重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）渝03刑终145号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）江明书，男，1963年2月12日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，原系重庆市涪陵区商务局副局长，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。2015年7月25日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪被传唤到案，同月26日被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人李萍，重庆博焕律师事务所律师。辩护人周榆添，重庆博焕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘平，男，1964年7月15日出生于重庆市垫江县，汉族，中专文化，涪陵金油贸易有限公司总经理，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。2015年7月21日因涉嫌犯行贿罪被抓获到案，同月24日被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人尹柱刚，重庆智韵律师事务所律师。辩护人左毅，重庆智韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张卫平，男，1966年12月19日出生于重庆市丰都县，汉族，大学文化，涪陵金油贸易有限公司副总经理，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。2015年7月21日因涉嫌犯行贿罪被抓获到案，同月24日被指定居所监视居住，同月28日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人江明书、刘平、张卫平犯受贿罪、贪污罪，被告人江明书犯滥用职权罪一案，于2017年6月7日作出（2016）渝0102刑初427号刑事判决。原审被告人江明书、刘平、张卫平不服，提出上诉。本院受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，该院阅卷完毕后，商请本院延期审理，本院决定延期审理一个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官谭某出庭履行职务，上诉人江明书及其辩护人李萍、上诉人刘平及其辩护人尹柱刚、上诉人张卫平，证人刘某5到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市涪陵区人民法院一审判决认定:一、受贿事实2011年8月至2015年7月期间，被告人江明书担任涪陵区商务局副局长，分管进出口贸易、对外经济、外商投资、负责审核涪陵区内企业申报外贸进出口登记备案等工作。被告人刘平、张卫平分别系涪陵金油贸易有限公司（以下简称金油公司）总经理、副总经理。2011年9月，江明书与刘平、张卫平共谋，利用江明书职务上的便利，帮助刘某3的公司以完成涪陵区异地采购供货出口任务的名义获得重庆市和涪陵区财政补贴后，共同收受刘某3的贿赂款，并约定按照江明书和刘平各35%、张卫平30%分配贿赂款。2011年10月至2012年4月，刘某3以他人虚假身份证先后在涪陵区注册成立了重庆合则益商贸有限公司、重庆手提手商贸有限公司、重庆源远常商贸有限公司等15家外贸公司。江明书利用其职权，负责将刘某3成立的15家外贸公司在涪陵区商务局备案登记并上报重庆市外经委备案登记，使刘某3成立的15家外贸公司有资格获得重庆市和涪陵区财政补贴；刘平、张卫平则出面与刘某3商谈约定获得财政补贴后的返点比例、帮助刘某3成立外贸公司并办理相关手续、接受贿赂款并进行分配等。2011年至2015年，刘某3利用在涪陵成立的由其实际控制的12家外贸公司以完成涪陵区异地采购供货出口任务的名义，先后多次获得重庆市和涪陵区两级政府财政补贴款。在此期间，江明书、刘平、张卫平先后多次收受刘某3贿赂款共计351.4万元，按照三被告人约定的分配比例，江明书分得赃款122.05万元，刘平分得赃款121.83万元，张卫平分得赃款105.42万元。具体事实如下：1.2012年1月12日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，在涪陵从银行取出现金50万元交给被告人刘平、张卫平，转账10万元到张卫平的账户上，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿60万元。