湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2941号上诉人（原审原告）：湖北首义律师事务所。住所地：武汉市武昌区和平大道三角路水岸国际写字楼*号楼**层。负责人：谢文敏，湖北首义律师事务所主任。委托诉讼代理人：张阔，湖北首义律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市樊城区长虹路**号海润名都*幢*单元****号。负责人：张红卫，湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司经理。委托诉讼代理人：朱涛、李彩云，湖北美仑律师事务所律师。上诉人湖北首义律师事务所(以下简称首义律师事务所)因与上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司(以下简称楚雄襄阳分公司)诉讼代理合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2016)鄂0606民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人首义律师事务所的委托诉讼代理人张阔，被上诉人楚雄襄阳分公司的委托诉讼代理人朱涛、李彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首义律师事务所上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判楚雄襄阳分公司支付(截止2016年8月18日)代理费损失1771272.17元及利息(以1771272.17元为基数，按人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至付清之日)；2.本案一、二审诉讼费用由楚雄襄阳分公司负担。事实和理由：一、一审法院未依法计算楚雄襄阳分公司应得的执行款金额，系错算、漏算，直接导致上诉人代理费损失的计算基数错误。依据生效民事判决书及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，楚雄襄阳分公司应得执行款金额为29589602.47元，依约应赔偿律师费损失为1771272.17元。二、一审法院违背双方合同约定的真实意思表示，擅自使用自由裁量权调低约定计算标准，损害了上诉人利益。依法应当改判按合同约定标准赔偿损失。委托代理合同明确约定“律师费最终结算额按裁决、调解或和解等方式确定的且实际执行到位的债权金额的7%确定”，“在本合同约定的范围内，如楚雄襄阳分公司单方面另行委托他人代理，不影响首义律师事务所依据本合同收取律师费”，“楚雄襄阳分公司不履行义务造成代理目的无法实现而解除合同的或楚雄襄阳分公司无故终止合同的，首义律师事务所已收取的代理费不予退还，楚雄襄阳分公司还应赔偿首义律师事务所预期的利益损失”。上述按7%计算律师费是双方明确约定的标准，是双方真实意思表示，导致本案诉讼的原因是楚雄襄阳分公司违约，在合同履行的最后环节“见利忘义”，楚雄襄阳分公司应按合同约定承担违约的相应后果，一审法院擅自使用自由裁量权按双方约定比例的70%计算是错误的。楚雄襄阳分公司针对首义律师事务所上诉辩称：委托合同约定的代理费标准违反法律规定和政府指导价标准，为无效约定；首义律师事务所并未代理执行程序，无权要求支付预期利益损失。楚雄襄阳分公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销原判，改判上诉人不支付首义律师事务所任何费用及利息；2.本案一、二审诉讼费用及财产保全费由首义律师事务所承担。事实和理由：一、一审法院认定“首义律师事务所按约定代理了案件”属认定事实错误。首义律师事务所在委托代理合同签订后，擅自变更指定代理律师，指定律师没有亲自出庭办理委托事务，明显违反合同约定，属于严重的合同违约，具有明显的过错，应视为首义律师事务所没有按约定代理案件，具有严重过错，上诉人据此单方终止委托代理合同关系，合情合理合法，不应当承担任何损害赔偿责任。二、一审法院认定首义律师事务所的律师服务费“符合相关律师服务费标准”错误。2016年6月1日前，湖北省境内的全部律师事务收费均应当根据《湖北省律师服务收费管理实施办法(暂行)》(鄂价房服〔2006〕258号)的规定，在政府指导价的幅度范围内计取，超出政府指导价的部分属于违规收费，不应支持。本案委托代理合同签订于2012年2月，应受上述规定的约束。三、一审法院按判决确定的数额乘以7%计算律师服务费，没有任何依据。向一方赔偿损失的前提是解约方有过错，应当赔偿的是实际损失而非预期利益损失，且双方约定的支付律师费的前提是“实际执行到位的债权金额”，而本案至今未能执行到一分一厘，预期利益损失无法确定，一审法院置该事实于不顾径行判决没有任何依据。