四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14733号上诉人（原审被告）：何秀康，男，1961年4月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李福彬，重庆正智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省晟茂建设有限公司，住所地：成都市武侯区草金路9号。法定代表人：程晓波。委托诉讼代理人：宋闯，男，系公司员工。委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。原审被告：许启模，男，1962年5月7日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人何秀康因与被上诉人四川省晟茂建设有限公司（以下简称晟茂公司）及原审被告许启模居间合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何秀康委托诉讼代理人李福彬、被上诉人晟茂公司委托诉讼代理人宋闯、徐江柳参加诉讼。原审被告许启模经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何秀康上诉请求：1．撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3991号民事判决并依法改判只支付以240万元为基数按照月息2%从2014年12月30日至2016年9月29日的利息；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。二审中又将第1项上诉请求变更为只支付以240万元为基数按照月息2%从2016年7月9日至2016年9月29日的利息。事实和理由：1．上诉人2016年9月29日向被上诉人支付的金额为240万元，正好是被上诉人实际向上诉人支付的居间预付款240万元；2．被上诉人2017年4月17日的《民事起诉状》中明确载明“上诉人已于2016年9月29日向被上诉人退还款项240万元，但截止被上诉人起诉时仍未退还剩余60万元和应付利息”，即被上诉人直至2017年6月13日开庭之前都认可240万元为居间预付款，而不是利息，但却在2017年6月13日开庭时变更诉讼请求，否认上诉人2016年9月29日向被上诉人退还的240万元为居间预付款的事实，其行为有违诚实信用、禁止反言原则。被上诉人晟茂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告许启模向本院提交书面答辩意见，述称何秀康已经按照《工程居间及技术咨询协议书》完成了合同约定的居间委托事项，晟茂公司的主张没有事实和法律依据；晟茂公司超过保证期间从未向许启模索要债务款项，许启模不应该承担保证责任。晟茂公司向一审法院起诉请求：1．何秀康退还款项217.5万元；2．何秀康按照月利率2.5%的标准支付自2014年12月30日起至实际付清之日止的利息；3．许启模对上述债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2014年12月29日，晟茂公司（甲方）与何秀康（乙方）、许启模（丙方）签订《工程居间及技术咨询协议书》，约定乙方接受甲方委托，负责就武隆县城大木桥防洪护岸整治工程向中标公司推荐甲方，向甲方提供关于该项目的重要信息及技术咨询，并最终促成甲方与武隆县城大桥防洪护岸工程施工总包单位中标中的A、B、C标段任一标段的中标总包单位签订《建设工程施工分包合同》。居间及技术咨询服务费为工程总价的10%，协议签订后，甲方预付乙方居间预付款300万元，具体支付节点：甲方的樊道理先生已于2014年12月16日从个人账户转账支付居间预付款60万元到乙方，剩余240万元在2014年12月31日前支付乙方。若乙方未能居间本工程合同签订与工程实施成功，则无权要求甲方支付居间费和任何形式的费用，并且全数退还甲方提前预付的300万元，并按照2.5%计算月息支付甲方。丙方对乙方收取的居间预付款提供连带责任担保，即：若乙方居间不成功，应于2015年3月31日前向甲方返还居间预付款300万元及利息，若乙方未按约返还，甲方有权要求丙方返还居间预付款及利息。协议签订后，晟茂公司于2014年12月30日向何秀康支付居间预付款240万元，何秀康出具《收条》。2016年7月9日，何秀康出具《致歉承诺书》，载明：其于2014年向晟茂公司和“樊总”借款340万元用于工程项目的前期费用属实，承诺于2016年8月25日前向晟茂公司及“樊总”付清所有款项和利息。2016年9月29日，何秀康向晟茂公司账户支付240万元。一审审理中，晟茂公司陈述《致歉承诺书》中载明的340万元，其中300万元系晟茂公司的债权；何秀康称该340万元中，晟茂公司享有的债权份额为240万元，其余100万元系案外人享有的债权，与晟茂公司无关。