云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云25刑终315号抗诉机关（原公诉机关）云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢朝福，男，1965年11月15日生，汉族，云南省蒙自市人，大学文化，原蒙自市水务局局长，住蒙自市。因本案于2014年9月2日被监视居住，2014年9月23日被刑事拘留，2014年10月11日被逮捕。2016年11月7日被取保候审。辩护人张继军、施绍金，云南绵秀江山律师事务所律师。原审被告单位蒙自市水务局，组织机构代码：11532522731227428W。地址蒙自市银河路73号。法定代表人鞠延奎，男，1970年10月9日生，辽宁省清原县人，汉族，大专文化，蒙自市水务局局长，住蒙自市。诉讼代表人苏元灿，男，1972年10月19日生，云南省金平县人，汉族，大学文化，蒙自市水务局副局长，住蒙自市。辩护人赵艳彬，云南盟志律师事务所律师。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告单位蒙自市水务局犯单位受贿罪，原审被告人卢朝福犯单位受贿罪、受贿罪一案，于2017年7月17日作出（2016）云2503刑初333号刑事判决。原公诉机关云南省蒙自市人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误，向本院提出抗诉，红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持抗诉。原审被告人卢朝福不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、吴明金出庭履行职务，原审被告人卢朝福和原审被告单位蒙自市水务局诉讼代表人苏元灿，辩护人张继军、施绍金、赵艳彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人卢朝福于2008年1月被任命为蒙自市水务局局长；2010年5月10日被任命为杨柳河引水工程建设管理局项目法人代表；2010年5月25日被任命为杨柳河引水工程副组长；2010年6月2日被任命为杨柳河引水工程建设管理局局长；2011年8月被任命为润蒙水源引水工程建设管理局副局长；2011年9月29日被任命为五里冲水库管理局局长。被告人卢朝福担任蒙自市水务局局长期间，以蒙自市水务局名义，与红河州水利勘察设计院商议，约定蒙自市水务局将相关工程项目直接委托红河州水利勘察设计院进行设计，由该院按照一定比例返还“协作费”。2007年至2014年间，红河州水利勘察设计院按委托设计的工程款项一定比例返还协作费人民币共计1225159元，这些款项按被告人卢朝福的安排，分别返给蒙自市防汛抗旱服务队、原蒙自县长桥海水库管理处、原蒙自县菲白庄寨水库管理处、蒙自市水利勘测设计队、蒙自市水务局。具体情况如下：1．将2006年第三批、2007年第三批、2008年第三批、2009年第一批及第二批、2010年第一批及第二批、2013年第二批农村饮用水安全项目委托红河州水利勘察设计院设计，后红河州水利勘察设计院分别9次将协作费人民币452559元返给蒙自市防汛抗旱服务队；将2011年第三批农村饮用水安全项目的协作费人民币94600元于2010年7月19日返给蒙自市水务局，2013年11月25日蒙自市水务局将该款转给蒙自市防汛抗旱服务队。即红河州水利勘察设计院共将协作费人民币547159元返给蒙自市防汛抗旱服务队。后经被告人卢朝福签批，将以上款项用于蒙自市防汛抗旱服务队及蒙自市水务局开支。其中，用于蒙自市水务局日常接待、活动经费、发放年度考核奖等合计人民币421923.7元。2.将2012年第三批农村饮用水安全项目委托红河州水利勘察设计院设计，后红河州水利勘察设计院将协作费人民币178000元以现金方式返给蒙自市水务局，并送给了相关部门的人员。3.将蒙自县杨柳河饮水工程项目委托红河州水利勘察设计院设计，后红河州水利勘察设计院分别将协作费人民币100000元返给蒙自市水利勘测设计队，将200000元返给蒙自市菲白庄寨水库管理处。以上款均已入账，后均被蒙自市水利勘测设计队、原蒙自县菲白庄寨水库管理处用于日常开支。4.将2011长桥海水库扩容工程项目委托红河州水利勘察设计院设计，后红河州水利勘察设计院将协作费人民币200000元返给原蒙自县长桥海水库管理处。该款入账后，已被蒙自县长桥海水库管理处用于日常开支。