吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终786号上诉人（一审被告）：董祥义，个体工商户，住吉林省白山市。上诉人（一审被告）：白山市鑫德建设工程有限公司，住所：吉林省白山市浑江区铁南新城鑫德综合办公楼5楼。法定代表人：刘士东，经理。委托诉讼代理人：张前程，男，1978年4月24日生，汉族，该公司职员，住吉林省白山市浑江区东兴街。被上诉人（一审原告）：陈守成，住吉林省。委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘峰，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈守凯，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：张建民，白山市惠达法律服务所法律工作者。一审被告：白山市鑫德房地产开发有限责任公司。法定代表人：陈甲伟，公司经理。一审原告陈守成与一审被告白山市鑫德房地产开发有限责任公司（以下简称鑫德开发公司）、白山市鑫德建设工程有限公司（以下简称鑫德建设公司）、董祥义、陈守凯、刘峰提供劳务者致害责任纠纷一案，前由吉林省白山市浑江区人民法院作出（2014）浑民一初字631号民事判决，宣判后，鑫德建设公司、董祥义、陈守凯、刘峰不服，向本院提起上诉，本院受理后，作出（2016）吉06民终279号民事裁定，发回吉林省白山市浑江区人民法院重新审理。后，吉林省白山市浑江区人民法院作出（2016）吉0602民初1095号民事判决，宣判后，上诉人鑫德建设公司、董祥义不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫德建设公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈守成的上诉请求；一、二审诉讼费用由陈守成承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，认定事实错误。本案在（2016）吉0602民初1095号民事判决前曾两次提起诉讼，案号为（2014）浑民一初字第494号和（2014）浑民一初字第631号，两次诉讼均开庭审理，庭审中对于本案的相关事实、证据等均予以调查、核实、质证。虽因陈守成、刘峰、陈守凯几个相关证人刻意隐瞒事实，但通过证据可以证明陈守成是因内急跑到事发地，并掉入电梯井摔伤的。当时一楼电梯井口及门口处均设有明显防护措施。故一审认定事实错误；二、一审认定鑫德建设公司并未尽到严格的管理责任是错误的。鑫德建设公司已经设立了明显的防护措施，尽到了安全义务和严格的管理责任；三、一审认定刘峰、陈守凯不是领工人员，不承担责任错误。刘峰、陈守凯是陈守成的实际雇主；四、一审认定陈守成到陌生环境中从事工作错误。陈守成到鑫德建设公司不是从事工作，如果是应该是工伤赔偿案件，陈守成受雇于刘峰和陈守凯，与鑫德建设公司没有关系。陈守成主张当天去干活没有证据。事发后鑫德建设公司了解到，陈守成当天只是去看活；五、一审认定鑫德建设公司将工程发包给无资质人员是错误的。事发时，董祥义想要承包外墙工程，但是没有资质，鑫德建设公司就没有将工程承揽给他，后来董祥义到工商局去办理了工商登记后，鑫德建设公司才将外墙工程承包给他，事发时该工程仍是鑫德建设公司的，没有对外发包；六、一审程序违法。一审庭审中，董祥义向法庭出示了录像和截取的照片一份，证明陈守成目前活动自如，与鉴定报告伤情不符，但一审法院却认为该视频系远景拍摄，没有其他证据佐证，不予采信。陈守成母亲称视频里面是唐某不是陈守成，董祥义要求将唐某传至法庭对比，一审未予准许错误。一审法院依据吉林正大司法鉴定中心的意见书确定陈守成大部分护理依赖的比例为80%，明显过高。陈守成自身存在错误，一审判决支持2万元精神抚慰金，没有法律依据。董祥义辩称：我同意鑫德建设公司的上诉意见。陈守成辩称：一审判决正确。陈守凯辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决，驳回鑫德建设公司的上诉请求。