辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9753号上诉人（原审被告）：辽宁省中国青年旅行社有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：窦娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王娜，辽宁铭博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨娜，女，1983年7月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王玉娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁省中国青年旅行社有限公司因与被上诉人杨娜劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王娜，被上诉人杨娜及其委托诉讼代理人王玉娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省中国青年旅行社有限公司（以下简称“青年旅行社”）上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金是错误的。被上诉人连续旷工，上诉人已经尽到通知其回单位上班的义务，被上诉人仍不到岗上班，上诉人与其解除劳动合同系合法解除；2、一审判决上诉人承担被上诉人失业金损失是错误的。被上诉人提供的录音存有疑点，且根据《辽宁省失业保险条例》的规定，被上诉人可以享受7个月的失业金；3、一审判决上诉人支付被上诉人最低工资差额是错误的，上诉人已足额支付被上诉人工资。杨娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨娜向一审法院起诉请求：1、判令青年旅行社支付杨娜解除劳动合同赔偿金19890元；2、判令青年旅行社支付杨娜未签订书面劳动合同双倍工资差额5400元；3、判令青年旅行社支付杨娜失业金损失19278元；4、判令青年旅行社支付杨娜最低工资差额7648.14元；5、判令青年旅行社支付杨娜拖欠2016年8月至11月工资6120元。一审法院认定事实:2011年1月1日，杨娜与青年旅行社签订劳动合同一份，约定期限为2011年1月1日至2011年12月31日。后双方数次续签劳动合同，将期限延续至2016年12月31日。杨娜主张其于2010年5月31日入职青年旅行社，青年旅行社抗辩杨娜入职时间为2010年11月。杨娜为证明其主张，向法庭提供辽宁省中国青年旅行社应聘人员登记表复印件一份，该表载明填表日期为2010年5月20日，应试结论为1000-1200元工资，5.31入职，试用期。青年旅行社抗辩该表系复印件，对真实性存在异议，且该证据仅能证明杨娜求职时的应聘信息，不代表入职，“5月31日入职，试用期”字样不是其工作人员填写，但认可杨娜当年确实填写过该表格，因时间久远，现无法找到。青年旅行社向法庭提供辽宁省中国青年旅行社人力资源信息采集表一份，载明填表日期为2010年12月29日。杨娜的工资打卡记录显示自2010年12月开始支付杨娜工资，杨娜主张之前系现金发放。2016年8月19日，青年旅行社向杨娜邮寄“旷工处罚通知”一份，内容为：“杨娜：从2016年7月7日起至今，你已累计旷工32天，严重违反了公司的规章制度。现通知你2016年8月24日归岗，否则将对你予以辞退处罚。特此通知。”邮件查询信息显示：“收方客户拒收快件”。2016年8月22日，青年旅行社向杨娜电子邮箱发送“旷工处罚通知”一份，通知内容与前述邮件相同。2016年8月24日，青年旅行社在报纸刊登“通知”一份，内容为：“辽宁省中国青年旅行社有限公司员工XXX、杨娜、XXX，单位因旷勤于2016年8月29日与你们解除劳动合同，请于登报之日起30日内到公司办理解除劳动合同相关手续，逾期不办，后果自负。”2016年8月29日，青年旅行社以杨娜旷工为由解除与杨娜的劳动合同，并出具解除（终止）劳动合同证明书。2016年9月，青年旅行社停止为杨娜缴纳社会保险。杨娜提供的录音显示，系2011年11月、12月失业保险断档导致杨娜无法享受失业保险待遇。杨娜对青年旅行社的解除理由不予认可，主张系青年旅行社将其工作岗位调整为领队，自2016年7月7日起不需要坐班打卡，并为此提供了其与“综合部高茵”及青年旅行社工作人员宋总（宋志刚）的微信聊天记录，其与“综合部高茵”的微信聊天记录载明“……杨娜：我是7月7日不去打卡坐班的是不。之前几天上班按以前的工资开是吗？高茵:应该是按实际出勤。”杨娜与宋志刚的微信聊天记录载明双方对话时间为7月28日，内容为“杨娜：宋总，我在职证明要盖章，得您签字。宋志刚：OK（手势）。”