江明书、刘平各分得21万元，张卫平分得18万元。2.2012年2月21日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，在涪陵从银行取出现金20万元交给被告人刘平、张卫平，转账15万元到刘平的账户上，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿35万元。江明书、刘平各分得12.25万元，张卫平分得10.5万元。3.2012年5月24日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，在涪陵从银行取出现金60万元交给被告人刘平、张卫平，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿60万元。江明书、刘平各分得21万元，张卫平分得18万元。4.2014年11月7日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，在涪陵从银行取出现金45万元交给被告人刘平、张卫平，转账51.4万元到张卫平的账户上，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿96.4万元。江明书分得33.8万元，刘平分得33.68万元，张卫平分得28.92万元。5.2015年1月20日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，通过其实际控制的重庆手提手商贸有限公司的账户转账40万元到张卫平的账户上，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿人民币40万元。扣除支出的费用后，江明书分得13万元，刘平分得12.9万元，张卫平分得12万元。6.2015年6月25日，刘某3获得财政补贴款后，按之前的返点约定，通过其实际控制的重庆源远常商贸有限公司的账户转账60万元到张卫平的账户上，向被告人江明书、刘平、张卫平行贿60万元。江明书、刘平各分得21万元，张卫平分得18万元。刘平按照江明书的要求转账2万元给江明书的侄女，剩余19万元在刘平处由刘平替江明书暂时保管。2015年7月21日，办案人员在云南省景洪市的一家餐馆抓获了被告人张卫平并将其带至景洪市检察院，被告人刘平当时与张卫平在餐馆同桌吃饭，没有离开，在办案人员问张卫平刘平在何处时，张卫平告诉办案人员刘平就在刚才的餐馆与其同桌吃饭，随后办案人员带着张卫平前往该餐馆将刘平抓获归案。2015年7月25日，被告人江明书被抓获归案。案发后，被告人江明书退出赃款65万元，被告人刘平退出赃款57万元，被告人张卫平退出赃款43万元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的重庆市人民检察院职务犯罪侦查指挥令、重庆市九龙坡区人民检察院立案决定书，户口证明、到案经过、关于张卫平协助抓获刘平的情况说明、情况说明，扣押财物清单、招商银行个人转账汇款业务受理回单，任命文件、领导干部年度考核登记表、公务员任免审批表、涪陵区委办公室关于印发涪陵区商务局主要职责内设机构和人员编制规定的文件、涪陵区机构编制委员会文件、涪陵区商务局关于领导班子成员分工的文件、重庆市财政局文件、重庆市人民政府办公厅电子公文、重庆市对外贸易经济委员会有关异地采购出口奖励情况说明、异地采购供货出口资金审批程序说明、协议书、企业法人营业执照、对外贸易经营者备案登记表，重庆市财政局、重庆市对外贸易经济委员会文件，涪陵区政府议事纪要、涪陵区商务局文件、刘某3与商务局签订的协议、银行转账凭证、刘某3出具的收条、拨付申请，银行账户交易明细、重庆手提手商贸有限公司、重庆商裕达商贸有限公司等12家公司的银行流水及说明，银行账户交易明细，证人陈某、刘某1、韩某、刘某2、刘某3、刘某4、朱某出具的证明材料，被告人江明书、刘平、张卫平的供述和辩解等证据在案予以证明。二、贪污事实2011年至2015年，重庆市财政给予异地采购供货出口企业的补贴标准为每出口1美元补贴人民币0.02元至0.03元。2015年初，重庆市异地采购供货出口补贴标准调整为每出口1美元补贴人民币0.016元。为了完成上半年的外贸出口指标任务，被告人江明书告诉被告人刘平，由刘某3安排四家公司来完成。江明书考虑到补贴标准较低，为了给刘某3补足出口1美元补贴人民币0.02元的缺口，江明书通过商务局向涪陵区政府争取到了160万元专项补贴资金。江明书将涪陵区政府同意专项补贴160万元的事情告诉刘平后，刘平便与江明书和被告人张卫平共谋，决定不将该笔160万元补贴款告诉刘某3，采取由刘平、张卫平所在的金油公司与涪陵区商务局签订虚假协议的方式，将该160万元补贴款划转到金油公司后，三人按比例分配。