江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2785号上诉人（原审被告）：江苏豪景园林建设有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区汇福路6号。法定代表人：张小俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪磊，江苏剑群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市鑫坛建筑工程有限公司，住所地常州市金坛区东环二路218号。法定代表人：高国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鑫，江苏金天虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐连华，江苏金天虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈善斌，男，1972年2月28日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：吴建生，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人江苏豪景园林建设有限公司（以下简称豪景公司）、常州市鑫坛建筑工程有限公司（以下简称鑫坛公司）因与被上诉人陈善斌建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪景公司上诉请求：撤销原判，依法改判豪景公司不承担责任或发回重审，本案诉讼费用、鉴定费用由陈善斌、鑫坛公司承担。事实和理由：一、一审法院仅对各方提交证据的真实性进行了审查，对证明目的未予审查。1.豪景公司对于与鑫坛公司签订的《园林绿化分包合同》的真实性没有异议，但是豪景公司在签订该份协议后并未实际履行。一审法院对此视而不见。2.竣工预验收会议纪要不能证明豪景公司实际参与了本案所涉工程的实际施工。3.在询问笔录中，李林森明确说明鑫坛公司将室外水电工程分包给了陈善斌，陈善斌向鑫坛公司发出了催款函，要求鑫坛公司支付工程款项。由此可以看出，陈善斌所承建的工程应当是鑫坛公司直接发包给陈善斌的。退一步讲，也是王益华代表鑫坛公司发包给陈善斌的，否则，陈善斌没有理由不向王益华主张工程款项，也不向豪景公司主张款项，而直接向鑫坛公司主张付款。该询问笔录系从常州市金坛区公安局儒林派出所取得，系鑫坛公司经营部经理李林森向派出所报案时的陈述，具有较强的证明效力。本案诉讼中，为了逃避责任，鑫坛公司更改陈述，不应采信。4.王云、王耀东所作情况说明系证人证言，在二证人未到庭接受质询的情况下，该证据不符合民事诉讼法的形式要件。一审法院对于上诉人的质证意见不予采纳，反而采信该不符合证据形式要件的情况说明，违反法律规定。5.一审中，豪景公司明确提出作出司法鉴定书的鉴定机构没有园林绿化工程的鉴定资质，该鉴定书应属无效。一审法院庭后要求鉴定机构提交相关的资质文件，但未通知豪景公司质证，就将该司法鉴定书作为了本案的定案证据。6.豪景公司提供的授权委托书证明王益华是鑫坛公司的受托人，与鑫坛公司经营部经理李林森在询问笔录中的陈述相互印证。7.豪景公司出具给王益华的授权委托书授权范围明确，即签订合同，有效期15天。但该意见在判决书中均无体现。8.豪景公司对于一审法院对王益华所作调查笔录内容的真实性不予认可。王益华与豪景公司因其他事项产生了较大纠纷。笔录形成时，王益华因与豪景公司法定代表人张小俊之间发生纠纷而受伤。因此，王益华与豪景公司之间存在利害关系，其为了豪景公司的责任作出了虚假陈述，其证言不具有真实性。9.各方对储吉生调查笔录的真实性均予以认可。储吉生系鑫坛公司现场项目副经理，陈述王益华代表鑫坛公司项目部将工程分包给了陈善斌，与李林森的笔录相互印证。