江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）赣09民初32号原告：江西景鸿商贸有限公司，住所地：江西省宜春市经济技术开发区。统一社会信用代码：913609007963404721。法定代表人：孙有金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙有文，男，1989年8月10日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，江西景鸿商贸有限公司员工，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。被告：宜春市城市建设投资开发总公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江东路482号。统一社会信用代码：91360900705777012F。法定代表人：李长根，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐红济，男，1967年6月16日出生，汉族，系宜春市城市建设投资开发总公司副总经理，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：李坚，江西鸿韵律师事务所律师。原告江西���鸿商贸有限公司（以下简称景鸿公司）为与被告宜春市城市建设投资开发总公司（以下简称城投公司）合同纠纷一案，于2017年3月31日向本院提起诉讼。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告景鸿公司的委托诉讼代理人朱先武、孙有文、被告城投公司的委托诉讼代理人李坚、徐红济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景鸿公司向本院提出诉讼请求：1、判令城投公司向景鸿公司支付拖欠项目投资款75.6580万元，后该项诉讼请求变更为209.891144万元；2、判令城投公司向景鸿公司支付投资补偿款2495.5587万元；3、判令城投公司向景鸿公司支付项目投资款自2013年5月24日至2017年3月5日的逾期付款违约金3524.0146万元（2017年3月6日以后的违约金以月利率2%计算至投资款付清之日止），以上三项共计6229.464444万元。4、本案诉讼费由城投公司负担。事实���理由：2009年11月4日，景鸿公司通过政府公开招标依法取得按BT模式建设“四馆一社”工程项目的资格，并于2010年1月6日与城投公司签订了《“四馆一社”BT项目合同书》（以下简称《项目合同书》），该合同约定：1、项目工程总投资为14999.883604万元，以最终决算价款为准。城投公司以宜春市“报社、博物馆、规划展览馆、图书馆、市委大礼堂以及青山路以南芦洲路以西的土地55.2亩，共计约100亩”为景鸿公司收回投资及投资补偿款作支付担保；2、回购价款由工程竣工决算总额加10%的投资补偿款构成。在工程量完成90%后，城投公司应在两个月内完成土地拍卖，并在拍卖成交后一个月内将拍卖所得资金全部用于支付回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决，否则每月按应付金额的5%支付违约金；3、工程竣工验收后即行办理交付手续，一个月内完成搬迁。工程交付使用后，一个月付清款。如果没有付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利率支付利息，超过半年的，每月按应付金额的5%支付违约金；4、城投公司收到景鸿公司提交的竣工决算书，必须在十天内安排审核，并在2个月内作出书面的初步审核结果答复。逾期不答复，视为认可景鸿公司的竣工决算书。双方应在初审结果出来后，七天内组织双方核对，并在二个月内完成最终的工程决算。2010年3月10日，景鸿公司按约正式启动该投资项目，项目历时30个月零10天，最终于2012年9月20日按约竣工验收并交付使用。竣工验收后，景鸿公司于2013年1月6日向城投公司提交了竣工决算资料。城投公司未能按照《项目合同书》第七条第四款的约定，于2013年5月23日前提供决算审计报告。实际情况是，城投公司直至2016年3月29日才提供项目的审计报告，拖延了34个月零8天。