徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0312民初9672号原告：赵珍东，男，1965年5月出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。被告：徐州东南钢铁工业有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。原告赵珍东与被告徐州东南钢铁工业有限公司（以下简称东南钢铁公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵珍东及其委托诉讼代理人刘恒武、赵辉，被告东南钢铁公司的委托诉讼代理人沈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵珍东向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付克扣工资580元；2.判令被告支付经济补偿金25025元（3850元*6.5个月）；3.判令被告支付加班工资204096元；4.判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资42350元；5.判令被告支付未办理社会保险损失79772元；6.判令被告出具解除劳动合同证明并向经办机构办理社会保险及档案转移手续；7.判令被告支付失业金损失28800元；8.诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年7月，原告进入被告单位工作，在自卸车部门从事公司场内运输工作，每月工作30天以上，每天工作时间长达12小时，该单位定期为原告发放劳保用品，但未支付过加班工资。2013年，被告将该部门实行内部承包，但未以任何方式向原告进行告知，该部门被内部承包后，工作时间及工作天数等未做任何的变动，原告仍和以前一样从事劳动，但被告不再发放任何劳保用品且在工资方面未能同工同酬，原告在这种繁重的工作状态下，要比内部承包人安排的其他员工每月少几百元的工资。除此之外，被告也未按照规定给原告办理社会保险等，其行为严重违反了劳动合同法和社会保险法等的规定。就以上问题，原告要求被告予以解决，但被告一直不予理睬。2016年9月，原告向被告书面要求支付工资待遇及办理社会保险等问题，但被告以无劳动关系为由不予理会，此后，原告将被告的违法行为向铜山区劳动监察大队进行投诉，但被告以与原告无劳动关系为由予以推脱，至今未能解决。经查，被告未与原告签订劳动合同，未按法律规定办理社会保险，未能遵守劳动法等规定的劳动时间等制度，致使原告工作强度及工作时间远超法律法规规定，且被告也一直未支付任何加班工资。无奈，原告于2016年9月12日书面通知被告支付工资待遇等并解除与被告的劳动合同，但被告至今未能按照规定向原告支付相关的工资等待遇。鉴于此，原告依法向铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委未予受理，为维护原告的合法权益，特诉法院请求依法裁判。被告东南钢铁公司辩称，1、被告通过查阅相关员工档案，发现没有原告的员工信息，且被告在近几年也没有向原告发放过劳动报酬，因此原被告之间并不存在劳动关系，原告要求被告承担因劳动关系存在而应当承担的费用没有事实依据。2、根据原告所述，其于2010年7月便在被告处工作，假定该陈述真实，其所主张的未签订劳动合同的双倍工资、加班工资等也已经超过仲裁时效。3、因为被告没有为其发过工资，也没有对原告进行实际管理，因此，其所主张的欠发2016年8、9月工资被告并不知情，被告也无需支付其经济补偿金、社会保险损失和失业金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2010年7月15日，原告赵珍东进入被告东南钢铁公司工作，原告主张被告未签订劳动合同，其入职仅填写一份申请表。原告工作岗位为驾驶员，工作模式为24小时两班轮班制，白班早7点30至晚7点30，晚班晚7点30至早7点30分，每月休息一天。原告每天工作没有定额任务，运输量的多少与任务的多少相关，工作中没活可在车里休息，货物装载系由机械负责。自原告工作开始被告没有为原告缴纳社会保险费用。2013年4月1日，被告将其公司内物料运输业务发包给案外人武同林、赵保真经营，双方签订《厂内物料运输协议书》一份。后被告将该承包事宜在公司内公示并将原告的通行证重新发放，通行证载明原告工作单位为被告东南钢铁公司，所在部门为长期外包部门。原告等劳动者在知晓运输部门外包后曾在当月至铜山区政府信访，原告主张因被告许诺其仍然是被告单位的员工而作罢，对于信访材料证据原告未举证。2016年9月11日，原告向被告东南钢铁公司寄送一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“在贵单位工作期间，单位未与我签订劳动合同，也没有按照法律规定给我办理过社会保险。工作时间每天12小时，贵单位从未支付过加班工资，在此期间我多次向贵单位反映情况，但单位未能给予明确答复。贵单位的行为违反了社会保险法的规定，工资支付及不签订劳动合同违反了劳动法的相关规定，根据劳动法的规定，我现在通知解除与你单位的劳动合同……”。原告主张向被告邮寄通知书的当日向劳动监察大队投诉过被告的违法用工情况，但其仅提交一份打印的投诉书，并无送达的相关证据，也无受理的相关回执。2016年9月18日，被告向原告邮寄告知书一份，告知原告解除通知已经收悉，但否认原告与被告存在劳动关系。原告劳动关系解除前12个月，被告每月支付原告工资如下：3850元、3850元、3850元、3850元、3850元、4095元、3850元、3850元、3850元、3650元、3850元、3323元，上述期间原告月平均实发工资为3809.8元。2016年10月12日，原告将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，申请仲裁事项为：1、要求被告支付拖欠工资7700元、经济补偿金25025元、加班工资114264元、未签订劳动合同的双倍工资42350元、未办理社会保险损失79772元、办理退工手续并支付失业金28800元、出具解除劳动合同证明并向经办机构办理社会保险及档案转移手续。后该委出具不予受理案件通知书，原告进而诉至本院。另查明，原告庭审中明确其主张的未办理社会保险损失是指被告未给原告办理养老保险影响将来的养老保险待遇。关于原告诉请中涉及款项给付的请求，原告明确系在发送解除通知后开始向被告主张。