安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终947号上诉人（原审原告）:李小妹,女,1962年2月8日出生,汉族，住安徽省马鞍山市花山区，马钢第二烧结厂退休职工。委托诉讼代理人：张余会，安徽夏商周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐尚东,男,1950年5月1日出生,汉族，无业，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人（原审被告）：高世兰,女,1955年2月2日出生,汉族，无业，住安徽省马鞍山市花山区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王立民，安徽致臻律师事务所律师。原审被告:唐斌,男,1984年6月4日出生,汉族，个体工商户，住安徽省芜湖市。原审被告:刘志英,女,1985年7月23日出生,汉族，无业，住安徽省芜湖市。上诉人李小妹因与上诉人唐尚东、高世兰、原审被告唐斌、刘志英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小妹上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定部分事实不清，部分适用法律错误。其在干活过程中被烫伤，其不存在任何过错，一审法院认为其未尽到合理的注意义务，判决其承担40%的责任，没有事实及法律依据。相反，唐尚东、高世兰作为雇主，在没有适当地采取劳动保护措施的情况下，让其和另外2人抬着2桶高温汤液并排行走在不平整的路面上，存在着安全隐患，应承担赔偿责任。2、虽然唐尚东以个人名义对外签订摊位租赁协议售卖米线，但实际属于家庭共同投资、经营，其债务应以家庭共有财产清偿，故唐斌、刘志英也应承担赔偿责任。唐尚东、高世兰辩称，根据我国侵权责任法的规定，提供劳务者受伤的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李小妹已经50多岁了，其无论她从事什么样的工作，都应该知道要尽到注意的义务，而不是一味地强调雇主要采取保护措施。2、从事售卖米线的业主是唐尚东和高世兰，而不是唐斌和刘志英，李小妹上诉称本案是家庭经营，但我国的民法总则还不适用本案，李小妹没有证据证明是家庭经营，唐斌的性质和李小妹是一样的，都是帮工。唐尚东、高世兰上诉请求：1、准许其申请对李小妹的伤残等级等进行重新鉴定；2、撤销一审判决，依法改判其承担次要责任；3、本案一、二审诉讼费由李小妹承担。事实与理由；1、李小妹的伤残等级系其单方委托鉴定，其伤情根本不构成十级伤残，应当进行重新鉴定。2、一审判决确定的责任划分比例不当，其仅应承担次要责任。其已尽到了自身应尽的义务，而李小妹之所以受到伤害，完全系其自身未尽到注意义务，疏忽大意所致。李小妹辩称，其受伤后，唐斌并没有立即将其送到医院治疗，而是其丈夫来了以后才送医院去的，其丈夫去找唐斌要求支付医药费和工资，但是唐斌不予理睬，更不配合其去做鉴定。安徽公正司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，不能因为唐尚东、高世兰不能理解，就否认鉴定报告的效力。从其受伤至今，工资到现在都没有支付，唐尚东、高世兰提起上诉，是拒绝承担责任。唐斌、刘志英未发表述称意见。李小妹向一审法院起诉请求：1、判令唐斌、刘志英、唐尚东、高世兰共同赔偿其经济损失86232元；2、唐斌、刘志英、唐尚东、高世兰承担案件诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年6月4日，李小妹经人介绍去唐尚东、高世兰共同经营的售卖米线摊位从事服务员工作，约定每月工资为1500元。2016年6月20日晚，因雨天路滑，李小妹在搬移米线高温汤桶时不慎摔倒，被高温汤水烫伤左背、左臀、左小腿、右前臂、右手背部位。经马鞍山市中心医院诊断为全身多处热液烫伤9%Ⅱ-Ⅲ°，并住院治疗22天。期间，唐尚东、高世兰支付医疗费7759.27元。后经安徽公正司法鉴定所鉴定，意见为：1、李小妹体表疤痕属伤残十级；2、误工期限以伤后90天为宜，护理期限以伤后60天为宜，营养期限以伤后60日为宜。李小妹为此支付鉴定费用1500元。因与唐尚东、高世兰协商赔偿事宜未果，李小妹遂诉至一审法院。一审另查明，李小妹曾于2016年10月9日因提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，要求唐斌赔偿其各项经济损失86232元。一审法院认为唐斌不是雇主，不是适格的当事人，遂以（2016）皖0503民初4528号民事裁定书裁定驳回李小妹的起诉。一审法院认为，一、唐尚东、高世兰共同经营个体摊位，李小妹与其两人之间的劳务关系合法有效。