安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖15刑终167号原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）俞鹏程，男，1987年2月11日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江苏省启东市，住上海市宝山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月27日被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年10月11日被北京市丰台区公安局抓获，同月20日被霍邱县公安局执行拘留。同年11月2日经霍邱县人民检察院批准次日由霍邱县公安局执行逮捕，2017年1月25日由该局决定取保候审。2017年3月23日经霍邱县人民法院决定由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。辩护人丁云池，安徽皋陶律师事务所律师。辩护人ＸＸ，安徽皋陶律师事务所律师。安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人俞鹏程犯合同诈骗罪一案，于2017年6月15日作出（2017）皖1522刑初91号刑事判决。原审被告人俞鹏程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。六安市人民检察院检察员王文明、唐焱出庭履行职务。原审被告人俞鹏程及其辩护人丁云池、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年7月，被告人俞鹏程经陈某等人介绍，以公司缺少周转资金为由，用上海市徐汇区的房产作抵押，从张某1处借款24万元（2015年7月27日，张某1、李某、徐某三人共出资60万元借给俞鹏程。打款当天中午，徐某认为借款给俞鹏程存在风险，要回30万元借款。俞鹏程支付张某1、李某出资30万元借款的利息6万元。因徐某要回所借的30万元，李某认为借钱给俞鹏程存在风险，打电话给张某1表示撤资，张某1将6万元利息给李某，自己又拿出4万元，归还了李某的10万元出资款。因此，扣除俞鹏程支付的6万元利息，张某1共借给俞鹏程24万元。）2015年8月24日，约定的还款期限到后，张某1多次催俞鹏程还款，俞鹏程拒还。经查证，上海市徐汇区房屋权利人为胡某1、胡某2，俞鹏程提供的上海市徐汇区房地产权证系伪造。2017年1月24日，俞鹏程与张某1达成协议，赔偿对方经济损失32万元，取得谅解。原审判决依据经庭审质证、认证的权利人为俞鹏程的上海市徐汇区房地产权证原件，上海市徐汇区房地产交易中心出具的权利人为胡某1、胡某2的上海市徐汇区房地产登记簿，上海市徐汇区房地产交易中心提供的“上海市徐汇区房地产登记处印章”原件样张，借款合同三份，张某4、李某、张某1于2015年7月27日分别向俞鹏程账户（62×××86）转账30万元、10万元、20万元的中国农业网上银行电子回单，俞鹏程工商银行账户（62×××86）2015年7月27日至2015年7月31日交易明细清单，上海市宝山区住房保障管理局（房产交易中心）提供的上海市宝山区房产登记簿四份，租房合同、收据，张某1手机短信记录，催款通知书，上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初1033号民事判决书，上海嘉强典当有限公司出具的上海市宝山区电台路房产情况说明，上海市黄浦公证处出具的俞鹏程以上海市宝山区电台路房产作抵押向张某3借款270万元公证书，俞鹏程户籍信息、抓获经过、违法犯罪记录，还款协议书、谅解书、收条、转账凭证等书证，被害人张某1陈述，证人陈某、叶某、杨某、孟某、张某2、蔡某、徐某、李某、俞某、张某3证言，被告人俞鹏程供述等证据证明上述事实后认为：被告人俞鹏程以非法占有为目的，虚构事实与他人签订合同，骗取他人财物数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。被告人俞鹏程如实供述主要犯罪事实，对其可从轻判处。其赔偿了被害人的经济损失，取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，以被告人俞鹏程犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。上诉人俞鹏程上诉提出：1、其符合自首条件，应认定为自首；2、其在借款到账后即将24万元退还，或因中间代理人缘由而使被害人未收到钱款，另，在案证据不能证明24万元的去向，应作有利于被告人的推定。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人俞鹏程主动到公安机关接受调查，并如实供述主要的犯罪事实，其行为系自首；2、多位证人证言之间对于借款中的细节陈述相互矛盾，证言真实性存疑；3、上诉人俞鹏程认罪悔罪、赔偿被害人损失并获得谅解、人身危险性小，符合适用缓刑条件。请求二审法院给予适用缓刑。经审理查明，原判认定的原审被告人俞鹏程犯合同诈骗罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审期间，上诉人未提供新证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人俞鹏程提出其已归还24万元借款及其辩护人提出多位证人证言真实性存疑的意见。经查，2015年7月27日上午，徐某与俞鹏程在上海逸仙路宝隆一方大厦见面，徐某、李某、张某1分别于11:07、11:10、12:53通过个人网银将30万、10万、20万元转账至俞鹏程工行账户，俞鹏程分别于12:23、12:45、13:57、15:45从工行上港新村支行、周家渡支行、软件园支行、张庙支行取现15万、21万、20万、3.5万元。徐某在其转款后跟随俞鹏程及几位中间人一同驱车到银行拿好处费，途中见有人向俞鹏程要钱，便认为借款给俞鹏程有风险遂索要其30万元借款，李某后按约前往俞鹏程取钱处拿6万元利息（李某和张某1共计30万元借款利息），俞鹏程将前两次共计取现的36万元给付二人后，该二人离开。此时，出借方已无在场人员，和俞鹏程在一起的还有陈某、杨某、孟某三位中间人，其三人跟随俞鹏程到软件园支行，俞鹏程取现后分别给付杨某5000元、孟某1万元作为中介费，该二人离开，其后俞鹏程给付陈某5万元作为对二人间先前借款的部分偿还，此后俞鹏程再到张庙支行取现3.5万元。以上事实，有出借方徐某、李某、张某2和中间人陈某、杨某、孟某的证人证言，被告人供述以及相关书证等证据予以证实，各证据间能够相互衔接、印证，通过对各段路程行车时间的测算亦能佐证。因此，上诉人俞鹏程提出其在借款到账后即取现退还所有借款的意见，与在案证据证实的内容不符，上诉人及其辩护人关于此节意见不予采纳。关于上诉人俞鹏程及其辩护提出上诉人俞鹏程构成自首的意见。经查，上诉人俞鹏程于2016年1月6日到安徽省霍邱县公安局接受调查，其供述了使用伪造房产证进行借款的事实，但称其收款当天即将所有借款退还，此节与事实不符。故其没有如实供述所犯罪行，依法不够成自首。本院认为：上诉人俞鹏程以非法占有为目的，用伪造的房地产权证作抵押，虚构事实与他人签订合同，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。其辩护人提出上诉人俞鹏程符合适用缓刑的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  庆  平审判员 鲍  忠  琴审判员 朱  运  俊二〇一七年十一月一日书记员 李晓宇（代）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。