上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初20738号原告：广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司，住所地上海市虹口区。负责人：朱伟荣，总经理。委托诉讼代理人：王晔。被告：储仁杰，男，1968年2月10日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。委托诉讼代理人：赵新明，上海市商海律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈似夏，上海市商海律师事务所律师。原告广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司与被告储仁杰其他劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司的委托诉讼代理人王晔、被告储仁杰的委托诉讼代理人赵新明、沈似夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司提出如下诉讼请求：1、要求判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金158,080元；2、要求判令原告不支付被告2017年4月1日至2017年4月11日工资2,960元。事实与理由：被告于2009年7月20日入职原告处，任公司项目经理。双方签订劳动合同期限至2017年7月19日。期间，项目合作方对被告多月考核不合格，并多次向原告发送电子邮件及相关附件、制度、2016年11月至2017年1月的绩效考核表及个人绩效考核汇总表等，要求原告将被告调离原项目。对此，原告按照劳动合同约定于2017年3月31日通知被告调岗至宁波项目，被告在该《员工调岗通知书》上签字确认，但事后又反悔表示不同意，未按通知要求的2017年4月1日到达新岗位。按照通知超期未报到视为旷工，旷工达3天视为自动离职，故原告向被告发送解除劳动关系是合法、合理的，不存在违法解除。对此，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委下发了虹劳人仲(2017)办字第842号裁决书。现原告对该裁决不服，故提起诉讼。理由如下：一、原告对被告调岗及范围是合理合法的。首先，绩效考核问题。绩效考核是被考核人的上级作为考核人对其个人岗位工作台账进行评定，对于评定的结果无须征得被考核人是否同意。结合实际情况，被告对于绩效考核不合格成绩计算出来获得的薪资金额并没有提出任何异议。所以原告对被告不能胜任工作岗位进行调岗是合理合法的；其次，调岗范围的问题。最后一份劳动合同就工作地点约定涵盖调岗范围相对之前劳动合同的约定更广，即：工作地点：广东康景物业服务有限公司(以下简称广东康景公司)下属或做顾问的小区及机构……。在庭审中，原告一再强调，何为用工单位及其关联公司?也就是本案劳动合同中的甲方指的是什么公司?不能一个问题二个标准，如果被告在要求经济赔偿年限及金额是认可广东康景公司下属各公司为一个主体来进行计算的话，那么又对原告对其调岗问题上认可原告为唯一的主体实属矛盾。以上说明原告对被告的调岗范围是合理合法的。二、仲裁裁决原告支付被告2017年4月1日至2017年4月11日期间工资2,950元依法无据的。事实上，被告应按原告通知要求的2017年4月1日到达新岗位，但其超期未报到，视为旷工，且旷工达3天视为自动离职。故不存在原告支付被告2017年4月1日至2017年4月11日期间工资2,960元。综上，被告在任职期间多月绩效考核不合格，依法不能胜任工作岗位，故提起诉讼，要求支持原告的诉讼请求。被告储仁杰辩称：同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。现将要求原告支付被告的违法解除劳动合同赔偿金变更为156,036元。原告在2017年3月31日通知被告，把原来劳动合同约定的岗位调整至宁波的另外一个岗位，这个调整是缺乏合法性的，并且合同明确约定原告所在的是上海地区的岗位，把岗位调整至上海范围外的宁波，不仅是严重违反合同约定的行为，也严重违反了法律规定。当时，被告对调整表示不同意，并且继续上班，但原告认为被告不到宁波上班的行为属于旷工，违法解除了双方的劳动关系，被告的该行为缺乏合同的约定，也违反了法律规定，故应当根据法律规定向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。