湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂01民终7276号上诉人（原审原告）：陈金波，男，1958年1月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，个体工商户，现住武汉市青山区，委托诉讼代理人：龚耀良，男，1959年10月13日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大厦）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙静，该公司员工。委托诉讼代理人：刘佳慧，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中冶南方工程技术有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区大学园路33号。法定代表人：项明武，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙昕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南华菱涟源钢铁有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区黄泥塘。法定代表人：肖尊湖，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐艽军，该公司职工。委托诉讼代理人：黄志强，该公司职工。原审第三人：武汉新一建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道311号。法定代表人：林焕清，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汉明，该公司员工。上诉人陈金波因与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团公司）、中冶南方工程技术有限公司（以下简称中冶南方公司）、湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称湖南华菱涟钢公司）及原审第三人武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初283号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。陈金波上诉请求撤销一审裁定，认定陈金波为实际施工人，具备原告主体资格，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。新一公司只是名义上的施工人，陈金波才是实际施工人。新一公司出具了《关于涟钢210t转炉涟铸工程的证明函》，证明陈金波借用其公司资质签订的施工合同，陈金波为该工程的实际施工人，该工程的全部债权债务均由陈金波本人负责，与新一公司无任何关系。在没有相反证据否定的情况下，就应当认定陈金波是实际施工人。合同的全部施工义务均是陈金波履行的，结算、税费及全部债权债务均由陈金波负责，所有工程款均由陈金波领取，新一公司从未收取工程款。2、一审适用法律错误。一审裁定认定合同上的当事人就应是与本案有直接利害关系的人，否定实际施工人与本案亦有直接利害关系的客观事实，既是对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的片面理解，也是与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定明显不符。一冶集团公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由，第一，陈金波原告主体资格不适格。本案分包合同是一冶集团公司和新一公司签订，陈金波在委托代理人处签名，根据合同相对性，一冶集团公司与陈金波个人之间没有法律关系。第二，案涉分包合同并非单纯的劳务分包合同，根据最高院建设工程合同解释26条规定，本案不应适用该解释关于实际施工人的相应条款。第三，新一公司的证明函不能证明陈金波的身份，是因诉讼而出具。第四，一冶集团公司与陈金波无合同关系，陈金波应向新一公司主张权利，一冶集团公司仅承担连带责任，陈金波不应直接向一冶集团公司主张权利。中冶南方公司辩称，中冶南方公司与陈金波之间没有合同关系，中冶南方公司与一冶集团公司已经结算完毕，支付了款项，陈金波无论是不是适格主体，本案与中冶南方公司都没有关系。湖南华菱涟钢公司辩称，湖南华菱涟钢公司与上诉人没有合同关系，湖南华菱涟钢公司已经按合同约定支付完货款，不管陈金波的身份如何，湖南华菱涟钢公司都不应承担责任。新一公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。理由是，第一，陈金波借用新一公司执照及资质与一冶下属单位武汉京冶地基基础工程有限责任公司（以下简称京冶公司）签订相关合同属实。第二，陈金波以新一公司与京冶公司发生工程施工业务，关于工程施工管理结算工作都是陈金波本人亲自操作，新一公司没有实质性的介入该工程项目。第三，涉案工程实际施工人是陈金波，有关该工程的一切施工活动由陈金波负责，新一公司不承担责任。对陈金波依据新一公司与一冶集团公司下属单位京冶公司签订的合同主张权利没有异议，新一公司以后也不会依该合同向一冶集团公司主张权利。陈金波向一审法院起诉请求：1、判令一冶集团公司、中冶南方公司、湖南华菱涟钢公司向陈金波支付施工工程款8551400元，并自工程交付之日即2010年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率6.9%计付逾期付款利息；2、判令一冶集团公司按比例返还陈金波劳动保险基金费用784432元；3、全部诉讼费用由一冶集团公司、中冶南方公司、湖南华菱涟钢公司承担。一审法院查明，2008年9月2日，陈金波作为委托代理人代表新一公司与京冶公司签订《施工分包合同》，约定由新一公司承包涟钢精炼处理及涟钢技术改造土建工程。2016年8月18日，新一公司出具《关于涟钢210t转炉涟铸工程的证明函》，载明：“我公司与中国一冶武汉京冶地基基础工程有限责任公司签订的涟钢210t转炉涟铸工程施工合同，系陈金波借用我公司资质与武汉京冶地基基础工程有限责任公司（现一冶交通公司）签订的施工合同，陈金波为该工程的实际施工人，该工程的全部债权债务均由陈金波本人负责，与我公司无任何关系”。现陈金波以该工程的实际施工人，诉至一审法院。一审另查明：2010年3月16日，武汉京冶地基基础工程有限责任公司更名为武汉一冶交通工程有限责任公司，武汉一冶交通工程有限责任公司于2011年1月12日办理公司注销登记，该公司为法人独资，股东为一冶集团公司。中国第一冶金建设有限责任公司于2010年6月2日更名为一冶集团公司。武汉新一建筑工程有限公司于2008年7月8日更名为武汉新一建设集团有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案为合同之诉，合同上的当事人就应是与本案有直接利害关系的人，本案诉争工程承包人为新一公司，陈金波作为代理人在合同上签名，但并非合同一方当事人。新一公司出具的证明函仅能证明陈金波与该公司之间内部结算关系，不足以证明陈金波是涉讼工程的实际施工人。因此，陈金波与一冶集团公司之间无权利义务关系，不具备原告的主体资格，其起诉应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第(三)项之规定，裁定：驳回陈金波的起诉。本案案件受理费100616元，予以退还。本院认为，陈金波为案涉工程的实际施工人。理由是：第一，本案所涉的《施工分包合同》承包人虽为新一公司，陈金波作为代表人在该合同上签名，但工程具体由陈金波组织施工、工程款均由陈金波支配双方并无异议。第二，新一公司认可陈金波系以新一公司名义与京冶公司发生工程施工业务，关于工程施工管理、结算工作都是陈金波本人进行，新一公司没有实质性的介入该工程项目，并认可陈金波为实际施工人。第三，新一公司对陈金波依据案涉《施工分包合同》主张权利不持异议，新一公司表示以后也不会再依该合同主张工程款。陈金波是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，一审法院裁定驳回起诉错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初283号民事裁定；二、本案指令湖北省武汉市青山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李斌成审判员  安林锋审判员  骆朝辉二〇一年十一月十五日书记员  杜 文