江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8121号上诉人（原审原告）：李某3，男，1987年8月4日出生，汉族，住湖北省巴东县。上诉人（原审原告）：李某1，女，2012年8月28日出生，汉族，住湖北省巴东县。法定代理人：李某3，系李某2父亲。上诉人（原审原告）：李某2，女，2011年1月17日出生，汉族，住湖北省巴东县。法定代理人：李某3，系李某1父亲。上诉人（原审原告）：寇凤安，男，1963年1月14日出生，汉族，住河南省西平县。上诉人（原审原告）：李连枝，女，1962年2月28日出生，汉族，住河南省西平县。上述五上诉人委托诉讼代理人：杜爱民，上海海贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟九州人力资源有限公司，住所地江苏省常熟市东南开发区东南大道97号914。法定代表人：武彩霞，公司总经理。委托诉讼代理人：陈文金，北京市中银（苏州）律师事务所律师。上诉人李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝因与被上诉人常熟九州人力资源有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2017)苏0581民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：1、请求撤销原判。2、依法改判确认寇利娟和被上诉人存在劳动关系。事实和理由：1、被上诉人没有和寇利娟签订劳动合同，没有给寇利娟缴纳社会保险，是因为被上诉人没有尽到责任，原审据此得出双方之间不存在事实劳动关系，是在用公司的错误惩罚公司员工。2、上诉人提供了19份证据，被上诉人在庭审中均予以认可，原审法院仅依据证据第3、4、5份证据作出判决，对其他证据没有采信，原审判决的事实依据显然是欠缺的。3、谢某是被上诉人位于常熟市××号报名点的主管，谢某的工作行为后果必须由被上诉人承担。4、根据常熟市人力资源服务行业协会文件，被上诉人应当承担银通路30号报名点的相关法律责任。5、被上诉人提交的合作配对协议是谢某和被上诉人临时制作的。6、被上诉人在庭审中承认其本人经常去银通路30号接洽工作，被上诉人和该报名点工作关系密切，并从该报名点获有利益。7、寇利娟知晓谢某和被上诉人之间的结对合作协议，也没有任何证据证明，因此该理由也是错误的。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝向一审法院起诉请求：1.判决确认寇利娟与常熟九州人力资源有限公司2016年9月12日至2016年9月23日期间存在劳动关系；2.诉讼费由常熟九州人力资源有限公司负担。一审法院认定事实：寇利娟与李某3于2010年1月7日登记结婚，育有两女李某1、李某2。寇凤安系寇利娟父亲，李连枝系寇利娟母亲。案外人谢某在常熟市银通路一门店经营人力资源服务。2015年8月10日，谢某（乙方、被认领方）与常熟九州人力资源有限公司（甲方、认领方）签订《常熟市人力资源服务行业协会会员单位与无证件照机构结对合作协议》一份，约定：“根据常熟市人力资源服务行业协会常人资协（2015）2号文件精神，为进一步加强我市人力资源市场管理，更好地发挥人力资源市场配置功能，形成有序竞争、合作共赢的人力资源市场发展环境，为我市经济发展提供可靠的人力资源保障，经甲乙双方友好协商，本着自愿原则达成如下协议：一、合作方式1、甲方以结对认领的方式对乙方承担管理责任，并以派遣或中介等方式对乙方组织提供的求职者安排就业。2、在乙方认同并接受甲方经营方式的基础上，甲方与乙方结对合作，在协议范围内开展求职人员的组织、招募及其他相关服务活动。