新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终489号上诉人（原审原告）：李瑞祥，男，1966年2月8日出生，汉族，无固定职业，住精河县。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国祥，男，1965年1月20日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。被上诉人（原审被告）：李欢，男，1989年3月16日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。上诉人李瑞祥因与被上诉人李国祥、李欢土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2017）新2722民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理了，本案现已审理终结。李瑞祥上诉请求：一、撤销精河县人民法院（2017）新2722民初476号民事判决；二、改判解除李瑞祥与李国祥、李欢签订的《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》；三、改判李国祥、李欢向李瑞祥支付违约金10万元。四、判令李国祥、李欢承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》应当予以解除。因双方合同约定被上诉人应在两年内按照合同要求实施作业，否则按违约处理。被上诉人未提供证据证实其对土地进行了投入，原判决也查明”合同第4页补充手写约定：乙方的投入必须全部通过甲方银行帐户核算，否则本合同无效。”由于被上诉人迟延履行双方合同约定的主要实施作业义务，致使双方合同目的不能实现，上诉人要求解除与被上诉人之间的合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定。退一步说，就算按照原判决认定的”在500亩土地四至不明的状况下无法对被告的履约行为进行衡量”，那么就是说原判决认为双方之间的合同无法履行，无法履行的合同上诉人要求解除也是符合法律规定的。二、被上诉人应当支付上诉人违约金10万元。因双方合同已经明确约定了违约行为及违约金，被上诉人未履行合同义务构成违约，按照合同约定，被上诉人就应当支付上诉人违约金。三、原判决对双方之间的法律关系认定不清。原判决已将本案案由确定为土地承包经营权转包合同纠纷，那么就应当认定双方之间的合同是否有效，是否应当解除。原判决对此未作出评价，却认为”按照原、被告均认可的合伙人李银祥陈述该合同不交任何承包费，地是一起管理耕种。”该认定明显与事实不符，上诉人从未认可与被上诉人属于合伙关系，被上诉人答辩也称是承包合同关系，只是认为因上诉人原因导致被上诉人未收割大芸，无法交纳承包费。双方合同约定的承包费的支付方式是：被上诉向上诉人按每年种植大芸纯收入后提成20%。该事实被上诉人也是认可的。以上事实足以认定双方之间属于土地承包经营权转包合同关系。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。李瑞祥向一审法院起诉请求：一、请求判令解除2015年2月8日原告李瑞祥与被告李国祥、李欢签订的《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》；二、请求判令被告李国祥、李欢支付原告李瑞祥违约金100000元。三、由被告负担案件诉讼费。一审法院认定的事实：2015年2月8日，原告李瑞祥作为甲方与被告李国祥、李欢作为乙方签订《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》，合同约定：按原合同一条不变的情况下，每项国家投资补助的资金款按实际种植面积分摊，乙方向甲方每年种植大芸纯收入后提成20%。甲方向乙方开发承包面积500亩，承包期限30年，2013年7月27日至2043年7月26日。乙方十年内完成贰千亩人工种植梭梭任务，费用由乙方承担。乙方十年内在该区域打机井三眼以上，打机井费用由乙方承担，乙方有权使用该区域内的地表水，因属于公益性用水，若收水资源费由甲方承担，乙方保证该区域内植被稀疏地块进行灌溉，促进植被生长更新，十年内灌溉面积达五千亩。乙方有权在该区域内进行林下种植中草药及经济林，合理培育、采挖野生中草药（如肉苁蓉、甘草等植物），并保证自愿永续利用。