宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0591民初768号原告：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，统一社会信用代码9151050420473943XA，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。法定代表人：余效国，该公司总经理。委托代理人：罗建国，男，汉族，1975年3月16日出生，户籍住址湖北省当阳市。系该公司员工。特别授权代理。委托代理人：ＸＸ，湖北至成律师事务所律师。特别授权代理。被告：浙江二建宜昌钢结构有限公司，统一社会信用代码914205007606858071，住所地宜昌市开发区大连路16号。法定代表人：王剑平，该公司董事长。委托代理人：蒋光辉，男，汉族，1961年9月5日出生，户籍住址湖北省宜昌市伍家岗区。该公司总经办主任。特别授权代理。委托代理人：柯杰，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。原告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（泸州十建）与被告浙江二建宜昌钢结构有限公司（简称浙江二建）加工合同纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理，依法由审判员许建江适用简易程序于2017年9月28日公开开庭进行了审理。原告泸州十建的委托代理人ＸＸ、罗建国，被告浙江二建的委托代理人蒋光辉、柯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泸州十建向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江二建继续履行合同（按设计图纸原方案施工完成合同约定的义务）；2、赔偿损失：返还按设计图纸施工多支付的材料款：273294元（65.07吨×4200元/吨）；3、支付原告垫付加工费89796.6元(65.07吨×1380元/吨）；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告承接宜昌长机科技有限责任公司总装厂房及附房项目工程，2013年3月28日原告将宜昌长机科技有限责任公司总装（一）分厂、总装（二）分厂、机械（二）分厂、加工(一）分厂、计量室附房内的钢结构加工工程承包给被告施工，约定工程承包范围：1、施工图纸内的设计要求，2、施工图纸内(不含地脚螺栓）所有钢结构加工内容，防腐底漆、面漆及运输等，工程承包方式：①除主材（钢材高强螺栓）外的包工包料，②钢材损耗按3%计，③图纸设计的所需钢结构清单量为1586.22吨，约定钢结构主体结构验收合格付至造价的95%，留5%保修金，主体验收一年后一星期内付清尾款。合同签定后被告依约进场进行施工。2014年1月4日，宜昌长机科技总装厂房项目建设单位、监理单位及施工单位等召开现场会议指出被告未按施工图设计方案执行，机械分厂钢柱翼缘板在牛腿处被牛腿横截板截断，机械分厂4角钢柱未按要求设置肋板，机械分厂部分系杆未按要求设置在钢柱正中，要求被告按图纸整改改正。2014年1月6日，长机科技项目部再次向被告下达工作联系单，因被告未按设计图纸施工存在严重质量隐患要求立即整改，钢结构防腐底漆施工存在质量问题，要求迅速整改，被告仍不理采。2014年1月12日，政府质监部门、建设单位、设计单位、监理单位及施工单位在项目部会议室，针对被告上述问题现场召开专场质量问题协调会议，会议一致要求被告严格按设计图纸进行整改施工，会议纪要并明确如果被告拒不整改则该工程主体不进行验收。原告向建设单位宜昌长机科技有限责任公司申请工程项目验收及支付工程款请求，建设单位以被告未按设计图纸施工擅自截断主体钢柱翼缘板等质量问题为由拒绝进行主体验收，并要求原告按合同约定每天按备案合同总价的千分之三承担赔偿损失和违约责任，经数次协商未果。原告公司亦多次以工作联系单及函件的形式告知被告要求立即对上述严重质量问题进行整改，并按原设计图纸进行施工，但被告拒不拆除截断部分重新安装，拖延至今致使原告无法交验工程，无法进行工程决算，因此建设单位每天按备案合同总价的千分之三的赔偿损失和违约责任应由被告承担。