福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民初234号原告：福建中广实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路128号-1号中旅城二期办公楼26层05室，统一社会信用代码913500000913610469。法定代表人：冯涛，执行董事。委托诉讼代理人：董帝銮、胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。被告：福建和泰房地产有限公司，住所地宁德市蕉城区闽东西路3号，统一社会信用代码91350900717333152D。法定代表人：章高飞，董事长。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信律师事务所律师。被告：章高飞，男，1966年10月26日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信律师事务所律师。原告福建中广实业有限公司（下称：中广公司）因与被告福建和泰房地产有限公司（下称：和泰公司）、章高飞项目转让合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告中广公司的委托诉讼代理人董帝銮、胡振鼎、被告中广公司、章高飞的委托诉讼代理人黄榕城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广公司向本院提出诉讼请求：1.判决和泰公司继续履行《宁德“健康城”项目合作开发协议》（编号：20131017）的合同义务；2.判决章高飞对和泰公司履行上述合同义务承担连带责任。诉讼中增加诉讼请求：确认《宁德“健康城”项目合作开发协议》合法有效。事实和理由：2013年10月17日，中广公司与和泰公司签订《宁德“健康城”项目合作开发协议》（编号2013017）（以下简称《合作开发协议》），各方就宁德“健康城”项目合作开发及合作项目权益等事项达成协议，章高飞作为和泰公司的全权代表对被告和泰公司履行合同的各项义务承担连带责任并在合作开发协议上签字。《合作开发协议》第一条合作范围约定：双方合作的“宁德健康城”项目现已取得《国有土地使用权证》（证号：宁政国用0176号，总用地面积25436.66㎡，出让地），并取得《用地规划许可》（证号：宁规地证【2007】12号，建设用地面积23953.55㎡，容积率不大于2.2，计容建筑面积不大于52697㎡）。《合作开发协议》第三条约定：本次项目合作，其前提条件是乙方（即中广公司）自愿承担向甲方（即和泰公司）支付一定款项的义务，为此乙方或乙方指定第三方每支付1188.8万元，乙方或乙方指定第三方即享有合作项目10%的权益和承担相应风险；《合作开发协议》第四条约定：如果一方出现违反约定造成延误支付款，按行业常规处理，具体在今后补充协议或双方会议纪要中约定。协议签订后，中广公司依约于2014年1月24日向和泰公司转账支付了合作投资款2000万元，协议已生效。此后，中广公司在支付后续投资款前，由于该合作项目规划设计条件（主要是建筑限高问题）、公司股权变更、税务登记变更等事项存在问题，需要双方协商确定，为此中广公司函告和泰公司及时协商解决上述存在的问题，并通知暂停付款及股权变更。和泰公司及章高飞收到中广公司通知后没有异议，但也不与中广公司协商，导致合作开发协议未继续履行，造成中广公司资金投入的巨大损失。2017年5月12日、15日和泰公司擅自将中广公司已支付的2000万元合作款项退回，意图不再履行《合作开发协议》。综上，请求判令和泰公司及章高飞继续履行合作开发协议的各项合同义务。被告和泰公司辩称，一、中广公司诉请和泰公司继续履行合同，缺乏事实依据。首先，对本案的立案案由有异议，本案以“合资、合作开发房地产合同纠纷”的案由立案与双方签订的协议严重不符，双方并非以一方出地和另一方出资共同合资开发建房的情形，而是实质以股权变更与中广公司为新股东组建新的和泰公司方式合作开发，中广公司支付款项用于向和泰公司股东交易股权而不是给和泰公司提供建设资金，本质上有区别。双方应该属于股权交易纠纷情形。根据合作协议的内容可以看出，合作协议的签订虽名为和泰公司与中广公司签订，实际上系和泰公司的股东与中广公司之间关于以股权变更方式的合作，并不溯及和泰公司，具体表现在以下几点：1.