江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2514号上诉人（原审被告、反诉原告）：曾力，男，1965年10月19日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：张龙铭、赖婷婷，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：项记旺，男，1971年1月24日生，汉族，住江西省广丰县。上诉人曾力因与被上诉人项记旺合伙协议纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾力上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；撤销原审判决第三项，改判被上诉人享有对大余县盛发矿业有限公司尚未执行到位案款42.46％的分配权利；本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、根据上诉人、被上诉人共同确认的对账单可知，从2008年12月26日至2010年5月11日，盛发付程款812360元（含支付场目费用26804元），其中，项记旺331525元，曾力454031元，双方在该笔款项下均签字确认。原审判决载明：原被告共从赣州林业工程公司领取大余盛发公司工程款842360元，其中原告领取331525元，被告领取454031元。而后又载：被告已领取2357241元，显然前后矛盾，也与双方对账单载明的金额不符。2、原审法院对上诉人、被上诉人在合伙项目中支出款项的认定是片面、错误的。从原审法院列举的支出项目可知，其依据的是上诉人、被上诉人共同确认的对账单。但是原审法院只是片面采纳了被上诉人名下的支出款项，却否认了上诉人支出的费用。原审法院完全忽视上诉人提交的证据材料，将上诉人垫付的钢管租金、水泥款、民工工资，以及并未实际支付的评估鉴定费用合计143375元计入了被上诉人名下，这一认定显然是错误的。二、工程项目的投资数额问题。I、上诉人支付的原始投资金额，被上诉人均向上诉人出具了收条，金额合计496187元。2、上诉人与被上诉人共同确认的结算单载明，被上诉人的原始投资款为386147元。3、在2008年3月23日确定投资额时，上诉人同意增加2万元给被上诉人作为其车辆使用补偿费，因此当时确认被上诉人的投资款为386417元。后上诉人才发现被上诉人虚报了2万元投资款，因此被上诉人的实际投资款应为366147元，上诉人的投资比例为57.54%，被上诉人的投资比例为42.46%。4、关于被上诉人的个人借款39万元。赣州市中级民法院作出（2011)赣中民一初字第4号民事判决书，判令剩余工程款1116993.10元由大余县盛发矿业有限公司直接支付给第三人钟昭锋、邹明芳390000元。然而上诉人作为项目合伙人对该笔借款完全不知情，更不存在该借款用于合伙项目工程的情形。且被上诉人项记旺本人于2011年3月5日向赣州市中级人民法院出具《说明》，写明“我与大余盛发矿业公及钟昭锋等人于2010年7月28日所签还款协议，纯属我私人借款，赣州林业工程公司并不知情，故与赣州林业工程公司在贵院诉大余盛发矿业公司拖欠工程款一案无关。”虽然该《说明》系打印件，但由项记旺捺印并提供，系其真实意思表示，可以认定该借款是项记旺私人借款。为了保护第三人的权利，赣州市中级人民法院作出判决并已实际履行，该判决书中也写明在合伙体内部应根据各自的实际出资进行清算。因此钟昭锋、邹明芳领取的39万元工程款应当认定为被上诉人领取的合伙收益。三、工程款的领取情况。1、被上诉人已领取的工程款为798434元，上诉人领取的工程款为989224元，合计领取工程款为1787658元，被上诉人领取比例为44.66%,上诉人领取比例为55.36%。可见上诉人并未多领取工程款。至于上诉人领取执行案款中的利息，系上诉人应领工程款产生，与被上诉人无关。2、费用承担问题。如前所述，根据对账单和相关证据可知，上诉人用于大余盛发公司建设工程的支出费用计364269元,被上诉人支出的费用为56000元，合计420269元。上述费用支出应由双方按出资比例分担。即上诉人应承担241823元，被上诉人应承担178446元，被上诉人应向上诉人支付122446元。另外根据对账单的约定，被上诉人还应补偿上诉人处理诉讼事务的费用5万元。被上诉人项记旺未提交书面答辩状。项记旺向原审法院起诉请求：1、要求被告向原告支付合伙分配款项1136520.90元，并自2008年12月26日起至付清款之日止按同期银行贷款利息双倍标准承担资金占用期间的利息；2、原告对赣州市中级人民法院（2011）赣中民一初字第4号民事判决书中赣州林业工程公司对大余县盛发矿业有限公司尚未执行到位的案款享有一半权利；3、本案诉讼费用由被告承担。