湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6155号上诉人（原审原告）：武汉市长江创业环境工程有限责任公司，住所地武汉市汉阳区郭茨口（长江水资源保护科研究所内）。法定代表人：李泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昊、张旌，系湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉凯晟建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街绿苑路68号。法定代表人：秦传飞，该公司经理。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羿，湖北维勒律师事务所律师。上诉人武汉市长江创业环境工程有限责任公司（以下简称长江环境公司）因与被上诉人武汉凯晟建设集团有限公司（以下简称凯晟建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人长江环境公司上诉请求：1、判令凯晟建设公司立即向长江环境公司支付欠付的工程款共计2931872.5元及逾期利息（以2931872.5元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算），或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由凯晟建设公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。本案工程并非由余新安代表上诉人与被上诉人洽谈，双方亦没有口头约定16%“税管费”。上诉人亦没有授权余新安与被上诉人约定管理费比例。2.一审违反法定程序。余新安并非本案当事人，其作为证人应当出庭作证，但其未出庭，且其与被上诉人法定代表人系亲戚，其证言可信度低。3.一审判决适用法律不当。双方系非法转包关系，即便存在16%的“税管费”的约定，也违反法律规定，属无效约定。一审判决认定上诉人应当按口头约定的16%比例向被上诉人支付管理费属于适用法律错误。4.一审判决认定过高的管理费，损害了农民工权益。5.塔吊桩基费50000元、分摊费5000元、水电费120280元、公摊费19656元、土方款281523元、资料费86592元不应由上诉人承担。被上诉人凯晟建设公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：第一，关于管理费，余新安原是被上诉人项目经理，被上诉人将案涉工程项目承包给余新安，余新安后来便于记账和分成才让上诉人参与进来，这个工程实际是余新安参与决定和处理，前期工程款也是余新安领取，余新安对于管理费是非常清楚的，上诉人的上诉理由显然不成立的。第二，关于余新安应该出庭接受双方质询的问题，实际上余新安到一审法院接受调查的时候，上诉人的律师和负责人李炜都在场，一审有记录，并非没有接受双方质询。第三，双方有约定即使合同无效也应按照合同结算，上诉人认为约定无效的上诉理由不成立。第四，关于管理费过高损害农民工利益的问题，本案中除了管理费，实际上是由税费、总承包单位的管理费、业务洽谈费用等一系列费用组成，如果按照一审判决的处理，被上诉人实际上还倒亏了五十万元，所以上诉人简单以管理费为由而忽视了被上诉人实际支付的大量费用。第五，上诉人所谓的各类费用实际承包人李炜是认可的，也是实际发生的费用。长江环境公司向一审法院起诉请求：1、判令凯晟建设公司立即向长江环境公司支付欠付的工程款共计2931872.5元（前述款项已扣减税金和管理费，税金和管理费标准暂定10%）及逾期利息（以2931872.5元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2011年12月14日起算，直至付清为止）；利息计算至起诉之日约为696000元；2、本案诉讼费用由凯晟建设公司承担。凯晟建设公司在一审辩称，本案所涉项目是凯晟建设公司独立承包承建的工程，与长江环境公司无关，长江环境公司诉称是实际施工人的事实不成立，请求驳回长江环境公司的全部诉讼请求并由长江环境公司自行承担本案诉讼费用。一审法院查明，2008年8月25日，中国人民解放军第3604工厂与湖北新南洋建设工程有限公司签订一份《中国人民解放军第3604工厂老厂区综合改造项目住宅（一期）工程施工合同》，约定中国人民解放军第3604工厂将综合改造项目住宅一期（共8栋）主体工程施工项目交由湖北新南洋建设工程有限公司总承包，付款方式为按进度付款。湖北新南洋建设工程有限公司承接工程后将其中6号楼、8号楼分包给凯晟建设公司施工，但双方没有签订分包合同，凯晟建设公司指派余新安为项目经理，全权委托余新安负责与该工程有关的各种事项。李炜、余新安均系长江环境公司股东，两人共同负责该项目的施工，所有施工人员均由余新安、李炜组织、安排，工程款支付方式为湖北新南洋建设工程有限公司按进度支付给凯晟建设公司，凯晟建设公司再按一定比例支付给长江环境公司，余新安、李炜、长江环境公司均在凯晟建设公司处领过工程款。