甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终2438号上诉人（原审原告）王金伏，男，1964年10月11日出生，回族，住宁夏吴忠市红寺堡区。委托诉讼代理人：那晓明，甘肃灜强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区。负责人：黄元智，该公司经理。委托诉讼代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏楠，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金巨龙路桥建设工程有限公司，住所地天津市双港工业园区。法定代表人：马德发，该公司总经理。上诉人王金伏与上诉人金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司（以下简称金巨龙公司甘肃分公司）及被上诉人金巨龙路桥建设工程有限公司（以下简称金巨龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王金伏及其委托诉讼代理人那晓明，上诉人金巨龙公司甘肃分公司的负责人黄元智及委托诉讼代理人殷广智到庭参加诉讼。被上诉人金巨龙公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金伏上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在本案中无过错，一审判决上诉人承担30％的责任有误。首先，金巨龙甘肃分公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，拒不提供业主信息，并以工程总承包人的身份与上诉人签订建设施工合同，接收了上诉人支付的工程保证金。金巨龙甘肃分公司的行为违背诚实信用原则，对由此给上诉人造成的重大损失，应当承担赔偿责任。其次，2013年ll月l9日，上诉人在收到金巨龙甘肃分公司的《进场通知书》后即安排l9台机械设备及6名管理人员进场。金巨龙甘肃分公司多次承诺”近期施工”，但直到最后一次承诺的开工时间2014年5月底仍未安排施工，致使上诉人长期停工，实际在场l90天。在此期间，上诉人及设备出租方王文良、周忠友、马龙、马保林等人多次找金巨龙甘肃分公司协商赔偿事宜，但金巨龙甘肃分公司一再推脱。上诉人为能尽快获得赔偿，对其中16台设备的停工时间酌情减少为45天，已作出了最大让步，但一审法院仍判决上诉人承担30％的责任，显失公平。二、一审法院按90天计算人员工资有误。事实上，管理人员在场时间为l90天，工资应为171000元。三、上诉人提供的12台挖掘机均是从宁夏拖运至兰州新区，必然会产生拖车费用，实际拖车费用为423000元。一审法院对此未予认定有误。四、上诉人向金巨龙甘肃分公司缴纳保证金53万元，但金巨龙甘肃分公司仅退回50万元，剩余3万元未退还。一审法院对3万元保证金未予认定有误。五、本案证人王文良、周忠友等人分别从黑龙江、河南等地前来出庭作证，因相关费用前期无法准确估算，故先由证人自行垫付，之后再由上诉人向证人结算支付。因此，对证人出庭作证的费用应由金巨龙甘肃分公司承担。金巨龙公司甘肃分公司辩称，王金伏所提管理费、拖车费及其他损失均系捏造，3万元并非保证金。请求依法驳回王金伏的诉讼请求。金巨龙公司未答辩。金巨龙公司甘肃分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回王金伏的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王金伏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（1）本案中不存在施工地点。王金伏证明施工现场的证据是三张照片，但该照片的合法性、真实性、相关性均无法确认，一审法院予以排除并未予采信。一审法院调取的相关证明证实，双方在《内部联营协议》中约定的兰州新区土方工程项目当时并不存在，既然工程项目不存在，则何来施工现场。故一审判决对王金伏指认的施工现场坐落认可错误。(2)一审判决认定《内部联营协议》不成立，但对协议效力故意回避判断。上诉人认为，《内部联营协议》名为联营实为挂靠。涉案《进场通知书》、《责任协议书》签订于2013年11月19日，《内部联营协议》签订于2013年11月25日，《进场通知书》、《责任协议书》形成时间先于《内部联营协议》，有违逻辑。