广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16525号上诉人（原审原告）：深圳市三鑫科技发展有限公司（原深圳市三鑫幕墙工程有限公司），住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：张桂先，职务董事长。委托诉讼代理人：孙坚，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂雨辰，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司广东分公司，住所地广东省广州市黄浦区。法定代表人：郭旺强，职务经理。委托诉讼代理人：林晓媚，广东敬海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王身婷，北京观韬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：焦志刚，职务总裁。委托诉讼代理人：林晓媚，广东敬海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王身婷，北京观韬（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：李云霄，职务董事长。被上诉人（原审被告）：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：庄智严，职务董事长。委托诉讼代理人：黄柏和，该公司职员。委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人中国对外建设有限公司广东分公司（以下简称外建广东分公司）、中国对外建设有限公司（以下简称外建公司）、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）、广州市房屋开发建设有限公司（以下简称广州房开公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三鑫公司的委托诉讼代理人孙坚、涂雨辰，外建广东分公司及外建公司的委托诉讼代理人林晓媚、王身婷，广州房开公司的委托诉讼代理人黄柏和、涂洪刚到庭参加诉讼。河北建工公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。三鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持我方一审全部诉讼请求；2、由外建广东分公司、外建公司、河北建工公司、广州房开公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、我方与外建广东分公司签订的《广州市建设工程施工合同》未履行合法招标程序及层层转包，系无效合同，一审法院认定事实错误。二、关于涉案工程价格，一审法院错误认定造价为12938161.44元，事实上工程造价实际为17725332.08元。（一）我方认可外建广东分公司向广州市重点办申报的涉案幕墙工程量，我方申请一审法院向广州市重点办调取上述材料以查明案件事实而法院未予以调取。（二）外建广东分公司对我方主张的工程量存在异议时，应对最终向广州市重点办申报的涉案幕墙工程量承担举证证明。三、一审判决错误认定我方已经收取外建广东分公司工程款10855918.5元，本案中我方从未确认过上述金额。四、一审法院认定脚手架费用的存在没有任何事实依据和法律依据，一审法院判决我方承担上述费用系认定事实错误。（一）关于脚手架的费用，外建广东分公司提交的《关于xx城国际区三鑫幕墙公司使用我公司外架时间及我司先购入部分材料、增派人员施工等问题的证明》及《补充证明》不能作为认定的依据。（二）外建广东分公司要求返还脚手架费用的诉求已过诉讼时效，一审法院故意回避时效问题。外建广东分公司辩称：一、关于合同效力问题，本案不存在违法分包、全部转包或肢解分包的情况，我方将涉案工程交包给三鑫公司是经过发包方和总包方同意，涉案合同合法有效。至于有无履行招投标手续是总包方和发包方之间的问题，与本案无关。二、关于开工时间问题，一审法院查明开工日期是2009年11月19日，这是由设计单位、监理单位、总包方和发包方四方确认的开工时间，三鑫公司没有相反证据证明其他开工时间，故一审法院查明的开工时间正确、合法。三、关于工程量问题，一审法院查明的涉案工程量合法有据，经过双方共同确认与其他证据相互印证，三鑫公司除了其单方制作的结算书，没有其他客观证据否认一审法院查明的工程量。另幕墙工程的增量部分和变更部分是由其他公司施工，三鑫公司要求调取整个幕墙工程量以证明其工程量与本案没有关联性。四、关于脚手架费用问题，我方负责提供幕墙工程脚手架，从工程结算款扣除，三鑫公司特意曲解合同约定，其也没有对超期使用时间、外架面积举证，应该承担举证不能的不利后果。五、关于已收工程款问题，我方实际支付三鑫公司工程款12419699.42元。六、关于诉讼时效问题，涉案工程竣工验收时间超过两年，三鑫公司自认诉讼时效从2010年9月起算，但其从未主张权利，故其起诉已超过诉讼时效。外建公司辩称：我方与三鑫公司没有任何合同关系，涉案工程任何一个环节均与我方无关，我方与外建广东分公司为不同独立法人，三鑫公司以我方与外建广东分公司存在关联关系为由要求我方承担连带责任没有法律依据。