3、乙方为个人的，需提供身份证复印件；乙方为法人或社团及其他营业单位的，需提供法人营业执照,税务登记证复印件及单位简介。4、甲乙双方独立核算，自负盈亏，独立承担民事责任。二、协议期限本协议有期限一年，自2015年8月10日至2016年8月9日止。三、甲方权利与义务1、甲方需满足常人资协【2015】2号的认领条件。2、甲方对乙方的日常经营行为承担指导和管理职责。3、甲方向乙方提供的招聘信息真实有效，甲方有权根据市场情况更新招聘简章，并在公平、公正的原则下，支持协助乙方工作。4、甲方可以根据市场情况调整招聘数量，但应及时通知乙方。5、甲方不定期召开合作会议，乙方应当积极参加。6、甲方自觉督促乙方规范运行并接受协会的监督检查。7、甲方拥有但不仅仅限于品牌、标记、外观设计方案等所有与甲方相关的专有资源和知识产权等。8、乙方若有违规行为，视违规情况甲方有权终止该结对协议。四、乙方权利和义务1、乙方有规范从事人力资源服务意向并有固定的经营场所、经营所需的设施，要建立完整的管理制度和台账报表。2、乙方应在甲方的授权范围内开展工作。3、乙方应根据甲方提供的招聘信息如实宣传，否则后果自负。4、乙方须认真核实求职者的真实身份，杜绝假冒、顶替及伪造身份证件等情况，禁止提供童工（未满16周岁）。5、乙方不得以任何理由扣押人员身份证，不得以任何理由向求职者收取不合理费用。6、乙方应根据协会的要求规范地布置经营场所，张贴招聘信息，在经营场所门头和室内必须悬挂张贴协会统一制作的报名点招牌和“服务规范”，费用由乙方承担，乙方不得出租和转让，终止协议或协议期满不再续约的，应主动上交报名点牌子并自行拆除门头招牌和“服务规范”。7、乙方应严守在与甲方合作过程中获知的甲方商业秘密，不得泄露给他人。8、乙方应协助甲方妥善处理入职人员各项突发事件、事故。9、经甲方同意，乙方所招募人员可选择自行安置。……六、其它有关事项……2、双方应本着诚实守信、遵守合约的原则，友好合作。双方有权根据自身的意愿选择合作期限到期后的再次合作或退出合作。3、双方若不再合作，乙方必须在三日内归还合作标识等知识产权，不可继续使用甲方授权使用的所有形象标志，否则追究乙方法律责任。4、乙方在合作期限届满后，按照要求返还给甲方所拥有的一切知识产权。5、若乙方违反上述第3点之规定，乙方赔偿给甲方因乙方违约而遭受的一切损失（包括但不限于来自第三者的索赔）。七、协议通知。争议的解决、变更、终止……4、有下列情形之一，本协议终止：（1）、协议期满，甲、乙双方决定不再合作。（2）、由于国家政策或法律影响致使合作无法继续。（3）、乙方提出终止协议，并经过甲方同意。（4）、由于不可抗力因素的影响致使合作无法继续。（5）、法律、法规规定的其他情形。八、其他事项……4、双方已阅读及明白本协议所列全部条款所包含的规定，并同意受其约束。对本协议的修改必须使用书面形式，经双方签字并盖章后，本协议方可生效。本协议一式三份，甲方执一份，乙方执一份，行业协会执一份留存，并具有同等法律效力。”2016年9月12日至2016年9月23日期间，谢某与寇利娟多有微信往来，内容主要涉及工作事项、工作时间、工资待遇等。2016年9月23日上午，寇利娟在新世电子（常熟）有限公司食堂内突发疾病晕倒，经送常熟市第二人民医院抢救无效死亡，居民死亡医学证明（推断）书载明死亡原因系心脏性猝死。2016年9月24日，谢某给付寇凤安2000元。2017年1月17日，李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请确认寇利娟与常熟九州人力资源有限公司存在劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审查，认为李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝不能提供寇利娟与常熟九州人力资源有限公司存在劳动关系的初步证据，遂作出常劳人仲不字（2017）第45号不予受理通知书。