广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终14972号上诉人（原审被告）：朱新春，男，1987年4月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：潘铭泉，广东天穗律师事务所律师。委托代理人：张才勇，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周燕娜，女，1983年2月21日出生，汉族，户籍地广东省清远市清城区，现住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审原告，兼周燕娜委托代理人）：张军，男，1983年5月16日出生，汉族，户籍地广东省广州市番禺区沙湾福北路***号，现住广东省广州市南沙区南北台大街*号，与周燕娜为夫妻关系。上诉人朱新春因与被上诉人周燕娜、张军房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人朱新春上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判朱新春未构成违约，无须向周燕娜、张军支付100000元；2、请求判决周燕娜、张军承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、周燕娜、张军未全额向朱新春支付涂销抵押的款项已构成违约。在2016年9月11日，朱新春与周燕娜、张军签订房地产买卖合同时，朱新春已明确告知涉案房屋已经抵押给银行，还有522991.27元贷款未还清，所以，双方在该合同中明确约定，朱新春银行房贷款欠款由按揭公司垫付(利息由周燕娜、张军支付)。可见，周燕娜、张军应当为朱新春提供涂销抵押所需的全部资金，且该资金不包括周燕娜、张军已向朱新春支付的定金和首付款。后来，周燕娜、张军认为按揭公司的利息过高，其又与朱新春协商一致涂销抵押需要的资金全部由周燕娜、张军直接支付。但是，截止至周燕娜、张军起诉之日止，周燕娜、张军仅向朱新春支付了250000元(450000元-定金和首付款200000元)，致朱新春无法按照合同约定办理涂销抵押手续，周燕娜、张军已经构成根本违约。二、朱新春已按照合同的约定申请提前还款，其不存在任何违约行为。自2016年9月27日起，朱新春即已多次向广州住房公积金管理中心申请提前还款，而广州住房公积金管理中心也多次同意朱新春请求，但因为周燕娜、张军未按照约定提供涂销抵押所需的全部资金，所以，朱新春无法按照合同约定办理涂销抵押手续。可见，朱新春已按照合同的约定申请提前还款，其不存在任何违约行为，而周燕娜、张军则存在根本违约行为，导致房地产买卖合同一直无法继续履行。被上诉人周燕娜、张军答辩称：不同意朱新春的上诉请求。根据双方合同的约定，朱新春已经构成违约，一审法院认定事实是正确的，而朱新春二审提交的证据不能证明其没有违约。2017年3月2日，周燕娜、张军向一审法院起诉请求：1、朱新春向周燕娜、张军退还除首付款外周燕娜、张军已支付的240000元[按450000元-（920000元-710000元）计算]；2、朱新春向周燕娜、张军支付违约金100000元（按50000元的两倍计算）；3、诉讼费用由朱新春承担。一审法院认定事实：座落于广州市南沙区进港大道555号海力六街9号702的房屋（建筑面积93.1498平方米）是朱新春和案外人李婵于2013年10月17日通过购买取得的共有财产。中国建设银行股份有限公司广州南沙开发支行对该房屋享有抵押权，办理了抵押登记手续。2016年11月9日，张军、周燕娜（为乙方）与朱新春（为甲方）签订《房地产买卖合同》，其中约定：甲方同意出售座落于广州市南沙区进港大道555号海力六街9号702房的房产给乙方，成交价为920000元。本合同签订之日，乙方向甲方支付50000元作为购房定金。双方同意以银行按揭方式付款。乙方在合同签订之日起于2016年10月10日前支付首付款200000元给甲方，剩余房款720000元按揭支付给甲方（如银行实际审批数额不足前述申请额度，乙方应在办理过户当日将差额一并支付给甲方），甲方银行房贷欠款由按揭公司垫付，利息由乙方支付。银行出具同意贷款数后经纪方通知甲、乙方五个工作日内到房产交易中心办理房产交税过户手续。另外，合同第八条“权利义务”规定：“甲方应在本合同签署后五日内办理上述房地产抵押银行的提前还款申请手续。甲方确保本合同项下交易的房屋不存在产权纠纷、权利瑕疵及关于房屋税费、银行抵押等未清事项。”第十条“违约责任”规定：“甲、乙双方中任何一方不履行本合同第八条有关权利与义务的，则视为违约：如甲方违约应按已收取定金的双倍及首付款的1.5倍赔偿给乙方……”。周燕娜、张军、朱新春之间还存有朱新春于合同签订后两个月内将房屋过户给周燕娜、张军的口头约定。