吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5835号上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行。住所：长春市宽城区。代表人：程霄霄，行长。委托诉讼代理人：于明磊，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市金��房地产开发有限公司。住所：长春市南关区。法定代表人：杨进，总经理。委托诉讼代理人：陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马洪波，男，1973年8月26日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行（以下简称光大银行太阳城支行）因与被上诉人长春市金哲房地产开发有限公司（以下简称金哲房地产）、马洪波金融借款合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光大银行太阳城支行上诉请求：一、请求依法撤销长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初2340号民事判决书第四项；二、判令金哲房地产对马洪波的全部债务承担连带清偿责任���三、二审诉讼费和公告费等费用由金哲房地产、马洪波承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2013年12月24日，光大银行太阳城支行与马洪波、金哲房地产签订了《个人贷款合同》。马洪波贷款63万元用于按揭购房，金哲房地产为马洪波提供连带责任保证担保。且合同第二十七条约定：如借款人未按合同约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在合同项下的保证责任。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利。上述《个人贷款合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。光大银行太阳城支行有权按照合同���定要求金哲房地产对马洪波的全部债务承担连带清偿责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。而一审法院错误适用，判决金哲房地产在光大银行太阳城支行行使优先受偿权后对不足部分承担连带偿还责任。该偿还责任承担的前提是当事人没有约定或约定不明。而各方当事人在《个人贷款合同》中明确约定：借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在合同项下的保证责任。光大银行太阳城支行按照合同约定要求金哲房地产对马洪波的全部债务承担连带清偿责任有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。光大银行太阳城支行为维护合法权益，特上诉至贵院，请求贵院依法改判。金哲房地产辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。光大银行太阳城支行向一审法院起诉请求：1.判令马洪波偿还贷款本金1354916.9元及逾期还款利息52871.元（暂以截止至2016年7月20日），并承担实际给付之日止的利息、罚息；2.光大银行太阳城支行对抵押房产享有优先受偿权；3.金哲房地产对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、律师代理费、公告费、评估费等费用由金哲房地产、马洪波承担。事实及理由：2013年12月24日，光大银���太阳城支行与马洪波、金哲房地产签订了《个人贷款合同》，马洪波向光大银行太阳城支行贷款157万元用于按揭购房，贷款期限120个月，以等额还本付息方式按月偿还。马洪波以一克拉·君顶国际[幢]1613号房提供抵押担保，并办理了预抵押登记。金哲房地产为马洪波提供阶段性连带责任保证担保。2014年1月1日，光大银行太阳城支行向马洪波发放贷款。至起诉时，马洪波已偿还部分贷款，但自2015年12月20日起，马洪波一直未按时足额还款，已经构成违约。一审法院认定事实：2013年12月24日，光大银行太阳城支行作为贷款人和抵押权人、马洪波作为借款人和抵押人、金哲房地产作为保证人，三方签订了《个人贷款合同》，约定马洪波向光大银行太阳城支行借款157万元用于按揭购房，贷款期限120个月，以等额还本付息方式按月偿还；合同附表第6项约定，贷款年��率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.5﹪上浮10﹪执行，首期执行贷款年利率为7.205﹪，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行；合同附表第7项约定，罚息利率为贷款执行利率基础上上浮50﹪；合同附表第9项约定，马洪波以位于长春市南关区南湖大路1119号的一克拉·君顶国际[幢]1613号房提供抵押担保；合同附表第12项约定，金哲房地产为马洪波的全部债务向光大银行太阳城支行提供阶段性连带责任保证，合同第二十五条约定保证担保的范围为贷款本金、利息、贷款人实现贷款项下债权及保证担保权益的费用等。第三十六条约定，一旦发生违约事件，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金利息和其他应付款项（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费及律师费等），��合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人计收罚息。2013年12月27日，前述房屋办理了抵押权预告登记。2014年1月1日，光大银行太阳城支行向马洪波发放贷款157万元。至2015年12月20日，马洪波偿还借款本金215083.1元，此后再未偿还贷款本息，金哲房地产亦未履行保证责任。截止至2016年7月20日，马洪波拖欠光大银行太阳城支行贷款本金1354916.9元及利息、罚息52871.9元。