中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6043号上诉人（一审原告）：杭州金色未来创业投资有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市滨江区浦沿街道南环路****号源越科技大楼**层*室。统一社会信用代码：91330100697066332F。法定代表人：林必清，该公司执行董事。委托代理人：李力，浙江五联律师事务所律师。委托代理人：杨吉，浙江五联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：纽孚贸易（杭州）有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨文路***号岩大房文苑大厦**楼****室。统一社会信用代码：91330100070969642T。法定代表人：查理·琼斯（CharlieJones），该公司董事长。委托代理人：赵玉刚，上海巨盾律师事务所律师。委托代理人：徐清，上海巨盾律师事务所律师。一审被告：查理·琼斯（CharlieJones），男，1957年10月2日出生，澳大利亚联邦居民。护照号码：PA3350145。委托代理人：赵玉刚，上海巨盾律师事务所律师。委托代理人：徐清，上海巨盾律师事务所律师。上诉人杭州金色未来创业投资有限公司（以下简称未来公司）为与被上诉人纽孚贸易（杭州）有限公司（以下简称纽孚公司）、一审被告查理·琼斯（CharlieJones）（以下称查理·琼斯）民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。未来公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持未来公司一审所提诉讼请求的第1、2、4项；2.由纽孚公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、未来公司系依据《借款协议》提起一审诉讼要求纽孚公司还款，而非如一审判决所述依据成立但未生效的《还款协议》主张还款，未来公司在一审中提及《还款协议》系要追究查理·琼斯对于其中500000元的连带还款责任。《还款协议》第六条约定，该协议生效以雷明初与查理·琼斯签订股权转让协议并办理完成纽孚公司股权转让的全部相关工商登记手续为准。该约定系对《还款协议》生效条件的约定，仅是为明确是否由查理·琼斯承担其中500000元的还款责任，而非是对纽孚公司向未来公司附条件还款的条件约定，即《还款协议》生效与否不是纽孚公司是否还款的条件。由于雷明初与查理·琼斯客观上没有完成股权转让及工商登记手续，故《还款协议》未生效。在《还款协议》未生效的情况下，纽孚公司的还款义务应以《借款协议》约定为准。二、查理·琼斯与雷明初所签订《股权转让协议书》第2.2条约定，“雷明初应当在本协议签订之日起一个月内向政府相关部门递交工商登记等相关变更手续的申请”，但截至未来公司起诉之日，雷明初和查理·琼斯并无任何递交材料等履行《股权转让协议书》的行为，如一直如此僵持等待《还款协议》生效，会明显损害未来公司的合法权益。故请求二审法院查明事实，依法改判。纽孚公司与查理·琼斯共同答辩称：一、《还款协议》约定剩余5500000元借款从纽孚公司的利润中提取归还，如利润不足偿还债务，则继续顺延直至利润还清债务为止。现未来公司要求纽孚公司归还借款，应承担已经产生利润的举证责任，但其并未提交相应证据证明。事实上，纽孚公司一直处于未来公司的实际控制中，未来公司知晓纽孚公司的经营状况，雷明初受让纽孚公司股权也是因与未来公司的实际控制人张洲峰间存在其他的债权债务关系。截至目前，纽孚公司一直处于亏损状态，相应还款条件并未达成，因此没有必要归还借款。二、《还款协议》成立并已生效，该生效以股权转让为要件。就该股权转让，已经实际履行。首先，于《还款协议》签订当天，股权受让人雷明初已实际取得纽孚公司的公章、证照，且雷明初已以股东身份进行投资并实际参与了公司经营。因此，雷明初与查理·琼斯已以实际行动放弃了约定的生效要件，《还款协议》已经生效，各方均应按该协议履行。退一步讲，假设《还款协议》未生效，也是由未来公司导致。纽孚公司自成立之始即由未来公司经营管理，相应股权转让行为也系由未来公司的实际控制人张洲峰撮合。签订股权转让协议后，查理·琼斯多次与张洲峰联系要求办理工商变更登记，但其一直拖延。合同法第四十五条规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，本案因未来公司的原因没有完成股权变更登记，根据上述法律规定，应视为相应条件已成就，故《还款协议》已生效。未来公司向一审法院起诉请求判令：1.纽孚公司归还未来公司借款本金5469314元及借款利息227888元（按照年息10%计算，暂从2016年12月2日算至2017年5月2日，以实际支付日为准并附计算清单）；2.纽孚公司支付未来公司为实现债权支出的律师费179944元；3.查理·琼斯在纽孚公司上述诉讼请求的500000元范围内承担连带责任；4.诉讼费用由纽孚公司、查理·琼斯承担。