北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终3816号上诉人（原审原告）广州白云山星群（药业）股份有限公司，住所地广东省广州市珠海区南洲路162号。法定代表人姚江雄，董事长。委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。委托代理人董春晓，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人汕头市金妹健康食品有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区新绿洲厂房B幢二楼。法定代表人王瑞娜，总经理。上诉人广州白云山星群（药业）股份有限公司（简称星群公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2811号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月16日，上诉人星群公司的委托代理人徐进、董春晓，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人冯洪玲，到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第11628235号“正星群”商标（详见附件），申请日为2012年10月19日，核定使用商品为第32类的“啤酒；果汁；水（饮料）；无酒精饮料；可乐；奶茶（非奶为主）；耐酸饮料；植物饮料；豆类饮料；饮料制作配料”。该商标专用期限至2024年3月20日，现注册人为金妹公司。引证商标系第11291243号“星群”商标（详见附件），申请日为2012年8月1日，核定使用商品为第32类的“啤酒；果汁；耐酸饮料；无酒精饮料；可乐；无酒精果汁饮料；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；矿泉水（饮料）；饮料制作配料”。该商标专用期限至2023年12月27日，现注册人为星群公司。2011年8月3日，金妹公司曾在“咖啡、茶叶代用品、茶饮料、使用葡萄糖、糖果、以谷物为主的零食小吃、含淀粉食物、冰淇淋、调味品、食用芳香剂”上申请注册了与诉争商标文字相同的商标。该商标专用期限至2022年9月27日。星群公司于2015年3月20日针对诉争商标向商标评审委员会提出商标权无效宣告请求。在商标评审阶段，星群公司未提交证据。商标评审委员会于2016年4月18日作出商评字[2016]第35625号《关于第11628235号“正星群”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：本案中诉争商标核准注册日期早于2014年5月1日，故实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定已体现在2001年商标法的具体条款之中，因此将适用2001年商标法的具体条款予以审理。星群公司主张的2013年商标法第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条、第四十四条对应条款分别为2001年商标法第十条第一款第八项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款。诉争商标与引证未构成近似标识。星群公司未提交任何证据证明其主张的引证商标高知名度及两商标的混淆可能性。此外，在引证商标申请日前金妹公司在与“无酒精饮料”等商品类似的“茶饮料”商品上已经在先注册了“正星群”商标，诉争商标的注册具有其合理正当之处。星群公司主张的其他法律依据因缺乏明确理由，亦未提交任何证据证明，均不予支持。商标评审委员会依据2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。星群公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，星群公司向北京知识产权法院提交了如下证据复印件：1、星群公司及“星群”商标、产品所获荣誉。该组证据显示的商标为“群星”和“群星及图”，二者被认定为广东老字号，2010年“群星及图”商标在西药上被认定为广东省著名商标；2、引证商标实际使用产品图片、“星群”产品销售合同与发票、“星群”产品宣传推广活动照片。该组证据显示的主要产品为“夏桑菊颗粒”（OTC），时间覆盖2009年-2012年；3、金妹公司申请注册商标的详细信息，包括申请注册的“哈洽”“恰洽”“选三元”“伊利宝宝”“电信”等；4、汕头市龙湖区工商行政管理局汕龙工商处字[2015]14号行政处罚决定，金妹公司因违反广告管理行为受到行政处罚。5、类似案件行政判决书7份。商标评审委员会对上述证据的真实性无异议。星群公司的经营范围为医药制造。