江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3338号上诉人（原审被告）：史忠平。委托诉讼代理人：王海，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑建飞。委托诉讼代理人：封启发、葛绍山，江苏念黎律师事务所律师。原审被告：苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程有限公司），住所地江苏省溧阳市泓口路333号。法定代表人：宋小华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋瑜婷，该公司法务部员工。原审被告：仇根发。上诉人史忠平因与被上诉人郑建飞、原审被告苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）、仇根发建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016）苏0703民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史忠平上诉请求：撤销一审判决并依法改判，驳回被上诉人郑建飞对上诉人的全部诉讼请求。并由被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案存在一个关键的案外人费某某。一方面，上诉人是根据费某某以江苏华能建设工程有限公司（以下简称华能公司）的名义与被上诉人签署案涉合同；另一方面，被上诉人也自述其保证金是汇入费某某的账户。且早���本案立案前一年多，被上诉人已经以被诈骗为由向连云港市公安局徐圩新区分局报案，连云港市公安局徐圩新区分局经侦查确定费某某为犯罪嫌疑人。一审法院对本案重要的事实刻意忽视，既不审查费某某与本案当事人之间的关系，也不审查费某某与案涉工程之间的关系，更不审查被上诉人为何缘由将款项汇入费某某账户的原因，而是简单地编造了“史忠平、仇根发指示郑建飞将50万元保证金汇入费某某银行账户内”这一根本不存在的事实，将本案的判决完全引入错误的方向。事实上，被上诉人向案外人费某某付款根本不是因为上诉人及另一个原审被告仇根发的指示付款，而是被上诉人清楚地知道案涉工程的真正承包人是费某某，并非上诉人或者仇根发。2、一审法院对于被上诉人是否已经支付了保证金的证据认定草率。被上诉人在一审审理过程中仅提供两份与本��毫无关系的案外人李某及李某某的银行流水为证据证明其已经支付了案涉合同项下的保证金50万元。在被上诉人及原审其他被告均对该证据不予认可的情形下，一审法并未要求被上诉人继续补充证据，而是简单地以李某向费某某汇款时间与《意向协议》签署时间一致，李某某曾代替郑建飞向仇根发支付款项为由认定被上诉人已经支付保证金50万元。综上，上诉人认为一审法院对本案关键事实、证据的审理过于草率，查明事实不清，致使本案判决发生根本性错误。二、一审法院审查认定谁是涉案合同相对方的问题时存在举证责任分配及逻辑推理错误。1、一审法院以涉案合同签订时，原审被告华能公司并未承建涉案的斯尔邦化工建设工程钢结构项目子项为由认定华能公司并非该协议的相对方，存在严重逻辑错误。“华能公司”是否真实承建涉案工程，并不能得出华能公���是否为涉案合同相对方的结论。华能公司是否真实承建涉案工程，只是华能公司是否为涉案合同相对方的充分条件，并非必要条件，华能公司未真实承建涉案工程，同样有可能作为合同相对方承担相应责任，比如存在“表见代理”的情形。根据庭审过程中华能公司的自述，在2014年，也就是合同签订时，本案一个关键的案外人“费某某”挂靠于该公司。上诉人证实基于相信费某某挂靠华能公司的事实才接受费某某的委托代表华能公司以华能公司的名义与郑建飞签署了涉案合同，同样，郑建飞也是基于费某某挂靠华能公司的信任与费某某所代表的“华能公司”而并非于上诉人“史忠平”签署了涉案合同。显然，如果当时费某某确实挂靠华能公司承接了涉案工程对外签署分包合同，华能公司应承担相应责任这毫无疑问，即使费某某没有华能公司的真实授权，费某某的行���也可能构成“表见代理”，华能公司存在作为“被代理人”向合同相对方承担责任的可能。