四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终1245号上诉人（原审原告）：熊菊英，女，1962年2月3日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，四川达宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伍志英，女，1963年4月7日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：王树江，四川清正律师事务所律师。委托诉讼代理人：何素华，四川清正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1992年6月1日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。被上诉人（原审被告）：曾李，男，1976年9月1日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。上诉人熊菊英、伍志英因与被上诉人杨波、曾李生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊菊英上诉请求：1、撤销（2017）川1402民初1874号民事判决；2、依法改判伍志英、杨波、曾李连带赔偿熊菊英医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费损失共计171645.09元；3、本案一、二审的全部诉讼费由伍志英、杨波、曾李负担。事实和理由：1、白马派出所接（报）警登记表、证人谢某、解某的证言以及熊菊英所提供的入院证能够证实上诉人熊菊英系被杨波所驾驶的挖掘机挖斗撞伤。2、本案是因施工需要熊菊英的辣椒地的泥巴，因上诉人熊菊英的辣椒已结果了，施工方遂告知熊菊英去将辣椒摘了，熊菊英出现在现场是根据施工方的要求去辣椒地里采摘辣椒，因此熊菊英受伤是被上诉人杨波在作业时没有认真观察周边环境，伍志英没有保障施工安全所致。3、本案应为杨波在施工中未进行安全文明操作，未与上诉人熊菊英保持合理安全距离，在操作挖掘机旋转过程中致挖掘机的挖斗撞击熊菊英所致，属于侵权行为，其雇主曾李应当就杨波的侵权行为承担赔偿责任，杨波在此过程中存在重大过失，应当与雇主曾李承担连带责任。4、本案应适用雇员致人损害责任相关法律法规，但一审法院确认杨波侵权行为不成立，认定上诉人熊菊英未尽安全保障义务承担40%责任，杨波、曾李不承担责任，从而适用经营者未尽安全保障义务的法律法规，系适用法律错误。上诉人伍志英的上诉请求是：1、撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1874号民事判决，改判驳回熊菊英的诉讼请求。2、本案诉讼费由熊菊英负担。事实和理由：案涉施工现场系排污沟建造，不是建筑施工工地需要封闭即采取足够的安全保障措施。伍志英作为施工人已按《建设工程安全生产管理条例》第二十八条的规定，在挖掘机挖泥处设置明显的安全警示标志，熊菊英作为完全民事行为能力的人，在明知有安全警示标志的施工现场及杨波在事发地用挖掘机施工不能进入的情况下，仍进入施工范围。伍志英管理员管利昌发现后叫其事发当天下午不要到施工现场，而熊菊英不听劝阻，仍然擅自闯入，伍志英已尽到安全管理职责和告知、劝阻义务，熊菊英应自行承担其受伤的后果。2、熊菊英系农村户口，事发时，熊菊英在，证明其在农村居住。虽熊菊英的提供的房屋买卖合同、房产证不能足以证明熊菊英至起诉时连续居住满一年以上，因此一审法院认定熊菊英经常居住在城镇的事实错误。3、熊菊英作为一个完全民事行为能力人，因其不听伍志英管理人员的阻止，擅自闯入施工现场造成损害，应承担80%的责任。伍志英出于和管理责任的比例很小，承担比例应为20%。杨波、曾李的答辩意见与伍志英的上诉意见一致。