四川省成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0191民初3889号原告:珠海金山软件有限公司,住所地珠海市唐家湾镇港湾大道科技一路10号主楼第六层612房12单元。法定代表人：刘伟。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：官久兴，北京大成（成都）律师事务所律师。被告:成都裂风网络科技有限公司，住所地成都高新区府城大道西段399号8栋9层2号。法定代表人：杨小东。委托诉讼代理人：舒勇攀，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。原告珠海金山软件有限公司（下称金山公司）诉被告成都裂风网络科技有限公司（下称裂风公司）侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，本院于2016年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金山公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被告裂风公司的委托诉讼代理人曾祥坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金山公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告第6021867号、第6021864号“剑侠”，第3480712号、第1626329号“剑侠情缘”注册商标专用权的行为；2、被告立即停止对原告的不正当竞争行为；3、被告在新浪游戏(http：//games.sina.com.cn)和其网站首页(http：//www.zjh999.com)显著位置以显著方式发表公开道歉声明，以消除涉案商标侵权及不正当竞争行为给原告造成的不良影响，并承诺不再侵犯原告注册商标专用权；4、被告赔偿原告经济损失、侵权调查费用、公证费等共计10万元。事实与理由：原告合法拥有第6021867号、第6021864号“剑侠”，第3480712号、第1626329号“剑侠情缘”注册商标，早在1997年4月就发布了中国第一部RPG电脑游戏《剑侠情缘》，当时家喻户晓。之后原告又推出续作《剑侠情缘贰》、《剑侠情缘网络版》、《剑侠2外传》等一系列游戏。剑侠系列游戏2008-2015年连续8年获得“金翎奖”，证明游戏玩家对剑侠系列游戏的广泛认可。自2015年9月起，被告未经原告授权许可，擅自使用“剑侠”作为其网络游戏的名称，在苹果、安卓平台发布“剑侠HD”、“剑侠HD之醉江湖”、“剑侠HD（十年经典）”等名称的手机游戏产品，提供给公众付费下载并获利。以上行为侵犯了原告的上述注册商标专用权，主观上明显具有搭乘原告品牌知名度的故意。2016年1月，原告发现被告的侵权情况后，立即与被告沟通并要求其停止侵权，并且向成都市工商局举报了侵权行为。但被告在接到整改通知后，不仅没有停止侵权，反而变本加厉，于2016年2月25日将原来的“剑侠HD之醉江湖”、“剑侠HD（十年经典）”游戏名称改为“十年剑侠HD怀旧版”，还将原告的另一商标“剑侠情缘”也使用游戏软件的标题中，作为广告使用——“再续剑侠情缘，重现武侠经典”，继续侵犯原告的商标专用权。被告为获取市场竞争优势及交易机会，在广告中使用原告享有极高知名度的注册商标“剑侠情缘”，非法攀附和利用商标的声誉，损害了商标权人的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为。原告获得“剑侠”商标远早于被告的“十年剑侠”，我方不放弃对“十年剑侠”注册商标进行无效宣告。鉴于本案处理是双方侵权的事宜，本案中不对被告使用“十年剑侠”作为游戏名称的行为进行商标侵权处理，我方将在国家工商行政管理总局商标局对于“十年剑侠”进行最终的裁决以后另行起诉。被告裂风公司辩称，1、被告游戏名称与原告注册商标不相同，也不近似。被告游戏名称不管是与原告的商标名称“剑侠”，还是“剑侠情缘”，均存在区大区别，并且“剑侠”在汉语词海中的释义为“精于剑术的侠客（多见于旧小说）”。上世纪三四十年代，武侠小说兴起，武侠小说领军人物还珠楼主就著有《蜀山剑侠传》，武侠文化源远流长，而剑侠作为武侠类游戏中对使剑的侠客的定义和最通俗常用的称谓，并不是原告所独创，仅因为原告开发了与之名称相关的游戏，便禁其他人在任何时候使用这个名字显然不合理。