新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民初448号原告（反诉被告）：乌鲁木齐市佰安华翔保温工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路。法定代表人：曹卫华，该公司经理。委托诉讼代理人：余文龙，新疆国法律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区古牧地。法定代表人：甘彦海，该公司经理。委托诉讼代理人：李强，新疆思睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬梅，陕西唐都律师事务所律师。原告乌鲁木齐市佰安华翔保温工程有限公司（以下简称佰安华翔公司）因与被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海房产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告佰安华翔公司的委托诉讼代理人余文龙，被告彦海房产公司的委托诉讼代理人李强、张冬梅到庭参加了诉讼。2016年9月29日原告佰安华翔公司申请对本案涉案的工程量进行鉴定，本院依法定程序委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年10月9日，该鉴定公司向本院提交了鉴定报告，本案恢复审理。本案现已审理终结。佰安华翔公司的起诉请求：1.请求判令彦海房产公司支付工程款90,318,88.80元；2.请求判令彦海房产公司支付延期支付工程款的利息968,111.20元；3.由彦海房产公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：2013年9月8日，我公司与彦海房产公司签订一份《承诺书》，由我公司为彦海房产公司位于乌鲁木齐市米东区龙河南路“紫荆公馆”项目的5#、6#、7#楼外樯保温装饰施工，暂定工程量为37000平方米，承包方式为包工包料，包干价为每平方米238元，合同签订后，我公司依约完成了工程，并增加对9#(幼儿园)楼的外墙保温施工，后彦海房产公司陆续向我公司支付了300万元工程款后，双方于2015年1月17日对工程进行了结算，但彦海房产公司现在都没有给我公司支付剩余的工程款。综上，请求二审法院，支持我公司的诉讼请求。彦海房产公司答辩，佰安华翔公司陈述不实，我们双方并没有签订合同，本案涉案的工程我公司是包给案外人阿克苏华通建安公司（以下简称华通公司）的，后佰安华翔公司承接并进行外墙保温工程施工，其出具两份承诺书，承诺工程按照施工量计算，不开发票，造成损失自行承担，而佰安华翔公司至今未竣工，请求法院对工程量进行鉴定。彦海房产公司反诉请求：1.判令佰安华翔公司立即完成施工，进行竣工验收；2.判令佰安华翔公司按工程总造价的140%支付迟延履行的违约金8万元；3.判令佰安华翔公司对不合格工程进行返修，费用自理；4.诉讼费用由佰安华翔公司承担。事实及理由，佰安华翔施工的工程至今未竣工，工程未交付，未验收。本案涉案的工程合同是我公司与案外人华通公司签订的，经我公司同意将外墙保温工程转由佰安华翔公司施工，佰安华翔公司两次向我公司出具《承诺书》，承诺其施工工程量按照实际完成面积计算，墙体由佰安华翔公司负责一次性达到消防、墙改办、质检等部门的验收标准，所产生的费用由佰安华翔公司承担；质保期内装饰面颜色变化、涂层脱落、保温层与墙体分体脱落、漆面鼓包不平整，佰安华翔公司无条件维修，造成的一切损失及后果由其自行承担，同时承诺2014年6月10日前必须达到竣工条件，逾期按工程总造价的10%支付违约金，违约金总额按天累加计算。事实上，佰安华翔公司并未能按照承诺履行，截止今日，工程仍未竣工、交付、验收，给我公司造成了巨大的损失。且其工程质量差，我公司向其多次发出质量通报，责令整改，至今其未予整改，工程量质达不到承诺标准，故佰安华翔公司应当就此向我公司承担违约责任。佰安华翔公司针对彦海房产公司的反诉请求答辩，彦海房产公司的反诉请求不成立，其陈述的内容并不真实，涉案工程合格且已交付，双方已对工程进行了结算，请求法院驳回其反诉请求。本案在审理过程中，彦海房产公司对其反诉请求中的第一项未完成的工程量，第三项不合格工程量及费用不能明确，经法庭释明后，其仍不能明确，且并未对其第一、三项反诉请求交纳诉讼费用，法庭告知其法律后果后，其表示接受此两项反诉请求在本案中不予审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：佰安华翔公司提供：1、2013年9月8日其公司向彦海房产公司出具的《承诺书》，用以证明其承建了彦海房产公司“紫荆公馆”5#、6#、7#、9#楼的外墙保温工程，双方预计37000平方米左右，最终以实际完成的面积结算，包干价238元/平方米，如不开发票按230.8元/平方米结算。彦海房产公司对此证据的真实性、合法性、关联性均认可，但提出双方没有开具发票，应当按230.80元/平方米计算工程款。