河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4871号上诉人（原审被告）：河南明安建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区。法定代表人：韩作茹，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕兴乐、杜海杰，河南南云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤祖贵，男，汉族。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。原审被告：付根柱，男，汉族。委托诉讼代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。上诉人河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）因与被上诉人汤祖贵、原审被告付根柱建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。明安公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有与被上诉人签订任何形式的合同，双方不存在合同关系，一审法院判决上诉人承担连带责任缺乏事实及法律依据。1.上诉人没有“洛阳明安建设工程有限公司滨河万嘉花园技术资利专用章”，也没有授权任何人与被上诉人签订合同，付根柱仅以自己的名义与被上诉人签订《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》，其从何处盖的“洛阳明安建设工程有限公司滨河万嘉花园技术资料专用章”，上诉人不得而知，该枚印章与上诉人无关，更不能代表上诉人对外从事民事法律行为，且该枚印章明确注明“仅限技术资料专用”，一审法院认定付根柱以明安公司项目部名义与汤祖贵签订合同严重错误。2.上诉人与汤祖贵没有合同关系，不存在连带责任的问题。上诉人既不是合同相对人，也不是涉案工程的实际承包人，一审法院判决上诉人承担连带责任缺乏事实及法律依据。3.付根柱在一审中明确说明，己经将所有工程款支付给汤祖贵，翟战国、霍占营不是付根柱指派的工作人员。一审法院在涉案工程是否完工验收合格，翟战国、霍占营二人的结算清单是否是其二人出具均没有查清的情况下，就认定工程款数额是错误的。二、汤祖贵与付根柱之间签订的《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》被认定无效，汤祖贵存在完全过错，应当承担合同无效后的全部责任。汤祖贵作为自然人，根本没有建设工程分包资质，却违法分包涉案工程，导致其与付根柱之间签订的《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》被认定无效，应当自担其责。汤祖贵明知付根柱作为自然人不具备建设工程发包资质，其与付根柱签订《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》存在严重过错，应当自担其责。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判决上诉人不承担责任。汤祖贵辩称：l.汤祖贵与付根柱签订的《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》无效，但工程验收合格的，应参照合同支付工程款。2.本案合同和结算单上盖有“洛阳明安建设工程有限公司、滨河·万嘉花园B-1#楼技术资料专用章”，明安公司和汤祖贵具有施工合同关系。本案合同和结算单上加盖的虽然是上诉人的资料章，因为这个资料章是付根柱挂靠上诉人的载体，而挂靠关系就是付根柱以上诉人的名义从事民事活动，既然是以上诉人的名义，那么汤祖贵与上诉人之间当然形成了合同关系。3.本案合同的第一页第一行写的甲方是：“明安公司项目部”，最后一页落款甲方的位置盖着“洛阳明安建设工程有限公司、滨河·万嘉花园B-1#楼技术资料专用章”，因此明安公司称付根柱以个人名义与汤祖贵签订本案合同，明显与事实不符，不能成立。4.上诉人在一审庭审时明确承认与付根柱是挂靠关系，付根柱是以上诉人的名义对外从事民事活动(这有一审庭审笔录为证)，而民诉法的司法解释第54条又规定，挂靠人和被挂靠人应为共同诉讼人，汤祖贵起诉明安公司符合法律规定。5.本案粉刷工程价款1239055元，事实清楚，证据充分，有结算单为证，虽然付根柱不承认出具该结算单的霍占营、翟战国二人是其指派的工作人员，但又说不上来自己指派到工地的负责人和技术员是谁，汤祖贵也申请多位证人出庭证明，这两个人就是付根柱指派的工作人员。6.付根柱在一审时抗辩工程款已支付完毕，但又拿不出任何证据，故一审法院对本案工程欠款数额的认定是完全正确的。7.上诉人称汤祖贵没有工程分包资质，导致本案合同无效，应自担其责的主张，不能成立。