后李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝向一审法院提起诉讼。以上事实，有户籍信息、结婚证、合作协议、微信往来记录、急救病历、居民死亡医学证明（推断）书、不予受理通知书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本案争议焦点:寇利娟与常熟九州人力资源有限公司2016年9月12日至2016年9月23日期间是否存在劳动关系。原告主张，寇利娟与谢某是老乡，寇利娟从事过人力资源工作，谢某认为寇利娟能力和人品不错，2016年9月12日就招寇利娟进店工作，直至2016年9月23日。谢某主管的常熟市银通路门店系被告公司的报名点，寇利娟与被告存在劳动关系。为此，原告向一审法院提交以下证据：1.被告工商登记信息，证明被告经营范围包括劳务派遣及劳务外包，寇利娟从事的工作系被告主营业务。2.公证书一份，内容为谢某主管的常熟市银通路门店的外观，证明该门店系被告设置的一个报名点，授权号为018号。3.寇利娟与谢某2016年9月12日至2016年9月23日期间的微信往来记录，内容涉及工作时间、工作内容及工资待遇，尤其是2016年9月23日，谢某让寇利娟去新世电子（常熟）有限公司把陈何阳的身份证带回，证明寇利娟受谢某指派工作。4.（1）2016年9月24日及10月9日寇利娟家属与谢某的谈话录音，证明谢某承认寇利娟生前在被告公司常熟市银通路报名点工作，承认存在劳务关系，愿意承担寇利娟家属处理后事发生的费用。（2）2016年10月10日原告代理人杜爱民与孙白云的通话录音，证明寇利娟受谢某指派去新世电子（常熟）有限公司工作，寇利娟在工作时间突发疾病死亡。5.申请证人陈某、李某4作证，证明寇利娟自2016年9月12日开始在被告公司常熟市银通路报名点工作。证人陈某陈述：我和寇丽娟在夜排档是同事，也认识谢某，谢某是做中介的。2016年9月，谢某给寇丽娟打电话让她去看店，寇丽娟就把夜排档工作辞了，去给谢某看店，至于和被告公司的关系我不清楚。证人李某4陈述：我和寇丽娟是朋友关系，不认识谢某。寇丽娟从农历2016年8月17日左右去被告公司上班，上了几天班，就出事了。6.申请一审法院调取寇利娟事发当日常熟市公安局对相关人员的询问笔录。贾刚刚反映：其是新世电子（常熟）有限公司人事部的培训老师，2016年9月23日上午，其在公司食堂给海通人力公司和久诚人力公司招聘来的新员工培训，海通人力公司带队的是那个晕倒的女孩，久诚人力公司带队的是徐帅。10点20分左右，海通人力公司那个女孩突然就晕倒了，其和其他几个人把那个女孩抬到医务室，后直接联系120送走抢救。徐帅反映：其是久诚人力公司驻新世电子公司的客服，2016年9月23日上午，其带着久诚人力公司招聘的新世电子公司员工到新世电子公司食堂协助人事进行培训，当时还有海通人力公司的一个女员工，上午10点左右，海通人力公司的那个女员工坐在椅子上昏倒了，旁边的人就拨打了120。那个女员工与新世电子公司没有劳务关系。孙白云反映：其是海通人力公司驻新世电子公司的客服，2016年9月22日晚上，其接到海通人力公司办公电话，说有个员工想看下这边驻厂客服的工作情况。2016年9月23日早上，其联系了那个女孩，其和那个女孩是不认识的，海通人力公司说是过来应聘的，和海通人力公司有无劳动关系其不清楚，9点多的时候其组织新员工到新世电子公司食堂培训，那个女孩就在一旁坐着，10点多的时候，培训师贾刚刚打电话说那个女孩晕倒了，被抬到医务室，后面120急救接走了。