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、原告主张的双倍工资及加班工资是否超过仲裁时效；三、原告主张各项费用有无计算依据。第一，原告与被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告赵珍东2010年就在被告单位工作，双方成立劳动关系。2013年被告虽将其内部车间承包给武同林、赵保真，但该二人不具备用工主体资格，且原告并非承包人所招用人员，其工作岗位未变更，工作部门系被告的组成部门，原被告之间的劳动关系不因被告的发包行为而解除或终止，故应认定原告与被告在2013年之后仍存在事实劳动关系。第二，关于被告抗辩的双倍工资及加班工资时效问题，关于双倍工资问题，因原告明确其入职之初被告就未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告可以在2010年8月至2011年6月期间主张双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年。庭审中原告主张其在2013年曾因部门承包问题信访，但其信访事项是否包括双倍工资问题无任何证据证明，且即使包含该请求也已经超过仲裁时效。原告在2016年9月的投诉书无法证明其向有关部门送达，且其主张日期也超过仲裁时效。原告在2016年10月申请仲裁虽包含双倍工资，但该期间也已经超过仲裁时效。原告庭审中也明确其涉及款项给付的请求在解除通知送达后开始主张，故原告所主张的双倍工资已经超过仲裁时效。关于加班工资的时效问题，即使被告欠付原告加班工资，也属于克扣工资问题。原告在2010年7月已经入职，被告以自己的行为已经明确表明不支付加班工资的意思，故本院仅审查原告在发送解除通知前一年内的加班事实问题，对于一年前的加班工资已经超过仲裁时效。三、关于原告主张的各项费用计算问题：1、拖欠的工资，原告原主张被告拖欠其2016年8、9月工资，庭审中原告明确该两个月工资已经发放，但是在8月因原告歇班4天，被告扣除其580元工资，故原告变更诉请为要求被告支付克扣的580元工资。根据本院查明的事实，原告8月工资为3323元，该金额与原告主张的3850元虽有差距，但原告请假休息3天未提供劳动，被告有权不支付劳动报酬，且根据原告诉请的工资标准，其月工资为3850元，日工资为177元，三天工资为531元，被告减发金额无明显不当，故对原告该请求本院不予支持。2、关于经济补偿金，被告未给原告缴纳社会保险系事实，原告据此与被告解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金。原告2010年7月入职，2016年9月11日发送解除通知，被告应支付原告6.5个月工资。原告解除劳动关系前平均工资为3809.8元，故被告应支付原告24763.7元。3、关于加班工资，如上文所述本院仅审查2016年9月11前一年的加班与否问题。根据庭审中原告所申请证人的证言，可以认定原告的作息制度为每月休息一天，原告主张全年上班本院不予支持。劳动者正常情况下一年出勤天数为250天（365天-104天-11天），一年出勤的小时数为2000小时。根据原告的工作模式及休息时间，加之被告未提供考勤记录，本院认定原告每月休息一天为休息日补休，故原告法定工作日在岗时间为3000小时（250天*12小时）、休息日在岗时间为1104小时【（104天-12天）*12小时】。、法定节假日在岗时间为132小时（11天*12小时）。根据原告申请的证人陈述，原告工作期间有活就干，没活可以在车内休息，可见原告并非在岗时间均为工作时间。参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十条的规定，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或者综合计算工时制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，人民法院可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。根据原告的工作性质本院酌情认定原告在岗时间的70%为工作时间，因此原告全年工作日加班100小时、休息日加班772.8小时、法定节假日加班92.4小时。关于原告的加班工资计算基数双方未进行约定，本院按照原告劳动关系解除前的月平均工资计算小时工资为21.9元（3809.8元÷21.75天÷8小时），故被告应支付原告延时加班工资3285元（100小时*21.9元*1.5倍）、休息日加班工资33848.6元（772.8小时*21.9元*2倍）、法定节假日加班工资6070.7元（92.4小时*21.9元*3倍），被告合计应支付原告加班工资43204.3元。4、未签订劳动合同双倍工资，因原告该诉请已经超过仲裁时效，本院不予支持。5、社会保险损失79772元，原告庭审中明确该费用系被告未缴纳社会保险导致原告的养老保险损失，因原告系1965年出生，尚未达到退休年龄，该损失未实际发生，故对原告该诉请不予支持。6、失业金损失，根据原告的工作年限，原告2010年7月工作，2016年9月解除劳动关系，如果被告缴纳社会保险，原告最长可以享受18个月的失业金损失。关于失业金的标准应按照原告失业前12个月缴费工资的40%确定，故被告应支付原告失业金损失1523.9元，因原告的工作地点为铜山区，该标准超过1400元的最低工资标准，故本院支持原告25200元。关于出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险关系转移手续的问题，上述事项均系被告的法定义务，但因被告并未给原告办理社会保险，故不存在办理社会保险转移的责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告徐州东南钢铁工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵珍东经济补偿金24763.7元、加班费43204.3元、失业金损失25200元，合计93168元；二、被告徐州东南钢铁工业有限公司于本判决生效之日起十日内为原告赵珍东出具解除劳动合同证明并办理档案转移手续；三、驳回原告赵珍东其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州东南钢铁工业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈 琪人民陪审员  秦厚民人民陪审员  李 强二〇一七年十一月三日书 记 员  李 莉