山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2385号上诉人（原审原告）：菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司。住所地：菏泽经济开发区。法定代表人：张万力，该公司总经理。委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘银平，男，1978年4月7日出生，汉族，市民，住菏泽市。委托诉讼代理人：高伟，菏泽法律援助中心指派律师。上诉人菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司（以下简称鲁抗药业公司）因与上诉人刘银平劳动争议一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2017）鲁1791民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁抗药业公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付经济赔偿金、基本生活费或发回重审。事实和理由：因国家政策和环保原因，经菏泽市人民政府责令停产，鲁抗药业公司生产经营发生严重困难，该公司解除与刘银平的劳动合同，不属于违法解除的情形，不应支付赔偿金。刘银平辩称，鲁抗药业公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条规定的程序解除劳动合同，并且在离岗前未安排其进行职业健康检查，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。刘银平上诉请求：1、依法判决鲁抗药业公司支付违法解除劳动合同赔偿金101000.76元；2、支付2014年4月至2016年8月生活费差额3827.6元、2016年9月至今未发放生活费12510元；3、补交各种保险和住房公积金；4、支付交通费、误工费1000元；5、支付失业金22800元。事实和理由：一、认定经济补偿金的工资基数错误。刘银平在鲁抗药业公司工作多年，自2014年4月待岗后未领取过工资，根据实际情况和相关法律规定及公平原则，经济补偿金的基数应适用待岗前企业正常生产经营期间的工资计算；二、判决生活费适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。但同时又规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制。鲁抗药业公司辩称，刘银平请求的第一、二项，一审认定月工资标准正确。刘银平一审中并未请求第三、四、五项，该请求不应由法院判决确定。鲁抗药业公司向一审法院起诉请求：不支付给刘银平违法解除劳动合同经济赔偿金、基本生活费；诉讼费由刘银平负担。一审法院认定事实：刘银平于1996年12月入伍，2001年12月退役，2002年10月安置到鲁抗集团菏泽药业有限公司工作。2004年12月17日，鲁抗集团菏泽药业有限公司变更为菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司。刘银平从参加工作到劳动合同解除，一直在该企业工作。2014年3月27日，鲁抗药业公司因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，刘银平自2014年5月离职待岗。待岗期间，鲁抗药业公司向刘银平发放生活费至2016年8月。2016年以来，每月生活费为925.2元。2015年3月1日至2016年5月31日，菏泽市最低工资标准为1300元。2016年6月1日起，菏泽市最低工资标准为1390元。2016年12月1日，鲁抗药业公司在牡丹晚报发布通知，解除与刘银平的劳动合同关系，但未在此30天前书面通知或向刘银平提前支付一个月的工资，也未能提交提前30天向刘银平说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告和安排刘银平进行离岗前职业健康检查的证据。2017年2月6日，刘银平向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付赔偿金157710元和生活费44070元。2017年4月24日，菏泽市劳动人事争议仲裁委员会作出菏劳人仲案字（2017）第03号裁决：一、鲁抗药业公司支付刘银平赔偿金55600元；二、鲁抗药业公司支付刘银平基本生活费3062.4元；三、对刘银平的其他仲裁请求不予支持。鲁抗药业公司不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、原告解除与被告之间的劳动合同是否违法，是否应向被告支付赔偿金；二、在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，原告公司成立前被告的工作年限是否应当合并计算；三、计算经济补偿或赔偿金的工资基数如何确定；四、原告是否应向被告支付基本生活费，如支付，数额如何确定。关于第一个焦点，原被告解除劳动合同，并非因劳动者原因，被告并无过错，故原告称依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与被告之间的劳动合同的理由，不能成立。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，用人单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，用人单位须提前30天向被告说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告后，才可以裁减人员。原告在解除劳动合同时并不符合上述条件。且在原告解除劳动合同前，未安排被告进行离岗前职业健康检查，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属违法解除劳动合同，应向被告支付经济赔偿金。关于第二个焦点，根据《退役士兵安置条例》第三十五条、第三十七条规定，被告五年服役时间和六个月的待安排工作时间应与安置后的工作时间连续计算为在原告处的工作年限，确定被告的工作年限为20年。关于第三个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第（一）款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。被告在劳动合同解除前12个月仅领取生活费，低于菏泽市最低工资标准，在计算经济赔偿金时，被告的工资基数应确定为菏泽市2016年最低工资标准1390元。关于第四个焦点，被告刘银平因企业原因离职待岗。《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者的原因造成企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资。企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。原告要求被告支付基本生活费，符合上述规定，但对于超过仲裁时效的部分，不予支持。2016年6月至8月，被告发放的生活费未达到最低工资70%的标准，应予补足，2016年9月至11月，被告未向原告发放生活费，应予补发，两项合计3062.4元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定判决：一、菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司支付刘银平经济赔偿金55600元（1390元×20年×2）、生活费3062.4元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司的诉讼请求；三、驳回刘银平的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。鲁抗药业公司因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，解除与刘银平的劳动合同，并未提前30日书面通知劳动者或向刘银平提前支付一个月的工资。且在解除劳动合同前，亦未安排刘银平进行离岗前职业健康检查，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）款规定，故鲁抗药业公司解除与刘银平的劳动合同违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，鲁抗药业公司应支付刘银平违法解除劳动合同赔偿金。因刘银平在解除劳动合同前12个月领取的基本生活费低于菏泽市最低工资标准，其工资基数参照菏泽市2016年最低工资标准1390元计算，一审判决并无不当。鲁抗药业公司与刘银平的该上诉理由均不能成立。关于基本生活费问题。刘银平离职待岗并非刘银平本人的原因所致，依据《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定，鲁抗药业公司应支付刘银平基本生活费。刘银平请求支付2014年4月至2016年8月的生活费差额3827.6元、2016年9月至今未发生活费12510元，但均未提供相关证据，该上诉理由不能成立。关于补交各种保险、住房公积、支付失业金及交通费、误工费问题。刘银平在申请仲裁及一审期间，均未主张该权利，属于二审期间新增加的诉讼请求，本院不予审理，该上诉理由不能成立。综上所述，鲁抗药业公司、刘银平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担5元，刘银平负担5元。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一七年十一月十三日书记员  张珊珊