上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0101民初14516号原告：顾逸景，女，1987年2月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：颜一峰，上海市新闵律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾涛，上海市新闵律师事务所律师。被告：上海博资广告有限公司，住所地上海市。法定代表人：张翌非，上海博资广告有限公司总经理。委托诉讼代理人：王虎，上海运帷律师事务所律师。原告顾逸景与被告上海博资广告有限公司(以下简称“博资广告公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾逸景的委托诉讼代理人颜一峰，被告博资广告公司的委托诉讼代理人王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾逸景向本院提出诉讼请求：要求被告博资广告公司支付原告1、违法解除劳动合同赔偿金110,500元；2、加班费50,000元。事实和理由：2010年8月，原告入职被告博资广告公司在设计师岗位工作，被告未与原告签订书面劳动合同，每月工资7,200元。2016年12月间，被告博资广告公司得知原告将结婚要求原告离职被拒绝。之后，被告以原告任职期间“从事与本职工作无关的工作事项、多次擅离岗位、旷工、消极怠工等”严重违纪为由解除劳动关系。因原告未存在违纪行为，被告与原告终止劳动合同的行为属于违法解除应向原告支付赔偿金。此外，原告在职期间有大量的加班，被告未支付加班费。为维护原告的合法权益，故起诉。被告博资广告公司辩称，原告于2011年4月起在被告博资广告公司处任设计师工作。作为公司员工应当遵守公司规章制度、完成职责工作。近二年，原告在上班工作期间占用公司资源干私活，从事与工作无关的活动，在微信朋友圈发布商品信息广告，违反公司规章制度，属于严重违纪。被告解除与原告的劳动关系，符合规章制度及劳动合同法律规定。同时，原告未有加班事实依据，故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院确认事实如下：2011年4月1日，原告顾逸景进入被告博资广告公司，被告安排原告任设计师工作，双方未签书面劳动合同。2015年起月薪为5,500元200元，2016年起月薪为6,100元200元。公司员工规章制度，“行为规范：B)、在工作时间内，使用公司资源从事非公司业务的设计活动，或者从事其他与本职工作无关的活动”。2016年12月16日，被告博资广告公司发现原告电脑存在与工作无关的文档要求检查，双方产生分歧。同日，被告向原告发出解除劳动合同通知书：“因你在工作期间存在利用工作时间及公司资源从事与本职工作无关的工作事项、多次擅离岗位、旷工、消极怠工等违纪行为，严重违反了《公司员工规章制度》的相关规定，公司经研究决定如下：1、公司于2016年12月16日正式与你解除劳动关系；2、请你在接到本通知后立即与公司指定人员完成工作交接，归还公司办公物品及工作资料；3、你在接到本通知书后，不得再以公司名义开展任何业务活动，否则一切后果自负”。嗣后，被告博资广告公司向原告出具了退工单及劳动手册，载明2011年4月1日进单位，2016年12月16日合同解除。2017年2月28日，原、被告双方在本市鲁班路XXX号XXX室又因产生纠纷并报警救助。2017年3月16日，原告顾逸景向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告博资广告公司支付1、2010年8月至2016年12月延长工作时间加班工资50,000元；2、违法解除劳动合同赔偿金110,500元。本区仲裁委员会经审理后认为，根据员工规章制度相关规定，申请人做五休二，出勤时间为10：00至19：00，含1小时用餐时间，制度工作时间内不存在加班情形。申请人主张存在延长工作时间加班情形，未举证证明，甚至未明确具体加班的时间，应承担不利后果。根据被申请人提供的视频资料及微信截屏显示，工作期间，申请人微信号为elena-k的微信多次在朋友圈中推销商品。情形符合员工规章制度规定的“从事其他与本职工作无关的活动”，被申请人依此与申请人解约于法不悖。虽然申请人以其微信昵称非Arissa抗辩，但微信昵称可随意修改，故申请人的抗辩难以采信。