一审法院认定事实如下：2013年8月23日，未来公司与纽孚公司签订《借款协议》一份，约定：未来公司出借6000000元给纽孚公司，借款期限自2013年8月23日起至2014年8月22日止，利率为年息10%，当日，未来公司将6000000元转入纽孚公司账户。借款到期后，纽孚公司并未按照约定归还借款。2015年5月5日，未来公司、纽孚公司、雷明初和查理·琼斯四方签订《还款协议》一份，约定：对于6000000元的债务，查理·琼斯代纽孚公司偿还500000元，剩余5500000元债务由股权转让后的纽孚公司承担，并约定该协议生效以雷明初与查理·琼斯签订股权转让协议并完成公司股权转让的全部工商登记手续为准。2016年5月30日，纽孚公司还款500000元。2016年12月2日，纽孚公司还款2000000元。另查明，至今，雷明初与查理·琼斯未完成办理股权转让的全部工商登记手续。一审法院认为：未来公司与纽孚公司签订的《借款协议》合法有效，而后，未来公司又与纽孚公司签订的《还款协议》，对借款的还款方式重新进行了约定，并约定了该《还款协议》的生效条件，即该协议第六条，“本协议的生效以丙方与丁方签订股权转让协议并办理完成乙方公司股权转让的全部相关工商登记手续为准”，而至今雷明初与查理·琼斯未完成办理股权转让的全部工商登记手续，即该《还款协议》尚未达到生效条件。虽然未来公司与纽孚公司均主张《还款协议》已经生效，但《还款协议》是一个四方签订的协议，案外人雷明初与查理·琼斯均未对《还款协议》提出已经生效的主张，故《还款协议》尚处于成立但未生效的状态。未来公司依据成立但尚未生效的《还款协议》，向纽孚公司与查理·琼斯主张还款，故对其诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回未来公司的全部诉讼请求。一审案件受理费26470元，保全费5000元，由未来公司负担。本院二审期间，上诉人未来公司为证明其主张，向本院提交《限期履行催告函》及邮寄、签收的证明材料，证明《还款协议》客观上已无法生效或已无生效必要，未来公司已经履行了程序性的催告义务。经质证，被上诉人金色公司及一审被告查理·琼斯表示：催告函的邮寄地址是未来公司的注册地，该处已无人经营，查理·琼斯没有收到该份催告函；股权转让协议签订后，查理·琼斯多次要求进行工商变更登记，系未来公司的原因导致目前登记尚未完成，且未来公司在一审中已经明确表示认为《还款协议》已生效，现又变更说法认为未生效，违背诚实信用原则，应以其一审说法为准，该份催告函无法达到未来公司的证明目的。经审查，本院对份证据的形式真实性予以认可，可以证明未来公司于2017年9月1日向纽孚公司和雷明初邮寄了催告函，要求查理·琼斯与雷明初于收到催告函之日起一个月内完成股权转让的工商登记手续，并认为如未按期办理《还款协议》将不生效，本院认为对于《还款协议》是否生效应以协议中的约定以及双方的实际履行情况作为判断标准，是否寄送催告函并不影响对《还款协议》本身是否生效的判断，未来公司提交的该份证据无法达到其证明目的，故对该证据的证据效力本院不予确认。被上诉人纽孚公司及一审被告查理·琼斯为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：1．张洲峰与查理·琼斯的电子邮件往来。证明：因股权转让是张洲峰撮合，在股权转让协议签订后，查理·琼斯要求张洲峰办理工商变更登记，查理·琼斯已履行相应义务。2．跨行收报（贷方）专用凭证（收款通知）。证明：雷明初于2015年6月26日向纽孚公司支付200000元，列明用途为投资款，说明雷明初已向纽孚公司投资并参与公司运营，双方股权转让已实际履行。3．转账凭证。证明：2017年5月27日，纽孚公司向未来公司支付2154118元用于归还案涉借款。经质证，上诉人未来公司表示：对证据1三性均不予认可，其中的邮箱地址不是合同中约定的邮箱，经核实，张洲峰也未找到该些邮件，且该些股权转让的邮件不应发给未来公司，而应通知雷明初，未来公司也已提交证据催告函，证明股权变更事宜不受未来公司控制。对证据2真实性没有异议，但对该笔款项性质及为何支付未来公司并不知晓。对证据3三性没有异议。经审查，本院认为，证据1经公证机关公证，且对与查理·琼斯往来邮件的邮箱为张洲峰注册，未来公司予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，但该份证据仅可证明查理·琼斯向张洲峰发送邮件要求其协助办理股权转让的手续，而关于《还款协议》是否生效应以协议中的约定以及双方的实际履行情况为标准进行判断，且股权转让系在雷明初与查理·琼斯间进行，查理·琼斯关于催告履行的信件应向雷明初作出，因此，纽孚公司与查理·琼斯提交的证据1无法达到相应证明目的，故对其证据效力本院不予认可。证据2仅能证明雷明初向纽孚公司转账200000元，虽然转账时备注用途为投资款，但款项性质为何无法仅由汇款人的自行备注来判定，仅依据该份证据，本院无法确认该笔款项的性质，也无法据此证明案涉股权转让已经履行完毕，本院对该份证据的证据效力不予确认。对证据3的真实性予以认可，纽孚公司对该笔款项亦予以认可，可以证明纽孚公司于2017年5月27日向未来公司汇款2154118元，用于归还案涉借款，本院对其证据效力予以认可。