广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18763号上诉人（原审被告）：广州市友泉餐饮有限公司，住所地：广东省广州市增城区永宁街凤凰北横路228号129房。法定代表人：高秋容。委托代理人：郭素颐、褚亭丽，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市信邦物业管理有限公司，住所地：广东省广州市增城区永宁街凤凰北横路228号119房。法定代表人：列振成，该公司执行董事兼经理。委托代理人：宋玉才、何伟，广东国鼎律师事务所律师、实习律师。上诉人广州市友泉餐饮有限公司(以下简称友泉公司)因与被上诉人广州市信邦物业管理有限公司（以下简称信邦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2176号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。友泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回信邦公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由信邦公司承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。由于信邦公司擅自更改涉案租赁场地的规划，使得租赁商铺没有取得消防验收合格证明，不具备合法出租的条件，导致我司无法正常经营。一审法院仅按双方租赁合同约定以及我司未缴纳租金、管理费的事实，便认定我司为违约方，没有对信邦公司的装修工程导致涉案租赁商铺损坏的事实进行调查，导致认定事实错误。二、信邦公司所交付的涉案房屋实际租赁位置并非其所主张的位置，根据涉案房屋的照片及东凌广场“56道疯味”商铺的《租赁合同》附图可得，实际租赁区域位于东凌广场一楼的最外围(临街)，而非信邦公司在一审时主张的“增城市永宁街凤凰北横路228号116、117房”；且信邦公司没有提交实际租赁区域的权属文件，无法证明信邦公司对涉案房屋有合法所有权和使用权，应承担举证不能的不利后果，故我司无需缴纳租金。三、根据广州市国土资源和规划委员会出具的增规函[2013]3l号《首层平面图》以及东凌广场“56道疯味”商铺《租赁合同》附图对比可得，涉案房屋严重超出规划允许的建筑范围，并已占用消防车道；东凌广场物业公司亦于2016年9月28日表示涉案房屋因占用消防通道而不得开业，故信邦公司提供的涉案房屋是违反规划的违法建筑，且占用消防通道，根据《消防法》第二十八条、《建设工程消防监督管理规定》第二十条、《广州市城市规划管理办法实施细则》第一百四十七条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《商品房屋租赁管理办法》第六条的规定，涉案房屋依法不得出租、经营，不具备租赁条件，应予拆除。另外，涉案房屋存在瑕疵，中央空调水管破裂，整个商场的空调水从我司商铺天花位置泄漏，持续漏水，无法用于经营，根据双方租赁合同第二条约定及我国《合同法》第六十七条规定，我司享有先履行抗辩权，无需缴纳租金。四、一审基于错误的事实认定而判决我司应按《餐饮租赁合同》的约定支付从2016年7月1日起计算至腾退之日止的租金或占用费、管理费。即使我司应缴纳房租及管理费，也应按照实际的合法租赁面积(不应包括消防通道、改建区域)，以及实际使用期限计算。⒈租金及管理费应按照实际的合法租赁面积，以及实际使用期限计算。合法面积不应包括消防通道、改建区域，根据“租赁区域与消防图纸对比图”显示，合法租赁面积仅占整个涉案商铺面积的大约l／4，约64㎡。此外，我司实际使用涉案商铺是从2016年7月1日起至2016年7月底，此后因信邦公司整体装修、发现占用消防通道等原因未营业，故租金及管理费亦应当以上述实际使用期限即从2016年7月1日计至2016年7月底。⒉信邦公司从2016年7月底至2016年9月底进行了整体装修，根据双方租赁合同第四条第12款的约定，该期间的租金、管理费应予免除。⒊信邦公司拖欠新东城物业服务中心的管理费及水电费，自2017年4月起，东凌广场一楼的水电和空调服务均被停止，各租户曾当街游行以表抗议。因管理费中包含空调维护费及公共水电费等费用，而从2017年4月至今，涉案商铺的空调停用及停水停电，故应免除2017年4月至今的管理费。⒋即使我司需承担租金和管理费的滞纳金，信邦公司主张的滞纳金也过高，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定予以调低，不得超过实际损失的30％。