广州房开公司辩称：本案不存在合同无效的情形，我方作为总包方与各专业分包公司的工程款全部结算完毕，不存在拖欠工程款的情况。我方与三鑫公司不存在合同关系，我方不应对三鑫公司工程款承担连带责任。请求驳回三鑫公司的上诉请求。河北建工公司经本院合法传唤未到庭表明意见。三鑫公司向一审法院起诉请求判令：1、确认三鑫公司与外建广东分公司签订的《建设工程施工合同》无效;2、外建广东分公司向三鑫公司补偿工程折价款人民币6693171.8元及其计至实际付清款项之日的利息（暂计至2014年5月23日为人民币2176607.79元）;3、外建公司、河北建工公司及广州房开公司对上述款项承担连带清偿责任;4、外建广东分公司、外建公司、河北建工公司、广州房开公司承担本案的全部诉讼费用。三鑫公司为证明其主张向一审法院提交以下证据：一、《广州市建设工程施工合同》【中外建广东（分）字（2009）亚5号】，证明1、证明三鑫公司与外建广东分公司于2009年10月9日签订幕墙《建设工程施工合同》，约定将本案幕墙工程交给三鑫公司施工。合同第六条约定签订合同后预付总价款的10%，工程进度款按月支付，工程完工办理竣工结算后支付至合同总价款的95%，剩余5%在验收合格后满两年支付。外建广东分公司至今未按照约定支付全部的工程款；2、证明幕墙工程属于应当招标的工程范围,但本案幕墙工程未经公开招标程序,因此三鑫公司与外建广东分公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同。二、委托书，证明河北建工公司委托外建广东分公司与三鑫公司签订本案幕墙工程施工合同及支付工程价款,因该委托行为违反相关法律法规的强制性规定,属于无效委托,因此外建广东分公司不具备发包人资格,外建广东分公司与三鑫公司签署的《建设工程施工合同》是无效合同。三、《建设工程施工合同》【房建合（分）字（2010）133号】，证明广州房开公司将包括本案幕墙工程在内的一系列建设工程分包给了河北建工公司。四、竣工验收报告，证明1、案外人广州市重点公共建设项目管理办公室为包括本案幕墙工程在内的广州xx城运动员村国际区工程的建设单位，广州房开公司为前述工程的总包单位；2、证明工程已于2010年9月25日竣工验收合格，工程保修期已于2012年9月26日届满。五、工程结算书，证明工程结算价为17725332.08元，外建广东分公司仅支付工程款10242675.2元，扣除脚手架费用120000元、税金616309.8元及工伤保险费用53176元后，仍有工程款6693171.08元未支付给三鑫公司。六、联系函（NO.SD-091219-1)，证明幕墙工程经深化设计后，工程增量增项金额达到了700万元，与幕墙合同约定金额1020万元相加后，已达到1700多万。该金额与三鑫公司提交的17725332.08元的结算书金额基本一致。七、三鑫xx城运动员村国际区幕墙工程欠付工程款违约金计算明细表，证明外建广东分公司延迟支付工程款所产生的违约金共计人民币2176607.79元。当庭提交证据八、联系函2份。外建广东分公司对三鑫公司的证据质证认为：对于证据1，该证据与我方提交证据3文本一致，但是缺乏附件，真实性、合法性、关联性予以确认；对于证据2，真实性、合法性、关联性予以确认，该证据显示涉案工程开工及验收的日期。对于证据3，该证据与我方提交证据3文本一致，但是缺乏附件，故应以我方证据为准，真实性、合法性、关联性予以确认；对于证据4，真实性、合法性、关联性予以确认，该证据显示涉案工程开工及验收的日期。该证据无法证明幕墙工程的验收时间，这是全部工程验收情况。对于证据5《结算书》，并不是法定的证据形式，只是三鑫公司单方制作的陈述，且其内容与我方证据15、证据5、三鑫公司证据4自相矛盾，更加证明三鑫公司的所谓单方结算金额是其任意决定，没有任何依据，同时该结算书存在严重的擅自更改合同项目的单价的情况，上面所列的各个项目的合同单价有其单方面决定，与合同附件、双方确定的结算书、我方证据5、三鑫公司证据4均不同。从本案审理过程中，三鑫公司仅仅提交法院的工程结算书有四份之多，三份结算书的工程量均不同，只是三鑫公司的单方面陈述，没有任何证据予以支持，前两份的结算书的单价与合同约定的单价一致，而证据6的单价就予以改动，故三鑫公司提交的单方制作的工程结算书随意性强，没有任何事实依据予以证实。相反，我方提交的证据《工程量》及工程单价有双方、总包方的确定，应认定为本案的事实。提醒法院注意，三鑫公司自行制作的结算书，每次的结算金额都提高，可见，三鑫公司制作结算金额没有事实依据。对于证据6进一步证明本案图纸早于施工日即11月19日前完成并得到确认，施工条件具备，三鑫公司应如期进行工作。对于证据11合同提及的增量增项的问题，与三鑫公司无关，我方提交的180号证据9《工作联系函》中，三鑫公司对工程增量部分进行了报价，而我方早于2010年1月6日回函通知三鑫公司增加工程不再给予三鑫公司施工。三鑫公司的联系函中也得知该情况，并确认增量部分不由三鑫公司施工，并同意配合其他施工单位对增量部分的施工。故综合三鑫公司证据5、7-13可以看出，三鑫公司所称的违约情况不存在的事实不成立。对于证据7，不是法定证据，只是三鑫公司单方说明，不具备法定证明力。起算点不合理。2014年1月7日，双方才结算工程款，若有欠付事实，应从上述结算日期后计算。