安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖04刑终282号原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，女，1971年9月15日出生于安徽省淮南市，汉族，中专文化，无业，住安徽省凤台县。因涉嫌犯非法进行节育手术罪，2016年9月21日被凤台县公安局刑事拘留，同年9月28日被凤台县公安局取保候审，2017年9月11日被凤台县人民检察院取保候审，同年10月10日被凤台县人民法院决定逮捕，同日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人崔勇，安徽州来律师事务所律师。安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人马某犯非法进行节育手术罪一案，于2017年10月26日作出（2017）皖0421刑初283号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2012年以来，被告人马某在安徽省凤台县城关镇西城河公园东侧非法开设诊所。2016年8月2日，凤台县凤凰镇村民靳某经邻居李某介绍来到马某的诊所，找到马某欲鉴定腹中胎儿性别。后马某联系一女子携带B超机到诊所二楼为靳某做胎儿性别鉴定，该女子告知靳某胎儿为男孩，并收取费用1000元。靳某得知胎儿性别后与家人商量决定选择终止妊娠，被告人马某为靳某提供终止妊娠药品，并向靳某说明服药时间和下次来诊所的时间。2016年8月5日早上，靳某按时来到马某的诊所，马某非法为靳某实施了终止妊娠手术。马某共收取靳某2800元。原判认定上述事实，有下列经法庭举证、质证、认证的证据予以证明：1、证人靳某的证言，证实其因为怀上二胎近四个月，2016年8月2日下午，其邻居李某带其到凤台县西城河公园东侧马医生的诊所去检查。当天傍晚，马医生联系一个B超医生到她诊所给其做B超，检查后，那个医生讲是男孩，其付了1000元检查费。其做B超期间，马医生也进来过一趟，做B超的人跟她嘀咕了几句讲是男孩，马医生就下楼了。后其来到一楼，跟马医生讲自己有过一个男孩了，想要一个女孩，让她帮忙。马医生讲：“两个男孩负担也就重”，于是她给其开了两种药让其按时吃，其中一种药叫米索前列醇片，上面贴的有胶布，胶布上有马医生写的“8月5日早晨4点吃三片”，还有一个白色的小纸条，上面写的也有字，里面包的是另一种药。按照马医生的交代，其服完药后于2017年8月5日5点多和其丈夫一起来到马医生诊所。6点多，马医生让其躺在诊所的小床上给其挂吊水，吊了一会，马医生让其到里面的手术床上，不到8点钟，胎儿下来了，之后马医生用器械给其做了清宫处理。约9点钟，其和老公就回家了。马医生给其做引产手术共收了其2800元，第一次是8月2日拿药时，其给了她800元，第二次是做完手术，其给了她2000元。2、证人李某的证言，证实2016年8月2日下午五点多，其邻居靳某找到其说她怀孕4个月，想让其带她找医生查查怀的是男孩还是女孩，然后其就带着她到马医生的诊所去做检查。当天傍晚，马医生联系了一个B超医生到她的诊所给靳某做B超，当时其也在场。做完B超后，医生讲是男孩，靳某向B超医生支付了1000元检查费。随后靳某就打电话跟其丈夫商量，决定不要这个小孩了，于是靳某就跟马医生讲她不要这个小孩了，然后马医生就给靳某开了药，一种用纸包着，一种有包装盒。马医生交代靳某8月5日早晨4点吃完那种带有盒子的药后再到她诊所来做引产手术。靳某给了马医生800元的药钱。马医生知道靳某怀的是男孩，靳某做B超的时候，她上去呆了一会，她能看懂B超机子，B超做完后，靳某一直讲她不想要男孩，要流产，当时马医生一直在场。其在2015年8月份怀二胎的时候，也是马医生联系的B超医生给其做的胎儿性别鉴定。3、证人盛某1的证言，证实其陪同妻子靳某于2016年8月5日在凤台县城关镇西城河公园东边的一个诊所做了引产手术。靳某怀孕后查的怀的是男孩，其俩决定不要了，按照医生要求，其陪她于2016年8月5日早晨5点左右到马医生诊所，七八点钟，马医生给她做的手术，9点钟左右做完。