重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终3034号上诉人（原审原告）：黎贵炉,男,1968年11月07日出生,汉族,住重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：丁长华,男,1977年09月23日出生,汉族,住重庆市云阳县。委托代理人:郎勋才，重庆鹏舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付生勇,男,1977年06月11日出生,汉族,住重庆市万州区。原审第三人:唐正良,男,1963年07月04日出生,汉族,住湖北省监利县。原审第三人：重庆优腾投资有限公司,住所地万州区北山大道。法定代表人:唐正良。上诉人黎贵炉、丁长华因与被上诉人付生勇、原审第三人重庆优腾投资有限公司、唐正良案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黎贵炉、丁长华上诉请求：撤销一审判决，中止审理或者发回重审或者依法改判。主要事实和理由：一、一审未中止审理本案，程序违法。首先，本案如果抽逃资金成立，应当移送公安机关侦查；其次，第三人涉嫌多项犯罪已立案，刑事案件的处理结果与本案有直接利害关系，故本案应当中止审理。二、一审未认定第三人冒用上诉人身份的行为系事实认定错误。根据银行转账资料可以看出，开设银行账户、资金的转入、转出以及抽逃资金的行为系一人所为，并非上诉人和第三人共同完成，说明上诉人的身份信息可能被冒用。从调取的工商登记资料可以看出，股东会决议、委托书、申请人的所有签名均系一人所为，不是上诉人的签名，说明上诉人是被冒名登记为股东的。从上诉人提供的唐正良的《承诺书》看，说明上诉人并不认可第三人利用其身份进行相关经济活动。付生勇答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人重庆优腾投资有限公司、唐正良未作答辩。黎贵炉、丁长华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决不得变更、追加黎贵炉、丁长华为被执行人；2.诉讼费由付生勇承担。一审法院认定的事实，付生勇与第三人优腾公司、唐正良民间借贷纠纷一案重庆市万州区人民法院于2014年12月8日作出（2014）万法民初字第06190号民事判决书，判决第三人优腾公司、唐正良归还付生勇借款本金100000元及利息、交通费760元、律师代理费2000元，并承担该案诉讼费和保全申请费。判决生效后第三人优腾公司、唐正良未按判决确定日期履行还款义务，付生勇向重庆市万州区人民法院申请执行。2016年5月19日，付生勇以黎贵炉、丁长华为第三人优腾公司股东及出资后抽逃资金为由申请追加黎贵炉、丁长华为被申请执行人。重庆市万州区人民法院于2016年12月5日作出（2016）渝0101执异55号执行裁定书，裁定内容载明：“本院在执行申请人执行人付生勇与被执行人重庆优腾投资有限公司、唐正良民间借贷纠纷一案中，因被执行人重庆优腾投资有限公司无财产可供执行，被申请人黎贵炉、丁长华系被执行人重庆优腾投资有限公司的股东，在成立公司时抽逃出资4000万元，其中黎贵炉抽逃2500万元，丁长华抽逃1500万元。……裁定如下：一、追加黎贵炉、丁长华为本案被执行人；二、被执行人黎贵炉在2500万元限额内申请执行人付生勇履行本院（2014）万法民初字第06190号民事判决确定的义务；三、被执行人丁长华在1500万元限额内向申请执行人付生勇履行本院（2014）万法民初字第06190号民事判决确定的义务”，并于当日向黎贵炉、丁长华发布送达公告。黎贵炉、丁长华不服该裁定，于2017年2月9日向重庆市万州区人民法院起诉，2017年2月10日重庆市万州区人民法院依法受理本案。第三人优腾公司成立于2011年11月3日，根据工商登记档案显示，优腾公司股东为唐正良、黎贵炉、丁长华，其中第三人唐正良出资2240万元，黎贵炉出资440万元，丁长华出资1320万元，共计注册资金为4000万元。2011年11月1日，优腾公司通过首届股东会决议，委托唐正良办理工商注册登记事宜。2011年11月2日，黎贵炉、丁长华签字的委托代理人证明载明黎贵炉、丁长华委托唐正良代为办理公司设立相关事宜。2011年11月3日优腾公司通过公司章程。以上公司股东决议、委托代理人证明、公司章程均有黎贵炉、丁长华、唐正良三人签字，黎贵炉、丁长华当庭否认签字为二人亲笔所签，认为是第三人唐正良伪造，但并未申请进行笔迹鉴定。黎贵炉当庭陈述2011年在第三人唐正良位于万州区名亨工地做工，为领取工资办理工资表，黎贵炉将身份证交给了第三人唐正良。丁长华当庭陈述第三人唐正良借用其公司名义开展项目，2011年为合作新田镇新滨小区项目，方便项目开展，丁长华将身份证交给第三人唐正良使用。2011年11月3日，黎贵炉个人银行账户31000161012xxxx、丁长华个人银行账户3100016101xxxx分别向优腾公司在中国工商银行股份有限公司太白支行开立的临时存款账户缴存优腾公司设立货币出资440万元、1320万元，于2011年11月4日从黎贵炉个人银行账户31000161012xxxx、丁长华个人银行账户3100016101xxxx分别转款2500万元、1500万元至相苏桓账户。