2、2015年1月17日3#楼外墙保温结算单，证明因5#号楼和3#楼的面积是一样的，故其施工面积为12108.3378平方米，工程款为2,881,784.40元。彦海房产公司对此证据不予认可，其认为3#、5#楼的外墙保温工程不是佰安华翔公司施工的。3、2015年1月17日4#楼外墙保温结算单，证明对4号其施工面积是11615.5862平方米，工程款为2,764,495.38元。彦海房产公司对此证据不予认可，其认为4#楼的外墙保温工程不是佰安华翔公司施工的。4、2014年11月20日中国工商银行转账支票一张，证实彦海房产公司账户被法院查封导致彦海房产公司给其公司支付的工程款被银行退票。彦海房产公司对此证据的真实性不能确认，合法性，关联性不认可，认为该支票不是其向佰安华翔公司出具的。本院对佰安华翔公司提供的证据中的两份《承诺书》、2014年11月20日中国工商银行转账支票的真实性、合法性予以确认，对这两份证据的关联性及两份外墙保温结算单的真实性、合法性、关联性本院结合全案综合认定。彦海房产公司提供：1.彦海房产公司与华通公司签订的《建设施工合同》，证实本案涉案的工程的承建方为华通公司；佰安华翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且认为，其公司承包的是外墙保温工程，与华通公司的承建内容无关。2、佰安华翔公司出具的《承诺书》两份，证实佰安华翔公司承诺承建“紫荆公馆”5#.6#.7#.9#楼外墙保温装饰工程，工程量以最终完成的面积计算，质量按照国家及地方性法规规范，执行《外墙保温装饰验收规范》，佰安华翔公司负责一次性达到消防、墙改办、质检等相关部分的验收通过，所产生的费用由其承担，发生质量问题，无条件维修，并承担一切损失和后果，不开工程发票，按每平方230.8元/平方米进行结算，质保期20年，6#.7#.8#号楼2013年10月25日前竣工，9#楼2013年6月10日前竣工，延迟竣工按工程总价10%支付违约金。佰安华翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，并提出其公司无违约行为。3、华通公司2014年4月25日出具的《工作联系单》，证明佰安华翔公司施工7#楼保温板质量问题严重，施工质量不合格；佰安华翔公司对该证实的真实性、合法性、关联性不予认可。4、华通公司2014年5月30日出具《工作联系单》，证明佰安华翔公司拖延工期；佰安华翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。5、2014年6月8日《监理工程师通知单》、2014年6月17日,《监理工程师安全隐患整改通知单》、2014年6月19日《三标段外墙漆涂刷存在的质量通知》、2014年6月25日《监理工程师安全隐患整改通知单》现场照片8张、2014年6月27日《监理工程师安全隐患整改通知单》均证实佰安华翔公司施工质量不合格。佰安华翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，并提出，其公司没有收到以上文件。6、2014年6月13日银行转款30万元（收据、银行转账票据）、2014年8月5日银行转账20万元（收据、银行转账票据）、2014年8月13日三套房抵工程款3,265,237元（申请、收据）、2014年11月26日收据一张通过政府支付50万元、2014年12月2日收据一张通过政府支付50万元、2014年12月25日收据一张通过政府支付120万元、2014年5月佰安华翔公司向其公司申请借典当行150万元债务转付，其公司两辆车抵工程款30万元、2015年2月13日《银行凭证》通过政府转款70万元，以上事实证实我公司已向佰安华翔公司支付工程款8,465,237元。佰安华翔公司对上述证据认为，对于2014年6月13日的收据认可，30万元已收到；2014年8月5日的收据20万元的支票真实性认可，但是因为彦海房产公司的账户被查封所以该支票被退回，没有收到；2014年8月13日的收据，真实性不认可，和这个案子没有关系，收款人是彦海房产公司收到王亚科的购房款；2014年11月26日的收据50万元认可，己收到；2014年12月2日的收据50万元，不认可,没有收到这笔款；2014年12月25日的收据，120万元认可；2014年5月典当行的150万元，和本案没有关系；2014年9月份彦海房产公司抵押的两辆车，对收条真实性认可，但是车被法院扣押了，没有收到；2015年2月13日《银行凭证》的70万元认可，综上我公司认可已收到工程款270万元。本院对彦海房产公司提供的以上证据《承诺书》、2014年6月13日的收据、2014年11月26日收据、2014年12月25日收据、2015年2月13日《银行凭证》的真实性、合法性、关联性予以确认，对其他证据本院结合全案综合认定。