河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终1530号上诉人（一审原告）：赵书军，男，汉族，1961年1月19日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：颜美成，河南论衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：鲍建意，男，汉族，1964年6月22日生，住河南省开封市龙亭区。被上诉人（一审被告）：刘罡，男，汉族，1980年10月20日生，住河南省开封市龙亭区。被上诉人（一审被告）：刘嵩，男，汉族，1982年11月18日生，住河南省开封市顺河回族区。上述三被上诉人的委托诉讼代理人：王岚，河南正言律师事务所律师。代理权限：特别授权。赵书军因与鲍建意、刘罡、刘嵩健康权纠纷一案，向开封市龙亭区人民法院提起诉讼，请求依法判令：鲍建意、刘罡、刘嵩连带赔偿赵书军医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计49515.67元；请求依法判决鲍建意、刘罡、刘嵩向赵书军赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金1000元；保留对伤害治疗进一步追偿的权利；案件受理费由鲍建意、刘罡、刘嵩负担。2017年4月11日河南省开封市龙亭区人民法院依法作出（2017）豫0202民初99号民事判决，赵书军不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明：2016年2月13日21时许，在开封市××××号院门口，赵书军因琐事与邻居鲍建意、刘罡及刘嵩三人产生纠纷，后双方发生厮打，造成赵书军脸部损伤，经法医学鉴定，赵书军的伤为轻微伤，2016年2月13日22时许在河南大学第一附属医院住院治疗91天。其入院证上记载：“门诊诊断为鼻骨骨折（？）、头面部损伤”；其出院证记载出院诊断为：“1、左眼继发性青光眼、2、双眼钝挫伤、3、左眼白内障（未成熟期）”。花费医药费14943.01元，其中包括护理费455元及床位费2410元。在双方进行厮打之前，双方都曾经饮酒。2016年11月1日，由被告一方申请，经开封市龙亭区人民法院委托，北京天平司法鉴定中心对赵书军的用药必要性和住院时长进行司法鉴定，该鉴定中心出具的《鉴定意见书》载明：“被鉴定人赵书军用药具有必要性，住院时长以30-40日为宜”。被告因申请此次鉴定花费鉴定费。对于以上事实，由于双方没有争议，一审法院予以确认。对于有争议的事实：1、原告受伤，自身是否存在过错；2、原告主张的各项损失是否有事实和法律依据。根据一审法院查清的事实，2016年2月13日21时许，在开封市××××号院门口，饮酒后的赵书军因琐事与饮酒后的鲍建意、刘罡及刘嵩产生纠纷，后双方发生厮打。可以认定本案原、被告双方均有过错，综合庭审过程中各方当事人陈述及公安机关对各方当事人的处罚情况，一审法院认为，三被告对原告受伤以承担原告损失的60％的责任为宜。对于原告赵书军的合理损失，根据北京天平司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》载明的“被鉴定人赵书军用药具有必要性，住院时长以30-40日为宜”，而本案，原告赵书军住院治疗91天，存在原告故意扩大自己损失的事实。故，对于原告损失中其故意扩大部分应由原告赵书军自己承担。该部分损失包括住院医疗费项下的相应的护理费及床位费、相应的住院伙食补助费、营养费、交通费。根据鉴定意见，一审法院认为原告赵书军住院时长应以35天为宜，原告赵书军合理损失应以住院治疗35天为标准进行计算。另外，由于鉴定意见载明其用药具有合理性，故对于原告赵书军的用药，应以住院期间的医药费进行计算。对于原告主张的其在开封市眼病医院住院治疗的事实，本院认为，原告为××医院诊断证明书，而该诊断证明书没有落款时间，一审法院无法查实该证据与本案的关联性。故，该诊断证明书不能作为认定案件事实的根据。由于原告未能提供其在开封市眼病医院及开封市中心医院就医的病历材料及医嘱，××医院的影相片、检查报告以及门诊收费票据，一审法院无法核对原告的该项损失与本案的关联性和真实性。故，对于原告主张的其在开封市眼病医院及开封市中心医院治疗眼病的事实因其为能提供有效的证据，一审法院不予采信。