中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申4165号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：东北金城建设股份有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区凌空二街*号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜东，辽宁和昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦鸿，辽宁和昊律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：沈阳龙升房地产发展有限公司。住所地：辽宁省沈阳棋盘山开发区英达街**号***室。法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，辽宁华恩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西双版纳昊缘旅游发展有限公司。住所地：西双版纳旅游渡假区管委会。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。再审申请人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）因与被申请人沈阳龙升房地产发展有限公司（以下简称龙升公司）、西双版纳昊缘旅游发展有限公司（以下简称昊缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金城公司申请再审称，（一）原审判决关于工程价款的认定缺乏证据证明。1.原审判决认定金城公司逾期456天，判令承担违约金912万元缺乏事实证明。涉案《建设工程施工合同》仅约定卧波苑花园大厦工程，不包括办公楼，实际施工过程中，增加了地上九层办公楼，卧波苑花园大厦增加了地下3层，地上由30层增加至35层。建筑面积由33648㎡增加至72827㎡，工程造价由约定的1500万元增加至1亿多元，工程量、价均有大幅增加，竣工时间理应顺延。涉案《单位工程交工验收证明》载明竣工日期为2002年12月30日，应以此双方确认的交工验收时间为竣工日期。2.原审判决对转换层模板支护工程造价405.1826万元不予支持错误。转换层模板与转换层模板支护不同，涉案工程6米以上转换层模板工程造价674.178889万元不包括转换层模板支护价款，转换层模板支护是一个分部分项工程，通过支护将楼层重量传导到地下底板。涉案金城公司、龙升公司及监理单位签订的《结构转换层结构工程施工方案》证明金城公实际施工了转换层模板支护工程，鉴定意见认定的工程量为405.1826万元，而原审审理中鉴定机构出具的情况说明并未明确该造价是否包含转换层模板支护。原审判决对该部分工程款不予支持错误。3.原审判决认定非金城公司施工部分工程价款为358.8394万元错误，该部分工程金城公司已按照图纸施工。涉案工程中的消防、通风排水、装饰、电力安装等多项专业工程项目中的土建部分，均是由金城公司按照图纸施工的，该部分工程价款是鉴定单位按照图纸计算得出的，应计入工程总价。龙升公司没有证据证明该部分工程不是金城公司施工，原审判决根据“金城公司于二审中称该378.2142万元全部是土建工程款”认定该部分工程非金城公司施工错误。4.原审判决扣除让利228.4655万元显失公平。涉案《补充协议书》虽约定“将甲类与乙类取费差额让利给甲方60%”，但本案工程量大幅度增加，工期延长，人工费涨价，工程造价超过工程价款数倍，龙升公司逾期付款存在违约，不应再按《补充协议书》的约定进行让利。鉴定机构所作情况说明中二者差额228.4655万元应作为增加工程造价。5.原审判决关于模板、马镫、脚手架部分工程价款认定错误。降低成本措施所节约费用应归金城公司所有。模板部分根据《施工组织设计》降低成本措施“钢管支模，尽可能用钢管不截木方，可节约资金5万元”；马蹬筋部分根据《施工组织设计》降低成本措施“利用废料加工马蹬，可节约资金2.5万元”；脚手架部分根据《施工组织设计》降低成本措施“使用提升式滑轨脚手，可节约资金30万元”。