山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1809号上诉人（原审被告）：滨州市宏安置业有限公司，住所地滨州市滨城区渤海九路长江二路南398号。法定代表人：马秋榕，公司董事长。被上诉人（原审原告）：单景泉，男，1971年3月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：李洪波，男，1977年1月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。两位被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。两位被上诉人共同委托诉讼代理人：苏鹏飞，山东一衡律师事务所实习律师。原审第三人：顾庆华，男，1969年10月15日生，汉族，住滨州市滨城区，现在淄博湖田监狱服刑。上诉人滨州市弘安置业有限公司（以下简称弘安置业公司）因与被上诉人单景泉、李洪波，原审第三人顾庆华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘安置业公司上诉请求：1、依法撤销（2015）滨民二初字第339号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人32110.5元或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉主张。一、一审判决认定上诉人代交的200000元税款不应在工程价款中扣除明显不当。上诉人代交的税款是第三人所挂靠公司自己应缴纳的除所得税外的营业税等部分税金，该税金应在工程款中扣除。山东鑫峰工程造价咨询有限公司出具的工程造价审定结论中提及的不含税金应指无法审定的“所得税”。因此，上诉人代交的200000元税金应在工程款中扣除。扣除后的剩余工程款是278303.5元。二、一审判决认为“现有证据显示承包方已经向发包方报送了施工资料和结算资料”属于事实不清，证据不足。现有证据只有结算资料而没有第三人使用建材的检验、实验资料。第三人未进行检验、实验会造成上诉人必须完善该程序才能取得建设主管部门的综合验收，而为此，上诉人至少需要花费18万的检验、实验费用。一审法院主观认为的上诉人已验收，但实际情况是：在第三人施工质量及相关手续不合格根本违约情况下，上诉人只能暂停支付工程款，第三人仰仗自己是当地人，不但不纠正自己的错误之处，反而大闹上诉人办公场所和施工场地，上诉人不得已与其签订的退场协议，而不是验收协议。第三人应该或者提交检验、实验资料，或者赔偿上诉人检验、实验费用损失18万元后由上诉人补办手续。因此，上诉人应在剩余工程款278303.5元中扣除180000元，剩余98303.5元。三、第三人夸大预算数额为10029758.12元，该数额与实际审定的8705888.7元之间的差额部分的审定咨询费用66193元应由第三人承担，该费用应在剩余98303.5元中扣除，这样，被上诉人最终欠第三人的款项是32110.5元。四、上诉人与第三人之间的债权债务关系没最终结算清楚的情况下，第三人竟隐瞒实际情况，夸大债权数额转让给被上诉人；被上诉人明知建筑行业工程款项没具体落实到最终清晰的债权数额的情况下，仅凭片面资料就擅自接受所谓的200多万债权，被上诉人应自己承担缔约过失责任或追究第三人欺骗的民事责任，而不应由上诉人承担不该承担的还款责任。综上所述，请二审法院依法查清事实，改判上诉人支付被上诉人32110.5元或发回重审！单景泉、李洪波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。第一，上诉人诉称的税金问题，一审经开庭审理依据双方提交的证据，一审法院依据事实及法律依据做出了公正的认定，这一上诉理由不应当成立。第二，上诉人诉称所谓的180000元的费用是上诉人自己编撰的费用，在一审法院审理的过程中已经通过开庭查明了上诉人与第三人顾庆华所涉及的工程的造价及交接验收均已完成，不存在上诉人在上诉状中所诉称的所谓费用。第三，上诉人在上诉状中所诉称的第三、第四上诉理由也是上诉人自己凭空所编造的所谓费用，所涉及的费用根本没有发生，因此，上诉人的上诉理由均不能成立。单景泉、李洪波向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程价款2356738元；2.案件诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年3月，顾庆华借用山东银岭建工有限公司建筑业企业资质，以该公司的名义与被告弘安置业公司签订《建设工程施工合同》。约定顾庆华承揽弘安置业公司发包的高梅·金玉锦庭小区住宅楼的施工工程，合同价款采用按实结算，可调价格的方式确定。自2010年3月起，顾庆华组织对工程进行施工建设。2011年7月，因顾庆华与弘安置业公司就工程进度和工程款拨付事宜产生分歧，工程停止施工。