贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终725号上诉人（原审被告）：桐梓县顺发房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨北路。法定代表人：令狐克胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵洪福，贵州丰语畅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：令狐克胜，男，1969年5月29日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：赵洪福，贵州丰语畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱文中，男，1965年5月6日出生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：陈明，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。原审第三人：云南永昌建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧。法定代表人：张毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王怡，贵州祥景律师事务所律师。上诉人桐梓县顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司）、令狐克胜因与被上诉人朱文中、原审第三人云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人无新的证据、事实，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺发公司、令狐克胜上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、2013年10月15日，顺发公司与永昌公司签订《建设工程施工合同》，2013年12月13日，永昌公司金韵华庭项目部负责人曾凡俊与朱文中签订《建设工程劳务承包合同》，2016年4月27日，顺发公司与永昌公司签订《协议书》均约定了双方的权利义务，且顺发公司与永昌公司于2014年11月20日也签订了《金韵华庭项目建设工程施工合同》，由永昌公司实际承建本案所涉项目的事实，原审打破合同相对性致使朱文中绕过永昌公司直接与顺发公司产生法律关系，应当发回重审。2.顺发公司已证明与永昌公司有合同关系，对款项支付完毕已经进行了举证，且已支付给被上诉人部分以及第三人委托的领款人，一审对已付款项未予认定。3.曾凡俊、永昌公司金韵华庭项目部与本案事实有密切相关，一审法院未追加其为第三人参加诉讼，系遗漏诉讼参与人，应当发回重审。被上诉人朱文中辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，应当依法维持。原审第三人永昌公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。但是在事实部分，我公司从未设立过云南永昌建筑工程公司金润华庭项目部，公章是本案上诉人自己伪造的，与我公司没有任何关系。所有合同、协议都是不是我公司的，我公司没有参与到上诉人与被上诉人之间劳务承包关系当中，我公司毫不知情。所以不存在合同相对性。我公司是在2014年12月6日被上诉人以及案外人曾凡俊他们三方承诺书之后，才接手工程的，但是我公司也只做两个月，然后就退场了，且在他们的往来账务当中，也是他们之间直接进行业务往来，我公司在本案不应承担责任。朱文中向一审法院提出诉讼请求：1.判决顺发公司支付朱文中劳务工资1085.50万元及利息，按月利率三分计算，从顺发公司出具承诺书之日至付清劳务工资之日止;2.判决令狐克胜承担连带保证责任;3.顺发公司、令狐克胜承担本案诉讼费用，诉讼费用包括诉讼费、保全费、保全担保函费用。一审法院认定事实：2013年12月13日，曾凡俊以永昌公司金韵华庭项目部名义出具劳务施工邀请函，邀请朱文中洽谈金韵华庭项目部劳务施工并要求交纳20万元洽谈保证金。2013年12月16日，朱文中转账支付了20万元洽谈保证金后双方协商达成协议。2013年12月16日和30日，朱文中通过中国建设银行铜梁县支行、中国建设银行桐梓县支行、重庆农村商业银行向被告顺发公司在中国建设银行桐梓县支行、贵州省农村商业银行桐梓县支行账户各汇入200万元、20万元（即为上述洽谈保证金折抵）、165万元作为工程质量保证金。2013年12月30日，顺发公司金韵华庭项目部出具了内容为收到永昌公司（曾凡俊）缴纳的金韵华庭项目工程质量保证金385万元的收款收据，令狐克胜在收款人处签名。