其次，违约金上浮50%三鑫公司没有依据。对于证据8，对于没有原件的联系函，我方不予确认。其次，对于有原件的联系函，除了有我方代表王永关签名的外，其余联系函，我方不确认有收到。对于证据6、8，其提交证据6证明其有施工增量，我方需支付700万元，该说法不成立。180号案件，我方提交的证据9已经明确答复三鑫公司由于三鑫公司违约故工程延期我方决定增量部分不会给予三鑫公司承建。三鑫公司提交的证据8亦显示12月21日其发函要求我方对增量部分下达施工指令，另案证据9我方已经答复不会给予增量部分施工。证据8确认收到我方的函件，且声明我方提出合同以外的增项不由三鑫公司施工，其安排其他单位施工，三鑫公司会积极配合施工。综上，合同以外的增量部分与三鑫公司无关，三鑫公司无权以此要求工程款。另证明三鑫公司的调查取证亦无法证实本案的工程量及应付工程单价。涉案幕墙施工单位不仅只有三鑫公司，还有其他单位与外建广东分公司。经审计的工程造价是业主与总包之间的价格，与本案约定的施工单价不同。外建公司对三鑫公司的证据质证认为：其质证意见与外建广东分公司一致。广州房开公司对三鑫公司的证据质证认为：对于证据1、2真实性、合法性、关联性由法院认定，我方不清楚；对于证据3真实性、合法性予以确认。该合同已经履行完毕，双方没有任何纠纷，我方已经足额支付相应工程款；对于证据4真实性、合法性予以确认。关联性不予确认。该报告上面并没有三鑫公司的标记，无法证明幕墙工程由三鑫公司完工。对于证据5真实性、合法性、关联性不予确认。对于证据6、8真实性、合法性、关联性由法院认定。三鑫公司提交的联系函（SD100109-1）最后一段明确表达幕墙工程以外的增项由其他单位施工，并非三鑫公司施工。对于证据7不属于证据，不应作为证据使用。真实性、合法性、关联性不予确认。外建广东分公司为证明其主张向一审法院提交如下证据：一、广州市建设工程施工合同，证明2010年1月1日，广州市房屋开发建设有限公司与河北建工集团有限责任公司就位于广州市番禺区广州新城的广州xx城医院、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包工程（标段二）专业分包工程签订了《广州市建设工程施工合同》。河北建工集团有限责任公司以包工、包料的方式承包本工程除主体结构以外的土建、国际区室内外装修、钢结构、智能系统、室内、外墙搭拆脚手架工程等配套设施工程。二、委托书，证明河北建工集团有限责任公司委托中国对外建设总公司广东分公司处理该工程的分包事宜并签订有关的施工合同、负责协调该工程的具体施工过程、向分包承建单位支付或追讨有关工程款等有关事宜，待该工程完工及与有关分包单位结算完毕后双方再另行结算有关费用。三、广州市建设工程施工合同，证明2009年10月9日，外建广东分公司与三鑫公司就位于广州市番禺区广州新城的广州xx城运动员村国际区工程幕墙工程签订了《广州市建设工程施工合同》，《合同》第一条、第二条、第五条、第七条、第十条约定，三鑫公司对合同工程的承包形式为包工、包料、包运输装卸费用等，有关材料费、工人的相关费用包括工资、加班费、医疗费等由三鑫公司承担，其中外建广东分公司按0.3%代缴工伤保险（即36,959.10元），并有权从工程款中扣除；同时，材料检测费用、有关税金（按3.83流转税及2%所得税计算为718,238.48元）、棚架费用和水电费（按1.5%计算为194,075.27元）均由三鑫公司承担并应从工程款中扣除。四、工程量结算清单计价表，证明2014年1月7日，三鑫公司和外建广东分公司双方结算，确认了本案工程量和应付工程款金额为12,938,161.44元，合同及相关应扣款项，其他单位参与施工的工程量未扣除。郝鑫作为三鑫公司结算工程款和工程量的代表在上面签名确认。2014年4月19日，房建公司确认上述工程量属实。五、三鑫公司单方制作的幕墙工程结算书，证明1、2010年9月1日，三鑫公司单方向外建广东分公司提交幕墙工程结算书，单方主张应付工程款金额合计13,134,695.18元。上述金额与外建广东分公司证据4中，2014年1月7日，三鑫公司和外建广东分公司双方结算，确认本案应付工程款为12,938,161.44元相近。郝鑫作为三鑫公司结算工程款和工程量的代表在上面签名。2、郝鑫是三鑫公司员工、是三鑫公司结算工程款和工程量的代表。六、埃特板、铝塑板安装施工队工资表（广州xx城运动员村国际区）；七、xx城国际区幕墙分包工程结算及付款情况，证明1、经过三鑫公司和外建广东分公司结算，双方确认本案应付工程款为12,938,161.44元，外建广东分公司已经支付三鑫公司12,419,699.42元，尚余518,462.02元工程款未予支付。2、在工程施工过程中，外建广东分公司代三鑫公司垫付了脚手架费、材料费、水电费、税费、工人工伤保险等各项应由三鑫公司承担的费用共3,675,802.06元。3、我方实际多付了3,675,802.06元－518,462.02元＝3,157,340.04元。4、三鑫公司应付工程延期违约金和聚众闹事违约金，金额合计24,112,216.24元。5、我方在另案起诉金额为27,269,556.28＝实际多付金额3,157,340.04元＋违约金24,112,216.24元。