河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫民终1337号上诉人（一审原告）：宋金山，男，汉族，1962年1月31日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：董祥河，河南康益律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：柘城县远鹏房地产开发有限公司，住所地河南省柘城县城关镇春水东路10号。法定代表人：董进军，执行董事兼总经理。被上诉人（一审被告）：董进军，男，汉族，1968年7月7日出生，住河南省林州市。上诉人宋金山因与被上诉人柘城县远鹏房地产开发有限公司（以下简称远鹏公司）、董进军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民四初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋金山及其委托代理人董祥河，被上诉人远鹏公司的法定代表人董进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋金山不服一审判决上诉请求：改判远鹏公司和董进军赔偿宋金山窝工损失31212500元、杂工费1656200元。事实与理由：一、宋金山施工工程窝工的事实有远鹏公司和董进军认可的《工作联系回复单》在案为凭，一审判决在远鹏公司和董进军没有对《工作联系回复单》提出异议的情况下，仅凭怀疑时间上的不合理而否定窝工损失不当。宋金山的窝工损失应按双方合同约定以合同价款的15%确定，一审判决以宋金山实际完成工程量的15%计算没有合同依据。二、宋金山施工工程杂工费1656200元不在合同约定的施工范围内，一审判决对该请求未予审理不当。远鹏公司及董进军答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、窝工损失应予赔偿，在施工期间有多少窝工，监理有施工日记，住建局有也有记录，赔偿金额应该按照监理单位及住建局的记载为准。二、宋金山施工工程质量不合格，其杂工费没有事实根据。宋金山向一审法院起诉请求：1、判令远鹏公司支付拖欠的51916210.99元工程款（具体为实际完成工作量16049851元，窝工损失31212500元，杂工款1656200元，利息2997660元）；2、判令远鹏公司返还工程履约保证金200万元；3、判令宋金山对远鹏公司及董进军在柘城县碧水华庭工程项目享有优先受偿权。一审法院认定事实：宋金山作为林州市二建集团建设有限公司的负责人与远鹏公司2013年7月26日签订了《建设工程补充协议》，后对部分内容作出修改，于2014年4月23日重新签订了《建设工程补充协议》。远鹏公司于2014年6月7日，向宋金山出具《承诺保证书》，内容为：由于宋金山同志曾多次对远鹏公司大力支持，我公司承诺宋金山同志在柘城县碧水华庭住宅楼工程施工结算过程中，保证按照2013年7月26日和2014年4月23日董进军与宋金山双方签订的《建设工程补充协议》内容执行。如合同条款有冲突的，执行2014年4月23日双方签订的补充协议，并作为双方唯一的结算依据。2014年4月23日双方签订的《建设工程补充协议》的主要内容为：一、工程概况。工程名称：柘城县碧水华庭小区；工程地点：华景路与北关大街交叉口向南30米路东；建筑面积：约20万平米，暂定9栋和二区全部工程（以实际结算面积为准），除6号、7号、8号、9号楼外，全部由宋金山施工。二、合同工期：开工日期以每栋楼打垫层时间为准；合同有效工期为550日历天。三、工程承包范围：施工图涉及范围内的全部土建工程（除电梯、消防、打桩、护坡、挖土、进户门、电话线、网线外的全部共同内容），双方约定宋金山不得将本合同工程转包。四、合同工期：开工日期每栋楼以打垫层时间为准，合同有效工期550日历天。五、质量标准：合格；履约保证金：宋金山进场前交给远鹏公司履约保证金200万元。六、合同价款暂定2.6亿元人民币（工程完工据实结算）。七、付款方式及时间：按工程进度分次付款，宋金山每栋楼主体垫资五层为第一次付款，远鹏公司付宋金山所完工程量的75%，以后每五层结算一次，以此类推，付所完工程量的75%。车库混凝土浇筑完付所完工程量的80%，主楼封顶，付所完工程量的90%。（主体暂定1000元/㎡,二次结构、内外粉等暂定300元/㎡。车库暂定1800元/㎡）。砌墙每十层结算一次，付已完工程量的75%，内外墙粉刷、面砖等每十层结算一次，付已完工程量的75%，以此类推，涂料地坪完，付所完工程量的90%。在执行上述各部位付款时宋金山将完成工程量三日内上报远鹏公司。远鹏公司在收到宋金山所报完成工程量后应在四日内审核完毕并付款。工程主体结构结束经五大责任主体验收合格历次累计付到已完工程量的95%。