陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕03刑终210号原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）李喜红，女，生于1970年5月3日，住陕西省宝鸡市金台区。2016年4月13日被抓获，2016年4月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于宝鸡市第二看守所。辩护人伍继伟，陕西正泰律师事务所律师。宝鸡市渭滨区人民法院审理的宝鸡市渭滨区人民检察院指控被告人李喜红诈骗一案，于二〇一七年六月一日作出（2016）陕0302刑初310号刑事判决，原审被告人李喜红不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过审卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2015年1月4日，李喜红以向陇县人民医院供设备、为相关人员送好处费为由，向黄某借款。经黄某联系，李喜红、魏某、黄某到阎良通过黄某女儿祝某，找到祝某的男友张某，通过张某，由黄某向张某的母亲张某1借款30万元，黄某以借款人身份出具借条一份。张某1于2015年1月6日分两笔向黄某账户分别转入18万元、12万元，黄某于2015年1月9日向李喜红账户转入30万元。2014年年底，李喜红以做生意买设备资金周转为由向黄某的弟弟黄某1借钱，2015年1月8日，黄某1将7万元转账给了李喜红。李喜红收到黄某所转30万元、黄某1所转的7万元后，于2015年1月9日向张某2账户转账20万元，于1月10日向李喜红另一账户转账16.001万元，李喜红通过支取、转账、消费，至5月6日，将钱支出完毕。张某2收到李喜红所转的20万元后，于2015年1月11日归还了李喜红欠付某的欠款17万元，其余3万元抵作张某2替李喜红向付某前期归还的欠款3万元。之后，黄某与丈夫祝某1、弟弟黄某1找李喜红索要由李喜红拿走的款项时，李喜红以陇县人民医院设备已到医院，但未安装到位、未付货款为由推脱。后经查，陇县人民医院并未与李喜红有任何关于供应医疗器械的业务往来。据以上事实及相关证据，原审法院认为被告人李喜红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，并属数额巨大。公诉机关指控被告人李喜红诈骗黄某30万元、黄某1的7万元以外的事实，证据不足，指控事实不能成立。被告人李喜红及其辩护人辩解称，李喜红从黄某处拿到的30万元、从黄某1处拿到的7万元属于黄某的投资款，其对款项的处置不应构成诈骗行为。经查，根据银行交易明细、证人祝某、张某、魏某等人的证言，被害人黄某、黄某1的陈述，被告人李喜红的供述及辩解以及李喜红与黄某、祝某1、黄某1的谈话录音可证实，李喜红系以向陇县人民医院供设备及向相关人员送好处费为由向黄某、黄某1借款共计37万元，拿到款后，李喜红将其中20万元用于归还个人借款，其余用于支出、消费，在黄某、催要借款时，李喜红又编造已向陇县人民医院供应了设备，尚未安装到位，货款未付的事实，拒不归还，故其行为属于诈骗行为，故其辩解意见及辩护人的该节辩护意见，本院不予采信。被告人李喜红在法庭辩论终结前能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人李喜红有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元；被害人黄某的损失30万元、被害人黄某1的损失7万元，责令被告人李喜红予以退赔。上诉人李喜红称原审判决对37万元涉案款的部分事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判无罪。经审理查明，2014年年底，李喜红以做生意买设备资金周转为由向黄某的弟弟黄某1借钱，2015年1月8日，黄某1将7万元转账给了李喜红。2015年1月4日，李喜红向黄某借款。经黄某联系，李喜红、魏某、黄某到阎良通过黄某女儿祝某，找到祝某的男友张某，通过张某，由黄某向张某的母亲张某1借款30万元，黄某以借款人身份出具借条一份。张某1于2015年1月6日分两笔向黄某账户分别转入18万元、12万元，黄某于2015年1月9日向李喜红账户转入30万元。李喜红收到黄某所转30万元、黄某1所转的7万元后，于2015年1月9日向张某2账户转账20万元，张某2收到李喜红所转的20万元后，于2015年1月11日归还了李喜红欠付某的欠款17万元，其余3万元抵作张某2替李喜红向付某前期归还的欠款3万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、报案材料、受案登记表证明，公安机关接到朱某、魏某报案，对本案立案侦查。2、被害人黄某的陈述证明，2014年9月至2015年1月，李喜红以做医疗器械生意需要钱，多次从其处借钱。3、被害人黄某1的证言证明，2014年初，其通过姐姐黄某认识了李喜红，李喜红说她是做医疗器械、辅材生意的，并给李喜红借款7万元。4、证人魏某的证言证明，2015年元旦后，黄某和李喜红找到魏某，说要去西安办事，让魏某帮忙开车。在去西安的路上，魏某听黄某和李喜红谈话才知道二人是到西安借钱，李喜红要做医疗器械的项目需要资金。魏某开车至临潼，在一学校先找到黄某的女儿祝某，后一块到阎良一学校找到祝某的男友，黄某等人就在车旁说借钱的事，魏某在车上听见黄某给祝某的男友说借30万元周转一下，还当面打了借条，打完借条，几人就回宝鸡了。5、证人祝某（黄某女儿）的证言证明，2015年元旦时，黄某打电话，提到李喜红买医疗器械资金周转不开借款，若不借的话，前面借给李喜红的钱也要不回来。祝某给男友张某打了电话，张某说给他妈说一下看能不能借点钱先帮一下。