广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9592号上诉人（原审原告）：谢斌，男，汉族，1969年3月2日出生，住广东省广州市芳村区，委托诉讼代理人：唐爱明，广东粤秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，女，布依族，1971年4月29日出生，住广东省广州市番禺区，系广东粤秀律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：孟丽红。委托诉讼代理人：孟思洋，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟基，男，汉族，1969年2月25日出生，住广东省广州市番禺区，系公司员工。上诉人谢斌因与被上诉人佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司（以下简称祈福仙湖酒店）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤06民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司与被告谢斌之间的劳动关系于2015年3月13日合法解除。二、被告谢斌应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告佛山市南海祈福仙湖酒店有限公司借支款127000元，并应支付以127000元为本金从2016年3月8日起至实际清偿日止按中国人民银行同期一年贷款基准利率5.35%计算利息予原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，受理费10元（原告已预交），由原告负担。”上诉人谢斌不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，上诉理由：一、关于借支款是否已经返还：本案中祈福仙湖酒店持有谢斌签名的借支单或借条，一审法院以谢斌未能证实谢斌已经归还款项，因而判决谢斌向祈福仙湖酒店返还借支款127000元并支付利息。上述127000元由以下借条构成：（1）2011年10月21日谢斌“兹借款叁万元用于购买瓷器”；（2）2011年11月8日“兹借叁万元用于2011年12月12日一德路购买年货”；（3）2011年12月10日谢斌“兹借收银贰万元用于2011年12月12日用于购买一德路饮食货物等”；（4）2012年3月6日有总经理劳珞等签名的金额35000元的借款单；另外还有两张借条的金额分别为11000元和1000元，没有注明用途和日期。其中（1）（2）（3）是2011年发生的，已经明确用于公司采购，总额为80000元。谢斌认为：（一）本案的借支单或借条，与民间借贷案件中的借条，性质完全不同：1.出借双方之间的关系特殊。出借方是企业，借支款方是企业的员工，双方“借贷”双方的信赖基础，是建立在双方是劳动关系这一特殊关系的基础上，企业之所以借支款给某人，是因为该人是其公司的员工。也正是基于双方的这种特殊关系，员工信任公司，员工借支款后的报销中，并没有要求从公司收回借支单，公司可以留下作会计原始凭证，公司也可以抽取出来用于起诉员工要求还款。2.借款用途特殊。员工向企业借支款，是为了企业采购等企业经营活动，而不是员工个人的生活支出，这与民间的借贷，有本质的区别；3.还款方式特殊。员工从企业借支款项以后，通常是用业务开支抵销其所借支的款项，然后再多退少补，这与民间借贷的还款方式，是截然不同的。4.借贷关系终结时，对借条的处理不同。通常的民间借贷，借款人在归还借款以后，会要求出借人出具还款收据，会要求出借人返还借条由借款人销毁。企业员工的借支单，很多企业将借支单作为做账的原始凭证附在会计凭证当中，并没有归还给借款人。本案祈福仙湖酒店对于跨月归还的借支单，也留在企业做记账凭证，依然在祈福仙湖酒店。（二）关于借支单的举证责任:借支单确实能证明企业已经有出借款项给员工。