福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民初532号原告：吴祖豪，男，汉族，1971年10月17日出生，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：刘天华、陈凤斌，福建远见律师事务所律师。被告：方斌，男，汉族，1959年11月25日出生，住福建省福清市。被告：刘小玲，男，汉族，1964年12月20日出生，住福建省福州市鼓楼区。被告：山西远鑫实业有限公司，住所地山西省阳泉市平定县巨城镇巨城村。法定代表人：赵笑长。第三人：郑而锋，男，汉族，1973年6月24日出生，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈文、何宗琦，福建天月律师事务所律师。原告吴祖豪因与被告方斌、刘小玲、山西远鑫实业有限公司（下称“远鑫公司”）、第三人郑而锋合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院经审理作出（2014）榕民初字第1984号民事裁定，吴祖豪不服上诉至福建省高级人民法院，福建省高级人民法院于2017年2月10日作出（2017）闽民终字第9号民事裁定，裁定：撤销（2014）榕民初字第1984号民事裁定，指令本院审理。本院于2017年5月4日立案受理后，原告吴祖豪在本案审理中申请撤回对郑而锋的起诉，本院裁定准予其撤回起诉，但因郑而锋与本案的审理存有利害关系，本院通知郑而锋以无独立请求权第三人的身份参加本案诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告吴祖豪的委托诉讼代理人刘天华、陈凤斌，第三人郑而锋的委托诉讼代理人陈文到庭参加诉讼。被告方斌、刘小玲、远鑫公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告吴祖豪向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告方斌、刘小玲、郑而锋之间的《工程承包合同》及其《补充协议》。2.被告方斌、刘小玲、郑而锋支付给原告6680108元并自2012年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金（暂算至起诉日为1033190.04元）。3.依法判令被告远鑫公司对上述���款及违约金承担连带给付责任。4.本案的诉讼费用由被告承担。吴祖豪在审理中变更其前述第2项诉讼请求为“被告方斌、刘小玲支付给原告4580643.58元并自2012年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金”。事实和理由：2007年，被告远鑫公司获得了山西省平定县巨城镇柳树峪煤矿、胜利、东小麻村煤矿的地质灾害治理及地质环境恢复项目。2011年1月14日，远鑫公司将该项目发包给了被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋。同年3月11日，方斌、刘小玲及郑而锋的代理人陈灿兴与原告签订了《工程承包合同》、《补充协议》各一份，约定：将该项目的土方开挖及外运、场地及弃土场的平整等工作交给原告实施，由其三人支付报酬等。此后，原告自筹了挖掘、运输等设备，并组织了劳力依约逐渐完成工作任务，方斌、刘小玲、郑而锋也支付了大部分报酬。后由于方斌、刘小玲、郑而锋与远鑫公司没有协调好该项目的各方关系，自2011年5月起，原告的工作被迫断断续续地进行，至2012年4月底彻底停止。经双方于2012年6月12日决算，方斌、刘小玲、郑而锋尚欠原告6680108元（不含停工机械补偿款及车损维修费，该两项原告与被告另行处理）。2013年，方斌、刘小玲、郑而锋因承包合同纠纷将远鑫公司诉至福建省高级人民法院，省高院认定他们之间的承包合同无效。同年9月20日，方斌、刘小玲、郑而锋再次确认其所欠款项，并口头承诺尽快给付。本案审理中，原告与郑而锋达成了案外调解，原告也已收到郑而锋的款项2099464.42元。被告方斌、刘小玲已经取得了原告依约完成的工作成果，但其未付清报酬4580643.58元，已经构成违约，依法应当判令其清偿并支付违约金。被���远鑫公司因与被告方斌、刘小玲、第三人郑而锋的承包合同关系无效，最终实际得到了原告交付的工作成果，故应就此与该三被告承担连带责任。被告方斌、刘小玲、远鑫公司未作答辩。第三人郑而锋述称，原告起诉后，第三人已经与原告达成了和解协议，并实际履行了和解协议项下的付款义务。原告吴祖豪围绕诉讼请求，提交了以下证明资料：1.工程承包合同、补充协议；2.确认书；3.（2013）闽民初字第27号民事判决；4.和解协议书、股东协议书。三被告未提交证明资料。第三人郑而锋提交证明资料：和解协议书、承诺书。经质证和审查，原告吴祖豪及第三人郑而锋提交的证明资料均具备证据客观性、合法性及关联性特征，可作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认本案事实如下：2011年3月11日，案外人陈灿兴为甲方，吴祖豪为乙方，双方签订《工程承包合同》，约定，甲方同意将阳泉市平定县巨城镇柳树峪村胜利煤矿、柳树峪煤矿地质灾治理及地质环境恢复工程的土石方工程发包给乙方施工，工程内容：开挖、爆破、铲装、运输、施工便道修筑及洒水、工作面内边坡修整，场地及弃土场平整、边坡修整。