刘峰辩称：一审对刘峰的认定事实清楚，证据充分，鑫德建设公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。董祥义上诉请求：撤销一审判决，依法改判或重审，一、二审诉讼费用由陈守成负担。事实和理由：一、一审对董祥义提交的天气记录不予采信是错误的。一审时，董祥义提交了天气记录，证明事发时天气情况，一审对董祥义提交的天气记录不予采信是错误的；二、一审不采信视频是错误的。一审法院认为董祥义提交的视频为远景拍摄不予采信是错误的；三、一审采信吉正鉴中心（2015）法临鉴字第F09129号司法鉴定是错误的。董祥义提交的视频可以证明陈守成可以独立行走，故一审不应采信鉴定意见；四、一审认定董祥义对于陈守成等提供劳务人员未尽到提示危险和管理义务错误。事发时，董祥义和陈守成并未形成雇佣关系，陈守成是看活不是干活，双方没有就干与不干达成协议，董祥义对陈守成没有义务。陈守成的工作是外墙工作，不是室内工作，陈守成的受伤已超出董祥义的管理范围；五、陈守成如何掉入电梯井中事实不清；六、一审判决责任比例划分错误。一审认定陈守成仅承担30%的责任错误；七、一审判决刘峰、陈守凯不承担责任错误。刘峰、陈守凯带陈守成前往施工现场，刘峰、陈守凯应承担部分责任。鑫德建设公司辩称：我同意董祥义的上诉意见。陈守成辩称：一审判决正确。陈守凯辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决，驳回董祥义的上诉请求。刘峰辩称：一审对刘峰的认定事实清楚，证据充分，董祥义的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回，维持原判。陈守成向一审法院起诉请求：依法判令鑫德开发公司、鑫德建设公司、董祥义连带赔偿陈守成康复费用5万元、医疗费、误工费、住院补助费、交通费、伤残赔偿金及生活护理等待康复治疗终结评残后确定，诉讼费、评残费由鑫德开发公司、鑫德建设公司、董祥义连带承担。鉴定后明确其诉讼请求为：医疗费26189.8元、鉴定费5700元、交通费417元、伙食补助费4900元、住院期间护理费5459.52元、误工费76087元、伤残赔偿金464356元、生活护理费714700元、精神赔偿金2万元、营养费9000元，共计1326809.32元。关于残疾器具费及更换次数周期等费用待购买残疾器具后按实际费用及遵医嘱另行主张。放弃原来主张的康复费用5万元，仍要求鑫德建设公司、鑫德开发公司和董祥义承担连带责任。事实与理由：2014年5月22日，陈守成受雇于董祥义，为董祥义从鑫德建设公司处承包的铁南新城小区7号楼刷涂料。在工作过程中，由于鑫德建设公司楼房二楼楼梯井处没有任何防护措施，而且楼道又黑，导致陈守成摔入楼梯井中受伤。如今陈守成虽已出院，但需康复治疗，故诉至法院。一审法院审理查明：2013年4月12日，鑫德建设公司中标鑫德开发公司发包的铁南新城A、C区A1、A2、A3、A5、A6、A12号及A7（地下室）、A11（地下室）住宅楼项目。董祥义从鑫德建设公司处承揽7号楼外墙粉刷工程后，又欲将该工程转包给刘峰、陈守凯及唐某、邱莞项、王俊、李鑫、陈守成等人。2014年5月22日，董祥义和刘峰、陈守凯等人到达7号楼下，陈守成、邱莞项、王俊三人从2单元楼梯上楼过程中，陈守成掉入电梯井内，当即被送至白山市中心医院入院治疗，董祥义支付了医疗费10486.90元（其中2000元无票据），诊断为“腰椎爆裂性骨折伴椎管狭窄、脊髓损伤伴双下肢不全瘫、腰2椎体压缩性骨折、腰2棘突骨折、腰3右侧横突骨折、左胸外伤、脾脏、胰腺损伤”。5月24日转入通化矿业（集团）有限责任公司总医院，6月17日出院，产生医疗费57363.30元，陈守成家庭支付了7363.30元，董祥义支付了50000元，另有8000元请专家费用（无票据）由董祥义支付。二级护理25天，诊断为“腰椎（L1、L2）骨折合并不完全截瘫术后”，期间行腰椎后路椎板减压、钉棒系统内固定、后髂翼取骨、打压植骨术。2015年1月14日至吉林大学中日联谊医院进行检查，陈守成支出医疗费921.20元、来回交通费402元。2015年7月22日又至通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，诊断为“腰椎骨折内固定取出术后”，8月13日出院，二级护理18天，陈守成支出医疗费15268.60元。