经被告查询，在第9类和41类上有较多的与剑侠名称相关的商标，包括“剑侠客”、“大话剑侠”，“剑侠奇缘”等，均通过了商标局的审查，而专业的商标审查员均认为这些商标与原告的“剑侠”和“剑侠情缘”商标均不构成近似，被告使用的游戏名称不构成对原告的商标权的侵害。2、被告独立开发的游戏应当得到保护。一款手机游戏能否得到消费者认同，并不是名称这一个因素，涉及到游戏故事情节、美工、可玩性等诸多因素，而每一款游戏均需耗费巨大的资金去开发，特别是被告这种小型开发企业，更是举步维艰。但一些大的游戏开发企业，不断利用其经济实力，强力压制其他人独立开发的游戏上线，以达到垄断市场的目的。本案是被告独立投资开发的完全有别于原告的新的游戏，这样的游戏应当得到保护。3、原告主张的10万元的没有法律依据。本案被告游戏上线时间短，原告即对被告采取了包括工商投诉、法院行为保全在内的多种方式，干扰被告经营，被告不可能获取利润，即使本案构成商标侵权，其以10万元的主张没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，经国家工商行政管理局商标局核准，北京金山软件有限公司注册第1626329号“剑侠情缘”文字商标，核定使用商品为第9类计算机软件等，注册有效期限为2001年8月28日至2011年8月27日，后续展至2021年8月27日。珠海市西山居软件有限公司注册第3480712号“剑侠情缘”文字商标，核定服务项目为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏等，注册有效期限为2004年8月21日至2014年8月20日，后续展至2024年8月20日。珠海金山软件股份有限公司分别注册第6021864、6021867号“剑侠”文字商标，分别核定服务项目（使用商品）为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏、第9类计算机游戏软件等，注册有效期限分别为2010年6月21日至2020年6月20日、2010年1月14日至2020年1月13日。2010年7月19日，上述商标注册人变更为原告金山公司。国家版权局于2009年4月7日颁发的软著登字第0141096号计算机软件著作权登记证书载明：软件名称：金山剑侠贰外传网络版游戏软件（简称：剑侠贰外传）V3.0；著作权人：珠海金山软件股份有限公司、成都金山数字娱乐科技有限公司、成都金山互动娱乐科技有限公司；权利取得方式：原始取得；首次发表日期：2009年3月20日。同年，“剑侠贰外传”游戏正式上线并运营至今。该游戏是一款电脑端网络游戏，以古风武侠为题材。此后，原告及其授权经营者又推出“剑侠代号S”游戏；目前，该游戏尚在测试推广阶段。2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于第6021867号第9类“剑侠”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为金山公司提供的商标使用证据有效，决定第6021867号第9类“剑侠”注册商标不予撤销。“剑侠情缘”系列游戏亦为古风武侠类网络游戏，其中“剑侠情缘2”被成都市数字娱乐产业发展推进领导小组办公室评为“2005年度最受欢迎国产网络游戏奖”；“剑侠情缘网络版叁”被评为2012、2014、2015年度“金翎奖最佳原创网络游戏”，2012年度CGWR新浪中国网络游戏排行版“年度玩家关注奖”，2015年度CGWR新浪中国网络游戏排行版“年度十大人气网游”，2012年“最佳独步天下奖”，2013百度游戏风云榜“十大风云网游”，2015年度大众网络报“最具影响力网络游戏”，2015年度腾讯网中国游戏风云榜“十大最受欢迎客户端游戏”，2016年17173游戏风云榜“年度最具人气网络游戏”、“年度17173编辑推荐网络游戏”，2016年微博玩家盛典“人气游戏奖”，2016年度中国音像与数字出版协会“十大最受欢迎客户端网络游戏奖”、“十大最受欢迎原创客户端网络游戏奖”；“剑侠情缘网络版叁重制版”被评为2016年度“金翎奖玩家最期待的网络游戏”。