信邦公司的实际损失应当为依上述实际的合法租赁面积及实际使用期限计算得来的租金、管理费本金，以及实际使用期限内的银行同期存款利息之和。被上诉人信邦公司答辩称：一、关于规划和消防。我司从未改变涉案场地的规划。我司装修后，消防手续依约应是由友泉公司办理的，友泉公司从2015年11月开业至今，从未向我司发函或以其他方式要求我司提供相关资料协助其办理相关消防手续，也没有以我司违约为由向我司发函，故友泉公司对此的上诉不属实。二、友泉公司从2015年11月租赁至今未向我司交过一分钱，主观恶性强，给我司造成严重经济损失。友泉公司不营业的原因是其资金状况有问题，其在开业前就因为资金不足而通过众筹方式解决其前期资金问题，后因经营不善而倒闭，且其至今未将涉案物业返还给我司；另外，友泉公司是空壳公司，除涉案租赁物业外没有其他任何经营，我司直至今日也没有发现友泉公司的财产，本案存在执行难的问题，最终可能导致我司分文未收，故双方租赁合同约定的违约金并不高，标准也符合法律规定。信邦公司于2017年3月29日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除信邦公司与友泉公司的《餐饮租赁合同》；2、友泉公司返还租赁场地给信邦公司，场地内物品及装修设施归信邦公司所有；3、友泉公司支付2015年11月1日至返还涉案场地之日止的租金及房屋使用费，暂计至2017年2月28日为284160元；4、友泉公司支付2015年11月1日至返还涉案场地之日止的管理费，暂计至2017年2月28日为143360元；5、友泉公司支付信邦公司2015年11月1日至交还场地之日止的电费，暂计至2016年10月17日为29214元；6、友泉公司支付2015年11月15日至收到友泉公司所拖欠的月租金、管理费之日止每日按拖欠总额的1%支付滞纳金，暂计至2017年2月28日为672768元；7、友泉公司支付2015年12月5日至实际收到友泉公司拖欠电费之日止按友泉公司拖欠款项总额1%标准支付滞纳金，暂计至2017年2月28日为131755.14元；8、友泉公司承担本案的诉讼费用及保全费。友泉公司一审答辩称：一、2015年11月1日至2016年7月1日不属于涉案租赁合同约定的期限之内，友泉公司无需支付租金。二、信邦公司向友泉公司交付的商铺存在消防问题而无法用于经营，以及因信邦公司装修工程导致涉案租赁商铺损坏无法经营等问题。因此，友泉公司无需向信邦公司支付租金及房屋使用费等。三、信邦公司不享有合同解除权，友泉公司不同意解除涉案租赁合同。一审法院查明：2015年10月6日，陈葵笑出具《场地使用说明》，同意将位于广州市增城区永宁街××房、117房提供给信邦公司使用，信邦公司可进行除转让之外的其他处置（自营或者出租给其他第三方经营）。2016年7月1日，信邦公司（出租方，甲方）与友泉公司（承租方，乙方）签订《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》，载明“……一、场地（柜台）位置和面积乙方承租广州市增城新塘东凌时尚百货第一层商铺单元，建筑面积256㎡，经营餐饮服务业。二、交付日、开业日、经营期限及用途租赁期限从2016年7月1日起至2023年4月30日止……三、缴费事项1、乙方的场地租金按照每月150元/平方米计算，物业管理费每月人民币15元整，另外乙方需交付的公共水电费和空调维护费按20元/月/㎡计收。a、租赁合同期内乙方承租商铺的月租金情况如下：2016年7月1日至2016年12月31日，16640元；2017年1月1日至2018年12月31日，25600元……b、租赁合同期内乙方承租商铺的月管理费情况如下，（管理费中包含乙方使用的中央空调费、商场设备维护费、公共区域水电公摊等）2016年7月1日至2023年4月30日，8960元。……2、场地（柜台）租金不含乙方应当承担的场地水电费，……乙方应在每月5号前交纳上月水、电、燃气费……3、乙方应在每月15号前向甲方缴纳当月租金和管理费……如乙方未按期向甲方缴纳月租金、管理费及其他费用的，则每延误一天，按应缴纳总额1%支付滞纳金。4、若乙方逾期超过30日仍未支付合约应缴租金及管理费或累计拖欠场地租金和其他费用达伍万元以上，则甲方有权单方解除合同，没收保证金，并有权追求乙方的违约责任，除此之外，乙方应当在甲方通知解除合同后五日内将场地或柜台按现状返还给甲方。……四、履约保证……4、乙方装修方案需经甲方批准后方可进行，装修预算、结算方案保甲方审批……乙方进场装修前需缴纳装修保证金5000元。……五、履约保证金本合同签订后，乙方当日向甲方交纳租赁保证金……逾期补足保证金超过30天的，甲方有权解除合同，赔偿因此给甲方带来的一切经济损失。