福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6254号上诉人（原审被告）：游芳婷，女，1988年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：蔡桂芳，福建诚真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭凤琴，女，1984年10月20日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审原告）：叶子述，男，1983年5月13日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭凤平，男，1985年4月5日出生，汉族，户籍地址：云南省昆明市官渡区。上诉人游芳婷、郭凤琴因与被上诉人叶子述、郭凤平民间借贷纠纷一案，不服福清市人民法院（2016）闽0181民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。游芳婷上诉请求：撤销一审判决，改判游芳婷和郭凤平共同向叶子述偿还借款本金354350元及利息（利息按月利率2%自2014年11月25日起计至款项还清之日止）。事实和理由：一、游芳婷在借款当日已经偿还229.5万元，实际借款数额60万元，根本不存在偿还旧债的情况。叶子述一审庭审提交的另一张借条证明郭凤平在本案借款之前还向其借款220万元，而游芳婷借款就是偿还该笔“旧债”，但游芳婷对该笔借款不知情且真实性无法确认，至始至终没有偿还旧债的意思表示。该笔旧债是郭凤平以个人名义对外举债，且未用于夫妻共同生活，游芳婷和郭凤平婚后长期分居，小孩一直也是由游芳婷独自抚养，即使存在该笔借款，也不属于夫妻共同债务。关于旧债，叶子述自认郭凤平在借款期间已经偿还部分款项，但一审法院对偿还时间、还款金额、尚欠多少旧债等关键问题未予查清，简单认定本案还款系偿还旧债，缺乏事实和法律依据。本案借款时，游芳婷和叶子述明确约定借款是用于偿还银行贷款，且《借款契约》是叶子述制作提供的，这也表明游芳婷借款不是用于偿还旧债的，叶子述明知游芳婷对该笔旧债不知情，还故意向其隐瞒郭凤平有旧债未还的情况。叶子述在本案起诉之初并未诉请审理旧债纠纷，仅诉请审理本案所涉借款纠纷，叶子述仍然持有旧债的借条原件，应就笔借款起诉郭凤平，在另案中予以查清。二、《借款契约》约定借款方在借款期限届满后不能将借款本金和利息一次性全部还给出借方则构成违约，故双方是明确约定了借款期限届满时一次性还本付息的，应认定借款到期时再支付利息。即使法院认定双方对利息的支付约定不明确，根据法律规定也不能直接将还款优先抵充借款利息。故一审法院认定还款应优先用于抵充利息，属认定事实和适用法律错误。因此，游芳婷在借款期限届满前的还款应当是偿还本金，根据法律规定，借款人提前偿还借款的，除另有约定外，按照实际借款期间计算利息。游芳婷尚欠借款本金354350元，利息从2014年11月25日开始计算。此外，叶子述的律师代理费是根据起诉的全部金额来计算支付的，但其诉讼请求并未被全部支持，律师代理费也应当像诉讼费一样，由败诉方按败诉比例承担。一审判决全部由游芳婷承担，有失公允，亦无事实和法律依据。一审诉讼费也存在计算错误。叶子述辩称，游芳婷的上诉理由不充分，依法应当予以驳回。本案借款有《借款契约》、转账凭证为据，还有游芳婷出具的收条，双方借贷事实清楚。转款229.5万元是归还旧债，并在转款后的第二天，游芳婷还给叶子述出具了本案收条。旧债也是发生在游芳婷和郭凤平的夫妻关系存续期间，游芳婷虽然没有在相关借条上签字，但也应当认定借款成立。游芳婷在未签字的情况下，还将229.5万元汇给叶子述，说明其对旧债的情况很清楚。涉案款项31万元应当认定为归还229.5万元部分的利息，根据法律规定，在没有约定还款顺序的情况下，一律按先付利息再还本金的方式计算，并且该229.5万元借款没有担保人。