福建省福州市晋安区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0111民初1297号原告：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2#商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。主要负责人：ＸＸ，行长。委托诉讼代理人：李玉芳、卢海风，北京大成（福州）律师事务所律师。被告：陈可木，男，1982年12月15日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。被告：谢燕琴，女，1986年11月4日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。被告：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地福建省连江县贵安经济开发区科技楼，统一社会信用代码9135012257096053XK。法定代表人：严敏。委托诉讼代理人：郑倩，福建国富律师事务所律师。原告恒丰银行股份有限公司福州分行与被告陈可木、谢燕琴、福建省时代华奥建设发展有限公司（以下简称时代华奥公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后发现本案不宜适用简易程序故转换为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李玉芳、被告时代华奥公司委托诉讼代理人郑倩到庭参加诉讼，被告陈可木、谢燕琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在本案审理中，本院根据原告的申请以（2017）闽0111民初1297号民事裁定书对涉诉财产进行了保全。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告陈可木、谢燕琴立即偿还原告借款本金257814.27元并按合同约定的利率支付利息、罚息、复利至全部债务还清之日止（自2016年8月21日起，暂计至2017年2月6日为5643.92元）；2.被告陈可木、谢燕琴向原告支付律师代理费6156元；3.确认原告对被告陈可木、谢燕琴位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地·汀棠苑39＃楼515单元房产折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；4.被告时代华奥公司对上述第一、二项债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年10月14日，被告陈可木、谢燕琴因购买位于连江县房产，向原告申请贷款，由被告时代华奥公司作为保证人，三方签订《个人购房借款及担保合同》【合同编号恒银（榕）[01]个房住借字（2013）年第（075）号】，约定：原告向被告陈可木、谢燕琴发放贷款53万元，借款期限为60个月，贷款年利率7.04%，每年一月一日调整，借款人按照按月等额本息还款的方式归还贷款本息，每期还款日为实际放款日次月的20日。被告陈可木、谢燕琴以其所购房产提供抵押，被告福建省时代华奥建设发展有限公司为陈可木、谢燕琴提供阶段性连带责任保证担保，即在借款人取得房地产权利证并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之前承担保证责任。合同还约定了罚息、复利、提前收贷、实现债权费用的承担、管辖法院等其他内容。合同签订后，被告陈可木、谢燕琴与原告向登记部门办理了抵押预登记手续（预抵押登记号：连房预QR字第201312360号）。原告于2013年11月8日向被告陈可木、谢燕琴发放了贷款53万元，借款期限自2013年11月8日起至2018年11月8日。但被告陈可木、谢燕琴自2016年9月21日起未按合同约定履行还款义务，至今已结欠5个月贷款本金及利息、罚息、复利，原告多次催讨均无果。因此，原告依照《个人购房借款及担保合同》第九条第9.3款的约定宣布提前收回全部贷款，提前到期日为2017年2月20日，被告应立即偿还借款本金257814.27元及利息、罚息、复利，且被告陈可木、谢燕琴至今未办妥房屋所有权证，被告福建省时代华奥建设发展有限公司应承担连带保证责任。为实现债权，原告依法提起诉讼，并支付律师代理费6156元。原告向本院提交下列证据：1.《个人购房借款及担保合同》【合同编号恒银（榕）[01]个房住借字（2013）年第（075）号】；2.连房预YR字第1329602号《预告登记证》；3.连房预QR字第201312360号《预告登记证》；4.《个人贷款借款凭证》；5.提前还款通知书、贷款提前到期担保人履行责任通知书；6.EMS邮寄面单、邮件查询信息单；7.借款本金余额及欠息清单；8.交易账单；9.《委托代理合同》；10.福建增值税普通发票；11.国内支付业务收款回单。被告陈可木、谢燕琴未作答辩，亦未向本院提交证据。被告时代华奥公司辩称：一、根据《个人购房借款及担保合同》第二十五条的约定，时代华奥公司承担的是阶段性连带责任保证，按照约定，当同时具备本案讼争房屋的正式抵押登记手续已办理完毕，且银行已收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权利证书时，免除被告时代华奥公司对前述条件满足之日后到期的借款人债务的保证责任。请法院判决时予以明确。二、律师代理费应当根据案件繁简，难易程度确定，本案为一般的金融借款合同纠纷，法律关系简单且事实理由清楚，原告与其代理律师约定的律师代理费过高，应予以减半收取。因被告陈可木、谢燕琴未到庭应诉，视为放弃举证、质证的诉讼权利。