河南省渑池县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1221刑初160号公诉机关渑池县人民检察院。被告人张建平，男，1973年12月23日出生，汉族，小学肄业，住河南省三门峡市灵宝市故县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年7月18日被渑池县公安局刑事拘留，于2016年8月11日被渑池县公安局执行逮捕。辩护人王伟，河南锐达律师事务所律师。被告人魏修斐，男，1982年5月17日出生，汉族，初中肄业，住河南省三门峡市灵宝市。2008年1月7日，因犯抢劫罪被郑州市惠济区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1500元，2010年6月1日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年4月1日被渑池县公安局刑事拘留，于2016年5月6日被渑池县公安局执行逮捕。辩护人秦文献、林士杰，河南顺宇律师事务所律师。被告人马学智，男，1974年3月16日出生，汉族，初中肄业，住河南省三门峡市灵宝市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年5月24日被渑池县公安局刑事拘留，于2016年6月17日被渑池县公安局执行逮捕。辩护人刘福仓，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。被告人张有旭，男，1968年4月13日出生，汉族，本科毕业，灵宝二高教师，住河南省三门峡市灵宝市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年5月24日被渑池县公安局取保候审，于2016年7月6日被渑池县人民检察院决定取保候审；因涉嫌诈骗罪，于2017年7月11日经本院决定，于2017年10月20日被渑池县公安局执行逮捕。渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2016）216号起诉书指控被告人张建平、魏修斐、马学智、张有旭犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。渑池县人民检察院指派检察员贾俊锋、郭建新出庭支持公诉，被告人张建平及辩护人王伟，被告人魏修斐及辩护人秦文献、林士杰，被告人马学智及辩护人刘福仓，被告人马有旭到庭参加了诉讼。现已审理终结。渑池县人民检察院指控：2015年9月至2016年4月，被告人张建平先后向被告人张有旭、马学智、魏修斐、夏文刚（另案处理）、刘瑞红（另案处理）等人，提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，传授操作技术和发送手机诈骗短信的注意事项等。后分别结伙或单独作案，多次流窜渑池县及周边市县，冒充工商银行客服“95588”，向不特定的人员发送内容为“尊敬的工行网银用户，您的工银电子密码器将于次日失效，请及时登入****（网址链接）进行升级激活，感谢您对我行的支持，工商银行”手机诈骗短信累计数百万条，牟取非法利益。1、2015年9月底，张建平伙同张有旭、马学智，驾驶一辆黑色桑塔纳轿车，在三门峡市、山西省平陆县附近向不特定的人员发送诈骗短信共10余万条。2、2015年10月份，张建平伙同马学智驾驶一辆黑色普桑轿车，在三门峡市、山西省平陆县、闻喜县、侯马市、临汾市、太原市等地向不特定的人员发送诈骗短信共18余万条。3、2015年10月份，张建平伙同魏修斐、张有旭驾驶一辆黑色吉利轿车(车牌号为豫Ｍ×××××)，在三门峡市陕州区、灵宝市、陕西省渭南市等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。4、2015年10月份，魏修斐伙同“小飞”（另案处理）驾驶豫Ｍ×××××号黑色吉利轿车，在灵宝市、陕西省渭南市、富平县、咸阳市、乾县等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。非法获利5千元。5、2016年2月26日至2016年4月1日，魏修斐驾驶豫Ｍ×××××号轿车，窜至山西省运城市、临汾市、太原市、晋城市、河南省洛阳市、三门峡市渑池县、灵宝市等地向不特定的人员发送诈骗短信共52万3千余条。非法获利1万元。6、2016年3月，经魏修斐介绍，张建平向夏文刚提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，并将部分非法所得通过魏修斐转账给夏文刚。