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院未审查豪景公司在签订分包合同时的经营范围。当时豪景公司的经营范围仅为“园林绿化工程施工，道路绿化工程养护，市政工程施工，假山、雕塑、喷泉的制作，古建及室内外装潢工程施工（凭资质证书经营）；苗木、花卉、盆景的培植、销售”。2.一审未查清王益华与豪景公司、鑫坛公司分别是何关系。3.豪景公司从未认可陈善斌的施工范围，鑫坛公司也未认可陈善斌的施工范围，只是认可陈善斌确实实施了部分工程的施工，但具体的施工范围不明确。4.一审认定鑫坛公司承包工程后将工程分包给豪景公司及王益华又以豪景公司名义将部分工程转包给了陈善斌没有事实依据。5.即使王益华确实是以豪景公司的名义将工程分包给了陈善斌，那么，王益华的行为到底是职务行为，还是构成表见代理。一审法院未予审查。6.鑫坛公司陈述，王益华已经领取了大量的工程款项，但一审法院未要求鑫坛公司提交王益华的领款凭证，直接导致王益华的身份未能查明。三、一审判决证据不足。1.根据民诉法的规定，陈善斌应当对其主张承担相应的举证责任，即就其施工范围以及工程造价进行举证。本案中，陈善斌未提交相关的分包协议、工程量签证单、支付工程费用的票据、购买材料的票据，仅仅是口头陈述其施工的工程范围，而一审法院却予以了支持，简直匪夷所思。陈善斌陈述分包工程的主要材料均系其购买，在未进行结算的情况下，陈善斌应当保留其购买材料的票据，作为其结算工程款的依据，但陈善斌却一张都未能提供，一审法院也未要求其提供。反之，一审法院却要求鑫坛公司提供不是陈善斌施工的证据，举证责任分配错误。2.一审法院据以判决的司法鉴定书存在明显错误，鉴定机构超越鉴定资质进行的鉴定应属无效鉴定，不能作为定案的依据。3.陈善斌未就王益华以豪景公司的名义将工程发包给其进行充分的举证，应当承担举证不能的法律后果。对于豪景公司的上诉，陈善斌辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，建议维持。对于豪景公司的上诉，鑫坛公司辩称，一审认定王益华以豪景公司的名义将部分工程分包给无资质的陈善斌，事实清楚。鑫坛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈善斌对鑫坛公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由法院依法判决。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.关于施工范围及工程量。陈善斌在一审中没有提供任何有效证据证明其施工范围，无法确定其工程量是多少。陈善斌提供的证据以及其他当事人的证词只能证明陈善斌参与过施工。对于陈善斌的施工范围及工程量，一审判决认定事实不清，证据不足。2.关于机械费。鑫坛公司一审中提供了22份工程签证单，用以证明本案争议工程由鑫坛公司提供了机械设备进行施工，相关机械费由发包方予以确认并由鑫坛公司享有。该证据可以证明陈善斌主张的工程款中不应包含机械费。但一审判决对该组证据未予认定及说明，属于认定事实不清。3.关于鉴定报告及鉴定费。一审中，陈善斌申请鉴定并缴纳了33770元的鉴定费。但该鉴定报告认定事实错误，程序违法，特别是鉴定人员只有建筑工程的鉴定资格，不具备园林绿化工程的鉴定资格。故一审未采纳该鉴定报告。因此，该鉴定费应当由陈善斌承担。一审判决依据的是另一个生效的判决书中的鉴定结论，该鉴定结论并没有产生任何鉴定费用，故一审判决鑫坛公司承担鉴定费用错误。一审判决引用的鉴定结论中室外排水及室外喷淋项目中含有消防工程，该工程不是陈善斌施工的，一审判决没有扣减，属于认定事实不清。4.关于工程款结算的让利。鑫坛公司的总包合同约定工程款结算时总包方向发包方让利25%，也就是说在最终结算数额确定后，发包方只需支付75%的金额。鑫坛公司与豪景公司签订的分包合同中同样约定让利25%。按照常理及交易习惯，陈善斌的最终结算也应当让利25%。5.关于发票及人工工资。