湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终787号上诉人(原审被告)：万国春，男，1968年1月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，系浠水正方建材有限公司监事，住浠水县。委托诉讼代理人：刘彩军，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司浠水支行。住所地：浠水县清泉镇丽文大道***号。统一社会信用代码：914211258806666786。负责人：韩俊新，该行行长。委托诉讼代理人：陈学东，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：浠水正方建材有限公司。住所地：浠水县清泉镇华湾村。注册号：421125000003159（1-1）。法定代表人：饶兴江，该公司董事长。原审被告：饶兴江，男，1966年9月15日出生，汉族，湖北省浠水县人，系浠水县正方建材有限公司董事长，住浠水县。原审被告：华细姣，女，1967年1月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。原审被告：陶保田，男，1954年2月4日出生，汉族，湖北省浠水县人，退休人员，住浠水县。原审被告：易友权，男，1969年4月18日出生，汉族，湖北省浠水县人，系浠水正方建材有限公司董事，住浠水县。上诉人万国春因与被上诉人中国建设银行股份有限公司浠水支行（以下简称建行浠水支行）及原审被告浠水正方建材有限公司（以下简称正方建材公司）、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权金融借款合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万国春的委托诉讼代理人刘彩军，被上诉人建行浠水支行的委托诉讼代理人陈学东均到庭参加了诉讼。原审被告正方建材公司、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。万国春上诉请求：一、撤销一审判决第四项“被告万国春对判决第一项、第二项承担连带清偿责任”；二、撤销“被告万国春对诉讼费用承担连带清偿责任”；三、驳回建行浠水支行对万国春的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不全。建行浠水支行工作人员从未与万国春见面，万国春也未到建行浠水支行工作场所，建行浠水支行在一审中已陈述“建行浠水支行与万国春之间的保证合同系饶兴江送万国春签名”，饶兴江在一审法院向其调查时亦陈述该合同上万国春的签名系其代签，手印是其代印的。二、一审举证责任分配有误。万国春否认涉案保证合同上的“万国春”签名系其本人所签，建行浠水支行认为该合同上的签名是万国春本人所签，应当承担相应的举证责任。同时，按照相关规定，建行浠水支行应提供万国春符合保证人资格的相关资料及万国春签订保证合同时的同步录像资料。三、一审对鉴定不能的责任承担划分不当。一审中万国春申请对涉案保证合同上“万国春”签名和指纹进行鉴定，鉴定机构认为鉴定检材不完整、不充分，笔迹样本太少，指纹纹线不清，不具备鉴定条件，未鉴定。万国春在一审中提供了其在工商登记机关和建行浠水支行处可能有存档签名，已履行了相关诉讼义务，但建行浠水支行同样保存有万国春的签名却不提供，一审认定万国春未提供符合鉴定机构要求的笔迹样本，导致鉴定无法进行不当，进而错误认定涉案保证合同上“万国春”的签名系万国春所签。建行浠水支行辩称，涉案保证合同上万国春的签名是建行浠水支行工作人员和饶兴江见证下签字的，建行浠水支行已提供充足证据证实该合同已成立，一审对鉴定不能的责任分配合理，万国春申请鉴定理应提供相关鉴定样本对比。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。陶保田述称，一、该借款与陶保田无关，当时建行浠水支行与饶兴江均表示该笔贷款有饶兴江与华细姣签字，因银行需要多人签字，才需要陶保田签字，实际与陶保田无关，该笔贷款应由借据上签字的人偿还，陶保田不应承担连带清偿责任。二、正方建材公司向建行浠水支行贷款时提供的抵押物评估为600万元。三、正方建材公司系饶兴江亲属管理，贷款发放后的用途不明，只有饶兴江及华细姣知晓，应由该二人还款。原审被告正方建材公司、饶兴江、华细姣、易友权均未发表答辩意见。建行浠水支行向一审法院起诉请求：一、判决正方建材公司偿还借款本金300万元、利息13440元和逾期利息（利息按年利率6.72℅，自2015年12月21日计算至2016年1月13日止，逾期利息按年利率10.08℅自2016年1月14日计算至还清之日起）；二、判决饶兴江、华细姣、易友权、陶保田、万国春承担抵押担保和保证担保的连带清偿责任；三、由正方建材公司、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春承担建行浠水支行支出的律师费8万元；4、由正方建材公司、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月23日，建行浠水支行与饶兴江、华细姣签订了编号为ZGEDY（2013）0723001号的《最高额抵押合同》，合同约定：饶兴江、华细姣以其所有的位于浠水县××组的房产（房屋所有权人饶兴江，房屋所有权证号为20120574-1）为正方建材公司在建行浠水支行处的贷款提供最高额抵押担保，担保最高金额为350万元，担保期为2013年至2018年7月23日止，并在浠水县房地产管理局办理房他证清泉镇字第××号他项权证（标记为最高额抵押，担保的债权数额为300万元）。