江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3380号上诉人（原审被告）：南通市城山建设工程有限公司，住所地南通市外环西路315号。法定代表人：倪某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈品德、朱金源，江苏苏通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈应元。被上诉人（原审原告）：方平来。被上诉人（原审原告）：檀传银。被上诉人（原审原告）：汪玉艳。四被上诉人共同委托诉讼代理人：周洪祥、支忠祥，上海市临港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁轶。上诉人南通市城山建设工程有限公司（以下简称城山公司）因与被上诉人沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳、祁轶建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城山公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案中被上诉人沈应元、方平来等四人的工程项目系从康某某处转包过来，因此，康某某与被上诉人沈应元、方平来等四人与祁轶之间存在着利害关系，康某某是本案不可或缺的当事人，但是一审法院却将康某某列为证人，混淆了当事人与证人的诉讼地位，同时在康某某仅提供复印件且本人不到庭接受法庭询问的情况下就对康某某提供的材料予以认可，有违民诉法中证人有义务到庭接受法庭询问的规定；二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人祁轶曾经向上诉人银行账户汇款80万元，因此上诉人就应当承担连带责任，剥夺了上诉人对祁轶的抗辩权，显然错误。因为根据合同的相对性，即使要上诉人退还80万元也应当由上诉人退还给被上诉人祁轶，而不是直接退还给被上诉人沈应元、方平来等四人，同时上诉人有权向祁轶退还80万元提出抗辩，但是一审法院直接判决上诉人承担连带责任，这样就间接剥夺了上诉人对祁轶的抗辩权，显然不能简单的因为被上诉人祁轶曾经向上诉人银行账户汇款80万元，就因此认定上诉人应当承担连带责任。2、被上诉人祁轶曾经向沈应元、方平来等四人出具过一份承诺书，承诺本案的60万元由祁轶本人返还给沈应元、方平来等四人，沈应元、方平来等四人也认可了祁轶的承诺，该承诺说明被上诉人就如何退还该60万元已经达成一致，一审法院应当予以确认，但是一审判决中却对这份承诺书的效力只字未提，无视被上诉人之间已经达成共识的事实；三、一审判决自相矛盾，有悖逻辑。一审判决中认定上诉人收到被上诉人祁轶80万元保证金，但上诉人与被上诉人沈应元、方平来等四人的案子中判决上诉人在80万元内承担60万元的连带返还责任，而在上诉人与张浩的案子中，判决上诉人在80万元内承担30万元的连带返还责任。两案合计，上诉人要在80万元内承担90万元的连带返还责任，有违逻辑。综上所述，一审判决认定事实错误、适用程序违法，且判决内容有悖逻辑，请求二审法院发回重审或者依法改判。被上诉人沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳答辩称：本案不需要追加康某某，康某某从祁轶处承包工程，我们四个实际施工人把保证金转入祁轶账户，祁轶代表城山公司，即使祁轶承诺其个人承担返还保证金，也不能免除城山公司的责任。请求二审法院维持原判。被上诉人祁轶未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳向一审法院起诉请求：判令祁轶退还四人工程履约保证金60万元，并偿付该款自2016年10月27日起至判决生效之日止按银行贷款利率四倍计算的利息，城山公司承担连带责任；诉讼费用由祁轶、城山公司承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，城山公司向祁轶出具《授权委托书》1份，内容为“本授权委托书声明：本人倪某某（姓名）系南通市城山建设工程有限公司（单位名称）的法定代表人，现委托祁轶、卢某某（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改连云港市连云区白果树村冷链物流园工程（项目名称）施工合同，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：二十日。”沈应元等四人据此认为祁轶将该授权委托书传真给沈应元，证明祁轶是受城山公司的委托进行内部承包或对外承接工程。祁轶、城山公司对该授权委托书的真实性均予认可，但城山公司认为该授权委托书是有时间限制的，超过授权时间祁轶的行为与城山公司无关。2016年7月26日连洋公司作为发包人与城山公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定的工程名称为连云港市连云区白果树村冷链物流园，工程内容为暂定建设面积约20万平方米，工程范围为施工图纸范围内多层住宅、厂房、办公楼的土建、水电、消防安装工程总承包，合同落款的发包人处有连洋公司法定代表人签名并加盖公章予以确认，承包人处有祁轶签名并加盖城山公司的合同专用章予以确认。