.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终1284号上诉人（原审原告）：刘福猛（公民身份号码：×××），男，汉族，1978年7月24日出生，现住青海省西宁市。上诉人（原审原告）：王小忠（公民身份号码：×××）,男，汉族，1971年1月3日出生，现住青海省西宁市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李昕，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海青成建设工程有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：青海省西宁市城中区南山路31号2号楼321房。法定代表人：兰太明，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲜思春（公民身份号码：×××），男，汉族,1964年7月27日出生，住四川省南市南部县。委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易延海（公民身份号码：×××），男，汉族，1970年3月6日出生，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：青海普莱斯物业管理有限公司（统一社会信用代码：×××）,住所地：青海省西宁市城西区西关大街49号永和大厦15楼B座。法定代表人：郭蕊，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙秀军，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室（统一社会信用代码:×××），住所地：青海省西宁市城西区五四大街28-6号。法定代表人:张宏,该办公室主任。上诉人刘福猛、王小忠因与被上诉人青海青成建设工程有限公司（以下简称青海青成公司）、鲜思春、易延海、青海普莱斯物业管理有限公司（以下简称普莱斯物业公司）、西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室（以下简称西宁市节能办）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘福猛、王小忠及其共同委托诉讼代理人李昕、被上诉人鲜思春、青海青成公司及其共同委托诉讼代理人孔庆红、易延海、普莱斯物业公司委托诉讼代理人沙秀军、西宁市节能办法定代表人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福猛、王小忠的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持刘福猛、王小忠的一审诉讼请求,本案一、二审诉讼费由青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司、西宁市节能办承担。事实和理由：一审判决违反法定程序显示公平。一审中刘福猛、王小忠已就其诉求提供了相应的证据予以证明，不存在一审法院所谓的无法确定工程量及工程款，根据法律规定，应当向青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司、西宁市节能办释明，由其承担举证责任，一审法院把所有的举证责任归责于刘福猛、王小忠显失公平。鲜思春对刘福猛、王小忠提出的工程量没有异议，一审法院对合同书也予以确认，实际工程量乘以单价即可得到总工程款，扣除双方已确认的已付工程款，就可确定欠付工程款，一审法院对本案事实及证据视而不见，以刘福猛、王小忠未就本案实际工程量申请鉴定，诉讼请求证据不足为由予以驳回错误。青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司、西宁市节能办以案涉工程存在质量问题未进行验收为由拒付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，其抗辩理由不能成立，一审判决缺乏事实依据和法律依据，故请求依法改判。青海青成公司与鲜思春一并辩称，刘福猛、王小忠提交的证据不足，一审未申请鉴定，其诉求不应支持，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。易延海辩称，刘福猛、王小忠拒绝整改工程，案涉工程量并未核算，双方未签字，案涉工程还未交工，刘福猛、王小忠主张的工程款没有事实依据，请求驳回上诉维持原判。普莱斯物业公司辩称，其多次要求刘福猛、王小忠报送工程结算资料，刘福猛、王小忠并未报送，因工程质量有问题，业主意见很大，对工程的验收都不予配合，刘福猛、王小忠的上诉请求不合理，请求驳回上诉维持原判。