陈守成申请就伤残等级、护理依赖程度、营养费、残疾辅助器具（种类、型号、更换次数及周期及费用）进行鉴定，经依法委托，吉林正达司法鉴定中心于2015年10月21日出具吉正司鉴中心（2015）法临鉴字第F09129号临床司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人陈守成此次损伤主要造成腰1、2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、脊髓损伤、合并双下肢截瘫、大小便失禁，构成1级伤残。2、被鉴定人陈守成存在腰1、2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、脊髓损伤、合并双下肢截瘫、大小便失禁，评定为大部分护理依赖。3、被鉴定人陈守成的营养期限评定为90日，每日的营养费用可参照住院期间伙食补助。4、被鉴定人陈守成的残疾辅助器具需配备轮椅，其费用可按医疗器具商店中的中档费用予以保护，其型号、更换次数及周期参照医疗器具商店意见。因此次鉴定陈守成被收取鉴定费3300元、案件出诊费2400元。陈守成就该鉴定意见的第四项、董祥义就该鉴定意见提出异议，鉴定机构均予以书面答复并出庭接受了质询。董祥义自认从鑫德建设公司处承揽工程。一审法院认为，事故发生时，陈守成已经是成年人，其作为成年人，到陌生环境中从事工作，未能尽到谨慎注意义务，应就其自身所受伤害承担一定责任，比例酌定为30％。鑫德建设公司与董祥义并无共同过错，二者应分别按其自身过错承担相应责任。鑫德建设公司将工程发包给无资质人员，对于施工场地未能尽到严格的管理责任，责任比例酌定为35％。董祥义无资质承揽工程，对于陈守成等提供劳务人员未能尽提示危险和管理义务，责任比例酌定为35％。没有证据表明刘峰和陈守凯为领工人员，对于陈守成的损失无须承担赔偿责任。关于董祥义、鑫德建设公司主张陈守成未构成一级伤残，但证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《吉林省高级人民法院关于二〇一五年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的相关规定，依陈守成诉请确定其各项合理损失如下：医疗费92040元、误工费64149.36元（依居民服务、维修和其他服务业日工资标准124.08元从2014年5月22日计算至2015年10月20日，124.08×517=64149.36）、住院期间护理费5335.44元（依居民服务、维修和其他服务业日工资标准124.08元计算，124.08×43=5335.44）、定残后的护理费518160元（根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GB/T31147-2014）》确定护理依赖赔付比例为80％，依居民服务、维修和其他服务业年工资标准32385元计算，32385×20×80％=518160）、交通费为462元（其中去长春检查402元、三次住院60元）、住院伙食补助费4900元（100×49=4900）、营养费9000元（100×90=9000）、残疾赔偿金464356.40元（根据2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为23217.82元计算，23217.82×20=464356.40）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费5700元，合计1184103.20元。鑫德建设公司应赔偿给陈守成414436.12元（1184103.20×35％=414436.12），董祥义亦应赔偿此数，剔除其前期已支付的68486.90元，尚应赔偿给陈守成345949.22元。刘峰、陈守凯、鑫德开发公司无过错，不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：“一、白山市鑫德建设工程有限公司于本判决发生法律效力后立即赔偿给陈守成各项损失414436.12元；二、董祥义于本判决发生法律效力后立即赔偿给陈守成各项损失345949.22元；三、驳回陈守成的其他诉讼请求。