湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4348号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区车工庙苍松大厦南座12楼。法定代理人：叶某，董事长。委托诉讼代理人：刘明鸿，男，1985年10月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：淳继平，男，1954年7月3日生，汉族，住湖北省京山县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙银行股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段433号。法定代表人：朱国玉，董事长。委托诉讼代理人：李智文，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司(以下简称深圳城建公司)与被上诉人长沙银行股份有限公司（以下简称长沙银行）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳城建公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初680号判决书第一、二、五、七项内容，并依法改判；二、判决长沙银行继续履行与深圳城建公司签订的《长沙银行网点建设装饰装修工程合同书》（以下简称《装饰合同》），直到长沙银行支付全部涉案款项为止；三、判决长沙银行支付合同内工程进度款尾款248964.22元；四、判决长沙银行支付增加工程款项446956元；五、判决长沙银行向深圳城建公司支付违约金合计373446.32元；六、判决长沙银行承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决解除《装饰合同》，系对本案认定事实不清，判决在深圳城建公司的工程尾款中扣除扫尾款项及保修金不公平。1、一审法院以涉案工程未能在合同约定的期限内施工完毕并竣工验收，延误期超过10日为由判决解除《装饰合同》。工期延误是因长沙银行没有根据本合同约定的付款时间及时付款导致，又因长沙银行增加施工范围以及对其他施工单位协调不力导致；2、一审法院采纳长沙银行提供的湖南格塘建筑工程有限公司的扫尾工程款21000元，并在深圳城建公司应收尾款（248964.22元）中扣除，缺乏法律依据及有效证据；3、一审法院判决深圳城建公司应收的尾款（248964.22元）中扣5％的保修金缺乏法律依据和有效证据，一审法院既然判决解除该施工合同那就应在支付保修金后才能解除。二、一审法院没有根据相关法规采纳深圳城建公司主张对增加工程款项446956元进行调查取证及造价鉴定，没有作实质性的调查，否认和回避深圳城建公司的合法权益。项目施工期间因自身原因新增施工项目17项，涉及增加工程造价446956元。经深圳城建公司多次申请无果，后长沙银行告知深圳城建公司着急开工等理由，要求施工完成及银行开业后再进行补办签证单，实为故意拖延时间不以结算。在本案一审中，深圳城建公司在法定的时间内向一审法院提出对增加部分工程量进行调查取证，并要求对该项目的监理单位派出的监理工程师进行调查取证和证实，而一审法院未做实质性的调查。三、一审判决长沙银行支付深圳城建公司违约金15000元数额不合理，存在偏向性，未考虑长沙银行的违约行为。一审判决中未提及长沙银行不按合同条款约定的时间付款而导致其构成违约，其应承担的违约金373446.32元。长沙银行在合同履行中要求深圳城建公司在2015年6月12日开工施工，而在开工当天未根据本合同第十条约定向深圳城建公司支付工程总造价的30%工程备料款，而是在2015年7月24日才支付了第一笔工程款248964.21元（占总工程造价的30%），已构成实际违约。在后续施工中长沙银行又二次违约，没有根据合同第十条的约定在工程量完成50%时向深圳城建公司支付工程总造价的20%作为进度款，深圳城建公司在2015年7月30日提出了申请付款，而长沙银行拖延至2015年8月3日才支付了第二笔工程款331952.28元，构成违约。长沙银行辩称：一、扫尾工程是在深圳城建公司承接工程后延期完工且提前撤场，导致后期的扫尾完善工程，长沙银行不得不另找公司完善，该工程包括场所中的建筑垃圾及相关污渍清理。扫尾工程款21000元，该款项应当从深圳城建公司的工程尾款中予以扣除，而5%的质保金由于深圳城建公司的提前撤场行为导致该工程一直没有竣工验收，因此长沙银行起诉，合同约定质保期是24月，应当在工程款中予以扣除；二、关于增加款项，依据建筑装饰工程合同书的第七条的第一款，若需修改设计或需增加项目，深圳城建公司应以长沙银行的书面通知为准，凡图纸修改需长沙银行签证，若费用超过合同暂定价款，必须按照长沙银行的申报程序进行申报，经长沙银行书面审核同意后，才能计入审计结算内，长沙银行是金融机构，涉及国有资产，因此合同对新增项目问题规定非常严格，不可能会出现口头同意就增加四十多万的工程，而深圳城建公司也没有提供任何长沙银行认可的相关证据予以证实。