四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终824号上诉人（原审原告、反诉被告）：薛海波，男，1975年9月23日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省明泰建设工程有限公司，住所地四川省遂宁市荣兴街69号。法定代表人：秦明元，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：黄平，男，该公司副经理。委托诉讼代理人（一般授权）：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。上诉人薛海波与上诉人四川省明泰建设工程有限公司（以下简称明泰公司）因企业承包经营合同纠纷一案，均不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛海波，上诉人明泰公司的委托诉讼代理人黄平、魏廷钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛海波上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2184号民事判决第二项，依法判决明泰公司返还薛海波保证金共计68万元并支付相应利息；2.一、二审诉讼费由明泰公司承担。事实和理由：1.薛海波所举出的证据都证实薛海波与明泰公司虽然签订了承包经营合同，但在实际履行过程中，所中标项目的所有管理权均由明泰公司从薛海波手中夺取，并且所有中标项目均由明泰公司与实际施工人另行签订了合同，即使有损失也应由实际施工人承担，故明泰公司应立即返还保证金30万元；2.涉及投标保证金38万元的工程根本没有中标，收取保证金的业主单位早已将此款退回明泰公司，故投标保证金38万元也早已应当退还给薛海波。明泰公司辩称，1.保证金30万元的性质是履约保证金，通过明泰公司提起的反诉可以证实薛海波没有按照合同履行所有义务，中标工程项目存在很多损失，因此该款项不具备退还条件；2.中标保证金38万元缴纳属实，但由于明泰公司被业主单位拉黑，至今招标单位都未将保证金退还给明泰公司，故薛海波主张退还该款项的条件不成就。明泰公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2184号民事判决第三项，改判薛海波赔偿明泰公司损失4252967.33元；2.本案诉讼费由薛海波承担。事实和理由：1.一审判决驳回明泰公司反诉请求的理由与一审判决认定的事实及理由自相矛盾，从双方签订的合同可以看出，薛海波对中标工程全面管理，自负盈亏，明泰公司有权直接要求薛海波赔偿其给明泰公司造成的损失，故一审判决将向实际施工人追偿作为明泰公司要求薛海波赔偿的前置条件与认定的事实矛盾；2.一审判决以明泰公司未与发包方就所有工程结算完毕致损失无法确定为由驳回明泰公司的反诉请求与案件事实不符。本案涉及的50个工程项目明泰公司均提供了确实充分的证据证明损失的构成，且每个项目均为独立的项目，相互之间不能存在关联关系，即使北川通口至永庆猿门坝公路改变项目D2合同段目前尚未审计，其损失的确定有欠缺，但在另49个项目的损失已经能够确认的情形下，人民法院也应当对该49个项目的损失判决薛海波承担，避免增加当事人的诉累。薛海波辩称，中标项目的实际管理人是明泰公司，项目经理是明泰公司派的人，合同也是明泰公司签的，即使有损失也应该找实际施工人而不应该找薛海波。薛海波向一审法院起诉请求：1.明泰公司立即支付所欠薛海波企业承包经营收入200万元；2.明泰公司立即返还所收薛海波的企业承包经营保证金30万元、投标保证金38万元；3.明泰公司立即返还所收薛海波的资料费共计398140元，并返还工会经费40万元；4.诉讼费由明泰公司承担。明泰公司向一审法院反诉请求：1.薛海波赔偿明泰公司经济损失4252967.33元；2.反诉费用及本案诉讼费用由薛海波全部承担。一审法院认定事实：2008年11月21日，薛海波向明泰公司缴纳驻成都办事处保证金30万元。2008年11月22日，明泰公司出具《关于薛海波通知的任命通知》，聘用薛海波为明泰公司副总经理兼成都办事处主任职务，主要工作职责是：负责办事处全面工作，拓展遂宁市区域外业务。