福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1194号上诉人（原审被告）：卓少雄，男，1967年10月22日出生，汉族，个体工商户，住顺昌县。委托诉讼代理人：黄文华，福建匠行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨学庆，男，1966年5月30日出生，汉族，小车教练员，住顺昌县。原审被告：陈明清，男，1964年12月17日出生，汉族，个体工商户，住顺昌县。上诉人卓少雄因与被上诉人杨学庆及原审被告陈明清民间借贷纠纷一案，不服顺昌县人民法院(2017)闽0721民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓少雄及其委托诉讼代理人黄文华，被上诉人杨学庆到庭参加诉讼。原审被告陈明清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓少雄上诉请求：撤销顺昌县人民法院(2017)闽0721民初843号民事判决第二项，改判驳回杨学庆要求卓少雄承担担保责任的请求。事实和理由：1.一审法院仅凭杨学庆提供的借据就判决卓少雄承担连带责任属认定事实不清，杨学庆的一审委托诉讼代理人陈述陈明清拿着借据交付的时候，钱就已经交付了，卓少雄有没有在借据中签字没有查清。前一次询问时杨学庆说全部手续办完了，再交付钱，杨学庆二次陈述不一致。2.杨学庆和陈明清串通，欺骗卓少雄担保，损害卓少雄的利益。3.杨学庆一审时明确说利息起算2012年12月27日，从正常这时候就要计算借款的期限，卓少雄在二年的担保期限内，杨学庆应向卓少雄请求承担担保责任，而杨学庆在2017年6月起诉，超过了担保期限。杨学庆辩称，服从一审判决。客观事实是卓少雄在《借据》上签了字，如果没有卓少雄签字，杨学庆不可能放款给陈明清。去年杨学庆还请卓少雄、陈明清吃饭，并进行催讨欠款。陈明清未作陈述。杨学庆向一审法院起诉请求：1.陈明清立即偿还借款200000元及利息（按月利率2%，从2012年12月27日起算至还清借款之日止）；2.卓少雄对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年5月27日，陈明清向杨学庆借款200000元，卓少雄同意为借款提供担保。借款当日，杨学庆以现金方式交付借款，陈明清、卓少雄为此出具一张《借据》。该《借据》载明：“借款人陈明清因投资需要，自愿向杨学庆借款人民币贰拾万元整，借款月利率为仟分之贰拾陆（26‰），利息按实际借款月计算。借款人陈明清自愿以本人房产（房屋坐落：顺昌县双溪中山东路8号冠德大厦，产权证号：顺房权证双溪字第××号，建筑面积：125.64平方米，房屋所有人：陈明清、林新）作为抵押物。担保人卓少雄自愿为这笔借款总金额本金人民币贰拾万元整及相应利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，承担连带保证责任，保证期限为借款到期后贰年。若借款人无法还清该笔借款，杨学庆可自行将抵押物折价或者拍���、变卖，所得价款优先偿还杨学庆。此据，借款人陈明清，担保人卓少雄，2012年5月27日。”《借据》出具后，双方未对《借据》中的抵押物办理抵押登记。借款后，陈明清支付利息至2013年12月26日，此后的利息均未支付。一审法院认为，陈明清向杨学庆借款并出具《借据》，卓少雄同意为陈明清借款提供保证担保，杨学庆依约交付借款，故杨学庆与陈明清之间的民间借贷合同及与卓少雄之间的保证合同均依法成立并生效。该笔借款未约定借款期限，杨学庆依法有权要求陈明清在合理期限内偿还借款。杨学庆主张按月利率2%计算未付利息，既不违背双方约定，也不违反法律规定，依法应予保护。杨学庆主张要求陈明清自2012年12月27日，但其起诉状的事实和理由中写明陈明清支付利息至2013年12月26日，杨学庆虽解释称���实和理由中的陈述系笔误，但其起诉状的事实和理由系其对本案事实的自认，其未能提供证据证明究竟诉讼请求是笔误，还是事实和理由是笔误，故认定对其不利的自认，即陈明清支付利息至2013年12月26日。卓少雄辩称应先处置陈明清的抵押物，再由其承担责任，但杨学庆与陈明清未就《借据》中的抵押房产办理抵押登记，依法抵押权未设立，故杨学庆可直接要求卓少雄承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，故卓少雄的保证期间应自杨学庆要求陈明清履行义务的宽限期届满之日起计算。杨学庆、卓少雄约定的保证期间为两年，现���未超过保证期间，杨学庆有权要求卓少雄承担连带保证责任。卓少雄辩称其认为保证期限两年系从借款之日起算，现已超过保证期限，其不应承担责任，对其该项抗辩意见不予采纳。陈明清经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭陈述、举证和质证的权利，依法可以缺席判决。杨学庆的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈明清应于本判决生效之日起十日内偿还杨学庆借款200000元及利息（按月利率2%，自2013年12月27日起算至还清借款���日止）；二、卓少雄对陈明清履行本判决第一项确定的义务承担连带清偿责任，且有权在承担连带清偿责任后，向陈明清追偿；三、驳回杨学庆的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓少雄提交陈明清与林新《离婚登记审查处理表》和《离婚协议书》，拟证明陈明清于2012年5月23日与其妻子林新离婚，离婚时没有债务，陈明清将夫妻共有的顺昌县双溪中山东路8号冠德大厦等房屋确认给其妻子林新所有，陈明清于2012年5月27日向杨学庆借款20万时，用于借款抵押的房屋已不归陈明清所有。