海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终3277号上诉人（原审原告）：中国石油天然气运输公司海南分公司，住所地海口市龙华区玉沙路5号国贸中心31A。负责人：段新全，总经理。委托诉讼代理人：陈新红，新疆资本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京大成（海口）律师事务所，住所地海口市国贸大道*号景瑞大厦*座**层。负责人：汤尚濠，主任。委托诉讼代理人：周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人中国石油天然气运输公司海南分公司（以下简称中石油海南分公司）、北京大成（海口）律师事务所（以下简称大成海口律所）因法律服务合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初7013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中石油海南分公司的委托诉讼代理人陈新红、大成海口律所的委托诉讼代理人周朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石油海南分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持中石油海南分公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由大成海口律所承担。事实和理由：一、一审判决未围绕案件争议焦点查明案件事实，错误判决驳回中石油海南分公司的其他请求。中石油海南分公司的第一诉求是确认法律顾问合同解除，但一审判决查明了大成海口律所所指派律师在法律顾问合同期间未从事过什么法律服务，却认定大成海口律所没有违反合同约定义务，反而认定中石油海南分公司没有解除合同的事实基础，认定中石油海南分公司发出的《合同终止函》不能发生合同解除的法律效力，反而认为大成海口律所同意解除合同，所以双方之间的法律顾问合同终止。既然法律顾问合同已解除，又判决驳回中石油海南分公司的其他请求错误。二、一审判决错误认定双方是协商解除合同，属错误查明案件事实。中石油海南分公司向大成海口律所发出《合同终止函》，该函件内容表达清楚，明确大成海口律所违反法律顾问合同义务，故终止合同的履行。但一审法院却置事实不顾，反而认定了大成海口律所无证据支持的理由，认为是协商函。三、一审判决适用法律错误，导致错误判决。一审判决即认为法律顾问合同已经解除，且大成海口律所在法律顾问合同期间也未实施过法律服务活动，认定大成海口律所有权不劳而获的获得顾问费，反而依据合同法97条”.........,依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，判决驳回中石油海南分公司的诉求错误。综上，恳请二审法院查明案件事实，支持中石油海南分公司的上诉请求。大成海口律所辩称，请求驳回中石油海南分公司的上诉请求。中石油海南分公司所称的事实与实际不符，其称大成海口律所没有提供过任何法律服务完全不属实。大成海口律所专门为该司做了一个法律服务的培训，由该司的负责人主持，且在会上就介绍本案大成海口律所的委托诉讼代理人周朝霞为其公司的法律顾问，参加人员包括下属单位的骨干领导。其后，中石油海南分公司财务部的经理多次到大成海口律所的委托诉讼代理人周朝霞的办公室以及电话多次咨询劳动合同、交通事故的相关赔偿问题，以及如何进行财务坏帐的提取和鉴定。因此，中石油海南分公司所称没有提供法律服务完全不属实，而且根据法律顾问合同的约定，约定的服务内容是协助中石油海南分公司处理相关的事务，是由中石油海南分公司提出相关要求，大成海口律所进行答复。大成海口律所上诉请求：一、撤销一审判决第一项及诉讼费用承担部分；二、判令驳回中石油海南分公司的全部诉讼请求；三、本案一审、二审案件受理费由中石油海南分公司负担。事实及理由：一、一审判决将大成海口律所为达到和解目的而妥协的《协商函》作为证据采信和定案依据，完全错误。2017年2月16日，中石油海南分公司向大成海口律所送达《合同终止函》后，大成海口律所回复《关于合同终止函的复函》，阐明中石油海南分公司解除合同事由不成立，不同意解除合同。随后，双方就继续履行法律顾问合同通过邮件进行协商，协商的事项包括周朝霞律师在国外学习的时间是否可以在法律顾问期限内予以扣除等。大成海口律所在中石油海南分公司起诉至法院的情况下，为解决纠纷、息讼、顾全双方名誉的情况下，2017年5月27日，提出协商函，建议退款16841元和撤诉，减少不必要的诉讼费和律师费支出，随后大成海口律所多次致电中石油海南分公司及其代理律师，都被拒绝协商。