四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11469号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地成都市高新区天府大道北段966号6号楼。负责人：熊津成，行长。委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温江鸿大苗圃，住所地成都市温江区。经营者：陈鸿彬，男，1986年10月30日出生，汉族，住福建省漳平市。原审被告：陈鸿彬，男，1986年10月30日出生，汉族，住福建省漳平市。原审被告：陈秀莉，女，1988年2月5日出生，汉族，住���建省漳平市。上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）因与被上诉人温江鸿大苗圃、原审被告陈鸿彬、陈秀莉借款合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4823号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民生银行成都分行委托诉讼代理人李佳欣到庭参加诉讼。被上诉人温江鸿大苗圃，原审被告陈鸿彬、陈秀莉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。民生银行成都分行上诉请求：一、请求维持（2016）川0191民初4823号民事判决的第一项判决；二、请求撤销（2016）川0191民初4823号民事判决的第二项判决，并改判民生银行成都分行有权对���江鸿大苗圃所有的苗木依法折价、拍卖、变卖后所得的价款在全部债权范围内享有优先受偿权；三、本案一审、二审受理费、公告费、保全费等费用由温江鸿大苗圃承担。事实与理由：一、关于动产浮动抵押的相关法律、法规并未将抵押动产的数量、品种等进行确认来作为享有抵押权的前提条件，民生银行成都分行提供了《动产抵押登记书》，载明抵押物为苗木，并办理了抵押登记，即是符合法律关于浮动抵押的规定，民生银行成都分行有权对该抵押物享有优先受偿权；二、根据当事人之间签订的《动产浮动抵押合同》约定，以现有的以及将有的所有苗木提供抵押担保，当债权确定时，所有的苗木都是抵押物，民生银行成都分行优先就其所有的苗木享有优先受偿权；三、一审法院要求民生银行成都分行另行主张抵押权，会增加民生银行成都分行的诉讼成本，也是��费了司法资源。温江鸿大苗圃、陈鸿彬、陈秀莉未到庭，亦未提交书面答辩意见。民生银行成都分行向一审法院起诉请求：1．陈鸿彬、陈秀莉归还民生银行成都分行借款本金100万元和利息、罚息、复利19341.45元（利息、罚息、复利暂计算至2016年1月18日，其余利息、罚息、复利依照合同约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金50000元（5%计算）；2．陈鸿彬、陈秀莉支付律师费81547.32元（8%计算）；3．温江鸿大苗圃对上述债务承担连带清偿责任；4．民生银行成都分行对温江鸿大苗圃提供的抵押财产享有抵押权，有权以该抵押财产拍卖、变卖、折价所得借款优先受偿；5．陈鸿彬、陈秀莉、温江鸿大苗圃承担本案诉讼费、公告费、保全费。一审法院认定���实：2014年12月30日，民生银行成都分行（贷款人、乙方）与陈鸿彬、陈秀莉（借款人、甲方）签订《借款合同》（编号：120042014003339号），主要约定：甲方向乙方借款人民币100万元用于支付货款，借款期限为12个月，自2014年12月31日起至2015年12月31日止；本合同项下的合同贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率5.6%）上浮50%，确定为年利率8.4%，本合同签订后，贷款发放之前，如遇中国人民银行调整相应的基准利率，则本合同贷款利率按放款当日适用的贷款基准利率及本条约定的浮动比例确定；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则本合同贷款利率按还款周期调整，按月结息的，本合同贷款利率按月进行调整，在新的同期贷款基准利率基础上按照本合同约定利差或利率浮动比例确定；乙方对甲方到期���付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止，对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；本合同项下贷款本息的归还方式为按月结息，到期一次偿还本金，还款日为每月15日，借款到期时利随本清；为保证本合同项下的借款能得到清偿，质押人陈鸿彬、陈秀莉与乙方签订编号为120042014003339的《担保合同》，温江鸿大苗圃与乙方签订编号为共公浮抵字第120042014003339号的《动产浮动抵押合同》；甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，包括但不限于向乙方提供虚假信息，虚构交易、交易对象，伪造、变造交易文件、支付凭证等均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由借款人甲方承担的费用等；甲方违反承诺、陈述或保证或者违反本合同约定义务，或在本合同履行过程中甲方在本合同项下任何一笔借款本息发生逾期，乙方有权宣布本合同项下的借款提前到期，有权行使担保权，要求甲方赔偿乙方为行使权利而支付的诉讼费、仲裁��、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其他经济损失等。