山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁08刑终405号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢世良，男，1966年5月10日出生于新疆维吾尔自治区奎屯市，汉族，大专文化，原系新疆生产建设兵团第七师职工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月8日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，同年9月29日再次被取保候审，2017年6月8日被逮捕。辩护人刘建民，山东源诚律师事务所律师。山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人卢世良犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年九月十五日作出（2017）鲁0832刑初141号刑事判决。原审被告人卢世良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年1月1日至2013年11月21日，被告人卢世良以专家身份在中国石化青岛液化天然气有限责任公司为山东LNG项目工程建设提供技术咨询服务，不参与任何工程决策。2012年10月份至2013年5月份期间，中国石油化工股份有限公司天然气分公司山东LNG工程项目经理部曾对储蓄罐外层涂漆工作进行过技术交流，有这方面的诉求，后因费用没有批复，未进行外层涂装。2012年9月份，梁山嘉诚化工有限公司（以下简称嘉诚公司）的法定代表人马近焕通过张某认识被告人卢世良，卢世良称其是中国石油化工青岛天然气分公司山东LNG项目工程师，能够帮助嘉诚公司承包山东LNG项目的罐体外层涂漆工程，并安排张某、汪某去嘉诚公司考察。2012年11年21日，被告人卢世良与嘉诚公司签订协议书，约定嘉诚公司支付卢世良50万元，卢世良保证嘉诚公司在5个月内承包山东LNG项目罐体外层涂漆工程，否则，卢世良在10日内将50万元退还。同月23日，嘉诚公司将50万元汇入被告人卢世良农行账户，后被卢世良陆续消费或者转支。至案发，嘉诚公司未能承包该项目，卢世良亦未将50万元退还。案发后，被告人卢世良归还嘉诚公司50万元，嘉诚公司法定代表人马近焕表示不再追究被告人卢世良的法律责任。同时查明，2016年4月26日12时许，克拉玛依市公安局独山子区分局在全国在逃人员信息库中发现卢世良在其辖区居住，通过查询相关信息找到卢世良手机号码，以口头传唤的形式将卢世良传唤到公安机关并抓获，在整个抓捕过程中未使用武器，卢世良无反抗行为，同日被收押于克拉玛依市独山子区看守所，同年5月6日被梁山县公安局民警带离独山子区看守所押解返回梁山，5月8日12时许到达梁山县公安局并被刑事拘留，同年6月2日被梁山县公安局取保候审。原审判决认定上述事实的证据有：1.刑事照片，证明至2016年5月11日上午，侦查人员拍摄刑事照片时，山东LNG项目4个储蓄罐外层未涂装油漆。2.书证（1）协议书，证明2012年11月21日，嘉诚公司法定代表人马近焕与被告人卢世良签订协议书，约定卢世良保证嘉诚公司承包中石化天然气分公司山东LNG项目外层油漆涂装工程，嘉诚公司给卢世良50万元，若嘉诚公司在合同签订后5个月内未能承包该项目，卢世良在10日内将50万元退还嘉诚公司。（2）银行卡取款凭条，证明2012年11月23日，嘉诚公司法定代表人马近焕在中国农业银行往被告人卢世良卡号62×××19账户转账50万元。（3）中国石化青岛液化天然气有限责任公司出具的情况说明，证明被告人卢世良于2012年1月1日至2013年11月21日受聘于中国石化青岛液化天然气有限责任公司，为该公司提供技术咨询服务，不参与任何工程决策。（4）中国石油化工天然气分公司人力资源部函、技术咨询合同，证明2012年3月10日，被告人卢世良与中国石化青岛液化天然气有限责任公司签订《技术（专家）咨询合同》，卢世良为山东LNG项目工程建设提供技术咨询服务。（5）辞职申请，证明2013年11月21日，被告人卢世良向中石化青岛液化天然气有限责任公司山东LNG项目部提出辞职申请。