浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2960号上诉人（原审原告）：宁波金第舫投资咨询有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道钟包村窗门头1号。法定代表人：吴国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：史祝君，浙江甬友律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴显文，浙江甬友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市天童食品有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州东吴镇北村村。法定代表人：章亚芬，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：浙江天膳食品有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇大��村。法定代表人：章亚芬，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：章亚芬，女，1964年4月2日出生，汉族，私营业主，住浙江省宁波市鄞州区，被上诉人（原审被告）暨宁波市天童食品有限公司、浙江天膳食品有限公司、章亚芬共同委托诉讼代理人：应善国，男，1963年9月5日出生，汉族，无业，住浙江省宁波市鄞州区，上诉人宁波金第舫投资咨询有限公司（以下简称金第舫公司）因与被上诉人宁波市天童食品有限公司（以下简称天童公司）、浙江天膳食品有限公司（以下简称天膳公司）、章亚芬、应善国企业借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立���后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金第舫公司上诉请求：发回重审或改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.借款借据上7月改为10月，是由于当时金第舫公司笔误所致，因时间较长，记忆不清，原审法院不能将其作为金第舫公司虚假陈述的理由；2.应善国陈述其在2010年10月18日至2010年10月22日期间在北京开会，但无证据予以证明，原审法院也未予查实，有失公平；3.金第舫公司对于收到收款收据时间前后陈述不一，也是因为时间较长，记忆模糊所致；4.金第舫公司在一审中要求法院核实2010年10月21日在农业银行镇海支行取现180万元的事实，但原审法院未予回应，并在判决书中忽略了该重要事实；5.本案借贷关系发生在金第舫公司和天童公司之间，不需要章亚芬签字，且当时章亚芬也不是天童公司法定代���人，其在保证函上签字，无需在借款借据上签字；6.金第舫公司与天童公司之间无业务往来，若天童公司未向金第舫公司借款，不可能出具借款借据和收款收据；7.金第舫公司是有限责任公司，原审法院认定金第舫公司是吴国安家庭经营，没有依据。二、原审法院认定事实不清。1.原审法院未认定金第舫公司分别提取180万元和20万元款项的事实，导致借款事实无法认定。2010年10月21日当天，应善国接受了200万元现金；2.原审中金第舫公司提交了一份2013年9月18日天童公司向金第舫公司汇款凭证，金额是20万元，用以证明天童公司用该笔款项偿还金第舫公司205万元借款的事实。且在（2016）浙0211民初1659号案件中，也未提及该笔款项是归还吴国安个人的。由此可从侧面印证金第舫公司和天童公司之间存在借贷关系。但原审法院并未认定；3.原审法院未严格区分本案与（2016）��0211民初1659号。二案借贷主体、案由、借款时间、借款金额、提交的证据均不同。三、原审中，金第舫公司提供了四组证据，而法官的自由心证全凭生活经验和个人感受，依据不足。天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国辩称：对借据和收款收据不知情，金第舫公司的吴国安也从未向天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国交付205万元现金，本案借款系虚假。金第舫公司向一审法院起诉，请求判令：1.天童公司、天膳公司共同向金第舫公司偿还借款本金205万元，并支付自2010年10月21日起至实际履行日止按照月利率2%计算的利息（2010年10月21日起至2017年2月21日止的利息为3?120?493.15元）；2.天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国承担金第舫公司为实现债权支出的费用共计244?816元；3.