山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1344号上诉人（原审原告）：东莞市海龙疏浚工程有限公司，住所地广东省东莞市高埗镇护安围三村292号。法定代表人：李锡如，总经理。委托诉讼代理人：王学持，广东约克律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国铁建港航局集团有限公司，住所地广东省珠海市横琴镇海河街19号507室。法定代表人：许四发，董事长。委托诉讼代理人：祝汉新，该公司员工。委托诉讼代理人：张士健，该公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江建宏疏浚工程有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海莲路501号山水人家14号商铺。法定代表人：邹爱峰，总经理。委托诉讼代理人：郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。上诉人东莞市海龙疏浚工程有限公司（以下简称海龙公司）因与上诉人中国铁建港航局集团有限公司（以下简称铁建公司）、被上诉人浙江建宏疏浚工程有限公司（以下简称建宏公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2016）鲁72民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。海龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由铁建公司负担。事实和理由：1、一审判决认定建宏公司撤销《委托支付申请》，不符合法律规定。建宏公司与铁建公司达成由铁建公司支付工程款给海龙公司，是建宏公司的义务，认可撤销《委托支付申请》就是认可了建宏公司的违约行为。《委托支付申请》是三方共同达成的契约，铁建公司明知该申请对海龙公司履约具有决定性意义，仍同意撤销，属于双方恶意串通损害第三人的利益，该行为无效。如果将《委托支付申请》理解为向第三方履行义务的双方约定，在未征得海龙公司同意的情况下，不得由当事人擅自撤销，否则构成违约。2、铁建公司知道海龙公司与建宏公司违法分包的事实，并积极参与，其存在过错，铁建公司与建宏公司应对实际施工人的全部工程款负连带清偿责任。铁建公司答辩称，建宏公司撤销《委托支付申请》合法合规，委托人可以单方撤销委托。建宏公司具有港口施工资质，铁建公司与建宏公司之间签订的合同合法有效。海龙公司应当认可一审判决。建宏公司答辩称，一审判决正确，请求驳回海龙公司的上诉。铁建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由海龙公司负担。事实与理由：一审法院认为海龙公司、建宏公司和铁建公司约定2015年8月到10月的工程款由铁建公司支付的约定构成债务加入，不正确。海龙公司与建宏公司签订的分包合同无效，基于该分包合同的补充协议等相关的约定也是无效的，铁建公司只是在欠付工程款范围内承担付款责任。海龙公司辩称，铁建公司明知违法分包的事实，铁建公司还积极参与，且海龙公司拿到了委托支付的承诺，该承诺应为三方契约，不是单方的。铁建公司与建宏公司恶意串通损害了海龙公司的利益，用海龙公司的工程款抵偿了船舶转让款。建宏公司述称，一审判决正确，请求驳回。海龙公司向一审法院起诉请求：铁建公司与建宏公司连带支付工程款本金807.7744万元及欠款利息。一审法院认定事实：铁建公司与建宏公司签订《工程分包合同》，铁建公司将其承建的潍坊港中港区西作业区6-8号和9-11号通用泊位疏浚工程分包给建宏公司施工。2015年4月18日，建宏公司与海龙公司签订《潍坊港中港区西作业区6-9号通用泊位疏浚工程工程施工分包合同》，建宏公司将其承建的潍坊港中港区西作业区6-8号和9-11号通用泊位疏浚工程分包给海龙公司施工。合同约定：工程由海龙公司与“长狮9号”共同完成；工程5个日历月，综合单价7.5元/立方米，双方每月25日联合总包方（铁建公司）共同对开挖区域进行测量确认工程量后，按三方共同确认的工程量进行支付，并在次月15日前向海龙公司支付工程进度款；建宏公司与总包方签订委托支付协议，建宏公司委托总包方按照每月核定海龙公司实际完成工作量拨付70%工程款，工程进度款若由于总包方未及时收到业主支付工程款不能及时支付，应由建宏公司在上述期限内直接支付给海龙公司；完工并通过业主验收后支付至海龙公司总共完成工程产值的85%，余款在待业主方支付完毕后3个工作日内支付完毕，若总包方由于业主原因未收到工程款等原因不能按时支付工程尾款，应由建宏公司在工程完工验收后6个月内支付给海龙公司。