安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1903号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇人民路163号。负责人：吴亚新，该公司经理。委托诉讼代理人：祝庄清，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张保周，男，1969年12月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。被上诉人（原审原告）：孙庆高，男，1953年4月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。被上诉人（原审原告）：孙丽丽，女，1982年6月8日出生，汉族，住安徽省宿松县。被上诉人（原审原告）：孙玉为，男，1951年10月2日出生，汉族，住安徽省宿松县。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐陶，安徽皖松律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：贺水源，安徽皖松律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何张林，女，1990年1月20日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：胡猛，男，1989年11月19日出生，汉族，住安徽省宿松县，何张林丈夫。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司（以下简称“宿松人保公司”）因与被上诉人张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为、何张林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宿松人保公司上诉请求：1.改判上诉人赔偿数额在一审判决的基础上应减少16000元；2.上诉人不承担鉴定费，鉴定费9000元改判为其他当事人承担；3.原审及本案诉讼费判由各被上诉人承担。事实和理由：一、根据省高院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二条、第十四条规定精神，侵权人的垫付款除经与保险人协商同意外应另案处理，本案未扣除10%的非医保保险人不同意垫付款合并审理。一审法院合并审理严重损害了上诉人的利益。二、原判上诉人承担鉴定费违背了保险合同约定，交强险承担的赔偿项目是列举式的，只赔偿条款列明的项目，鉴定费不属于条款列明的项目，不应赔偿，同样，商业三者险也不应予以赔偿。张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为共同辩称，一、何张林垫付的16000元属于何张林垫付给受害人的，并不是赔偿款，受害人的损失并没有得到弥补，保险公司应当在保险合同范围内承担赔偿责任；二、上诉人提到扣除10%的非医保用药没有事实及法律依据；三、原判主张的是受害人返还何张林的垫付款，不是上诉人扣减受害人赔偿款的理由；四、关于鉴定费的承担，鉴定费是受害人的合理支出范围，更有利于本案事实的查清和损失的认定，属于受害人的合理损失，应当得以弥补，且保险公司并未出示保险合同中关于不承担鉴定费的约定。综上，原判合理合法，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。何张林辩称，16000元是我垫付的，在本案中应当一并处理，不应当再另行主张，鉴定费我不应该承担，由法院依法判决。张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为向一审法院起诉请求：1.判令何张林赔偿张保周医疗费、误工费、护理费、营养费等费用损失人民币172935.95元，赔偿孙庆高医疗费、误工费、护理费、营养费等费用损失人民币116161.84元，赔偿孙丽丽医疗费、误工费、护理费、营养费等费用损失人民币289497.11元，赔偿孙玉为医疗费、误工费、护理费、营养费等费用损失人民币33304.3元；2.判令中国人保公司在保险责任范围内承担理赔责任；3.本案的诉讼费由何张林、宿松人保公司承担。一审法院认定事实：2016年11月27日18时30分，何张林驾驶皖Ｈ×××××号轻型普通货车与张保周驾驶皖Ｈ×××××三轮摩托车在213省道27公里800米路段发生碰撞，造成张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为不同程度受伤，两车受损的交通事故。该事故发生后，经宿松县交警大队认定：何张林承担本起事故全部责任，张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为均无责。经查，皖Ｈ×××××号轻型普通货车在宿松人保公司处缴纳了交强险及100万元的第三者责任险。何张林垫付给张保周10000元，给孙庆高3000元，给孙丽丽3000元，共计垫付了16000元，要求在本案中一并处理。一审法院认为：公民享有身体健康权，侵害公民身体健康应依法承担法律责任。