陈善斌主张工程款，不管数额大小，应当提供工程发票，含材料发票及人工工资。但陈善斌没有提供任何发票，且在本案之前，陈善斌伪造人工工资表向鑫坛公司恶意讨薪，经常州市金坛区公安局儒林派出所处警调查后认定，在陈善斌提供的人工工资表中，只有三个工人是真实的，其余三十几个工人均是伪造的。为查明事实，现申请法院到常州市金坛区公安局儒林派出所调取处警记录及调查结果。且陈善斌只有三个工人施工，机械费都是由鑫坛公司出资的，陈善斌的工程款不可能达到三百多万，这不符合常理。6.关于已付工程款。一审中，鑫坛公司已提供证据证明陈善斌以领款及借款等方式收到工程款105万元，但一审判决仅按照陈善斌的陈述认定其只收到80万元的工程款，该部分事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。鑫坛公司将园林绿化工程分包给了有相关施工资质的豪景公司。该分包合同不违反法律禁止性规定，合法有效。但一审判决认定该分包合同无效，据此认定鑫坛公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。三、鑫坛公司不欠豪景公司工程款，故鑫坛公司对豪景公司名下的实际施工人陈善斌不承担责任。对于鑫坛公司的上诉，陈善斌辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求予以维持。对于鑫坛公司的上诉，豪景公司辩称，豪景公司与鑫坛公司之间的分包合同并未实际履行。陈善斌所施工的工程不属于园林绿化工程，属于市政工程。豪景公司同意鑫坛公司其他的上诉理由。陈善斌向一审法院起诉请求：1.豪景公司、鑫坛公司支付工程款3127079.82元、承担逾期利息789000元，并按年利率6%承担自2016年11月16日起至工程款付清之日止的利息；2.本案鉴定费、诉讼费由豪景公司、鑫坛公司承担。以下为陈善斌向法院提交的证据材料以及豪景公司、鑫坛公司的质证意见和法院的认证意见。1.豪景公司、鑫坛公司于2011年11月8日签订的《园林绿化分包合同》复印件1份、授权委托书复印件1份，拟证明鑫坛公司将丁岗新街一期农贸市场、商业街的市政配套工程、场区道路、场地、雨污水、绿化等工程分给豪景公司，鑫坛公司委托徐礼根、储吉生为项目副总经理并负责施工中的一切事务。豪景公司、鑫坛公司对该证据材料的真实性没有异议，法院对真实性予以确认。2.竣工预验收会议纪要1份，该会议纪要有王益华、王耀东、李林森等人的签名；李林森的询问笔录1份，李林森在询问笔录中陈述：鑫坛公司承接工程后将照明、弱电部分的工程分包给陈善斌、王云，2016年6月底施工结束。王耀东和王云情况说明各1份，两份情况说明主要载明：陈善斌承接了丁岗新街一期农贸市场、商业街的市政配套工程中的水电项目。以上证据，拟证明豪景公司承接工程后通过王益华将上述工程中的室外水电项目分包给陈善斌。豪景公司、鑫坛公司对竣工预验收会议纪要、李林森的询问笔录真实性无异议，法院对真实性予以确认。对王耀东和王云情况说明不予认可，认为王耀东和王云应当到庭作证。王耀东和王云情况说明与李林森的询问笔录内容一致且相互印证，法院对王耀东和王云在情况说明中陈述陈善斌承接了丁岗新街一期农贸市场、商业街市政配套工程中的水电项目予以采信。3.镇江丁岗新街一期农贸市场、商业街雨污水、室外照明施工资料10本，拟证明陈善斌承接了上述工程。豪景公司、鑫坛公司对施工资料真实性无异议，鑫坛公司陈述上述资料是为了向发包方催要工程进度款而编制的，陈善斌是从发包方处领取。法院对该证据的真实性予以确认。4.司法鉴定书1份、鉴定费票据1份，拟证明镇江丁岗新街一期雨污水、室外给水、路灯电缆及零星工程审定造价3377079.82元，陈善斌支付鉴定费33770元。豪景公司、鑫坛公司对司法鉴定书不予认可，法院将对该证据将予以综合认证。以下为豪景公司向法院提交的证据材料以及陈善斌、鑫坛公司的质证意见和法院的认证意见。1.授权委托书1份，拟证明王益华系鑫坛公司的委托代理人。