天津市红桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0106民初6939号原告：蔡英强，男，1972年9月8日出生，汉族，中国联合网络通讯有限公司天津市红桥区分公司职员，住天津市红桥区。被告：天津市九方舟装饰工程有限公司，住所地天津市南开区咸阳路91号2号楼2210室。法定代表人：刘峥，职务总经理。委托诉讼代理人：王军霞、苏博，天津致行律师事务所律师。被告：孙狄，男，1979年2月10日出生，汉族，天津市九方舟装饰工程有限公司员工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：王军霞、苏博，天津致行律师事务所律师。原告蔡英强与被告天津市九方舟装饰工程有限公司（以下简称九方舟公司）、孙狄装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案受理后，依法适用简易程序于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告蔡英强，被告九方舟公司及被告孙狄的委托诉讼代理人王军霞到庭参加诉讼；后因本案案情复杂转为普通程序，于2017年3月28日、2017年9月12日公开开庭进行了审理，原告蔡英强，被告九方舟公司及被告孙狄的委托诉讼代理人王军霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡英强向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的施工协议以及补充协议；2.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告支付违约金（自2016年8月15日至2016年11月14日，每超十天按照工程造价的2%计算）30000元；3.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告退回所支付工程款102784元；4.判令被告九方舟公司以及孙狄向原告支付施工房屋2016年暖气费5269.6元；5.二被告承担相应的连带责任；6.二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告购买的天津市红桥区虹都名苑9-101号房屋，于2016年6月4日与被告九方舟公司以及孙狄签订《施工协议》，又于2016年6月20日签订补充协议，原告于2016年6月20日一次性支付给被告100000元，为了工程尽快完工又于2016年10月12日再次支付工程款30000元。合同签订后，原告分两次共计支付130000元。但被告至今连基本的土建也没有完成，因此要求解除与被告的合同。自2016年6月10日至今，未按照合同约定完成土建工程，在施工过程中原告多次催促被告抓紧施工，但被告多次提出没钱无法进行施工。按照协议规定，土建工程完工后再支付60000元，原告为了按时完成施工，于2016年10月12日提前支付了30000元，至今土建未完成，而且工程质量不合格。被告提出不给就无法施工，于2016年11月2日停止施工至今。造成原告无法入住使用房屋，以及工程中质量问题，防水工程、小院工程都要重新施工的巨大经济损失。依据与被告签订的合同规定，被告未按照合同规定的时间完工承担相应的罚则（每延误10天扣工程款的2%，截至2016年11月10日超过了86天，应赔付34000元），鉴于夏季下雨造成的时间影响，要求被告赔付原告30000元。由于被告所做的工程中没有提供相关清单，原告只能找到相关公司根据被告已做工程进行估算并且据此提出要求被告退回多收取的费用；被告所做的施工存在很多问题：1.天井、楼梯等多处存在漏水现象，所做防水施工存在很大问题，并且会对原告的今后入住带来很大隐患；2.小院做的水泥地面施工时未使用振动棒造成底部空洞；3.雨水井内，入水管低于出水管；4.施工所使用的材料有不合格的情况，例如：使用的砂子为风化砂，会使工程强度下降。所以付费应进行相应折扣，既按7折付费，39966×0.7=27976.2元，所以被告应退回原告已经支付的130000元减去应支付被告的27216元，应退回原告102023.8元。由于被告未能及时完成工程造成原告无法入住，但原告已经按照供热部门要求于9月底前交付了2016年采暖费6587元，因为按照合同约定工程应于8月底完工，延长也不会到11月份。