四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0402民初2359号原告：马建国，男，1943年9月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：马艳平（马建国之女），住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：陈书彦，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201210267809。被告：张文波，男，1992年3月14日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。被告：张国平，男，1969年4月25日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。被告：中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司，住所地攀枝花市东区机场路333号40幢（金海.财智中心）一层办公01、二层办公03、十五层1503-1505、1513-1516号，统一社会信用代码：91510400709192708C。代表人：谢文凤，经理。委托诉讼代理人：蒋全明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏攀，女，该公司员工。被告：攀枝花放鑫汽车运输有限公司，住所地四川省攀枝花市东区竹苑巷52号2栋1单元4-4号，统一社会信用代码：91510400588363725X。法定代表人：邓勇章，经理。原告马建国与被告张文波、张国平、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司（以下简称平安保险公司）、攀枝花放鑫汽车运输有限公司（以下简称放鑫公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月19日立案，于2017年1月26日作出判决，后原告马建国于上诉期内向攀枝花市中级人民法院提起上诉，攀枝花市中级人民法院于2017年5月23日裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年6月12日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马建国的委托诉讼代理人马艳平、陈书彦，被告张文波、张国平，被告平安保险公司的委托诉讼代理人蒋全明，被告放鑫公司的法定代表人邓勇章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马建国向本院提出诉讼请求：1.判令被告张文波一次性赔偿原告残疾赔偿金65828.7元（2014年四川省城镇可支配收入24381元×9年×伤残赔偿系数0.3），住院伙食补助费3300元（每天100元，42天），鉴定费700元，精神损害抚慰金12000元（一个伤残级别3000元），医疗费90元，交通费300元，被扶养人高素明（系原告妻子）生活费14872元（2014年四川省城镇人均消费支出18027×11年×伤残系数0.3÷扶、抚养义务人数4×赔偿比率100%），抵扣被告张文波已支付的费用800元，合计96290.7元；其中被告平安保险公司在交通事故强制保险、第三者责任保险范围内代为赔偿前述各项赔偿金96290.7元，并一次性支付给原告，平安保险公司不予赔偿的部分由被告张文波承担；2.判令被告承担本案的诉讼费用。本案发回重审后，原告变更其诉讼请求为：被告张文波、张国平一次性赔偿原告残疾赔偿金68004元（2016年四川省城镇可支配收入28335元×8年×伤残赔偿系数0.3），住院伙食补助费3360元（每天80元，42天），营养费8880元（222天×40元/天），鉴定费1700元，精神损害抚慰金9000元（一个伤残级别3000元），护理费30804元（222天，138.76元/天），医疗费90元，交通费300元，被扶养人高素明（原告妻子）生活费17044.5元（2016年四川省城镇人均消费支出20660元×11年×伤残系数0.3÷扶、抚养义务人数4×赔偿比率100%），抵扣被告张文波已支付的费用800元，合计138282.5元，其中被告平安保险公司在交通事故强制保险、第三者责任保险范围内代为赔偿前述各项赔偿金138282.5元，并一次性支付给原告，被告平安保险公司不予赔偿部分由被告张文波、张国平承担。事实和理由：2015年8月12日，被告张文波驾驶川Ｄ×××××号轻型货车，沿攀枝花大道从九附六往炳草岗中心广场行驶，当车行驶至炳草岗大街中心广场时，将车开上人行道，在倒车时，该车尾部与原告相撞，至原告受伤。2015年8月12日，攀枝花市公安局交通警察支队二大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告张文波承担此次事故全部责任，原告无责任。原告在攀枝花市医结合医院住院治疗，住院期间需要护理，住院共计42天，出院医嘱护理62天。住院期间，被告张文波支付了900元生活费，聘请了护工，出院后，被告张文波支付了7000元护理费。出院后，原告通知了被告张文波、平安保险公司，要求申请伤残鉴定，对方均同意，2015年12月3日，攀枝花市法正司法鉴定中心做出了攀法正【2015】临鉴字第1579号司法鉴定意见书，伤者马建国其致残程度为捌级伤残。后原、被告多次协商未果，原告遂诉至本院，请求判如所诉。被告张文波辩称，张文波支付给原告的钱不止800元，而原告的股骨头本身存在问题，如果原告股骨头没有坏死，则是可以修复的。被告张国平辩称，原告本身有陈旧性的股骨头坏死，赔付金额以保险公司确认的为准。