.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）甘08民终773号上诉人（原审原告）：蒋某，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：武某，河南光宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，现住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：周某，甘肃广辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某2，现住甘肃省平凉市。被上诉人（原审被告）：平凉市鼎元建材有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区四十里铺镇上甲村。法定代表人：宋某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋某2，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃太统律师事务所律师。上诉人蒋某因与被上诉人刘某1、刘某2、平凉市鼎元建材有限责任公司（以下简称平凉鼎元建材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋某上诉请求：1.撤销原判，改判支持蒋某一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘某1、刘某2、平凉鼎元建材公司负担。事实和理由：1.一审在部分事实的认定和承担责任比例的分配上是错误的。蒋某对损害的发生没有过错，不应承担责任。刘某1没有给蒋某发放过安全帽、安全带，平凉鼎元建材公司也没有多次进行安全检查。一审仅凭刘某1、平凉鼎元建材公司的当庭辩称，在没有其他证据的情况下，就对安全帽、安全带的提供草率地进行了认定，缺乏客观公正性。刘某1雇佣蒋某为工人，二者之间属于雇佣关系，在赔偿上应适用无过错责任原则。蒋某一直按照刘某1的指挥和安排从事工作，损害的发生完全是由于刘某1、刘某2指挥失误和平凉鼎元建材公司违法分包造成的，蒋某没有任何过错，不应承担任何过错。平凉鼎元建材公司对刘某1的承包资质未审查，知道或应当知道刘某1没有钢结构工程方面的承包资质或者安全生产条件，将工程转包或分包给刘某1，且在修建过程中未尽到安全防范和监管职责，主观上也有过错，应对自己的选任不当承担连带赔偿责任。2.一审适用法律错误，赔偿标准计算错误。刘某1有固定收入，误工费应当按4800元/月计算。刘某1的住所地为河南省，河南省2016年农村居民人均纯收入为11696.74元/年，比受诉法院所在地甘肃省高，残疾赔偿金应当按照河南省的标准计算。刘某1父母的住所地均为河南省，被扶养人生活费也应当按照河南省的标准计算。刘某1辩称，请求驳回上诉，维持原判。二审法院审理案件的原则是审查一审判决是否违法及有无错误，如果没有违法或者错误，就应予以维持。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法适当，二审应当予以充分调解，调解不成则应当驳回上诉，维持原判。1.刘某1给每个受雇人员都配备了安全帽和安全带，蒋某在工作时间、工作场所不佩戴安全帽和安全带，对损害的发生有责任。2.刘某1与平凉鼎元建材公司之间是承揽合同关系，且刘某1愿意按照一审判决支付给蒋某费用，蒋某要求平凉鼎元建材公司承担连带责任既不合法也没必要。3.蒋某跟刘某1干活，工资每年不一样，2016年说定是按天付工资，每天160元，不是固定的4800元，所以蒋某每月工资是不固定的，按行业平均工资计算是合法的。4.蒋某在平凉谋生，主要生活地和收入来源地在甘肃省，按照甘肃省标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定是”可以”按照原住地标准计算，并非”应当”。5.蒋某与刘某1是至亲，发生事故双方都不愿看到，刘某1希望蒋某能平心静气地调解解决本案。刘某2辩称，当时出事的时候刘某2不在，刘某2也是个打工的，把刘某2告上法庭属于诬告。平凉鼎元建材公司辩称，同意刘某1的答辩意见。1.平凉鼎元建材公司不应当承担赔偿责任，平凉鼎元建材公司与刘某1之间是承揽合同关系，不是分包，刘某1给平凉鼎元建材公司做的这个工程，是平凉鼎元建材公司自己的工程，蒋某认为是分包，是对法律性质的认定错误。2.蒋某认为本案应适用建筑法来确定承建方，认为刘某1承包该工程应当具备一定资质，平凉鼎元建材公司认为是不合适的。建筑法规范的范围是建筑活动，指的是各类房屋建筑及其附属设施的建造，和以其配套的线路、管道的建造和安装活动，而本案的钢结构只是简易的工棚，不适用建筑法。蒋某在上诉状中认为根据建筑标准钢结构应该分为三级，但是没有相关的标准说明本案的钢结构应当适用哪一级。所以蒋某认为应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。蒋某向一审法院起诉请求：1.依法判决刘某1、刘某2、平凉鼎元建材公司连带赔偿蒋某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、住宿费，共计228571.68元；2.本案诉讼费用由刘某1、刘某2、平凉鼎元建材公司负担。一审法院认定事实：2016年12月24日中午，蒋某在刘某1承包的位于甘肃省平凉市××区上甲村的平凉鼎元建材公司的彩钢工棚工程作业时从高空摔下受伤。当日，蒋某被送往平凉市人民医院接受治疗，诊断为：”右肾破裂、右侧腹膜后血肿、失血性休克、右侧多发肋骨骨折、膀胱积血、腰椎压缩性骨折”，住院治疗17天，花支医疗费28405.26元（住院费23422.06元+门诊费4983.20元），刘某1已垫付。蒋某伤情经许昌钧州法医临床司法鉴定所鉴定为右侧肾切除后，其伤残等级为7级伤残；右侧共7根肋骨骨折，其伤残程度为10级伤残。因赔偿问题，蒋某提起诉讼。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。蒋某在刘某1承包的彩钢工棚工程中作业时从空中摔下受伤，刘某1作为雇主应当承担赔偿责任，故对蒋某要求刘某1赔偿损失的诉讼请求，予以支持。蒋某要求刘某2承担连带责任，但彩钢工棚的承揽人是刘某1并非刘某2，故对蒋某要求刘某2承担连带责任的诉讼请求，不予支持。