四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川34民终1434号上诉人（原审原告）：四川省屹立建设有限公司西昌分公司，住所地：四川省西昌市胜利南路世纪花园1号B3层2号。主要负责人：朱凤，系该公司经理。委托诉讼代理人(特别授权)：刘世发，四川谦亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭世荣，男，1954年5月出生，四川省喜德县人，村民，现住四川省西昌市。上诉人四川省屹立建设有限公司西昌分公司（以下简称屹立西昌分公司）因与被上诉人彭世荣建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省布拖县人民法院（2017）川3429民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。屹立西昌分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。本案是合同无效后的财产返还纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，但一审法院判决却错误地适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果”之规定。这是明显错误的。2.一审判决对举证责任的划分错误。上诉人已完成了证明向被上诉人支付了工程款的举证责任。是否应返还以及返还多少工程款则应由被上诉人承担举证责任。本案中，被上诉人拒不提供其不应当返还工程款的证据。上诉人同意按投标预算书扣除被上诉人已完成部分的工程款。这是上诉人的自认行为，是在为被上诉人减轻举证责任。被上诉人向一审法院申请对工程造价进行鉴定评估，却拒不交纳鉴定费。一审将未对工程造价进行鉴定评估的举证责任分配给上诉人是违反法律规定的，也是错误的。另外，被上诉人称其修建时超出预算，超支的款项是其垫支的，这是不合常理也无证据支持的。3.一审确认上诉人对被上诉人完成的工程的返修费用承担责任也是错误的。返修是因被上诉人所做工程不合格所致，应由被上诉人承担全部返修责任。4.一审对返修费用的金额认定错误。上诉人提交的证据证实上诉人返修支付了285173.00元，但一审法院却只认定了161318.00元，这对上诉人极为不公。5.一审判决第7页第三、四行认定的“在被告修完主体工程并为装修做准备期间，因原、被告双方发生纠纷”是错误的。因被上诉人拖欠工人工资、材料费高达949887.00元。被上诉人在领取4614682.00元的主体工程款后，仅拿一部分工程款用在工程上，其余就挪作他用。造成民工及材料商到上诉人工地及公司讨要款项，影响公司的正常经营。被上诉人趁机离去，将烂摊子甩给上诉人。6.一审认为上诉人与分包人对工程逾期违约金的约定不能约束被上诉人，损失尚未发生，具有不确定性的说法是错误的。虽然施工合同是以上诉人公司的名义签订，但却是被上诉人自己去签订，并由被上诉人实际组织施工并领取工程款。被上诉人享受了施工合同的权利就应承担合同义务，支付工程逾期违约金。彭世荣未进行答辩。屹立西昌分公司向一审法院提出诉讼请求：1、彭世荣退还屹立西昌分公司多领的工程款2079139.13元；2、彭世荣向屹立西昌分公司支付自2016年6月1日起至实际清偿之日止，按照银行同类贷款利率计算的资金占用利息；3、彭世荣赔偿屹立西昌分公司返修损失691000.00元；4、彭世荣将《主体结构分部工程质量验收报告》、《地基与基础工程质量验收报告》、《分部分项验收资料》、《材料资料证明文件》、《设计变更》等工程结算资料返还给屹立西昌分公司；5、彭世荣支付因工程逾期产生的违约金，按每天5000.00元计算至判决之日；6、彭世荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月20日，朱凤与四川省屹立建设有限公司签订协议书，约定在凉山州设立分公司（即一审原告），并由朱凤担任屹立西昌分公司的负责人。2013年5月20日，四川省屹立建设有限公司与布拖县城乡规划建设环境保护和住房保障局签订了《建设工程施工合同》及《布拖县2012年廉租住房建设工程（一标段）合同的补充协议》，约定四川省屹立建设有限公司承建布拖县2012年廉租房建设工程一标段，开工日期为2013年5月28日，竣工日期为2014年4月30日，合同价款为6152911.00元。