并且原告本打算10月底入住的，如果不需要供热只需要缴纳供热费20%（1317.4元），造成原告5269.6元损失应由被告承担。由于签订合同时盖章的是九方舟公司公章，但具体收款以及沟通协调等事项均为孙狄，所以两被告应共同承担以上相关责任。综上所述，被告理应承担违约以及相关管理责任，并负担赔偿原告各项经济损失以及诉讼费用。被告九方舟公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1.原、被告双方施工协议、补充协议应该属于无效协议，约定的施工内容是法律禁止事项；2.在合同履行过程中，被告不存在违约行为，所以不应向原告支付违约金，而且原告并没有实际损失，因此违约金不应支付；3.原告向被告支付的工程款已经实际用于原告房屋装修，所以被告不应退还原告款项；4.原告与被告约定的施工内容属于房屋外的装修内容，不影响房屋的正常居住使用，因此其要求暖气费用，没有事实与法律依据；5.其诉讼的装修损失没有依据，该诉讼请求应该驳回；6.本案涉及的合同，由原告与被告九方舟公司签订，履行也是原告与被告九方舟公司，被告孙狄只是被告九方舟公司的员工，因此，被告孙狄对该合同不应该承担任何责任。综上所述，请求驳回原告对被告九方舟公司的全部诉请。被告孙狄辩称，被告孙狄是被告九方舟公司的员工，系职务行为，权利义务应由被告九方舟公司承担，与被告孙狄个人无关，因此，请求驳回原告对被告孙狄的全部诉讼请求。原告蔡英强围绕诉讼请求依法提交证据如下：证据一、施工协议、施工补充协议，证明两份协议是双方真实意思表示，施工协议模板是被告孙狄提供的；施工补充协议是双方确认之后打印出来，由原告签字、被告盖章认可的事情，是双方真实意思表示，合法有效；证据二、施工图预算书，证明原告找案外公司计算的本案工程造价；证据三、采暖费票据、诉争房屋产权证复印件，证明原告交纳暖气费用；证据四、照片两张，证明二被告施工质量有问题，所以工程量打七折；同时证明二被告在诉争房屋室内存放工具材料，造成地面划痕；证据五、收据一张、银行转账凭证一份，证明原告支付100000元以及30000元情况；证据六、鉴定费发票，证明因鉴定支出8650元；证据七、照片11张，证明被告所建楼梯处、天井处漏水，质量不合格，负一层防水没有做好，存在漏水情况；证据八、售楼处给业主的提示，证明诉争房屋除了防水保修到2018年6月，其余的均过保了。被告九方舟公司围绕诉讼请求依法提交证据如下：证据一、被告公司出具的施工图预算计价汇总表，证明涉诉施工项目中，被告公司共计花费216253元；证据二、收条十七份，证明具体施工的人工费比基准造价高，按照基准造价应该20000多元，但实际支付人工费90000多元。被告孙狄未提交证据。依据被告九方舟公司的调取证据申请，本院到虹都名苑物业服务公司调取了装修违约通知书一份，载明：2016年9月13日因诉争房屋存在违反小区违章建设规定的情形（拆除小院围栏、扩建小院），该公司工程部将《装修违约通知书》张贴在诉争房屋处。依据原告的调取证据申请，本院到虹都名苑物业服务公司调取了诉争房屋报修记录，该记录显示原告只在2017年5月有一次报修，当本院询问被告孙狄是否为该小区质保配套服务商时，该物业公司向本院提交了原告出具的出保声明、收条及承诺书各一份，载明诉争房屋办理入住手续时房主认可诉争房屋内所有设施设备已于2015年8月31日出保；另本院到天津亿城山水房地产开发有限公司调查了解诉争房屋负一层是否进行过防水维修及相关工程结算情况，该公司客服部主管向本院说明其公司没有相关的报修记录亦没有相关工程款结算的情况，本院做询问笔录一份。案件审理过程中，经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司天津市分行就诉争房屋已完工程造价进行鉴定。鉴定机构于2017年8月17日出具《司法鉴定意见书》一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证：二被告对原告提交的证据一施工协议及补充协议的真实性没有异议，不认可证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，认为只是单方打印的表格，不具有任何证据效力。对证据三的真实性没有异议，但与本案没有关联性，缴款名字不是原告名字。