湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1555号上诉人暨被上诉人（一审原告）：吴远毅，男，1970年11月27日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：吴风雷，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。上诉人暨被上诉人（一审被告）：王云骏，男，1963年5月15日出生，汉族，住蕲春县。上诉人暨被上诉人（一审被告）：湖北耘进房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区黄石大道820-40号。法定代表人：王云骏，公司董事长。上述二上诉人暨被上诉人之共同委托诉讼代理人：罗云飞，湖北人本律师事务所律师。上述二上诉人暨被上诉人之共同委托诉讼代理人：黎相毅，湖北人本律师事务所实习律师。上诉人暨被上诉人吴远毅与上诉人暨被上诉人王云骏、湖北耘进房地产开发有限公司（以下简称耘进房产公司）因民间借贷纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初824号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴远毅上诉请求：撤销一审判决，改判增加未判的本金489万元及利息，代理费按60万元给付。一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在双方2013年形成借贷关系时，不仅向被上诉人银行账户转账4笔，同时在被上诉人出具工作联系单、还款承诺书的情况下，为被上诉人向案外人垫付了部分款项，之后被上诉人重新出具借条。此部分垫付的款项亦属被上诉人向上诉人的借款，一审判决对该部分款项未认定为借款本金显然不当；二、被上诉人在双方于2014年结算本息后重新出具了欠条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款的本金。一审法院未将前期利息计入本金重新计算亦属不当；三、双方之前已约定被上诉人违约导致上诉人向人民法院起诉时，应承担上诉人代理费。之后，被上诉人又在其起诉前，多次承诺承担其100万元代理费。虽然如此，其在起诉时所主张的数额仍然比被上诉人承诺的费用减少40万元。一审判决对其所主张的代理费没有全额支持不当；四、一审法院确定上诉人承担案件受理费不当。王云骏、耘进房产公司上诉请求：改判驳回吴远毅要求其支付律师服务费的诉讼请求，并承担二审案件受理费用。事实和理由：一、保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，保证责任的范围和强度不能超过主债务的范围及强度。吴远毅在诉讼期间并未提供证据证实双方在主合同中约定其律师服务费由被上诉人承担；同时，双方2013年7月23日签订的借款合同约定的是律师服务费。而被上诉人在诉讼期间并未委托律师参与诉讼，亦未提交其已实际支付律师费用的证据。故一审法院判决其给付吴远毅律师服务费不当；二、即便上诉人应向被上诉人支付律师服务费，也由于法院酌情判决的律师服务费仍然明显过高，依法不应支持。王云骏、耘进房产公司针对吴远毅的上诉答辩称：一、吴远毅关于借款本金为700万元的主张不能成立。其理由：一是吴远毅在一审期间提交的借条中，虽然2014年4月8日出具的借条载明借款480万元，2014年1月24日出具的借条载明借款本金372万元。但两次借款本金实际分别只有207万元和105万元，超出部分是预先从借款本金中按每月4%的利率标准扣除利息；二是吴远毅主张垫付的费用与借款无关，不足以证实已转化为借款；三是部分垫付费用并非吴远毅支付，吴远毅无权主张；四是吴远毅主张的部分垫付费用已另案主张，其重复主张不应支持。二、一审法院确定吴远毅应收取的利息符合法律规定，吴远毅此项上诉请求不能成立。三、吴远毅主张的律师代理费不符合约定且过高，二审不应支持。