天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终3858号上诉人（原审被告）：天津市房信建筑工程总承包有限公司，住所地天津市和平区桂林路35号。法定代表人：程培忠，董事长。委托诉讼代理人：丁艳年，天津宾大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨万江，男，1975年10月6日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：孙庆，天津金匙律师事务所律师。上诉人天津市房信建筑工程总承包有限公司因与被上诉人杨万江建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津市房信建筑工程总承包有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对于“表见代理”的认定无事实依据，适用法律错误。被上诉人并非与上诉人签订合同的相对人，刘福岭的个人行为不构成“表见代理”被上诉人应对“表见代理”的主张应尽法定举证责任，且应当证明其善意且无过错。客观上刘福岭的行为不具有形成有代理权的表象，在主观上被上诉人并非是善意且无过错地相信刘福岭有代理权，而是故意编造证据，形成所谓的相信刘福岭有代理的假象。本案一审遗漏了重要的当事人刘福岭，因其未参加诉讼，对于刘福岭签字的笔迹的真实性无法确认，证据的真实性无法核实。杨万江辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：上诉人作为总承包方承揽龙创公司的发包工程，刘福岭系该工程的现场负责人。刘福岭代表上诉人，以上诉人的名义与被上诉人签订建设工程施工合同，被上诉人如期完成了该工程。刘福岭代表上诉人向被上诉人出具的欠据。刘福岭作为上诉人的施工现场负责人，其签字具有法律效力，能够代表上诉人。对于刘福岭的签字上诉人在一审中没有提出异议，并且没有提出所谓的鉴定请求，二审中已经无权在对此表示异议。杨万江向一审法院起诉请求：1、判令天津市房信建筑工程总承包有限公司立即给付杨万江工程款1730000元，并给付拖欠该款之日至2017年2月10日的利息549800元；2、诉讼费由天津市房信建筑工程总承包有限公司承担。一审法院认定事实：2012年12月25日，天津市房信建筑工程总承包有限公司与案外人天津龙创恒盛实业有限公司订立《建设工程施工协议》，约定天津市房信建筑工程总承包有限公司承建天津市静海开发区北区三号路北研发一、研发二、车间一、车间二工程，总价款为2750万元，该协议中天津市房信建筑工程总承包有限公司一方加盖了公章，“法定代表人委托人”处有“刘福岭”签字。2013年7月18日，天津市房信建筑工程总承包有限公司与案外人天津龙创恒盛实业有限公司就上述工程订立了正式备案的《天津市建设工程施工合同》，该合同无“刘福岭”签字。2013年11月1日，杨万江签订《天津市小型建设工程施工合同》一份，合同承包方为杨万江，发包方名称为“天津市房信建筑工程总承包有限公司”，发包方未加盖公章，有“刘福岭”签字，合同约定杨万江承建天津龙创恒盛实业有限公司厂区研发一、研发二外墙幕墙，包工包料，工期为30天，造价240万元。2013年12月4日，天津市房信建筑工程总承包有限公司向案外人天津龙创恒盛实业有限公司出具《工程款支付申请单》，该申请单下方“总包单位负责人”一栏有“刘福岭”签字。2015年1月26日，刘福岭为杨万江出具欠条一份，内容为“天津市房信建筑工程总承包有限公司在承包天津龙创恒盛实业有限公司项目结束后，拖欠杨万江的玻璃幕墙款1730000元整，截至2015年1月26日已拖欠一年，折合利息100000元，共计1830000元。此款项在2015年2月10日前结清，如不能按期结清，按年息13%加付利息”。一审法院认为，2012年12月25日天津市房信建筑工程总承包有限公司与案外人天津龙创恒盛实业有限公司订立的《建设工程施工协议》，以及2013年12月4日天津市房信建筑工程总承包有限公司向案外人天津龙创恒盛实业有限公司出具《工程款支付申请单》中均有“刘福岭”签字，天津市房信建筑工程总承包有限公司主张其加盖公章时并无该签字，不清楚后期如何添加的，因天津市房信建筑工程总承包有限公司未对其主张提供证据证明，故一审法院不予采信。杨万江主张其订立合同时除见到上述协议以外，还审查了天津市房信建筑工程总承包有限公司向刘福岭出具的授权书，并申请一审法院调取（2015）静民初字第5912号案卷予以查证。经一审法院审查，该案卷中并无杨万江所述的授权书。杨万江未提供证据证明刘福岭具有天津市房信建筑工程总承包有限公司授权，但因前述2012年12月25日《建设工程施工协议》以及2013年12月4日《工程款支付申请单》足以使杨万江相信刘福岭具有代理权限，故一审法院认为刘福岭与杨万江订立2013年11月1日《天津市小型建设工程施工合同》以及出具2015年1月26日欠条的行为构成表见代理，刘福岭的代理行为有效。而杨万江不具备承建涉案工程的资质，故其订立的2013年11月1日《天津市小型建设工程施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘福岭已向杨万江出具了欠条，故天津市房信建筑工程总承包有限公司应依据该欠条向杨万江支付工程款1730000元、2015年1月26日前利息100000元，并支付2015年2月11日至2017年2月10日利息449800元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：天津市房信建筑工程总承包有限公司于判决生效后十五日内支付杨万江工程款1730000元、利息549800元，共计2279800元。案件受理费12519元，由天津市房信建筑工程总承包有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与案外人龙创公司签订建设工程施工协议，约定上诉人承建龙创公司数控机床配件加工生产项目的研发一、研发二、车间一、车间二。被上诉人承建上述工程中的部分幕墙工程。被上诉人有理由相信案外人刘福岭能够代表上诉人就上述工程签署文件进行结算，刘福岭的行为构成表见代理，其签字确认的诉争工程的协议书及欠条均能代表上诉人。被上诉人不具备承建涉案工程的资质，故双方订立的2013年11月1日《天津市小型建设工程施工合同》无效。但上诉人已向被上诉人出具了欠条，确认了工程欠款，上诉人应依据该欠条向被上诉人支付工程款及相应利息。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款及相应利息并无不当，本院予以确认。综上所述，天津市房信建筑工程总承包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25038元，由上诉人天津市房信建筑工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊代理审判员  刘雪峰代理审判员  王 晶二〇一七年十一月二十一日书 记 员  汤建为附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……