《进场通知书》与《责任协议书》并非是对进场事实的确认，而是一种合同预期。上诉人的负责人黄元智于2014年2月23日、2014年5月7日作出的《承诺书》是基于无效协议与合同预期而作出的意思表示，不产生任何法律后果。(3)王金伏所诉损失属捏造。一审判决认定损失的主要依据是证人证言，但经上诉人当庭盘问，证人证言漏洞百出、逻辑荒谬，不应采信。王金伏诉请的工程款不应被支持。二、一审判决适用法律错误。（1）一审判决混淆了本案法律关系。本案以建设施工合同纠纷立案审理，但判决结果却以缔约过失责任为依据。（2）一审法院混淆了本案争议焦点。上诉人与王金伏之间的争议焦点之一是合同是否有效而非合同是否成立。王金伏辩称，金巨龙公司甘肃分公司应当依照双方所签协议及其出具的承诺书赔偿损失，其上诉请求不能成立，请求二审法院依法判决。王金伏向一审法院起诉请求：1.判令二被告因违约赔偿原告经济损失232.95万元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月19日，王金伏与金巨龙甘肃分公司签订《进场通知书》，甲方金巨龙甘肃分公司委托乙方王金伏提供机械设备用作兰州新区土石方工程，甲方必须保证与业主签订工程协议，保证按期正常施工，否则一切损失和费用由甲方全部负责；乙方王金伏保证设备能按要求正常进场施工，否则一切损失和费用由乙方全部负责。2013年11月25日，王金伏与金巨龙甘肃分公司签订《内部联营协议》，双方约定工程联营范围以同业主所签订的合同范围为准，工程联营时间以同业主所签订的合同时间为准，交纳保证金后于2013年11月26日进场，乙方王金伏设备人员进场后，甲方金巨龙甘肃分公司未按时支付款项，造成的各项损失由甲方承担赔偿（挖掘机每台每天2000元、装载机每台每天1500元、推土机每台每天1000元、双桥车每天每辆800元、工人工资每人每天150元）。2013年11月30日，金巨龙甘肃分公司负责人黄元智确认收到王金伏保证金500000元。由于双方约定的新区土石方工程无法开工，金巨龙甘肃分公司及其负责人黄元智于2014年2月23日给王金伏出具了第一份承诺书，承诺公司二十天内归还王金伏保证金300000元，四月份之前安排王金伏施工，如果工程安排上没有履行承诺，公司无条件赔偿王金伏的损失[各类设备19台，时间45天，(挖机10台、装载机3台、运输车3台)，其中有三台设备90天，（挖机2台、装载机1台），管理人员6人]。2014年5月7日，金巨龙甘肃分公司及其负责人黄元智给王金伏出具了第二份承诺书，保证在五月份安排土石方工程，如果不开工，公司承担责任。2014年1月9日，王金伏给金巨龙甘肃分公司出具了收到500000元保证金的收条。在王金伏的授意下，退还的部分保证金金巨龙甘肃分公司金直接支付给了马保林。2014年2月22日19时03分，王金伏报警称金巨龙甘肃分公司有人拦住不让其离开，2014年3月18日17是14分，有人报警称有四、五个人在金巨龙甘肃分公司闹事，兰州市公安局城关分局广武门派出所出警后对两起报警进行了处理。另查明，王金伏指认的工程地点位于兰州新区纬一路以南、水秦路以东，兰州体育职业学院对面，金巨龙甘肃分公司称对此不知情。本院向该区域的建设单位兰州瑞建投资发展有限公司调取了《兰州新区经济发展局关于兰州新区区域中心服务组团土地开发项目立项的批复》、《兰州新区经济发展局关于兰州新区区域中心服务组团土地开发项目立项初步设计的批复》及四份《中标通知书》，证明该区域于2015年2月16日被兰州新区经济发展局批准立项为兰州新区区域中心服务组团开发项目，该项目的招投标工作是2015年6月完成的，中标单位不是金巨龙甘肃分公司也不是金巨龙公司。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。金巨龙甘肃分公司对王金伏指认的施工现场的坐落不认可，但又无法说明《内部联营协议》和《进场通知书》所涉施工现场，故本院对王金伏指认的施工现场坐落予以采信。但该工程项目2015年2月16日才确定，而且工程的承包方不是金巨龙甘肃分公司或金巨龙公司，说明双方在《内部联营协议》中约定的新区土方工程项目，当时并不存在，即合同的标的不存在，故双方签订的《内部联营协议》不成立。根据合同法的规定，虽然合同不成立，但因此给对方造成的损失，过错方仍应承担赔偿责任。王金伏作为乙方在签订《内部联营协议》时对工程项目及业主也有审查和注意义务，因此合同不成立，王金伏也有过错，故其损失应与金巨龙甘肃分公司分担，金巨龙甘肃分公司未取得承包权的情况下对外转包或分包工程，应当承担过错责任，王金伏不尽注意义务有过失，也应承担部分责任，本院认定金巨龙甘肃分公司承担70%的责任，王金伏自行承担30%的责任。