安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1722号上诉人（原审原告）：安徽省经工建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宁国南路3号。法定代表人：黄志福，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙萧，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，安徽天禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽觅仙泉矿泉水有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县佐坝乡105国道1404-4段北侧。法定代表人：郑应南，该公司董事长。委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所律师。委托诉讼代理人：周驰，安徽皖松律师事务所律师。原审被告：张治国，男，1961年12月5日生，汉族，建筑业从业者，住安徽省安庆市大观区。上诉人安徽省经工建设集团有限公司（以下简称经工建司）、安徽觅仙泉矿泉水有限公司（以下简称觅仙泉公司）因与原审被告张治国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2017)皖0826民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽省经工建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘欢、安徽觅仙泉矿泉水有限公司的委托诉讼代理人高凯、周驰到庭参加诉讼，原审被告张治国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经工建司上诉请求：一、依法撤销原判第一项，改判觅仙泉公司于判决书生效之日起十日内向经工建司支付工程款459482.16元及逾期付款违约金（以459482.16元为基数，按6%标准计算至款清之日止）；二、觅仙泉公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：原审法院以案涉工程质保期届满日经安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00078号民事调解书（以下简称调解书）确认为“2018年8月1日”为由，对质保金不予处理错误。一、双方未对案涉工程质保金作出明确约定，质保金应随工程款一并支付。案涉《建设工程施工合同》(以下简称合同)第16条对质保金作出约定为“留足二年—五年的质保金”，未能约定明确的返还时间和质保金金额。在此情形下，质保金作为工程款的一部分，应随工程款一并支付。二、案涉工程于2012年6月5日全部通过竣工验收，即使按照合同约定按五年质保期计算，截至2017年6月4日(原审法院判决前)，质保金亦应予以返还。至于原审法院关于案涉质保期届满之日已经调解书确认为“2018年8月1日”的认定，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，案涉“2018年8月1日”系经工建司与案外人石水胜、张存华为达成调解作出妥协所认可的事实，不能作为认定案涉工程质保期满日的依据。觅仙泉公司辩称，关于经工建司提出的质保日期问题，本案双方当事人进行总决算时间为2013年8月20日，质保期应从总决算之日起计算五年，经工建司的上诉请求不能成立。觅仙泉公司上诉请求：一、撤销原判，依法驳回经工建司的诉讼请求；二、一、二审费用由经工建司承担。事实和理由：根据觅仙泉公司与经工建司之间建设工程施工合同第五部分“特别条款及约束”中第二条约定“承办人的所有工程款，必须在宿松县国税局、地税局支付全部税款后，发包人凭税单支付相应的工程款”，案涉工程总工程款未13694759.88元，经工建司已出具纳税发票对应的数额为11076697.5元，尚有2618062.38元未提供纳税发票。根据合同约定，提供税单系觅仙泉公司支付工程款的前提。一审判决未考考合同双方的这一合意，直接否定了觅仙泉公司就工程款支付所具有的的抗辩权。经工建司辩称，1、双方在建设工程施工合同中作出的对于开具发票后付款的约定并未载明经工公司未开具发票，觅仙泉公司有权拒绝付款，同时在2013年8月20日的结算表中，明确载明一项代扣税金95万元，从该约定可以说明双方已就原施工合同中关于先开具发票的约定进行了变更。2、开具发票义务仅仅系经工建司在建设工程施工合同项下的附随义务，即便未开具发票，觅仙泉公司亦不得以此对抗经工建司的工程款请求权，同时原审法院判令觅仙泉公司代扣税金亦未损害其合法利益。3、原审法院对案涉开票情况，在原审判决中并未作出十分明确的认定，且未开票数额也未能得到经工建司的认可，经工建司仍认为2013年8月20日总决算表中代扣税金95万元后，经工公司合同项下的合同义务已完成。原审被告张治国未到庭陈述意见。经工建司向一审法院起诉请求：判令觅仙泉公司向经工建司支付工程款4607759.88元及逾期支付工程款的违约金（自起诉之日起，以4607759.88元为基数，按年利率6%计算违约金，至付清款项之日止）。一审法院认定事实：2010年8月4日，经工建司与觅仙泉公司签订《建设工程施工合同》，约定经工建司承建觅仙泉公司“年产5.6万吨高品质饮用水工程”，工程总造价2134万元。该合同第16条约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场开工后5天内支付预付工程款，合同总价款的5%；扣回预付款的时间、比例：从第二次开始，从工程进度款中分三次按比例扣回；工程款付至75%时，发包人可以视工程进度暂停支付剩余工程款，直至工程决算结束，再支付其余工程款，并留足二年-五年的维修质保金”。第16条约定：“工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人申请-监理工程师核定-发包人首席代表核实-发包人核准付款”。该合同第五部分“特别条款及约定”第2条约定：“承包人的所有工程款，必须在宿松县国税局、地税局支付全部税款后，发包人凭税单支付相应的工程款。目前，已了解到宿松县国税局、地税局提供的纳税税率为5.06%，包括1.5%个人所得税”。该合同第六部分为经工建司向觅仙泉公司出具的“授权书”，内容为：“授权书兹特别授权张治国先生（身份证34080319……3210）代表本公司参与安徽觅仙泉矿泉水有限公司年产5.6万吨高品质饮用水工程的投标、合同洽谈、组织施工等活动，特此介绍。并对张治国先生在履行上述职责时产生的法律后果承担全部责任。此致安徽省经工建筑总公司2010年8月4日”。签订合同后，张治国依授权书的授权组织施工，并于2013年8月2日通过竣工验收。