湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2940号上诉人（原审原告）：襄阳睿思特岩土工程有限公司。住所地：襄阳市高新区团山镇余岗社区居委会。法定代表人：周丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：张菊、何普，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宜城市凯来盛景房地产开发有限公司。住所地：宜城市望江路*号。法定代表人：朱飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小波、张渊，湖北檀溪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宜城荣豪房地产开发有限公司。住所地：宜城市襄沙大道。法定代表人：邱文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹炳银，湖北秉迎律师事务所律师。上诉人襄阳睿思特岩土工程有限公司（以下简称睿思特公司）、宜城市凯来盛景房地产开发有限公司（以下简称凯来盛景公司）因与被上诉人宜城荣豪房地产开发有限公司（以下简称荣豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院(2017)鄂0684民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人睿思特公司的委托诉讼代理人张菊、何普，上诉人凯来盛景公司的委托诉讼代理人王小波、张渊，被上诉人荣豪公司的委托诉讼代理人尹炳银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。睿思特公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判支持其一审全部诉讼请求，即改判违约金从2013年9月31日竣工之日开始计算，其他同一审判决。2.本案一、二审诉讼费用由荣豪公司、凯来盛景公司承担。事实和理由：上诉人承建桩基工程于2013年8月31日全部施工完毕，总工程量和总工程款也经荣豪公司法人、工程师签字认可，故应当从2013年9月31日起计算荣豪公司未支付工程款的损失，一审法院认定从2016年4月1日起计算不当，应依法改判。凯来盛景公司辩称，睿思特公司提出的违约金计算问题与凯来盛景公司无关。凯来盛景公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法驳回睿思特公司要求上诉人承担连带责任的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由睿思特公司承担。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定，判决凯来盛景公司在接受财产范围内承担连带清偿责任，适用法律错误。1.凯来盛景公司并非企业改制而来。凯来盛景公司的设立，并不是荣豪公司改制而来，而是由荣豪公司和案外人湖北亨宜房地产开发有限公司通过协商，分别投资设立，符合公司法的相关规定。2.荣豪公司的偿债能力并未因组建新公司而丧失或降低。荣豪公司以资产出资设立凯来盛景公司后，并未丧失承担民事责任的能力，其投资入股的资产转化为相应价值的股权，仍由其继续享有，并不因组建新公司而丧失。3.凯来盛景公司的设立是为了盘活荣豪商业城项目，维护区域稳定，而不是恶意转移资产逃避债务。二、《合作经营荣豪商业城项目合同》系凯来盛景公司与荣豪公司间的债权债务分配的内部约定，并不具有对外效力，一审法院以此判决凯来盛景公司承担连带责任，适用法律错误。荣豪公司与睿思特公司《签订桩基础工程承包合同》，睿思特公司按约施工，荣豪公司应当承担支付工程款的义务，但凯来盛景公司并非该法律关系的债务人。睿思特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。凯来盛景公司的改制符合企业改制的要求，荣豪公司用于出资的土地和在建工程在荣豪公司的经营过程中处于决定性地位，其出资后无力偿还债务。凯来盛景公司是荣豪公司和案外人湖北亨宜房地产开发有限公司出资设立的，凯来盛景公司应对原债务承担责任，即未付的工程款应由凯来盛景公司承担。