中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申4095号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司。住所地：吉林省安图县松江镇四合村。法定代表人：陈培文，该公司董事长。委托诉讼代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：延边国基建设有限公司。住所地：吉林省延吉市长白山西路****号。法定代表人：王雪东，该公司总经理。再审申请人吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司(以下简称天鼎公司)因与被申请人延边国基建设有限公司(以下简称国基公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民终353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天鼎公司申请再审称，（一）原审判决认定事实缺乏证据证明。1.原审判决认定工程价款为4300万元缺乏证据证明。涉案《合同书》无效，所以基于《合同书》签订的《协议书》均无效。且《协议书》中关于“乙方（国基公司）同意甲方（天鼎公司）自行施工，但开工前甲方支付乙方500万元作为违约金和利息（多退少补），如果甲方不能支付此款，甲方不能施工”的约定足以证明国基公司以不撤场为条件，胁迫天鼎公司签署该协议，天鼎公司为了顺利完成续建工程被迫签订的此后一系列协议均应认定为无效。涉案工程并未完工，也没有竣工，即使天鼎公司接收涉案工程，也只能是“参照”合同约定支付工程价款，而非必须“按照”合同约定支付工程价款。对涉案工程现有部分进行鉴定，造价仅为4060.5万元，国基公司交付时的工程量不应大于现有工程量，原审判决仅依《协议书》认定4300万元的工程价款是错误的。2.天鼎公司向国基公司股东王雪冬、韩成军支付的90万元应当认定为已付工程款。天鼎公司向国基公司股东王雪东、韩成军转款共计146万元，二人对此均无异议。自2013年8月二人收到天鼎公司给付的工程款开始，就存在转交行为，国基公司也承认收到了二人转交的56万元，这足以让天鼎公司相信二人具有工程款的代收权，不能以二人未将收到的款项全部转交国基公司，就否认二人作为公司股东实际代收工程款的事实。3.国基公司在2012年5月进场前接收的工具和材料应当抵扣工程款。两份“材料交接清单”虽无国基公司签字确认，但国基公司已认可该清单为自己工作人员所写，清单上的材料、设备等在施工中已使用和消耗，所以这部分材料及工具应抵扣工程款。（二）原审判决适用法律错误。1.原审判决同时支持违约金和利息错误。根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，违约金和损失赔偿不能并用。原审判决虽然将约定的3%的利息调整为2%，但也是法律规定的最高利息，不仅具有完全的补偿性，而且带有惩罚性。原审判决同时又认定了违约金，违反了合同法相关规定。2.原审判决支持国基公司的律师费请求错误。《合同书》、《协议书》均无效，国基公司对合同的无效存在过错，所以双方对律师费的约定违反公平原则，不应得到支持和保护。3.国基公司对涉案工程不享有优先受偿权。优先受偿权的设立是法定的而非约定，所以双方在《协议书》中约定优先受偿权无效。行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，国基公司于2012年10月撤离施工现场，将未完工程交付天鼎公司，即被转移占有，所以应认定涉案工程2012年10月竣工。而国基公司于2016年提起诉讼主张优先受偿权，早已超过六个月的法定时效。根据最高法院《关于装修装饰工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》规定，承包人的优先权范围仅限于建筑物因装修装饰而“增加”的价值。国基公司因不具备施工资质，不懂佛教文化基本知识等，导致泰安寺的壁画、彩绘、佛像贴金等出现多处错误，园林绿化及地下管网等工程也存在严重质量问题。泰安寺不仅没有因装修装饰而增加价值，反而损失巨大，不符合法律规定的可以主张优先受偿权的情形。再加上寺庙不能折价、拍卖的特殊性质，国基公司无权主张优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项及第（六）项之规定，请求撤销原审判决，依法改判。