山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终898号上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水县经济开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建华，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宝艳，女，1970年12月8日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。原审被告：孙作东，男，1963年10月10日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人江苏省钟星消防工程有限公司因与被上诉人孙宝艳、原审被告孙作东民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星消防公司）上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与枣庄圣园中学签订消防工程施工合同是错误的。本案事实是：上诉人曾经在枣庄新区圣园中学消防工程施工过程中投过标，但是上诉人没有接到中标通知书，即没有中标，也没有与该工程的招标方签订过施工合同。原审法院调取的施工合同中盖有上诉人及无锡分公司的印章是他人私刻的。上诉人在原审中提交的证据已经证明，上述合同中的印章不是上诉人及分公司的印章，合同中上诉人法定代表人袁海平的身份证复印件与个人印章均是不真实的。原审法院所调取的施工合同是他人变造、伪造的，与上诉人没有任何关系。上诉人在原审中一直强调，既然圣园中学消防工程是全额政府财政拨款的工程，按照法律、法规的规定政府招标工程，工程款应当拨付到上诉人指定账户，而且上诉人还要给发包方开具发票。据了解现在上述工程已经竣工，但工程款没有一分钱拨付到上诉人的账户，上诉人更没有给发包方开具发票。这一关键事实足以证明，上诉人与圣园中学之间不存在施工合同关系，上诉人不是施工合同的当事人，上述合同是伪造的，孙作东不是上诉人的代表人，其行为也不是代表上诉人的职务行为。二、原审认定孙作东是上诉人的代表人是错误的。首先，无证据证明上诉人与孙作东之间存在劳动关系；消防工程属于建设工程，按照法律规定施工合同的项目经理应当具有注册建造师证，与承包方具有劳动合同关系，即项目经理必须是承包方的工作人员。被上诉人主张一审被告孙作东是上诉人的项目经理，应该向法庭提交与孙作东签订的劳动合同、上诉人给孙作东缴纳社会保险费的缴费证明、钟星公司支付孙作东工资的证明。在一审中，被上诉人没有向法庭提交上述证据，因此，不能认定孙作东与上诉人之间存在劳动关系。其次，无证据证明孙作东是上诉人的代表人；上诉人与原审被告孙作东之间不存在劳动关系，也不存在委托代理关系。原审法院仅凭伪造的施工合同还有一份无法确认真伪的录音资料（即使是孙作东的录音，也没有证据证明孙作东所述是真实的，上诉人也不认可）认定孙作东是上诉人在上述工程中的代表人，显然是不成立的。三、原审判决认定借条上系上诉人公司印章是错误的。首先，施工合同上的印章与借条上加盖的印章不是同一枚印章。被上诉人既无证据证明施工合同上的印章是上诉人的，更无证据证明借条上的印章是上诉人的。其次，被上诉人没有提交上诉人在其他地方曾经使用过该枚印章的证据，或者提交此枚印章是上诉人刻制、或者同意孙作东使用的证据。一审判决认定借条上的印章系上诉人的是没有证据证明的。四、一审被告孙作东的行为，不构成表见代理。虽然孙作东在圣园中学工地以上诉人的名义施工，但是他是在使用私刻的公司印章，伪造的手续的情况下实施行为，上诉人对此是不知情的，也是不认可的。孙作东的行为对上诉人来讲不构成表见代理。被上诉人在与孙作东交往的过程中，应该而且能够与上诉人联系、核实孙作东是否是上诉人的工作人员，但是被上诉人没有调查核实。被上诉人相信孙作东系上诉人的代表人是没有依据的。被上诉人轻易相信孙作东的谎言遭受欺骗，其自身存有过错，造成的损失与上诉人无关。五、被上诉人提交的证据也证明与上诉人无关。被上诉人提交的借条上孙作东已注明借款用途是用于盛隆消防工程、被上诉人在诉状中也称是用于盛隆消防工程，上述证据证明借款与案涉圣园中学的消防工程无关，与上诉人无关。六、没有证据证明被上诉人借给孙作东55万元。七、原审被告孙作东涉嫌伪造公司印章犯罪和诈骗罪。