上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终7636号上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛双祥商贸有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：刘赞蓬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘东革，男。被上诉人(原审原告、反诉被告)：迅达(中国)电梯有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郑瑞恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振安，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙，上海市协力律师事务所律师。上诉人青岛双祥商贸有限公司(以下简称双祥公司)因与被上诉人迅达(中国)电梯有限公司(以下简称迅达公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初24206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。双祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除双方签订的合同号为EXXXXXXX-20729的《电/扶梯产品买卖合同》(以下简称《买卖合同》)，迅达公司返还双祥公司已支付的货款人民币84,300元(以下币种均为人民币)。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一、双方在合同履行过程中，就合同的履行方式产生不同的理解，不能协商一致，导致合同无法履行，合同目的无法实现，双祥公司在履行合同过程中不存在违约行为。第二、合同中关于仓储费的约定属于格式条款，迅达公司未进行提示和说明，约定的标准亦明显过高，而且涉案2台电梯目前存放于迅达公司自己的仓库中，根本不产生所谓的仓储费，故双祥公司不应支付该款。第三、迅达公司主张的仓储费与违约金的请求属于重复主张。即便双祥公司违约，迅达公司亦应采取措施防止损失扩大，迅达公司不能就扩大损失要求双祥公司赔偿。其次，一审法院判决驳回双祥公司的反诉请求，属适用法律错误。第一、双祥公司根据合同约定有权解除合同。而且如果因双祥公司原因解除合同，迅达公司有权不退还相应定金，双祥公司已支付30%预付款，其中20%为定金，故迅达公司应返还剩余10%的预付款。第二、涉案合同双方都未完全履行完毕，解除合同具备现实条件。第三、双方已无继续履行合同的可能性和继续合作的信任基础。如继续履行，后期的安装和售后服务极易出现纠纷，不利于发挥法律定纷止争的法律功能。第四、涉案电梯用于圣爱家养老项目建设工程，双祥公司接到案外人尽快完成项目并投入运营的通知后，已于2017年4月另行购买2部电梯且已安装完毕。若继续履行合同，将造成社会资源的严重浪费。综上，请求判如所请。迅达公司答辩称：不同意双祥公司的上诉请求，请求驳回上诉。事实和理由：一、双祥公司未按合同约定支付相应的货款，迅达公司遂未予发货，双祥公司构成违约。二、双祥公司无权要求解除合同。迅达公司供应的电梯系按照双祥公司的要求、提供的规格定制生产，实际为承揽合同，现电梯已生产完毕，双祥公司无权解除合同。双祥公司是违约方，没有解除合同的权利，其以另行购买并实际安装为由解除合同，没有法律依据，也完全不符合情理。一审中双祥公司未提交任何另行购买、安装电梯的证据，一审法院的判决合法合理，双祥公司所谓事实上不能履行的辩称也是不成立的。迅达公司向一审法院起诉请求：1、双祥公司向迅达公司支付货款196,700元；2、双祥公司向迅达公司支付合同约定的仓储费用158,000元(暂计至2016年5月5日，为316天*250元/天/台*2台)；3、双祥公司向迅达公司支付逾期付款违约金8,430元(281,000元*3%)。诉讼过程中，迅达公司变更诉讼请求为：1、双祥公司继续履行《买卖合同》，支付迅达公司货款196,700元；2、双祥公司支付迅达公司仓储费(以250元/天/台的标准乘以2台，自2015年6月24日计算至双祥公司付清货款196700元之日止)；3、迅达公司在双祥公司支付上述第1、2项费用后15个工作日内向双祥公司发出涉案电梯(型号Schindler3300APMMR800VF100C08的乘客电梯1台和型号为Schindler3300APMMR1000VF100C08的担架电梯1台)，双祥公司应当受领；4、双祥公司支付逾期付款违约金8,430元。双祥公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《买卖合同》；2.迅达公司返还双祥公司已经支付的货款84,300元。