四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1268号上诉人（原审原告）：攀枝花市仁和区中意建材经营部。经营场所：四川省攀枝花市仁和区牛羊肉一条街。注册号：510411600009299。经营者：张爱民，男，1966年8月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。被上诉人（原审被告）：盐边县亿鑫工贸有限责任公司。住所地：四川省盐边县桐子林镇橄榄坡。注册号：510422000004029。法定代表人：李振伟，该公司执行董事。原审被告：王国阳，男，1966年8月6日出生，汉族，住河南省邓州市。原审第三人：赵书学，男，1971年4月2日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人攀枝花市仁和区中意建材经营部（以下简称中意经营部）因与被上诉人盐边县亿鑫工贸有限责任公司（以下简称亿鑫公司）、原审被告王国阳、原审第三人赵书学建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2016）川0422民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人中意经营部的经营者张爱民、原审第三人赵书学到庭参加诉讼。被上诉人亿鑫公司、原审被告王国阳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中意经营部上诉请求：1.一审判决仅支持了中意经营部的部分诉讼请求，对中意经营部主张的不锈钢栏杆工程款4710元，彩钢棚加固工程款77627元以及第三次少支付的70000元工程款共计152337元工程款没有确认，请求二审法院予以确认并支持中意经营部的上述诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由亿鑫公司承担。事实和理由：1.中意经营部制作安装的不锈钢栏杆位于亿鑫公司厂区门口，工程量31.40米，单价150元/米，折合工程款4710元，一审判决不予认定明显错误；2.中意经营部是按照亿鑫公司提供的设计图纸的要求（见合同附件：附图）施工，彩钢棚制作完工于2014年1月15日，春节过后，攀枝花风季来临，亿鑫公司发现彩钢棚抗风能力差，存在设计缺陷要求加固，加固前中意经营部委托赵书学与亿鑫公司现场负责人王国阳达成了口头协议约定了加固单价并立即施工，加固产生的费用应由亿鑫公司承担，相关损失亿鑫公司可以向出具设计图纸的单位索赔；3.2014年1月17日晚上10点左右张爱民、王国阳、赵书学三人一起在炳草岗茶楼商议转款事项，三方约定为了确保支付民工工资及材料款，亿鑫公司要求中意经营部出具委托将20万元现金转到赵书学的银行卡上，虽然中意公司及赵书学给亿鑫公司出具了收条，但是亿鑫公司的财务人员负责解汇后，支付的款项只有13万元；4.违约金应按实际未付的款项计算。亿鑫公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。王国阳向本院书面陈述：1.办公室门前不锈钢栏杆31.4米，含材料费、安装费计4710元，本应该支付给中意经营部。2.关于彩钢棚加固费，当时由亿鑫公司提出建彩钢棚的意向，忠意经营部出施工图并进行施工，2014年4月份亿鑫公司发现彩钢棚倾斜，公司立即书面发函通知中意经营部，责令倾斜处拆除，部分加固，后经赵书学多次求情、和说，亿鑫公司勉强同意先加固。图纸是中意经营部所出，质量出了问题本应承担费用，我个人也不会口头给中意公司承诺多少加固费。3.亿鑫公司支付给中意经营部几次款、数额多少，是中意经营部与亿鑫公司的事情，与我本人无关，也不做说明。4.本人已和其他用人单位签订了协议，不能随意离开岗位，也不能按时到庭，故书面陈述。赵书学述称：中意经营部上诉的事实理由是对的。中意经营部向一审法院起诉请求：判令亿鑫公司、王国阳支付中意经营部工程款260296元及违约金30884元。一审法院认定事实：中意经营部与亿鑫公司2013年12月18日签订彩钢棚制作施工合同，约定由中意经营部为亿鑫公司厂房制作安装彩钢棚，按面积计算价格。合同签订后中意经营部进行了约定的彩钢棚制作安装搭建，并于交付使用后的2014年4月至7月期间按亿鑫公司要求进行了相应维修加固。亿鑫公司人员王国阳2014年7月21日在造价结算表上签字确认双方彩钢棚造价合计376304元。亿鑫公司向中意经营部支付了部分价款。中意经营部主张在彩钢棚制作安装过程中进行了另行计价的不锈钢栏杆安装4710元和临时人工6000元，中意经营部除陈述外没有证据证明与亿鑫公司有不锈钢栏杆价格计算的情况及约定；中意经营部提交了王国阳2014年1月17日下午出具的临时点工单，记载内容有后门维修加固移位修补等，并按记载内容能计算临时用工费用合计6000元；对中意经营部主张合同价款外有6000元临时用工费用一审法院予以确认，对中意经营部主张合同价款外有4710元不锈钢栏杆安装费用不予确认。亿鑫公司对维修加固事项提出在一年质保期内进行且因质量问题产生维修加固本就是中意经营部提供合格产品义务的辩解，且维修加固发生在双方结算之前；中意经营部除陈述外没有证据证明与亿鑫公司有另行计算维修加固费用的约定，对中意经营部主张的双方约定有维修加固由亿鑫公司再行支付费用不予确认。双方对亿鑫公司三次付款中的前两次5万元和2万元没有异议；对第三次付款亿鑫公司提交了2014年1月17日中意经营部出具的收据和赵书学出具的收条主张以交付银行承兑汇票方式第三次付款20万元；中意经营部和第三人赵书学提出中意经营部出具向赵书学付款20万的委托后，亿鑫公司以只有汇票为由要求先出具收条而汇票仍由王国阳解付，但王国阳至今只转款13万元给赵书学的辩解；由于中意经营部和第三人除陈述外没有能够支持其辩解理由的证据，根据中意经营部出具收据载明“今收到盐边县亿鑫工贸有限责任公司支付制作彩钢棚款￥200000.00元整..