第三人唐正良向黎贵炉出具承诺书，承诺其曾借用黎贵炉的身份证在银行、企业和个人之间融资，融资行为均系唐正良和其任法定代表人的企业所为，和黎贵炉无关，有第三人唐正良签字，并盖有“重庆优腾投资有限公司”印章，唐正良的签名时间为2011年10月26日，优腾公司盖章时间为2011年11月8日。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黎贵炉、丁长华作为完全民事行为能力人，应当知道居民身份证应由本人妥善保管，依法使用，不得将居民身份证随便交给他人保管和使用。黎贵炉、丁长华将自己的居民身份证交给第三人唐正良保管使用，并不作使用限制，第三人唐正良用黎贵炉、丁长华交其保管的居民身份证设立公司、开设银行账户、缴存优腾公司注册资金、转出注册资金。黎贵炉、丁长华主张二人不是第三人优腾公司股东，从未亲自或委托他人参与设立该公司、设立银行账户出资、抽逃资金，是第三人唐正良骗用或盗用其保管的黎贵炉、丁长华身份证所为，但其在本案中提供的证据无法证明第三人优腾公司设立的相关工商文件上的签字非黎贵炉、丁长华本人所签，优腾公司注册资金出资缴存随后转出所涉及的中国工商银行账户系第三人唐正良私自设立。黎贵炉提供第三人唐正良的承诺书，但根据承诺书内容表明第三人借用黎贵炉的居民身份证用于融资，黎贵炉是明知的，还放任第三人唐正良继续保管、使用其居民身份证，且该承诺系黎贵炉和唐正良之间为内部约定，不能对抗第三人。黎贵炉、丁长华主张已对第三人唐正良抽逃出资等相关情况向万州区公安局经侦支队报案，但并未向本院提交公安机关已立案侦查，并有侦查结果证明本案所涉抽逃资金行为非黎贵炉、丁长华所为。黎贵炉、丁长华的诉请缺乏证据支持，应承担由此所产生的法律后果。公司成立后，股东不得抽逃出资。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。黎贵炉、丁长华、第三人唐正良按公司章程足额缴纳注册资金履行出资义务后，在公司成立第二天通过黎贵炉、丁长华个人账户即将注册资本4000万元分5笔转入相苏桓账户，黎贵炉、丁长华未能提供证据证实该资金流动经法定程序或公司章程约定程序依法使用注册资金，黎贵炉、丁长华的行为构成抽逃出资。作为被执行人的优腾公司财产不足以清偿本案付生勇的债务，付生勇申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任并无不当。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十五条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第四款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五之规定，判决：驳回黎贵炉、丁长华在本案中的诉讼请求。案件受理费80元，由黎贵炉、丁长华负担。二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，关于程序问题。上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理。经查，本案系执行异议之诉，争议的焦点是上诉人是否应当被追加为被执行人，而上诉人是否应当被追加为被执行人与上诉人是否涉嫌犯罪并没有必然联系。且根据上诉人提供的现有证据也不能判断上诉人已涉嫌犯罪，因此，上诉人认为应当将本案移送公安机关侦查的理由不能成立。另外，上诉人主张本案第三人涉嫌多项犯罪已被立案，其刑事处理结果与本案也有直接关系，对此，上诉人也未提供相关证据予以佐证。因此，一审对本案未中止审理并无不当。关于上诉人是否系冒名股东的问题。上诉人主张银行转账资料和工商登记资料系一人所为，所有签名均不是上诉人所签，对此，上诉人并未申请笔迹鉴定，仅凭现有资料无法判断不是上诉人所为。另外，根据黎贵炉提供第三人唐正良的《承诺书》，进一步证明了黎贵炉在明知第三人利用其身份证进行经济活动的情况下，对第三人的行为未采取措施予以制止，反而放任其继续保管、使用其身份证进行经济活动明显存在过错。综上，上诉人黎贵炉、丁长华作为完全民事行为能力人，明知身份证应由本人妥善保管，依法使用，却将自己的身份证交给唐正良设立公司、开设账户、缴存注册资金、抽逃注册资金，上诉人称自己对此不知情，依法应当由其承担举证责任，根据上诉人提供的现有证据不足以证明其主张的待证事实，因此，上诉人主张自己系冒名股东不应承担责任的上诉理由证据不充分。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，黎贵炉、丁长华依法应当被追加为被执行人。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黎贵炉、丁长负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 杨 超审 判 员 冯 波代理审判员 吴 丹二〇一七年十一月二十日书 记 员 蹇佳莉