安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终1164号上诉人（原审原告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交叉口璟泰大厦1201号。法定代表人：吴晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：金凤涛，���徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨何珍，安徽华冶（博望）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山鹰国际控股股份公司，住所地安徽省马鞍山市勤俭路3号。法定代表人：吴明武，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹正耀，安徽峭正律师事务所律师。上诉人安徽同济建设集团有限责任公司（下称同济公司）因与被上诉人山鹰国际控股股份公司（以下简称山鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。同济公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持同济公司一审所有诉请，即山鹰公司增加支付2431498.8元；3.本案一、二审诉讼费用��山鹰公司承担。事实与理由：一、一审判决未支持同济公司1-3号成品库脚手架专项方案费用1003902.51元错误。该部分工程款已由鉴定机构鉴定纳入无争议项，且该鉴定意见还是征求了马鞍山市建设工程造价管理协会专家意见的结果，一审法院未予采信，实属错误。虽然合同约定措施费不作调整，但该部分费用是因为专项方案确定增加的费用，不属于同济公司可以合理预料的范围，风险不应由同济公司承担。二、一审判决未支持签证单部分增加工程款109005元错误，该部分工程量的签证单有监理公司签字，足以证明增加了工程量的事实。三、一审判决未支持延期开工损失747934.29元错误。延期开工损失已经司法鉴定，审计确认造成损失747934.29元，虽然鉴定机构将其列入不能确定部分，但这是因为是否延期开工是由法院认定的事项而非鉴定机构能够判定的内容，暂将其列入��能确定部分合情合理。本案中2号、3号库开工延期达八个多月，延期系因山鹰公司未能拆除高压电线，交付场地所致，故该项损失应予确认。四、一审判决认定质保期为五年，质保金也应当五年返还，系理解错误。根据2017年6月20日住房城乡建设部、财政部联合颁布的《建设工程质量保证金管理办法》以及2005年1月12日建设部、财政部联合颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质保金的返还最长时间不应超过两年。一审对质保期间认定错误，必将导致同济公司后续主张质保金出现障碍，请求二审法院予以纠正。五、一审判决认定的利息计算标准过低，利息金额有误。另一审查明事实部分对工程竣工时间记述错误，请求纠正。山鹰公司辩称：一、同济公司在二审提出的上诉理由都不是新观点，措施费合同中约定就是不可调整的。至于延期开工损失，山鹰公司在一审法院审理时已经提供了充分证据证明，延期不是因为拆除高压线耽误时间，而是因为同济公司总承包工程后多次违法转包分包，导致了延期的发生。一审法院判决结果较为合理，虽然山鹰公司仍有一些意见，但基于化解矛盾考虑就没有上诉。山鹰公司愿意按一审判决早日解决案件，尽快支付剩余尾款。同济公司向一审法院起诉请求：1.山鹰公司支付同济公司工程款12627970.71元，并支付逾期付款利息（以12627970.71元为基数，自2014年7月1日起至实际付款之日止按年利率9%计算）；2.山鹰公司支付逾期付款利息871160元；3.山鹰公司赔偿同济公司延期开工损失747934.29元；4.本案诉讼费由山鹰公司承担。一审法院认定事实：2013年4月8日，山鹰公司与同济公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同与本案争议有关的约定有：一、山鹰公司将其年产80万吨项目1#、2#、3#成品库工程发包给同济公司施工，工程承包范围为1#、2#、3#成品库施工图纸范围内的工程。二、开工时间为2013年4月8日，竣工时间为2013年12月13日，合同工期为250天，合同价款为71820498.8元，合同价款及调整为固定价方式（除设计变更、工程变更、签证、政策性调整等）；工程款支付方式为依据进度付款，每月进度款付至70%（承兑汇票50%），总进度款付至80%（承兑汇票50%），竣工结算后付至总造价的90%（承兑汇票50%），审计部门审核后付至总造价的95%（承兑汇票50%），余款5%作为质保金；如山鹰公司违约，应按银行同期贷款利息承担违约责任。该合同中对措施费的约定为：承包人综合考虑措施费用自行报价，投标人应根据招标人提供的措施项目（详见招标人提供的措施项目报价单）进行措施费的报价，并可以结合本工程特点、现场条件、企业自身情况在招标人提供的措施项目清单的基础上增加措施项目并报价。