浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4030号上诉人（原审原告）杭州森软信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨康路101号7幢712室。法定代表人刘卫，总经理。委托代理人吕孙祖，浙江铁诚律师事务所律师。委托代理人董丽丽，该公司员工。被上诉人（原审被告）景凤凤，女，1984年10月7日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人杭州森软信息技术有限公司（以下简称森软公司）因与被上诉人景凤凤名誉权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2016年1月17日，森软公司、景凤凤签订了一份《杭州森软市级服务商合作协议》，并约定：森软公司、景凤凤以共同开拓O2O市场为战略合作基础，景凤凤在森软公司的合作授权下，推广“微哒哒平台”给景凤凤推介客户；森软公司向景凤凤提供基于微信平台授权的微信支付接口开发的收银软件、收银设备；授权区域为山东省烟台市；软件服务费35000元；合同期限为2016年1月17日至2017年1月16日。合同签订后，微信团队发布一则声明称，成为微信支付服务商不收费，因此景凤凤向森软公司提出退费申请，森软公司、景凤凤对此未达成一致。后景凤凤以“竹心含雪”的微信账号发布《打击森软变相集资捍卫我辈正常权益》及以新浪微博“寻找幸福的阳光佳人”发布《狡兔三窟中软森软中言已组壳公司，受骗者超过400金额超千万？！》、《维权这件事，用金钱不可衡量》、《百度魏泽西之后，腾讯微信支付又陷诈骗门？！》等帖子，并将案外人所写的《【爆料】够胆！骗百万加盟费受处罚后，中言网络换个行头再招商！》转载至其微博、19楼空间、天涯论坛。森软公司认为景凤凤的上述行为侵害了其名誉权。于2016年9月26日起诉请求判令景凤凤：1、停止侵犯森软公司名誉权的行为；2、在其微博、微信、19楼空间、天涯论坛、全国范围发行的报纸发布、刊登帖子向森软公司赔礼道歉，消除影响、恢复名誉；3、向森软公司赔偿损失35970元。另查明：森软公司与腾讯公司微信支付业务的合作仅限于软件开发行业范围内的，与微信支付服务相关的技术对接系统的生产、安装和维护工作。森软公司不是微信支付的代理商。原审法院认为，本案争议焦点是景凤凤在其个人微信、微博上发布《打击森软变相集资捍卫我辈正常权益》等帖子是否构成对森软公司名誉权的侵权。案涉双方存在《杭州森软市级服务商合作协议》，双方在合作协议中约定“森软公司收取景凤凤服务费35000元后向景凤凤提供基于微信平台授权的微信支付接口开发的收银软件、收银设备服务”，但从原审庭审查明的事实看，森软公司实际上主要为景凤凤提供微信支付服务。根据微信支付团队发布的声明“成为微信支付服务商不收费”、“杭州森软信息技术有限公司不是微信支付的代理商，杭州森软信息技术有限公司与腾讯公司微信支付业务的合作仅限于软件开发行业范围内的，与微信支付服务相关的技术对接系统的生产、安装和维护工作”等声明内容，可知，成为微信支付服务商是不需要收费的。景凤凤向森软公司提出退款要求后，森软公司理应积极配合解决，双方应本着协商的态度解决问题，但森软公司没有通过适当的方式及时解决，导致景凤凤在其个人微信、微博上发布《打击森软变相集资捍卫我辈正常权益》等帖子，通过网络等方式广为传播，非但不利于问题的解决，还易引起新的矛盾，确不足取，今后应引以为戒，但景凤凤发帖的内容存在一定的基础事实，且在网络上搜索“中言再换网络再招商”“森软变相集资”等字眼，会出现大量他人发帖的相关信息，且森软公司也未提交充分证据证明景凤凤的发帖行为给其造成严重后果，故原审法院认为景凤凤上述的行为尚不足以构成名誉侵权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州森软信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由杭州森软信息技术有限公司负担。宣判后，森软公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人所发布内容绝大部分事实属捏造，部分内容为捕风捉影、主观揣测，其行为目的在于散布虚假信息，诋毁上诉人形象，一审法院认为被上诉人发帖内容存在一定的基础事实，明显以偏概全，事实认定不清。