文书内容四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终1054号上诉人（原审原告）：马良福，男，1982年1月25日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：裴志刚，四川通慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯宁，男，1981年5月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区工农镇。被上诉人（原审第三人）：罗家俊，男，1982年9月27日出生，汉族，住四川省广元市利州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴绍权，四川法典律师事务所律师。上诉人马良福因与被上诉人冯宁、罗家俊居间合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人马良福及其委托诉讼代理人裴志刚，被上诉人冯宁、罗家俊共同委托诉讼代理人吴绍权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马良福上诉请求:撤销原判，改判二被上诉人共同返还上诉人20万元，并由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：上诉人通过其妻子认识了二被上诉人。被上诉人罗家俊自称在哈尔滨银行工作，能够将广元鸿霖农业开发有限公司在旺苍县的项目“五万立方米细木工板项目”拿到，该工程至少能够赚一百多万元，如上诉人有意向就一起赚钱大家都分点。基于妻子与被上诉人是同学关系，才同意与被上诉人罗家俊共同赚钱。自始至终没有与被上诉人签订居间合同，也没有对被上诉人罗家俊收取居间费作出任何承诺。上诉人通过银行转账20万元给被上诉人罗家俊的原因是罗家俊急需用钱，考虑到以后可能成为合作伙伴，也考虑到罗家俊去谈项目要花些钱才向其转账20万元，上诉人与罗家俊之间并非存在居间合同关系。虽四川天勃建设有限公司在与广元鸿霖农业开发有限公司签订了“五万立方米细木工板项目”并缴纳了30万元的保证金，由于广元鸿霖农业开发有限公司自身原因不能提供开工条件，给上诉人联系的四川天勃建设有限公司造成几十万元的损失。上诉人与罗家俊约定分钱的前提没有实现，被上诉人罗家俊就应当返还上诉人的20万元。被上诉人罗家俊以赚钱项目为诱饵，故意隐瞒、欺骗上诉人，依照规定，被上诉人罗家俊也不能获取居间费，应当返还上诉人20万元，还应当赔偿上诉人损失。二被上诉人共同串通，通过冯宁的银行卡转账，冯宁再转账给罗家俊达到骗取的目的，二被上诉人应当承担连带责任。被上诉人冯宁、罗家俊共同辩称：上诉人在一审审理中承认本案所涉及的两家公司签订合同是由罗家俊居间介绍，并完成了合同签订义务。本案案由应当属于居间合同纠纷。按照规定，居间义务是让两家公司签订合同，且旺苍县法院（2016）川0821民初190号民事判决书明确认定了四川天勃公司与广元鸿霖公司签订的施工合同是双方真实意思表示，居间人不包括合同是否赚钱。故一审法院判决是正确的。应当驳回上诉，维持原判。马良福向一审法院起诉请求：一、判令被告和第三人承担连带返还不当得利20万元和资金利息（利息从2015年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至人民法院生效法律文书指定的给付之日止）；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告的妻子与被告冯宁、第三人罗家俊系同学关系，2015年3月，第三人罗家俊与原告口头协商，由第三人罗家俊介绍原告挂靠的四川天渤建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订“五万立方米细木工板项目”的施工合同，原告与第三人未签订书面居间合同。2015年3月2日，经第三人罗家俊居间介绍，原告挂靠的四川天渤建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订《工程施工合同》，工程名称“五万立方米细木工板项目”。2015年3月4日，原告向被告冯宁的中国农业银行账户转账支付了20万元，该20万元实际由第三人罗家俊收到。2016年4月11日，四川省旺苍县人民法院作出（2016）川0821民初190号民事判决书，判决解除四川天渤建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司于2015年3月2日签订的《工程施工合同》，判决书审理查明部分载明：2015年3月2日，四川天渤建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订《工程施工合同》，工程名称“五万立方米细木工板项目”，由四川天渤建设工程有限公司为广元鸿霖农业开发有限公司办公楼等建设工程进行施工，建筑面积为6421.77平方米，合同总包干价10249144.92元，合同工期为150天。2015年3月5日，广元鸿霖农业开发有限公司向四川天渤建设工程有限公司发出通知，要求在2015年3月6日交纳保证金30万元，2015年5月10日前进场施工。2015年3月12日，四川天渤建设工程有限公司向广元鸿霖农业开发有限公司转账30万元。因广元鸿霖农业开发有限公司与当地有关征地拆迁等方面的原因，该工程未能在2015年5月10日开工直至2015年10月10日，双方再次签订《补充协议》，约定开工时间为2015年12月30日前，若到期限不具有开工条件，将解除《工程施工合同》，按《工程施工合同》约定的总价款的3%承担违约责任，该违约金在任何情况下不得调整，返还四川天渤建设工程有限公司缴纳的保证金30万元，并按同期银行贷款利息承担责任。