陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11642号上诉人（原审被告）：马永俊，男，回族，1976年7月1日出生，住甘肃省平凉市崆峒区。委托诉讼代理人：李晓军，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云，女，汉族，1971年4月5日出生，住西安市雁塔区。原审被告：磨四军，男，汉族，1971年1月19日出生，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人马永俊因与被上诉人张云、原审被告磨四军申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马永俊的委托诉讼代理人李晓军、被上诉人张云到庭参加诉讼。原审被告磨四军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马永俊上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2198号民事判决，改判驳回张云的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张云承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。马永俊经人介绍了解到磨四军的网吧要转让，其经过实地考察，该网吧几乎是空的，后经和磨四军协商后，将该网吧的相关证照负责人变更为马永俊，由马永俊支付磨四军5万元转让费，并将磨四军已经支付的房屋租金返还，马永俊在受让网吧时并不知晓磨四军已被诉至法院。2、一审判决对马永俊提供的其受让网吧的充分证据即：西安市雁塔区公安消防大队办理了《消防安全检查合格证》、西安市公安局办理了《陕西省互联网上网服务营业场所安全审核证》、西安市文化广电新闻出版局办理《网络文化经营许可证》等相关证据，而一审法院未予认定，属认定事实错误。马永俊已经支付30万元房租。2013年8月4日，马永俊与磨四军协议签订后，其向磨四军支付了部分现金，后又应磨四军的要求通过中国农业银行金穗借记卡于2013年8月27日向磨四军之妻贺艳华账户汇款16万元，其回到西安后才找磨四军补打收条，但对收条的时间误写为2013年8月25日，这才出现了收条在先，付款在后的情形。一审判决以时间差错为由就否定马永俊支付房租的事实是完全错误的。马永俊分两次购买电脑，在一审时已提供了相应的银行刷卡记录，其中第一次购买电脑是借马海荣、马海涛的银行卡，有相应的银行刷卡记录可以证明，第二次购买电脑系马永俊本人刷卡支付，马永俊亦提供了银行交易明细，同时有西安市莲湖区奥炬电子经营部出具的证明，证实网吧所用电脑为马永俊购买，奥炬电子经营部和火炬电脑两单位为同一家公司。马永俊提交收据、银行刷卡记录及出租人出具的证明，完全能够证明后续房租系马永俊交纳，一审判决对此也未予认定。综上，请求二审判决予以改判，支持其上诉请求。张云辩称，一审重审判决认定事实清楚，适用法律准确，马永俊上诉理由不能成立。事实与理由：磨四军与马永俊恶意串通，转移财产，损害张云的合法权益。磨四军与马永俊以前认识，并在张云与磨四军民间借贷诉讼期间、知情要履行还款义务，为了逃避债务，转移财产，利用亲戚关系李波负责经营网吧，朋友关系电脑公司的王延阔负责伪造购买电脑作假手续，在马永俊知情磨四军有债务的情况下，恶意串通马永俊，捏造事实，伪造证据，欲将正在营业中的绿森林网络俱乐部“转让”给马永俊来抗拒执行。事实上是自己藏在背后当老板，马永俊只是掩人耳目糊弄法律的武器，由于双方侥幸心理和虚假事实，马永俊提供的证据证言多处出入，多处瑕疵，多处矛盾，造成一系列的不连贯。马永俊没有受让绿森林网络俱乐部，用不符合常理的，矛盾的证据来漠视法律，抗拒执行。所显示的转让费5万元，退房租30万元，购买电脑685600元，2014年房租1247520元，2015年房租1247520元，合计总金额：3530640元。这么庞大的金额没有银行凭证，都是收据，并且多处矛盾。电脑公司和金道公司之所以给出具这些收据和证明，都是串通好的。没有购置雁塔法院依据(2013)雁民执字第01203号执行裁定依法查封造册登记网吧物品清单里所有财产物品。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。马永俊置事实和法律于不顾，企图继续侵害张云的合法权益。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。磨四军未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。张云向一审法院起诉请求：1、确认“西安绿森林网络俱乐部”所有权、收益权归磨四军所有；2、继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书，提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入；3、本案诉讼费由马永俊、磨四军承担。