浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙03民初370号原告：张正福，男，汉族，1974年6月12日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：庄克建，浙江平宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮伊婷，温州市职工法律维权中心工会公职律师。被告：温州忠义集团有限公司，住所地：浙江省温州市将军桥瓯海大厦四楼。诉讼代表人：温州诚达会计事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：陶宏桥，系温州诚达会计事务所员工。委托诉讼代理人：施小旋，系温州诚达会计事务所员工。原告张正福诉被告温州忠义集团有限公司职工破产债权确认纠纷一案，本院于2017年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日依法公开开庭进行了审理。原告张正福的委托代理人庄克建、阮伊婷，被告温州忠义集团有限公司的委托代理人陶宏桥、施小旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正福诉讼请求：判令被告支付经济补偿金79009.44元（15801.89乘5）；诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年2月入职被告公司，后被安排到温州忠义集团有限公司高科园阀门分公司，担任厂长一职。被告因经营不善进入破产清算程序，温州诚达会计师事务所被指定为管理人。2017年5月18日，管理人认定原告经济补偿金为23045元（4609.09乘5），原告不服并提出异议。同月25日，管理人公示告知，原告异议不能成立，维持原认定。故原告提起诉讼，望判令如诉请。被告温州忠义集团有限公司辩称：一、被答辩人诉求中经济补偿金计算标准与事实不符，且不符合法律规定。1、被答辩人作为答辩人高管，其经济补偿金的平均工资计算不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的。温州市中级人民法院于2016年8月15日作出（2016）浙03民破35号民事裁定书裁定答辩人破产清算，答辩人与被答辩人之间劳动合同视为终止。同时，被答辩人担任厂长，属答辩人高级管理人员。根据《中华人民共和国破产法》第一百一十三条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。被答辩人的经济补偿金计算标准应为答辩人2015年8月16日—2016年8月15日所属期内全体员工的平均工资。3、被答辩人所述劳动经济补偿金年限与事实不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳���者支付半个月工资的经济补偿。依据被答辩人提供的资料表明，其入职日期为2012年2月24日，至答辩人破产裁定日2016年8月15日，劳动经济补偿金计算年限应为4.5年。二、被答辩人不当得利应予以收回。由于答辩人法定代表人被羁押，管理人在2016年10月14日才接管答辩人相关印章、证件和财务资料。根据答辩人高管描述，被答辩人所在的高科园阀门分公司2016年8月21日起已停产，而被答辩人仍领取了2016年9-10月工资33127.33元（4586.33+11666+16875），属不当得利，应予收回。原告为证明自己的主张提供了以下证据：1、张正福身份证、2、企业基本信息，证明原、被告主体资格。3、债权公示及知债权表、4、通知书、5、公告，证明管理人认定原告经济补偿金金额等相关情况。6、应聘登记表、职工劳动合同、7、银行交易明细、8、余留工资证明单、9、社保信息，证明原告入职时间、工资发放、社保缴纳等情况。10、温州忠义集团有限公司管理人公告（2016）忠义集团破管字第16号，证明2016年10月31日管理人通知原告解除双方劳动合同。11、张正福工资发放凭证、银行回单、代发工资清单，证明原告每月实收工资金额；每月工资会余留部分延迟发放；吴崇林系被告高科园分公司行政部经理，工资由其负责发放；被告使用农行代理业务专户（19200001012001463）以及吴崇林账户（62×××73）向原告发放工资。被告质证认为，对证据编号1-6、9的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据8的真实性、关联性、合法性均有异议。对证据10真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据11的真实性没有异议，但是对关联性、合法性有异议；原告陈述19200001012001463是代发结算账户，银行明细清���中无法看出所发放的款项是工资，流水应该要有工资清册佐证才能证明是温州忠义集团有限公司发放的工资。被告为证明自己的主张提供了以下证据：1、（2016）浙03民破35号民事裁定书，证明温州忠义集团有限公司裁定破产日期。2、谈话笔录，证明温州忠义集团有限公司高科园阀门分公司实际停产时间。3、民事起诉状，证明原告担任破产企业高级管理人员的事实。4、温州忠义集团有限公司高科园阀门分公司2015年9月-2016年8月期间工资发放明细暨平均工资计算表，证明州忠义集团有限公司高科园阀门分公司期间内的平均工资。5、2015年9月-2016年8月期间工资表，证明州忠义集团有限公司高科园阀门分公司工资发放情况。原告质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，被谈话人的陈述若能够证实与��关的事实属于证人证言，必须经过查证属实，方可作为认定事实的依据。因陈述真实性无法确认，从而无法证明其待证事实。而且，经向与原告核实，公司仍有进行零星阀门生产，原告仍有上班工作。