上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终11234号上诉人（原审被告）：杨新征，男，1979年7月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人（原审原告）：章西胜，男，1972年10月22日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：蔡绍辉，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人杨新征因与被上诉人章西胜合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初12712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨新征上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定被告主体不当。上诉人只是自然人，作为被告主体不适格，被告应当为上海A有限公司（以下简称A公司）；二、为查明案件事实，应将上海市XX路XX号XX广场XX街XX、XX房屋（以下简称系争房屋）的所有权人上海B有限公司（以下简称B公司）列为第三人；三、被上诉人在出租系争房屋之前既未告知上诉人其是二房东，也未告知上诉人系争房屋面临拆迁的情况，上诉人为经营餐饮已投入大量资金，被上诉人隐瞒相关事实，导致上诉人损失巨大，故被上诉人要求上诉人支付本不应当支付的租金，显不合理；四、被上诉人一审所称“系争房屋目前处于整改状态，待整改结束后统一签署租赁合同”的说法与事实不符，一审法院在此基础上认定被上诉人与B公司的租赁关系是延续的，显然错误；五、上诉人从有关渠道得知系争房屋面临拆迁，不付房租系行使不安抗辩权，是完全正确的。被上诉人章西胜辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、《饭店经营协议》是上诉人与被上诉人签订的，上诉人是本案适格被告；二、上诉人所称拆迁并无依据，实际只是拆除违章搭建；三、《饭店经营协议》约定上诉人应于2016年11月9日前支付第二年的使用费，经被上诉人催缴，上诉人至今仍未缴纳，其所谓的不安抗辩权并无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。章西胜向一审法院起诉请求：1.确认章西胜、杨新征之间的《饭店经营协议》于2016年12月17日解除；2.杨新征将饭店恢复原样返还章西胜；3.杨新征支付2016年12月10日至实际返还之日的使用费（每月人民币12,000元，以下币种同），若杨新征实际迁出之日晚于2017年8月24日，则使用费实际计算至2017年8月24日止；4.杨新征支付逾期付款利息（以14.40万元为基数，自2016年11月9日起至实际返还之日止，按年利率6%计算）。后章西胜撤回上述第4项诉讼请求。一审法院认定事实：章西胜、杨新征签署《饭店经营协议》，约定：双方就本市XX路XX号XX广场XX街XX、XXXX饭店使用运营事宜达成协议，使用期限为2015年12月10日至2018年12月9日，房屋用途为饭店。使用费为每年14.40万元，押金6,000元。使用费一年一付，先付后用，首次缴费为2015年11月16日、第二年缴费为2016年11月9日、第三年缴费为2017年11月9日。章西胜收到第一笔费用后将饭店交杨新征使用，杨新征若未及时缴付相关费用章西胜有权终止合约，收回该房屋，押金及费用不退。合同期满后，杨新征须将房屋恢复原样归还章西胜。合同签署后，杨新征支付了第一年的使用费，章西胜将系争房屋交由杨新征经营饭店。2016年12月11日，章西胜向杨新征发送《催款通知》，载明：根据双方签署的《饭店经营协议》等条款内容，杨新征需于2016年11月9日前支付第二年的使用费，但至发函当日仍未收到杨新征的费用，杨新征已构成违约，现再次通知款项必须于2016年12月13日前到章西胜账上，否则章西胜将解除合同，收回饭店。2016年12月15日，章西胜向杨新征发送《解除合约通知》，载明：因杨新征至今未依约支付第二年的使用费，现正式通知杨新征解除合约，收回饭店，请在15天内搬离，并请将证照迁出，饭店结构及设施请恢复原样。