我们姑且不论该“表见代理”是否成立，但一审法院对此视而不见，完全不予考虑，直接以华能公司涉案合同签订时并未承建涉案的斯尔邦化工建设工程钢结构项目子项为由就认定华能公司并非该协议的相对方不应承担本案责任，显然犯了一个严重的逻辑错误。2、一审法院以上诉人未能举证证明其受雇于费某某，从而认定上诉人为合同的相对方，存在举证责任分配错误，致使本案判决不公。上诉人在一审中提供两份关键证据-连云港市公安局徐圩新区分局的《立案决定书》及《撤销案件决定书》。该两份证据足以证明：其一，费某某收取被上诉人款项的行为并非代上诉人收取付款，否则费某某不会被公安机关侦查确定为犯罪嫌疑人；其二，上诉人与费某某并非合谋诈骗被上诉人钱财，否则公安机关应将上诉人与费某某列为共同犯罪嫌疑人；其三，被上诉人就案涉合同所形成的法律关系的相对方为费某某，而非上诉人。在上诉人提交上述证据，已经初步完成证明其不应承担返还责任的举证义务，但被上诉人仍坚持以上诉人与费某某为合伙人为由主张上诉人承担返还义务，我们姑且不论上诉人与费某某是合伙人是否应承担返还义务，单纯从举证规则角度出发，此时应由被上诉人举证证明“上诉人与费某某是合伙关系”，否则被上诉人应承担举证不能的后果。但一审法院一方面对于被上诉人提供的所谓上诉人与费某某是合伙关系的证据不予采纳，一方面却以上诉人未能提供证据证明其受雇于费某某为由认定上诉人为案涉合同的相对方。上诉人认为，一审法院这一认定显然违反了证据规则的规定，加重上诉人的举证责任，致使本案的审判结果发生严重偏差。综上，上诉人认为，一审法院认定上诉人为涉案合同相对人的理由完全不能成立，这一错误认定直接导致本案事实完全颠倒。三、上诉人并非本案适格主体，被上诉人对上诉人的一审诉求请求不能成立，理应驳回。虽然本案一个关键的案外人费某某已经死亡，案情存在很多扑朔迷离之处，但是通过一审庭审，下列事实是明确无误的：首先，上诉人并非以自己名义与被上诉人签署案涉合同，合同中的权利义务没有任何一条是指向上诉人，合同签署后上诉人没有收取过被上诉人任何款项；其次，被上诉人自称将50万元保证金汇入费某某账户，且被上诉人曾就本案所涉50万元保证金向公安机关报案被诈骗，费某某经公安机关认定为诈骗罪的犯罪嫌疑人；第三，费某某在2014年曾挂靠华能公司，最终以江苏天佑建设公司名义从北京燕华工程建设有限公司承接了��苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程项目（三标段）部分土建和安装工程。根据上述事实，上诉人不应成为本案适格主体，理由如下：上诉人不应成为他人实施犯罪行为的民事赔偿责任主体。本案所涉的50万元保证金经公安机关侦查已经确定涉嫌经济犯罪，假设上诉人应承担返还款项的民事责任，显然也应是刑事案件的犯罪嫌疑人，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，那么本案应移送公安机关或检察机关。事实上，连云港市公安局徐圩新区分局对郑建飞被诈骗立案受理后已经对上诉人进行了审查，经侦查最终确定上诉人并非犯罪嫌疑人，既然在这么一个涉及刑事犯罪的行为中，上诉人并不是犯罪嫌疑人，当然也不应承担因他人犯罪行为产生的民事赔偿责任。因此，上诉人并非本案适格主体。2、���使本案不涉及经济犯罪，上诉人也并非本案案涉合同的相对方，不用成为本案的适格主体。从本案案涉合同的签署，合同权利义务的约定及合同签署后的履行情况，直至上诉人主张权利的方式，种种迹象均表明并非本案案涉合同的相对方。被上诉人对此其实一直是心知肚明，之所以提起本案诉讼，归根结底是因为案外人费某某的意外死亡。上诉人认为，费某某虽然死亡，但其还有财产继承人，且费某某生前已经被连云港市公安机关徐圩新区分局立案确定为犯罪嫌疑人，被上诉人完全可以向其财产继承人主张民事赔偿，不是将无辜的被上诉人生拉硬拽进本案诉讼之中。综上，上诉人并非本案适格主体，被上诉人向上诉人主张返还保证金没有任何事实与法律依据。被上诉人郑建飞辩称,《意向协议》在一审中已经查明，并不存在《意向协议》所谈的工程，上��人提到郑建飞已经从费付处中处领取30万元款项，但是该款项和保证金无关。上诉人称郑建飞从工地拉走东西没有事实依据。原审被告华能公司述称,意向协议抬头写的是华能公司，但华能公司没有授权费某某，实际上也是费某某收取保证金。原审被告仇根发未到庭也未提供书面陈述意见。