辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终1730号上诉人（原审原告）：百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司，住所地锦州市松山新区松山办事处松山村。负责人：刘竹西，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文婷，辽宁昊清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪杰，女，1979年6月17日出生，满族，职员，住锦州市古塔区。上诉人百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司与被上诉人张洪杰劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司委托诉讼代理人刘文婷、被上诉人张洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司上诉请求：1、撤销原审判决，解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决中事实不清，证据不足。1.上诉人已提交证据证明锦州调拨室工作岗位已经完全转移到百威英博（厦门）管理运营有限公司，上诉人单位没有岗位可以安排。2.被上诉人要求继续履行劳动合同，应提供相关证据证明上诉人存在可安排的工作岗位。3.未提供证据的前提下，原审法院仍然判决继续履行合同，不具有可履行性。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院适用《劳动合同法》第四十条第二款错误。本案并不符合劳动者不能胜任工作的情形，上诉人并未提供任何证据证明被上诉人不胜任工作，原审法院不应适用该条款作为判决的法律依据。2.劳动合同书中约定工作地点为锦州，但法律未规定调整工作岗位必须仍然为锦州，调整工作岗位的地点是由用人单位与劳动者双方自主约定的，不能由法律或者任何法律性文件强制性规定，强制确定用工地点违反《劳动合同法》总则平等自愿、协商一致的法律原则。3.原审法院适用《劳动合同法》第四十条第三款，对该条款适用错误。根据该规定上诉人由于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，上诉人及时与被上诉人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，上诉人提前三十天通知被上诉人或者支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。该条款中的“未能就变更劳动合同内容达成协议的”所指向的并非就原劳动合同内容进行协商。岗位取消，原劳动合同已无法履行，上诉人有权依据法律规定，履行协商程序，在无法协商一致情况下，履行通知或支付一个月工资义务后，解除与被上诉人的劳动合同。原审法院错误理解此条规定，造成判决结果错误，应予以纠正。4.《劳动合同法》规定单方解除与被上诉人的劳动合同，上诉人承担的后果也不是继续履行劳动合同，而是依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”就本案来看，原劳动合同约定的岗位已经不存在，也没有其他空员岗位，因此上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经无法继续履行了。事实上，被上诉人一年多来已经无岗可上，无工作可做。上诉人每月仍然继续为被上诉人支付社保金，给上诉人造成重大经济损失。原审判决强制上诉人继续履行劳动合同，侵犯了企业的用人自主权，给上诉人带来严重的影响，为企业引进创新科技、减员增效、增加纳税设置了巨大的障碍。综上所述，请求法院撤销原审判决，解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。张洪杰辩称，单位和我解除劳动合同是违法的，我要求单位继续履行劳动合同符合约定，虽然原岗位取消，但是单位可以调我到其他部门，单位只给我们发了询证函，询证函上说可以去厦门工作，但是没有说明工作性质和薪资待遇，而且要面试通过才能任职，上诉人与我签订的是无固定期限劳动合同，并且履行地是锦州，我本人家也在锦州，人的黄金年龄都奉献给上诉人公司，在倡导人性化的当今社会，作为全球啤酒销量第一的上市公司单位于情于理于法都不应该和我解除劳动合同。上诉人是外商投资上市公司，是锦州市财政的纳税大户，生产经营情况始终良好，并且每年都有新员工入职，所以客观情况没有重大变化。希望单位在原岗位取消的情况下在合同的履行地给我转岗，而不应该让我变相离职。百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司向一审法院起诉请求：请求撤销（2016）锦劳仲案字第147号仲裁裁决书，并判决解除原、被告双方劳动合同关系。2015年1月1日，被告所在调拨员岗位全部移交百威英博（厦门）管理运营有限公司，岗位全部取消。由于客观情况发生重大变化，原告提前一个月通知被告，可以推荐被告应聘厦门公司，或者依据法律规定解除劳动合同，并支付经济补偿金。原告在解除劳动合同前组织多次宣讲会，进行协商仍无法达成一致，原告依法履行了通知工会、支付经济补偿金和额外支付被告一个月工资的法定程序。原告为被告提供了百威英博（厦门）管理运营有限公司岗位，或者给予N+3+6000元解除劳动合同奖励政策。社会保险部门不办理保险手续停办导致原告的合法权益受到严重威胁。原告作出解除劳动关系决定后，即到社保部门办理停缴手续，但社保部门以没有员工签字为由拒绝接收。原告的善意行为不能视为变更解除劳动合同关系的意思表示。一审法院认定的事实：2002年9月，被告张洪杰在原告百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司处从事收款员工作，2013年1月1日起，双方签订了无固定期限劳动合同，合同中约定被告工作岗位为销售支持，工作地点为锦州。