2011年12月14日，凯晟建设公司以“3604项目部”的名义与中国人民解放军第三六○四工厂就6、8号楼达成工程决审核结果，确认“6号、8号”楼的工程款为32927615元。湖北新南洋建设工程有限公司扣除税收费用、管理费、扣除塔吊桩基费50000元、分摊费5000元、水电费120280元、公摊费19656元、土方款281523元、资料费86592元后将工程款全部支付给了凯晟建设公司。长江环境公司以公司、李炜、余新安名义陆续从凯晟建设公司处领取工程款26057981元。2013年1月19日，长江环境公司会计李红与凯晟建设公司监事、办公室负责人秦传生关于双方五个工程项目进行了对账，确认3604工厂项目领款凭据85张，长江环境公司领取工程款26057981元。凯晟建设公司支付工程工人劳动报酬645000元。一审另查明，2009年5月5日凯晟建设公司名称由武汉凯晟建筑工程有限公司变更为武汉凯晟建设集团有限公司。余新安于2010年2月11日向凯晟建设公司借款500000元，自述用于发放工人工资，余新安使用凯晟建设公司日产天籁小轿车一辆，自述双方同意从凯晟建设公司应支付给长江环境公司的工程款中抵扣200000元。一审法院认为，关于长江环境公司主体是否适格问题。李炜、余新安既是凯晟建设公司3604项目的经理，又是长江环境公司股东，具有双重身份。3604项目均系由李炜、余新安负责组织材料、安排人员进行施工，李炜、余新安与凯晟建设公司之间没有签订劳动合同，并未在凯晟建设公司领取工资，故不能认定该两人的行为属于履行职务的行为。现李炜、余新安作为股东均认可系代表长江环境公司，以长江环境公司名义与凯晟建设公司之间形成实际的工程转包合同关系，李炜、余新安及长江环境公司均存在从凯晟建设公司处领取工程款的事实，凯晟建设公司亦认可长江环境公司出具的收款收据并向长江环境公司付款，凯晟建设公司从湖北新南洋建设工程有限公司处领取工程款后再与长江环境公司进行结算，凯晟建设公司与长江环境公司之间形成工程转包合同关系，长江环境公司向凯晟建设公司主张工程款主体适格。关于工程款如何确定问题。长江环境公司、凯晟建设公司虽未签订书面的合同，但该工程系长江环境公司股东余新安与凯晟建设公司洽谈的，根据余新安的陈述，双方口头约定工程款按照湖北新南洋建设工程有限公司应支付给凯晟建设公司的工程款总额扣除16%后支付给长江环境公司，16%税管费包含税收、招投标费用、中介费、公司管理人员费用，凯晟建设公司对此亦予以认可，故认可双方口头约定的工程款的计算方式为按照湖北新南洋建设工程有限公司支付给凯晟建设公司的工程款总额扣除16%（包含8%税款）。长江环境公司认为工程款应按照湖北新南洋建设工程有限公司回款扣除10%（包含8%税款）支付没有书面证据或口头事实依据，不予支持。综上，中国人民解放军第3604工厂与湖北新南洋建设工程有限公司之间签订的《中国人民解放军第3604工厂老厂区综合改造项目住宅（一期）工程施工合同》合法、有效，湖北新南洋建设工程有限公司将工程分包给凯晟建设公司的行为符合法律规定。因长江环境公司不具备施工资质，凯晟建设公司将工程转包给长江环境公司的行为属于违法转包，双方之间的形成的工程转包合同关系无效，但因该工程已验收合格并实际投入使用，故长江环境公司可以按照双方约定的价款向凯晟建设公司主张工程款。根据双方约定，经审计确定湖北新南洋建设工程有限公司应支付给凯晟建设公司的工程款总额为32927615元（包含税费、管理费等各种费用），凯晟建设公司认可该部分款项湖北新南洋建设工程有限公司均已支付完毕，故凯晟建设公司应支付给长江环境公司的工程款为32927615×（1-16%）＝27659196元，双方约定的16%税管费中包含税收、招投标费用、中介费、公司管理人员费用，不包含施工过程中湖北新南洋建设工程有限公司代垫及扣除的费用，故该部分费用应由长江环境公司自行承担，凯晟建设公司已支付给长江环境公司工程款26057981元、代垫工人劳动报酬645000元、湖北新南洋建设工程有限公司扣除的塔吊桩基费50000元、分摊费5000元、水电费120280元、公摊费19656元、土方款281523元、资料费86592元，合计563051元，故凯晟建设公司仍应支付的工程款为27659196-26057981-645000-563051＝393164元。关于余新安借支500000元问题，余新安陈述该笔借款用于发放工人工资，但长江环境公司对该款项用途不认可，也不认可公司收到了该款，余新安代表长江环境公司在凯晟建设公司处领款工程款时填写单据均为领款单、单据载明事由均为3604项目部工程款，而借支单上明确载明为事由为借款，且约定了利息为月1.5%，不符合领取工程款操作流程，故该笔款项应视为余新安对凯晟建设公司的个人借款，不应视为系凯晟建设公司支付长江环境公司工程款，凯晟建设公司可另案向余新安主张。关于天籁小轿车问题，虽然该车一直由余新安使用，但长江环境公司并不认可双方就该车抵偿工程款200000元达成口头协议，故凯晟建设公司可以要求余新安返还该车辆，不能要求抵扣工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：一、由武汉凯晟建设集团有限公司支付武汉市长江创业环境工程有限责任公司工程款393164元。