黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终1124号上诉人（原审被告）：刘晓松，男，1968年4月12日出生，汉族，个体，现住绥化市。委托诉讼代理人：张泉，黑龙江釜民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖凤臣，男，1980年10月17日出生，汉族，现住绥化市。委托诉讼代理人：关金成，男，1957年1月5日出生，汉族，绥化市北林区东兴咨询服务所法律工作者。上诉人刘晓松因与被上诉人盖凤臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2016）黑1202民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘晓松的委托诉讼代理人张泉，被上诉人盖凤臣及其委托诉讼代理人关金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓松上诉请求：1、请求撤销绥化市北林区人民法院（2016）黑1202民初2507号民事判决。改判上诉人无责任；2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。刘晓松与盖凤臣之间是承揽关系。本案双方是按劳动结果来计算报酬的，总共1200元，并且工具是由盖凤臣提供的。根据《中华人民共和国合同法》第253规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。第253条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。所以本案应当是承揽关系。一审法院在没有任何有效证据证明的情况下，认定雇佣关系是错误的；二、关于被上诉人的伤是如何造成的，一审法院没有查清。一审法院在被上诉人的伤情没有查清的情况下，判决上诉人承担60%的责任没有任何道理。三、一审法院计算各项费用过高，没有依据，不符合法律规定。综上所述，请求二审法院撤销一审法院判决，改判上诉人无责任并由被上诉人承担诉讼费等费用。盖凤臣辩称，一审法院认定事实清楚。答辩人在给被答辩人装卸劳动中，被答辩人始终在场监督、指挥拆卸。上诉人始终受被答辩人支配，故答辩人与被答辩人之间是雇佣法律关系；二、一审法院认定被答辩人承担60%责任并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，其程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的无理缠诉。一审法院认定案件事实：2016年3月14日，被告刘晓松通过朋友用手机给原告盖凤臣打电话，雇佣原告拆修邻靠北林区南二路广安临时停车场二楼棚面、从一楼往二楼搬运红砖、拆卸二楼四个窗户框及两个墙垛。当日晚约5时30分，原告到被告处看完干活现场，双方口头约定雇工钱为1200元。随后原告给其工友王某（本案证人）打电话，王某又给其工友汤某（本案证人）打电话说明情况。2016年3月15日早7时许，王某和汤某及原告父亲盖德还有另外两名工友到被告刘晓松的工地现场，看完工地现场及劳动量后，一起同去的另外两名工友认为工作量较大，1200元的雇工费用太少，便离开了工地。剩下王某、汤某及盖德在工地现场干活，约定1200元由其三人及原告盖凤臣平均分配。当日下午约2时许，原告盖凤臣到工地现场与上述三人一起干活，被告亦在现场指挥。被告因故离开了现场后，原告在用电镐扒墙垛子时，该墙垛突然倒塌，将原告砸倒，原告被送入绥化市第一医院住院治疗15天，支付医疗费用46938.99元，门诊费用10286.99元。出院后原告伤情经绥化市人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为：（一）从受伤之日起对症治疗8个月终结医疗。（二）再行医疗费评估为人民币1.2万元或支付实际合理支出。（三）伤残评定为八级伤残。（四）护理期限120日，其中伤后2个月每日护理2人、余为1人。（五）营养期限90日。（六）误工期限300日。嗣后，原告诉讼来院，要求被告赔偿各项损失315174.98元。庭审时，被告对原告的伤残等级等提出异议，申请重新鉴定，经黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见书重新鉴定，结论为：1、被鉴定人盖凤臣右股骨干骨折评定为九级伤残；左内外踝骨折评定为十级残；2、医疗终结时间为10个月；3、住院期间需二人护理，余一人护理3个月；4、固定物取出费用约需人民币1600元或按实际合理发生计算；5、误工费为10个月；6、营养期为3个月。被告支付鉴定费4500元。根据重新鉴定结论、原告变更了诉讼请求，将原先要求被告赔偿各项损失315174.98元调整为269359.98元。庭审中被告对重新鉴定的结论，原告的伤残等级及再行医疗费仍然认为与实际不符，并抗辩原、被告之间形成的是承揽合同关系，而并非雇佣关系。还抗辩发生事故的当天下午，被告要求原告中止劳动，明日再干，并申请其朋友姜某和王连彬做证人出庭作证。但被告承认原告的伤是在原告为被告提供劳务时所受到伤害。另查明，原告盖凤臣需抚养人其母马德英，1953年12月27日出生，其子盖勃荀，2001年10月8日出生，原告盖凤臣兄弟二人。上述事实有与原告一同劳动的证人王某、汤某的证人证言及原告住院病案、用药清单、医疗票据、两司法鉴定意见书、鉴定费票据、出院诊断书、房屋租赁合同、社区证明、居委会证明、原告需抚养人、出生医学证明及户籍证明，护理人误工证明等证据在卷佐证。一审法院认为：被告刘晓松雇佣原告等人为其提供劳务，形成一种雇工关系，而非承揽关系，被告抗辩原、被告形成的是承揽合同关系，因不符合承揽合同形成的要件与情形，故被告抗辩理由不成立。