四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终1119号上诉人（原审原告）：曾友先，女，1971年2月19日出生，汉族，住四川省米易县。委托诉讼代理人：黄启兵，四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104201010582669。上诉人（原审原告）：黄友相，男，1971年1月25日出生，汉族，住四川省米易县。委托诉讼代理人：黄启兵，四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104201010582669。被上诉人（原审被告）：攀枝花市东区鑫倾城酒吧。住所地:四川省攀枝花市东区炳草岗大街***号。统一社会信用代码：91510402078896919G。投资人：马进伟，男，回族，1991年10月26日出生，住四川省盐边县。委托诉讼代理人:倪小鹏，四川徐绍刚律师事务所律师。执业证号：15104201210168077。上诉人曾友先、上诉人黄友相因与被上诉人攀枝花市东区鑫倾城酒吧（以下简称鑫倾城酒吧）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人曾友先、上诉人黄友相及共同委托诉讼代理人黄启兵，被上诉人鑫倾城酒吧投资人马进伟及委托诉讼代理人倪小鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾友先、黄友相的上诉请求：1.请求二审撤销一审判决，依法改判黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系；2.由鑫倾城酒吧承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，应当依法予以撤销。首先，虽然曾友先、黄友相提交的证据应聘登记表是复印件，但已作出合理解释，一审法院未核实该证据的真实性，直接认定证据来源不明，明显存在疏漏。其次，证人饶世玉和袁欣的亲笔自书证言以及证据培训费收据，足以得出黄荣艳在鑫倾城酒吧做佳丽工作的唯一结论，但一审法院以证人未出庭和收据未签章为由不予采信，明显违背客观事实。第三，鑫倾城酒吧一审中只提交了明显存在更改的部分工资表和考勤表，未提交2016年1月至2016年7月的真实工资表和考勤表，其应承担举证不能的法律后果。被上诉人鑫倾城酒吧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审原告曾友先、黄友相向一审法院起诉请求：1.撤销攀东劳人仲案（2017）025号裁决书，确认黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系；2.全部诉讼费用由鑫倾城酒吧承担。一审法院认定事实：曾友先、黄友相向法院提出诉讼请求的事实和理由：黄荣艳（生于1998年4月26日，汉族，生前在鑫倾城酒吧上班，已于2016年7月27日死亡）系曾友先、黄友相的次女，其于2016年1月24日应聘到鑫倾城酒吧打工，做佳丽工作。2016年7月27日凌晨，黄荣艳下班回鑫倾城酒吧为其租住的宿舍途中，被夏劲松醉酒后驾驶越野小客车撞伤，经抢救无效死亡。黄荣艳死亡后，曾友先、黄友相向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请确认黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系，该仲裁委作出攀东劳人仲案（2017）025号裁决书，驳回了曾友先、黄友相的仲裁请求。鑫倾城酒吧辩称:其没有招聘过黄荣艳，也未向黄荣艳支付过报酬，双方不存在劳动关系。曾友先、黄友相在一审庭审中向法院提交的证据如下：证据1.仲裁委的《裁决书》及签收证明，拟证明双方之间因为确认劳动关系发生纠纷，经过仲裁裁决的事实。证据2.鑫倾城酒吧《基本情况登记表》，拟证明鑫倾城酒吧经营的范围及主体情况。证据3.《倾城国际应聘登记》复印件，虽然上面没有鑫倾城酒吧签章，但这个表是交警队二大队从鑫倾城酒吧处调取，曾友先、黄友相去复印的，拟证明黄荣艳受鑫倾城酒吧招聘从事佳丽工作，表上有入职时间、内容及黄荣艳的身份情况。证据4.两份证人证言复印件（原件在仲裁委），是证人饶世玉和袁欣二人亲笔书写，拟证明黄荣艳和二证人是同事关系，她们都在鑫倾城酒吧上班，从事佳丽工作，是鑫倾城酒吧的员工。证据5.黄荣艳的火化证明，拟证明黄荣艳死亡时间。证据6.《道路交通事故责任认定书》，拟证明黄荣艳因交通事故死亡，其在事故中无责任。证据7.户名为“蕾蕾”的《收款收据》两份，拟证明黄荣艳（艺名“蕾蕾”）向鑫倾城酒吧交纳培训费。证据8.视频一段，拟证明黄荣艳在鑫倾城酒吧下班后发生交通事故。鑫倾城酒吧质证意见为：证据1、证据2属实，无异议；证据3是复印件，无法核实真实性，不质证；证据4证人应当出庭作证，接受法庭及双方询问，证人未出庭，对证人证言不认可；证据5、6、8都属实，但和本案无关联性；证据7户名为“蕾蕾”与黄荣艳无关，且收据并无签章，不能证明鑫倾城酒吧收取了培训费。依据曾友先、黄友相申请，一审法院依法到攀枝花市东区人力资源和社会保障局，核对了其提交的证据4（两份证人证言复印件与原件核对无异），并且调取了攀枝花市东区人力资源和社会保障局工作人员给证人饶世玉和袁欣所做的调查笔录。经调查，该证人证言及调查笔录系证人饶世玉和袁欣与曾友先、黄友相一起到攀枝花市东区人力资源和社会保障局递交工伤认定申请材料时，由工作人员做的笔录以及叫证人饶世玉和袁欣自行书写的证人证言。