江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8249号上诉人（原审原告）:上海泰昱投资发展有限公司,住所地上海市闵行区光华路2118号第3幢四层D403室,统一社会信用代码91310112080015367N。法定代表人:刘友华，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈海霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王觐，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:昆山市假日置业有限公司,住所地昆山市锦溪镇,统一社会信用代码91320583764152784R。法定代表人:支小毛，该公司总经理。委托诉讼代理人:汤福林，昆山市锦溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:江涛，江苏达源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:支小毛,男,1954年7月20日出生,汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人:汤福林，昆山市锦溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:江涛，江苏达源律师事务所律师。原审本岸公司:上海本岸房地产经纪有限公司，住所地上海市静安区南山路100号109室，统一社会信用代码91310106551533233J.法定代表人:朱伟丽，该公司总经理。上诉人上海泰昱投资发展有限公司(以下简称泰昱公司)因与被上诉人昆山市假日置业有限公司(以下简称假日公司)、支小毛，原审本岸公司上海本岸房地产经纪有限公司(以下简称本岸公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。泰昱公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、判决假日公司、支小毛履行双方签订的合同支付约定的代理服务费3569101元。3、判决假日公司、支小毛支付约定的补贴金额100000元。4、判决假日公司、支小毛支付逾期付款利息38080.5元（以3569101元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年6月30日计算至实际清偿之日）。事实和理由：1、《假日半岛代理合同》真实有效，泰昱公司已按代理合同履行义务，双方不存在协商或因假日公司履行不能而解除合同。本案所争议的32套房屋，泰昱公司提供了作为结算依据的《认购协议书》，其中也包括一审中本岸公司负责人王华晨一次性订购的二十多套房屋的事实。同时在合同中也有明确约定，如果双方变更合同，要通过书面形式，所以双方不存在口头解除合同之说。一审判决以《会议纪要》及《代理合同》来认定泰昱公司与假日公司已口头解除合作完全不符合事实与逻辑。如果《会议纪要》的目的是解除合同，但《会议纪要》中没有任何体现。2、从泰昱公司与假日公司多年合作的文件来看，如果解除合同一定会签订解除协议，本案实际履行过程中，所有涉及变更合同内容都有书面文件。3、假日公司认为泰昱公司不能履行所以解除合同的说法也是站不住脚的。泰昱公司庭审中提供了相关证明，反过来假日公司没有任何证据支持。假日公司、支小毛答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泰昱公司上诉请求。1、32套诉争房屋的销售是由本岸公司代理销售的。对此泰昱公司是明知的，《会议纪要》可以证明三方协商由本岸公司代理销售。《假日半岛代理合同》第七条的约定，代理成功的标志为要客户和假日公司签订昆山市商品房预售合同或者是昆山市商品房购销合同后，由购房人支付全款或者是40%以上首付款才能提取佣金。泰昱公司不具备销售能力退出了代理，其没有完成上述条款规定的义务。2、32套认购单是由于假日公司给泰昱公司的补偿款时财务审批流程的需要。泰昱公司按照双方约定的6%的补偿款经假日公司确认后，泰昱公司开具了发票。6%的补偿款请款时间是在客户支付了全部购房款以后。3、本案中诉争房屋的销售包括客户来源、合同签订、购房手续的办理、日常联系客户包括催款以及与房产公司相关事宜的协调都是由本岸公司完成。泰昱公司则是将本岸公司引荐后就退出。