江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0481民初4999号原告：刘海成，男，1985年12月12日生，汉族，陕西省人，住陕西省平利县。委托诉讼代理人：王宇斐，江苏麒凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄蓉，江苏麒凯律师事务所律师。被告：江苏建腾机械设备有限公司，住所地江苏中关村科技产业园新北溧阳科技园内。法定代表人：张建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄勇，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人彭美郡，女，1981年11月16日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。系该公司员工。原告刘海成诉被告江苏建腾机械设备有限公司（以下简称建腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王宇斐、狄蓉，被告委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘海成诉请：1、要求被告赔偿原告损失人民币220073元。2、要求被告承担本案诉讼费。被告建腾公司辩称：1、双方有书面劳动合同，根据人身损害司法解释第十二条规定，本案属于工伤保险条例调整的劳动关系，不应适用提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼。原告理应寻求工伤救济途径解决此纠纷，在原告未申请工伤认定或者工伤认定不予受理，工伤救济途径未进行的前提下，原告不能以此提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼。2、对于此次原告受伤的事实无异议，但是本次事故的发生，原告作为一名安装工人在拆除脚手架后退中，自身观察不足，安全带也没有正确悬挂，未注意安全防范。本人对该事故发生存在过错，应当承担责任。3、关于原告以人身损害赔偿标准主张的费用，被告还是认为原告先得寻求工伤救济，在未进行工伤救济的前提下，不应以人身损害标准索赔。就具体费用而言，被告已支付了医疗费、护理费、住宿费、交通费等费用，并且修养期间支付了相应误工费。对残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准也不认可，具体各项目将在庭审中质证。另，需要明确的是，在计算赔偿时，应当首先计算此次事故造成的损失总额，然后根据双方过错责任比例，计算出被告应当承担的赔偿责任，再扣除被告已经支付的费用。经审理查明，原告刘海成系被告建腾公司员工，2015年3月入职，并与建腾公司签订劳动合同。2015年10月28日，原告受建腾公司指派在沈阳华晨宝马厂总拼线龙门架上进行安装机器人作业。在拆除脚手架后搬运脚手架后退过程中，原告不慎从操作平台跌落而受伤。原告受伤后至医院治疗，共计住院53天，产生医疗费98026.89元。原告父亲刘善德（1958年3月18日生）与母亲黄群清（1957年7月12日生）生育包括原告在内的一女二子。原告与其妻子张荣于2014年7月9日生育一女。被告建腾公司在原告受伤后，合计向原告已支付137204.85元。审理中，原告申请就其伤情进行鉴定，经本院委托常州市武进人民医院司法鉴定所鉴定（鉴定费3060元）后作出如下意见：被鉴定人刘海成因意外摔伤致腰部活动度丧失达40%（未达60%）构成人体损伤九级残疾；误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。另查明，原告入职后，被告未为原告交纳工伤保险。原告受伤后，被告也未向劳动部门申请对原告的受伤进行工伤认定。原告于2017年6月12日向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局对原告的申请不予受理。庭审中，原、被告对原告从操作平台上摔下受伤的原因意见不一。原告述称：在事故发生当晚，刘海成被安排到接应安装机械的工作平台，工作的平台是环绕机器人搭建，每一块区域长约5米以上，宽约3米以上。在平台上靠近中央区域，有一个通水电的洞，长宽约80厘米，洞边上没有设置提醒以及防护设施。因为当时工作平台上安装有围栏和安全带，这些设施阻碍了把机器人的设备运输到平台上去，所以当时的现场负责人就要求把围栏安全带拆除，把机器人运上去之后需要解开绳子，因为绳子是绑在叉车的叉齿上，所以只能踩在脚手架上才能解掉绳子，刘海成在解完绳子后，与工友一起拆除脚手架，往后搬运时从前述的通水电的洞中跌落。被告述称：拆除脚手架时，刘海成在后退过程中观察不足，不慎跌下平台。由于刘海成的安全带未按要求正确悬挂，没能起到保护作用。下落过程中有其他物体阻挡，造成刘海成二次坠落。庭审中，原告对其各项赔偿请求明确如下：1、医疗费0元。2、营养费10元/天*90天=900元。3、伙食补助费50元/天*（16+37）天=2650元。