辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽07民终1610号上诉人（原审原告）：孙家振，男，1943年12月22日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：张玉祥，男，1955年7月8日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。上诉人孙家振因与被上诉人张玉祥合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人孙家振、被上诉人张玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙家振上诉请求：1、请求二审法院依法改判由张玉祥承担三分之一损失款即6625元及利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“已扣除利息3000元，为四人合伙的共同债务，应由原被告及黄胜、王德生共同各承担750元，应当从原告负担的偿还义务中减去750元”错误。我起诉的事实依据是签订《担保书》，担保书约定造成我的损失后果应由被上诉人、黄胜、王德生承担，即被上诉人按照三分之一给付我经济损失6625元。而一审判决按《联合施工协议书》作为事实依据，判决被上诉人给付我2750元是事实依据错误，直接侵害了我的经济利益。2、《担保书》是针对我个人的另行协议，是被上诉人、黄胜、王德生对我本人的特定担保，属于特殊约定，和我们四人的《联合施工协议书》是两码事。《联合收购协议书》是四人共同认可承诺，“共担风险，盈亏共享”的原则，内容为四人合伙共同债务共同偿还。该判决是针对偿还原债权人陈丽萍而言，由四人共同分担偿还，我已经履行了义务。而担保书则是被上诉人、黄胜、王德生针对我本人借款及楼房损失而鉴定的担保责任。所以我每一笔还债务的钱，包括四人分担在内（5000+2000+1500+11375）合计19875元，都是我个人借款损失，应有三担保人分别承担。这是担保书明确的。黄胜、王德生已经分别给我6625元，只有被上诉人不按照担保书履行。故请求二审法院撤销一审错误判决，改判或发回重审，支持上诉人上诉请求。张玉祥辩称，一审法院认定事实正确。上诉人主张应由三个合伙人共同分担，他的经济损失，每人承担6625元，没有事实依据。一审庭审中上诉人未提交证据证明。至于他主张黄胜、王德生已经给了6625元不能作为认定他实际损失的依据。担保书是为了履行合伙所签订的《联合施工协议书》，为抵押贷款所作担保，而上诉人是合伙人之一，对于抵押贷款的风险，应与其他合伙人共同承担。综上同意一审判决。孙家振向一审法院起诉请求：判决被告张玉祥给付我经济损失6625元及利息。一审法院认定事实：2000年12月26日，原告孙家振与黄胜、王德生及被告张玉祥签订了《联合施工协议书》，四人准备承包吉林省公主岭新港制药有限公司围墙的建筑工程。《联合施工协议书》约定：“四人本着团结一致，齐心协力，共担风险，盈亏共享的原则承包公主岭新港药业的围墙工程。”《联合施工协议书》签订后，因需要向公主岭新港制药有限公司交纳合同定金，2001年1月16日，由原告及妻子韩秀珍出面，以其二人的名义向陈丽萍借款25，000元，借款期限为半年，月息2分，以原告坐落于锦州市古塔区北一里444-35号住房作为抵押，并写下“借（还）款协议书”，由被告及黄胜作为担保人，亦在“借（还）款协议书”上签名。双方借款关系成立后，陈丽萍直接付给原告及妻子韩秀珍借款22，000元，扣除利息3，000元。翌日，被告及黄胜、王德生共同签订了一份“担保书”，内容为：“为了承揽公主岭新港药业公司围墙建筑工程，需向新港药业交纳合同定金，特向陈丽萍借款贰万伍仟元，由孙家振用自己三室楼抵押。到达公主岭后，签不上合同，签完施工合同后，不能按合同付给施工单位（孙家振、黄胜、张玉祥、王德生等为代表）入场费5%，预付款25%，造成孙家振借款及三室楼房损失，其后果由黄胜、张玉祥、王德生承担。特留此据，负法律责任。”该“担保书”由被告及黄胜、王德生签名和捺印。后因准备承包的公主岭新港药业有限公司围墙工程未能成就，然而，原告与其妻韩秀珍向陈丽萍所借的22，000元却花销在沟通工程的关系中。借款到期后，陈丽萍多次向原告催要，但其未有偿还。2002年1月17日，陈丽萍诉至本院，请求判决借款人本案的原告及其妻韩秀珍，担保人黄胜及本案的被告偿还借款及利息。2002年4月17日，本院作出（2002）古民初字第177号民事判决：“一、被告孙家振、韩秀珍于判决生效后十日内偿还原告陈丽萍借款25，000.00元及利息（自2001年7月17日至给付之日止，按月息2分计算）；二、被告黄胜、张玉祥对以上款项承担连带责任。”该判决生效后，陈丽萍申请执行。在执行过程中，原告于2002年8月22日给付陈丽萍借款2，000元；2002年9月20日给付陈丽萍借款1，500元。2011年8月2日，本院通过银行划拨执行本案被告56，000元。为此，本案被告以原告的身份于2013年12月19日诉至本院，请求判决追偿本案原告及其妻韩秀珍给付56，000元。在该案审理中，本院已向本案被告释明可以追加其他合伙人为被告共同分担经济责任，亦可以另行起诉。但是本案被告认为：“我就要向孙家振、韩秀珍追偿56，000元及利息。我不认识黄胜等人，不要求他们承担任何责任。”为此，该案判决：“被告孙家振、韩秀珍于本判决生效后十日内，给付原告张玉祥追偿款人民币11，375元。”