浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙07刑终1006号原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。上诉人（原审被告人）李灿明，男，1968年3月25日出生于浙江省上虞市，汉族，初中文化，原系浙江东宇建设有限公司总经理助理（建德市洋安城中村改造项目工程的承包人），家住浙江省上虞市。2016年3月20日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年12月30日被监视居住。2017年9月19日经金华市金东区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。辩护人陈志方，浙江国良律师事务所律师。原审被告人陈卫校，男，1969年11月24日出生于浙江省上虞市，汉族，初中文化，原系建德市洋安城中村改造项目工程的材料负责人，家住浙江省上虞市。2016年4月8日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，同年12月30日被变更强制措施为监视居住。原审被告人李灿根，男，1961年5月22日出生于浙江省上虞市，汉族，初中文化，原系建德市洋安城中村改造项目工程的会计，家住浙江省上虞市。2016年4月22日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，同年12月30日被变更强制措施为监视居住。原审被告人陈宏宇，曾用名陈洪芋，男，1976年3月12日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，高中文化，杭州海航物资有限公司董事长，家住浙江省杭州市余杭区。2016年6月17日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2017年3月7日被变更强制措施为取保候审。辩护人王军，北京华祺律师事务所律师。浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人李灿明、陈卫校、李灿根、陈宏宇犯职务侵占罪一案，于2017年9月19日作出（2017）浙0703刑初112号刑事判决。被告人李灿明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，被告人李灿明及其辩护人陈志方、被告人陈卫校、被告人李灿根、被告人陈宏宇及其辩护人王军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年3月，被告人李灿明从挂靠浙江东宇建设有限公司承包建德市洋安城中村改造项目的建德市龙渊建设有限公司胡建兵手中转包得建德市洋安城中村改造项目工程，并签订了企业内部经济承包合同，向浙江东某建设有限公司交纳了保证金人民币500万元，其中有200万元人民币是向杭州海航物资有限公司陈宏宇所借。2012年6月29日，浙江东某建设有限公司任命被告人李灿明为浙江东某建设有限公司总经理助理，派驻建德市洋安城中村改造工程项目部，处理该工程项目部的相关事务。2012年8月20日，被告人李灿明与被告人陈宏宇签订了建德市洋安城中村改造工程工地钢材供货合同，合同约定由陈卫校和李灿根签单为准。后被告人李灿明因无法归还被告人陈宏宇人民币200万元的借款，经与陈宏宇合谋，决定利用李灿明职务之便，以虚开钢筋票据的方式从建德市洋安城中村改造项目工程款中折抵债务。2012年10月至12月期间，被告人陈宏宇经营的杭州海航物资有限公司虚开价值人民币1758410.25元钢筋送货票据后，被告人李灿明指使被告人陈卫校在虚假票据上签字，指使被告人李灿根将虚假票据做到账目之中，陈卫校、李灿根在明知钢筋没有实际进入建德市洋安城中村改造工程工地的情况下，仍在杭州海航物资有限公司的虚假送货票据上签字确认并登记入账。2013年5月22日，杭州海航物资有限公司向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求浙江东某建设有限公司支付截止2013年5月22日的货款等共计人民币5642712.41元（包括虚开的货款1758410.25元）。2013年5月27日，杭州市拱墅区人民法院对杭州海航物资有限公司诉浙江东某建设有限公司买卖合同纠纷一案作出民事调解，由浙江东某建设有限公司支付杭州海航物资有限公司货款等共计人民币5612712.41元。浙江东某建设有限公司于2013年10月22日将调解款履行完毕。2012年7、8月份，被告人李灿明向许某借得人民币50万元，后李灿明利用职务之便，于2012年12月3日将用于浙江东宇建设有限公司洋安城中村改造工程中的共计60吨钢筋从余某拉丝厂调至许某处，用于折抵部分借款。