山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6885号上诉人（原审被告）：济南神齐建筑装饰有限公司，住所地济南市。法定代表人：王俊福，董事长。委托诉讼代理人：张晓然，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚红坡，男，1973年8月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹向军，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张加平，男，1976年10月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张友峰，男，1963年1月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东聚源玄武岩纤维股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：马建立，董事长。委托诉讼代理人：王昕，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：施剑，男，该公司工作人员。上诉人济南神齐建筑装饰有限公司（以下简称神齐公司）因与被上诉人姚红坡、张加平、张友峰、山东聚源玄武岩纤维股份有限公司（以下简称聚源公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。神齐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判神齐公司不承担向张友峰、姚红坡、张加平偿付材料款的责任；2.一、二审诉讼费用由姚红坡、张加平、张友峰、聚源公司承担。事实与理由：一、一审法院认定神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间系转包关系，与事实不符。神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间属于挂靠关系且聚源公司对此明知。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）第六条，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第十条，挂靠是指单位或个人以其它有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为；没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。上述条款明确界定了挂靠关系与转包的界限。根据本案事实及证据材料，充分证实了神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间属于挂靠关系。（一）姚红坡、张加平、张友峰、聚源公司各方在一审庭审笔录中均对张友峰、姚红坡、张加平挂靠神齐公司的事实予以自认。1.一审中张友峰、姚红坡、张加平诉称其以神齐公司的名义挂靠，后来神齐公司没有参与施工，由张友峰、姚红坡、张加平施工，并证实工程施工人由张友峰、姚红坡、张加平聘用，神齐公司没有实际参与整个项目的接洽和管理工作。2.聚源公司在一审庭审笔录中认可张友峰、姚红坡、张加平与神齐公司之间系挂靠关系。（二）神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间并非一审法院认定的转包关系。1.本案张友峰在了解到涉案工程后，为承揽该工程，借用神齐公司的资质进行投标，神齐公司在招投标的过程中仅是出借其资质予以投标使用，神齐公司并没有实际参与招投标行为。通过《施工承包意向书》张友峰本人的签名及联系方式可以证实，该工程是由张友峰实际参与招投标的过程。2.工程中标后，均由张友峰、姚红坡、张加平具体负责工程进度，神齐公司在得知涉案工程没有取得合法建设手续，属违法建设时，拒绝再将资质出借给张友峰等人，并终止了与聚源公司的合作意向，没有与其签订《工程承包合同》。张友峰、姚红坡、张加平就该项目的工程进度情况，工程量及工程价款结算等相关事项，均没有向神齐公司汇报。神齐公司与聚源公司连《工程承包合同》都未签订，谈何将工程转包给张友峰、姚红坡、张加平。张友峰、姚红坡、张加平在工程中标后，在神齐公司仅与聚源公司签订了《施工意向书》的情况下，便立即与聚源公司达成合意进场施工。该进场施工的行为系张友峰、姚红坡、张加平与聚源公司协商所致，充分说明张友峰、姚红坡、张加平与神齐公司系挂靠关系且聚源公司对此明知。（三）聚源公司明知并认可张友峰、姚红坡、张加平与神齐公司的挂靠关系。涉案工程自开始招投标及最终工程价款结算都是由聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平直接接触、沟通协商决定。