陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13807号上诉人（原审被告）：陕西省高速公路收费中心，住所地陕西省西安经济技术开发区千户路。法定代表人：王成，该中心主任。委托诉讼代理人：贺鸿鹏，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒昇，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，男，该公司员工，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：张山，男，该公司员工，住陕西省渭南市临渭区。上诉人陕西省高速公路收费中心（以下简称：收费中心）因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。收费中心上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判收费中心承担1688584.79元责任；二、一、二审案件受理费由张娟承担。事实及理由：一、一审法院错误的依据《工程结算审核报告书》中数据作出判决，系事实认定和依据错误。人民法院应当以《陕西省高速公路监控调度中心大楼工程造价咨询报告》为依据作出判决。1、双方签订合同专用条款第33.7条约定：“竣工验收后1月内，施工单位将建设单位要求资料交于建设单位后付清其5%的资料保证金，余其5%保修金竣工结算经发包方委托审计机构审定完后，两年保修期满后返还全部保修金的95%（无息），五年保修期满后返还全部保修金的5%（无息）。”合同明确约定以发包方委托的审计机构审定金额为最终结算金额，一审法院依据的是陕西天惠造价事务所有限责任公司（以下简称：天惠公司）做出的《工程结算审核报告书》，并未依据发包方委托审计机构作出的审计报告。工程结算审核是工程承包方按照建设工程承包合同约定完成全部工程任务后，依照规定以书面形式反映工程量价向发包方索要工程款的过程，或者发包方为了审核工程量、价向相关专业咨询机构咨询的过程。所以工程结算审核报告仅仅是承包方单方面的行为，不能代表合同中约定发包方的审计行为，况且《工程结算审核报告书》的出具单位陕西天惠造价事务所有限责任公司也无审计的资质。合同明确约定竣工结算经发包方委托审计机构审定完后再支付保修金，所以一审法院依据《工程结算审核报告书》中数据作出判决，系认定事实错误。2、双方签订的合同第一条明确涉案项目的资金来源是陕西省交通厅拨款，而陕西省交通运输厅关于印发《陕西省交通运输厅直属系统内部审计工作办法》的通知第27条、第30条第一项第五款规定，省交通厅投资、拨款的建设项目，应当以省交通运输厅委托的审计机构作出的审计报告为准。双方签订的协议中也明确约定以发包方委托的审计机构审计完成后，再支付工程款。本案中，《陕西省高速公路监控调度中心大楼工程造价咨询报告》的出具单位天职（北京）国际工程项目管理有限公司（以下简称：天职公司）就是省交通运输厅委托的审计机构，也是收费中心委托认可的审计机构。收费中心认为应当以该公司出具的审计报告为准，即涉案工程审定造价为78786356.36元，双方一审中确认收费中心已经支付77097771.57元工程款，尚欠工程款、保修金1688584.79元。二、一审法院在利息计算方面（起算时间）存在错误。《工程结算审核报告书》是陕西天惠造价事务所有限公司于2015年2月12日作出结算审核。一审法院即便采用《工程结算审核报告书》中审定的造价数额，收费中心也应当依据合同第33.3条款的约定，在结算报告作出后28天内支付工程结算价款。且中十冶公司在2015年5月20日向收费中心送达了催款函，请求收费中心在2015年5月底前支付工程款，否则中十冶公司自2015年6月份起计算利息。一审法院判决工程款自2013年1月31日起计算利息，系计算错误。中十冶公司辩称，本案工程造价应当以收费中心委托的天惠公司出具的审计报告作为依据，理由是：天惠公司是收费中心委托的单位，具有相应的资质，出具的报告得到了收费中心、中十冶公司、监理单位三方认可。天职公司的审计属于重复审计，不具有任何效力。一审法院认定事实清楚，请求驳回收费中心的上诉请求。中十冶公司向一审法院起诉请求：收费中心支付拖欠的工程款5865630.96元，并支付自2013年1月31日至付清之日的利息，暂计算至起诉之日为1218082.6元，以上共计7083713.56元；诉讼费由收费中心承担。一审法院认定事实：2009年6月28日，中十冶公司（乙方）与收费中心（甲方）签订《陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼主体工程施工合同》，约定：甲方将陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼主体工程交由乙方施工；承包范围为：土建、室外装修（含铝合金窗及幕墙项目）、给排水、空调管道系统、通风系统、电力照明系统、弱电预埋等材料设备购置及施工安装等项目；合同总价80072565.27元，甲方按月进度付款，每月甲方按审定后实际完成工程量的85%付工程进度款，付至总价的85%时停止支付，工程完工后，经质检验收合格后，60日内付至合同总价的90%。