广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终357号上诉人（原审原告）：吴月桂，女，1936年8月23日出生，汉族，住英德市。上诉人(原审原告)：黄惠英，女，1960年6月28日出生，汉族，住英德市。上诉人(原审原告)：黄伟军，男，1971年4月21日出生，汉族，住英德市。以上三上诉人共同委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。以上三上诉人共同委托代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：英德市英都湖畔房地产开发有限公司。地址：英德市英城裕光路**幢**座*楼。法定代表人：严志兴。委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市添翼建设工程有限公司。地址：清远市新城东十八号区人民二路尚雅居*座首层**号。法定代表人：蔡海欣。委托代理人：林辉，广东明典律师事务所律师。上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军因与上诉人英德市英都湖畔房地产开发有限公司（以下简称英都湖畔公司）、上诉人清远市添翼建设工程有限公司（以下简称添翼公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军上诉请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初2929号民事判决；2、判令英都湖畔公司、添翼公司连带赔偿吴月桂、黄惠英、黄伟军因房屋灭失而造成的损失(164.76㎡×5000元/㎡=823600元)；3、判令英都湖畔公司、添翼公司按相同或相似地段的同类国有土地使用权价值，赔偿吴月桂、黄惠英、黄伟军实际占用的国有土地使用权损失(230.2㎡×2000元/㎡=460400元)；4、判令英都湖畔公司、添翼公司赔偿因房屋灭失而造成的租房损失(按每月1000元计算至英都湖畔公司、添翼公司实际赔付全部损失款项或交付吴月桂、黄惠英、黄伟军愿意接受的置换房屋之日止)；5、判令英都湖畔公司、添翼公司按英德市普通公务员家庭的家具价值，赔偿吴月桂、黄惠英、黄伟军的家具及其他生活用品损失约10万元；6、判令英都湖畔公司、添翼公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、首先，本案属于平等主体之间的侵权损害赔偿关系，而吴月桂、黄惠英、黄伟军方与英德市人民政府的行政征收补偿关系是不平等主体之间的法律关系，因此，两者主体地位不平等，不具有参照的基础。第二，行政征收带有强制性，其所确定的补偿数额，不具有平等协商性质，因此，该项补偿数额有可能不足以弥补吴月桂、黄惠英、黄伟军因房屋灭失而造成的损失。第三，行政征收补偿，带有强制性，缺乏合意性，而平等主体之间强调的是平等与合意。第四，鉴于法律关系不同，就平等主体之间的侵权损害赔偿问题，依照物权法和民法通则的规定，应当以恢复原状为原则，具体到本案而言，则应当以重置价格或参照相同或相似地段商品房价值来确定吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋损失。因此，一审判决参照英德市人民政府的征收补偿价款来确定本案的侵权损害赔偿数额，是错误的。二、英都湖畔公司、添翼公司应当对吴月桂、黄惠英、黄伟军房屋实际占用的国有土地使用权价值予以赔偿。吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋所占用的国有土地使用权属于独占使用，与普通的套房有明显的区别：普通的套房的产权人是与众多住户共同占用相应的国有土地使用权，该类房屋的住户对其房屋占用的国有土地使用权不具有独占性，亦不能作出相应的处分，所以，难以衡量相应的国有土地使用权价值。但是，吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋所占用的国有土地使用权因具有独占性，而相应的具有处分权，并因此具有独立的价值。