��在审计期间城投公司没有按约足额向景鸿公司支付投资及投资补偿款，时至今日仍未支付任何投资补偿款，给景鸿公司造成了巨大经济损失。景鸿公司根据《项目合同书》第十条第二款第五项约定“工程交付使用后，一个月内付清款。如果没有付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利息支付利息；超过半年的，每月按应付金额的5%支付违约金”。按照项目实际竣工验收时间及该条约定，城投公司应在2012年11月20日之前，将扣除5%质保金外的投资款以及全部的投资补偿款支付给景鸿公司。但事实上城投公司只支付了10500万元，逾期付款金额高达15703.36664万元（即投资款13207.80794万元、投资补偿款2495.5587万元）。即使按照合同约定的审计决算完成之日（即2013年5月23日）起算，城投公司也只支付了15000万元，仍拖欠景鸿公司投资款及投资补偿款合计11203.3666万元（即投资款8707.8079万元、投资补偿款2495.5587万元）。景鸿公司多次催促城投公司履行项目合同书约定的付款义务，但城投公司一直予以拖延。景鸿公司无奈，只有按照最高人民法院司法解释规定的银行贷款利率四倍（即2%/月）计算城投公司逾期付款金额自2013年5月24日起至2017年3月5日止的违约金3524.0146万元。综上，景鸿公司按约履行了合同义务，但城投公司却拒不按约支付相关款项，给景鸿公司造成了巨大的财务成本。为维护自身的合法权益，景鸿公司依法向人民法院提出诉请，要求城投公司支付尚欠景鸿公司的投资补偿款2495.5587万元、投资款209.891144万元以及逾期付款违约金3524.0146万元（违约金数额暂时计算至2017年3月5日）。城投公司辩称：1、景鸿公司与城投公司以书面的形式和工程款实际支付的行为变更了合同性质，双方由原来的BT合同关系变更为一般的工程承包合同关系，所以原BT合同约定的10%补偿条款已经取消，故景鸿公司向城投公司主张投资回报款缺乏依据。2、因景鸿公司涉及多起执行案件，相关法院向城投公司送达了协助执行通知书，因此城投公司未向景鸿公司支付剩余工程款，不构成违约，不应承担违约责任。3、因合同已修改，支付工程款的时间经双方协商已提前至工程施工前期，原合同约定的回购款支付时间已作根本修改，故不存在逾期付款的情形，景鸿公司无权向城投公司主张逾期付款利息。因此，请求法院驳回景鸿公司对城投公司的全部诉讼请求。景鸿公司、城投公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院综合认证如下：1、景鸿公司提交的证据（一）：《房建工程进度报表》（复印件）一份，拟证明：截止2011年11月30日，景鸿公司累计投资达17966.301万元，已远超合同约定的1.5亿工程量的90%。城投公司对证据的真实性提出异议，认为即便该证据真实，城投公司也只是对施工进度的认可，在项目施工过程中城投公司并未对景鸿公司的投资进行概算，因此不可能清楚景鸿公司在每个施工阶段的投资。本院认为，该进度报表虽为复印件，但从2011年9月23日景鸿公司以投资达1.4亿余元（达约定投资额的93%）为由向宜春市政府、城投公司请求支付工程款，城投公司于2011年10月19日即开始付款的事实看，《房建工程进度报表》所反映的工程进度和投资额与前述事实具有一致性，故本院对该证据予以确认。2、景鸿公司提交的证据（二）：宜春市人民政府办公室宜府办抄字（2011）27号抄告单、《���于文化之窗项目工程决算相关问题的复函》、《关于表彰2012-2014年度江西省优质建设工程奖获奖工程的通报》（赣建质[2014]16号）各一份，拟证明：1、城投公司要求将案涉工程申报创鲁班奖，由此增加了工程量，并提高了工程质量标准，属违约行为；2、案涉工程获得杜鹃花奖，城投公司同意支付相应奖励。城投公司对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为工程质量问题不是本案双方争议的焦点，而城投公司作为代建单位严把工程质量关理所当然，不存在违约；对于案涉工程的获奖及补偿问题，也与本案无关，与景鸿公司的诉请无关。本院认为，案涉工程参加评优活动而引起的设计变更和工期延长问题，已由双方在施工过程中协商处理，故不存在城投公司违约的情形，而景鸿公司因参评杜鹃花奖所增加的费用亦纳入了评审，故本院对上述证据反映的工程���得杜鹃花奖的事实予以确认，对景鸿公司主张的其他待证事实不予确认。