协议的启文项第2点已经明确“经原股东（即第1点所述股东）一致同意，就合作事项全权委托甲方（即和泰公司）进行协商、谈判并签署有关文件。”即协议签订的基础是基于和泰公司股东的授权，其法律责任及于的是委托人的原股东，而非作为受托人的和泰公司。2.协议的第三条第2点的约定亦可看出，在中广公司履行一定的支付条件后，由和泰公司的原股东配合办理股权变更的相应手续，也能充分说明这是一份股权变更合同，协助中广公司履行义务的主体是和泰公司的原股东，而非和泰公司。3.为进一步强调本案合作协议订立的目的，双方在合作协议的第六条第1款又再次明确了“本协议约定应由甲方享有的权利、义务转由原股东承继并承担”。且在该条第8款中亦说明了协议约定的款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿。协议的上述约定，可以充分证明本案合作协议实际上是基于和泰公司的股东与中广公司之间的合作关系，其权利义务亦及于和泰公司的股东，中广公司诉请和泰公司继续履行合同是缺乏事实及法律依据的。二、中广公司未按约履行合同义务，已先行违约，并已明确表示不履行合同义务。对协议双方履行的先后顺序，在协议中已经作了明确约定，协议虽设定了生效条件，但中广公司却在协议达到生效条件后，不履行交易义务，违约故意明显，具体违约事实表现如下：1.协议第三条中对于协议的履行期限作了明确的约定，即作为先履行义务方的中广公司须在限定的2014年3月30日前支付60%对价款项7132.8万元（2014年3月30日前支付5132.8万元，其中2014年1月25日前支付的2000万元转为充抵对价款项）时，中广公司才有权要求和泰公司及原股东配合办理股权变更的相应手续。而中广公司在支付了2000万元后，股权交易对价款项5132.8万元的未在约定时间内支付。2.在经和泰公司多次催告未果的情况下，中广公司于2014年4月19日向和泰公司发出书面函，明确不履行付款义务，并告知和泰公司可另寻合作单位进行合作。显然，在合同对履行限期作了明确约定的情况下，中广公司不按时付款已先行违约，且中广公司以书面形式无依据的表明不履行主要债务，已故意先行违约。三、关于中广公司诉称项目规划条件等事项问题，不符合事实。中广公司诉称因合作项目规划设计条件（主要是建筑限高）、公司股权变更、税务登记变更等事项存在问题，所以中止付款，该理由完全是为不履行合同义务寻找的无理借口。在合作协议的的第一条中已经明确了项目的基本情况、面积、容积率等，也明确用地规划许可证即规划条件，并未设定需要进行规划设计条件变更等内容，也没有限定以此作为中广公司付款的前提条件。因中广公司的违约不付款行为，造成和泰公司的股东向社会各方寻找合作资金，并延长土地开发期限、几年时间花费了巨大成本经费。为表明友好妥善解决与中广公司之间的合同遗留事宜，和泰公司依协议第六条第8款关于“本协议款项若有进出企业账簿应最终清零”的约定，加上双方合作关系已经终止的事实，将中广公司支付的2000万元退回中广公司原账户，并拟与中广公司协商违约善后事宜，未料中广公司提出本案诉讼，并以恶意保全的方式，以阻止和泰公司对土地的开发。和泰公司股东将保留另案诉请中广公司违约责任事宜。综上，中广公司诉请和泰公司继续履行合同义务，缺乏事实及法律依据，中广公司违约多年后，诉请继续履行合同，有违诚信。请求依法驳回中广公司诉讼请求。被告章高飞答辩意见同和泰公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方对下列事实及对应证据没有争议，本院予以确认：一、2013年10月17日，和泰公司（甲方）与中广公司（乙方）订立《宁德“健康城”项目合作开发协议》。协议约定主要内容为：一、合作范围。1.双方合作项目为“健康城”项目。现已取得①《国有土地使用权证》，总用地面积25436.66㎡；②《用地规划许可证》，建设用地面积23953.55㎡，容积率不大于2.2，计容建筑面积不大于52697㎡；③人防配套任务已完成。2.除了“健康城”项目外，甲方原开发的项目（“天福苑”及“全家福”项目）不在甲乙双方合作范围内，其权利、义务由原股东享有、承担，与乙方及新股东无关；其债权、债务均由原股东享有、承担，与乙方无关。二、合作项目在协议本协议生效前已支付的成本和费用，以及人防配套任务，由甲方承担。今后乙方及新股东注入的资本金不计息，并按第三条约定比例对合作项目承担风险、共享利益。