综上所述，由于被告不严格履行合同义务，不按设计图纸进行施工，造成钢结构严重质量问题且拒不整改致使工程拖延至今不能验收，工程款也不能按期办理结算，同时被告依设计工程量材料超出部分的材料款亦未返还，给原告公司造成重大经济损失，为维护公司合法权益，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定诉至人民法院，请求依法判决。为支持其诉讼请求，原告举证如下：证据一，《建筑工程施工合同》、《制作补充合同》。用以证明2013年3月28日双方签订的是钢结构施工合同，不是来料加工合同；合同约定了双方的权利义务、工程结算、价款。证据二，会议签到表、宜昌长机科技厂房项目现场质量问题协调会议记录。用以证明被告擅自改变施工图纸，原告要求跟被告进行协调的会议记录。证据三，2014年1月4日的例会纪要。用以证明原告在现场指出被告加工不符合图纸要求，未按照设计图纸要求施工。证据四，工作联系单。用以证明原告在现场指出被告加工不符合图纸要求，未按照设计图纸要求施工。证据五，工作联系函两份、工作回复函一份。用以证明被告未按照施工图纸加工，原告多次与被告沟通，被告一直置之不理。证据六，工作回复函。用以证明被告知晓施工与设计图纸不符的事实。证据七，设计图纸复印件。用以证明被告未按照原设计图纸施工的事实，包括钢柱横截板被截断，钢梁小孔开孔位置未按照设计图纸施工。证据八，备案施工合同、钢结构施工合同。用以证明总承包合同内第三部分专用条款第9款，建设单位明确指定项目单项钢结构工程的钢结构加工企业为被告的事实。证据九，原告投标文件。用以证明建设单位及总包单位投标文件明确钢结构工程钢材设计重量为1586.22吨的事实。证据十，原告供应清单及数量。用以证明被告要求原告供应1698.88吨钢材，且被告已经签收的事实。被告浙江二建辩称：原被告双方不是建设工程施工合同关系，实质是来料加工合同关系；钢结构安装施工不是我公司实施的；经过我公司加工的钢构件均符合合同约定及国家标准，被告已经履行完毕合同义务，不存在继续履行合同问题。本工程的钢材材料是按照工程实际需要采购、制作，总计钢材用量为1650余吨，原告提供的钢材数量为1698吨，按照3%损耗率计算并未多用材料（1650吨×1.03=1700吨），被告还贴了2吨钢材，不存在退还材料款问题；既然材料没有多用，加工费不存在也多支出问题。合同对工期约定不明确，仅仅是要求根据现场随时调整满足进度要求，也没有计算违约金方式和方法约定，我们加工好的钢构件已经全部及时提供给原告，不存在工期违约问题，如果有延期，也是原告自身安装施工不及时，责任不应由被告承担。综上，请驳回原告诉讼请求。为支持其答辩主张，被告举证如下：证据一，湖北省机电研究设计院工作联系函。用以证明对原告提出的牛腿截断问题，设计院意见是当不能达到整改原设计要求时，对焊缝的质量要能达到检查验收规范要求。证据二，武汉金目检测工程技术有限公司出具的检测报告。用以证明对争议牛腿的焊缝进行检测，检测结果是符合规范要求。证据三，施工详图四份：钢柱钢梁详图、XG,SC,ZC详图、钢结构详图两套。用以证明浙江二建按照上述图纸进行加工。证据四，总装车间一、附房吊车梁、总装车间二、机械分厂二所加工钢材的钢构件编号、规格、重量。用以证明上述所用的钢材重量为1650.152吨。证据五，照片三张，分别拍摄于2016年12月、2017年3月。用以证明厂房屋顶有洞及屋面与屋顶有间隙地面有水，导致漏雨是钢构件大面积生锈的原因之一，原告安装时间太长。经庭审质证，原被告双方对对方所举证据均发表了质证意见，本判决在事实认定和裁判理由中阐明认证的理由和结论。经审理查明：一、原被告双方的合同约定。1、2013年3月28日，原告泸州十建(原名称为四川省泸州市第十建筑工程公司，于2014年8月25更名为四川省泸州市第十建筑工程有限公司，甲方)与被告浙江二建（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：原告将位于宜昌市高新区的长机科技厂区内一标段（总装一厂、总装二厂、机械二厂）、二标段（加工分厂一厂房）工程分包给被告施工；分包范围为施工图内（不含地脚螺栓）所有钢结构加工内容、防腐底漆、运输；分包方式为除主材（钢材、高强螺栓）外的包工包料，钢材损耗按3%计，钢结构约1600吨；合同总造价暂定852.8万元，其中加工费682.24万元、安装费170.56万元；工程结算按完成的实际工程量乘以包干单价作为工程总价，主材按实结算，图纸更改联系单内容及签证单；付款方式为合同签订支付10万元预付款，构件进场支付当月进度工作量的70%，安装主结构完付至造价的90%，钢结构主体验收合格付至造价的95%，留5%保修金，主体结构验收一年后一星期内付清尾款。