银行承兑.票号：>。”的内容和第三人赵书学出具收条载明“今收到亿鑫工贸有限公司付给制作彩钢棚(银行承兑票)款200000元整(贰拾万元整).”的内容，对亿鑫公司主张的第三次向中意经营部付款20万元一审法院予以确认。一审法院认为，亿鑫公司2013年12月18日与中意经营部签订合同，约定中意经营部为亿鑫公司厂房制作安装彩钢棚，在双方之间形成《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的定作合同关系。中意经营部按约履行了制作安装彩钢棚的义务并经双方结算价款为382304元(结算单376304元+临时人工费6000元)，亿鑫公司应当按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定及时向中意经营部支付全部价款。亿鑫公司向中意经营部支付了价款27万元后余款至今未付，中意经营部要求亿鑫公司支付彩钢棚制作安装余款的诉讼请求一审法院依法支持112304元；对中意经营部主张的逾期付款违约金，一审法院参照中国人民银行2014年11月22日公布一年期贷款基准年利率5.6%，从结算后1个月履行期计算至法庭辩论终结31.7个月，依法支持16614元。被告王国阳不是中意经营部定作合同相对人，其与定做合同相关的事务系代表被告亿鑫公司，中意经营部要求被告王国阳承担付款义务的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由被告盐边县亿鑫工贸有限责任公司于本判决生效后20日内向原告攀枝花市仁和区中意建材经营部支付彩钢棚制作安装余款112304元、迟延付款利息16614元，合计128918元；二、驳回原告攀枝花市仁和区中意建材经营部对被告王国阳的诉讼请求。二审中，对当事人无争议的事实，本院予以确认。当事人二审争议的事实有：1.中意经营部主张为亿鑫公司制作安装了不锈钢栏杆，亿鑫公司应支付制作安装费用4710元是否成立；2.中意经营部主张亿鑫公司应向其支付彩钢棚加固费77627元能否成立；3.亿鑫公司主张已付款27万元中意公司辩称仅收到20万元，对于已付款的实际数额如何确定。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和争议的事实依法提交了证据。中意经营部二审中提交了中国农业银行出具的2014年1月17日银行卡交易明细清单原件一份，拟证明亿鑫公司当日实际向赵书学转款13万元，不是20万元。赵书学质证意见为：清单是真实的，是赵书学使用的银行卡在银行查询的明细清单，出具收条后，仅收到转款13万元。本院认为，中意经营部提交的银行卡交易明细清单为银行出具的原件，对真实性予以采信，从证据内容来看，为王国阳于2014年1月17日转款13万元，中意经营部依据该份证据对亿鑫公司的主张进行反驳，本院将结合其他证据综合认定。本院认为：一、关于不锈钢栏杆制作安装费。一审中亿鑫公司辩称不锈钢栏杆不属于合同约定内的项目，双方也没有签订补充协议约定相关费用，没有具体的结算依据，不予认可；但二审中结合中意经营部、赵书学、王国阳的陈述，足以认定在彩钢棚制作安装合同之外，中意经营部为亿鑫公司制作安装了不锈钢栏杆31.4米、费用为4710元的事实，亿鑫公司应向中意公司支付该笔费用。二、关于彩钢棚加固费的问题。中意经营部、赵书学陈述与王国阳口头约定按彩钢棚结算面积每平米25元计算加固费用，提交的证据不足以证明双方对加固费用及费用标准协商一致，也未提交证据证明双方对加固费用进行了结算，中意经营部应承担举证不能的责任，一审判决认定事实清楚，本院对中意经营部关于彩钢棚加固费用的上诉请求不予支持。三、关于已付款的问题，双方对2014年1月17日的付款方式和金额存在争议。亿鑫公司提交了中意经营部出具的收据和赵书学出具的收条，载明中意经营部、赵书学收到亿鑫公司以承兑汇票的方式付款20万元。中意经营部反驳称亿鑫公司解汇后仅转款13万元，但综合中意经营部、赵书学的陈述和中意经营部提交的银行卡交易明细清单，尚不足以证明与亿鑫公司约定汇票仍由亿鑫公司解汇后再付款，故本院对中意经营部的上诉主张不予支持。四、违约金数额问题。对于一审判决确定的违约金计算方法，当事人未提出上诉；违约金数额应以二审查明的欠款数额为基数按一审判决确定的计算方法重新认定。欠款数额＝一审判决金额112304元＋不锈钢栏杆制作安装费4710元＝117014元，亿鑫公司应支付逾期付款违约金17310元。综上所述，中意经营部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省盐边县人民法院（2016）川0422民初780号民事判决第二项；二、变更四川省盐边县人民法院（2016）川0422民初780号民事判决第一项为“由盐边县亿鑫工贸有限责任公司于本判决生效后20日内向攀枝花市仁和区中意建材经营部支付欠款117014元及逾期付款违约金17310元，合计134324元”；三、驳回攀枝花市仁和区中意建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2834元，由攀枝花市仁和区中意建材经营部负担1527元，由盐边县亿鑫工贸有限责任公司负担1307元；二审案件受理费3347元，由攀枝花市仁和区中意建材经营部负担3244元，由盐边县亿鑫工贸有限责任公司负担103元。本判决为终审判决。审 判 长 王金涛审 判 员 冯明钢审 判 员 李 涛二〇一七年十一月二十八日法官助理 谢园玲书 记 员 刘 悟