上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终11569号上诉人（原审被告）：张弘，女，1972年12月31日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓琳，上海市新华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海安越企业管理咨询有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号15幢472室。法定代表人：马爽，执行董事。委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：池振华，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人张弘因与被上诉人上海安越企业管理咨询有限公司（以下简称安越公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初46948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张弘的委托诉讼代理人袁文勇、吴晓琳,被上诉人安越公司的委托诉讼代理人池振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张弘上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回安越公司的全部诉讼请求。事实和理由：首先，安越公司并不具有从事教育培训类的经营资质，且张弘也并非属于高管，不属于应承担保密及竞业禁止范围的人员，因此双方之间签署的《保密和不竞争协议》应被认定为无效。其次，如若法院认定该协议有效，则由于张弘未从未违反约定的行为，故亦不应承担违约责任。最后，即使张弘存在违约行为，则原审认定的违约金数额也过高，请求二审法院予以调整。被上诉人安越公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。安越公司向原审法院起诉请求：1、判令张弘立即停止竞业竞争行为，继续履行竞业限制协议；2、判令张弘支付安越公司违反竞业限制义务的违约金人民币500,000元（以下币种相同）；3、判令张弘赔偿安越公司经济损失1,000,000元。张弘向一审法院提出诉讼请求：1、确认张弘不存在竞业竞争行为，未违反竞业竞争义务；2、判令张弘无需支付安越公司违反竞业限制义务的违约金180,000元。一审法院认定事实：张弘于2009年10月28日进入安越公司处工作，双方签订了期限从2009年11月1日至2012年10月31日止的《劳动合同》，约定张弘担任讲师部门财务顾问岗位，月工资为15,000元。2009年10月28日，双方签订了《保密和不竞争协议》，该协议中“关于员工不竞争义务的陈述与保证”第3.1.2条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后二年内，将不会直接或间接地以负责人、所有者、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、提供资金或担保或建议予任何对企业业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其它任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有权益或与之相关联”。第3.1.4条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后2年内，将不会直接或间接地诱使或要求企业的任何客户或供货商撤销或取消与企业及关联企业现有或正在洽谈的业务”。“违约责任”中第7.1条约定：“如员工违反在本协议项下的保密和不竞争义务，即为严重违反本协议和严重损害其与企业劳动关系的行为，企业有权立即解除与该员工的劳动关系，员工应赔偿企业损失，并且不获赔偿任何离职费”。第7.2条约定：“员工在此同意，如员工未能履行本协议项下的有关义务，实施了泄密或者竞争的行为，即视为公司受到了五十万元以上的损失”。2012年12月5日，双方签订的《劳动合同续签书》的期限从2012年11月1日至无固定期限，并约定《保密和不竞争协议》3.1.3条款中的“月基本工资”按照30,000元执行。2016年2月29日双方解除劳动合同。2016年12月21日，安越公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求张弘：1、立即停止竞业竞争行为，继续履行与安越公司之间约定的竞业限制协议；2、支付因张弘违反竞业限制义务的违约金500,000元；3、支付因违约造成的经济损失1,000,000元。经仲裁，裁决张弘应立即停止竞业竞争行为，继续履行与安越公司之间约定的竞业限制协议、张弘支付安越公司违反竞业限制义务的违约金180,000元；对安越公司其余请求不予支持。张弘、安越公司不服，均向一审法院提出起诉。双方当事人争议的事实如下：1、安越公司对张弘提供的2017年2月20日电子邮件、组织架构、通讯录，认为因不符合证据形式，不予认可；经审查，一审法院采信安越公司的质证意见。另安越公司认为，张弘月工资从双方2012年12月5日续签劳动合同书起调整为30,000元，工资以银行转账方式发放。所以，张弘离职前十二个月平均工资为30,000元；同时，关于要求张弘赔偿经济损失1,000,000元系安越公司自行估算的，其中包括此次诉讼产生的公证费，其他无法提供相关证据；2、张弘则认为，2012年12月5日双方续签劳动合同书起张弘月工资调整为10,000元，安越公司以现金方式发放。张弘离职前十二个月平均工资为10,000元。另查明，1、案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）于2015年11月19日注册成立，2016年12月22日由原股东梁某、张弘（即张弘）变更为梁某、冯某。