安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1653号上诉人（原审原告）：桐城市金旺建材有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道龙眠西路东侧。法定代表人：刘巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥工程建设承包有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路51号秀珍大厦A座2404。法定代表人：朱恩龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭明，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱升禹，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许铭，男，1962年10月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：杨茜茜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原审第三人：桐城市久阳实业有限责任公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道同安路428号。法定代表人：徐国付，该公司经理。上诉人桐城市金旺建材有限公司（以下简称金旺公司）、合肥工程建设承包有限责任公司（以下简称合肥工程承包公司）因与被上诉人许铭，原审第三人桐城市久阳实业有限责任公司（以下简称久阳公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月18日开庭进行了审理。上诉人金旺公司的法定代表人刘巍及委托诉讼代理人黄益、李兰，上诉人合肥工程承包公司的委托诉讼代理人郭明、朱升禹，被上诉人许铭的委托诉讼代理人杨茜茜到庭参加诉讼。原审第三人久阳公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金旺公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判合肥工程承包公司支付金旺公司钢材本金13528389.30元（庭审中，金旺公司将上诉金额由14307898.88变更为13528389.30元），并自2015年11月20日起至判决履行期限届满之日止按年利率24%支付资金占用费；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据2014年10月30日所签欠条约定，自欠条签字之日起计算资金占用费损失，被上诉人分别于2014年11月22日支付30万元、2015年3月11日支付100万元、2015年8月3日以天润华府开发商所抵房屋抵款7677822元、2015年11月15日支付812000元、2015年11月20日支付925000元，上述已付金额应当按照欠条约定先行支付资金占用费，超出部分相应冲抵拖欠的钢材款。已付金额应当按照月息3%计算资金占用费，截止2015年11月20日，被上诉人拖欠的钢材款实为14307898.88元。原审判决未按欠条约定将已付金额先行支付资金占用费，超出部分冲抵相应拖欠的钢材款，而是直接将已付金额冲抵拖欠的钢材款，该计算方法严重损害了金旺公司的合法权益，请求撤销原审判决，依法改判。合肥工程承包公司辩称，金旺公司在本次二审庭审前诉请和陈述的钢材款本金仅为9438656.40元，二审期间却增加诉讼请求，将钢材款本金变更为14307898.80元，按照民事诉讼法司法解释第328条规定，应当告知其另行起诉。请求依法驳回金旺公司的全部上诉请求。许铭辩称，刘巍共供货311笔，总货款为38493164.54元，分别用于广厦公司承建的久阳春天一期1号楼、桐玉公司承建的久阳春天一期2至7号楼、金地公司承建的天润华府9号楼、合肥工程承包公司承建的久阳春天二期、三期、天润华府1、2、3、5号楼。从2012年6月20日至2015年11月16日，许铭分54笔支付给刘巍47524822元，除货款本金外，还支付了违约金、资金占用费合计9031657.46元。