一审法院经审理查明，张云因与磨四军及其妻贺艳华民间借贷纠纷，将磨四军及贺艳华诉至法院，法院于2013年8月5日作出（2013）雁民初字第02970号民事判决。判决后，双方均未上诉。2013年9月6日，张云向法院申请执行并立案。2013年9月16日，法院作出（2013）雁民执字第01203号执行裁定：一、冻结、扣划磨四军、贺艳华在银行或其他金融机构的存款845094元；二、或查封、扣押磨四军、贺艳华价值相当于845094元的财产；三、或扣留、提取磨四军、贺艳华的收入845094元。2013年12月3日，法院向西安市工商局雁塔分局发出《协助执行通知书》，要求协助执行下列事项：一、查封磨四军（612701197101190619）个人独资企业西安绿森林网络俱乐部（注册号：610112300000166）。后法院依法对网络俱乐部进行了查封，并将强制执行过程进行了公证。根据查封时的物品清单显示，查封的电脑为237台。2014年1月3日，法院作出（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定：提取位于西影路与雁翔路十字水云间二层绿森林网吧的每天营业额收入至法院，限每日17点前将每天营业额打至法院账户。在执行过程中，马永俊提出执行异议，法院于2014年1月24日作出（2014）雁执异字第00009号执行裁定：驳回马永俊的执行异议。后马永俊向西安市中级人民法院申请复议，2014年4月8日西安市中级人民法院作出（2014）西中复字第00047号执行裁定：撤销（2014）雁执异字第00009号执行裁定，发回重审。经法院重新审查后，于2014年5月26日作出（2014）雁执异字第00009-1号执行裁定：中止对西安绿森林网络俱乐部每天营业额提取的执行。2014年6月17日，张云向法院提起申请执行人执行异议之诉，要求确认绿森林网络俱乐部的所有权、收益权归磨四军所有。经法院审理后，于2015年1月7日作出（2014）雁民初字第03438号民事判决：驳回张云的诉讼请求。后张云不服，上诉至西安市中级人民法院。2015年11月17日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民一终字第00837号民事裁定：撤销原判，发回重审。法院遂依法重新组成合议庭，对此案进行了审理。同时查明，本案争议的西安绿森林网络俱乐部系磨四军于2005年7月14日注册成立，为个人独资企业，位于西安市雁塔区××与××十字水云间假日饭店2层。在经营过程中，磨四军（乙方）与陕西金道建筑科技有限公司（甲方）于2010年4月8日签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于西影路与雁翔路十字东北角铁一综合楼一、二层面积2260平方米出租给乙方使用，合同期限为六年，自2010年4月20日至2016年5月19日。合同第三条约定，第一年度租金为433920元、服务管理费为325440元、公共设施维护费为325440元，总计款项为1084800元。每三年递增15%。2013年8月4日，马永俊、磨四军签订《网吧证照转让协议》，约定：一、磨四军名下绿森林网络俱乐部转让给马永俊，估价5万元证照（签订协议之日一次性支付）；二、磨四军与房东签订的租房合同由马永俊与房主协商变更，转让之后房费由马永俊向房主交纳，合同未变更之前由磨四军代缴；三、证照转让之前各种债权债务由磨四军负责，转让之后由马永俊负责。庭审中，马永俊提交以下证据：1、磨四军出具的收条一份，证明马永俊于2013年8月25日向磨四军退还了房屋租金30万元，表示其中16万元是银行转账，其余是现金支付；2、《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》，证明马永俊于2013年8月27日向磨四军妻子贺艳华转账16万元。但张云提交的2013年11月21日执行局对马永俊制作的谈话笔录中显示，马永俊称30万元租金均系现金支付，未通过银行。3、2014年4月18日马永俊与陕西金道建筑科技有限公司签订的《房屋租赁合同》，约定马永俊承租陕西金道建筑科技有限公司位于西安市××与××字东北角铁××楼××、××层面积为2260平方米的房屋，租期为两年，自2014年4月20日至2016年5月19日。合同第三条约定商铺租金499008元、服务管理费为374256元、公共设施维护费为374256元，总计款项为1247520元。合同第五条第4项约定，合同签订时马永俊应向陕西金道建筑科技有限公司交纳房屋设施及保证金50000元。4、2014年3月31日收款收据5张（NO1132014、1132015、1132016、1132017、1132019）及2013年3月31日收款收据1张（NO1132018），证明马永俊分六次向陕西金道建筑科技有限公司支付了2014年商铺租金499008元、服务管理费为374256元、公共设施维护费为374256元，共计支付1247520元。