四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终1281号抗诉机关四川省彭州市人民检察院。原审被告人付小龙，男，1988年12月9日出生于四川省彭州市，汉族，无业，户籍所在地四川省彭州市，现住四川省彭州市。因涉嫌寻衅滋事于2016年12月5日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕，现羁押于四川省彭州市看守所。辩护人蒲朝杰，四川英贤律师事务所律师。原审被告人范林林，男，1990年10月3日出生于四川省遂宁市，汉族，无业，户籍所在地四川省遂宁市射洪县。因涉嫌寻衅滋事于2016年11月16日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕，现羁押于四川省彭州市看守所。原审被告人樊毅，男，1997年5月18日出生于四川省遂宁市，汉族，无业，户籍所在地四川省遂宁市。因涉嫌寻衅滋事于2016年11月10日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕，现羁押于四川省彭州市看守所。原审被告人赵晋，男，1996年12月8日出生于四川省彭州市，汉族，无业，户籍所在地四川省彭州市。因涉嫌寻衅滋事于2016年11月10日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕，现羁押于四川省彭州市看守所。原审被告人吕桂林，男，1993年12月28日出生于贵州省遵义市，汉族，无业，户籍所在地贵州省遵义市湄潭县。2009年8月因犯抢劫罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑二年；2011年1月因犯聚众斗殴罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑八个月，合并原判决定执行有期徒刑九个月，2011年2月刑满释放；2012年10月18日因犯抢劫罪被成都市金牛区法院判处有期徒刑三年六个月，2015年11月17日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事于2016年11月10日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕，现羁押于四川省彭州市看守所。原审被告人张文华，男，1985年7月26日出生于四川省彭州市，汉族，无业，户籍所在地四川省彭州市。2002年12月因犯抢劫罪被四川省彭州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2004年6月8日因犯抢劫罪被四川省彭州市人民法院判处有期徒刑五年，合并原判决定执行有期徒刑六年；2012年8月27日因犯贩卖毒品罪被四川省彭州市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2014年3月14日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事于2016年11月10日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月16日经四川省彭州市人民检察院不批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局变更强制措施为取保候审。四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华犯强迫交易罪、寻衅滋事罪一案，于2017年8月2日、8月15日分别作出（2017）川0182刑初263号刑事判决及（2017）川0182刑初263号刑事裁定（补正）。宣判后，四川省彭州市人民检察院提起抗诉。本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭，经成都市人民检察院阅卷后，于2017年11月6日公开开庭审理了本案，成都市人民检察院指派检察员刘某1、代理检察员蒲某出庭支持抗诉，原审被告人付小龙其辩护人蒲朝杰、原审被告人范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年11月初，被告人付小龙为获得彭州市隆丰镇公林村幸福大道公路的修建资格，与被告人范林林预谋后，由被告人范林林召集人员在公开投标报名地（彭州市隆丰镇公林村村委会）蹲守，对前来报名投标的人采取威胁、恐吓的方式阻止他人递交投标资料，被告人付小龙提供生活费。被告人范林林召集被告人樊毅、赵晋、谢某2（另案起诉）、裴某（另处）、潘某（另处），于2016年11月6日至9日在公林村村委会以威胁方式阻拦刘某、李某某、杨某某、张某4人向村委会递交投标资料。另查明：2016年11月9日14时许，被告人范林林、樊毅、谢某2（另案起诉）、裴某（另处）、潘某（另处）在阻拦投标的过程中与投标人发生争吵，在参与投标的人交完报名材料驾车离开后，被告人范林林驾驶白色马自达3轿车尾随投标人离开。途中，被告人范林林与被告人付小龙电话联系，以投标人与其发生口角扫了自己的面子为由，欲邀约教训与其吵架的投标人。被告人付小龙知晓情况后向被告人张文华借了车牌号为川Ａ×××××白色丰田霸道越野车，与自己的车牌号为川Ａ×××××大众途锐越野车（车上准备了钢管、砍刀等工具）一起将邀约的十余人送到隆某帮助被告人范林林“扎场子”。