判决宣判后，该案的原被告均不服，提出上诉，该案在上诉期间，陈丽萍于2014年11月27日给本案原告出具了一份证明，内容为“孙家振曾在借款时扣除利息叁仟元，05年将电线还我顶账两千元，合计5000元，大写伍仟元。”辽宁省锦州市中级人民法院于2015年5月15日作出（2015）锦民一终字第00051号民事判决，维持了本院作出的民事判决。后双方当事人均申请再审，辽宁省锦州市中级人民法院于2015年9月14日作出（2015）锦审二民监字第00112号民事裁定，驳回了双方当事人再审请求。嗣后,本案原告及其妻韩秀珍申请锦州市人民检察院抗诉。2016年4月7日作出锦检民（行）监（2015）21070000119号不支持监督申请决定书。本案在庭审中，虽经调解，双方未能达成协议。一审法院认为，2000年12月26日，原告孙家振与被告张玉祥及黄胜、王德生因准备承包公主岭新港制药有限公司围墙工程，四人签订了《联合施工协议书》，并约定“共担风险，盈亏共享的原则。”故应认定该四人的《联合施工协议书》为未起字号的个人合伙关系。《联合施工协议书》签订后，由于四合伙人未有启动资金，便于2001年1月16日，由原告孙家振及其妻韩秀珍出面向陈丽萍借款25，000元，签订了《借（还）款协议书》，并用其三室楼房作为抵押，由被告张玉祥及黄胜充当担保人。翌日，原告孙家振为免招借款风险，在其主张下，由被告张玉祥及黄胜、王德生签订了一份《担保书》。该《担保书》约定如造成原告孙家振所借款25，000元及抵押的三室楼房损失，由黄胜、王德生、原告张玉祥承担。因而，从主体形式上此笔借款为原告孙家振及其妻韩秀珍债务，其法律关系内容应为原告孙家振与被告张玉祥、黄胜、王德生四合伙人的共同债务，故应由其四合伙人共同偿还。但由于四合伙人在订立《联合施工协议书》时未有约定投资比例，只是向陈丽萍借款25，000元，则应根据四合伙人约定的“共担风险，盈亏共享的原则”，共同平均按份承担债务责任。本院在审理（2014）古民一初字第00302号案件中，已向该案的原告张玉祥释明可以追加其他合伙人为被告共同分担经济责任，亦可以另行起诉。但是该案原告张玉祥称“我就要向孙家振、韩秀珍追偿56，000元及利息。我不认识黄胜等人，不要求他们承担任何责任”的诉讼理由，系其对自己权利的处分，本院未予干涉。因而该案判决“被告孙家振、韩秀珍于本判决生效后十日内，给付原告张玉祥追偿款人民币11，375元。”该案判决后，双方在上诉及再审期间，本案原告向二审法院提交了原债权人陈丽萍的《证明》材料，即：“孙家振曾在借款时扣除利息叁仟元，05年将电线还我顶账两千元，合计5000元，大写伍仟元。”但在二审、及再审期间未予调整。因本院的（2014）古民一初字第00302号案件已发生法律效力，本案中原债权人陈丽萍在借给原告及其妻韩秀珍的25000元中，已扣除利息3000元，则应认定扣除3000元利息为四人合伙的共同债务，应由原、被告及黄胜、王德生共同各承担750元，因而应当从原告所负的偿还义务中减去750元。至于原告用电线抵账2000元，应属于原告偿还陈丽萍个人的债务，亦应当从原告所负的偿还义务中减去。关于被告向本院提交的他案在执行过程中，原告用文字表明的态度，应属于该案执行中的和解，并不能排除原告另行主张权利，为此，本院对被告提供的上述文字材料的证据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第47条的规定，判决如下：一、被告张玉祥于本判决生效后十日内，给付原告孙家振合伙债款人民币2750元（详见计算明细）。二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25元，由被告张玉祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人孙家振主张其偿还的四笔债务共计19875元都是个人损失，应当由三担保人分别承担，被上诉张玉祥应当承担的部分为6625元。在被上诉人张玉祥起诉上诉人孙家振夫妻追偿权纠纷一案中，锦州市古塔区人民法院作出（2014）古民一初字第00302号民事判决，判决认定了孙家振、韩秀珍向陈丽萍借款25000元主体形式上是孙家振、韩秀珍债务，但法律关系内容为张玉祥、孙家振、黄胜、王德生四合伙人的共同债务，应当由四合伙人共同平均按份偿还，在张玉祥偿还债务后，有权向其他合伙人行使追偿权。该案判决孙家振、韩秀珍给付张玉祥追偿款，判决已经发生法律效力。依据上述判决，上诉人向陈丽萍支付的全部款项均属于替合伙偿还债务，也应由四合伙人共同承担，不因担保书而免除上诉人应承担的责任。上诉人主张的11375元、2000元、1500元三笔款项均已经由（2014）古民一初字第00302号生效判决处理完毕，故本案不予调整。另5000元（3000元利息、2000元电线抵账）款项在上述案件中并未涉及，故应当在本案中予以调整。其中2000元属于上诉人偿还陈丽萍个人债务，应从上诉人所负的偿还义务中减去。3000元利息应由四合伙人共同承担，每人承担750元。两笔款项共计2750元。故一审判决认定被上诉人张玉祥应当给付上诉人孙家振合伙款2750元并无不当。综上所述，孙家振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人孙家振负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  张楠楠审判员  赵洪全二〇一七年十一月五日书记员  暴思洋