2017年5月16日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲(2017)办字第525号裁决，对顾逸景的请求事项不予支持。原告顾逸景不服该裁决，诉至本院要求处理。庭审中，被告博资广告公司提供1、电子文档以及视频，证明原告在职期间，利用工作时间、公司资源，从事与工作无关的事项。“宁波万达是什么，点开看一下，这不是公司的客户”、“这个啊，我也不知道是什么，这是垃圾”、“你要研究网站可以，我们不做鞋子，…我们做什么？化妆品、奶粉、饮料这些”、…“研究研究网站的东西…”。原告否认证据的真实性，认为电脑文档以及视频对话都不能还原事实真相，不能证明上述材料为原告电脑提取以及为原告操作，原告无证据提出反证。2、微信聊天，证明原告利用工作时间，进行商品信息发布。原告予以否认。即便存在，也是利用午休时间。双方意见不一。以上事实，由原告顾逸景提供黄劳人仲(2017)办字第525号裁决书、解除劳动合同通知书、上海市公安局案(事)件接报回执单、上海市单位退工证明、在职证明、支付宝转账(截屏)、短信(截屏)；被告博资广告公司提供的视频(光盘、文字)、劳动合同解除通知书、公司员工规章制度及照片、电子邮件、微信(截屏)、考勤、劳动手册、仲裁庭审理笔录等及原、被告的陈述为证。根据庭审查明的事实，本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。劳动法律法规规定的限度以及用人单位内部规章制度规定是衡量违纪是否严重的具体标准。原告顾逸景系2011年4月入职的员工，在公司从事设计工作，接受被告管理和工作任务安排，从事被告经营的业务。在此期间，属于公司管理范畴之内。庭审中，原告对严重违反公司规章制度的违纪行为予以否认。认为，电子文档不真实，手机微信信息可修改具有替代性。而根据微信记录、事发时现场视频即当场操作证明在原告履职的电脑中发现存有被告所述的与工作无关的文档、浏览相关网站及文件资料，发送商品信息。原告确认手机号、视频人员，再结合视频对话、电子文档等证据被告陈述事发过程合乎常理，符合事实经过，原告申辩的理由不存在，故原告在工作时间从事与本职无关的事项具有可信度。况且，熟知公司的各项工作、规章制度，自觉遵守相关的规定，是每个员工的职责所在。不应以不真实、具有替代性来推卸其责任。原告在明知工作岗位职责和公司规章制度的情况下，仍疏于律己，“从事其他与本职工作无关的活动”，其行为违反规章制度规定的行为规范。为此，被告为维护企业正常经营活动，教育广大员工遵纪守法，根据原告的行为及规章制度规定被告对原告作出解除劳动合同的决定，符合法律规定，本院予以确认。关于加班一节，依据双方提供证据证明，被告实行做五休二，原告未提供超出正常工作以外的加班事实。同时，劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于原告未能提供证据证明超出正常工作天数以外属于加班的事实，没有经申请并审批确认的加班依据，也未提供有效证据证明被告安排原告加班，或证明被告掌握原告加班事实，其按照日历自行估算的加班缺乏合理性，故对原告要求被告支付加班工资的诉求，本院不予支持。综上，原告顾逸景要求被告博资广告公司支付解除劳动关系赔偿金及加班费的诉请，本院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第二项之规定，判决如下：一、原告顾逸景要求被告上海博资广告有限公司支付解除合同赔偿金人民币110,500元的诉讼请求不予支持；二、原告顾逸景要求被告上海博资广告有限公司支付加班费人民币50,000元的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币10元，由原告顾逸景负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  潘峻青审 判 员  袁 伟人民陪审员  方少华二〇一七年十一月二十三日书 记 员  程惠丽附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：一、在试用期间被证明不符合录用条件的；二、严重违反用人单位的规章制度的；三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；六、被依法追究刑事责任的。