.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 刑 事 判 决 书（2017）晋09刑终357号抗诉机关河曲县人民检察院。原审被告人杜帅，男，1981年9月16日出生，汉族，初中文化，农民，群众，户籍所在地山西省忻州市河曲县，住河曲县，因涉嫌销售假药罪，于2017年5月12日被河曲县公安局取保候审,2017年6月19日被河曲县法院依法取保候审。河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人杜帅犯销售假药罪一案，于2017年8月22日作出（2017）晋0930刑初49号刑事判决。判后，河曲县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员李俊彪、李囡出庭履行职务，原审被告人杜帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年开始，被告人杜帅在××县经营夜夜逍遥计生用品无人售货店，在××县经营泡泡计生用品无人售货店，2017年3月29日，河曲县市场和质量监督管理局因杜帅在两个计生用品店内无证经营保健食品，对两个店内的售价约2300元的性保健药品予以扣押，经忻州市食品药品监督管理局认定，扣押药品中黄秋葵牡蛎、蓝金伟哥等售价约1780元的10种药品为假药。认定上述事实的证据有由检察机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、物证：（1）河曲县市场和质量监督管理局依法扣押并随案移送的假药10类38盒（金枪不倒7盒、纯爷们2盒、黑倍王2盒、亨硬3盒、秘鲁玛卡7盒、黑金刚6盒、特供伟哥6盒、黄金葵牡蛎1盒、蓝金伟哥3盒、黄金葵植物伟哥1盒）。2、书证：（1）河曲县公安局出具的杜帅的常住人口基本信息证明：杜帅，男，身份证号×××，籍贯山西省河曲县，户籍登记地址××县。达到法定刑事责任年龄。（2）河曲县市场和质量监督管理局现场检查笔录、扣押物品审批表、扣押决定书、扣押清单、涉嫌犯罪案件移送审批表、涉嫌犯罪案件移送书、扣押物品移交通知书、营业执照证明：2017年3月28日河曲县市场和质量监督管理局在××县工商银行附近夜夜逍遥计生用品店无证经营保健食品问题，3月29日依法对涉案药品12种予以扣押，药品总售价540元，2017年4月27日作出决定，以夜夜逍遥计生用品店涉嫌经营假药将案件移送河曲县公安局处理。（3）河曲县市场和质量监督管理局调查笔录、现场检查笔录、扣押物品审批表、扣押决定书、扣押清单、涉嫌犯罪案件移送审批表、涉嫌犯罪案件移送书、扣押物品移交通知书、营业执照证明：2017年3月28日河曲县市场和质量监督管理局在日常检查中发现河曲县沙畔村泡泡计生用品店无证经营保健食品问题，3月29日依法对涉案药品12种予以扣押，药品总售价1740元，2017年4月27日作出决定，以泡泡计生用品店涉嫌经营假药将案件移送河曲县公安局处理。（4）食品药品监督管理局忻食药监认函（2017）17-26号函证明：忻州市食药局对上列（2）（3）述扣押药品进行认定，于2017年4月25日出具认定函，认定其中黄秋葵牡蛎、蓝金伟哥、黄金葵植物伟哥、黑倍王、秘鲁玛卡、特供伟哥、黑金刚、享硬玛卡浓缩片、纯爷们、金枪不倒10种药为假药。（5）河曲县公安局受案登记表、立案决定书、接收证据材料清单证明：河曲县市场和质量监督管理局于2017年5月10日将杜帅涉嫌销售假药一案移送河曲县公安局，河曲县公安局于2017年5月12日接收立案侦查。接收证据材料有假药10种，结合河曲县市场和质量监督管理局扣押清单显示的药品零售价，该10种药品的总售价1780元。3、被告人、犯罪嫌疑人供述（1）2017年5月12日河曲县公安局民警询问杜帅笔录；（2）2017年5月12日河曲县公安局民警讯问杜帅笔录证明：两次笔录中杜帅的供述一致，证实2015年5、6月份杜帅在沙畔村开了泡泡计生用品无人售货店，10月份在向阳街工行附近开了夜夜逍遥计生用品无人售货店，2017年2月份通过QQ向一个人购买了性保健药品，由对方邮寄送货，放在两个无人售货店内销售，售卖价格以售货机上的标价为准。两个计生用品店都办理过营业执照，但没有办理过药品销售的相关执照。杜帅本人知道从QQ上购买药品的渠道不正规，觉得是假药。本案上述各类证据来源合法，证据之间相互印证，证据经庭审质证，均予核实，被告人无异议，可以作为定案依据。原审法院认为，被告人杜帅以非法牟利为目的，故意销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。被告人当庭认罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人杜帅销售假药的行为没有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的从重处罚与严重危害行为或其他特别严重情节的行为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条，结合社区意见，可以宣告缓刑。扣押的假药10类38盒依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十六条规定予以没收，依法予以销毁。综合考虑本案的社会危害程度，被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决:一、被告人杜帅犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金贰千元。二、扣押的物品10类38盒予以没收，依法予以销毁。（具体为金枪不倒7盒、纯爷们2盒、黑倍王2盒、亨硬3盒、秘鲁玛卡7盒、黑金刚6盒、特供伟哥6盒、黄金葵牡蛎1盒、蓝金伟哥3盒、黄金葵植物伟哥1盒。）判后，河曲县人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。具体理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。河曲县人民法院仅对被告人杜帅适用缓刑，但未同时宣告禁止令，属适用法律错误。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致。本院认为，原审被告人杜帅违反国家药品管理制度，在未取得药品经营资质的情况下，销售未取得国家批准文号的药品，且该药品被忻州市食品药品监督管理局认定为假药，其行为已经构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实充分。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于犯销售假药罪并适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。故原判未对杜帅宣告禁止令系适用法律错误，应予纠正。河曲县人民检察院的抗诉理由充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、撤销河曲县人民法院（2017）晋0930刑初49号刑事判决。二、原审被告人杜帅犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰千元。(已缴纳)（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、禁止杜帅在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。四、扣押的物品10类38盒予以没收，由扣押机关依法予以销毁。（具体为金枪不倒7盒、纯爷们2盒、黑倍王2盒、亨硬3盒、秘鲁玛卡7盒、黑金刚6盒、特供伟哥6盒、黄金葵牡蛎1盒、蓝金伟哥3盒、黄金葵植物伟哥1盒。）本判决为终审判决。审判长郎丽英审判员刘泳江审判员侯亮二〇一七年十一月二日书记员田霞