被告平安保险公司辩称，对事实发生的经过和责任认定没有异议，对于残疾赔偿金要求再次鉴定；住院伙食补助应当是30元/天；营养费不认可；鉴定费不属于理赔范围；被告平安保险公司不是直接侵权人，不应当支付精神损害抚慰金，且原告主张的精神损害抚慰金过高；被扶养人生活费不认可；被告平安保险公司垫付了1万元，其余的都是被告张文波支付的；对于参与度鉴定，原一审时，因原告拒不去成都鉴定，而鉴定人员到攀枝花后，原告也拒不参与鉴定，才作出的文证审查；原告本身就有股骨头坏死，车祸只是导致换骨的一个因素。被告放鑫公司辩称，川Ｄ×××××车辆是由放鑫公司代为办理了机动车商业第三者责任保险，保费实际上是由车主张国平缴纳的，放鑫公司愿意配合办理理赔。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《道路交通事故认定书（简易程序）》、马建国住院病案、《攀枝花市医结合医院病人费用明细汇总单【在院】》原件1份共6页、《攀枝花市医结合医院攀枝花学院附属医院住院患者陪护证明》原件2页、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据原件1页、四川省医疗卫生单位门诊票据原件33张、收条原件3张、收款收据原件1张、明生堂医药连锁有限公司零售门市销货提货单（不作报销）原件1张、保险单号为12635393900042372708的《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》及《保险条款》1份、保险单号为12635393900042375166的《机动车辆保险单（正本）及《保险条款》1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举证马建国身份证复印件、户口本复印件、攀枝花市东区炳草岗街道办事处红星社区居民委员会《证明》、湖南省邵东县九龙岭镇芦山村村委《证明》，欲证明：马建国的诉讼主体资格，高素明系马建国之妻，发生交通事故时，马建国71周岁，高素明69周岁，马建国、高素明经常居住地为攀枝花市东区，交通事故赔偿应按照城镇户口计算；2.原告举证攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2015]临鉴字第1579号《司法鉴定意见书》、攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2016]临鉴字第2109号《司法鉴定意见书》、鉴定许可证、鉴定人执业证、鉴定费发票、鉴定检查门诊票据，欲证明：马建国其致残程度为捌级伤残，误工270天，护理180天，营养180天，马建国支付了鉴定费1700元、鉴定检查费90元；3.原告举证《伤残鉴定申请书》、短信记录截屏、通话清单，欲证明：原告申请伤残鉴定取得了被告张文波和平安保险公司的同意。被告放鑫公司未提交证据。上述证据，证据1中的身份证复印件、户口本复印件双方均无异议，同时是公民个人身份信息档案，本院亦予核实，故予以采信；证据1中的两份《证明》，系社区、村民委员会基层组织开具，并由当地辖区派出所核实后加盖印章，本院予以采信。证据3中的《伤残鉴定申请书》，被告张文波认可其签字，本院予以采信；证据3中的短信记录截屏，其中接收方手机号“139××××9677”系本案被告平安保险公司委托诉讼代理人之一的魏攀的手机号码，与被告平安保险公司提交的《授权委托书》中记载的魏攀的手机号码一致，同时，被告平安保险公司认可魏攀是处理本案所涉事故理赔事宜的理赔员之一，故对短信记录截屏，本院予以采信；证据3中的通话清单，仅能显示通话记录，无法反映出通话内容，本院不予采信。依据上述对证据3的认定，本案被告张文波已书面同意委托攀枝花法正司法鉴定中心对原告伤情作鉴定，同时，原告亦告知了被告平安保险公司对马建国伤情进行鉴定的事宜，而被告平安保险公司在已知晓原告作鉴定的情况下，未提交证据证明其对于原告的鉴定事项提出了异议，亦未提交足以反驳鉴定结论的证据。故，对于证据2中的攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2015]临鉴字第1579号《司法鉴定意见书》，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，误工期、营养期、护理期应以医疗机构的意见为准，故对证据2中的攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2016]临鉴字第2109号《司法鉴定意见书》，本院不予采信。根据上述论证以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，本院不予准许被告平安保险公司提出的对马建国伤残等级进行重新鉴定的申请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：川Ｄ×××××号车辆登记所有人为张国平。2014年8月15日，张国平作为被保险人，为川Ｄ×××××车辆（发动机号码8C60920338，车架号LZWCBAGAXC7127942）投保了机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额为11万元，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，医疗费用赔偿限额为1万元，无责任医疗费用赔偿限额为1000元，财产损失赔偿限额为2000元，无责任财产损失赔偿限额为100元），保险期间自2014年8月20日0时起至2015年8月19日24时止。同日，放鑫公司作为被保险人，代为为川Ｄ×××××车辆投保了机动车商业第三者责任保险（保险限额为20万元），保险期间自2014年8月20日0时起至2015年8月19日24时止。