广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤08刑终290号原公诉机关广东省吴川市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭苗兴，曾用名谭洒兴，男，1986年9月13日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，农民，住吴川市。2006年10月10日因犯故意伤害罪被吴川市人民法院判处有期徒刑六个月，2007年1月26日刑满释放。因本案于2016年11月25日自动向公安机关投案，次日在其住处被监视居住，2017年6月16日被逮捕。现羁押于吴川市看守所。广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人谭苗兴犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2017年8月29日作出（2017）粤0883刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人谭苗兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人谭苗兴与被害人黎某、杨某1和潘某有积怨。2008年11月27日凌晨，被害人黎某、杨某1和潘某在吴川市吉兆旅游区“椰林度假村”门前的烧烤档口遇见被告人谭苗兴，被告人谭苗兴与同案人梅海金（因本案已获刑）等人驾驶摩托车到“椰林度假村”并进入一间客房，被害人黎某也跟随被告人谭苗兴进入该客房，并质问谭苗兴为何以前要殴打他，为此谭苗兴、梅某一方与黎某一方发生争吵并打架，被告人谭苗兴用小刀刺伤被害人黎某，杨某2、杨某1上前劝架的时候也被谭苗兴用小刀刺伤。经吴川市公安局司法门诊检验鉴定，杨某2的伤情属于轻伤，黎某、杨某1两人的伤情属于轻微伤。2009年6月10日17时许，吴某市联通公司吴阳车队的车牌号码为粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××的两辆中型客车搭载乘客经过吴某市覃巴镇吉兆湾的交叉路口时，被谭苗兴伙同同案人何某、“疤癞弟”（身份未明、另案处理）、“大小眼”（身份未明，另案处理）等人用水管、砖头砸打。经鉴定，车牌号码为粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××的两辆中型客车损失价值为10140元。另查明，2016年2月5日，被告人谭苗兴与被害人杨某2达成和解协议，谭苗兴赔偿杨某2经济损失一万元，杨某2出具谅解书，表示对谭苗兴的行为予以谅解；2016年11月7日，被告人谭苗兴与被害人王某达成和解协议，谭苗兴赔偿粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××中型客车的车辆损失费及相关一切损失费共16000元，被害人王某出具谅解书，表示对谭苗兴的行为予以谅解。再查明，被告人谭苗兴曾因犯故意伤害罪于2006年10月10日被判处有期徒刑六个月，2007年1月26日刑满释放。原判认定上述事实有受案登记表及立案决定书，被害人杨某2、黎某、杨某1的陈述，证人潘某、杨某3、曾某、容某、孙某、程某、黄某的证言，被告人谭苗兴及同案人梅某的供述，辨认笔录，现场勘验检查工作记录及现场照片，吴公（司）鉴（活）字（2008）135号法医学活体检验报告及法医门诊检验报告书，价格鉴定结论书，户籍证明，和解协议书及谅解书，（2012）湛吴法刑初字第222号和（2006）吴法刑初字第152号刑事判决书等证据证实。被告人谭苗兴在开庭审理过程中对指控的事实、罪名和证据无异议。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人谭苗兴结伙无故随意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人谭苗兴持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪；对谭苗兴所犯数罪应依法数罪并罚。被告人谭苗兴曾因犯故意伤害罪于2006年10月10日被法院判处有期徒刑六个月，2007年1月26日刑满释放，其在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。被告人谭苗兴案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。被告人谭苗兴案发后能积极赔偿被害人的经济损失并得到被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第㈠项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，判决：被告人谭苗兴犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑一年五个月。宣判后，上诉人谭苗兴对原审判决不服，上诉提出原审判决量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚。本院二审审理查明事实如下，（一）故意伤害的事实上诉人谭苗兴与被害人黎某曾因琐事发生过争吵。