陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终3322号上诉人（原审原告）：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区长城路凯信世际大厦12楼4号。负责人：王亮，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈聪，男，1988年7月12日出生，汉族，系该公司法务，山西省嘉祥县人，现住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：马飞，男，1990年9月24日出生，汉族，系该公司职员，陕西省佳县人，现住陕西省榆林市榆阳区。被上诉人（原审被告）：张义道，男，1965年9月21日出生，汉族，工人，山西省翼城县人，住山西省翼城县。委托诉讼代理人：罗腾，陕西文生律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳银海机械设备制造有限公司，住所地：沈阳市沈河区高官台街31号。法定代表人：鲁爽，该公司经理。上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司（以下简称上海外服榆林公司）因与被上诉人张义道、沈阳银海机械设备制造有限公司（以下简称沈阳银海公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海外服榆林公司上诉请求：一、判决上诉人向被上诉人支付工伤保险基金核算的一次性伤残补助金30976元，差额部分由第二被上诉人承担；二、判决上诉人不向被上诉人支付一次性医疗补助金56321元，被上诉人一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，具体金额以基金拨付为准；三、判决上诉人不向第一被上诉人支付一次性就业补助金56321元，被上诉人一次性就业补助金具体金额应参照工伤保险基金拨付的一次性医疗补助金金额，由第二被上诉人承担；四、判决上诉人向被上诉人支付伙食补助费3775元（90元/天×70%×151天），被上诉人伙食补助费应应由工伤保险基金支付，具体金额以基金拨付为准，差额部分应由第二被上诉人承担；五、判决上诉人不向被上诉人支付护理费15100元（100元/天×151天），护理费应由第二被上诉人承担；六、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的事实是：上诉人自2015年2月与被上诉人沈阳银海公司依法建立了劳务派遣合作关系。上诉人与被上诉人张义道签订劳动合同，期限自2015年5月6日至2017年5月5日。同时将张义道以劳务派遣形式派遣至沈阳银海公司处工作。上诉人严格依照劳务派遣协议、劳动合同及有关法律法规规定行使应有权力，履行相关义务。2015年7月30日，张义道在沈阳银海公司处工作期间发生伤害，被沈阳银海公司送医治疗，后由上诉人及时为张义道申请工伤认定和劳动能力鉴定。上诉人认为，一审判决书认定事实不清，适用法律错误。中华人民共和国国务院令第586号《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，已于2011年1月1日起施行。根据《立法法》第七十九条、第八十条、第八十三条相关法律适用原则规定，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《榆林市工伤保险办法》第二十九条“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”均与修订后上位法《工伤保险条例》第37条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金”冲突也已不再适用。同时，《榆林市工伤保险办法》第二十四条第四款“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。”因与修订后上位法《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”冲突己不再适用。修订后《工伤保险条例》第六十二条第二款：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。实际上，上诉人已为张义道依法缴纳工伤保险，且也为其申领了相关工伤保险待遇。因此，一审法院判决上诉人支付张义道一次性伤残补助金，一次性医疗补助金、住院伙食补助费，明显存在适用法律错误。《工伤保险条例》明文规定被上诉人对工伤待遇异议的救济途径。劳务派遣关系内容涉及上诉人（派遣单位）、沈阳银海公司以及张义道三方权利义务，派遣单位并没有生产资料，与劳动者是静态的形式上的劳动管理关系。劳务派遣关系的客体为劳动成果，而劳动成果是由劳动者为用工单位创造的，劳动者在工作期间要服从用工单位的劳动规章纪律，按照要求从事劳动，双方之间是一种动态的管理与被管理、支配与被支配的劳动关系。本案中，沈阳银海公司为张义道的实际用工单位，张义道在沈阳银海公司处工作中发生工伤，应由沈阳银海公司承担相关经济责任。