三、本次项目合作，其前提条件是乙方自愿承担向甲方（包括甲方股东及甲方指定方）支付一定款项的义务，为此乙方或乙方指定第三方每支付1188.8万元，乙方即享有合作项目10%的权益和承担相应风险。乙方支付的上述款项分笔如下：1.2014年1月25日前，乙方支付2000万元；2.2014年3月30日前，乙方分期分笔支付5132.8万元，至此乙方享有合作项目60%的权益和相应风险、乙方向甲方支付5132.8万元的同时，乙方有权要求甲方及原股东给予配合办理变更相应手续。2.1签署合作公司相应股权转让文件；或乙方通过增资扩股方式取得合作公司相应股权文件；签署工商登记及有关部门要求的股权变更登记文件、手续；2.2移交有关合作项目资料等给乙方保管；2.3按乙方要求的时间签署法定代表人变更为乙方指定人，公司公章及证照交由乙方保管。3.在合作项目取得《建设工程规划许可证》的20日内，乙方另行分期分笔支付计2377.6万元，至此乙方拥有合作项目80%的权益和相应风险；乙方向甲方支付2377.6万元的同时，乙方有权要求甲方及原股东给予配合办理变更相应手续（同2.1款），合作项目的开发经营交由乙方全权负责。如果乙方不能及时办理取得合作项目建设工程规划许可证，那么乙方须在2014年9月30日前分期支付上述款项。4.乙方支付上述款项后，原股东暂保留合作项目20%股份。在合作项目首次取得《商品房预售许可证》之前，乙方有权决定原股东是否继续保留合作项目20%股份或由乙方指定第三方受让该20%股权。如乙方决定由乙方指定第三人受让的，甲方及原股东应予配合相关手续，转让对价在2377.6万元基础上，另行适当计息补偿。四、如果一方出现违反约定造成延误付款，按行业常规处理，具体在今后补充协议或双方会议纪要中约定。五、关于合作公司名下的双方合作项目以外的财产及或有债务的约定（略）六、特别约定：1.甲方特指本协议签订前原股东组成的和泰公司，乙方或乙方指定第三方依据本协议约定成为合作公司股东起，本协议约定应由甲方享有的权利转由原股东承继并享有，本协议约定应由甲方承担的义务转由原股东承继并承担；本协议约定应由乙方享有的合作项目权利转由新股东承继并享有，本协议约定应由乙方承担的合作项目及义务转由新股东承继并承担；2.合作公司系指由乙方或乙方指定第三方与原股东共同参股的和泰公司。新股东系指合作公司除原股东外的股东。3.双方各委托全权代表所签署的有关法律文件，双方均认可。甲方全权代表章高飞负责代理甲方及原股东所有权利和义务，乙方的全权代表王亚芳负责代理乙方及合作公司新股东的所有权利和义务。（第4款略）5.甲方全权代表对本协议约定的甲方及原股东各项义务承担连带责任。乙方全权代表对本协议约定的乙方及新股东各项义务承担连带责任。6.甲方及原股东应确保合作项目的原用地规划许可计容面积不大于52697㎡的指标在2014年有效，如规划部门最终不认同该技术指标造成合作项目计容面积不足52697㎡的（设计原因除外），不足部分按2256元/㎡和乙方股份比例进行结算。（第7款略）8.乙方支付的本协议约定上述款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿；除作为合作公司新增的注册资本外，双方确保对该款项若有进出企业账簿应最终清零；本协议签订之前甲方已支付的成本和费用记载账簿作为起点，本合作项目开发经营所涉及发生一切成本税费，可预见和不可预见风险，均由双方和股东按合作项目最终股权比例承担。二、2014年1月24日，中广公司向和泰公司转账2000万元。三、2014年4月19日，中广公司向和泰公司发函，内容为：贵我公司合作开发的“健康城”项目，目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记变更等不确定因素，需贵我双方与相关部门进行进一步沟通、协调，现拟中止公司股权变更及付款；同时，为确保项目开发顺利，请贵我双方协同推进、协调解决规划方案及建筑限高调整问题。在此期间，贵公司也可以就“健康城”项目另行寻求合作单位进行合作协商。贵我公司将本着友好协商的原则，共同维护好合作项目的后续工作。四、2017年5月12日、5月15日，和泰公司通过银行转账退还中广公司2000万元。五、2017年5月16日，中广公司收到和泰公司于2017年5月12日发出的《（事关健康城项目协议的）函》。主要内容为：因中广公司不断变换不付款不履约的借口，双方已经没有项目合作关系，自此和泰公司自主开展项目各项工作，与中广公司无关。