由于工程量变更造成措施费增减的，按马造《2008》6号文规定对投标价格中的措施费进行相应调整。双方又在合同中约定合同价款的其他调整因素：措施费按投标报价不做调整。上述合同签订后，双方又签订《80万吨项目——1#-3#成品库工程补充协议》一份，约定：山鹰公司将1#-3#成品库附房室内照明、给排水工程及1#、2#库17米行车检修平台、过道工程发包给同济公司承建，工程款的支付同前述合同约定，工程保修期为二年，工程保修金在工程验收合格一年后，如无质量问题，山鹰公司一次付清。合同及补充协议签订后，1#成品库于2013年4月19日正式开工，2#成品库于2013年12月5日正式开工，3#成品库于2013年12月15日正式开工。上述工程于2014年6月份完工，山鹰公司于2014年7月份实际使用了1#、2#、3#成品库。本案审理中，法院根据同济公司的申请，依法委托安徽永涵工程咨询有限公司对：1.山鹰公司年产80万吨项目1-3#成品库工程结算价款；2.山鹰公司山鹰公司年产80万吨项目1-3#成品库工程室内照明、给排水、行车检测平台、过道等附属工程结算价款；3.对山鹰公司因延期开工给同济公司造成的损失进行进行鉴定。安徽永涵工程咨询有限公司作出了永工字（2016）11306号《工程造价鉴定意见书》，认为可确认部分造价为82212473.19元，其中：1.合同价款为71920498.8元；2.签证单部分（不让利）为3912825.69元；3.签证单部分（重新组价并让利）为1577080.78元；4.合同内工程量调整工程1130815.5元；5.1-3#成品库脚手架专项方案1003902.51元；6.1-3#成品库模板调整543389.67元；7.1-3#库检修平台及钢梯工程1042560.71元；8.政策性调整人工费用汇总表1015399.53元；9.安装部分增加费30000元；10.1-3#连廊伸缩缝修缮36000元。不能确定部分造价为：1.工程签证单A15#两台塔吊超期使用、搭设脚手架延期租赁费、桩基二次进退长费，该条造价为357934.29元，2.工程签证27单、38单、39单、40单、69单、72#单、73#单内仅有监理签字但建设单位未签字确认，所涉及费用经计算为109005元。庭审中，山鹰公司和同济公司均确认山鹰公司已支付工程款为65629561.60元。同济公司确认2013年11月26日前山鹰公司支付的工程款均按合同约定履行。其中2014年12月2日付款5733588.36元、2015年2月4日付款780000元、2015年2月12日付款3000000元、2015年2月16日付款200000元，2015年8月28日付款1000000元、2015年9月21日付款1000000元、2015年10月27日付款1000000元、2015年11月4日付款1175114.14元。同济公司另认可欠山鹰公司施工水费20900元，电费54444.8元（68056度×0.8元/度），同意从工���款中扣除。另查明：安徽山鹰纸业股份有限公司经马鞍山市工商行政管理局核准于2017年7月27日企业名称变更为山鹰国际控股股份公司。一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。山鹰公司与同济公司之间签订的《建设工程施工合同》及《80万吨项目——1#-3#成品库工程补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。同济公司按照合同约定于2014年6月完成山鹰公司年产80万吨项目1#、2#、3#成品库工程项目，山鹰公司于2014年7月份实际使用了1#、2#、3#成品库。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，案涉工���的竣工日期可确定为2014年7月1日。案涉工程经工程造价鉴定为可确认部分造价为82212473.19元，该部分包括1-3#成品库脚手架专项方案1003902.51元。因双方在合同中对措施费的约定为“承包人综合考虑措施费用自行报价，投标人应根据招标人提供的措施项目（详见招标人提供的措施项目报价单）进行措施费的报价，并可以结合本工程特点、现场条件、企业自身情况在招标人提供的措施项目清单的基础上增加措施项目并报价。由于工程量变更造成措施费增减的，按马造《2008》6号文规定对投标价格中的措施费进行相应调整。”且双方又约定“措施费按投标报价不做调整”。同济公司作为国家房屋建筑工程施工总承包壹级资质建筑施工企业，具有丰富的建筑施工检验，其在案涉工程投标时应结合本工程特点、现场条件、企业自身情况在招标人提供的措施项目清单的基础上增��措施项目并报价，其一旦提出报价并被招标人接受后，在案涉工程量并未发生变更的情况下，应受到双方约定的“措施费按投标报价不做调整”的约束。安徽永涵工程咨询有限公司在合同明确约定“措施费按投标报价不做调整”的情况下，仍将属于措施费用范围内的1-3#成品库脚手架专项方案1003902.51元计入工程价款内，显然缺乏事实和法律依据，该部分费用1003902.51元不应再计入案涉工程价款内，应予以扣除。