湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5282号上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口街。法定代表人：陈洪国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐敏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告暨原告）：胡宇，女，汉族，1977年2月6日出生，居民身份证住址浙江省嘉兴市南湖区，现住武汉经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人胡宇劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨鸣公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.发回重审或改判晨鸣公司不向胡宇支付赔偿金36,899.03元及2016年11月工资3,012.4元；3.由胡宇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决晨鸣公司向胡宇支付赔偿金没有相应事实和法律依据。依据晨鸣公司《考勤休假管理制度》，不能正常出勤期间均需办理请假手续。胡宇的学习与公司无关，只能定义为事假。原审法院将其定义为参加社会活动视同出勤错误。该期间的缺勤属于违反公司相关管理制度，晨鸣公司依法解除双方劳动合同不应支付赔偿金。2.胡宇于2016年11月8日至2017年1月17日缺勤，晨鸣公司不应当支付2016年11月份工资。胡宇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判决。晨鸣公司向原审法院起诉请求：1.晨鸣公司不对胡宇支付经济补偿金36,344.21元；2.晨鸣公司不对胡宇支付2016年11月工资1,670.97元；3.晨鸣公司不对胡宇办理失业保险金手续；4.本案诉讼费用由胡宇承担。胡宇向原审法院起诉请求：1.晨鸣公司支付胡宇违法解除劳动合同的赔偿金36,899.03元；2.晨鸣公司支付胡宇2016年11月工资4,300元；3.晨鸣公司向胡宇出具解除劳动合同的证明，并为胡宇办理社会保险关系转移及失业备案手续。一审法院认定事实：胡宇于2013年8月30日入职晨鸣公司，双方于2013年9月1日签订了无固定期限的劳动合同，晨鸣公司将代扣代缴后的工资通过银行向胡宇发放。2016年10月10日，胡宇报名参加2016年11月10日至2017年1月17日举办的中国作家协会鲁迅文学院第三十一届中青年作家高级研讨班（诗歌班）的学习，并向晨鸣公司提出报名申请，晨鸣公司在报名表中“本单位意见（请写明被推荐人是否能保证学习时间）”栏签署同意并签字及加盖公章。录取通知书要求胡宇于2016年11月9日报到注册，胡宇于2016年11月8日离开岗位前往北京参加学习。2016年11月16日，晨鸣公司以邮寄方式向胡宇发送限期到岗通知书，要求胡宇接到通知后立即到岗或办理相关手续，否则将依法进行处理。胡宇于2016年11月20日收到后，于2016年11月21日书面回复晨鸣公司，解释不能到岗原因为已按规定办理请假手续，晨鸣公司于2016年11月22日收悉。2016年11月23日，晨鸣公司经工会同意以胡宇旷工达15天为由向胡宇邮寄解除劳动合同通知书。胡宇解除劳动合同前12个月的实发工资总额为49,133.95元，胡宇劳动合同解除前应得月平均工资5,271.29元，最后一次工资于2016年11月22日发放。2017年2月10日，胡宇向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金37,100元、2016年11月工资4,300元；向胡宇出具解除劳动合同的证明，并为胡宇办理社会保险关系转移以及失业金备案手续。该委经过审理后，于2017年3月15日作出汉劳人仲裁字［2017］第44号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付胡宇违法解除劳动合同赔偿金36,344.21元、2016年11月工资1,670.97元、为胡宇办理申领失业保险金、档案及社会保险关系转移手续。晨鸣公司和胡宇均不服该裁决，法定期间分别起诉至本院，请求依诉予判。审理过程中，胡宇认可晨鸣公司已为其办理了社会保险关系转移手续。一审法院认为，晨鸣公司在胡宇提供的报名表中“本单位意见（请写明被推荐人是否能保证学习时间）”栏签署同意并签字及加盖公章，表示其同意胡宇学习及作为用人单位愿意为胡宇提供学习的时间，胡宇学习虽然与履行晨鸣公司的工作无直接关系，但属于经过晨鸣公司同意参加的学习，胡宇依法参加社会活动期间视同出勤，晨鸣公司以旷工为由解除胡宇的劳动合同无事实依据，不符合法律规定，应依法支付胡宇违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，晨鸣公司应支付胡宇违法解除劳动合同的赔偿金36,899.03元（5,271.29×3.5×2），故胡宇主张晨鸣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36,899.03元的诉讼请求该院予以支持，晨鸣公司主张不支付胡宇经济补偿金36,344.21元的诉讼请求该院不予支持。