一审认定上述事实的证据有：中华人民共和国组织机构代码证、事业单位法人证书、任命书、蒙自市人民政府任免职务的通知、法定代表人身份证明书、企业法人申请开业登记注册书、企业法人章程、国有资讯产权登记表、关于成立蒙自县防汛抗旱服务队的批复、关于蒙自县水利水电系统机构合并和人员编制调整的批复、关于水利综合大楼部分产权划归防汛抗旱服务队所有和经营的通知、关于市水务局事业单位清理规范事项的批复、蒙自市第二届人民政府第二次常务会议纪要、关于确定蒙自市水库工程管理处机构编制事项的批复、关于蒙自市水库工程管理处纳入财政全额供养机构编制有关事项的请示、关于印发蒙自市水库工程管理处纳入财政供养后续工作方案的通知、关于印发蒙自市水库工程管理处纳入财政供养实施方案的通知、信访案件移送登记表、立案备案登记表、关于对卢朝福立案并采取强制措施的报告、关于许可对蒙自市第二届代表大会代表卢朝福采取强制措施的批复、立案决定书、户口证明、关于成立蒙自市县杨柳河引水工程建设管理局的通知、关于成立杨柳河引水工程建设领导小组的通知、蒙自县水务局关于成立杨柳河饮水工程建设管理局的通知、蒙自市县水务局关于请求组建蒙自县杨柳河引水工程项目法人的请示、关于蒙自市杨柳河引水工程组建项目法人机构的批复、关于杨柳河引水工程建设管理局项目法人代表的批复、关于成立润蒙引水工程建设管理局的通知、到案经过、勘察设计合同、关于2006年第三批农村饮水安全项目实施方案的通知、关于2006年第三批农村饮水安全项目实施方案的批复、记账凭证、明细分类账、对账单、存根、发票、总分类账、进账单、记账联、刘某3书写的情况说明、勘察设计合同、关于2007年第一批农村饮水安全项目实施方案的批复、记账凭证、明细分类账、对账单、存根、发票、关于2009年新增中央预算内投资农村饮水安全项目实施方案(代可研)批复的通知、关于红河州2009年农村饮水安全项目可行性研究报告的批复、关于红河州2009年第三批扩大内需中央预算内投资农村饮水安全项目实施方案的批复、关于对2010年中央预算内投资蒙自县农村饮水安全项目实施方案的通知、关于下达农村饮水安全工程2010年中央预算及省级第二批投资计划的通知、蒙自县2010年中央预算内资金农村饮水安全项目实施方案评审意见、分类汇总表、记账凭证、存根、记账联、明细分类账、发票、进账单、行政事业单位往来结算票据、总分类账、郑某书写的情况说明、关于对2012年中央预算内投资蒙自市农村饮水安全项目实施方案的通知、红河州2012年中央预算内投资蒙自市农村饮水安全项目实施方案评审意见、红河州水利勘察设计院出具的情况说明、银行存款明细账、蒙自市水务局发票、蒙自市水务局2008年度、2009年度目标综合考核奖、蒙自县水务局离（退）休干部“中秋”慰问名单、水利杯运动会训练人员补助名单、水利杯运动会教练员获奖人员名单、蒙自县水务局2008年、2009年年度目标综合考核奖、蒙自县水务局机关（含抽调人员）人员情况表、蒙自县水务局机关工作人员家属座谈会签到册、蒙自县水务局乡镇水管站人员情况表、蒙自县水务局2007年公休假补助人员名单、蒙自县水务局2007年履职考核奖人员名单、水务局2008年“六一”儿童节慰问名单，证人王某、马某1、普某、周某、刘某1、苏某、郭某、刘某2、张某、罗某的证言，原审被告人卢朝福在庭审中的供述等证明材料。原判认为，被告人卢朝福身为国家机关工作人员，故意逾越职权，将蒙自市水务局的水利勘测设计项目委托给红河州水利勘察设计院，向红河州水利勘察设计院索要“协作费”共计人民币1225159元，并决定将返给蒙自市水务局的“协作费”人民币178000元用于送礼。被告人卢朝福明知蒙自市防汛抗旱服务队是依法成立的国有企业法人，却利用蒙自市水务局与蒙自市防汛抗旱服务队的管理关系，擅自签批将蒙自市防汛抗旱服务队的资金用于蒙自市水务局日常接待、活动经费、发放年度考核奖等，造成蒙自市防汛抗旱服务队的经济损失人民币421923.7元，其行为致使公共财产和国家利益遭受重大损失，损害了国家机关声誉，造成了恶劣社会影响。被告人卢朝福利用其担任蒙自市水务局局长的身份，向红河州水利勘察设计院索要“协作费”，未经蒙自市水务局单位决策，“协作费”返还后，由被告人卢朝福安排分配、使用，不符合单位受贿罪的构成要件，被告人卢朝福的行为符合滥用职权罪的构成要件。但指控被告单位蒙自市水务局犯单位受贿罪不能成立，不予确认；指控被告人卢朝福犯单位受贿罪，罪名不准确，依法予以改变。指控被告人卢朝福犯受贿罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，不予确认。