北京市长安公证处作出的（2016）京长安内经证字第3069号公证书载明：2016年1月28日，原告的委托代理人张敬芳到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用其自带的ipad，将ipad恢复出厂设置后，按照ipad设置向导的提示，进行语言、键盘、选取网络等设置，返回ipad桌面并点击“AppStore”，在该应用内的搜索栏中输入“剑侠hd”并搜索，搜索结果中显示有“剑侠HD（十年经典）”的应用程序，开发商为被告裂风公司，点击“获取”，下载并安装该应用程序，运行应用程序并进行相关操作，游戏画面中显示有“剑侠之醉江湖”字样，其中“剑侠”二字系使用特定字体、采用艺术化书写方式而成且辅之以背景；“之醉江湖”字体较小，位于“剑侠”右下方呈横向排列且书写方式与“剑侠”不同。点击“充值”图标，跳转相应界面，显示有1元10个元宝、30元300个元宝、60元600个元宝等选项，选择1元10个元宝选项进行充值操作，成功完成购买。张敬芳对上述操作过程进行截屏并保存截屏所得图片，公证员及公证人员将上述截屏操作所得图片粘连于公证书。北京市长安公证处作出的（2016）京长安内经证字第3070号公证书载明：2016年1月28日，原告的委托代理人张敬芳到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用其持有小米平板，将小米平板恢复出厂设置后，按照小米平板设置向导的提示，进行语言、键盘、选取网络等设置，点击浏览器，选择百度搜索，在搜索栏中输入“剑侠HD官网裂风网络”并搜索，在搜索结果中选择点击“剑侠HD之醉江湖官网”（www.zju99.com）,进入相应页面，点击页面中的“安卓下载”，下载并安装“剑侠HD（十年经典版）”应用程序，运行应用程序并进行相关操作，游戏画面中显示有“剑侠之醉江湖”字样，其中“剑侠”二字系使用特定字体、采用艺术化书写方式而成且辅之以背景；“之醉江湖”字体较小，位于“剑侠”右下方呈横向排列且书写方式与“剑侠”不同。点击“充值”图标，跳转相应界面，显示有1元10个元宝、30元300个元宝、60元600个元宝等选项，选择1元10个元宝选项进行充值操作，成功完成购买。张敬芳对上述操作过程进行截屏并保存截屏所得图片，公证员及公证人员将上述截屏操作所得图片粘连于公证书。北京市长安公证处作出的（2016）京长安内经证字第3071号公证书载明：2016年1月28日，原告的委托代理人张敬芳到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用该处计算机，打开IE浏览器，在地址栏中输入“www.baidu.com”并回车，在页面搜索栏中输入“剑侠HD官网裂风网络”并搜索，在搜索结果中选择点击“剑侠HD之醉江湖官网”（www.zjh99.com）,进入相应页面，页面中显示“剑侠”、“醉江湖”字样，其中“剑侠”二字系使用特定字体、采用艺术化书写方式而成且辅之以背景，“醉江湖”字体较小，位于“剑侠”下方呈纵向排列且书写方式与“剑侠”不同。张敬芳对上述操作过程进行截屏并保存截屏所得图片，公证员及公证人员将上述截屏操作所得图片粘连于公证书。北京市东方公证处作出的（2016）京东方内民证字第3500号公证书载明：2016年3月7日，原告的委托代理人张敬芳到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用其自带的ipad，将ipad恢复出厂设置后，按照ipad设置向导的提示，进行语言、键盘、选取网络等设置，返回ipad桌面并点击“AppStore”，在该应用内的搜索栏中输入“剑侠HD”并搜索，搜索结果中显示有“十年剑侠HD怀旧版—再续剑侠情缘，重现经典武侠”的应用程序，开发商为被告裂风公司，点击“获取”，下载并安装该应用程序，运行应用程序并进行相关操作。张敬芳对上述操作过程进行截屏并保存截屏所得图片，公证员及公证人员将上述截屏操作所得图片粘连于公证书。另查明，一、被告裂风公司成立于2014年3月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，其注册第19530569号“十年剑侠”文字商标，核定使用商品为第9类计算机游戏软件等，注册有效期限为2017年5月21日至2027年5月20日。二、HD是英文HighDefinition的简称，意为高分辨率或高清。三、原告为公证保全证据共计支出5453元。2015年1月1日，原告出具《授权书》，许可成都西山居世游科技有限公司、成都西山居互动娱乐科技有限公司在《剑侠情缘网络版》、《剑侠情缘网络版2》、《剑侠情缘网络版叁》、《剑侠贰外传》（剑侠贰外传）、《剑侠代号S》网络游戏的推广中使用案涉“剑侠”注册商标。2016年1月19日，原告出具“授权许可书”，许可成都西山居世游科技有限公司、珠海金山网络游戏科技有限公司使用案涉“剑侠情缘”注册商标。