关于2016年11月份工资，晨鸣公司最后一次通过银行向胡宇发放工资的时间为2016年11月22日，在双方解除劳动关系前支付，应属于胡宇2016年10月份的工资，晨鸣公司称根据胡宇的旷工行为按出勤天数综合计算扣险五险一金后2016年11月份工资实发为零，但未能举证，且胡宇在学习前提供了正常劳动，依法参加社会活动期间也视同出勤，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”的规定，晨鸣公司应按胡宇解除劳动关系前正常情况下银行代发的月工资标准，支付胡宇截止2016年11月22日正常出勤天数的工资报酬计3,012.04元(49,133.95÷12÷21.75×16)，胡宇主张2016年11月工资4,300元超过上述金额的部分本院不予支持，晨鸣公司主张不支付胡宇2016年11月工资1,670.97元的诉讼请求该院不予支持。胡宇非本人意愿中断就业，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，胡宇主张晨鸣公司为胡宇出具解除劳动合同的证明的诉讼请求本院予以支持，鉴于胡宇在审理过程中认可晨鸣公司已为其办理了社会保险关系转移手续，胡宇主张晨鸣公司为其办理社会保险关系转移的诉讼请求该院不予支持；根据《失业保险条例》第十六条规定，晨鸣公司有义务将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内向报社会保险经办机构备案，晨鸣公司未能提交已为胡宇履行失业备案手续的证据，故胡宇主张晨鸣公司为其办理失业备案手续的诉讼请求该院予以支持，晨鸣公司主张不对胡宇办理失业保险金手续的诉讼请求该院不予支持。综上所述，鉴于胡宇和晨鸣公司均未对办理档案转移手续的仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为认可，该院予以确认；晨鸣公司的诉讼请求，该院不予支持；胡宇的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付胡宇违法解除劳动合同的赔偿金36,899.03元；二、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付胡宇2016年11月工资3,012.04元；三、晨鸣公司于判决生效之日起5日内向胡宇出具解除劳动合同的证明，并为胡宇办理失业备案及档案转移手续，协助胡宇申领失业保险金；四、驳回晨鸣公司的诉讼请求；五、驳回胡宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由晨鸣公司负担5元（已交纳）、胡宇负担5元（免予交纳）。二审中，当事人没有提交新证据，对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。另查明，晨鸣公司已经协助胡宇申领了失业保险金。本院认为，在劳动关系存续期间，劳动合同、依法制定的规章制度以及就某具体事项达成的协议均系用人单位与劳动者之间权利与义务的依据。本案中，在胡宇没有履行内部请假审批流程的情形下，晨鸣公司在其参加业余学习的报名表上加盖公司印章并由相关负责人签字同意，一方面表明双方就胡宇离岗学习一事经协商达成一致，另一方面也表明晨鸣公司对于胡宇不经审批流程直接与公司协商不持异议。据此，胡宇于2016年11月8日离岗参加学习符合双方约定，不应认定为旷工。晨鸣公司在胡宇学习期间以其未履行请假手续为由要求其到岗，进而以其旷工为由解除双方之间劳动合同的决定，没有事实依据，且违反双方约定，应当认定为违法解除劳动合同。因此，晨鸣公司上诉请求不向胡宇支付违法解除劳动合同赔偿金，与法律相悖，本院不予支持。胡宇2016年11月8日离岗后，未向晨鸣公司提供劳动。其参加的学习不是晨鸣公司安排，根据《工资支付暂行规定》第十条的规定，亦不属于应由用人单位支付正常工资的社会活动，因此晨鸣公司不必向胡宇支付其离岗后的工资。晨鸣公司应对胡宇当月工作5天支付相应工资，为1,212元（5,271.29÷21.75×5）。因晨鸣公司已经协助胡宇办理了失业保险金申领手续，故该公司无须再为胡宇办理失业备案及协助胡宇申领失业保险金。综上所述，晨鸣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2249号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2249号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付胡宇2016年11月工资1,212元；四、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起5日内向胡宇出具解除劳动合同的证明，并为胡宇办理档案转移手续；五、驳回武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回胡宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司与胡宇各负担5元，胡宇负担部分予以免交。二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡铭俊审 判 员 胡 浩审 判 员 易齐立二〇一七年十一月六日法官助理 孙 仪书 记 员 卢宇驰