青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终160号上诉人（原审原告）：山东鲁杰建工集团有限公司。住所地：山东省菏泽市丹阳办事处王庄社区东邻。法定代表人：郭增福，该公司董事长。委托诉讼代理人：周国军，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海万家房地产投资有限公司。住所地：青海省西宁市城中区城南新区新城大道***号**号楼。法定代表人：于海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海金苹果景观工程有限公司。住所地：西宁市城中区总寨镇新城大道***号**号楼。法定代表人：于海燕，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：上海新建设建筑设计有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城西区西关大街***号*号楼*单元****室。负责人：于海龙，该公司经理。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新建设建筑设计有限公司。住所地：上海市普陀区中山北路****号*********室。法定代表人：施龙海，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆岷，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）因与被上诉人青海万家房地产投资有限公司（以下简称万家公司）、青海金苹果景观工程有限公司（以下简称金苹果公司）、上海新建设建筑设计有限公司（以下简称新建设公司）、上海新建设建筑设计有限公司青海分公司（以下简称新建设青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年11月2日开庭进行了审理。上诉人鲁杰公司的委托诉讼代理人周国军、被上诉人万家公司、新建设青海分公司的委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加诉讼。金苹果公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁杰公司上诉请求：一、被上诉人青海万佳房地产投资有限公司立即支付上诉人退场费550万元及违约金（暂算至起诉之日）232万元，合计782万元；二、被上诉人青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司青海分公司、上海新建设建筑设计有限公司承担连带清偿责任。三、案件受理费由被上诉人承担。万家公司、新建设青海分公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的93万元我方部分履行，已经构成给付。30万元是代为支付，一审已经经过核实。我方提供了收条及相应凭证，以珠宝抵顶相应款项。上诉人怠于行使权力。一审对违约金进行调整，并无不当。新建设公司答辩称：我方不同意其上诉请求，一审判决认定金额正确。一审判决认定我方承担连带责任不妥。一审法院认定的事实：2016年6月23日，万家公司与鲁杰公司签订《协议书》约定，万家公司在湟源县皇城万家小区开发建设中由鲁杰公司承建的1#、2#、12#、13#商住楼工程，因多种原因中途停工，经双方协商，就鲁杰公司退场事宜达成共识：1、万家公司确认鲁杰公司施工的所有工程质量全部合格，鲁杰公司对因万家公司原因导致的自愿退场表示理解和接受；2、经双方友好协商及仔细核对鲁杰公司全部工程量及所支付的所有费用，最终确定费用总额为1460万元，除项目保证金外，鲁杰公司承诺不再追索其他任何费用；3、万家公司按时付款时，鲁杰公司在施工现场的所有材料、办公设备、办公用品、已完成工程量的所有权归万家公司；4、鲁杰公司在当地欠款，由鲁杰公司确认，万家公司代付。5、万家公司给付鲁杰公司退场费用1460万元，给付方法如下：(1)协议签订后3日内万家公司付300万元；(2)2016年9月30日前付300万元；(3)2016年12月31日前付400万元；(4)2017年6月30日前付460万元。万家公司逾期支付的款额，从逾期之日起按与青海豪天商贸有限公司所签订购销合同执行。6、鲁杰公司在收到第一笔300万元款后20日内全面撤出施工现场，并同万家公司办理交接手续......。金苹果公司、新建设青海分公司在该协议落款处以担保方的名义盖章确认。协议签订后，万家公司分别于2016年7月4日、10月8日、10月18日、10月21日、10月24日共计转账支付鲁杰公司450万元；2016年6-9月间，鲁杰公司经其债务人同意，通过债务转移方式将93万元债务转移给万家公司；2016年7月12日，万家公司委托李治余给鲁杰公司付款30万元；2017年1月19日，鲁杰公司青海分公司的负责人吕世豪妻子霍海燕向万家公司出具收条记载：今收到皇冠珠宝标签价3564977元珠宝玉器等，待黄海滨与吕世豪商议后确定以上珠宝玉器的最终价款。后双方对于应付款额未达成一致意见，致纠纷产生。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、对万家公司支付退场费数额的认定问题；二、违约金应否支付以及数额的认定问题；三、新建设公司在本案中应否承担连带责任的问题。