后来重庆市将补贴提升为每出口1美元补贴人民币0.02元。2015年3月18日，在被告人江明书的安排下，被告人刘平、张卫平所在的金油公司与涪陵区商务局签订协议，虚假约定由金油公司所联系确认的四家公司完成涪陵区异地采购供货出口任务，商务局一次性给予包干奖励160万元。之后为了不缴税款，江明书安排商务局工作人员重新起草了协议，将补贴款改为奖励款，并由张卫平到商务局以刘平的名义重新签订了协议。2015年5月18日，金油公司向涪陵区商务局申请拨付该160万元补贴资金，涪陵区商务局于2015年5月20日将160万元补贴资金汇入金油公司账户。同日，刘平通过其朋友易某的个人账户将该160万元从金油公司账户转出，除留出10万元的费用后，江明书分得52.5万元，刘平分得61.5万元，张卫平分得36万元。被告人刘平到案后主动交代侦查机关尚未掌握的以上犯罪事实。被告人江明书到案后如实供述以上犯罪事实。上述事实，有经一审庭审质证、认证的任命文件、领导干部年度考核登记表、公务员任免审批表、涪陵区委办公室关于印发涪陵区商务局主要职责内设机构和人员编制规定的文件、涪陵区机构编制委员会文件、涪陵区商务局关于领导班子成员分工的文件，涪陵区商务局文件、涪陵区府办处理文件专用笺，协议、金油公司拨付申请、及业务回单等银行银行凭证、涪陵区商务局划拨转口贸易专项补贴资金的函、银行转账凭证，营业执照、银行转账凭证、银行流水记录，证人韩某、易某的证言，被告人江明书、刘平、张卫平的供述和辩解等证据在案予以证明。原判认为，被告人江明书身为国家工作人员，与被告人刘平、张卫平相互勾结，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，先后多次伙同收受他人贿赂共计351.4万元，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。被告人江明书利用职务上的便利，与被告人刘平、张卫平相互勾结，骗取公共财产160万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。江明书、刘平、张卫平均是一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，江明书起主要作用，是主犯；刘平、张卫平起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。江明书如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚。刘平如实供述受贿犯罪事实，可以从轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚；如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。张卫平协助抓获同案犯，是立功，可以减轻处罚；如实供述受贿犯罪事实，可以从轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚；对贪污犯罪事实当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第(二)项、第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款、第三款，第六十八条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第三条第一款，第十九条第一款的规定，判决：一、被告人江明书犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元（限于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人刘平犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百二十万元（限于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人张卫平犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百万元（限于判决生效后十日内缴纳）。四、没收被告人江明书退出犯罪所得赃款人民币65万元，追缴被告人江明书未退犯罪所得赃款人民币109.55万元；没收被告人刘平退出犯罪所得赃款人民币57万元，追缴被告人刘平未退犯罪所得赃款人民币126.33万元；没收被告人张卫平退出犯罪所得赃款人民币43万元，追缴被告人张卫平未退犯罪所得赃款人民币98.42万元；追缴被告人江明书、刘平、张卫平共同犯罪所得赃款人民币12.1万元；均上缴国库。上诉人江明书及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.