四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8777号上诉人（原审被告）：朱亚，女，1977年10月22日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市誉容融资担保有限公司，住成都市锦江区下东大街216号喜年广场28楼5、6号。法定代表人：李元，董事长。委托诉讼代理人：余晓艳，女，系公司员工。上诉人朱亚与被上诉人成都市誉容融资担保有限公司（以下简称誉容公司）追偿权纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚上诉请求：1、请求依法撤销锦江区人民法院（2015）锦江民初字第986号民事判决，查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清。2013年9月12日上诉人与被上诉人签订了《委托担保和同》，约定被上诉人对上诉人与德阳银行2013年9月14日签订《借款合同》提供不可撤销的担保。德阳银行将400000元发放至上诉人的贷款账户后，被上诉人便利用其实际掌控上诉人的贷款银行卡之便，将上诉人的400000元的贷款转到其工作人员朱红英的账户上，随后仅向上诉人转账304000元。2014年3月21日被上诉人收取了上诉人40000元保证金。被上诉人无故私扣掉的上诉人96000元及收取的保证金40000元已足够支付上诉人未按期支付的银行本息，被上诉人根本不存在代为清偿的问题，违约金亦不存在适用的基础。誉容公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，根据借款合同的约定，德阳银行是按期将贷款发放到对方账户上，至于之后对方将钱转到了谁的账户与我方无关；2、我方应当先行扣除保证金，保证金是对借款合同的履约保证，借款合同仍然在存续期间，我方仍然有代偿的风险，所以有权要求对方补足保证金；3、上诉人没有按照借款合同约定按实足额还款，导致从2014年7月至2014年12月我方为对方代偿了64866.79元，对方已构成根本违约，应当承担相应的违约金，上诉费应当由对方承担。誉容公司向一审法院提出诉讼请求：1、朱亚偿还誉容公司为朱亚代偿的银行款项64866.79元；2、朱亚向誉容公司支付违约金92516.51元（庭审中阐明按担保总额即462582.52元的20%计算）；3、朱亚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：誉容公司系依法成立的有限责任公司，其经营范围包括贷款担保等。2013年9月12日，朱亚作为委托人（甲方）、誉容公司作为受托人（乙方）签订《委托担保合同》，约定：本人朱亚因在德阳银行申请分期付款信用额度，特向誉容公司申请担保服务；乙方根据甲方的委托向贷款银行提供400000元的不可撤销担保及甲方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方全额归还银行贷款本息后，且无任何违反主合同及本合同约定的行为的，甲方应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到乙方办理退还履约保证金的手续；凡甲方出现本合同及主合同违约行为，应向乙方支付违约金时，乙方可据此合同约定直接或授权贷款银行扣划该履约保证金受偿，甲方应在履约保证金扣划后根据乙方要求补足履约保证金；乙方承担保证责任后，甲方保证乙方可向其追偿的债权范围包款但不限于乙方已向贷款银行承担担保责任的金额，甲方违反主合同及本合同约定所产生的违约金；甲方未按主合同的约定履行其还款义务的，乙方有权追究甲方的违约责任；乙方违反本合同条款承担违约责任，向守约方支付贷款担保总额的20%的违约金。2013年9月14日，朱亚作为甲方、德阳支行作为乙方签订《借款合同》，约定：贷款用于装修；金额400000元，贷款期限36个月，自2013年9月18日起至2016年9月17日止；贷款利率为固定利率，月息7.95%；甲方指定的贷款发放账户信息为账户名称朱亚，账号62×××19，开户行德阳支行。同日，誉容公司作为保证人（甲方）、德阳支行作为债权人（乙方）签订《保证合同》，约定：甲方自愿为主合同项下的主债权提供保证担保；甲方保证担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及乙方实现债权的费用和其他所有应付费用；甲方在本合同项下提供的保证方式为连带责任保证。