当天，民生银行成都分行（担保权人）与陈鸿彬、陈秀莉（质押人）签订《担保合同》（合同编号：120042014003339），主要约定：为了确保陈鸿彬、陈秀莉与民生银行成都分行签订的主合同的履行，陈鸿彬、陈秀莉愿意以其卡/存折内定期存款账户或保证金账户质押清单财产为主合同下的债务提供质押担保；担保的主债权为陈鸿彬、陈秀莉与民生银行成都分行签署的编号为120042014003339的《借款合同》项下的民生银行成都分行全部债权；民生银行成都分行、陈鸿彬、陈秀莉双方确认，在本合同签订时，本合同项下质押财产的价值为10万元，陈鸿彬、陈秀莉以陈鸿彬账号50×××07内存款10万元对主合同项下的全部债务向民生银行成都分行提供质押担保；担保人均应履行本合同约定的义务，如任一担保人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约；发生违约时，违约方应按照主合同债权金额的5%支付违约金，如不足弥补民生银行成都分行损失的，应赔偿其实际损失；任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权和其他应付款项，包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由担保人承担的费用等；发生主合同约定的债务履行期限届满（包括依据主合同约定，民生银行成都分行宣布提前到期的情况），而主合同债务人未按照主合同约定清偿债务的情形，或主合同约定的违约事件，或主合同约定的担保人应承担违约责任的情形，民生银行成都分行有权随时行使担保权；担保人承担的责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少；民生银行成都分行有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均应放弃对任何其他担保的优先抗辩权。同日，民生银行成都分行与温江鸿大苗圃签订《动产浮动抵押合同》（合同编号：公浮抵字第120042014003339号），主要约定：为了确保债务人陈鸿彬、陈秀莉与原告签订的编号为120042014003339号的《借款合同》的切实履行，温江鸿大苗圃同意依照本合同的约定为主合同项下的债务提供抵押担保；抵押担保的范围为《借款合同》项下的民生银行成都分行全部债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；温江鸿大苗圃现有的以及将有的苗木对主合同项下的全部债务向民生银行成都分行提供抵押担保；主合同约定的债务履行期届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时，本合同项下的抵押财产确定，民生银行成都分行对温江鸿大苗圃当时所有的全部苗木享有优先受偿权,民生银行成都分行有权依法对上述全部苗木行使抵押权；本合同生效后，双方均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。该合同附件载明苗木种类及数量、价值。2015年10月27日，民生银行成都分行与温江鸿大苗圃就上述附件载明的苗木财产办理动产抵押登记，并取得（2015）0221号《动产抵押登记书》，载明抵押人为温江鸿大苗圃，抵押权人为民生银行成都分行，抵押物附件载明的286430株价值为843.8万元的苗木。民生银行成都分行称上述附件是为了核定温江鸿大苗圃当时所有的苗木价值，以便于签订《动产浮动抵押合同》。民生银行成都分行同时确认陈鸿彬、陈秀莉出现逾期未偿还本息后，民生银行成都分行没有与温江鸿大苗圃对抵押的苗木进行确认。2012年12月21日，民生银行成都分行向陈鸿彬、陈秀莉在上述《借款合同》中指定的游炎福的账户62×××06发放了100万元贷款并出具了《借款���证》（编号：12004201400333901），载明借款起始日为2014年12月31日、借款到期日为2015年12月31日，执行年利率为8.4%等，并备注共同借款人为陈秀莉。一审庭审中，民生银行成都分行称已经将上述保证金账户中的10万元扣作借款本金及罚息。借款到期后，陈鸿彬、陈秀莉未按约还本付息。截止2016年12月30日，陈鸿彬、陈秀莉共拖欠民生银行成都分行借款本金90万元、利息14279.17元、罚息（含复利）97181.33元。一审法院另查明，2016年1月18日，民生银行成都分行与四川衡平律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定民生银行成都分行委托四川衡平律师事务所代理案涉纠纷诉讼事宜，代理费为贷款本金余额、利息、复利及罚息之和的8%等。2015年11月19日，四川衡平律师事务所向民生银行成都分行开具总金额为78540.4元的律师费发票一张。一审庭审中，民生银行成都分行称相关费用尚未支付。一审法院查明上述事实，有民生银行成都分行的当庭陈述及民生银行成都分行提供的《借款合同》《担保合同》《动产浮动抵押合同》《动产抵押登记书》《借款凭证》《中国民生银行成都分行个人账户对账单》、陈鸿彬的《账户明细》《还款明细表》及欠款情况清单、《委托代理协议》及律师费发票等证据在卷佐证。一审法院认为，民生银行成都分行与陈鸿彬、陈秀莉、温江鸿大苗圃分别签订的《借款合同》《担保合同》《动产浮动抵押合同》，均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对合同双方均具有约束力。合同签订后，民生银行成都分行依约向陈鸿彬、陈秀莉发放贷款，已全面履行了合同义务，而陈鸿彬、陈秀莉在合同履行过程中，未按照约定按时足额还款，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任。