北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终9147号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙富亮，男，1981年9月10日出生。委托诉讼代理人：储晗，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙宇，女，1981年5月16日出生。委托诉讼代理人：宋振刚，北京致敦律师事务所律师。原审第三人：北京华熙房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路86号D-097。法定代表人：吴平，董事长。委托诉讼代理人：王小兰，女，该公司法务职员。委托诉讼代理人：李平磊，男，该公司门店经理。上诉人孙富亮因与被上诉人孙宇及原审第三人北京华熙房地产经纪有限公司（以下简称经纪公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孙富亮及其委托诉讼代理人储晗，孙宇之委托诉讼代理人宋振刚，经纪公司之委托诉讼代理人李平磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙富亮上诉请求：1、请求撤销北京市房山区人民法院（2017）京0111民初2869号民事判决第二、三、四、五项等四项判决内容，改判驳回孙宇的一审诉讼请求，支持孙富亮的一审反诉请求；2、本案一、二审全部诉讼费用均由孙宇承担。事实和理由：1、一审法院错误认定孙富亮存在“疏于审核的过错”，对此孙富亮已经履行了合同签订时的注意义务，无任何过错；2、一审法院错误认定经纪公司的行为已达到消除孙富亮合理怀疑的程度，事实上面对实际抵押权人和合同记载抵押权人不一致的突发状况，孙富亮一直积极与经纪公司沟通；3、一审法院错误认定孙富亮未按合同约定支付首付款的行为已导致合同目的不能实现，事实上这是孙富亮在面临巨大法律风险时采取的自我保护措施。综上，请求二审法院依法改判，支持孙富亮的上诉请求。孙宇辩称，同意一审判决，不同意孙富亮的上诉请求。经纪公司述称，同意一审判决，保留向违约方追诉居间服务费的权利。孙宇向一审法院起诉请求：1、解除孙宇与孙富亮双方于2016年12月18日签订的《存量房屋买卖合同》；2、孙富亮向孙宇支付违约金430000元；3、诉讼费由孙富亮承担。孙富亮向一审法院反诉请求：1、孙宇双倍返还孙富亮定金6万元；2、诉讼费由孙宇承担。一审法院认定事实：2016年12月18日，孙宇（甲方）与孙富亮（乙方）及经纪公司（丙方）签订《存量房屋买卖合同》，约定孙富亮购买孙宇所有的位于房山区602号房屋，房屋建筑面积为58.66平方米，产权证号为X京房权证房字第XX**号，合同载明房屋已经设定抵押，抵押权人为民生银行北京西坝河支行，出卖人应于2017年1月9日前申请办理提前还款手续，提前还款手续以出卖人用买受人首付款支付全部解押款项的方式办理。该房屋按套议定成交价格为215万元，买卖双方同意按建委现行规定进行交易资金划转，资金包含已付款项。买受人向出卖人支付3万元作为购房定金，定金由孙宇暂时提存，该定金用于冲抵房款。买受人于办理过户前向出卖人交纳购房首付款96万元，买受人拟申请公积金贷款119万元，买卖双方协商一致，此房核验通过及买受人购房资格审核通过后五个工作日内双方办理该房产的贷款手续。出卖人应当在办理过户当日将该房屋交付给买受人。买受人应于2016年12月31日前向居间方提供真实有效的购房资格审核资料，出卖人应于2017年1月31日前向居间方提供真实有效的存量房房源核验资料。同时该合同第十六条，三方增加补充条款如下：1、甲方承诺此房是家庭名下满五年唯一住房，若产生个税由甲方承担；2、甲乙双方协商，乙方于2017年1月10日前支付甲方购房首付款70万元，甲方用于专项解押，专款专用；3、甲乙双方约定办理过户当日，双方办理交房转租手续，租赁期限按原合同执行；4、甲乙双方办理过户手续前监管不足部分由甲方自筹并满足过户条件；5、自本合同签订之日起，甲乙双方任何一方未按照本合同之相关约定履行，均视为违约，违约金为总房款的20%。合同签订当日，孙富亮给付孙宇定金3万元，在合同履行过程中，孙富亮发现涉案房屋的抵押权人并非合同上载明的民生银行北京西坝河支行，而是中国对外经济贸易信托有限公司，双方为此产生争议，孙富亮要求经纪公司进行核查，经纪公司多次将核查结果反馈给孙富亮，并邀请孙富亮一同到贷款银行确认，但孙富亮予以拒绝，并表示因涉案房屋的实际抵押权人与合同载明的不符，于2017年1月4日向经纪公司提出涉案合同无效，应当撤销，后又于距离约定的支付首付款日前一天时提出对首付款进行资金监管，孙宇予以拒绝，最终孙富亮未按合同约定时间即2017年1月10日前向孙宇支付首付款70万元，后，孙宇自行筹款于2017年2月10日注销了涉案房屋的抵押登记。