其余5%为工程资料保证金，竣工验收后一月内，乙方向甲方交清资料，甲方支付乙方资料保证金。另5%为工程保修金，竣工结算经甲方委托审计机构审定完后，两年保修期满后，支付全部保修金的95%（无息），五年保修期满后，支付全部保修金的5%（无息），质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；施工水电费由乙方支付给甲方；合同工期550天，开工日期2009年6月28日，竣工日期2010年12月29日；若主体工程在2009年12月31日前封顶，甲方应向乙方支付中标价的0.5%的奖励。合同签订当日，中十冶公司开始施工，2012年9月13日工程经验收合格投入使用。2009年12月主体提前封顶，收费中心给付中十冶公司主体封顶奖励1万元。此后的施工中，工程出现增项和变更，增加了直燃机房工程、配电房改造等工程，增项及变更部分，双方未签订合同，亦未约定工期。2014年1月，中十冶公司（乙方）与收费中心（甲方）签订《关于工程结算审核费用协议》，约定：结算审核时，当审减金额在乙方报送结算造价的5%以内的（含5%）审核费（成果费）由甲方承担；核减金额超过报送结算价5%审核费（成果费）由乙方承担3.5%；乙方承担的审核费（成果费），甲方可以在乙方的工程款中扣除。2013年9月，收费中心委托陕西天惠造价事务所有限责任公司进行竣工结算审核。2015年2月12日，陕西天惠造价事务所有限责任公司作出审核结果，确认中十冶公司施工工程总造价82216202.09元。双方均在“工程结算审核定案表”签字盖章予以确认。2017年，收费中心又委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司审计，该公司于2017年6月14日作出“造价咨询报告”结果，在陕西天惠造价事务所有限责任公司审核结果82216202.09元的基础上核减了工程造价，核减后的造价为78786356.36元。无双方签字盖章。庭审中，中十冶公司对收费中心已支付77107771.57元（含水电费235294.5元、中十冶公司应承担的审核成果费151848.23元、主体提前封顶奖励1万元）无异议，认为1万元奖励非工程款，不应计入收费中心已付工程款中，故收费中心实际已支付工程款77097771.57元。对陕西天惠造价事务所有限责任公司的审核无异议，同意按审核结果82216202.09元计算工程款。遂变更诉讼请求为：收费中心支付拖欠的工程款5118430.52元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2013年1月31日至付清之日的利息。收费中心坚持奖励的1万元是工程款，应计入已付工程款中。要求按天职（北京）国际工程项目管理有限公司审核结果78786356.36元计算工程款，仅认可欠中十冶公司工程款1678584.76元。同时，提出中十冶公司未按期竣工，已构成违约，应承担违约责任。经一审法院释明，收费中心对其提出的中十冶公司工程延期问题仅作为抗辩，不提起反诉。一审法院认为，双方平等自愿签订的《陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼主体工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。工程通过竣工验收后，收费中心按合同约定委托陕西天惠造价事务所有限责任公司进行竣工结算审核，陕西天惠造价事务所有限责任公司作出涉案工程总造价82216202.09元的审核结果。双方均签字盖章予以确认，该审核结果有效。经核对，双方对收费中心已支付中十冶公司工程款77097771.57元无异议。关于中十冶公司提前封顶，收费中心支付中十冶公司的1万元奖励，并非工程款，不应计入收费中心已付工程款。工程总造价82216202.09元的95%为78105391.99元，收费中心已支付77097771.57元，尚欠1007620.42元未付，已构成违约。中十冶公司施工工程于2012年9月13日竣工验收合格，中十冶公司要求自2013年1月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，由收费中心承担利息，可以支持。利息应以拖欠的工程款1007620.42元为基数，计算至判决给付之日。工程总造价82216202.09元的5%保修金为4110810.1元，4110810.1元保修金的95%为3905269.6元，依合同约定，收费中心应于2014年9月13日后支付中十冶公司95%的保修金3905269.6元，虽然合同约定保修金不计利息，但收费中心久拖不付，已构成违约，中十冶公司要求收费中心承担利息，可酌情支持自2015年3月1日计算至判决给付之日。