河南省开封市禹王台区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0205刑初91号公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。被告人刘锦飞，男，1995年7月2日出生。因诈骗于2016年12月29日被开封市公安局繁塔分局行政拘留12日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。辩护人赵俊峰、陈玉硕，河南长胜源律师事务所律师。被告人段兴邦，男，1989年2月28日出生。因诈骗于2016年12月29日被开封市公安局繁塔分局行政拘留12日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。辩护人张祥锋、亓旭，山东鲁盈律师事务所律师。开封市禹王台区人民检察院以汴禹检公诉刑诉［2017］48号起诉书指控被告人刘锦飞、段兴邦犯诈骗罪，于2017年6月6日向本院提起公诉。因需补充侦查，公诉机关于2017年9月5日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2017年10月5日恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市禹王台区人民检察院指派代理检察员田一夫出庭支持公诉，被告人刘锦飞及其辩护人赵俊峰、陈玉硕、被告人段兴邦及其辩护人张祥锋、亓旭到庭参加诉讼。现已审理终结。开封市禹王台区人民检察院指控：2016年12月9日至2016年12月28日，被告人刘锦飞、段兴邦在明知发送短信为诈骗短信的情况下，驾驶装有“伪基站”设备的鲁Ｓ×××××大众轿车，分别在山东、江苏、安徽、河南，利用“伪基站”设备假冒银行名义群发含有钓鱼网站链接的诈骗短信。经认定，刘锦飞、段兴邦使用伪基站发送短信数量为182320条。2016年12月28日19时许，二被告人在开封市禹王台区火车站广场被出警民警抓获。针对指控事实，公诉机关当庭出示了被告人刘锦飞、段兴邦的供述和辩解、河南省无线电监测站出具的检测报告、中国工商银行股份有限公司开封分行及中国建设银行股份有限公司开封分行出具的证明等证据材料予以证实。认为被告人刘锦飞、段兴邦违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，发送虚假诈骗信息，意图骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯酌情从轻处罚。请求依法判处。被告人刘锦飞对发送短信的数量有异议，认为其是被雇佣的，系从犯。其辩护人对起诉书指控的被告人刘锦飞涉嫌诈骗罪不持异议，但认为：1.起诉书认定发送短信的数量为182320条事实不清、证据不足，应当依据中国移动河南开封分公司认定的短信数量33842条定罪量刑；2.刘锦飞系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；3.刘锦飞系从犯，可以对其从轻或减轻处罚；4.刘锦飞归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭认罪，可以从轻处罚；5.刘锦飞系初犯、偶犯；6.建议适用缓刑。被告人段兴邦对起诉书指控的犯罪事实不持异议。其辩护人的辩护意见是：1.段兴邦发送信息的数量应为33842条，而不是182320条；2.段兴邦系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；3.段兴邦系从犯，且为初犯、偶犯；4.段兴邦到案后如实供述并当庭认罪；5.建议对段兴邦适用缓刑。并当庭提交新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份。经审理查明，2016年12月9日至2016年12月28日，被告人刘锦飞、段兴邦受他人雇佣后，在明知发送信息为诈骗信息的情况下，驾驶装有通信基站（以下简称“伪基站”）设备的车牌号为鲁Ｓ×××××的大众牌小型汽车，分别在山东省、江苏省、安徽省、河南省使用“伪基站”设备发送含有钓鱼网站链接的诈骗信息。2016年12月28日，被告人刘锦飞、段兴邦驾驶汽车来到开封市火车站广场附近，正在使用“伪基站”设备发送诈骗信息时，被开封市公安局繁塔分局民警当场抓获。被告人刘锦飞、段兴邦被抓获时，“伪基站”设备显示正在发送的信息条数为9116条。经河南省无线电监测站检测，被查获的900MHzGSM伪基站设备为：1.被测设备能在935MHz至960MHz频段内发射信号；2.