(一)上诉人公司成立时间在前，不可能存在被上诉人所发布内容中提到中言换行头后以上诉人公司名义行骗、组成“壳集团”的客观可能性，一审法院忽视这一明显时间逻辑错误。上诉人公司成立时间为2015午4月7日，而中言于2015年5月26日由杭州宇龙贸易有限公司更名而来，上诉人公司成立时间在前。被上诉人在其新浪微博《续：全国至少400人被骗，涉案超千万，骗子已组建壳公司集团?》所链接的文章中提到“中言竟然换了行头，以森软信息技术有限公司的名义继续招商行骗，”受骗者超过400金额超千万?!”明显无客观事实依据，逻辑错误，为被上诉人的主观臆断和恶意诋毁。(二)上诉人与被上诉人之间存在合同关系，因合同履行争议引发被上诉人发布上诉人存在“骗子”、“行骗”、“变相集资”等行为，即便合同争议需另案处理，一审法院认定的“一定的事实基础”亦无法律及事实依据。2016年1月17日，上诉人与被上诉人签订《杭州森软市级服务商合作协议》，上诉人为被上诉人提供的是“微哒哒平台”及对接微信开放接口服务，属技术服务范畴。在合同履行过程中，上诉人为被上诉人开通“微哒哒”平台的账号、密码，被上诉人可以正常使用“微哒哒”产品，后被上诉人因其自身原因未实际开展相关业务，无法从被上诉人享受权利的角度充分体现上诉人的履约状况。但不能据此认定上诉人提供的仅仅是微信支付服务，进而倾向于认定上诉人存在“骗子”等事实。一审法院认定上诉人为被上诉人提供的是微信支付服务，明显混淆了微信支付服务与技术对接服务的关系，将二者混为一谈，在认定上诉人履行情况时，忽视问题产生的原因，对上诉人与被上诉人双方的合同内容及履约状况错误解读，造成事实认定错误。二、上诉人所提交的证据足以证明上诉人的名誉损失及部分财产损失系由被上诉人行为导致，一审法院对上诉人损失证明证据视而不见，过度使用自由载量权，认为被上诉人未对上诉人造成严重后果。上诉人提交的退款申请中明确显示“因景凤凤等害群之马的造谣，散布负面等行为，已严重影响我们正常开展业务!已造成我们代理商的心理恐慌……并要求造成的影响和损失进行赔偿”。上诉人据此向部分客户进行退款，一审法院对该证据内容视而不见，主观认定“该份证据仅能证明退款的事实，与本案无关联系，本院不予采信”，应属忽视证据规则，过度使用自由裁量权。另外，上诉人提交的(2016)浙杭之证字第4163号公证书、(2016)浙杭之证字第4272号公证书所附光盘公证内容，显示被上诉人经常、多次在微信群发表言论，散布虚假事实，以假传微信支付高管说上诉人是骗子的方式诋毁上诉人名誉，煽动其他人员对上诉人产生抵触情绪。以上所有证据材料均能证明因被上诉人的行为对上诉人名誉造成严重不利影响，一审法院对上述证据考虑不足。三、一审法院审判程序违法。一审法院对本案审理采用简易程序，受理时间为2016年9月26日，公开开庭时间为2016年11月4日，而一审判决作出时间为2017年5月8日。一审法院无正当理由，未在法定审限内作出判决，且未转成普通程序，严重违反民诉法对一审审限的规定，程序违法。四、一审法院将行为造成严重后果作为侵权行为构成要件之一，主观加重侵权行为成立条件，由此认定被上诉人侵权行为不成立，系对法律规定的错误解读。一审法院认定上诉人未提交充分证据证明被上诉人的发帖行为给上诉人造成严重后果，故认定被上诉人的行为尚不足以构成名誉侵权。而侵权责任的构成要件有行为、过错、损害事实和因果关系，其中损害事实只要求有损害后果，并不要求有严重的损害后果。通过上诉人提交的相关证据足以证明被上诉人的行为对上诉人造成了经济损失及某种程度的社会评价降低。一审法院以是否造成严重后果作为侵权行为的构成要件，系对法律规定的错误解读。综上，上诉人请求撤销原审民事判决，予以改判或发回重审。被上诉人景凤凤答辩称：一、被上诉人发帖存在一定的事实基础：1、中言、中软、森软公司三者股东确实存在交叉事实，三家公司股东里都有黄东洋，此工商信息里有详细展示且法院调查予以采信。2、中言2016年4月29日曾工商因虚假宣传被杭州高新市场监督局工商局罚款16万元，2016年9月22日又因虚假广告被杭萧市监处(2016)887号文处罚。