3、景鸿公司提交的证据（三）：《景鸿商贸与宜阳新区文化之窗工程往来对账情况》（以下简称《往来对账情况》）、《文化之窗项目剩余决算工程款资金支付明细表》（2016年3月11日）、《委托付款函》（2017年1月5日）各一份，拟证明：城投公司自2011年10月19日至2015年11月9日的付款情况。城投公司认为应以城投公司实际支付的数额为准。对此，本院于2017年7月19日召集双方进行了对账，双方除对2015年3月9日的付款100万元有异议外，对其余17笔付款无异议，故本院对此予以确认。对于2015年3月9日的100万元付款，景鸿公司认为，其实收24.342万元，其余75.658万元，属于城投公司通过其向江西远大科技有限公司（以下简称远大公司）等单位支付的设计、监理、实验以及技术服务费用，该类费���不属于《项目合同书》项下工程款，因此该75.658万元不应计入城投公司向景鸿公司的付款。本院认为，《往来对账情况》加盖了城投公司以及付款方宜春市宜阳新区财政局的公章，并有三方财务人员签字，真实反映了景鸿公司与城投公司的对账过程，从《往来对账情况》记录的内容看，在2015年3月9日100万元付款中虽注明“景鸿公司24.342+远大75.658”，且在备注一栏又写明“宜阳新区付2015.2.17付2000万，实际景鸿收城投1900万加24.342万等于1924.342万”，但并未明确该75.658万元不属于《项目合同书》项下工程款。又从2017年1月5日景鸿公司向城投公司出具的《委托付款函》看，景鸿公司明确表示截止2017年1月5日剩余工程款为358.8156万元（含税款），即总工程款24955.5873万元-双方确认的2017年1月5日前付款24496.7717万元-2015年3月9日付款100万元=358.8156万元。可见，景鸿公司亦认可2015年3月9日的100万元全部为工程款，而未将其中的75.658万元剔除。因此，景鸿公司拟用《往来对账情况》证实2015年3月9日100万元付款中仅有工程款24.342万，本院不予采信。4、对景鸿公司提交的证据（四）：《四馆一社10KV高压、外线工程设计合同》、《电力试验合同》、《建设工程委托监理合同》、《工程技术服务合同》各一份，《代建项目工程合同审签单》四份，证明：景鸿公司在证据（三）中所主张的75.658万元即为上述四份合同项下的价款，该四份合同系城投公司与远大公司等单位单独签订的，不在《项目合同书》的工程款中结算，因此，城投公司通过景鸿公司支付的上述费用，显然不能计入城投公司向景鸿公司支付的工程款。城投公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对证据的关联性提出异议，上述四份合同反映的是城投公司与远大公司之间的���同关系，与本案无关。本院认为，根据《项目合同书》第七条第三款第四项：“设计、监理、建设单位管理费由甲方确定，乙方付款，决算时按10%计算利息”的约定，设计、监理、建设单位管理费最终应由城投公司负担，景鸿公司在垫付上述费用后有权向城投公司主张权利，故本院对上述证据的证据效力予以确认，并作为认定本案事实的依据。综上认证，本院认定本案事实如下：2009年10月17日，经江西省宜春市人民政府批准，城投公司作为宜春市博物馆、规划展览馆、档案馆、图书馆、报社建设工程项目（即“四馆一社”项目）的代建方发起人，采用BT方式向社会公开招商招标。《四馆一社BT项目招商（标）文件》载明：招商招标范围包括土建工程、装修工程、水电工程、绿化工程、亮化工程、空调、消防、电梯工程、市政道路及排水排污等配套设施���程以及勘探、设计、建设单位管理费等，工程建筑面积约52000平方米，总投资约1.5亿元，招商招标控制价为1.5亿元。2009年11月4日，景鸿公司以14999.883604万元的报价中标。2010年1月6日，城投公司（甲方）与景鸿公司（乙方）签订《项目合同书》，该合同约定如下：第一条[本工程项目概况]第四款约定：“项目建设及投资规模：建筑面积52000平方米，框架结构，工程总投资14999.883604万元，以最终决算价款为准”，该条第五款约定：“资金来源：建设期间，由乙方投资、融资，工程竣工后，甲方回购”；第二条[授权与招商（标）方式]第四款约定：“甲、乙双方确认本项目的BT模式定义为：由乙方按本合同约定的建设内容全额投资，总承包四馆一社BT项目，竣工验收合格后由甲方负责回购，甲方向乙方在约定的时间内支付本项目的总回购款。