被测设备在其发射频段内的最高、最低及中间频点上最大发射功率为20.8dBm；3.被测设备在其发射频段内的最高、最低及中间频点上最大频率误差为2639Hz。经认定，被告人刘锦飞、段兴邦于2016年12月9日至2016年12月28日使用“伪基站”设备共发送短信数量为182320条。认定上述犯罪事实的证据有：1.被告人刘锦飞手机截图证实：被告人刘锦飞、段兴邦发送诈骗信息的起始时间自2016年12月9日至2016年12月28日，发送信息的显示号码为95533、95588，内容为冒充银行需要，要求客户点击链接网站。其中“手机时间为2016年12月28日19时12分，伪基站系统时间：2016年12月29日00时50分14秒，条数为9116条，短信内容：您2016年的账户积分17×××47即将逾期清空，请及时登录wap.icbksj.cc兑换568元现金逾期失效【工商银行】”的图片系被告人刘锦飞、段兴邦于2016年12月28日19时许在开封市禹王台区火车站广场被出警民警抓获时，二人使用的伪基站和手机设备正在发送信息，手机显示发送信息的条数为9116条。2.作案工具“伪基站”设备一套（含遥控器一个）、手机四部（均为实物）及照片、鲁Ｓ×××××白色大众牌小型汽车照片证实：二被告人作案时所使用的工具及驾驶汽车的情况。3.开封市公安局繁塔分局扣押物品清单证实：2016年12月28日，公安机关从被告人刘锦飞处扣押涉案伪基站设备一套、遥控器一个、手机三部（黑色三星手机一部、白色苹果手机一部、诺基亚手机一部），从段兴邦处扣押白色POLO汽车一辆、OPPO手机一部。4.开封市公安局繁塔分局情况说明两份证实：显示“手机时间为2016年12月28日19时12分，伪基站系统时间：2016年12月29日00时50分14秒，条数为9116条”的图片是在抓获被告人刘锦飞、段兴邦时，二人使用的伪基站、手机等设备正在工作，侦查员当场扣押了正在显示发送诈骗信息和条数的刘锦飞的三星手机，并通过拍照的方式固定、提起并制作的。5.河南省无线电监测站（报告编号：HNRM/JS-0102-2017）检测报告及开封市公安局繁塔分局鉴定意见通知书证实：被扣押的900MHzGSM伪基站设备经河南省无线电监测站检测，为：1.被测设备能在935MHz至960MHz频段内发射信号（注：根据中国无线电频率规划，935～954Hz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954～960Hz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）；2.被测设备在其发射频段内的最高、最低及中间频点上最大发射功率为20.8dBm；3.被测设备在其发射频段内的最高、最低及中间频点上最大频率误差为2639Hz。6.开封无线电管理局关于900MHzGSM伪基站检测报告中检测结论的解释证实：1.发射频段935MHz至959MHz是说明发射设备在公共通信频道（手机GSM频段）；2.测试频率偏差最大值为2639Hz，说明发射设备频率的稳定性，值越大越不稳定；3.最大发射功率，是其对外发射电磁波的最大能力，越大对外界影响越大。0.1W功率对公共通信干扰强度，能将其周围手机干扰到不能正常接听、中断和不能使用。7.中国工商银行股份有限公司开封分行、中国建设银行股份有限公司开封分行出具的证明证实：中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司发送的短信中不会包含任何网址链接。8.开封市公安局繁塔分局汴公繁（刑）行罚决字[2016]10014、10016号行政处罚决定书、开封市拘留所执行回执证实：被告人刘锦飞、段兴邦因诈骗于2016年12月29日被开封市公安局繁塔分局行政拘留12日。9.车辆详细信息证实：车牌号为鲁Ｓ×××××白色大众牌小型汽车的初次登记日期为2016年5月5日，车辆所有人为段某。10.车辆轨迹详细信息及道路监控截图证实：车牌号为鲁Ｓ×××××的小型汽车自2016年12月9日至2016年12月18日曾在江苏省通行，2016年12月26日至2016年12月27日曾在安徽省通行，该车于2016年12月28日行驶到河南省开封市。11.云浮市公安局云安分局富林派出所、莱芜市公安局钢城分局颜庄派出所证明证实：被告人刘锦飞、段兴邦无违法犯罪记录。12.被告人刘锦飞、段兴邦的常住人口基本信息证实：被告人刘锦飞、段兴邦已达到完全刑事责任年龄。13.开封市公安局繁塔分局民警出具的抓获证明证实：2016年12月28日19时许，开封市公安局繁塔分局民警刘伟与袁双鹏接开封无线电管理局反映，称有人驾驶一辆车牌为鲁Ｓ×××××的大众汽车在开封市禹王台区火车站附近利用“伪基站”群发诈骗信息，后二位民警赶到现场将被告人刘锦飞、段兴邦抓获归案。