原告赵书军的医疗费损失应为13841.08元即14943.01元－（455元+2410元）÷91天×35天。对于原告赵书军的误工损失，原告提交了公司出具的误工证明，由于该证明没有经办人签名，不符合证据的形式要件，故不能作为证据使用；另外，原告仅提供2015年7月份工资明细表，并不能证明原告2016年2月至2016年5月的工资情况，而且该证据又无其他证据相互印证，一审法院无法认定原告的工资证明的真实性。原告提供的工资明细表中，显示了原告单位为原告缴纳了医疗保险，但是在原告提供的医疗住院收费票据中显示的医保类型是全费，原告的住院收费情况与工资明细表中相矛盾。故，原告的误工损失应按照河南省2016年城镇居民人均可支配收入结合原告住院时间计算即2611.37元（27232.92元÷365天×35天）。对于原告主张的护理费。原告提供了企业基本信息表、刘红霞出具的证明，该证明载明：“徐利华与3月13日晚-5月31日因家中有事请假三个多月。特此证明。落款为刘红霞2016.7.10号”。另外，原告出具了刘红霞的另外一个证明，该证明载明：“我单位职工徐利华在我上河城小吃街上班，月工资2700元。特此证明。落款为刘红霞2016.7.15号”。一审法院认为，上述两份证明不能证明徐利华工资扣发的情况。对于原告主张的护理费应按照河南省上一年度服务业平均收入结合原告赵书军住院天数及病历、医嘱等情况计算。据河南大学第一附属医院长期医嘱单记载，2016年2月13日医嘱为留陪一人（已停）；2016年2月16日医嘱为留陪一人，故原告合理的护理时间应为33天。因此，原告的护理损失应按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均收入结合护理时间和护理人数进行计算。即2755.9元（30482元÷365天×33天×1人）。对于原告主张的交通费9200元，原告提供了8张出租车票据，共计金额80元整。该8张票据，一审法院无法核实其与本案的关联性，而且该组证据也不能证明原告花费9200元的交通费。但考虑到原告住院治疗必然花费交通费，综合全案证据及当事人陈述和答辩意见，一审法院酌定原告的交通费损失为100元。对于原告住院期间的营养费和住院伙食补助费以分别按照每日10元和每日30元的标准计算为宜。即营养费350元（10元×35天）。住院伙食补助费1050元（30元×35天）。对于原告请求一审法院判决三被告向原告赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金1000元。由于本案原、被告产生纠纷发生互殴，各有过错，而且原告住院期间恶意扩大自己损失，违反诚信原则，故原告要求被告向其赔礼道歉，一审法院不予支持。原告请求的精神抚慰金没有事实依据，一审法院不予支持。对于原告请求的对伤害治疗进一步追偿的权利，一审法院认为，原告可以待实际损失出现后再另案主张。需要说明的是，被告主张其申请鉴定花费的费用为7000元，其庭审中提交的鉴定费票据显示鉴定费用为4500元，庭后被告向北京天平司法鉴定中心核实情况，经一审法院合议庭核对，北京天平司法鉴定中心收取被告鉴定费7000元，因其工作人员操作失误，出具了4500元的鉴定费票据。该项事实由北京天平司法鉴定中心出具的《情况说明》、2017年1月19日出具的金额为4500元的鉴定费票据、2017年4月5日出具的金额为2500元的鉴定费票据在卷佐证。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案，原告赵书军酒后因琐事与亦是酒后的被告鲍建意、刘罡及刘嵩三人产生纠纷，后双方发生厮打，造成赵书军脸部损伤。纠纷产生时，双方均未采取合法的途径予以解决，而是采取相互斗殴的行为进行处理，故一审法院认为双方互有过错。结合公安机关对各方当事人的处罚情况及庭审过程中各方当事人陈述，一审法院认为以三被告应承担原告损失的60%的民事责任为宜。对于原告赵书军合理的损失，经本庭核对，包括医疗费13841.08元、误工费2611.37元、护理费2755.9元、营养费350元、住院伙食补助费1050元、交通费100元。以上共计20708.35元。其中被告应承担60%的民事责任即12425.01元（20708.35元×60%）。