湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终1131号上诉人（原审被告）：荆州市富怡置业有限公司，住所地荆州市沙市区荆沙大道与工农路交汇处。法定代表人：邹远松，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕军、毛俊，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北湘荆建设集团有限公司，住所地荆州市荆州区李埠镇新垸村疏港大道5号。法定代表人：彭兴珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢守成，湖北博智律师事务所律师。上诉人荆州市富怡置业有限公司（以下简称富怡置业公司）因与被上诉人湖北湘荆建设集团有限公司（以下简称湘荆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富怡置业公司的委托诉讼代理人吕军、毛俊，被上诉人湘荆建设公司的委托诉讼代理人谢守成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富怡置业公司上诉请求：一、依法撤销（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决第一项，改判为富怡置业公司与湘荆建设公司签订的《建设工程施工合同书》于2016年8月13日解除。二、依法撤销（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决第二项，改判为富怡置业公司于判决生效之日起十日内向湘荆建设公司支付工程款1735886.46元（因中途又支付了45万元），并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年8月13日起至实际付清工程款之日止的利息损失；三、依法撤销（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决第三项，改判为富怡置业公司于判决生效之日起十日内赔偿湘荆建设公司经济损失54900元；四、本案二审诉讼费用由湘荆建设公司承担。事实及理由：一、一审法院错误认定建设工程的实际交付时间为2014年12月31日，也即为应付工程款时间。而实际情况是，富怡置业公司与接受捐建的公园管理处于2016年8月13日中止捐建并签订《补充协议》，而其具体落款时间却故意签订为2014年12月31日，此在受×××人荆州市公园管理处的《情况说明》中已解释的很清楚，富怡置业公司中止向公园管理处捐建的时间为2016年8月13日，基于时间的不可逆性，在未约定工程交付时间的情况下，工程交付时间及应付工程款时间应确定为2016年8月13日。二、一审法院错误认定合同解除日期为2017年1月11日，认定的依据为该日期系湘荆建设公司在第二次庭审中当庭增加主张解除合同的诉讼请求的日期。实际情况是2016年8月13日富怡置业公司和公园管理处签订《补充协议》约定中止捐建相关事宜，湘荆建设公司是参与和认同的，且在该协议中也约定了富怡置业公司需向公园管理处及湘荆建设公司办理和移交相关工程建设材料的义务，故实际上富怡置业公司与湘荆建设公司于2016年8月13日已达成解除合同的合意，解除了该建设施工合同。三、一审法院错误认定了富怡置业公司与湘荆建设公司间就涉案工程并无工程款下浮约定，实际情况是双方在《建设工程施工合同书》中约定总价包干金额为7000000元，在非为定额计价，且富怡置业公司所提供的工程预算金额为8899048.23元的情况下，根据建筑业习惯，湘荆建设公司作为资深建筑工程施工企业，该涉案施工合同显然有21.34%的下浮比例约定，加之湘荆建设公司也为捐建人之一，其下浮既为行业习惯，也为应尽之义。虽双方此后发生纠纷，但当初双方订立合同的整体意思表示及初衷非常明确，不因此后湘荆建设公司单方否认而不存在。即使退一步说双方没有约定下浮比例，按招标部门就建设工程施工项目的招标要求、规定及惯例，最少也应下浮8%-12%。四、一审法院错误认定湘荆建设公司已制作或购买的半成品及主要材料应由富怡置业公司负责赔偿，其依据是湘荆建设公司系为了履行双方的施工合同。实际情况是，该批材料截至起诉时，都并未被使用以履行双方的施工合同，而且湘荆建设公司应当采取适当措施防止损失的扩大，而没有采取致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如该批材料被公园管理处此后实际使用的，湘荆建设公司可向实际受惠人即公园管理处主张该批材料的价款。湘荆建设公司答辩称：一、关于解除合同的时间。我们是在案件诉讼过程中间得知2016年8月13日富怡建设公司与中山公园管理处有一个中止捐建的补充协议，补充协议上陈述的十分清楚2014年12月31日已经停止捐建。我公司在诉讼过程中变更了诉讼请求。我公司作为施工方在2014年5月被迫停工，只要求支付银行同期贷款的利息，并没有要求罚息。原审法院的判决是正确的。二、工程价款是通过鉴定部门鉴定出来的，富怡置业公司要求下浮，没有合同约定的依据也没有法定依据，是单方的意思，不是双方的合意，不能作为定案的依据。我们请求的是2014年5月1日支付利息的时间，2014年5月1日已经被迫停止，是实际停止的时间。原审法院从解除合同支付工程款的事实来看，认定2014年12月31日计算利息是正确，并无不当。三、关于工地上的材料作为损失判决也是正确的。有些材料是已经施工了，还有些材料没有做上去，在现场，鉴定时对所有材料都进行了司法鉴定，我方提出应由富怡置业公司赔偿。富怡置业公司所有的上诉理由均不能成立，依法驳回，维持原判。