安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6149号上诉人（原审原告）：合肥市包河区同心钢管租赁站，住所地合肥市包河区大圩镇许贵村与圩西村交界处，组织机构代码L4210785-3。经营者：许明兵，男，1955年8月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，委托诉讼代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔辉，安徽和永律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市第一市政工程有限公司，住所地广州市越秀区环市东路336号14、15楼，统一社会信用代码91440101726804526X。法定代表人：方维，董事长。委托诉讼代理人：朱咸朝，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人合肥市包河区同心钢管租赁站（以下简称同心租赁站）因与被上诉人广州市第一市政工程有限公司（以下简称广州第一市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初8861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同心租赁站上诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初8861号民事判决，依法改判支持同心租赁站的诉讼请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由广州第一市政公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、同心租赁站与广州第一市政公司建立了建设工程分包合同关系，广州第一市政公司是案涉合同的相对人。案涉工程系广州第一市政公司承建，广州第一市政公司将其中的架业工程分包给同心租赁站，2013年10月27日签订的《建设工程架业施工劳务分包合同》及2013年10月27日签订的《补充协议》均加盖广州第一市政公司的印章，明确约定广州第一市政公司将案涉蜀山高级中学架业项目分包给同心租赁站施工，该协议系双方真实意思表示，可以证明双方存在建设工程分包合同关系。同时，广州第一市政公司提供的《内部承包协议书》第6条约定，“甲方要求该项目部的专业分包合同、劳务分包合同、主要材料采购合同、大型机械租赁合同…须与甲方公司签订”，本案中广州第一市政公司与同心租赁站签订劳务分包合同的情况，与广州第一市政公司的内部规定亦是相符的。因此，广州第一市政公司是案涉合同的相对人。2、马建强作为广州第一市政公司的项目负责人，已经代表广州第一市政公司对案涉工程的工程价款进行了确认，其行为应为职务行为，可以证实工程款数额。2016年6月22日，广州第一市政公司项目负责人马建强在收到同心租赁站提交的《建筑安装工程（决）算表》后，明确案涉工程总工程款为2334765.71元。同心租赁站于2016年6月20日将决算材料交给马建强，马建强在收到材料两天后，按照项目的实际施工情况对案涉工程中同心租赁站的工程量及工程款进行了确认，总工程价款的真实性应当可以确认。一审法院认为仅有马建强的签名确认，没有审计报告等印证，不能证实工程款数额，没有依据。审计报告并非双方结算所必须，双方在合同中也未限定必须有审计报告才能结算，一审法院此节认定缺乏事实和法律依据。3、一审法院认定马建强为实际施工人错误。2014年12月30日，广州第一市政公司的项目负责人马建强以广州市第一市政工程有限公司蜀山高级中学项目部的名义与同心租赁站签订了一份《补充协议》，对案涉工程中涉及的具体事项进一步进行明确。可见，马建强并非代表其个人，而是代表广州第一市政公司一方。广州第一市政公司主张与马建强是挂靠关系，并提供了一份广州第一市政公司与王志平签订的《内部承包协议书》，但该份协议书系案外人王志平与广州第一市政公司签订，不能证明与马建强有关。广州第一市政公司提交的合肥钢诺商贸有限公司、金恩亮的《民事起诉状》等材料，也仅系单方陈述，并没有明确证据证明马建强是实际施工人。因此，一审法院认定马建强在本案中为实际施工人，系事实认定错误。