福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0823民初3010号原告：蓝贤明，男，1966年2月6日出生，畲族，住上杭县。委托诉讼代理人：李小强，福建杭川律师事务所律师。被告：上杭县金阳帝豪健身会所（个体工商户），住所地上杭县临城镇二环路帝豪广场联泰大酒店第五层整层。经营者：李国豪，男，1975年9月29日出生，汉族，住上杭县。被告：李国豪，男，1975年9月29日出生，汉族，住上杭县。被告：江梅荣，男，1975年11月6日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。上述三被告的共同委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。被告：陶茂刚，男，1974年12月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。原告蓝贤明与被告上杭县金阳帝豪健身会所（下称金阳会所）、李国豪、江梅荣、陶茂刚装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蓝贤明及其委托诉讼代理人李小强和金阳会所、李国豪、江梅荣的共同委托诉讼代理人张著学以及鉴定人邱忠到庭参加诉讼，陶茂刚经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝贤明向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2016年4月2日签订的《装修工程合同书》及2016年9月9日签订的《帝豪大厦五楼金阳帝豪健身会所装修工程补充协议》；2、金阳会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚支付已完成的工程款50109元（具体以评估结论为准），并自2016年5月1日起至款清日止按月2%支付违约金；3、金阳会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚支付剩余材料款13344元；4、金阳会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚退回装修押金15000元；5、金阳会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚支付诉前财产保全申请费2770元及保险费1350元。事实和理由：李国豪设立“上杭县金阳帝豪健身会所”（个体工商户）后，将经营场所承包给蓝贤明装修，金阳会所及其经营者李国豪、江梅荣、陶茂刚却未能按约支付工程进度款，造成垫付大量装修款并经多次催要无果。2016年9月9日，双方签订补充协议，蓝贤明依补充协议于2016年9月11日履行完毕，金阳会所及其经营者依旧未履行付款义务，工程因资金原因停工。金阳会所及其经营者于2016年10月25日出具承诺书，承诺分期付款，但又未履行。由于金阳会所及其经营者的违约行为导致蓝贤明被工人及材料供应商催款，蓝贤明要求结算工程款遭拒。经核算完成工程量761090元，已付工程款260000元，仍欠工程款501090元。现经鉴定工程价款590945元、剩余材料款6706元，经核对已付工程款272000元，故将诉请的工程款降为318945元（590945元-272000元）、剩余材料款降为6706元，其余诉讼请求不变。金阳会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚辩称，一、蓝贤明未取得施工资质，依据相关司法解释，合同应认定无效。二、讼争工程尚未完工，也未结算验收，由答辩人请其他人完善。依据相关司法解释，如果验收合格，该笔修复费用应在工程款中扣除。三、蓝贤明提供的承诺书不属结算依据，请求支付工程款现无依据。如果申请鉴定，评估鉴定结论才算双方的结算。四、本案产生争议是蓝贤明无法提供施工材料和消防材料的合格证，导致消防无法验收并被罚款30000元，该款应由蓝贤明承担。答辩人已付工程款282000元。请求依法判决。陶茂刚未作答辩。蓝贤明为证明其主张提供如下证据：1、装修工程合同书、报价明细表、装修图纸各一份，证明蓝贤明承建了装修工程并签订合同，合同约定了工程款支付、质量等，报价、预算及图纸由金阳会所提供。2、装修工程补充协议、承诺书各一份，证明双方对已完工程进行初步核算。