一审判决未对吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋所占用的230.2㎡国有土地使用权予以认定并判令英都湖畔公司、添翼公司赔偿，是错误的，该项疏忽和遗漏，严重影响吴月桂、黄惠英、黄伟军的合法权益，导致所确定的赔偿数额不足以弥补吴月桂、黄惠英、黄伟军的损失，不符合恢复原状、等价有偿等原则。三、一审判决以吴月桂、黄惠英、黄伟军举证不能为由，未认定吴月桂、黄惠英、黄伟军的家具及生活用品的损失，并据此判令英都湖畔公司、添翼公司赔偿此项损失亦是错误的。吴月桂、黄惠英、黄伟军的家庭是公务员家庭，成年子女多以经商为业，经济环境相较于普通市民更为富裕，其所添置的家具及其他生活用品之价值，亦较普通市民更高。且房屋尚在正常使用中，不可能没有家具和日常生活用品。吴月桂、黄惠英、黄伟军未能就家具和日常生活用品的价值赔偿提出证据，是由于英都湖畔公司、添翼公司的侵权行为导致了家具和日常生活用品的灭失，因此，在此种情况下，一审判决要求吴月桂、黄惠英、黄伟军对此予以举证，显然有违基本生活逻辑。正确的做法应该是：由侵权人举证证明吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋内没有家具和日常生活用品，否则，就应当认定家具和日常生活用品的存在，并认定吴月桂、黄惠英、黄伟军的该项主张成立。至少，亦应当参照普通公务员家庭家具和日常生活用品的价值来确定该项赔偿的数额。完全否定吴月桂、黄惠英、黄伟军的该项主张，是野蛮的、无理的。四、房租的损失，一审判决只确定总额12000元，亦是错误的。自英都湖畔公司、添翼公司灭失吴月桂、黄惠英、黄伟军的房屋后，吴月桂、黄惠英、黄伟军即丧失了租金收入每月1000元。该项损失只有英都湖畔公司、添翼公司完全赔付了房屋和国有土地的损失后或置换吴月桂、黄惠英、黄伟军愿意接受的房屋后，才能止损。因此，一审判决只确定英都湖畔公司、添翼公司赔偿12000元房租损失，显然没有理由：只要英都湖畔公司、添翼公司未承担相应的赔偿责任，则该项租金损失将会一直按每月1000元的数额发生。因此，应当判令英都湖畔公司、添翼公司补偿吴月桂、黄惠英、黄伟军该项损失至其赔偿了房屋及国有土地使用权的损失或置换了吴月桂、黄惠英、黄伟军愿意接受的房屋时止。综上所述，一审判决在事实认定和法律适用方面仍有不足，上述不足，二审法院完全可以在查明事实的基础上依法改判。为维护上诉人的合法权益，弥补上诉人因被上诉人的侵权行为造成的损失，特在法定期限内提出上诉，请求依法判处。上诉人二审庭审中补充：一、关于房屋的补偿价款为何不能参照征收补偿价款，行政征收处理的是不平等的人身关系和财产关系，政府的征收行政行为不是发生在平等主体之间的行为，政府所确定的征收价值可能低于财产的实际价值，一审参照政府的征收价款作为补偿价款是错误的。作为侵权案件，需要得到补偿是恢复原状或折价赔偿，本案涉及的是房地产开发，恢复原状是不现实的，因此，折价赔偿是唯一的途径。基于等价有偿的原则，如果确定房屋的价值，应当依据相关的司法解释，应参照相同或类似地段的房屋价值灭失所需承担的赔偿责任，故主张参照相邻小区的房屋售价，英德市维港半岛的售价。二、涉案房屋与普通的高层商品住宅有明显的区别，涉案房屋是单门独院的房屋，该房屋占有单独使用的土地使用权，并且吴月桂等人对该房屋所占用的国有土地使用权一直在交纳费用。在吴月桂等人提出家具损失为10万元的情况下，应当由英都湖畔公司、添翼公司举证反驳该请求，否则该项请求是成立的。请求二审法院判令租金损失，吴月桂等人是以每月1000元为请求，一审判决也判准了该项请求，该项判项有缺陷，由于吴月桂等人的房屋一直处理灭失状态，应判令英都湖畔公司、添翼公司按1000元/月赔偿损失到其履行赔偿所有款项之日止。上诉人英都湖畔公司上诉请求：1、依法变更原审判决第一项为“被告英德市英都湖畔房地产开发有限公司赔偿吴月桂、黄惠英、黄伟军各项损失人民币649191元”；2、由吴月桂、黄惠英、黄伟军、添翼公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为“关于《房屋征收补偿决定书》发生法律效力前房屋被拆导致收益损失，结合原告陈述出租所得每月1000元，被告应作赔偿，即12000元。