以上三项共计节约资金37.5万元是金城公司管理、组织行为取得的成果，理应由金城公司受益，不应从工程造价中扣除。6、原审判决认定拉片部分工程造价27.6658万元错误。金城公司主张的应按500mm厚以下墙体对拉铁件采用直径12钢筋，500mm厚以上墙、柱、梁对拉铁件采用直径14钢筋，对拉铁件拉片采用50mm*80mm*1.5mm是根据《施工组织设计》作出的，是措施项目，据此作出的81.7212万元工程造价有事实依据。龙升公司称对拉铁件采用150mm＊25mm钢板，对拉铁件拉片采用50mm*50mm*25mm，据此作出的27.6658万元工程造价没有事实依据。7、原审判决关于施工用电费用的认定没有事实依据。涉案工程施工现场只安装一块电表，除金城公司用电外，还有其他多家单位施工用电，所用电量都经这块电表计取。鉴定单位出具的《工程造价鉴定报告》，根据取费标准计取金城公司所用水、电费为63.4138万元，原审判决判令金城公司承担总电费的80%即206.429696万元，从工程造价中多扣除143.015896万元施工用电费没有事实依据。（二）原审判决认定郭秋山水泥款81.49696万元为已付工程款依据的证据未经质证。龙升公司提供的226＃凭证记录，时间是2003年6月26日，借方科目明细科目金城王，贷方科目郭秋山，金额81.49696万元，粘贴凭证手写卧波苑工程对账单水泥数量、单价及金额，落款时间是2002年5月13日，单位是泰丰公司，经手人邓明远。以上证据与金城公司没有任何关系，原审判决根据一审法院没有开庭质证的询问笔录认定该水泥是金城公司所用，将该笔水泥款81.49696万元计入已付工程款是错误的，应从已付工程款中扣除。（三）原审判决适用法律错误。1.西双版纳昊缘旅游发展有限公司（以下简称昊缘公司）应当承担连带责任。龙升公司于2002年6月16日委托辽宁省科学技术咨询中心于2004年4月20日出具的《卧波苑预算审查汇总表》足以证明：涉案卧波苑工程造价11221.632万元，龙升公司在欠付金城公司工程款的情况下迟迟不予结算，还于2005年至2006年期间分十余次向昊缘公司共汇款2280万元以转移巨额资产，逃避巨额债务。龙升公司与昊缘公司的法定代表人均是ＸＸ，股东任爱党与ＸＸ系夫妻关系，龙升公司是夫妻二人占99%股份的公司，金城公司投资900万元，享有昊缘公司90%的股份，其余10%的股份为任爱党所有。龙升公司与昊源公司存在法定代表人混同、股东混同、财产混同的情形，应对偿还金城公司工程款及利息承担连带责任。2、龙升公司应承担开具发票所对应的税款罚款及滞纳金。诉争工程施工合同签订后，龙升公司曾向金城公司发出书面通知：“凡驻我公司开发建设卧波苑项目的施工单位，建筑营业费税由我公司代扣代缴及完税”。现有证据足以证明，龙升公司没有按自己承诺的通知内容代扣代缴及完税，造成金城公司在完税的同时又增加了罚款及滞纳金。本案天泓公司做出的诉争工程总造价确定的应付工程款金额虽已包括税款，但不包括罚款及滞纳金。原审判决仅判决金城公司为龙升公司开具已付工程款发票，未同时判令龙升公司承担开具发票所对应的税款罚款及滞纳金，明显属于漏判和错判。3.龙升公司应向金城公司支付劳动保险费用302.488761万元。根据沈政办发［1997］9号文件，劳动保险费用由建设单位按照工程总造价的3.8%缴纳给沈阳市劳动保险费用管理办公室，沈阳市劳动保险费用管理办公室根据沈社保委发［1997］8号文件规定，按照拨付系数1×0.77×0.92把收缴的劳动保险费用拨付给施工单位。本案诉争工程总造价11236.914955万元，由于龙升公司没有向沈阳市劳动保险费用管理办公室缴纳427.002768万元劳动保险费用，因此沈阳市劳动保险费用管理办公室也没有按拨付系数将302.488761万元劳动保险费用拨付给金城公司。事实上，金城公司已为诉争工程的施工人员按相关规定交纳了劳动保险费用。劳动保险费用302.488761万元应由龙升公司负担。4.龙升公司应当承担本案全部鉴定费用。本案诉争工程竣工后，金城公司及时将该工程全部工程结算书交付龙升公司，龙升公司曾委托辽宁科学技术咨询中心对工程造价进行了审计，因其未能足额交纳鉴定费，审计单位未正式发送审计报告。