湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终4161号上诉人（原审原告)：陶茂霞，男，1970年10月29日出生，汉族，农民，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：蒋术明，湖南维毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘晓婷，湖南维毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺庄宁，男，1976年3月27日出生，汉族，居民，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁友军，湖南金厚律师事务所律师。上诉人陶茂霞因与被上诉人贺庄宁、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶茂霞上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。事实和理由：中太公司宁乡大玺门安置房项目负责人贺庄宁以项目部的名义从陶茂霞处借款350万元的行为系代表中泰公司的职务行为，项目部借款行为的法律后果应当由设立该项目部的中太公司承担。中太公司辩称，1、一审事实查明清楚，适用法律正确；2、贺庄宁的借款行为是个人借款行为不构成表见代理。贺庄宁仅系项目部负责人，按照相关法律规定，项目部负责人没有对外借款的职权。贺庄宁在公安询问笔录中承认2012年的全部借款均系个人名义借的且该借款并未用于该涉案项目而是用于望城个人承包的项目。同时，贺庄宁还承认出具的借条上面并未加盖公司项目部的公章；3、贺庄宁与陶茂霞在借款之前和之后均有频繁的流水往来且上诉人在一审中也承认双方之间有个人私人借款关系；4、本案涉案的借款并未进入中泰公司的银行账户，而是进入了贺庄宁的个人账户，并未用于项目建设；5、在2014年陶茂霞以相同事实起诉过一次，向法院出具的借条上面并未提及到借款用途，本案中借条上面提到了用途，有伪造证据之嫌。故此从表见代理的构成要件来看，贺庄宁既不具备让人信赖的客观表象，实质上该款项也未进入中泰公司并未用于项目建设，贺庄宁对此也是承认的，同时，在贺庄宁与杨亚平的另案中，同样是贺庄宁对外借款，经过二审对杨亚平起诉中泰公司承担责任的诉求予以驳回。陶茂霞向一审法院起诉请求：1、贺庄宁、中太公司偿还陶茂霞借款3500000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月30日起支付利息至实际清偿之日止；2、贺庄宁、中太公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：中太公司于2011年5月10日承包宁乡大玺门安置小区1#、2#栋及地下车库建安工程。中太公司宁乡大玺门安置房项目部系中太公司设立的不具备法人资格的内设机构。贺庄宁系中太公司大玺门安置房项目部负责人，负责该项目一栋、二栋地下车库建设的施工事宜。陶茂霞经人介绍与贺庄宁相识，2012年3月9日，贺庄宁向陶茂霞借款2000000元，并向陶茂霞出具借条一份，借条内容为：“借条今借到陶茂霞人民币贰佰万元整属实。借款人：430304197603270012贺庄宁中太建设集团股份有限公司宁乡大玺门安置房项目部（公章）2012.3.9”。该借条背面备注：“此笔借款用于宁乡大玺门工程贺庄宁20**.3.9”。同日，陶茂霞通过其在中国农业银行62×××17的账号向贺庄宁在中国农业银行账号62×××12转账1080000元，陶茂霞向贺庄宁在湖南农村商业银行62×××34的账号转账存款800000元，合计1880000元，陶茂霞称余款120000元中80000元系现金交付给贺庄宁，余下40000元抵扣贺庄宁原欠陶茂霞借款。2012年4月5日，贺庄宁又向陶茂霞借款1500000元，并向陶茂霞出具借条一份，借条内容为：“借条今借到陶茂霞人民币壹佰伍拾万元整借款人：贺庄宁中太建设集团股份有限公司宁乡大玺门安置房项目部（公章）2012.4.5”。该借条背面备注：“此笔借款用于宁乡大玺门工程贺庄宁20**.4.5”。