对于合同记载的抵押权人与实际抵押权人不符一事，双方说法不一。2017年1月16日孙宇告知孙富亮要求解除合同，孙富亮表示同意，庭审中，孙宇表示因涉案合同是孙宇、孙富亮、经纪公司三方签订，而当日并未向经纪公司发送解除合同通知，故涉案合同并未于2017年1月16日解除。再查，2016年1月7日，孙宇与其妻子包旭作为借款人与贷款人中国对外经济贸易信托有限公司签订《贷款合同——房屋抵押》，约定孙宇与包旭向中国对外经济贸易信托有限公司借款70万元，贷款月利率为0.77%，还款起止日期为2016年1月7日起至2016年4月6日止，孙宇与包旭的专用账户为户名孙宇、开户行民生银行北京西坝河支行的账户，还款方式为按月结息，到期一次还本。同时，2016年1月7日，孙宇作为抵押人与作为抵押权人的中国对外经济贸易信托有限公司签订《主债权及房屋抵押合同》，用涉案房屋进行抵押，用于担保向该公司借贷的70万元欠款。在《贷款合同——房屋抵押》约定的还款日期到期前，孙宇诉称其与妻子包旭经过多次申请将还款日期展期到2017年1月10日。2017年1月25日，孙宇与中国对外经济贸易信托有限公司再次签订《抵押合同解除、终止协议》，其中载明因主债权消灭，故对涉案房屋的抵押予以相应解除。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。当事人依照以上规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案争议焦点为孙富亮未按合同约定时间支付首付款的行为是否构成根本违约，孙宇是否具有合同解除权。本案中孙富亮辩称合同记载的抵押权人与实际抵押权人不符，孙宇签约时缺乏诚信对房屋的实际抵押权人予以隐瞒，以此怀疑孙宇的资信状况，担心可能会导致其丧失履约能力，故未按照合同约定时间支付首付款。对此，法院认为，合同是双方当事人一致认可的协议，并非孙宇单方的承诺，具体到本案，孙富亮未举证证明孙宇在签订合同时存在恶意隐瞒欺骗的行为，且对于合同约定的抵押权人与实际抵押权人不符一事，双方说法不一，对此双方当事人均存在疏于审核的过错，在后期履行过程中孙富亮对此提出异议，经纪公司多次核查并将核查结果反馈给孙富亮，且邀请孙富亮到银行核实但被拒绝，经纪公司的行为已达到消除孙富亮合理怀疑的程度，再者涉案房屋抵押权人是谁并非必然导致合同不能履行，孙富亮以此为由怀疑孙宇的合同履行能力无事实及法律依据，法院不予采信。作为买受人，支付房款是其主要合同义务，孙富亮未按合同约定支付首付款的行为已导致合同目的不能实现，孙宇以此为由要求解除合同具有事实和法律依据，法院予以支持。关于孙富亮辩称的合同已经于2017年1月16日解除的问题，因涉案合同为孙宇、孙富亮及经纪公司三方签订，孙宇并未向经纪公司发送解除合同通知，故该合同尚未解除。关于违约金，按照三方签订的房屋买卖合同，孙富亮未按合同约定支付购房款需按照房屋总价款的20%向孙宇支付违约金，但导致孙富亮未按合同约定支付首付款的原因为合同记载的抵押权人与实际抵押权人不符，导致孙富亮在履行合同过程中产生疑惑，对于该记载错误孙宇亦存在疏于审查的过失，故应适当减轻孙富亮的违约责任，法院综合案件整体情况依法对合同约定的违约金标准进行调整，调整后的违约金标准为总房价款的5%；关于孙富亮反诉要求孙宇双倍返还定金6万元的请求，法院认为当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，虽然孙宇在签订合同时存在疏于审查的过错，但在合同履行过程中并不存在违约行为，故孙富亮要求孙宇双倍返还定金的反诉请求无事实及法律依据，法院不予支持，但因本案合同经孙宇行使单方解除权而解除，且孙宇已经要求赔偿违约金，故对于收取的3万元定金孙宇应退还给孙富亮。据此，一审法院判决：一、解除孙宇、孙富亮及北京华熙房地产经纪有限公司于二〇一六年十二月十八日签订的《存量房屋买卖合同》；二、孙富亮于判决生效后十日内支付孙宇违约金十万七千五百元；三、孙宇于判决生效后十日内退还孙富亮定金三万元；四、驳回孙宇的其他诉讼请求；五、驳回孙富亮的其他反诉请求。二审审理中，孙富亮为证明其诉讼主张，提交其与经纪公司工作人员的通话录音一份。孙宇质证称对该证据的真实性无法辨认。经纪公司质证称对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。另查一，双方签订的《存量房屋买卖合同》第八条第（二）项约定：“合同签订后，若买受人未按照本合同第三条约定的时间付款、迟延不配合出卖人办理手续的或其它违约行为导致交易不能进行，逾期在15天之内的，每逾期一天，买受人应按总房价款的万分之五向出卖人支付违约金，合同继续履行；若逾期超过15天，出卖人有权单方解除本合同，买受人应按总房价款的10%向出卖人支付违约金”。