山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0211民初4467号原告：江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司，住所地江苏省徐州市新生街93-117号社区综合服务楼212号。法定代表人：徐向东，董事长。委托代理人：陈国和，江苏盐创律师事务所律师。被告：青岛鑫瑞达置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路333号。法定代表人：武德敏，总经理。委托代理人：李爱军，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。委托代理人：崔海梅，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。被告：青岛金马鞋业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路333号。法定代表人：武德敏，董事长。被告：青岛金岛房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路443号福瀛大厦1008室。法定代表人：翰林学，执行董事。委托代理人：宋旭恒，男，1970年9月24日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。第三人：季飞，男，1978年12月1日出生，汉族，现住山东省济南市槐荫区。委托代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托代理人：雍佳杰，江苏永屹律师事务所律师。原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司（以下简称江苏中盛齐鲁公司）与被告青岛鑫瑞达置业有限公司（以下简称鑫瑞达公司）、青岛金马鞋业有限公司（以下简称金马鞋业公司）、青岛金岛房地产开发有限公司（以下简称金岛公司）、第三人季飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈国和、被告鑫瑞达公司的委托诉讼代理人崔海梅、被告金岛公司的委托诉讼代理人宋旭恒、第三人的委托诉讼代理人唐朝到庭参加了诉讼。被告青岛金马鞋业有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除原被告之间的黄岛柏林新城项目建设工程施工合同；2.被告鑫瑞达公司返还原告支付的保证金430万元，并自2015年11月28日起按同期银行贷款利率四倍计算利息至判决确定给付之日止；3.本案律师费281793元（以5635867元标的按5%计算）由被告鑫瑞达公司承担；4.被告金马鞋业公司与被告金岛公司对上述债务承担连带责任；5.本案的诉讼费用由三被告共同承担。事实与理由：2007年2月13日，三被告签订《联合开发合同书》一份，约定三被告合作开发位于青岛经济技术开发区长江东路716号土地。2015年7月22日，原告母公司江苏中盛建设集团有限公司（以下简称江苏中盛集团公司）与被告鑫瑞达公司签订黄岛柏林新城项目建设工程施工合同，约定中盛集团公司总承包黄岛柏林新城项目。项目建筑面积16万平方米，合同价款暂定3亿元。2015年3月6日，原告和被告鑫瑞达公司签订《关于黄岛柏林新城项目施工合同以房抵款补充协议书》，约定由原告实际履行施工合同，如被告鑫瑞达公司不能按期付款同意以房抵款。2015年8月14日至11月13日，原告分四次向被告鑫瑞达公司支付了430万元的保证金。同时，原告为开工作了大量准备工作，如租用办公场地、平整土地等（原告保留对这些费用进行追偿的权利）。但被告鑫瑞达公司至今未能正式通知开工。2016年下半年，被告鑫瑞达公司将项目转由其他公司施工，被告鑫瑞达公司的行为严重损害了原告的合法权益。被告金马鞋业公司和被告金岛公司作为联合开发方，依法对被告鑫瑞达公司承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告青岛鑫瑞达置业有限公司辩称，一、本案主体错误，鑫瑞达公司与原告江苏中盛齐鲁公司之间并未签署过建设工程施工合同，原告起诉被告鑫瑞达公司无法律和事实依据。二、被告鑫瑞达与案外人江苏中盛集团公司于2015年7月22日签署《建设工程施工合同》，约定江苏中盛集团公司向被告鑫瑞达公司提供履约保证金1000万元，如未能提供，合同自动失效，被告鑫瑞达公司不承担任何损失费用。中盛集团未能足额缴交纳保证金，合同自动失效，被告鑫瑞达公司不承担任何损失费用。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告青岛金马鞋业有限公司对原告的诉讼请求未作答辩。被告青岛金岛房地产开发有限公司辩称，一、原告与被告鑫瑞达公司签订建设工程施工合同之前，三被告签订的《联合开发合同书》已被青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第81号判决于2013年7月23日解除。因此，原告与被告鑫瑞达签订合同时，被告金岛公司已经不是被告鑫瑞达公司、被告金马鞋业公司的联合开发方。二、根据相关法律规定被告金岛公司既不是合同的相对方，并且从原告的主张来看，其清楚三被告联合开发的事实及三被告的权利义务关系。