广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤01民终19628号上诉人（原审被告）：黄日力，男，1945年6月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：佛山市森崧文化传播有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区岭南大道北123号一座911房。法定代表人：林荫，职务：总经理。委托诉讼代理人：余坤，北京市东元（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市金明房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：叶启贤。原审被告：叶启贤，男，1945年8月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：广州发展汽车城有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道东路东圃石溪。法定代表人：谢炳钊，职务：总经理。委托诉讼代理人：李靖飞，该公司员工，联系地址。上诉人黄日力因与被上诉人佛山市森崧文化传播有限公司(以下简称森崧公司)、原审被告广州市金明房地产开发有限公司（以下简称金明公司）、叶启贤、原审第三人广州发展汽车城有限公司（以下简称发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄日力上诉请求：1、改判原审判决第二项，我方的连带责任只负责70万元，超出款项不属于我方的担保范围之内；2、改判原审判决第三项，利息起算时间应从本案判决书生效之日起算；3、改判第四项，我方只同意承担30%的连带责任。事实和理由：黄日力出于好心，引荐森崧公司与金明公司为广州市黄埔大道东（AEC）地汽车城拆除工程，黄日力为促成其工程洽谈成功，为森崧公司与金明公司在办理签订拆除工程合同在其合同约定的范围内作保证人连带责任，至于超出本合同约定以外的事务债务等责任不属于黄日力的保证负连带责任内，黄日力认为一审判决不当，分别有两个问题：第一，在黄日力的斡旋下森崧公司与金明公司在2013年10月9日达成拆除工程合同，约定森崧公司缴纳工程保证金70万元，森崧公司基本履行合同要求，分别向金明公司缴纳工程保证金人民币68.5万元，金明公司于2014年2月2日向其开具70万元收据，收据票号为8062274号，其保证金属森崧公司与金明公司所签订拆除工程约定的范围内，亦是黄日力的保证范围负连带责任内，但森崧公司对拆除合同事项履行完善后，在黄日力毫不知情的情况下，于2015年5月23日森崧公司向叶启贤个人付款5万元，不知森崧公司与叶启贤图谋而付的，那就只有森崧公司与叶启贤才清楚，黄日力和其他人就不得而知，至于森崧公司付给叶启贤个人的5万元不是拆除工程合同约定交纳款项，则不属于黄日力所保证负连带责任的范围内，是森崧公司与叶启贤个人行为，不能把该责任归究黄日力负连带责任。这已超出保证人在森崧公司与金明公司的拆除工程合同的保证范围。故此森崧公司支付5万元给叶启贤要黄日力负连带责任是不当的，请驳回其判决。第二，利息支付及计算起止问题，工程洽谈承包方向发包方交纳工程保证是常规，带有风险，森崧公司为了竞争取得涉案工程，自愿向金明公司交纳工程保证金，并放弃因违约而收取利息问题。一般签订工程合同需要交纳保证金的，如发包方违约，则如数退还保证金并支付利息（按从交保证金之日计起，按银行贷款利率计算等约定的。）但森崧公司与金明公司的拆除工程合同未提及需支付利息的问题，更没有提出利息计算时间起止问题，森崧公司没有在本案诉讼前曾向金明公司主张返还保证金。故利息的起算时间从交纳保证金之日起计算缺乏依据，加大了黄日力的经济承担。在二审庭审中，上诉人黄日力补充上诉意见：我方不服一审判决第四项，施工合同无效，保证合同也应无效，我方当时疏忽了，以为保证不等于要承担连带责任，但我方确实因疏忽而有过错，故我方只同意承担30%的连带责任。被上诉人森崧公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄日力的上诉请求，维持原判。一、本案合同的依据是拆除工程合同书第2条第2、3款和第7条第1、2款，要求黄日力承担连带保证责任，法律依据是担保法第5、18条。二、黄日力对金明公司支付利息损失也要承担连带责任。原审被告金明公司、叶启贤经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。