广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18403号上诉人（原审原告）：广州市从化区街口街赤草村员村经济合作社,住所地广州市从化区街口街赤草村员村经济合作社。负责人：刘伟华,职务：社长委托诉讼代理人：曾洁香，广东韬策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉敏，广东韬策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邝昔滔,男,1968年2月2日出生,汉族,住广州市从化区。被上诉人（原审被告）：从化市第三建筑集团有限公司,住所地广州市从化街口街洪山北路四巷9号三楼。法定代表人：李树清，职务：总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。上诉人广州市从化区街口街赤草村员村经济合作社（以下简称“员村经济合作社”）因与被上诉人邝昔滔、从化市第三建筑集团有限公司（以下简称“从化三建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。员村经济合作社上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持员村经济合作社的全部诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由邝昔滔、从化三建公司承担。事实和理由：一、一审法院以“高度盖然性”原则认定施工内容不包括约300米长的DN150管道是认定事实错误。因为：1、施工图纸、一审庭审记录以及广州市市政集团设计院有限公司向一审法院出具的复函等均可以证实案涉工程内容包括约300米长的DN150管道。2、广州市市政集团设计院有限公司作出的工程预算金额只是参考数据，与施工合同不存在关联性。邝昔滔自愿以未包含DN150给水管工程的预算价承包工程，以施工图纸内容包工包料施工，是对其权利的自由处分。3、高度盖然性原则应在当事人对同一事实存在不同认定并提供相反证据的情形下适用，而本案中双方已一致确认案涉工程内容包括约300米长的DN150管道，一审法院应直接对此作出事实认定，本案的情形不符合高度盖然性的适用条件。二、案涉改水工程至今无法通水并报装水表的原因是邝昔滔未按合同约定建设DN150管道，其未能按照合同约定及《协议书》、《保证书》的承诺履行主要义务，依法应当承担违约责任。三、双方签订案涉改水工程合同的目的在于使工程范围内的村民能够正常用水，但由于邝昔滔、从化三建公司的违约行为，导致合同目的根本没法实现。案涉《协议书》已明确若不能在约定期限内完成该工程通水工作并验收合格，甲乙双方自愿解除合同，并退还10万元工程款及支付相应违约金。改水工程合同目的至今仍未实现，员村经济合作社要求解除合同符合双方约定。综上，请求二审法院依法支持员村经济合作社的全部诉讼请求。邝昔滔、从化三建公司二审答辩称：1、同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。改水工程单价结算表中没有包括DN150管道，员村经济合作社的陈述只是个人说法，没有事实和法律依据。2、案涉改水工程施工是经过三方签署验收报告的，由于管道小、供水用户多，导致供水不足。供水公司建议员村经济合作社投资一条DN150或更大管径的自来水管从路口延伸至105国道DN400市政自来水管处接驳。3、员村经济合作社已向从化区政府申请投资30多万元准备施工建设该管道工程。因此，案涉工程不能供水不是邝昔滔、从化三建公司的主观原因造成的。因本案纠纷，员村经济合作社于2017年4月5日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除员村经济合作社与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》；二、邝昔滔立即向员村经济合作社返还工程款10万元和支付利息（以10万元为本金，按日利息千分之一，自2016年12月1日起算至付清之日止）；三、从化三建公司对上述第二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费由邝昔滔、从化三建公司共同承担。一审法院认定事实：2013年底至2014年期间，员村经济合作社与从化三建公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定从化三建公司承包员村经济合作社发包的从化市街口街赤草村改水工程，工程地点为从化市街口街赤草村，工程内容为塑料PE管、水表安装等。承包范围为：按员村经济合作社确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。承包方式为：根据员村经济合作社提供的图纸内容总价包干（按施工图纸包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等）。工程合同工期总日历天数为120天，合同总价为199180.44元，项目单价详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。在合同专用条款中约定：办理有关证件由从化三建公司代办。