上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终4030号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海圆泓贸易有限公司，住所地上海市桂林路396号15幢309室。法定代表人：韩镕，总经理。委托诉讼代理人：郭君，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海高正企业发展有限公司，住所地上海市松江区荣乐西路786号、860号。法定代表人：杨瑜，总经理。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妍，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海圆泓贸易有限公司（以下简称圆泓公司）因与被上诉人上海高正企业发展有限公司（以下简称高正公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初17310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭于同年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人圆泓公司的法定代表人韩镕及其委托诉讼代理人刘庆伟，被上诉人高正公司的委托诉讼代理人王妍到庭参加诉讼。庭审后，圆泓公司变更委托诉讼代理人为郭君、梁鹏。本案现已审理终结。上诉人圆泓公司上诉请求：撤销原审判决第一至五项，依法改判驳回被上诉人高正公司的原审诉请，支持圆泓公司的原审反诉请求。事实和理由：一审将商场开业率的举证责任分配给圆泓公司是错误的，高正公司统一经营、管理商场，对商场的出租情况清楚明了，故开业率是否达到70%的举证责任应由高正公司承担。高正公司主张2016年4月告知圆泓公司开业率情况，但没有证据证明，即使成立也可以说明租金至多从2016年4月开始起算。本案双方在租赁合同中设定排他条款的本意即排除其他儿童游乐类商户的入驻，避免圆泓公司经营利益受损。高正公司引进成长湾项目违反排他条款，除存在争议的租金没有支付外，圆泓公司按时支付相关的物业管理费及水电等费用，故圆泓公司拒付租金只是正常维权而无任何恶意违约的意思。被上诉人高正公司辩称，其不同意上诉人圆泓公司的上诉请求。商场开业率的举证责任分配，一审认定正确。圆泓公司主张根据租赁合同约定享有不支付租金的权利，其应明确举证证明高正公司没有达到约定的开业率。关于是否同业态的问题，圆泓公司对儿童游乐类作了缩小解释，成长湾、酷宝、海贝贝的服务模式与圆泓公司存在很大差别。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。2016年10月，高正公司向一审法院起诉请求判令：1、解除高正公司与圆泓公司签订的《新理想广场商铺租赁合同》，圆泓公司返还租赁房屋并恢复原状；2、圆泓公司支付高正公司自2016年1月1日起至实际返还房屋之日止的欠付租金及使用费（按人民币1.80元/平方米/日的标准，不再逐年递增，每月87,490.50元，暂计算至2016年8月31日为699,924元）；3、圆泓公司支付高正公司逾期支付租金滞纳金（计算至2016年8月31日，为100,964元）；4、圆泓公司支付高正公司解除合同的违约金262,471.50元；5、圆泓公司支付高正公司欠付的2016年8月的物业管理费23,970元；6、圆泓公司支付高正公司逾期支付物业管理费的滞纳金（计算至2016年8月31日，为911元）；7、圆泓公司支付高正公司欠付的2016年7月的水费159.5元。一审审理中，高正公司经核实确认圆泓公司缴纳了2016年8月的物业管理费、2016年7月的水费，故撤回诉请第5、6、7项，并撤回恢复原状的诉请。一审审理中，圆泓公司提起反诉，要求高正公司赔偿圆泓公司商业损失100万元。一审法院认定事实：上海市松江区XX路XX号（双号）、XX号（双号）的房屋于2012年12月13日登记于高正公司名下。