山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁06刑终492号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹克强，男，1981年7月30日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，无业，户籍地及住址均为莱州市。2014年9月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留；同年10月12日被取保候审。经莱州市人民法院决定于2017年9月8日被逮捕。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人曹克强犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一七年十月十二日作出（2016）鲁0683刑初41号刑事判决。原审被告人曹克强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人等工作，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、信用卡诈骗事实2013年4月，所世兴、潘某通过赵某找到被告人曹克强办理大额信用卡，被告人曹克强安排二人先后到青岛找刘振（另案处理）办理。刘振承诺其公司能为二人办理大额信用卡，为二人出具虚假的工作证明，安排二人先办理贷款买车，并为二人垫付首付款及其他费用，再以车作为财产证明申请信用卡，信用卡收卡地址及预留电话均为刘振控制。刘振收到所世兴、潘某申请的六张信用卡后，利用预留电话将卡激活，利用POS机刷卡套现部分款项。被告人曹克强向刘振公司交付部分首付款后，刘振将所世兴和潘某贷款购买的一辆奥迪A6、一辆奥迪A4轿车及六张信用卡交付给被告人曹克强。被告人曹克强通过刷卡消费、利用POS机刷卡套现的方式恶意透支所世兴和潘某银行卡共计人民币（以下币种同）81269元，其中所世兴银行卡29501元，潘某银行卡51768元。被告人曹克强将所、潘二人购买车辆处分给他人，两辆轿车购价共计690800元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人所世兴、潘某的陈述；相关的书证；证人赵某、段某的证言；被告人曹克强的供述等。二、诈骗事实2013年10月，被告人曹克强称能够低价购进进口宝马740轿车和陆虎揽胜运动版轿车，先后骗取杜某购车款63万元、李某购车款70万元。2014年4月，杜某、李某为索要借款及购车欠款非法拘禁了被告人曹克强。期间，杜某从曹克强银行卡中刷走53万元，并将曹克强的奥迪Q7车作价15万元变卖。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人杜某、李某的陈述；相关的书证、辨认笔录；证人李某、韩某的证明材料；被告人曹克强的供述等。原审法院对本案事实、争议焦点，综合分析评判如下：1.被告人曹克强透支所世兴、潘某二人办理的信用卡的行为系恶意透支，数额较大，构成信用卡诈骗罪。所、潘二人通过曹克强办理信用卡，是为了套现信用卡的资金缓解个人资金紧张的局面，被告人曹克强通过办卡公司获取所、潘二人的信用卡后，明知已被办卡公司透支部分款项，其仍然透支二人的信用卡。无论其是否事先告知了所、潘二人，其均明知二人没有能力、也不可能归还信用卡的透支款项，其本人又拒不归还透支款项，其行为符合信用卡诈骗罪的主客观构成要件，构成信用卡诈骗罪。2.关于指控的诈骗事实。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。（1）关于指控的诈骗所世兴、潘某购买车辆。根据刘振与所、潘二人签订的机动车质押借款协议、机动车质押借款协议（补充监督条款），在所、潘二人还清刘振借款本金、综合费用后，刘振将质押物（车辆）及证件返还所、潘二人。段某称是被告人曹克强替所、潘二人交纳了该公司垫付的首付款后，刘振将车辆交给了曹克强。刘振称(他不在公司时)段某给他打电话说莱州客户来提车，他让他们把没还上的借款还上后，将车开走，他当时以为曹克强是同潘某、所世兴一起来的。从以上情况来看，曹克强是以向刘振交纳所、潘二人借款获得的车辆，并非通过虚构事实欺骗或者刻意隐瞒真相的方法获得的车辆，不能认定为诈骗，其处分车辆的行为应认定是无权处分，相关权利主体可通过民事诉讼的方式主张权利。（2）关于诈骗班晓梅的事实。无论是曹克强让班晓梅顶名贷款买车还是班晓梅为姜海涛顶名贷款或者是办理大额信用卡，均先要贷款买车，再以车申请信用卡。班晓梅主观认识上都是她只是顶名，不需承担还款责任。