杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0109民初11131号原告：浙江为了家晟兴营销策划有限公司，统一社会信用代码91330109328162206G，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路563号B901室。法定代表人：顾文奇，执行董事。委托诉讼代理人：纪翔宇，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。被告：嵊州银河实业投资有限公司，统一社会信用代码913306836096805013，住所地浙江省嵊州市三江街道剡兴路20号。法定代表人：裘培成，董事长。被告：浙江银河控股集团有限公司，统一社会信用代码91330683720066606C，住所地浙江省嵊州市三江街道剡兴路20号。法定代表人：裘培成，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：竺泳锋、袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。原告浙江为了家晟兴营销策划有限公司诉被告嵊州银河实业投资有限公司、浙江银河控股集团有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序进行审理。被告浙江银河控股集团有限公司在答辩期间提出管辖权异议的申请，本院于同年8月28日作出裁定驳回被告浙江银河控股集团有限公司提出的管辖权异议。同年10月18日，公开开庭进行了审理。原告浙江为了家晟兴营销策划有限公司委托诉讼代理人纪翔宇，被告浙江银河控股集团有限公司、嵊州银河实业投资有限公司共同委托诉讼代理人竺泳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江为了家晟兴营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告嵊州银河实业投资有限公司向原告共支付代理费178514元，违约金50万元，并承担原告律师费2万元，共计698514元。2.被告浙江银河控股集团有限公司对以上款项承担连带责任。3.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年6月22日，原告与被告嵊州银河实业投资有限公司签订《委托策划和销售代理合同》，约定由原告作为银河恒隆广场独家委托代理销售商。约定正式销售期限自开盘销售满6个月止，代理费为基础点数8%，并约定违约金50万元，以及违约方承担守约方实现权力所发生的全部费用，包括律师费。然而合同生效后，原告按照协议履行，为被告嵊州银河实业投资有限公司提供委托代理服务，销售房屋若干，但被告于2017年1月份不再确认原告业绩，也不按协议将本应支付给原告的代理费进行支付。经原告多次催讨未果，只能按照协议提起诉讼。另外，原告认为被告嵊州银河实业投资有限公司与被告浙江银河控股集团有限公司系母子公司关系，且法定代表人、住所地以及主营业务均混同，因此原告特追加被告浙江银河控股集团有限公司作为连带责任人。原告浙江为了家晟兴营销策划有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.委托策划和销售代理合同及附件各一份，证明原告与被告之间委托代理关系，代理费计算、支付方式及违约等约定情况。2.嵊州银行恒隆对账单五页，证明双方代理销售情况，并将代理费及计算进行说明。第一至三张经裘秋帆签字确认且已支付，第三张还差4000元未支付；第四张系被告单方确认，被告已支付109477元，原告认为4%佣金应按8%计算应为39268元，故未签字；第五张被告没有与原告进行确认款项也未支付。3.商品房预售证二份，证明被告达到开盘条件的时间为2017年1月6日，原告在正式开盘销售前就被被告禁止销售。4.签约流转单一组，证明原告代理销售情况及每笔销售价款情况，为计算代理费提供依据。5.法律服务委托合同书一份，证明原告委托律师的详情。6.律师费发票一张，证明原告方开具2万元发票的事实。7.银河恒隆玩闹城公寓式酒店认购协议五张，最后八套中的二套（房号1012、1112）是有裘秋帆签字的，除房号1203外没有签名和认购单，但有流转单，证明最后八套房屋由原告工作人员销售。被告嵊州银河实业投资有限公司、浙江银河控股集团有限公司辩称：一、被告方已经基本将代理费付清。即使需要支付，只余96096元未支付（6套房屋的代理费），而非原告主张的178517元，原告未提供178517元的计算依据。而且，被告未支付96096元代理费是因为原告先行违约，被告只是行使先行抗辩权。