现分析如下：一、关于万家公司支付退场费数额的认定问题一审法院认为，万家公司对于鲁杰公司认可已支付的450万元退场费无异议，应予认定，但认为还代鲁杰公司向其债权人支付和拟支付93万元，因该笔代付款项为鲁杰公司应向其实际施工人支付的款项，鲁杰公司已与其债权人达成协议，约定将该笔债务转移给万家公司，且万家公司据此协议已实际履行了部分债务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，鲁杰公司向万家公司转移债务93万元作为万家公司的已付款予以认定。万家公司辩称其于2016年7月12日委托李治余向吕晶账户转款30万元，经一审法院向李治余调查，李治余认可其该笔付款行为系受万家公司的要求向吕晶转付的退场费；新建设公司质证对此无异议；鲁杰公司质证认为，该笔款项通过吕晶账户转交给了其它施工队，鲁杰公司未收到；但因吕晶系鲁杰公司员工且鲁杰公司认可已收到450万元退场费的收款人均为吕晶，吕晶收到该笔款项后如何支配与万家公司无关，故对该笔30万元费用应认定为万家公司的已付款予以扣除。万家公司抗辩称其过陈文晋还向鲁杰公司支付了10万元现金，因未提交相关证据，鲁杰公司亦不认可，故对该笔10万元费用不作为已付款扣除。万家公司主张2017年1月16日其以实物形式向鲁杰公司抵账700万元，并出具了《收条及承诺书》证明以案外人黄海滨的货物及现金700万元抵万家公司与鲁杰公司吕世豪的湟源二中周边项目工程，该《收条及承诺书》落款处有万家公司法定代表人于海龙及鲁杰公司的项目负责人吕世豪的签字，且在随后由吕世豪妻子霍海燕出具的《收条》中明确了收到珠宝标签价3564977元，待黄海滨与吕世豪商议后确定珠宝的最终价款等内容进一步印证万家公司通过黄海滨以货物抵顶的方式向鲁杰公司支付了部分退场费，只因双方对于抵顶的货物价值未形成最终意见，但因最终价值的确定是由黄海滨与吕世豪商议，而吕世豪怠于行使权利，造成最终价值至今未明确，由此造成的法律后果应由鲁杰公司承担，故按抵偿价格3564977元予以认定，万家公司应依据协议书确定的给付时间向鲁杰公司支付的退场费为协议前三项计1000万元，据此计算，万家公司还应支付鲁杰公司退场费1000万元-450万元-93万元-30万元-3564977元=705023元。二、违约金应否支付以及数额的认定问题一审法院认为，协议书约定万家公司至2016年12月31日前应支付1000万元，截止2017年1月1日，万家公司尚欠鲁杰公司705023元，确已构成违约，万家公司应当承担违约责任。但双方约定每逾期一日承担未付款5‰违约金明显过高，故参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利息的规定，违约金按年利率24%计算，自鲁杰公司主张起算之日2017年1月1日至鲁杰公司起诉之日2017年3月1日为705023元×24%÷365天×60天=27815元。三、金苹果公司、新建设公司、新建设青海分公司在本案中应否承担连带责任的问题一审法院认为，金苹果公司、新建设青海分公司在协议书的担保方处加盖印章，但未明确保证责任的承担方式，视为约定不明，金苹果公司、新建设青海分公司应承担连带保证责任，但因新建设青海分公司不具有法人资格，应由其设立单位新建设公司对分公司的担保行为承担责任。新建设公司提交的其与于海龙签订的《上海新建设建筑设计有限公司项目设计内容承包协议书》中关于于海龙在青海设立的新建设青海分公司不能用于与设计沟通业务无关的经济活动如贷款担保等内容系双方的内部约定，对第三人不产生约束力。综上，一审法院认为，鲁杰公司与万家公司签订的《协议书》是各方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律规定，应为有效合同，各方当事人应据此行使权利、履行义务。万家公司未按合同约定及时足额支付退场费是导致本案纠纷产生的主要原因，应承担给付鲁杰公司剩余退场费705023元及承担相应违约金的民事责任。万家公司关于其不欠付退场费的辩解理由不能成立，不予采纳。同时，鉴于鲁杰公司与万家公司约定以物抵债后，始终未确定抵顶货物的具体价值，其怠于行使权利的行为是导致本案纠纷产生的次要原因，且双方对于违约金的约定明显过高，万家公司请求予以核减符合法律规定，故按年利率24%计算为27815元。金苹果公司、新建设青海分公司在《协议书》的担保方处盖章确认，未明确约定保证方式，故应承担连带保证责任，因新建设青海分公司不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力，由其开办单位新建设公司承担连带责任。鲁杰公司诉讼请求的合理部分一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、青海万家房地产投资有限公司于本判决生效后十日内给付山东鲁杰建工集团有限公司退场费705023元及违约金27815元；二、青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司对青海万家房地产投资有限公司的上述债务承担连带责任；青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司承担连带给付责任后，有权向青海万家房地产投资有限公司追偿；三、驳回山东鲁杰建工集团有限公司对上海新建设建筑设计有限公司青海分公司的诉讼请求。案件受理费66540元，由青海万家房地产投资有限公司负担6236元，山东鲁杰建工集团有限公司负担60304元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王钦起诉鲁杰公司、万家公司劳务纠纷，青海省西宁市城北法院立案后作出（2017）青0105民初2174号民事裁定，裁定中止诉讼。