湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终1129号上诉人（一审原告）：宁马茗泽，男，2008年4月10日出生，汉族，住荆州市荆州区。法定代理人：马某，系宁马茗泽之母，1979年10月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。委托代理人：伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人（一审被告）：荆州市第三人民医院，住所地荆州市沙市区北京路东段。负责人：王守宽，该院院长。委托代理人：张建平，湖北思捷律师事务所律师。委托代理人：彭晖，男,1971年11月7号出生，汉族，该医院职工，住荆州市沙市区。上诉人宁马茗泽因与上诉人荆州市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2011）鄂沙市民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人宁马茗泽的法定代理人马某及其委托代理人梁松、伍发财、上诉人荆州市第三人民医院的委托代理人张建平、彭晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁马茗泽上诉请求：1、撤销荆州市沙市区人民法院（2011）鄂沙市民初字第1342号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失284628.1元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院就医疗过错参与度的认定明显有失公正。根据同济法医司法鉴定中心出具的鉴定结论，医院的过错参与度为20-30%。一审在没有做任何说明的情况下将过错参与度认定为20%明显有失公正。从公平角度出发，应认定为25%，从情理及人道主义出发应认定为30%。二、一审对上诉人实际已经发生的医疗费用没有支持明显错误。上诉人向一审提交了2010年9月1日至2013年3月18日在荆州市妇幼保健院的住院病历、住院费用汇总表等证据，并加盖医院印章，能够证明上诉人住院的事实及所支付医疗费用的事实。因时间跨度比较长，加之客观原因，上诉人无法提供医疗费用发票，但所提供证据足以证明待证事实，且被上诉人在质证时对该证据的真实性及证明目的均未提出异议。一审法院却以没有医疗费用的发票为由不予支持，显然与事实不符。三、一审法院对上诉人实际发生的护理费不予支持违反事实、法律规定及鉴定意见。一审法院仅支持了上诉人7年（2015年至2022年）的后期护理费。但根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，在12-14周岁前可以考虑部分护理依赖，那么对于上诉人0-7岁之间的护理费仍应当按照鉴定结论来认定。四、一审法院对上诉人的后期康复治疗费不予支持违反鉴定意见及法律规定。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，上诉人目前可行适当康复及对症治疗，需行系统相关功能训练。以上一般在专门机构进行，其所需后续治疗费用，建议按专门机构实际需要确定。上诉人现在已在荆州市妇幼保健院做康复治疗，故主张先按14岁以前作为上诉人康复训练及治疗的期限，不仅符合鉴定意见，也节约了司法资源。至于14周岁以后是否还需要康复护理，以及具体金额，待14周岁以后再行主张。五、一审法院认定精神损害抚慰金过低。应按50000元计算精神损害抚慰金。荆州市第三人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人对被上诉人的诊断、治疗，均符合医疗规程，没有违反国家的医疗法律法规和诊疗常规。