2012年9月26日，张治国代表经工建司向觅仙泉公司递交申请函，内容为：“申请函安徽觅仙泉矿泉水有限公司：由于安徽省经工建筑集团已撤销经工在宿松县的工程付款账户，并要求工程结算余款打入指定的账户。现因工程正在进行决算，决算尚未完成，加上中秋、国庆双节临近，项目部急需支付相关费用，望贵公司先支付部分工程款并打入本人账户，为盼！对本次支付的工程款所造成相关法律及经济责任，本人愿意承担一切责任。申请人：张治国日期：2012、9、26”。在“申请人”处加盖了经工建司觅仙泉矿泉水厂区建设工程项目部专用章。2013年8月20日，张治国代表经工建司与觅仙泉公司作工程决算，并制作《安徽觅仙泉矿泉水有限公司厂区工程经工决算表》，内容有：一、实际工作量10751759.88元；二、总承包费（以协议为准）70万元；三、四方指定分包补管理费42.3万元（852万元×5%）；四、总计工程量11874759.88元；五、甲方指定代付工程量：1、土方款137万元；2、徐岭、蔡小林45万元；小计182万元；六、决算工作量：13694759.88元。同日又制作一份《安徽觅仙泉矿泉水有限公司厂区工程经工总决算表》，内容有：一、总工作量：13694759.88元；二已付款：1、公司代付10760642元；2、代付石水胜工程款1461285元；3、代支付排水工程（施明飞）229550.5元；4、扣排水管材料差价97657.46元；5、代支付室外工程（徐怀水）95760元；6、扣水电费38309元；7、扣税金（95万元）51965元；8、扣质保金30万元；9、扣快鹿水泥厂水泥款9312元；1-9项合计13044480.96元；三、补报建费85360元；本次应支付工程款735638.92元。上述二份决算表上，均加盖了经工建司觅仙泉矿泉水厂区建设工程项目部专用章。2013年8月20日总决算后，觅仙泉公司于2014年1月21日向张治国转账支付工程款517437.31元，并经张治国同意，觅仙泉公司代向徐传来支付餐费6000元、向徐怀水支付拉砖费用480元、向徐前华支付工程款12000元。上述四笔款项合计535917.31元。2013年8月20日总决算后应付工程款735638.92元，按2013年8月20日总决算时扣税金所执行的同等税率5.47%计算，觅仙泉公司予以代扣税金40239.45元。综上收支两抵，觅仙泉公司仍欠经工建司工程款159482.16元（2013年8月20日总决算时应支付工程款735638.92元－2013年8月20日后支付的工程款535917.31元－代扣税款40239.45元，不含质保金30万元）未付。一审法院认为，我国《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。经工建司与觅仙泉公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，该合同对双方均有约束力，双方应按照合同的约定履行义务，任何一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，均应承担违约责任。张治国依经工建司的授权组织施工，其所产生的法律后果均应由经工建司承担。根据已查明的事实，确认觅仙泉公司仍欠经工建司工程款159482.16元（不含质保金30万元）。依据合同第16条“工程款付至75%时，发包人可以视工程进度暂停支付剩余工程款，直至工程决算结束，再支付其余工程款，并留足二年-五年的维修质保金”之规定，觅仙泉公司应在2013年8月20日总决算后及时向经工建司付清下欠的工程款。现觅仙泉公司仍下欠工程款159482.16元未付，显已违约，应承担及时支付该款项的法律责任。涉案合同未约定欠付工程价款利息计付标准，现经工建司诉请自起诉之日即2017年3月2日起按年利率6%的标准支付违约金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，予以支持。关于质保金30万元，因安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00078号民事调解书中，已确认涉案工程质保期满之日为2018年8月1日。现涉案工程质保期未满，故本案对该质保金30万元不作处理，待质保期满后双方再另行处理。经工建司诉称觅仙泉公司仍欠付工程款4607759.88元，不符合客观事实，不予采信。觅仙泉公司辩称除约定的质保金未到支付期限外，其他工程款已全部支付完毕，亦不符合客观事实，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告安徽觅仙泉矿泉水有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省经工建设集团有限公司工程款159482.16元，并自2017年3月2日起以159482.16元为基数，按年利率6%支付逾期付款违约金，至付清款项之日止；二、驳回原告安徽省经工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43662元，由原告安徽省经工建设集团有限公司负担40172元，被告安徽觅仙泉矿泉水有限公司负担3490元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、经工建司请求支付质保金30万元有无事实及法律依据。二、觅仙泉公司能否要求经工建司先开票后付款。关于争议焦点一，根据经工建司与觅仙泉公司签订的《建设工程施工合同》约定，维修质保金应待质保期满后支付。关于质保期的起算，根据《工程竣工验收报告》中的《专业管理部门验收意见》，宿松县建筑工程质量监督者出具监督验收意见的时间为2013年8月2日，结合安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00078号民事调解书中协商确认涉案工程质保期满之日为2018年8月1日，可以认定涉案工程质保期满之日为2018年8月1日，因涉案工程质保期未满，故对经工建司要求支付质保金的上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，根据经工建司与觅仙泉公司签订的《建设工程施工合同》约定，觅仙泉公司凭税单支付工程款，但根据双方于2013年8月20日进行的总决算，觅仙泉公司在计算应当支付的工程款时已代扣了相应的税款，应视为经工建司已完成开票义务，故对觅仙泉公司要求经工建司凭票付款的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，经工建司、觅仙泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9290元，由安徽省经工建设集团有限公司负担5800元、安徽觅仙泉矿泉水有限公司负担3490元。本判决为终审判决。审判长  胡毅审判员  江韵审判员  马骥二〇一七年十一月二十日书记员  程延附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；