四、一审法院确定案件受理费负担比例合理。请求二审法院驳回吴远毅的上诉请求。吴远毅针对王云骏、耘进房产公司的上诉辩称：其与王云骏、耘进房产公司约定的律师代理费是指其因王云骏、耘进房产公司违约，委托法律工作人员代理其参与诉讼而支付的费用。该约定是指王云骏和耘进房产公司违约应承担其支付的代理费，并未约定王云骏和耘进房产公司只承担其聘请律师发生的费用。所以王云骏和耘进房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。吴远毅向一审法院起诉请求：一、判令王云骏、耘进房产公司共同偿还借款本金852万元及利息（从出具借条之日起，按月利率2%计算至本金还清时止）；二、判令王云骏、耘进房产公司共同承担其委托代理费60万元；三、案件受理费由王云骏、耘进房产公司共同承担。一审判决认定：耘进房产公司为钟山综合大楼项目工程的建设单位，吴远毅之兄吴远红为该项目工程的实际施工人。2013年4月8日，因资金周转需要，王云骏通过吴远红向吴远毅借款400万元，2013年4月8日，耘进房产公司出具担保承诺书为上述借款提供担保，湖北狮城置业有限公司钟山项目部亦在该担保承诺书上盖章。同月8日、13日，吴远毅以银行转账方式向王云骏分别发放了67万、88万元、52万元借款。2013年7月23日，王云骏再次向吴远毅借款300万元，耘进房产公司亦为上述借款提供担保。同日，借贷及担保三方签订了借款协议。协议约定：“1、借款期限六个月，本人借款为《钟山综合大楼》使用，由耘进房产公司担保承诺。逾期未还款公司愿用《钟山综合大楼》的门面房和住房按公司与施工方签订的施工合同价格抵押给债权人，并由债权人处置，借款人无权干涉。2、逾期未还款，除每月按2.5%支付利息外，每月按2.5%支付违约金或双倍赔款。3、如借款人逾期未还款，自愿承担债权人起诉所产生的律师费、诉讼费、执行费，债权人可以依法提起诉讼。双方约定由债权人指定的黄石市西塞山区人民法院或黄石港区人民法院管辖。4、本人在借款约定的时间内，保证还清此借款，若违反约定，本人无条件愿按以上约定的款项执行。”湖北狮城置业有限公司钟山项目部亦在该借款协议借款人处盖章。同日，吴远毅以银行转账方式向王云骏发放了借款156万元。2014年1月24日，王云骏向吴远毅出具借条，该借条载明：“今借吴远毅叁佰柒拾贰万元，该借款是2013年7月23日原借款转借，其利息柒拾贰万元在该条欠款中以（应为已）支付不再支付利息。借款人王云骏、耘进房产公司钟山国际城项目部2014年.元.24日”。2014年4月8日王云骏、耘进房产公司为其前述400万元借款重新出具了借条和担保承诺书，该借条载明：“今借吴远毅肆佰捌拾万元整480万元（此借条可延期）借款人王云骏、耘进房产公司钟山国际城项目部2014.4.8”。耘进房产公司亦承诺“愿承担因借款人不能按期还款及利息款的全部责任，所有借款、利息和一切费用由我公司承担。我公司愿用门面和房屋按我方与施工方合同价格抵押。”后因王云骏未按约定偿还借款本息，吴远毅为此于2017年5月以王云骏、耘进房产公司、湖北狮城置业有限公司为共同被告向法院提起诉讼。在诉讼过程中，吴远毅撤回了对湖北狮城置业有限公司提出的诉讼请求。另认定，2016年11月2日，吴远毅因本案诉讼与黄石市磁湖法律服务所签订了委托代理合同，委托该所法律工作者参加本案诉讼，约定代理费为60万元，先缴付30万元，执行后再缴纳30万元。同日，黄石市磁湖法律服务所向吴远毅出具了金额为30万元的收据。一审法院认为：吴远毅与王云骏、耘进房产公司之间签订的借款协议、担保承诺书系双方的真实意思表示，其内容除债权凭证载明的借款金额与实际借款金额不一致应当以实际借款金额为准，部分借款利率的约定违反法律规定应为无效外，其他内容合法有效，当事人均应按合同约定的有效内容履行各自的义务。借款期限届满后，王云骏未按约定及时还本付息，其行为已构成违约；耘进房产公司未按约定承担保证责任，其行为亦属违约。为此，吴远毅要求王云骏、耘进房产公司共同偿还借款本息的诉讼请求成立，本院予以支持。