四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终947号上诉人(一审被告)：成都市青羊区百花廖记棒棒鸡，住所地四川省成都市青羊区。经营者：付文琴，女，1976年2月19日出生，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。上诉人(一审被告)：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。法定代表人：李良锋，总经理。委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。法定代表人：廖钦弘，董事长。委托诉讼代理人：王波，男，汉族，1978年5月25日出生，住四川省成都市温江区，系廖记食品连锁股份有限公司员工。委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人成都市青羊区百花廖记棒棒鸡（以下简称百花廖记棒棒鸡）、廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉请求：1.判令撤销成都市中级人民法院（2016）川01民初1123号民事判决书，并依法改判；2.判令由廖记股份公司承担本案一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一、涉案店铺上使用的标识与廖记股份公司引证商标未构成类似商品或服务上的近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定。1.涉案店铺提供的是“替他人推销”服务，与引证商标核准的商品和服务均不类似；2.涉案店铺使用的标识与引证商标不近似。二、廖记管理公司授权涉案店铺使用涉案标识是对自己享有合法使用权的第4254542号“廖记棒棒鸡”商标、第6175350号“廖记”商标、第8260718号“廖记连锁liaojiliansuo”、第10798294号“”注册商标的合理使用。三、在廖记股份公司申请引证商标前，廖记管理公司已经先于廖记股份公司使用涉案商标，并具有一定影响，廖记股份公司无权禁止廖记管理公司使用涉案商标。四、廖记股份公司并未实际使用其注册的引证商标，即便法院认定廖记管理公司和涉案店铺侵权，也不应当承担赔偿责任。五、涉案店铺不应当承担连带赔偿责任。涉案店铺是由廖记管理公司统一选址、统一装修后交由涉案个体户入驻经营，涉案个体户与廖记管理公司之间不存在共同的意思联络，即便要认定廖记管理公司构成侵权，涉案个体户也不构成共同侵权。六、一审法院酌定赔偿金额过高，廖记股份公司索赔主张无事实依据。七、廖记股份公司“刊登声明，消除影响”诉求没有法律和事实依据。廖记股份公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.对商标近似的判定，我方一审向法院主张了4个商标的专用权，其中，鸡形图形商标1个、鸡形与文字的商标2个，43类文字商标1个，上诉人使用的被控侵权标识都包含了与我方案涉商标相同的文字和几乎相同的图形，一审认定上诉人使用的被控侵权标识与被上诉人的商标近似是正确的；上诉人在商标使用的商品和服务上也是类似的；上诉人的被控侵权标识与我方案涉商标近似，可能造成混淆，我方也举出了大量证据证明事实上造成了混淆。2.关于在先使用的抗辩权，上诉人认为其在我方注册之前已经使用，一审双方都提出了相关证据，法院也进行了审查，在先抗辩不成立；关于上诉人自己的注册商标都是在35类，注册在第29类的商标都是在我方商标注册之后，且部分被撤销，其使用自己的注册商标进行抗辩是不成立的；关于无使用无赔偿，没有任何法律依据。廖记股份公司向一审法院起诉请求：百花廖记棒棒鸡立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称案涉商标1）、第1943933号“”（以下简称案涉商标2）、第4707158号“”（以下简称案涉商标3）、第3974098号“”（以下简称案涉商标4）注册商标相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向百花廖记棒棒鸡提供含有与案涉商标1-4近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司连带赔偿廖记股份公司经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。一审法院认定事实：一、案涉商标的取得及使用情况2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1第1559320号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。2003年4月28日，成都市青羊廖记棒棒鸡店经核准颁发取得案涉商标2第1943933号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。2014年1月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就案涉商标3“”向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。2007年1月7日，国家商标局就案涉商标4“”向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。廖记股份公司在其经营的店铺中使用了案涉商标，其公司的经营范围及方式与百花廖记棒棒鸡相同。二、被控侵权标识的使用情况百花廖记棒棒鸡成立于2001年12月4日，主体类型为个体工商户，经营者为李良锋妻子付文琴，住所地位于四川省成都市青羊区一环路西一段157号1楼，经营范围及方式为熟肉制品销售。2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。2015年7月28日，公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员陈发来到成都市××羊区××西××一店招标示“廖记棒棒鸡”字样的商铺。陈发向该商铺内一工作人员支付15.0元购买了商品名称为“风味耳片”的商品，当场取得票据一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及票据进行拍照，共取得七张照片，照片1显示商铺位置为一环路西一段157号附1号；照片2显示商铺外观，店招上有“”标识；照片7的收银条上有“廖记棒棒鸡百花店、风味耳片”等字样。庭审中，廖记管理公司称其与百花廖记棒棒鸡是合作关系，其经营场所中使用的店招由廖记管理公司设计提供。三、与本案有关的其他事实1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。该店铺目前正在经营中。2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。2008年2月7日，国家商标局就案外人李良锋申请的“”商标予以注册，商标号为第4254542号，载明核定使用商品为第35类，包括室外广告，广告，商业橱窗布置，广告宣传，组织商业或广告交易会，推销（替他人），替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），进出口代理，商业管理咨询，饭店商业管理（截止）。该商标有效期至2014年1月7日。2010年6月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第6175350号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告宣传；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；进出口代理（截止）。该商标有效期至2020年6月6日。2013年10月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10798294号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括计算机网络上的在先广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；电话市场营销；寻找赞助；商业企业迁移（截止）。该商标有效期至2023年10月13日。2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。该商标有效期至2024年1月13日。2016年5月7日，成都良丰投资管理有限公司出具商标授权书，授权廖记管理公司独占许可使用该商标，许可使用期限自2014年1月14日起至2024年1月13日止。一审法院认为，廖记股份公司是4个案涉商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。一、廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的行为是否构成侵权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。