北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京03民终12617号上诉人（原审原告）：周纪云，女，1975年3月16日出生，住河北省三河市。委托诉讼代理人：姚志明，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号第12层。法定代表人：陈量暖，董事长。委托诉讼代理人：刘永民，男，广州天力建筑工程有限公司员工。原审第三人：唐山奥成水泥有限公司，住所地河北省唐山市丰润区王官营镇王官营村东。法定代表人：曹锦，董事长。委托诉讼代理人：马文军，男，唐山奥成水泥有限公司经理。上诉人周纪云与被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）、原审第三人唐山奥成水泥有限公司（以下简称奥成公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第67640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周纪云上诉请求：1.撤销一审判决，改判天力公司支付周纪云剩余水泥供货款共计754625.62元或者依法将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，将周纪云认定为是奥成公司的业务员，认定奥成公司与天力公司是水泥买卖合同双方。事实上，周纪云才是天力公司水泥买卖合同双方，周纪云是奥成公司的中间代理商。在一审庭审中周纪云提供以下证据，证明周纪云是奥成公司的中间代理商，而不是业务员。证据主要有：送货单原件，天力公司项目经理等工作人员签字的整体报价单，周纪云中国农业银行个人银行卡，周纪云工商银行个人银行卡，奥成公司出具的证明，奥成公司销售兼财务王志永、财务刘东军二位证人证言，上述证据足以证明周纪云是奥成公司的中间代理商。一审法院认定周纪云为奥成公司业务员的主要依据为《询问笔录》、《授权委托书》，但该两份证据都是为了罚款事情被迫作出的承诺，只是为了让周纪云以奥成公司名义开展经营活动所为，认定周纪云的身份应以综合所有证据材料判定。二、一审法院判决认定即便周纪云是本案的实际供应商，也应当对70万元罚款承担相应责任，没有法律依据，应当依法予以纠正。天力公司辩称，服从一审法院判决。不同意周纪云的上诉请求。天力公司与周纪云之间不存在买卖合同关系。关于周纪云的身份问题，所有的送货单都没有周纪云的签字，都是奥成公司的公章，不能证明是周纪云供的货，整体报价单上报价单位是奥成公司，报价单位之后供货人写的是周纪云，报价单左下方报价单位签字也是周纪云，由此可见周纪云与奥成公司是一体的，如果周纪云不是奥成公司员工，周纪云无权在报价单位处代表奥成公司签字。周纪云个人银行卡相关质证意见一审已经陈述，周纪云在上诉状中陈述的是周纪云直接将领取的水泥款提现存入自己的账户再支付给奥成公司，但是一审周纪云的证人陈述与周纪云在上诉状中的陈述是矛盾的，从公司开出的支票写的收款人都是奥成公司，如果没有奥成公司背书，周纪云即便是持有支票也不可能存入自己的银行账户。代理商对于货物不具有所有权，周纪云对于水泥没有所有权就无权主张本案货款。针对周纪云提到的授权委托书是为了罚款而制作，周纪云在本案中以及本案前都自认为是代理商，为什么在与天力公司沟通罚款问题就变成奥成公司的员工。支票给了周纪云，也入不了周纪云的账，周纪云作为奥成公司职员，天力公司将支票给到公司员工很正常。关于70万元罚款是奥成公司认可的，如果天力公司与奥成公司不存在合同关系，奥成公司怎么会认可扣除70万元货款，天力公司认为70万元罚款，名为罚款实际是双方对于货款的变更。通过双方的陈述以及质证，可以看出天力公司与奥成公司存在事实上的买卖合同关系，天力公司向奥成公司支付货款开具支票，奥成公司向天力公司开具发票形成了完整的买卖合同关系链条。因此周纪云的身份就是奥成公司业务员。奥成公司述称，同意周纪云的上诉意见，不同意一审判决，但是奥成公司没有上诉。周纪云不是奥成公司的业务员是代理商，周纪云从奥成公司拉水泥，周纪云先把钱打给奥成公司，奥成公司再发货，周纪云在奥成公司并没有保险，天力公司要挟奥成公司，不签罚款70万元，就不给周纪云打货款300余万元。