广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终2316号上诉人（原审被告）：吕汉杰，男，1968年2月25日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。被上诉人（原审原告）：林明海，男，1982年7月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：林少丹，广东潮之荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人吕汉杰因与被上诉人林明海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕汉杰上诉请求：1.撤销一审判决，2.驳回林明海的全部诉讼请求，3.林明海承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1.涉案专利存在被无效的可能，本案应当中止审理，在国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求决定之后再行判决；2.一审法院未向汕头市知识产权局调取本案被诉产品，未在庭审中对被诉产品是否落入涉案专利的保护范围进行比对，又在一审判决中直接引用（2016）粤行终1135号行政判决的结论，属程序错误；3.被诉产品价值低，被诉侵权行为情节轻微，一审判决赔偿数额过高。林明海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。林明海向一审法院起诉请求：1.吕汉杰立即停止生产侵犯林明海专利的侵权产品；2.吕汉杰收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；3.吕汉杰赔偿林明海经济损失及维权合理费用共30万元；4.本案诉讼费用由吕汉杰承担。一审法院认定事实：林明海是专利号为ＺＬ20113004××××.8，名称为“台灯（811糖小鸭）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2011年3月14日，授权公告日是2011年8月24日，年费已于2017年3月13日缴纳。2011年11月30日，林明海向汕头市知识产权局递交请求书，请求处理吕汉杰涉嫌侵犯其上述专利权的行为。期间，吕汉杰向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求，汕头市知识产权局因吕汉杰的申请，于2012年3月26日中止案件的审理。2012年6月29日，专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的决定。2015年3月31日，汕头市知识产权局依法恢复对案件的审理。2015年5月28日，汕头市知识产权局作出汕知纠[2011]20号《专利纠纷案件处理决定书》，查明林明海的涉案专利权合法有效，吕汉杰有制造被诉侵权产品的行为，认定吕汉杰制造的被诉侵权产品落入林明海涉案专利的保护范围，吕汉杰侵犯林明海ＺＬ20113004××××.8专利权行为成立，并责令吕汉杰立即停止侵犯ＺＬ20113004××××.8专利权的行为。吕汉杰不服该处理决定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院受理后查明的相关事实有：2011年12月2日，汕头市知识产权局向吕汉杰发出《专利执法勘验检查通知书》，称派出工作人员到吕汉杰处进行现场勘验、检查，发现有台灯图册，图册中标明企业名称为“汕头市德杰电子实业有限公司”及“科洋”商标。汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰做了询问笔录，该笔录记载：吕汉杰陈述称其正在将“汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂”变更为“汕头市德杰电子实业有限公司”；其申请的商标为“科洋”；涉嫌被控侵权的四款台灯型号为KY-6636、KY-6618、KY-6647、KY-6613为该厂生产；涉案产品从今年（即2011年）开始生产，现在已经没有生产。但吕汉杰拒绝在笔录中签名。2015年4月8日，汕头市知识产权局对该案进行了口头审理。在口头审理中，吕汉杰确认案涉产品与第三人林明海的外观设计专利相近似，但认为案涉产品无法确定是否是吕汉杰生产的。汕头市潮南区工商行政管理局2012年3月21日作出的汕潮南工商处字（2012）51号《行政处罚决定书》记载：该局经检大队于2012年2月28日对当事人（汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂）进行检查，现场查获封存涉嫌编造虚假“汕头市德杰电子实业有限公司”的商品生产企业名称生产的“科洋KEYANG”牌手电筒、充电式台灯等物品。汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂为个体经营，经营者为吕汉杰，经营范围及方式为生产、加工、销售：包装制品、塑料工艺品、服装袋配件、文具袋。一审法院于2015年11月20日作出（2015）粤知法专行初字第9号行政判决，判决维持汕头市知识产权局于2015年5月28日作出的汕知纠[2011]20号《专利纠纷案件处理决定书》。吕汉杰不服一审法院该一审行政判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤行终1135号行政判决书，除二审补充查明的事实外，确认了一审法院查明的相关事实，认为汕头市知识产权局处理林明海与吕汉杰专利侵权纠纷程序完整，并无剥夺、限制吕汉杰权利的情形，虽然处理期限超出了《专利行政执法办法》的规定，但该违法情节显著轻微，并未影响专利处理决定实体的公正性，判决：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第9号行政判决；二、确认汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]20号《专利纠纷案件处理决定书》程序违法；三、驳回吕汉杰关于撤销汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]20号《专利纠纷案件处理决定书》的诉讼请求。另查明，2017年3月24日，吕汉杰向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效宣告请求，并已被受理。吕汉杰主张现有设计抗辩，并提交了一份外观设计专利证书佐证。该证书显示林明海是名称为“LED台灯（老虎立式）”、申请号为CN200930342881的外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2009年12月3日，授权公告日是2010年7月14日。经查看，该外观设计专利的整体造型为老虎站立式造型。再查明，林明海在本案庭审过程中明确，其主张吕汉杰有生产的侵权行为，不主张吕汉杰有销售的侵权行为。林明海、吕汉杰之间就包括本案在内共四件外观专利侵权纠纷案件在一审法院同时进行审理，案号为（2016）粤73民初2542-2545号，林明海主张该四件案其共支付相关代理费用共60000元。一审法院认为：林明海是专利号为ＺＬ20113004××××.8，名称为“台灯（811糖小鸭）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。