陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终1991号上诉人（原审原告）：无锡市中茂电力科技有限公司。住所地：法定代表人：薛宝弟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢晨，陕西迪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：石华，陕西迪德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨庆轩，男，1960年6月8日出生，汉族，农民，住委托诉讼代理人：唐新生，男，1974年1月8日出生，汉族，住山东省东明县城关镇曙光路**号。委托诉讼代理人：杜建国，男，1963年2月7日出生，汉族，住山东省东明县东明集镇西葛村***号。上诉人无锡市中茂电力科技有限公司（以下简称中茂公司）因与上诉人杨庆轩劳动争议纠纷一案,不服陕西省蒲城县人民法院（2016）陕0526民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中茂公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书主文第一项，改判上诉人赔偿被上诉人停薪留职待遇18000元、一次性伤残补助金27000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人脑梗塞与工伤认定的伤情存在因果关系，属认定事实错误，被上诉人的工伤赔偿应当以劳动鉴定委员会鉴定的伤情为限。1、鉴定结论存在异议的情况下，未经质询不应作为定案依据。上诉人一审中，对于陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第A13号司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。按照民事诉讼法第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。但原审中，鉴定人员未到庭接受质询，故而该鉴定结论的举证程序不符合法律规定，不应作为定案依据；2、陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第A13号司法鉴定意见书依据不足。该司法鉴定意见书中对于小腿外伤与脑梗塞之间的关系分析，仅以脑梗塞发生在小腿外伤后，这一时间关系，就断定伤病之间存在因果关系，这种推断没有任何科学依据，不能作为定案依据。而从被上诉人提供的病例上明显可以显示被上诉人的脑梗塞是由于其自身的身体状况导致，与腿部受伤无关。应根据病例检查确定脑梗塞与小腿外伤之间没有因果关系；3、鉴定结论不明确，不应作为定案依据。依照民事诉讼证据规则第二十九条的规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（五）明确的鉴定结论。原审中，申请的鉴定事项为是否存在因果关系，而鉴定结论却是诱发加重因素，且分配的外伤与个体因素的参与度也非明确的比例。即，原审采信的鉴定结论推论，既然仅为部分参与的因果关系，赔偿责任就应当按比例分担责任；4、被上诉人的工伤赔偿应当以劳动鉴定委员会的伤情为限。被上诉人在申请劳动能力鉴定时，脑梗塞已经确诊，即被上诉人的鉴定状态是在脑梗塞后。但在劳动能力鉴定确定的伤残情况并不包含脑梗塞，而是右小腿毁损伤、失血性休克。依照法律规定，本案涉及的工伤赔偿的伤情应以劳动鉴定委员会的伤情为限，不应包括脑梗塞，以及其他所谓为治疗而进行的对其他疾病的治疗。二、原审判决不认可上诉人与被上诉人签订的劳动合同及约定的工资数额，属认定事实错误。上诉人向原审法院提交了其与被上诉人签订的劳务合同，而被上诉人仅是口头否认，但未提交任何相反的证据，依据民事诉讼证据的若干规定第二条，反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故而，被上诉人应承担不利后果，应当认定双方签订了劳动合同，被上诉人的工资数额也应按照双方签订的劳动合同确定，原审判决以2015年度渭南市职工平均工资作为被上诉人的工资收入，违背民事诉讼证据规则的规定，没有任何事实与法律依据。杨庆轩辩称，一审处理停工留薪的待遇、一次性伤残补助金并无不当，一审中采纳相关司法鉴定书，鉴定程序合法处理正确，应予采信。杨庆轩的伤情经鉴定存在因果关系，中茂公司应当支付相关待遇，按照比例赔偿不符合法律规定。中茂公司发放给杨庆轩的工资应当提供其保存的工资表，否则承担不利后果。杨庆轩上诉请求：1、撤销一审民事判决，将该案改判为中茂公司赔偿上诉人住院期间护理费63200元；后期生活护理274680元；一次性工伤医疗补助金91560元；一次性伤残就业补助金91560元；2、一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人住院期间的护理人数应按2人计算。因为上诉人受伤后长期昏迷，穿衣、饮食、大小便等均不能自理，在全天24小时都需要护理，故一审按照1人护理计算是错误的。二、2016年1月27日，蒲城县劳动人事仲裁委员会作出了蒲劳人仲案字（2015）46号裁定书，按照法律规定上诉人与被上诉人劳动关系应当书面解除。在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，应按照渭南市2015年度职工月平均工资3815元计算。