案涉工程总价款应为81208570.68元（82212473.19元-1003902.51元）。案涉工程的质保期为五年，现质保期尚未届满，应扣除5%作为质保金，故山鹰公司应支付的工程价款为77148142.15元（81208570.68元×95%），山鹰公司已支付65629561.60元，尚应支付同济公司11518580.55元（77148142.15元-65629561.60元），扣除同济公司认可支付的施工水电费75344.8元，山鹰公司应实际支付同济公司��程款11443235.75元，同济公司超出该数额的诉讼请求，不予支持。根据合同约定山鹰公司应在2014年7月1日前支付的工程价款数额为64966856.54元（81208570.68元×80%），山鹰公司违约，应按银行同期贷款利息承担违约责任。根据中国人民银行公布的贷款利率，2014年7月1日期间的一至三年期贷款基准利率为6.15%。因此，根据山鹰公司的付款时间及金额，对山鹰公司应向同济公司支付的逾期付款利息计算如下：1.山鹰公司于2014年12月2日付款5733588.36元，逾期155天，逾期利息为149741元（5733588.36元×6.15%/365天×155天）；2.山鹰公司于2015年2月4日付款780000元，逾期218天，逾期利息为28651元（780000×6.15%/365天×218天）；3.山鹰公司于2015年2月12日付款3000000元，逾期226天，逾期利息为114238元（3000000元×6.15%/365天×226天）；4.山鹰公司于2015年2月16日付款200000元，逾期230天，逾期利息为7751元（200000元×6.15%/365天×230天）；5.山鹰公司于2015年8月28日付款1000000元，逾期423天，逾期利息为71273元（1000000元×6.15%/365天×423天）；6.山鹰公司于2015年9月21日付款1000000元，逾期447天，逾期利息为75316元（1000000元×6.15%/365天×447天）；7.山鹰公司于2015年10月27日付款1000000元，逾期483天，逾期利息为81382元（1000000元×6.15%/365天×483天）；8.山鹰公司于2015年11月4日付款1175114.14元，逾期金额为512409.08[1175114.14元-（65629561.6元-64966856.54元）]，逾期490天，逾期利息为42305元（512409.08元×6.15%/365天×490天）；以上逾期利息合计为570657元，剩余应支付的工程款11443235.75元的逾期利息应自2015年11月5日起按年利率6.15%计算。因同济公司承接的系山鹰公司年产80万吨项目1#、2#、3#成品库工程，1#成品库于2013年4月19日正式开工，2#成品库于2013年12月5日正式开工，3#成品���于2013年12月15日正式开工。同济公司主张延期开工损失747934.29元，但并未得到鉴定机构安徽永涵工程咨询有限公司的确认，故不予支持。综上所述，山鹰公司应向同济公司支付工程款11443235.75元及逾期付款利息570657元，并以欠付工程款11443235.75元为基数按年利率支付自2015年11月5日起至实际付款之日止的逾期付款利息。一审法院判决:一、被告山鹰国际控股股份公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽同济建设集团有限责任公司支付工程款11443235.75元及逾期付款利息570657元（计算至2015年11月4日止），并以欠付工程款11443235.75元为基数按年利率6.15%支付自2015年11月5日起至实际付款之日止的逾期付款利息；二、驳回原告安徽同济建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费107282元减半收取53641元，同济公司负担6700元，山鹰公司负担46941元；保全费5000元由山鹰公司负担；鉴定费600000元，同济公司、山鹰公司各负担300000元。二审各方当事人均未提交新的证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。二审查明的基本事实与一审一致。本案的争议焦点为：1.同济公司诉请脚手架专项方案费用1003902.51元，仅有监理签字的工程费用109005元，应否支持；2.同济公司要求山鹰公司赔偿延期开工损失747934.29元，是否具有事实和法律依据。3.一审对于延期付款的利率标准认定是否适当。本院认为，第一，关于工程款问题。同济公司与山鹰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2条约定，“本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、工程量变更、发包人同意的现场签证部分、施工期间的政策性调整不包括在风险范围内，其他各项价格超过投标报价的因素均包括在风险范围之内，承包人应充分考虑风险因素。