对庭院内所种植的植物，由于被告提供并经庭审质证的证据证实确有其物，应认定为原告所有，被告予以毁坏，应作赔偿，由于被告的侵权行为导致植物毁坏，无法确定其价值，本院予以支持原告的诉讼请求，被告应赔偿损失60000元”，没有事实和法律依据。本案被拆房屋已经废置多年，不存在出租的情况。吴月桂、黄惠英、黄伟军没有提供证据证明被拆房屋有对外出租，没有提供证据证明庭院所属土地归其所有，没有提供证据证明其种植的庭院的植物，亦没有提供证据证明庭院所种植植物的价值。根据“谁主张谁举证”的原则，吴月桂、黄惠英、黄伟军应承担举证不能的法律后果。原审判决支持吴月桂、黄惠英、黄伟军的相关诉求没有事实和法律依据。英都湖畔公司二审庭审中补充：涉案房屋在拆迁前已经决定征收的，评估价并不低于市场价，2013年9月11日评估报告书是按市场价评估的，吴月桂等人对评估书提起过诉讼，人民法院驳回诉讼请求，该补偿决定书是具有法律效力的文件。吴月桂等人的损失是明确的，原审法院在没有任何事实的情况下增加了补偿，是没有事实依据的。上诉人添翼公司上诉请求：一、撤销添翼公司与英都湖畔公司承担连带赔偿责任的判决，改判添翼公司不承担连带责任，或依法发回重审，要求原审法院依法追加蔡志忠作为同案被告或第三人；二、由英德市人民政府先补偿543708元。事实和理由：一、英都湖畔公司与添翼公司签订的《拆除工程施工承包合同》是无效合同，理由是：一、英都湖畔公司不是土地使用权人，亦不是合法拆迁人，其无权发包拆除工程。合同签订时，是英德市政府征收房屋期间，当时英德市政府和英都湖畔公司均未取得土地使用权，而英德市政府是房屋征收人和拆迁人，其才有权发包拆除工程或委托拆除。英都湖畔公司既非产权人亦非拆迁人，也没有得到有效授权，故其无权发包拆除工程。二、该合同是实际施工人蔡志忠借用添翼公司名义与英都湖畔公司签订的，是挂靠施工，合同无效。蔡志忠没有实施相关工程的资质，故借用了有资质的添翼公司名义与英都湖畔公司签订《拆除工程施工承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效，故该《拆除工程施工承包合同》应根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定为无效。三、蔡志忠作为实际施工人在原审中应列为被告或第三人。该《拆除工程施工承包合同》中约定的房屋拆除工程均由蔡志忠实施，蔡志忠也一直以其为代表人的名义处理涉及工程及合同的相关事宜，施工的实际支配权由蔡志忠享有。因此，依据侵权责任法相关规定，其作为实际施工人在原审中应列为被告或第三人。四、拆除行为并非由添翼公司实际实施，也不是受到添翼公司指示作出，对房屋被拆除没有任何过错，不应承担责任。依上所述，拆除工程的实际施工人是蔡志忠，其拆除行为是依照英都湖畔公司的指示作出。添翼公司没有参与工程建设，也不存在过错，故原审法院认为添翼公司侵权并判决添翼公司承担赔偿责任是对添翼公司的不公。五、原审错误认定合同有效，导致未正确追加蔡志忠作为当事人，同时，合同无效的情况下，各方责任分担是需要根据过错程度来分配，原审法院分配责任的依据错误。六、英德市人民政府是拆迁补偿的主体和受益人，其不能因为一审判决的房屋补偿决定书就免除其应支付的543708元。原审判决书说明了英德市人民政府应承担补偿责任。原审法院在没有查清事实的情况下错误认定合同有效，故而遗漏了重要的当事人蔡志忠，导致在责任认定方面存在严重偏差。在合同无效的情况下，应依据侵权责任法第六条规定，由各方根据其过错程度分配相应责任。因此，原审法院判决由无过错的添翼公司与英都湖畔公司承担共同侵权责任有误。基于上述事实与理由，原判决存在部分事实认定不清，法律适用不正确，并因此严重损害了上诉人的合法权益。故据此提起上诉，并请求二审法院撤原审判决，在查清事实的前提下，依法改判或发回重审。上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军答辩称，一、针对添翼公司的上诉，添翼公司的上诉理由是不能成立。1、本案是侵权纠纷而不是行政征收纠纷，所以英德市人民政府不是本案的当事人，添翼公司要求英德市人民政府对本案房屋灭失作出赔偿没有程序上的依据，添翼公司要求作出赔偿也没有实体上的依据，英德市人民政府不是侵权主体，其不是赔偿主体。