江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3152号上诉人（原审原告）：姜红。委托诉讼代理人：徐姗姗、范亚红，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市第一人民医院。法定代表人：李小民，该院院长。委托诉讼代理人：周军，该院职工。委托诉讼代理人：杨荣（原为徐道波，诉讼中变更为杨荣），江苏云台山律师事务所律师。上诉人姜红因与被上诉人连云港市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，因不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第5895号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人姜红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决被上诉人承担70%责任比例过低，上诉人姜红在本案中不存在过错。2、一审法院酌定姜红因治疗所花费的交通费、住宿费等费用为10000元偏低。连云港市第一人民医院答辩称，1、请求二审法院依法核实姜红上诉是否超过法定上诉期限；2、姜红要求连云港市第一人民医院承担100%责任没有依据；3、一审判决酌定姜红交通费、住宿费为10000元偏高。上诉人连云港市第一人民医院上诉请求：二审法院针对残疾赔偿金、精神抚慰金依法进行改判。事实和理由：1、涉案医疗损害应当由医学会作出鉴定，不应当委托社会鉴定机构进行鉴定；2、连云港市第三人人民医院鉴定书出具的司法鉴定意见书鉴定时机和鉴定依据均不具有事实和法律依据，评定姜红构成三级伤残与《医疗事故分级标准（试行）》明显相悖，不具有合法性。姜红答辩称：1、一审法院委托社会鉴定机构符合2011年5月25日《最高人民法院关于同意医疗损害案件适用法律的通知》规定；2、连云港市第三人民医院鉴定机构作出的鉴定意见书符合鉴定时机，认定姜红构成三级伤残符合相关法律规定，连云港市第一人民医院在一审时仅就该鉴定书提出异议，并未提出重新鉴定申请。姜红一审诉讼请求为：判令连云港市第一人民医院赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费及鉴定费等各项损失共计737099.21元。一审判决认定事实：姜红于2014年8月25日因“发现甲状腺结节”入住连云港市第一人民医院，次日连云港市第一人民医院为姜红在全麻下行“腔镜下甲状腺右叶次全切除＋左叶部分切除术”。姜红于同年8月30日出院，出院诊断为甲状腺腺瘤（双侧）。同年9月3日，姜红因手术切口红肿再次入住连云港市第一人民医院，同月10日出院，出院诊断为“甲状腺术后切口感染、上呼吸道感染”。2015年2月3日，姜红至江苏省人民医院门诊就诊，门诊诊断为：“甲状腺术后，颈段气管损伤后狭窄可能”。经连云港市海州区卫生局委托，连云港市医学会于2015年4月16日出具医疗事故鉴定书，结论为：“本病例构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。对姜红的医学护理建议为：进一步检查、治疗。”。2015年5月8日，姜红因“咳嗽9个月，吸气性呼吸困难7月”入江苏省人民医院住院治疗，行“经纤维喉镜气管置管术”，同年5月19日出院；同年6月21日，姜红因“气管狭窄、甲状腺次全切除术后”入住上海长海医院治疗，6月26日出院；2015年7月4日，姜红因“气管支架植入术后、甲状腺次全切除术后”入住连云港市第一人民医院，同年7月6日出院；7月10日再次入住连云港市第一人民医院，同月25日出院；同年11月20日又入住连云港市第一人民医院治疗，同年12月2日出院。期间，姜红还多次在上海长海医院、上海市胸科医院、连云港市第一人民医院等医院门诊治疗，医疗费累计花费82205.15元（不包括2014年8月25日第一次住院费用），其中医保报销费用累计32703.52元。诉讼过程中，经姜红申请，一审法院委托连云港市第三人民医院司法鉴定所对姜红因医疗事故造成的伤残程度及休息期限、营养期限、护理期限进行司法鉴定，连云港市第三人民医院司法鉴定所于2016年3月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：姜红全麻下甲状腺肿物切除术后气管狭窄，构成人体损伤三级伤残；休息期限为120天；护理期限及营养期限均为90天。姜红支出鉴定费1500元。2015年8月，连云港市第一人民医院已先行支付姜红赔偿费用50000元。姜红系连云港启港工贸有限公司员工，月工资收入为3500元，因治疗疾病，自2014年9月起至2015年12月期间的工资被单位扣发。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本院查明的事实，结合连云港市医学会出具医疗事故鉴定书中的结论，一审法院认定连云港市第一人民医院在对姜红的诊疗过程中存在过错，应对姜红的损害承担70%赔偿责任。