浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6840号上诉人（原审原告）朱亮,男,1975年1月27日出生,汉族，住浙江省临海市。委托代理人王绍旺、陆莎莎，浙江常青藤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海飞科电器股份有限公司,住上海市松江区广富林东路555号。法定代表人李丐腾，董事长。委托代理人杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。原审被告浙江淘宝网络有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人张勇，董事长。委托代理人滕卫兴、金越，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人朱亮因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：淘宝会员名为“康夫宁波一级代理”的淘宝店铺“康夫飞科特卖店”（以下简称涉案店铺）由朱亮注册经营。浙江飞科电器有限公司经国家商标局核准注册第4193798号“FLYCO飞科”商标，核定使用商品第8类剃须刀，剃须盒，修指甲工具，个人用理发推子（电动和非电动），电动或非电动刮胡刀，剪刀，餐具（刀、叉和匙），手工操作的手工具，刮胡刀片，电力和非电力脱毛器。注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日，后经国家商标局核准续展注册有效期至2026年6月27日。2012年1月13日，国家商标局核准该商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为飞科公司。上海飞科电器有限公司经国家商标局核准注册第9814901号“FLYCO”商标，核定使用商品第11类电吹风，电热壶，热水器，电饭煲，电力煮咖啡机，电压力锅（高压锅）等，注册有效期限自2012年10月7日至2022年10月6日。2013年5月2日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为飞科公司。飞科公司系第9814905号“飞科”商标专用权人，核定使用商品第8类剃须刀，剃须盒，电动或非电动刮胡刀，刮胡刀片，电力和非电力脱毛器，修指甲工具，个人用理发推子（电动和非电动），烫发钳，鼻毛修剪器，眉毛修剪器，卷睫毛夹，毛球修剪器，剪刀，餐具（刀、叉和匙），手工操作的手工具，镊子。注册有效期限2012年10月7日至2022年10月6日。飞科公司系第3931427号“博锐”商标专用权人，核定使用商品第8类剃须刀，剃须盒，修指甲工具，个人用理发推子（电动和非电动），电动或非电动刮胡刀，剪刀，餐具（刀、叉和匙），刮胡刀片，电力和非电力脱毛器。该商标注册日期2006年6月28日，后续展注册有效期至2026年6月27日。飞科公司系第3931425号“博锐”商标专用权人，核定使用商品第11类热水器，冰箱，电吹风，水龙头，卫生器械和设备，沐浴器，饮水机，电暖器，气体打火机，烹调器具。该商标注册日期2006年1月28日，后续展注册期限至2026年1月27日。以上注册商标中，第9814905号、第9814901号、第3931427号、第3931425号商标，飞科公司均提交阿里巴巴知识产权保护平台进行了备案。2016年8月23日，飞科公司以涉案店铺销售的ID为37968879947的商品盗用其官网（https://flyco.tmall.com/）图片，侵犯其著作权为由向淘宝公司投诉（投诉编号3418421），提交了芜湖创美网络科技有限公司（以下简称创美公司）的营业执照、版权声明、飞科公司和创美公司共同出具的授权书及飞科公司自行整理的表格一张，其中授权书载明：创美公司为飞科公司所授权的飞科官方旗舰店（××/）运营方，飞科官方旗舰店内所有图片与文字资料及画册的版权，均属于飞科公司所有。