广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16117号上诉人(原审原告)：许某。委托诉讼代理人：梁思充，广东律成定邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：梁某。委托诉讼代理人：黎伏倩，广东文业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广东长城建设集团有限公司。法定代表人：马华新。委托诉讼代理人：卢金瑞，该公司职员。委托诉讼代理人：史坚群，该公司职员。上诉人许某因与被上诉人梁某、广东长城建设集团有限公司返还原物纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第6533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：1993年期间，广东长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）承包了“惠州市南庄花园工程项目”。许某与梁某以“广东长城建设公司403队”的名义向长城公司承包“惠州南庄花园B栋、C1栋、C2栋工程”进行合伙经营，梁某是合伙负责人。1993年6月3日，梁某作为发包方以“广东长城建设公司403队”名义与案外人梁某柏作为承包方签订《惠州南庄花园铝合金门窗安装工程承包合同》，约定将“惠州南庄花园B栋、C1栋、C2栋工程”中的铝合金门窗安装工程分包给案外人梁某柏。2001年8月6日，工程竣工并结算。2011年期间，案外人梁某柏以许某及梁某为相对方，向茂名市茂南区人民法院提起（2011）茂南法民初字第1630号建设工程施工合同纠纷一案，要求许某及梁某支付工程款332227.95元及利息。案经审理，茂名市茂南区人民法院作出一审判决，判决许某及梁某支付工程款332227.95元及利息给案外人梁某柏。判决后，许某不服提出上诉。茂名市中级人民法院于2012年9月4日作出（2012）茂中法民一终字第212号判决，判决驳回上诉维持原判。许某为证明其主张，提供以下证据：1、《惠州市南庄花园工程铝合金班—梁某柏工程款支付明细表》；2、《进销存帐》；3、帐簿；4、《会议纪要》；5、《工程施工承包协议书》；6、《情况说明》；7、《不支持监督申请决定书》；8、案外人梁某柏与许某就上述判决的履行问题于2015年9月18日达成《执行和解协议》，其中约定：“许某向案外人梁某柏支付36万元，梁某柏自愿放弃对该案其他款项的请求，等”。另查，许某向原审法院提起本案诉讼后，原审法院以合伙协议纠纷案由立案。梁某对本案管辖权提出异议。原审法院于2016年4月12日作出民事裁定书，裁定案件移送茂名市茂南区人民法院审理。许某不服提出上诉，广州市中级人民法院于2016年7月21日作出（2016）粤01民辖终1916号民事裁定书，认为本案的法律关系应为返还原物纠纷，撤销原审法院的民事裁定，驳回梁某的管辖权异议申请。原审法院认为:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。现许某要求梁某返还已经发生法律效力的（2012）茂中法民一终字第212号民事判决被法院强制执行36万元和属于其所有的个人合伙财产。但根据已查明的事实反映，1993年期间，许某与梁某以“广东长城建设公司403队”的名义向长城公司承包“惠州南庄花园B栋、C1栋、C2栋工程”进行合伙经营。许某所主张的请求均为合伙期间所产生的债务、财产等问题如何承担和分配的纠纷，在合伙当事人仍未就合伙事务及财产等问题进行拆伙清算的情况下，许某仅以帐簿等材料要求梁某返还款项及合伙财产，显然缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回许某的全部诉讼请求。原审案件受理费9350元由许某负担。判后，许某不服，向本院提起上诉，认为：上诉人所主张的诉讼请求均已提交相应的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。上诉人所提交的判决书、合伙账本及会议纪要等证据均能证明本案的事实，其中证据合伙账本在上诉人补充证据(2012)茂中法民一终字第212号开庭笔录中已得到梁某的确认。同时为了充分查明案件事实，上诉人提交了《司法审计申请书》，希望对上诉人与梁某之间的合伙账本进行司法审计，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，既然原审法院认为本案纠纷是由个人合伙而起，那么进行合伙司法审计正好可以查明该事实，查明该事实后即可判断出上诉人的证据证明力明显大于梁某，对证明力较大的证据予以确认。但原审法院并未依法接受上诉人的申请，从而造成原审判决事实不清，适用法律错误。据此，许某上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令梁某向许某返还法院执行款360000元；3、判令梁某向许某返还属于许某所有的合伙财产375048.67元；4、判决梁某向许某支付合伙财产利息336124.2元；5、判决长城公司承担以上全部连带赔偿责任；6、本案一、二审受理费由梁某、长城公司负担。被上诉人梁某、长城公司答辩称：同意原审法院的判决。二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，许某向本院提交了《司法审计申请书》，请求本院委托具资质的机构对许某与梁某合伙内部的财务状况进行司法审计。许某为证实其已履行了（2012）茂南法执字第535号判决的还款义务，提供了其向法院汇款36万元的汇款单证明。梁某质证对汇款单证明的真实性、合法性、关联性三性均不予认可，认为其没有参与许某与案外人梁某柏的调解过程，并表示其也支付了梁某柏36万元。长城公司质证认为该证据与其无关，无法确认其真实性。梁某为证实其主张，在二审中提交了以下证据：1、执行和解协议和收据6张，拟证实梁某与梁某柏就（2012）茂南法执字第535号执行案已经达成了和解协议，梁某已经支付给了梁某柏。2、（2011）茂南法民初字第1085号民事判决书，拟证实许某于2011年就惠州南庄花园工程结算问题在茂名市茂南区人民法院已经以合伙协议纠纷起诉梁某，双方就惠州市南庄花园工程款已经结算完毕，也就无需再进行司法审计。许某对此质证认为：1、对证据1的执行和解协议及收据6份真实性、合法性、关联性三性均不予确认。许某对该执行和解协议并不知情，这是梁某与梁某柏之间自行签订的，并没有经过许某及执行法院的确认。而许某与梁某柏签订的执行和解协议是经过执行法院确认的，许某已经按期支付了梁某柏执行款36万元。因此，梁某柏并没有任何理由向梁某要求36万元的执行款。2、对于证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该判决的金额并非许某与梁某合伙期间所产生的全部金额。长城公司质证认为梁某提交的证据与其无关，其并不是涉案的当事人，无法确认证据的真实性。本院另查明，许某与梁某于2010年5月17日签订了《会议纪要》，根据该《会议纪要》的内容，双方就惠州南庄花园工地合作的工程结算遗留问题进行核算，确认梁某需支付76.37万元给许某，许某和梁某在惠州南庄、广州化肥厂的账务遗留问题全部结清，所有收据、借条全部作废，以本纪要为准。后许某认为梁某不履行《会议纪要》的内容，提起了（2011）茂南法民初字第1085号合伙协议纠纷案，起诉要求梁某按照《会议纪要》的约定支付其76.37万元。本院认为，许某以梁某在双方合伙承包惠州南庄花园建设工程过程中私自挪用合伙财产为由，起诉要求梁某、长城公司返还其1071172.87元，根据已经生效的（2011）茂南法民初字第1085号合伙协议纠纷的民事判决书，确认许某与梁某于2010年5月17日就惠州南庄花园建设工程结算的遗留问题签订了《会议纪要》，并据此认定梁某需支付许某76.37万元。故许某在双方的合伙纠纷已经解决的情况下，再要求梁某、长城公司返还其合伙财产，因事实和法律依据不足，本院不予采纳。同理，对于许某在二审中提交的《司法审计申请书》，要求本院委托具有资质的机构对双方合伙内部的财务状况进行司法审计的请求，本院不予准许。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9350元，由许某负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  邹殷涛审判员  刘 璟二〇一七年十一月二十日书记员  郭文蕾梁安安