江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7868号上诉人（原审原告）：绿地集团（吴江）置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇滨湖新城B2地块一期（一号楼）。法定代表人：费军，总经理。委托诉讼代理人：邓志红，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张斌。上诉人绿地集团（吴江）置业有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2016）苏0509民初13229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地集团（吴江）置业有限公司上诉请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方当事人签订的房屋买卖合同合法有效，一审法院认定涉案房屋存在预查封而不能解除合同，适用法律错误。被上诉人多期拖欠银行贷款不付，由上诉人承担担保责任。根据合同约定，上诉人有权解除涉案房屋买卖合同。张斌二审中未发表答辩意见。绿地集团（吴江）置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原审原被告之间签订的位于苏州市××区滨湖新城学院河南侧东地块绿地太湖城第22幢308号房屋的《商品房买卖合同》，并协助办理注销购房合同网签备案手续；2、原审被告赔偿原审原告因承担保证人责任而垫付的款项674406.98元及违约金134881.396元（违约金以代偿款674406.98元的20%计算），以上合计809288.4元；3、原审被告承担解约违约金173391.2元（以总房款866956元的20%计算）；4、上述第1、3项诉请在原审原告已收的原审被告购房款中予以直接扣除，不足部分由原审被告直接向原审原告支付，即原审被告还须另向原审原告支付违约金115723.6元（原审被告的已付款，减去原审原告向银行支付的代偿款及原审被告应负担的违约金）；5、原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年9月17日，绿地公司（出卖人）与张斌（买受人）签订《吴江市商品房买卖合同》（合同编号：Y2012009504），约定张斌向绿地公司购买位于苏州市××区学院河南侧东地块绿地太湖城第22幢308号房，商品房总价款866956元，其中买受人应于2012年9月26日前支付首期房价款266956元，于2012年10月17日前支付剩余房价款60万元，剩余房款办理贷款手续，贷款总额为60万元。出卖人应当在2014年6月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房交付买受人使用，合同约定的交房条件为：该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同补充协议同时约定，若买受人的贷款合同中须由出卖人作为买受人的保证人提供担保的，买受人承诺，在出卖人担保期内，如买受人未按照贷款合同的约定偿还贷款本息、罚息及其他相关费用，致使贷款银行向出卖人要求承担担保责任的（包括但不限于因买受人连续二个月或累计达三个月未能按时还款，导致出卖人银行存款被扣划等），则买受人应于收到出卖人书面通知后10日内向出卖人偿还被扣划款项并承担相当于被扣划款项20%的违约金，否则，出卖人有权单方面解除合同，买受人并需承担合同总价20%的违约金。买受人同意出卖人在交房后180天内办好房屋初始登记，否则买受人有权按已付房款向出卖人追索逾期利息，利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，合同继续履行。购房过程中张斌还签署了《【绿地太湖城】购房登记表》，载明：房号22幢3#308、签约日期2012.9.11，姓名张斌、国籍中国、性别男、出生日期1970.5.25、身份证号码、联系电话158××××7008、联系地址盛泽镇吴中路99号吴江市悦佳纺织品有限公司……建筑面积123.63㎡，原总价1019948元、现总价866956元……付款方式为首付款2012年9月17日付86956元整，分期款2012年9月26日付180000元整，按揭款2012年10月17日付600000元整，贷款银行中信。2012年11月13日，张斌作为借款人、王金干作为共同借款人、中信银行吴江支行作为贷款人、绿地公司作为保证人签订《个人购房借款合同》[合同编号：（2012）苏银房贷字第100954号]，约定张斌、王金干向中信银行吴江支行贷款60万元用于购买上述涉案房屋，借款期限为240个月，自2012年11月13日起至2032年11月13日止；贷款利率为浮动利率，在基准贷款利率基础上下浮10%，即月利率4.9125‰，自贷款发放之日起，首次利率调整日确定为2013年1月1日，从首次利率调整日后每12个月调整一次利率，利率调整日为首次利率调整日在调整当月的对应日，逾期贷款罚息利率为合同利率的150%；还款方式为按月等额本息还款，每月15日为还款日，每期还款本息为4262.32元；合同同时约定如借款人违反合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息即构成违约，贷款人有权按合同约定计收罚息和复利，并宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，并要求借款人赔偿原审原告因实现债权而产生的律师费等相关损失，同时要求保证人承担保证责任。合同还约定，合同项下担保方式为由保证人（开发商）绿地公司提供阶段性连带责任保证，保证人对自本合同生效之日起至借款人就本合同项下所有房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续并将《房屋他项权证》及其他有关资料交借款人持有之日止（担保阶段）借款人的所有应付款项承担连带担保责任，保证期间为担保阶段内借款人每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年，担保范围包括贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权合同担保权而发生的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费等）。