.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书(2017)宁02民终924号上诉人（原审原告）：陈参军，男，1966年9月5日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：孙风军，宁夏民德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石嘴山市宁通家俱厂，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口工业园区煤机二厂大汝路***号。负责人：沈超，该家俱厂投资人。被上诉人（原审被告）：沈超，男，1962年10月23日出生，汉族，石嘴山市宁通家俱厂投资人，住宁夏回族自治区石嘴山市。二被上诉人委托诉讼代理人：沈爱建，男，1988年12月2日，汉族，石嘴山市宁通家俱厂员工，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区首座龙庭***号，与沈超系父子关系。上诉人陈参军因与被上诉人石嘴山市宁通家俱厂、沈超建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2017)宁0202民初1455号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。陈参军上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由石嘴山市宁通家俱厂、沈超承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。陈参军与石嘴山市宁通家俱厂、沈超于2014年7月26日签订了《建设施工承包合同书》，合同约定将位于大武口区工业园区110国道石嘴山市宁通家具厂1车间、2车间的土建基础建设工程承包给陈参军，工程造价按210元／㎡，面积为3012㎡，工程总造价款为632000元。陈参军进场施工，并于2014年9月5日对1车间土建基础（地坪除外）施工完毕。但石嘴山市宁通家俱厂、沈超拒绝支付1车间土建基础工程款，并以陈参军施工工程存在偏移为由将2车间土建基础工程承包他人进行施工。一审法院以涉案工程1车间的总体工程无法区分陈参军施工的部分、陈参军没有提交有关工程完工以及工程价款的证据为由驳回陈参军的诉讼请求明显不符合法律规定。陈参军认为1车间土建工程由其施工建设，施工前就涉案1车间已进行了工程预算，工程造价为334146.50元，施工建设人员由陈参军组织，相关的施工设备、施工部分材料也由陈参军购买使用。2014年9月5日，陈参军完成施工。目前，涉案1车间工程已经竣工并交付使用，涉案工程1车间的建设方、施工方、监理方均已确认，相关工程完工的证据均由石嘴山市宁通家俱厂、沈超留存。石嘴山市宁通家俱厂、沈超否认涉案工程由陈参军施工完毕，应由其提供证据予以证实。涉案工程1车间在无法确定陈参军施工的工程量以及工程价款的情况下，一审法院应在庭审过程中示明陈参军是否需要申请第三方鉴定机构就涉案1车间进行鉴定以及要求石嘴山市宁通家俱厂、沈超提供涉案1车间关于陈参军施工工程量的证据。综上，陈参军认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。石嘴山市宁通家俱厂、沈超辩称，一审法院认定事实清楚，陈参军的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。陈参军向一审法院起诉请求：1.判令石嘴山市宁通家俱厂、沈超向其支付工程尾款283500元，违约金189600元，共计473100元；2.本案诉讼费由石嘴山市宁通家俱厂、沈超承担。一审法院认定事实：陈参军与石嘴山市宁通家俱厂于2014年7月26日签订《建设施工承包合同书》，约定陈参军承包石嘴山市宁通家俱厂1号车间、2号车间土建基础建设工程，陈参军包工包料，工程造价每平米210元，面积为3012平米，总造价为632000元，工期为50天（2014年7月28日至2014年9月20日）；一号车间土建完成（地坪除外），石嘴山市宁通家俱厂支付工程款20000元；2号车间完工后（地坪除外），支付工程款10000元；土建、钢结构完工后付工程款570000元，工程质量保证金30000元。签订合同后，陈参军开始施工。2014年8月28日，石嘴山市城市测绘队验线发现石嘴山市宁通家俱厂1车间工程施工出现偏移。出现偏移后，陈参军未进行处理。石嘴山市宁通家俱厂共计向陈参军支付9000元工程款。另，陈参军未支付一号车间的工人工资及混凝土材料款，石嘴山市宁通家俱厂支付了该款项。陈参军主张涉案工程中1号车间土建基础工程其已完工，但石嘴山市宁通家俱厂否认，陈参军亦未提供证据证实其已完工。