新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵06民终235号上诉人（原审原告、反诉被告）：秦彪，男，汉族，1963年7月19日出生，无固定职业，住五家渠市。委托诉讼代理人：陈涛，新疆函育律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆昆仑钢铁有限公司，住所地：新疆五家渠市经济技术开发区东工业园纬一东街。法定代表人：陈光辉，公司经理。委托诉讼代理人：张上金，公司员工。委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人秦彪与上诉人新疆昆仑钢铁有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01547号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦彪及其委托诉讼代理人陈涛，上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人张上金、梁苏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦彪上诉请求：1、改判秦彪赔偿昆仑公司工程维修款200000元；2、诉讼费由昆仑公司承担。事实与理由：一、3号宿舍楼工程已在2014年5月经昆仑公司验收后交付使用，迄今已三年，秦彪一直按照约定和昆仑公司要求履行质量保修义务，昆仑公司无权再以工程质量不合格拒付工程款。二、鉴定意见显示，工程主体质量合格，存在瑕疵主要因材料自然收缩造成，因此秦彪仅应承担因施工不符合规范造成的质量瑕疵修复费用。三、一审已查明，昆仑公司没有按规定办理勘察、设计手续，工程没有独立的施工图纸，套用其他图纸，且在施工中多次改动，因此质量瑕疵与昆仑公司有密切关系，应由双方分担修复费用。昆仑公司辩称，保证工程质量是施工方秦彪的责任和义务，维修费是因工程质量不合格而产生的费用，秦彪应当承担维修费用，一审判决由秦彪承担维修费用是正确的。昆仑公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判支持昆仑公司要求秦彪赔偿工期延误损失1500000元的反诉请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由秦彪承担。事实与理由：一、一审以合同无效为由驳回昆仑公司要求秦彪赔偿工期延误损失1500000元的反诉请求错误。合同法规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。本案合同无效是秦彪自己造成的，双方所签合同均对工期延误争议解决办法作出明确约定，秦彪造成工期延误损失既有客观事实，又有合同约定，怎么能以无效就勾销秦彪给昆仑公司造成的损失。一审法院不支持昆仑公司的损失理由不成立，不公平，与法律和事实相悖。二、一审法院没有计算1000000元借款利息损失错误。2015年1月6日秦彪因需支付民工工资向昆仑公司借款，约定利息每月15000元，一审法院将借款1000000元计入工程款中，但对利息忽视未计入工程款中，不符合约定，利息应当计算并冲抵工程款。秦彪辩称，一、工期延误是因为昆仑公司未按约定付款；合同无效，按法律规定违约责任不成立，昆仑公司要求承担违约责任无依据；昆仑公司未提供实际损失的证据，没有尽到举证责任。二、秦彪借款是因为昆仑公司拖欠工程款，民工闹访，要求支付工资，秦彪无奈才出具的借条，其实就是工程款，不应支付利息，不在一、二审审理范围内。秦彪向一审法院起诉请求：1、确认秦彪与昆仑公司签订的四份工程承包合同无效；2、判令昆仑公司支付工程款2025301元、利息192404.50元；3、昆仑公司承担本案诉讼费用。昆仑公司向一审法院反诉请求：1、秦彪赔偿因工程质量问题给昆仑公司造成的返工修复费用500000元（实际费用以鉴定金额为准）；2、秦彪赔偿工期延误损失1500000元（按合同约定每天50000元，按30天计算）；3、秦彪承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月17日、6月3日、6月13日秦彪以其个人名义与昆仑公司签订了厂区公厕工程、露天成品仓库龙门吊轨道砼基础工程及8号门传达室建设施工合同。2013年4月13日，秦彪以黄石华夏建设集团有限公司五家渠分公司的名义与昆仑公司签订了3号宿舍楼工程的施工合同。