文书内容广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0115民初4026号原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：钱建平，公司总经理。委托代理人：杨小莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。法定代表人：李学凌，公司总经理。委托代理人：刘懿萱、刘地，公司职员。原告上海美术电影制片厂有限公司诉被告广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨小莲，被告的委托代理人刘懿萱、刘地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告葫芦娃和蛇精等美术作品著作权；2.判令被告赔偿原告经济损失和因调查、制止侵权所支付的合理费用人民币共计150000��；3.被告承担本案一审和二审的诉讼费用、财产保全费用。事实和理由：原告作为中国规模最大、历史最久、知名度最高的动画制片厂之一，60年来出品了《大闹天宫》、《葫芦兄弟》、《黑猫警长》、《哪吒闹海》、《三毛流浪记》、《阿凡提的故事》、《舒克与贝塔》、《宝莲灯》等优秀动画片，成功塑造了众多深入人心的经典动漫形象，深刻影响了几代人，享誉国内外。《葫芦兄弟》（又名：葫芦娃），是原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，并于同年首次发行。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告于1991年又创作并推出《葫芦兄弟》续集——《葫芦小金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神���质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有极高的知名度。原告发现被告未经许可，擅自在被告运营的名称为“虎牙直播”（微信号：×××)的微信公众号中发布《葫芦兄弟大战舌精！最后剧情出现神翻转…》一文使用“葫芦娃”和“蛇精”等形象用作商业宣传，侵犯了原告的合法权益并给其造成经济损失。原告对被告的相关侵权行为已经进行了公证保全和其他证据收集。原告享有“葫芦兄弟”中葫芦娃、蛇精等美术作品的著作权，其权利理应受到法律保护。被告擅自使用与葫芦娃和蛇精等美术作品相同的图样进行宣传和经营的牟利行为，已经违反著作权法及相关法律法规的规定，构成著作权侵权。为此，原告依据著作权法及相关法律法规，请求判令被告承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任，维护原告���合法权益不受侵害。被告辩称：一、被告已经及时删除涉案图片，不存在停止侵权的问题。被告已经于2017年8月1日删除虎牙直播微信公众号“葫芦兄弟大战舌精！最后剧情出现神反转…”的文章。因此，原告要求被告停止侵犯葫芦娃和蛇精等美术作品著作权的要求没有合理依据。二、被告的行为不构成侵权，构成合理使用。被告在“葫芦兄弟大战舌精！最后剧情出现神反转…”的文章中使用葫芦娃和蛇精的图片构成著作权法中“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形，符合合理使用的要求。被告使用涉案图片的原因是为了阐释虎牙直播“一脱成名”活动的一期活动。“一脱成名”由主播对本期节目进行cosplay并展开话题互动，展现时下年轻人对社会热点、文化事件、时尚潮流的态度和思想，用诙谐幽默��语言营造轻松愉快的节目氛围。判断被告的行为是否构成合理使用，应当综合考虑作品是否已经发表，引用他人作品的目的，是否对原作品正常使用或市场销售造成不良影响等因素。（一）原作品已经发表。合理使用针对的是“已经发表的作品”，根据原告证据，原告的“葫芦兄弟”已经发表。（二）引用他人作品的目的。如上所述，被告使用涉案图片的目的是为了介绍“一脱成名”活动的一期活动。根据著作权法第四条第（八）款规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。被告使用涉案图片的目的并不是为了展示涉案作品的审美意义和造型艺术，而是为了介绍“一脱成名”的活动。（三）不会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响。1.被告微信公众号文章使用涉案图片的行为不会影响对原作品的正常使用。