贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4705号上诉人（原审原告）：雷建东，男，1986年10月30日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：李晶，贵州教学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁五局集团有限公司海外工程分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路77号。法定代表人：邹满阳，该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡昭荣，男，1977年12月26日出生，系该分公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王超，男，1987年5月17日出生，系该分公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人雷建东因与被上诉人中铁五局集团有限公司海外工程分公司（以下简称中铁五局海外工程分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷建东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由中铁五局海外工程分公司承担。事实和理由：雷建东与中铁五局海外工程分公司于2013年7月19日签订的《聘用合同书》中约定“国外工资每月不低于10000元人民币”，次日雷建东被派驻尼日利亚工作，并于2016年4月27日回国。雷建东在国外工作期间，中铁五局海外工程分公司未给雷建东缴纳社会保险，回国后雷建东即提出辞职。在仲裁和一审审理过程中，雷建东提交的工资表均证明雷建东国外工作期间的工资为每月12800元，一审法院以国内预定的工资4000元作为中铁五局海外工程分公司支付经济补偿的标准属认定事实错误。另，雷建东在本案中无过错，一审法院不应当区分过错处理本案，且不应当在雷建东的每月工资基数中扣除社保部分的500元作为计算经济补偿的基数。中铁五局海外工程分公司辩称，案涉《聘用合同书》是作为完全民事行为能力人的雷建东自愿与公司签订的，该合同内容真实有效。该合同第五条约定每月预发的雷建东工资4000元中包含社保单位部分的500元，雷建东的社会保险不是中铁五局海外工程分公司扣除后代为缴纳，而是发放补助让雷建东自行缴纳。中铁五局海外工程分公司之前承诺过，待本案处理结束后，雷建东将公司以前发放给其的社保补助退回后，公司为其补缴社会保险。故本案应当按照一审判决确定的工资基数进行经济补偿数额的计算，同时请求判决雷建东将中铁五局海外工程分公司之前发放给其的500元/月社保单位部分均予以退回给该公司。雷建东向一审法院起诉请求：1、判决中铁五局海外工程分公司支付经济补偿金38400元；2、中铁五局海外工程分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月19日，雷建东与中铁五局海外工程分公司签订《聘用合同书》，约定聘用期限三年，雷建东工种为财务人员，外派至国外工作。合同中约定工资为“国外工资每月不低于10000元人民币”，“国内预发工资标准为每月4000元（按季度发放，含发放的社保单位部分500元/月）”，合同第六条第2点载明“养老保险等社会保险乙方（雷建东）承诺自行缴纳，甲方（中铁五局海外工程分公司）在支付给乙方的工资收入中已将社保单位部分以货币形式发放给乙方，要求乙方必须自觉去缴纳，但若因乙方自身原因未去按时缴纳的，一切责任由乙方自行承担”。2013年7月20日，雷建东被派驻尼日利亚工作。2016年4月27日，雷建东回国。2016年11月23日，雷建东书面向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为支付经济补偿金。该会于2017年3月6日作出筑劳人仲裁终字（2017）第5-1号、筑劳人仲裁字（2017）第5-2号裁决书，要求中铁五局海外工程分公司为雷建东补缴社会保险并驳回经济补偿金请求。一审法院认为，中铁五局海外工程分公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃其答辩、举证、质证的权利，法院依照雷建东所提交的有效证据和陈述认定本案事实和法律关系。雷建东与中铁五局海外工程分公司在《聘用合同书》中约定由雷建东自行缴纳社会保险费用，中铁五局海外工程分公司将应由用人单位缴纳部分加入工资予以发放，该约定有违《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》规定，逃避用人单位缴纳社会保险的法定义务，劳动者以此解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，劳动者以此要求经济补偿金并无不妥。但是另一方面，雷建东在《聘用合同书》中自行放弃社会保险，也有不当之处，对于劳动合同解除自身存在一定过错，计算经济补偿金时也应相应考虑雷建东过错。关于具体的补偿金金额，雷建东在海外工作期间月薪在10000元以上，但是该工资是基于雷建东特殊的工作环境的，国内的约定工资实为4000元，其中包括500元社保部分，从2016年4月雷建东回国开始，雷建东并未提供相应劳务，中铁五局海外工程分公司也未向雷建东发放工资。因此，结合双方过错及本案实际情况，以双方约定的国内工资金额扣除社保部分作为计算基数较为合理，即每月3500元。雷建东工作时间从2013年7月到2016年5月，中铁五局海外工程分公司应当支付相当于三个月工资的补偿，共计10500元。综上，因中铁五局海外工程分公司未到庭答辩，对于雷建东诉请部分予以支持。本案无调解基础。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、中铁五局集团有限公司海外工程分公司应于判决生效之日起十日内向雷建东支付解除合同经济补偿金10500元；二、驳回雷建东其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中铁五局海外工程分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，雷建东向本院提交了两组证据。