重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6213号上诉人（原审被告，一审反诉原告）：重庆西政智谷置业有限责任公司。法定代表人：郑海州，总经理。委托诉讼代理人：刘丹，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢然，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告，一审反诉被告）：重庆金威门业有限公司。法定代表人：苟炳尧，董事长。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦金科，重庆恩特律师事务所律师。上诉人重庆西政智谷置业有限责任公司（以下简称智谷公司）因与被上诉人重庆金威门业有限公司（以下简称金威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人智谷公司的委托诉讼代理人刘丹，被上诉人金威公司的委托诉讼代理人焦金科到庭参加询问，本案现已审理终结。智谷公司上诉请求：1、撤销原判，改判（1）、金威公司承担工程修复费用150000元，（2）、金威公司承担逾期完工违约金270000元，（3）、金威公司支付未履行质保义务的违约金，从2016年4月17日起至实际履行质保责任之日止，按每日1000元计算；2、本案一、二审诉讼费用由金威公司承担。主要事实与理由：1、金威公司拒绝履行合同义务，智谷公司因此产生的费用应主张。2、金威公司逾期完工通过验收属实。3、智谷公司收到金威公司进度款发票之后才支付相应进度款，因此智谷公司没有违约，不应支付利息。4、一审以工程通过验收作为质保义务的截止点，没有依据。金威公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回智谷公司的诉请。一审法院查明，金威公司具有金属门窗工程专业承包三级资质。2014年11月26日，以智谷公司为甲方、金威公司为乙方，双方签订西政国际学术交流中心项目工程《防火门安装施工合同》，由乙方对甲方的西政国际学术交流中心项目工程加工制作、安装钢木质隔热防火门。钢木质隔热防火门规格型号由甲方提供图纸、甲乙双方现场确定，数量暂定2350平方米，单价310元，暂定金额728500元，最终结算以实际面积为准。上述价格为含税价格及1%的总包配合费，乙方应根据合同约定支付进度向甲方开具相应数额的发票，甲方收到发票并核实付款数额后三个工作日内付款。关于质量要求和技术标准：1、乙方防火门严格按新版GB12955-2008《防火门》国家标准生产、制作。2、乙方确保其产品质量符合消防规范并通过消防验收。3、质量保证期从消防验收合格之日起计算两年，质保期内乙方负责对产品免费维修（不可抗力与人为因素除外），长期提供售后服务。关于交货时间：暂定1#楼为2014年12月10日，2#楼为2014年12月1日，3#楼为2014年12月30日（最终以甲方书面通知为准），其每栋施工安装完成工期为15天。甲方工地现场不具备乙方产品安装条件（洞口坚固、规则）或乙方产品安装中遇其他施工挡道，或甲方未能按时支付工程进度款项，则双方协商解决。防火门以该工程防火门的图纸设计尺寸面积乘以合同单价（因改变设计或按甲方要求增加的防火门仍按此方式计算价款），单樘防火门不足1.2平方米按1.2平方米计算。合同签订支付15%定金，货到现场支付至合同总额的60%，安装完毕支付至合同总额的80%，消防验收合格后支付至97%，留3%质保金。防火门安装完毕三日内，甲方应对其数量与安装质量进行验收，产品制作质量以消防部门验收合格为准，甲方组织消防验收时间应在乙方产品安装完毕三个月内进行，超过此时间未组织消防验收的，甲方仍应向乙方支付双方约定消防验收合格后才能支付的款项。甲方负责乙方产品安装后的门洞补灰灌浆塞缝工作及验收前的产品保护工作，不向乙方收取任何施工配合费。乙方负责防火门门框内的灌浆工作，在接到维修电、函后，24小时内派员到达现场处理（主城区内）。关于违约责任：1、在甲方现场具备安装条件下、乙方未按甲方供货计划书约定的时间到货或未按具体天数要求完成该批量产品的安装、调试、验收合格、移交等为乙方违约，乙方将按延期天数1000元/天向甲方支付违约金，违约天数累计计算。