同日，陶茂霞通过其在中国农业银行62×××17的账号向贺庄宁在中国农业银行62×××12的账号转账1290000元。陶茂霞称余款210000中现金交付给贺庄宁1500**元，余下60000元抵扣贺庄宁的原欠陶茂霞的借款。两张借条上均未约定还款日期及利息计付方式。陶茂霞于2014年1月29日分别就该两笔借款未偿还而诉至该院，该院分别作出（2014）宁民初字第00281号、第00282号民事判决书要求贺庄宁与中太公司共同偿还该两笔借款。中太公司不服该判决，上诉于长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院分别作出（2015）长中民二终字第02022-1号、第02023-1号民事裁定书，以贺庄宁涉嫌犯罪，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关为由，裁定撤销湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第00281号、第00280号民事判决书，驳回陶茂霞的起诉。2015年9月6日，宁乡县人民检察院宁乡县院公诉刑不诉[2015]111号不起诉决定书，以贺庄宁的行为犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，具有悔罪表现，不需要判处刑罚为由，作出对贺庄宁不起诉的决定并送达贺庄宁。陶茂霞以提交该项新证据为由，又将该两笔借款诉至该院。另查明，陶茂霞于2012年6月22日分三次向贺庄宁转款400000元、200000元、370000元，于2012年11月10日向贺庄宁转款80000元，合计1050000元；贺庄宁之妻李小红于2012年7月27日向陶茂霞转款135000元，贺庄宁的分别于2012年9月11日、2013年4月9日各向陶茂霞转款120000元、210000元，合计465000元。庭审中中太公司称“中太建设集团股份有限公司宁乡大玺门安置房项目部”公章系贺庄宁私自刻制，经反复释明，双方均不申请对该公章进行鉴定，均表示该公章已不知下落。一审法院认为，该案争议的焦点一：陶茂霞的起诉是否违背一事不再理原则。根据宁乡县人民检察院宁乡县院公诉刑不诉[2015]111号不起诉决定书中审理查明的事实并结合2013年10月17日长沙市公安局刑侦支队对中太公司法律顾问解慧的询问笔录以及2014年3月13日长沙市刑侦支队对贺庄宁的讯问笔录可查明：贺庄宁伪造的系中太公司的行政公章以及中太公司的法人代表印章，并非该案中所涉及到的中太公司宁乡大玺门安置房项目部公章，该项目部公章并不构成伪造公司印章罪的客体，与该案中贺庄宁向陶茂霞借款无关。即使贺庄宁构成犯罪，其相应的民事偿还责任也不应当免除，故陶茂霞再次起诉不违背一事不再理原则，中太公司该部分抗辩意见不予采纳。该案争议的焦点二：该案借款本金金额及利息的认定。2012年3月9日，贺庄宁向陶茂霞借款2000000元，并出具借条。同日，陶茂霞向贺庄宁转账1080000元以及向贺庄宁转账存款800000元，合计1880000元，陶茂霞在庭审中称余款系抵扣与贺庄宁的其他债务后交付现金80000元。2012年4月5日，贺庄宁又向陶茂霞借款1500000元，并又出具一张借条。同日，陶茂霞向贺庄宁转账1290000元，陶茂霞也称抵扣与贺庄宁的债务后交付现金120000元。结合该案贺庄宁出具借条，陶茂霞亦向贺庄宁履行了交付义务，能形成一条完整的证据链，贺庄宁拒不到庭参加诉讼，应当承担不利后果。故该案借款本金金额应当认定为3500000元。虽然双方在两张借条中均未约定还款日期以及利息的计算方式，但该案系大额借款，结合一般交易规则，故陶茂霞要求按照中国银行同期同类贷款利率的标准支付自2014年1月30日（第一次起诉之日）的利息直至本息全部清偿之日止的利息，不违反法律相关规定，予以支持。该案争议的焦点三：中太公司是否应当对该借款本金3500000元以及利息与贺庄宁共同承担偿还责任。据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。陶茂霞认为贺庄宁的借款行为构成表见代理，故中太公司应当承担偿还责任的主张，陶茂霞对其应当承担举证责任。