广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1214号上诉人(原审原告)：黄时慧，男，1971年9月1日出生，汉族，住广东省南雄市。现住广东省翁源县。被上诉人（原审被告）：黄太德，男，1956年4月25日出生，汉族，住广东省南雄市。被上诉人（原审被告）：黄雪，男，1979年10月25日出生，汉族，住广东省南雄市。被上诉人共同委托诉讼代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。原审第三人：南雄市乌迳镇长龙村委会乌坭坑村小组。代表人：黄春华，该村小组长。上诉人黄时慧因与被上诉人黄太德、黄雪以及原审第三人南雄市乌迳镇长龙村委会乌坭坑村小组（以下简称乌坭坑村小组）土地承包经营权纠纷一案,不服广东省南雄市人民法院（2017）粤0282民初552号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄时慧，被上诉人黄太德、黄雪的委托诉讼代理人叶鹏程，原审第三人乌坭坑村小组的代表人黄春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄时慧的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判黄太德、黄雪归还侵占黄时慧家庭承包的土地，本案一审、二审诉讼费由黄太德、黄雪负担。事实和理由：一、一审法院认定乌坭坑村小组在1998年第二轮土地调整时，已将黄时慧家庭承包的土地收回与事实不符。黄时慧在1998年分田后履行了缴交农业税的义务，且一直持续到2003年，从黄时慧提交的2001年、2003年南雄市乌迳镇农业税负担计征表可以体现黄时慧履行缴纳农业税的义务。这是国家对黄时慧合法承包土地的认可，符合权利与义务相对等的原则，更说明乌坭坑村小组并没有将黄时慧的家庭承包土地收回。另外从黄太德、黄雪一审提交的证明也可以看出黄时慧将承包的田地交给黄太德管理的事实，黄时慧将承包的田地交给黄太德、黄雪管理，并非将承包经营权转让给黄太德、黄雪。二、在我国没有签订书面承包合同是很多村小组普遍��在的现象，不可否认这样的承包是有瑕疵的，但这样的瑕疵并非黄时慧的原因造成，而是乌坭坑村小组没有履行相关职责。没有签订书面的土地承包合同，并不能否认乌坭坑村小组发包土地给黄时慧的事实，更不能否认黄时慧家庭承包乌坭坑村小组土地的事实。另外，第二轮土地承包发生在1998年，《中华人民共和国农村土地承包法》在2003年生效，用2003年生效的法律约束1998年承包经营的行为并不妥当。再者，黄时慧并非没有签订土地承包合同，而是采取了口头形式和其他形式签订了土地承包经营合同。黄太德、黄雪口头答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄时慧的上诉请求，维持原判。黄时慧一审诉讼请求：判决黄太德、黄雪归还侵占黄时慧的所有田地，诉讼费由黄太德、黄雪负担。原审法院认定事实：黄时��的父母在第一轮土地承包时承包了七份田土，但黄时慧的父母在第二轮土地承包前去世。第二轮承包时，黄时慧外出工作，其姐姐也不在乌坭坑村小组居住，基于黄时慧家已没有人在农村居住，乌坭坑村小组就将其父母承包的田土进行了调整。第二轮承包土地时，黄时慧家庭原承包的土地部分调整给了黄太德、黄雪耕种，黄太德、黄雪一直耕作至今。乌坭坑村小组在1998年第二轮土地承包时与大部分农户均没有签订农村土地承包合同。因土地确权问题，双方产生争议，黄时慧遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案是因农村土地承包户内引发的农村土地承包经营权争议。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条：“发包方应当与承包方签订书面合同。……。”可见，农村土地承包经营权的取得是以签订书面合同为依据，农村土地承包合同是农村土地承包经营权取得的有效法律文件。本案中，从双方提供的证据反映出，虽然黄时慧父母第一轮承包时有承包本集体的耕地，但黄时慧在1998年第二轮承包前父母就已去世，黄时慧及其家庭成员均不在乌坭坑村小组居住。因此，乌坭坑村小组在1998年第二轮农村土地承包时将黄时慧家庭原承包的份额调整给包括黄太德在内的其他集体成员耕种，符合法律的相关规定。