广东省云浮市云安区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤5303民初551号原告（反诉被告）：李秀坚，女，1951年6月15日出生，汉族，住云浮市云城区。被告（反诉原告）：伍远森，男，1969年8月22日出生，汉族，身份证地址广西容县，现住云浮市云安区。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。原告（反诉被告）李秀坚与被告（反诉原告）伍远森建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，被告（反诉原告）伍远森于2017年10月12日向本院提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李秀坚、被告（反诉原告）伍远森及其委托代理人黎石贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）李秀坚向本院提出诉讼请求：1.判令被告伍远森拆除质量不合格的挡土墙重建；2.判令被告赔偿原告经济损失137436元；3.本案诉讼费及本案的一切费用由被告承担。事实和理由：原告为了宅基地基础及以后建房的安全，于2015年11月经人介绍出资聘请建筑施工工头伍远森承建挡土力墙，承建方式为包工不包料，工费为伍万元。原告已向被告预付贰万元施工款。由于伍远森施工技术问题，导致工程质量非常差，挡土墙两边误差达81厘米，有倒塌的危险，完全达不到挡土力墙的作用，也同时有危害他人的风险。因此原告多次要求被告停止施工并拆除重建，但被告并未听从原告要求进行实施。原告已多次与其协商并要求重建，但时隔已一年多，被告仍未有拆除重建的行动。原告在今年7月11日再次催促被告施工，但被告不但拒绝施工还对原告施以暴力，用手插捏原告的颈部致使原告受伤需到医院诊治。被告未对自己的施工工程质量负责还对原告施以暴力并威胁原告，其行为十分恶劣，所以恳请法院接纳原告请求，判令被告赔偿原告的经济损失。被告（反诉原告）伍远森辩称，被告（反诉原告）伍远森按照双方的约定建成挡土墙，采用的方式是包工不包料，工费5万元，原告(反诉被告)起诉的诉讼请求是没有法律依据，诉请的事实与实际不符，理由不能够成立，请求人民法院依法驳回原告(反诉被告)的诉讼请求。被告（反诉原告）伍远森向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即支付工程款3万元以及利息（以3万元为本金，从2015年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至本息付清日止，计算至反诉日为2751.04元）；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年10月25日至2015年11月15日，反诉原告承建了反诉被告位于云浮市云安区石城镇上洞村委会隔岗坑的挡土力墙，双方约定承建方式为包工不包料，工费为5万元。反诉原告按照反诉被告的指示如约于2015年11月15日建成，并于建成当天交付给反诉被告使用。反诉被告于2015年11月5日支付了2万元工程款，尚欠反诉原告工程款3万元。反诉原告认为，工程交付使用后，反诉原告应当立即支付工程款，逾期支付的，反诉被告应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定支付利息。现反诉被告拒绝付款，反诉原告唯有提起反诉，要求人民法院支持所请。原告（反诉被告）李秀坚对被告（反诉原告）伍远森的反诉辩称，被告（反诉原告）要求我支付工费毫无依据，因为被告（反诉原告）所建的挡土墙没有符合要求，两头高度相差81公分，材料的做法乱作一通，没有按照原告（反诉被告）的要求进行施工。被告（反诉原告）的请求没有依据，请求法院驳回被告（反诉原告）的反诉请求。原告（反诉被告）李秀坚对自己的主张提供的证据有：身份证、云浮市云安区石城镇上洞村民委员会证明、云浮市云安区石城镇燎原村民委员会证明、工程款收据、送货单（石子款收据）、材料清单和云浮市信源建材有限公司送货单（水泥款收据）、送货单（河沙款收据）、发货单（钢材款收据）、清单和送货单（五金运费收据）、照片等；被告（反诉原告）伍远森对自己的主张提供的证据有：身份证、照片。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的陈述和提供的证据，本院认定如下事实：被告（反诉原告）从事建筑行业，但未取得建筑施工企业资质。2015年10月、11月间，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）口头约定由被告（反诉原告）为原告(反诉被告)承建位于云浮市云安区石城镇上洞村委会隔岗坑的挡土力墙。承建方式为包工不包料。