重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5097号上诉人（原审原告）：甘某，女，2001年11月8日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。法定代理人：吴某（系甘某母亲），女，1971年11月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张宏国，重庆市法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：重庆市巴川中学校，住所重庆市铜梁区东城街道办事处塔山东街，统一社会信用代码525001517935344079。法定代表人：郭洪，校长。委托诉讼代理人：李平，重庆衡天律师事务所律师。上诉人甘某因与被上诉人重庆市巴川中学校（以下简称巴川中学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开对本案进行了询问。甘某的法定代理人吴某、委托诉讼代理人张宏国及巴川中学的委托诉讼代理人李平到庭参加了询问。本案现已审理终结。甘某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持甘某的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由巴川中学承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。甘某在上体育课（周三）做俯卧撑受伤后，立即告诉了体育老师，后又告诉了班主任。周五甘某回家后一天比一天严重，经上医院检查，发现肩胛骨骨折，并鉴定为伤残十级。巴川中学以时间差否认事实，完全是推卸责任的表现。甘某举示的13份录音也能够互相印证，证明甘某在体育课上做俯卧撑受伤的事实。巴川中学在一审中举示的《情况说明》也能印证甘某上体育课做俯卧撑受伤的事实。一审法院认为甘某受伤的时间存在合理怀疑，是毫无根据的。二、一审法院适用法律错误。巴川中学至今未提供规定初一学生可以做俯卧撑的法律依据。一审法院查明的《体育与健康》规定初中生可以做蹲立、仰卧、俯卧、纵叉等体操动作，一审法院据此认为初中义务教育大纲中并没有禁止做俯卧撑等力量性的练习。问题是，上述俯卧与俯卧撑是两个不同的概念，不应该予以混淆。巴川中学举示的《体育与健康》课程标准教科书第7页也明确，初中生不宜做过重的负重练习。校方安排学生做大强度俯卧撑时，未告知家长和学生应当注意的事项，以及可能造成人体损伤的风险，未尽到相关注意义务，学校应当承担全部责任。甘某上学期间每学期缴费高达10000元，巴川中学获得了高额利润，对甘某负有安全教育、管理、保护的特别义务。其让甘某过早地进行力量训练，具有明显过错。巴川中学在甘某受伤后身体异常，并报告了老师，但学校相关人员均没有发现，存在明显过错。三、即使本案中学校和学生均无过错，也应当按照公平责任原则由双方当事人对损失进行分担。巴川中学辩称：请求驳回上诉，维持原判。甘某向一审法院起诉请求：1、判令巴川中学赔偿甘某医疗费2760元、护理费4738元、营养费1000元、鉴定费1973.24元、残疾赔偿金54478元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元。2、本案诉讼费由巴川中学承担。事实和理由：甘某系巴川中学初一年级第18班学生（事发时）。2015年3月11日（星期三）下午，甘某在体育课上做俯卧撑运动时，因老师指导方法不当，造成甘某右肩胛骨肩峰撕脱骨折受伤。甘某受伤后立即向体育课老师反映其肩部疼痛，但老师却说没事。甘某周五放假回家后，肩部仍在疼痛。因吃药无效，甘某母亲才带其到医院检查，发现其肩胛骨已骨折。甘某在重庆市沙坪坝区铜梁区中医院、西南医院等进行了门诊治疗。甘某的伤残程度后经鉴定为十级伤残。甘某认为俯卧撑系高强度的力量锻炼，不适合初一年级的学生练习。巴川中学要求初一学生做该项练习，违背教学大纲，具有过错，应对甘某的受伤后果承担全部责任。因双方为赔偿事宜未达成协议，故甘某起诉法院请求支持其诉求。一审法院认定事实：甘某系巴川中学初一学生（事发时）。2015年3月11日（星期三）下午，甘某在体育课上经老师安排做了俯卧撑练习。3月13日（星期五）放假回家后，甘某因肩部疼痛，甘某母亲于3月15日带其到重庆市沙坪坝区人民医院进行了门诊治疗。甘某告诉其母亲肩痛是因在3月11日的体育课上做俯卧撑练习时造成。甘某母亲遂把该情况向巴川中学作了反映，希望校方能解决甘某医疗费问题。