签订合同后，周燕娜、张军于2016年9月13日向朱新春支付了50000元定金，于2016年10月10日向朱新春支付了310000元，于2016年10月15日向朱新春支付90000元，共支付450000元。2016年11月30日，中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行出具了《同意购房抵押贷款意向书》，该行表示拟同意为周燕娜、张军购买上述房屋提供贷款710000元，期限为20年。该意向书有效期自出具当日起计2个月。此后，周燕娜、张军多次通过电话和短信方式催促朱新春还清贷款及办理变更登记手续，朱新春至今尚未还清贷款，办理房屋抵押涂销手续。在一审诉讼过程中，周燕娜、张军承认双方在签订合同后达成口头协议，周燕娜、张军出资协助朱新春办理涂销抵押登记手续，故周燕娜、张军多付了240000元。待朱新春收到银行放款710000元后，再将240000元返还给周燕娜、张军。经一审法院向周燕娜、张军释明后，周燕娜、张军表示继续履行，不提出解除合同。一审法院认为：周燕娜、张军、朱新春签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。根据合同的约定，朱新春应按期申请办理还款手续，确保不存在银行抵押未清事项。周燕娜、张军已按照合同约定数额付清首付款（含定金），朱新春经多次催促，在合理期限内仍未履行上述义务，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。现周燕娜、张军主张朱新春按已付定金的两倍支付违约金100000元，符合合同约定，一审法院予以支持。对于退还240000元的请求，周燕娜、张军确认双方曾约定朱新春在收到周燕娜、张军申请的放贷款项后予以返还。在周燕娜、张军坚持继续履行合同的情况下，现尚未符合双方返还款项的条件，故一审法院对周燕娜、张军请求返还款项的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，于2017年6月30日作出判决：一、朱新春应于判决发生法律效力之日起十五日内向张军、周燕娜支付100000元；二、驳回张军、周燕娜的其他诉讼请求。案件受理费6500元，由张军、周燕娜负担4200元，朱新春负担2300元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，朱新春提交以下证据：1、《中国建设银行个人贷款对账单》（原件），拟证明在2016年9月11日朱新春与周燕娜、张军签订《房地产买卖合同》时，涉案房屋还有522991.27元贷款未还清；2、申请日期为2016年9月27日和2017年3月9日、银行意见均为“同意”的《广州住房公积金管理中心住房公积金贷款提前全部还清贷款申请书》各一份（原件）；3、广州住房公积金管理中心的贷款管理系统截图（打印件，显示朱新春在2016年9月27日、2017年2月9日、2017年3月9日申请办理提前还款，该中心审批同意，但均还款失败），证据2、3拟证明自2016年9月27日起朱新春即已多次向广州住房公积金管理中心申请提起还贷，而广州住房公积金管理中心也多次同意朱新春请求，但因为周燕娜、张军未按照约定提供涂销抵押所需的全部资金，所以朱新春无法按照合同约定办理涂销抵押手续。周燕娜、张军质证称：证据1不确认该原件是否为原件，对于朱新春尚欠贷款的情况周燕娜、张军也不清楚。证据2的真实性予以确认，但对于证据2、3的内容不清楚，对于证据2、3的证明内容不予认可。周燕娜、张军提交周燕娜、张军与朱新春之间的电话录音及文字整理资料，拟证明双方当时口头约定周燕娜、张军协助朱新春提前还贷时，朱新春连具体的尚欠贷款数额都不清楚，因此朱新春在上诉状中所称的尚欠银行52万多元的银行贷款未还清是在上诉状中才提出，这在双方的协商过程中并未提及；根据2017年6月7日的录音，当时朱新春说还欠50多万元，周燕娜、张军询问过朱新春向其支付45万元是否可以，朱新春表示同意；朱新春是在2015年购买的涉案房屋，其称一共贷了50多万元，在双方进行口头约定时，周燕娜、张军询问朱新春：周燕娜、张军出资45万元协助其办理涂销抵押登记手续是否足够，朱新春称够了；根据2017年5月17日周燕娜与朱新春前妻李婵的电话录音，拟证明朱新春主观上不想将涉案房屋过户给周燕娜、张军。朱新春质证称：一、关于短信记录：1、对该证据真实性、合法性没异议，对关联性和证明内容有异议，朱新春已回复了张军大部分的短信；2、朱新春因工作原因不能及时回复实属于正常现象，不存在张军称的朱新春故意不回复。二、关于朱新春与张军的通话录音（2016年11月10日16时10分）：1、对该证据真实性、合法性没异议，对关联性和证明内容有异议；2、该证据不能显示朱新春故意不为张军办理涂销抵押手续，相反，能证明朱新春积极联系中介为张军办理涂销抵押手续。三、关于周燕娜与李婵的通话录音（2017年5月17日21时43分43秒）：1、对该证据真实性、合法性、关联性不予确认；2、因为朱新春与李婵因夫妻感情破裂而离婚，所以李婵的陈述十分不客观，张军也没有申请李婵出庭作证，也没有出示李婵的手机证明朱新春发过短信。