合肥工程承包公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回金旺公司对合肥工程承包公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏诉讼当事人。2017年4月20日，一审法院安排双方到庭谈话，本是双方举证质证环节，一审法院却以双方草率发言的方式取代举证质证，剥夺当事人基本的举证质证及其他应有的诉讼权利，从而未对送货单原始凭证和付款凭证等重要原始凭证予以审查。通过核对金旺公司制作的送货单发现涉案钢材不仅用于了合肥工程承包公司承揽的工程，还用在其他建筑公司所承揽的工程，而金旺公司却未起诉其他建筑公司和发包方，明显遗漏了当事人。二、一审法院认定事实错误，应依法予以纠正。金旺公司与许铭自2012年4月起即发生钢材交易，均是双方行为，与合肥工程承包公司无关。1、既有的生效判决均认定许铭不是合肥工程承包公司员工，而是实际施工人。一审法院对上述判决书予以认定，却以合肥工程承包公司未提供《工程承包合同书》原件为由，未认定许铭为实际施工人。2、涉案钢材买卖的全过程均是发生于金旺公司与许铭个人之间，合肥工程承包公司均未参与，一审判决不从钢材购销合同的签订、钢材的交付、钢材款的支付等钢材交易本身分析问题，却对许铭委托付款的情况反复引用，予以确认。3、许铭所举的送货单据和付款记录充分证明送货总量和付款数额，而金旺公司拒不向法院提交其供货的单据，应承担举证不能的后果。根据许铭所举证据，一审认定的欠款金额错误。4、2014年10月30日，许铭签署的两份欠条上欠款人均为许铭，并注明了许铭的身份证号码，自然人身份确定无疑。2014年12月16日，金旺公司与许铭签署的协议中最后一条“该协议备案承包公司，并由乙方委托合肥建设承包公司桐城办事处直接支付给甲方”，从该协议本身更能明确知悉本案买卖合同的相对方并无合肥工程承包公司。合肥工程承包公司与许铭之间是建设工程分包合同关系，许铭并非合肥工程承包公司的员工，而是案涉工程项目的实际施工人，合肥工程承包公司从未委托许铭代为采购钢材更未授权许铭对贷款进行结算，许铭亦非以合肥工程承包公司项目部名义从金旺公司购买钢材。一审认定许铭在天润华府项目是职务行为，在久阳春天项目构成表见代理错误。三、一审认定许铭购买钢材、出具欠条属于职务行为和构成表见代理，适用法律错误。金旺公司提供了合肥工程承包公司2013年3月26日出具的两份授权委托书，一份是委托许铭前往招投标中心参与天润华府9号楼投标事项，但9号楼未中标，该授权委托书未发生任何作用。另一份是委托许铭前往招投标中心办理天润华府1、2、3、5号楼投标事项，中标后，该份授权委托书保存在招投标中心。一审无视授权委托书的授权内容、委托方和相对方以及授权委托书的真正用途，认定许铭采购钢材构成职务行为，属于适用法律错误。同时一审以（2016）皖0881民初第3639号案件中龙山置业公司与合肥工程承包公司达成的和解协议，推定合肥工程承包公司认可许铭的行为，缺乏事实和法律依据。许铭未参与上述案件的调解，亦不是案件当事人，该份调解书最多能证明天润华府1、2、3、5号楼是合肥工程承包公司承建。在建筑领域，对于已经确定合同关系的发包人和承包人之间，允许承包人或者发包人印制技术资料专用章，以解决施工现场产生的一般性、临时性施工问题。一审以该技术专用章用在工程技术业务联系单、工程签证单、现场草图、工程管理人员名单等技术文件上，认定许铭及项目部行为符合表见代理的构成要件，明显违背行业习惯和一般常识，系适用法律错误。一审法院认定许铭的行为构成表见代理，但安庆市中院在二审中认定许铭不构成表见代理并驳回对合肥工程承包公司的全部诉讼请求。为再次让合肥工程承包公司承担责任，一审法院不顾许铭为实际施工人被二审确认的事实，以不能认定许铭是工程的实际施工人为由认定许铭行为系职务行为。根据法律规定，行为人为企业法人的法定代表人和其他工作人员，是认定行为人的行为是职务行为的基本前提。本案中，许铭既不是合肥工程承包公司的法定代表人，也不是公司员工，亦未得到公司的任何授权。自2012年4月起，金旺公司都是与许铭个人进行钢材交易，2014年12月16日，金旺公司与许铭签署协议，对货款进行的所谓的结算，恰恰证明许铭作为合同相对人与金旺公司签订合同并实际履行，更足以证明许铭并非合肥工程承包公司的员工，亦未得到合肥工程承包公司的任何授权，不是以合肥工程承包公司的名义进行经营活动，故许铭的行为不构成职务行为。