即便马建强系蜀山高级中学项目的实际施工人，亦不能否认同心租赁站与广州第一市政公司在本案中的建设工程分包合同关系。马建强若与广州第一市政公司存在内部挂靠关系，该行为属于违法行为，且属于广州第一市政公司的内部管理关系，同心租赁站完全有理由相信马建强系广州第一市政公司的项目负责人，可以对外代表广州第一市政公司。二、一审法院在审理过程中存在程序错误。若一审法院经审理认为马建强为实际施工人，应当追加为共同被告，其应当依法追加。若一审法院认为追加马建强应由同心租赁站提出申请，其应当向同心租赁站释明。但一审法院直接驳回了同心租赁站的诉讼请求，程序错误。广州第一市政公司辩称，1、同心租赁站与广州第一市政公司无任何关系，劳务分包合同中马建强在发包人处签字，而非广州第一市政公司加盖印章，公司印章加盖在承包人处，对合同的三性均有异议，不能证明同心租赁站与广州第一市政公司存在劳务分包合同关系。2、马建强与广州第一市政公司系挂靠关系，他是实际施工人的身份已由生效判决确认，马建强不是广州第一市政公司工作人员，其民事行为法律责任应由自身承担。马建强既非法定代表人，也无广州第一市政公司授权，认定马建强系职务行为无事实及法律依据。即便同心租赁站与广州第一市政公司存在劳务分包关系，其工程款也应与公司进行决算，马建强无权代替公司确认工程款。3、马建强承建的工程与广州第一市政公司已决算完毕，同心租赁站诉请广州第一市政公司支付工程款无事实依据。4、广州第一市政公司在一审中已举证证明马建强是实际施工人，无证据证明马建强行为系职务行为，一审法院虽可依职权追加被告，但却无权变更原告之诉讼请求，同心租赁站坚持广州第一市政公司承担付款责任，致使一审法院追加马建强为被告无任何实际意义，一审法院驳回同心租赁站诉请程序并无不当。同心租赁站向一审法院起诉请求：1、依法判令广州第一市政公司立即支付工程款1089469.84元、保证金50000元，材料款40000元以及逾期付款利息70633.46元（以1089469.84元为本金，自2016年6月20日起，按银行同期贷款利率四倍计算，暂计算至2016年11月3日，之后计算至款清之日止），合计1250103.30元；2、诉讼费、保全费由广州第一市政公司承担。一审法院认定事实：同心租赁站举证的《建设工程架业施工劳务分包合同》及《补充协议》中，马建强均在发包方处签名，同心租赁站均在承包方处签名、盖章，另承包方处均盖有广州第一市政公司公章。同心租赁站举证的《补充协议2》中，签字处有马建强签字并加盖广州第一市政公司项目部章。《建设工程施工劳务分包合同》中写明：“一、劳务分包工作对象1、工程名称：蜀山中学；2、工程地点：蜀峰路；3、分包性质：包工包料（架体内外）。二、劳务分包范围：1、落地式双排钢管脚手架搭设、拆除；安全网张挂、安全笆、脚手板铺设及施工现场所需要的安全防护棚、通道棚、临边、洞口的防护搭设。2、剪刀撑、挡脚杆、拦腰杆、临边防护及各种防护棚搭设钢管的油漆工作。……十、劳务报酬，本工程的劳务报酬按劳务分包范围内的工程按房屋的建筑面积多层42元/㎡、高层52元/㎡（含地下室），包干计算，如有变更另行计算。十一、劳务报酬的支付。1、执行补充协议。2、如采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的劳务分包人与工程发包人双方约定支付方法为技工300元/工日，普工180元/工日。3、工程变更调整的劳务报酬及其条款中约定追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期支付……。”《补充协议》中写明：“一、工程分为多层和高层两种，多层以每平米42元，高层为52元/㎡（含地下室）。二、工期：多层为四个月，高层为八个月，春节期间乙方让出15天不收费，工程工期在超10天不增加费用，超出一个月增加每平方3.6元，最终大于10天按半个计费收取费用，超25天按一个月增加费用。三、付款方法：多层原则封顶付多层工程量50%，春节内不能封项甲方支付已完工程40%人工费。高层按每六层封顶支付已完工程的60%（包含地下室），12层封顶付已完工程款的50%，封顶后付工程款的60%，拆架前支付工程量的15%，同时退还乙方保证金，工程交工之后一周付到85%，竣工交付三个月内付清全部工程款。四、乙方承包项目工程后对接料台不包括木板部分、悬挑部分吊环、木屑，如需要乙方安装应增加每层300元人工费，活动接料台升降每层增300元人工费。