江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2246号上诉人（原审被告）：江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇天目路台港新村南侧。法定代表人：周天喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷小华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁玉奎，男，1971年10月9日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县，住江苏省。委托诉讼代理人：陶国栋，江苏麒凯律师事务所律师。上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）因与被上诉人丁玉奎劳务合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2016)苏0481民初9044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天目公司上诉请求：撤销一审判决,本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院查明事实及诉讼主体存在明显错误。刘洪孝和赵大刚是涉案工程的实际承建人，与本案有直接利害关系，他们对事实最清楚明了，法庭应当在向他们调查的基础上公正判决，故请求二审法院将涉案工程的实际承建人刘洪孝和赵大刚传唤至法庭参加庭审。2.丁玉奎自认是工程的负责人，但连工程名称、具体从事的工作事项都无法准确说明，企图绕过实际工程承建人，仅凭诈骗而来的项目部人员工资表、与他人串通的虚假说明进行虚假诉讼。丁玉奎二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁玉奎向一审法院起诉请求：请求法院判决天目公司支付劳务工资20万元及垫付款48480元，后又撤回了要求天目公司支付垫付款48480元的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年8月10日，赵大刚挂靠天目公司，并以天目公司的名义与江苏方洋集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由天目公司承建案涉工程，合同约定价款为22524323.66元。后赵大刚聘用朱志鹏为工地现场管理人，负责工程管理事宜；朱志鹏在另案中还以该工程项目部名义与他人签订过劳务承包合同，将劳务分包给他人，并参与过工程款结算。另查明，丁玉奎提交的一份2014年10月12日的“项目部工资表”中的文件下方，载有：兹证明丁玉奎、张勇连云港云湖餐厅工程工作截止2011年6月至2013年1月，证明人：朱志鹏；该工资表中，载有：丁玉奎，工作时间2011年6月，结束时间2013年1月，月数20，月工资1万元，合计20万元，已付工资0元，结余工资20万元，职务项目经理；张勇，工作时间2011年6月，结束时间2012年3月，月数10，月工资1万元，合计10万元，已付工资0元，结余工资10万元，职务项目经理。该工资表中提到的张勇已另案起诉天目公司[案号为：（2016）苏0481民初7610号]，该案一审法院已经作出了判决。该案审理中，朱志鹏出庭作证，言明：我是案涉工程的现场负责人，工资表是技术员电脑制作的，字是我签的；这张工资表制作的背景是：2013年国庆节的时候，赵大刚跑路，同年年底，公司进行账目核对，然后汇总，这张表是项目部的技术人员做的，打电话给相关人员核实之后做出的；丁玉奎是跟着赵大刚的，在工地上跑。