江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7744号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州平江川客栈有限公司，住所地苏州市钮家巷33、36号。法定代表人：王敏刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋维东，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施熠文，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州晔兮如华文化传播有限公司，住所地苏州市南环东路10号1幢（4124室）。法定代表人：俞文洁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：纪慧，江苏孚佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炎卉，江苏孚佑律师事务所实习律师。原审第三人：苏州平江历史街区保护整治有限责任公司，住所地苏州市姑苏区大儒巷40号。法定代表人：赵云峰，该公司董事长。上诉人苏州平江川客栈有限公司（以下简称平江川公司）、苏州晔兮如华文化传播有限公司（以下简称晔兮如华公司）因与原审第三人苏州平江历史街区保护整治有限责任公司（以下简称平江街区保护整治公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平江川公司上诉请求：撤销一审判决第三项中平江川公司向晔兮如华公司支付违约金的内容并改判。事实和理由：平江川公司有权依据《长包房协议》的约定解除合同，无需承担违约责任。1、《长包房协议》的解除系政府行为引起。平江街区保护整治公司系纯国资公司，市政府落实平江历史街区整治和保护政策的载体，其通知收回房屋是为了提升平江路整体业态水平，说明平江川公司与平江街区保护整治公司解除合同是政府调整原因引起的。根据协议第十三条第2款的约定，平江川公司提前一个月通知晔兮如华公司即可，晔兮如华公司应当无条件返还房间。2、平江川公司并非涉案房屋产权人，能否继续出租受限于平江街区保护整治公司。因平江街区保护整治公司收回房屋导致客观上无法继续履行租赁合同，平江川公司主观上没有过错。3、平江川公司已经按约履行通知义务，该通知已被晔兮如华公司签收。对于平江川公司的上诉，晔兮如华公司辩称，根据双方签订的《长包房协议》，租期到2023年。而平江川公司在合同未到期的情况下，擅自单方解除合同，构成违约。根据一审法院查明事实，平江川公司解除的缘由不属于不可抗力。平江川公司违约解除合同应当支付违约金。对于违约金的认定，我公司认为没有考虑装修和营业损失，已经提起上诉。晔兮如华公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项并改判，平江川公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决遗漏晔兮如华公司的装修损失，导致违约金认定有误。平江川公司在租赁期限届满前单方违约解除合同，应当赔偿剩余租赁期间的装饰装修残值。二、一审判决未查明晔兮如华公司的营业损失，导致违约金认定有误。晔兮如华公司在租赁房屋内经营旗袍生意，客户多为个人，可以通过微信、支付宝、刷卡记录统计查明营业额，可以与销货清单、定制协议对应，确定晔兮如华公司的营业损失。三、平江川公司与平江街区保护整治公司的租赁合同已经因2016年8月19日的《终止协议》而终止，平江川公司已经不是涉案房屋的合法出租方，自2016年12月12日后也没有提供水电等租赁便利条件，平江川公司物权收取租金或使用费。对于晔兮如华公司的上诉，平江川公司辩称，一、我公司有权解除合同，不需要赔偿晔兮如华公司的装修损失。根据双方的《长包房协议》第四条约定，晔兮如华公司装修需要报经平江川公司批准，经平江川公司批准后，由晔兮如华公司自行负责施工，相应的装修费用也由晔兮如华公司自行承担。