上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初5012号原告：浙江舜元建设有限公司，住所地浙江省。法定代表人：郑楚文，董事长。委托诉讼代理人：傅伟军，上海市申松律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙，上海市申松律师事务所律师。被告：上海申泰电器有限公司，住所地上海李塔私营经济开发区(松江)。法定代表人：林克铭，董事长。委托诉讼代理人：黄万春，上海乾业律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晔，上海乾业律师事务所律师。原告浙江舜元建设有限公司与被告上海申泰电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月31日立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月18日公开开庭进行了第一次审理。因案情复杂本案于2017年6月28日转为普通程序，并于2017年11月13日公开开庭进行了第二次审理。原告的委托代理傅伟军、陈曙，被告的委托诉讼代理人黄万春两次均到庭参加诉讼。被告的委托诉讼代理人姚晔到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告浙江舜元建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款5,709,958.40元；2、判令被告支付原告逾期付款的违约金(以5,709,958.40元为本金，自2016年7月8日起至实际支付之日止，按日0.05%计算)。事实和理由：2014年10月21日，原、被告签订《建筑工程施工总承包合同》一份，约定由原告承接被告位于上海市松江区闵塔路XXX弄XXX号扩建厂房工程(以下简称“扩建厂房工程”)，合同暂估单价1,200元/平方米，暂估总价7,420,000元。另增加了厂房外道路、下水道工程，固定价为230,000元。2015年12月29日，扩建厂房工程通过竣工验收，并交付交付使用。2016年3月7日，经原告核算扩建厂房工程总造价为14,026,272元，并制作《结算书》送达被告，被告未提出任何异议。根据《建筑工程施工总承包合同》第六条第2.3款约定，被告应在收到《结算书》次日起2个月后第5个工作日内向支付95%的工程款，即13,324,958.40元。但被告仅向原告支付7,615,000元。故请求法院判如诉请。被告上海申泰电器有限公司辩称：1、2015年4月20日，原告提供了一份预算书，预算总价为7,422,894元，故双方在该基础上签订了《建筑工程施工总承包合同》，合同总价为7,420,000元，虽然合同总价为开口价，但1,200元/平方米是固定的，面积以实际工程量为准；2、双方签订合同后，原告并没有自行施工，而是将扩建厂房工程二次非法转包给案外人励某某施工，故扩建厂房工程的2/3工程量由案外人励某某施工完成的，该事实已经被(2015)松民三(民)初字第3950号案件判决确认，故原告实际对扩建厂房工程完成施工的工程量仅为1/3，原告无权从非法转包的无效合同中获利。3、合同约定工程于2015年7月31日完工，由于原告将扩建厂房工程二次非法转包，造成工期延误，造成扩建厂房工程于2015年12月29日才进行验收，被告对工期延误造成的损失保留诉权；4、关于原告主张的合同外道路、下水道工程至今未验收，到目前为止，扩建厂房工程的排污问题还没有解决，造成被告无法办理房产证；5、由于原告将扩建厂房工程二次非法转包，工程存在质量问题，渗水漏水严重，虽然原告曾派人来进行维修，但渗水漏水问题至今尚未解决，影响被告正常使用扩建厂房，被告对工程质量问题保留诉权。综上，请求法院依法裁判。经审理查明：2014年10月21日，原、被告签订《建筑工程施工总承包合同》一份，约定被告将扩建厂房工程发包给原告施工，建筑面积约6,184平方米，暂估单价1,200元/平方米，暂估总价7,420,000元。另外，厂房外道路、下水道固定价230,000元，两项合计总价7,650,000元。合同第二条约定，1、承包方式为包工包料及总承包；2、承包范围为按被告提供的施工图纸，包括打桩、桩基清理，土建主体及内外墙装修，消防等全部工程(按图纸要求)。