3、英德市人民政府在相关的行政诉讼中拒绝赔偿，其拒绝的理由是房屋已灭失，在此情况下要求没有实体依据。4、从诉讼的角度讲添翼公司的该项诉讼请求没有程序依据，从原审及原一审英都湖畔公司、添翼公司没有要求增加第三人参加本案诉讼，在其上诉请求中也没有该项请求，因此，添翼公司要求英德市人民政府对本案房屋灭失作出赔偿没有事实依据也没有程序依据。原审吴月桂等人向法庭补充理由行政征收是对物的征收，在物已经灭失的情况下征收行为指向的对向已灭失，整个征收行为也没有应有的对象，英都湖畔公司、添翼公司引用相关行政决定作为上诉的理由是不成立的。二、针对英都湖畔公司的上诉，1、涉案的房屋本属于征收的房屋，但由于房屋被侵权而灭失，征收行为自然也终止，征收行为是对物的而不是对人的行为。因此，有关涉案房屋征收行为的所有行政决定对本案是没有实际意义，不能成为本案的依据。2、涉案房屋的价值的确定也不能参照原行政征收行为过程当中所作出的评估价值，因为征收行为发生在不平等主体之间，而本案是发生在平等主体之间。３、原征收文件当中所确定的评估价发生于2013年，实至今日将近４年之久，商品房的价值在这期间也发生了变化，房价也在稳步的增长，因此，用４年前的评估价衡量今天的房屋价值是不具客观性的，英都湖畔公司行政征收过程中的行为没有依据。上诉人英都湖畔公司答辩称，在拆迁之前，吴月桂等人的房屋已被征收，英都湖畔公司是和英德市人民政府签订改造协议后才拆迁，是由英德市人民政府征收，是通过中介公司评估，而作为拆迁时的房屋评估，而不是参照诉讼时间评估房屋价值。本案不能抛开行政判决书的事实。吴月桂等人的房屋来源是房改房，没有取得国有土地使用证。上诉人添翼公司答辩称，一、对英都湖畔公司的上诉理由认同，吴月桂等人的房屋拆迁之前其房屋已被征收，当时就已经确定了该房屋的价值，因此，不需要参照其他市场价值来评定。二、对吴月桂等人的上诉理由不认同，吴月桂等人称我方没有将英德市人民政府作为第三人，并不妨碍人民法院将英德市人民政府作为第三人，根据相关法律法规的规定，政府才能作为拆迁主体，英都湖畔公司虽然与英德市人民政府有签订拆迁合同，但不能成为征收房屋的主体，英都湖畔公司只能是受委托方，以英德市人民政府的名义征收拆迁，虽然误拆没有得到同意，但不影响英德市人民政府作为拆迁主体承担补偿责任。上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军向一审法院起诉请求英都湖畔公司、添翼公司赔偿各项损失合计1703904元，包括：1、房屋本身的价值损失。2、房屋及实际使用的国有土地之价值。3、可得的征收补助款98856元。4、室内装修损失58702元。5、水电安装费用8238元。6、房屋损失14400元。7、屋院内有两棵二十多年的黄皮树，价值约2万元，4棵十多年的苏铁树价值约2万元、两棵十多年的三角梅树价值2万元，共5万元；吴月桂等人是印尼归侨家属，屋内尚有一罐从印尼归国时带回的虎骨，价值约10万元。一套锡制盆、壶等古玩器皿，价值约5万元；一套由印尼带回的印尼红木制作的家具组合，价值约10万元；一坛浸泡了25年的人参酒，价值5万元；一张由亲属在1960年由印尼归国时携带的6万美金存单（赔偿数额42万人民币）；一张由亲属在1960年由印尼归国时携带的藏宝图（赔偿数额15万人民币）。8、由于“误拆”行为，造成吴月桂等人房屋灭失，并因此造成吴月桂等人居无定所，精神受到严重创伤，对此，应当赔偿精神抚慰金5万元。一审法院认定事实：吴月桂之配偶，黄惠英、黄伟军之父是坐落在英德市英城镇电街46号原县政府院内23幢105号房屋与土地的产权人，房产证号为粤房地证字第××号。黄邹少去世后，该房屋依法由其配偶、子女继承，即本案的吴月桂、黄惠英、黄伟军。2011年6月8日，英德市人民政府决定对原县政府大院进行“三旧”改造，于2013年2月5日作出英府（2013）8号《关于英德市原县政府大院小区改造项目房屋征收的决定》，由英德市英都湖畔公司通过投标获得改造项目的开发经营权。英德市人民政府与吴月桂等人就房屋征收事宜进行协商，因协商未妥，于2014年7月7日针对吴月桂等人作出了英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》，对吴月桂等人所拥有的上述房屋作出征收补偿，吴月桂等人不服该决定，提起行政诉讼。