福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终5330号上诉人(原审被告）：刘振团，男，1965年3月31日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。委托诉讼代理人：吴增锦，福建建达（马尾）律师事务所律师。上诉人(原审被告）：张廷玉，女，1967年8月10日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。被上诉人（原审原告）：福建海峡银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行，住所地福建省福州市马尾区沿山东路227号（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105X118661844。负责人：吴志勇，行长。委托诉讼代理人：邓飞霞，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕娥，福建名仕律师事务所实习律师。原审被告：福建ＸＸ贸易有限公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路83号科技发展中心大楼七层710室。法定代表人：肖廷光。原审被告：卢硕硕，男，1987年5月20日出生，汉族，住福建省福州市台江区。上诉人刘振团、张廷玉因与被上诉人福建海峡银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行（以下简称“海峡银行福州片区分行”）、原审被告福建ＸＸ贸易有限公司（以下简称“ＸＸ公司”）、卢硕硕金融借款合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院(2016)闽0105民初524号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘振团、张廷玉上诉请求：撤销原判，将案件发回重审或改判驳回海峡银行福州片区分行关于要求刘振团、张廷玉承担担保责任及有权对刘振团、张廷玉抵押的房产拍卖、变卖或者折现以优先受偿的诉讼请求；一、二审案件受理费、财产保全费用均由海峡银行福州片区分行负担。事实和理由：(一)一审法院送达程序违法，未穷尽所有直接送达手段即公告送达。法律规定只有在受送达人下落不明或者在用其他方式无法送达的情况下，才可以公告送达。本案中，刘振团、张廷玉一直居住在福州市马尾区（以下简称“帝豪花园#单元房产”），该地址也是海峡银行福州片区分行提交的证据《担保人信息表》中上诉人的住所，且海峡银行福州片区分行完全知悉二人的家庭住址、电话、工作单位在内的所有联系方式。一审法院以ＸＸ公司送达不了为由将上诉人及卢硕硕一并公告送达，程序违法，剥夺了其诉讼权利。（二）案涉《最高额抵押合同》是虚假的、无效的，上诉人无需承担最高额担保责任。该合同第1-7页为格式条款，并未注明上诉人为最高额抵押人。该合同“专用条款”骑缝处并无上诉人的指纹及骑缝章，上诉人对此并不知情，该处并未标注上诉人为最高额抵押人，只是注明“详见《担保人信息表》”，而《担保人信息表》中亦无上诉人的签名、捺印。该合同第9页的签名及手印系造假。海峡银行福州片区分行在一审提交的《抵押物清单（房地产）》的抵押价值部分系他人手写，并无上诉人签名捺印，上诉人对其内容和抵押价值并不知情。鉴于上诉人无法核对海峡银行福州片区分行一审提供的证据原件，加之上述一系列涉嫌造假的证据，系海峡银行福州片区分行欺诈上诉人，意图强行使上诉人承担最高额抵押担保，上述内容足以证明合同无效，上诉人不应承担担保责任。海峡银行福州片区分行辩称，一审法院按刘振团、张廷玉住所地邮寄送达诉讼文书，在邮寄无法送达的情况下采取公告方式送法，符合法律规定。《最高额抵押合同》经上诉人签字捺印，系其真实意思表示，抵押物也已依法办理抵押登记。刘振团、张廷玉主张《最高额抵押合同》无效，其不应承担担保责任缺乏事实和法律依据。卢硕硕述称，一审法院送达程序不合法。其确有在《最高额抵押合同》《抵押物清单》上签字。本案实际情况是，其和刘振团夫妻共同以ＸＸ公司名义向海峡银行福州片区分行贷款，用于向案外人放款以收取利息，请求法院明确其和刘振团夫妻各自应承担的责任比例。ＸＸ公司未作答辩。海峡银行福州片区分行向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ公司偿还海峡银行福州片区分行借款本金340万元并支付利息（含罚息、复利）（利息暂计至2016年3月17日为165397.33元，此后应按合同约定计算至实际还款日）；2.