广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15869号上诉人（一审原告）：包某，男，汉族，1985年6月17日出生，住广州市天河区。上诉人（一审原告）：蔡某，女，汉族，1987年11月24日出生，住广州市天河区。两上诉人共同委托代理人：张俊强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：邝晓君，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：广州乐百汇游乐园有限公司，住所地：广州市越秀区麓湖路11号麓湖公园内，统一社会信用代码91440104304354625P。法定代表人：兰海柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵亚荣，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市白云山麓湖游览区管理处，住所地：广州市麓湖路11号，统一社会信用代码12440100455352942A。法定代表人：郑志清。委托诉讼代理人：赵亚荣，广东正平天成律师事务所律师。上诉人包某、蔡某、广州乐百汇游乐园有限公司（以下简称乐百汇公司）因与被上诉人广州市白云山麓湖游览区管理处（以下简称麓湖管理处）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。包某、蔡某上诉请求：1.撤销一审判决，改判乐百汇公司对本案承担全部责任，赔偿金额为851054.75元，麓湖管理处承担连带责任；2.请求判令乐百汇公司、麓湖管理处承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由概述如下：一、一审法院对部分事实未依法查明，对部分事实认定不清。（一）乐百汇公司是案涉泳池的经营者、管理者，对其辖区负有安全保障义务，乐百汇公司未提供符合安全保障条件的活动环境给前来游泳的消费人群，未尽到必要的安全保障义务，是导致本次事故发生的重要原因。乐百汇公司经营的案涉游泳池除了一审法院认定的不具备高危性体育项目许可证、案发时配备的救生人员及医务人员不符合《体育场所开放条件与技术要求》等有关规定外，乐百汇公司的经营管理存在众多不妥当之处、案涉泳池安全设施设计也存在众多不合理之处，一审法院对此未依法查明。首先，从乐百汇公司在一审庭审中提供的“购票入口监控视频”（时段：18:07～18:12）并结合本案两位证人证言可知，乐百汇公司是区分成年人和未成年人按不同票价售票，并且允许儿童在没有监护人陪同的情况下单独购票进入泳池游泳或允许一个监护人携带两名甚至多名儿童进入泳池游泳，这种经营模式就意味着告知监护人可以放心将安保责任完全转交给经营者，由经营者提供全方位的保障服务。乐百汇公司明知泳池系高危险性体育项目，案涉泳池消费人群为未成年人甚至幼童居多，既然采用如此高风险的经营方式，就应加大对消费者的安全保障力度，以高于一般成年人游泳场所的标准履行安保义务，对入场消费的每位顾客应尽到谨慎审查及提醒义务，在制定、实施安保制度时，应当尽量做到万无一失，至少在发现包某一人带着两个幼童购票入场时予以提醒、阻止或强制其为两个儿童配备泳圈或其他安全设备，遗憾的是，乐百汇公司忽略如此危险宽松的准入门槛，更未制定符合该实际情况的安全保障制度和采取有效的预防措施，未对购票、检票工作人员予以培训指导，游泳工作人员明知包某一人照看两个未成年人入场游泳可能存在看管不到位的险情时，还放任其入场游泳消费，在此情形下，乐百汇公司应承担更重的看护、安保职责。因此，乐百汇公司对购票、检票环节的管理过错放任了险情的发生，最终导致了悲剧的发生。其次，根据《广东省经营性游泳场所管理办法》及相关法律规定，游泳场所的深、浅水区应有明显的警示标志，并设安全隔离带。案涉泳池多处警示标志已褪色损坏，深、浅两片水域是相连的，没有明显的安全隔离带，两区之间多处以纸板或塑料管阻隔，根本不足以起到有效的阻隔作用，而且部分纸板早已损坏，浅水区的未成年人一不留神就很容易从纸板或塑料管空洞中滑到深达1.7米的深水区里，安全隐患极高。从浅水区越过栏杆或纸板后直接到达深浅区，两区中间水域是一个深达1.7米的斜坡，设计存在严重缺陷。受害人在无法确切了解安全区域的情况下误入深水区，下水时由于斜坡太陡没站稳而不幸遇溺。事发时段正直游泳高峰期，游客特别是儿童数量剧增，案涉泳池允许儿童独自购票入场游泳，儿童在缺乏监护人指引的情况下根本无法识别告示牌的内容，意味着该告示对其而言形同虚设，深浅水区之间仅有一门之隔，儿童可以在两区之间自由进出。乐百汇公司明知泳池存在多处安全隐患的情况下仍不加强人手监管，在两区通道之间安排工作人员看管、阻止儿童独自进入深水区或加以引导，其行为严重违反了《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第十七条规定：“高危险性体育项目可能对未成年人心理造成不良影响甚至危及其人身安全的，经营者不得准其参与；可以参与的，应当对其加强指导和保护。”第十八条规定：“经营者应当根据经营高危险性体育项目的安全需要，配备相应的专业技术人员担任教员和开展技术指导、救护等工作。”因此，案涉泳池设计不合理，乐百汇公司的管理、保护和救护工作不妥当，其应承担重大过错责任。