新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2955号上诉人(原审原告)：乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：马俊清，公司经理。委托诉讼代理人：张丽萍，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：乌鲁木齐安力行物业服务有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：候广慧，公司经理。委托诉讼代理人：李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘勇，男，1975年5月3日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘辉（系刘勇姐姐），1972年11月29日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部有限公司（以下简称俊清俱乐部）因与被上诉人乌鲁木齐安力行物业服务有限公司（以下简称安力行公司）、刘勇合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俊清俱乐部的委托诉讼代理人张丽萍、被上诉人安力行公司的委托诉讼代理人李志坤、被上诉人刘勇的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊清俱乐部上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持我公司在一审主张的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由安力行公司、刘勇承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实，认定我公司违约在先有误。安力行公司的物业管理和服务质量较差，引起该小区居民对物业服务不满。安力行公司于2016年3月底撤出小区，使我公司无法继续经营，被迫于当月撤出该小区。安力行公司违约在先，导致合同无法履行，合同目的不能实现，安力行公司应当向我公司返还承包费。二、安力行公司违约在先，在我公司不知情的情形下与案外人乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处国道社区工作委员会（以下简称国道社区）签订了《小区物业管理合同终止协议书》，直接导致我公司撤出该小区。我公司只承包了小区的停车场收费业务，双方签订的合同第十一条约定，安力行公司派往我公司的工作人员由安力行公司管理，由于安力行公司管理服务质量较差，引起小区居民对物业服务不满，导致我公司无法继续履行合同。一审法院对我公司陈述的事实起因及辩解不予确认，我公司认为应进行实质性审查。三、我公司与安力行公司签订的协议为实践性合同，在我公司向业主提供服务时生效，我公司已向安力行公司支付了14万元承包费。安力行公司未提供证据证明我公司违约。合同中明确约定收费人员是由安力行公司选用并管理的，一审认定收费人员是我公司选用的，缺乏依据。因安力行公司违约，导致合同无法履行，应当承担向我公司支付五年总承包费20%的违约金28000元。四、案外人马龙证实在我公司经营期间，将得锦生态花园小区院内420平方米的砂石场地进行浇灌混凝土地坪、建造了部分雨棚，共投资32000元进行小区基础设施建设，一审法院却未予支持。望二审法院查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。安力行公司辩称，俊清俱乐部称我公司于2016年3月撤出小区并致使其也撤出小区无依据。我公司撤出小区的时间是2016年8月，本案系俊清俱乐部的违约行为导致合同无法继续履行，我公司是守约方，俊清俱乐部要求我公司承担责任无事实及法律依据，其应自行承担损失。俊清俱乐部未举证证明我公司管理较差造成小区业主不满，亦未证明二者之间存在因果关系。俊清俱乐部未说明收费人员的选用与合同无法履行及合同解除有何关系。不同意俊清俱乐部的上诉理由，请求驳回上诉。刘勇辩称，合同是俊清俱乐部与安力行公司签订的，我是安力行公司的员工，履行的是职务行为，俊清俱乐部要求我承担违约责任无依据。