四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终312号上诉人（原审原告）：曾辉，男，汉族，生于1976年9月11日，住四川省三台县金石镇文化街**号，现住四川省绵阳市。委托诉讼代理人：王德斌，三台县北坝法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：四川都市瞭望广告传媒有限公司，住所地：绵阳市涪城区三鹏广场5幢A1502。法定代表人：罗曼,该公司经理。委托诉讼代理人：李臣林，男，汉族，生于1968年8月2日，住吉林省延吉市。曾辉、四川都市瞭望广告传媒有限公司（简称都市瞭望广告公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾辉及其委托诉讼代理人王德斌，上诉人都市瞭望广告公司的委托诉讼代理人李臣林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾辉上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三、四、五、六项判项；二、撤销一审判决第七项判项，改判由被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金48458.5元（4845.85元/月×10个月）；三、改判被上诉人支付上诉人提成工资12932元（64660元×20%）；四、改判被上诉人支付上诉人失业补偿金（失业保险金）23184元（966元/月×24个月）；五、改判被上诉人返还涉嫌敲诈勒索的5000元。曾辉上诉的主要理由是：一、一审法院认定事实部分有误。上诉人从2005年6月到被上诉人处工作至2015年1月16日，期间签订了3份劳动合同；一审法院认定双方签订的2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同合法有效，并没有认定上诉人在工作中存在违规违纪，被用人单位除名，或者说解除劳动合同是上诉人的个人原因造成的。据此可以推定双方解除劳动合同是协商解除或者被上诉人单方解除劳动合同，依法应支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人提交的广告发布受理单、收款收据、广告专用发票编号经过双方质证认可，一审法院却以上诉人未提供充分证据证实为由，不予支持；本案是劳动争议案件，应该适用举证责任倒置，上诉人只应证明上班完成广告业绩的基本事实，工资提成及福利应由被上诉人提供证据证明自己已经发放了；2.一审法院以上诉人的失业补偿金待遇未经过劳动争议仲裁前置程序为由，不予支持；均属适用法律错误。上诉人曾辉的委托诉讼代理人提交代理词称：都市瞭望广告公司以曾辉在代收广告款过程中私吞公款向公安机关举报，经查证不属实，都市瞭望广告公司以此为由对曾辉作出除名决定，单方解除劳动合同违法，应支付经济补偿金；由于都市瞭望广告公司未给曾辉购买失业保险，导致曾辉从2015年1月失业至今，无任何收入，也无法领取失业保险金，所以都市瞭望广告公司应赔偿曾辉应享受的失业保险待遇。一审中，曾辉提供了2005年6月至2014年12月工资总表、银行卡流水、超低工资清单，公司的诉讼代理人进行核对后认可发放金额，一审判决第二项正确；曾辉在一、二审提交的劳动合同显示，在2014年1月19日至2014年12月31日期间，都市瞭望广告公司未与曾辉签订书面劳动合同，一审质证时都市瞭望广告公司是认可的，只要都市瞭望广告公司不能证明曾辉提交的劳动合同上面的公章是伪造的，都应支付双倍工资；都市瞭望广告公司在二审提交的劳动合同有明显的添改痕迹，若二审法院采信该虚假合同，曾辉申请对该合同进行笔痕鉴定。都市瞭望广告公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项的判决内容，改判上诉人不向被上诉人支付任何款项；二、诉讼费由被上诉人承担。都市瞭望广告公司上诉的主要理由是：一审法院认定事实错误；一审法院查明的“上诉人向被上诉人发放的工资有13个月未达到绵阳市最低工资标准，应当补齐差额部分6219.5元”属于事实认定错误。被上诉人作为业务员，工作性质是不固定完成任务，其工资标准是根据业绩和回收广告款的多少综合计算的，如果因被上诉人广告款未及时到账，当月业绩不高导致当月工资未达到最低工资标准，上诉人次月都会根据实际到款情况补发上月不足差额，并且滚动循环发放，工资表可以证明。每年年底根据全年业绩用量的2%再次补发。上诉人与被上诉人2008年签订劳动合同有效期为2008年1月20日至2014年11月19日，并为被上诉人购买了社保，所以不应向其支付双倍工资。