周纪云向一审法院起诉请求：要求天力公司支付水泥供货款754625.62元。一审法院认定事实：2012年4月28日，国家水泥质量监督检验中心出具《检验报告》，载明样品名称为32.5矿渣硅酸盐水泥（A型），委托单位为北京华恩房地产开发有限公司，生产单位为奥成公司，检验依据为GB175-2007，检验结论为所检样品氧化镁、C1-指标不符合GB175-200732.5矿渣硅酸盐水泥（A型）标准。2012年5月28日，唐成公司出具了《授权委托书》，主要内容为“奥成公司（原名唐山市金城水泥厂现委托马文军，职务厂长、周纪云，职务业务员全权代表奥成公司与富力地产集团就所供“众爱牌”水泥相关业务情况，提供相关资料，接受询问与情况核实。同日上午，马文军、周纪云与富力地产集团监察中心工作人员做了询问笔录。问：你们带相关资质了吗？马文军称，我们厂家名称变更了，只带了新厂家资质复印件。问：原来厂家名称是什么？马文军称，唐山市金城水泥厂。问：现在厂家名称是什么？马文军称，奥成公司。问：为什么更名？马文军称，金城水泥厂在2012年营业执照注销了。奥成公司是2009年底成立的，我是厂长。问：营业执照上写明“凭营业执照办理生产许可证后方可开展经营”，但你们提供的奥成《生产许可证》复印件上写的是2007年领的证，怎么回事？马文军称，一个是老的，一个是新办的。问：改名是否通知过我公司？马文军称，我告诉过周纪云，她负责通知你们公司。周纪云称，我记得和张振说过一次更名的事。问：周纪云你是什么时候负责我公司业务的？周纪云称，从2007年与富力合作开始，就是我负责与富力联系业务。问：提供一下授权书吧。马文军称好的。同日下午，马文军、周纪云与富力地产集团监察中心工作人员做了询问笔录。问：我们近期进行了水泥抽检，给我们供货的3家单位，氧化镁、氯离子均超标，你们是否做过检测？马文军称，做过，我们知道氯肯定超标，因为我们用的一种原料中氯就超标，我们做的检测项目不包含这项，所以出的检测报告中也不含氯离子这项。问：有无注册商标许可证？有无检测报告原件？马文军称，有，6月1日前带过来原件。问：最近是否收过我司货款？发票抬头是什么？马文军称，上周付过款，发票还是金城水泥厂的。问：为何已注销还能开发票？马文军称，是工商注销，税务没注销。以后我想用“鸿泰建材”的名义开发票。问：奥成注册商标情况？马文军称，奥成、众爱、凯恒三个品牌，已在北京建委备案。问：目前我们了解我司工地买的是金城水泥的众爱牌，但实际到场的是奥成水泥厂生产的众爱牌，而且众爱商标属于金城的，金城水泥厂也已于2008年吊销营业执照，你们金城与奥成是否存在关联关系的，更不是更名。马文军称，的确到场的是奥成水泥厂包装的众爱牌。2012年7月6日，唐山市金城水泥厂向天力公司出具了《承诺函》，载明“我厂在与天力公司履行P.S.A32.5矿渣硅酸盐水泥供货协议过程中，存在送到现场的众爱牌水泥存在化学成分不合格、外包装厂家名称标识不一致等情形，涉及金额共计708万元，给天力公司带来严重的经济与名誉损失，经与天力公司友好协商，我厂同意接受天力公司对我司罚款70万元的经济处罚，款项在应由天力公司支付给我厂的货款中扣减。我厂保证以后在与天力公司的商务活动中不再发生类似情况，如天力公司一经发现，我厂愿意在承担原合同违约责任的基础上，接受天力公司按该合同总价款30%对我司处以罚款的追加处罚。承诺函上有马文军签字。同日，奥成公司、唐山市金城水泥厂向天力公司出具《质量承诺书》，主要内容为“天力公司于2012年4月28日对我厂送至工地的众爱牌P.S.A32.5矿渣硅酸盐袋装水泥进行送检，发现产品化学成分两项指标不合格，此外还存在水泥外包装标志不规范等情形。针对上述情况我厂向天力公司做出如下质量承诺，一，调整水泥原材配方，二，水泥袋标志应符合国标要求，三，袋装水泥包装重量每袋净含量为50KG，最低不低于天力公司的下限重量要求。”承诺书上有马文军签字。奥成公司的销售兼财务王志永出庭作证，称周纪云是中间商，向奥成公司要货后直接供到天力公司，周纪云从天力公司领取支票后给到奥成公司，再把钱给到周纪云。奥成公司与天力公司没有直接接触过，也没有书面合同。奥成公司的财务刘东军出庭作证，称周纪云是中间商，向奥成公司支付货款后，奥成公司按指示直接发货到天力公司，结款时周纪云把支票给奥成公司，奥成公司再背书给周纪云。