安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1788号上诉人（原审被告）：安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城市同安路458号。法定代表人：李磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙江涛，安徽文都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李斌，男，1966年12月26日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：彭学斌，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中联正安消防工程有限公司桐城分公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道东苑新村物业管理楼3号。负责人：许汪林，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。上诉人安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司（以下简称“桐城二建司”）、李斌因与中联正安消防工程有限公司桐城分公司（以下简称“中联消防公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐城二建司委托诉讼代理人孙江涛、上诉人李斌及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人中联正安消防工程有限公司的委托诉讼代理人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐城二建司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回中联消防公司对桐城二建司的上诉请求。2、全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、本公司未授权李斌刻制并使用项目部印章，也未追认其法律效力，该印章使用所产生的法律责任应由李斌承担。2、涉案工程并非包含在上诉人总承包范围内，上诉人不应对涉案工程承担责任。3、本案所涉三份协议或合同均系李斌与姚军兵自行签订，当事人均应认定为李斌和姚军兵。4、中联消防公司提交的2015年7月16日《协议书》，原件并没有中联消防公司印章，在定案时该协议书原件上出现了中联消防公司印章。中联消防公司涉嫌变造证据，以达到自己可以成为本案诉讼主体的目的。5、中联消防公司仅仅向姚军兵出借消防资质外，没有行使与涉案工程有关的任何职权，与本案无任何关联，不具备诉讼主体资格。6、李斌私自对外签订合同的行为不构成表见代理行为。中联消防公司辩称，印章私刻问题与本案第三人之间没有任何关系，二建司已经确认了李斌是实际施工人，是挂靠关系，所以判决二建司和李斌承担连带清偿责任是有法律依据的。李斌辩称，我是青年城项目的实际施工人，二建司和李斌的关系及中联正安的关系由法院认定。李斌及二建司不欠中联正安款项。李斌上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人中联消防公司返还上诉人多支付的工程款352660元，并支付违约金80000元。2、被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：1、李斌与中联消防公司之间的工程量总价款可以确定，李斌应当付款的金额为148.35万元。2、李斌向中联消防公司直接或间接支付工程款1836160元，事实清楚，证据充分，依法可以认定，李斌实际多支付352660元，中联消防公司应当返还多支付的工程款。3、被上诉人存在违约行为，按照约定应当承担违约责任。中联消防公司辩称，1、2013年10月8日的临时水电4870元，2014年3月17日的5080元不是涉案工程的工程款，是涉案工程款外为青年城经办的临时水电的费用，一审法院查明的事实清楚。2014年12月6日10万元收条要求计入到总的工程款中没有依据，该10万元收条与2014年12月29日的97800元的汇款是同一笔汇款，李斌与被上诉人的工程款往来全部是使用汇款的方式支付的；2、一审法院将李斌所说的代付款185300元已经扣除，倪晓飞的电缆款由于未提供与涉案工程相关的证据以及中联正安现场负责人确认代付的证据，故没有扣除该项费用是有依据的；3、李斌上诉违约金问题同一审意见。桐城二建司辩称，李斌与中联正安之间的工程不在二建司的承包范围之内，该两方当事人关于工程款价款的争议由双方确认即可。