5、《补充协议》一份，证明马永俊与陕西金道建筑科技有限公司于2015年3月25日协商一致，约定马永俊不再承租一层商铺，仅承租二层1200平方米商铺，租期不变；商铺租金为464960元、服务管理费为198720元、公共设施维护费为198720元，总计款项为662400元。6、2015年3月12日的收款收据6张（NO3544017、3544018、3544019、3544064、3544065、3544066）、2015年3月19日的收款收据5张（NO3544067、3544068、3544070、3544071、3544072）及2014年3月19日的收款收据1张（NO3544069），证明马永俊向陕西千居商业运营管理有限公司支付了2015年的房租662400元。7、马永俊与西安红树林网络科技有限公司于2014年1月9日签订的《红树林连锁网吧特许加盟合同》及2013年12月24日的收款收据一张，证明马永俊受让俱乐部后重新签订加盟合同，并交纳加盟费7000元，但票据显示加盟费期间为2013年9月1日至2014年8月31日。8、《承接合同》一份，证明马永俊受让网吧后进行了装修，并支付了装修费用，网吧与磨四军无关，但未提交支付装修费用的凭证。9、2013年9月11日及2014年1月3日《供货合同》、2013年9月10日的收款收据（NO0002565）、2013年9月18日的收款收据（NO0002459）、2014年1月3日收款收据（NO00109185）及部分银行记录、西安市莲湖区奥炬电子经营部证明一份，证明马永俊为经营网吧，分两次购置了234台电脑，并支付两次购机款685600元。但法院依据（2013）雁民执字第01203号执行裁定查封时电脑为237台。10、2013年8月30日签订的《个人借款/保证担保合同》（无合同编号）及《客户交易明细对账单》（2013年9月7日银行发放18万元贷款）、2014年3月27日签订的《个人借款/保证担保合同》（无合同编号、借款人为马海龙）及《客户交易明细对账单》（2014年3月25日银行发放20万元贷款），证明马永俊为了经营网吧先后两次向甘肃省平凉市崆峒区农村信用合作联社白水信用社贷款38万元。但该两份贷款合同借款用途均为餐饮业。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故此类案件中，虽申请执行人是张云，但案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，而申请执行人只需对案外人的主张进行抗辩，故本案应由马永俊承担举证证明责任，其应提交证据证明其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。庭审中，马永俊提交了证据欲证明其受让了磨四军位于西安市西影路与雁翔路十字水云间假日饭店2层的绿森林网络俱乐部，并实际经营。但是：1、马永俊、磨四军系2013年8月4日签订的转让协议，张云与磨四军的民间借贷纠纷案件系2013年8月5日作出判决，即马永俊、磨四军系在民间借贷纠纷审理期间签订的协议，并且协议约定转让费为5万元，但马永俊未提交证据证明其支付了转让费。2、马永俊提交收据及向贺艳华的转账记录、收条，欲证明其向磨四军支付了房租30万元。庭审中马永俊称其中16万元支付给了磨四军妻子贺艳华，其余均为现金，但执行笔录中马永俊称30万元均为现金，未通过银行，此两处陈述存在矛盾。且转账记录显示马永俊向贺艳华转账时间为2013年8月27日，但磨四军出具收条时间为2013年8月25日，即在马永俊未支付款项前，磨四军即已出具了收条，这不符合交易习惯，亦不符合常理。3、马永俊虽提交了2014年4月18日其与陕西金道建筑科技有限公司签订的租赁合同及相关收款收据，欲证明其受让网吧后与房东签订租赁合同，并支付了2014年的租金等相关费用，但是：首先，合同系2014年4月18日签订，租金等相关费用系2014年3月31日交纳，即在未签订合同前，马永俊即已支付了费用，但通览该份合同，双方并未约定马永俊需提前交纳费用。其次，双方在合同中约定马永俊应在合同签订时向陕西金道建筑科技有限公司支付保证金5万元，但庭审中马永俊未提交证据证明其支付了该5万元保证金。再次，马永俊提交的均为收款收据，无其他证据证明其支付了该笔费用。2014年的租金为1247520元，且其提交收款收据为同一天、票号相连，若确已支付，即1247520元在同一天全为现金支付，这不符合常理。4、马永俊虽提交2013年9月11日供货合同及收款收据两张，欲证明其第一次购买电脑214台，并支付电脑款63万元，但是：首先，2013年9月10日支付定金3万元的收款收据票号为0002565、2013年9月18日支付货款57万元的收款收据票号为0002459，即支付在前的票号却在后，支付时间与收款收据票号存在矛盾，这不符合常理；其次，马永俊称第一次购买电脑货款为63万元，但收款收据显示为60万元；再次，马永俊在执行笔录中称3万元为现金，57万元为转账，并且不是一次性转账，但未提交银行转账记录，其庭审中仅提交马海荣、马海涛银行转账记录，称其系通过该两人支付了部分电脑款，但该两人并未出庭作证，无法证明其上述主张；最后，马永俊提交“西安市莲湖区奥炬电子经营部”出具的证明一份，但其提交的收款收据均为“火炬电脑维修专用章”，与合同签订单位西安市莲湖区奥炬电子经营部名称不一致，且其未提交证据证明上述两单位之间的关系。