江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终1470号上诉人（原审原告）：乐富平，男，1971年1月12日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中文化，个体户，住江西省弋阳县，委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科标，江西华箭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：全新忠，男，1969年2月24日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县，委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。上诉人乐富平因与被上诉人全新忠民间借贷纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2017）赣1126民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐富平及其委托诉讼代理人夏乐艳、张科标，被上诉人全新忠的委托诉讼代理人张茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐富平上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并改判被上诉人承担借款本息偿还责任或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、一审判决认定借款未支付系事实认定错误，应予纠正。上诉人乐富平于2011年9月11日向被上诉人全新忠出借借款本金150万元事实清楚，证据充分，被上诉人应当按借条约定归还借款本息。被上诉人全新忠与胡某两人合伙承包万年工程建设，因无资金投资，通过胡某向上诉人乐富平借款，但乐富平不相信胡某的还款能力，要求只有全新忠借他才出借，故全新忠与乐富平双方才达成借款合意。2011年9月11日，全新忠向乐富平出具《借条》约定本金150万元，月息3分。当天上诉人向被上诉人的指定收款人胡某所控制的叶伟兰账户（胡某妻子）支付了137万元，9月12日收到现金13万元，其中当天存入银行7万元，另6万元用于工程开支。收到上诉款项后，胡某除代被上诉人支付张某、全新春、陈某每人上饶工程款的10万元共30万元之外，其余120万元全部用于被上诉人投资建设的万年工程项目。2、被上诉人全新忠一直履行了部分还息的义务。被上诉人在2012年12月2日归还上诉人利息20万元。被上诉人将其个人独资企业全南县赣宏房地产开发有限公司的府东雅苑2栋1单元1002室房屋办理在乐绿英名下，用以抵偿乐富平利息53万元的事实。3、上诉人乐富平多次向被上诉人全新忠催要借款的事实，上诉人一直推诿资金周转困难，但没有否认借款的事实。证明该事实的有双方的通信往来记录及证人叶某的证人证言予以佐证。4、被上诉人没有相反的证据来推翻上诉人的《借条》的证明效力，《借条》的证据效力高于被上诉人的一切抗辩理由。被上诉人全新忠辩称：1、2011年9月11日，被上诉人向上诉人出具了150万元的借条，但上诉人并没有实际向被上诉人交付款项，双方的借款合同未生效，原审法院认定事实正确。2、上诉人提供的双方之间的20万元资金往来凭证、以房抵债53万元、短信催收等证据均不能证明上诉人、被上诉人之间的借贷关系成立。证人胡某、张某、陈某的证人证言前后矛盾，应不予采信。乐富平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告归还借款150万元及利息152.01万元整（自2013年2月20日起至归还之日止，按月利率2%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月11日，被告向原告出具了150万元的借条，借条约定月利率按3%计算，且按月支付利息。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是双方之间的借款合同是否生效，即原告是否向被告实际交付了150万元借款。首先，原告在庭审中陈述，是基于对被告的信任，才借款给被告全新忠，并在全新忠的授意下，将借款150万元汇入证人胡某的账户，但没有提供证据证明原告的上述举措是得到全新忠的授权的，事实上借款也未转入胡某账户。