吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终846号上诉人（原审原告）：白山苏州商贸城开发有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。法定代表人：于成慧，董事长。委托代理人：韩玉清，白山苏州商贸城开发有限公司职员。委托代理人：王海斌，吉林靖吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白山誉寰市政工程有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。法定代表人：于正矗，总经理。委托代理人：张泽林，白山誉寰市政工程有限公司职员。委托代理人：刘茂成，白山誉寰市政工程有限公司职员。上诉人白山苏州商贸城开发有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白山苏州商贸城开发有限公司（以下简称苏州商贸城公司）原审诉称：1、白山誉寰市政工程有限公司（以下简称誉寰市政公司）于2013年11月承揽苏州商贸城公司开发的尚高一品小区的供水工程，该工程因偷工减料、虚报工程成本，以次充好等原因从2014年4月中旬至2015年1月29日造成管道15次爆裂，（平均19天爆一次）又于5月8日、6月20日、6月27日又爆裂三次，给苏州商贸城公司造成很大的经济损失与极坏的影响，而且誉寰市政公司推卸责任千方百计逼迫苏州商贸城公司给付所欠34万元的工程款。并要求苏州商贸城公司用两套价值82万元的房屋抵顶所欠的34万元工程款，不签协议就停水，且房屋尚未超过抵押期，就迫不及待的索要房屋受偿权；2、誉寰市政公司安装的该管道至今尚未验收与进行压力试验并频繁爆裂已经无法继续使用，急需重新更换管道；3、誉寰市政公司在施工期间所用的塑料管材未使用报价单中65元一米的管材，而是使用不足35一米的沈阳市爱梦德管业公司生产的PE100级ND110MM,压力：1.0Pa的塑料管材。是严重的偷工减料所致的爆裂现象，而且还严重的存在虚报管件的品种、数量、价格和偷减施工工序的问题；4、由于该管道频繁爆裂已不能继续使用，尚需重新安装与更换，所以一旦更换，将对原所有的地面上490平方米的彩砖和30多个各种检查井及墙根的420平方米的钢筋混凝土散水地面���栽植的树球需要重新恢复；5、在管道连续爆裂期间，初期誉寰市政公司来人维修，中期就推脱责任来维修一次索要一次维修费，后来就干脆不管也不给修，逼迫苏州商贸城公司雇人维修。综上所述，誉寰市政公司安装的管道不进行压力试验、没进行合格验收、不给予维修、无理索要工程款和房屋的受偿权，让苏州商贸城公司难以承受。苏州商贸城公司的诉讼请求为：1、请求判令誉寰市政公司赔偿给苏州商贸城公司造成的经济损失86830元；2、誉寰市政公司必须自费更换原安装的报废管道130延长米及负责土方的挖掘与回填和挖掘过程中造成的其他设施破坏的损失，以及因更换新管道所造成的地面、附属设施的一切恢复费用，和承担苏州商贸城公司已经付出的管道维修费用；3、誉寰市政公司无房屋受偿权，并立即交回苏州商贸城公司的房屋钥匙和抵押协议书；4、誉寰���政公司在报价单中为提高工程造价而严重虚报的管件、虚报的价格、虚报的数量等及连带计算的税金、利润、管理费应从誉寰市政公司的工程款中扣除；5、由誉寰市政公司承担诉讼费。案件审理过程中，苏州商贸城公司明确第1项诉讼请求为：苏州商贸城公司的经济损失应先冲抵苏州商贸城公司尚欠誉寰市政公司的34万元工程款后，誉寰市政公司再赔偿86830元。并自愿放弃第3、4项诉讼请求。誉寰市政公司原审辩称：一、苏州商贸城公司所述的工程安装质量问题并不存在，誉寰市政公司施工符合相关技术规范，所用原材料均属符合国家质量标准的合格产品，且经苏州商贸城公司验收合格并交付使用，其事后以工程质量问题为借口，拒绝支付工程款的行为没有事实和法律依据。