四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12100号上诉人（原审原告）：成都天合出租汽车营运有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区北大街100号。法定代表人：辛智勇，经理。委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严国雄，男，1957年9月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人成都天合出租汽车营运有限责任公司（以下简称天合公司）因与被上诉人严国雄劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。天合公司上诉请求：判决天合公司不需向严国雄支付经济补偿金19785元、未休年休假工资8368.7元。事实和理由：（一）本案争议的经济补偿金、未休年休假工资应以严国雄所驾驶车辆营运数据显示的其实际月平均工资4122.46元作为计算依据，不应按照成都市职工月平均工资或严国雄自己述称的数额确定。根据双方签订的《劳动合同》以及《出租汽车经济责任合同》等约定，严国雄的劳动报酬由基本工资、绩效工资以及奖金组成，其中绩效工资为营业收入扣除定额责任金和必要费用后的剩余部分，而依据严国雄所驾驶车辆营运数据显示，该车辆两名驾驶员合同到期前12个月的月平均工资为4122.46元。严国雄虽称其月平均工资为5000元，但未就此提供相应个人所得税完税证明，且其社保缴费基数也未按上述工资数额申报，不应得到采信。（二）天合公司不应当支付严国雄终止劳动合同的经济补偿金。在双方劳动合同到期前，天合公司已公布了与原合同相比较，工资上涨、任务定额下调等提高原合同条件的三种续包方案，并以短信形式通知了严国雄等人，同时告知若有续包意向，严国雄应于2016年3月30日前与天合公司联系相应事宜，但严国雄未予回复，且天合公司在双方劳动合同终止后已向严国雄支付了相应金额的经济补偿金，则天合公司不应再支付严国雄经济补偿金。（三）天合公司不应支付严国雄未休年休假工资。天合公司对严国雄等驾驶人员实行不定时工作制，严国雄休息休假均由其自行安排，且出租车辆是由两名驾驶人员营运，一人上班则另一人可休息，其休息时间已包括法定节假日和年休假等，且相关法律法规亦未明确规定实行不定时工作制的职工必须享受带薪年休假。严国雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回天合公司的上诉请求。天合公司向一审法院起诉请求：1.不需向严国雄支付经济补偿金20835元；2.不向严国雄支付未休年休假工资8368.7元；3.诉讼费由严国雄承担。一审法院认定事实：严国雄与天合公司于2011年5月24日签订《劳动合同》，主要约定：严国雄在天合公司从事出租车驾驶员工作；劳动合同期限为2011年5月25日至2016年4月21日；严国雄工资包括月基本工资850元、月奖金200元、绩效工资（营业收入除去定额责任金和必要费用后的剩余部分）；严国雄实行不定时工作制度，严国雄在完成工作任务的前提下，自行安排休息、休假。2016年4月21日合同到期后，天合公司支付严国雄经济补偿金4165元。2016年6月16日，严国雄向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天合公司向其:1.补足终止劳动合同经济补偿金20835元；2.支付年休假未休工资9195.40元。2017年1月16日，该委作出成青劳人仲委裁字（2017）第00029号仲裁裁决书，裁决天合公司向严国雄支付经济补偿金20835元、支付2015年1月至2016年4月21日期间应休未休年休假工资8368.7元。天合公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审法院另查明，1.严国雄与天合公司劳动关系存续期间，天合公司未安排严国雄休带薪年休假。2.2015年成都市职工月平均工资为4790元。3.天合公司为严国雄缴纳社会保险至2016年4月。4.严国雄累计工作年限超过20年。一审法院认为，天合公司与严国雄于2011年5月24日签订的劳动合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。关于天合公司是否应当支付严国雄经济补偿金的问题。因天合公司并未提供证据证明其向严国雄送达了续包方案及在提高原用工条件下要求与严国雄续订劳动合同，故天合公司应当向严国雄补足支付解除劳动合同的经济补偿金19785元（4790元/月×5个月-4165元）。关于天合公司是否应当支付严国雄未休年休假工资的问题。天合公司经依法办理审批手续，对其出租车驾驶员实行不定时工时制，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”和《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与政策工作期间相同的收入”之规定，及第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定。