黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终6049号上诉人(原审原告)：杨华，女，1962年8月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：吴迪，黑龙江维正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市南岗区清扫保洁大队，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：杨宏彦，职务队长。委托诉讼代理人：刘嘉义，男，1962年7月29日出生，汉族，该单位法务部主任，住哈尔滨市南岗区。上诉人杨华因与被上诉人哈尔滨市南岗区清扫保洁大队（以下简称南岗区保洁大队）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月04日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人杨华，被上诉人南岗区保洁大队的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨华上诉请求：1、撤销（2017）黑0103民初1892号民事判决并依法改判；2、判决南岗保洁大队承担全部诉讼费用。事实和理由：一、南岗区××大队是存在违法解除劳动合同的行为。虽然杨华提交的电子录音未提交原始载体，但是该录音是完整、连续、清晰、准确的，证明了南岗区××大队违法解除与杨华之间的劳动合同。同时，2016年9月份之后，南岗区××大队就未向杨华支付过工资，间接也可以印证。再有，南岗区××大队在2016年11月为杨华安排工作仅能够证明，双方之间无劳动合同后，其主管想为杨华安排工作而已，却不能证明是杨华本人自行离职。二、关于加班费问题。杨华提交的录音中可以证明存在加班事实，15年至16年每月仅休息两天，几乎不休息。劳动者超出工作时间或者休息时间依然工作，用人单位未对其进行补休，劳动者就可以主张加班费。综上，一审认定事实错误，双方之间的劳动关系的解除是由于南岗区××大队，而不是杨华，同时杨华加班的事实存在，一审未予认定。南岗区××大队辩称，杨华在2016年9月份开始没有上班，所以没有给其开工资。杨华不存在加班的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨华向一审法院起诉请求：1.南岗区××大队支付杨华违法解除劳动合同赔偿金34067元；2.请求南岗区××大队支付杨华2011年4月至2016年9月加班费152206元（其中法定节假日加班费21677元，双休日加班费130529元）。一审法院认定事实：2012年7月5日，南岗区××大队下属的南岗区清扫保洁二队招聘驾驶员，用工形式为临时用工，工资标准为60元／天、出车补助10元／天、误餐补助5元／天，工资发放形式为日工资月结算，南岗区××大队自述其将上述招聘要求张贴公示。2012年9月，杨华应聘该工作，担任驾驶员，驾驶环卫作业洗扫车（洒水车），杨华自述上述招聘内容未张贴公示，但自认公示内容南岗区××大队已经口头告知，双方未签订书面劳动合同。杨华称2016年9月南岗区××大队将其劝退，2016年11月，南岗区××大队表示重新为其安排工作，但杨华认为“一些工龄钱没有了”不同意回去工作。南岗区××大队称2016年11月其将杨华调岗至五中队驾驶垃圾作业车，南岗区××大队不同意故自行离职。审理过程中，经向南岗区××大队主管单位哈尔滨市南岗区城市管理局调查，哈尔滨市南岗区城市管理局统一管理辖区内环卫作业业务，规定环卫作业洗扫车即城市洒水车遇冬季、夏季降雨较大、其他季节夜晚温度低于零摄氏度情况时停止工作，洒水作业人员冬季遇雪出车。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于杨华主张南岗区××大队违法解除劳动关系赔偿金的问题。杨华主张南岗区××大队无故将其辞退，违法解除劳动关系，但并未提供证据证实南岗区××大队将其辞退的事实，反而自认在南岗区××大队为其安排工作时，其因为“一些工龄钱没有了”拒绝回去工作，杨华主张南岗区××大队支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求没有依据，对该项诉讼请求本院不予支持。关于杨华主张南岗区××大队支付2011年4月8日至2016年9月30日法定假日及双休日加班费的问题。法定假日及双休日是否休息是由工作性质决定的，劳动者法定假日及双休日因工作性质不能休息，用人单位应依法支付加班工资，杨华驾驶环卫洒水车属于环卫作业的一种，工作内容、工作时间、休息时间等较为特殊，其工资组成及工资计算方式也相应的具有特殊性，如需要法定节假日及双休日时间工作，工资计算应将该情况考虑进去，结合杨华自述工作时间及工作内容，现杨华另行主张法定假日及双休日的加班费依据不足，对该项诉讼请求本院不予支持。判决：驳回杨华的诉讼请求。案件受理费10元由杨华自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨华举示了一审证据4的录音原始载体（手机），拟证明：南岗区××大队无正当理由辞退杨华，没有签订书面劳动合同，但已经事实上订立无固定期限劳动合同。经质证，南岗区××大队对该证据真实性、证明问题均有异议，认为辞退需要层层审批，不是一个电话就能辞退。本院认证意见为：南岗区××大队未举示相反证据证明该录音为虚假，且经当庭核对，与一审书面整理稿件基本一致，对该证据真实性予以认定，对证明问题，结合相关事实和法律规定予以认定。南岗区××大队未举示新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，杨华于2012年7月5日被南岗区清扫保洁二队招聘为驾驶员，按月领取工资报酬，双方形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中，虽然杨华主张南岗区清扫保洁二队于2016年9月份违法与其解除劳动关系，杨华提交的录音证据亦体现有辞退杨华的意思表示，但用人单位并未履行书面通知的解除劳动合同法定程序，不能认定双方于2016年9月已经实际解除了劳动合同。至于用人单位未继续给杨华支付工资，杨华可以依法追索，但不能以此主张双方即已终止劳动合同。且诉讼中，杨华自认南岗区××大队于2016年11月份欲为其重新安排岗位，但其以“工龄钱没有了”为由，拒绝转岗，并不再到单位上班。综上，杨华没有举示充分的证据证明南岗区××大队强制违法与其解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条之规定支付赔偿金”的规定，杨华关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的主张，没有事实依据，对其要求南岗区××大队给付解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。关于杨华要求南岗保洁大队支付加班费的问题。诉讼中，一审法院经到南岗区××大队的上级主管部门哈尔滨市南岗区城市管理局调查，以及对同类工作人员的询问了解，杨华所从事的保洁工作存在季节性和机动性的特点，按天计算月末支付，其不属于固定工时制，其工资组成及计算方式也具有特殊性，不存在延时加班和节假日加班的事实。杨华要求给付加班费的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，杨华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨华负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓波审 判 员 张 宇审 判 员 毛保森法官助理 王梦薇二〇一七年十一月八日书 记 员 张春天