原审原告熊菊英在一审中的诉讼请求是：一、判决伍志英、杨波、曾李赔偿熊菊英医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费等损失共计171645.09元{医疗费7291.09元，护理费8900元（第一次住院55天×100元/天+第二次住院34天×100元/天）,误工费170天×100元/天=17000元,住院伙食补助费2670元（第一次住院55天×30元/天+第二次住院34天×30元/天）,营养费55天×30元/天=1650元,残疾赔偿金26205元/年×20年×0.22=115302元，被扶养人生活费9251元/年×5年×0.22÷3=3392元,后续治疗费7000元，精神损害抚慰金6600元，鉴定费1300元，复印费40元，交通费500元}；二、本案诉讼费由伍志英、杨波、曾李承担。一审判决认定的事实：伍志英承包了眉山市东坡区白马镇蓝妖庙水库的劳务及机具工程，因工程需用挖掘机进行挖掘，伍志英让案外人张某带挖掘机进行施工，张某因挖掘机不够，找到曾李，曾李带上自己的挖掘机，并雇请杨波为驾驶员，到蓝妖庙水库进行挖掘机施工，由伍志英负责计时，并安排挖掘机驾驶员进行挖掘。2016年6月21日，熊菊英在自家被政府临时征用的庄稼地里看庄稼，杨波在该庄稼地下方临近的土地上背对熊菊英用挖掘机进行施工，14时许，熊菊英准备离开时，掉到杨波施工的地方后受伤。同年6月22日，白马派出所接到110转警，并于当日出具了接（报）处警登记表，主要载明：“本日10时06分接110指令，（报警）处警人员左明波、余进林于10时14分抵达现场，经了解，李某的妻子熊菊英2016年6月21日14时到自家地里看庄稼，被蓝妖庙水库施工工地的一辆挖掘机撞伤倒在旁边的排污沟内导致腰部及手臂受伤。现伤者在眉山骨科医院治疗，处警人员告知双方此事为安全生产事故，可协商处理或司法程序处理。而后处警民警向镇安办汇报。建议作其他处理。”。受伤当日，熊菊英被送至眉山骨科医院住院治疗（以下简称：第一次住院），入院诊断为：1.T12椎体爆裂性骨折;2.右侧尺桡骨远端骨折;3.轻型颅脑损伤;4.全身多处软组织损伤。熊菊英住院治疗55天后，于同年8月14日出院，出院医嘱载明：1.院外继续卧床休息4周，患肢术后三个月内禁止负重及剧烈活动；适度增加右腕关节功能锻炼；2.出院后3月内，在支具保护下活动，避免弯曲、扭腰、抬举重物，避免久坐……注意休息，加强营养；3.出院后1、2、3、6、9、12月来院复查观察恢复情况……视恢复情况拟定取出内固定及下一步治疗方案；4.如有不适，立即就诊。备注，预计二期我院取出内固定费用约陆仟元不等，根据住院情况。院外不排除病情加重，头晕、头疼加重，内固定松动，退出及断钉的可能。出院后，熊菊英主要在家休养，于2016年10月21日因“颈肩部疼痛伴头昏痛1+月”到眉山骨科医院住院治疗（以下简称：第二次住院），入院诊断为：1.颈4/5、颈5/6椎间盘突出症，2.胸12椎体骨折术后。经住院治疗33天后，于同年11月23日出院，出院医嘱载明：1.院外继续休息对症治疗，在专科医师指导下加强腰背部、颈肩部肌肉锻炼；2.保持正确的体位，选择合适的枕头，正确的睡姿，避免长期伏案工作，纠正生活中的不良体位；……。其后，熊菊英于2016年12月14日到眉山公信司法鉴定中心就伤残等级进行鉴定，眉山公信司法鉴定中心于2016年12月23日作出眉公信司鉴中心[2016]临鉴字第759号司法鉴定意见书，评定意见为：熊菊英腰部损伤的伤残等级评定为九级；右手腕部损伤的伤残等级评定为十级。熊菊英于2017年12月28日到眉山公信司法鉴定中心就后续医疗费进行鉴定，眉山公信司法鉴定中心于2017年1月4日作出眉公信司鉴中心[2017]临鉴字第101号司法鉴定意见书，评定意见为：伤者熊菊英取出椎体AF钉内固定物所需后续治疗费约7000元。熊菊英共计支出鉴定费1300元。其后，双方就赔偿事宜协商未果，熊菊英于2017年5月8日起诉。另查明，熊菊英生于1962年2月3日，农村居民，熊菊英的被扶养人仅有其母亲刘淑芳，刘淑芳生于1936年11月13日，农村居民,育有三个子女，分别为熊继中、熊菊英、熊秋莲。熊菊英受伤后，伍志英垫付了医疗费54000元。伍志英在施工现场设置了安全警示标志。四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入为26205元，四川省2015年度全省农村居民人均生活消费支出为9251元。