山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋07刑终356号原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑文涛，男，1982年1月28日出生，汉族，大专文化，中共党员，山西省晋中市昔阳县人，捕前住昔阳县，原系昔阳县公安局大寨派出所临时工作人员。2014年1月8日因涉嫌诈骗罪被列为网上在逃人员，2017年4月17日被抓获并被昔阳县公安局刑事拘留，同年5月24日经昔阳县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。山西省晋中市昔阳县人民法院审理山西省昔阳县人民检察院指控原审被告人郑文涛犯诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2017）晋0724刑初52号刑事判决。原审被告人郑文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明：一、2012年年初，被告人郑文涛对其朋友王某谎称自己在昔阳县城中家园有一套户主为其本人的楼房要出售，房号为三单元901室。王某信以为真，但无购房需求，便将该信息告诉被害人延云华，延云华表示愿意购买。2012年年初至2013年7月份，被告人郑文涛以“支付购房款、物业费”等名义先后十五次收取被害人延云华现金共计人民币351200元，并用于赌博挥霍。后被害人延云华得知被告人郑文涛或其父亲并未在城中家园购买过房子，且郑文涛迟迟无法交房，被害人延云华遂提出退款要求。之后，被告人郑文涛退还被害人延云华共计人民币151200元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表证实：2014年1月2日15时31分，昔阳县公安局接到延云华报案称，郑文涛以给其购买楼房为名先后十五次骗取其现金351200元。2、户籍证明证实：被告人郑文涛的基本身份情况。3、在逃人员登记/撤销信息表证实：郑文涛于2014年1月8日因涉嫌诈骗罪被列为网上在逃人员，2017年4月18日撤销登记。4、抓获经过证实：2017年4月17日，被告人郑文涛在太原市万柏林区千峰南路“外滩风尚”西餐厅被抓获归案。5、被害人延云华的陈述证实：2012年2月份，王卫仁对我说市场高层（城中家园）有套房子要卖，他不想要，问我要不要，说是郑文涛的家，3单元9号楼901室，每平米2600元。我听了一下价格便宜，楼层也不错，而且王某说他经常和郑文涛在一起，让我肯定放心，就决定购买。之后，我通过王某分三次给了郑文涛8万元；王某打电话后郑文涛分两次取走9万元；郑文涛跟我联系后，直接去我开的肉店里分八次拿走15.5万元；2013年6月份又到肉店里拿走尾数1.24万元。2013年7月1日，我得知市场的房子都领到钥匙，就跟郑文涛要钥匙，他又说要交进门费、取暖费、电梯费等共计1.38万元。总计我分十五次交给王某及郑文涛35.12万元。后来我到物业查询3单元901不是我的名字，也不是郑文涛的名字，还向物业的人员打听得知郑文涛和他的父亲都没有购买过房子。直到8月份还没有拿到钥匙，我就催促郑文涛。后来，他分八次还了我15.12万元，目前还欠着我20万元。郑文涛分别还款1200元和3万元之后，我让他给我打了欠我32万元整的欠条。“焦青有限责任公司”收据日期2011年10月30日是郑文涛胡写的，这个收据是郑文涛在2012年给我的。6、取款记录证实：延云华所做的郑文涛先后十五次从其处取走共计35.12万元的记录。7、收据证实：郑文涛伪造的焦青有限责任公司收取延云华13万元的收据，时间为2011年10月30日。8、欠条证实：郑文涛于2013年9月25日为延云华写欠条一张，内容为欠宋瑞祥（延云华丈夫）32万元整。9、证人王某的证言证实：2012年，郑文涛对我说过单位分房，是在昔阳县旧市场拆了之后建的楼，而且一平米2600元。我当时没有现钱，就将低价房的事告诉延云华。延云华非常愿意买这个房子，还向我了解了一下郑文涛的情况。我就将郑文涛以及他父亲的工作单位告诉延云华，延云华觉得没有疑问了，决定让我联系郑文涛买房。之后延云华通过我先后三次共支付郑文涛8万元房款，剩下的都是延去华直接给郑文涛的。刚开始是以购房款的名义要的钱，最后一次是物业费等费用。钱交得差不多的时候，郑文涛还带我看了一下3单元的901房间，当时房间还没上门，郑文涛还说户主就是他本人。后来延云华通过我向郑文涛要房子的钥匙，郑文涛又说户主不是他本人，以需要过户等理由一直不给钥匙。延云华让郑文涛退款。郑文涛先还回3万多元，给延云华打了32万元的欠条。后来郑文涛又陆续还了延云华12万元，剩余的20万元一直没有还。10、证人李某1的证言证实：我是延云华的外甥女。