广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1247号上诉人（原审原告）：黄远明，男，1959年8月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：白海凤，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成记猪肚包鸡，住所地：广东省韶关市武江区。经营者：曹学成，男，1981年2月8日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。原审被告：肖南进，男，1964年12月19日出生，住广东省武江区。上诉人黄远明因与被上诉人成记猪肚包鸡、原审被告肖南进承揽合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人黄远明及其委托诉讼代理人白海凤，被上诉人成记猪肚包鸡的经营者曹学成，原审被告肖南进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄远明上诉请求：1.撤销一审判决，改判成记猪肚包鸡的赔偿金额较一审判决认定的数额再增加37795.12元；2.判令成记猪肚包鸡负担所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决黄远明承担50%的法律责任错误，属认定事实不清，有损劳动者的合法权益，违背司法公正原则。黄远明与成记猪肚包鸡不是承揽关系，而是雇佣关系；二、成记猪肚包鸡经营者曹学成有严重过错。曹学成请黄远明拆除广告牌应断电和检查广告牌是否有电，而且应该检查脚手架是否牢固。当黄远明询问曹学成是否有漏电，曹学成回答没有并且现场指挥黄远明与肖南进操作，最后导致黄远明受伤。因此成记猪肚包鸡应该承担全部法律责任。成记猪肚包鸡口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。肖南进口头答辩称，对黄远明上诉没有意见，对一审法院判决也没有意见。黄远明向一审法院起诉请求：1.成记猪肚包鸡赔偿黄远明损失76490.19元。其中，医疗费5204.39元；住院伙食补助费600元（100元/天×6天）；误工费3000元（100元/天×30天）；交通费300元；精神损害抚慰金5000元；残疾赔偿金60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）；鉴定费2000元。2.成记猪肚包鸡负担本案诉讼费。一审法院认定事实：成记猪肚包鸡将拆除广告牌的工作交给黄远明与肖南进，约定劳动报酬为200元。2015年8月22日上午10时左右，黄远明与肖南进自备工具按照成记猪肚包鸡经营者曹学成的指示拆除其店铺外高约1米的广告牌，在拆除广告牌的过程中黄远明被电击伤摔倒。黄远明随即前往附近的杨青诊所治疗，诊断为电击伤。2015年9月19日，黄远明因左上肢电烧伤感染在粤北人民医院住院治疗6天。黄远明自2015年9月3日至2015年11月14日期间产生医疗费5197.39元。2015年12月16日，黄远明自行委托广东南天司法鉴定所对黄远明的伤残等级和伤病关系进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年12月23日作出粤南韶〔2015〕临鉴字第273号《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人黄远明其左上肢及左手损伤构成拾级伤残，与本次外伤事故存在直接因果关系。黄远明为此支出鉴定费2000元。另查明，黄远明是农业户口。2016年4月28日，韶关市武江区惠民街群康社区居民委员会出具一份《证明》，记载：“兹有黄远明身份证号：42900619590801091X及其妻子周义香429006195901280925，长期居住在我辖区姐妹岭新41号。特此证明。”再查明，成记猪肚包鸡对于黄远明自行委托鉴定机构作出的鉴定结论不予认可，遂于2016年6月12日向一审法院申请重新鉴定。一审法院委托本院摇珠确定广东法正司法鉴定所为本次鉴定的鉴定机构。广东法正司法鉴定所于2017年1月20日作出粤法正司鉴所〔2016〕临鉴字第272号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、被鉴定人黄远明于2015年8月22日事故造成的损伤已达到评残时机。2、被鉴定人黄远明的伤残程度评定为十级。3、被鉴定人黄远明自2015年9月3日至11月14日期间产生的医疗费（广东省医疗收费票据17张，金额共计5197.39元）与本次事故存在直接因果关系。黄远明又于2016年11月29日、2016年12月14日、2016年12月24日、2017年1月5日去粤北人民医院就医，产生医疗费共计2238.82元。一审法院认为：黄远明与肖南进承揽了成记猪肚包鸡拆除广告牌的工作，黄远明、肖南进与成记猪肚包鸡之间形成了承揽合同关系，成记猪肚包鸡为定作人，黄远明和肖南进为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，成记猪肚包鸡作为定作人，明知拆除广告牌，危险性较大，未经审查黄远明与肖南进是否存在电工资质，亦未采取安全措施，直接指示黄远明和肖南进拆除广告牌，其对本次事故的发生具有过错，应承担本次事故的50%责任。黄远明作为承揽人明知广告牌有可能带电，没有尽到足够的谨慎义务，造成自身受伤，黄远明自己也存在过错，应与成记猪肚包鸡承担同等责任。肖南进不存在过错，无须承担赔偿责任。黄远明因本次事故造成的合理损失，一审法院核定如下：1.医疗费。《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》明确黄远明自2015年9月3日至11月14日期间产生的医疗费（广东省医疗收费票据17张，金额共计5197.39元）与本次事故存在直接因果关系，因此，一审法院对于黄远明自2015年9月3日至11月14日期间产生的医疗费5197.39元予以采纳。