合同签订后，秦彪先后组织工作人员对上述四项工程进行了施工。工程施工过程中，因双方均未按照合同履行各自全部合同义务，导致上述四项工程不能按约定期限施工。截止到2014年5月，秦彪将3号宿舍楼交付昆仑公司使用后，昆仑公司发现，秦彪所交付的四项工程，均出现质量瑕疵，随后，昆仑公司致函秦彪对上述工程进行维修。经秦彪多次维修，仍未能彻底解决工程存在的质量问题，故昆仑公司拒绝支付秦彪的剩余工程款。秦彪索款无果情况下，于2015年12月1日将昆仑公司诉至法院，昆仑公司亦提出反诉。本案在审理中，因双方对诉争３号宿舍楼主体质量是否合格，是否进行返工维修及返工维修应产生多少费用，分歧较大。昆仑公司于2016年3月6日，提交申请要求对诉争3号宿舍楼进行鉴定、评估。2016年5��6日，经委托新疆建设工程质量安全测中心对诉争3号宿舍楼进行了鉴定，该中心于2016年7月12日出具[2016]新建鉴质司字第010号检验报告书，结论为：1、工程现浇混凝土板裂缝的主要原因为材料收缩和温度应力所致，裂缝不危及结构安全，为保证混凝土结构耐久性及整体性，应对上述混凝土板缝进行维修处理。2、工程部分混凝土梁与加气混凝土填充墙相接处出现上述裂缝的主要原因为混凝土基层处理措施不到位及材料收缩应力、温度应力所致；裂缝不危及结构安全，应对裂缝按规范进行维修处理。3、工程部分混凝土梁局部有蜂窝现象，应对蜂窝部位按规范要求进行维修处理。4、工程部分走道内纵横在门上角处出现上述裂缝的主要原因为材料收缩所致；裂缝不危及结构安全，应对裂缝按要求进行处理。5、工程所抽检第一层至第三层走道墙体变形缝的移位和变形缝被混���土填充不满足设计要求，应对变形缝按设计要求进行处理。6、工程所抽检两顺砖间竖向灰缝砂浆饱满度均不满足规范要求，规范要求砌体竖向灰缝不得出现透明缝、瞎缝和假缝。7、除上述问题外该工程主体结构施工质量满足设计图纸及施工规范要求。昆仑公司支付鉴定费用106248.75元。该鉴定意见送达双方后，均无异议。随后，昆仑公司再次递交申请，要求以[2016]新建鉴质司字第010号检验报告书所列需维修部分应产生的维修费用进行评估。2016年11月29日，经委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对诉争工程3号宿舍楼的维修费用进行的鉴定、评估。该中心于2017年1月3日出具新司鉴所司鉴字[2016]第301号鉴定意见书,结论为:依据现场勘查和《[2016]新建鉴质司字第010号检验报告书》、数据计算、综合分析，昆仑公司3号宿舍楼修复费用为568239.10元。��仑公司支付鉴定费100000元。另查，秦彪以个人名义与昆仑公司签订的公厕工程、露天成品仓库龙门吊轨道砼基础工程、8号门传达室建设施工合同不具备建筑工程施工资质；2013年4月13日秦彪以黄石华夏建设集团有限公司五家渠分公司的名义与昆仑公司签订的3号宿舍楼工程施工合同，系秦彪借用该公司资质，且该公司已于2015年7月1日被五家渠工商管理局注销。截止2015年1月，昆仑公司已支付秦彪诉争工程的工程款7800000元。一审法院认定事实的证据有《建筑施工合同》及相关合同附件、3号宿舍楼确价单、工作联系函、谦意书、承诺书、注销登记通知书、鉴定意见书、鉴定费收费票据等。一审法院认为，建设施工合同中，工程承包人未取得施工资质、超越施工资质等级或者借用他人施工资质，签订的合同无效。本案中，秦彪在不具备工程施工资质的情形下，以个人名义或借用他人名义与昆仑公司签订四份工程施工合同的行为，违背了国家强制性的法律规定，能够确认，秦彪与昆仑公司签订的四份建设施工合同无效。故对秦彪的该项主张，予以支持；对于秦彪要求昆仑公司支付欠付工程款2025301元，因双方已当庭就欠付工程款的事实及金额予以确认，故对秦彪的该项诉求，本院予以支持；对于秦彪要求昆仑公司支付欠款利息192404.5元，因导致双方合同无效，秦彪存在过错，故对秦彪的该项请求，不予支持；对于昆仑公司要求秦彪承担诉争工程维修费568239.10元，有鉴定意见书佐证，因秦彪当庭对工程存在质量问题予以确认，亦同意承担工程后期进行维修产生的合理费用，故对昆仑公司的该项反诉请求，予以支持；对于昆仑公司反诉要求秦彪赔偿误工期间的损失1500000元主张，因双方合同系无效合同，建设施工合同被确认无效后自始无效，昆仑公司不能对误工期间损失提出赔偿，故对昆仑公司的该项反诉请求，不予支持。