表格中记载了被投诉的产品型号、卖家、商品链接、侵权图片、旗舰店链接、旗舰店图片等内容。淘宝公司经审查后对该商品进行了预删除，并通知朱亮:“烦请在三个工作日内通过‘卖家中心-举报管理-收到的知识产权投诉’及时申诉，未申诉或申诉不成立，淘宝网将根据淘宝规则（××/detail-62.htm）对您作出相应处理。”朱亮分别于同年8月25日、9月2日进行了两次申诉，申诉理由均为“亲我们是品牌电器销售商城供应商的分销商，该产品是直接关联发布，现在已经删除该宝贝，以后不再上架”，两次申诉均提交了一份显示合作供应商为“镇江浙美信息科技有限公司品牌电器销售商城”的网页截图。淘宝公司经审核后判定申诉不成立。2016年8月25日，飞科公司以涉案店铺销售的ID为532138798880的商品盗用其官网（https://flyco.tmall.com/）图片，侵犯其著作权为由向淘宝公司投诉（投诉编号3433515），并提交了飞科公司自行整理的表格一张，表格中记载了被投诉的产品型号、卖家、商品链接、侵权图片、旗舰店链接、旗舰店图片等内容。淘宝公司经审查后对该商品进行了预删除，并通知朱亮:“烦请在三个工作日内通过‘卖家中心-举报管理-收到的知识产权投诉’及时申诉，未申诉或申诉不成立，淘宝网将根据淘宝规则（××/detail-62.htm）对您作出相应处理。”朱亮分别于同月26日、31日进行了两次申诉，申诉理由为“自己拍的图片”，“没有使用他人图片”，两次申诉均提交了含产品实物和包装的照片。淘宝公司经审核后判定申诉不成立。2016年8月23日，飞科公司向淘宝公司投诉涉案店铺销售的36件商品侵犯其注册商标专用权（投诉编号为：3421635），投诉理由：自选理由：购买鉴定，描述：鉴定订单号：1675880579523885，投诉理由：经公司购买鉴定为假货。飞科公司向淘宝公司提交了其营业执照、第4193798号“FLYCO飞科”商标的商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明及飞科公司于2016年8月9日出具的鉴定报告。其中鉴定报告载明：“我司，上海飞科电器股份有限公司，为‘FLYCO飞科’品牌持有人，有权鉴定带有‘FLYCO飞科’商标的产品真伪及相关事宜。现就如下商品做出鉴定：”其下标注了店铺名称（康夫特卖店）、掌柜（康夫宁波一级代理）、产品链接、订单号（1675880579523885）、快递单号（圆通882281252303794477），其下附快递单照片、购买到的产品照片，正品实物和购买到的产品的比对图及说明，鉴定结论为卖家康夫宁波一级代理所售前述链接中的产品为假货。飞科公司同时注明：“我司保证并承诺，本鉴定报告内容均为真实、准确及合法陈述，并可作为认定所涉商品是否假货的合理依据。任何因本鉴定报告导致的法律风险由我司承担，包括但不限于，因本鉴定报告导致被投诉方或任何第三方对淘宝网提起的诉讼、索赔、行政责任或其他法律行动。以及淘宝网因此遭受的任何损失。”飞科公司据此投诉了包括购买的FS330飞科剃须刀在内的共36件商品，包括标注为“飞科”或“Flyco”商标的剃须刀、剃毛机等产品21件，标注为“飞科”或“Flyco”商标的电吹风、卷发棒等产品11件，标注为“博锐”商标的剃须刀产品4件，淘宝公司审核通过上述投诉，对该36件商品进行预删除，并通知朱亮:“烦请在三个工作日内通过‘卖家中心-举报管理-收到的知识产权投诉’及时申诉，未申诉或申诉不成立，淘宝网将根据淘宝规则（××/detail-62.htm）对您作出相应处理。”