（二）案涉游泳池不仅未按合同约定及国家标准配置相应数量的救生员，其配置的救生员擅自离岗且不具备救生知识和技能，错过了最佳发现及抢救时机。乐百汇公司未按照国家标准及《服务经营合同》第八条第28款的约定配备不少于六名持有有效证件《中国救生协会救生员注册证》的专业人员。从乐百汇公司提供的“泳池现场监控视频”可知，案涉泳池深水区和浅水区分别仅配置了一名救生员，未见有其他救生员巡视的情况，深水区救生员离事故发生地点仅几步之遥，竟未发现衣着鲜艳的受害人在泳池溺水的情况，存在严重失职的行为，也是人手安排不足导致的后果。从监控视频可知（时段：18:32:15），受害人溺水两分钟后，深水区的救生员更是擅自离岗八分多钟，期间深水区无救生员替补值班，救生台上也无救生员对受害人的异常情况作救生观察，因此，第一时间发现并救出受害人的不是救生员而是游客。长期观察浅水区的救生员可知，其视线一定盯在水上乐园设备处，从未观察靠近深水区的浅水区一带，众所周知，靠近深水区的浅水区一带潜伏的危险性比其他区域要大得多，乐百汇公司却忽略了对该区域加强监管，存在管理不当的事实。另外，事发当时，深、浅水区均配置一名救生员，根本不存在乐百汇公司所述的“救生员的视线被成年游泳者挡住”。根据两名证人陈述以及监控视频可知（时段：18:38:17），第一时间发现受害人遇溺的是游客并非救生员，刚救上来的时候浅水区的救生员围过来，但由于该救生员不懂如何进行救生措施，所以持续了一段时间未对受害人采取任何救生措施，错过了关键的抢救时间。案涉泳池由始至终只有两名救生员值班，期间两名救生员分别擅自离岗一段时间也无人替补，甚至出现泳池里无救生员在场的情况，这种过分自信的人员安排实在让人惶恐担忧。偌大的泳池只配两名救生员也未按规定配置义务人员，严重违反了国家强制性标准。而且浅水区的救生员不懂救生措施，悲剧的发生与救生员无救生员资格证，未进行上岗培训，不具备救生知识与技能，长时间擅自离岗等问题息息相关。另外，根据《广东省高危险性体育项目经营活动管理规定》第十六条规定：“经营者应当制定可行的安全保障措施和安全救护应急预案，防止危及消费者人身安全的事故发生；当事故发生时，经营者应当及时予以救助，保护现场，并报告有关部门调查处理。”从现场监控视频得知，受害人溺水后，现场一片混乱，久久未见有工作人员采取安全保障措施和安全救护应急预案，甚至出现无专业人员施救的情况，未尽到及时救助义务。乐百汇公司的以上种种过错行为，包某、蔡某的代理人均在一审审理过程中以代理词或质证意见的形式详细说明，但一审法院并未依法查明，导致部分事实认定不清。二、一审法院在未查明事实的情况下作出的侵权责任分担比例固然是错误的。案涉泳池的经营模式是允许未成年人独自购票进入或允许一个成年人携带两名及以上未成年人购票进入的，该经营模式引发事故可能性极大。乐百汇公司的安保义务的范围以及其应当承担责任的限度应当结合其业务面向的消费群体、业务性质、经营模式以及消费者对其安保措施的信赖度来界定。乐百汇公司在经营此类特殊高危险性的业务，应当自觉遵循国家许可制度，合法经营，自觉申领国家强制性要求的各种证照，按规定配置具有资格证的救生员及医护人员，主动履行自身的安保义务，并将其作为首要的、第一位的安全屏障，而不能将自身的安保措施当作或视为儿童监护人监护义务的候补或补充，更不能将安全寄托在监护人身上。乐百汇公司在购票、检票环节存在重大过错、提供服务的泳池不符合国家规定对外经营泳池的硬性条件标准、未合理安排人手消除深浅水区通道的安全隐患、也未按照规定在游泳场配备数量及质量合格的救护人员、当池内的受害人有溺水迹象发生时也没有一名救生员在深水区作救生观察导致不能第一时间发现受害人溺水，甚至在受害人发生溺水后亦没有救生员第一时间下水施救，更没有合格的救生员采取有效救助手段避免危害结果的发生，正是因为乐百汇公司一连串环环相扣的重大过错行为，导致了本案危害后果的发生。因此，乐百汇公司不应将其应当承担的安全保障义务转嫁、推卸到监护人身上，一审法院未依法查清查明上述乐百汇公司的一系列重大过错行为，导致认定乐百汇公司侵权行为的过错责任比例严重过低，恳请二审法院依法查明改判。三、乐百汇公司、麓湖管理处应对本案承担连带责任，一审法院认定责任承担方式错误。根据麓湖管理处提供的证据《服务经营合同》第七条第3款约定：“乙方于办理经营证照的过程中，依法应有甲方提供有关资料办理的，由甲方协助提供。”第6款约定：“甲方及其上级有关部门，有权定期对乙方使用合作经营标的网格管理模式管理、ISO管理体系运行管理、消防安全、救生用具物品、环境卫生、计划生育、员工签订劳动合同期、救生员证件审核情况以及合作经营标的范围内的绿化种植等进行综合管理、指导和督促检查。”麓湖管理处作为案涉泳池的业主方，将泳池及附属场地设施有偿提供给乐百汇公司，并收取一定金额的合作费用，依照合同约定，麓湖管理处需协助乐百汇公司办理经营所需的各种证照，对乐百汇公司有监督、管理、指导、检查的义务。由于麓湖管理处疏于履行监管职责，并未责令纠正乐百汇公司的多项不当行为，导致消费者处于隐患重重的环境中，麓湖管理处的过错行为与受害人的死亡具有密不可分的因果关系。对于麓湖管理处提供证据是乐百汇公司与麓湖管理处之间签订的内部合同，包某、蔡某不知情也不可能知情，麓湖管理处不能以此合同约定的责任承担问题来对抗不知情的善意的包某、蔡某从而达到免责的目的。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条以及《民法通则》第一百三十条等规定，乐百汇公司与麓湖管理处不同程度的过错共同导致受害人丧失宝贵生命，应承担连带责任，一审法院对本案与麓湖管理处无关的认定是严重错误的，请求二审法院依法查明改判。