此外，原告对借款的汇款记录与汇款时间记忆反复，甚至对汇款数额、收到利息的数额的陈述都有出入，原告对借款的基本事实陈述不清，与常理不符，且提供的证据也不足以证明其已经向被告实际交付了该笔150万元的借款。其次，被告全新忠承认双方有借款的约定，但否认原告向其提供了借款。被告对原告的主张是消极的否定，不是积极的抗辩，被告对此不承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”自然人之间的借款合同属于实践合同，该合同自借款实际交付给被告或被告指定、认可的接收人时生效。原告应当对本案借款的交付、借贷事实的发生承担证明责任。原告提供的证据不能形成有效的证据链印证原告主张的事实，故原告应承担举证不能的不利后果。综上，原、被告之间的民间借贷合同并未生效，原告乐富平要求被告全新忠归还借款及利息的主张不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告乐富平的诉讼请求。案件受理费30,960元，减半收取15,480元，由原告乐富平负担。二审中，上诉人乐富平提交以下证据证明其上诉主张：第一组证据：证人胡某、张某、陈某的证人证言，证明上诉人乐富平向被上诉人全新忠支付了150万元借款的事实；第二组证据：2016年8月4日全南县赣宏房地产开发有限责任公司向乐绿英出具的府东雅苑2栋1单元1002室首付款13.541万元的《收款收据》、2016年8月8日全南县赣宏房地产开发有限责任公司向乐绿英出具的府东雅苑2栋1单元1002室首付款31.5958万元的《收款收据》、2016年8月12日弋阳县非税收入缴款单（缴款1.8807万元）、2016年8月9日代办房产证费用收款收据1.8万元、权利人乐绿英、姚某府东雅苑2栋1单元1002室不动产权证、府东雅苑购房补贴协议及银行流水清单、全南县赣宏房地产开发有限责任公司《公函》、证人姚某的证人证言，证明被上诉人归还上诉人利息20万元及全新忠将其个人独资企业全南县赣宏房地产开发有限责任公司的东雅苑2栋1单元1002室办理在乐绿英名下，用以抵偿乐富平利息53万元的事实；第三组证据：证人叶某证人证言，证明上诉人多次向被上诉人催要借款的事实，被上诉人一直推诿资金周转困难，但没有否认借款的事实，这与一审上诉人提交的《补充证据目录》第5组短信记录是相互印证的。被上诉人全新忠质证认为，证据1中胡某的证人证言不具有真实性和客观性，胡某的证人证言在一审中提交两次且前后矛盾，证人胡某与上诉人存在亲属关系，且二人之间存在长期的资金往来，其作伪证目的是想把自己从上诉人处借的债务转移到被上诉人身上。证人张某、陈某出庭的证言不具有客观性和真实性。张某、陈某都欠被上诉人的钱，与被上诉人存在债务纠纷，被上诉人已经向法院起诉，双方产生矛盾，且张某、陈某也欠胡某的钱。此外，证人张某、陈某一审提供的证言和二审到庭陈述相互矛盾，一审陈述是借款以后再出具的借条，二审陈述是先出具借条再付款，该陈述前后矛盾；证据2中对收据和房产证的真实性没有异议，但这套房是胡某抵给乐富平的，与全新忠无关。证人姚某的证词不属实，其只能证明全南县赣宏房地产开发有限责任公司以房抵债这一事实，但不能证明所抵的债务系上诉人、被上诉之间的债务，事实是被上诉人与胡某万年工程合伙项目结欠95万元，被上诉人先行抵了一套50余万元的房子给胡某，胡某又欠上诉人的借款，胡某便将该套房子抵债给上诉人，又因上诉人欠姚某款项，便将该房子最终抵债给证人姚某；证据3证人叶某的证词只能证明2017年其陪上诉人向被上诉人催款，至于被上诉人是否欠钱不清楚，也不能证明双方借款的事实。被上诉人全新忠二审没有提交新证据。结合被上诉人全新忠的质证意见，本院认为，证据1胡某、张某、陈某的证人证言与叶伟兰账户的转支记录、全新忠岳父刘度元亲笔书写的账本记录相吻合，即：2011年9月11日支出29万元，付张某、陈某、全新春；2011年9月15日支出40.2万元，付上饶郑加胜工程保证金，与账目记录“2011年9月20转上饶郑加胜保证金肆拾万零贰仟元”相符；2011年9月20日支出60万元，付叶炳明万年项目钢筋款，与账目记录“2011年9月20汇南昌买钢材陆拾万元正”相符，故本院予以采信。证据2因被上诉人对收据和房产证的真实性没有异议，故本院对收据和房产证的真实性予以认定，被上诉人对关联性有异议，辩称该套房是胡某抵给乐富平的，与全新忠无关，且姚某的证言不属实，本院认为，被上诉人该辩称意见与事实不符，2016年8月4日全南县赣宏房地产开发有限公司向乐绿英出具的府东雅苑2栋1单元1002室首付款13.541万元的《收款收据》，该13.541万元由乐富平的出纳郑秀英于2016年8月4日汇入被上诉人公司出纳陈梅花账上，办理完手续后由陈梅花返还给乐富平指定的收款人熊小明账上，符合以房抵债的习惯，故本院予以采信。