江苏省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2015)苏刑二监字第128号王大振：你为自己犯贪污罪一案，对江苏省睢宁县人民法院（2011）睢刑初字第466号刑事判决和江苏省徐州市中级人民法院(2012)徐刑二终字第36号刑事裁定不服，以“原裁判事实不清，证据不足等”为理由，向本院提出申诉。本院经审查认为，2003年7月，被告人卢山在担任睢宁县百货总公司（国有企业，以下简称“百货公司”）总经理期间，与时任该公司副总经理的你和被告人唐伯涵共谋，欲利用职务之便，在对该公司下属的第二商场（又称“三门市”）改制过程中，将第二商场在建的商办楼低价转移至你们个人控股的公司，从中侵吞国有资产。2003年7月23日，上述三被告人又与时任百货公司财务股长的许爱军、原百货公司机关人员韩荣富及时任百货公司副总经理的胥敏、时任百货公司党总支副书记的郭宏（胥敏、郭宏二人另案处理）共谋，由上述七人出资人民币30万元，注册成立睢宁县百润百货有限公司（自然人控股，以下简称“百润公司”），各人按出资额持有股份如下：被告人卢山出资9万元，占30%股份；被告人唐伯涵出资6万元，占20%股份；你和许爱军、韩荣富及郭宏各出资3万元，各占10%股份；胥敏出资2万元，占6.67%股份；另由被告人卢山出资0.4万元，你和被告人唐伯涵各出资0.3万元，共同持有余下3.33%的股份。并于2003年7月30日，取得了百润公司工商注册登记。其间，时任百货公司副总经理被借调至商业局审计股工作的被告人郭超得知内情后，找到被告人卢山要求入股，经被告人卢山等人计议，同意将你和卢山、唐伯涵三人共同持有的3.33%的股份转让给被告人郭超，2003年7月31日，被告人郭超缴纳股金1万元后取得该股份。同时，为掩盖公司成立的真实目的，百润公司在注册时以唐伯涵、高萍、韩荣富、郭宏四人为名义上的股东，而实际持股人则是你和卢山、唐伯涵、韩荣富、许爱军、郭宏、胥敏、郭超八人，直到2005年下半年才予以变更。百润公司成立后，你和被告人卢山、唐伯涵、许爱军、韩荣富、郭超等人共同计议后，于2003年8月7日召开第二商场职工大会，你根据事前计议，故意隐瞒企业改制真实情况，阻止其他职工参股。2003年8月15日，由被告人卢山、唐伯涵分别代表百货公司、百润公司，与带资承建第二商场商办楼的徐州大夯房地产开发有限公司（以下简称“大夯公司”）签订协议，将原属于百货公司的权利义务转移给百润公司。2003年8月18日，被告人卢山、唐伯涵分别代表百货公司、百润公司签订改制转让协议，由百润公司向百货公司支付资产转让费74.85万元（其中折算的土地评估值58.05万元，拆迁补偿费16.8万元），履行在建工程全部义务（经决算，工程款为191.0562万元）及代百货公司偿还徐州大夯房地产开发有限公司欠款15.618179万元后，在未进行资产评估，未经国有资产管理部门审批的情况下，将原第二商场资产转让给百润公司，并由被告人卢山等人按股份实际占有。经鉴定，被转让的百货公司第二商场资产价值人民币551.9536万元，你们共同侵吞国有资产270余万元。上述事实，有你及同案其他五名被告人在原审时的多次稳定供述，证人徐X、夏X、高X、常X、赵家X、魏本X等人证言及睢宁县百货总公司第二商场改制协议书、相关会议记录、睢宁县价格认证中心价格鉴证结论书等书证证实，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。本院综合审理查明的事实和证据，针对你提出的申诉理由，评判如下：（一）关于你提出“百货公司依法不具备第二商场商办楼的全部所有权，在2003年8月18日百货公司改制协议签订之前，没有证据证明百货公司已经按照约定支付了部分价款，说明百货公司当时并未得到其全部所有权。根据协议约定，百货公司已违约，必须另外支付大夯公司商办楼四层封顶后的违约金近30万元”的申诉理由。经查，你和同案被告人卢山、唐伯涵等人的供述与证人徐臣、赵家栋等人的证言及百货总公司与大夯公司关于第二商场商办楼的联建、承建协议，睢宁县百货总公司第二商场改制转让协议书等证据证明，第二商场商办楼原由睢宁县百货总公司与徐州大夯房地产开发有限公司商议“联建”，建成后为“商住楼”，资产按约定共享。