首义律师事务所针对楚雄襄阳分公司上诉辩称：楚雄襄阳分公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉。我方指派的律师经对方签字确认，合同约定的代理费标准未超标，楚雄襄阳分公司违约应承担责任。首义律师事务所向一审法院起诉请求：1、依法判令楚雄襄阳分公司支付首义律师事务所（截止2016年8月18日）律师代理预期利益损失1750677.93元及利息（以1750677.93元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉之日起至付清之日止的利息）；2、本案诉讼费由楚雄襄阳分公司承担。一审法院认定事实：1、2012年2月12日，因楚雄襄阳分公司与旺前集团襄阳东湖国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，首义律师事务所、楚雄襄阳分公司及湖北宝诚实业集团公司签订了（2012）鄂首律（0213）代字第03号《委托代理合同》。约定：首义律师事务所接受楚雄襄阳分公司的委托，指派张阔律师作为该建设工程施工合同纠纷一案的委托代理人，如前列律师因病、出差或其他客观原因不能办理受托事务，征得楚雄襄阳分公司书面同意（以实际授权委托书的方式确认）可以另行指派其他律师承办。代理事项为一、二审诉讼代理、执行程序代理。根据湖北省及湖北首义律师事务所规定的收费标准，律师费最终结算额按裁决、调解或和解等方式确定的且实际执行到位的债权金额的7%确定。本合同项下委托的合同纠纷案立案后5日内预付律师费30万元，实际执行到位的债权金额按7%计取并扣减已预付30万元后的律师费，楚雄襄阳分公司应在收到执行到位债权金额后的5日付清。如楚雄襄阳分公司单方另行委托他人代理，不影响首义律师事务所依据本合同收取律师费。楚雄襄阳分公司不履行合同义务造成代理目的无法实现而解除合同的或楚雄襄阳分公司无故终止合同的，首义律师事务所收取的代理费不予退还，楚雄襄阳分公司还应赔偿首义律师事务所预期的利益损失。湖北宝诚实业集团公司作为担保人在合同上签章确认。合同签订后，同年3月5日、6月8日，楚雄襄阳分公司向首义律师事务所转账支付律师费两笔共30万元。2、合同签订后，首义律师事务所按约定代理了楚雄襄阳分公司与旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，在该诉讼程序中，旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司将楚雄襄阳分公司列为被告提起反诉。2013年11月13日，襄阳市中级人民法院作出（2012）鄂襄阳中民三初字第00017号民事判决书，判决旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司给付楚雄襄阳分公司工程款22534729.73元及利息（利息从2012年3月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。对旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司不能清偿的债务部分，由旺前实业集团有限公司按该不能清偿部分的三分之一承担民事赔偿责任。同时驳回旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司的反诉请求。后双方上诉至湖北省高级人民法院，2015年11月2日湖北省高级人民法院作出（2014）鄂民一终字第00091号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。期间，首义律师事务所指派陈海燕律师为委托诉讼代理人参加一审（及反诉）、二审诉讼程序，楚雄襄阳分公司另行委托高伟律师参加二审程序。判决生效后，首义律师事务所向楚雄襄阳分公司法定代表人邮寄相关资料，并以电话短信提示要求履行合同，代理申请强制执行。楚雄襄阳分公司未签署授权委托书及执行申请书，短信回复“到此为止”，并自行申请进入执行程序。2016年3月10日，襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂06执12-2号执行裁定书，裁定拍卖登记在旺前集团襄阳东湖国际酒店名下的土地使用权及该宗土地上的附着物。首义律师事务所认为楚雄襄阳分公司行为构成违约，诉至一审法院。一审法院认为，首义律师事务所与楚雄襄阳分公司签订的《委托代理合同》系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。