第一组证据为贵阳市劳动人事争议仲裁委员会2017年1月6日的质证笔录，欲证明雷建东在国外工作期间的工资由岗位工资+艰苦地区补贴+海外工龄补贴组成，中铁五局海外工程分公司质证时认可雷建东在国外工作期间的工资为每月12800元。第二组证据为雷建东的中国建设银行的交易明细表，该交易明细表载明，2016年1月22日、2月4日、4月15日、4月28日、11月9日通过网银分别代发12000元、12000元、6112元、24833.34元、37736.59元，欲证明雷建东的工资不止预发的国内工资部分，欠发部分后来公司全部补发了的。经质证，中铁五局海外工程分公司对雷建东提交的第一组、第二组证据的真实性均予以认可。同时，中铁五局海外工程分公司向本院提交了2013年7月19日雷建东与中铁五局海外工程分公司签订的《聘用合同书》及雷建东作为财务人员制作的2015年4季度预发工资表各一份。该合同书第五条第一款载明雷建东国内预发工资标准为每月4000元（按季度发放：含中铁五局海外工程分公司发放的社保单位部分500元/月）。同时，该《尼日利亚贡州拉芬瓦公路项目2015年4季度预发工资表》载明该表制作人的雷建东的月预发工资标准为3500元、月社保单位部分500元，小计4000元/月。欲证明社保单位部分的500元/月包含在预发给雷建东的每月4000元国内工资里面，计算经济补偿时应予扣除。经质证，雷建东对该预发工资表的真实性予以认可，但对证明目的有异议，认为合同书中约定的预发的4000元不包含社保单位部分的500元，且劳动者的社保应当是用人单位统一缴纳，中铁五局海外工程分公司的该约定及行为都违反法律强制性规定，用人单位应当按照法律规定支付给雷建东经济补偿。另查明，二审审理中，中铁五局海外工程分公司认可雷建东在国外工作期间的工资标准为每月12800元，对雷建东一审提交的工资明细表的真实性予以认可，但称该12800元/月的工资基数应扣除500元/月的社保单位部分。还查明，雷建东一审中提交的落款日期为2016年5月3日的《辞职通知书》载明，由于中铁五局海外工程分公司未为雷建东缴纳社会保险费及住房公积金，也未补偿给个人，因此雷建东提出解除劳动关系。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于雷建东要求中铁五局海外工程分公司支付其经济补偿的请求应否得以支持的问题。本案中，雷建东与中铁五局海外工程分公司在《聘用合同书》中约定由雷建东自行缴纳社会保险，中铁五局海外工程分公司将应由用人单位缴纳部分加入工资予以发放给雷建东，但用人单位为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故原判认定中铁五局海外工程分公司与雷建东有关社会保险缴纳的约定违背法律规定，雷建东以中铁五局海外工程分公司未给其缴纳社会保险提出辞职申请符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，对雷建东要求支付经济补偿的请求予以支持并无不当，本院予以维持。关于雷建东的工资基数认定及中铁五局海外工程分公司应支付的经济补偿数额问题。雷建东与中铁五局海外工程分公司签订《聘用合同书》后，于2013年7月20日被派往尼日利亚工作至2016年4月27日。该《聘用合同书》中约定雷建东的工资为“国外工资每月不低于10000元人民币”。同时，二审审理中，中铁五局海外工程分公司亦认可雷建东国外工作期间的每月工资基数为12800元，但称每月预发给雷建东的国内工资4000元中包含500元社保单位部分应予扣除。雷建东与中铁五局海外工程分公司签订的《聘用合同书》中约定中铁五局海外工程分公司在支付给雷建东的工资收入中将社保单位部分以货币形式发放给雷建东，且雷建东对中铁五局海外工程分公司二审中提交的由其亲自制作的工资表的真实性予以认可，该表亦载明雷建东的月预发工资标准为3500元、月社保单位部分500元，小计4000元/月，故综合本案情况，计算经济补偿时雷建东的工资基数以12800元/月－500元/月=12300元/月认定为宜，原判对此认定不当，本院予以纠正。因雷建东在中铁五局海外工程分公司派驻国外的工作期间为自2013年7月20日起至2016年4月27日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，中铁五局海外工程分公司支付给雷建东的经济补偿应为：12300元/月×3=36900元，原判对此认定不当，本院予以纠正。雷建东该项请求超出部分，本院不予支持。关于中铁五局海外工程分公司要求雷建东将中铁五局海外工程分公司之前发放给其的500元/月社保单位部分退回给该公司的请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因中铁五局海外工程分公司未在法定期限内对一审判决提出上诉，且该案二审未能调解，故本院对中铁五局海外工程分公司二审中增加的要求雷建东退回500元/月社保单位部分的请求不予处理。另，因对一审判决中铁五局海外工程分公司应向雷建东支付经济补偿金的金额予以改判，一审判决第二项“驳回原告雷建东的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回雷建东其余诉讼请求的判项。综上所述，雷建东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2501号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2501号民事判决第一项为：中铁五局集团有限公司海外工程分公司应于本判决生效之日起十日内向雷建东支付经济补偿人民币36900元；三、驳回雷建东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由中铁五局集团有限公司海外工程分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年十一月九日书记员  宋小艳