一审法院于2015年6月23日作出了（2015）清英法行初字第037号判决书，驳回吴月桂、黄惠英、黄伟军撤销《补偿决定书》及请求对房屋按市场重置价作出补偿的诉讼请求，现该判决书已发生法律效力。在英德市人民政府英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》2015年7月发生法律效力之前，在吴月桂等人与英德市人民政府就房屋征收事宜进行协商过程中，英都湖畔公司与添翼公司于2014年8月拆除了吴月桂等人的上述房屋，毁坏吴月桂等人房屋院内的多棵树木，导致吴月桂等人的房屋灭失。另查明，英都湖畔公司与本案添翼公司实为承包关系。双方于2014年3月19日签订了《拆除工程施工承包合同》。由其对改造项目的房屋进行拆除。庭审中，经提供的视频资料证实，吴月桂等人上述房屋院子内确种植有黄皮树、苏铁树、梅树等植物，因拆迁被毁。一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。结合本案，英都湖畔公司通过投标方式取得了吴月桂等人房屋所在区域的开发经营权、土地的使用权，在出让期限内享有占有、使用、收益和依法处置的权利，有权利用该土地依法建造建筑物、构筑物及其附属设施。英都湖畔公司在吴月桂等人房屋所在区域的征收方案已经发生法律效力，而针对吴月桂等人房屋征收赔偿方案尚未发生法律效力亦未与吴月桂等人就拆迁补偿协商一致的情况下，便与添翼公司拆除了吴月桂等人房屋，其行为已构成侵权。英都湖畔公司将拆迁工程发包给了添翼公司，添翼公司在未认真核实拆迁范围的情况下，拆除不属于拆迁范围的吴月桂等人房屋，其未尽到合理的注意与审查义务，与英都湖畔公司构成了共同侵权，应对吴月桂等人的损失承担连带赔偿责任。关于本案争议的焦点赔偿的标准问题，吴月桂等人申请对其房屋进行重新鉴定。英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》在吴月桂等人房屋未灭失前已依法对其房屋进行了评估，且“误拆”行为与评估时间相差不远，为避免双方当事人的诉累，一审法院认为采用英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》中对房屋的评估并无不妥。由于英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》、一审法院（2015）清英法行初字第037号行政判决书在本案诉讼过程中已经发生法律效力。但吴月桂等人的房屋因英都湖畔公司、添翼公司的“误拆”行为已经灭失，英德市人民政府做出的英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》因标的的灭失而无法继续执行，故吴月桂等人的损失应由侵权方承担。关于吴月桂等人房屋的损失价值，一审法院参照英府房征补[2014]11号《房屋征收补偿决定书》方案一对涉案房屋的征收标准即房屋货币补偿543708元、房屋室内装饰装修补偿58702元、各类补偿46781元，以上共计649191元，即吴月桂等人房屋依法被征收的情况下，其可预见的补偿也应为上述数额；关于吴月桂等人主张房屋实际占用的国有土地面积230.2平方米价值，吴月桂等人的此节主张无任何法律依据，故一审法院不予支持；关于吴月桂等人主张赔偿杂物房、增建房屋面积共60平方米的损失，因吴月桂等人未举证证明存有上述房屋，且[2014]11号《房屋征收补偿决定书》也未列明上述房屋的存在，故吴月桂等人此节主张亦不应得到支持。关于《房屋征收补偿决定书》发生法律效力前房屋被拆导致收益损失，结合吴月桂等人陈述出租所得每月1000元，英都湖畔公司、添翼公司应作赔偿，即12000元。对庭院内所种植的植物，由于英都湖畔公司、添翼公司提供并经庭审质证的证据证实确有其物，应认定为吴月桂等人所有，英都湖畔公司、添翼公司予以毁坏，应作赔偿，由于英都湖畔公司、添翼公司的侵权行为导致植物毁坏，无法确定其价值，一审法院予以支持吴月桂等人的诉讼请求，英都湖畔公司、添翼公司应赔偿损失60000元。