中联消防公司向一审法院起诉请求：1、判令被告桐城二建司立即支付原告工程款333080元并承担违约责任（从2015年9月10日至实际清偿之日，按日5%支付违约金）。2、本案诉讼费由被告桐城二建司承担。李斌向一审法院反诉请求：1、依法判决原告立即返还被告李斌多支付的工程款352660元。2、依法判决原告支付被告违约金8万元。3、依法判决原告承担本案的反诉费用。一审法院认定事实:2013年6月28日，安徽金苹果置业有限公司作为发包方与桐城二建司作为承包方签订承包协议书，承建桐城市金苹果青年城1#、2#项目商住楼，双方又分别于2013年7月15日与2013年7月29日签订两份《青年城项目工程施工补充协议书》，就有关工程变更、执行价格、工期、承包施工内容、付款方式等作了详细规定，该协议约定本工程由桐城二建司实施总包，李斌为内部项目承包人。姚军兵系中联消防公司涉案工程的实际施工负责人。2013年6月18日,李斌与姚军兵签订《协议书》一份，约定了桐城市青年城1#、2#商住楼水电安装、消防、通风工程建设，约定分包合同价款为148元/平方米。2014年9月25日，桐城市第二建筑安装工程有限公司金苹果项目部(以下简称“甲方”)与姚军兵签订《二次供水泵房承包合同》，约定合同总价为25万元。该水泵款25万元已结清，双方均无异议。2015年7月16日，中联消防公司与甲方签订《协议书》一份，约定:甲方总承包的桐城市金苹果青年城1#、2#楼工程项目中消防工程由中联消防公司承包施工，确认消防、水电安装工程决算总金额为123万元，另消防图纸变更增加金额为6.5万元。该金额包含原告完成桐城市金苹果青年城1#、2#楼全部消防工程、水电安装工程所必需的人工工资、材料费、管理费、送检费、验收费、税费等一切费用，但不含消防第三方检测费用。截止本协议签订之日，甲方已交付原告工程款42万元，本协议签订后3日内甲方再支付原告工程款30万元，该款为消防验收专项款，原告收到该款30个工作日内，必须按照施工图纸中规范要求，完成消防验收工作并取得消防验收合格通知书，原告在取得消防验收合格证书后3日内，将施工和验收资料等所有工程资料整理齐全后交与甲方，在完成此项工作前甲方不再付款。如不能按照约定的时间和图纸、规范要求完成消防验收，每逾期一日赔偿甲方损失2万元；如甲方届时未按照合同约定支付所有的工程款，除5%的质量保证金外，需要向原告支付每日5%违约金，直至该项工程款付完为止，还必须额外赔偿原告损失10万元。该协议分别由李斌、姚军兵签字，并加盖“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司桐城市青年城项目部专用章”和“中联正安消防工程有限公司桐城分公司合同专用章”。原告于2015年7月21日收到消防验收专项款283050元（30万元扣税5.65%），该消防工程竣工已验收，验收备案时间是2015年9月2日，备案审批日期是2015年9月6日。2013年6月30日，李斌与桐城二建司签订协议书，约定了承建范围、责任目标、付款方式、双方责任等，桐城二建司按工程决算总造价2.2%收取管理费。李斌出具承诺书，注明在桐城二建司总承包下，用公司资质、证照及有关材料，参加金苹果青年城1#、2#楼工程施工。2015年7月21日，李斌向桐城二建司出具报告暨承诺书，自认“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司桐城市青年城项目部专用章”是其私刻的，并上交私刻的公章后销毁。对双方当事人有争议的事实认定：一、各方当事人的主体是否合格。被告桐城二建司认为涉案各份协议系被告李斌与姚军兵直接签订的，姚军兵是借用了原告的消防资质，没有证据证明姚军兵是代表公司签订协议的，且李斌与姚军兵签订协议时被告桐城二建司不知晓，原告不具备本案起诉资格。经法院审查认为，桐城市金苹果青年城1#、2#项目商住楼，由被告桐城二建司承包，2013年6月18日，姚军兵与李斌签订《建设工程施工专业分包合同》，2015年7月16日，原告与被告李斌、安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司桐城市青年城项目部签订了协议书，该份协议书中明确了消防工程由原告承包施工，原告在该协议上盖章认可。上述事实足以证明原告的主体资格适格；被告李斌系实际施工人，与本案有直接利害关系，亦是本案适格的当事人。二、各方当事人责任承担问题。2015年7月16日，原告与桐城市青年城项目部签订了协议书，该份协议书中明确了消防工程由原告承包施工，原告现要求被告桐城二建司承担给付下欠工程款责任。但被告桐城二建司辩称李斌签订协议时没有告知且不知晓，被告桐城二建司是依据李斌的要求支付了相应工程款，且李斌是私刻桐城市青年城项目部公章，目前涉案工程对外付款全部应由李斌承担，与被告桐城二建司无关，故桐城二建司不应承担工程款给付义务。