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，未来公司与纽孚公司签订的《借款协议》还约定：若协议到期纽孚公司未能归还全部借款和利息的，未来公司有权提起诉讼，所有由此产生的诉讼费、执行费、律师费等均由纽孚公司承担。2017年5月27日，纽孚公司向未来公司还款2154118元。未来公司为进行本案诉讼聘请律师，支付了律师费179944元。本院认为，本案为涉外合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人没有选择合同适用的法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，相应借款事实发生于中华人民共和国，故中华人民共和国法律系本案准据法。本案争议焦点为纽孚公司是否应当向未来公司归还借款、支付利息以及承担律师费。对于纽孚公司曾向未来公司借款6000000元，各方均无异议。但纽孚公司和查理·琼斯均认为通过四方签订的《还款协议》改变了该6000000元的还款方式，相应还款条件尚未满足，纽孚公司不需归还借款。本院认为，虽然《还款协议》签订于《借款协议》之后，但该《还款协议》第六条约定了生效条件，即“雷明初与查理·琼斯签订股权转让协议并办理完成纽孚公司股权转让的全部相关工商登记手续”。本案中，虽然雷明初与查理·琼斯已经签订了《股权转让协议书》，但相应的股权工商变更登记至今仍未完成，即《还款协议》约定的生效条件尚未满足，故《还款协议》处于成立但未生效的状态。查理·琼斯称纽孚公司为未来公司实际控制且未来公司一直拖延办理股权变更登记，但其未提交证据予以证明，且股权的工商变更登记应由股权转让的出让方与受让方来完成，而非由未来公司履行，故对查理·琼斯的相应主张本院不予支持。因《还款协议》未生效，纽孚公司与未来公司应按照《借款协议》的约定履行义务。未来公司如约向纽孚公司出借借款后，纽孚公司未按期偿还，应承担违约责任，除需归还借款本金及支付借期内的利息外，还应支付逾期利息。未来公司主张以借期内约定的利率标准年利率10%计算逾期利息，符合相应法律规定，本院予以支持。借款出借后，纽孚公司共计归还了三笔款项，该三笔款项尚不足以清偿全部债务，因纽孚公司与未来公司对于款项的归还顺序没有进行约定，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，纽孚公司支付的款项应先用于支付截止每笔款项归还当日前产生的欠息，如有多余部分再用来归还本金。依此标准分段计算，截至纽孚公司归还最后一笔款项的2017年5月27日，该日之前的利息均已还清，纽孚公司尚未归还的借款本金为3577199.84元，自2017年5月27日至实际清偿之日止的利息应以该欠付的借款本金为基数按照年利率10%继续计算。对于未来公司诉请的179944元律师费，《借款协议》第四条约定由纽孚公司承担，因该律师费已实际支付，故未来公司提出由纽孚公司承担律师费179944元的主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。对于未来公司所提第三项诉请，即要求查理·琼斯对未来公司应归还借款本金中的500000元承担连带清偿责任的诉请，因未来公司于二审中已放弃该项诉讼请求，故本院不作处理。综上，本院对于未来公司诉讼请求中的合理部分予以支持，对于其他诉讼请求本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，且本案二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2017）浙0108民初2347号民事判决；二、纽孚贸易（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州金色未来创业投资有限公司归还借款本金人民币3577199.84元并支付逾期利息（以人民币3577199.84元为基数，自2017年5月27日按照年利率10%计算至实际清偿之日止）；三、纽孚贸易（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州金色未来创业投资有限公司支付律师费人民币179944元；四、驳回杭州金色未来创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26470元，财产保全费人民币5000元，合计人民币31470元，由杭州金色未来创业投资有限公司负担11352元，纽孚贸易（杭州）有限公司负担20118元；各方向一审法院结算。二审案件受理费人民币52940元，由杭州金色未来创业投资有限公司负担19096元，纽孚贸易（杭州）有限公司负担33844元；杭州金色未来创业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费，纽孚贸易（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长 余 晟审判员 沈 斐审判员 章保军二〇一七年十一月三十日书记员 金不换????10?