对证据四的真实性不认可，证明目的不认可，以现场真实状况为准。对证据五中收据的真实性认可，对转账凭证真实性不认可，但是被告认可收到原告的130000元钱。对证据六的真实性没有异议，但该笔费用应由原告负担；对证据七的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，即使该照片是现场的照片，也无法证明质量是否合格，只能证明现场的现状。对证据八的真实性、合法性、关联性均不认可，即使该证据是真实的，在质保期内原告放弃要求开发商来维修，而是让被告进行维修，被告认为这是原告对自行权利的处置，既然该项工程是由被告完成的，原告应当支付该工程的工程费用。原告对被告九方舟公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，认为只是单方打印的，不具有任何证据效力。对证据二不认可，认为被告支付多少人工费与原告无关，原告与被告就总造价在合同中有约定。被告孙狄对被告九方舟公司提交的两份证据均无异议。原告对本院调取证据的质证意见为：《装修违约通知书》是第一次看到，张贴的时候原告没有在现场，被告孙狄与物业办公室在一起，双方是合作关系，故对该通知书内容不认可。对报修记录，原告在2016年没有报修，是开发商发现漏水后自己找责任方维修的；对出保声明、收条及承诺书认可，均是原告出具的，但质保期国家有规定，是五年，让原告出具出保声明是指房屋内的装修出保，不包括防水，防水在五年内应由开发商负责质保，且物业和开发商均认可此事。对询问笔录的真实性无异议，但确实进行了维修。二被告对本院调取证据的质证意见为：对《装修违约通知书》没有异议，就该问题与原告协商过，原告坚持扩大小院施工范围，造成无法施工。对报修记录、出保声明、收条及承诺书的真实性没有异议，出保声明中明确记载诉争房屋是现房销售，已经过质保期，原告在庭审中所述由开发商进行防水没有依据，对于被告施工的项目原告应该支付施工费用。对询问笔录的真实性无异议，恰恰证明了被告和工程部是没有任何关系的，对于被告施工的项目，原告应当支付工程款。原告对《司法鉴定意见书》没有异议，认可鉴定结论。二被告对《司法鉴定意见书》的依据和结论有异议，鉴定的依据是天津市建筑工程预算基价，但是原、被告合同不是根据预算进行约定的，而是自主约定的价格，合同约定的价格高于基价，鉴定结果应在基价的基础上进行上浮。综合审查本案全部证据，本院认证如下：原告提交的证据一、五、六以及本院调取的证据、询问笔录、鉴定机构出具的司法鉴定意见书均内容真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院对上述证据的证明力予以认定。原告提交的证据二以及被告九方舟公司提交的证据一均系单方出具，对方均不认可，本院对上述证据的证明力不予认定。原告提交的证据三虽内容真实、来源合法，虽原告自称与案外人李欣系夫妻关系，但该证据仅能证明诉争房屋的业主李欣交纳采暖费的情况，无法证实原告的证明目的。原告提交的四、七系单方拍摄的照片，被告对此不予认可，本院对上述证据的证明力不予认定，具体情况应以本院及鉴定机构现场勘验的情况为准。原告提交的证据八仅有诉争房屋业主李欣的签字，被告对此不予认可，本院对该份证据的证明力不予认定。被告提交的证据二系案外人向被告九方舟公司出具的收条，原告对此不予认可，该证据不足以证实被告的证明目的，本院对该份证据的证明力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月4日，原告作为发包方（甲方）、被告九方舟公司作为承包方（乙方）签订《精装修施工协议》，约定工程名称为虹都名苑一期9号楼101改造工程，工程地点为天津市红桥区勤俭道与光荣道交口虹都名苑9-101，工程内容为地下室天井改造及小院改造工程，承包范围为：天井土建、采光顶、外墙石材恢复、防水、回填、楼梯室内改室外、外檐门窗、圆弧采光顶、小院外墙、小院内地面硬化及地面石材、小院入口道路；承包方式为包工包料；合同总价款为200000元；工期自2016年6月10日至2016年8月15日；关于工程款的支付约定为合同订立后三日内甲方按工程合同造价50%即100000元支付给乙方，土建工程完工后三日内甲方按工程合同造价30%即60000元支付给乙方，工程全部完工并经甲方验收合格后三日内甲方给乙方付清余款。