八、代为支付三鑫公司工程款明细表，证明广州房建确认广州xx城医院、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包工程（标段二）专业分包工程项目中，其代我方支付给三鑫公司工程款（包括工程进度款、代垫材料款、代垫工人工资等）共10,257,359.42元。上述款项在其与我方工程款结算中予以抵扣。九、支付三鑫公司款项明细账，证明我方已向三鑫公司支付款项12,319,699.42元。上述单据均经监理公司确认属实。十、番禺法院受理案件通知书及开庭传票，证明我方基于同一合同项下的同一项工程已经向广州市番禺区人民法院起诉[案号：（2014）穗番法民三初字第180号]，请求三鑫公司返还《建设工程施工合同》项下外建广东分公司多付的工程款及要求支付违约金，广州番禺区人民法院已于2014年1月26日立案受理（下称该案），并已多次开庭审理。由于本案与该案是基于同一个案件事实，所以本案应以该案审理结果作为依据，本案应该中止审理。十一、幕墙子分部工程质量验收纪要，证明2010年9月21日，广州市重点公共建设项目管理办公室、广州市设计院、广州房建、广州珠江工程建设监理公司对幕墙子分部工程质量进行验收。证明涉案幕墙工程于2009年11月19日开工，2010年7月30日完工。《合同》的签订和履行均得到了发包方、总包方的同意和确认，合法有效。三鑫公司对外建广东分公司提交的证据质证认为：对于证据1-3质证意见与（2014）穗番法民三初字第180号案件一致；对于证据4真实性、合法性、关联性不予确认，由于没有加盖公章予以确认；对于证据5真实性、合法性、关联性予以确认，编制结算书时有漏项，双方最终许多达成一致的结算金额，故对结算金额有所调整；外建广东分公司于2009年9月1日收到三鑫公司的结算书，当时主张的金额为131348959.18元。后外建广东分公司未对结算书进行任何处理。对于证据6真实性、合法性、关联性不予确认，郝鑫只是提交资料，并没有进行结算的权利，无权变更结算价；对于证据7、8、9，需外建广东分公司庭后提交付款明细单据后再予以质证。对于证据10真实性、合法性予以确认；关联性不予确认，两个案件是基于不同诉求。民诉法没有规定本案具备中止审理的条件。对于证据11真实性、合法性、关联性予以确认。该证据证明三鑫公司施工幕墙工程经过专业验收合格。该证据证明承包施工单位只有三鑫公司。验收表上并未工程造价进行明确。广州房开公司对外建广东分公司的证据质证认为：对所有证据的真实性、合法性无异议。广州房开公司为证明其主张向一审法院提交如下证据：1、广州市建设工程施工合同；2、委托书；3、分包工程款支付明细表；4、委托书；5、委托书。三鑫公司对广州房开公司的证据质证认为：对于证据1没有包含本案的幕墙工程，故关联性不予确认；真实性由法院认定；对于证据2委托书中没有包含幕墙工程，故与本案无关。对于证据3所有发票均未表明与本案的幕墙工程有关，故对所有票据关联性不予确认，真实性、合法性由法院认定；对于所有证据均无法证明其已经付清款项，故广州房开公司应对其未付工程款承担责任。外建广东分公司及外建公司对广州房开公司的证据质证认为：对于所有证据无异议，但是对于明细表是财务作出的一级明细，具体付款明细及过程以我方提交的证据7-9为准。一审法院认定事实：三鑫公司是经工商行政部门核准成立的企业法人，具有建筑幕墙工程施工资质。2009年9月20日，河北建工公司向外建广东分公司作出一份《委托书》，载明：鉴于我司与广州房开公司签订了《广州市建设工程施工合同》，承包广州xx城运动员村国际区除主体结构以外的土建、国际区室内外装修、钢结构、智能系统、室内、外墙搭拆脚手架等配套设施工程。由于工程项目较大，现委托贵司处理该工程的分包事宜并签订有关的施工合同、负责协调该工程的具体施工过程、向分包承建单位支付或追讨有关工程款等有关事宜，待该工程完工及与有关分包单位结算完毕后贵我双方再另行结算有关费用。2009年10月9日，外建广东分公司作为发包方（甲方）与三鑫公司作为承包方（乙方）签订《广州市建设工程施工合同》[合同编号：中外建广东（分）字（2009）亚5号]，约定按图纸设计及工程清单要求并经建设单位确认的设计图纸及国家和地方现行规范及设计要求承包广州xx城运动员村国际区工程幕墙（含预埋件）工程；承包方式为乙方以包工、包料（其中石板幕墙的石板由建设单位提供，铝板幕墙的铝板由本合同甲方提供。对于前两项材料，乙方应提前30天把所需材料的名称、规格型号、数量等要求以书面形式通知本合同甲方，否则由此造成的损失由乙方承担）、包机械、包安装、包运输装卸费用、包安全、包质量、包验收合格的方式承包，工程量按实际发生量结算，最终报价的材料综合分析表作为合同附件；工程造价暂定为10200000元，含税（由甲方开具税务的代扣代缴证明给乙方，乙方向甲方提供全额工程款发票）、安全生产措施费及预埋件的价格；本合同履约保证金为15万元，从乙方预付款中一次性扣除，履约保证期限从本合同内容开工到乙方完成合同规定全部义务为止；合同工期为70日历天（含节假日及验收时间），实际开工日期以双方现场管理代表签字为准，具体开工时间以甲方开工通知为准，工期自甲方开工通知确定的日期起计算；签订合同后预付总价款的10%，剩余款项在甲方收到业主给付的相应幕墙工程款项后，工程进度款按业主支付给甲方幕墙工程当月进度款相应面积乘以本合同单价的80%支付给乙方，工程完工验收合格并提交完整有效的技术资料后并办理竣工结算后支付至合同总价款95%，剩余5%作为质量保证金，在单项工程竣工