承包方式包工包料，工程量约200亩（以实际施工面积为准、约八百万立方土石方），工期十六个月（在未爆破的情况下）；经双方协商一致，可以提前终止合同，但必须提前七天提出，经双方协商同意终止合同并结清工程款，结算工程款方式为：凡乙方已开挖到煤层底板的工程量按其底边各点连线计算其方量且结算单价按11.8元/立方，其余方量为开控总方量减去煤底板底边连线方量，其结算价按7元/立方；甲乙双方任何一方单方违背合同，使合同无法继续履行或给对方造成重大损失的，另一方有权单方解除合同，其工程款结算方式同6.3条款。同时，违约方赔偿对方全部经济损失。同日，双方就加快项目工程的进度再行签订一份《补充协议》。2012年6月12日，案涉工程甲方向乙方吴祖豪出具《确认书》，确认截止2012年6月12日，山西省平定县巨城地质灾害恢复工程远鑫公司项目部（甲方）尚未支付工程队吴祖豪（乙方）第一区工程款4147171元，第二区工程款2532937元，总计6680108元（注：停工机械补偿款及车损维修费待处理结算）。2013年9月20日，被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋在该《确认书》上签注“以上属实”并签名确认。本案审理中，2015年2月11日第三人郑而锋与原告吴祖豪就本案争议达成《和解协议书》，主要内容：郑而锋分两次向吴祖豪支付其应给付的工程款2099464.42元，协议签订后，双方因本案所涉及的债权债务由本协议代替。郑而锋付清本协议约定的全部款项后，吴祖豪放弃要求郑而锋就本案所涉及工程款承担连带责任的权利等。原告吴祖豪确认其已收到《和解协议书》项下的款项，并向本院申请撤回对郑而锋的起诉。另查，方斌、刘小玲、郑而锋于2008年1月15日签订《股东协议书》，就三人共同合作承包平定县巨城镇柳树峪煤矿、胜利煤矿地质灾害治理及地质环境恢复工程等有关事实达成协议，并确认方斌的合伙份额为37.1429%、刘小玲及��而锋的合伙份额均为31.4286%。2013年，方斌、刘小玲、郑而锋以远鑫公司为被告向福建省高级人民法院提起民事诉讼［（2013）闽民初字第27号］，请求确认双方签订的《承包合同》、《补充协议》无效；并判令远鑫公司返还承包款4500万元，赔偿利息损失21262500元；返还其代垫的征地、村民补助款4506727元；返还其代远鑫公司向平定县财政局缴纳的费用200万元；赔偿其支付给施工单位的设备停工补偿费436500元，赔偿工程施工损失700万元等。该案一审判决后，远鑫公司上诉至最高人民法院，最高人民法院将该案发回福建省高级人民法院重审，该案目前仍在福建省高级人民法院审理中。本院认为，吴祖豪诉称案外人陈灿兴系被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋的签约代表，第三人郑而锋对此无异议。且根据方斌、刘小玲、郑而锋签订的《股东协议书》及三人出具的《确认书》、福建省高级人民法院（2013）闽民初字第27号民事判决所认定的事实，方斌、刘小玲、郑而锋系案涉工程的实际承包人，故案涉《工程承包合同》及补充协议的相对方实为本案被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋，被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋将承包的部分工程分包给原告吴祖豪。案涉工程约定承包方式为包工包料，且涉及到爆破等施工内容，需要相应施工资质，吴祖豪并未取得施工资质，故案涉《工程承包合同》及补充协议均属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，而解除合同的基础是合同有效，故原告吴祖豪诉请解除案涉《工程承包合同》及补充协议，本院不予支持。虽案涉《工程承包合同》及补充协议属无效合同，但吴祖豪已施工完成部分工���，且被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋对原告已完成的工程未提出质量异议并对工程价款进行了确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告方斌、刘小玲及第三人郑而锋应依其出具的《确认书》向原告吴祖豪支付工程款。在本案诉讼中，原告吴祖豪与郑而锋达成案外和解，并撤回对郑而锋的起诉同时变更相应工程款数额，系其对自身权利的处分，本院已另行制作裁定书予以准许。现吴祖豪诉请被告方斌、刘小玲支付剩余的工程款4580643.58元，有事实和法律依据，本院予以支持。因被告方斌、刘小玲系于2013年9月20日对工程款数额进行确认，故应从2013年9月21日起按���国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告吴祖豪支付逾期付款违约金。远鑫公司非案涉《工程承包合同》及补充协议的相对方，原告吴祖豪诉请远鑫公司对被告方斌、刘小玲的前述债务承担连带保证责任，于法无据。被告方斌、刘小玲、远鑫公司经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告方斌、刘小玲应于本判决生效之日起十日内向原告吴祖豪支付工程款4580643.58元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2013年9月21日起支付逾期付款违约金至实际付款之日止；二、驳回原告吴祖豪其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48824元，由被告方斌、刘小玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  吴 华审 判 员  王燕燕人民陪审员  徐苏琳二〇一七年十一月二日法官 助理  赖钟炜书 记 员  刘 琳