四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终781号上诉人（原审原告）：周晓聪，女，汉族，住四川省筠连县。委托诉讼代理人：周攀，四川双荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐彬，四川双荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住所地：四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，总经理。委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐山国嘉建筑工程有限责任公司，住所地：乐山市市中区柏杨路173号，统一社会信用代码91511100575274301D。法定代表人：宋刚，董事长。委托诉讼代理人：马春生，四川益华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川筑鼎投资有限公司，住所地：资阳市雁江区外环路中段158号凯旋国际1号楼二层，统一社会信用代码915120006922874947。法定代表人：王在平，董事长。委托诉讼代理人：李佳佳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘若愚，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。原审第三人：曾文辉，男，汉族，住四川省乐山市市中区。上诉人周晓聪因与被上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）、乐山国嘉建筑工程有限责任公司（以下简称国嘉公司）、四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎公司）、原审第三人曾文辉建设工程合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人周晓聪及其委托诉讼代理人唐彬，被上诉人了四川金海建设有限公司之委托诉讼代理人银天宝、乐山国嘉建筑工程有限责任公司之委托诉讼代理人马春生、四川筑鼎投资有限公司之委托诉讼代理人李佳佳到庭参加诉讼，原审第三人曾文辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周晓聪上诉请求：1、依法撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初1134号民事判决之第三项；2依法改判被上诉人四川金海建设有限公司对一审判决第一项承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定国嘉公司项目负责人曾文辉与上诉人分别签订了筑鼎·凯旋国际一期二标段楼梯梯步工程施工合同、零星劳务施工合同和外墙清洗合同的事实错误。事实上，上诉人与金海公司筑鼎·凯旋国际2标段项目部签订的合同，由于项目部不具有法人资格，故设立该项目部的被上诉人金海公司应当对项目部的行为承担责任。二、一审判决认定国嘉公司与金海公司之间的法律关系为违法分包关系错误，本案国嘉公司与金海公司之间应认定为挂靠关系，承担连带责任。1、一审判决认定“没有证据表明，国嘉公司参与了项目的招标工作以及以后的合同签订过程”是错误的，有证据表明，国嘉公司属于挂靠；2、国嘉公司与金海公司名义上签订建设工程施工分包合同，实质上该分包合同的性质为挂靠，国嘉公司系该工程实际承接者；3、金海公司与国嘉公司承担连带清偿责任有生效法律文书予以佐证。本案筑鼎·凯旋国际一期工程涉及诉讼案，在乐山市两级法院审理完毕，并做出生效判决书，该判决书认定金海公司与国嘉公司为挂靠关系，二者承担连带清偿责任。被上诉人金海公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人涉案合同的签订、履行及款项结算、欠款催收都发生在其与国嘉公司之间，并没有认为与金海公司、筑鼎公司发生合同关系。3、本案所涉印章系国嘉公司自行刻制并长期使用。周晓聪及国嘉公司主张金海公司与国嘉公司是挂靠关系，与其在一审中的陈述矛盾。4、与本案相类似的资阳市中级人民法院（2017）川20民终779号案的生效判决已经确认了国嘉公司应支付款项的事实。被上诉人国嘉公司辩称：金海公司是否承担连带责任呢，由合议庭审理认定。被上诉人筑鼎公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周晓聪向一审法院起诉请求：1.判令乐山国嘉建筑工程有限责任公司支付其工程款685,665元，并从2016年1月1日起至付清工程款之日止按银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息(截止2017年3月31日，利息为51,424元）；2.四川金海建设有限公司承担连带责任；3.四川筑鼎投资有限公司在欠付工程款范围内承担付款义务。一审法院认定事实，2013年5月10日，筑鼎公司通过招投标与金海公司签订《建设工程施工总包合同》，约定金海公司承建筑鼎公司开发的“筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程（二标段）”工程，工程内容为筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程中2#、3#楼，资金来源为自筹，合同价款129,306,336元。