验收合格后满两年，若乙方未出现违约情形，甲方应在收到乙方的款项申请手续且扣除应扣款项15天后将工程质量保修金全额无息支付给乙方；甲方负责提供垂直运输设备和所需的棚架，费用按在结构封顶后2个月（含本数）的费用以12万元计收，超过2个月后外架根据实际外架面积，按每天每平方米0.26元计收，前述费用经甲乙双方协商后直接从工程结算款中扣除；在施工期间提供乙方施工用电源、水源、水电费（装表计量）由乙方承担并在甲方支付工程款时扣除；乙方保证于2009年8月24日提交第一版幕墙工程深化设计图纸；工程完工前3天，由乙方通知甲方组织有关单位进行验收，验收工程在工程完工3天内进行，并应按期验收完毕；乙方应确保幕墙工程图纸深化设计和施工按时完成，若工期每延迟一天，则甲方有权扣乙方幕墙结算款总额的1%作为违约金；建筑施工企业农民工工伤保险费甲方按分包合价的3‰代乙方缴纳，在乙方工程款中扣减，如结算价大于合同价的按实结算（小于不退款）。另外，三鑫公司还在该合同附件3《履约承诺书》向外建广东分公司作出承诺：在整个施工过程的任何阶段，由其在工程结算和款项支付阶段，不得以工程量有异议或要求支付工程款项等任何理由、任何借口，煽动或变相煽动他人到贵司聚众闹事、毁坏财物，更不得以任何方式（手段）、在任何时间、任何地方，威胁或变相威胁三鑫公司业务经办人员，否则，每发生一起（不管是否造成外建广东分公司、财产实际损害），贵司均有权直接在本公司的承包该工程款中扣除百分之三的款项，作为赔偿金。2010年1月1日，广州房开公司作为发包人（合同中为甲方）与河北建工公司作为承包人（合同中为乙方）就位于广州市番禺区广州新城的广州xx城医院（广州医学院第四附属医院）、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包工程（标段二）专业分包工程签订《广州市建设工程施工合同》[合同编号：房建合（分）字（2010）133号]，约定工程承保范围为按甲方提供的广州xx城医院（广州医学院第四附属医院）、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包工程（标段二）工程施工图纸、工程量清单和有关资料及说明，承包本工程除主体结构以外的土建、国际区室内外装修、钢结构、智能系统、室内、外墙搭拆脚手架工程等配套设施工程；承包方式为乙方以包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收合格等方式承包；合同造价暂定为30000000元，含安全生产措施费、税金，最终工程价以甲方认可的结算书为准；工程工期自2010年1月1日开工至2010年8月17日完工。2010年7月26日，三鑫公司向外建广东分公司发出《工作联系单》，称陈新良先生担任广州xx城运动员村国际区工程项目执行经理，现因陈新良先生私人原因不能继续履行其项目执行经理职责，特委托郝传海先生接替陈新良先生本工程项目执行经理职责。2010年9月1日，三鑫公司单方向外建广东分公司提交了一份《广州市xx会运动员国际区幕墙工程结算书》，工程结算价格为13134695.18元。郝鑫在该结算书上签名，及三鑫公司在该结算书上加盖公章。2010年9月21日，广州房开公司作为施工单位，广州市设计院作为设计单位，广州珠江工程建设监理有限公司作为监理单位及广州市重点公共建设项目管理办公室作为建设单位共同出具了广州xx城运动员村国际区工程的《幕墙子分部工程质量验收纪要》，载明工程开工日期2009年11月19日，完工日期2010年7月30日，验收结论为合格。2010年9月25日，广州xx城运动员村国际区工程竣工验收合格，广州市重点公共建设项目管理办公室作为建设单位，广州珠江工程建设监理有限公司作为监理单位，广州房开公司作为施工单位，广州市设计院作为勘察单位与设计单位均在《工程竣工验收报告》中签章确认。2010年11月1日，外建广东分公司向广州珠江工程建设监理有限公司发出《关于xx城国际区三鑫公司使用我司外架时间及由我司先购入部分材料、增派人员施工等问题的证明》，称“由于三鑫公司进度滞后等原因，为确保xx工程按时完成，我司增加了：（1）对本工程的外架重复搭拆。本工程外架在外墙没有完工的情况下，我司为了满足广州市重点公共建设项目管理办公司对室外工程进度的需求，分段对国际区外架进行拆除，本工程主体于2009年11月14日封顶时间（已发函告知三鑫公司），外架总面积36032平方米，其中从2010年6月6日至20日拆除总面积为21157.99平方米，当时保留了14874.01平方米，因幕墙工程未能按时完成，由于外架拆除后在配合室外工程施工后需重新搭拆相应部位的外架，其中2010年6月20日至7月20日重新搭拆8097.29平方米，2010年7月21日至9月20日止重新搭拆6776.72平方米。另外还有外幕墙及石材吊顶用的内满堂架8935平方米，于2009年1月10日搭设，2010年7月30日拆除。（2）新购急需的各种幕墙所需的材料、以及增派人员安装玻璃、石材、铝板等投入。我司从开工至今共支付给三鑫公司12309665.42元（不包含以上外架费用，但含其中从2010年5月至10月份的赶工期间，我司代三鑫公司支付的本工程幕墙的人工费、材料费；另外，挂石材、封埃特板、扇灰、打玻璃胶等我司直接请工人完成的相关费用，共计5729665.42元）。支付给北京海艺时代装饰有限公司843096元。