尔后双方协商达成合意，于当月签署《退场协议》。协议约定顾庆华（乙方）积极组织主体工程验收，验收合格后将所有验收资料转交甲方，工程才能进行结算审计；乙方应积极主动进行工程主体验收，对于在验收中提出的问题应无条件整改，否则弘安置业公司（甲方）有权在工程款中扣除整改费用；退场协议签订后，甲方付给乙方工程款500000元乙方退场等。此后，顾庆华在2011年8月23日向被告弘安置业公司报送工程结算资料，被告弘安置业公司随后委托山东鑫峰工程造价咨询有限公司就施工方报送的结算资料进行审核。2013年8月31日，山东鑫峰工程造价咨询有限公司最终审定由顾庆华施工完成的高梅·金玉锦庭6-11号楼主体土建、安装工程造价为8705888.70元，上述工程造价审定项目中不包括税金。2015年9月7日，顾庆华与原告单景泉、李洪波签订《债权转让协议书》，约定实际施工人顾庆华依据其实际施工建设的高梅·金玉锦庭6-11号楼工程施工而享有的对被告弘安置业公司的工程款债权转让给原告单景泉、李洪波。2015年9月9日，原告单景泉、李洪波以弘安置业公司为被告提起诉讼，以受让取得建设工程施工合同债权为由向被告弘安置业公司主张权利。另查明，自2010年10月20日至2013年10月28日，被告弘安置业公司向顾庆华支付工程款112次，计款5863155.96元，顾庆华出具收款收据或收据共112份。2010年8月4日至2011年5月17日，被告弘安置业公司向顾庆华支付工程款4次，计款657719元，顾庆华出具收条4份。2010年3月12日至2010年12月3日，被告弘安置业公司以借款方式向顾庆华预付工程进度款29次，计款1694519.7元，顾庆华出具借条29份。上述金额共计8215394.66元。2010年12月22日和2010年12月26日，被告弘安置业公司以合同承包方山东淄博银岭建工集团有限公司名义向税务部门缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加等税款共计200000元。2011年8月2日，被告弘安置业公司支付高梅金玉锦庭工程工地发生电费1631元。2011年8月26日，被告弘安置业公司向工程工地所在居委会缴纳工程施工发生的水费560元。一审法院认为，实际施工人顾庆华借用山东银岭建工有限公司的资质与被告弘安置业公司签订的建设工程施工合同在履行过程中，顾庆华已经实际完成部分工程的施工，竣工部分工程经被告弘安置业公司验收合格完成交付，被告弘安置业公司应当参照合同约定向实际施工人顾庆华支付工程价款。原被告及第三人对山东鑫峰工程造价咨询有限公司出具的工程造价审定结论均予以认可，应当作为工程造价的结算根据。在工程施工前、施工过程中、施工停止后，被告弘安置业公司已经支付的工程预付款、工程进度款、工程结算款，应当从工程总价款中予以扣除。顾庆华以收条、借条、收据等形式出具的收款凭证，均系其支取工程款的履行证明，部分凭证票面虽标有“借条”等字样，但双方并非真实存在借贷关系，而是在未达到拨付工程款的进度条件时，发包方提前支付工程进度款而发生的凭证，故此凭证亦应作为合同的履行凭证。有关被告弘安置业公司为承包方代缴水电费而支付的款项，双方在签订的建设工程施工合同中约定，工程中发生的水电费用由发包方代付。按照目的解释的方法分析，该约定意在确定水电费用由发包方代为支付，而实际由承包方负担。故此被告弘安置业公司为施工方实际垫付的水电费款项应当在工程价款中予以扣除。有关被告弘安置业公司已缴税款请求从工程价款中扣除的抗辩意见，本院审查认为，建设工程价款通常包括建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用、工程建设其他费用、预备费等。而工程建设其他费用包含土地费、与工程有关的政府相关收费。其中税金是政府相关收费中的一类，通常核算计入建设工程造价当中。本案中被告弘安置业公司在工程施工过程中既已以承包方名义缴纳了税金，而在此后委托中介机构审核工程造价时，未将应计入造价的税金计入工程总造价。因而从行为方面判断，双方存在由发包方直接向税务部门支付税金，而在工程造价结算中扣除该项目，不再向承包方实际支付税金对应价款的合意或默契。从另一个角度分析，发包方应当向承包方支付包括税金在内的工程总价款，而承包方在核定工程造价时未计入税金，而此情况下再从工程价款中扣除实际发生的税金显失公平。故被告弘置业公司提出的该项抗辩观点，本院不予采纳。关于被告弘安置业公司提出承包方未向其提供工程所使用材料合格证明的抗辩观点，本院审查认为，现有证据显示承包方已经向发包方报送了施工资料和结算资料，发包方业已委托中介机构就工程造价进行了审核。材料合格证明属于施工资料当中的一类，施工资料已经交付给发包方，那么施工资料中的有关材料证明文件也应当已经报送给发包方。被告弘安置业公司主张该项事实抗辩，但其并未提供相反证据证明其主张事实存在，该项抗辩事实，本院不予确认。并且，被告弘置业公司在收到其它施工资料后较长时间内，未向承包方提出异议。