荣豪公司辩称，睿思特公司未按合同约定的工期50天内完成施工，构成违约，而且本案合同双方均有违约行为，睿思特公司要求荣豪公司承担违约责任，依法不应支持。凯来盛景公司也不应承担连带责任。睿思特公司向一审法院起诉请求：1.判令荣豪公司支付工程款5807189元及违约金2121947元（自2013年9月30日至2017年1月31日），并从2017年2月1日至付清之日按照日万分之三支付违约金；2.判令凯来盛景公司对荣豪公司应付的工程款及违约金承担连带清偿责任：3.本案的诉讼费由荣豪公司、凯来盛景公司承担。一审法院认定事实：2013年4月23日，睿思特公司与荣豪公司签订了《桩基础工程承包合同》约定：荣豪公司将荣豪邱家堰商业城商住楼的基础桩工程交由睿思特公司承包施工。桩基工程包工包料，总工期为50天，工程包干单价(长螺旋)为980元/立方米，旋挖灌注桩为1100元/立方米，工程款的支付方式按照工程进度支付，工程桩施工至每栋建筑物工程量的30%时，支付每栋工程款的30%，施工至60%时，支付至每栋工程款的60%，桩基验收合格质量验收报告交与业主后支付30%，余款10%在桩基础施工竣工后30日内全部付清，延误付款按日万分之三支付违约金。合同签订后，睿思特公司按合同约定开始施工并完成施工任务。2014年4月10日，该工程通过竣工验收。2016年4月1日，睿思特公司与荣豪公司对工程进行结算，确定工程款为11757189.3元。2013年7月到2015年3月，荣豪公司向睿思特公司共支付工程款5950000元，尚欠工程款5807189.3元。荣豪公司因为资金问题无法继续开发荣豪邱家堰商业城项目，2015年8月20日，其用公司主要资产入股与湖北亨宜房产地产开发有限公司共同成立凯来盛景公司，由凯来盛景公司继续开发荣豪邱家堰商业城项目。2015年9月22日，凯来盛景公司与荣豪公司签订了《合作经营荣豪商业城项目合同》。嗣后，睿思特公司多次要求荣豪公司和凯来盛景公司支付工程款无果。导致纠纷发生。一审法院认为，睿思特公司与荣豪公司签订的《桩基础工程承包合同》是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，属有效合同，双方应当自觉遵守。睿思特公司按合同约定履行了合同约定的施工义务，荣豪公司也应当按合同约定支付工程款，荣豪公司不按约定履行支付工程款的义务属违约行为，应当承担违约责任。因此，睿思特公司要求荣豪公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。睿思特公司要求荣豪公司从2013年9月30日起按日万分之三计算支付违约金的诉讼请求，由于荣豪公司在经营过程中资金出现问题，其无力再开发荣豪邱家堰商业城项目，荣豪邱家堰商业城项目停滞，导致该项目中房屋被拆除居民，不能按时得到安置房，社会出现不稳定现象。宜城市政府为确保荣豪邱家堰商业城项目的顺利完成，解决社会矛盾出资，组建了凯来盛景公司，使居民的安置房屋得到落实。凯来盛景公司接手荣豪邱家堰商业城项目，其目的是解决由于荣豪邱家堰商业城项目停滞带来的社会矛盾。故对睿思特公司要求荣豪公司支付违约金的诉讼请求酌情调整，确定违约金从双方结算之日即2016年4月1日起按日万之三计算至付清之日止，对超过部分不予支持。睿思特公司要求凯来盛景公司对荣豪公司应支付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，由于凯来盛景公司是荣豪公司用其已开发的荣豪邱家堰商业城项目资产与湖北亨宜房产地产开发有限公司共同组建的公司，而且凯来盛景公司与荣豪公司签订的《合作经营荣豪商业城项目合同》第十三条明确约定，未付工程款由凯来盛景公司承担。故对睿思特公司此项诉讼请求予以支持。荣豪公司提出的睿思特公司在施工过程中存在违约行为，其要求支付违约金的请求无法律依据的抗辩，由于其没有提供相关证据证明，睿思特公司在施工过程中存在违约的事实，属举证不能，对此项抗辩主张不予支持。凯来盛景公司提出的其公司是独立的法人，对荣豪公司的债务不应当承担连带责任的抗辩，该抗辩主张与本案已查明的事实不符，对此项抗辩主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定，判决如下：一、宜城荣豪房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向襄阳睿思特岩土工程有限公司支付工程款5807189元及违约金(从2016年4月1日起按日万之三计算至付清之日止)。