原告先行违约表现在两方面：1.没有依约支付工作人员的餐饮和住宿费用。2016年6月22日，双方签订《委托策划和销售代理合同》，2017年7月1日，原告派唐小方（职位销售总监）与3位销售人员来嵊州开始工作。上述人员吃住均在嵊州市银河宾馆，餐饮和住宿费用依合同规定应当由原告承担，至今没有支付给被告。这部分费用请抵扣原告的代理费。2.2017年1月2日，原告和唐小方等解约后，未派驻新的销售人员进场工作。被告多次与原告协商，要求派新的销售人员进场，但是原告均不予理会，导致被告的房屋无法继续销售，被告只有自行进行销售。故部分签约单的房屋其实是被告自行销售的。二、因原告存在以上先行违约情形，被告方不应当支付违约金给原告。即使法庭判令支付，50万的违约金过高，根据合同法和合同法解释二的规定，至多计算到96096元的30%。三、被告浙江银河控股集团有限公司不是适格的被告主体。因代理合同是原告和被告嵊州银河实业投资有限公司签订的。根据合同相对性原则，被告浙江银河控股集团有限公司非合同一方当事人，原告将被告浙江银河控股集团有限公司作为连带责任人，没有法律依据。被告嵊州银河实业投资有限公司、浙江银河控股集团有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.增值税专用发票三张，数额分别为291520元、128389元、109447元，和原告提供的前四页已签字的对账单数额对应，证明已经支付完毕前四页对账单的代理费529356元。其中109447元支付的是购买人吕余彩等8套房屋的代理费，说明原告提供的15份签约单中有8份已经支付完毕，原告不能再次进行主张。2.餐饮结账计算单一页，证明有原告销售人员唐小方的签字，证明原告派驻人员的餐饮费用8362元。3.银河宾馆的住宿登记表十八页，证明唐小方等共3位销售人员于2017年7月1日入住；原告销售人员的住宿费用，按照合同应当由原告承担，总计97200元。4.银河宾馆章程一组，证明二被告和银河宾馆是关联企业。经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1的三性认可。需要说明的是，该合同的双方当事人是原告和被告嵊州银河实业投资有限公司，被告浙江银河控股集团有限公司不是合同当事人，不应承担合同义务，也不应承担连带付款责任。合同的第四条第5点约定了原告的项目人员的餐饮、住宿等费用由原告承担。对证据2的真实性无异议，对有被告签字的四张对账单的真实性无异议，对未签字的真实性有异议，不认可没有签字的对账单。已经签字的四张已经结账，最后一张没有签字的，是被告自己销售的。对证据3、5、6的三性无异议。对证据4对我方签字的无异议，其余有异议。凡是和已经签字的对账单对应的签约单都已经进行过支付，只有8张尚未支付。对证据7的三性无异议，与对账单可以佐证。结合质证意见并经审查，本院对证据1、2、3、5-7的真实性予以认定，被告无相反证据否认证据4的真实性，并结合证据7的质证意见及认证，对证据4的真实性予以认定。本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1的真实性予以认可。对证据2不予认可，没有原告的确认。对证据3认为住宿人员不是原告公司的人员，登记表没有原告确认，不予认可。对证据4认为与本案无关。结合质证意见并经审查，本院对证据1的真实性予以认定。证据2认为无原告方人员签名，故对该证据的证明力不予认定。证据3无相关住宿人员签名，且原告予以否认，故对该证据的真实性不予认定。证据4与本案缺乏关联性，本院不作认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：甲方嵊州银河实业投资有限公司与乙方浙江为了家晟兴营销策划有限公司于2016年6月22日签订《委托策划和销售代理合同》一份，约定：甲方将位于嵊州市剡兴路20号的“银河-恒隆广场”所属商品房（含公寓、商铺、办公楼的销售及租赁）的策划与销售事宜全权独家委托给乙方。委托期限：自本合同签订生效之日起，至本合同签订后本项目以正式开盘销售满6个月止（如遇春节则顺延两个月）；届时根据实际销售状况，如需缩短或延长合作期限双方可另行商定。乙方对本项目的销售总代理权限自合同生效日起执行。本项目销售涉及到的定单、合同等，均由乙方销售代表与购置方填写，并由甲方审核确认加盖甲方公章（或合同章）后生效。购置方交付的定金及购房预付款等各项房款均由甲方收取，并由甲方出具收款凭证。甲方于购置方签订《商品房买卖合同》并付清全部款项后向购置方开具正式收据或发票。乙方承担费用：参与项目营销的乙方全体工作人员的餐饮、住宿、工资、奖金、工作服费用。策划费、代理费及支付方式。策划费：本项目的策划费直接转化为代理销售点数，不另外单独计提。