杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0109民初13465号原告：沈关宝，男，1953年1月3日出生，汉族，住杭州市萧山区委托诉讼代理人：单燕虹，浙江法君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。被告：浙江富丽达房地产集团有限公司，统一社会信用代码91330000727183610C，住所地杭州市滨江区水电新村一区38幢。法定代表人：王金水，公司总经理。被告：王金水，男，1959年5月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：冯妍，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：马浩杰，浙江浙经律师事务所律师。原告沈关宝诉被告浙江富丽达房地产集团有限公司（以下简称富丽达公司）、王金水保证合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案受理后，依原告申请依法作出保全裁定并采取了相应的财产保全措施。被告王金水在法定答辩期间内向本院提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回王金水对本案提出的管辖权异议。本案依法适用简易程序于同年10月13日公开开庭进行了审理。原告沈关宝的委托诉讼代理人徐狄卿、被告富丽达公司的法定代表人暨被告王金水、王金水的委托诉讼代理人冯妍、马浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈关宝向本院提出诉讼请求：1、两被告承担借款1000万元本息（利息自2014年7月15日起至实际履行日止按月利率1.5%计算的标准）三分之一的赔偿责任；2、两被告支付原告为实现债权支出的律师代理费119000元；3、两被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更第1项诉讼请��为：两被告承担920万元本息（利息自2013年11月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）三分之一的赔偿责任，并放弃第2项诉讼请求。事实和理由：2013年11月15日，原告与杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团（以下简称笑笑集团）订立《借款合同》1份，约定原告出借人民币1000万元，月利率1%，借款期限至2014年11月14日，逾期还款或支付利息的罚息为月利率1.5%，借款债务包括本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用等。同日，原告分别与两被告订立《保证合同》，约定由两被告就案涉借款提供连带责任担保，保证期间为两年。原告依约交付借款，笑笑集团支付利息至2014年7月14日，至今仍欠付本金及2014年7月15日起的利息，两被告亦未履行担保责任。2014年11月20日，原告向萧山区人民法院起诉向两���告主张债权，被以笑笑集团法定代表人童永榕涉嫌非法吸收公众存款犯罪，民事案件需以童永榕刑事案件的审理结果为依据为由驳回起诉。原告上诉后，被二审法院驳回上诉。2016年5月24日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙刑终53号刑事裁定书，对童永榕犯集资诈骗罪、合同诈骗罪一案作出终审裁决。原告认为，原告与两被告之间的保证合同因主合同无效而无效，两被告应向原告承担赔偿责任。此外，原告为实现本案债权支出律师代理费119000元，应由两被告承担。被告富丽达公司、王金水辩称，原告基于主合同无效、保证合同无效要求两被告承担三分之一的赔偿责任。从法理上讲，担保是一项只承担义务、不享受权利的民事行为，出借人则享有较大的民事权利，故应由出借人承担更严格的举���义务，否则对担保人不公平。原告提供的证据只能证明借款及担保的事实，而不能证明两被告有过错，更不能当然推定王金水系借款的介绍人，且提供担保有无过错与是否为介绍人是两个完全不同的概念。原告未就两被告对合同无效存在过错举证，应承担举证不能的不利后果。案涉合同无效系因实际借款人童永榕的犯罪行为所致，童永榕早在2010年前就因背负巨额债务，长期非法集资，原告与童永榕本就认识，为获得高额利息回报，疏于审核而出借案涉借款，自身存在非常严重的过错，应自行承担损失。案涉借款实为原告与童永榕事先谈好，再由某领导前后两次要求王金水提供担保，王金水与原告及童永榕均不认识，因碍于情面才提供案涉担保，对合同无效并不存在过错，不应承担任何责任。综上，要求驳回原告对两被告的全部诉讼请求。