2008年12月1日，明泰公司（公司方）与薛海波（责任人）签订《目标管理责任书》，约定公司在成都市设立一个办事处，专人专事负责成都周边及省外工程招投标事宜，办事处实行目标管理责任制，聘任责任人为公司副总经理、办事处经理，负责办事处及项目管理全面工作，订立目标管理责任书；经营期间，办事处为公司统一管理、自主经营、保底上缴、收费分成、自负盈亏的相对独立的经营者；以“保底上缴、逐年递增、不足自补、利润分成”为原则，经营期间上缴利润按办事处中标工程决算总额的0.8%收取管理费，其余部分扣留20%作相关财务及工程资料等手续保证金后全部返还给办事处作办公经费和日常开支，但保底金额为第一年60万元，第二年65万元，第三年70万元，不足部分由办事处补足，或从保证金中扣取；总公司对成都办事处的中标工程项目管理费按项目管理责任书的约定标准预收（增加工程款按实际已付增加款项扣取，工程决算后按决算金额结算），300万元以下一次性收取，300万元以上先交一半，在第一次付工程款时扣清，500万元以上按项目目标责任书执行；责任人须向公司交纳目标责任保证金30万元；在经营期间，办事处全权负责其中标工程的项目管理、人员管理、账务管理工作，由办事处负责的工程项目，中标后的工程由总公司签署施工承包合同书，后期的管理由办事处负责，总公司财务部协助管理项目资金，双方另立资金管理责任书；办事处在联系、承接业务过程中，必须遵纪守法，严格按国家有关政策和公司制定的管理制度办事，否��，由此造成的一切经济、民事、刑事责任由责任人负全责，如果责任人不依法办事，不按公司制度办事，公司有权解除其职务并终止该目标责任书；办事处保证所承接的项目在招投标和工程实施过程中，不进入黑名单，中标工程项目不出现质量、安全事故，不拖欠农民工工资，如出现以上情况，由责任人自行协调、处理未果，总公司有权根据实际造成的经济损失从保证金中扣除予以赔偿；办事处经手的中标工程的投标保证金和履约保证金必须从公司账户进出，账目、合同、协议、函件、工程资料及其他手续办事处必须协助公司签署和完善，直至工程保修期满，目标责任书责任终止，方可退还保证金；为了公司成本核算，必须统一按2000元/项目计算投标报名及资料费成本，其中比选项目按300元/项目向总公司交纳；公司有权监督责任人所负责的工程项目的民工工资保证金及其他事务履约情况，并可强制执行；办事处招投标项目退回的投标保证金到公司账后，必须在一个星期内退还；责任人如经营管理不善或经营决策严重失误，给办事处或公司造成重大损失的公司有权解除责任书，不负违约责任，并保留向责任人要求赔偿损失的权利。同日，明泰公司（甲方）与薛海波（乙方）签订《资金管理协议》，约定乙方代理的各项目的工程款收入必须转入甲方在遂宁的账户，甲方不在外地开设临时账户，公司在核查其工程进度后，扣除4%的流转税金后的余额直接支付给各项目负责人，待各项目负责人交回完税凭证后将以前暂扣的税金支付给各项目负责人，乙方和各项目负责人不得以个人名义向业主方借工程款；乙方应加强各项目的管理，督促各项目完善各项目手续，收回各种票据及账务，若各项目未交清票据及账务，甲方有权从乙方该工程的管理费中扣除20%作为罚款。合同签订后，薛海波以明泰公司的名义与目标责任人签订《项目目标管理责任书》，对目标责任人应缴纳的管理费率、工程税费等事宜分别进行了约定，2011年8月23日，薛海波将成都办事处移交给明泰公司。现薛海波与明泰公司对管理费、保证金、报名资料费、工会经费、损失等事宜产生争议。1.关于薛海波应当收取的管理费的问题：一审庭审中，明泰公司认可薛海波以明泰公司的名义对外签订合同50份，其中49份合同已完工，双方均认可该49份合同按照明泰公司提供的工程表作为计算管理费的依据，明泰公司认为按合同约定应当付给薛海波的管理费共计2920866.65元，薛海波予以认可。薛海波与明泰公司争议的系“沪昆客专贵州段”工程的管理费，该工程由薛海波以明泰公司名义于2011年5月25日对外签订《项��目标管理责任书》，约定应收取的管理费率为工程决算总价的1.5%。薛海波认为其与案外人李明约定的管理费为60万元，由薛海波与明泰公司各自收取30万元，明泰公司认为“沪昆客专贵州段”工程的合同系薛海波将办事处移交后签订的，薛海波不应当收取管理费，并且该工程未完全履行完毕即终止了合同，实际已完工工程计价总额为646259元，明泰公司实际收取的管理费共计25万元亦未退还。2.