山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8101号上诉人(原审原告)：青岛富乐宁（青岛）化工有限公司。法定代表人：BrunoMichel，总经理。委托诉讼代理人：邸达，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩文升。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东康耀律师事务所律师。上诉人青岛富乐宁（青岛）化工有限公司（以下简称富乐宁公司）因与被上诉人韩文升确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初173号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富乐宁公司向本院提起上诉请求：l.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由韩文升承担。事实与理由：一、一审法院认为，富乐宁公司并没有充分考虑并尊重工会的意见，在韩文升初次违反公司《员工手册》的规定下解除与韩文升的劳动关系，韩文升要求恢复与富乐宁公司之间的劳动关系，且双方之间并无劳动合同不能继续履行的情形，因此，认定恢复富乐宁公司与韩文升的劳动关系。但事实上，根据富乐宁公司《员工手册》的禁烟规定，如系初犯，即可给予书面警告或解除劳动合同关系的处罚，因此，富乐宁公司有权选择选择解除劳动合同。二、根据我国劳动合同法、工会法的相关规定，工会仅有权纠正用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的情形。本案中，富乐宁公司并没有任何的违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的情形，因此，富乐宁公司依法解除与韩文升劳动合同，工会无权纠正，工会不建议解除劳动合同仅仅是出于人情考虑，富乐宁公司有权不采纳该建议。韩文升答辩称：一、富乐宁公司与韩文升解除劳动合同违法，解除依据没有法律根据。在富乐宁公司出具的关于韩文升解除合同的通知中，其解除依据为公司下发的文件通知[2012]021号文件，并非公司的规章制度，该文件没有经过民主评议、公示等程序，不能作为解除劳动合同的依据。虽然在通知中，上诉人也提及了“根据员工手册”的规定，但《员工手册》中对违反禁烟规定的，给予书面警告或者解除劳动合同，并非直接解除劳动合同。并且在通知工会后，工会做出了不予解除劳动合同的决定。如果富乐宁公司是依据公司规章制度，在此情况下应当给予韩文升警告处分。但富乐宁公司直接违背工会的决议，做出解除劳动合同的决定，明显是基于公司下发的通知文件[2012]021号文件的内容，直接解除了劳动合同。二、韩文升不存在严重违反公司规章制度的行为，且处于××观察期间，富乐宁公司不能解除劳动合同。韩文升的行为是在休息时间，而并非是在工作时间、工作岗位上，并且韩文升的行为并未给富乐宁公司造成重大损失。同时，××人进行诊断，××人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，富乐宁公司不得解除或者终止与韩文升订立的劳动合同。三、富乐宁公司解除劳动合同的行为工会给予了纠正。富乐宁公司于2015年4月22日经工会代表讨论后，对于富乐宁公司在韩文升处于××观察期间与其解除劳动合同的行为予以纠正，认为不应解除劳动合同。综上，韩文升认为，富乐宁公司的诉求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回富乐宁公司的诉讼请求。富乐宁公司向一审法院起诉请求：1.依法判决富乐宁公司无需恢复与韩文升之间的劳动关系；2.诉讼费由韩文升承担一审法院审理查明的事实：富乐宁公司原为青岛澳东化工有限公司，2013年7月更名为富乐宁公司。韩文升1996年入职青岛奥东化工有限公司，劳动关系存续期间，双方签订多份劳动合同，2010年12月28日，富乐宁公司与韩文升签订劳动合同续订书，双方建立无固定期限劳动关系。2015年4月16日，富乐宁公司作出《2015年4月份纪律检查结果通报》，该通报载明2015年4月14日夜间，公司运营经理拉斐尔、安全部安全顾问董连鹏、技术环保部经理黄思红对工厂夜班工作秩序进行了检查，其中涉及到韩文升的检查结果为：生产部干燥员韩文升，在二楼控制室内吸烟，同时用手机看电影。