新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终1191号上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司，住所地：成都市武侯区长益路11号12楼28号。法定代表人：蔡华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：冯辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵尹铨，男，1968年3月3日出生，汉族，无固定职业，现暂住额敏县，户籍所在地：甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：朱国银，新疆塔原律师事务所律师。上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿公司）因与被上诉人赵尹铨劳务合同纠纷一案，不服额敏县人民法院作出的（2017）新4221民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华鸿公司的委托诉讼代理人冯辉、被上诉人赵尹铨及其委托诉讼代理人朱国银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鸿公司上诉请求：请求二审撤销原审判决，依法改判。事实理由：一、一审遗漏重要当事人，程序不符合法律规定。被上诉人提供的证据材料显示为王孝兵、鲜于茂所出具，没有上诉人的项目部专用章、公章或者法人签字。因此，欠条上载明的金额是否正确，是否已经支付，清单、欠条是否为王孝兵、鲜于茂所出具，需要王孝兵、鲜于茂参加诉讼方能查清。一审没有通知其二人参加，违反法律规定，应当发回重审。二、一审认定事实不清。1、法律关系认定错误。一审认定鲜于茂为额敏县干部职工集资建房二期工程项目部总负责人，王孝兵为现场负责人与事实不符。鲜于茂与上诉人之间系合同分包关系，王孝兵为鲜于茂聘请人员，二人无上诉人授权，也不是上诉人员工。根据合同相对性原则，被上诉人只与鲜于茂存在劳务关系，与上诉人不存在任何法律关系。上诉人与鲜于茂的工程费用已经结清，没有义务再支付。2、证据认定错误。一审对被上诉人提供的结算单、欠条三性认定错误。结算单、欠条与上诉人不具有关联性。且结算单、欠条时间被人篡改，被上诉人也没有解释清楚为什么更改时间，真实性、合法性无法认定。另外，结算单、欠条应通知鲜于茂和王孝兵参与庭审，才能查明证据的真实性。3、事实认定不清。上诉人对被上诉人进行管理，也不向其支付劳务费用，上诉人没有与被上诉人有关的相关材料。一审庭审后，上诉人打电话联系鲜于茂，其答复”付完了”。三、一审适用法律错误。1、上诉人从未委托鲜于茂、王孝兵二人，不适用《民法通则》第63条规定。2、假设上诉人委托了鲜于茂、王孝兵，那么鲜于茂、王孝兵不构成表见代理，适用《合同法》第49条错误。3、上诉人与被上诉人没有合同关系，因此，适用《合同法》第60条、第107条、第109条系适用法律错误。被上诉人赵尹铨答辩称，一审认定事实清楚，判决合法公正，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。赵尹铨向一审法院起诉请求:1、要求被告给付劳务费217301元；2、要求被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实:被告的原公司名称为：华鸿建设工程有限公司。被告承建了额敏县干部职工集资建房二期工程。鲜于茂是被告承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部总负责人。王孝兵是被告承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部现场负责人。2013年，原告与鲜于茂达成口头协议，协议约定：原告为被告承建额敏县干部职工集资建房二期8#、9#号楼部分工程项目提供劳务，原告完成作业后，被告向原告支付劳务费。协议签订后，原告即组织工人在8#、9#号楼从事砌墙、模板、商砼、粉刷、抹灰等劳务作业（劳务作业不包括钢筋、外架和涂料）。原告组织工人在8#、9#号楼劳务作业两年。2014年12月13日，鲜于茂给原告出具了额敏县集资建房西区二期8#、9#号楼工程量《结算单》，总劳务费1167309.72元，已付1058111.50元，剩余109198.22元。鲜于茂签名意见：此工程量属实，同意决算。后经王孝兵审核签名确认。另查，2013年-2014年期间，鲜于茂让原告代班负责管理工人施工，每平方管理费2元或者5元不等。2014年11月26日，鲜于茂给原告出具《欠条》，内容：”今欠集资建房二期西区8#、9#号楼劳务班组赵尹铨劳务工资10万元。”此《欠条》上王孝兵也签名确认。同日，鲜于茂给原告出具《欠条》，内容：”今欠集资建房二期西区8#、9#号楼劳务班组赵尹铨劳务工资8103元。”此《欠条》上王孝兵也签名确认。