广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终8685号上诉人（原审原告）：吴七明，男，1966年9月26日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市聚松木业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇坦西居委会325国道龙江段1号亚太国际木业城E座首层E9号。法定代表人：谢学妹。被上诉人（原审第三人）：姚凤志，男，1987年8月21日出生，汉族，住四川省江安县。原审第三人：深圳市万赢国际货运代理有限公司，住所地广东省深圳市盐田区洪安路一号泊郡雅苑A座12A。法定代表人：马立民。原审第三人：郭维武，男，1967年10月3日出生，满族，住广东省惠州市惠阳区。原审第三人：深圳市雷诺达物流有限公司，住所地广东省深圳市盐田区盐田街道北四街与明珠大道交汇处和亨中心广场1栋A2802。法定代表人：梁敬芝。原审第三人：深圳市利仓行运输服务有限公司，住所地广东省深圳市盐田区深盐路东湾大厦405。法定代表人：甘德明。上诉人吴七明因与被上诉人佛山市聚松木业有限公司（以下简称聚松公司）、姚凤志、原审第三人深圳市万赢国际货运代理有限公司（以下简称万赢公司）、郭维武、深圳市雷诺达物流有限公司（以下简称深圳雷诺达公司）、深圳市利仓行运输服务有限公司（以下简称深圳利仓行公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。吴七明上诉请求：1.撤销一审判决，改判由聚松公司向吴七明赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等共计712313元；2.一审、二审诉讼费由聚松公司、姚凤志承担。事实与理由：一审法院认定聚松公司不承担本案责任，由姚凤志向吴七明承担70％的赔偿责任系认定事实不清、适用法律错误。一、聚松公司与姚凤志并非承揽关系而是雇佣关系。一审法院认定聚松公司与姚凤志之间应为承揽法律关系，该认定明显与事实不符。1.聚松公司与姚凤志之间存在控制、支配和从属关系。根据姚凤志于本案事故发生后在佛山市顺德区公安局龙江派出所做的询问笔录可知，姚凤志为聚松公司的员工，其在聚松公司工作年限长达五年之久，聚松公司对姚凤志的人身支配程度很高，姚凤志必须完全服从于聚松公司的指挥、安排，驾驶由聚松公司购买的叉车，根据聚松公司的指定到特定的工作场所即龙江镇亚太木业城进行装卸木头的劳动，由此可见姚凤志的行为丧失独立性与自主性。2.由于装卸木头不需要特别的技术设备，只需提供较为单纯的劳务，且该劳务何时产生需求完全依赖于聚松公司的业务往来，故不应认定姚风志没有遵守聚松公司的规章制度或考勤约束。姚凤志装卸木头是直接向聚松公司提供劳务，且是继续性提供劳务，并非以一次性完成工作成果为目的。3.姚凤志从事聚松公司授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，聚松公司接受姚凤志提供的劳务并按约定给付报酬，报酬给付方式由双方约定，由于姚凤志提供的是继续性的劳务，故以何种方式支付报酬并不影响双方雇佣关系的成立。综上所述，姚凤志在一定或不特定的期间内，从事聚松公司授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，双方之间存在控制、支配从属关系，姚凤志所提供的劳动是聚松公司生产经营活动的组成部分，应认定为双方之间系雇佣关系，故聚松公司为姚凤志的雇主，应对吴七明的人身损失承担赔偿责任。二、深圳雷诺达公司与聚松公司系运输合同关系，吴七明及深圳雷诺达公司与姚凤志不存在任何合同关系。万赢公司与聚松公司系运输合同关系，但万赢公司将本案业务安排郭维武，郭维武又将该业务转由深圳雷诺达公司，雷诺达公司又将该业务安排给吴七明进行承运。该业务的结算也是通过上述流转顺序来进行结算，吴七明收到的该业务运费并不包含装卸费用，故吴七明并不负责该批货物的装卸，货物由聚松公司另行安排其雇佣的人员装卸，且费用也由其支付。故吴七明与姚凤志之间不存在任何承揽关系，吴七明协助其抬高木板，并因此遭受人身损害，聚松公司应当对吴七明承担赔偿责任。