2015年1月1日，原告上级部门百威英博（中国）销售有限公司将下属公司财务业务（包括调拨业务）分包给百威英博（厦门）管理运营有限公司，被告所在的工作岗位取消。2015年6月1日，百威英博（中国）销售有限公司作出关于全部取消收款员等岗位的相关事宜的通知，百威英博（中国）销售有限公司等分公司全部取消收款员岗位。2015年12月15日，原告发出询证函，明确公司已经取消全部调拨员等岗位，公司内部也没有其他岗位可供调拨员选择，鉴于客观形势发生重大变化，公司提出推荐员工到厦门公司从事类似岗位工作机会或N+3个月基本工资+6000元选项，供员工选择。经沟通，被告不同意接受上述任一选项，公司决定自2015年12月18日起解除与被告的劳动合同关系。2015年12月16日，工会出具回执意见同意。同日，原告向被告发出通知书，决定自2015年12月20日起与被告解除劳动合同。2015年12月20日，原告向被告支付了一个月工资及经济补偿金32742.16元。2016年5月30日，锦州市劳动争议仲裁院对被告张洪杰申请继续履行劳动合同一案，作出（2016）锦劳仲案字第147号仲裁裁决书，裁决双方继续履行劳动合同。原告百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司不服该仲裁结果，起诉至本院。一审法院认为，根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以与劳动者解除劳动合同。原告与被告签订的劳动合同中，被告工作地点为锦州，故原告应为被告在工作地点即锦州调整工作岗位，在被告不能胜任工作时，才能与被告解除劳动合同。故原告解除劳动合同的行为违反法律规定，双方应继续履行劳动合同。原告认为根据劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以与劳动者解除劳动合同。本案用人单位在是否解除双方劳动关系过程中有过磋商，提供涉诉员工到厦门公司类似岗位的“工作机会”，所谓“工作机会”并不是为被告提供确定工作岗位，且违反了劳动合同中工作地点为锦州的约定，故原告的请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、一百三十四之规定，判决如下：驳回原告百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司诉讼请求，原告百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司与被告张洪杰继续履行劳动合同。案件受理费10元，由原告百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司负担。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另，二审中，上诉人向本院提交了辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终8932号民事判决书，用以证明上诉人与其他员工解除劳动关系合法，本院组织当事人对该证据进行了质证，本院对该证据的真实性与客观性予以确认，但该判决中被上诉人百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司给原员工邱某某提供的是“外派到厦门工作”，与本案“推荐员工到厦门公司从事类似岗位工作”不同，该案双方当事人已就合同内容变更进行了协商，但双方未能达成一致，故用人单位享有合同解除权，此节事实与本案情况不同，故该判决与本案不具有关联性，本院不予采信。本院认为，用人单位依法享有单方解除劳动合同的权利，但须符合法律规定的条件和程序。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即在用人单位与劳动者就劳动合同内容变更未达成协议的情况下，用人单位享有劳动合同解除权。而劳动合同的变更，是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或补充协议的法律行为，仅限于劳动合同内容的变化，而非主体的变更。本案中，上诉人百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司给被上诉人提供“N+3个月基本工资+6000元”的选项，系解除劳动合同的后果，并非劳动合同变更的协商行为。至于上诉人主张“推荐员工到厦门公司从事类似岗位工作”的选项，系上诉人为被上诉人提供了一个可能就业的机会，亦不能视为上诉人与被上诉人之间就劳动合同内容经协商而发生了变更。上诉人并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与被上诉人就劳动合同的内容变更进行协商就解除劳动合同系违法解除，上诉人主张依据该条款解除与被上诉人之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，上诉人与被上诉人之间已经签订了无固定期限劳动合同，被上诉人不仅不同意解除合同，还明确要求继续履行劳动合同，且上诉人所提供的现有证据并不足以认定双方的劳动合同已经不能继续履行，故上诉人仍应履行与被上诉人之间的劳动合同，上诉人认为双方之间劳动合同已经无法继续履行，原一审法院判决履行劳动合同系适用法律错误的上诉主张本院不予支持。综上所述，百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人百威英博（中国）销售有限公司锦州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵      佳审 判 员 李勇审判员郭慧峰二〇一七年十一月十三日法官助理 赵      薇书 记 员 刘      微