一审法院认定事实：迅达公司(乙方，地址上海市汶水路XXX号)、双祥公司(甲方，地址青岛市城阳区中城路XXX号)于2014年12月18日签订《买卖合同》(合同号：EXXXXXXX-20729)，约定：一、合同货物描述、数量及价格合同号为EXXXXXXX的乘客电梯1台、型号Schindler3300APMMR800VF100C08、单价135,000元，合同号为EXXXXXXX的担架电梯1台、型号Schindler3300APMMR1000VF100C08、单价146,000元，以上合同总价款为281,000元；价格中含进口关税和增值税，不含建筑安装营业税，不含任何其他费用。二、货款结算方式1.合同生效之日起3个工作日内，甲方须向乙方支付合同总价30%的预付款，计84,300元(其中含金额相当于合同总价20%的定金)。交货结算时，定金转作货款的一部分。2.甲方须在收到《发货确认单》后向乙方支付合同总价的70%，计196,700元，同时乙方提交给甲方合同总价的5%银行质量保证金保函，保函期限为1年。乙方将在收到该笔款项后的15个工作日内发出货物。……三、货物的交付1.在合同生效、明确全部技术细节、双方确认电/扶梯土建布置图(以双方签字盖章为准)、且乙方收到预付款后的第12周(节假日除外)内交付货物，即2015年3月中旬交付货物。甲方应及时支付约定的款项，并做好接收和安装货物的准备。货物的交付以甲方已履行本合同各项义务为条件。2.双方理解，合同价格有效的前提是，实际交付日期最迟不晚于2015年11月30日。3.交货方式：乙方代运(有关费用已含在合同总价中)，乙方负责代办运输。4.乙方代运的运输方式及交货地：公路，至青岛市城阳区甲方工地现场。5.乙方应按国家有关规定在电扶梯移交时向甲方提供一套随机文件及产品合格证。产品合格证签发日期为货物制造日期。……6.在甲方付清本合同项下的全部货款之前，货物的所有权按合同总价的付款比例转移至甲方。……六、违约责任……2.如乙方延期交货，应按延期天数向甲方支付每天延期交货的货物总价万分之三的逾期交货违约金(但逾期交货违约金累积最高不超过合同总价的3%)。如甲方未按期支付定金或货款，或因其他原因造成交货或安装延期，乙方可以顺延交货和/或安装日期，同时甲方应按延期天数向乙方支付每天延期付款所涉的货物总价万分之三的逾期付款违约金(但逾期付款违约金累积最高不超过合同总价的3%)。……6.在任何情况下，双方相互承担的各种违约损害赔偿责任总和最高不超过本合同的总金额；但乙方依据《产品质量法》应该承担的责任不受本款限制。……八、其他……4.双方理解，本合同项下的货物供位于青岛市城阳区(项目地址)圣爱家养老院项目(项目名称)使用。出于安全考虑，如甲方欲将部分或全部货物转卖(包括出口)或挪作其它项目使用，均应事先通知乙方并取得乙方的确认。5.本合同各方必须以书面方式向对方送达往来函件。双方确认，合同文首的地址及传真号码为各方有效的函件或传真送达地址，合同一方按该地址及传真号码向对方发出函件或者传真后两日，即视为已送达。如合同一方地址或传真号码发生变更，应及时书面通知对方，未及时通知造成无法送达的，上述期限届满时即视为已送达。6.自双方确认的交货日期起两周内，乙方提供免费仓储。如因甲方调整交货日期导致乙方仓储超过两周或因甲方原因造成逾期交货超过两周的，甲方须在发运前向乙方支付超过部分的仓储费(按电/扶梯每台每天250元计算)。……《买卖合同》附件有一份空白的《发货确认单》。2015年5月14日，双祥公司向迅达公司支付预付款84,300元。2015年5月22日，迅达公司给双祥公司发出《发货确认单》，载明：“根据贵司和我司双方于2014年12月签订的电/扶梯买卖合同(合同号：EXXXXXXX-20729)，我司特友好地通知贵司，合同项下的2台电梯(合同号：EXXXXXXX-20729)预计将于2015年6月20日生产完毕(以产品合格证签发日期为准)，可以开始发货。请贵司再次确认并提前做好如下准备：1.根据合同规定，准备支付相应合同款项，共计196,700元。2.准备提货或准备现场存放仓库。如贵司需调整上述发运时间或技术规格，请务必在收到本通知后的7天内书面回复我司，否则我司将视作贵司确认上述内容。此后对交货日期的任何更改都将会产生额外的费用，同时若贵公司未能按照上述日期提(接)货，从上述交货日期起，合同规定的免费仓储期满后，我公司将收取仓储费(每台每天250元或合同约定的其它金额)。”双祥公司在上述《发货确认单》回执上手写载明“请于2015年6月10日发货2015年5月25日”。双祥公司并加盖公章。2016年4月5日，迅达公司向双祥公司发送《关于支付电梯提货款和仓储费的函件》，载明：“贵司于2014年12月订购我司两部电梯，并签订电扶梯产品买卖合同(合同号：EXXXXXXX-20729)，并按合同约定支付预付款8.43万元。2015年5月22日我司将‘发货确认单’送达贵司，经贵司书面函复明确了电梯发货时间；并函告知贵司若不能按照约定日期提货我司将收取250元/天/台仓储费。