湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1911号上诉人（原审原告）：倪珩，男，1971年11月30日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区，被上诉人（原审被告）：龙文滨，男，1969年1月12日出生，侗族，湖南省武冈市人，住湖南省株洲市芦淞区，被上诉人（原审被告）：冯明阳，女，1970年11月10日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区，上诉人倪珩因与被上诉人龙文滨、冯明阳买卖合同纠纷一案，不服株洲市芦区人民法院（2017）湘0203民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法支持合议庭，书面审理了本案，现已审理终结。上诉人倪珩上诉请求：撤销（2017）湘0203民初1239号民事判决，依法改判两被上诉人立即支付上诉人16200元货款并承担一、二审诉讼费。其理由是：1、上诉人与被上诉人达成口头混凝土买卖协议清楚，证据确凿；2、被上诉人与案外人仅存在包工关系，不存在包工包料的关系。两被上诉人共同答辩称：被上诉人与上诉人之间没有口头协议，被上诉人与案外人何志是口头包工包料协议，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人一审诉请：两被告立即支付原告16200元（54立方米×300元／立方米）混凝土货款。一审法院经审理查明的案件事实：2017年4月，被告龙文滨、冯明阳因需水泥硬化家里300平方米前坪，经邻居袁某介绍，将该硬化工程承包给何志，与其口头约定每平米人工费8元。此后，何志叫来张某1、张某2等三人施工，口头约定给他们每平米人工费4.5元。原告倪珩于2017年4月24日、30日向株洲市力发新型材料有限公司购买了共计54立方米的混凝土，转运至两被告家用于前坪硬化，被告龙文滨在运单上签字确认。2017年4月30日施工完毕，张某1、张某2等三名工人从何志处领到全部工钱。当天下午原告妻子肖建华因收混泥土款到两被告硬化前坪现场，当时两被告及何志在场，并发生争吵。2017年5月2日上午因何志无法联系上，妻子肖建华到两被告家要两被告支付混泥土款，与两被告发生纠纷。肖建华报警，当地派出所出警处理后，建议当事人起诉法院处理。原告与两被告有争议的法律事实及一审院认定：原告主张原告与两被告达成口头混凝土买卖协议，而两被告反驳主张其是与案外人何志包工包料，是何志向原告购买的混泥土，其已将款项全部付给了何志。原告为支持其主张举证：1.混凝土运送单及硬化后前坪照片，拟证明54㎡的混凝土由被告全部签收且用于泥坪硬化的事实；2.株建造字（2017）1号文件，拟证明原被告口头约定混凝土按300元/㎡于法有据，符合市场行情；3.2017年7月9日原告委托诉讼代理人对张某1的调查笔录，拟证明两被告欠原告货款的事实。4.2017年7月7日原告与张某1的电话录音，拟证明原告与被告有买卖合同关系，被告欠原告钱，被告说了第二天把账结清，但一直没结账。两被告对此的质证意见：运送单、照片只能证明被告收到了水泥并不能证明原被告之间存在买卖关系；这个文件也不能证明什么；调查笔录的内容不是事实，他们之间是跟何志包工没错，但不能证明料不是何志包的；电话录音中张某1的讲话我认可，原告讲的话是带了前提条件。两被告为支持其反驳主张举证：1.2017年7月5日被告委托诉讼代理人对张某2作的调查笔录，拟证明坪是何志承包了，有三个人做事，证明钱是被告与何志结算的；2.2017年7月5日被告委托诉讼代理人对张某1作的调查笔录，拟证明是经别人介绍给何志承包的，该工程包括了工和料；3.2017年6月1日袁某出具的证明，拟证明袁某跟被告是邻居，他介绍何志给被告认识的；4.两被告的手机通话记录，拟证明2017年3-5月份的通话，被告与原告没有一个电话往来，水泥应该是用多少送多少，工程期间这三个月双方之间并无电话往来，被告都是跟何志联系的；5.2017年6月6日被告冯明阳与张某1的电话录音，拟证明24日给了何志8000元，工程是何志承包的，何志找不到人了，原告就起诉了被告。6.证人袁某、张某1、张某2出庭证言，拟证明工程是由何志承包的；从事实上工程款是由被告龙文滨跟何志结算的；混凝土是临时送到的，何志跟被告是包工包料的，水泥和工程都是由何志联系的，混凝土应该是由何志跟原告联系的，因为被告没有跟原告联系过；7.申请本院调取的《接处警案（事）件登记表》，拟证明混泥土是何志跟原告妻子肖建华购买的，钱是因为肖建华跟何志联系不上才找被告要钱，所以钱还是应该由何志跟原告结账，钱已经被何志拿走了。原告对此的质证意见：对证据1、2有异议，恰恰能证明原被告之间存在买卖的事实，何志包工不包料。对证据3关联性有异议，只能证明何志承包了土地硬化，不能证明何志包工包料，袁某的水泥并不是由原告所送，与本案无关。对证据4通话记录不能证明原被告之间没有买卖关系，送货前原告就到被告家两次，约定24号送货，双方每天可以见面，不需要电话联系，被告所说无事实和法律依据。对证据5三性均有异议，被告说付了8000元，不能证明何志存在承包关系，只能证明包工款，根据证据规则应当提供文字文件，证人张某1也说了以当庭的笔录为准，原告与何志不存在承包关系，被告欠原告货款是事实。