原判根据上述认定事实和理由，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：1、被告人卢朝福犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；依法实行社区矫正。2、宣告被告单位蒙自市水务局无罪。宣判后，原审被告人卢朝福以一审认定其犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，其行为不应构成滥用职权罪为由提出上诉。辩护人张继军、施绍金以相同理由提出辩护意见。被告单位蒙自市水务局诉讼代表人苏元灿辩称，一审判决认定事实清楚，作出的判决是正确的，请二审法院维持一审判决。辩护人赵艳彬以相同理由提出辩护意见。原公诉机关蒙自市人民检察院以起诉认定卢朝福受贿36万元的事实清楚，证据确实充分，应当认定卢朝福与马某1共同受贿36万元。卢朝福的行为构成单位受贿罪，应当以单位受贿罪追究蒙自市水务局的刑事责任，对单位判处罚金，对单位的主管负责人卢朝福以单位受贿罪追究刑事责任，原判认定事实及法律适用错误为由提出抗诉。红河州人民检察院支持蒙自市人民检察院的抗诉，同时提出原判将卢朝福于2014年12月10日在建水县看守所作出的供述作为非法证据予以排除是错误的。二审庭审中，出庭履行职务的检察员王应博、吴明金认为上诉人卢朝福犯单位受贿罪、受贿罪，原审被告单位蒙自市水务局犯单位受贿罪的事实清楚，证据确实充分，应当以单位受贿罪追究原审被告单位蒙自市水务局的刑事责任并处以罚金，以单位受贿罪、受贿罪追究原审被告人卢朝福的刑事责任，对其所犯二罪分别在有期徒刑三年至五年之间量刑，并实行数罪并罚。一审认定事实和适用法律确有错误，请二审法院依法改判。经审理查明，原审被告人卢朝福担任蒙自市水务局局长期间，以蒙自市水务局名义，将蒙自市水务局管理的相关工程项目直接委托红河州水利勘察设计院进行设计，要求该院按设计费一定比例返还“协作费”共计1225159元人民币，这些款项由卢朝福擅自签批后安排使用的事实清楚，据以认定的相关证据经一、二审当庭质证和认证，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，对一审判决认定的事实及所列证据本院予以确认。本院认为，上诉人卢朝福身为国家机关工作人员，将蒙自市水务局的水利勘测设计项目直接委托给红河州水利勘察设计院，利用蒙自市水务局为相关工程项目委托方和管理方的便利，要求红河州水利勘察设计院给付“协作费”，共计收取人民币1225159元。为便于其违规使用该款项，擅自决定让红河州水利勘察设计院将款转入蒙自市防汛抗旱服务队等下属单位以逃避财政和审计监管。而后，卢朝福利用蒙自市水务局是蒙自市防汛抗旱服务队主管部门的关系，签批将蒙自市防汛抗旱服务队帐户上的“协作费”的资金共计人民币421923.7元，违规用于蒙自市水务局日常接待、活动经费、发放年度考核奖等。此外，卢朝福还擅自将收取的部分“协作费”（现金）用于所谓“打点关系”，致使公共财产和国家利益遭受重大损失，损害了国家机关声誉，造成了恶劣社会影响。卢朝福虽然系蒙自市水务局局长，但其以单位名义违规收取“协作费”并擅自安排使用，从收取到使用均未经蒙自市水务局领导班子集体讨论，没有形成单位意志，不是单位受贿行为，而是卢朝福超越职权，违规安排使用，滥用职权的行为，依法应当以滥用职权罪追究卢朝福的刑事责任。一审法院依法改变罪名，以滥用职权罪定罪量刑并无不当。关于卢朝福的行为是否构成受贿罪的问题，原公诉机关指控卢朝福犯罪的证据，主要是另案判处的罪犯马某1的供述和证人谢某、唐某、李某的言词证据，缺乏客观性证据相印证，且在侦查过程中由于侦查单位违法取证，导致卢朝福的相关供述作为非法证据被排除。在二审庭审中，虽提供了蒙自市农村信用社贷款帐流水，经质证亦不能与在案证据形成完整证据锁链，不足以认定卢朝福受贿的事实，按照疑罪从无的原则，依法不能认定卢朝福犯受贿罪，一审法院对此所作的判决于法有据，应予维持。综上所述，原审被告单位蒙自市水务局及其辩护人赵艳彬认为被告单位蒙自市水务局不构成单位受贿罪的的相关意见合法成立，本院予以采纳。抗诉机关关于卢朝福的行为应当以受贿罪、单位受贿罪定罪处罚的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人卢朝福及辩护人张继军、施绍金关于卢朝福不构成滥用职权罪的上诉理由和相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马 涛审判员 周琼梅审判员 李颖訸二〇一七年十一月十六日书记员 武天华