泰昱公司不是诉争房屋的代理销售一方，没有完成代理合同约定的委托事务，无权得到代理合同所约定的全额佣金，而且假日公司已经按本岸公司的合同约定向本岸公司支付了诉争房屋的代理销售佣金，如果再向泰昱公司支付全额的佣金，明显对假日公司是不公平的。泰昱公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令假日公司、支小毛偿还其商品房销售代理服务费3569101元。2、偿还原告补贴金额100000元。3、偿还泰昱公司拖欠代理费的逾期付款利息36079.5元（以3669101元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年10月30日计算至实际清偿之日）。4、诉讼费用由假日公司、支小毛承担。庭审中，泰昱公司明确委托代理销售合同于2016年6月30日终止，泰昱公司给予假日公司一定的宽限期，故主张利息自2016年10月30日起算。一审法院认定事实：2015年6月30日，泰昱公司（乙方）与假日公司（甲方）签订《假日半岛代理合同》一份，约定：甲方委托乙方为甲方独家代理销售昆山市周庄镇全功路假日半岛71号72号楼项目。一、合同总则。1、本合同为独家代理销售合同，即甲方承诺在本合同履行期限内，由乙方开劈分销渠道为甲方销售现有物业。2、受甲方委托，乙方对该物业提出的分销策略及分销方案，须经双方协商，并经甲方认可后方可执行。甲乙双方在合同履行期限内，均应严格执行上述经双方认可的分销策略及方案，如因市场变化乙方提出变更建议，需征得甲方书面同意后方可执行。3、乙方在合同履行合同中，应谨慎、勤勉尽其所能，为甲方谋取最大的市场效益和经济效益，并以此作为订立本合同的诚信表示，甲方以全面履行合同约定的甲方义务为对应。4、该物业可售房源及约定价格，作对账底价表为合同附件一签订。二、合同履行期限。1、本合同履行期限自2015年7月1日至2016年6月30日。2、合同有效期内，双方不能单方解除合同。3、合同履行期限届满后，若甲方需要继续委托销售该物业，则需双方商量另行签订代理合同。三、合作范围。1、乙方参与的关联公司：乙方及乙方发展的合作单位。2、甲方委托范围：假日半岛项目71号72号楼的剩余房源（具体详见附表）。四、合作方式。1、乙方与甲方销售队伍构成配合销售关系，项目销售大厅现场来访客户由乙方接待，以“认购单确认书”（见附表二）确认乙方客户成交，甲方则按照本合同第七条约定向乙方支付代理销售佣金。2、乙方之广告工作计划及推广费应自行与广告公司及有关设计、制作公司签署相关合同，自行承担并支付包含广告费用在内的相关费用。3、其他或即时发生的预算以外的广告费用、带看客户租车费用、用餐费用、市场推广费用及人员工资由乙方自行承担。五、甲方的职责、权利。1、甲方应承受预售合同或销售合同或其他与承买方签订的任何合同中出售方的权利义务。甲方与承买方在前述合同中形成的权利义务关系与乙方无涉。2、甲方负责提供项目洽谈案场及相关设施、财务出纳、司机、售后服务等人员配合相应的销售工作，上述人员的工资由甲方承担并按双方约定的工作程序进行统一管理。3、甲方指定袁林勇代表甲方工作协调人，负责对乙方提出的需由甲方确认的各项事宜进行审核、签字确认。在合同履行期限内，甲方发生的与该物业销售有关事宜的变动，应由该协调人及时向乙方进行传达和通报，该协调人的确定与变更，甲方应及时书面通知乙方。4、经甲方签章确认的乙方客户，甲方应按照合同第三条和第七条约定进行结算，并支付佣金给乙方。5、合同履行期限内，所有与承买方签订的任何合同均由甲方最终审核签字盖章。甲方负责收取由承买方支付的任何款项，并由甲方出具相应的合法的收款凭证或发票。6、甲方应按照本合同约定按时支付给乙方佣金费用及分成。7、甲方负责解决因该物业规划、设计、建筑施工、产权或交房日期等方面产生的问题，并自行承担相关法律责任。8、合同履行期限内，甲方不得随意变更该物业的单位销售价格及付款方式，如有变动应及时通知乙方，经乙方同意后方可实行。9、甲方有权全面了解乙方的销售安排、销售进度等情况，并对乙方的日常工作提出建议。六、乙方的职责、权利。1、乙方指定刘木健为工作协调人。2、乙方提供正常看房班车和销售团队。3、该物业销售的广告费（含网络）、市场推广费用、看房班车费用、客户用餐费用及相关的销售工作人员的工资都由乙方承担。4、乙方负责向客户推广全面的项目推介房屋，同时乙方安排案场销售员负责接待与客户敲定最终成交价，并签订认购书，如敲定的最终总价低于双方约定的底价，甲方暂不支付乙方佣金，待乙方销售累计达到双方约定的底价时按第七条约定再行结算。意向金由乙方收取并出具相关凭证，定金由甲方签收并出具凭证。