山西省运城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋08刑终492号原公诉机关山西省河津市人民检察院。上诉人（原审被告人）卫开良，又名卫凯良，小名三嘎，男，1974年2月14日出生于山西省河津市，汉族，高中文化，住河津市。2015年8月6日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审，同年8月8日被河津市人民法院决定逮捕，次日被河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。上诉人（原审被告人）薛铁刚，小名刚刚，男，1972年7月20日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，住运城市。2015年9月25日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审，同年8月8日被河津市人民法院决定逮捕，次日被河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。原审被告人张朋飞，男，1979年2月18日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，住河津市。2015年8月26日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审。原审被告人蔡鹏程，小名鹏子，男，1991年12月9日出生于山西省河津市，汉族，高中文化，住。2015年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审。原审被告人薛海强，男，1979年8月25日出生于山西省河津市，汉族，高中文化，住运城市。2015年8月26日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年9月16日被取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审。原审被告人张凯红，小名小嘎，男，1977年4月4日出生于山西省河津市，汉族，小学文化，住山西铝厂翠微新区。2015年10月23日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审。原审被告人张国荣，男，1972年12月6日出生于山西省河津市，汉族，高中文化，现住河津市。2015年8月21日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2016年9月20日被河津市公安局监视居住。2017年6月7日被河津市人民法院取保候审。河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人卫开良、薛铁刚、张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣犯非法经营罪一案，于二0一七年九月二十七日作出（2017）晋0882刑初79号刑事判决。原审被告人卫开良、薛铁刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2014年2月，卫开良从李廷平手中获取“瑞兴”“顺亨”黑彩盘网址、账号、密码，登陆后开始经营黑彩，卫开良从他人处吸收黑彩号和赌注输入到黑彩盘上，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目。用银行卡转账结算黑彩款额，卫开良共给李廷平报1521453元黑彩。2.2014年4月，薛铁刚分给李廷平“盈通”黑彩盘网址、账号、密码，由李廷平登陆后经营黑彩，薛铁刚从中抽取退水牟利。以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，薛铁刚接收李廷平224800元黑彩，闫明泽474170元黑彩，贺泽552072元黑彩，合计1251042元。3.2013年10月，张朋飞分给原平洋“金沙”黑彩盘网址、账号和密码，由原平洋登陆后经营黑彩，张朋飞从中抽取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，张朋飞收原平洋328320元黑彩，蔡鹏程154640元黑彩，张旭鹏153710元黑彩，王强394480元黑彩，合计1031150元。4.2013年5、6月份，蔡鹏程从原平洋手中获取“金沙”“阳光”黑彩盘网址、账号和密码；2014年3、4月份，蔡鹏程从李廷平手中获取“BV”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后经营黑彩，蔡鹏程从他人处收取黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额。蔡鹏程给原平洋报150300元黑彩，给李廷平报3600元黑彩，给贺孝龙报370920元黑彩，给赵斌报83000元黑彩，给张朋飞报154640元黑彩，合计762460元。5.2013年8月份开始，薛海强收集黑彩号报给李廷平；2014年春节后，薛海强在网上注册了“杏彩”和“世爵”黑彩平台后接收李廷平黑彩报号，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天报黑彩号和核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，薛海强报给李廷平559490元黑彩。6.2014年2月份，张凯红从李廷平手中获取“顺合”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后开始经营黑彩，张凯红从他人处吸收黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额。张凯红收张优军65780元黑彩，收卫义鹏29360元黑彩，收吕党杰36490元黑彩，收王杰子50500元黑彩，合计182130元黑彩。7.2014年5月份，张国荣从李廷平手中获取“顺亨”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后开始经营黑彩，张国荣从他人处吸收黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，用银行卡转账结算黑彩款额，张国荣共给李廷平报56400元黑彩。另查明，被告人张朋飞于2015年8月24日到运城市公安局禹门分局劲旅派出所投案；被告人薛铁刚于2015年9月24日到河津市公安局投案；被告人张凯红于2015年10月22日到河津市公安局投案，三被告人均能如实供述自己参与的犯罪事实。上述事实,有QQ聊天记录及统计明细、银行账目流水及统计明细、证人证言、被告人的供述，以及到案经过等证据予以证实。原审法院认为：被告人卫开良、薛铁刚、张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣非法从事彩票交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于被告人卫开良认为其犯罪数额中与李廷平有50万元左右的其他往来，应从其经营额中扣除的辩解意见，经查，公诉机关指控被告人卫开良共给李廷平报1521453元黑彩，是通过转账记录与QQ聊天记录的数额相互比对得出的，其中并不包括卫开良与李廷平之间的其他经济往来，故对被告人卫开良的辩解，不予采纳。对于被告人蔡鹏程的辩护人认为贺孝龙与蔡鹏程合伙打黑彩，相应款项应当贺、蔡二人平分的辩护意见，于法无据，不予采纳；对于其辩护人认为蔡鹏程与赵斌之间有借贷款项，应从其犯罪数额中去除的辩护意见，经查，被告人蔡鹏程在庭审中自认其与赵斌之间的借贷关系与本案指控的犯罪数额没有关系，故对其辩护意见不予采纳。被告人薛铁刚、张朋飞、张凯红系自首，可以从轻处罚。被告人卫开良、蔡鹏程、薛海强、张国荣当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣的犯罪情节和悔罪表现，结合河津市司法局同意对被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣适用社区矫正的意见，可对被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣宣告缓刑。综合全案的性质、情节、危害后果，以及被告人的认罪态度、悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：被告人卫开良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人薛铁刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张朋飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人蔡鹏程犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人薛海强犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张凯红犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人张国荣犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。原审被告人卫开良上诉称：原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人薛铁刚上诉称：上诉人有自首情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经本院审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）卫开良、薛铁刚、原审被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣的犯罪事实清楚，认定证据有经原审庭审举证、质证的在案证据予以证实，本院予以确认。二审期间，上诉人卫开良、薛铁刚的亲属分别向本院缴纳罚金人民币20000元。河津市司法局出具《调查评估意见书》，评估意见认为卫开良适用社区矫正。运城市盐湖区司法局出具《调查评估意见书》，评估意见认为薛铁刚适用社区矫正。本院认为，上诉人（原审被告人）卫开良、薛铁刚、原审被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣非法从事彩票交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人薛铁刚、张朋飞、张凯红系自首，可以从轻处罚。根据被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣的犯罪情节和悔罪表现，结合河津市司法局同意对被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣适用社区矫正的意见，可对被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣宣告缓刑。关于上诉人卫开良、薛铁刚提出“原判量刑过重，应对其适用缓刑”的上诉理由，经查，上诉人卫开良、薛铁刚归案后认罪态度较好，且上诉人薛铁刚具有自首情节。二审期间，二上诉人积极缴纳罚金，其居住地司法局出具的《调查评估意见书》均证实，上诉人卫开良、薛铁刚适用社区矫正，故该上诉理由，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、维持山西省河津市人民法院（2017）晋0882刑初79号刑事判决中对被告人张朋飞、蔡鹏程、薛海强、张凯红、张国荣的定罪处刑部分；二、撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882刑初79号刑事判决中对被告人卫开良、薛铁刚的定罪处刑部分；三、上诉人（原审被告人）卫开良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、上诉人（原审被告人）薛铁刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  王旭生审判员  张建峰审判员  孙雷青二〇一七年十一月二十九日书记员  王楠楠