湘荆建设公司向一审法院起诉请求：一、判令解除富怡置业公司与湘荆建设公司签订的《建筑工程施工合同书》；二、判令富怡置业公司向湘荆建设公司支付工程款3930756.22元及逾期利息（从2014年5月1日起至工程款全部清偿完毕时止按人民银行同期同类贷款利率计算利息）、违约金14万元；3、判令富怡置业公司赔偿湘荆建设公司经济损失538940元。一审法院认定事实：2013年8月24日，富怡置业公司与荆州市公园管理处订立《卷雪楼捐建协议》，约定富怡置业公司向荆州市公园管理处无偿捐建沙市中山公园卷雪楼及长廊。2014年1月19日，富怡置业公司与湘荆建设公司签订了一份《建筑工程施工合同书》，约定：富怡置业公司将沙市中山公园卷雪楼、长廊土建及安装等图纸所示全程工程发包给湘荆建设公司，由湘荆建设公司包工包料，总包干价700万元，未经对方同意单方面解除合同，按合同总额的2%支付违约金。合同签订后，湘荆建设公司开始进场施工，之后由于富怡置业公司资金困难，工程未全部施工完毕。2014年7月18日、2016年4月29日富怡置业公司向湘荆建设公司分别支付该项目工程款50万元和5万元。2015年8月23日，湘荆建设公司向富怡置业公司发出《工作联系函》，就工程进度款支付事宜催告富怡置业公司，富怡置业公司收到该函件后未予回复。为了查明施工工程工程量和工程款，委托荆州市众诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为：（一）现场实际完成工程总量的工程造价为：3478116.54元，按原告预算金额和合同金额比率下浮21.34%的工程造价为：273586.46元，（二）中山公园已经确认的未安装但已经制作或购买的半成品及主要材料款项452639.68元，其中，卷雪楼门窗及挂落317365.12元，长廊屋面工程及挂落135274.56元。还查明，在本案审理过程中，2016年8月13日，富怡置业公司与荆州市公园管理处签订了一份《补充协议》，约定：因2014年底富怡置业公司资金链收缩，已不具备继续履约的能力，双方同意以2014年12月31日为结点，此前已经完工的工程作为捐建，工程款等费用与荆州市公园管理处无关，卷雪楼续建由荆州市公园管理处自行负责；2014年12月31日以前的工程款结算以法院指定的审计机构审计结果为准，审计结果作为甲方（富怡置业公司）与甲方所聘施工企业之间的工程款总额，认定为甲方的无偿捐建额度。2017年3月10日，荆州市城市园林管理局就中山公园卷雪楼场外配套绿化及亮化工程已经完成了招投标工作，确定荆州市中山绿苑园林建设有限公司为中标人。湘荆建设公司主张从2014年10月起停工至2016年11月止的停工损失：项目部人员工资286000元，其中项目经理张志清7000元／月、王绪武、秦祖权各2000元／月，350搅拌机一台折旧一半的损失13000元，钢管、扣件、龙门吊的租金损失239940元，合计538940元。一审法院认为，富怡置业公司与湘荆建设公司签订的《建筑工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，故合法有效，双方应按合同约定全面履行。本案双方争议的焦点是：1、富怡置业公司与湘荆建设公司订立的《建筑工程施工合同书》能否解除；2、湘荆建设公司主张的工程款数额如何认定；3、湘荆建设公司主张的损失赔偿能否得到支持及数额的认定。一、关于富怡置业公司与湘荆建设公司订立的《建筑工程施工合同书》能否解除的问题。一审认为，富怡置业公司与荆州市公园管理处订立《卷雪楼捐建协议》，约定捐建沙市中山公园卷雪楼，并将该工程施工发包给湘荆建设公司，后富怡置业公司又与荆州市公园管理处订立《补充协议》，终止了该工程项目的捐建，富怡置业公司已明确表示了将不再履行沙市中山公园卷雪楼捐建义务，且该工程项目已由其他公司继续承建，富怡置业公司与湘荆建设公司签订的《建筑工程施工合同书》现已不能继续履行，故湘荆建设公司主张解除合同的请求，予以支持。合同解除之日为湘荆建设公司在第二次庭审中当庭增加诉讼请求之日，即2017年1月11日。二、关于湘荆建设公司主张的工程款数额如何认定的问题。富怡置业公司与湘荆建设公司双方签订《建筑工程施工合同书》后，湘荆建设公司依约组织了施工，现合同已无法继续履行，富怡置业公司应当就已经施工部分支付工程款。在案件审理过程中，依法委托荆州市众诚工程造价咨询有限公司对沙市中山公园内“卷雪楼”工程进行了司法鉴定，该受托单位出具了编号为司法鉴定2016-10-2号《鉴定报告》，富怡置业公司与湘荆建设公司对鉴定结论予以认可，故对该《鉴定报告》予以采信。荆州市众诚工程造价咨询有限公司根据双方无争议的现场实际完成工程量计算出的工程造价为3478116.54元，虽然富怡置业公司提出应按工程预算金额与合同金额的比例下浮21.34%，但富怡置业公司的主张既无合同约定，也无法律规定，故不予采纳。湘荆建设公司已完成的卷雪楼、长廊及预埋线管、防雷接地工程的造价为3478116.54元，富怡置业公司已支付550000元，尚欠2928116.54元应当支付。三、关于湘荆建设公司主张的损失赔偿能否得到支持及数额的认定的问题。1、工程款利息。因富怡置业公司尚欠工程款未付，给湘荆建设公司实际造成了损失，应当承担逾期付款的违约责任。富怡置业公司与湘荆建设公司未对付款时间及欠付工款价款利息予以约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，鉴于富怡置业公司已于2014年12月31日停止捐建案涉工程，即应认定建设工程已实际交付，交付之日即视为应付工程款时间，故富怡置业公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2014年12月31日起至实际付清之日止的利息损失。2、违约金及经济损失。