以上相关事项请贵司根据现场实际情况予以证明。”广州珠江工程建设监理有限公司在该函件上盖章确认，并写明“上述情况属实”。2010年12月3日，外建广东分公司及广州珠江工程建设监理有限公司共同确认对上述《证明》作出如下补充：1、原证明中第一点当时保留了14874.01元平方米的外脚手架保留至2010年8月16日才开始拆除；2、原证明中第一点最后一句的“于2009年1月10日搭设”，需修改为2010年1月10日搭设。2015年12月11日，三鑫公司因涉讼工程的工程款支付事宜与外建广东分公司产生纠纷，遂诉至一审法院，要求解决。关于三鑫公司与外建广东分公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。三鑫公司认为外建广东分公司是基于受河北建工公司的委托与其签订施工合同，但法律明确禁止任何形式的违法转包分包行为，故该委托行为及事项违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》等法律法规的强制性属于效力性规定，属于违法的无效委托。但外建广东分公司称其与河北建工公司为隐名代理关系，不影响外建广东分公司以自身名义与三鑫公司签订施工合同，并独立承担该施工合同项目下的权利义务，在双方结算过程中，总承包方广州市重点公共建设项目管理办公室见证并予以确认，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于涉讼工程的工程量结算问题。外建广东分公司提交了《工程量结算清单计价表》，其中载明涉讼工程的工程量结算总价为12938161.44元，在该《计价表》空白处还写明“未含合同及相关应扣款项，其他单位参与施工的工程量未扣除。郭素琴，2014.元.7。郝鑫，2014.1.7。”广州房开公司亦在《计价表》中写明“以上工程量属实。2014.4.19”，并加盖公章予以确认。另外，外建广东分公司还提交了三鑫公司于2010年9月1日向其出具的《工程量结算清单计价表》，该表各页中均加盖了外建广东分公司公章及“郝鑫”的手写签名。三鑫公司对其向外建广东分公司出具的《工程量结算清单计价表》真实性予以认可，但对工程量结算总价为12938161.44元《工程量结算清单计价表》不予确认，并认为郝鑫是其公司员工，无权代表其在结算清单上签字，涉讼工程并未最终结算，外建广东分公司提交的证据中显示外建广东分公司向其递交的初步结算文件并非最终的结算，应以三鑫公司在本案中主张的《幕墙工程结算书》中载明的17725332.08元工程结算价为标准。关于涉讼工程已付的工程款项问题。外建广东分公司称已支付的工程款为12419699.42元，其中包括总承包方广州房开公司代其支付的工程款1000多万元，对此外建广东分公司提交了广州房开公司于2011年12月31日出具的《代为支付三鑫公司工程款明细表》，载明：广州房开公司确认其代外建广东分公司向三鑫公司支付了涉讼工程10257359.42元工程款，该款项在其与外建广东分公司工程款结算中予以抵扣。三鑫公司对外建广东分公司提交的支付三鑫幕墙工程明细表及支付凭证进行核对，对有郝传海、陈新良签名的单据予以确认，确认的金额为10855918.5元，其他单据均不予确认，理由是无其工作人员签字认可，不知道去向，也与本案无关。另查明，外建广东分公司诉三鑫公司建设工程合同纠纷【（2014）番法民三初字第180号】一案，一审法院于2014年1月26日立案受理，外建广东分公司就本案涉案幕墙工程起诉要求：1、三鑫公司返还外建广东分公司多付的工程款人民币27269556.28元及利息（利息以27269556.28元为本金，从起诉之日即2014年1月30日起计算至实际赔付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、三鑫公司承担与本案有关的诉讼费用。在本案一审庭审中，三鑫公司、外建广东分公司及广州房开公司均同意以该案庭审笔录作为本案的审理依据。一审法院于2017年4月18日对【（2014）番法民三初字第180号】作出判决书，该案判决认为，涉讼工程的结算价格为12938161.44元，外建广东分公司已付10855918.5元工程款，因外建广东分公司已支付的脚手架费2302244.85元、农民工工伤保险费用36959.10元、税金所得税616309.8元，故三鑫公司应向外建广东分公司退还其多付的工程款873270.81元（10855918.5元-9982647.69元=873270.81元），以及按中国人民银行同期贷款利率标准计算多付工程款利息。一审法院认为：河北建工公司就广州xx城运动员村国际区除主体结构以外的土建、国际区室内外装修、钢结构、智能系统、室内、外墙搭拆脚手架等配套设施工程出具《委托书》，委托外建广东分公司处理分包事宜并签订有关施工合同、负责协调该工程的具体施工过程、向分包承建单位支付或追讨有限工程款等事宜，外建广东分公司据此与三鑫公司于2009年10月9日签订《广州市建设工程施工合同》，将广州xx城运动员村国际区工程幕墙（含预埋件）工程交予三鑫公司承包，该《广州市建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应遵照履行。关于涉讼工程的工程量问题。