关于吴月桂等人诉称屋院内屋内尚有虎骨、锡制盆、壶等古玩器皿、印尼红木家具、人参酒、美金存单、藏宝图等物品，英都湖畔公司、添翼公司的侵权行为导致上述物品灭失，因吴月桂等人没有提供证据证实确有其物，因此该诉讼请求一审法院不予支持，予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，于2016年11月17日作出民事判决：一、英德市英都湖畔房地产开发有限公司、清远市添翼建设工程有限公司连带赔偿吴月桂、黄惠英、黄伟军各项损失人民币721191元。上述赔偿款限于在判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回吴月桂、黄惠英、黄伟军的其他诉讼请求。本案受理费20135.13元，由英德市英都湖畔房地产开发有限公司、清远市添翼建设工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人添翼公司提交了证据一、《拆除工程施工承包合同》，拟证明2014年3月19日，蔡志忠挂靠添翼公司与英都湖畔公司签订拆除工程合同；证据二、《拆除承包合同》，拟证明2013年4月23日，蔡志忠挂靠添翼公司与英都湖畔公司签订拆除承包合同；证据三、《关于终止英德市原县政府大院小区改造项目拆迁合同的决定》，拟证明蔡志忠与添翼公司存在挂靠关系；证据四、《收据》，拟证明蔡志忠向英都湖畔公司提交押金二十万元；证据五、蔡志忠身份证，拟证明蔡志忠的民事主体资格；证据六、2013年4月至2015年4月《工资表》，拟证明蔡志忠不是添翼公司的员工。经质证，上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军认为添翼公司提交的证据已超过举证期限，且与本案无关，依法不能作为本案认定事实的依据，英都湖畔公司与添翼公司所签订的委托拆迁合同不管是否有效，均不影响其是侵权人的事实，根据委托人与受托人的法律关系，委托人与受托人对第三人造成损害，应当承担连带责任。上诉人英都湖畔公司对添翼公司提交的证据的三性没有异议。本院根据上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军的鉴定申请书委托清远市价格认证中心对涉案房屋被拆除时的价值进行司法鉴定，清远市价格认证中心于2017年5月16日向本院发出《价格鉴定终止通知书》，通知由于英德市英城镇电街46号原县政府院内23栋105号房屋已拆除无法进行现场勘验，难以确定标的新旧程度、室内结构、装修情况、位置等因素，所以无法进行价格鉴定。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案的侵权责任应如何确定。2、原审判决确定的各项损失是否正确。关于本案的侵权责任应如何确定的问题。在本案中，英都湖畔公司将涉案的拆迁工程发包给添翼公司，而添翼公司在未认真核实拆迁范围的情况下，拆除不属于拆迁范围的吴月桂等人房屋，其行为已经侵害了吴月桂等人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。添翼公司虽然辩称涉案的拆迁工程是由案外人蔡志忠所实际施工，其只是被挂靠单位，涉案的侵权行为亦是由案外人蔡志忠所实施，故应追加案外人蔡志忠为本案的诉讼主体并由其承担相应的侵权赔偿责任。但从现已查明的事实可知，与英都湖畔公司签订《拆迁工程施工承包合同》的相对人是添翼公司，添翼公司并无证据证明其仅为被挂靠人。况且，蔡志忠、添翼公司之间若存在挂靠与被挂靠的关系，亦属于其内部之间的约定，对外不具有约束力，添翼公司不能以此为由免除其对外所需承担的侵权赔偿责任，故本院对此节辩解意见不予采纳。另外，英都湖畔公司作为涉案拆迁工程的发包方，其对承包方的拆迁行为疏于管理和监督，在吴月桂等人房屋征收补偿决定尚未具备强制执行效力的情况下，英都湖畔公司允许添翼公司实施拆迁，二者的行为直接结合导致吴月桂等人的涉案房屋毁损，构成共同侵权，原审据此判令其承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于原审判决确定的各项损失是否正确的问题。1、涉案房屋的损失。针对吴月桂等人的《房屋征收补偿决定书》尚未发生强制执行效力，英都湖畔公司与添翼公司擅自拆除被征收人的房屋，因房屋行政征收确定补偿的原则与侵权责任法确定损害的原则不同，若在涉案房屋被违法侵权行为所损毁后仍以该《房屋征收补偿决定书》中确定的数额认定涉案房屋的价值，则将会产生变相支持违法拆迁不良导向作用，故原审判决根据《房屋征收补偿决定书》确定涉案房屋的价值，确有不当。