河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14275号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市建国西路59号。负责人：欧阳林勇，公司总经理。委托诉讼代理人：王玉超，男，汉族，1979年3月17日出生，公司员工。被上诉人(原审原告)：安阳市高新建筑有限责任公司，住所地安阳市高新区银杏花园6号别墅。法定代表人：郭海平，公司总经理。委托诉讼代理人：胡东，河南华融律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐志兵，男，1970年11月20日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：江苏徐工广联机械租赁有限公司，住所地徐州市云龙区铜山路248号。法定代表人：王贵，公司董事长。委托诉讼代理人：吕延祖，江苏智临律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省瑞腾机械设备有限公司，住所地信阳市羊山新区恒大名都10栋1单元2802号。法定代表人：滕腾，公司董事长。被上诉人(原审被告)：董贵超，男，1986年1月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭国桢，新郑市法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人安阳市高新建筑有限责任公司（以下简称建筑公司）、徐志兵、江苏徐工广联机械租赁有限公司（以下简称徐工公司）、河南省瑞腾机械设备有限公司（以下简称瑞腾公司）、董贵超追偿权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人王玉超，被上诉人建筑公司的委托代理人胡东，被上诉人徐志兵，被上诉人徐工公司的委托代理人吕延祖，被上诉人董贵超的委托代理人郭国桢到庭参加诉讼。被上诉人瑞腾公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院查明事实不清，适用法律错误，一审认定雇佣关系适用法律错误；2、本案中徐志兵只是培训合格，并没有换发特种作业操作证，不能认定其具备操作驾驶资质；3、一审支持精神抚慰金，违反保险合同约定。建筑公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我公司具备诉讼主体资格，提起追偿权诉讼符合法律规定。被害人是进城务工的农民工，是我公司的雇员，双方形成雇佣关系，而非劳动关系。我公司基于雇佣关系先行赔偿后，依法获得追偿的权利。徐志兵持有泵车操作上岗证，保险公司并未依法提供证据证明其在我公司投保时履行了告知及说明义务，因此保险公司的免责事由不能成立。一审法院判决保险公司承担精神抚慰金符合法律规定。徐志兵答辩称：对于保险公司的第一项及第三项上诉理由，不发表意见。但保险公司认为徐志兵无证操作应该担责的理由不能成立，《泵车操作上岗证》说明徐志兵是培训后上岗，具有操作资格，该证是长沙市安全生产监督管理局认证的，具有法定效力。该证是否复审，不影响徐志兵操作证的效力。徐志兵作为董贵超的雇员，履行的是职务行为。徐工公司答辩称，一审法院对于我公司并非涉案事故车辆的实际使用人及受益人事实审查正确，我公司对于侵权行为的发生不具有任何过错，非实际侵权人。请求对我公司不承担责任的一审判决部分予以维持。董贵超答辩称，上诉人保险公司的免责理由不成立。建筑公司向一审法院起诉请求：判令保险公司、徐志兵、徐工公司、瑞腾公司、董贵超支付赔偿款850000元；并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2015年6月29日，被告瑞腾公司与被告徐工公司分别签订《产品买卖合同》、《挂靠协议》各一份，其中《产品买卖合同》约定：瑞腾公司采用按揭付款形式以230万元的价格购买徐工公司型号为HB50K混凝土泵车一辆；《挂靠协议》约定:瑞腾公司购买的型号为HB50K混凝土泵车的（车牌号为苏Ｃ×××××号）产权登记在徐工公司名下，双方为挂靠关系，挂靠期限为48个月。上述合同及协议签订后，瑞腾公司按照《挂靠协议》约定于2016年7月在被告保险公司为车辆购买了交强险、神行车保特种车保险（包含赔偿限额100万的第三者责任险），投保期间为一年，徐工公司交付了车辆。2015年11月28日，瑞腾公司与被告董贵超签订以租代售买卖合同，合同约定双方以按揭付款方式由瑞腾公司将苏Ｃ×××××号HB50K泵车出卖给董贵超，按揭金额228万元，按揭期限48个月，双方约定：董贵超未付清所有货款前，车辆所有权归瑞腾公司所有，在所有权保留期间因车辆营运中所产生的侵权赔偿责任由董贵超承担。协议签订后瑞腾公司向董贵超交付了车辆。2016年9月，董贵超承包了原告所承建工程中的混凝土泵送业务，被告徐志兵系董贵超所雇佣的混凝土泵车司机即操作员。2016年10月18日，徐志兵受董贵超的指派到郑州航空港区郑港十一路与雁鸣路交叉口北200米路西的“安阳建工泽辉实业有限公司”的工地操作苏Ｃ×××××号HB50K泵车进行水泥浇灌。徐志兵在操作泵车时，受害人李某用手把扶着泵管，在作业过程中，泵头打向李某致其当场死亡。另查明，李某系原告商砼班组的砼工，王某1系李某的母亲，1941年2月12日出生，生育有四名子女；王某2系李某妻子，1977年10月24日出生；李某1、李某2系李某、王小霞夫妻的子女，其中李某1于2003年4月26日出生，李某2于2006年7月29日出生。