各方对该合同的真实性均表示没有异议，法院依法对该合同的真实性予以确认。2016年8月8日，城山公司作为发包人甲方与祁轶作为承包人乙方签订《单项工程内部承包经营合同》1份，约定祁轶必须全面执行城山公司的管理规定，履行城山公司与建设单位签订的工程合同，祁轶个人承包经营、独立核算、自负盈亏，祁轶对本人承包经营中所发生的一切活动承担经济的、法律的责任；承包项目为连云港市连云区白果树村冷链物流园，承包经营人为祁轶，承包期内上缴城山公司经费壹亿以内按2%上缴，壹亿以上按1.5%上缴，增值税及附加个人所得税、企业所得税等代收代缴。该合同第九条第一款约定：承包期间，祁轶若承接本合同项下以外的工程，应经城山公司同意后签订工程施工合同和内部合同，纳入城山公司统一管理。祁轶没有经城山公司同意而签订的合同均与城山公司无关，城山公司不承担任何责任，由祁轶自行处理及承担相关责任。祁轶对所承包的工程施工全面负责，全面履行城山公司与建设单位签订的工程合同条款。如祁轶不能全面履行城山公司与建设单位签订的合同条款，引起业主的处罚，则一切经济处罚的损失由祁轶承担。该合同第九条第十三款约定：祁轶不得擅自刻制印章，更不能同意下属或个人刻制城山公司相关印章，祁轶需要资料专用章应书面报请城山公司，由城山公司统一刻制、统一管理使用，否则由于印章使用不当造成的一切后果由祁轶负责，与城山公司无关，给城山公司造成的损失城山公司有权要求祁轶予以赔偿，城山公司保留追究祁轶刑责的权利。该合同第九条第十五款约定：祁轶承包人对项目部施工班级的履约金，由祁轶代收后交公司财务部开收据，确保工人生活费的发放。该合同第九条第十七款约定，祁轶在开工前缴纳城山公司履约保证金200万元。该合同的落款处有张宝林代表城山公司签名并加盖城山公司的公章予以确认，祁轶签名予以确认。各方对该合同的真实性均表示没有异议，法院依法对该合同的真实性予以确认。2016年10月5日祁轶以城山公司的名义与案外人康某某签订《劳务承包合同》（沈应元提供该合同复印件及康某某的签名的说明加以证明），该合同约定由祁轶将连云港市连云区白果树村冷链物流园的劳务工程分包给康某某施工，承包方式为劳务大清包，该合同没有约定履约保证金。合同落款的甲方处有祁轶签名并加盖城山公司连云港市连云区白果树村冷链物流园工程项目部章予以确认，抬头的甲方处也加盖有该印章。康某某在说明中确认祁轶是城山公司的代理人，也是内部承包的项目负责人、承包人，有权代表城山公司对外订阅有关工程施工协议及保证金处理。据此沈应元认为其有理由相信祁轶是代表城山公司对外发包工程并收取工程履约保证金。祁轶对该合同及说明的真实性予以认可，城山公司对该合同的真实性不予认可。对此一审法院经认证认为，沈应元提供的合同虽系复印件，且康某某本人没有到庭作证，但祁轶对此予以认可，且沈应元提供有康某某本人说明，足可认定承包合同的真实性，故对该合同的真实性予以确认。2016年10月12日沈应元与案外人康某某签订《劳务承包合同》，约定将连云港市连云区白果树村冷链物流园的劳务工程转包给沈应元施工，承包方式为劳务大清包。该协议书第六条第三款约定履约保证金为100万元，由沈应元在签定合同后缴纳康某某。该协议的落款处有沈应元及康某某签名确认。沈应元与祁轶对该协议的真实性表示没有异议，城山公司对该协议不予认可，认为该协议是无效合同，由此产生的权利义务由祁轶承担，与城山公司没有关系。法院依法对该协议的真实性予以确认。沈应元向一审法院提供银行转账凭条2张，凭条显示方平来分别于2016年10月17日、2016年10月18日转账550000元、50000元至祁轶银行卡上；同时沈应元向一审法院提供祁轶于2016年10月18日出具给沈应元的收条1张，内容为“今收到沈应元人民币陆拾万元整”。据此沈应元证明其在与康某某签订协议后，向祁轶交纳了60万元的履约保证金。祁轶对沈应元该主张表示没有异议，城山公司对上述3份证据的真实性表示没有异议，但认为是祁轶收沈应元履约金不符合常理，城山公司认为这是祁轶向沈应元的借款行为，应当由祁轶向沈应元承担偿还责任。2016年10月22日沈应元与祁轶、案外人康某某签订《补充协议》1份，约定祁轶与康某某签订的大合同不变，本项目保证金以祁轶桩基进场正式打桩，项目正式挖土付保证金，沈应元同意直接将保证金交给祁轶，祁轶同意开出城山公司的发票给沈应元，祁轶、沈应元系友好协商同意交付保证金，祁轶同意在2016年12月份无条件退还保证金。该补充协议的抬头及落款处均有沈应元、祁轶、康某某签名并加盖指印予以确认。沈应元及祁轶对该补充协议的真实性表示没有异议。城山公司对该协议不予认可。2016年10月26日，祁轶向沈应元出具《承诺书》，内容为“关于白果树冷链物流园项目争取在11月6号前开工进场，如不能开工进场的本人退还打给我的陆拾万保证金”。祁轶对该承诺书的真实性予以认可，但坚持认为应当由城山公司返还沈应元保证金；城山公司认为该承诺书能印证应当由祁轶承担返还保证金。