二、由武汉凯晟建设集团有限公司支付武汉市长江创业环境工程有限责任公司以上工程款的利息，从2013年1月20日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计付。三、驳回武汉市长江创业环境工程有限责任公司其他诉讼请求。以上给付义务，限武汉凯晟建设集团有限公司于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17912元、保全费5000元，合计22912元，由武汉市长江创业环境工程有限责任公司承担13230元，武汉凯晟建设集团有限公司承担9682元（诉讼费7197元、保全费2485元），武汉凯晟建设集团有限公司应承担部分武汉市长江创业环境工程有限责任公司已垫付，由武汉凯晟建设集团有限公司在支付上述款项时一并给付。二审中，长江环境公司的经理李炜到庭作证称：当时通过熟人介绍，可以把项目接过来，因比较匆忙，在做了预算之后就进场了，从开始进场到最后都是以长江环境公司的名义进行的。因为余新安和我是同学，余新安和凯晟建设公司的老板是亲戚，我们长期合作，合作形式是我们自负盈亏，凯晟建设公司相应收取税金和管理费之外一切都不管，这在对账中都有体现。关于和凯晟建设公司的结算，我们约定的管理费是2%左右，当时是定税，其他的凯晟建设公司是不管的。新南洋公司增加了费用的，关于土方款28万多，是甲方分包出去的，由我们确定工程量，但要从凯晟建设公司过一道，因为土方款在前期发生的，这是我们亲自办的，3604工厂从体外走了一道，这是结算工程款以外的钱，与本案工程款无关，有收据可以印证，经手人是我和余新安两个人，对账中可以看到。要扣的钱我们每次收钱时都给了的，水电费12万多这种现象不可能出现。公摊费用是补办证时增加的费用，扣了是合理的，应该扣，但土方费、水电费事先都有反映，不应该扣。凯晟建设公司认为李炜是长江环境公司的经理，有利害关系，对该证人证言不予认可。长江环境公司对李炜的证言无异议。长江环境公司还要求余新安作为证人出庭作证，但余新安不予配合。长江环境公司请求本院对余新安进行调查。本院认为，李炜、余新安一审中两次到庭说明情况，二审中无继续作证的必要。经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。本院另查明，李炜、余新安均系长江环境公司股东。2011年12月14日，凯晟建设公司“3604项目部”与中国人民解放军第三六○四工厂就6、8号楼达成工程决审核结果，确认“6号、8号”楼的工程款为32927615元，李炜作为凯晟建设公司3604项目部代表签名。本院还查明，生效判决认定长江环境公司系中国人民解放军第三六○四工厂6号楼、8号楼达成工程的实际施工人，李炜、余新安系项目负责人。本院再查明，一审中，一审法院于2016年6月16日对李炜进行了调查，李炜陈述双方约定凯晟建设公司收取10%费用，包括税金；一审法院于2016年8月10日对余新安进行了调查，余新安陈述当时口头谈的上交凯晟建设公司16%的税管费，包括税收、招投标费用、中介费、公司管理人员费用。一审法院于2016年12月14日就上述两份调查笔录交由由长江环境公司、凯晟建设公司进行了质证，李炜、余新安亦参与该质证过程。本案争议的焦点包括：1.双方约定凯晟建设公司扣留管理费的比例如何认定及该约定的效力。2.凯晟建设公司所称湖北新南洋建设工程有限公司扣除的塔吊桩基费50000元、分摊费5000元、水电费120280元、公摊费19656元、土方款281523元、资料费86592元是否应从长江环境公司工程款中扣除。本院认为，凯晟建设公司将工程转包给长江环境公司的行为属于违法转包，但该工程已竣工验收合格并实际投入使用，长江环境公司依法可按照双方约定的价款向凯晟建设公司主张工程款。长江环境公司、凯晟建设公司均认可存在向凯晟建设公司支付管理费的约定，只是对管理费收取比例存在争议。长江环境公司称比例为工程款的10%，凯晟建设公司认为是16%。根据长江环境公司的股东余新安的陈述，结合凯晟建设公司实际支出的费用情况看，一审判决认定该比例为16%并无不当。余新安系长江环境公司股东，已经两次到一审法院说明情况，且经过双方当事人质证，长江环境公司请求本院对余新安再进行调查已无必要，故长江环境公司认为余新安的意见不能作为证据使用的上诉理由不能成立。凯晟建设公司在案涉工程招投标及工程款结算中有实际投入和支出，故长江环境公司关于即便存在16%的“税管费”的约定，也违反法律规定应属无效，对凯晟建设公司主张该费用应不予支持的上诉理由，本院不予采纳。关于塔吊桩基费50000元、分摊费5000元、水电费120280元、公摊费19656元、土方款281523元、资料费86592元是否应从长江环境公司工程款中扣除的问题。诉讼中，凯晟建设公司提交了湖北新南洋建设工程有限公司扣款的相关票据，凯晟建设公司并非实际施工人，该费用不应由凯晟建设公司承担，如长江环境公司认为湖北新南洋建设工程有限公司扣款不当，可依法另行主张权利。综上，上诉人长江环境公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13230元，由武汉市长江创业环境工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李斌成审判员  安林锋审判员  骆朝辉二〇一七年十一月十五日书记员  杜 文