并约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，工期每延误一天按5000.00元/天支付违约金后工期顺延，至2017年7月24日，已产生违约金5905000.00元。2013年5月30日，四川省屹立建设有限公司与彭世荣签订《项目施工管理目标责任书》，约定彭世荣自行组建施工队伍施工，彭世荣对案涉工程自主经营、自负盈亏，并承担与业务有关的全部风险、责任和义务。彭世荣按工程结算总造价的1.5%比例上缴利润，并由屹立西昌分公司在业主拨付的工程进度款中按比例收取。案涉工程开工后，彭世荣组织工人进场施工，期间屹立西昌分公司在扣除工程款1.5%利润后，分四次向彭世荣支付了工程款共计4614685.00元，其中：2013年8月7日支付1845873.00元、2014年1月24日支付300000.00元、2014年5月27日支付1545873.00元、2014年12月22日支付922936.00元，彭世荣收到上述款项后均出具收条。在彭世荣在修完主体工程并为装修工程做准备期间，因双方当事人发生纠纷，屹立西昌分公司于2015年7月另行指派人员进行施工。2015年9月22日，监理工程师发出监理通知，要求屹立西昌分公司对工程厨房和卫生间的防水、排污按要求重做。2015年11月25日，监理工程师再次发出监理通知，要求屹立西昌分公司加快作业进度，并对内外墙抹面等质量问题进行整改。2015年，屹立西昌分公司组织工人进场进行主体返工，产生返修材料费、运费、返修工人工资161318.00元。2016年4月14日，布拖县人民法院作出（2015）布民初字第297号民事判决书，确认《项目施工管理目标责任书》无效。另查明，案涉工程至今尚未竣工验收。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、彭世荣是否应该返还领取的工程价款；二、导致合同无效的过错承担问题；三、屹立西昌分公司的返修费损失是否应该由彭世荣承担；四、彭世荣是否应该交出与工程有关的相关资料；五、彭世荣应否支付工程延误所产生的违约金。关于彭世荣是否应该返还领取的工程价款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，屹立西昌分公司主张彭世荣返还多领的工程款2079139.13元，需要举证证明彭世荣已领取的工程款项、彭世荣修建主体工程造价，从而得出彭世荣存在多领工程款的事实。现屹立西昌分公司仅举证证明了其已支付彭世荣工程款4614685.00元以及屹立西昌分公司为彭世荣垫付材料款及民工工资209285.00元的事实，未能举证证明彭世荣存在多领工程款的事实，且经一审法院当庭释明，屹立西昌分公司拒绝申请对案涉主体工程造价进行鉴定，故屹立西昌分公司依法应承担举证不能的法律后果，故对屹立西昌分公司要求彭世荣返还多领的工程款2079139.13元及利息的诉讼请求，不予支持。关于导致合同无效的过错承担问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，屹立西昌分公司在中标后，为获取不正当利益，以设立项目部的形式将案涉工程转包给彭世荣。彭世荣亦为获取案涉工程的巨额利润，明知自己不具有承包工程的资质而承包该工程，主观过错明显，故屹立西昌分公司与彭世荣对导致合同无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。关于屹立西昌分公司的返修费损失是否应该由彭世荣承担问题，因屹立公司与彭世荣签订的《项目施工管理目标责任书》已被依法确认无效，合同无效的后果为自始无效，而无效后的赔偿损失应为因缔约过失造成的期待利益损失，而非本案中屹立西昌分公司所产生的返修损失。但彭世荣修建的案涉工程确实产生了返修损失，若不让彭世荣承担赔偿责任，彭世荣会因其违法行为获利，有违公平原则。故对屹立西昌分公司要求彭世荣赔偿返修损失的诉讼请求合理部分予以支持，对彭世荣的答辩意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”就本案而言，返修损失的产生系屹立公司转包行为和彭世荣的承建行为共同引起，故该损失应由双方依照过错程度共同分担。具体而言，彭世荣应对返修损失负主要责任，故酌定屹立西昌分公司承担返修损失的20%即32263.6元、彭世荣承担返修损失的80%即129054.4元。