陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕10民终490号上诉人（原审原告）：杨槽，男，1970年1月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨兴才，陕西秦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于均堂，男，1960年8月18日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：牛小丹，陕西正义剑律师事务所律师。原审第三人：巩福杰，男，1967年3月22日出生，汉族，农民。上诉人杨槽因与被上诉人于均堂，原审第三人巩福杰案外人执行异议之诉一案，不服丹凤县人民法院（2017）陕1022民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨槽上诉请求：撤销原判，撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022执异1号执行裁决书和（2016）陕1022执67号执行裁定书。事实和理由：一、本案事实认定不清，一审法院对本案客观事实与法律关系认定不清，判决失当。二、判决适用法律不当。1、巩福杰、辛红妮将购买但未取得房屋所有权证的房屋用以物抵债的方式自愿交给了杨槽处理，多退少补，杨槽获取了他们购房合同，交款凭证，交房清单等资料和房门钥匙，物权已经转移，抵押约定已兑现实施，不存在抵押权效力问题。2、从杨槽与辛红妮签订的抵押条款内容来看，并不属于法律明确禁止的“流质抵押”。即使是流质条款无效，抵押合同并不因流质条款无效而无效。3、杨槽入户至今居住在晨光路悦江阁C-7-4号房屋，对该房屋实际占有和使用。未违反任何法律的规定。4、悦江阁C-7-4号房产入户门钥匙及该房产买卖合同、购房款收据、物业费等证据的交款人及买卖人均为巩福杰的说法不妥，该房产是巩福杰、辛红妮共同的财产，而不是巩福杰一人的。他们的房屋并没有经过登记而领取房屋产权证，不存在过户的问题。他们把买方交房的一切原始资料交给杨槽，充分说明他们已将该房抵债处理给了杨槽，杨槽凭这些资料去变更姓名，登记领证。杨槽已经委托专职律师正在进行和协调处理有关事宜时，看到丹凤县人民法院的查封公告后，因申请复议和民事诉讼而撂置。5、客观事实和证据证明杨槽在悦江阁C-7-4号房屋被查封之前已合法实际占有了该房屋，说其通过以物抵债形式取得了该房产所有权是属法律认知上的错误。6、一审判决混淆了占有和所有的法律概念。杨槽实际占有悦江阁C-7-4号房屋不容质疑。7、丹凤县人民法院查封悦江阁C-7-4号房屋时，未给该房的管理人和实际占有人杨槽通知，执法程序违法，同时查封期限三年，不符合二年查封期限的法律规定。三、上诉人的法律依据和观点。1、根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一条、第二款、第五十四条之规定，辛红妮、巩福杰在向杨槽借款时以其悦江阁C-7-4号房屋设定的抵押有效。2、根据《关于适用若干问题的解释》第五十五条之规定，杨槽抵押权人的合法权益应依法保护。3、根据《关于使用若干问替的解释》第五十七条之规定，杨槽可依法取得被查封的悦江阁C-7-4号房屋。4、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条之规定，C-7-4号房屋按照当前市场最高市值估价也不能清偿所欠杨槽的本息。被上诉人于均堂申请丹凤县人民法院对该房屋查封执行毫无价值和意义。5、一审法院执行裁定的标的物不属申请执行人生效法律文书指定交付的特定物，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十三条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，对一审法院的查封和执行裁定应依法撤销。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决明显错误，诉请二审法院依法判决纠正。于均堂辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，一审已经依法查明事实并作出判决。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第四十、四十一条以及《中华人民共和国物权法》作出的判决实属认定事实清楚。1、上诉人所说的对夫妻财产认定的事情不是本案争议的焦点。关于巩福杰夫妇的抵押行为，在一审中已经认定其担保行为并不合法，其担保属于无效的担保。2、按照《关于适用若干问题的解释》第一条的规定，以担保法设定的担保所规定的担保属于有效的担保，但是本案的担保并不符合规定，本案巩福杰夫妇与上诉人之间的担保并未签订担保合同，故属于无效的担保。二、上诉人未实际合法的占有房屋，因此不能根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，以及《中华人民共和国物权法》一百八十五、二百四十一、二百四十五条规定主张撤销原审判决。综上认为，原审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持判决。原审第三人巩福杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。杨槽向一审法院起诉请求：不得执行商州区晨光路悦江阁C-7-4号房屋。一审法院认定事实：2015年4月27日，本案第三人巩福杰以承包工程资金困难为由，从本案被告于均堂处借款80万元，约定借款期限6个月。期限届满后于均堂多次催要无果，遂向本院商镇人民法庭提起诉讼，请求判令巩福杰偿还借款。诉讼中二人达成调解协议：限巩福杰于2016年4月25日前一次性偿还于均堂借款80万元；诉讼费由巩福杰负担。法庭于2016年4月12日制作了（2016）陕1022民初194号《民事调解书》，并向双方当事人进行了送达。调解书约定期限届满后，巩福杰未能履行还款义务，于均堂于2016年7月5日向本院申请强制执行。