一审判决认为,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，熊菊英在被伍志英工地施工范围内受伤的事实，有接（报）处警登记表、证人证言及当事人的当庭陈述等证据予以证实，予以确认。关于熊菊英要求伍志英、杨波、曾李连带赔偿熊菊英因此次事故的全部损失的诉讼请求，一审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，熊菊英主张其在自家的庄稼地里被杨波驾驶挖掘机撞伤腰部及手臂，但其提交的接（报）处警登记表系白马派出所在熊菊英受伤第二天到现场简单了解情况后出具，无相关的现场勘验图及询问、调查笔录予以佐证，谢某、解某的证言陈述熊菊英受伤过程存在相互矛盾之处，故，该组证据不足以证明熊菊英受伤系杨波驾驶挖掘机撞伤所致。因此，熊菊英主张被杨波驾驶挖掘机撞伤，要求杨波及其雇主曾李承担赔偿责任的理由不能成立，应不予支持。关于伍志英对熊菊英的损失是否承担赔偿责任，一审判决认为，伍志英作为事发地点实际施工者，虽在施工现场设置了警示标志，但在发现熊志英进入其施工范围后，未及时阻止，在施工现场未尽到足够的安全管理职责及采取足够的安全保护措施，对熊菊英的损伤存在一定的过错，应承担与其过错相当的赔偿责任。同时，熊菊英作为完全民事行为能力人，在明知杨波在事发地用挖掘机施工的情况下，仍进入施工范围，未尽到足够的谨慎注意义务，故，熊菊英对于危害后果的发生有过错，应承担一定的过错责任。综上，对熊菊英的合理损失，应酌定由伍志英承担40％的责任、熊菊英承担60％的责任。关于熊菊英因此次事故造成的损失，认定为：1.医疗费，双方当事人对熊菊英第一次住院医疗费54000元无异议，予以确认。关于熊央主张第一次出院后产生的门诊、住院医疗费共计7291.09元，一审判决认为，熊菊英提交的2016年11月23日眉山骨科医院住院费用结算票据、眉山市城乡居民基本医疗保险费用结算单与2016年11月23日眉山骨科医院出具的出院证载明第二次住院主要诊断为颈椎间盘突出，不足以证明该次治疗与熊菊英2016年6月21日受伤具有因果关系，故对第二次住院期间的住院医疗费5803.58元不予认定。关于熊菊英提交的眉山骨科医院分别于2016年9月17日、2016年10月20日、2016年10月21日、2016年11月23日、2016年11月28日、2016年12月1日、2017年3月1日、2017年5月15日出具的门诊票据，一审判决认为，熊菊英未提供相应的处方签等证据，结合熊菊英2016年8月14日的出院医嘱载明的“出院后1、2、3、6、9、12月来院复查观察恢复情况”，应对2016年9月17日、2016年11月28日、2017年3月1日、2017年5月15日门诊票据金额共计2242.03元予以认定，对其余门诊票据不予认定。关于熊菊英提交的眉山市东坡区尚义中心卫生院出具的门诊票据、眉山市东坡区济州药房出具的发票、眉山市东坡区精诚大药房出具的收款收据、白马骨科门诊出具的收据，因其提供的证据不足以证明其与2016年6月21日受伤具有关联性，不予认定。故核定医疗费为56242.03元。2.护理费，熊菊英主张8900元（第一次住院55天×100元/天+第二次住院34天×100元/天），一审判决认为，熊菊英提交的证据不足以证明其第二次住院与本案具有关联性，对第二次住院期间护理费不予认定；经查，熊菊英第一次住院55天，结合本地实际水平，酌定护理费按100元/天予以计算，故核定护理费为55天×100元/天=5500元。3.误工费，熊菊英主张170天×100元/天=17000元，一审判决认为，结合熊菊英第一次住院55天,出院医嘱要求三个月内禁止负重及剧烈运动，酌定误工期为145天，结合本案实际情况及本地生活水平，酌定误工费按100元/天进行计算。故核定误工费为145天×100元/天=14500元。4.住院伙食补助费，熊菊英主张2670元（第一次住院55天×30元/天+第二次住院34天×30元/天），一审判决认为，对其第二次住院期间伙食补助费不予认定，故核定住院伙食补助费为55天×30元/天=1650元。