云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)云04刑终150号原公诉机关云南省通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨玲，别名：“杨帆”，女，1987年2月27日出生于云南省普洱市思茅区，汉族，初中文化，农业职业，家住云南省普洱市思茅区，暂住于云南省玉溪市通海县。因吸食毒品，于2009年7月7日被通海县公安局决定行政拘留十日，并强制隔离戒毒二年。因犯盗窃罪，于2011年8月24日被通海县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元，2012年6月6日刑满释放。因本案于2017年3月9日被通海县公安局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人杨玲犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月22日作出（2017）云0423刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人杨玲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人杨玲，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、被告人杨玲为牟利，于2016年8月至2017年3月8日期间，通过电话预约或帮人送货等方式，在云南省玉溪市通海县秀山街道“老客运站”附近、通海县人民医院附近、中栅街附近、“三角地加油站”附近等地，分多次将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称：小麻）贩卖给吸毒人员施某、郭某、李某、可某、杨某等人吸食。2、2017年3月8日14时30分许，被告人杨玲在通海县秀山街道“杞湖壹号”附近一土路上被通海县公安局民警抓获。同时，警方从被告人杨玲所背双肩包内黑色钱包里查获毒品甲基苯丙胺片剂可疑物25颗，经称量，净重2.31克。随后，对被告人杨玲租住在通海县秀山街道化肥厂生活区××幢×××室搜查时，在阳台一茶几下面的红色盒子内查获毒品甲基苯丙胺片剂可疑物6颗，经称量，净重0.56克。在卧室床头柜抽屉里一黑色纸盒内查获毒品甲基苯丙胺片剂可疑物300颗，经称量，净重27.70克。经玉溪市公安司法鉴定中心鉴定，以上送检的毒品甲基苯丙胺可疑物中，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：1、被告人杨玲在公安机关及当庭的供述，承认起诉书指控的犯罪事实。2、证人罗某的证言及辨认笔录，证实其将毒品小麻多次交由龙某、被告人杨玲进行贩卖，卖得的钱基本由被告人杨玲通过银行卡转账给其，其给他们免费吸食了几十颗小麻及其从多张照片中辨认出龙某、被告人杨玲等事实。3、证人龙某的证言及辨认笔录，证实自2016年9月至10月，其多次帮罗某及被告人杨玲送毒品小麻，大部分的小麻已经由罗某及被告人杨玲收了钱。她们免费供其吃住，其知道帮被告人杨玲送的小麻是罗某的及其从多张照片中辨认出罗某、被告人杨玲等事实。4、证人施某的证言及辨认笔录，证实2016年10月至12月期间，其通过电话联系的方式，在通海县秀山街道老客运站附近、通海县医院附近等地，多次向被告人杨玲购买毒品小麻及其从多张照片中辨认出被告人杨玲等事实。5、证人郭某的证言及辨认笔录，证实2016年中下旬至11月期间，其通过电话联系等方式，在通海县医院公厕附近等地，多次向被告人杨玲购买毒品小麻及其从多张照片中辨认出被告人杨玲等事实。6、证人李某的证言及辨认笔录，证实2016年8月至9月期间，其通过电话联系等方式，在通海县秀山街道中栅街附近等地，多次向被告人杨玲购买毒品小麻及其从多张照片中辨认出被告人杨玲是卖毒品小麻给其的人等事实。7、证人可某的证言及辨认笔录，证实2016年8月至12月期间，其通过电话联系等方式，在“三角地加油站”附近等地，多次向被告人杨玲购买毒品小麻及其从多张照片中辨认出被告人杨玲等事实。8、证人杨某的证言及辨认笔录，证实2016年8月至2017年3月8日，其通过电话联系等方式，在通海县秀山街道老客运站附近等地，多次向被告人杨玲购买毒品小麻及其从多张照片中辨认出被告人杨玲等事实。9、通话清单，证实经查询通话记录，被告人杨玲的手机与本案证人施某、郭某、李某、可某、杨某、龙某、罗某的手机进行了多次联系等事实。10、搜查证、搜查笔录及照片，证实公安机关依法对杨玲租住的通海县秀山街道化肥厂生活区××幢×××室进行搜查时，共搜查到毒品甲基苯丙胺片剂可疑物306颗及一本绿色封面笔记本的情况。11、称量笔录及照片，证实从被告人杨玲卧室床头柜抽屉里一黑色纸盒内查获的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物，经称量，净重27.7克；从阳台一茶几下面的红色盒子内查获的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物，经称量，净重0.56克；从杨玲所背双肩包内黑色钱包里查获的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物，经称量，净重2.31克。