夏文刚伙同妻子刘瑞红驾驶豫Ｍ×××××轿车，窜至山西省运城市、晋中市，陕西省延安市、宝鸡市凤翔县，甘肃省庆阳、平凉、天水等地，发送诈骗短信共200余万条。非法获利9千元。期间，凤翔县居民刘景锋因收到该诈骗信息，被骗11639元。指控认为，被告人张建平、张有旭、马学智、魏修斐利用发送诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为构成了诈骗罪。被告人张建平、张有旭、马学智、魏修斐已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张有旭、马学智、魏修斐到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张有旭协助抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人张建平辩称，我对起诉书指控的事实有意见，起诉书指控的第二起犯罪我没有参与，起诉书指控的第六场我没有通过魏修斐将违法所得转给夏文刚。指控发送诈骗短信的条数不对。其辩护人的意见是：一、本案是一起团伙犯罪，有其他人主谋并在整个过程中起主导作用，四被告人受诈骗团伙的利用，仅负责发送短信，应认定为从犯；二、被告人发送短信的数量系侦查机关根据被告人的供述进行推算，本身不科学，再者设备上发送短信的数量可以更改，公诉机关指控的短信数量无法成立。发送短信应该以不特定的被害人收到的短信数量为依据，被告人张建平提供了两台设备，供夏文刚使用的设备经鉴定能够强迫终端在信号中登记而造成网络拥塞，影响正常通信，造成通信中断。或者将垃圾短信、诈骗短信发送到用户终端，供本案适用的设备是否具备该功能没有依据。夏文刚所发短信有电信公司报案加以证明，但本案所用设备没有电信公司的报案或者信号被干扰的证据。夏文刚发送短信后，被害人刘某1被骗11639元，本案被告人发送大量短信却无人受害，各被告人也陈述该设备经常出问题，说明短信发送不成功。三、张建平的行为包括提供设备、发送短信（自发或者教其他人发送）、负责给其他人报酬而涉及的短信数量。对张建平提供设备所涉及的短信数量，因其提供设备后对发送的短信数量完全失去控制和了解，不应对此承担责任。四、张建平系犯罪未遂，应从轻或者减轻处罚。被告人魏修斐辩称，起诉书指控的第三、四起犯罪是一回事，第四起事实中我的作用是开车，是“小飞”在发送短信；起诉书指控的第五起事实中我发送的短信条数有改动，实际发送1万多条，我的非法获利为9000元。其辩护人的意见是：一、被告人魏修斐的行为已经构成诈骗罪，但公诉机关指控的第三、五起犯罪中魏修斐发送的短信条数不准确，除被告人口供外无其他证据印证。侦查阶段被告人马学智已供述发送短信的条数可以更改，尽管其他被告人没有该方面供述，但是庭审中均称发送短信的条数可以根据需要及作案车辆的里程数重新编辑后发给上家。公诉机关指控的第四起犯罪事实不成立，同案犯“小飞”未到案，魏修斐称第三、四起系同一回事，且第四起犯罪事实仅有魏修斐的供述，无其他证据印证，依法不能成立。公诉机关指控的第六起犯罪魏修斐未参与，虽然夏文刚系魏修斐介绍，上线通过魏修斐给夏文刚转过钱，但是魏修斐未参与诈骗，不能认定其为共犯；二、魏修斐根据上线的安排发送诈骗短信，在整个诈骗过程中起次要或者辅助作用，应为从犯。魏修斐在被抓获当天就向侦查机关提供了张有旭、夏文刚、张建平的住址和联系方式的线索，是得以侦破该案的最原始、有力的证据，应认定为立功。魏修斐有坦白情节，基于以上事实，应对魏修斐从轻或者减轻处罚。被告人马学智对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。其辩称指控发送诈骗短信的条数不对。其辩护人的意见是：一、被告人马学智主观上具备诈骗故意，客观上实施了发送诈骗短信的行为，且其本人对犯罪事实予以承认并自愿认罪，但公诉机关依据被告人供述指控其发送短信条数28万条，没有考虑被告人操作不熟练，机器出问题，发送条数被更改等因素，发送期间不确定短信是否发出，不确定是否发给被害人，且没有其他证据证明，不能作为定案的依据；二、马学智为了养家糊口，仅干了九天，且没有得到报酬，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应为从犯。马学智有坦白情节，且系犯罪未遂，当庭认罪、悔罪，应从轻或者减轻处罚。被告张有旭对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。