晔兮如华公司要求就装修残值进行鉴定应该在一审中提起，未提出相应的后果应由晔兮如华公司自行承担。二、晔兮如华公司未能举证证明其营业损失，该点上诉意见不应支持。三、因为平江川公司已经与平江街区保护整治公司约定，由平江川公司处理与承租人晔兮如华公司的租赁纠纷，一审判决已经确认涉案房屋至今仍由晔兮如华公司占有使用，所以平江川公司仍有权要求晔兮如华公司支付房屋占有使用费。一审法院已经考虑到水电供应等因素对使用费的标准进行酌情调整。平江街区保护整治公司对平江川公司、晔兮如华公司的上述均未作陈述。平江川公司向一审法院起诉请求：1、确认平江川公司与晔兮如华公司之间的长包房协议于2016年9月23日解除；2、晔兮如华公司腾房并将长包房交还平江川公司；3、晔兮如华公司支付房屋使用费（按照合同约定的租金标准，自2017年4月19日支付至实际腾房交还之日止）。晔兮如华公司向一审法院反诉请求：1、平江川公司支付违约金350869元（按照2016年12月12日至2023年4月6日期间房屋租金总额的30%计算）；2、退还保证金10000元及房租49280元（2016年12月12日至2017年4月19日期间的已付房租）。一审法院认定事实：苏州市姑苏区钮家巷36号房屋（董氏义庄）及附属设施所有权人为平江街区保护整治公司。2005年3月4日，平江街区保护整治公司与平江川公司（原名为苏州全景酒店管理有限公司）签订《租赁合同》一份，约定平江街区保护整治公司将上述房屋及相关附属设施出租给平江川公司，租期自2005年4月1日起至2025年3月31日止。租赁合同约定平江川公司在租赁期间可依经营需要将租赁房屋部分转租给第三方经营，但平江川公司仍然作为第一承租人向平江街区保护整治公司承担合同中的义务。2015年1月29日，平江川公司（甲方）与晔兮如华公司（乙方）签订《长包房协议》，约定甲方将上述苏州市钮家巷36号房屋苑桥别馆的A1幢8号、9号静舍（总面积134平方米）出租给乙方用于旗袍制作与零售，租赁期限自2015年4月20日起至2018年4月19日止。租期内每年的月房费分别为11000元、11550元、12100元，第一年房费须于协议签订之日一次性付清，第二、三年房费每陆个月支付一次，乙方无故拖欠房费，甲方有权每天按实欠房费的30%加收滞纳金。协议约定电费（据实）、水费（200元/月）由甲方代缴后向乙方收取，乙方进行商业活动期间产生的其他各项费用均由乙方自行缴纳。该协议第十条约定，若甲方在乙方没有违反本协议的情况下提前解除协议，视为甲方违约，按甲方解除协议之日起到协议期满之间的房费的30%作为违约金支付给乙方；第十三条约定，如因不可抗力或政府有关部门征用等原因，确需收回房间时，甲方须提前一个月通知乙方，乙方应无条件按甲方要求交还房屋。2016年1月3日，平江川公司与晔兮如华公司再次签订《长包房协议》一份，将上述长包房协议的期限延长至2023年4月19日止，并约定了2018年4月20日起的五年房费分别为159720元、175692元、193260元、212580元、233832元，其他条款未作变更。2016年7月7日，平江街区保护整治公司向平江川公司发出“关于收回董氏义庄的通知”，表明“基于平江历史街区整体业态布局的发展需要，钮家巷36号（董氏义庄）将进行功能用途调整，该处房屋将不再出租给你公司用作经营，由我公司收回。请贵公司收到本《通知》后做好房屋交还各项准备工作。”2016年8月19日，平江川公司（乙方）与平江街区保护整治公司（乙方）签订《租赁合同终止协议》一份，表明双方为实现钮家巷36号董氏义庄的有效利用，经协商一致，约定乙方在三个月内将上述房屋返还给甲方，终止2005年3月4日签订的钮家巷36号董氏义庄《租赁合同》。协议第二条约定，综合乙方为平江路早期发展在业态引领方面所做贡献，甲方同意给予乙方在前期装修工程、固定资产投入、开办费用、未来收益等方面情况以及现有员工解雇、“长包房”清退等给予补偿合计550万元。乙方在承租董氏义庄期间与第三方有未了纠纷的，由乙方负责，与甲方无关。