如需办理施工报建手续时，从化三建公司代员村经济合作社办理施工报建手续，员村经济合作社负责按有关规定应承担的费用，从化三建公司必须在工程中标通知书发出后七天内完成办理施工报建手续。邝昔滔在2014年1月29日向员村经济合作社开具收据，内容为收到员村经济合作社改水工程预支款10万元整。2016年11月15日，员村经济合作社与邝昔滔签订《协议书》，内容为：员村经济合作社与从化三建公司签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定员村经济合作社将从化市街口街赤草村改水工程发包给从化三建公司施工建设，并对工期、工程款，验收合格标准等作出明确约定。该合同还约定，从化三建公司代员村经济合作社办理工程施工报建手续，邝昔滔为该工程的实际施工人。合同签订后，员村经济合作社支付了工程款10万元，现该工程因报建手续不齐备，导致不能通水。三方在平等互利的基础上，经协商一致，达成以下条款：一、邝昔滔承诺在签订本协议之日起十五日内完成该工程通水工作，并验收合格。二、若邝昔滔不能在签订本协议之日起十五天内完成该工程通水工作，并验收合格，员村经济合作社与从化三建公司自愿解除《广东省建设工程施工合同》，邝昔滔应于次日退回10万元工程款给员村经济合作社，每逾期一天，按拖欠款项的千分之一计付违约金给员村经济合作社。《协议书》上虽写明乙方为从化三建公司，但从化三建公司并未在该《协议书》盖章。2016年12月22日，邝昔滔出具《保证书》，内容为：现有我邝昔滔就关于街口街赤草村员村社改水工程事项。我邝昔滔保证能在2017年1月15日前负责合法安装好水表并验收合格通水到用户里。若无法安装水表和接通用水到用户里，将无条件退回原来已领取员村社的10万元改水工程款给员村社。同时原来已安装的所有水管等与我邝昔滔无关，特此保证，具有法律效力。广州市从化区自来水公司出具《关于从化区街口街赤草村员村经济合作社用水管网建设的情况调查复函》称：2016年6月，赤草村员村经济合作社社员群众到我公司办理报装用水业务，我公司技术人员到现场了解到用水报装区域是其新村部分，没有市政管网到达。2016年11月，赤草村员村经济合作社社员群众再次到我公司提交了一份其经济合作社自行投资建设的管网验收意见。该验收意见由施工方：从化三建公司，监理方：深圳中弘策工程顾问有限公司，设计方：广州市市政集团设计院有限公司共同签署了竣工验收报告。2016年11月21日，根据该管网参建各方的意见，我公司对该管网进行了和市政管网的接驳工作，让其接上市政管网试运行。2016年11月25日，应赤草村员村经济合作社社员群众要求，我公司技术人员和社员群众一起对管网进行水量水压测试情况如下：在新管网用水最高处放开一个DN20阀门水量、压充足；往下再放开一个DN20阀门水量、水压也能满足；往下再放开一个DN20阀门水量、水压开始不足；往下再放开一个DN20阀门（即放开第四个阀门）最高处的水口已无水流出。说明该管网来水量不足。技术人员调集赤草村员村经济合作社原有市政供水管网及新建管网资料分析发观，原供给该合作社的自来水管网是由105国道东侧供给华南农业大学珠江学院的DN200管中接驳安装一条DNl00管至该社路口供给社内原有用水户，该管还供给员村食街用水，而新投资建设管也接驳该管，且该管已使用多年，综合几个条件在用水高峰期赤草村员村经济合作社高的用水点出现水量水压不足的情况必然发生。鉴于上述情况，我公司向该社员干部群众说明解释，对赤草村员村经济合作社使用其新投资建设的供水管服务其新的用水户，我司不能受理报装。建议其投资建设一条DN150或更大管径的自来水管从该社路口延伸至105国道DN400市政自来水管处接驳，可解决其用水问题。广州市市政集团设计院有限公司复函称：一、该项目是我司在2013年为该村做的一个小型给水设计项目，该村至今未与我院签订任何设计合同，未支付任何设计费。二、经查，该村给水工程的施工图中“给水平面图（一）”中包含DN150给水管的设计内容，但当时由于项目造价超出该村立项金额，该村要求我司在工程概算书中将DN150给水管的内容删除，其工程造价未计在内，在工程造价中不占比例。我司根据该村要求修改后的工程概算总金额为人民币199180.44元，其中未包含DN150钢墨管的工程量，其余供水管（主材DN25-DN100给水管）总长为882.62米，接户管（DN25）预留口10个。后该村是否按我司原施工图招标施工情况未知，该村也未让我司协助施工单位施工，未要求变更原施工图纸。一审法院于2017年5月24日组织员村经济合作社与邝昔滔、从化三建公司共同勘查了涉案工程现场情况，并制作了现场勘查笔录，员村经济合作社与邝昔滔、从化三建公司共同确认涉案工程共完成自员村食街路口起约500米的管道施工，共预留出水口16个，其中7个出水口预留两个或以上分支出口。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案存在以下几个问题：一、员村经济合作社经济社至今未通水的原因问题。根据广州市从化区自来水公司、广州市市政集团设计院有限公司的复函内容以及查看涉案工程现场的情况，员村经济合作社至今未能通水的原因为尚未建设一条DN150或更大管径的自来水管从该社路口延伸至105国道DN400市政自来水管处接驳。二、邝昔滔、从化三建公司承建员村经济合作社的涉案工程内容是否包括约300米长的DN150管道。