被上诉人在工作期间侵占上诉人广告款8万元之多，上诉人在2014年9月才发现，此时，上诉人要求被上诉人返还侵占的广告款，被上诉人每月返还部分广告款，但是2015年1月起拒绝返还余下的广告款近5万元，并且不做任何交接跑到同行那里上班。上诉人从2014年9月开始，就不应向被上诉人支付工资，更不应当支付生活费。被上诉人涉嫌侵占公司财产，已经被相关单位立案侦查。上诉人都市瞭望广告公司的委托诉讼代理人提交书面代理意见称：1.劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付；2.根据公司2005年5月20日《四川九盛广告业务部管理制度》的规定，曾辉属于兼职人员，不能定性为公司合同制正式职工；3.最低工资标准包含个人购买社保部分，由公司统一购买，应扣除个人承担部分，实际发到手里的金额达不到最低工资标准实属正常；曾辉于2005年6月进入公司，根据公司的规章制度,试用期6个月，2005年9月向曾辉补发了2005年6、7、8月的工资900元；2006年1月、2月，2007年2月属于春节放假，曾辉没在公司上班，也没有考勤记录，除非曾辉提供考勤记录；2010年1月实际给曾辉发放工资1150元，有其本人签字；2012年1月，曾辉没上班，当月员工工资为1000元，另外加上当月工龄工资240元单独签字领取，已经达到最低工资，扣除代缴社保费152.24元，实际领取了1087.8元，并非30.3元；2013年1月，实际发放工资9229元，其中公司代扣社保费205.9元，有工资表领取签字证明；2014年7月工资为1441元，其中代扣社保费205.9元，扣除旷工7天291元，实际发放944.1元。2014年11月没有正常上班、也没打考勤，基本工资769.3元，扣除代扣社保费205.9元，迟到扣50元，实际领取513.4元，有曾辉签字；当时曾辉正在上缴侵占广告款阶段，其自愿接受缴侵占款上缴754元；4.曾辉自2013年5月9日至2014年10月9日，在广告单上采取篡改期数、大头小尾手段，多次涂改侵占公司广告款累计87640元；曾辉承认事实存在，当时道歉态度诚恳，要求公司给予悔改机会，继续通过努力工作弥补公司损失；所以公司才与其签订了2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，给其改过机会；2014年10月19日公司做出了《关于追缴曾辉侵占广告款及罚金的通知》，曾辉于2014年10月、11月、12月和2015年1月，分别上缴4150元、3960元、4860元和15190元，共计28160元，余款曾辉在2015年1月4日后拒不上缴，也不到公司上班；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，公司于2015年1月10日作出《关于曾辉侵占广告款处罚及开除通知》；5.一审判决关于双方劳动合同签订时间认定错误；公司提供的2份劳动合同是原件，一份是2008年1月1日至2014年11月19日，一份是2015年1月1日至2016年12月31日，对曾辉提供的2011年1月19日至2014年1月18日劳动合同的真实性存在异议，因为这个时间段所签劳动合同的公司代表是郑国林而非李臣林；2008年根据劳动合同法的规定，用人单位与员工签订劳动合同都比较谨慎，公司个别员工要求把劳动合同拿回家认真阅读后再签，公司要求劳动合同必须签至2014年11月19日，没有签到这个时间必须重新改签；只有曾辉一直拖到25日才把合同拿回来，公司审核时发现曾辉已经独自填写完，公司与其本人沟通后，经双方认可同意改签，公司作为合同主体在原合同上把2011年改成2014年，双方各持一份独自保管；曾辉称劳动合同原件不在自己手里为借口，应以合同原件为依据，一审法院采纳复印件不当；6.依照《劳动合同法》第四十八条、第五十条第二款规定，用人单位依照劳动合同法的规定如果应当向劳动者支付经济补偿金的在办理工作交接时支付，劳动者必须先办理工作交接；到目前为止，曾辉没有与公司做任何工作交接，并且在2016年3月到同行上班。曾辉在本案一审的诉讼请求：1、确认原告与被告自2005年6月1日起建立劳动关系，至2015年7月9日止；2、责令被告将依法订立的书面劳动合同文本原件交付给原告；3、判令被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三、四款之规定向原告支付解除劳动合同的赔偿金4845.85元/月×10个月×2=96917元；4、判令被告补足原告2005年6月至2014年12月期间未达当年绵阳市最低工资标准差额部分6939.50元；5、判令被告向原告支付2005年6月1日至2008年1月19日期间没有依法订立书面劳动合同所应支付的二倍工资差额1561.35元/月×31个月=48401.85元；6