原审第三人发展公司二审述称：对于一审判决我方没有意见。黄日力与森崧公司的关系不涉及到我方，故我方对于黄日力的陈述不发表意见。森崧公司于2015年11月4日向一审法院提起本案诉讼称：森崧公司与黄日力是房屋租赁关系。经黄日力的介绍，森崧公司认识了金明公司的法定代表人叶启贤。森崧公司与金明公司、叶启贤及黄日力于2013年10月9日签订了《拆除工程合同书》，约定：1.金明公司独家授权森崧公司对广州市天河区黄埔大道东（AEC）地汽车城地上所有建筑物工程进行拆除施工、渣土原地平整及围墙建设工作；2.自双方签订本合同3个工作日内，乙方向甲方缴纳定金70万元，甲方开具收据；3.丙方自愿作为甲方的连带保证人，对甲方在本合同的所有义务、责任承担连带保证责任等。森崧公司、金明公司、叶启贤、黄日力分别作为该合同的乙方、甲方、甲方的代表人、丙方（保证人）在协议上盖章或签字。在该合同协商订立过程中，黄日力提出其急需向佛山市禅城区人民法院缴纳485000元执行款，希望森崧公司帮其垫付此款，森崧公司的垫付款可在70万元定金中予以相应抵扣。森崧公司和叶启贤对此均表示认可。2013年10月9日森崧公司支付20000元现金给叶启贤，2013年10月10日森崧公司依约缴纳了485000元给佛山市禅城区人民法院，2013年10月11日森崧公司通过银行转账180000元给叶启贤，2015年5月23日森崧公司再次通过银行转账50000元给叶启贤。2014年4月2日金明公司向森崧公司出具了收到700000元工程保证金的收据。金明公司、黄日力及叶启贤至今未将上述工程交与森崧公司进场拆卸，虽经森崧公司多次催促，但金明公司、黄日力及叶启贤均置之不理。森崧公司认为《拆除工程合同书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，是无效的。所违反的强制性法规为《中华人民共和国建筑法》，具体而言从事建筑活动必须要取得主管部门颁布的有关资质，但森崧公司没有该资质。因该合同取得的财产，应当予以返还。为维护森崧公司的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、森崧公司与金明公司及黄日力于2013年10月9日签订的《拆除工程合同书》无效；2、金明公司立即返还森崧公司工程保证金735000元并支付利息（其中685000元从2014年4月3日起、50000元从2015年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）；3、金明公司立即赔偿森崧公司损失400000元（具体指合同第五条第二款、第三款约定的违约金之和）；4、黄日力对金明公司的上述债务承担连带清偿责任（依据合同第七条第一款约定，黄日力承担连带保证责任，故要求其承担连带清偿责任）；5、本案诉讼费用由金明公司、黄日力共同承担。金明公司一审书面辩称：金明公司于2013年3月16日受发展公司的委托，对用于广州市黄埔大道东（AEC）汽车城三旧改造项目拆卸工程施工。后经黄日力推荐，森崧公司承包该工程拆卸施工，并于2013年10月9日签订拆卸工程合同，按约定3日内森崧公司要问金明公司缴纳700000元工程保证金，但森崧公司一年多未交纳保证金，金明公司认为，1、合同约定签订后三天内交纳保证金，因森崧公司一年多未交纳保证金，所以2013年10月9日所签订的合同应该无效。而且上述工程没有按规定通过招投标取得，另一方面森崧公司不具备拆卸技术资质对上述工程进行拆除施工，再一方面发展公司早已在2013年6月前与广东新台建拆建安置有限公司签订了拆卸工程合同，所以森崧公司与金明公司所签订的拆除工程合同是无效的。2、相隔一年多森崧公司借用案外人王建军分别借给金明公司现金250000元和代黄日力垫付被佛山市禅城区人民法院执行费488500元来作为向金明公司交纳工程保证金，金明公司于2014年3月30日授权黄日力与森崧公司办手续，于2014年4月2日开具收款收据给森崧公司，与2013年10月9日所签订拆除合同相隔一年多，因钢材大跌价，是合同签约时三分之一的价格，拆除工程合同需要重新签约，因此在2013年10月9日签订的合同应该为无效，互不承担责任，返还已收款项。3、如2013年10月9日签的拆除工程合同是有效的，则森崧公司没有按时交付工程保证金，违约在先，应承担违约责任，赔偿300000元给金明公司，且森崧公司不能单方解除合同。4、如经审理认定2013年10月9日签订合同有效，则双方继续履行，森崧公司继续承担汽车城拆卸施工工作，赔偿责任互不追究，等金明公司接到委托方进场拆卸通知后再通知森崧公司进场拆卸施工。