2016年9月29日佰安华翔公司申请对本案涉案的工程量进行鉴定，本院依法定程序委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行鉴定,该所作出（2016）新01法鉴评字第1035号司法鉴定书，结论为：佰安华翔公司在涉案的工程范围内，根据合同条款约定包干价每平方米为238元，总造价为11,641,882.72元；其中有争议部分为空调板、飘窗工程部分，工程量合计为2591.46平方米，合计工程款项为616,767.86元；无争议总工程量为46324.01平方米，合计工程款项11,025,114.38元。彦海房产公司对该鉴定意见提出异议认为：1、本案涉及紫荆公馆5#、6#、7#商住楼总承包方为华通公司，外墙保温工程是其工程中的一部分，我公司就此部分达成协议，按照实际施工面积向其支付68元/平方米结算，按照该条约定计算工程总造价中应当将这部分剔除。2、涉案工程没有竣工验收，工程质量不能确定的前提下，双方也没有结算，没有达到鉴定的先决条件。鉴定机构答复认为，彦海房产公司所提出的异议与其鉴定结果无关，并提出双方在鉴定过程中向鉴定机构提供了两套电子图纸，经过核对此两份电子图纸是相同的，但彦海房产公司未提交全部的图纸，故鉴定意见中有争议部分的内容是依据佰安华翔公司提的图纸作出的。本院已查明的无争议事实：2013年9月8日佰安华翔公司向彦海房产公司出具《承诺书》，载明由其以包工包料方式承建彦海公司开发的紫荆公馆项目中5#、6#、7#楼的外墙保温装饰项目，总面积37000平方米，最以实际完成的面积结算。其中还载明了验收标准和包干价238元/平方米，如不开发票按230.8元/平方米结算，付款方式为工程完工并达到竣工验收条件验收合格后，按实际完成面积结算。验收时间为2013年10月25日。承诺书出具后，佰安华翔公司又就紫荆公馆9#（幼儿园）的外墙保温工程向彦海房产公司出具第二份《承诺书》，除竣工时间承诺为2014年6月10日外，其他内容与2013年9月8日的承诺书一致。双方均认可彦海房产公司已向佰安华翔公司支付工程款270万元。目前涉案工程已被法院查封。本院认为，佰安华翔公司与彦海房产公司就彦海房产公司开发的紫荆公馆工程中5#、6#、7#、9#（幼儿园）外墙保温工程未达成书面合同，但经过双方无异议的承诺书及庭审自述，佰安华翔公司实际对此工程进行了施工,双方之间存在建设施工合同关系,对此本院予以确认。现就该涉案工程，佰案华翔公司向彦海房产公司主张工程款，就双方争议问题，本院分析如下：一、对彦海房产公司欠付佰安华翔公司工程款的数额及是否应当支付的问题1.工程总价款：因为双方当事人对佰安华翔公司具体的施工量不能达成一致意见，经佰安华翔公司申请本案委托鉴定机构对其施工的工程量进行了鉴定，形成鉴定意见，认为佰安华翔公司实际施工量为48915.47平方米，其中双方有争议的部分为空调板、飘窗工程部分，该部分的鉴定意见是基于佰安华翔公司提出的电子图纸进行的，但经鉴定人员证实佰安华翔公司提供有电子图纸与彦海房产公司提供的电子图纸一致，但彦海房产公司未提交全部的图纸，故双方有争议的空调板、飘窗部分的施工量应当为佰安公司的施工部分,本院予以确认。鉴于双方在庭中对工程单价为238元/平方米予以认可，但均表示双方约定不开发票的单价为230.8元/平方米并同意以此价格计算单价，故鉴定意见中以238元/平方米计算工程款不当，本院纠正为230.8元/平方米，以此得出涉案工程款为11289690.48元。2.已付工程款。彦海房产公司提出其已向佰安华翔公司支付了8465237元的工程款，其中，（1）彦海房产公司出具了2014年8月5日佰安华翔公司出具的收据一张，证实其向佰安华翔公司支付了20万元工程款，该收据上印有银行付讫的印章，证实佰安华翔公司当时收到的是一张支票，佰安华翔公司质证认为，该支票因彦海房产公司的银行账户已查封而被银行退票，就此佰安华翔公司2014年11月20日该支票被退票的证据，故对此证据本院结合彦海房产公司账户被查封的事实，不予采信。（2）彦海房产公司出具2014年8月13日数额分别为1002930元、1358932元、953375元收据三张，证实该款为其向佰安华翔公司支付的工程款，因该证据中无佰安华翔公司的签章，具收款人为案外个人，故佰安华翔公司对此证据不予认可，本院亦不予采信。（3）彦海房产公司出具2014年12月2日曹卫华出具的50万元收据一张，证实该款为其向佰安华翔公司支付的工程款，因该收据中没有涉及款项的用途，对此佰安华翔公司不予认可，本院亦不予采信。（4）彦海房产公司出具2014年9月23日佰安华翔公司向其出具的申请报告，证实其同意替佰安华翔公司向给力诺典当行还款150万元，该款为其向佰安华翔公司支付的工程款，因该申请报告虽有彦海房产公司的批准，但该申请报告不能证实已向给力诺典当行支付了费用，佰安华翔公司对此证据不予认可，本院亦不予采信；（5）彦海房产公司出示其2014年9月18日与佰安华翔公司签订的车辆买卖合同，证实其将名下北京现代LBEXDAEB8BX054981、及红旗B50LFPH3ACCX91E74487车辆以物抵债，支付了30万元工程款，佰安华翔公司认可该证据的真实性且认可其已收到车辆，但认为该车辆已被法院查封，款项不应当自工程款中冲减，对此证据本院认为，双方签订的车辆买卖合同真实有效，且佰安华翔公司认可已收到车辆，故彦海房产公司认为此款应当冲减工程的意见，本院予以采信。