黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑03刑终64号原公诉机关黑龙江省鸡东县人民检察院。上诉人（原审被告人）史林义，男，1980年5月6日出生，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。2017年6月1日因涉嫌故意伤害被鸡东县公安局刑事拘留，2017年6月27日经鸡东县人民检察院以涉嫌故意伤害罪批准逮捕，次日由鸡东县公安局执行。2018年5月8日经鸡东县人民法院决定取保候审。2018年5月14日因犯故意伤害罪被鸡东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年7月25日因涉嫌窝藏、包庇被鸡东县公安局刑事拘留，2018年8月30日因涉嫌寻衅滋事罪经鸡东县人民检察院批准逮捕，次日由鸡东县公安局执行。现羁押于鸡东县看守所。上诉人（原审被告人）赵汝贵，男，1981年5月23日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省鸡东县。2017年6月9日因涉嫌故意伤害被鸡东县公安局刑事拘留，2017年6月27日经鸡东县人民检察院以涉嫌故意伤害罪批准逮捕，次日由鸡东县公安局执行。2018年5月8日经鸡东县人民法院决定取保候审。2018年5月14日因犯故意伤害罪被鸡东县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。2018年7月25日因涉嫌窝藏、包庇被鸡东县公安局刑事拘留，2018年8月30日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪经鸡东县人民检察院批准逮捕，次日由鸡东县公安局执行。现羁押于鸡东县看守所。黑龙江省鸡东县人民法院审理黑龙江省鸡东县人民检察院指控被告人史林义、赵汝贵犯故意伤害罪一案，于2018年5月14日作出（2018）黑0321刑初18号刑事判决，判决被告人史林义犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人赵汝贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。该判决发生法律效力后，2020年1月3日，鸡东县人民检察院审查鸡东县公安局移送审查起诉的高某1涉嫌黑社会性质组织犯罪案件中的江某4、江某2被伤害案过程中，发现有新的证据证明2018年5月14日鸡东县人民法院（2018）黑0321刑初18号判决书认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，作出鸡东检建【2020】1号检察建议，建议鸡东县人民法院启动审判监督程序再审。鸡东县人民法院于2020年7月6日作出（2020）黑0321刑再1号刑事判决：撤销鸡东县人民法院（2018）黑0321刑初18号刑事判决；被告人史林义犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人赵汝贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十一个月。宣判后，再审被告人史林义、赵汝贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人史林义、赵汝贵，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。再审判决认定，2014年8月至2016年4月期间，因鸡西市鑫龙房地产开发有限公司开发商相某2开发鸡东县乾宏家园过程中向高某1借款、购买水泥等，将其开发的乾宏家园7号楼中的3个门市房和16套楼房抵押给高某1。此前，相某2曾与乾宏家园建筑商江某2及江某4达成协议，将乾宏家园7号楼的22套楼房抵偿给江某4、江某2的建筑施工费和材料费等。