3、现金收入凭单一份，证明金阳会所收取装修押金15000元。4、裁定书、诉讼费用票据、保单各一份，证明金阳会所未按约支付工程款，蓝贤明申请财产保全并支付申请费及保险费。5、装修结算单一份，证明完成的工程款为761089.82元。6、材料清单一份，证明双方口头协商终止合同，剩余材料移交给金阳会所。金阳会所、李国豪、江梅荣质证认为：证据1、2、3、4、6的真实性均无异议。证据1，工程无法验收是因蓝贤明无资质和未提供装修材料的合格证；证据2，不否认发包人未按约支付工程款，承诺书不能作为结算依据；证据3的押金待结算后退回；证据4由法院认定；证据5是蓝贤明单方制作，不能作为双方的结算依据；证据6的数量没意见，价格和单价是蓝贤明补上的。金阳会所、李国豪、江梅荣为证明其主张提供如下证据：1、营业执照一份，证明金阳会所已办理营业执照。2、合作协议一份，证明金阳会所事实上是李国豪、江梅荣、陶茂刚三个人合伙经营。3、建设工程消防设计审核意见书一份，证明金阳会所的设计符合规范。4、建设工程消防竣工验收补正材料通知书一份，证明蓝贤明未提供装修所用构建和材料的合格证，消防验收未通过。5、林亮昌的证明一份，证明由林亮昌完成剩余装修工程。6、剩余材料清单一份，证明金阳会所所持的无单价和总价。7、行政处罚决定书和收据各一份，证明蓝贤明未提供装修材料的合格证，金阳会所的消防验收无法通过并被罚款30000元。8、上杭县帝豪酒店资产管理有限公司的通知一份，证明蓝贤明装修的工程漏水，至今未修复。蓝贤明质证认为：证据1、2、3的真实性无异议；证据4与蓝贤明无关，施工材料的合格证已交给江梅荣；证据5可证明双方口头约定剩余装修工程另请他人完成，但工程量以实际发生的为准；证据6的数量经现场清点；证据7是未经消防验收开业所致；证据8与讼争工程无关，工程已交付使用一年多。诉讼中，蓝贤明于2017年7月10日申请对其完成施工的工程价款及剩余材料款进行鉴定，本院于2017年7月24日依法委托福建华厦工程造价咨询有限公司鉴定。2017年10月26日，福建华厦工程造价咨询有限公司作出闽华厦[2017]字（造价）006号《工程造价鉴定意见书》，认定蓝贤明已完成的金阳会所装修工程价款为590945元，剩余材料费为6706元。蓝贤明和金阳会所、李国豪、江梅荣对鉴定结论均无异议。本院经审查认为，上述证据真实合法，但关联性及证明内容应结合当事人陈述和其他事实综合认定。本案鉴定的程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质，并出庭接受当事人质询，鉴定结论客观真实，予以认定。经审理查明，2016年4月2日，金阳会所（发包人）将经营场所（上杭县临城镇二环路帝豪广场联泰大酒店第五层整层）的装修工程承包给蓝贤明（承包人）装修，双方签订《装修工程合同书》，合同约定了工程名称、承包范围、工程造价及承包方式、工期、双方责任等内容，其中：付款方式为从承包人进场之日开始算起，第15天付总价的15%（130000元）、第25天付总价的20%（180000元）、第35天付总价的20%（180000元）、第45天付总价的25%（220000元）、工程全部完工并经验收合格后10天内付总价的20%（结算余款扣除5%的质保金）；装修押金15000元在工程竣工、验收后也连同工程尾款一起退付；承包人负责提供所有工程材料的合格证；工程结算后发包人未按合同支付工程余款，应向承包人支付按每万元每月2%的利率，直至支付全部工程余款为止。合同附件为《上杭县金阳帝豪健身会所装修报价明细表》，装修施工图由金阳会所提供，蓝贤明也于当天交付金阳会所装修押金15000元。2016年9月9日，蓝贤明与金阳会所签订《装修工程补充协议》，协议约定金阳会所因资金不足致使应付蓝贤明工程款未能给付，为支持金阳会所的商业宣传活动，蓝贤明应于2016年9月11日前完成双方约定的装修内容，金阳会所必须在2016年9月25日前支付蓝贤明工资款250000元。蓝贤明依约履行完毕，但金阳会所未付工程款。2016年10月25日，金阳会所向蓝贤明出具《有关欠蓝贤明装修款的承诺书》，承诺所欠蓝贤明装修款450000元（实际工程量以最终丈量结算双方确认的为准），从2016年11月10日至2017年2月15日分四期支付，当支付至150000元后，蓝贤明必须15天内将剩余工程装修完毕。但金阳会所仍未支付工程款，工程于2016年11月11日起停工，蓝贤明于2016年11月22日将剩余装修材料移交给江梅荣。蓝贤明经催要工程款未果，诉至本院。讼争工程的剩余装修工程由金阳会所另请林亮昌完成。