山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终888号上诉人（原审原告）：河南永润建设工程有限公司。住所地：内黄县。法定代表人：刘奇，公司经理。委托诉讼代理人：张顺景，公司副经理。委托诉讼代理人：王连海，山西晋泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳泉市自来水公司。住所地：山西省阳泉市城区。法定代表人：智润林，公司经理。委托诉讼代理人：王志平，公司员工。委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。上诉人河南永润建设工程有限公司（以下简称河南永润公司）因与上诉人阳泉市自来水公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南永润公司的委托诉讼代理人张顺景、王连海，上诉人阳泉自来水的委托诉讼代理人王志平、段春贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南永润公司上诉请求：对娘子关提水系统连庄段工艺技术改造工程造价重新进行司法鉴定，并依法改判；二审诉讼费与鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：其在一审时就对鉴定意见提出书面异议，认为存在多处漏项、错项，虽然鉴定人出庭对异议作出说明，但其仍不认同。庭审后其提交了重新鉴定申请书，一审没有同意，而依据鉴定意见书作出判决。阳泉市自来水公司辩称，其也认为鉴定意见书有问题。阳泉市自来水公司上诉请求：查清事实，依法改判。事实和理由：1、原审判决认定主要事实错误。关于土石方量，在对送交鉴定的资料进行质证时，其提出要求河南永润公司提供土石方量签证单原件，一审法院仅仅记录在案，未作处理；在一审最后一次庭审时河南永润公司才提供原件，上诉人提出质证意见并且之后也提供了相反证据，一审法院未采信。关于鉴定意见提出的其他异议，如桩长、混凝土制作方式、土石方运距等，鉴定人在出庭时也未正面回应和辩论，一审法院未考虑证据的确实充分性。2、一审判决对已结算工程欠款金额认定有误，且河南永润公司的请求超过法定诉讼时效。河南永润公司辩称，1、关于娘子关提水系统连庄段工艺改造工程（以下简称连庄水池工程）土石方签证单，在2016年11月2日第一次开庭时就提交了全部证据材料的原件与复印件，上诉人在一个月的核实时间内未提出不同意见及相反证据；工程现已竣工，难以恢复当时的施工现状，重新鉴定客观上不可能，且鉴定人出庭作出过说明和解释，鉴定机构以经过质证的证据作出的鉴定意见书程序上合法。2、关于对鉴定意见提出的桩长、混凝土制作方式、土石方运距等异议问题，鉴定人出庭对此作出了解释和说明，也有作为鉴定依据的材料佐证，并且阳泉市自来水公司未提供相反证据，异议不能成立。3、已结算工程欠款金额是因上诉人财务未挂账，不能否认欠款事实。4、2004年到2016年8月双方新旧工程交叉施工、同时施工，期间未对过账，上诉人最后的付款时间为2015年2月；上诉人欠付的其它工程款是连庄水池工程17项附属工程款，结算（审计）时间是2014年12月26日及2015年10月15日，因此未超诉讼时效。河南永润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付已经结算但未付的工程款5035277.09元及连庄水池工程未结算的款项（最终以鉴定结论为准），并赔偿利息损失；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2004年以来，原告承揽了被告发包的多项工程。在原告提起诉讼前，双方已审计结算的各项工程价款总额为36323138.51元，被告已付33493954.45元，尚欠2829184.06元未付。原告已就上述欠款所涉及的17项工程，于2015年9月、2016年4月向被告开具税票，并经被告工作人员签字确认，但被告未作挂账处理。另查明，原告于2010年4月1日承建了被告连庄水池工程，于2011年4月30日完成峻工验收并将该工程交付被告使用。被告已就该项工程预付原告工程款2100万元。后双方在对该工程进行结算时发生争议，原告向本院提起诉讼。审理过程中，经原告申请，并经一审法院及阳泉市中级人民法院证据技术中心委托鉴定，山西天恒工程造价咨询事务所有限公司分别于2017年4月13日、4月28日作出晋天恒[2017]基结字第020号《工程造价司法鉴定意见书》及《补充说明》，认为连庄水池工程的造价为34860721.44元。因鉴定所需，原告支付鉴定费40万元。对该鉴定结论，原、被告均提出异议。原告的异议为：1、场面普坚石凿挖及外运综合单价未按定额部门的复函执行，该组价错误；2、施工期材料价格超出合同清单价的部分未全额计算；3、施工期人工费用超出合同清单价的部分未计算；4、施工现场发生的用水加压费用未计算；5、核减顶板150mm聚苯板保温层及池顶底面五层防水砂浆抹灰的工程量无依据；6、核减甲供柴油无依据；7、水池蓄水试验用水量计算错误，少计1200立方米；8、本工程采用清水混凝土增加的支模费用未计算；9、税金暂按3.32%计取，未按国家调整后相关规定调整；10、运送材料、机具、设备发生的超运距增加费和至工地末端发生的二次倒运费、道路维护费及村民逼迫交纳的所谓通行费未计算；11、村民干扰施工，造成人员和机构停滞、降效30%的费用未计算；12、其它非正常施工发生的费用未计算。针对原告所提异议，鉴定人员的质证意见为：1、场面普坚石凿挖及外运综合单价有相应的国家规定，应按国家规定执行；2、原告所提第2、3、4、7、8、10、11、12项质证意见，无双方认可的资料可予证实，不应采信；3、原告未做顶板150mm聚苯板保温层及池顶底面五层防水砂浆抹灰工作，相应工程量应予核减；4、甲方提供柴油有充分的依据，按规定应予扣减；5、税率按施工地点确定为3.32%，符合国家法律规定。