2015年湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见中有代谢性酸中毒存在，故导致被上诉人脑瘫原因应为代谢性障碍所致。因此，本案中上诉人对被上诉人进行的诊疗不存在过错，不应该承担赔偿责任。二、上诉人认为同济法医司法鉴定中心出具的鉴定结论已经明确医疗行为与损害后果之间没有直接因果关系，那么就不宜认定存在次要因果关系，从而认定参与度为20-30%，这是相互矛盾的，该鉴定结论不能作为有效证据，不能据此认定上诉人承担20%的责任。三、同济法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定被鉴定人构成四级伤残，但其所依据的鉴定标准是《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准。上诉人认为，该鉴定适用标准不当，依据本案事实，应依据和适用人体损伤残疾程度鉴定标准，该鉴定意见也不能作为本案的有效证据和定案的依据。上诉人荆州市第三人民医院针对上诉人宁马茗泽的上诉辩称：上诉人宁马茗泽的上诉理由不能成立，应当予以驳回。一审判决在原因不足的情况下判决医疗费、护理费是不公正的。1、关于参与度的问题，同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书是不具体的，20%-30%参与度应由法院来确定。2、医疗费用，应有相关的票据和凭证来证明该实际所发生的医疗费用。3、护理费和鉴定意见，都是采用湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定结论，该鉴定结论并未说明患儿宁马茗泽的伤情是荆州市第三人民医院所造成的，一审判决对康复费用也明确表明到达七年之后再进行鉴定是合理的。4、精神损害抚慰金，因患儿宁马茗泽的伤情不是荆州市第三人民医院造成，荆州市第三人民医院也不应承担责任，假如荆州市第三人民医院应承担责任，也应该按照鉴定意见的20%-30%来承担。上诉人宁马茗泽针对上诉人荆州市第三人民医院的上诉辩称：医疗过错中的残疾损害程度属于专门性的问题，法院在查明事实的过程中，无法获知事实的真相，依据法律规定，应当委托专门的机构进行鉴定，对于鉴定结果是否采信，应当结合委托是否合法，鉴定程序是否适当，鉴定机构的资质是否符合等来作为评判鉴定意见是否能作为有效鉴定的依据。本案中两份鉴定意见均未出现上述所述情形。被上诉人如认为鉴定意见存在错误，应当在法定期限内申请重新鉴定，但被上诉人并未申请重新鉴定，因此，对于原审采纳的两份鉴定书应当作为认定本案事实的依据。即上诉人与被上诉人存在过错因果关系，上诉人的上诉理由不符合事实，请求驳回上诉人荆州市第三人民医院的上诉请求。一审原告宁马茗泽向一审法院提出诉讼请求：判令荆州市第三人民医院依法赔偿宁马茗泽残疾赔偿金、医疗费等各项损失共计2008368.89元；本案诉讼费由荆州市第三人民医院负担；当庭变更诉求为2068999.79元。一审认定：宁马茗泽于2008年4月10日，在荆州市第三人民医院剖宫产娩出，于生后20分钟入住该院新生儿科诊断：新生儿窒息，新生儿缺血缺氧性脑病，入院后行酸、止血、部分静脉营养及营养脑细胞治疗，住院11天后出院。宁马茗泽又于2009年6月24日至29日因急性淋巴结炎、咽峡炎再次入住该院，未诊断脑瘫，后于2009年7月于武汉市儿童医院确诊为脑瘫，宁马茗泽家属认为，荆州市第三人民医院的诊断行为存在过错，导致宁马茗泽错过缺血缺氧性脑病的最佳治疗期进而导致脑瘫的不良后果。双方曾于2011年4月申请，荆州市医学会进行了医疗事故的鉴定，该医学会认为，不构成医疗事故。