四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13656号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司成都锦城支行，住所地：成都市锦里东路8号宏达大厦。负责人：舒可，行长。委托诉讼代理人：徐玮鸿、周萍，四川天智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：其美多吉，男，藏族，1978年2月14日出生，住四川省德格县。委托诉讼代理人：葛黎亮，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司成都锦城支行（以下简称农业银行锦城支行）因与被上诉人其美多吉借记卡纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初7850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人农业银行锦城支行的委托诉讼代理人徐玮鸿，被上诉人其美多吉的委托诉讼代理人葛黎亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农业银行锦城支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人其美多吉的诉讼请求。主要理由是：1、一审法院裁判采信的录音证据未在庭审中出示，导致认定事实错误；2、其美多吉提交的《中国移动通信客户详单》显示报警时间是2016年8月26日00：13：24，但公安机关的《110报警服务台接处警记录》记载报警时间为00：05，二者时间不一致；3、其美多吉提交的8月26日农行德格县支行查询的案涉账户交易流水上加盖的时间存在人为更改的嫌疑，公章中的时间是可以人为调整的，该明细表中并未显示电子系统打印时间；4、2017年4月10日德格县公安局出具的《情况说明》载明其美多吉向刑警大队出示了银行卡系事后补制，并非报警当日的笔录；5、案涉银行卡在其美多吉报警后当天下午14时39分于农行石渠县支行现金存款5万元，说明持卡人于报警后当日内在相距德格县公里开外的银行存款，明显与常理不符；6、其美多吉作为持卡人有义务保管银行卡密码的安全，本案中其美多吉存在疏漏导致银行卡被盗刷，应当自行承担责任；7、农业银行锦城支行在本案中已经尽到资金安全保障义务，没有过错，不应当承担赔偿责任；8、案涉银行卡的取款交易地点为陕西省汉中市工商银行汉中太白路支行ATM自助取款机，故应当由其美多吉与工商银行汉中太白路支行共同承担损失，农业银行锦城支行不应当承担责任。被上诉人其美多吉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是：被上诉人其美多吉尽到了合理的保管、使用义务，农业银行锦城支行理应提供相应的安全防范义务。其美多吉向一审法院起诉，���求：1.判令农业银行锦城支行赔偿其因银行卡储蓄资金被盗的经济损失共计140155元，农业银行锦城支行承担其美多吉该笔资金的利息损失暂计1000元（按中国人民银行同期存款基准利率计算，从2016年8月26日起至实际赔偿之日止）；2.农业银行锦城支行承担其美多吉主张权利所支付的律师费、交通费共计2万元；3.本案诉讼费用全部由农业银行锦城支行承担。一审法院认定事实：2012年12月5日，其美多吉在农业银行锦城支行处办理了卡62×××1919的银行卡。2016年8月25日23时54分至2016年8月26日0时7分，该储蓄卡在陕西省汉中市通过ATM取现八次，每笔取款5000元，共取款人民币4万元；通过ATM跨行转账四次，共转账99899元，上述异地取现和跨行转账手续费共计256元。2016年8月26日00：13分，其美多吉拨打110向德格��公安局指挥中心报警并随后拨95××999电话。2016年8月26日，其美多吉向德格县公安局报案，德格县公安局向其美多吉出具了受案回执。同日，其美多吉在中国农业银行股份有限公司德格县支行（以下简称农业银行德格县支行）查询了案涉账号的银行交易流水。2016年8月29日，其美多吉在农业银行德格县支行办理案涉账号的书面挂失及挂失销户业务。