安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖17民终553号上诉人（原审被告）：安徽省天昕建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市望江路116号新西南华庭A2号楼，统一社会信用代码91340100678910817L（2-6）。法定代表人：王先长，该公司总经理。委托诉讼代理人：王加礼，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张西中，男，1965年9月20日出生，汉族，农民，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：俞金华，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑱，安徽天瑞律师事务所实习律师。上诉人安徽省天昕建设工程有限公司（以下简称天昕公司）因与被上诉人张西中建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人天昕公司委托诉讼代理人王加礼，被上诉人张西中委托诉讼代理人俞金华、郑瑱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天昕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张西中的全部诉讼请求；2.张西中承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.尹四海是该项目的承包人，不是其公司的员工，一审对尹四海的身份认定错误。2.鉴定机构仅依据郑锋签字确认的工程量计算表作出鉴定意见，该鉴定意见不符合鉴定程序，不能作为认定工程量的依据，要求二审重新鉴定。3.其将涉案项目承包给尹四海施工，其和张西中没有直接的合同关系，一审适用法律错误。张西中辩称：1.原审法院认定尹四海的身份系被答辩人公司的工作人员（项目经理）证据充分，加盖的资料专用章的合同经过一审法官确认，尹四海与张西中签订劳务分包合同的行为系履行职务行为。2.鉴定人的鉴定程序合法，鉴定报告能够作为认定案件事实的依据，被答辩人要求重新鉴定的理由不能成立。3.尹四海与其签订劳务分包合同的行为系职务行为，原审法院适用法律正确。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张西中向一审法院起诉请求：1.判令天昕公司支付工程款余款515976.88元，支付逾期付款利息暂算至2017年5月8日为91944.21元（具体金额以515976.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年1月8日起至款清之日止）；2.本案诉讼费、财产保全费及鉴定费30000元由天昕公司承担。一审法院认定事实：2011年12月2日，青阳县住建委与天昕公司签订《建设工程施工合同》，约定天昕公司承包建设青阳县天柱南路道路工程、排水工程等。2012年3月20日，尹四海以天昕公司青阳县天柱南路道排工程项目部（甲方）的名义和张西中（乙方）签订了《劳务分包协议》一份，约定甲方将其承建的青阳县天柱南路道排工程项目部分工程清包工作分包给乙方施工，并对双方的权利义务、工程量的单价和结算方式、人工费的支付等进行了约定。其中对人工费的支付约定“乙方在施工期间，甲方每个月根据进场的操作人数，按300元/每人每月的生活费支付；第二个月支付第一个月的70%人工费；工程验收结束时结清全部人工费。”协议签订后，张西中依约组织进行了施工。2014年1月8日，天昕公司承建的青阳县天柱南路道排工程验收合格，尹四海作为验收组成员参与验收，工作单位为天昕公司。2014年3月20日，天昕公司涉案工程项目部技术工程师郑锋在其编制的张西中施工班组工程量计算表上签字，确认张西中所承包施工的劳务工程的工程款为1205773元，减去已支付的713000元，尚欠492773元，并加盖了天昕公司青阳县天柱南路道排工程项目资料专用章。在本院2016年10月25日庭审后，因天昕公司称其公司项目资料专用章不能用于工程结算等，张西中向本院申请对诉争劳务工程款进行鉴定，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，诉争劳务工程总造价为1228976.88元。一审法院认为，青阳县住建委将青阳县天柱南路道路工程、排水工程等项目发包给天昕公司后，天昕公司的项目经理尹四海以青阳县天柱南路道排工程项目部的名义和张西中签订了《劳务分包协议》，后天昕公司也向张西中预付了工程款，故尹四海作为公司项目经理和张西中签订合同的行为系履行职务行为，且天昕公司也以其实际行为表明接受尹四海以其名义和张西中签订的劳务分包合同，故天昕公司已和张西中形成劳务分包合同关系。天昕公司辩称其将青阳县天柱南路道排工程分包给尹四海，没有和张西中签署分包合同，明显与事实不符，本院不予采纳。因张西中个人不具有劳务分包工程施工资质，故天昕公司和张西中签订的劳务分包合同违反了国家强制性法律规定，属无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格，故张西中要求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。诉争的工程经鉴定造价为1228976.88元，张西中认可天昕公司已支付工程款713000元，故天昕公司尚欠工程款515976.88元。天昕公司提出已支付工程款800000元的辩解意见，未提交相关证据予以证实，本院不予采纳。诉争工程于2014年1月8日验收合格，根据双方在合同中“验收结束时付清全部人工费”的约定，对张西中提出从2014年1月8日支付工程款利息的诉求，本院予以支持。双方对支付工程款利息的标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：原告张西中劳务工程款515976.88元并支付利息（利息从2014年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9879元，鉴定费30000元，财产保全费3370元，合计43249元，由安徽省天昕建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天昕公司提交工程项目承包合同，以证明天昕公司和尹四海在2012年2月20日签订了该合同，双方系工程转包行为，尹四海不是其公司员工。张西中的质证意见是：该证据不属于二审中的新证据，且未提供原件，对该证据不予质证。本院对上诉人天昕公司二审提交证据的认证如下：该承包合同系复印件，天昕公司对于其逾期提供未说明正当理由，且该证据不足以达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉劳务分包协议系天昕公司的项目经理尹四海以天昕公司青阳县天柱南路道排工程项目部的名义和张西中签订，所涉工程是天昕公司承建的青阳县天柱南路道排工程的组成部分，且天昕公司向张西中支付了部分工程款，故天昕公司已和张西中形成劳务分包合同关系，一审对该承包合同主体的认定正确。天昕公司提出其与张西中没有合同关系的上诉理由不能成立，不予采纳。一审根据相关生效裁判文书认定尹四海作为验收组成员的工作单位系天昕公司，天昕公司上诉提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院不予采纳。郑锋作为天昕公司案涉项目的工程师在张西中施工班组工程量计算表上签字，且加盖了天昕公司的项目资料专用章，故鉴定意见依据该计算表及双方的劳务分包协议计算出该工程量造价，一审予以采信并无不当。天昕公司提出二审重新鉴定的要求无充分的事实依据和理由，本院不予准许。综上所述，天昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9879元，由上诉人安徽省天昕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许院生审判员  胡少斌审判员  康启林二〇一七年十一月八日书记员  夏国栋