关于本案的实际借款金额即本金认定问题，因王云骏、耘进房产公司主张实际借款金额与吴远毅提交的债权凭证载明的借款金额不一致，且其就该主张提交了相应的证据予以证实，而吴远毅提供的业务联系单及银行流水明细不足以证明其兄吴远红为钟山综合大楼项目工程代付的相关费用已经转化为本案借款本金的主张成立。至于吴远毅之兄吴远红为该项目工程代为支付的相关费用，其可依据其与耘进房产公司之间的建设工程施工合同关系另行主张，为此王云骏、耘进房产公司就本案借款本金提出的抗辩理由成立，法院予以采纳。关于借款利率问题，现吴远毅自愿按月利率2%计算借款利息，且王云骏、耘进房产公司对此不持异议，法院为此对其该诉讼请求予以支持。至于吴远毅主张的代理费，因王云骏、耘进房产公司确实存在违约行为，且依据双方约定吴远毅有权主张，故法院对其该诉讼主张酌情予以支持，数额以30万元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：一、王云骏、耘进房产公司于判决生效之日起十日内偿还吴远毅借款本金363万元及利息（以155万元为基数，从2013年4月8日起按月利率2%计算至上述款项付清之日止；以52万元为基数，从2013年4月13日起按月利率2%计算至上述款项付清之日止；以156万元为基数，从2013年7月23日起按月利率2%计算至上述款项付清之日止）。二、王云骏、耘进房产公司本判决生效之日起十日内支付吴远毅代理费30万元。三、驳回吴远毅其他的诉讼请求。对争议事实部分的认定问题（一）关于双方2013年借款关系成立时，双方所约定的借款是否应包括华鸿农贸公司等案外人为王云骏及其所开发项目工程垫付款项的问题。首先，王云骏认可的五笔共计363万元借款全部是经由华鸿农贸公司和吴远红个人银行账户汇入王云骏个人银行账户，均非经吴远毅个人银行账户汇入。而华鸿农贸公司在一审期间已提交证明，证实其公司及吴远红、吴远德、董海燕个人银行账户汇入王云骏账户的款项以及垫付的所有费用均归吴远毅所有。上述汇款人和垫付款项人至今并未向吴远毅主张权利；第二，对王云骏关于吴远毅在2013年第一次借款时，已按月利率4分的标准预先扣减利息的问题。首先，王云骏对其此项主张未提交任何证据证实；其次，对2013年约定的480万元借款，即便按王云骏的主张计算，预扣的利息超过1万元。王云骏并未提交证据，证实该1万元双方另以现金抵付。而王云骏在2014年重新出具借条中增加了80万元的利息，如前期已扣付利息，2014年重新出具欠条时只须约定后期利息；对2013年约定的300万元借款，以王云骏主张的以156万元本金为基数，按月利率4%的利率为标准计算一年，本息确实为300万元，但王云骏2014年元月24日重新出具借条时，借款时间仅为半年，按4%的利率标准计算利息只有72万元。王云骏在此情况下，最多应从后期利息中扣付72万元，不可能再另外加付72万元的利息。根据双方按4%利率标准计息的约定，300万元延期一年后利息应为144万元，因前面已多计算72万元，所以此次只计算利息72万元，另外本年不再支付。所以王云骏在重新出具的欠条中载明“借款是2013年7月23日原借款转借，其利息72万元在该条欠款中已支付不再支付利息”应是指后半年的利息不再支付。由此可见，王云骏关于其出具的借条不包括案外人垫付费用，借款本金中已预扣利息的主张不能成立。第三，争议款项（已另案主张的除外）的垫付人至今未向王云骏等主张权利，并认可吴远毅主张权利。故吴远毅关于王云骏2013年两次借款是双方对前期已出借（约定出借）、已垫付费用（或约定垫付费用）进行结算后形成的主张成立，本院应予采纳。（二）关于两次借款本金数额的问题。吴远毅主张借款本金按其在一审期间提交的第八组证据共计20项支付明细计算。对王云骏不持异议的五笔共计363万元借款，以及双方在二审期间对支付明细第6项均同意扣减，本院予以认可。对有争议的部分，本院认定如下：（1）对支付明细第4项中代垫付的代理费是5万元还是10万元的问题。