吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉07民终1489号上诉人（原审被告）：梁志达。委托代理人：尚小雪，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原市宁江区老春城涂料厂。经营者：刘玉林。委托代理人：胡占学。梁志达与松原市宁江区老春城涂料厂承揽合同纠纷一案，不服宁江区人民法院作出（2016）吉0702民初字5521号民事判决向本院提起上诉，本院受理此案后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人梁志达及其委托诉讼代理人尚小雪，被上诉人松原市宁江区老春城涂料厂经营者刘玉林及其委托诉讼代理人胡占学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁志达上诉请求以及庭审意见：宁江区人民法院作出（2016）吉0702民初字5521号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。原审认定事实不清程序违反。一、原审事实不清，程序违反。原被告均不是本案诉讼主体，剥夺了梁志达的关于时效的抗辩权利。（一）、被上诉人主体不适格。本案的工程是07年承建，涂料厂是2015年8月21日注册成立的，建楼的时候尚未成立，不能签订任何的合同。所以应该驳回其主张。（二）、被上诉人起诉梁志达主张施工款，主体不适格。涉案工程承建人是长春市新星宇建筑安装工程公司，上诉人只是项目经理，因此要求上诉人给付工程款主体错误。（三）、关于本案的诉讼时效，梁志达一直强调已经过了诉讼时效，被上诉人都不知道上诉人的姓名，八年来如何主张权利？原审对于时效不做认定，剥夺了梁志达的权利。二、原审认定事实错误，应予撤销。本案新星宇公司承建，上诉人是项目经理。公司承建时将辅助项目（包括本案）发包给王君平、刘锐峰。二人又将工程转包给刘玉林，刘玉林不具备资质又擅自转包给张某1，导致19号楼出现质量问题被松原市职业技术学校罚款20万元。此时梁志达才介入此事。王君平、刘锐峰一直找刘玉林要求返工并承担罚款，后刘玉林与王君平自行修复不在给付材料款，至于上诉人说已经给付10000元没有任何证据支持，上诉人一直强调给付王君平一万元，并且说明给刘玉林钱。杨国良书写的字条被上诉人已经自认是代理人胡占学书写，时间是2007年9月。是施工前还是施工后不确认，并且没有新星宇公司的认定，所以字条的真实性不清楚，工程量不确认，也不是结算的依据，原审法院错误的将字条认定为结算依据不妥。19号楼的质量问题梁志达一直强调，其与王君平刘锐峰一直协商，最后是不承担罚款不主张材料款，此时梁志达给与刘玉林接触，不存在给付10000元的事情。原审认定完全错误，二审应该纠正。三、原审判决适用法律错误。（一）、本案审理案由错误，动产才能适用承揽合同案由，不动产应该适用建工合同案由审理，本案引用的合同法也是建工合同的规定。（二）、原审判决支付利息错误。本案没有对于工期进行认定，所以仅凭想当然的在判决书中认定了利息起算点，明显不妥。本案什么时间交付、是否验收合格均不清楚就适用十八条的解释明显错误。综上请求二审法院排除非法证据，正确认定案件事实，做出正确的判决。被上诉人松原市宁江区老春城涂料厂答辩意见：本案主体和时效的问题已经经过一轮审理了，上诉人在多次审理都进行答辩，足以证明没有超过时效。请求维持原审判决。松原市宁江区老春城涂料厂原审诉讼请求：2007年9月，刘玉林承包了梁志达承建的松原大学19#楼的涂料粉刷工程，该工程面积2800平方米，单价每平方米13元，工程完工后经双方结算，尚欠工程款36400元，当时梁志达让工程师杨国良出欠据一枚，当年还款1万元，后每年向梁志达要款，梁志达以松原大学没有为其结算为由拒不给付欠款。故诉至法院要求被告给付工程款26400元，并自2007年9月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率按照逾期罚息利率标准给付违约金。梁志达原审辩称：我承建的松原大学19#楼清包给王君平了，人工部分每平方米175元，涂料、钢钉等小项王君平负责，钢筋、水泥、玻璃、木材等大项我负责。杨国良是王君平的技术员，他跟我没有关系。杨国良出具的不是欠条也不是欠据，只能证明外墙涂料施工面积是2800平方米。原告承揽这活我知道，王君平找的刘某，刘某找的刘玉林。我是给过1万元涂料款，但不是给刘玉林的，而是给王君平的。因为这活不合格，松原大学给我下了20万元罚单，当时我找刘某了，刘玉林答应剩余工程款不要了，也不返工了，因此，我不能给刘玉林钱。原审法院审理查明：2007年9月，刘玉林承揽了梁志达承建的松原大学19#楼的涂料粉刷工程，该工程面积2800平方米，双方对工程面积无异议。