协议约定甲乙双方交接物业完毕后五个工作日内，甲方将补偿款550万元一次性支付给乙方。本案审理中，平江街区保护整治公司于2017年3月17日首次向一审法院提交上述《租赁合同终止协议》及《补充协议》，一审法院于2017年3月23日向晔兮如华公司释明其与平江川公司之间的长包房协议客观上已无法继续履行，晔兮如华公司遂于3月29日向一审法院提交反诉状。2016年8月24日，平江川公司向晔兮如华公司发出“长包房”收回通知，告知其由于平江路整体业态布局发展的需要，平江历史街区提前收回钮家巷36号房屋，根据双方长包房协议第十三条第二款的约定，其要求晔兮如华公司在收到通知之日起一个月内退还钮家巷36号苑桥别馆的A1幢8号、9号静舍。该通知由晔兮如华公司法定代表人俞文洁签收。2016年11月15日，晔兮如华公司回复平江川公司称，平江川公司并未提供平江路整体业态布局发展调整的政府文件及补偿方案，也未与其协商租金、保证金退还事宜，房屋装修及经营损失补偿等问题，因此对平江川公司单方要求返还房屋、停水停电的行为不予认可，如停水停电将要求其承担赔偿责任。2016年12月12日、12月29日，平江川公司再次向晔兮如华公司发出《长包房协议》提前终止及返还房屋事宜的函及通知各一份，告知晔兮如华公司双方间的《长包房协议》已经通过上述“长包房”收回通知解除，定于2016年12月12日停水停电，并要求其返还长包房。晔兮如华公司收函后未返还房屋，房屋目前仍由晔兮如华公司控制使用。一审庭审中，晔兮如华公司表示其虽未实际支付涉案房屋租赁合同关系项下的10000元租赁保证金，但晔兮如华公司最初是从案外人苏州荷言文化传播公司处接手的，该公司已经支付了10000元保证金；平江川公司确认苏州荷言文化传播有限公司曾支付过10000元保证金，在与该公司之间的合同到期后，其重新与晔兮如华公司签订了长包房协议，未向苏州荷言文化传播有限公司退还10000元保证金也未向晔兮如华公司收取保证金，如果苏州荷言文化传播有限公司出具说明同意由晔兮如华公司主张权利，其同意在本案中处理。庭审结束后，晔兮如华公司向一审法院提交了苏州荷言文化传播有限公司出具的说明一份，证明其经该公司授权收回上述10000元保证金；平江川公司对此质证称对晔兮如华公司要求退还10000元保证金没有异议，但应用于抵扣晔兮如华公司应负担的使用费。一审审理中，晔兮如华公司表示平江川公司停水停电后给其经营造成影响，实际停业两三天，嗣后其自行解决了租赁房屋的基本照明用电，但是生意受到了影响，并提交其自行制作的营业损失表、销售额统计表、销货清单予以证明，平江川公司对该营业损失表、销售额统计表、销货清单不予认可，一审法院要求晔兮如华公司提交能够证明其营业额的相关纳税证明，晔兮如华公司在指定期限内未予提交。以上事实，由平江川公司提交的长包房协议、租赁合同、名称变更核准通知书、关于收回董氏义庄的通知、长包房收回通知、通知签收函、函及相应签收记录、晔兮如华公司提交的回复函、停电通知、说明、平江街区保护整治公司提交的租赁合同终止协议及补充协议以及当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，平江川公司与晔兮如华公司签订的《长包房协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，成立并有效，双方当事人均应恪守。平江川公司作为出租方应提供符合约定用途的租赁房屋给晔兮如华公司使用，平江川公司主张因产权人规划调整、提前收回房屋，属于《长包房协议》十三条约定的其有权提前解除合同的情形；然而，产权人平江街区保护整治公司与平江川公司解除双方间租赁合同的行为既非不可抗力亦非政府征用，平江川公司无权据此解除其与晔兮如华公司之间的租赁合同。另一方面，平江川公司与产权人之间的终止协议致使其丧失对涉案房屋的使用权，进而导致其与晔兮如华公司之间的长包房协议已实际无法继续履行，晔兮如华公司在第一次庭审中表示无法继续履行时同意解除双方间的长包房协议，经一审法院于2017年3月23日释明后其已清楚涉案合同无法继续履行，故一审法院认定平江川公司与晔兮如华公司之间的《长包房协议》于2017年3月23日解除。