吴远毅提交了金额均为5万元的领款单和收款收据，两份单据的日期分别为2013年7月1日、9月13日。通常情况下，领款人只应有一份凭证交付给付款人，且吴远毅如确实只垫付5万元代理费，另5万元代理费收款人肯定会向王云骏主张，王云骏可以提交相关证据予以证实。所以王云骏关于吴远毅只支付5万元代理费的主张不能成立。（2）对支付明细第7项吴远德经手多次付现的32.5万元柴油款应否计入借款本金的问题。湖北省高级人民法院终审的另案中，已包括施工方因电路未接通购柴油累计发电19,336度，吴远毅重复主张显然不合理，故此笔费用不应计入借款本金。（3）对支付明细第8、9、13、15项共计35万元的超前钻费应否计入借款本金的问题。湖北省高级人民法院终审的另案中确实根据王云骏2013年4月28日的签证单证实超前钻6,570米，确定该案施工人获约92万元的超前钻费。本案中吴远毅主张其35万元超前钻费依据的是双方2014年2月16日（业务联系单中的2013年2月16日系笔误，实际应为2014年2月16日）的联系业务单对此笔费用予以确认。王云骏对该业务联系单中载明的垫付项目并未提出异议，只是提出金额审计后支付。两笔超前钻费依据的是两张签证单（业务联系单实际亦属签证单），而王云骏在诉讼中所提交的证据不足以证实此35万元超前钻费包含在前述92万元超前钻费之内。（4）关于支付明细第14项付谢良荣借款利息应否计入借款本金的问题。业务联系单中载明的是2013年7月借款26万元，而此笔10万元支付时间是2013年4月15日。王云骏关于此笔款项不应计入借款本金的主张成立，应予支持。（5）关于支付明细第16项24万元架子增加费应否计入借款总额的问题。吴远毅提交的签证单，证实该笔款项发生在2014年1月30日，但双方的借款最初形成时间在2013年，所以王云骏、耘进房产公司关于此笔借款不应计入借款本金之内的主张成立，本院予以支持。但吴远毅或相关权利人可以另行主张。（6）对第17项吴远德经手支付的40万元土方外运费，湖北省高级人民法院终审的另案中施工方确实获得土方外运费。吴远毅主张此笔外运土方费系王云骏为照顾关系人额外增加费用，并提交了其与案外人所签订的合同证实，业务联系单亦证明王云骏承诺给付此笔费用，且王云骏所提交的证据不足以证实吴远毅主张的此笔费用包含在另案土方外运费之中。故此笔费用亦应计入借款本金中。（7）关于支付明细表第18项华鸿农贸公司汇入王云俊个人银行账户的40万元应否计入借款本金的问题。汇款明细中虽然载明为付工程款，但本案中王云骏系发包方的法定代表人，华鸿农贸公司不可能向其支付工程款，吴远毅关于此笔汇款系以工程款名义汇出的理由更符合情理。所以王云骏关于此笔汇款属于华鸿农贸公司支付工程款，不应计入借款本金的理由不能成立。综上，2013年4月8日借款本金为307.5万元，7月23日借款本金为276万元。其余款项，吴远毅或相关权利人可在补充证据的情况下另行主张。本院经审理查明：2013年7月之前，吴远毅在其兄吴远红挂靠湖北惠博建筑工程有限责任公司承建耘进房产公司开发的钟山综合大楼项目工程期间，先后以其本人或案外人董海燕、吴远德、吴远红、湖北华鸿农贸有限责任公司（以下简称华鸿农贸公司）等名义，向王云骏及耘进房产公司出借款项、垫付相关费用等。其中2013年4月8日前后借款及垫付费用共计307.5万元，7月23日前后借款及垫付费用共计276万元。还查明：在案外人湖北惠博建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案起诉耘进房产公司及湖北狮城置业有限公司期间，湖北惠博建筑工程有限责任公司对吴远毅在本案中的诉请标的一并主张权利，并向本院提交了部分证据。因耘进房产公司认为湖北惠博建筑工程有限公司无权主张本案诉争标的，湖北惠博建筑工程有限公司对此部分诉请撤诉后，吴远毅重新向一审法院提起诉讼。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：（一）关于王云骏2014年重新出具借条中借款本金及利息计付的问题。