福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终5335号上诉人（原审被告、反诉原告）：人参果（福建）经典农林观光开发有限公司，住所地福建省福州市晋安区东浦路133号2号楼一层，统一社会信用代码91350100557552590P。法定代表人：潘美清，董事长。委托诉讼代理人：郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江来江，男，1951年1月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：江洋，男，1982年7月18日出生，汉族，住福建省福州市台江区，系江来江之子。上诉人人参果（福建）经典农林观光开发有限公司（以下简称“人参果公司”）因与被上诉人江来江建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初568号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人参果公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判支持其一审诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：（一）2016年4月3日补签的《房屋建筑承包协议书》（以下简称《承包协议》）明确约定除雨天外15天内完成案涉房屋的搭建工作，双方往来短信可以确认，至2016年5月17日工程尚未完工。在这期间到底哪几天是雨天导致无法施工，应由江来江举证，一审法院认定人参果公司未举证证明应当扣除的雨天天数，举证责任分配错误。（二）江来江申请的证人徐某的证言证实，增加项目所需工期为一个月左右，该工期已无需人参果公司举证证明。另一角度讲，花费材料费2504元、人工费1400元的增量工程到底需要耗费几天才能完工，也应由江来江负责举证，一审法院将增量工程所需工期的举证责任转移给人参果公司，举证责任分配错误。（三）根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。案涉房屋搭建是否逾期，应由江来江举证证明因天气原因以及增加建设项目才导致其逾期完工。一审法院将案涉房屋搭建是否逾期的举证责任转移给人参果公司，进而驳回其要求江来江承担违约赔偿的反诉请求，适用法律错误。综上，一审判决举证责任分配及适用法律均有错误，应予纠正。江来江辩称，（一）其施工进度受雨天及人参果公司提供的施工条件严重影响。福州市气象服务中心出具的《2016年4至5月福州市晋安区宦溪镇降水情况》证明，该地区2016年4月降水22天，5月降水20天，加上人参果公司无法保证路通和电通，严重影响施工进度。（二）在未约定增量工程工期的情况下，根据谁主张谁举证的原则，人参果公司主张江来江逾期完工并给其造成损失，应当承担举证责任，否则应承担不利后果。（三）人参果公司自认于2016年7、8月间开始使用该工程，依法应认定工程已经竣工。人参果公司未在约定的工程保修期内通知江来江对工程保修或者返工，其无权就雇请他人施工而增加的支出向江来江主张赔偿。江来江向一审法院起诉请求：1.人参果公司支付江来江工程尾款29549元及利息（利息按银行同期贷款利率自2016年5月1日起计至工程尾款付清之日）；2.本案诉讼费用由人参果公司承担。人参果公司向一审法院提出反诉请求：1.江来江承担逾期完工违约赔偿金41594.7元；2.江来江承担因其逾期完工导致人参果公司雇请其他工人施工而增加支付的工程材料款和工人工资11100元；3.江来江返还电动卷帘门一扇；4.江来江承担因使用不合格产品导致破损费用1094.80元（夹芯板9.835平方米计309.80元、彩板15平方米计225元、保温棉、铝箔纸、不锈钢丝、附材20平方米计560元）；5.本案本诉及反诉费用由江来江承担。一审法院认定事实：当事人双方于2015年底经人介绍相识，双方口头商定由江来江以包工包料的方式为人参果公司新建钢结构办公楼一幢及厕所一幢，施工地点位于晋安区宦溪镇197县米。2016年1月16日，人参果公司分两次向江来江汇款共计8万元。2016年1月26日，人参果公司再向江来江汇款25000元。之后，讼争工程因故停工。