依据我国侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主唐尚东、高世兰为李小妹的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，李小妹在雇主指示范围内搬移高温汤桶,本身存在安全隐患，因此摔倒烫伤，唐尚东、高世兰具有过错，而李小妹对自己的安危未尽到合理的注意义务，对损害的发生也具有过错。结合具体案情，酌定李小妹承担损失的40%，唐尚东、高世兰承担损失的60%。二、关于损失赔偿金的项目和数额。1、残疾赔偿金，李小妹主张按照26936元/年的标准计算，符合法律规定，予以支持，损失金额为53872元（26936元/年×20年×10%）；2、误工费，李小妹主张按3500元/月的标准计算，没有事实依据，不予支持，应按1500元/月的标准计算，损失金额为4500元（1500元/月×3个月）;3、护理费，李小妹主张按115元/天的标准计算，符合法律规定，予以支持，损失金额为6900元（115元/天×60天）;4、营养费，李小妹主张按30元/天的标准计算，符合法律规定，予以支持，损失金额为1800元（30元/天×60天）;5、住院伙食补助费，李小妹主张按30元/天的标准计算，符合法律规定，予以支持，损失金额为660元（30元/天×22天）;6、交通费，根据李小妹伤情酌定损失为500元;7、精神损害抚慰金，李小妹主张十级伤残按6000元标准计算，符合法律规定，予以支持;8、鉴定费1500元;9、律师代理费，李小妹主张由唐尚东、高世兰承担，没有法律依据，不予支持。以上费用合计75732元。唐尚东、高世兰应连带赔偿李小妹损失45439.2元（75732元×60%）。鉴于唐尚东、高世兰支付的7759.27元医疗费中，李小妹应自行承担40%，故应抵扣3103.71元。综上，唐尚东、高世兰应连带赔偿李小妹各项损失42335.49元。三、李小妹主张劳动报酬，为减少当事人讼累，一并予以处理，按1500元/月的标准计算，李小妹实际工作17日，报酬确定为850元。四、唐斌是不符合条件的当事人，已为生效的民事裁定认定，且该次诉讼李小妹亦未能举证证明唐斌、刘志英系雇主，故对李小妹要求唐斌、刘志英承担赔偿责任的诉请，不予支持。五、即便存在李小妹因劳务被第三人伤害的情形，李小妹既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其依法享有选择请求权，李小妹要求唐尚东、高世兰承担赔偿责任，符合法律规定。六、对李小妹自行委托司法鉴定所作出的鉴定，唐尚东、高世兰未能提交足以反驳的证据材料，故对其要求重新鉴定的事由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、唐尚东、高世兰于判决生效之日起十日内连带赔偿李小妹各项损失42335.49元，并支付劳动报酬850元，合计43185.49元；二、驳回李小妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元（已减半收取）、鉴定人出庭费用230元，合计1208元（均已由李小妹预付），由李小妹负担480元，唐尚东、高世兰共同负担728元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：一审判决唐尚东、高世兰赔偿李小妹各项损失42335.49元，依据是否充分。李小妹上诉称，其不存在过错，唐尚东、高世兰作为雇主，存在过错，应当承担赔偿责任，因李小妹如感到唐尚东、高世兰要求其同时搬移两只高温汤桶具有危险性，不安全，其可以提出合理建议或者拒绝，但其并未如此，故一审认定李小妹对自己的安危未尽到合理的注意义务，对损害的发生具有过错，并无不妥。李小妹还上诉称，唐尚东售卖米线属于家庭经营，唐斌、刘志英应共同承担赔偿责任，但其对此未能提供相应的证据，故对其这一上诉意见不予采纳。至于唐尚东、高世兰上诉称，李小妹的伤残等级系其单方委托鉴定，其伤情不构成十级伤残，要求进行重新鉴定，因唐尚东、高世兰未能提供证据证明李小妹委托的鉴定存在重新鉴定的法定情形，故一审对其重新鉴定的申请不予准许，与法不悖。唐尚东、高世兰还上诉称，一审判决确定的责任划分比例不当，其仅应承担次要责任，因唐尚东、高世兰作为雇主，未尽到对李小妹职业范围内活动的安全注意和劳动保护义务，李小妹在雇主指示范围内搬移高温汤桶,对自己的安全保护未尽到合理的注意义务，一审结合具体案情，酌定李小妹承担损失的40%，唐尚东、高世兰承担损失的60%，并无不当。综上，李小妹和唐尚东、高世兰的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费736元，由李小妹负担557元，唐尚东、高世兰负担179元。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  陈广金审判员  赵庆飞二〇一七年十一月一日书记员  温 芳附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。