二、宜城市凯来盛景房地产开发有限公司对宜城荣豪房地产开发有限公司上述支付义务在其接收宜城荣豪房地产开发有限公司的财产范围内承担连带清偿责任。三、驳回宜城荣豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67300元，由宜城荣豪房地产开发有限公司、宜城市凯来盛景房地产开发有限公司共同负担。二审中双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实。本院予以确认。另查明，2015年9月22日凯来盛景公司与荣豪公司就凯来盛景公司并购荣豪公司荣豪邱家堰商业城项目及该项目的合作经营签订了《合作经营荣豪商业城项目合同》，约定由凯来盛景公司出资并购荣豪公司的荣豪邱家堰商业城项目中已有资产，同时约定“荣豪公司对外签订的本项目（即荣豪邱家堰商业城项目）施工合同、监理合同、销售合同，由新公司（即凯来盛景公司）继续履行，其产生的权利义务归新公司（即凯来盛景公司）享有和承担”；“荣豪公司在荣豪商业城的全部土地及房屋全部过户到新公司（即凯来盛景公司），各种债权全部由新公司（即凯来盛景公司）享有。”，“荣豪公司原有的各种债务中的已抵押银行债务、未付工程款由新公司（即凯来盛景公司）承担。”本院认为，睿思特公司与荣豪公司签订的《桩基础工程承包合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同，对双方当事人均有法律约束力。荣豪公司尚欠睿思特公司所承建的荣豪邱家堰商业城商住楼的基础桩工程款5807189元，事实清楚，证据充分，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于睿思特公司上诉主张的违约金的计付问题，睿思特公司请求依据合同约定从2013年9月31日起计付逾期付款的违约金，但是因涉案工程款因睿思特公司与荣豪公司未能进行结算而处于不确定状态，至2016年4月1日双方结算才予以确认，考虑到荣豪公司延期付款时间及违约程度、损失后果，同时荣豪公司在一审中以睿思特公司请求的违约金过高，请求适当调整，故一审法院对睿思特公司要求荣豪公司支付违约金的诉讼请求酌情调整，确定违约金从双方结算之日即2016年4月1日起按日万之三计算至付清之日止，并无不当。睿思特公司上诉仍请求依据合同约定从2013年9月31日起计付逾期付款的违约金，本院不予支持。关于凯来盛景公司与荣豪公司的关系及凯来盛景公司在本案中是否应承担责任、如何承担责任的问题。本院认为，荣豪公司在开发荣豪邱家堰商业城项目过程中，为解决项目资金问题，用其已开发的荣豪邱家堰商业城项目资产与湖北亨宜房产地产开发有限公司共同出资成立凯来盛景公司，由凯来盛景公司继续开发荣豪邱家堰商业城项目。荣豪公司系凯来盛景公司的股东，虽然凯来盛景公司并非荣豪公司改制后的公司，但是凯来盛景公司设立后并购、承继荣豪公司所开发的荣豪邱家堰商业城项目，成为该项目开发建设的权利义务承受人，凯来盛景公司与荣豪公司签订的《合作经营荣豪商业城项目合同》明确约定荣豪公司对外签订的荣豪邱家堰商业城项目施工合同等由凯来盛景公司继续履行，其产生的权利义务归凯来盛景公司享有和承担；还约定荣豪公司原有的未付工程款由凯来盛景公司承担。上述约定虽是凯来盛景公司与荣豪公司间的合同约定，但睿思特公司作为债权人予以认可并无异议，故荣豪公司因该项目的开发建设所拖欠睿思特公司的工程款应由凯来盛景公司承担。一审法院依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定判决凯来盛景公司在其接收荣豪公司的财产范围内承担连带责任，系适用法律错误，应予纠正。但睿思特公司对一审法院判决凯来盛景公司在其接收荣豪公司的财产范围内承担连带责任，未提出上诉，本院仍予以维持。故凯来盛景公司上诉请求驳回睿思特公司要求其承担连带清偿责任的理由，与本案查明的事实不符，与《合作经营荣豪商业城项目合同》约定不符，本院不予支持。综上，睿思特公司、凯来盛景公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67300元，由上诉人襄阳睿思特岩土工程有限公司负担9456元，上诉人宜城市凯来盛景房地产开发有限公司负担57844元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  严庭东审判员  陈瑞芳二０一七年十一月十日书记员  刘秋华