本案中，百花廖记棒棒鸡的营业范围为熟肉制品销售，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。百花廖记棒棒鸡的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。关于百花廖记棒棒鸡所使用的标识与涉案商标是否构成相同或近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。百花廖记棒棒鸡在其店招上所使用了“”标识，将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标3“”相比，二者均由图形及文字两部分组，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标4“”相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。同理，在收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字亦与案涉商标4“”构成近似。百花廖记棒棒鸡在其收银条上使用了“廖记棒棒鸡”文字，将其与案涉商标3“”相比，案涉商标3中的“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。一审庭审中，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称其对案涉商标有在先使用权。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品的事实，但其没有证据证明李良锋或付文琴在上述经营活动中使用了“”图形；另一方面，即使李良锋、付文琴在经营过程中有使用“廖记棒棒鸡”文字，但其也没有举证证明在案涉商标注册前李良锋、付文琴所使用的标识已经具有一定的影响力，故本院对廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的上述抗辩理由，不予采纳。廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标的使用，不构成商标侵权。对此，一审法院认为，首先，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，其并未就双方存在合法的许可使用关系举证予以证明；其次，即使廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，本案中百花廖记棒棒鸡在销售食品过程中通过店招的方式使用被控侵权标识，与其主张的案外人注册在第35类中的相关服务项目存在本质区别，两者并不一一对应，也没有证据表明两者应当被认定为类似，其行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向百花廖记棒棒鸡提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，百花廖记棒棒鸡将该店招在其经营场所使用，以及百花廖记棒棒鸡在收银条上使用“廖记棒棒鸡”字样的行为，构成对廖记股份公司的注册商标权的侵犯。二、关于民事责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵权人应承担停止侵权等民事责任。廖记管理公司应当停止向百花廖记棒棒鸡提供、百花廖记棒棒鸡应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招、收银条。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡还有其他侵犯其商标专用权的行为，故一审法院对廖记股份公司要求百花廖记棒棒鸡停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用案涉注册商标的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向百花廖记棒棒鸡提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯案涉注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招系百花廖记棒棒鸡实际使用，故判定该店招由百花廖记棒棒鸡销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的侵权获利，以及注册商标许可使用费的具体金额，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记管理公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡并无攀附案涉商标的恶意，百花廖记棒棒鸡经营的时间、地点等情节，该院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计10万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为百花廖记棒棒鸡提供侵权店招，百花廖记棒棒鸡将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与百花廖记棒棒鸡之间有共同的意思联络，廖记管理公司也陈述其与百花廖记棒棒鸡为合作关系，故廖记管理公司与百花廖记棒棒鸡的行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，故其不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设店中实际使用了案涉商标，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡此抗辩理由不成立。对于廖记股份公司要求廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、百花廖记棒棒鸡自判决生效之日起立即停止在其店招、收银条上使用侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号“”、第3974098号“”注册商标权的店招，并销毁涉案店招；二、廖记管理公司自判决生效之日起立即停止向百花廖记棒棒鸡提供侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号“”、第3974098号“”注册商标权的店招；三、百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，向廖记股份公司赔偿经济损失及合理开支共计10万元；四、百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；若百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担；五、驳回廖记股份公司其余诉讼请求。如果百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8911元，由廖记股份公司承担1300元，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担7611元。上诉人百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司在二审举证期限内向本院举示2组证据作为一审证据的补强。第一组证据为第8260718号“”商标使用许可合同，拟证明店铺对商标的使用属于合法使用，具有合法来源，一审提交了授权书，本次许可合同进行了备案。第二组证据为廖记股份公司网站的宣传资料，拟证明廖记股份公司自称是熟食行业而非餐饮行业，是连锁品牌，应当属于第35类，并没有使用在第29类和第43类。廖记股份公司质证后认为，第一组证据，真实性没有异议，但与本案没有直接关联性，案涉第8260718号“”商标与被控侵权标识不同，被控侵权标识对商标进行了拆分，将“廖记”单独作为商品来源的标识，其使用不当，且该商标注册时间在廖记股份公司享有的注册商标之后；案涉第4254542号“”商标不能确定真实性，其状态不确定，同时作为第35类商标，百花廖记棒棒鸡是食品的专卖店，不是为他人做产品和服务的推销，易使消费者产生混淆。第二组网站宣传资料，真实性无异议，廖记股份公司是通过做专卖店一个个发展起来的，是知名熟食连锁品牌，该证据不能证明百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司的证明目的。本院审查认为，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司提交的第一组证据，虽然能证明案外人许可其使用第8260718号“”商标，但不能证明其使用行为规范、合法；第二组证据，即使廖记股份公司的网页表明其是做熟食品牌的，亦不能证明百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司使用的商标属于合理使用。