对双方当事人均具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、首义律师事务所指派陈海燕律师履行代理事务是否构成违约；2、楚雄襄阳分公司是否应按合同约定支付预期利益损失（剩余律师代理费）。首先，关于首义律师事务所指派陈海燕律师履行委托代理事务是否构成违约的问题。本案中，双方签订的《委托代理合同》明确约定：首义律师事务所接受楚雄襄阳分公司的委托，指派张阔律师作为该建设工程施工合同纠纷案的委托代理人，如客观原因不能办理受托事务，征得楚雄襄阳分公司书面同意（以实际授权委托书的方式确认）可以另行指派其他律师承办。由此可知，首义律师事务所接受委托后可以指派其他律师承办代理案件，但需经楚雄襄阳分公司实际授权委托书的方式确认同意。而在该建设工程施工合同纠纷案诉讼程序过程中，首义律师事务所另指派陈海燕律师代理诉讼，并提交了楚雄襄阳分公司出具的授权委托书，参与诉讼、出庭应诉已有（2012）鄂襄阳中民三初字第00017号民事判决书、（2014）鄂民一终字第00091号民事判决书予以确认。由此可认定，首义律师事务所指派陈海燕律师参与委托代理诉讼是经由楚雄襄阳分公司认可同意，首义律师事务所已履行了《委托代理合同》约定的义务，完成了代理一、二审诉讼程序的受托事务。楚雄襄阳分公司认为首义律师事务所变更委托律师，指派陈海燕律师履行代理事务构成违约的抗辩理由不能成立，其抗辩意见不予采纳。其次，关于楚雄襄阳分公司是否应按合同约定支付预期利益损失（剩余律师代理费）的问题。本案中，双方合同约定“委托代理事项为一、二审诉讼代理、执行程序代理。如楚雄襄阳分公司不履行合同义务造成代理目的无法实现而解除合同的或楚雄襄阳分公司无故终止合同的，首义律师事务所收取的代理费不予退还，楚雄襄阳分公司还应赔偿首义律师事务所预期的利益损失。”在合同履行过程中，首义律师事务所指派律师按照《委托代理合同》的约定参与代理案件的一审（及反诉）、二审程序、收集、整理证据、出庭应诉、委托司法鉴定评估，付出了大量的劳动，最终取得了诉讼债权的确定，履行了委托代理事务。但在一、二审法律文书生效后，首义律师事务所要求继续履行合同，楚雄襄阳分公司告知首义律师事务所终止合同履行，自行申请强制执行，并单方解除了签订的《委托代理合同》，对此一审法院确认双方签订的《委托代理合同》予以解除。楚雄襄阳分公司单方解除合同的行为以致于首义律师事务所不能继续全面履行合同，未能达到签订合同的目的，对首义律师事务所造成了一定的损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，双方约定的委托代理事项为一、二审诉讼程序及执行程序代理，在首义律师事务所指派律师履行了约定代理案件一、二审程序，对此楚雄襄阳分公司应当支付相应的报酬。因楚雄襄阳分公司单方终止、解除双方签订的《委托代理合同》，属违约行为，还应承担违约责任，按合同约定赔偿首义律师事务所的损失。双方约定的律师费最终结算额按裁决、调解或和解等方式确定的且实际执行到位的债权金额的7%确定，该标准符合相关律师服务费收费标准。考虑到首义律师事务所参与代理案件一、二审程序，并未参与执行程序代理，部分履行了合同义务。故其损失为首义律师事务所代理案件一、二审程序应得的报酬。首义律师事务所要求楚雄襄阳分公司支付律师代理预期利益损失1750677.93元及利息的诉请，予以部分支持，酌定为按合同约定的应支付代理费（确定债权金额的7%）的70%赔偿支付，即：债权金额为（2012）鄂襄阳中民三初字第00017号民事判决书，判决旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司给付楚雄襄阳分公司工程款22534729.73元及利息（利息从2012年3月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，数额为自2012年3月1日起至2015年12月18日楚雄襄阳分公司申请强制执行之日，共1387天，金额4281598.65元），合计债权金额26816328.38元。代理费为26816328.38元×7%×70%﹦1314000.09元。扣减已支付的300000元，楚雄襄阳分公司还应支付1014000.09元。楚雄襄阳分公司提出：已支付代理费30万元，不应再支付首义律师事务所任何费用；首义律师事务所并未参与诉争债权的执行程序，且该债权至今都未执行到位，首义律师事务所没有履行完合同约定的义务，要求支付律师费没有依据；首义律师事务所在履行合同过程中也存在违约行为，亦应承担相应的违约责任，即便首义律师事务所有损失也应由首义律师事务所自己承担的抗辩理由，与双方合同约定不符，其抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决如下：一、被告湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖北首义律师事务所代理费损