4、被告人马某在侦查机关的供述称，其于2003年开始在凤台县经营诊所，2012年其将诊所搬到凤台县城关镇大圆盘南面润地二期靠南朝西的一间门面里。2016年8月2日傍晚，有个以前在其诊所看过病的妇女带着另一个怀孕的妇女到其诊所，怀孕的妇女跟其讲她怀孕二三个月了，因为吃药，不想要这个孩子，其就给她开了两种药，一种是小粒子的药用纸包着，一种是成盒的米索前列醇片。8月5日早晨，一个男的陪这名孕妇到其诊所，孕妇讲阴道流血，有个肉团子流下来，其认为是胎儿流下来了，就让她躺床上，当时有像血块一样的东西流下来，其让孕妇自己用塑料袋装着，走的时候带走。后其用扩阴器看出血量不大，流的很干净，给她吊了三瓶水就让她走了。向其展示的死胎不是在其诊所流的，这个胎儿看着有五六个月大，这么大肯定要打引产针，光吃药是不行的。5、辨认笔录，证实靳某辨认出马某就是为其进行选择性别终止妊娠手术的马医生；李某辨认出马某就是为其和靳某联系B超医生鉴定胎儿性别、给靳某做引产手术的马医生；盛某1辨认出马某就是为靳某做引产手术的马医生。6、凤台县卫生和计划生育委员会出具的关于马某为妊娠14周以上妇女实施选择性别的终止妊娠手术的案件说明，证实2016年8月5日，根据群众举报，其委对马某诊所进行检查，现场发现，该诊所无《医疗机构执业许可证》，其本人也未能提供任何个人资质证明。在该场所诊疗桌的中间抽屉里，发现患者流水账两本，在其场所一楼内间，有妇科检查床一张，在面朝南的药柜下层发现手术器械。同时，根据目击者提供，在该场所南侧公共垃圾桶里发现刚引下的死婴一具（已保存）。马某在检查现场趁执法人员不备，骑电瓶车逃逸。此后，凤台县两非专案组根据马某的患者流水账，通过调查核实，马某联系B超医生为靳某进行胎儿性别鉴定，鉴定结果是男孩。后马某为靳某提供终止妊娠药品。8月5日上午8点前，靳某在马某手术床上分娩一死婴。后马某用脚踏吸引器和相关器械为靳某做了清宫和消炎处理。马某两次共收取2800元。另，马某于2012年因为妊娠14周以上妇女实施选择性别的人工终止妊娠手术曾被原凤台县卫生局给予吊销《医疗机构执业许可证》，并罚款20000元的行政处罚。7、证据先行登记保存决定书、物品清单、物证照片，证实凤台县卫生和计划生育委员会登记保存的物品有流水账本47页，死胎1具、扩阴器一个、吸宫器6个等医疗器械。8、凤台县计划生育服务中心证明，证实2016年8月5日经对靳某进行检查，子宫前位，如孕1＋月大小，质软，阴道见血性分泌物。9、凤台县计划生育“两非”案件领导小组办公室出具的说明、靳某提供的米索前列醇片的药盒与医嘱小纸条照片，证实马某给靳某开具的打胎药及服用方法等情况。10、凤台县卫生和计划生育委员会制作的现场笔录，证实2016年8月5日9时25分至10时33分，该委工作人员对马某的诊所进行检查。该诊所无《医疗机构执业许可证》，马某未提供任何个人资质证明。在该场所诊疗桌的中间抽屉里，发现患者流水账两本，共计47页。在其场所屋内间，有妇科检查床一张，在面向南的药柜下层发现手术器械。在该场所南侧公共垃圾桶里发现刚引下的死婴一具。11、凤台县公安局现场勘查笔录及刑侦技术图片，证实现场位于凤台县城关镇润地二期西侧门面马某诊所。12、从马某诊所内搜出的笔记本（账本），证实上面记录有“童某、盛某2”、“4、5”、“已8百，下欠2千”、“特快顺”的信息。13、视听资料光盘一份及凤台县卫生和计划生育委员会出具的情况说明，证实凤台县卫生和计划生育委员会工作人员于2016年8月5日9时许在马某经营的诊所内进行检查，现场拍摄录像。另外工作人员在马某诊所南侧垃圾桶内提取到新鲜死婴一具，对提取过程进行录像。经检查，该死婴长约30厘米，可见头部、手、脚等基本结构，初步判断该死婴系约四个月左右胎儿。14、安徽民正司法鉴定所法医物证司法鉴定意见书，证实经鉴定，支持靳某为凤台县卫生和计划生育委员会在马某诊所南侧垃圾桶内提取的死婴胎儿的生物学母亲。15、凤台县卫生和计划生育委员会出具的证明，证实经查，马某未在其委进行过《乡村医生执业证书》再注册，未查询到《医师资格证书》和《医师执业证书》注册信息，未在其局登记注册过《医疗机构执业许可证》。16、凤台县公安局城西派出所出具的被告人马某的归案经过，证实2016年9月20日，马某在凤台县城关镇老县政府家属院被该所民警抓获。