吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2633号上诉人(原审原告)：王伟，住吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司，住所地吉林市。法定代表人：孙乾翔，该公司总经理。委托代理人：陶春吉，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：东北工业集团有限公司吉林江机公司，住所地吉林市。法定代表人：扈乃祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冠桥，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘科伟，男，该公司人力资源部部长助理。上诉人王伟因与被上诉人吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司（以下简称江北劳务公司）、东北工业集团有限公司吉林江机公司（以下简称江机公司）劳动争议一案，吉林市龙潭区人民法院曾于2015年1月25日作出（2015）龙民一初字第164号民事判决，王伟不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2016）吉02民终1140号民事裁定，裁定撤销上述民事判决，发回一审法院重审。吉林市龙潭区人民法院重审后作出（2016）吉0203民初2341号民事判决，王伟不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王伟，被上诉人江北劳务公司的委托诉讼代理人陶春吉，被上诉人江机公司的委托诉讼代理人李冠桥、刘科伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持王伟的一审全部诉讼请求：一、一审判决程序违法。1.一审法院在重审时拒绝追加江机公司为本案被告，经王伟多次交涉，才不得不将江机公司列为被告。一审法院在审理过程中担心江机公司参与诉讼会导致王伟提出的加班、额外打扫卫生以及同工不同酬等事实会水落石出，所以极力阻挠江机公司参与诉讼。2.王伟和祖世强起诉的两个案件本应合并审理，一审法院为了袒护江北劳务公司和江机公司，故意分开审理。3.一审立案后长期不向王伟送达相关司法文书，故意拖延审理期间。二、一审判决采信证据不当。1.一审法院拒绝受理王伟提交的调取证据申请书。2.错误采信江北劳务公司提交的虚假劳动合同。3.对王伟提交的月份值班人员岗位工作与考核记录表、通话录音、金某和汪某的证言、劳动关系处用工备案信息屏显照片、就业失业登记证以及人社局出具的就业信息备案证明不予采信错误。4.故意回避对江北劳务公司提交的虚假劳务派遣协议作出认定。三、一审判决认定事实错误。1.人社局劳动关系处备案信息显示与王伟签订合同的单位是吉林国敦集团乾翔人事服务有限责任公司（以下简称乾翔公司），工商档案显示江北劳务公司和乾翔公司同属吉林国敦集团，法定代表人和注册地址也完全一致，应当将两个公司列为共同被告。2.江北劳务公司在上次二审中承认最后一次签订劳动合同的时间是2014年7月16日，一审判决根据其在本次重审中提交的虚假劳动合同认定双方于2012年12月8日签订劳动合同是错误的。3.王伟提交的证据足以证明存在同工不同酬、额外强加保洁工作以及双休日、节假日加班的事实，一审判决未予认定，存在明显错误。江北劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。江机公司辩称，第一，江机公司对王伟等打更人员已经实行同工同酬，并按照劳务派遣协议支付了全部劳务费用。第二，关于打更人员加班问题。王伟从事的更夫岗位实行综合工时制，在法定节假日，公司均安排正式职工代替王伟等更夫值班值宿，故不存在王伟所称的双休日和节假日加班问题。第三，王伟在工作期间曾经多次请假要求休息，远远超出带薪休假天数，因此不存在支付未休假工资问题。第四，清扫卫生是更夫的工作内容，不应额外支付报酬。第五，王伟系江北劳务公司的员工，江机公司已经支付了全部劳务费用，不应承担任何责任。王伟向一审法院起诉请求：判令江北劳务公司和江机公司共同支付下列款项：一、无工作期间的工资损失，自2014年8月1日起至2016年8月1日止，共计24个月×1320元／月=31680元人民币，赔偿各项社会保险费用527.37元／月×24个月=12656.88元，两项合计金额为44336.88元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金1320元／月×4个月×2倍=10560元；三、支付自2010年11月27日至2014年7月31日未实行同工同酬造成的差额部分，以及在此期间的各项奖金和绩效奖金：1.能够明确统计的工资差额部分为5280元；2.因2010年11月27日至2012年2月29日期间（共15个月），用工单位同岗位员工的工资标准属于用工单位管理的数据，王伟无法自行搜集该证据，待二审法院调取相关证据后一并计算；3.