而黄时慧在1998年第二轮承包土地时没有与村集体签订第二轮承包合同，应认定黄时慧在第二轮农村土地承包时没有取得农村土地承包经营权。因此，黄时慧称黄太德、黄雪侵占其承包的耕地，虽然黄时慧提供了村民签名证明其1998年承包时有5份田土，但同时这些村民又为黄太德签名作证，该院认为，同一批村民为互相对立的原、被告作证，可信程度不大。黄时慧没有提供承包合同等有效法律文件，应��担举证不能的法律后果。因此，黄时慧在本案中提出黄太德侵占其耕地要求返还的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。黄时慧如有承包农村集体土地的意愿，应向发包方或当地政府提出申请予以解决。一审法院判决：驳回黄时慧的诉讼请求。案件受理费100元由黄时慧负担。本院二审查明，黄时慧为了证明其第一轮土地承包时依法向乌坭坑村小组承包土地，向本院提供了如下材料：1、盖有南雄市乌迳镇长龙村村民委员会公章的2001年《南雄市镇年农业税负担计征表》，该表上的“计征单位（姓名）”栏目上登记有黄元生（黄时慧父亲）的名字，人数为2人，耕地面积为4亩，同时，在备注栏上注明“户主黄爱雄”。拟证明其父亲黄元生作为户主第一轮土地承包时依法向乌坭坑村小组承包土地；2、盖有南雄市乌迳财政所公章的2003年南雄市乌迳镇《农��税费改革计税土地面积核实情况表》，该表上的“姓名（单位）”栏目上登记有黄爱雄（即黄时慧）的名字，人数为2人，第二轮土地承包面积为4亩。拟证明其父母去世后，2003年把户主黄元生的土地转到黄时慧名下；3、2017年6月6日南雄市乌迳镇长龙村村民委员会出具的书面《证明》，内容为证明黄时慧的曾用名为黄爱雄；4、黄太德在一审提供的《证明》（该《证明》确实为黄太德在一审提供，黄太德以此证明其没有霸占黄时慧的承包地）主要内容为：黄太德不存在霸占黄元生儿子黄时慧水田一说，黄时慧为了逃避国家任务，才将水田永远交给黄太德耕种，公粮从1995年起开始都是黄太德交给管理区。黄时慧拟证明黄太德自认讼争土地是黄时慧交给黄太德耕种。5、2008年6月《中央水稻良种补贴情况统计表》，表上领取种粮补贴有黄太德的签名。黄时慧拟证明其将讼争土地交给黄太德耕种后，由黄太德领取种粮补贴。黄太德质证意见为：2001年《南雄市镇年农业税负担计征表》的登记人口是两个，承包土地是4亩，而2003年南雄市乌迳镇《农村税费改革计税土地面积核实情况表》登记的承包土地面积为8亩，且黄元生于90年代初已去世（黄时慧承认黄元生于1995年去世，故2001年《南雄市镇年农业税负担计征表》上备注栏上注明“户主黄爱雄”。不可能在2001年还承包土地，认为黄时慧提供的证据不符合事实。黄太德认为黄时慧早已迁出乌坭坑村，其不是该村小组集体经济组织成员，无权主张涉案土地的承包经营权。黄太德为此提供了如下材料：1、2017年8月5日南雄市乌迳镇长龙村村民委员会出具的《证明》，内容为证明黄时慧1994年户口迁出乌坭坑村，其不是该村小组成员；2、黄时慧家人的身份证、结婚证、《常住人口登记卡》，拟证明���时慧全家户口已迁出乌坭坑村（注：迁出地址不是《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款规定设区的市），现均不是该村小组成员；3、2017年5月25日乌坭坑村小组出具的《证明》，内容为：黄时慧及家庭成员已不是乌坭坑村小组成员，1998年第二轮农村土地承包时，基于黄时慧家庭无任何人在该村小组居住，村小组将田土收回后进行了调整。拟证明乌坭坑村小组已将黄时慧的承包地收回调整给黄太德、黄雪。黄时慧的质证意见：认可其全家人的户口均已迁出乌坭坑村，但认为讼争土地的承包经营权属于自己。对于原审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对黄时慧的上诉意见，本案二审争议焦点为：一、讼争土地第一轮土地承包经营权的归属；二、乌坭坑村有否将讼争土地的承包经营权收回并重新发包给黄太德、黄雪；三、乌坭坑村小组可否收回黄时慧第一轮承包的土地并重新调整给黄太德、黄雪。一、讼争土地第一轮土地承包经营权的归属。从双方提供的证据来看，讼争土地第一轮土地承包经营权归属黄时慧，双方均没有异议，本院予以确认。二、乌坭坑村有否将讼争土地的承包经营权收回并重新发包给黄太德、黄雪。