陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1777号上诉人（原审被告）：杜成喜，男，汉族，1972年1月16日生，无业。被上诉人（原审原告）：白抗美，男，汉族，1962年8月5日生，无业。上诉人杜成喜因与被上诉人白抗美提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宝塔区人民法院（2017）陕0602民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜成喜上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院（2017)陕0602民初286号民事判决书，支持上诉人重新鉴定的请求，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人承担全部责任事实不清，适用法律错误。一审法院认为，“在选任驾驶员问题上，事实上是被告让原告帮忙捎带选任，具体的审查义务还得由被告来完成。”该认定事实不清，适用法律错误。依据《民法通则》第66条之规定，“代理人和第三人串通损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。本案中，帮忙捎带选任驾驶员系口头委托代理，上诉人是委托人，被上诉人是代理人。上诉人委托找的是有驶资格的驾驶员，将上诉人所雇佣的人员安全送到目的地。被上诉人在具体选任驾驶员时，应当尽必要的审查义务，却末履行其职责，而是基于自身利益的考量，选任了没有驾驶资格的姑舅刘世和作为驾驶人，具有串通的故意。综上，被上诉人的行为完全背离了委托人的委托事项，置乘坐人的安全于不顾，应当对其损失承担相应的民事责任。2、被上诉人的伤残赔偿金按照城镇标准计算缺乏关键证据，认定错误。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（2005）民他字第25号》确立了农村居民的伤残赔偿金按城镇标准计算的条件：1、受害人为完全民事行为能力人；2、事发前已在城镇连续居住满一年以上；3、主要收入来源于城镇。本案中，被上诉人在一审中并未提供其收入来源证明，而一审法院在缺乏该关键证据的前提下作出按城镇标准赔偿的认定，明显错误。3、伤残等级鉴定过高，与事实不符，请求人民法院支持上诉人重新鉴定的请求。从鉴定意见书中第五项分析说明可以看出，右肩关节活动功能受限，达到丧失一肢功能的38.5%，而事实上，被上诉人的右肢活动自如，远远没有鉴定所述的丧失一肢功能的38.5%那么严重。伤残是指因外力遭受的永久性的、不可恢复的损伤，既然被上诉人的损伤现已恢复不少，恳请人民法院对其损伤进行重新鉴定。4、一审法院认定被上诉人的护理期限为117天错误。陕西西安中恒法医司法鉴定所出具的鉴定意见书认定，被鉴定人白抗美的护理期限为90日，该90日包括住院期间的护理期限。而法院却将住院期间的27天也计算在内，认定错误。5、一审判决遗漏了白抗美自认的事项。一审庭审过程中，上诉人提出，除了垫付的医疗费外，上诉人还给被上诉人3000元，被上诉人对此事项予以认可，但一审法院却在判决中未将该笔费用从总的赔偿费用中扣除，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，为维护上诉人的合法权益，请二审法院在查明事实的基础上，发回重审或依法改判。被上诉人白抗美未提出书面答辩意见。被上诉人白抗美向一审起诉请求：1、由被告支付原告医疗费29893.43元、误工费30460元、护理费11700元、住院伙食补助费2160元、营养费3510元、残疾赔偿金113760元、后续治疗费12000元、交通费1000元、鉴定费2400元，以上合计205883.43元，除去被告已支付29893.43元，被告应支付原告175990元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年10月份，被告杜成喜雇佣原告在其位于内蒙古乌兰察布市兴和县的工程干活，同年10月8日，原告前往约定地点干活，二人商定工资280元/天。2016年10月10日早上，原告和其他工人将工程干完后，准备到另一个地点继续干活。随后，被告指派无驾驶资格的驾驶员驾驶无牌三轮车将包括原告在内的其他人员运送到下一个工程地点。行驶途中，因驾驶员操作不当，造成三轮车侧翻，致使原告受伤。原告当即被送往兴和县医院接受治疗，被诊断为：右胫骨近端骨折。原告住院27天，花费医疗费29893.43元（由被告垫付）。后经延安市中级人民法院委托，2017年3月27日，陕西西安中恒法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、白抗美此次损伤致右肱骨近端骨折、右户关节活动功能受限，达丧失一肢功能的38.5%属九级伤残；2、后续治疗费约需人民币12000元；3、护理期建议为90日。原告花费鉴定费2400元。一审法院判决认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，被告所雇佣驾驶员在运送雇佣人员即原告前往工地途中由于三轮侧翻导致原告受伤，根据上述法律规定，被告作为雇主依法应承担赔偿责任。根据法律相关规定及本案有效证据，对原告因本案事故所受的损失为：1、医疗费29893.43元（由被告垫付）；2、关于误工天数，以原告诉请为准，故误工费为16600元（100元/天×166天）；3、护理费11700元（100元/天×117天）；4、住院伙食补助费以原告实际主张2160元为准（80元/天×27天）；5、营养费540元（20元/天×27天）；6、残疾赔偿金113760元（568800元×20%）；7、后续治疗费12000元；8、鉴定费2400元；9、关于交通费，原告未向本院提供相应证据予以证实，本院依法不予采信。上述2-8项，合计159160元，该费用应依法由被告承担。由于原、被告间系雇佣关系，原告的主要义务就是到被告指定工地干活，被告的义务就是支付原告工资，在选任驾驶员问题上，事实上是被告让原告帮忙捎带选任，具体的审查义务还得由被告来完成。因此，对被告提出原告在选任驾驶员时具有过错、理应自行承担相应责任的辩解理由，本院依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告杜成喜于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告白抗美各项医疗损失费用159160元；二、驳回原告白抗美的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，原告已预交，实际由被告承担356元，于本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实。有当事人提供的证据在卷佐证。当事人提供的证据，经一审举证、质证、认证，二审审查，一审认证理由充分，所认证据具有证明效力。本院认为，上诉人杜成喜雇佣被上诉人白抗美做工，在去往工地的路上，乘坐上诉人雇佣的驾驶员所驾驶的上诉人所有的三轮车发生事故致被上诉人受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，以及第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，上诉人作为被上诉人和三轮车司机的雇主，依法应承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人白抗美在为其选任三轮车司机上存在过错，应承担相应的责任。因被上诉人是事故三轮车的车主，其购买三轮车时就应当知道三轮车仅用于从事农村道路运输，禁止载人，其雇佣司机运送工人本身存在过错，故该主张不能成立。上诉人主张被上诉人的伤残赔偿金按照城镇标准计算缺乏证据支持，经查，被上诉人持有延安市公安局宝塔分局办理的居住证，可以证明被上诉人在延安市宝塔区万花乡光华社区毘疙崂村二区连续居住满一年以上，故应当按城镇标准计算伤残赔偿金。上诉人主张伤残等级鉴定过高，要求对被上诉人的损伤重新鉴定，因其未提出重新鉴定的书面申请,且该主张不符合法定重新鉴定的条件，故不予支持。上诉人主张一审认定被上诉人的护理期间错误，经查，鉴定意见的护理期间不含住院期间，故被上诉人的实际护理费应当自治疗之日起算。故上诉人的该主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3483元，由上诉人杜成喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍雨枫审 判 员  冯小炯代理审判员  薛 莉二〇一七年十一月十六日书 记 员  薛 霄