四川省什邡市人民法院民 事 判 决 书(2017)川0682民初2331号原告:杨光友，男，汉族，生于1972年3月22日，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：黄文渠，四川千喆律师事务所律师（特别授权代理）。被告：肖开坤，男，汉族，生于1967年10月11日，住四川省什邡市。被告：王道田，男，汉族，生于1964年10月21日，住四川省什邡市。委托诉讼代理人：范述强，四川宏剑律师事务所律师（二被告共同委托的特别授权代理人）第三人：廖传和，男，汉族，生于1967年10月24日，住四川省彭州市。第三人：李俊，男，汉族，生于1968年9月30日，住四川省彭州市。原告杨光友与被告肖开坤、王道田合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。案件审理过程中，因廖传和、李俊与本案具有利害关系，被告于2017年10月18日向本院申请追加廖传和、李俊作为本案第三人，经审查，廖传和、李俊与本案具有利害关系，本院予以准许并通知廖传和、李俊作为本案第三人参加诉讼。原告杨光友及其委托诉讼代理人黄文渠、被告肖开坤、王道田及二被告共同委托诉讼代理人范述强、第三人廖传和、李俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告归还原告合伙保证金20万元，并自2017年2月16日起按月息0.5%向原告支付资金利息至付清款项时止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年底，原告与二被告达成了合伙承包工程的口头协议。2017年2月16日，二被告以与原告共同承包工程需向发包方交纳保证金为由要求原告给付保证金20万元，同日原告依二被告的指示向黄平的账户中转账20万元，但被告所称工程却一直没有消息，原告提出不再与二被告合伙并要求退还保证金，被告拒绝。故原告诉至本院，主张权利。被告肖开坤、王道田辩称，2016年年底，原告与二被告以及廖传和、李俊共同合伙承包广汉育松项目工程，五人未签订书面协议，为承包工程需向发包人交纳保证金，肖开坤交纳了5万，原告、廖传和、李俊交纳了20万元，被告负责支付工人生活费、管架租赁费、木板购买资金等，双方约定利润五五分成；由二被告出具收条是为了以后进行结算；五人对材料价格进行了确定，后来工程实际上并未施工；原告应当先向发包人主张权利要求退还保证金。第三人李俊述称，对其与原告、二被告以及廖传和共同合伙承包广汉育松项目工程的事实无异议，当时由于廖传和没有钱入伙，就介绍自己加入合伙，自己没有钱，自己就介绍原告入伙。五人口头协议，二被告占合伙份额的50%，廖传和、李俊、原告占合伙份额的50%，利润由二被告和廖传和、李俊、原告五五分成。发包方要求缴纳保证金，我们这边由原告出面交纳了20万元，后来工程并未开工，我们就协商要保证金的事情。第三人廖传和述称，对其与原告、二被告以及李俊共同合伙承包广汉育松项目工程的事实无异议，被告拿到广汉育松项目的工程，向发包人交纳了5万元的保证金，被告邀请自己合伙做这个项目，当时自己没有钱，就介绍李俊和杨光友加入合伙，五人口头协议，二被告占一份，廖传和、李俊、原告占一份，利润由二被告和廖传和、李俊、原告五五分成、亏损五五分担，工程劳务由二被告处理，保证金由杨光友出，材料费等五人共同协商。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了收条、银行卡明细清单、中国工商银行凭证，用以证明原、被告合伙后，原告按照被告的指示向黄平转款20万元以及被告出具收条，现合伙所做工程未成应由二被告退还20万元的事实。二被告质证对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，此款为向黄平交纳的保证金，应当由黄平予以退还；第三人李俊、廖传和质证无异议。二被告提交了承包合同、收条二份、补充协议、育才市场价格清单以及证人证言（尹xx，公民身份号码51062519690xxxx）、费用清单，用以证明原告与二被告以及廖传和、李俊共同合伙承包广汉育松项目工程，以及原告和被告肖开坤向发包人交纳保证金25万元，被告支付合伙费用的事实。