青年旅行社对杨娜与宋志刚微信聊天记录的真实性未提出异议，对与“综合部高茵”微信聊天记录的真实性提出异议。2016年11月22日，杨娜以与本案相同的请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月28日作出沈和劳人仲不字[2016]978号不予受理通知书。杨娜不服，诉讼到法院。一审法院认为,杨娜与青年旅行社的首要争议系入职时间问题，结合上述证据和法律规定，该院作如下分析认定。杨娜主张其系2010年5月31日入职青年旅行社处，就其提供的应聘人员登记表虽名为应聘登记所用，但其已载明入职时间和试用期，已具备入职登记表的特征。另，该表虽系复印件，青年旅行社对真实性有异议，但青年旅行社认可杨娜确实填写过该表格，因时间久远，现无法找到。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”青年旅行社作为用人单位，掌握管理用工信息，仅以时间久远无法找到为由不予提供，应当承担不利后果。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”青年旅行社应提供入职登记表以证明杨娜的入职时间，但其提供的人力资源信息采集表仅载明杨娜的个人信息，未载明入职时间、工资待遇，亦无相关领导签字，因此该表仅系采集信息所用，无法据此确定该表为入职登记表。另外，该表载明的填表时间为2010年12月29日，与青年旅行社抗辩杨娜入职时间2010年11月亦不相符。同时，在无其他有效证据予以佐证的情况下，仅凭工资银行打卡时间亦无法据此确定入职时间，因为无法排除现金支付及欠付工资的可能性。综上，青年旅行社举证不能承担不利后果，该院采纳杨娜主张，确认杨娜入职青年旅行社时间为2010年5月31日。关于杨娜主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”杨娜主张的双倍工资属于惩罚金，不属劳动报酬范畴，应适用上述法律第二十七条一款之规定。双方于2011年1月1日补签劳动合同，此时杨娜已知道其权利被侵害，应在法定期限内申请仲裁，但其于2016年11月22日申请仲裁，已超过法定仲裁时效期间，故杨娜的该项请求该院不予支持。关于杨娜主张的2016年8月至11月工资。杨娜未能提供证据证明其2016年8月向青年旅行社提供劳动，故杨娜主张的该月工资不予支持；2016年8月解除劳动合同后，双方已不存在劳动关系，杨娜主张此后的工资不符合法律规定，该院不予支持。关于杨娜主张的解除劳动合同赔偿金。青年旅行社以杨娜自2016年7月7日起旷工为由解除劳动合同，虽对杨娜提供的与“综合部高茵”的微信聊天记录不予认可，但其于庭审中陈述“虽然杨娜不需要坐班，但是需要杨娜到单位时杨娜必须到单位。”该陈述与杨娜主张自2016年7月7日起不需要坐班打卡的主张能够相互印证，该院对杨娜的该主张予以确认。在杨娜不需要坐班的情况下，青年旅行社要求杨娜到公司，应首先通过电话或微信等最简洁有效的方式加以通知，但青年旅行社未提供证据证明履行了上述通知方式，而直接以发快递、电子邮件及登报方式通知，未尽到谨慎合理的送达告知义务，显系不当，且青年旅行社未能证明杨娜已收到或知晓通知内容。因此青年旅行社以杨娜旷工为由解除劳动合同不符合法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合杨娜在青年旅行社处的工作年限，其应享受6.5个月经济补偿金。2015年9月-12月、2016年1月、2月工资低于沈阳市同期最低工资标准，上述月份按照沈阳市同期最低工资标准计算，2016年7月、8月，杨娜未能提供证据证明向青年旅行社提供劳动，该两月不计算在内，因此劳动合同解除前十二个月的平均工资应为1451.8元[（1300元×4+1530元×2+1703.5+1760.5+1414.5+1379.5）÷10]，故青年旅行社应支付杨娜违法解除劳动合同赔偿金18873.4元（6.5个月×1451.8元×2倍）。关于杨娜主张的失业金损失。杨娜提供的录音显示，杨娜未能享受失业保险金系其2011年11月、12月失业保险断档所致，青年旅行社作为缴费主体，应就此承担赔偿责任。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定:“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70％发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80％发放。”结合失业保险缴费时间和杨娜自认于2017年4月重新就业的事实，青年旅行社应支付杨娜7个月失业金损失7497元（1530元×70％×7个月）。关于杨娜主张的2015年5月至离职的最低工资差额。2016年1月1日沈阳市月最低工资标准由1300元调整为1530元。