福建省石狮市人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0581民初3531号原告：游雄，男，1994年1月1日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：施萍萍，福建中德律师事务所执业律师。被告：曾园兰，女，1989年12月17日出生，汉族，住湖南省新化县。原告游雄与被告曾园兰工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告游雄的委托诉讼代理人施萍萍律师到庭参加诉讼。被告曾园兰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。游雄向本院提出诉讼请求：判令曾园兰立即支付游雄因工伤而造成的损失155，652.36元（医疗费35,921.13元、住院伙食补助费340元、护理费3919.36元、交通费2000元、一次性伤残补助金25,200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计88,271.87元）。事实和理由：游雄系曾园兰开办的石狮市齐天楼餐饮店（系个体工商户，现在已经注销）的员工。2016年7月28日15时左右，游雄在石狮市齐天楼餐饮店上班擦广告牌的时候，从梯子上摔落地面受伤，受伤后，游雄被送往石狮赛特医院救治，诊断为：1.左桡骨头粉碎性骨折；2.左尺骨冠状突骨折，建议手术治疗。但是，曾园兰以伤势轻微为由，仅带游雄到诊所就医，游雄未能得到及时的治疗。2016年8月22日，游雄在伤势迟迟未能得到缓解的情况下，前往泉州市正骨医院进行手术治疗。术后，游雄住院17天，并在之后也一直根据医嘱定期复查。因上述伤势，游雄支出交通、医疗、护理费等费用逾40，000元，且长期误工，造成严重的损失。2016年11月29日，石狮市人力资源和社会保障局作出狮人社工认字〔2016〕405号工伤认定书，认定游雄所受伤害为工伤。2017年4月19日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字〔2017〕419号劳动能力鉴定结论书，鉴定游雄为劳动功能障碍等级（伤残）九级。2017年6月27日，游雄向福建省石狮市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但是该仲裁委员会以“石狮市齐天楼餐饮店已经注销营业执照，被申请人不属于法律意义上的用人单位”为由，作出狮劳仲案不字〔2017〕111号不予受理通知书。根据法律有关规定，石狮市齐天楼餐饮店作为用人单位，依法应承担游雄的上述损失，但是现在石狮市齐天楼餐饮店已经注销，作为个体工商户，其相应的法律责任应由经营者即曾园兰承担。然而，曾园兰却不履行其应承担的义务。为维护自身合法权益，游雄特依法起诉。曾园兰未作答辩。游雄围绕诉讼请求依法提交了证据。曾园兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未书面提出异议并提交证据，视为放弃相关诉讼权利。游雄提供的证据符合证据的真实性、合法性及关联性标准，具有证明效力，本院予以确认。根据游雄的陈述及经本院审查确认的证据，对本案事实认定如下：石狮市齐天楼餐饮店系于2016年7月25日经石狮市市场监督管理局核准登记的个体工商户，于2016年11月29日注销，在其经营期间即注销之前，具有合法的用工主体资格。在石狮市齐天楼餐饮店经营期间，游雄曾受雇于该餐饮店，从事服务员工作。石狮市齐天楼餐饮店在聘用游雄期间未与游雄签订书面劳动合同，也未为游雄缴纳工伤保险费。2016年7月28日15时左右，游雄在石狮市齐天楼餐饮店上班擦广告牌时，不慎从梯子上摔落地面致伤。受伤后，游雄于2016年7月29日到石狮赛特医院治疗，经诊断为：1.左桡骨头粉碎性骨折；2.左尺骨冠状突骨折。2016年8月16日，游雄又到石狮赛特医院治疗。2016年8月22日至2016年9月8日期间，游雄在泉州市正骨医院住院治疗共计17天。出院后，游雄又分别到泉州市正骨医院、重庆市梁平县石狮赛特医院复查或治疗。游雄为上述治疗共计支出医疗费35,951.19元（其中石狮赛特医院医疗费为475元、泉州市正骨医院医疗费为35,091.13元、重庆市梁平县医疗费为385.06元）。2016年11月29日，石狮市人力资源和社会保障局作出狮人社工认字〔2016〕405号《关于对游雄的工伤认定》，认定游雄所受伤害为工伤。2017年4月19日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字〔2017〕419号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为劳动功能障碍等级（伤残）九级。游雄的伤情未经护理鉴定。2017年6月27日，游雄向福建省石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委员会以被申请人石狮市齐天楼餐饮店已于2016年11月29日被注销其工商营业执照、被申请人已不属于劳动法意义上的用人单位为由，作出狮劳仲案不字〔2017〕111号不予受理通知书。2017年7月4日，游雄向本院提起诉讼。本院认为，职工因工受伤，应得到及时治疗并享受工伤保险待遇。劳动关系存续期间，用人单位应为劳动者办理工伤保险并缴纳工伤保险费。否则，劳动者遭受工伤的，用人单位应当依照《工伤保险条例》的标准承担劳动者的全部工伤保险待遇。本案中，游雄曾与石狮市齐天楼餐饮店建立有劳动关系，且劳动关系存续期间游雄因工受伤、劳动功能障碍等级经鉴定为（伤残）九级，而石狮市齐天楼餐饮店未为游雄缴纳工伤保险费，因此，石狮市齐天楼餐饮店应依法向游雄支付相应的工伤保险待遇。