经人调解，人参果公司（甲方）与江来江（乙方）于2016年4月3日补签《承包协议》，约定：甲方承包给乙方施工的办公楼一幢长20米、宽12米，厕所一幢长8米、宽3米，高度以图纸为准；承包形式为包工包料；图纸设计由乙方免费负责，无需设计部门加盖公章；付款方式为“工人进场后甲方先付102000元给乙方购材料及工人工资，尾款待工程竣工后经甲方验收合格后一星期内全部付清，不得拖欠”；保修期为“甲方验收后一年之内除不可抗拒的自然灾害外，保修期一年（365天）”；工程款为现金人民币，如需开具发票，由乙方负担税费；如验收时发现面积少于估算面积，乙方应按实际面积相应退还款项；工期为“除雨天外十五个日历天完成”、“如果货无法到现场，生产问题与费用由甲方负责，超约定工期一天，罚款乙方1000元每天计算”。2016年4月5日，双方共同在《办公室与卫生间材料清单》上签字、盖章，确认工程造价为134649元、人参果公司已付款105000元。2016年4月12日，人参果公司支付给江来江工人徐某生活费1000元。2016年4月20日，人参果公司法定代表人潘美清在增加建设项目清单上签字，确认增加建设项目工程款为3900元。同日，人参果公司分两次向江来江汇款共计3000元。2016年5月17日，江来江以短信方式通过他人转告人参果公司：“这一段因天气与你回填土问题，大门更！：变等，工程扫尾还要几天入，结算时希望你们能按实际情况，不应找借口扣我工程款，望定下回信息”。此后，双方对讼争工程是否按期完工等问题存在争议，讼争工程一直未予验收。证人徐某到庭陈述：“被告施工条件不好，经常没有电、没有汽柴油，发电机经常坏，道路又很泥泞，下雨天人都没有办法上去施工，材料也拉不上去，所以施工时间比较久”；2016年4月12日被告支付给其1000元后其又施工了“一个月左右”、“原来的工程基本上都做好了，这一个月是做被告增加的项目”；“大门上面框隔热承力板我做的时候不是现在照片的样子，后来被告有自己改动过，当时做的没有那么高”。证人廖某到庭陈述：2016年11月，被告雇请其修复玻璃墙和玻璃墙上方的夹心板、安装门锁，铺屋顶的瓦片彩板大约12平方米左右，被告支付给其工钱和材料款共计7500元。“被告当时叫我签字，应该是验收材料，我也没有看，签了字，拿了钱就走了。（工程工资确认单）里面的名字是我签的，其他内容都不是我写的”。另查明，1.江来江购买的电动卷帘门因原工程设计变更未安装。2.人参果公司确认其于2016年7、8月间开始使用讼争工程。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，讼争工程虽未经竣工验收，但人参果公司自认其已于2016年7、8月间开始使用该工程，根据前述司法解释规定，讼争工程竣工日期最迟可认定为2016年8月31日。根据《房屋建筑承包协议书》约定，“尾款待工程竣工后经甲方验收合格后一星期内全部付清”，据此，人参果公司应于2016年9月7日前付清工程尾款。《承包协议》、增加建设项目清单均经人参果公司签字确认，工程款合计138549元（134649元+3900元），扣除人参果公司已付款109000元后，其应支付的工程尾款为29549元。《建设工程施工合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，江来江主张按银行同期同类贷款利率计息，可得支持，但利息应自2016年9月8日起算。由于案涉《承包协议》未明确约定完工日期，仅约定“除雨天外十五个日历天完成”，故工程完工日期受到雨天因素的影响。此外，对于上述协议书之外增加建设的项目，双方当事人未约定施工期间。因此，人参果公司主张江来江逾期完工并给其造成损失，应当提供证据加以证明。现人参果公司既未提供证据证明应当扣除的雨天天数，亦未提供证据证明增加建设项目所需的工期，故其主张江来江逾期完工，证据不足，人参果公司在此基础上主张江来江承担按合同金额30%计算的违约赔偿金，亦缺乏依据，该院不予支持。《建设工程施工合同解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鉴于人参果公司已实际使用讼争工程，且其提供的现有证据不足以证明江来江使用了不合格产品导致其物品破损以及其使用讼争工程后另行雇请工人对案涉房屋进行修复、安装系江来江未施工完毕或者系通知江来江进行维修而其不予维修所致，故人参果公司主张赔偿其另行雇请工人施工而支出的材料款、工资及物品破损费用，缺乏依据，该院不予支持。江来江购买的电动卷帘门因原工程设计变更未予安装，但由于购买卷帘门的费用已经包含在工程款中，故人参果公司主张返还未安装的电动卷帘门，该院予以支持。