另，吴月桂等人就涉案房屋的价值问题在二审中已申请进行司法鉴定，其后清远市价格认证中心于2017年5月16日出具《价格鉴定终止通知书》，明确表示涉案房屋因已被拆除无法进行现场勘验，难以确定标的新旧程度、室内结构、装修情况等因素，故无法进行价格鉴定。至此，吴月桂等人作为被侵害人，其为确定被损坏财产的价值已完成了其所应能履行的举证责任，而添翼公司与英都湖畔公司作为拆迁实施单位，在拆迁之前未尽催告义务，给吴月桂等人留足处理财产的合理时间；在拆迁过程中没有对吴月桂等人的财产进行清点、登记造册并通过公证保全证据，现吴月桂等人对其损失举证不能系因添翼公司与英都湖畔公司的侵权行为导致。在涉案房屋无法经过鉴定确定价值的情况下，应由添翼公司与英都湖畔公司承担举证不能的不利后果。现吴月桂等人主张按照当地同等地段房屋价格每平方米5000元的标准确定涉案房屋的价值，而添翼公司与英都湖畔公司对此未能提供相反的证据否定其合理性，故本院对吴月桂等人的主张予以支持，即涉案房屋的价值应为164.76㎡×5000元/㎡=823800元。至于房屋占用范围内的土地的赔偿问题，基于国有土地及其上房屋的一体性，土地的价值已被房屋吸收，换言之，土地的价值已在上述房屋赔偿中得以实现，本院不再另行支持。2、室内装修损失和各类补偿损失。因各方对《房屋征收补偿决定书》中确定的室内装修损失58702元和各类补偿损失46781元没有异议，本院对此予以确认。3、房屋租金损失。因涉案房屋在被损坏前仍具有居住的使用价值，故原审判决根据房屋的实际使用情况和当地的市场价格等因素确定房屋租金每月损失为1000元，并无不当。又因吴月桂等人在一审诉讼中请求该损失计至2015年7月30日，而该侵权行为则在2014年8月实施，故原审判决确定房屋租金损失为12000元，并无不当，本院予以确认。4、庭院种植作物损失。从现已查明的事实可证，涉案房屋的庭院内确种植了植物，而侵权人的侵害行为亦确实对此造成了相应损失，故原审判决根据案件实际情况酌情确定该损失为60000元，并无不当。5、室内家具物品损失。吴月桂等人虽然主张涉案房屋内存有珍贵的家具和物品，但其并未能提供相应证据予以证明，且鉴于涉案房屋在被损坏前已无人居住，在该房屋内放置贵重物品亦有违一般日常生活经验，故原审判决驳回其此项请求，并无不当。因此，吴月桂等人在本案中的损失共计为947283元。同时，鉴于英德市人民政府已对吴月桂等人的房屋拆迁作出补偿决定，给予吴月桂等人房屋补偿543708元、房屋室内装饰装修补偿58702元、各类补偿46781元，合共649191元。吴月桂等人可根据上述生效行政决定向英德市人民政府获得补偿。基于侵权责任法损害填补原则，上述补偿应从添翼公司与英都湖畔公司的赔偿数额中予以扣除，即为947283元-649191元=298092元。综上所述，上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人英都湖畔公司、添翼公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：一、维持英德市人民法院（2016）粤1881民初2929号民事判决第二项。二、变更英德市人民法院（2016）粤1881民初2929号民事判决第一项为：上诉人英德市英都湖畔房地产开发有限公司、清远市添翼建设工程有限公司连带赔偿上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军各项损失人民币298092元。上述赔偿款限于在本判决发生法律效力之日起十日内付清。案件一审受理费按原审判决负担；二审案件受理费23622元，由上诉人吴月桂、黄惠英、黄伟军负担14122元，上诉人英德市英都湖畔房地产开发有限公司、清远市添翼建设工程有限公司共同负担9500元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  成振平审判员  林士嵛二〇一七年十一月二十九日书记员  张丽萍附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。