综上，原告要求被告金岛公司承担责任，无事实和法律依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人季飞向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告江苏中盛齐鲁公司、被告鑫瑞达公司返还第三人交纳的保证金390万元及利息（利息以390万元为基数，从2015年11月24日起至实际支付之日，利率按月息2分计算）；2.本案诉讼费由被告江苏中盛齐鲁公司、被告鑫瑞达公司承担。事实与理由：2015年7月22日，江苏中盛齐鲁公司与被告鑫瑞达公司签订《建设工程施工合同》（黄岛柏林新城项目）。2015年8月6日,双方又签订《关于黄岛柏林新城项目施工合同以房抵款补充协议书》。2015年9月6日，第三人季飞与江苏中盛齐鲁公司签订《建筑工程施工内部承包合同》，约定由江苏中盛齐鲁公司将黄岛柏林新城工程项目转包给第三人季飞，由季飞负责垫资施工，承包范围包括：本项目土建，具体包括土建一次结构、二次结构、内外墙抹灰、地面工程、墙面工程。江苏中盛齐鲁公司收取第三人季飞结算税前总价6%的管理费。合同第13条约定第三人季飞向江苏中盛齐鲁公司交纳履约及质量保证金500万元，200万元于合同签订之日起一个月汇入指定账户，保证金于春节前返还。合同签订后第三人为进场做了大量前期准备工作，并承担了工程项目的开支、管理人员、值班人员的工资等。2015年9月6日至2015年11月13日期间，申请人分四次共汇款390万元给江苏中盛齐鲁公司、鑫瑞达公司。但江苏中盛齐鲁公司、鑫瑞达公司一直未通知第三人季飞开工，江苏中盛齐鲁公司也未按约返还保证金。此后该工程一直没有施工。2017年6月初第三人发现，2017年3月份原告江苏中盛齐鲁公司在未通知第三人的情况下，向法院起诉鑫瑞达公司要求解除合同，返还430万元保证金及四倍利息。第三人多次要求原告及被告鑫瑞达公司立即返还保证金，赔偿第三人实际损失，但原告及被告鑫瑞达公司相互推诿至今。第三人认为原告要求被告鑫瑞达公司返还的430万保证金中的390万元，系第三人交纳，与第三人要求原告及鑫瑞达公司返还的保证金是同一笔款项，本案的诉讼请求与第三人有直接利害关系，且如果第三人不在本案中主张权利，将很难实现自己的权利，为维护第三人合法权益，特具状法院。原告江苏中盛齐鲁公司对第三人季飞的诉讼请求辩称，一、第三人参加诉讼主张的是保证金而非工程款，第三人参加诉讼没有依据；涉案保证金系原告与被告鑫瑞达之间的保证金往来，原告与第三人之间的保证金往来应当另案处理，否则将导致原告的权利无法实现。被告鑫瑞达公司对第三人季飞的诉讼请求辩称，根据合同相对性原则，第三人与被告鑫瑞达公司不存在合同关系，被告鑫瑞达公司不承担返还义务。被告金岛公司对第三人季飞的诉讼请求无异议。被告青岛金马鞋业有限公司对第三人的诉讼请求未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，本院认定如下：1、2015年7月22日，被告鑫瑞达公司与案外人江苏中盛集团公司签署《建设工程施工合同》（以下简称合同），双方约定由江苏中盛建设集团有限公司为被告鑫瑞达公司位于青岛市黄岛区长江中路南侧、矿大路东侧的“黄岛柏林新城A、B、D、E、F座（D、E、F座具备开工条件时再行移交）”项目进行施工。合同暂定金额为3亿元。合同第十一条约定：“33、本合同履约保证金为壹千万元，双方签订本合同，承包人进场搭设设施5个工作日，乙方汇至甲方指定银行账户；34、履约保证金返还时间于施工至单位主体20层封顶时，无息一次性返还。如到期发包方未能返还履约保证金，按银行同期贷款利率的四倍。如承包人未能按约提供本工程履约保证金的，本合同自动失效，发包方不承担承包方任何损失费用。35、本合同签订后，因土地手续未过户或因甲方其他原因影响乙方正常施工或其他损失均由甲方承担所有责任。”合同同时详细约定了双方的权利义务。2015年8年6日，被告鑫瑞达公司（甲方）与原告江苏中盛齐鲁公司（乙方）签订《关于黄岛柏林新城项目施工合同之以房抵款补充协议书》（以下简称补充协议），双方认可该补充协议纳入施工合同之组成文件，约定甲方应当向乙方支付阶段工程款，鉴于甲方不能按期支付工程款，经甲乙双方协商，甲方同意将下述商品房折抵相应的工程款。在第四条约定“本协议签订后，即表示甲方决定已按施工合同约定履行义务。……”2、案外人江苏中盛建设集团有限公司于2017年3月10日出具“情况说明”，内容为：2015年7月22日，我公司江苏中盛建设集团有限公司与青岛鑫瑞达置业有限公司签订黄岛柏林新城项目建设工程施工合同，约定江苏中盛建设集团有限公司总承包黄岛柏林新城项目。该项目具体由我公司关联子公司江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司具体负责实施，建设工程施工合同项下全部权利义务亦由该公司享有和承担。3、原告提交被告鑫瑞达公司出具的收据四张，分别载明：被告鑫瑞达公司于2015年8月14日收到保证金60万元、于2015年9月6日收到保证金300万元、于2015年9月28日收到保证金50万元、于2015年11月27日收到保证金20万元。被告鑫瑞达公司对上述保证金数额及时间无异议。