风险费用的计算方法：在投标报价时已考虑，不计算（不调整）”。23.3条“双方约定合同价款的其他调整因素：措施费按投标报价不做调整”。同济公司诉请的脚手架专项方案费用属于措施费的一种，在双方签订的合同中已明确约定措施费按投标报价不做调整。虽然因为1号库、2号库属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，需要另外编制高大模板支撑系统的专项方案并经专家论证通过后方可实施。但双方在签订合同的时候，施工图纸已经存在，且根据合同约定，此项调整以及其他签证调整，都应当经山鹰公司同意，现山鹰公司并不认可脚手架专项费用及其没有签字的部分签证，故这两部分工程虽实际发生，但同济公司无权向山鹰公司主张工程费用。同济公司主张脚手架专项费用1003902.51元以及仅有监理公司签字的工程费用109005元，无合同依据，本院不予支持。第二，关于延期开工损失问题。双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款11.2条约定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。从本案查明事实来看，2号库、3号库开工均晚于原定日期较长时间，监理单位在同济公司要求赔偿的签证单上签署意见为：2#、3#库之间高压线2013年11月21日拆除及桩机二次进场施工情况属实，其超期及桩机二次进退场费用请予确认。2#、3#号库之间高压线2013年11月21日拆除，其管理费用按合同办理，请予审核。监理公司的意见可以确定工程延期开工的原因系因2#、3#库之间高压线未能拆除，山鹰公司没有按约按时提供开工条件，给同济公司造成的损失，山鹰公司应予赔偿。同济公司诉请的赔偿分为人员工资以及机械设备停滞费、桩机设备二次进退场增加的费用。对于机械设备费用，安徽永涵工程咨询有限公司出具的永工字（2016）11306号工程造价鉴定意见书，将其列入不能确定部分，认定造价为357934.29元。即该部分损失具体数额，已经鉴定机构鉴定确认，是否予以支持则需由人民法院最终裁判。至于人工损失费用，鉴定部门将其列入了不属于鉴定范围部分，未予鉴定。考虑到工程延期开工，确会给同济公司原定人员调配方案增添意外因素，但在延期期间，同济公司并无必要如正常施工时那样配置全部管理人员在场，故本院对延期造成的人员工资损失酌定为3万元。综上，同济公司诉请的延期开工损失，具有合同及事实依据，本院对其中机械设备费用357934.29元及人员工资损失3万元予以支持。第三，关于延��付款利率问题。同济公司上诉称一审认定延期付款利率过低，但双方合同约定的发包人违约应承担的违约责任为同期银行短期贷款利息。一审法院按照中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率计算延期付款利息，并无不当。另外，因同济公司本次诉请的工程款中并不含质保金部分，故本案中不宜对质保金的数额及返还期限作出认定，同济公司可另行对质保金提出主张。综上，同济公司的部分上诉请求，具有事实依据，予以支持。一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初1787号民事判决第一、第二项，即“一、被告山鹰国际控股股份公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽同济建设集团有限责任公司支付工程款11443235.75元及逾期付款利息570657元（计算至2015年11月4日止），并以欠付工程款11443235.75元为基数按年利率6.15%支付自2015年11月5日起至实际付款之日止的逾期付款利息；二、驳回原告安徽同济建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。”；二、山鹰国际控股股份有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽同济建设集团有限责任公司支付延期开工损失387934.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取53641元，由安徽同济建设集团有限公责任公司负担2400元，山鹰国际控股股份有限公司负担51241元；保全费5000元由山鹰国际控股股份有限公司负担；鉴定费600000元由安徽同济建设集团有限责任公司、山鹰国际控股股份有限公司各负担300000元；二审案件受理费26252元，由安徽同济建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 婕代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一七年十一月二十一日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审��或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。