罗骄（另处）驾驶被告人付小龙的途锐汽车，被告人张文华驾驶自己的丰田汽车，和被告人范林林驾驶的马自达汽车在彭州市老院子农家乐附近路段将与自己争吵的男子乘坐的川Ａ×××××银色福特轿车、秘密调查此事的便衣民警驾驶的川Ａ×××××黑色沃尔沃轿车逼停，被告人范林林指挥被告人樊毅、赵晋、吕桂林、谢某2（另案起诉）等人持钢管、砍刀当街打砸川Ａ×××××黑色沃尔沃轿车和川Ａ×××××银色福特轿车，被告人吕桂林使用砍刀追砍被害人魏某1，造成两车不同程度损毁，被害人魏某1受伤。经鉴定：黑色沃尔沃汽车及银色福特汽车损失价值人民币60213元，被害人魏某2损伤程度评定为轻伤二级。另查明，被告人付小龙及其亲属在案发后积极赔偿被害人车辆损失和医疗费等损失160000元，取得被害人谅解。原判认定上述事实的经庭审质证、认证的证据，有受案登记表、立案决定书、到案经过、辨认笔录及辨认现场照片、现场勘验笔录及照片、被损车辆照片、扣押决定书及其扣押清单、发还清单、扣押物品照片、病情证明、前科材料及其释放证明、通话记录、隆某镇公某幸福大道建设项目竞争性比选公告及其比选会递交记录及身份证验证表、竞标比选办法、三和彭州东仪店维修结算单、维修发票、赔偿协议及其谅解书；被害人魏某2的陈述、证人刘某2、周某、刘某3、李某1、李某2、张某1、陈某、尹某、罗某、谢某1、王某的证言、被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华的供述及其常住人口详细信息、鉴定意见书等证据。原判认为，被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋采用威胁方法，强迫他人退出投标，情节严重，其行为构成强迫交易罪，且为共同犯罪。被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华任意损坏他人财物，随意殴打他人，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，且为共同犯罪。在强迫交易和寻衅滋事共同犯罪中，被告人付小龙、范林林系主犯，被告人樊毅、赵晋系从犯，被告人吕桂林、张文华在寻衅滋事共同犯罪中系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，比照主犯从轻处罚。被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。被告人吕桂林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。被告人张文华有犯罪前科，在量刑时予以体现。被告人付小龙在案发后主动投案，庭审中如实供述其犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，予以从轻处罚。被告人付小龙在案发后积极赔偿被害人损失并取得其谅解，在量刑时予以从轻处罚。被告人范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华在庭审中能如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，在量刑时酌定从轻处罚。对被告人付小龙的辩护人提出的被告人付小龙的行为只构成强迫交易罪的辩护意见与庭审中查明的案件事实不符，其辩护意见不予采纳。提出的具有自首，系初犯，积极赔偿被害人损失并取得其谅解，请求从轻处罚的辩护意见，与庭审中查明的案件事实相符，其辩护意见予以采纳。对扣押在案的作案工具钢管4根、砍刀2把依法予以没收。据此，依照法律规定，以被告人付小龙犯强迫交易罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；以被告人范林林犯强迫交易罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；以被告人樊毅犯强迫交易罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人赵晋犯强迫交易罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人吕桂林犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年；以被告人张文华犯寻衅滋事罪判处管制二年；对扣押在案的作案工具钢管4根、砍刀2把依法予以没收。宣判后，四川省彭州市人民检察院抗诉认为，原判未对扣押在案的全部涉案财物进行处理，适用法律错误，刑期计算错误，量刑畸轻，显失均衡。主要理由为：1、随案移送的付小龙车牌号为川Ａ×××××的途锐汽车未处理，车辆用于运输寻衅滋事人员并装载钢管、砍刀等物品，是作案工具应当依法予以没收；2、付小龙在共同犯罪中系主犯，在案证据证明其系村霸，依法应当严厉打击，虽有自首、被害人谅解等法定和酌定从轻处罚的量刑情节，综合全案考虑付小龙在案件中所起的作用、案件的社会危害性等方面的因素，与同为主犯的范林林相比，原判量刑不当，量刑畸轻，且刑期计算错误，服刑期限应当从2016年12月5日至2018年1月4日，原判错误计算为2016年12月5日至2017年1月4日；3、原判未认定张文华累犯情节对其判处管制，量刑不当。且原判对张文华管制折抵刑期时引用法条不完整，未适用《中华人民共和国刑法》第四十一条的规定。原审被告人付小龙提出汽车是经营用车，其并非村霸也真心悔罪的辩解意见。