福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5131号上诉人（一审被告）：福建福家房产代理有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号（江滨中大道北侧、曙光路东侧）福州金融街万达广场二期B1#甲级写字楼19层01-03室、05-11室。法定代表人：黄少华，总经理。委托诉讼代理人：林亮，福建世好律师事务所律师。委托诉讼代理人：许俊成，福建世好律师事务所律师。上诉人（一审被告）：福州念家房产经纪服务有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾街道江滨东大道68号名城港湾二区60号楼04店面（自贸试验区内）。法定代表人：吴思琼，董事长。委托诉讼代理人：李敏，女，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：魏锦铃，女，1980年9月16日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：沈洁，福建创元律师事务所律师。委托诉讼代理人：向传金，福建创元律师事务所律师。上诉人福建福家房产代理有限公司（以下简称“福家房产公司”）、福州念家房产经纪服务有限公司（以下简称“念家房产公司”）因与被上诉人魏锦铃名誉权纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福家房产公司上诉请求：撤销一审判决中对福家房产公司的判决内容，并依法改判驳回魏锦铃对福家房产公司的全部诉请。事实和理由：1.劳动关系应当根据劳动合同和实际用工情况认定。伍俊伟与念家房产公司签订的《劳动合同》明确约定劳动合同期限自2016年4月15日起至2019年4月14日止，结合伍俊伟出具的《道歉信》、念家房产公司出具的《声明》、《工资发放表》等，可以证明伍俊伟系念家房产公司的工作人员。福州经济技术开发区市场监督管理局《行政处罚决定书》可以证明案涉“福家房产中介”门店实际上系念家房产公司成立。福家房产公司授权许可念家房产公司使用“福家房产”的品牌，故涉案门店的外观为“福家房产”。但福建房产公司并未许可念家房产公司以福家房产公司名义对外从事经营活动，这种操作方式在福州二手房中介市场中属于正常现象，例如“麦田房产”、“金海岸房产”，相关中介门店的外观均为“麦田房产”或者“金海岸房产”，但实际从事居间活动过程中每个中介门店都有申领一个营业执照，都是一个独立的法律个体，可以独立承担法律责任。福家房产公司于2016年5月和6月向伍俊伟银行账户汇入款项，仅是代念家房产公司向伍俊伟发放工资，所以念家房产公司才会要求伍俊伟另外出具《收条》表明收到工资。一审法院直接以福家房产公司向伍俊伟转账为由，认定伍俊伟在2016年5月是福家房产公司的工作人员，是错误的。2.根据《侵权责任法》第十五条的规定，“停止侵害”与“恢复名誉、消除影响”属于不同的侵权责任承担方式。而《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条中规定的可以计算在赔偿范围内的律师费只限于被侵权人为制止侵权行为（即停止侵害）所支付的合理开支。本案中伍俊伟的侵权行为早已停止，魏锦铃所支出的律师费用显然并非用于制止侵权行为（即停止侵害），其无权要求任何人支付律师费，一审判决适用法律错误。念家房产公司针对福家房产公司的上诉请求辩称：伍俊伟是念家房产公司的员工，念家房产公司应当承担侵权责任。但一审法院认定伍俊伟是福家房产公司的员工，那么伍俊伟就与念家房产公司没有关系，应当由福家房产公司承担责任，包括律师费和一审诉讼费。魏锦铃针对福家房产公司的上诉请求辩称：1.伍俊伟2016年5月、6月的工资是福家房产公司发放，在网络上发布的信息也注明其所属门店是福家房产，事发后新闻媒体前往福家集团总部采访时，福家集团未否认伍俊伟为其员工，仅对道歉方式产生分歧。可见，福家房产公司对伍俊伟系其公司员工不持异议。福家房产公司在法院调取相关材料后才主张工资是代念家房产公司发放，但未提交证据证明，一审法院不予采纳，是正确的。《劳动合同书》、《道歉信》、《声明》均是念家房产公司与伍俊伟制作后，由福家房产公司提交给一审法院。福家房产公司与念家房产公司系关联公司，不排除念家房产公司为帮助福家房产公司逃避责任主动揽责的嫌疑，以上证据的真实性均存疑，不具有相应的法律效力。