曾力向原审法院提出反诉请求：1、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付合伙款项858248元及利息（自2015年8月18日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由原告（被反诉人）承担。原审法院认定事实：2006年9月28日，原、被告就大余县盛发矿业有限公司（以下简称“大余盛发公司”）厂房工程签订《股东合作协议》，约定该工程由原告、被告施工总承包，合同内所有工程实行股份合作制，各股东实行按协议比例投资，利益共享、风险共担。资金投入及利润分配按以下股权分配：各50%计算…。2006年12月18日，原、被告以赣州林业工程公司的名义承包了大余盛发公司厂房工程，并与大余县盛发矿业有限公司签订《建设工程施工合同》。该工程于2007年8月竣工并交付使用。原、被告共从赣州林业工程公司领取大余盛发公司工程款842360元，其中原告领取331525元，被告领取454031元。后因大余盛发公司拖欠工程款，原、被告以赣州林业工程公司名义诉至法院。2011年9月30日，赣州市中级人民法院就该案作出了（2011）赣中民一初字第4号民事判决书，判令大余盛发公司应支付赣州林业工程公司剩余工程款1116993.10元（其中39万元应直接支付给第三人钟邵峰、邹明芳），并支付2011年9月30日前利息872627.45元及2011年10月1日起至还清款之日止的利息（按月利率2%标准计算）。判决生效后，大余盛发公司未履行判决确定的义务，原、被告又以赣州林业工程公司的名义向法院申请了强制执行，该案执行期间，执行款项由被告曾力代为领取。在法院执行期间，被告曾力从赣州市中级人民法院领取该案执行款项1873210元。2015年8月14日、18日，原、被告经核对，确认原告用于项目的金额数为386147元，被告用于项目的金额数为496187元。在原、被告合伙期间，原告项记旺为大余盛发公司的建设工程合伙事物共支付款项173375元：①2008年12月23日付评估鉴定费20000元；②2010年6月22日付钢管租金6000元；③2010年9月10日付江西省高级人民法院诉讼费30000元；④2010年12月13日付水泥款57375元；⑤2008年11月付诉讼费26000元；⑥支付民工工资60000元。被告曾力为合伙事物共支付款项136975元：①支付诉讼费用107975元；②已付律师代理费16000元（应付60000元）；③支付财产保全担保费8000元；④因诉讼而发生差旅费5000元；另查明：在大余盛发公司工程建设中，原告因资金周转困难向他人借款30万元用于工程建设，尚欠他人借款本息39万元，经赣州市中级人民法院判决，在大余盛发公司应支付给原、被告的工程款中直接支付，并已履行完毕。原审法院认为：原、被告就大余县盛发矿业有限公司厂房建设所签订的按比例投资、利益共享、风险共担的《股份合作协议》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效的，双方均应依约遵照履行。在合伙期间，原、被告虽因资金的问题出现过投资比例的变化，但原股份合作协议并未废止，根据公平原则及双方对于投资比例按实际投资数额确定的约定，原、被告投资比例应以2015年8月18日原、被告最后确定的双方投入项目资金数额来确定，即原告投入资金386147元，占43.76%，被告投入资金496187元，占56.24%。原、被告合伙期间共收入款项为2715570元，该款应先归还原、被告为合伙事物垫付的费用开支，即原告173375元，被告136975元，剩余部分2405220元（2715570元-173375-136975元）按照上述投资比例进行分配，原告应取得1052524.20元，被告应取得1352695.7元，原告已领取331525元，被告已领取2357241元（1873210元+484031元），被告还应支付720999.20元给原告。因被告未及时清结合伙款项给原告，应支付占用原告资金期间的利息，利息标准按银行同期贷款利率标准计算。原告主张的尚未执行到位的大余县盛发矿业有限公司案款享有权利的诉请，予以支持，但分配比例应按本判决确定的实际投资比例进行分配。至于原告与被告之间的借款问题，属于另一法律关系，不属于本案审理的范围。被告的抗辩理由及反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条,《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告曾力于本判决生效之日起五日内向原告项记旺支付合伙款项720999.20元及利息（按银行同期贷款利率计算，从2015年9月起至付清款之日止，利随本清）；二、由被告曾力于本判决生效之日起五日内将原告项记旺垫付的合伙费用开支173375元归还给原告项记旺；三、原告项记旺享有对大余县盛发矿业有限公司尚未执行到位案款43.76%的分配权利；四、驳回反诉原告曾力的反诉请求。