陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕03刑终314号原公诉机关千阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王原原，男，生于1995年11月6日，住宝鸡市千阳县。2015年12月因犯盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月30日刑满释放。2017年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。原审被告人邢红涛，男，生于1995年10月2日，住宝鸡市千阳县。2015年12月因犯盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月30日刑满释放。2017年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。原审判决认定，被告人邢红涛和被害人高某于服刑期间相识后，邢红涛即谎称可帮忙为高某承包工程。2016年11月开始，被告人邢红涛谎称可以承包工程，被告人王原原经邢红涛授意谎称为网吧老板，称可与高某共同承包工程，以获取高某信任，哄骗高某出资。至2016年12月，被告人邢红涛、王原原以承包工程为由哄骗高某家属多次向户名邢红涛的中国邮政储蓄银行账户转账。该银行卡绑定了登记户主为邢红涛，实际由王原原使用的手机号码137××××3166，转账完成后，王原原电话告知邢红涛，邢红涛即伙同王原原，或与王原原、高某共同取款。邢红涛、王原原共计骗取高某家属向该账户转账的现金42000元，向王原原微信转账的1000元，共计人民币43000元，部分款项被邢红涛、王原原和被害人高某共同消费。另查，被告人邢红涛、王原原均系抓获归案，到案后均如实供述了犯罪事实。被告人邢红涛、王原原于2015年12月17日被千阳县人民法院以盗窃罪各判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月30日刑满释放。侦查中，公安机关查获了被告人邢红涛中国邮政储蓄银行卡一张，该账户经2017年4月17日查询余额为人民币8.04元，另扣押被告人王原原所有的VIVOV3max手机一部。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人邢红涛、王原原以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，均构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，邢红涛起主要作用，是主犯；王原原起次要或者辅助作用，是从犯，王原原依法应从轻处罚。邢红涛、王原原到案后均能如实供述犯罪事实，均可依法从轻处罚。邢红涛、王原原均因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，以诈骗罪分别判处被告人邢红涛有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元；被告人王原原有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币7000元；责令被告人邢红涛、王原原退赔被害人高某损失人民币43000元；扣押的被告人邢红涛的中国邮政储蓄银行卡一张，扣押的被告人王原原的VIVOV3max手机一部，依法没收，留作案证。王原原上诉的主要理由是其没有说过自己是网吧老板，没有骗被害人的钱，邢红涛也未分给他钱。一审量刑重，请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定的上诉人王原原伙同原审被告人邢红涛共同诈骗犯罪的事实清楚，有以下证据证明：1、被害人高某陈述证明，他因交通肇事被麟游县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2016年3月送关中监狱服刑，服刑期间认识了邢红涛，邢红涛称他和千阳县草碧镇博华陶瓷厂的赵总关系较好，能承包来工程。2016年11月7日，他到千阳后联系了邢红涛，后在邢红涛的带领下在陇县的一个广场见到了王原原，后他们三人在陇县的一个旅社中住了几天。邢红涛打电话联系了赵总后称要交10万元的保证金，让他拿五万元，剩余的邢红涛和王原原拿。王原原也称这个事情没有问题，其在那干过，自己还在陇县美食城附近开了一家网吧，比较有钱，他出五万元将这事情办好。2016年11月9日，他让他父亲高某1从陕北吴起县向邢红涛的卡上汇款5000元，邢红涛说钱不够，2016年11月10日他又让他父亲往邢红涛的银行卡汇款5000元。之后，邢红涛以办理证照、买设备、卫生费等理由要求汇款，其中他父亲就于2016年11月13日分两次汇款3000元、2000元，11月14日汇款2000元，11月17日汇款5000元，11月24日汇款10000元，他父亲共计7次汇款32000元。他弟高某2先后给邢红涛现金汇款和微信转账11000元，其中现金转账10000元，微信转账给王原原1000元。他还让咸阳的首信公司或者他人给邢红涛汇款1500元。