福州经济技术开发区市场监督管理局《行政处罚决定书》案件来源部分对于投诉对象陈述有误，并对2016年5月期间福家房产公司的侵权行为遗漏处罚，该份行政处罚决定书也未送达魏锦铃，是否生效无法确认。一审认为2016年5月伍俊伟是福家房产公司的员工，认定事实正确。2.魏锦铃诉至法院追究侵权人的侵权责任，仍然属于制止侵权行为的范畴，一审法院判决福家房产公司承担律师费是正确的。魏锦铃未上诉，二审系被动参与诉讼，为此发生的二审律师代理费5000元仍属于为制止侵权行为支出的合理费用，依法也应由福家房产公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。念家房产公司上诉请求：撤销一审判决，在一审法院认定事实的基础上改判由福家房产公司承担对魏锦铃的责任。事实和理由：伍俊伟系念家房产公司职员，于2016年4月入职，其实施的侵权行为属于职务行为。基于这一前提，念家房产公司明确表明愿意承担相应的法律后果。但一审法院既然认定伍俊伟2016年5月实施侵权行为时系福家房产公司的工作人员，那么就应当由福家房产公司承担侵权责任。一审判决以念家房产公司自愿为伍俊伟的侵权行为承担法律后果为由，判令念家房产公司共同承担侵权责任，断章取义，认定事实错误。福家房产公司针对念家房产公司的上诉请求辩称：伍俊伟是念家房产公司的员工，应当由念家房产公司承担责任。魏锦铃针对念家房产公司的上诉请求辩称：从2016年5月发布侵权信息到2016年7月删除侵权信息，伍俊伟实施的名誉侵权行为一直在持续。伍俊伟在2016年5月与福家房产公司存在劳动关系，6月以后与念家房产公司存在劳动关系。一审法院认定两家公司都应承担侵权责任，判决正确。魏锦铃向一审法院起诉请求：1.福家房产公司、念家房产公司在“安居客”网站首页以书面形式公开向魏锦铃赔礼道歉，持续公布两个月，以消除影响、恢复魏锦铃名誉；2.福家房产公司赔偿魏锦铃精神损害抚慰金10000元及律师代理费8000元；3.念家房产公司对上述费用承担连带责任。一审法院认定事实：2016年5月22日，魏锦铃因需要出售其所有的坐落于马尾区马尾镇江滨路东大道88号名城港湾C地块63#楼107复式单元房而与伍俊伟口头达成委托售房协议，后伍俊伟违背事实以《给小三买的别墅，被老婆发现了。房东便宜卖，卖完直接拎包就走》为题在“安居客”福州二手房网页上发布了该房产的出售信息（包含伍俊伟所属公司门店为福家房产以及该房产实景照片、售价、房型、面积、小区坐落等）。上述售房信息发布长达两个月，直至2016年7月28日被删除。因福家房产公司与念家房产公司未就伍俊伟上述行为对魏锦铃作出任何致歉行为，魏锦铃遂诉至一审法院。另查明，福家房产公司于2015年10月23日成立，经营范围为房产居间服务。2016年5月12日及2016年6月12日，福家房产公司通过其13120101040008345账户向伍俊伟62×××72账户转账支付了2016年4月及5月的工资。念家房产公司于2015年12月16日成立，经营范围为房产代理、房产居间服务。2016年7月12日至2016年12月21日期间，念家房产公司通过其935003010005790015账户向伍俊伟62×××72账户转账支付了2016年6月至11月的工资。一审法院认为：“安居客”为房地产租售服务网络平台，具有互联网实时性、开放性的特征，任何人在该网络平台上发布的信息均无法避免被不特定多数人所浏览传播，而伍俊伟于2016年5月所发布的《给小三买的别墅，被老婆发现了。房东便宜卖，卖完直接拎包就走》含有不实的贬损他人人格的内容，且发布内容包含房产实景照片、售价、房型、面积、小区坐落等售房信息，对该房产所有人及使用人魏锦铃的社会评价造成了一定的负面影响。伍俊伟作为完全民事行为能力人，其上述行为存在过错。因此，伍俊伟在“安居客”发布名为《给小三买的别墅，被老婆发现了。房东便宜卖，卖完直接拎包就走》售房信息构成对魏锦铃名誉权的侵害。由于伍俊伟在发布上述信息之时所属门店为“福家房产”，而福家房产公司于2016年5月12日及2016年6月12日向伍俊伟62×××72银行账户分别汇入1766.67元及1950元，对此福家房产公司陈述其是代念家房产公司向伍俊伟发放工资但未能举证证明，亦与常理不符，故一审法院认定伍俊伟在2016年5月系福家房产公司职员，伍俊伟上述侵权行为应当由福家房产公司承担侵权责任。另，因念家房产公司确认伍俊伟系其员工并于2016年7月12日至2016年12月21日间向伍俊伟62×××72账户转账支付了2016年6月至11月的工资，故一审法院认定2016年6月以后伍俊伟与念家房产公司存在劳动关系，现念家房产公司明确表示自愿为伍俊伟上述侵权行为承担法律后果，不违反法律规定，予以照准。