案件受理费16019元，反诉受理费6191.24元（已减半收取），合计22210.24元，由被告曾力承担。二审中，上诉人曾力递交了以下证据：1、《证明》、结算业务申请书、费用开支对账单、民工工资支付证明、领条，证明上诉人支付了钢管租金和水泥款合计63357元、诉讼费、保全费、律师费、差旅费合计144894及民工工资60000元，合计支出268269元；2、情况说明、请款单，证明对账单第二项东升会计师事务所收取的鉴定费2万元系被上诉人用于其他项目的费用，不应计入合伙项目的费用支出；3、被上诉人项记旺收取工程款的清单（2007年1月19日至2008年1月7日）、对账单、借条、收条、收据、原始计算单等，证明被上诉人项记旺为合伙项目共计支出366147元，该款即为被上诉人的合伙投资及（2011）赣中民一初字第4号判决书载明的30万元借款属被上诉人个人借款，借款本息应由被上诉人个人承担，及2007年12月24日的2万元并非被上诉人项记旺所称的洗车店款，而是大余盛发公司支付的工程款。4、执行和解协议书、执行盛发工程公司工程款利息分段计算明细、原被告已收、未收工程款及利息与迟延利息统计明细。拟证实上诉人执行阶段领取的工程款为534028元，其余为工程款利息。5、结算材料接收单及相关材料、补充协议，拟证实被上诉人委托他人领款造成多领工程款（费用）76909元，该款应由被上诉人承担，即应计入被上诉人领取的工程款中。被上诉人项记旺递交了对账明细表及付款凭证各一份，证明本次上诉诉争款项的三笔费用实际上是由被上诉人项记旺支付，而不是由上诉人曾力支付。对上诉人曾力递交的证据，被上诉人项记旺持以下质证意见：1、对《证明》及结算业务申请书“三性”持有异议，无法达到上诉人所主张的证明目的。2、对东升会计师事务所出具的《情况说明》的“三性”均有异议，应将相关的会计鉴定报告一并递交。这笔费用是不存在的。在2015年8月18日最后的结算单中也明确了该笔费用属于本案诉争的鉴定费用，而不是用于夜光山项目。3、收条的三性均有异议，项记旺在本案究竟支付了多少投资款，双方已于20115年8月18日在结算单第9条作了最终的核算，双方的投资额应以该最后的结算为准，因此这些证据不能证明项记旺只支付了366147元投资款，而是支付了386147元；对判决书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该判决书恰恰说明了项记旺外望所借的39万元是其代表合伙项目所借，其所有借款已全部用于合伙项目，该事实已经得到了二审法院的确认，且该判决书说理部分也认定了该款项应当由合伙项目偿还，因此该证据无法达到其证明目的；2007年11月24日的2万元在双方最终的对账单中也一并计算，现在曾力又想反悔推翻该结算书，与事实不吻合；4、执行和解协议书的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，不管本案中曾力领取的是工程款还是利息，都属于合伙项目的营收，应当是曾力和项记旺合同享有，曾力认为利息应当由其个人所有与事实不吻合，于法律相悖，无法达到其证明目的；5、“三性”均有异议，项记旺领取的76909元是属于项目上的合法支出，而双方在最后的结算点上也已经将相关的债权债务一并结算清楚，曾力试图将本应由项目支出的76909元纳入项记旺的个人支出，与事实不吻合，也于法律相悖。上诉人曾力对被上诉人项记旺递交的证据持以下意见：明细表的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议，该明细表只能得出林业公司向曾力、项记旺支付的款项，而不能证明项记旺为项目支出的费用，结合上诉人提交的证据1可以清楚的知道上诉人为合伙项目支出的费用为268269元；请款单也不能证明项记旺为项目支出何种费用；备注中上诉人曾力表示对金额不清楚的。经审查，1、上诉人曾力递交的第一组证据中的《证明》、结算业务申请书，系双方当事人挂靠的建设工程公司出具的，且两份证据之间及两份证据与一审中由被上诉人项记旺递交的由二人签字确认的《结算单》相互印证，证实该二笔钢管租金、水泥款确系由上诉人曾力垫付。对该组证据，本院予以采信。同理，民工工资60000元由上诉人曾力支付的事实与《结算单》第7项的内容一致。予以采信。关于上诉人曾力递交的《费用开支对账单》，经计算总的费用为174894元，与《结算单》载明的数额不一致，且《费用开支对账单》未载明该费用均由上诉人曾力支付，故对该组证据，不予采信。2、关于东升会计师事务所出具的《情况说明》、《请款单》等证据，证实被上诉人项记旺领取该款2万元系用于夜光山1-4号楼工程项目的鉴定费，故不属于本案合伙的支出。对该组证据，予以采信。3、上诉人曾力递交的第3组证据，“三性”不符合民事诉讼法的规定，也无法达到其证明目的，不予采信。