山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10146号上诉人（原审被告）：曹德峰，男，1964年9月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王殿玲，女，1974年4月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张秀英，女，1948年5月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张腾娇，女，2000年10月1日出生，汉族，住济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王静静，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安呈宾，男，1978年8月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。原审被告：国任财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：李春辉，总经理。委托诉讼代理人：李枝军，男，该单位工作人员。上诉人曹德峰因与被上诉人安呈宾、王殿玲、张腾娇、张秀英及原审被告国任财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称国任保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹德峰上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初944号民事判决第2项，并依法改判曹德峰不承担赔偿责任或将本案发回重审。二、安呈宾、王殿玲、张腾娇、张秀英承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、王殿玲的护理费5800元没有事实与法律依据的支持。根据相关法律规定，护理人有固定收入的按其减少的收入计算。根据王殿玲、张腾娇、张秀英在一审中提交的证据证实王殿玲确实有固定收入，陪护受伤的张明新也属情理之中，但是王殿玲、张腾娇、张秀英没有提交王殿玲的收入因护理受害人而实际减少证据。既然没有实际减少，那么一审所判的护理费就毫无依据可言。王殿玲是济南市长清区中中医院护士，她有正常的职业，而且在一审中也没有提供因其陪护而减少收入的证明。2、张秀英的抚养费123990元没有事实与法律依据的支持。一审法院支持张秀英抚养费的法律依据是“被抚养人的生活费是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。王殿玲、张腾娇、张秀英在一审中既未提交被抚养人张秀英丧失劳动能力的证据也未提交没有生活来源方面的证据，以及涉及几个抚养人等问题，一审法院不知依据什么来支持王殿玲、张腾娇、张秀英的该项请求。张秀英虽然居住在城区周围，但她是农村户口，按照案发时当时的法律规定，应按照农村户口进行处理。3、曹德峰对本案不应承担责任。本案交通事故发生时安呈宾驾驶车辆行为并不是履行职务行为，属于安呈宾个人借用车辆行为，曹德峰作为事故车辆车主不应当承担赔偿责任。安呈宾一审中提交的曹德峰在安呈宾涉嫌交通肇事罪案件中的询问笔录不应当作为有效证据采纳。该笔录系安呈宾方在开庭时提交的复印件且未提交其他证人询问笔录予以印证，曹德峰无法与安呈宾交通肇事案件卷宗予以核对，故曹德峰当庭申请一审法院调取安呈宾刑事案卷卷宗，并同时申请一审法院一并调取曹德峰在做询问笔录时的同步音像视频，因为该笔录的内容曹德峰认为并不是当时作笔录的真实记载，是断章取义的。曹德峰从未认可是其安排安呈宾开车回家，而事实上是安呈宾借用车辆驾车行为。而且，在交警作笔录时只有一名警官，并非像笔录中的两名，为此才要求调取曹德峰在做询问笔录时的同步音像视频。二、一审法院程序违法。一审庭审时，曹德峰申请一审法院调取安呈宾刑事案卷卷宗，并同时申请一审法院一并调取曹德峰在做询问笔录时的同步音像视频，但一审法院并没有依据曹德峰的申请内容调取刑事案卷的所有卷宗及调取曹德峰在做询问笔录时的同步音像视频，仅调取部分对安呈宾有利的证据，显然程序违法。曹德峰认为既然一审法院采纳曹德峰询问笔录而不调取刑事卷宗中其他人的笔录致使曹德峰不能对该案有全面了解，一审法院的违法行为也导致曹德峰没有看到其中现场证人张玉英的笔录，故曹德峰询问笔录不能作为有效证据采纳，一审法院的行为有失偏颇。曹德峰在交警大队做的询问笔录与当时的陈述出入较大，所以在一审中申请法庭调取曹德峰做询问笔录时的同步音像视频予以印证，但是一审法院并没有告知曹德峰是否去调取该音像视频，曹德峰没有看到这方面调取的音像视频。曹德峰清楚地记得该询问笔录是由殷警官一人单独询问制作的，并不是由刘长青警官与殷西亮警官共同询问制作的，该询问笔录显然不能作为有效证据予以采纳。其次，曹德峰在公安机关的询问笔录未在安呈宾生效判决书中予以采纳，一审法院不能理所当然的直接予以采纳，应根据民事诉讼法及证据规则有关规定予以审查判断。