金旺公司辩称，法院可在庭前组织双方当事人进行庭前证据展示、交换，亦可在庭后组织当事人对证据进行核对。一审对相关证据进行了举证质证，各方当事人均到庭且发表了意见。本案合同涉及的工地是久阳春天一期商业1、2号楼，久阳春天二期地下室及13、14号楼，久阳春天三期地下室及9、10楼，天润华府1、2、3、5号楼，上述工程均是合肥工程承包公司承建的，本案并不涉及广厦公司、金地公司等承建项目，故合肥工程承包公司的本案遗漏相关当事人说法不能成立。在签订天润华府项目钢材购销合同时，许铭向金旺公司提交了授权委托书原件，委托书上明确载明其系合肥工程承包公司项目负责人，不仅加盖有公章同时加盖了桐城项目部技术资料专用章。另外，该钢材也是供应到天润华府项目工地，合肥工程承包公司是天润华府项目的施工单位，故在天润华府项目中许铭能够代表公司。在签订久阳春天三期项目钢材购销合同时，许铭虽然当时未提交三期的授权委托书，但合同加盖了桐城项目部技术资料专用章，且明确向金旺公司说明，整个项目对外都是使用桐城项目部技术资料专用章，并向金旺公司提供了加盖桐城项目部技术资料专用章的相关资料，以证实该技术资料专用章能代表公司。在2013年12月18日，许铭提交了久阳春天三期项目授权委托书的原件，载明许铭能够代表公司且是该项目的负责人。涉案的钢材交付到合肥工程承包公司承建的工地，部分钢材款亦是由合肥工程承包公司直接交付给金旺公司，欠条上落款虽是许铭，但欠条当中亦注明了对应的项目名称。合肥工程承包公司出具的授权委托书载明许铭是项目负责人，建委的备案材料中亦明确许铭是该项目的技术负责人和日常联系人，无论许铭的身份是合肥工程承包公司员工还是实际施工人，金旺公司有理由相信许铭能够代表合肥工程承包公司签订钢材购销合同，符合表见代理的特征。2015年8月3日，合肥工程承包公司以房产抵偿金旺公司7677822元钢材款，合肥工程承包公司的行为实际上进一步认可其是钢材购销合同的主体，亦进一步认可了还款协议的效力。合肥工程承包公司辩称上述两笔款项系许铭委托其支付，不符合常理。若是许铭委托合肥工程承包公司支付，应有许铭出具的委托书，但本案是在无委托书的情况下，由合肥工程承包公司直接支付的。合肥工程承包公司应当知道桐城项目部技术资料专用章在工程施工过程中长期对外使用，但并未表示反对，且以自己的行为认可了桐城项目部技术资料专用章对外产生的法律效力，其应对加盖该章行为的后果承担法律责任。综上，请求驳回合肥工程承包公司的上诉请求。许铭辩称，向金旺公司采购钢材、支付货款以及结算，均是其负责，合肥工程承包公司并不知情，对一审判决合肥工程承包公司承担责任不发表意见。其用于合肥工程承包公司承包项目的钢材款为35858210.10元，用于广厦公司和桐玉公司承包项目的钢材款为1578950.44元，用于金地公司承包项目的钢材款为1056004元。其已举证证明共支付钢材款47524822元，实际上已将所有钢材款本金支付完毕。出具欠条时，其已支付钢材款36810000元。久阳公司未提交书面答辩状。金旺公司向一审法院起诉请求：1.合肥工程承包公司立即支付钢材款本金及资金占用费13528389.30元（资金占用费计算至2015年11月30日）；2.合肥工程承包公司自2015年12月1日起以每天每吨钢材3.3元标准向金旺公司支付资金占用费至欠款付清之日止；3.许铭对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由许铭、合肥工程承包公司负担。一审法院认定事实：合肥工程承包公司于2012至2013年间通过投标、竞标方式取得在桐城市的“天润华府”项目一期工程、“久阳春天小区”一、二、三期建设施工工程承包权。在招、投标过程中，合肥工程承包公司委托其公司员工本案许铭作为公司全权代表参与投标、竞标活动。在建筑施工过程中，许铭被任命为建筑施工方的日常联系人、项目负责人。工程动工后，许铭以公司名义与金旺公司签订钢材购销合同，约定：钢材价格按货到工地当日，“我的钢铁网”网站合肥地区建筑钢材行情所示的相同产家、相同规格、相同价格执行，并从钢材进场之日起按每天每吨3.3元支付资金占用费给金旺公司。“久阳春天小区”一、二期钢材款，已按合同约定结清。