江苏省无锡市中级人民法院民事判��书(2017)苏02民终3588号上诉人（原审被告）：林州重机集团股份有限公司，住所地河南省林州市产业集聚区凤宝大道与陵阳大道交叉口。法定代表人：郭现生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建昌，该公司员工。委托诉讼代理人：申安明，河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡银联齿轮传动机械有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放街道新宅路30号。法定代表人：徐逸，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄道修、丁丽娜，江苏三诚律师事务所律师。上诉人林州重机集团股份有限公司（以下简称重机公司）与被上诉人无锡银联齿轮传动机械有限公司（以下简称银联公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0291民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。重机公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回银联公司起诉请求或发回重审，上诉费用由银联公司承担。事实与理由：1.一审审理程序违法，剥夺重机公司程序权利。（1）一审法院送达程序违法。重机公司未收到一审法院的应诉通知书、证据材料、开庭传票等，仅收到一审法院的（2016）苏0291民初5732民事判决书，上诉须知、上诉人送达地址确认书三份法律文书。（2）一审法院没有管辖权。案涉争议合同载明合同签订地是河南林州，合同交货地（履行地）是“出卖人发负责发货到林州重机”，且双方明确合同争议的解决方式为“提交当地仲裁委会仲裁”。无论从合同法、民事诉讼法还是仲裁法，一审法院均违反了管辖规定。2.原审判决定性错误，本案属于买卖合���而非定作合同；在合同履行过程中，重机公司没有过错，银联公司没有按照合同约定将货物运送到重机公司处也未履行安装调试义务，故重机公司未付货款。一审法院没有查清银联公司实际履行情况，错误认定重机公司应赔偿银联公司94.6万元损失。银联公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。1.合同虽然约定由当地仲裁委员会仲裁，但合同两当事人分属两个省份，有两个仲裁委员会，所以约定仲裁条款无效。重机公司经过法院合法传唤拒不出庭，一审法院缺席审理该案，程序合法，且定作合同纠纷可以由加工方所在地法院管辖。2.本案是定作合同纠纷，案涉定作物是按照重机公司提供的图纸和技术要求进行加工的，且不能另售他人。银联公司已经履行了加工义务，但因重机公司拒不接受定作物导致货物未被接收。若合同履���完毕，银联公司可以获得94.6万元合同款，考虑到银联公司的资金占用损失、定作物占用场地损失，一审按照94.6万元认定银联公司损失符合公平原则。一审法院认定事实：银联公司长期为重机公司定作设备部件。2012年2月9日，银联公司与重机公司签订《工业品买卖合同》（合同编号：20120203JJJ-02），约定银联公司为重机公司定作EBZ200H截割臂、截割减速机各2台，交货期为45天，定作EBZ260截割臂、截割减速机各2台，交货期为3个月；截割臂内轴承及油封由重机公司提供；合同价款94.6万元。该合同签订后，银联公司依约履行合同义务，但重机公司未按约提供配件。经多次催促无果，银联公司于2016年4月上旬向重机公司送达书面通知，要求重机公司于10日内提交相关配件并明确交货时间，但重机公司未作相应回复。2016年10月，银联公司诉至一审法院，请���判令解除银联公司和重机公司签订的《工业品买卖合同》（合同编号：20120203JJJ-02）；重机公司赔偿银联公司损失94.6万元。重机公司未到庭也未发表答辩意见。一审中，银联公司认为其已按约基本履行完毕合同义务，因合同解除无需再履行装配、负担运费等义务，定作物残值亦可按废钢处理，此部分总计可避免损失约2.5万元，但因重机公司的违约行为导致其多年未收回价款，相应利息损失远远超过2.5万元，加上定作物占用生产场地等损失，其按合同标的主张的损失金额系合理的。上述事实，有技术协议、合同、图纸、通知、邮寄妥投记录及当事人陈述等在卷证实。一审法院认为：从银联公司与重机公司之间签订的《工业品买卖合同》约定的内容及相关技术协议、图纸来看，双方实际系定作合同关系，该合同关系合法有效。重机公司未按约履行合同义务的事实清楚，银联公司的诉讼请求于法有据，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除银联公司与重机公司于2012年2月9日签订的《工业品买卖合同》（合同编号：20120203JJJ-02）。