4、2015年9月6日，原告江苏中盛齐鲁公司（甲方）与第三人季飞（乙方）签订《建筑工程施工内部承包合同》，约定原告江苏中盛齐鲁公司将黄岛柏林新城工程项目转包给第三人季飞，承包方式为内部承包（包工包料），承包范围包括：本项目土建，具体包括土建一次结构、二次结构、内外墙抹灰、地面工程、墙面工程。合同第五条结算方式约定：江苏中盛齐鲁公司收取第三人季飞结算税前总价6%的管理费。第六条1约定：“本合同无预付款，由乙方（季飞）垫资施工，按乙方施工进度拨付工程款项。”合同第十三条第1项约定：“乙方确认此合同条款，承诺所有合约承包内容，本工程按约定交纳履约及质量保证金500万元（合同签订之日缴纳300万元，200万元于合同签订之日起一个月内汇入指定账户），汇入甲方指定公司账户（青岛鑫瑞达置业有限公司……）。保证金于春节前返还50%，剩余保证金按照业主和甲方签订的合同返回时间执行。保证金不计息。”合同同时约定了其他权利义务。5、第三人季飞提交原告江苏中盛齐鲁公司出具的收据四张，分别载明：季飞于2015年9月6日交纳保证金300万元、于2015年9月28日交纳保证金50万元、于2015年11月13日交纳保证金20万元、于2015年11月24日交纳保证金20万元。第三人季飞另提交其招商银行账户交易明细四张，分别载明于2015年9月6日向鑫瑞达公司汇款300万元、于2015年9月28日向鑫瑞达公司汇款50万元、于2015年11月13日向鑫瑞达公司汇款20万元、于2015年11月24日向原告公司法定代表人徐向东账户汇款20万元，佐证保证金直接支付给鑫瑞达公司。6、被告金马鞋业公司、被告青岛金岛公司、被告鑫瑞达公司曾于2007年2月13日签订《联合开发合同书》，约定三方联合开发涉案房地产。后被告金马鞋业公司于2013年7月23日起诉至青岛市中级人民法院要求解除与被告青岛金岛公司、青岛鑫瑞达公司的签订的《联合开发合同书》。青岛市中级人民法院经审理作出（2013）青民一初字第81号判决书，判决三方签订的《联合开发合同书》于2013年7月23日解除。7、原告提交其与江苏众成信律师事务所于2017年3月8日签订的律师业务委托合同，证明其委托律师代为诉讼支付代理费按诉讼标的5%计算。但原告未能提交律师费发票。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告争议的焦点为：1、原告主体是否适格。2、《建设工程施工合同》应否解除？3、保证金是否应当返还？若返还如何返还？应否支付利息？4、原告主张的律师费应否支持？5、被告金马鞋业公司、被告金岛公司是否承担责任？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定：一、原告主体是否适格问题。被告鑫瑞达公司抗辩原告并非《建设工程施工合同》一方当事人。经查，《建设工程施工合同》系被告鑫瑞达公司与案外人江苏中盛集团公司签订的，但案外人江苏中盛集团公司出具合同权利义务转让的说明，称将该合同项下的权利义务全部转让给其关联公司即原告。根据合同法第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，被告鑫瑞达公司与原告江苏中盛齐鲁公司后又签订《补充协议书》，在施工单位一栏明确载明为：江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司，双方明确认可该补充协议纳入施工合同之组成文件，并约定“本协议签订后，即表示甲方（被告鑫瑞达公司）决定已按施工合同约定履行义务”。同时在实际中，原告依照约定以自己的名义向被告鑫瑞达公司交纳了保证金，被告鑫瑞达公司亦给原告开具了收款收据。由此可见，被告鑫瑞达公司明确知悉和同意原告系合同权利义务的受让人。原告主体适格，被告鑫瑞达公司的抗辩理由不能成立。二、关于合同是否应解除的问题。根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……”本案中，因被告鑫瑞达公司已经将涉案项目另行发包，原被告之间的合同已根本无法实际履行，原告诉求解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持。三、关于保证金的返还问题。根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除的原因在于被告鑫瑞达公司违约，原告请求被告鑫瑞达公司返还保证金，有事实和法律依据，按照合同相对性的原则，被告应予返还原告。但从第三人季飞提交的银行交易明细以及收款收据等证据来看，在支付给被告鑫瑞达公司的430万保证金中，有370万元是第三人季飞直接转账给被告鑫瑞达公司，有20万元是季飞支付给原告法定代表人徐向东后再行支付给被告鑫瑞达公司的。第三人季飞据此主张该保证金中的390万元应直接返还给季飞。本院认为，原告将其承包的涉案工程转包给第三人季飞，违反了法律法规强制性规定，第三人季飞与原告签订的《建筑工程施工内部承包合同》应系无效。原告与第三人约定由第三人垫资施工，原告仅收取管理费，第三人为实际施工人。第三人季飞为进场做了前期准备工作，但原告及被告鑫瑞达公司一直未通知开工，现《建设工程施工合同》解除，原告应向第三人返还已交纳的保证金，而被告鑫瑞达公司亦负有一定的责任。本案中，根据原告及第三人申请，本院已对被告鑫瑞达公司采取了财产保全措施，为避免当事人诉累，并考虑将来的可执行性，根据本案实际，保证金中390万元应直接返还给第三人季飞为宜；保证金中的40万元，应直接返还给原告。