星群公司表示因为金妹公司存在抢注他人商标以及存在违法违规行为，故违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定；同时基于星群公司商标具有知名度且企业名称包含“星群”，故诉争商标的申请注册行为违反了2013年商标法第三十二条的规定。北京知识产权法院认为：本案中诉争商标核准注册日早于2014年5月1日，故实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法。星群公司主张的2013年商标法第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条对应2001年商标法第十条第一款第八项、第二十八条和第三十一条。诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。星群公司主营业务为医药制造，涉及的商品亦主要为药品，与诉争商标核定使用的商品未构成相同或者类似商品，故无论是在先商号权益问题或者在先使用的未注册商标问题，均无事实依据。对星群公司的该项主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回星群公司的诉讼请求。星群公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标构成近似商标，星群公司提交的证据足以证明引证商标在核定使用商品上经使用已取得一定知名度，金妹公司在先注册的“正星群”商标并未产生相应知名度，不应成为诉争商标核准注册的理由，诉争商标是对引证商标的抄袭、摹仿，诉争商标的注册具有明显的恶意；二、金妹公司与星群公司同处广东，金妹公司具有一贯摹仿他人知名商标、搭便车牟取利益的恶意，并多次因商标不当使用构成违法行为，诉争商标的注册明显有损于道德风尚，违反了2001年商标法第十条第一款第八项和第三十一条的规定。商标评审委员会、金妹公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院另查明：在二审诉讼阶段，星群公司向本院补充提交了如下证据：第一组证据用以证明在诉争商标申请日前，引证商标经宣传使用，已具有极高的知名度，包括：1、证书12份（均为复印件），包括：星群公司“星群”品牌被广州老字号协会认定为“广州老字号”；星群公司“群星”注册商标被广东老字号工作委员会认定为“广东老字号”；星群公司“群星”注册商标被商务部认定为“中华老字号”；星群公司拥有国家级非物质遗产代表作—凉茶46号秘方及专用术语，颁证单位为广东省食品（饮食）文化遗产工作领导小组，时间为2006年5月26日；星群公司“星群”品牌经北京名牌资产评估有限公司评估市场价值为6.39亿元，时间为2011年10月30日；星群公司“群星”商标群经北京名牌资产评估有限公司评估市场价值为2.58亿元，时间为2011年10月30日；星群公司荣获广东省诚信示范企业（2005—2013连续九年）；星群公司2011年11月3日荣获“高新技术企业证书”；星群公司“夏桑菊颗粒”产品2012年2月被广东省科学技术厅评为2011年广东省高新技术产品；星群公司“夏桑菊颗粒”产品2014年12月被广东省高新技术企业协会评为2014年广东省高新技术产品；星群公司“星群夏桑菊植物饮料”产品2016年1月被广东省高新技术企业协会评为2015年广东省高新技术产品；星群公司“夏桑菊颗粒质量系统研究及标准提高”于2013年6月9日被广州市科技和信息化局确认为“广州市科学技术成果”；2、星群公司企业及“星群”品牌历史沿革，均为打印件或复印件，未显示形成日期。第二组证据用以证明星群商标广泛使用在夏桑菊、菊普茶等饮料商品上，在诉争商标申请日前，经宣传使用，具有较高的知名度，包括：3、产品图片复印件，未显示形成日期；4、产品测试报告，显示产品名称为星群菊普茶，商标为星群，测试依据为GB/T21733—2008《茶饮料》，时间为2011年1月2日；2008年至2016年“星群”产品销售合同及发票，部分日前在诉争商标申请日前，合同显示商品为星群夏桑菊利乐包饮料、星群夏桑菊可乐、星群夏桑菊饮料易拉罐包装等，发票显示货物名称为星群夏桑菊可乐、星群桑菊饮料利乐包装250ml、星群桑菊饮料易拉罐包装310ml等，均为复印件；2007年7月—8月“星群”品牌在潮州地区电视广告排期表及对应发票；第三组证据用以证明金妹公司具有一贯的恶意，诉争上商标的注册是金妹公司再次抢注他人在先知名的商标的行为，严重损害了星群公司的在先权利，包括：5、金妹公司恶意抢注星群公司多件商标信息档案打印件；6、4份判决书打印件；第四组证据用以证明诉争商标与引证商标构成近似商标，包括：7、1份判决书。商标评审委员会对证据1、5、6、7的真实性、合法性予以认可，但不能证明证明目的，证据2、3为自制证据，对真实性、合法性不予认可，证据4因未提交原件，对真实性、合法性不予认可，即使提交原件，仅认可真实性、合法性，不能证明证明目的。