山西省运城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)晋08刑终485号原公诉机关稷山县人民检察院。上诉人（原审被告人）任金旺，男，1970年10月26日出生，汉族，山西省稷山县翟店镇人，高中文化，农民，住。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年3月19日被稷山县公安局刑事拘留，同年3月30日被稷山县公安局逮捕。现羁押于稷山县看守所。稷山县人民法院审理的稷山县人民检察院指控原审被告人任金旺犯合同诈骗罪一案，于2017年9月20日作出（2017）晋0824刑初87号刑事判决。原审被告人任金旺不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判查明,2001年至2015年7月份，被告人任金旺累计向被害人任某4堂借款39.7万元。2013年6月始，被害人任某4堂多次向被告人任金旺催要借款均未能偿还，被告人任金旺提出以翟店工业园区润林蜜饯加工厂内所建的冷库转让给被害人任金旺，抵顶其欠被害人任某4堂、任某4堂女婿任某1、任某4堂表弟任峰的借款，共计133.05万元(任某4堂39.7万元、任某131.35万元、任峰62万元)，并于2015年7月11日双方在被害人任某4堂拟定的冷库转让协议上签了字，协议约定了标的、价款、价款的支付、违约责任等，被告人任金旺提出将协议书上的转让价款写为300万元，签订时间写为2014年8月5日。协议签订后，被告人任金旺给被害人任某4堂出具了300万元的收条，被害人任某4堂将39.7万元欠条交还给被告人任金旺，由被害人任某4堂负责收回被告人任金旺给任某1、任峰出具的借据，并交给被告人任金旺。被害人任某4堂经查询、打听到该冷库已于2014年抵押给晋商银行，2015年转让给刘某1，已于2015年3月16日办理了营业执照，遂到公安机关报案。被告人任金旺于2017年3月19日，在高村乡乌停村村委主任闫永生的陪同下，到万荣县公安局高村派出所投案。上述事实，有公诉机关提供并当庭出示，经法庭质证、查实的下列证据予以证实：1.户籍证明，证实被告人任金旺的年龄及身份等个人基本情况；2.到案经过，证明被告人任金旺于2017年3月19日在高村乡乌停村村委主任闫永生的陪同下，到万荣县公安局高村派出所投案。3.报案材料，证明被害人任某4堂于2016年9月6日向稷山县公安局报案。4.营业执照，证明稷山县富平冷库于2015年3月16日成立，系个人独资企业，住所山西省运城市稷山县翟店镇园区，投资人为刘某1。5.冷库转让协议，证明任金旺、任某4堂签订了时间为2014年8月5日签订冷库转让协议，协议标的是冷库，价款是300万元，违约责任约定“甲方多次转让、隐瞒工商登记均视为违约，违约方应按本协议的交易金额的30%向对方支付违约金”。6.收条，证明2014年8月5日任金旺出具了收到任某4堂现金300万元的条据。7.手机微信截屏，证明被害人任某4堂之子任某3让刘某2律师拟定了冷库转让协议的草稿并用微信发送。8.执行异议书，证明任某2、刘某1于2015年9月20日对稷山县法院执行查封任金旺的冷库提出所有权异议。9.承诺书，证明任金旺于2013年4月8日给任某2出具了以其厂子的所有财产还款的承诺书。10.财产转让协议书、债权转让协议书，证明任金旺于2015年2月28日因欠刘某1的借款208万元无力偿还，将其在翟店工业园区润林枣厂所建的五个冷库转让给刘某1抵债。11.被害人任某4堂的陈述，证明2006年至2013年，任金旺先后向其借款39.7元，其一直向任金旺索要借款，到了2015年7月份，任金旺提出将他在翟店工业园区的润林蜜饯加工厂内自有的冷库转让给其，用来偿还其39.7万元及欠其表弟任峰的62万元、女婿任某1的31.35元，共计133.05元的借款。任金旺并说冷库已被他的连襟“二片”保全，为了以后产生法律纠纷的时候其能多分点、损失小点，提议将冷库转让的金额写为300万元，其实际不用另外支付款，2015年8月5日，在任某1、任某3的见证下，与任金旺签订了冷库转让协议，签订后其将任金旺之前出具的金额为39.7万元的借条交还给任金旺，其答应很快将任金旺给任峰、任某1出具的借条要下交给任金旺。之后，其到工商所查询到该冷库2015年3月16日在工商所备案登记，名称为富平冷库，投资人为刘某1，其问任金旺为什么冷库登记在别人名下，任金旺说手续是假的，其还是不太相信任金旺的话，就没有向任峰、任某1要任金旺出具的借条，后来其又听任某2说任金旺已经冷库确实转让给他了，其认为任金旺隐瞒事实真相，骗取其钱财就报了案。12.证人任某2的证言，证明2013年任金旺向其借款130万元用来建冷库，到期还不了承诺以自有房屋及冷库转让给其，并出具了承诺书，之后任金旺又陆续向其借款78万元，共计208万元。