2014年10月30日，金旺公司与许铭就“天润华府”一期项目与“久阳春天小区”三期项目钢材销售款进行结算，许铭出具欠条两份给金旺公司，其中欠“天润华府”一期项目钢材款3360000元，欠“久阳春天小区”三期项目钢材款15000000元，并承诺自欠条签字之日起按每天每吨3.3元支付资金占用费等。2014年12月16日，许铭以“合肥承包公司久阳春天项目部”为乙方与金旺公司（甲方）就1500万元欠款签订付款协议，甲方由金旺公司法定代表人刘巍签名，乙方由合肥工程承包公司桐城项目部盖章、许铭签名，约定：久阳春天开发商拨付项目一期工程决算款时支付200万元；拨付项目二期地下室工程决算款时支付300万元；拨付项目三期地下室工程竣工款时支付400万元；拨付项目三期9#10#楼工程竣工款时支付300万元；拨付项目三期地下室工程决算款时支付150万元；拨付项目三期9#10#楼工程决算款时支付150万元。本案久阳春天项目一期、二期工程均已竣工验收，一期工程决算款、二期工程竣工款（含地下室）已付清。三期工程已经竣工，目前款项已支付到95%。本案还款协议付款节点已经到期。许铭于2014年11月、2015年3月支付“久阳春天小区”钢材款130万元；2015年8月3日，许铭代表合肥工程承包公司以“天润华府”开发商抵工程款房屋转抵给金旺公司，价款为7677822元；2015年11月，许铭代表合肥工程承包公司要求以房抵款，金旺公司以购房名义向第三人付款200万元，第三人将此款以支付工程款名目汇到合肥工程承包公司账户，合肥工程承包公司于2015年11月13日、2015年11月20日先后两次通过网上转账汇款812000元和925000元给金旺公司。综上，在许铭出具欠条后，共支付金旺公司钢材款10714822元，两比，合肥工程承包公司尚欠金旺公司钢材款7645178元。2017年4月20日法院通知双方当事人进行对账，因双方陈述不一致，导致法院无法根据双方对账确认钢材总量。金旺公司于2017年4月21日向法院提出申请，要求：1、为印证2014年10月30日双方结算的真实性，对金旺公司供给桐城市大关镇天润华府项目和桐城市久阳春天项目，由合肥工程承包公司承包施工的商住楼工程中需要的钢材量进行审计；2、合肥工程承包公司审理中提供了久阳春天项目内部承包合同三份，申请人认为是为了诉讼的需要，两被告特意准备的虚假合同，对该三份内部承包合同是否属于同一时间出具进行鉴定。合议庭经合议后认为：1、对钢筋用量进行审计的结果，属旁证，仅能起到印证结果，而不能反映钢筋的真实用量情况，且被告亦未提供证据证明金旺公司与许铭在2014年10月30日进行结算时，双方结算结果存在讹错。若进行审计，大约需要鉴定费80余万元，将会增加巨额诉讼成本；2、合肥工程承包公司庭审中向法庭提交了三份内部承包合同书复印件，以证明许铭与其公司系挂靠关系，许铭是实际施工人，其在有授权的情况下，才能代表其公司对外签订合同。因合肥工程承包公司未向法院提交该证据的原件，法院无法核实此证据的真实性，对该组证据，法院已不予确认。故对金旺公司的申请请求，法院未予准许。案在审理中，金旺公司申请对合肥工程承包公司的财产进行保全。法院根据金旺公司申请，对合肥工程承包公司银行存款在诉讼标的范围内予以冻结。另查明，本案涉及的天润华府工程系桐城市龙山置业有限公司开发，该工程已基本完工，因合肥工程承包公司未于2014年9月22日前提供完整的《工程竣工报告》等工程竣工验收备案、办理产权证书必需的相关文件和资料，桐城市龙山置业有限公司于2016年11月7日向法院起诉，要求解除与合肥工程承包公司于2013年4月7日签订的《建设工程施工合同》。后经法院主持调解双方达成一致意见，法院依法作出（2016）皖0881民初3693号调解书。一审法院认为本案争议焦点为：一、许铭出具的欠条及金旺公司与许铭之间达成的还款协议的效力如何认定；二、涉案欠条金额中是否含有资金占用费；三、本案的民事责任承担主体是谁。关于争议焦点一，许铭称其是在受到金旺公司胁迫的情况下，按照金旺公司的要求出具欠条和签订还款协议的，事实上已不欠金旺公司钢材款。根据谁主张、谁举证原则，应提供证据加以证明，但其未能举证证明，且在签订还款协议后，许铭、合肥工程承包公司仍向金旺公司支付钢材款和以房抵款计10714822元。因此，该欠条及还款协议认定合法有效。