四、一审法院对交通费、食宿费、误工费的认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”受害人亲属分别从四川、深圳等地赶往广州办理丧葬事宜，期间必然导致交通费和餐费等费用支出，均是因乐百汇公司的侵权行为导致受害人亲属办理后续事宜所遭受的实际损失，属于法律规定的合理费用，而且包某、蔡某也提供了该费用的票据，根据司法解释的规定应当予以支持。一审法院认为包某、蔡某的居住地及火化等丧葬事宜均在广州市市区进行，从而仅支持部分交通费500元，其未考虑到受害人亲属从其他城市赶来办理丧事产生跨城市交通费的合理情节，属于认定错误。根据司法解释的规定，受害人亲属办理丧葬事宜期间产生的住宿费和餐费也属于合理费用，应当予以支持，一审法院不应罔顾法律依据驳回餐费2318元。受害人于2016年9月17日遇溺，其遗体于9月24日进行火化，历时至少7天，因此误工天数应当为7天以上而不是一审法院认定的5天，一审法院对误工费认定错误。五、一审法院对精神损害赔偿金的认定严重过低，依法应予改判。包某、蔡某生育一子一女，幸运地凑成一个“好”字，组成了一个幸福的家庭，这是多少人梦寐以求的事情，但是噩耗降临夺走了包某、蔡某的心肝宝贝桐桐，让原本完美无暇的幸福家庭支离破碎。包某、蔡某一家曾出游散心以期忘掉伤痛重新开始生活，但出游时看到别人家小女孩天真活泼的样子就情不自禁地想起自己去世的女儿，夜间也时常梦见女儿惊醒抱头痛哭，看到女儿的遗物也常常发呆缅怀，这种丧亲之痛久久无法释怀。更心痛的是，小儿子失去了最好的成长玩伴，他也没法接受姐姐已经不在的事实，有时候出去玩就会跑到姐姐的房间叫上姐姐一起出去，找不到姐姐就哭着问爸爸妈妈：“姐姐去哪里了，姐姐为什么不回来跟我玩？”对待小儿子的吵闹也只能说善意的谎言细细安抚。包某、蔡某及家人至今仍未走出心理阴影，苍白冰冷的言辞可能无法让人身同感受，只能换位思考。丧失幼女的精神伤害时常萦绕于心，极其痛苦，希望二审法院能通情达理，依法作出公平公正的判决。综上，一审法院未查明全部事实、罔顾法律依据导致认定乐百汇公司承担的侵权责任比例过低、乐百汇公司、麓湖管理处的侵权责任承担方式错误且对包某、蔡某主张的部分赔偿金额未予支持。请求二审法院维护包某、蔡某的合法权益。针对包某、蔡某的上诉意见，乐百汇公司答辩称：一、乐百汇公司已提供了符合安保条件的环境及提供了必要的安保义务，溺亡事故的责任不应由乐百汇公司承担。（一）乐百汇公司已认真履行了安保警示义务。乐百汇公司在售票购票处、检票处、更衣室、更衣室至游池的等候区、消毒池处、泳池四周、浅水区内的各个娱乐设施上、浅水区至深水区的隔离栏及通道门等处，设置的温馨提示的警示标志多达三十多处。让游泳人员在进入泳池后，对安全警示目力所及、随处可见，目的就是要全方位、随时随地的提醒游客一定要注意安全。（二）包某、蔡某所言乐百汇公司对儿童与成人票价不同的区分，就是允许儿童可以单独购票进入的说法，纯属荒唐狡辩、可笑至极。由《水上乐园游客须知》《水上乐园安全须知》及警示牌上“一人一票，无票不得进入。1.2米以下儿童不可单独入场”，《游泳场所卫生知识话你知》以及浸足消毒池旁悬挂着警示标语“1米2以下儿童须有家长陪同游泳”，可见，乐百汇公司是不允许1.2米以下的未成年人单独购票入内的。另外，坐汽车、火车高铁及坐飞机等也都是区分了1.2米以下的儿童为半票，这仅仅是社会对儿童的优待，并非表明半票儿童可单独购票、监护人无须再尽监护义务。如果按其说法，半票就是允许儿童单独购票进入，无需家长陪同，那么试问：有哪个父母会不顾孩子安危而允许及放心自己尚未满1.2米的未成年人去单独一个人搭乘汽车、火车？即使存在未成年儿童一人坐飞机情形，也需要监护人提前向航空公司办理未成年人托管手续，由航空公司派赴专人负责该未成年人的上下飞机的接送事宜以及空中飞行期间的照看义务。而包某离开女儿，任由其一人独自在水中玩耍时，并未托付给其他人代为监护，更未向乐百汇公司坐在岸上的救生员告知代为照看。即使乐百汇公司允许包某一人带两名未成年人入内，但包某无视乐百汇公司在进入浸足消毒池狭窄入口、抬头可见处的警示规定，没有同时两名未成年人儿女尽到看管与监护义务。不顾女儿安危，自行带儿子到岸边发短信，应负全部责任。（三）包某、蔡某认为乐百汇公司未对每个入场的幼童要求配备泳圈后才允许入池而存在过错的说法，毫无道理。任何面向大众的娱乐项目，都不可能要求经营者对每位顾客一对一亲自提醒；没有哪一家游泳池的管理人会对所有入场的未成年人规定不配备游泳圈就不得下水。因为，每个未成人的个体能力存在差异，配备游泳圈是针对不会游泳的未成年人设置的。然而，有些未成年人，在四五岁甚至一两岁就学会了游泳，会游泳的根本没必须再配游泳圈，否则无法进步及尽情畅游。相反，只有监护人才最清楚自己孩子是否会游泳，以及游泳的技术、体能等如何。对于不会游泳的孩子下水，一般父母都会为其准备游泳圈并寸步不离地守护在身边。而包某明知自己女儿不会游泳，却放任其一人在水中玩又不为其配备游泳圈，目前又将自己应尽的责任推给乐百汇公司，纯属颠倒黑白。（四）乐百汇公司游泳池的建设及设施方面，符合相关法律规定。1.对于深浅水区之间的隔离事宜。根据《广东省经营性游泳场所管理办法》规定：“游泳场所的深、浅水区应有明显的警示标志，并设置安全隔离带。”