江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2612号上诉人（原审被告）：连云港市建源市政维护工程有限公司，住所地，连云港市赣榆区海洋经济开发区（242省道南侧）。法定代表人：郭家晓，经理。委托诉讼代理人：范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯军方，男，1965年6月6日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。原审被告：连云港市创联投资发展有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇新城区和安大厦16楼。法定代表人：黄叶兵，经理。委托诉讼代理人：周兴，男，1985年11月1日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区（系该公司职工）。上诉人连云港市建源市政维护工程有限公司（以下简称建源公司）因与被上诉人冯军方、原审被告连云港市创联投资发展有限公司（以下简称创联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人建源公司上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，原审判决对鉴定报告中的规费部分价款未予以扣减不当。虽然上诉人与被上诉人签订的转包协议无效，但上诉人与原审被告签订的合同有效，上诉人需向创联公司开具工程款发票，同时需要按规定缴纳各项工程规费。鉴定机构对工程规费及税金均进行了计价，该两项费用均由上诉人缴纳，应当从工程款中扣除。其次，原审判决仅依据被上诉人单方提供的资料认定路基回填工程款为847826.63元缺乏事实依据，被上诉人应提供双方签字确认的工程签证单等其他证据加以证实。再次，原审判决关于利息起止计算时间认定错误，依据合同约定，合同价款以工程完工后的结算为准，因涉案工程价款在原审中鉴定后才确定，故应当以生效判决确定的付款时间开始计算利息。第四，合同约定的管理费应当从工程价款中扣除。请求二审依法改判。被上诉人冯军方答辩称，1、鉴定报告中的规费和税金不应当从工程款中扣除。上诉人在向被上诉人支付工程款期间，扣除了管理费（含税收）785110元，该款项足以支付鉴定报告中的税金458850.29元，一审期间上诉人没有举证证明由其缴纳了工程规费，退一步讲，如有关部门需要被上诉人缴纳工程规费，被上诉人一定会依法缴纳。2、一审判决认定涉案的镇海西路路基工程款为847826.63元有充分的事实依据。（1）对于该项工程是由被上诉人施工的事实上诉人相关人员没有否认；（2）涉案工程属于市政工程，赣榆区人民政府当时成立了项目推进组，对该工程施工记录有项目推进组人员签字认可；同（3）一审期间在鉴定预报告出具之前，办案法官曾组织各方当事人、鉴定人员、项目推进组人员去现场实地查看，上诉人的工作人员和项目推进组人员当场对被上诉人对该工程进行施工的事实予以确认；（4）鉴定报告出来后，上诉人提出异议，但迟迟不配合鉴定人员到现场勘查，后因该工程已重新改建，原施工现场被破坏，已无法进行现场勘查确定，其责任完全在上诉人，（5）鉴定报告审核的镇海西路改建工程（含路基回填）的工程造价2636703.90元与上诉人送至赣榆县建筑工程定额审计站审核的造价2638562.91元几乎一致。3、一审判决对于利息起算时间节点认定是正确的。双方签订的施工合同明确约定了支付工程款的期限，一审判决也是按鉴定机构审核造价为依据计算利息。4、涉案工程系上诉人转包给被上诉人，双方签订的施工合同系无效合同，法律规定不得转包渔利，上诉人前期扣除被上诉人的管理费（含税收）已足够支付涉案工程的税金及工程规费，且上诉人无任何证据证明在施工过程中派员进行了现场管理和监督，因此，对于施工合同约定的尚未支付的管理费（含税收）不应当从工程价款中予以扣除。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告连云港市创联投资发展有限公司述称，其已经超付了工程款，一审判决错误，但其没有上诉，其同意上诉人的观点。冯军方向一审法院起诉请求要求判令建源公司、创联公司连带给付冯军方工程款4674873元及自2011年8月1日至付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。