龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1387号上诉人（原审原告）：钟春林，男，1969年1月28日出生，汉族，农民，住武平县。委托诉讼代理人：兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶宝兰，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱新生，男，1974年6月17日生，汉族，农民，住武平县。委托诉讼代理人：兰通，福建至信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱美祥，男，1975年9月6日出生，汉族，农民，住武平县。委托诉讼代理人：兰通，福建至信律师事务所律师。上诉人钟春林与上诉人朱新生、朱美祥农村建房施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钟春林及其委托诉讼代理人兰子禄、饶宝兰、上诉人朱新生及其与上诉人朱美祥的共同委托诉讼代理人兰通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟春林上诉请求：依法撤销原判，并改判支持上诉人钟春林的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审依据福建互华土木工程有限公司作出的互华[2017]咨鉴字第04号司法鉴定意见书而作出判决，鉴定意见明显依据不足，鉴定人员作证前后矛盾，该鉴定意见无法让人信服，鉴定程序违法，依法不应采纳。首先，鉴定意见以“施工合同约定承包价为1047.42㎡*600元/㎡=628452元”确定的工程价款依据不足。鉴定人员出庭作证1047.42㎡是根据图纸，而实际是上诉人根据被上诉人的要求增加了大量工程，双方庭前也达成一致意见按照图纸面积长宽外各增加3公分。600元/㎡依据的是合同，而原审法院认定合同无效，两者存在矛盾。鉴定意见中已明确施工过程中增加了大量工程，增加了工程量必然产生材料、人工费等费用，但鉴定意见却简单根据合同计算得出工程款。另外，鉴定人员陈述，628452元是根据图纸与实际计算得出的数据，后又剔除墙厚度等的工程款，可见该陈述也前后矛盾。其次，鉴定意见“计算确定争议工程未下浮预算造价为510805元”以及以上诉人提交的人工井桩费用67550元计算上浮系数依据不足。人工井桩费用是上诉人提交的合同之外产生的费用，鉴定意见在结论中应当作为增加的工程量。第三，福建互华土木工程有限公司在鉴定过程中违反程序，严重超时，依法不应作为证据使用。2016年12月13日原审法院发出司法鉴定委托书，福建互华土木工程有限公司发函接受委托承诺一个月内作出鉴定。但2017年7月才作出了司法鉴定意见，已远远超出了规定的鉴定期限。二、原审法院未就上诉人提出的合同之外的工程款进行审理。上诉人与被上诉人签订的合同仅约定了房屋框架结构的施工，包含楼梯石板、不锈钢扶手、外墙磁板、铝合金。在被上诉人的要求下，上诉人还进行了合同之外的大量工程，如砌砖、人工井桩等。搭竹架、人工井桩、木工、铁工等均是请另外专业师傅施工的，上诉人在原审中申请这些施工人员出庭作证。鉴定意见采纳了上诉人提交的材料，原审却未对这些上诉人额外的施工进行审理说明。另外，根据武平县城市建设管理行政中心的要求，涉案工程仅能建到第三层，三层以上的建筑是不允许施工的，因此，在上诉人施工到第四层装好模板后，城管要求拆除。拆除后，被上诉人要求抢建，同意加倍工资雇请施工人员，第五、第六层均是如此，由此造成的额外支出的工资应当由被上诉人承担。另外，在地基工程施工完工以及第三层完工后，被上诉人一直无法取得建设局的审批，工程拖延几个月时间，造成了模板的日工损失。根据合同约定，由于被上诉人原因引起的拖延，被上诉人应补偿上诉人模板使用日工损失。综上所述，司法鉴定意见缺乏依据，不应作为判决依据，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原判，并改判支持上诉人的原审诉讼请求。朱新生、朱美祥辩称：一、福建互华土木工程有限公司作出的鉴定意见书鉴定依据充分，且鉴定程序合法，是有效的。