河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终3984号上诉人（原审被告、原告）：平顶山市中业人力资源服务有限公司，住所地：平顶山市。法定代表人：高闪闪，执行董事。委托诉讼代理人：陈春磊，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：吴彬，男，1984年2月1日生，汉族，住平顶山市卫东区。原审被告：河南蓝光环保发电有限公司，住所地：郑州市。法定代表人：李满生，董事长。委托诉讼代理人：谭金平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：彭艳红，女，该公司工作人员。原审第三人：河南蓝光环保发电有限公司叶县分公司，住所地：叶县。负责人：李满生，董事长。委托诉讼代理人：陈功，男，该公司工作人员。上诉人平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人吴彬、原审被告河南蓝光环保发电有限公司（以下简称蓝光公司）、原审第三人河南蓝光环保发电有限公司叶县分公司（以下简称蓝光叶县分公司）劳动争议纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中业公司的委托诉讼代理人陈春磊、缑轩初，被上诉人吴彬，原审被告蓝光公司的委托诉讼代理人谭金平、彭艳红，原审第三人蓝光叶县分公司的委托诉讼代理人陈功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中业公司上诉请求：确认中业公司无需向吴彬支付经济补偿金及2017年1月—3月的工资差额；上述经济补偿金及工资差额均由蓝光公司及蓝光公司叶县分公司承担；由吴彬承担本案诉讼费用。事实和理由：1.中业公司与蓝光公司签订的《劳务派遣协议》属无效协议，吴彬与蓝光公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，吴彬早在2005年就与蓝光公司建立了事实劳动关系。2012年蓝光公司与中业公司签订《劳务派遣协议》，并向中业公司承诺派遣岗位符合国家关于劳务派遣的有关要求。在蓝光公司虚假承诺的情况下，中业公司与蓝光公司签订了《劳务派遣协议》。该协议不但明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的强制性规定，而且蓝光公司签订该《劳务派遣协议》的目的是为了推脱应当承担的社会责任，侵害员工的合法权益。这一点从蓝光公司没有按照同工同酬发放工资，未依法向吴彬支付特殊岗位津贴，未依法缴纳住房公积金等事项中得到明确的印证。因此应当依法认定该《劳务派遣协议》违反强制性规定、损害第三人利益为无效协议。另外，吴彬是由蓝光公司招录的职工，为蓝光公司实际工作长达十几年，应当认定与蓝光公司存在事实劳动关系。2.蓝光叶县分公司应当按叶县最低工资向吴彬支付2017年4月5日之前的工资。蓝光叶县分公司作为实际用人单位，应当按不低于当地最低工资向吴彬支付工资。而蓝光叶县分公司在2016年12月7日至2017年4月5日期间，按最低工资的80%向劳动者支付工资，违反了法律规定。因此，蓝光叶县分公司应当补足相应的差额。3.即使中业公司和蓝光公司签订的派遣协议有效，因蓝光公司没有按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定为职工进行离职前体检，没有对职工进行妥善安置，蓝光公司无权将职工退回中业公司，劳动合同仍然存续,蓝光公司应当比照原《劳务派遣协议》的内容继续履行。一是中业公司与蓝光叶县分公司签订的派遣协议第八条第三款约定：协议解除或终止，应当在妥善处理好员工的合法权益的基础上进行，双方或一方违反法律规定解除，应当承担赔偿责任。本案中，各方并未就妥善处理员工的合法权益部分达成一致意见，蓝光公司也未处理好员工的合法权益，因此终止《劳务派遣协议》的条件并不存在，双方签订的《劳务派遣协议》应当继续履行。××防治法》第三十五条规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。第八十六条规定：“劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务”。本案中蓝光叶县分公司是发电企业，吴彬是铲车司机，不可避免的要接触电厂枚煤粉、化学物质，××，到目前为止，蓝光叶县分公司尚未对职工进行离岗前体检。蓝光公司在没有履行用工单位离岗前职业健康检查义务前，用工单位不得安排劳动者离岗，不得将职工退回给用人单位。即使《劳务派遣协议》被认定有效，因蓝光公司没有履行《中华人民共和国职业病防治法》中规定的对职工离岗体检义务，离岗公司无权要求吴彬离岗，无权将劳动者退回到中业公司，中业公司也明确不同意蓝光公司退工。中业公司要求蓝光公司应当比照原《劳务派遣协议》的约定，继续向职工支付工资待遇，继续承担职工的社会保险费用，继续向中业公司支付管理费。4.即使《劳务派遣协议》有效，中业公司也无需吴彬支付经济补偿金。