关于争议焦点二，案件在审理过程中，许铭、合肥工程承包公司提出通过庭后对账核实钢材的总量，得出钢材总货款，再与其支付的货款额的差额，得出欠款数额或超支的数额。2017年4月20日法院通知双方当事人进行庭后对账，因双方陈述不一致，导致无法形成一致意见，且许铭、合肥工程承包公司没有任何其他证据支持其辩解，否定其出具的结算条据金额，亦未提供证据证明金旺公司与许铭在2014年10月30日进行结算时，双方结算结果存在讹错。故欠条中没有证据显示含有资金占用费，所称的资金占用费是在欠条形成后按照约定计算而来。关于争议焦点三,天润华府项目中，许铭系职务行为。根据2013年3月26日合肥工程承包公司出具的《授权委托书》记载：授权许铭是合肥工程承包公司合法代理人，就“天润华府”项目一期1#、2#、3#、5#工程的投标、施工、竣工和保修，以本公司名义签署投标书，解释投标文件，进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。职务一栏：项目负责。该授权委托书载明，许铭是项目负责人，受委托权限包含签署合同和处理与项目有关的一切事宜。故金旺公司有充分的理由认为，许铭在天润华府施工过程中，购买建筑材料属于职务行为，其出具的欠条是代表合肥工程承包公司。另，天润华府项目现在已经结算完毕，合肥工程承包公司认可天润华府项目总工程款已经决算完毕并接受开发商桐城市龙山置业有限公司付款条件，且（2016）皖0881民初3693号民事调解书证实合肥工程承包公司对许铭的行为已予以认可；久阳春天项目中，许铭及项目部的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，构成表见代理，至少需要三个要件，一是行为人没有获得相应的授权，二是行为人以被代理人名义订立合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，许铭及项目部的行为符合这三个条件。1、金旺公司与合肥工程承包公司桐城项目部签订的“天润华府”项目钢材购销合同、“久阳春天”一期、二期及地下室和三期地下室钢材购销合同，均加盖了项目部技术资料专用章。通过庭审查明，久阳春天项目在施工过程中，使用的工程技术业务联系单3份、工程签证单5份、现场草图1份、工程项目管理人员名单1份，这些材料均加盖了“桐城市久阳春天项目部技术资料专用章”，2015年8月3日许铭代表合肥工程承包公司收到天润华府项目开发商工程款11318598元，该收据上也加盖“桐城市久阳春天项目部技术资料专用章”，且该收款行为合肥工程承包公司予以认可。以上证据表明，合肥工程承包公司桐城久阳春天项目部技术资料专用章在施工过程中，不仅是专门用于技术资料盖章，亦对外代表项目部，进行开展各种业务活动。2014年12月16日还款协议，许铭代表合肥工程承包公司在乙方签字，加盖了合肥工程承包公司桐城久阳春天项目部技术资料专用章。在该协议签订后，2015年11月13日、11月20日合肥工程承包公司向金旺公司账户支付钢材款81.2万元、92.5万元。证明了合肥工程承包公司知晓金旺公司向久阳春天项目销售钢材的事实，且认可欠金旺公司钢材款的事实，是对许铭及项目部的行为予以认可。2、金旺公司在销售钢材过程中主观上是善意且无过失。庭审中，金旺公司陈述并提交了一份合肥工程承包公司就久阳春天项目向许铭签发的《授权委托书》原件，证明了在签订钢材销售合同时，许铭代表合肥工程承包公司，是该项目的负责人。金旺公司有理由相信许铭有权代表合肥工程承包公司签订与项目有关的合同和付款协议。许铭及项目部的行为完全符合表见代理的构成要件，构成表见代理，其法律后果应当由被代理人即合肥工程承包公司承担。且合肥工程承包公司无证据证明将工程分包给许铭，故不能认定许铭是工程的实际施工人。综上所述，应当认定本案的民事责任承担主体是合肥工程承包公司，许铭不承担责任，本案第三人久阳公司不是本案的责任主体，不承担法律责任。另，许铭与金旺公司约定的钢材价格计算方法，以及出具欠条确认的资金占用费，是按照未付款钢材的吨数以每天每吨3.3元计算得出，属于对垫付资金的利息约定，折算其年利率约为31.26％，对超过法律规定年利率24％的部分，不予支持。