12、取样笔录及照片、（玉）公（司）检（化）字[2017]170号检验报告，证实送检的杨玲所背双肩包的黑色钱包里查获的25片红色毒品可疑物中、杨玲租住在通海县秀山街道化肥厂××幢×××室阳台的一个茶几下面红色盒子里面查获的6片红色毒品可疑物中、杨玲租住在通海县秀山街道化肥厂××幢×××室卧室床头柜抽屉里面一个黑色纸盒里面查获的红色、绿色毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。13、户口证明，证实被告人杨玲的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄。14、抓获经过，证实被告人杨玲系被公安机关抓获归案等事实。15、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书，证实被告人杨玲的前科劣迹情况。16、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，毒品移交清单，证实公安机关依法扣押涉案物品并处理扣押毒品的情况。17、其他证据。原判认为，被告人杨玲明知是毒品甲基苯丙胺片剂而向多人多次贩卖，情节严重,且从其身上、住所共查获毒品甲基苯丙胺片剂30.57克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。被告人杨玲在前罪执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨玲归案后如实供述其所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。本案中证人证言、辨认笔录及通话清单能够形成完整的证据锁链，且与被告人当庭供述能相互印证，证实被告人向多人多次贩卖毒品的事实，被告人的行为应构成贩卖毒品罪，属于以贩养吸。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币11000元。二、随案移送卡号为62×××77的中国农业银行银联卡一张、手机一部、手机卡二张、笔记本一本，依法没收销毁。上诉人杨玲提出，1、一审法院认定其构成贩卖毒品罪属事实不清、证据不足，公诉机关仅指控在其包里和家中查获的30.57克，起诉书中另外两部分只是本案案件来源的证明，而起诉书中指控向施某、郭某等人贩卖毒品只有证人的证言，系孤证，无法查实，对该部分指控及起诉书中对抓获当天在车上查获其介绍交易毒品的叙述与指控在杨玲家中及包里搜查到的毒品的定性不具有关联性，不能作为本案定罪的证据使用；2、本案无任何证据证明上诉人杨玲有“以贩养吸”的情节，现有证据不能证实杨玲有贩卖毒品的行为，也就不存在“以贩养吸”的情形,并提交了中国农业银行银行卡交易明细清单予以证实；3、在家中查获的毒品系杨玲购买用于自己吸食，其购买毒品的资金来源于以前工作中自己存下来的钱、手机网贷和男朋友张某某平时给的钱等；4、对在家中及钱包内查获的毒品数量无异议，但根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，应当认定为非法持有毒品。5、其家中存有毒品的事实，是在公安机关就倪某、杨某在车上交易毒品一事的讯问过程中就主动交代了，应认定自首情节。综上，请求二审查清事实，改判其犯非法持有毒品罪，判处三年以下有期徒刑。上诉人杨玲的辩护人所提辩护意见与杨玲的上诉理由一致。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨玲违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而向多人多次贩卖，且从其住处及身上查获毒品30.57克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品十克以上，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人杨玲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。在案的上诉人杨玲的供述、证人罗某、龙某、郭某、施某等人的证言、电话通话清单、辨认笔录及照片等证据能印证证实上诉人杨玲贩卖毒品的事实，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，从其住处及身上查获的毒品应当计算为其贩卖毒品的数量，对其本人系毒品吸食人员的情节，原判在量刑时已作考虑。原判结合其贩卖毒品的数量及犯罪事实、情节，对其所作判处符合法律规定。上诉人杨玲及其辩护人所提杨玲并非以贩养吸、应认定为非法持有毒品罪及具有自首情节的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳，对辩护人提交证实并非以贩养吸的证据也不予采信。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  年乔建二〇一七年十一月十五日书记员  袁 婷