、判令被告向原告支付2014年2-12月期间没有依法订立书面劳动合同的二倍工资差额4845.85元/月×11个月=53304.35元；7、判令被告向原告支付2014年2-8月的暂扣工资1740元及拖欠工资25%的经济补偿金435元，合计2175元；8、判令被告向原告支付2014年12月1日-31日的工资1516元及拖欠工资25%的经济补偿金379元，合计1895元；9、判令被告向原告支付2014年-2015年的提成工资64660元×20%=12932元及拖欠工资25%的经济补偿金3233元，合计16165元；10、判令被告向原告支付2005年6月1日至2014年12月31日，每周日加班费4845.85元/月÷21.75天/月×500天×200%=222797.70元；11、判令被告退还原告依法应由被告承担的社会保险费437.87元/月×48个月=21017.76元；12、判令被告返还涉嫌敲诈勒索的5000元，停止对原告及家人的跟踪纠缠、威胁和恫吓；13、判令被告返还原告多付垫付的广告费36270元；14、判令被告向原告支付2015年1月1日至2015年7月9日的基本生活费1250元/月×6个月=7500元；15、判令被告向原告支付失业补偿金966元/月×24个月=23184元；16、判令被告补齐补足2005年6月至2015年7月依法应当缴纳而未缴纳的社会保险费；17、责令被告出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为原告办理社会保险关系转移手续和《就业失业登记证》；18、判令被告承担本案诉讼费。曾辉起诉的事实和理由：原告于2005年6月应聘到被告处工作，先后担任业务部西区经理、业务部小组长、业务经理职务。2005年6月1日至2008年1月19日止，未依法订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，本应视为双方已订立无固定期限劳动合同；被告于2008年1月25日要求原告补签有固定期限的合同，自2008年1月20日至2011年1月19日止，一式两份，全存于被告处；自2011年1月20日至2014年12月31日止，未依法订立书面劳动合同；被告于2014年11月4日又要求原告签订有固定期限合同；自2015年1月1日至2016年12月31日止，签名的空白劳动合同一式两份，全存于被告处，多次索要未果。原告只好向人社局举报投诉，请求被告将劳动合同给原告并补齐补足社会保险，被告均不执行。2015年1月3日被告公司经理王正海电话通知原告暂时不用上班，在家等候消息，但从此不理不问，致使原告长期无工可做，无经济来源，家庭陷入举步维艰的困境。另外，在原告上班期间，被告每月只支付原告当月工资的90%，扣留工资10%，在年终发放；甚至有部分工资现仍未发放。原告的工资水平甚至低于绵阳市的最低工资标准。都市瞭望广告公司在一审中答辩称：原告是在2005年6月到被告单位工作，双方是在2015年1月14日解除劳动关系；劳动合同的原件已经交给了原告，丢失责任在原告；我公司是依法解除与原告的劳动关系，不存在支付赔偿金的问题。诉讼请求第四项缺乏事实依据；诉讼请求第五项不适用劳动合同法；诉讼请求第六至十一项、第十三项、第十六项缺乏事实依据；诉讼请求第十二项不属于本案受案范围；诉讼请求第十四项因1月14日已经解除劳动关系，不存在支付基本生活费；诉讼请求第十五项原告的情况不符合领取失业补助金的条件；诉讼请求第十七项我公司已出具了解除劳动关系的书面证据，后续事宜公司可以配合原告进行办理。一审法院认定的案件事实：2005年6月1日，原告到被告公司工作，从事广告业务工作，工作期间，原告与被告签订了3份劳动合同，期限分别是2008年1月20日-2011年1月19日、2011年1月19日-2014年1月18日、2015年1月1日-2016年12月31日。原告主张在2015年1月3日接到被告公司副总王正海电话，通知其停职，至此原告未到公司考勤上班。2015年1月16日，被告在《都市瞭望报》上刊登“停职公告”内容为“我公司职员曾辉，因工作上的原因，公司现作出停职处理，停止其一切与本公司工作相关的业务。2015年1月14日”。被告认可2005年6月1日至2015年1月16日原告与被告存在劳动关系的事实。原告主张从2005年6月-2014年11月，有13个月的工资未达到绵阳市最低工资标准，发放的金额分别是2005年6月70元、2005年7月338.50元、2005年10月118元、2005年11月187元、2006年1月41元、2006年2月274元、2007年2月94元、2010年1月154元、2012年1月30.30元、2013年1月736.30元、2014年7月978.70元、2014年11月-240.60元，被告质证认可发放工资金额。