河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3617号上诉人（原审被告）：宽城河西水力发电有限公司，住所地河北省宽城满族自治县大石柱子乡绊马河村。法定代表人：邹乾锋，总经理。委托诉讼代理人：王永武，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宽城绊马河焕才建筑队,住所地河北省宽城满族自治县大石柱子乡绊马河村。经营者:张焕才,男,1964年3月28日出生,满族,个体工商户,住河北省宽城满族自治县。委托诉讼代理人：田春雨，河北山庄律师事务所律师。上诉人宽城河西水力发电有限公司因与被上诉人宽城绊马河焕才建筑队建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2017）冀0827民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宽城河西水力发电有限公司委托诉讼代理人王永武、被上诉人宽城绊马河焕才建筑队的经营者张焕才及其委托诉讼代理人田春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宽城河西水力发电有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：上诉人已向被上诉人支付工程款1249130.40元，包括开具的四张发票金额250100.40元。争议四张发票是上诉人开具，在工程结算中，发包方应承包方要求代开增值税发票的情形是常有的，一审法院在被上诉人没有提供相关证据，仅凭四张发票是上诉人开具断定上诉人未支付250100.40元工程款，没有事实依据。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人在二审开庭审理中撤回其他上诉请求。宽城绊马河焕才建筑队辩称，上诉人提供的所涉工程款250100.40元的4张发票是上诉人向税务机关申请并用上诉人工作人员张庆国的银行卡支付税款后开具，该工程款未支付给被上诉人。从双方交易习惯看，被上诉人出具收款收据，上诉人给付工程款。双方对已付工程款进行了核对，被上诉人共出具34张收款收据，共支取工程款999030.00元，双方对此没有争议。争议4张发票所涉的工程款250100.40元，即没有被上诉人出具的收据，也没有相应付款凭证证实被上诉人领取该工程款，上诉人仅凭发票主张已支付给张焕才工程款证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宽城绊马河焕才建筑队向一审法院起诉请求：请被告给付原告拖欠建筑工程款171495.00元，当庭变更诉讼请求为409595.00元。一审法院认定的事实：1、2007年至2014年期间，原告宽城绊马河焕才建筑队与被告宽城河西水力发电有限公司签订了16项工程协议；2007年8月10日，宽城满族自治县大石柱子乡绊马河村委会与辽宁实华（集团）房地产开发有限公司签订了1项工程协议；2007年10月18日，宽城满族自治县大石柱子乡绊马河村委会与被告宽城河西水力发电有限公司签订了1项工程协议。上述18项协议的工程项目内容，是对被告宽城河西水力发电有限公司的引水暗渠修复、渠外护地墙、厂房屋面防水等工程进行修建。18项工程协议所涉工程项目均属于被告宽城河西水力发电有限公司，施工方均为原告宽城绊马河焕才建筑队。18项工程项目总造价合计1408626.40元。工程全部完工并验收后，被告宽城河西水力发电有限公司截止2016年1月11日分三十四次支付工程款总计999030.00元，尚欠工程款409596.40元至今未付。2、在工程施工过程中，原告于2011年8月4日给被告开具了4张发票，2011年10月19日给被告开具了7张发票，2013年2月4日给被告开具了1张发票，上述12张发票所涉工程款为1038897.00元。3、原、被告于2013年8月15日签订的《建设工程施工合同（河西电站引水暗渠修复、引水隧洞修复等建设工程）》和2014年8月19日签订的《河西电站厂房屋面防水工程施工协议》约定了保修金，保修金为工程总造价的5%，保修期为5年，即保修金为（208654.00元×5%＋30879.00元×5%）11976.65元。上述两份合同所涉工程尚在保修期内。4、被告向本院提供的四张发票中，2013年12月4日开具的三张发票的代开发票申请表，其中一张申请单位（个人）签章处是加盖的被告单位公章，另两张无签章；2013年12月19日开具的发票的代开发票申请表，申请单位（个人）签章处是加盖的被告单位公章，四张发票所需缴纳的税款均是使用被告工作人员张庆国的银行卡支付的。