到底应当按照普通的民间借贷中产生的借据，不应由借款人来举证证明已经归还或已经报销，应由企业来举证证明员工没有采购没有报销。基于前述分析，借支单与通常民间借贷所产生的借条，有完全不同的背景和性质以及还款方式、对借据处理方式等截然不同，举证责任就应当与通常民间借贷所产生的收据的举证责任有所不同。本案性质也不是普通的民间借贷纠纷，是劳动争议。用人单位控制公司的制度实际运行和财务等资料，拥有比劳动者强大得多的举证能力。具体到本案，物资采购入库的记录、报销凭证均由祈福仙湖酒店持有和保管。因此，应当由祈福仙湖酒店负举证责任，由祈福仙湖酒店举证证明谢斌根本没有进行相应的物资采购，而不是由谢斌来证明其已经采购或已经报销。（三）祈福仙湖酒店现有的证据不能证明谢斌没有进行相应的物资采购。祈福仙湖酒店提供的审计报告曾提及“在2009年9月至2015年1月南海祈福酒店现金日记账、银行日记账摘要栏目中未发现有上述借条内容、金额相同而向谢斌付款、谢斌报销或谢斌还款记录”。采购金额、报销金额，与借支款金额，两者并不完全相同。第二，采购活动虽然是总经理、财务部门负责人、采购员等共同参加的集体活动，具体虽是由财务部门负责付款，最后以采购员的名义报销。因此，没有以谢斌个人名义报销是正常现象。祈福仙湖酒店申请的出庭证人朱某、刘某、张某正在法庭上作证，均证明采购活动由总经理、采购员、总厨、财务部门等人参与，采购是一项多人参加的集体活动。其中，朱某刘某明确谢斌有参与公司采购活动[（2016）粤0605民初5690号民事判决书15页第7、8行，第16页倒数第3行]，张某正则明确证明采购活动由财务部负责付款[（2016）粤0605民初5690号民事判决书第17页第9行]。但具体报销却是以采购员的名义来报销的[（2016）粤0605民初5690号民事判决书第17页第8-9行]。因此，即使没有以谢斌个人名义的采购活动、报销活动，也并不能证明谢斌借支款项没有用于支付公司的采购。因此，祈福仙湖酒店应当进一步举证证实祈福仙湖酒店所有的采购、报销凭证中，根本就没有谢斌借支款项所称的采购的活动，并应当允许谢斌查阅2011、2012年所有入库会计凭证、报销凭证。二、关于解除劳动关系：一审法院第一项判决确认祈福仙湖酒店解除与谢斌的劳动关系的行为合法。谢斌认为一审法院该项判决错误，理由是：1.只需考虑祈福仙湖酒店单方解除劳动合同是否违法，不需要考虑辞职的问题。祈福仙湖酒店单方解除劳动合同在先，并已经通知到了谢斌。因此，双方的劳动关系已经解除。劳动关系已解除，其实谢斌已经无职可辞。再递辞职书在法律上没有任何意义。因此只要考虑祈福仙湖酒店单方解除劳动合同是否合法。2.谢斌在祈福仙湖酒店的解除劳动合同通知书上签名，并不是默认祈福仙湖酒店在解除劳动合同通知书中所罗列的事实与理由。谢斌的签名，只是签名确认收到了祈福仙湖酒店的一份通知而已。无论用人单位给员工什么通知，员工均应当签收。如不签收，用人单位也会用其他方式通知。如推定认可员工就不能签受任何不利的通知，用人单位要通过邮寄乃至公告方式送达通知，徒增双方劳累。3.祈福仙湖酒店单位解除与谢斌的劳动关系，未通知工会，程序违法。祈福仙湖酒店与佛山市南海祈福南湾酒店有限公司、佛山市南海祈福房地产有限公司、佛山市南海祈福物业管理有限公司等关联公司、单位共同组建有工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，祈福仙湖酒店解除劳动关系，未通知工会，程序不合法。谢斌据此要求赔偿金，应予支持。4.谢斌虽然负责公司财务管理，但对公司出现的亏空并没有过错。首先，公司亏空是因为康某毅作弊，伪造银行入账单但是实际款项并未存入银行，导致账本记载与实际款项不符，从而产生亏空，公司亏空直接是因为康某毅作弊行为所导致的，公司亏空应当由康某毅个人负责。其次，谢斌个人并没有作弊行为，也没有参与康某毅的作弊行为。第三，对于没有发现康某毅的作弊行为，谢斌也没有过错。对于康某毅这种作弊行为，他人难以发现。公司各年财务状况，经过祈福集团内部抽查和内部审计，也经过外部会计师事务所查账和审计，都没有发现。