我司已经按贵司书面确认的时间2015年6月10日生产完毕入库待发运，虽经我司多次催促，但贵司至今未按合同约定支付剩余购货款及提货，按贵我双方合同第八条第6项约定‘自双方确认的交货日期起两周内，乙方提供免费仓储。如因甲方调整交货日期导致乙方仓储超过两周或因甲方原因造成逾期交货超过两周的，甲方须在发运前向乙方支付超过部分的仓储费(按电/扶梯每台每天250元计算)’。止于2016年4月5日已产生仓储费用14.25万元。请贵司尽快支付剩余购货款及仓储费并提货，避免损失进一步扩大。请务必在2016年4月12日前书面回复我司，若一周内仍未付款提货，我司将诉诸法律追究贵司违约责任。特此函告。”2016年4月11日，双祥公司向迅达公司回函，认为合同第八条第六款内容客观上造成利益不平衡，对双祥公司明显不公平，所定的收费标准严重超过法律所允许的限度，而迅达公司在签订合同时未尽到告知义务，违背了诚实信用原则，构成合同显失公平的事实。双祥公司要求取消合同第八条第六款，继续履行合同。迅达公司于2016年4月22日回函，载明：“……1、我司不同意取消合同第八条第六款；2、请贵司尽快支付剩余购货款及仓储费并提货，避免损失进一步扩大，同时避免因贵司不付款导致贵司工程进度延误。……”2016年5月11日，迅达公司通过EMS向双祥公司合同载明地址发送《律师催款函》，要求双祥公司支付电梯提货款和仓储费。嗣后，双祥公司仍未付款。一审审理中，迅达公司称，涉案2台电梯目前存放于仓库中。一审法院认为，迅达公司与双祥公司签订的《买卖合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应恪守。一、关于本诉请求。双祥公司辩称，双祥公司已经支付30%预付款，根据合同第三条第一款，迅达公司应先发货双祥公司再支付剩余70%价款。一审法院认为，合同第二条第二款明确约定双祥公司须在收到《发货确认单》后向迅达公司支付合同剩余价款70%，迅达公司在收到该笔款项后的15个工作日内发出货物。且合同第三条第一款亦约定货物的交付以甲方已履行本合同各项义务为条件。故一审法院认为，双祥公司的上述抗辩意见没有依据，一审法院不予采纳。迅达公司于2015年5月22日向双祥公司发出《发货确认单》，双祥公司在回执上确认要求迅达公司于2015年6月10日发货，故双祥公司应当依约在收到《发货确认单》后支付剩余合同价款即196,700元。双祥公司至今未付款，导致迅达公司将涉案电梯积存仓库，双祥公司的行为显属违约。现在迅达公司要求双祥公司继续履行合同，支付迅达公司剩余价款196,700元，合理有据，予以支持。迅达公司并主张双祥公司支付自2015年6月24日开始至付清货款196,700元之日止的仓储费，按照每天每台2**元的标准计算，对此双祥公司认为迅达公司违约在先，双祥公司不应支付仓储费，且仓储费的计算标准过高。对此一审法院认为，涉案合同、《发货确认单》均约定了每台每天250元的仓储费，合同并约定了自双方确认的交货日期起两周内，提供免费仓储。双祥公司在《发货确认单》回执上要求迅达公司于2015年6月10日发货，迅达公司予以同意，故应从2015年6月10日次日开始计算两周的免费仓储期。故截止2015年6月24日均为免费仓储期。涉案合同约定合同价格有效的前提是，实际交付日期最迟不晚于2015年11月30日。故一审法院认为，截止最晚交付日期双祥公司仍未付款，迅达公司理应及时主张权利，不应继续扩大损失，故综合考虑，仓储费计算至2015年11月30日为妥。经计算，共计159天，故双祥公司应当支付迅达公司仓储费79,500元。双祥公司向迅达公司支付剩余合同价款和仓储费后，迅达公司应按照合同约定在15个工作日内发出合同约定的型号Schindler3300APMMR800VF100C08的乘客电梯1台和型号为Schindler3300APMMR1000VF100C08的担架电梯1台。迅达公司要求双祥公司支付逾期付款违约金，应自2015年6月10日开始，以未付款金额为计算基数，按照日万分之三的标准计算已经超过合同总价的3%，故迅达公司自愿调整违约金为合同总价的3%即8,430元，一审法院予以支持。二、关于反诉请求。双祥公司认为应当先由迅达公司交货，双祥公司再行付款。如上所述，一审法院认为，根据合同约定，迅达公司在双祥公司支付剩余70%价款后的15个工作日内发货，双祥公司至今未付款，迅达公司未发货系合理行使先履行抗辩权。