合同签订后，双方另行协商将工程进度款标准改为工程款的80%。同日，铁建公司同意了建宏公司的《委托支付申请》，内容如下：现建宏公司申请委托铁建公司直接将部分工程款约2600万元直接支付给海龙公司，视为已支付给建宏公司。2015年5月海龙公司派出“海龙浚1号”船进场施工。2015年7月8日，建宏公司批复了海龙公司提交的2015年6月的《工程进度款付款申请表》，确认海龙公司的“海龙浚1号”船5月工程量为72万立方米，6月工程量为88.5万立方米，6月进度款为531万元。2015年7月9日，海龙公司、建宏公司和案外人长江重庆航道工程局向铁建公司提交《潍坊港中港区西作业区6-8号和9-11号通用泊位疏浚工程工程量确认申请》，内容为2015年7月份进度测量后，根据各方施工区实际完成的工程总量计算剩余工程量，剩余部分由总包单位直接计量给“海龙浚1号”船和“长狮9号”，并按工程量由总包单位直接支付工程款。铁建公司盖章同意。在庭审中，海龙公司、建宏公司均称，“剩余部分”的工程量是指2015年7月至工程结束的工程量，即2015年8月、9月、10月的工程量。2015年9月8日，建宏公司批复了海龙公司提交的2015年7月的《工程进度款付款申请表》，核准海龙公司7月份工程量为52.2万立方米，7月份工程量暂按32.2万立方米支付进度款，进度款为193.2万元，余下工程量待下一期工程支付时给予加入。2015年11月6日，建宏公司与铁建公司签署《协议书》，约定建宏公司撤销《委托支付申请》，建宏公司对海龙公司的债务由建宏公司自行支付，同时约定建宏公司与铁建公司将彼此互欠的债务予以抵消。2016年4月20日，建宏公司签署《潍坊港中港区西作业区6-8号和9-11号通用泊位疏浚工程分包工程量确认单》，确认海龙公司于2015年5月至10月2日完成全部施工，并于2015年10月13日交工验收，全部工程量为230万立方米，其中6-8号泊位完成209.5万立方米，9号泊位完成20.5万立方米。海龙公司收到2015年5月进度款417.2256万元，收到2015年6月进度款500万元，之后再未收到任何工程款项。一审法院认为，本案为港口疏浚合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。海龙公司与建宏公司签订的《潍坊港中港区西作业区6-9号通用泊位疏浚工程工程施工分包合同》因海龙公司无港口与海岸工程专业承包企业资质且该合同属于再分包而无效。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求合同相对方参照合同约定支付工程价款。关于2015年5月、6月、7月的工程进度款。2015年5月工程量为72万立方米，进度款为432万元，已付417.2256万元，剩余14.7744万元。2015年6月工程量为88.5万立方米（海龙公司和建宏公司于2015年7月8日确认），进度款为531万元，已付500万元，剩余31万元，该笔款项应在2015年7月15日前支付。2015年7月工程量为52.2万立方米（海龙公司和建宏公司于2015年9月8日确认），但根据海龙公司和建宏公司的约定，其中32.2万立方米当月支付进度款，为193.2万元，该笔款项应在2015年9月15日前支付，2015年7月剩余的20万立方米根据约定待下一期工程支付时给予加入。因海龙公司和建宏公司没有单独对2015年8月、2015年9月、2015年10月工程进度予以确认，而是在2016年4月20日才对整个分包工程的工程量进行了确认，2015年7月剩余的20万立方米的进度款120万元应在2016年5月15日前支付。根据海龙公司和建宏公司的约定，工程进度款若铁建公司不能及时支付，应由建宏公司在上述期限内直接支付给海龙公司。海龙公司主张2015年7月的工程进度款193.2万元应自2015年8月16日起计算利息，该主张没有事实和法律依据，不予支持。关于2015年5月、6月、7月的工程尾款，共计319.05万元[（72万立方米+88.5万立方米+52.2万立方米）*7.5元/立方米*0.2]。参照海龙公司和建宏公司的约定，因铁建公司未按时支付，应由建宏公司在工程完工验收（2015年10月13日）后6个月内即2016年4月14日前支付给海龙公司。海龙公司主张2015年5月、6月、7月的工程尾款319.05万元应自2016年5月1日起计算利息，该主张不违反法律规定，予以支持。海龙公司主张建宏公司和铁建公司对2015年5月、6月、7月的工程款承担连带责任，依据为《委托支付申请》是海龙公司和建宏公司、铁建公司签署的三方合同，该合同约定了铁建公司对海龙公司支付工程款的义务。