该公司的经营范围为：企业管理咨询；投资咨询（除股权投资类）；商务信息咨询；市场营销策划；企业形象策划；会展服务；广告设计、代理；文化艺术交流策划；从事计算机科技、网络科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]；2、安越公司于2004年4月18日注册成立，其经营范围为：企业管理咨询（除经纪），人才信息咨询，人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务，人才推荐，人才招聘，人才培训，会务会展服务（除广告），文化用品销售，计算机技术的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的《保密和不竞争协议》中“关于员工不竞争义务的陈述与保证”第3.1.2条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后二年内，将不会直接或间接地以负责人、所有者、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、提供资金或担保或建议予任何对企业业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其它任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有权益或与之相关联”。第3.1.4条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后2年内，将不会直接或间接地诱使或要求企业的任何客户或供货商撤销或取消与企业及关联企业现有或正在洽谈的业务”。现双方于2016年2月29日解除了劳动合同。但张弘在安越公司处工作期间注册成立了案外人XX公司，2015年11月19日至2016年12月22日期间张弘系该公司股东，经一审法院查实该公司在经营范围上与安越公司存在同类业务，因此张弘的行为违反了双方签订的《保密和不竞争协议》中“关于员工不竞争义务的陈述与保证”的约定，故张弘应当按照约定承担违约责任。根据劳动合同法的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。现根据双方签订的《保密和不竞争协议》中“违约责任”中第7.2条约定：如员工未能履行本协议项下的有关义务，实施了泄密或者竞争的行为，即视为公司受到了五十万元以上的损失。该条款性质实际为违约金的约定。鉴于双方约定的违约金数额存在偏高的情况，同时，双方对张弘离职前十二个月平均工资的数额存在分歧，且均未提供相关证据证明，一审法院参照双方签订的《劳动合同续签书》中规定的《保密和不竞争协议》3.1.3条款中的“月基本工资”按照30,000元执行的约定，并从合情合理的角度出发，酌情对上述违约金的数额作适当的调整，故一审法院酌情确认张弘应支付安越公司违反竞业限制违约金360,000元。同时，安越公司要求张弘立即停止竞业竞争行为，继续履行竞业限制协议的诉讼请求，一审法院予以支持。对张弘关于确认其不存在竞业竞争行为，未违反竞业竞争义务及无需支付安越公司违反竞业限制义务的违约金180,000元的请求，依据不足，一审法院不予支持。关于安越公司要求张弘赔偿经济损失1,000,000元的诉讼请求。审理中，安越公司主张该经济损失系安越公司自行估算的，其中包括此次诉讼产生的公证费，其他无相关证据。对此，一审法院认为，安越公司并未提供确凿的证据证明其遭受的损失，而此次损失所产生的公证费不属于劳动争议处理范围，故安越公司该诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，于二〇一七年七月三十一日判决如下：一、张弘立即停止竞业竞争行为，继续与上海安越企业管理咨询有限公司履行竞业限制协议；二、张弘于判决生效之日起十日内支付上海安越企业管理咨询有限公司违反竞业限制违约金360,000元；三、驳回上海安越企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为认定张弘是否需向安越公司承担相应的违约责任。首先，安越公司登记的经营范围为企业管理咨询（除经纪），人才信息咨询，人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务，人才推荐，人才培训，会务会展活动（除广告）、文化用品销售，计算机计算的技术咨询，技术服务，技术开发，技术转让。张弘提出，其从事的是教育培训，但此并不在安越公司的经营范围之内。对此本院认为，根据双方签订的《保密和不竞争协议》中“关于员工不竞争义务的陈述与保证”第3.1.2条的约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后二年内，将不会直接或间接地以负责人、所有者、代理人、股东、雇员或其它身份设立、从事、参与、提供资金或担保或建议予任何对企业业务构成竞争的或处于相同或近似行业的公司、组织或其它任何商业形式，或者为其工作或在其中拥有权益或与之相关联”。第3.1.4条约定：“员工承诺及保证，在企业工作期间及离开企业后2年内，将不会直接或间接地诱使或要求企业的任何客户或供货商撤销或取消与企业及关联企业现有或正在洽谈的业务”。同时，从张弘担任股东的XX公司的经营范围来看，与安越公司之间具有相同性。张弘现提出其实际从事的系教育培训，而教育培训并不在安越公司的登记范围内，其的该项陈述显然属于混淆概念。退一步分析，即使双方约定的保密和竞业禁止的范围超过了安越公司的登记范围，也不等于该约定就属于无效，张弘仍需就自己的违约行为承担法律责任。事实上，张弘从安越公司领取相应的补偿款时从未提及该事项，但在安越公司提起本案诉讼时则以该理由作为抗辩，这显然有违诚信。其次，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据原审查明的事实可知，张弘显然属于负有其他保密义务的人，故其以非安越公司高管为由主张不应承担竞业限制业务，显然与法相悖，本院对此不予认同。最后，2015年1月19日，张弘与他人成立XX公司，2016年2月29日即从安越公司处辞职，在领取安越公司相应补偿金的同时，从事与安越公司相同范围的业务，显然构成违约，应承担违约责任。原审根据本案实际，酌情确定张弘向安越公司承担36万元违约金，合法合理，本院予以支持。综上所述，上诉人张弘的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予认同。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张弘负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  周 寅审判员  顾慧萍二〇一七年十一月八日书记员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……