六、违约责任如乙方有下列行为之一者，甲方有权单方面解除合同，履约保证金不予退还。……1、拖欠场地租金及其他费用达一个月以上者（含壹个月）或累计拖欠租金及管理费等达壹个月额度以上。”。2017年3月17日，广州市增城区国土资源和规划局出具《产权情况表》两份，分别载明“不动产座落增城市永宁街××房，建筑面积35.6平方米，产权人陈葵笑。”、“不动产座落增城市永宁街××房建筑面积93.58平方米产权人陈葵笑。”。一审审理中，信邦公司提供网上截图以及微信截图，拟证明友泉公司2015年11月1日开业经营。一、信邦公司与友泉公司确认，友泉公司至一审庭审之日均未交纳《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》所约定的租金、管理费及履约保证金。对此友泉公司认为信邦公司没有交纳符合合同约定的场地给友泉公司，场地消防不合格，且信邦公司更改了场地的规划设计，涉案租赁场地是信邦公司将多个小面积商铺改建而成，没有履行报批报建等手续。至于履约保证金，《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》中履约保证金约定的金额“伍万”元有涂改痕迹，因此，上述履约保证金的约定不能认定。友泉公司也提供了其持有的《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》，该份合同中履约保证金数额处也有涂改痕迹。二、信邦公司陈述以下事实，1、信邦公司立案的时候，法院要求提供产权情况，所以信邦公司提供了部分产权情况，即两份《产权情况表》，涉案商铺的权属是属于信邦公司股东的，提供给信邦公司出租。2、信邦公司已经提供了256平方米的场所给友泉公司，因为与友泉公司的老板是朋友关系，所以在2015年10月份就交付给友泉公司使用。3、现在涉案场地仍由友泉公司控制。且友泉公司将涉案商铺锁住了。4、从友泉公司提供的反诉证据显示，友泉公司在2016年5月份就开始营业了。2016年9月份，友泉公司对装修不满意的部分进行了清拆整改。同时友泉公司从未提出过消防问题，友泉公司已经取得涉案商铺二次消防合格证明了。三、友泉公司陈述以下事实，1、信邦公司是交付了商铺给友泉公司，但是友泉公司不确认信邦公司所主张的面积。2、因为信邦公司与友泉公司没有就涉案商铺的交付办理手续，因此友泉公司认为涉案商铺的交付时间在《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》签订之后。3、友泉公司在涉案商铺经营餐饮业，店名是友泉日本料理。开业的店名与友泉公司的营业执照名称确实不一致。哈贝斯是商标名称，是连锁加盟的，在2016年7月份开业，开业一周左右就停业了。4、信邦公司交付的是图纸中A-10的右边的房屋。5、现在友泉公司没有使用涉案场地，因为友泉公司与信邦公司协商另行提供符合餐饮经营的场地，但是信邦公司不同意，所以场地空置。6、涉案商铺是信邦公司装修好的，只是由友泉公司进行简单装修。即使信邦公司在2016年7月1日将涉案商铺交付给友泉公司装修，也不能改变合同约定。7、友泉公司没有交付装修保证金，因为友泉公司没有进行大规模装修。8、友泉公司在2016年8月停业，之所以在2016年9、10月又进行装修，是因为涉案商铺出现漏水情况，且信邦公司口头同意进行补偿，并要求友泉公司重新开业，所以友泉公司才重新装修。9、友泉公司在经营中没有收到相关部门的书面整改通知，但是有口头告知。涉案商铺没有通过一次消防，因此，无法取得二次消防。友泉公司没有发函要求信邦公司提交一次消防证据，也没有向相关部门申请过二次消防验收。一审法院认为：信邦公司与友泉公司签订的《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方当事人应恪守履行。现信邦公司已经实际交付场地给友泉公司，友泉公司也已经实际使用，故双方已经实际履行上述合同。现双方争议的是在履行《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》过程中，哪一方存在违约行为，根据《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》第六条“违约责任如乙方有下列行为之一者，甲方有权单方面解除合同，履约保证金不予退还。……1、拖欠场地租金及其他费用达一个月以上者（含壹个月）或累计拖欠租金及管理费等达壹个月额度以上”的约定，庭审中友泉公司自认其至今没有向信邦公司支付过任何租金、管理费，故友泉公司上述行为构成违约。