2014年1月1日，永昌公司金韵华庭项目部向朱文中出具金韵华庭项目工程质量保证金385万元的收款收据，现两份收据原件由朱文中收执。2014年1月1日，朱文中、永昌公司金韵华庭项目部签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定永昌公司金韵华庭项目部将顺发公司金韵华庭项目约10万平方米中的所有土建工程的劳务工作发包给朱文中（朱文中不具劳务作业资质），并对价款、工期、工程履约保证金等进行了约定。曾凡俊在永昌公司金韵华庭项目部委托代理人处签字，合同尾部加盖了永昌公司金韵华庭项目部章。协议签订后朱文中进场施工。2014年12月6日，朱文中、顺发公司法定代表人令狐克胜、曾凡俊对截止时间2014年10月22日朱文中承包的金韵华庭项目B区多层部分已完成劳务工程进行了结算。结算书载明：工程规模101700平方米，已完工程面积18433.88平方米，工程保证金3850000元，劳务工程造价12907356.69元，土方造价6174819元，合计总价22932175.69元。顺发公司工程师鲁先进在结算书上签注:经过协商实际劳务工程费用16200000元（壹仟陆佰贰拾万元）。令狐克胜签署同意并签名。同日，朱文中、顺发公司、曾凡俊签订金韵华庭项目劳务人工费付款协议，约定劳务工程费用16200000元的付款时间：于2014年11月27日前已付人工工资200万元。2015年1月10日前开发商付劳务方人工工资500万元；2015年2月10日前再支付500万元；2015年4月18日前支付210万元；2015年5月18日前付清余款。对利息约定为：如果顺发公司、永昌公司严格按以上约定时间付款，则劳务方只收取420万元4个月的资金利息84万元；如不能按约定时间付款，则支付违约损失每月50万元等内容。2015年3月10日，顺发公司、永昌公司金韵华庭项目部出具金韵华庭项目劳务工程款支付承诺书，载明：由朱文中承包的金韵华庭B区劳务费16200000元，截止2015年3月11日止顺发公司已向朱文中支付了520万元，其中工程劳务费224.50万元，其余为违约金及其他费用295.50万元。迄今顺发公司尚欠朱文中劳务工程款1395.50万元。承诺于2015年3月之内付300万元；2015年4月内付200万元。其余款项在三个月内分三次付清。未付清款项，则从2015年3月10日起以1395.50万元为基数按月息3分计息至付清之日止，利息按月支付。令狐克胜自愿对顺发公司欠朱文中的劳务工程款本金、利息和违约金等承担连带担保责任。保证期限为本息还清之日止。顺发公司向朱文中共支付了830万元，其中在2015年3月10日出具支付承诺书前支付520万元（含资金占用利息295.50万元），2015年3月10日出具支付承诺书后支付310万元。因顺发公司逾期未按承诺书承诺的时间给付工程款，朱文中经催收未果诉至本院。另查明：2014年11月20日，顺发公司、永昌公司签订《金韵华庭项目建设工程施工合同》。约定顺发公司将金韵华庭1#、2#楼高层、办公楼高层工程项目发包给永昌公司。承包范围是桩基础承台以上工程。一审法院认为，双方争议焦点：朱文中是否是本案适格主体；顺发公司应支付的劳务款金额及令狐克胜是否应当承担连带担保责任。关于朱文中主体资格及是否享有相关民事权利。在第三人永昌公司尚未与顺发公司签订建设工程承包合同前，曾凡俊以第三人永昌公司金韵华庭项目部名义与朱文中签订劳务合同，合同上未加盖第三人印章，且第三人述称对朱文中与永昌公司金韵华庭项目部签订的合同不知晓，顺发公司又未举证证明曾凡俊与第三人之间的关系，故曾凡俊未取得第三人的授权冒用第三人项目部名义对外订立合同，属无权代理且第三人不予追认，朱文中不具备劳务施工资质而订立合同，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条第一款规定，曾凡俊与朱文中签订的劳务合同对第三人不发生效力。朱文中虽然未与顺发公司签订书面合同，但顺发公司收取朱文中缴纳的质量保证金后，将自己开发的金韵华庭项目劳务工程交朱文中施工，朱文中进场施工并完成了部分劳务工程量，已经履行了主要合同义务，双方对已完成的劳务工程价款进行了结算，视为顺发公司接受了朱文中完成的工作量，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，一审法院确认朱文中、顺发公司之间成立建设工程劳务施工合同，朱文中是合同相对方，在本案享有相应民事诉讼权利，是适格主体。但因朱文中不具劳务施工资质，其对外承包劳务工程违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条，认定朱文中与顺发公司的建设工程施工劳务合同无效。双方在上述合同履行并结算后另行达成的付款协议是双方对新的债权债务关系及权利义务的确认，应为有效,双方应按付款协议履行。关于令狐克胜应否承担连带清偿责任。