湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鄂01民终4984号上诉人（原审原告暨被告）：武汉印天科技工程有限公司。法定代表人：雷印军，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭超，湖北忠三律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：周莎。委托诉讼代理人：张金淋，湖北观筑律师事务所律师。上诉人武汉印天科技工程有限公司（以下简称印天科技公司）与上诉人周莎劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。印天科技公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判1、印天科技公司无需支付周莎未签订劳动合同二倍工资差额；2、印天科技公司系依法解除与周莎的劳动关系，无需支付赔偿金；3、一、二审案件受理费均由周莎负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、印天科技公司与周莎均用实际履行的行为表明双方已续签劳动合同。在本案中，印天科技公司与周莎之间的劳动合同于2015年12月7日到期后，双方一切按照原合同继续履行，印天科技公司亦按照原合同及2015年3月6日签订的《公司薪水分配文件》的约定，及时足额的向周莎发放工资及社保补贴，并保障其相关的劳动权利。此外，印天科技公司根据周莎申请，向公司总经理提交《关于周莎合同的请示》，充分表明双方均有继续履行原合同的真实意思。因此，综合原合同及《公司薪水分配文件》中明确约定了周莎工作内容、聘用期限、工资待遇等，并有印天科技公司法定代表人雷印军签字的《关于周莎合同的请示》的佐证，且在原合同到期后双方均依旧继续按照上述约定实际履行，应认定已经具备劳动合同的要件，视为具有续签劳动合同的性质；二、因周莎严重违反用人单位的规章制度，印天科技公司与其解除劳动关系系合法行为，不应支付赔偿金。本案中，周莎因未在有效期内将华中科技大学同济医院附属医院付款的商业承兑汇票上交公司，严重违反公司财务制度，并导致该汇票到期，对公司经营造成严重影响。对此，印天科技公司因周莎严重违反用人单位的规章制度向其送达《解除劳动合同通知书》，解除其劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，劳动者因严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与其依法解除劳动关系。一审法院以是否造成损失为衡量标准，明显不符合法律规定。周莎在公司工作时间长达三年之久，对于该项财务制度早已充分了解知悉，从周莎出具的检讨书中也可知晓，对于拿到承兑汇票后未上交公司这一行为，系其工作失职，并非印天科技公司未告知该项制度。因此，印天科技公司与周莎解除劳动关系系合法行为，不应支付赔偿金。周莎上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项；2、改判印天科技公司支付周莎未签订书面劳动合同的二倍工资差额72000元[8000元／月×9个月]；3、改判印天科技公司支付周莎违法解除劳动关系的经济赔偿金48000元[8000元／月×3个月×2]；4、改判印天科技公司支付周莎提成款115455元。事实和理由：一、周莎离职前l2个月平均工资为9750元，一审中以周莎的基本工资4000元／月作为双倍工资、经济赔偿金的计算基数，属适用法律错误。一审法院已确定印天科技公司在合同到期后双方未续签劳动合同，又于2016年9月5日违法解除劳动关系，且周莎2016年8月至2016年9月5日期间的工资未发，因此，周莎关于双倍工资、赔偿金及工资等请求理应得到支持。其次，根据《关于工资总额组成的规定》相关规定，周莎在项目的提成工资属于计件工资，系工资总额的组成部分，周莎离职前十二个月平均工资为9750元，一审法院将其排除在外，适用法律错误。周莎以8000元主张相关赔偿并未超过其平均工资的标准，符合法律规定。二、未签订书面劳动合同双倍工资的支付标准应当取平均工资为计算依据，周莎的主张并未超过平均工资，符合法律规定。2015年12月8日至2016年9月5日期间双方并未续签书面的劳动合同，印天科技公司应当支付这一期间的双倍工资差额，一审中适用法律错误，降低了计算标准，严重损害了周莎利益。三、印天科技公司违法解除劳动关系，导致周莎无法产生新的工作业绩并回收款项，导致周莎无法获取已付出劳动对应的提成工资，印天科技公司应当按照周莎实际的工作业绩给予提成工资，一审中仅以《公司薪水分配文件》为依据，忽略外在因素，系认定事实错误，适用法律错误。