对此，法院认为，其一，被告桐城二建司是涉案工程的总承包人，李斌是实际施工人，原告有理由相信李斌有权代表桐城二建司办理工程结算等事宜，李斌行为构成表见代理。其二，根据李斌与桐城二建司所签的协议内容分析，由于李斌并非桐城二建司员工，其与桐城二建司之间应系挂靠关系，李斌系该项目实际施工人，故李斌与桐城二建司应承担连带给付工程款责任。三、关于原告诉讼请求是否应予支持。原告根据2015年7月16日的协议书主张诉求，消防、水电安装工程累计129.5万元，被告已支付961920元，下欠工程款33308元。而被告李斌认为该工程应当支付的工程款为：消防、水电安装123万元×95%+6.5万元=123.35万元（5%为质保金，保修期两年未满，暂不应给付）。已经付款：1、直接付款1215485元（包括水泵款25万元），2、李斌代付款435375元，3、开发商直接代付款185300元，以上累计1836160元，被告多付352660元。关于直接付款部分，原告对其中的三笔付款有异议。1、原告对2013年10月8日的4870元，姚军兵出具收条，注明收到金苹果青年城临时水电现金4870元，认为该项系临时水电项目由姚军兵（原告工程负责人）经手办理，该费用不应计算至原告工程款，该项临时水电费用在双方合同中未涉及，原告的辩解有事实依据，故对该笔费用本院不予支持；2、2014年3月17日，姚军兵出具收到金苹果项目部5080元，并注明详情见附件发票，从该收条注明的内容上可知并非被告给付原告的工程款，故本院对此不予认可；3、2014年12月6日，原告出具收到金苹果项目部消费进度款10万元，原告认为这笔收款实际上与2014年12月25日的97800元汇款是同一笔，2014年12月6日,姚军兵出具收条,但被告没有及时汇款，直到2014年12月25日被告汇款97800元到原告法定代表人许汪林账户。因为被告出具收到的每笔工程款都是通过银行汇款的,故法院对原告的主张予以认可。关于二次供水泵房款25万元，姚军兵分别于2015年6月19日和2015年7月20日出据收到泵房款分别为56550元和179265元，双方均认可二次供水泵房款25万元已付清；消防、水电安装应为129.5万元，双方约定原告承担的5.65%税，扣除被告垫付税款73167.5元（129.5万元×5.65%），另工程质保期为两年未到付款期限，应扣除工程款5%质量保证金，被告认可的扣除工程款123万元的5%质保金，即123万元×5%=6.15万元。故原告现到期债权应为：1295000元-73167.5元-61500元=1160332.5元；经核实，被告已支付消防、水电工程款如下：2014年1月25日支付100000元（2014年1月25日出具收条，2014年1月26日汇款）、2014年9月7日支付20000元、2014年11月12日支付200000元（2014年11月12日出具收条，2014年11月19日汇款）、2014年12月25日支付97800元、2015年7月21日支付283050元，2015年9月11日支付18870元，2016年2月2日支付240000，以上合计支付工程款959720元。两比被告欠原告工程款200612.5元。四、关于违约金的问题。原告主张承担被告违约责任（从2015年9月10日至实际清偿之日，按日5%支付违约金），从原被告提交材料来看，双方当事人于2015年7月16日签订一份协议，协议中虽约定违约应承担的方式，但双方当事人在工程完工后未进行结算，故原告主张被告承担违约金不予支持；对于被告李斌反诉中要求反诉被告支付反诉原告违约金8万元理由依据是2015年7月16日《协议书》第三条的约定，反诉被告于2015年7月21日收到消防验收专项款，2015年9月6日才完成消防验收，逾期4日完成消防验收，依照协议约定应当向反诉原告赔偿8万元违约金。反诉被告辩称，关于消防验收问题，我们按照期限完成消防工程，消防验收的备案时间是2015年9月2日，不是2015年9月6日，被告主张我方承担违约责任无法律依据。法院认为，反诉被告报请消防验收备案时间是在合同约定的期限内，而办理消防验收合格证书的时间是由相关行政主管机关完成，反诉被告无法控制其期限，故反诉被告不应承担逾期违约责任。法院对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金不予支持。五、反诉原告的诉讼请求是否应予支持。反诉原告提出反诉被告立即返还多支付的工程款352660元。涉及到以下两个问题：1、关于李斌代付款问题，李斌代付倪晓飞的电缆款及代付工资，由于原被告双方对此并没有约定，现原告对此亦不予认可，故法院对被告李斌代付款不予采纳；2、关于开发商直接代付款185300元，被告提交建设单位与施工单位的2017年元月4日的决算及还款协议，代扣建设单位指定的凌志管业公司材料款185300元，注明由李斌、余徐林、姚军兵、桐城市凌志管业有限公司向桐城二建司办理。