中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3059号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莱州市永恒国槐研究所。住所地：山东省莱州市城港路街道淇水村。法定代表人：刘永珩，该研究所所长。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：毋俊海，男，1970年1月26日出生，汉族，住山西省运城市夏县。再审申请人莱州市永恒国槐研究所（以下简称永恒国槐研究所）因与被申请人毋俊海侵害植物新品种权纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终677号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。永恒国槐研究所申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，原审法院未调查收集审理案件需要的主要证据，有新的证据足以推翻原判决。其主要理由为：（一）新证据足以推翻原审判决。永恒国槐研究所发现被申请人毋俊海在网站上仍大肆销售侵害本案“双季米槐”植物新品种权的苗木，故申请山东省莱州市公证处进行了证据保全公证。山东省莱州市公证处（2017）莱州证民字第489号公证书等新的证据材料可以证明，毋俊海此前所称其从未销售“双季米槐”为虚假陈述，原审法院认定毋俊海不存在侵犯本案植物新品种权的行为是错误的。（二）原审判决关于毋俊海不存在侵权行为的事实认定缺乏证据证明。永恒国槐研究所为证明毋俊海存在侵害本案“双季米槐”品种权行为，向一审法院提交了包括购苗木合同、录音、录像、短信及双季槐专刊等在内的多种证据。上述证据足以证实毋俊海存在常年对外销售“双季米槐”繁殖材料的行为，并有实物。原审法院以购苗木合同中无买方签章、该合同未生效为由，认定毋俊海无对外销售行为完全错误。永恒国槐研究所所持毋俊海签名的“双季槐米”销售合同足以证实毋俊海有销售或许诺销售的行为，与是否有买方签字无关。永恒国槐研究所提供的录像证实了毋俊海有大量的实物，之后的录音也证实了毋俊海明确认可其对外销售的是“双季米槐”。合同、录音及录像均证实毋俊海与他人洽谈买卖事宜、对外存在销售行为。此外，毋俊海主张其是从山西省运城市盐湖区茂端双季槐种植合作社（以下简称茂端合作社）购买的繁育材料，也就是其自认有相关实物，而永恒国槐研究所诉茂端合作社侵害植物新品种权纠纷一案正在审理之中。茂端合作社对外发布的双季槐专刊注释部分明确载明“双季槐”的曾用名为“双季米槐”，故毋俊海对外销售的当然是“双季米槐”，其关于二者不同的主张明显不能成立。原审庭审中永恒国槐研究所已就“双季米槐”的特征、特性作了陈述说明，毋俊海也就其所谓的“双季槐”进行了陈述，二者在特性上一致。永恒国槐研究所也将从国家林业局植物新品种保护办公室调取的“双季米槐”植物新品种相关材料邮寄给原审法院。该品种最主要的特性就是在一年产两季槐米，该材料也证实了毋俊海所主张的“双季槐”与授权品种“双季米槐”在特征等方面相同或相关联。原审法院认为两者特性不同或不相关联完全错误。原审法院把永恒国槐研究所的各个证据单独割裂开来，以录音无法被佐证为由片面地将其他证据全部推翻，未整体审查本案证据，认定事实错误。（三）原审法院未调查收集永恒国槐研究所申请调查收集的证据。原审期间永恒国槐研究所分别向一、二审法院提交了证据保全申请书，请求法院到现场查看并保存实物，但原审法院均未保全相关证据。（四）原审判决适用法律确有错误。1.原审判决关于本案举证责任分配的法律适用错误。永恒国槐研究所提供的一系列证据及毋俊海的自认已经证实毋俊海持有相关实物证据，毋俊海系掌握及销售被诉侵权品种的一方，永恒国槐研究所当庭已经主张双方系同一品种，毋俊海却拒不提供实物进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。在侵权实物掌握在毋俊海一方的情况下，法院将提供实物的举证责任分配给永恒国槐研究所明显有违公平原则。2.原审判决以无法查证毋俊海售卖的品种与授权品种相同为由驳回永恒国槐研究所诉讼请求明显错误。“双季米槐”是本案授权品种的特有名称，在案录音、专刊等证据已经证实毋俊海对外销售的是“双季米槐”苗木。无论毋俊海销售的品种与授权品种是否属于同一品种，毋俊海都构成侵权：如果是同一品种，毋俊海属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，毋俊海则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯永恒国槐研究所品种权的行为。永恒国槐研究所依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。毋俊海发表意见称，原审判决认定事实和适用法律正确，永恒国槐研究所申请再审理由不能成立，应予驳回。其主要理由为：（一）永恒国槐研究所的“双季米槐”品种权已丧失植物新品种权保护。（二）毋俊海从未实施过侵害“双季米槐”品种权的行为。