四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1662号上诉人（原审被告）：张国民，男，1971年5月13日出生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。委托诉讼代理人（特别授权）：秦钧云，四川索理律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张勇，男，1994年2月17日出生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县，张国民之子。被上诉人（原审原告）：夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司。住所地：四川省夹江县漹城镇金桥路152号，统一社会信用代码：91511126314486322A。法定代表人：张锡凯，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。原审第三人：乐山市运升建材有限公司。住所地：四川省乐山市五通桥区冠英镇兴福村四组，统一社会信用代码：91511112684160223C。法定代表人：周松。原审第三人：郭华刚，男，1970年11月15日出生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。原审第三人：李之全，男，1976年1月25日出生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。上诉人张国民与被上诉人夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司、原审第三人乐山市运升建材有限公司、郭华刚、李之全劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院作出的(2017)川1126民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人张国民及其委托诉讼代理人秦钧云、张勇、被上诉人夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司的委托诉讼代理人徐永强到庭参加诉讼，原审第三人乐山市运升建材有限公司、郭华刚、李之全经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张国全上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.劳动报酬有多种形式，一审法院以按天计酬、不是长期固定用工为由，判决双方不存在劳动关系无法律依据；2.一审判决在认定张国民为临时用工，工资由被上诉人在工程完工后发放，用工期间由公司技术员郑方明带队并受其各种安排，且被上诉人为张国民在内的工人到泰康养老保险股份有限公司统一购买了团体意外保险的前提下，又以双方没有明确建立劳动关系的合意，也没有形成以劳动关系权利义务为基础的人身隶属管理关系为由认定不符合事实劳动关系的构成要件和法律特征，这是自相矛盾的法律推断；3.一审法院在郭华刚未出示有张国民签字领取过的工资单，被上诉人也未当庭出示郭华刚结算领取工人工资的书面证据的情况下，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定判断双方不存在劳动关系不当；4.被上诉人是从事窑炉技术服务、实际从事窑炉修建及维修的公司，是劳动法规定的用工主体，张国民属于劳动法规定的劳动者主体，张国民从事的窑炉维修工作是被上诉人的组成部分，属于以完成窑炉维修工作任务为期限的有报酬的劳动，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件和法律特征，应当认定存在事实劳动关系；5.本案案由为劳动争议纠纷，被上诉人在一审期间申请追加第三人郭华刚、李之全参加诉讼，一审法院准许其参加诉讼并作出判决，违反了劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序的法律规定，审理程序违法。被上诉人夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司口头辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司与张国民之间不具有事实劳动关系；2.本案诉讼费用由张国民承担。一审法院认定的事实：原告宏兴窑炉公司是2014年7月21日成立的从事窑炉技术服务；耐火材料、保温材料、制砖机械设备销售的有限责任公司。2017年2月初，因第三人运升公司需要翻修窑炉，该公司生产厂长罗功文与原告宏兴窑炉公司经理郑永刚联系并实际查看修建现场后，原告宏兴窑炉公司经理郑永刚电话联系了第三人郭华刚，电话中告知第三人郭华刚需要窑炉维修工人，叫第三人郭华刚联系工人。第三人郭华刚随即电话联系了第三人李之全，告知其原告宏兴窑炉公司需要工人维修窑炉，叫第三人李之全找4-5个工人去，工人工资按天计算，工资由原告宏兴窑炉公司在工程完工后通知第三人郭华刚到该公司领取后再由第三人郭华刚发给��三人李之全及其他工人。2017年2月25日上午，第三人李之全找来被告张国民、案外人代君亮、徐永华一起四人到原告宏兴窑炉公司后，原告宏兴窑炉公司经理郑永刚电话联系第三人运升公司派车接人。后，第三人李之全、被告张国民、案外人代君亮、徐永华及原告宏兴窑炉公司技术员郑方明一起随接送车到达第三人运升公司。原告宏兴窑炉公司技术员郑方明在安排工人如何施工及安排第三人李之全负责具体施工期间管理工作后，就离开了第三人运升公司。