相某2抵押给高某1楼房与顶账给江某4、江某2楼房部分重叠。双方因房屋问题多次发生纠纷，因房屋没有竣工交付，为防止房屋被抢占，江某4将7号楼楼房的两个入口用铁栅栏封住，并用闲置的车辆挡在入口处。因高某1将部分房屋出售给他人而没有办法将出售的房屋交付给买受人。2017年5月29日高某1召集孙某仁、李某1针对抢占房屋确定两个方案，一是安排肖某1在江某4阻止占房时激怒江某4，引发冲突后报警，诬陷江某4，致江某4拘留期间将房屋装修入住；二是当江某4、江某2父子阻止占房时，让史林义、李某1、赵汝贵对江某4、江某2实施殴打，在江某4、江某2父子被打伤住院期间将房屋装修入住。2017年5月30日，高某1召集被告人史林义、赵汝贵及另案处理的李某1、孙某仁、肖某1、史某1、史某2、周某等人对29日确定方案进行部署安排。2017年5月31日上午9时许，高某1通知的买受人陆续到达乾宏家园，高某1组织史林义、赵汝贵、肖某1、李某1、史某2、李某2、周某等人将江某4停放在7号楼楼房入口处的车辆推走。史林义用赵汝贵购买的大锤砸掉单元铁栅栏门，并将其抬走。高某1安排孙某仁雇佣专业开锁人曹某把1单元301门锁打开。被害人江某4与江某2闻讯赶到后，江某4持镰刀，二人到1单元301室，将曹某撵走。肖某1手持木方辱骂江某4和江某2，并持木方抡打江某2。引发冲突后，史林义跑下楼喊有没有镐把，赵汝贵在一辆黑色丰田轿车后备箱内拿了镐把，史林义在赵汝贵那取得了一把镐把，赵汝贵拿着两把镐把与史林义跑回301室。高某1喊：“给我打”。史林义持镐把殴打江某4头部、面部，江某4被打倒在地，赵汝贵持镐把殴打江某2头部、背部，江某2趴在江某4身上，史林义、赵汝贵等人持镐把继续殴打江某4、江某2，停止殴打后，赵汝贵将散落在地的镐把收起下楼，众人随即下楼。江某2拨打120急救电话，江某4被送到鸡东县医院抢救，经诊断江某4为重度闭合性颅脑损伤，脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，经鉴定上述损伤因外力所致属重伤二级，颅脑损伤属十级伤残;经诊断江某2轻度闭合性头外伤，经鉴定上述损伤系外伤所致属轻伤二级。案发后，被告人史林义于2017年6月1日在鸡西市被公安机关抓获，被告人赵汝贵于2017年6月9日到公安机关投案。另查明：2018年5月8日，史林义及其亲属、赵汝贵及其亲属分别与江某4、江某2达成和解，分别给付江某4赔偿款110万元，江某2赔偿款10万元，取得谅解。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.物证镐把拍照，证实：二被告人实施伤害行为持有的作案工具；2.书证证实：报案材料证明李某1的报案经过，与高某1事先预谋抢占房屋实施伤害行为后报案内容相一致，证明本案存在预谋。户籍证明证实：二被告人的身份信息及刑事责任能力。到案经过证实：被告人史林义系抓获到案、被告人赵汝贵系投案。值班登记表证实：在本次故意伤害案发前，高某1与江某4、江某2因房屋多次发生冲突，多次向公安机关报案。协议书、鸡东县人民法院执行裁定书，案件来源证实：公安机关刑事警察大队侦查案件结果2017年5月31日实施伤害案件系在室内使用镐把殴打江某4、江某2父子的情况。赵汝贵指认现场示意图证实：案发时现场在场人具体位置，以及伤害行为实施后江某4、江某2的位置；3.证人证言，原审证人7人，赵某1证实：二被害人在案发现场；李某3证实:二被害人到乾宏家园后上楼经过及江某4被救护车拉走经过；张某证实：看见二被害人在乾宏家园7号楼，未看见发生纠纷及实施伤害行为经过；曹某证实：孙某仁在2017年5月30日晚与其联系，雇佣其次日早上到乾宏家园开锁；相某2证实：因其向高某1借款及购买水泥等，其将7号楼部分房屋抵给高某1。