3、乙方延期供货或未按时完成安装超过10个日历天时，甲方有权单方面选择终止合同及将终止合同的意见函告乙方，并赔偿50000元的违约金。4、如乙方不按合同约定的产品配置要求供货，视为违约，应在甲方规定时间内整改到位，并赔偿30000元的违约金。5、乙方应保证按合同履行维修、保修义务，否则乙方将按延期天数1000元/天向甲方支付违约金，违约天数累计计算。2015年4月3日，智谷公司项目部向金威公司发出《工作联系函》，载明：贵司承建的西政国际学术交流中心钢木质隔热防火门的工作，现按消防设计要求，需对电梯前室双扇钢木质隔热防火门增加自动释放器，增加工作内容请贵司于2015年4月7日前报予我公司核价。2015年4月7日，金威公司向智谷公司提出了《常开防火门电动闭门器报价单》。2015年9月2日，智谷公司何某（金威公司称该人员是何文冰）签署意见，并于2015年9月6日完成审批。2015年12月17日，双方对工程进行了收方，共计安装防火门1167樘，其中包括收方单中载明的新增部分防火门9樘。庭审中，双方确认工程总价款为895327.60元，智谷公司已支付金威公司632500元，金威公司已向智谷公司开具发票金额630386.24元。已支付的632500元中，2015年1月20日支付了109000元，2015年5月15日支付了87788.75元，2015年7月14日支付了148994.25元，2015年10月23日支付了130000元，2016年2月1日支付了156717元。金威公司从2015年4月10日开始向案涉项目供货，截止2015年8月26日供货。2015年12月30日，西政国际学术交流中心消防验收合格，2016年4月26日学术交流中心三号楼消防验收合格。2016年4月12日，智谷公司向金威公司发出《关于要求承担质保责任的函》，载明：由贵司施工的西政国际学术交流中心项目防火门制作安装工程，有部分防火闭门器无法正常工作、部分防火门变形、损坏、五金件不齐等质量问题，在贵司安装过程中均有上述质量问题。经监理、我司人员多次开会协调、要求发函等方式与贵司现场负责人何昌祥、采购负责人李伟沟通，均未予处理。现特发函请贵司高度重视，务必派人在2016年4月16日前来整改，否则我司将另行安排第三方进行整改处理，相关费用在贵司工程款中扣除，且无法验收和结算，并由贵司承担由此引起的一切经济和法律责任。庭审中，智谷公司陈述，之前多次要求金威公司完成合同约定的门框内灌浆工作，但金威公司未予进行；为此，其于2015年11月12日与重庆信昂装饰工程有限公司签订《防火门门框灌浆工程施工合同》，将门框内灌浆工程发包给了该公司；经过案外人的整改工程达到了消防验收要求；智谷公司为此向重庆信昂装饰工程有限公司支付费用150000元。金威公司陈述。本次起诉不包含质保金。本院于2017年2月24日上午组织双方当事人到现场进行勘察，经抽样查看，部分门框内已加灌了白色泡沫状材料，在门框孔处有少许混凝土。同日下午，金威公司向重庆市公证处申请对现场进行拍照和摄像公证，金威公司支付了公证费5000元。从公证处拍摄的视频显示，当日仍有工人正在对防火门门框进行相应处理。2017年3月2日，本院向渝北区消防支队防火处的案涉工程消防验收经办人员询问了解，其告知其第一次到案涉工程进行初步查勘时，发现防火门有一些门框是空的，要求对门框内进行灌浆。后来正式验收时抽查了一些门框，灌的是水泥。为确定门框内灌浆工作的费用金额，金威公司申请了司法鉴定。本院委托了重庆详盛建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。经过鉴定机构审查，鉴定机构以“因相关规定及现行配套文件对防火门灌浆无相关定额可套用，无法对该费用进行鉴定”为由，对该鉴定委托不予受理。在申请鉴定前的庭审中，金威公司向本院举示了其他防火门灌浆费用的财务凭证及转账凭证等相应证据，拟证明金威公司在其他防火门安装工程中，另行委托第三方对门框内灌浆费用单价的问题。该部分证据金威公司曾经分别在2015年、2016年委托第三方对防火门门框内进行灌浆，委托单价分别为24元/樘、18元/樘、25元/樘、20元/樘。一审法院认为，原告金威公司具有承接金属门窗专业承包叁级资质，双方签订的《防火门安装施工合同》应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。