其主张因原告在工作中严重违纪违规，从2014年9月开始不应发放工资。被告提交工资明细表记载，2014年12月原告工资1516元未发放,2014年2-8月暂扣工资1740元年终发放（实际未发放）。原告提交广告发布受理单及收款收据，主张被告应支付其广告提成12932元及相应的经济补偿金。绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会2015年9月7日出具绵涪区劳人仲案（2015）120号超时未审结案件证明书，证明书记载曾辉于2015年7月14日向该委提起劳动争议仲裁，请求事项为都市瞭望广告公司向曾辉履行以下义务：1、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）（三）（四）款的规定支付解除劳动合同赔偿金4845.85×10×2=96917元；2、补齐2005年6月至2014年12月期间未达绵阳市最低工资标准差额部分6939.50元；3、支付2011年1月-2014年12月的工资24237.76元；4、支付2014年8-12月期间没有依法订立书面劳动合同所应支付的二倍工资差，合计24229.25元；5、支付2005年6月1日至2014年12月31日，每周日加班费161520元；6、支付2014年-2015年的提成工资64660×20%=12932元；7、支付2015年1月1日-2015年6月30日基本生活费用7500元；8、责令都市瞭望广告公司出具解除或终止劳动关系的证明，并在15日内为曾辉办理社会保险关系转移手续和《就业失业登记证》；9、确认双方自2005年6月1日建立劳动关系，至2015年7月9日止；10、支付2005年6月1日至2008年1月19日期间没有依法订立书面劳动合同所应支付的二倍工资差额48401.85元。绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，曾辉提起本案诉讼。一审法院认为，原告的诉讼请求的第二、十一、十二、十三、十五、十六项未经过劳动仲裁程序，不予支持。2015年1月3日，被告公司副总电话通知原告停职，同年1月16日，被告在《都市瞭望报》上刊登停职公告，该行为足以认定为被告解除与原告的劳动关系的意思表示，故认定双方的劳动关系从2005年6月1日起至2015年1月16日止。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）、（三）、（四）款的规定要求被告支付经济补偿金，该条规定的是劳动者解除劳动合同，用人单位支付经济补偿金的情形，原告依据该条规定请求被告支付赔偿金与查明事实不符，不予支持。原告主张支付2005年6月至2014年12月未达到最低工资标准的差额部分，经查，绵阳市最低工资标准为2005年400元、2006年510元、2010年780元、2012年960元、2013年1140元、2014年1250元，被告向原告发放的工资有13个月未达到绵阳市最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，被告应予补齐差额部分6219.5元。被告提交工资表记载，2014年12月原告工资为1516元但未发放，被告应向原告发放该月工资1516元并补足2014年暂扣工资1740元。但原告主张拖欠工资25%的经济补偿金无法律依据，不予支持。对于原告主张2015年1月1日后的基本生活费的请求，支持至劳动关系解除之日即2015年1月16日，按当月绵阳市最低工资标准计算为1250元/月÷31天×16天=645元。对原告请求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》开始实施，此后未按规定签订劳动合同的适用双倍工资的规定。故原告要求被告支付2005年6月至2008年1月19日期间未订立书面的二倍工资的请求，本院不予支持。对2014年2月至12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……”的规定，被告应向原告补齐2014年2-12月工资差额25470.9元（根据原告提交的工资表记载，2014年2-12月原告的工资分别是3177.60元、3847.60元、952.80元、2961.50元、2888.10元、978.70元、1257.70元、3153.70元、3487.20元、1250元、1516元。原告请求被告出具解除或终止劳动合同的证明，该请求符合《中华人民共和国劳动法》第五十条第一款的规定，应予支持。