如上所述，中业公司一直认为《劳务派遣协议》因蓝光公司没有妥善安置职工，没有为职工进行离岗前体检而应当继续履行，中业公司尚未解除与吴彬之间的劳动关系，因此不存在向吴彬支付经济补偿金问题。另外，吴彬自2012年才与中业公司签订劳动合同，不存在所谓的“劳动合同主体变更”的问题，中业公司也无义务向吴彬支付2012年之前的经济补偿金。5.即使《劳务派遣协议》有效，按照规定支付工资待遇系用工单位的义务。中业公司无义务补发吴彬的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条及第六十条相关规定，在劳务派遣期间，劳动报酬由用工单位确定，中业公司的责任只是不得克扣劳动报酬。因此，本案中中业公司不应当向吴彬承担支付差额工资，而应当由蓝光公司直接承担。6.中业公司是2011年12月15日经几个自然人股东成立，与派遣中心是两个不同主体的企业，中业公司成立后并未继承派遣中心权利和义务，中业公司在派遣期间每人只获得不足1500元的管理费，让中业公司承担责任，有违公平。综上，蓝光公司应当比照原《劳务派遣协议》的内容继续履行，如需支付赔偿费用，也应当由蓝光公司支付。另外，中业公司处有许多劳动岗位，如果蓝光公司履行了离岗体检义务，中业公司将通知职工到新的劳动岗位工作。吴彬辩称，同意中业公司的上诉理由。蓝光公司述称，蓝光公司与中业公司签订的劳务派遣协议，中业公司与吴彬签订了书面劳动合同，三方建立了劳务派遣关系，中业公司要求蓝光公司和分公司承担责任没有法律依据，吴彬的经济补偿金及工资差额应由用人单位中业公司承担。劳务派遣协议中对派遣单位、人数、工资发放及社保缴纳等做了明确约定，吴彬又与中业公司签订的劳动合同上明确约定了用人单位的详细信息，并明确中业公司以劳务派遣的用工方式将吴彬派遣至蓝光公司处工作，三方之间建立了符合法定形式的劳务派遣用工。支付经济补偿的前提在于劳动合同关系的存在，蓝光公司与吴彬之间不存在劳动合同关系，因此，蓝光公司没有义务承担对吴彬的经济补偿责任，中业公司的诉讼请求完全不符合劳动合同法的规定。蓝光公司与中业公司签订的劳务派遣协议有效，内容完全符合劳动合同法的规定。蓝光公司作为火力发电企业，吴彬所从事的过磅、铲车司机等工作均为辅助性工作，即其所在岗位均为辅助性岗位，并未违反劳动合同法关于“三性”的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第十四条明确了导致合同无效的“强制性规定”是指效力性强制规定，而《劳动合同法》第六十六条关于“三性”的强制性规定系管理性强制性规定，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正，不必然影响劳务派遣协议的效力。××防治的管理性规范，并不影响劳务派遣协议以及劳动合同的效力。即使本案劳务派遣协议因“三性”问题被确认无效，导致的结果也就是吴彬被退回中业公司处，中业公司仍可以向其他接受劳务派遣的单位重新派遣吴彬，劳动合同的效力不受任何影响。另外，即使劳务派遣协议无效，也不能认定吴彬与蓝光公司构成事实上的劳动合同关系。我国法律并没有明确规定劳务派遣协议无效将视为劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，直接认定吴彬与蓝光公司存在事实上的劳动关系，违背法律的可预见性。因此，中业公司的上诉没有依据，法院不应支持。蓝光叶县分公司述称，同蓝光公司的意见。吴彬向一审法院起诉请求：中业公司与蓝光公司连带1.支付解除劳动关系的经济补偿金44990元（2005年9月至2016年12月，月平均应发工资4090元）；2.支付特殊岗位津贴4554元（2005年9月至2016年12月）、不平等工资28860元（2010年9月至2016年12月）；3.支付2017年1月1日至4月5日之间工资每月工资补偿3090元，共计9027元；4.赔偿未依法缴纳的住房公积金45000元；5.补偿2016年降温、取暖费600元，绩效工资2045元，2017年元旦、春节过节费600元，清明节过节费100元，共计3345元。中业公司向一审法院起诉请求：确认中业公司无需向吴彬支付经济补偿金及2017年1月至3月工资差额；确认经济补偿金及工资差额均由蓝光公司及其叶县分公司负担；诉讼费由吴彬承担。一审法院经审理查明，吴彬于2003年随平顶山市鸿翔热电实业有限责任公司到蓝光叶县分公司参与机组试运行工作。2005年9月11日，吴彬与平顶山市劳务派遣服务中心签订劳动合同书，被派遣到平顶山热力集团有限公司工作，因平顶山热力集团有限公司以劳务外包的形式向蓝光公司提供为期一年的劳务服务，故吴彬实际上仍在蓝光叶县分公司工作，岗位系程控员。2006年9月，吴彬继续与平顶山市劳务派遣服务中心签订劳动合同书，直接被派遣到蓝光叶县分公司工作。2012年9月11日，吴彬与中业公司签订劳动合同书，仍被派遣到蓝光叶县分公司工作，合同于2017年4月5日到期。2016年9月，河南省大气污染防治攻坚战领导小组办公室通知蓝光公司1号停机改造。2016年12月9日，蓝光叶县分公司通知中业公司终止《劳务派遣协议书》，中业公司回复蓝光叶县分公司的行为不符合规定。