2015年任金旺提出将翟店工业园区润林蜜枣厂内所建的冷库及相关设备转让其，因其欠刘某1100万元，其就让任金旺把冷库转让到刘某1的名下。2015年2月28日，其三方约定将任金旺的冷库以218万元的价款转让给刘某1并签订了财产转让协议和债权转让协议，之后，任金旺每年给刘某160万元的承包费，承包了该冷库。13.证人刘某1的证言，证明2013年任某2陆续向其借款130万元，2015年任某2、任金旺协商将任金旺翟店工业园区润林蜜枣厂内所建的冷库及相关设备转让其，2015年2月28日，其三方在任某2家里约定将任金旺的冷库以218万元的价款转让给其并签订了财产转让协议和债权转让协议，之后，任金旺提出继续经营冷库，其与任金旺签订了承包协议，每年给其60万元的承包费，承包了该冷库。14.证人刘某2的证言，证明2017年7月份，任某3给其打电话写一份冷库转让协议，其将协议写好后用微信发给了任某3。15.证人任某1的证言，证明2006年至2013年间，任金旺陆续向其借款31.35万元，向其岳父任某4堂借款39.7万元、向任峰借款62万元，由于任金旺无法偿还其三人的借款，任金旺提出用他自有的冷库转让给任某4堂，抵顶欠其三人的款，签订协议之前，任金旺当场销毁给任某4堂出具的39.7万元的欠条后才签的字，并让任某4堂负责收回其和任峰的欠条交给任金旺。16.证人任某3的证言，证明其与任金旺是姨表兄弟，任金旺做生意向其父亲任某4堂、姐夫任某1、叔叔任峰借款无法偿还，提出将冷库转让其父亲来偿还借三人的款，其父亲同意后，其找律师拟了一份冷库转让协议，其将律师微信发来的协议在打印部打印出来，任金旺将其父亲手中的借款条据收走后，给其父亲出具了金额为300万元的收条，并让其父亲负责收回任金旺给任某1、任峰二人的欠条。签订协议时，任金旺提出转让金额写为300万元，时间写为2014年8月5日。后来其得知任金旺将转让给其父亲的冷库之前就转让给刘某1，所以就到公安机关报案。原判认为，被告人任金旺以非法占有为目的，利用与被害人签订虚假合同的手段，企图骗取被害人数额特别巨大财物的行为，已构成诈骗罪(未遂)。公诉机关指控被告人任金旺的犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名依法不能成立，不予支持。被告人系犯罪未遂，可予以从轻或者减轻处罚；被告人任金旺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可予以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人任金旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人任金旺于本判决生效之日起十日内退赔被害人任金旺人民币三十九万七千元。上诉人（原审被告人）任金旺的的上诉理由：一、其与任某4堂之间属于民事借贷纠纷，其不构成犯罪；二、原判量刑过重。二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据与原判所列相同，经原审庭审举证、质证，本院予以确认。另，在二审期间，上诉人任金旺的妻子退赔任某4堂3万元，任某4堂对任金旺的犯罪行为予以谅解。本院认为，上诉人（原审被告人）任金旺以非法占有为目的，利用与他人签订虚假合同的手段，抵销了其欠他人债务的行为，使他人财产权益受损，其行为构成诈骗罪。关于上诉人所提其不构罪的理由，经查，任金旺与任某4堂之间原本是借款纠纷，但任金旺在不能归还借款的情况下，虚构事实，签订虚假合同，收回借条，使任金旺的财产权益受损，其行为已构成诈骗罪。对此上诉理由，不院不予采纳。关于上诉人所提原判量刑过重的理由，经查，任金旺与任某4堂签订的虚假合同，任某1、任峰并未参与，任金旺亦未收回该二人的借条，故本案的的犯罪数额只应认定诈骗任某4堂的39.7万元，原判认定133.05万元不当，应予纠正。二审时任某4堂对任金旺的诈骗行为已予以谅解，且任金旺有自首行为，故原判对其量刑过重，对上诉人的该上诉理由，本院予以采纳。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条之规定，判决如下：一、撤销稷山县人民法院（2017）晋0824刑初87号刑事判决;二、上诉人（原审被告人）任金旺犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月19日起至2017年12月18日至。罚金自本判决生效之日起十日内缴清。）三、责令上诉人（原审被告人）任金旺于本判决生效之日起退赔被害人任保堂人民币三十六万七千元。本判决为终审判决。审判长  张建峰审判员  王旭生审判员  孙雷青二〇一七年十一月二十七日书记员  王楠楠