安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1555号上诉人（原审原告）：方显青，男，1962年9月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王敏，安徽晟成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张思兵，男，1969年12月19日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：梁允河，男，1973年7月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。原审被告：安徽建华建设集团有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关工业园区，组织机构代码73300737-3。法定代表人：王明春，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。原审被告：何宗海，男，1967年7月16日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人方显青因与上诉人张思兵、原审被告安徽建华建设集团有限公司（以下简称建华公司）、原审被告何宗海建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市裕安区人民法院于2013年11月12日做出(2013)六裕民二初字第00938号民事判决，张思兵不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日做出的(2014)六民一终字第00168号民事判决，该判决已生效。张思兵仍不服，向本院申请再审，本院于2015年6月8日做出(2015)六民申字第00011号民事裁定，驳回张思兵的再审申请。张思兵遂向安徽省人民检察院申诉，安徽省人民检察院于2016年2月29日做出皖检民(行)监(2015)34000000230号民事抗诉书向安徽省高级人民法院抗诉。安徽省高级人民法院2016年5月5日做出(2016)皖民抗27号民事裁定，指令本院再审本案。2016年12月15日，本院做出（2016）皖15民再14号民事裁定书，撤销本院（2014）六民一终字第00168号民事判决与安徽省六安市裕安区人民法院（2013）六裕民二初字第00938号民事判决，发回安徽省六安市裕安区人民法院重审。安徽省六安市裕安区人民法院重新组成合议庭进行审理，并于2017年8月3日作出（2017）皖1503民初1031号民事判决，方显青、张思兵均不服，上诉至本院。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人方显青及其委托诉讼代理人王敏、上诉人张思兵委托诉讼代理人梁允河、建华公司委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼，原审被告何宗海经本院传票传唤，无正当理由未予到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。方显青上诉请求：撤销一审判决，依法改判（少判21937.02元）；一、二审诉讼费用由张思兵承担。事实和理由：1、具体工程款项中水电费一项有误。在工程施工期间实际所产生的水电费为44429.14元，应当比除已经预交的两次水电费9000元和7520元。2、税费、技术服务费、协会会费计算有误。一审多算了44620.43元。3、管理费计算有误，实际应为115115.7元，一审多算了5951.3元。4、关于核减工程量问题，与方显青无关，故一审扣除152681.29元没有依据。张思兵辩称，方显青的上诉理由不能成立。双方在2011年8月31日就本案争议的几点数额已经做了确认，方显青已经签名确认。建华公司辩称，案涉工程虽然是建华公司名义中标，但是具体施工的是张思兵和何宗海，不存在工程分包的问题，案涉工程已经验收并交付使用，除了部分工程质量保证金未到期，其余工程款已经全部交付给何宗海、张思兵了，建华公司不承担给付工程款的责任。张思兵上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判；方显青承担本案诉讼费用。事实和理由：1、向方显青支付的工程款应先比除土方款和维修款。土方款是双方确认认可的，且双方一直按此约定履行，一审对该笔款项不予比除显然错误。双方在结算表中已经确认了土方量及数额，该笔款项应由方显青承担。方显青对此辩称受胁迫签字没有依据。2、没有拖欠工程款。自2013年5月30日计算工程款利息没有事实和法律依据。一直严格按照工程进度拨款，尚余部分工程款是政府部门预留的质保金暂未拨款到位，主要原因是方显青做的工程质量有问题又不维修，导致质保金不能支付，在支付条件不成就时不应当判决承担利息，故一审判决从2013年5月30日支付工程款利息没有依据。3、方显青应承担维修款。工程是方显青施工的，维修是其义务，因其工程质量问题支付的维修款应由方显青承担。4、预留金应当分摊。建设单位承包来的总价里包含有预留金100万元，此100万元是构成工程总价款一部分，此100万元被扣除了，应当由各分包方承担。