但从2017年1月至同年4月5日劳动合同到期前，蓝光叶县分公司仍要求吴彬每天签到，并安排打扫卫生等杂活，每月按叶县最低工资标准的80%支付给吴彬生活费。吴彬等工人不服，申请仲裁。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月31日作出平劳人仲案字[2017]第41号仲裁裁决书，裁决中业公司应支付吴彬经济补偿金32109元，应补发吴彬2017年1月至2017年3月工资差额550元。吴彬及中业公司均不服，引起诉讼。另查明:1.中业公司（甲方）与蓝光叶县分公司（乙方）之间分别于2012年4月17日、2014年4月3日签订的《劳务派遣协议书》均约定:员工享有与乙方相同或相近岗位劳动者同工同酬和福利待遇的权利，甲方不得克扣乙方支付给员工的劳动报酬；工资发放形式为由甲方发放；乙方安排员工的工作不属于国家规定的有毒、有害、特别繁重或者其他特种作业；员工按约定在乙方工作期限届满，乙方需要留用的，应当与甲方及员工协商延续派遣合同，乙方不留用的，员工由甲方另行安排；派遣员工工资费用由乙方按本协议约定及应发放的员工的工资总额按月支付甲方，员工的各项社会保险的参保缴费手续，由甲方负责，保险费用由乙方按月支付甲方；若因员工问题发生劳动争议，甲乙双方应当积极协调解决，并依法承担连带责任。其中2012年4月17日的合同约定“甲方按照派遣员工总数每人每月15元标准收取劳务派遣费”；2014年4月3日的合同约定“甲方按照派遣员工总数每人每月25元标准收取劳务派遣费”。另2012年4月17日的合同还约定“甲乙双方签订的本劳务派遣协议书，继续履行原2008年9月10日平顶山市劳务派遣服务中心与河南蓝光环保发电有限公司叶县分公司签订的劳务派遣协议书内容，原甲乙双方的权利、义务、责任及双方共同协商的事项均不变，甲乙双方遵照执行”。2.蓝光公司提供的本院（2015）平民申字第80号民事裁定书中显示：平顶山市中业人力资源服务有限公司（原平顶山市劳务派遣服务中心）。3.平顶山市劳务派遣服务中心系集体所有制企业，成立于2005年4月25日，2012年3月2日被吊销。4.吴彬于2017年1月至3月之间领取的生活费为2654元。5.根据吴彬提交的工资明细，吴彬在2016年4月至2017年3月之间共计12个月的月平均工资为2976元。6.2017年1月至2017年3月期间叶县最低工资标准为每月1300元。一审法院认为：一、关于中业公司与蓝光叶县分公司签订的《劳务派遣协议》的效力问题。中业公司及吴彬均认为中业公司与蓝光叶县分公司签订的《劳务派遣协议》因违反《劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施这一强制性法律规定且该协议损害第三人利益而属于无效协议；蓝光公司及其叶县分公司认为该协议有效。该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。根据上述规定，合同只有在违反效力性强制性规定的情况下，才可认定无效。而《劳动合同法》第六十六条的规定，显然不属于效力性强制性规定，应属于管理性强制性规定，故中业公司及吴彬认为中业公司与蓝光叶县分公司签订的《劳务派遣协议》无效的理由，不能成立。该协议亦不存在损害第三人利益的情形。该院认为该协议属于有效协议。二、关于吴彬的劳动关系问题。中业公司及吴彬均认为吴彬与蓝光公司及其叶县分公司之间存在事实劳动关系；蓝光公司及其叶县分公司对中业公司及吴彬的此观点不予认可。该院认为，根据中业公司与蓝光叶县分公司之间签订的《劳务派遣协议》及吴彬与中业公司之间签订的《劳动合同》，可知，中业公司系吴彬的用人单位，蓝光叶县分公司系吴彬的用工单位。故中业公司及吴彬认为吴彬与蓝光公司及其叶县分公司之间存在事实劳动关系的理由不能成立。三、关于吴彬要求中业公司与蓝光公司连带支付的经济补偿金。1.根据《劳动合同法》第四十四条第一项及第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。中业公司系吴彬的用人单位，其与吴彬之间存在劳动关系，应当向吴彬支付经济补偿金。2.中业公司与蓝光叶县分公司之间的《劳务派遣协议》明确约定“员工按约定在乙方工作期限届满，乙方需要留用的，应当与甲方及员工协商延续派遣合同；乙方不留用的，员工由甲方另行安排”。中业公司在其与吴彬的劳动合同期满后，没有为吴彬另行安排工作，理应向吴彬支付经济补偿金。中业公司诉请其不应向吴彬支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。蓝光公司作为蓝光叶县分公司的法人单位，系吴彬的用工单位，应与中业公司向吴彬承担连带责任。3.计算吴彬的经济补偿金的工作年限。虽然吴彬与中业公司首次签订劳动合同的时间是2012年9月11日，但中业公司与蓝光叶县分公司于2012年4月17日签订的《劳务派遣协议》明确约定“甲乙双方签订的本劳务派遣协议书，继续履行原2008年9月10日平顶山市劳务派遣服务中心与河南蓝光环保发电有限公司叶县分公司签订的劳务派遣协议书内容，原甲乙双方的权利、义务、责任及双方共同协商的事项均不变，甲乙双方遵照执行”，且本院（2015）平民申字第80号民事裁定书中显示：平顶山市中业人力资源服务有限公司（原平顶山市劳务派遣服务中心）。