一审法院认为，晟茂公司与何秀康、许启模签订的《工程居间及技术咨询协议书》系各方真实意思表示，且无违反法律法规强制性规定的内容，合法有效，各方均应按照约定履行义务。该协议书载明晟茂公司支付给何秀康的居间预付款为300万元，其中60万元系案外人樊道理代晟茂公司支付，但樊道理本人未参与该协议的签订，晟茂公司也未出示任何证据证明该60万元系樊道理受晟茂公司委托向何秀康支付。同时根据何秀康出具的《致歉承诺书》，可以看出何秀康不仅对晟茂公司负有债务，也对案外人负有债务，《致歉承诺书》系将对晟茂公司的债务及案外人的债务混同出具。因此，对于樊道理支付的60万元，不宜认定为晟茂公司向何秀康支付的居间预付款，晟茂公司实际向何秀康支付的预付款金额为240万元。何秀康出具《致歉承诺书》的行为表明《工程居间及技术咨询协议书》约定的居间义务未完成，因此应按约向晟茂公司归还收取的居间预付款。根据约定，何秀康应按照月利率2.5%的标准向晟茂公司支付资金占用利息，故每月应支付的利息为60000元。2016年9月29日，何秀康向晟茂公司支付240万元，自晟茂公司付款之日起算，共计21个月，利息金额应为126万元，因此该240万元中，属于本金金额为114万元，何秀康还应向晟茂公司支付的本金金额为126万元。对于2016年9月29日后的利息，根据《致歉承诺书》载明的内容，晟茂公司及何秀康实际已经将居间预付款的性质变更为借款，因此借款月利率不应超过法定的2%，超过部分，一审法院不予以支持。对于许启模的担保责任，因《工程居间及技术咨询协议书》未约定保证期间，故晟茂公司有权于主债务履行期限届满之日起六个月内要求许启模承担保证责任。主债务履行届满之日为2015年3月31日，晟茂公司应于2015年9月30日前要求许启模承担保证责任。现晟茂公司未于该期限内要求许启模承担保证责任，许启模免除保证责任，故对晟茂公司要求许启模对何秀康的债务承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、何秀康于该判决生效之日起十日内向晟茂公司支付126万元，并自2016年9月30日起，按照月利率2%的标准支付利息，至实际付清之日止；二、驳回晟茂公司的其他诉讼请求。案件受理费25236元，因适用简易程序减半收取12618元，由晟茂公司负担5308元，何秀康负担7310元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何秀康于2016年9月29日向晟茂公司支付240万元是退还的居间预付款本金，还是包含应付利息，是本案在二审中的争议焦点。上诉人何秀康主张晟茂公司在民事起诉状的诉讼请求和事实理由中已经确认240万元系归还的居间预付款，构成了自认。对此本院认为，何秀康在2016年9月29日向晟茂公司支付240万元时，双方并未就归还本金还是利息进行特别约定。晟茂公司在民事起诉状中陈述：“经原告多次催收，被告一于2016年9月29日向原告退还款项贰佰肆拾万元，但截止原告起诉时仍未退还剩余陆拾万元和应付利息”，其诉讼请求要求何秀康退还60万元、支付240万元从2014年12月30日至2016年9月29日的利息等，表明在起诉时晟茂公司认可该笔240万元系退还的居间预付款本金。晟茂公司在诉讼中对该事实的自认应该对晟茂公司自身产生约束力，晟茂公司在庭审中变更诉讼请求的行为，并非笔误，而是对其诉状中陈述的事实予以否认，违反了禁止反言的原则，且何秀康退还的240万元与晟茂公司支付的居间预付款金额完全一致，该笔240万元应视为何秀康退还的居间预付款。按照《工程居间及技术咨询协议书》约定，居间未成功，何秀康应按照月息2.5%支付资金占用期间的利息，合同约定的利息高于年利率24%，对超过年利率24%的部分，本院不予支持，故何秀康应按照月息2%支付240万元自2014年12月30日至2016年9月29日的利息，共计2400000×2%×21=1008000元。综上，何秀康的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对案涉240万元的性质认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3991号民事判决；二、何秀康应于本判决生效之日起十日内向四川省晟茂建设有限公司支付利息1008000元；三、驳回四川省晟茂建设有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25236元，由何秀康负担13872元，四川省晟茂建设有限公司负担11364元；二审案件受理费25236元，由何秀康负担13872元，四川省晟茂建设有限公司负担11364元。本判决为终审判决。审判长  刘冠男审判员  王晓川审判员  任文磊二〇一七年十一月二十九日书记员  李文里