江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2545号上诉人（原审被告）：张传东，男，汉族，1967年10月30日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：张兵，江苏尧典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静，江苏尧典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁成林，男，汉族，1963年10月2日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈浩益，江苏圣圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州正方置业有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼245室。法定代表人：梁安琪，职务董事长。委托诉讼代理人：巢烨，江苏常一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘绪俊，男，汉族，1965年9月29日生，住常州市。被上诉人（原审被告）：李国华，男，汉族，1977年7月4日生，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：张莉，女，汉族，1977年9月10日生，住常州市钟楼区。上诉人张传东因与被上诉人鲁成林、常州正方置业有限公司（以下简称常州正方公司）、刘绪俊、李国华、张莉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张传东上诉请求：1、撤销一审法院判决，并依法予以改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为原审判决认定事实不清。1、原审判决错误的认定上诉人与被上诉人鲁成林之间系雇佣法律关系。一是上诉人与鲁成林、叶某、陈启善等都是自己接活自己干，只有在人手不够时互相找对方干活，不存在谁雇佣谁。事实上，在合伙的过程中，除去开支，所得收入大家都是平分，不存在鲁成林庭审中陈述的工钱200元一天的说法；二是如果事实是上诉人找鲁成林干活的工钱是200元一天的话，按照一般的逻辑而言，上诉人必然也会告诉鲁成林本次敲墙的工钱如何计算，而非鲁成林所言拆墙时没谈工钱多少。可见鲁成林的说法与事实不符，并不具有可信度；三是上诉人对鲁成林一不进行管理，二不对鲁成林的工作提出要求，三不对鲁成林的工作进行监督，两者不符合雇佣关系的实质。2、上诉人与鲁成林之间系合伙法律关系。如前所述，一是上诉人与鲁成林之间是一种合作关系，成本平摊、收入平分；二是即使按照鲁成林工钱200元一天的说法来看，总承包费4000元，除去饭钱、清垃圾、卡车等支出超过总承包费，没有盈余，上诉人也不可能自掏腰包支付鲁成林等所谓的工钱，这一点鲁成林很清楚，显然双方并非雇佣而系合伙。3、上诉人与鲁成林均是受雇于常州正方公司。一是常州正方公司在此次敲墙中的获利远高于上诉人及鲁成林。鲁成林的律师去现场调查的时候被上诉人李国华的母亲证实被上诉人李国华给常州正方公司的费用不是8000元就是10000元，而上诉人与鲁成林仅得到600余元的报酬。二是上诉人与鲁成林等四人作为一个整体均受雇于常州正方公司，为常州正方公司拆除隔墙，帮常州正方公司完成被上诉人刘绪俊交付的工作任务。综上，上诉人认为，上诉人与鲁成林之间系合伙关系，两者共同受雇于常州正方公司。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决错误的认定常州正方公司与上诉人之间是转包关系。如前所述，常州正方公司与上诉人系雇佣关系，且没有任何证据显示二者是转包关系，认定双方是转包关系，与双方的意思表示不一致，违反了意思表示自由原则。2、原审判决错误的认定上诉人需要承担责任。正如前文所述，上诉人与鲁成林是合伙关系，在确定责任主体的情况，在责任主体能够将其损失全部填平的情况下，上诉人不应该对鲁成林的损失买单。3、即使确定上诉人与鲁成林之间是雇佣关系，原审判决给上诉人酌定的责任过重，一是常州正方公司在本次拆墙过程中获利较高，根据权利义务对等原则，其也应当承担比上诉人多的责任。李国华、张莉作为此次拆墙的最终受益人，其三方各承担10%亦是享受的权益远小于承担的义务。被上诉人鲁成林辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持。上诉人也认可双方之间存在雇佣关系，只是对承担比例上的分配有异议，因此其上诉理由不成立。被上诉人常州正方公司辩称，上诉人与正方公司间不存在雇佣关系。我公司在本案的拆墙事宜中从未收到过李国华的任何款项，并没有上诉人在上诉状中所述的获利情形，上诉人的上诉行为没有事实和法律依据，请求驳回上诉。被上诉人刘绪俊辩称，我只是介绍上诉人去敲墙，还要叫我赔这么多钱，我不同意赔偿。被上诉人李国华、张莉辩称，我方没有答辩意见，认可一审判决。鲁成林向一审法院起诉请求：1、判令常州正方公司、刘绪俊、张传东、李国华、张莉向鲁成林赔偿医疗费32109.78元、误工费26411.49元、护理费3600元、住院伙食补贴650元、营养费1080元、交通费2000元、伤残赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费2147.16元、鉴定费2520元等费用合计149864.44元；2、本案的诉讼费用由常州正方公司、刘绪俊、张传东、李国华、张莉承担。