贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0303民初3519号原告：黄明红，男，汉族，1974年10月1日出生，贵州省人，住贵州省思南县，委托诉讼代理人：梁世美，贵州文熙律师事务所律师。被告：贵州磊国宇建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区金顶山路21-1-5-10号，统一社会信用代码：91520103MA6DJWDY19。法定代表人：高磊，职务：总经理。原告黄明红与被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司(下称磊国宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案受理，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告黄明红委托诉讼代理人梁世美到庭参加了诉讼，被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定缺席审判。本案现已审理终结。原告黄明红提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款81260元；2、判令被告退还履约保证金37000元；3、判令被告向原告支付挖掘机停工损失、工人停工损失共计20400元；4、判令被告向原告支付工人往返包车费用损失3880元；5、判令被告向原告支付剩余材料款5655元；6、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2016年8月20日，被告（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《施工合作协议》，约定由被告将遵义市汇川区山盆镇丁村村生态农业旅游开发项目中高雄桥上河段500米至2000米处两岸河道共计3000米的挡土墙工程、土石方开挖工程、土方填方工程、堡坎砌筑工程以包工包料的方式转包给原告建设，堡坎单价为每立方240元，堡坎基础挖方单价为每立方15元，协议还约定了双方其他权利义务。2016年12月30日，被告与原告签订了《补充协议》，将九层天农业生态旅游项目工程高桥桥头施工便道挡墙、施工便道交由原告建设，施工中遇到任何阻碍致使原告不能继续施工，造成损失的，由被告负责；施工单价为：便道挡墙每立方米240元，便道施工每公里按04定额下浮10%结算；支付方式为：2016年农历春节前支付所作工程的80%，余款在2017年2月前付清。《补充协议》特别注明，在挖机进场后因被告原因导致挖机不能正常施工，被告补偿原告挖机费用10000元；在施工中因被告导致原告不能施工，被告每天签单补助原告1500元；在2016年结款时退还原告复约金15000元。上述协议签订后，原告向被告缴纳了履约保证金37000元，并于2016年12月27日开始进场施工，但是由于被告的原因导致原告施工到2017年1月5日即停工。经与被告结算，被告应支付原告工程款81260元，、挖掘机和工人停工损失20400元、工人往返包车费用3880元、剩余材料款5655元，还应退还原告履约保证金37000元。原告多次要求解决，被告置之不理，无奈提起诉讼。被告磊国宇公司未进行口头或书面答辩。经审理查明：被告磊国宇公司承包了遵义市汇川区山盆镇丁村村生态农业旅游开发项目高雄河大桥至铁路河道建设工程后，于2016年8月20日与原告黄明红签订《施工合作协议》、《报价单》，约定：一、由磊国宇公司将位于遵义市汇川区山盆镇（原遵义县山盆镇）丁村村生态旅游开发项目中的高雄桥上河段500米至2000米处两岸河道共3000米的堡坎建设工程以包工包料的形式交由原告黄明红实施；二、协议签订后，黄明红缴纳合同履约金25000元，该履约金分两次返还给乙方，第一次结款时返还50%，余款在第三次结款时全部返还；三、工程款计算方式为：堡坎每立方米240元，堡坎基础挖方每立方米15元。四、施工过程中，甲方未按时拨工程款，乙方有权停工并要求甲方赔偿人工费、机械费、材料费等。2016年12月19日，磊国宇公司通知黄明红于2016年12月22日前组织机械设备进场施工。2016年12月30日，磊国宇公司与黄明红签订《补充协议》，协议内容为：一、磊国宇公司将位于遵义市汇川区山盆镇的九层天农业生态旅游项目高桥桥头以上施工便道、施工便道挡墙的工程转包给黄明红施工；二、施工单价为：挡土墙每立方米240元，便道施工“按04定额下浮10个点确定”；三、挖掘机进场后，因被告原因导致不能正常施工的，由被告补偿原告挖机停工费用10000元；因被告原因，导致工人不能施工，被告每日补助原告1500元；四、磊国宇公司声明：自2016年起至协议签订时止，共计收到原告支付的履约保证金37000元。原告组织人员及机械进场开始施工后，因磊国宇公司与他人存在纠纷，原告无法继续施工。2017年1月5日，磊国宇公司与原告就原告已实施的工程量进行了结算，确认堡坎垫层与挡土墙已实施工程量共计254.38375立方米，施工便道已开挖路面长280米，宽3.5米。磊国宇公司于同日向黄明红出具误工补贴单、材料清单、补贴清单等书面材料，确认应向黄明红赔偿的往返包车费、房租、水电预交费用、工具费等损失共计3880元，应补偿黄明红石块、石粉、水泥等剩余材料损失共计5655元，往返拖车费3000元，挖机停工损失3000元，及11名工人停工2天的损失。上述事实，有原告当庭陈述、施工合作协议、补充协议、施工机械调遣令、工程结算单、误工补贴单、材料清单、补贴清单等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告黄明红与被告磊国宇公司签订的《施工合作协议》及其《补充协议》，实质是建设工程转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告黄明红作为个人，不是可以取得建设工程施工资质的主体，因此原、被告双方签订的《施工合作协议》及其《补充协议》是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，双方当事人约定的工程尚未竣工，但并非原告原因导致，且双方已对工程量进行了结算，被告未对原告已完成的工程质量提出异议，可视为其认可原告已完成的工程质量合格，故原告可要求其支付工程款。对于堡坎和施工便道挡土墙，双方结算确认已完成的工程量共计276.0837立方米，协议约定价格均为每立方米240元，故工程款为66260元；对于施工便道，原告主张15000元，双方结算工程量为长280米、款3.5米，协议约定按“04定额下浮10%”计算工程款，但原告并未对该计算方式作出明确具体的说明，无法据此计算出工程款数额，经本院释明，原告表示不进行评估，由人民法院酌情确定，本院根据双方结算的工程量，酌情支持13000元。原告主张的往返包车费、房租、预交水电费、工具费、工人停工、挖掘机停工、剩余材料等损失共计29935元，系因被告原因导致，原告并无过错，且被告已在结算同时出具了书面意见予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本院予以支持。对于履约保证金，被告确认收取的数额为37000元，因双方签订的合同无效，故被告应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，将之返还原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司向原告黄明红支付工程款人民币79,260元。二、被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司向原告黄明红赔偿损失人民币29935元。三、被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司向原告黄明红返还履约保证金人民币37000元。四、以上各项判决所列义务，被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司须于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费3264元、公告费400元，共计3664元，由被告贵州磊国宇建筑劳务有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院，并直接向该院预缴案件受理费，在收到缴费通知后七日内未预缴案件受理费，又不提出缓、免交申请的，按自动撤诉处理。当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回上诉的，本判决则发生法律效力。一方不履行本判决确定的义务的，权利人可以申请人民法院强制执行，申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日计算。审 判 长  刘光洪人民陪审员  黄光权人民陪审员  杨绍碧二〇一七年十一月三十日书 记 员  韦安莲