朱亮于同月26日进行了第一次申诉，申诉理由为：正规进货渠道发票，提交了杭州京东惠景贸易有限公司的机打发票一张，付款单位（个人）显示为“个人”，项目显示为“飞科（FLYCO）FH6618大功率电吹风机2000W负离子”；于同月31日进行了第二次申诉，提交了盖有飞科公司发票专用章的销售货物清单一份、宁波海曙华亮贸易有限公司（以下简称华亮公司）出具的授权书一份、飞科公司出具的授权书一份。货物清单显示购货方为华亮公司，货物名称栏含电熨斗、直发器、电吹风、电动理发器等商品，但该货物清单未包含FS330飞科剃须刀。飞科公司出具的授权书载明：“兹授权宁波海曙华亮贸易有限公司为电子商务渠道天猫商城飞科牌系列产品授权专卖店。授权期限：2016年1月1日-2016年12月31日。”华亮公司出具的授权书载明：“兹授权康夫宁波一级代理为本公司淘宝网飞科牌和博锐牌系列产品授权分销商授权期限：2016年1月1日-2016年12月31日”。淘宝公司经审核后判定申诉不成立。后淘宝公司对涉案店铺作出处罚，违规类型：出售假冒商品，违规原因：投诉方通过购买鉴定/公证购买鉴定购得商品后进行鉴定，提供鉴定证明证实卖家销售的产品为假冒或盗版产品。处罚：搜索屏蔽店铺永久；禁止参加聚划算活动永久；特种类目清退永久；搜索屏蔽店铺及全部商品永久；删除商品永久。再认定，淘宝网（××）由淘宝公司注册经营，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。任何人注册为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》。协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。《淘宝服务协议》第一条第3点规定：“本协议内容包括协议正文、法律声明、《淘宝规则》及所有淘宝已经发布或将来可能发布的各类规则、公告或通知（以下合称‘淘宝规则’或‘规则’）。所有规则为本协议不可分割的组成部分，与协议正文具有同等法律效力。”第四条第2点规定：“您了解并同意：（a）您如果违反前述承诺，产生任何法律后果的，您应以自己名义独立承担所有法律责任，并确保淘宝免于因此所受的任何损失或增加费用。……（e）对于您违反本协议项下承诺，或您在淘宝平台上实施的行为，包括您未在淘宝平台上实施但已经对淘宝平台及其用户产生影响的行为，淘宝有权单方认定您行为的性质及是否构成对本协议和/或规则的违反，并根据单方认定结果适用规则予以处理或终止向您提供服务，且无需征得您的同意或提前通知予您……”。《淘宝规则》第四十条规定：“会员违规行为的纠正，是指：……（二）出售假冒商品的，淘宝删除会员所发布的假冒、盗版商品或信息，包括出售中的商品及线上仓库的商品；”第三十八条规定：“违规行为根据严重程度分为严重违规行为及一般违规行为，两者分别扣分、分别累计、分别执行。卖家因出售假冒商品的严重违规行为扣分将单独累计，不与其他严重违规行为合并计分。”第四十八条规定：“出售假冒商品：（一）卖家出售假冒、盗版商品且情节特别严重的，每次扣48分；（二）卖家出售假冒、盗版商品且情节严重的，每次扣24分；（三）卖家出售假冒、盗版商品，通过信息层面判断的，每件扣2分（3天内不超过12分）；实际出售的，每次扣12分。具备特殊情形的，只删除不扣分。……对违反上述情形的卖家，淘宝将视情节严重程度采取支付宝账户强制措施、查封账户、关闭店铺、店铺监管、限制发货、限制发布商品、限制网站登陆、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、延长交易超时、店铺屏蔽及全店商品搜索降权、全店或单个商品监管等处理措施。”