宁马茗泽要求荆州市第三人民医院进行赔偿，一审法院委托了湖北同济法医司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心分析说明认为：1、宁马茗泽以下临床诊断成立：新生儿窒息，缺血缺氧性脑病，其诊断依据为：出生时窒息，予以吸痰、给氧、气管插管等抢救，入院时皮肤苍白、反应差，四肢肌张力低下，头颅CT检查所见符合缺血缺氧性脑病表现；2、宁马茗泽出生后入住被告新生儿科时，该院依据病史，临床表现，体检结果，诊断新生儿窒息，缺血缺氧性脑病正确，给予血氧检测（2小时）、测血糖（仅1次），输液及护脑等综合治疗，并行头颅CT检查以确诊缺血缺氧性脑病，上述治疗措施合理，但仍存在未行血气分析，定期血糖检测，持续血氧监测的过错，以致未能对宁马茗泽病情的严重程度，治疗后果进行准确判断，并准确预测宁马茗泽可能出现的并发症，后遗症以及随时与家属沟通。另外，荆州市第三人民医院存在病情告知方面存在缺陷，入院时医方对宁马茗泽作出正确诊断并告病危，治疗后症状消失，应属“临床好转”而非“痊愈”，且缺血缺氧性脑病的后遗症需长期观察，定期复检判断，出院时应明确向宁马茗泽家属交待后遗症的可能性及随诊的重要性，但医方在宁马茗泽出院时仅告知“避免受凉，有病随诊”，未详细告知缺血缺氧性脑病可能出现的后遗症及应注意的事项，故存在告知不详的过错。脑瘫是出生前到生后一个月以内各种原因所致的非进行性脑损伤，主要表现为中枢性运动障碍，引起脑瘫的原因很多，可发生在出生前，出生时及发生后，出生前因素常见于多胎妊娠，胎儿脑发育急性，出生时因素主要包括缺氧窒息及机械性损伤，新生儿期的各种因素中，早产和低出生体重是重要原因，其次是胆红素脑病（核黄疸）：各种中枢神经系统感染也是引起脑性瘫痪的重要原因，包括官内感染及新生儿期神经系统病毒性或细菌性感染，总之，脑瘫病因非常复杂，新生儿窒息，缺血缺氧性脑病是引起脑瘫的重要原因之一，神经系统后遗症的发生与窒息严重程度、时间、临床分度、头颅影像学改变有关，预防的关键是减少窒息的发生，脑瘫的发生还与喂养、疾病、代谢障碍等因素有关。宁马茗泽即患严重新生儿窒息缺血缺氧性脑病是其脑瘫的重要原因，尽管医疗的临床诊断正确，治疗措施合理，但仍在上述医疗过错，也未对其脑瘫后遗症发生的可能性进行预测与评估，并详细告知宁马茗泽家属，虽然与宁马茗泽脑瘫的发生并无直接关系，但可导致宁马茗泽错过脑瘫的治疗的最佳时期而出现严重的损害后果，二者之间存在次要的因果关系，建议医方的过错行为在宁马茗泽脑瘫损害后果中的参与度为20-30%（供委托单位参考）。鉴定意见为：荆州市第三人民医院在诊疗宁马茗泽的过程中存在过错，与其脑瘫损害后果之间存在次要的因果关系，建议过错参与度为20—30%。因鉴定时宁马茗泽仅4岁，尚未发育成熟，脑瘫后遗症尚未完全稳定，当时对于伤残程度、护理依赖程度及后续治疗费未作评定。2015年7月，一审法院委托了湘雅二医院司法鉴定中心对宁马茗泽伤残程度、后期治疗费用、护理依赖程度进行了评估，该中心分析说明认为：1、根据提供的资料及鉴定检查所见，宁马茗泽患新生儿窒息致缺氧缺血性脑病诊断明确，经治疗后现不会说话、不认识人、走路不稳，经检测主要表现为发育极重度迟缓（发育度小于25），同时存在营养不良。被鉴定人（宁马茗泽）为7岁儿童，目前存在明显生活障碍，但考虑经较长期实践康复治疗和功能锻炼，可望生活自理障碍会有部分改善。为此，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.4.1条的原则规定，目前评定为四级伤残，由于被鉴定人（宁马茗泽）为儿童，其确切的后果目前不能准确判定，必要时可行重新鉴定。2、被鉴定人（宁马茗泽）目前可行适当康复及对症治疗，需行系统相关功能训练，以上一般在专门机构进行，其所需后续治疗费用，建议按专门机构实际需要确定。3、根据被鉴定人目前情况，可考虑12-14岁前需部分护理依赖，如有新的检验结果，可行重新评定。鉴定意见认为：1、宁马茗泽目前评定为四级伤残；2、后续治疗费参见“分析说明”第2条；3、护理依赖情况参见“分析说明”第3条。