四张发票所涉工程款为250100.40元。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，原告提供的18份工程协议、工程结算单一份、绊马河村委会的证明、建筑业统一发票12张，被告提供的收款收据34张、建筑业统一发票4张，税务机关和银行部门出具的相关证明材料等证据在案为凭，可以采信。一审法院认为，1、本案所涉及的18份工程协议，虽然有2份协议不是原、被告之间所签订的，但是所涉工程均是被告宽城河西水力发电有限公司的工程项目，施工方均为原告宽城绊马河焕才建筑队，18份协议所涉工程项目完工后，原、被告双方对工程项目及工程价款进行了统一结算，并在工程施工过程中，被告陆续支付给原告部分工程款，未针对每一份合同单独结算。因原、被告之间对18份协议所涉工程项目内容统一结算的行为，是被告对18项工程项目均由原告作为施工主体的认可，并已按合同约定实际履行，故被告辩称原告主张的18份施工合同中有2份施工合同不是原、被告之间签订的，诉讼主体不适格的辩解，本院不予支持。2、根据被告提供的支付工程款收款收据，被告在2016年1月11日向原告支付了工程款10000.00元，此收款收据证明了被告一直在履行给付义务，现被告宽城河西发电公司辩称原告宽城焕才建筑队的诉讼已超诉讼时效的辩解，未提供已经超过诉讼时效的相关证据予以佐证，本院不予支持。3、被告辩称已支付给原告工程款1249130.40元并向本院提供了34张收款收据和4张发票，原告对被告提供的所涉工程款999030.00元的34张收款收据没有异议，但对被告提供的所涉工程款250100.40元的4张发票提出异议，称被告提供的4张发票不是原告开据的，所涉工程款尚未支付给原告，并向本院申请对4张发票的开具情况进行核实。经调查，被告提供的4张发票，只能证实是被告向税务机关申请并用被告工作人员的银行卡支付税款后开具的，无法证实是由原告从税务机关开具的。被告不能提供4张发票是由原告开具的，所涉工程款已经支付给原告的相关证据，现仅以4张发票为付款依据，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告对被告的18项工程项目施工完毕后，经过原、被告统一结算，被告支付原告部分工程款后，尚欠原告工程款未按协议约定及时支付给原告，现原告要求被告立即给付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据合同签订的时间和合同的约定，其中有两份合同中约定了保修金，现保修期限未满，故保修金应在工程款中予以扣除，在保修期满后根据合同约定再予以支付。关于被告对诉讼主体的辩解，因原被告双方对18项工程已经达成统一核算协议并已实际履行，本院不以支持；关于被告对诉讼时效的辩解，因被告在2016年1月11日仍在履行义务，被告未提供超过诉讼时效的证据，本院不予支持；关于被告对4张发票所涉工程款250100.40元已支付给原告的辩解，被告不能提供4张发票是由原告开具以及所涉工程款已经支付给原告的相关证据，仅以4张发票为付款依据，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告宽城河西水力发电有限公司给付原告宽城绊马河焕才建筑队工程款397619.75元（409596.40元－11976.65元）。此款于本判决生效后十日内付清。二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，上诉人以其提供的4张发票主张所涉工程款250100.40元已给付被上诉人，上诉人提供的4张发票均是上诉人向税务机关申请并由上诉人工作人员银行卡支付税款后开具，上诉人未能提供其他证据对支付工程款予以佐证，仅凭4张发票作为付款依据，明显证据不足。在一审审理中，上诉人与被上诉人对已支付工程款进行对账，上诉人并未提出4张发票所涉工程款250100.40元已经支付给被上诉人。上诉人对拖欠被上诉人的工程款应当给付，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，宽城河西水力发电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7444.00元，由上诉人宽城河西水力发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一七年十一月二十二日书记员  李云骐