回购价即为工程款竣��决算总价加10%的投资补偿，10%的投资补偿款不含税收”；第四条[本项目工期及奖惩]第一款约定“本项目建设工期为18个月（548天），以实际下达的开工令的时间为起始日”，第六条[竣工验收及交付]第二款约定“竣工验收合格后三天内办理工程交付手续，逾期不来办理，视为交付完毕”，第七条[工程竣工决算价的计算]第四款约定：“A、乙方在竣工验收后一个月内必须提交完整的竣工决算书及相关资料给甲方；B、甲方收到乙方提交的竣工决算书，必须在十天内安排审核，并在2个月内作出书面的初步审核结果答复，逾期不答复视为认可乙方的竣工决算书；C、甲乙双方应在初审结果出来后，七天内组织双方核对，并在二个月内完成最终的工程决算，终审由市审计局审计”；第八条[投资补偿]约定：“投资补偿按工程决算总额的10%计算，10%的投资补偿款不含税收”；第九条[工程担保]第二款约定“1、甲方向乙方提供报社、博物馆、规划展览馆、档案馆、图书馆、市委大礼堂以及青山路以南芦洲路以西的土地55.2亩，共计约100亩作为支付担保。2、支付担保在甲方未付清所有回购款之前均为有效”；第十条[回购价款与支付]约定：“1、回购价款的确定：回购价款由工程竣工决算总额加10%的投资补偿款构成，10%的投资补偿款不含税收。2、回购款支付：（1）抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将全部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决。（2）乙方参与土地拍卖免交保证金，直接参与竞拍，竞拍成交款可冲抵工程款，不足部分乙方可以参加政府推出的其他土地拍卖，可免交保证金直接参加竞拍，竞拍土地款先抵付工程款，直到结清。（3）工程竣工验收后���行办理交付使用手续，一个月内完成搬迁。（4）土地和房产拍卖成交后一个月内将土地拍卖款付给投资人，否则按应付金额的5%支付违约金。（5）工程交付使用后，一个月内付清款。如果没有付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利息支付利息；超过半年的，每月按应付金额的5%支付违约金”；第十五条[保修]约定：“工程保修金为工程决算价款的5%”。另外，双方还对各自权利义务、工程质量与安全、验收及交付、竣工决算、税金、违约责任等事项进行了约定。2010年3月10日，景鸿公司即投入资金组织开工建设，至2012年9月20日，《项目合同书》项下全部工程竣工验收合格，并于2014年12月获得2012年-2014年度江西省优质建设工程杜鹃花奖。工程建设期间，由于城市建设规划的原因，城投公司单方取消支付担保，用作支付担保的地块均被用于其他市政建设项目。2011年9月23日，景鸿公司以总投资额达1.4亿余元，占《项目合同书》约定的总投资93%为由，请求城投公司按《项目合同书》第十条约定支付项目工程款。2011年10月19日至2012年6月21日间，城投公司先后分五次向景鸿公司支付工程款计10500万元。2012年8月29日，景鸿公司按合同约定又向城投公司请求支付工程款，城投公司先后于2012年12月6日、2012年12月27日、2013年1月29日分三次支付工程款计4500万元。2013年1月，景鸿公司向城投公司提交了工程竣工决算书及其他评审材料，请求城投公司对工程决算进行审核，景鸿公司的决算金额为43879.074832万元。同年3月，城投公司将工程决算提交宜春市财政投资评审中心（以下简称评审中心）评审，评审中心于当月委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司（以下简称金泰公司）进行结算审核。同年5月24日，金泰公司向评审中心发送第一稿审核意见，初审金额为24510.050618万元。评审中心分别向城投公司、景鸿公司发送了评审报告初稿。此后，景鸿公司多次就工程量、材料价格等问题向评审中心提出异议，要求增加工程决算金额。评审中心亦先后多次向景鸿公司出具修改意见相应增加了部分工程造价，后于2015年上半年分项提出了审定意见并提交宜春市审计局审计。2015年9月至2016年3月间，经宜春市审计局分项审计，“四馆一社”BT工程项目总工程造价为24955.5873万元。评审期间，城投公司自2014年1月20日起至2016年3月23日止期间先后八次向景鸿公司付款9596.7717万元（加上前期所付15000万元，城投公司共计付款24596.7717万元），尚余工程款358.8156万元。