甘某的门诊费中,在重庆市市沙坪坝区人民医院花费了645.74、在重庆市沙坪坝区中医院花费了706.25、在重庆医科大学附属儿童医院花费了20元、在第三军医大学大坪医院花费了247.80元、在西南医院花费了1003.60元、在重庆市铜梁区中医院花费了131.40元，共计2754.79元。甘某的伤残程度于2015年12月1日经重庆法医验伤所鉴定为十级。甘某支付了鉴定费700元。因巴川中学不服该鉴定意见，向一审法院申请了对其伤残程度进行重新鉴定。重庆法正司法鉴定所于2016年6月2日作出重新鉴定意见，认定其伤残等级仍为十级。另查明，在初中体育教科书中，如《体育与健康》（七年级全一册人民教育出版社出版）、《体育与健康课程标准》（2011版北京师范大学出版社出版），并没有禁止初一年级学生做俯卧撑练习，在《体育与健康课程标准》书中第11页还载明学生可以“学习一些体操类活动的基本动作，如学习横队和纵队看齐……蹲立、仰卧、俯卧、纵叉等体操动作。”还查明，甘某于2016年3月31日写了书面说明，载明：“初一到巴川后……直到有一次做俯卧撑时听到轻微响声，刚开始没有太在意，完成动作后自然垂下右手感觉与从前不一样，轻摆手臂有一些声响。那时候好像明后天就要回家了，于是我用寝室的电话给妈妈说明了情况，妈妈说要带我去医院……”。一审第一次庭审中，针对巴川中学提出其右手曾在读小学时受过伤，与本次受伤存在因果关系的意见，甘某庭后自行作了司法鉴定，重庆法医验伤所于2016年4月27日作出鉴定意见:“甘某2015年3月11日……右肩胛骨肩峰撕脱骨折与2010年11月10日右肘关节肱骨远端骨折无因果关系。”甘某支付鉴定费1000元，因鉴定支付门诊检查费273.24元。一审法院认为，根据法律规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。同时法律还规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，甘某上体育课的时间是2015年3月11日（星期三）下午，3月13日（星期五）下午甘某放假回家，甘某母亲是在3月15日（星期天）才向学校老师反映甘某受伤的情况。甘某未提供证据证明其在受伤当日即向授课教师反映过该情况，根据甘某书写的受伤情况说明，也没有提及曾在当日体育课上告知授课教师其受伤的情况。故关于甘某诉称其在受伤当日已告知老师的意见不予采信。甘某虽提供了与体育教师吕甦雯、甘某班主任，校长等人的通话记录，拟证明校方承认甘某在体育课上受伤的事实，因巴川中学辩称当时是出于对学生的关心，欲用学生保险理赔来解决此事，并非就认同甘某系在体育课上受伤的事实。该院认为，上体育课的时间为3月11日，甘某3月13日下午已回家，甘某在3月15日就医并告知巴川中学其受伤情况，巴川中学受伤是否系因在3月11日的体育课上做俯卧撑造成，存在合理怀疑。即使认可甘某是在体育课上受伤，因在初中阶段的义务教学大纲中，并没有明确禁止学生做俯卧撑等力量性练习，巴川中学教师系正常教学，其行为并无不当，甘某受伤应属意外事件。综上，关于甘某要求巴川中学赔偿的诉讼请求，因甘某未提供证据证明巴川中学对甘某未尽到教育、管理职责，故甘某的诉讼请求，该院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回甘某的诉讼请求。一审案件受理费491元，减半交纳245.50元，由甘某负担。二审中，甘某举示学费票据5张，每张11500元，拟证明巴川中学收取了高额学费，对甘某有教育管理义务；举示巴川中学用的体育与健康七到九年级教材一份，拟证明巴川中学让初一的学生做俯卧撑没有教学依据，属于不当教学行为。针对该两份证据，巴川中学均认可其真实性，但认为均达不到证明目的。本院认为，甘某举示的第一份证据，巴川中学认可其真实性，本院依法予以采信。甘某举示的第二份证据，根据该书内容，不能简单得出巴川中学让甘某做俯卧撑属于不当教学的结论，故依法不予采信。巴川中学举示《体育与健康》七年级全一册教师教学用书一本（2012年6月第1版），拟证明初一学生上体育课时可进行俯卧撑练习。对该份证据，甘某否认其真实性。本院认为，甘某虽然不认可该份证据的真实性，但未提供充分证据否认该证据的真实性，且其内容与本案审理有关，故依法应当予以采信。根据甘某、巴川中学举示的证据及采信情况，本院确认以下事实，甘某在巴川中学上学期间每学期缴费11500元。在体育教学七年级阶段，老师可以指导学生通过俯卧撑等，发展学生的力量素质和全身协调用力的投掷能力。可以采用俯卧撑、立定跳远、跳绳等练习发展学生的力量、速度及耐力素质。