该协商函，完全是大成海口律所为达成和解目的所作出的妥协，且中石油海南分公司没有接受。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定”在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其一不利的证据”，协商函不能作为定案依据，一审判决将其作为证据采信，完全错误。二、一审判决适用法律自相矛盾。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了解除合同的法定条件，一审判决已认定涉案合同不具备法定解除条件，大成海口律所对此不持异议。但一审判决又认为根据《合同法》第九十三条第一款，法律顾问合同于2017年2月16日协商解除，完全是偏离了事实。首先，该协商函没有达成一致，不存在协商解除的情形，至于大成海口律所在协商函中提到2017年2月16日仅仅是计算费用的方式，并非同意在2017年2月16日解除。即便是认定协商函具有解除合同的意思表示，解除的日期也应当是2017年5月27日。再者，即便是合同解除了，也并不必然导致退费，因为根据法律顾问合同第四条约定，无正当理由解除合同的，应赔偿对方的损失，未履行期限的顾问费是大成律所预期利益损失，不应当予以退还。综上所述，涉案法律顾问合同是有效合同，既不具备法定解除条件，也没有协商解除，双方当事人应当也可以继续履行，一审判决解除合同缺乏事实和法律依据。请求支持大成海口律所的上诉请求。中石油海南分公司辩称，第一，请求驳回大成海口律所的上诉请求。第二、大成海口律所所陈述的案件事实，也是中石油海南分公司在上诉中所提出的有异议的部分。中石油海南分公司认为大成海口律所在法律顾问合同签订后，未提供法律服务。中石油海南分公司发出终止函，已明确表达了解除合同的意愿。同时，大成海口律所也向中石油海南分公司回复了协商函同意解除，且退部分律师费。该协商函发出的时间虽然是在诉讼期间，但并不属于大成海口律所所说的为了达到调解、和解、息事宁人、顾全双方名誉的目的而作出的自认。通过协商函，也证实了中石油海南分公司的观点，即大成海口律所在法律顾问合同签订之后未履行合同所约定的义务。基于这些事实和证据，请求驳回大成海口律所的上诉请求。中石油海南分公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的法律顾问合同于2017年2月16日解除；2.判令大成海口律所返还法律服务费3万元；3.案件受理费由大成海口律所负担。一审法院认定事实：2016年9月23日，大成海口律所周朝霞律师应邀在中石油海南分公司处作法律培训讲座。2016年9月30日，中石油海南分公司（甲方）与大成海口律所（乙方）签订《聘请常年法律顾问合同》，约定乙方的服务范围：（一）协助甲方处理日常法律事务，包括应甲方要求：1、解答法律咨询、依法提供意见与建议，必要时出具律师意见书；2、协助甲方起草、修改、审查合同、章程等法律文书，为甲方防范或减少纠纷的发生；3、协助甲方草拟、修改、审查内部规章制度，并就甲方的内部管理提供法律咨询服务，增强甲方内部管理的规范性和可操作性；4、就甲方已经面临或者可能发生的纠纷，进行法律论证，提出解决方案，发表律师意见或出具律师函；5、协助甲方进行职工法制培训，讲授法律实务知识；6、处理双方商定的其他法律事务。（二）上述服务范围不包括甲方涉及民事、行政、刑事等必须进入诉讼或者行政复议、仲裁等程序的代理事务......同时还约定，乙方指派周朝霞律师及其团队律师作为甲方常年法律顾问。乙方指派的律师因故不能履行职务时，由乙方另行指派律师，经甲方确认后，继续完成本合同约定的法律顾问工作。聘请期限自2016年10月1日起至2017年9月30日止，法律顾问费30000元。合同签订后，中石油海南分公司于2016年10月9日向大成海口律所支付法律顾问费30000元。2017年1月中旬，周朝霞律师应邀前往美国密歇根州立大学做短期访问学者，1月份，中石油海南分公司一名工作人员打电话给周朝霞律师，提出法律事务培训的意向需求，周朝霞律师在电话中答复，4月底在美学习结束回国后安排培训。2017年1月22日，中石油海南分公司员工将其作为被告的一宗交通肇事案件材料发给周朝霞律师团队的刘启亮律师，2017年2月14日，刘启亮律师发给中石油海南分公司员工郑宇婷一份《法律事务委托合同》。2017年2月16日，中石油海南分公司向大成海口律所发出《合同终止函》，该函称中石油海南分公司于2017年1月15日向大成海口律所提出法律事务培训需求，大成海口律所的周朝霞律师以出国行程已安排为由未履行合同，按《聘请常年法律顾问合同》第四条的相关规定，大成海口律所决定终止合同。