另外，因本案原告赵书军恶意扩大自身住院治疗的医疗损失，被告为查清赵书军用药具必要性及住院时长合理性向一审法院申请鉴定，花费鉴定费7000元，该项费用被告已垫付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鲍建意、刘罡、刘嵩于一审法院判决生效后十日内赔偿原告赵书军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计12425.01元。二、驳回原告赵书军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063元，由鲍建意、刘罡、刘嵩负担663元，由赵书军负担400元。鉴定费7000元由原告赵书军负担3500元，鲍建意负担3500元。赵书军上诉称，一、鲍建意、刘罡、刘嵩三人均受到治安处罚行政拘留10天，并均被处罚款500元，说明其性质恶劣。一审法院判决上诉人承担40%的责任，被上诉人承担60%责任，明显不公平。二、上诉人在开封市眼科医院治疗检查的费用，没有被认定，属于适用法律错误。在眼科医院花费的医疗费是上诉人的正常医疗费，应予认定。三、上诉人主张2590元的交通费，提供了交通票据，是上诉人及家属照顾受害人的交通费，应予支持。一审法院仅仅支持100元属于适用法律错误。四、一审判决上诉人承担相应的鉴定费属于适用法律错误。五、上诉人即受害人在春节期间被鲍建意、刘罡、刘嵩无辜殴打，身体和心理上受到极大的伤害，一审法院应该支持上诉人的主张即判决鲍建意、刘罡、刘嵩对上诉人赔礼道歉和精神抚慰。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鲍建意、刘罡、刘嵩答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间上诉人赵书军提供251张出租车定额发票共计2510元，称这是受害人住院治疗期间受害人及家属所花费的交通费用，加上一审提供的80元出租车费用票据，共计2590元，该项交通费属于上诉人一方的损失，应予以支持。被上诉人鲍建意、刘罡、刘嵩质证认为：对该出租车费用票据有异议，该票据与本案无关。本院认为，交通费是受害人就医或者转院治疗实际发生的费用。一审法院对于赵书军住院治疗期间的交通费酌定为100元，并无不当。本院对于赵书军二审提供的证据不予采信。本院认为，（一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。该条内容是过失相抵情形，即根据受害人的过错而相应减轻加害人的赔偿数额，意味着无论是加害人还是受害人，最终都应对自己的过错行为负责，体现了责任自负的精神。本案，上诉人赵书军酒后因琐事与亦是酒后的鲍建意、刘罡及刘嵩三人产生纠纷，后双方发生厮打，造成赵书军脸部损伤。纠纷产生时，双方均未采取合法的途径予以解决，而是采取相互斗殴的行为进行处理，故一审法院认为双方互有过错，并无不当。一审法院结合公安机关对各方当事人的处罚情况及庭审过程中各方当事人陈述，认定鲍建意、刘罡、刘嵩对赵书军的各项损失承担60%的赔偿责任并不不当。因此本院对于赵书军认为侵权责任赔偿比例划分不当的上诉请求不予支持。（二）关于赵书军主张在开封市眼病医院治疗的医疗费问题。2016年2月13日晚赵书军入住河南大学淮河医院接受治疗，××医院治疗，但赵书军未提供河南大学淮河医院出具的转院就诊证明，故一审法院认定其与本案的正常的医疗费用没有关联性不予支持，并无不当。（三）交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院对于赵书军住院治疗期间的交通费酌定为100元，并无不当。本院对于赵书军主张交通费2590元的上诉请求不予支持。（四）因被上诉人一方申请对赵书军的用药必要性和住院时间长两个问题进行鉴定，北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人用药具有必要性，住院时长30-40天为宜。因此一审法院根据委托鉴定的两个问题作出鉴定费分担的认定并不不当。本院对于赵书军的该项上诉请求，并无不当。（五）对于赵书军要求鲍建意、刘罡及刘嵩三人赔礼道歉的上诉请求问题。在本案中，赵书军酒后因琐事与亦是酒后的鲍建意、刘罡及刘嵩三人产生纠纷进而互殴，各有过错，故一审法院对于赵书军要对方赔礼道歉的诉求不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费727元，由赵书军承担。本判决为终审判决。审 判 长  李翠莲审 判 员  周超举代理审判员  张世杰二〇一七年十一月十六日书 记 员  卜雪南