2014年9月21日，高正公司、圆泓公司签订《新理想广场商铺租赁合同》一份，约定高正公司将XX路XX、XX号XX广场XX层XX至XX号铺位（以下简称涉案房屋）租赁给圆泓公司，出租面积为1,598平方米(以测绘的出租面积为准)；圆泓公司承诺租赁该房屋从事“乐贝尼”品牌的销售经营活动；租赁期限为9年，自2015年1月1日起至2023年12月31日止；2015、2016年度保底租金为1.80元/平方米/日，2017、2018年度保底租金为1.90元/平方米/日，2019、2020年度保底租金为2元/平方米/日，2021、2022年度保底租金为2.10元/平方米/日，2023年度保底租金为2.20元/平方米/日。合同第6.2条约定，圆泓公司应于每月25日前预付下1个月的保底租金。合同第6.5条约定，圆泓公司逾期支付租金的，每逾期一日，则圆泓公司需按未付租金的千分之一支付滞纳金；如圆泓公司逾期30天以上，高正公司有权解除合同，没收租赁保证金，并要求圆泓公司承担相应的违约责任。合同第7.1条约定，圆泓公司同意接受高正公司指定的物业管理公司提供物业管理服务，并自房屋交付日起向高正公司或高正公司指定的物业管理公司支付物业管理费，标准为15元/平方米/月。合同第8.1条约定，圆泓公司应于签署本合同之日起三个工作日内并在房屋交付前向高正公司交付租赁保证金174,981元（相当于2个月的租金标准），圆泓公司发生任何违约行为导致高正公司损失的，高正公司均有权以保证金进行抵扣，保证金不足抵扣部分，高正公司有权继续向圆泓公司追索。合同第11.1条约定，圆泓公司应在本合同终止或者提前解除之日起的7日内返还该房屋，未经高正公司同意逾期返还房屋的，每逾期一日，圆泓公司需按当期租金及物业管理费的2倍的标准向高正公司支付房屋占用期间的使用费。合同第11.2条约定，圆泓公司返还该房屋时应当将该房屋恢复原状或者高正公司书面认可的可租用及良好的使用状态（双方另有约定的除外）；若圆泓公司拒绝恢复原状的，高正公司有权自行恢复，费用由圆泓公司承担。合同第15.2条约定，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同，违反合同的一方应向另一方按相当于三个月的租金承担违约金，给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：……(6)乙方逾期不支付租金、物业管理费或本合同约定其他费用累计超过30日的；……。合同第17.6条约定，若本合同被解除或期满，圆泓公司未能按照本合同规定向高正公司返还该房屋，高正公司有权进入该房屋并对该房屋内的物品做如下处理后，将该房屋重新租与其他租户：如该房屋内有圆泓公司遗留下来的任何装饰、家具、装备、物件、物料、设备或其他任何物品，均视为圆泓公司放弃前述物品，高正公司有权以任何方式处理前述物品，圆泓公司不得异议，也不得追究高正公司责任和要求高正公司赔偿；同时高正公司亦有权向圆泓公司追讨因清除、清理、处理前物品所产生的一切费用，或从圆泓公司交付的租赁保证金内先行扣除该等费用，然后将余款退还给圆泓公司，如圆泓公司所交付的租赁保证金不足以支付该等费用时，高正公司仍有权继续向圆泓公司追讨不足部分的款项。附件四补充条款第二条约定，圆泓公司按照高正公司确定的开业时间做开业筹备工作，如商场开业率不足70%，圆泓公司可选择不开业并无需支付相应的租金及物业费，如圆泓公司选择开业，则无需支付租金，仍需支付物业管理费用，直到高正公司开业率达到70%以上。补充条款第四条约定，高正公司在圆泓公司经营期间，可另引进不超过1家儿童游乐类店铺，面积不超过300平方米，此外不得再引进其他同业态儿童游乐商户，如违反此条，圆泓公司有权不支付租金并向高正公司追偿损失，电影院、家乐福、电玩设置零星设施，不适用于排他条款。补充条款第五条约定，高正公司提供项目外立面，沿荣乐西路户外大型广告1块，广告的设计、制作、安装由圆泓公司自行承担费用，首2年免广告费，但需承担广告灯箱能耗费，具体资费另行签订协议。补充条款第九条约定，圆泓公司应于本合同签署后三日内，向高正公司支付保证金10万元，待高正公司履行了合同的补充协议第二条并清理完毕后，圆泓公司可将保证金余额全数支付给高正公司。