文书内容四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终2770号上诉人（原审被告）：蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社，住所地四川省蓬安县相如镇雁坪坝村。法定代表人：吴倩，女，汉族，1986年11月6日出生，住四川省南充市顺庆区。（该社负责人）委托诉讼代理人：杨丰铭，蓬安县相如法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：廖小波，男，汉族，1985年12月12日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：杨康壮，蓬安县相如法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：成都艺爵展示制作有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳路76号，统一社会信用代码：91510107788128412Y。法定代表人：杜碧容，女，汉族，1966年9月3日出生，住住四川省邻水县。（该司负责人）委托诉讼代理人：祝慧源，蓬安县助民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯寿云，男，汉族，1965年9月6日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人:刘瑜，男，汉族，1984年9月12日出生，住四川省邻水县。上诉人蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社（简称乐乐种养合作社）、廖小波因与被上诉人成都艺爵展示制作有限公司（艺爵公司）、冯寿云装饰装修合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人乐乐种养合作社委托诉讼代理人杨丰铭、廖小波委托诉讼代理人杨康壮、被上诉人艺爵公司法定代表人杜碧容及其委托诉讼代理人祝慧源、被上诉人冯寿云及其委托诉讼代理人刘瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐乐种养合作社、廖小波上诉请求：改判驳回被上诉人艺爵公司诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.案涉《装饰工程合同》首部没有明确甲方乙方，没有明确工程概况和地点，没有双方法定代表人签字，尾部加盖的乐乐种养合作社印章也系案外人用印错误所致，不具有合法效力，该合同不能对乐乐种养合作社产生约束力。2.一审程序违法。冯寿云仅是代理艺爵公司签订合同，不能作为本案原告。案涉工程由蓬安乐乐生态园所有，本案应以乐乐生态园为被告，乐乐种养合作社与工程无任何关系，不应作为本案被告，也不应承担责任。廖小波虽是乐乐生态园法定代表人，但其签订合同、出具工程欠条均系代表生态园的职务行为，相关责任应以生态园承担，廖小波个人不应作为本案被告，也不应以个人名义承担责任。一审过程中乐乐种养合作社变更了诉讼代理人，重新开庭时对此前证据未重新组织举证质证，程序违法。3.一审认定事实不清。案涉工程存在质量问题，多处开裂、变形、起泡、脱落，造成无法正常使用，上诉人有权以质量不合格行使拒付工程款的抗辩权。二审要求申请质量鉴定。艺爵公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《装饰工程合同》系廖小波代表乐乐种养合作社签订，加盖了合作社印章，且签订合同时廖小波既是合作社股东，也是时任合作社法定代表人兰文秀的丈夫，故廖小波代表合作社签订合同的行为构成表见代理，乐乐种养合作社应该承担合同责任。2.乐乐生态园是廖小波作为个体工商户的经营字号，应由经营者即廖小波承担无限责任，一审以廖小波作为本案被告并无不当。3.关于工程质量问题，案涉工程已交付使用，交付时乐乐种养合作社和廖小波未提出质量异议，一审诉讼过程中廖小波虽向法院申请了司法鉴定，但逾期不交鉴定费用，应承担举证不能的责任。4.乐乐生态园是廖小波从乐乐种养合作社内部承包的，乐乐生态园和乐乐种养合作社虽系单独民事主体，但实际均与廖小波有利益关系。冯寿云辩称，同意艺爵���司答辩意见。同时认为冯寿云与艺爵公司法定代表人杜碧容系夫妻关系，廖小波签订合同、出具欠条时也与乐乐种养合作社法定代表人兰文秀系夫妻关系，冯寿云、廖小波的代理行为均应由公司承担责任。艺爵公司、冯寿云向一审法院起诉请求：1.判令乐乐种养合作社、廖小波给付二原告工程款47万元及利息；2.判令乐乐种养合作社、廖小波按照《装饰工程合同》承担违约金；3.判令乐乐种养合作社、廖小波承担本案涉诉全部费用。一审法院认定事实：蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社成立于2014年11月7日，其住所地为蓬安县相如镇雁坪坝村，��营项目主要为农业种植及鱼类养殖。其原法定代表人为兰文秀，现变更为吴倩，廖小波曾认缴出资122.2万元，出资比例13%，后来其退出合作社，所认缴出资额变更到吴倩名下。蓬安乐乐农业生态园于2015年7月2日注册，经营场所在蓬安县相如镇油房沟村，其类型为个体工商户，经营者廖小波。2015年5月17日，艺爵公司（乙方）与廖小波（甲方）签订了《装饰工程合同》，合同加盖了乐乐合作社、艺爵公司的公章，并有廖小波、冯寿云签名。合同内容未载明工程名称、地点，但合同封面的项目地址为南充市蓬安县乐乐生态园。