一审认为：医患纠纷的形成，首先是患者自身身体健康出现障碍，到医疗机构进行治疗，判断医疗机构的医疗行为是否过错，要以医方是否违反法律法规、部门规章和治疗护理规范等方面综合分析，人民法院审查医疗机构在诊疗活动中是否存有过错，以应鉴定机构的鉴定书作为依据。1、本案中一审法院委托了湖北同济法医学司法鉴定中心对被告的诊疗行为进行鉴定，过错参与度为20-30%。对荆州市第三人民医院的伤残程度、后期治疗费委托了湘雅二医院司法鉴定中心对荆州市第三人民医院的伤残程度评定为4级，康复及对症治疗，需行系统相关功能训练，以上一定在专门机构进行，其所需后续治疗费用，建议按专门机构实际需要确定，对荆州市第三人民医院的护理依赖可考虑12-14岁前需部分护理依赖。一审认为：上述两鉴定机构具有鉴定机构的资质，鉴定程序上未违反法律规定，两鉴定机构的司法鉴定书应在本案中作为证据使用。荆州市第三人民医院对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论不服，认为该鉴定明确说医疗过错与损害后果没有直接的因果关系，但又认定存在次要原因，认定该鉴定存自相矛盾，因该鉴定机构的鉴定书对脑瘫的形成作了概述，分析了脑瘫形成的原因，宁马茗泽新生儿窒息严重缺血缺氧性脑病是其脑瘫的主要原因，荆州市第三人民医院诊疗行为的过错应承担参与度的20-30%，故对该鉴定予以采信。2、宁马茗泽的损失，关于宁马茗泽的医疗费的问题，宁马茗泽从2010年9月1日至2013年3月18日在荆州市妇幼保健院分次住院，共开支医疗费71707.62元（7179.52元+64528.10元），由荆州市妇幼保健院出的费用汇总表佐证，无发票证明。2016年8月6日湖北康欣医药有限公司出证明，说明宁马茗泽购置药品和器材共开支92800元，但未提供购药（物）发票等其他证据佐证。宁马茗泽主张要求荆州市第三人民医院赔偿其医疗费163971.37元的请求，因现无可采信证据，故不予支持。关于伤残赔偿金，宁马茗泽主张按鉴定结论中，确认的4级伤残来计算，应予以支持，残疾赔偿金确认为347928元（24852元×20年×70%），住院伙食补助费1100元（22天×50元），关于后续治疗费，湘雅二医院司法鉴定中心认为：宁马茗泽的后续治疗费行相关的训练，其所需要建议按专门机构实际需要确定，本案中宁马茗泽未提供专门机构的鉴定及评估意见，故该费用在本案中不作裁判，宁马茗泽可待该费用实际发生后另行主张权利。关于护理费，住院期间护理费1731.6元（22天×28729元÷365天）。后期护理费，该鉴定中心认为：对宁马茗泽的护理依赖可考虑12-14岁前需部分护理依赖，部分护理依赖按1人护理按50%标准计算，至宁马茗泽14周岁，合计100539.25元（28729元/年×7年÷50%）。交通费酌定为5000元。关于营养费，因宁马茗泽未举证证明其是否需要营养以及标准的法律依据，故不作裁判。关于精神抚慰金，宁马茗泽主张要求过高，酌定支持10000元，鉴定费9200元，宁马茗泽的各项损失合计为475498.85元。根据湘雅二医院的司法鉴定书，宁马茗泽超过14岁后，可根据现有的证据或重新鉴定的结论，可再行主张后续治疗费及护理费用的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十七条之规定，判决：一、荆州市第三人民医院于本判决生效后30日内赔偿宁马茗泽95099.77元（475498.85元×20%责任）；二、驳回宁马茗泽其他诉讼请求。案件受理费13136元，由荆州市第三人民医院承担8538元，宁马茗泽法定代理人宁本军承担4597.6元。二审期间，上诉人宁马茗泽向本院提交了如下二审新证据：证据一、上诉人宁马茗泽在2016年9月27日、2016年11月10在荆州市妇幼保健院的门诊收费票据二份，拟证明上诉人发生后续康复治疗费同一审上诉人主张的后续康复治疗费相互印证，应按照上诉人一审所主张的康复治疗费的标准来赔偿上诉人的康复治疗费用。