至于屹立西昌分公司主张的剩余返修损失，可待有证据证明之时另行起诉。彭世荣也可在承担本案赔偿责任后，依据与案外人签订的合同，向案外人主张权利。关于彭世荣是否应该交出与工程有关的相关资料问题，案涉工程主体的《主体结构分部工程质量验收报告》、《地基与基础工程质量验收报告》、《分部分项验收资料》、《材料资料证明文件》、《设计变更》等工程结算资料均在被告处，彭世荣认为不能返还的原因是其尚未与屹立西昌分公司结算，该答辩理由不能成立：结算资料为竣工验收所必需，现彭世荣已不再修建案涉工程，无权继续保存相关资料，故依法应予返还，供屹立西昌分公司与发包人结算。至于双方当事人之间的权利义务关系，即使没有上述资料，彭世荣也可依法向屹立西昌分公司主张，故对屹立西昌分公司要求彭世荣返还案涉工程结算资料的诉讼请求，予以支持。关于彭世荣应否支付工程延误所产生的违约金问题。一审认为，合同具有相对性，屹立西昌分公司与发包人就工程逾期违约金的约定，不能约束彭世荣，且本案中该项违约损失尚未实际发生，之后是否会发生及发生数额具有不确定性，屹立西昌分公司无权请求彭世荣支付违约金，故对屹立西昌分公司要求彭世荣支付因工程逾期产生的违约金，按每天5000元计算至判决之日的诉讼请求，不予支持。若屹立西昌分公司在本判决生效之后产生了该损失，且认为应由彭世荣承担责任，可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、彭世荣于本判决生效之日起七日内支付四川省屹立建设有限公司西昌分公司返修损失129054.4元；二、彭世荣于本判决生效后立即将布拖县2012年廉租住房建设工程（一标段）的所有结算资料返还给四川省屹立建设有限公司西昌分公司；三、驳回四川省屹立建设有限公司西昌分公司的其他诉讼请求。案件受理费24706.00元，由四川省屹立建设有限公司西昌分公司负担10000.00元，彭世荣负担14706.00元；公告费300.00元，由彭世荣负担。二审中，双方当事人均未举证。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，案涉《建设工程施工合同》是由设立屹立西昌分公司的四川省屹立建设有限公司与布拖县城乡规划建设环境保护和住房保障局所签订。包括本案中上诉人屹立西昌分公司据以主张权利的《项目施工管理目标责任书》（2013年度）也是由四川省屹立建设有限公司与彭世荣所签。而案涉工程进度款的拨付，亦是发包人布拖县城乡规划建设环境保护和住房保障局将款项支付到四川省屹立建设有限公司的账户，再由四川省屹立建设有限公司或屹立西昌分公司支付给彭世荣。本院认为，案涉《建设工程施工合同》是由四川省屹立建设有限公司与布拖县城乡规划建设环境保护和住房保障局所签订，案涉《项目施工管理目标责任书》也是由四川省屹立建设有限公司与彭世荣所签。本案中，屹立西昌分公司作为四川省屹立建设有限公司的分支机构，其是以四川省屹立建设有限公司的名义从事案涉工程的施工管理及支付工程款等的民事活动。根据合同的相对性原则，案涉争议的双方当事人应当是签订合同的双方当事人即四川省屹立建设有限公司和彭世荣，有权向彭世荣主张合同权利的主体应当是四川省屹立建设有限公司。故屹立西昌分公司作为本案原告起诉缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，因屹立西昌分公司与本案无直接利害关系，故屹立西昌分公司作为本案原审原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销四川省布拖县人民法院（2017）川3429民初15号民事判决；二、驳回四川省屹立建设有限公司西昌分公司的起诉。一审案件受理费24706.00元，退还四川省屹立建设有限公司西昌分公司；上诉人四川省屹立建设有限公司西昌分公司预交的二审案件受理费24706.00元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 袁 荃审判员 马 俊审判员 陈慧玲二〇一七年十一月三十日书记员 叶枝玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；(六)中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。