《长包房协议》解除后，晔兮如华公司本应返还租赁房屋，但其仍继续占用租赁房屋进行经营，平江川公司要求其返还苏州市钮家巷36号苑桥别馆A1幢8号、9号房屋及支付房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院予以支持。晔兮如华公司抗辩并反诉称平江川客栈自2016年12月12日起停电影响其使用，故要求平江川公司退还已支付的2017年4月19日之前的租金，且不同意支付房屋使用费（即便支付也要求法院调低）。一审法院认为晔兮如华公司在平江川公司停电后仍然自行搭电经营，租赁房屋的主要用途仍然得到了利用；考虑到平江川公司确实未能提供有效电力资源的情况，酌情确定晔兮如华公司应按照原租金标准的90%承担租金和房屋使用费。对于2016年12月13日至2017年4月19日期间的房屋租金及占有使用费，晔兮如华公司已经按照合同约定租金标准支付了48895元（11550元÷30天×127天），根据一审法院认定其仅需支付44005.50元（11550元×90%÷30天×127天），鉴于晔兮如华公司仍需承担2017年4月20日起的房屋使用费（按照长包房协议约定的租金标准的90%分段计算），上述差额4889.50元平江川公司无需退还，可用于抵扣2017年4月20日起晔兮如华公司应当承担的部分房屋使用费。平江川公司与晔兮如华公司之间的《长包房协议》解除原因在于平江川公司无法继续提供符合约定的租赁房屋给晔兮如华公司使用，其应依约承担违约责任。双方协议约定的违约金为未履行租期内全部租金的30%，涉案长包房协议未履行的租期达6年之久，未履行租期内的租金近1200000元，晔兮如华公司认为其经营损失超过双方协议约定的违约金，故要求法院按照约定判令平江川公司支付350869元的违约金；然，晔兮如华公司一直正常经营且未能提交相关缴税凭证证明其实际损失，考虑到晔兮如华公司如需继续经营则寻找新的经营地址对其经营存在不利影响的事实，一审法院认定平江川公司向其支付相当于6个月租金损失的违约金，按双方长包房协议第三年租金标准计算为72600元。关于晔兮如华公司反诉主张的10000元租赁保证金，已经实际付款人苏州荷言文化传播有限公司确认由其向平江川公司主张，平江川公司在此情况下也同意退还，一审法院对晔兮如华公司该反诉请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百三十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审法院判决：一、苏州平江川客栈有限公司与苏州晔兮如华文化传播有限公司之间的两份《长包房协议》于2017年3月23日解除；二、苏州晔兮如华文化传播有限公司于判决生效之日起10日内搬离并返还苏州市钮家巷36号苑桥别馆A1幢8号、9号房屋（建筑面积134平方米），并支付上述房屋自2017年4月20日起至实际返还之日止的占有使用费（2017年4月20日起至2022年4月19日止，每年使用费计算标准分别为130680元、143748元、158122.80元、193260元、191322元；2022年4月19日起的使用费计算标准为210448.80元/年；并以其多支付的4889.50元抵扣部分使用费）；三、苏州平江川客栈有限公司于判决生效之日起10日内向苏州晔兮如华文化传播有限公司支付违约金72600元并退还租赁保证金10000元；四、驳回苏州平江川客栈有限公司其他诉讼请求；五、驳回苏州晔兮如华文化传播有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费14883元，由苏州平江川客栈有限公司负担；反诉案件受理费3726元，财产保全费2270元，合计5996元，由苏州平江川客栈有限公司负担1286元、苏州晔兮如华文化传播公司负担4710元。