根据2010年9月21日广州房开公司、广州市设计院、广州珠江工程建设监理有限公司及广州市重点公共建设项目管理办公室共同出具的广州xx城运动员村国际区工程的《幕墙子分部工程质量验收纪要》，涉讼工程开工日期2009年11月19日，完工日期2010年7月30日。外建广东分公司提交了涉讼工程《工程量结算清单计价表》，其中载明涉讼工程的工程量结算总价为12938161.44元，在该《计价表》空白处还写明“未含合同及相关应扣款项，其他单位参与施工的工程量未扣除。郭素琴，2014.元.7。郝鑫，2014.1.7。”广州房开公司亦在《计价表》中写明“以上工程量属实。2014.4.19”，并加盖公章予以确认。虽三鑫公司对该份《计价表》质证认为郝鑫是其公司员工，无权代表其在结算清单上签字，但根据三鑫公司于2010年9月1日向外建广东分公司提交的《工程量结算清单计价表》，该表各页中均加盖了三鑫公司公章及“郝鑫”的手写签名，即郝鑫有权代表三鑫公司在涉讼工程的工程量结算清单中签名确认，故对于三鑫公司的上述答辩事由不予采纳，外建广东分公司提交的《工程量结算清单计价表》经三鑫公司与外建广东分公司双方及涉讼工程总承包方广州房开公司的共同确认，予以认可，涉讼工程的工程结算总价应为12938161.44元。关于涉讼工程已付的工程款问题。外建广东分公司主张其已支付工程款为12419699.42元，其中包括总承包方广州房开公司代其支付的工程款1000多万元，并提交了《支付三鑫公司款项明细账》、付款单据及广州房开公司于2011年12月31日出具的《代为支付三鑫公司工程款明细表》予以证明。在证明支付工程款的证据方面，1、其提交了广州房开公司出具的《代为支付三鑫公司工程款明细表》，外建广东分公司用以证明广州房开公司确认在广州xx城医院、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包工程（标段二）专业分包工程项目中，其代外建广东分公司支付给三鑫公司工程款（包括工程进度款、代垫材料款、代垫工人工资等）共10257359.42元。上述款项在其与外建广东分公司工程款结算中予以抵扣。该工程款明细表虽然列明144项支付款项，共计10257359.42元，但该证据仅为广州房开公司单方面出具，也没有提供相应的付款凭证和收据予以佐证；2、外建广东分公司提供《xx城国际区幕墙分包工程结算款及付款情况》，要求证明经过外建广东分公司与三鑫公司结算，双方确认本案应付工程款为12938161.44元，外建广东分公司已经支付三鑫公司12419699.42元，尚欠518462.02元工程款未支付。但该份证据没有三鑫公司的签章确认；3、外建广东分公司提供《支付给三鑫公司款项明细账单（截至11年12月31日）》及付款单据，要求证明外建广东分公司已向三鑫公司支付款项12419699.42元。从款项明细账单来看，上面列明了154项支付款项，共计款项12419699.42元。但第1项刘璃签收支票金额1020000元，第6项电汇金额660000元无签收人，第7项电汇金额1000000元无签收人，第8项电汇金额400000元无签收人，第13项现金金额100000元无签收人，第14项现金金额100000元无签收人，第15项电汇金额880000元无签收人，第16项现金金额100000元无签收人，第23项现金金额50000元无签收人，第24项现金金额49840元无签收人，第25项现金金额50000元无签收人，第92项采购款金额15500元无签收人，第93项采购款金额22100元无签收人，第95项支票金额100000元无签收人，第96项现金金额2500元无签收人，第97项现金金额4550元无签收人，第98项现金金额2300元无签收人，第99项现金金额1100元无签收人，第100项现金金额82元无签收人，第101项现金金额75元无签收人，第102项现金金额102元无签收人，第103项现金金额4570元无签收人，第104项现金金额1880元无签收人，第105项现金金额2700元无签收人，第106项现金金额2655元无签收人，第107项现金金额1845元无签收人，第108项现金金额15450元无签收人，第109项现金金额5505元无签收人，第110项至第141项现金金额分别为55956.80元、3440元、5625元、6645元、555元、9350元、3045.12元、70559.60元、11540元、44450元、35596元、43735元、7050元、13960元、5300元、3770元、1500元、9191元、53725元、27875元、600元、3537.70元、416.40元、1250元、156元、13000元、3600元、2960元、121000元、4930元、17500元、528807.30元，第145项至第153项现金金额分别为700元、700元、2245元、1900元、1760元、260元、1320元、700元、700元无签收人。第154项对外建账面零星扣款金额275036元。综合上述款项明细账，列举的款项或者是没有签收人，或者为郝传海、陈新良之外的其他签收人，而外建广东分公司并未一一证实这些签收人的身份，所收款项是否确与涉案工程有关。