关于本案应否中止审理的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。经审查，吕汉杰请求本案中止审理的理据并不充分，故一审法院依法驳回吕汉杰关于中止审理本案的请求。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围及是否为吕汉杰制造的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。本案中，广东省高级人民法院于2016年11月7日作出了（2016）粤行终1135号行政判决，该判决已发生法律效力。该判决确认了汕知纠[2011]20号《专利纠纷案件处理决定书》专利处理决定实体的公正性，驳回了吕汉杰撤销该决定书的诉讼请求。因上述决定书已认定吕汉杰制造的被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利保护范围，故对此认定一审法院依法直接予以采用。关于吕汉杰现有设计抗辩主张是否成立的问题。现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。经查，申请号为CN200930342881的外观设计专利在本案涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。被诉侵权产品与涉案专利近似，均是鸭子站立造型的台灯。将CN200930342881号专利与被诉侵权产品进行比对：虽然两者的灯座部分形状基本相同，但从主视图、左视图、右视图、立体图及使用状态参考图看，两者的整体造型完全不同。前者呈现为老虎站立造型，后者则呈现为鸭子站立造型，从一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上明显存在着实质性差异，两者不构成相同或相近似。因此，吕汉杰的现有设计抗辩主张理据不足，一审法院不予支持。吕汉杰未经林明海许可，制造与林明海涉案专利近似的产品，其行为已构成对林明海涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。林明海要求吕汉杰停止制造侵权产品的主张，依据充分，一审法院予以支持。但林明海未能提供证据证明吕汉杰销售了本案侵权产品，也未能证明制造本案侵权产品需要专门模具，其要求吕汉杰收回并销毁所有侵权产品，销毁制造侵权产品模具的主张理据不足，一审法院不予支持。另外，对于林明海要求吕汉杰消除影响的主张，因林明海并未提供证据证明吕汉杰的侵权行为在一定范围内对其造成不良影响，使其名誉或商誉受到损害，林明海的该主张理据不足，一审法院亦不予支持。关于赔偿经济损失的问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因林明海并未举证证明其因吕汉杰的侵权行为所遭受的损失以及吕汉杰因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、吕汉杰侵权行为的性质和情节、林明海支付的合理维权费用等因素，酌定吕汉杰赔偿林明海经济损失及合理的维权费用共30000元。林明海超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，一审法院判决：一、吕汉杰于判决发生法律效力之日起停止制造侵犯林明海名称为“台灯（811糖小鸭）”，专利号为ＺＬ20113004××××.8的外观设计专利权产品的行为；二、吕汉杰于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿林明海经济损失及合理费用共30000元；三、驳回林明海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由林明海负担2610元，吕汉杰负担3190元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。依照本院要求，林明海于二审庭审结束后向汕头市知识产权局申请拍摄并打印了被诉侵权产品的照片，且加盖了汕头市知识产权局执法与监督科的印章。该照片打印件已提交给本院。吕汉杰发表书面质证意见称，对该照片打印件形式上的真实性、合法性、关联性予以认可；由于收到的照片为复印件，对其实质上的真实性、合法性无法确认，以法院认定意见为准。本院认为，林明海在二审期间提交的照片打印件上标明“照片中的样品为汕知纠【2017】20号案件现场取样物品”，并加盖汕头市知识产权局执法与监督科的印章，在无相反证据的情况下，本院认可该证据系拍摄于汕头市知识产权局的本案被诉侵权产品照片。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。林明海是名称为“台灯（811糖小鸭）”、专利号为ＺＬ20113004××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否需要中止审理；2.吕汉杰实施的被诉行为是否构成侵权;3.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于本案是否需要中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，吕汉杰于2017年3月24日方向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告涉案专利无效，早已超出一审答辩期。且涉案专利已经专利复审委作出的18937号《无效宣告请求审查决定书》维持专利有效，吕汉杰也未能提交其他能够证明本案有中止诉讼必要的相关证据，本案不应当中止诉讼。故吕汉杰关于本案应当中止审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于吕汉杰实施的被诉行为是否构成侵权的问题吕汉杰上诉称一审法院未调取本案被诉侵权产品并进行质证，但经查，其在一审开庭时已当庭陈述确认汕知纠【2017】20号行政处理决定书所涉样品，即本案的被诉侵权产品为其生产且落入涉案专利的保护范围。一审法院在此基础上依据前述行政处理决定书认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围并无不当。吕汉杰虽在二审中主张被诉产品与涉案专利不相近似，但未能说明任何理由。且从林明海二审提交的照片打印件来看，被诉产品与涉案专利除在主视图中部及后视图下部印制的文字不同之外并无其他差异。故吕汉杰关于一审法院未依法进行比对质证、被诉产品未落入涉案专利保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，吕汉杰上诉称被诉产品价值低、被诉行为情节轻微，且涉案专利创造性低，一审判决赔偿数额过高。但双方当事人均未举证证明林明海因被侵权所遭受的损失以及吕汉杰的侵权获利，也无专利许可使用费参考，一审法院综合考量涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、林明海的合理维权支出等因素，酌定吕汉杰赔偿林明海经济损失及合理维权费用共计30000元并无不当。吕汉杰关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吕汉杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人吕汉杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年十一月十五日法官助理 张胤岩书 记 员 孙燕敏