合同另对其他事宜作出约定。合同签订后，圆泓公司向高正公司支付了装修保证金2万元以及租赁保证金174,981元，并自2016年1月1日起未付高正公司租金。高正公司、圆泓公司均同意上述保证金可以抵扣圆泓公司欠付的相关费用。2015年7月6日，圆泓公司向高正公司发送《公函》一份，言明圆泓公司获悉高正公司将引进一家面积超过300平方米的儿童游乐类店铺，该行为违反了合同约定，若高正公司执意引进，圆泓公司将追索违约损失。2015年7月15日，高正公司回复《回函》一份，言明高正公司新引进的店铺并非儿童游乐类店铺，其经营业务为儿童职业体验及教育配套服务，与圆泓公司经营的儿童游乐类业务范围不同，不存在同业竞争，高正公司没有违约行为。2016年5月10日，圆泓公司向高正公司发送《公函》一份，言明开业以来开业率一直未满70%；商场有多家儿童游乐场所；圆泓公司多次向高正公司申请使用广告位，但反反复复一直没有确定，后经过确认，圆泓公司联系了高正公司指定的广告公司制作完成，但到了最后安装接单又被高正公司搁浅。2016年5月23日，高正公司向圆泓公司发送《催缴函》一份，言明圆泓公司拖欠租金多月，违反了合同约定，高正公司保留行使法律手段的权利；成长湾属于儿童成长体验型的体验馆，是以美式儿童体验为核心的主题商业场馆，设有职业体验、灾难体验、科技体验、体育体验、军事体验、嘉年华体验等六大体验区，使得职业体验项目更多样化、更有趣；而圆泓公司“乐贝尼”儿童主体乐园完全是儿童娱乐性为核心的游乐场馆，二者虽然都以儿童设计考虑出发，但性质却截然不同，业态也完全不同；关于广告位事宜，高正公司一直按约给予圆泓公司外立面广告位，高正公司的企划部也多次与圆泓公司联系、接洽，但圆泓公司始终没有将流程进行下去，这不是高正公司的责任。2016年6月3日，高正公司向圆泓公司发送《商函》一份，言明高正公司在与成长湾签订租赁合同之前已经明确告知了圆泓公司，圆泓公司未表示反对，也是同意的。2016年6月23日，圆泓公司委托律师向高正公司发送《律师函》一份，言明高正公司引入其他商铺违反了排他条款；圆泓公司开业至今高正公司入住率尚未达到70%；对于广告位的使用是高正公司拖延而未能办理。高正公司应纠正违约行为，在纠正之前，圆泓公司有权不付租金。2016年7月4日，高正公司向圆泓公司发送《商函》一份，除了与6月3日的商函一致的内容之外，还称圆泓公司超过租赁面积经营，需立即整改。2016年8月7日，圆泓公司向高正公司支付了2016年7月份的水费159.50元，高正公司向圆泓公司出具了相应收据。2016年9月13日，圆泓公司向案外人上海A有限公司支付了2016年8月份的物业管理费23,970元，该公司向圆泓公司出具了相应发票。2016年8月25日，案外人上海A有限公司出具《证明》一份，载明其同意本案高正公司代为收取物业管理费，不再另行主张物业管理费。一审审理中，圆泓公司提交圆泓公司（乐贝尼）、上海B有限公司（成长湾）、北京C有限公司（比如世界）、上海D有限公司（星期八小镇）、E有限公司（酷贝拉）、北京F有限公司及其XX分公司（海贝贝）、杭州G有限公司（酷宝）的工商登记网页信息、海贝贝官网企业简介、上海XX公司有限公司松江分公司的营业执照、现场照片、商场指引牌照片、携程网介绍信息，拟证明成长湾、海贝贝、酷宝在经营范围上与高正公司同属“儿童游乐业态”，圆泓公司分公司经营范围也有“室内儿童游乐场”；高正公司还引进了其他儿童游乐项目，明显违反了合同的约定；高正公司在商场指引牌上也指明圆泓公司与成长湾是同一性质的商铺；旅游行业及家长均认为成长湾系儿童游乐项目。其中，圆泓公司的工商登记经营范围包括“儿童游乐设备租赁、销售及维修”，以下仅限分公司：“室内儿童游乐场（不得从事游艺机、游戏机、计算机类游乐项目）”，上海B有限公司的经营范围包括“儿童游乐设备租赁”，北京C有限公司的经营范围包括“提供儿童游乐设施”，上海D有限公司的经营范围包括“儿童游乐专业技术开发、技术咨询、技术服务，销售游乐设施”，E有限公司的经营范围包括“儿童室内游戏娱乐活动”，北京F有限公司的经营范围包括“体育运动项目经营”，北京F有限公司XX分公司的经营范围包括“游乐园经营”，杭州G有限公司的经营范围包括“室内小型游乐（除电子游艺）”。