毋俊海并不生产和繁殖苗木，而是购买和销售苗木。本案中毋俊海购买和销售的是“双季槐”苗木。尽管“双季槐”是一年生双季米的槐树，但并不代表“双季米槐”和“双季槐”其他所有成分及特征均一致。（三）毋俊海系从雷茂端处购入“双季槐”树苗并销售给当地村民。毋俊海贩卖的是茂端合作社繁育的“双季槐3号”，与永恒国槐研究所无关。（四）毋俊海从未听说过品种名称为“双季米槐”的苗木，其在网络宣传广告中所称的苗木名称均系按照雷茂端的意思所写，系一种笔误。（五）永恒国槐研究所提交的合同、音像材料等均系通过诈骗手段取得。（六）自从上次购买雷茂端“双季槐”苗卖给当地村民后，由于槐米价格急剧下降，毋俊海此后没有购买和销售任何“双季槐”苗。目前网站上看到的广告仍然是2013-2014年期间做的广告。本案再审审查期间，永恒国槐研究所向本院提交了一份新证据即山东省莱州市公证处出具的（2017）莱州证民字第489号公证书，用以证明毋俊海至今仍在网站上对外销售“双季米槐”授权品种。毋俊海对该公证书的真实性、合法性无异议，但认为由于缺乏市场需求，其早已不再销售“双季槐”，上述广告系2013-2014年期间所做。毋俊海亦提交了一份新证据即案外人之间的土地承包合同，用以证明永恒国槐研究所原审提交的录像材料中显示的苗木及土地并非毋俊海所有和经营。永恒国槐研究所不认可该土地承包经营合同的真实性，同时主张该合同与毋俊海是否存在侵权行为不具有关联性。对于上述证据，本院认证如下：对于前述（2017）莱州证民字第489号公证书，当事人对其真实性和合法性无异议，予以采信；对于前述土地承包经营合同，毋俊海提交了该合同的原件，其形式合法性可以确认，但是该土地承包经营合同所涉土地是否与录像材料中显示的土地相符，尚需进一步查明。据此，本院查明如下事实：在西北苗木网“企业”选项下的“高级搜索”栏输入“俊海苗木”，同时在“公司类型”栏选择“个体经营”，点击“立即搜索”后，在搜索结果内即可找到“山西省运城市夏县俊海苗木”。进入后页面显示有“公司介绍”“最新供应”等内容。根据该公司介绍，苗圃成立于2005年，共设有两个基地，苗圃面积2000余亩，长期为全国各地输送质优价廉的苗木产品，经营品种包括“双季槐米树苗”。最新供应栏中显示有“双季米槐2014-11-12及图”以及“双季米槐3号2014-09-21及图”。分别点击进入上述两个关于“双季米槐”的选项，页面显示有对“双季米槐”苗木特性（一年结两次槐米）及数量（分别为35万及30万）的介绍。在前述搜索结果内找到“山西省运城市夏县俊海苗木个体经营”，点击后显示与前述结果类似的内容，同时在最新供应栏中显示有“双季米槐2013-07-22及图”，点击进入后显示有对“双季米槐”特性的介绍及“双季米槐5号单穗”图片。该网页在“详细信息”部分记载：“‘双季米槐’是槐树（Sophorajapoinical）的一个无性系。在夏县国槐资源普查中发现的一株优树上采接穗，以一年生普通国槐实生苗为砧木进行嫁接繁殖获得的。‘双季米槐’较普通国槐叶面积大，生长快，发枝粗壮。在一年生普通国槐实生苗上嫁接‘双季米槐’，当年就抽穗，第二年可见槐米，第三年能形成产量。而普通国槐第三年仍未抽穗产米。‘双季米槐’一年抽二次穗结二次米，其产量是普通国槐的三倍多。”另查明，毋俊海在原审过程中提交的有关雷茂端的宣传材料显示，双季槐一年收获两次槐米（第一季7月上中旬，第二季9月中下旬），当年栽植当年开花，三年丰产，五年盛产。同时该材料的注释显示，双季槐曾用名：双季早生槐、双季米槐、早生槐、早生米槐、早生双季槐等。国槐研究所的植物新品种证书显示，新品种名称为“双季米槐”。永恒国槐研究所提交的植物新品种请求书的说明书部分记载了双季米槐的品种特异性、一致性和稳定性，其中有如下内容：“（2）双季米槐一年抽二次穗结二次米，而普通国槐一年只抽一次穗，结一次米。第一次采米始期在7月中旬，采收期10-15天。第二次采米始期在9月中旬，采收期10-15天。（3）双季米槐具有早期抽穗产米的特性。在一年生普通国槐实生苗上嫁接双季米槐，定植当年就抽穗，第二年可见槐米，第三年亩产槐米可达147.4公斤。”说明书摘要记载了如下内容：“双季米槐属槐属Ｓｏｐｈｏｒａｌｉｎｎ，是国槐Ｓｏｐｈｏｒａｊａｐｏｎｉｃａｌｉｎｎ.的一个无性系。1998年在莱州市国槐资源普查中发现了一株优树，1999年从该母树上采接穗，以一年生普通国槐实生苗为砧木进行嫁接繁殖，以普通国槐为对照。普通国槐一年只抽一次穗，结一次米。双季米槐的槐米产量是普通国槐产米量的二倍多，经济效益显著。双季米槐比普通国槐的叶面积大，生长快，发枝粗壮，具有早期抽穗产米的特性。在一年生普通国槐实生苗上嫁接双季米槐，当年就抽穗，第二年可见槐米，第三年能形成产量。而普通国槐第三年仍未抽穗产米。”本本院认为，根据再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的主要争议为：二审判决关于毋俊海不存在侵害涉案品种权行为的事实认定是否错误。本案中，永恒国槐研究所在原审中提交了包括购苗木合同、录音、录像、双季槐专刊等在内的多种证据，用以证明毋俊海存在生产、销售涉案品种权繁殖材料的行为。