且因中广公司不履行协议，导致合作项目错失办理规划手续等的时机，造成损失巨大。并建议“1.双方应首先明确当初的违约事实和责任，避免是非不分；2.若能明确此事实，双方可指定代表进行友好协商，对遗留问题处理达成最终谅解。”本案争议焦点为：1.案涉《合作开发协议》的性质；2.案涉《合作开发协议》是否已经解除；3.案涉《合作开发协议》能否继续履行。本院对此分析、认定如下：一、案涉《合作开发协议》的性质本院认为，虽然订立案涉《合作开发协议》主体为和泰公司和中广公司，但《合作开发协议》第六条第8款约定“乙方支付的本协议约定上述款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿；除作为合作公司新增的注册资本外，双方确保对该款项若有进出企业账簿应最终清零；本协议签订之前甲方已支付的成本和费用记载账簿作为起点，本合作项目开发经营所涉及发生一切成本税费，可预见和不可预见风险，均由双方和股东按合作项目最终股权比例承担。”但从该约定可看出中广公司支付的协议项下的款项并非用于开发合作项目，同时该款最终在企业账簿予以清零处理。合作项目开发经营的成本由双方和股东按最终对合作项目的股权比例另行承担，与协议项下的受让款无关。故中广公司支付所支付的协议项下的款项应理解为中广公司受让合作项目相应比例权益的对价，出让方为合同相对方即和泰公司。而合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉协议内容不符合合资、合作开发房地产合同的特征。同时，案涉协议也仅限于合作项目，并不包含和泰公司的其他权益，故该交易并非公司股权转让。案涉《合作开发协议》实质为和泰公司将其“健康城”项目权益按比例转让给中广公司的合同，该合同性质为项目转让合同。依据案由应根据双方争议法律关系的实质进行确定的原则，本案案由应确定为项目转让合同纠纷。二、案涉《合作开发协议》是否已经解除中广公司认为，协议并没有解除，其只是行使不安抗辩权要求中止履行。理由为，依《合作开发协议》第六条第6款约定，和泰公司应保证项目规划许可的计容建筑面积指标在2014年有效，但中广公司在宁德市规划局复函前已了解规划局复函意见，故行使不安抗辩权，只是要求中止合同。而且和泰公司对此也没有提出任何异议，其在2017年才向中广公司复函。中广公司为此提供：1.2014年4月6日和泰公司向宁德市城乡规划局提交的《关于申请对健康城（侨兴花苑）项目修建性详细规划审批的报告》【福建和泰房产[2014]第009号】；2014年5月9日宁德市城乡规划局作出的《宁德市城乡规划局关于宁德健康城（侨兴花苑）项目修建性详细规划审查意见的复函》【宁规函（2014）239号】，共同证明和泰公司已违反《合作开发协议》第六条第6款约定，其于2014年4月19日发函提出中止履行协议具有事实依据；2.宁德市城乡规划局《关于侨兴儿童学园南侧、西环北路北侧建设用地规划设计条件通知书》【宁规条书（2004）13号】、2017年1月26日宁德市人民政府《关于蕉城组团旧城片区闽东西路南侧、继光路东侧地块控制性详细规划的批复【宁政文（2017）21号】、2017年2月7日宁德市城乡规划局《关于蕉城组团旧城片区闽东西路南侧、继光路东侧地块建筑限高调整事宜的函》【宁规函（2017）43号】，共同证明：2017年2月，涉案项目双方争议的限高问题得以解决，和泰公司应通知中广公司，双方应恢复继续履行本案涉案合作协议。和泰公司认为，双方协议已解除。其理由为，中广公司在协议签订后，未依约支付第二笔款项5132.8万元。总支付款项未达到60%对价款项7132.8万元时，中广公司无权要求和泰公司及原股东配合办理股权变更的相应手续。且在协议履行过程中，中广公司于2014年4月19日具函明确告知和泰公司可以另寻合作单位进行合作。显然，中广公司并未按协议约定全面履行自己的义务，而是明确表明其不履行债务，故合作协议在中广公司发函之日已经终止。对中广公司提供的证据质证认为，中广公司提供的证据不属于新证据。保留此质证意见前提下，附条件质证认为：1.对和泰公司的申请报告因无原件核对，且该报告加盖的和泰公司公章印文与和泰公司所使用的公章不一致，故对真实性不予确认。此外该报告的落款时间是在中广公司违约之后而作出，不是其行使不安抗辩权的法定条件，合作项目不存在规划问题。对宁规函（2014）239号复函的真实性没有异议，但对内容真实性及关联性有异议。该复函系回复逸涛公司而非和泰公司或中广公司。