14.被告人刘锦飞供述与辩解证实：2016年11月份，我加入到一个叫“走投无路”的QQ群，在QQ群里有一个QQ昵称叫“财神到”的说要招司机，我正好今年7月份拿到驾照，就用手机和“财神到”联系，他告诉我给我提供一套伪基站设备，每天通过QQ给我发送一条短信内容，让我按照他提供的短信的内容群发短信，报酬是一辆汽车1000元钱。因为我没有汽车，然后我就在QQ群里联系有汽车的人，在这个群里我联系到段兴邦，然后我俩单独加QQ进行联系，我告诉他是否有兴趣做用伪基站群发短信的事，他刚开始不同意，但后来我告诉他，算是我租他的车，他在汽车里什么都不用干，一天我给他500元租车钱，他才同意。2016年12月初的一天，我开着段兴邦的车带着段兴邦一起到济南和“财神到”见面，到济南后他给我提供一部诺基亚手机，这部手机是用来搜索附近手机信号的频率，还有一台伪基站发射器，一个天线，一个伪基站发射器的遥控，“财神到”给我提供一个网站域名，我用我的三星S3手机登录这个网站，编辑“财神到”给我提供的短信内容，然后在这个网站群发短信息，通过伪基站发射器向诺基亚搜索到的频点所使用的不特定人群群发短信。“财神到”给我俩提供伪基站之后，我俩就开始利用伪基站群发短信，时间大概是在2016年12月8日左右（具体时间记不太清了）。我们俩去的地方有山东济南、莱芜、泰安、临沂，江苏连云港，安徽淮北，河南商丘、开封。因为“财神到”每天要确认我们都在利用他提供的伪基站群发短信，依此来给我们打钱，所以每天都需要把群发短信的情况截屏通过QQ发送给“财神到”。段兴邦知道我在操作伪基站设备群发短信，也知道发送的是诈骗短信息。我们发现在手机页面点击条数可以任意更改，我们就在给老板“财神到”发送截屏的时候都是对发送条数进行修改增加后发送的。今天（2016年12月28日）下午两点我开着汽车带着段兴邦从商丘出发，下午4点多一点儿到开封市，将汽车停到火车站广场，我在汽车里利用伪基站设备群发短信，短信的内容是“尊敬的工行用户：您2016年的账户积分17×××47即将逾期清空，请及时登录wap.icbksj.cc兑换568元现金逾期失效【工商银行】”。在开封市发短信具体数量我说不清楚，以我手机里的截屏为准。下午5点多钟，我俩到开封市火车站广场附近的一家彩票站买彩票，在我自己回车上拿钱的时候被你们公安机关抓获，然后公安机关到彩票站将段兴邦抓获。公安人员抓获我俩的时候之前我已经把遥控器按过暂停了，但是我不知道伪基站设备是否仍旧在发送短信。我不记得一共工作了多少天，“财神到”一共给我俩了有一万元左右，我俩也分了有五六千元。在庭审过程中，被告人刘锦飞供述说自己是在第一天发送信息时就发现可以修改条数。15.被告人段兴邦供述与辩解证实：2016年12月中旬的时候，具体哪一天我记不清楚了，我通过一个名叫“走投无路”的QQ群认识一个叫刘锦飞的男生。他问我有车没有，我说我有车，他就来我家找我了。在我家住了一周左右，住在我家期间，刘锦飞提议要找个赚钱的工作，并说他认识一个做伪基站生意的人。刘锦飞说我们开着车通过伪基站设备群发信息就可以赚钱，我就同意了。我同意后，刘锦飞就联系好一个做伪基站生意的人，之后我们就开车去了山东省济南市的一家旅社见了这个人。2016年12月18号左右，我们就开车去了山东省济南市的一家旅社，在那里我们见到了这个做伪基站生意的人，见面后，他给了我们一套伪基站设备（一个大的发射器、一个小遥控器还有一部诺基亚手机），并给我们讲解了伪基站设备的用法，还说在山东他已经做的差不多了，要我们去外地发信息，还说一天给我们1000元工资，并要求我们规避公安机关，发送信息的内容和路线地点都是老板通过QQ通知我们。伪基站设备的用法是先把发射器打开，再用诺基亚手机设置频点，之后这个老板会给我们发送他编辑好的信息，我们再把这条信息以及设置好的频点输入到一个网址：192.168.1.100或192.168.1.101，遥控器是控制发射器的。领过设备后，我和刘锦飞到山东省济宁的一家汽修店面内，将我们的伪基站设备装到了我汽车的后备箱里并连接上了电源。调试好设备后，我们就按照老板的要求，先后去了山东省的济南、莱芜、泰安、济宁、临沂、日照，江苏省的连云港，安徽的淮北，河南省的商丘、开封等地。我们没有具体的分工，有时候是我开车他发送，有时候是他开车我发送。发送的这些信息主要是让接收信息的人点击信息里的网站链接，再输入自己的账户密码等信息，然后骗取点击信息链接人的钱。我们每到一个地方，老板就会将要发送的信息发送给我们，我们编辑好后，再通过这个伪基站设备将信息发送出去，发送出信息后，我们再将发送的信息情况用手机拍照后将图片通过QQ发送给老板，老板确认后，再给我们发工资，截止到现在，一共给我们发了不到一万五千元左右的工资，还有三千八的工资没有给我们。