黄时慧八十年代第一轮土地承包时取得讼争土地的承包经营权，至1998年第二轮土地承包并未够30年，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中“在第一轮土地承包即将到期之前，中央就明确宣布，土地承包期再延长３０年不变……承包期限不足３０年的，要延长到３0年……‘小调整’只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整……‘小调整’的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；”的规定，黄时慧原则上应延长承包期到30年，实际上，黄时慧提供的盖有南雄市乌迳镇长龙村村民委员会公章的2001年《南雄市镇年农业税负担计征表》（该表上的“计征单位（姓名）”栏目上登记有黄元生（黄时慧父亲）的名字，人数为2人，耕地面积为4亩，同时，在备注栏上注明“户主黄爱雄”）及盖有南雄市乌迳财政所公章的2003年南雄市乌迳镇《农村税费改革计税土地面积核实情况表》【该表上的“姓名（单位）”栏目上登记有黄爱雄（即黄时慧）的名字，人数为2人，第二轮土地承包面积为8亩】和2017年6月6日南雄市���迳镇长龙村村民委员会出具的书面《证明》（证明黄时慧的曾用名为黄爱雄）足以证实黄时慧第二轮土地承包时继续延包且扩大了原承包土地面积。至于2017年5月25日乌坭坑村小组证明1998年第二轮农村土地承包时，基于黄时慧家庭无任何人在该村小组居住，村小组将田土收回后调整给了黄太德、黄雪一节，因村小组未能提供相应证据佐证，且与黄时慧提供上述证据反映的事实不相符，乌坭坑村小组、黄太德、黄雪亦不能提供证据证明该土地承包经营权的调整经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批，故本院对乌坭坑村小组调整一说因缺乏事实和法律依据，不予采信。三、乌坭坑村小组可否收回黄时慧第一轮承包的土地并重新调整给黄太德、黄雪。如前所述，黄时慧第二��土地承包时继续延包且扩大了原承包土地面积，黄时慧虽然全家迁出了乌坭坑村小组，但其并没有提前半年以书面形式通知乌坭坑村小组表明其自愿交回承包地。由于其全家未迁入设区的市并全部转为非农业户口，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”、第二十八条第三项：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（三）承包方依法、自愿交回的。”、第二十九条：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”的规定，乌坭坑村小组不得收回黄时慧第一轮承包的土地并重新调整给黄太德、黄雪。退一步而言，即使乌坭坑村小组违法收回黄时慧第一轮承包的土地并重新调整给黄太德、黄雪，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确���其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，黄太德、黄雪也应该向黄时慧返还讼争土地的承包经营权。综上所述，上诉人黄时慧的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，参照《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十八条第三项、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省南雄市人民法院（2017）粤0282民初552号民事判决；二、黄太德、黄雪应于2017年12月31日前向黄时慧返还讼争土地的承包经营权。一审案件受理费100元，由黄太德、黄雪负担。黄时慧向一审法院预交的一审案件受理费100元，由一审法院予以退回。黄太德、黄雪应向一审法院交纳一审案件受理费100元。二审案件受理费200元，由黄太德、黄雪负担。黄时慧向本院预交的二审案件受理费200元，本院予以退回。黄太德、黄雪应向本院交纳二审案件受理费200元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一七年十一月一日书记员  刘韵雯