综上所述，一审法院对本案认定事实不清，证据不足，程序违法，望二审法院依法予以撤销并发挥重审，或改判曹德峰对本案不承担赔偿责任。王殿玲、张腾娇、张秀英辩称，一审法院认定事实清楚，本案长期医嘱单中记载了需留陪人，一审法院认定一人护理合法合理，王殿玲在一审中也提交了请假条、事发前6个月工资明细，以及完税证明，均能够证实其作为护理人员以及因护理产生的护理费用的事实。另，根据省法院的相关意见规定，交通事故的赔偿标准已经全部按照城镇标准来计算。本案中张秀英70周岁，符合支付被扶养人生活费的法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安呈宾辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，一审判决正确。曹德峰的上诉主张未提交证据支持，其上诉请求没有事实与根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、案发前曹德峰一直雇佣安呈宾干活多年，案发时是曹德峰安排安呈宾驾驶曹德峰的车辆载曹德峰妻子回归德街道办事处，上述事实是曹德峰在安呈宾交通肇事一案中作为证人身份所做的陈述，曹德峰承担赔偿责任的事实清楚，证据充分，曹德峰并无证据推翻上述事实。2、刑事诉讼法124条规定，侦查人员需询问证人并不要求录音录像，所以本案公安机关对曹德峰所作的询问记录不违反我国法律的强制性规定，曹德峰提出询问记录程序违法的主张没有法律依据。曹德峰以没有录音录像为由提出异议，也不符合常理。该询问记录是由曹德峰校对以后签字并按手印，曹德峰不是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，其能够真实辨别表述核对当时的笔录内容，其现在又否认也没有提供相反的证据加以证实，所以该上诉理由不成立。曹德峰其他的上诉主张系无端的猜疑，安呈宾不再答辩。国任保险公司未作陈述。王殿玲、张腾娇、张秀英向一审法院起诉请求：1.要求曹德峰、安呈宾、国任保险公司赔偿医疗费237725.27元、护理费24963.5元、住院伙食补助费7700元、交通费2000元、营养费4900元、辅助器具费4560元、丧葬费34652.5元、死亡赔偿金790980元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费173589元、车辆损失费600元、救援费420元。一审法院认定事实：2018年10月17日17时04分左右，安呈宾驾驶鲁A06U92号小型普通客车沿长清区长孝路由东向西行驶至长清长孝路南关新村路口，在超越前方同向行驶的车辆时，与沿长孝路由西向东行驶至此处的张明新驾驶的二轮自行车发生刮碰，造成张明新受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队长清区大队勘查，作出第370113120180000494号道路交通事故认定书，认定安呈宾负事故的全部责任，张明新无事故责任。事故发生后，张明新被送往济南市长清区人民医院治疗，主要诊断为：原发脑干损伤、右额脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，支付医疗费588.3元。因伤情严重，于当天转至山东省千佛山医院住院治疗，诊断为：多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、脑肿胀、双侧硬膜下积液、眼眶骨折、蝶窦骨折、肺炎、胸腔积液、右锁骨骨折，住院25天，支付116996.82元。2018年11月11日到济南第三人民医院住院治疗，诊断为：颅脑外伤治疗后、硬膜下积液、肺炎、锁骨骨折(右)、眼眶骨折、鼻窦窦壁骨折，住院4天，支付医疗费26747.8元。2018年11月15日转至济南市长清区中医医院住院治疗，诊断为：脑挫伤、去脑强直、多脏器功能衰竭、硬脑膜下积液、坠积性肺炎、电解质代谢紊乱、应激性溃疡等，住院46天，支付医疗费83638.55元。2019年1月22日，张明新因颅脑严重损伤(符合交通事故形成)经抢救无效死亡。张秀英系死者张明新之母，其共育有两子，即张明宝、张明新；王殿玲系死者张明新之妻，二人共同生育一女，即张腾娇。死者张明新无其他近亲属。鲁A06U92号小型普通客车的车主系曹德峰，事故发生时由安呈宾驾驶车辆。该车在国任保险公司投保交强险一份，事故发生在保险期间内。2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元、城镇居民人均生活消费性支出24798元。2017年山东省城镇在岗职工平均工资69305元。对当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：1、垫付款情况。庭审中曹德峰陈述为张明新垫付医疗费16000元，王殿玲、张腾娇、张秀英不予认可，表示系事发后曹德峰与张明新哥哥张明宝发生冲突，该费用系支付给张明宝的医疗费。根据曹德峰提交的收条一份，上面记载“今收到曹德峰垫付医疗费10000元。张明宝2018年11月3号”。