湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5636号上诉人（原审被告）：许宁宁，男，1964年2月3日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：朱建刚，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦霞，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾祥明，男，1972年12月7日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：熊汉波，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：马卫村，湖北天明律师事务所律师。原审被告：陈钢，男，1970年4月6日出生，汉族，住武汉市江岸区，原审被告：陈雅冰，女，1996年3月1日出生，汉族，居民身份证住址广州市白云区，原审被告：武汉斐博瑞智品牌管理有限公司，住所地武汉市武昌区水果湖惠明路G区12号附5号一、二楼。法定代表人：陈钢，总经理。上诉人许宁宁因与被上诉人曾祥明、原审被告陈钢、陈雅冰、武汉斐博瑞智品牌管理有限公司（以下简称武汉斐博公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许宁宁上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院拒绝委托相关机构对本案关键证据作出鉴定，违反了诉讼程序，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。一审时许宁宁向法院提交了鉴定申请书，要求对涉案合同中的“许宁宁”签名真实性及合同是完整合同，还是分次打印进行鉴定。一审法院对许宁宁提交的笔迹鉴定材料以并非许宁宁当年所书写为由拒收，也未委托鉴定，对许宁宁提出的合同完整性鉴定申请也未作任何解释和处理。最终判定许宁宁应承担举证不能责任并判其败诉，是对法律的错误理解和适用，违反了民事诉讼最基本的证据规则。综上，一审判令许宁宁承担连带责任，存在事实不清，证据不足和适用法律错误的问题，请求二审法院依法查清事实，并改判。被上诉人曾祥明辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈钢、陈雅冰、武汉斐博公司未到庭答辩。曾祥明向一审法院起诉请求：一、判令陈钢、陈雅冰偿还借款本金100万元；二、判令陈钢、陈雅冰支付利息及违约金36万元（按年利率24%为标准，自2014年9月30日起计算至2016年3月30日止）；三、判令许宁宁、武汉斐博公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、案件诉讼费由陈钢、陈雅冰、许宁宁、武汉斐博公司承担。一审法院认定事实：2014年9月30日，曾祥明（出借人即合同甲方）与陈钢、陈雅冰（借款人即合同乙方）、许宁宁（担保人即合同丙方）、武汉斐博公司（担保人即合同丙方）签订《借款及担保合同》，约定：乙方因店面经营需要，乙方向甲方借款100万元；借款利率按月息1.8%执行；借款期限自2014年9月30日起至2014年10月30日止；逾期还款，每天乙方向甲方支付按债务本金1%的违约金；乙方自愿以其拥有房产作为该笔借款的抵押，借款人如期不能归还债务本息，出借人有权无条件处理抵押房产（包括但不限于房屋出租，出售以及所得售房款全部用作还款等），用作抵押的房产座落于武汉市江汉区友谊路安顺家园AB栋3层50号房；担保人自愿以其拥有房产作为该笔借款的抵押担保，借款人如到期不能归还债务本息，出借人有权无条件处理抵押房产（包括但不限于房屋出租，出售以及所得售房款全部用作还款等），用作抵押的房产座落于武汉市洪山区洪山乡喻家山马鞍山；借款人如到期不能归还债务本息，借款人陈钢自愿将本人拥有店面：1、武汉市武昌区斐博服饰店（武昌区水果湖欧式街G区一楼）2、武汉市江汉区斐博时尚服饰店（万松园小区47栋一楼门面）3、黄洲斐博服饰店（黄冈市黄洲大道纽宾凯酒店一楼）交由出借人曾祥明全权处理（包括但不限于代管店面，收取营业额，店面出租，转让等）作为还款；借款人、担保人自愿将本人拥有车辆（1、车辆牌号为：鄂Ａ×××××，发动机号为：EGA45659车架号为：1FM5K8F88EGA45659）作为抵押给出借人，如到期不能归还债务本息，出借人有权无条件处理抵押车辆（包括但不限于车辆抵押，转让，出售等）。担保条款：担保责任方式：担保人所承担的担保为连带责任担保；担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用；担保期间：债务履行期限届满之日起至全额清偿借款本息和违约金之日止。合同并对借款利息、担保条款、延期事项等作出相关约定。