5.营养费，熊菊英主张55天×30元/天=1650元，一审判决认为，结合熊菊英2016年8月14日出院医嘱要求的加强营养，应酌定营养费为1000元。6.残疾赔偿金，熊菊英主张26205元/年×20年×0.22=115302元，伍志英、杨波、曾李主张按照农村居民标准进行计算，一审判决认为，熊菊英提交的不动产产权证书、房屋买卖合同可证明原告经常居住地为城镇，对熊菊英要求按照26205元/年的请求，予以支持，结合熊菊英生于1962年2月3日，伤残等级为九级、十级，年限应计算20年，伤残系数为0.21。故核定残疾赔偿金为26205元/年×20年×0.21=110061元。7.被扶养人生活费，熊菊英主张9251元/年×5年×0.22÷3=3392元，伍志英、杨波、曾李主张按照农村居民标准进行计算，一审判决认为，熊菊英母亲刘淑芳生于1936年11月13日，农村居民，育有三个子，故核定被扶养人生活费为9251元/年×5年×0.21÷3=3237.85元；8.后续治疗费，熊菊英主张7000元，结合其提交的鉴定意见书，核定该项为7000元。9.精神损害抚慰金，熊菊英主张6600元，一审判决认为，结合本案的实际情况，酌定为6000元。10.鉴定费1300元，有鉴定费发票予以佐证，予以确认。11.复印费，熊菊英主张40元，一审判决认为，熊菊英仅提交了复印费收据，无其他证据予以佐证，不予认定。12.交通费，熊菊英主张500元，一审判决认为，熊菊英虽未提交交通费票据，结合交通费产生的必然性，酌定交通费为500元。上述费用共计206990.88元，其中，包括伍志英垫付的54000元。综上所述，熊菊英的损失206990.88元，应由其自担206990.88元×60％=124194.53元，伍志英承担206990.88元×40％=82796.35元，品迭其已经垫付的54000元，还应支付28796.35元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告伍志英在本判决生效之日起十日内赔偿原告熊菊英医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费共计28796.35元；二、驳回原告熊菊英的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1866元，由熊菊英承担1600元，伍志英承担266元。在二审审理过程中，上诉人熊菊英向本院提交了如下证据：1、微信视频，拟证明事发现场没有设置警示标志。2、照片13张，拟证明事发时熊菊英所处的位置，证明一审出庭的两个证人是能看见熊菊英受伤的过程。3、人体骨骼图，拟证明熊菊英是被撞倒受的伤。4、证人李某的证言，拟证实熊菊英是被挖掘机撞伤的。伍志英、杨波、曾李的质证意见是微信视频只是现场的部分，不能体现整个现场的全貌，照片、人体骨骼图不能足以证明熊菊英受伤是挖掘机撞作的事实。李某系熊菊英的丈夫，且在一审时参加了庭审，其证言不能作为证据使用。伍志英提交了白马村桥楼村委会出具的证明，拟证明熊菊英事发前一直居住在农村，不应按城镇标准计算。熊菊英的质证意见是该证据不具有合法性，内容不客观真实，熊菊英的土地和房屋已被征用，户口在这个地方，但居住早就没在村上居住。杨波、曾李的质证意见与伍志英的意见一致。本院认为，熊菊英提供的微信视频因不能反映事发施工现场的全貌，其提供的12张照片与人体骨骼图不能证实熊菊英被撞倒的事实，其提供的证人李某的证言，因李某已参加了一审的庭审，故对熊菊英在二审提供的证据不予采信。对伍志英提供的白马村桥楼村委会出具的证明，虽该证明载明熊菊英事发前一直居住在农村，但因熊菊英系失地农民，且有房屋买卖合同、房产证等证据，故应认定熊菊英长期居住和生活在城镇。二审经审理查明，2016年6月21日熊菊英在自家被政府征用的庄稼地里摘辣椒，杨波在该庄稼地下方临近的土地上背对熊菊英挖掘机进行施工，14时许，熊菊英准备离开时，被杨波驾驶的挖掘机撞倒受伤。二审经审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权，应受法律保护。