黄远明又于2016年11月29日、2016年12月14日、2016年12月24日、2017年1月5日去粤北人民医院就医，产生医疗费共计2238.82元，提供了医疗收费票据及门诊病历记录予以佐证，一审法院予以采信。上述医疗费合共7436.21元，黄远明现主张医疗费6971.63元，是对其自身权利处分，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，黄远明住院天数应以医疗机构出具的证明予以确认，粤北人民医院出院记录（小结）记载原告住院天数为6天，因此，一审法院确认黄远明因本次事故住院的天数为6天，黄远明的住院伙食补助费为600元（100元／天×6天)。3.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，《疾病诊断书》明确记载黄远明住院6天，一审法院依法确认误工时间为6天；对于误工费的计算标准，由于受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，经查，黄远明从事废品业，应参照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准废弃资源综合利用业在岗职工年平均工资20037元/年的标准计算黄远明误工费，经计算，黄远明的误工费应为334元（20037元/年÷12月/年÷30天/月×6天）。4.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费限于受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，黄远明主张交通费300元，合法合理，一审法院予以支持。5.精神损害抚慰金。黄远明因本次事故造成十级伤残，必将在以后的生活和工作中面临诸多不便，遭受精神痛苦，对此，一审法院对黄远明主张的精神损害抚慰金酌情支持5000元。6.残疾赔偿金。黄远明因本次事故经广东南天司法鉴定所鉴定其左上肢及左手损伤构成拾级伤残，与本次外伤存在直接因果关系，成记猪肚包鸡不予认可，向一审法院申请重新鉴定，一审法院经委托本院摇珠确定由广东法正司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见仍为X（十）级伤残。故一审法院对于黄远明因本次事故构成十级伤残的损害结果予以采信，其残疾赔偿金计算系数应为10%，黄远明虽为农业户口，但其提供了韶关市武江区惠民街群康社区居民委员会出具的《证明》及房屋租赁合同、租金收条，一审法院对此予以采信，故黄远明主张残疾赔偿金按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中2014年中全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年(一般地区)计算，合法合理，一审法院予以支持。经计算，黄远明的残疾赔偿金为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）。7.鉴定费，黄远明的伤残是因侵权造成，其为了查明伤残等级向鉴定机构申请鉴定并支出鉴定费2000元，有相应的鉴定费发票佐证，一审法院予以支持。黄远明在本案中的合理损失为75591.43元。成记猪肚包鸡按应承担的责任比例向黄远明支付赔偿款37795.72元（75591.43元×50%）。一审法院于2017年6月26日作出判决：一、成记猪肚包鸡（经营者：曹学成）应于该判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款37795.72元给黄远明；二、驳回黄远明的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1756.44元，由黄远明负担1011.55元，成记猪肚包鸡负担744.89元。二审期间，黄远明、成记猪肚包鸡、肖南进均没有提交新证据材料。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，黄远明与肖南进自带工具以自身技能按照成记猪肚包鸡要求拆卸广告牌，成记猪肚包鸡为该工作成果给付200元报酬，双方形成承揽合同关系。因此，本案案由应为承揽合同纠纷，一审定性错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对黄远明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据黄远明的上诉意见和成记猪肚包鸡、肖南进的答辩，本案的争议焦点为：一审法院划分双方责任是否妥当的问题。如前所述，黄远明与成记猪肚包鸡形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，成记猪肚包鸡作为定作人对承揽人造成自身损害的赔偿原则适用过错原则。本案中，黄远明明知自身没有电工资质或者上岗证，仍然自带工具承揽拆卸广告牌的工作，而且在拆卸广告牌的过程中没有尽到足够的谨慎义务以及没有装备足够安全措施，主观上存在过错。而成记猪肚包鸡作为定作人，在不知道黄远明与肖南进是否有相关资质的情况下，直接指示黄远明拆除可能带电的广告牌，也没有提供安全的保护措施，造成黄远明受伤，存在选任和指示的过错，所以，两者过错程度相当。因此，一审法院认定双方承担同等法律责任并无不当。黄远明上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，黄远明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费744.88元，由黄远明负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  神玉嫦审判员  李 罡二〇一七年十一月十五日书记员  丘 毅