祈福仙湖酒店单位财务部有二十几个员工，银行入账单核实这一具体财务工作，并不是由谢斌直接负责的。只有在能发现、应当发现但却没有发现的情况下，具体负责人才存在过错。对于根本就不是由其负责的工作，谢斌不存在过错。5.即使谢斌被法院判决归应还借支款，也不是侵占，而只是祈福仙湖酒店与谢斌之间的民事权利义务纠纷，并非谢斌侵占公司财产。谢斌对于借支款项均有签名，并无侵占之故意，纠纷只是在于是否已经用于公司采购。如果是侵占，谢斌就构成犯罪，应当承担的就是刑事责任了。谢斌已经被司法机关明确认定不构成侵占罪。上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4562号民事判决书一、二项，改判为驳回祈福仙湖酒店要求谢斌返还借支款127000元的诉讼请求、确认祈福仙湖酒店解除劳动关系违法；2.判决祈福仙湖酒店承担本案一、二审诉讼费。针对上诉人谢斌的上诉，被上诉人祈福仙湖酒店答辩称：一、关于127000元款项的问题。1.根据祈福仙湖酒店一审时提交的证据即五份借条以及一份《祈福集团现金借款单》显示祈福仙湖酒店共向谢斌借支127000元，谢斌在一审时对此也予以确认。2.谢斌虽然主张上述款项系用于采购，但并未提供证据证明采购是否以借支形式报销、借支金额多少、采购物品金额是是否与127000元借支款相对应。3.谢斌作为财务经理，对于财务做账及核销规则、手续是清楚知悉的，对127000元借支款的去向以及做账情况也负有监督管理、审查义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，谢斌对反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢斌未能举证证明127000借支款已经进行入账冲销，应当承担举证不能的不利后果。二、关于解除劳动关系的原因。根据祈福仙湖酒店一审提供的公司财务管理制度和守则，财务部工作职责规范，财务人员保密工作守则，员工手册、劳动合同中，对于财务经理的规定和要求，都包含了应当对财务会计工作进行正确、及时、完整的算账、报账，全面了解和反映情况，有责任建立健全的财务管理制度，及时发现问题并且提出纠正。上述文件都由谢斌亲笔签字，并且知悉上述规定，谢斌作为财务经理，其本身对于财务负有监督、管理职责。祈福仙湖酒店发生了300多万元亏空的事件中，正是由于谢斌多年没有严格履行财务监督管理义务导致的，这些行为严重违反了前述各项文件的制度，也违反了劳动合同和员工手册。因此祈福仙湖酒店依据劳动合同法和员工手册的规定解除与谢斌的劳动关系是合法有效的。谢斌这些年为祈福仙湖酒店工作时没有严格履行财务监督管理制度，也自行书写了辞职书，因此双方劳动关系解除是合法有效的。二审期间，上诉人谢斌向本院提交2015年3月13日谢斌与祈福仙湖酒店财务总监黄伟基、人事总监黄某明的对话录音，拟证明谢斌是当场被解除劳动合同的，是被违法解雇的。被上诉人祈福仙湖酒店质证认为：关于谢斌提交的录音光盘，根据谢斌自己的陈述，该次录音是在2015年3月13日取得的，取得的时间远远早于一审的审理时间，谢斌明知道该证据而故意不向一审法院提交，应当视为谢斌主动放弃了举证的权利，同时，举证也是谢斌的法定义务，谢斌不积极履行自身义务，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于新证据的规定，该证据材料依法不属于法定的新证据，因此请求二审法院不予采信。关于该录音有初步的意见如下：该录音首先是谢斌偷听、偷录的情况下取得的，是违法取得的，不符合证据合法性的要求；其次，录音谈话人的身份无法核实，该录音的真实性也不符合法律要求；再次，该录音的谈话内容与本案中谢斌在上诉状中的上诉请求、事实也没有法律上的关联性，也不符合证据中关联性的要求，该录音的内容既不能改变谢斌严重失职造成祈福仙湖酒店严重经济损失的事实，也不能改变谢斌仍有127000元未予归还祈福仙湖酒店的事实，也不能证明谢斌受到了人身威胁而向祈福仙湖酒店提交了辞职申请，谢斌也没有理由因其不懂法律而作为二审新证据提交，因此，请求二审法院对该份证据不予采纳，祈福仙湖酒店对该录音的三性不予认可。