应善国、章亚芬对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：金第舫公司成立于2009年，法定代表人为吴珂，2015年9月10日，法定代表人变更为吴国安，吴国安和吴珂系父女关系，各持有金第舫公司80%、20%的股份。2010年2月9日，金第舫公司作为甲方与天童公司、天膳公司作为乙方签订业务合作协议一份，约定甲乙双方开展业务合作，合作期限自双方代表签字之日起六年内有效；乙方在合作期间若发生资金短缺，由甲方负责筹集，作为借款出借给乙方，天童公司、天膳公司为共同借款人，借款利率为月利率2%，借款必须在合作期到时本息全部还清。金第舫公司、天童公司、天膳公司在协议中盖章，吴国安、应善国、章亚芬分别作为上述公司代表在协议中签名。原审审理中，金第舫公司提供借款借据一份（第一联及第三联），载明：“借款人‘天童公司’、借款用途‘经营’、借款月利率‘20‰’、借款金额‘贰佰零伍万元整’、借款日期‘10年10月21日’、‘注：根据2010年2月9日合作协议约定’。”上述内容均为金第舫公司所写。应善国在落款借款人一栏中签名并盖有天童公司印章、应善国法人章，吴国安在落款典当人一栏中签名并盖有金第舫公司印章、吴珂法人章。借款借据第三联复写件与第一联相比较，无“应善国”签名、“金第舫公司”印章、“吴珂”法人���。金第舫公司陈述：“2010年10月21日上午，应善国、章亚芬到吴国安办公室借款200万元，金第舫公司在借款借据上写明借款人、借款用途、借款月利率、借款金额、借款日期及备注内容后，应善国签名并盖上天童公司印章、法人章，吴国安再签名并盖上金第舫公司印章、法人章。金第舫公司以为借款当时是7月，实际是10月，所以借款日期处有更改。”后金第舫公司改变陈述：“吴国安在借款借据上签名后，再由应善国签名，在应善国签名之前，复写纸已经抽出，因应善国在第一联已签名，第二、三联无签名必要。”天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国陈述：“2010年10月18日-22日，应善国并未来过镇海，而是在北京开会。应善国在空白的借款借据上签名盖章，借款借据是签给宁波中路典当有限公司的，法定代表人也是吴国安。”金第舫公司提供收款收据一份，载明：“2010年10月21日、交款单位‘金第舫公司’、交款项目‘借款’、金额‘贰佰零伍万元整’、收款人‘应’。”收据盖有天童公司印章。金第舫公司第一次陈述：“收据是天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国于2010年10月21日借款当日下午送到金第舫公司处。上午天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国没带正式的收款收据且吴国安与应善国系多年好友，应善国称下午将收据送过来，金第舫公司相信其能送过来。”金第舫公司第二次陈述：“收据系借款第二天天童公司、天膳公司、章亚芬、��善国写好送给金第舫公司，因已出具借条，没有要求其出具收据。”天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国陈述：“收据上没有应善国签名，包括收据等所有资料均为被告方与宁波中路典当有限公司之间的资料。”金第舫公司提供保证函一份，载明：“金第舫公司：保证人同意为贵典当（支行）向债务人天童公司、天膳公司在2010年10月21日至2011年10月21日期间内最高融资限额肆佰伍拾万元整的所有融资债权提供连带责任保证。保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息和实现债权的费用。实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。”应善国、章亚芬在落款保证人一栏处签名，落款日期为2010年10月21日。金第舫公司陈述：“借款当日，应善国、章亚芬出具了该份保证函，函件中除‘肆佰伍拾万元整’系应善国写的，其余手写部分包括落款日期均为金第舫公司业务员书写。”天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国陈述：“保证函是出给宁波中路典当有限公司的，应善国、章亚芬签名并写上‘肆佰伍拾万元整’后给了吴国安。”2010年5月26日，吴国安从中国农业银行取款5万元；2010年10月21日，吴国安分别从中国农业银行、兴业银行取款180万元、20万元。金第舫公司陈述：“上述款项系涉讼借款来源。因应善国要求现金，故和金第舫公司总经理吴国安一起到银行取出现金。为了操作方便，公司的资金往来都是通过吴国安的银行卡。”金第舫公司提供转账支票三份，分别载明：“出票日期：2015年4月23日、2015年5月10日、2015年5月20日，收款人：金第舫公司，金额：100万元、180万元、80万元，用途：归还款，出票人：天童公司。”金第舫公司陈述：“上述支票系天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国归还金第舫公司借款，但系空头支票。”