处罚决定为：生产部韩文升，严重违反公司禁烟制度，在生产现场吸烟，即日起解除劳动合同。2015年4月22日，富乐宁公司工会委员会召开了主题为“关于韩文升违纪行为的处理意见”的会议，会议作出《对韩文升违纪行为的会议决议》，决议认为2015年4月15日，韩文升在车间控制室吸烟，根据《员工手册》第34.1条违规行为第二组规定，违反公司禁烟规定的给予书面警告或解除劳动合同。工会成员一致认定韩文升的违纪行为事实清楚，性质严重，符合应予解除劳动合同的管理规定。但大部分代表出于人情考虑，鉴于韩文升服务公司多年，表现良好，建议给一次改正的机会，可以给予重罚，但不予以解除劳动合同。2015年4月23日，富乐宁公司员工张秀玲等三人对韩文升作了《面谈记录》，该《面谈记录》记载了韩文升在车间控制室吸烟等内容，韩文升在该记录上签字确认。2015年8月20日，富乐宁公司作出《关于韩文升解除合同的通知》，决定富乐宁公司与韩文升自2015年8月20日起解除劳动合同，并作出了《解除/终止劳动合同报告书》，解除了富乐宁公司、韩文升之间的劳动关系。2015年8月20日，富乐宁公司通过EMS邮政快递向韩文升邮寄送达了《关于韩文升解除合同的通知》等文件。另查，2012年4月23日，原青岛澳东化工有限公司下发《通知》规定：在厂内吸烟者，公司将不再下发通知，与其立即解除劳动关系，并没有任何赔偿。富乐宁公司通过民主程序制定并经公示的第四版《员工手册》HR-9080Q第34.1条规定的违纪类型分二组，第二组处罚为：初犯，书面警告或解除劳动合同；再犯，解除劳动合同。属于第二组的违纪行为包括：违反禁烟规定或消防制度等。韩文升签收该《员工手册》并表示对手册内容全部了解并同意遵守。再查，2015年9月10日，韩文升向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决富乐宁公司继续履行与韩文升之间签订的劳动合同。2015年11月16日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第20273号仲裁裁决书，裁决恢复富乐宁公司与韩文升之间的劳动关系，双方之间继续履行于2010年12月18日签订的劳动合同。富乐宁公司对该裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，用人单位作出此项决定，应当慎重。依照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位单方解除与劳动者签订的劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。韩文升在富乐宁公司公司车间控制室吸烟，虽然违反了富乐宁公司通过民主程序制定的《员工手册》的禁烟规定，但该《员工手册》同时还规定了如系初犯，给予书面警告或解除劳动合同的处罚；再犯的，才予以解除劳动合同。富乐宁公司前身青岛澳东化工有限公司发布的《通知》也系单方发布，并非系通过民主程序制定的规章制度，因此不能以此处罚劳动者。且对于韩文升的违纪行为，富乐宁公司工会委员会经开会得出的决议是建议给韩文升一次改正的机会，可以给予重罚，但不予以解除劳动合同。富乐宁公司并没有充分考虑并尊重公司工会委员会的意见，在韩文升初次违反公司《员工手册》规定的情况下解除与韩文升的劳动关系，做法明显不妥。韩文升要求恢复与富乐宁公司之间的劳动关系，且双方之间并无劳动合同不能继续履行的情形，因此，对富乐宁公司要求无需恢复与韩文升之间的劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院据此判决：一、撤销富乐宁公司作出的与韩文升解除劳动关系的决定，恢复富乐宁公司与韩文升之间的劳动关系；二、驳回富乐宁公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由富乐宁公司承担。二审审理期间，富乐宁公司提交以下证据：证据1、富乐宁公司工会出具的工会决议说明，证明富乐宁公司工会并非是不同意公司解除劳动合同的决定。证据2、涉案控制室现场照片及图片说明8张（照片编号1、2、4、5、6、7为控制室内照片，编号3、8是控制室外照片），证明富乐宁公司的控制室与生产车间紧密相连，生产线内并无韩文升所说的休息室。