2016年5月18日，经景鸿公司同意，城投公司从该尾款中预交工程税款24.582456万元。2017年1月5日，景鸿公司向城投公司出具《委托付款函》，写明：“……我公司尚有人民币3588156元工程款未予结清。据此，我公司特委托贵公司将前述工程款全部汇入……指定账户……”2017年1月22日，城投公司按照上述委托再次付款200万元，尚有工程款134.2331万元未付。此后，双方未能就投资补偿款、逾期付款违约金等达成一致意见。另查明：《项目合同书》第七条第三款第四项约定“设计、监理、建设单位管理费由甲方确定，乙方付款，决算时按10%计算利息”。经江西省宜春市宜阳新区管委会审计部门审计确定，案涉工程相关设计费、监理费、试验费等75.658万元。2015年3月，景鸿公司为城投公司垫付了上述费用。2016年3月15日至2017年5月25日间，江西省宜春市袁州区人民法院、江西省丰城市人民法院多次向城投公司发出协助执行通知书，要求冻结景鸿公司在城投公司的工程款。本院认为，《项��合同书》系城投公司与景鸿公司在经过公开招投标后进一步协商确定的，是双方真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：（一）城投公司应否向景鸿公司支付投资补偿款；（二）城投公司应否向景鸿公司支付逾期付款违约金。对此，本院综合分析、评判如下：一、关于城投公司应否向景鸿公司支付投资补偿款的问题BT模式是政府利用非政府资金来进行基础设施和公用事业等项目建设的一种融资模式，意即“建设（Build）—移交（Transfer）”，是指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人；项目发起人根据合同约定向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中《��目合同书》系城投公司作为代建方为政府的“四馆一社”项目与景鸿公司签订的，该合同第二条第四款明确约定项目采用BT模式，即“由乙方（景鸿公司）按本合同约定的建设内容全额投资，总承包“四馆一社”BT项目，竣工验收合格后由甲方（城投公司）负责回购，甲方向乙方在约定的时间内支付本项目的总回购款。回购价即为工程款竣工决算总价加10%的投资补偿，10%的投资补偿款不含税收”，可见，城投公司与景鸿公司之间就“四馆一社”项目形成BT模式下的投资合同关系。在该模式下，作为项目发起人的城投公司，只需按照《项目合同书》约定的期限回购并支付回购价款，这不仅可以有效缓解城投公司在项目建设期间的资金压力，实现城投公司自有资金在项目建设期间的优化配置，提高自有资金的使用效益；还避免了政府项目建设资金的预先储备，使��四馆一社”项目在政府建设资金到位之前便可先行实施，实现了经济效益和社会效益的相统一。对于景鸿公司而言，通过设置回购承诺、补偿比例以及回购款支付担保方式，不仅可以降低市场风险，还可在相对固定的回购期限内获得免受市场因素干扰的可预期收益，保证其资本的增值。由此可见，城投公司与景鸿公司选择BT模式建设“四馆一社”，是双方各取所需、追求各自利益最大化的体现。因此，城投公司是否应按《项目合同书》的约定向景鸿公司支付项目决算总价10%的投资补偿款，关键就看景鸿公司是否依约完全履行了合同义务，城投公司在景鸿公司履约过程中是否实现了其合同目的。第一，从项目的投资规模看，经过建设方预算的、在招商（标）过程中向社会公布的工程总造价为15000万元，并作为招标控制价写入了招标文件，是投标人决策的重要依据。在景鸿公司以报价14999.883604万元中标后，双方又将中标价写入了《项目合同书》。可见，城投公司确定的“四馆一社”项目15000万元工程总造价，是双方签约之初均认可的投资规模，也是双方在“四馆一社”BT模式下获取项目收益的重要依据。根据本案查明的事实，景鸿公司在2011年9月即已完成《项目合同书》中约定的项目总投资的90%，且后期并未受该合同约定的总投资的限制继续投入了项目建设资金近10000万元，仅后续增加资金就相当于《项目合同书》确定的项目总造价的三分之二。显然，景鸿公司履行了《项目合同书》项下的出资义务。从合同实际履行情况看，景鸿公司也按约完成了《项目合同书》项下全部工程建设，“四馆一社”项目经各方验收合格后交付使用，且于2014年12月获得江西省住房和城乡建设厅颁发的杜鹃花奖；城投公司在本案审理期间也未对“四馆一社”项目的工期、建筑质量等提出异议。