北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7579号上诉人（原审被告）:众信清源（北京）科技发展有限公司，住所地北京市海淀区清河永泰庄北路9号院内东侧二层009室。法定代表人：鲁金文，总经理。委托诉讼代理人：李雁北，北京市理盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴海霞，女，1980年4月22日出生。委托诉讼代理人：赵金涛，北京市中闻律师事务所律师。上诉人众信清源（北京）科技发展有限公司（以下简称众信清源公司）与被上诉人吴海霞因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初26023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭,因当事人没有提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。众信清源公司上诉请求：撤销一审判决，改判众信清源公司无需向吴海霞支付任何款项；诉讼费用由吴海霞承担。事实和理由：1、一审法院认定双方是劳动关系，系认定事实错误；2、一审法院依据劳务合同认定吴海霞享有的提成计算标准为5％，而非吴海霞所说的3％，系认定事实错误；3、民事法律关系的性质首先依据当事人双方的约定，双方变更劳动合同为劳务合同，吴海霞并无证据证明双方未按该变更后的劳务合同履行，系认定事实错误；4、众信清源公司已付清吴海霞全部酬金包含提成款项，且存在多付情形。吴海霞辩称，同意一审判决，不同意众信清源公司的上诉请求。具体理由为：1、双方在2013年2月28日后依然存在劳动关系；2、一审法院认定的提成计算标准是2％，众信清源公司相关陈述并不属实；3、依据众信清源公司向吴海霞的银行打款记录回推，加上税费和社保费用，众信清源公司向吴海霞支付的款项也有零有整，不符合预支款项的特点。吴海霞向一审法院起诉请求：1、2016年1月1日至5月4日期间工资16000元；2、2013年3月18日至2015年12月24日业绩提成30899.50元；3、解除劳动合同经济补偿金42000元；4、诉讼费由众信清源公司承担。一审法院认定事实：吴海霞于2006年2月8日入职众信清源公司，从事销售工作。2008年1月1日双方签订期限自当日起至2008年12月31日止的劳动合同。2009年2月6日双方签订期限自当日起至2010年2月6日止的劳动合同。2010年2月18日双方签订期限自2010年2月6日起至2011年2月5日止的劳动合同，2012年2月6日双方签订该合同中的劳动合同续订书，续订劳动合同至2013年2月6日止。银行对账单显示2015年2月、2015年4月至11月、2016年1月至2月众信清源公司每月向吴海霞支付一笔工资，金额分别为2321.49元、2176.49元、4370.49元、4351.49元、3914.49元、3843.58元、3804.69元、3222.09元、3319.09元、2354.18元、5000元，之后无工资支付记录。吴海霞表示由于其2015年2月和11月请假较多，这两月没有工资，这两月的社会保险费在下月工资中一并扣除，众信清源公司实行下发薪，故银行对账单中2015年3月和12月无工资支付记录；同时2016年2月支付的5000元是2015年的部分提成，众信清源公司未支付2016年1月起的工资。社会保险个人权益记录显示众信清源公司为吴海霞缴纳了2013年1月至2015年2月、2015年4月至2016年4月的社会保险。税收完税证明显示众信清源公司按工资、薪金所得为吴海霞代扣代缴了2015年1月至7月、2015年9月、2015年11月至2016年2月、2016年4月的个人所得税。离职告知书及快递单显示2016年5月4日吴海霞向众信清源公司邮寄离职告知书，以拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，众信清源公司收到了该邮件。案件审理过程中，众信清源公司主张2013年2月28日起双方从劳动关系变更为兼职代理的劳务关系，并提交劳动合同变更书予以证明。劳动合同变更书系2010年2月18日签订的劳动合同中的一页，手写内容为：“乙方于2013年2月21日产假结束，因孩子太小需要照顾，故乙方提出不再续签原合同。考虑到乙方的实际情况和已有的业务资源，甲方同意乙方作为兼职代理，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、甲乙双方改为劳务关系。