四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10181号上诉人（原审原告）：朱仕军，男，1970年08月02日出生，汉族，住四川省通江县。上诉人（原审原告）：王海霞，女，1979年03月24日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：朱仕军，男，1970年08月02日出生，汉族，住四川省通江县，与王海霞系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：郑世曾，男，汉族，1992年06月25日出生，住四川省郫县。原审第三人：成都金灿资产管理有限公司，住所地郫县郫筒镇望丛东路54、52号。法定代表人：袁福州，董事长。委托诉讼代理人：鲁雪林，1990年5月17日出生，男，汉族，住四川省威远县，该公司员工。上诉人朱仕军、王海霞因与被上诉人郑世曾及原审第三人成都金灿资产管理有限公司（以下简称金灿公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省郫都区人民法院（2017）川0124民初103号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱仕军，上诉人王海霞的委托代理人朱仕军，被上诉人郑世曾，原审第三人金灿公司的委托诉讼代理人鲁雪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱仕军、王海霞上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判（支持郑世曾支付上诉人违约金2万元）或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清：1.一审认定借款时间“未有明确的时限约定”是错误的；2.对郑世曾单方面终止《借款合同》的事实认定为朱仕军未“满足合同约定的条件”是错误的；3.朱仕军、王海霞在借款合同中应当履行的义务系办理抵押登记，朱仕军、王海霞已经完成，但被上诉人要求办理的“卖房公证”与约定的“合同公证”不一致，才是借款合同未履行的原因；4.被上诉人要求办理的“卖房公证”是不合理的，故违约的过错责任在于被上诉人。二、案件程序不合理，本案开庭前经历了一审法庭两次调解，在法庭调解过程中未作记录，判决书也未做说明，不能体现抵押登记与撤销抵押的事实，不能体现朱仕军、王海霞已经单方面履行合同的事实，对朱仕军、王海霞不公平。三、一审法院因认定事实错误导致本案适用法律错误。郑世曾辩称，要借款需要他项权证和进行公证，没有达到这两个条件无法放款。金灿公司辩称，金灿公司已履行居间义务，金灿公司所有的居间服务均在办理公证之后领取他项权证，在签订相关合同时已经把相关的条件向双方进行告知；并不存在上诉人陈述的一审法院丢失卷宗的事实，也并不是程序问题。朱仕军、王海霞向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除合同并撤销抵押；2.请求法院判令郑世曾支付违约金20000元。一审法院认定事实：2015年11月20日，朱仕军作为甲方，与金灿公司作为乙方，签订了一份咨询服务协议，鉴于甲方提出融资需求，希望乙方提供理财咨询客户信息，在金灿公司介绍下，2015年11月20日，朱仕军、王海霞作为借款人，郑世曾作为出借人，签订了一份借款合同及抵押合同。关于借款合同，约定郑世曾向朱仕军、王海霞提供借款100000元，期限从2015年11月20日至2016年3月19日，并对利率、归还、违约责任等进行了约定，其中第七条第3款关于乙方权利义务约定为，“3、在满足本合同约定的条件后，按时发放款项，但因甲方原因造成迟延的除外”，第十二条关于合同公证约定为，“本合同如需公证，公证费用由甲方承担。合同一经公证后具有强制执行效力，甲方不履行本合同项下义务的，乙方有权直接申请强制执行，甲方自愿接受人民法院的强制执行。”第十五条关于费用约定为，“1、与合同有关的费用，如评估费、公证费、保险费、律师费、登记费等由甲方承担。”关于违约责任，双方均约定一方需向另一方支付借款本金20%的违约金。关于抵押合同，双方约定由朱仕军、王海霞所有的位于郫县房屋作为该款作抵押，第十四条第1款5项关于违约责任约定，“甲方出现违约事项，乙方有权采取下列措施：……1.5、停止发放本合同项下抵押担保的款项。”第十五条关于公证约定为，“本合同如需公证，公证费用由甲方承担。合同一经公证后具有强制执行效力，借款人、甲方不履行本合同项下义务的，乙方有权直接申请强制执行，甲方自愿接受人民法院的强制执行。”同日，就朱仕军、王海霞该房产，在郫县房产管理局以郑世曾作为抵押权人办理了抵押登记审核。后因办理手续等事宜，朱仕军、王海霞至今未实际借得该款，朱仕军、王海霞认为系郑世曾及金灿公司要求办理公证等无理要求所致，郑世曾及第三人不认可，认为需要按照流程办理。朱仕军、王海霞曾以金灿公司为被告，郑世曾为第三人，以居间合同纠纷为由，诉至一审法院，要求金灿公司继续履行合同并承担违约金，一审法院予以驳回，朱仕军、王海霞不服，上诉至成都市中级人民法院，该院作出（2016）川01民终6405号民事判决书，认为三方针对是否办理委托卖房公证发生的争议系在履行借款合同中产生。金灿公司作为居间人，已经完成了促成合同订立的居间义务，朱仕军、王海霞主张金灿公司违约，缺乏事实依据，不予支持，驳回了朱仕军、王海霞的上诉请求。故朱仕军、王海霞现以借款纠纷为由诉至一审法院，要求郑世曾承担未提供借款的违约责任。朱仕军、王海霞认为郑世曾提出的公证不合理，拒绝办理；郑世曾认为依据合同应当办理，拒绝提供借款。庭审中，对朱仕军、王海霞请求的解除双方签订的借款合同、抵押合同，郑世曾予以认可；对涉及的撤销抵押请求，双方确认已办理了撤销。