山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1871号上诉人（原审被告）：滨州北海开发投资有限公司，住所地滨州市。法定代表人：郭冰，该公司董事长。委托诉讼代理人申海芬，山东开言律师事务所律师。委托诉讼代理人窦乐章，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜刚，男，1983年8月16日生，汉族，居民，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王志良，山东芳军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市银信担保有限公司，住所地滨州市。法定代表人：陈民先，系公司经理。上诉人滨州北海开发投资有限公司（以下简称北海投资公司）因与被上诉人张胜刚、原审被告滨州市银信担保有限公司（以下简称银信担保公司）民间借贷纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北海投资公司上诉请求:1.撤销原审错误判决，查明事实，正确适用法律，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人原审提供的证据不能证明被上诉人已经履行了与原审被告银信担保公司之间的《资金拆借协议书》。2011年12月2日，被上诉人虽然与原审被告银信担保公司签订了《资金拆借协议书》，但双方实际没有履行，被上诉人并没有将款项出借给原审被告银信担保公司。在原审中被上诉人陈述将出借款通过银行转账交付给了原审被告银信担保公司，但被上诉人却没有向原审法院提交银行转账凭证。被上诉人在原审中也没有提交原审被告银信担保公司给被上诉人所打的借据，被上诉人陈述原审被告银信担保公司收到款项后没有开收据，这种说法显然不符合常理。因此，被上诉人并没有履行其与原审被告银信担保公司之间的《资金拆借协议书》规定的借款义务。被上诉人与原审被告银信担保公司之间不存在借贷的事实，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。原审法院仅依据被上诉人与案外人朱金琰之间的银行交易推断被上诉人与原审被告银信担保公司存在借贷关系，显属认定事实错误。二、原审法院认定上诉人抽逃对银信担保公司的出资，属认定事实错误，上诉人对银信担保公司出资3609万元后，没有实施抽逃行为。上诉人对银信担保公司认缴的出资3609万元，上诉人于2011年2月10日通过自己的账户将3609万元打入银信担保公司的账户，银信担保公司为上诉人出具收据。上诉人对银信担保公司的出资，滨州永正有限责任会计师事务所出具滨永会验字（2011）第08号《验资报告》予以验证。因此，上诉人对银信担保公司的3609万元出资已经到位，真实、合法、有效。2011年2月10日，上诉人出资后，没有也不可能马上参与银信担保公司的经营管理，对于银信担保公司如何使用和支配上诉人的出资款，上诉人无法控制。2011年2月10日，出资款进入银信担保公司后又转出的行为，上诉人不知情也无法把控，上诉人无法也不可能实施银信担保公司资金转出的行为，进而上诉人不可能实施抽逃出资的行为。关键是银信担保公司并没有将上诉人的出资款转回给上诉人，也没有转回给滨州北方化工科技有限公司，银信担保公司实施的出资转出行为不是抽逃出资的行为。张胜刚辩称，张胜刚真实履行了出借义务后，银信担保公司向被上诉人出具了《资金拆借协议书》，并由银信担保公司经理朱金琰按约支付利息，故被上诉人与银信担保公司之间借贷关系真实存在，利息已经支付至2014年1月份，上诉人抽逃出资的行为已经在人民法院生效判决中多次予以确认，原审法院并无错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。银信担保公司未作陈述。张胜刚向一审法院起诉请求：1.依法判令银信担保公司偿还借款本金100000元及利息（自2014年1月计算）；2.依法判令北海投资公司对以上款项承担补充赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月2日，银信担保公司与张胜刚签订《资金拆借协议书》，约定银信担保公司向张胜刚借款100000元，月利率为20‰，两月一付息。自2012年2月3日起银信担保公司按月利率20‰每两月向张胜刚支付利息4000元，共计52000元，2014年2月3日前利息已清，2014年2月4日起至今利息未付。另查明，北海投资公司系银信担保公司股东，2011年2月10日，北海投资公司将3609万元增资款转到银信担保公司账户后，于次日转出。一审法院认为，本案的争议焦点：1.张胜刚、银信担保公司之间签订的《资金拆借协议》是否实际履行；2.北海投资公司是否承担抽逃出资责任。关于《资金拆借协议》是否实际履行的问题。一审法院认为张胜刚与银信担保公司签订的《资金拆借协议书》，系双方真实意思表示，主要内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。银信担保公司于2011年12月2日向张胜刚出具了《资金拆借协议书》后按期向张胜刚支付利息，据此可认定其向银信担保公司履行了提供10万元借款的义务，银信担保公司应当按照协议履行偿还借款本息的义务。双方约定利息为月利率20‰，符合法律规定，予以支持。根据庭审查明的事实，银信担保公司向张胜刚支付利息至2014年2月3日，张胜刚主张剩余利息应自2014年2月4日起计算，对张胜刚主张利息自2014年1月起计算的请求不予支持。关于北海投资公司是否承担抽逃出资责任的问题，依据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中北海投资公司作为银信担保公司的股东，在2011年2月10日出资后次日即将出资款转出，而北海投资公司、李佃鹏没有证据证实该资金流动系公司正常业务往来，也没有提供证据证实其后补足了认缴出资，故北海投资公司作为银信担保公司的股东应在抽逃出资的范围内对银信担保公司的债务承担补充赔偿责任。对北海投资公司的各项抗辩主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告滨州市银信担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张胜刚本金100000元及利息（利息自2014年2月4日起按月利率20‰计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告滨州北海开发投资有限公司在100000元本息范围内对滨州市银信担保有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告张胜刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由被告滨州市银信担保有限公司、滨州北海开发投资有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，朱金琰在《资金拆借协议》中代表银信担保公司在负责人处签名。一审法院调取的银行账户明细中，显示自朱金琰的账户每两个月向张胜刚的账户转账4000元，该转账金额与合同约定的两个月的利息金额及每两个月支付一次利息的利息支付方式相符合。在上诉人没有提交证据证实本案被上诉人与朱金琰有其他债权债务往来的情况下，应当认定自朱金琰向被上诉人有规律的转账系代表银信担保公司履行《资金拆借协议》中约定的利息支付义务，银信担保公司的利息支付行为能够证实被上诉人张胜刚已经向银信担保公司支付了《资金拆借协议》中的款项，因此上诉人主张被上诉人未向银信担保公司出借资金，一审法院未予采信，并无不当。生效判决已经认定银信担保公司的增资于2011年2月16日完成，在银信担保公司完成增资前，上诉人的出资款于验资后次日转出，上诉人存在虚假出资的行为。根据法律规定，上诉人应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人没有提交有效的证据证实其已在出资不实的范围内向银信担保公司的其他债权人清偿了债务，且清偿债务的金额已达到了其出资不实的金额，因此原审判令上诉人对本案的款项承担清偿责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人滨州北海开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  高立俊审判员  王正真二〇一七年十一月十日书记员  董学学