俊清俱乐部向一审法院起诉请求：1、请求判令解除俊清俱乐部与安力行公司签订的《协议》，由安力行公司退还承包费70000元；2、安力行公司承担违约金28000元；3、安力行公司赔偿我公司投资费用32000元；4、刘勇与安力行公司承担连带赔偿偿责任；5、安力行公司、刘勇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月31日，安力行公司与国道社区签订了《小区物业管理委托合同》，合同约定，国道社区将乌鲁木齐得锦生态花园小区委托安力行公司实行物业管理，委托管理期限为五年，自2015年4月1日起至2020年4月1日止。委托事项中包含由安力行公司负责向业主和物业使用人收取物业管理综合服务费、房屋共有部位和共用设施日常维修费、停车费、装潢装修垃圾清运费。安力行公司可以选聘专营公司承担本物业的专项管理业务。2015年9月12日，安力行公司与泓飞振翔赛鸽俱乐部（以下简称泓飞俱乐部）签订了《协议》，该协议载明，泓飞俱乐部承接安力行公司位于乌鲁木齐市沙依巴克区西北西路769号得锦花园小区的停车场地，并按照当地物价局规定和《前期物业服务合同》约定标准，收取停车等相关费用。承包期限为伍年，自2015年10月1日起至2020年10月1日止。安力行公司每年收取泓飞俱乐部总费用140000元，其中包括承包费、甲方人员人工工资及社医保、场地清雪费和卫生费。停车场内的广告及公共区域内的经营权归泓飞俱乐部所有，承包期间泓飞俱乐部独立经营、自负盈亏，安力行公司无权干涉其对停车场的经营和管理。2015年9月15日，泓飞俱乐部向安力行公司支付总承包费120000元、同年10月28日，泓飞俱乐部向安力行公司支付总承包费20000元。2016年3月21日，泓飞俱乐部更名为俊清俱乐部。2016年8月3日俊清俱乐部无故把停车场道闸杆打开，关闭收费系统（道闸系统），单方撤离全部工作人员，致使停车场无人管理直至8月27日。8月26日，安力行公司与国道社区签订了《小区物业管理合同终止协议书》，安力行公司当日正式退出国道小区。后俊清俱乐部就承包费事宜与安力行公司多次协商未果，故诉至法院请求支持俊清俱乐部的诉讼请求。另查明，刘勇系安力行公司的工作人员，其代表安力行公司收取承包费的行为系履行职务的行为。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人争议的焦点在于该《协议》何时予以解除。一审法院认为，从俊清俱乐部在2016年8月3日单方面关闭收费系统，撤离全部工作人员时起，俊清俱乐部、安力行公司签订的《协议》并未再履行，故该《协议》实际于2016年8月3日已经解除，对俊清俱乐部请求解除协议的诉讼请求予以支持。关于俊清俱乐部主张返还承包费70000元，俊清俱乐部、安力行公司双方实际履行合同的期限为10个月（2015年10月至2016年7月），一审法院按照1年总费用140000元，每月费用为11666.67元，酌情计算2个月（2016年8月至2016年9月），应当为23333.34元，一审法院就合理部分予以支持。俊清俱乐部主张的违约金28000元，一审法院认为，俊清俱乐部、安力行公司签订协议的实际解除，是由于俊清俱乐部单方面撤走全部人员的违约行为造成的，并非本案中的安力行公司，安力行公司在与国道社区签订终止协议时，其与俊清俱乐部签订的停车场承包协议实际已经解除并不再履行，故对该项诉讼请求不予支持；俊清俱乐部主张的赔偿损失32000元，本案中，俊清俱乐部的违约行为造成双方约定的停车场承包协议解除并不再履行，故由此产生的损失应当由俊清俱乐部自行承担，故对该项诉讼请求不予支持；关于俊清俱乐部请求刘勇承担连带责任的诉讼请求，依据合同的相对性，与俊清俱乐部签订合同的是安力行公司，并非刘勇个人，刘勇收取费用的行为代表安力行公司的职务行为，与其个人无关，俊清俱乐部请求其与安力行公司承担连带责任无法律依据，就该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院判决：一、解除乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部有限公司与乌鲁木齐安力行物业服务有限公司签订的协议；二、乌鲁木齐安力行物业服务有限公司返还乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部协议费23333.34元；三、驳回乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部有限公司的其它诉讼请求；四、驳回乌鲁木齐市俊清云翔赛鸽俱乐部有限公司对刘勇的诉讼请求。