2013年5月18日，金海公司与国嘉公司就筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程（二标段）签订《建设工程施工分包合同》，约定金海公司将筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程（二标段）2#、3#楼地下室一层、地上二十六层分包给国嘉公司，承包范围为除各栋层层所有的电梯前室、入户大堂精装饰、入户门、室内门、玻璃幕墙、园林绿化、消防工程、电梯采购和安装、智能设备、小区箱变的采购和安装、生活给排水变频设备成套等以外的2#、3#楼房建工程，资金来源为自筹，合同总价款暂定9,800万元，并约定双方确认的房建工程施工图预算工程量清单价格整体下浮10%为建筑房建工程量清单价格。同日，筑鼎公司发出同意函，同意金海公司将涉及工程建设方面项下的权利和义务转由国嘉公司履行。2013年6月10日，筑鼎公司与金海公司签订《施工补充协议书》，约定以《筑鼎·凯旋国际项目（一期）工程二标段建设工程施工总包合同》为准则及基础，金海公司增加承包（一期）工程中：4#、6#、7#楼和地下车库施工，2#、3#、6#、7#楼、地下室车库基桩工程施工，园林工程施工，增加工程内容的工程款暂定总金额7,000万元。2013年7月17日，金海公司与国嘉公司签订《补充协议书》，约定金海公司将已中标筑鼎公司（发包人）发包的筑鼎·凯旋国际（一期）工程一标段中4#、6#、7#楼工程分包给国嘉公司，工程内容包括筑鼎·凯旋国际（一期）工程一标段的4#、6#、7#楼，地下室一层、地上9~11层，总造价暂定3,000万，本协议的房建工程施工图预算工程量清单价格整体下浮10%为建筑房建工程量清单结算价格，其他增加工程也均按此下浮率下浮结算。以上协议签订后，国嘉公司即开展施工工作，2015年1月7日，筑鼎·凯旋国际一期二标段（2#、3#及地下室）工程竣工，2015年6月15日，筑鼎·凯旋国际一期一标段（1#、4#-13#）工程竣工，并均于2015年9月9日通过竣工验收。至此，国嘉公司所承建工程均已竣工验收完毕，关于以上涉案工程的工程款支付情况，筑鼎公司、金海公司、国嘉公司均未提交证据证明。2014年7月1日、2014年10月31日、2015年3月1日，国嘉公司项目负责人曾文辉与周晓聪分别签订了筑鼎·凯旋国际一期二标段楼梯梯步工程施工合同（4#、6#、7#楼）、零星劳务施工合同（2#、3#、4#、6#、7#楼及地下车库）和外墙清洗合同（2#、3#、4#、6#、7#楼）。合同签订后，周晓聪组织施工，截止2015年11月，案涉工程量及工程计价已经国嘉公司结算完毕。本案讼争工程已竣工验收，并投入使用，涉及工程款总价1,830,665元，国嘉公司已向周晓聪支付1,145,000元。另查明，2016年6月16日，国嘉公司向四川省资阳市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令金海公司、筑鼎公司支付国嘉公司承建的筑鼎·凯旋国际（一期）二标段项目欠付工程款及利息。2016年7月7日，资阳市中级人民法院立案受理，该案正在审理过程中。一审法院认为：本案争议焦点为：1、国嘉公司与金海公司之间的法律关系应如何认定？2、被告国嘉公司是否应当向原告周晓聪支付诉请工程款、利息？3、被告金海公司、筑鼎公司是否承担责任？关于国嘉公司与金海公司之间法律关系的认定，周晓聪与国嘉公司均主张是借用资质性质的挂靠关系，金海公司与筑鼎公司主张是分包关系。本案查明的事实表明，金海公司与筑鼎公司（发包人）经招投标签订了《建设工程总包合同》，之后，金海公司作为总承包方与国嘉公司签订《建设工程施工分包合同》及补充协议书。没有证据表明，国嘉公司参与了筑鼎·凯旋国际一期建设项目的招投标工作以及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者，国嘉公司在金海公司承接了工程之后与金海公司签订了《建设工程施工分包合同》，且国嘉公司所承建工程并非金海公司所中标工程的全部，故本案尚不能认定双方之间是借用资质的挂靠关系。金海公司将其承包的筑鼎·凯旋国际一期（二标段）主体工程以及筑鼎·凯旋国际一期（一标段）部分工程以分包的名义发包给不具备相应施工资质的国嘉公司，故本案应认定金海公司与国嘉公司之间系违法分包关系。关于国嘉公司是否应当向周晓聪支付诉请工程款及利息的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。同时还规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，金海公司将其总承包的筑鼎·凯旋国际一期（二标段）主体工程以及筑鼎·凯旋国际一期（一标段）部分工程分包给国嘉公司，违反法律、行政法规的强制性规定，该《建设工程施工分包合同》及补充协议书系无效合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。国嘉公司将其承建的筑鼎·凯旋国际一期二标段及4#、6#、7#楼部分楼梯梯步工程、零星劳务工程以及外墙清洗工程违法分包给没有资质的自然人周晓聪，该三份建设工程施工合同也系无效合同。当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程款的，符合有关规定，应予支持。根据周晓聪与国嘉公司确定的工程量、工程计价及结算单，被告国嘉公司应当向原告支付工程款总额为1,830,665元，扣除已支付的1,145,000元，尚欠工程款685,665元。对欠付工程款利息计付标准周晓聪与国嘉公司没有约定，则应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算时间参照整体工程竣工时间2015年9月9日及周晓聪与国嘉公司的最后结算时间2015年11月，结合周晓聪与国嘉公司的合同，本院认定应付清全部工程款的时间为2015年12月底。