山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2137号上诉人（原审被告）：德州市九衢公路工程有限公司，住所地山东省德州市武城县古贝路东侧。法定代表人：赵方跃，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，山东九公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李云建，男，1979年7月7日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：仁青，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维豹，男，1981年11月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：李建勇，山东慨而康律师事务所律师。上诉人德州市九衢公路工程有限公司（以下简称九衢公路公司）、李云建因与被上诉人张维豹建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2016)鲁1422民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九衢公路公司上诉请求：撤销(2016)鲁1422民初1492号民事判决，发回重审或改判驳回张维豹对九衢公路公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由张维豹负担。事实和理由：九衢公路公司与李云建是分包关系，李云建又将工程转包给了张维豹，张维豹是工程的实际施工人，九衢公路公司与李云建之间已经将工程款全部结清；“德州市九衢公路工程有限公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部”根本不存在，是李云建为了转包工程虚构的一个名称；一审把李云建向张维豹支付工程款认定为代九衢公路公司支付工程款没有事实和法律依据，纯属主观臆断。因此，一审认定事实不清，适用法律错误。李云建辩称，1.张维豹实际施工的工程量是2979立方，按照验收报告中的工程量是4039立方，后期是周某施工，施工的工程量是1060立方。按照双方约定的120元/立方的单价，应支付给张维豹的工程款是357480元，但实际已经支付给了张维豹409200元；2.一审认定的2014年9月25日并不是真正的竣工验收日期，合同施工完毕是在2014年底，但是因为合同约定的施工期限是三个月，为了迎合合同的约定，人为将竣工日期提前。一审中张维豹认可他是2014年8月8日入场，同年11月18日撤场，也可以证明竣工验收日期是虚假的；3.本案第四合同段的实际施工不是按照图纸来施工，因为图纸的工程量是5456.26立方，实际完成的总工程量是验收报告中的工程量，并不是全部由张维豹施工完成；4.“德州市九衢公路工程有限公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部”实际是存在的，该公章是由工程监理部门配发的，是为了区分不同的施工区域。张维豹辩称，1.根据李云建与九衢公路公司签订的合同协议书，合同主体为九衢公路公司和张维豹，李云建只是作为项目经理签字，其作为九衢公路公司的项目部负责人不具备承担责任的主体资格，其履行的是职务行为。李云建与九衢公路公司的账目结算或合同约定属于内部约定和往来，仅约束双方当事人，项目部对外发生的责任应由公司负责；2.李云建在与张维豹签订合同时，称其是九衢公路公司的项目负责人，在整个施工过程中，九衢公路公司未对张维豹的施工提出过任何异议，张维豹有足够的理由相信李云建代表公司行使职权的职务行为，其行为应由九衢公路公司负担；3.李云建称张维豹没有施工完毕，已经超额支付了工程款没有证据且不合常理。李云建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张维豹对李云建的诉讼请求；一、二审案件受理费由张维豹负担。事实和理由：1.李云建已经支付给张维豹409200元，一审法院只认定了369000元，对40200元的现金支付没有认定是错误的；2.张维豹没有将工程施工完毕，还有大量的工程是由其他工程队施工完成，一审法院认定工程全部是张维豹施工，并判决支付给张维豹全部工程款是错误的。李云建认为扣除张维豹未施工的部分工程量，已经支付给张维豹的工程款，已经超出了张维豹应得的工程款；3.一审认定的2014年9月25日并不是真正的竣工验收日期，该日期是为了应对工期等相关要求向前填写的。九衢公路公司答辩称，李云建主张的项目部是不存在的，“德州市九衢公路工程有限公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部”的公章也不是我们公司配发的，李云建主张该工程是由九衢公路公司发包给张维豹与实际不符。同意李云建的其他上诉意见。张维豹答辩称，李云建在一审中提交的证人证言与竣工验收报告上的验收时间不符，且每次交易都是现金，与李云建以往的交易习惯不符，收据也是近期书写，证据明显系伪造；在一审庭审中，对证人周某进行询问时，周某对其施工及收款的时间顺序，工程名称以及所施工工程的先后顺序所述不一致，故李云建的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张维豹向一审法院起诉请求：1.判决李云建和九衢公路公司支付张维豹工程款285751.20元及相应利息；2.案件诉讼费、保全费及其他费用由李云建和九衢公路公司承担。。一审法院认定事实：2014年8月7日张维豹与李云建签订合同协议，张维豹包清工，工程款每立方120元，每300立方结算一次，工程量按图纸结算，张维豹2014年8月8日开始施工。