山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋07刑终322号抗诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某甲，男.阳泉市平定县人民检察院以被告人卢某甲犯受贿罪向山西省平定县人民法院提起公诉，平定县人民法院于2015年6月10日作出（2014）平刑初字第116号刑事判决书。平定县人民检察院提出抗诉，被告人卢某甲不服，提出上诉，阳泉市中级人民法院于2015年8月25日作出（2015）阳刑终字第124号刑事裁定书，裁定撤销阳泉市平定县人民法院（2014）平刑初字第116号刑事判决书，发回重审。2015年10月27日山西省高级人民法院指定由晋中市所辖的基层法院审理，晋中市中级人民法院于2015年12月21日指定山西省榆次区人民法院管辖。山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人卢某甲犯受贿罪一案，于2017年8月30日作出（2016）晋0702刑初284号刑事判决。原公诉机关晋中市榆次区人民检察院提起抗诉，原审被告人卢某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。本院审理过程中，晋中市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。原审查明：1、2007年10月，在阳泉市城区人民法院审理吴某2涉嫌贪污一案期间，吴淑悦的弟弟吴弘波和叔叔吴景厚通过熟人安晓光联系到时任阳泉市城区人民法院分管刑事审判工作的副院长卢某甲。四人在吃饭过程中吴某1、吴某3向卢某甲谈起吴某2的案情，希望卢某甲在吴某2的案件中能帮忙减轻刑罚，并向卢某甲行贿5000元。2、2008年夏天，阳泉市城乡规划服务中心副主任高某想做煤泥生意，请求卢某甲帮忙联系从阳煤集团购买，卢某甲找到阳煤集团审计部部长吴某3，并将高某介绍给吴某3，吴某3又请该集团选运处处长聂某帮忙购买煤泥，事成之后，高某送给卢某甲10000元。原判认定上述事实的证据有：1、阳泉市城区人民法院关于吴某2案件合议庭笔录、审判委员会笔录及刑事判决书。被告人吴某2涉嫌贪污、挪用公款一案，经合议庭评议及审判委员会讨论决定，于2007年11月20日被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2、组织部文件、阳泉市城区法院文件及人大常委会文件。1992年2月25日任命卢某甲担任城区法院副院长、审判委员会委员。1993年8月21日经区委研究确定卢某甲为正科级审判员。2004年12月25日决定卢某甲任区人民法院副院长。2005年阳泉市城区法院决定卢某甲分管刑事审判庭、行政审判庭、法警大队。2010年4月9日免去卢某甲区法院常务副院长职务（保留正科级）。2010年8月27日免去卢某甲去法院副院长职务。3、户籍证明。证实了本院查明的被告人卢某甲的身份情况。4、李某于2014年8月7日书写的卢某甲受贿30余万元的材料。内容为其通过高某从阳煤集团购买煤泥，高某说有四个人为批煤泥出了力，给每个人30万元，其中包括卢某甲。其通过信用卡及现金方式付给高某120万元。2010年卢某甲儿子完婚后，卢某甲给其打电话说孩子办事要用钱。过了两三天的下午，其单位员工郭某、张某在建行取出20万元现金，于晚上六七点交给卢某甲。之后煤泥生意走货不畅，其找卢某甲，卢说高某给过他10万多。2010年底因煤泥生意没有再做下去，其给卢某甲打电话让他退款，卢不退，其就实名举报卢某甲索贿。5、郭某于2014年8月出具的证明材料。内容为2010年李某叫其和张某在建行取出20万元现金，在南大西街天竹小镇饭店门口，李某将20万给了卢某甲。2014年3月有关部门向其调查此事时，因过去很长时间没有回想起卢某甲的样子，后经过反复回想，现能确定当时就是卢某甲拿走20万元。6、吴某3的户籍证明、阳煤集团出具的证明、阳煤集团的任免通知及吴某3干部履历表、职工退休审批表。证明吴某3身份情况。其于2003年3月至2009年10月任阳煤集团有限责任公司审计部部长，2009年10月至2013年3月任阳煤集团副总经理助理，2013年8月办理退休手续。7、李某中国建设银行活期明细查询及取款凭条。证明2014年12月19日经平定县人民检察院调取李某的银行交易明细，证明2009年12月9日李某账户有取款20万元记录。8、阳泉市城区科级党员干部婚丧嫁娶等事宜申报表。