原告主张提成工资和加班费的请求，未提供充分证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条第一款之规定，判决如下：一、原告与被告自2005年6月1日至2015年1月16日建立劳动关系；二、被告在本判决生效后7日内向原告支付未达工资最低标准差额6219.5元；三、被告在本判决生效后7日内向原告支付2014年2-12月未签订书面劳动合同双倍工资差额25470.9元；四、被告在本判决生效后7日内向原告支付2014年12月工资1516元及2014年2-8月的暂扣工资1740元；五、被告在本判决生效后7日内向原告支付2015年1月1日-16日的基本生活费645元；六、被告在本判决生效后15日内向原告出具《解除或终止劳动合同的证明》；七、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由被告四川都市瞭望广告传媒有限公司承担。二审中，曾辉当庭提交了以下证据：1、绵阳市公安局涪城区分局于2017年1月17日作出的绵涪公（城北）撤案字[2017]5号《撤销案件决定书》，用以证明其在都市瞭望广告公司上班期间没有犯职务侵占罪，公安机关对都市瞭望公司举报其职务侵占认为不应追究刑事责任，决定撤销此案。都市瞭望公司对此质证称：对曾辉不立案不等于曾辉没有侵占公司财产的行为。2、2011年1月18日签订的《劳动合同书》，用以证明该劳动合同期限是2011年1月19日至2014年1月18日。都市瞭望广告公司质证称：对合同的真实性不予认可，因合同中签字不是法定代表人签字，合同所填的内容也不真实。本院对曾辉提交的证据和主张的事实分析如下：1、对该《撤销案件决定书》的真实性予以采信，但公安机关认为对曾辉不应追究刑事责任，故不能据此而直接认定曾辉与都市瞭望广告公司不存在其它民事法律关系；2、曾辉申请劳动争议仲裁及提起本案诉讼时提交的仲裁申请书及民事起诉状上载明：双方于2008年1月25日签订了期限自2008年1月20日至2011年1月19日的劳动合同书，2014年11月4日双方又签订了期限自2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同书；劳动合同书均存放于都市瞭望广告公司处；在本案仲裁庭审时，曾辉提交了双方于2008年和2014年签订的劳动合同的复印件，都市瞭望广告公司质证对其真实性无异议。在本案诉讼期间曾辉又提交了该份劳动合同，都市瞭望广告公司的时任法定代表人对该合同的真实性不予认可。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，对曾辉提交的该份劳动合同不予采信。二审中，都市瞭望广告公司当庭提交了以下证据：1.曾辉于2005年9月1日给公司出具的一张《领条》，用以证明曾辉领取了2005年8月工资900元；2.一组《工资表》等凭据，用以证明曾辉2010年1月工资实际金额1150元，2013年1月工资实际金额为1182元，2014年7月工资实际金额为1184元，曾辉买社保自己交了205.9元；3.2012年1月职工考勤表，用以证明曾辉这个月没上班；4.2014年11月考勤卡，用以证明曾辉2014年11月就未上班，未拖欠其工资；5.2008年签订的劳动合同，用以证明公司持有的合同才是真实的，合同期限是2008年1月20日至2014年11月19日；6.一组公司的规章制度资料（2005年至2014年）及蒋德详于2017年1月20日出具的一份《情况说明》，用以证明按公司规定“业务部按当月业绩到账金额计算当月工资，遇到应收款未及时到账，会出现当月工资达不到法定最低工资现象，所以业务部所有人员工资按全年总业绩拉通平均计算，未达到法定最低工资者补齐”，曾辉有违规的行为；7.一组广告费受理单票据，用以证明曾辉侵占公司80000余元，已返还28160元，还欠公司53734元。曾辉质证称：对领条的真实性无异议，但认为与本案无关；对考勤卡的真实性有异议，因一审中都市瞭望广告公司的代理人、经理都承认了2005年6月1日至2015年1月16日一直在上班；工资表上的工资只是一部分，对真实性无异议、对关联性有异议，达不到其证明目的；2008年的劳动合同有明显的添改痕迹，是将合同的期限进行了涂改，如果法院要采信公司提供的该份合同，则申请对该合同第二页的截止时间2011年是否添改为2014年进行鉴定；对公司规章制度、《情况说明》、《员工离职移交手续》的真实性、关联性有异议，公司规章制度是事后制定的，都市瞭望广告公司单方解除劳动关系，不存在未移交工作的事；受理单仅是临时凭据，并不是结算的唯一凭据及最终凭据。