三、一审法院采纳中山大学法医鉴定中心的鉴定结论将吴七明的伤残鉴定等级降低一个等级评定缺乏事实与法律的依据。吴七明因事故受伤并先后前往深圳市人民医院法医临床司法鉴定所及深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所对伤情进行鉴定，上述司法鉴定所均作出吴七明存在“阴茎勃起功能严重障碍”，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》及《男子性功能障碍法医学鉴定规范（SF/ZJD01O3002-2010)》六级伤残的评定条件，构成六级伤残的司法鉴定意见书。后聚松公司申请重新鉴定，中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2016］临鉴字第L57635号鉴定意见书显示，吴七明因事故造成勃起功能障碍，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.6.1.e条款，符合六级伤残，但因吴七明年满50周岁，故对吴七明的伤残等级降低一个等级评定。中山大学法医鉴定中心表明，其作出上述鉴定结论的依据系朱广友主编的《法医临床司法鉴定实务》一书中记载的“影响阴茎勃起功能”的相关文章中特别强调的情形“……1.有下列情形的，应降低一个等级评定：①年龄）≥50岁的；②……（见附件）”，将吴七明原本为六级伤残等级的伤残鉴定等级降低一个等级评定为七级伤残。原审法院据此采纳了中山大学法医鉴定中心鉴定结论。依据我国《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。吴七明认为，吴七明的伤情符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》构成六级伤残，该评定标准属于上述条款中第一顺序的“国家标准和技术规范”，无须再进一步采用行业标准和技术规范。况且，并无证据证明朱广友主编的《法医临床司法鉴定实务》一书中的主张系司法鉴定行业通用的标准和技术规范，故其不能作为吴七明伤残等级的鉴定结论的依据。中山大学法医鉴定中心依据上述文章将吴七明伤残等级降低一个等级评定，违背了相关法律法规的规定，亦违背了基本的评定原则，而一审法院据此认定吴七明构成七级伤残，属于缺乏事实与法律的依据。四、吴七明在本案事故中不存在过错，不应承担30％的过错责任。根据姚凤志于事故发生后在佛山市顺德区公安局龙江派出所做的询问笔录可知，由于姚凤志在作业时遇到叉车的叉子不能完全推进两堆木头底部的问题，需要用另外的木板将两堆木头垫高，于是姚凤志让吴七明给予其配合，在姚风志将两堆木头抬高的同时，吴七明使用木板垫高木堆，为姚凤志提供了帮助。姚凤志、聚松公司均没有提出证据证明其明确对吴七明的帮助行为进行过拒绝，且没有及时提醒吴七明躲让，或在吴七明躲让后再进行作业，导致吴七明受伤，吴七明没有义务帮助聚松公司而实施善举，吴七明并无疏忽大意等过失，在本案中不存在过错。原审法院认定吴七明在本案伤害发生时负有一定过错，并自行承担30%的过错责任缺乏事实与法律依据。综上所述，姚凤志、聚松公司之间系雇佣关系，聚松公司为姚凤志的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”之规定，应由聚松公司对吴七明的人身损失承担赔偿责任。一审法院未查清本案业务的承运、费用的结算、询问笔录的内容，即判决仅由聚松公司、姚凤志向吴七明承担70%的赔偿责任系认定事实不清、证据不足、适用法律法规不当。聚松公司、姚凤志、万赢公司、郭维武、深圳雷诺达公司、深圳利仓行公司在二审期间未发表意见。吴七明向一审法院起诉请求：1.各被告赔偿吴七明各项损失共计712313元，其中：残疾赔偿金442238元、医疗费121000元、鉴定费7180元、误工费41195元、护理费18000元、住院伙食补助费8200元、营养费6000元、交通费3000元、住宿费2500元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金50000元；2.诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2015年6月6日，吴七明驾驶深圳雷诺达公司名下粤Ｂ×××××号车辆运送木材至位于龙江镇亚太国际木业城的聚松公司。