2015年2月3日，姚军兵在余徐林出具的欠凌志管材青年城材料款的欠条上，注明“同意支付壹拾捌万伍仟叁佰元正”，可见该笔由发包方指定的材料款已经原告方负责人认可。故185300元应从支付给原告的工程款中扣除。一审法院认为,原告依约施工完成消防水电工程,且工程已竣工验收。该工程由被告桐城二建司总承包,李斌是桐城二建司认可的涉案工程的实际施工人。工程施工期间,李斌以桐城二建司的名义与姚军兵、原告签订协议，协议上加盖了桐城二建司项目部印章，二次供水泵房承包合同和2015年7月16日的协议书上都加盖了桐城二建司项目部印章。桐城二建司亦向原告支付了部分工程款，被告李斌提交的建设单位与施工单位签订的《决算及还款协议》上，建设单位、施工单位及李斌均签字并盖章。故桐城二建司应当知道在李斌承建工程期间对外使用桐城二建司项目部印章。根据法律规定，桐城二建司应对李斌的行为对外承担民事责任。李斌借用桐城二建司公司的资质，系涉案工程的实际施工人，亦应对自己的行为承担责任。故李斌与桐城二建司应承担连带给付工程款责任；被告要求扣除工程款5%质保金，因消防建设工程质保期为两年，尚未到期，原告认为双方约定质保期一年，但未提交有关证据予以证实，法院对此不予认可，故对被告要求在本次给付工程款中扣除5%质保金的抗辩理由，法院予以采纳；经核实，被告尚欠原告到期工程款200612.5元，扣除原告认可的发包方直接代付款185300元，被告尚欠原告15312.5元；原告主张的违约金和反诉被告主张的违约金，因双方当事人提供的证据不足以证明其主张，故法院不予支持；被告李斌反诉要求原告返还多支付工程款352660元的诉讼请求，由于当事人均未能提供足够证据，证明其所主张的事实，故法院不予支持。判决：一、被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中联正安消防工程有限公司桐城分公司工程款15312.5元，被告李斌对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告中联正安消防工程有限公司桐城分公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）李斌的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6296元，保全费2186元，合计8482元，由原告中联正安消防工程有限公司桐城分公司负担6113元，被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司、李斌共同负担2369元；反诉案件受理费3895元，由反诉原告李斌负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明的事实与一审查明事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、上诉人李斌主张中联正安公司应返还多支付工程款352660元是否有事实依据；2、中联正安公司是否应支付李斌违约金8万元；3、上诉人桐城二建司不应支付涉案工程的欠付工程款的主张是否成立。对于争议焦点一，根据案件查明事实，李斌欠付中联正安公司的工程款应为200612.5元，扣除其认可的由发包方代付的185300元，李斌尚欠付工程款应为15312.5元。而李斌提供的证据并不能充分证明其有多支付工程款352660元的事实，李斌的该项上诉理由不能成立。对于争议焦点二，桐城市公安局消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》可以证明，中联正安公司于2015年9月2日完成消防验收的备案，其已履行了约定义务，不属于违约。李斌主张中联正安公司应支付其违约金8万元没有事实及法律依据。李斌的该项上诉理由不能成立。对于争议焦点三，桐城二建司作为涉案项目的总承包人，明知李斌没有相应资质，仍将所承包工程违法交与其施工，属于挂靠与被挂靠关系，对外应当承担连带责任。李斌作为涉案工程的实际施工人其欠付工程款，桐城二建司不应支付的主张不能成立。桐城二建司的该项上诉理由不能成立。综上所述，安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司、李斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7973元，由上诉人安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司负担183元，上诉人李斌负担7790元。本判决为终审判决。审判长  陈庆中审判员  胡 毅审判员  崔 智二〇一七年十一月十五日书记员  王 璜附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；