德格县公安局于2017年4月10日出具证明，载明“2016年8月26日凌晨12时许，我局110指挥中心接到报警称其本人银行卡收到中国农业银行95999短信，有人刷自己卡的钱，且不是本人操作。指挥中心在听到报案人叙述后立即告知当事人挂失银行卡，并到德格县公安局刑警大队报案。当天，其美多吉在我局刑警大队报案时，向我局刑警大队出示了被盗刷的银行卡”2016年8月26日14：39分，卡62×××1919的银行账户在中国农业银行股份有限公司石渠县支行办理银行卡现金存款[无卡]存入5万元。一审审理中，（一）其美多吉陈述案涉款项被盗刷时，其美多吉在德格县家中，案涉被盗刷的银行卡随身携带，并提交中国移动通信客户详单（载明2016年8月26日00：13：24主叫110，通话地点甘孜；2016年8月26日00：15：1695××999，通话地点甘孜）、8月26日原告在德格县农业银行办理业务的照片、8月26日德格县农业银行出具的银行交易流水回单、德格县公安局出具的立案回执等予以印证。农业银行锦城支行对此不予认可，并陈述2016年8月26日14：39分，案涉被盗刷的银行账户在石渠支行存入5万元，其美多吉不能证明案涉的银行卡在被盗刷时该卡在德格县的事实。其美多吉对此辩称，该笔5万元��易是由他的朋友在石渠支行异地无卡存入案涉银行卡，且石渠县与德格县相距甚远不可能当天能往返。（二）农业银行锦城支行提交农业银行金穗借记卡申请表、章程、个人业务凭证、交易明细清单、录像资料等证据拟证明其美多吉在办理银行取款业务时和各商户POS单上的签字字迹大不相同，其美多吉存在泄露银行卡密码，对其持有的借记卡未尽到妥善保管义务的事实。其美多吉对此不予认可，并陈述在银行柜台办理业务时因银行要求其签名多采用汉文的写法，在商户消费时没有严格要求，其签名更接近藏文的写法。一审庭审中，农业银行锦城支行明确不申请笔迹鉴定。（三）一审审理中，其美多吉陈述，2016年8月26日凌晨，拨95××999电话就案涉被盗刷的银行卡办理了挂失业务，并提交2017年3月17日其美多吉在农业银行武侯东街分理处查询的录音予以印证，对此农业���行锦城支行不予认可，认为其美多吉95××999也可能在办理其他业务。一审法院认为，其美多吉在农业银行锦城支行办理银行卡，双方形成合同关系，农业银行锦城支行负有保障储户其美多吉资金安全的义务。因一个银行账户仅有一张真卡，综合讼争钱款被取走的时间、地点、取款方式及原告在发现银行卡被盗刷后及时95××999、报警、办理挂失等一系列行为，结合日常生活经验，在无证据证明其美多吉主动或客观上帮助他人实施取款行为并报假案的情况下，应当认定是他人盗取了银行卡账户上的资金。农业银行锦城支行未尽保护储户存款及交易安全义务，未能识别银行卡真伪，直接导致原告账户内存款被他人提取，存在重大过错，其未经其美多吉同意即支付讼争钱款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，其美多吉请��农业银行锦城支行赔偿被他人盗刷其银行卡所造成的损失140155元及利息损失（以140155元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率计算至实际赔付之日止），一审法院予以支持。关于其美多吉同时主张农业银行锦城支行支付律师费、交通费共计2万元，因律师费并非是实现权利所必要产生的费用，故对其美多吉主张律师费的损失一审法院不予支持。关于交通费，其美多吉也并未提交证据证明该项费用产生的实际金额，故对其美多吉的该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十一条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司成都锦城支行于判决发生法律效力之日起十日内向��美多吉赔偿经济损失140155元及利息（以140155元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率计算至实际赔付之日止）；二、驳回其美多吉的其他诉讼请求。