到货后，聚松公司指示在该木业城内从事叉车业务的姚凤志（具有有关操作叉车资质）操作叉车卸货，在卸货过程中，因货物倾斜跌落，砸到在车厢内帮手卸货的吴七明，导致吴七明受伤。事故发生后，吴七明先后被送往佛山市第一人民医院（住院期间：2015年6月6日-7月1日）、深圳市盐田区盐港医院（住院期间：2015年7月1日-8月27日）等住院及门诊治疗，共支出疗费120938.1元。其中聚松公司垫付50000元，深圳雷诺达公司垫付40000元。吴七明委托深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所对其因事故导致勃起功能状况、因果关系及伤残程度进行鉴定，该所出具鉴定咨询意见认为，吴七明目前存在“阴茎勃起功能严重障碍”，与2015年6月6日的外伤存在直接关联关系，符合《道标》陆级伤残的评定条件。吴七明又委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行评定，该所出具鉴定意见认为，吴七明的伤残等级为一处六级、一处九级、二处十级，其骨盆、左足多处内固定一次手术取出的后续治疗费评估需13000元，其腰部、骨盆及双下肢损伤的误工期240日，营养期120日，护理期180日。在审理过程中，聚松公司对吴七明其中构成六级伤残的伤情有异议，并申请重新鉴定，法院准予聚松公司提出的鉴定申请，并委托中山大学法医鉴定中心对该部分伤情进行重新鉴定，该中心出具鉴定意见认为，吴七明符合道路交通事故七级伤残，建议三期如下：误工120-180日、营养60-120日、护理60-90日。另查，吴七明以自有车辆挂靠于深圳雷诺达公司从事道路运输经营，多年来，均由深圳利仓行公司为吴七明代为购买社保。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.吴七明因本案事故所导致损失情况；2.聚松公司与姚凤志之间的法律关系；3.本案责任应如何分配或承担。关于吴七明损失情况，双方当事人争议的焦点在于适用的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”本案中，从有关证据可知，吴七明长期在深圳居住生活并从事经营活动，因此其经常居住地在深圳，又由于深圳有关标准高于法院所在地标准，因此，有关残疾赔偿金等应适用深圳的相关标准进行计算。综上，法院根据有关规定，核定吴七明因本次事故导致损失573855.5元（不含精神损害抚慰金），详见一审判决附表。关于聚松公司与姚凤志之间的法律关系。从各方当事人提交证据来看，无证据证明以下事实：1.案涉叉车系聚松公司提供；2.姚凤志仅为聚松公司提供装卸服务，并接受聚松公司的管理，包括遵守聚松公司的规章制度，接受考勤约束等；3.在聚松公司定期领取劳动报酬，而非一次性独立提供劳动成果，并根据劳动成果完成情况依约定获取报酬。而从姚凤志系操作自有设备（叉车）独立从事装卸业务并根据劳动成果完成情况获取报酬来看，聚松公司与姚凤志之间应为承揽法律关系。至于姚凤志在公安机关关于其系聚松公司的员工的陈述，与其自行购买叉车，在亚太国际木业城内为包括聚松公司在内的多个商户提供叉车服务等来看，显然自相矛盾，不排除在事故发生后，其在接受公安机关传唤时，因认识到事故的严重性，而不排除产生希望聚松公司承担或分担责任的想法，因此姚凤志在公安机关关于其系聚松公司员工的陈述不足以作为认定事实的依据，法院不依此为据认定姚凤志系聚松公司的员工或受到聚松公司的雇佣。关于本案责任应如何承担或分担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”如上所述，聚松公司与姚凤志之间属于承揽合同关系，聚松公司为定作人，姚凤志为承揽人。从目前证据来看，姚凤志具有操作叉车资质，因此无证据证明聚松公司作为定作人对案涉承揽事务具有定作、指示或选任的过失，因此聚松公司不应承担本案责任。但是，聚松公司不承担本案责任，也不意味着本案责任即全部由姚凤志承担，本案责任分担应根据侵权责任法等法律规定处理。本案中，姚凤志在操作叉车装卸过程中，应充分认识到在叉车作业区域可能对周围人身财产产生意外伤害的风险，而不及时提醒吴七明躲让，或在吴七明躲让后再行作业，因此应对本案事故的发生负有主要过错，法院酌定其承担70%的赔偿责任，即401698.85元（573855.5×70%）。