在神齐公司与聚源公司于2015年10月28日签定了《一期项目工程终止协议》解除施工承包意向后，2016年1月20日聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平就该工程直接进行了审核、确认工程款项结算；与姚红坡办理了现场临时设施交接。涉案工程全部事项完全在聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平之间进行。神齐公司不知情也没有参与。涉案结算单上明确写明本结算单为张友峰、姚红坡、张加平在聚源公司综合楼、办公楼项目施工所投入的材料费、机械费等施工费用。以上充分说明，聚源公司明知并认可张友峰、姚红坡、张加平挂靠神齐公司，且已将张友峰、姚红坡、张加平视为合同的相对方。神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间，就涉案工程系挂靠关系且聚源公司对此明知并认可。一审法院将双方的关系界定为转包关系与本案客观事实不符，系法律认定错误。二、一审法院认定聚源公司与神齐公司2015年7月签订《承包意向书》、《中标通知书》等，标志着双方就涉案工程形成了施工工程的发承包关系，不符合事实。涉案工程是张友峰、姚红坡、张加平借用了神齐公司资质中标后达成承包意向。神齐公司与聚源公司之间没有签订《工程承包协议》，双方不存在合同上的权利义务关系。而聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平之间形成了事实上的发承包关系，而不是神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平形成发承包关系。三、聚源公司直接与张友峰、姚红坡、张加平进行了工程价款的结算，进一步明确其双方之间的债权债务关系。同时也印证了涉案工程款与神齐公司无关。一审法院判令神齐公司偿还张友峰、姚红坡、张加平工程材料款，既无事实依据，也无证据证实。综上，神齐公司与张友峰、姚红坡、张加平之间就涉案的工程系挂靠关系，事实清楚，证据确凿。张友峰、姚红坡、张加平与聚源公司之间形成事实上的发承包关系，并就涉案工程价款双方进行了结算。所以，张友峰、姚红坡、张加平应当向聚源公司主张权利，与神齐公司无关。神齐公司对聚源公司欠付张友峰、姚红坡、张加平的材料款不应承担任何责任。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，予以改判。张友峰辩称，同意神齐公司的上诉，与神齐公司之间是挂靠关系。张家平辩称，同意神齐公司的上诉，与神齐公司之间是挂靠关系。姚红坡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回神齐公司的上诉请求。聚源公司辩称，同意一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合案件事实，神齐公司的上诉请求存在诸多异议，请求二审予以维持。张友峰、姚红坡、张加平向一审法院起诉请求：聚源公司和神齐公司共同偿还材料费1314527.34元（姚红坡599430元，张加平395035.54元，张友峰320061.8元）。一审法院认定事实：2015年7月3日，聚源公司与神齐公司签订工程承包意向书，由神齐公司承包聚源公司一期项目办公楼、综合楼工程，之后工程开始陆续施工。2015年10月20日，聚源公司向神齐公司出具工程进度滞后的处理意见，意见内容是神齐公司承建的办公楼、综合楼项目，由于资金及内部管理等多次造成钢筋等材料不到位，影响了工程进度，同时要求神齐公司对双方确认的施工合同盖章。2015年10月28日，神齐公司与聚源公司签订终止协议，终止一期项目工程。终止协议约定，神齐公司与聚源公司同意终止原合同《山东聚源玄武岩股份有限公司施工承包意向书》《中标通知书》及其他相关文件资料；自协议解除之日起，双方彼此之间的权利义务关系自行撤销，双方相互不再以任何形式追求对方的责任；山东聚源玄武岩股份有限公司施工承包意向书》及其他所涉及的所有相关文件、资料双方同时终止并自行销毁；山东聚源玄武岩股份有限公司一期项目工程第一标段施工期间所产生的农民工工资、材料款与神齐公司无关。2016年1月20日，聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平就聚源公司综合楼、办公楼项目施工所投入的材料费、机械费等施工费用进行结算，材料费、机械费总额为1273957.34元，扣除办公桌椅费用2920元，余额1271037.34元。同时标注，上述款项未支付。2016年1月20日，聚源公司与姚红坡现场临时设施交接，该交接单表述为，神齐退场后，姚红坡个人提供现场设施未退场部分，该部分结算由姚红坡与聚源公司单独结算，数量由双方代表一同确定，数量经现场核实，电缆等共计43540元。上述事实，由当事人陈述及张友峰、姚红坡、张加平提交的结算单及聚源公司提供的聚源公司对神齐公司工程进度的处理意见和神齐公司提交的工程终止协议等证据证实。一审法院认为：聚源公司与神齐公司2015年7月3日签订的《山东聚源玄武岩纤维股份有限公司一期工程（第一标段）》所涉及的《山东聚源玄武岩纤维股份有限公司施工承包意向书》《中标通知书》等，标志着聚源公司与神齐公司就聚源公司的一期工程办公楼和综合楼具有了工程承包的意向，双方虽然没有签订施工合同，但就聚源公司一期工程的相关项目开始了施工，双方已形成了施工工程的发承包关系。