关于受贿罪。江明书与刘平、张卫平是合伙关系，分得的是刘平、张卫平所给的劳务报酬，他们与刘某3纯属商业上的合作关系，即使构成受贿，也不是收受刘某3的贿赂，原判认定江明书伙同刘平、张卫平收受刘某3351.4万元的事实不清。2.关于贪污罪。原判认定江明书与刘平、张卫平共同贪污的160万元是涪陵区给予招商引贸企业的奖励，按政策规定已经划给了企业，已属企业财产，不再是公共财产或国有资产；该160万元是刘某3的深圳方和刘平、张卫平的涪陵方各自应分得一定的份额，涪陵方应得60万元，涪陵方背着深圳方独吞了160万元，仅仅是民事欺诈行为，原判认定江明书和刘平、张卫平共同贪污该160万元的事实不清。3.未在江明书手中的款项不应向江明书追缴。原判认定江明书受贿应得的21万元中有19万元在刘平手中，另外认定江明书贪污分得的有40万元江明书让代买理财产品也在刘平手中，原判将这些数额判决向江明书追缴不当。上诉人刘平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.刘平否认行为属于自首。刘平明知行贿人刘某3事前被抓，在张卫平被抓获后，刘平知道有人报案，具备逃跑条件而没有逃跑，在现场等待，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应当视为自动投案；刘平自动投案后如实供述了自己的罪行，应当属于自首，原判未认定自首不当。2.原判适用法律错误。原判认定刘平在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚，但对刘平所犯的贪污罪却判处有期徒刑四年，没有减轻处罚，属适用法律错误，依法应对刘平所犯贪污罪在三年以下有期徒刑进行量刑。3.原判量刑偏重。刘平不是带着犯罪目的去做事，而是对法律的认识不清，犯罪的主观恶性小、社会危害性不大，对刘平所犯的受贿罪和贪污罪的量刑偏重。综上，请求二审综合刘平具有的从轻、减轻处罚情节依法改判。上诉人张卫平提出的上诉理由是：1.不构成贪污罪。他没有参与共谋，他签协议是受刘平的委托，刘平告诉他分得的钱是金油公司招商引贸完成出口任务的奖励，江明书和刘平的供述不能作为认定他构成贪污罪的证据，他不构成贪污罪。2.原判对受贿罪量刑过重。他具有归案后主动认罪、具有立功表现、退出赃款43万元的从轻减轻处罚情节，原判量刑过重。出庭检察官认为，原判认定上诉人江明书、刘平、张卫平共同构成受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据充分，主从划分正确，量刑适当，审判程序合法；江明书、刘平、张卫平提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见不能成立。建议二审依法驳回上诉，维持原判。经二审查明：2015年7月21日，办案人员在云南省景洪市的一家餐馆将正在吃饭的上诉人张卫平抓获并带至景洪市检察院，当时与张卫平在餐馆同桌吃饭上诉人刘平在张卫平被带走后没有离开。随后，办案人员在讯问张卫平刘平在何处，张卫平告诉办案人员刘平就在刚才的餐馆后，张卫平协助办案人员在该餐馆将未离开的刘平抓获归案。上述事实，有经二审庭审质证、认证的证人刘某5二审出庭作证的证言，上诉人刘平、张卫平的供述与辩解等证据在案证明。二审审理查明的其他事实与一审相同，二审审查认定的其他证据经一审庭审举示、质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人江明书身为国家工作人员，利用职务上的便利，与上诉人刘平、张卫平相互勾结，为他人谋取利益，先后多次伙同收受他人贿赂共计351.4万元，受贿数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。上诉人江明书身为国家工作人员，利用职务上的便利，与上诉人刘平、张卫平相互勾结，骗取公共财产160万元，贪污数额巨大，其行为均已构成贪污罪。江明书、刘平、张卫平均属一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同受贿和贪污犯罪中，江明书均起主要作用，是主犯；刘平、张卫平起次要作用，是从犯，应当分别予以从轻或减轻处罚。江明书归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚。刘平归案后如实供述受贿犯罪事实，可以从轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚；如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，对所犯贪污罪可以从轻处罚。