因睢宁县规划局只同意建设商办楼，不同意建设商住楼，后大夯房地产公司与百货公司约定，由大夯房地产公司带资承建商办楼，产权归百货公司，由百货公司向大夯房地产公司支付工程款。故该商办楼的资产性质应为国有资产。改制时，百润公司按照工程款决算书支付给大夯公司工程款，并无证据证明百润公司支付了违约金。故你提出的申诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于你提出“涉案商办楼系在建工程，不应进行市场化评估”的申诉理由。经查，2003年8月18日，被告人卢山、唐伯涵分别代表百货公司、百润公司签订改制转让协议，由百润公司向百货公司支付资产转让费，履行在建工程全部义务及代百货公司偿还大夯公司欠款后，即取得第二商场商办楼的产权。虽然签订协议时，百货公司第二商场商办楼仅是主体完工，该商办楼是在2003年10月27日才实际交付使用，但根据此协议，百润公司按照合同约定的价款得到的是一幢完全竣工的商办楼而非在建工程，因此，应以完全竣工的商办楼即建好待售的毛坯房作为鉴证标的。根据睢宁县价格认证中心出具的价格鉴定结论书、鉴证说明，睢宁县价格认证中心出具的价格鉴证结论书鉴定标的的实物状况即为已建造完成待售的商办楼（不含装修费用）及其占有范围内的土地，其价格鉴定的参照依据也是同类别建好待售的毛坯房。故你提出的申诉理由不能成立。（三）关于你提出“原判认定‘故意不申请评估’不能成立，我们曾经申请评估，因当时商业局主持工作的副局长赵家栋认为商办楼是在建工程而没要申请评估”的申诉理由。经查，第二商场在建商办楼的具体转让方案经过了商业局的同意，商业局作为县百货公司的主管和监督部门，对于百货公司对商办楼未予评估而出售确实存在一定过失，但县百货公司作为独立的国有企业和法人，在转让其资产时依据法律规定进行评估是其应当承担的法律义务。本案被告人明知国有企业改制之前，必须进行资产评估，但为获取非法利益和逃避相关职能部门的监管，故意不申请评估，也未报经有关主管部门批准同意，将属于国有资产的涉案商办楼低价转让至被告人实际控制的百润公司名下，显然违反了关于国有企业改制的相关法律法规和政策，其行为构成贪污罪。睢宁县商业局在监督方面的过失并不影响本案被告人贪污犯罪的性质。（四）关于你提出“百货公司改制是经过主管部门商业局和县计经贸委批准同意的，有商业局(2003)17号文件，县计经贸委52号文件批准”的申诉理由。经查，第二商场改制方案确有县商业局、睢宁县发展计划与经贸委员会及县政府的批复，但在上报睢宁县发展计划与经贸委员会及县政府进行审批的改制方案中并未涉及到当时第二商场在建的“商办楼”及其土地使用权的具体如何转让的问题。且在睢宁县发展计划与经贸委员会批准改制的批复中明确要求县百货公司在改制中要严格依据法律法规，妥善处理好职工安置与“资产处理”的问题。你同被告人卢山、唐伯涵、许爱军、韩荣富、郭超等人改制前就积极共谋以成立新公司低价购买百货公司商办楼的形式侵吞国有资产，并且在改制过程中，为防止参股人员过多会稀释其股份，冲淡通过改制可以获得的利润，经你和同案被告人共同商议，一致决定新公司不再增加新的人员，并通过隐瞒改制真相，对外宣传时口径一致即多强调风险、少谈利益，严格限制入股时间等方式，阻止其他职工参股，上述客观行为表明了你们主观上具有将国有资产非法转移至私人占有的故意。上述事实，有各被告人在原审时多次稳定供述，且有证人高X、魏本X等人的证言及相关会议记录相互印证，足以认定。综上，本院认为，你和同案被告人卢山、唐伯涵、许爱军、韩荣富、郭超等人身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取在公司改制过程中将国有资产出售给本人实际控制公司的手段，侵吞公共财物数额达270余万元，你们的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应对共同犯罪结果承担责任。原判鉴于你案发后有积极退赃的酌定从轻情节，对你以贪污罪判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元是正确的。你提出的申诉理由均不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，应予驳回。特此通知。二〇一七年十一月十四日