4、护理费95元/天*90天=8550元。5、误工费167元/天*180天=30060元-25488元=4572元（日均工资：167元/天，2015年3月19日至10月28日共计224天，工资总额37598.39元）。6、残疾赔偿金40152元/年*20年*20%=160608元。7、精神损害抚慰金10000元。8、交通费3000元。9、鉴定费3060元。10、被扶养人生活费（14428元/年*20年*20%*2/3）+（14428元/年*15年*20%*1/2）=60116元，主张26433元。被告质证认为：医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费，我公司已经支付了，对计算公式没有异议，但是我公司垫付的费用应当一并计算在本起事故产生的总额中，然后再根据双方过错程度按比例承担后再扣除我公司垫付的部分。对原告主张的日工资标准不予认可，应该是157元/天。残疾赔偿金应当按照农村居民可支配收入17606元/年计算。精神损害抚慰金应当按照责任比例进行分担。鉴定费没有异议。原告举证的被扶养人情况尚不明确，即使按照其举证的被扶养人情况，也并非按照原告的计算标准来计算。以上事实，由原、被告提供的书证、双方当事人及其委托诉讼代理人庭审陈述在卷佐证。本院认为，工伤申请不予受理之后，原告是否有权提出民事侵权损害赔偿？首先，在工伤保险赔偿和民事侵权损害赔偿如何协调的问题上，我国现行法律没有采纳“择一选择”的模式，即前述两种模式存在同时适用的可能，比如广东省以及深圳市的地方性法规中对该问题分别规定了“补充模式”以及“兼得模式”。其次，在工伤保险赔偿和民事侵权损害赔偿是否存在适用顺序优先的问题上，我国现行法律也没有明确规定，而有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事侵权损害赔偿的协调机制尚有分歧意见。最后，在对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的理解上，不能机械的认为劳动者就其遭受的人身损害，只能寻求工伤途径进行救济，而不能依据民事侵权来要求用人单位赔偿。该条规定的是“因工伤事故遭受人身损害”，案涉事故发生后，被告建腾公司未依法申请对原告的受伤进行工伤认定，而原告自行申请工伤认定又超出了法律规定的时限，此时如要求原告必须寻求工伤认定而走行政诉讼的途径，对原告明显不公平，也无法律依据。原告有权就其权利救济途径进行选择，即原告有权提起本案诉讼。公民的健康权依法受保护。根据法理，雇主责任采无过错原则，但受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。原告在从事高空作业时，应当注意到安全风险，做好安全防护措施。在搬运脚手架后退时，应当观察充分。本案中，根据原告的陈述，本院认为原告对于其自身受伤存在重大过失，酌情减轻被告10%的赔偿责任。对原告主张的各项损失，因双方对于医疗费98026.89元、住院伙食补助费2650元、护理费8550元、营养费900元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3060元、交通费3000元均无异议，本院予以确认。对原告主张的误工费30060元，根据其提供的银行对账单，经核算原告的平均工资为167元/天，被告辩称工资标准为157元/天依据不足，故对原告主张的误工费予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金187041元，双方对于赔偿标准的适用有争议。本院认为根据原告提供的证据，应认定其主要收入来源于城镇，依法应当适用城镇标准，故对于原告该项主张予以支持。以上各项损失合计343287.89元。建腾公司承担前述损失的90%计308959.1元，扣减建腾公司已经支付的137204.85元，建腾公司尚应向原告支付171754.25元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告江苏建腾机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘海成医疗费等损失合计171754.25元；二、驳回原告刘海成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4602元，减半收取2301元（已由原告预交），由原告刘海成负担505元，由被告建腾公司负担1796元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。在递交上诉状之日起七日内向江苏省常州中级人民法院立案庭预交上诉案件受理费4602元，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。本案履行款交纳信息：户名：溧阳市人民法院，开户银行：中国银行溧阳天目支行，账号：62×××16。审 判 员 陈柏青二〇一七年十一月十三日法官助理 易 阳书 记 员 任梦懿