因为汤祖贵在本案中承包的对象是单纯的劳务作业，又不是工程，何谈工程分包的资质?8.付根柱和汤祖贵签过合同后，拿回去盖章，是去盖上诉人的合同章，还是自己直接盖上诉人的资料章，汤祖贵怎么会知道?其实上诉人让付根柱挂靠时，就是让付根柱用这个资料章，去从事施工活动，现在又说这个资料章不能签施工合同，自相矛盾。综上所述，上诉人的所有上诉主张，均没有道理，故应驳回上诉人的上诉请求。付根柱辩称：1.付根柱支付了汤祖贵所有款项，并不欠汤祖贵工程款。2.汤祖贵起诉超过诉讼时效，其提供的结算单不是与付根柱结算的，付根柱不予认可。汤祖贵向一审法院起诉请求：1.判令明安公司与付根柱支付其工程款320783元及利息（从2015年1月26日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，算至判决确定的还款之日，其中截止2017年1月26日为27908元）；2.本案诉讼费用由明安公司与付根柱承担。一审法院认定事实：滨河万嘉花园B-1#楼系付根柱挂靠于明安公司，借用明安公司的资质，以明安公司的名义所承建。2013年7月26日，付根柱以明安公司项目部的名义与汤祖贵签订《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》一份，约定由汤祖贵承包该楼的室内、室外粉刷，包工不包料，并约定了工程计价及付款方法。合同签订后，汤祖贵即组织人员施工。2015年1月25日，经双方结算，汤祖贵所施工的万嘉花园B-1#楼粉刷工程量为1196930元，地下室粉刷工程量为42125元，付根柱指派的工作人员翟战国、霍占营向汤祖贵出具了结算单两份，并加盖了技术资料专用章。付根柱已付工程款918272元，剩余工程款320783元至今未付，故此汤祖贵诉入一审法院。上述事实，有汤祖贵、付根柱及明安公司当庭陈述及汤祖贵向该院提交的《施工合同》、结算单2张、现场照片2张以及证人李进李某俊鸟证言、证人李进李某的结算证明1份等相互印证，足以认定。一审法院认为，付根柱借用明安公司的资质从事房地产建设，以明安公司项目部的名义与汤祖贵签订的施工合同，违反法律相关规定，属无效合同，但双方关于工程价款的约定在工程验收合格后可作为汤祖贵主张工程价款的参照。鉴于汤祖贵完成施工后，双方已对完成的工程量进行了结算，且付根柱未对该工程质量提出异议，应视为该粉刷工程已验收合格，故汤祖贵要求付根柱支付剩余的工程款320783元及逾期付款的利息，理由正当，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。汤祖贵主张利息从双方结算之次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至判决确定的还款之日，符合相关法律规定，该院予以支持。付根柱的代理人提出付根柱已全部付完工程款、汤祖贵起诉已超过诉讼时效的答辩意见，理由不足，该院不予采纳。明安公司作为被挂靠单位，明知将资质借予他人使用违反国家法律规定，但其仍然允许付根柱以其名义从事房地产建设活动，其应当对付根柱的行为后果承担连带责任，故其代理人辩称明安公司不承担责任的理由不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限付根柱于判决生效之日起10日内给付汤祖贵剩余工程款320783元，并承担自2015年1月26日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、河南明安建设集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6530元，由付根柱及河南明安建设集团有限公司共同负担，公告费300元由汤祖贵负担，上述费用暂由汤祖贵垫付，待执行时一并结算。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，滨河万嘉花园B-1#楼系付根柱挂靠于明安公司，借用明安公司的资质，以明安公司的名义所承建。2013年7月26日，付根柱以明安公司项目部的名义与汤祖贵签订《滨河万嘉花园B-1#楼粉刷施工合同》，约定由汤祖贵承包该楼的室内、室外粉刷，包工不包料，并约定了工程计价及付款方法。合同签订后，汤祖贵即组织人员施工。后经双方结算，汤祖贵所施工的工程量为1196930元，地下室粉刷工程量为42125元，付根柱指派的工作人员翟战国、霍占营向汤祖贵出具了结算单两份，并加盖了技术资料专用章。明安公司作为被挂靠单位，明知将资质借予他人使用违反国家法律规定，但其仍然允许付根柱以其名义从事房地产建设活动，其应当对付根柱的行为后果承担连带责任，故一审法院判决其对付根柱所欠汤祖贵的工程款承担连带清偿责任并无不当。综上所述，明安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6112元，由上诉人河南明安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一七年十一月一日书记员 黄思维