因此，景鸿公司交付的“四馆一社”项目符合《项目合同书》的约定。综上，景鸿公司完全履行了《项目合同书》项下的投资和建设义务。第二，城投公司根据预算的工程总造价确定招标控制价为15000万元，并以此为依据设定“四馆一社”的建设工期为18个月和用100亩土地作为支付回购款的担保。可见，城投公司预期的“四馆一社”项目投资总额为15000万元，预计项目建设工期为18个月。从本案查明的事实看，从2010年3月10日“四馆一社”项目开工至2011年9月，历时18个月，景鸿公司累计为该项目建设投资即已达14000余万元，已完成了《项目合同书》约定的项目总投资的90%以上。根据《项目合同书》第十条第二款“抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将���部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决”、“土地和房产拍卖成交后一个月内将土地拍卖款付给投资人，否则按应付金额的5%支付违约金”的约定，城投公司在景鸿公司完成约定工程量的90%时即应履行付款义务。从本案查明的事实看，由于城市规划的原因，城投公司单方取消了担保回购款支付的土地抵押，在无法按照上述约定以土地转让款冲抵回购款的情况下，城投公司自2011年10月19日起即直接以货币的形式分次向景鸿公司支付回购款。可见，城投公司在2011年10月19日前对“四馆一社”项目未支付资金的情况下，即得到了《项目合同书》约定的总投资14999.883604万元的90%的项目建设成果。并且，该项目增加的近10000万元工程量，也是由景鸿公司筹措资金完成建设的。综上分析，城投公司作为案涉工程的代建方，不仅避免了政府建设资金的预先储备，有效缓解了资金压力，提高了自有资金的使用效益；同时，得益于景鸿公司的投资和建设，使“四馆一社”项目在政府建设资金到位之前便先行实施完毕，城投公司保质保量地获得了该项目的建设成果，其完全实现了作为该项目发起人在BT模式下的合同目的。第三，关于双方当事人在履约过程中是否变更了《项目合同书》的法律关系性质问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，变更合同的前提是当事人协商一致。也就是说，一方合同当事人须向另一方当事人发出变更合同的意思表示，另一方当事人须作出同意变更合同的意思表示，否则不发生合同变更的法律效果。从本案查明的事实看，一方面，城投公司与景鸿公司在建设过程中未签订有关变更合同条款的书面协议，而本案案涉工程的工程量和投资额巨大，收益方式的改变实际上属于合同价款的变更，在本案中还涉及到合同性质的变更，这对双方当事人权利义务的影响不言自明。此种情况下，双方不签订书面协议而变更合同，显然不合常理。另一方面，《项目合同书》第十条第二款约定，在景鸿公司完成工程总投资14999.883604万元的90%时，城投公司应支付回购款。因此景鸿公司2011年9月23日在完成合同约定的投资额度后要求城投公司付款，系依据上述约定提出的支付请求，并非变更合同的意思表示，而城投公司按约付款亦是履约行为，亦无变更合同的意思表示。其次，城投公司辩称，招标文件以及《项目合同书》中均明确约定“四馆一社”项目建设过程中由景鸿公司负责投资、融资，因此城投公司在建设过程中不应支付回购款；而本案中城投公司在建设过程中支付了工程款，此应认��合同性质发生了根本性变化，即从BT合同变更为一般性的建筑施工合同。本院认为，招标文件中15000万元的项目预算总造价系城投公司先行确定的，根据《项目合同书》约定的建设规模和项目总造价，该“建设过程”应指相当于完成双方约定投资额14999.883604万元的建设过程，这也与《项目合同书》第十条第二款第一项“抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将全部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决”的约定相符。该约定中的“90%工程量”应以合同约定的14999.883604万元为基数计算，而不能以城投公司主张的竣工工程量计算，因为如果以最终竣工工程量为基数，那么在实际工程量不断增加的情况下，工程量完成90%将始终无法确定，《项目合同书》的上述约定将失去其应有之意；再者，15000万元项目总投资系城投公司先行确定的，景鸿公司和城投公司均是基于该投资规模才在《项目合同书》中明确约定回购款的支付时间和比例。