北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10402号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京灵境支行，营业场所北京市西城区西单灵境胡同42号。负责人：闫莅爽，行长。委托诉讼代理人：李嘉，女，该行职员。委托诉讼代理人：王莉，女，该行职员。被上诉人（原审原告）：曹红，女，1965年2月26日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：马廷德，北京市东易律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾蕾，北京市东易律师事务所实习律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京灵境支行（以下简称工商银行）因与被上诉人曹红借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹红一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据现有证据认定本案涉及伪卡盗刷，存在错误。首先，本案涉案银行卡是开通了ATM转账及取现功能的银行卡，且已预留密码，如果曹红授权他人使用银行卡并将密码主动告知他人，即使曹红本人不在交易发生地，交易也能够由获得授权的人凭银行卡介质和正确交易密码顺利完成。因此，一审法院根据曹红不在交易发生地得出涉案交易非曹红本人所为的结论属于事实认定错误。其次，仅依据诉争交易操作主体为一男性而认定本案涉及了伪卡盗刷，一审法院据此认定存在错误。二、银行卡和密码均由曹红单方保管，一审判决错误分配工商银行与曹红之间的举证责任，凭空为工商银行创设法律义务，显失公平。银行卡的密码系由持卡人完全支配，持卡人自行设定、使用和变更，银行无权干预，亦无法干预。要求银行对持卡人存在保管银行卡及密码方面存在过错承担举证责任，不仅是强人所难的不合理义务，更造成合同权利向相对人完全倾斜，违反了合同法公平、平等的原则。除非查明银行卡及密码系通过银行泄露，工商银行对此均不应承担举证责任。本案中，一审法院对密码泄露的举证责任进行错误分配，径直依据一张目前尚未证实是否存在的“伪造银行卡”，将全部责任归咎于工商银行没有任何事实与法律依据，在当事人之间人为创造了极大的不公。三、本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关进一步侦查。一审法院判决工商银行承担赔付责任是建立在存在伪卡的基础上，如上所述，根据现有事实和证据无法得出本案存在伪卡的结论。首先，一审法院作出的“存在伪卡”的事实认定纯系推理所得，缺乏证据佐证。因此公安机关对涉案交易是否为伪卡的侦查结果直接决定本案诉争的法律责任存在与否，直接影响本案的判决结果。其次，如果查实伪卡存在，那么本案犯罪嫌疑人如何获取到涉案银行卡信息及密码也是最终认定双方应承担责任的前提。因此，在上述事实未查清的情况下，法院应当中止本案的审理程序，待相关事实查清后再继续审理，而不应在本案相关事实未查清的情况下径行作出判决。曹红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回工商银行的上诉请求。理由如下：1.一审法院举证责任分配正确。曹红是自然人，工商银行在保障客户存款安全方面负有绝大部分的义务。涉案交易是否是伪卡盗刷的举证责任不应归属于曹红，若ATM机安装摄像头，犯罪嫌疑人在盗取钱款时，应该录下相关画面，安装摄像头的不可能是曹红而是工商银行。2.涉案银行卡原始密码被篡改，若曹红没有更改密码，其也无法使用该银行卡。一审庭审中，工商银行并没有提供曹红修改原始密码的证据。涉案银行卡是在被盗刷之后，曹红经过修改银行卡密码后方才继续使用。曹红向一审法院起诉请求：1.请求判令工商银行赔偿曹红经济损失120127元及利息（自2015年12月25日起至2017年3月13日止的银行活期存款利息）；2.请求判令工商银行承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：曹红在工商银行办理了卡号为×××的牡丹灵通卡一张。根据工商银行牡丹灵通卡章程，牡丹灵通卡是工商银行发行的，在工商银行和特约单位联网终端上使用的借记卡。2015年12月24日至25日，该卡发生ATM取现及转账操作，其中通过转账操作2笔支出80000元，通过取款操作8笔支出共计40000元，涉及上述交易的手续费支出127元。一审庭审中，工商银行认可交易地点位于江西省南昌市。曹红于2016年1月6日到北京市公安局西城分局西长安街派出所报案，该所出具京公西（西长）受案字﹝2016﹞000002号《受案回执》。另查，根据调取的事发地点ATM机监控录像显示，本案诉争交易操作的主体为一男性。另根据证人陶某的证言，曹红为北京市丰台区红门鞋城的个体工商户，与其为相邻的商铺，按照批发市场的业务习惯，事发期间曹红本人会在该批发市场做生意。