本合同签订生效后，乙方负责在项目开盘前完成所有项目开盘销售所需的策划工作。委托商品房销售业绩的代理费：成功销售的销售业绩，甲方按本合同相关约定向乙方支付代理费，代理费包括基础代理费，达成目标奖励的代理费，分别如下：（1）基础代理费：甲方按商品房单套成交价的8%向乙方支付基础代理费；（2）本合同期限内本项目如2016年1月1日前完成总销金额7000万元，则甲方奖励乙方所有成交业绩的1%。本合同期限内本项目如2016年3月30日前完成总销金额12000万元，则甲方奖励乙方所有成交业绩的1.5%，达到14000万元以上的全部按照10%计提。上述奖励按照签约业绩计算，达到目标业绩五个工作日内支付。违约责任：除不可抗力原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，任何乙方违约，则须承担违约责任并向对方支付违约金50万元，双方明确认可该项违约金之数额及自身违约应承担之责任，违约方不再对此提出异议并无条件支付违约金。本合同生效期内，除乙方书面同意外，甲方不得以任何以任何名义或形式对外销售及分销。甲方的工作人员及甲方的关系单位工作人员或甲方的自有分销，如需销售合作标的房源均须乙方书面同意，并与乙方签订分销合同后方可销售，否则视为根本性违约，乙方可停止一切相关工作，并有权单方面终止本合同，同时按约向甲方收取成交房源对应的策划费、代理费、违约金。乙方有权向甲方主张因实现以上权利所发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、鉴定费用等。如甲方不按本合同约定通知乙方按揭款项已放或不与乙方核对代理费结算表，被乙方发现的，则乙方有权直接依据《签约流转单》、《案场销售日报表》所记载之数额要求甲方支付相应代理费用，并依据本条第1项之约定要求甲方承担违约金。特别约定。签订此委托策划和销售代理合同后，乙方要在10日内安排案场前期策划和市调人员，30天内完成前期策划、市场调研、营销广告、内场与外场团队筹建等接待前的所需工作，开始拓客、蓄客工作。如九月份甲方未能够取得《商品房预售许可证》，需在当月10号前向乙方支付每月20万元的前期营销费用，逐月支付直到领取《商品房预售许可证》开盘销售止。预支付营销费用待开盘签订商品房买卖合同以后从乙方可结佣金中逐月扣除等内容。2016年9月25日，原告与被告嵊州银河实业投资有限公司进行对账确认，被告嵊州银河实业投资有限公司应支付原告2016年9月1日至同月23日应结、实结佣金为291520元。2016年11月8日，原告与被告嵊州银河实业投资有限公司进行对账确认，被告嵊州银河实业投资有限公司应支付原告自2016年9月24日至同年10月31日的应结佣金132389元，实结佣金128389元。被告嵊州银河实业投资有限公司签名确认原告自2016年11月8日至同年12月7日应结、实结佣金为109447元，其中房号为1307号的佣金按50%结算为9872元，房号为1306号的佣金按50%结算为13012元，房号为1303号的佣金按50%结算为8028元，房号为1305号按50%结算的佣金为8356元，其余按100%比例结算。原告对按50%结算的佣金有异议而未签名。2016年12月7日至2017年1月3日期间的对账单，原告与被告嵊州银河实业投资有限公司未作签字确认。案涉讼争对账单内的销售房均有签约流转单。房号为1202、803号、1107号、1002号、9017号，有银河恒隆﹒玩闹城公寓式认购协议。另查，2017年1月6日，嵊州市住房和城乡建设局向嵊州银河实业投资有限公司颁发售许字（2017）第001号银河恒隆广场商品房预售证。本院认为：原告与被告嵊州银河实业投资有限公司签订的《委托策划和销售代理合同》系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人应全面履行合同。被告嵊州银河实业投资有限公司应按合同相关约定依商品房单套成交价8%向原告支付基础代理费。原告代为销售合同项下的房屋，经原告与被告嵊州银河实业投资有限公司对账确认的2016年9月1日至同月23日、9月24日至10月31日中除906房号外其余销售房屋的按100%结算比例进行结算佣金，并已实际履行。原告销售的906房屋，应结佣金为24000元，实结佣金2万元，少结算4000元，被告嵊州银河实业投资有限公司在庭审中并无异议，本院予以确认。