5、马永俊虽提交两份借款合同及银行放贷明细，欲证明其为经营网吧向银行贷款，但是：首先，第二份借款合同系2014年3月27日签订，但银行放贷明细显示已于2014年3月25日放贷，即在未签订借款合同前，银行已放贷，这既不符合银行的操作流程，亦不符合常理；其次，2013年8月30日的借款合同中借款人系马海龙，银行亦是向马海龙放贷20万，并非马永俊，且马永俊亦未提交证据证明其和马海龙之间存在该20万元的借款事实；再次，该两份借款合同显示的借款用途均为餐饮业，并非网吧经营，且马永俊在执行笔录中称其在辛家庙××了一个餐馆，故其是否将银行贷款用于网吧经营存疑。6、马永俊虽提交了承接合同，欲证明其受让网吧后进行了装修，但该承接合同未显示承接单位，且合同上显示“装修费用为4200元、预付1200元”，未提交其他证据证明其确实进行了装修，并支付了装修费用，故对其上述主张不能认定。综上，马永俊庭审中提交的证据不足以证明其真实受让并实际经营磨四军位于西安市西影路与雁翔路十字水云间假日饭店2层的绿森林网络俱乐部。故对于张云要求继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书、提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入的请求，依法应予支持。对于张云要求确认西安绿森林网络俱乐部所有权、收益权归磨四军的请求，根据民诉法解释第三百一十三条之规定，申请执行人在执行异议之诉中，仅就是否对执行标的继续执行有诉讼利益，故只能提出对执行标的继续执行的诉讼请求。如果申请执行人在执行异议之诉中提出对执行标的进行确权等其他诉讼请求，人民法院不应对此作出实体判决。故对于张云的上述主张，依法不予处理。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书，提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入。本案案件受理费100元，由马永俊、磨四军各承担50元。由于张云已预交，由马永俊、磨四军在本判决生效后十五日内向张云支付。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。另马永俊在一审还提交以下证据：2013年8月23日，马永俊在西安市雁塔区公安消防大队办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、于2014年1月在西安市公安局办理了《陕西省互联网上网服务营业场所安全审核证》、于2014年1月14日在西安市文化广电新闻出版局办理了《网络文化经营许可证》。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”西安市雁塔区人民法院于2013年8月5日对张云与磨四军民间借贷纠纷一案作出判决，马永俊提供的证据载明其与磨四军签订《网吧证照转让协议》的时间为2013年8月4日，双方在签订《网吧证照转让协议》时约定转让费为5万元，但马永俊并未提交充足证据证明其在人民法院作出判决前已经支付完毕转让费并实际履行转让协议所约定的权利义务，相反其提供的多份欲佐证待证事实的证据不仅相互之间存在矛盾，且该多份证据均显示其办理相关证照以及支付款项等履行事项发生在一审判决作出之后。马永俊在本案已进行的庭审中称返还磨四军已支付的房租30万元，其中16万元系通过转账的方式支付给磨四军的妻子贺艳华，其余均为现金，这与其在执行笔录中所称的30万元均为现金支付，未通过银行转账的陈述明显存在不一致的情形。同时在款项支付过程中还存在转款发生在收条之前的其他情形，其所提供的证据明显不能佐证待证事实的存在。另其提供的关于购买电脑的相关证据，不仅电脑数量与人民法院查封的数量不一致，还存在收款收据编号顺序前后颠倒及支付款项数额与其陈述不一致的情形。2013年12月3日，一审法院向西安市工商局雁塔分局发出《协助执行通知书》，对磨四军个人独资的西安绿森林网络俱乐部进行查封，并将强制执行过程进行了公证，查封的物品清单显示电脑为237台，而马永俊提供的《供货合同》显示第二次购买电脑的时间为2014年1月3日，共计购买234台。其第二次购买电脑的时间发生在人民法院《协助执行通知书》发出之后，故其主张的其对磨四军与张云民间纠纷案不知情的陈述明显不符合客观实际。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”马永俊所提供的证据不能充分证明其对涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益。故其上诉理由不能成立。综上所述，马永俊的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马永俊负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一七年十一月二十九日书记员  孙婉侠