一审法院判决：一、人参果公司应于本判决生效之日起十日内向江来江支付工程款29549元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2016年9月8日起至工程款付清之日止的利息；二、江来江应于本判决生效之日起十日内向人参果公司返还电动卷帘门一扇；三、驳回江来江的其他诉讼请求；四、驳回人参果公司的其他反诉请求。本诉案件受理费563元，减半收取计281.50元，由人参果公司负担；反诉案件受理费601.20元（已减半收取），由人参果公司负担576.20元，江来江负担25元。二审中，江来江提交福州市气象服务中心出具的《2016年4至5月福州市晋安区宦溪镇降水情况》,拟证明施工地点2016年4月降水22天、5月降水20天，天气情况不允许施工。人参果公司质证表示，真实性无异议，但证明对象有异议，因雨天造成的窝工，责任应由江来江承担。本院认为，该证据来源合法，客观真实，可以作为认定案件事实的依据。二审中，当事人双方对一审认定的事实均无异议，根据现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。另查明，江来江提交的福州市气象服务中心《2016年4至5月福州市晋安区宦溪镇降水情况》显示，案涉工程所在地宦溪镇2016年4月降水22天、5月降水20天。本院认为，关于江来江诉请的工程尾款及利息问题。根据一审法院认定的事实，人参果公司尚欠江来江工程款29549元，人参果公司自认2016年7、8月间开始使用讼争工程。一审法院在此基础上，根据《建设工程施工合同解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定讼争工程竣工日期最迟为2016年8月31日，并根据《承包协议》关于“尾款待工程竣工后经甲方验收合格后一星期内全部付清”的约定以及前述司法解释第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，认定人参果公司应于2016年9月7日前付清工程尾款，并应自次日起支付相应利息，适用法律及处理结果正确。二审中，人参果公司表示对一审法院认定的事实没有异议，亦未对一审法院前述法律适用提出异议，故其关于撤销一审判决相关判项的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于人参果公司诉请的逾期完工违约赔偿金问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外”的规定，人参果公司主张江来江逾期完工，应对此承担举证责任；江来江反驳主张受雨天影响及人参果公司新增部分工程以致工期拖延，亦应对此负举证责任。同时，根据前述司法解释第一百零八条的规定，相较当事人就其主张所举证据的证明标准来讲，对对方就反驳该主张所举证据的证明标准要求应更为宽松。本案《承包协议》虽约定“除雨天外十五个日历天完成”，但并未约定具体开工、完工日期，人参果公司后又增加部分工程，而双方就增量工程亦未约定工期，在人参果公司并未提供其他有效证据佐证的情况下，应认定其并未完成举证责任。而江来江二审提交的证据体现讼争工程所在地区2016年4月降水22天、5月降水20天，也即雨天确实对工期造成严重影响，加上人参果公司后又增加部分工程，故应认定江来江已就其前述主张完成举证责任。一审判决称人参果公司未提供证据证明应当扣除的雨天天数，说理虽有瑕疵，但不影响该判决关于人参果公司就其主张的逾期完工证据不足的认定结果。关于人参果公司诉请的江来江使用不合格产品致其物品破损以及其另行雇请工人对讼争工程进行修复的支出问题。首先，人参果公司所举证据因存在一审判决所述诸多问题，并不足以证实其前述主张。其次，根据《建设工程施工合同解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，人参果公司已实际使用讼争工程，其提出前述主张亦无法律依据。再次，人参果公司的上诉事由并未涉及其前述主张。因此，人参果公司关于改判支持其前述主张的上诉请求并不成立，不予支持。综上所述，人参果公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元，由上诉人人参果（福建）经典农林观光开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年十一月二十三日法官助理  林星星书 记 员  钟许珠