广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2023号上诉人（原审被告）：徐焕奇，男，汉族，1987年6月1日出生，住广东省和平县。委托诉讼代理人：李思迪，广东商达（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美玲，系其妻子。被上诉人（原审原告）：张先华，男，壮族，1982年10月30日出生，住惠州市惠城区。被上诉人（原审原告）：杨衍良，男，汉族，1989年11月10日出生，住江西省高安市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周富廷、陈晓红，广东衡仁律师事务所律师。上诉人徐焕奇因与被上诉人张先华、杨衍良建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐焕奇及其委托诉讼代理人李思迪、黄美玲，被上诉人张先华、杨衍良及两被上诉人共同委托诉讼代理人周富廷、陈晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐焕奇上诉请求：1．请求判令撤销(2016)粤1302民初6296号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2．请求判令上诉人无需向两被上诉人返还工程款20万元及支付利息。3．请求判令上诉人无需对涉案的尚未拆除的蔬菜大棚进行拆除、清理现场。4．请求判令上诉人无需给付两被上诉人公证费4000元。5．本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、违法公证公证处接受两被上诉人的单方委托，委派一名公证员与一名非公证员及外聘人员一名外出到现场保全证据。依据《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第九条、《公证程序规则》第二十八条二款的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。公证处和公证员违反了《公证法》第二条及第十三条、《公证法实施细则》第二条及第十三条第一款(一)项、第二十三条(五)项关于公证应具有合法性的规定，其中包括公证主体与程序的合法性。公证处和公证员侵权取证，违法出具公证书。二、“妮妲”台风夹杂特大暴雨，属于不可抗力的法定免责情形2016年1日夜间—2日“妮妲”台风珠江口登陆，正面袭击珠江三角洲，惠州市气象台升级为红色台风预警，启动I级应急响应，风力达11—14级(局地有15级大风)，全市停工停课，列车全部停运，莞惠城际全天停运，惠州机场所有航班取消。涉案地点毗邻马安镇，周边的龙门县天气预报大暴雨局部特大暴雨，风力将逐渐加大到10级一12级阵风14级；博罗县天气预报大暴雨局部特大暴雨的降水，风力将逐渐加大到10级到12级阵风“级。“妮妲”台风途经清远最后进入广西东北部地区。广东省惠州市气象台检测马安镇的最大风力为十级但不能以点带面取代涉案地点的实际风力。原审法院依据《连栋温室建设标准》第7．0．2条规定温室的抗风能力为九级，考虑的仅仅是案外地点瞬间的纯风力，而遗漏审查了“妮妲”台风在涉案地点持续时间长且在某一瞬间达到11—15级的可能性，同时夹带了特大暴雨。依据动力学原理，风雨交加的动力能当然超过纯风力的袭击力度，还存在雨水浸润泥土松动的可能，部分高大的树木也会因此连根拔起。因此，原审判决书以猜想的方式做出7、8级及台风的力度倒塌的单项认定是错误的，蔬菜大棚受到11—15级妮妲”台风及特大暴雨的同时袭击倒塌。“妮妲”台风与特大暴雨属于不可抗力事件，依法应免除各方当事人的责任。三、建设施工工程质量检测的司法鉴定举证责任分配给两被上诉人《蔬菜大棚工程合同》约定两被上诉人负责蔬菜大棚的农田选址、结构设计和选购材料及施工要求，上诉人要求提供浇筑基础的小石子或者石米，但被上诉人提供的是劣质铺路石粉。上诉人依照两被上诉人的定作指令完成施工，并无偷工减料或者施工不当情形，于2016年5月1日陆续交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。