同时因被告是正常出勤上班的，原告应支付被告2017年4月1日至4月11日的工资，原告起诉的理由和事实依据不合法，请求法院驳回原告诉请。本院经审理查明，被告2009年7月20日入职，先后与原告签订三份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2017年7月19日，被告担任上海合生财富广场海云天项目物业经理。2017年3月31日，原告上级公司向被告送达《员工调岗通知书》。该通知书载明：“接上海合生财富广场海云天项目开发商发出的《上海合生财富广场-海云天项目有关原物业经理储仁杰的岗位调离通知》，为尽快妥善安置员工，经征询相关部门及公司多方领导意见决定，储仁杰通知即日起调离上海合生财富广场海云天项目经理岗位，调任宁波合生国际城项目多种经营主任岗位，协助开展宁波合生国际城多种经营项目。”该通知要求被告自收到通知书之日起1个工作日内将工作交接完毕至新项目新岗位报到，如超期未报到者视为旷工，旷工达3天以上视为自动离职。当日，被告签收了该通知书，员工签收处载明：“本人已于2017年3月31日收到编号为XXXXXXX的员工调岗通知书。”被告并在落款处签名。收到通知书的当天，被告即通过电子邮件方式对原告的调岗决定提出异议。次日，被告再次通过EMS快递向原告发出《关于员工调岗通知书的回复》，对调岗再次提出异议。2017年4月20日，原告出具了《上海市单位退工证明》，称2017年4月11日双方劳动关系解除。2017年6月26日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁〔案号为虹劳人仲(2017)办字第842号〕，要求原告支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金158,080元；2、2017年4月1日至2017年4月11日期间的工资2,960元。2017年8月11日,该仲裁委作出裁决，对原告的上述仲裁请求均予以支持。原告不服，诉至本院。庭审中，原告坚持认为由于被告连续多月考核不合格，项目合作方要求原告将被告调离原项目，故原告将被告调岗至宁波项目，申请人签字同意后却又反悔，没有到新岗位上班；另外，双方劳动合同约定，原告有权将被告调往广东康景公司下属工作机构；被告应于2017年4月1日起至宁波上班，被告仅在原工作地点打卡考勤，虽对被告工资的计算方式无异议，但仍不同意支付；如果要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，也应按前12个月的税后平均工资计算8个月。被告则坚持认为从未见过项目合作方的邮件，原告在调岗通知中并未告知调岗的原因是考核不合格，也没有告知解除劳动合同的理由，最后一份劳动合同中约定的工作地点是“康景下属或做顾问的小区及机构。甲方(原告)因工作需要有权要求乙方(被告)在甲方其他的业务场所上班及履行职责”，而该条款有别于之前劳动合同约定的“甲方因工作需要有权要求乙方在广东康景物业有限公司下属上海、杭州、慈溪、宁波、昆山等其他分公司所属的业务场所上班及履行职务”，故最后一份劳动合同约定的工作地点应仅在上海范围，因此原告将被告调往宁波应双方协商一致，被告签收回执仅确认收到调岗通知，而并非表示同意调岗，嗣后被告也及时向原告表示了不愿意调岗的意愿，因此原告应向被告支付4月1日至4月11日的工资外，应按前12个月的税前平均工资9,752.25元计算8个月。为此原告提供了如下证据：证据1、《劳动合同》(期限为2016年7月20日至2017年7月19日)，证明原、被告存在劳动关系；证据2、《员工调岗通知书》、《关于储仁杰同志工作调整通知》、电子邮件、《康景物业集团绩效考核管理制度》，证明被告多次绩效考核不合格，不能胜任工作岗位的事实；证据3、《上海市单位退工证明》、《领取退工单等通知书》，证明原告已经通知被告解除劳动合同；证据4，证明及营业用房产权证明书，证明原告在宁波提供宿舍。