关于本案名誉权侵权责任承担方式问题。因伍俊伟于2016年5月至2016年7月28日间在“安居客”福州二手房网页上发布上述侵害魏锦铃名誉权的信息，故福家房产公司和念家房产公司应当在“安居客”福州二手房网页上以书面形式向魏锦铃赔礼道歉，为魏锦铃恢复名誉、消除影响，道歉内容须事先经一审法院审查。对魏锦铃所提超出上述范围的请求，不予支持。魏锦铃因福家房产公司和念家房产公司未采取有效手段为其恢复名誉、消除影响而诉至法院，故魏锦铃在本次诉讼中支出的8000元律师费属于其为制止侵权行为所支付的合理开支，魏锦铃该项请求予以支持，福家房产公司和念家房产公司应对此进行赔偿。因侵权人过错程度相对较小，亦无证据证明侵权行为给魏锦铃造成相对严重的后果，故对于魏锦铃提出的10000元精神损害赔偿不予支持。念家房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、福建福家房产代理有限公司和福州念家房产经纪服务有限公司应于判决生效之日起十日内在“安居客”福州二手房网页上以书面形式向魏锦铃赔礼道歉，为魏锦铃恢复名誉、消除影响，道歉内容须事先经一审法院审查；二、福建福家房产代理有限公司和福州念家房产经纪服务有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿魏锦铃律师费用8000元；三、驳回魏锦铃的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民和共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由魏锦铃负担139元，由福建福家房产代理有限公司和福州念家房产经纪服务有限公司共同负担111元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月期间，伍俊伟是否为福家房产公司员工。念家房产公司与伍俊伟签订的劳动合同期限虽然是从2016年4月15日开始，但基于念家房产公司与福家房产公司之间的关联关系，不排除该合同事后制作的可能。基于相同理由，伍俊伟、念家房产公司在本案诉讼期间向福家房产公司出具的《道歉信》、《收条》，有关伍俊伟为念家房产公司员工内容的真实性也无法确认。2016年5月，伍俊伟在网页上发布本案侵权信息时注明其所属公司门店为“福家房产”，伍俊伟实际工作的门店招牌亦为福家房产。福家房产公司于2016年5月12日、2016年6月12日向伍俊伟银行账户汇款时的交易摘要记载的是“代发福家4月费用”和“代发福家5月份费用”，并未体现念家房产公司；福家房产公司辩称该款项为代念家房产公司发放工资，仅有伍俊伟出具的《收条》为证，依据不足，不予采信。因此，综合伍俊伟开展业务时的公开身份信息以及工资发放情况，在没有充分的相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定2016年5月期间伍俊伟为福家房产公司员工，有事实依据，予以维持。本院认为，本案争议焦点首先在于承担侵权责任的主体。如前所述，2016年5月期间伍俊伟为福家房产公司员工，伍俊伟发布信息的行为系履行职务，应由用人单位福家房产公司承担责任。侵权网络信息直至2016年7月才被删除，侵权行为存在持续性，而2016年6月起伍俊伟的工资就开始由念家房产公司发放，念家房产公司也确认伍俊伟为其员工并自愿为伍俊伟的不当行为承担法律后果。因此，念家房产公司亦应承担共同侵权责任。当事人的争议还在于魏锦铃支出的律师费用8000元能否要求侵权责任人赔偿。停止侵害、赔偿损失和消除影响、恢复名誉都属于承担侵权责任的方式，可以同时适用。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”侵权网络信息损害魏锦铃名誉，魏锦铃为消除影响、恢复名誉诉至法院支出的律师费用8000元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，应当计入赔偿范围。至于魏锦铃主张二审支出的律师费用，超出其一审诉讼请求范围，本案不予审理。综上所述，福家房产公司和念家房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由福建福家房产代理有限公司和福州念家房产经纪服务有限公司各负担125元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 张 敏二〇一七年十一月十五日法官助理 金光玉书 记 员 程 婷