公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。金巨龙甘肃分公司是金巨龙公司设立的，具有诉讼主体资格，有一定的民事责任承担能力，而分公司和总公司对外的整体性决定了二者民事责任的连带性，故赔偿责任应当由金巨龙甘肃分公司承担，金巨龙公司承担连带责任。虽然金巨龙甘肃分公司辩称与王金伏之间是挂靠关系，但王金伏与所涉工程的业主或承包方有何联系，金巨龙甘肃分公司未举证证明，所以无法认定王金伏借用其公司名义承揽了所涉工程，其辩解理由不成立，本院不予采纳。金巨龙甘肃分公司虽称王金伏涉嫌刑事犯罪和黄元智出具的两份承诺书是受王金伏胁迫而出具的，但其提供的接处警记录证明，2014年2月22日的报案人是王金伏，并不是黄元智，不能证明黄元智出具第一份承诺书时受到了胁迫，2014年3月18日报警与两份承诺书的出具时间相距都很远，也不能证明黄元智受胁迫出具承诺书，其辩解理应不成立，本院不予采纳。关于王金伏的损失。王金伏提交的进场通知书、承诺书、证人证言等证据及王金伏让金巨龙公司向其机械的出租方马保林付款等事实，可以证明金巨龙甘肃分公司承诺的王金伏的损失实际产生，证人陈述的停工时间不少于金巨龙甘肃分公司出具的第一份承诺书上的承诺的时间，损失标准与《内部联营协议》上的约定一致，故王金伏的损失应该依照《内部联营协议》和金巨龙甘肃分公司出具的第一份承诺书计算。具体计算如下：挖掘机损失1260000元（2000元×90天×2台＋2000元×45天×10台）、装载机损失337500元（1500元×90天×1台＋1500元×45天×3台）、人员工资81000元（150元×90天×6人）、运输车损失108000元（800元×45天×3台），合计1786500元。王金伏主张的拖车费用，双方未做约定，仅凭证人证言不足以证明损失标准，本院不予支持。王金伏要求返还3万元保证金，因保证金50万元金巨龙甘肃分公司已全部退回，王金伏主张的另外3万元是否是保证金，其证据不足以证明，本院不予支持。上述损失，金巨龙甘肃分公司应当承担1250550元（1786500元×70%）。关于证人主张的出庭费用。证人出庭费用应该由申请人先行支付，申请人支付后再由申请人主张。本案中，直接由证人向当事人主张出庭费用，不符合法定程序，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款规定，判决：一、金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司于本判决书生效后三十日内赔偿王金伏各项损失1250550元；二、金巨龙路桥建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三，驳回王金伏的其他诉讼请求。案件受理费25436元，王金伏负担11781元，金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司和金巨龙路桥建设工程有限公司共同负担13655元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于《内部联营协议》的效力。因王金伏无施工资质,故双方所签《内部联营协议》无效，金巨龙公司甘肃分公司与王金伏对此无异议。对《内部联营协议》违约责任条款中载明的机械设备与人员工资的赔偿标准：挖掘机每台每天2000元、装载机每台每天1500元、推土机每台每天1000元、双桥车每天每辆800元、工人工资每人每天150元，金巨龙公司甘肃分公司无异议，认可该赔偿标准与协议签订当时的市场价格相当。2.金巨龙公司甘肃分公司虽主张，2014年2月23日的《承诺书》及2014年5月7日的《承诺书》对其不具有法律效力，但未提供相应证据加以证明或依法请求撤销。3.金巨龙公司甘肃分公司对其于2013年11月19日出具的《进场通知书》的真实性无异议，故予认定。除此之外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.关于王金伏主张损失的认定问题；2.金巨龙公司甘肃分公司应否就该损失承担赔偿责任；3.王金伏对该损失的发生是否亦有过错，应否承担相应责任。