山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋04刑终470号原公诉机关山西省壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）王水良，女，1963年9月24日出生，汉族，住山西省壶关县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月15日被监视居住，2017年4月7日被取保候审。辩护人冯光远，山西静庭律师事务所律师。山西省壶关县人民法院审理山西省壶关县人民检察院指控被告人王水良犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月8日作出（2017）晋0427刑初50号刑事判决，判后，王水良向本院提起上诉，本院组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2016年2月至10月，被告人王水良在位于壶关县的家中多次向他人贩卖毒品。1、王水良先后四次向张某1贩卖毒品，共计甲基苯丙胺（俗称“冰”）0.8克，咖啡因（俗称“面面”）50克，获利220元。2、王水良先后三次向任某某贩卖毒品，共计咖啡因75克，获利60元。3、王水良先后三次向杨某出售毒品，共计甲基苯丙胺0.8克，获利200元。4、2016年10月14日，长治市公安局五马分局民警在王水良家中查获疑似毒品121包，净重1661.23克,电子秤二台，秤盘一个，锡纸一卷，人民币2111元。查获的疑似毒品经长治市公安司法鉴定中心鉴定，其中28.59克含有甲基苯丙胺成分、61.15克含有甲卡西酮成分、1571.49克含有咖啡因成分。综上，被告人王水良贩卖毒品共计甲基苯丙胺30.19克、甲卡西酮61.15克、咖啡因1696.49克,非法获利人民币480元。上述事实，有公诉机关提供的并经当庭举证、质证的如下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书。证明：2016年10月14日，长治市公安局五马分局在工作中发现王水良涉嫌贩卖毒品，并于同日对王水良贩卖毒品立案侦查，于次日将案件移送至壶关县公安局；2、到案经过。证明：王水良系2016年10月14日在家被民警抓获到案；3、被告人的户籍证明。证明：被告人王水良具有完全刑事责任能力；4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：长治市公安局五马分局的民警于2016年10月14日13时30分至14时50分对王水良家进行了搜查，在东窑做饭桌子上查获一个黄色铁皮盒，内装疑似冰毒9小包，粉末状疑似毒品20小包，两台电子秤；在东窑衣柜查获一包疑似毒品；在西窑雨布中查获疑似毒品6包（三包装有小包疑似毒品，一包装有43小包疑似冰毒，一包装有21小包疑似毒品，一包装有5小包疑似毒品）；西窑一纸箱内查获白色粉末状疑似毒品20包，其中19包为报纸自制包装，一包为红色塑料袋（外套黑色塑料袋），一个黄色秤盘，一卷锡纸；在家中查获疑似赃款2111元，两张银行卡，一张身份证。并将上述物品予以扣押；5、搜查现场录音录像视频及照片。证明：搜查过程中全程录音录像，且王水良均在现场；6、毒品清点封存记录及录音录像视频。证明：搜查结束后，民警当着王水良的面进行了一一清点，全程录音录像并拍照；7、称重、封存、取样笔录及称重照片、鉴定意见。证明：查获的疑似毒品经长治市公安司法鉴定中心鉴定，其中含有甲基苯丙胺成分的为28.59克、含有甲卡西酮成分的为66.08克、含有咖啡因成分的为1571.49克；8、证人张某1的户籍证明、辨认笔录、证言。证明：其从15张不同女性的照片中辨认出卖给其毒品的王水良；其在王水良处买过四次毒品，第一次买的25元的50克的“面”，第二次和第三次分别买的50元的“冰”，0.3克左右，第四次是2016年10月14日买的100元的“冰”，0.5克左右。其尿检结果为甲基苯丙胺呈阳性；9、长治市公安局五马分局证据保全决定书及收缴物品清单。证明：2016年10月14日，民警将张某1处搜出的一包疑似毒品冰毒（重0.52克）予以收缴；10、证人任某某的户籍证明、辨认笔录、证言。