首先，周莎2016年期间负责多个项目的开拓与开展，项目总金额达到l547865元，按照双方签订的《公司薪水分配文件》，如周莎继续在公司工作，回款后周莎的提成工资将达到ll5455元，该利益系周莎辛苦工作换来的成果，因印天科技公司违法解除双方的劳动关系，导致周莎未能获取，印天科技公司以该手段逃避支付劳动者提成工资的行为，不应该得到纵容，周莎的请求符合法律规定；其次，周莎未能及时回款系印天科技公司违法解除劳动关系造成，一审仅依据《公司薪水分配文件》的限制规定驳回了周莎关于提成工资的请求，有失偏颇。印天科技公司一审起诉请求：1、不支付周莎提成工资32000元；2、不支付周莎经济补偿24000元；3、周莎承担案件全部诉讼费用。周莎一审请求判令：印天科技公司向其支付1、2015年12月8日至2016年9月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额部分80000元；2、违法解除劳动合同经济补偿金24000元；3、违法解除劳动合同经济赔偿金48000元；4、2016年8月-9月工资16000元，提成款115455元。一审法院认定事实：周莎于2013年12月入职印天科技公司担任客户销售，2013年12月7日双方签订劳动合同，期限至2015年12月7日，约定基本工资3600元/月。2015年12月7日劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，继续保持劳动关系。2016年5月16日，周莎因未在有效期（2016年8月16日到期）内将华中科技大学同济医学院附属同济医院付款的商业承兑汇票（票面金额为104815元）上交公司财务，导致该票据延期，但未造成印天科技公司损失，2016年8月25日周莎就此事向印天科技公司出具检讨。2016年9月5日，印天科技公司以“财务多次催项目未收款项未理会，私下收取承兑汇票直到过期后才交还公司，弄虚作假，严重违反了公司的规章制度”为由向周莎下达解除劳动合同通知书。印天科技公司未发放周莎2016年8月至9月5日期间工资3850元。一审法院另查明，2015年3月6日，双方签字确认《公司薪水分配文件》，文件约定薪水公式=基本工资+通信交通补助十提成，按季度任务核算，每月发基本全工资的4000元，每季度累积利润任务（客户销售季度考核利润任务为51000元、销售经理季度考核利润任务为81000元）完成后，当月补发本季度前两月和当月基本全工资，超出任务部分按提成方式发放，未完成任务，下季度不再补发本季度月基本工资；客户销售按超出任务提成公式=（累积利润-利润任务）×20%的比例提成，销售经理按超出任务提成公式=（累积利润-利润任务）×25%的比例提成，提出当月发放提成50%，剩下提成在当年春节前一次性发放60%，40%作为风险金，在下一年的6月份一次性发放；业务员有损害公司利益、欺诈公司及客户的行为，未发放的提成及风险金不予发放；业务员工作满一年，但未到年底就离职的，风险金离职后三个月后发放，离职人员在此期间，必须没有从事损害公司利益活动。业务员在离职之日15天内收到货款，提成仍然有效，超过15天的，不予发放提成。同日，双方签字确认《利润计算公式》，文件约定利润公式为（己收回款项总金额-支出成本=利润）；支出成本包括项目的所有支出、工程费、税金、公司管理成本、扣除项目全部产品成本。2016年9月28日，周莎申请仲裁。仲裁裁决如下：印天科技公司支付周莎1、工资3850元和提成工资32000元；2、经济补偿24000元。印天科技公司及周莎均不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院将此案与(2017)鄂0111民初3328号案一并审理。对案件焦点问题，一审法院作出如下分析：1.关于项目提成能否计入月平均工资问题。周莎将项目提成计入其离职前月平均工资后，主张8000元/月作为二倍工资差额、解除劳动关系赔偿金的计算基数。对此一审法院认为，周莎各项主张的计算基数应以约定的基本工资4000元/月确定，周莎主张离职前月平均工资8000元无法律依据。2.关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。印天科技公司主张双方已续签合同，其提交关于周莎合同的请示未见周莎签字确认，且双方未实际续签劳动合同，故印天科技公司依法应向周莎支付2016年1月7日至9月5日未签订劳动合同二倍工资差额31678元（4000元/月×7个月+4000元/月÷21.75×20天）。3.关于解除劳动关系补偿金或赔偿金问题。周莎主张2013年8月入职印天科技公司，未提交证据予以证实，根据双方提供的聘用合同书显示周莎于2013年12月7日与印天科技公司签订劳动合同，故认定双方于2013年12月形成劳动关系。