侵害公民身体健康的，应承担相应的民事责任。本案二审审理过程中，根据上诉人熊菊英、伍志英的上诉理由和请求以及被上诉人杨波、曾李的答辩意见，二审中双方当事人的争议焦点为：1、熊菊英的伤是否是被杨波所驾驶的挖掘机撞伤？2、熊菊英的赔偿标准是否应按城镇标准计算？3、杨波、曾李是否应对熊菊英的损失承担连带赔偿责任？4、本案的责任划分是否恰当？关于本案第一个争议焦点即熊菊英的伤是否是被杨波所驾驶的挖掘机撞伤的问题，本院认为，从熊菊英提供的眉山市公安局东坡区分局白马派出所于2016年6月22日出具的接（报）处警登记表中处警情况明确载明“经了解，李某的妻子熊菊英于2016年6月21日14时到自家地里看庄稼，被蓝妖庙水库施工工地的一辆挖掘机撞倒在旁边的排污沟内导致腰部及手臂受伤……”以及证人谢某、解某的证言，形成证据锁链，足以证实熊菊英的伤系被杨波驾驶的挖掘机撞伤，故一审判决认定熊菊英是掉到杨波施工的地方受伤属于认定事实不清。关于第二个争议焦点即熊菊英的赔偿标准是否应按城镇标准计算的问题，本院认为，熊菊英系失地农民，且在一审中提交了不动产产权证书、房屋买卖合同等证据，以上证据亦形成证据锁链，能够证实熊菊英经常居住在城镇，故一审判决熊菊英的损失应按城镇标准计算并无不当。关于第三个争议焦点即杨波、曾李是否应对熊菊英的损失承担连带赔偿责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，本案中，杨波系曾李雇请的驾驶挖掘机的人员，杨波在驾驶案涉挖掘机过程中，未尽到合理安全义务，导致在作业过程中致熊菊英受伤存有过错，应承担相应的赔偿责任。曾李作为杨波的雇主应根据上述规定承担连带赔偿责任。关于第四个争议焦点即本案的责任划分是否恰当问题，本院认为，熊菊英居住在施工所在地，对该处正在施工是明知的，同时伍志英在施工现场设置了相应的警示标志，熊菊英在明知杨波在事发地用挖掘机施工的情况下，仍进入施工范围，未尽到足够的谨慎义务，造成伤害其自身应承担一定的过错。伍志英作为事发地点的实际施工者，虽在现场设置了警示标志，但在施工现场并未阻止熊菊英进入施工范围，未尽到足够的安全管理职责，也应承担相应的责任。综合本案当事人在本次事故中所起的作用，宜确定由熊菊英承担40%的责任，即206690.88×40%=82796.35元；伍志英承担20%责任，即206690.88×20%=41398.18元，因伍志英已垫付54000元，故伍志英不再支付熊菊英的赔偿款；杨波、曾李承担40%责任，即206690.88×40%=82796.35元。综上，上诉人熊菊英的上诉理由部分成立，其请求应予支持，伍志英的上诉理由不能成立，其请求不应支持。一审判决认定事实部分不清，责任划分不当，应予更改。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：一、维持眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1874号民事判决第二项即“驳回原告熊菊英的其他诉讼请求。”。二、撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1874号民事判决第一项即“被告伍志英在本判决生效之日起十日内赔偿原告熊菊英医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费共计28796.35元。”。三、由杨波、曾李在本判决生效之日起十日内连带赔偿熊菊英医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费共计82796.35元。”四、驳回熊菊英对伍志英的诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1866元，由熊菊英承担680元，杨波、曾李负担680元，伍志英承担506元；二审案件受理费3677元，由上诉人熊菊英负担977元，伍志英负担700元，杨波、曾李负担2000元。本判决为终审判决。审判长  陈晓梅审判员  覃 棱审判员  王 敏二〇一七年十一月二十九日书记员  余 娟