故吴彬的工作年限应自2005年9月11日其第一次与平顶山市劳务派遣服务中心签订劳动合同开始计算。4.吴彬与中业公司的劳动合同于2017年4月5日终止，根据《劳动合同法》第四十七条规定，在计算经济补偿金时使用的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故在计算吴彬的经济补偿金时，应使用其2016年4月至2017年3月之间的工资，即2976元。吴彬认为应使用其2016年1月至12月之间的平均工资，依据不足。综上，吴彬的经济补偿金应为2976元/月×12月=35712元。吴彬要求的经济补偿金，部分予以支持。四、关于吴彬要求中业公司与蓝光公司连带支付的2017年1月1日至4月5日之间工资补偿。该期间蓝光叶县分公司仍要求吴彬每天签到，并安排具体工作，每月仅按叶县最低工资标准的80%支付生活费不妥，中业公司作为吴彬的用人单位，应当按叶县最低工资标准向吴彬补发工资差额。中业公司认为其不应承担此责任的理由，不能成立。蓝光叶县分公司作为蓝光公司的分公司不具有法人资格，系吴彬的用工单位，应与中业公司向吴彬承担连带责任。吴彬此期间的工资差额为1300元/月×3个月+（1300÷30×5）-928.24（1-4月社保金个人应当承担部分）-2654=534.46元。因在此期间，吴彬被安排的工作仅是打扫卫生等杂活，故吴彬要求工资补偿的请求，部分予以支持。五、关于吴彬的其他诉讼请求：其中，住房公积金不是法院民事案件的受案范围，不予处理；特殊岗位津贴、不平等工资、降温费、取暖费、绩效工资、过节费等，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十六条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平顶山市中业人力资源服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴彬支付经济补偿金35712元，补足工资差额534.46元，共计35246.46元。河南蓝光环保发电有限公司承担连带责任。二、驳回吴彬的其他诉讼请求。三、驳回平顶山市中业人力资源服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平顶山市中业人力资源服务有限公司负担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审相一致。本院认为，一、关于中业公司与蓝光公司签订的《劳务派遣协议》的效力问题。中业公司上诉称，中业公司将吴彬通过劳务派遣形式派遣到蓝光公司工作，但作为用工单位的蓝光公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于“劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的这一强制性规定，双方签订的劳务派遣协议应为无效协议。因《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定并不属于效力性强制性规定，且蓝光叶县分公司作为火力发电企业，吴彬所从事的工作岗位为辅助性岗位，并非具有不可替代性，故中业公司该上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于中业公司是否应向吴彬支付经济补偿金及工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项及第四十六条第五项之规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，中业公司作为用人单位，与吴彬的劳动合同已到期，双方劳动合同自动终止，依据上述规定，中业公司应承担支付吴彬经济补偿金的责任。另外，蓝光叶县分公司因停机改造通知中业公司终止双方之间的《劳务派遣协议书》后，蓝光叶县分公司仍要求吴彬每天签到，并安排打扫卫生等杂活，双方劳务派遣关系并未实际终止，中业公司作为吴彬的用人单位，应当按叶县最低工资标准向吴彬发放工资。故一审判令中业公司支付吴彬2017年1月—3月份低于叶县最低工资标准的工资差额并无不当。三、关于吴彬的经济补偿金及工资差额是否应由蓝光公司和蓝光叶县分公司承担问题。中业公司上诉称吴彬的经济补偿金及工资差额是否应由蓝光公司和蓝光叶县分公司承担，因中业公司是吴彬的用人单位，应依法承担吴彬的用工主体责任，故中业公司该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山市中业人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  陈亚超审判员  张小青审判员  张新兰审判员  王光辉二〇一七年十一月二十七日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；