本院对都市瞭望广告公司提交的证据和主张的事实分析如下：1、曾辉于2005年9月1日给公司出具的《领条》上载明“今预领2005年8月份工资900元”，故不能据此认定2005年6月、7月曾辉的实领工资高于绵阳市当月最低工资标准，该证据不能达到都市瞭望广告公司的证明目的；2、2010年1月的《基本工资表单》上载明曾辉当月的实发工资为1150元，而曾辉的银行账户清单上载明其2010年1月、2到账工资分别为1983.9元、4542.2元，故对曾辉主张其2010年1月工资为154元低于最低工资标准的事实不予采信；2012年1月的《基本工资表单》和《绩效工资明细表》上载明：曾辉当月实发工资分别为847.8元和-817.5元，曾辉主张当月的工资为30.3元，低于最低工资标准，根据都市瞭望广告公司在二审提交的证据，能够证明曾辉于2012年1月领取了奖金90.4元，于2013年1月领取了2012年度工龄工资共计240元（每月工龄工资为20元，1月的工龄工资为20元），该两笔工资应属曾辉2012年1月的工资，加上扣减的代缴社保费152.24元，故曾辉2012年1月实际领取的工资应为294元，仍低于最低工资标准，都市瞭望广告公司应补足差额666元；2013年1月和2014年1月、7月、11月的《基本工资表单》上载明：2013年1月应发工资为922.9元，扣减代缴社保费205.9元，实际应发717元；2014年1月和7月应发工资分别为1150元，扣减代缴社保费205.9元，实际应发944.1元，2014年11月应发工资为769.3元，扣减代缴社保费205.9元等费用后应实发513.4元。曾辉的银行账户清单上载明：2013年2月和2014年2月、8月到账工资分别为736.3元和649.3元、978.7元，加上都市瞭望广告公司代扣缴的应由曾辉缴纳的社保费205.9元、应认定曾辉2013年1月和2014年1月、7月实际领取的工资为942.2元、855.2元、1184.6元、均低于最低工资标准，故都市瞭望广告公司应补足工资差额197.8元和284.8元、65.4元。都市瞭望广告公司提交了2014年11月考勤卡，用以证明曾辉在该月没有上班，不应支付工资，曾辉对该考勤卡的真实性不予认可，由于都市瞭望广告公司提交的2014年11月的《基本工资表》上载明：应发工资为769.3元，扣减代缴社保费205.9元等费用后应实发513.4元，故对该《考勤表》的真实性不应采信。而曾辉的银行账户清单上载明2014年12月未有工资到账，故都市瞭望广告公司应按最底工资标准向曾辉支付11月的工资1250元。本院认定如下案件事实：曾辉2005年6月、7月、10月、11月、2006年1月、2月、2007年2月、2012年1月、2013年1月、2014年1月、2014年7月的实领工资低于绵阳市最低工资标准，都市瞭望广告公司应向曾辉补足上述月份的工资330元、61.5元、282元、213元、469元、236元、416元、666元、197.8元和284.8元、65.4元，共计3222元；加上2014年11月的工资1250元，合计应向曾辉支付4472元。3、都市瞭望广告公司提交的2008年1月《劳动合同书》原件上载明的合同到期日期为“2014年11月19日”，都市瞭望广告公司诉称因曾辉自行填写了合同期限，与公司提出的合同期限不一致，在与曾辉协商后才由公司将合同到期日期修改为“2014年11月19日”，但曾辉对都市瞭望广告公司主张的该事实不予认可，由于都市瞭望广告公司所提交的该合同到期日期存在改动，而曾辉申请劳动争议仲裁及提起本案诉讼时提交的仲裁申请书及民事起诉状上载明双方于2008年1月25日签订了期限自2008年1月20日至2011年1月19日的劳动合同书，故对都市瞭望广告公司主张该合同期限至2014年11月19日止的事实不予采信。本院认定如下案件事实：双方当事人于2008年1月所签订劳动合同期限至2011年1月19日止；2011年1月20日至2014年12月31日期间，双方当事人没有签订书面劳动合同。另查明：四川九盛广告传媒有限公司成立1999年12月9日成立，后更名为都市瞭望广告公司。本院认定的其它案件事实与一审法院认定案件事实基本一致。本院认为，根据当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点是：一、对曾辉所提支付2014年2月-12月期间未签订书面劳动合同两倍工资的诉讼请求是否应予以支持；二、一审法院确认双方当事人的劳动合同解除时间是否正确；三、对曾辉所提补足未达到绵阳市最低工资标准差额的诉讼请求是否应予以支持；四、都市瞭望广告公司是否应向曾辉支付经济补偿金；五、都市瞭望广告公司是否应向曾辉支付失业补偿金、提成工资、2014年12月的工资及2014年2至8月的暂扣工资、2015年1月的基本生活费。