、系争屋面完损现状如下：5.2.1防水工程施工质量主要存在下列质量问题：1)防水卷材铺贴施工处理不当，局部漏铺，多处起鼓、老化、脱落；2)大部分防水卷材表面未涂刷涂料保护层，加剧防水卷材老化；3)经现场实测，防水卷材厚度约为2.15mm-2.93mm，故防水卷材厚度不符合设计要求及合同约定(4mm)；4)雨落水口处防水卷材施工处理不当；5)部分闷顶层顶面穿管处防水处理不当，造成局部渗漏水；5.2.2、土建施工质量主要存在下列问题：1)屋面檐沟找坡施工处理不当，造成多处积水现象；2)部分平屋面水泥砂浆保护层开裂，对平屋面防水造成不利影响；5.3、系争工程建筑图《设计通用图》(11－D－04)中对房屋屋面防水做法已做明确要求，要核算，屋面雨水管管径及分布数量满足相关规范要求。原告认为，根据鉴定意见书，造成漏水的原因在于被告施工质量存在问题，与土建工程没有关联。被告认为，鉴定意见引用的依据有问题，鉴定报告第3页第三行，所引用的鉴定依据是建筑及排水设计规范，本次鉴定需要排除的是防水与设计的关联性，鉴定单位应当对防水设计进行鉴定，而鉴定单位仅对房屋的给排水进行测试；现在鉴定单位仅根据排水量来确定屋面排水工程设计符合规范是不恰当的，应当适用屋面工程技术规范GB50345-2012；防水工程的设计应当采用该设计规范；对屋面质量验收应当适用GB50207-2012，鉴定单位所用的是2002年的规范，现在已经废止了；第二，鉴定意见5.2条的表述有异议，鉴定单位分类成三个部分，屋面现状分了两块，鉴定单位将这两块对应了原被告的施工范围，而实际根据合同约定，被告所承接的工程是防水工程中的中间柔性层，故原被告均是防水工程的实际施工人；鉴定单位所测的防水卷材均在檐沟屋面裸露的地方，没有防水隔离层和砂浆面层保护层，责任不能简单的归责于被告；被告认为鉴定单位选取的位置不科学，整个工程在2013年是通过竣工验收的，至今已经时间快满5年，并且这些工程是被告施工的还是原告委托的单位施工的，还是业主委托的单位施工的存在争议，而且房屋也已经卖给小业主了；大部分卷材未涂刷保护层的问题，合同是否约定被告需要加涂保护层，这部分并非被告承接工程的施工范围；合同第四条对施工范围明确约定，是不包括涂料保护层施工的，另案中，被告提交审价单位审计，被告将结算书提交结算单位，该结算书中仅列明了聚氨酯涂膜、沥青卷材的费用；卷材厚度未达标的问题，鉴定单位选取的地方也是裸露的地方，选材地点没有隔离及保护层，鉴定单位认为厚度未达标，被告认可厚度未4毫米，但是错不在被告；雨漏水的问题，鉴定报告第7页开始3.4.2条，屋面完整状况的描述，增加了很多雨水管，雨水管存在较多变动，与图纸不一致，被告则完全按照图纸施工，被告认为雨水管在图纸中并没有出现，应当认定设计上存在问题；原告提供的阶段性竣工维修书的第二页费用分析中，其中金额较大项是增加雨水管，被告没有责任。部分闷顶层穿管处防水问题，被告仅施工了中间柔性层，鉴定单位给出的处理不当的意见表述不清；土建的问题与被告无关。第三人对鉴定意见书没有异议。鉴定机构认为，鉴定事项共3点已经在报告中明确了；房屋建筑变性现状进行了测量，报告中第10页最后一段；屋面完损的检查，在鉴定结论的5.2；将屋面完损现状根据专业进行划分，分别是防水工程、土建工程；鉴定单位仅对现状进行判断，维修之前的状况无法判断，鉴定单位的划分并不等于责任的划分，对与双方施工的范围及责任由法院裁定；鉴定的施工质量问题(土建、防水)，这个国家性标准是用于施工验收的标准，之所以用的是2002年的标准是因为涉及图纸是在2012年之前，故应当适用2002年的标准；无论是2002年、2012年的标准，对于防水卷材的施工均是不符合规范的；关于规范的选取问题，施工问题采用施工规范、设计问题采用设计规范；屋面设计排水量的复核验算，并非在雨水管增加后的验算，而是根据原始图纸的雨水管进行的检查；综合来说，与房屋的施工设计应当是无关的；被告所说的施工范围是柔性层，根据施工合同第3、4条，就是4毫米厚的沥青防水卷材；是否包括涂料保护层，被告认为不属于其施工范围；对于被告提出鉴定单位选取范围的问题，鉴定单位选取的地点都是双方争议部分的位置，故鉴定单位选取位置不存在问题。以上事实，由原、被告工商档案材料、(2015)金民三(民)初字第1709号民事判决书、公证书及函件、防水工程施工合同、维修结算单、收条、证人证言、上海中某某置业有限公司银行凭证及函件、告知函、中某某一期零星工程及委托维修工程阶段性竣工结算书、关于一期委托维修工程维修费用捐款函件、收据、建设工程竣工备案证书及竣工备案明细表、工程质量竣工验收记录、竣工规划验收合格证、销售方案备案证明、房屋状况及登记人信息、土地状况信息、鉴定意见书及本院庭审笔录等证据所证实。