乐百汇公司在深浅水区之间设置了不锈钢钢闸的隔离带，并非包某、蔡某所言的“无明显隔离带，多处以纸板、塑料管进行阻隔”。乐百汇公司一审提交的现场照片是隔离带上设置的塑料背胶板告示牌。另外，隔离钢闸间的空隙很小，幼童根本无法通过，更不存在自浅水区滑到深水区的可能性。对此，法官可到现场查验，而且本案的事故发生也与此无关。2.对于深水区的斜坡设计事宜。很多深水游泳池都是如此设计。深水区本来就是会游泳的人才选择的，对于水性好的可到较深的水区，刚学会的可在深水区的稍浅水区。有斜坡是为了便于游泳人员根据自己的水性能力及体力，自行选择留在深水区的较深处还是游到较浅水区游泳或是在水中休息。3.对于儿童独自购票入场事宜。乐百汇公司从未允许儿童无监护人可独自购票入场，而且对于本案，也并非溺亡的包某甲自己独自购票入场，而是由包某代为女儿包某甲购票。儿童无法识别告示牌，作为监护人的包某有义务帮助其识别及告知。4.对于对方认为乐百汇公司明知泳池存在众多安全隐患事宜。乐百汇公司从未认为其泳池有存在任何安全隐患事宜，包某、蔡某所言的乐百汇公司明知有多处隐患的说法，纯属无稽之谈。（五）乐百汇公司在救生员的设置及安排上尽到了安保义务。1.对于通道门处安排救生员看管事宜。目前，所有游泳池的深浅水区的池岸边，都是可以通行的。因门票已在大门外收取，在通往深水区的通道处不可能再派专人看管守着。而且，任何一个正规游泳池都无法对进入深水区人员，在入口处一一检查、询问是否会游泳，询问所带的未成年人是否有监护人等。该项要求已经超出了一般的、正常的、合理的安保注意义务及范围。2.对于救生员数量是否合乎要求事宜。从乐百汇公司一审提交的证据可见，更衣室到泳池等候的通道墙面的显著位置张贴有《高危险性体育项目经营许可证》、《游泳救生员证》、《社会体育指导员证》、《卫生许可证》、《健康证》等复印件和《救生员守则》、《救生员岗位职责》、《救生组长职责》的原件。乐百汇公司已依法按要求申领了各项《许可证》等证照，并配备了足额的救生员等必备人员，各种守则和职责规定也表明乐百汇公司建立了合理的管理制度，具备了开具游泳场的软硬件条件，故一审法院认为乐百汇公司无《高危险性体育项目经营许可证》是对事实的认定错误。另外，在溺水事件发生之后，包某、蔡某聚众封堵了游乐园并摆满了花圈、撒纸钱，导致了整个麓湖游乐园的营业停顿长达十来天，水上乐园在事发后的当年没再营业。乐百汇公司聘用的救生员在游乐园无法营业期间，因工资问题与乐百汇公司发生了劳动争议（案号为穗越劳人仲案（2016）1859、1860号）。由该劳动案件员工所提交的证据可见，乐百汇公司同时聘请了十多名救生员负责泳池的安保工作（见二审证据2）。而且泳池经营时分三个时段开放（见一审乐百汇公司提交的证据12），每时段最少配备5名救生员，高峰时段两班人员交叠，最多时有8名以上救生员（见二审证据3）。由视频可见，监控视频拍摄范围有死角，所拍范围仅在靠近入口一边的部分水域及一边的池岸边，并非游泳池的全部，不能反映整个泳池情况。对于乐百汇公司在水池对面的深、浅水区池边各安排的另外两名值班救生员，则无法拍摄到（见二审证据4），因此加上流动的救生员，一般至少有五名救生员在岗。一审法院仅对视频中看到的局部情形审查，未进行全面的调查及核实，就作出乐百汇公司仅两名救生员在岗的认定，实在有失轻率与偏颇。二、包某明知女儿不会游泳却未为其配游泳圈，放任脱离监护后发现女儿失踪时，又未感觉后怕、及时呼喊及求救，仍慢悠悠自己寻找，令包某甲错过了最挂抢救时间，这才是其溺亡的直接因果关系。包某一直强调游泳是高危性运动，那么本案溺亡幼童包某甲才年仅四岁，健康活泼、好奇心强，且包某明确知晓其不会游泳，不能识字看不懂告示牌，故而作为监护人的包某，有义务为其配备游泳圈、对其进行安全教育、要求其不得进入深水区、在视线内不离开左右，并应当在发现失踪时第一时间担心害怕及呼救。然而，包某并没有尽到上述监护职责，所以包某甲才会从浅水区跑入深水区跳入，毫无对深水区的畏惧。由视频可见，包某甲从是浅水区跑着进入深水区并一跃入水，该段时间不到6秒，当时救生员视线被同时经过的成年男士遮挡。时间太短且视线受阻，因此客观原因令救生员难以发现险情，已经完全超出了救生员应该想到及知晓的范围。在包某甲于18:29:07落水后的两分钟，包某于18:31开始出现在视频中，并一人默默到处寻找女儿。此时，浅水区救生员自始至终都在救生椅上进行观察，而深水区救生员自救生椅上下来并未离开泳池，而是走到前面与同事做工作交接（视频死角处）。如果包某在发现女儿失踪的第一时间（女儿才刚落水两分钟时），能够着急呼叫或是向救生员寻求帮助，则救生员必定会火速配合在深水区水面搜找，那么包某甲被救起时还有希望，因还未超过溺水抢救的4～6分钟黄金时间。然而，当包某抱着儿子慢悠悠地寻找了一圈，于18:37:21（已距入水过了8、9分钟）自更衣室方面再进入视频时，女儿刚被发现抱出水面，乐百汇公司的救生人员正飞奔前去救治。此时，乐百汇公司救生员积极对其进行人工呼吸和心肺复苏术等应急抢救，现场亦有具有医疗救护经验的热心游客参与救治，然而因溺水的4～6分钟抢救的黄金时间已过，当时即使神仙再现，也回天无力。所以，对于包某甲的死亡，真正的原因在于其监护人的未尽到监管义务造成。包某、蔡某所言乐百汇公司救生员擅自离岗，错过了最佳发现及抢救时机的说法，根本不成立。另外，乐百汇公司已经营该泳池业务三年，且在事故当天来来回回都有几十人带着未成年人进入泳池玩耍，如果如其所言乐百汇公司的安保管理存在众多不当，那为何几年来其它父母所带的未成年人都未出事，为何单单包某所带的女儿包某甲一人出现溺亡？