一审法院认为：1、关于丁玉奎的劳务工资的真实性问题。朱志鹏是案涉工程的现场施工负责人，依据其的证言，可以认定丁玉奎确在案涉工程上为赵大刚提供劳务。丁玉奎提交的工资表，系项目部技术人员制作，并有朱志鹏签字，证明力较强，可以认定丁玉奎主张的20万元劳务工资的真实性。2、关于天目公司是否应当承担责任的问题。挂靠行为在建筑行业是法律明令禁止的，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，案涉工程由赵大刚挂靠天目建设工程承建，在履行施工合同的过程中，聘用了丁玉奎，丁玉奎提供了劳务，但却未获付工资；故丁玉奎要求天目公司支付工资20万元，予以支持。天目公司辩解其与丁玉奎之间不存在劳务合同关系，故无需承担责任，法院不予采信，理由是：天目公司因违法出借资质允许赵大刚挂靠承建工程，应当承担由此产生的民事责任，该责任系违法行为产生的直接民事责任，并不以存在某一劳务合同为前提。另天目公司提出应追加案外人刘洪孝为第三人的问题。丁玉奎在本案中未起诉赵大刚，而赵大刚与案外人刘洪孝之间可能有债权债务转让的合意，天目公司承担责任后可与相关责任人（赵大刚或刘洪孝）就此事另行处理，本案中无需追加刘洪孝为第三人。一审法院判决：江苏天目建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向丁玉奎支付劳务工资200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5028元，减半收取2514元，由天目公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在张勇与天目公司劳务合同纠纷一案[案号（2016）苏0481民初7610号]中，朱志鹏2016年12月15日出庭作证称，其是2011年8月到工地，是连云港云湖餐厅工程的现场负责人。平时项目部工资是发给普通工人和项目部员工的。朱志鹏的工资一开始是赵大刚发放的，后来是天目公司赵会计发放的。该工程的招投标工作是张勇完成的，2011年6月就完成了。丁玉奎是跟着赵大刚在工地上跑的。2013年国庆赵大刚跑路，2013年年底朱志鹏、丁玉奎等人回公司各自把各自的账目核对，然后汇总，丁玉奎与张勇的项目部人员工资表是项目部技术人员做的，打电话跟相关人员核实后做的，2014年1月制作了电子表格，保存在电脑里的。2014年10月时张勇找到朱志鹏，让朱志鹏在表上签字。本案二审中，朱志鹏到庭作证称，其2011年8月至工程竣工为止，一直在连云港云湖餐厅工程上的，是赵大刚聘用的项目经理，负责外围景观工程（土建）。丁玉奎跟着赵大刚一个月到工地上去一两次，没有在连云港云湖餐厅工程项目上长期工作。当时在项目部的人员每个月有考勤，每个人都发生活费。丁玉奎、张勇的项目部人员工资表的电子版其是2014年1月看到的，2014年1月中旬因赵大刚跑路，年底天目集团要对外面的债权债务统计，就让他们做了表格自己报，朱志鹏当时在连云港项目上做了表格发送给公司，过了三五天，张勇或者其他某个人打电话给朱志鹏说表中遗漏了丁玉奎和张勇的工资，要加上去，跟公司领导汇报过了，张勇安排人通过电子邮件发了一份丁玉奎、张勇单独的项目部人员工资表至朱志鹏QQ邮箱，这是朱志鹏第一次看到这个工资表的电子版，具体是谁做的不清楚，张勇自己又发了一份给公司。丁玉奎、张勇的项目部人员工资表上的字是朱志鹏签的，当时赵大刚出事了，朱志鹏从连云港回来，张勇、丁玉奎拿着打印好的工资表让朱志鹏签字，朱志鹏碍于是熟悉的同事，他们说是公司要统计的。表格中的内容朱志鹏看了，朱志鹏2011年8月才到工地，上面工资从2011年6月起算，具体工资金额其不清楚，也是朋友帮忙。当时朱志鹏不想签，所以书写的内容与工资表上面记载的张勇的工作时间有所出入。