山西省晋中市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2017）晋07行赔初1号原告华润水泥（方山）有限公司。法定代表人纪友红，董事长。委托代理人黎奇，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托代理人刘远波，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告吕梁市人民政府，住所地：吕梁市离石区永宁中路9号。法定代表人王立伟，市长。委托代理人崔俊杰，吕梁市人民政府法制办科长。委托代理人王建飞，吕梁市人民政府法制办副科长。被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局，住所地：吕梁市离石区龙凤南大街45号。法定代表人靳东征，局长。委托代理人杨雪飞，山西锐剑律师事务所律师。原告华润水泥（方山）有限公司（以下简称华润水泥公司）诉吕梁市人民政府（以下简称吕梁市政府）、吕梁市住房保障和城乡建设管理局（以下简称吕梁市住建局）行政赔偿一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告华润水泥公司诉称，2007年2月13日，山西省经济委员会核准了山西中盛新型建筑材料（集团）有限公司2×5000t/d熟料新型干法水泥生产线及低温余热发电项目，2007年11月19日，山西省环境保护局作出批复认为项目可行，同意建设该项目。2010年11月16日，吕梁建设局对项目作出《建设项目选址意见书》，拟建设规模105577.4平方米，总投资5亿元。2010午12月14日，山西省经济和信息化委员会同意将中盛公司项目主体变更为原告。为进一步推进项目实施，2011年5月23日，原告通过资产受让的方式以人民币2.8亿元的价格购买了中盛公司的资产（包括固定资产、水泥生产线等在建工程、无形资产等；后中盛公司将其中的92194794.25元资产作价入投原告），原告向方山县政府有关部门支付了巨额土地补偿款、青苗补偿款、安置补偿款、农民养老金等费用。同时，原告为了项目的前期建设，对建设场地进行了勘察，建设了部分工程，并与各施工方签订了相关工程合同和设备订购合同，并支出了相关费用。2012年4月28日，在未经过法定程序的情况下，被告吕梁市政府作出吕政告[2012]1号文即《吕梁市人民政府关于加强市规划区范围内建设用地管理的紧急通告》，要求禁建区范围内所有建设项目，已开工的一律停工，未开工的一律不得建设；禁建区外的规划区内，任何单位或者个人新建、改建、扩建和翻建建筑物、各类工程管线和其他工程设施，必须取得合法用地手续及建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证后，方可申请开工。2012年6月21日，吕梁市住建局根据上述吕梁市政府的紧急通告要求，向方山县政府发出《关于华润水泥厂工程建设有关事宜的函》（吕住建函[2012]182号），称原告在禁建区范围内，暂不准开工建设，请方山县政府认真负责做好监管工作。此后，方山县政府通过口头方式将被告吕梁住建局的停工函告知原告，原告项目于2012年7月被迫全面停止所有建设活动。自原告被两被告通知禁止开工建设后，原告十数次向吕梁市政府、吕梁市住建局及吕梁市委、方山县政府及相关领导请示、报告，要求准许开工建设，吕梁市政府也曾提出厂址置换的方式解决原告停建问题，但因被告提供的置换厂址无法满足原告项目的基本要求，原告项目一直无法进行开工建设。为了进一步减少损失，原告无奈关停老旧生产线。2016年9月19日是，在原告的多次致函后，方山县政府向吕梁市政府请示要求对原告的损失作出处理意见。吕梁住建局于2016年12月6日提出补偿方案，方案中称建议在土地挂牌返还原告前期支付给方山县政府的土地费用，对原告的建设工程费用及相关损失、预期亏损费用损失不予以赔偿。2016年12月20日，吕梁市政府领导批示同意后，由吕梁市政府转方山县政府于2017年1月6日通知原告。原告认为，吕梁市政府设定禁建区及市规划区没有经过法定程序，在实施该行政行为过程中，吕梁住建局又错误将原告项目划入禁建区，并在此后采取补救措施中，两被告作出的具体行政行为程序严重违法，且内容严重侵害原告的合法权益，造成原告巨大的损失。为维护原告的合法权益，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条、第七十四条的相关规定，提起诉讼，请求判令两被告共同赔偿原告损失人民币193779211元及利息人民币64774666.3元（利息以实际每笔款项付出之日起为本金，同期银行五年贷款利率为计算依据，分笔分别计算暂至2017年5月30日）。