综上，是包某对女儿的不负责行为造成的溺亡事故，包某不自我反省找原因，却将自己的过错以及丧女的伤痛损失转嫁乐百汇公司，在事故发生后封堵乐百汇公司儿童乐园门口，令乐百汇公司整个园区（不只是游泳池）在去年长时间无法正常经营，造成乐百汇公司严重的负面影响和巨大经济损失。而且，由乐百汇公司一审提交的众多公众网页内容可见，没有一篇文章不指责家长不负责任，都为可怜的孩子表示遗憾痛心。如果法院不顾事实真相，只是一味同情及偏袒，将会纵容更多的年轻父母今后对子女不负责，助长更多人将其过错转嫁给商家，从而获取巨额赔偿。综上，包某、蔡某的上诉理由不成立，乐百汇公司不应承担本案的侵权赔偿责任，法院应依法驳回其无理请求。乐百汇有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判广州乐百汇游乐园有限公司不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用全部由包某、蔡某承担。事实和理由概述如下：一、对于一审判决中根据监控视频得出现场救生员不足规定要求的结论，纯属不尊重事实、不客观的臆断行为。事实上，监控视频反映的只是游泳池的一个池边的情形，拍摄是有死角的，对于泳池另一面的情形无法拍摄到。而乐百汇公司一审时已经通过大量举证以证实，如乐百汇公司的一审证据9～12。首先，现场救生员排班表清楚写明了安排每班5人，分组轮班。实际上两班之间有交叉，高峰期时段，实际现场救生员人数远超过标准要求。其次，基于本案溺水案件事件的发生造成乐百汇公司的停业，令乐百汇公司与所聘救生员们产生了劳动纠纷，由救生员劳动纠纷时所提交的证据一所有救生员（共10名救生员）的工资表及大量与救生员的入职资料可见，乐百汇公司同时聘请了十来名救生员这是客观存在的事实。一审法院仅凭摄像头拍摄的泳池一角仅能看到两个救生员就认定救生员只有两人配置不够，有失公正。二、一审对于未提供救生员按时进行年审证据而认定乐百汇公司管理不当而有责事宜，更是偏颇与荒谬。乐百汇公司配置的救生员都是具有资质的符合安全要求的人员，证明救生员经过审核已经具备救生能力。对于救生员有无年审仅是行政管理的问题，与该案件的发生跟最终导致的结果，没有任何因果关系。而且，根据已提交的救生员资格证中，许多人都是2016年发的证件，根本不存在需要年审一说。三、一审对于事发时救生员未能及时发现包某甲溺水这一事实，就直接认定是救生员未经到高度注意义务导致，也是不尊重事实的行为。根据公平公正原则，不能只要发生溺亡事故就不分青红皂白地追究泳池管理人的责任。事实上，由一审乐百汇公司提交的证据1～9可见，乐百汇公司已经尽到了足够的警示和管理义务。然而，包某、蔡某未尽到应尽的监护义务才造成本案悲剧。包某甲作为未满5岁的幼童，尚不具备辨识能力及安全意识，平时都需监护人小心注意，更何况其还在进行游泳这一高危体育项目时。而监护人包某一人根本无法兼顾两个幼童，疏忽大意，幼童离开视线范围而没有警觉。而且最遗憾的是当包某发现女儿不见时，女儿才溺水一两分钟，尚未过黄金抢救期，但包某却只是独自寻找，并未向在场的救生员或是他人求助，也未曾呼唤，否则乐百汇公司值班的五六名救生员必定会尽快帮着寻找与抢救而且有生还希望的！是包某对女儿不见后未太当回事而导致包某甲被救起时已经错过了溺水抢救的黄金时间，造成了溺亡悲剧。另外，乐百汇公司一审时提供的视频证据也显示，包某甲进入深水区时由于身材矮小，故被路过的成年人遮挡住了，导致救生员无法察觉。如果要求救生员在此种情况下还能注意到，是超出了合理的要求范围。四、司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，不能一味偏袒所谓弱势群体，而是尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中，一审判决依据《体育场所开放条件与技术要求》中的规定直接认定乐百汇公司未尽提供安全设施及妥善管理的义务，属于适用法律错误。该要求的制作发布主体是国家标准化管理委员会，所以该要求并不具有强制执行的效力，只是作为国家标准发布，具有指导意义。根据该标准的要求来认定乐百汇公司的安全管理义务未到位，应承担责任，是显失公平的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致实体判决不公，法律丧失公信力，请求二审法院依法查明事实，维护乐百汇公司的合法权益。针对乐百汇公司的上诉意见，包某、蔡某答辩称：乐百汇公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一、乐百汇取得的高危险性体育项目经营许可证和其聘用的救生员符合国标的说法是不符合客观事实的，本案应由乐百汇公司承担全部的赔偿责任。事发当时，乐百汇公司救生员的配备，由其提交的光盘证据可以客观的反映真实。二、乐百汇公司不仅在游泳池的安全保障义务上疏忽，并且在园内的管理有缺失，包某、蔡某在一审的质证意见中的第二大点，是对乐百汇公司提供的证据一监控视频的质证意见，选取了5个截图，这5个截图清晰地反映乐百汇公司的检票员多次允许和放任单独的未成年儿童在没有监护人的情况下进入游泳池，监控视频还反映乐百汇公司允许一个成年人携带两名或以上的儿童进入游泳池，也没有要求这种情况购买或配备救生设备，反映了乐百汇公司在经营上有重大的过错。并且，这份证据是广州乐百汇游乐园有限公司提供的，包某、蔡某当时没有调取。