合同约定:案涉装修工程工期100天，从2015年5月18日至2015年8月20日；工程总造价为55万元；同时约定：合同生效后，甲方预付乙方16.5万元���作为乙方提前订购各类材料的材料款，案涉工程经验收合格后，付余下工程款38.5万元；工程未验收，甲方提前使用或损坏，乙方视为验收合格，若因甲方中途违约，乙方则按当时完成量的实际金额向甲方收取工程款，同时按合同金额的20%收取违约金。合同签订后，艺爵公司按约施工，并向廖小波交付了案涉工程。2016年2月6日，廖小波向冯寿云出具欠条一份，内容为：“今欠冯万寿农农生态园工程款合计550,000元，大写（伍拾伍万元）欠款人：廖小波2016.2月6日”。后经核查，“农农”应当为“乐乐”，“冯万寿”即冯寿云。欠条出具后，廖小波已支付了工程款8万元。一审中，廖小波主张案涉装修工程存在质量问题，后经一审法院释明，双方协商选择了鉴定机构，但廖小波未按规定预缴鉴定费。冯寿云陈述其在本案中系职务行为，作为原告的目的仅仅为了有利于查明案件事实，本案的权利应当由艺爵公司享有。一审法院认为：一、案涉工程款责任承担的主体问题。根据双方出示的证据，可以确认蓬安乐乐生态园与乐乐合作社二者的性质、注册地点及经营范围均不相同，系不同的民事主体。案涉装修工程实际的施工的地点在蓬安乐乐生态园内，装修的房屋系蓬安乐乐生态园所有，且廖小波作为蓬安乐乐生态园的实际经营者也予以认可，因此蓬安乐乐生态园应当作为本案民事责任承担的主体，但由于二原告即艺爵公司、冯寿云未起诉蓬安乐乐生态园仅仅起诉了其经营者廖小波，由于个体工商户的权利义务实际上由其经营者承担无限连带责任，经一审法院释明后艺爵公司、冯寿云仍坚持起诉。一审法院认为，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，故二原告起诉经营者廖小波，应予支持。关于乐乐合作社是否应当承担责任，一审法院认为，廖小波曾系乐乐合作社的出资人，在《装饰工程合同》中又加盖了乐乐合作社的公章，使合同相对人产生了合理信赖，应当承担连带责任，乐乐合作社辩称其公章系错误加盖，但其证据并不确实充分，不予支持。二、关于廖小波辩称的工程质量问题。根据法律规定及合同约定，工程质量可以对抗承包方要求支付工���款的诉请，但在廖小波提出工程质量鉴定申请后，一审法院组织双方当事人协商了鉴定机构，并通知其预缴鉴定费，却未按规定缴纳，应当按其自动放弃鉴定处理，应视为其对工程质量的认可。再则在案涉工程实际上已经交付使用并由双方对工程款已进行结算的情况下，也应视为双方对工程已进行了质量验收，故对廖小波的案涉装修工程存在质量问题的主张，不予支持。三、关于艺爵公司、冯寿云主张的利息及违约金的问题。首先对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……。”之规定，对于案涉第一部分工程款16.5万元的利息从2015年5月17日起计算；而余下工程款38.5万元，因艺爵公司、冯寿云未举证案涉工程交付时间，一审法院酌定在扣除廖小波已经支付的8万元后，余款30.5万元，从廖小波出具欠条之日，即2016年2月6日起计算，二者的利息计算标准均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。其次，对于违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本案中二原告主张的违约金11万元���但艺爵公司、冯寿云的实际损失其实为资金利息，现一审法院已支持艺爵公司、冯寿云诉请的资金利息，同时双方在结算时艺爵公司、冯寿云也未主张违约金。综上，一审法院认为艺爵公司、冯寿云的损失已经得到了弥补，对艺爵公司、冯寿云主张的违约金，不再支持。至于原告冯寿云，其在庭审中表明系职务行为，自认不应享有本案权利，一审法院予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告廖小波于本判决生效后十日内向原告成都艺爵展示制作有限公司支付工程款470,000元及利息。利息计算方法：以165,000元为基数从2015年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；以305,000元为基数从2016年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。二、被告蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社对第一判项中被告廖小波的给付义务承担连带责任。三、驳回原告成都艺爵展示制作有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,600元、保全费3,170元，原告成都艺爵展示制作有限公司负担1,820元，被告廖小波负担10,950元。本院二审期间，上诉人乐乐种养合作社、廖小波围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人乐乐种养合作社提交的证据，本院认定如下：1.关于合作社营业执照。该证据已在一审提交，对真实性双方无异议，本院予以确认，但该证据不能作为二审新证据使用。2.关于装饰工程合同。该合同已在一审提交，对真实性双方无异议，本院予以确认，但该证据不能作为二审新证据使用。对上诉人廖小波提交的证据，本院认定如下：1.关于装饰工程合同。该合同一审中已提交，双方对合同的真实性均无异议，本院对合同的真实性予以确认，但不能作为二审新证据使用。2.关于冯寿云在乐乐生态园的16608元的消费单据。由于消费单据载明的时间均为2016年10月之后，但廖小波就案涉工程款出具欠条的时间是2016年2月6日，即消费单据载明的消费行为均发生在案涉工程结算之后，故冯寿云的前述消费单据与本案不存在关联性，对该证据本院不予采信。