其次，复函的内容也没有说合作项目存在规划条件失效的问题，仅要求按原规划重新报批，且复函明确建筑密度、容积率、用地性质、建筑限高和绿地率等主要规划指标仍按符合原出让规划条件，说明规划没有改变。同时，该复函是在中广公司违约之后产生，并非中广公司行使不安抗辩权的条件。2.因宁规条书（2004）13号文无原件核对，对其真实性有异议，但该文件的内容可以说明双方签订的案涉协议均符合原规划条件，不存在违反规划条件的事实，也说明原规划条件建筑高度为30米，是否变更为100米都不是中广公司履行付款的前提条件；因宁政文（2017）21号文无原件核对，对其真实性及证明对象均有异议；对宁规函（2017）43号文的真实性没有异议，但双方当事人之间并无调整增加限高问题，案涉协议并未对规划建筑高度调整增加作为合同履行条件，合作项目之所进行规划高度调整是在中集友集团介入后，由新的和泰公司作出的调整申请，与案涉协议并不存在关联性。本院认为，中广公司提供的福建和泰房产[2014]第009号文、宁规函（2014）239号文、宁规条书（2004）13号文、宁政文（2017）21号文、宁规函（2017）43号文系政府存档文件，真实性应予确认。2014年4月19日，中广公司以“目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记等不确定因素”为由，函告和泰公司拟中止股权变更及付款，并告知和泰公司“在此期间，贵公司也可以就‘健康城’项目另行寻求合作单位进行合作协商”。该函中提到的规划限高调整并非双方《合作开发协议》的合同内容，不属和泰公司合同义务，中广公司以此为由提出中止履行合同，无合同依据。关于项目公司股权变更、税务登记等不确定因素，中广公司未对该事项存在履行障碍进行举证，故该中止履行合同事由亦不成立。《合作开发协议》第六条第6款约定“甲方及原股东应确保合作项目的原用地规划许可计容面积不大于52697㎡的指标在2014年有效”，该约定条件是否具备对合同目的能否实现有实质性影响。从2014年5月9日宁德市城乡规划局函复和泰公司于2014年4月6日提交的合作项目的修建性详细规划审批报告的内容看，明确合作项目用地的规划设计条件已过期，应按规定重新报批。和泰公司在重新报批规划设计条件并获批前，中广公司可以据此提出延付合同款项抗辩。中广公司行使该先履行抗辩权理应在其延付第二笔款项前及时提出，但其直至诉讼中才以存在该抗辩权为由主张不构成违约，明显有悖诚实信用，故在诉讼中中广公司以《合作开发协议》第六条第6款约定进行抗辩，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”和泰公司主张中广公司迟延付款构成违约成立。同时，中广公司函告和泰公司“在此期间，贵公司也可以就‘健康城’项目另行寻求合作单位进行合作协商”，该告知内容隐含了中广公司赋予和泰公司有权选择解除合同。从本案合同履行情况看，中广公司迟延支付第二笔款项的违约行为持续存在，并在和泰公司退回款项之前均未作出继续履行合同的意思表示。故和泰公司于2017年5月12日、5月15日的退款行为结合2017年5月12日其向中广公司发出《（事关健康城项目协议的）函》内容看，应理解为和泰公司已向中广公司作出解除合同的意思表示，案涉《合作开发协议》自中广公司2017年5月16日收到《（事关健康城项目协议的）函》之日已解除。因案涉《合作开发协议》已被解除，故双方争议的该协议能否继续履行问题，已无必要再行分析。综上，中广公司主张案涉《合作开发协议》未解除应继续履行，本院不予支持。综上所述，案涉《合作开发协议》已解除，故中广公司诉请确认合同合法有效并继续履行及主张由章高飞连带承担和泰公司的各项义务，已无依据，应予驳回。此外，中广公司主张追加和泰公司原股东黄常隆及新增股东福建中集友投资集团有限公司参加诉讼，因该案外人与本案审理并无关联，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八第二款、第九十四条第（二）项规定，判决如下：驳回福建中广实业有限公司的诉讼请求。案件受理费636200元，由中广公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年十一月二十二日书记员  彭杨清书记员  何斌坤附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。