乙方保证按照甲方实时给出的价格与客户敲定实际成交价，乙方人员应协助甲方人员与承买方签订预售合同或销售合同。5、乙方在销售过程中应根据提供的项目特性和状况向客户如实介绍，不得夸大隐瞒或过度承诺。如有欺骗行为损害甲方信誉并引起客户误解时，乙方承担相应责任。对于已成交的客户，应及时做好客户资料详情登记。6、合同履行期限内，乙方对该物业的任何代理销售行为均应符合法律规定，若因乙方工作人员销售不当引起的销售争议，由乙方负责协调解决，并完全承担相应责任。7、负责客户的售后跟进工作，及时提示、催促欠款。合理耐心的解释客户询问。8、案场当月发生的相关费用（水、电、电话）由甲方承担。9、车位由客户自愿购买，甲方不作强求。10、乙方销售方案中提出的团购费（不得高于3万）由乙方收取并出具凭证，客户应在付团购费后七日内到甲方指定的售楼处签订购房合同，在此之间如客户原因提出退房，乙方必须退还客户团购费，否则因此产生的纠纷由乙方承担。七、代理服务费及支付方式。1、对于乙方代理销售成功之每一套单元，甲方须向乙方支付该单元成交总价的10%代理销售佣金和超出底价40%的溢价分成。但乙方须提供正规发票并符合国家税务政策可以计入成本。2、甲乙双方对于假日半岛71号、72号楼可售房源约定底价，底价部分按照以上约定结算佣金，高于底价销售的部分，乙方享有40%的分成，其余归甲方所有。溢价部分不计算佣金，请款时提供相应发票。佣金、分成的支付以代理成功为前提。甲乙双方确认代理成功的标志为，乙方客户与甲方签署《昆山市商品房预售合同》或《昆山市商品房购销合同》等有效合同后，若乙方客户一次性付款的，则当买受方签订购房合同并支付全部房款后，即为乙方代理成功；如乙方客户采取分期付款，首付总房款40%即可结算全部佣金。若在佣金结算过程中，如客户原因退房解除合同，甲方从乙方未结算佣金中扣除该户已结算佣金及分成，不足时乙方补足；从委托期限起，以每月2次代理费计算周期分别15日一次30日一次（遇法定假日顺延），甲方应按本条所述代理费计算方法将代理费及溢价分成支付到乙方指定账户（若乙方已收认购款的金额或销售合同价低于约定底价的不足部分，可从发放佣金时扣除）。八、合同附件及补充协议与本合同具有同等效力。该份代理合同附件《公寓价目表》对假日半岛71号楼21套公寓、72号楼32套公寓的底价进行了约定。上述代理合同及附件由泰昱公司方刘木建及假日公司方支小毛签字确认。泰昱公司、假日公司均确认刘木建、支小毛签字的效力，同时确认该份合同的约束力。2015年7月28日，泰昱公司（乙方）与假日公司（甲方）签订《假日半岛会议纪要》一份，约定：1、2015年7月份开始，原由乙方负责接送客户，现考虑到市场因素，甲方每月补贴乙方5000元车费。2、乙方每月广告单页印刷费用，考虑到市场因素，甲方补贴每月15000元。3、上述两项费用共计20000元，于次月凭乙方所开正规发票支付。对于该份会议纪要，假日公司认可其已按照每个月20000元的标准自签订会议纪要的次月开始补贴泰昱公司，总的补了7个月，至2016年2月底，之后泰昱公司、假日公司双方终止了原来的代理关系，假日公司也就不再补贴。2015年10月9日，泰昱公司（乙方）与假日公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：一、剩余别墅价格，57号101,168万元，57号103,148万元，49号106,138万元。二、以上房屋佣金（含装修）为6%，超出以上价格部分按四六分，乙方为四，甲方为六。假日公司认可该《补充协议》约定的款项已经付清。泰昱公司、假日公司双方均确认该三套房屋不在本案争议的32套房屋之中。2016年4月12日，本岸公司（乙方）与假日公司（甲方）签署《会议纪要》一份，约定：乙方于2016年3月7日定掉假日半岛71号、72号公寓33套，至2016年4月12日签订购房合同14套，按揭办理14套，其中贷款下来及银行资料已拿到的有5套，贷款下来银行资料未拿到的有7套，贷款审批的有1套，贷款批不下来的有1套（该套要撤销网签购房合同）。剩余20套已经签订购房订单未签购房合同。接下来工作计划：……4、剩余已签订单未签购房合同的20套于2016年4月30日前全部签订购房合同办理贷款手续，于2016年5月31日前办出全部房屋权证。该份会议纪要由假日公司方支小毛、支晓英、泰昱公司方刘木建及本岸公司朱伟丽签字。庭审中，泰昱公司、假日公司均认可双方签订的《假日半岛代理合同》中约定由泰昱公司代理销售的50套房屋中，除了诉争的32套房屋之外的18套房屋的销售佣金及溢价分成均已按照合同约定支付完毕，诉争的32套房屋按照销售底价的6%结算的佣金也已经泰昱公司请款并由假日公司支付完毕。