本案中，湘荆建设公司因富怡置业公司终止工程捐赠而导致合同解除已构成违约，故按合同总额7000000元的2%主张违约金140000元，同时又以停止捐建给其造成了损失为由主张赔偿经济损失538940元。证据建设公司同时主张解除合同的违约金和经济损失，是对富怡置业公司同一违约行为的重复计算，加重了富怡置业公司的责任，鉴于湘荆建设公司主张经济损失额高于合同约定的违约金，故支持证据建设公司主张赔偿经济损失的诉讼请求。对于经济损失金额的认定，对于停工期间人员工资损失的认定，湘荆建设公司提交的证据均系其单方面制作，无法证实工资损失的实际发生数额，故不予支持；对于钢管、扣件及龙门吊租金损失的认定，从湘荆建设公司提交的证据可以看出，其在2015年10月至2016年12月期间支出的钢管、扣件租金大幅高于上一年度，故对其主张的材料租金损失予以酌减，认定租金损失为41900元；对于设备折旧费的认定，湘荆建设公司的主张符合客观实际，本院支持，认定其设备折旧损失为13000元；此外，荆州市众诚工程造价咨询有限公司根据中山公园已经确认的未安装但已经制作或购买的半成品及主要材料鉴定其价值为452639.68元，湘荆建设公司未安装但已经制作或购买的半成品及主要材料均是为了履行双方的施工合同，且发生在富怡置业公司停止捐建案涉工程之前，故湘荆建设公司已制作、购买的该部分半成品、主要材料应认定在损失部分由富怡置业公司负责赔偿。综上，认定湘荆建设公司因合同解除造成的经济损失共计507539.68元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、湖北湘荆建设集团有限公司与荆州市富怡置业有限公司签订的《建筑工程施工合同书》于2017年1月11日解除；二、荆州市富怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北湘荆建设集团有限公司支付工程款2928116.54元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2014年12月31日起至实际付清工程款之日止的利息损失；三、荆州市富怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北湘荆建设集团有限公司经济损失507539.68元；四、驳回湖北湘荆建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，诉讼保全费5000元，共计56000元，由湖北湘荆建设集团有限公司负担16715元，由荆州市富怡置业有限公司负担39285元。本院二审查明：2017年3月31日，富怡置业公司向湘荆建设公司支付工程款45万元。湘荆建设公司认可富怡置业公司共计支付工程款100万元。本院二审查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，富怡置业公司与湘荆建设公司签订的《建筑工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，富怡置业公司、湘荆建设公司应按合同约定全面履行各自义务。湘荆建设公司作为工程承包人应承担工程施工义务，富怡置业公司作为工程发包人应承担工程款给付义务。湘荆建设公司按照《建筑工程施工合同书》的约定进行了工程施工，但富怡置业公司没有按照合同约定支付工程款，富怡置业公司应承担支付工程款及赔偿损失的违约责任。《建筑工程施工合同书》约定工程价款为总包干价700万元，但因本案工程未完工，经荆州市众诚工程造价咨询有限公司对沙市中山公园内“卷雪楼”工程进行的司法鉴定，该工程实际完成工程量的工程造价为3478116.54元，未安装但已经制作或购买的半成品及主要材料鉴定其价值为452639.68元。湘荆建设公司还因工程停工造成钢管、扣件租金损失为41900元，设备折旧损失为13000元。本案工程款为3478116.54元，富怡置业公司已经支付100万元，富怡置业公司还应支付给湘荆建设公司工程款2478116.54元。富怡置业公司违约造成湘荆建设公司各项损失共计507539.68元，富怡置业公司应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决第一项、第三项，即湖北湘荆建设集团有限公司与荆州市富怡置业有限公司签订的《建筑工程施工合同书》于2017年1月11日解除；荆州市富怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北湘荆建设集团有限公司经济损失507539.68元。二、变更湖北省荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第02074号民事判决第二项为：荆州市富怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北湘荆建设集团有限公司支付工程款2478116.54元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2014年12月31日起至实际付清工程款之日止的利息损失。三、驳回湖北湘荆建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51000元，诉讼保全费5000元，共计56000元，由湖北湘荆建设集团有限公司负担16715元，由荆州市富怡置业有限公司负担39285元。二审案件受理费15553元，由湖北湘荆建设集团有限公司负担11000元，由荆州市富怡置业有限公司负担4553元。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一七年十一月六日书记员  徐 芬