合同第三条约定，开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2015年7月31日(开工、竣工日期以开工包括为准)。合同第五条约定，合同计价方式为：1、计算依据：原告按照施工范围内(……)实际完成的工程量，经被告和其委托的监理工程师审定后，作为工程结算依据，并按下述计价方式进行预、决算；2、计价方式：按定额及实际完成工程量计价，执行上海市土建工程、安装工程2000定额标准取费，……。合同第六条约定，1、本工程总工程造价为7,650,000元(包含厂房外道路以及下水道)，由被告拨款施工，按原告施工进度拨付工程款……。2、工程款支付方式：……2.3竣工验收合格，以被告收到原告结算书次日起计算，甲方应在2个月内审核完毕(超出2个月视同为被告认可)，而后5个工作个内付至工程量的95%，同时，原告将钥匙和竣工资料交付被告。余款5%为工程质量保证金，厂房防水保修为5年。……7、每次付款时，原告须向被告提供税务局认可的同等金额计税发票。合同第十条约定，1、被告违约责任：1.1被告工程款支付违约，原告施工至本协议约定的付款节点，被告不能按本协议的约定支付应付工程款，每延期一天按应付工程款的万分之五向原告支付违约金……。2、原告违约责任：2.1工期违约责任：因原告原因，工期每逾期一天(包括节点工期)，原告向被告支付本节点延期工程造价的万分之五的违约金。合同另对其他事项作了相应的约定。2014年11月21日，原告上海分公司与案外人王某某签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定原告上海分公司将扩建厂房工程转包给案外人王某某施工，建筑面积约6,184平方米，合同价款一口定价1,200元/平方米，总价7,420,000元。另外，厂房外道路、下水道固定价230,000元，两项合计总价7,650,000元。合同另对其他事项作了相应的约定。原告上海分公司与案外人王某某签订《建筑工程施工分包合同》后，又将扩建厂房工程转包给案外人励某某施工。案外人王某某聘请案外人张苗忠对扩建厂房工程进行现场管理。2015年9月21日，因案外人王某某吸毒成瘾，上海市公安局奉贤分局决定对案外人王某某强制隔离戒毒二年(2015年8月9日至2017年8月8日)，致使案外人励某某无法对涉案工程继续施工。另查明：2015年10月13日，案外人励某某向本院提起诉讼，1、请求判令本案原、被告及本案原告上海分公司、案外人王某某共同承担工程款6,387,947元；2、请求判令本案原、被告及本案原告上海分公司、案外人王某某因强行驱赶案外人励某某现场管理人员、工作人员，导致案外人励某某停产、停工造成的经济损失200,730元；3、请求判令本案原、被告及本案原告上海分公司、案外人王某某返还押金300,000元。该案审理中，本院根据案外人励某某的申请，依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司(以下简称“四海公司”)，对扩建厂房工程中由案外人励某某完成施工项目的工程造价进行司法鉴定。2016年9月18日，四海公司作出鉴定意见：1、根据案外人励某某的意见套用上海市2000定额计算，案外人励某某施工项目的工程造价8,415,468元(其中：土建工程造价为8,350,888元；安装工程造价为64,580元)；2、根据原告上海分公司与案外人王某某签订的《建筑工程施工分包合同》约定的1,200元/平方米固定单价计算为4,612,493元；3、套用上海市2000定额计算，由本案原告自行施工项目(2015年9月至2016年1月期间)的工程造价5,102,750元(其中：土建工程造价为4,401,637元；安装工程造价为701,113元)。该案经审理查明，2015年6月至2016年10月17日，本案被告已向本案原告支付工程款7,615,000元。2016年12月15日，本院以(2015)松民三(民)初字第3950号民事判决书，判决：一、原告上海分公司与案外人王某某之间于2014年11月21日签订的《建筑工程施工分包合同》无效；二、案外人励某某与案外人王某某之间就扩建厂房工程转包合同关系无效；三、案外人王某某于本判决生效之日起十日内支付案外人励某某工程款1,574,893元；四、原告、原告上海分公司在欠付912,190元范围内对案外人励某某承担付款责任；五、驳回案外人励某某的其他诉讼请求。该案判决业已生效。