诉讼费由国基公司负担。本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，天鼎公司的申请再审事由不能成立，理由如下：（一）原审判决关于工程欠款的认定具有证据支持。1.关于工程价款问题。涉案《合同书》因国基公司无相应施工资质而无效，但国基公司履行过程中的实际投入已转化为涉案工程，相应工程款应由天鼎公司支付。双方分别于2013年8月12日、9月9日、12月17日签订《协议书》，约定解除建设工程施工合同，并对工程欠款及支付期限、利息等作了约定。一方面，该《协议书》系双方关于工程价款结算的真实意思表示，不受《合同书》无效的影响，合法有效。另一方面，天鼎公司关于《协议书》的签订是受国基公司胁迫的主张也因证据不足而不能成立。因此，该《协议书》应当作为认定涉案工程价款的依据。因涉案鉴定报告书是针对现有工程作出的，而涉案工程的现状相比双方交接时已发生变化，该鉴定报告书不能作为国基公司施工量的认定依据，亦不能据此否定《协议书》对工程价款的约定。综上，天鼎公司关于原审判决认定工程价款错误的申请再审理由不能成立。2.关于天鼎公司向王雪东、韩成军转款90万元的问题。王雪东、韩成军虽然是国基公司的股东，但天鼎公司并无证据证明该二人有权代收工程款，也未能提供证据证明其付款时上述二人存在构成表见代理的情形。天鼎公司向王雪冬、韩成军所转的146万款项中，国基公司仅认可收到56万元，其在诉讼过程中的认可，并非对二人代理权的追认。故天鼎公司关于其向该二人所转90万款项应认定为已付款的主张证据不足，不能成立。3.关于材料、工具应否抵扣工程款的问题。天鼎公司提供的“材料交接清单”仅列明材料、工具的种类及数量，并无双方签字盖章，清单所列的材料、设备是否由国基公司使用、消耗没有证据证明。天鼎公司申请再审称该清单是由国基公司工作人员制作也没有提供证据。因此，天鼎公司主张材料、工具应抵扣工程价款的证据不足，依法不应支持。（二）原审判决适用法律并无不当。1.关于违约金、欠款利息和律师费问题。2013年12月17日，双方签订的《协议书》约定，天鼎公司因未及时支付工程款应支付违约金150万元，并自2013年5月30日起算工程欠款利息。同时约定天鼎公司如未按照《协议书》约定履行，还应承担律师费等费用。天鼎公司申请再审称违约金与欠款利息不应同时适用，其不应承担律师费。一方面，因双方当事人约定的欠款利息是自2013年5月30日之后起算，而涉案工程系国基公司垫资施工，天鼎公司未及时支付工程形象进度款，对此部分损失，双方约定的150万违约金可以给予一定补偿。因此，双方约定的欠款利息和违约金并不冲突。另一方面，涉案《协议书》签订后，天鼎公司未按约履行义务，依照《协议书》约定，天鼎公司应当承担国基公司实现债权所支付的律师费用。原审判决判令天鼎公司支付违约金、欠款利息和律师费具有事实和法律依据，并无不当。2.关于优先受偿权问题。一方面，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据案件事实，涉案《合同书》未约定竣工日期，实际上也未竣工。但2013年8月12日，国基公司与天鼎公司签订的《协议书》对国基公司终止施工作了约定，明确了天鼎公司应付工程价款的数额和给付时间，说明天鼎公司支付工程价款的条件已经成就，故国基公司行使优先受偿权的期限应自2013年8月12日起算。2013年12月17日，双方签订的《协议书》对国基公司的优先受偿权予以确认，国基公司通过签订协议书的方式主张了优先受偿权，故其行使优先受偿权并未超过六个月的期限。另一方面，国基公司施工范围包括土建、装修、绿化等，并非单纯的装修装饰工程，天鼎公司主张国基公司主张优先受偿权的范围仅为装修装饰的增值部分与事实不符，不能成立。天鼎公司关于国基公司施工造成涉案工程损失、存在质量问题的主张也无证据支持。综上，原审判决认定国基公司就涉案工程的非宗教部分优先受偿合法有据，天鼎公司关于国基公司不享有优先受偿权的申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。综上，天鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司的再审申请。审 判 长 张能宝审 判 员 董 华审 判 员 李桂顺二〇一七年十一月二十八日法官助理 孙 磊书 记 员 刘美月