因欠江某4建筑该楼工程款，将7号楼22套住宅抵偿给江某4，抵给高某1房屋与抵偿给江某4房屋其中部分房屋存在重叠，高某1与江某4因此发生纠纷；王某证实：从高某1处购买的乾宏家园住宅一直无法入户；江某3证实：案发当天二被害人从出殡现场到案发现场，出殡用的割草镰刀被二被害人拿走；再审证人12人，崔某证实：高某1与江某4对乾宏家园7号楼房屋一直存在争议；赵某2证实：乾宏家园7号楼房屋问题相某2、高某1、江某4进行过调解；侯某1证实：被害人与被告人双方因房屋问题多次发生纠纷进行报案；耿某证实：因房屋问题多次发生纠纷进行报案，2017年5月31日李某1报案称其被打；朱某证实：案发当天被害人被打伤被救护车抬走，看到高某1和别人拿镐把下楼，其中一个人是史林义；郎某证实：高某1通知其2017年5月31日到乾宏家园，高某1组织将挡在单元门口的车推走，其参与推车；赵某3证实：高某1通知其去乾宏家园，看到被害人受伤后被救护车拉走；宋某证实：看到被害人被打伤后被抬走；高某4证实：通知到场，看到被害人被打后被救护车拉走；匡某证实：被害人被救护车拉走；肖某2证实：看到被害人携带镰刀等工具上楼；白某,4证实：案发后史某1多次联系她让孙某仁躲避；4.被害人江某4、江某2陈述证实：江某2为乾宏家园建筑商，相某2是该楼开发商，相某2将7号楼房抵给高某1，又将部分房屋抵偿给江某4、江某2。因乾宏家园房屋问题，江某4、江某2多次与高某1发生纠纷。2017年5月31日江某4亲属下葬携带镰刀割草，出殡完镰刀放在车上，因有人通知其堵在楼道的车被推走，江某4、江某2开车到达乾宏家园。其见在场人很多，因江某4害怕便带着镰刀下车，但没有用镰刀实施伤害行为。江某4与江某2上楼找到高某1，腿部有残疾的人（肖某1）手持木方对江某2进行辱骂，肖某1与江某2发生争吵，史林义下楼取镐把，高某1让把镐把分给别人，喊给我往死里打，史林义用镐把殴打江某4头部、面部，江某4倒地，赵汝贵用镐把殴打江某2头部、背部等部位，江某2为保护江某4，趴在江某4身上，高某1指使史林义、赵汝贵、李某1等人继续殴打江某4、江某2。5.被告人史林义供述：2017年5月30日晚在高某1家里吃饭，参与吃饭的有赵汝贵、候明双、李某1等人，高某1让其次日到乾宏家园推挡在楼道口的车。2017年5月31日其与高某1乘坐红色起亚到乾宏家园，由高某1组织，将挡在楼道门口车辆推走。江某4父子到达现场后，其下楼问是否有镐把，赵汝贵在一辆黑色丰田轿车后备箱拿出一把镐把给史林义，赵汝贵拿着另外两把镐把，与史林义一起上楼。史林义殴打江某4，江某4倒地，赵汝贵殴打江某2，江某2趴在江某4身上。赵汝贵供述：2017年5月30日赵汝贵、候明双、史林义、李某1、史某1等人在高某1家吃饭，高某1让其第二天去乾宏家园帮忙推车。2017年5月31日赵汝贵开一辆黑色丰田轿车到达乾宏家园。高某1组织推车，赵汝贵与史林义、肖某1、李某1等人共同将挡在楼道口的车推走。史林义使用赵汝贵购买的大锤将铁门砸开，众人上楼。看到江某4持镰刀与江某2到达现场，史林义下楼喊有没有镐把，其在黑色丰田后备箱取出一把交给史林义，同时携带两把镐把与史林义一起上楼。到达现场后，史林义持镐把殴打江某4，赵汝贵殴打江某2，江某4倒地，江某2趴在江某4身上。赵汝贵捡起地上遗落的木方和镐把后离开现场。另案处理的高某1证实：相某2欠其水泥款与借款，用乾宏家园7号楼抵押，其中部分房屋与相某2抵偿给江某4的房屋重叠。其与江某4因房屋多次发生争执。黑色丰田轿车里的镐把是为了防身。案发当时是其通知买受人到乾宏家园查看水电，并且组织史林义、赵汝贵等人将挡在楼道口的车推走。其承认在现场与江某4、江某2沟通，但不承认指挥打仗事实。李某1证实：伤害行为发生后是其报警。在2017年5月30日中午，与高某1、史林义、赵汝贵、肖某1等人吃饭，高某1组织第二天到乾宏家园将挡在楼道口的车推走，高某1让肖某1看到江某4、江某2到了以后，辱骂江某4、江某2。如果江某4、江某2动手，让肖某1倒地，然后到医院住院。2017年5月31日早上到达乾宏家园后，高某1组织将车推走。史林义用大锤将铁栅栏砸开，其与史林义将铁栅栏抬走。