杨娜2015年5月实发工资562.1元，个人承担养老、失业保险208.44元、医疗保险51.04元，差额为478.42元；2015年6月实发工资546.5元，个人承担养老、失业保险196.98元、医疗保险51.04元，差额为505.48元；2015年7月实发工资503.24元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为485.26元；2015年8月实发工资988.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，不存在差额；2015年9月实发工资546.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为442元；2015年10月实发工资478.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为510元；2015年11月实发工资470.83元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为517.67元；2015年12月实发工资498.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为490元；2016年1月实发工资596.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险102.74元，差额为622元；2016年2月实发工资596.5元，个人承担养老、失业保险208.76元、医疗保险54.74元，差额为670元；2016年3月实发工资1703.5元、4月1760.5元、5月1414.5元、6月1379.55元，结合社会保险个人承担部分，并不低于最低工资。2016年7月7日后，杨娜未能提供证据证明向青年旅行社提供劳动，不存在最低工资问题。故青年旅行社共应支付杨娜最低工资差额4720.83元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告辽宁省中国青年旅行社有限公司于本判决生效后10日内给付原告杨娜违法解除劳动合同赔偿金18873.4元；二、被告辽宁省中国青年旅行社有限公司于本判决生效后10日内给付原告杨娜失业金损失7497元；三、被告辽宁省中国青年旅行社有限公司于本判决生效后10日内给付原告杨娜最低工资差额4720.83元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了全国旅游团队服务管理系统中提取的被上诉人带团出境旅游的证明，予以证明2015年8月及2016年3月，上诉人为被上诉人发放了绩效工资，被上诉人并不存在工资低于最低工资标准的问题。被上诉人认为该组证据仅能证明被上诉人曾带团出国，无法显示支付工资情况。经本院审查，该证据不能证明上诉人的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违反法律规定的问题。根据一审时被上诉人的主张及上诉人代理人的陈述，2016年7月7日起，被上诉人无需坐班打卡，在单位有需要时到岗即可。上诉人提供的《旷工处罚通知单》中载明要求被上诉人于2016年8月24日归岗，主张以电子邮件、快递邮寄以及登报的形式将该《旷工处罚通知单》通知被上诉人。审理认为，在上诉人不需要坐班的情况下，上诉人应以电话、微信等简洁、有效的方式通知被上诉人到岗，上诉人直接采取发快递、电子邮件、登报的方式通知，一审法院认定上诉人未尽到谨慎合理的告知义务是正确的。上诉人虽称曾电话通知被上诉人上班未果，才以其他方式通知，但未提供证据证明，本院不予采信。上诉人未能证明被上诉人已收到到岗通知，该公司以旷工为由与上诉人解除劳动合同不符合法律规定，一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于失业金损失。根据被上诉人提供的其与上诉人单位职工的谈话录音来看，被上诉人之所以未能享受失业金待遇是因为2011年11月及12月失业保险断档所致，上诉人欠缴该两月的失业保险费导致被上诉人无法享受失业金待遇，由此造成的损失应该由上诉人承担，一审该项判决并无不当。关于最低工资差额。2015年5月至2016年2月期间，上诉人为被上诉人发放的工资低于沈阳市最低工资标准，应予以补发。一审判决上诉人支付被上诉人低于最低工资标准差额4720.83元也无不当。综上所述，上诉人辽宁省中国青年旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省中国青年旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石瑷丹审 判 员  李晓颖代理审判员  丛凤钢二〇一七年十一月二十日书 记 员  郑晓彤