医疗损害赔偿的范围及标准应当适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿范围及标准的规定，姜红的残疾赔偿金及误工费、营养费、护理费等损失均依据司法鉴定意见书的鉴定意见予以确定，连云港市第一人民医院关于司法鉴定意见书鉴定程序不合法、鉴定时机及依据均有错误的辩解，缺乏事实及法律依据，不予采纳。姜红各项损失本院确认如下：１、医疗费49501.63元（医保报销部分已扣减）；2、住院伙食补助费1620元（54天×30元/天）；3、营养费1800元（20元/天×90天）；4、护理费9165.95元（37173元÷365天×90天）；5、残疾赔偿金594768元（37173元/年×20年×80%）；6、精神损害抚慰金40000元；7、鉴定费1500元；8、姜红因治疗花费的交通费、住宿费等费用，一审法院酌定为10000元；9、误工费14000元（3500元/月×4月）。关于租用呼吸机费用，姜红未提供有效证据予以证实，不予支持。以上共计722355.58元，由连云港市第一人民医院承担其中的70%，即505648.91元，扣减已先行给付的部分，连云港市第一人民医院仍然需给付姜红赔偿款455648.91元。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连云港市第一人民医院于判决生效后十日内给付姜红赔偿款455648.91元；二、驳回姜红其他诉讼请求；案件受理费11170元，由连云港市第一人民医院负担8100元，姜红负担3070元。本案二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，姜红通过整理其在一审提交的交通费及住宿费票据，制作相应的交通费及住宿费明细，其中交通费分为三部分，在江苏省人民医院治疗花费1055元，在上海胸科医院及长海医院花费10546元，私家车过路费2875元及油费4217元，共计18693元；住宿费包括两部分，在江苏省人民医院住宿费6554元，在上海胸科医院、长海医院住宿费956元、7527元，共计15037元。连云港市第一人民医院质证后认为，对姜红提供的费用，真实性和合法性均有异议：1、清单系姜红方自行制作，没有相应病例作证；2、姜红到医院治疗的每一天的交通费都不一样；3、交通费中还包括飞机票，显然超出必要限度；4、对私家车费用不予认可；5、住宿费票据明显不符合常理，少的404元，多的2905元。本案二审期间主要争议焦点为：1、连云港市第三人民医院作出的鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据；2、一审划分的责任比例是否恰当；3、一审认定姜红的交通费及住宿费是否恰当。关于争议焦点1，本院认为，姜红一审期间申请鉴定的事项系就医疗事故造成的伤残程度、休息期限及护理、营养期限进行法医学鉴定，并非医疗事故鉴定，一审法院委托连云港市第三人医院司法鉴定所进行鉴定，并不违反法律规定，连云港市第三人医院司法鉴定作出的鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。关于连云港市第一人民医院主张认定姜红构成三级伤残没有法律依据的问题，本院认为，一审期间连云港市第三人民医院司法鉴定所相关鉴定人员到庭就此已作出说明，姜红的伤情已达到“气管损伤致呼吸困难依赖气管套管或造口”程度，故连云港市第三人民医院司法鉴定所作出的姜红构成三级伤残符合相关法律规定，本院依法予以采信。关于争议焦点2，本院认为，连云港市医学会于2015年4月16日出具医疗事故鉴定书，结论为：“本病例构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。该鉴定书已经确定连云港市第一人民医院负主要责任，故一审法院确定连云港市第一人民医院承担70%责任并无不当，本院予以认同。关于争议焦点3，本院认为，姜红主张一审酌定其交通费、住宿费用偏低，但其提供的交通费及住宿费票据在日期上不能一一对应，部分费用明显不符合常理，一审法院根据实际情况酌定交通费及住宿费为10000元并无不当，本院予以认同。综上，上诉人姜红及上诉人连云港市第一人民医院的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12685元（上诉人连云港市第一人民医院已预交8135元，上诉人姜红已预交4550元），分别由上诉人连云港市第一人民医院负担8135元，上诉人姜红负担4550元。本判决为终审判决。审 判 长  刘井鑫审 判 员  朱培培代理审判员  陈其庆二〇一七年十一月十六日书 记 员  董小倩法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；