自2010年11月27日至2012年3月1日期间，江机公司下发l35号文件（薪酬管理办法）之前的各项奖金以及文件下发后至2014年7月31日止，每月的绩效奖金，以上两个时段的奖金金额及奖金系数等数据也同属江机公司内部掌握管理的数据，仍需人民法院调取，待本案结案时合并计算金额；四、支付加班工资：l.自2010年11月27日至2014年7月31日期间的双休日加班工资，共计384天，其中夜班192天×69.47元／日工资=13338.24元，白班192天×69.47元／日工资×200%=26676.48元，两项合计：40014.72元；2.自2010年11月27日至2014年7月31日期间的法定节日加班工资，55天×69.47元／日工资×300%=11462.55元；3.自2010年11月27日至2014年7月31日期间超出法律规定的工作时间部分的加班工资，共计44个月零2天，即480.5天×69.47无／日工资=金额50070.50元；4.带薪年休假工资4年共计20天×69.47元／日工资=金额4168.20元；五、支付额外清扫卫生工作的劳动报酬，自2011年5月1日至2014年7月31日，共计39个月，金额10915元；六、赔偿各项社会保险费用：1.自2014年1月至7月份没有缴纳的各项社会保险费3691.59元以及自2014年1月1日起至本案结案之日止的利息；2.被连续三年克扣的各项社会保险费2651.04元以及自克扣之日起至本案结案之日止的利息，并要求提供2010年至2014年期间各年度应缴各项社会保险费的具体金额和标准；七、判令江北劳务公司出示其与江机公司订立的劳务派遣协议并公布内容，交付双方于2014年7月16日订立的真实有效的劳动合同。以上能够明确统计的诉讼请求金额总计：183，149.76元，暂时无法提供数据的请求事项待人民法院调取相关证据后合并计算。一审法院认定事实：江北劳务公司与江机公司系劳务派遣单位与用工单位的关系。王伟于2010年11月应聘到江北劳务公司并由江北劳务公司派遣到江机公司担任更夫工作。2012年12月8日，王伟与江北劳务公司签订《劳动合同书（劳务派遣人员专用）》及《劳动合同补充协议》，约定：江北劳务公司派遣王伟到用工单位江机公司的派遣期限自2012年12月8日起至2014年12月7日止，担任更夫岗位工作，工作地点为江机公司计量中心，遵守用工单位工作标准，执行综合计算工时工作制，工资标准按照吉林市当年最低工资标准执行。2014年6月24日，江机公司向江北劳务公司发出《辞退函》，称因用工数量调整，将王伟等8名同志辞退。2014年7月31日，江机公司工作人员通知王伟等外聘人员一律清退回江北劳务公司。2015年2月13日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2015）第6号仲裁裁决：“一、被申请人江北劳务公司于裁决书生效之日起十五日内一次性以现金形式向申请人王伟支付人民币11695.64元（其中：违法解除劳动合同双倍赔偿金10560元、带薪年休假工资报酬1135.64元）。第三人江机公司对上述款项承担连带给付责任；二、驳回申请人王伟的其他仲裁申请。”王伟不服仲裁裁决，在法定期限内向人民法院提起诉讼。一审法院认为，第一、关于劳动关系主体问题。江北劳务公司与江机公司系劳务派遣单位与用工单位的关系。王伟于2010年11月在江北劳务公司应聘并派遣到江机公司工作。2012年12月8日，王伟与江北劳务公司签订《劳动合同书（劳务派遣人员专用）》，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，王伟与江北劳务公司建立了劳动合同关系。第二、关于王伟要求支付经济赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第八十七条的规定，江北劳务公司没有提供证据证明提前三十日通知王伟解除劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，应当向劳动者支付违法解除劳动合同经济赔偿金1320元/月×4个月×2倍=10560元。第三、关于王伟要求支付无工作期间的工资的诉讼请求。因江北劳务公司与王伟的劳动合同关系无法继续履行，并于2014年7月31日解除，故王伟要求江北劳务公司支付从2014年8月1日起至本案诉讼期间的工资，没有事实和法律依据，不予支持。第四、关于王伟要求支付超出工作时间加班工资、双休日、法定节假日加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项的规定，用工单位应当支付被派遣劳动者加班费。其一，关于超出工作时间加班及双休日加班工资。王伟到江北劳务公司入职工作时就知道是去从事更夫工作，江北劳务公司已向王伟交代了工作岗位、工作时间和工资，王伟对江机公司提供的工作岗位、工作时间和工资予以认可并在此工作了近四年。王伟没有证据证明入职时对此不知情或者在工作过程中提出过异议。