新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)新42民终1029号上诉人（原审原告、反诉被告）：庄华伟，男，1979年12月22日出生，汉族，从事建筑行业工作，现住奎屯市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆盛宇工程建设有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区迎宾北一路北一巷23号航空嘉园商住小区12栋1单元1101室。法定代表人：张言美，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵星中，男，1967年4月28日出生，汉族，新疆盛宇工程建设有限公司总经理，住伊宁市。上诉人庄华伟因与被上诉人新疆盛宇工程建设有限公司（以下简称盛宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人庄华伟、被上诉人盛宇公司的委托诉讼代理人赵星中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庄华伟上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持庄华伟的一审诉讼请求。事实和理由：双方在委托鉴定时，盛宇公司仅提交了主体施工图其在委托书中对庄华伟施工项目说的十分明确，包括主体结构及二次结构，《建设工程质量整改回执单》、《工程联系单》、《工程进度承诺书》及盛宇公司提出的解除合同之诉及庄华伟2016年6月1日提出的施工合同纠纷之诉中，盛宇公司均未对承包所指范围提出过任何异议。因此，一审判决对工程承包单价500元/平所指的范围无法认定是错误的，承包单价所指范围十分明确，包括主体工程及二次结构。工程造价评估是双方委托的，盛宇公司得知评估结果后，拒绝接收并要求退出，存在明显恶意。鉴定程序合法，是双方的真实意思表示，一审判决对鉴定意见不予认定错误。一审法院对《内部施工承包合同》第三条第二款理解错误，该条款只有因庄华伟导致的工程停滞才适用。庄华伟一审提交了误工及租赁物未全部归还的证据，一审判决以没有证据为由直接驳回庄华伟的诉请错误。本案标的数额近150万元，且有本诉和反诉，双方对施工事实争议很大且双方之间的权利义务关系不明确。故，一审适用简易程序审理违反法律规定，存在程序错误。盛宇公司辩称，针对庄华伟的第一项理由，工程承包是我与庄华伟签订的合同，合同说的很明确属于单包工及耗材每平米500元承包给庄华伟的，庄华伟施工的范围应当是图纸所示的全部内容，只要是用工人干活的就是庄华伟的施工范围。针对庄华伟提出的由于没有工人施工造成工期延误，一审法院主持下双方解除了承包合同，对庄华伟施工的工程量双方共同委托新疆永信工程造价咨询有限公司进行评估，盛宇公司对造价公司的评估结果没有领取不认可的原因是该机构没有依照盛宇公司委托的事项进行评估。故盛宇公司解除了委托，就没有领取评估报告。庄华伟按照他自己的想法委托鉴定机构做了一份评估报告。针对庄华伟说他的工具及租赁物遗留在施工现场，盛宇公司没有义务给庄华伟看管。盛宇公司几次催促庄华伟把遗留物及时拉走腾出施工现场我们好施工，且盛宇公司没有用一点庄华伟的遗留物，对庄华伟提出的这一点不认可。庄华伟说一审程序违法，盛宇公司认为一审法院程序合法，判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庄华伟向一审法院起诉请求：1.判令盛宇公司支付工程款（评估鉴定的工程造价减去已支付的1098110元）；2.判令盛宇公司返还庄华伟的租赁物及产生的租赁费35701元；3.判令盛宇公司赔偿因解除合同给庄华伟造成的经济损失164617元；4.案件的诉讼费及其他费用由盛宇公司承担。盛宇公司向一审法院反诉请求：1.判令庄华伟赔偿维修费124913元；2.判令庄华伟支违约金270000元；3.反诉费用由庄华伟承担。