江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1987号上诉人(原审被告)：中船动力有限公司（原镇江中船设备有限公司），住所地镇江市长江路402号。法定代表人李琤，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴颖，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，该公司员工。被上诉人(原审原告)：镇江市市政建设工程有限公司，住所地镇江市山门口街23号。法定代表人：沈柯章，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐胜，江苏金银河律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志龙，该公司员工。上诉人中船动力有限公司（以下简称中船动力公司）因与被上诉人镇江市市政建设工程有限公司（以下简称镇江市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2016）苏1111民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中船动力有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判，判令其向镇江市政公司支付工程款5386430.29元。事实和理由：一、本案建设工程施工合同系总承包合同，中标合同总价款为13490231.74元，即在没有设计变更和签证时，本案工程是固定总价结算工程价款不调整，双方对此达成合意，一审判决应当依据合同约定，该判决认定事实不清，理应纠正。二、江苏华锐建设项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定报告不应作为一审法院判决依据，一审法院依此报告作出错误判决，理应纠正。三、当事人对鉴定意见有异议时，鉴定人员未出庭作证，程序违法，江苏华锐建设项目管理有限公司出具的鉴定报告不应作为本案判决依据。四、招投标文件及施工合同均属于镇江市政公司与中船动力公司有效约定，鉴定单位提出的“量价风险”承担，应当是有约定的前提下，以招投标文件及施工合同为依据优先适用进行造价鉴定。五、镇江市政公司拒绝签署审价报告，导致双方无法结算，责任在镇江市政公司。镇江市政公司辨称，一、双方签订建设工程施工合同虽约定固定单价的结算方式和招投标过程中有过总价款的约定，但实际施工中中船动力公司多次变更设计、增项，原招标图约定工作已经变化，不可能将原总工作量拆分开重新计价，所以无法按原总价结算。江苏华锐建设项目管理有限公司计价方式合理合法。二、双方在施工中曾对变更、增项的工程约定价格，依约结算工程总价为2415万元，中船动力公司对此不确认、延迟支付，中船动力公司应承担延迟付款的利息。三、本案鉴定材料是经双方质证后，由法院交给鉴定部门，鉴定部门的鉴定程序及鉴定结果合法有效。四、中船动力公司在一审庭审时才对鉴定结果表示异议，但未要求重新鉴定、也未要求鉴定人员出庭作证，一审法院审理程序合法。镇江市政公司向一审法院起诉请求：判令中船动力公司向其支付工程款9283394.53元及利息。事实和理由：2010年3月16日，双方签订建设工程施工合同一份，约定由镇江市政公司为中船动力公司建设镇江市润扬大桥西500米、跃进南路的路面、路基、排水等工程。镇江市政公司依约完成了全部建设工程，中船动力公司仅支付工程款13489052.02元，尚有部分工程款未付，希望法院判如所请。一审法院认定事实：2010年3月16日，镇江市政公司与中船动力公司签订建设工程施工合同一份，中船动力公司将镇江市润扬大桥西500米、跃进南路的路面、路基、排水等工程发包给镇江市政公司施工建设，合同约定价款为13490231.74元。工程结束后，镇江市政公司向中船动力公司送审工程造价为24157678.88元，经中船动力公司委托中船第九设计研究院工程有限公司进行造价结算审计，根据工程招标图纸、竣工图纸、设计变更图、现场签证单、变更报审单等材料，该工程研究院审定造价为18875482.31元。镇江市政公司对该审定造价不予认可提起诉讼。经镇江市政公司申请，一审法院组织双方对相关材料进行质证，并委托鉴定部门对工程造价进行司法鉴定。2017年2月15日，江苏华锐建设项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定报告书，确定涉案工程最终定案总价为22772446.55元，其中招标范围内18158804.5元，共有11个单位工程的决算组成；招标范围以外签证4613642.05元，共有38个签证的决算组成。镇江市政公司支付鉴定费190072.82元。审理中，中船动力公司认为合同内应是总价包干，合同外增项应按照签证单进行结算，中船动力公司坚持应以其委托审计单位审计工程造价18875482.31元总价进行结算，扣除已付给工程款13489052.02元，其尚欠镇江市政公司工程款5386430.29元。双方对已中船动力公司付工程款13489052.02元无异议。