五、原则上按接点支付但为了社会稳定，在传统节日和9月1日到来之际甲方应付已完工程人工工资50%以后到接点中扣除。六、本工程甲方要求创达标工地应增加每平方1元，如开税票甲方应承担税费（注：农民工工资保证金为伍万元整）。”《补充协议2》写明：“一、内支槽钢服务费1元/M/天，租金0.1元/M/天。退还槽钢费用由项目部承担，槽钢报价按市场价格（注：服务费为运送到现场）。二、顶托每只服务费0.4元/只，租金0.04元/天/只。退还顶托费用由项目部承担（注：服务费为运送到现场）。三、学术交流中心，十三层楼房增加一层悬挑，增加五万元费用。四、根据大合同要求达到安全文明施工市级示范标准要求，按总体建筑面积增加2.0元/平方米，双示范工程再增加总建筑面积2.4元/平方米。五、大门楼工程，按建筑面积60元/平方米。六、艺术活动中心平网增加1.6万元费用。七、按示范工地施工，所有现场防护，现在维护，加工区防护棚，现场临时设施防护棚等设施一切由乙方承担施工并符合示范要求，不产生计时工，少量的修改、变动由乙方承担费用，并服从项目部的管理，符合规范要求。八、艺术活动中心高支模按高支模范围墙体竖直面积计算，包工包料，每平方米48元（按高支模方案施工）。”同心租赁站举证的《建筑安装工程（决）算表》上，马建强写有：“以上工程量属实，图纸外工程量属实”。举证的马建强作为甲方代表签名确认的《蜀山高级中学项目外架塔设与拆除时间确认单》写有相关工程塔设及拆除时间，具体为：学术交流中心塔设时间2014年12月20号，拆除时间2016年3月3号；行政楼塔设时间2014年12月20号，拆除时间2016年元月2号；艺术中心塔设时间2014年10月13号，拆除时间2015年10月30号；大门塔设时间2015年3月20号，拆除时间2016年3月3号，甲方代表处有马建强签字。举证的4份证明，分别系个人书写，内容分别为：“钢管21+2761+370=3152米，扣件1577+138=1715米，特此证明，罗龙云，2015.2.11日。”“打学术交流中心元楼混凝土用架钢管，把染钢筋，翘开振动棒，才能下到板墙下面，用3米钢管7根，合计21米长，大写贰拾壹米，特此证明，罗龙云，2015.2.11日。”“现场钢管剩余2761米，剩余扣件1577个》”“东边围墙用钢管扣件138只，6米管33根，1.5米管16根，2.5米14根，4米29根，2015.7.27用的，马建国，合计扣件138只，钢管370米。”庭审后，广州第一市政公司举证的合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102刑初240号刑事判决书中载明：“2013年下半年，被告人王志平伙同他人合伙挂靠广州市政公司投标蜀山高级中学工程，……”王志平与广州第一市政公司签订的《蜀山高级中学（学术交流中心、行政楼、艺术中心）建设施工工程项目内部承包协议书》中约定：广州第一市政公司将蜀山高级中学工程项目交于王志平施工，王志平不得将本工程再转包与分包出去，否则广州第一市政公司将终止合同，所有造成的法律责任由王志平承担。广州第一市政公司另举证（2015）庐民二初字第02725号合肥钢诺商贸有限公司诉广州市政、马建强买卖合同纠纷及（2016）皖0104民初7753号金恩亮诉广州第一市政公司、马建强、王志平运输合同纠纷两案的相关材料。举证的由王志平账户支付给同心租赁站及马建强的银行往来账目明细及《汇总说明》，载明：1、经王志平分别于2015年9月、11月各转账10万，2016年2月转账支付20万元。2、从广州第一市政公司现场负责人王治国付给汪军生活费2万元。3、给建委指派的农民工工资专用账号转付工资676800元。4、2017年春节前同心租赁站指使裴坤等人去公司闹事，经派出所调解后付同心租赁站员工106500元。5、王志平自2014年8月21日至2015年2月12日共计付给马建强3938915元，包括同心租赁站工程款在内，已全部付给马建强，据马建强说已全部付清给同心租赁站。6、我方上报给业主方的审计报告97894元，实际我方已支付同心租赁站1703300元，我方已严重亏损，不欠同心租赁站钱。同心租赁站发表质证意见认为：广州第一市政公司所举证据不能证明其主张，仍坚持认为广州第一市政公司在实际施工过程中与同心租赁站形成了劳务分包关系，应由广州第一市政公司承担给付拖欠的工程款的责任。