西宁市节能办辩称，其一审提交的证据证明西宁市节能办并非工程发包方和项目的法人，刘福猛、王小忠也未提出反驳意见，也没有新证据证明其应承担责任，请求驳回上诉维持原判。刘福猛、王小忠向一审法院起诉请求：1.判令鲜思春、易延海支付工程款1029068元、延迟支付利息108909.69元，合计1137977.69元；2.青海青成公司、普莱斯物业公司以及西宁市节能办对上述工程款承担连带给付责任；3.鲜思春、易延海退还刘福猛、王小忠100000元保证金；4.本案诉讼费用由青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司、西宁市节能办承担。一审法院认定事实：2014年，普莱斯物业公司与西宁市节能办签订《2014年西宁市既有居住建筑供热计量及节能改造协议》，约定普莱斯物业公司申请的青海省妇幼保健院住宅小区节能改造项目被列入西宁市2014年既有居住建筑供热计量及节能改造项目，按照省住房和城乡建设厅、西宁市城乡建设委员会的相关要求，为确保工程质量，圆满完成本年度既改任务，双方经协商一致达成如下协议。本项目总建筑面积11356平方米；节能改造内容包括室内供热系统计量及温度调控改造；热源及供热管网热平衡改造；围护结构节能改造。2014年完成上述所有节能改造内容；西宁市节能办具体负责改造项目的监督管理工作，负责协调落实国家、省市补助（奖励）配套资金，并根据资金到位情况，按照《青海省既有居住建筑供热计量及节能改造项目管理办法》的相关资金管理使用要求，拨付补助（奖励）配套资金；普莱斯物业公司负责做好宣传动员及协调工作，与涉及改造的住户签订相关节能改造协议，落实自筹资金，确保项目建设顺利实施；结合本工程制定切实可行的实施计划，合理安排各项工作完成时限，根据协议约定的改造内容严格按照相关要求进行施工图设计，严格执行项目建设基本程序，按期完成施工图审查备案、工程招投标办理等前期工作。2014年10月21日，鲜思春、易延海与刘福猛、王小忠签订《合同书》，约定鲜思春、易延海将妇幼保健院节能改造工程承包给刘福猛、王小忠，承包方式为包工、包料（其中包括外墙保温、屋面保温、防水、对讲门、室内、外窗更换等项目），刘福猛、王小忠不负责任何税费；以鲜思春、易延海收方为准计算面积，工程单价为每平方米191.4元。所有材料和民工工资刘福猛、王小忠自行负责，工程全部完工验收合格后扣5%保修金，一年后无任何质量问题，建设方给鲜思春、易延海付清后，鲜思春、易延海如数付给刘福猛、王小忠。双方签订合同后，向鲜思春、易延海交纳保证金100000元，工程完工后鲜思春、易延海退还给刘福猛、王小忠；在本工程总款中刘福猛、王小忠给鲜思春、易延海300000元的管理费，招标费、设计预算费（此款从第一批预付款中扣除200000元，第二批款中扣除100000元）。工期从2014年10月21日开工至2014年11月20日完工。该合同签订后，刘福猛、王小忠向鲜思春、易延海交纳保证金100000元。庭审中，鲜思春、易延海表明该保证金已交付给普莱斯物业公司，普莱斯物业公司亦认可该事实。2014年10月25日，普莱斯物业公司与青海青成公司签订《合同书》，约定发包方普莱斯物业公司将妇幼保健院节能改造工程承包给青海青成公司，承包方式为包工、包料（其中包括外墙保温、屋面防水、对讲门、阳台和厨房窗更换、设计、预算、招标、管理等费用），青海青成公司不负责任何税费；工程单价为每平方米202元；青海青成公司进入工地十天后，普莱斯物业公司按合同总价款的25%支付给青海青成公司工程款；窗户更换完后，普莱斯物业公司按合同总价款的40%支付给青海青成公司工程款；外墙保温、涂料完工后普莱斯物业公司按合同总价款的30%支付给青海青成公司工程款；工程全部完工验收后，扣3%保修金，一年后结清，剩余款项当年结清。工期从2014年10月25日开工至2014年11月30日完工。2015年3月5日，普莱斯物业公司与青海青成公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人普莱斯物业公司将妇幼保健院外墙保温、窗户更换、屋面防水、单元门等工程内容发包给承包人青海青成公司，承包范围包工、包料。开工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年6月30日。工程质量标准合格。上述合同签订后，刘福猛、王小忠于2014年10月22日进场开工，2015年7月10日完工。期间，2015年1月10日，鲜思春给付刘福猛人工工资款100000元。2015年5月23日，普莱斯物业公司给付王小忠工程款100000元。2015年10月15日，易延海给付刘福猛、王小忠工人工资及材料款300000元；2016年1月11日，易延海给付刘福猛工人工资300000元；2016年1月22日易延海通过卡卡转账向刘福猛付款30000元；2016年4月8日易延海代刘福猛、王小忠支付吊篮租金10000元，上述款项共计840000元。