被告吕梁市政府答辩称：一、原告另案单独行政赔偿诉讼不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款：赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。原告在起诉吕梁市政府及吕梁住建局行政诉讼案中并未提出行政赔偿请求，该案件正在法院审理过程中，尚无结论。《最高人民法院关于适用若问题的解释》第十条第五款规定：原行政行为撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任，应当裁定驳回原告起诉，或者中止案件审理，根据行政确认案件判决结果再行处理。二、原告所提行政赔偿诉讼请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的损失范围。原告在未取得《建设项目用地规划许可证》、《建设项目工程规划许可证》、《建筑项目施工许可证》、《国有土地建设用地使用权证》情况下的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的禁止性规定，原告应当自行承担因此造成的相关经济损失。方山县政府承诺待土地挂牌出让后，将全部返还征地款、青苗及附属物补偿款等，此项请求不属于本案审理范范围。三、原告主张行政赔偿引用法律条文错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定了人民法院判决确认违法的行政行为情形，与原告提出的行政赔偿请求无关。被告吕梁市住建局答辩称：一、该局向方山县政府所发出吕住建函[2012]82号文和吕住建报[2016]227号文内容合法，且不具有可诉性。华润水泥公司2X500td水泥生产线及低温余热发电项目设在吕梁规划区范围的禁建区内。吕住建函[2012]82号文是依据国家法律规定及吕梁市政府吕政告[2012]1号文，向方山县政府发出的内部公文，公文内容合法合规，且不具有可诉性。吕梁市住建局向吕梁市政府上报的吕住建报[2016]227号文，是根据法律法规提出的几点建议，内容合法合规，同时该公文仅供吕梁市政府参考，属于内部行政行为，对原告不产生任何法律效力。二、华润水泥公司所提项目前期建设、相关工程合同、设备订购合同、关闭老旧生产线、预期亏损等一系列损失，与吕梁住建局的行政行为无法律上的因果关系。因此，华润水泥公司要求赔偿其经济损失没有法律依据。首先，行政机关承担行政赔偿责任的前提是违法实施行政行为，从而侵犯相对人合法权益并且造成损害。本案中，吕梁住建局的行政指导、行政建议行为合法，因此谈不上对华润水泥公司进行行政赔偿的问题。其次，华润水泥公司要进行2X500td水泥生产线及低温余热发电项目建设，从法律上，必须具备：1.办理建设项目用地规划许可证；2.取得国有建设用地使用权证；3.取得建设工程规划许可证；4.建筑工程施工许可证等一系列法律凭证，但华润水泥在未取得上述法定凭证。三、行政相对人提起行政赔偿的前提是行政机关做出的行政行为已经被确认违法。本案中，吕梁住建局所发吕住建函[2012]82号文和吕住建报[2016]227号文不是针对华润水泥公司作出的行政地为，且未被确认违法，华润水泥公司现还无权直接向法院提起行政赔偿诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，可以适用行政诉讼的有关规定。根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第二十七条的规定，原告对其起诉符合法定条件承担举证责任。又根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，国家机关及其工作人员行使职权有侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。赔偿请求人提起赔偿诉讼时须涉及的行政行为必须已被确认违法。本案中，原告同时提起的行政诉讼被本院依法驳回，故其行政赔偿的请求条件不具备，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告华润水泥（方山）有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  赵保军审判员  陈雪平审判员  张晓峰二〇一七年十一月二十日书记员  路 璐