本院认为，第三人作为中某某苑项目的建设单位将工程发包给中国一某某有限公司后，中国一某某有限公司又将部分工程以劳务分包的形式将安装工程分包给原告，原告则又将专业工程中防水工程分包给被告施工，各当事人均是具有施工资质的单位，且签订的合同也系当事人的真实意思表示，均不违反法律规定，合法有效，受法律保护。本案中系争工程所涉防水工程存在渗漏水现象是不争的事实，为此，本院已委托鉴定机构对系争工程土建部分施工质量现状包括建筑变形现状及屋面完损现状、系争工程防水工程质量问题是否与设计有关联进行了鉴定。尽管被告对鉴定意见引用的依据、鉴定位置的选取、给排水的设计问题等提出异议，而鉴定机构对此已作出详尽阐述(详见原、被告、第三人对鉴定意见书的质证意见)，依据确凿，观点明确，说理充分，故被告的辩解不能成立，本院对司法鉴定意见书予以采信。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案房屋所测倾斜率均低于《建筑地基基础设计规范》(GB50007－2001)中4%的限值，系争工程屋面雨水管管径及分布数量满足相关规范要求，系争屋面完损现状包括防水工程和土建施工存在质量问题，由此可见，系争工程渗漏水现象与设计无关联性，渗漏水系防水工程和土建施工不当造成。根据合同约定，系争工程防水保修期为五年，如因防水施工质量问题引起的漏水现象在质保期内防水部分由被告无条件维修；系争工程的竣工时间在2013年，防水工程至今未满五年，应当认定渗漏水现象发生在质量保修期内；尽管被告对原告通知维修事宜未予认可，但综观本案事实，结合第三人及一某某上海分公司多次发函以及最终委托第三方维修的事实，本院有理由相信原告已尽了维修通知义务。故，被告应当对防水工程存在的质量问题负有无条件维修的义务。由于被告在接到原告维修通知后，未尽维修义务，原告及第三人有权委托第三方进行维修。根据鉴定机构现场勘察，系争工程渗漏水区域主要位于檐沟及雨水管管口附近，上述位置渗漏水主要系屋面防水工程施工不当所致，故被告应当对原告及第三人委托第三方维修所产生的费用承担主要责任。关于防水工程维修费用，1、原告主张的上海玉洪防水工程有限公司维修所发生的防水工程维修费用222460元；本院认为，原告提供的《防水工程分包合同》、维修结算单及收条，尽管从证据角度看尚不完整，比如没有相关的付款凭证等，但事后原告申请证人李某某出庭作证，李某某对维修事实及所付款项都予以确认，而第三人作为业主对李某某的身份、维修事实也均予确认，本院认为上述证据及当事人陈述已形成一条较为完整的证据链，足以证明原告委托玉某某维修的事实及所发生的维修费用，故对该维修费用222460元本院予以认定。2、原告主张的第三人委托上海宝某某宝山建筑发展有限公司所发生的维修费用670756.09元；第三人支付给上海宝某某宝山建筑发展有限公司的维修费用共计XXXXXXX.19元，该费用包含中某某苑项目一期一标段、二标段工程的维修费用，其中一期一标段工程实际由中国一某某有限公司分包给原告施工，维修费用为963456.09元；根据第三人与上海宝某某宝山建筑发展有限公司间《阶段性竣工结算书》，一期一标段防水工程的维修费用为422722.76元，而非原告主张的670756.09元；该费用原告实际并未支付，但根据原告提供的由一某某上海分公司盖章确认的《关于一期委托维修工程维修费用扣款函件》及《收据》，中国一某某有限公司已将该款项在原告的工程款中扣除，并且得到了原告的盖章确认，应当视为该费用已由原告承担；而一期一标段防水工程又是原告专业分包给被告施工，故被告应对一期一标段防水工程发生的维修费用422722.76元承担责任。综上，被告所施防水工程发生的维修费用共计645182.76元，由于系争工程渗漏水系由防水工程和土建施工不当共同造成，故本院按责任酌情确定被告应承担的维修费用为451627.93元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告深某某防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海创某建设工程有限公司维修费451627.93元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11352元，鉴定费165000元，合计176352元，由原告负担55112元，被告负担121240元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  奚利强审 判 员  钱 静人民陪审员  谢琳贤二〇一七年十一月二十二日书 记 员  张 倩附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。