2008年11月27日凌晨，被害人黎某、杨某1和潘某在吴川市吉兆旅游区椰林度假村门前的烧烤档口遇见谭苗兴，见谭苗兴与同案人梅海金（已因他案被判刑）等人进入椰林度假村一间客房，被害人黎某即跟随谭苗兴进入客房，质问谭苗兴以前为何要殴打他。谭苗兴、梅某一方与黎某一方因此发生争吵并打架，谭苗兴持小刀刺伤被害人黎某、杨某2、杨某1。经法医鉴定，杨某2的右小腿中段前外侧有一锐器所致创口，长度达11.5cm，损伤程度已达轻伤。黎某、杨某1的伤情为轻微伤。案发后的2011年5月27日及2016年2月5日，同案人谢某、上诉人谭苗兴分别与被害人杨某2达成和解协议，谢某赔偿杨某2经济损失1.3万元，谭苗兴赔偿杨某2经济损失1万元，杨某2表示对谢某、谭苗兴的行为予以谅解。(二)寻衅滋事的事实2009年6月10日17时许，吴某市联通公司吴阳车队的车牌号码为粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××的两辆中型客车搭载乘客经过吴某市覃巴镇吉兆湾的交叉路口时，被上诉人谭苗兴伙同同案人何某、“疤癞弟”、“大小眼”（三人均另案处理）等人用水管、砖头砸打。经鉴定，车牌号码为粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××的两辆中型客车损失价值为人民币10140元。案发后的2016年11月7日，上诉人谭苗兴与粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××中型客车的承包者王某达成和解协议，谭苗兴赔偿粤Ｇ×××××、粤Ｇ×××××中型客车的车辆损失费及相关一切损失费共16000元，王某出具谅解书，表示对谭苗兴的行为予以谅解。另查明，上诉人谭苗兴曾因犯故意伤害罪于2006年10月10日被广东省吴川市人民法院判处有期徒刑六个月，2007年1月26日刑满释放。2016年11月25日，上诉人谭苗兴自动向公安机关投案，如实供述自己上述的罪行。本院二审审理查明的证据与原审判决审理查明的证据一致。对于上诉人谭苗兴的上诉意见。经查，上诉人谭苗兴持刀故意伤害致一人轻伤、二人轻微伤，随意毁坏他人财物价值人民币10140元的事实清楚，证据确实、充分。原审法院根据上诉人谭苗兴的犯罪事实及自首、积极赔偿、取得被害人谅解等量刑情节等综合考虑，对其以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，以故意伤害罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年五个月，量刑适当。上诉人谭苗兴请求再予从轻处罚于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人谭苗兴无视国法，持械故意伤害他人身体，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；其结伙无故随意损毁他人财物价值人民币10140元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人谭苗兴一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人谭苗兴曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意伤害罪、寻衅滋事罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于上诉人谭苗兴犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人谭苗兴在案发后积极赔偿各被害人的经济损失并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但上诉人谭苗兴于2017年6月19日执行逮捕，原审判决从6月16日起算刑期错误，且原审判决未将上诉人谭苗兴于2016年11月25日投案自首至次日在住处被监视居住被羁押的二日折抵刑期；另原审判决认定上诉人谭苗兴随意损毁财物的行为构成寻衅滋事罪，应适用《中华人民共和国刑法》第293条第一款第（三）项条款，原审判决适用刑法第293条第一款第（一）项条款不当；原审判决认定上诉人谭苗兴是累犯，未适用《中华人民共和国刑法》第65条的累犯条款亦属不当；上述不当之处，虽不影响原审判决之定罪量刑，但均应予纠正。上诉人谭苗兴的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。（上诉人谭苗兴的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2016年11月25日至同年11月26日被羁押的二日应折抵刑期，其余刑期自2017年6月19日起至2018年11月16日止。）本裁定为终审裁定。审 判 长  廖万春审 判 员  郑 军代理审判员  许 河二〇一七年十一月十四日书 记 员  吴清泉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯罪分别处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。