浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2488号上诉人（原审被告）大田大明光学（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区10号大街（东）137号。法定代表人BradleyJasonStaley，执行董事。委托代理人应洁清��浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司，住所地江苏省苏州市胥江路高木桥西堍59号。法定代表人鞠莹鑫，总经理。委托代理人胡辉，上海明泰律师事务所律师。委托代理人高英美，上海江三角律师事务所律师。上诉人大田大明光学（杭州）有限公司（以下简称大田大明公司）因与被上诉人苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司（以下简称海奥斯公司）服务合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2016年3月28日，海奥斯公司、大田大明公司经过招投标签订《大田大明光学（杭州）有限公司配餐服务管理合同》，约定海��斯公司负责大田大明公司食堂的食品加工、配料及供应所须食材和商品的采购，人事，财务及其他所有经营管理职能；合同期限为2016年4月1日至2017年3月31日；大田大明公司为海奥斯公司提供就餐标准单价为早餐6元、中/晚/夜餐各9.50元，大田大明公司结算以每月双方核定的就餐人数乘以餐标为准；费用清单基准日为每月月底，费用清算以当月1日到当月最后一天为基准按月清算，海奥斯公司在每月月底结束5天内核对上月餐费，并向大田大明公司提供有效发票，大田大明公司在收到发票后15天内向海奥斯公司支付款项；海奥斯公司如需为运营大田大明公司的员工食堂进行必须的设备及常用品投资，可与大田大明公司协商，投资费用由海奥斯公司承担，投资部分的所有权归海奥斯公司所有，合同期满或中途解除合同时，在双方协商下，海奥斯公司可带走自行购买的食堂必须设备及常用投资剩余用品。合同还约定，大田大明公司为供餐运营负担的经费为建筑物及设备维持管理费、食堂需要大田大明公司装修及修理的费用、厨房器材及设施老化而引起的交替及购买费用、大田大明公司使用者要求下进行的就餐环境改善费用，海奥斯公司负担的经费为食材采购费、供餐运营相关费用（工作服等）、水/电/煤气、人工费（工资、奖金、福利）、税金及各种保险等、厨房用品消耗品费、办公用品费等、海奥斯公司员工在工作中出现人身伤害事故等。合同第10条第一款为：海奥斯公司要尽量根据员工食堂用餐员工的喜好来调整菜谱，如大田大明公司有要求时迅速协商。合同第12条第二款为：海奥斯公司为大田大明公司提供营养、安全、卫生、新鲜配餐服务，杜绝食物中毒。合同第14条第一、二款为：本合同实施期间，如发生下列情况，任何一方��以以书面的形式提出终止合同。1.任何一方违反合同条款时；2.因任何一方怠慢合同条款规定的责任与义务，对方以书面形式指明不满及原因后，并未作出任何改进时。合同签订后，海奥斯公司在大田大明公司提供的食堂内为大田大明公司员工提供配餐服务。2016年4月6日，海奥斯公司作出《致歉书》，载明其开业之初，没有完全了解大田大明公司员工的需求，如对各种菜肴的喜爱程度、对菜肴的咸淡甜辣喜好程度、排队时间长短等，致使开业之后没有达到员工的满意认可，特别是早餐预备不足，其表示歉意，并决定与大田大明公司举行总结和改善会议，作出相应的改善方案。2016年4月7日，大田大明公司作出《关于公司领导与现承包食堂为解决员工对现就餐情况不满而进行紧急会议的情况汇报》，载明2016年4月6日下午13时30分，海奥斯公司、大田大明公司双方负责人及相关人员就员工对现承包食堂提供的就餐服务不满的问题召开会议，员工提出的意见为：1.早餐6元标准的餐量不足，选择种类不多；2.早餐售价较之前承包食堂均上涨；3.吃饭排队时间长，打饭速度慢；4.菜品种类单一，食材不够新鲜，米饭不熟等；5.菜品口味清淡，偏甜；6.白、夜班，饭菜质量不一，忽视夜班管理；7.大荤未达到标准；8.面条种类少；9.没有准备应急食品；10.提供的水果质量不佳。经讨论，海奥斯公司给出相应的改善答复。会上，双方还约定每月做一次员工食堂满意度调查，对食堂饭菜的质量、份量、口味、卫生状况和服务状况五个项目进行评价，分为不满意、一般、满意三个等级，如满意和一般的人数未达到30%两次，则无条件解除与海奥斯公司的合同；如达到30-50%，海奥斯公司做检讨，并且提出改进方案；如达到70-85%，大田大明公司奖励海奥斯公司1万元；如达到85-100%，大田大明公司奖励海奥斯公司2万元。