2016年9月5日印天科技公司以周莎严重违反公司规章制度为由解除其劳动合同，对此印天科技公司并未提交向劳动者公示或告知劳动者的公司规章制度，且票据延期事件，并未造成印天科技公司重大损失，印天科技公司据此解除劳动合同的行为违法，依法应向周莎支付解除劳动关系赔偿金24000元（4000元/月×3个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，认定用人单位应支付经济赔偿金的，不再支付经济补偿金，故周莎要求印天科技公司支付经济赔偿金之后再支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。4.关于2016年8月-9月工资。因印天科技公司对仲裁裁决支付周莎2016年8月至9月5日工资3850元未提起诉讼，故一审法院对该数额予以确认。5.关于提成工资。周莎主张离职前尚十个项目的提成工资未领取，包括①华夏理工学院的三个项目（编号161-3#、163-14#、167-4#，发票金额分别为36900元,14430元,30000元，共81330元，提成工资共11439.5元）；②华中科技大学经济学院报告厅音视频项目(编号167-12#，项目金额为383900元，提成工资共37767.5元)；③地质大学艺术与传媒学院多媒体维修项目（编号165-8#，项目金额为13120元，提成工资为2073.75元）；④同济医院平板电视项目（编号为165-12#，项目金额为894000元，提成工资为42750元）；⑤同济幼儿园多媒体项目（项目金额为104815元，提成工资为10649.4元）；⑥同济幼儿园电子白板项目（项目金额为33000元，提成工资为2762.75元）；⑦同济幼儿园线材辅材项目（项目金额为31500元，提成工资为7219元）；⑧华科新能源功放项目（项目金额为6200元，提成工资为794元）。印天科技公司诉讼中确认除上述②、④、⑤涉及的三个项目负责人不是周莎外，上述①、③、⑥、⑦、⑧涉及的七个项目负责人为周莎，其中①涉及的三个项目于2016年10月17日收到货款分别为36900元、14430元、30000元，净利润分别为11394.6元、5707.6元、7797元；③涉及的项目于2016年11月16日收到货款13320元，净利润5597元；⑥涉及的项目于2016年8月10日收到货款33000元，净利润7420.20元；⑦涉及的项目于2016年7月15日收到货款31589元，净利润25791.70元；⑧涉及的项目于2016年7月5日收到货款6200元，净利润2522元。因①、③涉及的项目回款时间均超过周莎离职时间15天，⑥、⑦、⑧涉及的项目净利润总额未达到《公司薪水分配文件》约定的季度考核81000元的标准，印天科技公司认为周莎主张的提成工资均不符合领取条件最低标准。对此一审法院结合双方提交的证据分析后认为，针对②、④、⑤涉及的项目负责人问题，周莎分别提交了华中科技大学设备购销合同及销售出货单，但购销合同未见合同编号及甲方签字盖章，销售出货单未见单位印章确认；法人代表授权书、中标通知书、印天科技公司与供应商签订的电视机合同，仅能证实印天科技公司曾授权周莎参与项目的有关事务；中标通知书、出库通知单，证实印天科技公司为中标单位，相应出库通知单亦未见单位印章确认，故周莎提出其是②、④、⑤涉及的项目负责人及要求印天科技公司支付相应项目提成工资的主张，证据不足，一审法院不予支持。针对①、③涉及的项目收款时间问题，印天科技公司提交的中国建设银行网上银行电子回执显示上述项目回款时间均在周莎离职后15日之后，但周莎离职系印天科技公司违法解除劳动关系，并非周莎主动离职，故印天科技公司主张周莎离职后15日之后不支付提成工资的抗辩理由，一审法院不予支持。针对①、③、⑥、⑦、⑧涉及的项目净利润问题，印天科技公司提交的销售回款净利润核算表显示，净利润总额均未到达《公司薪水分配文件》约定的最低季度考核利润任务，周莎对此虽不予认可，但周莎未能提供有效证据证明其领取提成工资的条件已经成就，对其主张的提成工资，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院对印天科技公司的第一、二项诉讼请求予以支持；对周莎的第一、三、四项诉讼请求部分予以支持，对第二项诉讼请求不予支持。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，一审判决：一、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎未签订劳动合同二倍工资差额31678元。二、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎解除劳动关系赔偿金24000元。