云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终874号上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道****号**层。法定代表人：黄克斯，总经理。委托诉讼代理人：黄治策，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘骁霄，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中石油昆仑燃气有限公司。住所地：云南省昆明市经开区科技创新园******室。法定代表人：马立军，董事长。委托诉讼代理人：李军，云南圣元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王筝，云南圣元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人云南中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月13日进行了法庭调查。上诉人中建八局的委托诉讼代理人黄治策、刘骁霄，被上诉人昆仑燃气的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建八局上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持中建八局的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由昆仑燃气承担。事实和理由：1、一审认定工程价款事实不清，证据不足，且适用法律不当，导致案件处理结果错误。合同约定价款通过报送审核的方式最终确定，与审计结论并无关联。该工程涉及审计，但审计的是项目，是对建设单位是否依法依规合理使用项目投资进行审计，施工单位主张工程结算价款并不以审计结论为依据。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》指出：建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2、一审法院对中建八局违约金的诉讼请求没有查明事实就简单作出判断，导致结果处理错误。诉争工程自2013年8月就验收交付使用，但工程款一直拖欠未付清，而且有巨额的工程进度款存在拖延支付。虽然一审中中建八局未对工程进度款延期支付主张权利，但并不代表该部分损失不存在。一审法院既认为“双方约定合法、合规的发票”属于约定不明，又认为中建四局开具的发票无论是开具时间或金额均与补充协议约定不符，前后矛盾。审计工作直至2016年10月才完成，只要中建八局向昆仑燃气提供合法、合规的发票，昆仑燃气就应当向中建八局支付按工程竣工结算价56504775.33元与已付款51530945元的差额4973830.33元，中建八局主张违约金符合合同约定，昆仑燃气的抗辩事由依法不能成立。昆仑燃气口头答辩认为，1、双方补充合同约定以昆明市审计局的审计结果作为依据。2、补充合同要求开具合法的发票，根据发票管理办法，与实际经营相符的发票才合规，中建八局开具的发票与实际项目金额不一致。一审法院适用法律得当，应予维持。中建八局向一审法院起诉请求：1、依法判令昆仑燃气立即向其支付工程款14847216.21元（暂定，待作出鉴定后以最后鉴定结论为准）；2、判令昆仑燃气向其支付从2016年4月10日起未支付款项的违约金暂定为200万元；3、判令昆仑燃气承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月29日，昆仑燃气作为发包人，与中建八局及案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司签订《云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由承包人对云南省液化天然气（应急）储配基地项目进行设计、采购及施工。合同签订后，中建八局进行了实际施工，工程于2013年8月1日竣工验收，并于同年8月29日验收备案。2016年1月27日，合同各方当事人又签订了《关于云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》（以下简称《补充合同》），载明由于双方目前对工程结算价的确定和工程款支付问题存在争议，经双方友好协商达成补充合同。约定：一、工程款结算和支付。1.1、发包人于2016年1月10日前，按《承包合同》一期工程暂定价5424.31万元的约定，向承包人支付到95%的工程款，支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。1.2、如果截止至2016年3月31日止，审计工作仍未完成，发包人于2016年4月10日前，暂按昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对《承包合同》所涉工程出具的咨询意见中载明的工程竣工结算价56504775.33元向承包人支付工程款，支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。