.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区乌海市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内03民终745号上诉人（原审原告）：卢俊，男，1974年5月14日出生，蒙古族，住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：任永丰，内蒙古日恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌海市华富小额贷款有限责任公司，住所地乌海市海南区二政府斜对面。清算组负责人：李香平。委托诉讼代理人：樊华，男，乌海市华富小额贷款有限责任公司原法定代表人。委托诉讼代理人：石峰，内蒙古天晟律师事务所律师。原审第三人：内蒙古天旗房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区成长达到路北昭君世家东侧。法定代表人：付海林，董事长。上诉人卢俊因与被上诉人乌海市华富小额贷款有限责任公司（以下简称华富公司）及原审第三人内蒙古天旗房地产开发有限公司（以下简称天旗公司）案外人执行异议之诉一案，不服乌海市海南区人民法院(2016)内0303民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢俊的委托诉讼代理人任永丰、王燕飞，被上诉人华富公司的委托诉讼代理人樊华、石峰到庭参加了诉讼。原审第三人天旗公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢俊上诉请求：撤销乌海市海南区法院（2016）内0303执异37号民事裁定及（2016）内0303民初1986号民事判决。事实与理由：天旗公司为其实际控制人付林达向卢俊借款7500万元一事提供连带责任担保。因借款到期天旗公司与付林达均不履行还款义务，卢俊诉至法院。在巴彦淖尔市中级人民法院的主持下，经调解，天旗公司将本案诉争房屋抵偿上述借款，巴彦淖尔市中级人民法院于2013年5月17日作出（2013）巴立民初字第12号民事调解书对上述调解内容予以确认。为确保取得上述房屋，卢俊申请法院予以查封。因天旗公司经营陷入绝境，于2014年3月天旗公司将诉争房屋按当时现状与卢俊办理了交接手续。为完成诉争房屋电梯的购买、小区的硬化、围墙的建造及其他遗留项目，卢俊共计花费300多万元。为办理诉争房屋的预售许可证，2014年8月，经卢俊申请，法院将诉争房屋予以解封。2015年2月2日，诉争房屋的预售许可证发放。2016年4月18日乌海市海南区人民法院将诉争房屋予以查封。综上，天旗公司已经将诉争房屋实际交付卢俊，一审认定未交付不符合客观事实，且截止2015年2月2日之前，因无预售许可证，诉争房屋根本不具备办理产权变更登记条件。一审已经查明卢俊与天旗公司的借款纠纷案件已执行终结，就应当认定天旗公司与卢俊之间的以物抵债已实际履行完毕，但却仍将其查封于法相悖。更为重要的是依法律规定，已经支付全款并已经实际占有财产但未办理过户登记的，如果第三人不具有过错，不得查封该财产。本案中卢俊基于以物抵债的调解书占有并完善了案涉房屋的建设，并据此享有了物权期待权，该权利相比较于被上诉人仅系金钱给付的一般债权应当得到优先保护，属足以排除执行的实体权利，一审法院仍将其查封不合法，且适用物权法第9条判决本案属适用法律错误。华富公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案的核心问题是上诉人天旗公司于2013年5月17日达成的民事调解书是否实际履行，该调解书中无具体的房号，同时该行为系以物抵债的行为，且实际中案涉房屋并未实际交付；2015年2月2日，天旗公司已经取得了案涉房屋的预售许可证，被上诉人于2016年4月18日申请查封案涉房屋，如果上诉人与天旗公司履行了调解协议，为何在被上诉人申请查封之前未办理网签手续；案涉调解书中天旗公司将案涉房屋以每平米1500元即以低于成本的价格来抵顶7500万元的借款违背常理，该价格连成本都不够，且上诉人与天旗公司借款纠纷中的借款金额也存有疑点；上诉人实际系天旗公司的隐名股东，故上诉人与天旗公司将案涉房屋进行查封等系列行为，实质目的系天旗公司为躲避外债所采取的措施；卢俊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令停止对武川县可可花园小区C区5号楼7号楼房屋的执行；2、请求确认武川县可可花园小区C区5号楼7号楼房屋所有权为原告所有；3、请求判令被告赔偿原告的损失2000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年4月18日，我院在执行乌海市华富小额贷款有限公司（本案被告）申请执行天旗公司（本案第三人）（2014）海南民一初字第1161号民事判决时，下达了（2016）内0303执143号民事裁定书，依法查封了天旗公司位于武川县可可花园小区的C区5号楼全部仓库和住宅及C区7号楼1单元2至11层住宅、2单元2至11层住宅、3单元201室、202室、301室、302室住宅。原告卢俊提出了执行异议申请，认为乌海市海南区人民法院查封涉案房屋是错误的，本案所涉及的房屋已经巴彦淖尔市中级法院调解抵顶给了原告。乌海市海南区人民法院于2016年11月10日作出了（2016）内0303执异37号民事裁定书，认为卢俊在达成调解协议并经巴彦淖尔市中级人民法院确认后，未及时去办理变更登记手续，属自己的过错，现位于内蒙古呼和浩特市武川县迎宾路可可花园小区A区、C区共计5万平方米商品房登记所有权人仍为天旗公司，乌海市海南区人民法院对上述财产的查封于法有据，并无不当，故驳回了卢俊的的执行异议申请。