友泉公司提出信邦公司擅自更改涉案租赁场地的规划，且涉案租赁场地没有取得消防验收合格的抗辩理由，友泉公司并未提供相应证据予以证明，一审法院对此不予采信，故友泉公司认为信邦公司存在违约行为，显然理据不足，一审法院不予支持。结合以上论述，故友泉公司作为违约方，因此，信邦公司据此要求解除《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定以及《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》“若乙方逾期超过30日仍未支付合约应缴租金及管理费或累计拖欠场地租金和其他费用达伍万元以上，则甲方有权单方解除合同，没收保证金，并有权追求乙方的违约责任，除此之外，乙方应当在甲方通知解除合同后五日内将场地或柜台按现状返还给甲方”的约定，故信邦公司要求友泉公司返还租赁场地及场地内设施、装修归信邦公司的主张，一审法院予以支持。因友泉公司至今仍未归还涉案租赁场地，故信邦公司要求友泉公司支付涉案场地的租金（占用费）及管理费于法有据，一审法院予以支持。至于租金（占用费）及管理费的起算时间，信邦公司主张应从友泉公司实际使用之日起计算，但上述起算日期显然与《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》约定相悖，信邦公司未提供证据证明双方就租金（占用费）及管理费起算日期重新达成合意。故应按合同约定的租期即2016年7月1日开始，按照《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》约定的标准计至腾退之日止。至于信邦公司主张友泉公司支付租金（占用费）及管理费的滞纳金的请求，依据《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》“乙方应在每月15号前向甲方缴纳当月租金和管理费……如乙方未按期向甲方缴纳月租金、管理费及其他费用的，则每延误一天，按应缴纳总额1%支付滞纳金。”的约定，本院予以支持，每月租金（占用费）、管理费的滞纳金，从当月16日开始，以每月的租金（占用费）、管理费为本金，每逾期一天，按1%计至付清之日止，每月滞纳金总额以每月的租金（占用费）、管理费本金为限。至于信邦公司请求友泉公司支付电费及电费滞纳金的诉讼请求能否得到支持的问题。因信邦公司未提供其代缴的相关证明，也未提供证据证明电费的具体金额。故一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年6月有28日作出如下判决：一、解除信邦公司与友泉公司在2016年7月1日签订的《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》；二、友泉公司在本判决发生法律效力之日起十日内，腾空涉案租赁场地按现状返还给信邦公司；三、友泉公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付租金（占用费）、管理费给信邦公司（租金（占用费）、管理费从2016年7月1日开始，按照《广州市新塘东凌时尚百货餐饮租赁合同》约定的标准计至腾退之日止）；四、友泉公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付租金（占用费）及管理费的滞纳金给信邦公司（从2017年7月开始，每月租金（占用费）、管理费的滞纳金，当月16日开始，以每月的租金（占用费）、管理费为本金，每逾期一天，按1%计至付清之日止，每月滞纳金总额以每月的租金（占用费）、管理费本金为限）；五、驳回信邦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19289元，由信邦公司负担782元，由友泉公司负担18507元。经审查，一审查明事实无误，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。友泉公司为证明其上诉主张，在二审中提交了其于2017年10月29日自行拍摄的涉案房屋照片、广东省广州市增城公证处于2017年3月14日出具的（2017）粤广增城第2669号《公证书》（申请人为案外人广州市世帮文化传媒有限公司）、案外人李建军与信邦公司签订的租期从2016年9月1日起的《广州市新塘东凌时尚百货租赁合同》、广州市国土资源和规划委员会于2017年9月15日出具的《依申请公开政府信息答复书》及附图、友泉公司自行制作的租赁区域与消防图纸对比图、友泉公司于2016年8月份拍摄的涉案房屋天花漏水照片，以及有张建明、杨帆、刘宝怡、莫志森、刘紫兰、魏永华签名的拟证明涉案商铺所在场地因整体装修而于2016年7月底至9月底期间停业的证人证言及证人的身份证复印件，新东城物业服务中心于2017年3月29日出具并张贴的《催缴函》照片、新东城物业服务中心于2017年4月14日出具并张贴的《关于中央空调故障通知》照片、2017年4月东凌广场租户们游行示威的视频。