福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终5374号上诉人（原审被告）：河北星太装饰集团有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇洪塘头村霞尾一里168号。负责人：高玉林，经理。委托诉讼代理人：徐大庆、胡可旺，福建知圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区彩润装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇西线路岗联村委会旁。法定代表人：唐续明，总经理。委托诉讼代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。上诉人河北星太装饰集团有限公司厦门分公司（以下简称星太厦门分公司）因与被上诉人佛山市南海区彩润装饰材料有限公司（以下简称彩润公司）加工合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初4991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星太厦门分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回彩润公司的起诉。事实与理由：1、讼争铝单板各规格面积可实际实物测量，图纸只是作为辅助，且图纸与实物也不一致，故一审法院认定星太厦门分公司应当承担举证不能的不利后果，显属错误。2、星太厦门分公司一审中举证的证据能够充分证明彩润公司延迟交货并给星太厦门分公司带来严重损失，一审法院却未予认定。被上诉人彩润公司辩称：1、星太厦门分公司一审中申请司法鉴定却拒绝提交相关图纸，应当承担不利后果。2、星太厦门分公司提出实际施工的图纸与实物不一致的说法没有任何依据，也违背建筑工程验收的基本常识。3、星太厦门分公司无法提供经确认后的加工图纸和《来图价格确认单》及颜色的证据材料来确认起算时间，故星太厦门分公司未能证明彩润公司逾期交货的事实。请求驳回星太厦门分公司的上诉。彩润公司向一审法院起诉请求判令：1、星太厦门分公司向彩润公司支付货款317387.89元及违约金（从2015年1月1日起算至付清全部款项为止，每日按未付总金额的万分之五计算，即每日158.69元，现暂计57921.85元）；2、星太厦门分公司承担彩润公司因实现债权所产生的损失10000元；3、星太厦门分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月24日，彩润公司作为加工方（供方），星太厦门分公司作为委托方（需方），签订《加工合同》1份。《加工合同》约定：1.供方为需方加工并提供用于厦门金都海尚国际工程的铝单板；2.铝单板版型、规格、单价为弧形焊接板（2.5mm-230元/㎡，3.0mm-255元/㎡）、异形折弯板（2.5mm-225元/㎡，3.0mm-250元/㎡）、平板折弯（2.5mm-205元/㎡，3.0mm-225元/㎡），数量约12000㎡，按照实际数量计算，详见本合同规定需方确认的图纸，材质110H24，氟碳喷涂，三涂二烤，膜层厚度不小于45um；3.供需方双方确认的收货人员徐土根，职位材料员，在供方盖章的送货单上签字或者需方公司盖章为准，如有异议需方应在收货后2日内书面提出，逾期提出，视为供方的送货单上所载的面积数量准确，并以送货单所载的面积数量为最终结算依据；4.收到定金后，需方提供经确认后的加工图纸和《来图价格确认单》及颜色起算，供方10天内交第一批货（共3层加工铝板），以后每1天加工1层并3天交一批货，直至加工的货物供完；5.定金100000元于合同签订后3日内支付，供方垫付需方3000㎡铝板，下一批3000㎡到工地后，需方应付该批货款的100%。以此类推，后一批到工地后，付清该批货款，垫付货款在供货完后15天内付清，同时需方按垫付货款的万分之五日息支付；6.产品根据需方提供的相关图纸、资料、技术要求供方技术人员深化、拆分、绘制铝单板加工图；7.货到工地需方按双方约定当日即应组织数量签收，如对质量有异议，需方应于安装后2日内书面向供方提出，供方收到需方书面通知后2日内派员复核处理，需方安装后超过7日未提出书面异议的，供方视为产品验收合格通过；8.如供方出现逾期交货情况，除因不可抗力外，供方逾期交货造成需方工程工期延误、滞后所引起的业主单位给需方的违约罚款由供方承担。如需方迟延付款超过五天，从第六天起需方支付给供方每天按逾期付款部分货款的万分之一作为迟付违约金。如需方延迟付款，供方有权顺延发货。合同签订后，彩润公司陆续向星太厦门分公司供货，星太厦门分公司累计支付货款3050000元。2014年12月13日，徐亚庆、周刚代表星太厦门分公司在彩润公司出具的《厦门工程（海尚国际）铝板加工确认面积表》上“甲方签字确认”处签字，并在下方空白处手写备注：“经双方核算实际供货面积为14858.235㎡，大写壹万肆仟捌佰伍拾捌平米。如以上供货楼层在安装过程中缺板，由彩润公司无偿提供，不计算任何费用。”