4、上诉人递交的第四组证据，无论是工程款本金还是利息，均属于合伙项目的收入，应在本案一并清算。而相关的收入已经一审法院查实，上诉人未提出异议。故上诉人递交的该证据，与本案不具关联性，不予采信。5、关于双方当事人已经领取的工程款的数额的问题，已由双方结算，上诉人主张被上诉人多领取了76909元，该款亦应纳入结算数额内。其主张被上诉人多领了工程款76909元，与事实不符。对该证据，不予采信。被上诉人项记旺递交的明细表及请款单等，只能证实系林业工程公司支付了诉争的三笔费用，无法证实系被上诉人项记旺支付了该笔费用。且双方结算单第7条明确载明，系上诉人在代领工程款中付了被上诉人钢管、水泥款、民工工资合计143375元。对相关事实，已双方结算数据为准。对被上诉人项记旺二审中递交的证据，不予采信。经审理查明：本案双方当事人合伙期间，被上诉人项记旺为合伙事务支出以下款项：1、2010年9月10日付江西省高级人民法院诉讼费30000元；2、2008年11月付诉讼费用26000元。上诉人曾力为合伙事务共计支付款项如下：1、诉讼费用、保全费用、律师代理费、差旅费等共计144894元；2、支付钢管租金、水泥款63357元；3、支付民工工资60000元。2015年8月18日，双方对合伙中各自的收支进行了结算，对上述款项予以了签字确认。2008年12月23日，被上诉人项记旺向林业工程公司请款20000元，用于支付给东升会计师事务所的鉴定费。经该会计师事务所证实，该鉴定的标的系夜光山1-4号楼。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人曾力主张被上诉人项记旺虚报了2万元投资款，其真实出资款额为366147元，但未举证证实，对其该上诉请求，本院不予支持。且双方于2015年8月18日所作结算，已对各自的出资额进行了最终确认，一审法院按照该结算单核定二人的出资额并无不当，本院予以维持。关于2008年12月23日被上诉人项记旺的预支款20000元，经本院查明，非用于合伙事务。故该2万元不应计为被上诉人项记旺的支出，而应计为其收入加以核减。对上诉人曾力的相关上诉请求，本院予以支持。关于二人各自支出的问题，原审法院查明的数额有误，本院异议纠正。即确认上诉人曾力为合伙事务支出268269元，被上诉人项记旺为合伙事务支出56000元。上诉人曾力的该上述主张具有事实依据，本院予以支持。关于39万元借款本息的问题，经本院（2011）赣州中民一初字第4号民事判决书认定该借款系用于合伙开支，且该事实已由江西省高级人民法院生效判决加以确认。上诉人曾力主张该款项系被上诉人项记旺的个人借款，但其所提供的证据不足以推翻生效判决确认的事实。对其相关上诉主张，本院不予支持。关于应否由被上诉人项记旺支付50000元诉讼服务费给上诉人曾力的问题，参与诉讼也是执行合伙事务的方式，不存在由此合伙人补偿彼合伙人的合理性。对其该诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人曾力、被上诉人项记旺合伙期间共收入2715570元，该款应先归还双方为合伙事务垫付的费用开支，即上诉人曾力268269元、被上诉人项记旺56000元，剩余部分2391301元，按照56.24%、43.76%的投资比例分配，上诉人曾力应得1344868元，被上诉人项记旺应得1044633元。被告已领取351525元（一审认定331525元+付给东升会计师事务所鉴定费20000元），上诉人曾力还应支付694908元给被上诉人项记旺。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1219号民事判决第三、四项。变更赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1219号民事判决第一项为：由上诉人曾力于本判决生效之日起五日内向被上诉人项记旺支付合伙款项694908元及利息（按银行同期贷款利率计算，从2015年9月起至付清款之日止，利随本清）；变更章贡区人民法院（2016）赣0702民初1219号民事判决第二项为：由上诉人曾力于本判决生效之日起五日内将原告项记旺垫付的合伙费用开支56000元归还给被上诉人项记旺。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16019元，反诉受理费6191.24元（已减半收取），合计22210.24元，二审案件受理费13345元，合计35555.24元，由上诉人曾力负担23492元，由被上诉人项记旺承担12063.24元。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  谢茂文审 判 员  彭伟明二〇一七年十一月四日代理书记员  曾 慧代理书记员  童子风