庭审中，双方确认工程总造价895327.60元，智谷公司已支付金威公司632500元，尚欠工程款262827.60元。依照合同约定，质量保证期为从消防验收合格之日起两年，金额为结算总额的3%，故应扣留质保金金额为26859.83元，应金威公司本次起诉不包含质保金，本次应支付的工程款金额为235967.77元。工程最终于2016年4月26日消防验收合格，虽合同约定金威公司应向智谷公司开具发票，但开具发票与支付工程款并不属于对等主要义务，故对金威公司要求从2016年4月27日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，不予支持。金威公司陈述其完工时间为2015年10月13日，工程最终消防验收合格时间为2016年4月26日，金威公司陈述无证据证明在起诉前向智谷公司主张过优先受偿权，故金威公司现起诉主张优先受偿权已超过六个月的除斥期间，对金威公司的该项诉讼请求不予支持。因采取公证方式收集证据属于金威公司自行采取的举证方式，相应的费用不应由智谷公司承担，对金威公司要求智谷公司支付公证费5000元的诉讼请求，不予支持。对金威公司要求智谷公司依据合同第11.2条支付合同金额10%的违约金的诉讼请求。庭审中，金威公司又表示该违约金系因智谷公司逾期付款而主张。依照双方合同11.2条约定：“任何一方违约导致本合同不能履行时，以本合同总价的10%作为违约金，同时赔偿守约方因此造成的一切法律、经济上的所有损失”。从该约定可以看出，必须以合同不能履行为前提，现双方合同已经基本履行完毕，工程已通过消防验收，故对金威公司依据该条约定主张的违约金的诉讼请求，本院不予支持。对智谷公司要求金威公司承担维修费用150000元的诉讼请求。按照合同约定，门框内的灌浆工作由金威公司负责，但从金威公司提交的公证视频显示，截至2017年2月24日，还有人在对门框内进行施工，而智谷公司举示的其与重庆信昂装饰工程有限公司签订的施工合同约定的开竣工时间为2015年11月13日至2015年12月13日，且工程名称为防火门门框内灌浆工程，但从本院现场查看，相应门框内并非水泥砂浆而是泡沫状防火材料。鉴定机构因无相关标准对防火门门框内灌浆进行鉴定，而金威公司举示的其他工程中另行委托第三方灌浆的财务凭证及转账凭证，本院酌情参照金威公司举示费用中单价最高的25元/樘对灌浆费用予以主张。金威公司共计安装防火门1167樘，故灌浆费用应为1167樘*25元/樘=29175元。对智谷公司要求金威公司承担灌浆修复费用29175元的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，不予支持。对智谷公司要求金威公司承担逾期完工违约金的诉讼请求。依照双方合同约定，金威公司的进场时间应以智谷公司的书面通知为准，但智谷公司庭审中表示并未向金威公司发出书面通知。同时，金威公司在2015年9月6日才完成金威公司向其提交的报价单的审批。即使金威公司存在逾期完工的情形，结合智谷公司的付款情况，智谷公司并未严格按照约定的节点和金额向金威公司支付进度款，存在合理理由。因此，对智谷公司主张的逾期完工的违约责任的诉讼请求，本院不予支持。对智谷公司要求金威公司承担未履行质保责任的违约金的诉讼请求。双方合同约定，质保期从消防验收合格之日起计算两年。同时约定，金威公司应按照合同约定履行维修、保修义务，否则将按照1000元/天向智谷公司计算违约金，违约天数累计计算。金威公司应在收到维修电、函后24小时派员到现场处理。智谷公司2016年4月12日发出的《关于要求承担质保责任的函》于2016年4月15日到达金威公司，按照约定，金威公司应当在4月17日前前往核实、维修，但金威公司未前往维修，应当承担违约责任。