四、关于朱新春与张军的通话录音（2017年6月7日13时14分26秒）：1、对该证据真实性、合法性没异议，对关联性和证明内容有异议；2、因张军将双方的民事纠纷反映到朱新春的单位，迫于单位压力朱新春才找张军协商，朱新春为协商顺利进行，双方只谈及违约金事项而没有谈及张军补交贷款问题十分合理。五、关于朱新春与张军的通话录音（2017年6月8日15时07分32秒）：1、对该证据真实性、合法性没异议，对关联性和证明内容有异；2、朱新春—开始已明确贷款的金额，以及按照合同要求，张军应当全额支付全部贷款（不包括定金和首期款），但后来为了协商顺利进行，才没有反驳张军，所以该证据并不能证明朱新春没有告知张军贷款的具体数额。二审期间，双方均陈述合同没有约定迟延履行的违约责任。周燕娜、张军二审陈述《房地产买卖合同》约定的按揭公司由其来找，利息由其垫付，其后双方口头约定变更为周燕娜、张军代朱新春垫付其欠银行的贷款，当时说是垫付全部的银行欠款，后来周燕娜、张军问朱新春45万元够不够时，朱新春说够了；之后朱新春也从未说过是因为钱不够的原因才不还贷，一直都是说自己工作的原因或者是其前妻的原因。朱新春二审则述称双方口头约定周燕娜、张军代朱新春垫付其欠银行的全部贷款，朱新春已经告知所欠银行贷款数额；已付款项要扣除定金、首期款后作为提前还贷的款项，朱新春并没有说过45万元就够了，而周燕娜、张军所称的45万元是包含定金和首期款的。朱新春陈述其与前妻李婵2015年离婚时约定涉案房屋归朱新春所有，并提供婚姻登记部门存档的离婚协议书，周燕娜、张军对离婚协议书予以确认，并陈述在签订合同后知晓朱新春与其前妻李婵对房屋归属的约定。周燕娜、张军表示其有继续履行的能力，其支付宝余额为197120.73元，并于二审当庭出示其手机支付宝余额页面，朱新春对金额没有异议，但认为不能证明钱是周燕娜、张军的，对其履行能力有异议，不同意继续履行。二审庭审后，周燕娜、张军向本院申请变更诉讼请求为：1、朱新春按合同继续履行房屋过户手续，完成银行涂销；2、朱新春向周燕娜、张军支付因无故不办理房屋过户造成的损失及违约金10万元；3、诉讼费由朱新春负担。朱新春表示不同意其变更诉讼请求。本院认为，周燕娜、张军二审庭后变更一审诉讼请求，朱新春明确表示不同意，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，周燕娜、张军就继续履行合同的问题可另行起诉，本案对其变更后的诉讼请求不予审查。关于周燕娜、张军一审诉讼请求是否成立的问题。周燕娜、张军与朱新春签订的《房地产买卖合同》为合法有效合同，双方均应依约履行。在周燕娜、张军主张继续履行合同的情况下，周燕娜、张军仍负有支付房款的义务，因此一审法院驳回其要求朱新春返还除首期款之外款项的诉讼请求正确，本院予以认可。关于周燕娜、张军主张的违约金问题。双方于2016年11月9日签订《房地产买卖合同》，合同第八条约定朱新春应在本合同签署后五日内办理提前还款申请手续，在无证据证明双方变更该约定的情况下，则朱新春应于2016年11月14日前办理提前还款申请手续。根据朱新春二审提交且周燕娜、张军确认真实性的《广州住房公积金管理中心住房公积金贷款提前全部还清贷款申请书》，朱新春于2017年3月9日申请提前还款，迟于合同约定期限。合同第十条约定任何一方不履行本合同第八条有关权利与义务的，则视为违约，如朱新春违约应按已收取定金的双倍及首付款的1.5倍赔偿给周燕娜、张军，该条约定了“不履行”合同第八条的违约责任，而非迟延履行的违约责任，现朱新春系迟延履行申请提前还款的义务，而非不履行该义务，故周燕娜、张军起诉请求朱新春向其支付不履行合同的违约金缺乏依据，本院不予支持。关于朱新春提出的周燕娜、张军构成违约的上诉理由是否成立的问题。双方口头约定变更了合同约定的提前还款方式，但在双方有无明确约定周燕娜、张军应付多少款项用于代朱新春提前还贷、所付款项是否应扣除定金、首期款的问题上陈述不一。朱新春未举证证明其在申请提前还贷后将准确的银行欠款数额告知周燕娜、张军。在朱新春确认真实性的双方之间的短信记录和通话录音中，朱新春在收到周燕娜、张军支付的45万元后也从未提出要求周燕娜、张军继续支付剩余全部的银行欠款数额或周燕娜、张军未付清款项构成违约的主张。因此，朱新春上诉主张周燕娜、张军构成违约依据不充分，本院不予采纳；但如前所述，其关于不应支付违约金的上诉请求成立。综上所述，朱新春的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初1322号民事判决；二、驳回周燕娜、张军的全部诉讼请求。一审案件受理费6500元、二审案件受理费2300元，均由周燕娜、张军负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡培娟审判员 谭红玉二〇一七年十一月十七日书记员 张 利彭诗敏