（6）中国石油化工股份有限公司天然气分公司山东LNG工程项目经理部关于储蓄罐外层涂漆情况的说明，证明2012年10月份至2013年5月份期间，山东LNG工程项目经理部曾对储蓄罐外层涂漆工作进行过技术交流，有这方面的诉求，后因费用没有批复，未进行外层涂装。（7）国家发展和改革委员会发改能源[2010]1642号文件，证明山东LNG项目系国家发改委2010年批准建设，但是批准文件未提及储蓄罐外层涂漆工程。（8）山东液化天然气（LNG）项目安全预评价报告，证明此报告中未显示包含储蓄罐外层涂漆工程。（9）协助查询财产通知书及银行卡交易明细，证明被告人卢世良卡号62×××19账户2012年11月23日收到转账50万元，后该50万元陆续被其消费或者转支。（10）户籍信息，证明被告人卢世良出生于1966年5月10日，案发时达到完全刑事责任年龄。（11）到案经过，证明2016年4月26日12时许，克拉玛依市公安局独山子区分局在全国在逃人员信息库中发现卢世良在其辖区居住，通过查询相关信息找到卢世良手机号码，以口头传唤的形式将卢世良传唤到公安机关并抓获，在整个抓捕过程中未使用武器，卢世良无反抗行为。（12）收押证明，证明2016年4月26日，被告人卢世良被收押于克拉玛依市独山子区看守所。（13）克拉玛依市公安局独山子区分局出具的《卢世良第一次讯问情况说明》，证明克拉玛依市公安局独山子区分局于2016年4月26日抓获被告人卢世良，但未出具相应的讯问笔录。该情况说明内容显示：2016年4月26日，该局民警将在逃人员卢世良抓获，经讯问，卢世良供述2012年11月与嘉诚公司签订LNG项目外层油漆工程协议，并收取嘉诚公司一笔工程款，卢世良刚到其局时否认自己涉嫌诈骗，民警向其出示由梁山县公安局出具的拘留证及简要案情后，其对该工程没有异议，同时承认收取了嘉诚公司一笔工程款，其称没有诈骗嘉诚公司，2016年初，与该公司负责人见过面，因手机出现问题号码丢失，与对方失去联系。（14）前科情况，证明经查询，被告人卢世良无违法犯罪前科。（15）中共伊犁哈萨克自治州奎屯河流域水利工程灌溉管理处委员会出具的《关于卢世良有关情况说明》、《农七师国有企业职工解除劳动关系支付经济补偿金花名册》，证明卢世良已于2002年与第七师奎管处解除了劳动合同，办理了相关手续。（16）被害单位嘉诚公司法定代表人马近焕出具的谅解书一份，证明案发后被告人卢世良已退赔经济损失50万元，马近焕表示不再追究卢世良的法律责任。3.证人证言（1）证人张某的证言证实，张某通过汪某认识卢世良，卢世良说其所在的中石化天然气分公司有往天然气罐上刷防腐漆的工程，张某遂给梁山生产油漆的老板老马联系，老马将油漆样品和资料带给卢世良审核，后卢世良和老马在中石化天然气分公司附近的宾馆内签订了协议，协议内容为卢世良将刷防腐漆的工程承包给老马，老马给卢世良50万元，如果老马不能承包该项目，卢世良就把50万元退回。最终老马未能承包该项目。（2）证人汪某证言证实，被告人卢世良是中石化青岛液化天然气公司技术顾问，张某通过汪某从卢世良处得知LNG项目有外层涂漆的活，然后联系梁山生产油漆的老马，后老马与卢世良签订了协议，老马给卢世良50万元，期间，卢世良安排汪某和张某到梁山老马的公司考察过，并带走了部分样品。4.被害人陈述（1）被害单位法定代表人马近焕陈述，证明2012年9月份，马近焕通过张某认识卢世良，卢世良称能够帮助嘉诚公司承包山东LNG项目外层涂漆工程，并安排汪某、张某到嘉诚公司考察，后卢世良与嘉诚公司签订协议，嘉诚公司支付卢世良50万元，卢世良保证5个月内嘉诚公司签订LNG外层涂漆项目合同，否则卢世良10日内退款。但是嘉诚公司未能承包该项目，卢世良也一直未退款，后卢世良改变联系方式，嘉诚公司无法与其取得联系。（2）被害单位的股东于振邦陈述，证明2012年11月份，马近焕告诉于振邦中石化天然气分公司有个项目需要大量油漆，利润很高，2012年11月21日，于振邦陪同马近焕在青岛胶南LNG项目附近宾馆签订了一份协议书，马近焕将50万元汇给卢世良。后卢世良未按照协议履行合同，也未退款，已经和卢世良联系不上了。当时卢世良和马近焕口头约定，工程利润约500万，事成之后给卢世良200万元分成，除支付的这50万元外，剩余的150万元从工程款中扣除。5.被告人的供述与辩解（1）被告人卢世良供述，2012年年底的时候，被告人卢世良和马近焕签订了一份协议，约定马近焕给卢世良50万元，卢世良保证马近焕的公司在五个月内签订中石化LNG外层涂漆项目，否则卢世良在10日内将50万元退还。