根据广州市市政集团设计院有限公司的复函内容及员村经济合作社与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》，该合同约定的工程总价为199180.44元与广州市市政集团设计院有限公司的复函中称将原本设计的DN150给水管的工程删除后的预算金额199180.44元完全一致，故根据高度盖然性的原则，员村经济合作社与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定的施工内容不包括该约300米的DN150给水管。三、邝昔滔是否应向员村经济合作社退还10万元工程款，从化三建公司是否应承担连带责任。2016年11月15日，邝昔滔与员村经济合作社签订了《协议书》，说明该工程因报建手续不齐备，导致不能通水，并由邝昔滔承诺在签订协议之日起15日内完成该工程的通水工作，并验收合格，否则员村经济合作社与从化三建公司自愿解除合同并由邝昔滔退回10万元工程款给员村经济合作社，并约定了不按期退还款项的违约金。邝昔滔也在2016年12月22日出具《保证书》，保证在2017年1月15日前负责合法安装好水表并验收合格通水到用户里，否则将无条件退回原来已领取员村经济合作社的10万元工程款，同时原来已安装的所有水管等均与邝昔滔无关。但是，即使邝昔滔向员村经济合作社作出了上述承诺，员村经济合作社至今无法通水并报装水表的原因是员村经济合作社并未投资建设长度约300米的DN150米的给水管，该原因非邝昔滔、从化三建公司所能控制，为其不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。邝昔滔已经完成了自员村食街路口起约500米的管道施工，共预留出水口16个，其中7个出水口预留两个或以上分支出口，按照广州市市政集团设计院有限公司的复函所指出的需建设的供水管（主材DN25-DN100给水管）总长为882.62米，接户管（DN25）预留口10个的工程量，因此邝昔滔至少基本完成了合同约定的主要工程内容。故涉案工程无法通水的责任不在邝昔滔及从化三建公司，依据公平原则，对于员村经济合作社要求邝昔滔返还10万元的诉讼请求，不予支持。四、员村经济合作社诉请解除其与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》是否予以支持。员村经济合作社与邝昔滔、从化三建公司均主张涉案的《广东省建设工程施工合同》有效，且根据员村经济合作社及邝昔滔、从化三建公司提交的证据，尚未显示涉案合同有无效的情形。由于邝昔滔、从化三建公司已经基本完成了《广东省建设工程施工合同》约定的大部分工程内容，合同目的已经基本实现，因此该施工合同并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的情形：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中邝昔滔及从化三建公司表示不同意解除合同，也不符合合同约定解除的情形，故员村经济合作社诉请解除其与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十四条、第一百一十七条的规定，于2017年7月24日作出判决如下：驳回员村经济合作社的全部诉讼请求。本案受理费1276元，由员村经济合作社负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，员村经济合作社与从化三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。邝昔滔按照合同约定已经完成了大部分工程量，该工程量由一审法院组织员村经济合作社、邝昔滔和从化三建公司三方进行了现场确认，从化区自来水公司的复函中说明员村经济合作社在申请报装用水业务时提供了由施工方、监理方和设计方共同签署的竣工验收报告，说明已经完成的工程量已经通过竣工验收。因此，在邝昔滔已经履行合同主要义务的情况下，员村经济合作社要求解除合同，缺乏依据，一审法院不予支持其该项诉请，并无不当，本院予以维持。双方未对已经完成的工程量进行结算，员村经济合作社要求邝昔滔返还已付工程款10万元，缺乏根据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于案涉工程不能通水的原因，从化区自来水公司在给一审法院的复函中明确说明是因新投资建设的管网接驳原DN100管网，原管网已使用多年，导致出现水量水压不足。建议投资建设一条DN150或更大管径的自来水管从该社路口延伸至105国道DN400市政自来水管处接驳。因此，案涉工程不能通水是源于设计时该社要求删除DN150管道所致。员村经济合作社要求邝昔滔、从化三建公司承担违约责任，缺乏事实根据，一审不予支持，并无不当，本院予以维持。至于，邝昔滔个人数次向员村经济合作社承诺保证通水否则退款的事情，因违反公平原则，且未经从化三建公司同意，员村经济合作社据此主张要求邝昔滔退还款项，并要求从化三建公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，员村经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2552元，由广州市从化区街口街赤草村员村经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年十一月八日书记员  眭 翘李倩妤