2、乙方代理销售甲方产品，年底（春节前）按年度销售回款金额的5％给予乙方提成作为报酬。甲方根据乙方合同进展情况可每月按需先预支给乙方一定的提成，年底总结算，多退少补。3、甲方同意乙方要求按北京最低社保基数代乙方垫付保险费，年底结算时在乙方的提成中甲方予以扣除该笔费用。4、双方本着诚信合作的基础，甲方给予乙方足够的支持和相关的帮助，乙方负责所签项目的回款并严守商业机密，对于泄露商业机密的，将承担相关法律责任。5、合同签订有效时间：2013年2月28日――2014年2月28日，一年到期双方未提出解除合同视为续签。6、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效。”下方甲方盖章处有众信清源公司的印章，乙方签字处有吴海霞的签字。众信清源公司表示银行对账单中每月支付的一笔工资就是按劳动合同变更书的约定预支的提成。对此，吴海霞认可劳动合同变更书中签字的真实性，但表示该签字是2010年2月18日签订劳动合同时一并签上的，当时上面的内容是空白的，现在上面手写的内容是众信清源公司后填写的，与事实不符，双方一直都是劳动关系，从未变更为劳务关系。关于提成。吴海霞2013年签约了六个合同，合同金额共计601235元；2014年签约了六个合同，合同金额共计1114300元；2015年签约了七个合同，合同金额共计263250元。吴海霞主张一般销售合同按合同金额的2％计提提成，工程类施工合同按合同金额的3％计提提成，药剂销售合同按合同金额减去成本后的5％计提提成;如果合同存在回扣，则要减去回扣后按相应比例计提。吴海霞提交了一份提成表，并表示该表是众信清源公司副总陈x提供的，其据此统计提成情况如下：1、2013年涉及四个合同，这四个合同均为一般销售合同，只有一个合同存在回扣，四个合同提成共计7808元，其中两个合同已支付50％提成共计2290.50元，剩余5517.50元未付；2、2014年涉及六个合同，其中四个合同为一般销售合同、一个合同为工程类施工合同、一个合同为药剂销售合同，只有工程类施工合同存在回扣，六个合同提成共计25117元，均未支付；3、2015年涉及七个合同，这七个合同均为一般销售合同，均不存在回扣，七个合同提成共计5265元，已支付该年度提成5000元，剩余265元未付。对此，众信清源公司不认可提成表的真实性，表示不清楚是否有陈x这个人。众信清源公司主张提成比例为合同回款金额的5％，并统计提成情况如下：1、2013年的六个合同已回款451335元，提成共计30061.75元，已预付该年度提成共计23494元，加上往年合同回款提成2062.54元，累计剩余8630.29元未付；2、2014年的六个合同已回款781260元，提成共计55715元，由于该年度合同额超过100万元，额外奖励2％的提成22286元，已预付该年度提成共计52835.70元；3、2015年七个合同已回款233950元，提成共计13162.50元，已预付该年度提成57377.08元；故综合计算下来，2013年至2015年的提成不但已付清，而且是超额支付。吴海霞以要求众信清源公司向其支付工资、提成、解除劳动合同经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会裁决驳回吴海霞的仲裁请求。一审法院认为，吴海霞与众信清源公司争议的焦点在于2013年2月28日起双方的关系性质。众信清源公司依据劳动合同变更书主张自该日起双方变更为兼职代理的劳务关系。民事法律关系的性质不能简单地依据双方的约定而确定，而应当根据履行过程中双方的实际情况进行判定。劳动合同变更书签订后，吴海霞继续为众信清源公司提供劳动，众信清源公司仍按月向吴海霞支付工资、为吴海霞缴纳社会保险费、按工资薪金所得为吴海霞代扣代缴个人所得税，上述情况均体现出众信清源公司是按劳动关系继续处理与吴海霞的关系。众信清源公司主张依据劳动合同变更书的约定，每月支付的款项是预支的提成，每月缴纳的社会保险费是垫付，在年底都要与应付的提成进行结算。对此值得注意的是，其一、众信清源公司每月支付的款项金额有零有整，具有相对稳定性，这不符合预支款项的一般常理，更符合工资支付的一般规律。其二、2015年吴海霞的签约合同金额较2014年显著下降，但众信清源公司前后支付的款项金额基本持平，甚至2015年支付的款项金额远远超过当年度吴海霞可获得提成金额，这明显不符合若是兼职代理的一般常理。其三、众信清源公司未举证证明每年年底与吴海霞对当年度的应付提成与预支的提成、垫付的社会保险费进行结算。