山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋04刑终461号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马玲，女，1976年2月23日出生，回族，高中文化，个体经营者，住长治市城区。2012年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月11日被长治市公安局城区分局取保候审；2012年12月14日被长治市城区人民法院取保候审。2013年11月5日被长治市城区人民法院决定，当日被逮捕。2015年5月26日被长治市城区人民法院取保候审。辩护人程二伟、张志文，山西晋宁律师事务所律师。长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院以城检刑诉[2012]319号起诉书指控的原审被告人马玲诈骗一案，于2013年10月31日作出（2013）城刑初字第3号刑事判决。判后，被告人马玲不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日作出（2013）长刑终字第373号刑事裁定书，以原审判决认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。长治市城区人民法院于2014年12月1日作出（2014）城刑重字第6号刑事判决。判后，被告人马玲不服向本院提起上诉。本院于2015年5月4日作出（2015）长刑终字第0007号刑事裁定书，以原审程序不当，认定事实不清，证据不足为由裁定撤销（2014）城刑重字第6号刑事判决，发回重审。长治市城区人民法院于2017年7月27日作出（2015）城刑重字第15号刑事判决。判后，被告人马玲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原判认定，2010年，高闯（已判决）向被告人马玲称其认识潞矿领导，能为他人办理潞矿工作，且有能力办理教师、空姐以及电力公司工作。2010年6月至11月，被告人马玲隐瞒通过高闯办工作的真相，谎称其是通过潞矿等单位领导的关系，以办理教师工作为由收取原某65000元，通过赵某收取焦某、李某1各50000元，上述款项马玲交给高闯各50000元，自己截留15000元；以办理潞矿工作为由收取李某2、李某3、韩某1各56650元，刘某1、刘某2各88650元，丁某183650元，上述款项马玲交给高闯345900元，自己截留85000元，通过赵某收取贾某63650元、冯某43650元，交给高闯112300元，自己垫付5000元；以办理空姐工作为由通过赵某收取范某、路某各63000元，全部交给高闯；以办理电力公司工作为由收取郭某1180000元，交给高闯50000元，自己截留30000元；以办理潞矿临时工工作为由，收取马某17000元，交给高闯10000元（该10000元与赵某介绍的39名合同工的390000元一同交给高闯），自己截留7000元。2011年1月，高闯又向被告人马玲谎称潞安矿务局招聘合同工，马玲在明知高闯未能为上述15人办成1起工作的情况下，经赵某介绍以为39人办理潞安矿务局合同工工作为由，收取赵某711500元，其中马玲交给高闯390000元，自己截留321500元，扣除马玲为贾某和冯某垫付给高闯的5000元后，马玲实际获利316500元。综上，本案直接找马玲办理工作的有9人，马玲收取592900元，交给高闯455900元，获利137000元。通过赵某介绍的45人交给马玲1044800元，马玲交给高闯728300元，获利316500元。2011年6月7日、2012年7月11日，马玲的家属分两次退还赵某428500元。另查明，本案直接找马玲办理工作的有9人未到公安机关报案，于2011年至2012年期间到本院民事审判庭起诉马玲返还财产或返还不当得利，本院均以调解方式结案，作出民事调解书，现在履行过程中。赵某于2011年6月9日到长治市公安局城区分局刑警大队报案称其被马玲诈骗1143300元（2011年6月7日，马玲的哥哥马某2替马玲偿还赵某100000元）。赵某于2011年7月7日，以同一事实到本院民事审判庭起诉马玲要求返还财产1043300元。本院于2011年9月15日作出（2011）城民一初字第371号民事判决书，判决马玲返还赵某本金共计1043300元。判后马玲不服，上诉到长治市中级人民法院，长治市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）长民终字第01214号民事裁定书，以上诉人马玲未在规定期限内交诉讼费为由裁定该案按撤诉处理，双方均按原判决执行。2012年1月4日，本院作出（2012）城法执字第74号执行通知书，通知马玲给付赵某借款1043300元。2012年3月13日，长治市城区人民检察院作出城检民行立字1号立案决定书，长治市城区检察院认为本院作出的（2011）城民一初字第371号民事判决书认定事实不清，决定立案审查。2012年12月22日，长治市住房保障和城乡建设管理局依据本院（2012）城法执字第74号民事裁定书，（2012）城法执字第74-1号执行通知书，将马玲名下位于长治市梅辉坡小区17号楼3单元101号房产过户到赵某名下，同时公告原房屋所有权证作废。据以认定上述事实的证据。