被告的异议为：1、在结算过程中，因原、被告对土石方总量、岩石类别、开挖方式有争议，被告工作人员仅在相关的四张签证单上用铅笔签名，并申明不作为最终审核的依据，但鉴定机构却依该四张签证单鉴定，导致鉴定结论中的土石方工程量错误；2、由于在现场测量时对桩帽、桩身、桩基进行了一体测量，而签证资料将该数据登记为桩身的数据，鉴定书依该签证资料对桩长作出的认定与实际不符；3、鉴定结果确定的土方运距与实际不符合；4、实际施工时所用混凝土为现场搅拌，而鉴定机构按商品混凝土计算；5、对聚羧酸减水剂单独计价，属重复计算。针对被告所提异议，鉴定人员的质证意见为：1、被告虽对土石方开挖的工程量有异议，但未提供其它证据以证实铅笔所签的签证单有误；2、鉴定时是结合图纸及双方的签证资料对桩长进行的认定，计算方式合法；3、鉴定时是依据招标文件及竣工图确认的现场运距及混凝土搅拌方式，被告虽主张与实际施工情况不符，但未提供变更资料；4、鉴定时对聚羧酸减水剂与普通减水剂的价差进行了调整，减水剂价格未重复计算。法庭辩论终结前，原、被告未就各自对鉴定结论所提异议提供相应证据。以上事实有施工合同、工程结算资料、财务付款凭证、询问笔录、鉴定报告、鉴定费票据、庭审笔录等证据在案予以证实。一审法院认为，原、被告双方形成的建筑工程施工合同合法有效，被告未能及时、充分履行工程款给付义务，已构成违约，应承担相应责任。原告针对诉讼前已结算的多项工程，要求被告给付工程欠款2829184.06元的请求，符合法律规定，予以支持，因双方在对该欠款所涉及的17项工程进行施工及结算时，未明确约定工程款的给付期限，结合原告已在诉前向被告开具税票而被告未挂帐处理的事实，该2829184.06元工程欠款的利息起算时间按原告提起诉讼向被告主张债权的时间确定。山西天恒工程造价咨询事务所有限公司对连庄水池工程造价作出的鉴定意见程序合法、依据明确，原、被告虽对该鉴定意见存有异议，特别是被告对土石方工程所涉及的签证资料的真实性不予认可，但未能提供更为可靠的证据，双方所提异议均不能成立，该鉴定意见应予采信。按此鉴定意见计算，连庄水池工程的剩余工程欠款为13860721.44元（34860721.44-21000000），被告应予给付。连庄水池工程已于2011年4月30日峻工验收并已实际投入使用，被告占用原告资金的事实客观存在，原告要求自峻工次日开始计算利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告阳泉市自来水公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告河南永润公司工程款16689905.50元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际还款之日（其中2829184.06元工程款的利息起算日为2016年8月30日，剩余13860721.44元工程款的利息起算日为2011年5月1日）。二、驳回原告河南永润公司的其它诉讼请求。案件受理费121940元、鉴定费400000元，共521940元，由被告阳泉市自来水公司承担。庭审结束后，河南永润公司于2017年9月26日提出撤回上诉的申请，本院认为该请求未损害对方当事人及第三人权益，不违反法律规定，准许其撤回上诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了阳泉市建筑设计院关于阳泉市自来水公司西岭水池岩土工程的勘察报告、阳泉市卓越测绘服务有限公司关于阳泉市自来水公司西岭水池岩土工程的竣工图、阳泉市工程建设监理中心2015年6月作出的关于阳泉市自来水连庄水池工程有关施工情况的说明、内黄县永恒建设安装有限责任公司（河南永润公司的原称）2010年5、6月份的娘子关提水系统连庄段工艺技术改造工程进度和完成情况，该四份证据证明土石方量为30000多立方米。被上诉人质证认为，这四份证据没有在一审庭审辩论前提供，不是新证据；除竣工图外其他都是复印件；阳泉市工程建设监理中心是上诉人聘用的，其出具的情况说明证明效力低；实际施工的情况和勘察报告有所不同，竣工图和报价都是估算的，不能反映真实情况。本院认为，本案的争议焦点为：1、关于连庄水池工程的鉴定结论能否作为定案依据，2、除连庄水池工程外其他工程欠款的数额问题，3、除连庄水池工程外其他工程欠款是否超过诉讼时效。关于工程鉴定结论是否能够作为定案依据的问题，上诉人阳泉市自来水公司对土石方量四张铅笔签名的签证单存有异议，本院认为签名系其真实意思表示，能够反映出其对该部分工程量的认可，且上诉人并未提供签证单有误的相关证据。因此，上诉人提出铅笔笔迹无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。山西天恒工程造价咨询事务所有限公司具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法、上诉人阳泉市自来水公司未能提供足以反驳的相反证据和理由，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对连庄水池工程的鉴定结论予以采信。关于连庄水池工程之外的工程欠款数额认定，因其他工程欠款中的28578元已通过阳泉市建设局的会议纪要确定，本院对此欠款数额予以认定。关于其他工程欠款是否超过诉讼时效的问题，因阳泉市自来水公司的最后付款时间为2015年2月15日，引起诉讼时效中断的法律效果，河南永润公司向一审法院起诉的时间为2016年8月18日，因此除连庄水池工程外其他工程欠款未超过诉讼时效。综上所述，上诉人阳泉市自来水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121940元，由河南永润建设工程有限公司负担48776元，由阳泉市自来水公司负担73164元。本判决为终审判决。审判长  胡锐锋审判员  李 彦审判员  郭丽丽二〇一七年十一月八日书记员  王晋华