另外，王伟的工作岗位为更夫，其工作性质并不需要原告时时提供劳动，在夜晚期间只需要定时巡视即可，拥有相对自由的时间和休息时间，且其自诉工作时间为隔日一个夜班。综上，对王伟要求支付超出工作时间和双休日加班的工资不予支持。其二，关于法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定。本案中，江机公司没有提供王伟实际工作时间的相关证据，应当承担举证不利的法律后果。从2010年11月起至2014年12月共计4年，法定节假日为11天×4=44天。因王伟为隔日上班，故酌情支持王伟法定节假日加班时间为22天，即每年5.5天。江机公司应当向王伟给付法定节假日加班工资：780元/月÷21.75天×5.5天×300%+950元/月÷21.75天×5.5天×300%+1150元/月÷21.75天×5.5天×300%+1320元/月÷21.75天×5.5天×300%=3186.21元。其三，关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，王伟自2010年11月到江北劳务公司工作，应当自2011年11月起享有每年5天的带薪年休假待遇，扣除用工单位已经支付的正常工作期间的工资，酌情支持江机公司向王伟给付未休年休假工资：950元/月÷21.75天×5天×200%+1150元/月÷21.75天×5天×200%+1320元/月÷21.75天×5天×200%=1572.41元。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，江北劳务公司应当对法定节假日加班工资和带薪年休假工资承担连带给付责任。第五、关于王伟要求支付同工同酬工资差额及绩效奖金的诉讼请求。关于同工同酬工资差额，王伟对江机公司正式职工在更夫岗位上从事同样的工作、付出同样的劳动工作量及获得同样的工作业绩等事实负有举证责任，而王伟对此未能提供充分证据加以证明，故对该项诉请不予支持。关于绩效工资，该工资系用工单位根据自身经营状况以及劳动者在工作期间的具体表现向劳动者发放的一种奖励性资金，王伟没有提供江机公司对其进行绩效考核或者其应当获得绩效工资的相关证据，故对该项诉请不予支持。第六、关于王伟要求支付清扫卫生工作劳动报酬的诉讼请求。因王伟在工作期间没有提出异议，且根据江机公司的有关规定，打扫卫生属于正常更夫的工作内容，故对该项诉讼请求不予支持。第七、关于王伟要求支付各项保险金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”王伟的该项诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼主管范围，可到有关劳动行政部门主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第六十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定作出如下判决：一、江北劳务公司于判决生效之日起十日内给付王伟经济赔偿金10560元；二、江机公司于判决生效之日起十日内给付王伟法定节假日加班工资3186.21元、带薪年休假工资1572.41元；三、江北劳务公司对第二项款项承当连带给付责任；四、驳回王伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江北劳务公司负担。王伟在二审中提交以下证据：证据1.王伟与张某的通话录音，证明在江机公司工作期间存在周六、周日加班、额外打扫卫生以及同工不同酬的情况；证据2-1，江北劳务公司和乾翔公司企业变更情况，证据2-2，与人社局劳动关系备案处处长的通话录音，证明江北劳务公司和乾翔公司实际是一个公司，同属吉林国敦集团有限责任公司；证据3.证人金某的证言，金某出庭述称：“我是江机公司的工人，从事计量校对工作，只做了一段时间打更工作。打更时每隔一天上一个夜班，如果赶上周五上夜班，则周六连着上白班。我和王伟、祖世强都打扫过公共卫生。正式职工有绩效奖金，王伟、祖世强和我的工资不一样。王伟和祖世强在一审提交的月份值班人员考勤表是江机公司计量理化中心的。其他问题与第一次一审出庭所述一致”；证据4.证人汪某的证言，汪某出庭述称：“我在江机公司理化中心从事计量测试工作，打更缺人时领导安排我去做替班。王伟和祖世强在一审提交的月份值班人员考勤表是江机公司计量理化中心的。其他问题与第一次一审出庭所述一致”。江北劳务公司的质证意见为：证据1通话录音中的人无法考证是否为张某本人，且对话内容明显有王伟引导成分，录音不具有真实性；对证据2的真实性没有异议，对证明问题有异议，两个公司都属于吉林国敦集团有限责任公司，是相互独立的两家公司；对证人金某和汪某的证言没有意见。江机公司的质证意见为：对证据1通话录音的真实性、合法性和关联性均有异议，张某是江机公司的职工，不能证明系张某本人与王伟进行通话，不能证明是在张某知情的情况下进行的录音，也不能证明王伟与张某同工同酬；对证据2无异议；对证人金某和汪某的证言有异议。