经质证和审查，被告时代华奥公司对原告提交的证据的真实性均无异议，且原告提交的证据亦均符合证据的客观性、关联性、合法性特征，故可以作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月14日，原告（贷款人）与被告陈可木（借款人、抵押人）、谢燕琴（共同借款人、抵押物共有人）、时代华奥公司（保证人）签订编号为恒银(榕)（01）个房住借字(2013)年第(075)号《个人购房借款及担保合同》一份，约定：被告陈可木向原告借款人民币53万元，用于购买连江县房产；借款期限为60个月，自2013年10月14日起至2018年10月14日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率在中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率6.4%的基础上上浮10%，据此确定年利率为7.04%，利息从放款之日起计算并按月结息；贷款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下贷款的，适用新的基准利率并按上述的约定重新确定贷款利率；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以内的，执行本合同利率，不分段计息，贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率，不另行通知借款人、保证人或抵（质）押人；还款方法和还款金额采用等额本息还款方式，每月归还本息；每期还款日为实际放款日次月的20日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人保证在每期还款日前存入当期足额还本付息的存款，如果还款账户中的款项不足以支付本合同项下的到期应付款项，贷款人按费用、利息、本金的顺序扣收；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对于不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按照合同约定的贷款利率基础上加收50%确定；贷款利率按照合同的约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦予以相应的变动，变动周期与利率变动周期一致；本合同有效期内，贷款人有权在以下任何一项或多项事情发生时，宣布本合同提前到期，并向借款人和保证人发出《提前还款函》，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息）以及所产生的利息、罚息及其他费用，而无须为正当行使上述权力所引起的任何损失负责：A、借款人违反本合同借贷条款中的任何条款；……I、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，或发生其他违约情形的；由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；借款人未能履行合同规定的各项义务的，贷款人有权按合同规定要求借款人提前归还贷款。合同还约定了被告陈可木自愿将购买的连江县房产抵押给贷款人，作为履行《个人购房借款及担保合同》项下债务的担保。抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）。被告时代华奥公司为《个人购房借款及担保合同》项下债务提供连带责任保证，保证责任范围为阶段性连带保证责任，即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）承担连带责任，但如果本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权利证书的，保证人对此后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；贷款人宣布贷款提前到期的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照合同约定履行担保责任。合同另约定了本合同履行中发生纠纷，合同各方应协商解决，协商不成的，可向贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同签订之后，原告与被告陈可木在连江县房产管理交易所办理了预告登记。连江县房产管理交易所出具的连房预QR字第201312360号《预告登记证》载明“预告登记权利人：恒丰银行股份有限公司福州分行，预告登记义务人：陈可木，房屋坐落：连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑39＃楼515单元，预告登记业务种类：预购商品房抵押权预告登记，登记时间：2013年10月30日”。2013年11月8日，原告向被告陈可木发放贷款53万元。借款凭证载明：期限自2013年11月8日起至2018年11月8日，贷款利率为7.04%，还款方式为按月等额本息，陈可木在其中签名确认借到上列贷款，要求将该笔贷款转入时代华奥公司开立的账号为42×××59的账户。被告陈可木、谢燕琴自2016年9月21日起未依约履行还款义务。截止至2017年2月6日，被告陈可木、谢燕琴欠原告借款本金257814.27元、利息4817.4元、罚息749.46元、复利77.06元。2017年2月16日，原告向被告陈可木、谢燕琴发出《提前还款通知书》，宣布恒银(榕)（01）个房住借字(2013)年第(075)号《个人购房借款及担保合同》项下全部尚未偿还的贷款提前到期，到期日为2017年2月20日。同日，原告亦向被告时代华奥公司发出《贷款提前到期担保人履行责任通知书》，要求被告时代华奥公司承担保证责任。另查明：1.2017年3月9日，原告与北京大成（福州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并因此支付律师代理费6156元。2.被告陈可木、谢燕琴所购买的房屋至今未办理抵押登记手续。时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑未办理初始登记（总登记），时代华奥公司亦明确现无法办理总登记。本院认为，原告与三被告签订的案涉《个人购房借款及担保合同》，当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约履行了贷款发放义务，被告陈可木、谢燕琴未按合同约定日期偿还借款本息，已构成违约。原告依约有权向被告陈可木、谢燕琴宣布贷款提前到期，并有权要求被告陈可木、谢燕琴偿还贷款本息及承担其为实现本案债权而支出的律师代理费。原告要求被告陈可木、谢燕琴承担的律师代理费6156元未超过福建省律师服务收费标准，属合理范围，被告时代华奥公司关于该律师代理费过高应予减半收取的抗辩无理，本院不予采纳。