未明确该费用是给张明宝的医疗费，仅是由张明宝收到该款项，根据收条一审法院认定曹德峰已支付10000元，该款项应在赔偿款中扣除。2、医疗费数额。曹德峰对王殿玲、张腾娇、张秀英自购尼莫地平缓释片所花费的费用有异议。经一审法院审查认为，王殿玲、张腾娇、张秀英所提交的尼莫地平缓释片、经外周插管的中心静脉导管套件及附件的发票系正式发票，且明确记载着张明新的名字，并加盖有出售方的公章，对发票真实性一审法院予以认定，对其在药店购药的支出8269.8元予以认定；王殿玲、张腾娇、张秀英所提交的医疗费单据中有一份系504元的复印费，该费用不属交通事故理赔范围，故对该费用一审法院应予以扣减；王殿玲、张腾娇、张秀英提供的2018年11月17日济南普贤医院的票据二份(价款980元)，分别为治疗费和120出车费，该时间内张明新在长清区中医院住院期间，在住院病历中未写明需要到该医院检查治疗，王殿玲、张腾娇、张秀英不能证实该支出与本案具有关联性，不予支持。3、护理费标准及期限。对方当事人对王殿玲、张腾娇、张秀英主张的护理费有异议。张明新在长清区人民医院、千佛山医院住院病历长期医嘱单中记载需留陪人，结合其伤情，一审法院认定其住院期间需护理人员1人。王殿玲作为张明新的妻子，在其发生事故造成严重伤害后王殿玲在张明新身边陪护照料符合常理，根据王殿玲提交请假条、事发前六个月的工资明细、完税证明，能够证实其事发前平均工资为200元/天；合理护理期限应为受伤之日2018年10月17日至护工开始护理之日11月15日即29天，经核算，认定王殿玲护理费为5800元。护工护理费14814元，有王殿玲、张腾娇、张秀英提供的护工的职业技能证书、家政服务合同、收据证实，曹德峰、安呈宾、国任保险公司无异议，一审法院予以认定。4、死亡赔偿金标准。死者张明新生前户籍所在地为长清区文昌街道办事处水鸣庄北街，该地属城区范围，主张按2018年城镇居民标准计算死亡赔偿金符合法律规定，一审法院予以认定。5、被扶养人生活费。王殿玲、张腾娇、张秀英主张被扶养人为死者张明新的母亲张秀英、女儿张腾娇。根据法律规定“被扶养人生活费是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，死者张明新的女儿张腾娇在其事故发生时已满18周岁，不符合交通事故案件赔偿的相关规定，故对张腾娇的被抚养人生活费一审法院不予支持；死者张明新之母张秀英在其事故发生时已满70周岁，户籍地亦属于城镇范围，故其主张按2018年城镇居民人均生活消费性支出24798元计算10年合法有据，予以认定。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据过错大小承担事故责任。济南市公安局交通警察支队长清区大队作出的第370113120180000494号道路交通事故认定书，认定安呈宾负事故的全部责任，张明新无事故责任，对该认定书的结果，双方当事人无异议，一审法院予以确认。庭审中，安呈宾陈述其与曹德峰系雇佣关系，事故发生当日亦系曹德峰安排其送人回家，属于履行职务行为，应当认定为执行职务行为，故赔偿责任应由曹德峰承担，提交曹德峰、安呈宾在长清区交警大队所作的询问笔录为证。曹德峰对此有异议并陈述事故当天不是其安排安呈宾开车送人回家，且表示在交警大队所作的笔录不是其原话。经一审法院对上述证据进行审查认为，曹德峰在交警大队所作的笔录中明确记载“对当天安呈宾发生交通事故的事自己知道，安呈宾给他打电话了，并也赶到现场了。对与安呈宾的关系其称是同村，最近我雇他在长清移动公司干活，他跟了我七、八年了，我按天给他钱，一天一百三四十元。对为什么安呈宾驾驶你的鲁A06U92号面包车时，其称我今天有事，我让他开车拉人回家，平时都是我开，除非我有事才让他干活开”。最后在“以上笔录我看过和我说的相符”并签字并按手印，庭审中也认可是其签的字，故其陈述笔录不是原话的主张一审法院不予认定。根据安呈宾提交的笔录及申请证人出庭询问，可以证实安呈宾系受雇于曹德峰，事故当天亦系曹德峰安排安呈宾开车送人回家，属雇佣行为中的活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。故本案中一审法院认定由雇主曹德峰承担赔偿责任。鲁A06U92号小型普通客车在国任保险公司投保交强险一份，对于王殿玲、张腾娇、张秀英的合理损失，一审法院认定由国任保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，仍不足的部分由曹德峰承担赔偿责任。曹德峰垫付款10000元，予以返还。关于王殿玲、张秀英、张腾娇主张的各项请求，一审法院认定如下：1、主张的医疗费237725.27元，有王殿玲、张腾娇、张秀英提供的住院病历、住院费用清单、医疗费票据、外购药发票予以证实，认定医疗费为236241.27元。2、主张的护理费24963.5元，王殿玲、张腾娇、张秀英主张张明宝护理费，无事实依据，不予支持。根据其提交的证据，一审法院认定王殿玲护理费为5800元、护工护理费为14814元，护理费合计20614元。3、主张的住院伙食补助费7700元，根据住院病历，张明新合计住院75天，其主张按100元/天计算一审法院予以认定，认定住院伙食补助费7500元。