四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1578号上诉人（原审原告）：雷天恩，男，1952年11月16日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：张海燕，四川科全律师事务所律师。委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川川鑫拍卖有限公司，住所地：四川省成都市青羊区光华村南街50号附816号。法定代表人：田永伟。委托诉讼代理人：高开强，四川蓉城律师事务所律师。上诉人雷天恩因与被上诉人四川川鑫拍卖有限公司（以下简称川鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷天恩上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5780号判决，改判支持雷天恩一审的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实有误：1.本案应归青羊法院管辖；2.高兴华与雷天恩达成的协议有效，应视为川鑫公司的承诺；3.雷天恩提交的拍卖成交书一审未予采信，系事实认定错误；4.一审法院认定旧的《拍卖经营批准证书》作废，但上诉人提交的新证据显示有效期为2010年12月18日至2020年12月18日，也系事实认定有误；5.2007年雷天恩将四川川艺有限公司（以下简称川艺公司）公章、营业执照资质资料交给川鑫公司，五个股东有四人证明雷天恩与川鑫公司的劳动关系。一审法院未予以认定，事实错误。（二）一审适用法律错误。2012年11月16日之前，双方应为劳动关系；2012年11月16日之后构成劳务关系。川鑫公司辩称，其认可一审法院判决，应予维持。（一）一审法院认定的事实正确。本案双流法院具有管辖权；雷天恩一审中提交的拍卖成交书是复印件，不是原件。《拍卖经营批准证书》在工商局的档案记载信息，能与一审法院查明的事实印证。培训登记表、川艺公司公章、执照与本案无关；拍卖经营批准证，雷天恩并未在一审中提交。（二）关于股东资格方面，一审法院认定事实正确，股东资格和劳动关系不应混淆，没有任何一个股东认可雷天恩与川鑫公司的劳动关系，且部分股东行为不能代表公司。高兴华与雷天恩签订的协议时，不是川鑫公司法定代表人，也没有授权，其行为不代表公司，对公司无约束力。雷天恩向一审法院起诉请求：判令川鑫公司向雷天恩支付2007年至2015年12月的拖欠的工资255000元。一审法院认定的事实：（一）双方没有异议的事实:川艺公司于1992年10月27日成立，雷天恩系川艺公司的法定代表人，目前川艺公司的状态为“吊销，未注销”。雷天恩于1999年6月取得拍卖师资格证。川鑫公司于2008年1月2日成立，法定代表人为高兴华，职务为董事长，雷天恩系发起人及股东会成员，并担任监事；2008年8月15日，川鑫公司的法定代表人由高兴华变更为黄帮旭，职务为经理；2010年10月12日，川鑫公司的法定代表人由黄帮旭变更为黄淑清，职务为经理。川鑫公司的拍卖经营批准证书自2007年12月18日发放，有效期至2010年12月18日。2015年11月12日，雷天恩向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求川鑫公司向雷天恩发放八年的工资240000元。2015年12月4日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出“不予受理通知书“，理由为”当事人主体不适格”。2016年8月8日，雷天恩向法院提起诉讼，要求川鑫公司支付工资255000元。（二）双方有争议的事实一审法院认定如下：1.雷天恩与川鑫公司是否建立劳动关系？雷天恩提供了拍卖师资格证、拍卖业绩、拍卖师职业注册记录（复印件）、拍卖师成交记录书（复印件）、现场签到册（复印件）、费用报销单原件、咨询服务费发票、机票原件，用以证明雷天恩与川鑫公司建立了劳动关系；川鑫公司对拍卖师证和注册记录、费用报销单原件、咨询服务费发票、机票原件真实性没有异议，川艺公司的工商信息，载明其状态是吊销未注销，与雷天恩所说的先注销川艺公司再成立川鑫公司不符；川鑫公司提交的工商登记材料，证明雷天恩是川鑫公司的股东，雷天恩作为川鑫公司的发起人、股东及监事，其拍卖师证转到川鑫公司名下，是雷天恩让川鑫公司正常开展业务且具备经营资格的义务；费用报销单是雷天恩参加拍卖师证行业培训有效存续的培训，报销单上面没有川鑫公司法定代表人的签字或者盖章，不能证明双方之间存在劳动关系，同时，川鑫公司经营批准证书，载明川鑫公司的拍卖资格有效期到2010年12月18日，之后不能再进行拍卖活动，即使双方存在劳动关系，也丧失了履行劳动合同关系的客观条件；根据公司法规定，雷天恩在川艺公司的职务不能与同行业再建立劳动关系；拍卖师职业注册记录、拍卖师成交记录书、现场签到册，因都是复印件，川鑫公司对此不予认可。