被告发表如下质证意见：对证据1，无异议；对证据2、《员工调岗通知书》、《关于储仁杰同志工作调整通知》真实性无异议，被告是签收的，但是不代表同意，当天被告就回复公司不同意调岗的意见，次日也以快递方式告知了单位不同意调岗，而邮件等材料，真实性有异议，被告没有看到过，《康景物业集团绩效考核管理制度》，被告从来都不知道，其中原告认为的备注内容与本案无关，应该是考核不合格3个月就解除劳动关系的，原告也没有那样操作，是因为仲裁、诉讼才找的这个理由；对证据3，无异议，但被告是4月27日收到了一份《领取退工单等通知书》，然后去了公司，领取了落款时间为4月20日的《上海市单位退工证明》，被告是领取退工单后才知道解除劳动关系的，但是4月12日原告并没有口头告知过解除，所以被告是在4月28日收到了退工单，4月12日之后因为不能考勤，所以没有上班；对证据4，真实性不予认可，通知被告调岗至宁波的时候，什么也没有告知和安排过。被告提供了如下证据：证据1，关于平安银行上海市东支行停车位说明，证明被告在平安银行车辆停车问题上根本没有过错；证据2、考勤记录及短信记录，证明2017年4月1日至4月11日被告是正常上班考勤的，但是在4月11日下午，原告已经与被告解除了劳动关系，所以把被告的指纹删除了，导致下班的时候无法考勤，但是公司的人事经理单某是认可被告当天出勤的；证据3，被告发给原告的《关于员工调岗通知书的回复》，证明被告在收到调动通知书的当天即提出异议；证据4，手机微信截屏，证明2017年3月31日当天被告在收到原告调岗通知后，立即通过微信向单某发送了电子版的不同意调岗的回复；证据5，违法解除劳动合同赔偿金计算明细及依据，证明2016年4月至2017年3月被告工资收入118,562.18元，平均月收入为9,880元；证据6,2017年4月1日至4月11日工资计算明细及依据，证明根据原告提供的证据，被告离职前12个月平均工资为9,469.58元，故2017年4月1日至4月11日被告应得工资为2,960元。原告发表如下质证意见：对证据1，有异议，平安银行是来租用原告的场地，其中包括停车位，租赁的是地下10个停车位，被告擅自调整了6个停车位到地面，故原告不认可被告的该证据；对证据2，单某是人事经理，而考勤记录的内容，是被告自己从系统里面下载下来的；对证据3，原告是收到的，在收到被告的书面材料后，原告的人事是口头通知被告的，还是要求被告去宁波；对证据4，是单某与被告的微信聊天记录，但是对证明内容有异议，单某是回复邮件收悉，没有表示同意；对证据5，无异议，但是原告的计算周期有误，应该从2016年5月计算实发工资至2017年4月，故被告的离职前12个月平均工资为7,157.60元，且原告也不同意支付；对证据6，无异议,审批表中，确认调整的是基本工资、加班津贴、月度绩效，其中加班津贴、绩效都是以实际为准，被告在职期间工作有差错，存在绩效扣款，加班工资在职期间也是这样处理的，但是没有材料。上述事实，另由当事人陈述、被告发给原告的《员工调岗通知书》、《关于储仁杰同志工作调整通知》、《上海市单位退工证明》、被告发给原告的《关于员工调岗通知书的回复》、单某与被告的微信聊天记录及仲裁裁决书等证据佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照法律规定，劳动者不胜任工作岗位的，用人单位可以对其进行调岗，但是该调岗应当合法、合理。本案中，原告以被告不胜任工作岗位为由，在未与被告协商一致的情况下，于2017年3月31日将被告的工作地点从上海调往宁波，并要求其与2017年4月1日至宁波报到，该调动行为不具有合理性。被告在2017年3月31日当日及次日提出异议的情况下，虽未到宁波报到，但其仍于2017年4月1日至4月11日期间至原岗位考勤。现原告却以被告旷工为由，解除了双方的劳动关系，违反了法律规定，故被告应向原告支付违法解除赔偿金及2017年4月1日至4月11日期间的工资。现被告自愿将违法解除赔偿金变更至156,036元，与法不悖，可以照准。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起5日内，原告广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司支付被告储仁杰违法解除劳动合同赔偿金156,036元；二、自本判决生效之日起5日内，原告广东康景物业服务有限公司上海虹口分公司支付被告储仁杰2017年4月1日至2017年4月11日工资2,960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 朱 琼二〇一七年十一月十七日书记员 杨嘉豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。