老板将我们的工资打到刘锦飞的银行卡里，刘锦飞再将卡里的钱通过微信的方式将我的工资发给我，我一共发了七八千块钱。手机里照片都是我们发送过诈骗信息后，给老板汇报时拍的照片，显示的是我们发送的一部分信息内容和条数。内容是我们发送的，但条数我们可以修改。今天（即2016年12月28日）下午17时许，我们来到河南省开封市火车站附近，我俩将车停到火车站广场西北角处，就去附近一家彩票站买彩票，我在买彩票时被你们公安机关抓获了，车和伪基站设备还有手机都被你们公安机关扣押了。那辆车是我爸的，是白色大众POLO，车牌号为鲁Ｓ×××××。上述证据，均经过当庭示证质证，证据之间能够相互印证，予以采信。对于公诉机关出示拟证实刘锦飞、段兴邦的发送信息数量为453730条的开封无线电管理局出具的关于刘锦飞、段兴邦使用伪基站发送短息数量的情况说明及补正情况说明，因该情况说明中认定发送信息数量所依据的图片大部分是经刘锦飞、段兴邦修改过发送条数后截屏发送给其老板“财神到”的，不具有客观性，故不予采信。对于中国移动通信集团河南有限公司开封分公司证明拟证实刘锦飞、段兴邦在开封发送短信的条数为33842条，因没有其他证据予以证实，亦不予采信。对于被告人段兴邦的辩护人当庭提交的新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书复印件，与公诉机关指控的犯罪事实不具有关联性，不予采信。本院认为，被告人刘锦飞、段兴邦以非法占有为目的，使用“伪基站”编造虚假短信信息向不特定多数人进行发送，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人刘锦飞、段兴邦已经着手实行犯罪，由于意外的原因未得逞，是未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘锦飞、段兴邦到案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，可以从轻处罚。对于辩护人认为被告人刘锦飞、段兴邦系犯罪未遂、到案后如实供述、系初犯、偶犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。对于被告人刘锦飞称对发送短信的数量有异议的辩解以及辩护人认为刘锦飞、段兴邦发送短信的数量应认定33842条的辩护意见，经查，关于被告人刘锦飞、段兴邦发送信息条数的认定，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送短信条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。”本案被告人刘锦飞、段兴邦被抓获时，二人使用的伪基站设备正在发送信息，显示发送信息的条数为9116条，该条数是客观真实的，故应以此条数作为日发送信息条数，结合二被告人犯罪的时间，即2016年12月9日至2016年12月28日，综合认定被告人刘锦飞、段兴邦的发送信息条数为182320条（9116条/日×20日），故对于被告人刘锦飞称对发送短信的数量有异议的辩解以及辩护人认为刘锦飞、段兴邦发送短信的数量应认定33842条的辩护意见均不予采纳。对于被告人刘锦飞认为其系从犯及辩护人认为二被告人系从犯的辩护意见，经查，本案二被告人发送诈骗短信系整个电信诈骗犯罪过程中的一个环节，与其他环节分工不同，相互依赖，共同造成危害结果的发生，不宜区分主从犯，故对于被告人刘锦飞认为其系从犯及辩护人认为二被告人系从犯的辩护意见不予采纳。对辩护人的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人刘锦飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人段兴邦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。（二被告人刑期均自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，均折抵先行行政拘留的1日，即自2016年12月30日起至2021年12月28日止）。（二被告人罚金均自判决发生法律效力之第二日起十日内缴纳）。三、作案工具手机四部（三星手机、苹果手机、OPPO手机、诺基亚手机各一部）、伪基站设备一套（含遥控器一个）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘建军审 判 员  张文阳人民陪审员  李洪堂二〇一七年十一月六日书 记 员  孙武杰