指引牌显示成长湾和乐贝尼均被划分为“儿童体验区”。高正公司认为，对工商信息，圆泓公司的经营项目仅限分公司经营，故圆泓公司实际是超出经营范围经营了儿童项目；对网页打印的材料，真实性无法确认；对圆泓公司分公司的营业执照真实性无异议，但其分公司成立时间是2015年10月2日，而圆泓公司与高正公司签订合同是在2014年9月21日，租赁合同当事人是高正公司与圆泓公司，故排他条款仅能针对当时圆泓公司的营业范围，而当时圆泓公司的营业范围没有室内儿童游乐，恰恰证明高正公司没有违反合同约定；对现场照片的真实性不认可，照片无法反应商铺性质，海贝贝运营范围涉及蹦极、攀岩、蹦床等，针对2至16岁儿童，其经营范围不包括儿童娱乐，且是户外主题，与圆泓公司并非同一业态；酷宝是室外经营，只有类似蹦床、气垫充气城堡两个项目，与圆泓公司也非同一业态；对商场指引牌，高正公司认为“儿童娱乐设施”是一个大范围的划分，并不等同于这些商铺均是同一业态；对于携程网的信息，真实性不认可，是圆泓公司自行下载，并且是非专业机构的不专业的说明，不能由此证明构成了同业竞争。圆泓公司提交《上海市松江区市场监督管理局行政处理告知书》原件及《上海市松江区市场监督管理局责令改正通知书》复印件，拟证明成长湾系儿童室内游乐性质，高正公司违反合同排他条款，无权收取租金，通知书明确了成长湾系儿童娱乐场所，但其营业范围中没有该项目，故责令其改正营业范围。该行政处理告知书言明，上海B有限公司超范围经营情况属实，已责令其限期改正，其涉嫌虚假宣传的情况已对其立案调查。责令改正通知书复印件言明，上海B有限公司在松江区XX路XX号XX层经营“成长湾”儿童主题体验馆游乐场所（儿童室内游乐场）的行为，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条的规定，现根据第六十九条的规定责令于2017年2月1日前改正，变更公司登记经营范围（增加儿童游乐场等项目）。高正公司对处理告知书的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明高正公司违反排他条款；对改正通知书，认为该证据没有原件，真实性无法确认，即使是真实的，也载明成长湾是儿童主题体验场所，载明的“儿童室内游乐场”不能证明业态的性质，业态性质也不是市场监督管理局通过行政手段确认的。圆泓公司提交《新理想广场补充协议》一份，拟证明2016年6月份，高正公司要求圆泓公司签订该补充协议，约定成长湾不属于排他条款范围，并作废原合同补充条款第四条，圆泓公司明确拒绝签署，这是高正公司为掩盖、弥补其违约行为而做出的举措，其显然已经意识到了成长湾及其他项目违反了排他条款。对此，高正公司认为该补充协议与本案无关，不能证明圆泓公司与成长湾构成同业竞争。圆泓公司提交广告灯箱合同、收据、照片，拟证明高正公司未按约为圆泓公司安排外立面广告，故圆泓公司另行自行签订了灯箱合同，支付了费用，制作了广告。高正公司对证据的真实性不予认可，并认为按照租赁合同约定广告的设计、制作、安装费用本来就是圆泓公司承担，该证据与本案无关。圆泓公司提交《乐贝尼松江新理想店开业至今业绩变化汇总表》，拟证明成长湾项目的引入导致圆泓公司客源分流、营业额下降，且成长湾对商场通道结构予以改变，直接影响了圆泓公司的顾客的进出。高正公司认为该表格是圆泓公司自行制作，真实性无法确认。高正公司提交国家统计局网页截图，拟证明统计局所称的娱乐服务业态，不是笼统的业态，是有细分的，圆泓公司是对合同排他条款同业态的随意扩大解释。对此，圆泓公司认为高正公司提交的证据不能证明其观点。一审法院认为，高正公司与圆泓公司签订的《新理想广场商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，应属有效，双方均应按约履行自己的义务。现圆泓公司自2016年1月1日起欠付租金，高正公司要求解除租赁合同，符合合同的约定，予以支持。