5、如属金明公司违约，违约要按违约责任赔偿300000元给森崧公司，但森崧公司要求3%的月利息缺乏依据，理据不足，请求法院驳回其请求。自金明公司受发展公司所委托，对用于广州市黄埔大道东（AEC）汽车城拆卸工程至今，仍未接到委托方的拆卸进场通知书，因金明公司仍未实施进行拆卸工程，至今已有2年多，失约于人，自己也是受害者，但无害人之心，并无不当，与森崧公司工程合同纠纷一案互不追究责任，退还工程保证金700000元给森崧公司，不计付利息。综上所述，请求驳回森崧公司要求金明公司赔偿损失费400000元，并支付3%月利息的请求，公正判决，维护金明公司的合法权益。黄日力一审书面辩称：黄日力出于好心给森崧公司介绍工程，因森崧公司租赁黄日力房屋作为公司办公驻地，因黄日力有债务案问题，森崧公司怕影响办公，为不影响其办公，帮助黄日力解决问题，主要为黄日力垫付债务，后在租金中扣除。后因森崧公司未向金明公司交纳工程保证金，要求代黄日力垫付的485000元作为向金明公司交纳工程保证金，金明公司同意其要求，并承担该款项责任。至于黄日力在森崧公司与金明公司所签订的拆卸工程合同上作为保证人，只是保证该拆卸工程是属实的，并非是担保经济及法律责任的，负本案债务连带责任的。至于受金明公司授权与森崧公司办理收取工程保证金手续，并于2014年4月2日给森崧公司开具收款收据，这是黄日力的工作范畴，故黄日力不存在承担负有本案债务连带偿还责任。森崧公司要黄日力支付40万元赔偿金及支付高利息月息3%无依无据，理据不足，请求法院驳回其请求，以维护黄日力合法权益。发展公司一审述称：对森崧公司的诉讼请求没有意见。一审法院经审理查明：2013年10月9日，森崧公司（承包方/乙方，下同）与金明公司（发包方/甲方，下同）、黄日力（保证人，下同）签订《拆除工程合同书》（以下简称《合同》）一份，约定：甲方已合法获得并全权负责广州市天河区黄埔大道东（AEC）地汽车城地上所有建筑物及基础拆卸工程（该车城物业权属发展公司）拆迁项目，现独家授权乙方对上述建筑物进行拆除施工、渣土原地平整及围墙建设工作（以下简称案涉工程）；施工内容为地上建筑物拆除施工、渣土原地平整；拆卸房屋物业所在地为广州市黄埔大道东、环城高速东圃出口往东约500米从北京现代汽车销售店起至富林木材公司牌坊右侧一带地上建筑物业；施工拆下的所有各类材料全部归乙方所有，乙方可以自行处理或变卖，所得收益全部归乙方所有；（第二条工程价款及结算方式）甲方应付乙方费用拟付工程金额1800000元（以最终实际测量数量为准），乙方应付甲方费用拟付拆除工程价款2720000元（以最终实际测量拆除面积为准）；自双方签订本合同3个工作日内，乙方向甲方缴纳定金70万元，甲方开具收据；（第五条第二款）乙方收到甲方发出进场通知7天内不进场进行拆除工作的视为违约，须赔偿甲方30万元违约金，甲乙双方终止本合同；（第五条第三款）因不可抗力、政府行为或其它因素导致本合同项目拆除工作取消的视为违约，甲方除要全额退还已收定金70万元给乙方外，还须赔偿乙方违约金10万元整，甲乙双方终止本合同；（第七条保证人）丙方自愿作为甲方的连带保证人，对甲方在本合同的所有义务、责任承担连带保证责任，丙方的保证责任不因本合同的效力而改变或免除；等内容。上述《合同》落款处甲方一栏加盖有金明公司印章、甲方代表人一栏有“叶启贤”签名，乙方一栏加盖有森崧公司印章、乙方代表人一栏有人员签名、丙方一栏有黄日力签名及加盖指印。2013年10月10日，森崧公司的法定代表人林荫向佛山市禅城区人民法院代黄日力缴纳“（2007）佛城法执字第1883号”案件执行款485000元。森崧公司称上述485000元款项视为其向金明公司支付的案涉工程的定金（即保证金）之一。2014年4月2日，金明公司向森崧公司出具8042274号《收据》（显示金明公司收到森崧公司案涉工程保证金700000元，经手人一栏有黄日力签名）。森崧公司称上述《收据》所写的保证金就是指《合同》约定的定金，该款项是作为案涉工程的定金，因为建筑拆除的废料归森崧公司所有，按市场价拆除的废料大于市场价，森崧公司要先支付定金才有拆除权，拆完后70万元归金明公司，建筑物上拆除的废料产生的费用归森崧公司所有。一审另查，森崧公司是于2009年11月11日成立的有限责任公司，其经营范围为服务[公共文化、体育活动策划……建筑工程项目管理……会议服务；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开张经营活动）]。金明公司自2013年8月26日至2015年10月13日的法定代表人均为叶启贤。