2、2013年4月10日，原被告双方签订《制作补充合同》，约定：“一、工程范围及说明：1、制作要求：加工制作、抛丸、防锈底漆。2、除地脚螺栓外的钢结构制作。二、单价及材料：1、钢材代购价暂定4000元/吨（甲供）；2、加工单价为1280元/吨，运输50元/吨；3、运输到现场，乙方负责装车，甲方负责卸车自理。三、其他条款根据前合同执行”。二、合同的履行。原被告双方签订《建筑工程施工合同》、《制作补充合同》后，原告陆续提供钢材共计1698.88吨，被告分期分批将加工的钢构件运送至长机科技厂区施工现场交付被告，于2015年2月12日完成全部加工钢构件（共计1650.152吨）交付；原告已将被告加工完工交付的钢构件安装于长机科技厂区总装一厂、总装二厂、机械二厂、加工分厂一厂厂房；原告已支付被告钢构件加工费共计195万元。2016年5月18日，原告签收被告提交的包括“结算单”、“钢结构检验批报验申请表及质量验收记录表”在内的资料。原被告均认同原告尚欠被告钢构件加工费31万元。本院认为，本案以建设工程施工合同纠纷案由立案，原告泸州十建与被告浙江二建签订《建筑工程施工合同》，原告将长机科技厂房钢结构制作安装工程分包给被告施工，之后双方签订《制作补充合同》，将《建筑工程施工合同》中约定的制作安装工程分包变更为钢构件加工制作（安装由被告自行完成），即，原被告双方系加工合同关系，本案案由应定为加工合同纠纷。本案合同履行中，被告加工完成的钢构件，原告已接收，并由原告完成安装施工。若原告认为被告未按设计图纸加工，应当拒收，更不应在接收后完成钢结构的安装施工。原告的接收及接收后的安装行为视为被告已依约完成加工成果的交付。即使如原告所述被告未按设计图纸加工，因已完成交付，原告已经使用（完成钢结构安装施工），也应视为双方协议变更合同，不是单方违约。针对原告的诉讼请求，逐项阐明裁判的理由。一、原告泸州十建诉请判令被告浙江二建继续履行合同（按设计图纸原方案施工完成合同约定的义务）。原被告双方约定被告应加工完成长机科技厂房钢构件约1600吨，在本案庭审及2017年10月17日的《质证笔录》中，原告确认被告于2015年2月12日完成全部加工钢构件（共计1650.152吨）交付，被告已将原告加工完工交付的钢构件安装于长机科技厂房。即，被告已依约履行了双方所签《建筑工程施工合同》变更后的《制作补充合同》约定的义务，交付了加工成果，被告已经使用（将钢构件安装于长机科技厂房），原告诉请被告继续履行合同，没有事实依据，本院不予支持。二、原告诉请判令被告返还按设计图纸施工多支付的材料款273294元、支付原告垫付加工费89796.6元。原告该诉请的理由是：1、按原告的《宜昌长机科技有限责任公司总装、机械、加工分厂A/B标段投标文件》（原告证据九）中的投标报价预算，钢构件数量为1586.22吨，按3%计耗损量47.59吨（1586.22×3%），应耗用钢材数量1633.81吨（1586.22+47.59）。被告实际耗用原告提供的钢材1698.88吨，多用钢材65.07吨（1698.88-1633.81），按4200元/吨计，被告应返还原告钢材价款273294元（65.07×4200）；2、按1380元/吨计加工费，被告应支付原告垫付的加工费89796.6元（65.07×1380）。原告上述理由的基础是原告向宜昌长机科技有限责任公司（业主）提交的投标文件中耗用钢材预算，该投标文件对被告没有约束力，原被告双方系加工合同关系，被告所加工的钢构件均由原告提供钢材，原告提供钢材共计1698.88吨，被告加工完工交付原告的钢构件制品1650.152吨，未超过3%耗损率的约定［1698.88综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款的规定，判决如下：驳回原告四川省泸州市第十建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3373元（已减半，原告已预交），由原告四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  许建江二〇一七年十一月一日书记员  王 娇