合同签订后，德阳支行按约向朱亚在德阳支行开设的账户（户名朱亚、账号62×××19）转款支付400000元。2014年3月21日，朱亚向誉容公司支付保证金40000元。合同履行过程中，朱亚未能按期归还2014年7月18日至2014年12月18日期间的本息。誉容公司代朱亚向德阳支行归还了上述期限的本息64866.79元。《借款合同》至今仍存续有效。一审法院查明以上事实，有誉容公司提交的营业执照、组织机构代码证，居民身份证复印件、委托担保合同、借款合同、保证合同、扣款说明，被告朱亚提交的银行转账凭证、收据及誉容公司、朱亚当庭陈述在案为证。一审法院认为，本案所涉《委托担保合同》、《借款合同》、《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。因朱亚未按约向德阳支行履行还款义务，致使誉容公司履行作为担保人的保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，誉容公司有权要求朱亚返还其代偿的金额，故誉容公司要求朱亚偿还其代为支付的本息64866.79元，一审法院予以支持。朱亚辩称誉容公司为其办理贷款时，实际只获得贷款304000元。《借款合同》明确约定了贷款金额及放款账户，而朱亚提供的银行明细反而能证明德阳支行向指定账户放款400000元的事实，朱亚没有提供充分证据证明其未足额收到贷款，誉容公司对此也予以否认，对朱亚的上述辩称意见，一审法院不予采信。朱亚提交的收据能证明誉容公司收取保证金40000元的事实，但根据《委托担保合同》的约定该保证金系对《借款合同》的履约保证，在《借款合同》仍存续有效且朱亚没有及时补足保证金的情况下，朱亚辩称誉容公司应先期扣划保证金，不符合双方合同的约定，一审法院不予采纳。关于违约金。誉容公司要求按担保总金额的20%支付违约金，虽符合双方合同约定，但我国违约金制度是以补偿性为主，兼具惩罚性，结合朱亚违约的程度及誉容公司实际代付金额等因素，本院酌情确定违约金为12000元，对誉容公司多主张部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款(法律条文全文附后)之规定，判决：一、朱亚应于一审判决发生法律效力之日起十日内向成都市誉容融资担保有限公司支付代偿款项64866.79元;二、朱亚应于一审判决发生法律效力之日起十日内向成都市誉容融资担保有限公司支付违约金12000元；三、驳回成都市誉容融资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1724元、诉讼保全费1307元，合计3031元，由朱亚负担。本院二审期间，双方当事人并未提交任何新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有为：关于要求被上诉人扣划的96000元以及上诉人缴纳的40000元保证金是否应当在追偿金中予以扣除。现评判如下：一、关于是否应当在追偿金中扣除96000元的问题。上诉人朱亚主张德阳银行将400000元发放至上诉人朱亚的贷款账户后，被上诉人誉容公司便利用其实际掌控上诉人朱亚的贷款银行卡之便，将上诉人朱亚的400000元的贷款转到其工作人员朱红英的账户上，随后仅向上诉人朱亚转账304000元。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，上诉人朱亚在诉讼过程中并未提交证据证实其所述事实，故其主张在追偿金中扣除96000元并无事实依据，本院不予支持。二、关于是否应当在追偿金中扣除上诉人朱亚缴纳的40000元保证金的问题。上诉人朱亚援引双方签订的《委托担保合同》第三条第三款之规定主张在追偿金中扣除40000保证金。经查，案涉《委托担保合同》第三条第三款约定：“凡甲方（朱亚）出现本合同及主合同所载违约行为，应向乙方（誉容公司）支付违约金时，乙方可据此合同约定直接或授权贷款银行扣划该履约保证金受偿，甲方应在履约保证金扣划后根据乙方要求补足履约保证金。”本院认为，从合同内容来看，该条约定系在朱亚发生违约行为时，赋予誉容公司扣划保证之权利的约定，并非系朱亚发生违约行为时誉容公司应当履行扣划履约保证金之义务，故是否扣划履约保证金决定权在誉容公司，朱亚主张在追偿金中扣除上诉人缴纳的40000元保证金的上诉理由没有合同依据，本院不予支持。综上所述，朱亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3448元，由上诉人朱亚负担。本判决为终审判决。审判长  王晓川审判员  龙小丽审判员  任文磊二〇一七年十一月二十五日书记员  张 磊