《蔬菜大棚工程合同》第七条第四款约定工程完工后，甲方必须在5天内安排验收，预期未验收则视为验收合格。两被上诉人在蔬菜大棚交付后连续种植了至少两批以上的蔬菜，其提供的视频资料也显示种植了蔬菜。依据谁主张谁举证的民事诉讼举证责任分配规则，两被上诉人有义务提供蔬菜大棚的建设施工工程质量检测的司法鉴定报告书，但是两被上诉人捏造建设施工工程质量不合格又未能加以举证，依法应认定建设施工工程质量合格。四、建设施工工程交付后，风险同时转移给被两被上诉人农用蔬菜大棚并非永久性建筑物，其基础浇筑及搭棚工程竣工验收合格交付使用后，两被上诉人在三连棚交接处为起点沿大棚顶部弧度各开了一个宽度1米X长度40米的天窗，使用过程中改成了简易棚，从而大大降低了抗风能力。特别是在2016年7月31日得知广东政府部门下发的《关于做好今年第4号台风“妮妲”防御工作的通知》(粤防(2016)32号)之后，明知“妮妲”台风凶猛来袭，惠州政府启动I级应急响应。2016年7月31日19时许及22时许上诉人两次电话警告被上诉人张先华这次是特大台风，需要拆卸所有蔬菜大棚的塑料薄摸和防虫网，但是两被上诉人商量后也没有及时采取任何的安全防御措施，应承担管理、使用不当的过错责任。因此，合格的建设施工工程交付使用之后的风险已经转移至两被上诉人，两被上诉人依法应承担交付后的法律风险，上诉人无责任，应支付工程款项。综上，原审判决书违背中立原则，未进一步落实举证责任分配制度，借以毫无根据的工程质量问题偏袒两被上诉人，适用法律错误。依法应予撤销原审判决书，依法改判或发回重审，驳回两被上诉人的全部诉讼请求。张先华、杨衍良辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。答辩人张先华、杨衍良与徐焕奇签订的《蔬菜大棚工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，合法有效，应受到法律的保护。被答辩人一直未能按合同的约定完成蔬菜大棚的建设，且其为答辩人建设的蔬菜大棚未能达到国家制定的相关建设标准，存在严重的质量问题，致使答辩人与被答辩人签订的合同的目的无法实现，答辩人有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第九十七条的规定，解除涉案的《蔬菜大棚工程合同》，并要求被答辩人恢复原状及赔偿损失。答辩人的诉讼请求有事实及法律的依据，故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、本案公证主体与程序均合法，不存在违法公证。本案中，惠州市公证处接受答辩人的委托，指派了该公证处的公证员蓝某及工作人员冯楚珉共同到涉案大棚所在地为本案进行保全证据公证。其中蓝某是本次公证的承办公证员，该情况在本案的公证书中已有所记录，且在公证录像中也能看到蓝某和冯楚珉在公证现场亲自外出办理。因此，本案公证主体与程序均合法，并不存在违反《公证法》、《公证程序规则》等相关法律法规的情形。被答辩人所称的违法公证，并没有事实依据。三、被答辩人主张由台风这个不可抗力因素造成了大棚的倒塌，被答辩人依法应承担相应的举证责任，但“妮妲”并未在惠州登陆，其在惠州的风力等级远远达不到台风的标准，故不属于不可抗力，被答辩人不能因此而免责。(一)“妮妲”并未在惠州登陆，其在惠州的风力等级达不到台风的标准，在惠外[范围内不属于被答辩人所称的“台风”。2006年5月9日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布《热带气旋等级》，把风力超过12级的热带气旋定义为台风。根据风力等级，具体划分如下：6—7级为热带低压、8—9级为热带风暴、10—11级为强热带风暴、12—13级为台风、14—15级为强台风、16级或以上为超强台风。本案中，根据原告提供的《天气证明》在惠城区三新小学监测站录得最大风力为7级，也就是说在惠州“最大风力”不超过12级。因此，根据上述法律法规之规定，在惠州不能构成法定的“台风”。