至于合同解除之日，鉴于高正公司并未发送解除通知，法院以诉状副本送达圆泓公司之日即2016年10月12日作为合同解除之日。高正公司关于合同解除违约金的诉请，符合合同约定，法院予以支持。圆泓公司辩称，高正公司引进了成长湾、海贝贝、酷宝三家儿童游乐类店铺，违反了排他条款的约定，圆泓公司按约有权不支付租金。对此，法院认为，虽然圆泓公司与该三家商户的服务对象都是儿童，但从双方提供的证据材料及实地情况来看，圆泓公司主要提供各种室内游戏玩具、电子游戏机器、游戏设备供儿童使用；成长湾主要提供各种成人社会的职业服装、道具，供儿童模拟、体验社会职业分工；海贝贝主要提供脚手架类攀爬设施，供儿童攀爬锻炼平衡感；酷宝主要提供碰碰车、摩托车、充气城堡、蹦床等室外娱乐设备，供儿童感受剧烈碰撞、高空弹跳与掉落等感官刺激性的乐趣。由此可知，四家商户提供服务内容存在明显的不同，故对圆泓公司关于该三家商户与圆泓公司为同业态儿童游乐类项目，高正公司引入商户应属违约的意见，法院难以认同。圆泓公司主张商场开业率不足70%，故圆泓公司按约可不支付租金，高正公司对此不予认可，且圆泓公司未提供充分证据予以证明，故对圆泓公司的主张，法院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同既已解除，圆泓公司应返还高正公司涉案房屋，并支付高正公司欠付租金及参照租金标准计算的合同解除之后的占有使用费，故对高正公司的相应诉请，法院予以支持。高正公司主张合同解除违约金、逾期支付租金的滞纳金，符合合同的约定，法院予以支持。经计算，合同解除违约金金额应为258,876元（1.8元/日/平方米×1,598平方米×30日/月×3个月）。滞纳金性质上属于逾期付款违约金，但圆泓公司提出违约金标准过高，需要调整，法院考虑到违约金应具备一定补偿性和惩罚性功能，酌情予以调整为50,000元。保证金合计194,981元，双方均同意抵扣圆泓公司的欠付费用，法院在合同解除违约金中予以冲抵。圆泓公司提出高正公司引入其他同业态儿童游乐类项目、不安排圆泓公司使用外立面广告位的违约行为，给圆泓公司造成了经济损失。法院认为，如前所述，高正公司引入其他商户的行为并不构成违约，在此不再赘述。关于广告位的问题，首先，圆泓公司主张高正公司因将广告位安排了其他商户使用，而对圆泓公司使用广告位的申请进行拖延，高正公司不予认可，圆泓公司对高正公司拖延未提供证据予以证明。其次，广告位的使用涉及能耗费，按约需要对具体资费另行协商和签订协议，现双方尚未另行签订协议，故高正公司提供广告位的条件并未成就，圆泓公司径直主张高正公司违约，缺乏依据，法院不予支持。再次，圆泓公司对其主张的经济损失仅有其自行制作的业绩表格，并未提供充分证据予以证明。综上，圆泓公司关于经济损失的反诉请求，缺乏事实和合同依据，法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二○一七年二月二十日作出判决：一、上海高正企业发展有限公司与上海圆泓贸易有限公司于2014年9月21日签订的《新理想广场商铺租赁合同》于2016年10月12日解除；二、上海圆泓贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还上海高正企业发展有限公司位于上海市松江区XX路XX、XX号XX广场XX层XX至XX号的铺位；三、上海圆泓贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付上海高正企业发展有限公司欠付租金及使用费（自2016年1月1日起至实际返还之日止，按1.80元/平方米/日的标准计算）；四、上海圆泓贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付上海高正企业发展有限公司逾期付款违约金50,000元;五、上海圆泓贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付上海高正企业发展有限公司合同解除违约金63,895元（已抵扣保证金194,981元）；六、驳回上海圆泓贸易有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,596元，减半收取7,298元，反诉案件受理费6,900元，合计诉讼费14,198元，由上海高正企业发展有限公司负担358.4元，上海圆泓贸易有限公司负担13,839.60元。