1.3、《承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。如果审计结果与发包人已支付的工程款数额不一致的，在审计报告作出之日起10日内，双方按多退少补的原则进行找补。1.4、承包人应协助发包人完成昆明市审计局或其委托的审计单位对工程的审计工作。有义务提供审计需要的所有文件。1.5、发包方支付款项前，承包方应向发包方提供合法、合规的发票，收到发票前，发包方有权拒付。1.6、任何一方违反本协议条款，延迟支付相关款项，每延迟一日，按应付款项金额的1%承担违约金。二、约定冲突条款。2.1、《承包合同》剩余工程款的支付时间和金额按本合同的约定执行，本合同与《承包合同》约定不一致的，以本合同约定为准。三、合同生效条款。3.1本合同以承包方撤回向昆明仲裁委员会提出的昆仲受字（2015）11456号仲裁案件并取得相关文书为生效条件。2016年10月20日，昆明市审计局作出昆审投决【2016】15号审计报告。审理过程中，一审法院依职权向昆明市审计局就涉案合同项下工程造价发函进行调查。根据昆明市审计局的回函，一审法院认定涉案工程造价为55070994.52元，其中，设计费2638700元，需安装设备款23334031元，工程施工费29098263.52元。另查明，昆仑燃气至今已向中建四局支付的工程款数额为51530945元。此外，2016年10月11日，中建四局向昆仑燃气出具《回复（函）》，载明：“你公司于2016年10月10日向我司发出的《关于审计意见的通知书》及《付款情况》已收到。现就你司要求的问题及付款情况回复如下：贵司要求我单位必须在2016年10月20日前对昆明市审计局的《征求意见稿》提出书面意见，若不提出就视为同意，且在《付款说明》中单方擅自扣减了我司工程款。我司声明，在该工程款项的结算中，本来双方合同约定以及所欠尾款的事实是非常清楚的，但贵司非要将问题搞得很复杂，其目的是为了拖延付款期限，这是严重损害我方利益和不诚信的表现，因此，我司认为，我司没有配合贵单位单方委托的任何结算单位的义务，而关于所欠工程款的问题双方已诉于有关部门，其结论由审判部门依法确定，并非贵司所述的不提出就无异议的说法。”因昆仑燃气欠付工程款，中建八局诉至一审法院，主张如上诉请。关于昆仑燃气是否欠付中建八局工程款？如欠付，数额如何认定？一审法院认为，中建八局、昆仑燃气与案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司于2011年11月29日签订的《总承包合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同订立后，中建八局如约进行施工。工程竣工验收后，双方再次订立《补充合同》，就涉案工程计价标准、款项支付等重要事宜另行作出约定，明确结算“以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准”。故中建八局现以双方对涉案工程造价存在争议为由申请对涉案工程造价进行司法鉴定无事实及法律依据，一审法院不予准许。根据审计结果，扣减昆仑燃气已付工程款后，昆仑燃气尚欠工程款3540049.52元，对中建八局的该部分诉讼请求一审法院予以支持。关于逾期付款违约金。一审法院认为，双方约定，如果截止至2016年3月31日止，审计工作仍未完成，发包人于2016年4月10日前，暂按昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对《承包合同》所涉工程出具的咨询意见中载明的工程竣工结算价56504775.33元向承包人支付工程款。此后，审计报告未能于2016年3月31日前作出，故昆仑燃气应当暂按56504775.33元的标准于2016年4月10日前向中建八局支付欠付工程尾款。中建八局于2016年4月22日向昆仑燃气开具金额分别为5000000元和3122450.32元的发票。根据补充协议的约定，昆仑燃气支付款项前，中建八局应提供合法、合规的发票，收到发票前，昆仑燃气有权拒付。此后，双方为发票开具事宜产生争议，故双方约定“合法、合规的发票”属约定不明。同时，从中建八局开具的发票看，无论是开具时间抑或金额均与补充协议约定不符，在此情况下，昆仑燃气拒绝继续支付尚欠工程尾款的行为不构成违约，不应当承担相应违约责任，中建八局所主张的逾期付款违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持。中建八局关于涉案工程不属于必须审计的工程以及不应由昆明市审计局进行审计的主张，一则无事实及法律依据，二则不属于本案审理范围。而关于审计所依据的材料均系昆仑燃气单方面提供、中建八局未参与审计的主张，根据中建八局向昆仑燃气出具的《回复（函）》，属中建八局对参与审计工作的权利和义务的放弃和不履行，故一审法院对中建八局的上述主张均不予支持。