判令ＸＸ公司支付海峡银行福州片区分行为实现债权支付的律师费35300元；3.判令海峡银行福州片区分行有权就ＸＸ公司上述债务对卢硕硕提供的位于福建省福州市台江区洋中街道工业路71号庭芳苑1#楼6层复式单元房（以下简称“庭芳苑#单元房产”）及刘振团、张廷玉提供的帝豪花园#单元房产房产抵押物拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月9日，福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行（以下简称“海峡银行马尾支行”）与ＸＸ公司签订《额度授信合同》（合同编号为：012001000020120036），约定前者向ＸＸ公司提供贷款额度340万元。授信期间自2012年11月9日至2015年11月9日。借款按月结息，结息日为每月的第20日，还息日为结息日的次日。ＸＸ公司未按约定期限清偿借款本金的逾期罚息利率，按借款利率上浮50%。ＸＸ公司违约的，海峡银行马尾支行有权视为所有已发放的借款提前到期，要求其立即偿还所有借款本金及利息。ＸＸ公司未履行本合同的，应承担由此引起的海峡银行马尾支行为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。合同约定因订立、履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，选择向乙方即海峡银行马尾支行住所地有管辖权人民法院提起诉讼。合同还约定了授信额度、担保、双方权利和义务、流动资金借款的规定等条款。2012年11月9日，卢硕硕、刘振团、张廷玉与海峡银行马尾支行签订《最高额抵押合同》（合同编号为：012001080120120036），同意为ＸＸ公司和海峡银行马尾支行于2012年11月9日至2015年11月9日期间签订的所有合同、协议和其他书面文件项下债务提供抵押担保。卢硕硕提供其所有的庭芳苑#单元房产作为抵押物。张廷玉、刘振团提供其俩共同所有的帝豪花园#单元房产作为抵押物。卢硕硕、刘振团、张廷玉所担保的最高债权额为408万元。上述抵押物已办理抵押登记。2014年11月21日，ＸＸ公司与海峡银行马尾支行签订《流动资金贷款额度使用合同》（合同编号为：012019000020140082），向海峡银行马尾支行借款340万元。借款期限12个月，借款年利率9%，ＸＸ公司于借款期限届满之日一次性归还借款本金。海峡银行马尾支行于2014年11月24日向ＸＸ公司支付借款款项340万元。另查明，ＸＸ公司自2015年11月24日开始逾期支付利息。再查明，福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行更名为福建海峡银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行。一审法院认为，福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行名称变更为福建海峡银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行，因前后两个名称均指向同一银行，且根据法律规定，企业法人名称变更，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，故福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行权利义务应由变更后的福建海峡银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行承继，故海峡银行福州片区分行的原告主体资格适格。海峡银行福州片区分行具有经营金融业务的主体资格，海峡银行福州片区分行与ＸＸ公司签订的《额度授信合同》《流动资金贷款额度使用合同》，以及与卢硕硕、刘振团、张廷玉签订的《最高额抵押合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。各方当事人应恪守履行各自义务。ＸＸ公司从2015年11月24日起开始逾期支付利息，属违约行为，根据合同约定，海峡银行福州片区分行有权收回贷款，并对抵押物行使抵押权，故海峡银行福州片区分行请求法院判令ＸＸ公司偿还尚欠的借款本金340万元及从2015年11月24日起至实际还款日止的利息、罚息、复利，律师费的诉请，于法有据，该院均予以支持。