浙江省绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0603民初9176号原告：陈军林，男，1976年9月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：何高峰、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。被告：浙江中青建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区兰亭镇工业园区，统一社会信用代码91330621749035838L。法定代表人：胡君明。委托诉讼代理人：陈明江，浙江近山律师事务所律师。被告：绍兴市柯桥区城市建设投资开发有限公司,住所地绍兴市柯桥区群贤路2069号，统一社会信用代码913306217252341896。法定代表人：周建民，系公司董事长。委托诉讼代理人：王卫兴、喻磊，浙江越光律师事务所律师。原告陈军林与被告浙江中青建设有限公司（以下简称中青建设公司）、绍兴市柯桥区城建投资开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月26日立案，经审理于2017年7月18日作出（2016）浙0603民初12460号民事判决书。被告绍兴市柯桥区城建投资开发集团有限公司不服上诉，绍兴市中级人民法院于2017年8月30日作出（2017）浙06民终2852号民事裁定书，裁定撤销上述民事判决，发回本院重审。本院于2017年10月10日重新立案。原告根据二审民事裁定书的内容，向本院申请撤回对绍兴市柯桥区城建投资开发集团有限公司的起诉，同时追加绍兴市柯桥区城市建设投资开发有限公司（以下简称柯桥区城投公司）作为被告参加诉讼，本院经审查后予以准许。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈军林的委托诉讼代理人章炯，被告中青建设公司的委托诉讼代理人陈明江，被告柯桥区城投公司的委托诉讼代理人喻磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈军林向本院提出诉讼请求（变更后）：1.确认原告与被告中青公司于2012年3月20日签订的《工程施工经济责任制承包协议书》无效；2.判令被告中青建设公司立即支付拖欠工程款人民币664,929.50元，并支付利息，利息自2016年12月11日起按银行同期贷款利率计算至判决确定日止；3.判令被告柯桥区城投公司在欠付工程价款739,421元范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年2月22日，被告柯桥区城投公司因大坞岙垃圾填埋场整治工程二期邀请招标，被告中青建设公司以31,825,061元投标并中标。2012年2月28日，被告柯桥区城投公司及招标代理机构向被告中青建设公司签发《中标通知书》，并于同日经绍兴市柯桥区公告资源交易管理委员会办公室备案。同日，两被告签订《建设工程施工合同》。随即被告中青建设公司将涉案工程转包给原告陈军林，双方签订《工程施工经济责任制承包协议书》，约定被告中青建设公司中标的工程由原告承建，被告中青建设公司在业主工程款到位后收取同批次管理费后支付给原告，若产生纠纷，由被告中青建设公司所在地法院管辖等等。协议签订后，原告按约进场施工，完成了承包范围内的新建厂区主车间和检验车间的所有土建及水电安装工程、场外工程等，合计建筑面积12,934平方米，并于2012年9月29日工程通过竣工验收。经结算，工程的总造价为人民币35,239,421元。上述工程款依照合同约定应予以支付，但截止起诉止，被告中青建设公司支付给原告20，752,910元，扣除管理费及原告同意的防渗工程款项外，尚欠原告工程款1,038,256元，但被告中青建设公司至今拖而不付，故导致纠纷发生。现余款已具备支付条件，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。被告中青建设公司辩称，被告中青建设公司与被告柯桥区城投公司是合同当事人。原告主张合同有效无效，是原告与我方的法律效力。本案中，原告提到的要求被告中青建设公司与被告柯桥区城投公司承担连带责任没有任何依据，依据的请求和法律依据不充分，所以，原告与我方协议效力问题按照合同法认定。原告要求支付利息及要求被告柯桥区城投公司承担连带责任，没有法律依据。拖欠工程款，并非被告中青建设公司的原因，而是实际过程中产生质量问题和被告中青建设公司无法预见到的原因，原告无任何依据可以要求被告支付违约金和利息。原告要求被告柯桥区城投公司在739,421元范围内向其承担付款义务，因两被告存在工程质量纠纷，包括建筑合同内的问题，故要求被告柯桥区城投公司向原告付款会损害被告中青建设公司合法权益，也冲破了法律关系，故原告主张缺乏法律依据。被告柯桥区城投公司辩称，第一，原告与被告中青建设公司的关系，被告柯桥区城投公司不清楚，被告柯桥区城投公司认为工程款应该按照合同相对性原则支付给被告中青建设公司。第二，案涉工程审定造价是35,239,421元，被告柯桥区城投公司已付34,672,514.12元，尚有566,906.88元未支付，该款项系质保金，被告中青建设公司开具相应发票后能够予以支付。