根据上诉人与沈阳银海公司的《劳务派遣协议》10.1、14.2条约定派遣员工社会保险缴纳基数由沈阳银海公司确定，并转账至上诉人账户。因此，沈阳银海公司对张义道的工伤待遇差额存在过错，应当承担造成张义道工伤待遇差额的经济责任。同时，上诉人保留对沈阳银海公司违约责任的追诉权。被上诉人张义道答辩称：一、一审判决适用法律正确，判决上诉人支付各项费用所依据的基数符合法律规定。二、本案为劳务派遣，不影响上诉人向被上诉人张义道支付各项工伤待遇的赔偿责任。被上诉人沈阳银海公司未提交答辩意见。原审原告上海外服榆林公司向一审法院起诉请求：一、依法判决上海外服榆林公司向张义道按照工伤保险基金已报销金额支付一次性伤残补助金30976元（2816元/月×11个月；工伤保险缴费基数）。二、依法判决上海外服榆林公司不向张义道支付一次性医疗补助金56321元，张义道的一次性医疗补助金56321元应由工伤保险基金支付。三、依法判决上海外服榆林公司不向张义道支付一次性就业补助金56321元；张义道的一次性就业补助金56321元，由沈阳银海公司予以支付。四、依法判决上海外服榆林公司向张义道按照工伤保险基金已报销金额支付伙食补助金3775元（25元/天×151天；25元为工伤保险处出具的发文标准）。五、依法判决上海外服榆林公司不向张义道支付护理费15100元（100元/天×151天）。六、本案诉讼费由张义道承担。一审法院认定事实：2015年2月1日，上海外服榆林公司与沈阳银海公司签订了劳务派遣协议，协议期限为2015年2月1日起至2017年1月31日止。其中，上海外服榆林公司为用人单位（派遣单位），沈阳银海公司为用工单位。2015年5月6日，上海外服榆林公司与张义道签订劳动合同，合同期限为自2015年5月6日起至2017年5月5日。劳动合同签订后，上海外服榆林公司将张义道派遣至沈阳银海公司处工作，该用工单位将张义道安排从事陕西有色榆林新材料有限责任公司处承包工程项目处工作。2015年7月30日，张义道在工作期间发生安全事故，造成张义道受伤。随即，张义道被用工单位沈阳银海公司送往医院接受治疗，经诊断伤情为：肱骨骨折（左），花费医疗费34050.95元，该笔费用由沈阳银海公司垫付。后上海外服榆林公司先后申请了工伤认定和劳动能力鉴定，根据榆人社伤险认决字[2015]1775号，认定张义道于2015年7月30日所受伤害为工伤。根据榆劳鉴字[2016]117号劳动能力鉴定结论书，认定张义道劳动功能障碍程度为捌级。随后，张义道向榆林市劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，榆林市榆阳区劳动争议仲裁委员会于2016年5月11日作出榆区劳仲案字[2016]第3号裁决书，裁决如下：“1、被申请人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司支付申请人张义道下列费用：（1）一次性伤残补助金52800元（4800元/月×11个月）；（2）一次性工伤医疗补助金56321元（56321元÷12个月×12个月）；（3）一次性伤残就业补助金56321元（56321元÷12个月×12个月）；（4）伙食补助费9513元（90元/天×70%×151天）；（5）护理费15100元（100天×151天）；2、解除双方劳动关系。3、驳回申请人的其他仲裁请求”。现上海外服榆林公司认为仲裁裁决认定事实不清，故提起诉讼。提出前述诉讼请求。另查明，张义道的月实际工资为4800元；工作期间，上海外服榆林公司为张义道购买了工伤保险，保险期为2015年6月起至2016年10月止，工伤保险缴纳基数为2816元。一审法院认为：公民的劳动权利依法受到法律保护。本案有以下几项争议焦点。关于本案的仲裁裁决是否为终局裁决的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”的规定，陕西省榆林市榆阳区2016年最低工资标准为1480元／月，即12个月的最低工资总额为17760元，本起劳动争议仅一次性伤残补助金涉及的争议金额为21824元【（4800/月×11个月）-（2816元/月×11个月）=21824元】，故本起劳动争议非终局裁决。关于赔偿项目、计算办法和赔付义务主体的确定问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由公司保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《中华人民共和国社会保险法》第三十五条：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”及《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：“劳动派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。