河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14432号上诉人(原审原告):李张丹，女，汉族，1983年2月17日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张祯，河南泰众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张向朝，河南泰众律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：高京京，女，汉族，1984年4月16日出生，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：张金磊，河南中能律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞恒杰，河南中能律师事务所律师。原审第三人：郑州壹加贰联合不动产经纪有限公司，住所地郑州市金水区优胜南路26号第30层3004、3005室，统一社会信用代码91410105676701851N。法定代表人王永。上诉人李张丹因与被上诉人高京京、原审第三人郑州壹加贰联合不动产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李张丹上诉请求：一、请求贵院依法撤销郑州市金水区人民法院(2017）豫0105民初3700号民事判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法，依法应发回重审或改判。本案于2017年5月26日在金水区人民法院一审开庭审理，书记员告知各方当事人本案由审判长何萌、人民陪审员张秀玲、张连香组成合议庭，但庭审一直由书记员主持，直至庭审结束，审判长未到庭主持庭审，法庭亦未向各方当事人阐明审判长未到庭原因。根据《民事诉讼法》第三十九条、《法官行为规范》第二十九条第一款规定，审判长未到庭主持庭审，程序违法，剥夺了各方当事人正常的举证、质证和辩论的权利，上诉人有理由相信，合议庭在审判长未到庭详尽了解本案案情的情况下，草率作出的判决，是对各方当事人诉讼权利的侵害，判决结果也必然难以令人信服。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，1、合同不能继续履行的根本性原因在于被上诉人违约行为所致。2016年10月21日，上诉人、被上诉人、第三人签订了《房屋买卖合同》，上诉人将位于郑州市金水区××号新楼中楼26号西2单元4层西户的房屋售予被上诉人，因该房屋尚有贷款未结清，故在《房屋买卖合同》第九条明确约定，“甲方房屋名下的贷款由乙方负责解押，过户之前乙方向甲方所付房款充当定金，过户时冲抵房款”。根据该房屋贷款银行中国工商银行郑州二七路支行工作人员答复(见上诉人提供的第四组证据之录像)，银行要求必须先把尚未结清的贷款，即本案房屋的解押款，存入上诉人账户，才能办理解押申请手续。即涉案房屋的交易顺序应当是被上诉人将解押款存入上诉人账户，上诉人申请解押，解押完毕后到房管局办理过户手续。经第三人多次与被上诉人沟通，要求被上诉人将解押款交付给上诉人用于解押房屋，被上诉人以种种理由拖延，导致涉案房屋无法解押，从而无法进一步交易，使本应该在一个半月内完成的交易至今尚未能履行。在上诉人拖延履行的过程中，2016年12月21日，郑州市对外地户口在郑购房进行限购，导致被上诉人因政府限购政策失去购房资格，被上诉人明确表示“我不能买了”，被上诉人迟延履行合同主要义务导致违约事实明确。即便限购政策构成不可抗力，但因“迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力”，被上诉人违约行为不能因此而免责。2、一审法院认定，“根据合同约定，付款方式为一次性时，双方将于该房屋注销归档后7个工作日内办理该房屋的过户手续，双方并没有约定房屋注销归档的具体时间，原告提供的证据不足以证明被告的行为构成违约”，混淆了被上诉人支付解押款义务在前、上诉人房屋注销归档在后的交易顺序，草率作出认定。在被上诉人违约事实明确的情况下，却认定被上诉人行为不足以构成违约，于法无据，认定事实严重错误。三、契约必须遵守，被上诉人须因其违约行为承担违约责任。涉案房屋交易行为系上诉人和被上诉人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利并履行义务。根据合同第五条第6款约定，“违约方向另一方支付合同第二条确定的房屋成交价(1350000元)10%作为违约金”，被上诉人须因其违约行为向上诉人支付135000元的违约金。