广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3354号上诉人(原审原告)：钟仕文，男，1967年10月5日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：郑燕辉，广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健英，广东标远律师事务所律师。上诉人(原审被告)：曾百胜，男，1974年10月15日出生，汉族，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：何枢，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟兵，男，1973年4月1日出生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：曾秀明，男，1949年3月5日出生，汉族，住广东省。被上诉人（原审被告）：梁伟容，女，1973年9月10日出生，汉族，住广东省博罗县。上诉人钟仕文、上诉人曾百胜与被上诉人钟兵、被上诉人曾秀明、梁伟容因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2017年1月10日，原审原告钟仕文向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费等各项损失合计561453.63元；2.判令本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：事实与理由：钟百胜系博罗柏塘镇平安村一楼房建筑工程发包方，其将楼房建筑工程发包给钟兵，原告受雇于钟兵从事建筑工作。2016年1月13日，原告在被告楼房工作时从高处坠落，随即原告被送往惠州中心人民医院住院治疗，因伤情严重于2016年1月15日被送往中山大学附属第一医院治疗，2016年2月3日转至四川大学华西医院住院治疗，2016年4月8日转至内江市第一人民医院住院治疗，原告经重庆内江协力司法鉴定中心评定为一级伤残，后续治疗费为62000元，护理程度为完全护理依赖，为长期护理。根据相关的法律法规，原告在本次事故的损失经计算合计为1871512.09元，原告认为曾百胜系博罗柏塘镇平安村一楼房建筑工程发包方，将工程发包给第三人钟兵存在过错，同时未尽到施工现场安全施工监管责任，应对原告损失程度30%的赔偿责任，应向原告赔偿损失561453.63元。被告曾百胜辩称，第一、本案案由应该为承揽合同纠纷，被答辩人钟仕文与本案被告钟兵是雇主雇工关系，根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬，具体到本案中是涉案工程是由本案被告曾秀明与被告钟兵签订的承揽合同，由钟兵雇请工人，因为曾百胜与曾秀明是父子关系，曾百胜户口已在城镇，按法律法规其没有在老家分取宅基地，领取相应的村里的分红等权益，涉案的自建房实在拥有者是曾秀明，但由于曾秀明是文盲，相应的承揽合同由其儿子曾百胜代签，相应的法律后果应由曾秀明承担；第二、根据中国人民共和国建筑法第八十三条第三条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅建筑活动，不适用本法”，综上我们认为本案涉及的合同并非建设施工合同而是承揽合同，对施工人的资质并未要求，因此我方在选任上并无过错；第三、根据双方的承揽合同，工程施工所发生的事故由承包人负责，因此本案事故应由原告以及钟兵承担大部分的责任。被告钟兵辩称，我没有异议，希望法庭按法律法规判决。被告曾秀明、梁伟容经本院传票传唤，未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2015年10月8日，曾百胜与钟兵签订《建设工程施工合同》，双方约定由钟兵以970元/平方米、包工包料的形式承建曾百胜在博罗柏塘镇平安松八村的楼房。合同签订后，钟兵雇佣钟仕文等人在曾百胜位于博罗柏塘镇平安松八村的楼房工地从事建筑施工工作；2016年1月13日，钟仕文在上述地点施工时由二楼外墙摔下受伤，受伤后钟仕文被送往博罗县人民医院治疗，产生医疗费3759.5元；后因病情需要，钟仕文于当天被送往惠州中心人民医院住院治疗，共住院2天，产生医疗费10657元，出院医嘱为上级医院继续治疗。钟仕文于2016年1月15日转往中山大学附属第一医院住院治疗，共住院18天，产生医疗费302901.22元，其中由新型农村合作医疗报销91818元，出院医嘱为：1、继续当地医院治疗；2、转运途中医生护士陪同等；3、检测心率、血压，使用血管活性药物维持。出院时，因钟仕文需回老家四川省治疗而雇请广州胜康医院救护车护送。为此，钟仕文支付了34000元救护车接送费。