重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0107民初13174号原告：重庆智邦工程机械（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体东路58号3-4，组织机构代码75928709-4。法定代表人：周波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁其顺，男，1953年7月4日出生，汉族，住重庆市武隆区，该公司员工。被告：肖世建，男，1985年5月30日出生，汉族，住重庆市荣昌区。被告：李开金，男，1978年4月24日出生，汉族，住重庆市荣昌区。原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司与被告肖世建、李开金买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月23日立案受理后，依法由本院审判员兰霞担任审判长，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司的委托诉讼代理人袁其顺，被告肖世建、李开金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司向本院提起诉讼请求：1.尚欠挖掘机货款128037元，由被告肖世建支付给原告，被告李开金承担连带责任；2.逾期付款违约金90000元，由被告肖世建支付给原告，被告李开金承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告肖世建于2013年2月28日与原告签订《工矿产品买卖合同》，约定向原告购买挖掘机一台，购机总金额661276元；并约定了分期付款和李开金承担担保责任，以及违约责任等。原告向被告肖世建交付挖掘机后，被告未能按时支付分期货款，于2015年4月15日将挖掘机退还原告；被告肖世建向原告出具了《工程设备托移承诺书》，但未能按照承诺书履行，原告遂以283800元的价格将该挖掘机出售抵扣货款，剩余货款被告未能支付原告，原告遂向法院提起诉讼。被告肖世建、李开金未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。原告为证明其诉称事实向本院提交了以下证据：1.工矿产品买卖合同，2.合格证复印件，3.新机交付使用通知单，4.定期检查保养报告3份、徐工挖掘机械有限公司现场服务报告1份，5.收款明细，6.工程设备托移承诺书，7.旧设备买卖合同，8.违约金计算表。根据该证据本院认定事实如下：2013年2月28日，原告（甲方、卖方）与被告肖世建（乙方、买方），李开金（丙方、担保方）在原告公司办公室签订了《工矿产品买卖合同》（编号：THBAZXS0313），主要约定：1.乙方向甲方提出分期付款方式向甲方购买设备（徐工挖掘机，型号XE135B），裸机单价56万元，合同总价661276元；2.乙方指定肖世建为收货经办人；3.首付款122164元（其中设备首付款56000元、保证金28000元、代收三年保险费16664元），乙方在提机之日前支付首付款8万元，剩余首付款项42164元自2013年4月15日起至2013年9月15日止，每月15日前支付原告7226元（含月利率0.8%的利息）；分期款50.4万元，年利率7.68%，利息与本金等额本息按月自2013年4月起至2016年3月止，每月15日前支付，每月还款金额15720元；4.被告未付清所有款项前，本合同标的物的所有权归原告，被告只有占有、使用及收益权；被告在付清所有欠款后，额外向原告支付所有权转让费1000元/台后，本合同标的物的所有权归被告，原告同时交付本合同标的物的相关证件；5.担保人对上列乙方所负义务已明确知晓，自愿以连带责任形式担保乙方履行合同；担保期间为：自甲方交付标的物之日起至乙方还清租赁款、违约金及相关费用时止；6.乙方若未按双方约定的任何一期付款期限、金额、方式向甲方支付货款，乙方自愿从逾期付款之日起，每日按逾期金额的千分之一向甲方支付违约金；7.在本合同履行期间，被告承诺不以标的物使用过程中出现的任何故障或理由为借口拒绝或拖延还款；8.若被告未按本合同约定按期足额支付任何一期款项，被告应自逾期之日起，每日按逾期金额的千分之一向原告支付违约金；9.甲方将设备收回，乙方应按照设备实际使用天数（自甲方将该挖掘机向乙方交货之日起至收回之日止的天数），按2000元/天/台计算向甲方支付设备使用费；10.被告逾期欠款金额达合同所述裸机金额五分之一的，原告有权主张货款全部到齐，要求被告一次性付清所有货款，并要求被告承担违约责任；11.设备收回后，被告应自设备收回之日起15日内一次性支付所有逾期欠款、未到期应付款项及违约金等其他所有费用（包括但不限于为寻找、拖回设备而支出的信息费、拖车费、差旅费等），被告如不能按期结清前述全部款项，原告有权变卖设备，被告认可变卖价格，变卖价款用于偿还上述款项，不足部分原告仍有权向被告追偿。2013年2月28日，肖世建在《新机交付使用通知单》上签字确认了交接机械的状况和交机内容；原告还对肖世建购买的该台设备进行了定期检查保养。2015年4月15日，被告向原告出具了《工程设备拖移承诺书》，主要载明，承诺人与原告签订《工矿产品买卖合同》（编号：THBAZXS0313）购买徐工挖掘机一台（车架号：XUG0135CVDKA00227），本人若未按照前述合同约定按期足额履行义务，原告有权收回该设备，在贵公司对上述设备收回而进行拖移时，本人承诺将完全配合原告进行设备收回和拖移的各项工作；本人同意在原告收回设备之日起15天内本人未与贵公司结清所有逾期欠款的，贵公司有权通过变卖所收回的设备用于偿还逾期欠款，本人认可变卖价格，不足部分本人继续承担偿付责任。原告自认被告付款情况：2013年2月28日8万元，2013年4月21日、2013年6月26日、2013年7月30日、2013年8月30日各2万元，2013年9月30日1万元，2013年11月25日15000元，2013年12月30日、2014年2月28日、2014年3月31日、2014年4月29日各1万元，2014年6月30日2万元，2015年5月15日4438.4元，共计249438.4元。原告提交了《旧设备买卖合同》，主要载明：2015年7月30日，原告将前述从肖世建处收回的挖掘机转卖给第三人，裸机单价28.38万元；但原告未提交证据证明再次出售已经交付设备和价款金额。