四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12720号上诉人（原审原告）：彭琴，女，1982年9月29日出生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：谢文强、杨仁刚，四川蜀天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省中国青年旅行社有限公司，住所地：成都市武侯区火车南站西路18号一栋一单元9、10、11层。法定代表人：王兆学，总经理。委托诉讼代理人：王小雨、杨树林，四川闰则律师事务所律师。上诉人彭琴与被上诉人四川省中国青年旅行社有限公司（以下简称四川中青旅公司）旅游合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭琴的委托诉讼代理人杨仁刚，被上诉人四川中青旅公司的委托诉讼代理人王小雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭琴的上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持彭琴的一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定上诉人自行承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任，比例划分不正确；2、一审法院认定的被上诉人赔偿金额有误；3、因此次事故造成合同目的无法实现，解除合同后被上诉人应当将旅游费用17700元全部退还。被上诉人四川中青旅公司答辩称一审认定事实清楚，责任划分合理，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭琴向一审法院起诉，请求判令：1.解除原、被告签订的《团队出境旅游合同》，并由被告退还旅游费用17700元；2.被告赔偿原告后续治疗费7000元、住院伙食补助费1140元（38天×30元/天）、营养费1140元（38天×30元/天）、残疾赔偿金52410元（26205元/年×20年×10%）、被扶养人生活费13607.8元（杨国涛19277元/年×5年×10%÷2+张玉莲9251元/年×19年×10%÷2）、误工费17697.7元（128天×50466元/天÷365天）、护理费3800元（38天×100元）、交通费8000元、伤残鉴定费1450元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：2015年8月11日，彭琴代表杨培书、杨国涛、张琼等4名旅游者与四川中青旅公司签订了《团队出境旅游合同》及《合同补充条款》，合同约定旅游时间为2015年8月20日至2015年8月26日，共7天，饭店住宿5夜，旅游费用为成人每人4300元，儿童（不满14周岁）每人4800元，其中导游服务费50元，旅游费用合计17700元，旅游地点为泰国普吉；合同还约定旅游费用包括必要的签证/签注费用（旅游者自办的除外），交通费（含境外机场税）、住宿费、餐费（不含酒水费）、出境社统一安排的景区景点的门票费、行程中安排的其他项目费用、导游服务费、出境社、境外地接社等其他服务费用；旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，出境社不承担赔偿责任。上述合同签订当日，彭琴向四川中青旅公司支付旅游费用17700元，四川中青旅公司就此旅游费用出具了收据。上述合同签订后，四川中青旅公司向彭琴出具了《普吉包机出团通知》和《行程单》。《普吉包机出团通知》载有“水上运动安全告知：一切水上活动项目，若非导游工作人员推荐，请不要自行前往参加；对海上游泳及浮潜等水上项目，游客根据自己对水性的熟识情况参加，不能逞能，不要贸然跳水和潜泳，更不能互相打闹，以免呛水和溺水”。《行程单》载有“旅游者参加打猎、潜水、漂流、滑雪、滑草、蹦极、跳伞、滑翔、乘热气球、骑马、骑象、赛车、攀岩、水疗、水上飞机、水上摩托车等属于高风险性游乐项目的，敬请旅游者务必在参加前充分了解项目的安全须知并确保身体状况能适应此类活动，如旅游者不具备较好的身体条件及技能，可能会造成身体伤害，均存在危险；参与前请根据自身条件并充分参考当地海事部门及其它专业机构相关公告及建议后量力而行；请您在下水游玩前密切注意当地海滩发布的公告及警示，红黄相间旗表示海面平静，适宜游泳，黄旗表示海面有风浪，下水存在危险，红旗则表示海面风浪大，禁止下海……水上活动时，请尽量在导游指定的范围内活动”。2015年8月20日，彭琴、杨培书、杨国涛等四人从成都出发开始泰国普吉岛7日游。同月23日，彭琴在普吉珊瑚岛上自行安排活动期间参加导游推荐的自费项目“开小快艇”时，在乘小快艇过程中，彭琴双手紧抓住小快艇的栏杆，在小快艇离海边行驶一段时间后，彭琴因小快艇一次左转而摔倒无法站立，领队及时将彭琴送往普吉岛医院治疗。经医院检查，彭琴左小腿两处骨折，并在该医院行左胫骨下段骨折切开复位内固定术。在彭琴在普吉岛医院治疗期间，杨培书和杨国涛一直陪同彭琴住在医院。彭琴病情好转后，于同年8月29日与杨培书、杨国涛及导游乘坐航班从泰国普吉返回成都，产生机票费7740元，其中彭琴、杨培书和杨国涛的机票费均为1880元，导游的机票费为2100元。