而森软公司和中言关系密不可分，除股东交叉外，招商手段，会议内容，代理费金额，甚至招商酒店，刷款POS都一致，帖子是基于事实的推测判断，如中言代理商2015年10月11日刷款39800元，其中25000元刷中言的POS商户，13800元刷森软的POS商户，森软公司解释为借POS机给对方使用，谁把财务收款工具随便乱借理由牵强，难以自圆其说。3、被上诉人作为森软公司受害人收到微信官方声明，微信服务商不收任何代理费，微信支付不允许招收二级代理商。与森软公司协商退款无果后，去消协，工商局等部门举报，省工商行政管理局分析事由后，认为涉嫌欺诈犯罪，建议报案处理。市公安局也认为此案件的确存在虚假宣传，合同诈骗，认为证据还需多收集，有录音为证。以上三点可以说明森软公司确实存在虚假宣传。二、森软公司招商会宣传时，打的旗号是微信和支付宝，宣传公众号也打着马云旗号，现场也大幅微信和支付宝照片，演讲也口口声声说他们都是来自腾讯和阿里巴巴的高管，可以兼做微信和支付宝双支付，口口声声提供的也是说是微信支付服务，而非技术对接服务，有招商现场图片和录音为证。何况其公司根本没有什么技术服务，所有后来区的代理商都反馈只有90后客服。1、微信官方发表声明，微信支付服务商不需要收费(有微信声明为证)。2、微信有出具声明，森软公司不是腾讯代理商，无权以微信支付名义招商并收取代理费(有声明为证)。3、腾讯微信服务商大会上，针对森软公司多级代理，收取代理费的行为，大会公开警告，勒令整改和停止新增子商户(有图片为证)，综上也说明森软的确存在虚假宣传。三、此在各家公司代理费打款账户重合和多家款项进入黄东洋个人账户，上诉人夸大宣传，打着微信支付和支付宝名义招商会圈钱，骗被上诉人签署无效代理合同，还伪装受害者恶人先告状，起诉名誉侵权，造成被上诉人往来杭州应诉，花费巨大，给心理和精神也带来伤害。被上诉人作为森软公司招商骗局的受害者，看到全国各地的维权者群情激愤，发帖披露自己受骗经过也合情合理，另外两个是转帖POS百科智百君调查贴，帖子分析有理有据，基于事实基础，且并未对上诉人造成严重后果。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人请求，并让上诉人承担被上诉人往来杭州应诉的差旅住宿费2000元，退回合同代理费35000元。上诉人森软公司在二审期间提供如下证据：1、上诉人公司开发确认函1份，欲证明被上诉人曾在公司开户，上诉人履行合同义务的事实；2、上诉人与被上诉人之间的聊天记录1份，欲证明被上诉人知晓合同相关权利义务的情况，只是上诉人把相关的帐户和密码告知被上诉人，被上诉人没有去开发新的客户的情况；3、上诉人公司开发记录1组，欲证明上诉人公司其他客户的记录，以及被上诉人没有开发新客户的情况，被上诉人要求退还35000元的合同费是缺乏依据的。被上诉人景凤凤的质证意见为：对上诉人提交证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，上诉人并没有给被上诉人提供服务。本院对上诉人提供的证据的真实性予以确认。被上诉人无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：侵犯名誉权是指采用了法律禁止的侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉，使公民、法人人格尊严或者社会评价受到不利影响，并且行为人在主观上有故意或者重大过失的行为。所谓的故意就是指行为人有诋毁、损害权利人名誉的主观愿望。本案争议的焦点为景凤凤在其个人微信、微博上发布《打击森软变相集资捍卫我辈正常权益》等帖子的行为，是否构成对森软公司名誉权的侵害。对此，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系和行为人主观上有过错来综合认定。因森软公司与景凤凤在履行合同过程中发生纠纷，双方未能友好协商解决，景凤凤因其向森软公司主张权利未果而在个人微信、微博上发帖，其言辞确有过激之处，但尚不符合名誉侵权的构成要件，原审法院认定名誉侵权不成立并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人杭州森软信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一七年十一月二十日书记员 徐亚萍