一审法院认为：本案光大银行太阳城支行、马洪波、金哲房地产签订的《个人贷款合同》系各方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对各方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照合同的约定自觉履行相关义务。现光大银行太阳城支行已履行了放款义务，马洪波在借款到期后并未按约定偿还借款本息，已经构成违约，应承担相应的违��责任。因此，光大银行太阳城支行要求马洪波偿还借款本金、利息、罚息，并承担律师代理费的诉讼请求，有事实及合同依据，一审法院予以支持。为担保《个人贷款合同》项下债务的履行，马洪波以其名下房产提供抵押担保，并已经办理了相应抵押登记，现其未按《个人贷款合同》履行还款义务，光大银行太阳城支行请求提前收回贷款，该情形已经符合了双方约定的实现抵押权的条件，因此光大银行太阳城支行主张就上述抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。金哲房地产为马洪波提供连带担保责任，理应按照约定承担担保责任。但根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，金哲房地产的抗辩理由成立，应予支持。马洪波经原审法院依法传唤，在原审无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及举证的权利，应自行承担对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马洪波于判决生效后十日内，向中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行偿还拖欠的借款本金1354916.9元及因逾期还款产生的利息、罚息52871.9元（截止至2016年7月20日）以及自2016年7月21日起至借款还清之日止的利息、罚息（以实际欠款为基数，按照《个人贷款合同》约定的逾期利率标准计算）；二、马洪波于判决生效后十日内，给付中国光大银行股份有限公司长春分行太阳���支行律师代理费16258.8元、公告费560元，合计：16818.8元；三、中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行在判决第一项、第二项债权范围内对马洪波名下位于长春市南关区南湖大路1119号一克拉•君顶国际[幢]X号房[栋号：3-64/690-1-1（1613）]折价或拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；四、在第三项不能满足中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行债权的情况下，长春市金哲房地产开发有限公司对不足部分承担连带偿还责任。案件受理费17470元，由马洪波、长春市金哲房地产开发有限公司共同负担。本案经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于光大银行太阳城支行对于马洪波所有的案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有��处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，光大银行太阳城支行对案涉房屋行使抵押权的前提条件是进行了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”抵押权预告登记并未使银行获得抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，如果房屋建成后的产权未登记在借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，抵押权依法尚未设立，根据物权法定原则，光大银行太阳城支行就抵押房屋处分并行使优先受偿权在行使要件上有所缺陷。综上，对于光大银行太阳城支行要求就案涉房屋行使优先受偿权的主张，不应予以支持。二、关于金哲房地产向光大银行太阳城支行承担责任的方式和范围问题。金哲房地产对于与光大银行太阳城支行之间成立保证合同关系并无异议。因金哲房地产为连带责任保证，保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现贷款项下债权及保证担保权益的费用等，故金哲房地产应当对马洪波的全部债务向光大银行太阳城支行负连带给付责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。光大银行太阳城支行的上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初2340号民事判决第一、二项，即“一、被告马洪波于本判决生效后十日内，向原告中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行偿还拖欠的借款本金1354916.9元及因逾期还款产生的利息、罚息52871.9元（截止至2016年7月20日）以及自2016年7月21日起至借款还清之日止的利息、罚息（以实际欠款为基数，按照《个人贷款合同》约定的逾期利率标准计算）；二、被告马洪波于本判决生效后十日内，给付原告中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行律师代理费16258.8元、公告费560元，合计：16818.8元”；二、撤销长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初2340号民事判决第三项、第四项；三、被上诉人长春市金哲房地产开发有限公司对被上诉人马洪波的全部债务向上诉人中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行承担连带给付责任；四、驳回上诉人中国光大银行股份有限公司长春分行太阳城支行的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17470元，二审案件受理费17470元，共计34940元，由被上诉人长���市金哲房地产开发有限公司和被上诉人马洪波负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一七年十一月十六日书 记 员  李 贺