杨学庆质证认为，证据的真实性无法确认，杨学庆不知道陈明清有没有离婚，杨学庆只认卓少雄有在借据上签字，钱就付给陈明清。本院认为，卓少雄提交的两份证据均有顺昌县婚姻登记处盖章确认，真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卓少雄对一审判决查明的“借款当日，杨学庆以现金方式交付借款”和“陈明清支付利息至2013年12月26日，此后的利息均未支付”有异议，提出：不知道杨学庆是否已付款，陈明清也没有告知卓少雄，杨学庆在一审的起诉状中主张利息支付至2012年12月26日，应该按2012年12月26日认定。卓少雄还认为一审判决遗漏认定“陈明清用于借款抵押的房产已在2012年5月23日离婚时转让给陈明清的前妻林新”。经查，陈明清作为本案借贷的借款人，其未参加一、二审开庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，且卓少雄在二审庭审中陈述杨学庆在2012年底或2013年初及2017年春节前有找陈明清商讨偿还借款的事实，故杨学庆主张的借贷事实成立，本院予以确认。杨学庆在一审起诉状的请求和理由中主张陈明清利息支付的截止时间不同，杨学庆虽在一审庭审中已陈述2013年12月26日是笔误，利息支付真实的截止时间是2012年12月26日，这均属杨学庆的自认事实，一审判决在处理时采纳对杨学庆自身不利的自认并无不当。陈明清提供的抵押物，虽然在本案借贷之前就已确认归陈明清前妻林新所有，但尚未办理权属变更，不具有公示性，且杨学庆与陈明清之间未办理抵押登记，抵押权尚未设立，该抵押物的权属与本案尚无直接关系。各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。另查明，二审庭审中，卓少雄与杨学庆确认，杨学庆于2012年底或2013年初要求陈明清还款。杨学庆并主张于2016年1月再次向陈明清及卓少雄��求还款，但卓少雄只承认于2017年1月杨学庆有再次要求还款。本院认为，陈明清自愿出具《借据》给杨学庆，卓少雄自愿在该《借据》的担保人处签名，杨学庆与陈明清之间的借贷关系合法成立，卓少雄为该笔借贷提供连带责任保证。杨学庆依约支付了借款，但陈明清在支付部分利息后，就未按约偿还借款本息，构成违约，一审判决根据杨学庆的自认确定陈明清偿还杨学庆借款200000元及自2013年12月27日起按月利率2%计算的利息并无不当，本院予以维持。卓少雄主张杨学庆未支付本案借款，因陈明清作为借款人，其未出庭质证，视为其放弃抗辩和质证的权利，且卓少雄自认杨学庆找陈明清商讨偿还借款时，其有在场的事实，并无否认借款的事实，故卓少雄该项主张不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，卓少雄应按照连带责任保证承担保证责任，因本案借款未约定借款履行期限，但约定了保证期间为二年，保证期间应自杨学庆要求陈明清履行义务的宽限期届满之日起计算二年，即杨学庆向陈明清催讨借款之日2013年初加上卓少雄认可的宽限期至2013年底，卓少雄的保证期间届满日为2015年底，由于杨学庆未能提供证据证明其在保证期间内向卓少雄主张过保证责任，卓少雄依法应当免除保证责任。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，杨学庆与陈明清作为本案借贷的债权人和债务人，在履行借贷合同过程，未按合同约定对抵押物办理抵押登记，系对借贷合同的主要内容作了变动，杨学庆未将该事实告知保证人卓少雄并经卓少雄同意，导致卓少雄仍然认为应按《借据》中约定的“若借款人无法还清该笔借款，杨学庆可自行将抵押物折价或者拍卖、变卖，所得价款优先偿还杨学庆”后再由其承担保证责任，杨学庆与陈明清未设立抵押权的行为加重了保证人卓少雄的保证责任，卓少雄对加重部分不承担保证责任。由于杨学庆未提供证据证明担保物的价值，根据抵押物所在地房地产交易市场的价格，可判断抵押物的价值远高于本案借款本息的数额。故卓少雄主张其不承担连带保证责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，卓少雄的上诉请求部分成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。陈明清经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持顺昌县人民法院(2017)闽0721民初843号民事判决第一项；二、撤销顺昌县人民法院(2017)闽0721民初843号民事判决第二、三项；三、驳回杨学庆的其他诉讼请求。如���未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元，减半收取3725元，由杨学庆负担437元，陈明清负担3288元。二审案件受理费4300元，由杨学庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 许发清审 判 员 陈荣富审 判 员 黄晓健二〇一七年十一月二十六日法官助理 曹滢颖书 记 员 张素珍