证据3证人叶某的证言只能证明2017年其陪上诉人向被上诉人催款，至于是否是催讨本案的借款证人不清楚，故对其关联性本院不予认定。经审理查明，被上诉人全新忠与案外人胡某因合伙万年工程缺少资金，被上诉人全新忠经胡某介绍向上诉人乐富平借款，并于2011年9月11日向上诉人乐富平出具借条一张，载明“今借到乐富平现金计人民币壹佰伍拾万元正（按月息3分计算每月支付利息）具借人：全新忠，2011.9.11”。同日，上诉人乐富平指示其妻子花丽红将借款137万元汇至被上诉人全新忠指定的收款人胡某所控制使用叶伟兰账户。2011年9月12日，上诉人另支付现金13万元给胡某。上述款项到位后，胡某根据被上诉人全新忠的指示于2011年9月11日支付张某、陈某、全新春各10万元、于2011年9月15日支付上饶郑加胜保证金40.2万元、于2011年9月20日支付叶炳明万年项目钢筋款60万元。2012年12月2日，被上诉人全新忠转账支付上诉人乐富平20万元。2016年7月25日，被上诉人全新忠以房抵债53万元，合计归还73万元。本院认为，本案二审的争议焦点与一审相同，即上诉人是否向被上诉人实际交付了150万元借款。上诉人主张借款150万元已实际交付，被上诉人辩称借款未实际交付。本院认为，上诉人向被上诉人支付借款150万元的事实，有2011年9月11日被上诉人全新忠出具的借条、2011年9月11日上诉人配偶花丽红将137万元转入胡某在万年万和家园工程项目中使用的合伙账户（户名：叶伟兰，胡某的配偶）的转账凭证、证人胡某、张某、陈某出庭的证言、被上诉人岳父亲笔书写的账目记录、叶伟兰账户银行交易明细、被上诉人转账支付上诉人20万元的银行流水、被上诉人以房抵债53万元的收款收据、不动产权证、银行流水清单以及催款短信记录等证据证实，且合伙账目与合伙账户的银行流水记录一一对应，能够证实全部借款用在被上诉人与胡某合伙的工程上，被上诉人是借款的实际使用人。这些证据形成完整的证据链并且相互印证上诉人实际交付了借款150万元。因此，上诉人要求被上诉人归还借款本金150万元的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人辩称2012年12月2日归还上诉人乐富平20万元系替其弟弟全新春还乐富平担保之债的抗辩意见，与一审庭审中被上诉人提供的全新春证言相矛盾，全新春在一审庭审中证实其与上诉人并无借贷往来，也不知被上诉人为其担保一事，故该20万元系被上诉人归还2011年9月11日的借款。被上诉人辩称以房抵债的53万元是与胡某合伙结算款的抗辩意见，亦不能成立。2016年8月4日全南县赣宏房地产开发有限公司向乐绿英出具的府东雅苑2栋1单元1002室首付款13.541万元的《收款收据》，该13.541万元由乐富平的出纳郑秀英于2016年8月4日汇入被上诉人公司出纳陈梅花账上，办理完手续后由陈梅花返还给乐富平指定的收款人熊小明账上，符合以房抵债的习惯。因双方对73万元的还款未注明是归还本金还是利息，根据双方在借条中约定利息为每月结算，被上诉人每次还款时间均为欠息状态，根据法律规定及民间借贷的交易习惯，本院确认被上诉人归还的73万元系支付借款利息。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，本案上诉人、被上诉人在借条中约定月息3分，未支付部分应按年利率24%计算，已支付部分按年利率36%计算。故被上诉人按月利率3%已支付的73万元利息应视为被上诉人支付自2011年9月11日起至2013年1月17日止的利息，2013年1月18日后的利息按月利率2%计算。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省弋阳县人民法院（2017）赣1126民初620号民事判决；二、被上诉人全新忠于本判决生效之日起十日内偿还上诉人乐富平借款本金150元及其利息（按月利率2%，自2013年1月18日起计算至借款归还之日止）；三、驳回上诉人乐富平其他诉讼请求。一审案件受理费30,960元，减半收取15,480元，由被上诉人全新忠负担；二审案件受理费30,960元，由被上诉人全新忠负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  李 虹审判员  余林娣二〇一七年十一月二十四日书记员  李熙韵