综上所述，中建八局的部分诉讼请求成立，一审法院对成立部分予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条之规定，遂判决：“一、被告云南中石油昆仑燃气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程款3540049.52元；二、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122883.3元，由原告中国建筑第八工程局有限公司负担98306.64元，由被告云南中石油昆仑燃气有限公司负担24576.66元。”二审中，双方均无新证据提交。另确认，《总承包合同》第一部分《合同协议书》5.1“暂定价格”约定：合同执行投标文件中的建设项目、数量、报价作为合同的执行总价（即：7024.31万元），其中：本合同执行价格为，投标文件涉及的项目扣除二期工程建设部分（即：二期工程待建一座低温球罐），作为一期工程的合同价格。5.2“工程结算价”（1）约定：在一、二期工程造价7024.31万元原则上且不突破投标文件投标价的情况下，待工程验收后，以经过发包人认可的最终工程量进行结算。第二部分《合同价款》16.1条约定：（1）合同以投标文件中的建设项目、数量、报价作为合同的执行总价，即：7024.31万元。（2）工程分期建设、分期结算，其中：一期工程为：5424.31万元，即执行价格为投标文件涉及的项目扣除二期工程待建的一座低温球罐后，作为一期工程的合同价格；二期工程暂定为：1600万元，即：执行价格为投标文件涉及的二期工程待建的一座低温球罐。（5）经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元、如有超出部分发包人不予认可（发包人另行委托的除外）。（6）待工程竣工后，30日历天内发包人必须上报审计。16.2（5）约定：工程竣工后壹年内支付（暂按一期工程5424.31万元）剩余的50%工程款，余款经审计后三个月内结清。16.5条约定：在本工程最终竣工验收证书签发后的60天之内，承包人应向发包人提交本工程竣工结算书及证明文件，一式六份，详细列出截至最终竣工验收证书上所载明的最终竣工日期及按合同完成的所有工作的最终价值。16.6条约定：在发包人确认竣工结算书后的28天之内，承包人应向发包人代表提出最终付款申请。另，一审中，中建八局的第二项诉讼请求为：判令昆仑燃气向其支付从2016年4月10日起未支付款项的违约金暂定为200万元。二审法庭调查中，中建八局明确：根据《补充协议》1.6条，违约金应按应付款的1%承担，按照约定计算很高，中建八局只想挽回一些损失，只主张了200万元。并在向本院提交的书面代理词中明确：如果严格按照《补充合同》的约定计算违约金，截止2017年11月13日共570天，每天4973830.33元的1%为49738.3元，违约金共28350831元，中建八局仅主张200万元弥补亏损。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、审计结论能否作为涉案工程造价的确认依据？2、中建八局请求昆仑燃气支付违约金的主张是否有依据？（一）关于审计结论能否作为涉案工程造价确认依据的问题本院认为，双方2011年11月29日签订的《总承包合同》和2016年1月27日签订的《补充合同》是双方真实意思的表示，且内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，根据《总承包合同》5.1条的约定，合同总价为投标价7024.31万元，其中一期工程5424.31万元，二期工程1600万元。审理中，中建八局认可二期工程还没有做，故其主张的工程款只涉及一期工程。本案中，昆仑燃气对中建八局提交的结算书并未确认，故不能依据《总承包合同》16.5、16.6条的约定支付工程款。而《总承包合同》虽然未明确约定以审计结论作为确认工程造价的依据，但却约定：在原则上且不突破投标文件投标价的情况下，工程验收后，以经过发包人认可的最终工程量进行结算。经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元，除发包人另行委托外，超出部分发包人不予认可。工程竣工后30日历天内发包人必须上报审计。虽然《总承包合同》未对造价公司的审核方式作出约定，但在《补充合同》中双方明确约定最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准，而审计也是造价审核的一种方式，故《补充合同》的约定是对《总承包合同》的补充。其次，审计结论确认的工程造价金额55070994.52元高于合同约定的一期工程中标价金额5424.31万元，故结算价款从数额上对中建八局而言也并未显失公平。综上，中建八局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于中建八局请求昆仑燃气支付违约金的主张是否有依据的问题昆仑燃气抗辩主张，《审计报告》确认审定金额为55070994.52元，其中设计费2638700元，需安装设备款23334031元，工程施工费29098263.52元。中建八局出具的发票与实际项目金额不一致，不符合发票管理办法的规定。