陈善斌和鑫坛公司对该证据的真实性无异议，法院对真实性予以确认。2.借条、收条复印件8份，拟证明陈善斌未从豪景公司领取工程款。陈善斌和鑫坛公司对该证明不予认可并要求豪景公司提供原件，因上述证据系复印件且陈善斌和鑫坛公司不予认可，法院对真实性不予确认。以下为鑫坛公司向法院提交的证据材料以及陈善斌、豪景公司的质证意见和法院的认证意见。1.授权委托书1份，拟证明2011年11月8日豪景公司委托王益华进行施工合同的谈判，后王益华将工程中的室外水电工程分包给陈善斌。2.建设工程施工合同，拟证明鑫坛公司与发包方签订建设工程施工合同并由其独立完成施工。3.工程签证单22份，拟证明本案争议工程由鑫坛公司提供机械设备进行施工。陈善斌和豪景公司对上述1、2、3证据真实性无异议，法院对该证据真实性予以确认。以下为法院出示的证据材料以及各方的质证意见和法院的认证意见。1.王益华的询问笔录1份、储吉生的询问笔录1份，王益华在询问笔录中主要陈述：工程施工时，王益华系豪景公司的负责人，陈善斌对路灯安装进行施工并购买排水管道材料和地下电缆材料，工人工资由豪景公司发放。储吉生在询问笔录中主要陈述：王益华代表鑫坛公司项目部将丁岗新街一期农贸市场、商业街工程中室外雨污水、室外照明、室外电缆和绿化喷淋工程分包给陈善斌，后陈善斌进行了施工。各方对以上询问笔录的真实性无异议，法院予以确认。2.（2015）镇经平商初字第00024号民事判决书、（2016）苏11民终1564号民事判决书及卷宗材料。各方对该证据的真实性无异议，法院对该证据的真实性予以确认。根据各方陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：镇江市京润房地产开发有限公司丁岗分公司（以下简称京润公司丁岗分公司）是镇江市京润房地产开发有限公司（以下简称京润公司）成立的分公司。镇江瑞城房地产开发有限公司（以下简称瑞城公司）将丁岗新街一期项目以BT工程形式交由京润公司丁岗分公司施工建设，该项目为跟踪审计项目，跟踪审计单位为镇江智诚工程经济咨询有限公司（以下简称智诚公司）。2011年11月6日，鑫坛公司与京润公司丁岗分公司签订了建设工程施工合同一份（编号为GF-99-0201），约定：通用条款：京润公司丁岗分公司将丁岗新街一期农贸市场、商业街的市政配套工程、场区道路、场地、雨污水、绿化等工程交由鑫坛公司施工；工程开工日期以开工令为准，竣工日期为2011年12月31日；合同价款为1860万元。2011年12月16日，鑫坛公司与京润公司丁岗分公司签订补充协议一份，约定：京润公司丁岗分公司将丁岗新街一期农贸市场、商业街的路灯、消防、景观灯、低压电缆、喷淋管道工程交由鑫坛公司施工，金额为360万元，付款方式及其他内容同按市政配套工程合同等同；结算方式按竣工后提价决算文件，依据审计决算价让利20%结算。2011年11月8日，鑫坛公司与豪景公司签订《园林绿化分包合同》，约定：鑫坛公司将其承包的镇江市大港区丁岗新街一期项目中配套工程、场区道路、场地、雨污水、绿化及其他部分工程分包给豪景公司。2011年11月8日，豪景公司出具一份授权委托书，载明：“……现授权委托常州豪景园林绿化有限公司（投标人名称）的王益华（姓名）身份证号码320422196312272315为我公司代理人，以本公司的名义参加丁岗新街一期项目景观绿化施工工程的合同谈判事务，我均予以承认……有效期为拾伍天……”。2012年10月22日，鑫坛公司向镇江新区城市建设投资有限公司出具一份授权委托书，载明：“兹委托王益华、陆其军、王一飞为我单位的委托代理人代表我单位就丁岗新街一期项目配套工程决算编制、决算核对和处理与之有关的一切事务，特此证明”。一审庭审中，陈善斌陈述：豪景园林公司的项目经理王益华拿到涉案工程后，将室外水电项目包工包料分包给了我，我遂组织人员进行了施工。施工期间我多次要求王益华与我签订书面施工合同，但王益华故意拖延时间，一直未与我签订，施工过程中，我以工程的名义向鑫坛公司借款80万元。2012年7月20日，工程竣工并验收合格。