美术作品要求作品必须具有审美目的和审美意义。涉案文章上的图片较小并且不清晰，具有特定审美需求的观众无法通过观赏微信公众号文章上的图片实现其审美需求。即使观众看到了微信公众号文章，仍然会选择看葫芦兄弟的动画片或画册实现其审美需求。2.被告微信公众号文章使用涉案图片的行为不会影响原作品的市场销售。原告主要通过播放动画片或将美术作品授权给动画衍生品制作公司制作具有较强审美价值的画册、玩偶、钥匙扣等方式实现其商业化利益。被告的虎牙直播是以游戏直播为主，涵盖娱乐、教育、户外、体育直播的直播平台，其吸引的用户主要是喜欢观看主播直播的群体。原告实现营利的市场和被告实现营利的市场大相径庭。被告在微信文章上使用较小和模糊的涉案图片并不会影响原告播放动画片和阻碍其将美术作��授权给动画衍生品制作公司。（四）从合理使用的立法目的进行分析，其立法目的是为了保护创作者的权益和促进作品的创作和传播，其中保护创作者的根本目的仍是为了促进作品的创作和传播。被告的行为并没有影响原作品的正常使用和市场销售，因此不会挫伤创作者创作的积极性。相反，鉴于微信公众号推文对时效性和及时性要求较高，被告每天发布数篇文章，每篇文章都需使用数个图片，若每个图片都需取得原著作权人的授权，其花去的成本和时间巨大，每篇文章获取图片授权的费用可能远大于这篇文章产生的收益。若每一篇推文都不使用任何图片，每篇推文都十分枯燥和乏味，被告这种以娱乐和趣味著称的微信运营者会丧失大量观众。若被告的行为不被认定为合理使用，这会挫伤被告创作内容丰富、新颖作品的积极性。这反而违背了合理使用的立法宗旨，不利于新作品的创作和传播。三、原告主张的赔偿数额没有依据。首先，被告的行为构成合理使用，不是侵权行为，无需赔偿原告损失。其次，原告没有经济损失且未举证证明其经济损失，被告没有获取任何经济利益。再次，涉案文章的被关注度非常小，阅读数量仅有1152次，点赞为6次，留言2条。同时，涉案文章和图片影响的时间非常短，随着这一期关于葫芦娃脱口秀活动的结束，涉案文章和图片的影响会迅速减小。最后，原告合理费用的主张没有依据。被告于2017年8月1日积极删除了涉案文章，原告该项诉请没有正当理由。因此原告的经济损失和合理开支主张没有法律依据，也没有证据支撑，不应得到支持。本院经审理认定事实如下：一、当事人主体及涉案美术作品著作权情况2015年12月30日，上海美术电影制片厂的企业名称变更为上��美术电影制片厂有限公司，即本案原告。被告成立于2005年4月11日，注册资本1亿元整，经营范围为专业技术服务业。动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》的正版光盘标注有“上海美术电影制片厂”、“版权所有翻录必究”字样，光盘封套背面亦标注有“上海美术电影制片厂出品”、“版权所有翻录必究”、“警告：本品只限于私人和家庭收看，不得用于任何商业性质的发行，广播，租赁，借出，交换，租用，出售以及其他任何形式的发布”、“ISRCCN-E28-03-0036-0/V.J9”字样，光盘正面及封套正面、背面印有涉案葫芦兄弟、蛇精美术作品形象。播放两张光盘，片头显示有“上海美术电影制片厂”字样及分别显示片名“葫芦兄弟”、“葫芦小金刚”，片尾显示：造型设计：吴云初、进庆，导演：葛桂云，总导演：胡进庆。国家广播电影电视总局电影��理局影审动字[2008]第02号电影片公映许可证载明：片名为葫芦兄弟，出品单位为上海电影集团公司、上海美术电影制片厂、上海文广新闻传媒集团，摄制单位为上海美术电影制片厂。中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的1986年《影片目录》显示，葫芦兄弟、葫芦小金刚的出品厂为上美，导演是胡进庆、葛桂云等人，美术设计是吴云初、进庆等人。案外人吴云初、胡进庆与原告因“葫芦娃”形象的著作权发生权属纠纷，上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决书认定，案件系争的“葫芦娃”角色造型美术作品属于特定历史条件下，吴云初、胡进庆创作的职务作品，由上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权，该民事判决已发生法律效力。庭审中，原告明确本案指控被告侵犯七个葫芦娃以及蛇精、爷爷三个美术作品形象，指控被告侵犯原告涉案美术作品的信息网络传播权。原告权利作品截图分别如图1、2、3。（图1）（图2）（图3）原告主张“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术形象的独创性体现在：1.