一方面需举证证明贺庄宁的代理行为存在有权代理的客观表现要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信贺庄宁有代理权限。首先，从陶茂霞提交的两张借条来看，贺庄宁均在该借条上签字并加盖中太公司宁乡大玺门安置房项目部公章，虽两张借条背后注明“此笔借款用于宁乡大玺门工程贺庄宁”，但系两种用笔，且无其他充分证据证明系贺庄宁所亲笔书写，而该两张借条正面有大面积的空白处，再在背面标注“借款用途”明显不符合民事大额借款借条的一般书写方式。其次，贺庄宁系中太公司宁乡大玺门项目负责人，陶茂霞主张贺庄宁系代理中太公司对外借款并用于宁乡大玺门安置房项目，其虽具备一定有权代理的客观表象，但陶茂霞所支付的款项均转账至贺庄宁的个人账号中，而非存入中太公司大玺门项目部或者中太公司的账户，实质要素有所欠缺。且依职权调取的自2012年1月1日至2013年12月31日陶茂霞与贺庄宁除去出具两张借条当日的转账记录外与贺庄宁还有长期的经济往来，且据陶茂霞称其曾向贺庄宁支付的330000元现金中因需抵扣贺庄宁欠陶茂霞的个人债务，故陶茂霞只交付了230000元，用于中太公司建设宁乡大玺门安置房项目的资金用以抵扣贺庄宁的个人债务，个人债务用于抵扣公司借款是明显有悖常理。再次，陶茂霞虽称其查看了贺庄宁出具的宁乡大玺门安置房项目的中标书，也前往该工地查看，该两笔借款系大额借款，其并未向中太公司核实借款事宜，且庭审中陶茂霞称贺庄宁出具欠条的过程中中太公司宁乡大玺门安置房项目部公章系贺庄宁弟弟“贺华”送过来的，陶茂霞并未提交“贺华”系中太公司工作人员的证据，且事后就该两笔借款陶茂霞并未向中太公司进行催收，由此可见陶茂霞在借款时并没有借款人系中太公司的善意认知或者合理信赖。又次，根据2014年6月20日长沙市公安局刑侦支队对贺庄宁的询问笔中贺庄宁明确表示其向社会人士借的款在2012年以后的借款主要用于其在望城的一个园区的项目，与该两笔借款时间相符合，两张借条虽有中太公司宁乡大玺门安置房项目部公章，但贺庄宁在这段时间的借款并未用于该项目。综上，该两笔借款形式上和实质上均不具备表见代理的特征，陶茂霞主观上也欠缺《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理相对人应具备的合理信赖，应认定为贺庄宁的个人债务，故对中太公司的该部分抗辩意见予以采纳。判决：一、贺庄宁向陶茂霞偿还借款本金3500000元；二、贺庄宁以本金3500000元的标准按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年1月30日的利息直至本息全部清偿之日止；上述应一、二项给付款项，限贺庄宁该判决生效之日起十日内支付完毕；三、驳回陶茂霞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费34800元，公告费760元，合计35560元，由贺庄宁负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：中太公司是否应对借款本金息与贺庄宁共同承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据本案的事实，在向陶茂霞借款时，贺庄宁没有以中太公司宁乡大玺门安置房项目部的名义对外借款的权利，其虽以中太公司宁乡大玺门安置房项目部的名义向陶茂霞借款，但陶茂霞将款项均转账至贺庄宁的个人账户，而非转入中太公司大玺门项目部或者中太公司的账户。况且，贺庄宁亦未将其从陶茂霞处所借款项用于中太公司宁乡大玺门安置房项目工程。故贺庄宁的行为不构成表见代理。同时，陶茂霞亦未尽充分的注意义务而轻信贺庄宁有代理权。因此，中太公司非本案借款行为的相对人，其对借款本金息不应承担偿还责任。综上所述，陶茂霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元,由陶茂霞负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 卢 苇审判员 李建新二〇一七年十一月二十三日书记员 黄香连