但泰昱公司认为，假日公司就该32套房屋未支付约定的其余佣金及溢价分成，假日公司则认为，该32套房屋实际并非泰昱公司代理销售，泰昱公司、假日公司双方已口头达成协议，由泰昱公司退出该32套房屋的销售代理，并由假日公司按销售底价的6%对泰昱公司进行补偿，泰昱公司也已就该补偿进行请款并由假日公司支付完毕。后泰昱公司、假日公司双方就该32套房屋的佣金及溢价分成的支付协商未果，故泰昱公司诉至一审法院。另认定：假日公司（甲方）与本岸公司（乙方）签订《代理合同》一份，约定：甲方将昆山市周庄镇全功路东侧的假日半岛项目委托乙方代理销售，代理销售面积约3480.09平方米，剩余可售房源33套，双方确认平均底价为6300元每平米，具体代理房屋清单及单套底价在签订本合同时作为本合同的有效附件；乙方代理销售平均单价不超过8000元每平米，甲方根据实际销售价格开具购房发票，实际售价与6300元每平米之间的差价，全部归属乙方所有，不足6300的由乙方补足；双方同意，合同期限为合同签订之日至2016年6月16日，乙方承诺至2016年5月15日内销售完毕本合同约定可售面积；乙方客户支付购房定金5万元每套，该购房定金在本合同签署后即支付至甲方账户，该购房定金支付至甲方账户后，乙方客户进场签署购房合同，若乙方客户在约定日期未能完成全部购房合同的签署，则该定金视为乙方的违约金，由甲方没收。《代理合同》还对其他事项进行了约定。假日公司及本岸公司均陈述，合同签订后，由本岸公司以包销方式代理销售了假日公司的33套房屋，其中包含涉案的泰昱公司、假日公司发生争议的32套房屋，且被告已按约支付本岸公司该32套房屋的销售佣金。另认定：关于泰昱公司、假日公司产生争议的32套房屋，本岸公司陈述：其与泰昱公司没有任何的书面或口头约定，其并非泰昱公司开发的渠道商；该32套房屋实际由其代理销售，从泰昱公司提供的32份《认购协议书》可以看出，其中有九套房屋的购房人不对应，不对应的原因是购房人第一次从本岸公司处认购后，不符合购房条件然后退房，泰昱公司提供的《认购协议书》显示的是第一次认购人的名单；泰昱公司认为王华晨认购的24套房屋应视为泰昱公司代理销售没有依据，据其所知，王华晨没有支付过泰昱公司任何房款及其他款项，如果王华晨是泰昱公司的客户的话，泰昱公司不可能不知道王华晨没有交过款，因为这是一个非常大的客户；当时本岸公司与假日公司的代理销售是由其法定代表人朱伟丽与假日公司的法定代表人支小毛及泰昱公司代表刘木建谈的，王华晨与本岸公司没有隶属关系，与朱伟丽系朋友关系，王华晨签认购协议书的事情，其并不清楚。针对本岸公司上述陈述，泰昱公司认为：首先，泰昱公司提供的认购协议书上认购人与实际购房人不一致，这在泰昱公司进行代理过程中是经常会发生的，泰昱公司与假日公司签订的购销合同约定认购成功即为代理成功，之后由于订房人无法达到购房条件，可能由其他人来替代签订合同，这并不影响泰昱公司、假日公司双方约定的佣金支付条件；其次，双方争议焦点并非签订购房合同的主体是本岸公司开发还是泰昱公司开发的，本岸公司从泰昱公司手中所购的房屋就是泰昱公司所开发的渠道，根据泰昱公司、假日公司的代理合同约定，本身泰昱公司就有权开发类似本岸公司这样的渠道，这本身就视为泰昱公司代理成功的标志；泰昱公司与本岸公司的负责人王华晨签订了《认购协议书》，当时就由王华晨订购了24套，并且支付了相应的定金，后来在泰昱公司的组织之下，有24个人过来签了《认购协议书》，另外9套是王华晨、朱伟丽一起带过来十几个人订购的，33套都是同一天订购的，订购时间都是3月7日，后来退了一套，还有32套，也就是说，泰昱公司在3月7日就已经完成了所有的代理销售任务，3月7日以后，本岸公司再转卖给案外人或者再与假日公司签订任何协议，与泰昱公司没有任何关系。上述事实，有《假日半岛代理合同》、《认购协议书》、《商品房购销合同》、《代理合同》、付款凭证、请佣表等以及当事人陈述所证实。一审法院认为：泰昱公司、假日公司双方签订的《假日半岛代理合同》系双方真实意思表达，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。本案中，关于泰昱公司主张假日公司支付的商品房销售代理服务费3569101元，泰昱公司、假日公司均确认双方签订的《假日半岛代理合同》中约定由泰昱公司代理销售的50套房屋中，除了存在争议的32套房屋之外的18套房屋的销售佣金及溢价分成假日公司均已按照合同约定支付完毕，存在争议的32套房屋假日公司也已按照销售底价的6%结算佣金且已经泰昱公司请款并由假日公司支付完毕，双方争议焦点在于该32套房屋，假日公司是否还应支付销售底价4%的佣金及超出销售底价部分40%的溢价分成。