如按城投公司的辩称理由分析，在项目实际建设资金不超过双方约定的投资额14999.883604万元的情况下，景鸿公司在完成工程量的90%时，城投公司即可按合同约定支付回购款，便是BT模式，投资补偿款便应支付；倘若项目建设资金超过双方约定的投资额14999.883604万元时，若按14999.883604万元为基数计算90%工程量并开始支付回购款，则不是BT模式，而是双方变更了合同的法律性质，投资补偿款不应支付。照此逻辑，势必得出“投资少回报高，投资多却回报少，甚至没有回报”的结论，显然有悖常理。因此，按照《项目合同书》确定的项目总投资为基数计算90%工程量，并在完成该工程量时开始支付回购款，符合双方订约时的本意。���一步讲，即便城投公司辩称的双方以建设过程中的付款行为改变了合同性质，但双方未对合同性质改变后的工程结算以及收益方式进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，双方建设过程中的付款行为也不能产生变更合同的法律效果。综上分析，城投公司的上述辩解不能成立，不予支持。第四，关于投资补偿款的数额问题。首先，景鸿公司在2011年9、10月间即已超额完成《项目合同书》中约定的项目总造价的投资，因此，对于该部分投资款应按照合同约定的10%比例计算投资补偿款；其次，如前所述，在实际工程总造价突破《项目合同书》中约定的总投资额后，景鸿公司与城投公司并未对后续增加项目投资进行补充约定，而且在景鸿公司后续增加投资建设期间，城投公司也仅按照《项目合同书》第十条第二款约定开始支付合同约定范围内的投资款，对后续增加项目投资并未予支付直至该项目竣工验收。可见，双方对“四馆一社”项目后续增加部分依然采取的是景鸿公司投资建设的BT合作模式，故该部分也应按照合同约定的10%比例计算投资补偿款。因此，本案应按最终决算金额24955.5873万元的10%计算投资补偿款。综上，景鸿公司请求城投公司支付投资补偿款2495.5587万元，具有事实和法律依据，本院应予支持。二、关于城投公司应否向景鸿公司支付逾期付款违约金的问题本院认为，虽然《项目合同书》约定城投公司在工程交付使用后一个月内付清全部回购款，逾期付款应承担相应的违约金，但合同同时约定应对工程总造价进行评审和审计，因此，评审、审计结论系城投公司支付工程款的依据，也就是说，回购款只有在工程款审计确定后方能支付。而从本案查明的事实看，景鸿公司虽然在2013年1月提交了工程决算资料，评审中心也于同年5月出具了第一稿评审意见，但最终审计是在2016年3月才完成。故因此，本案中城投公司的付款不构成违约，景鸿公司要求支付逾期付款违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于剩余回购款134.2331万元应否支付的问题。城投公司辩称由于2016年3月人民法院冻结了景鸿公司剩余回购款，因此城投公司不能向景鸿公司付款。本院认为，本案诉争之回购款的权利主体为景鸿公司，虽然人民法院下达协助执行通知书要求冻结回购款的事项，但不影响城投公司以提存等方式履行其付款义务，故景鸿公司有权向城投公司主张该部分回购款。景鸿公司为城投公司垫付设计费、监理费、试验费等共计75.658万元，根据《项目合同书》的约定��该款应由城投公司负担，故景鸿公司在本案中向城投公司主张支付该费用，依法有据，本院应予支持。综上，景鸿公司诉讼请求部分成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限被告宜春市城市建设投资开发总公司于本判决生效之日起10日内向原告江西景鸿商贸有限公司支付回购款134.2331万元及原告江西景鸿商贸有限公司垫付的监理费、设计费、试验费75.658万元；二、限被告宜春市城市建设投资开发总公司于本判决生效之日起10日内向原告江西景鸿商贸有限公司支付投资补偿款2495.5587万元（投资补偿款不含税收）；三、驳回原告江西景鸿商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353273元，由原告江西景鸿商贸有限公司负担199847元，被告宜春市城市建设投资开发总公司负担153426元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  帅晓东审判员  马文利审判员  袁飞云二〇一七年十一月十三日书记员  彭幸赐