以上事实，有当事人的陈述，第1626329、6021867、3480712、6021864、19530569号商标注册证，第0141096号计算机软件著作权登记证书，《关于第6021867号第9类“剑侠”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，（2016）京长安内经证字第3069、3070、3071号公证书，（2016）京东方内民证字第3500号公证书，获奖证书、奖杯（牌），裂风公司营业执照，公证费发票，《授权书》、“授权许可书”等证据予以证明。本院认为，本案系侵害商标权与不正当竞争纠纷，根据原被告诉辩称情况，就本案争议焦点依次认定如下:一、关于被告裂风公司在提供游戏中将“剑侠”作为游戏名称使用是否侵犯原告金山公司享有的第6021864、6021867号“剑侠”注册商标专用权的问题。原告系案涉“剑侠”商标的注册人，在该注册商标有效期限内，其享有的注册商标专用权受法律保护，但应以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权游戏名称所指向的应用程序为计算机游戏软件，与案涉注册商标“剑侠”核定使用在第9类商品上的“计算机（游戏）软件”系同一种商品；同时，该游戏属于网络游戏，与案涉注册商标“剑侠”核定使用在第41类服务上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”系同一种服务，故可以进一步就被诉侵权游戏名称与案涉商标是否相同或者相似进行对比。从直观比较，被诉侵权游戏名称“剑侠HD之醉江湖”、“剑侠HD（十年经典）”、“剑侠HD（十年经典版）”、“剑侠之醉江湖”与案涉注册商标“剑侠”均不构成相同，故被诉侵权游戏名称与案涉注册商标是否构成近似则是本案的审查重点。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。考察本案情况，本院综合考虑“剑侠”商标的显著性、被诉侵权游戏名称实际使用情况以及是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。1、原告多年来在提供游戏服务中持续使用“剑侠”商标并大力宣传推广，加之其同时期参与经营的同题材古风武侠类游戏获奖众多，市场美誉度较高，“剑侠”商标的知名度亦在数年的市场检验中随之提高，故该商标因实际使用取得了较强的显著性。2、从被告的具体使用行为来看，HD是对游戏版本物理化的描述，仅表示游戏分辨率较高；“之醉江湖”、“醉江湖”字体较小，呈纵向或横向排列且与“剑侠”二字区分，系有意弱化；括号标明行文中注释性的话，其里面的内容“十年经典”意为注释说明前述词语“剑侠”；故前述使用均不具有显著识别性。而“剑侠”二字系使用特定字体、采用艺术化书写方式而成且辅之以背景，其视觉效果独特，给人印象深刻，在整个游戏名称中是发挥主要识别作用的部分，使消费者在选购商品或服务时容易在视觉上将注意力集中在“剑侠”身上和产生联想，远非一般意义上的描述性使用。3、根据汉语词汇的惯常理解，“剑侠之醉江湖”是指“醉江湖”系“剑侠”项下的子项目，意在表明二者之间具有总分关系或某种牵连，而且被告从成立至今尚不足五年，但却号称“十年经典”且不能对此作出令人信服的解释；原告将“剑侠”作为商品或服务的标识使用早在被告成立之前，其历史更为长远，故被告将“剑侠”二字作为游戏名称并突出使用，意在攀附诉争商标的商誉，而非善意的、合法的使用，易使消费者误认为被诉侵权游戏来源于原告或者认为原、被告之间存在一定的关联。因此，被诉侵权游戏名称与案涉注册商标“剑侠”构成近似。综上所述，被告裂风公司在提供案涉游戏中，将与原告金山公司注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导相关公众，侵犯了原告金山公司的享有的第6021864、6021867号“剑侠”注册商标专用权。被告认为其行为不构成侵权的主张不成立，本院不予采纳。被告在提供案涉游戏中宣称“再续剑侠情缘，重现经典武侠”，意在解释说明前述行文中的游戏名称“十年剑侠HD怀旧版”，并非用于识别商品或服务的来源，故其行为不属于商标性使用，不应在商标法的范围内予以评价，而应在反不正当竞争法的维度内予以规范。二、关于被告裂风公司在提供游戏中使用与原告注册商标“剑侠情缘”相同文字是否构成不正当竞争行为的问题。市场经济鼓励自由竞争，但竞争自由必须在公平竞争的维度内。