安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1721民初2387号原告：马常和，男，1962年12月19日出生，汉族，住安徽省肥西县，委托代理人：马晴雪，安徽世邦律师事务所律师。委托代理人：戴耀军，安徽世邦律师事务所律师。被告：安徽力天建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。法定代表人：沈章涛，董事长。委托代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。委托代理人：郑莉，安徽万世律师事务所律师。被告：东至县力天置业有限公司，住所地安徽省池州市东至县东流镇长江路128号。法定代表人：李孝磊，总经理。委托代理人：汪立彬，男，1982年9月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，系公司员工。原告马常和与被告安徽力天建设有限公司（以下简称安徽力天公司）、东至县力天置业有限公司（以下简称东至力天公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王正梅于2016年12月14日、2017年11月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马晴雪、戴耀军和被告安徽力天公司委托代理人郑莉、被告东至力天公司法定代表人李孝磊及委托代理人汪立彬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马常和向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告安徽力天公司支付原告承建东至县东流镇印象东流小区工程款289189.4元，后在庭审中变更诉讼请求为3763256.93元；2、被告安徽力天公司返还原告工程保证金600000元；3、被告安徽力天公司支付招标文件外的1#、2#楼土方工程款100000元及东流大酒店门口砼地坪100000元合计200000元；4、被告安徽力天公司支付拖欠工程款产生的银行同期贷款利息（自2014年9月1日起至工程款清止）；5、被告东至力天公司承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、律师费由两被告负担。事实和理由：原告属无施工资质人员，2012年挂靠被告安徽力天公司通过招标承建被告东至力天公司在东至县东流镇开发的下列工程：印象东流大酒店造价8894219.75元，印象东流小区1#、2#楼造价6895078元，合计造价15789297.75元。2014年元月工程竣工。根据两被告提供的支付工程款记录，截止2013年12月底已支付、垫付工程款7154895元，支付钢材款3038985.82元，合计10193880.82元，尚欠工程款5595416.93元。2014年以来，扣除两被告称已替原告偿还工程款1000000元，扣除垫付混凝土500000元，再扣除税金600000元（按3.5%计算），剩余欠款为3495416.93元，另外增项基础伐板工程款为267840元未付，总计尚欠工程款3763256.93元。原告支付保证金600000元应予返还。1#、2#楼不在招标文件内的土方约100000元，东流大酒店门口不在招标文件内的砼地坪工程款100000元，合计200000元均未付。2014年至今，原告多次要求两被告对账，均被推脱，原告无奈诉至法院，要求判如所请。被告安徽力天公司辩称：一、被告不欠原告的工程款，分述如下：（1）工程在做到一半时，原告跑了，当时农民工和材料商要账，被告支付工程款9099100元（包括混凝土、工人工资和其他材料款），代付3014900元和税金818200元（按工程决算价格14616300元的5.6%），另钢材4235700元是被告东至力天公司直接供给的。（2）原告应支付被告4%管理费即584500元，水电费是总造价的0.7%即102300元，质量服务费100000元，给工人缴纳的工伤保险费140000元，临时设施费80000元以及代付马常和欠被告东至力天公司借款利息211700元。上述支付和代付马常和工程款合计18386400元。（3）原告施工延误工期，应支付被告延误费用如下：东流大酒店延误419天、每天3000元合计赔偿金为2095000元，1#楼延误306天、每天3000元合计赔偿金为1530000元，2#楼延误226天、每天3000元合计赔偿金为1330000元。二、原告是否缴纳工程保证金不清楚，需核实。三、原告的第三项诉请待其举证证明。四、被告并不欠原告工程款，故无利息。五、本案同东至力天公司无关。六、马常和的承诺书中承诺放弃对以上完工工程的请求权。