本院认为，证据1通话录音属于证人证言，张某未出庭作证，通话内容的真实性无法确认，故不予采信；对证据2的真实性予以确认，但不能证明江北劳务公司和乾翔公司系一个公司，故对证明问题不予采信；证人金某、汪某均系江机公司的正式职工，均从事过更夫工作，所述内容符合客观实际，且出庭接受法庭和双方当事人的询问，故予以采信。江机公司在二审中提交以下证据：证据1.保障服务部巡查更夫表复印件132页，证明王伟不遵守劳动纪律，存在空岗和脱岗问题，更夫人员没有金某；证据2.关于对部分单位员工违反劳动纪律的处理意见、劳务工违纪情况告知书（回执）复印件2页，证明王伟违反劳动纪律，江机公司作出了处罚决定；证据3.《江机公司劳务用工管理办法》原件，证明江机公司对王伟等劳务派遣工进行管理，实行同工同酬；证据4.更夫情况统计表复印件，证明计量检测中心四位更夫的姓名，江机公司对更夫实行同工同酬；证据5.计量测试中心更夫职能文件原件，证明更夫职责包括清扫卫生，不存在额外支付报酬问题；证据6.2013年5、6月份员工考勤汇总表9页及串休票17页，证明王伟所在部门在法定节假日期间均安排正式职工替其值班值宿，王伟不存在未带薪休假、双休日加班及法定节假日加班问题；证据7.计量测试中心春节值班安排、计量测试中心国庆值班安排表复印件，证明问题同证据6。王伟的质证意见为：对证据1的真实性有异议，工作期间从未见过该表格；对证据2的真实性有异议，违纪人员中没有王伟，回执上的签收人也不是王伟，不能证明王伟违纪；对证据3和证据4的真实性有异议，不能证明江机公司对劳务派遣工实行同工同酬；对证据5的真实性有异议，不能证明清扫卫生是更夫的职责；对证据6、证据7的真实性有异议，考勤表上没有王伟签字，不能证明王伟在法定节假日休息。江北劳务公司对所有七份证据均无异议。本院认为，证据1系复印件，因王伟对真实性提出异议，故不予采信；证据2系复印件，且处理意见中没有违纪人员名单，回执上没有王伟的签字，故不予采信；证据3系江机公司内部文件原件，对其真实性予以确认；证据4仅能证明计量测试中心打更人员的姓名及数量，不能证明是否实行同工同酬，故对仅其真实性予以确认；证据5系江机公司内部文件原件，能够证明更夫岗位职责范围，予以采信；证据6、证据7均系复印件，因王伟对真实性提出异议，故不予采信。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于一审判决是否违反法定程序问题。一审法院在重审时向江机公司送达了参加诉讼通知书，将其追加为本案被告参加诉讼，江机公司在收到开庭传票后未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的合法处分。王伟将江机公司拒不到庭参加诉讼的行为归责于一审法院，系其主观臆断，明显没有事实根据。虽然王伟和祖世强起诉的被告相同，诉讼请求及事实、理由也基本相同，但是两个案件不属于法律规定的必须合并审理的情形，故一审法院有权决定是否进行合并审理。一审立案时间为2016年9月6日，2016年9月13日及20日，一审法院先后向王伟送达了开庭传票和参加诉讼通知书，没有证据证明一审法院故意拖延审理。综上，一审判决符合法定程序，王伟的此项主张不能成立。第二，关于劳动关系主体及劳动关系存续期间问题。王伟在劳动仲裁申请书及起诉状中列明的被申请人及被告均为江北劳务公司，劳动合同载明的派遣单位亦为江北劳务公司，故应认定王伟与江北劳务公司之间存在劳动合同关系。江北劳务公司与乾翔公司系两个相互独立的法人单位，即使王伟的劳动关系备案登记信息与劳动合同内容不一致，也不能因此认定两个公司人格混同，以及王伟与两个公司同时存在劳动关系。王伟和江北劳务公司在一、二审中均认可劳动关系存续期间为2010年11月至2014年7月31日，一审判决也认定江北劳务公司是在劳动合同未到期的情况下单方违法解除劳动合同，故探究双方最后一次签订劳动合同的时间是否为2014年7月16日已无实际意义。第三，关于同工同酬问题。众所周知，决定工资数额的因素有很多，包括学历、工龄、职称、职级等。因此，无论是在企事业单位，还是在党政机关，在同一岗位从事相同工作的员工，工资数额不同是正常现象。王伟和另案当事人祖世强均被派遣到江机公司从事更夫工作，二人的工资收入与其他从事相同工作的劳务派遣工相同，可以认定其享受了同工同酬待遇。本案证人张某、金某和汪某均系江机公司的正式职工，也都从事过更夫工作，但是三人的工资收入并不相同。可见，王伟要求与正式职工同工同酬的主张没有事实根据，不能得到支持。第四，关于社会保险费用问题。王伟和江北劳务公司均承认双方约定的社会保险费用支付方式为劳动者自己垫付后持交费发票到单位报销，因王伟没有举证证明已经垫付劳动关系存续期间的社会保险费用，且江北劳务公司明确表示只要王伟提供发票或者社保机构开具的交费证明即可报销，故应认定双方对此没有争议，王伟的此项请求不属于人民法院民事诉讼受案范围。第五，关于王伟提出的其他诉讼请求，一审判决已经阐述清楚，在此不再赘述。综上所述，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一七年十一月三日书 记 员  任 杰