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在涉案工程1车间工程施工出现偏移后，石嘴山市宁通家俱厂更换施工人员继续施工，现在总体工程中无法区分出陈参军施工部分，陈参军亦未提供证据证实其在涉案工程1号车间中的具体施工量，故无法确定陈参军完成的工程量，进而无法确定其完工部分的工程价款。综上，对陈参军要求支付工程尾款及违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈参军的全部诉讼请求。案件受理费8396元，减半收取4198元，由陈参军负担。二审中，石嘴山市宁通家俱厂、沈超没有提交新证据，陈参军为支持其上诉主张向本院提交以下证据：证据一、从石嘴山市规划局调取的《石嘴山市建设工程规划验线单》及《关于宁通家具厂复线位置偏移报告书》，证明陈参军在涉案工程施工过程中对位置偏移并无责任。证据二、证人王某甲、王某乙的证言，证明陈参军对1号车间的工程已施工完毕。石嘴山市宁通家俱厂、沈超对上述证据质证后，对证据一的真实性、合法性无异议，但认为该证据仅能证实1号车间出现位置偏移，不能证实出现位置偏移的原因是规划局放线错误或石嘴山市宁通家俱厂指示错误。对证据二，认为证人王某甲、王某乙并未参与1号车间的施工，故其证言不能证实陈参军已对1号车间施工完毕。本院对上述证据综合分析后，证据一仅能证实1号车间存在位置偏移，不能证实出现位置偏移的原因是规划局放线错误或石嘴山市宁通家俱厂指示错误，因石嘴山市宁通家俱厂、沈超在一审提交的由银川方圆工程监理咨询有限公司第三分公司出具的《宁通家具厂工程证明材料》中”我监理部告知施工承包人陈参军停止施工并进行整改”、”为此陈参军拒绝进行拆除整改”的记载已经表明出现位置偏移系陈参军施工错误所导致，且涉案《建设施工承包合同书》签订的时间为2014年7月26日，石嘴山市测绘队对1号车间放线的时间为2014年7月7日、验线的时间为2014年8月28日，故陈参军关于石嘴山市宁通家俱厂指示错误或石嘴山市规划局放线错误导致其施工错误的证明目的不能成立，故本院对该证据的证据效力不予确认。证据二的证人证言仅能证实陈参军对1号车间地下基础部分进行了施工，不能证实陈参军已对《建设施工承包合同书》所约定的1号车间的全部工程施工完毕，故本院对该证据的证据效力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈参军主张其与石嘴山市宁通家俱厂、沈超之间存在建设工程施工合同关系且石嘴山市宁通家俱厂、沈超拖欠其已完成1号车间的工程款283500元，但其提交的证据仅能证实其与石嘴山市宁通家俱厂之间存在建设工程施工合同关系，不能证实其与沈超之间也存在建设工程施工合同关系。因陈参军系无建筑施工企业资质的自然人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案《建设施工承包合同书》系无效合同。一审判决未对合同主体和合同效力进行认定，存在不当之处，本院予以纠正。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条关于无效建设工程施工合同工程价款支付的规定，因陈参军施工的部分1号车间工程未经竣工验收，且石嘴山市宁通家俱厂提交的证据能够证实陈参军所施工的工程存在施工错误，故陈参军依据《建设施工承包合同书》要求石嘴山市宁通家俱厂支付工程价款的诉讼主张不能成立。此外，陈参军主张其承包的工程不包含地坪和防撞墙部分且其已将合同约定1号车间的土建基础工程全部完成，而石嘴山市宁通家俱厂主张合同约定1号车间的土建基础工程包含地坪和防撞墙且陈参军未将除地坪和防撞墙以外的1号车间的土建基础工程全部完成，双方对合同约定的施工范围以及陈参军实际完成的工程量均存在争议，在此情形下，陈参军应就其承包范围以及其实际完成的工程量进一步举证证实。因陈参军未能提交能够证实其承包范围以及其已完成的实际工程量的有效证据，故应由其承担举证不能的不利后果。一审法院以陈参军未能完成举证责任为由驳回陈参军的诉讼请求，并无不当。综上，一审判决认定事实正确，适用法律存在不当之处，但裁判结果正确，故对陈参军的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8397元，由上诉人陈参军负担。本判决为终审判决。审判长韩少华审判员马春茂审判员周虎林二○一七年十一月十日书记员杨冠斌附：本案所适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。......第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。