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院审理中，圆泓公司提供高正公司与上海B有限公司的租赁合同、乐贝尼与成长湾的商标比对等证据，欲证明上海B有限公司经营的是儿童娱乐项目，与圆泓公司的服务类别是重合的。高正公司对上述证据均不予认可。高正公司提供2016年1月1日前新理想广场所有商铺的租赁合同（包括高正公司分别与北京H有限公司、唐某之间的租赁合同）及松江区XX路XX号（双号）、XX号（双号）、XX弄XX号的房屋产权证等证据，欲证明新理想广场在2016年1月1日的开业率已达70%，成长湾、海贝贝的实际经营内容与乐贝尼不同。圆泓公司对上述证据的真实性均无法确认，并且认为成长湾、海贝贝经营的均为儿童游乐项目。另查明，高正公司（甲方）与北京H有限公司（乙方）签订的《租赁合同》约定，在本合同项下乙方向甲方租赁的该房屋租赁面积为3,000平方米，乙方承诺租赁该房屋从事成长湾品牌的销售经营活动。乙方在甲方商铺内经营品类按甲方统一规划被归为儿童职业体验、儿童娱乐项目及培训、儿童商品销售、儿童摄影服务、亲子配套服务、餐饮食品饮料销售、工艺衍生品销售、广告发布经营等与儿童相关的各类经营业务类别。本院审理中曾主持本案双方进行调解，圆泓公司表示虽高正公司违反排他性条款导致其经营困难甚至亏损，但圆泓公司为经营乐贝尼已对涉案房屋投入装修，而且其对新理想广场经营前景有较好预期，故坚持要求继续履行租赁合同。高正公司亦同意继续履行合同，方案是如果圆泓公司一次性付清欠付租金，其免去四个月租金；如果圆泓公司分两期支付欠租，其免去三个月租金。由于圆泓公司表示无法一次性或分两期支付欠租，导致双方调解不成。在此情形下，高正公司表示如果法院判决租赁合同继续履行，圆泓公司应纠正自身违约行为，按照合同第六条约定的计租标准支付租金，即2015、2016年度保底租金为1.80元/平方米/日，2017、2018年度保底租金为1.90元/平方米/日，2019、2020年度保底租金为2元/平方米/日，2021、2022年度保底租金为2.10元/平方米/日，2023年度保底租金为2.20元/平方米/日。本院认为，上诉人圆泓公司与被上诉人高正公司签订的《新理想广场商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点有二，一为商场开业率是否已达70%，圆泓公司支付租金的条件是否已成就；二为高正公司是否存在违反合同排他性条款的行为，如果违反，法律后果应当如何处理。针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高正公司为证明2016年1月1日时，新理想广场开业率已达70%，提供商场所在房屋的产权证以及2016年1月之前，商场相关商户与其签订的租赁合同，圆泓公司虽然对上述证据不予认可，但未能提供相反证据，应承担举证不能的不利后果，因此，本院采信高正公司的主张，认定商场开业率在2016年1月1日已达70%，圆泓公司应自该日起支付租金。针对争议焦点二，本院认为，双方签订的租赁合同第四条约定高正公司可另引进不超过1家儿童游乐类店铺，面积不超过300平方米，此外不得再引进其他同业态儿童游乐商户，如违反此条，圆泓公司有权不支付租金并向高正公司追偿损失，此为典型的排他性条款。圆泓公司以高正公司引进成长湾系违反排他性条款为由拒绝支付租金至今，高正公司认为成长湾与圆泓公司提供的服务模式不同，不违反排他性条款。