四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1630号上诉人（原审被告）四川欣都建设开发有限公司，住所地四川省通江县诺江镇西街8号。法定代表人陈生，公司总经理。委托代理人（特别授权）段军平，四川普联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南充农业融资担保有限责任公司，住所地南充市顺庆区铁荣路50号。法定代表人贾晓红，公司董事长。委托代理人陶金，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周建军，男，汉族，1974年1月4日出生，住南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）王兴发，男，汉族，1968年10月4日出生，住四川省通江县。被上诉人（原审被告）张密密，女，汉族，1978年8月10日出生，住四川省通江县。原审被告陈生，男，汉族，1967年2月5日出生，住成都市温江区。上诉人四川欣都建设开发有限公司（简称欣都建司）因与被上诉人南充农业融资担保有限责任公司（简称融资担保公司）、周建军、王兴发、张密密及原审被告陈生民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审查明，2014年9月19日，甲方周建军与乙方融资担保公司、丙方南充市商业银行营业部（简称南充商行营业部）签订了《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》约定：第一条，借款金额：甲方向乙方借款人民币（大写）贰佰万元整；第二条，贷款用途：甲方借款将用于流动资金；第三条，借款期限：本合同约定借款期限为3个月，即从2014年8月20日至2014年11月19日。在本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证不一致时，以贷款转存凭证为准，贷款期限随之顺延，贷款转存凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；第四条，贷款利率和计结息方式：贷款利率按月息18.6667‰计算，按月结息，结息日为每月的第20日；第五条，贷款发放：一、只有满足下列条件后，丙方才有义务发放贷款：（一）乙方的委托基金已经划到其在丙方开立的委托贷款基金帐户；（二）丙方已经接到乙方的《委托贷款发放通知书》。二、发放贷款计划：2014年8月20日200万元。三、丙方将贷款划入甲方在丙方开立的个人结算帐户，帐号62×××13。同日，甲方融资担保公司与乙方欣都建司、王兴发、张密密签订《保证担保合同》约定：第一条，保证担保范围：乙方保证担保的范围包括债务人依主合同与甲方发生的全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等以及甲方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等；第二条，保证方式：本合同保证方式为连带责任担保。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对甲方承担连带保证责任；第三条，保证期间：1.保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年，2.债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起两年。2014年9月29日，融资担保公司给南充商行营业部发了《委托贷款发放通知书》，委托其向周建军发放200万元贷款，贷款期限仍然载明是2014年8月20日至2014年11月19日，贷款发放计划也是2014年8月20日，南充商行借款凭证上有结算户帐号，也有周建军签名，时间为2014年9月29日，同日，南充商行向周建军提供的帐号转入200万元。2014年12月25日，周建军和融资担保公司、南充商行营业部又签订《人民币资金委托贷款展期协议书》，将贷款期限修订为2014年12月28日至2015年3月27日。一审认为，周建军与融资担保公司、南充商行营业部签订了《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》，在融资担保公司处贷款200万元，该事实有借款合同及转款凭证为证，对周建军在融资担保公司处借款的事实，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，双方约定了还款时间，且贷款展期时间已到，对于融资担保公司要求周建军偿还借款的主张，予以支持。融资担保公司与周建军在借款合同中约定了利息为贷款利率按月息18.6667‰，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该约定并未超过法律的禁止性规定，周建军应当按照约定支付利息至款清息止。欣都建司认为王兴发才是实际借款人，且实际的借款金额并不是200万元，但其并没有向法庭提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于欣都建司的抗辩理由，不予认可。欣都建司、王兴发、张密密与融资担保公司签订了《保证担保合同》，对周建军的债务提供连带担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，欣都建司和王兴发、张密密应当对周建军负有的债务承担连带还款责任。欣都建司向法庭出示证据证明已偿还借款80多万，但其转款的对象均为周建军，而不是融资担保公司，欣都建司也未提供证据证明是应融资担保公司要求将款转入周建军帐户的，不能认定此款就是偿还的在融资担保公司处的借款，欣都建司可另案向周建军主张权利。