本院对该证据认证如下：该录音中谈话人的身份无法确认，录音无法证明是合法取得，录音内容显示谈话一方向谢斌提出解除劳动合同的意见，并无显示谢斌受到了胁迫，这与原审判决认定的祈福仙湖酒店向谢斌出具解除劳动者合同通知书之后，谢斌才向祈福仙湖酒店书写《员工辞职书》的事实一致；且祈福仙湖酒店对该录音的真实性、合法性、关联性不予确认，综上，故本院对谢斌提交的录音证据不予采信。二审期间，祈福仙湖酒店未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷案件。二审期间双方的争议焦点为，一是祈福仙湖酒店与谢斌的劳动关系是否合法解除；二是谢斌应否向祈福仙湖酒店返还借支款127000元及利息。一、关于祈福仙湖酒店与谢斌的劳动关系是否合法解除的问题。本案中，祈福仙湖酒店、谢斌双方确认2015年3月13日当天，在祈福仙湖酒店向谢斌出具解除劳动合同通知书之后，谢斌向祈福仙湖酒店书写《员工辞职书》。祈福仙湖酒店向谢斌出具《解除劳动合同通知书》上载明祈福仙湖酒店解除与谢斌的劳动合同关系的理由为：“阁下（谢斌）因管理不善，造成公司公款被亏空，造成公司重大损失。”因此，要确认祈福仙湖酒店与谢斌的劳动关系是否合法解除，则要审查谢斌是否存在严重违反公司规章制度的行为以及祈福仙湖酒店是否依照规章制度及相关法律的规定解除双方的劳动关系。首先，康某毅和谢斌电脑办公短信平台信息记录显示的信息：2014年12月13日15时02分，康某毅发给谢斌，内容：“谢生：我之前同你讲过，借支较大又叫我常常利用营业收入借出，现在出现公司账户实际不符，差额已有400万元左右，加上公司扣款已难成问题，再甘下去后果好严重，你是否向公司反映劳小姐的借款数据不清晰，单据又不明确。”同日15时06分，谢斌回复：“我已明确，你先同劳小姐对数，包括2012年至2014年期间款项情况清单，现在资金问题不够我再想办法，你先按我方式去处理。”15时11分，谢斌问康某毅：“为何会出现甘大的差额？”康某毅回复：“因为常常甘借支，备用金又不够，好多时利用营收，特别劳小姐借支情况太多太乱。”15时17分，谢斌回复：“你先做一份劳小姐支出金额数据给我。”2015年1月22日11时23分，康某毅发送谢斌：“谢生，按你的要求，我同劳小姐对2012年至2014年在我处拿的现金核对，金额好乱，有的有发票，有的没有发票，有的就用一张A4的纸写个数额，有无领导签名，这样好难出数对核，这样应该点处理。”同日11时27分谢斌回复：“你先做好对数工作，到时我同劳小姐商量后再处理。谢谢！”同日14时15分谢斌发给康某毅：“毅，劳小姐要取款，你备用金不够先留营业收款项先不存银行，到时把钱先给劳小姐，谢谢！”根据上述信息，可知谢斌任职祈福仙湖酒店财务经理期间，对公司公款出现严重差额、有关人员违规借支酒店的现金或违规报销等违反公司基本财务管理制度现象存在不履行其监管、纠正职责，其严重失职的行为最终导致祈福仙湖酒店财务巨额亏空。其次，根据已生效的（2015）佛南法刑初字第3626号刑事判决书认定的事实，在谢斌担任祈福仙湖酒店财务经理期间，祈福仙湖酒店确实被亏空590多万元，且“虽然酒店的营业款均由康某毅负责，但酒店的工作人员证人安某、朱某均证实了酒店的有关人员违反财务规定借支酒店的现金或违规报销的事实，且从康某毅、谢斌电脑办公短信平台信息记录看，仙湖酒店平时的借支情况非常严重，谢斌作为财务经理也指使康某毅将营业收入不存银行，并从营业收入中借取，康某毅也向谢斌明确仙湖酒店的账户与实际不符、出现严重差额，部分仙湖酒店有关人员的借款数据不清晰、单据不明确。仙湖酒店的财务经理谢斌向祈福集团的其他下属公司的会计主管称仙湖酒店资金紧张，需要调拨100万元。可见，酒店出现巨额亏空并不是只有康某毅知道或造成。”据此可知，谢斌作为祈福仙湖酒店的财务经理，对祈福仙湖酒店的巨额亏空存在不可推卸的管理责任。