2015年8月29日，彭琴进入崇州市第二人民医院住院治疗，住院38天，于同年10月6日出院。出院医嘱载明“门诊随访6周，出院后休息6周，加强营养支持，左下肢6周内勿负重”。同年12月21日，经鉴定，彭琴左胫骨下段骨折术后的续医费（内固定物取出费用）约需7000元，鉴定机构在鉴定意见中特别说明处载明“以上续医费为预估性费用，仅作为赔偿计算的参考依据，其今后的费用以实际发生额为准”。2016年3月16日，经鉴定，彭琴因左胫骨下段骨折的伤残等级为十级，彭琴为该鉴定向鉴定机构四川鼎诚司法鉴定所支付伤残程度评定费700元、现场勘验费150元、法医临场鉴定文证审查费600元，共计1450元。一审法院另查明，1.张琼参加完涉案泰国普吉岛7日游的所有行程。2.彭琴自2012年8月起至今居住在崇州市愿景·水涟漪华府2栋1单元5楼2号，系崇州市崇阳家妹子家政服务部的经营者，从事家政服务；杨培书系彭琴的丈夫；杨国涛系彭琴的儿子，杨国涛于2002年10月26日出生；张玉莲系彭琴的母亲，于1955年9月12日出生，张玉莲育有子女二人，长女为彭琴，在其户籍地四川省崇州市王场镇清明村3组居住，未购买新农合保险。3.2015年8月25日，杨培书出具《说明》一份，载明“因彭琴在普吉参团旅游期间，发生意外造成小腿两处骨折住院治疗，其丈夫杨培书要陪伴护理，其子杨国涛因年龄太小，回国无人照顾，所以需留在普吉医院。自愿放弃8月26日MU574回程机票，在普吉期间杨培书、杨国涛如发生任何意外事故与组团社无关，自行承担责任与风险”。上述事实有，《团队出境旅游合同》、《合同补充条款》、《普吉包机出团通知》、《行程单》、《补充协议书》、收据、照片、《情况说明》、《事情经过说明》、《住院病人出院病情证明书》、医药费票据、鼎诚司鉴[2015]临鉴字第3092号《法医临床学鉴定意见书》、鼎诚司鉴[2016]临鉴字第0401号《法医临床学鉴定意见书》、伤残程度评定费、现场勘验费及法医临场鉴定文证审查费发票（发票号码002××××9237）、个体工商户营业执照、税务登记证、房产证、亲属关系证明、户口薄、居住证明、出生医学证明、航空运输电子客票行程单、杨培书出具的《说明》、《情况说明》等证据及当事人的一审庭审陈述在案予以佐证。一审法院认为，彭琴代表杨培书、杨国涛、张琼等人与四川中青旅公司签订《团队出境旅游合同》、《合同补充条款》、《补充协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予以支持”的规定，四川中青旅公司作为旅游经营者应当按照合同约定向旅游者提供优质、安全的旅游服务，对旅游者在自行安排合同期间负有必要的提示和救助义务，尤其在出境旅游中，旅游者对于相关景点及特色活动存在风险不甚了解，主要依赖于旅游经营者的介绍和提醒，因此虽然导致彭琴受伤的旅游项目是导游推荐的自费项目，但是在彭琴参加具有一定危险性的旅游项目时，四川中青旅公司应当向彭琴告知注意事项及可能存在的风险，促使彭琴对该旅游项目有较为全面的了解，进而做出一定的选择或预防措施。本案中，虽然四川中青旅公司在《普吉包机出团通知》中对非导游推荐的水上活动项目进行了提醒，在《行程单》中以列举方式将部分高风险性游乐项目的安全事项进行了告知，但是未针对海上驾驶小快艇游乐项目进行风险提醒或安全事项的告知，无法使彭琴了解该活动、警惕活动中的危险，因此四川中青旅公司在履行旅游合同过程中未尽到合理的安全保障义务，具有一定过错。本案中，存在违约与侵权的责任竞合，彭琴选择违约之诉，故四川中青旅公司应对彭琴承担违约责任。同时，彭琴作为完全民事行为能力人，在参加自费项目时对海上驾驶小快艇项目的危险程度应有合理的认识，对保障自身安全应有一定的谨慎注意义务，其对损害后果的发生也具有一定过错。综合以上分析，结合本案案情，一审法院酌定由彭琴自行承担70%的责任，由四川中青旅公司承担30%的责任。关于是否解除《团队出境旅游合同》，由于彭琴在此次旅游行程中因受伤未能参加2015年8月24日至8月26日行程，导致《团队出境旅游合同》已不能继续履行，故一审法院对彭琴要求解除与四川中青旅公司签订的《团队出境旅游合同》的诉请予以支持。关于彭琴要求四川中青旅公司退还旅游费用17700元。根据《中华人民共和国旅游法》第六十五条“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”的规定。本案中，第一，对于旅游费用17700元中包含的张琼的费用4300元，由于彭琴、四川中青旅公司在庭审中均确认张琼参加完涉案泰国普吉岛7日游的所有行程，故四川中青旅公司不应向彭琴退还张琼的旅游费用4300元。第二，对于彭琴、杨培书及杨国涛的旅游费用，由于彭琴在旅游行程的第四天途中受伤，其丈夫杨培书需陪同，而儿子杨国涛尚未成年，亦需跟随父母，因此三人受影响的行程是在彭琴受伤后，结合三人的旅游费用均是由彭琴支付给四川中青旅公司且《团队出境旅游合同》系由彭琴代表杨培书、杨国涛签订的事实，一审法院综合考虑彭琴受伤后行程的旅游费用中的酒店住宿、餐饮、回程机票等费用以及行程安排，酌定四川中青旅公司向彭琴退还彭琴、杨培书、杨国涛的旅游费用共计5500元。对于四川中青旅公司提出杨培书自愿放弃回程机票、彭琴受伤后行程中的住宿费、餐饮费、回程机票已实际支付的抗辩意见，一审法院认为，虽然杨培书书面说明放弃回程机票，但是四川中青旅公司未举证证明上述费用已实际产生，故一审法院对四川中青旅公司的抗辩意见不予采纳。