贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1874号上诉人(原审原告）：李根生，男，1975年2月17日生，汉族，住址：江西省新余市分宜县，委托诉讼代理人：罗增光，系江西钤阳律师事务所律师，执业证号：13605198910791045。上诉人(原审被告）：江西省鹏盛建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区永丰街道新鸟林街1号，统一社会信用代码：91361122661781014U。法定代表人：陈武崇，系该公司董事长，委托诉讼代理人：李文甫，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15202201610315827。原审第三人江西省鹏盛建设工程有限公司六盘水市钟山区月照养生谷旅游服务中心项目部，住所地：月照乡水月园区。委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所，证号：32409021101482。上诉人李根生因与上诉人江西省鹏盛建设工程有限公司(以下简称江西鹏盛公司)及原审第三人江西省鹏盛建设工程有限公司六盘水市钟山区月照养生谷旅游服务中心项目部（以下简称江西鹏盛月照项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李根生的委托诉讼代理人罗增光，上诉人江西鹏盛公司的委托诉讼代理人李文甫，原审第三人江西鹏盛月照项目部的委托诉讼代理人陈志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李根生上诉请求：撤销一审判决第一项违约金20万元，改判被上诉人支付违约金90万元；上诉费由被上诉人承担。其上诉的理由：一、原审法院认定第三人未按约定期限支付差欠工程款构成违约但违约金计算过高，因原告未提供证据证明损失，原审酌情支持20万元错误。首先，上诉人在原审法院审理中，提供了一系列证据证明上诉人在该工程中，工程总价款为26919581.25元，而“结算协议”是在上诉人忍痛割让341万元后才达成的，目的是希望第三人履行该协议，使上诉人尽快拿到工程款。这难道不是上诉人的巨额经济损失吗？其次，原审法院认定第三人在支付第一笔剩余工程款1662952.4元时，上诉人也未提出任何异议。上诉人在放弃341万元工程款后与第三人达成结算协议，该协议约定第三人在签订协议后第二天支付1669252.4元，剩余300万元在2017年5月25日前付清，如未付清，支付违约金30%，第三人按协议支付1662952.4元，既然双方达成协议，就必须诚实守信。二、上诉人主张的90万元违约金既有事实依据，也符合法律的规定。合同法第114条第2款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。根据司法解释的规定，违约金上限不超过30%，原审法院以上诉人未提供第三人违约造成损失的相关证据予以证明而酌定支持20万元，既与事实不符，也违背了法律规定，上诉人与第三人签订的“结算协议”以出让341万元工程款来换取第三人在2017年5月25日前支付工程款466万余元，到期如未付清，则承担30%违约金，而30%违约金远低于341万元损失。上诉人江西鹏盛公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。其上诉的理由：一、原审判决违反民事诉讼的程序规定，超出诉讼请求范围进行判决。1、被上诉人原审提出两个不同法律关系的请求权，即撤销《土石方工程分包施工结算协议》和工程款结算给付，前者属于合同效力确认之诉，后者属于债权确认、给付之诉，完全是两个不同法律关系的请求权。原审庭审中第三人提出了不能同一案件审理两个法律关系的诉请的意见，但原审法院对此意见未作审查，当庭未作释明，判决书对第三人提出的该意见是否成立也未作出任何处理；2、被上诉人的诉请和庭审中的陈述均是要求撤销《土石方工程分包施工结算协议》，未请求给付《土石方工程分包施工结算协议》约定的工程款，其诉请给付的款项并非请求履行《土石方工程分包施工结算协议》的范围，也无其他依据所支撑；原审判决主文第一项内容不属于被上诉人的诉请范围。二、被上诉人请求支付违约金的主张与请求撤销《土石方工程分包施工结算协议》的主张互相矛盾；上诉人不存在违约行为，原审法院认为上诉人构成违约属认定事实错误违背合同法规定的诚实信用、公平对等原则，忽略被上诉人造成的前置原因。1、被上诉人请求撤销《土石方工程分包施工结算协议》，同时又请求上诉人按《土石方工程分包施工结算协议》承担违约责任，该两项诉讼请求自相矛盾，于法无据；2、依照《土石方工程分包施工结算协议》第五条的约定，足以说明逾期付款的原因是上诉人造成的，则上诉人才构成违约而承担违约责任。根据《土石方工程分包施工结算协议》第二条的内容，上诉人未付余款300万元不是上诉人的原因逾期付款，而是被上诉人未处理好其劳务纠纷可能损害上诉人合法利益、上诉人出于保护自身合法利益的原因，上诉人的行为是行使合同法规定的履行抗辩权。