请求法院驳回原告要求被告柯桥区城投公司承担连带清偿责任的诉讼请求。经审理本院认定以下事实：（一）当事人关系及合同约定情况本案被告柯桥区城投公司系案涉工程的建设单位，被告中青建设公司系总承包单位，原告则是案涉工程的实际施工人（原告自认将防渗工程分包给了第三人）。2012年3月20日，被告中青建设公司（甲方）与原告（乙方）订立《工程施工经济责任制承包协议书》一份，主要内容：鉴于甲方中标承接大坞岙垃圾填埋场环境整治工程，并与柯桥区城投公司于2012年2月28日签署的《建设工程施工合同》（简称“大合同”，该合同为本协议的执行附件，具有同等约束），根据大合同的规定，由甲方承建本工程并依据大合同的规定享受合同权利及承担合同义务。由乙方承包该工程的施工，对本工程项目实行“独立核算、自负盈亏”。工程项目基本情况：工程名称：大坞岙垃圾填埋场环境整治工程；工程地点：绍兴；承包范围、内容：施工范围内的工程内容；合同造价：暂定叁仟壹佰捌拾贰万伍仟零陆拾壹元整。按业主审定决算工程量，甲方收取总价9%作为施工管理费用（包括税金）；质量等级：合格。工程项目结算及支付：在业主工程款到位后，待竣工验收结算后与乙方按实结算。大合同中两被告还做如下约定：1.工程进度款约定为，工程竣工验收合格后，从验收合格之日起20天内，付至合同造价的80%；工程验收合格满半年且决算审核完毕后付至审定价的80%；余款20%在工程验收合格满二年按每年余款的50%在复验合格后7天内付清。2.竣工结算审计费支付，核减金额在承包人送审价5%以内的由发包人支付，核减金额超过送审价5%以上的，则超过部分审计费用由承包人全额支付，核增部分审计费全部由承包人支付。3.履约保证金，承包人为本工程提交合同履约保证金叁佰壹拾捌万元整，在工程竣工验收通过、结算资料报送后一个月内由发包人退还给承包人扣除违约金及廉政保证金后的余款（履约保证金中预留10%作为廉政保证金）。本节事实双方当事人并无争议，并由原告提供的日期为2012年2月28日的《建设工程施工合同》、2012年3月20日的《工程施工经济责任制承包协议书》各一份在卷佐证。（二）合同履行、竣工验收及工程造价结算情况2012年3月10日，案涉工程开工。2012年9月29日，案涉工程通过五方主体验收合格。案涉工程经审定后的工程造价为35,239,421元。2016年1月18日，案涉工程经绍兴市柯桥区审计局抽审，审定结算造价为35,199,554元。本节事实双方当事人并无争议，并由原告提供的《工程竣工报告》、《工程竣工验收证书》、《工程结算审批表》、《工程造价定案表》各一份在卷佐证。（三）被告中青建设公司已支付原告工程款及被告柯桥区城投公司欠付中青建设公司工程款的认定根据被告中青建设公司制作的付款汇总表及原告、被告柯桥区城投公司的自认，被告柯桥区城投公司已向被告中青建设公司支付工程款34,265,932元（扣除被告柯桥区城投公司认为应当由被告中青建设公司承担的审计费234,068元，即被告柯桥区城投公司向被告中青公司开具案涉工程的工程价款发票为34,500,000元）。被告中青公司向原告支付工程款31,168,875.86元(包含原告分包给第三人部分的工程款)，被告中青公司已收取施工管理费用3,097,056元。关于原告将其中部分工程分包给案外人后产生的工程款，系原告与案外人内部分配问题，本案中不再作具体划分。原告对被告中青建设公司所列款项中的1,343,800元性质虽有异议，但因庭审中原告主张为投标保证金，故上述1,343,800元仍应认定为工程款，原告如有证据证明投标保证金未退还，可另循法律途经解决。原告对被告中青建设公司2013年2月6日收取的510,000元施工管理费用存在超额收取的情况，本院认为，根据协议约定，被告中青建设公司应当收取总价9%作为施工管理费用，故单笔的款项收取可在总额中予以扣减，故该单项费用不再另行核算。（四）被告柯桥区城投公司变更情况2014年3月12日，绍兴县城市建设投资开发有限公司名称变更为绍兴市柯桥区城市建设投资开发有限公司。本节事实双方当事人并无争议，并由被告柯桥区城投公司提供的变更登记情况、公司登记基本情况各一份在卷佐证。本院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原告陈军林并不是被告中青建设公司的内部职工，其作为自然人更未取得案涉工程的施工资质，故原告与被告中青建设公司于2012年3月20日签订的《工程施工经济责任制承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，依法应当认定无效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现原告作为实际施工人请求参照合同约定要求被告中青建设公司支付剩余工程款，于法有据，本院应予支持。本案当事人的争议焦点问题主要是：1.案涉工程的造价应如何认定？2.被告中青建设公司有否欠付原告工程款及其数额？被告柯桥区城投公司有否欠付被告中青建设公司工程款？3.本案原告诉求应如何处理？现分述如下：关于焦点一，原告及被告中青建设公司均认为，案涉工程的造价应当以三方审定为准，被告柯桥区城投公司则抗辩应当以柯桥区审计局抽审的数额为准。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，审计机关对建设项目的抽审，是国家对建设单位的一种行政监督，对承建单位并无约束力，也不影响建设单位与承建单位签订的合同效力。