原告在该份协议中签字确认，被告九方舟公司加盖公章予以确认，被告孙狄作为被告九方舟公司的委托代理人签字确认。后原、被告双方于2016年6月20日签订《施工补充协议》一份，约定承包工程范围还包括：1、屋内楼梯拆除，原楼梯处用钢板封死并建一个储藏室，所建储藏室要与一楼装修材质、风格一致；2、在室外修建新楼梯入口处安装防盗门，通往地下室处安装玻璃门；3、自来水、中水引至地下室及小院适当位置；4、地下室拆除天井的有关墙面；5、修复一楼损坏及未完成的装修；6、建中央空调室外机移机底坐并打眼；7、建至少1.5米宽的农具储藏室；8、摄像头的管线铺设及安装。该补充协议第五条第三项约定：甲方或乙方因违约造成工期延误，每超过10天，罚违约方工程总造价的2%。原告在该份补充协议中签字确认，被告九方舟公司加盖公章予以确认。上述协议签订后，被告进驻诉争房屋进行施工，原告于2016年6月向被告九方舟公司支付工程款100000元，被告九方舟公司于2016年6月20日出具收据一张，后原告又于2016年10月12日向被告九方舟公司支付工程款30000元。但被告仅对约定的部分项目进行了施工，并存在延误工期的情形，至2016年11月2日停止施工。被告称延误工期并停工的原因是原告要求施工的部分项目存在法律禁止施工的项目，物业公司及综合执法部门不允许继续施工；而原告则称虽综合执法部门去现场询问过，但并未阻止施工，造成工期延误的责任在被告，后原、被告多次沟通未果，故于2016年11月2日停工。本院在审理过程中，本院及鉴定机构均对诉争房屋进行了现场勘验，对已施工项目进行了记录，鉴定机构对工程造价出具了鉴定结论，具体情况为：1、双方当事人对地下室天井部分挖土、混凝土墙体拆除及新建，混凝土楼梯及小院围墙的新建，小院地面有筋垫层，树木移植，新做雨水管，干砌排水井，抽水机抽水，钢板围挡等项目不存在争议，故可确定造价双方无争议部分的工程造价为65389元。2、双方当事人就小院地面挖土及基层作法，小院入口处、天井及楼梯处防水，渣土清运等问题存在争议：（1）原告主张小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土产生的工程造价应由小区开发商支付，被告主张应由原告支付给被告，该部分工程造价为2829元；（2）天井及楼梯处防水卷材及聚苯板部分，原告主张此部分工程质量不合格，存在漏水问题，但被告不认可，该部分工程造价为4850元；（3）原告主张渣土清运了12.2m3，被告主张渣土清运了62.07m3，鉴定机构依据现场勘测、原被告确认的工程量及相关计算规则，计算出此部分工程量为42.565m3，该部分工程造价为1442元；第2项双方有争议部分的工程造价共计为9121元。3、现场勘验记录有争议部分小院地面部分：被告主张地面挖土34.645m3以及地面作法包括120厚素土掺水泥，原告主张无上述作法，现场无法对实际挖土工程量及是否存在上述作法进行核实，此部分工程造价为无法确定部分项目的造价，该部分工程造价为3988元。原告为此垫付鉴定费8650元。针对双方争议的小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土的部分工程（即负一层防水维修），依据原告申请本院向该小区物业服务公司及开发商调证，物业服务公司及开发商均没有诉争房屋进行负一层防水维修的报修记录，亦没有相应工程款向维修单位进行结算的记录。以上本院确认的事实，有各方当事人陈述以及原、被告提交的证据、本院调取的证据以及《司法鉴定意见书》加以证明。本院认为，原告与被告九方舟公司所签订的《精装修施工协议》、《施工补充协议》均系双方当事人真实意思表示，庭审中被告抗辩上述协议应为无效，其理由为协议中约定了法律禁止施工的项目即小院扩建，即使在诉讼过程中综合执法部门对小院扩建的部分进行了治理，但并不属于法律规定合同无效的情形，故本院对被告该项抗辩主张不予采信。上述两份协议内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应本着诚实信用的原则，依约全面履行自己的义务。现原告提出要求解除两份协议，被告亦在庭审中称协议已经无法继续履行，自2016年11月2日停工至今，双方对工程造价问题亦争议较大，现上述两份协议已经不具备继续履行的可能，本院对原告该项诉讼请求予以支持。