17、户籍证明，证实马某出生于1971年9月15日，案发时系完全刑事责任能力人。原审法院认为：被告人马某未取得医生执业资格，非法为她人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其已构成非法进行节育手术罪，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人马某犯非法进行节育手术罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；二、被告人马某的违法所得2800元，依法予以追缴后，上缴国库；三、随案移送的医疗器械、账本等物品依法予以没收。马某上诉提出：其有医师执业资格；其没有给靳某作胎儿性别鉴定，只是提供了堕胎的药品。其辩护人辩护提出：马某持有乡村医生执业证书，有医生执业资格，不符合非法进行节育手术罪的主体要件；认定马某为靳某进行胎儿性别鉴定的事实不清，证据不足；马某为靳某实施终止妊娠手术的行为不属于情节严重。应依法改判马某无罪。经审理查明：原判认定的马某于2016年8月2日、8月5日以提供终止妊娠的药物、实施终止妊娠手术的方法，帮助靳某进行选择性别的终止妊娠并收取报酬的事实，已有一审判决列举的各项证据予以证实，本院审理过程中，上诉人马某未提出新的证据。本院对一审判决中所列证据予以确认。针对马某提出的其有医师执业资格的上诉理由以及其辩护人提出的马某持有乡村医生执业证书，具有医生执业资格，不符合非法进行节育手术罪的主体要件的辩护意见，经查：凤台县卫生和计划生育委员会出具的案件说明证实，马某于2012年因为妊娠14周以上妇女实施选择性别的人工终止妊娠手术曾被原凤台县卫生局给予吊销《医疗机构执业许可证》，并罚款二万元的行政处罚；凤台县卫生和计划生育委员会出具的证明证实，马某未在该委进行过《乡村医生执业证书》再注册，未查询到《医师资格证书》和《医师执业证书》注册信息，说明马某不具备在凤台县行医的资格。马某提供的毛集实验区卫生局于2014年9月15日颁发的乡村医生执业证书上，明确载明马某执业地点系毛集镇魏庙村卫生室，根据《乡村医生从业管理条例》的规定，乡村医生经注册取得执业证书后，应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业，且执业范围系从事预防、保健和一般医疗服务，说明马某仅能够在毛集实验区行医，而马某在凤台县城关镇西城河公园东侧其开设的诊所内，为孕妇靳某提供终止妊娠的药品并为靳某实施终止妊娠的手术，属于未取得医生执业资格的人非法为她人进行终止妊娠手术，符合非法进行节育手术罪的主体要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对马某提出的其没有为靳某进行胎儿性别鉴定，只是提供了堕胎的药品，没有为靳某实施终止妊娠的手术的上诉理由，以及其辩护人提出的认定马某为靳某进行胎儿性别鉴定的事实不清，证据不足的辩护意见，经查：证人靳某、李某、盛某1的证言及辨认笔录，凤台县卫生和计划生育委员会制作的现场笔录等证据，足以证实马某为靳某联系B超医生进行胎儿性别鉴定，在鉴定出胎儿性别后，又为靳某提供终止妊娠的药品，并为靳某实施了终止妊娠手术。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对马某辩护人提出的马某行为不属于情节严重的辩护意见，经查：根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，明确了“非法进行选择性别的终止妊娠手术”等行为属于情节严重的情形，应予立案追诉。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人马某未取得医生执业资格，非法对她人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 永审判员 赵 可审判员 李景田二〇一七年十一月三十日书记员 王 曌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。