延云华从郑文涛处购买房子的事情我知道，且有五、六次，钱是经我手给的郑文涛，但都是延云华联系好郑文涛过来拿的。11、证人李某2的证言证实：我是城中家园3单元901户主，2011年9月购买该房，购买之后从来未打算出售过，不认识郑文涛。12、业主基本情况登记表证实：城中家园三单元901业主为李某2。13、被告人郑文涛的供述证实：2012年，我通过王某认识延云华。之后，我编造在厚基伟业商厦对面城中家园的高层楼有房（编造的房号记不清了），要以低于市场价的价格销售。王某先是给我拿过来定金（记不清数额）。然后我陆续向王某要钱，他就又陆续给了我一两次的房钱。接下来几次都是我和王某联系好之后，延云华或者她的外甥把钱交给我，前前后后共有30多万元。我陆续从延云华处拿钱来还赌债。当时我从王某和延云华那里拿了共有13万的时候，还刻了“焦青有限责任公司”的印章，伪造一张收据给王某，收据上的日期“2011年10月30日”是我编写的。2013年城中家园开始交房，当时延云华已经知道我是卖房子的人，就催着要房子，我就告诉她房子不能过户，延云华提出来将已经支付的房款退还。从那时开始我陆续还了延云华15万元，期间曾给延云华打过一张欠条，但数额记不清了。二、2013年4月，被告人郑文涛对被害人眭爱福、孔某谎称其有工程车在做修路工程，让二人拿些钱出来周转，有高额回报。眭爱福和孔某信以为真。2013年4月至2013年7月，被告人郑文涛以干工程需要为由，分四次从被害人眭爱福处取走现金人民币115000元，分三次从被害人孔某处取走现金人民币52000元，共计人民币167000元，全部用于赌博和个人挥霍。后被告人郑文涛退还被害人孔某人民币30000元，孔某的剩余损失人民币22000元由眭爱福向孔某结清。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表证实：2014年1月3日15时00分，昔阳县公安局接到眭爱福报案称，2013年5月至8月期间，其被郑文涛以投资河南村工程为名骗取人民币167000元。2、被害人眭爱福的陈述证实：2013年4月，郑文涛独自来到昔阳县东关解困楼我的肉店，和我闲聊期间，说河南村高速路700万元的工程就是他父亲承揽的，建议我投资，而且说一年能挣10万元。之后到2013年7月份，我分四次先后总共给过郑文涛16.7万元，其中有5.2万元是我从孔某处拿的。该16.7万元都有借条。另外，2014年4月份至11月份期间，郑文涛以看病、买房、装潢、给他父亲还债等为名，向我借走6万元。2013年12月2日，我曾向郑文涛要我的钱，他说很快就有回款，店铺将之前所有的借条共计22.7万元拿出来，说算上本金加上我赚的钱，能给我36.83万元，除去2013年10月份他还我的2万元（当时没有将借条抽走），他给我打了一个总共借我34.83万元的借条，同时将之前的22.7万元的借条销毁。2013年12月份他还了我6万元，但没说是还什么钱。2013年12月20日晚上，郑文涛在我家给我写了承诺书，因为已经还了我6万元，所以写成承诺还我28.83万元。他还将城中家园房子的购房合同给我，因为郑文涛承诺如果还不了钱就将城中家园的楼房给我，但合同上写是郑文涛母亲的名字。2013年12月22日，我去郑文涛家让他还钱，他老婆说根本没有这个工程，郑文涛也承认是骗我钱，说有一部分赌了，还有一部分还债了。3、借条两份证实：郑文涛于2013年7月9日给眭爱福打借条借眭爱福2万元整；2013年12月2日给眭爱福打借条，欠款34.83万元。4、自愿书证实：郑文涛于2013年12月20日将城中家园四单元19楼抵押给眭爱福，承诺如果在2014年1月8日给不了眭爱福钱，就将城中家园一套房给予眭爱福。5、承诺书证实：郑文涛于2013年12月20日给眭爱福书写承诺书，承诺2014年1月8日上午9时如数向眭爱福还钱28.83万元，如若未能还款，便将城中家园高楼楼房40万元卖给眭爱福，到时眭爱福支付差价即可，如若该承诺不能做到，自己居住的房子免费让眭爱福无期限居住。6、被害人孔某的陈述证实：2013年3月份，我开始在眭爱福的肉店打工。2013年4、5月份，眭爱福和郑文涛都在肉店，眭爱福说郑文涛说过他的父亲在河南村有修路工程，他有两、三辆工程车，让我和眭爱福投资挣钱，郑文涛还说这个投资肯定没有问题，他拿我们的钱只是为了周转，即使赔了钱他也会卖了他的车还给我们。之后，郑文涛先后三次从我这里拿走5.2万元，眭爱福给了他四次共计11.5万元。每次拿钱都是以投资工程名义拿的。另外记不清什么事情，郑文涛还向我借了4000元。2013年秋天，郑文涛先后两次还了我3万元，另外眭爱福将剩余的26000元给了我。郑文涛拿钱给我们打过借条，但是后来打了总条以后，郑文涛就将之前的借条毁了。