一审法院认为：借记卡是指先存款后消费（或取现），没有透支功能的具有储蓄性质的银行卡。曹红向工商银行申请开立个人账户，工商银行经审核向其发放借记卡，双方之间形成储蓄存款合同法律关系。根据相关法律规定，工商银行应及时、准确地办理存款人的资金收付业务，并有义务保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，确保存款人账户内资金的交易安全。现根据证据显示，本案诉争交易操作主体为一男性，与曹红性别不一致，可以确定操作人并非曹红本人。本案中虽无直接证据证明位于江西南昌ATM机监控录像中的诉争银行卡为伪卡，曹红在涉案银行卡被取现转账十天后才到公安机关报案，但由于该银行卡并未开通短信提醒，在出现余额变动时作为持卡人未能第一时间进行报案亦符合常理，但根据曹红提供的供货单及证人陶某的证言等证据，及曹红在发现银行卡余额不足后立刻报案等综合表现，该院按照高度盖然性的证明标准，认定ATM机监控录像中的诉争银行卡系伪卡，即诉争银行卡系被盗刷。在其所发行银行卡被伪造并由此发生转账取现，导致持卡人因此遭受经济损失的情况下，工商银行应就此承担违约赔偿责任。现曹红要求工商银行赔偿盗刷损失120127元及由此产生的利息445.47元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于工商银行抗辩持卡人须妥善保管借记卡和密码，因卡片保管不善和密码泄露所造成的全部损失由持卡人承担一节，因工商银行未能举证证明曹红对涉案借记卡、密码存在保管不善的过失，故对此抗辩，该院不予采信。关于工商银行抗辩本案需待刑事案件侦破之后再行审理一节，该院认为曹红基于双方之间的合同关系起诉工商银行，根据现有证据所认定的事实，本案的审理无须以该刑事案件认定的案件事实为依据，故对工商银行中止本案审理之申请，该院不予准许，对该项抗辩意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京灵境支行于判决生效之日起十日内给付曹红120127元及利息445.47元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工商银行与曹红之间存在借记卡合同关系，曹红开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，工商银行即有义务在存款余额限度内向曹红提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。本案银行卡交易发生于2015年12月24日23：54到次日0：04之间，地点位于江西省南昌市，根据调取的事发地点的ATM机监控录像显示，本案诉争交易的操作人是男性，并非持卡人曹红。该银行卡未开通余额变动短信提醒服务，曹红在事后发现银行卡账户余额异常后及时向公安机关报案。曹红述称其设定的涉案银行卡密码在诉争交易发生前被他人篡改，工商银行述称持卡人可以通过柜面或其他方式修改密码，经核实确认该卡在诉争交易期间没有在柜面修改密码，但无法核实诉争交易前是否通过其他方式修改密码，导致本院无法进一步审查是否存在密码修改事实以及修改程序是否符合业务流程要求。工商银行在二审中述称本案诉争交易中有两笔交易合计80000元系转账至两位案外人在工商银行所开立的账户，但工商银行未能提供初步证据用于法院审查该转账行为是否系曹红的授权交易。综合上述事实，一审法院依据现有证据认定本案银行卡交易系他人使用伪造银行卡进行的交易，结论并无不当。工商银行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。发卡行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。工商银行对伪卡使用人的付款行为不构成对曹红的履约行为。银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工商银行未能举证证明上述事项，其上诉称曹红对银行卡信息和密码泄露存在过错，并以此作为工商银行拒绝承担违约责任的理由，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。曹红与工商银行之间存在借记卡合同法律关系，伪卡使用者与工商银行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工商银行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对曹红与工商银行之间的借记卡纠纷案件中止审理。据此，工商银行关于法院应中止本案审理程序的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2702元，由中国工商银行股份有限公司北京灵境支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一七年十一月十五日法官助理 王莹莹书 记 员 崔亚楠