根据补充协议的约定，在中建八局开具合法合规的发票前，其有权拒付。本院认为，首先，《补充合同》1.5条虽然约定“发包方支付款项前，承包方应向发包方提供合法、合规的发票”，但并未约定合法、合规的具体内容。其次，在2016年10月20日《审计报告》出具前，中建八局和昆仑燃气均不应知道《审计报告》的审定金额，更不应知道《审计结论》对审定金额中设计费、需安装设备款和工程施工费分项金额所作的具体区分。故中建八局亦无法按照《审计报告》的分项金额实际向昆仑燃气出具相应发票；再次，本案中，昆仑燃气提交的证据证明：中建八局向其出具的发票共13张金额合计55804775.32元。依据中建八局实际向昆仑燃气出具的发票记载的明细，在《补充协议》中双方确认2016年1月10日前已预付款项数额为51530945元，但中建八局实际向昆仑燃气出具的发票金额合计47682325元（11张），其中经营项目为工程款的发票金额合计40682325元，货物或应税劳务、服务名称为LNG球罐及配套设备的发票金额合计700万元；《补充协议》签订之后出具的发票金额合计8122450.32元（2张），结算项目均为工程款。故在2016年1月27日《补充合同》签订前，中建八局实际开具的工程款发票金额已达40682325元，与《审计报告》审定的工程施工费29098263.52元相比，工程款发票数额实际多开了11584061.48元。而本案中，昆仑燃气既未提交证据证明：在2016年12月29日其向一审法院出具《情况说明》前，其已就开具的发票不符合规定的问题向中建八局提出过异议，也未提交证据证明：在2016年4月22日收到中建八局开具的两张结算项目为“工程款”的发票后，其向中建八局提出过所开具发票不符合要求的异议；最后，《补充协议》1.2条“发包人于2016年4月10日前，暂按昆明禹泰工程造价事务所有限公司对《承包合同》所涉工程出具的咨询意见中载明的工程竣工结算价56504775.33元向承包人支付工程款”是对昆仑燃气最后付款时间和付款金额的约定，该条款是对发包方义务所作的约定。1.5条“发包方支付款项前，承包方应向发包方提供合法、合规的发票，收到发票前，发包方有权拒付”的约定，则是对昆仑燃气按1.2条的约定履行付款义务前，中建八局应先履行的义务所作的约定，该条款是对承包方义务的约定。依据上述约定，并不能得出中建八局应按56504775.33元的金额在2016年4月10前开具发票，昆仑燃气才应付款的结论，一审法院认定“从中建八局开具的发票看，无论是开具时间抑或金额均与补充协议约定不符”无依据。综上，昆仑燃气在2016年4月22日收到中建八局出具的两张发票后，未向中建八局支付相应工程款的行为已构成违约，应按《补充合同》1.5、1.6条的约定，向中建八局支付违约金。前已查明中建八局已开具发票金额为55804775.32，扣减昆仑燃气已支付的款项51530945后，昆仑燃气未支付的款项金额为：4273830.32元，按照《补充合同》约定，昆仑燃气应从中建八局开具发票的2016年4月22日起，每延迟一日，按应付款的1%向中建八局支付违约金。依此标准计算，2016年4月22日至2016年10月20日期间的违约金应为7778371.18元【（55804775.32-51530945）×182天×1%】，2016年10月21日至2017年11月20日期间的违约金应为14018596.10元【（55070994.52-51530945）×396天×1%】，共计21796967.28元。本案中，中建八局明确其只主张200万元，故中建八局实际主张的违约金数额并不高。且涉案工程于2013年8月1日即已竣工验收。故中建八局要求昆仑燃气向其支付违约金200万元的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实部分错误，中建八局的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1826号民事判决第一项，即“被告云南中石油昆仑燃气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程款3540049.52元”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1826号民事判决第二项，即“驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求”；三、云南中石油昆仑燃气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向中国建筑第八工程局有限公司支付违约金200万元。一审案件受理费122883.3元，由中国建筑第八工程局有限公司负担77416.45元，由云南中石油昆仑燃气有限公司昆仑燃气负担45466.85元；二审案件受理费122883.3元，由中国建筑第八工程局有限公司负担77416.45元，由云南中石油昆仑燃气有限公司昆仑燃气负担45466.85元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  刘 希二〇一七年十一月二十三日书记员  熊 悦