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但可以参照合同约定进行结付工程款。因此，虽然本案的施工合同是无效的，但在双方当事人无法提供项目的工程量清单及相应的预算文件的情况下，福建互华土木工程有限公司可以参照本案施工合同所约定的价格进行结算工程款。2、福建互华土木工程有限公司在作出鉴定意见前，对工程项目进行了现场勘验，对现场勘验与施工图纸对比存在的额外增加工程量在结算工程款中也作了相应的增加，不存在遗漏问题。3、施工合同约定是按图施工，施工图纸中也包含了基础部分，因此，人工井桩费用67550元包含在承包价里。福建互华土木工程有限公司推算确定施工合同约定承包价上浮系数合理正确。4、福建互华土木工程有限公司在接受法院委托后，进行现场勘验，根据有关评估的规范及程序进行鉴定，且鉴定人也出庭对有关问题进行了合理的解释，鉴定程序合法，并不存在上诉人所称的严重违反法定程序的情形。5、上诉人钟春林认为福建互华土木工程有限公司的鉴定依据不足、程序严重违法，对鉴定意见有异议，在一审时就应提出重新鉴定。但上诉人钟春林在一审并未提出重新鉴定的申请。二、上诉人钟春林要求朱新生、朱美祥承担额外支出的工资及补偿模板使用日工损失，没有事实依据。朱新生有领取建设规划许可证，上诉人主张因朱新生的原因引起拖延，不符合事实。在建第4、5层时，钟春林搭好模板后第二天就进行了浇筑水泥，不存在额外支出工资和模板的日工损失。综上所述，上诉人钟春林提起的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人钟春林的上诉请求。上诉人朱新生、朱美祥上诉请求：请求依法撤销原审判决第一项，并改判上诉人支付被上诉人工程款人民币45332.08元及该款自起诉之日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。事实和理由：一、上诉人代被上诉人支付的材料款、工资128423.92元应从工程款中扣减，但一审未予认定。上诉人与被上诉人签订的《建房合同》约定，被上诉人是包工包料的形式承建上诉人六层房屋，且含楼梯石板、不锈钢扶手、外墙磁板（10*24）、铝合金部分。按照农村建房包工包料的行业习惯，除室内装修外，包工包料要负责其余的一切工程。被上诉人在承建过程中无法按时完成，且上诉人代被上诉人支付了材料款73608元及工人工资54815元。一审，上诉人提供了相关的代付款收条等凭据及证人出庭作证，有些证据还有被上诉人的签名，如2011年9月28日至2011年10月15日的水泥款7866元、2011年11月3日至2011年12月22日的水泥款10920元、2011年12月31日的水泥款1137元。被上诉人请的扎铁师傅王东林的工资12533元，由上诉人代付，王东林也出庭作证，但一审判决却未依法认定。上诉人代被上诉人支付的材料款及人员工资123823.92元，是包括在被上诉人承建的工程款中，因此，该款应在上诉人应付被上诉人工程款中抵扣。也就是说上诉人只还应支付被上诉人工程款45332.08元（565356-396200-123823.92）。二、一审判决从上诉人将房屋进行转让之日（即2013年2月8日）起计算利息没有事实和法律依据。1、本案的《建房合同》无效，不能按照《建房合同》的约定确定付款时间。2、一审认定“上诉人于2013年2月8日将房屋进行转让视为已接受房屋”是错误的。被上诉人并没有将房屋移交给上诉人。房屋转让日不能等同于房屋已接受日。上诉人将房屋转让给他人不能视为上诉人已接受了房屋。被上诉人未按合同的约定建房，在建好了框架后，其他工程未建，就失联了。上诉人通过多种方式也无法联系上被上诉人。3、在被上诉人起诉时，工程并没有进行结算。在一审审理过程中，才委托有权机构对工程进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第3项之规定，被上诉人没有将房屋移交给上诉人，且工程款没有进行结算，利息不能从上诉人房屋转让之日起计算，应从起诉之日起计算。一审判决从2013年2月8日起计算利息是适用法律错误。三、一审确定鉴定费由上诉人承担8177元不合理。