因2016年智谷公司的发函要求金威公司维修，并表示如不维修则无法通过验收，而工程于2016年4月26日消防验收合格，故对智谷公司主张的从2016年4月18日起至2016年4月26日止，按1000元/天共计9000元承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持，对验收之后，因无相应维修通知的证据和工程确实存在质量问题的证据，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆西政智谷置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司工程款235967.77元并以235967.77元为基数，从2016年4月27日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用损失；二、原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆西政智谷置业有限责任公司灌浆修复费用29175元；三、原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆西政智谷置业有限责任公司未履行维修义务的违约金9000元；四、驳回原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆西政智谷置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费6200元，由被告（反诉被告）重庆西政智谷置业有限责任公司负担3100元，原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司负担3100元。保全费2270元，由被告（反诉被告）重庆西政智谷置业有限责任公司负担1135元，原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司负担1135元。反诉案件受理费5150元，被告（反诉被告）重庆西政智谷置业有限责任公司负担3150元，原告（反诉被告）重庆金威门业有限公司负担2000元。二审中，智谷公司举示2017年7月11日工作联系函一份，拟证明智谷公司向金威公司要求履行保修义务，但金威公司并未履行约定的义务，故应承担合同约定的逾期履行保修义务的违约金。该函件上载明的邮寄地址与一审时举示的2016年4月12日邮寄地址完全一致，且2016年4月12日邮寄的材料一审法院确认金威公司已收到。金威公司质证认为工作联系函的公章真实性无异议，但金威公司并未收到该工作联系函，对其载明的内容的真实性不认可；且工作联系函载明的事实与一审金威公司诉请及智谷公司反诉诉请均不一致，应另案起诉。同时，智谷公司认可1、2017年2月24日一审法院和公证处工作人员去现场勘验时，灌浆工作是智谷公司在施工，大概20扇门的零星修补；2、2015年12月底基本整个验收合格，但只有3号楼没有验收合格，其原因系因为金威公司门框内工作未完成，智谷公司于2016年4月12日发函要求金威公司整改；3、2016年4月26日后，智谷公司在2017年7月11日发函要求金威公司承担质保责任，除此之外没有要求金威公司承担质保责任。此外智谷公司认为，1、一审判决书第8页第一段载明的“金威公司向本院…相应证据”与本案无关，不应记录在一审判决书中；2、2015年12月17日智谷公司并未认可收方，只是在一审庭审中确认了收方数量和工程价款；3、2015年4月3日之前应记录开工时间情节，具体开工时间为2015年1月20日，有一份会议纪要载明防火门单位进场，此份纪要有监理单位签章，一审并未对该份纪要进行评析，也未对开工时间做出记录；4、2017年2月24日拍摄视频显示只是零星施工。二审审理中，双方当事人均认可门框与墙体间的缝隙系合同中第九条第一款所指的门洞该部分由智谷公司负责。合同第十条第二款门框内的灌浆所指门框内部，通过门框侧面预留的小圆洞，一般一个侧面有上中下3个孔，该部分由金威公司负责。智谷公司、金威公司对一审查明的其他事实均无异议。本院认为：金威公司具有承接金属门窗专业承包叁级资质，双方签订的《防火门安装施工合同》应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于智谷公司上诉认为金威公司拒绝履行合同义务，智谷公司因此产生的费用应主张的上诉理由。按照双方签订的《防火门安装施工合同》约定，门框内的灌浆工作由金威公司负责。一审法院于2017年2月24日上午组织双方当事人到现场进行勘察，经抽样查看，部分门框内已加灌了白色泡沫状材料，在门框孔处有少许混凝土。同日下午，金威公司向重庆市公证处申请对现场进行拍照和摄像公证，金威公司支付了公证费5000元。