经本院主持质证，信邦公司表示：不确认友泉公司称其于2017年10月29日拍摄的照片的真实性，无法反映涉案房屋当时的情况，从外观看是涉案房屋，证明友泉公司至今未将涉案房屋交还我司；确认公证书的真实性，但该公证书形成于一审判决前，不是二审新证据，且该公证书的申请人是案外人公司，该公司与友泉公司有关联，该案外人也租了我司的其他物业没有交租，该公证书与本案无关，该公证书的证明内容在另案中也没有被一审法院采纳，该案外人也败诉了；确认李建军的《广州市新塘东凌时尚百货租赁合同》的真实性，但与本案无关；对《依申请公开政府信息答复书》的真实性无异议，但不属于二审新证据，该证据也无法证明友泉公司主张的消防不过关、占用消防通道问题，因为按合同约定是友泉公司去办理消防手续的，而且是友泉公司自己占用了消防通道；友泉公司自行制作的租赁区域与消防图纸对比图不能证明其主张，也不是二审新证据；不确认友泉公司于2016年8月份拍摄的涉案房屋天花漏水照片的真实性、合法性、关联性，天花板不是本案租赁位置的照片，有关装修也是友泉公司自行装修的；对证人证言的真实性不予确认，证人没有出庭，无法核实证人签名，且证词与本案无关；确认《催缴函》、《关于中央空调故障通知》的照片的真实性，但友泉公司从未依约向我司支付相关费用，导致物业公司停水停电，这是友泉公司过错造成的，与我司无关；不确认视频的真实性、合法性，且该视频与本案无关。二审中，友泉公司于2017年10月30日向本院提交《调查取证申请书》，要求本院：⒈查看现场，并向广州市东汇物业管理有限公司新东城物业服务中心调查取证，了解涉案商铺所处位置，且该商铺违反规划、长期停水电及2016年7月底至9月底期间处于整体装修状态；⒉聘请测绘机构对涉案商铺进行面积及方位测定；⒊向广州市公安局增城区分局查询确认涉案商铺有否占用消防通道。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对友泉公司的上诉，分析如下：信邦公司与友泉公司签订的涉案租赁合同系经双方平等协商后自愿签订，是双方当事人真实意思表示。根据一审查明事实及现有证据表明，友泉公司已实际接收并使用了涉案场地。虽然友泉公司对其接收的涉案场地位置、面积均有异议，认为信邦公司没有合法出租权，且认为涉案房屋存在违反规划、占用消防通道、存在漏水等问题，并以此为由上诉主张其无需支付租金、管理费和滞纳金，为此，友泉公司还在二审中提交了一系列证据并申请法院调查取证，但首先，友泉公司在二审中提交的证据大部分均形成于一审之前，并不属于二审新证据，且证据内容并不足以证明友泉公司的上诉主张，《公证书》及李建军的租赁合同与本案并无直接关联，友泉公司也没有申请证人出庭作证，本院无法核实其提交的证人证言的真实性，故对友泉公司在二审中提交的证据，本院均不予采纳；其次，审查友泉公司的调查取证申请，其内容均为证明友泉公司的上诉主张，依法并不属于法院调查取证的范围，且友泉公司在二审中申请调查取证亦超过法定期限，故本院不接纳其申请；再次，友泉公司在其承租并实际使用涉案房屋开业后一直没有向信邦公司支付任何费用，在信邦公司起诉后才对涉案房屋的位置、面积、产权情况提出异议，且友泉公司至今仍未交还涉案场地，亦不能充分举证证明其在本案纠纷发生前曾就涉案房屋的消防、违反规划、占用消防通道及漏水问题向信邦公司主张权利，故友泉公司以此为由拒付租金，缺乏理据，亦有违诚信原则，本院不予支持。友泉公司主张的2017年4月停水停电问题系因其欠缴费用引起，其以此为由拒付相关费用的上诉意见，本院不予采信。友泉公司未依约支付相关费用，一审法院判令友泉公司依约计付滞纳金，并限定滞纳金应以每月的租金（占用费）、管理费本金为限，符合合同约定，并无明显不当，且友泉公司在一审中并未就滞纳金的标准提出异议，其在二审中上诉主张滞纳金的标准过高，要求调低为银行同期存款利息，不符合合同约定，亦无充分理据，本院不予支持。综上，审查一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。友泉公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37014元，由上诉人广州市友泉餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 韩志军审判员 郭东升二〇一七年十一月十三日书记员 梁少欣