福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民终2552号上诉人（原审被告）：张开叶，男，1975年12月12日出生，汉族，农民，住仙游县。上诉人（原审被告）：张开清，男，1968年2月9日出生，汉族，农民，住仙游县。上诉人（原审被告）：黄方义，男，1975年7月14日出生，汉族，农民，住仙游县。上诉人（原审被告）：林明发，男，1977年5月4日出生，汉族，农民，住仙游县。上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：吴勇，福建理策律师事务所执业律师。上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：施高攀，福建理策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:张国良，男，1962年3月10日出生，汉族，农民，住仙游县。上诉人张开叶、张开清、黄方义、林明发因与被上诉人张国良合伙协议���纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张开叶、张开清、黄方义、林明发上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回张国良对张开清、黄方义、林明发的诉讼请求；3.由张国良负担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1.一审法院未认定张国良与张开清、黄方义、林明发原欲合伙经营酒店，后改为合伙经营饭店的事实，割裂了本案相关事实之间的关联性，一审法院缺乏对合伙成立东埔大饭店经营这一重大事实的认定，以致作出错误判决，严重损害了其他合伙人的合法权益。2.本案讼争协议名为退伙协议，但实为合伙份额转让。3.本案应适用《合��企业法》的相关规定，一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定作出判决，适用法律错误。二、退一步讲，即使本案讼争协议是有效的，张开清、黄方义、林明发也不存在违约付款，一审判决认定张开清、黄方义、林明发违约付款，没有事实依据。三、即使张开清、黄方义、林明发违约，一审判决支付5万元违约金过高，请求依法按银行同期贷款利率计算违约金。张国良答辩称：一、张国良与张开清、黄方义、林明发签订的退伙协议书是退伙协议，没有违反法律规定，是合法有效的。二、张开清、黄方义、林明发没有按约支付退伙款，故张国良才到法院提起诉讼，否则就不会引起本案诉讼。三、违约金是双方约定的，没有违反法律规定，��有效的，应得到尊重和履行。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。张国良向一审法院起诉请求判令：1、张开叶、张开清、黄方义、林明发立即退还给张国良投资款42万元，并支付违约金5万元。2、张开叶、张开清、黄方义、林明发承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月28日，张国良与张开叶、黄方义、林明发、张金焰签订《莆田市东莆大酒店股份合同》一份，约定成立莆田市东莆大酒店，股东张开叶以现金方式出资81万元，占45%股份；股东张国良以现金方式出资50.4万元，占28%股份；股东黄方义以现金方式出资19.8万元，占11%股份；股东张金焰10.8万元，占6%股份，股东林明发18万元，占10%股份。该协议还约定酒店名称和场所、注册资本、酒店的机构及其产生办法、职权、议事规则等。2016年1月12日，张开叶创办莆田市湄洲湾北岸经济开发区东埔国叶饭店，注册为个体工商户。2016年4月15日，张国良与张开清、林明发、黄方义签订《退伙协议书》一份，该协议内容载明：“张国良……以下称甲方张开清……以下称乙方黄方义……以下称乙方林明发……以下称乙方甲乙双方于2015年11月28日合伙共同出资设立、经营莆田市东埔大饭店。现为了规范经营、方便管理。甲乙双方经过充分的协商达成以下协议：一、乙方同意甲方退出占注册资本的28%的股份。二、甲方出资的人民币450000元（肆拾伍万元整）乙方同意分三期退还，每期退还150000元（拾伍万元整），具体时间为2017年3月1日、2018年3月1日、2019年3月1日。三、乙方��切债权、债务与张国良无关。四、甲乙双方应按本协议约定的条款严格履行，任何一方违约应向对方支付违约金人民币五万元。……甲方：张国良乙方：张开清、林明发、黄方义2016年4月15日。”协议签订后，张开清、林明发、黄方义于2017年2月5日支付3万元给张国良。之后，张开清、林明发、黄方义没有再支付款项给张国良。为此，张国良于2017年3月13日诉来一审法院请求处理。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”2016年4月15日，张国良与张开清、林明发、黄方义形成书面退伙协议，双方均在书面退伙协议上签字。