天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国陈述：“天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国只和吴国安存在借款关系。吴国安欠他人款项，故要求应善国开具三张转账支票，其可以拿去给债权人看，以避免债权人催债；应善国认可欠吴国安360万元，所以开具了该三张转账支票并告知吴国安账户里并无款项，该三张转账支票除金额、日期外，其��收款人‘金第舫公司’等均系吴国安方所写。”吴国安认可转账支票上收款人‘金第舫公司’系其所写。2016年6月17日，吴国安作为金第舫公司起诉应善国、章亚芬、天童公司、天膳公司要求归还借款180万元及支付相应利息[案号为（2016）浙0211民初1659号]。该案审理过程中，经法院主持调解，双方当事人于2016年12月13日自愿达成如下协议：“一、应善国返还吴国安借款本金及利息360万元，此款于2017年1月28日前履行完毕；二、若应善国不履行上述第一条之义务，则吴国安有权要求应善国另行支付违约金100万元，并支付自2016年12月13日起至实际履行日止以360万元为本金按月利率2%计算的利息，吴国安有权就此向法院申请强制执行；三、章亚芬、天童公司、天膳公司对应善国上述第一、二条之义务承担连带保证责任。”在调解中，双方均陈述：“被告方按约履行后，双方一切无涉。”在该案中，吴国安与应善国之间借款合同签订于2010年2月9日，借款本金为180万元；2012年1月20日，吴国安与应善国对账确认借款270万元，并确认原有借条以2012年1月20日借条为凭据；2013年7月1日，双方再次对账确认借款本息为334万元；2015年3月30日，双方再次对账确认借款金额为360万元。2015年3月30日，天童公司出具转账支票一份，金额为360万元，用途为归还吴国安债务款，未写明收款人。另查明，（2016）浙0211民初1456号案件中，吴国安陈述韩美琴与金第舫公司存在投资理财关系，投资理财款项50万元进入吴国安银行账户。（2016）浙0211民初4051号案件中，吴国安陈述杨岳君���金第舫公司存在理财关系，理财款项577万元均进入吴国安个人账户。一审法院认为：金第舫公司仅依据借据、收据等债权凭证提起民间借贷诉讼，天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。金第舫公司主张，天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国向金第舫公司借款205万元，金第舫公司以现金方式交付借款，天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国出具了借款借据、收据。天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国主张，涉讼借贷行为并未实际发生，应善国签字盖章的空白的借款借据原本是用于与宁波中路��当有限公司业务往来的。综合双方当事人的诉辩意见、提供的有效证据，并结合证据认定规则，该院认为金第舫公司起诉的本案205万元借贷事实存在合理性怀疑，金第舫公司提供的现有证据不足以证明本案借款事实的实际发生，具体理由：第一，从借款借据来看。1.借款日期由7月更改为10月，金第舫公司解释金第舫公司以为借款当时是7月。金第舫公司系投资咨询公司，且7月、10月属于两个不同季节，金第舫公司方对月份日期记忆存在如此重大误差，不符合常理。2.涉讼借款借据系三联复写，借款借据第3联复写件与第1联相比较，仅无“应善国”签名。金第舫公司第一次陈述应善国签名盖章后吴国安签名盖章，而第3联复写件无“应善国”签名，说明金第舫公司上述陈述系虚假陈述。后金第舫公司改变陈述，称吴国安��借款借据上签名后，再由应善国签名，在应善国签名之前，复写纸已经抽出。金第舫公司对此陈述前后不一且该解释牵强，难以令人信服；同时在第3联复写件盖有天童公司印章及应善国法人章的情形下，金第舫公司未要求应善国签名，有违常理。3.借款借据注明根据2010年2月9日合作协议约定，而合作协议约定，天童公司、天膳公司为共同借款人，金第舫公司陈述借款时天膳公司法定代表人章亚芬也在场，金第舫公司仅要求章亚芬作为保证人出具保证函，而未要求章亚芬在借款借据上签名盖章，不符合日常生活经验法则。第二，从催讨过程来看。1.金第舫公司的股东系吴国安、吴珂，两人系父女关系，在与韩美琴、杨岳君案件中，吴国安陈述韩美琴、杨岳君与金第舫公司存在投资理财关系，相应款项进入吴国安账户，由此，金第舫公司系吴国安家庭经营。2.根据（2016���浙02**民初1659号案件审理情况，吴国安与应善国于2010年2月9日签订借款合同一份，借款本金为180万元，此后双方于2012年1月20日、2013年7月1日、2015年3月30日多次对账，均将未支付的利息转化确认为借款本金。说明吴国安谨慎，并多次向应善国催讨借款及对账。