一审法院驳回上诉人的本项诉讼请求，免除违约方的违约责任，降低了被上诉人违约成本，助长违约方投机心理，有违合同法的公平原则，应予纠正。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请贵院依法改判或将本案发回重审，以维护法律之尊严、上诉人之合法权益。高京京辩称，一、一审审判程序没有违法之处，不应发回重审或改判。一审开庭时间定的是2017年5月26日上午十点半，开庭的地点是在金水区法院办公区的一个房间。答辩人的律师在十点左右已经到达庭审地点，审判长、书记员及合议庭其他成员也早就到达庭审地点（印象中前面还有一个案件在开庭），而被答辩人及被答辩人代理人是十点四十五到十点五十间才到达庭审地点，晚到了十几分钟。晚到的十几分钟内，我跟法官沟通是否要考虑裁定原告（被答辩人）撤诉；法官说还是等等吧，真时间拖得太长再说。答辩人律师考虑到还有中介费和定金，这个事终究得解决，也就没有较真。被答辩人及被答辩人代理人到达后，法官问为什么迟到。被答辩人律师回复说是这里有刑事案件开庭，被告人被押到，法警暂时不让通过。其实法警不让通过的时间也就五分钟左右。所以说，从一审程序上，答辩人并未发现有存在瑕疵的情形；相反，倒是被答辩人及被答辩人代理人有迟到这样不尊重法庭秩序的情形。二审上诉，以此作为理由，并不妥当。二、一审判决认定事实清晰，不存在适用法律错误的情形，不应撤销或改判。一审中，答辩人已明确陈述过自己的观点——解押的事项，是需要双方或者三方配合的，仅靠答辩人是无法独立完成的。按照上诉人所重点提及的“第四组证据之录像”，2016年10月28日，也就是签定合同后的第七天，被答辩人还在落实如何解押的问题，而录像证据里也体现了解押各个银行的不同方式；所以不能以此说答辩人拖延。再说了，从签定合同至今，被答辩人（包括中介）连银行账户也没有给答辩人提供，答辩人支付解押款也无从支付。而被答辩人一审提供的录音证据，也能说明答辩人一直在与被答辩人沟通（通过中介与被答辩人沟通），积极主动地想解押和加快合同履行。不过需要说明一点的是，在限购政策出来前，答辩人与被答辩人的沟通都是通过中介转达的，双方互无电话。这一点与绝大多数中介不一样——很多中介是在收过中介费以后，就将双方电话交换了。三、契约必守，违约应承担违约责任；该观点绝对成立，但首先得是答辩人违约，才应该承担违约责任。在本案中，答辩人并未违约，甚至某种意义上，是被答辩人（甚至可能与中介串通）在违约。答辩人到郑州签定合同后当天就交了押金和中介费，工作又在外省，不想来回跑，当时就想迅速搞定，快速推进程序。但中介收过钱以后说这个程序没有那么快，估计得半个月到二十天。答辩人只好先回河北工作地了。虽经几番催促，但快到合同约定的“合同签署后6个工作日内将办理该房屋过户、贷款的全部手续及材料准备齐全”这个时间节点时，中介和被答辩人还是没有什么推进的迹象。具体如何办解押，中介和被答辩人也没有明确告知；被答辩人的银行账号，答辩人也一直没能拿到。当时答辩人就心里不安，怀疑是否被答辩人不想卖房了；因为敲定合同价款的时候，答辩人压了一些价，而被答辩人对价款多少有些不满意。一直到限购后，答辩人很懊恼地告知中介自己不具备购房资格了，李张丹准备起诉通知答辩人时，答辩人才知道了被答辩人的电话。而在一审庭审，居然发现早在签定合同后的第七天即2016年10月28日，被答辩人已经在很专业地固定录像证据；加上庭审中李张丹陈述说已经将房屋出售的情况，答辩人才意识到，这可能从很早开始，就是有计划的。而房屋已经签定了买卖合同，在旧的房屋买卖合同没有明确解除的情形下，原中介公司一般会扣着房本不退，也不敢轻易再签定新的房屋买卖合同。但在二手房交易如此拖沓的当下，被答辩人能够迅速将房屋再行出售成功，也不得不令答辩人对中介与被答辩人之间的关系进行怀疑。综上，答辩人认为，答辩人无违约之处，不应承担违约责任，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判；而本案所争议的合同已予以解除，答辩人已经交付的总计五万元定金和中介费一审法院并未处理，也请二审法院综合考虑案件的实际情况，予以解决。原审第三人郑州壹加贰联合不动产经纪有限公司未到庭亦未答辩。李张丹向一审法院起诉请求：一、依法解除原被告之间的房屋买卖合同；二、被告向原告支付违约金人民币135000元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2016年10月21日，原告与被告高京京、第三人郑州壹加贰联合不动产经纪有限公司签订《房屋买卖合同》（合同编号：MM0007289），原告为卖方，被告为买方，第三人为居间方。