综合以上情况，仅凭劳动合同变更书的这份孤证，难以合理解释实际履行过程中诸多疑点，无法推翻每月支付工资、缴纳社会保险和个人所得税的客观事实，故法院对众信清源公司关于双方变更为劳务关系的主张不予采信，对吴海霞关于双方一直是劳动关系的主张予以采信。鉴于双方一直是劳动关系，吴海霞享有提成，众信清源公司作为负有管理义务的用人单位，应就提成的比例、提成的支付等情况承担举证责任。众信清源公司基于兼职代理的劳务关系主张按合同金额的5％计提提成，每月已预支部分提成，法院不予采信。由此，众信清源公司应承担相应不利后果，法院对吴海霞主张的分三类合同分别计提提成以及已支付部分提成的情况予以采信。经核算，众信清源公司应向吴海霞支付2013年3月18日至2015年12月24日期间拖欠的提成30899.50元。2016年5月4日吴海霞以拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同。银行对账单显示众信清源公司支付工资至2015年12月，之后的工资未支付，经核算，众信清源公司应向吴海霞支付2016年1月1日至5月4日期间工资13935.77元。众信清源公司还应向吴海霞支付解除劳动合同经济补偿金35362元。一审法院《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、众信清源（北京）科技发展有限公司于判决生效后七日内向吴海霞支付二Ｏ一六年一月一日至五月四日期间工资一万三千九百三十五元七角七分；二、众信清源（北京）科技发展有限公司于判决生效后七日内向吴海霞支付二Ｏ一三年三月十八日至二Ｏ一五年十二月二十四日期间提成三万零八百九十九元五角；三、众信清源（北京）科技发展有限公司于判决生效后七日内向吴海霞支付解除劳动合同经济补偿金三万五千三百六十二元；四、驳回吴海霞的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新的证据。审理中，众信清源公司主张双方工作关系存续至2016年3月7日，吴海霞当日向公司打电话说明不再工作了，但众信清源公司就此并无证据予以证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在劳动争议案件中，民事法律关系的性质不能仅依双方约定来确定，而应根据双方的实际情况综合认定。本案中，众信清源公司主张自2013年2月28日起双方为劳务关系，并就此提交劳动合同变更书为证，但吴海霞对此并不认可。并且，在劳动合同变更书签订后，吴海霞继续为众信清源公司进行销售工作，众信清源公司仍按月向吴海霞支付劳动报酬、为其缴纳社会保险费、按工资薪金为其代扣代缴个人所得税，双方仍是在劳动关系的框架内处理双方工作关系。众信清源公司主张向吴海霞支付的报酬是预支的提成，为其缴纳的社会保险费用属先行垫付，到年底一并结算，但众信清源公司就此并未充分举证证明。一审法院综合考虑本案报酬支付特点、报酬支付额度以及年底结算情况，认定众信清源公司就双方变更为劳务关系的主张不足为信，进而采信吴海霞关于双方系劳动关系的主张，并无不当，本院予以确认。就解除劳动合同经济补偿金、工资。鉴上，众信清源公司作为对劳动者负有管理义务的用人单位，应就吴海霞的报酬支付情况、解除劳动合同情况承担举证责任。就报酬支付情况，依据众信清源公司认可真实性的银行流水单，显示众信清源公司向吴海霞支付报酬至2015年12月，之后未再支付。就解除劳动合同情况，吴海霞主张因众信清源拖欠劳动报酬故于2016年5月4日与其解除劳动关系，有离职告知书为证；而众信清源公司主张吴海霞工作关系存续至2016年3月7日，后吴海霞未再提供劳动，但就此并无证据予以证明。由此，众信清源公司应就其上述主张承担不利后果。一审法院采信吴海霞的上述主张，并核算众信清源公司应向吴海霞支付解除劳动合同经济补偿金35362元以及2016年1月1日至2016年5月4日期间工资13935.77元，经本院审查，核算正确。就2013年3月18日至2015年12月24日提成。众信清源公司基于劳务关系主张按合同金额的5％计提，应不予采信。一审法院采信吴海霞关于三类合同分别计提提成以及已支付部分提成的主张，并核算众信清源公司应向吴海霞支付2013年3月18日至2015年12月24日期间所拖欠提成30899.50元，核算正确，本院予以确认。综上所述，众信清源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由众信清源（北京）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐述梁审判员  刘 芳审判员  赵 斌二〇一七年十一月十五日书记员  苑要楠