本案上诉人是具有建设工程承包资质和用工主体资格的企业，依法承担保障民工合法权益的义务，而被上诉人是不具有建设工程承包及劳务用工资质的个人，如果被上诉人未清理其有关本案工程的纠纷，则上诉人将依法承担被上诉人履行不能的连带责任，因此，上诉人有义务监督被上诉人完全清理涉案工程中有关的纠纷。上诉人为了使得被上诉人有清理的能力，签订协议的次日即支付了第一笔结算款1662952.4元给被上诉人，被上诉人收取款项后未按约定履行清理义务上诉人认为，《土石方工程分包施工结算协议》中被上诉人所负劳务费清偿义务与上诉人所负工程款支付义务具有同时履行性，上诉人支付了第一笔结算款给被上诉人的同时，被上诉人亦应当履行完全清偿劳务费的义务。故原审判决简单以上诉人未如期支付300万元作为认定上诉人构成违约的理由依法不成立。原审第三人江西鹏盛月照项目部二审述称，一审法院表述李根生领取1662952.4元未提出异议是对协议是否应当撤销的说理部分理由而不是针对江西鹏盛公司是否应当承担违约责任的理由，因此，李根生的该上诉理由不成立。李根生向一审法院起诉请求：1、依法撤销原告与被告下属项目部2017年4月15日签订的《土石方工程分包施工结算协议》；2、判令被告支付工程款6419581.25元；3、判令被告支付合同外工程款149850元；4、判令被告支付违约金900000元，以上合计7469431.25元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，江西鹏盛月照项目部（甲方）与原告李根生（乙方）签订《工程合同书》，该合同主要约定内容：工程地点:钟山区水月产业园区月照养生谷景区内；工程内容：爆破、挖、装、运、压；总工期自2016年2月16日至2017年12月31日；工程单价：按实际填方量单价为25元／立方米结算（含施工所需人工、爆破、枪械、油、材料费用等所有施工程序）不含税；工程量核算与确认：爆破工程量按实际填方量计算，甲乙双方按实际土石方压实工程量进行共同测量计算，并经双方签字后确认，施工中如果业主变更新增加的土石方工程量，在上一款的基础上，填方量范围扩大或高度增加，则该新增工程量以工程签单的形式经甲乙双方签字确认，单价在合同内商定。合同签订后原告李根生按合同约定予以施工，2017年4月15日经结算，第三人江西鹏盛月照项目部（甲方）与原告李根生（乙方）签订《六盘水市钟山区月照养生谷旅游服务中心项目土石方工程分包施工结算协议》，协议主要载明：一、结算内容，1、石方施工（含施工所有人工、爆破、机械、油、材料等所有施工工艺及施工材料、辅料等）单价25元／立方米，工程量832000立方米（双方确认），施工费用合计20800000元整；2、土方施工（含施工所有人工、爆破、机械、油、材料等所有施工工艺及施工材料、辅料等）单价15元／立方米，工程量208000立方米（双方确认），施工费用合计3120000元整；3、由于本项目施工未经合理检测及业主验收，经双方友好协商后，本土石方工程施工费用核减420000元整（现有的质量整改及产生的费用由甲方承担），经双方确认后，本合同的合同金额为23500000元整。4、经双方友好协商，以合同金额的5%即1175000元整作为本项目的工程质量保证金，质保期为竣工验收后的一年。二、农民工工资，协议签订后，乙方保证妥善解决农民工工资问题，保证不得再有任何工人到甲方项目部或者任何相关部门就土石方工程分包施工内容进行上访等无理行为。如有此类事件发生，乙方需承担一切法律责任和对甲方造成的经济损失。三、办理完本施工协议并结算费用后，乙方在本项目的所有债权债务（包括但不限于用于本项目的机械费、材料费、租赁费等）自行承担。四、本工程质量保修期为一年，质量保证金1175000元整；经双方友好协商，本协议签订后40天内（2017年5月25日前），甲方一次性将质量保证金1175000元整返还乙方。五、本土石方工程进度款前期累计支付金额为18837047.6元，剩余结算金额为4662952.4元，经双方友好协商，本协议签订后，甲方一次性向乙方支付1662952.4元，剩余3000000元在2017年5月25日前一次性向乙方付清（含质量保证金1175000元整）。如果因为甲方原因造成的逾期付款违约行为，甲方按余款的30%作为违约金向乙方支付违约金。现因原告李根生催要剩余工程款未果，故诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点是原告李根生与第三人江西鹏盛月照项目部签订的《六盘水市钟山区月照养生谷旅游服务中心项目土石方工程分包施工结算协议》是否显失公平。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十二条规定,显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。因此显失公平应当从以下两方面进行认定：首先协议订立一方是是否故意利用优势或者对方轻率、没有经验，在显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力。