2016年4月29日至5月3日，大田大明公司就员工对食堂满意度进行问卷调查，结果显示员工对食堂的满意度（很好+好+一般）比例为25.47%。2016年5月5日，大田大明公司作出《关于与苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司停止合作通知函》，载明因员工十分不满意海奥斯公司提供的食堂服务和餐食，其决定与海奥斯公司终止合作，并要求海奥斯公司于2016年5月5日晚餐前撤离公司。次日，海奥斯公司向大田大明公司送达函件，载明：为履行案涉合同其购买了厨房用品及设备；大田大明公司将早餐标准由8.5元降低为6元导致员工对海奥斯公司极度不满；2016年4月11日双方一起作的员工满意度调查结果为一般和满意达到67%；2016年4月21日大田大明公司副总经理口头表示要终止合同；2016年5月5日，大田���明公司要求终止合同，并向其送达《关于与苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司停止合作通知函》，其当场拒绝并表明在赔偿事宜未谈妥之前，其会继续履行合同。双方同意在次日提交赔偿公文，海奥斯公司同意在协商期间暂由其他公司代为提供配餐服务。该函件附件为赔偿明细，赔偿总额为643852元。2016年6月7日，海奥斯公司向大田大明公司寄送《律师函》，载明其向大田大明公司送达赔偿明细后，大田大明公司未作出正式的回应，并以各种理由拖延时间，致使双方合同无法继续履行。大田大明公司未经海奥斯公司同意，单方就案涉食堂对外进行招标，其行为已构成恶意违约。海奥斯公司要求大田大明公司在收到函件之日起五日内，对海奥斯公司的赔偿方案给出书面答复或在上述期限内，排除妨害、恢复原状，书面告知海奥斯公司以继续履行合同。如在上述期限内��收到任何书面的合理解决方案，视为大田大明公司故意违约而不履行合同致使合同目的无法实现。后海奥斯公司、大田大明公司就案涉纠纷未协商一致，海奥斯公司于2016年8月1日诉至原审法院，请求判令大田大明公司赔偿海奥斯公司各项损失共计763541.79元。一审庭审中，大田大明公司陈述其提前终止合同的依据为合同第10条第一款、第12条第二款及第14条第一、二款。另查明，海奥斯公司因履行案涉合同支出采购费用44076.50、设备费用7800元、员工住宿费用10000元（包括2016年4月1日至2016年5月31日的租金5000元和押金5000元）。海奥斯公司为履行案涉合同，委托上海昱彤劳务派遣有限公司招聘了18名员工，4月份工资派遣公司已支付52601元，5月份工资派遣公司仅支付杨云淑、吴良杰、郭志俊、桂海瑞等4名员工共计10150元。2016年5月26日，大田大明公司向海奥斯公司支付餐费323394.30元，其中4月份餐费为291281.80元，5月份餐费为32112.50元。海奥斯公司因本案诉讼支出律师费用16000元。2016年10月8日，大田大明公司与案外人签订餐饮服务合同。原审法院认为，海奥斯公司作为中标单位与大田大明公司签订的《大田大明光学（杭州）有限公司配餐服务管理合同》，系双方当事人真实意思表示且未违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。大田大明公司抗辩其单方解除案涉合同的依据为合同第10条第一款、第12条第二款及第14条第一、二款。对此，原审法院认为，合同第10条第一款为：海奥斯公司要尽量根据员工食堂用餐员工的喜好来调整菜谱，如大田大明公司有要求时迅速协商。合同第12条第二款为：海奥斯公司为大田大明公司提供营养、安全、卫生、新鲜配餐服务，杜绝食物中毒。合同第14条第一、二款为：本合同实施期间，如���生下列情况，任何一方可以以书面的形式提出终止合同。1.任何一方违反合同条款时；2.因任何一方怠慢合同条款规定的责任与义务，对方以书面形式指明不满及原因后，并未作出任何改进时。案涉合同履行之初，海奥斯公司虽在饭菜口感、份量上存在不足，但根据大田大明公司提交的《关于公司领导与现承包食堂为解决员工对现就餐情况不满而进行紧急会议的情况汇报》、致歉书可见，海奥斯公司就大田大明公司提出的质疑予以了正面、及时的反馈。