2016年2月3日，钟仕文转入四川大学华西医院治疗，共住院65天，产生医疗费309093.84元。2016年4月8日，钟仕文前往内江市第一人民医院治疗，住院127天，产生医疗费116606.33元，其中医保报销43231.85元。2016年8月24日，钟仕文自行委托内江协力司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费及护理依赖程度进行司法鉴定。2016年8月30日，该中心作出内协司鉴【2016】临鉴字第（365）号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、钟仕文的损伤评为一级伤残。2、后续治疗费为62000元。3、钟仕文护理程度为完全护理依赖，为长期护理。为此，钟仕文花去鉴定费2600元。2017年2月15日，曾百胜向本院提出要求对钟仕文伤残等级进行鉴定，本院委托广东惠中法医临床司法鉴定所进行鉴定，经本院通知缴费，曾百胜认为无需另行鉴定，曾百胜未按要求进行缴费，广东惠中法医临床司法鉴定所为此未进行鉴定。事故发生前，钟仕文一直跟随钟兵从事建筑行业工作，并居住在博罗县；钟兵未取得任何建筑施工企业资质，钟仕文亦未取得从事建筑行业工作的资格。钟仕文与其妻子生育有两个小孩，女孩钟宜秀，1994年3月6日出生，现已成年；男孩钟涛，2003年10月18日出生。钟仕文的母亲卿述云，1941年10月21日出生，由钟仕文等八兄妹抚养。上述三人均生活在钟仕文的四川老家。事故发生后，钟仕文的妻子陈光琴收到钟兵交来的医疗费用810000元。另，曾秀明系曾百胜父亲，梁伟容系曾百胜的妻子。2017年2月20日，经曾百胜申请本院追加曾秀明、钟兵为被告；经钟仕文申请追加梁伟容为被告。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合原告的起诉与被告的答辩本案的争议焦点问题系曾百胜是不是建设工程的发包方。由于曾百胜与钟兵签订《建设工程施工合同》，由其向钟兵支付工程款，且钟兵在庭审中表示合同系由其与曾百胜协商签订的，在合同签订前并不认识曾秀明。因此，本院认为曾百胜是合同的发包方。曾百胜作为建筑工程的发包方在选用承包人时负有注意义务，其将工程发包给无建筑资质的钟兵承建存在过错；钟兵作为工程的承包人对工人施工的工地负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，其未对施工现场采取有效的安全措施而致钟仕文在施工过程中受伤，对本事故的发生存在过错；钟仕文未取得相应从事建筑工作的资格，且在施工过程中未采取有效安全措施，也未充分注意自身安全义务，其因未注意自身安全和疏于防范可能出现的安全风险而致事故发生，对本事故的发生亦存有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合钟仕文、曾百胜、钟兵在本次事故中存在的过错，本院确定各自应承担的责任比例为：钟仕文应当承担30%，曾百胜应当承担30%，钟兵应当承担40%。根据有关法律、法规，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，本次事故造成钟仕文的损失有：1、医疗费607968.04元（依票据合计为743017.89元扣减已经报销的91818元和43231.85元）；2、残疾赔偿金695140元（34757元/年×20年÷100%）；3、被扶养人生活费34034.5元（钟涛，2003年10月18日出生，11103元/年×5年×100%÷2人；卿述云，1941年10月21日出生，10043.2×5年×100%÷8人，合计为34034.5元）；4、住院伙食补助费21200元（以100元/天，按实际住院212天计算）；5、误工费30028.55元（钟仕文请求以47654元/年的计算标准低于《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中房屋建筑行业54205元/年的标准计算其误工费，本院予以支持。以47654元/年÷365天×230天[计至定残前一天]）；6、护理费130700元[以100元/天计算，即100元/天×212天＋100元/天×365天×3年（暂计至出院后3年）]；7、交通费37000元（其中：救护车接送费34000元，其它交通费酌定为3000元）；8、营养费5000元（酌定）；9、后续治疗费62000元（依鉴定意见）；10、鉴定费2600元（依发票）；11、精神损害赔偿金80000元。以上各项损失合计为1705671.09元，由钟兵负责赔偿682268.44元（1705671.09元×40%），曾百胜负责赔偿511701.33元（1705671.09元×30%），剩余损失，由钟仕文自行承担。