现民生银行成都分行以《借款合同》为依据，要求陈鸿彬、陈秀莉偿还借款本金，并承担相应利息、罚息、复利的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于民生银行成都分行诉请陈鸿彬、陈秀莉向其支付合同总金额5%即5万元的违约金，由于《借款合同》中载明该违约金针对的是该合同没有具体约定违约责任的相关违约行为，而民生银行成都分行在本案中仅主张陈鸿彬、陈秀莉存在逾期还款的违约行为，对此该合同已经约定了征收罚息、复利的违约责任，在民生银行成都分行未举证证明陈鸿彬、陈秀莉该违约行为对其造成的实际损失超过罚息、复利的情况下，不应再适用该违约金条款对陈鸿彬、陈秀莉的逾期��款行为进行处罚，故一审法院对民生银行成都分行的这一请求不予支持。民生银行成都分行在诉讼中要求陈鸿彬、陈秀莉支付律师费，虽然双方签订的《借款合同》中对于实现债权费用的承担有明确约定，但相关费用尚未实际发生，故对民生银行成都分行该项诉讼请求不予支持。关于民生银行成都分行要求温江鸿大苗圃就其提供的苗木实现抵押权的问题。民生银行成都分行与温江鸿大苗圃签订的《动产浮动抵押合同》明确约定温江鸿大苗圃就其所有的苗木向民生银行成都分行提供动产浮动抵押，并在相关行政部门办理了抵押登记，民生银行成都分行的抵押权有效成立，同时双方在合同中明确约定了抵押财产的确定事由为“主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时”。因此��陈鸿彬、陈秀莉未按约履行还款义务，即被担保债权确定时，民生银行成都分行有权就温江鸿大苗圃的苗木依法拍卖、变卖所得价款在约定的担保范围内优先受偿。然而，对于民生银行成都分行依据《动产浮动抵押合同》主张实现抵押权的苗木，民生银行成都分行与温江鸿大苗圃并未就苗木的品种、数量进行确认，也无法证明温江鸿大苗圃现有的在约定范围内的苗木情况，因此，鉴于民生银行成都分行该诉请所涉标的物并不明确，故一审法院对民生银行成都分行该诉请不予支持。民生银行成都分行可待抵押物明确后依法另行主张。综上，一审法院对民生银行成都分行的诉讼请求部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、陈鸿彬、陈秀莉于该判决生效之日起十日内偿还民生银行成都分行借款本金900000元，并支付相应的利息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年12月30日为14279.17元、97181.33元；从2016年12月31日起至本金结清之日止的利息、罚息（含复利），按编号为120042014003339的《借款合同》约定执行】；二、驳回民生银行成都分行的其他诉讼请求。本案案件受理费15158元，公告费260元，由陈鸿彬、陈秀莉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，浮动抵押区别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产范围的不确定性，浮动抵押依法设立后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并处分其财产，抵押财产在抵押期间不断发生变化。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人主张实现抵押权时，抵押人不得再处分抵押财产，抵押财产的范围在该时点客观上已经确定，法律并未明确规定债权人向人民法院主张实现抵押权时须以明确的抵押财产清单为前提条件。具体到本案中，按照《动产浮动抵押合同》第六章第8条：“发生下列情形之一时，本合同项下抵押财产确定：8.1主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务”的约定，因温江鸿大苗圃在约定的借款期限届满后并未依约偿还借款本息，民生银行成都分行向人民法院起诉主张实现抵押权时，温江鸿大苗圃的苗木已确定为抵押财产，温江鸿大苗圃不得再处分其所有��苗木。民生银行成都分行上诉主张其对温江鸿大苗圃用于抵押的苗木享有抵押权具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，民生银行成都分行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4823号民事判决第一项，即：“陈鸿彬、陈秀莉于本判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行借款本金900000元，并支付相应的���息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年12月30日为14279.17元、97181.33元；从2016年12月31日起至本金结清之日止的利息、罚息（含复利），按编号为120042014003339的《借款合同》约定执行】”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4823号民事判决第二项，即：“驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。”三、中国民生银行股份有限公司成都分行对《动产抵押登记书》中载明的温江鸿大苗圃所有的苗木享有抵押权，有权在陈鸿彬、陈秀莉不履行义务时，与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。一审案件受理费15158元，公告费260元，由陈鸿彬、陈秀莉、温江鸿大苗圃负担，二审案件受理费100元，由陈鸿彬、陈秀莉、温江鸿大苗圃负担。本判决为终审判决。审判长  刘冠男审判员  任文磊审判员  王晓川二〇一七年十一月十六日书记员  廖颖异