7、被告人郑文涛的供述证实：2013年4月份到8月份期间，我以我有两辆工程车干工程、资金周转不开为由，向眭爱福和孔某借钱，并答应眭爱福、孔某等工程结束后除了本金外再多还一部分利息。当时我根本就没有工程车，这个理由是我编造的，我沉迷于赌博把钱都输光了，不编造这个理由的话他们不会借钱给我。以这个理由向眭爱福和孔某骗了三、四次钱，每次都是孔某和眭爱福一起将钱给我，每次数额记不清了，共计不到20万元，10几万元肯定有。这些钱并没有用于资金周转，而是赌博输掉了。后来我还了孔某3万元。综上，被告人郑文涛骗取三人现金共计人民币518200元，均用于赌博和个人挥霍。原审法院认为，被告人郑文涛以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郑文涛犯诈骗罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人郑文涛如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人郑文涛能退还被害人部分经济损失，故可对其酌情予以从轻处罚。对被告人郑文涛在犯罪过程中的违法所得人民币518200元，依法应予追缴。鉴于被告人郑文涛已退还被害人延云华人民币151200元、退还被害人孔某人民币30000元，且被害人孔某的剩余经济损失已由眭爱福退还，故应责令被告人郑文涛将犯罪过程中的违法所得人民币337000元予以退赔，以返还被害人延云华人民币200000元、返还被害人眭爱福人民币137000元。对于被告人郑文涛的辩护人所提“被告人认罪态度好，无前科劣迹”的辩护意见，与已审理查明认定的事实一致，依法予以采纳。对于被告人郑文涛的辩护人所提“被告人郑文涛对被害人延云华诈骗的数额应认定为200000元”的辩护意见，经查，被告人郑文涛虚构其在城中家园有户主为其的楼房要出售之事实，分十五次取走被害人延云华共计人民币351200元供其赌博花费，诈骗行为已实施完毕，其返还延云华151200元是在延云华得知其在城中家园并未购买楼房、提出退款要求的情况下进行，故对该项辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人郑文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人郑文涛将犯罪过程中的违法所得人民币三十三万七千元予以退赔，以返还被害人延云华人民币二十万元、返还被害人眭爱福人民币十三万七千元。上诉人郑文涛的主要上诉理由是：对延云华的诈骗金额应认定为20万元，对向眭爱福、孔某借款16.7万元的行为不应认定为诈骗犯罪，是借贷行为。原判量刑重，上诉人归案后认罪态度好，应从轻处罚。请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人郑文涛以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取被害人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对上诉人郑文涛所提对延云华的诈骗金额应认定为20万元的意见，本院认为，上诉人郑文涛虽骗取了被害人延云华351200元购房款，但其在延云华提出退款后，遂退还给延云华151200元，故不能认定上诉人郑文涛对退还的款项具有非法占有的目的，该部分款不应计入诈骗数额。同理，上诉人郑文涛退还给孔某的30000元，亦不应计入诈骗数额。上诉人提出的此项上诉意见本院予以采纳。对上诉人提出其向眭爱福、孔某借款16.7万元的行为是借贷行为的意见，与已查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，但对诈骗数额的认定不准确，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持山西省昔阳县人民法院（2017）晋0724刑初52号刑事判决书的第二项，即责令被告人郑文涛将犯罪过程中的违法所得人民币三十三万七千元予以退赔，以返还被害人延云华人民币二十万元、返还被害人眭爱福人民币十三万七千元。二、撤销山西省昔阳县人民法院（2017）晋0724刑初52号刑事判决书的第一项，即被告人郑文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人（原审被告人）郑文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月17起至2025年4月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 梁 静审判员 皇甫权审判员 郑晓勇二〇一七年十一月二十七日书记员 武李婷