郑建飞向一审法院起诉请求：1、判令史忠平、仇根发、华能公司连带给付其工程履约保证金50万元及利息，利息自2014年10月15日起计算至实际支付之日止，按银行同期贷款利率两倍计算）；2、本案诉讼费用及保全费用由史忠平、仇根发、华能公司承担。一审法院认定事实：2014年10月14日，甲方为华能建设，乙方为郑建飞，订立了《意向协议》，协议就连云港徐圩开发区斯尔邦化工项目达成一致意见，约定甲方所承接的斯尔邦化工建设工程钢��构项目子项（钢结构配套附属）工程由乙方来施工完成，具体执行根据业主按批下发图纸边施工边进行，甲方收取管理费10%。约定自协议书签订日起，乙方须缴纳履约质量保证金50万元，并提交相关管理人员有效上岗证件，否则甲方不予以考虑安排项目建设及正签合同。协议签订后，甲乙双方任何一方违约都按双方约定的合同履约金（银行的两倍利息）作为违约赔偿。上述协议经双方友好协商后达成，甲乙双方签字画押生效，质量保证金余款40万元在2014年10月15日下午未能如约到甲方账户，本合同协议无效，自然作废。该协议后附案外人费某某身份证复印件及其中国农业银行卡复印件。合同落款处甲方有史忠平、仇根发签字，并加盖了江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部公章，乙方处有郑建飞签字。2014年10月14日，李某向费某某农业银行账号62×××18内转账100000元。2014年10月17日，李某某向仇根发银行账号62×××72内转账100000元，仇根发称其向郑建飞所借的私人借款。2014年10月15日，李某某向刘红伟银行账号内62×××11转账50000元。同日，李某某向费某某中国农业银行账户内转账400000元。后郑建飞未能施工该《意向协议》约定的工程，其以未能承建约定的斯尔邦化工项目钢结构工程，向史忠平、仇根发索要该50万元质量保证金，均未果。郑建飞遂向连云港市公安局徐圩新区分局报案。2016年1月19日，该分局决定对郑建飞被诈骗案立案侦查。经侦查，该分局确定费某某为犯罪嫌疑人。费某某于2016年8月11日因病去世，2016年12月8日，该分局以犯罪嫌疑人死亡，决定撤销此案。郑建飞遂诉至一审法院，要求合同签订人承担返还质保金的民事责任。一审法院认为，1、协议抬头处甲方为华能公司，根据法院从连云港市公安局徐圩分局调取北京燕华工程建设有限公司员工刘某某的询问笔录，刘某某称燕华公司与费某某订立了水循环二次处理工程，订立合同时，费某某挂靠于江苏天佑公司，并非华能公司。刘某某的陈述与史忠平及仇根发关于费某某挂靠于江苏天佑公司这一事实相符合，故郑建飞与史忠平、仇根发订立合同时，即2014年10月14日时，华能公司未承建涉案的斯尔邦化工建设工程钢结构项目子项。华能公司既然并未承建涉案工程，该协议甲方落款处加盖的“江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部”也并非华能公司刻制的公章，华能公司既然未承建过涉案工程，也无此项目部，故华能公司并非该协议的相对方。郑建飞认为该三人系合伙关系，其提供了2017年2月北京燕华公司出具的证明，该证明称“我公司承揽的江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程项目（三标段）土建、安装工程施工合同。将部分土建及安装专业工程分包给江苏天佑建设公司，其全权负责人为费某某，其中电器仪表安装工程由费某某的合伙人史忠平进行施工”。该证明中无经办人签字。史忠平认为其受雇于费某某，费某某收取了郑建飞保证金，应当由费某某承担返还保证金的责任，其也提供了2017年4月13日北京燕华公司出具的一份《说明》，内容为“我公司于2014年承揽了江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程项目（三标段）土建、安装工程，后我公司将部分土建和安装专业工程分包给了江苏天佑建设公司，将（三标段）的水处理场部分安装工程分包给了郑建飞。费某某为江苏天佑建设公司的项目经理，史忠平为该项目电器仪表安装工程的现场负责人。另:我公司人员在之前出具的证明中因对费某某和史忠平的合伙关系不清楚，误写为合伙人，具体关系我方不清楚。”仇根发在庭审时称其与涉案工程无关，仅为郑建飞与史忠平、费某某的介绍人，是因为郑建飞不认识史忠平，为表信任，其以担保人的身份在协议上签字，费某某是负责人，史忠平则是合伙人，帮助费某某。