.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民终586号上诉人（原审原告）：中国能源建设集团山西电力建设有限公司（原中国能源建设集团山西省电力建设四公司）。住所地：太原市小店区平阳路西巷**号。法定代表人：王先文，该公司执行董事。委托代理人：马文杰，山西晋杰律师事务所律师。委托代理人：郭文锋，山西晋杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西禾能发电有限公司。住所地：长治市长子县岚水乡吴村。法定代表人：闫建国，该公司总经理。委托代理人：原冰，山西英佳律师事务所律师。委托代理人：刘晓龙，山西英佳律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团山西电力建设有限公司（以下简称山西电建公司）与上诉人山西禾能发电有限公司（以下简称山西禾能公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服长治市中级人民法院（以下简称原审法院）（2016）晋04民初字41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西电建公司的委托代理人马文杰、郭文锋，上诉人山西禾能公司的委托代理人原冰、刘晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年8月，山西电建公司进入山西禾能公司现场施工。2010年1月5日，双方签订《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》，约定：由山西电建公司承包山西禾能公司2*15MW机组建筑安装工程。承包范围:负责完成山西禾能公司2*15MW高温高压燃生物质锅炉空冷机组所有建筑安装工程施工，单体调试、分部试运工作及整套启动的配合工作。合同价款：建筑工程安装费依据《山西省建筑工程预算定额》（2000年版）、《山西省建筑装饰工程预算定额》（2000年版）、《全统安装工程预算定额山西省价目表》（2000年版）、《山西省市政工程预算定额》（2000年版）（不足部分参考其他专业定额）计算定额直接费。综合费率以定额直接费为基数计取18%（甲供材料及成品计入基数），在此基础上，一台机组总结算价让利100万元，作为最终建筑安装工程结算价。合同价款支付方式：建筑安装工程月进度款按每月完成工作量经发包方审核后的决算的80%支付，���项工程完成，经验收合格且试运转合格后支付至该项工程的90%，全部工程完工且决算完毕，支付至95%；质保金合同价款的5%。月进度款每月结算一次。承包方应按有关规定和要求每月25日前向发包方工程师递交工程款支付申请表五份，工程款支付申请表的附件包括上月25日至本月24日实际完成工程量决算表以满足发包方工程师有效地审阅。发包方工程师审核后，每月29日前发包方计财部审核批准，办理月度工程进度付款。工程量的确认：承包方应按合同条件约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后5天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包方，承包方为计量提供便利条件并派人参加。承包方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包方报告后5天内未进行计量，从第六天起，承包方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程未经竣工验收或验收未通过的发包方不得使用。发包方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方承担责任。合同签订后，山西电建公司继续施工。同年9月，因资金、图纸、设备不到位等原因，山西禾能公司要求暂时停工，山西电建公司遂停止了施工。2009年11月山西禾能公司与第三方基础工程公司签订《山西禾能发电公司秸秆发电工程地基处理工程施工合同》，约定：由第三方基础工程公司承包山西电建公司的地基处理工程，内容包括施工准备、城孔、灰土拌和、填充等工程。第三方完工后，山西禾能公司将180万元的地基处理款给付第三方基础工程公司。后双方就恢复施工问题进行了多次协商，山西电建公司于2011年4月恢复施工。2012年1月16日，双方签订《工程进度协议》，约定山西电建公司在山西禾能公司协助供图未受影响、供设备按进度计划要求到场，进度款按时结算的情况下，山西电建公���未能如期完成工程，山西电建公司同意无条件撤出施工工地。