令狐克胜在顺发公司出具给朱文中的承诺书中作出为该公司欠朱文中劳务工程款等承担连带担保责任的意思表示，是其个人为其担任法定代表人的公司债务所作的担保，不属职务行为，具法律约束力，令狐克胜应承担本案顺发公司对朱文中所欠债务的连带清偿责任。关于顺发公司应支付的劳务款金额。经结算双方确认顺发公司应支付朱文中劳务工程款16200000元，扣除已支付款项，顺发公司尚应支付1395.50万元，承诺书达成后已支付了310万元，故顺发公司尚欠1085.50万元。关于损失赔偿及计算方法。朱文中主张顺发公司应按月息3%支付1085.50万元的利息，由于约定的利息是对顺发公司逾期支付原告劳务对价的惩罚，顺发公司应予支付。顺发公司提出承诺书中对利息计算标准的约定过高，要求调减，一审法院结合朱文中的实际损失，酌情调减为以尚欠金额1085.50万元为基数以年利率24%计算朱文中的损失。综上所述，一审法院对朱文中除损失赔偿计算标准外的诉讼请求均予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、顺发公司在本判决生效后十五日内支付朱文中1085.50万元并支付自2015年3月10日起至1085.50万元付清时止按年利率24%计算的利息；二、令狐克胜对顺发公司上述应付款项承担连带清偿责任；三、驳回朱文中的其他诉讼请求。顺发公司、令狐克胜如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86930元，诉讼保全费5000元，共计91930元，由被告顺发公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2014年1月1日的《建设工程劳务合同》，该合同第一页上加盖了永昌公司的印章。2.2014年10月22日《金韵华庭项目B区多层劳务工程结算书》，第一页加盖了永昌公司的印章。3.永昌公司于2016年8月26日出具的《公司收款委托书》。这三组证据，朱文中认可真实性，永昌公司不认可前两份证据上加盖的该公司的印章，对第三组证据的真实性认可。本院认为，永昌公司未举证证明《建设工程劳务合同》、《金韵华庭项目B区多层劳务工程结算书》上加盖的该公司的印章虚假，应承担举证不能的不利后果。既然永昌公司事后加盖了印章，并出具了《公司收款委托书》，可以证明永昌公司事后对《建设工程劳务合同》、朱文中及罗钦之前所作的劳务结算及劳务收款行为进行了追认。4.永昌公司工商营业执照、开户许可证、建筑发票、拨款申请、收款收据、《支付函》，朱文中、永昌公司对真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，顺发公司未提供转款到《支付函》上注明的账户的支付凭证，凭现有证据不能证明顺发公司委托桐梓县住房和城乡建设局已实际支付工程款14330100元。5.2014年5月24日的《桐梓县金韵华庭劳务收入情况》和2014年12月7日的《金韵华庭劳务收支汇总表》。本院认为，系合伙人内部关系，与本案无关。6.袁昌见、袁昌林的证人证言，（1）袁昌见二审中称罗钦、朱文中付给他22万元，代永昌公司在顺发公司领取310万元现金。袁昌见在一审出庭作证时称，他是给顺发公司打工，领取310万是顺发公司叫他领的。一、二审的陈述不一致，且无证据予以证实，因此不予采信。根据一审中顺发公司提供的《合伙协议》，朱文中、袁昌见、袁昌林、罗钦属于内部合伙关系。袁昌林的证言不能证明需追加这些人为本案第三人参加诉讼。7.项目印章启用函，本院认为该证据仅能证明永昌公司金韵华庭项目部系永昌公司成立，不能据此证明朱文中收到了顺发公司支付的款项。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；（二）顺发公司是否应当承担向朱文中支付劳务工程款1085.50万元以及利息的责任，令狐克胜是否应当承担连带责任。（一）一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人本院认为，一审未遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人二审认为一审遗漏曾凡俊、饶文山、永昌公司金韵华庭项目部作为第三人参加诉讼。第一，一审中，顺发公司申请追加永昌公司金韵华庭项目部、袁昌见、罗钦作为本案的第三人参加诉讼。一审法院当庭同意追加永昌公司，驳回了追加袁昌见、罗钦作为本案的第三人参加诉讼的申请。第二，永昌公司金韵华庭项目部，不是公民，也未依法进行工商登记，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及《最高人民法院关于适用的解释》“第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”规定的能够作为民事诉讼的当事人。