四、关于保证金是否应支付利息的问题。原、被告在《施工合同》第十一项约定：“33、本合同履约保证金为壹千万元，双方签订本合同，承包人进场搭设设施5个工作日，乙方汇至甲方指定银行账户。”被告鑫瑞达公司抗辩原告未能按约支付足额保证金，合同自动失效，不应承担损失，但被告鑫瑞达公司未能举证证明“承包人进场搭设设施5个工作日”具体是哪一天，亦即原告应交纳履约保证金的最终实际期限。本案中，第三人未实际开工，而未能实际开工的原因在于被告鑫瑞达公司将项目转给他人，因此，被告鑫瑞达公司的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。原告按照《施工合同》第34条的约定主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，依据不足，本院不予支持。第三人主张按月2分的利率计算利息，亦无充分依据，本院亦不予支持。利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率自收到款项之日起分段计算。具体计算方式为：按照中国人民银行同期同类贷款利率以60万元为基数自2015年8月14日起，以300万元为基数自2015年9月6日起，以50万元为基数自2015年9月28日起，以20万元为基数自2015年11月27日起，计算至本判决生效之日止的利息。五、原告主张的律师费281793元，因双方在合同中并无明确约定，原告也未能提供发票证明实际发生，原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。六、关于各被告责任承担的问题。因青岛市中级人民法院于2014年12月10日作出（2013）青民一初字第81号民事判决，已判决被告金马鞋业公司、被告青岛金岛公司、被告鑫瑞达公司三方签订的《联合开发合同书》于2013年7月23日解除。而原告与被告鑫瑞达签订合同系在2015年，故，原告要求被告金马鞋业公司、被告金岛公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。七、因本案诉争的主要是保证金的返还问题，原、被告及第三人的其他纠纷已另案诉讼，本案中不予审理。被告金马公司无正当理由不到庭参加诉讼，视为对反驳、抗辩对方诉讼请求等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，原告及第三人所诉，部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。被告鑫瑞达公司所辩，证据不足，本院不予采纳。被告金岛公司所辩，于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司与被告青岛鑫瑞达置业有限公司之间的《建设工程施工合同》及《关于黄岛柏林新城项目施工合同之以房抵款补充协议书》；二、被告青岛鑫瑞达置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司保证金40万元；三、被告青岛鑫瑞达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司上述款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率以40万元为基数自2015年8月14日起计算至本判决生效之日止）；四、被告青岛鑫瑞达置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还第三人季飞保证金390万元；五、被告青岛鑫瑞达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人季飞上述款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率以40万元为基数自2015年8月14日起，加上以300万元为基数自2015年9月6日起，加上以50万元为基数自2015年9月28日起，加上以20万元为基数自2015年11月27日起，计算至本判决生效之日止的利息）；六、驳回原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司的其他诉讼请求。七、驳回第三人季飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计102152元（原告已经预交53224元，第三人已经预交48928元），保全费共计10000元（原告已经预交5000元，第三人预交5000元），由原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司负担29470元，由被告青岛鑫瑞达置业有限公司负担75162元，由第三人季飞负担7520元。经折抵后，被告青岛鑫瑞达置业有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司28754元，于本判决生效之日起十日内直接支付给第三人季飞46408元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  周 珊人民陪审员  佀玉杰人民陪审员  刘晓燕二〇一七年十一月六日书 记 员  曹 彬