一审法院认为，对案涉工程价款，同心租赁站举证的《建筑安装工程（决）算表》、《蜀山高级中学项目外架塔设与拆除时间确认单》上仅有马建强签名确认，并没有审计报告等印证同心租赁站主张的工程款金额。故同心租赁站主张尚欠工程款1089469.84元。另尚有保证金50000元、材料款40000元未支付的事实依据不足。同心租赁站举证的《建设工程架业施工劳务分包合同》及《补充协议》中，马建强均在发包方处签名。《补充协议2》中，签字处有马建强签字并加盖广州第一市政公司项目部章。且广州第一市政公司所举证据能够相互印证，证明其主张的马建强亦是实际施工人。同心租赁站在广州第一市政公司举证后，仍坚持主张应当由广州第一市政公司承担给付拖欠的工程款，事实及法律依据不足，不予采信。同心租赁站应当在补充证据证明尚欠工程款具体金额并将实际施工人马建强一并列为本案共同广州第一市政公司后，再另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回合肥市包河区同心钢管租赁站的诉讼请求。本案案件受理费16051元，由合肥市包河区同心钢管租赁站承担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。本院认为，同心租赁站提交的2013年10月27日《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，以及2014年12月30日《补充协议（2）》，马建强均系以广州第一市政公司名义与同心租赁站签订，且均在合同及两份补充协议上加盖了广州第一市政公司印章，故案涉合同相对人应为广州第一市政公司，同心租赁站此点上诉理由成立，本院予以支持。同心租赁站在脚手架使用完毕拆除后出具《建筑安装工程（决）算表》，载明脚手架工程款合计2334765.71元，马建强在决算表上写有“以上工程量属实，图纸外工程量属实”并签名。同心租赁站基于其与广州第一市政公司所签的合同及补充协议上马建强的签字行为，有理由相信马建强系广州第一市政公司的代理人与其结算，故马建强对涉案工程结算的行为后果应由广州第一市政公司承担。根据马建强在结算表上的签字内容，可见其对同心租赁站结算数额的确认。且根据同心租赁站一审中提供的学术交流中心外架、艺术中心外架、行政楼外架三份决算表明细，及有马建强签字的《蜀山高级中学项目外架搭设与拆除时间确认单》，亦可以印证《建筑安装工程（决）算表》上的数额，故本院对同心租赁站上诉主张的脚手架工程款数额为2334765.71元予以确认。现同心租赁站陈述广州第一市政公司已支付部分款项，自认下剩1089469.84元应予支付，本院予以支持。因双方并未在合同中对于逾期付款违约责任进行约定，《建筑安装工程（决）算表》亦无付款时间，故本院认为广州第一市政公司应自一审起诉之日即2016年11月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。同心租赁站主张材料款40000元及保证金50000元，其所举证据不能证明所主张的材料款40000元的事实存在，亦未提供保证金50000元实际缴纳的证据，本院对其该两项上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初8861号民事判决；二、广州市第一市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付合肥市包河区同心钢管租赁站脚手架工程款1089469.84元，并自2016年11月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，直至该款付清之日止。三、驳回合肥市包河区同心钢管租赁站的其他诉讼请求。一审案件受理费16051元，由广州市第一市政工程有限公司负担14826元，由合肥市包河区同心钢管租赁站负担1225元；二审案件受理费16051元，由广州市第一市政工程有限公司负担14826元，由合肥市包河区同心钢管租赁站负担1225元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十一月三十日书记员  张明武附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。