四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11858号上诉人（原审被告）:黄德全,男,1964年11月6日出生,汉族,住四川省都江堰市。委托代理人：粘渝，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:成都市崇州爱民市政工程装饰部。住所地：四川省崇州市元通镇通顺村。经营者：黄爱民。委托诉讼代理人：廖子全，四川经川律师事务所律师。上诉人黄德全因与被上诉人成都市崇州爱民市政工程装饰部（以下简称爱民装饰部）承揽合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人黄德全向本院提出诉讼请求：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初1862号民事判决；二、改判驳回被上诉人爱民装饰部的诉讼请求；三、本案上诉费用由被上诉人爱民装饰部承担。主要事实和理由：一审认定事实不清。1、一审法院以上诉人黄德全无正当理由拒不出庭参加诉讼，以缺席审理终结并出具民事判决书，严重损害其合法权益。上诉人黄德全未参与诉讼是因在参诉路途中，其所在工地西昌木里沟乡村公路发生山体大量滑坡，挖掘机和装载机被泥石流所淹埋二名司机下落不明，情况不详和无信号，无法向都江堰市人民法院说明不能出庭原因，致其本人不能参加诉讼；2、该承揽合同纠纷一案的一审被告应当为山东惠民黄河工程有限责任公司（以下简称惠民公司）。黄德全仅是受天保口头委托代为与被上诉人爱民装饰部签订《混凝土栏杆制作安装合同》。故被上诉人爱民装饰部收取的定金20万元，收取的工程进度款30万元均由天保支付。若尔盖县水务局唐口乡河道防洪堤项目施工承包单位为惠民公司，分包个人为天保，天保又是挂靠在惠民公司名下的。相关权利义务应当由天保和惠民公司承担。3、上诉人黄德全已于2012年年底按照合同约定付清全部货款。被上诉人爱民装饰部并无证据证明上诉人黄德全未支付剩余货款22250元。一审中被上诉人并未提供双方交易凭证，被上诉人在一审中提供的一张2013年2月7日天保与黄小刚的转账凭证因转账双方并非二审当事人。同时，对被上诉人爱民装饰在一审中申请的两位证人（黄小刚与李某），一审庭审笔录中并未表明其与被上诉人爱民装饰的关系，且对二审当事人间的交易金额仅用“大概”、“具体不清楚”等词汇带过、并未明确说明上诉人是否仍然拖欠款项，因此上诉人黄德全对该证人证言不予认可。最后，因上诉人黄德全认为其本身就未拖欠被上诉人爱民装饰部任何款项，所以对一审判决的违约金亦不予认可。4、本案诉讼时效已过。双方当事人于2012年7月25日签订了《混凝土栏杆制作安装合同》，约定2012年年底付清。本案诉讼时效期间应当为2013年1月1日至2014年12月31日止，爱民装饰部并未提交任何在时效期间进行催收的相关证据，本案起诉时诉讼时效早已经过。一审中黄德全因个人原因未到庭，不代表放弃诉讼时效抗辩。被上诉人爱民装饰部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。爱民装饰部向一审法院提出诉讼请求：一、判决黄德全给付爱民装饰部货款222250元及逾期付款的违约金216000元（违约金自2013年1月1日起按年息6%和罚息3%，共计9%计算），合计438250元；二、黄德全承担本案诉讼费。一审认定事实：2012年7月25日，被上诉人爱民装饰部（乙方，制作方）与上诉人黄德全（甲方、发包方）签订《混凝土栏杆制作安装合同》，约定1、由被上诉人爱民装饰部承揽制作安装上诉人黄德全承建的若尔盖混凝土栏杆制作安装，总工程2675延长米，结算单价270元/延长米，总工程款为722250元；2、签订合同时支付订金20万元，按实际安装1300米付款一次，由甲方支付乙方工程进度款30万元，余款22250元在2012年底之前付清；3、此合同双方不得违约，违约金为2000元/天。合同签订后，被上诉人爱民装饰部依约履行合同义务，上诉人黄德全并未依约支付款项。截止被上诉人爱民装饰部起诉止，上诉人黄德全仅支付货款500000元，余下货款222250元至今未付。一审法院认为，双方签订的《混凝土栏杆制作安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，合同有效，双方当事人均应依约履行。故，上诉人黄德全应依约向被上诉人爱民装饰部支付余下货款222250元，关于违约金，合同约定违约金为2000元/天，明显过高，因上诉人黄德全未及时支付货款给被上诉人爱民装饰部造成的损失实为资金占用利息，被上诉人爱民装饰部要求上诉人黄德全按照年利率6%支付违约金，一审法院予以支持。关于罚息3%，一审法院不予支持。上诉人黄德全经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、黄德全于判决生效之日起十日内支付爱民装饰部货款222250元；二、黄德全于判决生效之日起十日内支付爱民装饰部违约金，违约金以未付货款222250元为基数按照年息6%计算自2013年1月1日起至清结之日止；如果上诉人黄德全未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7874元，减半收取3937元，由黄德全负担。二审中，爱民装饰部对一审查明的事实无异议，黄德全对合同无异议，但对欠付货款的事实不予认可。二审中，双方一致确认案涉承揽合同施工部分于2012年12月份完工。黄德全主张案涉欠款诉讼时效应从2013年1月1日起算，爱民装饰部主张案涉欠款应从2013年2月7日起算。本院认为，本案二审争议焦点为：1、黄德全是否应当对案涉欠款承担支付责任；2、爱民装饰部的起诉是否超出诉讼时效。本案中，黄德全上诉认为自己仅仅是案涉工程的管理人员，案涉工程由山东惠民黄河工程有限责任公司承包后，分包给一个叫天保的个人，因此相关权利义务应当由天保和惠民公司承担，同时案涉的欠款222250元也已经支付完毕。对此本院认为根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，黄德全对自己的前述主张仅有单方陈述为凭，并无相应的证据予以证实，因此一审根据《混凝土栏杆制作安装合同》确认案涉承揽合同相对方为黄德全与爱民装饰部，结论正确本院依法予以确认。作为案涉承揽合同的付款责任主体，黄德全也并未提供证据证明已经履行完毕付款义务，依法应承担举证不能的不利后果。根据双方二审中的自认，案涉欠款的诉讼时效起算时间应从2013年的1-2月份起算，根据一审中爱民装饰部提供的证人证言，爱民装饰部通过电话等方式多次对黄德全进行过催收，其行为符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，一审判决认定爱民装饰部的起诉未超出诉讼时效结论符合法律规定，本院依法予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费7874元，由黄德全负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一七年十一月十日书记员  马莉