经一审法院联系证人饶世玉和袁欣，其均称在外地工作，不能出庭作证。鑫倾城酒吧认为，证人没有到庭作证，对证人证言不认可。一审法院依据曾友先、黄友相的申请，依法到攀枝花市公安局交通警察支队二大队调取证据3《倾城国际应聘登记》复印件的原件，据当时办案警察说明，《倾城国际应聘登记》只有复印件，并且记不清来源了。鑫倾城酒吧在庭审中提交的证据如下：证据1.部分职工劳动合同复印件；证据2.鑫倾城酒吧2016年6、7、8月向职工发放工资的工资表；证据3.鑫倾城酒吧2016年6、7、8月的职工考勤表。以上证据拟证明黄荣艳不是其单位职工。曾友先、黄友相质证认为，证据1系复印件；证据2、证据3没有制表人或考勤人签字，也未盖章，并且证人证明她们与黄荣艳均系鑫倾城酒吧职工，考勤表和工资表上也没有证人，加之签字有伪造和改动的可能性，故对鑫倾城酒吧提供的证据不予认可。根据当事人举证、质证及陈述，证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系进行综合审查判断,一审法院认为,曾友先、黄友相提供的证据1.2.5.6.8属实，但只能证明鑫倾城酒吧主体资格，黄荣艳于2016年7月27日凌晨在交通事故中死亡，且不负交通事故责任的事实，以及双方之间因为确认劳动关系发生纠纷，经过仲裁裁决的事实；曾友先、黄友相提供的证据3系复印件，且来源不明；证据4证人饶世玉和袁欣经法院通知，均未出庭作证；证据7没有鑫倾城酒吧签章。鑫倾城酒吧提交的考勤表和工资表上，亦无黄荣艳以及证人饶世玉和袁欣的名字，且证人饶世玉和袁欣是与曾友先、黄友相一起到攀枝花市东区人力资源和社会保障局，由工作人员做的笔录以及叫证人饶世玉和袁欣自行书写的证人证言。故曾友先、黄友相主张其女黄荣艳系鑫倾城酒吧职工，与鑫倾城酒吧存在劳动关系证据不足。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。曾友先、黄友相主张其女黄荣艳系鑫倾城酒吧职工，与鑫倾城酒吧存在劳动关系的证据不足，故曾友先、黄友相要求确认黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定，判决：黄荣艳与鑫倾城酒吧不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由曾友先、黄友相承担。本院二审期间，曾友先、黄友相向本院提出调取证据申请，要求调取证据《倾城国际应聘登记》原件，拟证明黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系以及黄荣艳的入职时间是2016年1月24日。本院依据申请向攀枝花市公安局交通警察支队二大队调取曾友先、黄友相提供的证据《倾城国际应聘登记》原件，该队出具《情况说明》，说明经查阅案卷材料，未查实案卷中有《倾城国际应聘登记》原件，原件现在何处无法确定。鑫倾城酒吧质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联系均无异议，攀枝花市公安局交通警察支队二大队没有发现原件，不能证明黄荣艳与鑫倾城酒吧存在劳动关系，不能达到其证明目的。本院认为，鑫倾城酒吧对《情况说明》的真实性、合法性、关联系均认可，故本院予以采信。二审中，被上诉人鑫倾城酒吧未提交新证据。一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是曾友先、黄友相的女儿黄荣艳与鑫倾城酒吧是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合确定，其关键在劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性。本案中，曾友先、黄友相提供的直接证据《倾城国际应聘登记》，该证据载明的单位名称与被上诉人名称明显不一致，也没有鑫倾城酒吧的盖章，且复印件载明的内容模糊不清，曾友先、黄友相在二审庭审中对其中的部分内容自己陈述也看不清楚；证据《收款收据》既没有载明收款单位是鑫倾城酒吧，也没有鑫倾城酒吧盖章，且户名是“蕾蕾”而非曾友先、黄友相的女儿黄荣艳；曾友先、黄友相提供的两个证人的自书证言，由于证人在一审、二审中均没有出庭作证，无法接受法庭和双方当事人的质询，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，且曾友先、黄友相也没有提供证据证明两个证人系鑫倾城酒吧职工，鑫倾城酒吧提供的证据工资表和考勤表中也没有黄荣艳及两个证人；曾友先、黄友相在庭审中也陈述不清楚黄荣艳与鑫倾城酒吧的工资发放方式，也不清楚黄荣艳是否知道鑫倾城酒吧的规章制度及是否为其考勤，故无法确定鑫倾城酒吧的各项规章制度是否适用于黄荣艳、黄荣艳是否受鑫倾城酒吧管理和监督、是否从事鑫倾城酒吧安排的有报酬的劳动。综上，曾友先、黄友相提供的证据均不能证明其女儿黄荣艳与鑫倾城酒吧在人身上、经济上、组织上具有隶属性，双方不具有劳动法律关系的本质特征，因此，黄荣艳与鑫倾城酒吧之间不存在劳动关系。一审判决具有事实依据和法律依据，判决结果正确，依法予以维持，故曾友先、黄友相上诉提出的一审判决事实认定错误，应当依法予以撤销的上诉理由不成立。综上所述，上诉人曾友先、黄友相的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾友先、黄友相负担。本判决为终审判决。审判长  龚卫东审判员  雷晓芳审判员  李淑群二〇一七年十一月十六日书记员  丁海然