…”的规定，本起劳动争议中，张义道在仲裁阶段申请解除与上海外服榆林公司的劳动关系并给予补偿的请求，本院依法予以支持；同时，上海外服榆林公司系用人单位，故依法负有向劳动者缴纳工伤保险、赔付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的义务；本案中，张义道的月实际工资为4800元，原告与第三人对此均无异议，故根据法定计算办法，上海外服榆林公司应赔付被告张义道的一次性伤残补助金52800元（4800/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金56321元（56321元÷12月×12月）、一次性伤残就业补助金56321元（56321元÷12月×12月），而本案上海外服榆林公司并未按照劳动者的实际工资总额缴纳社会保险，故上海外服榆林公司请求按照30976元（2816/月×11个月）向被告张义道赔付一次性伤残补助金、请求由用工单位赔付被告一次性就业补助金的诉讼请求，本院不予支持。关于伙食补助费的问题。住院期间的伙食补助费应按照当地职工出差伙食补助费的70%计算；本案中，张义道住院151天，且陕西省榆林市职工出差伙食补助费为90元／天，故张义道的伙食补助费为9513元（90元/天×70%×151天），上海外服榆林公司请求按照25元/天的标准支付伙食补助费的诉讼请求，本院不予支持。关于护理费支付的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本案中的劳动者虽未经榆林市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，但实际住院151天，故本院酌情认定护理人数为1人，护理期限为住院天数151天，护理费为100元／天，护理费酌情认定为15100元（100元/天×151天），故上海外服榆林公司请求不支付护理费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条、第六十四条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，判决：一、解除原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司与被告张义道的劳动关系。二、本判决生效五日内，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司分别赔付被告张义道一次性伤残补助金52800元（4800/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金56321元（56321元÷12月×12月）、一次性伤残就业补助金56321元（56321元÷12月×12月）。三、本判决生效五日内，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司赔付被告张义道伙食补助费9513元（90元/天×70%×151天）。四、本判决生效五日内，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司赔付被告张义道护理费15100元（100元/天×151天）。五、驳回原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司负担。二审期间，上诉人提交了费用明细表四份，证明张义道的工伤保险基数由沈阳银海公司确认，应由沈阳银海公司承担工伤保险等费用。被上诉人张义道对证据来源无异议，对证明目的有异议，认为该明细表不能证明张义道的工伤保险基数为2780元，沈阳银海公司是否存在过错与本案无关。本院认为，该证据内容并不能证明上诉人的证明目的，不予采信。一审法院依据本案证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案当事人对上海外服榆林公司将张义道派遣至与沈阳银海公司处工作以及张义道在工作期间发生安全事故，造成张义道受伤的事实均未提出异议，应予确认。张义道本次受伤被认定为工伤，经鉴定其劳动功能障碍程度为捌级。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，张义道因工致残，提出解除劳动合同，其申请支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费等请求依法应予支持。因上诉人上海外服榆林公司在上诉状中称其已经为张义道申领了相关工伤保险待遇，故上诉人应当按照法律规定标准向张义道支付各项工伤赔偿金，其所持应由沈阳银海公司承担相应赔偿责任的理由无事实和法律依据。关于张义道各项赔偿金数额的认定问题。因本案当事人对张义道每月工资为4800元均认可，故一审按照受害人的工资4800元及上年度职工月平均工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确，一审认定护理费及住院伙食补助费，亦无不当。综上所述，上诉人所持上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司榆林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺审 判 员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一七年十一月二十二日书 记 员  李 安