本院二审期间，俊清俱乐部提供如下新证据：1、国道社区于2017年4月出具的《关于2016年8月3日停车场道闸打开情况的说明》、于2017年4月1日出具的《更正声明》、于2016年6月9日出具《情况说明》；2、国道社区张贴两份通知的照片。安力行公司提供如下新证据：1、2016年6月30日、2016年5月30日物业费收据四份；2、关于公司保安贪污物业费的说明；3、2016年8月26日小区图纸资料及配套设施交接清单。俊清俱乐部提供的国道社区出具的三份说明及声明，上面虽然加盖有国道社区的印章，但是内容与一审庭审中安力行公司提交的国道社区给安力行公司出具的两份情况说明内容相悖，并且国道社区在短期内给安力行公司及俊清俱乐部针对同一事实，多次出具内容相悖的情况说明及声明，本院对国道社区出具的所有情况说明及声明均不予认可。对俊清俱乐部提交的张贴通知的照片，对真实性本院无法确认，即或国道社区在得锦小区张贴过照片中的两份通知，亦不能证明安力行公司在本案中所述并非事实，对该证据的关联性、有效性，本院不予认可；对安力行公司提供的收据，上面无安力行公司的印章，对真实性，本院不予认可。对安力行公司提供的说明，因系安力行公司自行出具，且俊清俱乐部不予认可，本院对真实性无法确认，故对该证据的真实性不予认可。对交接清单，俊清俱乐部对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：安力行公司与俊清俱乐部于2015年9月12日签订的《协议》中第十二条约定，“甲方（安力行公司）派往乙方（俊清俱乐部）的工作人员其工资及相关费用，由乙方按本协议第四条约定一次性交甲方，由甲方管理和发放。其工作人员应遵守乙方的工作制度否则乙方可以辞退，辞退后甲方应迅速安排工作人员上岗，否则乙方自行安排人员上岗，该人员的费用由甲方承担。本院认为，俊清俱乐部与安力行公司于2015年9月12日签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。针对俊清俱乐部的上诉理由，本院认为，第一，俊清俱乐部与安力行公司《协议》中第十二条约定，“甲方（安力行公司）派往乙方（俊清俱乐部）的工作人员其工资及相关费用，由乙方按本协议第四条约定一次性交甲方，由甲方管理和发放。其工作人员应遵守乙方的工作制度否则乙方可以辞退，辞退后甲方应迅速安排工作人员上岗，否则乙方自行安排人员上岗，该人员的费用由甲方承担”。根据上述约定，在俊清俱乐部经营停车场期间，当安力行公司派出的工作人员不符合俊清俱乐部要求时，俊清俱乐部可以自行安排人员上岗，故安力行公司是否有工作人员在停车场，与俊清俱乐部能否经营停车场无直接关联性。第二、俊清俱乐部上诉称由于安力行公司提供的物业服务较差，导致其无法继续经营合同。本院认为，俊清俱乐部未提供有效证据证明安力行公司提供的物业服务较差，并且根据《协议》约定，承包期间，俊清俱乐部独立经营、自负盈亏，本案中俊清俱乐部亦未证明安力行公司的物业服务质量好坏与停车场能否经营之间存在因果关系，故对俊清俱乐部称安力行公司提供的物业服务质量较差导致其无法经营停车场的上诉理由，本院不予采信。第三、俊清俱乐部与安力行公司签订协议后，应当按约履行，对停车场独立管理，经营收益。俊清俱乐部自称已于2016年3月撤离涉案小区，此时，其与安力行公司之间的协议并未解除，俊清俱乐部撤离小区，对停车场不再经营管理的行为，是违约行为。根据法律规定，合同的解除分为合同双方协商一致解除及法定解除两种情形，而俊清俱乐部的违约行为不能直接产生解除合同的法律后果，无论是俊清俱乐部自称的撤离小区的时间还是一审法院认定的俊清俱乐部撤离小区的时间，均不应是解除双方之间《协议》的时间。一审法院认为俊清俱乐部撤离全部工作人员时，双方签订的协议不再履行，以此认定协议实际解除，属认定有误，本院予以纠正。但是，因安力行公司对一审法院判决认定的合同解除时间及返还的协议费数额并无异议，本院对此予以确认。因系俊清俱乐部违约在先，故其要求安力行公司向其赔偿投资费用32000元，无事实及法律依据，本院不予支持。刘勇的行为属履行职务的行为，俊清俱乐部要求刘勇承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上，俊清俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2433.33元（俊清俱乐部已预交），由俊清俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年十一月十日书记员 焦 玉