贷款合同签订后，中信银行吴江支行向张斌、王金干发放贷款60万元。2015年2月11日，因张斌逾期归还贷款，中信银行吴江支行将张斌、王金干、绿地公司作为原审被告诉至一审法院，要求判令：1、张斌、王金干归还中信银行吴江支行贷款本息合计594083.17元，其中本金573882.55元，利息19505.17元、罚息695.45元（暂计算至2015年1月21日，之后的利息、罚息按照合同约定计算至实际清偿之日）；2、张斌、王金干支付中信银行吴江支行为实现债权产生的律师费33125元；3、绿地公司对张斌、王金干的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由张斌、王金干、绿地公司承担。2015年6月11日，一审法院作出（2015）吴江商初字第0328号民事判决书，判决：一、张斌、王金干应归还中信银行吴江支行借款本金573882.55元并支付相应欠息（截至2015年1月21日的利息为19505.17元、罚息为695.45元；自2015年1月21日起至2015年2月11日止期间的利息、罚息按《个人购房借款合同》约定的等额本息还款方式正常计算；自2015年2月12日起至实际给付之日止的罚息，以借款本金573882.55元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.35倍计算）。二、张斌、王金干赔偿中信银行吴江支行律师费损失20500元。三、绿地公司对张斌、王金干的上述债务承担连带清偿责任。绿地公司承担保证责任后，有权向张斌、王金干追偿。案件受理费10072元，公告费560元，合计10632元，由中信银行吴江支行负担315元，由张斌、王金干、绿地公司共同负担9757元。判决书生效后，绿地公司履行了连带清偿责任，中信银行吴江支行于2016年4月15日出具《代偿证明》，载明：截止2016年4月8日我行收到绿地公司代偿张斌、协议号为100954的贷款本金573882.55元，利息57030.43元，诉讼费10369元，律师费33125元，合计674406.98元。另查明：2016年4月26日，绿地公司通过中国邮政国内标准快递向张斌邮寄了《解除合同通知函》，通知张斌由于其个人原因，贷款未偿还，贷款银行于2015年2月起诉绿地公司，要求承担担保人责任。依据已生效判决书【案号：（2015）吴江商初字第0328号】及银行《确认函》，绿地公司已经替其承担了连带清偿责任，代偿其尚欠银行的剩余本金、利息、罚息、违约金、案件诉讼费等，共计人民币陆拾柒万肆仟捌佰叁拾叁元整（￥674833）。张斌应于收到此函后的10日内向绿地公司偿还承担保证责任的款项674833元，并承担相当于被扣划款项20%的违约金134966.6元，共计809799.6元。否则，绿地公司将解除购房合同并采取进一步法律行动。再查明：系争房屋已因另案的执行被我院预查封，现仍处于预查封状态。审理中，绿地公司陈述其已收到上述案涉商品房的全部购房款共计866956元，该房屋目前并未实际交付，绿地公司已于2016年7月19日通过中国邮政国内标准快递的方式，向张斌在购房时提供的联系地址邮寄了《解除合同通知函》，要求解除案涉的《吴江市商品房买卖合同》，并提供了相应的国内标准快递详情单及解除合同通知函。以上事实，有原审原告提交的吴江市商品房买卖合同、民事判决书、解除合同通知函、国内标准快递详情单、代偿证明及原审原告的当庭陈述和一审法院调取的（2015）吴江执字第4890号协助执行通知书等证据予以证实。一审法院认为：原审原告绿地公司与原审被告张斌之间的商品房买卖合同关系合法有效，系双方当事人的真实意思表示，双方应当按约全面履行自己的义务。根据购房合同约定，原审被告应于2012年9月26日前支付首期房款266956元，于2012年10月17日前支付剩余房款60万元，剩余房款办理贷款手续。若原审被告未按贷款合同约定偿还贷款本息，致原审原告承担担保责任的，原审被告应于收到原审原告书面通知后10日内偿还原审原告被扣划款项并承担相当于被扣划款项20%的违约金，否则，原审原告有权单方解除合同，原审被告并需承担合同总价20%的违约金。现因原审被告未按期归还涉案房屋的贷款，致使原审原告为其代偿了银行欠款共计674406.98元，此后原审被告并未向原审原告归还银行的代偿款。按照合同约定，原审原告本有权解除合同。然，因涉案商品房已被法院在执行过程中预查封，现仍处于预查封状态，限制了再行处分的权利，预查封的是基于涉案商品房买卖合同所享有的债权，即涉案房屋的交付请求权和所有权转移登记请求权。其目的是使被执行人原审被告张斌保有该项债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而将预查封转为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，原审原告就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。故原审原告绿地公司诉请解除与原审被告张斌间签订的关于苏州市××区学院河南侧东地块绿地太湖城第22幢308号房的《商品房买卖合同》的主张，一审法院不予支持，原审原告因承担保证责任向银行代偿的费用可另行向原审被告张斌追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原审原告绿地集团（吴江）置业有限公司的诉讼请求。案件受理费12470元、公告费560元，由原审原告绿地集团（吴江）置业有限公司负担。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，上诉人提供的附件四：合同补充协议为打印内容，显属格式条款。在被上诉人已经按约支付全部购房款的情况下，按照前述补充协议约定，被上诉人未能及时偿还贷款本息，上诉人承担担保责任后有权解除商品房销售合同，加重了被上诉人的责任，亦未采取合理的方式提请被上诉人注意，故应认定为无效条款。针对上诉人向银行代偿费用，一审法院认定上诉人可另行向被上诉人追偿正确。综上所述，绿地集团（吴江）置业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12470元，由绿地集团（吴江）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  叶 刚审判员  黄学辉二〇一七年十一月二十日书记员  毛莉莉