本案审理中，本院根据原、被告的申请依法委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称“正弘公司”)对扩建厂房工程变更和增加项目等工程价款，以及由原告自行施工的工程量部分的工程价款，进行司法鉴定。2017年9月25日，正弘公司作出鉴定意见：一、原告自行施工的工程量部分造价：1、依据原告要求计算方法造价(套用上海市2000定额计算)为5,102,750元(其中：土建工程造价为4,401,637元；安装工程造价为701,113元)。2、依据被告要求的计算方法造价(按在2015年4月20日提供的《厂房土建工程和安装工程预算书》)为3,418,879元(其中：土建工程造价为2,820,408元；安装工程造价为598,471)；二、变更和增加项目价款为330,694元；三、10KV高压线塔设安全防护脚手架，依据原告要求计算方法造价为50,717元，依据被告要求的计算方法造价为38,329元。就上述司法鉴定，原告已向正弘公司支付了鉴定费2,700元，被告已向正弘公司支付了鉴定费68,000元。针对上述鉴定意见，原、被告均无异议，但原告认为应套用上海市2000定额计算工程款；被告则认为应按照《预算书》计算工程款。另被告认为其不应承担10KV高压线塔设安全防护脚手架费用。审理中，原告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、《函》一份，证明扩建厂房工程于2015年12月29日通过竣工验收合格，被告已确认扩建厂房工程的质量、工期均符合要求；被告对扩建厂房工程于2015年12月29日验收无异议，但工程质量存在问题，渗水、漏水严重，下水道至今无法使用；2、2016年3月7日编制的《结算书》、收条等；证明原告对扩建厂房工程进行结算，工程造价14,026,272元；被告认为，该《结算书》原告是在(2015)松民三(民)初字第3950号案件诉讼过程中提交的，被告收到该《结算书》，但不予认可《结算书》的内容。被告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、2015年4月20日的《预算书》一份，证明原告就扩建厂房工程提交的预算为7,428,892元；原告认为，该《预算书》也是套用上海市2000定额计算的，金额是暂估的；2、《工程款支付证明》一份，证明双方确认扩建厂房工程总价为7,650,000元，按照合同约定被告已经支付至95%；原告认为，该工程款支付证明不是合同约定的价格，是暂估的，且工程款支付证明上没有日期；3、2015年10月31日编制的《结算书》一份，证明原告在(2015)松民三(民)初字第3950号案件中提供给法院的，制作时间为2015年10月31日，工程价款才4,850,000元；原告认为，该《结算书》是其与案外人王某某内部结算,与原、被告之间无关；4、付款申请五份；证明原告按照合同约定将已经完工的工程量向被告主张了相关的工程款，付款申请本身就是原告的施工日志，根据施工日志可以参照市场价格进行审价，被告是按照合同约定支付工程款的，不存在原告垫付工程款的情况；原告认为，付款申请也是暂估的，最终应按合同结算；5、(2015)松民三(民)初字第3950号案件中司法鉴定意见书，证明四海公司对扩建厂房工程全部进行了鉴定，鉴定意见对原告施工的部分和案外人励某某施工的部分进行了区分，故原告无权主张案外人励某某施工部分的工程款。案外人励某某的施工合同是无效合同，原告无权就无效合同来主张工程款，哪怕原告收取管理费等均是非法的；原告认为，鉴定意见有二个金额，一个是原、被告之间的合同的价格，还有一个是原告与案外人王某某、励某某之间的价格，根据开口合同扩建厂房工程的工程造价为1,3518,218元。6、现场照片；证明扩建厂房工程的现状，存在质量问题；原告认为，该照片不能说明任何问题，如果需要维修，原告履行维修责任。以上事实，有《建筑工程施工总承包合同》、《建筑工程施工分包合同》、(2015)松民三(民)初字第3950号民事判决书、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案原告承包扩建厂房工程后，以原告上海分公司名义将扩建厂房工程转包案外人王某某施工，案外人王某某又将扩建厂房工程转包案外人励某某施工。关于原告上海分公司与案外人王某某之间的《建筑工程施工分包合同》无效，以及案外人励某某与案外人王某某之间转包合同无效，本院在(2015)松民三(民)初字第3950号一案中作出认定，在本案中不再重复赘述。