上述两份通知均于当日通过中通快递寄送杨新征，寄送地址为上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX广场XX街XX、XX，经查询上述快递已被签收，其中《解除合约通知》的签收日期为2016年12月17日。一审另查明，章西胜（承租方）曾与B公司（出租方）签署《租赁合同》，约定出租方将上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX、XX的房屋租赁给承租方使用，租赁期一年（自2015年6月10日至2016年6月9日止）。后双方再次签署《租赁合同》，约定将上述房屋的租赁期限延续至2017年6月9日止。目前，上述房屋由杨新征正常使用并正常经营。一审庭审中，章西胜另提供B公司向章西胜开具的上海增值税普通发票一张，内容为房租，金额为22,950元。章西胜称系争房屋目前处于整改状态，待整改结束后统一签署租赁合同，但其与B公司的租赁关系是延续的，故在上述《租赁合同》到期后，其仍向B公司支付房租，目前房租支付至2017年8月24日。一审法院认为，本案的争议焦点在于杨新征是否能以行使不安抗辩权为由拒绝向章西胜支付系争房屋的使用费。依据《合同法》的相关规定，合同成立后，应当先履行的当事人有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化或存在丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行合同义务。本案中，章西胜已实际履行其合同约定义务，将涉案的房屋交由杨新征使用，杨新征目前也确实仍在继续使用系争房屋，杨新征对于按约支付使用费并无行使不安抗辩权的前提条件。对于杨新征所称B公司曾告知其系争房屋将被拆除、无法续租等情况，杨新征未能提供确切证据予以证明。另外，章西胜与B公司间的租赁合同约定租赁期间至2017年6月9日，期满后B公司仍在实际收取章西胜缴纳的租金，而杨新征支付第二年使用费的期限应为2016年11月9日前。综上，杨新征对章西胜诉请行使不安抗辩权的意见，并无事实与法律依据，一审法院不予采纳。《饭店经营协议》明确约定，若杨新征未及时缴纳相关费用，章西胜有权终止合同，并收回房屋，合同期满后杨新征有义务将房屋恢复原状等。在杨新征未按期支付第二期使用费后，章西胜向杨新征发函催讨，未果后，章西胜再次向杨新征发送解除合同的通知，且该通知已经寄送至杨新征实际经营饭店的地址、并被签收，故一审法院认为，解除《饭店经营协议》的通知到达杨新征之日（2016年12月17日），上述协议已经解除。鉴于杨新征至今仍在继续使用房屋，故章西胜要求杨新征支付实际使用期间的使用费的请求，于法有据，一审法院予以支持。协议解除后杨新征应依照约定将房屋恢复原状，故章西胜关于杨新征恢复系争房屋原状的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。杨新征另辩称其并非《饭店经营协议》的实际履行主体，故其并非本案适格被告的意见，显与事实不符，一审法院不予采信。一审法院据此判决：一、章西胜与杨新征签署的《饭店经营协议》于2016年12月17日解除；二、杨新征于判决生效之日起十日内将上海市浦东新区XX路XX号XX广场XX街XX、XXXX饭店恢复原状、返还章西胜；三、杨新征于判决生效之日起十日内支付章西胜房屋实际使用费用（自2016年12月10日起至实际迁出之日止，按每月12,000元计算，若杨新征实际迁出之日晚于2017年8月24日则计算至2017年8月24日止）。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141元,减半收取计70.50元，由杨新征负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交证据：1.照片一组，证明不仅系争房屋前的违章搭建部分被拆除，其注册在具有产证的系争房屋内的A公司办公室也被拆了，可证明是拆迁而不是拆违；2.被上诉人出具给B公司的承诺书，证明被上诉人未经上诉人同意，背着上诉人向B公司作出同意搬离、同意把上诉人东西拆掉的承诺，造成上诉人损失；3.B公司对上诉人、A公司的回函，证明B公司称其与上诉人并无关系，要追究上诉人和被上诉人对其造成的经济损失和责任。