第三，双方签订的劳动合同约定若谢斌严重失职造成祈福仙湖酒店重大损害的，祈福仙湖酒店可以随时通知被告解除劳动合同，且无需给予谢斌任何补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。综上，谢斌在担任祈福仙湖酒店财务经理期间存在严重失职行为，并导致祈福仙湖酒店公款被亏空的重大经济损失，祈福仙湖酒店根据《劳动合同》、员工手册等解除与谢斌劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，因此，本院确认祈福仙湖酒店解除与谢斌的劳动关系合法。原审判决认定祈福仙湖酒店与谢斌的劳动关系已于2015年3月13日合法解除正确，本院予以维持。谢斌上诉要求确认祈福仙湖酒店解除劳动关系违法缺乏理据，本院不予支持。二、关于谢斌应否向祈福仙湖酒店返还借支款127000元及利息的问题。谢斌对于涉案的五份《借条》、一份《祈福集团现金借款单》显示谢斌共向祈福仙湖酒店借支127000元予以确认，但谢斌上诉主张该款项均用于采购公司酒店用品或食材，并已由采购员交给公司会计组核实销账。为此，一审诉讼期间谢斌申请了证人朱某、刘某、张某正出庭作证，但三名证人虽然对谢斌采购事宜有所知悉，却未能明确谢斌采购是否以借支形式报销、借支金额多少、采购物品能否与涉案的127000元借支款相对应。谢斌又上诉主张是祈福仙湖酒店的出纳康某毅刻意保留《借条》、《祈福集团现金借款单》对其进行诬告陷害，但谢斌作为财务经理，对于财务做账及核销规则、手续等是清楚的，对127000元借支款的去向以及做账情况也负有监督管理、审查义务。谢斌还认为借支款发生时，公司借支程序不规范等，但谢斌作为财务经理，自身即对公司借支程序的规范性负有监督、管理义务，且借支程序规范与否并不能否认本案借支未偿还或依法核销的事实。谢斌还上诉认为《离职员工结算表》财务部栏借支款项是否归还项显示“是”，则表明谢斌离职时没有未偿还祈福仙湖酒店的借支款。对此，根据一审诉讼期间双方提供的证据及双方陈述可知，上述借支款的借条是在康某毅案发后康某毅的丈夫向公安机关提交的以及祈福仙湖酒店会计主管朱某等公司职员在康某毅的柜子里发现的，双方确认上述借支款在祈福仙湖酒店的相关财务报表中没有记载，且如上文所述，该借支款未能入账，故谢斌离职时，祈福仙湖酒店在财务表报未能发现上述款项的借支及归还情况是符合常理的。谢斌以《离职员工结算表》抗辩涉案的127000元借支款未予归还或核销，依据不足，本院不予采纳。谢斌还上诉认为，祈福仙湖酒店作为用人单位，控制公司制度运行及财务资料，故应由祈福仙湖酒店负举证责任，举证证明谢斌根本没有进行相应的物质采购。对此，如上所述，上述借支款未能入帐，因而在公司财务表报中没有上述款项的借支及归还情况的记载，也没有相应的采购物品入库单据与上述借支款进行核销，因此，对于谢斌借支127000元没有归还或没有用于采购公司酒店用品或食材且已冲账核销的事实，祈福仙湖酒店已经完成了举证。综上，祈福仙湖酒店已举证证明谢斌确实发生借支127000元，谢斌其为公司支出，则应举证合法的单据可对借支款进行入账冲销，但谢斌并无证据证明涉案的127000元借支款用于采购公司酒店用品或食材且已冲账核销，则应举证合法的单据可对其进行入账冲销，故谢斌应承担举证不能的不利后果。无论该127000元借支款性质如何，其确已发生，且未予偿还或依法核销，则谢斌应向祈福仙湖酒店归还上述127000元借支款。因该借支款未予偿还或依法核销，给祈福仙湖酒店造成财务损失，谢斌应予赔偿。因双方解除劳动关系时祈福仙湖酒店并不知晓上述借支情况存在,因而也不可能主张谢斌归还,故原审判决以祈福仙湖酒店2016年3月8日申请仲裁时为祈福仙湖酒店主张谢斌返还上述借支款的日期,并自当天起按中国人民银行同期（一年）流动资金贷款基准利率计算谢斌应赔偿数额，原审判决处理正确，本院予以维持。综上，上诉人谢斌上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢斌负担。本判决为终审判决。审判长 吴 行审判长 吴行政审判员 黄雪鹄审判员 黄健晖二〇一七年十一月三日书记员 林敏莉