在此案中孙作东伪造上诉人及锡山公司的印章，骗取原告等人的巨额财产，涉嫌犯罪，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，此案应移送公安机关立案侦查。在原审过程中，上诉人多次申请将此案移送公安机关立案侦查，但原审法院没有移送，导致本案孙作东涉嫌的犯罪事实以及与本案相关的关键事实至今没有查清。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公，为此提起上诉，请依法予以公断。孙宝艳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求，理由如下：一、经答辩人申请，原审法院调取了（2012）滕民初字第1923号民事调解书及案卷材料；向山东中技招标拍卖有限公司调取的枣庄市高新区兴仁（圣园）中学的消防项目的招投标文件，向发包方调取的《建设工程施工合同》、《消防工程施工补充协议书》、《枣庄高新区圣园中学消防工程款拨付签批单》均证实以下事实：1、2010年4月16日，原审被告孙作东作为委托代理人，代表被答辩人向枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处发包的高新区兴仁（圣园）中学的消防项目进行投标。2、2010年4月18日，招投标文件中的《推荐中标人确认书》确认了被答辩人中标；被答辩人投标就是为了能够中标，并参与项目施工，如果按照被答辩人所说的投标后中标了而又不施工，不符合常理。因此，被答辩人在上诉状中所说没有中标、没有签订施工合同是不真实的。3、2010年5月4日、7月8日，原审被告孙作东分别代表被答辩人的无锡锡山分公司及被答辩人，与发包方签订了《建设工程施工合同》、《消防工程施工补充协议书》，并加盖被答辩人及分公司公章，原审被告孙作东亦在上述合同、协议委托代理人处签名。原审被告孙作东为该中标消防项目的项目经理，负责该项目具体施工。4、被答辩人在上述施工合同、施工补充协议、（2012）滕民初字第1923号案中材料中的相关协议、及工程款签批单上加盖的公章均与其向答辩人出具的借条上加盖的公章一致。5、在（2012）滕民初字第1923号案中，被答辩人下属的无锡锡山分公司认可了其公司承建该消防工程项目，因该消防项目的建设曾向朱绪强借款，经人民法院调解后被答辩人下属无锡锡山分公司及原审被告孙作东自愿承担了还款责任。6、上述合同、协议并未约定工程款项必须支付到被答辩人账户，原审被告孙作东作为代理人，结算工程款合法、合规。工程款未转入被答辩人账户不能否定其与圣园中学的施工合同关系。因此，被答辩人曾在一审中否认就圣园中学的消防项目投标，但现在其在上诉状中又认可了其投过标，但是没有中标，两次陈述前后自相矛盾，足以说明被答辩人钟星公司所述其虽投标、未中标、未施工是虚假的。又根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发改委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的教育、文化等建设项目设备、材料等的采购，必须进行招标。以及上述证据，足以相互印证证实，被答辩人中标枣庄市高新区兴仁（圣园）中学的消防建设项目并实际施工。其向答辩人出具借条上的公章为其公司所真实所有。二、经一审法院调取的被答辩人认可的招投标文件、施工合同、工程款拨付签批单、电话录音等证据都明确证实，原审被告孙作东系被答辩人的委托代理人及项目经理。现实中不与员工签订劳动合同、不缴纳社会保险的单位很多。被答辩人是否为原审被告孙作东缴纳社会保险，是否签订劳动合同，属于劳动法、社会保险法等法规管理的范围，与本案不是同一法律关系，不影响原审被告孙作东做为被答辩人的代表人，负责项目施工及其他活动。三、借条上所盖的公章与《消防工程施工补充协议书》、《枣庄高新区圣园中学消防工程款拨付签批单》所盖公章一致，且《建设工程施工合同》中盖有被答辩人无锡锡山分公司的公章与（2012）滕民初字第1923号案中的材料盖章一致。被答辩人没有证据证实借条上的公章为私刻、伪造。被答辩人在办理本案相关诉讼手续时，前后就使用了多枚不一致的公章，其公司网站声明原章作废停用，再结合本案中的其他多项证据，足以证实被答辩人有多枚公章，公司公章不具有唯一性，印章管理混乱。且被答辩人提交的公章都未经当地公安机关备案，也不能证明该公章是该公司所有。其没有证据证实借条上的公章为私刻、伪造的。四、即便借条上的公章为原审被告孙作东私刻，答辩人有充足的理由相信原审被告孙作东代表被答辩人施工的真实性，已构成法律上的表见代理，答辩人足以对该借条上的公章形成合理信赖。