原告还提交了按日千分之一分段计算的《违约金计算表》，主要载明自2013年4月15日至2017年5月20日，被告肖世建违约金总额为188556.22元，原告按诉讼请求主张违约金。庭审中，原告认为，拖回挖掘机后保险公司无退费、也无证据证明原告申请过退保险费；拖回挖掘机后未进行残值评估，退回设备至再次出售期间设备停放在原告展场、未使用，再次出售挖掘机有电话通知被告、但无证据证明，旧设备签订合同即完成交付故无交付的证据，在拖回至再次出售期间、存在设备的折旧等损失不清楚金额及计算方式、即使有损失应由二被告承担。本院认为，被告肖世建、李开金不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，本院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。本案原告与被告肖世建、李开金之间形成了《工矿产品买卖合同》，被告收取了合同标的物，被告支付了部分货款，故原告与肖世建之间买卖关系属实，原告与李开金之间的担保关系属实，均应受法律保护。本案的争议焦点为：1.原告收回挖掘机的残值应当抵扣剩余货款中挖掘机残值如何确定，2.原告主张的剩余货款及违约金应否支持。对此本院评述如下：一、关于挖掘机残值确定的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第二款规定：买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。第三款规定：出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。原告收回挖掘机后要求被告支付剩余货款的，原告收回挖掘机的残值应当抵扣剩余货款。因二被告无证据证明支付货款的情况，故以原告自认的货款支付时间和金额为准。本案中原告收回挖掘机的时间为2015年4月15日，根据合同约定，双方有15日的协商期，逾期后原告即可对挖掘机进行处置，故可认定原告有权出售挖掘机。《中华人民共和国民法总则》第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。原告未举示证据证明拖回设备时设备的价值以及再次出售设备并再次出售价值28.38万元属实。另被告只在接收设备以及原告拖回设备期间对设备享有使用、收益的权利，并不享有所有权；被告对设备并不享有完全处置的权利，而原告拖回设备后，设备处于原告控制下。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。同理，原告在拖回设备后，应当对拖回设备之后的“标的物毁损、灭失的风险”承担责任，该风险理应包含未能在回赎期满及时出卖而产生的折旧等损失。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十九条规定，固定资产按照直线法计算的折旧，准予扣除。企业应当自固定资产投入使用月份的次月起计算折旧；停止使用的固定资产，应当自停止使用月份的次月起停止计算折旧。第六十条规定，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年……因本案中原告所售设备系保留所有权，且原告最后收回了设备，可见设备对原告而言属于固定资产；故本院参照前述规定确定设备在拖回时的价值；又因被告使用挖掘机设备时间相对较短，新出售挖掘机使用“直线法”计算折旧对原告明显不公平、且“直线法”需考虑设备的净残值，故本院酌情以“双倍余额递减法”计算折旧：第一年年折旧率=2÷预计使用寿命（年）×100%、月折旧率=年折旧率÷12、月折旧额=固定资产净值×月折旧率。被告应当承担的折旧期限为26月（含回赎期15天），年折旧率=2÷10年×100%=20%。原被告合同约定款项中含有利息，总金额为661276元，其中设备价格560000元用于折旧；其余收费及代收费为38164元（不含首付款和保证金），应由被告向原告支付且该款已转化为欠款；因保证金28000元系属于履约保证款项，原告主张剩余全部货款及违约金，故保证金亦应从应付款中扣除；折旧额为560000元×20%=112000元，（560000-112000）元×20%=89600元，（560000-112000-89600）元×20%÷12×2=11946.67元，以上合计213546.67元。综上，被告应承担的设备货款损失为38164元+213546.67元=251710.67元。从原告诉讼请求可知，其自愿以被告已付款优先抵扣货款，故被告还应支付原告货款251710.67-249438.4=2272.27元。二、关于违约金的问题。因被告无证据证明支付货款的情况，故以原告自认的货款支付时间和金额为准，故被告支付货款存在违约事实；因双方合同约定的违约金标准“每日千分之一”过高，本院酌情予以调整；另原告主张的计算违约金基数中含有分期付款的利息，故计算基数中的利息应予剔除。被告自2013年4月15日第二次付款便存在违约直至2015年4月15日挖掘机被拖回，该期间的违约金金额本院酌情主张为58000元，之后的违约金以未付货款为基数按照月利率2%计算至付清之日止（总额不超过90000元）。关于李开金的担保责任。原告起诉本案货款，被告李开金作为担保人签字，并且在担保期限内，故李开金应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条、第一百五十九条、一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖世建于本判决生效之日起十日内支付原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司货款2272.27元；二、被告肖世建于本判决生效之日起十日内支付原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司违约金（截至2015年4月15日为58000元，之后以未付货款为基数按照月利率2%计算至付清之日止，违约金总额不超过90000元）；三、被告李开金对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4170元，由被告肖世建、李开金负担1668元，原告重庆智邦工程机械（集团）有限公司负担2502元（因原告已预缴，本院不作清退，该1668元由二被告于本判决生效之日起十日内随上述应付款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  兰 霞人民陪审员  李正渝人民陪审员  李自宏二〇一七年十一月二十八日书 记 员  王 灿