2016年8月2日3时35分，妮妲在深圳市××鹏新区沿海登陆，惠州并没有受到“妮妲”的正面吹袭。《天气证明》已明确写明，惠州仅仅是受台风“妮妲”的影响。惠城区三新小学监测站录得最大风力为7级，最大风力不超过12级，风力级别并未达到法定的“台风”标准。故惠州当地未因“妮妲”而受到多大的影响，这点从涉案大棚周边情况也可以印证。(二)紧邻涉案大棚周边的玉米杆、简易竹架、蔬菜大棚、简易农舍等均没有受损折断或倒塌，由此事实判断可知，涉案大棚所在地点当时所受风力影响实际上并不大。被答辩人认为台风导致大棚倒塌，这种抗辩理由在事实判断上也是不能成立的。从公证视频录像及照片明显可见，大棚周围都是农田及简易农舍，紧邻大棚处有一块玉米地，玉米杆均有一米多高，该玉米田里的玉米仍然屹立开；倒，没有丝毫的受损。紧邻大棚处还有一块菜地搭建了简易的竹架，但竹架也没有丝毫受损，周围的菜地均无任何损失。在同一块农田里：被同样一场大风吹袭，其他农民的玉米、青菜及简易竹架都安然无恙，而答辩人花费了高达20万元的成本请被答辩人建造的蔬菜大棚，却在一夕之间轰然倒塌。造价高达246600元的蔬菜大棚，却比一株没有任何加固措施的玉米还娇弱，比农民自建的简易竹架还脆弱，这是极其不合常理的。据答辩人的了解，涉案大棚所在的水口镇仍西村，村内还有很多家农民都建造了温室种植大棚，但没有一个大棚像涉案大棚一样倒塌。因此，从事实上判断，被答辩人认为台风导致大棚倒塌，这种抗辩理是完全不能成立的。四、涉案大棚达不到《连栋温室建设标准》中规定的关于抗风能力不得低于风力9级标准，说明涉案大棚的主体结构质量达不到国家标准，存在质量问题。中华人民共和国农业部2005年3月24日发布的农业工程建设标准之《连栋温室建设标准》第7．0．2条的规定：“温室主体结构承载能力除应满足GB50009—2001《建筑结构荷载规范》的规定外，还应考虑必要的植物荷载，其中抗风能力不得低于风力9级”。本案中，涉案大棚在2016年8月1日的7、8级大风天气中倒塌、毁损，说明涉案大棚的主体结构质量达不到国家标准，存在质量问题。因此，按照法律规定应由被答辩人承担相应法律责任。五、被答辩人主张大棚已经交付，依法应由被答辩人就已经交付进行举证。根据涉案合同的约定，涉案蔬菜大棚的承包方式，是由被答辩人包工包料。被答辩人提供了不合格的材料，且拖延完成大棚的建设，至今未按合同的约定向答辩人交付大棚，已经构成严重违约，现大棚倒塌的法律风险，应由被答辩人承担。(一)根据涉案的《蔬菜大棚工程合同》第五条的约定，本案是由被答辩人负责组织采购工程所需材料并施工。被答辩人所谓的“答辩人要求提供劣质铺路石粉”，根本没有事实的依据，与本案事实相违背。(二)依涉案合同的约定，涉案大棚应在2m6年5月1日前完工，工程完工后5天内安排验收，逾期未验收的视为验收合格。但被答辩人并没有按照合同的约定完工及交付工作成果，答辩人自然不可能对大棚进行验收。且经答辩人多次催促，被答辩人仍然拒绝继续履行合同。在土地租金、人工成本等经济损失面前，被答辩人为了尽量挽回损失，别无他选，只能先在部分土地上种植蔬菜，这根本不能视为在使用大棚。而且，这也不能视为被答辩人已经完成交付，更不能视为答辩人已经完成验收。事实上，涉案大棚倒塌前，被答辩人一直未能依约将7套大棚顶部的喷淋降温设备安装好，该大棚无法达不到验收及交付的条件。合同约定按进度付款，本案付款进度为S0％，由此也可以印证涉案大棚尚未完工交付。并且，被答辩人没有提供任何验收材料，或者通知验收的其他证据。被答辩人辩称涉案大棚己完工交付，没有任何证据予以证实，也与事实完全不符。被答辩人的辩解是根本不能成立的。因此，涉案大棚在交付前倒塌，相关法律风险依法应由被答辩人承担。六、涉案大棚在非因不可抗力的情况下，因为质量问题在大风天气中倒塌，依法应由被答辩人承担法律责任，因此不需要进行司法鉴定。(一)从上述第三点可知，“妮妲”并未在惠州登陆，其在惠州范围内的风力等级达不到《热带气旋等级》规定的“台风”标准，对涉案大棚周边农作物和临时搭建物影响并不大。因此，无论从法定上还是事实判断上均可知，不属于不可抗力。(二)从上述第四点可知，涉案大棚达不到《连栋温室建设标准》中规定的关于抗风能力不得低于风力9级标准，存在质量问题。