经审理查明：2015年9月至2016年4月，被告人张建平先后向被告人张有旭、马学智、魏修斐、夏文刚（另案处理）、刘瑞红（另案处理）等人，提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，传授操作技术和发送手机诈骗短信的注意事项等。后分别结伙或单独作案，多次流窜渑池县及周边市县，冒充工商银行客服“95588”，向不特定的人员发送内容为“尊敬的工行网银用户，您的工银电子密码器将于次日失效，请及时登入****（网址链接）进行升级激活，感谢您对我行的支持，工商银行”手机诈骗短信累计数百万条，牟取非法利益。1、2015年9月底，被告人张建平伙同被告人张有旭、马学智，驾驶一辆黑色桑塔纳轿车，在三门峡市、山西省平陆县附近向不特定的人员发送诈骗短信共10余万条。2、2015年10月份，被告人马学智等驾驶一辆黑色普桑轿车，在三门峡市、山西省平陆县、闻喜县、侯马市、临汾市、太原市等地向不特定的人员发送诈骗短信共18余万条。3、2015年10月份，被告人张建平伙同被告人魏修斐、张有旭驾驶一辆黑色吉利轿车(车牌号为豫Ｍ×××××)，在三门峡市陕州区、灵宝市、陕西省渭南市等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。其中张有旭非法获利1000元。4、2015年10月份，被告人魏修斐伙同“小飞”（另案处理）驾驶豫Ｍ×××××号黑色吉利轿车，在灵宝市、陕西省渭南市、富平县、咸阳市、乾县等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。5、2016年2月26日至2016年4月1日，被告人魏修斐驾驶豫Ｍ×××××号轿车，窜至山西省运城市、临汾市、太原市、晋城市、河南省洛阳市、三门峡市渑池县、灵宝市等地向不特定的人员发送诈骗短信共52万余条。非法获利9000元。6、2016年3月，经被告人魏修斐介绍，被告人张建平向夏文刚提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，并将部分非法所得通过魏修斐转账给夏文刚。夏文刚伙同妻子刘瑞红驾驶豫Ｍ×××××轿车，窜至山西省运城市、晋中市，陕西省延安市、宝鸡市凤翔县，甘肃省庆阳、平凉、天水等地，发送诈骗短信共200余万条。非法获利9千元。期间，凤翔县居民刘景锋因收到该诈骗信息，被骗11639元。上述事实，有被告人张建平、魏修斐、马学智、张有旭的供述，有书证扣押物品、文件清单、户籍证明、抓获经过、户籍证明，魏修斐被抓获时发送诈骗信息时的视频截图，魏修斐作案记录，银行卡交易记录，住宿记录，魏修斐前科判决书及释放证明，凤翔县公安局拘留证两份，中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司报案材料证据在卷；有夏文刚证言、刘瑞红证言证实；被害人刘某2的报案陈述；有河南省无线电监测站检测报告、陕西省无线电监测站检测报告；还有辨认笔录等证据在卷证实。另有渑池县公安局受案登记表、立案决定书、破案报告书、对被告人的讯问同步录音录像光盘等在卷证实。以上证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控的犯罪事实和被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：1、关于本案发送诈骗条数的认定。经查证，被告人张建平、张有旭、马学智、魏修斐在侦查阶段关于短信条数的供述较为稳定，相互之间可以印证。被告人马学智在侦查环节供述，当天实际发送2万条短信，修改为4万条，起诉指控已就低认定。案件退补后，四被告人对发送诈骗短信条数的供述相互矛盾。且均供述每日需将发送的诈骗短信条数、汽车公里数、实时位置的截图等发送给上线，结合上述客观情况及侦查机关查获的魏修斐发送诈骗短信的短信截图、作案记录、银行转账记录等其他客观证据，就低认定各被告人发送的短信条数。故对被告人张建平、魏修斐、马学智及其辩护人提出公诉机关指控的诈骗短信条数不能作为定案依据的辩解，不予采信。根据法律文件规定，发送诈骗短信5000条以上或者拨打诈骗电话500人次以上的，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，而对于拨打诈骗电话次数认定问题，不以实际拨打成功次数认定，反复拨打，拨打失败均应累计计算；对难以收集次数、条数的，根据客观证据或被告人供述与辩解就低认定犯罪时间，推定次数与条数。故对张建平等被告人及辩护人关于应以被害人实际收到的诈骗短信条数为准的辩护意见，不予采信。2、关于被告人张建平犯罪事实的认定。