因此，应先归还没有担保部分的利息。《借款契约》明确约定律师费应由违约方承担，故由游芳婷承担律师费，符合双方约定。郭凤琴辩称，支持游芳婷的上诉。郭凤平未作答辩。郭凤琴上诉请求：撤销一审判决第四项，改判郭凤琴无须对本案借款承担任何责任，驳回叶子述对郭凤琴的诉讼请求。事实和理由：一、关于游芳婷收到本案借款当日偿还229.5万元，叶子述与游芳婷的说法不一致，游芳婷认为是偿还当天借款，实际借款60万元；而叶子述认为是偿还旧债，当天实际借款289.5万元。郭凤琴认为，由于各方签订的《借款契约》明确约定借款用途为偿还银行贷款，因此，若游芳婷的说法成立，那郭凤琴只应对借款60万元承担保证责任，且借款后的还款应当是先偿还本金，不应认定为先偿还利息；若叶子述的说法成立，那郭凤琴不应对本案借款承担任何责任。即使叶子述不是采取欺诈的手段使郭凤琴在违背真实意思的情况下提供担保，但事后变更了主合同，根据担保法的规定，叶子述、郭凤平、游芳婷未取得郭凤琴的书面同意变更主合同，郭凤琴不再承担保证责任。二、一审法院判决郭凤琴对叶子述的全部律师代理费承担连带清偿责任，是错误的。郭凤琴无须对本案承担任何责任，即使对借款60万元承担保证责任，也只须对相应的律师代理费承担连带责任，叶子述败诉部分的律师费应由其自行承担。叶子述辩称，郭凤琴的上诉理由不充分，没有依据，依法应予驳回。郭凤琴是郭凤平的姐姐，郭凤平长期在外做生意，郭凤琴对当时郭凤平向叶子述借款的事实清楚。郭凤平和叶子述在福清见面时，经常邀请郭凤琴，郭凤琴对旧债清楚，也知情。本案因叶子述的疏忽大意，没有将旧债在协议中说明清楚，在没有证据的情况下，叶子述也没有上诉。本案借款有《借款契约》、转账凭证为据，双方借贷事实清楚。《借款契约》中明确约定违约方应当对出借人的律师费进行承担，故郭凤琴关于不承担律师费的上诉主张不成立，二审律师费也需由郭凤琴、郭凤平承担。游芳婷辩称，对郭凤琴的上诉没有意见。但郭凤琴关于变更主合同的主张，游芳婷认为没有变更主合同，转款229.5万元不是用于偿还旧债。郭凤平未作答辩。叶子述向一审法院起诉请求：1.判令游芳婷、郭凤平共同偿还原告借款327万元及利息，利息按月利率2％自2014年5月9日起计至款项还清之日止;2.判令游芳婷、郭凤平共同支付原告律师代理费2万元及本案公告费520元；3.判令郭凤琴对上述两项债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：叶子述与郭凤平系朋友关系。郭凤平与游芳婷系夫妻关系。2014年5月8日，叶子述与被告游芳婷、郭凤琴签订《借款契约》，约定郭凤平与游芳婷向叶子述借款，借款金额为327万元；借款用途为银行还贷款；借款利息为月利率2％；借款期限为2014年5月9日至2014年11月9日；借款支付方式为汇款289.5万元，现金支付37.5万元；违约责任为借款期限届满，借款方未能一次偿还借款本息，应按日千分之二计算违约金，发生诉讼借款方还应承担包括但不限于实现债权的律师费、诉讼费、公告费、保全费、差旅费等费用，由游芳婷以借款人身份在《借款契约》上签名捺印。同时，约定保证人担保的范围为借款本金、利息及实现债权的费用，保证的方式为连带责任保证，保证期限为借款期限届满后两年，由郭凤琴自愿作为保证人在《借款契约》上签名捺印。2014年5月9日，叶子述通过案外人颜金凤账户提供借款289.5万元给游芳婷，同日，游芳婷分两次共汇款229.5万元给叶子述。嗣后，郭凤平以借款人身份在《借款契约》上签名捺印，追认该笔借款。2014年5月10日，游芳婷出具一张《收条》交原告收执，确认收到借款327万元。借款后，游芳婷于2014年7月9日还款10.5万元，2014年9月21日还款10万元，2014年11月24日还款10.5万元，三次还款共计31万元。借款到期后，经叶子述催讨，三被告未偿还借款。2016年3月13日，郭凤平再次在《借款契约》上借款方一栏签名捺印。2016年10月19日，叶子述提起本案诉讼，并支付律师代理费2万元。