因此，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司所举证据不能达到其证明目的，本院对此不予采信。本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、百花廖记棒棒鸡使用的被控侵权标识与廖记股份公司引证商标是否构成类似商品或服务上的近似商标，是否侵犯了廖记股份公司的商标权；二、廖记管理公司授权百花廖记棒棒鸡使用被控侵权标识是否是对自己享有合法使用权的注册商标的合理使用；三、廖记管理公司是否对案涉商标享有在先使用权；四、百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司是否构成共同侵权，是否应承担连带赔偿责任；五、一审判决的赔偿数额是否合理；六、廖记股份公司要求百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司“刊登声明，消除影响”的诉求是否有法律和事实依据。一、关于百花廖记棒棒鸡使用的被控侵权标识与廖记股份公司引证商标是否构成类似商品或服务上的近似商标，是否侵犯了廖记股份公司的商标权的问题廖记股份公司依法对案涉商标，即第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标、第3974098号“”商标享有商标专用权，上述商标均在有效期内，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司认为，百花廖记棒棒鸡提供的是“替他人推销”服务，与引证商标核准的商品和服务均不类似，使用的标识与引证商标亦不近似。对此，本院认为，“替他人推销”应是指帮助他人销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者自己作为销售主体销售商品的行为。本案中，百花廖记棒棒鸡在其店铺内直接向消费者出售熟食品，该行为不属于“替他人推销”服务。廖记股份公司依法享有的第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标核定使用的商品范围均在第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉等，百花廖记棒棒鸡在店铺内销售的熟肉制品，均属于动物类食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。百花廖记棒棒鸡的经营方式是在自有的、固定的经营场所为消费者提供熟食品，亦与廖记股份公司第3974098号“”商标核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，构成类似服务，一审法院对此认定正确。关于百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司使用的被控侵权标识与案涉商标是否构成近似的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，百花廖记棒棒鸡在其店招上使用了“”标识，将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标3“”相比，二者均由图形及文字两部分组，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标4“”相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。同理，在收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字亦与案涉商标4“”构成近似。百花廖记棒棒鸡在其收银条上使用了“廖记棒棒鸡”文字，将其与案涉商标3“”相比，案涉商标3中的“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。因此，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司关于其所使用的标识与案涉商标不构成近似的上诉理由不能成立，一审法院对此认定正确。综上，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上述行为已构成对廖记股份公司案涉的第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标、第3974098号“”注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。二、关于廖记管理公司授权百花廖记棒棒鸡使用被控侵权标识是否是对自己享有合法使用权的注册商标的合理使用的问题本院认为，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司主张的第4254542号“”商标、第6175350号“”、第8260479号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司无证据证明其与上述商标权利人存在合法许可并有权使用，且上述商标的核定使用范围为均第35类，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司使用案涉标识的行为也并非是对上述商标的使用。第8260718号“”商标虽存在许可授权，其核定使用范围亦为第29类，但百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司在本案中使用案涉标识的行为并非是对该商标的规范、合理使用，故百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上述主张和理由不成立，本院不予支持。三、关于百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司是否对案涉商标享有在先使用权的问题百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉认为，其对案涉商标有在先使用权。本院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。本案中，虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司未举示充分证据证明其在案涉商标注册之前的经营活动中使用了被控侵权标识，即使李良锋、付文琴在经营过程中有使用“廖记棒棒鸡”文字，但其也没有举证证明在案涉商标注册前李良锋、付文琴所使用的标识已经具有一定的影响力，故其该项上诉理由不能成立。四、关于百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司是否构成共同侵权，是否应承担连带赔偿责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为百花廖记棒棒鸡提供被控侵权店招，百花廖记棒棒鸡将被控侵权店招使用在其经营场所，此过程中廖记管理公司与百花廖记棒棒鸡之间为合作关系，有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故一审法院判决百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担连带赔偿责任正确。五、关于一审判决的赔偿金额是否恰当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院结合案涉商标的声誉以及廖记股份公司为维权而支出的合理费用，百花廖记棒棒鸡经营的时间、地点等情节，并考虑百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司并无攀附案涉商标的恶意等因素，酌情确定廖记股份公司的经济损失及合理费用共计10万元并无不当。百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，无使用无赔偿，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了案涉商标，故百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上诉理由不成立，本院不予支持。六、关于廖记股份公司要求百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司“刊登声明，消除影响”的诉求是否应得到支持的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。一审法院基于百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司侵权行为的情节及涉及的范围等因素，判令其在《成都商报》上刊登声明消除影响未有不当。综上所述，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、廖记企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林涛审判员  余静审判员  张良二〇一七年十一月三日书记员  唐渝