从神齐公司与聚源公司签订的工程终止协议的内容可以看出，在双方终止协议之前，就聚源公司一期项目工程已产生了农民工工资和材料费。在神齐公司与聚源公司终止协议之前，对聚源公司而言张友峰、姚红坡、张加平以神齐公司的名义从事施工工程，在实际施工中，张友峰、姚红坡、张加平并非简单的提供劳务，而是作为承建工程的实际施工人投入了大量的工程施工所需要的材料费和机械费等施工费用，其所承建的工程，从法律意义讲是神齐公司所承包的工程，在神齐公司未投入任何费用的情况下，不论张友峰、姚红坡、张加平与神齐公司之间有什么形式上的身份关系，其与神齐公司之间已形成实事上的转承包关系应予认定，就2016年1月20日聚源公司与张友峰、姚红坡、张加平之间结算单项下的材料费、机械费共计1271037.34元，神齐公司应承担相应的付款责任。2016年1月20日，聚源公司与姚红坡之间的现场临时设施交接单下的款项共计43540元，已注明是神齐公司退场后，姚红坡个人提供的设施未退场部分，该部分由聚源公司与姚红坡单独结算，已于神齐公司无关，姚红坡和聚源公司已在该设备交接单上签字盖章，该款项应由聚源公司承担付款责任。聚源公司与神齐公司2015年10月28日签订的一期项目工程终止协议已明确约定，施工期间所产生的农民工工资、材料款与神齐公司无关，双方不再以任何形式追究对方的责任，说明聚源公司已与神齐公司就终止协议后的材料款的支付达成一致，聚源公司与神齐公司之间自终止协议签订之日起，双方的权利义务关系已然终了，双方已不存在涉案工程的结算问题。本案所涉工程款项，聚源公司并未付款给神齐公司，亦未付款给实际施工人。就涉案工程所产生材料费、机械费等事项，应认定聚源公司作为发包方所欠负的工程款，聚源公司应对实际施工人的张友峰、姚红坡、张加平承担付款责任。因张友峰、姚红坡、张加平在本案中以一个施工整体与聚源公司进行的结算，张友峰、姚红坡、张加平在诉讼中要求区分其内部工程款的分配，该事项与本案张友峰、姚红坡、张加平和被告之间的法律关系不属同一法律关系，一审法院不予涉及，可由张友峰、姚红坡、张加平自行解决，如有争议，另行主张权利。诉讼中，神齐公司要求对施工承包意向书、工程签证单、工作联系单等申请鉴定，张友峰、姚红坡、张加平不同意鉴定。结合神齐公司认可的事实和提交的终止协议等证据，该终止协议内容显示神齐公司已认可与聚源公司签订了施工承包意向书等，神齐公司的鉴定申请所鉴定的事项，已不影响本案的事实认定，对该鉴定申请不予准许。聚源公司以与神齐公司建立了施工合同关系，张友峰、姚红坡、张加平主体不适格等抗辩，证据不足，一审法院不予支持。神齐公司以张友峰、姚红坡、张加平的诉讼请求无事实和法律依据，公司不应成为本案被告，不应承担任何法律责任，与事实不符，一审法院不予支持。综上，判决：一、济南神齐建筑装饰有限公司于判决生效之日起10日内偿付姚红坡、张加平、张友峰人材料款等共计1271037.34元。二、山东聚源玄武岩纤维有限公司对第一项判决承担清偿责任。三、山东聚源玄武岩纤维有限公司于判决生效之日起十日内偿付姚红坡材料费等43540元。四、驳回张友峰、姚红坡、张加平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16631元，济南神齐建筑装饰有限公司、山东聚源玄武岩纤维有限公司承担16081元，山东聚源玄武岩纤维有限公司承担550元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：神齐公司与姚红坡、张加平、张友峰的关系及应否承担偿还责任。2015年6月聚源公司与神齐公司就涉案工程签订施工承包意向书。2015年7月7日聚源公司向神齐公司发出中标通知书，由神齐公司作为聚源公司一期项目工程施工一标段的中标人。2015年10月28日，聚源公司与神齐公司签订《一期项目工程终止协议》，协议终止和解除了施工承包意向书中标通知书及其他相关文件资料。以上事实可以证实，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方之间已经形成实际的承包关系，神齐公司就涉案工程进行了实际施工。本案中，各方均认可姚红坡、张加平、张友峰系涉案工程的实际施工人，其以神齐公司的名义从事施工，所施工内容就是神齐公司所承包工程。神齐公司主张其与姚红坡、张加平、张友峰之间系挂靠关系，不应承担支付工程款的责任。本院认为，姚红坡、张加平、张友峰作为实际施工人，其与聚源公司之间不存在合同关系，姚红坡、张加平、张友峰施工均系以神齐公司名义进行，根据合同相对性原则，应由神齐公司向聚源公司主张工程款，姚红坡、张加平、张友峰向神齐公司主张工程款。姚红坡、张加平、张友峰与聚源公司之间不存在合同关系，其向聚源公司主张工程款无事实和法律依据。综上所述，神齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16631元，由济南神齐建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一七年十一月三日书记员  李在利