被告对上述证据经质证认为，证据1无异议；证据2公证书上报名点负责人是谢某,谢某本人没有劳务派遣职业介绍等资质，被告具备相应资质，出于工商局对劳务派遣、职业中介的规范化管理，被告和谢某结对，签订合作协议，合作期限一年，期限届满后双方没再签订合作协议，被告和谢某之间只是合作关系。谢某招聘的员工可以送到被告处，也可以送到其他有资质的人力资源公司；证据3内容看不出寇利娟的工作地点，且输送员工的地点没有一个是与被告有联系的，微信时间为2016年9月，此时谢某与被告已经没有合作关系了；证据4涉及到的谢某与被告之前是合作关系，其他内容不清楚；证据5两位证人证言不能证明寇丽娟与被告存在劳动关系；常熟市公安局的询问笔录与被告无关，孙白云的笔录反映寇利娟是海通人力公司的实习客服。另，被告认为，谢某与被告签订结对协议及谢某门店使用的招牌，均是劳动部门为了规范化管理，由行业协会主导形成的，双方不存在实质的权利义务关系；谢某招聘的员工还可以送到其他有资质的人力资源公司，经被告公司送出去的人员，如用人单位有招募费返还，则全部给谢某，被告只向用人单位收取管理费用；寇利娟与被告不存在劳动或劳务关系。为此，被告向一审法院提交以下证据：1.被告与谢某2015年8月10日签订的结对合作协议，证明被告和谢某是合作关系，并不对谢某进行指导和管理，双方独立核算，自负盈亏，且双方的合作期限至2016年8月已届满，被告与寇利娟不存在劳动关系。2.申请证人谢某作证，证明寇利娟与被告不存在劳动关系。证人谢某陈述：我和寇丽娟是2016年6月认识的，当时她在久诚人力资源有限公司做店员，2016年7月寇丽娟从久诚人力资源有限公司辞职，去小康村夜排档工作，期间我想找个店员，就找到寇丽娟，刚好她当时没工作，和她谈了工作时间及工资待遇等，2016年9月开始寇丽娟到我店里帮过我两次忙，后因为身体不好晕倒两次，就再没来帮忙了。后来寇丽娟和我说生活压力大，想多赚点钱，因为中介生意不稳定，我就和寇丽娟说正好新世电子公司缺个客服，她也愿意去，2016年9月22日，我和海通人力公司派到新世电子公司的客服孙白云联系，就介绍寇丽娟过去了。我没有正规营业执照，不能进行劳务派遣，通过劳动局，和九州人力公司形成结对，但我不做劳务派遣，只招人送人，如果不与九州人力公司结对，我自己也可以招人送人，招的人可以送给任何一家人力资源公司；我挂靠九州人力公司的抬头，门头招牌模板是劳动局指定的广告公司统一做好提供，我交纳门头招牌费，挂门头招牌时九州人力公司没有人员到场，九州人力公司也不对我指导、管理，也不向我收取任何费用，对我招人也不提出要求，财务也是独立的，我的店员是我自己管理和发放工资；我和九州人力公司的合作协议期限一年，期满后就没有再签合作协议了，所使用的门头招牌也没有摘下来。原告对上述证据经质证认为，证据1真实性、合法性无异议，但不认可被告主张的寇利娟任职时间不在被告和谢某合作期间，合同中规定期满后不能在使用被告公司的铭牌，但谢某一直在使用，同时，被告与谢某的合作时间限定只在他们二者之间有效力，寇利娟并不清楚。证据2证人陈述寇利娟到他店里帮忙，实际就是双方形成事实劳动关系，证人虽陈述2016年9月22日把寇利娟介绍到海通人力公司，但没有任何证据证实。一审法院认为：原、被告对对方提交的证据真实性未提出异议，仅对证明目的持有不同意见，且双方提交的证据均符合证据的形式要件，故原、被告提供的证据可作为本案适格证据适用。审理中，一审法院向常熟市人社局就业促进与市场管理科科长陆林春进行了调查，其反映：谢某与九州人力公司签订的结对合作协议是在人力资源行业服务协会的组织下签订的，协议模板是行业协会提供，是为了规范人力资源市场无证经营乱象。对非规范化经营组织的取缔，之前是有政府相关部门负责，但屡禁不止，就由人力资源行业服务协会借鉴其他地方的做法，和人力资源行业服务协会会员形成结对，并向人社局进行了报告，该做法也得到人社局和市场监督管理局的同意。