宿松县公安局交通管理警察大队认定何张林承担本起事故全部责任，张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为无责任的意见本院予以确认，针对本案的争议焦点，分述如下：（一）关于非医保用药是否免赔。宿松人保公司并未在举证期限内提交证据或申请鉴定，以证明哪些用药属于非医保用药范围，其应承担举证不能的不利后果，同时亦未能提供原始投保材料，以证实保险公司已就免责条款向投保人作提示或者明确说明，故保险合同中关于非医保用药免赔的条款不产生效力，故对宿松人保公司的抗辩理由，不予支持。（二）关于鉴定的误工损失日与计算至定残日前一天所得误工天数不一致时适用哪个的问题。残疾赔偿金是对公民受到侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力时的财产损害赔偿，不是根据具体收入减少的损失计算，而是依据劳动能力的丧失程度抽象地确定损失。受害人定残后，依法获得残疾赔偿金，不应再计算误工损失。因此，当鉴定的误工损失日超过计算至定残前日所得误工天数时，误工天数只能计算至定残前日。张保周、孙庆高、孙丽丽的误工天数只能计算至定残日前一日。（三）关于张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为误工费的计算标准。张保周、孙丽丽、孙玉为为复兴镇老岸社区居民，孙庆高为复兴小学退休教师，皆为城镇居民。张保周仅提交了宿松县复兴建筑工程有限公司出具的证明，以证明张保周所从事的职业为泥工，该证明的性质为证人证言，但该证人并未出庭接受质询，且无其他证据加以印证，本院无法认定其真实性，故对此不予采信，张保周主张按建筑业的标准计算误工费，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。另根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条的规定，无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算（即按29156元/年计算）。但宿松人保公司认可张保周按照农林牧渔业的标准计算（即按34264元/年计算），本院对此予以支持。孙庆高提交了余俊出具的证明，以及庭审后补充的与余俊签订的《劳务合同》，余俊作为证人，并未出庭接受质询，无法查明其所作的证明及《劳务合同》的真实性，且《劳务合同》并未加盖单位公章，亦无其他证据加以印证，故本院对此不予采信。同时，孙庆高未提交工资表、单位误工证明（因交通事故而未发工资）等材料，以证明其的确有误工损失，孙庆高为退休人员，有相应的退休金，退休金并不因为交通事故而停发，因此，孙庆高并不存在所谓的误工损失，对其误工费的诉讼请求，本院不予支持。孙丽丽提交了深圳市车车汇汽车服务有限公司出具的收入证明，以证明孙丽丽担任文员一职，每月的工资为4500元，但并未提交用人单位的营业执照副本（以证明用人单位真实存在）、劳动合同、工资流水清单、纳税证明、社保证明以及未发工资证明（以证明因误工而收入受损），故对该收入证明，本院不予采信，其误工费只能参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算（即按29156元/年计算），但宿松人保公司认可孙丽丽按照农林牧渔业的标准计算（即按34264元/年计算），本院对此予以支持。孙玉为提交了复兴镇老岸社区居民委员会出具的证明，证明孙玉为从事农业生产，且该收入为其主要生活来源，宿松人保公司对此并无异议，因此，孙玉为的误工费的计算标准可按照农林牧渔业计算。（四）关于张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为的损失，本院核定为：张保周的损失：1、医疗费31808.7元；2、住院伙食补助费690元（30元/天×住院23天）；3、营养费3150元（30元/天×鉴定意见评定的105日）；4、后续治疗费8000元（鉴定意见评定）；5、误工费13236.23元，（安徽省2016年度农林牧渔业平均工资34264元/年÷365天×定残日前一日即141天）；6、护理费9113.25元，（安徽省2016年度服务业平均工资44353元/年÷365天×鉴定意见评定的75日=9113.63元），张保周仅主张9113.25元，本院对此予以支持；7、残疾赔偿金64143.2元，（2016年度安徽省城镇常住居民人均可支配收入29156元/年×20年×11%）；8、残疾赔偿金项下被抚养人生活费10783.3元，婚生女张颖出生于2001年3月3日，定残日时已年满16周岁，其被抚养人生活费为：2016年度城镇常住居民人均生活消费支出19606元×2年×11%的伤残比例÷2个抚养义务人=2156.66元，父亲张方应出生于1938年2月6日，定残日时已年满79周岁，其被扶养人生活费为：2016年度城镇常住居民人均生活消费支出19606元×5年×11%的伤残比例÷3个抚养义务人=3594.43元，母亲孙金姣出生于1944年12月16日，定残日时已年满72周岁，其被扶养人生活费为：2016年度城镇常住居民人均生活消费支出19606元×8年×11%的伤残比例÷3个抚养义务人=5751.09元，张保周主张按7年计算即5032.21元，系对自身权利的处分，本院予以支持；9