河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14561号上诉人(原审原告)：金军杰，男，1971年7月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李恒凡、郭海洋，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南第一火电建设公司，住所地河南省郑州市金水区健康路3号。法定代表人：周志强，总经理。委托诉讼代理人：郭志星、白肖肖，系该公司职工。被上诉人(原审被告)：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。原审第三人：李世勋，男，1942年11月15日出生，汉族，住河南省潢川县。原审第三人：陈文英，女，1944年1月22日出生，汉族，住河南省潢川县。原审第三人：刘玲，女，1970年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审第三人：李畅，男，2004年8月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。法定代理人：刘玲，系李畅之母。原审第三人：李婷婷，女，1995年7月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人金军杰因与被上诉人河南第一火电建设公司（以下简称火电公司）、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）及第三人李世勋、陈文英、刘玲、李畅、李婷婷建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金军杰及其委托诉讼代理人李恒凡、被上诉人火电公司的委托诉讼代理人白肖肖、被上诉人国基公司的委托诉讼代理人刘功立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金军杰上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判支持一审法院未支持的105万元工程款；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但判决依据不准确。李茹为国基公司工程主要负责人、项目负责人，且合同显示工程款以审计结果为准，但一审法院以金军杰不知情且没有签字的上访材料作为认定国基公司尚需支付金军杰工程款不是202万元而是97万元，剥夺了金军杰的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。火电公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国基公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李世勋、陈文英、刘玲、李畅、李婷婷未到庭亦未答辩。金军杰向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告工程款202万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2006年6月21日，二被告签订工程分包合同一份，载明：被告火电公司为发包方，被告国基公司为承包方，合同依据为火电公司与民权县龙门污水净化有限公司（业主）签订的《民权县污水处理厂工程施工合同》；承包范围为火电公司民权县污水处理厂工程建设中所有建筑、安装工程，具体以火电公司项目部提供的施工图纸和书面要求为准；承包方式为包工、包料、包机械、包质量、包安全、包进度、包工期；国基公司承包工程按火电公司与业主工程结算价款的93%进行结算，本工程无预付款，业主方拨付给火电公司的40%的进度款，火电公司将全部拨付给国基公司（如果付款过程中需由火电公司代缴税金，应先从业主拨付给火电公司的此部分工程价款中扣除），每月28号国基公司将月完成工程量报表经火电公司施工、安全、质检等部门签字后报火电公司项目部计划部门进行结算，由火电公司财务部一个月内支付本月量40%的工程款，当火电公司付给国基公司的工程款至国基公司完成工作量的70%时，火电公司开始扣除7%的管理费，火电公司付给国基公司完成工作量的80%时停止付款，在工程竣工验收后由火电公司项目计划部门将所有结算资料报火电公司经营部、审计部审核，审核后再支付工程价款的15%，剩余5%作为质量保证金预留，按国家规定（或按火电公司与业主签订合同的保修期）工程保修期满时支付；国基公司工程主要负责人、项目负责人为李茹；合同落款处由双方法定代表人签字并加盖印章，李茹在国基公司委托代理人处签字。2006年6月25日，原告与李茹签订建设工程分包协议一份，载明：李茹以全包的形式分包给原告施工，承包内容为民权污水处理厂厂区内的所有桩基工程，包括桩检和技术资料；李茹收取原告所发生工程总造价的28%作为管理费（含税金），工程价款的支付按照李茹与业主签订的工程承包合同执行，原告应每月25日提供月度完成工程量报表，经李茹核定后按工程进度款的40%支付，李茹在收到业主工程款一周内支付原告相应款项。分包协议签订后，原告组织人员对民权县龙门污水处理厂的桩基工程进行了施工，现该工程已完工。