2016年10月23日，原告因李某死亡向王某1、王某2、李某1、李某2赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、子女抚养费、父母赡养费、理赔费等各项费用共计85万元。一审法院认为，本案事故发生在建设施工过程中，且地点在建筑工地，原、被告双方均认同系安全生产事故，一审法院对此予以确认。双方争议的主要问题是该事故的责任主体及责任划分，原告是否享有追偿权。关于事故的责任主体和责任划分，根据本案已查明的案件事实，受害人李某系在涉案混凝土泵车进行水泥浇灌作业时，被泵头击中致死，李某作为原告商砼班组的砼工，违反泵车操作规程，且对自身安全未尽到应有的注意义务，对事故的发生存在一定的过错，应承担部分责任，一审法院酌定其负10%的责任。原告作为李某的雇主，未尽到安全监管义务，亦存在一定过错，对事故的发生亦应当承担责任，一审法院酌定其负担10%的责任。被告董贵超系徐志兵雇主，徐志兵作为涉案混凝土泵车的操作者，明知在泵车作业过程中手扶泵管有重大安全隐患，可能造成他人受伤，在发现李某直接用手扶泵管时却未予以制止，对事故的发生存在重大过错，其雇主董贵超应就徐志兵对他人造成的人身损害承担赔偿责任，一审法院酌定其负80%的责任，徐志兵因存在重大过错应与雇主承担连带赔偿责任。关于被告徐工公司、瑞腾公司是否承担责任的问题，被告徐工公司、瑞腾公司以及董贵超均认可“以租代售”的售买事实，虽车辆所有权未转移，但车辆的实际使用人及受益人为董贵超，徐工公司、瑞腾公司对侵权行为的发生不具有过错，非实际侵权人，故原告主张徐工公司、瑞腾公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于保险公司是否承担责任问题，涉案车辆投保有特种车辆第三者责任险，赔偿限额100万，事故发生在投保期间内，保险公司应当在责任限额内对事故损失进行理赔。其虽然辩称司机徐志兵系无证操作，保险公司应当免责，但根据本案查明的事实，徐志兵持有长沙市安全生产监督管理局颁发的泵车操作上岗证，可以认定其具有驾驶涉案混凝土泵车的资质，保险公司辩称意见不能成立，一审法院不予采信。关于原告是否享有追偿权问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李某死亡后作为雇主的原告向李某家属支付了死亡赔偿金等各项损失费用，李某家属在得到赔偿款后将其向各被告主张侵权责任的权利转让给原告，因此原告对应当由徐志兵、董贵超承担责任部分依法享有追偿的权利，故各被告辩称原告不享有追偿权的意见不能成立，不予采信。关于李某的各项损失，该院确认如下：丧葬费，按2016年河南省在岗职工月平均工资标准计算6个月为22960元（45920元/年÷12个月×6个月）；死亡赔偿金，李某虽系农村户口，但原告提供的工资证明可以证明其主要收入来源系在城镇打工，故死亡赔偿金应按河南省城镇居民人均可支配收入计算20年为544660元（27233元/年×20年）；被扶养人生活费，被扶养人系指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，王某1系李某的母亲，且年已76岁，已丧失劳动能力，应当为李某的被扶养人；李某1、李某2尚未满18周岁，系未成人，亦应为李某的被扶养人。关于李某的妻子王某2，原告提供的证据不足以证明王某2已丧失劳动能力且又无其他生活来源，故王某2不能作为李某的被扶养人。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活消费支出额。本案中，三名被扶养人每年生活费总额按照上一年度农村居民人均年生活消费支出认定的年限为五年，即42935元（8587元/年×5年），超过五年扶养年限的被扶养人为李丽珍，其剩余年限抚养费为11880.64元[（8587元×2年+8587元/年÷365天×280天）÷2],共计54815.64元。精神损失费，该院酌定50000元。上述各项费用共计672435.64元。被告董贵超应承担537948.51元（672435.64×80%），被告徐志兵承担连带赔偿责任；原告应承担67243.5元（672435.64元×10%），受害人李某应承担67243.5元（672435.64元×10%）。被告董贵超、徐志兵应承担部分由被告保险公司在特种车第三者责任保险限额内予以赔付。综上所述，原告要求被告保险公司支付赔偿款537948.51元予以支持，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司在特种车辆第三者责任保险限额内于本判决生效之日起十日内向原告安阳市高新建筑有限责任公司支付赔偿款537948.51元；二、驳回原告安阳市高新建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由原告安阳市高新建筑有限责任公司负担4515.56元，被告董贵超负担3892.22元，被告徐志兵负担3892.22元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。保险公司上诉称原审判决认定事实不清，适用法律错误，且精神抚慰金不应得到支持，本院认为，一审法院认定被害人李某与建筑公司之间系雇佣关系并无不当，雇主承担赔偿责任后，依法享有追偿的权利，关于保险公司上诉所称的精神抚慰金问题，保险公司未能提供充分证据证明其履行了告知及说明义务，因其上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9179元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚付良审 判 员 张永军审 判 员 于岸峰二〇一七年十一月二日法官助理 赵晓涵书 记 员 王玉霞