誉寰市政公司此次施工所用的管材及其他管件，均是长期用于管道工程，通过实践证明的合格产品，在长期使用过程中，从未出现质量问题，此次施工中也是严格按照国家的相关技术操作规程进行。从本案实际情况看，未出现爆管（从内向外爆裂）问题。苏州商贸城公司在誉寰市政公司将管道铺设完毕后，未经验收，便在未通知誉寰市政公司的情况下自行回填并投入使用，应视为其对誉寰市政公司施工质量的认可。其在使用后又以存在质量问题为由拒付工程款，没有事实和法律依据，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设施工未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，驳回其诉讼请求。二、该工程部分管道渗漏，系苏州商贸城公司自身的过错行为所造成的，而非誉寰市政公司的管材质量及施工问题所造成，该部分损失应由其自负。1、双方已在相关协议中对漏点形成的原因进行共同确认，是由苏州商贸城公司自身回填的原因所导致，而非管材质量原因所造成的。在发现该工程出现漏点，经现场勘察，发现漏点处上面覆盖大量尖利碎石，并且管道内壁上出现的凸痕，可以确认是外部撞击或挤压而导致管道内受压而破裂。如果因管道质量问题而难以承受内部压力形成爆管，是从内而外形成张力导致管道爆裂，其受力的方向相反。而从所拆卸的管道外观上看，是由外向内产生的裂痕，故应确认是人为造成。针对该工程供水后所出现漏点的形成原因，双方于2014年7月1日共同确认为“此项工程属冬季施工，沟槽开挖及回填都有苏州商贸城公司负责施工，管道安装由誉寰市政公司负责施工。由于管道在沟槽内得不到及时回填，长时间处���低温状态，加上回填时的碰撞（不是软土回填），导致管线在运行时多出爆裂，使誉寰市政公司维修时增加很多费用”。同时，在对相关漏点进行修复后，苏州商贸城公司已及时将修复费用1.5万元支付给誉寰市政公司，证明其已经认可漏点形成原因是其自身原因造成。2、在管道铺设好后，在回填前未进行打压试验的原因在于苏州商贸城公司，誉寰市政公司不承担责任。因苏州商贸城公司工期原因，其在准备进行施工时已进入冬季，考虑到冬季施工可能出现的相关问题，誉寰市政公司不建议其在此时施工，但苏州商贸城公司极力要求进行施工，因此对方在《施工协议》中明确规定：管线由誉寰市政公司统一铺设，土方工程均由苏州商贸城公司负责。在苏州商贸城公司开槽后，誉寰市政公司在约定期限内将管线铺设完毕，此时，本应打压后及时进行回填��但苏州商贸城公司提出先不回填，留着还有他用，故没有进行注水打压。同时，苏州商贸城公司在回填前，也没有通知誉寰市政公司进行打压试验。在其自行回填过程中，也没有按照誉寰市政公司交代的软土回填的方法进行，因此，未进行打压试验是由苏州商贸城公司的原因造成，且未进行打压试验并不是造成管道漏点的根本原因。3、如苏州商贸城公司自行修复、更换的管道出现质量问题，与誉寰市政公司无关。三、誉寰市政公司不负有终身维护的法定义务，《消费者权益保护法》、《产品质量法》等并未对此作出规定，双方的《施工协议》也未对此进行约定，苏州商贸城公司的诉讼请求没有法律依据，依法应予驳回。四、誉寰市政公司是否应返还抵押房屋的买卖合同及钥匙，属于债务的担保范围，与本案争议的产品质量问题没有直接利害关系，不属于本案的审��范围，应另案解决。故苏州商贸城公司要求交回房屋钥匙及抵押协议书的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上所述，苏州商贸城公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其对因自身过错所造成的后果应当承担责任。原审法院审理查明：2013年6月，苏州商贸城公司开发的尚高一品小区需安装自来水配水管道。誉寰市政公司为此作出《管道工程预算书》，预计工程造价551162元。