另查，在被告游芳婷与郭凤平夫妻关系存续期间，郭凤平于2012年11月5日曾向叶子述借款220万元，约定月利率3%计算。一审法院认为，叶子述主张游芳婷、郭凤平共同向其借款327万元，其中通过银行汇款方式提供的借款为289.5万元，因叶子述自认未提供现金借款37.5万给借款人，故本案借贷双方实际发生的借款金额应认定为289.5万元。叶子述主张《借款契约》上记载的现金37.5万元系此前郭凤平向其借款220万元所欠利息转为本案借款本金，一审法院认为，郭凤平曾向叶子述借款220万元，双方约定利息按月利率3%计算，该计息利率标准超过国家规定的利息上限，故220万元借款的结欠利息不宜在本案中处理，叶子述可另案主张权利。游芳婷以收到借款当日已经偿还229.5万元借款为抗辩，叶子述予以否认，一审法院认为，游芳婷在收到289.5万元借款且汇款229.5万元给叶子述后，仍出具了一张金额为327万元的收条交叶子述收执，且郭凤平于2016年3月13日又在《借款契约》上借款方一栏再次签名捺印，亦未对借款金额提出异议，故游芳婷已经还款229.5万元的抗辩理由不能成立。游芳婷、郭凤平共同向叶子述借款289.5万元，事实清楚，证据充分，该债务合法有效，在借贷双方约定的借款期限届满后，游芳婷、郭凤平应当偿还借款。游芳婷、郭凤平未能按时偿还借款，借贷双方在《借款契约》中明确约定了违约责任，现叶子述要求游芳婷、郭凤平支付原告律师代理费2万元，符合法律规定，一审法院予以支付。郭凤琴自愿以保证人身份在《借款契约》上签名捺印，应承担相应保证责任，但郭凤琴在2014年5月8日签订《借款契约》时与借贷双方明确约定借款用途为偿还银行贷款，叶子述对此亦予以确认，现叶子述自认借款人于2014年5月9日将借款中的229.5万元用于偿还借款人2012年欠出借人的旧债，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。现郭凤琴主张其对借贷双方协议以新贷偿还旧贷之事并不知情，而叶子述未能提供证据证明郭凤琴知道或应当知道借贷双方以新贷偿还旧贷，故郭凤琴对该229.5万元借款本息不再承担民事责任。《借款契约》中明确约定了保证人的保证方式和保证范围，一审法院认为，郭凤琴应对借款60万元的本息及实现债权的律师费、诉讼费、公告费承担连带清偿责任。游芳婷主张借款期限届满前偿还的31万元款项系用于偿还借款本金，叶子述认为该款系用于偿还诉争债务的借款利息，一审法院认为，借贷双方在《借款契约》中未对偿还借款本息的先后次序进行明确约定，在借贷方的给付不足以清偿全部债务时，根据法律规定，应优先用于抵充借款利息，游芳婷偿还的31万元款项应认定系偿还借款利息，且应优先抵充对债权人缺乏担保的229.5万元债务的利息。郭凤平经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：一、游芳婷、郭凤平于本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还叶子述借款本金229.5万元及利息，利息按月利率2%自2014年5月9日起计至款项还清之日止（扣除已偿还利息31万元）；二、游芳婷、郭凤平于本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还叶子述借款本金60万元及利息，利息按月利率2%自2014年5月9日起计至款项还清之日止；三、游芳婷、郭凤平于本判决发生法律效力之日起十五日内共同支付叶子述律师代理费2万元；四、郭凤琴对本判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向游芳婷、郭凤平追偿。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案借款有上诉人游芳婷、被上诉人郭凤平与被上诉人叶子述共同签订的《借款契约》以及银行转款凭证为据，并有上诉人郭凤琴以担保人身份在该契约上签字按手印，故双方借贷事实清楚，债权债务关系明确，依法应予确认。