工程完工决算审核完成后七日内付到完成工程量的95%。留5%为工程质量保修金，保修金一年内返还。宋金山缴纳的履约保证金为200万元整，每栋楼在工程完成主体五层时返还每平方米16元50%的保证金，主体封顶返还100%（不含二次结构）。八、工期违约：1、如因远鹏公司拆迁、围墙、建设用地、单栋楼不能连续施工且超出60天的，远鹏公司应负违约责任和损失责任。2、因远鹏公司的原因宋金山承包范围内的全部工程如不能连续开工，且时限间隔100天的均负违约责任和损失责任，远鹏公司应均按合同总价的15%赔偿宋金山违约金，损失费另行计算。在该协议第十三条另约定“该工程如因远鹏公司原因不能连续施工且超出30天的按合同总价款的15%赔偿宋金山”。3、如宋金山未按照本协议约定的时间交工，每逾期一天给予宋金山2万元罚款，宋金山另赔偿远鹏公司合同总价15%的违约金。（因远鹏公司安排其他安装工程的施工进度影响工程正常进行的，以现场监理及远鹏公司代表和宋金山签单为凭工程工期顺延处理）累计计算。九、工程价款的变更：本合同价款变更以设计变更通知，监理人员签证，远鹏公司代表签字为准，实行先完工后决算。双方签订《建设工程补充协议》之后，宋金山组织工人进入现场施工。宋金山共完成了2号楼基础、3号楼A座、B座框架施工。宋金山通过河南杰瑞律师事务所委托河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司对已完工程量进行了结算，河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《柘城县碧水华庭工程已完工程项目结算报告》（德普结字【2014-9-13】），显示2号楼工程造价2285982.85元、3号楼A座造价10165159.19元、3号楼B座造价3598708.95元，远鹏公司要求一周时间对此进行核实并据核实情况决定是否申请鉴定，一审法院告知远鹏公司在2015年7月24日之前向法院提交核实结果，否则将按照宋金山提交的结算表认定工程量。后远鹏公司自己经计算认为本案已完工程量造价为8641418.62元。鉴于双方差距较大，一审法院于2015年8月5日组织双方到庭，告知双方是否进行鉴定，宋金山称“已经过鉴定，不再申请鉴定”，远鹏公司称“要3到5天进行对账，决定是否申请鉴定，在8月14日之前不申请鉴定的，视为不申请鉴定”，后远鹏公司没有向一审法院申请鉴定。宋金山提供的2014年1月20日《碧水华庭3#楼现场签证单》显示，2013年8月宋金山进入施工现场后由于建设方没有提供三通一平，宋金山雇佣铲车平整场地共花费33450元，该现场签证单施工单位、建设单位、监理单位均予以认可。宋金山提供的2014年4月25日《工作联系回复单》，主要内容为：“致柘城县远鹏房地产开发有限公司（建设单位）事由：关于建设单位股东发生冲突，碧水华庭工程不能连续施工等相关问题。内容：根据2013年7月26日双方签订的建设后工程补充协议等相关条款，我单位承建柘城县碧水华庭工程15万多平方米。接建设方通知，施工方于2013年8月17日进入工地施工，至今近9个月了。因建设单位未完成购买土地、旧房拆迁、围墙施工等相关问题，造成施工方250多天不能连续施工，工地基本处于停工状态，造成774个工人无法施工。人工费平均为260元/天。施工方进场4个月后2#楼才具备施工条件，根据建设单位安排，施工方将基坑土挖好、桩头等施工完成后。因建设单位与周边群众未协调好及股东间发生特大矛盾和排挤现象，建设方无人管问，造成工地停工，给施工方造成巨大经济损失。请建设单位尽快有效解决此事，并赔偿施工方因此造成的一切损失和不能连续施工的违约责任。备注：针对以上内容，请建设单位48小时内在下面签字处回复，否则，视为认可。”该工作联系回复单有宋金山签字，远鹏公司盖章，董进军签字。宋金山向远鹏公司支付保证金200万元，远鹏公司于2013年3月28日向宋金山出具200万元保证金收据。远鹏公司于2014年5月15日至2014年6月21日，代宋金山支付工人工资1810000元。远鹏公司代宋金山交纳2013年8月至2014年10月电费231726.47元。一审法院认为：关于本案所涉《建设工程补充施工协议》的效力问题。该协议显示发包方为远鹏公司，承包方为林州市二建集团建设有限公司，但该协议中远鹏公司加盖印章并有其法定代表人签字，林州市二建集团建设有限公司没有加盖印章，只有宋金山作为林州市二建集团建设有限公司的负责人予以签字。因此，该协议应视为宋金山作为承包人与作为发包人的远鹏公司所签订，由于宋金山作为个人无建筑施工企业资质，该《建设工程补充施工协议》应认定为无效。同时，尽管《建设工程补充施工协议》无效，宋金山作为实际施工人确实进行了施工，远鹏公司也没有提出质量问题，宋金山要求支付相应工程价款，应予支持。关于本案所涉工程工程价款的问题。