湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民���1149号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆门正源光华管业有限公司，住所荆门市东宝区工业园安栈口路2号。法定代表人：顾正源，董事长。委托诉讼代理人：张玉平，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌永东建设工程有限公司，住所湖北省宜昌市夷陵区平云路21号。法定代表人：陈永财，董事长。委托诉讼代理人：陈美娟，湖北三立律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。上诉人荆门正源光华管业有限公司（以下简称正源公司）因与宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人正源公司的委托诉讼代理人张玉平，被上诉人永东公司的委托诉讼代理人陈美娟、刘道炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正源公司上诉请求：1、撤销原判，改判2号车间工程价款应以国家定额、按照实际完成施工的工程量据实结算；2、支持正源公司的反诉请求；3、本案的诉讼费用由永东公司负担。事实和理由：一、原审判决关于本诉事实认定错误。1、一审法院以存疑的鉴定意见确定涉案2号车间的工程造价有失公平公正。2、当事人双方本已对合同包干价的含义产生严重分歧，且合同约定的包干工程范围也存在重大争议，事实是部分包干工程系由正源公司在合同终止后自行组织力量完成。二、原审判决对反诉请求的事实认定不清，驳回不当。被上诉人永东公司辩称，1、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。2、鉴定费应由正源公司承担。永东公司向一审法院起诉请求：1、正源公司支付工程余款8160781元；2、正源公司支付延期付款违约金1006700.33元（暂计算至2015年7月23日），并自2015年7月24日起按银行同期贷款利率的3倍支付利息至生效判决确定的履行之日止；3、本案诉讼费由正源公司承担。正源公司反诉请求：1、永东公司支付正源公司延误工期违约金1970000元（2013年10月31日至2014年5月28日，共计197天，每日10000元）；2、永东公司赔偿因延期投产、设备安装调整等造成的经济损失2000000元；3、反诉案件的诉讼费由永东公司承担。后正源公司又变更第一项诉请为：要求永东公司支付各项违约金共计2720000元，包括延误工期违约金440000元、月进度违约金80000元、停工违约金80000元、不按��纸施工违约金20000元、转包违约金1600000元、农民工工资违约金500000元；并增加两项诉请：1、永东公司提交整体工程竣工验收资料；2、永东公司提交已完工工程款的税务发票。一审法院认定事实：2013年8月5日，永东公司和正源公司签订《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》，约定由永东公司承建正源公司位于荆门市东宝区工业园内的1号、2号车间，工程价款按照综合单价包干700元/㎡结算，对于合同范围外变更的部分协商议价，并要履行相应的报告程序。2013年12月18日，永东公司和正源公司签订协议书，约定为了完善正源公司1号、2号车间工程的报建手续，双方同意签订备案合同，并约定备案合同仅用于备案需要，对签订合同的双方不具有约束力，双方的权利义务以2013年8月5日签订的《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》为依据。随后，双方签订《湖��省建设工程施工合同》，约定由永东公司承建正源公司1号、2号车间，工程价款也约定采用单价包干，但并未明确具体包干价，只是约定1号车间面积为12382.5㎡，2号车间面积为9175.75㎡，合同总价款为15090775元，并约定变更部分按2008年定额计算，人工、材料按实调整。双方协商将该合同的签订时间提前至2013年8月1日。但该合同实际上并未备案。永东公司先对2号车间进行施工。在施工过程中，正源公司于2014年5月26日向永东公司发出解除合同通知书，以永东公司工程逾期以及非法转包为由解除了《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》以及与本案工程有关的补充协议。对永东公司未完工的2号车间项目，由正源公司继续组织施工完成。现2号车间已经由正源公司安装生产设备投入使用。对永东公司施工完成的正源公司2号车间工程���造价，经鉴定为7410711.72元。正源公司已经支付给永东公司款项共计1175059.36元。另查明，永东公司的资质为：钢结构工程专业承包叁级，即可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000㎡及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）。而本案永东公司承建的正源公司的2号车间的单体建筑面积为12409.07㎡（经鉴定），超出了永东公司的资质范围。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》均无效，正源公司因上述合同取得的财产即为永东公司施工的2号车间。因为2号车间系不动产，且系正源公司生产经营所需，故符合不能返还或者没有必要返还的情形，应该由正源公司对永东公司进行折价补偿，并根据双方的过错赔偿对方因此受到的损失。本案争议焦点为：正源公司对永东公司施工的2号车间折价补偿的标准。本案中，虽然双方合同无效且未全部履行完毕，永东公司仅对2号车间的部分项目进行施工，但因为正源公司已经实际使用2号车间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，即发包人擅自使用的，可视为发包人对建筑工程的质量是认可的。此时，应该可以参照《最高人���法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的约定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持”。在合同无效但施工工程的质量合格的情况下，参照合同价款支付工程款，而不是按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准，可以有效防止合同当事人恶意主张合同无效而获得不当利益，有利于平衡当事人之间的利益关系。《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》约定采用综合单价包干700元/㎡进行结算，《湖北省建设工程施工合同》亦约定采用单价包干，但并未明确具体包干价。