李云建和九衢公路公司认可：2014年12月1日，九衢公路公司出具发票挂账，2015年底左右宁南河和小艾沟的工程款李云建和九衢公路公司间结清。张维豹、李云建均没资质。一审法院根据张维豹的申请，依法调取了关于本案工程竣工验收证书及对有关人员刘嵩的调查笔录，证明该工程竣工验收合格，交工验收时间是2014年9月25日，砌石工程量4039立方，经庭审质证三方当事人均予认可，一审法院予以采信。对有争议的证据和事实，张维豹提供证据如下：证据一，张维豹与德州市九衢公路工程有限公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部签订的合同协议书，约定了总的工程量计算方法及结算方式。李云建认可该合同协议书是其签订的，九衢公路公司称不知情，对该合同协议书的真实性一审法院予以采信。证据二，银行交易记录，证明李云建代九衢公路公司已支付给张维豹的工程款369000元，李云建予以认可，李云建称另外支付给张维豹现金40200元无证据提供。对李云建代九衢公路公司已支付给张维豹的工程款369000元一审法院予以采信，对李云建称另外支付给张维豹现金40200元因无证据，不予采信。证据三，小艾沟、闽南河施工图纸，证明张维豹施工的合同约定总工程量5456.26立方。九衢公路公司质证称该合同不是九衢公路公司同张维豹签订的，公司同张维豹没有任何关系，图纸都是复印件，不予质证。李云建质证称，合同是李云建和张维豹签订，张维豹没有施工完毕，就擅自撤离，图纸都是复印件，不予质证。由于张维豹提供的图纸是复印件，九衢公路公司和李云建不予质证，一审法院不予采信。李云建提供证人周某的书证、证言，证明2014年12月份左右开始在德滨高速小艾沟、闽南河石头护坡施工，于2014年12月3日、2014年12月11日、2014年12月18日分三次施工，总计工程量1060立方，与李云建现金结清工程款共计127200元。李云建提供证人周某的书证、证言，证明2014年12月份左右开始在德滨高速小艾沟、闽南河石头护坡施工，与法院调取且获得当事人双方认可的工程竣工验收证书上交工验收时间不符，且每次交易款项均是现金，真实性无法查证，也与李云建以往的银行往来交付款的交易习惯不符，对其提供的证人证言、书证一审法院不予采信。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张维豹、李云建虽然没有资质，属于无效的建设工程施工合同，但该工程已经竣工验收合格，张维豹请求参照合同约定支付工程款，应予支持。关于张维豹已完工程价款的确认问题。涉案工程完工后，工程竣工验收合格，公路工程交工验收证书上交工验收合格时间是2014年9月25日，砌石工程量4039立方。据此，一审法院确认已完工程价款为484680元（验收证书上确认工程量4039立方×120元/立方）。关于欠付工程价款及利息的确认问题。张维豹收到李云建支付的工程款369000元，故李云建尚欠张维豹为115680元（即已完工程价款484680元－已付工程款369000元）。关于应付工程价款之日及利息起算时间如何确定的问题。经查，验收证书上竣工验收合格时间是2014年9月25日，故应以2014年9月25日为竣工日期。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，李云建应向张维豹支付欠付工程款115680元，自2014年9月25日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于李云建、九衢公路公司如何承担责任的问题。从张维豹与李云建签订合同协议书来看，双方权利义务已得到九衢公路公司认可，且九衢公路公司提供发票也可认证该事实，李云建作为具体从事建设工程项目管理的负责人，在建设工程施工合同履行中，项目负责人实施的行为视为承包人的行为。由项目负责人组建的项目经理部是建设工程的承包人设立的实际履行建设工程施工合同约定义务的临时性管理机构，是承包人为加强对建设工程施工的进度、质量管理和控制而组建的管理机构。项目经理部是承包履行建设工程施工合同的肢解责任部门，但不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无须办理工商登记，领取营业执照。由于项目负责人是根据承包人的授权，代理承包人进行工程建设项目管理的人员，项目负责人及其项目经理部在建设工程施工中与分包人发生的争议，应当由承包人作为诉讼当事人承担相应的责任，因此，李云建作为九衢公路公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部的负责人不具备独立承担责任的资格，其履行的是职务行为，李云建与九衢公路公司的账目结算或合同约定属于内部约定和往来，该约定仅限于内部双方当事人，项目部对外发生的责任，应由九衢公路公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德州市九衢公路工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付张维豹工程款115680元，自2014年9月25日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、驳回张维豹的其他诉讼请求。案件受理费5586元，诉讼保全费2020元，共计7606元由被告德州市九衢公路工程有限公司承担本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。李云建申请证人翟某出庭作证，证明：翟某与李云建系合作关系，案涉第四合同段的工程前期是由张维豹施工，大约施工的工程量是3000立方左右，后期是周某施工完成。九衢公路公司对证人证言不发表意见。张维豹认为，一审中翟某没有作为证人出庭作证，翟某与李云建是合伙人，双方存在利害关系，对其证言不予质证。李云建向本院提交三份电子邮件，该三份邮件均是工程的监理公司下发的。