之后，他追问邢红涛签合同的事情，邢红涛以手续不全、设备不全、赵总闹离婚等理由推脱，后又以贩卖假币为由骗他让别人给邢红涛汇款2000元。最后，邢红涛称赵总出车祸死了，他打电话邢红涛拒接，也找不到人，他才报警了。邢红涛在收到汇款后给过他钱，少则100元左右，多则500元，共计1000多元，但他没有和邢红涛及王原原一块取过钱。邢红涛收到的其中一笔1500元，被邢红涛、王原原邀请他到宝鸡后买衣服花掉了。邢红涛的电话是182××××8357，王原原的电话是137××××3166。2、证人高某2证言证明，2016年11月的一天，他哥高某打电话称其在千阳和两个朋友一块包工程需要钱，他就于11月7日通过自己的工商银行卡向高某短信发来的户名为邢红涛的银行卡上转了6000元。同年11月23日、12月11日、12月12日，他在高某的要求下，又向户名为邢红涛的银行卡上分别转了2000元、1000元、1000元。2017年1月份的一天，高某打电话称被邢红涛和王原原骗了，根本包不来工程。他是否向王原原微信转账过，因时间太长，记不清了，微信记录也没有了。他还听高某说还向他父亲高某1借了几万元。3、证人高某1证言证明，2016年11月份的时候，他儿子高某打电话称其要和名叫邢红涛的千阳人在千阳县的陶瓷厂包工程，需要买设备，让他汇点钱，并短信发来了邢红涛的邮政卡号，他就于2016年11月9日、11月10日、11月13日（当日汇款两笔）、11月14日、11月17日、11月24日分别向邢红涛的卡号内汇款5000元、5000元、3000元、2000元、2000元、5000元、10000元，共七次32000元。其中11月13日的是在他们村信合代办点张某烟酒副食门市部汇的款，其余都是在吴起县的邮政银行账户汇的款。除他外，他二儿子高某2也给邢红涛打过10000多元。4、汇款收据、陕西信合E终端签购单、借记卡账户历史明细清单证实，户名高某1的账户分别于2016年11月9日、11月10日、11月14日、11月17日、11月24日向收款人姓名为邢红涛的账户内汇款5000元、5000元、2000元、5000元、10000元；623027××××3896账户于2016年11月13日向621799××××6882账户分别转账3000元、2000元；户名高某2的银行账户分别于2016年11月7日、11月23日、12月11日、12月12日向6217997900××××6882账户转账6000元、2000元、1000元、1000元。5、户名邢红涛的银行账户交易明细证实，该账户2016年11月7日移入收入6000元，交易地点延安市支分行；2016年11月9日汇款收入5000元，对方账号为622188××××3952，交易地点吴起县支行；2016年11月10日汇款收入5000元，对方账号622188××××3952，交易地点吴起县支行；2016年11月13日移入汇款两笔，分别为3000元、2000元，交易地点延安市分行；2016年11月14日汇款收入2000元，对方账号为622188××××3952，交易地点吴起县支行；2016年11月17日汇款收入5000元，对方账号622188××××3952，交易地点吴起县支行；2016年11月19日汇入收入2000元，交易地点吴起县支行；2016年11月23日移入收入2000元，交易地点延安市分行；2016年11月24日汇款收入10000元，对方账号622188××××3952，交易地点吴起县支行；2016年12月11日移入收入1000元，交易地点延安市分行；2016年12月12日移入收入1000元，交易地点延安市分行。该账户经2017年4月17日查询余额为人民币8.04元。6、中国邮政储蓄银行股份有限公司千阳县什坊街营业所储蓄逻辑集中系统根据账号查加办关系回执证实，621799××××6882账户活期账户变动通知手机号为137××××3166。7、机主登记信息资料、通话详单证实，电话号码137××××3166用户姓名为邢红涛，以及该号码2017年1月8日至2017年3月14日，电话号码137××××3166多次与182××××8357、182××××7906、182××××9748、158××××5574号码发生过通话。8、检查笔录及照片证实，公安机关对被告人王原原持有的手机进行了检查，王原原在手机中将182××××8357号码备注为“小邢”，182××××7906号码备注为“王哥”，182××××9748号码备注为“爸”，158××××5574号码备注为“婶婶”。9、证人王某证言证明，他与王原原系父子关系，他的手机号码为182××××9748，该号码已使用两三年了。王原原有无使用137××××3166号码向他打过电话他不清楚了，他手机上没有保存这个号码。王原原的婶婶叫马某，手机号码为158××××5574。10、辨认笔录及照片证实，邢红涛、王原原在见证人的见证下自主辨认出了被害人高某及与高某居住的宾馆和诈骗后取款的地点，以及邢红涛对自己所有的中国邮政储蓄银行账户流水进行了辨认。11、抓获经过证实，被告人邢红涛、王原原系抓获归案。12、陕西省千阳县人民法院（2015）千刑初字第00046号刑事判决书、释放证明书（存根）证实，被告人邢红涛、王原原于2015年12月17日被千阳县人民法院以盗窃罪各判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月30日刑满释放。