控制室内已命令禁止吸烟，已经设置禁烟标志，但韩文升无视工厂安全在控制室内吸烟，危害性极大，严重违反了公司规章制度及员工手册规定。证据3、化学品安全技术说明书，该份说明书系二硫化碳的生产厂家提供，证明该物质必须远离火源，工作场所禁止吸烟。证据4、××伤的杂志，证明二硫化碳的危险性。韩文升对上述证据的质证意见如下：对于证据1的真实性不予认可，该说明没有通过工会全体会议表决，没有任何工会代表的签字，其程序本身就违法，其次，该决议说明内容与2015年4月份的工会决议内容完全相反，且作出时间为2016年6月20日，已经远远超出富乐宁公司作出解除劳动合同的时间；证据2富乐宁公司完全可以在一审时提交，但富乐宁公司并未在一审中提交，超过了举证期限，不属于民事诉讼法中二审新证据的规定，不应被采纳。富乐宁公司提供的图片没有拍摄时间，无法确定是何时拍摄的、与韩文升吸烟行为发生时场景是否一致。从第7组照片中可以看出，其房间中摆放有水杯、茶杯、饮水机等，明显属于休息室。对证据3、4韩文升认为该证据不属于民事诉讼法中关于二审的新证据的规定，不应被采纳。同时该份技术说明书其制作单位仅为一个企业公司，并没有权威性，且该份说明书中并没有制作单位的盖章，其内容真实性无法确认。案例分析事故原因为工人不遵守操作规程导致二硫化碳泄露，致使二硫化碳气体大量挥发，发生燃烧爆炸事故，与本案无关，不能混为一谈。二审查明其他事实与一审法院查明一致。本院认为，富乐宁公司于2015年8月20日解除韩文升的劳动关系，主要依据是富乐宁公司的《员工手册》34.1违纪行为第二组和2012年4月23日富乐宁公司前身青岛澳东化工有限公司下发的[2012]021《通知》文件。富乐宁公司前身青岛澳东化工有限公司发布的[2012]021《通知》文件系富乐宁公司单方发布，并非系通过民主程序制定的规章制度，因此不能作为解除劳动合同法的合法依据。富乐宁公司经过民主程序制定的《员工手册》，已经公示，且韩文升已经学习并签字确认，韩文升在富乐宁公司工作期间应当严格遵守富乐宁公司《员工手册》的各项规定。该《员工手册》第三十四条员工违纪行为将违纪类型分为两组，违反禁烟规定或消防制度的行为属于第二组，处罚是初犯：书面警告，或解除劳动合同，再犯：解除劳动合同。在34.5解除劳动合同是这样规定的：“员工如不顾书面警告继续出现任何违纪行为的或被第二次警告的，属于严重违反劳动纪律，公司将立即解除与员工签订的劳动合同并不给予任何经济补偿。如员工的违纪行为给公司造成损失的，公司有权要求该员工按实际损失给予赔偿。”韩文升于2015年4月15日在富乐宁公司车间控制室内吸烟，已经违反了富乐宁公司制定的规章制度，富乐宁公司可以根据《员工手册》的相关规定对韩文升作出或书面警告或解除劳动合同的处理。富乐宁公司2015年4月16日作出即日与韩文升解除劳动合同的处罚决定，并报给富乐宁公司工会。富乐宁公司工会委员会于2015年4月22日经工会代表讨论后，对韩文升的违纪行为处理作出《对韩文升违纪行为处理的会议决议》，认定韩文升的违纪行为符合应予解除合同的管理规定，但鉴于韩文升服务多年，表现良好，建议给一次改正的机会，可以给予重罚，但不予以解除劳动合同。换言之，对于韩文升的该次违纪行为，富乐宁公司工会委员会的意见是选择适用《员工手册》关于第二组违纪行为初犯给予书面警告，而不是选择适用直接解除劳动合同。富乐宁公司二审中提交的富乐宁公司工会委员会于2016年6月20日的《工会决议说明》，其内容与《对韩文升违纪行为处理的会议决议》矛盾，且无经办人签字亦无该日参加会议的工会代表签字确认，故本院不予采信。在富乐宁公司工会委员会作出“可以给予重罚，但不予以解除劳动合同”的决议、《员工手册》没有明确规定初次违反禁烟规定富乐宁公司就可以直接解除劳动合同的情况下，且韩文升存于2015年8月经青岛市中心医院诊断“感音神经性聋（双）”，××人职业性噪声聋不能排除”诊断，富乐宁公司仍于2015年8月20日作出解除与韩文升劳动关系并办理解除劳动合同手续，做法不妥，应予纠正。综上，富乐宁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛富乐宁（青岛）化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一七年十一月七日书 记 员  王 繁