庭审中，以淘宝会员名“转角的蓝天”及相应的密码登陆淘宝网，查看“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，输入订单号1675880579523885，点击订单详情，查看到卖家“康夫宁波一级代理”所售的名称为“Flyco飞科FS330飞科电动剃须刀飞科男士刮胡刀充电剃须刀包邮正品”的商品，状态为退款成功，收货地址：王小姐，山东省济宁市任城区常青路31号济宁正通建设工程有限公司；物流公司：圆通速递，运单号：882281252303794477。飞科公司确认用于购买鉴定的飞科FS330剃须刀产品已退还朱亮，无法提供。另查明，飞科公司于2016年1月1日授权华亮公司为天猫商城飞科牌系列产品授权专卖店，授权期限为2016年1月1日至2016年12月31日。飞科公司确认因该经销商违反飞科公司市场管理规定，故于2016年上半年取消其经销商资格及其开设天猫店铺的授权。华亮公司的法定代表人为朱亮。飞科公司授权芜湖创美网络科技有限公司开设天猫店铺“飞科官方旗舰店”。朱亮确认涉案店铺所销售的部分商品（包括涉案飞科FS330剃须刀）即飞科公司提供给华亮公司的商品。朱亮确认除直接来源于飞科公司外，涉案店铺销售的商品（包括涉案飞科FS330剃须刀）还来源于杭州京东惠景贸易有限公司、昆山京东尚信贸易有限公司、纽海信息技术（上海）有限公司等。2017年1月11日，朱亮诉至原审法院，请求判令：一、淘宝公司立即恢复朱亮在××网站上开设的店名为“康夫飞科特卖店”被删除的图片（详见公证书）及原始数据；二、淘宝公司、飞科公司共同赔偿朱亮自2016年8月26日起至恢复朱亮在××网站上开设的店名为“康夫飞科特卖店”被删除的图片及原始数据之日止每月的经营损失36688元（暂结算至2016年9月25日经营损失为36688元）；三、淘宝公司、飞科公司共同支付朱亮律师代理费5000元及公证费800元；四、本案的诉讼费由淘宝公司、飞科公司承担。原审法院认为：本案为侵权责任纠纷，朱亮主张因飞科公司虚假投诉，淘宝公司未尽审查义务，致使其受到淘宝公司的处罚，使其店铺无法正常经营，故飞科公司和淘宝公司构成共同侵权。根据《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故构成侵权的要件包括行为人主观上存在过错、客观上实施了侵权行为、产生了对权益人的损害后果以及侵权行为和损害后果之间存在因果联系。本案的争议焦点在于飞科公司和淘宝公司是否构成侵权并由此应承担相应的侵权责任。一、飞科公司是否构成侵权。（一）关于编号为3418421、3433515的投诉。根据飞科公司向淘宝公司投诉时提交的资料，飞科公司授权创美公司开设“飞科官方旗舰店”，并与创美公司共同声明飞科公司对该旗舰店内的所有图片和文字资料、画册享有著作权，故其有权以著作权人身份向淘宝公司投诉涉嫌侵犯其著作权的行为，飞科公司就朱亮开设的淘宝店铺销售页面中存在侵犯其著作权的图片而向淘宝公司发起的两次投诉，符合淘宝公司的投诉规则。朱亮并未提供证据证明其使用涉案图片已经授权或许可，亦未举证证明飞科公司的投诉材料存在伪造、篡改等不真实的情形或飞科公司存在其他恶意投诉的情形，故朱亮关于飞科公司的该两起投诉构成侵权的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。（二）关于编号为3421635的投诉。根据查明的事实，飞科公司系第4193798号“FLYCO飞科”商标、第9814901号“FLYCO”商标、第9814905号“飞科”商标、第3931427号“博锐”商标、第3931425号“博锐”商标的注册商标专用权人。作为该些商标的权利人，飞科公司有权制止侵害其注册商标专用权的行为，并根据淘宝平台的投诉规则就侵害其注册商标专用权的行为进行投诉。朱亮认为，飞科公司无权对涉案的飞科FS330剃须刀产品进行鉴定，而应由行政机关或司法机关予以鉴定是否为正品。原审法院认为，对于商品是否侵害商标权人注册商标专用权，法律并未规定须由国家行政机关或司法机关予以鉴定。