2013年11月11日，经双方协商，双方签订施工协议书，约定上述配水管道工程由誉寰市政公司施工，工程内容：尚高一品小区配水管道工程DN225主管线及DN160、DN110支线部分，全部由誉寰市政公司统一铺设。土方工程由苏州商贸城公司负责。工程造价：44万元，付款方式：本协议签订后，在供水前预付总造价的50%，余款在2014年2月1日之前结清。质量标���：按照国家现行施工及验收规范标准施工，达到一次验收合格。施工工期：2013年11月12日-2013年11月30日。苏州商贸城公司盖章，负责人唐彦义签名。誉寰市政公司盖章，负责人魏春强、代表人刘茂成签名。协议签订后，誉寰市政公司在工期内进行施工。施工完毕后，苏州商贸城公司于2013年12月进行回填。双方未进行验收。2014年1月8日，苏州商贸城公司向誉寰市政公司付款10万元。2014年3月25日，双方签订协议书，约定苏州商贸城公司用尚高一品小区5#楼4单元1402房面积133.21平方米，价值483285元，4#楼1单元1601房面积91.33平方米价值336825元，总计820110元暂时抵押给誉寰市政公司，抵押金额34万元，抵押时间6个月，如苏州商贸城公司在规定时间内不能将所欠外网上水工程费一次性付给誉寰市政公司，此房无条件归誉寰市政公司所有。另：誉寰市政公司对苏州商贸城公司所建��尚高一品小区停止供水。2014年4月中旬，苏州商贸城公司自来水管道投入使用，供水阀由苏州商贸城公司管理并开始供水。后因上述自来水管道漏水，双方发生争议。2014年7月1日，双方签订协议书，内容为：苏州商贸城公司开发的尚高一品小区外网上水工程由誉寰市政公司承担，此工程现已基本完工，一次网、二次网管道已开始运行，在运行过程中部分管道出现漏点，就此双方达成如下协议：此项工程属冬季施工，沟漕开挖及回填都由苏州商贸城公司负责施工，管道安装由誉寰市政公司负责施工。由于管道在沟槽内得不到及时回填，长时间处于低温状态，加上回填时的碰撞（不是软土回填），导致管线在运行时多处爆裂，使誉寰市政公司维修增加很多费用。如因誉寰市政公司的施工质量或管材质量问题造成的（管材可打压试验），誉寰市政公司将免费负责更换，如���由于苏州商贸城公司因施工回填造成的爆管，一切费用全部由苏州商贸城公司承担。双方分别在协议落款处加盖公章并由经办人签字。上述协议签订后，誉寰市政公司针对尚高一品4#、5#上水管道维修制作《管道工程预算书》，预计维修费用为18438元。誉寰市政公司维修后，经结算维修费用为1.5万元，苏州商贸城公司于2014年8月12日向誉寰市政公司支付该笔维修费用。2014年9月27日，双方签订补充协议，约定内容为：苏州商贸城公司因资金紧张，就上水工程剩余款项与誉寰市政公司双方协商达成协议。苏州商贸城公司必须在2014年10月20日前将剩余工程款结清（叁拾肆万元整）人民币340000元。苏州商贸城公司现将两处房屋暂时抵押给誉寰市政公司（钥匙交付誉寰市政公司）、如苏州商贸城公司在规定时间内不能结清剩余款，誉寰市政公司有权将房屋自行处理（苏州商贸城���司提供入户各项手续）。同日，誉寰市政公司向苏州商贸城公司出具收条，载明收到5#楼1单元802房、4#楼1单元1601房房屋两套（钥匙两套），待欠款结清后以上两套房屋（钥匙两套）归还苏州商贸城公司。2014年9月28日，双方针对2014年3月25日的协议书重新签订一份协议书，将尚高一品小区5#楼4单元1402房变更为5#楼1单元802房，其余内容未变。落款时间为2014年3月25日。同时双方为上述两户房屋签订了两份《商品房买卖合同》。苏州商贸城公司在原协议右上角注明“此协议作废。28/9”并加盖公章。该两套房屋未办理抵押权登记。之后，苏州商贸城公司再未向誉寰市政公司支付工程款。誉寰市政公司另案起诉苏州商贸城公司给付工程款后，苏州商贸城公司提起本案诉讼。