一、关于对曾辉所提支付2014年2月-12月期间未签订书面劳动合同两倍工资的诉讼请求是否应予以支持的问题，曾辉申请劳动争议仲裁及提起本案诉讼时提交的仲裁申请书及民事起诉状上载明：双方于2008年1月25日签订了期限自2008年1月20日至2011年1月19日的劳动合同书，2014年11月4日双方又签订了期限自2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同书；劳动合同书均存放于都市瞭望广告公司处；在本案仲裁庭审时，曾辉提交了双方于2008年和2014年签订的劳动合同的复印件，都市瞭望广告公司质证对其真实性无异议；但在本案诉讼期间时，曾辉又提交了一份加盖有都市瞭望广告公司印章和公司法定代表人李臣林签名载明于2011年1月18日签订的合同期限自2011年1月19日至2014年1月18日的劳动合同，用以证明2014年2月至2014年12月期间双方未签订劳动合同，但都市瞭望广告公司时任法定代表人李臣林质证对该份劳动合同的真实性不予认可。曾辉提交的2008年1月《劳动合同书》复印件上载明的合同到期日期为“2011年1月19日”，都市瞭望广告公司在二审提交的2008年1月《劳动合同书》原件上载明的合同到期日期为“2014年11月19日”，都市瞭望广告公司诉称因曾辉自行填写了合同期限，与公司提出的合同期限不一致，在与曾辉协商后才由公司将合同到期日期修改为“2014年11月19日”，但曾辉对都市瞭望广告公司主张的该事实不予认可，由于都市瞭望广告公司所提交的该合同到期日期存在改动，故对都市瞭望广告公司主张该合同期限至2014年11月19日止的事实不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，应认定双方当事人于2008年1月所签订的劳动合同期限至2011年1月19日止；2011年1月20日至2014年11月3日期间，双方当事人没有签订劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，都市瞭望广告公司应向曾辉支付2011年2月至12月期间两倍的工资；但曾辉于2015年提起仲裁申请，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算……”之规定，曾辉提出该项请求时已超过申请仲裁的时效期间，曾辉也未提供存在时效中断、中止情形的证据，故对其所提支付2014年2月至2014年12月期间未签订书面劳动合同两倍工资的诉讼请求不予支持。二、关于一审法院确认双方当事人的劳动合同解除时间是否正确的问题，曾辉主张双方的劳动合同关系至2015年7月止。都市瞭望广告公司于2015年1月16日刊登停职公告，载明“我公司员工曾辉，因工作上的原因，公司现作出停职处理，停止其一切与本公司工作相关的业务”，同日，都市瞭望广告公司作出《开除通知书》，以曾辉违反公司财务规定，私自侵吞公司广告款，严重损害了公司利益为由，决定予以开除处理，并解除双方的劳动关系。曾辉质证称都市瞭望广告公司未向其送达该开除通知书，对此不予认可；但曾辉诉称都市瞭望广告公司经理于2015年1月3日电话通知其暂时不用上班，在家等候消息。曾辉在一审质证时陈述：“被告通知我不用去考勤我就没有去上班了”，故一审法院根据相关证据确认双方当事人的劳动合同关系至2015年1月16日止并无不当，对曾辉所提双方劳动合同关系至2015年7月止的主张不应支持。三、关于对曾辉所提补足未达到绵阳市最低工资标准差额的诉讼请求是否应予以支持的问题，曾辉主张其2005年6月、7月、10月、11月的工资分别为70元、338.50元、118元、187元，2006年1月、2月的工资分别为41元、274元，2007年2月的工资为94，2010年1月的工资为154元，2012年1月的工资为30.30元，2013年1月的工资为736.30元，2014年1月、7月、11月的工资为649.3元、978.70元、-240.60，未达到绵阳市最低工资标准的差额共计为6939.5元；根据都市瞭望广告公司在本案一、二审中提交的工资表等证据以及曾辉的银行账户清单上载明的到账工资金额，并根据绵阳市职工最低工资标准，本院确认曾辉2005年6月、7月、10月、11月、2006年1月、2月、2007年2月、2012年1月、2013年1月、2014年1月、7月的实领工资分别低于当月绵阳市最低工资标准工资330元、61.5元、282元、213元、469元、236元、416元、666元、197.8元、284.8元、65.4元，共计3222元，加上2014年11月的工资1250元，合计4472元。都市瞭望广告公司上诉称曾辉的工资标准是根据业绩和回收广告款的多少综合计算，如果当月业绩不高导致当月工资未达到最低工资标准，公司在次月都会根据实际到款情况补发上月不足差额，并且滚动循环发放，工资表可以证明；但根据都市瞭望广告公司提供的员工薪酬制度以及《工资表》、《工资核准单》等能证明：曾辉的工资由基本底薪和业绩提成工资等项目组成，依照相关规定，即便曾辉没有完成当月业绩，也不应扣减其基本底薪，故都市瞭望广告公司的该上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。