后因广元鸿霖农业开发有限公司自身原因，该工程建设至2015年12月30日仍不具备进场施工条件。此后，原告多次要求被告、第三人退还居间费20万元未果。一审法院认为，本案原告诉称的案由为不当得利纠纷，与本案查明的事实不符，应当是居间合同纠纷，且原告当庭也认可本案实际法律关系是居间合同。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，本案案由变更为居间合同纠纷，原告诉讼请求中要求返还的不当得利20万元实际是居间费20万元。经过庭审调查，且各方当事人均认可，第三人是实际居间人，20万元居间费也实际由第三人收到。本案居间合同的实际双方当事人为原告与第三人，被告不是居间合同的相对方当事人，则被告作为居间合同纠纷的被告其主体不适格，原告要求被告退还20万元居间费的诉讼请求，本院不予支持。关于第三人罗家俊是否履行完其自身的居间合同义务，是否应当退还原告20万元居间费的问题。原告与第三人均为完全民事行为能力人，其实施的民事法律行为从成立时起具有法律约束力，原告与第三人达成了居间的口头协议，系居间合同的双方当事人，该协议系双方真实意思表示，且不违反国家法律规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。原告按照约定向第三人支付了居间费20万元，第三人介绍原告挂靠的四川天渤建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订《工程施工合同》，但该合同被法院判决依法解除，并未实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，居间人的义务是促成委托人订立合同。本案中，经第三人介绍，上述两公司已经签订了合同，合同已成立，作为居间人，第三人已经履行完毕其合同义务，原告应当向居间人支付居间费。同时，原告也没有证据证明居间人在居间过程中具有过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不力的后果。原告要求第三人返还20万元居间费并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付保全费的问题。本案原告未申请保全，未产生保全费，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第四百二十四、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告马良福的诉讼请求。案件受理费2150元（已减半收取），由原告马良福负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，马良福在二审庭审中承认四川天勃建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订的建设施工合同是罗家俊介绍签订的，并在合同签订后第二天，马良福就给冯宁的卡上转了20万元（实际是罗家俊在使用）。结合一审判决已确认的案由是居间合同纠纷，不是马良福诉称的不当得利纠纷，且马良福也未对此提起上诉。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，罗家俊、冯宁辩称本案案由应是居间合同纠纷的抗辩理由成立。故本案的案由确认为居间合同纠纷。本案中，马良福与罗家俊之间虽未签订书面的居间合同，但通过罗家俊居间介绍并促使四川天勃建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订了《工程施工合同》以及马良福转款给冯宁并由罗家俊使用的客观事实，足以证明马良福与罗家俊双方之间形成了事实上的居间关系，罗家俊是实际居间人，冯宁不是居间合同相对人，不应对罗家俊收取的20万元居间报酬承担返还责任。马良福主张冯宁返还20万元的上诉请求不成立，不予采纳。本案中，罗家俊虽促成了马良福挂靠的四川天勃建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订了《工程施工合同》，但在上述两家公司签订合同前，罗家俊未能如实向马良福报告广元鸿霖农业开发有限公司的实际情况，致使四川天勃建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订的《工程施工合同》未能实际履行并被依法解除。本院考虑罗家俊向马良福提供了订立合同的机会，促成了合同成功签订，付出了一定劳动，马良福应该支付一定报酬给罗家俊。虽罗家俊促成了四川天勃建设工程有限公司与广元鸿霖农业开发有限公司签订了《工程施工合同》，但合同并未实际履行，致使马良福可能实现的利益未能实现，结合马良福与罗家俊之间对居间报酬又未约定这一实情，本院酌情确认马良福应支付给罗家俊10万元报酬较为适宜。综上所述，上诉人马良福请求罗家俊返还部分款项的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、第四百二十六条，《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项之规定，判决如下：一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初732号民事判决；二、由被上诉人罗家俊在收到本判决书后十日内退还给上诉人马良福10万元人民币；三、驳回原审原告马良福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150.00元，由原审原告马良福负担1075.00元，原审被告罗家俊负担1075.00元。二审案件受理费4300.00元，由上诉人马良福负担2150.00元，被上诉人罗家俊负担2150.00元。本判决为终审判决。审判长  陈明义审判员  李开彦审判员  王振茂二〇一七年十一月三日书记员  曾梦佳