贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5428号上诉人（原审原告）：刘振珠，男，1982年10月27日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：贾贝，贵州崇尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，贵州崇尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：修文天翊房地产开发有限公司，住所地贵州省修文县龙场镇城北村村民委员会三楼。法定代表人：罗礼然，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宁发瑞，贵州毕阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慧敏，贵州毕阳律师事务所实习律师。上诉人刘振珠因与被上诉人修文天翊房地产开发有限公司（以下简称天翊房开）劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振珠上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决不认可《扣缴个人所得税报告表》和被上诉人的股东唐某、刘小进出具的《情况说明》是错误的。《扣缴个人所得税报告表》载明的工资金额不真实，但员工名单是真实的，上诉人离职时间也与《扣缴个人所得税报告表》终止记载上诉人的时间一致。唐某、刘小进未出庭作证是因为一审法院未通知证人出庭，且在有其他证据辅证的情况下，证人的书面证言同样可以作为定案的依据。唐某、刘小进是被上诉人的股东，与上诉人没有利害关系，其出具的《情况说明》应具有较强的证明力。天翊房开辩称，被上诉人对上诉人的费用支出金额不固定、数额差距大、时间不固定，不能证明系发放工资，证人的书面证言没有证明力，请求驳回上诉，维持原判。刘振珠向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2015年4月、2015年9月至2016年9月期间存在事实劳动关系；2、被告向原告支付2015年4月及2015年9月至2016年9月期间拖欠工资42534元；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资66000元；4、被告向原告支付解除劳动合同补偿金6000元；5、被告向原告支付未为原告缴纳社会保险损失21840元。一审法院认定事实：对原告提供的《扣缴个人所得税报告表》，原、被告对该份证据形式真实性无异议，但原告提出表内载明的月工资3000元内容不真实，被告也提出内容不真实，系被告为了报税、虚增公司成本做的虚假申报。因原、被告对《扣缴个人所得税报告表》内容的真实性不予认可，故对原告提交的《扣缴个人所得税报告表》，不予采信。对原告提供的证人唐某、刘小进、李某、遵义景港房地产开发有限公司分别出具的《情况说明》，被告不予认可，因证人无正当理由未到庭接受质询，无法核实证明内容的真实性，故对四份《情况说明》，不予采信。对被告提供的《记账凭证》、《用款申请单》、《中国农业银行账户交易明细回单》、《领条》、《借支单》等证据，经庭审质证，原告无异议，经庭审质证，予以采信。根据经审查采信的上述证据、一审法院依职权调取的《中国农业银行账户明细清单》及原、被告的陈述，确认如下事实：2015年4月，在被告设立阶段，原告为被告办理公司注册登记的相关事务。2015年5月22日，原告向被告借用备用金3000元用于生活费；2015年5月25日，原告向被告借用被告借用备用金2000元用于生活费；2015年6月18日，原告向被告借用备用金2000元用于生活费；2015年6月26日，原告向被告借用备用金2000元用于业务费；2015年7月9日，原告向被告借用备用金1000元用于生活费；2015年7月11日，原告向被告借用备用金1000元用于业务费；2015年7月22日，原告向被告借用备用金2000元用于生活费；2015年7月29日，原告向被告借用备用金1500元用于生活费；2015年8月2日，原告向被告借用备用金2000元用于生活费；2015年8月5日，原告向被告借用备用金2000元用于差旅费；2015年8月8日，原告向被告借用备用金2000元用于生活费；2015年8月14日，原告向被告借支2000元用于支付水电费及购烟款；2015年8月16日，原告向被告借用备用金2000元用于差旅费；2015年8月18日，原告向被告借用备用金2000元用于业务费；2015年8月22日，原告向被告借用备用金2000元用于生活费；2015年8月29日，原告向被告借用备用金2000元，其中1000元用于借支，1000元用于生活费；2015年9月7日，原告向被告借用备用金1000元用于差旅费；2015年9月8日，原告向被告借用备用金6000元用于施工用水开户费；2016年1月21日，原告向被告借用备用金1000元用于差旅费；2016年5月12日，原告向被告借用备用金1000元用于业务招待费。此外，被告分别于2015年9月14日、2015年11月6日、2016年2月2日、2016年4月11日向原告支付款项5000元、5000元、8000元、2000元，《记账凭证》或《用款申请单》载明为被告向原告预付的工资。