新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1579号上诉人(原审被告)：新疆皖通建筑安装工程有限责任公司,住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县健康中路5-1-499-29号。法定代表人：张贤山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王治新，男，1977年11月16日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司（以下简称新疆皖通公司）因与被上诉人王治新建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人新疆皖通公司的委托诉讼代理人王敏、被上诉人王治新的委托诉讼代理人王建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆皖通公司上诉请求：一、撤销奇台县人民法院（2016）新2325民初2197号民事判决书，依法改判上诉人给付被上诉人111997.22元工程款；二、一审、二审的诉讼费及邮寄费由被上诉人承担。事实与理由：本案在一审中，原审法院认定事实错误。2015年春，双方签订《水电安装分包合同》，约定由被上诉人施工上诉人建设的奇台县金奇阳光小区12#、13#楼的水、电安装工程，合同约定工程内容为图纸范围内，承包方式为包工包料，结算方式为结算价格的70%归属分包方，以上事实一审法院在认定事实部分予以确认。按照该合同的约定，上诉人需要支付被上诉人工程市场价值的70%，剩余30%作为该工程的管理经费、人员社保费用以及各种税费，由上诉人缴纳给相关部门。新疆百家价格评估事务所对讼争工程的评估价格为456224.6元，上诉人需要支付价款为456224.6元×70%=319357.22元，在庭审中被上诉人承认已经收到上诉人170000元，同时上诉人曾经支付给被上诉人30000元也应从工程款中予以扣除，剩余部分工程款总额为119357.22元。一审法院查明的鉴定费由被上诉人承担7360元，上诉人承担6054元，则扣除鉴定费用后上诉人应当支付被上诉人工程款为111997.22元，一审法院在查明事实的基础上把上诉人应支付给被上诉人工程款错误认定为278864.6元与事实不符，请二审法院予以纠正。王治新辩称：上诉人的上诉请求不能成立，虽然合同约定的是结算价格的70%，而本案已完工工程价格系鉴定价格，不应适用70%结算，且上诉人单方撕毁合同是违约行为。王治新向一审法院起诉请求：1、判令原被告双方2015年签订的《水电安装分包合同》继续履行；2、判令被告给付原告水电安装工程款799349.8元；3、判令被告给付原告消防安装工程款242337.45元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年春，原告与被告签订《水电安装分包合同》，约定由原告施工被告建设的奇台县金奇阳光小区12#、13#楼的水、电安装工程，合同约定工程内容及范围为图纸范围内，承包方式为包工包料，结算方式为发包方同建设方结算价格的70%归属分包方，工程款支付进度为主体封顶支付40%，竣工验收后付30%，前70%工程款按照150元/平方米的价格预执行，剩余30%及实际结算与预执行价格的差额待总包方同建设方结算完毕后付清。合同签订后，原、被告双方口头约定消防工程亦由原告施工。因案外人殷某原负责涉案工程临时水施工，原告与殷某于2015年7月26日签订《水暖工程承包合同》，将《水电安装分包合同》中水暖部分转包给殷某施工，约定单价为包价23元/平方米，在殷某施工过程中，被告向殷某付款2万元。同时，原告将涉案工程的电和消防转包给案外人邓某，被告公司通过原告向邓某付款7万元，原告分两次向邓某付款4万元。庭审中，原告认可被告付款合计17万元。涉案工程封顶后，被告未按合同约定工程进度支付剩余工程款。2016年5月涉案工程复工后，被告要求原告继续垫资施工，原告要求被告支付工程款，不同意继续垫资施工。被告公司负责人将原告叫到被告公司办公室，撕毁了原告的合同，被告将原告承包的各项工程以单包工形式分包给案外人施工，原告未再参与涉案工程施工。后原、被告双方对工程款支付产生争议，协商解决不成，原告遂诉至法院请求解决。在本案审理过程中，被告申请对涉案工程奇台县金奇阳光小区12、13号楼施工图纸范围内水、电、消防预埋工程进行造价评估，一审法院依法委托新疆百家价格评估事务所进行评估，该所评估后作出［乌百价评字（2016）第079号］评估报告，评估意见为被委托工程的工程量在估价时点时的市场价值为456224.6元。本次鉴定支出鉴定费13405元，由被告预付。原、被告收到评估书后，被告提出书面异议，认为工程量部分评估报告数量与图纸不符，预算书组价方式存在问题。新疆百家价格评估事务所接到异议后进行了书面回复，被告对于工程量回复仍有异议，对于预算书组价方式没有异议。一审法院认为：本案争议的焦点为原、被告签订的《水电安装分包合同》是否解除及应付工程款的金额。依照法律规定，合同已经生效即具有法律约束力，合同双方当事人应当按照合同约定履行自己的权利义务，在对于合同是否履行出现争议时，合同双方当事人可以通过协商一致的方式解除合同。本案中，被告提出合同经与原告协商解除后已经撕毁，原告要求继续履行合同没有事实和法律依据。针对撕毁合同行为，被告提供了证人殷某和邓某的证言，庭审中证人邓某陈述撕毁合同时在场，证人殷某陈述撕毁合同时并不在场，被告据以提出合同已经解除的证据仅有证人邓某的孤证，不能作为定案依据，不足以证实撕毁合同是基于原告真实意思表示即解除合同，原告亦不认可撕毁合同行为是在其同意解除合同的情况下作出。故对被告关于合同已经解除的辩解意见不予采信。