鉴定是被上诉人申请的，应该由被上诉人承担。钟春林辩称：一、其主张垫付的材料款、工资款没有事实和法律依据。从证据材料看，用于做什么无法体现，而从时间上看，是在2012年5月25日交付工程后，朱新生、朱美祥是为室内装修所购买的材料款所产生费用，与本案纠纷无关。因此其要求与钟春林的工程款进行抵扣没有依据。二、一审判决利息起算时间符合规定。涉案工程在2012年5月已交付，2013年2月8日将房屋出售给他人并签订了房屋买卖合同，并且也已入住，证明工程从2013年2月前已经交付。根据法律依据“建设工程已交付的，从交付之日起计算利息。”本案从2013年2月8日起计算利息符合法律规定。钟春林向一审法院提出诉讼请求：依法判令朱新生、朱美祥支付钟春林工程款713459.92元，并支付自2013年2月8日起至款清之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2011年4月21日，钟春林与朱新生签订《建房合同》，合同载明：钟春林承建朱新生六层房屋，框架结构，含楼梯石板、不锈钢扶手、外墙瓷板（10×24）、铝合金；钟春林应按朱新生设计图施工，保质保量，按工程施工行业标准操作，按时完成；工程采用包工包料形式结算，材料及工资款按每层楼板投影面积计算，每平方米600元；工程进度原则上为8天每层，中途下雨及其它因素影响导致不能施工的时间除外。由于朱新生其它因素引起的拖延，施工天数达20天以上，朱新生应补偿钟春林模板使用日工损失；根据工程进度，每层倒板完工后，朱新生应付70%工程款给钟春林，余30%工程款留待工程全部完工后付清；有不详尽之处，由朱新生、钟春林双方再协商解决。合同签订后，钟春林为朱新生建筑六层房屋，尚存部分外墙瓷砖、一楼装修工程及楼梯不锈钢扶手未完工。合同约定的房屋系朱新生与朱美祥合伙建设。在建设过程中，朱新生、朱美祥共支付钟春林工程款396200元。2013年2月8日，朱新生与他人签订《房屋买卖合同》将位于武平县用于合资建房的第三层301大套房（涉案房屋）予以转让，该合同载明：该房产系集体产权性质，房屋用途为住宅。在本案诉讼过程中，钟春林申请对涉案工程造价进行鉴定，朱新生申请对三面外墙瓷砖、一楼装修工程、楼梯不锈钢扶手造价及一楼框架柱质量进行鉴定。经一审法院委托，由福建互华土木工程管理有限公司对涉案工程造价、三面外墙瓷砖装修造价、一楼装修工程造价及楼梯不锈钢扶手造价进行鉴定；由福建方成司法鉴定中心对一楼框架柱质量进行鉴定，因朱新生不缴纳鉴定费用而不再进行鉴定工作。2017年7月7日，福建互华土木工程管理有限公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、朱新生应当结算支付钟春林工程价款不含三面外墙瓷砖装修造价、一楼装修造价、楼梯不锈钢扶手和税金造价为565356元；2、钟春林未施工项目三面外墙瓷砖装修应扣造价50655元、一楼装饰（砖墙）造价4411元、楼梯不锈钢扶手造价应扣8704元，在上述鉴定造价已扣除。鉴定费9099元已由钟春林缴纳。一审法院认为：钟春林未取得建筑施工企业资质而与朱新生签订《建房合同》，为其承建六层房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，该《建房合同》应认定无效。本案《建房合同》无效，但钟春林已实际为朱新生建筑了房屋，朱新生于2013年2月8日将房屋进行转让视为已经接收房屋，朱新生应当向钟春林支付工程款。根据福建互华土木工程管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》，钟春林已完工工程价款为565356元，扣除已经支付工程款396200元，朱新生还应支付钟春林工程款169156元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。钟春林主张自2013年2月8日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，予以准许。朱美祥确认涉案房屋系其与朱新生共同建设，同意与朱新生共同承担本案债务。