2017年2月6日，原告向贵州省修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月21日作出修劳仲案字［2017］56号《仲裁裁决书》，认定原、被告之间不存在劳动关系，裁决驳回原告的申请。原告对此不服，于2017年4月6日向一审法院提起诉讼。另查明，2015年4月16日，被告公司注册成立。原告系遵义县景港房地产开发有限公司法定代表人，也系遵义景港房地产开发有限公司执行董事兼总经理。遵义县景港房地产开发有限公司实际控制人为李良才。被告向原告支付上述款项均由李良才审批签字一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，可以参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等情况进行认定。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2015年4月，被告尚处于登记设立中，原告为被告办理公司注册登记事务，独立完全，并不受被告管理，且被告尚未设立，也不可能对原告进行管理。再者，公司注册登记事务，也不是被告业务的组成部分。故原、被告间不存在劳动关系。2015年9月至2016年9月期间，虽然被告不定期、不定额向原告预付报酬，支付差旅、业务招待等费用，但并不能证明原、被告之间存在劳动关系。因为，在2015年5月至2015年8月期间，原告自认原、被告之间不存在劳动关系，但被告也有不定期、不定额向原告支付差旅、业务招待等费用的情形，故在原告未提供“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、被告有对原告进行考勤记录或者原告接受被告劳动规章制度管理等方面的证据进一步证实原告在2015年9月至2016年9月连续为被告提供劳动，接受被告劳动管理和监督，双方形成了隶属关系的情形下，仅以被告不定期、不定额向原告支付了差旅、业务招待等费用证实原、被告之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。综上，对原告提出确认原、被告成立劳动关系的诉讼请求，不予支持。原、被告劳动关系不成立的，原告基于原、被告存在劳动关系提出的未签订书面劳动合同双倍工资、拖欠工资、解除劳动合同补偿金、未缴纳社会保险损失的诉讼请求，缺乏基础法律关系，不予支持。为此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘振珠的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘振珠在一审中提交了2015年8月1日至2017年3月31日的《扣缴个人所得税报告表》，其中记载有刘振珠的期间为2015年8月1日至12月31日、2016年3月1日至2016年10月31日。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于刘振珠与天翊房开是否存在劳动关系的问题。刘振珠主张在2015年4月、2015年9月至2016年9月期间与天翊房开存在劳动关系，并提供《扣缴个人所得税报告表》、唐某、刘小进、李某、遵义景港房地产开发有限公司出具的《情况说明》证明其主张。但《扣缴个人所得税报告表》记载有刘振珠的期间即2015年8月1日至12月31日、2016年3月1日至2016年10月31日与刘振珠主张与天翊房开存在劳动关系的时间并不一致，刘振珠称其离职时间与《扣缴个人所得税报告表》终止记载上诉人的时间一致的上诉理由与查明事实不符，本院不予采信。天翊房开虽向刘振珠不定期、不定额支付过报酬、差旅、业务招待等费用，但每次支付金额不等、时间间隔不等、数额差距不等，不符合《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人……”规定的工资支付形式。唐某、刘小进、李某、遵义景港房地产开发有限公司分别出具的《情况说明》为书面证言，无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，本院对书面证言不予采信。刘振珠主张一审法院并未通知证人出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证”的规定，人民法院通知证人出庭作证须以刘振珠申请证人出庭作证为前提，但刘振珠并未向一审法院申请证人出庭作证，故刘振珠认为一审法院并未通知证人出庭作证不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，刘振珠并未提供充分有效的证据证明其与天翊房开之间存在劳动关系，一审判决对刘振珠要求确认双方在2015年4月、2015年9月至2016年9月期间存在劳动关系的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。对于刘振珠基于其与天翊房开存在劳动关系提出的未签订书面劳动合同双倍工资、拖欠工资、解除劳动合同补偿金、未缴纳社会保险损失的诉讼请求，因缺乏基础法律关系，一审判决对上述请求均不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘振珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 邱兴权审判员 邓 艳二〇一七年十一月七日书记员 陈 燕