深圳城建公司所主张的新增项目中，防砸玻璃、拆除玻璃、防火防盗门等在原合同的项目细则中虽名称没有完全相同，但已经包含在内，在深圳城建公司没有提供确实的证据证明新增项目存在的情况下，也不能对已经开始营业的金融机构进行鉴定，也无法进行鉴定；三、关于违约金，一审诉讼中深圳城建公司也认可了该工程出现了严重的拖延，工程逾期是事实存在的，而延期的事实是深圳城建公司拒绝提供专门的发票，长沙银行又是金融机构，没有发票就无法以程序付款。最终由于长沙银行的开业是有严格的限定，在不得已的情况还是给深圳城建公司支付了工程款，该工程款在深圳城建公司提供书面的请款报告后，长沙银行实际支付，因此不存在违约。长沙银行向一审法院起诉讼请求：一、解除长沙银行与深圳城建公司签订的《长沙银行网点建筑装饰工程合同书》（2015）第10号合同；二、判决深圳城建公司承担“恒泰支行装饰工程”从2015年7月31日起至2015年9月21日止逾期52天完工的违约金431537.6元；三、判决深圳城建公司承担从2015年7月31日起至2015年9月21日止长沙银行额外支付的房租损失共计104000元；四、判决深圳城建公司承担后期工程的工程款共计26675元；五、判决深圳城建公司承担本案的诉讼费。深圳城建公司向一审法院提出反诉请求：一、判决长沙银行继续履行《装饰合同》；二、判决长沙银行支付合同内工程进度尾款248964.22元；三、判决长沙银行支付增加工程的款项446956元；四、判决长沙银行承担违约金373446.32元；五、判决长沙银行返还履约保证金82988.07元；六、判决长沙银行返还投标保证金18000元；七、判决长沙银行承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：2014年12月29日，长沙银行汇丰支行与湖南佳业投资开发有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁位于长沙市××××号天天向上项目群楼1楼门面（面积563㎡）作为恒泰支行营业及办公场地，租期从2015年1月1日起至2029年6月16日止，第一年至第三年的租金为730000元。2015年5月15日，深圳城建公司向长沙银行支付投标保证金18000元。2015年5月25日，深圳城建公司中标长沙银行恒泰支行的装修工程，中标价格为829880.71元。随后，长沙银行和深圳城建公司签订了编号为（2015）第10号的《长沙银行网点建筑装饰工程合同书》（以下简称《装饰合同》），主要约定：工程造价暂定为829880.71元；施工方式为包工包料；工程总工期为日历天数50天，从长沙银行签发开工令之日起计算；工期顺延应经长沙银行代表（卢俊、刘忠祥）签字确认；深圳城建公司按合同暂定金额的10%交纳履约保证金，在工程验收合格后1个月内退还；因长沙银行提出设计变更、修改而导致工程量增减，经审批同意后可以调整价格，在上述事项发生后3个工作日内，由深圳城建公司编制调整预（结）算书送长沙银行审核后确定合同价款的增减；在施工过程中，若需修改设计或新增工程项目，以长沙银行代表书面通知为准；长沙银行于开工进场当天向深圳城建公司支付工程总造价的30%作为工程备料款，当工程量完成至50%时再支付20%作为进度款，此后再根据进度支付至70%，剩余款项待竣工验收及结算审定后除扣留5%作为质保金外，其余1个月内付清；长沙银行每次付款前，深圳城建公司应至少提前3天向长沙银行开具合法、足额的完税发票；长沙银行无正当理由不按协议付款时，深圳城建公司可在约定付款时间5天后向长沙银行发出要求付款通知，长沙银行收到后仍不付款且不能说明合理原因时，深圳城建公司可在发出通知5天后停止施工；如未如期竣工，每延误一天扣罚工程款的1%作为违约金，自约定竣工日起逐天累加，延误超过10日，长沙银行有权解除合同，不再支付本合同项下的任何款项，并有权要求深圳城建公司支付约定竣工日至合同解除日期间的违约金及赔偿损失；工程保修期为24个月，在保修期内，如深圳城建公司不能及时或者拒绝组织人员在2日内进行修复，长沙银行有权扣除50%的质保金，拖延超过2日，长沙银行有权自行组织力量修整，发生的费用在质保金内扣除，超出质保金部分由深圳城建公司承担。2015年6月12日，长沙银行机构发展部发出该工程的开工令，深圳城建公司进场施工。依照合同约定，恒泰支行装饰工程应于2015年7月31日完工。2015年7月20日，深圳城建公司支付履约保证金82988.07元。同日，深圳城建公司出具付款248964.21元的《付款申请》。2015年7月21日，深圳城建公司出具248964.21元的《收款收据》。2015年7月24日，长沙银行支付工程款248964.21元。2015年7月30日，深圳城建公司出具付款331952.28元的《付款申请》和《收款收据》。2015年8月3日，长沙银行支付工程款331952.28元。在长沙银行两次付款前至今，深圳城建公司一直都没有向长沙银行开具相应数额的发票。因深圳城建公司未能如期完工，长沙银行至2015年9月份多次催促未果，不得已在装饰工程尚未竣工的情况下于2015年9月21日开业。在开业后长沙银行又委托湖南格塘建筑工程有限公司完成工程的扫尾工作并需支付工程款21000元。另查明，深圳城建公司依据4份《工程签证单》主张长沙银行因原设计图纸存在不足要求深圳城建公司在施工中新增项目17项，增加工程造价446956元并申请调查取证和工程造价鉴定，长沙银行对新增工程不予认可，深圳城建公司提供的4份《工程签证单》上均没有监理单位和建设单位的签章。