一审法院认为，雷天恩提交的拍卖师资格证只能证明其具有拍卖师资格，而拍卖师成交记录书、现场签到册、费用报销单、咨询服务费发票、机票，并不能证明其与川鑫公司之间存在劳动关系。雷天恩提交的《四川省商务厅关于同意设立四川川鑫拍卖有限公司的批复》以及川鑫公司提交的川艺公司工商信息、川鑫公司工商登记档案，证明雷天恩系川艺公司法定代表人，同时系川鑫公司的发起人、股东、监事，一审法院予以采信。2.雷天恩与高兴华签订的协议书对川鑫公司是否发生效力？雷天恩提供与高兴华签订的《协议书》，用以证明工资是按照2200元/月计算的，从公司成立之日起就应当支付；川鑫公司认为，在2010年时，川鑫公司的法定代表人已由高兴华变更为黄淑清，在2013年时，高兴华只是股东之一，无权决定另一个股东的工资问题，且雷天恩与川鑫公司之间没有建立劳动关系，该份协议对川鑫公司不发生任何法律效力。一审法院认为，高兴华并非川鑫公司的法定代表人，亦未得到川鑫公司的相关授权，其与雷天恩签订的《协议书》对川鑫公司不发生效力。一审法院认为，雷天恩主张从2007年7月至2015年12月的工资，而雷天恩于2012年11月16日已达到法定退休年龄，故自2012年11月17日起，其不再具有与川鑫公司建立劳动关系的资格，雷天恩要求川鑫公司支付其工资，实际为劳务费，而高兴华与雷天恩签订的《协议书》对川鑫公司不发生效力，且根据川鑫公司提供的工商信息查询档案，川鑫公司的拍卖经营许可有效期至2010年12月18日，雷天恩没有任何证据证明从2012年11月17日至2015年12月为川鑫公司提供了劳务。关于从2007年7月至2012年11月16日雷天恩与川鑫公司是否具有劳动关系，一审法院认为，劳动关系的认定，应基于是否接受公司管理，是否为公司提供劳动，是否由公司发放工资。本案中，雷天恩作为川鑫公司的发起人、股东，并担任川鑫公司的监事，从川鑫公司成立至今一直占有10%上的股份，其在川鑫公司的收入与川鑫公司的收益直接有关，同时，雷天恩系川鑫公司的股东会成员，参与制定川鑫公司的各项决策，并不接受川鑫公司的管理，其认缴股份和将拍卖师资格证用于川鑫公司注册成立的行为基于出资协议和公司章程的规定，并非为川鑫公司提供劳动，其提供的证据不能证明其与川鑫公司之间存在劳动关系。且雷天恩于2015年11月12日才向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。综上，对雷天恩要求川鑫公司支付工资的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民中和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回雷天恩的诉讼请求。一审案件受理费5元，由雷天恩负担。二审诉讼中，雷天恩对一审法院认定《拍卖经营批准证书》有效期至“2010年12月18日”有异议，认为应为2020年12月18日，对其他事实没有提出异议。围绕双方争议的事实，本院组织双方进行了举证质证。雷天恩提交下列证据：1.《拍卖经营批准证书》复印件，拟证明川鑫公司拍卖经营资质有效期至2020年12月18日，从而说明该公司需要拍卖师。川鑫公司质证认为，该证据真实性无法核实，关联性与其上诉请求无关。2.《拍卖师继续教育培训学员登记表》复印件，川鑫公司质证认为，真实性无法核实，即便该证据是真实的，拍卖师本身需要继续学习和培训，该证据挂在公司名下也属正常。3.《收条》（公章等移交单），拟证明其将川艺公司移交给黄邦旭。川鑫公司质证认为，该证据不是二审新证据，对《收条》真实性也无法确认。4.黄帮旭、余白文等人书面证言，拟证明川鑫公司股东黄邦旭、余白文等人认可雷天恩与川鑫公司的劳动关系。川鑫公司质证认为，证人证言应当出庭作证，该证据真实性无法核实，且即便该证据真实，只能证明雷天恩与川鑫公司存在劳务关系，不能证明劳动关系。