若需计划工期延期应以山西禾能公司签字作为依据可顺延完工时间。奖罚：山西电建公司若未能按进度计划按时完工则山西禾能公司按未完工程总价的5%予以扣罚工程款。2012年9月山西禾能公司就山西电建公司未完工程发包给第三方进行施工，并提供其与第三方的施工合同及结算金额，山西禾能公司认为第三方施工范围内包含有山西电建公司所作部分工程量。2013年1月28日，山西电建公司派员工向山西禾能公司送达结算书。2013年4月13日山西禾能公司致函山西电建公司，主要内容为：该项目部2012年在未通知我公司的情况下，经我公司多次催促，原禾能项目部人员应将未完工程相关资料以及项目部已接收的设备配件、备品备料等移交我公司，并同时做出未完工程结算需要的原始资料以便工程结算。2013年4月18日，山西电建公司通过快递的形式向山西禾能公司寄发了工程结算书及工程结算催办函。2013年4月23日，山西电建公司复函山西禾能公司，主要内容为：关于工程资料问题，我司合同范围内的工程已全部施工完��在合同履行期间不具备移交工程资料的条件。关于合同价款的问题，原签订的《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》的补充协议以及设备卸车协议，请贵司及早补签。关于工程结算的问题，我司已将结算资料报至贵司，请贵司审核后立即支付拖欠的工程款。合同履行期间，2010年3月-2010年9月山西电建公司申报的完成工程量价款为13415204元。2011年4月-2012年5月双方签字确认的工程量价款为2157.1016万元。2012年5月至9月的工程量874.2912万元山西电建公司称已报送山西禾能公司审核，但山西禾���公司不予认可，山西电建公司亦未提供证据佐证。2012年10月以后的工程量611.6336万元山西电建公司未报送山西禾能公司，山西禾能公司不认可。自2010年2月25日至2012年11月23日山西禾能公司分43笔共向山西电建公司支付工程款1703.8366万元。自2010年8月12日至2013年3月25日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款共计1117.4110万元。另查明，2014年12月10日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款73062元。原审法院认为，双方当事人一审争议焦点为：（一）第1-23份工程月付款申报表能否作为案涉工程款结算依据；（二）山西禾能公司应支付工程款的数额；（三）山西禾能公司是否应给付案涉工程款的资金占用损失以及应给付的期限。（一）关于第1-23份工程月付款申报表能否作为案涉工程款结算依据的问题第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。2012年5月前，双方共形成19份工程月付款申报表。第8-19份均有山西禾能公司的现场代表或项目法人的签字，且审核意见均明确了所签工程量价款及应核减的甲供材料款数额。根据以上山西禾能公司所签的月付款申报表认定第8-19份山西电建公司完成工程量价款21571016元，核减甲供材料款7861640.24元。第二，第20-23份工程月付款申报表，仅有山西电建公司的报送，未有山西禾能公司的任何签字，且根据月结算规则，山西禾能公司不认可山西电建公司的工程量，山西电建公司则不予施工。故对山西电建公司所提供的第20-23份申报表，该院不予采信。第三，第1-7份均有山西禾能公司现场代表的签字，且第2-7份有山西禾能公司项目法人代表签字并加盖有山西禾能公司印章。根据以上山西禾能公司所签的月付款申报表确认第1-7份山西电建公司申报的完成工程量价款为13415204元，山西禾能公司签署意见均为同意监理部意见，工程量变化留档，决算过程中处理。根据8-19份月付款申报表中山西电建公司申报的完成项目的工程量价款和山西禾能公司审定的工程进度款的综合情况判断酌情认定第1-7份山西��建公司完成工程量价款为11805380元。因此，第1-19份工程月付款申报表可以作为案涉工程款结算依据，山西电建公司的工程款为33376396元。（二）关于山西禾能公司应支付工程款的数额的问题对山西电建公司关于山西禾能公司应一次性支付剩���工程欠款20041993元的诉讼主张，该院给予部分支持，首先，双方签订的《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按约履行。