森崧公司为证明其支付了除上述485000元外的案涉工程其他定金，提供了建行转他行的交易信息打印件（显示案外人王建军于2013年10月11日向金明公司的法定代表人叶启贤转账支付180000元）、招商银行个人银行转账汇款单笔对账单打印件（显示森崧公司的法定代表人林荫于2015年5月23日向金明公司的法定代表人叶启贤转账支付AEC车城拆迁工程款50000元）作为证据。森崧公司称上述180000元是森崧公司委托王建军代森崧公司支付《合同》项下的部分定金，上述50000元书森崧公司的法定代表人林荫代森崧公司支付《合同》项下的部分定金，另外，森崧公司于2013年10月9日以现金方式支付给叶启贤2万元；叶启贤收到的森崧公司上述3笔款项（金额合计25万元）均属于《合同》所对应的定金。森崧公司在本案中出示了一份加盖有金明公司印章的《授权书》（落款日期为2014年3月31日），主要内容为金明公司授权黄日力处理与森崧公司有关案涉工程一切事宜，经授权人与森崧公司洽谈处理意见结果，经金明公司审定后才有效。本案一审中，森崧公司还发表以下意见：建筑工程项目管理系公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目，其自成立至今，因不具备建筑工程项目管理资质的条件，从未向有关部门申请建筑工程项目管理资质，故其不具备建筑工程项目管理的相关资质；其与叶启贤个人之间没有任何资金往来；2015年之前，森崧公司支付给金明公司的定金合计为685000元，到了2015年时叶启贤向森崧公司表示案涉工程马上要开拆，又向森崧公司提出再付50000元给其作为定金，森崧公司也同意了，所以也就支付了50000元给叶启贤，因此，拆除工程合同书所约定的定金已由70万元实际变更为735000元，这是森崧公司、金明公司及黄日力三方达成的一致意见。发展公司还发表以下意见：广州市天河区黄埔大道东（AEC）地汽车城具体地址为发展公司的注册登记地址广州市天河区黄埔大道东路东圃石溪，发展公司于2011年1月20日取得编号为粤房地权证穗字第××号房地产权证，所在地为天河区黄埔大道东路市人民制革厂；发展公司并没有与金明公司、叶启贤签订任何文件。另，一审法院于2017年1月3日作出（2015）穗天法民四初字第1721号之一民事裁定，裁定驳回原告佛山市森崧文化传播有限公司对被告叶启贤的起诉。一审法院认为：《合同》是森崧公司与金明公司及黄日力三方的真实意思表示，但由于森崧公司不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，《合同》中涉及森崧公司与金明公司就案涉工程形成的建设工程施工合同关系应属无效；而根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，结合《合同》第七条的约定，《合同》中涉及森崧公司与黄日力的保证合同关系不受影响。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。森崧公司主张其已经支付给金明公司的《合同》项下定金（即保证金）为735000元；金明公司在书面答辩中也称“森崧公司借用案外人王建军分别借给金明公司现金250000元和代黄日力垫付被佛山市禅城区人民法院执行费488500元来作为向金明公司交纳工程保证金”。从本案查明的事实看，森崧公司代黄日力垫付被佛山市禅城区人民法院执行款的金额是485000元，由此判断，金明公司上述书面答辩中的“执行费488500元”应属于笔误，实际应为“执行款485000元”。森崧公司与金明公司作为收付款双方，虽然对于上述250000元款项的来源的陈述有差异，但双方对于金明公司收到的森崧公司款项的性质（即案涉工程的保证金）及总金额（735000元）的陈述是吻合的，且有8042274号《收据》予以佐证，结合《合同》未约定保证金而约定700000元定金及8042274号《收据》记载700000元保证金的事实，一审法院认为森崧公司关于其至今向金明公司支付了案涉工程的定金（即保证金）735000元的陈述具有高度盖然性，故依法予以采信。森崧公司、金明公司、黄日力均称案涉工程至今并未开始进行，因此，根据上述法律规定，金明公司所收取的森崧公司《合同》项下的定金（即保证金）735000元应当返还森崧公司。至于森崧公司要求金明公司支付利息的诉请，森崧公司明知其不具有从事拆除工程施工资质，还与金明公司签订《合同》，也无证据显示金明公司尽到了审慎审查森崧公司是否具有上述资质的义务，故应认定森崧公司及金明公司对于《合同》无效均有过错，且过错相当。