另，因本案事故造成吴七明身体多处伤残，必然给吴七明带来不可弥补的精神伤害，根据吴七明伤残程度及精神伤害程度，法院酌定姚凤志还应向吴七明赔偿精神损害抚慰金20000元，以上共计421698.85元（401698.85＋20000）。吴七明明知或应当知道叉车装卸作业区域可能会存在意外伤害的风险，仍在叉车作业时停留在作业区域，导致自身受伤，因此其对本案伤害发生亦负有一定过错，故其余责任应由其自行承担。综上所述，对吴七明要求聚松公司承担本案责任的请求，其理据不足，不予支持。姚凤志应向吴七明赔偿421698.85元，在庭审中，吴七明同意如依据相关法律规定，姚凤志需承担本案责任，则同意请求姚凤志承担相应责任，因此，对吴七明涉及金额达712313元的诉讼请求，法院在421698.85元金额范围内予以支持，超出部分，不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、姚凤志应于判决发生法律效力之日起十日内向吴七明赔偿421698.85元；二、驳回吴七明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4061.56元，减半收取计2030.78元，由姚凤志负担1198.16元，吴七明负担832.62元。在审理过程中产生的鉴定费3860元，由吴七明负担。二审中，当事人没有提供新的证据。二审期间，本院根据吴七明的申请，依法向佛山市顺德区社会保险基金管理局查询姚凤志购买社保的记录，但该局回复称截止到开具查询告知书时，社保信息系统没有查到姚凤志的社会保险参保缴费年限记录，吴七明对其真实性没有异议，但认为证明了聚松公司没有按照法律的强制性规定给姚凤志购买社保。经审查，吴七明对该证据真实性没有异议，本院予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴七明上诉主张姚凤志与聚松公司之间存在雇佣关系，因聚松公司属于用人单位范畴，故吴七明之主张实为主张上述两者之间存在劳动关系。对此，吴七明并未能提供证据证明姚凤志、聚松公司之间签订书面或口头的劳动合同、定期收取劳动报酬、存在社会保障关系等证据证明其双方之间的劳动关系。而经审查，致吴七明受伤的叉车又是姚凤志自己所有的，姚凤志在涉案事故发生前为亚太国际木业城内的多个商户提供叉车服务，也无证据证明其受聚松公司的劳动规章、考勤制度等约束和管理，故现有证据不足以证明姚凤志与聚松公司之间存在劳动关系，吴七明作为对此事实负有举证证明责任人，依法应当承担不利的后果。一审判决对此不予认定正确，本院予以维持。姚凤志作为侵权人应对受害人吴七明的损失承担赔偿责任。至于聚松公司与深圳雷诺达公司是否存在运输合同关系，与本案侵权关系并不相关，不直接导致聚松公司需要承担侵权责任，即使吴七明与姚凤志之间存在帮工关系，与聚松公司并无直接关联，吴七明上诉主张聚松公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于是否适用过错相抵问题。吴七明作为成年人，应当知道叉车装卸作业区域可能发生货物跌落、叉车撞击等意外伤害，仍在叉车作业时冒险为货物垫木板，因叉车上货物跌落而被砸伤，应当认定其存在疏忽大意之过错。一审法院适用过错相抵原则，减轻侵权人30%的赔偿责任，并无不当。至于吴七明上诉提出伤残等级问题。因一审法院在诉讼中已对吴七时的伤残程度，重新委托有资质的鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定程序合法，结论有相关依据，故依法应予采信。一审法院据此认定吴七明的伤残等级以及确定赔偿标准，理据充分，本院予以确认。吴七明上诉主张应按其自行委托鉴定的结论赔偿相关费用，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人吴七明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4061.56元，由上诉人吴七明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南审 判 员  姜欣欣代理审判员  唐铭焕二〇一七年十一月十四日书 记 员  邱雪碧