江某4、江某2到了以后，肖某1对其进行辱骂，史林义、赵汝贵持镐把将江某4、江某2打倒。120将江某4、江某2拉走，其指挥肖某1躺在地上装受伤严重。肖某1证实2017年5月30日中午与李某1、赵汝贵、史林义、史某1等人吃饭，高某1让其想办法激怒江某4、江某2，让江某4、江某2先对其实施殴打行为，然后让史林义、李某1、赵汝贵三人殴打江某4、江某2，把江某4、江某2打住院，趁江某4、江某2受伤住院，将乾宏家园房屋占有。高某1认为江某4、江某2可能携带工具到乾宏家园，让肖某1、赵汝贵、史林义等人做准备。2017年5月31日早上，高某1先指挥推车，车推走后，肖某1到案发7号楼1单元301室。在场有高某1、李某1、周某、赵某1。江某4携带镰刀、江某2携带锤子到现场。其手持木方辱骂江某4、江某2，江某2将其打倒。史林义、赵汝贵拿镐把上楼，其听见高某1喊打，史林义、赵汝贵将江某4、江某2打倒，江某2趴在江某4身上，高某1喊：“给我打”，史林义、李某1、赵汝贵接着殴打江某4父子。孙某仁证实：2017年5月29日上午，其与高某1、李某1因江某4、江某2不让乾宏家园7号楼入户一起商量，高某1提出让已经顶名的户主一起到乾宏家园。一是让肖某1以帮助高某1看房子的名义在7号楼1单元301室，等江某4出来阻拦，让肖某1先殴打江某4，如果江某4还手，肖某1就躺地上，然后报警，让江某4被拘留，趁江某4拘留的期间，将房屋装修入户；二是乾宏家园7号楼没有门，组织肖某1等人去占房子，如果江某4阻拦，就在房屋里打伤江某4，然后报警称江某4强行进入高某1房子，在江某4住院期间，把房子装修入户。2017年5月30日晚，高某1与其电话沟通，按照计划第二天早上7点必须把房门打开。2017年5月31日早，因其知道高某1计划没去参与，之后接到高某1电话说把江某4父子打倒了，伤害行为已实施完。当日晚上，高某1召集孙某仁、肖某1、史林义、赵汝贵到其家中，对当日发生的殴打行为，如果公安机关询问就说江某4是史林义殴打的，江某2是赵汝贵殴打的，让在场人说法一致。候明双证实：2017年5月30日赵汝贵、史林义、李某1等人在高某1家吃饭，高某1组织商议将乾宏家园挡在楼道口的车推走。2017年5月31日，其乘坐赵汝贵驾驶的黑色丰田轿车到乾宏家园7号楼，高某1组织推车，其参与推车。史林义下楼喊有没有镐把，赵汝贵在黑色丰田车后备箱拿出镐把，赵汝贵将一把镐把给史林义，手持两把与史林义先后上楼。案发后李某1让其给肖某1垫付医药费，肖某1是打仗的参与者。周某证实：高某1在现场参与指挥打仗的经过。李某2证实：案发当天高某1通知其到乾宏家园装修房屋，案发时高某1在现场。史某2证实：案发后给肖某1送过饭。史某1证实：通过孙某仁妻子联系过孙某仁，肖某1参与打仗事件，案发后怕肖某1对高某1不利把肖某1藏起来，高某1和史某2给肖某1送过饭。刘某证实：案发后史某1让他给孙某仁送过肖某1工资2500元；6.鉴定书证实：江某4鉴定为重伤二级，十级伤残，江某2鉴定为轻伤二级；7.现场勘验笔录及辨认笔录证实：现场地点及勘验情况。朱某对肖某1、史林义、史某2，李某1、高某2的辨认。曹某对赵汝贵、高某1、肖某1的辨认，肖某1对刘某的辨认；8.视听资料现场监控视频及说明证实：案发前推车以及发生争议的情况及地点。肖某1对监控中出现的人进行辨认，辨认监控视频中出现的人员，且对现场情况进行说明；9.《关于江某4携带镰刀真实目的的综合报告》等，证实江某4携带镰刀是其参加葬礼锄草使用的，不是事先准备的。携带的大锤是从曹某处取得的，镰刀和大锤在现场未造成伤害。协议书、7号楼明细补充、明细补充（2）、交楼情况说明，证实房屋在发生争议的时候，作为建筑商江某2、江某4并没有把房屋交给开发商相某2，江某4、江某2对房屋有管理职责，7号楼房屋确实存在重叠抵押、抵偿。经过公安机关侦查，高某1在乾宏家园存在实施诈骗行为，该行为已被公安机关立案侦查；10.被告人史林义辩护人提供的房屋购买合同及收据，证实购买人是高某3。