因此，朱新生、朱美祥应向钟春林支付工程款169156元及该款自2013年2月8日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。钟春林主张返工费用和模板使用日工损失而未提供充分证据予以证明，不予支持。朱新生主张垫付费用应抵减工程款，其提供的证据不足以证明是为钟春林已完成的工程垫付的款项，不予支持；朱新生主张钟春林承建的房屋存在质量问题申请鉴定而不缴纳鉴定费用，应当对该事实承担举证不能的法律后果，因此对朱新生的该项主张不予采纳。综上所述，对钟春林的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、朱新生、朱美祥应于本判决生效之日起十日内支付钟春林工程款169156元及该款自2013年2月8日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回钟春林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12283元，由钟春林负担9371元，朱新生、朱美祥负担2912元；鉴定费9099元，由钟春林负担922元，朱新生、朱美祥负担8177元（鉴定费9099元已由钟春林垫付，在执行时，朱新生、朱美祥应将其应承担的8177元鉴定费支付钟春林）。本院二审中，钟春林提交以下证据：证据一：工程结算书复印件一份，证明903073.85元，该工程结算书与互华鉴定所作出的结算差距了337717.85元，该涉案工程造价应当以该结算书为准。证据二：钟春林的资格认证证书一份，证明钟春林有工程建造资质。朱新生、朱美祥质证认为证据一不能作为有效的证据使用。鉴定结果应当是享有资质的鉴定所作出的鉴定结果为准，该证据无盖章及签名，如果对互华公司的鉴定结果有意见，应当在收到鉴定书之后提出异议，申请重新鉴定；对证据二的真实性有异议，由法院进行确认。经审查，本院认为，钟春林提供的工程结算书是谢鹏单方制作的，该证据虽注明谢鹏具有工程造价资格，但该结算书并非是鉴定机构经合法鉴定程序所出具，故本院对其提交的该证据不予认定；证据二虽可证明钟春林具有建造师资格证书，但该证据与本案并无关联，本院不予认定。朱新生、朱美祥在二审中未提交新证据。经审理查明，钟春林对原审判决查明认定的事实没有异议，但对司法鉴定意见书有意见。朱新生、朱美祥对原审判决查明认定的事实亦无异议，但认为原审判决遗漏认定朱新生、朱美祥为钟春林垫付的材料款及工资，垫付的具体数额应以其上诉状为准。对于原审认定的事实，双方当事人均无异议，本院对原审判决查明认定的事实予以确认。对于双方当事人关于司法鉴定意见书及朱新生、朱美祥为钟春林垫付材料款及工资的意见，本院将在以下分析中予以认定。本案二审的争议焦点为：1、福建互华土木工程管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案工程造价的依据？2、朱新生、朱美祥是否代钟春林支付材料款及工资款？以及该数额如何认定？3、钟春林的损失数额是多少？4、讼争工程的计息时间标准如何认定？5、一审鉴定费的承担是否正确？对此，本院作如下分析与认定。一、关于福建互华土木工程管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案工程造价的依据的问题。本院认为，原审法院根据钟春林的申请，委托具有相关资质的福建互华土木工程管理有限公司对涉案工程等造价进行鉴定。鉴定结论作出后，双方当事人以及鉴定单位于2017年8月3日参加了庭审，双方当事人对鉴定报告进行了质证。关于钟春林主张的鉴定报告存在对工程量少计和漏计人工井桩费等情况，鉴定机构亦做了相应答复。且《鉴定书》“鉴定依据部分”已明确包括有关证据及现场查勘情况确定项目工程量，并非仅仅依据图纸,且钟春林并未申请重新鉴定。故，钟春林关于鉴定程序违法、鉴定依据错误、工程量认定错误，进而否定《司法鉴定意见书》的主张依据不足，本院不予支持。二、关于朱新生、朱美祥是否代钟春林支付材料款、工资款的问题。本院认为，朱新生一审提交的证据《垫付材料款清单》中有三张是由钟春林签字确认收货：2011年9月28日至2011年10月15日的水泥款7866元、2011年11月3日至2011年12月22日的水泥款10920元、2011年12月31日的水泥款1137元。