周晓聪主张自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息，符合法律规定。故国嘉公司应当向周晓聪支付诉请工程款及利息。关于金海公司、筑鼎公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。本案中，周晓聪与国嘉公司、国嘉公司与金海公司之间的建设工程施工合同均系无效合同，周晓聪作为违法分包合同的承包人系讼争工程的实际施工人，应当向与之建立相应合同关系的当事人主张权利。金海公司不是本案的发包人，也未与周晓聪建立合同关系，故对周晓聪的工程欠款不应承担责任。筑鼎公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对周晓聪承担责任。对欠付工程价款范围各方当事人陈述不一且均未提供证据证明，筑鼎公司在庭审中陈述除了增加的小项目外，工程款已经基本支付完毕，根据其陈述，可以确认筑鼎公司存在欠付工程款的事实，但因本案国嘉公司就其与金海公司、筑鼎公司之间欠付工程款纠纷，已向四川省资阳市中级人民法院提起诉讼，故本案中不宜对欠付工程款范围进行评判，欠付工程款范围应以该案生效法律文书确认结果为准，即筑鼎公司在该案生效法律文书确认的欠付工程款范围内对被告国嘉公司应负担的责任承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告周晓聪支付工程款685,665元及利息（利息以685,665元为本金，从2016年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告四川筑鼎投资有限公司在欠付工程款范围内（以乐山国嘉建筑工程有限责任公司诉四川金海建设有限公司、四川筑鼎投资有限公司建设工程分包合同纠纷案生效法律文书确认的金额为准)对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告周晓聪其他诉讼请求。二审中，上诉人周晓聪向本院提交了证据：1、筑鼎·凯旋国际项目一期二标段结算文件资料目录、筑鼎·凯旋国际项目一期二标段工程工作联系单、筑鼎·凯旋国际项目工程进度款审批表，拟证明门窗栏杆结算单上加盖使用“四川金海建设有限公司筑鼎凯旋国际项目一期二标段项目部资料专用章”在本案当事人的其他工程资料上也经常使用，原、被告是认可该印章的，金海公司应对加盖项目部印章产生后果承担责任；2、关于筑鼎公司资阳项目分包建筑施工合同及履约保证金协议书、委托保证协议，拟证明国嘉公司参与该工程的前期谈判以及因资质原因需借用其他公司资质来投标，故此后借用了金海公司的资质中标，进行施工，国嘉公司与金海公司属于挂靠关系；3、（2017）川11民终1349号民事判决书，同类型的生效判决已经确认了金海公司与国嘉公司为挂靠关系，应承担连带清偿责任；4、企业数据，拟证明金海公司为建筑工程施工总承包一级资质，国嘉公司为建筑工程施工总承包三级资质。5、承诺书。被上诉人金海公司质证称：证据1是复印件，对其三性不予认可；证据2是商业秘密，上诉人能够在国嘉公司复印资料及提取原件，结合一审查明的事实，足以怀疑结算是否真实、虚假诉讼或是否是合理诉讼，并且该证据也不足以证明上诉人的证明目的，同时对证据来源的合法性不予认可。对证据3的真实性不质疑，但该判决书查明的事实与本案客观事实不相符。对证据4的真实性的本身没有异议，但达不到上诉人的证明目的。对于证据5承诺书的三性没有异议，该印章并不是金海公司刻制，而国嘉公司也不是向金海公司作出的承诺。被上诉人国嘉公司质证称：对五组证据的三性均无异议。被上诉人筑鼎公司质证称：对证据1的三性均不予以认可，该印章系由国嘉公司保管、使用。对证据2的三性均不予认可，证据的来源是国嘉公司提供给上诉人不符合逻辑，达不到证明目的。对于证据3真实性无异议，但对本案没有借鉴意义。对于证据4的三性均不予认可，但不到上诉人的证明目的。对证据5，该印章是国嘉公司持有，使用，是国嘉公司单方出具，是其私自刻制的。分析:上诉人提交的证据均不能证明国嘉公司与金海公司之间是挂靠关系，并且上诉人提交的第三组证据四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终1349号民事判决书中已认定金海公司与国嘉公司之间系分包关系，故上诉人所提交的证据不能达到其证明目的。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为：2013年5月18日金海公司与国嘉公司签订的《建设工程施工分包合同》，以及2013年7月17日金海公司与国嘉公司签订《补充协议书》证实，金海公司是将筑鼎公司发包的筑鼎·凯旋国际工程分包给国嘉公司，金海公司、国嘉公司之间是分包关系，而非挂靠关系。虽然上诉人周晓聪所签的合同上加盖有名为“四川金海建设有限公司筑鼎·凯旋国际二标段项目部资料专用章”的印章，但该章与合同书上的甲方“筑鼎·凯旋国际一期二标段项目部”名称不一；且该印章名为资料专用章，不应被用于签订合同，故仅从加盖的“四川金海建设有限公司筑鼎·凯旋国际二标段项目部资料专用章”，不能得出金海公司授权国嘉公司将该印章用于对外签订合同并由金海公司承担合同权利义务的结论。因该印章一直由国嘉公司保管、使用，且该合同的甲方“筑鼎·凯旋国际一期二标段项目部”系由国嘉公司设立，甲方代表宋久华也是国嘉公司人员，故该合同的权利义务应由被上诉人国嘉公司承担。综上所述，上诉人周晓聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1655元，由上诉人周晓聪负担。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 苏振宇审判员 彭 敏二〇一七年十一月二十九日书记员 王 婕