上述证据是否足以证明毋俊海存在有关侵权行为，涉及证据认定和证明责任转移问题，对此分析如下：首先，关于现有证据的证明对象及其证明力。第一，关于购苗木合同的证明对象及证明力。本案当事人对于购苗木合同书的真实性没有异议，虽然该合同书上无买方签章、该合同亦未生效，但是结合该合同书的形成过程及内容可以认定，毋俊海至少实施了推销所谓“双季槐米”繁殖材料的行为。第二，关于双季槐专刊及音像材料的证明对象和证明力问题。毋俊海为证明其不构成侵犯涉案品种权，提交了其与案外人雷茂端签订的购买“双季槐”的购销合同以及有关雷茂端的宣传材料“双季槐专刊”。根据该双季槐专刊的记载，双季槐又名双季米槐，具有一年收获两次槐米（第一季7月上中旬，第二季9月中下旬），当年栽植当年开花，三年丰产等特性。同时，音像材料显示，毋俊海在推销苗木时使用了“双季米槐”的名称。因此，双季槐专刊和音像材料可以证明，毋俊海自己宣称的购自案外人雷茂端的苗木是“双季米槐”繁殖材料。第三，关于购苗木合同、双季槐专刊及音像材料的综合评估及证明责任转移问题。虽然购苗木合同显示的品种名称是“双季槐米”，并非本案授权品种名称“双季米槐”，但是根据该合同书关于苗木的规格要求，结合双季槐专刊、音像材料以及毋俊海自述可知，其对外推销的繁殖材料名称为“双季米槐”的可能性较大。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第十八条第一款规定：“授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。”据此可知，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。同时，结合本案植物新品种说明书关于双季米槐特性的记载以及毋俊海提供的双季槐专刊的记载可知，毋俊海自己宣称的购自案外人雷茂端的苗木具有与授权品种“双季米槐”类似的特性。因此，基于本案原审现有证据，可以认定毋俊海对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明尺度。在负有证明责任的一方当事人提供的证据已经足以认定相关要件事实的情况下，举证责任应该转移给对方当事人，由其提供反驳证据。在对方当事人未提供反驳证据时，可以基于现有证据认定相关事实成立。毋俊海并未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。第四，关于永恒国槐研究所提交的新证据的证明对象与证明力问题。永恒国槐研究所提交了（2017）莱州证民字第489号公证书作为新证据。该公证书显示，毋俊海在西北苗木网的宣传文字中记载其经营品种包括“双季槐米树苗”，而所附苗木照片及品种名称又显示为“双季米槐”。这进一步佐证了毋俊海对外销售的对象极可能是本案授权品种“双季米槐”繁殖材料。综上，二审法院关于毋俊海是否存在销售被诉侵权繁殖材料的事实认定确有错误，举证责任分配不当，本案新证据进一步印证了这一错误，应予纠正。需要说明的是，永恒国槐研究所提交的新证据可以证明，毋俊海在西北苗木网上实施了宣传推销“双季米槐”繁殖材料的行为。同时，购苗木合同亦可证明毋俊海实施了磋商推销“双季米槐”繁殖材料的行为。植物新品种保护条例第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”据此，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料属于侵犯品种权的行为。对于该规定中“销售”一词的含义，应该结合我国已经加入的《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)中的相关规定予以理解，使得对国内法的解释与我国加入的国际公约保持协调。该公约第五条第一款规定：“授予育种者权利的效果是在对受保护品种自身的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；许诺销售；市场销售。”根据国际法与国内法解释一致性原则，植物新品种保护条例第六条所称的“销售”应该包括许诺销售行为。毋俊海通过合同磋商销售以及通过网络推销双季米槐繁殖材料的行为构成许诺销售，属于销售行为的一种。对此，毋俊海应承担相应的停止侵害的民事责任。关于毋俊海对已经销售的被诉侵权品种繁殖材料应承担何种责任，应结合其主观过错、侵权情节等因素确定。主观过错因素包括被诉侵权人销售的被诉侵权品种繁殖材料是否有合法来源、是否明知或者应知被诉侵权品种繁殖材料侵犯他人品种权（需要考虑被诉侵权品种繁殖材料侵犯他人品种权的明显性程度、具体交易环境、当事人的认知能力和认知水平）等。侵权情节因素包括侵权行为持续时间、销售被诉侵权品种繁殖材料的数量等。关于毋俊海是否实施了生产侵害本案品种权的繁殖材料的行为，应该结合本案相关证据进一步审查认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令山西省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  朱 理审 判 员  张志弘代理审判员  佟 姝二〇一七年十一月三十日书 记 员  包 硕