一审诉讼中，天力公司称与奥成公司的业务往来中已付款共900万元左右，没有书面合同，周纪云称上述业务往来都是与其个人之间发生的交易。一审庭审中，周纪云提交了送货单、发票以证明供货事实。周纪云称质量问题仅是天力公司不想付货款的借口，在检测报告之后天力公司仍继续使用同型号的水泥至今。奥城公司称其是金城水泥厂等几个公司一起组建的公司。一审另查，唐山市金城水泥厂类型为普通合伙企业，经营场所在王官营镇曹庄子村，成立日期为2002年8月12日，吊销日期为2008年10月27日，股东有王九礼、王士民、周建悦、刘宋仁、郭保印。奥成公司类型为有限责任公司，成立日期为2009年4月2日，股东有张廷山、刘全保、王化利、曹国林、马文军、曹锦。一审法院认为：本案争议焦点有三，第一，周纪云是否与天力公司存在买卖合同关系。第二，周纪云是奥成公司的业务员，还是中间商。第三，如果周纪云是实际供货方，其是否应承担70万元的罚款金额。各方均未签订书面合同。奥成公司向天力公司供应水泥，天力公司开具支票，奥成公司向天力公司开具发票，虽无书面合同，但奥成公司与天力公司间形成事实上的买卖合同关系。诉讼中，奥成公司否认其与天力公司存在实际交易，称周纪云是实际供货方，但奥成公司亦实际参与了涉案交易的履行，《授权委托书》中载明周纪云是奥成公司的业务员，根据周纪云提交的证据，不足以证明周纪云加入到涉案买卖合同的履行中。焦点三，根据检测报告、问询笔录、承诺函、质量承诺书，涉案水泥确实存在氯含量超标等质量问题，奥成公司称与金城水泥厂是单纯名称变更的关系，但根据工商登记等显示，两公司在企业类型、股东、经营范围等多处存在不一致情形，奥成公司在诉讼中也承认是由金城水泥厂与其他多个公司各并而成的，这种承接关系在富力地产集团处必然会产生供应水泥厂家名称标识不一致的情况，故针对奥成公司的70万元处罚有合理依据，如果周纪云系涉案实际供货商，亦应由周纪云承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决：驳回周纪云的全部诉讼请求。本院审理查明，送货单中均加盖“唐山奥成水泥有限公司财务专用章”，并无周纪云签字。发票均为奥成公司开具给天力公司，天力公司均向奥成公司开具支票结算货款，并未向周纪云个人结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是周纪云与天力公司之间是否存在买卖合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，各方当事人均未签订书面买卖合同。周纪云持报价单、送货单等证据，主张与天力公司存在买卖合同关系，要求天力公司支付货款。而天力公司主张与其存在买卖合同关系的是奥成公司而非周纪云个人，并提供了授权委托书、承诺函、质量承诺书等证据予以佐证。根据本案证据及各方当事人陈述，作为供货凭证的送货单均以奥成公司名义出具，天力公司向奥成公司开具支票结算，奥成公司向天力公司出具发票。从形式上看，本案的事实买卖合同关系在天力公司与奥成公司之间形成。当买卖标的物出现质量问题时，周纪云以奥成公司业务员的身份代表奥成公司接受询问和情况核实，并由奥成公司出具质量承诺书解决。由此可见，天力公司有理由认定与其形成买卖合同关系的是奥成公司而非周纪云。而无论是周纪云还是奥成公司，亦应当明知买卖合同关系的相对方是奥成公司而非周纪云个人。至于周纪云与奥成公司之间是何种关系，在本案中不足以影响对天力公司买卖合同相对方的认定。综上，本院认为天力公司的证据足以证明其与奥成公司存在买卖合同关系，而周纪云的现有证据不足以证明其与天力公司之间存在买卖合同关系，其向天力公司主张货款缺乏主体的适当性，依法应予驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第67640号民事判决；二、驳回周纪云的起诉。一审案件受理费11346元，退还周纪云；上诉人周纪云预交的二审案件受理费11346元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建刚审 判 员 江 惠审 判 员 金园园二〇一七年十一月三十日法官助理 高赫男书 记 员 杜 颖