关于薛海波已经领取的管理费的问题：一审庭审中，明泰公司主张薛海波已经领取1865000元，薛海波主张其仅领取1465000元。双方争议的系案外人魏福云在薛海波处领取的40万元。一审经审理查明，2011年8月4日，薛海波向明泰公司出具借款单，载明“今借到公司财务部现金大写伍拾万元正。”2011年8月8日，魏福云出具借条，载明“今借到四川省明泰建设工程有限公司薛海波现金肆拾万元正。借款人：魏福云。”薛海波主张其向明泰公司打的50万元的条子，是帮魏福云向明泰公司借的工程款，其中40万元用于魏福云罗家嘴乡村公路改建工程发民工工资等项目开支，魏福云向薛海波出具了40万元的借条，另外10万元用于了薛海波的日常出差费用。明泰公司主张该笔款项50万元不是工程款，是薛海波向明泰公司借支的管理费，应当在薛海波应收管理费中扣除。3.关于工程投标保证金的问题：明泰公司向薛海波出具收据两份，载明：2009年1月21日，薛海波向明泰公司缴纳省道105线沙洲至乔庄灾后重建工程保证金15万元；2009年4月2日，薛海波向明泰公司缴纳利州区凌江至宝轮快速通道灾后重建工程G标段保证金23万元。一审庭审中，明泰公司认可收到保证金38万元，但不能确定是薛��波缴纳的，并且发包方已将明泰公司列入黑名单，没有将保证金退还给明泰公司。薛海波主张系其本人向明泰公司缴纳的保证金。4.关于薛海波主张的报名资料费：薛海波与明泰公司均认可薛海波以明泰公司名义投标的每个工程应缴纳2000元的报名资料费费，其中一些工程加收了600元的资料费。一审庭审中，薛海波主张系明泰公司强行收取的应当返还多收取的的报名资料费，共计342200元；明泰公司主张该笔费用是针对用明泰公司的名字去报名向招标服务交易中心交的报名费，并且利用明泰公司的资质以及准备资料，都会产生费用，经双方协商好的每个工程加收600元报名费，薛海波缴纳后，不应当返还。5.关于工会经费：工会经费系明泰公司向实际施工人收取，薛海波主张明泰公司应当返还工会经费40万元，明泰公司主张工会经费系其按照国家相关文件从项目施工人员��资中扣取，缴纳给相关部门，再由总工会等部门返还给明泰公司，现明泰公司不清楚返还的金额，且即使返还，也应当返还给项目实际施工人，而不是返还给薛海波。一审庭审中薛海波放弃该主张。6.关于明泰公司为处理薛海波以明泰公司名义对外签订的《项目目标管理责任书》所涉工程的相关事宜，共产生差旅费、诉讼费、律师费、公证费以及其为薛海波垫支平武县水利工程项目、北川小区农村公路改扩建项目、北川罗家嘴农村公路改扩建项目、会理县通乡公路项目、雅江县公路项目的民工工资、工程材料款等共计4252967.33元。薛海波对明泰公司出示的票据的真实性存在异议，且主张其不是实际施工人和管理者，资金由明泰公司管理，即使损失存在，也应当向实际施工人追索，也不应当由薛海波承担责任；明泰公司产生的出差费用、诉讼费用等，是其处理公司事务产生的，应当由明泰公司与实际施工人负担，与薛海波无关，薛海波只负责招投标。一审庭审中，明泰公司主张尚有一工程至今仍在审计中。一审法院认为，薛海波与明泰公司之间签订的《目标管理责任书》，从其具体内容来看实为企业承包经营合同，该合同是双方真实意思表示，未违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，薛海波以明泰公司均应按照合同约定全面履行义务。对双方存在争议的管理费、保证金、报名资料费、工会经费、损失等事宜，一审法院作如下认定：1.针对薛海波应当收取的管理费，双方无争议的49个合同所涉工程薛海波应当收取的管理费为2920866.65元，予以确认；双方争议的“沪昆客专贵州段工程”，明泰公司实际收取的管理费为250000元，根据薛海���对外签订的合同，应收取的管理费率为1.5%，根据薛海波与明泰公司签订的《目标管理责任书》，明泰公司收取的管理费率为0.8%，故一审法院认为，薛海波在该工程中，应收取的管理费为250000÷1.5%×0.7%=116666.67元，故薛海波应收取管理费共计3037533.32元。2.针对薛海波已经领取管理费的问题，对双方无争议的薛海波在明泰公司已领取款项1465000元予以确认，对争议的40万元，系薛海波与魏福云之间的款项往来，与薛海波和明泰公司之间的账务往来不具有关联性，薛海波在明泰公司处领取的该笔款项应当认定为薛海波已经领取的管理费，故薛海波已领取的管理费金额为1865000元。