后黄某和李喜红同到临潼找她，祝某带三人到阎良找到张某。见面后，黄某就给张某写了一张借条，金额30万元，借款人写的是黄某，出借人是张某的母亲张某1。6、证人张某（祝某男友）的证言证明，黄某和李喜红通过祝某认识他，并通过他向其母张云霞借款30万元，由黄某出具借条。7、证人祝某1（黄某丈夫）的证言证明2014年，其听妻子黄某说认识了一个叫李喜红的人，经常向她借款，但能及时还。2014年12月份的一天，黄某说她断断续续给李喜红借了50多万元，借钱时李喜红说给陇县一医院卖设备，总价值五六百万元，生意做成能挣三百多万元，现在还差几十万，李喜红让再借点钱。祝某1很生气，但为了拿回之前借的钱，就同意想办法给李喜红借钱。之后，祝某1一家不断与李喜红联系，李喜红一再推脱8、证人撒某的证言证明撒某系陇县人民医院药械科科长。经查询，其院没有和陕西鑫康医疗器械公司有医疗器械采购方面的业务往来，也不认识李喜红。陕西鑫康医疗器械公司未参与过以上采购大型器械的招标，也没有听说过这家公司。医院的小器械、耗材都是定点供应的，和鑫康公司没有关系。医院采购大型医疗器械要经立项、审批、招、投标等程序，并要接受相关部门的全程监督。9、证人张某2的证言证明2015年年初，李喜红给张某2打电话说在人民医院住院，有一叫付某的找她要账。张某2从中协调，经协调，李喜红给付某写了一个还款计划，张某2也签了字。事后，李喜红给张某2转了20万元让还付某的钱。张某2约付某在宝鸡开元商场附近的一个快捷酒店见面，给付某还了20万元，付某写了一个收条，但收条不知放在何处了。10、借条系黄某于2015年1月4日向张某1借款30万元所出具的借条。11、银行取款凭条、黄某账户明细证明张某1于2015年1月6日分二笔分别向黄某账户转入18万元、12万元，黄某于2015年1月9日向李喜红账户转入30万元。12、李喜红账户明细证明黄某1于2015年1月8日向李喜红转存7万元，黄某于2015年1月9日向李喜红转存30万元。13、业务凭证证明黄某1于2015年1月8日向李喜红转账7万元。14、黄某银行账户交易明细证明黄某农业银行账户于2015年1月6日分两笔由张某1账户转入30万元（18万、12万），于1月9日向李喜红账户转款30万元。15、陇县人民医院医疗设备采购项目评标报告证明陇县人民医院采购彩色多普勒超声诊断系统的招、投标评标情况，中标单位为陕西秦瑞康商贸有限公司。16、辨认笔录及照片证明经混杂辨认，祝某从不同女子照片中辨认出李喜红。17、收条一份系侦查机关从李喜红的手机中经数据勘验提取到的付某于2015年1月11日从张某2处收到李喜红欠款17万元的收条。18、民事起诉状系侦查机关从李喜红的手机中经数据勘验提取到的付某于2015年6月28日书面的向李喜红主张17万元借款本金及0.765万元利息的起诉状。19、抓获经过证明公安机关于2016年4月13日将被告人李喜红抓获。20、营业执照、组织机构代码证、医疗器械经营许可证、税务登记证、证明陕西鑫康医疗器械有限公司于2013年9月11日成立，注册资本300万元，股东为常某、李喜红。2014年9月2日法定代表人由樊某变更为李喜红。21、电子数据勘验笔录证明公安机关从祝某1手机中勘验出与李喜红于2016年4月20日的两段录音。22、户籍信息证明李喜红的身份情况，其已达到法定刑事责任23、录音资料系黄某及其丈夫、弟弟向李喜红催款时的录音，在该录音中，李喜红称将借到的钱投到了向陇县人民医院供应的设备中，并且在供应设备的过程中，向相关人员送好处费，陇县人民医院一直未结算货款。24、上诉人李喜红的供述及辩解证明李喜红从黄某处拿过30万元，钱是以黄某的名义借的，目的是做陇县医院的核磁共振仪。2015年2月，双方未谈成，就再没有再干项目。其将30万元中的20万元还了付某的欠款，其中3万元系张某2代其向付小丽还了3万元，其归还给了张某2，其余的钱由其用了。其没有从黄某1处直接拿过钱，而是黄某给黄某1说资金周转不灵要借钱。其确实收到了7万元转账，但是谁转的不清楚，该7万元不清楚怎么用了。以上证据，经一审控辩双方当庭质证、认证，证据来源合法，内容确实充分，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李喜红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人李喜红称原审判决对37万元涉案款的部分事实认定不清，法律适用错误的理由，经查，上诉人李喜红从被害人黄某和黄某1处合计借款37万元用于经营医疗器械，其中20万元李喜红从个人账户转给了张某2，并由张某2替李喜红归还了欠款，此20万元借款用途与借款事由不符，李喜红行为构成诈骗罪。剩余17万元去向不明，现有证据无法证明款项去向，不能排除李喜红用于经营医疗器械，不足以证明李喜红具有非法占有之目的，所以定罪依据不足，上诉人上诉理由成立，依法应予采纳。李喜红诈骗黄某1、黄某20万元以外的事实，原审经审理查明证据不足，不能成立。综上原审认定事实不清，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302刑初310号刑事判决的第一项对上诉人李喜红的定罪部分及罚金部分；即“被告人李喜红犯诈骗罪，并处罚金六千元”。二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302刑初310号刑事判决的第一项对上诉人李喜红的量刑部分及判决第二项。三、上诉人（原审被告人）李喜红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，二0一六年四月十三日起至二0二0年四月十二日止。罚金限判决发生效力之日起三十日内缴纳。）四、责令上诉人李喜红退赔被害人黄某、黄某1的损失20万元。本判决为终审判决。审 判 长  齐志远审 判 员  张跃怀代理审判员  李 智二〇一七年十一月六日书 记 员  张 明