江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终1464号上诉人（原审原告）：舒卫连，男，1972年8月24日出生，汉族，住于都县。委托诉讼代理人：陈海东，江西海青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈庭明，男，1973年8月15日出生，汉族，住于都县。上诉人舒卫连因与被上诉人陈庭明合伙协议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2016）赣0731民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人舒卫连上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未查明本案的全部事实，且部分事实认定错误。本案上诉人与被上诉人之间的法律关系实为合伙关系与借贷关系竞合，而被上诉人在合伙之初投入的金额同时涉及合伙资金和借贷资金，即两笔资金系同一笔。2015年8月21日，被上诉人陈庭明以舒卫连生意周转急需资金，先后两次共向其借款120000元为由，向于都县人民法院提起民间借贷之诉，于都县人民法院作出（2015）于民二（利）初字第1042号民事判决，判决舒卫连支付陈庭明117600元，并按年利率24%计算自2014年8月1日起至还清款日止的利息。后双方均提起上诉，赣州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。因此，上诉人依生效判决应按民间借贷关系向被上诉人返还所借款项。但上诉人实际上却一直是以合伙关系与被上诉人进行经济往来，基于合伙关系，上诉人向被上诉人支付了合伙期间所产生的收益，即上诉人已将合伙经营所得货款按照合伙份额进行分配。后因合伙经营发生亏损，被上诉人却恶意提起民间借贷之诉，且有意否认所借款项与双方合伙资金的关联性，使得上诉人在合伙期间向被上诉人支付的货款无法在借贷资金中予以抵扣。2、上诉人在原审中提交的证据足以证实被上诉人应向上诉人返还的款项，原审以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，请求二审法院予以撤销并改判。被上诉人陈庭明答辩称：1、上诉人向我借款的事实有生效裁判文书予以证实；2、上诉人在一审中提交的有些单据是上诉人篡改了，有些内容是添加了，我们9月19日是有约定，当时我们做了清算，这些货款已经扣除了业务费；3、6-8月的费用已经清算完了，关于上诉人提出多付的部分，有些货款是给了我们，有的是支票支付的，上诉人在一审提交的一张收据完全是上诉人篡改的，该笔费用也不是上诉人支付给我的，上诉人提到百丽货款属于三个人的，有一笔是分到我的，他确实写了一份委托书叫百丽付给我，可后面又叫百丽不要付给我，导致这11万多被上诉人一直没有收到。上诉人舒卫连向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还因双方合伙投资原告为被告垫付的生产开支费用122925.18元；2、依法判令被告返还原告多支付的应收货款111307.17元；3、案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明：2013年9月25日，原、被告及案外人廖某就投资合作生产EVA项目签订协议约定：三方共同投资900000元，分三期投入，每期投资300000元，三方每人每期各投资100000元；平均分享共同投资利润，分担共同亏损，投资财产由三人共有；投资人未按期缴纳或缴足出资的，应当赔偿给其他投资人造成的损失；共同投资人不得私自转让或处理共同投资的资产，由此造成的损失由违约者承担；生产经营中，一切资金流向必须三方签字。协议签订后，三合伙人开始筹备项目投产，并租用深圳市鑫锦源印务有限公司的一层厂房作生产场所。2014年5月31日，案外人廖某退出合伙，项目由原、被告共同经营。2014年8月31日，被告退出合伙，项目由原告一人经营。2014年9月19日，原、被告签订两份协议约定：一、经甲（舒卫连）、乙（陈庭明）、丙（廖某）三方友好协商，自2014年5月31日起丙方退出EVA项目生产，由甲、乙共同经营。1月1日至5月31日未收总货款分别是百丽200500元、华诚25538元、丽德宝40561元、佳杰顺7000元，共计273599元，由甲、乙、丙平分。此货款均为扣除业务费。若此货款由于不可抗拒的原因收不到，甲、乙、丙均无责任。此货款已经甲、乙双方确认无误，丙方由于自身原因未能到场确认；二、经甲（舒卫连）、乙（陈庭明）双方友好协商，自2014年9月1日起乙方退出EVA项目生产，由甲方一人经营。