因该合同中约定的1号车间面积为12382.5㎡，2号车间面积为9175.75㎡，即合计面积为21558.25㎡，而该合同约定的合同总价款为15090775元，表明该合同仍然是按照700元/㎡的单价结算的（21558.25㎡×700元/㎡=15090775元）。两份合同关于合同范围内的工程价格约定一样。故对于合同范围内的工程，应该按照700元/㎡的价格结算，鉴定机构也正是采用该价格计算的。对于合同范围外变更的部分，《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》约定变更部分要协商议价，并要履行相应的报告程序。因双方均未提交变更部分协商议价的证据，因此该合同的约定不具有参考价值。《湖北省建设工程施工合同》约定按2008年定额计算，人工、材料按实调整，鉴定机构对于合同外变更部分参照该约定计价，正源公司亦同意按照国家定额计算工程造价，永东公司对该鉴定结论不持异议，对鉴定机构对合同范围外变更部分工程造价的计价方法予以确认。故对于永东公司施工的2号车间，正源公司应该折价补偿7410711.72元。因正源公司已经支付永东公司1175059.36元，应予扣除，正源公司还应支付永东公司6235652.36元。关于正源公司辩称因永东公司拒不提交竣工验收资料，导致整体工程至今未进行竣工验收，因此付款条件尚未成就的答辩意见。一审法院认为，因为双方合同无效，由此产生的法律后果是正源公司对永东公司施工的2号车间进行折价补偿，而不是依据合同履行支付工程款的义务，故合同中关于支付工程款条件的约定不能再约束双方当事人，对正源公司的该答辩意见不予采纳。关于正源公司辩称永东公司将工程违法转包给陈传文的答辩意见，因该答辩意见并不能阻却其应该对永东公司所承担的付款义务，故对该答辩意见不予采纳。关于永东公司要求正源公司支付延期付款违约金1006700.33元的诉讼请求，以及正源公司要求永东公司支付延误工期违约金、停工违约金等共计2720000元的诉讼请求，因双方的合同无效，只存在返还财产或折价补偿、赔偿损失的责任，即各方均不能依据无效合同主张违约金，故对永东公司和正源公司要求对方支付违约金的诉请不予支持。关于正源公司主张的经济损失，因其未提交充分的证据证明确实产生了经济损失，对其该诉请不予支持。关于正源公司要求永东公司提交整体工程竣工验收资料的诉请。一审法院认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的一项重要特征是反诉请求要能抵销或吞并本诉原告的请求。从这一点来说，本诉和反诉应为同一类别的诉，且请求内容具有可抵销或可吞并的同质性。本案中，本诉请求为给付工程款，反诉的该项诉请为提供竣工验收资料，两项请求内容上不具有可抵销或可吞并的同质性，因此，正源公司的该项诉请不符合反诉的构成要件，在本案中不予处理。正源公司可另行主张权利。关于正源公司要求永东公司提供已完工工程款的税务发票的诉请，经一审法院释明，其明确诉请为要求提供增值税发票。因永东公司同意在正源公司支付款项以后提供增值税发票，且本院已经确认对于永东公司施工的2号车间，正源公司应该折价补偿7410711.72元，故本院认为，对于正源公司已经支付的款项1175059.36元，永东公司应该提供增值税发票，对于剩余的款项6235652.36元，应在正源公司支付后，由永东公司提供增值税发票。综上所述，因永东公司不具有相应的资质，导致《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》无效。正源公司对永东公司已经施工的2号车间应该折价补偿，双方主张的违约金因合同无效均不予支持，正源公司主张的经济损失因未充分举证亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荆门正源光华管业有限公司于本判决生效之日起十日内支付宜昌永东建设工程有限公司工程折价补偿款6235652.36元；二、宜昌永东建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内向荆门正源光华管业有限公司出具金额为1175059.36元的增值税发票，并于荆门正源光华管业有限公司支付剩余工程折价补偿款6235652.36元后的三日内向荆门正源光华管业有限公司出具金额为6235652.36元的增值税发票；三、驳回宜昌永东建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回荆门正源光华管业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费75972元，由宜昌永东建设工程有限公司负担24296元，荆门正源光华管业有限公司负担51676元；反诉案件受理费22280元，由荆门正源光华管业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2号车间工程价款的计算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。本案中，正源公司与永东公司签订的《荆门正源光华管业1#、2#车间施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》均为无效合同，其中《荆门正源光华管业1#、2#车间��工合同》明确约定合同范围内采用综合单价包干700元/m2进行结算，《湖北省建设工程施工合同》亦约定采用单价包干。鉴定机构采用合同约定的单价计算合同范围内工程价款并无不当。同时，对于鉴定机构出具的鉴定意见，正源公司虽有异议，但在一审中并未申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当。故正源公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于正源公司的反诉请求，要求永东公司赔偿经济损失200万元，一审法院对正源公司在一审提交的相关证据进行了充分认证，认为不足以证实确实产生了经济损失，对该项诉讼请求未予支持。对于正源公司要求永东公司提供竣工验收资料的诉讼请求，一审法院明确正源公司可另行主张权利，同时对正源公司要求永东公司提供增值税发票的诉讼请求亦作出了判决。正源公司认为一审法院对其反诉请求事���认定不清，驳回不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，正源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73956元，由上诉人荆门正源光华管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董菁菁审判员  杨红艳审判员  向华波二〇一七年十一月二十日书记员  吴文倩