中茂公司辩称，1、首先不应当支付除了腿伤以外的其他费用，其次按照对方提交的证据一审法院认定的护理人数符合法律的规定；在鉴定意见及医嘱中从未体现要两个人来护理；2、杨庆轩2015年申请劳动仲裁请求支付一次性工伤医疗补助金，一次性就业补助金视为提出解除劳动合同，一审按照渭南市2014年度职工月平均工资计算符合法律规定。中茂公司向一审法院起诉请求：1、判令中茂公司无需向杨庆轩支付医疗费137512.29元、住院伙食补助费11520元、营养费7680元、护理费61440元、交通费11251.50元；2、判令中茂公司仅需向杨庆轩支付停工留薪待遇18000元、一次性伤残补助金27000元；3、案件诉讼费由杨庆轩负担。一审法院认定事实：被告杨庆轩系原告中茂公司员工，2014年5月11日11时，被告杨庆轩在对1号炉进行检修时，被齿轮砸伤右腿，倒地后头部受伤撞击致昏迷。事故发生后被告杨庆轩先后在武警陕西省总队医院、山东省东明县医院、河南省兰考县人民医院、兰考县妇儿医院、河南大学第一附属医院进行治疗。共住院395天，支付医疗费用共计303378.56元。2015年1月14日，渭南人力资源和社会保障局作出编号502号认定工伤决定书，认定申请人受伤为工伤。2015年4月13日渭南市劳动鉴定委员会作出鉴定结论：1.劳动功能障碍等级六级，2.配备辅助器具确认：配备拐杖。被告杨庆轩对此结果不服，向陕西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2015年6月11日作出最终鉴定结果：劳动功能障碍等级五级。2015年8月，被告向蒲城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月27日，该仲裁委作出蒲劳人仲案字（2015）46号裁决书，主文为：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人137512.29元，住院伙食补助费11520元、营养费7680元，住院期间护理费61440元，停工留薪待遇50400元、一次性伤残补助金75600元，一次性工伤医疗补助金85008元，一次性伤残就业补助金85008元，交通费11251.5元，以上合计525419.79元。二、驳回申请人其他请求事项。原告中茂公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。审理中，被告杨庆轩对其护理级别、护理期限申请鉴定。陕西正义司法鉴定中心于2016年8月1日作出陕正义司鉴（2016）临鉴字第718号鉴定意见书，鉴定意见为：1.杨庆轩的护理等级为部分护理依赖；2.杨庆轩的护理期限为长期护理。原告中茂公司对杨庆轩治疗脑梗塞、高血压、脑疝、肺部感染、胃穿孔等疾病与小腿开放性外伤累及肌腱之间是否存在因果关系申请鉴定。2017年1月19日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第A13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨庆轩右侧大脑半球大面积梗塞发生于本次外伤后，为右小腿毁损伤后继发性损伤，与本次外伤存在因果关系，本次外伤为主要因素，参与度为70-80%，个体因素参与度为20-30%，高血压、脑疝、肺部感染、胃穿孔等疾病属于自身疾病，本次外伤临床诊治期间由于手术需要，需对以上自身疾病临床症状进行控制，以降低手术风险，因此对于原发疾病症状的控制及对症处理均为本次外伤的合理性治疗，其产生的治疗费用为合理性治疗费用。本次外伤为以上自身疾病的诱发加重因素。原告中茂公司对该鉴定意见虽有异议，并要求重新鉴定，但对该鉴定意见未提出实质性质证意见，故不予准许。另查，被告杨庆轩工作期间，原告中茂公司未为其办理工伤保险。被告杨庆轩治疗期间原告中茂公司共支付其治疗费共计212000元。通过当地合疗机构被告杨庆轩已报销医疗费37667.14元。被告杨庆轩在治疗期间因治疗需要支付器官功能恢复训练康复费用4000元。渭南市2014年度职工月平均工资为3542元。渭南市2015年度职工月平均工资为3815元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，被告杨庆轩在原告中茂公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，属合法的劳动关系。被告杨庆轩现要求原告中茂公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，应视为其要求解除与原告中茂公司的劳动关系。故原告中茂公司作为用工主体，未按相关法律规定为劳动者办理工伤保险，对于被告杨庆轩因工作原因受到的事故伤害，应按照规定的工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。审理中，原告中茂公司未提供被告杨庆轩工作期间的月工资收入证明，而被告杨庆轩所提供的证人证言，又不足以达到证明其月工资的收入情况。因此，对于被告杨庆轩在计算相关损失时以2015年度渭南市职工月平均工资作为基数为宜，即3815元。但被告杨庆轩要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及生活护理费按照2014年度渭南市职工月平均工资3542元予以计算，不违反法律规定，予以支持。另外人身损害赔偿是赔偿给受害人的损失，具有填补性质，若得到双重赔偿，便与损害赔偿的填补功能相悖，从而违反“任何人不能从侵害行为中获利”的原则。因此对于被告已通过医疗保险报销的医疗费用37667.14元在本案处理赔偿时应予扣除。对被告杨庆轩的各项损失审核确定如下：1、职工因工作遭受事故伤害的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。