辩护人提出以下辩护意见：1、付小龙的车辆不是为犯罪而购买，系偶然在犯罪过程中使用，对犯罪行为的完成没有任何实质的影响和作用，不是犯罪工具，且车辆是付小龙与其配偶的共同财产，没收会损害其配偶的合法权益。对犯罪工具的没收应考虑到犯罪的危害程度与犯罪工具之间的关系，应体现罪与刑的均衡，付小龙已积极赔偿全部损失，不应没收车辆；2、原判对付小龙的量刑适当，付小龙具有自首、赔偿、谅解等法定量刑情节，其刑期少于同为主犯的范林林体现了罪刑相当。公诉机关无证据证明付小龙系村霸，刑期计算错误为笔误。原审被告人范林林未提出辩解意见。原审被告人樊毅未提出辩解意见。原审被告人赵晋未提出辩解意见。原审被告人吕桂林未提出辩解意见。原审被告人张文华未提出辩解意见。二审查明事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋采用威胁方法，强迫他人退出投标，情节严重，其行为已构成强迫交易罪，且为共同犯罪。被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华任意损坏他人财物，随意殴打他人，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，且为共同犯罪。在强迫交易共同犯罪中，被告人付小龙、范林林系主犯，被告人樊毅、赵晋系从犯，比照主犯从轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人付小龙、范林林系主犯，被告人樊毅、赵晋、吕桂林、张文华系从犯，比照主犯从轻处罚。被告人付小龙、范林林、樊毅、赵晋一人犯数罪，应数罪并罚。被告人吕桂林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张文华虽有犯罪前科，但本次犯罪中犯罪情节较轻，在量刑时予以体现。被告人付小龙在案发后主动投案，庭审中如实供述其犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人付小龙在案发后积极赔偿被害人损失并取得其谅解，在量刑时予以从轻处罚。被告人范林林、樊毅、赵晋、吕桂林、张文华在庭审中能如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，在量刑时酌定从轻处罚。针对抗诉机关所提付小龙在共同犯罪中系主犯，在案证据证明其系村霸，依法应当严厉打击，虽有自首、被害人谅解等法定和酌定从轻处罚的量刑情节，综合全案考虑付小龙在案件中所起的作用、案件的社会危害性等方面的因素，与同为主犯的范林林相比，原判量刑不当，量刑畸轻的抗诉理由，本院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，付小龙具有自首、赔偿并取得谅解等法定和酌定从轻情节，原判量刑时综合考虑其具体犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内所处刑罚并无不当，故不支持该抗诉理由，对原审被告人付小龙及其辩护人所提原判量刑适当的相应意见予以采纳。针对抗诉机关所提原判未认定张文华累犯情节对其判处管制，量刑不当的抗诉理由，本院认为，根据查明的事实，张文华虽有犯罪前科，但其在本案中仅起辅助作用，犯罪情节较轻，在侦查后期、起诉、审判阶段均未羁押，原判根据其在犯罪中的作用，综合全案事实、情节，对其判处管制，量刑并无不当，因此，不符合累犯适用条件，故不支持该抗诉理由。针对抗诉机关所提原判刑期计算错误，付小龙服刑期限应当从2016年12月5日至2018年1月4日，原判错误计算为2016年12月5日至2017年1月4日及原判对张文华管制折抵刑期时引用法条不完整，未适用《中华人民共和国刑法》第四十一条的规定的抗诉理由，经查，原判确实存在上述疏漏，但已通过补正裁定形式自行纠正。针对抗诉机关所提随案移送的付小龙车牌号为川Ａ×××××的途锐汽车未处理，车辆用于运输寻衅滋事人员并装载钢管、砍刀等物品，是作案工具应当依法予以没收的抗诉理由，本院认为，付小龙的车辆在本案中不是直接用于砍杀被害人、扰乱社会秩序的作案工具，亦并非完全系其个人财产，参考处理法的价值冲突时的比例原则综合考虑，原判对该车辆未予没收并无明显不当，故不支持应予没收的抗诉理由，采纳原审被告人付小龙及其辩护人所提不应予以没收的相应意见；但是，因该车系扣押的涉案财物，抗诉机关所提原判未对全部涉案物品进行处理的意见正确，予以支持，鉴于检察机关随案移送的仅为该车的扣押清单，故应由公安机关依法予以发还。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百九十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第四十一条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林 乔审判员 周大军审判员 欧阳楠二〇一七年十一月六日书记员 曾怀静附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十六条以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。……第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪贩子可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……