一审法院经审理查明，创联公司将赣榆县滨海路路基工程、秦山路东延道路排水工程、镇海西路道路排水工程经过招投标发包给建源公司施工，并分别签订施工合同，后建源公司又将上述工程转包给无施工资质的冯军方施工，并分别签订工程承包合同，其中2009年12月8日签订滨海路路基工程施工合同，合同约定工程暂定价为500万元，在工程施工中若增加工程量，以完工后的结价款为准，建源公司、创联公司建源公司按结算价的10%收取管理费（含税收），建源公司、创联公司建源公司在冯军方施工机械及材料进场后付工程款的30%，工程完工后，按总工程量的60%付给冯军方工程款，余款在2010年12月以前付清，施工期间为2009年12月15日-2009年12月31日。2010年3月签订秦山路排水工程承包合同，合同约定，工程合同价款为6476455元，在工程施工中若增加工程量，以完工后的审计价款为准，建源公司、创联公司建源公司按结算价的10%收取管理费（含税收），建源公司、创联公司建源公司在冯军方施工机械及材料进场后付工程款的30%，工程完工后，按总工程量的60%付给冯军方工程款，余款在2011年6月以前付清，施工期间为2010年3月5日-2010年5月28日。2010年4月6日签订镇海西路道路排水回填土石方工程承包合同，合同约定，工程合同价款为660万元，在工程施工中若增加工程量，以完工后的审计价款为准，建源公司、创联公司建源公司按结算价的10%收取管理费（含税收），建源公司、创联公司建源公司在冯军方施工机械及材料进场后付工程款的30%，工程完工后，按总工程量的60%付给冯军方工程款，余款在2011年7月以前付清，施工期间为2010年4月10日-2010年6月30日。上述施工合同签订后，冯军方即组织人员进场施工，并按合同约定完成了工程施工，工程施工结束后，虽然工程未经建源公司、创联公司竣工验收，但建源公司、创联公司已接收并投入使用。建源公司、创联公司建源公司总计已给付冯军方工程款11185210元，建源公司、创联公司建源公司已从中扣除了管理费785110元。工程结束后，冯军方将工程竣工决算书送给建源公司、创联公司建源公司，建源公司、创联公司建源公司将决算书送至赣榆县建筑工程定额审计站进行审计，2012年11月19日，赣榆县建筑工程定额审计站出具初步审核意见，其中滨海路初步审核价为5181925.15元，秦山路初步审核价为7421741.92元，镇海西路初步审核价为2638562.91元，同时作出说明，本意见仅供建设单位拨付工程价款参考，最终结算价格以审计部门审计为准。案件审理过程中，本院依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对冯军方完成的工程造价进行鉴定，经鉴定，滨海路（黄海路-青口河）路基工程造价为5039414.26元，秦山路（鸥翔路-银滩路）路基工程造价为6821346.77元，镇海西路（G204-高速公路出口）改建工程造价为1788877.27元，另镇海西路改建工程报送竣工决算书绿化带也进行了回填，路基回填平均深度为1.4米，该部分鉴定造价为847826.63元，对于冯军方描述情况，建源公司相关人员没有否认，现该工程已重新改建，原施工现场已破坏，无法进行勘察、确定，鉴定机构按冯军方报送资料进行计价，对该部分工程施工有建源公司、创联公司建源公司该项目推进组人员的签字认可。鉴定报告造价中，包含税收458850.29元。冯军方没有缴纳。冯军方因鉴定支付鉴定费147200元。一审法院认为，建源公司经过竞标与创联公司签订滨海路路基工程、秦山路东延道路排水工程、镇海西路道路排水工程施工合同三份，该三份合同合法有效，建源公司又将其承建的工程转包给无施工资质的冯军方施工，并分别签订三份施工承包合同，该三份施工承包合同因违反法律规定，应为无效合同，但冯军方已按合同约定完成工程施工，虽然建源公司、创联公司没有对冯军方完成的工程进行竣工验收，但工程完工后冯军方即将工程交付给建源公司、创联公司并投入使用，建源公司、创联公司应按合同约定支付冯军方工程款。对于冯军方完成工程的工程量，经一审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对冯军方完成的工程造价进行鉴定，经鉴定，滨海路（黄海路-青口河）路基工程造价为5039414.26元，秦山路（鸥翔路-银滩路）路基工程造价为6821346.77元，镇海西路（G204-高速公路出口）改建工程造价为1788877.27元，另镇海西路改建工程报送竣工决算书路南绿化带也进行了回填，路基回填平均深度为1.4米，该部分鉴定造价为847826.63元，对于该部分费用，因该工程现已重新改建，原施工现场已破坏，无法进行勘察、确定，但建源公司、创联公司建源公司相关人员对该事实没有否认，且对该部分工程施工记录有建源公司、创联公司建源公司该项目推进组人员的签字认可，故对该部分工程鉴定造价847826.63元，本院予以认可。