被告嵊州银河实业投资有限公司签名确认的2016年11月8日至同年12月7日的对账单中原告销售的房屋为1307、1306、1303、1305中结算按50%比例结算佣金，原告持有异议，被告嵊州银河实业投资有限公司未能提供需扣减50%的依据，故本院对原告认为2016年11月8日至同年12月7日的对账单应按100%的结算比例进行佣金结算的主张予以采纳，被告应支付原告销售房号为1307号依合同总价提佣系数8%按结算比例50%的计算的佣金9872元、原告销售房号1306号按合同总价提佣系数8%依结算比例50%的计算的佣金13012元、原告销售1303房屋按合同总价提佣系数8%依结算比例50%的计算的佣金8028元、原告销售1305房屋按合同总价提佣系数8%依结算比例50%的计算的佣金为8356元，以上四套房屋小计应付佣金为39268元。原告提供的2013年12月7日至2017年1月3日的对账单未经被告嵊州银河实业投资有限公司确认，原告提供的房号为1012、1112的签约流转单原件中有被告嵊州银河实业投资有限公司于2016年12月22日复印件签注：此房款抵用嵊州银河实业投资有限公司恒隆广场项目土方工程款。根据合同约定被告嵊州银河实业投资有限公司独家委托原告总代理案涉项目商品房的策划、销售、租赁事宜。合同签订后生效后，案涉项目委托商品房的所有销售成果均视为原告销售业绩（含被告嵊州银河实业投资有限公司直接或间接招揽的所有客户、工程款抵扣等）。故房号为1012、1112应认定为原告的销售业绩。被告嵊州银河实业投资有限公司应支付原告销售房号1012、1112按合同总价提佣系数8%依结算比例100%的计算的佣金39154元。房号1203，原告提供了销售的签约流转单。房号1202，原告提供经购置方签名的签约流转单及由出卖方置业顾问和认购方签名的认购协议。房号1205，原告提供了签约流程单。房号为1107，原告提供签约流程单，另提供有该房号由出卖方置业顾问和认购人签名的认购协议。房号1002，原告提供由出卖方置业顾问签名的认购协议及签约流程单。房号9017，原告提供由出卖方置业顾问和认购人签名的认购协议，另提供无被告嵊州银河实业投资有限公司签名确认的签约流转单。根据合同约定在双方依法按约解除本合同外，在代理期限内，原告为被告嵊州银河实业投资有限公司全程独家销售总代理商，被告嵊州银河实业投资有限公司不得避开原告自行成交客户，不得委托除原告外的任何第三方对案涉项目进行销售及分销。被告嵊州银河实业投资有限公司无相反证据否认以上房源属原告销售的证据，故可以认定房号1203、1202、1205、1107、1002、9017六套房屋属原告销售业绩范围。被告嵊州银河实业投资有限公司应支付原告以上六套房屋按合同总价提佣系数8%依结算比例50%计算的佣金96092元。综上，被告嵊州银河实业投资有限公司尚应支付原告178514元佣金。被告嵊州银河实业投资有限公司未按约支付佣金已构成违约，原告要求被告嵊州银河实业投资有限公司承担违约金50万元，被告嵊州银河实业投资有限公司提出违约金过高的抗辩本院予以采纳，本院调整由被告嵊州银河实业投资有限公司支付原告欠付的佣金178514元自原告起诉日起至本判决履行日止按银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息。原告主张被告嵊州银河实业投资有限公司支付律师代理费没有合同依据，本院不予采纳。原告主张被告对浙江银河控股集团有限公司与被告嵊州银河实业投资有限公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予采信。被告嵊州银河实业投资有限公司对原告是否应支付餐饮和住宿费用未提起反诉，可另行提出来起诉。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、嵊州银河实业投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江为了家晟兴营销策划有限公司代理费178514元。二、嵊州银河实业投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江为了家晟兴营销策划有限公司欠付的代理费178514元自2017年7月12日起至本判决履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四位计算的利息。三、驳回浙江为了家晟兴营销策划有限公司其余的诉讼请求。如嵊州银河实业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10786元，减半收取5393元，由嵊州银河实业投资有限公司负担2026元，由浙江为了家晟兴营销策划有限公司负担3367元。浙江为了家晟兴营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；嵊州银河实业投资有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  戴永梅二〇一七年十一月八日书记员  徐丽芳