但谢某与九州人力公司并不存在实质上的权利义务关系，谢某也不需要向九州人力公司交纳任何费用，谢某招聘人员还可以送到其他有人力资源从业资质的公司。谢某所挂的门头模板是行业协会提供，合作协议期满后，需要取下，并报市场就业管理处，在相关媒体公示。原告对该份调查笔录的真实性无异议，但认为笔录中提到的谢某与被告不存在实质上的权利义务的关系，只是陆林春科长自己的理解，与实际不符。谢某招聘的人员经被告送出，用人单位返还的招聘费给谢某，但用人单位是给被告管理费的，这还是有相应的权利义务关系的。合作期限届满是有一系列后续程序的，要把门头的招牌取回，同时在媒体上进行相应的公示，实际情形却是门头的招牌依然存在，没有取回，也没进行媒体公示。被告所说的终止只能约束被告与谢某之间，第三者并不知道终止的关系，原告认为这种合作关系对外还是依然存在。被告对该份调查笔录无异议，认为合作期满后，招牌是否取回是监督部门进行管理的，并非被告的事情。审理中，一审法院向孙白云进行了调查，其反映：其是海通人力公司派驻新世电子公司的客服，公司还缺一个驻厂客服，之前和谢某提起过。2016年9月22日晚上，谢某打电话说有个人想过来做客服，看看合不合适，第二天早上其与寇利娟取得联系，把她带进新世电子厂里，让他自己看看适不适合做客服，其也要看一下寇利娟适不适合做客服，然后再向公司汇报，由公司决定。原告对该份调查笔录的真实性无异议。但对孙白云所陈述的谢某让寇丽娟去海通人力公司应聘客服不予认可，因为如果是应聘的话，肯定会有一系列的招聘广告，也要填写应聘表格等证据予以佐证，而不是孙白云口头说说的。寇利娟与谢某的微信聊天已清楚显示9月23日寇丽娟是受谢某指派去取回陈荷阳的身份证。被告表示对孙白云陈述的内容和经过不清楚。审理中，一审法院再次向谢某进行了调查，其反映：其招聘的人员可以送到九州人力公司，也可以送达其他人力资源公司，2016年9月12日至9月23日，其没有让寇利娟送人至九州人力资源公司。2016年9月23日，寇利娟去海通人力公司面试驻厂客服，我让她顺便把陈何阳的身份证带回，陈何阳是我招聘的人员，送到海通人力公司的。原告对该份调查笔录中谢某的陈述不予认可，认为与谢某和寇利娟的微信聊天记录内容存在诸多矛盾，对谢某陈述的真实性持有异议。被告对该份调查笔录不持异议。一审法院认为,劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，并获得劳动报酬和有关福利待遇所产生的法律关系。本案原告主张寇利娟与被告之间存在事实劳动关系，根据谁主张谁举证的原则，原告应对其主张提供初步证据予以证明，被告否认劳动关系存在，也应提供相反证据予以证明。庭审中，原、被告对各自主张均提供了相应证据，一审法院认为寇利娟与被告是否存在事实劳动关系，应结合双方证据综合分析看双方是否有书面劳动合同、寇利娟是否向被告提供劳动、是否接受被告管理及报酬发放等因素认定：一、寇利娟与被告之间并无劳动合同，亦无社会保险关系。二、原告提供的证据3、4、5及谢某的陈述，能够反映2016年9月12日至2016年9月23日期间寇利娟为谢某提供过劳务，但寇利娟向谢某提供劳务是否等同于向被告提供了劳务，不能仅凭谢某经营的门店所用招牌系被告公司名称而认定，应看谢某经营的门店实质上是否代表被告公司。根据结对合作协议内容、当事人陈述及一审法院调查，首先，谢某经营门店所使用的抬头是在谢某与被告签订结对合作协议后应常熟市人力资源行业服务协会要求而使用，而且谢某与被告签订结对合作协议是政府部门为了规范人力资源市场，在常熟市人力资源行业服务协会主导下签订，谢某与被告签订的结对合作协议与谢某经营门店使用被告抬头均非双方自行协商的结果，具有配合管理需要之意。其次，双方签订结对合作协议后，其管理和业务开展自行负责，被告并不指导、管理；其财务独立核算，自负盈亏，门店工作人员的劳动报酬由谢某自行发放；其经营模式并非只能向被告输送所招聘的人员，也向其他有资质的人力资源公司输送；被告亦不向谢某收取任何费用，即便有招募费的返还，也全部返还谢某，被告并不从中谋取利益。