(三)从上述第五点可知，涉案大棚尚未交付，依法应由被答辩人承担倒塌的法律风险。本案中，被答辩人没有按照合同约定在2016年5月1日完工，退一万步来说，根据《合同法》第117条规定，即使构成不可抗力，被答辩人也不能免除责任。(四)被答辩人没有按照合同约定及通常标准进行施工，已经构成严重违约。1、主力柱没有按照合同约定浇筑水泥，导致大棚基底不牢固。根据双方签订的《蔬菜大棚工程合同》第三条约定，主立柱需水泥浇筑，每柱约2桶砂浆(泥水桶)。但是，从公证视频录像及照片明显可知，被答辩人并没有按合同约定对主立柱浇筑水泥，而是直接插在田地里。主立柱作为大棚最主要的承力柱，由于没有浇筑水泥，基底就不牢固，承受不稳，大棚易产生摇摆，从而倒塌。被答辩人不按照合同施工，偷工减料，已经构成严重违约。2、主立柱、副立柱采用接驳而不是整条立柱，容易折断。无论是主立柱还是副立柱，都是支撑整个大棚的受力柱。根据日常经验法则，如果受力柱采用接驳，其受力是不均匀的，容易折断，接驳越多，受力越脆弱，越容易折断。从公证视频录像及照片明显可知，本案主立柱、副立柱采用接驳而不是整条立柱，更为尤甚的是，即便是接驳，接驳处并没有经过焊接，仅汉是将两根镀锌钢管套在一起(即套接)。被答辩人不按通常标准进行施工，已经背离基本常识，事实上构成了严重违约，由此产生立柱折断，导致大棚倒塌。3、卡槽的部分没有用螺丝固定，容易脱落。从公证视频录像及照片明显可知，原本应该用螺丝固定的位置，被答辩人却随意用较细的铁钉或铁线来固定大棚，由此容易摇摆、脱落。4、部分立柱没有任何加固措施。立柱是大棚的根基。立柱没有任何加固，根基不稳，就无法承受顶棚和支架的压力：，容易发生倒塌。被答辩人搭建大棚基础不牢固，存在严重偷工减料—行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律的依据，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。张先华、杨衍良向一审法院起诉请求：1、解除两原告与被告于2016年3月21日签订的《蔬菜大棚工程合同》；2、被告立即返还两原告工程款人民币200000元整及支付利息，利息以20万元为本金，按银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，并负责在七天内拆除蔬菜大棚、清理现场，将该蔬菜大棚所在场地恢复至蔬菜大棚未搭建之前的原状；3、被告赔偿两原告经济损失人民币200000元；4、本案的案件受理费、公证费、评估鉴定费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月21日，两原告与被告签订了一份《蔬菜大棚工程合同》，约定由被告承建两原告位于惠州市水口仍西村的蔬菜大棚工程，工程实建面积约6040平方米，包括搭建8米×40米三连栋大棚3套，共2880平方米，搭建8米×40米×2连栋大棚1套，共640平方米，搭建7米×40米×3连栋大棚3套，共2520平方米，承包方式为被告负责组织采购工程所需材料并施工。主体施工时间约25天，工程款合计人民币245600元。该合同签订后，两原告分别于2016年3月22日向被告支付人民币80000元，于2016年4月22日向被告支付人民币90000元，于2016年6月3日向被告支付人民币30000元，三次付款金额合计人民币200000元。2016年8月1日，2016年度第4号台风“妮坦”影响惠州市，气象台监测站记录的最大瞬时风力为7-8级，涉案的7个蔬菜大棚在大风天气中6个倒塌，1个严重损坏。灾害发生后，原告自行拆除了4个蔬菜大棚，剩余3个尚未拆除。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，两原告与被告签订的《蔬菜大棚工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律法规，合法有效，受法律保护。被告依照合同为两原告建设蔬菜大棚，虽合同未明确约定蔬菜大棚的验收标准，但被告建设的蔬菜大棚至少应当符合国家制定的相关建设标准。