根据该合同中第五条合同价款约定：一台机组总结算价让利100万元，作为最终建筑安装工程结算价。另外，2009年7月26日山西电建公司呈山西禾能公司关于2×15MW机组建筑安装工程邀请议标澄清答复中，也明确表示让利100万元。故山西禾能公司支付给山西电建公司的工程款中应扣除1000000元。另外，双方签订的《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》第二部分合同条件中24.2条质保金明确约定为合同价款的5%；第三部分附件第四条关于质量保修金的预留中，双方明确约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。因双方约定的工程未完工，山西禾能公司就山西电建公司未完工程发包给第三方进行施工，且根据第10、12、13、14、15、16、17工程月付款申报表显示山西禾能公司已完工的工程存在部分质量不符合要求，故工程质保金应留存，待双方就已施工的工程共同验收结算后，另行主张。根据合同约定质保金应为33376396元×5%=1668819.8元。第二，关于本案所涉的地基处理工程，因地基工程属于专业性较强，有较规范的行业标准，且本案中基础工程公司已完成了地基处理，故山西禾能公司支付给山西电建公司的工程款中应扣除给付第三方基础工程公司的1800000元工程款。第三，根据山西电建公司认可山西禾能公司支付给其材料款11174110元和工程款17038366元，合计28212476元，也应在山西禾能公司支付给山西电建公司的工程款中予以扣除。第四，山西禾能公司陈述2014年12月代山西电建支付过材料款73062元，山西禾能公司提供转款凭证和送料单作为证据，以上证据有山西电建公司方的人员签字，故应在山西禾能公司支付给山西电建公司的工程款中予以扣除。综上，山西禾能公司应向山西电建公司支付的工程款为622038.2元。（三）山西禾能公司是否应给付案涉工程款的资金占用损失2879449.70元以及应给付的期限问题，鉴于双方合同约定的工程未完工结算且在履行合同中均有违约行为，故该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人��法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山西禾能发电有限公司于判决生效后十日内向中国能源建设集团山西电力建设有限公司支付工程款622038.2元；二、驳回中国能源建设集团山西电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156527.21元，由中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担152279.41元，山西禾能发电有限公司负担4247.8元。上诉人山西电建公司上诉称：第一、原审判决认定事实不清。1、第1-7份《工程月付款申报表》是经过被上诉人签字确认的,原审法院予以酌情认定，对上诉人不公。2、被上诉人主张代付材料款73062元，但不能确认该部分材料由上诉人使用。第二、原审判决适用法律错误。1、一审法院应依据上诉人提交的《建筑安装工程施工结算》作为工程款结算的依据。2、一审法院未将代付的材料款在已确认工程量和未确认工程量之间进行区分。3、一审法院错误地将让利从2012年6月前的工程量中核减。4、一审法院扣除上诉人质保金无法律依据。5、一审法院自被上诉人支付的工程款中错误地扣除了被上诉人支付给第三方基础工程公司的180万元工程款。6、在上诉人向被上诉人送达结算文书的前提下，被上诉人���意不与上诉人结算，对本案拖延至今存在重大过错。请求撤销原判，依法改判。山西禾能公司答辩称，第一、月度申报表与结算工程款不是同一概念，且1-7份申报表中没有确切工程量的记载，不能作为定案依据。第二、关于抵扣材料款的问题，山西电建公司要求对材料款分阶段进行抵扣没有事实和法律依据。第三、关于结算报告，山西电建公司庭审时提交的证据完全可以证实其寄送的工程结算书已作退件处理，没有送达答辩人。结算书的结算标准也与约定标准不符。第四、关于已确认款项，山西电建��司收到的工程款、包括垫付的材料款28282476.86元。第五、关于让利100万元，山西电建公司主张全部工程款，应当让利100万元。第六、山西电建公司要求支付工程结算款，按合同约定质保金应扣除。第七、关于180万元工程款，是由答辩人全额支付，山西电建公司没有证据证明该180万元范围之外其还施工哪些地基工程，第一份月度申报表中明确包含地基处理工程，故该180万元应予扣减。