合同生效后至2017年1月15日期间的法律顾问费，中石油海南分公司按合同履行时间支付，大成海口律所在《合同终止函》生效后十五个工作日内将未履行的服务期间的法律顾问费用22500元退还中石油海南分公司。大成海口律所于2017年2月16日收到该份《合同终止函》后，于2017年2月20日通过邮件和特快专递形式向中石油海南分公司送达《关于合同终止函的复函》，该复函称中石油海南分公司提出终止合同没有事实和法律依据，不同意解除《聘请常年法律顾问合同》。2017年2月21日，刘启亮律师发给周朝霞律师的邮件中载明中石油海南分公司提出在周朝霞律师学习的期间，在法律顾问合同到期后顺延。2017年2月22日，刘启亮律师发给中石油海南分公司工作人员范江涛的邮件中载明周朝霞律师留学归来后为该司提供一次法律培训讲座，如法律顾问合同到期后，届时大成海口律所将与中石油海南分公司友好协商顺延合同期限的事宜。因双方协商不成，中石油海南分公司于2017年5月11日诉至一审法院。在诉讼阶段，大成海口律所于2017年5月27日向中石油海南分公司发《协商函》，该函里提出解决方案：法律顾问合同自2016年10月1日至2017年9月30日，法律顾问费30000元，按360天计算法律顾问费为83元/天。大成海口律所于2017年2月16日收到中石油海南分公司解除合同的来函。合同履行期限为136天（4×30+16），因此该期间的法律顾问费为11288元（83×136），大成海口律所应退中石油海南分公司的费用为30000元－11288元＝18712元，由于大成海口律所开具了专用增值税发票，按10％的税率扣除，大成海口律所返还中石油海南分公司16841元。一审法院认为：中石油海南分公司与大成海口律所签订的《聘请常年法律顾问合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。本案双方的争议焦点是中石油海南分公司是否享有法定或约定解除权。首先，根据《聘请常年法律顾问合同》的约定，作为中石油海南分公司的常年法律顾问的是周朝霞律师及其律师团队。在大成海口律所指派周朝霞因故不能为中石油海南分公司提供法律培训时，中石油海南分公司可要求更换律师，大成海口律所可另行指派周朝霞团队的律师，经中石油海南分公司确认后，继续完成法律培训的服务工作，但中石油海南分公司却没有提出更换律师，亦没有催告履行，因此不存在大成海口律所违约致使合同目的不能实现的情形。其次，中石油海南分公司提出面临着交通肇事案件纠纷，虽然大成海口律所对此没有依约进行法律论证，提出解决方案，发表律师意见或出具律师函，存在着履约的过错，中石油海南分公司可督促大成海口律所履行提供律师意见义务，但中石油海南分公司没有继续要求大成海口律所提供律师意见。周朝霞团队的刘启亮律师发去《法律事务委托合同》的行为未有不妥之处，因为为中石油海南分公司代理交通肇事案的民事诉讼的代理事务不包含在法律顾问合同服务范围内。大成海口律所没有严重违反合同，不构成根本违约，不存在致使合同目的不能实现的情形。因此，中石油海南分公司不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条赋予的解除权。法律顾问合同第四条约定的是双方可依法解除合同，是在依法的前提下方可享有解除权，而中石油海南分公司不享有法定解除权，故不符合合同约定解除权的情形，因此中石油海南分公司亦不享有约定解除权。故中石油海南分公司单方解除《聘请常年法律顾问合同》理由不成立，其主张法院确认法律顾问合同于2017年2月16日解除的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2017年2月16日，中石油海南分公司向大成海口律所发出《合同终止函》，期间双方有在协商合同的履行情况，直至2017年5月27日大成海口律所向中石油海南分公司发出《协商函》同意解除合同止，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：”当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方签订的《聘用常年法律顾问合同》于2017年5月27日协商解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，法律顾问合同解除后，大成海口律所应向中石油海南分公司返还尚未履行法律服务的法律顾问费。