、精神损害抚慰金根据张保周的伤情及过错程度酌定为5500元；10、交通费根据受害人本人及陪护人员的来往就医次数、距离酌定为600元；11、车辆维修费，张保周提交了尹志刚同日开具的四张发票，只有其中一张列明了电子秤、扩音器、水果刀、彩灯、千斤顶、充气泵项目，其他三张并未反映出维修的项目，亦未提交维修清单加以印证，且尹志刚是否具有维修资质亦或是仅具有销售资质，所谓的维修费用是否与本起交通事故存有关联，通过张保周所提交的证据，不得而知，因此，对尹志刚同日开具的四张发票，本院不予采信，鉴于宿松人保公司认可其财产损失为2355元，本院对此予以支持；12、其他财产损失，因张保周未提交事发时的现场照片，且事故责任认定书对其他财产损失未有记载，故张保周所提交的送货单，无法证明与本起交通事故存在关联性，本院对此不予支持；13、鉴定费2700元，以上合计152079.68元。孙庆高的损失：1、医疗费12973.69元；2、住院伙食补助费630元（30元/天×住院21天）；3、营养费2250元（30元/天×鉴定意见评定的75日）；4、后续治疗费8000元（鉴定意见评定）；5、护理费12758.55元，（安徽省2016年度服务业平均工资44353元/年÷365天×鉴定意见评定的105日=12759.08元），孙庆高仅主张12758.55元，本院对此予以支持；6、残疾赔偿金46649.6元，（孙庆高定残日时已满64周岁，2016年度安徽省城镇常住居民人均可支配收入29156元/年×16年×10%）；7、精神损害抚慰金根据孙庆高的伤情及过错程度酌定为5000元；8、交通费根据受害人本人及陪护人员的来往就医次数、距离酌定为550元；9、鉴定费2700元，以上合计91511.84元。孙丽丽的损失：1、医疗费44858.4元；2、住院伙食补助费1230元（30元/天×住院41天）；3、营养费5850元（30元/天×鉴定意见评定的195日）；4、后续治疗费8500元（鉴定意见评定）；5、误工费13236.23元，（安徽省2016年度农林牧渔业平均工资34264元/年÷365天×定残日前一日即141天）；6、护理费23694.45元，（安徽省2016年度服务业平均工资44353元/年÷365天×鉴定意见评定的195日=23695.44元），孙丽丽仅主张23694.45元，本院对此予以支持；7、残疾赔偿金134117.6元，（2016年度安徽省城镇常住居民人均可支配收入29156元/年×20年×23%）；8、残疾赔偿金项下被抚养人生活费22546.9元，婚生女唐佳乐出生于2009年12月23日，定残日时已年满7周岁，其被抚养人生活费为：2016年度城镇常住居民人均生活消费支出19606元×11年×23%的伤残比例÷2个抚养义务人=24801.59元，孙丽丽仅主张22546.9元，系对自身权利的处分，本院予以支持；9、精神损害抚慰金根据孙丽丽的伤情及过错程度酌定为11500元；10、交通费根据受害人本人及陪护人员的来往就医次数、距离酌定为1000元；11、鉴定费2700元，以上合计269233.58元。孙玉为的损失：1、医疗费7591.2元；2、住院伙食补助费240元（30元/天×住院8天）；3、营养费2700元（30元/天×鉴定意见评定的90日）；4、护理费7290.6元，（安徽省2016年度服务业平均工资44353元/年÷365天×鉴定意见评定的60日=7290.9元），孙庆高仅主张7290.6元，本院对此予以支持；5、误工费14080.5元（安徽省2016年度农林牧渔业平均工资34264元/年÷365天×鉴定意见评定的150日=14081.1元，孙玉为仅主张14080.5元，本院予以支持）；6、交通费根据受害人本人及陪护人员的来往就医次数、距离酌定为300元；7、鉴定费900元，以上合计33102.3元。（五）关于损失如何分担的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因事故车辆投保了交强险和商业三者责任险，故本案有关损失先由有关保险公司承担。其中宿松人保公司在交强险医疗费责任限额内赔偿张保周3152.17元、孙庆高1722.64元、孙丽丽4364.67元、孙玉为760.52元；宿松人保公司在交强险伤残责任限额内赔偿张保周28708.27元，扣除其已支付的10000元，还需赔偿18708.27元，赔偿孙庆高18039.36元、赔偿孙丽丽57234.15元、赔偿孙玉为6018.22元；宿松人保公司在交强险财产责任限额内赔偿张保周2000元。就超出交强险的部分，宿松人保公司在第三者责任险中赔偿张保周115519.24元，赔偿孙庆高69049.85元，赔偿孙丽丽204934.77元，赔偿孙玉为25423.55元。何张林向张保周垫付了10000元，向孙庆高垫付了3000元，向孙丽丽垫付了3000元，请求在本案作一并处理，鉴于各方都同意一并处理，为减少讼累，本院予以支持，由张保周、孙庆高、孙丽丽在其获得的赔偿款中予以返还。（六）关于案件受理费、鉴定费是否免赔。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。鉴于宿松人保公司在举证期限内未能提供原始投保材料，不能证实其对合同条款中免责内容已向投保人作提示或者明确说明，故保险合同中关于案件受理费、鉴定费不予承担的免责条款不产生效力，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条的规定，部分案件受理费及鉴定费应由保险人承担，对其不承担案件受理费、鉴定费的辩称，不予支持。