冯军方完成工程的工程量总计为14497464.97元（5039414.26+6821346.77+1788877.27+847826.63）。对于冯军方与建源公司、创联公司建源公司签订合同约定建源公司、创联公司建源公司收取冯军方工程造价10%的管理费，因双方签订的合同无效，且该约定亦违反相关法律规定，一审法院不予认可，但因该管理费中包含税收（评估报告中含税收458850.29元），冯军方也没有实际缴纳，且在工程施工过程中，建源公司、创联公司建源公司亦派人员进行现场监管，建源公司、创联公司建源公司可以适当收取，故其已收取冯军方的管理费785110元可不予退还。综上，建源公司、创联公司建源公司还应给付冯军方工程款为14497464.97-11185210=3312254.97元，并支付冯军方逾期给付工程款的利息，对于利息计算时间，可自2011年8月1日计算至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率。建源公司、创联公司创联公司作为总发包方应在未付工程款范围内承担连带偿还责任。综上，一审法院对冯军方诉讼请求中合理部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第二十六条之规定，一审法院遂判决：建源公司、创联公司连云港市建源市政维护工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付冯军方工程款3312254.97元及其利息（利息自2011年8月1日计算至给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；建源公司、创联公司连云港市创联投资发展有限公司在未付工程款范围内承担连带偿还责任。如果建源公司、创联公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44200元，由冯军方负担14200元，建源公司、创联公司负担30000元，鉴定费147200元由冯军方负担47200元，建源公司、创联公司负担100000元（上述费用冯军方已预交，建源公司、创联公司应承担部分于判决生效之日起十日内给付冯军方）。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，建源公司经过竞标与创联公司签订滨海路路基工程、秦山路东延道路排水工程、镇海西路道路排水工程施工合同三份，该三份合同合法有效，建源公司又将其承建的工程转包给无施工资质的冯军方施工，并分别签订三份施工承包合同，该三份施工承包合同因违反法律规定，属于无效合同，但冯军方已按合同约定完成工程施工，虽然创联公司没有对冯军方完成的工程进行竣工验收，但工程完工后冯军方即将工程交付给创联公司并投入使用，建源公司、创联公司应按合同约定支付冯军方工程款。关于上诉人认为对于鉴定报告中规费部分价款未予扣减问题。本院认为，工程造价鉴定报告中将规费列明在工程竣工汇总表中，该规费在结算价款中，应是建设方支付给施工方的费用。上诉人提出应扣除没有依据。关于路基回填工程款的认定问题，在镇海西路施工过程中，因施工需要确实对路基进行了回填，平均深度为1.4米，有施工记录，且施工记录中有该项目推进组工作人员签字认可，故对该部分工程鉴定造价为847826.63元有事实依据，一审法院予以确认是正确的。关于利息起止计算时间认定问题，依据合同约定，工程完工后建源公司按总工程量的60%付给冯军方工程款，余款在2011年7月以前付清，一审判决按2011年8月1日起计算利息是合适的。第四，关于管理费的问题，在付款过程中，建源公司已经扣除了管理费785110元，一审法院认为建源公司在施工过程中派员进行了现场监管，对其已扣除的该款不予退还是可以的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44200元，由上诉人连云港市建源市政维护工程有限公司的负担。本判决为终审判决。审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一七年十一月十三日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。