上述事实，有各方一致的陈述，有朱仕军、王海霞提交的当事人身份信息、咨询服务协议、借款合同、抵押合同、房屋信息摘要、民事判决书、短信记录等证据予以证实，足以认定。一审法院认为，虽然郑世曾提出未实际提供借款引发的合同生效问题，但依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”朱仕军、王海霞与郑世曾签订的借款合同及抵押合同系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，各方均应按照合同履行相应义务，以促成合同有效履行。但在这一过程中，双方因办理公证等事由发生纠纷，针对朱仕军、王海霞诉讼请求第1项，解除借款合同、抵押合同的请求因郑世曾认可，一审法院予以确认，关于撤销抵押请求，因查明抵押已撤销，朱仕军、王海霞该项请求现已不成立，针对朱仕军、王海霞向郑世曾提起的违约金主张，本案争议焦点在于责任归责哪一方？对此，关于郑世曾向朱仕军、王海霞提供借款的时间，并未有明确的时限约定，但依据借款合同第七条第3款的约定，系“满足本合同约定的条件后”，郑世曾“按时发放款项”，即朱仕军、王海霞从郑世曾处取得借款必须满足配合合同约定条件，首先，借款合同约定了如需公证，可以确认，系朱仕军、王海霞因对郑世曾提出的公证存异议，导致合同未进一步履行；此外，关于合同有关的费用，郑世曾提出朱仕军、王海霞未缴纳抵押登记相应费用导致未取得抵押登记证书，因抵押登记处在审核状态，未显示郑世曾实际取得该证书，朱仕军、王海霞未举证证明其已负担相应费用。关于抵押合同，亦存在需公证的前提，在朱仕军、王海霞拒绝公证前提下，郑世曾依据违约责任条款停止发放抵押担保的款项。故从借款合同及抵押合同体现的双方权利义务角度出发，朱仕军、王海霞作为先履行合同义务一方，在未履行公证及支付费用前提下，后履行的郑世曾有权拒绝朱仕军、王海霞提供借款的履行请求，朱仕军、王海霞以此主张郑世曾违约，理由不成立，其违约金请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十七条、第九十三条、第一百九十六条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除朱仕军、王海霞与郑世曾签订的借款合同、抵押合同；二、驳回朱仕军、王海霞的诉讼请求。本案适用简易程序，减半收取案件受理费150元人民币，由朱仕军、王海霞承担。二审中，上诉人朱仕军、王海霞提交了如下证据：一、与金灿公司员工孙燕梅的手机短信记录，拟证明：1.签订合同当天即2015年11月20日之前金灿公司就已经明确告诉上诉人贷款人约定不放贷，确定该笔业务未做成，但还是要求上诉人支付服务费及利息；2.金灿公司要求获得无条件卖房的委托公证，与之前约定的不符，遭上诉人拒绝；3.金灿公司用签补充协议的条件继续为上诉人办理公证以此获得无条件卖房授权；4.排除了郑世曾及第三人金灿公司要求合同公证的情况，排除了朱仕军、王海霞作为借款人拒绝缴纳抵押登记费的情况。二、关于居间合同纠纷的庭审笔录，一审庭审笔录拟证明：1.金灿公司及郑世曾坚持要求获得借款人委托其卖房的授权并公证；2.不是借款人拒绝缴纳抵押登记费的情况，金灿公司及郑世曾并不是要求合同公证；3.经庭审质证，对手机短信内容真实性认可；4.三方当事人对事实部分没有争议。二审庭审笔录拟证明：办理卖房公证才放款，排除了要求合同公证的情况；郑世曾明确表示没有放款就没有去郫县房管局领取抵押权证，排除了借款人拒绝缴纳抵押登记费的情况；郑世曾于2016年8月30日打电话到郫县房管局询问，确认到9月1日未领取权证则抵押权过期。郑世曾质证称对笔录的三性无异议。金灿公司质证认为，1.关于缴纳抵押等登记费的问题，合同约定是由上诉人承担，没有领取他项权证就没有满足放款条件；2.因为合同中已经约定了公证条款，如果抵押登记本身具有公证效力，那么与合同条款是冲突的，上诉人与我方所述的公证不是同一概念。本院认为，朱仕军、王海霞所举证据均系证明双方对是否进行公证和进行公证的内容进行协商未能达成一致意见。但本案所涉合同中只约定“如需公证，公证费用由甲方承担”，并未约定必须公证，所以是否公证或公证内容并不是案涉合同约定的违约条款，上述证据虽然与本案具有关联性，但不能据此认定郑世曾存在违约行为，不能达到朱仕军、王海霞的证明目的。二审查明，《抵押合同》第六条第三款约定“乙方在本合同项下办理完毕抵押登记手续，抵押登记机关允许领取抵押物权利证书两日内，乙方必须办理领取手续并全额发放借款本金”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，朱仕军、王海霞主张郑世曾违约，依据《借款合同》第十条第2.1的约定，违反合同第七条、第九条第二款规定的乙方（郑世曾）的义务，才构成违约；而合同第七条、第九条第二款与本案相关联的仅第七条第三款，即“在满足本合同约定的条件后，按时发放贷款，但因甲方（朱仕军、王海霞）原因造成迟延的除外”，根据合同内容可以看出，在满足合同约定的条件后，郑世曾未按时发放贷款，才构成违约。本案中，《借款合同》虽然未对放款时间进行约定，但双方签订的《抵押合同》第六条第三款约定“乙方在本合同项下办理完毕抵押登记手续，抵押登记机关允许领取抵押物权利证书两日内，乙方必须办理领取手续并全额发放借款本金”，而作为合同约定的登记费用的承担者朱仕军、王海霞并未缴纳相应登记费用，那么郑世曾就不能领取抵押权利证书，郑世曾放款的条件不成就，朱仕军、王海霞主张郑世曾违约没有合同依据。综上，朱仕军、王海霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由朱仕军、王海霞负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 王 婷审判员 李婧杰二〇一七年十一月二十四日书记员 李 莉