商标权利人对自身所产商品具有较强的辨别能力，由商标权利人对正品及被控侵权商品进行比对，并鉴别被控侵权商品是否侵害其商标权，并未违反法律规定。故飞科公司就涉案的飞科FS330剃须刀是否为侵害其注册商标专用权的产品进行鉴定，并无不妥。朱亮同时认为，飞科公司无法证明涉案飞科FS330剃须刀来源于朱亮店铺，亦无法提供产品实物，甚至购买涉案产品的交易都未必存在，故飞科公司为虚假投诉。根据原审法院庭审勘验飞科公司购买涉案飞科FS330剃须刀的订单详情，其交易订单号、物流公司、快递单号、收件人等信息，与飞科公司向淘宝公司投诉时提交的鉴定报告中所载明的相应信息完全一致，该笔订单真实存在，故可认定飞科公司确实购买了涉案被控侵权商品。订单信息所显示的状态为“退款成功”，与飞科公司所述已将涉案剃须刀产品进行退货退款处理相符。朱亮亦确认其进货渠道并非全部直接来源于飞科公司，故产品存在侵害飞科公司商标权的可能。根据“谁主张谁举证”的举证规则，朱亮应举证证明飞科公司投诉行为存在恶意，但朱亮现有证据未能证明飞科公司存在虚假投诉或恶意投诉情形，应承担举证不能的后果，故朱亮关于飞科公司发起的编号为3421635的投诉构成侵权的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。二、淘宝公司是否构成侵权。朱亮在淘宝公司运营的淘宝网（××）上利用会员名“康夫宁波一级代理”开设淘宝店铺，表明其已确认并同意签订淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，该协议内容包括协议正文、法律声明、《淘宝规则》及所有淘宝公司已经发布或将来可能发布的各类规则、公告或通知。对于可能免除或限制责任的条款，淘宝公司已用加粗字体显示，并在首段中以特别提示方式提醒注册会员。该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该协议行使权利和履行义务。朱亮称该协议为格式合同故而无效的主张，原审法院不予支持。根据该协议约定，对于会员违反协议项下承诺，或在淘宝平台上实施的行为，淘宝公司有权单方认定该行为的性质及是否构成对该协议和/或规则的违反，并根据单方认定结果适用规则予以处理或终止提供服务，且无需征得会员的同意或提前通知会员。（一）关于编号为3418421、3433515的投诉。如前所述，飞科公司向淘宝公司提交的飞科公司和创美公司共同出具的“授权书”表明飞科公司系“飞科官方旗舰店”内所有图片、文字资料及画册的著作权人，其有权以著作权人名义对侵害其著作权的行为向淘宝公司投诉，飞科公司提交的表格中记载了被投诉的产品型号、卖家、商品链接、侵权图片、旗舰店链接、旗舰店图片等内容，构成有效通知，旗舰店图片和被控侵权图片构成实质性相似，淘宝公司经审查后初步判定朱亮店铺商品销售页面中的图片侵害飞科公司著作权、属于违规行为，并将被投诉的两款商品作预删除处理，符合淘宝规则，亦是淘宝公司履行网络交易平台提供者的法定义务。同时，淘宝公司以书面方式通知朱亮在三个工作日内进行申诉并告知申诉途径，给予朱亮相应的申诉权利。朱亮提交的申诉材料无法证明其使用的被控侵权图片已获得权利人授权或许可，或其本身享有著作权，故淘宝公司判定其申诉不成立，并最终对被投诉的两款商品进行删除，其处理过程符合淘宝规则，并无不妥。淘宝公司主观上无过错，客观上亦不存在侵权行为，朱亮认为淘宝公司就该两起投诉的处理未尽审查义务构成对其权益的侵害的主张，原审法院不予支持。（二）关于编号为3421635的投诉。根据飞科公司投诉时提交的第4193798号“FLYCO飞科”商标权属证明及其向阿里巴巴知识产权保护平台提交备案的第9814901号“FLYCO”、第9814905号“飞科”、第3931427号“博锐”、第3931425号“博锐”商标权属证明，淘宝公司能够据此认定飞科公司系该投诉编号下涉36款产品的商标权利人。