广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0881刑初575号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人林龙尚，绰号“林仔”，男，1990年2月23日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押于廉江市看守所。辩护人张敏，广西横原律师事务所律师。广东省廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉（2017）417号起诉书指控被告人林龙尚犯开设赌场罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员蔡小虹出庭支持公诉，被告人林龙尚及其辩护人张敏到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2016年6月份，被告人林龙尚在廉江市红江农场十四队5号其住所处开设投注站接受“重庆时时彩”外围投注。被告人林龙尚为招揽人员参与赌博而创建了一个名为“星。交流18-9.8”的微信群，参赌人员通过在该微信群发布投注信息并利用微信、支付宝向被告人林龙尚转账支付赌资的方式完成参赌投注。被告人林龙尚汇总参赌人员的投注信息后，通过电脑上一个名为“PC微信娱乐系统”的软件向上线完成投注，被告人林龙尚可获得投注总金额的百分之一作为报酬。被告人林龙尚开设“重庆时时彩”投注站以来，共获利4万多元人民币，其中2017年5月7日至19日期间，被告人林龙尚接受投注金额共计1319694元人民币。2017年5月19日3时许，公安民警在廉江市高桥镇红寨路江背村路段对路经该处的被告人林龙尚以及其雇请的帮手吴某（另案处理）进行检查时，在林龙尚的手机微信上发现投注赌博信息，于是以涉嫌开设赌场罪将其两人传唤到案接受调查，并缴获电脑主机1台、手机2台、银行卡1张等涉案物品。上述事实，被告人林龙尚在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某的证言，扣押清单以及相关物证（照片），辨认笔录，现场勘验笔录，电子证据（电脑、手机显示截图），到案经过说明，被告人户籍资料等证据证实，足以认定。公诉机关认为被告人林龙尚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且属情节严重，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，建议本院对其判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人林龙尚对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为建议的量刑过重，要求从轻处罚。辩护人张敏对公诉机关指控被告人林龙尚构成开设赌场罪不持异议，就量刑问题提出如下辩护意见：1、被告人具有自首情节。公安机关在巡逻中发现被告人林龙尚手机微信上有投注信息，在其未受到讯问、未被采取强制措施时，如实供述自己的罪行，应视为自首。2、被告人不构成情节严重。本案中，电子数据即“PC微信娱乐系统”中显示的粮草流水1319694是经参赌人员反复投注滚动叠加形成的数字，其等同于下注金额，但并不等同于参赌人员实际向被告人支付的赌资数额；指控认定被告人获利4万多元也仅有被告人供述，没有其他证据佐证。3、被告人如实供述自己罪行，当庭表示认罪悔改，且属于初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人从轻或者减轻处罚，建议判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。在本院审理期间，被告人林龙尚通过亲属主动退出违法所得人民币4万元，并缴纳罚金人民币10万元。针对辩护人提出的以下两个问题，本院综合评析如下：1、关于被告人是否具有自首情节的问题。经查，被告人林龙尚在接受公安民警检查、盘问时，虽当场供认自己开设赌场的犯罪事实，但公安民警当场缴获其随身携带的手机、电脑主机等涉案物品，并从其手机微信上发现投注赌博的信息。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”根据该意见，不能认定被告人为自动投案，故被告人不构成自首。对辩护人关于被告人属于自首的辩护意见，本院不予采纳。2、关于本案赌资和被告人违法所得数额的认定问题。最高人民检察院、最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“通过计算机网络实施赌博犯罪，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。本案电子数据即“PC微信娱乐系统”显示2017年5月7日至19日期间发生的粮草流水1319694，属于被告人接受投注的点数，而被告人供认每一点代表1元人民币，故被告人在该期间接受投注金额共计1319694元人民币应当认定为本案的赌资。辩护人提出粮草流水1319694不等同于参赌人员实际向被告人支付的赌资数额的意见属实，但不影响本案赌资数额的认定。此外，被告人林龙尚多次供认其通过开设赌场获利40000多元，其该节供述与其关于本人“可获得投注总金额的百分之一作为报酬”的供述以及从被告人的电脑、手机上查获的电子数据等证据能够相互印证，足以认定。综上，对辩护人关于指控认定本案赌资和被告人获利数额依据不足的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人林龙尚利用互联网、移动通讯等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人林龙尚通过开设赌场非法获利4万多元，电脑留存记录显示的赌资数额累计达到130多万元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，应当认定其犯罪情节严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，本院予以支持。对辩护人关于被告人不构成情节严重的辩护意见，本院不予采纳。关于量刑，被告人林龙尚的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人归案后能如实供述自己的罪行，主动退出违法所得并积极缴纳罚金，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，被告人要求从轻处罚理由充分，本院均予以采纳。但被告人认为公诉机关建议的量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，以及最高人民检察院、最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人林龙尚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、扣押的作案工具电脑主机1台、手机2台，予以没收，由扣押机关上缴国库。三、被告人林龙尚退出的违法所得人民币40000元，予以没收(已上缴国库)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  叶树天人民陪审员  黄晓云人民陪审员  陈 杰二〇一七年十一月一日书 记 员  刘 诗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民检察院、最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实话赌博犯罪，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定