安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终2706号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司，住所地临泉县法定代理人：余勇，该公司经理。委托代理人：田红俊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：代芹，女被上诉人（原审原告）：马雨涵，女法定代理人：代芹，女上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李英、张芳玲（实习），安徽文瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪军，男上诉人中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人代芹、马雨涵、刘洪军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初4876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。保险公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决书第一、二项判决，改判保险公司承担111131.72元，且上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定代芹误工期限为180天是错误的，代芹单方委托安徽天衡司法鉴定所对其伤残等级及三期申请评定，后该伤残等级评定经法院委托的安徽同德司法鉴定所的鉴定意见予以推翻，故安徽天衡司法鉴定所认定代芹误工期180天不应作为定案依据，而依据法律规定误工期不应长于其首次定残的前一日即不应长于103天。一审判决认定代芹营养费及住院伙食补助费100元/天是错误的，根据当地的生活及消费水平，其主张的营养费及住院伙食补助费不应超过30元/天。代芹、马雨涵辩称：保险公司并没有对安徽天衡司法鉴定所所作的三期鉴定申请重新鉴定，应该按照安徽天衡司法鉴定所鉴定意见认定的误工期为准。一审法院按照提高后的国家公务人员出差补助标准100元/天认定营养费、住院伙食补助费是正确的。一审法院判决正确，认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应予维持。刘洪军辩称：认可代芹的意见，请求把我垫付的钱一并处理。代芹、马雨涵向一审法院起诉请求：依法判令刘洪军、保险公司赔偿代芹各项损失人民币220000元，赔偿马雨涵各项损失1334元；保险公司在交强险、商业险责任限额内承担赔偿责任，且在交强险责任限额内优先赔偿精神抚慰金，不足部分刘洪军承担赔偿责任，并由刘洪军、保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月16日14时20分许，刘洪军驾驶皖K3A6**小型轿车沿S102线由西向东行驶至S102线临泉县张营乡西边马武路口时，因躲避前面的一辆摩托车时，追尾撞到同方向行驶的代芹驾驶的搭载马雨涵的正三轮轻便摩托车，侯建立驾驶的两轮电动车，邵梨侠停放在路边的两轮电动自行车，马前进在路边用三轮普通摩托车摆放的摊点，造成代芹、马雨涵和侯建立三人受伤，马前进货物被毁，五方车辆受损的交通事故。2016年3月3日经临泉县公安局交通管理大队临公交认字[2016]087号道路交通事故认定书认定，刘洪军应负事故的全部责任，代芹、侯建立不负事故责任，马雨涵、邵梨侠、马前进无责任。代芹伤后于2016年2月16日至同年3月14日在临泉县人民医院住院治疗27天，用医药费17847.80元（15573.30元、2274.50元），另外代芹在院外购买器械支付358元，外购药支付780元；马雨涵伤后于2016年2月16日在临泉县人民医院治疗用医药费1334.00元。刘洪军分五次为代芹支付医疗费18500元。2016年5月29日经安徽天衡司法鉴定所作出（皖）天衡司鉴[2016]临鉴字第1007号法医学鉴定意见书，鉴定意见为代芹伤残程度为交通事故九级伤残；误工期限为180天、护理期限为90天、营养期限为90天；去除内固定物约需费用人民币10000元，去除内固定时，自住院之日起需要休息30天，其中前15天需设护理并增加营养，代芹支付鉴定费用2000元。在诉讼过程中，保险公司对鉴定不服提出异议，申请重新鉴定，代芹同意重新鉴定申请，2016年12月12日经安徽同德司法鉴定所作出皖同[2016]临鉴字第F1716号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为代芹因交通事故致右下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。保险公司支付鉴定费用1300元。另查明，肇事车辆皖K3A6**轿车在中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司投保交强险、商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内。还查明，代芹虽为农村户口，交通事故发生前2015年至2016年间代芹在内蒙古自治区乌兰察布市集宁区经营废旧电器生意，并有当地银行交易明细，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。2016年内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入30594元；农牧区居民平均年生活消费支出为10637元；居民服务、修理和其他服务业平均工资为41405元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在其保险责任限额范围内予以赔偿。本案刘洪军驾车将代芹致伤的交通事故，经临泉县公安局交通警察管理大队临公交认字[2016]087号道路交通事故认定书认定，刘洪军负事故的全部责任，代芹不负事故责任；该事故认定书认定，因双方均未提出异议，故对该意见书的证明效力，予以确认。又因本案事故车辆已在保险公司投保交强险和第三者责任险，其损失应由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司在保险合同约定赔偿限额内予以赔偿。代芹、马雨涵要求刘洪军、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司赔偿医疗费、精神抚慰金、误工费等经济损失，符合法律的规定，予以支持。代芹提供的户口本虽属农业户口，但代芹在本次交通事故发生前在内蒙古自治区乌兰察布市集宁区经营废旧电器生意，并有当地公安机关颁发的暂住证及代芹所办当地中国农业银行银行卡交易明细清单均证实代芹在内蒙古自治区连续经商居住一年以上，根据有关法律规定，在计算代芹伤残赔偿金等经济损失时理应按内蒙古自治区城镇居民标准计算，中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司辩称应以代芹户籍所在地的农、林、牧、渔业标准计算赔偿的主张无法律依据，不予采信。