工会法援介入时间是2016年10月下旬，原告等40余明员工的法律援助委托手续就是在公司内办理的，所以8月21日公司已停产与事实不符。张正福并非公司高级管理人员。根据公司法第217条的规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据公司法第50条和第114条规定，经理由董事会决定聘任或解聘，对董事会负责；副经理由经理提请董事会决定聘任或者解聘。张正福担任厂长一职，不在上述法律规定范围内。对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，表格系管理人单方意思表示且计算方式有误（剔除���留工资明显不当），故不予认可。对证据5的真实性、关联性、合法性均无异议，且提请法庭注意工资表显示的实发金额与原告提供的银行交易明细数据吻合。《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿金应按应得工资计算，原告按实发工资主张有利被告。根据当事人的举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1、2系证明原、被告诉讼主体资格，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。原告提供的证据3、4、5，被告对真实性无异议，对真实性予以确认，至于经济补偿金的金额计算，本院将结合全案证据依法认定。原告提供的证据6，被告对其真实性无异议，结合被告的陈述意见（对原告入职时间无异议），对原告陈述的入职时间予以确认。对原告提供的证据7、8、9、11以及被告提供的证据4、5涉及到原告月工资的认定，原告提供��证据7-11，被告对其真实性无异议，故真实性可以确认；原告的银行明细中注明了原告的工资发放时间以及具体金额，被告提供的证据4系其单方制作，而被告提供的证据5并不能证明原告的月全部工资收入情况，且被告的主张也与原告提供的银行明细不一致，综合上述证据情况，结合被告辩称部分工资发放不清楚，且也未提供相应的反驳证据，故对原告提供的证据7-11予以确认，对原告主张的2015年11月至2016年10月期间发放的工资金额予以认可。对原告提供的证据10系被告管理人制作，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。被告提供的证据1符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。被告提供的证据2，系被告的员工的谈话笔录，在内容上有关合同的解除也与原告提供的由管理人制作的证据10相矛盾，故本院不予确认。被告提供的证��3，有关张正福系高科园阀门分公司厂长的事实不能说明其系被告温州忠义集团有限公司的董事、监事和高级管理人员等，故对被告主张的证明对象，本院不予采纳。根据当事人的举证、质证，结合本院的认证，本院归纳案件事实如下：张正福于2012年2月入职被告公司，被安排到温州忠义集团有限公司高科园阀门分公司工作。案外人温州市亿兆小额贷款股份有限公司因温州忠义集团有限公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力为由，向本院申请破产清算。2016年8月15日，本院作出（2016）浙03民破35号民事裁定书，裁定受理温州市亿兆小额贷款股份有限公司对温州忠义集团有限公司的破产清算申请。2016年8月23日，本院作出（2016）浙03民破35号决定书，依法指定温州诚达会计师事务所担任温州忠义集团有限公司管理人。2016年10月31日，温州忠义集团有限公司管理人向该公司全体员工发表公告，公告的主要内容之一：本管理人将根据《中华人民共和国企业破产法》的有关规定依法解除此前温州忠义集团有限公司与劳动者签订的劳动合同，自2016年11月1日起停发工资和停缴社保等。原告2015年11月至2016年10月期间的月具体工资情况分别发放如下：13007元、12986元、16291元、16318元、16310元、16340元、16323元、16433元、16239元、16248.33元、16252.33元、16875元。2017年5月18日，管理人认定原告经济补偿金为23045元（4609.09乘5），原告提出异议。同月25日，管理人公示告知，原告异议不能成立，维持原认定。之后，双方形成诉讼，原告起诉到本院。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的，���满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告主张其于2012年2月入职被告公司，被告无异议，本院予以确认。根据温州忠义集团有限公司管理人（2016）忠义集团破管字第16号公告，管理人于2016年10月31日公告解除劳动合同等，被告主张劳动合同于2016年8月15日解除，本院不予采纳。原告主张经济补偿金应当计算5年，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告劳动合同解除前十二个月即2015年11月至2016年10月期间的月平均工资为15801.89元。综上，原告经济补偿金应为79009元（15801.89乘5）。被告辩称原告有关劳动经济补偿金为2015年11月1日-2016年10月31日所属期内的平均工资计算不符合规定，缺乏事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款的规定，判决如下：确认被告温州忠义集团有限公司应支付原告经济补偿金79009元。案件受理费1775元，由被告温州忠义集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  陈 宇审 判 员  邓习军人民陪审员  林其勉二〇一七年十一月十日代书 记员  叶冰夫