如前所述，飞科公司作为商标权利人，有权对他人所售产品是否侵害其注册商标专用权作出鉴别。由于电子商务的特点和淘宝网上交易、投诉数量的庞大，要求所有权利人投诉时均向淘宝公司提交产品实物供其比对显然不现实。飞科公司向淘宝公司提交的《鉴定报告》中指明了店铺名称、掌柜名、产品链接、订单号、快递单号（经当庭勘验，以上交易信息均属实），飞科公司同时在鉴定报告中附快递单照片、购买到的产品照片，正品实物和购买到的产品实物的详细比对图及说明，并得出朱亮所销售的涉案剃须刀产品系假货的结论。同时，飞科公司已书面保证并承诺该鉴定报告内容均为真实、准确及合法陈述。在作为商标权利人的飞科公司提交了真实有效的被控侵权淘宝会员名称、商品链接、订单信息、物流信息等信息，又对正品和购买到的商品进行了详尽比对、飞科公司又出具书面承诺保证鉴定内容真实、合法的前提下，淘宝公司采信该鉴定报告，并认定飞科公司的投诉有效，已在其能力范围内尽到作为网络交易平台提供者的基本审查义务。由于作为商标权利人的飞科公司对朱亮店铺中销售的36款商品均进行了假货投诉，而销售假冒商品属于淘宝规则中的严重违规行为，故淘宝公司将商标权利人投诉的36款商品进行预删除，同时告知朱亮在三个工作日内进行申诉及申诉途径，以根据双方提交的材料作出最终认定，系平衡商标权利人和商家的合法权益。朱亮在第一次申诉时提交了杭州京东惠景贸易有限公司的机打发票，付款单位（个人）显示为“个人”，项目显示为“飞科（FLYCO）FH6618大功率电吹风机2000W负离子”。该发票所显示的商品与飞科公司购买鉴定的飞科FS330剃须刀产品不符，且无法证明该产品系权利人生产或授权生产，亦无法证明系朱亮本人购买，故淘宝公司判定其申诉未通过并无不妥。朱亮在第二次申诉时提交的盖有飞科公司发票专用章的销售货物清单、华亮公司出具的授权书、飞科公司出具的授权书，其中两份授权书仅能证明有权销售，无法证明涉案店铺中的商品来源，销售货物清单仅能体现华亮公司从飞科公司进货，无法证明朱亮或“康夫宁波一级代理”从飞科公司或华亮公司进货，且销售货物清单中并未包含飞科公司购买鉴定的飞科FS330剃须刀产品，该申诉材料并未回应飞科公司的投诉材料，故淘宝公司判定朱亮两次申诉不成立，并根据淘宝规则第四十八条关于出售假冒商品的规定，对朱亮的淘宝店铺作出搜索屏蔽店铺永久、禁止参加聚划算活动永久、特种类目清退永久、搜索屏蔽店铺及全部商品永久、删除商品永久的处罚，符合淘宝规则的规定。综上，朱亮并未举证证明飞科公司存在恶意投诉情形，淘宝公司根据飞科公司提交的投诉材料和朱亮提交的申诉材料对投诉作出的处理亦符合淘宝服务协议，故对朱亮关于飞科公司、淘宝公司构成共同侵权、应承担侵权责任的主张，原审法院不予支持。朱亮同时要求淘宝公司恢复其涉案淘宝店铺的原始图片和数据，原审法院认为，无论朱亮在庭审中提交的相关依据是否符合淘宝公司对申诉的要求，淘宝公司在飞科公司投诉后已明确要求朱亮在三个工作日内提交申诉材料，朱亮在庭审时方提交相关依据，已远超淘宝公司规定的申诉期限。淘宝公司根据飞科公司的投诉材料和朱亮在申诉时提交的材料所进行的判定并无不妥，所作出的处罚亦符合淘宝规则的规定，朱亮现要求淘宝公司恢复其原始图片和数据，不符合双方所签订的淘宝服务协议的约定。且原审法院经与淘宝公司核实，即使撤销处罚，在客观上亦无法实现原始图片和数据的恢复，故关于朱亮的该项诉请，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱亮的诉讼请求。本案案件受理费862元，由朱亮负担。宣判后，朱亮不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、淘宝公司向法院提交的鉴定报告系飞科公司提供的，原审法院拿飞科公司提供给法院的鉴定报告与之进行比对，得出一致性结论，是错误的。