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告合肥工程建设承包有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告桐城市金旺建材有限公司钢材款7645178元，并自2014年10月30日起至本判决履行期限届满之日止，按年利率24％支付欠款利息；二、驳回原告桐城市金旺建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102970元、财产保全费5000元，合计107970元，由原告桐城市金旺建材有限公司负担23740元，被告合肥工程建设承包有限责任公司负担84230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金旺公司提交以下四组证据：一、2013年3月26日的《授权委托书》原件、《钢材购销合同》两份、2013年12月18日的《授权委托书》复印件（原件在一审卷宗），证明许铭系合肥工程承包公司的合法代理人，许铭签订合同及加盖技术资料专用章的行为构成表见代理。二、《整改报告》二份、《工作联系函》三份、《施工组织设计报审表》一份、《工程技术业务联系单》一份、《工程量签证单》四份、《工程业务联系单》一份、《工程项目施工管理人员名单》一份，证明：1.在久阳春天项目施工过程中，合肥工程承包公司对内、对外使用的都是项目部技术资料专用章；2.合肥工程承包公司应当知道项目部技术资料专用章在所涉工程期间对外使用的情况，合肥工程承包公司并未提出异议，应对加盖项目部技术资料专用章的行为承担法律责任。三、现场照片一张，证明许铭是天润华府项目的项目负责人，并对外进行了公示，许铭的行为能够代表公司。四、《脚手架分项工程承包协议》一份，证明该协议上加盖的亦是项目部技术资料专用章。合肥工程承包公司的质证意见：一、对2013年3月26日的《授权委托书》真实性无异议，该份授权委托书的原件已经交付给桐城市招投标中心，应当是从招投标中心裁减下来的，且该份授权委托书是为投标使用，签订对象是天润华府发包方。对两份《钢材购销合同》的三性均有异议，合同实际履行方是金旺公司与许铭，与合肥工程承包公司无关联。二、对第二组证据的真实性无异议，该组证据中的文件均系合肥工程承包公司与发包方久阳公司间的文件，不能达到金旺公司的证明目的。三、现场照片显示的是天润华府一期工程。四、第四组证据与本案无关联性。许铭的质证意见：一、对2013年3月26日的《授权委托书》真实性无异议，许铭并未将该授权委托书交付给金旺公司。二、对第二组证据的真实性无异议，该组证据中的文件均系合肥工程承包公司与发包方久阳公司间的文件，不能达到金旺公司的证明目的。三、许铭只是天润华府项目的分包人。四、对第四组证据的三性具有异议。合肥工程承包公司提交以下六组证据：一、《久阳公司说明及说明附件》、《一期桐玉公司投标邀请函》、《一期1-4号楼及一期商业门面工程投标文件》两份，证明金旺公司提交的授权委托书原件是出具给招投标中心的，在中标并签订施工合同后，授权委托书便不发生效力，授权委托书原件没有交给金旺公司。二、《久阳一期1号楼工程竣工验收报告》、《久阳一期2号楼工程备案信息查询单》、《久阳一期1、2号楼送货单》、《天润华府9号楼工程备案信息查询单》、《天润华府9号楼竣工验收报告》、《天润华府9号楼送货单》，证明金旺公司所供钢材部分用于广厦公司承建的1号楼、桐玉公司承建的2号楼，用于合肥工程承包公司的工地仅为35858210.10元。三、《庭审笔录》，证明金旺公司一审中自认诉讼请求13528389.30元中钢材款为9438656.40元、资金占用费为4089732.90元。四、《金旺公司的书面陈述》，证明：1.案涉钢材部分是供应天润华府9号楼使用，与合肥工程承包公司无关；2.案涉欠条是金旺公司与许铭串通或者存在其他违背许铭真实意思表示的情况下出具的。五、《天润华府发包方向桐城市人民法院提交的申请书及结算明细表》，证明：1.发包方已经没有工程款需要支付给许铭或者合肥工程承包公司；2.承包公司在所有项目中，均按照分包协议将工程款支付给许铭，或者接受许铭委托将工程款支付给材料商和班组，金旺公司在许铭逾期付款的情况下供货，明显与建筑施工领域的客观事实不符。六、安庆市中级人民法院民事判决书两份、桐城市人民法院民事判决书两份，证明：1.许铭已被生效判决书认定不属于合肥工程承包公司员工；2.案涉技术资料专用章已被认定不能对外签署合同；3.