福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1496号上诉人（原审原告）陈桂娣，女，1966年8月9日出生，汉族，住长汀县，委托诉讼代理人：黄其炳，福建至信律师事务所律师。委托诉讼代理人：范上勤，福建至信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长汀县建根餐馆，住所地长汀县策武镇策田村厦蓉高速公路长汀服务区B区，注册号350821600198095。经营者：陈伯清，男，1962年4月19日出生汉族，住浙江省，委托诉讼代理人:涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。委托诉讼代理人:周占恭，福建力涵律师事务所律师。上诉人陈桂娣与被上诉人长汀县建根餐馆劳动争议一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈桂娣上诉请求：依法撤销长汀县人民法院（2017）闽0821民初1254号民事判决第二项，改判被上诉人依法支付因未签订书面劳动合同的双倍工资40000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：长汀县建根餐馆未依法律规定与劳动者签订劳动合同，其行为属于违法行为，且违法行为一直处于持续状态，一直持续到2017年5月5日。同时，因未签订劳动合同需支付的双倍工资属劳动报酬，仲裁时效应从劳动争议产生时即本案解除劳动合同时起算。陈桂娣于2017年5月31日向长汀县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过法定仲裁时效。长汀县建根餐馆辩称，双方不成立劳动合同关系；就算是上诉人与答辩人之间存在事实劳动关系，双倍工资属惩罚性质，不属劳动报酬，上诉人要求支付双倍工资差额的请求亦超过提起劳动仲裁的时效。陈桂娣向一审法院起诉请求：确认陈桂娣与建根餐馆构成事实劳动关系；建根餐馆向陈桂娣支付经济补偿金、赔偿金共计48000元。一审法院认定事实：建根餐馆是2015年1月23日依法登记成立的个体工商户，登记经营者为陈伯清。2015年3月5日，建根餐馆取得餐饮服务许可证。2016年6月1日，建根餐馆取得税务登记证。陈桂娣在建根餐馆做服务员，双方未签订劳动合同。建根餐馆没有依法为陈桂娣办理社会保险。陈桂娣每月工资为1600元。2017年5月始，陈桂娣按照建根餐馆的通知不再上班。2017年5月9日，建根餐馆向陈桂娣支付了2017年4月份的工资，并额外支付了一个月工资即1600元。2017年5月31日，陈桂娣向长汀县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。仲裁委员会作出汀劳仲案[2017]第02号《不予受理通知书》。陈桂娣对该不予受理通知书不服，提起诉讼。一审法院认为，是否存在劳动关系问题，双方存在争议，建根餐馆主张与陈桂娣的用工关系为劳务关系，陈桂娣主张为劳动关系。首先，建根餐馆是否属于劳动用工主体的问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，个体工商户可以成为劳动用工主体。故建根餐馆关于其不是适格劳动用工主体的抗辩，不予采纳。《中华人民共和国劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”所以，对用人单位招收已达退休年龄的劳动者应区别对待。对用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方在形成用工关系时可以按劳动关系处理；对用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成用工关系时以按劳务关系处理为宜。由于陈桂娣并没有在建根餐馆处享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，所以陈桂娣仍然是劳动法意义上的劳动者，与用人单位建根餐馆之间仍存在劳动关系。故本案案由应为劳动争议。一、关于陈桂娣的入职时间问题。本案中陈桂娣主张其于2015年1月入职建根餐馆工作，建根餐馆辩称其尚未成立，故因以其领取餐饮许可证的时间来认定陈桂娣的入职时间。而从建根餐馆的营业执照可以看出，工商登记的时间为2015年1月23日，此时建根餐馆已经具备用工主体资格。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，建根餐馆没有提供工资表、员工花名册等证据证明陈桂娣的入职时间，应负举证不能的责任，其于2015年1月23日依法登记成立，从成立之日起即符合劳动法规定的用人单位主体资格，故认定陈桂娣自建根餐馆成立之日起入职。二、关于陈桂娣要求建根餐馆支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金8000元的问题。建根餐馆通知陈桂娣2017年5月起不用再上班的行为应视为已经在事实上提出与陈桂娣解除劳动关系，而陈桂娣于5月起未再去上班属于其自己以事实行为确认双方劳动关系在2017年5月份始已经解除。那么建根餐馆解除与陈桂娣的劳动关系是否合法呢？首先，根据劳动和社会保障部在2001年12月22日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条关于“参加养老保险的农民合同制职工，女年满55周岁时可以领取基本养老金”的规定。本案中陈桂娣属于农民合同制女职工，其至今为止尚未领取基本养老金，故不符合劳动关系自然终止的条件。且建根餐馆辞退陈桂娣的行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的用人单位无过失性辞退员工的情形。故认定建根餐馆无故解除与陈桂娣之间的劳动合同关系。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，建根餐馆应向陈桂娣支付违法解除劳动合同的赔偿金，结合陈桂娣在解除劳动合同前12个月工资金额及陈桂娣的工作年限计算，陈桂娣自2015年1月至2017年4月在建根餐馆工作，建根餐馆应支付的赔偿金为2×1600元/月×2.5个月=8000元。因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，建根餐馆在辞退陈桂娣时已支付的1600元，应予以扣除，故建根餐馆还需向陈桂娣支付6400元。三、关于双倍支付未签定劳动合同期间的工资40000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订书面劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，即劳动者在领取每月工资时就应当知道用人单位有无因未与其签订书面劳动合同而依法发放二倍工资。本案中，陈桂娣自2015年1月23日到建根餐馆工作，建根餐馆未在陈桂娣入职之日起一个月内与陈桂娣签订劳动合同，应支付陈桂娣2015年2月23日至2016年1月22日的双倍工资差额。陈桂娣于2017年5月31日向长汀县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该项诉请已超过仲裁时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（三）》第七条规定，判决：一、长汀县建根餐馆应于本判决生效之日起五日内向陈桂娣支付违法解除劳动合同的赔偿金6400元；二、驳回陈桂娣的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由陈桂娣负担3元，长汀县建根餐馆负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。本案争议焦点为：陈桂娣请求长汀县建根餐馆未签订劳动合同需支付双倍工资是否超过仲裁时效。本院认为，长汀县建根餐馆二审提出双方未建立劳动合同关系的抗辩，因其未对一审判决提出上诉，本院不作审查，双方劳动合同关系成立，应按照劳动争议相关规定处理。“双倍工资”规定于《中华人民共和国劳动合同法》第七章法律责任当中，是法律对用人单位未依法与劳动者签订劳动合同时苛以用人单位的一种法律责任，是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，本质上不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，即劳动者应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。具体说来，陈桂娣于2015年1月23日到长汀县建根餐馆工作，因长汀县建根餐馆未与陈桂娣签订劳动合同，长汀县建根餐馆依法应当支付第二个月起至满一年期间的双倍工资差额。在此期间，长汀县建根餐馆一直未与陈桂娣签订劳动合同，陈桂娣的权利持续遭受侵害，至2016年1月22日工作满一年，此时双倍工资数额已经确定并不再延续，应开始计算仲裁时效，仲裁时效至2017年1月22日止。陈桂娣于2017年5月31日才申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，其关于支付双倍工资的诉讼请求，应不予支持。综上所述，陈桂娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈桂娣负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅胜荣审 判 员 陈小曼审 判 员 张静瑜二〇一七年十一月十五日法官助理 赖其荣书 记 员 廖毓斌