作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本形象，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象概念或思想，具有艺术性、独创性和可复制性；2.“蛇精”形象的独创性在于构图及色彩的搭配，其脸型是三角形，尖下巴，眼睛、眉毛、胳膊是细长的，细腰，其发型设计是独特的，有特别的色彩，从而突出“蛇精”是阴险、凶恶的妖精形象；3.“爷爷”形象的独创性在于以构图及色彩的搭配来突出一个忠厚、老实、善良的老人形象，胳膊比较粗壮，脸型是方形的，配以白头发、白眉毛、白胡子及特别的发髻设计，此外，其上衣���裤子及鞋子属于特有设计。二、被控侵权行为的具体情形浙江省杭州市东方公证处出具的(2017)浙杭东证字第14674号公证书证实，原告的委托代理于某慧于2017年7月19日来到公证处称：一、原告的委于某人于2017年7月17日使用注册名为“baiyi”的账号登录公证处证据保全平台××.com：8077/)，并使用公证处证据保全平台上的虚拟计算机进行存证操作；二、在完成上述操作后，注册名为“baiyi”账号的用户接收到公证处证据保全平台自动弹出的网页通知，确认其远程登录公证处证据保全平台并使用公证处证据保全平台中的虚拟计算机进行操作后，其操作的整个过程已被公证处证据保全平台通过屏幕录像的方式进行录制并自动生成电子数据文件，该电子数据文件已存储成功，证据编号为“HZDF011500289931187”共计一段电子数据。现原告因诉讼或非诉讼之需要，委托其代理人章楚慧向公证处提出申请，要求对存储在公证处证据保全平台上的“baiyi”账号下证据编号为“HZDF011500289931187”所对应的共计一段电子数据文件申请保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，公证处指派公证人员于2017年7月19日受理了该公证申请。公证人员使用公证处“admin”账户进入公证处证据保全平台××.com：8001/），点击“公证预约”进入页面后，输入“baiyi”后点击“查询”、“审核”，打开页面后将证据编号为“HZDF011500289931187”及所对应的共计一段电子数据文件下载至公证处电脑，下载后自动生成名称为“20170717070827117.zip”的数据文件，然后对该文件进行解压缩后生成一段名称为“2017-07-17-1847-11.flv”的视频文件及后缀名为“.jpg”的截屏图像30张。公证书兹证明，由公证人员下载至公证处计算机名称为“20170717070827117.zip”的一段电子数据文件经解压缩后形成名称为“2017-07-17-1847-11.flv”的视频文件及后缀名为“.jpg”的截屏图像30张，系注册名为“baiyi”账号的用户于2017年7月17日在登录证据保全平台进行相关操作的过程中由公证处证据保全平台进行屏幕录像及操作过程中的截屏所得。以上名称为“2017-07-17-1847-11.flv”的一段视频文件经解码后输出至屏幕的实际显示与上述账号的用户远程登录公证处证据保全平台过程中使用虚拟计算机进行浏览的实际界面相符。公证书所附光盘一张系公证人员从公证处证据保全平台下载数据并解压缩后刻录所得，与实际情况相符。庭审中，被告认可公证书附件显示名称为“虎牙直播”的微信公众号是被告注册使用，微信公众号上使用的被控侵权图片是被告发布，其来源是被告从网络搜索获得的。庭审中，原告明确指控被告的侵权行为��：1.公证书附件第15页的图片与第18页的图片（如图4）相同，第18页下面的一句话“葫芦娃葫芦娃一根藤上七个瓜”，是葫芦兄弟影片的片尾曲歌词，与涉案图片一起使用，证明被告侵权的主观恶意明显；2.第19页微信界面第一幅图片——蛇精（如图5），以及第三幅图片——两个葫芦娃与爷爷（如图6）；3.第20页最下方的图片——葫芦娃（如图7）；4.第21页最下方的图片——葫芦娃（如图8）；5.第23页第一张图片——葫芦娃和蛇精（如图9）。上述图片均是葫芦兄弟动画片的截图，与原告美术作品构成相同。原告确认被告已经将其微信公众号中的侵权内容予以删除。经当庭比对被控侵权图片上的人物形象与原告美术作品，二者整体形象在视觉上基本无差别，被告亦认可二者构成相同。图4?图5?图6?图7?图8?图9?原告当庭上网搜索相关信息，打开百度搜索引擎，输入“虎牙直播”，在该页面上输入“葫芦兄弟”，页面显示有主播的名称和头像是葫芦兄弟。此外，在百度上直接输入“虎牙直播葫芦兄弟”可以看到搜索结果显示有葫芦娃的有关信息。