案涉的授权委托书已被法院生效判决认定系金旺公司从招投标中心复制，金旺公司没有亦无理由拥有授权委托书原件。即使签订合同，也只能是签订建设工程施工合同，不应涉及工程材料的采购合同。金旺公司的质证意见：一、授权委托书原件已经提交法庭，授权委托书表明许铭是项目负责人。二、本案不涉及1、2号楼，9号楼验收备案表与本案无关联性，对2013年8月23日送货单上的真实性有异议，9号楼用等文字不是金旺公司所写，是对方添加的。三、对庭审笔录的真实性无异议，金旺公司的诉请一、二审是一致的。四、书面陈述反映结算时所有条据已经进行了交换，以结算结果为准。五、申请书及结算明细表与本案无关联性。六、判决书未认定许铭不是合肥工程承包公司员工，许铭是否是实际施工人不影响许铭代表合肥工程承包公司对外签订合同。许铭的质证意见：一、除了合肥工程承包公司给许铭授权委托书外，对其他招标文件许铭不知情。二、对该组证据的三性不持异议，对其证明目的予以认可。三、对该组证据不持异议。四、对该组证据三性均有异议，许铭拥有完整的送货单凭证，共311笔。五、该组证据与许铭无关联。六、该组证据以判决为准。许铭提交以下五组证据：一、《1号楼施工合同》、《1号楼竣工验收备案表》、《授权委托书》、《民事调解书》、《现场组织机构图》、《久阳春天证明》，证明1号楼是广厦公司中标施工的，广厦公司授权许铭负责久阳春天工程项目，且生效的判决书已确认授权委托书反映的事实。二、《1-4号楼广厦公司投标文件》、《桐玉公司一期总招投标文件》、《2号楼工程备案信息》，证明2号楼是桐玉公司中标施工的。三、《天润华府9号楼施工合同》、《天润华府9号楼施工单位终生质量责任承诺书》，证明天润华府9号楼的中标施工单位为金地公司，9号楼的钢材是金旺公司供应的。四、《购销合同》、《钢材款收货单明细表》、《送货单》、《桐城市文昌街道金威建材经营部企业信息》、《桐城市金旺建材有限公司企业信息》，证明刘巍、金旺公司与许铭的供货合同和供货数量情况。五、《许铭付款清单及凭证》、《现场照片》、《报警记录》，证明：1.许铭付款和委托合肥承包工程公司付款数额；2.案涉欠条是许铭在受到刘巍等人的胁迫下被迫出具的，该欠条不能作为定案依据。金旺公司质证意见：本案不涉及久阳春天1、2号楼和天润华府9号楼，故对第一、二、三组证据有异议。许铭提交的送货单不是完整的送货单，故对第四组证据有异议。许铭陈述出具欠条和签订还款协议是在受到胁迫的情况下出具的，没有任何事实依据，故第五组证据达不到其证明目的。合肥工程承包公司质证意见：对第一、二、三、五组证据无异议。对第四组证据的三性予以认可，9号楼不是合肥工程承包公司承建，对9号楼情况不知情，但送货单可以明确反映出有部分款项是用于该工地，确实有29笔刘巍以金威公司名义送货。合肥工程承包公司申请证人高某、倪某到庭对案涉欠条的出具情况进行说明，高某、倪某到庭进行了陈述，并接受了法庭和各方当事人的询问。本院对金旺公司所举证据的认证意见：第一组证据，具有真实性和关联性，予以认定；合肥工程承包公司、许铭对第二、三组证据的真实性不持异议，对该两组证据所印证的事实予以认定；第四组证据系复印件，且与本案无关联性，不予认定。本院对合肥工程承包公司所举证据的认证意见：第一组证据中的《久阳春天说明及说明附件》达不到其证明目的，其他证据与本案无关联性，不予认定；第二组证据达不到其证明目的，不予认定；第三组证据具有真实性和关联性，予以认定；第四组证据达不到其证明目的，不予认定；第五组证据与本案不具有关联性，不予认定；第六组证据达不到其证明目的，不予认定；倪某、高某的证人证言达不到其证明目的，不予认定。本院对许铭所举证据的认证意见：第一、二组证据与本案不具有关联性，不予认定；第三组证据达不到其证明目的，不予认定；第四组证据达不到其证明目的，不予认定；对第五组证据中的《许铭付款清单及凭证》予以认定，其他证据达不到其证明目的，不予认定。根据以上举证、质证及认证，一审查明的案件事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：久阳春天三期地下车库工程建设工程施工合同签订时间为2013年9月28日，开工时间为2013年10月1日，竣工时间为2014年1月10日。久阳春天三期工程建设工程施工合同签订时间为2014年1月6日，开工时间为2014年1月8日，竣工时间为2015年6月17日。