针对包某、蔡某的上诉意见和乐百汇公司的上诉意见，麓湖管理处一并答辩称：请求驳回包某、蔡某的上诉请求，维持一审判决。一、对于包某、蔡某的女儿溺亡事发地——儿童乐园，麓湖管理处并未实际参与经营与管理。由麓湖管理处依据与乐百汇公司的股东——广州中圣物业管理有限公司签署的《麓湖儿童乐园合作经营协议书》（下称《合作协议书》），协议内容可见：双方名为合作，实为租赁关系。麓湖管理处并非需要承担相应安保义务的责任单位，没有任何过错。二、在《合作协议书》第八条第20点，双方己明确约定：对儿童乐园在经营中所出现的人身伤亡事故，麓湖管理处不承担任何连带责任，一切责任和赔偿事宜全部应由乐百汇公司股东承担，因此包某、蔡某向麓湖管理处主张连带赔偿责任是错误的。综上，麓湖管理处不应承担本案的连带赔偿责任，一审法院驳回包某、蔡某该项请求的判决非常正确，请求法院依法维持。包某、蔡某向一审法院起诉请求：1.乐百汇公司赔偿包某、蔡某死亡赔偿金934700元、丧葬费32395元、医疗费1124.27元、交通费1625.5元、误工费3818.48元、食宿费2318元、精神损害抚慰金100000元，共计1075981.25元；2.乐百汇公司承担本案受理费；3.麓湖管理处就上述费用承担连带责任。一审法院查明认定事实概述如下：包某与蔡某为夫妻关系，两人均已办理广东省居住证，居住地址为广州市天河区先烈东横路36号之一105，蔡某已领取广州市社会保障（市民）卡。包某甲是包某、蔡某生育的女儿，于2012年4月17日在广州市妇女儿童医疗中心出生，生前就读广州市天河区永福幼儿园和广州市天河区山庄艺术幼儿园。乐百汇公司是2014年5月21日注册成立的有限责任公司，经营范围是从事社区、街心公园、公园等运动场所的管理服务；公园、景区内游船出租活动；露天游乐场所游乐设施批发；露天游乐场所游乐设施零售；健身服务；游艺及娱乐用品批发；游艺娱乐用品零售；旅游景区规划设计、开发、管理；玩具零售；公园管理；游泳馆；儿童室内游艺厅（室）；电子游艺厅娱乐活动；冷热饮品制售；小吃服务；甜品制售；预包装食品零售；糕点、面包零售；乳制品零售；熟食零售；散装食品零售；非酒精饮料及茶叶零售。2016年9月17日下午，包某携带大女儿包某甲及小儿子购票进入乐百汇公司经营管理的麓湖儿童乐园内的游泳池游泳。根据该游泳池的监控视频显示，刚开始时，包某怀抱小儿子与女儿包某甲一起在浅水区玩耍；后包某抱着儿子和包某甲走向游泳池的一侧岸边，走出了监控视频可视范围；大约50秒后，包某甲重新出现在监控视频可视范围内，在浅水区独自玩耍了大约6分钟后，从浅水区靠近深水区的池边上岸，独自通过浅水区与深水区之间的一道金属栅门跑到深水区，在不远处落入水中；在包某甲落水后约2分钟的时候，包某怀抱儿子重新出现在监控视频可视范围内，并开始在浅水区范围寻找包某甲；又过了约6分钟，包某甲被发现并被抱上岸；随后，包某、穿黄色衣服的救生员及一位穿绿色泳衣的泳客在岸边对包某甲进行急救，后120医护人员也到场进行抢救，均未果；事发时，在监控视频范围内，可见在深水区和浅水区各有一位救生员坐在救生椅上，但均没有发现包某甲进入深水区并落水。广东省第二中医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》，载明包某甲于2016年9月17日死亡，死亡原因为溺水。包某于2014年9月24日办理殡殓申请等事宜。本案中，包某、蔡某为证明其因本次事故所支出的费用，提交了：1、广东省第二中医院出具的医疗收费票据（金额为1124.27元）；2、2016年9月18日、9月19日、9月21日、9月22日、9月25日的广州东站至深圳站往返火车票（金额合计576.5元，乘车人均为蔡锦城），出租车发票3张（金额合计89元），高速公路路费发票22元；3、广州市越秀区淘金加油站出具的发票（金额为300元）；4、2016年9月20日至9月24日期间的餐费收据、小票及发票（金额合计2318元）；5、包某、蔡某分别签订的租赁协议（证明其承租沙东有利服装批发南城市场4楼190号档和3楼C46档、金马服装城四楼D172档经营服装）作为证据。包某、蔡某称事故发生后，其亲属分别从四川、深圳等地赶来广州，故发生上述车费和餐费，蔡锦城是包某甲的舅舅；油费是包某、蔡某在事发后驾车往返住所、事发地、医院、殡仪馆之间产生的。乐百汇公司提供了涉案水上乐园若干照片，用以证明其在水上乐园各处分别设置了“水上乐园游客须知（内容略）”“水上乐园安全须知（内容略）”“1.2米以下儿童须有家长陪同游泳”“温馨提示1.4米以下的儿童无家长陪同不得过深水区并且下深水。家长陪同儿童过深水区并且下水的，请您负责看护好孩子的安全！”“严禁在池内打水仗、骑膊马”“场内严禁追逐打闹，请各家长看管好自己的小孩”等等以及水深标识的告知牌。乐百汇公司还提交了穗越劳人仲案[2016]1859、1860号案材料、游泳救生员证、排班表等证据，拟证明其已聘请岑志华、熊常永、刘毕记、郭浩光、梁昌森、陈晓勇、叶德荣、莫文校、袁汝烨等游泳救生员，及安排救生员分组轮值。2016年9月25日，包某、蔡某与乐百汇公司在广州市越秀区登峰街司法所签订《调解协议书》，其中约定乐百汇公司愿意在签订该《调解书》之日起3天内向包某甲的法定监护人包某、蔡某垫付5万元，待接到法院判决书，从乐百汇公司责任赔偿金中扣除等。同日，包某出具《收据》，确认收到乐百汇公司垫付的5万元。