对此，被告称，该信息与本案没有关联性，原告并非起诉百度页面上是否存在虎牙直播、YY语音和葫芦娃的关键词，这些显示葫芦娃的链接都是主播的直播间，葫芦娃与葫芦兄弟是主播名字，本公司平台有几十万人在同时直播，主播根据自己的爱好及需求起名称，本公司作为平台方无法进行一一管理，审核主播名称有无得到相关授权。被告提交的邮件截图以及搜狗浏览器搜索涉案文章录像和截图，以证明涉案文章、图片已于2017年8月1日删除，原告认可其真实性，并称文章发布时间是2017年3月2日。被告提交其微信公众号后台记录的录像和截图，内容显示涉案文章的阅读数量是1152次，点赞6次，留言2条。原告对该证据予以确认。三、原告主张的赔偿数额及合理费用情况为证明涉案美术作品的知名度，原告提交如下获奖证书：1.《葫芦小金刚》在中国儿童少年电影第五届童牛奖中荣获优秀美术片奖；2.《葫芦小金刚》在首届上海市优秀少儿读物评选奖励活动中荣获影视类作品三等奖；3.《葫芦小金刚》第5、6集在优秀儿童少年电影童鸡奖中荣获优秀美术片奖；4.《葫芦兄弟》在中国儿童少年电影第三届童牛奖中荣获优秀系列美术片奖；5.《葫芦兄弟》荣获第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”；6.《葫芦兄弟》第3、4集被中华人民共和国广播电影电视部授予1986、1987年优秀美术片奖；7.《葫芦兄弟》在第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛中荣获电影长片类评审团特别奖。本案中，原告主张经济损失数额依据著作权许可使用费确定，其著作权年度许可使用费为60万元，涉案侵权时间是2017年3月到2017年8月，根据实际情���进行折扣计算得出15万元。2015年3月，原告与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订《葫芦兄弟》《黑猫警长》版权许可合同一份，合同载明授权期限自2015年3月31日至2016年3月30日，版权许可费金额是60万元。原告称该合同部分内容涉及商业秘密，故未提交合同完整版本。原告提交中国工商银行支付凭证一张，证明深圳市腾讯计算机系统有限公司向其支付许可费60万元。另，原告主张合理费用包括律师费10000元，提交票据号为34381635，服务名称为法律服务，金额为10000元的发票一张，发票备注上载明2017民1791、2017粤01**民初4026号以及本案原被告名称；公证费1900元，提交票据号为14060271，服务名称为（2017）浙杭东证字第14674号公证费，金额为1900元的发票一张；快递费、打印费、交通费等费用500元，未提交发票证实，请求予以酌情确定。本院认为：根据双方当事人��诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点是：一、原告是否对涉案“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品享有著作权；二、被告的行为是否属于合理使用，是否构成侵权；三、原告主张的经济损失和合理费用数额如何确定。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》属于我国著作权法所保护的电影作品。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十五条规定，电影作品的著作权由制片者享有，作品中的剧本、音乐等可以���独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，原告提交的权利光盘正面、封套正面及背面标注有“上海美术电影制片厂出品”、“版权所有翻录必究”等字样，且播放权利光盘，片头亦显示有“上海美术电影制片厂”字样，在无相反证据的情况下，可以认定电影作品《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》的著作权由原告享有。上述电影作品中包含有涉案原告主张权利的“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”卡通形象，该卡通形象具有一定的独创性，属于我国著作权法所保护的美术作品。根据《著作权法》第十五条的规定，现有证据并不能证明上述电影作品中包含的“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”美术作品可以单独使用。