4、主张的交通费2000元，根据张明新的住院情况、处理丧葬事宜情况，一审法院酌情认定为1500元。5、主张的营养费4900元，因王殿玲、张腾娇、张秀英未提交相关证据证实，对此一审法院不予认定。6、主张的辅助器具费4560元，王殿玲、张腾娇、张秀英虽提交了商贸公司的出库单，但未提交有效票据证实，对该项主张不予认定。7、主张的丧葬费34652.5元，王殿玲、张腾娇、张秀英主张按2017年山东省城镇在岗职工平均工资69305元计算六个月符合法律规定，一审法院予以认定。8、主张的死亡赔偿金790980元，根据死者张明新的年龄，其主张按2018年城镇居民标准39549元计算20年合法有据，予以认定。9、主张的精神损害抚慰金10000元，因本案侵权人系个人，王殿玲、张腾娇、张秀英主张的数额过高，根据法律规定，一审法院认定为5000元。10、主张的被扶养人生活费173589元，死者张明新母亲张秀英的生活费应按2018年城镇居民人均生活消费性支出24798元计算10年，张秀英育有二子，故张秀英的被扶养人生活费一审法院认定为123990元；王殿玲、张腾娇、张秀英另主张张腾娇生活费49596元，于法无据，不予认定。该费用应计入死亡赔偿金项下。11、主张的车辆损失费600元，王殿玲、张腾娇、张秀英主张该损失由国任保险公司进行定损，但该保险公司不予认可，因王殿玲、张腾娇、张秀英当庭未提交相关证据，对该主张一审法院不予认定。12、主张的救援费420元，王殿玲、张腾娇、张秀英陈述其中360元系王殿玲、张腾娇、张秀英为安呈宾车辆支付的救援费，60元系王殿玲、张腾娇、张秀英本身车辆的救援费，并提交发票证实，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由国任财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险限额内赔偿王殿玲、张秀英、张腾娇医疗费10000元、死亡赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，限于判决生效后十日内付清；二、由曹德峰赔偿王殿玲、张秀英、张腾娇医疗费226241.27元、护理费20614元、住院伙食补助费7500元、交通费1500元、丧葬费34652.5元、死亡赔偿金809970元(含被扶养人费生活费)、救援费420元，限于判决生效后十日内付清；三、由王殿玲、张秀英、张腾娇返还曹德峰已支付的10000元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回王殿玲、张秀英、张腾娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16290元，由王殿玲、张秀英、张腾娇负担1501元，由曹德峰负担14789元；保全费70元，由曹德峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一系曹德峰是否应对涉案事故承担赔偿责任。一审中，安呈宾提交曹德峰在交警大队中所作的笔录载明：“对当天安呈宾发生交通事故的事自己知道，安呈宾给他打电话了，并也赶到现场了。对与安呈宾的关系其称是同村，最近我雇他在长清移动公司干活，他跟了我七、八年了，我按天给他钱，一天一百三四十元。对为什么安呈宾驾驶你的鲁A06U92号面包车时，其称我今天有事，我让他开车拉人回家，平时都是我开，除非我有事才让他干活开”，并书写“以上笔录我看过和我说的相符”对上述笔录予以认可并签字。一审庭审过程中，曹德峰对该笔录中的签字亦认可系本人亲笔所签。曹德峰主张上述内容非真实记载但并未提交证据予以反驳，亦未提供安呈宾系借用其车辆驾驶的证据，其主张不能成立。一审法院认定曹德峰系安呈宾雇主，安呈宾当日的驾驶行为亦系曹德峰指挥、安排，应由曹德峰承担赔偿责任合理合法，本院予以确认。本案争议焦点二系护理费及被扶养人生活费是否应予支持。关于王殿玲的护理费的问题，张明新因交通事故受伤后经治疗无效死亡，足以证实其伤情严重，王殿玲作为张明新妻子在其医院陪护照料符合常理，综合一审中王殿玲提交的请假条及工资证明、完税证明等证据，一审法院支持其护理费并无不当。关于张秀英的被抚养人生活费的问题，张秀英系张明新之母，事故发生时其已经年满70周岁，依据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，一审法院适用2018年城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费合理合法，曹德峰的该项主张不能成立，本院不予支持。经查，一审法院不存在程序违法的问题。综上所述，曹德峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16290元，由上诉人曹德峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年九月三日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