一审庭审中，包某、蔡某确认包某甲不会游泳；包某、蔡某称事发时，包某带着儿子在浅水区游乐设施滑梯的另外一边游玩，所以没有看到包某甲从浅水区走去深水区。根据原、乐百汇公司提交的证据可见，涉案游泳池内有一道金属栅栏将深水区和浅水区水中的区域分隔开，深水区和浅水区之间在池岸上也有一道金属栅门，乐百汇公司称由于设置在深水区和浅水区之间的金属栅门是出入深水区的唯一通道，故在营业时间必须打开，不能上锁关闭。另查明，麓湖管理处（甲方）与乐百汇公司的法人股东中圣公司（乙方）于2013年12月20日签订《麓湖儿童乐园合作经营协议书》，其中约定：甲方将广州市麓湖儿童乐园经营权以收取合作补偿费与乙方合作经营；甲方负责提供场地，由乙方投入资金对儿童乐园的游乐设施、游泳池、小卖部等进行更新改造并进行独立经营，乙方在合作经营期内，自负盈亏，乙方是否收益都必须按时向甲方缴纳合作补偿费；乙方必须配备……不少于6名持有有效证件《中国救生协会救生员注册证》的专业人员；在合作经营期内，如发生人身伤亡事故或安全责任事故的，一切责任和赔偿由乙方承担，甲方不承担任何连带责任；等等。一审法院认为，事发游泳池属于乐百汇公司经营管理。游泳属于高危险性体育项目，游泳场所的经营属于高危险性体育项目经营活动，实行许可制度，从事游泳场所经营活动的，应向经营所在地地级以上市体育行政部门提出许可申请，并取得经营许可证。本案中，乐百汇公司并未举证证明其管理的游泳池有办理高危性体育项目许可证。根据《体育场所开放条件与技术要求》（中华人民共和国国家标准GB19079.1—2013）第1部分游泳场所第4条规定“社会体育指导员（游泳）、游泳救生员应持国家职业资格证书上岗，游泳救生员应进行年度审核。”，第7.2条规定“水面面积在250㎡及以下的游泳池，应至少配备游泳救生员2人；水面面积在250㎡以上的游泳池，应按面积每增加250㎡及以内增加1人的比例，配备游泳救生员”，第7.3条规定“同时上述国家标准还规定需配备至少流动救生员1人和医务人员1人，开放时间需有值班人员、救生人员、医务人员、保卫人员现场值班”。涉案游泳池面积约1000㎡，乐百汇公司虽然称事发时乐百汇公司的游泳救生员有5人，但从监控视频中却未能有所反映，可见，事发时配备的游泳救生员没有达到规定人数；乐百汇公司虽然有提交相关水上救生员资格证书，但未提交上述救生员有按时进行年度审核方面的证据，游泳池也未按上述规定配备医务人员等，违反了上述国家标准。而且事发时在场的游泳救生员未能及时发现包某甲溺水的情况，未尽游泳救生员的高度注意义务。综上，法院认定乐百汇公司未尽提供安全设施及妥善管理的义务，是造成包某甲发生死亡事故的原因之一，乐百汇公司作为涉案游泳池的经营者应对此承担相应的责任。事发时包某甲是不满5周岁的幼童，不具备辨识能力及安全意识，包某、蔡某作为监护人应当履行监护职责，维护包某甲的人身健康及安全。且包某、蔡某明知包某甲不会游泳，更应当提高警惕，时刻关注包某甲的行动，防范意外事故的发生。但由于包某疏忽大意，未能及时发现并阻止包某甲进入深水区，导致包某甲落水溺亡，包某、蔡某作为监护人未尽到照顾、保护和管理的监护职责，未尽到应有的监护义务，也是造成包某甲发生死亡事故的原因之一，也应承担相应的责任。综上所述，根据双方的过错程度和本案的实际情况，法院依法确定乐百汇公司对于包某甲的死亡承担50%的人身损害赔偿责任。包某、蔡某作为包某甲的抚养义务人，有权要求乐百汇公司进行赔偿，但包某、蔡某索偿的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据合理计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，对包某、蔡某主张的人身损害赔偿数额作如下认定：一、丧葬费，按上一年度全省一般地区在岗职工年均工资72659元的标准计算6个月为36329.50元，现包某、蔡某只主张丧葬费32395元，未超过法定标准，法院予以照准。二、死亡赔偿金，按上一年度全省一般地区城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准，计算死亡赔偿金为695144元（即34757.2元/年×20年）。三、医疗费，包某、蔡某已提交了相应的医疗费票据证明支付了1124.27元医疗费，乐百汇公司亦未提出异议，法院予以采纳。四、包某、蔡某主张的其与其他亲属处理丧葬事宜所产生的交通费、误工费、食宿费，考虑到包某、蔡某及其亲属办理包某甲丧葬事宜确需产生一定费用，结合包某、蔡某的居住地及火化等丧葬事宜均在广州市市区进行，酌情认定交通费为500元；按上一年度国有同行业零售业在岗职工年均工资70631元计算2人5天的误工费为1935.1元，合计2435.1元；包某、蔡某主张的亲属办理丧葬事宜的餐费2318元，因该主张缺乏法律依据，法院不予支持。包某、蔡某的上述损失共计731098.37元，由乐百汇公司承担50%的赔偿责任，即365549.19元。至于精神损害抚慰金，法院认为，涉案事故发生时，死者包某甲才四岁多，其因故死亡给包某、蔡某造成了一定的精神痛苦，故对包某、蔡某主张精神损害抚慰金予以支持，但其主张100000元的金额过高，结本案的实际情况及双方的过错程度，酌情调整为50000元，超出部分，不予支持。上述两项合计为365549.19元+50000元=415549.19元。至于乐百汇公司已垫付给包某、蔡某的50000元，鉴于双方已协商一致待收到裁判文书后自行处理，且双方均未在本案中提出抵扣的主张，故法院对此不作调处。