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据本案审理情况，本案争议焦点在于，第一、甘某肩部骨折，是否系因为2016年3月11日上体育课做俯卧撑所致：第二、甘某在上体育课时做俯卧撑受伤，巴川中学是否存在未尽到教育、管理职责之事实。关于第一个争议焦点，本院认为，在甘某书写的受伤情况说明中写到：“直到有一次做俯卧撑时听到轻微响声，刚开始没有太在意，完成动作后手自然垂下右手感觉与从前不一样，轻摆手臂有一些声响。那时候好像明后天就要回家了，于是我用寝室的电话给妈妈说明了情况。妈妈说要带我去医院。”本案中，甘某上体育课的时间为3月11日，甘某3月13日下午回家，在3月15日就医得知肩部骨折，并告知巴川中学。此时间与甘某在情况说明中陈述的时间基本吻合。由于甘某在3月11日的体育课上确实做了俯卧撑，结合甘某母亲后来与巴川中学进行交涉，以及交涉的内容来看，从盖然性上分析，甘某系因体育课上做俯卧撑而导致肩部骨折的可能性更大。一审法院虽然认为甘某是否系因在体育课上做俯卧撑引起肩部骨折存在合理怀疑，但民事诉讼对当事人的举证责任本未要求必须具有完全的确定性，而是以具有高度盖然性为已足，故在巴川中学未提供任何证据证明甘某在此期间曾存在其他有可能导致肩部骨折之事实的情况下，本院从盖然性上分析，对甘某系因体育课上做俯卧撑而导致肩部骨折之事实予以确认。巴川中学在甘某母亲与学校就甘某因做俯卧撑受伤一事进行交涉时认可该事实，在甘某起诉后又对该事实进行否认，其态度前后矛盾，亦能够强化本院对该事实之认定。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”2015年3月11日，甘某在学校上体育课时做俯卧撑致肩部受伤骨折。事故发生时甘某14岁，属限制民事行为能力人，故对于该损害后果，如果甘某或其监护人能够证明学校未尽到教育、管理职责的，则学校应当承担责任。反之，则学校不承担责任。本案中，巴川中学在二审中举示的《体育与健康》七年级全一册教师教学用书由人民教育出版社课程教材研究所、体育课程教材研究开发中心编著。在其前言部分明确：“本书是依据教育部2011年颁布的《义务教育体育与健康课程标准》（以下简称《课程标准》），与七年级教科书配套编写的教师教学用书。适用于具备基本场地器材条件和教学条件的初中学校教师使用。”由此可知，该书系与七年级体育课教科书配套使用的教师用书，教师可以依据该书中的建议和指导，安排学生从事相关体育活动。由于该书中已经明确可以通过做俯卧撑的方式发展学生的力量素质，则3月11日体育课上，体育老师安排甘某做俯卧撑并无不妥。虽然如此，考虑到学生的个体差异，老师在安排学生做俯卧撑时，应当结合学生的身体状况，在个数和强度上做合理的安排，以避免过度练习可能给学生身体带来的伤害。在二审询问中，对于甘某在2016年3月15日的体育课上做了多少俯卧撑，甘某和巴川中学均表示不清楚，由此对于甘某是否存在过度练习俯卧撑问题，本院难以认定。甘某在一审诉状中提出，在甘某做俯卧撑时，因体育老师指导方法不当，造成甘某肩部骨折。但甘某并未举示证据证明体育老师存在指导方法不当的事实，也没有明确陈述体育老师如何指导其做俯卧撑，故对于巴川中学的体育老师在甘某做俯卧撑时是否存在指导不当问题，本院亦难以认定。根据侵权责任法第三十九条规定，学校承担责任的前提是学校未尽到教育、管理职责。如前所述，根据一般过错责任的举证规则，对于学校是否尽到教育、管理职责问题，应该遵循谁主张、谁举证的举证原则确定举证责任分配，也即应由主张巴川中学承担赔偿责任的甘某承担举证责任。综合以上分析，甘某在本案中并未举示充分证据证明学校未尽到教育、管理职责，故其要求巴川中学承担责任，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。甘某上诉认为其受伤后报告了老师，但学校均没有发现，存在明显过错。但在甘某自己所写的情况说明中，并没有其在做完俯卧撑后向老师报告自己受伤的陈述，与甘某该上诉观点明显矛盾。因甘某没有其他证据能够证明其在做俯卧撑受伤后及时告知了老师，其关于学校没有及时发现并治疗其伤情，存在过错的上诉理由不能成立。甘某上诉认为即使双方都不存在过错，也应当由双方按照公平责任原则分担损失。由于本案可以适用过错责任原则确定当事人应当承担的责任，故当然也就不能再适用公平责任原则确定当事人的责任，其该项上诉请求亦不能成立。综上，甘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费491元，由甘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫信良审 判 员  郑 泽代理审判员  伏虹瑾二〇一七年十一月十日书 记 员  唐 欢