该项目通过招标方式确定承包方，卢世良没有能力保证将这个项目承包给马近焕，且当时中国没有该项目涂装所使用的产品。后卢世良没有兑现协议约定的义务，并且改变联系方式。（2）被告人卢世良供述，被告人卢世良为山东LNG项目提供技术咨询服务，不参与公司决策，且2013年11月21日辞职，马近焕给卢世良的50万元被其个人消费了。（3）被告人卢世良供述，刷涂外漆需要竞争性谈判，后来该项目没有到进行竞争谈判时其就离开了青岛液化气公司。其个人没有权利决定对外承包LNG罐体涂漆项目的权利，需要申报、审批、专家论证等严格的程序。（4）被告人卢世良供述，其将马近焕给付的50万元部分用于个人消费，部分用于给中石化的一些部门人员拉近关系了。（5）被告人卢世良供述，其将马近焕打给的50万元大部分用于在珠海购买房产，一部分用于个人消费，其中5万元转给尚洪祥，因为尚洪祥说认识中石化的高层领导。6.辨认笔录，经被害单位法定代表人马近焕依法辨认，被辨认照片中的2号（卢世良）就是本案被告人；经被害单位股东于振邦依法辨认，被辨认照片中的5号（卢世良）就是本案被告人卢世良。原审法院审理认为，被告人卢世良以非法占有为目的，在中国石油化工股份有限公司天然气分公司山东LNG工程项目经理部仅有储蓄罐外层涂漆工程的诉求、尚无实际工程、且其本人不具有工程决策权的情况下，虚构自己有能力将该工程承包给被害单位，隐瞒真相，与被害单位法定代表人签订保证将涂漆工程承包给被害单位的协议书，骗取被害单位财物，用于消费或转支，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢世良接到公安机关电话后主动到案、抓捕时无反抗行为，尽管其犯罪事实已被公安机关掌握，但由于口头传唤并非强制措施，其在尚未受到讯问、未被采取强制措施前自行归案，属自动投案，且归案后如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，依法减轻处罚；案发后，主动退赔被害单位经济损失，取得被害单位法定代表人谅解，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪判处被告人卢世良有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人（原审被告人）卢世良上诉提出：1.其没有虚构身份，双方签订协议时，涉案工程真实存在，其仅是促使签订合同的居间人，与马近焕签订的居间合同真实有效，双方因为费用的问题发生争议导致款项没有即时归还，属于合同履行的违约问题，并不存在非法占有的故意，不构成诈骗罪；2.其具有自首情节，且积极退赔被害人的损失，获得了被害人谅解，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院审理期间，上诉人卢世良及其辩护人均未提交新证据。本院认为，上诉人（原审被告人）卢世良以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢世良自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；案发后，主动退赔被害单位经济损失，取得被害单位谅解，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人卢世良及其辩护人提出卢世良的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案现有证据能够证实，上诉人卢世良明知其只是为中国石油化工股份有限公司天然气分公司山东LNG工程项目提供技术咨询服务，其本人不具有工程决策权的情况下，虚构自己具有将该工程承包给被害单位的能力，骗取被害单位财物后，用于消费或转支，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决对卢世良量刑时已考虑其所具有的量刑情节，故上诉人及其辩护人提出量刑过重的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇一七年十一月十六日书记员  谢 楠