2012年10月22日，鑫坛公司将竣工后决算所需相关材料交给审计单位智诚公司进行审计结算，结算送审价为20970129.91元。2015年7月8日，智诚公司出具了“工程造价咨询审核初审定案单”1份，载明：“丁岗新街一期项目（BT）-丁岗新街一期市政配套工程”送审价格20970129.91元，审定价格为15107872.68元。其中，丁岗新街一期农贸市场和商业街排水项目审计金额1562001.37元；室外喷淋、路灯项目审计金额为2267464.59元。豪景公司的经营范围为：园林绿化工程、绿化养护工程、市政公用工程、环境保护工程、生态修复工程、园林古建工程、建筑装修装饰工程、城市道路照明工程、水利水电工程等。鑫坛公司的经营范围为：房屋建筑工程施工、市政公用工程、建筑装修装饰工程施工等。2014年9月25日，陈善斌诉至一审法院，一审法院于2015年6月11日作出（2014）坛民初字第2683号民事判决，驳回陈善斌的诉讼请求。陈善斌向常州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，作出（2015）常民终字第1683号民事裁定，将该案发回一审法院重审。2015年2月13日，鑫坛公司将京润公司、京润公司丁岗分公司诉至镇江经济开发区人民法院，该院审理后认为京润公司应当按照跟踪审理单位智诚公司的审定价格15107872.68元给付鑫坛公司工程进度款并作出（2015）镇经平商初字第00024号民事判决书，该判决已生效。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、陈善斌的施工范围；二、陈善斌实施工程的造价。关于争议焦点一，各方陈述及鑫坛公司项目负责人储吉生、王益华、李林森、王耀东等人的询问笔录和情况说明相互印证，能够证明陈善斌的施工范围为丁岗新街一期农贸市场、商业街的市政配套工程中室外排水、喷淋、路灯项目。庭审中，鑫坛公司辩称，陈善斌在施工中没有租用和自备设备，机械费由王益华出资，陈善斌仅仅购买部分辅助材料并组织工人施工，对上述辩称鑫坛没有提供充足的证据进行佐证且该辩称与储吉生、王益华等项目负责人的陈述不一致，故鑫坛公司的辩称法院不予采信。关于争议焦点二，陈善斌所实施的工程经智诚公司审定价格为：丁岗新街一期农贸市场和商业街排水项目审计金额1562001.37元；室外喷淋、路灯项目审计金额为2267464.59元，上述审定价格已经被镇江经济开发区人民法院作出的（2015）镇经平商初字第00024号民事判决书所认定，且上述民事判决书已经生效，故法院依法确认陈善斌实施的丁岗新街一期农贸市场和商业街排水项目、室外喷淋、路灯项目工程总价为3829465.96元。鑫坛公司承包工程后将工程分包给豪景公司，王益华又以豪景公司的名义将部分工程分包给无承包资质的陈善斌，上述分包协议违反了我国建筑法律、法规的强制性规定，应属无效。但陈善斌已经完成了相应工程，并通过了竣工验收，陈善斌请求支付工程价款，应予支持。因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故陈善斌要求鑫坛公司、豪景公司连带支付工程款，法院予以支持，但该工程款应当扣除豪景公司、鑫坛公司已经支付的部分，庭审中，陈善斌自认已经从鑫坛公司处领取工程款800000元，故豪景公司仍应支付工程款3029465.96元（3829465.96元－800000元）。双方对工程款付款时间及利息未约定，豪景公司应当按照中国人民银行同期贷款利率承担自工程竣工验收之日（2012年7月20日）起至工程款付清之日止的利息，故陈善斌要求豪景公司承担自2012年9月1日起至工程款支付之日止的利息，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、江苏豪景园林建设有限公司于判决生效之日起15日内支付陈善斌工程款3029465.