由于三鑫公司与外建广东分公司一直未对工程款进行核算，外建广东分公司主张已向三鑫公司支付款项12419699.42元，而三鑫公司对外建广东分公司提交的《支付给三鑫公司款项明细账单（截至11年12月31日）》中有郝传海、陈新良签名的单据均予以确认，确认的金额共计10855918.5元，由于外建广东分公司提供的《支付给三鑫公司款项明细账单（截至11年12月31日）》中存在大量没有签收人或非郝传海、陈新良的签名，外建广东分公司又未能提供证据予以佐证，因此，根据三鑫公司的确认情况，依法认定外建广东分公司已向三鑫公司支付的工程款10855918.5元。如前所述，涉讼工程的结算价格为12938161.44元，扣减一审法院在（2014）穗番法民三初字第180号外建广东分公司诉三鑫公司建设工程合同纠纷一案中所确认应当扣除的脚手架费2302244.85元，另三鑫公司亦在起诉中自认工程还应扣除税金616309.8元及工伤保险费用53176元，外建广东分公司应付的工程款总额为9966430.79元，现外建广东分公司已付10855918.5元工程款，已超出了其应付的工程款总额，故对于三鑫公司主张要求外建广东分公司向其补偿工程折价款6693171.8元及利息的诉讼请求，不予支持。对三鑫公司要求外建公司、河北建工公司及广州房开公司承担连带清偿责任的诉讼主张，亦不予支持。对于三鑫公司其他诉讼请求，予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回三鑫公司的诉讼请求。本案诉讼费73890元，由三鑫公司承担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，广州房开公司为广州xx城医院、广州xx城运动员村国际区工程施工总承包的中标单位。二审庭审中，三鑫公司陈述其对于一审判决确认的外建广东分公司已付工程款金额10855918.5元没有异议。本院认为：一、关于外建广东分公司与三鑫公司之间于2009年10月9日签订的《广州市建设工程施工合同》的效力问题。该合同约定外建广东分公司将广州xx城运动员村国际区工程幕墙（含预埋件）工程交予三鑫公司承包，此为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，且三鑫公司具有建筑幕墙工程施工资质，故一审法院认定该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，并无不当。另广州xx城医院、广州xx城运动员村国际区整体工程已经过招投标程序，而涉案《幕墙子分部工程质量验收纪要》载明施工专业承包单位为三鑫公司，反映建设单位及总承包单位对于涉案专业分包工程由三鑫公司承包予以认可，故三鑫公司以上述合同未履行合法招标程序及存在层层转包为由主张涉案合同应为无效，理由不充分，本院不予采纳。二、关于涉案工程的造价问题。三鑫公司主张涉案工程造价为17725332.08元，向法院提供了其单方制作的《幕墙工程结算书》，但该结算书未经外建广东分公司确认，不能作为工程款结算依据。而外建广东分公司提交的《工程量结算清单计价表》载明工程量结算总价为12938161.44元，该计价表中有三鑫公司的员工郝鑫的签名确认，广州房开公司亦盖章确认该工程量属实，鉴于该计价表经外建广东分公司、三鑫公司及总承包方广州房开公司三方共同确认，一审法院据此认定涉案工程的结算总价为12938161.44元，并无不当。至于三鑫公司提出应以外建广东分公司向广州市重点公共建设项目管理办公室申报的幕墙工程量为依据来认定涉案工程造价的问题，因幕墙工程存在多个分包单位，且建设单位与其发包单位之间的结算与本案双方当事人之间的结算无直接关联，故本院对三鑫公司上述意见不予采纳。三、关于已付工程款问题。外建广东分公司主张其已支付工程款为12419699.42元，其中包括总承包方广州房开公司代其向三鑫公司支付的工程款1000多万元，但其提供的证据《代为支付三鑫公司工程款明细表》仅为广州市房屋开发建设有限公司单方出具，未能提供相应的付款凭证和收据予以佐证；其提供的《xx城国际区幕墙分包工程结算款及付款情况》没有三鑫公司的签章确认；其提供的《支付给三鑫幕墙公司款项明细账单（截至11年12月31日）》及付款单据中，对于部分款项未能证实确与涉案工程有关，二审中亦未能提供其他证据予以佐证。因此，一审法院根据三鑫幕墙公司的确认情况，认定外建广东分公司已向三鑫公司支付的工程款总额为10855918.5元，是可行的，本院予以认可。如前所述，涉按工程的结算价格为12938161.44元，扣减（2014）穗番法民三初字第180号【二审（2017）粤01民终16524号】中所确认应当扣除的脚手架费2302244.85元，另三鑫公司亦在本案起诉中自认工程还应扣除税金616309.8元及工伤保险费用53176元，故外建广东分公司应付的工程款总额为9966430.79元，现外建广东分公司已付10855918.5元工程款，已超出了其应付的工程款总额，故对于三鑫公司主张外建广东分公司向其补偿工程折价款6693171.8元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。对三鑫公司要求外建公司、河北建工公司及广州房开公司承担连带清偿责任的诉讼主张，亦不予支持。综上所述，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73890元，由深圳市三鑫科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一七年十一月十七日书记员 邹凌青