原审法院认为：苏州商贸城公司与誉寰市政公司签订管道工程施工合同，誉寰市政公司对苏州商贸城公司所开发小区配水管道工程进行施工，施工完成后，双方没有组织验收，苏州商贸城公司即投入使用。现苏州商贸城公司对欠付工程款的数额无异议。但认为其拒付工程款系因管道跑水，由此产生的经济损失誉寰市政公司应予赔偿，并提出诉讼请求为：1、欠付工程款抵充经济损失后，誉寰市政公司再赔偿86830元。2、誉寰市政公司必须自费更换原安装的报废管道130延长米及负责土方的挖掘与回填和挖掘过程中造成的其他设施破坏的损失，以及因更换新管道所造成的地面、附属设施的一切恢复费用，和承担苏州商贸城公司已经付出的管道维修费用。誉寰市政公司对苏州商贸城公司的诉讼请求不予认可，并认为苏州商贸城公司在誉寰市政公司将管道铺设完毕后，未经验收，便在未通知誉寰市政公司的情况下自行回填并投入使用，应视为其对誉寰市政公司施工质量的认可，其在使用后又以存在质量问题为由拒付工程款，没有事实和法律依据。苏州商贸城公司主张管道漏水系因誉寰市政公司施工造成。但管道发生漏水事件后，双方为此签订协议书，确定双方负责部分，即“因誉寰市政公司的施工质量或管材质量问题造成的（管材可打压试验），誉寰市政公司将免费负责更换，如果由于苏州商贸城公司因施工回填造成的爆管，一切费用全部由苏州商贸城公司承担”。由此可见，根据该协议，如管道漏水系因誉寰市政公司施工质量或管材质量造成，该漏水管道应由誉寰市政公司免费维修。但实际上，誉寰市政公司对漏水管道维修后，苏州商贸城公司支付相应维修费。此后双方又签订补充协议及变更一户抵押房屋，约定剩余工程款34万元的付款时间，即2014年10月20日。因此，苏州商贸城公司的主张与实际履行情况自相矛盾，不符合常理。因苏州商贸城公司对涉案工程未经验收，即已投入使用。故苏州商贸城公司的诉讼主张，无事实依据及法律规定，不予支持。原审法院判决：“驳回苏州商贸城公司的诉讼请求。案件受理费1970元，减半收取985元，由苏州商贸城公司负担。”苏州商贸城公司的上诉理由为：原审法院认定事实不清，适用法律不当。誉寰市政公司否认其铺设的管道漏水系工程质量问题所致，应当承担举证责任。原审法院判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，且适用办案人的推理，属于有法不依。双方对于誉寰市政公司铺设的管线使用后出现漏水现象均无异议，明显存在工程质量���题，原审法院未对管线漏水原因和维修费数额进行审查。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回誉寰市政公司的诉讼请求。誉寰市政公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：本案系建设工程质量纠纷，誉寰市政公司作为施工方，如没有在本案所涉工程完工后，誉寰市政公司与苏州商贸城公司之间对涉及工程质量问题达成的责任划分协议及苏州商贸城公司向誉寰市政公司支付维修费用，并在此后仍对拖欠工程款34万元以其所有的房屋向誉寰市政公司提供抵押担保的事实，其应承担对于工程质量是否合格的举证责任。而基于前述事实及苏州商贸城公司未经验收即对管道进行回填并已投入使用，原审法院将苏州商贸城公司主张工程质量问题的举证责任分配给苏州商贸城公司并无不当。苏州商贸城公司未在原审法院指定的期间内提交鉴定申请书系其放弃举证的权利，应承担举证不能的后果。原审法院因苏州商贸城公司主张工程质量不合格的证据不足，对其诉讼请求未予支持亦无不当。苏州商贸城公司的上诉理由没有依据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由白山苏州商贸城开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱瑛华代理审判员  郭惠靖代理审判员  兆艳红二〇一七年十一月十五日书 记 员  赵晨光