案涉商品房虽已办理预购商品房抵押权预告登记，但预告登记属于债权保全措施，并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。由于商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购居人违约为由解除商品房买卖合周而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，被告时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人陈可木、谢燕琴应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，被告时代华奥公司应督促其办理。本院确定被告陈可木、谢燕琴应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。被告陈可木、谢燕琴若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人恒丰银行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人恒丰银行有权处分购房人陈可木、谢燕琴于商品房买卖合同项下的合同权利，而陈可木、谢燕琴取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故恒丰银行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房虽未具备物权登记条件导致抵押权客观上无法依登记而设立，但在满足登记条件之后赋子债权人对商品房处置价歌优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易妥全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认原告对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。因被告时代华奥公司的阶段性连带责任保证期间约定为抵押权正式设立之前，在抵押权未能依登记而设立情况下，其保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人时代华奥公司在承担保证责任后，有权向债务人陈可木、谢燕琴追偿。在追偿过程中，若原告对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的,应优先用于偿还被告时代华奥公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还被告陈可木、谢燕琴。被告陈可木、谢燕琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陈可木、谢燕琴应于本判决生效之日起十日内偿还原告恒丰银行股份有限公司福州分行借款本金257814.27元并支付利息、罚息、复利5643.92元（暂计至2017年2月6日止，此后的罚息、复利按合同约定的标准计付至款项还清之日止)；二、被告陈可木、谢燕琴应于本判决生效之日起十日内赔付原告恒丰银行股份有限公司福州分行为实现债权而支出的律师代理费6156元；三、被告福建省时代华奥建设发展有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；被告福建省时代华奥建设发展有限公司承担保证责任后，有权向被告陈可木、谢燕琴追偿；四、被告陈可木、谢燕琴应于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑39＃楼515单元房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告恒丰银行股份有限公司福州分行办理上述房产抵押登记手续，被告福建省时代华奥建设发展有限公司应督促被告陈可木、谢燕琴并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，被告福建省时代华奥建设发展有限公司的保证责任终止；五、连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑39＃楼515单元的房产抵押登记办妥后，或被告陈可木、谢燕琴逾期仍未办理抵押登记的，原告恒丰银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对本判决第一、二项确定的主债权优先受偿；六、原告恒丰银行股份有限公司福州分行对连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑39＃楼515单元房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿被告福建省时代华奥建设发展有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还被告陈可木、谢燕琴；七、被告福建省时代华奥建设发展有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被告陈可木、谢燕琴追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5344元、财产保全费1869元、公告费600元，由被告陈可木、谢燕琴、福建省时代华奥建设发展有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  郭丽萍人民陪审员  蔡永星人民陪审员  唐子熥二〇一七年十一月二十三日书 记 员  董 星附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示一、主要法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2.《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。3.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。5．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。