对此，本院注意到，其一，本案双方签订排他性条款的背景为新理想广场当时缺乏人气，而高正公司急于招租，圆泓公司提出排他性条款的目的为将来独享其开发经营的儿童游乐类店铺的经营利益，排除其他超过300平方米儿童游乐类店铺的进驻；其二，根据高正公司与北京H有限公司签订的《租赁合同》约定，成长湾租赁面积为3,000平方米，经营品类为儿童职业体验、儿童娱乐项目及培训等内容，显然，成长湾的面积已经超过300平方米，虽然从实地情况来看，成长湾为儿童提供的具体服务内容与圆泓公司经营的乐贝尼有所不同，但在本质上两者皆为儿童游乐类店铺，而且商场指引牌显示成长湾和乐贝尼均被划分为“儿童体验区”，因此乐贝尼与成长湾已构成竞争关系。综上，本院有理由认定高正公司引进成长湾已违反租赁合同排他性条款的约定，构成违约，应承担相应责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合A107条约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方所签租赁合同的约定，如高正公司违反排他性条款，圆泓公司有权不支付租金并追偿损失。故圆泓公司拒付的租金以及追偿的损失为高正公司应承担的违约责任形式。其中，圆泓公司拒付的租金实质为高正公司应承担的违约金。考虑到商场经营的聚集效应及规模效应，高正公司违反排他性条款的行为并非当然会对圆泓公司的经营造成不利影响。实际上，圆泓公司于本案中除自行制作的业绩表格外，尚未提供具有证明力的证据初步证明高正公司违约行为致其产生重大损失。如果圆泓公司所主张的损失成立，针对高正公司违反排他性条款导致合同目的不能实现的行为，圆泓公司尚可主张解除租赁合同。鉴于圆泓公司在本案中坚持要求继续履行合同，而其不支付租金将导致高正公司作为房屋出租人在履行提供租赁场所主要义务的情况下不能享有收取租金的主要权利，造成严重利益失衡，圆泓公司的行为不应视为对其合同权利的正当行使。因此在双方合同继续履行的情况下，本院根据本案实际情况，从公平原则和诚实信用原则出发，酌定圆泓公司应按合同约定标准的70%支付高正公司租金，即圆泓公司应当根据合同2015、2016年度保底租金为1.80元/平方米/日，2017、2018年度保底租金为1.90元/平方米/日计租标准的70%，向高正公司支付自2016年1月1日起，暂计至2017年10月31日止的租金，总计1,383,037.04元。又鉴于圆泓公司先前拒付租金系双方对高正公司是否违反排他性条款存在争议，故圆泓公司不构成违约逾期支付租金，高正公司主张逾期支付租金的滞纳金，缺乏依据，本院不予支持。综上，商场开业率在2016年1月1日已达70%，圆泓公司应自该日起向高正公司支付租金，但高正公司引进成长湾违反租赁合同排他性条款的约定，其应承担的违约金相当于合同约定30%的租金，剩余70%的租金，圆泓公司仍应予以支付。上诉人圆泓公司上诉请求中的合理部分，本院依法予以支持，其余部分，予以驳回。原审认定高正公司引入其他商户的行为不构成违约，而圆泓公司欠付租金构成违约，致所作判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初17310号民事判决第六项；二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初17310号民事判决第一、二、三、四、五项；三、上海圆泓贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海高正企业发展有限公司自2016年1月1日起至2017年10月31日止的欠付租金1,383,037.04元；四、驳回上海高正企业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,596元，减半收取7,298元，反诉案件受理费6,900元，合计诉讼费14,198元，由上海高正企业发展有限公司负担4,259.40元，由上海圆泓贸易有限公司负担9,938.60元；二审案件受理费28,396元，由上海高正企业发展有限公司负担8,518.80元，由上海圆泓贸易有限公司负担19,877.20元。本判决为终审判决。审 判 长  金绍奇代理审判员  潘俊秀审 判 员  许 军二〇一七年十一月十三日书 记 员  周 益附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……