海峡银行福州片区分行与卢硕硕、刘振团、张廷玉已就房屋抵押进行了法定登记，现因ＸＸ公司违反约定拒不履行还款付息的义务，海峡银行福州片区分行要求对抵押物的折价或拍卖、变卖的价款享受优先受偿的诉请，该院予以支持，但应在最高债权额408万元范围内。为债务人抵押担保的卢硕硕、刘振团、张廷玉，在抵押权人实现抵押权后，有权向ＸＸ公司追偿。ＸＸ公司、卢硕硕、刘振团、张廷玉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃法律规定的诉讼权利，其消极的不作为不影响该院对证据真实性和证明效力的认定。一审法院判决：一、ＸＸ公司于本判决生效之日起十五日内向海峡银行福州片区分行偿还借款本金340万元及其利息（含罚息、复利）（利息从2015年11月24日起按合同约定的标准计算至款项还清之日止)。二、ＸＸ公司于本判决书生效之日起十五日内偿还海峡银行福州片区分行因本案支付的律师费35300元。三、如ＸＸ公司未按上述第一项、第二项规定的期限及数额还款，海峡银行福州片区分行可以卢硕硕名下的庭芳苑#单元房产及刘振团、张廷玉名下的帝豪花园#单元房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，即有权对该抵押物进行折价或者拍卖、变卖所得的价款在408万元范围内优先受偿。卢硕硕、刘振团、张廷玉在海峡银行福州片区分行实现抵押权后，有权向ＸＸ公司追偿。案件受理费35606元，财产保全费5000元，合计40606元由四被告共同负担。二审中，海峡银行福州片区分行提交《个人房屋抵押担保函》一份，拟证明刘振团、张振玉为本案借款提供担保。刘振团、卢硕硕均表示真实性无法确认。卢硕硕提交《协议书》一份，并称该证据结合本案最高额抵押合同所附《抵押物清单》，可以证明其和刘振团夫妻共同以ＸＸ公司名义向海峡银行福州片区分行贷款，用于向案外人放款收取利息，并分别以案涉房屋抵押。刘振团质证表示该协议是真实存在的，海峡银行福州片区分行表示从该证据可以证明刘振团夫妻和卢硕硕为本案借款提供抵押担保。对此，本院认定如下：前述两份材料合法真实，与本案具有关联性，并与在案其他证据相互印证，可以作为认定本案事实的依据。根据现有证据，本院确认一审查明的事实正确。另查明，2012年10月16日，刘振团、张廷玉向海峡银行福州片区分行出具《个人房屋抵押担保函》，承诺自愿以帝豪花园#单元房产为ＸＸ公司向海峡银行福州片区分行所借340万元借款提供抵押担保。2012年11月27日，张小丹（甲方）、刘振团（乙方）和卢秋(丙方)签订《协议书》，主要内容为：甲方因资金需求，用乙方帝豪花园#单元房产、丙方庭芳苑#单元房产（产权人卢硕硕）作为抵押物以ＸＸ公司名义向海峡银行福州片区分行贷款，贷款期限一年。三方经协商同意贷款所得资金由乙方使用75万元，丙方使用110万元，其余部分归甲方使用。乙丙双方同意将自己使用部分资金共185万元以月息2%借给甲方。每月由甲方按期支付海峡银行福州片区分行利息（月利率约0.7%），利差部分由甲方与乙丙双方按季结算，转入乙丙指定账户。贷款到期后，三方需按实际使用金额将资金转入ＸＸ公司海峡银行账户中。刘振团、卢硕硕均在该协议上签字捺印。本院认为，一审法院在按刘振团、张廷玉、卢硕硕身份证上载明的住址即其法定地址邮寄送达应诉材料不得的情况下，采用公告方式送达，送达程序并无不当。刘振团、卢硕硕关于一审送达程序违法的辩解，不予采纳。刘振团、张廷玉二人出具担保函，自愿以帝豪花园#单元房产为ＸＸ公司向海峡银行福州片区分行申请的340万元贷款提供抵押担保，二人随后在《最高额抵押合同》《抵押物清单》上签字捺印，抵押物也已办理抵押登记。卢硕硕二审期间提交的《协议书》也可印证其和刘振团夫妻为本案借款提供抵押担保的事实，且刘振团亦确认该协议书是真实存在的。作为完全民事行为能力人，刘振团、张振玉应充分认识其在《最高额抵押合同》签字捺印的法律后果，在二者未能提供反证的情况下，应认定其在《最高额抵押合同》上签字捺印的行为系其真实意思表示，该合同合法有效，当事人应依约履行合同义务。刘振团、张廷玉关于其对相关条款不知情、合同上签名捺印系造假、《最高额抵押合同》无效等上诉理由，本院不予采纳。因卢硕硕并未对一审判决提出上诉，《最高额抵押合同》又未对其与刘振团夫妻双方各自的抵押份额进行约定，卢硕硕请求本院对双方各自应承担的责任比例进行区分，没有事实和法律依据。综上，刘振团、张廷玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35606元，由上诉人刘振团、张廷玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年十一月六日法官助理  林星星书 记 员  钟许珠