本案诉讼费用由法院判决。被告东至力天公司辩称：一、被告东至力天公司是业主开发单位，被告安徽力天公司是施工单位。被告与原告没有直接关系，工程是公对公进行，与原告个人无关。二、案涉工程款一部分直接支付了被告安徽力天公司，在原告跑了之后，被告代为支付了9099100元。另外，钢材是被告东至力天公司直接供给的4235700元，税金818200元、水电费102300元、质量服务费100000元、给工人缴纳工伤保险金140000元均已代为支付了。经举证、质证，本院对双方提交支付工程款的证据分析认定如下：一、东至力天公司支付明细1-99项认定如下：就被告提供的证据1-99项（其中第72项空白）付给马常和印象东流大酒店和1#、2#号楼工程款明细，双方完全无争议的确定如下：1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、26、27、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、46、47、48、49、50、51、52、53、54、55、57、59、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、73、77、78、79、82、83、86、87、88、90、93、97、98共计76项合计6727741元。就被告提供的证据1-99项（其中第72项空白）付给马常和印象东流大酒店和1#、2#号楼工程款明细，双方有争议的，本院经审核证据确定如下：第9项，被告主张支付300000元，原告认可285000元，本院核实被告提交的支票存根确定转账支付285000元，剩余15000元被告未提供证据予以证明，本院不予认定。第22项，被告主张280000元，原告仅认可94500元；本院核实被告提交的借条、付款明细及汇款电子回单，结合原告认可的94500元，确定被告支付130000元，剩余150000元未提供证据证明不予认定。第25项，被告主张300350元，原告认可213555元；本院核实被告提交的借条、证明、支付表、电子回单，其中213555元（包含瓦工胡兴建和叶江顺合计14890元）通过银行转账予以认定，剩余直接以现金方式发放给瓦工班组个人86795元，故本院对被告主张支付300350元予以认定。第28项，被告主张34787元，原告认可30000元；本院核实被告提交汇款电子回单、借条、收条，确定30000元已支付，另4787元无其他证据印证，不予认定。第45项，被告主张24135元，原告认可14200元；本院核实被告提交马新红出具的欠条及汇款电子回单，综合原告未提供证据证明其重复支付或仍下欠该笔费用，故认定该24135元已支付。第56项，被告主张3550元，原告不认可；本院核实被告提交的借条，该借条上载明该费用是冲抵2013年10月18日马新红向他人借款（即第40项），则不能再次重复认定被告代马新红偿还，故对该3000元不予认定。第58项，被告主张500000元，原告不予认可；本院核实被告提交的协议、汇款电子回单及第25项付款凭证中瓦工班杨绪桂出具的证明（马常和签字）可知，瓦工班组的工资截止2013年8月27日还欠950000元，马常和并未提出证据证明其在2013年8月28日后另行给付瓦工班杨绪桂工资款，结合1-57项付款明细，瓦工班组应有近六十万元左右未付，故在2013年12月24日杨绪桂与被告达成一次性付款500000元结清的协议符合情理，故本院对该500000元款项予以认定。第60项，被告主张2700元，原告不认可；本院核实被告提交的销货清单，马新红签字确认胶水2700元，被告于2013年12月31日代为支付，本院予以认定。第74、75、76项，原告分别认可3300元、7600元、4200元，被告同意，故本院对该三项认定被告支付工程款计15100元。第80项，被告主张24869元，原告认可23000元；本院核实被告转账23000元，对被告辩称剩余1869元是用印象东流大酒店的充值卡支付，无证据印证，本院不予采信，故认定被告支付23000元。第81项，被告主张12000元，原告认可10000元；本院审核被告转账支付10000元，另2000元被告虽于2014年12月11日以酒店充值卡充值4000元，但两次付款时间间隔近一年，无法确定即为支付下欠的2000元，故认定10000元。第84、85、92项，被告主张33200元，原告认为资料费不应由其承担，故不认可；本院认为从第22项付款凭证中可知马常和在2013年6月24日左右就已经支付过资料员（史祥）的费用，故对上述三笔转给资料员史祥的费用33200元予以认定。第89项，被告主张10000元，原告认可8000元；本院审核证据认定8000元，对于被告已充值酒店卡2000元，无法认定代为支付工程款。