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”上述合同仅约定基于铁建公司与建宏公司的《工程分包合同》，铁建公司将工程款直接付给海龙公司，视为将工程款付给建宏公司。即使铁建公司没有及时付款给海龙公司，铁建公司应该向建宏公司而非向海龙公司承担违约责任，况且铁建公司与建宏公司已于2015年11月6日约定撤销《委托支付申请》。海龙公司的该主张没有事实依据和法律依据，不予支持。关于2015年8月、9月、10月的工程款。海龙公司、建宏公司和铁建公司约定2015年8月、9月、10月的工程款由铁建公司支付，该约定构成债务加入，该部分工程款应由建宏公司和铁建公司承担连带支付责任。因为上述三方并未另行约定支付的时间和方式，所以支付的时间和方式应参照海龙公司和建宏公司的约定进行。2016年4月20日，海龙公司和建宏公司确认2015年8月、9月、10月的工程量为17.3万立方米，进度款103.8万元（17.3万立方米*7.5元/立方米*0.8）铁建公司和建宏公司应在2016年5月15日前支付。尾款25.95万元，铁建公司和建宏公司应在2016年4月14日前支付给海龙公司。海龙公司主张尾款自2016年5月1日起计算利息，该主张不违反法律规定，予以支持。铁建公司主张因合同无效而不应支付工程款，该主张没有法律依据，不予支持。建宏公司主张其向海龙公司提供了价值120万的基槽，该主张没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，建宏公司和铁建公司应当参照合同约定向海龙公司偿付工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、铁建公司、建宏公司于判决生效之日起十日内连带向海龙公司偿付工程款129.75万元及同期贷款利息，其中25.95万元自2016年5月1日起计算至判决确定的应付之日，其中103.8万元自2016年5月16日起计算至判决确定的应付之日；二、建宏公司于判决生效之日起十日内向海龙公司偿付工程款678.0244万元及同期贷款利息，其中31万元自2015年7月16日起计算至判决确定的应付之日，其中193.2万元自2015年9月16日起计算至判决确定的应付之日，其中120万元自2016年5月16日起计算至判决确定的应付之日，其中319.05万元自2016年5月1日起计算至判决确定的应付之日；三、驳回海龙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70387元，由铁建公司负担9750元，由建宏公司负担60637元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，铁建公司的上诉理由不能成立，其上诉主张不应予以支持，理由如下：2015年7月9日，海龙公司与建宏公司共同向铁建公司发出工程量确认申请，该申请载明“剩余部分由总包单位直接计量给海龙浚1和长狮9号，并按工程量由总包单位直接支付工程款。”铁建公司在该申请上签字“同意”，并加盖了该公司潍坊森达美港工程项目经理部的印章。铁建公司在工程量确认申请的签字盖章的行为，系承诺直接向海龙公司付款的意思表示，一审法院认定为系债务加入，并无不当，铁建公司主张该意思表示无效的理由不成立，对其上诉主张不予支持。海龙公司及建宏公司、铁建公司一致认为剩余部分是指八月份之后至工程结束之间的工程量，因此，铁建公司应当对2015年8月至10月的工程款承担偿还责任。海龙公司的上诉主张也不成立，理由如下：《委托支付申请》系建宏公司向铁建公司作出的付款委托，铁建公司同意该申请，双方构成委托关系，即铁建公司代建宏公司向海龙公司直接支付工程款，但铁建公司并未承诺在建宏公司不履行向海龙公司付款的义务时，由铁建公司承担付款义务。建宏公司作为委托人，其权撤销所作出的委托，建宏公司撤销委托支付后，应当由建宏公司根据合同向海龙公司支付工程款，建宏公司与铁建公司之间约定由铁建公司向第三方（即海龙公司）付款不再具有效力。海龙公司只能向建宏公司主张工程款，其要求铁建公司承担连带责任没有法律依据。海龙公司不具备施工资质，其与建宏公司签订的分包合同无效，海龙公司认为铁建公司与建宏公司共同过错导致合同无效，二者应当承担连带责任没有法律依据，对其主张不予支持。综上所述，海龙公司及铁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75738.5元，由中国铁建港航局集团有限公司负担16477.5元，由东莞市海龙疏浚工程有限公司负担59261元。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 赵 童审判员 王 磊二〇一七年十一月九日书记员 李建伟