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，长沙银行和深圳城建公司签订的《装饰合同》系当事人的真实意思表示，符合合同的形式要件和实质要件，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应享有自己的权利并履行自己的义务。涉案工程未能在合同约定的期限内施工完毕并竣工验收，延误期限早已超过10日，长沙银行请求解除合同符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。深圳城建公司请求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。因深圳城建公司违约给长沙银行造成损失，长沙银行请求深圳城建公司支付违约金431537.6元，本案酌情支持150000元。长沙银行请求深圳城建公司支付房租损失104000元，因该损失已计算在违约金中，一审法院不予另行支持。因深圳城建公司未能将工程全部做完，长沙银行不得已委托其他单位即湖南格塘建筑工程有限公司完成工程的扫尾工作并需支付工程款21000元，长沙银行在向深圳城建公司支付工程款时可扣除21000元，而不必由深圳城建公司另行向其支付，故长沙银行请求深圳城建公司支付工程款26675元，一审法院不予支持。深圳城建公司完成了绝大部分工程，长沙银行应支付相应的工程款，因要扣留工程款的5%作为质保金，长沙银行在本案中应支付深圳城建公司工程款187520.18元[（829880.71元－248964.21元－331952.28元－21000元）－(829880.71元－21000元)×5%]，又因合同约定深圳城建公司在要求长沙银行付款前应开具合法、足额的完税发票，故深圳城建公司要求长沙银行支付上述工程款，还应先向长沙银行开具与工程款768436.67元（248964.21元＋331952.28元＋187520.18元）相对应的发票。深圳城建公司请求长沙银行支付增加工程的造价446956元，但没有提供增加工程项目的初步证据，一审法院不予同意调查取证和鉴定，对该项诉讼请求不予支持。深圳城建公司请求长沙银行支付违约金373446.32元，因长沙银行不存在违约情形，一审法院对该项诉讼请求不予支持。深圳城建公司请求长沙银行返还履约保证金82988.07元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除长沙银行和深圳城建公司签订的编号为（2015）第10号的《长沙银行网点建筑装饰工程合同书》；二、深圳城建公司于本判决生效后5日内支付长沙银行违约金150000元；三、长沙银行于本判决生效后5日内返还深圳城建公司中标保证金18000元；四、长沙银行于本判决生效后5日内返还深圳城建公司履约保证金82988.07元；五、长沙银行于本判决生效后在收到深圳城建公司开具的与工程款768436.67元相对应的发票后5日内支付深圳城建公司工程款187520.18元；六、驳回长沙银行的其他诉讼请求；七、驳回深圳城建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9420元，反诉案件受理费7666元，合计17086元，由长沙银行负担2300元，由深圳城建公司负担14786元。本院二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：深圳城建公司与长沙银行签订的《装饰合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行义务。涉案工程未能按照约定竣工日内施工完毕并通过验收，延误期限已超过《装饰合同》中约定的十日期限，长沙银行请求解除合同符合法律规定和合同约定，本院予以支持。深圳城建公司述称工期延误系因长沙银行未能按期付款且存在重大设计变更导致工程量增加，但并未提交充分证据予以证实，本院不予认可。一审判决扣留5%质保金并无不当。另因深圳城建公司存在未完工程，长沙银行另行委托其他公司进行施工扫尾，另行支付了21000元工程款，该款项应从合同总价中扣除。关于深圳城建公司主张的增加工程量的问题。根据双方《装饰合同》的约定：在施工过程中，若需修改设计或新增工程项目，以长沙银行代表书面通知为准，本案诉讼过程中，深圳城建公司自述并未受到长沙银行修改设计或新增工程项目的书面通知，深圳城建公司也无法提交初步证据证明新增工程量确实存在，故一审判决对其要求鉴定的申请不予批准并无不当。关于违约金的问题。因深圳城建公司确实存在违约情形，导致工程未能按期完工，一审判决综合考虑长沙银行的损失情况及深圳城建公司的违约情节，酌情将违约金酌减为150000元，基本与长沙银行的损失相符，本院予以确认。综上所述，上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17086元，由深圳城市建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一七年十一月二十四日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。