北京燕华公司先后出具的两份说明，对于费某某与史忠平之间关系说明内容相反，且经办人未到庭接受法庭询问，一审法院对该两份证明均不予以采纳。经过两次庭审，史忠平均未能提供证据证明其受雇于费某某，仇根发也未能举证证明其身份为担保人，故对史忠平、仇根发的辩解理由，一审法院依法不予采纳。从权利义务对等角度，郑建飞履行义务的相对方为史忠平、仇根发，该合同双方已经签字，因此合同已经成立。因郑建飞并不具备相应的施工资质，因此双方签订的《意向���议》因违反了禁止将工程分包给不具备施工资质的个人的禁止性规定，因此该协议应为无效合同。从查明的事实看，虽然《意向协议》的甲方为华能公司，但华能公司并未承接涉案工程，史忠平、仇根发在与郑建飞订立《意向协议》之前也未取得华能公司授权，两人也并非华能公司的职工，因此，史忠平、仇根发收取郑建飞500000元保证金的行为不能认定为华能公司收取款项的行为，应由行为人自行承担民事责任。关于郑建飞已经支付的保证金的数额的问题，史忠平、仇根发均认为，郑建飞提供的银行流水只能证明李某向费某某转账10万元、李某某向费某某转账40万元、李某某向仇根发转账10万元的事实，不能证明郑建飞支付履约保证金的事实。一审法院认为，根据史忠平2016年1月15日在公安机关的陈述“签好协议时，我、仇分发、郑建飞三个人一起到徐圩��区斯尔邦生活区费某某的办公室里，在办公室里，费某某将他的身份证复印件提供给郑建飞，另外身份证复印件上面还写了费某某的私人银行账户”。而李某、李某某系母女关系，李某第一笔100000元汇款时间为2014年10月14日，为《意向协议》订立当日。而李某某汇100000元至仇根发账户的时间为2014年10月17日，与仇根发所称的其向郑建飞借款100000元的时间及金额相符合，即李某某代替郑建飞向仇根发支付款项，故李某某于2014年10月15日向费某某银行账户内转账的400000元应为郑建飞向费某某支付的款项，结合仇根发、史忠平、郑建飞的陈述，可以认定郑建飞已经支付了500000元保证金。综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价���偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郑建飞与史忠平、仇根发订立的《意向协议》为无效合同，郑建飞根据合同相对方史忠平、仇根发的指示，将保证金汇入费某某银行账户内，史忠平、仇根发应当共同将该500000元返还于郑建飞。至于史忠平、仇根发因何种原因指示郑建飞将500000元保证金汇入费某某银行账户内，系史忠平、仇根发与费某某之间的纠纷。该协议自始无效，对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款，因此，对于郑建飞要求按照无效合同承担违约责任，一审法院依法不予支持。关于该案是否应当移送公安机关立案审查，一审法院认为，该案公安机关将费某某确定为诈骗罪的犯罪嫌疑人，但因费某某已经死亡，故而撤销案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条��定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。人民法院是唯一有权确定某人有罪和判处刑罚的机关。费某某并未经过人民法院审理确定其实施了诈骗行为，故《意向协议》有关的民事责任按照民事案件审理并无不当，故对于要求将本案移送公安机关立案侦查的要求，一审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四第一款，第一百四十四条之规定，遂判决：一、史忠平、仇根发于判决发生法律效力之日起十日内共同给付郑建飞质量保证金500000元。二、驳回郑建飞的其他诉讼请求。上诉人史忠平在二审期间向本院提供以下证据：一、1、山东滕州管网安装工程分包合同；2、薄城清��能源公司的分包书；证明：2014年期间费某某长期挂靠华能公司对外经营和施工。二、3、建设工程施工合同一份。证明：江苏斯尔邦的施工项目由北京燕华公司承包，北京燕华公司将三标段分包给费某某，费某某与华能公司没有谈妥，挂靠江苏天佑公司承接斯尔邦项目施工的,只有费某某可以从北京燕华领取施工款。三、4、5郑建飞的领款凭证。