案件受理费3523元，减半收取1762元，由中国农业银行股份有限公司成都锦城支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1、当庭播放了其美多吉一审提交的2017年3月17日在农业银行武侯东街分理处查询情况的录音，该录音中“农业银行武侯东街分理处工作人员”通过农业银行系统查询后明确告知其美多吉本案案涉借记卡已经于2016年8月26日0时22分42秒挂失。农业银行锦城支行对该份录音证据的三性不予认可，并认为该份证据在一审中未质证；2、对其美多吉一审提交的2016年8月26日在农业银行德格县支行办理业务的现场监控视频截图证据重新质证，农业银行锦城支行认为该证据仅能够显示当天其美多吉到农业银行德格县支行办理过业务，但不能证明其美多吉持有或出示过案涉争议的借记卡。对于上述两份证据，本院认为，对录音证据，虽然录音证据中无法表明语音身份，但从前后语境以及本案的其他证据，能够相互印证，证明其美多吉于2016年8月26日0时17分拨打农业银行客95××95599”，案涉借记卡于同日0时22分已经挂失的事实，对该证据本院予以采信。对照片证据，农业银行锦城支行对真实性没有异议，本院对该证据的证明力采信程度止于2016年8月26日上午，其美多吉本人到农业银行德格县支行办理过业务，能够证明借记卡交易异常当日，其美多吉本人在德格县。本院认为，本案系因银行卡被盗刷引发的纠纷，其法律关系应为借记卡使用过程中所产生的纠纷，故本案的案由应当为借记卡纠纷，一审法院确定的案由有误，本院予以纠正。本案的争议焦点问题在“伪卡交易”所引发的借记卡纠纷中举证责任分配的问题。本院认为，在本案中，其美多吉应当举证证明发生了“伪卡交易”并产生相应损失之事实，该举证责任达到一般认识上可以排除持卡人正常使用银行卡之可能的程度即可。其美多吉在发现银行卡交易非本人操作之时，立即向德格县公安局报警，并同时通过农业银行客95××95599”进行电话挂失操作，虽然农业银行锦城支行否认其美95××95599是进行电话挂失而系办理其他业务，但根据目前的证据显示，其美多吉于2016年8月26日凌晨0时左右多次拨打客服电话，在该时间段办理普通业务明显不合常理，且其美多吉提交的录音证据显示，其美多吉通过农业银行网点查询到案涉银行卡挂失时间为2016年8月26日00：22：42，与其美多吉的陈述吻合，综合多份证据，能够证明其美多吉在银行卡交易异常当日即刻进行了挂失、报警。另外根据德格县公安局出具的《情况说明》，证实其美多吉在报警时持有并出示了案涉交易的银行卡，根据农业银行德格县支行的监控视频及农业银行德格县支行2016年8月26日出62×××191719《中国农业银行银行卡交易明细清单》，足以证明其美多吉本人在8月26日身处德格县且案涉银行卡未脱离其本人控制，与案涉银行卡异常交易发生地陕西汉中存在明显矛盾。其美多吉在完成持卡人的初步举证责任后，农业银行锦城支行应就免除或减轻自身责任的主张承担举证责任，在本案中，农业银行锦城支行未提供充分证据证明其美多吉存在恶意泄露银行卡密码、明显使用银行卡操作不当或持卡人在盗刷发生后怠于止损导致损失扩大等情形，农业银行锦城支行提出公安机关在其美多吉报警后未制作询问笔录、盗刷发生后当日下午发生的该银行卡在四川省石渠县发生无卡存款5万元交易等事实均无法达到合理怀疑之标准，亦未提交充分证据免除或减轻自身的责任，因此，农业银行锦城支行应当承担未尽到保障交易安全之责任，赔偿其美多吉的损失，在赔偿其美多吉的损失后，农业银行锦城支行有权向侵犯银行交易系统安全的犯罪分子追偿。关于农业银行锦城支行提出陕西省工商银行汉中太白路支行与其美多吉共同承担本案损失的主张，其美多吉的责任分担问题如前所述，陕西省工商银行汉中太白路支行并非本案当事人，亦非合同相对人，农业银行锦城支行的该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人农业银行锦城支行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3523元，由上诉人农业银行锦城支行负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  王晓川审判员  刘冠男二〇一七年十一月二十日书记员  周芋莲