本案中，原告李根生与第三人江西鹏盛月照项目均处于平等的地位，原告李根生签订结算协议时并非处于急迫的情形，其作为从事爆破行业也不存在没有行业经验的问题，在签订工程结算协议时，原告李根生对于协议内容是明知的，且在第三人江西鹏盛月照项目部按照协议支付第一笔剩余工程款1662952.4元时也未提出任何异议，其次协议一方当事人是否明显不公平，本案中双方约定，由于本项目施工未经合理检测及业主验收，所以支付的施工费核减420000元，现有质量整改及产生的费用由第三人江西鹏盛月照项目部负责，由此可以看出该利益的让与是双方自我利益得失取舍，并不意味着显示公平。综上，双方在协商一致的基础上订立《六盘水市钟山区月照养生谷旅游服务中心项目土石方工程分包施工结算协议》不属于显失公平，故对原告李根生要求撤销该协议诉请，不予支持。根据协议约定，第三人江西鹏盛月照项目部应于2017年5月25日前一次性付清剩余3000000元工程款，虽第三人江西鹏盛月照项目部辩称原告李根生未按协议妥善处理农民工工资，但该约定并非是支付剩余工程的前提条件，且协议单独明确约定若出现此类事件，原告李根生应承担法律责任及造成经济损失，故对原告李根生要求支付6419581.25元诉请，予以支持3000000元，超出部分不予支持。对原告李根生诉请149850元合同外工程款，因未举证予以证明，无事实依据，不予支持。对原告李根生诉请900000元违约金，因第三人江西鹏盛月照项目部未按约定期限支付差欠的工程款，已构成违约，应当承担相应的违约责任，但从双方的违约金计算方式来看计算过高，因原告李根生并未对因第三人江西鹏盛月照项目部违约造成损失提供相关证据予以证明，故原告李根生的损失实为逾期未付款项造成的利息损失，根据违约金兼具惩罚性和补偿性且侧重补偿性的原则，酌定支持200000元，超出部分不予支持。由于第三人江西鹏盛月照项目部不具有独立法人资格，应当由其设立人即被告江西鹏盛公司承担民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告江西省鹏盛建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李根生工程款3000000元及违约金200000元；二、驳回原告李根生其他诉讼请求。案件受理费64126元，减半收取32043元，由原告李根生负担18315元，被告江西省鹏盛建设工程有限公司负担13728元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法？二、江西鹏盛公司逾期支付工程款是否构成违约？三、江西鹏盛公司是否应当支付90万元违约金给李根生？本院认为，关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人江西鹏盛公司当庭认可上诉人李根生的一审诉讼请求包含了90万元违约金，因此，其关于一审超诉讼请求判决的上诉理由不能成立。另外，本案双方之间是建设工程施工合同关系，其中的结算只是双方建设工程施工合同关系的一部分，一审中上诉人李根生要求撤销结算协议并不导致双方的法律关系发生根本性改变，其在要求撤销结算协议的同时要求支付工程款并不违反《民事诉讼法》的规定。因此，一审审理程序合法，对上诉人江西鹏盛公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于江西鹏盛公司逾期付款是否构成违约的问题，双方在结算协议中并未明确将解决农民工工资问题作为付款的条件，且本案江西鹏盛公司也不能举证证明农民工上访发生在履行期限届满之前、以及农民工上访是因其合法权利未得到保障而产生，因此，江西鹏盛公司逾期付款没有正当理由，已构成违约，应按结算协议的约定承担违约责任，上诉人李根生主张其因江西鹏盛公司违约造成损失是其在签订结算协议时放弃的341万元，但该341万元是双方合议的结果，不能作为结算协议的权利义务内容，不能视为江西鹏盛公司违约导致的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条的规定，上诉人李根生认为一审计算违约金过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。基于以上情况，江西鹏盛公司关于李根生违约从而不予支付工程款的上诉请求及理由亦不能成立，本院不予支持。综上，双方上诉人的上诉请求均不能成立，依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。综上，上诉人李根生及上诉人江西省鹏盛建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43200元，由上诉人李根生负担10800元，由上诉人江西省鹏盛建设工程有限公司负担32400元。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  罗 光审判员  刘 靖二〇一七年十一月十四日书记员  李胡愿