2016年11月17日，彩润公司向一审法院提起诉讼。审理中，彩润公司向法院申请财产保全，一审法院于2016年11月25日作出（2016）闽0212民初4991号民事裁定书，裁定对星太厦门分公司的财产进行保全，彩润公司为此支出保全费2447元。彩润公司向一审法院举示《佛山彩润铝板发货清单》1份，拟证明彩润公司向星太厦门分公司交付的铝单板规格及对应数量，《佛山彩润铝板发货清单》载明各规格铝单板面积合计15194.5566㎡，以各单价分别计算后进行合计，应付款金额为3432493.89元。星太厦门分公司质证认为，《佛山彩润铝板发货清单》是彩润公司单方制作，真实性无法确认。星太厦门分公司向一审法院申请司法鉴定，要求对讼争铝单板各规格的对应面积及第7批、14批的铝单板厚度进行鉴定，但星太厦门分公司未在法定期限内向法院提交铝单板施工图纸作为检材辅助。一审法院认为，彩润公司与星太厦门分公司签订的《加工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守约定。彩润公司已依约为星太厦门分公司加工并交付铝单板，星太厦门分公司至今未付清相应货款，已构成违约，应当依法承担还款责任及违约责任。关于货款金额的确定问题。星太厦门分公司在《厦门工程（海尚国际）铝板加工确认面积表》中确认实际交货面积为14858.235㎡，但双方在结算过程中未就各规格铝单板的面积分别进行确认，星太厦门分公司申请对讼争铝单板各规格面积进行司法鉴定，但未在法定期限内提交铝单板施工图纸作为检材辅助，应当承担举证不能的不利后果。彩润公司举示的《佛山彩润铝板发货清单》载明各规格铝单板面积合计15194.5566㎡，以各单价分别计算后进行合计，应付款金额为3432493.89元，星太厦门分公司未提交确切证据证明各规格铝单板的面积，故《佛山彩润铝板发货清单》可以作为定案依据。供货面积与结算面积差额为336.32㎡（15194.5566㎡-14858.235㎡），各规格铝单板的价格介于205元/㎡至255元/㎡间不等，一审法院按照平均价格230元/㎡［（205元/㎡+255元/㎡）÷2］计算面积差部分的对应货款为77353.6元（336.32㎡×230元/㎡），星太厦门分公司实际应付款金额为3355140.29元（3432493.89元-77353.6元），扣除已付货款3050000元，星太厦门分公司尚欠彩润公司货款305140.29元，彩润公司主张的超出部分不予支持。关于逾期付款违约责任问题。合同约定垫付货款在供货完后15天内付清，同时需方按垫付货款的万分之五日息支付，彩润公司诉求星太厦门分公司自2014年12月13日供货面积结算后15日即2015年1月1日起，按每日万分之五支付逾期付款违约金，于法不悖，予以支持。星太厦门分公司辩称彩润公司迟延交货，未举证证明，不予采信。关于垫付油漆款的问题，彩润公司未提供确切证据证实其代星太厦门分公司垫付油漆款，不予支持。关于实现债权产生的损失问题，彩润公司未举证证明其为实现债权产生的损失具体金额，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河北星太装饰集团有限公司厦门分公司于本判决生效之日起十五日内支付佛山市南海区彩润装饰材料有限公司货款305140.29元及违约金（违约金以货款305140.29元为基数，按每日万分之五自2015年1月1日起算至实际付款之日止）；二、驳回佛山市南海区彩润装饰材料有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经查，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为，彩润公司与星太厦门分公司签订的《加工合同》合法有效。1、货款金额的认定。星太厦门分公司虽然在《厦门工程（海尚国际）铝板加工确认面积表》中确认了实际交货总面积但未明确各规格铝单板的面积，星太厦门分公司一审中申请对各规格面积进行司法鉴定但未按照法庭要求提交图纸作为检材辅助致使鉴定无法进行，故一审法院根据《佛山彩润铝板发货清单》载明的供货面积与《厦门工程（海尚国际）铝板加工确认面积表》载明的结算面积差额，按照平均价格计算面积差部分的对应货款，认定星太厦门分公司实际应付款项金额为3355140.29元，判决并无不当。2、星太厦门分公司一审答辩提出彩润公司在合同履行过程中未严格按照合同约定的时间交货导致星太厦门分公司工期延长遭受经济损失610000元，属要求彩润公司赔偿损失的独立诉求，但星太厦门分公司在一审中并未提起反诉，故不属本案二审审理范围。综上所述，星太厦门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7080元，由上诉人河北星太装饰集团有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈朝阳审 判 员 陈 杰审 判 员 林 勤二〇一七年十一月三十日代书记员 郭美娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。