朱志鹏认为其签字也付不了钱，当时也只是说是统计，并不是向天目公司要钱。起诉之后，天目公司问朱志鹏这个工资表的事，朱志鹏特地去看守所找赵大刚问过，赵大刚说没有这个事，后来跟丁玉奎、张勇和天目公司副总都说明过。朱志鹏之前所说“我打电话给相关人员核实之后做出的”，这个相关人员是指被统计人本人。当庭打开朱志鹏267×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱（昵称是云湖餐厅）可见，2014年1月14日上述邮箱向“天目汤总”QQ邮箱发送了一份邮件，附件包括项目部人员工资表两张，不包含丁玉奎和张勇在内；分包班组工程款表一张，记载的是各班组的应付款；2014年1月20日上述邮箱“天目汤总”QQ邮箱发送了一份邮件，附件为丁玉奎和张勇两人的项目部人员工资表，与丁玉奎向法院提交的内容一致；同日，上述邮箱又向“丁总”QQ邮箱（163×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，即丁玉奎使用的QQ邮箱）发送了一份邮件，附件亦为丁玉奎和张勇两人的项目部人员工资表。但朱志鹏所述张勇找人将丁玉奎和张勇两人的项目部人员工资表发送给其的电子邮件或者QQ聊天记录并未找到。为核实相关情况，本院2017年9月14日至南京市龙潭监狱对赵大刚进行了询问，双方当事人均派员到场。赵大刚称其2013年11月至2015年4月因犯诈骗罪被羁押，2017年2月又因私刻印章被羁押至今。2011年赵大刚以天目公司名义承包了连云湖及周边水系景观工程景观建筑及云湖餐厅施工BT项目，包括内装饰工程和周边水系景观工程土建，具体都是给朱志鹏操作的，大概一个月去工地看四次左右。当时赵大刚手下有朱志鹏、丁玉奎、张勇、朱爱民四个项目经理，前期丁玉奎跟着他跑过招投标，等到连云港云湖工程开工后是朱志鹏负责的，忙不过来的时候赵大刚会随机找人过去帮忙，他手下四个项目经理各有所长，具体去做了什么要问朱志鹏。2011年下半年到2013年春节，丁玉奎曾经在连云港云湖工程帮过忙，之前他是镇江工程的项目负责人，赵大刚临时协调丁玉奎的去的连云港云湖工程，具体时间记不清了，要问朱志鹏。天目公司二审提交了2013年8月10日赵大刚出具的说明复印件一份，其上载明：“……镇江人防工程负责人丁玉奎任项目经理，我同意每月壹万元工资，如果按时完工，我同意补贴将金，如果工程推迟完工必须扣除适当的工资（这是个人双方口头约定），张勇是负责协助丁玉奎工程的协调工作，口头答应5000/每月。”赵大刚认可该份说明且由其所写，赵大刚认为其答应给丁玉奎1万元的工资是包括镇江人防工程和连云港云湖工程临时协调过去的工资；2013年3月之前丁玉奎也帮着赵大刚做其他项目，项目具体名称记不清了，至于丁玉奎主要跟着赵大刚跑还是主要做连云港云湖工程赵大刚记不清了，要问朱志鹏。2013年3月镇江人防工程开工后，丁玉奎是主要负责镇江人防工程的。天目公司二审还提交了2011年9月至2012年11月《天目建设集团连云港云湖项目部员工考勤表》及2012年2月至2012年9月的《江苏天目建设集团有限公司连云港项目部工资表》原件，其上有朱志鹏、朱爱民等人的考勤和领取生活费的签字记录。赵大刚称朱爱民与丁玉奎性质不同，朱爱民是常驻连云港几个工程的，所以朱爱民在考勤表和工资表上有反映。连云港市中级人民法院（2016）苏07民终594号民事判决书中载明：丁玉奎、朱爱民等人2013年1月15日、1月27日分别在连云港云湖及周边水系景观工程景观建筑及云湖餐厅施工BT项目的《建筑面积统计表》、《云湖清包工结账》中签字确认，主要涉及工程量及工程价款的确认。赵大刚称连云港云湖工程结算时其让丁玉奎参加的，至于丁玉奎是否一直在工地记不清了。