关于保险公司提出代芹在治疗过程中使用的非医保用药扣减15%的辩称，代芹在医院治疗，有医生根据病情决定用药，代芹和投保人均无法掌握，且保险公司也未提供有效证明代芹非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，故保险公司的此项辩称不予支持。代芹提供的鉴定意见书为单方委托不具有合法性，鉴定结果不具有客观性，同时代芹伤残应按照本院委托的司法鉴定意见书予以认定，由于代芹自行鉴定的鉴定意见书中的九级伤残已被安徽省临泉县人民法院委托鉴定的鉴定意见书十级伤残结论所推翻，代芹自行鉴定的鉴定费2000元和重新鉴定费1300元，由代芹和刘洪军分别承担。代芹要求赔偿外购药费用780元、交通费600元和财产损失2000元，其中780元未有医嘱，交通费、财产损失未提供相关证据予以证实，故该3380元的诉讼请求，不予支持。参照内蒙古自治区公布的上一年度有关数据计算代芹合理损失为：医疗费18205.80元（15573.30元+2274.50元+358元）、误工费20419.20元（180天×113.44元∕天）、护理费10209.60元（90天×113.44元∕天）、营养费9000元（90天×100元∕天）、住院伙食补助费2700元（27天×100元∕天）、残疾赔偿金61188元（30594元∕年×20年×10%）；关于精神抚慰金，鉴于代芹身体受到损害，对其身心造成一定的痛苦，结合侵权人过错程度等因素，酌情确定5000元，以上各项合计126722.60元。马雨涵的合理医疗费为1334元。因本案另有伤者侯建立，保险公司提出应为侯建立预留部分费用的意见符合法律规定，予以支持，故代芹的医疗费5000元、马雨涵的医疗费1334元保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内进行赔付；代芹的误工费20419.20元、护理费10209.60元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金5000元，合计96816.80元，保险公司应在死亡伤残赔偿限额内进行赔付；代芹的另外医疗费13205.80元、营养费9000元、住院伙食补助费2700元保险公司应在商业险第三者责任险限额内赔付。代芹在获得赔偿的同时应支付刘洪军垫付款18500元。对于代芹要求赔偿后续治疗费10000元和后续治疗时的误工等费用，因该费用尚未实际发生，得实际发生后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十八条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿代芹医疗费等各项经济损失101816.80元，赔偿马雨涵医疗费1334元；二、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿代芹医疗费等各项经济损失24905.80元；三、驳回代芹的其他诉讼请求；四、代芹在获得赔偿款的同时返还刘洪军垫付款18500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为，一审判决认定代芹误工期限为180天是否正确；一审判决认定代芹住院伙食补助费及营养费100元/天是否正确。本院认为,根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司上诉称一审判决认定代芹误工期限为180天是错误的，但保险公司并未对代芹的误工期申请重新鉴定，且其并未提供证据对其上诉请求加以证明，故保险公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、第二十四条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。保险公司上诉称一审判决认定代芹住院伙食补助费及营养费100元/天是错误的，因本案事故的受害者代芹住院地为安徽省临泉县，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以及代芹的伤残情况，应认定代芹的住院伙食补助费及营养费50元/天，故一审判决认定代芹营养费及住院伙食补助费100元/天显属不当，本院予以纠正。综上，代芹的合理损失为：医疗费18205.80元、误工费20419.20元、护理费10209.60元、营养费4500元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金5000元，以上各项合计120872.60元。马雨涵的医疗费为1334元。因本案另有伤者侯建立，保险公司提出应为侯建立预留部分费用的意见符合法律规定，予以支持，故代芹的医疗费5000元、马雨涵的医疗费1334元保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内进行赔付；代芹的误工费20419.20元、护理费10209.60元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金5000元，合计96816.80元，保险公司应在死亡伤残赔偿限额内进行赔付；代芹的另外医疗费13205.80元、营养费4500元、伙食补助费1350元保险公司应在商业险第三者责任险限额内赔付。代芹在获得赔偿的同时应支付刘洪军垫付款18500元。对于代芹要求赔偿后续治疗费10000元和后续治疗时的误工等费用，因该费用尚未实际发生，得实际发生后可另行主张。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初4876号民事判决一、三、四项，即：一、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿代芹医疗费等各项经济损失101816.80元，赔偿马雨涵医疗费1334元；三、驳回代芹的其他诉讼请求；四、代芹在获得赔偿款的同时返还刘洪军垫付款18500元。二、变更安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初4876号民事判决民事判决第二项，即：中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿代芹医疗费等各项经济损失24905.80元；为中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿代芹医疗费等各项经济损失19055.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4620元，二审案件受理费223元，鉴定费2000元，重新鉴定费1300元，合计8143元，由代芹负担3416元，由刘洪军负担4627元，由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 颖审 判 员  刘 媛审 判 员  崔 磊二〇一七年十一月二十日法官助理  关 岚书 记 员  王雨倩附：（2017）皖12民终2706号判决书适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。