2015年1月14日，建行浠水支行与正方建材公司签订了编号为（2015）0112001号《人民币流动资金贷款合同》，约定正方建材公司向建行浠水支行借贷款300万元，借款期限为2015年1月14日至2016年1月14日止。利率为LPR（当日建行LPR利率5．5％）加122基点（LPR利率是本合同生效日前一个工作日中国建设银行股份有限公司一年期人民币贷款基础利率，1基点=0.01％），即利率为6.72％，本合同贷款逾期罚息借款利率上浮50％，即逾期罚息10.08％。同日，建行浠水支行另分别与饶兴江、华细姣、易友权、陶保田、万国春签订了《自然人保证合同》，约定饶兴江、华细姣、易友权、陶保田、万国春为（2015）0112001号《人民币流动资金贷款合同》的债务提供连带责任保证，保证范围为本金三百万和利息，以及实现债权与担保权利而发生的费用（包括诉讼费、律师费等），保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日后二年止。当日，建行浠水支行依约向正方建材有限公司账号转存贷款300万元。贷款到期后，正方建材公司司除偿还部分利息外，截止2016年1月13日，尚有借款本金300万元、利息13440元及逾期罚息未偿付。一审法院认为，建行浠水支行与正方建材公司签订的金融借款合同，是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性的规定，合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行权利义务。建行浠水支行已依照借款合同约定，向正方建材公司提供贷款，但正方建材公司未按合同约定还款和支付利息，正方建材公司的该行为构成违约，应承担相应民事责任。建行浠水支行诉请正方建材公司自2016年1月14日支付逾期利息，因合同约定的还款期限为2016年1月14日，故逾期利息应从2016年1月15日起计算。建行浠水支行与饶兴江、华细姣签订的最高额抵押合同亦是双方的真实意思表示，其约定以饶兴江所有的浠水县清泉镇华湾村一组的房地产为抵押物，并办理相关他项权证，没有违反法律强制性的规定，合法有效，对双方均有约束力，此抵押担保行为有效。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。建行浠水支行诉请以饶兴江的房地产承担抵押担保清偿责任，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春在保证合同中承诺为此笔借款担保，没有约定保证份额，应承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案既有保证又有物的担保的，饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春对债权承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春承担保证责任后，有权向正方建材公司追偿权利。建行浠水支行通过诉讼的方式收回借款而支付的律师代理费8万元由正方建材公司承担并由饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春对此款承担连带清偿责任的请求，符合合同约定，予以支持。正方建材公司辩称，罚息过高，因资金困难，还款时间未到，请求延期还款，因本案合同约定了罚息，且符合法律规定，约定的还款时间为2016年1月14日，本案起诉时间为2016年2月17日，起诉符合法律规定，正方建材公司的此辩称意见，不予支持。陶保田、易友权、万国春提出的资金去向和系建行工作人员欺骗签字的理由，因建行浠水支行已将贷款转入正方建材公司的账户内，且陶保田、易友权、万国春均系成年人，其认知能力应知晓在保证合同上签字的后果，故此辩称意见不予采纳。万国春辩称未在保证合同上签字，因万国春未能举证证明合同中的签名不是其本人书写，故万国春的不承担担保责任辩称意见，亦不予支持。饶兴江、华细姣、陶保田经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的抗辩权利，由此可能造成的不利后果，应当由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第五十三条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、正方建材公司偿还建行浠水支行借款本金300万元整，支付利息13440元（按照合同约定，按6.72%利率，从2015年12月21日算至2016年1月13日止，300万元×6.72%÷360×24）、逾期罚息261240元（按照合同约定，按10.08%利率，从2016年1月15日算至2016年11月20日止，300万元×10.08%÷360×311）共计支付3274680元，限于判决生效后三十日内付清。