安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6208号上诉人（原审被告）：合肥市公安局包河分局，住所地安徽省合肥市包河大道118号，统一社会信用代码11340100002992998J。负责人：王万成，局长。委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪玉桂，女，1965年5月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，委托诉讼代理人：蔡自力，男，1964年11月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，系洪玉桂丈夫。上诉人合肥市公安局包河分局因与被上诉人洪玉桂劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥市公安局包河分局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪玉桂的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定合肥市公安局包河分局与洪玉桂之间存在事实劳动关系是错误的。合肥市公安局包河分局与洪玉桂之间形成的是雇佣关系，不是劳动关系。1、合肥市公安局包河分局与洪玉桂之间的主体地位平等、独立，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，不符合劳动关系的构成要件。洪玉桂为合肥市公安局包河分局提供保洁服务，不接受合肥市公安局包河分局的管理，无需考勤、考核。洪玉桂每天工作不到三个小时，做完保洁工作后就可以回家，不受合肥市公安局包河分局上下班时间的约束。2、洪玉桂提供的劳务不是合肥市公安局包河分局业务的组成部分，不适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]规定的情形，不符合劳动关系认定的条件。二、即使双方之间存在劳动关系，洪玉桂的诉请也超过了诉讼时效，依法也应当驳回。一审判决认定洪玉桂与合肥市公安局包河分局的劳动关系自2015年5月终止，因此，洪玉桂应当在劳动关系终止之日起一年内申请劳动仲裁。而洪玉桂于2017年3月申请劳动仲裁，显然超过了仲裁时效。其次，洪玉桂要求合肥市公安局包河分局为其补缴社保，但其自2011年2月至2017年6月已经以自由职业者身份办理社保，这充分证明洪玉桂是认可其与合肥市公安局包河分局之间并未形成劳动关系，且其主张办理社保请求的诉讼时效应当从2011年2月开始计算，故该项诉请显已超过了诉讼时效。洪玉桂辩称，一审判决公正，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。洪玉桂向一审法院起诉请求：1、判令合肥市公安局包河分局补发洪玉桂20**年8月至2016年9月期间的工资差额23280元；2、判令合肥市公安局包河分局为洪玉桂补缴2005年8月至2016年9月期间的社会保险；3、判令合肥市公安局包河分局支付洪玉桂20**年1月至2016年9月期间未休年休假工资7128元；4、判令合肥市公安局包河分局支付洪玉桂20**年8月至2016年9月期间的加班工资42556元。一审法院认定事实：2005年8月，洪玉桂至合肥公安局包河分局刑警一队从事炊事工作，负责干警的中、晚餐，每周工作6天。2007年，洪玉桂被安排从事保洁工作，并负责周六的中、晚餐工作。2016年9月11日，洪玉桂提出离岗。2017年3月28日，洪玉桂申请仲裁，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会以洪玉桂已超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。一审法院另查明，2011年2月至2017年6月，洪玉桂以自由职业者的身份参加保险。一审法院认为，洪玉桂自2005年8月进入合肥市公安局包河分局刑警一队从事炊事工作，以及之后从事保洁兼炊事工作，虽然合肥市公安局包河分局未与洪玉桂签订书面劳动合同，但双方建立了事实劳动关系。洪玉桂于2015年5月达到法定退休年龄，双方的劳动关系终止。劳动关系存续期间，缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务。2011年2月至2017年6月，洪玉桂以自由职业者的身份已参加保险，2005年8月至2011年1月期间未缴部分，合肥市公安局包河分局应予补缴。合肥市公安局包河分局未举证证明洪玉桂离职前两年即2014年10月至2016年9月的收入情况及已安排洪玉桂带薪休年休假，应承担举证不能的不利后果。一审法院以洪玉桂主张的2014年每月1000元、2015年每月1100元认定工资收入，并推定洪玉桂关于未休年休假的主张成立。由于双方自2015年5月劳动关系终止，一审法院仅支持2014年10月至2015年4月期间的工资差额、年休假工资和加班工资。此期间内，合肥市最低工资标准为每月1260元，合肥市公安局包河分局应当补发工资差额1420元（260元/月×3月+160元×4月）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，洪玉桂在此期间可享受带薪年休假2天，合肥市公安局包河分局应当支付年休假工资232元（1260元÷21.75天×2天×200%）。2014年10月至2015年4月，洪玉桂休息日加班30天，合肥市公安局包河分局应当支付加班工资3476元（1260元÷21.75天×30天×200%）。洪玉桂要求补发2014年9月之前的工资差额、未休年休假工资、加班工资，均已超出法定的仲裁时效期间，不予支持。双方的劳动关系于2015年5月终止，洪玉桂继续主张工资差额、未休年休假工资、加班工资，无法律依据，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、合肥市公安局包河分局于判决生效之日起十日内为洪玉桂补缴2005年8月至2011年1月期间的社会保险，具体费用由社会保险经办机构核准，双方按规定比例共同承担；二、合肥市公安局包河分局于判决生效之日起十日内支付洪玉桂工资差额1420元、年休假工资232元、加班工资3476元，合计5128元；三、驳回洪玉桂的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由合肥市公安局包河分局负担。二审中，洪玉桂提交下列证据：1、劳社部[2001]20号关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知，证明洪玉桂的退休年龄应是55周岁，故其到2020年5月才达到法定退休年龄。2、朱冠友出具的情况说明一份（复印件），证明聘用人员烧饭也是合肥市公安局包河分局的工作需要，朱冠友与洪玉桂在一起工作。合肥市公安局包河分局质证认为，证据1，该规定是针对城镇个人工商户的自由职业者，如果洪玉桂认为自己适用该规定情形，进一步证明洪玉桂与合肥市公安局包河分局之间不存在劳动关系。如果不适用该规定情形，洪玉桂的法定退休年龄应为50周岁。证据2系复印件，对其真实性、关联性均有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，洪玉桂自2005年8月在合肥市公安局包河分局从事保洁兼炊事工作系客观事实，且合肥市公安局包河分局也向洪玉桂支付相关报酬。合肥市公安局包河分局上诉认为其与洪玉桂之间形成的是雇佣关系，并未提交其与洪玉桂签订的雇佣协议或其他证据加以反驳，故在此情形下，应当推定双方之间形成了事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，洪玉桂于2015年5月达到法定退休年龄，劳动合同终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。合肥市公安局包河分局应当为洪玉桂工作期间缴纳社会保险系其作为用人单位的法定义务，该项义务不应受上述仲裁时效的限制。但洪玉桂关于工资差额、加班工资以及年休假工资的仲裁请求，应当适用上述法律规定，即应当于2015年5月双方劳动关系终止之日起一年内提出。因洪玉桂于2017年3月28日提起仲裁申请，故其关于工资差额、加班工资以及年休假工资的仲裁请求已经超过仲裁时效。合肥市公安局包河分局关于该部分的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，合肥市公安局包河分局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3180号民事判决第一项即：合肥市公安局包河分局于本判决生效之日起十日内为洪玉桂补缴2005年8月至2011年1月期间的社会保险，具体费用由社会保险经办机构核准，双方按规定比例共同承担；二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3180号民事判决第二、三项；三、驳回洪玉桂的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由合肥市公安局包河分局负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十一月二十八日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。