原告为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：1、《借款合同》1份，欲证明原告向笑笑集团出借1000万元，并对借款利息、期限、违约金等作出约定的事实；2、《保证合同》1份，欲证明两被告为案涉借款提供连带责任担保，并约定了担保期间等的事实；3、付款凭证1份，欲证明原告在借款当日即按约交付借款的事实；4、萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第5011号民事裁定书、杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第322号民事裁定书各1份，欲证明原告曾起诉主张权利，被一审法院以需以童永榕刑事案件的审理结果为依据为由驳回起诉，原告上诉后，二审法院驳回上诉、维持原裁定的事实；5、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终53号刑事裁定书1份，欲证明童永榕刑事案件已处理完毕的事实；6、《委托代理合同》、增值税普通发票、付款凭证各1份，���证明原告为实现本案债权支出律师代理费119000元的事实；7、《保证合同》、授权书各1份，欲证明王金水的配偶孙迪珍也提供了担保，因签订合同时其不在中国境内，故而授权王金水代签合同，印证了案涉借款系王金水介绍的事实。经庭审质证，两被告认为，对证据1、3的真实性无异议，童永榕在案涉借款前已有长期吸储的行为，案涉借款的利率又较高，可见原告为获高额利息、在出借款项前未作仔细审核，对案涉合同无效存在过错；对证据2、4、5的真实性无异议，案涉保证合同约定条款完备，若非因童永榕犯罪不可能无效，两被告与原告及童永榕均不认识，因某领导介绍才提供担保，对案涉合同无效并不存在过错；对证据6有异议，保证合同无效，合同中有关律师费承担的条款也应无效，原告支出的律师费不应由两被告承担；对证据7有异议，保证合同和授权书部��内容空白，其中“孙迪珍”的名字均非孙迪珍本人所签，即使孙迪珍确有提供担保，也系因原告单方面要求追加孙迪珍的担保，并非孙迪珍本意；且孙迪珍担保并不当然说明王金水系案涉借款的介绍人。本院经审查后认为，两被告对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认；对证据6，原告在审理中放弃有关律师代理费之主张，该组证据与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认；对证据7，不足以证明王金水系案涉借款的介绍人，对原告证明目的不予确认。被告富丽达公司未向本院举证。被告王金水为支持其抗辩，向本院提交浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书1份，欲证明原告主张的案涉借款已包含在刑事判决��认定的非法集资额1400万元内，根据刑事判决的认定，童永榕从2011年前即开始长期向集团员工、员工亲属等人集资，存在长期吸储的行为，充分说明原告审查不严，为获高额回报而出借案涉借款，两被告对案涉合同无效均没有过错的事实。经庭审质证，原告认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告确曾向公安机关报案，这也正是原告起诉向两被告主张赔偿责任而非保证责任的原因，原告出借款项系因保证人介绍且提供担保，原告出于对富丽达公司资产及保证人的信任才出借，保证人对案涉合同无效存在过错，该刑事判决书不能达到被告王金水的待证目的。被告富丽达公司对该证据的真实性无异议，据了解，原告出借案涉1000万元借款之前已向童永榕出借过400万元。本院经审查后认为，原告及被告富丽达公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告王金水向本院申请调取杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭刑初字第154号童永榕犯集资诈骗罪、合同诈骗罪一案的相关卷宗（包括童永榕的讯问笔录以及原告委托代理人楼守忠的询问笔录），以证明案涉借款系因原告审核不严出借，被告作为担保人不存在任何过错的事实。本院准许其申请并予当庭出示、质证。原告经质证认为，对该组证据的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，笔录中有关童永榕称其让原告投资以及原告提出可以出借款项的情况是不存在，此仅为童永榕的单方陈述，其作为犯罪嫌疑人要将集资诈骗的主管故意程度降到最低，故而产生了上述说法；童永榕称支付了40万元利息也明显与事实不一致，其实际支付的利息为80万元，故童永榕在笔录中所述内容不能作为本案定案依据；楼守忠在笔录中��确笑笑集团向原告所借两笔借款的发生时间为案涉借款在先、案涉借款经他人介绍发生（他人即为王金水）以及原告出借款项时考虑了担保人的经济实力等事实；案涉借款由两被告提供担保，另400万元借款则未由两被告提供担保的情节也印证了案涉借款系王金水介绍而发生的事实。故楼守忠的笔录恰可证明两被告对合同无效过错较大。被告富丽达公司经质证对该组证据的真实性无异议，富丽达公司与原告并不认识，因某领导先后两次要求（第一次未同意）才碍于情面提供案涉担保。