随后其对工程进行了验收确认且结算确定价款，其间均未提出相关要求，其行为表明同意按照审定造价结算工程款。而后却在诉讼中以此为由进行抗辩，缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原告单景泉、李洪波以债权转让方式受让取得债权，其有权向原建设工程施工合同债务人被告弘安置业公司主张权利。原合同债务人被告弘安置业公司在知道债权转让事宜后应当向变更以后的债权人履行债务。被告弘安置业公司依建设工程施工合同享有的向原债权人顾庆华的抗辩，有权向债权受让人原告单景泉、李洪波主张。综上所述，原告单景泉、李洪波向被告弘安置业公司主张支付建设工程价款于法有据，本院予以支持。但工程造价款中被告弘安置业公司已经向原债权人顾庆华履行的部分应当扣除，被告弘安置业公司代实际施工人顾庆华支付的水电费应当扣除。据上述分析方法计算，总价款8705888.70元，扣除已经支付的工程款8215394.96元及垫付水电费2191元，余额488302.74元应当继续支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告滨州市弘安置业有限公司支付原告单景泉、李洪波建设工程价款488302.74元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告单景泉、李洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25654元，由原告单景泉、李洪波负担17000元，被告滨州市弘安置业有限公司负担8654元。本院二审期间，上诉人弘安置业公司提交本公司工程部出具的证明1份；济南百思得工程咨询有限公司滨州分公司出具的工程造价收费说明1份。欲证明实验费18万元和工程造价咨询审核费用建设单位承担26117元，施工单位承担66193元。被上诉人单景泉、李洪波质证认为上诉人所提交的证明不应当作为有效证据使用，是上诉人单方陈述，上诉人所主张的180000元所谓实验费是不存在的。上诉人提交的工程造价咨询审核费用收费说明，被上诉人认为该份证据与本案没有关联性，同时该份证据也不具备真实性，在一审法院开庭审理的过程中双方认可了山东鑫峰工程造价咨询有限公司所出具的工程造价咨询核定值，因此上诉人在二审中所提交的由济南百思得咨询有限公司滨州分公司出具的说明一份与本案没有关联性，同时向法庭说明山东鑫峰工程造价咨询有限公司所出具的是咨询核定值并不是真正的工程造价值，但是在一审庭审中三方都认可了上述审定工程造价值，因此不存在支付审核费用的问题。本院认为上诉人弘安置业公司提供的证明一份系自己公司内部的工程部出具，只是称“施工时施工单位应做实验的实验费约18万元”没有提供实际扣除此款的依据。济南百思得咨询有限公司滨州分公司并非是诉讼双方认可并采信的工程审核机构，上诉人弘安置业公司没有提供实际交付单据。对上诉人弘安置业公司二审提供的两份书证不予采信。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于上诉人弘安置业公司主张其代缴200000元税款应在工程款中扣除的问题。上诉人弘安置业公司提供的两张税收通用完税证载明的税种是营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，后三项并分别注为营业税附征。诉讼中，上诉人没有提供证据证实该税款应由施工方承担，且其法定代表人也承认营业税由开发商付给施工方，再由施工方缴纳。中介机构审核过程造价时，没有将税金计入工程总造价，因此，上诉人弘安置业公司要求在工程款中再扣除上述税款依据不足。关于上诉人弘安置业公司主张的180000元检验、实验费损失问题。对此主张上诉人弘安置业公司除本公司工程部出具的证明外，没有其他证据印证，其该主张不能支持。关于上诉人弘安置业公司主张审定咨询费66193元应扣除的问题。在一审中，上诉人提供一张山东鑫峰工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询核定总表，但是没有提交向山东鑫峰工程造价咨询有限公司缴纳费用的证据，二审中上诉人弘安置业公司提供济南百思得工程咨询有限公司滨州分公司出具的收费证明，欲证明应付审核费66193元，被上诉人对此不予认可，上诉人没有提供证据证实济南百思得工程咨询有限公司滨州分公司出具证明的依据及该公司与山东鑫峰工程造价咨询有限公司存在什么关系，上诉人的该项主张亦不能支持。被上诉人单景泉、李洪波与原审第三人顾庆华债权转让并不违反法律规定。综上所述，弘安置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费603元，由上诉人滨州市弘安置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一七年十一月二十八日书记员  丁凯文