金城公司诉讼到法院后，龙升公司先后三次申请对工程造价进行全面鉴定，第一次因未达到其期望的鉴定数额而拒交鉴定费，第二次因其迟迟不交鉴定费而退卷，无奈金城公司请求作补充鉴定并交纳鉴定费用，第三次龙升公司申请作全面鉴定。以上鉴定费用理应由龙升公司全部承担。原审判决判令金城公司承担65.065万元鉴定费没有法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项之规定申请再审，请求撤销原判，依法改判。本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，金城公司的申请再审事由不能成立，理由如下：第一，原审判决认定事实具有证据支持。首先，原审判决关于工程价款的认定具有证据支持。1.关于转换层模板支护工程问题。涉案鉴定意见因无法确定金城公司提出的转换层模板工程，故将该部分工程造价405.1826万元列入无法确定部分。鉴定机构出具的《情况说明》已明确涉案工程6米以上模板工程造价674.178889万元中已包含转换层模板价款。而金城公司未能提供充分证据证明在鉴定的转换层模板范围之外，其实际进行了其他的转换层模板工程施工，对其主张的该405.1826万元是转换层模板支护的造价，也未提交证据证明。因此，原审判决对该部分工程价款不予认定符合本案事实。金城公司申请再审称该405.1826万元应计入工程价款的证据不足，不能成立。2.关于非金城公司施工部分工程的问题。涉案鉴定意见所认定的非金城公司施工部分价款378.2142万元，仅是依据图纸和计价标准计算得出。金城公司除对其中造价l9.3748万元的工程项目提供由设计单位、施工单位、监理单位确认的“评定表”、“报验单”之外，未提供证据证明其施工了其他工程项目。因此，原审判决对该部分工程款358.8394万元不予认定具有事实依据。3.关于工程款让利问题。本案中，2000年6月19日，金城公司向龙升公司出具的《承诺书》第二项载明，该工程甲类取费，我公司在此基础上让利5%。2000年6月30日，双方签订《补充协议书》第二条载明“该工程甲类取费，我公司在此基础上将甲类与乙类取费差额让利给甲方60%。”该《补充协议书》晚于《承诺书》签订，应认定双方对金城公司如何让利进行了变更，双方的约定合法有效，应当作为认定工程价款的依据。因此，原审判决按照鉴定机构出具的意见认定金城公司让利金额为228.4655万元具有事实和法律依据。4.关于模板、马镫及脚手架部分工程价款的问题。根据本案事实，涉案鉴定报告对模板、马镫及脚手架部分工程价款均列为争议项目。而涉案《施工组织设计》在对相应专项措施的施工予以规定，同时还规定了利用废料以降低成本措施，据此，金城公司在相应施工时，应当按照设计采取相应的降低成本措施。据此，原审判决根据鉴定意见和《施工组织设计》，将降低成本措施金额予以扣除，具有事实依据。金城公司关于相关降低成本措施金额应由其收益的主张没有合同依据，不能成立。5.关于拉片部分工程造价问题。涉案鉴定意见中，拉片部分工程造价依据合同和图纸无法认定，金城公司虽主张应按500mm厚以下墙体对拉铁件采用直径12钢筋，500mm厚以上墙、柱、梁对拉铁件采用直径14钢筋，对拉铁件拉片采用50mm*80mm*1.5mm计算，但没有提供证据证明其在施工过程中使用材料的具体规格，故其主张该部分工程款为81.7212万元证据不足，依法不应予以支持。原审判决认定工程造价为27.6658万元是依据龙升公司认可的施工材料规格计算，具有事实依据。6.关于施工电费问题。涉案工程施工电费应由施工单位金城公司负担，对龙升公司垫付了与金城公司施工有关的2012年10月30日之前的电费258.037l2万元，因涉案工程部分由外委施工单位施工，但涉案工程主体绝大部分是由金城公司施工，因此，原审判决酌定由金城公司承担电费258.03712万元的80%，即206.429696万元符合本案事实，并无不当。鉴定意见虽依据取费标准对电费数额予以认定，但亦明确载明甲方代缴水电费用应据实扣除，不能作为认定金城公司负担电费数额的依据。因此，金城公司关于原审判决认定电费数额错误的主张证据不足，不能成立。其次，原审判决判令金城公司支付逾期违约金合法有据。