二审经审理查明，平江川公司（甲方）与晔兮如华公司（乙方）签订的两份《长包房协议》第四条第1款约定：“因甲方是控保建筑，本着保护古建筑的原则，乙方所有修缮不得改动建筑原有结构，所有修缮须报甲方批准，经甲方同意后由乙方自行负责施工，费用由乙方承担，协议期满后，乙方所有增设的物品由乙方自行搬走，甲方不负责搬运及损坏事宜。”二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审中，晔兮如华公司认为，双方的租赁合同履行期限至2023年，平江川公司提前解除合同导致其产生营业损失及房屋装修残值损失，对于营业损失，其一审中提供了营业额统计及相应票据以证明每月营业额在30万元左右；对于装修损失，晔兮如华公司从上家苏州荷言文化传播有限公司处接手涉案房屋时，房屋内已有装修，晔兮如华公司又有部分添置，签订《长包房协议》时，平江川公司对上家的装修未提出异议，应当是认可的，不再主张就装修残值进行鉴定，请求法院在调整违约金时一并考虑。晔兮如华公司未能向本院提供公司账册、年终审计报告等财务资料，也未能向本院提供装修费用票据。本院认为，平江川公司通过租赁获得钮家巷36号房屋及附属设施的使用权，并享有房屋的转租权，平江川公司与晔兮如华公司签订的两份《长包房协议》约定的转租期限未超过平江川公司的租赁期限，两份《长包房协议》是双方正式意思表示，均属有效，双方均应按约履行。但平江川公司与平江街区保护整治公司的租赁合同已经于2016年8月19日终止，导致其与晔兮如华公司之间的《长包房协议》也无法继续履行，经一审法院释明，晔兮如华公司同意解除《长包房协议》，一审法院认定《长包房协议》于2017年3月23日解除并无不当。平江川公司虽然在《长包房协议》解除前已经与房屋产权人终止租赁关系，但产权人平江街区保护整治公司一审中明确不参与本案纠纷，由平江川公司行使清租权利。晔兮如华公司在《长包房协议》解除后未返还涉案房屋，平江川公司作为《长包房协议》的相对方以及涉案房屋提供者，向晔兮如华公司主张协议解除前的租金以及协议解除后的房屋占有使用费，应予支持。一审法院已经考虑平江川公司未能提供水电等情况，对租金及房屋占有使用费标准进行调整，并无不当。对于平江川公司的违约责任，平江川公司认为涉案房屋系因为平江路整体业态布局发展的需要被平江街区保护整治公司收回，依据《长包房协议》第十三条的约定，其仅须提前一个月通知晔兮如华公司，无需承担违约责任。对此，本院认为，《长包房协议》第十三条约定适用的情况是不可抗力或政府部门征用，本案并不存在不可抗力的情况，平江街区保护整治公司也并非政府部门，平江街区保护整治公司与平江川公司作为平等的民事主体签订、终止租赁合同，因租赁合同提前终止而与平江川公司协商给予相应补偿，故本案也不存在政府部门征用的情形，平江川公司主张适用《长包房协议》第十三条约定没有依据。因平江川公司与房屋产权人解除租赁合同，导致《长包房协议》无法履行、提前解除，平江川公司构成违约，应当承担相应违约责任。对于违约金，根据《长包房协议》第十条约定，平江川公司应支付剩余租期房租的30%作为提前解除合同的违约金。因晔兮如华公司在本案审理期间仍然占有涉案房屋进行经营，并未提供证据证明因合同提前解除产生实际损失，一审法院认为约定违约金过高，酌情进行调整于法有据。晔兮如华公司认为提前解除合同导致其产生营业损失及房屋装修残值损失，对于营业损失，其仅在一审时提供了自制的营业额统计表和对应销售单，未能提供公司财务资料，不足以证明其经营收入；对于房屋装修损失，根据晔兮如华公司陈述，其仅在上家装修基础上进行部分添置，并无证据证明装修得到平江川公司同意，也未能向本院提供装修费用凭据。晔兮如华公司未能证明自己的实际损失，一审法院按照六个月租金标准调整违约金并无不当。综上，上诉人平江川公司、晔兮如华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5341元，由上诉人苏州平江川客栈有限公司负担1615元，由上诉人苏州晔兮如华文化传播有限公司负担3726元。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 沈维佳审 判 员 杨 兵二〇一七年十一月十三日法官助理 郭 锐书 记 员 朱冰丽