2017年4月18日，上杭县公安局消防大队以金阳会所未经消防安全检查擅自投入使用，作出责令停止使用并处罚款30000元的行政处罚。经鉴定，蓝贤明完成的装修工程价款为590945元、剩余材料费为6706元。扣除蓝贤明认可已付工程款272000元，金阳会所仍欠蓝贤明工程款318945元及剩余材料款6706元。另，1、金阳会所于2016年1月28日经工商注册登记设立，经营者为李国豪，企业类型为个体工商户，组成形式为个人经营。2016年7月20日，李国豪、江梅荣、陶茂刚就金阳会所的相关合作事项签订《合作协议》，协议约定了李国豪占金阳会所30%股权、江梅荣占金阳会所60%股权、陶茂刚占金阳会所10%股权，以及各方权利义务和违约责任等。2、蓝贤明于2016年11月16日向本院申请诉前财产保全，本院于2016年11月17日作出（2016）闽0823财保29号民事裁定书，对金阳会所、李国豪、江梅荣价值450000元的财产予以保全。蓝贤明为此交缴财产保全申请费2770元，并支付诉讼财产保全的保险费1350元。本院认为，金阳会所将工程承包给无讼争工程施工资质的蓝贤明施工，双方所签订的《装修工程合同书》和《装修工程补充协议》违反了法律禁止性规定，属无效合同。蓝贤明诉请解除《装修工程合同书》和《装修工程补充协议》，于法无据，不予支持。由于金阳会于2017年4月投入使用，依法认定双方对蓝贤明装修的工程已验收和交付，蓝贤明作为实际施工人有权要求金阳会所按合同约定支付工程款。蓝贤明要求金阳会所支付剩余工程款318945元和剩余材料款6706元以及退还装修押金15000元的证据充分，于法有据，予以支持。蓝贤明要求按月利率2%标准计算工程款逾期付款违约金，有合同依据，予以支持，但因讼争工程未经双方结算工程款，违约金起算日应以蓝贤明起诉日即2016年12月16日为准。蓝贤明诉求的1350元，是向保险公司支付财产保全担保的保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，是财产保全申请人的义务，该请求无法律依据，不予支持。金阳会所虽工商注册登记为个体工商户，但实际经营者为李国豪、江梅荣、陶茂刚三人合伙经营，故李国豪、江梅荣、陶茂刚应对金阳会所的上述款项承担连带清偿责任。金阳会所、李国豪、江梅荣主张消防罚款30000元应从工程款中扣除，因该罚款系金阳会所未经消防验收投入营业，与蓝贤明的装饰装修并无直接因果关系，不予采纳；主张应扣除林亮昌完成的剩余装修工程的工程款，因鉴定结论仅对蓝贤明完成的工程量进行鉴定，未包括停工后的未装修工程，故该主张无事实依据，不予采纳。陶茂刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、上杭县金阳帝豪健身会所应在判决生效后十日内给付蓝贤明工程款318945元，并支付该款从2016年11月16日起至清偿日止按月利率2%计算的违约金；二、上杭县金阳帝豪健身会所应在判决生效后十日内给付蓝贤明材料款6706元；三、上杭县金阳帝豪健身会所应在判决生效后十日内返还蓝贤明工程装修押金15000元；四、李国豪、江梅荣、陶茂刚对上杭县金阳帝豪健身会所的上述款项承担连带清偿责任。五、驳回蓝贤明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7148元，由蓝贤明负担902元，由上杭县金阳帝豪健身会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚负担6246元。案件保全申请费2770元，由上杭县金阳帝豪健身会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚负担。案件鉴定费15000元，由蓝贤明负担3353元，由上杭县金阳帝豪健身会所、李国豪、江梅荣、陶茂刚负担11647元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 长  王开榕人民陪审员  袁怀春人民陪审员  丘建元二〇一七年十一月十日代理书记员  傅晓平附：本案的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国民法通则》第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。执行提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。