第91项，被告主张500000元，原告不认可；本院经核实调解书、支付凭证，被告确实已支付500000元，故予以认定。第95、96项，被告主张300000元，原告不认可；本院经核实被告证据，可以认定被告2013年2月8日转账架子工200000元，再结合被告提交的第17、18项付款证据，马常和出具的借条可以认定2013年3月5日，被告按照原告的意思支付架子工100000元，故对该300000元予以认定。第94、99项，被告分别主张10000元和19773元，原告认可15270元；本院经核实被告提交付款凭证，可以确定10220元已支付，根据第67项工钱结算单，剩余29713元未支付，结合94、99项付款申请、凭证，可以认定被告以大酒店充值卡支付的合理性，对剩余60元无证据印证，故本院根据此三项证据认定支付29713元。本院对双方付款有争议的部分，经证据分析认定后确定，被告支付原告工程款为2191198元。综上，1-99项（其中第72项空白），被告共支付原告马常和印象东流大酒店和印象东流小区1#、2#楼共计8918939元。二、安徽力天公司支付明细认定如下：1、双方对安徽力天于2012年12月7日支付200000元、2013年2月5日支付600000元无异议，本院予以认定安徽力天支付800000元。2、双方有争议的部分认定如下：2012年5月30日付马新红200000元、9月28日付马新红417421元、11月28日付马勤姐545281.86元和2013年2月5日付马新红899198.13元、7月5日付晋志国70000元、9月29日付晋志国53000元、10月29日付段天波30000元，上述合计2214900.99元，有转账凭证、欠条、借条、收条及2012年11月27日和2013年2月5日工程付款一览表为证，本院予以认定。综上，安徽力天公司支付原告（不包含钢材款）工程款合计3014900.99元。故马常和收到两被告共同支付工程款（不包含钢材款）合计11933839.99元。经审理查明：东至县东流镇印象东流大酒店和印象东流小区1#、2#、12#、13#号楼工程系东至力天公司发包，后由安徽力天公司承包施工。2012年2月13日，安徽力天公司就印象东流大酒店土建工程采取内部招（议）标办法，确定承包人，并发放招标细则。该招标细则中明确了：1、印象东流大酒店土建项目，包含地下一层、地上六层，共计9204平米，工期180日历天。2、计价依据为：套用2000安徽省土建定额及相关补充定额，按三类（不含劳保）取费，材料按合肥2011年11月份市场价格信息计入，结算时按材料施工期间当地市场价格信息平均价调整，钢材由甲方供应，均按4500元/t计价。3、暂不计价项目有：桩基、土方、门窗、栏杆、外墙内侧保温及抗裂砂浆、天棚抹灰、集水坑盖板、排水沟盖板、筏板下仅计入100厚C15砼垫层及防水涂料。4、投标保证金10万元，见安徽力天公司财务收款收据，中标后转作履约保证金；履约保证金按合同价的10%，于签订合同前提交，结构封顶返还40%，工程基本完工返还40%，最后留20%待竣工验收合格后返还。5、工程款支付：该工程不付备料款，中标人垫资到二层结构封顶经验收合格后付总价30%，四层结构封顶质量合格付总价10%，结构完成质量合格付总价10%。工程基本完成质量合格（拆除架子及图纸范围承包工程完工）付总价20%。竣工验收质量合格备案手续完成付款至工程总价85%，余款工程结算后扣除保修金，六个月内无息付清。2012年7月11日，安徽力天公司就印象东流小区1#、2#、12#、13#号楼土建工程（其中1#、2#楼为一标段，12#、13#楼为二标段）采取内部招（议）标办法，确定承包人，并发放招标细则。通过内部招标，马常和实际承包并施工印象东流大酒店和印象东流小区1#、2#楼土建工程。2012年7月26日，安徽力天公司就印象东流小区1#、2#楼标底调整，1#、2#号楼标底调整为6895078元。2012年4月2日，马常和就印象东流大酒店工程出具承诺书，承诺“1、工程造价：严格履行2012年3月2日上午内部开标报价即8894219.75元，其中钢材用量457.693吨、、、，该工程报价为2012年2月13日招标细则及招标图纸所含内容。2、本工程的工期是：180日历天，每延期一天，按5000元/天向安徽力天公司支付违约金，造成损失的，另行全额赔偿。4、由于本人（包括但不限于资金的原因）或本人雇佣人员的原因导致该项目无法继续进行的，安徽力天公司有权另行安排其他项目部继续施工；同时本人放弃该项已完工程量的价款请求权；如前述已完工程存在质量问题或不符合施工要求的，因此造成的损失由本人承担。10、本人自愿向安徽力天公司交纳工程管理费，按工程造价的4%交纳，每次按甲方付款额比例执行结算；其他税费按当地规定有项目负责人交纳执行。”