该《退伙协议书》系张国良与张开清、林明发、黄方义真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，一审法院对该书面退伙协议予以确认。张开清、林明发、黄方义与张国良签订的《退伙协议书》中承认张国良投资占股份28%，与2015年11月28日张国良与张开叶、黄方义、林明发、张金焰签订的莆田市东莆大酒店股份合同能够相互印证，应予确认。张国良原投资款按45万元退伙，约定由张开清、林明发、黄方义于2017年3月1日、2018年3月1日、2019年3月1日分三期每期退还15万元。故张开清、林明发、黄方义应如约履行，即应按《退伙协议书》约定时间退还张国良45万元的民事责任。根据双方协议约定第一期的退还时间为2017年3月1日，《退伙协议书》签订后，张开清、林明发、黄方义只退还给张国良3万元，尚欠12万元，张开清、林明发、黄方义辩称其没有第一期剩余支付12万给张国良系张国良自身过错，但未提供相关证据证明自己的主张，张开清、林明发、黄方义未按约支付相应款项，已构成违约，应承担违约责任。张国良有权请求张开清、林明发、黄方义退还第一期尚欠的款项12万元。但协议书约定的第二期、第三期的退还时间为2018年3月1日、2019年3月1日，因该二期的还款期限未到期，张国良主张未到期债权，一审法院不予支持。根据《退伙协议书》第四条的约定，任何一方违约应向对方支付违约金人民币五万元。张开清、林明发、黄方义未按约支付相应的款项给张国良，现张国良主张违约金有理，张开清、林明发、黄方义辩称违约金过高，应按银行同期贷款利率计算违约金。本案诉争款项为45万元，约定的违约金5万元未超过造成损失的百分之三十，不予认定过高，对张国良要求支付违约金5万元的诉讼请求，予以支持。因张开叶没有在退伙协议书中签字确认，张开叶否认张开清替其签字，且事后张开叶也未对此予以追认，故张国良要求张开叶承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张开清、黄方义、林明发应在本判决生效之日起十日内支付给张国良投资款12万元；二、张开清、黄方义、林明发应在本判决生效之日起十日内支付给张国良违约金5万元；三、驳回张国良对张开叶的诉讼请求；四、驳回张国良的其他诉讼请求。案件受理费8350元，减半��取计4175元，由张开清、黄方义、林明发负担1850元，由张国良负担2325元。本院二审期间，张开叶、张开清、黄方义、林明发与张国良均没有提交新证据。经审理查明，对一审认定的事实，张开叶、张开清、黄方义、林明发对“2016年1月12日，张开叶创办莆田市湄洲湾北岸经济开发区东埔国叶饭店，注册为个体工商户”有异议，认为实际上并不是张开叶创办的，而是由各合伙人协商同意后创办的国叶饭店，饭店名称取张开叶和张国良名字中各一字组成；对“之后，张开清、林明发、黄方义没有再支付款项给张国良”有异议，认为事实上是双方就还款条件没有达成（张国良不愿意在协议书上签字注明收到款项），所以没有支付给张国良；张开叶、张开清、黄方义、林明发对一审认定的其他事实没有异议。张国良对一审认定的事实没有异议。对一审认定的事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。本院认为，张国良与张开清、林明发、黄方义签订的《退伙协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方应按协议内容全面履行各自义务。依照该协议书的约定，张开清、黄方义、林明发应在2017年3月1日前支付第一期约定的15万元款项。张开清、林明发、黄方义仅支付了3万元，仍有12万元款项未支付。张开清、林明发、黄方义主张其没有支付第一期剩余的12万给张国良系张国良自身原因造成，但未提供相关证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。张开清、林明发、黄方义未按约支付相应款项构成违约，应承担违约责任。相对于《退伙协议书》中约定的应返还的款项45万元，双方约定的违约金5万元是合理的，一审法院认定违约金并未过高并无不当。张开叶、张开清、黄方义、林明发与张国良虽然就关于成立东埔大酒店签订了协议，但之后并未依法成立合伙企业，故本案并不适用《中华人民共和国合伙企业法》，一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》的相关规定是正确的。综上所述，张开叶、张开清、林明发、黄方义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3700元，由上诉人张开清、林明发、黄方义负担。本判决为终审判决。审判长  王鹏程审判员  林美双审判员  李 忠二〇一七年十一月三日书记员  黄慧萍附注：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实误或者适用法律错误的，���判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。