二、正方建材公司支付建行浠水支行为诉讼此案而支付的律师代理费8万元，限于判决生效后三十日内付清。三、建行浠水支行对饶兴江位于浠水县清泉镇华湾村的房地产（房屋所有权证证号为：20120574-1，房产局登记房他证清泉字第××号他项权证）享有抵押权，有权在该房地产依法处置后的价款中在按判决第一项、第二项和本案案件受理费范围内优先受偿。四、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春对判决第一项、第二项承担连带清偿责任。案件受理费31530元、财产保全费5000元（建行浠水支行已预交），共计36530元，由正方建材公司承担，正方建材公司亦限于上述付款时一并付给建行浠水支行。饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春对诉讼费用承担连带清偿责任。本院二审期间，各方当事人均向本院提交证据。本院经审理查明，万国春对涉案的署名为“万国春”的保证合同有异议，认为该合同上的“万国春”签名不是其本人所签，手印不是其本人所捺，申请对该合同上“万国春”签名及手印进行笔迹鉴定。后一审法院对外委托司法鉴定，湖北三真司法鉴定中心向一审法院出具《不予受理通知书》，认为鉴定检材不完整、不充分，笔迹样本太少，指纹纹线不清不具备鉴定条件，不予受理。此后，建行浠水支行申请对该合同上“万国春”签名及手印进行笔迹鉴定，并申请法院调取万国春在正方建材公司和浠水县工商局留存的书面文件、档案文件中的签名进行鉴定比对。一审法院司法技术科于2016年8月5日回复，至今万国春、建行浠水支行均未能提供符合要求的对照标本，无法对外委托。2016年11月10日，一审法院法官在万国春的委托代理人和建行浠水支行的委托代理人共同陪同下，到万国春的产业浠水县市府酒店和顺辉建筑公司财务部门调查万国春的签名，经查阅，未发现万国春的签名。原审查明的其他事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：万国春是否应在本案中承担保证责任。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担承担责任。本案中，建行浠水支行主张涉案的保证合同上“万国春”签名系万国春本人所签，万国春认为不是其本人所签，为此，万国春与建行浠水支行均申请一审法院对该保证合同上的签名和手印进行鉴定，建行浠水支行向一审法院提供鉴定样本，万国春亦积极配合一审法院调取鉴定样本，但一审法院按照上述线索均未能调取到鉴定样本，致使鉴定不能。对此，应由主张保证合同成立的建行浠水支行承担举证不能的法律后果，即建行浠水支行应承担举证不能法律责任，故应认定该保证合同上的“万国春”签名和手印不是万国春所签和所按印，万国春的上诉理由成立，本院予以支持，一审对此处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初225号民事判决第一项、第二项、第三项，即正方建材公司偿还建行浠水支行借款本金300万元整，支付利息（按照合同约定，按6.72%利率，从2015年12月21日算至2016年1月13日止，300万元×6.72%÷360×24），支付逾期罚息261240元（按照合同约定，按10.08%利率，从2016年1月15日算至2016年11月20日止，300万元×10.08%÷360×311）共计支付3274680元，限于判决生效后三十日内付清；正方建材公司支付建行浠水支行为诉讼此案而支付的律师代理费八万元，限于判决生效后三十日内付清；建行浠水支行对饶兴江位于浠水县清泉镇华湾村的房地产（房屋所有权证证号为：20120574-1，房产局登记房他证清泉字第××号他项权证）享有抵押权，有权在该房地产依法处置后的价款中在按判决第一项、第二项和本案案件受理费范围内优先受偿。二、撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初225号民事判决第四项，即饶兴江、华细姣、陶保田、易友权、万国春对判决第一项、第二项承担连带清偿责任。三、饶兴江、华细姣、陶保田、易友权对湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初225号民事判决第一项、第二项确定的正方建材公司的清偿义务承担连带清偿责任。四、驳回建行浠水支行的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费31530元、财产保全费5000元共计36530元，由正方建材公司负担，饶兴江、华细姣、陶保田、易友权连带负担。二审案件受理费31530元，由建行浠水支行负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一七年十一月十七日书记员  刘 雄