事实和理由：2015年11月24日，在常州市钟楼区京城豪苑商铺96号，鲁成林在为常州正方公司、刘绪俊、张传东、李国华、张莉进行拆墙作业时被倒下的墙砖砸伤了右手腕，后鲁成林被送至常州市第一人民医院急救住院治疗，于2015年11月30日做了右桡骨远端粉碎骨折切开复位内固定手术治疗，住院13天，于2015年12月7日出院，出院诊断为：右手桡骨远端粉碎骨折。在此期间，双方当事人因赔偿事宜报警110，并由北大街派出所出警处理，事后鲁成林与常州正方公司、刘绪俊、张传东、李国华、张莉又就受伤赔偿事宜多次协商未果，故为了维护鲁成林的合法权益，现向法院提起诉讼。常州正方公司辩称，鲁成林要求我公司承担相关责任，缺乏法律依据，请驳回鲁成林的诉讼请求。刘绪俊辩称，我同意常州正方公司的意见。张传东辩称，我跟着刘绪俊后面做事打工，刘绪俊打电话要敲墙，因为张传东与鲁成林住在一起就找到他一起干活，收入均分，之后就发生鲁成林受伤的情况，请法院按规定裁决。李国华辩称，我同意常州正方公司的意见。常州京城豪苑商铺96号、96－2号是因常州正方公司拆除李国华家旧房而取得的商铺，该商铺虽然取得房屋产权证，但并未实际交付李国华。在房屋交付过程中，常州正方公司联系刘绪俊拆除墙体。张莉辩称，我同意李国华意见。经审理一审法院确认如下事实：2009年11月，常州正方公司委托拆迁公司拆迁李国华位于常州县直街48号房屋，双方商定安置方式为产权调换。2013年11月22日、25日，李国华将安置的常州京城豪苑商铺96－2号、96号分别办理房屋所有权登记，产权人为李国华、张莉。为解决商铺交付后的遗留问题，李国华通过其母亲联系常州正方公司工作人员，要求拆除96号、96－2号房屋中的隔墙。常州正方公司工作人员随即与刘绪俊联系，要求拆除隔墙，约定工钱4000余元，由常州正方公司支付。2015年11月23日，刘绪俊联系张传东要求拆除隔墙，约定支付工钱4000余元，张传东随即联系鲁成林等人拆除隔墙。庭审中，鲁成林陈述张传东平时找鲁成林干活，工钱是200元一天，但拆墙时没谈工钱多少。11月24日下午3时，鲁成林用电锤拆除墙体过程中，因墙体倒塌，鲁成林从脚手架上摔下，并被砸伤。鲁成林随即被送至常州市第一人民医院救治，经入院诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，住院治疗13天，出院诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。鲁成林花去医药费32109.78元，张传东向鲁成林支付现金11500元，并另行支付鲁成林医药费1250元。2016年8月25日，鲁成林在一审法院诉前调解过程中申请司法鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人鲁成林因人体损伤致右腕关节功能障碍目前构成十级伤残；2、被鉴定人鲁成林受伤后需设置的误工期为180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜。”后双方因赔偿事宜协商无果，鲁成林诉至法院，要求判如所请。一审另查明，常州正方公司、刘绪俊、张传东不具有从事建设工程施工的相应资质。一审再查明，2016年3月3日，房屋拆迁公司向常州正方公司财务部出具交付凭证，内容为：“京城豪苑96、96-1（2）产权调换房款、过渡费、预测与实测面积差价已结清，请帮助李国华户办理公用部位维修基金的交费手续”。以上事实有病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书等证据以及当事人当庭陈述予以佐证。一审法院经审理认为，公民健康权受法律保护。本案鲁成林为拆除李国华、张莉房屋中间墙体而受伤，事实清楚，法院予以确认。鲁成林受雇于张传东，鲁成林提供劳务服务，张传东支付报酬，二者之间应为劳务关系，事实清楚，法院予以确认。鲁成林在工作期间不慎受伤，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。据《中华人民共和国侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，鲁成林所遭受的经济损失，张传东应当要承担赔偿责任。鲁成林在工作时，也未尽到自身安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻张传东的相应责任。关于李国华、张莉、常州正方公司、刘绪俊责任问题。李国华虽然办理了常州京城豪苑商铺96号、96－2号房屋所有权证，但拆迁公司在2016年3月3日向常州正方公司财务部出具的交付凭证，说明常州正方公司并未完全履行房屋实际交付义务，常州正方公司同意由自己拆除隔墙，也是交付房屋过程中附随义务。因此，常州正方公司将拆墙工程发包刘绪俊，后者又转包给张传东，刘绪俊与张传东均无相应的施工资质，故常州正方公司对选任存有过失，应承担部分责任。刘绪俊应当知道张传东没有相应资质和安全条件而将隔墙交与其拆除，也应承担相应责任。李国华作为受益人也应承担部分责任。张莉作为房屋共有人，应与李国华承担共同责任。