从公证处拍摄的视频显示，当日仍有工人正在对防火门门框进行相应处理。2017年3月2日，本院向渝北区消防支队防火处的案涉工程消防验收经办人员询问了解，其告知其第一次到案涉工程进行初步查勘时，发现防火门有一些门框是空的，要求对门框内进行灌浆。后来正式验收时抽查了一些门框，灌的是水泥。因此，智谷公司的此项上诉理由，与事实不符，不能成立。关于智谷公司上诉认为金威公司逾期完工通过验收的上诉理由。双方签订的《防火门安装施工合同》约定，关于交货时间：暂定1#楼为2014年12月10日，2#楼为2014年12月1日，3#楼为2014年12月30日（最终以甲方书面通知为准），其每栋施工安装完成工期为15天。甲方工地现场不具备乙方产品安装条件（洞口坚固、规则）或乙方产品安装中遇其他施工挡道，或甲方未能按时支付工程进度款项，则双方协商解决。本案中，2015年4月3日，智谷公司项目部向金威公司发出《工作联系函》，载明：贵司承建的西政国际学术交流中心钢木质隔热防火门的工作，现按消防设计要求，需对电梯前室双扇钢木质隔热防火门增加自动释放器，增加工作内容请贵司于2015年4月7日前报予我公司核价。2015年4月7日，金威公司向智谷公司提出了《常开防火门电动闭门器报价单》。2015年9月2日，智谷公司何某（金威公司称该人员是何文冰）签署意见，并于2015年9月6日完成审批。2015年12月17日，双方对工程进行了收方，共计安装防火门1167樘，其中包括收方单中载明的新增部分防火门9樘。且金威公司从2015年4月10日开始向案涉项目供货，截止2015年8月26日供货。故即使金威公司存在逾期完工的情形，也不能因此认定系因金威公司所致。因此，智谷公司的此项上诉理由，不能成立。关于智谷公司上诉认为智谷公司收到金威公司进度款发票之后才支付相应进度款，因此智谷公司没有违约，不应支付利息的上诉理由。按照双方签订的《防火门安装施工合同》约定，金威公司应根据合同约定支付进度向智谷公司开具相应数额的发票，智谷公司收到发票并核实付款数额后三个工作日内付款。本案中，金威公司并未举示证据证明其向智谷公司开具相应数额的发票，故智谷公司对此不存在违约。因此，智谷公司的此项上诉理由成立。关于智谷公司上诉认为一审以工程通过验收作为质保义务的截止点，没有依据的上诉理由。按照双方签订的《防火门安装施工合同》约定，关于质量要求和技术标准：1、乙方防火门严格按新版GB12955-2008《防火门》国家标准生产、制作。2、乙方确保其产品质量符合消防规范并通过消防验收。3、质量保证期从消防验收合格之日起计算两年，质保期内乙方负责对产品免费维修（不可抗力与人为因素除外），长期提供售后服务。本案中，工程最终于2016年4月26日消防验收合格。且2016年4月26日后，智谷公司在2017年7月11日才发函要求金威公司承担质保责任，除此之外没有要求金威公司承担质保责任。此时，一审法院已经作出判决。因此，一审法院对智谷公司要求金威公司承担未履行质保责任的违约金的诉讼请求的处理并无不当。其他认定认同一审。综上所述，智谷公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院应予部分支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22032号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22032号民事判决第一项、第四项；三、重庆西政智谷置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆金威门业有限公司工程款235967.77元；四、驳回重庆金威门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费6200元、保全费2270元、一审反诉案件受理费5150元、二审案件受理费6200元，由上诉人重庆西政智谷置业有限责任公司负担11892元、被上诉人重庆金威门业有限公司负担7928元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 刘 毅审判员 赖生友审判员 乔 艳二〇一七年十一月二十七日书记员 董昫顗