第八、关于违约损失问题，答辩人不存在任何违约行为，山西电建公司没有证据证明答辩人有违约之处，没有举证损失的数额，关于该损失问题不应予以支持。上诉人山西禾能公司上诉称，第一、本案不符合双方约定的工程结算条件。工程并未完工、工程未验收、被上诉人未提供任何结算资料。第二、原审判决认定上诉人实际施工的工程量为33376396元，没有事实依据。19份月度申报表是支付工程进度款的依据，证据本身与工程量及工程结算无关。1-7月申报表上诉人没有确认被上诉人工程量的内容，但一审却认定该部分工程量价款为13415204元，不符合双方约定。第三、原审判决认定的上诉人已付款和应抵扣工程款数额有误。第四、建筑安装合同履行过程中，上诉人不存在任何违约行为。请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。山西电建公司答辩称，1、答辩人已按约定完工，并向山西禾能公司送达工程结算书，山西禾能公司拒绝、拖延接收结算报告，拒绝结算，其已占有涉案工程，应承担拒不结算的法律后果。2、法院应以山西电建公司送达的结算书为依据确定工程款。19支工程月付款申报表可以确认相应期间的工程量。2012年6月之后的申报表，因山西禾能公司表示工程即将竣工结算，要与之后的工程量一并结算为由未对申报表进行确认。4、工期延误的原因在于山西禾能公司。本院查明，上诉人山西电建公司提交的寄送工程结算书的EMS送达流程单表明，邮寄单位对相关邮件作了退回处理。本院对一审已查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：第一��涉案工程是否具备结算条件；第二、山西电建公司实际完成的工程量价款；第三、山西禾能公司应付的工程款数额；第四、资金占用费应否支持。关于第一个争议焦点，涉案工程是否具备结算条件。涉案工程因双方发生纠纷未完工结算，但是施工方山西电建公司已撤场，且根据部分月度申报表可以确认山西电建公司完成的工程量，因此，山西禾能公司应支付工程款。关于第二个争议焦点，山西电建公司实际完成的工程量价款。双方形成的第8-19份月度申报表，均有山西禾能公司的现场代表或项目法人的签字，且审核意见均明确了所签工程量价款及应核减的甲供材料款数额。据此可以认定山西电建公司完成工程量价款21571016元，应核减甲供材料款7861640.24元。双方形成的第1-7份月度申报表均有山西禾能公司现场代表的签字，且第2-7份有山西禾能公司项目法人代表签字并加盖有山西禾能公司印章。以上7份申报表记载山西电建公司申报的完成工程量价款为13415204元，山西禾能公司签署意见均为同意监理部意见，工程量变化留档，决算过程中处理。原审法院根据8-19份月付款申报表中山西电建公司申报的完成项��的工程量价款和山西禾能公司审定的工程进度款的综合情况判断酌情认定第1-7份山西电建公司完成工程量价款为11805380元，本院亦予以确认。山西电建公司提交的第20-23份工程月付款申报表，其未提供证据证明已送达山西禾能公司，本院亦不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。据此，第1-19份工程月付款申报表可以作为案涉工程款结算依据，山西电建公司的工程款为33376396元。关于第三个争议焦点，山西禾能公司应付的工程款数额。山西禾能公司已支付的工程款为17038366元、材料款为11174110元，合计28212476元，对此双方均无异议。此外，双方在合同中约定总价款让利100万元、质保金5％计1668819.8元、由第三方完成的地基工程180万元、2014年12月代山西电建公司支付过材料款73062元，原审法院认定从应付工程款中抵扣，均符合双方合同约定。山西电建公司完成的工程价款，抵顶以上各项之后，山西禾能公司应付622038.2元。关于第四个争议焦点，资金占用费应否支持。鉴于双方合同约定的工程未完工结算且在履行合同中均有违约行为，原审法院不予支持山西电建公司资金占用费的诉讼请求，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费163317.38元，由上诉人中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担153297.02元，由上诉人山西禾能发电有限公司负担10020.36元。本判决为终审判决。审判长吴捷慧审判员何��武审判员成堃二〇一七年十一月十日书记员刘莉媛