由于钟兵已向钟仕文支付了810000元，两项相较，钟兵已多付127731.56元给钟仕文，但钟兵在本案中并未提起反诉，故本院对其多支付的127731.56元不作处理；梁伟容与曾百胜虽系夫妻关系，但由于本案系侵权纠纷，侵权产生的债务不应作为夫妻共同债务处理，故梁伟容不应对曾百胜因侵权产生的债务承担连带责任。综上所述，钟仕文要求曾百胜赔偿因本次事故造成的损失，事实清楚、证据确实，本院予以支持；钟仕文要求梁伟容对曾百胜所承担的赔偿责任承担连带赔偿的请求，缺乏法律依据，本院不予采纳；曾百胜以其不是事故建设工程的发包方之辩，与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、限曾百胜在本判决发生法律效力之日起十五日赔偿钟仕文的损失511701.33元。二、驳回钟仕文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4707元（全额缓交），由曾百胜负担。当事人二审的意见上诉人钟仕文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销广东省博罗县人民法院(2017)粤1322民初3O5号《民事判决书》，改判被上诉人曾百胜赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费等各项损失合计561453.63元，被上诉人梁伟容、曾秀明对上述损失程度连带清偿责任;2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、梁伟容、曾秀明为建筑工程的共有人，应对上诉人损失承担连带清偿责任。上诉人要求梁伟容承担连带清偿责任的理由并非是本案债务是否为失妻共同债务，原审法院以非夫妻共同债务为由认为梁伟容不应对曾百胜因侵权产生的债务承担连带责任是错误的。本案中，梁伟容、曾秀明、曾百胜是本案工程的共有人，应承担共同侵权的连带责任。二、原审法院按上诉人30%、曾百胜3O%、钟斌40%的比例分配本案赔偿责任不当，上诉人承担10%的责任为宜。上诉人为钟斌雇请的工人，关于安全责任方面，钟斌作为雇主应对安全负主要责任，曾百胜、梁伟容、曾秀明等人作为房东也应对安全负主要责任，上诉人发生伤害事故的工地没有安全防护网是上诉人受伤的主要原因，原审法院将3O%的责任分配给上诉人过高，上诉人认为10%才恰当。三、上诉人被鉴定为完全护理依赖，为长期护理，原审法院判决1O0元/天的护理费过低。应按200元/天为宜。基于上述事实和理由，上诉人特依法上诉，请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。针对上诉人钟仕文的上诉，曾百胜答辩称：一审中关于梁伟容不应当承担责任的部分是正确的，其他部分参照我方的上诉意见。上诉人曾百胜也不服一审判决，向本院提出上诉请求:1、依法撤销（2017）粤1322民初305号民事判决书，重新作出判决;2、本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清，请二审法院予以纠正。1、本案案由应系承揽合同纠纷，被上诉人与原审被告钟兵下称劳务关系。根据《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体到本案中，上诉人的父亲曾秀明(由于上诉人已系城镇户口，在农村老家没有分宅基地等的权利，该房的实际拥有者和建设者系曾秀明，但由于曾秀明系文盲，相应的合同由上诉人代签)将自建房的建设分包给本案原审被告钟兵，由其雇请工人进行工作，明显符合承揽关系的特征。因此，本案应系承揽合同关系，相应的提供劳务过程产生的损害赔偿责任应由本案另一名被告钟兵承担。而据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑适动，不适用本法。”因此，一审判决认定本案系建设工程施工合同于法无据，与事实不符。2、一审判决认定上诉人承担30%的过错责任是认定事实不清，于法无据。首先，本案系承揽合同纠纷。上诉人方并无过错，而且根据双方合同第四条的约定，工程施工期间所岌生的一切安全事故由承包人即钟兵负贵”因此，一审判决上诉人承担30%的过错明显不当。二、一审判决对各项赔偿计算有误，请二审法院予以纠正。1、关于残疾赔偿金部分。本案被上诉人钟仕文没有提供任何证据证明其在城镇居住满一年以上并有稳定收入的证明，而仅仅依靠原审被告钟兵的口述作为定案依据，上诉人认为，被上诉人钟仕文与原审被告钟兵系亲兄弟关系，所作证言具有利害关系，不能作为定案依据。而被上诉人钟仕文没有提供相应的居住证明、租房合同、劳动合同、水电费缴纳凭证、银行流水等证据证明其在城镇居住满一年以上并有稳定收入的证明，应当按照农村标准计算其残废赔偿金。2、医疗费部分。由于被上诉人大部分发票均已报销且不能提供发票原件，上诉人认为，只应该认定有发票原件部分。3、护理费部分。由于被上诉人系一级伤残，后续护理费用应当待实际产生后另行主张，一审判决支持其三年的后续护理费用于法无据。