分别为：1.发件时间为2015年2月6日，发件人为郭磊（153×××＠163.ｃｏｍ）,收件人为鱼得水(544×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，即李云建的邮箱，邮件名称为防洪竣工资料整理（样本），邮件内文件材料题名为案涉合同段的“素土实验成果的报告、二灰碎石配合比的报告、使用庆云腾达混凝土的报告、砂浆配合比的报告”，材料日期为2014年8月16日至2014年10月17日期间。证明2015年2月，本案争议的工程仍在进行中，2014年9月25日的竣工验收日期是人为提前的。2.发件时间为2015年3月18日，发件人为燕博打字社，收件人为鱼得水(544×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，邮件内容为小艾沟砌石护坡挖填土方表，证明2015年3月，本案争议的工程仍在进行中，2014年9月25日的竣工验收日期是人为提前的。3.发件时间为2015年5月13日，发件人为我自己的邮箱(544×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，收件人为鱼得水(544×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，四份邮件名称分别为，滨德高速公路德州段跨河桥梁防洪补救工程、变更备忘录、征迁明细表1、征迁明细表2，证明2015年5月办案争议工程仍在伐树施工进行中，2014年9月25日的竣工验收日期是人为提前的。张维豹对三份电子邮件的质证意见，收发邮件的主体不明确，内容与张维豹没有关系，所提交的证据没有建设单位或施工单位的印章或签字，李云建自己发给自己的邮件没有说清证据来源，片段化的信息与其他证据不能相互印证，无法形成完整的证据链，也不属于新证据，盖有施工单位和验收单位公章的竣工验收报告的效力明显高于李云建提交的该组证据，根据法律规定，在两份证明内容相互冲突的证据中应适用效力等级较高的证据。九衢公路公司质证意见，竣工资料的整理是在完成施工合同之后，证明施工已经完成，不能证明2015年案涉工程仍在施工，也不能证明竣工时间是人为提前，其他意见同张维豹的质证意见。九衢公路公司向本院提交李云建出具的证明一份，内容为“因滨德高速九座跨河桥梁防洪影响工程施工中与张维豹发生纠纷，现已起诉到法院，我李云建愿付因起诉过程中发生的费用，与德州九衢公路工程有限公司无关”李云建2016.9.12证明李云建不是九衢公路公司的工作人员，因该诉讼产生的所有费用都由李云建承担。九衢公路公司与李云建之间系分包关系，李云建将分包的工程转包给张维豹所形成的债权债务应由李云建自行承担。李云建对该证明的真实性无异议，但是认为证明中的费用仅指律师费和诉讼费，并不包括工程款，该证明与本案无关，没有对外的效力。张维豹质证认为，该证明是李云建个人向九衢公路公司出具的，与张维豹无关。对二审双方争议的事实，本院认定如下：2014年8月7日，李云建将在九衢公路公司承包的第四合同段中小艾沟中桥K79、宁南河中桥K82的所有施工项目分包给张维豹施工，并以德州市九衢公路工程有限公司滨德高速公路德州段9座桥跨河桥梁防洪影响补救工程第四合同段项目经理部的名义与张维豹签订合同协议书，张维豹包清工，工程款每立方120元，每300立方结算一次，工程量按图纸结算。2014年9月25日，该工程竣工验收合格，砌石工程量4039立方，施工单位、监理单位及德州市项目办均在《公路工程交工验收证书》上签章确认。2014年12月1日，九衢公路公司与李云建结清案涉防洪工程的工程款662110元，李云建向九衢公路公司出具了增值税发票。李云建通过银行转账分多次共支付给张维豹工程款369000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，在一、二审中，李云建均认可其与张维豹签订了合同协议书，张维豹对案涉工程进行实际施工，由李云建直接向张维豹支付了369000元工程款，九衢公路公司对李云建与张维豹之间的合同并未参与，因此，本院认定九衢公路公司为案涉工程的承包人，李云建为案涉工程的转包人，张维豹为案涉工程的实际施工人。九衢公路公司作为案涉工程的承包人已经向工程的转包人李云建支付了全部工程款项，李云建对此事实也予以认可，因此李云建对案涉工程进行转包后，应向实际施工人张维豹负有支付工程价款的义务。九衢公路公司已经向李云建支付了全部工程款，不再负有向实际施工人支付工程款的义务。九衢公路公司的上诉请求成立，本院予以支持。李云建二审中提交的电子邮件不能证明案涉工程的竣工验收日期系人为提前，其证人翟某的证言也不能证明案涉工程后期是由周某施工这一事实。因此，李云建的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，九衢公路公司上诉请求成立，李云建的上诉请求不成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销山东省宁津县人民法院(2016)鲁1422民初1492号民事判决；二、上诉人李云建于本判决生效后十日内支付被上诉人张维豹工程款115680元，并自2014年9月25日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、驳回被上诉人张维豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5586元,诉讼保全费2020元，共计7606元，由上诉人李云建负担3079元，被上诉人张维豹负担3527元；二审案件受理费11172元，由上诉人李云建负担5586元，被上诉人张维豹负担5586元。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  王 芳二〇一七年十一月三日书记员  庄 宁