并且双方一致同意每月做一次员工食堂满意度调查，如满意和一般的人数未达到30%两次，大田大明公司可无条件解除案涉合同，但大田大明公司在单方发函解除合同前仅进行了一次满意度调查。故大田大明公司单方解除合同的行为，缺乏合同依据，构成违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约��的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。海奥斯公司主张的各类经济损失共计763541.79元，其中采购费用、设备费用、用工成本等248174.79元，利润损失499367元、律师费用16000元。海奥斯公司提交的有效证据表明，其因履行案涉合同支出采购费用、设备费用、用工成本等124627.50元。此款系海奥斯公司基于对大田大明公司履约的信任，针对一年合同期限支出的费用。考虑到案涉合同已部分履行，且海奥斯公司已获得履行部分的利润，原审法院酌定海奥斯公司的实际损失为10万元，大田大明公司应予赔偿。海奥斯公司主张的利润损失499367元（45397元/月×11个月），海奥斯公司主张其与大田大明公司签订的合同期限为12个月，现合同仅履行1个月，其1个月的利润为45397元，如果���同正常履行，其利润为544764元，现由于大田大明公司单方解除合同，故其要求大田大明公司赔偿未履行部分的利润。原审法院认为，海奥斯公司主张的利润损失属于预期可得利益，大田大明公司应予赔偿。关于预期可得利益的金额，因海奥斯公司提交的运营报表系其单方制作，大田大明公司对此也不予认可，原审法院结合案涉合同已履行部分的结算情况，即4月份营业额为291281.80元，双方结算的方式为就餐人数乘以餐标，特别考虑到本案为员工食堂，就餐人数相对固定，同时结合餐饮业的利润实际，案涉合同的解除时间及合同约定的有效期间，酌定大田大明公司赔偿海奥斯公司利润损失（即预期可得利益）10万元。海奥斯公司主张的律师费，缺乏合同依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大田大明光学（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内向苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司赔偿损失200000元；二、驳回苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11435元，由苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司负担8440元，由大田大明光学（杭州）有限公司负担2995元。苏州海奥斯餐饮管理服务有限公司于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费；大田大明光学（杭州）有限公司于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。大田大明公司上诉称：一、一审法院认定大田大明公司单方面解除合同的行为缺乏合同依据，构成违约。此认定有误。大田大明公司单方面解除合同的合法依据在于双方签订的服务合同中的合同条款，合同条款第10条约定海奥��公司要尽量根据员工食堂用餐员工的喜好来调整菜谱。合同第12条以及合同第14条约定终止合同的条件之一为“任何一方违反合同条款时”以及“因任何一方怠慢合同条款规定的责任与义务”，一审法院认定合同履行之初，海奥斯公司饭菜口感、分量上存在不足。然在合同履行一段时间后，大田大明公司就餐饮做的满意度调查，满意度不足30％，且当时因为餐厅的伙食问题，大田大明公司员工出现集体罢工的现象，继续履行合同会导致公司无法正常经营，故大田大明公司依法解除合同。大田大明公司的行为有充分的合同依据及法律依据。二、退一步讲，即使一审法院认定大田大明公司解除合同缺乏合同依据，构成违约，判决大田大明公司赔偿海奥斯公司损失20万元，也缺乏事实依据。一审判决的20万赔偿金分为两部分，一部分是实际损失10万元，一部分是预期可得利益损失10万元。这两部分确定的金额均系由法官自由裁量，酌定的金额有失公允。首先，认定实际损失10万元的依据是海奥斯公司针对一年合同期限支出的费用，此项费用均为海奥斯公司经营成本，双方合同中均已明确由海奥斯公司自行承担，且在本案中海奥斯公司主张的实际损失是否系因本合同解除造成的，缺乏关联证据，在海奥斯公司提供的证据缺乏真实性、合法性、关联性的情况下，理应由其承担举证不能的责任。