6月1日至8月31日未收总货款分别是百丽37400元、华诚25787元、丽德宝56230元、佳杰顺3235元，共计122652元，由甲、乙两人平分。此货款均为扣除业务费。若此货款由于不可抗拒的原因收不到，甲、乙均无责任。2015年3月31日，被告向原告出具承诺书“兹有舒卫连、廖某与陈庭明2014合作加工部分百丽EVA货款，经协商属于陈庭明的货款计人民币70723元，廖某的货款计人民币47098元，转入陈庭明的个人帐户。开户行：东莞建行虎门支行，户名陈庭明，卡号62×××72。如无法收到以上货款，风险由陈庭明、廖某共同承担，与舒卫连无关。另注舒卫连与陈庭明合作款项到2014年9月30日均已清。附：合作款（即应收货款）已结清，但6-8月份费用未结清。”。2014年9月1日，原、被告签订协议约定，被告退出合伙，EVA项目所有设备、材料折价58000元，原告支付被告29000元后，EVA项目设备、材料为原告所有并经营。原、被告与案外人廖某投资合作生产EVA项目，但该生产企业至今未经工商行政部门办理营业执照，EVA项目生产经营、销售以深圳市美杰印刷包装材料行、深圳市鑫锦源印务有限公司等企业名义运营。据舒卫连陈述，深圳市美杰印刷包装材料行系舒卫连自己个人开办的商行，至今一直在生产经营。经查询，深圳市鑫锦源印务有限公司系张锦丰开设的自然人独资企业，营业期限自2010年2月9日至2040年2月9日，生产经营状态正常。2015年8月21日，陈庭明以舒卫连生意周转急需资金，先后两次共向其借款120000元为由，向一审法院提起诉讼。经审理，该院于2015年11月11日作出（2015）于民二（利）初字第1042号民事判决，判决舒卫连支付陈庭明人民币117600元，并按年利率24％计算自2014年8月1日起至还清款日止的利息。舒卫连和陈庭明均不服，向本院提起上诉。2016年9月5日，本院作出（2016）赣07民终2067号民事判决，驳回上诉，维持原判。为此，原告遂诉至法院要求处理。一审法院认为，关于原告是否为被告垫付生产开支费用122925.18元的问题。原、被告双方于2014年9月19日签订协议书两份。协议内容证实，廖某和被告退伙时，原、被告对合伙期间的未收货款进行了清算分配。协议书约定“此货款均为扣除业务费”，但此处的“业务费”是否包括生产经营期间的房租、工人工资、水电费等，原、被告产生分歧。一审法院认为，根据商业交易习惯和日常生活经验，合伙双方在分配盈余收益时，一般均应先扣除生产经营产生的费用开支，对剩余部分再作依约分配。原告以承诺书“附：合作款（即应收货款）已结清，但6-8月份费用未结清”为由主张权利，被告以该条款为原告事后擅自添加为由提出抗辩，但未提供相应证据予以佐证，对其抗辩理由不予采信。原告提供的2014年6月至8月未清算费用票据，其中厂房租金、水电费、增值税发票均为深圳市鑫锦源印务有限公司的名义，其他如材料款、工资、宿舍房租、水电费均没有提供正式税务发票。且原告提供的开支费用票据均没有依投资合作协议约定，由投资方签字确认。根据查明的事实，原、被告合伙期间，合伙企业未经工商行政部门办理营业执照登记，原告以深圳市鑫锦源印务有限公司等名义对外经营，该操作方法违反法律法规。原告以深圳市鑫锦源印务有限公司自成立始未营业为由，认为该公司费用票据可以作为认定合伙期间开支的依据。经查询公司状态，深圳市鑫锦源印务有限公司自成立始至今生产经营状态正常。因此，原告将合伙经营项目挂名运营不仅违法违规，而且导致合伙生产经营帐目混乱，致使无法查清生产开支的真实性。同理，如果原告以深圳市鑫锦源印务有限公司名义对外经营，其他如材料款、工资等开支均应按公司模式运营操作，帐目收支往来应当有银行流水和税务发票予以体现。被告提供的由原告单方签字确认的2014年8月份收支汇总单体现，该月的费用开支为：原材料款20069元、油费/路费1977元、刀模费+税票13180元、伙食费1207元、工人工资14100元、厂租6800元、卫生/电费727元、业务费1015元，合计59075元；上月余额-21766元、上月费用59075元、本月结余-80841元。该汇总单所列的8月费用开支科目金额与原告提供的6至8月发票相对应的科目金额相差甚大，且该汇总单反映8月累计结余-80841元，与原告所提供6至8月未清算费用发票共计276213.24元相差太大。因此，对原告提交的6月至8月未清算费用发票的真实性无法判定，故不予采信。原告要求被告返还垫付的生产开支费用的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告是否向被告多支付应收货款111307.17元的问题。被告于2015年3月31日向原告出具承诺书，其载明“另注舒卫连与陈庭明合作款项到2014年9月30日均已清。附：合作款（即应收货款）已结清，但6-8月份费用未结清。”该内容可以证实，2015年3月31日，经原、被告再一次结算确认，双方合作应收货款到2014年9月30日已结清。