2013年5月7日赵大刚出具承诺书，同意将江苏方洋集团有限公司云湖及周边水系景观工程景观建筑及云湖餐厅施工BT项目债权债务移交给刘洪孝，双方约定自2013年5月7日此项目所有债权债务由刘洪孝负责，本工程款项汇入刘洪孝的账户。赵大刚认可该份协议的效力。但称其不认为把所有工程都转给刘洪孝了，其认为连云港云湖工程还是与其有关的。所以才在2016年11月30日出具了情况说明，其上载明：“连云港云湖餐厅BT工程授权朱自鹏全权负责，所有此工程上朱自鹏签字确认事项本人均认可。”赵大刚称因别人问他事情他嫌烦，而且工地上的细节他的确不清楚，朱志鹏对工地的事情比较了解，他才出具的这份情况说明，让朱志鹏全权负责，说明中的“朱自鹏”就是朱志鹏。关于这个情况说明原件给谁了，赵大刚称其记不清了。丁玉奎在庭审中再三陈述，2011年6月至2013年2月期间其一直在连云港云湖及周边水系景观工程景观建筑及云湖餐厅施工BT项目工程上工作，没有离开。后丁玉奎又称2012年赵大刚在镇江的福利院有一个小工程，做了个把月时间，工程人工和材料、签证单的变更都是丁玉奎去谈的，工程质量也是丁玉奎去抓的。丁玉奎在连云港云湖工程起初负责该工程的招投标工作，后来负责现场材料质量把关、施工队伍管理。其经历了两次招投标，时间自2011年6月至2011年8月，朱志鹏是开工典礼之前来工地的，大约是2011年9月，开工报告是丁玉奎做的。因为天目公司对丁玉奎没有授权，所以招投标文件上没有丁玉奎的签字。张勇与天目公司镇江分公司的谈志彬关系比较好，所以给张勇授权让他参与招投标的。外围的事情搞不定的都是丁玉奎去做的，比如工地上需要窗子，丁玉奎去谈价格，谈好价格其他人再去签字付钱。张勇签的电梯合同也是丁玉奎去谈好价格后张勇去签的；比如工地上的质量问题、签证变更等也是丁玉奎去谈的。当时没有工资，因为是BT项目，是建设方垫资项目，政府以回购方式付款。关于生活费，赵大刚还想着问丁玉奎借钱的，所以没付，丁玉奎垫付的油费都没有给，一直说等工程拿到钱再付工资。二审查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：对于赵大刚挂靠天目公司承接连云湖及周边水系景观工程景观建筑及云湖餐厅施工BT项目工程（以下简称连云港云湖餐厅项目工程），天目公司因违法出借资质需对赵大刚招用的劳动者承担劳动报酬支付责任，但前提是丁玉奎索要的劳动报酬因连云湖云湖餐厅项目工程而发生。丁玉奎陈述2011年6月至2013年2月期间其一直在连云港云湖餐厅项目工程上工作，没有离开，每月工资1万元，据此主张20万元劳务报酬，根据谁主张谁举证的原则，丁玉奎对上述事实负有举证责任。对此丁玉奎仅能提供朱志鹏签字的项目部人员工资表。本院认为仅凭该份书证法院无法采信丁玉奎的上述陈述，理由如下：首先，丁玉奎自认2012年赵大刚在镇江的福利院有一个小工程，工程质量、人工材料等也是由其负责的，就此说明其没有一直在连云港云湖餐厅项目工程上工作。其次，根据朱志鹏所述，该工资表是赵大刚出事后，张勇、丁玉奎拿着这张表说公司要统计，朱志鹏为朋友帮忙才签字的，具体工资数额其并不清楚；朱志鹏2011年8月才到工地，工资表涉及2011年6月的工资，朱志鹏对此是不清楚的；该份工资表虽然在2014年1月20日经由朱志鹏的QQ邮箱发送给了天目汤总，但显然没有与项目部常驻人员的工资表一起发送，是过了六天之后单独发送的，且该工资表是为统计所用，并没有得到天目公司的确认或者盖章，因此张勇等人才在2014年10月找到朱志鹏让其作为项目负责人在该工资表上签字确认。对此，本院认为，该工资表上虽然有朱志鹏的签字确认，但形式上是朱志鹏出具的一个书证，现朱志鹏本人出庭，明确否认2011年6月至2013年1月期间丁玉奎在连云港云湖餐厅项目工程一直长期工作，将极大影响上述书证关于丁玉奎工作时间的证明效力。