王云骏对前述两笔借款均在2014年双方结算后重新出具欠条，将利息计入本金属实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款虽然规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金等”，但第二款同时规定，按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和等。王云骏2014年重新出具的债权凭证中，对前期利息已经近照年利率24%的标准计算利息，故吴远毅关于应将前期年利率24%以内的利息计入本金的上诉请求不能成立，本院不予支持。但王云骏、耘进房产公司应对借款自2013年两次出具借条之日起按月利率2%为标准给付利息。（二）关于王云骏、耘进房产公司应否承担吴远毅代理费及其数额的问题。双方签订的协议，虽然载明王云骏等违约应承担吴远毅的律师代理费。因当事人向人民法院起诉需要聘请代理人时，通常情况下与律师事务所（或法律服务所）签订合同，再由律师事务所（或法律服务所）指定律师（或法律工作者）代表当事人参与诉讼。本案中，吴远毅实际也是与黄石市磁湖法律服务所而非法律工作者本人签订委托合同。吴远毅在诉讼中提交的证据，亦证实王云骏在双方协商时，称呼吴远毅的委托诉讼代理人为吴律师。所以当事人签订协议中所载明的“律师代理费”仅是当事人之间的代称，并不限定仅指因聘请律师而支付的代理费用，应包括聘请法律工作者支付的费用。所谓保证合同，是指保证人和债权人达成的债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。本案中，王云骏所借款项均被用于耘进房产公司开发的项目工程，华鸿农贸公司等案外人垫付的费用亦是为该项目工程支出。王云骏、耘进房产公司（或项目部）系共同借款，并非一方为另一方借款提供保证，所以王云骏、耘进房产公司与吴远毅签订的借款协议，实质上是以耘进房产公司开发的门面房为借款提供抵押，并非保证人为债权人提供保证。所以王云骏、耘进房产公司以保证合同约定的责任范围不得超过主合同约定的责任范围，双方约定律师代理费无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，吴远毅与黄石市磁湖法律服务所签订的委托代理合同虽然有效，但要求违约方承担的代理费亦不能过高，一审酌情确定王云骏、耘进房产公司对其中的30万元代理费承担给付责任并无不当，吴远毅关于王云骏、耘进房产公司应全额承担的上诉请求不能成立，本院不予支持。（三）吴远毅提出的一审案件受理费分担不当的问题，本院依法按当事人胜诉比例分担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初824号民事判决主文第二项，即王云骏、湖北耘进房地产开发有限公司自收到本判决之日起十日内支付吴远毅代理费30万元；二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初824号民事判决主文第一项；三、王云骏、湖北耘进房地产开发有限公司自收到本判决之日起十日内偿还吴远毅借款本金583.50万元及利息（以欠款本金307.50万元为基数，按月利率2%为标准，自2013年4月8日起计算至判决确定给付之日止；以欠款本金276万元为基数，按月利率2%为标准，自2013年7月23日起计算至判决确定给付之日止）；四、驳回吴远毅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37,820元，由王云骏、湖北耘进房地产开发有限公司共同负担25,000元，吴远毅负担12,820元；二审案件受理费53,930元，由王云骏、湖北耘进房地产开发有限公司共同负担36,000元，吴远毅负担17,930元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  胡志刚审判员  聂 潇二〇一七年十一月二十七日书记员  黄 洁