三、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎2016年8月至9月5日基本工资3850元。四、驳回周莎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院免予收取。二审期间，对提成工资的构成、支付标准以及支付条件是否成就等相关情况再次予以核实，双方发表意见如下：1、华夏理工学院的三个项目（编号161-3#、163-14#、167-4#，发票金额分别为36900元,14430元,30000元，共81330元，提成工资共11439.5元）。周莎主张回款时间为2016年10月17日，印天科技公司违法解除劳动关系阻却提成款领取条件，视为条件已成就。提成工资共11439.5元的计算，以回款发票金额减去项目成本再乘以25%。印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议。但超过离职后15天回款，根据2016年第四季度（10月、11月、12月）的提成核算，利润没有达到81000元，提成工资支付标准和条件未成就。2、华中科技大学经济学院报告厅音视频项目(编号167-12#，项目金额为383900元，提成工资共37767.5元)；周莎对此提交工作日志、合同以及与华中科技大学欧阳院长的聊天记录等用以证明该业务由其经手，支付理由、标准同前所述。印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议，提成工资不认可。周莎提供的合同系伪造。关于工作日志，很多业务是老总承接，但部分具体工作分配业务员完成。纳入业务员提成范围的业务，必须是经公司授权签订的合同，故该项目并非周莎负责的项目，不能纳入提成范围。且款项系离职后超过15天回款，根据2016年第四季度（10月、11月、12月）的提成核算，利润未达标，提成工资支付标准和条件未成就。3、地质大学艺术与传媒学院多媒体维修项目（编号165-8#，项目金额为13120元，提成工资为2073.75元）；周莎主张同前所述。印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议，2016年11月16日回款，超过离职后15天回款。利润未达标，提成工资支付标准和条件未成就。4、同济医院平板电视项目（编号为165-12#，项目金额为894000元，提成工资为42750元）；周莎提供授权委托书、对账单、聊天记录、中标服务费的借支单，以证明周莎为项目经手人，其他意见同前所述。印天科技公司陈述意见：该项目是法人负责，合同由法人签订。授权委托书只是公司授权周莎在项目投标的时候进行具体的工作。回款时间也超过了离职后15天，提成工资支付标准和条件未成就。5、同济幼儿园多媒体项目（项目金额为104815元，提成工资为10649.4元）。印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议，但非周莎经手项目。系2016年8月10日回款，针对2016年第三季度（7月、8月、9月），该季度的利润没有达到考核标准，提成工资支付条件不成就。6、同济幼儿园电子白板项目（项目金额为33000元，提成工资为2762.75元）；周莎主张同前所述，印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议。系2016年8月10日回款，针对2016年第三季度（7月、8月、9月），该季度的利润没有达到考核标准，提成工资支付条件不成就。7、同济幼儿园线材辅材项目（项目金额为31500元，提成工资为7219元）；周莎主张同前所述，印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议，系离职15天后回款，也未达到季度考核标准，提成工资支付条件不成就。8、华科新能源功放项目（项目金额为6200元，提成工资为794元）。周莎主张同前所述，印天科技公司陈述意见：对回款金额和时间无异议，系离职15天后回款，也未达到季度考核标准，提成工资支付条件未成就。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审另查明：周莎离职前十二个月的平均工资为9798元。经审查，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于印天科技公司解除劳动关系的合法性以及赔付标准问题。用人单位应当对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，周莎虽在工作中存在失误，但印天科技公司并未举证证明在规章制度中已将上述情形具体量化为严重违纪可予以直接解除劳动关系的范畴，且未证明该项制度已向员工予以公示或明确予以告知，亦未证明该次事件在客观上对公司已造成无法弥补的重大损失，故一审法院基于印天科技公司未提交解除劳动关系的合法依据，认定系违法解除劳动关系并无不当。