宋金山完成了碧水华庭2号楼基础、3号楼A座、B座框架施工，针对已完工程，宋金山委托河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价结算，合计为16049850.99元。远鹏公司对此虽不予认可，表示要进行核实并根据核实情况决定是否申请鉴定，在其自己计算结果为8641418.62元后，一审法院进一步组织双方告知双方是否申请鉴定，远鹏公司要求进行对账，根据对账结果决定是否申请鉴定，并同意在8月14日之前如未提交书面鉴定申请的，视为不申请鉴定，后远鹏公司仍没有向一审法院申请鉴定。鉴于宋金山施工工程价款是经过专业的造价咨询公司作出，同时又给予远鹏公司充分行使自己权利的机会，但远鹏公司始终不申请鉴定，一审法院认为所涉工程造价以宋金山委托河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司计算的结果为准，即本案所涉工程造价为16049850.99元。同时，2014年1月20日《碧水华庭3#楼现场签证单》显示宋金山平整场地共花费33450元，该现场签证单施工单位、建设单位、监理单位均予以认可，应计算入工程造价。2014年7月3日、2013年12月14日、2013年12月7日、2013年12月23日、2014年1月9日的五张工程签证单，没有经过建设单位、监理单位的确认，不予认可。故本案所涉工程造价总计为16083300.99元。关于宋金山所主张的窝工损失31212500元，宋金山称按照2014年4月25日《工作联系回复单》，窝工损失应为774（人）×250（天）×260元/天=50310000元，其已向工人实际支付31212500元。根据2014年4月25日《工作联系回复单》，2013年8月17日宋金山组织工人进入工地，截至2014年4月25日，其间历时正好250天，按宋金山说法，774人连续窝工250天并要求按250天计算窝工损失，一审法院认为不合常理。但远鹏公司对2014年4月25日《工作联系回复单》并不否认，可以证实由于远鹏公司的原因造成窝工事实的存在，同时，基于双方在《建设工程补充施工协议》约定“该工程如因远鹏公司原因不能连续施工且超出30天的按合同总价款的15%赔偿宋金山”，一审法院认为按宋金山实际已完成工程量16083300.99元的15%赔偿窝工损失为宜，即远鹏公司应赔偿宋金山窝工损失2412495.15元。宋金山主张过高部分，不予支持。同时由于远鹏公司存在违约行为，应将宋金山交付的200万元履约保证金予以返还。关于宋金山所主张的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。同时，由于宋金山没有提供证据证明其所完工程量的具体完工时间、工程的交付时间及提交相关竣工结算文件的时间，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应从宋金山起诉之日起计算欠付工程款的利息，即远鹏公司应以16083300.99元为基准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年11月12日起支付欠付工程款的利息。远鹏公司应支付宋金山工程款16083300.99元（并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年11月12日起支付利息），赔偿窝工损失2412495.15元，并返还宋金山200万元履约保证金。宋金山要求的其他损失证据不足，不予支持。关于宋金山对所施工项目是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故宋金山对其所施工工程，即对柘城县华景路与北关大街交叉口向南30米路东碧水华庭小区2号楼、3号楼A座、3号楼B座在欠付工程款内享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条等法律之规定，一审判决：一、远鹏公司于判决生效之日起十日内支付宋金山工程款16083300.99元及相应利息（利息以16083300.99元为基准按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月12日起支付至工程款实际支付之日）；二、远鹏公司于判决生效之日起十日内赔偿宋金山窝工损失2412495.15元；三、远鹏公司于判决生效之日起十日内返还宋金山履约保证金200万元；四、宋金山对本案所涉工程即柘城县华景路与北关大街交叉口向南30米路东碧水华庭小区2号楼、3号楼A座、3号楼B座在前述第一、二项工程款范围内享有优先受偿权；五、驳回宋金山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费311381元，由宋金山负担167102元，远鹏公司负担144279元；保全费5000元，由远鹏公司负担。