贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终1446号上诉人（原审被告）：宋权平，男，1982年3月2日出生，汉族，住贵州省江口县。委托诉讼代理人：欧阳举，梵净山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒国平，男，1968年12月17日出生，汉族，住贵州省江口县。委托诉讼代理人：张万松，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人宋权平因与被上诉人舒国平合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2017）黔0621民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋权平上诉请求：撤销（2017）黔0621民初841号民事判决，改判驳回舒国平的诉讼请求。事实和理由：1.宋权平与案外人滕某、任华军、滕建忠、李坤、罗礼、任腊平等人系合伙关系，诉讼中所指的工程是以宋权平的名义所承包，但实际是与滕某等七人合伙，在该合伙承包中，滕某、任华军负责账务管理及支出，舒国平��是从滕某手中领走了77000元钢管架租赁费及运输费。由于宋权平无诉讼经验，一审中不知道如何举证，未能提供有关证据以及申请有关证人出庭作证，二审中将提供有关证据证明已经支付了宋权平77000元租赁费及运费的事实。2.舒国平在姚建刚处领取77000元是2013年农历腊月二十几，舒国平打电话要求给付租赁费，宋权平叫舒国平去滕某处拿钱，2014年1月29日（即农历2013年腊月29日），舒国平去滕某家领取77000元租赁费及运费，还有其他人在场能予以证明。在此前后不到一个月时间内，舒国平还带领宋权平的合伙人前往租赁站归还了租赁物件。此后，双方未发生过任何争议，舒国平也未提出过任何异议。2016年大约8、9月份，舒国平突然打电话提出钱还没有付给他。舒国平辩称，1.原审认定事实清楚，正确确实充分。舒国平提出其已偿还了70000元租赁费，没有事实依据。首先，双方口头约定宋权平与项目公司结清工程款后，一次性支付70000元租赁费。宋权平与项目公司实际结算时间是2014年5月12日，宋权平提出舒国平在2014年1月29日（农历2013年腊月29）到滕某家领取了77000元的租赁费，前后矛盾。2.宋权平二审申请证人出庭作证，不是新证据。申请出庭作证的证人全部是宋权平的合伙人，其中证人滕某在一审旁听了整个庭审活动，其证人资格已经丧失。3.宋权平故意隐瞒已与项目公司结算工程款的事实。2016年2月，刘应德挂靠公司通知舒国平偿还借支的77000元，舒国平才知道宋权平早在2015年5月就结清了所有工程款。舒国平向一审法院起诉请求：判令宋权平偿还舒国平为其垫付的江口凯德工业园区厂房工程钢管架租金70000元。一审法院认定事实：刘应德挂靠铜仁市第二建筑公司承包江口县凯德工业园区厂房工程建设项目。2013年11月7日，舒国平承接了其中1、2号楼厂房的钢管内架供应。舒国平从贵阳金阳宏胜建筑租赁站处租赁钢管等物件，因缺乏流动资金，2014年1月24日，舒国平向刘应德借支了77000元，并于当日向贵阳金阳宏胜建筑租赁站支付了70000元租赁费。后舒国平将承接的1、2号楼厂房的钢管内架供应工程转包给宋权平，双方约定宋权平支付舒国平垫付的70000元租赁费及尚未支付的钢管内架租赁费，转包后的工程由宋权平自负盈亏。一审法院认为，宋权平主张已向舒国平支付了垫付的70000元租赁费，舒国平不认可。宋权平陈述已向舒国平给付了70000元租赁费，因与舒国平关系好未要求舒国平出具收款凭证，但宋权平未提供任何证据证实其已向舒国平支付70000元租赁费的事实，其主张无证据证明，依法不予采纳。舒国平要求宋权平偿还其垫付的70000元钢管架租赁费的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：宋权平在判决生效之日起十日内偿还舒国平垫付的钢管架租赁费70000元。案件受理费已减半收取775元，由宋权平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：宋权平申请滕某出庭作证，滕某证实滕某与宋权平等人合伙做工程，滕某管账。农历2013年腊月28-29期间，舒国平到期家里一次性拿走了77000元。当时双方拿着租赁钢管的清单对账后支付的钱。宋权平申请任华军出庭作证，任华军证实其本人参与现场管理。拿钱��天，滕某打电话给任华军，让任华军去见证。任华军到滕某家时，刚好看到舒国平拿着钱从滕某家出来上车，具体拿了多少不清楚。宋权平申请滕建忠出庭作证，滕建忠证实，拿钱是上午，滕建忠到滕某家的时候，舒国平已经走了，付钱时没有在场。滕建忠还钢管时，舒国平在场。宋权平提交万顺建筑器材租赁部客户核算表一份、结算记录三页，拟证实舒国平与滕某核对钢管的数量后才去拿的70000元钱。舒国平对滕某的证言质证认为，首先，滕某在一审旁听了整个庭审，丧失了证人资格；其次，滕某与宋权平是亲戚，又是案涉工程的合伙人，其证明力弱；经过几番讨要，去滕某家拿到了2500元的运费，但70000元根本没有收到。舒国平对任华军的证言质证认为，宋权平是任华军的内弟，在本案的工程中又是合伙人，证言证明力弱。宋权平在一审陈述是先于公司结算，再���付给舒国平，但任华军所作证言与宋权平的陈述矛盾。任华军陈述只看到舒国平拿着钱从滕某家里出来上车，但滕某说付钱的时候任华军在场，两个证人的证言也相互矛盾。舒国平对滕建忠的证言质证认为，滕建忠还第一车钢管时，舒国平去带路。舒国平认为客户核算表与本案没有关系。结算记录没有任何人的签名，真实性无法确认。宋权平认为三位证人所作证言客观真实。经本院审查认为，滕某旁听了一审的庭审活动，所作证言不予采信。任华军陈述舒国平拿着钱从滕某家出来上车走人，不知道拿了多少钱，舒国平陈述只拿到了2500元的运费，故任华军的证言不能证实滕某已支付了70000元钱给舒国平。滕建忠不能证实舒国平从滕某处拿到了70000元钱。宋权平提交的万顺建筑器材租赁部客户核算表一份、结算记录三页，无法体现是何人结算，也无法印证舒国平从宋权平处领走了70000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋权平认可舒国平预付了70000元的租赁费，舒国平有权向其主张70000元租赁费。现宋权平认为其已偿还了相应的款项，宋权平对其主张应提供证据予以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审中，宋权平申请出庭作证的证人，滕某因旁听了一审庭审，所作证言不予采信。任华军、滕建忠的证言均不能证实舒国平收到了70000元的租赁费。原审法院根据双方当事人的诉辩、提���的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出判决，合法合理，理由阐述充分。宋权平主张原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判，但其在二审中提交的证据不足以证明其主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，宋权平的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，宋权平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由宋权平负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  罗宇睿二〇一七年十一月二十七日书记员  李向梅