本案中，案涉工程青海省妇幼保健院住宅小区节能改造项目现仍未进行验收、结算。经释明，刘福猛、王小忠就本案实际施工工程量不申请鉴定。鲜思春、易延海系青海青成公司项目经理。西宁智辉物业管理有限公司于2017年3月16日进行了名称变更登记，现更名为青海普莱斯物业管理有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，刘福猛、王小忠主张鲜思春、易延海欠付其工程款1029068元，要求鲜思春、易延海予以给付，对此刘福猛、王小忠虽提交了《合同书》及妇幼保健院节能改造工程费用明细等证据，但其提交的证据不能证实双方已确认的刘福猛、王小忠实际施工的工程量及鲜思春、易延海实际欠付其工程款具体金额，对工程量经释明，刘福猛、王小忠不申请就本案实际施工工程量进行鉴定，因此刘福猛、王小忠施工的实际工程量不能确定，其工程款也不能确定，故刘福猛、王小忠的诉讼请求证据不足，对刘福猛、王小忠要求鲜思春、易延海给付工程款及要求青海青成公司、普莱斯物业公司、西宁市节能办连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。关于刘福猛、王小忠要求鲜思春、易延海退还保证金100000元的诉讼请求，鲜思春、易延海抗辩已将该保证金交付给了普莱斯物业公司且工程未验收交工，故不予退还，根据双方签订的《合同书》约定，工程完工后鲜思春、易延海将保证金100000元退还给刘福猛、王小忠。本案中，双方虽未约定保证期限，但依据住房城乡建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，质量保证金期限即缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年。现本案涉案工程于2015年7月10日完工并使用至今，已超过缺陷责任期，该保证金应予以退还。根据查明的案件事实，该保证金100000元由鲜思春、易延海已交付普莱斯物业公司，普莱斯物业公司亦予以认可，虽刘福猛、王小忠不要求普莱斯物业公司退还，但从减少诉累角度考虑，应由鲜思春、易延海及普莱斯物业公司共同退还。遂判决：1.鲜思春、易延海、青海普莱斯物业管理有限公司于判决发生法律效力后十日内向刘福猛、王小忠退还保证金100000元；2.驳回刘福猛、王小忠的其他诉讼请求。案件受理费15942元，由刘福猛、王小忠负担14666.64元，鲜思春、易延海、青海普莱斯物业管理有限公司负担1275.36元。本院二审期间，青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司、西宁市节能办未向本院提交新证据。刘福猛、王小忠向本院提交：证据1.2017年7月31日通知影印件，拟证明青海青成公司、鲜思春、易延海、普莱斯物业公司认可案涉工程量和结算方式；证据2.2016年12月6日在昆仑一号物业办公室形成的录音光盘一张，拟证明普莱斯物业公司对刘福猛、王小忠报备的工程量基本认可。青海青成公司、鲜思春质证对证据1的证明方向不予认可；对证据2的真实性不予认可。易延海质证对证据1、2的真实性均无异议，认为刘福猛、王小忠应将工程资料交清，完成工程验收，工程款才会结算。普莱斯物业公司质证对证据1的真实性和证明方向均不认可，对证据2质证认为已完工面积是9113平方米，但刘福猛、王小忠未报送结算材料，导致工程至今无法结算。西宁市节能办质证认为证据1与其无关，不发表意见；对证据2认为双方争议工程量毫无意义，案涉工程量通过实际测量就可得出。对上述证据，本院认定如下：因易延海认可证据1是其下发的，故对其真实性本院予以确认，但据此证据不能证明各方当事人对工程量没有异议。对证据2，因普莱斯物业公司在质证中已确认本案工程量，故本院确认本案工程量为9113平方米。本院认定：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明，西宁市节能办在二审庭审陈述，案涉项目建设国家、省市补助配套资金已经全部拨付完毕，已向普莱斯物业公司拨付1804570元。二审中，普莱斯物业公司、鲜思春、易延海确认刘福猛、王小忠就案涉工程完成三栋楼，工程量为9113平方米。刘福猛、王小忠对一审中易延海提交的王小忠2015年11月9日向李智慧借款30000元、2015年10月16日欠梁超材料款44000元的凭据予以确认，同意在本案工程款中予以扣减，则本案已付工程款为914000元。普莱斯物业公司确认其在2014年10月25日与青海青成公司签订《合同书》以及鲜思春、易延海将本案工程发包给刘福猛、王小忠，刘福猛、王小忠进场施工时间，均在案涉工程招投标前。