上述三张单据能够证明朱新生、朱美祥代钟春林支付材料款共计19923元。钟春林抗辩该款项与本案无关，认为是朱新生、朱美祥为室内装修所购买的材料所产生的费用，应由其承担相应的举证责任，但钟春林并未提供相关证据予以证实，且上述三份单据的原件亦保存在朱新生处，根据交易习惯，应认定系朱新生代钟春林支付了上述款项后，出卖人将单据原件返还给朱新生，一审时证人出庭作证亦证实了上述事实；二审中，钟春林虽否认上述三份单据其签名的真实性，但钟春林并未申请笔迹鉴定，其应承担举证不能的法律后果。本院对该抗辩理由不予采信。朱新生、朱美祥主张尚欠工程款还应扣除其他材料款及人员工资103900.92元，但双方合同亦确定钟春林系以包工包料的形式承包讼争工程，且朱新生、朱美祥主张的代付行为并未得到钟春林的确认，因此，朱新生、朱美祥的举证不足以证实上述主张，故其应承担举证不能的法律后果。三、关于钟春林的损失数额问题。本院认为，钟春林主张因朱新生要求抢建，同意加倍工资雇请施工人员造成其额外支出工资，但其并未提供相关证据予以证实。《建房合同》第3点虽有约定：“工程进度原则上为8天每层，中途下雨及其它因素影响导致不能施工的时间除外。由于甲方其它因素引起的拖延，施工天数达20天以上，甲方应补偿乙方模板使用日工损失。”但钟春林未提供充分证据予以证明是由于朱新生的原因引起工期的拖延。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对钟春林该上诉主张不予支持。四、关于讼争工程的计息时间认定问题。本院认为，《建房合同》虽有约定“根据工程进度，每层倒板完工后，甲方应付70%工程款给乙方。余30%工程款留待工程全部完工后付清”，但该条款应属约定不明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，在2013年2月8日朱新生将涉案工程的部分房产转让给案外人温新龙，钟春林亦已退场，应认定该工程已交付使用。因此，钟春林主张朱新生、朱美祥应支付尚欠工程款自2013年2月8日起按人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。五、关于鉴定费用承担问题。本院认为，双方当事人就工程造价问题涉诉，钟春林主张其施工的工程量造价为857815.7元，朱新生、朱美祥对该金额不予认可。钟春林为此申请鉴定并支付了鉴定费用，根据鉴定，讼争工程的造价为565356元。因此，应当以工程造价的支持比例计算鉴定费用的承担。钟春林缴纳的鉴定费用为9099元，朱新生、朱美祥应负担5997元【9099元×（565356元÷857815.7元）】元，钟春林应负担3102元（9099元-5997元），原审对该鉴定费用的负担认定不当，本院予以变更。综上所述，本院认为，朱新生、朱美祥尚欠工程款数额为169156元-19923元=149233元，该款应由朱新生、朱美祥限期偿付，并支付该款逾期付款利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1741号民事判决；二、朱新生、朱美祥应于本判决生效之日起十日内支付钟春林工程款149233元及该款自2013年2月8日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回钟春林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12019元，由钟春林负担9541元，朱新生、朱美祥负担2478元。一审案件受理费12283元，由钟春林负担9442元，朱新生、朱美祥负担2841元；鉴定费9099元，由钟春林负担3102元，朱新生、朱美祥负担5997元（鉴定费9099元已由钟春林垫付，在执行时，朱新生、朱美祥应将其承担的5997元鉴定费支付钟春林）。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十一月二日法官助理 吴金燕书 记 员 张 雯附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。