原告卢俊对此提起诉讼，请求：1、依法判令停止对武川县可可花园小区C区5号楼7号楼房屋的执行；2、确认武川县可可花园小区C区5号楼7号楼房屋所有权为原告所有；3、依法判令被告赔偿原告的损失2000元；4、本案诉讼费由被告承担。另查明，2013年5月9日，巴彦淖尔市中级人民法院受理了原告卢俊诉被告付林达、天旗公司借款合同纠纷一案，于2013年5月17日出具了（2013）巴立民初字第12号民事调解书，其调解协议内容为：”由被告内蒙古天旗房地产开发有限公司将其位于内蒙古呼和浩特市武川县迎宾路可可花园A区、C区共计5万平方米商品房抵顶原告卢俊，一次性清偿债务。被告付林达、内蒙古天旗房地产开发有限公司承担销售不动产税以及提供变户相关手续，其他费用由原告卢俊自行承担。双方于签字生效后十五日内履行完毕。”该案中付林达、天旗公司未能按期履行，卢俊向法院申请执行。在执行期间，双方于2013年6月9日达成和解协议，协议第二项：”为了保证此协议的顺利履行，申请执行法院将以上财产予以查封，待全部房产移交后在予以解封。”第三项：”房产的最后交付时间为2014年5月30日，如到期未能交付，付林达和天旗公司应承担所欠申请人的本金利息和迟延履行金。”2013年6月10日巴彦淖尔市中级人民法院查封了涉案的房屋。2014年8月19日，巴彦淖尔市中级人民法院以”案件在执行过程中，双方当事人达成和解协议，现因上述查封房产需办理预售许可证，申请人卢俊向乌海市海南区人民法院申请对上述查封房产予以解封，待预售许可证办理完毕后在进行查封”为由，解除了对涉案房屋的查封。2015年2月2日，武川县房地产管理所下发了可可花园A区1号楼-12号楼、可可花园C区2号楼-10号楼两份商品房预销售许可证。一审法院认为，原告对法院作出的执行异议裁定不服，可以依法主张权利。（2013）巴立民初字第12号民事调解书调解确定：被告天旗公司以5万平方米的房屋抵顶欠原告的债务。在执行过程中，原告与天旗公司、付林达达成了《和解协议》，如天旗公司不能按期交房，天旗公司与付林达仍向卢俊承担还款的责任。《和解协议》已经变更了调解书的内容。双方约定抵顶的房产在约定的时间（2014年5月30日）未实际交付卢俊。卢俊申请执行付林达、天旗公司借款合同纠纷的案件已执行终结。巴彦淖尔市中级人民法院依据卢俊的申请，解除了对天旗公司开发的可可花园A区、C区共计5万平米商品房的查封。原告卢俊始终未取得可可花园A区、C区共计5万平米商品房的所有权。可可花园A区、C区商品房在2015年2月2日取得了商品房预售许可证后，卢俊既未办理房屋产权变更登记手续，也未再申请财产保全，涉案房屋所有权仍是天旗公司。原告提供的武川县房地产管理所2017年1月4日出具的《情况说明》，未能反映涉案房屋在乌海市海南区人民法院查封前的真实状态，据此原告主张因行政行为不能办理房屋所有权变更登记的理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，故本案中的涉案房屋不能认定为原告卢俊所有，查封涉案房屋并无不当。综上所述，原告卢俊提供的证据不充分，不能证明其主张。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告卢俊的诉讼请求。案件受理费100元，由原告卢俊负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据一：分别加盖武川县住房和城乡建设局公章及”内蒙古武川县建筑工程质量监督检查站”公章，出具时间为2017年5月10日，内容为”...，截止目前该项目尚未办理完成竣工验收备案手续”的说明2份，证明案涉房屋未办理权属登记非上诉人自身原因所致；证据二：”公章、财务章、私章使用登记用户明细”一份，证明以物抵债协议签订后，为防止天旗公司擅自处置案涉房屋，上诉人与天旗公司协商对相关印鉴协商共管，说明调解协议得到了履行；证据三：”可可花园交房清单”一份，证明上诉人委托其兄卢勇办理接收案涉房屋的手续。被上诉人质证后认为，证据一系单位出具，但无相关经办人签字，故不符合证据的形式要件，不予认可；证据二、三的真实性不认可，不符合法律所规定的新证据，系上诉人为了诉讼需要补充的证据，该证据同时也能证实上诉人实际系天旗公司的隐名股东。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一系单位向法院出具的证明材料，仅加盖有公章，无相关人员签章，故不符合证据的基本形式，本院不予采信；因天旗公司未参加诉讼，被上诉人亦不予认可，故对于证据二、三的真实性不予认可。本院认为，以物抵债协议的实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性法律关系的区别。故基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在未完成不动产法定登记变动或登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，当然也不能据此产生针对不动产的物权期待权。本案而言，上诉人依据其与天旗公司之间签订的以物抵债和解协议，即便房屋已经实际交付，但并不产生物权期待权的法律效果，在未完成对该不动产物权变动前，上诉人并不足以享有优先其他债权的权利。综上所述，卢俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卢俊负担。本判决为终审判决。审判长高美兰审判员韩小东审判员郭新二〇一七年十一月二十日书记员潘悦