卢某甲申报时间为2009年11月27日，办事时间为2009年12月3日，事由为儿子结婚。9、证人吴某3在侦查机关的证言。2007年，该侄女吴某2因为经济问题被关到看守所。该侄儿吴某1通过其舅舅吕尽忠联系到卢某甲的战友安某，通过安某认识了卢某甲。后来安某帮联系好卢某甲一起去八中对面饭店吃饭，吃饭过程中该请求卢某甲关照下侄女吴某2的案子，最好能判个缓刑早点出来，卢某甲说会尽力帮忙，在吃饭的时候还互留了电话，并说该在阳煤集团工作，以后有事的话可以找该。准备离开饭店的时候，侄儿吴某1把事先准备好的牛皮纸信封交给该，里面装着5000元。该将装着5000元现金的信封给了卢某甲，卢某甲收下了钱，吴某1当时应该看到了。卢某甲收了钱后该侄女的案子开庭不久后就判缓刑出来了。2008年的时候卢某甲领着亲戚高某到阳煤集团办公室找该说想买点煤泥。该请运销处的聂某帮忙弄煤泥，并虚构说是审计厅领导战友的名义。后来该告诉卢某甲直接找聂某就行，之后就没有和卢联系过了。吴某2在开庭后没几天就释放回家了，该对这个结果很满意，也因这个案子欠了卢某甲人情，该是感恩卢某甲院长，找了聂某处长帮高某买煤泥。10、证人吴某1在侦查机关的证言。2007年该姐姐因经济上的问题被阳泉市检察院立案调查，该通过舅舅吕尽忠找到安晓光联系当时城区法院的副院长卢某甲。该和叔叔吴某3、安某、卢某甲一起在八中对面饭店吃饭，主要是想让卢某甲在姐姐的案子上帮忙，卢某甲说尽量帮判轻一点。该姐姐的案子开庭后没多久就判了缓刑出来。吃完饭后该将装有5000元现金的牛皮纸给了吴某3，吴某3给了卢某甲。11、证人安某在侦查机关的证言。2007年该亲家吕尽忠打电话说有个亲戚因为经济案件被移送到阳泉市城区法院，让该帮忙打听下情况。该和城区法院副院长卢某甲是战友，就答应帮忙联系一下卢。之后该联系了卢某甲，和吴某1、吴某3一起在八中对面一个饭店吃饭。该请卢某甲帮忙从轻处理吴某2的案子，卢某甲答应尽量帮忙。该没有看见吴某3或吴某2给过卢某甲钱。12、证人吴某2在侦查机关的证言。2007年该因职务犯罪被阳泉市城区法院判处有期徒刑三年缓刑四年。从看守所出来后，该弟弟吴弘波说判缓刑是通过吴景厚找阳泉市城区法院副院长卢某甲，并给了卢某甲5000元。13、证人高某在侦查机关的证言。2008年夏天，该朋友李某让该帮忙从阳煤集团批煤泥。该找卢某甲帮忙，卢答应帮忙问问，还提出挣下钱了给他和他的熟人少分点，该同意了。2008年后半年，卢某甲领着该去了阳煤集团找到吴某3，说能不能帮忙批点煤泥，挣钱了该分分。吴某3带着该和卢某甲找到选运处处长聂某，聂某同意帮忙。2008年底或2009年1月份，煤泥批下来了，该给卢某甲50000元，是去卢某甲家里给的。2009年做煤泥生意时，该将卢某甲介绍给李某，该不知道李某是否给过卢某甲钱。该和李某一起做的煤泥生意，该按每吨40元提成，一共提了120万元。14、证人聂某在侦查机关的证言。2008年当时吴某3找该说上级审计部门领导的战友在阳泉法院工作，想购买煤泥，让该帮忙，吴某3当时是阳煤集团审计处的处长，该答应吴某3能办，尽量办，按集团程序走。阳煤集团审计处对选运处是监督与被监督的关系，这也是该答应吴某3购买煤泥的因素。吴某3因为买煤泥的事情还找过选运处下设的公路公司经理迟某。迟某向该汇报了吴某3找他购买煤泥的事情，该告诉迟某为了集团整体利益，按规定的程序走，能办尽量办。15、证人迟某在侦查机关的证言。2008年，时任阳煤集团审计处处长吴某3把该叫到办公室说上级审计部门领导的战友想购买煤泥，希望该帮忙办此事。该说需请示聂建民副总，后来该向聂建民汇报此事，聂建民说为了集团利益，能办就办，但得按照程序办理。过了一段时间市场科说购买煤泥的事已经确定了，该便给吴某3打电话，吴某3向该介绍了高某，随后该带高某去阳煤集团选运处市场科签订了合同。16、证人李某在侦查机关的证言。证人李某在侦查机关做了五份笔录，2014年2月24日阳泉市城区人民检察院做的调查笔录陈述，2008年河北朋友李新永找到该，想让该从阳煤集团批发煤泥，该就找到高某，高某通过卢某甲找到吴某3操办此事，2008年12月阳煤集团批下来3万吨煤泥，是以高某名义批下来的。第二年是以该的名义从阳煤集团批下来的，这些都是高某通过卢某甲、吴某3、聂某、迟迎喜（具体名字不一定准确）办下来的，为此高某让该支付120万元好处费，就是给这四个人每人30万元。后来高某就不管该这个事了，煤泥就批不下来了，该和任金花去南外环路城区法院卢某甲办公室找卢某甲说这事，因为这之前卢某甲向该借过20万元。