1、公诉机关提供的证据：接受刑事案件登记表、长治市公安局城区分局刑立字[2011]第000240号立案决定书、2011年5月31日马玲的报案材料、2011年6月9日赵某的报案材料、赵某的询问笔录、马玲的讯问笔录、证人贾某、郭某2、郭某3、刘某3、李某4、靳某、原某、丁某2的证言，高闯书写的收条、预收预付款协议、马玲书写的收条、抓获材料及被告人马玲的身份证明、赵某书写的收条、丁某3书写的收条、李某5书写的收条、刘某3书写的收条、涉案人个人身份信息、高闯的讯问笔录、马某2询问笔录、长治市公安局城区分局民警王小龙出具的情况说明、长治市公安局城区分局刑警大队情况说明。2、辩护人提供的证据：长治市中级人民法院（2012）长刑初字第43号刑事判决书、照片复印件、长治大峡谷国际旅行社有限公司华龙分公司成立决定、营业执照、北京国际商务学院招生简章、马玲残疾证、长治市公安局城区分局扣押物品、文件清单、长治市城区人民法院（2011）城民一初字第371号民事判决书、长治市中级人民法院（2011）长民终字第01214号民事裁定书、长治市城区人民检察院城检民行立字1号立案决定书、长治市城区人民法院（2012）城法执字第74号执行通知书、长治市城区人民法院（2011）城民一初字第532号民事裁定书，高闯出具的收条、北京国际商务专用收据4支、毕业证书复印件一份、长治市城区人民法院（2011）城五民初字第239号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城五民初字第238号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城五民初字第237号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第511号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第510号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第513号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第512号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第29号民事调解书、长治市城区人民法院（2011）城民一调字第9号民事调解书、长治市城区人民法院（2012）城法执字第102号执行通知书、赵某与高闯2011年3月、4月、5月移动电话通话记录等。原判认为，被告人马玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。综合在案证据，直接通过马玲办理工作的9人，被告人马玲的供述、高闯的供述可相互印证，证实马玲在为该9人办理工作时并不知道高闯没有办理工作的能力，其是陷于高闯有能力为他人办理工作的错误认识，而实施了向该9人收取钱款并截留部分钱款的行为，故其客观上虽然有收取、截留钱款的行为，但其主观上没有以办理工作为由骗取他人财物的故意，马玲收取该9人的钱款，不应计入诈骗罪的犯罪数额。被告人马玲通过赵某收取焦某、李某1、贾某、冯某、范某、路某等6人办理工作款共计333300元，并垫付5000元后，共交给高闯338300元，证实马玲主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为，故马玲收取该6人的钱款，不应计入诈骗罪的犯罪数额。关于被告人马玲给赵某介绍的39人办理潞矿合同工一节，高闯此前已通过马玲收取他人巨额款项，却在半年时间内未能办成一个工作，在此情形下，马玲仍隐瞒其是通过高闯办理工作的真相，并虚构通过潞矿领导办理工作的事实，收取赵某711500元，获利316500元，据此，证实马玲主观上具有以办理工作为由骗取他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应认定其行为构成诈骗罪。关于犯罪数额，因现有证据无法证实马玲与高闯有共同的诈骗犯罪故意，故马玲仅对其非法占有的316500元承担刑事责任，犯罪数额应认定为316500元。辩护人关于马玲没有犯罪故意、不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。被告人马玲归案后对被害人进行了退赔，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人马玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币30000元。上诉人马玲的上诉理由以及辩护人意见：一审法院认定事实不清，证据不足，证人赵某报案材料和询问笔录有矛盾，马玲与受害人之间是经济纠纷，不属于犯罪，请求改判无罪。二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。本院认为，被告人马玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人所提上诉理由以及辩护人所提辩护意见在一审时已经予以提出，原审法院在一审判决中已经充分予以分析说理，并给予了正确的评判，故其上诉理由和辩护意见，不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓平审判员  王赛赛审判员  吴 虹二〇一七年十一月七日书记员  付王晶