综上，薛海波要求明泰公司支付经营收入的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，薛海波应当向明泰公司收取的企业承包经营收入为1172533.32元。3.针对薛海波主张返还交纳成都办事处的保证金30万元的问题：根据合同关于“薛海波在后期管理中需保证所承接的项目在招投标和工程实施过程中，不进入黑名单，中标工程项目不出现质量、安全事故，不拖欠农民工工资，如出现以上情况，由责任人自行协调、处理未果，总公司有权根据实际造成的经济损失从保证金中扣除予以赔偿的约定”，收取保证金的目的系确保合同顺利履行，防止双方违约行为，现薛海波对工程后期管理的职责尚未履行，其是否存在上述违约行为以及违约程度，在本案中无法确认。故涉案保证金是否应当退还无法确定，薛海波可就涉案工程结算后，根据合同实际履行情况，向明泰公司另案主张，对薛海波的该请求不予处理为宜。4.关于薛海波主张返还工程投标保证金38万元的问题：根据合同关于“办事处经手的中标工程的投标���证金和履约保证金必须从公司账户进出，账目、合同、协议、函件、工程资料及其他手续办事处必须协助公司签署和完善，直至工程保修期满，目标责任书责任终止，方可退还保证金”的约定，现薛海波与明泰公司间就合同的履行尚未完毕，薛海波要求明泰公司返还投标保证金38万元的条件尚未成就，就该诉讼请求不予处理为宜。5.针对薛海波主张返还的报名资料费：薛海波主张明泰公司返还每个工程加收的600元报名费，共计342200元的诉讼请求，因薛海波已向明泰公司缴纳，且薛海波未提供证据明泰公司系强行收取，应视为双方对报名资料费协商进行了变更，故不予支持。6.针对工会经费问题，薛海波在一审庭审中已放弃该请求，其意思表示真实，予以准许。7.针对明泰公司主张的经济损失：明泰公司原告薛海波支付差旅费、诉讼费、律师费以及垫付的���工工资及工程材料款、税费共计4252967.33元的诉讼请求，因明泰公司所列项目是否为工程实际损失，需经薛海波与明泰公司根据合同的约定向实际施工人主张权利后进行实际清算或通过第三方对工程进行全面审计后方能确定，并由薛海波与明泰公司根据权利义务一致的原则分担，现明泰公司未与发包方就所有工程结算完毕，亦未向实际施工人主张损失的赔偿，致使无法查明实际损失的具体金额。故明泰公司要求薛海波赔偿经济损失4252967.33元的诉讼请求证据不足，不予支持，明泰公司可待证据充分后另行主张。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、四川省明泰建设工程有限公司支付薛海波经营收入1172533.32元，限于本判决生效后三十日内��行完毕；二、驳回薛海波的其他诉讼请求；三、驳回四川省明泰建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34625元，减半收取17313元，由薛海波负担9695元，四川省明泰建设工程有限公司负担7618元。反诉费41100元，由四川省明泰建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，薛海波与明泰公司签订的《目标管理责任书》约定由薛海波负责成都周边及省外地区的建设工程招投标事宜，并有统一管理、自主经营、保底上缴、收费分成、自负盈亏等内容。该《目标管理责任书》虽未明确为承包经营���议，但实际是对企业部分经营权的承包，责任书对双方的具体权利义务进行了明确约定，结合明泰公司与薛海波签订的《资金管理协议》、明泰公司《关于对成都办事处资金管理的通知》等证据，能够印证该《目标管理责任书》在形式和内容上均符合承包经营合同的法定构成要件，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，故依法确认双方争议的承包经营合同关系成立。《目标管理责任书》虽约定责任期限从2008年12月1日起至2011年11月30日止，但双方均确认2011年8月23日薛海波已经将成都办事处移交给明泰公司，明泰公司对此亦未提出异议，故应当认定《目标管理责任书》已经于2011年8月23日终止。现明泰公司与薛海波之间在承包经营合同终止后因合同的履行、变更等产生纠纷，案由定为企业承包经营合同纠纷。