卢某甲儿子结婚那段时间，卢给该打电话要20万元，后来有一天下午该让郭秀琴和张保红去建设银行取了20万现金，该约卢某甲在他家对面的天竹小镇饭店门口见的面，当时是他一个人，郭秀琴在门口给了该20万元现金，是用一个纸袋装的钱，该当时把钱装纸袋子给了卢某甲，郭秀琴也在场。2014年4月阳泉市城区人民检察院讯问笔录中，该陈述在做煤泥生意过程的时候，大概是卢某甲儿子结婚时，提出和该借20万元，该觉得卢某甲是煤泥生意的关键人，以后做生意还希望卢某甲帮忙，所以该当时送给了卢某甲20万元，给的是现金。2014年9月9日平定县人民检察院询问笔录中，陈述该于2010年卢某甲儿子结婚半年后，卢某甲给该打电话说他和高某拿钱，高某没有拿给他，他问该拿20万元。晚上六七点，该和郭某在阳泉天竹小镇见的面，张某开车拉的郭某去的，郭某把20万元用一个纸袋装着把钱给了该，该就给卢某甲打电话，一会卢过来，该告诉卢某甲这是20万，并把钱给了卢某甲。郭某一直在跟前。2014年1月份该在城区检察院供述时，没有想起给卢某甲20万的时间，现在该回想起来，给了卢某甲20万元后，该和郭某、张某一起去吃的涮锅，应该是天冷了。城区检察院通过银行查询到取20万元的时间是2010年12月份，和上次该在城区检察院供述的时间差几个月，但该现在想起来就是在天冷后给卢某甲送的20万元。还有郭某的证明材料，城区检察院让她看卢某甲的照片，因为是生人，又隔了这么多年，当时不敢确认。事后反复回想，现在能确定就是卢拿走20万元。2014年10月11日平定县人民检察院询问笔录中该陈述，2010年五一前后，卢某甲儿子结婚办酒席，该还去上了礼，过了半年左右，卢某甲给该打电话说孩子办事了，他和高某拿钱，高某没有拿给他，他就找该拿点，该问要多少，卢某甲说20万元。又过了2、3天，该把该的建行卡给了单位材料员郭某，郭某帮该在阳泉矿区洪城河那边的建行取了20万元现金。当天晚上六七点，该和郭某在阳泉城区小阳泉天竹小镇见了面，是该的司机张某开车拉的郭某去的，郭某把20万元用一个纸袋装着交给该。该给卢某甲打电话，卢某甲从天竹小镇对面过来，该告诉卢某甲说这是20万，并把钱连同纸袋一起交给了卢某甲。卢某甲没说什么就拿钱走了，没有留任何手续。给钱的时候，郭某在该旁边站着，该告诉郭秀芹这是城区法院的卢某甲。张某去停车了，这个过程他没有见。阳泉市城区检察院对该的那张建行卡进行查询，该才知道该安排郭某取20万元的时间是2010年12月份。2016年5月25日平定县人民检察院询问笔录中，该陈述卢某甲确实以他儿子结婚为由向该要了20万元，具体是2009年还是2010年向该要的这20万元记不清了，该记忆中给卢某甲钱的时候天气已经冷了。经平定县检察院向该出示该的建行卡（4367420291152160558）的流水明细后，该陈述这张建设银行卡是以该名义办的，卢某甲向该要的这20万元是在2009年12月该安排郭某拿该的这张建设银行卡取的，钱取出来以后，当天就给了卢某甲。该在以前的询问笔录中讲是在2010年12月给卢某甲20万元，是该记错了，以今天的为准。17、证人郭某在侦查机关的证言。证人郭某在侦查机关做了二次笔录。2014年10月13日平定县检察院询问笔录该陈述，该与李某是一个公司的，2010年天冷的时候，李某让该拿他的建行卡取20万元，李某让张某开车拉上该去了矿区洪城河那里的建行去取钱。该取了20万以后，把钱用报纸包好后装在一个纸袋里，然后张某开车拉该去了小阳泉那里的天竹小镇，到天竹小镇的时候天就朦朦胧胧黑了，该见到李某后把装着20万元现金的纸袋子交给李某。后来李某打电话，该就离李某4、5米的地方站着，过了时间不长有个男的过来，个子不高，秃顶。李某见了这个男的就把装着20万元的袋子给了他。这个人拿上装着钱的袋子走了，李某告该他走煤泥了，是通过城区法院的卢某甲给联系的，这20万元是给卢某甲了，刚才过来拿钱的就是卢某甲。后来该和李某、张某三人去吃涮锅了。2016年5月25日平定县检察院的询问笔录中该陈述，该确实和李某一起去给卢某甲送过20万元，这20万元是在2009年送的，还是2010年送的，该记不清了，只记得当时天冷了。经平定县检察院向该出示李某建行卡的流水，该陈述是2009年12月李某安排该去拿的这张建设银行卡取了20万元，李某把这20万元交给了卢某甲。以前的笔录中讲是2010年去给卢某甲送钱的，当时讲的不准，以今天说的为准。18、被告人卢某甲在侦查机关的供述。高某找该帮忙联系买煤泥，该带高某去找吴某3，对吴说以后煤泥的事让高某直接和他联系。