河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫06刑终101号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）隋敬发，男，1954年10月2日出生，汉族。因犯诈骗罪，2014年5月14日被山东省沂水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。因涉嫌犯诈骗罪，2017年3月22日被吉林省白山市公安局东兴分局抓获并临时羁押于白山市看守所，同年3月26日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年4月28日被该局逮捕。辩护人王晓宇，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谷运福，男，1952年6月28日出生，汉族。因犯诈骗罪，2012年7月18日被陕西省安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯诈骗罪，2017年3月11日被吉林省白山市公安局东兴分局抓获并临时羁押于白山市看守所，同年3月26日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留。同年4月28日被该局逮捕。指定辩护人黄浩，河南世纪唐人律师事务所律师。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人隋敬发、谷运福犯诈骗罪一案，于2017年8月21日作出（2017）豫0611刑初292号刑事判决。原审被告人隋敬发、谷运福均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员吴豫东、代理检察员张楠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）隋敬发及其辩护人王晓宇、上诉人（原审被告人）谷运福及其辩护人黄浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年5月底，被告人隋敬发、谷运福伙同赵某1（已被判处刑罚），在取得被害人陈某信任后，虚构购买古画可以赚取差价的事实，骗取被害人陈某15000元。案发后，已追还被害人5000元。认定上述事实的证据有：被告人隋敬发、谷运福的供述，被害人陈某的陈述，证人赵某1、马某、赵某2的证言，辨认笔录，指认现场照片，扣押、发还物品清单等。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人隋敬发、谷运福伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物15000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人隋敬发、谷运福在被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人隋敬发辩解其构成自首。鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人隋敬发虽有向公安机关明确的投案意思表示，但在时间及条件允许的情况下未能主动到案，而后被警方抓获，其行为不符合自首的构成条件，不构成自首。被告人隋敬发的辩解意见不能成立，不予采纳。被告人隋敬发、谷运福当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人隋敬发犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元；二、被告人谷运福犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元；三、继续追缴被告人隋敬发、谷运福及其他同案犯非法所得共计10000元，发还被害人。上诉人隋敬发上诉提出：其主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；其根据赵某1的安排实施诈骗，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；原判量刑重。隋敬发辩护人的辩护意见同隋敬发的上诉理由。上诉人谷运福上诉提出：其根据赵某1的安排实施诈骗，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；二审期间主动退还所分赃款；原判量刑重。谷运福辩护人的辩护意见同谷运福的上诉理由。出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，上诉人隋敬发、谷运福不符合从犯的条件，隋敬发不符合自首的条件。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，二审期间，谷运福的亲属代其退还分得的赃款3000元。本院认为，上诉人（原审被告人）隋敬发、谷运福伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物15000元，数额较大，二人行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。二人均系累犯，依法应当从重处罚；二人如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。关于隋敬发、谷运福及其辩护人提出的“隋敬发、谷运福系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，二人与赵某1在诈骗过程中分工配合，得手后共同分赃，均起到了主要作用，不能认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于隋敬发及其辩护人提出的“隋敬发构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，隋敬发联系吉林通化公安机关要求投案，并按鹤壁公安机关的要求在家等候，虽期间被吉林白山公安机关抓获，但根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当视为自动投案，隋敬发到案后如实供述犯罪事实，构成自首。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于隋敬发、谷运福及其辩护人提出的“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，隋敬发、谷运福与同案犯赵某1在共同犯罪中虽不分主从，但二人的作用相比赵某1相对较小，在量刑时应当予以考虑；隋敬发构成自首，可以从轻处罚；二审期间，谷运福的亲属代其退赃，可以对其酌情从轻处罚。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611刑初292号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）隋敬发犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月零十五天，罚金4000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月22日起至2017年12月7日止。）三、上诉人（原审被告人）谷运福犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月零十五天，罚金4000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月11日起至2017年11月26日止。）四、继续追缴上诉人（原审被告人）隋敬发、谷运福及其他同案犯非法所得共计7000元，发还被害人。罚金于判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 李 瑜审判员 李振亚二〇一七年十一月十七日书记员 程园园本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。