证据二、荆州曙光康复家园的康复治疗方案及其法人的登记证书（民办非企业单位）、省人社厅省卫计委、省残联2017年度残疾人定点康复机构名单，拟证明上诉人在14周岁之前应当进行康复训练，康复方案内容包括社会适应能力、活动训练、实用语算及音乐教育，康复训练费用为3000元/月。证据三、荆州曙光康复家园的票据一份，证明上诉人从2017年9月妇幼医院转到曙光家园进行康复训练，每月的康复费用是3000元，已实缴至2017年12月底。证据四、张梦蝶的结业证书一份，拟证明张梦蝶具备智力残疾儿童康复训练的专业技术，其出具的宁马茗泽阶段评估及康复方案有效。证据五、宁马茗泽2010年至2015年在荆州市妇幼保健院进行治疗和康复训练的部分医疗费票据，荆州市妇幼保健院出具的证明。拟证明宁马茗泽的家属为其在荆州市妇幼保健院治疗及康复训练支付医疗费64528.10元及住院治疗费7000余元。证据六、荆州市妇幼保健院儿童保健科出具的证明两份、宁马茗泽2015年至2017年在荆州市妇幼保健院进行康复训练的记录，拟证明宁马茗泽一直在坚持康复训练，应按荆州市妇幼保健院的标准计算后续康复费用，且宁马茗泽到荆州曙光家园进行康复治疗是根据医院的建议去的。上诉人荆州市第三人民医院质证认为：证据一是医疗单位收费的票据，对该证据的关联性有异议，该费用是门诊费用，没有相应的病历加以佐证，该票据无法证明是患儿脑瘫治疗的费用。证据二、荆州曙光康复家园的登记证书证明该机构并不是医疗机构，根据相关的司法解释的规定，医疗费只能根据医疗机构出具的医药费、住院费等发票来确定。证据三、该收费发票也不能作为证据来提交。对该证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。张梦蝶仅参加了六天的培训，对张梦蝶是否能持证上岗有异议。对证据五中的发票的真实性无异议，对单位出具的证明有异议，该份证据没有发票相印证，其真实性无从考证。对证据六中的康复训练记录的真实性无异议，荆州市妇幼保健院儿童保健科出具的遗失证明，不能证明资料依据遗失，该证明也不能由儿保科出具，且该证据没有单位公章，且张于凤没有提交医师资格证。二审期间，本院依职权对上诉人宁马茗泽于2015年8月20日在荆州市妇幼保健院的门诊病历进行调查，荆州市妇幼保健院的儿保科副科长张于凤陈述，该病历上载明的“宁马茗泽在我院使用残联0-6岁抢救性康复费用2011年度5000元，2012年8000元，2013年度3000元＋5500元……”,上述费用均是由残联直接拨付给荆州市妇幼保健院的，用于治疗宁马茗泽的康复治疗，没有用来抵扣宁马茗泽已经支付的康复费用。上诉人宁马茗泽质证认为：对该证据无异议。上诉人荆州市第三人民医院质证认为：对该证据无异议。本院认为：1、对证据一，没有其他证据佐证，无法证明该费用是用于宁马茗泽的康复治疗费用，对该证据不予采信。2、证据二与证据三相互印证，能够证明宁马茗泽已支付2017年9月至2017年12月的康复治疗费用12000元，对该两份证据予以采信。3、证据四与证据二、三相印证，予以采信。4、证据五与上诉人宁马茗泽向一审提交的门诊收费明细表、住院病人费用汇总表等证据能够相互印证，证明宁马茗泽自2009年1月1日至2015年8月5日在荆州市妇幼保健院花费62670.9元用于康复治疗，对该证据予以采信。5、对证据六予以采信。6、对本院依职权调取的证据因双方当事人均无异议，可予以采信。二审另查明：上诉人宁马茗泽自2009年1月1日至2015年8月5日在荆州市妇幼保健院花费62670.9元用于康复治疗。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审采信同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书认定荆州市第三人民医院的诊疗存在过错，且医院的医疗过错行为在宁马茗泽脑瘫损害后果中的参与度为20%是否适当。