证明：其从15张不同女性的照片中辨认出卖给其毒品的王水良；其是盘驼底村人，其吸食毒品“面面”和“筋”，其吸食的毒品“面”是在王水良处买的，买过三次，一次25元一小包，大约25克。其尿检结果为甲基苯丙胺呈阳性；11、证人杨某的户籍证明、辨认笔录、证言。证明：其从15张不同女性的照片中辨认出卖给其毒品的王水良；其吸食毒品“冰”是在王水良处买的，买过四五次，每次都是其进去买，王某某在车上等，2016年10月14日在车上搜出来的毒品是其花50元买的。其尿检结果为甲基苯丙胺呈阳性；12、证人王某某的证言。证明：其吸食毒品“冰”，是从壶关县一个村在路边上去大坡靠右手边第一个巷子里的院子里买的，50元一小包，其与杨某去过四次，每次都是杨某进去买；13、长治市公安局五马分局证据保全决定书及收缴物品清单。证明：2016年10月14日，民警在杨某处查获1个塑料小矿泉水瓶（上插有塑料软管）、1张锡纸、1个打火机、3根塑料管、4个小封装带、疑似毒品0.22克，并将上述物品收缴；14、行政处罚决定书。证明：张某1、任某某、杨某、王某某因为吸食毒品，均被处以行政拘留十五日；15、被告人的多次供述与辩解。2016年10月14日：2015年11月左右开始卖“面面”，2016年7月开始卖“筋”，一个星期前开始卖“冰”。“面面”用报纸包着，50克卖15-20元；“筋”大包0.4克卖50-60元，小包0.2克卖20-30元，小小包0.1克，一般送人不要钱。“筋”都卖给外村人，卖了一万元左右；“冰”大包0.4克卖80元，小包0.2克卖40-50元。其卖的毒品是有人给其送的，“面面”20斤2000元左右，“筋”50克，大概是1500-2000元，“冰”不到50克，花了2000元。购买的毒品都放在西窑里，藏在雨布里面，东窑也有点，其装在身上卖。2016年10月14日有四五个男的购买毒品，一个50多岁的男子20元买了一包“面”，上午10时一个四五十岁中等身材穿夹克的男子50元买了一包“筋”，一个年轻男子50元买了一包“冰”。2016年10月31日：其从2016年七八月开始卖毒品“筋”和“面面”，偶尔还卖“冰”，买毒品的人都不认识，有人进家买就收钱给，从不问人家在哪住。2017年4月5日：其没有贩卖毒品，只是有人到家里找其丈夫郭某某买毒品时，其替郭某某给过买毒的人毒品。14、证人郭某某的证言。证明：其系残疾，有人给其送毒品，其2000元买了40克“筋”和10克左右的“冰”，王水良知道其购买毒品，还帮其一起把毒品放到西窑里。其腿疼，买上毒品自己喝，计划过卖，但因为害怕没有卖成。原审认为，被告人王水良多次向多人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实存在，罪名成立。关于公诉机关指控，在被告人王水良家查获151袋毒品，净重1666.16克，经鉴定，其中含有甲基苯丙胺成分的为28.59克、含有甲卡西酮成分的为66.08克、含有咖啡因成分的为1571.49克。经查，侦查机关在搜查王水良家的搜查笔录中载明，在东窑衣柜查获一包疑似毒品，称重照片中却显示该包毒品中有30小包毒品（编号为22#），净重4.93克。但在搜查现场的视频资料中不能清楚显示在东窑衣柜查获一包疑似毒品和内装30小包毒品的情景，搜查出毒品的照片中也没有这30小包毒品的照片。因此该30小包毒品的来源存疑，不予认定，应将此30小包毒品（经鉴定为甲卡西酮，净重4.93克）从公诉机关指控被告人相应的毒品数量中除去。因此，对于在王水良处搜查出来的毒品，认定为121包，净重1661.23克。经鉴定，其中28.59克含有甲基苯丙胺成分、61.15克含有甲卡西酮成分、1571.49克含有咖啡因成分。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，在王水良家里查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，因此认定被告人王水良贩卖毒品甲基苯丙胺30.19克、甲卡西酮61.15克、咖啡因1696.49克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”的情形，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项之规定，判决：一、被告人王水良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）二、查获的人民币2111元，其中480元作为非法所得，1631元作为罚金，均予以没收，由扣押机关壶关县公安局上缴国库；三、扣押的毒品及其他涉毒工具均由扣押机关壶关县公安局予以没收。