综合二审诉辩双方的意见，案涉争议焦点有二：一是明泰公司收取的目标责任保证金30万元、投标保证金38万元应否退还给薛海波；二是明泰公司要求薛海波赔偿经济损失4252967.33元的上诉请求应否得到支持。本院对上述争议焦点评析如下：（一）关于明泰公司收取的目标责任保证金30万元、投标保证金38万元应否退还给薛海波的问题。1.双方在《目标管理责任书》第六款明确约定：“保证所承接的项目在招投标和工程实施过程中，不进入黑名单，中标工程项目不出现质量、安全事故，不拖欠农民工工资，如出现以上情况，由责任人自行协调、处理未果，总公司有权根据实际造成的经济损失从保证金中扣除予以赔偿。”从明泰公司提供的证据看，在薛海波以明泰公司的名义承揽的50个工程中，明泰公司在其中的部分工程中曾经支付过农民工工资，虽然在本案中��不能确定薛海波究竟是否给明泰公司实际造成经济损失、经济损失是多少，但既然上述工程存在拖欠农民工工资的可能性，而目标责任保证金从合同内容来看实为履约保证金的性质，该保证金本就是一种为督促薛海波全面履行合同义务的担保方式，那么一审法院将目标责任保证金30万元在本案中暂不予处理符合双方的合同约定和本案的实际情况。薛海波认为明泰公司应向其退还收取的目标责任保证金30万元的上诉请求不成立，不予支持；2.投标保证金38万元的收款收据明确载明是由明泰公司出具给薛海波的，双方亦认可明泰公司收到了该款项，且该38万元保证金涉及的两项工程均未中标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款关于“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款��息。”的规定，在该两项工程未中标的情况下，应当推定发包方已将投标保证金退还给明泰公司，虽然明泰公司辩称由于发包方将其列入黑名单，未收到发包方退还的38万元保证金，但并未向本院提供相应的证据，应当自行承担举证不能的不利后果。因此，在明泰公司向薛海波收取了投标保证金38万元，而明泰公司亦不能提供发包方尚未退还该保证金的证据的情况下，明泰公司理应向薛海波退还投标保证金38万元。至于《目标管理责任书》中关于“办事处经手的中标工程的投标保证金和履约保证金必须从公司账户进出，账目、合同、协议、函件、工程资料及其他手续办事处必须协助公司签署和完善，直至工程保修期满，目标责任书责任终止，方可退还保证金”的约定是针对中标工程，该两项工程因未中标而不应适用该条款。薛海波要求明泰公司退还投标保证金38万元的上诉请求成立，予以支持。（二）关于明泰公司要求薛海波赔偿经济损失4252967.33元的上诉请求应否得到支持的问题。虽然明泰公司提供了大量证据拟证明薛海波以明泰公司的名义承揽的50个工程中有6个工程给其造成了损失，但即使明泰公司所垫付的费用均是真实的，这些费用的支付主体也应是上述工程的实际施工人。在明泰公司未向实际施工人主张其垫付的费用之前，尚不能确定这些费用是否就是已经实际造成的经济损失，也不能确定实际的经济损失究竟是多少。因此，明泰公司要求薛海波赔偿经济损失4252967.33元的上诉请求不能成立，其可在实际经济损失确定后，另行主张权利。综上所述，薛海波的上诉请求部分成立，予以支持；明泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2184号民事判决第一、三项；二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1379号民事判决第二项；三、四川省明泰建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向薛海波退还投标保证金38万元；四、驳回薛海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付��延履行期间的债务利息。一审案件受理费34625元，减半收取17313元，由薛海波负担9695元，四川省明泰建设工程有限公司负担7618元。反诉案件受理费41100元，由四川省明泰建设工程有限公司负担；二审案件受理费34625元，由四川省明泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚梓佳审判员  唐克洪审判员  魏 星二〇一七年十一月十七日书记员  李 环