本院另查明，宋金山在一审程序中认可已收到远鹏公司工程款1810000元、电费231726.47元，合计金额为2041726.47元，该数额一审判决未予扣除。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，关于宋金山主张窝工损失赔偿数额的认定问题。本案宋金山在施工过程中存在窝工损失，远鹏公司和董进军亦认可该事实。该损失数额一审判决认定并无不当，第一、本案《建设工程补充施工协议》系无效合同，宋金山主张按合同约定工程价款的15%赔偿窝工损失没有合同依据；第二、本案经鉴定宋金山实际完成工程价款为16083300.99元，该数额与合同约定工程价款数额相去甚远，在宋金山未按合同约定完成全部工程施工的情况下，一审判决以宋金山实际完成工程价款数额的15%认定窝工损失符合公平原则；第三、宋金山作为实际施工人垫资建设本案工程，在本案工程存在窝工，并且实际已完工程只有16083300.99元的情况下，宋金山甘冒巨额资金亏空的风险，其在三个月的时间内向孙长银施工队支付3000余万无窝工费的情形与建设工程施工合同纠纷案件的通常表现不符。综上，宋金山以若干份银行转账凭证证明其实际窝工损失为31212500元的请求，本院不予支持。一审判决对窝工损失数额认定正确，应予维持。二、关于宋金山主张杂工费的认定问题。一审判决已认定宋金山平整场地费33450元，对于宋金山主张的其他费用支付因没有远鹏公司或是监理单位确认的相关单据，因此，宋金山主张一审漏判杂工费1656200元的上诉请求，本院不予支持。三、关于本案债权债务数额的认定问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十五条“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算、诉讼费用漏写、误算和其他笔误”的规定，一审判决对于宋金山已经实际收到的款项未予扣除是漏审而不是笔误。一审法院以笔误为由对宋金山已经收到远鹏公司支付的工程价款和电费2041726.47元以民事裁定的方式予以更正直接变更了一审判决结果不当。远鹏公司虽未对该事项提出上诉，但该款项不予扣除则直接损害远鹏公司利益，本院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院依职权对本案工程价款数额予以调整，远鹏公司应支付宋金山工程款14041574.52元（16083300.99元减去2041726.47元）。进而，一审判决以16083300.99元的15%计算窝工损失数额亦不当，本院予以纠正，远鹏公司应支付的窝工损失数额为2106236.18元（14041574.52元乘以15%）。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但判决数额有误，本院予以纠正。宋金山的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第678号民事判决第三、四、五项，即：“三、柘城县远鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋金山履约保证金200万元；四、宋金山对本案所涉工程即柘城县华景路与北关大街交叉口向南30米路东碧水华庭小区2号楼、3号楼A座、3号楼B座在前述第一、二项工程款范围内享有优先受偿权；五、驳回宋金山的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第678号民事判决第一项为：柘城县远鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋金山工程款14041574.52元及利息（利息以14041574.52元为基础按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月12日起支付至实际履行完毕之日止）。三、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第678号民事判决第二项为：柘城县远鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋金山窝工损失2106236.18元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费合计316381元，由宋金山负担189828元，由柘城县远鹏房地产开发有限公司负担126553元。二审案件受理费194081元，由宋金山负担。本判决为终审判决。审 判 长  田伍龙代理审判员  袁 芳代理审判员  吴延峰二〇一七年十一月二十三日书 记 员  翟小芳