鉴于石狮市齐天楼餐饮店已于2016年11月29日注销，且其个体工商登记基本信息上载明的组成形式为个人经营，故石狮市齐天楼餐饮店应承担的给付责任由该个体工商户的实际经营者曾园兰承担。关于游雄主张的各工伤保险待遇项目及金额，本院分析认定如下：1.游雄的月工资。本院认为，游雄虽未能就其主张的月工资为2800元提供相应的证据予以证明，但其关于月工资的主张低于其受伤之日上一年度即2015年度泉州地区在岗职工月平均工资4503.67元（54044元/年÷12个月），故游雄关于其月工资为2800元的主张本院予以采信并支持。2.医疗费。游雄主张其医疗费为35,921.13元。本院认为，根据游雄提供的石狮赛特医院门诊收费票据、福建省医疗门诊收费票据（泉州市正骨医院）、福建省医疗住院收费票据（泉州市正骨医院）、重庆市梁平县门诊医药费专用收据，游雄因工伤支出的医疗费共计35，951.19元（石狮赛特医院475元+泉州市正骨医院35,091.13元+重庆市梁平县385.06元）。游雄自愿按35,921.13元主张权利，系对其权利的处分，本院予以照准支持。3.住院伙食费。游雄主张其住院治疗17天，按每人每天20元的标准计算，其住院伙食补助费应为340元。该主张符合相关法律规定，本院予以支持。4.护理费。游雄主张其护理期限为90天，护理依赖程度为大部分护理，根据2015年度福建省住宿和餐饮业职工平均工资39,738元/年的标准计算，其护理费为3919.36元【39,738元/年÷365天×90天×40%】。本院认为，游雄受伤住院治疗会产生一定的护理费。曾园兰未能提供证据证明在游雄受伤住院期间对游雄进行护理或支付过护理费，故应支付游雄住院期间的护理费。鉴于游雄未能举证证明护理人员的收入情况，故其护理费可参照2016年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资48,784元/年的标准计算。游雄住院时间为17天，故曾园兰应支付游雄的护理费为2272.13元（48,784元/年÷365天×17天）。游雄超过此金额的护理费请求，未经劳动能力鉴定委员会确认，且未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。5.交通费。游雄主张其受伤后前往泉州住院治疗，此后也不断复诊，由此支出的交通费约2000元，曾园兰应予支付。本院认为，游雄在本案中虽未提供交通费发票，但考虑到其住院治疗及进行工伤认定和伤残等级鉴定必然会产生交通费，酌定曾园兰应支付游雄的交通费为400元。游雄超过此金额的交通费请求，本院不予支持。6.一次性伤残补助金。游雄的伤残等级为劳动功能障碍等级（伤残）九级，游雄的月工资为2800元，故曾园兰应支付游雄的一次性伤残补助金为25,200元（2800元×9个月）。7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。游雄主张其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为88，271.87元。本院认为，石狮市齐天楼餐饮店于2016年11月29日被注销，致使其与游雄之间的劳动合同事实上无法履行，可认定其与游雄之间的劳动关系于2016年11月29日终止，据此，游雄终止劳动关系时的年龄为22.91岁。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按统计部门最近一次公布的泉州地区人口平均预期寿命男性70.89岁与终止劳动关系时游雄的年龄22.91岁之差计算即70.89-22.91=47.98年，每满一年发给0.2个月的统筹地区上年度职工月平均工资，不满一年的按一年计算，共计发放48年。因此，游雄的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为43,235.2元（54044元/年÷12个月×48年×0.2个月）。游雄超过此金额的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金请求，本院不予支持。以上各工伤保险待遇项目合计为：医疗费35，921.13元+住院伙食补助费340元+护理费2272.13元+交通费400元+一次性伤残补助金25,200元+一次性工伤医疗补助金43,235.2元+一次性伤残就业补助金43,235.2元=150,603.66元。综上所述，游雄的诉讼请求，本院予以部分支持、部分驳回。曾园兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、曾园兰应于本判决生效后十日内支付游雄因工伤造成的各项损失合计150,603.66元（医疗费35，921.13元+住院伙食补助费340元+护理费2272.13元+交通费400元+一次性伤残补助金25,200元+一次性工伤医疗补助金43,235.2元+一次性伤残就业补助金43,235.2元）；二、驳回游雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曾园兰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  蔡志勇人民陪审员  黄文露人民陪审员  张绵绵二〇一七年十一月二十四日书 记 员  黄绍颖附：本案适用的法律规定及申请执行提示《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第二十六条职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。