根据民权县审计局民审投报[2012]21号文件，民权县龙门污水净化有限公司污水处理厂厂区工程审定价值为27103550.65元，其中涉及原告施工的桩检费及工程签证费用，东、西氧化沟桩基费用，氧化沟配水井桩基费用，东、西二沉池桩基费用，粗、细格栅截水桩桩基费用，污泥泵站桩基费用共计3951169.74元。被告火电公司与被告国基公司之间的工程款已经结算，被告国基公司认可被告火电公司已经将工程款支付给国基公司。2013年1月22日，商丘市整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室向民权县清欠办出具督办查办事项通知单，并附信访材料一份，督办查办事项通知单显示金军杰等人曾向该办公室反映民权县龙门污水处理厂项目拖欠农民工工资约177万元，其中信访材料显示该177万元含金军杰主张的拖欠其工程款97万元。原、被告双方均称现李茹已经死亡。第三人李世勋、李婷婷、刘玲、李畅、陈文英均系李茹的法定第一顺序继承人。一审法院认为，建设工程合同中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告火电公司承包了民权县龙门污水净化有限公司污水处理厂厂区工程项目后，与被告国基公司签订工程转包合同一份，将其在民权县污水处理厂工程建设中所有建筑、安装工程全部转包给被告国基公司，该工程转包合同应依法认定为无效。李茹作为被告国基公司的项目部负责人与原告签订建设工程分包协议，将民权县污水处理厂厂区内的所有桩基工程，包括桩检和技术资料分包给无施工资质的原告，由原告对民权县污水处理厂厂区内的桩基工程进行实际施工，该分包协议依法也应认定为无效。虽然二被告签订的工程转包合同以及李茹与原告签订的建设工程分包协议无效，但因工程现已竣工且验收合格，二被告均认可该项目已与发包方结算，故原告作为实际施工人有权参照合同的约定收取工程价款。关于原告主张被告拖欠其工程款的具体数额，原告依据民权县审计局对该项目的审计报告中其实际施工工程的审计价款扣除其自认的已收到工程款70万元，请求被告支付其工程款202万元，但根据商丘市整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室向民权县清欠办出具的督办查办事项通知单及所附信访材料显示，原告在信访材料中反映民权县污水处理厂工程项目拖欠其工程款为97万元，该信访材料应视为原告对被告欠其工程款的一种自认，该自认相对于李茹死亡后其主张的202万元应更客观真实，一审法院应予采信，对原告请求高出部分，一审法院不应支持。关于原告主张被告火电公司支付其工程款的诉讼请求，因被告火电公司已经履行了支付工程款的义务，将合同范围内的工程款全部支付给被告国基公司，故原告请求火电公司支付工程款，理由不足，一审法院不予支持。被告火电公司辩称理由成立，一审法院予以支持。关于原告主张被告国基公司支付其工程款的诉讼请求，因被告火电公司与被告国基公司签订的工程转包合同中明确载明国基公司工程项目负责人为李茹，李茹与原告签订建设工程分包协议的行为应视为是履行的职务行为，该建设工程分包协议中相应的权利和义务应由被告国基公司享有和承担，故原告请求被告国基公司支付其工程款，理由正当，一审法院予以支持。被告国基公司辩称李茹系挂靠在其公司名下，其公司已向李茹支付完毕工程款，原告向国基公司主张工程款没有事实依据，原告应向李茹或其继承人即本案第三人李世勋、李婷婷、刘玲、李畅、陈文英主张权利，因被告国基公司与李茹之间的内部结算关系不影响其对外责任的承担，其与李茹之间如有纠纷可另行主张，故其辩称理由不能成立，一审法院不予支持。第三人李世勋、李婷婷、刘玲、李畅、陈文英经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告商丘市国基建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告金军杰工程款九十七万元；二、驳回原告金军杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万二千九百六十元，其他诉讼费用五百六十元，共计二万三千五百二十元，由原告负担一万二千二百二十六元，被告商丘市国基建筑安装有限公司负担一万一千二百九十四元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案《建设工程分包协议》系国基公司项目负责人李茹与金军杰签订，金军杰在李茹死亡后，要求国基公司向其支付工程款202万元。但根据商丘市整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室向民权县清欠办出具的督办查办事项通知单及所附信访材料显示，金军杰被拖欠的工程款为97万元。虽然金军杰未在信访材料上签字，但在信访材料上签字并向有关部门提交的张国照、崔振良，在金军杰分包涉案项目桩基工程的同一时期分包了涉案项目降水工程，金军杰认可张国照、崔振良在信访时曾给其打过电话，且该信访材料经相关部门批示、督办，相关批示、督办材料亦显示为“金军杰等人”被拖欠工程款情况，故本院认为该信访材料及相关批示、督办材料，更能反映出金军杰被拖欠工程款数额的真实情况。一审法院认为相对于金军杰在李茹死亡后所主张的202万元，该信访材料中所载明的97万元更为客观真实，并无不当。综上所述，金军杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人金军杰负担。本判决为终审判决。审判长  侯军勇审判员  张向军审判员  安 军二〇一七年十一月二十日书记员  邱 琳