结合的付款明细，原告向被告支付的最后一笔款项是2015年3月30日10000元，此后再未向被告支付款项。根据商业交易习惯，原、被告在2015年3月31日结算时，双方理应对之前的已收款、欠款、已付款等帐目明细进行梳理，方能最终确定货款的收结欠情况。根据常理判断，被告退伙后，双方对未收货款进行了分配，原告理应清楚还需支付多少货款给被告，原告主张超额支付被告货款111307.17元，该做法与常理相悖。况且，承诺书中被告应得的百丽货款70723元、案外人廖某应得的百丽货款47098元，与2014年9月19日协议书约定的分配数额不相一致，从原告提交的现有证据，无法推断被告应得和已得货款数额，原告提供的支付明细不足以证实原告已多向被告支付货款。为此，对于原告要求被告返还多支付的应收货款的诉讼请求不予支持。综上，原、被告合伙经营期间的操作运营不合法、不规范，财务帐目混乱，致使无法查清合伙期间生产开支、货款收支等客观真实情况。原告的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告舒卫连的诉讼请求。案件受理费4813元，由原告舒卫连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人舒卫连向本院提交了以下证据：1、委托书，拟证明上诉人向被上诉人出具委托书后，被上诉人的被委托人孙新红持委托书向百丽公司主张过所欠货款，百丽公司老板吴联合签字承认欠货款的事实，二份协议书中的货款有部分已转给被上诉人自己收取，上诉人不应当向被上诉人支付178299.5元的货款；2、百丽老板吴联合的银行转账记录，拟证明被上诉人向百丽公司主张欠货款后，百丽老板吴联合向被上诉人支付了部分所欠货款的事实，同时进一步印证了，百丽公司尚欠被上诉人货款，上诉人不应当向被上诉人支付178299.5元的货款；3、东莞雅力塑料有限公司2014年6-8月份月结单、送货单，拟证明2014年6月-8月份的生产成本，有些是经过被上诉人小舅子签字认可的；同时，上诉人还申请证人廖某出庭作证，拟证实退伙结算时并未将房租、水电等生产成本计算在内。被上诉人陈庭明质证认为：对于证据1委托书的真实性无异议，是被上诉人要求上诉人出具的，由百丽公司把货款直接打入被上诉人的账户，但2014年8月31日进行了结算，委托书的货款是117821元，里面包含了廖某的4万多，被上诉人只有7万多。对于证据2也是事实，但只支付了16000元给被上诉人，按照委托书应当是117821元，后来百丽公司拒绝向被上诉人支付了，因为上诉人打电话给百丽公司要求支付给上诉人，因此导致还有11万多的货款没有收到。对于证据3有异议，6-8月份的费用已经全部结清，这些费用里面，有部分是事实，有部分是上诉人夸大的，之前上诉人汇总的费用才5万多，现在的费用与之前的完全不一致。本院经审查认为：对于上诉人舒卫连提交的第一、二组证据，因被上诉人对其真实性不持异议，故本院对该两组证据的真实性予以确认，但因不能达到上诉人所主张的证明目的，故对其证明对象不予确认；对于上诉人提交的第三组证据，系东莞雅力塑料有限公司向鑫锦源印务有限公司出具的2014年6-8月的月结单和送货单，该费用与被上诉人在一审中提交的2014年8月份收支汇总单中的原材料款费用不一致，故不能证明上诉人所主张的证明目的，本院对该组证据不予采信。对于证人廖某的出庭证言，其关于退伙结算的时候是否已扣除生产成本等费用的陈述前后矛盾，故本院对其出庭证言不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于上诉人要求被上诉人返还垫付的生产费用及多支付的应收货款的问题。因上诉人舒卫连与被上诉人陈庭明合伙投资EVA项目期间，合伙企业未经工商行政部门办理营业执照，EVA项目生产经营、销售以深圳市金美杰印刷包装材料行、深圳市鑫锦源印务有限公司等企业名义对外经营，操作运营方法违反法律法规，导致合伙经营账目混乱。同时，上诉人提供的6-8月份未清算的生产费用与被上诉人提供的由上诉人签字确认的2014年8月份汇总单中的项目金额相差过大，上诉人对此亦不能作出合理解释，无法查清双方合伙期间的生产开支及货款收支等实际情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人舒卫连提交的证据不足以证实其垫付的生产费用开支及其向被上诉人多支付的应收货款数额，故应由上诉人舒卫连承担举证不能的法律后果，原审法院驳回上诉人舒卫连的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4813元，由上诉人舒卫连负担。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年十一月二十四日代理书记员  李丽华代理书记员  郭燕华