2017年2月25日下午，第三人李之全、被告张国民及案外人代君亮、徐永华开始正式干活。2017年3月1日上午10点左右，被告张国民从正在翻修的窑炉上摔下来受伤。之后，案外人代君亮及第三人运升公司员工刘洪全随120将被告张国民送到了乐山市五通桥区人民医院治疗，于3月17日出院。受伤及治疗后，被告张国民既未再��第三人运升公司务工，也未再到原告宏兴窑炉公司务工。2017年6月30日，被告张国民以原告宏兴窑炉公司为被申请人、运升公司为第三人向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人从2016年12月8日起至今存在事实劳动关系。夹江县人事劳动争议仲裁委员会于2017年8月8日作出夹劳仲案字（2017）第78号仲裁裁决书，裁决：申请人张国民与被申请人夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司从2016年12月8日至2017年8月8日止具有事实劳动关系。原告宏兴窑炉公司不服仲裁裁决，于207年8月21日诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，1、2016年12月，原告宏兴窑炉公司通过联系第三人郭华刚，再由郭华刚联系第三人李之全后，李之全喊上被告张国民一起随同郭华刚等人一起由宏兴窑炉公司安排到云南元谋修建过窑炉，修建期间��工资按天计算。经第三人李之全及被告张国民等工人同意，第三人郭华刚从应支付给李之全、张国民等工人的工钱中扣了一部分作为购买意外商业保险的钱，由原告宏兴窑炉公司以其公司名义为被告张国民在内的工人到泰康养老保险股份有限公司统一购买了泰康团体意外保险，起保日期为2016年12月10日，保期一年。其余部分工资第三人郭华刚与被告张国民、第三人李之全等工人已全部结清并支付。2、原告宏兴窑炉公司没有单独为被告张国民购买过其他任何保险。3、原告宏兴窑炉公司不需要工人时，被告张国民可以到其他地方务工。一审法院认为，本案案由立案为劳动争议纠纷，但案件进入审理程序后，经双方当事人举证、质证和庭审查明，本案的争议焦点仅为原、被告之间是否存在事实劳动关系，故，本案案由确定为确认劳动��系纠纷。本案争议焦点为：原、被告双方2016年12月8日至2017年8月8日期间是否存在事实劳动关系？参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部���章制度等条件。结合本案原、被告双方提供的证据所反映的案件事实来看，被告张国民2016年12月及2017年2月25日至3月1日受伤期间到原告宏兴窑炉公司安排的地点从事窑炉维修工作的方式均为宏兴窑炉公司通过第三人郭华刚联系第三人李之全后，再由第三人李之全联系被告张国民。前后两次工作方式均为临时用工，工作按天计算报酬，工资报酬约定支付方式均为由第三人郭华刚在维修工程结束后到宏兴窑炉公司结算，再由郭华刚发给被告张国民等工人。原告宏兴窑炉公司不需要工人时，被告张国民可以到其他地方务工。可见，被告张国民从2016年12月起至2016年3月1日受伤期间与原告宏兴窑炉公司之间既没有明确建立劳动关系的合意，也没有形成以劳动关系权利义务为基础的人身隶属管理关系，张国民获得的报酬也不是直接从原告处领取，也没有享受原告单位提供的劳��保障等权利，双方之间并不存在直接的指挥和支配关系，不符合事实劳动关系的构成要件和法律特征，同时，张国民受伤及治疗后也未再到原告处务工，故原告宏兴窑炉公司请求与被告张国民从2016年12月8日起至2017年8月8日期间不存在事实劳动关系的主张，有事实和法律依据，予以支持。被告张国民以原告宏兴窑炉公司为其购买了商业保险为主要理由，提出双方存在劳动关系的抗辩意见。商业保险并非社会保险，且原告购买商业保险的资金由被告张国民自己支付，购买保险的内容为团体意外保险，该保险本身也不具有劳动法律制度所要求的劳动保障保险的性质，原告宏兴窑炉公司也没有单独为被告张国民购买过其他任何保险，故被告以此为凭主张双方存在事实劳动关系，与本案事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国》劳动合同法第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《民事案由规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决：原告夹江县宏兴窑炉技术服务有限公司与被告张国民2016年12月8日至2017年8月8日期间不存在事实劳动关系。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系。张国民、郭华刚、李之全均证实，张国民被李之全喊去维修窑炉，工资由郭华刚统一发放，按天计酬，且在不维修窑炉期间自谋职业。此项工作具有临时性、短期性的特征，上诉人与被上诉人并无建立劳动关系的合意，工资报酬也不由被上诉人发放，上诉人也并不受被上诉人考勤制度等规章制度的约束，没有形成事实上的劳动关系，上诉人的上诉理由不成立。上诉人提出一审法院程序违法，经查，人民法院审理劳动争议案件时，发现仲裁程序遗漏了部分当事人或仲裁裁决遗漏了部分仲裁事项，不应要求申请人重新申请劳动人事争议仲裁，应直接按照民事诉讼法及相关司法解释的规定进行处理，一审法院依申请追加第三人参加诉讼并无不当，该上诉理由不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案���受理费10元，由上诉人张国民负担。本判决为终审判决。审 判 长 任旭东审 判 员 陈进科审 判 员 李 霞二〇一七年十一月十三日法官助理 雷云霞书 记 员 肖 阳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。