本案二审的主要争议焦点在于上诉人游芳婷于2014年5月9日借款当天向被上诉人叶子述转款229.5万元是否偿还本案借款。被上诉人叶子述主张该笔转款229.5万元系偿还2012年11月5日被上诉人郭凤平向其借款220万元，并提供了2012年11月5日借条及相应的银行转账凭证。上诉人游芳婷则主张其对该笔借款220万元并不知情，从始至终没有将该笔转款229.5万元用于偿还上述借款220万元的意思表示。本院认为，本案现有证据可表明，上诉人游芳婷在收到289.5万元借款并转款229.5万元给被上诉人叶子述后，仍向其出具了一张金额为327万元的收条，且被上诉人郭凤平于2016年3月13日又在《借款契约》上“借款方”一栏签名按手印，未对借款金额提出异议。现上诉人游芳婷一审庭审陈述《借款契约》和收条均是2014年5月8日下午所签，“是根据原告的要求，契约日期写2014.5.9，收条日期写成2014.5.10”，并主张该笔229.5万元系偿还本案借款，但该主张仅有其个人单方陈述，并无其他证据佐证，且上诉人游芳婷作为完全民事行为能力人，在未收到巨额借款时提前出具收条并交付给被上诉人叶子述收执，亦不符合民间借贷常理，故上诉人游芳婷的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。合同的变更系指合同的主体、标的、数量、价款、币种、利率以及履行期限等发生了变动。在自然人之间的民间借贷法律关系中，借款用途不是双方借贷关系成立的条件和必要内容，借款合同中的借款用途与实际用途不一致，并不构成合同的变更。本案中，上诉人郭凤琴作为保证人，以被上诉人郭凤平将上述转款229.5万元用于偿还旧债且与《借款契约》约定的借款用途不一致为由，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条主张被上诉人郭凤平的该行为已经变更了主合同即本案《借款契约》，上诉人郭凤琴不应当对本案借款承担任何责任，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，上诉人游芳婷借款后分别于2014年7月9日、9月21日、11月24日还款10.5万元、10万元、10.5万元，共计31万元，目前并无证据证明借贷双方就该笔31万元的还款顺序存在约定，故一审法院依照上述法律规定认定该笔还款31万元系优先偿还本案借款利息，是合法正确的。现上诉人游芳婷主张借款期限届满前的还款应当是偿还本金，但并未提供证据证明，故该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《借款契约》第六条明确约定：“一旦发生诉讼，借款方还应承担包括但不限于实现债权的律师费、诉讼费、公告费、保全费、差旅费等费用。”第七条亦明确约定：“担保方为借款方本次借款本金和利息及实现债权的费用承担连带担保责任。”故被上诉人叶子述一审诉请上诉人游芳婷承担因其实现本案债权而支出的律师费以及上诉人郭凤琴对该笔律师费支出承担连带偿付责任，符合双方约定，一审法院对该诉请予以支持，是合法正确的。现上诉人游芳婷、郭凤琴主张律师代理费应由败诉方按败诉比例承担、一审诉讼费计算错误，均仅系其个人的单方陈述，并未提供相关的事实和法律依据，故该主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，游芳婷、郭凤琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48258元，由上诉人游芳婷负担38458上诉人郭凤琴负担9800元。本判决为终审判决。审 判 长 黄东旭审 判 员 卢秋华审 判 员 张 俊二〇一七年十一月二十八日法官助理 吕德快书 记 员 吴丹萍附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。