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2012年9月1日起至工程款付清之日止的利息；二、常州市鑫坛建筑工程有限公司对判决第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38129元、鉴定费33770元，合计71899元，由陈善斌负担1190元，由江苏豪景园林建设有限公司、常州市鑫坛建筑工程有限公司负担70709元（该款陈善斌已预交，江苏豪景园林建设有限公司、常州市鑫坛建筑工程有限公司与上述义务一并给付陈善斌）。二审经审理查明，2011年11月6日，鑫坛公司与京润公司丁岗分公司签订的建设工程施工合同12.1条约定本合同价款采用“根据新区审计局确认后总价款再下浮25%让利给发包方，剩余价款为承包方结算”的方式确定。鑫坛公司与豪景公司二审中均确认，根据2011年11月8日签订的园林绿化分包合同，鑫坛公司分包给豪景公司的是涉案工程中的园林绿化工程。2011年11月8日豪景公司出具的委托代理人为王益华的授权委托书中还载明如下内容：1.持此授权书必须持有与本公司名称一致的法人营业执照、资质证书及相关证件，复印件都必须加盖单位红色印章及复印专用章方为有效，否则视为无效。2.凭本授权委托书拟订的合同必须返回本公司审核盖章和法人代表亲笔签字后方可生效。3.所签订的合同，在合同履行中出具的发票、收款单位、开户银行、帐号必须与本公司完全一致，所有款项必须全额汇入本公司，否则本公司对该工程不承担任何责任，如造成本公司各项应收费用及应交税款无法及时足额收回和上交时，均视作贵单位愿意代其交纳以上费用及税款，造成的法律及经济后果同样由贵单位承担。4.本授权书与委托人必须与身份证对照使用，涂改及过期无效。5.被委托人向本公司的承诺必须向贵单位明示。联系电话：0519-8280****；传真：0519-82804800。陈善斌陈述，其施工的工程为丁岗新街一期项目如下部分：农贸市场排水，农贸市场室外路灯及零星工程，商业街排水，商业街室外喷淋绿化管道、路灯及供电管线工程（陈善斌认可商业街室外消防不是其施工）。根据2015年7月8日智诚公司出具的“工程造价咨询审核初审定案单”，农贸市场排水竣工结算总价为559553.47元，农贸市场室外路灯及零星工程竣工结算总价为197950.41元，商业街排水竣工结算总价为1002447.90元，商业街室外喷淋绿化管道、路灯及供电管线工程竣工结算总价为1937640.14元（已扣除消防部分131874.04元）。鑫坛公司陈述，涉案工程是由其公司承接，然后将土建部分转包给王益华，将园林工程分包给了豪景公司；涉案工程实际都是由王益华施工。另外，鑫坛公司还陈述王益华已从其公司领取了916万元，并提供了相应的凭证。陈善斌表示对王益华的领款情况不清楚。豪景公司认为领款情况能够证明涉案工程与豪景公司无关。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于应付工程款。1.关于陈善斌的施工范围及内容。为证明其施工范围和内容，陈善斌在一审中提供证人证言、照片等证据，鑫坛公司亦认可陈善斌在涉案××期项目中进行了实际施工，只是对于陈善斌所陈述的施工范围和施工内容无法明确，一审综合各方陈述、证人证言、相关施工资料等证据认定陈善斌的施工范围并无不可。二审中陈善斌认可商业街室外消防并非其施工，但一审法院将该部分计入陈善斌应得工程款范围，明显错误。2.关于工程价款结算。陈善斌称其与王益华约定按定额计价方式确定其施工部分的工程价款，但未能提供证据证明。综合考虑陈善斌的施工内容、承包方式与鑫坛公司、京润公司丁岗分公司合同约定之间的关系、陈善斌施工部分的工程价款计价依据不明确、一审法院依据鑫坛公司与京润公司之间的结算确定陈善斌的工程价款等因素，本院认为，陈善斌施工部分的工程价款结算亦应参照鑫坛公司与京润公司丁岗分公司之间的合同约定进行相应让利。