2、一审采信湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定结论认定上诉人的伤残等级是否适当。3、一审对上诉人宁马茗泽的损失的认定是否适当（包括医疗费、后期护理费、后期康复治疗费、精神损害抚慰金）。关于一审采信同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书认定荆州市第三人民医院的诊疗存在过错，且医院的医疗过错行为在宁马茗泽脑瘫损害后果中的参与度为20%是否适当的问题。首先，同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书系本案审理过程中，经荆州市沙市区人民法院委托作出的，并非上诉人宁马茗泽自行委托的。且同济法医司法鉴定中心及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，本案鉴定程序合法，鉴定依据有法有据。同时，上诉人荆州市第三人民医院对该鉴定意见有异议，但一审中并未申请重新鉴定，二审中亦未申请重新鉴定也无证据推翻该鉴定意见。故一审采信同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书认定荆州市第三人民医院的诊疗存在过错并无不当。其次，同济法医司法鉴定中心出具的（2012）法医临床0422号司法鉴定意见书鉴定意见：荆州市第三人民医院在诊疗宁马茗泽的过程中存在过错，其与脑瘫损害后果之间存在次要的因果关系，建议过错参与度为20%-30%（供委托单位参考）；目前不宜评定伤残程度、护理依赖程度及后续医治费。一审法院根据上述鉴定结论，结合本案的客观情况，认定荆州市第三人民医院的医疗过错行为在宁马茗泽脑瘫损害后果中的参与度为20%并无不当，可予以维持。关于湘雅二医院司法鉴定中心出具的（2015）临鉴字第781号司法鉴定意见书能否作为本案定案的依据的问题。首先，湘雅二医院司法鉴定中心出具的湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第781号司法鉴定意见书系本案审理过程中，经荆州市沙市区人民法院委托作出的，并非上诉人宁马茗泽自行委托的。其次，湘雅二医院司法鉴定中心及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，本案鉴定程序合法，鉴定依据有法有据。再次，上诉人荆州市第三人民医院对该鉴定意见有异议，但一审中并未申请重新鉴定，二审中亦未申请重新鉴定也无证据推翻该鉴定意见。故湘雅二医院司法鉴定中心出具的（2015）临鉴字第781号司法鉴定意见书应作为本案定案的依据。关于一审对上诉人宁马茗泽的损失的认定是否适当的问题（包括医疗费、护理费、后期康复治疗费、精神损害抚慰金）。关于医疗费。上诉人宁马茗泽诉请医疗费71707.62元，经二审当庭明确该医疗费即为2009年1月1日至2015年8月5日的康复治疗费用。针对该诉请上诉人宁马茗泽向一审提交了荆州市妇幼保健院2010年8月16日出具的病情证明、荆州市妇幼保健院门诊收费明细表、荆州市妇幼保健院住院病人费用汇总表、荆州市妇幼保健院住院病人药品汇总表、向本院提交了荆州市妇幼保健院门诊收费票据19张、荆州市妇幼保健院出具的证明一份，上述证据证明上诉人宁马茗泽自2009年1月1日至2015年8月5日在荆州市妇幼保健院花费62670.9元用于康复治疗，1857.2元用于其它治疗，7179.52元用于儿科治疗。因上诉人宁马茗泽因本案至2015年8月5日已实际支付康复治疗费62670.9元，故对上诉人宁马茗泽诉请的医疗费应支持其中的康复治疗费用62670.9元，对其他的费用9036.72元因与本案没有关系，不予支持。一审未支持上述康复治疗费不当，应予以改判。关于后期护理费。经查，上诉人宁马茗泽于2009年7月经武汉市儿童医院确诊为脑瘫。