中华人民共和国农业部2005年3月24日发布的农业工程建设标准之《连栋温室建设标准》第7.0.2条规定：“温室主体结构承载能力除应满足GB50009-2001《建筑结构荷载规范》的规定外，还应考虑必要的植物荷载，其中抗风能力不得低于风力9级”，现被告建设的7个蔬菜大棚在2016年8月1日的7、8级大风天气中倒塌、毁损，说明蔬菜大棚的主体结构质量达不到国家标准，存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因被告为原告建设的蔬菜大棚存在质量问题，蔬菜大棚坍塌毁损，原告与被告签订的合同目的无法实现，故两原告诉请解除与被告于2016年3月21日签订的《蔬菜大棚工程合同》，有事实与法律依据，本院予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。并有权要求赔偿损失”规定，原告诉请被告返还工程款20万元并支付利息的请求，本院予以支持，利息应以20万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从原告起诉之日（2016年8月19日）起计至款项退回之日止。对于尚未拆除的蔬菜大棚，被告应进行拆除并清理现场。原告诉请的经济损失20万元，因未提交充分证据证明，本院不予支持，但原告诉请的公证费4000元，属于原告因被告违约产生的实际损失，应由被告赔付给两原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告徐焕奇应在本判决生效之日起七日内返还原告张先华、杨衍良工程款20万元并支付利息（利息以20万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月19日起计算至款项付清之日止）；二、被告徐焕奇应在本判决生效之日起七日内对涉案的尚未拆除的蔬菜大棚进行拆除、清理现场；三、被告徐焕奇应在本判决生效之日起七日内给付原告张先华、杨衍良公证费4000元；四、驳回原告张先华、杨衍良的其他诉讼请求。本案诉讼费7300元（原告已预交），由被告徐焕奇负担4300元，原告张先华、杨衍良负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见。本案的争议焦点是：上诉人应否对大棚倒塌承担责任？本案中《蔬菜大棚工程合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。双方当事人在合同第三条约定：“以下管材全部采用非标管材”，双方当事人对此条款是明确知情的。该合同第七条约定“工程完工后，甲方必须在5天内安排验收，逾期未验收则视为验收合格。”张先华在电话中说过“如果达到七级到八级的风……出现这样的我真的觉得你已经做好了，不是你这方面出现的责任质量问题……”；施工中，上诉人亦是按被上诉人的指令施工建设。以上事实，说明本案被上诉人对大棚施工的低标准是了解熟悉及认可的，由此引起损失的发生亦应由被上诉人承担。被上诉人主张适用农业部《连栋温室建设标准》不符合双方当事人对大棚建设质量和标准达成的合意，对被上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，徐焕奇的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初6296号民事判决；二、驳回张先华、杨衍良的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各7300元，均由张先华、杨衍良负担。张先华、杨衍良应在本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费7300元。本院退回上诉人徐焕奇预交的二审案件受理费7300元。本判决为终审判决。审 判 长 徐国华审 判 员 沈 巍审 判 员 陈金升二〇一七年十一月二十八日法官助理 刘计亭书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。