永昌公司金韵华庭项目部的权利义务归属于永昌公司，而一审法院已追加永昌公司作为本案的第三人参加诉讼。第三，关于是否遗漏曾凡俊、饶文山。1.一审中，顺发公司并未提出追加曾凡俊、饶文山作为本案的第三人参加诉讼的申请。2.从2014年1月1日的《建设工程劳务承包合同》看，曾凡俊是在永昌公司金韵华庭项目部的委托代理人处签字，从朱文中收取劳务款项的过程看，都是顺发公司直接支付给朱文中，并非曾凡俊个人名义支付给朱文中。3.一审中顺发公司认可曾凡俊是顺发公司股东之一曾恩阳的儿子。4.饶文山并未与朱文中签订过任何协议。5.朱文中起诉请求依据的《金韵华庭项目劳务工程款支付承诺书》中并未提及到曾凡俊、饶文山个人及永昌公司金韵华庭项目部向朱文中支付款项。综上，顺发公司、令狐克胜上诉请求追加曾凡俊、饶文山作为本案第三人参加诉讼，无事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于顺发公司是否应当承担向朱文中支付劳务工程款1085.50万元以及利息的责任，令狐克胜是否应承担连带责任第一，顺发公司虽未与朱文中签订书面劳务承包合同约定双方权利义务，但在朱文中停工后，顺发公司、朱文中以及永昌公司金韵华庭项目部于2014年12月6日签订了《金韵华庭项目劳务人工费付款协议》，该付款协议是对朱文中劳务工程款的结算。2015年3月10日，永昌公司金韵华庭项目部、顺发公司又出具《金韵华庭项目劳务工程款支付承诺书》，顺发公司承诺：为迄今顺发公司尚欠朱文中劳务工程款1395.5万元，本公司承诺于2015年3月之内付300万元；2015年4月内付200万元。其余款项在三个月内分三次付清。未付清款项，则从2015年3月10日起以1395.5万元为基数按月息3分计息至付清之日，利息按月支付，令狐克胜亦承诺“自愿对顺发公司欠朱文中的劳务工程款本金、利息和违约金等承担保证责任，即连带担保责任。保证期限为本息还清之日止”。上述付款协议、承诺书系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性效力性规定，对各方均具有法律拘束力，各方当事人应当按照该协议履行各自的义务。因此，顺发公司应当承担支付劳务工程款的义务，令狐克胜对工程款及利息承担连带责任。第二，关于欠付款项的金额及利息、违约金。对于已支付款项，顺发公司主张已付1620万元，朱文中仅认可其中的830万元。（一）从顺发公司举证的依据看，2015年3月10日出具《承诺书》之前付款金额为4600513.16元，少于《承诺书》中写的截止2015年3月11日止由顺发公司已向朱文中支付520万元，因此对于2015年3月10日之前所付款项，一审认定为已付520万元正确，本院予以维持。（二）关于2015年3月10日之后所付款项中双方有争议的款项，1.2016年2月7日，落款为“朱文中、袁昌见”领到1281300.00元的领条，本院认为，（1）无朱文中委托袁昌见领款的依据；（2）一审袁昌见出庭作证，称“2016年2月7日条子上朱文中的签字是令狐克胜让他代签的，是顺发公司叫他领的钱”，可以证明袁昌见领款并非受朱文中的委托；（3）袁昌见一审陈述他是给顺发公司打工。因此，虽然顺发公司提供的《合伙协议》上袁昌见是与朱文中合伙，但《合伙协议》中未约定袁昌见有权收取工程款，袁昌见也未得到朱文中的授权，2016年2月7日的领条上也没有朱文中的亲笔签名，故袁昌见出具《领条》的行为，不能证明朱文中收到了顺发公司支付的劳务费。2.2016年1月15日，朱文中出具的《收条》虽写明收到180万元，但从银行转账凭证看只有150万元，对于其余30万元没有支付凭证，因此不予认定。另外，对于2015年12月31日、2016年10月28日出具的《领条》，朱文中认可收到150万元以及10万元。综上，一审认定2015年3月10日之后支付款项为310万元正确，本院予以维持。据此，顺发公司与朱文中确认的劳务工程款为1620万元，扣除2015年3月10日之前支付的224.50万元工程劳务费（实际支付500万元－2015年3月10日双方确认的违约金及其他费用295.5万元），以及扣除2015年3月10日之后支付的310万元工程劳务费，顺发公司尚欠工程劳务费为1085.5万元。对于承诺书承诺的月息3%的标准，一审中顺发公司提出约定过高，要求调减，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，结合朱文中的实际损失，酌情调减为年利率24%的标准并无不当，本院予以维持。综上，上诉人顺发公司、令狐克胜的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86930元，由桐梓县顺发房地产开发有限公司、令狐克胜负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 贾鸿雁审判员 伍 静二〇一七年十一月二十九日书记员 陈佳俊