张卫平归案后如实供述受贿犯罪事实，可以从轻处罚；协助抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚；退出部分受贿赃款，可以酌情从轻处罚；对贪污犯罪事实在一审当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合江明书、刘平、张卫平分别在受贿罪、贪污罪中的地位作用和具有的应当和可以从轻、减轻处罚的情节，对江明书犯受贿罪和贪污罪予以从轻处罚；对刘平、张卫平犯受贿罪予以减轻处罚，犯贪污罪予以从轻处罚。原判根据刘平、张卫平在受贿罪和贪污罪中是从犯，均表述为应当减轻处罚不当，本院予以纠正。针对上诉人江明书、刘平、张卫平提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见以及出庭检察官的出庭意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人江明书、刘平、张卫平是否构成共同受贿问题经查，一审和二审庭审质证、认证的证据证明，上诉人江明书利用其担任重庆市涪陵区商务局副局长，分管全区进出口贸易、负责审核区内企业申报外贸进出口登记备案等工作的职务上的便利，与上诉人刘平、张卫平相互勾结，帮助刘某3的公司以完成涪陵区异地采购供货出口任务的名义获得重庆市和涪陵区财政补贴后，共同收受刘某3的贿赂款351.4万元，江明书分得赃款122.05万元、刘平分得赃款121.83万元、张卫平分得赃款105.42万元，江明书、刘平、张卫平的行为均已构了成受贿罪。江明书及其辩护人称与刘某3是商业上的合作关系，没有收受刘某3的贿赂，即使认定受贿也是收受的是刘平、张卫平贿赂，与刘平、张卫平不是共同受贿的辩解、辩护意见，与查明的前述事实不符，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人江明书、刘平、张卫平是否构成共同贪污问题经查，一审和二审庭审质证、认证的证据证明，上诉人江明书利用其担任重庆市涪陵区商务局副局长，分管全区进出口贸易、负责审核区内企业申报外贸进出口登记备案等工作的职务上的便利，与上诉人刘平、张卫平相互勾结，以刘某3的四家公司完成外贸出口指标名义，骗取重庆市财政给予异地采购供货出口企业的补贴160万元，江明书分得52.5万元、刘平分得61.5万元、张卫平分得36万元，江明书、刘平、张卫平骗取的是国家给予异地采购供货出口企业的补贴，属于公共财产，江明书、刘平、张卫平的行为已构成贪污罪。江明书及其辩护人辩解、辩护称不是公共财产，侵吞的是刘某3的公司应得的补贴，是民事欺诈，与查明的属公共财产的事实不符；张卫平辩解称他没有参与共谋、不明知是骗取的辩解意见，也与查明的张卫平参与了共谋，并具体参与实施了骗取的行为的事实不符。故，江明书及其辩护人、张卫平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人刘平是否属于自首问题经查，上诉人刘平在餐馆同桌吃饭的上诉人张卫平被检察机关办案人员抓获后，未离开吃饭的餐馆，张卫平协助检察机关办案人员到该餐馆将未离开的刘平抓获。刘平在张卫平被办案人员抓获后在餐馆未离开的事实清楚，但刘平在张卫平被抓获时，没有主动向办案人员表明自己的身份，之后也没有主动报案和没有充分证据证明其明知他人报案，虽未离开餐馆，但是系张卫平协助办案人员而抓获，系被动归案，不符合视为主动投案的相关规定。刘平归案后如实供述了受贿犯罪事实，如实供述了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，刘平贪污罪是自首；但受贿罪不属于自首，属于坦白。故，刘平及其辩护人辩解、辩护称刘平属于自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于原判对上诉人江明书、刘平、张卫平犯受贿罪、贪污罪的量刑是否过重以及赃款追缴问题经查，原判根据上诉人江明书、刘平、张卫平共同受贿数额特别巨大，共同贪污数额巨大；在受贿罪和贪污罪共同犯罪中，江明书均是主犯，刘平、张卫平均是从犯以及三人各自具有的依法应当和可以从轻、减轻处罚情节，对江明书犯受贿罪、贪污罪予以从轻处罚；对刘平、张卫平犯受贿罪分别予以减轻处罚，犯贪污罪分别予以从轻处罚的定性和适用法律正确，量刑适当，本院予以确认。原判根据江明书、刘平、张卫平犯受贿罪和贪污罪的事实，依照三人各自分得的赃款判决向江明书、刘平、张卫平予以追缴并无不当。故，江明书、刘平、张卫平和辩护人提出原判量刑过重和江明书及其辩护人提出的赃款追缴不当的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，对上诉人江明书、刘平、张卫平的量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 蔡 伟审判员 张 慧二〇一七年十一月二十九日书记员 景芝祥