广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终9911号上诉人（原审被告）：余军华，男，1963年10月22日出生，汉族，住湖南省湘阴县，委托诉讼代理人：郭扶危，广东佛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴胜林，男，1977年7月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县，委托诉讼代理人：陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伯安，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅典科，男，1970年6月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，被上诉人（原审被告）：严斌，男，1979年4月23日出生，汉族，住湖南省洞口县，原审第三人：梁秋爱，女，1976年4月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，上诉人余军华因与被上诉人吴胜林、梅典科、严斌及原审第三人梁秋爱民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20824号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原告吴胜林向一审法院起诉请求判令：1.梅典科向吴胜林偿还借款本金人民币150000元及利息（利息按年利率22.4%计算至实际清偿之日止，暂计算至2015年5月11日为29273.42元）；2.梅典科支付律师费11500元；3.严斌、余军华对梅典科的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由梅典科、严斌、余军华承担。一审法院认定事实：2014年3月27日，原告与三被告签订了一份《借款协议》，约定：被告梅典科向原告借款人民币150000元，该款以现金方式支付，借款期限从2014年3月27日至2014年6月27日，若逾期还款30日内的每日加收千分之二，超过30日的每日加收千分之二点五；被告梅典科应当承担原告实现债权之费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）；被告梅典科以粤Ｘ×××××号和粤Ｘ×××××号小汽车做抵押（未办理抵押登记）；被告严斌、余军华在保证人一栏签名确认承担连带保证责任。协议签订后，原告当日将现金150000元交付给被告梅典科，被告梅典科向原告出具了收据予以确认。粤Ｘ×××××号小汽车的登记车主为被告严斌，该车登记资料显示有其他的抵押登记，并因为其他案件被一审法院于2015年5月14日查封。粤Ｘ×××××号小汽车的登记车主为第三人梁秋爱，该车登记资料显示有其他的抵押登记，并因为其他案件被佛山市禅城区法院于2014年5月22日查封，一审法院于2016年2月26日轮侯查封。2015年5月12日，原告与广东荆紫律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定因原告与三被告的民间借贷纠纷一案，聘请广东荆紫律师事务所提供法律服务，代理费11500元，该代理费原告已经支付。一审法院认为，被告梅典科拖欠原告借款人民币150000元的事实清楚，证据确实充分，被告梅典科逾期还款，根据双方的借款合同约定，原告有权要求被告梅典科立即偿还本金及利息，借款协议并未约定借款期限内需支付利息，因此利息应从合同约定的还款期限届满后第二日（即2014年6月28日）起算，原告主张按年利率22.4%计算利息并未违反法律规定，法院予以支持。根据合同约定，被告梅典科还应当支付原告为本案支出的律师费11500元。被告严斌、余军华作为连带保证担保人，应依法承担连带担保责任。所以，原告的诉讼请求合法，法院予以支持。被告余军华辩称其是以见证人的身份在《借款协议》上签名，并非担保人，该抗辩理由与事实不符，法院不予采纳。关于《借款协议》中涉及的抵押物粤Ｘ×××××号小汽车的抵押权问题，由于粤Ｘ×××××号小汽车的车主为被告严斌，被告严斌在《借款协议》上签名时该车的抵押权设立，但由于未经登记，不得对抗善意第三人，而实际上该车辆另外设有抵押权，并办理了抵押登记，现在该车辆因其他案件被一审法院于2015年5月14日查封。故原告就该车的担保实现债权存在障碍。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”所以，被告余军华提出原告应先行使抵押权，不足部分才由担保人清偿的抗辩意见没有法律依据，法院不予采纳。关于《借款协议》中涉及的抵押物粤Ｘ×××××号小汽车的抵押权问题，由于粤Ｘ×××××号小汽车的登记车主为第三人梁秋爱，第三人梁秋爱并没有在《借款协议》上签名确认，事后也没有办理抵押登记，故该抵押没有成立，原告对该车不享有抵押权。关于被告余军华提出原告对抵押的车辆没有办理抵押登记，后果应由原告承担的抗辩意见，该抗辩意见没有法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梅典科应于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴胜林偿还借款150000元及利息（利息按照年利率22.4%从2014年6月28日起计算至实际清偿之日止）；二、被告梅典科应于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴胜林支付律师费11500元；三、被告余军华、严斌对被告梅典科的上述第一项、第二项还款责任承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费4115.46元，保全费1092.28元，合计5207.74元（原告已预交），由被告梅典科、余军华、严斌共同负担。