以上证据具备证据的真实性、合法性、关联性，形成证据链条，能够相互印证，予以采信。再审法院认为，被告人史林义、赵汝贵持械共同故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，史林义、赵汝贵均系主犯。史林义、赵汝贵持械故意伤害他人，酌情从重处罚。史林义、赵汝贵当庭自愿认罪、积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，且赵汝贵自动投案，对其二人酌情从轻处罚。关于史林义、赵汝贵的辩护人辩解被害人江某4、江某2对引发本案的起因等存在严重过错和史林义、赵汝贵坦白的辩护意见，经查其辩解没有事实和法律依据，不予支持。关于其辩解史林义、赵汝贵自愿认罪，赔偿被害人经济损失，取得谅解从轻处罚的辩护意见，予以采纳。本案是基于新证据使原审案件事实发生变化，综合考虑史林义、赵汝贵犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销鸡东县人民法院（2018）黑0321刑初18号刑事判决；二、被告人史林义犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；三、被告人赵汝贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十一个月。宣判后，再审被告人史林义、赵汝贵不服，提出上诉。上诉人史林义的上诉理由：被害人存在过错，再审判决量刑过重。上诉人赵汝贵的上诉理由：1、被害人存在过错，再审判决量刑过重；2、再审判决认定赵汝贵参与事先预谋证据不足。经二审审理查明的事实与再审认定的事实一致，并有以下证据予以证实：物证镐把拍照；书证报案材料、户籍证明、到案经过、值班登记表、协议书、鸡东县人民法院执行裁定书，案件来源、赵汝贵指认现场示意图；证人赵某1、李某3、张某、曹某、相某2、王某、江某3、崔某、赵某2、侯某1、耿某、朱某、郎某、赵某3、宋某、高某4、匡某、肖某2、白某,4的证言；被害人江某4、江某2陈述；被告人史林义、赵汝贵供述；另案处理的高某1、李某1、肖某1、孙某仁、侯某2、周某、李某2、史某2、史某1、刘某的供述；鉴定书；现场勘验笔录及辨认笔录；视听资料现场监控视频及说明；关于江某4携带镰刀真实目的的综合报告、协议书、7号楼明细补充、明细补充（2）、交楼情况说明；房屋购买合同及收据等。以上证据来源合法，证据之间能够互相印证，本院予以采信。二审审理期间，上诉人史林义、赵汝贵未提供新的证据。本院认为，上诉人史林义、赵汝贵持械共同故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，史林义、赵汝贵均系主犯，应当对本案全部危害后果负责。关于上诉人史林义、赵汝贵提出被害人存在过错，再审判决量刑过重。本院认为，刑法意义上的被害人过错一般是指被害人针对被告人实施了违背法律规范、伦理道德的错误或不当行为，本案被害人江某4、江某2携带的镰刀是参加葬礼锄草使用的，不是事先准备的，携带的大锤是从曹某处取得的，镰刀和大锤在现场未造成伤害，故上诉人提出被害人存在过错的上诉理由，不能成立。关于上诉人赵汝贵提出再审判决认定其参与事先预谋证据不足。经查，再审判决认定赵汝贵参与事先预谋，有被告人史林义、赵汝贵的供述、另案处理的李某1、肖某1、侯某2等证实，2017年5月30日，高某1召集史林义、赵汝贵等人对29日确定的抢占房屋方案进行部署安排，以及案发当时史林义问有没有镐把，赵汝贵主动从黑色丰田轿车后备箱取出镐把，并分给史林义的事实，足以认定赵汝贵在持械伤人之前，与同案犯有共同的犯罪故意及意思联络。因此，上诉人关于没有参与事先预谋的上诉理由与事实不符，不予采纳。综上，再审认定被告人史林义、赵汝贵犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 伟审判员 闫广丹审判员 王迎新二〇二〇年九月八日书记员 尤 蕾