根据上述《麓湖儿童乐园合作经营协议书》的约定，无论麓湖儿童乐园经营是否有收益，中圣公司每月均需向麓湖管理处缴纳合作补偿费，麓湖管理处不参与经营，不承担风险，故双方之间系名为合作，实为租赁。因麓湖管理处并未参与涉案游泳池的经营管理，也非该次事故的责任人，包某、蔡某要求麓湖管理处承担连带责任依据不足，法院不予支持。综上，一审判决：一、广州乐百汇游乐园有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向包某、蔡某赔偿共计415549.19元。二、驳回包某、蔡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5880元（包某、蔡某已预付），由包某、蔡某共同负担3302.25元，广州乐百汇游乐园有限公司负担2577.75元。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，乐百汇公司为证明自己的主张提交以下证据：1.《高危险性体育项目经营许可证》、《卫生许可证》，拟证明乐百汇公司已经申领了符合开办游泳池要求的证照。2.《麓湖儿童乐园救生员工资表》、《救生员兼职统计表》，拟证明乐百汇公司同时聘用了十多名救生人员，人员配备达到要求。3.《麓湖儿童水上乐园救生员排班表》，拟证明在高峰时段，有两班救生员同时上班，人数达五人以上。4.照片，拟证明在视频范围未拍摄到的游泳池另一边，深水区及浅水区池边都各配备了一名固定岗位的救生员。包某、蔡某发表质证意见称：1.对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，发证时间是2017年3月6日，事发时间是2016年9月17日。2.对证据2和证据3的三性不予认可，无论根据《体育场所开放条件与技术要求》（中华人民共和国国家标准GB19079.1—2013）的标准，要求水面积在250平方米以上，至少配备3名救生人员，水面积每增加250平方米或以内的须增加1名救生人员，还是乐百汇公司与麓湖管理处的《合作经营合同》第八条第28款约定的乐百汇公司配备不少于6名救生员，乐百汇公司应该配备6名救生员。乐百汇公司的救生员配备不符合法律规定、国家标准、合同约定。即使乐百汇在人员配备上满足人员数量的要求，根据监控视频，无论在事发当时还是事发后，到场的救生员不超过5名，根据视频显示，具体人数是2名。穿黄衣救生服的是保洁人员。3.证据4的三性不予认可。乐百汇公司在包某、蔡某起诉时，其原法定代表人是张国亮，现法定代表人是兰海柱，可见是因为这次诉讼而更换的法定代表人。乐百汇公司回应称：《高危险性体育项目经营许可证》是2014年发的，提交的这个是新证，两年一换。法定代表人是经营问题，法定代表人的变更不影响企业责任的承担。乐百汇公司保持至少5名救生员上班，我们有工资发放和劳动争议案件中提取的证据证明，我们配备5名救生员是达标的。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案当中，侵害事故发生时，包某甲的年龄是四岁五个月，是法律规定的无民事行为能力人，应由其父母包某、蔡某作为监护人履行监护责任。作为父亲，包某一人携带两名无民事行为能力人进入乐百汇公司经营管理的游泳池游泳，而放任包某甲一人脱离监管，独自在游泳池中玩耍，亦无明确向乐百汇公司的工作人员提出委托监管要求，故而对事故的发生，作为监护人的父母监护不当,包某、蔡某负有不可推卸的责任。而作为乐百汇公司，经营管理高危险性体育项目，按照相关法律的规定，应负有比一般经营性场所更高的安全保障义务，包括对经营场所的安全设施和妥善管理义务。虽然乐百汇公司在二审阶段提交了《高危险性体育项目经营许可证》的原件及《麓湖儿童乐园救生员工资表》、《救生员兼职统计表》等证据拟证明其主张，但并不足以推翻案发时游泳池救生员未能及时发现包某甲溺水的事实，亦不足以认定事发现场配备了规定人数的救生员和医务人员并及时对包某甲进行有效的救治，亦不足以认为其游泳池的布局合理及管理到位。故一审认定包某甲发生死亡事故由其监护人包某及乐百汇公司根据双方的过错程度和本案的实际情况各承担50%的人身损害赔偿责任符合上述法律的规定，本院予以维持。上诉人包某、蔡某与乐百汇公司均上诉主张其不用承担责任的意见不能成立，本院予以驳回。至于包某、蔡某认为一审对交通费、食宿费、误工费及精神损害赔偿金认定不当的意见。经查，一审根据双方当事人的诉辩、提交的证据等对交通费、食宿费、误工费及精神损害赔偿金的计算和认定数额均符合本案事实和法律的规定，理由阐述充分，本院予以确认。包某、蔡某该节上诉主张，因缺乏事实和证据支持，本院不予采纳。至于包某、蔡某上诉主张麓湖管理处与乐百汇公司一并对本案承担连带责任的意见。经查，麓湖管理处为场地的租赁方，并不参与游泳池的经营管理，其与乐百汇公司签订协议也明确不承担风险。一审认定麓湖管理处不是本案事故的责任人的认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人包某、蔡某、广州乐百汇游乐园有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7333.02元，由上诉人包某、蔡某负担4755.27元，广州乐百汇游乐园有限公司负担2577.75元。本判决为终审判决。审判长  徐俏伶审判员  黄文劲审判员  苗玉红二〇一七年十一月二十日异书记员  秦黄铁吴桐泳黄慧娴