本案主要争议焦点在于：1、对于扩建厂房工程中原告自行完成施工部分的工程量造价，是应套用上海市2000定额计算工程款，还是应按原告预先提供《预算书》计算工程款？2、对于扩建厂房工程中由原告非法转包给案外人励某某完成施工部分的工程量，原告是否可以套用上海市2000定额要求被告支付差价？针对争议焦点1，本院认为，虽然原、被告《建筑工程施工总承包合同》中约定的工程单价为1,200元/平方米，总价7,420,000元，但上述单价及总价均是暂估的，不是固定价，关于扩建厂房工程计价方式，双方在合同第五条第2款作出了明确约定，即套用上海市2000定额计算工程款，因此，对于原告自行完成施工部分的工程量造价，本院依法依据原告要求计算方法造价(套用上海市2000定额计算)为5,102,750元。被告要求按原告预先提供《预算书》计算工程款，缺乏依据，本院难以采信。关于被告提供的《工程款支付证明》上载明的总价与《建筑工程施工总承包合同》约定的总价一致，且没有签订日期，故不能证明扩建厂房工程总造价仅为7,650,000元。针对争议焦点2，本院认为，首先，原、被告签订《建筑工程施工总承包合同》后，原告将其承包的扩建厂房工程全部非法转包给不具备相应资质条件的给案外人王某某，而案外人王某某又工程非法转包给案外人励某某施工，原告及案外人王某某的上述行为，显然违反了法律规定；其次，原、被告签订《建筑工程施工总承包合同》后，原告没有按照约定全面履行自己的义务，将扩建厂房工程全部非法转包后，对案外人励某某完成施工部分的工程量未作出任何贡献；再次，对于扩建厂房工程中非法转包给案外人励某某完成施工的工程量部分，本院在(2015)松民三(民)初字第3950号一案中已经作出认定，应当参照原告上海分公司与案外人王某某之间的《建筑工程施工分包合同》约定的1,200元/平方米固定单价支付工程价款，合计工程价款为4,612,493元，并作出了判决。因此，本院认为，根据公平原则、等价有偿原则，原告不应在其不付出对价情况下从非法转包的无效合同中获得更多利益，原告主张套用上海市2000定额要求被告支付其由案外人励某某完成施工部分的工程量工程款差价，本院不予支持。综上，本院认为，扩建厂房工程中由原告自行完成施工部分的工程量造价为5,102,750元，由案外人励某某完成施工部分的工程量造价为4,612,493元，再加上变更和增加项目造价为330,694元，故就扩建厂房工程总造价应为10,045,937元。关于正弘公司的司法鉴定意见书中，涉及的10KV高压线塔设安全防护脚手架造价，合同没有约定应由被告承担，且被告不予认可，故不能计算扩建厂房工程的总造价中。因此，就扩建厂房工程被告已向本案原告支付工程款7,615,000元，扣除5%的工程质量保证金后，被告应支付被告剩余工程款1,928,640.15元。关于原告主张的逾期付款的违约金，由于原告的非法转包行为引起了(2015)松民三(民)初字第3950号案件诉讼，原告在该案诉讼过程中提交给被告的《结算书》，不能作为扩建厂房工程工程款的结算依据，况且原告在扩建厂房工程中自行完成施工的工程量仅为1/3，因此，原告的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条的规定，判决如下：一、被告上海申泰电器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江舜元建设有限公司剩余工程款1,928,640.15元；二、驳回原告浙江舜元建设有限公司的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,907元，鉴定费70,700元，合计诉讼费126,607元，由原告浙江舜元建设有限公司负担69,099元(已付58,607元，余款10,492元于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告上海申泰电器有限公司负担57,508元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱金彪审 判 员  李 娜人民陪审员  徐星华二〇一七年十一月三十日书 记 员  黄 燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。