据此，因农贸市场排水、商业街排水属于鑫坛公司与京润公司丁岗分公司建设工程施工合同的工程内容，故该两部分应按建设工程施工合同的约定进行让利，即按总价款下浮25%进行让利，该两部分让利后应付陈善斌的工程价款为1171501元；农贸市场室外路灯及零星工程，商业街室外喷淋绿化管道、路灯及供电管线工程属于鑫坛公司与京润公司丁岗分公司补充协议的工程内容，故该两部分应按补充协议的约定进行让利，即按总价款20%进行让利，该两部分让利后应付陈善斌的工程价款为1708472元。另外，鉴于本案目前的情况并结合各方陈述、举证，在计算陈善斌施工部分工程价款时，对于陈善斌主张的材料不下浮和鑫坛公司主张的机械费扣除问题因依据不充分均不予考虑，据上，应付陈善斌的工程款为2879973元。二、关于已付工程款。根据鑫坛公司的举证及陈善斌的陈述来看，一审认定已付陈善斌工程款为80万元，并无不当。鑫坛公司主张已付工程款为105万元，依据不足，本院不予采纳。根据上述两点，尚欠付陈善斌的工程款为2079973元。三、关于豪景公司的责任。虽然相关人员在接受公安机关询问或法院询问时对陈善斌施工部分的工程承发包的流转情况进行了相应陈述，但是结合豪景公司出具给王益华的授权委托书、豪景公司与鑫坛公司签订的园林绿化分包合同等书证来看，陈善斌施工部分的工程系从王益华处承接，而王益华又是以豪景公司名义从鑫坛公司处分包而来，陈善斌基于对前述书证的信赖，认为王益华有权代表豪景公司将相应工程交给其施工，故豪景公司应对前述欠付陈善斌的工程款2079973元承担清偿责任。至于豪景公司所称其公司并未领取过相关工程款等情况不能成为免除其承担前述付款义务的理由。四、关于鑫坛公司的责任。虽然豪景公司具备园林绿化工程的施工资质，但是鑫坛公司系违法分包，故一审法院认定鑫坛公司与豪景公司之间的园林绿化分包合同无效恰当。另外，鑫坛公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的“发包人”，因为京润公司丁岗分公司与瑞诚公司签订施工合同后，将工程部分分包给鑫坛公司，鑫坛公司再将部分工程分包给豪景公司，故鑫坛公司亦只是一违法分包人，而非发包人。一审法院认定鑫坛公司对豪景公司欠付陈善斌的工程款承担连带责任，并无不当。五、关于利息。考虑本案确定陈善斌施工部分的工程价款依据的“工程造价咨询审核初审定案单”出具时间为2015年7月8日、给予对方一定的合理付款期限等因素，本院确定欠付工程款利息自2016年1月29日开始计算。六、关于鉴定费。一审中，为确定陈善斌施工部分工程价款数额，一审法院依据陈善斌的申请启动了工程造价鉴定，但最终该鉴定报告未被采纳，为此支付鉴定费33770元，由陈善斌预交。考虑到本案的实际情况，该鉴定费33770元由陈善斌负担。综上，一审判决认定部分事实有误，导致判决数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初680号民事判决；二、江苏豪景园林建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付陈善斌工程款2079973元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2016年1月29日起至工程款付清之日止的利息；三、常州市鑫坛建筑工程有限公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回陈善斌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38129元、鉴定费33770元，合计71899元，由陈善斌负担51648元，由江苏豪景园林建设有限公司负担10125.5元、常州市鑫坛建筑工程有限公司负担10125.5元；二审案件受理费38129元，由江苏豪景园林建设有限公司负担19064.5元、常州市鑫坛建筑工程有限公司负担19064.5元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  刘岳庆审判员  施婷婷二〇一七年十一月十三日书记员  史玉娇