甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)甘民申1144号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：塔城市通绿农业发展有限责任公司，住所地新疆塔城地区塔城市博孜达克农场南村西区。法定代表人：李发强，该公司经理。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：李��强。委托诉讼代理人：高健、桑云会，河南国基律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：民勤县德泰商贸有限公司，住所地甘肃省民勤县蒲红公路2公里处。法定代表人：赵丽君，该公司执行董事兼经理。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：魏国光。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。再审申请人塔城市通绿农业发展有限责任公司（简称通绿公司）、李发强因与被申请人民勤县德泰商贸有限公司（简称德泰公司）、魏国光买卖合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院(2017)甘06民终319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。通绿公司、李发强申请再审称，1.原审法院判决李发强对通绿公司的债务承担连带责任属适用法律错误，李发强的行为系职务行为，虽然以个人名义或账户接收定金、货款，并没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人的利益；2.双方先后有三份合同，分别是2010年10月15日、10月30日的收购储存合同及2011年4月至7月的口头收购玉米合同，原审法院合并审理、合并计算违约金错误，申请人对前两份合同并没有违约；①第一份合同的6000吨玉米申请人已完成收购储存，有与中储粮塔城直属库签订的合同及李发强的现金日记帐为证，双方约定的是提货时批款批货，被申请人没有依约提货，也不能提供证据证明申请人拒绝交付，申请人不存在违约；②第二份合同约定的提货日期前后，被申请人仅领取了一部分玉米，剩余的玉米被申请人并没有提取，反而将自己从他人处收购的玉米委托申请人代为销售，说明当时玉米行情不好，不好销售，能够证明被���请人未依约提货，并非申请人违约；③双方签订的两份玉米收购储存合同包括两个法律关系，即买卖和保管，约定的是买方提货，原审法院没有审查被申请人是否提货，申请人是否存在拒付的行为，仅以申请人没有履行交付义务就认定申请人违约错误；④两份合同的提货日期到后，因市场行情变化，双方实际口头变更了合同，即由被申请人返还申请人已付货款、定金，原合同不再履行，申请人也多次返还货款，期间被申请人没有再主张提货；⑤由于申请人已将收到的货款、定金全部收购了玉米，因此没有太多现金返还，三年多时间内一直积极将玉米出售变现并返还，至起诉时只欠34万多元，即使申请人违约也只是没有及时返还货款，原审法院判决申请人承担已变更合同的违约责任错误；3.如果按照原审法院认定的事实，判决申请人承担的违约金过高错误，审理中只���认定被申请人有重大损失，并没有确定所谓的实际损失金额就武断下判，违反了合同法及解释的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。审查过程中，李发强又提交补充理由称，有新的证据足以推翻原判决，即中央储备粮库直属库证明、2010年玉米收购支付明细汇总表，还认为一、二审超出了当事人的诉讼请求。德泰公司、魏国光提交书面意见称，1.双方合同签订后，被申请人已依约支付了500多万元货款，申请人不能提交证据证明其已实际存储相应数量的玉米，未按约供货，违约事实清楚；2.双方合同总标的额达1200多万元，申请人仅供货700多吨，并长期占有被申请人的资金，按照银行同期贷款利率计算就达68多万元，按照民间资金的借贷利率计算就高达220多万元，且合同如果履行完毕，被申请人还有经营���润，申请人承担的违约金并不过高。请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，根据德泰公司提起诉讼和通绿公司申请再审的具体事实理由，本案再审审查的焦点是：1.本案将双方三个合同争议合并审理是否妥当；2.通绿公司在履行双方签订的玉米收购存储合同中是否存在违约行为；3.如存在违约行为，违约金的数额计算是否合理；4.李发强是否承担连带清偿责任。审查认为，根据一、二审查明的事实，魏国光与李发强分别作为各自公司的法定代表人，以自己的名义就本案双方交易中所为行为均系履行职务的行为，故双方争议所涉法律关系之主体相同。