北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）京01刑终701号原公诉机关北京市石景山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈振雄，男，55岁（1962年6月28日出生），出生地河北省无极县，大专文化，户籍地河北省石家庄市无极县。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2017年3月23日被羁押，同年4月5日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人高展，北京市中调律师事务所律师。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人陈振雄犯强制猥亵罪一案，于2017年8月21日作出（2017）京0107刑初196号刑事判决。原审被告人陈振雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈振雄，听取了陈振雄的辩护人高展的辩护意见及北京市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市石景山区人民法院判决认定：被告人陈振雄系河北省无极县财政局事业编在职人员，自2015年11月起至案发，被告人陈振雄到北京兼职担任课外辅导老师。2016年年底始，其担任被害人李某（女，2002年7月25日出生）的一对一化学课外辅导老师，辅导时间为每周四17点到19点，补习地点为本市石景山区金顶北路，该补习点系面积约70平方米的住宅用单元房，由陈振雄与几名河北籍同学共同承租用于补课和住宿。该补习班缺乏相关资质且未经备案。2017年3月23日17时15分左右，被告人陈振雄在该单元门口将李某接至位于次卧的补习教室补习功课，在此期间，陈振雄趁补习地点无人且被害人李某不防备之际，先后采取捏摸乳房、摸手、强行搂抱的方式对李某实施猥亵行为。李某在补习结束时，即向其母亲时某哭诉其被陈振雄猥亵的事实，时某于当日19时41分报警。民警于当日22时许在石景山区金顶北路将陈振雄抓获，并将其行政传唤至金顶街派出所。北京市石景山区人民法院认定上述事实的证据是：1、被害人李某的陈述及辨认笔录证明：陈振雄系其化学补习老师，身高约180cm，体型粗壮。2017年3月23日17点15分许，其到补习地点时发现陈振雄在单元门口站着，随后其和陈振雄一起到屋内次卧上课。18时许，陈振雄主动与其聊起其做仰卧起坐的事（李某曾向陈振雄提起过），并突然掀起其上衣、用手捏其肚子上的肉，还说“小劲痒，大劲不痒”，随后又将整只手直接贴其肚皮上，向上摸到其一侧胸部，捏摸其乳房两下，其坐在座位上往后躲闪了一下，陈振雄就把手拿出来了。中途，陈振雄还用两只手攥着其左手放在他的大腿上，说“你的皮肤挺好的”。课间休息时，陈振雄在次卧门口喊其出来，其出来后往客厅方向看时陈振雄便从其背后用双手抱着其两侧肩膀，其扭头时，陈振雄顺势把其转过来并亲了其左脸处一口，说“没事，就是抱抱你”。其用双手把陈振雄推开。补习结束，陈振雄在次卧门口又用力抱其，其挣脱不开便往下一蹲、往后撤了一步跑开了。二人进入电梯后，其害怕陈振雄再做不好的事情，便拿起手机假装给其母亲打电话，后陈振雄一直跟着并将其送上车。下了车其便找到其母亲并把事情告诉母亲了。老师与其肢体接触其不自愿。其辨认笔录证明，李某从12张不同男性的照片中辨认出4号照片中的男子（即陈振雄）就是2017年3月23日18时许在石景山区金顶阳光小区用手摸其胸部、抱其并亲吻其左侧面部的老师。2、户籍信息证明：被害人李某出生于2002年7月25日，案发时系年满14周岁。3、现场勘验笔录及照片证明：陈振雄涉嫌强制猥亵案发生的场所为北京市石景山区金顶北路房屋的次卧。4、证人史某的证言及房屋租赁合同证明：其系北京市石景山区金顶北路房屋的房主，该房屋套内建筑面积为88.68平方米，为住宅用商品房。其于2016年6月15日至2017年6月14日将该房屋出租给一个名叫刘东林的河北老师，听说他带了点学生。5、证人时某的证言证明：其系李某的母亲。2017年3月23日19点10分许，其给李某打电话问其打车的事时，听到李某哭了，李某说有话要当面跟其说，其让李某到德露苑小区门口，其看到李某哭了，询问后李某说教化学的陈老师搂她、亲她脸、摸她胸，还说当时没敢反抗，怕有太严重后果。其便打110报警了。6、关于本案中案发地的工作说明证明：被害人李某及被告人陈振雄所称的案发地石景山区金顶阳光小区，即为石景山区金顶北路。7、关于联系租户刘东林的工作说明证明：刘东林与陈振雄系大学同学关系，石景山区金顶北路是其与房东签订的租房合同，房租由几个河北籍同学共同承担，主要作为学生辅导和居住用途，只有其与陈振雄长期在此居住，其余同学是周末从河北到京，上完课后再回河北。8、关于核实嫌疑人陈振雄的工作单位的工作说明、户籍证明等证据证明：被告人陈振雄系河北省石家庄市无极县财政局在编职工，其本人现不在单位。9、受案登记表、到案经过、拘留证、逮捕证等证明：时某报案时间为2013年3月23日19时41分；被告人陈振雄被羁押、拘留、逮捕的时间，且在被捕过程中无抗拒抓捕行为。10、被告人陈振雄的口供证明：其身高175cm，体态微胖。被害人李某系其接收的补习化学的学生，身高约160cm。2017年3月23日17时许，其到补习地点单元门口接李某，接到后为李某补习功课。17点30分许，李某拿出自带的饭开始吃饭，并说起上体育课做仰卧起坐的事，李某说最近在练腹肌，并把上衣往上撩露出了肚皮，其便伸出手摸了李某肚皮以下，李某笑着说痒，其说“用小劲摸肚皮就痒，劲大就不痒”，说着便用手拍了李某的肚皮，随后又揉摸了李某一侧的胸，接着就把手抽出来。18点30分许，其与李某聊天，李某说自己胖、皮肤黑，其便用右手摸了李某的左手说“你皮肤挺好的”。中途其上厕所后，在次卧门口叫李某出来，并伸出双手从李某身后抱住李某肩膀处一会。补习结束后，李某收拾完东西准备走，其站在次卧门口从李某的正面用力抱住了李某。后其送李某下楼，就又去上课了，10点多，警察就把其带到派出所。其见到过李某和别人在一起搂抱，李某还对其说其父母不允许其谈恋爱，其认为李某性格比较开放，想占点便宜。