合同约定：被告自愿购买位于金水区××号新楼中楼26号楼西2单元4层西户的房屋，房屋权属证号为12××00，所有权人为原告，建筑面积70.88平方米；成交价格为1350000元，该房屋产权过户的相关费用及税费由被告承担；三方签订合同时，被告须支付定金及佣金50000元（其中信息服务费20300元，余额29700元作为向原告支付的定金）在该房屋买卖合同履行过程中，非因第三人的原因使合同得不到履行，导致委托方该项费用的损失，可向违约方追偿；付款方式为一次性付款，剩余房款1320300元于受理时转到原告账户；经原、被告双方协商，原、被告双方在本合同签署后6个工作日内将办理该房屋过户、贷款的全部手续及材料准备齐全；原、被告双方约定于该房屋原告注销归档后7个工作日内办理该房屋的过户手续；若被告未能依据本合同第四条的约定交付房款，超过三日，视其违约，原告有权解除合同，另行出售该房屋；如原、被告任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，或违反第六条1、2、3、4、5的任何一款约定的，均由违约方向另一方支付房屋成交价10％作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿；原、被告约定，原告名下贷款由被告负责解押，过户之前被告向原告所付房款充当定金，过户时充抵房款。2、2016年10月21日，被告向第三人支付中介费20300元，代收定金29700元。庭审中，原告称根据合同第4条第2款及第9条的特别约定，被告没有在合同约定的期限内提供解押款解押房屋，导致合同无法继续履行，按正常交易流程，所有手续在一个半月内能够全部履行完毕。被告以其行为明确表示其不继续履行合同，合同交易目的无法实现，原告要求解除合同。被告称其同意解除合同，因其已丧失购房资格。一审法院认为，原、被告以及第三人签订的《房屋买卖合同》（合同编号：MM0007289）是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告诉请解除与被告签订的《房屋买卖合同》，被告在庭审中表示同意，故该院对原告的该项诉请予以支持。根据合同约定，付款方式为一次性时，双方将于该房屋注销归档后7个工作日内办理该房屋的过户手续，双方并没有约定房屋注销归档的具体时间，原告提供的证据不足以证明被告的行为构成违约，其要求被告支付违约金135000元的请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告李张丹与被告高京京、第三人郑州壹加贰联合不动产经纪有限公司签订的《房屋买卖合同》予以解除。二、驳回原告李张丹的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由原告李张丹负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人、被上诉人以及原审第三人基于真实意思表示签订的《房屋买卖合同》合法有效，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《房屋买卖合同》第九条约定，上诉人名下房屋贷款由被上诉人负责解押。经查，被上诉人未及时交付解押款致涉案房屋无法解押，导致合同无法继续履行，是构成本案纠纷的原因，被上诉人的行为已经构成违约，应承担违约责任。上诉人请求判令被上诉人按合同约定支付违约金135000元，因上诉人未提供证据证明其实际损失，请求按约定支付违约金过高，本院结合被上诉人的违约程度、房屋价格的变动情况，酌定违约金为30000元，被上诉人应予承担。上诉人该上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人李张丹的部分上诉请求成立，成立部分予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3700号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3700号民事判决第二项；三、被上诉人高京京于本判决生效后十日内支付上诉人李张丹违约金30000元。四、驳回上诉人李张丹其他诉讼请求。一、二审案件受理费6000元，由上诉人李张丹负担4667元，被上诉人高京京负担1333元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一七年十一月八日书记员  王子姣