一审认为，被告承建额敏县干部职工集资建房二期工程，鲜于茂是被告设置的项目部总负责人，鲜于茂以被告名义给原告发包工程劳务，鲜于茂是被告的委托代理人，原告有理由相信鲜于茂有代理权，其行为代表被告公司，被告应当对鲜于茂的代理行为，承担民事责任。因此，鲜于茂、王孝兵给原告出具的《结算单》及《欠条》，所产生的民事责任由被告承担。原告按照协议约定完成了工程劳务作业，被告应当向原告支付剩余劳务费217301元。关于被告抗辩主张，原告与被告没有签订劳务合同，王孝兵与鲜于茂不是被告公司的员工，其出具的《欠条》及《结算单》不能代表被告，被告主体不适格问题。鲜于茂是被告承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部总负责人。王孝兵是被告承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部现场负责人的事实，被告不能否认。鲜于茂、王孝兵是被告的委托代理人，被告是被代理人，因此，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。被告的抗辩理由，不符合法律规定，不予采信。遂判决：被告华鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告赵尹铨劳务费217301元。本案争议标的金额217301元，案件受理费减半后金额2280元(缓交)，投递费150元，计2430元，由被告华鸿建设集团有限公司负担。二审中，上诉人华鸿公司提供证据：1、《收条》复印件六份，《承诺书》复印件一份，用于证明被上诉人在2014年11月26日-27日期间收到最后一笔劳务费，共计253960元劳务费。被上诉人赵尹铨的劳务费已经付清。2、上诉人的代理人与鲜于茂的录音一份，用于证明鲜于茂已将被上诉人赵尹铨的劳务费、工程款付清。被上诉人赵尹铨质证称，1、对原告提供的《收条》及《承诺书》的真实性、合法性认可，关联性不认可。被上诉人提供的《结算单》出具的时间在后，该组证据的已付款在被上诉人起诉时已从已付款1058111.50中扣除。2、对录音证据不认可，证人应当出庭作证。本院认为，上诉人华鸿公司所举的第一组证据《收条》及《承诺书》时间均在《结算单》之前，故无法证明其主张的已向被上诉人赵尹铨付清所有欠款。对于上诉人华鸿公司提供的录音证据，根据证据规则，证人应当出庭作证，该录音证据的真实性无法确认，也不能证明上诉人已向被上诉人赵尹铨付清所有欠款。综上，对上诉人华鸿公司提供的证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：上诉人华鸿公司是否应当向被上诉人赵尹铨支付劳务费217301元？本院认为，关于上诉人华鸿公司提出的应当追加鲜于茂和王孝兵，原审程序违法的问题。经审查，被上诉人赵尹铨在起诉的被告中有鲜于茂和王孝兵，但在一审开庭时，被上诉人赵尹铨申请撤回对被告鲜于茂和王孝兵的起诉，一审法院在庭审中也予以准许，故一审程序合法。对上诉人主张一审程序违法，本院不予支持。至于上诉人华鸿公司提出的对《结算单》及《欠条》是否为鲜于茂、王孝兵出具有异议的问题，因上诉人并未要求对其二人字迹进行鉴定，也未提供任何证据证明《结算单》和《欠条》系伪造，故对其该上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人华鸿公司是否应当向被上诉人赵尹铨支付劳务费217301元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人华鸿公司承建额敏县干部职工集资建房二期工程及赵尹铨在该工程中提供了劳务的事实存在。鲜于茂是上诉人华鸿公司承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部总负责人，王孝兵是上诉人华鸿公司承建额敏县干部职工集资建房二期工程项目部现场负责人的事实，已经多份生效判决确认，现上诉人华鸿公司主张其与鲜于茂之间是分包关系，没有提供证据，本院不予支持。鲜于茂以上诉人华鸿公司的名义给被上诉人发包工程劳务，其是上诉人的委托代理人，被上诉人有理由相信鲜于茂有代理权，鲜于茂的行为代表上诉人华鸿公司，上诉人华鸿公司应当对鲜于茂的代理行为，承担民事责任。因此，鲜于茂、王孝兵给被上诉人出具的《结算单》及《欠条》，所产生的民事责任由上诉人华鸿公司承担。被上诉人按约完成了劳务，上诉人华鸿公司应当向被上诉人支付剩余劳务费217301元。上诉人华鸿公司主张已支付完毕，所举证据不足以推翻《结算单》和《欠条》的证明效力，本院不予支持。上诉人华鸿公司其他不支付剩余劳务费的理由均没有事实和法律依据，本院均不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华鸿公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4560元，由上诉人华鸿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 宏审 判 员  巴 图代理审判员  拉扎提二〇一七年十一月二十三日书 记 员  张 莉