机动车交通事故责任强制保险中的医疗费用和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。2015年8月12日8时45分，张文波驾驶车牌号为川Ｄ×××××的轻型货车，沿攀枝花大道从九附六往炳草岗中心广场行驶。当事行驶至炳草岗大街中心广场时，将车开上人行道，在必胜客门外倒车时，该车尾部与行人马建国相撞，致行人马建国受伤。经攀枝花市公局交通警察支队二大队认定，张文波对此次事故负全部责任，马建国无责任。后马建国被送往攀枝花市医结合医院救治，于2015年8月12日11：10办理入院，医院诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折、左股骨头坏死、重度骨质疏松症、精神分裂症，并于2015年8月17日行左侧股骨头坏死伴粗隆间骨折左侧半髋关节置换术（进口、生物型）。2015年9月23日，马建国办理出院，共住院42天，出院诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折、左股骨头坏死、重度骨质疏松症、精神分裂症、肺部感染、轻度贫血、低蛋白血症，医嘱：出院休息壹月，需壹人陪护，渐行功能锻炼，可扶双拐下床活动，三月内患肢不负重，加强左侧股四头肌肌力锻炼、左膝关节功能锻炼；每月复查；避免受凉，预防感冒，继续治疗精神分裂症，不适精神病专科医院随访；若出现牙龈炎、龋齿应及时到医院正规治疗；避免坐矮板凳，打盘腿；不适骨科门诊随访。同时，攀枝花市医结合医院医嘱自2015年8月12日至2015年11月23日期间，马建国需1人陪护，共需护理103天。马建国因事故受伤，共产生住院医疗费用61981.06元、门诊医疗费1769.48元（张文波垫付1679.48元；2015年12月25日，马建国自付90元），合计63750.54元，其中张文波垫付53660.54元，平安保险公司垫付10000元。2015年8月13日张文波向马建国支付了生活费300元，2015年9月3日支付了生活费600元，2015年9月23日支付了生活费、护理费4000元，2015年10月23日支付了生活费、护理费3000元，合计7900元。2015年9月23日，张文波支付了马建国住院期间（2015年8月12日至9月23日）的陪护费5160元（43天，120元/天）。2015年9月23日，张文波为马建国购买了助行器，花费200元。2015年12月25日，马建国感不适，到攀枝花市医结合医院就诊，支付了医疗费90元。2015年10月8日，马艳平提出内容为“马建国（）被川Ｄ×××××小型货车撞伤，现马建国已准备出院，保险公司、川Ｄ×××××小型货车驾驶员张文波、马建国都同意委托四川法正鉴定中心，对马建国进行伤情鉴定，以便协调赔偿事宜”的《伤残鉴定申请书》，落款处有马艳平、张文波分别签字。2015年12月1日，马建国一方给平安保险公司负责本次理赔的理赔员魏攀发送内容为“平安保险公司魏女士，2015年8月12日张文波驾驶川Ｄ×××××车造成马建国受伤的交通事故拟申请伤残鉴定一事，已经提前告知贵公司，今天12月1日向四川法正司法鉴定中心申请了伤残鉴定，特此告知”的短信。2015年12月1日，马艳平委托攀枝花法正司法鉴定中心对马建国进行致残程度鉴定，并交纳了鉴定费700元，该中心出具攀法正[2015]临鉴字第1579号《攀枝花法正司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伤者马建国其致残程度为捌级伤残。本案原一审审理过程中，马建国申请对其误工期、护理费、营养期进行鉴定，本院依法委托攀枝花法正司法鉴定中心进行鉴定，马建国交纳鉴定费1000元，该中心出具攀法正[2016]临鉴字第2109号《攀枝花法正司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伤者马建国其误工270日，护理180日，营养180日。同时查明，2016年四川城镇居民人均可支配收入为28335元；2016年四川省居民服务业、修理和其他服务业平均工资收入为36218元。另查明，马建国户籍地为湖南省邵东县九龙岭镇芦山村1组3号，于2005年至攀枝花市东区其子马志军共同居住，生活由其女马艳平照顾。本院认为，2015年8月12日8时45分，张文波驾驶车牌号为川Ｄ×××××的轻型货车行驶至炳草岗大街中心广场时，将车开上人行道，在必胜客门外倒车时，该车尾部与行人马建国相撞，致行人马建国受伤的交通事故，公安交警部门作出张文波负事故全部责任，马建国无责任的认定客观真实，当事双方均无异议，本院予以采信。马建国作为伤者，依法享有索赔的权利，其因交通事故遭受的损失，几被告应当依法承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：······（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；······。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”。本案中，平安保险公司为川dH3833号车辆保险人，依法应在机动车交通事故责任强制保险范围内予以赔偿；不足的部分，应在机动车商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。对马建国因本次交通事故产生的损失，本院认定如下：1.对于医疗费，有医疗费用发票佐证且为各方当事人认可，马建国因本次交通事故住院、就诊产生的医疗费共计63750.54元（61981.06元+1679.48元+90元=63750.54元），其中张文波垫付53660.54元，平安保险公司垫付10000元。2.