被告王金水经质证认为，对与案涉借款相关的笔录内容的真实性无异议，童永榕及原告代理人楼守忠的笔录内容基本一致，均提到童永榕与原告同为杭州市人大代表，借款之前就认识，在案涉借款实际发生之前已商量过借款事宜及投资事宜，案涉借款之后双方又发生了一笔400万元的借款往来，可见其两人关系不错，原告的授权书以及楼守忠的笔录均提到案涉借款系他人介绍，借款在先，担保在后，王金水因某领导要求提供案涉担保，对合同无效不存在任何过错。本院经审查后认为，上述卷宗系本院依王金水申请依法调取，与本案具有一定关联性，确认其相应证明力。根据本院对上述证据的认证以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年11月15日，笑笑集团与原告签订《借款合同》向原告借款1000万元，约定借款期限自2013年11月15日至2014年11月14日止，借款月利率1%，按月计收利息，结息日为每月15日，本金到期一次性归还；原告委托浙江江南春建设集团有限公司转入笑笑集团账户；逾期还款和逾期支付利息的，对逾期的借款及未按时支付的利息分别自逾期还款之日及欠息之日起按借款利率上浮50%���收违约金。同日，原告与两被告分别签订《保证合同》1份，约定两被告为上述《借款合同》项下债务提供连带责任担保，担保期间为借款到期后两年，担保范围为主债权、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。原告依约于同日交付借款1000万元。借款后，借款人以支付利息的方式归还80万元，并在此后另又向沈关宝借款400万元。2014年11月27日，原告起诉要求两被告承担担保责任归还借款本息，本院于同年12月16日作出（2014）杭萧商初字第5011号民事裁定书，认为笑笑集团原法定代表人童永榕因涉嫌非法吸收公众存款罪已由杭州市公安局萧山区分局于同年11月28日立案侦查，该案件需以刑事案件的审理结果为依据，暂不能以民事案件受理，故裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2015年2月13日裁定驳回上诉，维持原裁定。另查明，笑笑集团原法定代表人童永榕因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年12月2日被杭州市中级人民法院一审判决认定犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，本案原告为集资诈骗的被害人，非法集资额为1400万元，实际损失额为1320万元。该判决现已生效。本院认为，原、被告对案涉借款合同无效以及案涉保证合同因主合同无效而归于无效并无争议。本案的争议焦点主要在于两被告有无过错，是否应当承担相应赔偿责任。首先，保证对保证人而言是一种风险较高的法律行为，保证人在提供保证前对借款的用途、清偿能力和信用状况应尽高度注意义务，对潜在的各种风险作出判断。集资诈骗犯罪通常表现出时间��长、侵害对象较广泛等特点，案涉借款已被认定为童永榕集资诈骗事实的一部分，而两被告为案涉借款提供担保，可见其未尽审慎注意义务。其次，担保制度设立的目的是为督促债务人履行债务，确保债权人实现债权。案涉借款仅有两被告提供保证担保，而据两被告庭审陈述，其应某领导先后两次要求才提供案涉担保，结合原告直至两被告提供保证担保之日才实际出借款项一节事实可见，两被告应当知道其提供担保的行为对促成本案借款实际发生起到了相当大之作用。承上分析，本院认为，两被告提供担保的行为客观上为童永榕实施犯罪提供了条件，对主合同和保证合同的无效存在一定过错，应承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合本案实际，本院酌情认定两被告承担童永榕不能清偿部分的三分之一责任。根据已生效刑事判决书认定的事实，原告就案涉借款的实际损失为应认定为920万元。因所涉借贷行为无效，借款人占用资金期间的损失应按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。原告在审理中变更诉讼请求系其处分自身权利，且符合法律规定，本院对原告变更后的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决如下：浙江富丽达房地产集团有限公司、王金水对债务人杭州市萧山区笑笑幼儿教育集团应归还沈关宝借款920万元及该款自2013年11月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失中不能清偿部分承担三分之一的的赔偿责任，在判决生效后十日内付清。如果浙江富丽达房地产集团有限公司、王金水未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37098元，减半收取18549元，诉讼保全申请费5000元，合计23549元，由浙江富丽达房地产集团有限公司、王金水负担。原告沈关宝在本判决生效之日起十五日内，向本院申请退费；被告浙江富丽达房地产集团有限公司、王金水在本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  金晓璐二〇一七年十月三十一无书记员  朱琪琪