在金第舫公司系吴国安家庭经营的情形下，吴国安仅就个人借款与应善国多次对账，从未就公司借款与其对账，在205万元款项出借长达6年的时间且本息未得到清偿的情况下不行使权利，显然不符合常理。第三，从收款收据和360万元转账支票来看。金第舫公司第一次陈述收据是借款当日下午天童公司、天膳公司派有关人员送至金第舫公司处；金第舫公司第二次陈述收据是借款第二天天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国派有关人员送至金第舫公司处，前后陈述不一。根据（2016）浙0211民初1659号案件审理情况，2015��3月30日吴国安与应善国双方对账确认借款金额为360万元，应善国于同日以天童公司名义出具金额为360万元的转账支票一张交付吴国安。本案中，金第舫公司提供的三张转账支票出票日期分别为2015年4月23日、2015年5月10日、2015年5月20日，金额合计360万元，2015年3月30日与2015年4月、5月时间间隔较短，在2015年3月30日转账支票未兑现的情况下，吴国安要求应善国再次出具金额为360万元转账支票以归还欠款存在可能性，应善国关于涉讼360万元转账支票系归还吴国安个人欠款的解释当属合理。故涉讼收款收据和转账支票均不足以证明本案涉讼借款实际发生。综上，金第舫公司虽以天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国出具的借款借据、收款收据为依据向天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国主张返还借款及承担保证责任，但在天童公司、天���公司、章亚芬、应善国提出异议，且该事实本身存在合理性怀疑的情况下，金第舫公司仍应对借款事实的实际发生负有举证责任。在金第舫公司对款项交付过程等事实无法作出合理解释、提供的证据不能形成证据链的情况下，应承担举证不能的不利后果。金第舫公司诉请，无事实和法律依据，难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年7月13日作出如下判决：驳回原告宁波金第舫投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费49?707元，由原告宁波金第舫投资咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.2010年10��21日借款借据、收款收据、保证函上的借款是否实际发生，天童公司、天膳公司应否向金第舫公司偿还该笔款项；2.章亚芬、应善国应否对涉案借款承担保证责任；3.金第舫公司为实现债权所支出的费用应否由天童公司、天膳公司、章亚芬、应善国承担。关于争议焦点1，金第舫公司提供了业务合作协议、借款借据、收款收据以及取款凭证，用以证明其与天童公司、天膳公司就涉案205万元存在真实合法的借贷关系。天童公司虽主张其在空白借据上签字盖章，该借据是出具给典当行，而非金第舫公司的，但作为理性商事主体，其应知晓签字盖章的法律后果，故对天童公司的该项主张不予采信。天童公司又主张借据、收据出具日，应善国在北京，不可能在其上签字，本院要求应善国在合理期限内提供飞机票，否则将由其承担不利后果，但应善国在规定期限内未予提供，故本院认为，应由天童公司承担对其不利的法律后果。天膳公司未在借款借据、收款收据上盖章，故金第舫公司要求其承担还款义务，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，尽管涉案保证函上载明的担保对象是金第舫公司，但保证函内容系章亚芬、应善国为天童公司、天膳公司对典当行的债务提供保证担保，对此金第舫公司未能作出合理解释，故因金第舫公司提供的证据并不充分，本院对其该项主张不予支持。关于争议焦点3，涉案业务合作协议、借款借据上均未约定金第舫公司为实现债权支出的费用应由借款人、保证人承担，故金第舫公司的该项主张缺乏合同依据，本院难以支持。综上所述，金第舫公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项��定，判决如下：一、撤销宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初616号民事判决；二、被上诉人宁波市天童食品有限公司于本判决生效后十日内偿还上诉人宁波金第舫投资咨询有限公司借款本金2050000元，并支付自2010年10月21日起至实际履行之日按月利率2%计算的利息；三、驳回上诉人宁波金第舫投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费49707元，由上诉人宁波金第舫投资咨询有限公司负担2247元，由被上诉人宁波市天童食品有限公司、负担47460元；二审案件受理费49707元，由上诉人宁波金第舫投资咨询有限公司负担2247元，由被上诉人宁波市天童食品有限公司负担47460元。本判决为终审判决。?（此页无正文）审 判 长  蔡惠娜审 判 员  方资南代理审判员  张颖璐二〇一七年十一月二十七日书 记 员  高佳佳