本案中，案涉工程的工程价款由建设单位、施工单位、协审单位三方结算，依法有效，应以此作为案涉工程的最终工程价款。关于焦点二，被告柯桥区城投公司辩称被告中青建设公司应当承担案涉工程的审计费234,068元，故该项费用被告柯桥区城投公司直接扣减，不再支付。本院认为，在有效合同未对审计费用作出明确约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第六项之规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中，原告与被告中青建设公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。如果上述审计费用由被告中青建设公司承担，会造成无效合同比有效合同的责任承担更低，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益，故本院认为，原告作为实际施工方，应当承担相应的审计费用，对该项审计费用，本案中一并予以扣减。根据双方签订的《工程施工经济责任制承包协议书》约定，由被告中青建设工程按照业主审定决算工程量，收取总价的9%作为施工管理费用（包括税金），现案涉工程的工程价款已经审计确定为35,239,421元，应当由原告享有的工程款为31,833,805.11元[工程价款35,239,421元×91%-审计费234,068元]。现原告已收取的工程款为31,168,875.86元，被告中青建设公司尚应支付原告664,929.25元[31,833,805.11元-31,168,875.86元]。第二，关于被告柯桥区城投公司有否欠付工程款的问题，如上述，被告柯桥区城投公司已向被告中青建设公司支付工程款34,265,932元，尚拖欠工程款739,421元[35,239,421元-审计费234,068元-34,265,932元，含到期的质保金]。被告柯桥区城投公司辩称该款系质保金，因案涉工程的保修时间早已到期，被告柯桥区城投公司该项抗辩，与事实不符，本院不予采纳。关于焦点三，如上所述，本案原告与被告中青建设公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》依法应认定无效，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在案涉工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，现被告中青建设公司尚欠原告工程款664,929.25元，事实清楚，证据确凿，本院应予认定。原告要求被告中青建设公司立即支付，理由正当，本院应予支持。原告同时要求被告中青建设公司支付利息，因工程款利息属于法定孳息，该款被告中青建设公司依法应予支付，标准按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，具体起算日期，原告要求从2016年12月11日起开始，系原告对其自身权利的处分，本院予以照准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现原告要求被告柯桥区城投公司在欠付工程款范围内承担支付责任，于法有据，本院予以支持。两被告的该项辩称本院不予采信。原告主张其与被告中青建设公司就管理费一项的约定无效，故被告中青建设公司在支付拖欠的工程款时，不应该扣除9%的管理费。本院认为，被告中青建设公司收取管理费，包括了公司正常管理支出，并需要缴纳相关的税费，本院对原告与被告中青建设公司的该项管理费的约定予以认可，并在被告中青建设公司所拖欠的工程款中予以扣减，原告该项主张，缺乏依据，本院不予支持。被告柯桥区城投公司以被告中青公司未开具相应发票为由，拒付工程款，因支付工程款与开具发票是两个不同性质的义务，不具有对等关系，被告柯桥区城投公司该抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、确认原告陈军林与被告浙江中青建设有限公司于2012年3月20日签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》无效；二、被告浙江中青建设有限公司应支付原告陈军林工程款664,929.25元，并偿付该款自2016年12月11日起至本判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、被告绍兴市柯桥区城市建设投资开发有限公司应在欠付被告浙江中青建设有限公司工程款739,421元范围内向原告陈军林承担付款责任，限于本判决生效后十日内履行完毕；上述任一被告履行完付款义务后，另一被告不再履行。四、驳回原告陈军林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,449元，由被告浙江中青建设有限公司负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  傅国兰人民陪审员  朱先淼人民陪审员  马学凯二〇一七年十一月二十五日书 记 员  骆俊斌附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。