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为是指参与或从事市场交易的主体采用违背公平、诚实信用原则或公认的商业道德的手段，损害其他竞争主体的合法权益、扰乱社会经济秩序从而为自己争取交易机会的行为。考察本案情况：1、原、被告均系提供游戏服务的经营者，在市场中形成同业竞争关系。2、自“剑侠情缘”注册为商标以来，经由原告及其授权经营者数年来的悉心经营，剑侠情缘系列游戏荣誉等身，市场美誉度极高，在相关公众中已具有极高的知名度，“剑侠情缘”品牌与原告金山公司及其提供的游戏服务之间，已在相关公众中建立了特定联系。被告裂风公司作为同一领域的经营者，应当知道“剑侠情缘”注册商标的存在、“剑侠情缘”品牌及剑侠情缘系列游戏的知名度，却擅自使用与原告金山公司注册商标相同的文字并宣称“再续剑侠情缘”，主观上明显具有攀附“剑侠情缘”品牌知名度的故意，足以使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，认为被告裂风公司与原告金山公司存在某种特定联系或关联关系。因此，被告裂风公司的行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了原告金山公司的竞争利益，构成不正当竞争。被告辩称其行为不构成侵权的主张不成立，本院不予采纳。三、关于被告裂风公司应承担何种法律责任包括赔偿损失的数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，被告裂风公司应对其上述行为当承担停止侵权（不正当竞争行为）、赔偿损失并消除影响的民事责任。消除影响的责任承担方式需与被告侵权行为的影响范围相符，综合考虑被告实施侵权行为的方式、情节、影响范围等因素，本院认为被告在其网站首页显著位置连续10日刊登声明足以消除影响。赔礼道歉旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为，原告要求被告就其案涉侵权行为赔礼道歉，于法无据，本院不予支持。关于赔偿金额，原告未能举证证明其实际损失或被告违法所得的金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”之规定，综合考虑原被告市场主体地位、同业竞争关系、案涉注册商标显著性，被告侵权行为的具体情节、影响范围以及原告为制止侵权公证保全证据，委托律师出庭参加诉讼等因素，本院酌定被告向原告赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，合计60000元。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十六条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告成都裂风网络科技有限公司立即停止在游戏名称中使用“剑侠”字样侵害原告珠海金山软件有限公司享有的第6021864、6021867号“剑侠”商标专用权的行为；二、被告成都裂风网络科技有限公司立即停止在提供游戏中使用原告珠海金山软件有限公司享有专用权的注册商标“剑侠情缘”字样的不正当竞争行为；三、被告成都裂风网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内在其网站（www.zju99.com）首页显著位置刊登声明，为原告珠海金山软件有限公司消除影响，声明需连续刊登十日（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依据原告珠海金山软件有限公司申请，在《人民法院报》上发布本判决主要内容，费用由被告成都裂风网络科技有限公司承担）；四、被告成都裂风网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告珠海金山软件有限公司赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计60000元；五、驳回原告珠海金山软件有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、诉讼保全费30元，合计2330元，由被告成都裂风网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都中级人民法院。审 判 长  余存江人民陪审员  钟天珍人民陪审员  吴建强二〇一七年十一月二日书 记 员  廖 丹