过了一段时间，高某在车里给了该10000元，说这钱是请吴某3吃饭的钱，该收下这钱后也没有请吴吃饭，自己花了。2014年3月14日、2014年3月21日该供述高某分两次给了该7万元，经该回忆，没有收取高某这7万元。该没有向李某借过钱，也与他没有经济往来。该和安某是战友，跟吴某3也认识十多年了，该没有接受过吴某2亲戚的宴请，也没有收受过钱物。原审法院认为，被告人卢某甲担任阳泉市城区法院副院长期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，并且利用其职权及地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的第一起、第二起事实成立。关于被告人卢某甲及其辩护人在庭审中提出未收受吴某35000元的辩解及辩护意见，根据证人安某、吴某3、吴某1的证言证实因吴某2案件宴请被告人卢某甲，卢某甲答应在吴某2案件上帮忙；证人吴某3、吴某1的证言证实饭后离开饭店前，二人向被告人行贿5000元的经过；证人吴某2的证言等证据予以佐证，故认定被告人卢某甲受贿5000元事实成立，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。关于被告人卢某甲及其辩护人在庭审中提出的收受高某的10000元不属于受贿的辩解及辩护意见，根据被告人卢某甲供述证实高某为了买煤泥给其10000元请吴某3吃饭，证人吴某3、聂某、高某的证言证实高某通过卢某甲认识吴某3，吴某3因感恩卢某甲找了聂某帮高某买煤泥；证人迟某的证言等证据证明被告人卢某甲利用其职权和地位的便利通过吴某3为请托人高某等人谋取不正当利益，收受请托人高某10000元属受贿行为，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。关于公诉机关对被告人卢某甲于2010年冬向李某索贿20万元的指控，公诉机关提供了证人李某、郭某的证言及李某于2009年12月从银行取款20万元的银行流水等证据，但是现有在案证据不能完全相互印证，存在诸多疑点，证人李某、郭某在侦查机关的证言，对给被告人卢某甲送钱时间的陈述前后不一致；证人李某银行账户于2009年12月有取款20万元的记录，不能证明该笔钱确系给了卢某甲；该取款时间与证人李某多次陈述的其于2010年冬天给卢某甲送了20万元的时间不一致，因此，公诉机关的此项指控事实不清，现有在案证据不足，无法确认。综上，被告人卢某甲受贿数额应确认为15000元，根据相关法律的规定，被告人卢某甲的受贿数额未达到犯罪数额，被告人卢某甲的行为不构成犯罪。经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人卢某甲无罪。上诉人卢某甲的主要上诉理由是：原判认定其受贿5000元的事实不清，证据不足；其收受高某的10000元，不应当认定为受贿。请二审法院查明事实，依法判处。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，晋中市人民检察院撤回抗诉的决定符合法律规定，应予准许。上诉人卢某甲作为国家机关工作人员，利用其职务便利罪，非法收受他人财物5000元，为他人谋取利益，其还利用职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物10000元，其行为均属于受贿行为，但其受贿金额尚未达到数额较大，故依法不构成受贿罪。对上诉人卢某甲所提原判认定其受贿5000元的事实不清，证据不足的意见，本院认为，上诉人虽不认可其收受吴某3、吴某15000元的事实，但证人吴某3、吴某1的证言在送钱的地点、数额、过程、在场人员等各个细节方面均可相互印证，证人安某的证言亦可与吴某3、吴某1的证言相印证，因此，原判对该事实的认定清楚，证据充分，上诉人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人卢某甲所提其收受高某10000元不是受贿的意见，本院认为，上诉人卢某甲对其曾接受高某所送10000元的事实并不持异议，如上所述，其行为应属于受贿行为，对上诉人提出的此项意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许晋中市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 静审判员 郑晓勇审判员 皇甫权二〇一七年十一月二十七日书记员 武李婷