祁轶向一审法院提供中国工商银行与中国农业银行的回单各1份，载明祁轶分别于2016年10月10日、10月18日支付城山公司20万元、60万元；并提供连洋公司出具给祁轶的收条1张，内容为“今收到祁轶合同保证金（白果树工程项目）壹拾万元整”，祁轶据此证明其向城山公司交纳80万元的保证金，并代城山公司向连洋公司交纳10万元保证金，而该90万元的来源是张浩支付祁轶的30万元及沈应元、方平来等4人支付祁轶的60万元履约金。沈应元对祁轶该主张表示没有异议；城山公司对沈应元主张的交给城山公司80万元及向连洋公司交纳10万元保证金的事实表示没有异议。祁轶主张其与城山公司之间并无劳动关系，之所以代表城山公司与连洋公司签订合同，是借用城山公司的资质挂靠经营，城山公司认可祁轶是借用城山公司资质承包连洋公司工程。祁轶代表城山公司与连洋公司签订的合同仅进行了基础施工就被连云区城市管理行政执法局云山中队责令停工了，因此沈应元与康某某签订的劳务合同亦未能履行，故沈应元要求祁轶与城山公司返还已支付的保证金60万元及利息。沈应元等四人当庭明确表示不要求康某某承担责任且不要求追加康某某为本案共同被告。对工程停工事实各方均无异议，并有城山公司提供的该中队的《责令整改通知书》加以证明，足可认定，法院依法对上述事实予以确认。沈应元等四人主张四人之间是合伙关系，不要求法院分配四人之间的份额。一审法院认为，祁轶借用城山公司的名义与连洋公司签订施工合同，并与城山公司签订内部承包协议，祁轶是涉案工程的实际施工人，符合法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故城山公司与连洋公司之间的施工合同属无效合同，祁轶与城山公司签订的内部承包协议亦属无效合同。祁轶在与连洋公司签订合同后，将承建工程中的劳务工程分包给康某某施工，康某某又将该劳务工程转包给沈应元施工，沈应元、康某某亦不具有施工企业资质，该分包、转包合同亦属无效合同。因与连洋公司之间的合同刚开始履行即被责令停工，沈应元与康某某之间的劳务合同尚未履行，沈应元要求退还履约保证金，应当予以支持，依据沈应元、康某某及祁轶三方签订的补充协议的约定，该款的实际收取人为祁轶，祁轶也向沈应元承诺由其承担返还保证金的责任，故法院对沈应元要求祁轶返还保证金60万元的诉讼请求依法予以支持；因祁轶向城山公司亦交纳有80万元，城山公司未能提供与祁轶之间尚有其他经济往来，且祁轶与城山公司签订的内部承包协议中也明确约定祁轶应向城山公司交纳保证金200万元，故该80万元依法确认系祁轶向城山公司交纳的保证金，城山公司在收取祁轶交纳的履约保证金的范围内向沈应元承担连带清偿责任。因沈应元对其与康某某之间的合同系无效合同系明知，故对沈应元主张保证金利息的诉讼请求依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、祁轶于判决生效之日起十日内返还沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳履约保证金60万元。二、南通市城山建设工程有限公司对上述第一项款项在收取祁轶履约保证金80万元范围内向沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳承担连带清偿责任。一审判决查明的基本事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：城山公司是否应在收取祁轶80万元履约保证金范围内向沈应元、方平来、檀传银、汪玉艳承担连带清偿责任。本院认为,沈应元依其与祁轶、案外人康某某签订《补充协议》约定，直接将保证金60万元交给祁轶，祁轶以个人名义出具收条。虽然祁轶也向城山公司交纳80万元保证金，应是祁轶本人履行其与城山公司合同中关于“祁轶在开工前缴纳城山公司履约保证金200万元”的约定义务，并无证据证明系祁轶代收沈应元保证金转交城山公司，城山公司亦未向沈应元开出收取沈应元保证金的收据，故，不能视为城山公司收取祁轶80万保证金，其中当然包含沈应元60万元保证金。同时，祁轶向沈应元书面承诺“如不能开工进场的，本人退还打给我的陆拾万保证金”。祁轶以自己名义作为收取履约保证金及承诺退还保证金主体，相对人沈应元认可并接受该承诺。同时考虑工程项目没有进入实际施工，沈应元等人尚无投入物化于施工企业承包的工程项目中，因此，沈应元60万元保证金应由实际收取人祁轶予以退还，城山公司关于其没有收到沈应元60万元保证金，不承担退还责任的上诉请求及理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1699号民事判决第一项；二、撤销连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1699号民事判决第二项；一审案件受理费9800元、二审案件受理费9800元均由被上诉人祁轶负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一七年十一月二十五日书记员 杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。