经金华市金东区价格认证中心认定，60吨钢材2012年12月3日市场零售价格为人民币214000元。金华市金东区人民法院审理期间，被告人陈宏宇退出赃款人民币1758410.25元。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李灿明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人陈卫校犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人李灿根犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人陈宏宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、责令被告人李灿明退赔人民币214000元，已退赔在案的人民币1758410.25元，均返还东某建设有限公司被告人李灿明上诉称，其主观上没有非法占有故意，不构成职务侵占罪，请求二审改判。被告人李灿明的辩护人辩护提出，李灿明系挂靠于浙江东某建设有限公司，自负盈亏，独立核算，不符合职务侵占罪的主体要件，主观上没有非法占有故意，客观上也没有非法占有行为，原判认定职务侵占罪错误；认定其为主犯错误；李灿明被监视居住期限应折抵刑期，请求二审改判。被告人陈卫校、李灿根对原审判决均无异议。被告人陈宏宇及其辩护人对原审判决均无异议。浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人李灿明、陈卫校、李灿根、陈宏宇职务侵占犯罪的事实，有证人方某、张某、丁某、余某、许某、陈某的证言；报案笔录；浙江东某建设有限公司营业执照；浙江东某建设有限公司的任职通知、撤销职务通知；辞职报告；内部经济责任承包合同；保证金交付凭证；中标通知书；施工合同；工程建设监理月报；专项审计报告及证人刘某关于专项审计的证言；工程造价咨询报告书及证人罗某关于工程造价的证言；工程项目支付情况汇总表、支付明细表、账目余额清单、收支凭据、资产负债表等财务凭证；民事起诉状、民事诉讼证据清单、庭前调解笔录、（2013）杭拱商初字第970号民事调解书等诉讼材料；买卖合同；货款结算清单；杭州海航物资有限公司给浙江东某建设有限公司洋安工地送货单一本；收条；记账凭证；李灿明书写的调拨单据；价格认定结论书；杭州海航物资有限公司向东某洋安工地开具的发票、杭州海航物资有限公司应收账款等电子账目；清算协议；承诺书；材料库存量清点清单；侦破经过；抓获、到案经过；身份信息及被告人李灿明、陈卫校、李灿根、陈宏宇的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。关于上诉理由、辩护意见，经查，1、在建德市洋安城中村改造项目工程建设施工过程中，被告人李灿明与浙江东某建设有限公司签订有经济责任承包合同，浙江东某建设有限公司对李灿明有职务上的任职通知，李灿明亦以浙江东某建设有限公司名义对外开展工程项目建设中的相关业务，足以证实在该工程建设过程中李灿明与浙江东某建设有限公司之间存在劳动关系，李灿明符合挪用资金罪的主体要件。被告人李灿明在尚未与浙江东某建设有限公司按经济责任承包合同结算前，在浙江东某建设有限公司已经为其垫付了部分工程款，其无力支付所欠款项的情况下，利用职务便利，非法占有属于公司的财物用于归还个人债务，主观上非法占有故意明显，依法应以职务侵占罪论处。被告人李灿明及其辩护人所提不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、被告人李灿明在职务侵占犯罪过程中起主要作用，非法占有的财物亦用于归还其个人所欠债务，依法应认定为主犯。辩护人所提被告人李灿明不应认定为主犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。3、被告人李灿明系在其住处执行监视居住，并非指定居所监视居住，监视居住期限依法不应折抵刑期。辩护人所提被告人李灿明被监视居住期限应折抵刑期的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人被告人李灿明单独或与被告人陈卫校、李灿根、陈宏宇结伙，利用职务便利，将浙江东某建设有限公司财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，根据被告人李灿明、陈卫校、李灿根、陈宏宇犯罪的事实、性质、社会危害程度、认罪悔罪表现等，原判所作量刑适当。被告人李灿明及其辩护人的上诉理由和辩护意见，理由均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 亮审 判 员  李 晔审 判 员  周巧慧二〇一七年十一月九日代书记员  钱争红