二审中川鑫公司未提交新证据。本院对雷天恩提交的证据认定如下：对《拍卖经营批准证书》复印件，因该证据真实性无法核实，缺乏关联性，且雷天恩在一审诉讼中对川鑫公司提交的有效期至2010年的《拍卖经营批准证书》的真实性无异议，故，本院对雷天恩提交的《拍卖经营批准证书》复印件不予采信。对《拍卖师继续教育培训学员登记表》复印件，因该证据系复印件，真实性无法核实，本院不予采信。《收条》，黄邦旭、余白文等人书面证言，真实性均无法核实，本院不予采信。基于上述分析，本院二审查明以下事实：川艺公司于1992年10月27日成立，雷天恩系川艺公司的法定代表人，目前川艺公司的状态为“吊销，未注销”。雷天恩于1999年6月取得拍卖师资格证。川鑫公司于2008年1月2日成立，法定代表人为高兴华，职务为董事长，雷天恩系发起人及股东会成员，并担任监事；2008年8月15日，川鑫公司的法定代表人由高兴华变更为黄帮旭，职务为经理；2010年10月12日，川鑫公司的法定代表人由黄帮旭变更为黄淑清，职务为经理。川鑫公司的拍卖经营批准证书自2007年12月18日发放，有效期至2010年12月18日。2015年11月12日，雷天恩向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求川鑫公司向雷天恩发放八年的工资240000元。2015年12月4日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出“不予受理通知书”，理由为“当事人主体不适格”。雷天恩遂诉至成都市青羊区人民法院，要求川鑫公司支付工资255000元。成都市青羊区法院于2015年12月7日立案后作出（2015）青羊民初字第10689-1号民事裁定书，裁定川鑫公司管辖权异议成立，将案件移送至成都市双流区人民法院。2016年8月8日，成都市双流区人民法院受理该案。本院认为，本案主要的争议焦点为：（一）本案由成都市双流区法院审理是否存在管辖问题；（二）雷天恩是否与川鑫公司先后存在过劳动关系（2007年7月至2012年11月16日）和劳务关系（2012年11月17日至2015年12月），并因此能够获得相应的报酬。对此，本院评判如下：（一）管辖问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对于当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”本案中，成都市青羊区人民法院作出（2015）青羊民初字第10689-1号民事裁定书，将案件移送至成都市双流区人民法院审理，雷天恩并未因管辖移送问题提出异议，且其亦至成都市双流区人民法院应诉庭审。故，针对雷天恩提出的管辖问题理由，本院不予采纳。（二）关于双方是否先后建立有劳动关系、劳务关系问题。首先，劳动关系是一种较为稳定的社会关系，参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定双方存在劳动关系一般应当参考以下几方面的因素：双方主体资格；劳动者是否受用人单位的规章制度管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等。本案中，雷天恩主张其从2007年7月至2012年11月16日与川鑫公司存在劳动关系，但无证据证明其接受该公司约束管理，从事的系川鑫公司安排的业务劳动：其所举《协议书》等系由案外人出具，不能代表川鑫公司；《拍卖成交确认书》均系复印件，真实性无法核实，且缺乏其他证据相互印证，其所举费用报销单等也无川鑫公司签章，故，雷天恩应承担举证不能的不利后果。其次，2012年11月17日至2015年7月期间，双方是否存在劳务关系。对此，本院认为，雷天恩除提交《拍卖师继续教育培训学员登记表》复印件外，并无其他证据证明，故，雷天恩主张其与川鑫公司存在劳务关系，所提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。因双方并未建立劳动关系或劳务关系，川鑫公司无须向雷天恩支付相关报酬。综上所述，雷天恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷天恩负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年十一月二十八日书记员  刘 淼书记员  宋善人