现五年保修期已届满，中十冶公司要求收费中心支付剩余5%保修金205540.5元，依法应予支持；要求收费中心承担该保修金的利息，不予支持。中十冶公司施工过程中，存在工程变更、增加工程量等情况，双方对此未约定工期，且中十冶公司在施工中，做到了主体提前封顶，整个工程非中十冶公司一家施工，而验收是在整体工程竣工后完成，收费中心关于中十冶公司未按期竣工，已构成违约，应承担违约责任的抗辩，不予采信。收费中心在陕西天惠造价事务所有限责任公司作出结算审核，双方对审核结论均无异议，且收费中心不能指出该审核结论存在瑕疵的情况下，又委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司在陕西天惠造价事务所有限责任公司作出的审核结果的基础上再次审减工程造价，中十冶公司对天职（北京）国际工程项目管理有限公司作出的“造价咨询报告”不予认可，并无不当。收费中心要求按天职（北京）国际工程项目管理有限公司作出的“造价咨询报告”与中十冶公司结算工程款，依法不予采纳。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条之规定，判决：一、收费中心自判决生效之日起十五日内给付中十冶公司工程款1007620.42元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2013年1月31日至判决给付之日的利息；二、收费中心自判决生效之日起十五日内给付中十冶公司保修金3905269.6元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2015年3月1日至判决给付之日的利息；三、收费中心自判决生效之日起十五日内给付中十冶公司保修金205540.5元；四、驳回中十冶公司的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61386元（中十冶公司已预交），由收费中心承担5万元，于上述付款时间一并给付中十冶公司。中十冶公司自行负担11386元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：双方签订的施工合同中对欠付工程款的利息没有作出约定。2015年5月20日、22日，中十冶公司分别致函收费中心称：工程款请于2015年5月底前支付，否则按照双方签订的合同的约定，从2015年6月起，中十冶公司将追加要求收费中心支付欠款同期银行利息。天惠公司作出的审计报告中载明：受收费中心委托，天惠公司对陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼主体及外装工程结算进行审核验证。二审中，收费中心称是其与中十冶公司双方委托天惠公司进行审计，中十冶公司则称是收费中心委托天惠公司进行审计。收费中心提交了天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）出具的对陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼竣工决算审核报告，以期证明天职公司作出的审核报告才是收费中心委托的审计机构作出的审计报告，涉案工程最终审定造价为78786356.36元，天职公司具备审计的资质。本案争议的焦点问题是：一、涉案工程应当以天职公司作出的审计报告还是应当以天惠公司作出的审计报告作为双方结算依据；二、涉案工程款利息计算的起始时间。本院认为：一、关于涉案工程应当以天职公司作出的审计结论还是应当以天惠公司作出的审计结论作为双方结算依据的问题。中十冶公司与收费中心于2009年6月28日签订《陕西省高速公路监控指挥调度中心大楼主体工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。中十冶公司进行了施工，收费中心应当支付工程款。天惠公司作出的审计报告中载明其受收费中心的委托对涉案工程结算进行了审核验证，由此可知收费中心称其与中十冶公司双方共同委托天惠公司进行审计的主张，与事实不符，本院依法不予采信。天惠公司作出了审核结果后，双方均在“工程结算审核定案表”签字盖章予以确认，因此天惠公司作出的审计结论理应作为双方结算的依据。二、关于涉案工程款利息计算的起始时间的问题。利息应当从应付工程价款之日计付。本案中，工程于2012年9月13日经验收合格投入使用。收费中心迟延付款，已经构成违约。一审法院判令收费中心赔偿中十冶公司自2013年1月31日起的利息损失并未不当。在2015年5月20日、22日向收费中心的致函中，中十冶公司并没有明确作出放弃此前利息的意思表示，因此收费中心所称一审法院利息计算起始时间错误的主张，不能成立，本院依法不予采信。综上所述，收费中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54239元，由上诉人陕西省高速公路收费中心负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十一月二十九日书记员  汪靖朝