一审法院认定事实：2015年5月26日，盛宇公司将其通过招投标取得的乌苏市教育局发包的乌苏市第六小学新建项目（第一标段）工程中的教学楼及幼儿园工程，转包庄华伟和张奎，并签订《内部施工承包合同》一份，合同约定：工程建筑面积约4000平方米，承包单价为500元/平方米（按图纸实际面积），工程内容为”施工图所示范围”清包工含耗材；施工时间自2015年5月28日至2015年9月28日。合同另约定：若中途退场及工程停滞，双方解除合同的，所产生的一切费用由乙方（庄华伟）全部承担，工程清算则按实际工程量支付清包工费用的60%；若因主材不到位，庄华伟产生的误工费用由盛宇公司承担。合同签订后，庄华伟依约进驻施工，并雇佣张奎担任工地技术总工。2015年9月24日，因工程进度问题，双方另签订《工程进度承诺书》一份，庄华伟承诺于2015年10月20日教学楼、幼儿园主体全面完工；11月3日内墙外墙抹灰完成。2015年10月20日，因主体未认证，故庄华伟的技术总工张奎另行出具承诺书，保证在2015年10月25日主体认证完毕。但截至2015年11月30日冬季停工时，主体认证及内外墙抹灰仍未完成。2016年2月4日，盛宇公司以庄华伟延误工期为由，向法院提起诉讼，法院于2016年3月25日作出（2016）新4202民初214号民事判决书，解除了双方签订的《内部施工承包合同》，该判决已发生法律效力。合同解除后，双方于2016年4月10日委托新疆永信工程造价咨询有限公司，对庄华伟已施工的工程造价进行评估。2016年5月19日，新疆永信工程造价咨询有限公司因原合同约定不详，按定额计价方式，审定已完工工程造价为1822294.4元，并出具新信司价字[2016D]-080号《工程造价审定报告书》。但因盛宇公司不认可定额计价方式，新疆永信工程造价咨询有限公司另以庄华伟单方委托形式，出具新信司价字[2016D]-081号《工程造价审定报告书》并声明原报告书作废，但其审定方式及结果与原审定报告书相同。庄华伟遂据此起诉。在审理过程中，本院委托鉴定机构按合同价对原告施工的工程价款进行评估鉴定，但因双方对合同约定单价500元/平方米，所包括的”施工图范围”产生争议，庄华伟认为是”土建及二次结构”施工图，其已完成约定工程量的90%左右，但未举证证明，导致鉴定机构无法出具鉴定意见。另查明，1.乌苏市教育局通过招投标方式确定盛宇公司为乌苏市第六小学新建项目（第一标段）工程的施工单位，承包方式为包工包料，中标合同总价10077380.49元，施工范围为施工图纸及工程量清单范围内所有内容，其中包括建筑工程、装饰装修工程、采暖工程、电气设备安装工程、给排水工程及消防工程价款；具体为框架三层综合教学楼3210.8平方米、框架二层幼儿园795.5平方米、砖混一层水冲式厕所、值班室、大六围墙、校园场地硬化、供水管线、供暖管线、排水管线、校园供电（强弱电）、通讯网络等校园配套工程。2.乌苏市第六小学新建项目（第一标段）工程于2015年4月开工建设，截至2017年6月13日，已基本完工，但尚未竣工结算，乌苏市教育局已向盛宇公司支付工程款共计6990000元。截至2016年2月2日，盛宇公司已向庄华伟支付工程款1098110元。3.庄华伟主张被告占用其租赁物以及要求盛宇公司赔偿其因解除合同所造成的损失，但未举证证明其未归还的租赁物确为盛宇公司占有、使用或损坏的证据，也未提供证据证明合同解除是盛宇公司违约所致。4.盛宇公司要求原告承担修复费用，但未举证证明庄华伟经其通知仍拒绝修复的事实，也未举证证明是庄华伟违约导致工期延误。且因盛宇公司修复工程的施工现场已不存在，致鉴定机构无法核实工程量，故无法鉴定修复费用。一审法院认为，合同解除的，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《内部施工承包合同》解除后，双方应当按照合同约定的固定单价500元/平方米及相应结算条款进行结算。因此，对庄华伟单方委托新疆永信工程造价咨询有限公司按照按定额计价方式出具的庄华伟已完成工程量造价为1822294.4元的鉴定意见，一审法院不予确认。本案工期延误的事实，有庄华伟出具的承诺书佐证，但双方均未举证证明未能按期完成预定工作量的原因，且双方在合同中已明确约定，（因）工程停滞而解除合同的，工程清算则按实际工程量支付清包工费用的60%。因此，本案合同解除后，双方依约应按实际工程量的60%向庄华伟清算并支付工程款。