另查二，关于一审法院认定的孙宇告知孙富亮要求解除合同的时间，经本院审查，孙宇系于2017年1月13日首次向孙富亮发送《解除合同通知书》，要求解除双方之间的买卖合同，并要求孙富亮支付违约金430000元，并保留追索进一步损失的权利。该通知书并未实际到达孙富亮。根据当事人提交的微信记录显示，2017年1月16日，孙宇通过微信向孙富亮发送上述通知书，该通知已实际到达孙富亮。孙富亮收到后回复“解除合同，退我定金”，孙宇回复“有什么事情跟我律师联系吧”，孙富亮回复“我不知道为什么房子抵押在对外经济贸易，突然间又在哈尔滨银行”；2017年1月17日，孙富亮通过微信向孙宇发送消息“这个事想怎么谈吧”，孙宇回复“有什么事跟我律师联系吧”，孙富亮回复“你想求和，还想求减”、“还我定金，解除合同”。当日，孙富亮曾再次向孙宇发送消息，但微信显示回馈“消息已发出，但被对方拒收了”。经本院询问，孙宇认可当日已将孙富亮列入微信黑名单，理由为认为双方已没有沟通的基础。另查三，关于一审判决认定的“经纪公司多次将核查结果反馈给孙富亮，并邀请孙富亮一同到贷款银行确认，但孙富亮予以拒绝”一节，根据当事人提交的微信记录及通话录音显示，经纪公司反馈的核查结果，除实际抵押权人中国对外经济贸易信托有限公司外，还先后涉及招商银行、哈尔滨银行等金融机构。经纪公司向孙富亮提供的“还款银行”地址为“朝阳区莱锦文化创意产业园CN09四层”，该地址公司标识显示的名称为“蜜蜂汇金（哈尔滨银行官方战略合作伙伴）”。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在买卖合同法律关系中，出卖人负有向买受人如实告知的义务，应将买卖标的物具体情况如实、全面、准确地告知买受人。根据本案现有证据，虽不足以认定孙宇在签订合同时存在恶意隐瞒欺骗之行为，但基于前述出卖人负有的如实告知义务，合同中误列的抵押权人，系因出卖人在履行自身义务过程中存在过失所致。对于由此产生的结果，孙宇作为出卖人负有的责任，应当远大于孙富亮作为买受人负有的责任。一审法院认为孙富亮与孙宇负有疏于审核的同等责任，法律依据不足，本院首先对此予以指正。关于一审判决认定的经纪公司的行为已达到消除孙富亮合理怀疑一节，确如一审判决所述，涉案房屋抵押权人为何并不必然导致合同不能履行，如在上述合同瑕疵发生后，出卖人予以积极补救并作出合理解释，亦可补正合同瑕疵以促继续履行。但根据本案在案证据，未见孙宇有此积极行为，而经纪公司在回复孙富亮合理怀疑过程中，存在表述前后不一的情形，且其提供的地址亦非抵押权人所在地。综合上述情况，经纪公司的行为尚不足以消除孙富亮的合理怀疑，反存在加重其疑虑的可能。一审法院在此问题的认定上亦存在错误，本院予以纠正。据此，在合同载明的抵押权人与实际抵押权人不一致，且出卖人未采取有效措施消除合理怀疑的情况下，孙富亮未按合同约定时间支付首付款具有合理依据，一审法院认定孙富亮构成违约，处理有误，应予以纠正。孙宇要求解除合同并由孙富亮支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另须指出的是，即使在不考虑前述认定因素的情况下，无论依照双方合同约定抑或法律规定，孙宇在其先后两次发送解除合同通知时，均不享有合同解除权，故上述通知不能发生解除合同的法律效果。鉴于孙富亮于一审答辩过程中表示同意解除合同，且二审中双方对一审判决第一项均未提出上诉，故本院对一审判决第一项解除合同的处理结果不持异议。合同解除后，孙宇收取孙富亮的定金3万元应予返还，至于孙富亮反诉主张的双倍返还定金一节，因根据本案在案证据，尚无法认定孙宇存在恶意隐瞒欺骗之行为，综合考虑本案实际情况，本院对孙富亮要求适用定金罚则的反诉请求不予支持。综上所述，孙富亮的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，且适用法律错误，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2017）京0111民初2869号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销北京市房山区人民法院（2017）京0111民初2869号民事判决第二项、第四项；三、驳回孙宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12000元，由孙宇负担（已交纳）；反诉案件受理费650元，由孙富亮负担325元（已交纳），孙宇负担325元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费2725元，由孙富亮负担275元（已交纳），孙宇负担2450元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 李 珊审 判 员 姚 颖二〇一七年十一月二十四日法官助理 韩舒同书 记 员 林晓天-10--11-