山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2388号上诉人（原审原告）：菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司。住所地：菏泽经济开发区。法定代表人：张万力，该公司总经理。委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石国艳，女，1974年2月16日出生，汉族，住菏泽市。委托诉讼代理人：高伟，菏泽市法律援助中心指派律师。上诉人菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司（以下简称鲁抗药业公司）因与上诉人石国艳劳动争议一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2017）鲁1791民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁抗药业公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付经济赔偿金、基本生活费或发回重审。事实和理由：一、因国家政策和环保原因，经菏泽市人民政府责令停产，鲁抗药业公司生产经营发生严重困难，该公司解除与石国艳的劳动合同，不属于违法解除的情形，不应支付赔偿金；二、石国艳提交的现有证据，不能证明双方自1995年存在劳动关系，其工作年限不应当连续计算。石国艳辩称，一、鲁抗药业公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的程序解除劳动合同，并且在离岗前未安排其进行职业健康检查，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金；二、石国艳在原菏泽第二制药厂工作时，鲁抗药业公司兼并了菏泽第二制药厂，在1997年8月成立了鲁抗药业公司，菏泽第二制药厂与鲁抗药业公司具有法律上的权利义务承继关系。石国艳上诉请求：1、依法判决鲁抗药业公司支付违法解除劳动合同赔偿金104771.92元；2、支付2014年4月至2016年8月生活费差额3827.6元、2016年9月至今未发放生活费12510元；3、补交各种保险和住房公积金；4、支付交通费、误工费1000元；5、支付失业金22800元。事实和理由：一、一审认定经济补偿金的工资基数错误。石国艳在鲁抗药业公司工作多年，自2014年4月待岗后未领取过工资，根据实际情况和相关法律规定及公平原则，经济补偿金的基数应适用待岗前企业正常生产经营期间的工资计算；二、判决生活费适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。但同时又规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制。鲁抗药业公司辩称，石国艳请求的第一、二项，一审认定月工资标准正确。石国艳一审中并未请求第三、四、五项，该请求不应由法院判决确定。鲁抗药业公司向一审法院起诉请求：不支付给石国艳违法解除劳动合同经济赔偿金、基本生活费；诉讼费由石国艳负担。一审法院认定事实：被告石国艳于1995年10月到菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团菏泽药业有限公司通过控股兼并了菏泽第二制药厂，于1997年8月8日成立了鲁抗集团菏泽药业有限公司。2004年12月17日，鲁抗集团菏泽药业有限公司变更为鲁抗药业公司。被告从参加工作到劳动合同解除，一直在该企业工作，未曾收到过经济补偿金。2014年3月27日，原告因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，被告自2014年7月离职待岗，待岗期间，原告向被告发放生活费至2016年8月，2016年以来每月生活费为925.2元。2015年3月1日至2016年5月31日，菏泽市最低工资标准为1300元。2016年6月1日起，菏泽市最低工资标准为1390元。2016年12月1日，原告在牡丹晚报发布通知，解除与被告劳动合同关系，但未在此30天前书面通知被告或向被告提前支付一个月的工资，也未能提交提前30天向被告说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告和安排被告进行离岗前职业健康检查的证据。2017年2月6日，被告向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告向其支付经济赔偿金165220元和生活费44070元。2017年4月24日，菏泽市劳动人事争议仲裁委员会作出菏劳人仲案字（2017）第03号裁决：一、原告支付被告经济赔偿金59770元；二、原告支付被告基本生活费3062.4元；三、对被告的其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为：一、原告解除与被告之间的劳动合同是否违法，是否应向被告支付经济赔偿金；二、在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，原告公司成立前被告的工作年限是否应当合并计算；三、计算经济补偿或赔偿金的工资基数如何确定；四、原告是否应向被告支付基本生活费，如支付，数额如何确定。关于第一个焦点，原被告解除劳动合同，并非因劳动者原因，被告并无过错，故原告称依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与被告之间的劳动合同的理由，不能成立。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，用人单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，用人单位须提前30天向被告说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告后，才可以裁减人员。原告在解除劳动合同时并不符合上述条件。且在原告解除劳动合同前，未安排被告进行离岗前职业健康检查，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属违法解除劳动合同，应向被告支付经济赔偿金。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告自1995年10月开始在菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团菏泽药业有限公司兼并菏泽第二制药厂，于1997年8月成立了鲁抗药业公司，菏泽第二制药厂和鲁抗药业公司具有法律上的权利义务承继关系，原告认为被告在菏泽第二制药厂的工作年限不应合并计算，不予采信。确定被告的工作年限为21.5年。关于第三个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。被告在劳动合同解除前12个月仅领取生活费，低于菏泽市最低工资标准，在计算经济赔偿金时，被告的工资基数应确定为菏泽市2016年最低工资标准1390元。关于第四个焦点，被告因企业原因离职待岗。《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者的原因造成企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期内的工资。企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。原告要求被告支付基本生活费，符合上述规定，但对于超过仲裁时效的部分，不予支持。2016年6月至8月，被告发放的生活费未达到最低工资70%的标准，应予补足，2016年9月至11月，被告未向原告发放生活费，应予补发，两项合计3062.4元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定判决：一、菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司支付石国艳经济赔偿金59770元（1390元×21.5年×2）、生活费3062.4元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司的诉讼请求；三、驳回石国艳的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。鲁抗药业公司因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，解除与石国艳的劳动合同，并未提前30日书面通知劳动者或向石国艳提前支付一个月的工资。且在解除劳动合同前，亦未安排石国艳进行离岗前职业健康检查，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款规定，故鲁抗药业公司解除与石国艳的劳动合同违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，鲁抗药业公司应支付石国艳违法解除劳动合同赔偿金。因石国艳在解除劳动合同前12个月领取的基本生活费低于菏泽市最低工资标准，其工资基数参照菏泽市2016年最低工资标准1390元计算，并无不当。鲁抗药业公司与石国艳的该上诉理由均不能成立。关于基本生活费问题。造成石国艳离职待岗，并非石国艳的原因所致，依据《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定，鲁抗药业公司应支付石国艳基本生活费。石国艳请求支付2014年4月至2016年8月的生活费差额3827.6元、2016年9月至今未发生活费12510元，均未提供相关证据，该上诉理由不能成立。关于补交各种保险、住房公积金、支付失业金、交通费、误工费问题。石国艳在仲裁期间及一审期间，均未主张该权利，属于二审期间新增加的诉讼请求，本院不予审理，该上诉理由不能成立。关于石国艳的工作年限计算问题。一审中，石国艳提交菏泽市工商局工商登记材料一份，足以证明石国艳于1995年10月到菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团菏泽药业有限公司兼并了菏泽第二制药厂，于1997年8月8日成立了鲁抗集团菏泽药业有限公司，2004年12月17日，鲁抗集团菏泽药业有限公司变更为鲁抗药业公司。一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，自1995年10月起至2016年12月1日解除劳动合同之日，计算石国艳工作年限，于法有据。鲁抗药业公司的该上诉理由不能成立。综上所述，鲁抗药业公司、石国艳相关上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担5元，石国艳负担5元本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一七年十一月十三日书记员  张珊珊