4、交通费部分。37000元的交通费用损失明显过高，建议酌请在5000元范围内支持。综上所述，一审判决认定事实不清，各项赔偿计算标准有误，判决结果有失公允，请二审法院予以撤销，依法改判!被上诉人钟兵答辩称：同意一审的判决意见。本案二审中，上诉人钟仕文提交了两张照片、一份租赁合同及收据，拟证明钟仕文至今需要护理及钟兵租房供工人居住的事实。曾百胜对以上证据的三性不予认可，不能证明钟兵、钟仕文在租赁的房屋内居住。本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的事实外，还查明：钟兵称长期在带领十几个人的施工队伍进行民房施工，曾百胜也认可钟兵所称长期做民房施工、带的是比较有经验的施工队。本院再查明，一审法院所支持的交通费主要是将钟仕文从广州接回四川老家的救护车费用34000元。本院认为，本案系钟仕文在施工过程中受伤后提起的侵权责任之诉，依法属于提供劳务者受害责任纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见及答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一审是否应当对钟仕文、钟兵之间的责任进行划分，梁伟容、曾秀明是否应当故对曾百胜的法律责任承担连带责任，以及曾百胜是否应当承担部分法律责任的问题。关于钟仕文、钟兵之间的法律责任问题，根据民事诉讼法“不告不理”的基本原则，在本案的一审中应当根据原告钟仕文的请求来审理曾百胜及曾秀明、梁伟容应当对钟仕文承担的法律责任的问题。而在本案一审中，对钟仕文未提出请求的关于钟兵的法律责任问题，也在“本院认为”部分做出了除曾百胜承担30%外，对其余责任“钟仕文承担30%、钟兵承担40%”的认定。显而易见，一审法院关于钟仕文、钟兵之间的责任划分，已经超过了当事人请求的范围。因此，一审法院对该部分的责任进行划分的做法不当，本院予以纠正。但因一审法院未就此作出实体判决，故而本院也只能在此表明不予支持的态度。待本案诉讼结束后，钟仕文与钟兵之间的责任分摊问题，既可自行协商解决，也可另循法律途径处理。关于梁伟容、曾秀明是否应当对曾百胜的法律责任进行连带的问题，因本案为侵权责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条明确规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。在本案诉讼中，作为原告的钟仕文并未提交梁伟容作为曾百胜的妻子、曾秀明作为曾百胜的父亲而应当对其承担连带赔偿责任的法律依据。因此，在涉案的事故并非梁伟容、曾秀明与曾百胜的共同侵权行为所造成，也未因其共有的财产倒塌等原因导致钟仕文受伤的前提下，钟仕文请求梁伟容、曾秀明承担连带责任既没有事实依据也没有法律依据。关于曾百胜的法律责任问题，曾百胜是作为涉案房屋的发包方出现的，其无论是基于曾秀明的授权也好，或者是实际的产权人也好，依法应当承担合同项下的权利与义务。曾百胜选择的钟兵作为承包人进行施工且钟兵确实在当地进行过同类建房工作，但是也正由于钟兵属于个人包工头，其管理能力和水平相对较低，其收取建设施工费用的标准也相应的较低。因此，曾百胜作为发包人应当具有更多的安全警示、提醒与现场管理的义务，不能免去其管理与监督的责任。与其他承包合同或者承揽合同不同的是，农村建房是在发包人指定的地点即监督之下进行施工，发包人能够完全掌握工程的进展及每天施工的具体情况，发包人不能以合同约定的方式将本应当由其负责的监督管理责任转移给承包人，一审法院据此判令曾百胜应当承担30%的责任并无不当，本院予以支持。关于曾百胜上诉主张的部分费用不当的问题，一审法院所支持的仅仅是尚未得到报销的医疗费；交通费用扣除将伤者钟仕文用救护车运回四川的34000元外，其余3000元用于处理本案事故及诉讼事务并不明显过高；因钟仕文一级伤残，其护理费用每天都在发生且钟仕文不可能在短期内有明显的恢复，故而一审法院先行支持部分也在情理之中；关于是否应当按照城镇标准计算损失的问题，既然曾百胜认可钟兵长期在当地从事建筑施工，且钟兵补充提交的证据也证明钟兵并非一个人在当地务工，则钟仕文作为其兄弟也一道在当地务工也在常理之中。因此，一审按照2015年全省城镇居民人均可支配收入计算本案中的损失，本院予以支持。综上所述，上诉人钟仕文、上诉人曾百胜的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，本案二审案件受理费人民币2990元，由上诉人曾百胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年十一月十四日法官助理  赵 铎书 记 员  彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。