综上，本院确认彦海房产公司向佰安华翔公司已支付工程款300万元。3.支付条件。本案双方当事人未达成书面合同，现佰安华翔公司单方向彦海房产公司出具的《承诺书》中载明付款条件为验收合格后，由彦海房产公司向其支付40%的工程款及以房抵30%的工程款，余款于2014年6月1日扣除5%的质保金后支付，质保金于两年后退还。彦海房产公司对此《承诺书》予以确认，现其提出，因涉案工程未进行验收，故其不同意支付工程款，经本院结合鉴定机构的现场笔录审查认为，彦海房产公司涉案的紫荆公馆的房屋已全部完工，部分房屋已向业主出售，根据双方认可的《承诺书》载明工程完工后，彦海房产公司才有向佰安华翔公司支付工程款的义务，自彦海房产公司向本院提交的证据可以看出2014年6起，其公司就开始陆续向佰安华翔公司支付工程款，故佰安华翔公司提出其已将涉案工程已完工并交付的意见，本院予以采信，彦海房产公司提出因涉案工程未验收，双方约定的支付工程款的条件不成就的辩论意见，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不符，本院不予采纳。因彦海房产公司开发的涉案紫荆公馆内的房产已被法院查封，现无法以房屋折抵工程款，故佰安华翔公司向其主张以现金方式支付工程款的诉讼请求，合理有据，应予支持。根据彦海房产公司向本院提交的自2014年6月起其公司就开始陆续向佰安华翔公司支付工程款的情况来看，涉案工程的质保期两年也已经过，故佰安华翔公司主张全部欠付工程款的意见，本院予以采纳。综上，彦海房产公司应当向佰安华翔公司支付的工程款为8,289,690.48元（11,289,690.48元-300万元），佰安华翔公司提出的要求彦海房产公司向其支付欠付工程款的诉讼请求中合理部分，本院予以支持。二、关于彦海房产公司是否应当向佰安华翔公司支付欠付工程款利息的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。的规定，现双方认可涉案的工程未经过验收，对交付的时间不能达成一致意见，本院结合双方认可有《承诺书》中约定工程验收后付款及最早一笔双方认可的支付工程款的付款时间,本院认为本案工程交付的时间应当早于佰安华翔公司请求支付利息的时间2015年1月，故佰安华翔公司主张彦海房产公司应当自2015年1月至2017年11月向其支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。彦海房产公司应当支付的利息为911,865.95元（8,289,690.48元×0.5%×22个月），本院对佰安华翔公司提出的欠付工程款利息的合理部分予以支持。三、佰安华翔公司是否存在迟延完工的违约行为是否应当支付违约金的问题彦海房产公司认为，佰安华翔公司未在其承诺的时间内完工，为此其提供了《监理通知单》加以证实，对此本院认为，彦海房产公司提交的《监理通知单》是向华通公司发出的，也没有向佰安华翔公司送达的证据，对该《监理通知单》佰安华翔公司不予认可，故对该证据的效力，本院不予确认。根据本院查明的事实，双方约定工程完工验收后彦海房产公司才有付款的义务，从其自行付款的事实来看，彦海房产公司现主张佰安华翔公司存在迟延完工的违约行为，证据不足，其提出要求佰安华翔公司向其支付违约金的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司向原告（反诉被告）乌鲁木齐市佰安华翔保温工程有限公司支付工程款8,289,690.48元；二、被告（反诉原告）新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司向原告（反诉被告）乌鲁木齐市佰安华翔保温工程有限公司支付工程款利息911,865.95元（2015年1月至2017年11月）；三、驳回被告（反诉原告）新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司要求判令原告（反诉被告）乌鲁木齐市佰安华翔保温工程有限公司支付违约金8万元的反诉请求。以上款项新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分的案件受理费81,800元，保全申请费5,000元，鉴定费94,000元，共计180,800元，佰安华翔公司已预交，佰安华翔公司负担14,427.84元，彦海房产公司负担166,375.16元；反诉部分的案件受理费900元，彦海房产公司预交1,800元，由其负担900元，余款本院予以退还。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长 陈 琛审 判 员 冯 宁人民陪审员 陈 青二〇一七年十一月十日书 记 员 石晓峰袁洁