2、飞科公司向法院提供的鉴定报告的前提是鉴定报告的剃须刀必须是上诉人销售的产品，而本案飞科公司无法证明涉嫌假冒产品来源于上诉人，原审法院仅凭飞科公司曾购买上诉人销售的剃须刀且曾经退还给上诉人，就此认定飞科公司曾经购买过的剃须刀即为鉴定结论中涉及的剃须刀，这种推理是毫无根据的。3、将本应由飞科公司来举证证明涉案产品来源于上诉人的事实的举证责任，强加在上诉人处，导致事实认定错误。在根本无法认定飞科公司鉴定的产品系来源于上诉人销售的产品的情况下，将举证责任转移到上诉人来证明销售的产品来源的合法性，显然是举证责任转移错误。4、按照飞科公司提供的鉴定报告载明快递单号“圆通882281252303794477，该单号的收货地址是山东省济宁市任城区常青路31号济宁正通建设工程有限公司”，而在庭审中，飞科公司陈述该公司向上诉人购物的，飞科公司所在地是上海，原审法院没有查清事实，也没有要求王小姐出庭陈述购货过程及交付给飞科公司鉴定的过程。5、即使飞科公司鉴定报告的产品来源于上诉人，但飞科公司是本案利益关系方，飞科公司自行鉴定的结论当然不能作为采纳的依据。二、原审法院实体法律适用错误。1、上诉人已经充分证明飞科公司向淘宝公司提供的证据不真实且飞科公司无法证明上诉人销售侵权产品，这足以证明飞科公司的行为有过错。2、上诉人根本没有违反淘宝服务协议第四条第2点（e）项下的承诺，庭审中，淘宝公司认为上诉人销售假冒产品，而本案证据可以证明上诉人并没有销售假冒产品，因此淘宝公司不能适用该条规定对上诉人作出处罚。三、原审法院违反法定程序。本案应当于2017年5月6日前作出裁判，而本案审判人员故意拖延时间，于2017年8月21日公开宣判，延迟三个多月。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二审审理中，上诉人放弃要求淘宝公司承担责任。上诉人朱亮在二审中未提交新的证据。被上诉人飞科公司辩称：一审判决认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，坚持一审的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人飞科公司在二审中未提交新的证据。原审被告淘宝公司辩称：鉴于上诉人对淘宝公司已无实质性诉讼请求，淘宝公司答辩意见与一审答辩意见一致。原审被告淘宝公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：飞科公司系第4193798号“FLYCO飞科”商标、第9814901号“FLYCO”商标、第9814905号“飞科”商标、第3931427号“博锐”商标、第3931425号“博锐”商标的注册商标专用权人。作为该些商标的权利人，飞科公司有权制止侵害其注册商标专用权的行为，并根据淘宝平台的投诉规则就侵害其注册商标专用权的行为进行投诉。原审法院庭审中勘验了飞科公司购买涉案飞科FS330剃须刀的订单详情，其交易订单号、物流公司、快递单号、收件人等信息，与飞科公司向淘宝公司投诉时提交的鉴定报告中所载明的相应信息完全一致，因此原审法院认定该笔订单真实存在，从而认定飞科公司确实购买了涉案被控侵权商品，并无不当之处。飞科公司基于鉴定报告所载明的鉴定结论，向淘宝公司投诉案涉店铺销售的36件商品侵犯其注册商标专用权，并不存在虚假投诉或恶意投诉。根据“谁主张谁举证”的举证规则，朱亮应举证证明飞科公司投诉行为存在恶意，但朱亮现有证据未能证明飞科公司存在虚假投诉或恶意投诉情形，应承担举证不能的后果，故朱亮要求飞科公司承担侵权责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由朱亮负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 余江中二〇一七年十一月三十日书记员 潘晓玲??