为查明案件事实，产生的两次鉴定费用206248.75元（昆仑公司已支付），因双方均负有举证责任和义务，确认已实际发生的鉴定费206248.75元，由秦彪承担100000元，昆仑公司自行承担106248.75元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认秦彪与昆仑公司签订的3号宿舍楼工程、厂区公厕工程、8号门传达室工程、露天成品仓库龙门吊轨道砼基础工程的建设施工合同无效；二、昆仑公司于本判决生效后五日内给付秦彪工程款2035301元；三、秦彪于本于本判决生效后五日内���偿昆仑公司工程维修款568239.10元、鉴定费费用100000元，共计668239.10元；第二、三项合并处理，昆仑公司于本判决生效后五日内给付秦彪工程款1357061.9元。四、驳回秦彪的其他诉讼请求；五、驳回昆仑公司的其他反诉请求。案件受理费44032元，由秦彪负担3962.88元，由昆仑公司负担40069.12元；反诉费用22800元，由昆仑公司负担16644元，由秦彪负担6165元。二审中，秦彪提交了《竣工工程质量监督申报表》、《建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程质量验收意见表》，昆仑公司不认可。昆仑公司提交了《关于工期延期的说明》，秦彪认可。本院认为，秦彪提交《竣工工程质量监督申报表》无具体日期，二份证据均无勘察、设计单位意见，不符合验收规范要求，不能作为验收的依据，故不予认定；昆仑公司提交的证据，秦彪认可，与本案有关联��，故予认定。一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院另查明，2014年4月30日，秦彪以黄石华夏建设集团有限公司五家渠分公司的名义给昆仑公司出具《关于工期延期的说明》，载明：我公司施工的3号宿舍楼工程，贵公司原计划于2014年4月2日搬迁，由于室内质量缺陷多修复难度大，未按时整改完毕，造成贵公司未按既定时间启动搬迁，我方于2014年4月30日将1-4层室内质量缺陷已整改完毕（除屋面漏水未处理外），请贵公司另择定搬迁时间，我方给贵公司造成的延误和不便，望贵公司给予原谅。本院认为，本案双方当事人争议焦点有：一、3号宿舍楼维修费用568239.10元应否由双方分担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”本案双方当事人签订的3号宿舍楼施工合同因秦彪系借用黄石华夏建设集团有限公司五家渠分公司的名义和资质与昆仑公司签订的，故一审法院认定该合同无效是正确的。因3号宿舍楼未经合法的竣工验收程序，且工程质量存在问题，双方对鉴定机构认定的工程质量问题和维修费用数额没有异议，昆仑公司使用宿舍楼是秦彪要求和同意的，不代表昆仑公司认可工程质量合格。3号宿舍楼工程虽未经竣工验收，但昆仑公司已主张维修费用，视为其认可维修合格，���照上述司法解释规定，昆仑公司有权向实际施工人秦彪主张修复费用，秦彪应当承担因工程质量问题产生的维修费用，故3号宿舍楼维修费用568239.10元应由秦彪承担，对秦彪上诉只承担200000元维修费的主张不予支持。二、昆仑公司主张的1500000元工期延误损失应否支持。因3号宿舍楼施工合同无效，约定的违约条款亦属无效，昆仑公司依照违约金约定计算得出的损失不是其实际损失，且其没有提交实际损失的相关证据，一审法院对其主张的1500000元工期延误损失不予支持是正确的，故其该项上诉请求本院不予支持。三、应否将秦彪为支付民工工资向昆仑公司借款1000000元的相应利息折抵工程款（一审判决已将借款1000000元计算在已付工程款中），是否属于二审审理范围。秦彪向昆仑公司借款1000000元是为了支付民工工资，在一审时秦彪已经将该借款计算在已付工程款中，昆仑公司未提出异议，未要求计算支付利息，视为其认可用借款抵付工程款；其在二审时主张利息，超出了二审审理范围，故本院对此不作审理裁决。综上所述，上诉人秦彪和上诉人昆仑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人秦彪交纳的二审案件受理费6824元，由上诉人秦彪负担；上诉人新疆昆仑钢铁有限公司交纳的二审案件受理费18300元，由上诉人新疆昆仑钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄红星审判员  赵 群审判员  李 霞二〇一七年十月三十日书记员  杨婷婷1