关于周莎主张的赔偿金核算的标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动关系赔偿金的月工资核算标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，且应以上述时间段工资发放总额作为核算标准，印天科技公司认为应剔除提成工资理由，于法无据。一审法院以基本工资作为核算标准，适用法律错误，本院予以纠正。鉴于周莎主张以8000元/月作为核算标准，视为对自身权利的处分，本院核算印天科技公司应向周莎支付违法解除劳动关系的经济赔偿金48000元（8000元/月×3个月×2）。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，无论是初次建立劳动合同关系还是劳动合同期满后事实劳动关系的延续，在双方劳动关系存续期间都具有连续订立书面劳动合同的法定义务。本案中，双方初次劳动合同期满后，仍继续保持用工关系，即使双方仍按照原合同约定的条件和待遇履行权利义务，不能当然的视为已订立书面劳动合同。印天科技公司直至与周莎解除劳动关系时一直未续签书面劳动合同，应承担相应的法律后果。一审法院直接以约定的基本工资作为核算标准，于法无据，对于适用标准，如前所述，在此不予赘述。本院核算印天科技公司应向周莎支付2016年1月7日至2016年9月5日未签订书面劳动合同的双倍工资差额63356元（8000元/月×7个月+8000元/月÷21.75×20天）。关于提成工资的问题。双方对提成工资的要素无争议，对于支付条件是否成就存在争议，根据查明的事实与证据显示，印天科技公司提供的公司薪水分配文件以及利润计算公式书面材料中已对员工的提成基数、提成比例、提成条件、提成公式、提成方式等因素予以明确约定，且在实务操作中作为明确、具体的执行标准。对于业务提成款结算支付条件的认定，仍需依据双方合同的约定或用人单位对业务人员的相关规章制度规定作为标准。周莎上诉认为印天科技公司违法解除劳动关系，导致其不能继续跟进回款进度，应视为提成款支付条件成就。诚然，员工在劳动关系解除后，获知、掌握、跟进回款状态的机会和能力明显受到阻却，但周莎提供的现有证据不能证明已当然达到支付条件，且即使双方劳动关系继续存续，提成工资是否达到核发标准同样存在或然性。再则，双方也未提供之前用人单位处理类似情况时的发放惯例，法院亦不能以劳动关系的解除性质直接突破用人单位制度定性，故对于周莎在本案主张提成工资支付条件成立以及提成款的核算标准和方式，本院不予支持。综上，周莎的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。印天科技公司的上诉请求与理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3167号民事判决第三项，即：“三、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎2016年8月至9月5日基本工资3850元”；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3167号民事判决第一、二、四项，即：“一、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎未签订劳动合同二倍工资差额31678元。二、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付周莎解除劳动关系赔偿金24000元。四、驳回周莎的其他诉讼请求”；三、武汉印天科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周莎未签订书面劳动合同二倍工资差额63356元；四、武汉印天科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周莎解除劳动关系赔偿金48000元；五、驳回武汉印天科技工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回周莎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院已予以免收。二审案件受理费20元，由武汉印天科技工程有限公司负担10元；由周莎负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一七年十一月十四日法官助理 陈 祥书 记 员 徐梦窈