关于导游的机票费2100元，系由彭琴垫付，四川中青旅公司予以认可，故一审法院对彭琴要求被告支付导游的机票费2100元予以支持。关于四川中青旅公司应承担的赔偿金额。1.后续医疗费，一审法院依据鼎诚司鉴[2015]临鉴字第3092号《法医临床学鉴定意见书》酌定7000元。2.住院伙食补助费，一审法院按20元/天的标准计算，确认为760元（20元/天×38天）。3.营养费，一审法院按20元/天的标准计算，确认为760元（20元/天×38天）。4.护理费，一审法院按80元/天的标准计算，确认为3040元（80元/天×38天）。5.残疾赔偿金，因彭琴在城镇居住，按2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元/年的标准计算为52410元（26205元／年×20年×0.1）。6.被扶养人生活费，原告评定伤残等级时（1）杨国涛13岁，城镇户口，按2015年度四川省城镇居民人居消费支出19277元/年的标准计算杨国涛的生活费为4819元（19277元×5年×0.1÷2）；（2）张玉莲60岁，农村户口，无生活来源，按2015年度四川省农村居民人居消费支出9251元/年的标准计算杨国涛的生活费为9251元（9251元×20年×0.1÷2）。7.误工费，彭琴系从事家政服务，出院医嘱载明“出院后休息6周”，故一审法院按四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业的平均公司33270元确认彭琴的误工费为7292元（33270元÷365天×（38天+42天））。8.交通费，一审法院认为应根据彭琴及其必要的陪护人员因就医治疗即发生的费用计算，本案中，彭琴在境外受伤，其丈夫杨培书系其必要的陪护人员，而儿子杨国涛尚未成年，也需随原告和杨培书一同回国，因此一审法院对彭琴主张的三人从普吉飞回成都的机票费5640元予以支持；9.鉴定费，伤残程度评定费700元、现场勘验费150元、法医临场鉴定文证审查费600元均是由鉴定机构收取，是彭琴因受伤鉴定而支出的费用，一审法院予以支持。上述各项费用共计92422元，应由四川中青旅公司承担30%即27726.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国旅游法》第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、解除彭琴与四川省中国青年旅行社有限公司签订的《团队出境旅游合同》；二、四川省中国青年旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向彭琴退还旅游费用5500元；三、四川省中国青年旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向彭琴支付导游的机票费用2100元；四、四川省中国青年旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向彭琴赔偿损失27726.6元；五、驳回彭琴的其他诉讼请求。一审案件受理费2779元,因适用简易程序减半收取1389.5元，由四川省中国青年旅行社有限公司负担800元，彭琴负担589.5元。二审中，各当事人均未提交新的证据。本案二审中查明的事实与一审一致。关于双方当事人在履行本案旅游合同中的责任划分问题。案涉《团队出境旅游合同》系四川中青旅公司、彭琴的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行中，四川中青旅公司作为提供旅游服务保障方，除了为消费者彭琴提供旅游服务外，还应当对彭琴的人身及财产安全尽到合理注意义务，本案中，彭琴在参加“开小快艇”项目中发生安全事故，虽然该项目系自费项目，但作为旅游公司，应当对团队内旅游者在旅游期间的安全提供必要的提醒及求助，在本案中，彭琴参加该自费项目，自身应当对事故发生承担主要责任，同时导游未能在推荐项目时客观全面的履行提醒义务，亦应当承担相应的责任。一审法院对合同履行中造成的损害赔偿责任认定具有事实及法律依据，本院予以维持。关于赔偿费用的认定问题。一审法院对彭琴所主张的损失费用，结合客观事实及国家相关的法律法规，对赔偿金额作出认定，具有事实及法律依据，彭琴认为其中的住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、误工费、护理费标准偏低，经本院核查，一审法院所采纳的计算标准符合国家法律规定，彭琴对其所主张的标准并未提供充分的证据予以佐证，本院不予采纳。关于合同解除后旅游费用的退还问题。案涉《团队出境旅游合同》一审法院认为已无法继续履行，予以解除，双方对合同解除均无异议，但彭琴主张全额退还旅游费用17700元，本院认为，合同系因不归责于双方的原因解除，合同解除后，各方应当对已经履行的部分进行结算，对未履行的部分进行清退，故一审法院经过审理，判令四川中青旅公司对未履行部分的合同价款予以退还于法有据，对彭琴的该项主张本院不予采纳。综上所述，彭琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2779元，由上诉人彭琴负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  刘冠男审判员  王晓川二〇一七年十一月六日书记员  周芋莲