星群公司明确表示放弃诉争商标的申请注册违反了2001年商标法星群公司明确表示放弃诉争商标的申请注册违反了第三十一条规定的上诉理由。星群公司之后向本院补充提交了第二组证据中产品测试报告、合同、发票、广告排期表等证据原件，其中仅合同编号为第00002525、0050461、0000393号的合同及客户名称为广州市金长风药业有限公司的2张送货单未提交原件。星群公司和商标评审委员会均认可以下事实：1、金妹公司于2011年8月3日在“咖啡、茶叶代用品、茶饮料、使用葡萄糖、糖果、以谷物为主的零食小吃、含淀粉食物、冰淇淋、调味品、食用芳香剂”上申请注册了与诉争商标文字相同的商标，商标号为第9798933号。该商标是否已被撤销以商标评审委员会查询的结果为准。2、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、商标局于2017年3月2日作出的商标撤三字[2017]第W002562号《关于第9798933号第30类“正星群”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》打印件，载明：商标局决定撤销第9798933号商标；2、公告信息打印件，载明公告时间为2017年5月20日以上事实有上述证书、合同、发票等打印件、撤销公告及当事人陈述在案佐证。本院认为：各方当事人对原审判决关于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：一、诉争商标与引证商标是否构成近似商标；二、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十条第一款第八项的规定。星群公司在二审诉讼阶段补充提交的证据中，证据2、3为自制证据，且未显示形成时间，本院对证据2、3的真实性、合法性不予认可。证据1、5、6、7的真实性、合法性予以认可，但不能证明证明目。证据4中提交原件的证据真实性、合法性予以认可，且可以证明在诉争商标申请日前，引证商标在“饮料”上经宣传使用，具有一定的知名度。商标法第三十条规定,申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。本案中，诉争商标标志由汉字“正星群”构成，为常用字体，引证商标标志由汉字“星群”构成，为常用字体。二者相比较，诉争商标完整包含了引证商标标志构成，在文字构成、呼叫等方面相近，若同时使用在啤酒、果汁等类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。二者构成近似标识。其次，金妹公司虽在引证商标申请日前在“咖啡、茶叶代用品、茶饮料、使用葡萄糖、糖果、以谷物为主的零食小吃、含淀粉食物、冰淇淋、调味品、食用芳香剂”商品上申请注册了与诉争商标文字相同的第9798933号商标，但金妹公司并未提交第9798933号商标的宣传使用证据，且该商标因连续三年停止使用已被撤销，故在案证据不能证明第9798933号商标经过使用已具有一定知名度，使被异议商标上能够延续第9798933号商标的商业信誉，从而相关公众不会将其在相同或类似商品上注册的被异议商标与第9798933号商标联系在一起，从而与引证商标相区分。再次，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，引证商标在饮料商品上，经宣传使用具有一定的知名度。故诉争商标与引证商标构成近似商标。原审法院的相关认定有误，本院予以纠正。星群公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。该条款是绝对禁止性条款，适用于系争商标的注册会对社会公共利益和秩序产生消极、负面影响等情形，而不适用于系争商标损害了特定主体权益的情形。星群公司主张被异议商标违反2001年商标法第十条第一款第八项规定，其理由为星群公司申请注册诉争商标具有恶意，该行为属于损害了特定主体权益的情形，依法不属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的适用范畴。星群公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决部分认定事实和适用法律错误，星群公司的部分上诉理由成立，且足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2811号行政判决书；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第35625号《关于第11628235号“正星群”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第11628235号“正星群”商标重新作出商标无效宣告行政决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌代理审判员  毛天鹏二〇一七年十一月八日书 记 员  张 倪