天润华府项目建设工程施工合同签订时间为2013年6月18日，开工时间为2013年9月16日，竣工时间为2014年9月22日，在该份合同开工、竣工处加盖有合肥工程承包公司桐城项目部技术资料专用章。本院又查明：金旺公司所举供货记录显示金旺公司向久阳春天项目三期及地下室供应钢材4688.696吨，总价款17703835.9元，而合肥工程承包公司、许铭所举的送货单明细表是3368.685吨，价款5074376元。两比差钢材1320.011吨，金额5074376元；金旺公司向天润华府项目供应钢材2748.94吨，总价款10614959元，而合肥工程承包公司、许铭提供的送货单是2382.795吨，价款9190796元，两比差钢材366.145吨，金额1424163元。金旺公司提交的供货记录记载了供货日期、金额、吨位，而合肥工程承包公司、许铭提交的送货单明细表仅记载了供货日期和金额。本院还查明：合肥工程承包公司在2016年3月17日的第一次庭审中提供项目部资料专用章样本、公章管理制度一组，证明许铭与金旺公司擅自使用合肥工程承包公司的项目部技术资料专用章，且技术资料专用章的使用权限只对安全生产的质量问题进行资料整理，对外不具有法律效力。合肥工程承包公司在2016年3月17日的第一次庭审答辩时陈述：“法庭应实事求是，查清许铭是否实际拖欠原告钢材款，如实际欠付，我方应承担相应的连带责任”。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定的欠款金额是否正确；二、合肥工程承包公司对所欠货款应否承担给付义务。关于争议焦点一，金旺公司和合肥工程承包公司均对一审判决的欠款金额提出异议，均主张通过对账核实所供钢材的总量，得出钢材总货款，减去许铭已支付的货款金额后，得出欠款金额或超支金额。本院多次组织当事人对账，当事人就钢材总货款、已付货款的事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，导致无法得出一致结论。鉴于案涉货款总额及货款支付时间无法确定等客观情况，在合肥工程承包公司、许铭未能充分举证证明2014年10月30日出具的欠条金额存在讹错的情况下，一审认定的欠款金额并不违反法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二，根据2013年3月26日合肥工程承包公司出具的《授权委托书》载明的内容，许铭系天润华府项目负责人，受委托权限包含签署合同和处理与项目有关的一切事宜。许铭在天润华府项目施工过程中以合肥工程承包公司桐城项目部的名义与金旺公司签订《钢材购销合同》和出具欠条的行为，符合职务行为的构成要件，故一审认定天润华府项目中许铭签订合同和出具欠条的行为构成职务行为，具有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于许铭在久阳春天一、二期和天润华府项目中的合肥工程承包公司项目负责人的身份，以及合肥工程承包公司桐城项目部技术资料专用章在久阳春天一、二期和天润华府项目中的使用情况，金旺公司在与许铭签订久阳春天三期《钢材购销合同》时客观上有理由相信许铭是有权代理合肥工程承包公司与其签订合同的。且合同履行过程中，许铭补交的授权委托书原件和合肥工程承包公司向金旺公司转款及以房抵债行为增进了金旺公司对许铭具有代理权的信任，故金旺公司在久阳春天三期的《钢材购销合同》签订及履行过程中主观上为善意且无重大过失。合肥工程承包公司在一审庭审中愿对许铭的案涉债务承担连带责任的表态，亦表明合肥工程承包公司对许铭的代理行为是予以认可的。因此，一审认定在久阳春天三期项目中，许铭及项目部的案涉行为符合表见代理的构成要件，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，金旺公司、合肥工程承包公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102970元，由上诉人桐城市金旺建材有限公司负担22970元，上诉人合肥工程建设承包有限责任公司负担80000元。审判长  杨再松审判员  王纯兵审判员  陈澜竞二〇一七年十一月十三日书记员  徐 庆《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。