根据二审查明的案件事实，都市瞭望广告公司应向曾辉补足差额工资共计4472元。四、关于都市瞭望广告公司是否应向曾辉支付经济补偿金的问题，曾辉诉称都市瞭望广告公司经理于2015年1月3日电话通知其暂时不用上班，在家等候消息；都市瞭望广告公司诉称曾辉违反公司财务规定，私自侵吞公司广告款，严重损害了公司利益，决定予以开除处理，并解除双方的劳动关系，于2015年1月16日刊登停职公告并作出《开除通知书》。虽然都市瞭望广告公司在一审提交了其向公安机关控告曾辉侵占公司资金被受理立案的依据，但是曾辉在二审提交了绵阳市公安局涪城分局于2017年1月17日作出的《撤销案件决定书》，该局以不应对犯罪嫌疑人曾辉追究刑事责任为由作出了撤销案件决定。由于都市瞭望广告公司未提供充分证据证明曾辉违反了该公司的规章制度和劳动合同的约定，故对其该事实主张不予认定。曾辉上诉称可以推定双方解除劳动合同是协商解除或者都市瞭望广告公司单方解除劳动合同，依法应支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，对曾辉上诉所提支付经济补偿金的请求应予以支持。根据现有证据，可以确认曾辉2014年1月-12月的工资分别应为1140元、3177.6元、3847.6元、1250元、2961.5元、2888.1元、1250元、1275.7元、3153.7元、3487.2元、1250元、1516元，共计27198元，月平均工资为2267元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第五十条第二款“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”之规定，都市瞭望广告公司应在与曾辉办结工作交接时向曾辉支付经济补偿金22670元（2267元/月×10个月）。五、关于都市瞭望广告公司是否应向曾辉支付失业补偿金、提成工资、2014年12月的工资及2014年2至8月的暂扣工资、2015年1月1日-16日的基本生活费的问题，由于曾辉未提供充分证据证明其离开都市瞭望广告公司后一直处于失业状态的证据，也未提供其应获得具体提成工资的充分证据，故对其相应诉讼请求不应支持。都市瞭望广告公司提交的工资表载明曾辉2014年12月的工资为1516元，但没有提供其已实际支付的凭据，故其应向曾辉支付该月工资1516元并补足2014年暂扣工资1740元及2015年1月1日-16日的基本生活费。都市瞭望广告公司主张曾辉侵占了公司8万余元资金，已归还2万余元，还有5万元未归，该主张不属本案审理范围，故在本案中对此不予审理。综上，根据当事人在二审提交的证据证明的案件事实，原判决实体处理存在不当，依法应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4850号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项，即“一、原告与被告自2005年6月1日至2015年1月16日建立劳动关系；四、被告在本判决生效后7日内向原告支付2014年12月工资1516元及2014年2-8月的暂扣工资1740元；五、被告在本判决生效后7日内向原告支付2015年1月1日-16日的基本生活费645元；六、被告在本判决生效后15日内向原告出具《解除或终止劳动合同的证明》；七、驳回原告的其他诉讼请求”；二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4850号民事判决第二项，即“被告在本判决生效后7日内向原告支付2014年2-12月未签订书面劳动合同双倍工资差额25470.9元”；三、对四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4850号民事判决第二项“被告在本判决生效后7日内向原告支付未达工资最低标准差额6219.5元”变更为“四川都市瞭望广告传媒有限公司在本判决生效后7日内向曾辉支付未达工资最低标准差额4472元”；四、四川都市瞭望广告传媒有限公司在与曾辉办理工作交接时向曾辉支付经济补偿金人民币22670元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由四川都市瞭望广告传媒有限公司负担；二审案件受理费20元，由曾辉、四川都市瞭望广告传媒有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  陈 谦审判员  陈兴旺二〇一七年十一月二十一日书记员  朱玲玲