山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2398号上诉人（原审原告）：菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司。住所地：菏泽经济开发区。法定代表人：张万力，该公司总经理。委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张其俊，男，1966年1月18日出生，汉族，住菏泽市。上诉人菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司（以下简称鲁抗药业公司）因与被上诉人张其俊劳动争议一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2017）鲁1791民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁抗药业公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付经济赔偿金、基本生活费或发回重审。事实和理由：因国家政策和环保原因，经菏泽市人民政府责令停产，鲁抗药业公司生产经营发生严重困难，该公司解除与张其俊的劳动合同，不属于违法解除的情形，不应支付赔偿金；二、张其俊提交的现有证据，不能证明双方自1991年存在劳动关系，其工作年限不应当连续计算。张其俊辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平公正，请求法院驳回上诉，维持原判。鲁抗药业公司向一审法院起诉请求：不支付给张其俊违法解除劳动合同经济赔偿金、基本生活费；诉讼费由张其俊负担。一审法院认定事实：被告张其俊于1991年10月到菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团通过控股兼并了菏泽第二制药厂，于1997年8月8日成立了鲁抗集团菏泽药业有限公司，2004年12月17日，鲁抗集团菏泽药业有限公司变更为菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司。被告张其俊从参加工作到劳动合同解除，一直在该企业工作，未曾收到过经济补偿金。2014年3月27日，原告鲁抗药业公司因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，被告张其俊自2014年7月离职待岗，待岗期间鲁抗药业公司向被告张其俊发放了生活费至2016年8月，2016年以来每月生活费为925.2元。2015年3月1日至2016年5月31日，菏泽市最低工资标准为1300元；2016年6月1日起，菏泽市最低工资标准为1390元。2016年12月1日，鲁抗药业公司在牡丹晚报发布通知，解除与被告张其俊劳动合同关系，但未在此30天前书面通知被告或向被告提前支付一个月的工资，也未能提交提前30天向被告说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告和安排被告进行离岗前职业健康检查的证据。2017年2月6日，被告张其俊向菏泽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鲁抗药业公司向其支付经济赔偿金217790元和生活费44070元。2017年4月24日，菏泽市劳动人事争议仲裁委员会作出菏劳人仲案字（2017）第03号裁决：一、原告鲁抗药业公司（被申请人）支付被告张其俊（申请人）经济赔偿金70890元；二、原告鲁抗药业公司（被申请人）支付被告张其俊（申请人）基本生活费3062.4元；三、对被告张其俊（申请人）的其他仲裁请求不予支持。鲁抗药业公司不服提起诉讼。原告在仲裁期间辩称是依据《劳动合同法》第39条、第40条与被告解除劳动合同。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为：一、原告解除与被告之间的劳动合同是否违法，是否应向被告支付经济赔偿金？二、在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，原告公司成立前被告的工作年限是否应当合并计算？三、计算经济补偿或赔偿金的工资基数如何确定？四、原告是否应向被告支付基本生活费，如支付，数额如何确定？关于第一个争议焦点，该院认为，原被告解除劳动合同，并非因劳动者原因，被告并无过错，故原告称依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与被告之间的劳动合同，不能成立。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，要求用人单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资，鲁抗药业公司在解除劳动合同时并不符合上述条件。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，用人单位须提前30天向被告说明情况，听取工会或职工意见并向劳动行政部门报告后，才可以裁减人员。显然，鲁抗药业公司的做法并未具备上述条件。且在原告解除劳动合同前，未安排被告进行离岗前职业健康检查，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属违法解除劳动合同，应向被告支付经济赔偿金。关于第二个争议焦点，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”被告自1991年10月开始在菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团兼并菏泽第二制药厂，于1997年8月成立了原告公司，菏泽第二制药厂和原告公司具有法律上的权利义务承继关系，被告的情况符合上述规定的情形，原告认为在公司成立前被告在菏泽第二制药厂的工作年限不应合并计算，不符合上述法律规定，不予采信。确定在计算经济赔偿金时被告的工作年限为25.5年。关于第三个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”被告在劳动合同解除前十二个月仅领取生活费，低于菏泽市最低工资标准，在计算经济赔偿金时，被告的工资基数应确定为菏泽市2016年最低工资标准1390元。关于第四个争议焦点，该院认为，被告张其俊因企业原因离职待岗，《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者的原因造成企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资……企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”，原告要求被告支付基本生活费，符合上述规定，但对于超过仲裁时效的部分，不予支持。2016年6月至8月，被告发放的生活费未达到最低工资70%的标准，应予补足，2016年9月至11月，被告未向原告发放生活费，应予补发，两项合计3062.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《山东省人民政府企业工资支付规定》第三十一条规定判决：一、原告菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司支付被告张其俊经济赔偿金70890元（1390×25.5×2）、生活费3062.4元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司的诉讼请求；三、驳回被告张其俊的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位必须提前30日书面通知劳动者或向劳动者提前支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。鲁抗药业公司因环保问题被菏泽市人民政府责令停业整顿，解除与张其俊的劳动合同，并未提前30日书面通知劳动者或向张其俊提前支付一个月的工资。且在解除劳动合同前，亦未安排张其俊进行离岗前职业健康检查，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，故鲁抗药业公司解除与张其俊的劳动合同违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，鲁抗药业公司应支付李中立违法解除劳动合同赔偿金。因张其俊在解除劳动合同前12个月领取的基本生活费低于菏泽市最低工资标准，其工资基数参照菏泽市2016年最低工资标准1390元计算，并无不当。关于张其俊的工作年限计算问题。张其俊于1991年10月到菏泽第二制药厂工作，后鲁抗集团菏泽药业有限公司兼并了菏泽第二制药厂，于1997年8月8日成立了鲁抗集团菏泽药业有限公司，2004年12月17日鲁抗集团菏泽药业有限公司变更为鲁抗药业公司。一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，自1991年10月起至2016年12月1日解除劳动合同之日计算张其俊工作年限，合法有据。该上诉理由不能成立。综上所述，鲁抗药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由菏泽鲁抗舍里乐药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一七年十一月十三日书记员  张珊珊