若双方存在其他债权债务关系，应另案进行主张。3.关于装修现场照片24张。由于无法核实照片的形成时间、地点，且上诉人无其他证据进行补正，故该组照片不能证实案涉工程存在质量问题，对该证据本院不予采信。二审审理过程中，上诉人廖小波申请对工程质量进行司法鉴定。经查，一审过程中廖小波已提出司法鉴定申请，但未在规定期限缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法开展。廖小波称未缴纳鉴定费用的原因是其已将费用交给一审代理人，但代理人未向法院缴纳。对此，廖小波未提供相关证据证明，对其此项抗辩理由，本院不予支持。廖小波二审再次提出鉴定申请，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系因装修工程引发的合���纠纷，案由应为装饰装修合同纠纷，一审将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议焦点：一是一审程序是否合法，二是案涉工程款的支付责任主体问题，三是工程质量问题。一、关于一审程序问题。二上诉人主张，冯寿云不应作为本案原告而列为原告，乐乐种养合作社、廖小波不应作为被告而列为被告，乐乐生态园应该作为被告而未予追加，且一审过程中上诉人变更代理人后未对此前证据组织重新质证，程序违法。对此，本院认为，首先，诉讼主体的选择是当事人的诉讼权利，其主张能否得到支持应通过人民法院审判确定，但人民法院无权干预当事人选择诉讼主体的权利。本案一审原被告均是当事人起诉时自行选择的诉讼主体，均非��民法院依职权或依申请追加，故对于二上诉人关于一审错列诉讼主体的主张，本院不予支持。对于廖小波以个体工商户名义登记的乐乐生态园应否必须作为本案被告的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，原审原告直接起诉经营者廖小波不违反法律规定，且在廖小波已进入本案诉讼的情况下，人民法院不追加乐乐生态园作为被告并不影响案件实体处理，二上诉人以此主张一审程序违法并要求发回重审，本院不予支持。其次，一审过程中，乐乐种养合作社经法院释明重新委托了诉讼代理人，其新的代理人在第二次开庭审理时，并未对第一次庭审的举证质证情况提出异议。现二审中乐乐种养合作社提出其变更代理人后一审法院未组织重新举证质证，以此主张一审程序违法并要求案件发回重审，本院不予支持。二、关于案涉工程款的支付责任主体问题。首先，案涉装饰工程合同系当事人真实意思表示，内容不违法法律法规强制性规定，本院依法确认合同有效。其次，案涉合同的甲方由廖小波作为代表签字，加盖了乐乐种养合作社的公司印章。工程完工后，廖小波出具了工程款欠条。本案审理过程中，对于廖小波签订合同、出具欠条时系乐乐种养合作社股���和发起人之一，并与时任合作社法定代表人兰文秀为夫妻关系的事实，乐乐种养合作社、廖小波均予以认可。对合同所加盖的印章的真实性，乐乐种养合作社、廖小波也均无异议。因此，廖小波代表乐乐种养合作社签订合同、办理结算并出具欠条时虽无书面授权，但基于廖小波与乐乐种养合作社的特殊关系，作为合同相对方的艺爵公司有理由相信廖小波具有代理权限，该代理行为有效。合同加盖了乐乐种养合作社的有效印章，亦应视为乐乐种养合作社对廖小波代理行为的确认。根据合同相对性原则，案涉装饰工程合同约定的甲方权利义务应由乐乐种养合作社承担，现工程已交付使用并出具结算欠条，乐乐种养合作社应该承担工程欠款支付责任。乐乐种养合作社关于廖小波无权代理、合同格式不规范、公司印章系工作人员错误加盖、工程并非合作社所有的抗辩理由��本院不予支持。廖小波系代表乐乐种养合作社履行的职务行为，不应在本案中承担责任。对于一审判决的案涉工程价款及利息，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。至于乐乐种养合作社与廖小波、乐乐生态园之间的权利义务关系，当事人应另案予以处理。三、关于工程质量问题。本案为一般室内装修工程，虽未经相关专业部门竣工验收，但已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对于乐乐种养合作社以工程质量不合格为由拒付工程款的主张，本院不予支持。关于工程质量问题，乐乐种养合作社应依据合同保修条款和相关法律规定另行主张权利。综上，本案应由乐乐种养合作社承担责任，廖小波不应在本案中承担责任，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初636号民事判决。二、蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社于本判决生效后十日内向成都艺爵展示制作有限公司支付工程款47万元及利息。利息计算方法：以16.5万元为基数从2015年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；以30.5万元为基数从2016年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。三、驳回成都艺爵展示制作有限公司、冯寿云的其他诉讼请求。一审案件受理费9,600元、保全费3,170元，由成都艺爵展示制作有限公司负担1,820元，蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社负担10,950元。二审案件受理费8350元，由蓬安县相如镇乐乐种养农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  朱苏川审判员  雷发军审判员��� 陈国兵二〇一七年十一月十六日法官助理王婵轶书记员范云荣