被上诉人发表质证意见称，对证据1真实性认可，但被拆除的仅是系争房屋外侧突出的违章搭建部分，合法建筑没有被拆，并非上诉人所称的拆迁，且该组证据和本案不具备关联性；对证据2、3的真实性均不予认可，承诺书不属于新证据，且承诺书和回函与本案无关联。被上诉人提交证据：告知函，证明被上诉人于2017年7月25日向上诉人发送告知函，通知上诉人于同年8月24日前返还房屋、支付使用费，以及保留追究将来相关损失的权利。上诉人发表质证意见称，收到过该份函件，但不认可被上诉人的证明目的。本院经审查认为，对上诉人提交的证据，对证据1真实性认可，但该组照片只反映了XX饭店周边店铺在拆除前后的情形，并不能直接反映XX饭店或系争房屋的拆除情况，且照片显示情况符合被上诉人所称的拆违情形，上诉人所谓拆迁并无充分依据佐证，故对上诉人据以证明的内容本院不予采信；对证据2真实性难以确认，不予采信；对证据3，回函所涉内容与本案争议焦点并无关联，本院不予采纳。对被上诉人提交的证据，上诉人已确认收到该告知函，对该证据予以采信。二审经审理查明，上诉人、被上诉人之间除签订《饭店经营协议》外，亦曾签订《办证补充协议》、《关于注册新公司及股权分配的补充协议》。《办证补充协议》约定：应上诉人要求，被上诉人协助上诉人办理饭店相关证照事宜，配合上诉人注册小型饭店或小吃店；饭店承包前后及承包经营期间，饭店所有权始终归属于被上诉人，上诉人只取得三年承包期内经营权。《关于注册新公司及股权分配的补充协议》约定：被上诉人协助上诉人注册A公司，注册地址为本市XX路XX弄XX号XX、XX；应工商局要求，以被上诉人名字作为股东之一协助办理注册新公司；被上诉人只是名义股东，不参与公司实际经营管理。另查明，A公司于2016年2月24日成立，注册地址同前，法定代表人为上诉人，股东为上诉人和被上诉人。还查明，一审判决作出后，被上诉人向上诉人发出告知函，该函内容大意为：通知上诉人于2017年8月24日前返还饭店、支付使用费并履行合同附随义务迁出证照等，否则将来导致的所有损失由上诉人承担。一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。二审中，双方均确认系争房屋具有产证，产权人系B公司。二审中，上诉人述称，其系向被上诉人承租系争房屋，双方之间并非饭店转让，被上诉人并无营业执照。2017年8月28日，系争房屋第一次拆迁，因上诉人一方人在屋内，故未能全部拆除，只拆除了违章搭建的大门及办公室大门，同年9月12日，系争房屋全部被拆光，上诉人遂搬走，系争房屋现由B公司控制。被上诉人则述称，XX饭店其也是转租而来，其向案外人支付了转让费，后与B公司签的租赁合同，标的就是饭店，双方协议由被上诉人协助上诉人办理相关证照。后，被上诉人向本院出具书面意见表示，其放弃要求上诉人将上海市浦东新区XX路XX号XX广场XX街XX、XXXX饭店恢复原状的请求，同时表示，其经了解，系争房屋目前正在整改，处于B公司控制之下。本院认为，二审的主要争议焦点在于：被上诉人要求确认《饭店经营协议》于2016年12月17日解除的主张能否成立，即上诉人以行使不安抗辩权为由拒付房屋使用费是否合法有据。首先，需对双方签订的《饭店经营协议》的法律性质予以厘定。该协议名称虽有“饭店经营”字眼，协议亦系双方针对“房屋饭店使用运营事宜”达成，相关费用也定义为“使用费”，然而，从本案查明事实看，系争房屋在交由上诉人占有使用前，并不存在法律意义上的饭店经营主体，充其量只是门面上挂着“阿拉好香香”的名牌，且上诉人也并未提供经营饭店的相关证照给上诉人使用，相反，上诉人系在占有使用系争房屋后，经被上诉人协助，注册了A公司以从事餐饮业务。加之，被上诉人与产权人B公司签订的《租赁合同》本身标的就是系争房屋，而非饭店。因此，本院认为，双方签订的《饭店经营协议》并不具备饭店经营权转让合同的性质，实为房屋租赁合同性质，而约定的使用费实为租金性质。其次，双方均确认系争房屋具有产证，双方就系争房屋签订的《饭店经营协议》（实为房屋租赁合同）也未见违反法律、法规强制性规定之处，故双方理应按约履行各自义务。本案中，上诉人未能按约在2016年11月9日前向被上诉人支付第二年的租金，其理由是B公司曾告知其系争房屋面临拆除、无法续租等情况，故其基于不安抗辩权拒付租金。