关于原告主张的工程款问题,一、对于双方当事人不存在争议的工程项目造价65389元，本院予以确认；二、对于双方当事人存在争议的工程项目：1、小院入口处挖土、SBS防水卷材、聚苯板、人工回填土及天井部分人工回填土产生的工程（负一层防水），现双方对该工程由被告施工无异议，但原告主张该部分工程款应由小区开发商支付，但被告不予认可，认为应由原告支付，针对该问题本院到小区物业公司及开发商调取证据显示，在被告施工期间，原告并未针对负一层防水进行过报修，小区物业公司及开发商均没有进行维修及结算工程款的相关记录，故本院确认该部分工程款2829元应由原告向被告支付；2、天井及楼梯处防水卷材及聚苯板部分工程，原告主张该部分工程质量不合格，但被告对此不予认可，而原告提交证据不足以证实其主张的事实，且庭审中原告自认现场已经改变，无法通过鉴定确定质量问题，对此原告应承担举证不利的法律后果，故本院确认该部分工程款4850元应由原告向被告全额支付；3、关于渣土清运，虽双方对于清运的具体数量存在争议，但鉴定机构根据实际工程量最终确认渣土清运量为42.565m3，该部分工程造价为1442元，应由原告向被告支付，对此本院予以确认；4、小院地面挖土及基层作法，被告主张实际施工该部分工程，但原告主张无此作法，本院及鉴定机构现场勘验均无法核实是否存在该项施工项目，被告亦未提交相关证据证明其主张的事实，对此被告应承担举证不利的法律后果，本院确认该部分工程款3988元不应由原告向被告支付。综上，诉争工程原告应向被告支付工程款共计74510元，现原告已经向被告支付工程款130000元以及双方之间的合同关系已经本院确认解除，故被告九方舟公司应退还原告工程款55490元（130000-74510）。关于原告主张的违约金30000元及暖气费损失5269.6元，因被告在合同履行过程中确实存在延误工期的行为，根据双方约定应承担相应的违约责任，虽被告抗辩系由于综合执法部门禁止施工造成延误，但依据被告申请本院到小区物业公司及综合执法部门调查取证，仅小区物业公司提交《装修违约通知书》一份，综合执法部门在被告施工期间并没有禁止施工的通知，被告亦未提交其他相关证据证实其主张的事实，故本院对被告该项抗辩主张不予采信。庭审中，被告抗辩双方约定的违约金标准过高，对此本院认为违约金数额的确定应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，另外原告既主张违约金又主张实际损失，根据相关法律规定，如果合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加，但是总和不能高于因违约造成的损失，因此原告上述主张系重复主张，应对违约金和实际损失综合考虑确定被告应支付原告的违约金数额，现原告提交的证据不足以证实原告还存在其他损失及损失的具体数额，故本院酌定被告九方舟公司应支付原告违约金10000元，对原告要求被告支付暖气费损失5269.6元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告孙狄承担连带给付责任的诉讼请求，因被告孙狄系被告九方舟公司的工作人员，其履行合同的行为系职务行为，故相关权利义务应由被告九方舟公司承担，本院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告蔡英强与被告天津市九方舟装饰工程有限公司于2016年6月4日签订的《精装修施工协议》以及2016年6月20日签订的《施工补充协议》；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市九方舟装饰工程有限公司一次性退还原告蔡英强工程款55490元，并支付原告蔡英强违约金10000元；三、驳回原告蔡英强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元，鉴定费8650元，共计11771元，由原告蔡英强负担6187元，由被告天津市九方舟装饰工程有限公司负担5584元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  王 芳人民陪审员  王宪朝人民陪审员  薛 晖二〇一七年十一月六日书 记 员  杨立明附本裁判文书所依据法律的具体条文：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。