四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14491号上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程公司，住所地：四川省成都市马鞍西路1号。法定代表人：谌ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡培冰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：四川俊虹建材股份有限公司，住所地：四川省成都市高新区元通一巷7号。法定代表人：文翊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高勇，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽丽，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。四川省第一建筑工程公司（以下简称第一建筑公司）因与四川俊虹建材股份有限公司（以下简称俊虹公司）买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。第一��筑公司上诉请求：依法改判第一建筑公司向俊虹公司支付逾期付款违约金104717.55元，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月5日起计算。事实及理由：1.双方签订的《砂浆供应合同》的合同金额为9.9万元，第一建筑公司仅应在9.9万元范围内承担违约责任及律师费。砂浆供应结算总价为384万元，超出9.9万元的部分属于事实合同关系，不应承担双方书面合同约定的违约责任，且应按银行同期贷款利率计算。2.对保全费双方并未约定，第一建筑公司不应承担。俊虹公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回第一建筑公司上诉。俊虹公司向一审起诉的诉讼请求：第一建筑公司向俊虹公司支付截至2017年2月20日止所欠砂浆货款1197057元；2.第一建筑公司按以下金额支付违约金：以142939.9元为基数，按每日万分之六的标准，自2015年10月5日起计算至2015年12月4日；以1066233.58元为基数，按每日万分之六的标准，自2015年12月5日起计算至2016年2月3日；以966233.58元为基数，按每日万分之六的标准，自2016年2月4日起计算至2016年3月4日；以1197075元为基数，按每日万分之六的标准，自2016年3月5日起计算至实际付清之日止；3.第一建筑公司向俊虹公司支付俊虹公司因主张权利而支付的律师费用60000元；4.第一建筑公司承担本案全部诉讼费用。一审查明以下事实：2013年12月13日，俊虹公司作为卖方（乙方）与买方第一建筑公司（甲方）就美洲花园E区D标段（118#、119#楼）项目签订《成都市预拌（湿拌）砂浆供应合同》（合同编号：130774）一份，约定：1.第一建筑公司向俊虹公司采购工程基础建设工程所用抹灰砂浆、砌筑砂浆、地坪砂浆，供应总量约300立方米，预计合人民币9.9万元，并载明了砂浆类别、规格型号、单价，基本单价含水泥、砂、石、砂浆专用外加剂等主要原材料，含搅拌、运输、泵送机械费、含税，非泵送与泵送砂浆均执行以上价格。2.供应时间：从2013年12月起，至本合同约定范围的预拌（湿拌）砂浆供完为止。3.结算方式：从本工程供货开始，每月25日至30日办理结算手续，结算上个结算日到本月25日（含25日）之间所有供货量的结算工作。甲方应配合乙方及时完成上述结算周期内供货量的结算手续，否则视为甲方同意全部按乙方送料单量结算并以此为依据支付货款。付款方式：每月完成结算后，甲方应在次月5日前采取转账方式向乙方支付本月结算货款的70%。甲方应及时支付工程进度款，若甲方未能及时支付，由双方协商解决。尾款在砂浆停止供应三个月内支付80%，剩余20%在三个月内支付完成。4.甲方项目负责人：梁均，联系方式159××××9510，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。甲方指定王进或谭小林签收乙方的供货单，作为甲方已认可乙方的砂浆已送达，并对送达的砂浆数量无异议。5.甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。6.甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三的违约金。7.甲方指定龚梅，电话135××××9141向乙方签收预拌砂浆订货单，作为甲方向乙方出具的供货通知，并将作为双方履行合同及办理结算所需的凭证。2013年12月4日至2015年9月4日期间���俊虹公司向第一建筑公司出具《四川俊虹建材有限公司决（结）算书》十七份，分别载明了结算日期、结算金额，每份结算书后附四川俊虹建材有限公司决（结）算汇总表及详单，记录了送货的时间、数量、单价等，决（结）算书下方审核人员签字处有署名为龚梅、王进的签字。2015年9月30日，俊虹公司向第一建筑公司出具《四川俊虹建材有限公司总决算》一份，载明自2013年起至2015年9月4日止，供货金额为3847057元，实际支付金额为2550000元，累计欠款为1297057元，总决算单下方采购方签字处有署名为龚梅的签字。2015年2月3日，第一建筑公司向俊虹公司支付货款100000元，尚欠金额为1197057元，第一建筑公司对该欠款金额予以认可。还查明，俊虹公司与重庆金牧（成都）律师事务所签订《法律事务委��合同》，委托重庆金牧（成都）律师事务所就本案提供法律服务，服务费60000元，2017年4月12日、2017年5月2日，重庆金牧（成都）律师事务所向俊虹公司开具了发票。2017年3月21日，重庆金牧（成都）律师事务所经核准变更名称为重庆金牧锦扬（成都）律师事务所。