因此，对于森崧公司因《合同》无效而遭受的利息损失应由森崧公司与金明公司按照50%的比例承担，森崧公司要求上述685000元款项的利息损失自8042274号《收据》开具之日的次日即2014年4月3日起算、剩余50000元款项的利息损失自其起诉之日即2015年11月4日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日，理据充分，且符合处分原则，一审法院依法予以准许；但如前所述，计算上述利息损失的本金应分别按照685000元的50%即342500元、50000元的50%即25000元为准。至于森崧公司的第三项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予准许。关于森崧公司的第四项诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。黄日力称其不应对金明公司的债务承担连带偿还责任，与上述法律规定及《合同》第七条的约定不符，一审法院依法不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，结合一审法院前述内容，对于金明公司应返还森崧公司的735000元保证金及支付森崧公司的相应利息损失，应由黄日力承担连带清偿责任。黄日力承担上述连带保证责任后，有权向金明公司追偿。金明公司、黄日力经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第二款，第三十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告佛山市森崧文化传播有限公司、被告广州市金明房地产开发有限公司、被告黄日力于2013年10月9日签订的《拆除工程合同书》中涉及原告佛山市森崧文化传播有限公司与被告广州市金明房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同关系无效。二、被告广州市金明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市森崧文化传播有限公司返还款项735000元。三、被告广州市金明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市森崧文化传播有限公司支付利息损失（以342500元为本金自2014年4月3日起、以25000元为本金自2015年11月4日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日）。四、被告黄日力对上述第二、三项判决内容承担连带清偿责任。五、驳回原告佛山市森崧文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16060元、保全费5000元，合计21060元，由原告佛山市森崧文化传播有限公司负担7710元，被告广州市金明房地产开发有限公司负担13350元。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。根据黄日力的上诉意见，本案二审争议的焦点为黄日力对金明公司向森崧公司返还款项735000元应否承担连带清偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。涉案《合同》第七条约定：黄日力自愿作为金明公司的连带保证人，对金明公司在本合同的所有义务、责任承担连带保证责任，黄日力的保证责任不因本合同的效力而改变或免除。根据上述法律规定，涉案《合同》中涉及森崧公司与金明公司就案涉工程形成的建设工程施工合同关系无效，但按照《合同》的约定，黄日力对金明公司向森崧公司返还款项735000元应承担连带清偿责任。故黄日力在本案中主张其不应对金明公司的债务承担连带偿还责任，与上述法律规定及《合同》第七条的约定不符，本院不予支持。一审认定黄日力对金明公司应返还森崧公司的735000元保证金及支付森崧公司的相应利息损失承担连带清偿责任以及黄日力承担上述连带保证责任后，有权向金明公司追偿，并无不当，本院予以确认。综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。黄日力上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费100元，由上诉人黄日力负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一七年十一月二十七日书记员  陈婷婷