2014年9月30日，曾祥明通过银行账户向陈钢银行账户支付借款50万元；2014年10月1日，曾祥明通过银行账户向陈钢银行账户支付借款50万元。2014年10月1日，陈钢出具借据，载明：今借到曾祥明100万元，借款期限自2014年9月30日起到2014年10月30日止。同日，陈钢出具收据，载明：今收到曾祥明100万元，借款期限自2014年9月30日至2014年10月30日止。庭审中，陈钢辩称已向曾祥明偿还借款共计32.5万元即2014年11月1日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还5万元；2014年11月2日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还1万元；2014年12月1日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还3万元；2014年12月2日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还2万元；2014年12月3日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还1万元；2014年12月5日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还9仟元；2014年12月6日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还6仟元；2015年1月4日，陈钢通过银行账户向曾祥明银行账户偿还3万元；上述款项共计16.5万元。2015年2月24日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还1万元；2015年2月28日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还5仟元；2015年3月4日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还5仟元；2015年3月10日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还3万元；2015年3月12日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还2万元；2015年3月17日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还2万元；2015年3月21日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还1万元；2015年3月25日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还1万元；2015年4月1日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还1万元；2015年4月4日，陈钢通过银行账户向金文清银行账户偿还1万元，上述款项共计13万元。2015年3月2日，陈钢通过银行账户向宋波涛银行账户偿还3万元。庭审中，曾祥明认可陈钢偿还款项共计16.5万元，陈钢向案外人金文清、宋波涛支付款项与本案无关联性。庭后，经向陈钢本人调查，陈钢确认金文清、宋波涛偿还的款项与本案无关联性。诉讼中，许宁宁向法院提交鉴定申请，申请对涉案证据即2014年9月30日，曾祥明与陈钢、陈雅冰、许宁宁、武汉斐博公司签订《借款及担保合同》内，许宁宁签名真实性予以鉴定。经释明法律规定，许宁宁未在法定期间内提交鉴定所需材料致使无法鉴定。另查明：双方签订《借款及担保合同》内涉抵押事项即抵押的房产座落于武汉市江汉区友谊路安顺家园AB栋3层50号房；担保人自愿以其拥有房产作为该笔借款的抵押担保，借款人如到期不能归还债务本息，出借人有权无条件处理抵押房产（包括但不限于房屋出租，出售以及所得售房款全部用作还款等），用作抵押的房产座落于武汉市洪山区洪山乡喻家山马鞍山；借款人如到期不能归还债务本息，借款人陈钢自愿将本人拥有店面：1、武汉市武昌区斐博服饰店（武昌区水果湖欧式街G区一楼）2、武汉市江汉区斐博时尚服饰店（万松园小区47栋一楼门面）3、黄洲斐博服饰店（黄冈市黄洲大道纽宾凯酒店一楼）交由出借人曾祥明全权处理（包括但不限于代管店面，收取营业额，店面出租，转让等）作为还款；借款人、担保人自愿将本人拥有车辆（1、车辆牌号为：鄂Ａ×××××，发动机号为：EGA45659车架号为：1FM5K8F88EGA45659）作为抵押给出借人，如到期不能归还债务本息，出借人有权无条件处理抵押车辆。庭审中，曾祥明表示上述签订的抵押事项均未办理相关抵押登记手续。陈钢、武汉斐博公司对该事实予以认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百零一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借款系实践性合同，自出借人给付借款时生效。