5、程序不合法。本案是再审案件，对裕安区人民法院执行局超额执行的工程款，一审法院未一并处理，显然程序不合法。另外，多支付的工程款，方显青也应返还并承担利息。方显青辩称，在承包合同及审计结论中均没有外运土方，投标文件也没有外运土方，张思兵主张的外运土方款项不存在，不具有真实性，2011年8月31日的表格是张思兵单方制作，与实际不相符合，施工人员均在上面签字系张思兵强迫的。维修款问题，房子已经交付使用，张思兵主张维修款应当提供相应票据。关于预留金的分摊。因案涉工程中标价格为每平方米840元，我方承包价格为每平方米740元，该价格不包括政府的预留金，故100万预留金与方显青无关。建华公司辩称，案涉工程虽然是建华公司名义中标，但是具体施工的是张思兵和何宗海，不存在工程分包的问题，案涉工程已经验收并交付使用，除了部分工程质量保证金未到期，其余工程款已经全部交付给何宗海、张思兵了，建华公司不承担给付工程款的责任。方显青向一审法院起诉请求：1、判令被告付清原告工程款1381281.08元；2、请求依法判令被告赔付原告自2010年7月28日起至付清工程款之日止，按同期人民银行贷款利率向原告支付欠付工程款的利息，本清息止；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年8月26日，安徽建华建筑工程有限公司与六安市裕安区安置房建设管理办公室签订一份《建设工程施工合同》，建华公司承建六安市西环路金马新区安置房一期A标段工程1#、2#、3#、6#、9#、12#、15#、17#楼的土建、装饰及水电安装工程，工程合同价款28373576元，工期为2009年9月28日至2010年7月28日，合同还约定其他事项。2009年9月23日，安徽建华建筑工程有限公司与何宗海签订《项目责任承包合同》，与张思兵、何宗海签订《工程质量责任书》、《安全生产目标责任书》、《文明施工管理目标责任书》，将全部工程转包给被告张思兵、何宗海承建，约定工程造价28373000元，建筑面积34489平方米，承包方式为包工包料，何宗海为工程项目负责人，张思兵、何宗海按项目工程总造价的1.2%上交管理费，合同还约定其他事项。2009年10月28日，张思兵出具“授权委托书”，授权何宗海办理金马新区A标段一切业务手续。张思兵、何宗海在转包后，将其中的9#、12#、15#楼工程分包给方显青施工，双方未签订书面承包合同。在2011年8月31日工程结算表中，张思兵与方显青确认方显青承包建筑面积为12963.49平方米，工程价款为9592982.6元。代付混凝土款992987元，代付水电费44429.14元，税费、技术服务费、协会会费612525元，门、漆、瓷砖119509元，桩款23003元，资料费23334元，土方116558元。原告方显青自认的代扣代缴费用保险7060元，管理费121031元。2010年7月，方显青将9#、12#、15#楼的全部工程施工完毕。2012年5月26日，工程竣工验收。目前工程已交付使用。方显青（含李图明）先后分9次从张思兵领取工程款6850332元。在施工过程中，发包方对9#、12#、15#天棚工程抹灰、吊顶项目取消，增加天棚满刮腻子，另15#增加基础梁、实心砖墙、加固钢筋、墙面一般抹灰、抹灰面油漆项目，总计减少价款152681.29元。2011年10月19日，六安市审计局出具六审投报【2012】41号《审计报告》，送审增补工程2193158.03元、扣预留金1036622.9元、材料暂定价调整92118.41元、土建装饰未做部分403975.1元、安装未做部分7722.07元被核减，其中9#、12#、15#楼核减152681.29元。2010年7月27日，安徽建华建筑工程有限公司变更为安徽建华建设集团有限公司。一审法院认为,建华公司将承建工程违法转包，张思兵将工程分包，应为无效。承包经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价格支付工程款的应予支持。但已支付、代付工程款应予扣除。招、投标文件没有外运土方项目，六安市审计局六审投报【2012】41号《审计报告》也无外运土方项目，被告要求原告承担外运土方款项，无法律依据。对于招标文件中的未做工程，比除增加工程款项，应予扣除。张思兵主张材料价格调整款项、扣预留金要求扣除无相应依据，不予采纳。利息自2013年5月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。建华公司、张思兵确认工程款已结清，原告未提交相应证据证明建华公司尚欠工程款，原告要求建华公司承担连带清偿责任，不予支持。具体工程款款项计算，9592982.6元-代付混凝土款992987元-代付水电费44429.14元-税费、技术服务费、协会会费612525元-门、漆、瓷砖119509元-桩款23003元-资料费23334元-已收6850332元-保险7060元-管理费121031元-减少工程量152681.29元计646091.17元。