蒋某以平凉鼎元建材公司明知刘某1没有资质却让其施工存在过错为由，要求平凉鼎元建材公司承担连带责任，但蒋某没有提供证据证明该彩钢工棚需要具有什么样的施工资质，并且，平凉鼎元建材公司与刘某1之间是承揽关系，双方在施工合同中约定安全责任由刘某1负责，刘某1对由其负责安全也表示认可，故对蒋某要求平凉鼎元建材公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。蒋某作为一个智力状况正常的成年人，对其在空中作业的危险性应当具有清醒的认识，最大限度的保护自身安全，但蒋某在作业中不戴安全帽、不系安全带，对损害的发生也具有一定的过错，也应当承担相应的责任。综上，确定刘某1应承担70%的赔偿责任，其余由蒋某自负。蒋某的应赔偿项目和数额具体为：（1）医疗费28576.26元（蒋某支付171元，刘某1已支付23422.06元＋4983.20元）；（2）误工费参照治疗情况、医嘱、司法鉴定意见综合考量，认定为17203.15元（41861元/年÷365天/年×150天）；（3）护理费参照住院、治疗、司法鉴定意见综合考量，认定为6881.26元（41861元/年÷365天/年×60天）；（4）营养费认定为3600元（40元/天×90天）；（5）住院伙食补助费认定为680元（40元/天×17天）；（6）残疾赔偿金按照有关标准及规定，认定为61147.40元（7457元/年×20年×0.41）；（7）被扶养人生活费按照有关标准及规定，认定为7674.18元[（父82岁：7487元/年×5年÷4人×0.41）＋（母83岁：7487元/年×5年÷4人×0.41）]；（8）精神损害抚慰金酌情支持8000元；（9）交通费蒋某提供了897元的票据，全部予以认定；（10）鉴定费根据鉴定费票据，认定为1300元；（11）住宿费没有票据，不予认定；以上共计135959.25元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘某1应赔偿蒋某医疗费28576.26元、误工费17203.15元、护理费6881.26元、营养费3600元、住院伙食补助费680元、残疾赔偿金61147.40元、被扶养人生活费7674.18元、精神损害抚慰金8000元、交通费897元、鉴定费1300元，合计135959.25元的70%，即95171.48元（扣除刘某1已支付的28405.26元，实际再支付66766.22元）；二、驳回蒋某的其他诉讼请求。上述第一项内容限本判决生效后十五日内自觉履行。案件受理费2300元，减半收取1150元，由蒋某负担345元，刘某1负担805元。二审中，蒋某向本院提交了如下证据：1.2017年河南省人身损害赔偿计算标准一份，河南省统计局公布的标准一份；2.河南省禹州市人民法院民事判决书（案例）一份；证明本案残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照河南省2017年的人身损害赔偿标准来计算。刘某1质证认为，1.蒋某提交的证据不是有效证据，是网上下载的，现在的网络是自媒体时代，无法证明蒋某提交的东西是正确的。2.没有证据证明蒋某长期在河南生活，蒋某长期在平凉打工生活，经常居住地在平凉，按照法律规定不是”应当”按照河南的标准计算，也可以按照平凉的标准计算，一审法院对残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算没有错误。刘某2质证认为，同意刘某1的意见。平凉鼎元建材公司质证认为，自行下载的文件真实性无法判断，不认可该份证据。其他意见与刘某1意见一致。刘某1、刘某2、平凉鼎元建材公司二审未提交证据。以上证据，本院经审查认为，蒋某提交的2017年河南省人身损害赔偿计算标准和河南省统计局公布的标准，虽是从网上下载的，但与其提交的河南省禹州市人民法院民事判决书中查明的河南省上年度农村居民人均纯收入及农村居民人均生活消费支出能相互印证，故对其真实性予以确认。依据双方当事人二审的陈述查明，蒋某自2012年就跟随刘某1在平凉干工程，蒋某没有固定的工作岗位，且工程不是很连续，有时候没有。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.蒋某对损害的发生是否存在过错；2.平凉鼎元建材公司应否承担连带赔偿责任；3.蒋某的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费适用标准是否错误。1.蒋某对损害的发生是否存在过错的问题。结合刘某1和蒋某的陈述，自2012年蒋某就跟随刘某1干工程，蒋某作为一个智力健全的人，对其在空中作业的危险性应当具有清醒的认识，如果刘某1没有给其配发安全帽、安全带，其有权拒绝干活，故蒋某对损害的发生也具有一定的过错，也应当承担相应的责任。一审确定刘某1承担70%的赔偿责任，其余由蒋某自负，并无不当。2.平凉鼎元建材公司应否承担连带赔偿责任的问题。蒋某以平凉鼎元建材公司明知刘某1没有资质却让其施工存在过错为由，要求平凉鼎元建材公司承担连带责任，但蒋某没有提供证据证明建造该彩钢工棚需要具有什么样的施工资质，应承担举证不能的法律后果。一审对蒋某要求平凉鼎元建材公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持，并无不当。3.蒋某的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费适用标准是否错误的问题。误工费，蒋某主张按4800元/月的标准计算，但其未提交证据证明其每月的工资为4800元。蒋某没有固定的工作岗位，且工程不是很连续，有时候没有。蒋某也未提供证据证明其最近三年的平均收入，一审法院按照甘肃省相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准41861元/年计算，并无不当。残疾赔偿金和被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的规定，是赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人居纯收入高于受诉法院所在地标准的，可以按照赔偿权利人住所地或经常居住地的相关标准计算。因蒋某自2012年就跟随刘某1在平凉干工程，平凉属于蒋某的主要生活地和收入来源地，故一审法院按照受诉法院所在地甘肃省的标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。综上所述，蒋某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3536元，由蒋某负担。本判决为终审判决。审判长冯海平审判员李凌审判员宫在霞二〇一七年十一月十三日书记员杨柳青