一审认为，俊虹公司与第一建筑公司签订的《成都市预拌（湿拌）砂浆供应合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。俊虹公司已经按照合同约定交付了全部货物、履行了供货义务，第一建筑公司应当按照合同约定支付剩余货款。根据双方确认的结算单载明的内容，第一建筑公司尚欠俊虹公司1197057元货款，故一审对俊虹公司要求第一建筑公司支付欠款1197057元的诉讼请求予以支持。关于俊虹公司要求第一建筑公司支付违约金的问题。根据《成都市预拌（湿拌）砂浆供应合同》4.2.1“付款方式：每月完成结算后，甲方应在次月5日前采取转账方式向乙方支付本月结算货款的70%。甲方应及时支付工程进度款，若甲方未能及时支付，由双方协商解决。尾款在砂浆停止供应三个月内支付80%，剩余20%在三个月内支付完成。”之约定，双方总决算的日期为2015年9月30日，第一建筑公司应于2015年10月5日前向俊虹公司支付总货款的70%，即2692939.9元（3847057元×70%），其实际向俊虹公司支付货款2550000元，欠付金额为142939.9元；最后一次送货时间为2015年9月4日即为砂浆停止供应时间，其应于2015年12月4日前向俊虹公司支付尾款的80%，即923293.68元（3847057元×30%×80%），于2016年3月4日前支付全部剩余款项，即1197057元,现第一建筑公司未能按约支付货款，应当承担相应的违约责任，具体应当按照其欠款时间和金额分段计算。关于违约金的计算标准，俊虹公司主张按照每日万分之六的标准计算而第一建筑公司当庭抗辩该标准过高并要求予以调整。一审认为，违约金的确定应以实际损失为基础，本案中第一建筑公司逾期付款给俊虹公司造成的主要系资金占用的损失，一审根据合同的履行情况兼顾公平原则酌情将违约金的计算标准调整至中国人民银行同期贷款利率的1.5倍。对于第一建筑公司辩称《砂浆供应合同》的合同金额为9.9万元，其应当仅在该范围内承担违约责任和律师费的答辩主张，一审认为，双方签订的《砂浆供应合同》砂浆供应范围中对于供应总量和金额并未进行明确约定，该供应总量和金额均是预估数量并不是双方确定的数量，最终供应数量��当以实际结算的数额为准。双方在《砂浆供应合同》预估的供应量完成后并未另行签订合同，而是俊虹公司继续向合同中约定的项目供货而第一建筑公司继续收货并办理结算，应当视为双方对《砂浆供应合同》中的供应范围进行了实际变更，故对于第一建筑公司的该项答辩主张，一审不予采信。关于俊虹公司要求第一建筑公司支付律师费60000的诉讼请求，根据《成都市预拌（湿拌）砂浆供应合同》第7.1.1“甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。”之规定，俊虹公司的该项诉讼请求于法有据，一审予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》���八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、第一建筑公司于判决生效之日起十日内向俊虹公司支付欠付货款1197057元；二、第一建筑公司于判决生效之日起十日内向俊虹公司支付逾期付款违约金，违约金的计算方式为：以142939.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年10月5日起计算至2015年12月4日止；以1066233.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年12月5日起计算至2016年2月3日止；以966233.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2016年2月4日起计算至2016年3月4日止；以1197057元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2016年3月5日起计算至本判决确定的给付之日。如果未按照本判决确定的给付之日履行给付的义务，上述违约金计算至剩余货款实际付清之日止；三、第一建筑公司于判决生效之日起十日内向俊虹公司支付律师费用60000元；四、驳回俊虹建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9342元，保全费5000元，由俊虹公司承担1285元，由第一建筑公司承担13057元（此款俊虹公司已预交，第一建筑公司在履行判决确定的给付义务时一并向俊虹公司支付）。二审查明事实与一审认定事实一致。本���认为，双方合同中虽载明预拌砂浆供应预计9.9万元，但实际履行过程中俊虹公司一直按合同约定供货，第一建筑公司接受并与对方办理最终结算，双方已经以实际行为变更了合同对供货量及金额的约定。该合同中就其他条款的约定仍然对双方有约束力。俊虹公司已经按照合同约定履行了供货义务，第一建筑公司未按照合同约定支付剩余货款，应当承担违约责任。关于违约金，一审判决已经在俊虹公司主张的基础上下调违约金，本院对第一建筑公司请求再次调低违约金的主张不予支持。合同中约定，双方因履行该合同产生争议发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担，故一审判决俊虹公司的律师费用由第一建筑公司承担有事实依据，并无不当。综上，第一建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，��用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3594元，由四川省第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹 红审判员 侯文飞审判员 史 洁二〇一七年十一月二十日书记员 谢巧玲