四川省德阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川06刑终208号原公诉机关中江县人民检察院。上诉人（原审被告人）钱明东，男，1978年4月19日出生于四川省中江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月8日被中江县公安局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于中江县看守所。辩护人刘地兵，四川金锐律师事务所律师。中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人钱明东犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月22日作出（2017）川0623刑初字第339号刑事判决。宣判后，被告人钱明东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务。上诉人钱明东及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。中江县人民法院判决认定：2016年11月4日至12月7日，被告人钱明东先后共八次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中五次贩卖给未成年人杨某共1.7克，获毒资410元；贩卖给李某1100元甲基苯丙胺；两次贩卖给付某1共0.4克，获毒资90元。2016年12月7日下午，被告人钱明东被公安民警抓获，从其身上查获毒品甲基苯丙胺4.98克，甲基苯丙胺片剂0.27克。另扣押了装毒品用的红包11个、塑料封口袋48个、锡箔纸3卷、电子秤1个、吸管28根。黑色塑料封面笔记本1个。上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证并确认的立案决定书、受案登记表、到案经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证及通知书、行政处罚决定书、被告人供述及辨认笔录、现场检测报告书、证人证言、检查证、勘验检查笔录、提取、称量、取样笔录、扣押物品清单、理化检验报告、通话记录、被告人供述及辩解等证据证实。中江县人民法院判决认为：被告人钱明东多次向多名吸毒者贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人钱明东归案后能如实供述其犯罪事实，当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。公安机关从被告人钱明东身上查获有甲基苯丙胺应作为贩卖毒品数量，量刑时酌情增加刑罚量。被告人钱明东向未成年人贩卖毒品，依法予以从重处罚。被告人钱明东及其辩护人提出被告人钱明东向吸毒者杨某贩卖毒品时，不明知杨某是未成年人的观点，不予采纳。对被告人钱明东称检举他人犯罪的事实，经公安机关查证不属实，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人钱明东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。二、对扣押在案的毒品、包装袋、吸毒工具，依法予以没收，由扣押机关中江县公安局负责处理；对扣押的黑色塑料封面笔记本1个，由扣押机关中江县公安局依法处理。于本判决生效后十日内负责处理完毕。三、对被告人钱明东犯罪违法所得毒资600元依法予以追缴，上缴国库。限于本判决发生法律效力之日起立即执行。宣判后，原审被告人钱明东不服，提起上诉，主要理由为：1.其主观上不知道杨某系未成年人，量刑时不应对其从重处罚；2.不应将从其身上查获的毒品计入其贩卖毒品的数量。原判量刑过重，请求改判。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人主观上并不明知杨某是未成年人，不应对上诉人从重处罚；2.上诉人系吸毒人员，一审将公安机关从上诉人身上查获的毒品全部计入贩卖的数量属于事实不清，该部分毒品应是上诉人用于自己吸食的。3.上诉人贩卖毒品的对象少，社会危害性小，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑畸重。建议本院依法改判。本院审理过程中，上诉人及检察机关未向本院提交新的证据，对一审判决确认的证据及认定的事实均无异议。经本院审查，一审判决认定上诉人钱明东犯贩卖毒品罪的事实清楚。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）钱明东多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。钱明东向未成年人贩卖毒品，依法予以从重处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。对钱明东及其辩护人所提“主观上不知道对方是未成年人，不应对其从重处罚”的上诉理由和辩护意见，本院认为，若以行为人主观上是否明知为标准来认定该情节，并无相关法律依据，且会不当加重控方举证难度，不利于打击贩卖毒品的犯罪行为和保护未成年人的合法权利。因此，只要能证明相对方客观上系未成年人，即可认定行为人“向未成年人贩卖毒品”的情节。对钱明东及其辩护人所提“不应将从上诉人身上查获的毒品计入其贩卖数量”的上诉理由和辩护意见，经查，根据全国法院审理毒品犯罪案件座谈会精神，如无相反证据，抓获贩毒人员后从其身上、住处等处查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。上诉人钱明东系多次贩卖毒品的贩毒人员，持有毒品寻机出售，故从其身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，但在量刑时可酌情考虑其本身也要吸食毒品的情节。对钱明东及其辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判将从钱明东身上查获的毒品计入其贩卖毒品的数量，同时认为对该部分毒品“量刑时酌情增加刑罚量”，本院认为，原判上述增加刑罚量的表述并无法律依据，不当加重了上诉人的刑罚，应予纠正。在被告人多次贩卖毒品总共不足十克，因多次向多人贩卖而被认定为“情节严重”从而在三年以上七年以下幅度内量刑的情况下，不应再因毒品数量而增加刑罚量，而应在量刑起点的基础上因贩卖次数增加而增加刑罚量。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持中江县人民法院（2017）川0623刑初字第339号刑事判决第二、三项，即“二、对扣押在案的毒品、包装袋、吸毒工具，依法予以没收，由扣押机关中江县公安局负责处理；对扣押的黑色塑料封面笔记本1个，由扣押机关中江县公安局依法处理。于本判决生效后十日内负责处理完毕。三、对被告人钱明东犯罪违法所得毒资600元依法予以追缴，上缴国库。限于本判决发生法律效力之日起立即执行。”；二、撤销中江县人民法院（2017）川0623刑初字第339号刑事判决第一项，即“被告人钱明东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年、罚金一万元”；三、上诉人（原审被告人）钱明东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行被羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即钱明东的刑期自2016年12月8日起至2020年12月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）本判决为终审判决。审判长  刘华伟审判员  李 庆审判员  青加彬二〇一七年十一月九日书记员  何旌祥附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；……《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。