故双祥公司要求解除合同，返还预付款的反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款的规定，判决如下：一、双祥公司于判决生效之日起十日内支付迅达公司货款196,700元；二、双祥公司于判决生效之日起十日内支付迅达公司仓储费79,500元；三、在双祥公司支付上述第一、二项款项后的十五个工作日内，迅达公司向双祥公司发出约定的电梯(即型号Schindler3300APMMR800VF100C08的乘客电梯1台和型号为Schindler3300APMMR1000VF100C08的担架电梯1台)；若迅达公司届时不能按时交付电梯，则按型号Schindler3300APMMR800VF100C08的乘客电梯单价135,000元，型号为Schindler3300APMMR1000VF100C08的担架电梯单价146,000元进行折价；四、双祥公司于判决生效之日起十日内支付迅达公司逾期付款违约金8,430元；五、驳回双祥公司的所有反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,746.90元，由迅达公司负担1,177.50元，由双祥公司负担5,569.40元；反诉案件受理费953.75元，由双祥公司负担。二审中，双祥公司向本院提供2017年2月15日双祥公司与青岛泰合电梯销售有限公司签订的《电梯产品销售合同书》、2017年2月15日双祥公司与青岛亨镇涛电梯有限公司签订的《电梯产品安装合同书》、2017年8月24日青岛泰合电梯销售有限公司向双祥公司开具的增值税专用发票、2017年8月24日青岛亨镇涛电梯有限公司向双祥公司开具的增值税普通发票以及现场照片，用以证明双祥公司已经另行购买2部电梯并安装完毕。迅达公司认为，经公司人员到现场察看，确实已经安装了电梯，但安装时间不清楚。对于双祥公司提供的其他证据的真实性不予认可，且认为不是二审新证据。即便这些证据真实，也是双祥公司在迅达公司提起诉讼后再行安装，明显带有恶意不履行本案合同的目的。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，迅达公司与双祥公司签订的《买卖合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。根据合同第二条第二款的约定，双祥公司应在合同生效之日起3个工作日内向迅达公司支付合同总价30%的预付款，在收到《发货确认单》后支付合同总价的70%，迅达公司在收到该笔款项后的15个工作日内发出货物。合同第三条第一款又约定，迅达公司收到预付款后第12周内交付货物，货物的交付以双祥公司已履行合同各项义务为条件。此外，合同第六条第二款载明，如双祥公司未按期支付定金或货款，或因其他原因造成交货延期，迅达公司可以顺延交货期。本案合同签订于2014年12月18日，但双祥公司直至2015年5月14日才向迅达公司支付预付款84,300元，据此，迅达公司有权顺延交货。此后，迅达公司向双祥公司发出《发货确认单》，双祥公司确定2015年6月10日发货，但并未向迅达公司支付货款，双祥公司的行为已构成违约。双祥公司认为迅达公司应在收到30%预付款后即交付货物的主张与合同约定不符，没有事实和法律依据，本院不予采信。基于双祥公司的付款义务尚未履行完毕，迅达公司未向双祥公司发货并不违反合同约定。现迅达公司要求双祥公司继续履行合同，支付剩余价款并收取货物，合法有据，可予支持。根据合同第八条第六款的约定，如因双祥公司原因造成逾期交货超过两周的，双祥公司须在发运前向迅达公司支付超过部分的仓储费，并按照每台每天250元计算。同时，在迅达公司发出的《发货确认单》上再次告知仓储费收取事宜，双祥公司分别在《买卖合同》和《发货确认单》上签字盖章，应视为其接受该项条款的约定。一审法院以双祥公司指定的送货时间为起算时间，确定免费仓储期截止于2015年6月24日，并且根据及时止损原则以合同约定最晚交付日期2015年11月30日作为仓储费计算的截止日期应属合理，本院予以维持。关于逾期付款违约金一节，该项约定是基于双祥公司未按约支付货款而设定的违约条款，而仓储费是基于未按期提货产生的仓储保管费用，两者并不相同。基于双祥公司未能按时支付货款，迅达公司按照合同约定并自愿调整违约金数额亦属合理，本院予以支持。关于双祥公司辩称，因双方已有纠纷且其已经另行购买并安装电梯，故本案合同已不具备继续履行条件，继而要求解除合同一节，系争电梯是迅达公司根据双祥公司的指定要求进行生产，应属特定物而非种类物，如解除合同必然影响迅达公司的再次销售，造成迅达公司的损失。因此，除非出现合同约定或者法律规定的合同解除事由，双方仍应当按照合同约定履行。此外，从双祥公司二审中提供的合同等证据反映，双祥公司系在一审审理过程中自行向案外人采购电梯，其并未向一审法院和迅达公司及时通知和披露电梯采购事宜，因此，即便继续履行合同可能会给双祥公司造成损失，也是双祥公司处置不当所产生的扩大损失，应由其自行承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。双祥公司所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,523.15元，由上诉人青岛双祥商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄龙平审判员  肖光亮审判员  杨喆明二〇一七年十一月一日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……