原审被告孙作东，代表被答辩人投标，中标后签订了施工合同并施工，并在施工合同及与高新区兴仁街道办事处的工程款结算中，多次使用被答辩人的公章（该公章与借条上所盖公章一致）从事一系列经营活动，该代表人身份及公章已为建设单位和相关政府职能部门确认。且出庭证人也证实原审被告孙作东为被答辩人的负责人负责该消防项目，孙作东在向答辩人借款时也表示，借款用于该项目消防工程建设，上述事实足以使答辩人对于借条上的公章及孙作东形成合理信赖，已构成法律上的表见代理，因此，答辩人的合理信赖利益应当受到保护。五、本案借款实际用于圣园中学消防建设项目。即使借款未用于该项目，借款自实际支付给被答辩人时，出借人就丧失了借款的支配权和使用权，至于被答辩人将借款用于什么地方或项目，不影响借贷关系的成立。被答辩人中标后，于2010年5月4日、7月8日，与发包方签订了建设工程施工合同及补充协议。银行转款凭证等证据证实了被答辩人向答辩人转账的时间都在2010年7月至2011年1月21日，这段期间正是圣园中学消防项目施工期间。一审中证人李某证实，答辩人是经其介绍认识的原审被告孙作东，孙作东是被答辩人在圣园中学消防项目的负责人，所借款项用于该消防项目建设。2011年4月18，答辩人与被答辩人对账结算后，被答辩人重新出具了借条，随手所写了借条的借款用途，被答辩人盖章确认。因此，本案的借款确实用于了圣园中学的消防项目建设。六、答辩人与原审被告孙作东的电话录音、银行转款证明、证人证言相互印证，答辩人出借给被答辩人55.5万元的借款事实，并能证实被答辩人中标圣园中学消防工程并施工的事实且该借款用于圣园中学的消防工程。七、被答辩人没有证据证明原审被告孙作东伪造印章，涉嫌犯罪。1、在一审审理期间，被答辩人多次向公安机关报案，举报原审被告孙作东伪造印章，涉嫌犯罪，但是公安机关认为没有犯罪事实，不予立案。被答辩人没有证据证实本案原审被告孙作东涉嫌犯罪。2、即便是孙作东伪造印章，涉嫌犯罪。但根据本案事实足以使答辩人对于该原审被告孙作东及借条等合同上所盖公章形成合理信赖，已构成法律上的表见代理，答辩人的合理信赖利益应当受到保护。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。孙作东未陈述意见。孙宝艳向一审法院起诉请求：1．依法判令两被告共同偿还借款100万元及利息（按月息2.5分计算，期限自2011年4月18日至判决之日）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：山东中技招标拍卖有限公司组织枣庄高新技术产业开发区圣园中学（原兴仁中学，现枣庄市第八中学东校）校区消防系统工程标段施工招标过程中，钟星消防公司及无锡锡山分公司参加了投标。2010年4月，孙作东以钟星消防公司代理人的名义，代表钟星消防公司进行投标，并在项目中标后，于2010年5月份、7月份以钟星消防公司及无锡锡山分公司代表人的名义与枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处签订了建设工程施工合同、施工补充合同。施工合同中盖有钟星消防公司及无锡分公司的公章，亦有代表人孙作东的签字。在施工过程中，经李某介绍，孙作东多次向原告孙宝艳借款，用于圣园中学消防工程施工。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、被告孙作东向原告借款数额及利息的认定；二、被告钟星消防公司应否对孙作东向原告借款承担共同偿还责任。关于第一个焦点问题，被告孙作东向原告借款数额及利息的认定。根据原告陈述，孙作东于2010年7月21日至2011年1月21日多次向原告借款，其借款本金为55.5万元；2011年4月18日，双方对以往借款本息结算为686550元，孙作东承诺偿还原告100万元，并重新向原告出具100万元的欠条一份。原告在庭审中向本院出具了向孙作东借款的明细表，证明其借款本金为55.5万元。关于出借本金的数额，除原告提供2010年7月21日银行转账17.9万元、2010年12月25日银行转账11万元的业务凭证外，另有证人李某、党某、殷某出庭作证，证明孙作东代表钟星消防公司施工及向原告借款的事实，且原告也出具了向郝继文等人转借款项的借条，其数额与原告陈述的借款本金55.5万元相符，在原告与孙作东的通话录音中，孙作东亦认可其向原告借款60万元左右。综上分析，认定孙作东向原告借款55.5万元。