广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18760号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：张建丽，该司董事长。委托代理人：胡开欣，该司职员。被上诉人（原审原告）：文燕，女，1963年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：周瑾瑜，女，1990年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两被上诉人共同委托代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：中国南方航空集团公司，住所地广东省广州市白云机场。法定代表人：王昌顺，该司董事长。委托代理人：杨燕，该司职员。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人文燕、周瑾瑜及原审被告中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人南开公司的委托代理人胡开欣、被上诉人文燕、周瑾瑜的共同委托代理人陈楚霞、原审被告南方航空公司的委托代理人杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南开公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金最高不超过总房款的5％（不服标的额为11400元）；2.请求判令文燕、周瑾瑜承担本案的诉讼费。事实与理由：（一）文燕、周瑾瑜没有证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院调高迟延办证违约金没有事实依据。适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定增加违约金需要计算出文燕、周瑾瑜因迟延办证给其造成的实际损失，以该损失作为调整的基础。而文燕、周瑾瑜在一审中并没有就其实际损失举证说明，一审法院调整违约金标准没有事实依据。另，文燕、周瑾瑜在收楼后立即将涉案房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司作为经营使用，向广州颐和商务酒店有限公司收取了房屋租金，这说明涉案房屋即使存在迟延办证的情形，也并不防碍文燕、周瑾瑜利用房屋获得经济利益，在一定程度上减少了文燕、周瑾瑜的损失。（二）《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十九条约定了双方违约时，违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5％。按照一审判决书的计算方式，截止到2017年5月14日，南开公司承担的违约金就已超过合同约定的总价款的5％，这对南开公司不公平，也违反了当事人签订合同时的约定。(三)涉案合同补充协议第十二条对于双方的违约行为约定了明确的承担违约责任方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例；第二十五条约定不再对违约金的比例提出变更，迟廷办证违约金不超过总价款的2％，并且双方承担的违约金最高也不得超过总价款的5％。涉案合同经过双方协商一致达成合意，是当事人签订合同时的真实意思表示，但是一审法院在未查明双方约定的情况下，不顾当事人签订合同时的约定调高违约金，未能保护南开公司的合法权益，有失公平。（四）南开公司未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非南开公司主观上拖延或故意不办理。南开公司清楚知道办理房产证是合同中约定的主要义务，但存在诸多客观因素导致暂时未能办妥，原因首先是因为消防局及规划部门的原因导致避难层的调整，其次，旁边军队建房占用了涉案红线范围，现正在与军队及规划部门协调拆除占用部份的建筑等。总之，南开公司已尽力在攻克难关，尽快办妥房产证。被上诉人文燕、周瑾瑜辩称：（一）南开公司主张应当适用补充协议第十九条的约定，认为违约金不能超过总房款5%，文燕、周瑾瑜认为这是不公平不合理的，因为涉案大楼至今未能通过规划验收，何时能够办证尚不清楚，南开公司违约行为属于持续状态，若以总房款5%为限支付违约金，不足以弥补文燕、周瑾瑜的损失。（二）南开公司称其未能办理房产证是政府及其他单位的原因造成，但据文燕、周瑾瑜了解，未能通过规划验收并办理房产证是因为南开公司存在违法建筑，是因为其自身原因才导致无法办理房产证。综上，文燕、周瑾瑜认为被南开公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。南方航空公司述称其坚持一审答辩意见，对于南开公司的上诉，由于未要求南方航空公司承担责任，故其不发表意见。文燕、周瑾瑜向一审法院起诉请求：1.南开公司、南方航空公司共同向文燕、周瑾瑜支付逾期办理房地产权证（广州市天河区瘦狗岭路413号A2栋某房）的违约金（以1045912元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司、南方航空公司实际向文燕、周瑾瑜交付房地产权证之日止）。2.南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-4号《商品房预售许可证》。2013年4月14日，文燕、周瑾瑜（乙方、认购方）、南开公司（甲方、发展商）、广州君浩房地产策划代理有限公司（代理方）签订《颐和四季公馆（原名颐和大厦）认购书》，约定乙方向甲方认购颐和四季公馆A栋某号物业，建筑面积约43平方米，该房地产价格1045912元，乙方选择一次性付款方式等。2013年5月25日，文燕、周瑾瑜（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-2幢2层某号房【房屋地址广州市天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-栋）某房，以下简称“涉案房屋”】，该商品房用途为办公，合同约定建筑面积43平方米，套内建筑面积30.78平方米，共有分摊面积约12.22平方米。总金额1045912元，乙方在2013年5月26日前一次性支付全部房款；如果乙方未能按照本合同约定期限将全部房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金。（第十一条）乙方委托甲方办理预购商品房预告登记。（第十三条）甲方应当在2013年12月30日前将房屋交付乙方使用。（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七本合同补充协议其中载明：二、乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间。且每逾期一日乙方应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金；三、双方同意主合同第十一条变更为：乙方委托甲方办理，甲方应当在主合同网上签订之日起30工作日内，将主合同送房地产登记机构办理预售合同备案和预购商品房预告登记手续。乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料。乙方同意预购商品房预告登记证明书原件由甲方执收，以便于甲方办理该商品房《房地产权证》，乙方并同意不得要求甲方向其交付预购商品房预告登记证明书。十一、双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。房屋产权交易过户的先决条件：1.如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有。十二、主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二。二十五、甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。二十六、甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映等。2013年5月9日，南开公司出具发票，确认收取文燕、周瑾瑜购房款1045912元。一审庭审中，南开公司及文燕、周瑾瑜均确认：2013年12月30日南开公司向文燕、周瑾瑜交付涉案房屋。另，南开公司对文燕、周瑾瑜主张的违约金起算时间2015年12月31日无异议。关于逾期办证违约金，文燕、周瑾瑜认为：违约金计算标准应当予以调高。补充协议第12条是格式条款，限制了其权利，南开公司对此没有尽到提醒、提示、解释的义务，应当依法予以撤销，即便该条款是有效的，但涉案房屋至今仍无法办理房地产权证，且能否办理房地产权证仍处于不确定的状态，南开公司的违约行为及给其造成的损失一直处于持续状态，如果以总房价2%为限，损害了其合法权益，且不足以弥补其损失。一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。本案中南开公司确认颐和大厦至今未通过规划验收。一审法院认为：文燕、周瑾瑜与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。南开公司对文燕、周瑾瑜主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期为2015年12月31日及每日按总房价款的万分之一标准计算违约金标准并无异议。本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。文燕、周瑾瑜称迟延办证违约金总额以不超过房价款的百分之二为限明显过低，应调整为按总房款的每日万分之一的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”因此，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助文燕、周瑾瑜取得涉案房屋的《房地产权证》确给文燕、周瑾瑜造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽《本合同补充协议》约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然无法办理《房地产权证》，即南开公司何时可以协助文燕、周瑾瑜取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态。在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给文燕、周瑾瑜所造成的损失，故文燕、周瑾瑜请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，一审法院予以采纳。综合本案案情，法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给文燕、周瑾瑜之日止，但违约金总额以不超过本金为限。本案为文燕、周瑾瑜与南开公司之间的合同纠纷，南方航空公司并非合同当事人，文燕、周瑾瑜主张南方航空公司承责，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月29日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向文燕、周瑾瑜支付迟延办理房地产权证的违约金（以1045912元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司将《房地产权证》交付给文燕、周瑾瑜之日止；违约金总额以不超过本金为限）。二、驳回文燕、周瑾瑜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费860元，由南开公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，其各方对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。二审另查明：涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十九条约定：双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。针对南开公司的上诉请求和理由，本院分析如下：从本案证据及当事人陈述可知，文燕、周瑾瑜与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十二条约定：“甲方（南开公司）逾期办妥《房地产权证》的……甲方应当自逾期之日的次日起至乙方（文燕、周瑾瑜）实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。”第十九条约定：“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助文燕、周瑾瑜取得涉案房屋的《房地产权证》，给文燕、周瑾瑜造成一定的损失，南开公司何时可以协助文燕、周瑾瑜取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之五为限计算违约金，显然有违公平合理原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给文燕、周瑾瑜所造成的损失。文燕、周瑾瑜要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给文燕、周瑾瑜之日止，且违约金以不超过本金为限，并无不当。南开公司上诉请求改判其向文燕、周瑾瑜支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之五为限理据不足，本院不予支持。至于南开公司提出逾期办证系政府原因造成的抗辩理由，因南开公司未能提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，南开公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费430元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  蔡培娟审判员  闫 娜二〇一七年十一月二十三日书记员  林漫榆黄咏欣