案涉工程完成招投标后，2015年3月5日，普莱斯物业公司与青海青成公司就黄南小区、贵南小区、昆仑一号、妇幼保健院节能改造工程签订《建设工程施工合同》。普莱斯物业公司未向本院提交其向青海青成公司支付工程款的证据，普莱斯物业公司确认其向鲜思春、易延海支付了工程款，但未向本院提交相关支付凭证，就案涉工程款的支付，除直接向刘福猛、王小忠支付100000元外，其余款项为鲜思春、易延海支付。2016年1月4日，西宁市节能办向普莱斯物业公司发出通知，通知内容涉及西宁市节能办对案涉青海省妇幼保健院住宅小区节能改造项目进行检查，发现存在问题是，4号楼所有改造内容均未进行改造，其余三栋楼的供热计量未进行改造。本院认为，根据西宁市节能办与普莱斯物业公司签订的《协议》，案涉项目建设必须依法进行公开招投标。普莱斯物业公司在未进行依法公开招投标之前便直接确定青海青成公司为施工单位，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，应认定普莱斯物业公司在未经公开招投标前，在2014年10月25日与青海青成公司签订的《合同书》为无效合同。法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此刘福猛、王小忠作为实际施工人与鲜思春、易延海签订的《合同书》亦无效。二审中，普莱斯物业公司、鲜思春、易延海确认刘福猛、王小忠就案涉工程完成的工程量为9113平方米，案涉工程已经投入使用，普莱斯物业公司、青海青成公司、鲜思春、易延海虽抗辩案涉工程未经验收、结算，存在质量问题，但未向本院提交任何证据，刘福猛、王小忠主张按约取得工程款于法有据，应予支持。根据《合同书》约定，工程单价为每平方米191.4元，双方已经确认案涉工程实际施工量为9113平方米，故工程总价为1744228.2元，核减已付工程款914000元，同时《合同书》约定在工程总价中刘福猛、王小忠给鲜思春、易延海300000元的招标费、设计预算费，此款应在工程总价中予以核减，故鲜思春、易延海应向刘福猛、王小忠支付的工程款为1744228.2元-914000元-300000元=530228.2元。对于刘福猛、王小忠主张的欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，因案涉工程款未结算，欠付工程价款利息应从当事人起诉之日起计付，故对刘福猛、王小忠主张迟延支付利息的上诉请求不予支持。对于一审确认的退还保证金的问题，因双方当事人就此均未上诉，本院予以维持。关于刘福猛、王小忠要求青海青成公司承担连带给付责任的问题，鲜思春、易延海虽是青海青成公司的项目经理，但本案中两人是以个人名义对外转包合同，本案中已付工程款项均为普莱斯物业公司、易延海、鲜思春支付，本案不能认定鲜思春、易延海签订合同的行为，构成职务行为或是表见代理，故对刘福猛、王小忠的此项上诉请求，不予支持。关于刘福猛、王小忠要求普莱斯物业公司对工程款承担连带给付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该法律规定，刘福猛、王小忠有权要求普莱斯物业公司在欠付工程款范围内承担给付责任，普莱斯物业公司尚欠工程款数额与鲜思春、易延海欠付工程款的数额一致，故普莱斯物业公司应当对本案欠付的工程款承担连带给付责任。关于刘福猛、王小忠要求西宁市节能办承担连带给付责任的问题，根据《青海省既有建筑供热计量及节能改造项目管理办法》的规定，以及普莱斯物业公司与西宁市节能办所签订合同的约定，青海省妇幼保健院住宅小区节能改造项目由普莱斯物业公司组织实施，普莱斯物业公司是该项目的建设单位，西宁市节能办只负责改造项目的监督管理及资金拨付问题，故对刘福猛、王小忠的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘福猛、王小忠的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初370号民事判决第一项；二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初370号民事判决第二项；三、鲜思春、易延海于本判决送达之日起十日内给付刘福猛、王小忠工程款530228.2元；四、青海普莱斯物业管理有限公司对上述530228.2元工程款承担连带给付责任；五、驳回刘福猛、王小忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15942元，由刘福猛、王小忠负担7796元，由鲜思春、易延海、青海普莱斯物业管理有限公司负担8146元；二审案件受理费15942元，由刘福猛、王小忠负担7796元，由鲜思春、易延海、青海普莱斯物业管理有限公司负担8146元。本判决为终审判决。审判长王文东审判员宋敏芳审判员张洁琼二〇一七年十一月二十日书记员杨家俊