湘雅二医院司法鉴定中心出具的湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第781号司法鉴定意见书载明：根据被鉴定人目前情况，可考虑12-14岁前需部分护理依赖。如有新的检验结果，可行重新评定。根据上述鉴定意见，上诉人宁马茗泽的护理费应从2009年7月开始计算至宁马茗泽14周岁，一审只计算了7年不当，应计算12年9个月。即后期护理费应为合计183147.34元（28729元/年×12.75年×50%）。对于上诉人宁马茗泽14周岁后的护理费，可根据现有的证据或重新鉴定结论，另行主张权利。关于后期康复治疗费。上诉人宁马茗泽一审中诉请后期康复治疗费3301060元，二审中上诉请求赔偿后期康复训练费262090元，向一审提交了上诉人宁马茗泽2015年8月20日在荆州市妇幼保健院的门诊病历，2015年11月13日荆州市妇幼保健院出具的病情证明、上诉人宁马茗泽2015年9月15日在荆州市妇幼保健院的门诊收费票据一张，上诉人宁马茗泽2015年10月5日至2015年10月31日在荆州市妇幼保健院的康复治疗计数单、向本院提交了上诉人宁马茗泽2016年9月27日、2016年11月10在荆州市妇幼保健院的门诊收费票据二份、上诉人宁马茗泽2015年9月11日至2016年9月30日、2017年5月5日至2017年10月20日在荆州市妇幼保健院的个训登记表等康复训练记录、荆州曙光康复家园宁马茗泽现接到评估及康复方案、荆州曙光康复家园登记证书、康复训练费用发票等证据。上诉人宁马茗泽提交的上述证据能够证明其一直在从事康复治疗，以及支付了2017年9月至2017年12月的康复治疗费用12000元。故对其2017年9月至2017年12月的康复治疗费12000元予以支持。对于2015年8月至2017年9月期间的康复治疗费用，因上诉人提交的证据不能证明其在该阶段的康复费用的具体金额，对该阶段的康复治疗费用不予支持。对于2017年12月以后的康复治疗费用，因是否属于必要发生的费用，以及具体金额为多少均未知，上诉人宁马茗泽可待实际发生后，另行主张权利。故一审未支持后期康复治疗费不当，应予以改判。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中上诉人宁马茗泽因本案造成四级伤残，该伤残给上诉人宁马茗泽及其家人造成了极大的精神损害。根据上诉人宁马茗泽的伤残程度、本地的经济水平等因素，酌定精神损害抚慰金10000元并无不当。因在认定精神损害抚慰金的时候已经考虑了侵权人的过错程度等因素，故对上诉人荆州市第三人民医院应承担的赔偿责任进行计算时应将精神损害抚慰金10000元单独计算，不应乘以过错参与度20%。综上，一审对上诉人宁马茗泽的医疗费、后期护理费、后期康复治疗费的认定不当，应予以改判。上诉人宁马明泽的损失为：医疗费62670.9元、护理费184878.94元（1731.6元＋183147.34元）、残疾赔偿金347928元，住院伙食补助费1100元、康复治疗费12000元、交通费5000元、精神损害抚慰金10000元，鉴定费9200元，以上损失共计632777.84元，由上诉人荆州市第三人民医院赔偿134555.57元〔（622777.84元×20%）＋10000元〕。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2011）鄂沙市民初字第1342号民事判决；二、上诉人荆州市第三人民医院赔偿上诉人宁马茗泽各项损失134555.57元；三、驳回上诉人宁马茗泽的其他诉讼请求；上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13136元，二审案件受理费6500元，由上诉人宁马茗泽的法定代理人马某负担4598元，由上诉人荆州市第三人民医院负担15038元。本判决为终审判决。审判长  陈红芳审判员  谢本宏审判员  欧阳庆二〇一七年十一月二十九日书记员  曹 丝