关于王金伏主张损失的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王金伏就其所提损失，提供了与金巨龙公司甘肃分公司签订的《进场通知书》、《内部联营协议》及金巨龙公司甘肃分公司出具的两份《承诺书》等证据加以证明，王金伏并申请证人出庭作证。《进场通知书》中载明，金巨龙公司甘肃分公司委托王金伏提供相关设备用于兰州新区土方工程，金巨龙公司甘肃分公司保证与业主签订工程协议正常施工，否则一切损失和费用由金巨龙公司甘肃分公司负责。《内部联营协议》违约责任条款中载明了机械设备与人员工资的赔偿标准。金巨龙公司甘肃分公司在2014年2月23日出具的《承诺书》中认可，由于其与王金伏在土方工程合作中的失误而给王金伏造成了经济损失，金巨龙公司甘肃分公司承诺在20天内归还王金伏保证金30万元，并在2014年4月前给王金伏安排土方工程以弥补王金伏的损失，如未履行工程安排承诺，金巨龙公司甘肃分公司无条件赔偿王金伏各类设备人员损失，《承诺书》中并对赔偿人数、设备类型、台数及天数予以明确。金巨龙公司甘肃分公司在2014年5月7日出具的《承诺书》中再次保证，在2014年5月为王金伏安排土方工程施工，如不开工，金巨龙公司甘肃分公司承担责任。出庭证人对相关设备的来源、进场、离场等情况进行了证明。上述证据中，金巨龙公司甘肃分公司对《进场通知书》及《内部联营协议》违约责任条款中载明的机械设备与人员工资赔偿标准的真实性无异议，故予认定。对两份《承诺书》，金巨龙公司甘肃分公司虽主张对其不具有法律效力，但未提供相应证据加以证明或依法请求撤销，其应承担不利的后果，故对两份《承诺书》应予认定。关于证人证言。部分证人虽在到达方式等细节陈述方面存在出入，但就机械设备类型、台数及进、离场等情况所作证言，能够与《进场通知书》及《承诺书》中的相关内容相印证，故亦予认定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合双方举证情况，王金伏所提供的相关证据能够基本印证，而金巨龙公司甘肃分公司未提供充分证据加以反驳，故对王金伏主张因案涉纠纷遭受损失的事实，依法应予认定。一审法院根据本案相关证据核定该项损失为1786500元正确，二审亦予确认。关于王金伏所提一审法院认定管理人员工资有误及对拖车费未予认定的主张，王金伏未就此提供证据加以证明，二审不予支持。关于王金伏主张证人出庭费用的问题，因王金伏未提供其已支付了证人出庭费用的相关证据，故亦不予支持。关于王金伏所提金巨龙公司甘肃分公司尚有3万元保证金未予退还的问题。经审查，双方对该3万元款项的性质存在争议，而王金伏未就该3万元系保证金的事实举证证明，一审法院未予支持并无不当。关于金巨龙公司甘肃分公司应否就上述损失承担赔偿责任及王金伏是否亦应承担相应责任的问题。本案中，王金伏无施工资质,其与金巨龙公司甘肃分公司所签《内部联营协议》无效，王金伏与金巨龙公司甘肃分公司对此无异议。一审法院对《内部联营协议》的效力认定虽有不当，但对本案处理结果并无影响。本案查明，金巨龙公司甘肃分公司出具的《进场通知书》及两份《承诺书》证实，金巨龙公司甘肃分公司委托王金伏提供机械设备用于兰州新区土方工程，金巨龙公司甘肃分公司并保证签订施工合同正常施工，后因相关施工合同未能签订而给王金伏造成了机械设备与人员工资损失，金巨龙公司甘肃分公司在《承诺书》中对此予以认可并承诺给王金伏另行安排土方工程以弥补损失，否则由其承担赔偿责任。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，金巨龙公司甘肃分公司对未能履行相关承诺而给王金伏造成的机械设备与人员工资损失，应当依约承担相应的赔偿责任。同时，王金伏无施工资质，且其未对所涉工程项目谨慎审查而提供了机械设备与人员，对由此发生的损失也有过错，其亦应依法承担相应责任。一审法院结合本案实际情况，判决王金伏自负30%的责任并无不当。故王金伏所提一审判决其承担责任不当及金巨龙公司甘肃分公司关于其不应承担赔偿责任的上诉主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，王金伏与金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王金伏预交的二审案件受理费11781元，由王金伏负担；金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司预交的二审案件受理费13655元，由金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一七年十一月十七日书 记 员  魏廷庭????????1