中草药产品由乙方自主销售，收入归乙方所有用于赔偿乙方保护培育林地的费用。如发生第三方侵害乙方利益的行为，甲方应出面制止，若给乙方造成损失，由甲方负责赔偿。甲乙双方应严格履行合同，如有任何一方违约应向对方支付40万元人民币的违约金，该违约金不与合同赔偿相互冲抵。合同第4页补充手写约定：乙方的投入必须全部通过甲方银行帐户核算，否则本合同无效。合同还约定了其它条款。2016年12月1日，李瑞祥作为原告将李国祥、李欢诉至博乐市人民法院，要求李国祥、李欢偿还借款65万元。2017年1月10日，博乐市人民法院判决李国祥、李欢偿还李瑞祥借款65万元，该判决中并未认定65万元借款中包括2013年-2014年双方合伙种植土地的结算款。另查：原告陈述，”2013年，开始原、被告双方说要合伙种植，但是被告一直没有投入过，所以产生了2015年的合同，签合同的时候没有种植过大芸。””这500亩是荒地，被告一点都没有种植这500亩地，合伙种植的有李银祥和原告李瑞祥，没有其他人。”李银祥陈述：”我、李瑞祥、李欢三人一起合伙开发土地，记不太清楚了，大概四年了。我二哥（李瑞祥）提议大家一起种梭梭种大芸，我贷款贷了50万元，李欢贷款40万元，我们一起开发这3000亩地，给我500亩地，给李欢500亩，剩下都是二哥李瑞祥的，之前我们一起经营耕种，我们签订了合同，但是没有具体分哪块地是谁的，三人一起合着种植。””之前李瑞祥和ＸＸ签订的土地承包合同，我们沿用了那个合同的前几页内容，只把后面要包给我和李欢的亩数变动一下。合同没有提前草拟，就是套打的ＸＸ和李瑞祥的合同，我们不向李瑞祥交任何承包费，实际上也是ＸＸ和李瑞祥签订的合同中，ＸＸ要求李瑞祥必须种植梭梭、大芸，李瑞祥跟我和李欢说清楚了，我们中任何一人要想种这个地就把钱交了，否则就当在地里打工。”一审法院认为，本案原告以被告未向原告支付承包费、两年内被告未按合同要求实施作业，已构成根本违约为由主张解除与被告签订的《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》。但从合同约定内容及李银祥谈话笔录证明原、被告双方在合同履行过程中对承包的500亩土地四至没有约定，该500亩土地具体位置不明；合同约定承包方的义务均是按照十年时间千亩土地作业，并非原告主张的两年内完成。按照原、被告均认可的合伙人李银祥陈述该合同不交任何承包费，地是一起管理耕种，且原告亦认可前期有合伙开发土地，在500亩土地四至不明的状况下无法对被告的履约行为进行衡量，故原告以被告未按合同约定履行义务为由解除合同并支付违约金10万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李瑞祥的诉讼请求。案件受理费1200元，由原告李瑞祥负担。本案二审期间，双方未提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，2015年2月8日，上诉人李瑞祥作为甲方与李国祥、李欢作为乙方签订《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》。李瑞祥上诉称李国祥、李欢未按合同约定实施作业，未向其上缴20%的提成，存在违约行为，要求解除双方之间签订的《艾比湖湿地生态拯救、恢复和持续发展绿色产业联合项目合同》，并要求支付10万元违约金。李欢、李国祥辩称其与李瑞祥、李银祥于2013年共同合伙进行了土地开垦、打机井等开发行为，不存在违约行为。案外人李银祥亦证实该事实的存在，故可认定李欢、李国祥实施了开发行为。关于合同约定上缴提成的事宜，李国祥、李欢辩称自2017才开始收割大芸，因李瑞祥阻止收割，无法向其上缴提成。因大芸的种植到收割有一定的生长期间，李瑞祥未提供证据证实2015至2017年期间，李国祥、李欢已种植、收割大芸的事实，故其认为李国祥、李欢未按合同约定上缴提成，已构成违约的上诉理由不能成立。因双方未明确约定解除合同的条件，李国祥、李欢对承包土地确已进行了开发，即使二人有上述违约行为，但不属根本违约情形，亦不构成法定解除合同的条件。综上，上诉人李瑞祥的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李瑞祥负担。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  林 静二〇一七年十一月二十一日书记员  岳晓桐