对被告杨庆轩主张的停工留薪期工资确定为45780元（3815元/月×12月）。2、被告杨庆轩因工受伤，其主张住院期间395天的护理费符合相关法律规定，应予支持，每天按80元计算，因被告未提供需2人护理的相关医嘱，故对护理人员确定为1人，即31600元（395天×80元/天）。依被告出院后的年龄、身体状况及鉴定意见中确定的部分护理依赖等级，对于护理限期确定为20年，每月按2015年度渭南市职工月平均工资3542元予以计算，即255024元（3542元/月×30%×12个月×20年）。3、被告杨庆轩因工受伤住院395天，对其主张的住院伙食补助费应予支持，以每天30元计算，计11850元（395天×30元/天）。4、依相关规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，根据陕西省工伤保险条例实施细则相关规定，应享受18个月的本人工资。对被告杨庆轩主张的一次性伤残补助金确定为68670元（3815元/月×18月）。5、根据《陕西省实施工伤保险条例办法》相关规定，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。被告杨庆轩主张按24个月计算一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，符合相关规定，应予支持。即一次性工伤医疗补助金85008元（3542元/月×24月）；一次性伤残就业补助金85008元（3542元/月×24月）。6、被告杨庆轩主张交通费，庭审中提供的部分交通费票据不符合证据的形式要件，并有数份证据为证人证言，且证人未出庭作证。结合被告杨庆轩住院治疗期限以及治疗地点，对交通费酌情确定为8000元。7、结合原告中茂公司提供的武警医院的医疗票据以及被告杨庆轩提供的其他医院的医疗票据、病历、花费清单等，对被告杨庆轩受伤后的医疗费共确定为303378.56元，扣除原告中茂公司已支付的212000元以及被告杨庆轩通过医疗保险已报销的37667.14元，对原告主张的下余医疗费确定为53711.42元。8、被告杨庆轩主张残疾器具费4000元，属被告杨庆轩在治疗过程中因器官功能恢复训练所必要的康复费，予以确认。9、被告未提供其在受伤后需加强营养的相关医嘱，且工伤保险待遇中也未规定有营养费的赔偿项目，故对其主张的营养费，不予支持。故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十三条等之规定，判决：一、由原告无锡市中茂电力科技有限公司在本判决生效后二十日内赔偿被告杨庆轩停工留薪期工资45780元、住院期间护理费31600元、后期生活护理费255024元、住院伙食补助费11850元、一次性伤残补助金68670元、一次性工伤医疗补助金85008元、一次性伤残就业补助金85008元、交通费8000元、下余医疗费53711.42元、康复费4000元，共计648651.42元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告无锡市中茂电力科技有限公司负担。二审经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人中茂公司、上诉人杨庆轩对上诉人杨庆轩受到的事故伤害为工伤及劳动功能障碍程度五级均无异议，故上诉人杨庆轩理应根据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，而上诉人中茂公司未为上诉人杨庆轩办理工伤保险，因此上诉人中茂公司应向上诉人杨庆轩支付各项待遇。上诉人中茂公司上诉认为上诉人杨庆轩脑梗塞与工伤认定的伤情存在因果关系，属认定事实错误，工伤赔偿应当以劳动鉴定委员会鉴定的伤情为限之上诉理由，原审根据司法鉴定意见书中：对于原发疾病症状的控制及对症处理均为本次外伤的合理性治疗，其产生的治疗费用为合理性治疗费用的鉴定意见，判决上诉人中茂公司支付上诉人杨庆轩工伤医疗待遇，并无不妥，上诉人中茂公司此上诉理由不能成立。上诉人中茂公司上诉认为原审判决不认可双方签订的劳动合同及约定的工资数额，属认定事实错误之上诉理由，因上诉人杨庆轩对涉诉的劳动合同不予认可，且该劳动合同中对工资的约定为：不低于月1500元，而上诉人中茂公司又未提交充分的证据证明其向上诉人杨庆轩支付工资的具体金额，故上诉人中茂公司此上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人杨庆轩上诉认为其住院期间的护理人数应按2人计算，未提交相关证据予以证明，本院不予支持。上诉人杨庆轩上诉认为应按照渭南市2015年度职工月平均工资3815元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金之上诉理由，一审依据《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，根据上诉人杨庆轩的诉请对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金作出的处理，并无不当，应予维持。综上，中茂公司、杨庆轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人无锡市中茂电力科技有限公司、上诉人杨庆轩各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  鱼小强审 判 员  王五喜代理审判员  南 楠二〇一七年十一月二十七日书 记 员  李景秀