对住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款以及攀枝花市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，马建国的伙食补助费应为3360元（42天×80元/天=3360元）。3.对交通费和精神损害抚慰金，根据马建国受伤治疗情况、伤残等级、本地区生活水平及本案实际，本院酌情支持交通费300元、精神损害抚慰金7500元。4.对营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，马建国未提交医疗机构的意见证实其确需加强营养以及加强营养天数等事实，本院不予支持。5.对护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定以及马建国需1人陪护103天的医嘱，2016年四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资收入为36218元等情形，本院依法确认为14292.93元（36218元÷12个月÷21.75天×103天=14292.93元），其中，张文波已垫付43天的护理费5160元。6.对残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定、《国家标准（GB18667-2002）》、2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元、马建国为捌级伤残的鉴定意见、定残之日（2015年12月3日）马建国已年满72周岁、马建国自2005年始已至攀枝花市东区居住的情形，本院依法确认为68004元[28335元×（20年-12年）×0.3=68004元]。7.对残疾辅助器具费，张文波为马建国购买了助行器，花费200元，双方当事人均无异议，本院予以确认。8.对鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”及第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，马建国为鉴定其伤残等级所支付的鉴定费700元，应属合理费用范畴，本院予以确认。由于本院未采信攀枝花法正司法鉴定中心攀法正[2016]临鉴字第2109号《司法鉴定意见书》，故，对马建国为确定其误工期、护理期、营养期所支付的鉴定费1000元，本院不予支持。9.对被扶养人生活费，马建国未能提供证据证明其所称被扶养人已丧失劳动能力且无生活来源，故对马建国主张的被扶养人生活费，本院不予支持。综上，马建国因此次交通事故产生医疗费用为67110.54元元（医疗费63750.54元+住院伙食补助费3360元=67110.54元），扣除平安保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付的医疗费10000元，剩余部分为57110.54元，应由平安保险公司在机动车商业第三者责任保险限额内予以赔偿，扣除张文波垫付的53660.54元（由平安保险公司支付与张文波），平安保险公司还应向马建国支付3450元。马建因此次交通事故产生死亡伤残损失为90296.93元（交通费300元+精神损害抚慰金7500元+护理费14292.93元+残疾赔偿金68004元+残疾辅助器具费200元=90296.93元），应由平安保险公司应当在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿，扣除张文波已垫付的13260元（护理费5160元+残疾辅助器具费200元+以生活费、护理费名义支付的7900元=13260元，由平安公司支付与张文波），平安公司还应向马建国支付77036.93元。马建国因此次交通事故进行伤残等级鉴定产生的鉴定费700元，依法应由平安保险公司承担。关于平安保险公司提出的要求对马建国的损伤进行车祸外伤参与度鉴定的申请，本院认为本次交通事故系被告张文波将车辆开上人行道倒车所致，原告马建国虽有特殊体质，但其系在人行道上正常行走的行人，且经认定不负事故责任，其对事故的发生与损害后果的形成均无过错，其特殊体质仅是形成损害后果的客观上的介入因素，不是法律上的过错，与损害后果的形成无法律上的因果关系，故本案中不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故，对该申请，本院不予准许。综上，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿马建国77036.93元；二、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿马建国3450元；三、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司于本判决生效后十日内一次性支付马建国鉴定费700元；四、驳回马建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3065元，由马建国负担1266元，由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司、张文波、张国平负担1799元（此款已由马建国垫交，中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司、张文波、张国平在履行上述给付义务时，连同此款一并支付给马建国）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审 判 长  潘雪薇人民陪审员  刘福英人民陪审员  石应昌二〇一七年十一月八日书 记 员  段明鑫