第三，朱志鹏在二审中称丁玉奎是跟着赵大刚跑的，一个月到工地上一两次，没有在连云港云湖餐厅项目工程上长期工作。赵大刚也称前期丁玉奎跟着他跑过招投标，等到连云港云湖餐厅项目工程开工后是朱志鹏负责的，忙不过来的时候赵大刚会随机找人过去帮忙，丁玉奎曾经在连云港云湖餐厅项目工程临时帮过忙，具体时间记不清了，具体做了什么要问朱志鹏，但认可2013年1月工程量结算时丁玉奎在连云港云湖餐厅项目工程的。本院认为尽管赵大刚关于丁玉奎在连云港云湖工程的工作时间长短推脱记不清了，但赵大刚也认可是临时调丁玉奎去帮忙的，并没有承认丁玉奎一直长期在该工程中付出劳务。赵大刚称朱志鹏才清楚丁玉奎的工作时间、工作内容，而朱志鹏的陈述明显不能支持丁玉奎的上述主张。第四，关于天目公司提供的2011年9月至2012年11月《天目建设集团连云港云湖项目部员工考勤表》及2012年2月至2012年9月的《江苏天目建设集团有限公司连云港项目部工资表》，其上有朱志鹏、朱爱民等人的考勤和领取生活费的签字记录，但没有丁玉奎的考勤和领取生活费的记录，对此丁玉奎给出的解释并不合理，而赵大刚的解释“朱爱民与丁玉奎性质不同，朱爱民是常驻连云港几个工程的，所以朱爱民在考勤表和工资表上有反映”，才较为符合常理。丁玉奎提供的油费、过路费的报销单，即便是真实的，也只能证明丁玉奎在镇江和连云港两地跑的事实，反而能与赵大刚陈述的“忙不过来的时候临时调丁玉奎过去帮忙”相印证，却无法证明丁玉奎在连云港云湖餐厅项目工程上长期持续工作的事实。第五，丁玉奎2013年1月在连云港云湖餐厅项目工程的《建筑面积统计表》、《云湖清包工结账》中签字，赵大刚也确认工程结算时丁玉奎在现场，但就此也不能得出丁玉奎2011年6月至2013年1月在连云港云湖餐厅工程上长期持续工作的事实。第六，2013年8月10日赵大刚书写的说明中载明的是“镇江人防工程负责人丁玉奎任项目经理，我同意每月壹万元工资”，还附有延期完工与否的奖惩，根据该说明，赵大刚许诺给丁玉奎的每月1万元的工资是因镇江人防工程给予的；并且赵大刚没有在说明中明确工资支付的起始时间，丁玉奎称其是2013年3月才到镇江人防工程去的，因此根据该说明并不能得出赵大刚许诺丁玉奎自2011年6月起因连云港云湖餐厅项目工程按每月1万元结算劳动报酬的结论。即便赵大刚2017年9月14日在南京市龙潭监狱中认可应当支付丁玉奎每月一万元的劳务费，因为此时赵大刚早已向刘洪孝转让了连云港云湖餐厅项目工程的所有债权债务（丁玉奎对此明知），赵大刚已无权对该工程上涉及的事项再行处理，故这只是赵大刚的个人承诺，丁玉奎可以另行向赵大刚个人主张。综上，丁玉奎2011年6月至2013年2月期间一直在连云港云湖餐厅项目工程上工作的主张依据不足。但综合本案事实，丁玉奎2011年6月至2013年1月期间确实为连云港云湖餐厅项目工程付出了劳务，包括参加工程结算、商谈价格、前期招投标辅助工作等，因此本院酌情支持丁玉奎4万元劳务报酬。综上，天目公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院(2016)苏0481民初9044号民事判决；二、江苏天目建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁玉奎劳务费40000元；三、驳回丁玉奎的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5028元，减半收取2514元，由丁玉奎负担1500元，天目公司负担1014元；二审案件受理费4300元，由丁玉奎负担2500元，由天目公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  刘岳庆审判员  施婷婷二〇一七年十一月七日书记员  汪芫朗