对证据6部分有异议，关于8000元，不能证明被告与何志存在承包关系，没有付款的事实，因为8000元只够结算工资，不够支付混凝土的货款；证人张某1、张某3能证明被告欠原告混凝土货款的事实，双方存在买卖合同关系。对证据7有异议，记录的内容不真实，报警人肖建华是到被告家要货款，因被告不给才酿成的纠纷，报警并不是与何志发生的纠纷，何志并不在现场，上面记载与事实不符；出警记录并不能作为证据，证据是要证实案件的真实情况，该证据只是记录双方叙述的情况，并未经调查核实；当天出警有视频，原告向法院申请了，但他们未保存，综上该证据并不能证明原告与何志是承包关系，也不能证明被告已经将款项支付给何志；如果被告已支付工程款，被告必须向法庭提交证据证明。一审法院认为：一.就何志对两被告前坪硬化是否包料，张某1在原告方2017年7月9日对其的调查笔录中的陈述，与其2017年6月6日与被告冯明阳的电话录音中的陈述、2017年7月7日与原告的电话录音中的陈述以及庭审时的陈述完全相反，故对其在这些证据中陈述何志是否包料的内容不予采信。二.原告提交的株建造字（2017）1号文件，被告方申请的袁某出庭证言及其出具的证明，对双方诉争无关联性，本院不予采纳；被告方提交的袁胜利的情况证明，因无原告方确认，也无其它证据予以佐证，故一审院不予采信。三.2017年6月6日被告冯明阳与张某1电话录说“……何志前边拿了8000元……”,与张某2出庭证言“……第一次被告龙文滨给了何志8000元……”,可以证实因硬化前坪2017年4月24日被告龙文滨给了何志8000元。四.就包工价格，张某2与张某1前后陈述都是被告龙文滨包给何志是8元／平方米，何志再给施工的张某1、张某2等4.5元／平方米，与两被告陈述不矛盾，故可以认定两被告是包给何志的施工费为8元／平方米，而两被告硬化的前坪为三百多平方米，因此被告龙文滨在2017年4月24日付给何志的8000元，远远超出其应付何志的包工费，故原告主张何志对两被告只包工未包料不可信。五.两被告提供的手机2017年3-5月份通话记录，显示两被告与原告在此期间没有一个电话往来，根据送混泥土和施工都在2017年4月24日和30日的情况，现在一般的生活经验在刚洽谈业务时会要留对方电话，以便事前进一步洽谈和具体履行时相互配合。两次送混泥土中间跨了5天时间，双方就送混泥土时间和数量等应该会进行沟通，一般都会电话沟通。而原告解释是每次到现场和两被告沟通，显然不符合现在一般生活经验，特别是原告经常作混泥土买卖业务，其解释更难让人信服。六.公安白关派出所2017年5月2日的《接处警案（事）件登记表》的简要案情及损失栏“……经了解发现，双方因施工购买物料引发纠纷，何志找肖建华购买水泥54立方米，价值16000元左右，于2017年4月30日施工物料已用于施工，原定于2017年5月1日交付物料费用，今2017年5月2日何志手机号码为空号，无法联系，随（后）肖建华与龙文滨引发纠纷，龙文滨系施工工地业主。双方原定于5月1日下午1点结算物料费用，何志于5月1日早上已从龙文滨处拿走物料费用。”肖建华并在该表上签字。虽然原告主张该记录内容只是被告方单方面陈述，但这不符合出警应如实记录纠纷的一般原则。再结合张某22017年7月5日被告委托诉讼代理人对其的调查笔录陈述“……倪珩也是为何志做事的，我们是负责做工，倪珩负责送水泥，倪珩只听何志的指挥。因施工时何志不会经常在场，水泥送到后由业主签收，收条给倪珩，倪珩凭此与何志结算。”根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中原被告之间没有签订书面合同，原告方虽然持有被告方签字的送货单，但被告方能作出合理说明，结合以上证据分析认定，一审法院认为原告主张其与两被告间就混泥土买卖合同不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告倪珩的诉讼请求。本案受理费206元，减半收取103元，由原告倪珩承担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致无异。本院认为：本案系买卖合同纠纷。双方二审争议的焦点是，上诉人与被上诉人之间是否存在口头买卖协议？本案从一审双方提交的证据来看，被上诉人房屋前坪硬化施工过程中，上诉人与被上诉人没有通话的记录，不符合常理，且从公安部门的出警记录的内容来看，是上诉人之妻向案外人何志销售混凝土，故可以认定上诉人与被上诉人之间不存在口头买卖协议；从另一方面看，有证据显示被上诉人一次向案外人何志支付了8000元的工程款，而被上诉人与何志约定的工程包工部分的价格为8元/平方米，整个前坪硬化工程量为约300余平方米，该8000元的工程款大大超过包工价款，故可以认定被上诉人与案外人何志是包工包料的合同关系。故此，上诉人与被上诉人之间不存在口头买卖协议。上诉人提出“与被上诉人之间是口头买卖协议”的上诉理由与事实不符，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费205元，由上诉人倪珩承担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  邓画文审判员  李少华二〇一七年十一月十四日书记员  罗茜琼