证明：2005年经过费某某签字确认郑建飞领取工程款9万元；2016年2月3日经过费某某签字同意，郑建飞从北京燕华公司领取219747.2元，两笔总金额309747.2元，是费某某已经返还郑建飞的保证金。四、情况说明。证明：郑建飞得知费某某重病，以费某某欠款为由将工地的车辆、设备都拉走、变卖，被拉走的材料清单是当时的工地材料员做出的说明。五、（2015）六沿民初字第726号判决书。证明：费某某代表华能公司签字决算工程款，费某某是职务行为，2014-2015年进行的判决，说明费某某与华能公司长期挂靠的关系，以及费某某以华能公司名义对外经营签订合同组织施工，进行工程款决算的事实。六、建设工程安全监督工事信息。证明：华能公司长期存在挂靠，违法分包、转包，出借资质的情形，被江苏省、杭州市、山东省列入黑名单和不良信用记录。被上诉人郑建飞质证意见：上诉人举证所涉合同的真实性有异议；郑建飞领取的两笔款项并非是费某某退还的保证金，而是北京燕华公司把一期工程项目三标段水处理厂部分安装工程分包给郑建飞，领取的是该部分工程款；其他证据与上诉人的证明目的没有关联性。原审被告华能公司质证意见：对于证据1、2，该两份合同都是2014年5月和6月签订的，只能说明该时间费某某是挂靠华能的，但是并不能说明费某某是长期挂靠华能公司���代表华能公司行使权力。北京燕华公司和江苏斯尔邦公司签订的合同与华能公司无关，与本案没有关联性。郑建飞的领款凭证系发生在费某某和郑建飞以及北京燕华公司之间，与华能公司无关。（2015）六沿民初字第726号判决书与本案无关，最终生效二审判决是费某某不能代表华能公司，而不是上诉人举证的一审判决内容。对于华能公司被列入黑名单情况不能仅仅从网页信息证明我公司的情况。原审被告仇根发未发表质证意见。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上诉人史忠平提供的证据的认证意见：和本案争议事实无关联性。一审判决查明的基本事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、被上诉人郑建飞是否已经支付《意向协议》项下的500000元保证金；2、上诉人史忠平是否应当承担返还保证金责任。本院认为，关于本案第一个争议焦点：被上诉人郑建飞已经支付《意向协议》项下的500000元保证金。理由：2014年10月14日，《意向协议》签订当日，案外人李某向《意向协议》中指定的费某某农业银行账号内转账100000元。2014年10月15日，《意向协议》约定余款到账日，案外人李某某（李某女儿）向费某某中国农业银行账户内转账400000元。2014年10月17日，李某某曾向仇根发银行账号内转账100000元，仇根发称该款是其向郑建飞所借的私人借款。由此可见，李某、李某某向特定人员汇款是受郑建飞指示安排，且李某、李某某与费某某不存在其他经济往来。郑建飞虽不能提供支付保证金的直接证据，但相关间接证据可以形成较为完整的证据锁链，能够相互印证，结合仇根发、史忠平、郑建飞的陈述���综合本案案情，李某、李某某向费某某银行账户内转账的500000元可以认定为郑建飞交付的500000元保证金。关于本案第二个争议焦点：上诉人史忠平应当承担返还保证金责任。理由：郑建飞支付500000元保证金是按照与史忠平、仇根发订立的《意向协议》约定，虽然该协议落款处加盖江苏华能建设工程集团有限公司江苏斯尔邦石化二循丁二烯项目部印章，但华能公司并未承接案涉工程，实际亦不存在该项目部，史忠平、仇根发在与郑建飞订立《意向协议》时也未取得华能公司授权，属于个人行为，相应责任应由个人承担。从合同权利义务对等及合同相对性原则，郑建飞向《意向协议》相对方仇根发、史忠平主张返还500000元保证金并无不当。综上，上诉人史忠平的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民���和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人史忠平负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  卢 澄审 判 员  王学明代理审判员  程 艳二〇一七年十一月二十三日书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。