二、鲁杰公司将皇城万家项目中的8-11号楼分包给黄辉虎及李宏达。黄辉虎及李宏达出具证言证明李治余给吕晶转账30万元，该款项鲁杰公司已作为临建费向其转付，并证明鲁杰公司与黄辉虎及李宏达分别建有临建。本院认为，双方当事人对：一、2016年6月23日，万家公司与鲁杰公司签订《协议书》约定，万家公司在湟源县皇城万家小区开发建设中由鲁杰公司承建的1#、2#、12#、13#商住楼工程，因多种原因中途停工，经双方协商，就鲁杰公司退场事宜达成万家公司向鲁杰公司支付1460万元的约定。在本案起诉中，鲁杰公司仅主张其中1000万元。二、万家公司对于鲁杰公司认可已支付的450万元退场费无异议。对于以上事实本院予以确认。对于万家公司主张鲁杰公司予以否认的三部分款项本院分别认定如下：一、2016年9月3日《证明》记载鲁杰公司对王钦13万元欠款由万家公司直接支付。在该证明中鲁杰公司青海分公司盖章、王钦签名。现万家公司主张该债务已经转移给该公司。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中债权人王钦签名确认该欠款由万家公司直接支付，且债权人万家公司予以认可。该行为应认定为债务转移。虽然王钦后将鲁杰公司、万家公司起诉至西宁市城北区人民法院，但该起诉行为并不能推翻之前的债务转移。该款项应计入万家公司向鲁杰公司的付款。二、2016年8月4日《承诺书》记载鲁杰公司对温永涛15万元欠款由鲁杰公司或者万家公司支付。在该证明中鲁杰公司青海分公司盖章、韩超、温永涛签名。本院认为，该承诺书中并未免除鲁杰公司支付该款项的义务，不应认定为债务转移。但对于万家公司已支付的6万元应计入万家公司向鲁杰公司的付款。三、2016年7月19日《湟源皇城万家12#楼结算书》记载65万元欠款由万家公司代为支付。在该证明中鲁杰公司青海分公司盖章、文小刚签名。现万家公司主张该债务已经转移给其。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中债权人文小刚签名确认该欠款由万家公司直接支付，且债权人万家公司予以认可。该行为应认定为债务转移。该款项应计入万家公司向鲁杰公司的付款。四、关于李治余向吕晶转款30万元的问题。本院认为，关于李治余代万家公司支付款项，吕晶代鲁杰公司收取款项的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。万家公司称该款项是支付给鲁杰公司上述工程退场费。而鲁杰公司称该款项是由其转交给另一施工人黄辉虎及李宏达。本院认为，鲁杰公司对其主张提供了相应的合同并有证人出庭作证，对其主张本院予以采信。该款项不应计入万家公司向鲁杰公司的付款。五、关于鲁杰公司的项目负责人吕世豪妻子霍海燕出具的《收条》中明确了收到珠宝标签价3564977元一节。正如原审判决认定”《收条及承诺书》证明以案外人黄海滨的货物及现金700万元抵万家公司与鲁杰公司吕世豪的湟源二中周边项目工程，该《收条及承诺书》落款处有万家公司法定代表人于海龙及鲁杰公司的项目负责人吕世豪的签字，且在随后由吕世豪妻子霍海燕出具的《收条》中明确了收到珠宝标签价3564977元，待黄海滨与吕世豪商议后确定珠宝的最终价款等内容进一步印证万家公司通过黄海滨以货物抵顶的方式向鲁杰公司支付了部分退场费，只因双方对于抵顶的货物价值未形成最终意见，但因最终价值的确定是由黄海滨与吕世豪商议”但事后双方当事人并未对此珠宝的价格协商一致。且现该珠宝交付鲁杰公司后，仅存部分，亦无法通过鉴定价格的方式予以确认。因此，该实际交付的珠宝按照3564977元予以认定。关于违约金一节。鲁杰公司上诉认为原审按照24%计算利息不当,应按照双方合同约定计收。本院认为，万家公司迟延支付款项，对于鲁杰公司而言在没有提供实际损失的情况下主要损失就是该款项的利息，原审法院在万家公司提出违约金过高后进行调整并无不当。万家公司对此并未提出上诉，因此本院对此直接予以确认。综上所述，对于鲁杰公司主张的退场费1000万元中，债务转移78万元及实际支付6万元部分理应予以扣除，该已转让债务应视为是万家公司向鲁杰公司支付的款项。珠宝3564977元鲁杰已实际收到，该款项亦应计入鲁杰公司已收款项。扣除双方认可已支付450万元，万家公司理应向鲁杰公司支付1095023元及相应违约金。新建设公司答辩所提其不应承担连带责任的理由，因其未提出上诉，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更西宁市中级人民法院（2017）青01民初71号民事判决第一项为：青海万家房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内向山东鲁杰建工集团有限公司支付1095023元及相应违约金（按照年利率24%自2017年1月1日至2017年3月1日止计付）；二、维持西宁市中级人民法院（2017）青01民初71号民事判决第二、三项。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费照一审判决书收取。二审案件受理费66540元，由山东鲁杰建工集团有限公司承担56855元，由青海万家房地产投资有限公司、青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司承担9685元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 斌审 判 员  李 云审 判 员  商海英二〇一七年十一月十日法官助理  马惠芳书 记 员  范中瑄