对此，泰昱公司认为，泰昱公司系独家代理，且该32套房屋系由泰昱公司代理销售成功，故假日公司应依约支付剩余的佣金及溢价分成。假日公司则认为，该32套房屋实际系由本岸公司包销销售，并非由泰昱公司代理销售，且泰昱公司、假日公司双方已口头达成协议，由泰昱公司退出该32套房屋的销售代理，并由假日公司按销售底价的6%对泰昱公司进行补偿，泰昱公司也已就该6%的补偿进行请款并由假日公司支付完毕，故泰昱公司再主张佣金和溢价分成没有依据。一审法院认为，根据庭审查明事实，可以认定泰昱公司、假日公司双方存在争议的32套房屋实际系由本岸公司代理销售，结合该32套房屋的《认购协议书》的签订时间以及泰昱公司在假日公司与本岸公司于2016年4月12日签订的《会议纪要》上签名的实际，同时结合泰昱公司的请款及发票开具实际及假日公司的款项支付实际，再结合假日公司与本岸公司《代理合同》的约定及佣金支付实际，一审法院认为，虽泰昱公司、假日公司双方未书面解除双方签订的《假日半岛代理合同》，但现有证据能够相互印证，证实假日公司陈述的泰昱公司、假日公司双方通过协商由泰昱公司退出产生争议的32套房屋的代理销售，并由假日公司与本岸公司签订代理销售合同，同时由假日公司对泰昱公司予以销售底价6%的补偿，故泰昱公司就该产生争议的32套房屋再行依据《假日半岛代理合同》主张剩余佣金和溢价分成缺乏充分依据，也欠缺公平，一审法院依法不予支持。关于泰昱公司要求假日公司偿还泰昱公司剩余补贴金额100000元的主张，泰昱公司陈述，根据泰昱公司、假日公司双方签订的《假日半岛会议纪要》，双方约定自2015年7月开始，假日公司每月补贴泰昱公司车费5000元，广告印刷费15000元，尚有5个月的补贴未支付，合计100000元。对此，假日公司认为其已按照《假日半岛会议纪要》以每个月20000元的标准自2015年8月开始补贴泰昱公司，总的补了7个月，至2016年2月底，之后泰昱公司、假日公司双方终止了原来的代理关系，假日公司也就不再补贴。一审法院认为，查明的事实足以证实泰昱公司、假日公司双方已通过协商由泰昱公司退出代理销售，同时由假日公司对产生争议的32套房屋给予泰昱公司销售底价6%的补偿，结合假日公司与本岸公司签订代理合同的时间及该32份认购协议的签订时间，一审法院认为泰昱公司再行主张每月20000元的车费及广告费补贴缺乏依据，一审法院依法不予支持。关于泰昱公司要求假日公司偿还拖欠代理费的逾期付款利息36079.5元的主张，亦缺乏依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回上海泰昱投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费36442元，保全费5000元，上述两项合计41442元，由上海泰昱投资发展有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案所涉《假日半岛代理合同》属于委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人假日公司可以随时解除。因解除合同给泰昱公司造成损失的，除不可归责于假日公司事由外，应当赔偿损失。本案争议焦点是泰昱公司、假日公司是否口头达成泰昱公司退出争议32套房屋销售代理，并由假日公司按销售底价的6%对泰昱公司进行补偿的协议。现有证据表明：1、争议32套房屋的《认购协议书》的签订时间及过程以及泰昱公司在假日公司与本岸公司于2016年4月12日签订的《会议纪要》上签名，表明争议的32套房屋实际系由本岸公司代理销售，泰昱公司对此知晓。2、上述争议的32套泰昱公司请款金额比例为销售底价6%，发票开具日期为房屋销售后。假日公司已支付该笔费用。3、假日公司与本岸公司已按《代理合同》的约定支付佣金。泰昱公司、假日公司虽无解除争议32套房屋销售代理，并由假日公司予以补偿的书面协议。但上述证据能够相互印证，证实双方之间存在该口头约定，并已履行。对泰昱公司要求支付剩余佣金和分成、剩余补贴金额，一审法院依法不予支持，并无不当。综上，上海泰昱投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36442元，由上诉人上海泰昱投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年十一月二十四日书记员  姜 瑛