如通绿公司申请再审时所述，双方之间存在两份玉米收购存储合同与一份口头玉米收购代售合同，合同之主体均为德泰公司、通绿公司，合同客体之间具有牵连关系，双方在履行、清理三合同过程中存在交叉性，款项来往界限并非完全清晰，德泰公司提起诉讼时系将一定期限内的债权一并主张，通绿公司应诉过程中并未提出异议，且充分行使了诉讼权利，故原审法院将相同当事人之间的同种类争议在同一诉讼程序中审理符合诉的合并情形，有利于提高诉讼效率并避免裁判出现矛盾，申请人该项申请再审理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对签订2010年10月15日、10月30日的收购储存合同不存争议，对支付的定金、货款数额及实际交付的玉米数量也不存争议，仅就未完全交付玉米是谁的违约行为各执一词。德泰公司主张通绿公司未依约交付全部玉米存在违约，认可通绿公司实际交��700多吨，并提交了德泰公司退还货款、定金的相关证据；通绿公司抗辩认为未完全交付玉米是因德泰公司未来提货，提供了与他人签订的收购玉米合同、自己制作的现金日记帐，但该两证据无法证明其已实际收购存储8000吨玉米，加之6000吨的合同中明确约定了“批款批货”、“预购定金260万元从货物交付过程中结算”，而就该合同通绿公司并未履行，且在该合同约定的提货日期前后，通绿公司反为德泰公司代售玉米，代售价格又高于双方合同约定的玉米价格。综合分析上述事实，通绿公司不能提供证据证明德泰公司是因玉米价格下降、未支付货款而不来提货等事实，应承担不利的后果，一、二审认定其未全部交付合同约定的玉米存在违约行为并无不当。在民事诉讼中，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到���害的基本事实承担举证证明责任。诉讼中，通绿公司主张双方6000吨的合同实际并未履行，仅履行的是1600吨的合同，并且两份合同的提货日期到后，因市场行情变化，双方实际口头变更了合同，即由被申请人返还申请人已付货款、定金，原合同不再履行，其应就合同变更的基本事实承担举证证明责任。但从查明的事实看，6000吨合同签订后德泰公司已预付260万元定金，1600吨合同签订后德泰公司又全额支付了货款，故通绿公司认为6000吨合同不再履行的理由显然不能成立。基于前述，又鉴于通绿公司自两份合同提货期到后至本案起诉时一直在返还德泰公司已付货款、定金的行为并不是当然证明合同变更的基本事实，加之德泰公司交由通绿公司代售所收购玉米的行为也不是当然证明合同变更的基本事实，通绿公司对此应承担举证不能的法律后果。据此，通绿公司有关合同已变更的申请理由难以支持。关于违约金是否过高的问题。当事人因违约解除合同的，守约方可以按照合同约定的违约金条款主张违约金。违约方请求调整违约金的，应当首先举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。就本案而言，通绿公司认为双方约定的违约金过高，其应就违约金过高提供初步证据，在足以引起法庭对违约金约定公平性产生怀疑时，方能要求德泰公司举证证明自己的损失。经核查本案一、二审庭审笔录、通绿公司委托人代理词、上诉书及证据材料等，通绿公司只是认为违约金过高，未提供证明违约金过高的初步证据。综合分析本案有关事实，双方两份合同标的额超过1200万元，德泰公司已付货款250多万元，预付定金260万元，通绿公司仅履行供货义务717.589吨，而占用资金至本案诉讼时已逾数年，双方均系从事经营的商事主体，故一、二审从长期占用资金必然产生利息、主张权利必然产生费用的客观情况出发，考量合同总标的额、合同履行情况及转售玉米的可得利益等情形，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出1811200元的违约金判决，符合本案实际情况，不违反法律、司法解释有关违约金调整的规定，通绿公司的该项申请再审理由无法支持。关于李发强认为不应当承担连带责任的问题。按照民事诉讼法的相关规定，二审法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，但本案二审时，李发强已当庭放弃其不应承担连带责任的上诉请求，二审对此没有审理，故李发强申请再审时提出该项请求因超出其上诉请求，本院不予审查。关于新证据的问题。李发强再审审查过程提交的中央储备粮库直属库证明、2010年玉米收购支付明细汇总表，不符合法律、司法解���规定的再审“新证据”的情形，本院不予支持。另，根据德泰公司、魏国光提起诉讼的请求及所依据的事实理由，再结合双方当事人一、二审庭审中的主张与抗辩，德泰公司、魏国光实质主张的是通绿公司、李发强拖欠的已付定金和货款，以及因违约解除合同后的违约金，一、二审围绕双方争议的法律关系审理并不存在超出当事人诉讼请求的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下:驳回塔城市通绿农业发展有限责任公司、李发强的再审申请。审 判 长  钟伟平代理审判员  高 华代理审判员  魏淑梅二〇一七年十一月二十八日书 记 员  秦春蕊