13、陕西省麟游县人民法院刑事附带民事判决书、释放证明书复印件证实，被害人高某于2015年12月以交通肇事罪判处有期徒刑一年一个月，2016年11月3日刑满释放。14、户籍证明证实，被害人高某与高某1系父子关系，高某与高某2系兄弟关系，以及被告人邢红涛、王原原均达到了完全刑事责任年龄。15、中国邮政储蓄银行卡一张，系被告人邢红涛诈骗高某后款项汇入的银行卡；VIVOV3max手机一部，从王原原处扣押，系检查提取王原原手机通讯录相关资料的载体及邢红涛、王原原联系取款的工具。15、原审被告人邢红涛供述承认，他于2016年在关中监狱服刑期间认识了同监区的甘肃庆阳籍男子高某，他俩经常一块聊天。他跟高某讲千阳县罗家店有陶瓷厂，他在陶瓷厂有熟人，出去后可以一块包活干，他在出狱时将自家的地址给了高某。高某出狱后就来草碧找他，并从他父亲处拿到了他的电话。当时他和王原原在陇县闲逛，高某到了陇县，他就介绍高某和王原原认识。晚上吃完饭后，高某和王原原住在了陇县泰和宾馆。其间，他告诉王原原，高某想在陶瓷厂包活，让王原原冒充网吧老板，想办法让高某拿出五六万元，王原原表示同意。几天后，高某询问包活的事情，他就顺口编了“看线”的工程，并编造了需要的款项。高某称自己没有那么多钱，他就称王原原在附近经营一家网吧，比较有钱，让高某有多少拿多少，剩余部分他和王原原解决。王原原则在一旁称该工程可以承包，他以前在那干过，现在经营网吧，可以帮忙将事情办好。二十余天后，他询问高某包工程的事情考虑的怎么样，高某称需要问家里拿钱。因高某没有银行卡，他就将自己陇县邮政银行办理的卡号为621799××××6882的银行卡告诉了高某，该卡绑定了王原原使用的手机号137××××3166。当天，王原原称卡上转来了6000元。次日，他就和王原原取出了其中的2000元，他和王原原每人1000元作为他们三人的日常开销。之后，他陆续编造购买设备、交卫生费等各种理由让高某转钱进来。高某先后让其父亲、弟弟向他邮政银行卡上转了几次钱，共计40000多元。后来，高某1直询问工程进展，他以手续不全、设备没有来、工厂老总和老婆闹离婚没时间、工厂老总出车祸死亡等理由推脱。高某每次转钱进来，王原原就会打电话告诉他，他就自己单独或和王原原或者和王原原、高某1块将钱取出来，给王原原一部分，少则五六百，多则两千，具体数额不记得了，也给了高某1部分。其间他过生日当天，他和王原原取了5000元，给了王原原2000元，给了高某1000元。其中一次转来的1500元，被高某领他和王原原到宝鸡买衣服消费了。最后一笔高某弟弟通过微信转给王原原的1000元，王原原只给他的卡上转来了800元。他前后给了王原原一万多元。王原原也拿过他的银行卡，王原原也知道银行卡密码。他骗高某就是因为手头紧张，想骗点钱花。16、上诉人王原原供述承认，他于2016年八九月份去陇县找工作，11月上旬的一天，邢红涛和一名高姓男子来陇县玩，邢红涛介绍称该男子为高总，想在千阳陶瓷厂包活，介绍他为网吧老板。一天，邢红涛趁高总不在场的时候告诉他，如果高总问千阳陶瓷厂的活能包不，让他告诉对方能包，邢红涛和他共出资5万元，对方出资的数额他忘记了，他们三人一块干。他告知邢红涛他没有钱，邢红涛让他帮忙给高总说可以包活就行。几天后，高总问他陶瓷厂的活能包不，他就告知高总可以，具体就是磨边机活。邢红涛就说这活能弄，还说他是网吧老板，比较有钱，邢红涛和他出五万元，高总听后表示愿意包活。又过了几天，邢红涛叫他去邮政银行取了五六千元钱，说是高总打过来的，后面他还和邢红涛一块取过两次钱，具体数额不记得了。邢红涛自己单独也取过钱，邢红涛每次取钱后都给他和高总一部分，少则几十元，多则几百元。高总每次给邢红涛打钱后，他都会收到银行的短信。一天，有人加他微信，他加上后，对方给他微信转账了1000元。几分钟后，邢红涛打电话称是高总转的钱，他就于当天下午将其中的800元转到了邢红涛的邮政卡上，并打电话告知邢红涛，剩余的200元算借邢红涛的。同时供述，他不是网吧老板，邢红涛介绍他是网吧老板并扮演合伙人就是想让高总相信他们，他和邢红涛都没有出钱，邢红涛也没有包活。高总打了多少钱他不知道，钱都是在陇县邮政银行取的，邢红涛给了他共计2000元左右。邢红涛和高总后面的事情他也不清楚。他只是给邢红涛帮忙，没有参与诈骗。以上证据来源合法，内容客观真实，并可相互印证。本院二审时予以确认。本院认为，上诉人王原原伙同原审被告人邢红涛以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取被害人财物，数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，邢红涛起主要作用，是主犯；王原原是从犯，可从轻处罚。邢红涛、王原原曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对王原原上诉理由，经查，有邢红涛供述和被害人陈述均可指证其参与诈骗，赃款亦共同挥霍，原审法院根据其从犯地位已对其从轻处罚。量刑并无不当。故其上诉理由不能成立。本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈小波审判员  崔 齐审判员  赵 燕二〇一七年十一月十五日书记员  张 明