本院认为，上诉人若要行使不安抗辩权中止履行合同义务，得具备合法前提，即在2016年11月9日该时间节点或之前，其有确切证据证明被上诉人存在经营状况严重恶化或存在丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。一者，上诉人一直强调系争房屋要拆迁，但其始终未能举出确凿证据证明该点，且从其提供的照片及双方庭审陈述可见，实际上只是相关部门对系争房屋外侧的违章搭建部分进行拆除。而关于拆违，上诉人的二审陈述证实在2016年11月9日及之前其并无拆违的准确信息。更关键的是，双方租赁合同项下的标的物并不涉及违建部分；二者，被上诉人自合同签订后即将系争房屋交由上诉人占有使用，直至一审期间亦是如此，可见被上诉人已履行了其合同义务，然而，上诉人不仅未按时缴纳租金，且在收到被上诉人发送的书面《催款通知》和《解除合约通知》后，其也未及时予以书面回复，向被上诉人明确提出拒付理由，直至本案诉讼上诉人才提出关于不安抗辩权的主张，实有违常理；三者，被上诉人和B公司之间约定的租赁期限系到2017年6月9日，而上诉人应缴费时间节点远在该期限届满前，更不用说租赁期满后B公司仍在实际收取被上诉人缴纳的租金。综上，本院认为，在2016年11月9日该时间节点及之前，上诉人并无确切证据证明被上诉人存在丧失或可能丧失履行合同义务的能力，其以不安抗辩权为由拒付租金，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。上诉人未及时支付租金，构成违约，被上诉人在发函催讨未果后，发出解约通知，符合合同约定和法律规定，故一审法院确认双方签订的《饭店经营协议》于解约通知到达上诉人之日（2016年12月17日）解除，意见正确，本院予以确认。再次，上诉人认为被上诉人隐瞒相关事实，导致其损失巨大，故被上诉人再要求其支付本不应当支付的租金，显不合理。对此，本院认为，上诉人违约在先，合同虽已确认解除，但上诉人仍应按合同约定租金标准支付合同解除之日前的租金以及合同解除后的实际占有使用费。鉴于二审中上诉人陈述2017年8月28日其仍在系争房屋内，同年9月12日拆违时其方搬离，故其实际迁出系争房屋之日应晚于2017年8月24日，故基于上诉人关于使用费最晚计算至2017年8月24日的主张，本院对原审判决第三项进行调整。同时，鉴于：一者，被上诉人二审中已自愿放弃要求上诉人将上海市浦东新区XX路XX号XX广场XX街XX、XXXX饭店恢复原状的请求，此系被上诉人对自身合法权利的处分，应予准许；二者，双方均确认系争房屋现由B公司控制，故要求上诉人返还房屋给被上诉人已无必要。故对原审判决第二项，本院予以撤销。此外，关于上诉人提出的一审认定被告主体不当、应将B公司列为第三人等上诉理由，均缺乏法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人杨新征的上诉请求不能成立，应予驳回；根据二审查明事实和当事人新的主张，对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初12712号民事判决第二项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初12712号民事判决第一项为：确认章西胜与杨新征签署的《饭店经营协议》于2016年12月17日解除；三、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初12712号民事判决第三项为：杨新征于判决生效之日起十日内支付章西胜房屋租金（自2016年12月10日起至2016年12月17日止）及实际使用费用（自2016年12月18日起至2017年8月24日止），均按每月12,000元标准计算。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费141元，由上诉人杨新征负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 兵审 判 员  钱文珍代理审判员  严佳维二〇一七年十一月十三日书 记 员  林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……