其辨认笔录证实，石景山区金顶北路就是其于2017年3月23日17点30分许，通过用手摸胸、拥抱等方式猥亵李某的地点。11、谅解书证明：被告人陈振雄已与被害人李某就民事赔偿部分达成协议，且履行完毕，李某及家人对陈振雄的行为表示了谅解。北京市石景山区人民法院认为，被告人陈振雄利用违法补课所形成的特定的优势支配地位，在与未成年被害人独处时实施捏摸被害人乳房、搂抱等猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。被告人陈振雄作为负有特殊职责的人员、国家工作人员针对未成年人实施性侵害行为，法院在量刑时予以从严考虑。被告人陈振雄案发后能够积极赔偿被害人经济损失获得谅解，依法可酌定从轻处罚。据此，北京市石景山区人民法院判决：被告人陈振雄犯强制猥亵罪，判处有期徒刑九个月。上诉人陈振雄的上诉理由是：原审判决认定事实不清，其有中止行为；判决认定事实的证据不足，侦查人员询问未成年被害人违反法定程序；判决适用法律错误、量刑过重；其行为属于一般猥亵，不构成强制猥亵罪，请求二审人民法院撤销原判，依法改判其无罪。上诉人陈振雄的辩护人的辩护意见是：该案认定的事实不清：陈振雄的行为在性质上不具有利用职权地位实施违法犯罪的严重性，系被害人主动撩起上衣，且其有中止行为；判决适用法律错误，证据不足；陈振雄未采取强制方法实施猥亵，其行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成要件，属于一般猥亵违法行为，故请求二审人民法院撤销原判，改判陈振雄无罪。北京市人民检察院第一分院的意见是：陈振雄系对未成年人负有特殊职责的人员，性侵未成年人应依法从严惩处，但到案后如实供述，系坦白，已赔偿被害人并获得谅解，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人陈振雄及其辩护人提出的原审判决认定事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，现有经一审举证、质证的证人证言、房屋租赁合同、工作说明等证据能够证实上诉人陈振雄系国家工作人员且为被害人课外补习老师，属于对未成年人负有特殊职责的人员。还有经一审举证、质证的被害人陈述及陈振雄本人供述等证据证明，陈振雄在补课期间对被害人实施了捏摸乳房、摸手、搂抱等猥亵行为，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人陈振雄及其辩护人提出的原审判决证据不足、询问未成年被害人违反法定程序的上诉理由及辩护意见，经查，侦查阶段询问未成年女性被害人李某时，其母亲（法定代理人）时某到场陪同，并有女性工作人员在场，询问程序并无不当，该证据不存在瑕疵，且本案定罪量刑的事实均有经庭审举证、质证的证据证明，各证据间相互印证、互相支持，能达到确实充分的程度，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈振雄利用给未成年被害人补课独处之机，对被害人实施捏摸乳房、搂抱等猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。上诉人陈振雄作为对被害人负有特殊职责的人员及国家工作人员针对未成年人实施性侵害行为，依法应从严惩处。鉴于上诉人陈振雄到案后积极赔偿被害人损失获得谅解，依法可酌予从轻处罚。原审人民法院根据陈振雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人陈振雄及其辩护人提出的陈振雄有中止行为的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据可证实，陈振雄猥亵他人的犯罪行为已实施完成，犯罪结果已然发生，并不属于自动放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人陈振雄及其辩护人提出的陈振雄未采取强制方法实施猥亵，行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成，属于一般猥亵违法行为，请求撤销原判，依法改判陈振雄无罪的上诉理由及辩护意见。经查，猥亵行为和强制猥亵的首要区别在于是否具有强制性。强制的本质特征是手段的强迫性和违背被害人的意志，即通过暴力、胁迫或其他手段，使被害人不能反抗、不得反抗或不敢反抗。本案中陈振雄作为被害人的补习老师，系对未成年人负有特殊职责的人，其趁为被害人补课之机，利用无其他人在场的封闭空间的客观环境及身份、年龄、性别、体形、体力等优势条件，置被害人于孤立无援的境地，足以对被害人造成心理上的压迫及精神上的强制，使未成年女性被害人李某在当时的时空环境下不敢反抗，进而采用抚摸、亲吻、搂抱等行为，对被害人实施猥亵，构成强制猥亵罪，而非仅仅是一般猥亵行为。故该上诉理由及辩护意见亦不成立，本院不予采纳。对于上诉人陈振雄及其辩护人提出的适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在查明事实的基础上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款，第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二条、第二十五条第（一）项之规定，对陈振雄予以定罪量刑，定性准确，适用法律正确，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人陈振雄提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审法院在综合考虑陈振雄所具有的量刑情节的基础上裁量刑罚，量刑适当，故该上诉理由不成立，本院亦不予采纳。对于北京市人民检察院第一分院建议二审人民法院驳回上诉人陈振雄的上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人陈振雄的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨跃进审 判 员 赖 琪审 判 员 谷世波二〇一七年十一月二十日法官助理 石楚楚书 记 员 崔亚楠