被告提供的证人姜某和王连彬的证人证言，证实事故发生当日下午，被告要求原告中止劳动，第二日再继续劳动的证辞，因二位证人与被告系朋友关系，与被告有利害关系，加之原告否认，其证言内容与发生使原告受伤的事故没有关联性，因为被告不能事前预测事故将要发生，故被告以此二证言人的证言内容证明被告没有责任的主张不予支持。被告对原告的第一份司法鉴定意见书提出异议，本院己委托上级法院并经原、被告双方同意，经黑龙江新讼司法鉴定中心重新作出司法鉴定意见书，被告虽对该鉴定意见书相关鉴定结论仍有异议，但因鉴定机构有合法的资质，鉴定人员具有合法的医师证明，选择该鉴定机构是原、被告共同选择，其程序合法，故黑龙江新讼司法鉴定中心的司法鉴定意见书，本院予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条关于受害人和行为人对损害的发生都具有过错，可以根据实际情况，由双方分担损失的规定和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定。本案原告盖凤臣在劳动中安全意识淡薄，对造成自身伤害的后果，具有一定的过错，故应减轻被告刘晓松的责任。对本案事故的发生，原告应自行承担40%的责任，被告承担60%的责任较为适合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金的规定。被告刘晓松应对原告盖凤臣的损失予以适当的赔偿。原告盖凤臣的损失为医疗费46938.99元、门诊费10286.99元、鉴定费3900元、住院伙食补助费1500元（15日×100元/日）、护理费15646.6（15日×护理人盖凤有误工3500元/月÷30日+15日×护理人王彩旭误工3000元/月÷30日+90日×全省居民服务和其他服务业50275元/年÷365日），误工费31190元（300日×全省建筑业37948元/年÷365日），伤残赔偿金101652.6元（城镇居民人均可支配收入24203元/年×20年×21%）、营养费4500元（90日×50元/日）、再行医疗费16000元，被抚养人原告母亲马德英和儿子盖勃荀有证据证明二人自2013年至2016年8月在绥化市内居住，应按城镇居民标准给付生活费，但原告所主张的标准是按农村居民标准所主张，本院应尊重原告的请求，其抚养人可按农村居民人均生活消费支出计算。原告母亲马德英生活费9397.92元（8391元/年×16年×21%÷3），原告儿子盖勃荀生活费1762.11元（8391元/年×2年×21%÷2），综上，原告的合理损失为242775.21元。本次事故给原告造成了重大的身体损害和精神伤害，被告应给付一定的精神抚慰金，但原告要求给付6000元较高。可给付2000元较为适合。依据《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第24条、第26条和第35条的规定，判决如下：一、被告刘晓松赔偿原告盖凤臣医疗费46938.99元、门诊医疗费10286.99元、鉴定费3900元、住院伙食站助费1500元、护理费15646.6元、误工费31190元、伤残赔偿金101652.6元、营养费4500元、再行医疗费16000元、需抚养人原告母亲生活费9397.92元、儿子盖勃荀生活费1762.11元，上述合计金额242775.21元的60%，即145665.13元。另外被告给付原告精神抚慰金2000元，上款合计为147665.13元，此款于本判决生效后10日内给付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6028元，由原告负担2411元，被告负担3617元；保全费1820元由原告负担728元，被告负担1092元；被告支付重新鉴定费4500元。由原告负担1800元，由被告负担2700元。二审审理时，双方当事人均未提交新证据。本院确认前述原审法院查明的事实。本院认为，因盖凤臣等四人是以提供劳务为目的，在刘晓松指定的工作场所，即绥化市北林区南二路广安临时停车场二楼，对刘晓松安排的棚面、窗户口及墙垛进行拆扒的工作。且在从事该项劳务过程中，盖凤臣干什么，怎么干均是听从刘晓松的安排、指挥，并在所拆扒的工作完成后，由刘晓松给付盖凤臣人工费用。故刘晓松与盖凤臣之间形成了劳务合同法律关系。在提供劳务的盖凤臣身体受到伤害时，作为接受劳务方，刘晓松理应承担损害赔偿责任。刘晓松主张其是与盖凤臣之间加工承揽合同法律关系没有事实及法律依据，不予支持。对于盖凤臣的伤是如何形成的，刘晓松是否应承担60%的赔偿责任问题。因盖凤臣已提供住院病历、医药费票据、证人证言等，足以证实盖凤臣是在从事墙体拆扒过程中受伤的事实成立，且刘晓松对盖凤臣受伤的事实本身亦无异议，至于盖凤臣所受伤害是如何形成的，并不影响刘晓松所应承担的赔偿责任。故原审法院判决刘晓松承担责任正确。又因盖凤臣所从事墙体拆扒工作相对于其他工作而言比较危险。而盖凤臣既没有取得相应的资质，也没有经过专业培训。且在进行墙体拆扒过程中，其自身没有尽到充分注意义务，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审原审法院判决盖凤臣对其受损害承担40%责任，由刘晓松承担60%责任并无不当。对于盖凤臣受伤后的再行医疗费用问题。因黑龙江新讼司法鉴定中心对盖凤臣受伤后取出内固定物所花费用已进行了鉴定，认定为16,000.00元。故原审法院考虑到原告是弱势群体且其自身的经济条件，判决刘晓松先行支付该笔费用并无不当。刘晓松的该项上诉请求无理，不予支持。综上所述，上诉人刘晓松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,250.00元，由刘晓松承担。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  杨晓涵审判员  赵 明二〇一七年十一月八日书记员  孙 月