但在结算过程中，庄华伟认为合同约定承包单价500元/平方米所包括的”施工图所示范围”，并非所有施工图，仅包括土建及二次结构的施工图，又未举证证明，导致其已完成工程量的比例无法评估鉴定，相应工程款亦未能按合同价进行清算。故庄华伟应自行承担举证不能的法律后果。另外，即便按照庄华伟认可的单方委托鉴定造价1822294.4元的60%计算，原告应取得的工程款为1093376.64元（1822294.4元×60%），盛宇公司已向庄华伟支付1098110元，超出了庄华伟应取得的1093376.64元。因此，对庄华伟要求盛宇公司支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。另因庄华伟未提供延期开工和误工是由盛宇公司违约造成、未归还租赁物系盛宇公司损坏或占有的证据，故对庄华伟要求盛宇公司返还租赁物、支付租赁费、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对盛宇公司要求庄华伟承担修复费用以及违约金的反诉诉讼请求，因其未提供庄华伟经其通知仍拒不承担修复义务以及工期延误系庄华伟违约造成的证据，故一审不予支持。遂判决如下：一、驳回庄华伟的诉讼请求；二、驳回新疆盛宇工程建设有限公司的反诉请求。本院审理查明庄华伟以盛宇公司为被告就案涉纠纷曾向乌苏市人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令盛宇公司立即支付工程款724184.40元，延期开工多支付租赁费35701元、赔偿架材损失122767元、误工工资41850元，合计930651.40元；2、案件诉讼费用由盛宇公司承担。乌苏市人民法院于2016年6月1日立案受理后，于2016年7月21日作出（2016）新4202民初1420号民事判决驳回庄华伟的诉讼请求。庄华伟未上诉，（2016）新4202民初1420号民事判决已生效。本案的争议焦点：庄华伟的起诉是否构成重复诉讼。本院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2016）新4202民初1420号案件中的当事人均是庄华伟与盛宇公司，诉讼标的均为建设工程施工合同纠纷。两案的案涉工程均为同一工程。庄华伟在此两案中的诉讼请求亦相同，均是起诉要求盛宇公司支付其所施工的剩余工程款、租赁费及赔偿辅材损失和误工工资。（2016）新4202民初1420号案件判决驳回庄华伟的诉讼请求，庄华伟未上诉，该判决已生效。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。据此，庄华伟再次提起诉讼的条件为发生新的事实。新的事实为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。庄华伟在（2016）新4202民初1420号民事判决生效后，再次向乌苏市法院提起诉讼，即本案的一审本诉。从本案的一审、二审庄华伟的举证及庭审查明情况看，没有新的事实发生。因此，庄华伟的起诉构成重复诉讼。庄华伟如认为（2016）新4202民初1420号民事判决有错误，应通过申请再审进行解决。对于一审中盛宇公司提出的反诉，由于本诉和反诉是两个独立的诉，因具有牵连性而合并审理。虽然本诉起诉被裁定予以驳回，但是反诉仍然是独立的诉，并不影响反诉的审理及裁判。因盛宇公司对一审判决驳回其反诉诉讼请求的判项未上诉，即为服判。本院裁定驳回原审原告庄华伟的起诉不影响（2016）新4202民初2248号民事判决涉及反诉的判项发生法律效力。综上所述，一审法院受理庄华伟的起诉属于适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销乌苏市人民法院（2016）新4202民初2248号民事判决第一项，即”驳回原告庄华伟的诉讼请求”；二、驳回原审原告庄华伟的起诉。一审本诉案件受理费2152元，退还庄华伟；上诉人庄华伟预交的二审案件受理费4305元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  马桂兰审 判 员  刘 琳代理审判员  张 玲二〇一七年十一月二十三日书 记 员  杨文婷