陈生个人并未在担保合同上签名，故对于融资担保公司要求其承担担保责任的主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，被告王兴发、张密密、陈生经法院传票传唤未到庭，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周建军在判决生效后十日内偿还在融资担保公司处的借款200万元，并从2014年9月19日起按照月息18.6667‰计算利息至款清息止，欣都建司、王兴发、张密密对上述债务承担连带还款责任；二、驳回融资担保公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，由欣都建司、王兴发、张密密负担。宣判后，欣都建司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.借款余额应当扣减欣都建司通过周建军等账户偿还的借款，并由王兴发、张密密偿还；3.欣都建司用以王兴发、张密密名义网签房屋提供抵押担保，不再承担责任。事实及理由：周建军是融资担保公司的关联人员，王兴发、张密密是实际借款人。因周建军、王兴发、张密密没有到庭参加诉讼，导致本案事实没有查清和错误判决。欣都建司已通过周建军等账户向融资担保公司还款86.55万元，应在借款中予以扣减。王兴发在四川省巴中监狱服刑，开庭场所应在四川省巴中监狱或将王兴发提出参与一审法院审理。一审法院缺席审判本案不当，且未对案涉抵押担保的房屋用于优先清偿债务的问题进行评判。被上诉人融资担保公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。融资担保公司委托南充商行向周建军发放贷款200万元，已履行借款的出借义务。融资担保公司与欣都建司、王兴发、张密密订立的《保证担保合同》真实有效。欣都建司虽主张其已还款86.55万元，但融资担保公司不予认可。从欣都建司提供的转款凭条及收条可知，其是支付给周建军等，而不是还至融资担保公司指定的账户。因未对案涉抵押房屋进行登记，抵押权没有设立。即使抵押成立，债权人也可选择是否行使物的担保权。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周建军、王兴发、张密密未作答辩，也未递交书面答辩意见。原审被告陈生未作答辩，也未递交书面答辩意见。二审查明：王兴发、张密密以其名义网签的“阳光鸿运”营业用房为本案借款抵押担保后未办理抵押登记。欣都建司在一审中提交转款凭条及收条证实其在本案借款后向周建军、柏有良等支付86.55万元，用以归还本案借款，并主张柏有良系融资担保公司的工作人员。融资担保公司对欣都建司主张的还款及柏有良的身份问题持有异议。一审法院以寄送传票给周建军和向张密密发短信的方式通知了周建军、张密密开庭的时间，且向王兴发送达开庭传票的同时对王兴发进行了询问。王兴发于2017年2月28日向一审法院书写申请，因其在巴中监狱服刑，于2017年2月11日收到了一审法院送达的开庭传票，明确表示其不聘请律师参与本案诉讼，请求一审法院根据客观事实作出公正判决。二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一、本案事实是否清楚；二、一审程序是否合法。一、关于本案事实是否清楚的问题。周建军与融资担保公司及南充商行营业部签订《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》后，南充商行营业部按照融资担保公司出具的《委托贷款发放通知书》，已向周建军发放200万元贷款。据此，融资担保公司已履行贷款的支付义务。周建军应当按照约定履行还款义务。融资担保公司对案涉借款与欣都建司、王兴发、张密密签订了《保证担保合同》，一审法院依照约定判令欣都建司、王兴发、张密密对案涉债务承担连带还款责任处理正确。欣都建司虽在一审中提交转款凭条及收条证实其在周建军借款后已向周建军、柏有良等支付86.55万元，用以归还本案借款，且柏有良系融资担保公司的工作人员，但融资担保公司不予认可。且即使周建军、柏有良的收款86.55万元真实，也不能证实周建军、柏有良将此款如数归还了融资担保公司。欣都建司虽主张柏有良系融资担保公司工作人员，但融资担保公司不予认可。即或柏有良的融资担保公司员工身份真实，在无融资担保公司授权的情况下，也无权代表融资担保公司收取欣都建司还款。再则，融资担保公司有银行账户，即使欣都建司要归还借款，也应直接将还款转入融资担保公司账户，而不是通过他人转付。综上，欣都建司关于应将其支付给周建军、柏有良86.55万元抵扣本案借款的理由不成立，本院不予支持。王兴发、张密密虽以其名义网签的“阳光鸿运”营业用房为本案借款提供抵押担保，但未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，案涉抵押权未设立。再则，欣都建司保证担保的范围是全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等以及甲方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等，即使案涉抵押权已设立，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，融资担保公司也可以选择是否行使物的担保权。无论融资担保公司行使保证责任担保权，还是抵押物权担保权，都没有加重欣都建司的担保责任。故欣都建司以王兴发、张密密已提供抵押担保，不再承担保证责任的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。二、关于一审程序是否合法的问题。一审法院已以寄送传票和发短信的方式通知了周建军、张密密开庭的时间，并向王兴发送达了开庭传票，王兴发明确表示其不聘请律师参与本案诉讼。周建军、张密密不到庭参加诉讼，并与王兴发一样不委托诉讼代理人参与诉讼，是自行放弃民事诉讼权利。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，对本案进行缺席判决正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由四川欣都建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  何顺红审判员  罗晓翠二〇一七年八月十七日书记员  林 凤