被告人曹克强骗取班晓梅的配合后，使班晓梅背负还贷责任，其将车辆转手给杜某从中牟利，符合诈骗罪的构成要件。且该诈骗的方式与曹克强诈骗谢云杰的方式一致。依据现有证据，班晓梅与山东华和投资担保有限公司烟台分公司、中国银行烟台市开发区支行间的权利义务关系现不明确，三方的损失情况不明确，且杜某虽然占有车辆，但并未获得购买车辆的全部权利，上述人员和单位在曹克强诈骗的事实中均可能存在损失，本案不予具体认定。（3）关于诈骗杜某、李某。曹克强自称能以低于市场价买到豪华车，该事实没有其他证据佐证。其收取杜、李二人的钱款后，长时间不能兑现承诺，亦不积极退款，四处躲避二人，具有非法占有他人财物的故意，符合诈骗罪的构成要件。关于被告人曹克强自称汇给天津的姜冬35万元或38万元，没有证据证实。即使该辩解成立，也不能证明上述款项是为杜、李二人买车所汇，故其诈骗杜、李二人的数额应以133万元计。关于曹克强交给杜某宝马525车一事，双方主张不一致，杜某主张是借款的担保，曹克强主张是卖，且应从杜某的购车款中扣除，因曹克强同时欠杜某大量借款，不能认定曹克强的主张。关于给李某的英菲尼迪车，李某主张已车款两清，曹克强主张用以抵顶购车款，双方主张不一，因就该车转押，被告人曹克强另行给李某出具了收条，故被告人曹克强的该项主张亦不能认定。杜某、李某非法拘禁曹克强时，从曹克强处获取了共计68万元的财产，杜某主张是用于归还曹克强之前的借款，曹克强主张是用于归还购车款，因杜、李二人非法拘禁曹克强即是为了索取借款和购车款，按照有利于被告人的原则，应认定为归还的是购车款。至于钱款由杜某独占而没给李某，该后果不宜由曹克强承担。3.关于指控的合同诈骗事实。合同诈骗罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权，对象是财物，不包括财产性的利益。被告人曹克强订购机票欠款，获得的是航空服务，不是财物，故不符合合同诈骗罪的构成。其次，从履约能力上看，在被告人曹克强订购机票期间，其尾号为7461的账户2013年11月6日账户余额309572.11元，当日转走10万元，2014年1月10日账户最高余额20851元，2013年11月6日至2014年1月10日之间账户最高余额为1095472.11元。2014年4月，杜某、李某为索要借款及购车欠款非法拘禁了被告人曹克强。期间，杜某从曹克强银行卡中刷走53万元。从以上情况看，曹克强在订购机票期间，具有履约能力。故指控的合同诈骗的事实不成立，应认定为普通的经济纠纷。综上，原审法院认为，公诉机关指控被告人曹克强信用卡诈骗的事实与罪名成立，诈骗数额较大；指控的诈骗杜某、李某购车款的事实成立，数额特别巨大；指控的诈骗所世兴、潘某车辆的事实及合同诈骗华宇航空售票处机票款的事实均不成立。诈骗杜某、李某购车款，在案发前已部分返还，酌情对被告人曹克强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人曹克强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人曹克强返还所世兴信用卡透支款人民币29501元，返还潘某信用卡透支款人民币51768元；返还李某购车款人民币65万元。原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提起抗诉；原审被告人曹克强不服，以其被姜冬诈骗的35万元未认定错误，应从李某的购车款中扣除；抵顶给杜某的宝马车一辆价值23万元，未从杜某、李某购车款中扣除错误。一审认定的事实不清，量刑畸重为由提出上诉，要求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人曹克强未提交新的证据。本院认为，上诉人曹克强以非法占有为目的，恶意透支他人的信用卡，数额较大；骗取他人的购车款，数额特别巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、诈骗，依法应数罪并罚。上诉人所提“事实不清，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人所提的上诉理由，在一审审理时均曾提过，与本案已查明的事实不符，亦无其他证据证实，一审判决对此进行了详细的驳斥，二审不再赘述。鉴于上诉人在案发前返还部分骗取杜某、李某的购车款，原审已依法对其从轻处罚。故，上诉人的上诉理由不能成立，亦于法无据，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第二百六十六，第六十九条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪华伦审判员  梁科兴审判员  褚兴玉二〇一七年十一月二十四日书记员  胡清文