本案中，曾祥明与陈钢、陈雅冰签订《借款及担保合同》，曾祥明依照合同约定向陈钢、陈雅冰支付借款共计100万元，双方构成民间借贷法律关系。庭审中，曾祥明、陈钢确认，陈钢在借款期限内向曾祥明偿还款项共计16.5万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，法院认定上述事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，应按曾祥明实际支付借款期限分段计算借款利息即借款50万元利息计9000元（以50万元为本金，自2014年9月30日至2014年10月30日止，按月息1.8%计息）；借款50万元利息计9000元（以50万元为本金，自2014年10月1日至2014年10月31日止，按月息1.8%计息）。上述借款利息共计1.8万元。陈钢在上述期间已向曾祥明偿还款项共计5万元，扣减应支付的利息后，余款应扣抵本金。陈钢、陈雅冰应偿还借款本金共计96.8万元（100万元-3.2万元）。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定。陈钢、陈雅冰逾期未按合同约定偿还借款本息，应承担违约责任，陈钢、陈雅冰应向曾祥明支付逾期利息（以48.4万元为本金，自2014年10月31日起按年利率24%为标准计算至2016年3月30日止；以48.4万元为本金，自2014年11月1日起按年利率24%为标准计算至2016年3月30日止，该款项应扣减陈钢已支付款项共计11.5万元）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，许宁宁对其辩称未提交证据证明应承担举证不能的法律责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”规定，许宁宁、武汉斐博公司应对陈钢、陈雅冰借款款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零一条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、陈钢、陈雅冰于判决生效之日起十日内向曾祥明偿还借款本金96.8万元。二、陈钢、陈雅冰于判决生效之日起十日内向曾祥明偿还借款利息（以48.4万元为本金，自2014年10月31日起按年利率24%为标准计算至2016年3月30日止；以48.4万元为本金，自2014年11月1日起按年利率24%为标准计算至2016年3月30日止，该款项应扣减陈钢已支付款项11.5万元）。三、许宁宁、武汉斐博瑞智品牌管理有限公司对判决一、二项承担连带清偿责任。四、驳回曾祥明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17040元、财产保全费4820元、公告费560元，由陈钢、陈雅冰、许宁宁、武汉斐博瑞智品牌管理有限公司负担。（此款曾祥明已垫付，由陈钢、陈雅冰、许宁宁、武汉斐博瑞智品牌管理有限公司连同上述款项一并给付曾祥明）。上诉人许宁宁在二审未向本院提交新的证据，但口头向本院申请对《借款及担保合同》上许宁宁的签名真实性及《借款及担保合同》的真实性进行鉴定。曾祥明向本院提交许宁宁房屋所有权证和土地使用证原件二套，拟证明许宁宁作为本案借款的担保人将自己的二套房屋所有权证和土地使用证交曾祥明作为抵押。许宁宁的委托诉讼代理人质证后表示需向许宁宁本人核实，但在规定的期限内未向本院答复。本院对曾祥明提交的证据予以采信。二审经审理查明事实与一审查明事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为，许宁宁应否作为本案借款的担保人承担连带责任。曾祥明为支持其诉讼请求，向法院提交了许宁宁在担保人处签名的《借款及担保合同》原件。许宁宁认为《借款及担保合同》上的签名不真实，但在一审时未能提交相应材料而致使无法鉴定，现曾祥明在二审提交新的证据，进一步证实许宁宁为本案借款担保人，许宁宁不能解释为何将自己的房屋“二证”原件交给曾祥明，因曾祥明提交的证据足以证明许宁宁为本案借款的担保人，应承担连带还款责任，故许宁宁要求对其签名真实性进行鉴定的请求本院不予支持。另外，曾祥明提交的《借款及担保合同》原件中每页均有借款人陈钢的签名及手印，陈钢及许宁宁不能提交与之内容不同的《借款及担保合同》，故对许宁宁要求对《借款及担保合同》真实性进行鉴定的请求本院亦不予支持。综上所述，许宁宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由许宁宁负担。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  叶 钧审判员  刘 阳二〇一七年十一月二日书记员  舒 畅