案件受理费16742元，由陈守成负担2736元，由白山市鑫德建设工程有限公司负担7516元，由董祥义负担6490元。”本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为：本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于鑫德建设公司、董祥义应否对陈守成受伤承担责任的问题。鑫德建设公司、董祥义主张陈守成是内急导致自己受伤，不是去工作，故其受伤与鑫德建设公司、董祥义无关。陈守成提供证人证明其当天是受雇于董祥义到鑫德建设公司工作，鑫德建设公司、董祥义虽有异议，但并未提供反驳证据，且鑫德建设公司、董祥义均认可陈守成是在鑫德建设公司施工工地受伤，董祥义在陈守成受伤后先后为陈守成多次垫付医疗费用，故对鑫德建设公司、董祥义的该项主张不予支持。鑫德建设公司主张其已尽到安全注意义务。陈守成提供证人唐某等人证实陈守成受伤的电梯井口没有防护措施，鑫德建设公司提供证人姚某称记不清事发电梯井口是否有防护措施，故鑫德建设公司并未提供充分证据证明事发时其尽到了安全注意义务，对其该项主张不予支持。鑫德建设公司、董祥义主张刘峰、陈守凯是实际雇主，是领工人员。刘峰、陈守凯否认该事实，称是董祥义雇佣了他们，鑫德建设公司、董祥义亦并未提供有效证据证明该主张，董祥义亦自认从鑫德建设公司承包了涉案工程，陈守成是在鑫德建设公司施工工地受伤，董祥义在陈守成受伤后先后为陈守成多次垫付医疗费用，故对于其该项主张不予支持。鑫德建设公司主张事发时并未将涉案工程承包给董祥义，是在事发后董祥义取得相应资质后才发包给董祥义。因陈守成是在鑫德建设公司施工工地受伤，其受伤时董祥义并未取得相应的施工资质，且董祥义在陈守成受伤后先后为陈守成多次垫付医疗费用，故对鑫德建设公司的该项主张不予支持。董祥义主张一审不采信董祥义提交天气记录错误。董祥义提交天气记录证明陈守成受伤当天天气晴朗，不存在陈守成误入或不慎掉入电梯井的情况，因天气的好坏与陈守成受伤不是必然因果关系，故对董祥义的该项主张不予支持。综上，鑫德建设公司、董祥义应承担陈守成受伤的赔偿责任。关于鑫德建设公司、董祥义上诉主张一审法院不让唐某出庭进行对比，采信吉林正达司法鉴定中心的吉正鉴中心（2015）法临鉴字第F09129号司法鉴定意见书是错误的问题。一审时，董祥义提供远程视频，证明陈守成能够独立行走，陈守成称视频中的人不是自己。董祥义提出鉴定申请，要求鉴定视频中人是否为陈守成。因法院鉴定库内没有鉴定机构接受该鉴定申请，一审法院向董祥义释明，要求董祥义自行寻找有资质的鉴定机构进行鉴定，但在合理期限内，董祥义未向法院提供有资质的鉴定机构，故无法确认视频中的人是否为陈守成。董祥义亦未提供有效证据证明吉林正达司法鉴定中心的吉正鉴中心（2015）法临鉴字第F09129号司法鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定理由，故对鑫德建设公司、董祥义的该项上诉主张本院不予支持。关于鑫德公司上诉主张陈守成护理依赖比例过高，且不应给付精神抚慰金的问题。一审法院依据《中华人民共和国公共安全行业标准（GB/T31147-2014）》确定护理依赖赔付比例并无不当，本次事故造成陈守成一级伤残，给其精神上造成重大伤害，一审法院判决给予陈守成精神抚慰金亦无不当，故对鑫德建设公司的该项上诉主张本院不予支持。关于董祥义上诉主张一审判决责任比例划分错误的问题。陈守成作为成年人，到陌生的环境中工作应尽到注意义务，鑫德建设公司将工程承包给当时没有资质的董祥义，董祥义承包工程后，未尽到提示危险和管理义务，故一审对比例的划分并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14006元，由上诉人鑫德建设公司负担7516元，董祥义负担6490元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  闫 靓二〇一七年十一月十九日书 记 员  毕 凝