为此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告张思兵、何宗海应予判决生效之日起十日内支付原告方显青工程款646091.17元；二、被告张思兵、何宗海应予判决生效之日起十日内给付原告方显青利息，自2013年5月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至工程款646091.17元实际付清止；三、驳回原告方显青其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17240元，由被告张思兵、何宗海承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院除2011年8月31日结算单、水电费票据外本院其他认证意见与一审一致，对2011年8月31日结算单、水电费票据的真实性均予以认定。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为,六安市裕安区安置房建设管理办公室是案涉工程发包方，建华公司是案涉工程的承包方，张思兵、何宗海从建华公司处转包了案涉工程，并分包给方显青、孙彩军、张思位、晁圣平、杨谋卫五人，未签订书面分包合同。2011年8月31日，张思兵与方显青、孙彩军、张思位、晁圣平、杨谋卫就工程已完工部分进行了结算，方显青、晁圣平等均在该结算单上签字认可。现方显青主张认为该结算单上签字虽系本人所签但是在张思兵胁迫下进行的，不应据此作为定案依据的理由不能成立。依《中华人民共和国合同法》第五十四条，因重大误解订立之合同，当事人一方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。该法第五十五条同时规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。方显青在结算单上签字，同时，也认可张思兵在结算后按照结算款项向其进行了支付，并在此后一年内没有对此提起撤销之诉，撤销权消灭。故应认可2011年8月31日结算单的效力，根据结算单的内容，应当对水电费44429.14元、税费、技术服务费、协会会费612525元、土方款116558元予以确认。方显青主张代付水电费款项未扣除其预交的9000元和7520元，并提供收据两张，由于收据时间分别2010年5月15日与2009年11月9日，均在2011年8月31日结算单之前，张思兵认为该两笔款项在8月31日结算时已经予以扣除的理由成立，方显青也在该结算单上签字认可，因此，方显青该上诉理由不能成立。关于管理费，方显青在（2013）六裕民二初字第00938号案件中自认管理费121031元，故方显青该上诉理由不成立。关于工程预留金，工程预留金是工程的业主方为这个工程在工程建设过程中发生变更导致工程费用增加而预留的费用。本案扣减招标文件中工程预留金，系因为没有发生工程量的变更，故该款项不应由施工人承担，张思兵该上诉主张不能成立。关于工程量核减，一审按照案涉工程中方显青承包的9#、12#、15#楼中实际增加、减少项目计算出减少价款152681.29元，方显青作为实际承包上述三栋楼的施工人，上诉认为该款项与其无关的理由不能成立。关于维修费，张思兵所举证据是其单方制作，且没有相关人员签字，不能达到其证明目的。关于质保金部分的利息，由于方显青与张思兵未签订书面承包合同，双方2011年8月31日结算单也未对质保金进行约定，故张思兵该上诉理由不能成立，一审自2013年5月30日起计算欠付工程款的利息，处理正确。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》109条的规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。张思兵上诉认为一审法院程序违法，本案原据以执行的法律文书已被撤销，现法院重新审理后再次作出判决，应将原执行中超额部分予以一并处理的主张不能成立。综上所述，方显青上诉请求不成立，应予驳回；张思兵上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1031号民事判决第三项，即“三、驳回原告方显青其他诉讼请求”；二、变更六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1031号民事判决第一、二项为：“一、张思兵、何宗海应予本判决生效之日起十日内支付方显青工程款529533.17元（9592982.6元-992987元-44429.14元-612525元-119509元-23003元-23334元-6850332元-7060元-121031元-152681.29元-116558元）；二、张思兵、何宗海应予本判决生效之日起十日内以529533.17元为基数，自2013年5月30日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”；三、驳回方显青其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17240元，由张思兵、何宗海承担；二审案件受理费11876元,由张思兵负担9000元，方显青负担2876元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王世如审判员 魏晶晶二〇一七年十一月十日书记员 宋贵杰附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……