职工享受年休假以在用人单位连续工作1年以上为要件，而不以用人单位实行何种工时制为要件。因此严国雄依法享有休年休假的权利。严国雄在天合公司工作期间未休年休假，有权要求天合公司向其支付未休年休假工资。严国雄于2011年5月24日入职天合公司，2011年5月23日连续工作满一年，因严国雄的累计工作年限已满20年，故其2015年应休年休假为15天，双方于2016年4月21日解除劳动合同，严国雄2016年应休年休假为4天。因严国雄未提供证据证明月工资总额，且在诉讼中明确要求按照2015年度成都市职工月平均工资4790元作为计算应休未休年休假工资的计算标准，因此，天合公司应当支付严国雄2015年、2016年度未休年休假工资8368.7元（4790元/月÷21.75天×19天×200%）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：天合公司于判决发生法律效力之日起十日内向严国雄补足支付解除劳动合同的经济补偿金19785元、支付未休年休假工资8368.7元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天合公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：天合公司应否补足严国雄终止劳动合同的经济补偿金、应否支付未休年休假工资，以及上述费用的计算标准问题。针对焦点问题，本院评判如下：关于天合公司应否补足严国雄终止劳动合同的经济补偿金、支付未休年休假工资，以及相应费用计算标准问题。首先，天合公司虽然提交了严国雄所驾车辆计价器营业数据、月报数据统计表、车辆单人月平均收益计算表等证据材料，以证明严国雄在劳动合同到期前12个月的月平均工资为4122.46元，并主张，若存在天合公司应当支付经济补偿金等上述费用，则应依据上述平均工资数额作为计算标准。对此，本院认为，天合公司虽称上述数据来源于严国雄所驾车辆安装的IC卡，但因双方移交车辆时亦对该IC卡一并进行了移交，后上述IC卡便在天合公司的单方掌控中，则上述数据是否提取于严国雄所驾车辆安装的IC卡上的原始数据，在严国雄不予认可的情况下，天合公司仍应举证予以证明，但天合公司并未就此提供有效证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故对天合公司提出的上述意见，本院不予采纳。第二，关于天合公司应否支付经济补偿金以及相应数额的问题。根据法律规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同届满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。本案中，天合公司虽称在双方劳动合同届满前就提出了对比原合同工资上涨、任务定额下调等提高原劳动条件的续包方案，并以短信方式告知了严国雄，但严国雄未予回复，则天合公司不应支付终止劳动合同的经济补偿金。但天合公司的上述续包方案及通知均系其单方出具，本案亦无其他有效证据显示天合公司向严国雄送达了续包方案，以及在提高原用工条件下要求与严国雄续订劳动合同，故天合公司应承担举证不利后果，应依法支付严国雄终止劳动合同的经济补偿金。而根据本案查明事实，双方均未提交有效证据证明严国雄在终止劳动合同前12个月的月平均工资数额，则一审参照双方解除劳动关系的上一年度，即2015年度成都市职工月平均工资4790元，作为计算经济补偿金的计算标准，并无不当。同时，经济补偿作为劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，也是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准在《中华人民共和国劳动合同法》中有明确的规定。虽然天合公司已向严国雄支付了部分经济补偿金，但该数额少于法律规定的补偿标准计算的数额，则天合公司仍应予以补足，故一审结合本案实际，认定天合公司应予补足支付严国雄相应经济补偿金数额，并无不当。第三，关于天合公司应否支付严国雄未休年休假工资及相应数额的问题。相应法律、行政法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，并不因双方执行的是不定时工作制而丧失带薪年休假的待遇。天合公司虽经依法审批，对严国雄等驾驶人员实行不定时工时制，但严国雄仍可依法享受带薪年休假，而严国雄在天合公司工作期间未休年休假，则其有权向天合公司主张未休年休假工资待遇。同时，根据本案查明事实，双方均未提供有效证据证明严国雄月工资收入总额等，故一审参照双方解除劳动合同的上年度，即2015年度成都市职工月平均工资4790元作为计算未休年休假工资的标准，并认定天合公司应当支付严国雄未休年休假工资相应数额，亦无不当。综上所述，天合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都天合出租汽车营运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年十一月二十八日书记员 薛潇瑞