双方口头约定挡土墙长度为41米左右，宽度为一端2.5米，另一端2米。对于高度的约定各执一词，原告（反诉被告）认为所建的挡土墙高度为8.3米，被告（反诉原告）则认为高度为3.3米，3.3米以上部分则视挡土力墙建设情况再决定是否增加工程量。2015年10月25日，被告（反诉原告）开始组织人力进行施工，2015年11月5日原告（反诉被告）支付了工程款20000元给被告（反诉原告），工程建设到2015年11月15停工，建设的挡土墙为长41.9米，宽一端为2.5米，另一端为2米，高度为3.3米（含地面以下部分）。工程停止施工后，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）没有按其要求进行建造，且所建挡土力墙质量不合格，遂起诉至本院要求被告（反诉原告）重建挡土力墙并赔偿损失。被告（反诉原告）认为，被告（反诉原告）按照原告（反诉被告）的要求施工，在施工过程中，原告（反诉被告）全程负责监工，且已建成工程分四次向上建造，期间原告（反诉被告）从未提出异议，要求原告（反诉被告）支付其尚欠的工程款30000元。本院于2017年10月18日向原告（反诉被告）征询是否需要对工程质量进行鉴定，其认为无需进行工程质量鉴定，未向本院提出鉴定申请。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。一、关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）拆除质量不合格的挡土墙重建及赔偿损失的问题。被告（反诉原告）未取得建筑施工企业资质而与原告（反诉被告）达成口头协议为其承建挡土力墙，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）之间的口头协议应属无效。虽然双方之间关于涉案挡土力墙施工的口头协议无效，但根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的陈述，被告（反诉原告）已为原告（反诉被告）建成了长度约41米，宽度一端2.5米，另一端2米，高3.3米的挡土力墙，原告（反诉被告）支付了部分工程款给被告（反诉原告），原告（反诉被告）、被告（反诉原告）之间形成了实际上的建设工程施工合同关系。现原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）承建的挡土力墙不符合其要求且工程质量不合格，被告（反诉原告）对此予以否认，原告（反诉被告）应当对其主张承担举证责任。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方对工程的建设方式、工程量大小、工程质量等没有书面的约定，原告（反诉被告）就具体的施工要求及认为被告（反诉原告）的施工不符合其要求未能提供证据予以证明。同时，原告（反诉被告）在施工过程中认为被告（反诉原告）施工不符合其要求而要求被告（反诉原告）停止施工或责令改正，也未能提供证据予以证明。本院于2017年10月18日向原告（反诉被告）征询是否需要对工程质量进行鉴定，其认为无需进行工程质量鉴定，未向本院提出鉴定申请。原告（反诉被告）对自己的主张未能提供证据证明，原告（反诉被告）应承担举证不能的后果。故原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）承建的挡土力墙不符合其要求且工程质量不合格，要求法院判令被告（反诉原告）重建挡土力墙并赔偿损失的请求，理据不足，本院不予支持。二、关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付尚欠30000元工程款及逾期付款利息的问题。由于就所建挡土力墙的具体工程量、高度、质量等双方没有书面约定，双方现对此各执一词，无一致说法。虽然双方对50000元总工程款及已支付了20000元工程款没有异议，但对50000元总工程款所要建的工程量及是否已完工等双方没有一致的意见。被告（反诉原告）也未能提供其主张的工程已完工及原告（反诉被告）已验收的依据。故此，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付尚欠的工程款30000元及逾期付款利息的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）李秀坚的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）伍远森的反诉请求。本案受理费3049元，由原告（反诉被告）李秀坚负担。反诉费309.5元，由被告（反诉原告）伍远森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  黄建新人民陪审员  黄家财人民陪审员  梁玉燕二〇一七年十一月三十日书 记 员  黄伟英