自2017年2月16日起，中石油海南分公司不再向大成海口律所提出法律服务需求，大成海口律所亦未再应中石油海南分公司要求提供法律服务，双方的法律服务合同事实上已经终止履行，双方的权利义务关系事实上已经消灭。中石油海南分公司应支付自2016年10月1日至2017年2月16日期间的法律顾问费11288元（30000元÷360天×136天），因此，大成海口律所应退还中石油海南分公司法律顾问费18712元（30000元－11288元）。中石油海南分公司主张大成海口律所退还法律顾问费30000元中的18712元有理，应予以支持，超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条规定，判决：一、限大成海口律所于本判决生效之日起十日内向中石油海南分公司退还法律顾问费18712元；二、驳回中石油海南分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，由中石油海南分公司负担141元，大成海口律所所负担134元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点系：一、中石油海南分公司是否有权依法解除合同；二、大成海口律所是否应向与中石油海南分公司退还合同解除后的法律顾问费。一、关于合同解除的问题。中石油海南分公司和大成海口律所签订的《聘请常年法律顾问合同》系当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。合同约定，大成海口律所指派周朝霞律师及其团队律师作为中石油海南分公司常年法律顾问。大成海口律所指派的律师因故不能履行职务时，由大成海口律所另行指派律师，经中石油海南分公司确认后，继续完成本合同约定的法律顾问工作。周朝霞出国求学后，显然其已经不能履行合同约定的法律服务事项，但大成海口律所并没有就另行指派律师和中石油海南分公司达成合意。因此，大成海口律所应当视为违约，中石油海南分公司有权解除双方签订的法律服务合同。合同解除自大成海口律所收到《合同终止函》之日起发生法律效力。大成海口律所的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定中石油海南分公司应向大成海口律所要求更换律师亦未催告履行，因此不能单方解除涉案合同的认定没有法律依据，本院予以纠正。大成海口律所在一审诉讼期间向中石油海南分公司发出的协商函系在诉讼期间提出的和解方案，不能作为其同意解除合同的证据，一审判决认定中石油海南分公司发出《合同终止函》后，大成海口律师发出的《协商函》同意解除合同，双方签订的合同于2017年5月27日协商解除，确有不当，本院予以纠正。二、关于退还法律顾问费的问题。双方签订合同约定法律服务期限为一年，因大成海口律所违约，合同被中石油海南分公司通知解除。但合同解除时合同已经履行了四个多月的时间，此段时间中石油海南分公司应当支付法律顾问费。而合同解除后，没有履行的合同不再履行，故大成海口律所应将其收取的法律顾问费未履行完毕的相应部分退还中石油海南分公司。一审判决认定上述期间中石油海南分公司应向大成海口律所支付法律顾问费11288元，大成海口律所多收取的法律顾问费18712元应返还中石油海南分公司，有事实和法律依据，本院应予维持。中石油海南分公司上诉请求大成海口律所全部返还法律顾问费3万元，超出部分，于法无据，本院不予支持。综上所述，中国石油海南分公司上诉请求部分成立。大成海口律所的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，部分处理结果不恰当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初7013号民事判决第一项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初7013号民事判决第二项；三、确认中国石油天然气运输公司海南分公司与北京大成（海口）律师事务所签订的《聘请常年法律顾问合同》于2017年2月16日解除；四、驳回中国石油天然气运输公司海南分公司的其他诉讼请求。五、驳回北京大成（海口）律师事务所的上诉请求。二审案件受理费1100元，由上诉人中国石油天然气运输公司海南分公司负担550元，由北京大成（海口）律师事务所负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 符汉平审 判 员 谭晓梅二〇一七年十一月七日法官助理 韩小文书 记 员 陆 云速 录 员 梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。