上诉人余军华上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判严斌对梅典科的上述第一项、第二项还款责任承担连带清偿责任，驳回吴胜林对余军华的一审诉讼请求；2.依法改判余军华不承担一、二审受理费。事实和理由：一、吴胜林未及时对梅典科、严斌用于借款抵押的车辆采取诉讼保全措施，以实现抵押权，造成的损失不应由余军华承担。本案《借款协议》约定的借款期限为三个月，即自2014年3月27日至2014年6月27日止。梅典科借款期限届满而未还款，吴胜林应立即申请人民法院采取诉讼保全措施，扣押该抵押物，以实现其抵押权，但吴胜林直至2015年5月13日才向一审法院起诉，且未申请诉讼保全措施。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第三款规定：债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。据此，余军华应免除保证责任。二、严斌为实际借款人。梅典科、严斌于2008年6月25日出资成立佛山市顺德区汉米尔顿家具有限公司，因资金周转需要而向吴胜林借款，所借款项用于该公司经营，严斌为实际借款人。三、吴胜林伪造《借款协议》第一页，其与梅典科、严斌串通，共同欺诈余军华。余军华作为见证人在《借款协议》上签字时，吴胜林并没有当场付钱给梅典科，之后也没有见双方交付款项。被上诉人吴胜林辩称，吴胜林不存在怠于行使担保物权，导致产生不利后果的情形。严斌为梅典科的借款提供其车辆作为担保，同时也作为保证人，根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，担保权人可以选择担保物实现担保，也可以选择担保人实现担保。梁秋爱名下的车辆并没有抵押权，无法实现担保物权，该车主并没有在《借款协议》上签名，事后也没有登记，双方也没有达成担保的合意。即使吴胜林可以行使担保物权，也不存在怠于行使的行为。对车辆进行诉讼保全，也仅仅是在形式上对车辆进行查封处理，使车辆的所有权无法转移，并非把车辆扣押，同时案涉两辆车均已设置了抵押权，而且被多个诉讼案件及执行案件进行查封、执行处理，导致吴胜林实现担保物权存在障碍。吴胜林在诉讼时效内提起诉讼，起诉时间及是否申请保全并不影响本案的担保。本案借款人是梅典科，严斌只是作为担保人，严斌在诉讼中确认其作为担保人签名，即使实际用款人与名义借款人不一致，也不构成对借款协议主体的变更。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人梅典科、严斌及原审第三人梁秋爱在二审期间均未发表意见。二审期间，上诉人余军华围绕上诉请求提交了企业登记资料一份，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：本案《借款协议》已经列明梅典科是借款人，严斌是担保人，余军华二审提交的企业登记资料不足以推翻《借款协议》所反映的事实，故本院对该证据不予采纳。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对余军华的上诉主张，本案二审的争议焦点是余军华对案涉债务应否承担连带清偿责任。本案中，梅典科向吴胜林借款并签订《借款协议》，严斌、余军华在该份协议上共同以保证人的身份进行签名，因此，两人应对案涉借款所产生的债务承担连带清偿责任。余军华认为严斌是实际借款人，证据不足，本院不予支持。此外，余军华提出其仅是见证人，本案存在恶意串通、《借款协议》被伪造等情形。经审查，余军华未能提供确凿、充分的证据证明其上述主张，而且，余军华在《借款协议》落款丙方（即保证人）处与严斌一起签名确认，其在本案原一审即（2015）佛顺法龙民初字第550号案答辩时也确认自己是保证人，故余军华的上述主张理据不足，本院不予支持。二审中，余军华以吴胜林怠于行使担保物权为由主张其免除保证责任。经审查，《借款协议》约定以粤Ｘ×××××号车、粤Ｘ×××××号车作为抵押担保。然而，粤Ｘ×××××号车的登记车主是梁秋爱，梁秋爱并没有在《借款协议》上签名确认，故吴胜林对该车并不享有抵押权，从而并不存在是否怠于行使担保物权的问题。至于粤Ｘ×××××号车，该车的车主严斌已在《借款协议》上签名，故该车的抵押对借贷双方有效，但事实上该车另外设有抵押权，该车因其他案件被法院查封，故吴胜林就该车的担保实现债权存在障碍。在车辆担保实现债权存在障碍，而《借款协议》又约定有保证人承担担保责任的情况下，吴胜林在诉讼时效期间内提起诉讼要求作为保证人的余军华、严斌承担担保责任，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，吴胜林是依法行使自己的权利，并不能认定其怠于行使担保物权。综上，余军华以吴胜林怠于行使担保物权为由主张其免除保证责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，余军华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4115.46元，由上诉人余军华负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒代理审判员  陈星星二〇一七年十一月二十九日书 记 员  卢俊霖