原告质证认为，对育才市场价格清单无异议，收条证明是黄平收到了被告的钱，不能证明收到原告的钱，证人证言表明证人是不清楚合伙协议的内容，不能达到原告的证明目的；费用单，只有部分招待费，其他费用不清楚；其他证据与本案无关。第三人廖传和、李俊质证认为，对黄平出具的二份收条不清楚；费用单，我们只在一起吃过几顿饭，其他费用不清楚；对证人所述五人合伙的事实无异议，但认为对协商合伙事务不清楚；对其余证据无异议。第三人廖传和、李俊未向本院递交证据。经本院审查认证认为，被告提交的费用清单，系被告自己制作，无法核实其真实性，对此本院不予采信；原、被告提交的其他证据客观真实，本院予以采信，至于能否达到各自的证明目的，本院将综合全案予以考虑。本院经审理确认案件事实如下：2017年1月19日，被告肖开坤、王道田为承包广汉育松市场商住楼工程与抬头为“重庆华渝建筑工程公司第三项目部”的发包人签订劳务分包合同，该合同发包人处签字为委托代表黄平，合同约定承包方需向发包方交纳一定保证金。2017年1月26日，由黄平出具收条一份，载明今收到广汉修建项目工程保证金5万元，并加盖重庆华渝建筑工程公司第三项目部印章。此后，二被告邀请第三人廖传和入伙，因廖传和无钱故邀请第三人李俊入伙，李俊介绍原告入伙；在原告交纳保证金前两天，五人达成口头合伙协议，确认五人建立合伙关系，二被告占合伙份额的50%，第三人廖传和、李俊与原告共同占合伙份额的50%，利润由二被告和廖传和、李俊、原告五五分成。同年2月14日，肖开坤、王道田、廖传和作为合伙人代表就劳务分包合同与发包方签订补充协议，双方对付款进度进行了约定。同日，合伙人与发包方确定该工程需先期交纳保证金25万元，由黄平出具收条，载明今收到王道田保证金25万元，同时注明以打款凭条为准。2月16日，原告、二被告和第三人廖传和、李俊为处理合伙事务共同确定承包工程所需的木工、泥工、模板等价格，并由证人尹其学书写价格单、合伙人共同签字同意属实。之后，原告向发包方代表黄平账户转入保证金20万元，并由二被告出具收条，载明“今收到杨光友合伙保证金20万元”。因合伙所承包的工程并未开工，原告向其他合伙人提出不做该工程，其他合伙人一致同意。此后，原告认为二被告出具了收到原告交纳的20万元保证金的收条，应承担将保证金20万元退还给原告的责任，故诉至本院，主张权利。本院认为，原告与被告肖开坤、王道田以及第三人廖传和、李俊为承包广汉育松项目工程达成口头合伙协议，原告和第三人廖传和、李俊共同占合伙份额的50%，被告肖开坤、王道田共同占合伙份额的50%，从事合伙事务所获盈利由原告、第三人廖传和、李俊和被告肖开坤、王道田五五分，虽本案各方当事人并未签订书面合伙协议，但当事人均认可建立合伙关系，当事人的行为符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，原告与被告肖开坤、王道田以及第三人廖传和、李俊建立合伙关系。在合伙协议的履行过程中，原告依照合伙人之间的约定向发包方代表黄平账户转入了保证金20万元，该款虽由二被告出具收条，但该保证金是为获得合伙承包工程而投入的财产，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”的规定，该保证金为合伙财产，由全体合伙人统一管理和使用，而非二被告所欠原告的借款。本案所涉及合伙承包的工程未实际施工导致合伙事务终止；在合伙事务终止后，各合伙人均未能提供已向发包方主张要求退还所交纳的保证金的证据，原告交纳的保证金是否不能由发包方退回、由此形成合伙期间亏损存在不确定性，且出资各方未对合作经营财产及合作期间的债权债务进行整体清算，在诉讼期间也未能就合作期间的资金使用情况达成一致意见，在此种情况下，原告要求二被告直接承担因该保证金无法退回的法律责任，于法无据。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告可在合伙人向发包方主张退还保证金未果、已经确定为合伙期间亏损的情况下再行要求其他合伙人对损失进行分担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告杨光友的诉讼请求。本诉案件受理费2150元，由原告杨光友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审判员  尹翠萍二〇一七年十一月二日书记员  杨依炜