涉案《建设工程施工合同》约定的卧波苑花园大厦工程开工日期为2000年7月1日，竣工日期为2001年7月30日。为明确工期约定，双方《补充协议书》约定金城公司拖延一天龙升公司罚款2万元，金城公司提前一天龙升公司奖励1万元。故双方对涉案工程竣工日期约定明确，金城公司应当依约履行。金城公司主张涉案工程工期应当顺延的申请再审理由不能成立。其一，金城公司主张涉案工程量存在大幅增加证据不足，涉案《建设工程施工合同》约定的工程范围仅为卧波苑花园大厦，金城公司实际施工范围还包括办公楼等，其实际施工面积及工程造价必然大于约定施工面积和约定造价，两者的比较范围并不一致，而涉案鉴定意见根据施工图纸认定的设计变更及签证增加部分工程价款仅为559.3093万元，相对于整体工程而言，本案设计变更及增量不大，且工程量的增加并不必然导致工期顺延。金城公司以涉案工程量存在大幅增加为由主张工期应当顺延证据不足。其二，涉案工程部分图纸虽系涉案工程设计单位于2001年8月份出具，但金城公司实际竣工时间为2002年10月30日，实际延误天数为456天，对此相当长时间的延误，金城公司并无合理理由。即使工程施工过程中存在工期应当顺延的情况，金城公司在涉案工程施工过程中也未提出顺延工期的请求。其以此为由主张涉案工程工期应当顺延至实际竣工日期，证据不足。其三，涉案《单位工程交工验收证明》所载开竣工日期为2000年7月1日至2002年10月30日，仅是对涉案工程实际开竣工日期的客观描述，不足以证明双方对涉案工程竣工日期顺延达成一致。金城公司关于双方同意顺延工期至2002年12月30日证据不足，不能成立。综合上述分析，原审判决认定金城公司存在工期违约并判令金城公司承担逾期竣工违约金，具有事实和合同依据。第二，金城公司关于原审判决认定事实所依据的证据未经质证的申请再审理由不能成立。龙升公司提供的226＃付款凭证载明为郭秋山水泥款，原一审法院通过审查上述凭证，并对郭秋山进行询问等调查方式查清泰丰公司和郭秋山向涉案工程（卧波苑工程）供应水泥、混凝土的事实，且所欠泰丰公司款项已由龙升公司以房抵债，由于该81.49696万元水泥款本应由使用人即施工单位金城公司承担，而金城公司未证明该部分水泥款其不应承担，故龙升公司实际支付此款后即可将其计入对金城公司的已付款。原审判决认定该笔款项计入已付工程款具有证据支持。金城公司关于该笔付款与其无关的主张无证据证明，其关于原审法院认定该付款所依据的证据未经质证的申请再审理由也无事实依据，不能成立。第三，原审判决适用法律并无不当。首先，金城公司主张昊缘公司承担连带责任无事实和法律依据。根据本案事实，金城公司与昊缘公司均系独立法人，应当独立承担法律责任。龙升公司虽系昊缘公司股东，两公司股东之间亦有重叠，但不足以认定两公司人员混同。金城公司也并无证据证明两公司存在财产混同的情形。由此，金城公司关于龙升公司与昊缘公司存在人员混同、财产混同，原审判决适用法律错误证据不足，不能成立。金城公司关于昊缘公司应当对涉案工程欠款承担连带责任的请求无事实和法律依据，依法不应支持。其次，关于税款罚款及滞纳金、劳动保险费的问题。其一，关于税款罚款及滞纳金问题，金城公司作为施工单位依法是建筑营业税的纳税义务人，负有及时缴税义务，因其逾期缴纳税款所产生的罚款、滞纳金也应由其承担。龙升公司虽存在欠付工程款情形，但不能免除金城公司依法应付的纳税义务，金城公司关于应由龙升公司承担逾期纳税罚款及滞纳金的主张于法无据，不能成立。其二，关于劳动保险费用问题，因该费用未在工程造价范围内，其缴纳与拨付应由建筑行政主管部门处理，金城公司可另行主张权利，原审判决对此不予审理并无不当。最后，关于鉴定费用问题。本案金城公司、龙升公司主张的工程价款数额与经原审判决认定的工程价款均不一致，原审判决判令诉讼过程中产生的鉴定费用由双方均担，并无不当。该问题亦不属于民事诉讼法规定的申请再审事由，金城公司以此为由主张原审判决适用法律错误于法无据，不能成立。综上，金城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回东北金城建设股份有限公司的再审申请。审 判 长 张能宝审 判 员 骆 电审 判 员 万 挺二〇一七年十一月二十八日法官助理 孙 磊书 记 员 刘美月