二、重机公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿银联公司损失94.6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13260元、财产保全费5000元、公告费600元，合计18860元（此款已由银联公司预交），由重机公司负担（银联公司同意其预交的诉讼费18860元由重机公司向其直接支付，法院不再退还，由重机公司在判决发生法律效力之日起十日内支付银联公司）。二审��，银联公司对一审查明的事实没有异议，但重机公司对一审查明的下述事实有异议：1.“银联公司依约履行合同义务”，但事实上银联公司没有按照合同约定发货并调试安装完毕。2.“重机公司未按约提供配件”，但合同没有约定重机公司提供配件。3.“银联公司于2016年4月上旬向重机公司送达书面通知，”重机公司收到该函，但电话回复要求对方发货，由其代买轴承和油封。4.“诉讼中，银联公司认为其已按约基本履行完毕合同义务，因合同解除无需再履行装配、负担运费等义务，定作物残值亦可按废钢处理，此部分总计可避免损失约2.5万元”，重机公司认为定作物残值应进行评估鉴定。二审中双方均未提供新证据。二审对双方无异议的事实予以确认。二审另查明：1.案涉合同第十三条约定合同争议的解决方式：由双方当事人协商解决或由当地��商行政管理部门调解；协商和调解不成的，按下列第1种方式解决：（一）提交当地仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。该合同第二条约定质量标准按照行业标准及买受人图纸，合同并附有技术图纸。2.重机公司的法定住所地为“河南省林州市产业聚集区凤宝大道与陵阳大道交叉口”。一审法院于2017年1月19日向重机公司法定住所地邮寄起诉状、证据、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书等诉讼材料，但未妥投，邮件被退回一审法院。后一审法院致电重机公司（0372-3263686），被告知邮寄地址为河南省林州市红旗渠经济开发区，收件人为办公室徐部长，联系方式为0372-3263618，一审法院按照上述地址和联系方式再次邮递相关诉讼材料，但仍被退回，退回原因是“收件人拒收”。2017年4月20日，一审法院在江苏法制报上向重机公司公告送达开庭传票等���讼材料。2.一审庭审笔录中，银联公司主张定作物残值为15吨，按当时废钢价格1200元/吨计算，价值1.8万元，再加上运费5000元，合计不超过2.5万元可以从合同价款中扣除，但因为银联公司合同款多年未回收，相关利息、仓储损失远远超过2.5万元，故银联公司按照合同价款94.6万元主张损失。3.重机公司陈述：收到银联公司书面通知后，曾电话通知银联公司代买轴承和油封，安装完毕后一起发货给重机公司，且银联公司也答应了。但银联公司否认这一事实，重机公司表示无书面证据证明该事实。上述事实由一审卷宗、二审庭审笔录在卷佐证。本案争议焦点为：1.一审法院对于本案是否有管辖权，一审法院缺席审理是否违法？2.本案是定作合同还是买卖合同？3.银联公司能否以对方违约主张解除合同，能否按照合同价格主张损失？本院认为：���涉合同虽然约定争议解决方式为提交当地仲裁委员会仲裁，但“当地仲裁委员会”指向并不明确，故该仲裁条款因约定不明而不生效力；另外，案涉合同虽名为工业品买卖合同，但合同标的物系按照买受人重机公司提供的图纸制造，因此案涉合同性质为定作合同。根据《民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条规定，……其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地，因此，定作方所在地为合同履行地，故一审法院对本案有管辖权；一审法院两次向重机公司送达开庭传票等诉讼材料，其邮寄地址及联系方式均为有效地址和方式，但第一次为未妥投，第二次为拒收，在此情况下，一审法院向重机公司公告送达并无不妥。重机公司拒��接收诉讼材料，拒不出庭应诉，应视为对一审法院管辖的认可。根据案涉合同，截割臂内轴承及油封由买受人即重机公司提供，现银联公司主张重机公司未按约提供截割臂内轴承及油封，重机公司在庭审中陈述与银联公司电话约定由银联公司代买截割臂内轴承及油封，但并未提供证据证明，因此合同未能履行的原因在于重机公司。在合同履行逾期后，银联公司再次于2016年4月2日发函要求重机公司在收到通知后十日内继续履行合同，但重机公司仍未在通知期限内履行合同义务，导致银联公司无法交货，因此银联公司有权主张解除合同。关于解除合同后的损失计算，银联公司主张在综合考虑定作物残留价值和装配运费等费用的基础上，结合银联公司利息损失和仓储费用，以94.6万元的合同款作为最终损失，并无不妥。重机公司拒不出庭，视为放弃抗辩权。综上，重机公司的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13260元，由重机公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  姜丽丽审 判 员  胡 伟代理审判员  包梦丹二〇一七年十一月二十九日书 记 员  戴文娜