其次，可得利益指纯利益，也就是公司经营过程中减扣除必要运营成本后的利益，一审法院既认定了海奥斯公司的运营成本损失，又认定其可得利益损失，显然存在冲突。并且一审法院即使判决预期可得利益也必须依据实际情况做出判决，而不能以审判员纯粹的个人自由裁量确定，本案中海奥斯公司提出的预期可得利益的依据是4月份利润的证据，而该��营报表在一审判决书中已被一审法院不予认可，即海奥斯公司未能就其主张的预期可得利益提供有效证据，其应当承担举证不能的责任。而一审法院在判决中仅仅只字片语作为其判案的依据，没有列举具体的数字作为判决依据，显然有失公允。综上，大田大明公司依据合同的约定以及海奥斯公司实际提供的餐饮服务质量、大田大明员工食堂满意度调查的结果、大田大明公司员工因餐饮问题出现大面积的罢工等情况，单方面解除餐饮服务合同，系合法行为。退一步讲，就本案而言，即使上诉人解除合同的行为存在问题，但海奥斯公司的诉求缺乏证据支持，理应承担举证不能的责任。一审法院在海奥斯公司举证不能的情况下，仅凭主观臆断做出的判决，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回海奥斯公司的诉讼请求。海奥斯公司答辩称：本案中海���斯公司付出了大量成本，上诉人无故单方解除合同给海奥斯公司造成极大的损失，一审法院已经查明了相关事实，作出了合法合理的判决。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中大田大明公司提交如下证据：两份情况说明，一份来源于大田大明公司工会委员会，一份来源于大田大明公司膳食委员会，欲证明大田大明公司解除与海奥斯公司的餐饮服务合同的事实原因，即海奥斯公司提供的餐品与服务存在问题，导致员工不满，在进行交涉后，被上诉人对相关问题并未予以解决，导致员工大面积停工，公司无法正常运作。被上诉人海奥斯公司对上述证据质证如下：该情况说明不符合证据的形式要件，该证据系上诉人单方自行制作，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。本院对上述证据认证如下：上述两份情况说明均系由大田大明公司单方出具，本院对其证明力不予认定。二审中海奥斯公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：关于大田大明公司单方解除案涉合同的行为是否构成违约，案涉合同第14条第一、二款约定：本合同实施期间，如发生下列情况，任何一方可以以书面的形式提出终止合同。1.任何一方违反合同条款时；2.因任何一方怠慢合同条款规定的责任与义务，对方以书面形式指明不满及原因后，并未作出任何改进时。案涉合同履行之初，海奥斯公司虽在饭菜口感、份量上存在不足，但根据大田大明公司提交的《关于公司领导与现承包食堂为解决员工对现就餐情况不满而进行紧急会议的情况汇报》、致歉书可见，海奥斯公司就大田大明公司提出的质疑予以了正面、及时的反馈。并且���方一致同意每月做一次员工食堂满意度调查，如满意和一般的人数未达到30%两次，大田大明公司可无条件解除案涉合同，但大田大明公司在单方发函解除合同前仅进行了一次满意度调查。故大田大明公司单方解除合同的行为，缺乏合同依据，原审法院认定其构成违约，并无不当。海奥斯公司因大田大明公司违约所造成的损失包括实际损失和预期可得利益。关于实际损失，海奥斯公司提交的有效证据表明，其因履行案涉合同支出采购费用、设备费用、用工成本等124627.50元。此款系海奥斯公司基于对大田大明公司履约的信任，针对一年合同期限支出的费用。考虑到案涉合同已部分履行，且海奥斯公司已获得履行部分的利润，原审法院酌定海奥斯公司的实际损失为10万元，并无不当。关于海奥斯公司的预期可得利益，原审法院结合案涉合同已履行部分的结算情况，即4月份营业额为291281.80元，双方结算的方式为就餐人数乘以餐标，特别考虑到本案为员工食堂，就餐人数相对固定，同时结合餐饮业的利润实际，案涉合同的解除时间及合同约定的有效期间，酌定大田大明公司赔偿海奥斯公司利润损失10万元，属合理范围，本院予以确认。综上，大田大明公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由大田大明光学（杭州）有限公司负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年十一月七日书 记 员  王 琳