但原告表示双方于2011年4月18日按月息3分将借款本息结算为686550元，难以查实，一是因为原告陈述的部分借款时间并不确切，二是按月息3分计算利息已经超出法律相关规定，故对此难以认定。因孙作东于2011年4月18日向原告出具借条时对利息约定为月息3分，而最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，故本案利率可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。至于利息的起算时间，无法查明双方对从借款之日至2011年4月18日的利率约定，故本案利息从2011年4月18日起计算为宜。关于焦点问题二，被告钟星消防公司应否对孙作东向原告借款承担共同偿还责任。一审法院认为，孙作东以钟星消防公司的名义承揽学校的消防工程，并经过投标且中标，又与相关主体签订建设工程施工合同、施工补充合同，孙作东的行为让原告有理由相信孙作东代表钟星消防公司施工的真实性，也让原告对孙作东使用该公章形成合理信赖。根据原告的陈述、原告与孙作东的通话录音及证人证言，孙作东是从钟星消防公司无锡锡山分公司处取得钟星消防公司公章并从事投标、承揽工程并得以向原告借款。钟星消防公司亦在其网站上发布公章变更公告：“经查发现公司内外，有不少单位和个人伪造该公司印章，故从2015年1月1日起使用新型编码防伪印章，原章停用并作废。”该变更公告足以说明被告钟星消防公司曾使用过不同印章，钟星消防公司在办理本案相关诉讼手续时，也使用了2015年1月1日前后不同的公章，且钟星消防公司使用的新印章亦未在当地公安机关备案。钟星消防公司不能排除其印章在管理、使用中存在的漏洞，亦不能排除其无锡锡山分公司在枣庄新区圣园中学消防工程进行投标并将公司印章交给孙作东使用的可能性。被告钟星消防公司提供的证据不能充分有效证明孙作东在借条中加盖的印章系其私刻、伪造，被告钟星消防公司关于对本案借款不承担责任的辩解意见不能成立。对于原告要求二被告共同承担偿还责任的请求，予以支持。综上所述，被告孙作东作为有完全民事行为能力的自然人，向原告借款并出具借据出于自愿，现原告诉请被告偿还借款，被告孙作东应按法院认定的借款本金及利息向原告履行偿还借款的义务。被告孙作东以钟星消防公司的名义承接消防工程并在借据中加盖了公司印章，原告有理由相信钟星消防公司与孙作东共同作为借款人，故钟星消防公司应与孙作东共同承担还款责任。被告孙作东既不答辩，亦不出庭应诉，依照相关法律规定，应视为放弃答辩权、举证权和质证权，应承担相应的诉讼后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏省钟星消防工程有限公司、孙作东于判决生效后十日内偿还原告孙宝艳借款本金55.5万元及利息（以借款本金55.5万元为基数，从2011年4月18日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告孙宝艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，申请保全费5000元，均由被告孙作东、江苏省钟星消防工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人江苏省钟星消防工程有限公司与被上诉人孙宝艳之间民间借贷的法律关系明确，并且有上诉人江苏省钟星消防工程有限公司为被上诉人孙宝艳出具的盖有公司印章的借条予以证明，并且孙作东亦作为共同借款人在该借条中签字予以确认，故本院对双方之间存在真实的民间借贷关系予以确认；江苏省钟星消防工程有限公司及孙作东均具有完全民事行为能力，在孙作东代表江苏省钟星消防工程有限公司向孙宝艳出具借条并加盖单位印章时即应预见这一行为的法律后果，且至本案诉讼时上诉人江苏省钟星消防工程有限公司也无证据证明孙作东出具借条并加盖印章这一行为有违法律之规定，或存在违反当事人意志之情形，故该行为应视为当事人真实的意思表示，上诉人江苏省钟星消防工程有限公司及孙作东应对该行为的法律后果承担相应的民事责任，一审法院判决由其承担偿还借款的责任符合法律规定，并无不当；虽然江苏省钟星消防工程有限公司上诉中提出了孙作东在本案中涉嫌伪造公司印章犯罪及诈骗罪的主张，但对该主张上诉人并无证据加以证明，对该上诉主张本院不予采信。综上，在本院二审审理过程中，江苏省钟星消防工程有限公司对其上诉主张均未能提供充分有效的证据加以证明，对其上诉请求本院均不予支持。综上所述，江苏省钟星消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年十一月十五日书记员  马馥君