2012年7月30日，马常和就印象东流小区1#、2#号楼（土建）工程出具承诺书，承诺“1、造价：严格履行2012年7月26日标底调整价6895078元整，其中钢材370T、、、，该工程报价为2012年7月11日招标细则及招标图纸所含内容。关于工期、违约、管理费内容同上个承诺书。”安徽力天公司和东至力天公司就案涉工程共支付马常和工程款11933839.99元。2014年5月15日，案涉工程经竣工验收合格。另查明：2012年7月31日、11月27日和2013年2月5日的工程付款一览表中代扣管理费计541359.02元（根据该三份表格，东流大酒店付款至70%，1#、2#号楼付款至50%）。马常和对2012年11月27日和2013年2月5日工程付款一览表中水电费合计20907.56元予以认可。上述事实，有双方当事人的当庭陈述、付款明细、付款凭证、付款一览表、招标细则、承诺书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人东至力天公司将印象东流大酒店和印象东流小区1#、2#号发包给承包人安徽力天公司施工，而案涉工程系原告马常和实际施工。马常和虽无施工资质，但案涉工程已竣工交付并经验收合格，故实际施工人马常和可以要求支付工程款，发包人只在欠付工程款内承担支付责任。本案的争议焦点有：1、马常和实际施工的案涉工程总造价是多少的问题？2、承包人和发包人是否仍欠原告工程款的问题？一、马常和实际施工的案涉工程总造价是多少的问题？原告马常和认为印象东流大酒店的工程造价为8894219.75元，印象东流小区1#、2#号楼的工程造价为6895078元，提供2017年7月31日被告付款明细表和标底调整表两份证据证明；被告辩称付款明细与标底调整表不能证明案涉工程实际造价，应以发包人东至力天公司和承包人安徽力天公司的最后结算审核书为准，确定案涉工程的造价。本院认为原告与两被告之间就工程实际施工未签订书面合同也未约定以结算价为准，根据原告作出的两份承诺书，约定了工程造价、质量、工期、安全、违约、管理费、材料选购等事项，且就案涉工程的工程造价约定具体明确，与原告提交的付款明细表和标底调整及被告提交的工程付款一览表中载明的工程合同价相互印证，故本院确定印象东流大酒店的土建工程造价为8894219.75元，印象东流小区1#、2#号楼土建工程造价为6895078元，对被告辩称应以结算审核书为准的意见不予支持。综上，案涉工程总造价为15789297.75元。二、承包人和发包人是否仍欠原告工程款的问题？经庭审举证、质证，查明两被告共支付原告工程款11933839.99元。按照招标细则及承诺书内容，案涉工程的钢材均由发包人直接提供，且双方对钢材用量和单价进行了约定，该种约定表明钢材款系固定总价。根据双方约定印象东流大酒店钢材用量为457.693吨，按每吨4500元/吨计算钢材款为2059618.5元；印象东流小区1#、2#号楼钢材用量为370吨，按每吨4300元/吨计算钢材款为1591000元，故案涉工程的钢材款合计3650618.5元。综上，两被告就案涉工程共支付工程款（含钢材款）为15584458.49元。原告认为本案的管理费及税费不应承担。本院通过查证，原告马常和在案涉工程实际施工过程中，因未及时支付民工工资及其他工程款项，导致大量民工工资、材料款项等均是由被告代为支付，足以表明被告在工程施工过程中进行了有效管理，且避免了大量的纠纷产生，故原告作为实际施工人理应支付一定的管理费。原告本人也承诺按工程造价的4%支付，且在2013年2月5日前被告实际代扣管理费541359.02元，故案涉工程的管理费应为631571.91元（15789297.75元×4%）。关于税费，应当遵守国家税收政策，由国家有关部门依法征收。综上，对原告认为其不应承担管理费和税费的意见，本院不予支持。通过本院认定的工程造价、已支付工程款、钢材款，扣除原告应支付的管理费和税费（未计算具体数额）、水电费，两被告在案涉工程上已经远远超额支付，即原告所主张的工程款是不存在的，故本院对原告主张两被告支付工程款3763256.93元及利息的诉请不予支持。关于原告要求被告返回保证金600000元的诉请，本院认为原告提供2012年7月12日的100000元收条与本案无关联系，不予认定；原告提供的其他两份收据，无原件核实无法认定为系案涉工程的保证金，故本院对原告该项诉请不予支持。关于原告要求被告支付招标文件外的工程款合计200000元无事实和证据证实，本院不予支持。关于原告要求两被告承担本案诉讼费用和律师费用，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马常和的诉请请求。案件受理费13692元减半收取，由原告马常和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判员  王正梅二〇一七年十一月二十四日书记员  徐剑虹