失1014000.09元，并以1014000.09元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉之日（2016年9月1日）起至付清之日止期间的利息；二、驳回原告湖北首义律师事务所的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行付款义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20556元，财产保全费5000元，合计25556元，由原告湖北首义律师事务所负担7556元，被告湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司负担18000元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，楚雄襄阳分公司与旺前集团襄阳东湖国际大酒店有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月18日已执行结案，执行总标的(截止2017年9月13日)共计32650301.74元(本金22534729.73元，利息7100087.22元，迟延履行金2410048.56元，一、二审诉讼费用、鉴定费495436.23元，评估费110000元)。本院认为，首义律师事务所与楚雄襄阳分公司签订的《委托代理合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同，对双方当事人均有法律约束力。在合同履行过程中，首义律师事务所依约完成了楚雄襄阳分公司与旺前集团襄阳东湖国际大酒店有限公司等建设工程施工合同纠纷一案的一、二审诉讼代理事务，在一、二审法律文书生效后，楚雄襄阳分公司单方解除《委托代理合同》自行申请该案的强制执行。楚雄襄阳分公司作为委托人解除委托合同，但楚雄襄阳分公司未能按《委托代理合同》的约定支付首义律师事务所律师费属违约行为。首义律师事务所请求楚雄襄阳分公司赔偿其律师费利益损失，符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以确认。关于该损失的计付问题，首先，《委托代理合同》合法有效，该合同约定“律师费最终结算额按裁决、调解或和解等方式确定的且实际执行到位的债权金额的7%确定”，属双方当事人的意思自治，本院予以尊重。故楚雄襄阳分公司上诉认为应按政府指导价计取律师费的理由与合同约定不符，本院不予支持。其次，因楚雄襄阳分公司行使解除权解除首义律师事务所的执行代理权，故一审法院“酌定为按合同约定的应支付代理费（确定债权金额的7%）的70%赔偿支付，即：债权金额为（2012）鄂襄阳中民三初字第00017号民事判决书，判决旺前集团襄阳东湖国际酒店有限公司给付楚雄襄阳分公司工程款22534729.73元及利息（利息从2012年3月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，数额为自2012年3月1日起至2015年12月18日楚雄襄阳分公司申请强制执行之日，共1387天，金额4281598.65元），合计债权金额26816328.38元。代理费为26816328.38元×7%×70%﹦1314000.09元。扣减已支付的300000元，楚雄襄阳分公司还应支付1014000.09元”，并无不当，本院予以确认。首义律师事务所上诉认为一审法院未按合同约定标准依法计付律师费的理由，本院不予支持。楚雄襄阳分公司上诉称一审法院认定“首义律师事务所按约定代理了案件”错误，首义律师事务所擅自变更指定代理律师属违约行为。对此本院认为，《委托代理合同》约定的指派律师张阔虽未作为委托代理人参与诉讼，但首义律师事务所另行指派陈海燕律师参与了诉讼代理，并征得了楚雄襄阳分公司的书面同意，以楚雄襄阳分公司出具的授权委托书为证，符合《委托代理合同》的约定。故楚雄襄阳分公司对此提出的上诉理由与事实不符，其主张首义律师事务所违约不能成立，本院不予支持。综上，首义律师事务所、楚雄襄阳分公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人湖北首义律师事务所上诉部分的二审案件受理费11373元，由上诉人湖北首义律师事务所负担；上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司上诉部分的二审案件受理费13926元，由上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司襄阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  张耀明审判员  陈瑞芳二０一七年十一月八日书记员  刘秋华