而在已发生法律效力的上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决书中，依法认定了《葫芦兄弟》中的葫芦娃角色造型美术作品由上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权的事实。且被告对此亦无提供相反证据予以证明。综上，本院依法认定原告是涉案“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”美术作品的著作权人，其合法权利依法应当受到保护。关于争议焦点二，动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》在全国范围内公开播映，持续播映时间���长，具有较高的知名度，被告具有接触作品的可能性。经比对原告享有权利的美术作品和被告使用的被控侵权图片，所涉图片在外观、特征、颜色、整体构图方面均与原告主张权利的“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”形象在视觉上基本相同，且被告亦自认两者构成相同。被告认可涉案“虎牙直播”的微信公众号是其注册使用，被控侵权图片是其发布的，而被告并未提交证据证明其使用被控侵权图片得到原告的许可。故本院认定被告未经许可，通过信息网络向公众提供原告享有权利的作品“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，构成对原告上述美术作品信息网络传播权的侵害，应当承担相应的侵权责任。根据《著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本案中，被告使用被控侵权美术作品的情形不属于合理使用。理由如下：被告使用被控侵权图片的主要目的是介绍虎牙直播“一脱成名”活动的一期节目，该活动由主播对本期节目进行cosplay并展开话题互动，cosplay就是利用服装、饰品、道具以及化妆来扮演动漫作品、游戏中的角色，在该活动中使用“葫芦兄弟”、“蛇精”、“爷爷”角色形象属于“为说明某一问题在作品中适当引用他人已经发表的作品”之情形。但判断被告的行为是否构成合理使用，还要考察其是否符合法律规定的其他条件。根据《著作权法实施条例》第十九条、第二十条之规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。被告使用被控侵权图片时，未指明作者姓名，原、被告并无关于无需指明作者姓名的约定，涉案文章对美术作品的使用方式亦不具有无法指明作者姓名的特性。故本院认定被告的行为不属于合理使用，对被告的该项抗辩，不予支持。关于争议焦点三，关于停止侵权的诉请，庭审中，双方均确认被告已经于2017年8月将涉案文章及图片予以删除，本院予以确认。而原告并未提交证据证明被告的涉案被控侵权行为仍处存续状态，故对原告主张判令被告立即停止侵犯涉案美术作品著作权的诉讼请求，本院不再重复处理。关于原告通过相关关键词在百度网站当庭搜索获得的相关信息，因原告并未依法变更其诉讼请求，不属本案调处范围，原告可另行主张相关权利。关于赔偿数额，原告主张依据著作权许可使用费确定，但并未提交版权许可合同的完整版，无法确认许可使用的具体情形，且被告对该合同不予认可，故该许可使用费对本案不具有参照意义。本院综合考虑作品类型、侵权行为的性质、情节、危害后果、原告为维权所需支出的合理费用等因素，酌情确定被告应赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币12000元。原告诉讼请求超过部分本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，第十条第一款（十二）项、第十一条、第十五条、第二十二条第一款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条之规定，判决如下：一、被告广州华多网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司12000元。二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告广州华多网络科技有限公司负担132元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担1518元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 员 张志荣二〇一七年十一月二十二日法官助理 肖晓雪书 记 员 李燕云