但本案中，因在原告与被告协商由原告继续垫资施工，原告不同意的情况下，被告已经将涉案工程以单包工形式转包给案外人施工，原告亦未参与工程实际施工，且涉案工程的施工进度发生重大变化，原告诉请要求被告继续履行《水电安装分包合同》不具有现实可能性，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。对于工程款，原告主张被告按照合同约定的进度款水电安装工程款799349.8元、消防安装工程款242337.45元支付原告。但本案中，该工程进度款的支付方式是基于原告将整个工程施工完毕的情况下作出的，原告实际施工部分为水、电、消防工程的预埋，原告实际施工量与施工造价，经庭审调查，与合同约定的付款比例不符。在双方合同不能实际履行的情况下，如果仍以原合同条款来计算工程款，显然不利于公平确定双方的权利义务，有违合同法的基本原则。故对于工程款，应以原告实际施工的工程量为计算依据，经一审法院委托评估，原告实际施工部分的水、电、消防工程量市场价值为456224.6元。庭审中，原告认可收到被告工程款共计170000元，则剩余部分工程款金额为286224.6元。现工程已经实际交付案外人施工，被告应当将剩余工程款支付原告。对于原告多主张的部分工程款，应不予支持。对于鉴定费13405元，鉴定费是为解决本案纠纷实际支出的必要费用，应由双方分担，由原告承担7360元，被告承担6045元。则扣除鉴定费后被告应当向原告支付工程款278864.6元。遂判决：一、被告新疆皖通建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告王治新给付工程款278864.6元；二、驳回原告王治新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7088元，由原告王治新负担5138元，被告新疆皖通建筑安装工程有限责任公司负担1950元。二审中，上诉人新疆皖通公司围绕上诉请求提交以下证据：一、建设工程施工单位与上诉人签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明：上诉人有合法的涉诉工程总包资质，是对工程缴纳劳务、税费的主体。经质证，被上诉人对该证据真实性认可，但被上诉人认为上诉人作为承包方将水电工程分包给被上诉人，上诉人不能援引其与发包方的承包合同约束被上诉人。本院对该证据的真实性予以确认。二、劳保统筹缴费单两张和含税金的工程发票五张，拟证明：涉诉工程的劳保和部分税金均已缴纳，上诉人只应向被上诉人支付70%价款。经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，但对关联性不认可，被上诉人认为合同中对劳保费及税金并未约定，不应由被上诉人承担。本院对该证据的真实性予以确认。三、讼争工程实际施工人殷某的收条一份，拟证明：上诉人直接向殷某支付了3万元工资，该笔款项应从上诉人支付给被上诉人的工程款中扣除。经质证，被上诉人对该收条的真实性不认可，被上诉人认可上诉人支付的17万元中已经包括支付给被上诉人、邓某和殷某的工程款。本院对该证据的真实性予以综合认定。二审中，被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人已完工工程价款如何确定的问题。经一审法院委托评估，被上诉人实际施工部分的水、电、消防工程量市场价值为456224.6元，上诉人认为根据双方合同约定应给被上诉人支付70%的款项即可，即工程款应为319357.22元。被上诉人则认为本案系鉴定造价，并非合同结算价，不适用70%进行结算。对此，本院认为双方签订的《水电安装分包合同》第五条约定”结算方式：发包方同建设方结算价格的70%归属分包方”，而上诉人与发包方就本案诉争工程尚未结算，故不适用该条款进行结算。被上诉人虽未施工完合同约定的工程，但经一审委托评估工程价值为456224.6元，上诉人在一审的质证笔录中认可应当按照实际施工工程量结算，并同意按照鉴定结果支付剩余工程款，故一审按照评估价格456224.6元作为双方结算价正确，本院予以确认。关于上诉人已付工程价款、欠付工程款数额如何确定问题。上诉人认为其向被上诉人支付工程款20万元，其中支付给邓某11万元、殷某5万元（其中3万元由上诉人直接支付），王治新4万元，被上诉人一审认可上诉人支付了17万元工程款，对未经过被上诉人的付款不予认可。证人邓某一审出庭陈述上诉人共计支付了工程款20万元，被上诉人认可证人邓某的陈述”基本情况大致是对的”；证人殷某一审出庭认可总计收到5万元，其中上诉人直接向其支付了3万元。二审中，上诉人当庭提交殷某出具的3万元收据一份；综上，上述证据能够形成证据锁链，能够证实上诉人直接向殷某支付了工程款3万元，故本院确认上诉人总计支付工程款20万元。故上诉人欠付被上诉人工程款为256224.6元（456224.6元-200000元）。上诉人一审支付评估费13405元，系解决本案纠纷的必要支付，一审确认由上诉人负担6054元，被上诉人负担7360元，双方均无异议，故扣除评估费后上诉人应向被上诉人支付工程款248864.6元（256224.6元-7360元）。综上，上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初2197号民事判决；二、上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司于接到本判决之日起十五日内向被上诉人王治新给付工程款248864.6元；三、驳回被上诉人王治新的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7088元，由上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司负担1772，被上诉人王治新负担5316元；二审案件受理费3637元，由上诉人新疆皖通建筑安装工程有限责任公司负担2946元，被上诉人王治新负担691元。本判决为终审判决。审 判 长  高 俊审 判 员  肖 明审 判 员  赵瑞琴二〇一七年十一月二十九日法官助理  雷 鸣书 记 员  左文玉