法院根据双方当事人的过错程度，结合案件实际情况酌定责任比例为：鲁成林20％、李国华、张莉10％、常州正方公司承担10%、刘绪俊承担15%、张传东承担45％，常州正方公司、刘绪俊、张传东承担连带责任。关于鲁成林赔偿金额。鲁成林所举证据真实，来源合法，与本案有关联性。鲁成林诉求的各项损失，有超过法律法规的限额部分，应依法予以酌减。具体金额确认如下：1、医药费33359.78元；2、伙食补助费650元（13天×50元/天）；3、营养费1080元（90天×12元/天）；4、护理费3600元（60天×60元/天）；5、伤残赔偿金74346元（20年×37173×0.1）；6、精神抚慰金5000元；7、误工费26411.49元（52823/12个月/30天×180天）；8、交通费500元；9、被扶养人生活费2147.16元（12883×5／3×0.1），10、鉴定费2520元，合计149704.4元。按责任比例李国华、张莉承担14970元，常州正方公司承担14970元，刘绪俊承担22456元，张传东承担67367元（张传东已垫付的12750元，应当冲减其赔偿的金额）。其余损失由鲁成林自行承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条之规定，作出了如下判决：一、张传东应于本判决发生法律效力之日起十日内向鲁成林支付赔偿款67367元（注：张传东已支付12750元，应当冲减其赔偿的金额）；二、常州正方置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向鲁成林支付赔偿款14970元；三、刘绪俊应于本判决发生法律效力之日起十日内向鲁成林支付赔偿款22456元；四、常州正方置业有限公司、刘绪俊、张传东对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；如赔偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他连带责任义务人追偿；五、李国华、张莉应于本判决发生法律效力之日起十日内向鲁成林支付赔偿款14970元；六、驳回鲁成林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，由鲁成林负担264元，由李国华、张莉负担132元，常州正方置业有限公司负担132元，刘绪俊负担198元，张传东负担598元；常州正方公司、刘绪俊、张传东、李国华、张莉负担部分应于本判决生效之日起十日内直接给付鲁成林。常州正方置业有限公司、刘绪俊对张传东案件受理费负担部分承担连带责任。二审中，上诉人张传东向本院提交证人叶某出庭作证的证人证言，用以证明证人、张传东、鲁成林系合伙关系。叶某陈述称，2015年11月23日，张传东接了个敲墙的话，叫我帮他敲个墙。以前张传东叫我敲墙时，都是供应一顿饭，工资200元一天，这次没有具体讲多少工资。在干活之前，证人、张传东、鲁成林没有商量过拆墙的事，证人只是11月24日早上在工地上拆墙时碰到鲁成林，才知道鲁成林和证人一起干活。证人也不知道鲁成林和张传东敲墙的收入如何分配。至于张传东收到多少的钱，证人不清楚。证人的工资由张传东支付。对上述证人证言，五被上诉人经质证认为，证人证言可以证明张传东是与鲁成林、叶某之间是雇佣关系。除上诉人张传东在上诉状中提出的异议外，上诉人张传东还认为，常州正方公司与刘绪俊约定的数额应该远高于4000元，刘绪俊并非只是充当介绍人的角色，而是参与拆除隔墙并享受劳动报酬，其给张传东等人的报价是4000元，不可能从正方公司拿到手的也是4000元，不符合事情的客观情况。张传东、鲁成林等人平时是各自接各自的活，遇到突发情况需要急着处理，才会相互联系在一起合作，工钱也是根据各自干活的量均分。张传东出于老乡之间的关系为鲁成林垫付的医药费，张传东本人未有义务承担相应的费用，不能据此认定张传东主动承担相应的医疗费。双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其与鲁成林、叶某之间系合伙关系，但根据其提供的证人叶某的证言，上诉人与鲁成林、叶某之间并无合伙承接本案所涉敲墙工作的合意，证人、鲁成林均是由上诉人通知来从事本案所涉敲墙工作，证人的工资亦由上诉人支付，证人陈述的情况与鲁成林陈述的案件情况基本吻合，故上诉人主张上诉人与鲁成林、叶某之间系合伙关系缺乏事实和证据支持，本院不予采信。上诉人主张上诉人、鲁成林与常州正方公司之间系雇佣关系，亦未提供其他证据予以证明，其主张李国华、张莉实际向常州正方公司支付报酬8000-10000元也无其他事实和证据印证，一审法院根据一审查明的事实对上诉人的该项主张不予采纳并无不当。本案中常州正方公司为履行向李国华、张莉交付房屋的附随义务，将本案所涉敲墙工作发包给刘绪俊，刘绪俊又将该项公司转包给刘传东，一审法院根据各方当事人之间的法律关系及各方当事人的过错情况分担本案责任，符合相关法律规定。上诉人认为一审判决责任分配不当，但未提出充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张传东的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1324元，由上诉人张传东负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  周韵琪二〇一七年十一月六日书记员  马筱艳