以上事实，有建设工程施工合同、司法鉴定报告书等证据材料及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：镇江市政公司与中船动力公司签订的建设工程施工合同合法有效，施工过程中，存在设计变更及其他签证内容等情况，双方对工程造价存在争议。法院委托司法鉴定，江苏华锐建设项目管理有限公司出具了工程造价咨询报告，确定涉案工程最终定案总价为22772446.55元，该咨询报告具有法律效力，应作为本案的定案依据。本案中船动力公司已付工程款13489052.02元，根据上述咨询报告所确定的金额，对镇江市政公司要求中船动力公司支付工程款9283394.53元的诉讼请求，应当予以支持。对镇江市政公司要求中船动力公司从2012年10月18日按照年利率6.15%的标准支付逾期付款利息的诉讼请求，法院酌定从本案立案之日起（2016年1月8日）按照年利率6%中船动力公司向镇江市政公司支付逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：中船动力有限公司于判决生效后十日内给付镇江市市政建设工程有限公司工程款9283394.53元及利息（自2016年1月8日起计算至给付之日止，按照年利率6%计算利息）。案件受理费减半收取38392元、财产保全费5000元、司法鉴定费190072.82元，合计233464.82元，由镇江市政公司和中船动力公司各负担116732.41元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料，本院组织江苏华锐建设项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定报告的鉴定人员至法院接受镇江市政公司与中船动力公司的质询。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。本院认为，镇江市政公司与中船动力公司签订的建设工程施工合同及相关文件是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行义务。现双方对工程造价结算存在争议，镇江市政公司诉至法院。上诉人中船动力公司主张本案建设工程施工合同系总承包合同，即在没有设计变更和签证时，本案工程是固定总价结算工程价款不调整，双方对此达成合意。而被上诉人镇江市政公司对此予以否认。双方在合同第一部分协议书第九条约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”合同第三部分专用条款第23条合同价款与调整约定“本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定综合单价价格合同，合同价款中包括的风险范围：见招标文件中内容（由于投标日与合同签订日相隔时间较长，该段时间内主材中沥青砼、生石灰价格波动较大，可进行调差）。”固定综合单价合同的约定亦与苏建价（2005）593号江苏省建设厅文件规定的实行清单招标工程应当采用的方式相符。故此，该施工合同并非固定总价结算，而是固定综合单价，总价款结算可随工程量变更。因此，本院对中船动力公司该项上诉主张不予支持。关于争议的江苏华锐建设项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定报告。一审中上诉人中船动力公司并未申请鉴定人员出庭接受质询，其对司法鉴定报告初稿提出的质疑，江苏华锐建设项目管理有限公司已进行了书面回复。现中船动力公司对司法鉴定报告提出的异议，大体上与对司法鉴定报告初稿意见相同，二审中本院亦组织工程造价司法鉴定报告的鉴定人员至法院接受镇江市政公司与中船动力公司的质询。对司法鉴定报告争议的焦点仍在于合同是按固定总价结算还是按固定综合单价进行计算。对于司法鉴定报告中鉴定依据存在的瑕疵（无“招标控制价”及其工程量计算书、招标施工图纸等资料），系因上诉人中船动力公司未提供相关资料导致，由此产生的不利后果应由中船动力公司承担。现中船动力公司申请重新鉴定，并未提出符合重新鉴定的法定事由，故对该申请本院不予采纳。中船动力公司认为招投标文件及施工合同均属于镇江市政公司与中船动力公司有效约定，鉴定单位提出的“量价风险”承担，应当是有约定的前提下，以招投标文件及施工合同为依据优先适用进行造价鉴定。对此，合同第二部分通用条款第2条合同文件及解释顺序第1款规定“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先顺序如下：……”而专用条款第23条则对合同价款采用固定综合单价及风险范围进行了约定。故此，中船动力公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院判令中船动力公司给付工程款9283394.53元及利息，并无不当。综上所述，中船动力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37976元，由上诉人中船动力公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 李守斌审 判 员 谢 铭二〇一七年十一月八日法官助理 甘可平书 记 员 桂江荣