王水良上诉称：1、1666.16克疑似毒品的扣押没有见证人，称重、送检取样笔录所列的见证人，为侦查机关工作人员；2、没有疑似毒品封装的笔录或照片；3、毒品取样时，上诉人不在现场；4、关于扣押、称重、取样、送检的笔录，均属于非法证据，应予以排除。请求撤销一审判决，予以改判。王水良的辩护人的辩护意见：1、本案的搜查、扣押、称量、取样、送检等物证、书证严重违法，依法应予以排除：①对王水良2016年10月31日的讯问笔录应予以排除。因王水良不识字，侦查机关在进行讯问后，并没有向其宣读讯问笔录；②2016年10月14日的扣押清单因犯罪嫌疑人不在现场及没有见证人，故应予以排除；③2016年10月15日作的《称重、封存笔录》及《毒品称重过程记录》应予以排除。称量之前的疑似毒品不是搜查时的状态；见证人的见证违法：见证人张某2系办案机关的保安人员，且未提供张某2的基本信息资料；笔录未向王水良宣读；称重行为违法：151个独立包装，称重结果显示只有133个序号，系混合称量；称重完成后未对疑似毒品进行封存；称量的侦查机关违法：疑似毒品于2016年10月14日由壶关县公安局保管，但称量过程却是由长治市五马分局进行，称量的毒品是否为在王水良处扣押不能确定；④2016年10月28日所作的《取样笔录》应予以排除：王水良、见证人张某2均不在现场；该笔录未向王水良宣读；⑤侦查机关所作的三份辨认笔录应予以排除：见证人是否存在存疑；⑥2016年10月14日所作的搜查笔录应予以排除：该笔录并非现场制作、没有见证人、笔录未向王水良宣读；⑦对涉案毒品的检验报告应予以排除：违反了毒品被查获三日内应送鉴定机构鉴定的规定；2、原审以非法取得的证据认定王水良贩卖毒品1661.23克，属认定事实错误。本院认定上诉人王水良犯贩卖毒品罪的事实与原审认定相同。认定以上事实的证据有经原审庭审出示、质证、认证的受案表、立案决定书、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查现场录音录像视频及照片、封存笔录及录音录像视频、证人张某1的辩认笔录、证据保全决定书及收缴物品清单、证人任某某、杨某的辨认笔录、证人王某某、郭某某的证言、被告人王水良的供述与辩解等在案证据予以证实，本院经核实无误，予以确认。本院认为，根据多名吸毒人员的证言与辨认，侦查机关在上诉人王水良家中查获的毒品及鉴定意见，上诉人王水良多次贩卖毒品的事实存在，且数额较大，依法应受到刑事处罚。关于上诉人王水良的辩护人称王水良不识字，侦查机关的相关讯问笔录没有向本人宣读，故不应作为证据使用的意见，经查，侦查机关在2016年10月31日对上诉人王水良进行讯问后，曾问王水良是否有阅读能力，王水良答有，故对王水良的辩护人的辩护意见，本院不予采信。关于上诉人王水良及其辩护人称侦查机关对王水良家中查获的疑似毒品进行扣押、提取、称重、送检取样时，上诉人王水良并不在现场，且见证人为办案机关的雇佣人员的辩解意见。在案证据显示，侦查机关在办理该案的过程中，所作的笔录均有上诉人王水良的签字捺印，见证人也签字予以确认，并有相应的视频资料。辩护人并没有提供见证人是办案机关的雇佣人员的证据，故对此辩解，本院不予支持。关于辩护人所提侦查机关的称重行为违法的辩解意见。在上诉人王水良家中查获的疑似毒品共计151个独立包装，但编号为3-21的为19包疑似毒品，该疑似毒品的外观类同，故侦查机关将该19包疑似毒品一并称重，故称重过程显示为133个序号，并没有混合称重，对此辩解本院不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、判决适当，应予维持，上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓平审判员  王赛赛审判员  王旭辉二〇一七年十一月十三日书记员  秦 珂