起诉指控的第一、三起犯罪事实，有被告人马学智、张有旭证实，被告人张建平参与起诉指控的第一起犯罪事实。被告人魏修斐、张有旭均证实被告人张建平参与起诉指控的第三起犯罪事实。且被告人张建平供述自己参与有两起诈骗事实。案卷还有其他证据相印证。故上述认定被告人张建平参与第一起、第三起犯罪事实，证据充分，足以认定。起诉指控的第二起犯罪事实，有张有旭供述证实张建平参与该次发送诈骗短信，被告人张建平应对全案承担责任，无论这次其是否直接参与发送诈骗短信，不影响认定其犯罪事实。起诉指控的第四、五、六起犯罪事实，被告人张建平虽未直接参与发送诈骗短信，但各被告人均有供述，相互之间可以印证，足以证实张建平先后向其余被告人提供“伪基站”设备，传授操作技术和发送诈骗短信注意事项。其中，经魏修斐介绍，张建平为夏文刚提供了“伪基站设备”，魏修斐帮助上线将非法所得转账给夏文刚。法律文件规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供“伪基站”设备或者相关服务的，以共同犯罪论处，故张建平应对起诉书指控的所有犯罪负责。3、关于被告人魏修斐犯罪事实的认定。认定第三、四起犯罪事实，有张有旭供述证实，且被告人魏修斐对作案过程做了供述，二被告人对发送短信的条数供述基本一致，相互印证。认定第六起犯罪事实，有夏文刚、刘瑞红笔录证实经魏修斐介绍，张建平为夏文刚提供了“伪基站设备”，魏修斐帮助上线将非法所得转账给夏文刚。被告人魏修斐对该作案过程做了供述，魏修斐应以夏文刚的共犯论处。被告人魏修斐的辩护人关于起诉书指控的第四起犯罪事实不能认定，第六起犯罪事实未参与的辩解，不予采信。本院认为，被告人张建平、张有旭、马学智、魏修斐以非法占有为目的，分别结伙或者单独作案，利用“伪基站”冒充银行发送诈骗短信，针对不特定多数人实施诈骗，严重侵害人民群众的财产安全和其它合法权益，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪的过程中，各被告人均积极参与，不易区分主从犯，按照各被告人在共同犯罪过程中所起作用大小进行处罚。被告人张建平、张有旭、马学智、魏修斐已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据四被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，可以比照既遂犯予以减轻处罚。被告人魏修斐、马学智、张有旭、到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张有旭协助抓获同案犯，是立功，依法可从轻处罚。各被告人及辩护人辩称本案系未遂，被告人魏修斐、马学智、张有旭具有坦白情节之观点，经查属实，予以支持。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度以及各被告人在共同犯罪中所起作用的大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项、第三款，第六条之规定，判决如下：一、被告人张建平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月18日起至2024年7月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人魏修斐犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2023年9月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人马学智犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月24日起至2020年5月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人张有旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月20日起至2021年4月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、依法扣押的作案工具，予以没收。三、被告人魏修斐非法所得9000元予以追缴，被告人张有旭非法所得1000元予以追缴（已缴纳），均上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 张 爱 玲代理审判员 上官利锋人民陪审员 陈  蕾二〇一七年十一月二十九日书 记 员 杨 丰 菊