案件执行中经调查发现，被执行人巩福杰在陕西省商洛市商州区晨光路南段“悦江阁”购有商品房一套（C—7—4），本院于2016年8月8日作出（2016）陕1022执67号执行裁定书，裁定内容为：一、查封被执行人巩福杰所有的位于陕西省商洛市商州区晨光路南段“悦江阁”（C—7—4）房屋；二、被执行人巩福杰负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人巩福杰可以使用被查封财产；但因被执行人巩福杰的过错造成被查封财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为三年。该裁定作出后，本院向相关当事人进行了送达，并向商洛市不动产登记局发出协助执行通知书，要求该局不得对被查封房屋进行变更、转让、抵押登记。2016年8月22日，案外人杨槽（本案原告）发现本院对悦江阁C-7-4房屋进行查封的公告后，向本院提交《执行异议申请书》，述称被查封房产系被执行人巩福杰向其借款50万元时作了抵押，因未能偿还借款，巩福杰已经将该房产转让给了自己，法院不应再将该房产作为巩福杰的房产予以查封。2016年10月12日，本院作出（2016）陕1022执异3号《执行裁定书》，驳回了案外人杨槽的执行异议。杨槽不服，向商洛市中级人民法院申请复议，商洛市中级人民法院经审查认为，案外人杨槽基于对执行标的物主张实体权利而提出异议，属于案外人异议，对此应根据民诉法第227条进行审查并作出异议裁定，而不应根据民诉法第225条的规定，赋予案外人、当事人申请复议的权利，故于2016年11月17日作出（2016）陕10执复6号《执行裁定书》，裁定：一、撤销丹凤县人民法院（2016）陕1022执异3号执行裁定；二、发回丹凤县人民法院重新作出裁定。2017年1月10日，本院作出（2017）陕1022执异1号执行裁定书：驳回异议人杨槽对陕西省丹凤县人民法院（2016）陕1022执67号执行裁定书的异议。该裁定送达后案外人杨槽仍不服，并于法定期限内提起本次诉讼，请求不得对商州区晨光路南段悦江阁C-7-4房屋进行强制执行。另查明，案外人杨槽持有署名为借款人辛红妮、巩福杰于2015年9月25日书写的借条一张，内容为：“今借到杨槽人民币伍拾万元整。有晨光路悦江阁C-6-4、C-7-4购房协议二份作为抵押，如按期不能归还，由杨槽自行处理，多退少补。”。商洛市商州区晨光路南段悦江阁C-7-4号房产系巩福杰于2014年5月28日与开发商陕西晨光置业有限公司签约购买的，该房产陕西晨光置业有限公司2015年9月1日已向巩福杰交付。一审法院认为，案外人诉请不得对涉案标的物予以强制执行，则必须提供充足证据，证明其对涉案标的物享有足以排除强制执行的民事权益，否则其诉讼请求法院无法满足。从本案原告提供的证据看，悦江阁C-7-4号房产所有权仍属于被执行人巩福杰，该房产并未发生物权转移。原告诉称涉案标的物在第三人向其借款时已设定抵押，其已通过以物抵债形式取得该房产所有权。该主张属法律认知错误，本院不予采纳，理由如下：其一、根据《中华人民共和国担保法》第41条、第42条之规定，以房地产等不动产设定抵押担保的，应当办理抵押物登记；抵押合同自登记之日起生效。而原告在庭审中自认，其抵押担保关系就是根据借条中的约定，并未办理抵押物登记。据此，可以认定原告与第三人在借条中约定的抵押条款不产生法律效力。其二、从原告与第三人约定的抵押条款内容来看，该约定属法律明确禁止的流质抵押。《中华人民共和国物权法》第186条和《中华人民共和国担保法》第40条均规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此该条款同样不产生法律效力。其三、原告以其持有悦江阁C-7-4号房产入户门钥匙及该房产买卖合同、购房款收据、物业费用等证据拟证明其已合法占有该房产，经审查，上述收据的交款人及买受人均为第三人巩福杰；且经本院调查，原告与第三人并未签订房屋买卖合同，也未进行过房屋价款协商、结算，更未办理房屋过户登记手续。因此，原告诉称其已合法占有该房产的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，原告杨槽对本案执行标的悦江阁C-7-4号房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得强制执行该房产的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条一款（一）项、第二十八条，最高人民法院《关于适用二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定以及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为上诉人杨槽对商州区晨光路悦江阁C-7-4号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，上诉人主张其依据借条所载内容，对诉争房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但上诉人自认并未办理抵押登记，故其所述的抵押权并未设立。其次，上诉人认可第三人巩福杰从开发商处购买了晨光路悦江阁C-7-4商品房，其提交的购房合同、购房款收据及物业费缴费票据亦可证实这一事实。而上诉人并未与第三人巩福杰签订房屋买卖合同，也未进行过房屋价款协商、结算，更未办理房屋过户登记手续，故该房产的所有权属于第三人巩福杰，上诉人并未取得该房产所有权。因此，上诉人对该房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。上诉人认为其对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的其他事项均不属于本案审查范围，本案不作处理。综上所述，杨槽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨槽负担。本判决为终审判决。审判长  王金新审判员  李 楠审判员  闫莉霞二〇一七年十一月十日书记员  石珊珊