再次，寇利娟至谢某门店提供劳务期间，被告与谢某的结对合作协议期限已经届满，未继续合作，寇利娟在谢某经营门店提供劳务期间也从未向被告输送过招聘人员。从而可以看出，被告与谢某之间并不存在实质的权利义务关系，谢某的经营并不代表被告公司，也就是说寇利娟并不受被告领导、管理，被告也不向寇利娟发放劳动报酬；而且，寇利娟之前从事过人力资源服务工作，对结对合作模式的实质关系也应该是知晓的。三、证人证言及一审法院调查笔录内容，均反映寇利娟系谢某招录，并非被告公司招聘，不能证明与被告公司存在劳动关系。四、原告也未能提供寇利娟2016年9月12日至9月23日期间使用或佩戴了具有被告公司标志的工作器具等初步证据证明寇利娟在为被告公司提供劳动。综上，原告提供的证据不能证明寇利娟与被告于2016年9月12日至9月23日期间存在劳动关系，故对于原告的主张不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：驳回李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝的诉讼请求。案件受理费10元，由李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者建立的，劳动者接受用人单位管理并向用人单位提供劳动，用人单位根据劳动者提供的劳动支付报酬的一种权利义务关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，必须符合三个特征，即劳动者和用人单位符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院综合各项证据分析寇利娟与被上诉人是否存在劳动关系：一，根据一审法院向常熟市人社局的走访调查，由于政府部门需要对人力资源市场的管理，被上诉人与谢某签订了结对合作协议，根据双方的协议明确约定了独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任，因此谢某位于常熟市银通路的门店，难以认定是被上诉人的门店或是被上诉人的报名点。二，根据谢军涛证言、一审法院对孙白云的调查笔录以及常熟市公安局对贾刚刚（新世电子人员）、徐帅（久诚人力公司驻新世电子客服）、孙白云（海通人力公司驻新世电子客服）的笔录分析，寇利娟未到被上诉人处工作，也未被被上诉人派遣到其他单位工作。三，根据上诉人一审提供的证据及谢某的陈述，能够证明寇利娟于2016年9月12日至2016年9月23日期间为谢某提供了劳务，门店工作人员的劳动报酬由谢某自行发放，同时被上诉人也不向谢某收取任何费用。四，寇利娟在谢某门店提供劳务期间，被上诉人与谢某结对合作协议期限已经届满，谢某的门店是自主经营，独立核算，谢某的经营并不能代表被上诉人，寇利娟并不受被上诉人领导、管理，被上诉人未曾向寇利娟支付过劳动报酬。五，寇利娟与被上诉人之间没有劳动合同，亦无社会保险关系。同时，上诉人也未能提供在2016年9月12日至9月23日期间使用了印制有被上诉人公司的标志的工作器具或工作现场等证据佐证寇利娟曾经为被上诉人工作。综上所述，上诉人未能提供充分有效的证据证明寇利娟与被上诉人于2016年9月12日至9月23日期间存在劳动关系，故对其上诉请求，本院碍难支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李某3、李某1、李某2、寇凤安、李连枝负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 沈莉菁审判员 朱婉清二〇一七年十一月二十日书记员 芮 园