据此，判决：一、原告张保周的损失为：医疗费31808.7元、住院伙食补助费690元、营养费3150元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5500元、残疾赔偿金64143.2元、残疾赔偿金项下被抚养人生活费10783.3元、误工费13236.23元、护理费9113.25元、交通费600元、财产损失2355元，以上合计：149379.68元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险的保险限额内赔偿原告张保周31860.44元，在其承保的商业第三者责任险的保险限额内赔偿原告张保周115519.24元，扣除其已支付的10000元，合计139379.68元，于本判决生效后五日内付清，原告张保周返还被告何张林10000元，于收到上述赔偿款后一次性付清。二、原告孙庆高的损失为：医疗费12973.69元、住院伙食补助费630元、营养费2250元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金46649.6元、护理费12758.55元、交通费550元，以上合计：88811.84元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险的保险限额内赔偿原告孙庆高19761.99元，在其承保的商业第三者责任险的保险限额内赔偿原告孙庆高69049.85元，以上合计88811.84元，于本判决生效后五日内付清，原告孙庆高返还被告何张林3000元，于收到上述赔偿款后一次性付清。三、原告孙丽丽的损失为：医疗费44858.4元、住院伙食补助费1230元、营养费5850元、后续治疗费8500元、精神损害抚慰金11500元、残疾赔偿金134117.6元、残疾赔偿金项下被扶养人生活费22546.9元、误工费13236.23元、护理费23694.45元、交通费1000元，以上合计：266533.58元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险的保险限额内赔偿原告孙丽丽61598.81元，在其承保的商业第三者责任险的保险限额内赔偿原告孙丽丽204934.77元，以上合计266533.58元，于本判决生效后五日内付清，原告孙庆高返还被告何张林3000元，于收到上述赔偿款后一次性付清。四、原告孙玉为的损失为：医疗费7591.2元、住院伙食补助费240元、营养费2700元、误工费14080.5元、护理费7290.6元、交通费300元，以上合计：32202.3元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险的保险限额内赔偿原告孙玉为6778.75元，在其承保的商业第三者责任险的保险限额内赔偿原告孙玉为25423.55元，以上合计32202.3元，于本判决生效后五日内付清。五、驳回原告张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，由原告张保周、孙庆高、孙丽丽、孙玉为负担1300元，被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司负担4000元；鉴定费9000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，亦未对原审证据提出复核意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原判对何张林垫付款16000元一并处理是否适当；二、一审判决鉴定费9000元由上诉人承担有无事实及法律依据。关于争议焦点一，何张林在本案事故发生后，向张保周垫付了10000元，向孙庆高垫付了3000元，向孙丽丽垫付了3000元，共计垫付了16000元，并请求在本案中一并处理。一审法院为减少当事人的诉累，节约司法资源，在各方当事人均同意一并处理的情况下予以一并处理于法不悖。上诉人关于在扣除10%的非医保用药的前提下予以一并处理的主张，因宿松人保公司未提交证据证明非医保用药的范围，亦未举证证明其就非医保用药免赔的免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故宿松人保公司的主张于法无据，依法不予支持。关于争议焦点二，本案鉴定费系为查明和确定本案保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由保险人承担，原判确定鉴定费由宿松人保公司承担符合法律规定。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由中国人民财产保险股份有限公司宿松县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆中审判员  殷 平审判员  崔 智二〇一七年十一月二十三日书记员  程 延附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；