刘玉林自认收到了工程款1万元。梁志达辩解称将该楼清包给王君平，并支付给王君平工程材料款1万元，王君平将该款给付了刘玉林。刘玉林提供署名为“刘某”的书面证言一份，并申请证人刘某出庭作证，刘某证实，书面证言系我本人签字，内容属实，经我介绍，刘玉林自梁志达处承揽松原大学19#外墙涂料粉刷工程，工程单价每平方米13元，工程完工后给款，后来听刘玉林说梁志达只给付1万元，再给没给不知道。刘玉林还申请证人张某1出庭作证，张某1证实，我从刘玉林手里清包了松原大学19#楼外墙涂料粉刷工程，出工不出料，每平方米8块钱，总共2800平方米。刘玉林是从梁志达那承包的该工程。工程完工后，我找刘玉林结算人工费，刘玉林领我找到梁志达，梁志达把1万元人工费给的刘玉林，刘玉林又给的我，当时刘玉林说余款过两天再给，后来刘玉林把剩下的人工费都给我了。在工地有个姓杨的技术员，具体名字不知道，是梁志达雇的。刘玉林提供了署名为“杨国良”的白条一张，载明“松原大学梁士达，19#楼外墙涂料，共计2800平方米，证实原告施工面积为2800平方米。原审法院认为：梁志达自认其承建松原大学19#楼工程，本院予以确认。刘玉林承揽了松原大学19#楼2800平方米外墙涂料粉刷工程，施工面积2800平方米，并且已实际完工，刘玉林与梁志达对此无异议，本院予以确认。刘玉林主张涂料工程每平方米单价13元，有证人刘某的证言予以证实，本院予以支持。梁志达辩解称将承建的松原大学19#楼工程清包给了王君平，刘玉林是从王君平处承揽的19#楼外墙涂料粉刷工程，但梁志达没有提供证据予以证实，且证人刘某、张某2均证实刘玉林是从梁志达处承揽的该工程，梁志达已给付刘玉林工程款1万元，因此，可以认定刘玉林承揽的涂料工程的合同相对方系刘玉林与梁志达。梁志达辩解称刘玉林施工的工程不合格，但其提供的照片没有时间记载，且该工程于2007年完工，梁志达没有证据证实曾向刘玉林主张过工程质量问题，故梁志达的辩解意见，本院不予采纳。刘玉林工程总价款为36400元，梁志达已给付10000元，余款26400元，应由梁志达给付，并应自2007年9月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决被告梁志达于本判决生效后立即支付原告松原市宁江区老春城涂料厂工程款26400元，并自2007年9月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二审期间，上诉人提供长春新星宇公司与松原职院建工合同一份、中标通知书一份、仲裁申请书一份，证明工程是新星宇公司的，梁志达只是项目经理。王君平书面证言一份，证明刘玉林受雇用刘某、刘锐峰、杨国良出庭作证，证明被上诉人施工不合格并且真正的承包人是刘锐峰，被上诉人应该和刘锐峰主张权利。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八条第四款的规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并且经对方当事人同意的，或者有充分证据证明其承认是在胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，不能免除对方的举证责任”，关于本案19#楼谁承建的问题，（2015）宁民初字3713号案件证据第24页庭审笔录下属第八行明确表示“我是承建了松原大学的19#楼，但是已经发包给王君平了，和被告，没有关系”，该陈述明确自己是19#楼的承建人，（2015）宁民初字3713号民事判决也认定了本案双方当事人存在承揽合同关系，但是因为涂料厂没有足够证据证明单价问题而驳回其诉讼请求。（2016）吉07民终917号案件审理中，梁志达特别授权代理人在二审庭审中明确“认可双方承揽关系，但是工程款已经结清，请求维持原判。”所以二审法院发回原审法院重新审理，就工程款的问题进行查清，现上诉人二审期间改变其以往的陈述，按照本条规定在没有足够证据证明其陈述与事实不符的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的“诚实信用”原则以及“禁止反言”应该认定双方之间具有承揽合同关系。现刘玉林向梁志达主张权利具有事实和法律依据。关于合同价款数额，双方对于19#楼施工面积没有异议，关于价格问题，原审法院根据刘某和张某2的证言，结合市场行情认定13元一平总价36400元并无不当。上诉人二审提供的证人证明质量出现问题，但并未证实质量问题具体原因和松原职院就质量问题采取的相关措施，故工程质量是否存在问题以及问题的具体原因和责任，因梁志达并未提出主张，本案不予处理。综上：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 于 明审判员 魏 巍审判员 陈洪林二〇一七年十一月二日书记员 康 瑞