安徽省铜陵市义安区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0706民初618号原告：铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司，住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处。负责人：黄定亮，男，该公司经理。委托诉讼代理人：胡良亭，安徽铜都律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾旭，安徽铜都律师事务所律师。被告：安徽正奇建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路与凤台路交口蓝筹国际1708室，统一社会信用代码91340100578516708N（4－6）。法定代表人：江舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余浩洲，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被告：胡继刚，男，1969年10月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，被告：汪和平，男，1962年12月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司（以下简称安铜井建建铜分公司）与被告安徽正奇建设有限公司（以下简称正奇公司）、被告胡继刚、被告汪和平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安铜井建建铜分公司委托诉讼代理人胡良亭、被告正奇公司委托诉讼代理人鲁长松到庭参加诉讼，被告胡继刚、被告汪和平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安铜井建建铜分公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带给付原告工程款人民币29万元，并承担相应的违约责任（约9.744万元）；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年8月，正奇公司、胡继刚与汪和平以联营方式承包施工原铜陵县老光路路面大中修工程。2013年10月9日，三被告以正奇公司名义，将该工程5CM中粒式沥青砼，4CM细粒式沥青砼项目分包给原告施工，并签订《工程施工协议书》。合同生效后，原告依约按质按期完成了施工任务，但三被告没能依约给付工程款，该工程已竣工结算，并实际使用。截止2016年2月25日，三被告尚欠原告工程款29万元。原告认为，三被告作为分包人，支付工程款是其应履行的基本义务。三被告没有依合同约定期限给付工程款，属违约，故应承担延期付款的违约责任。三被告是合伙关系，对其合伙期间产生的债务应承担连带清偿义务。原告为维护其合法权益，故诉至法院。正奇公司辩称，正奇公司对工程的施工没有异议，但原告与正奇公司之间无合同法律关系，原告起诉正奇公司，诉讼主体不适格。原告、正奇公司及胡继刚在2016年2月25日已经就该项目进行清算，原告对自己债权的清偿方式作出了选择，原告认可剩余的款项由胡继刚承担，原告不得向其他人主张权利，故原告无权向正奇公司主张任何权利。原告要求三被告承担连带责任没有法律依据。请求法院驳回原告针对正奇公司的诉讼请求。原告为支持自己的主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：1、原告营业执照、负责人身份证明、被告工商信息复印件各一份，证明原、被告主体适格；2、安徽正奇建设有限公司与胡继刚签订的《合作联营协议书》及补充协议复印件各一份，（原件在正奇公司和胡继刚处），证明三被告合作承包施工铜陵县老光路路面大中修工程；3、《工程施工协议书》，证明三被告将铜陵县老光路路面大中修工程分包给原告，进一步证明原告和正奇公司之间存在分包关系；4、2016年2月25日《还款计划书》一份，证明原、被告双方清算后，被告尚欠原告工程款人民币29万元，被告依法应承担违约责任；5、建设工程结算书，印证原告举的证据1、2、3、4，及原告向三被告主张29元工程款的合法性合理性。6、原、被告之间工程量签证，证明工程量及汪和平是该工程的负责人也是合伙人；7、中国建设银行转账流水，付款人是正奇公司，收款人是原告，证明原告与正奇公司存在分包关系。被告对原告的证据质证如下：证据1没有异议；证据2真实性没有异议，但该证据只能证明正奇公司与胡继刚之间的合作关系，不能达到原告的证明目的；证据3真实性有异议，没有原件，协议由汪和平与原告签订，不发表质证意见；证据4真实性没有异议，仅能证明原告、胡继刚与汪和平之间就29万工程款达成了还款计划，原告就此起诉正奇公司没有依据；证据5是胡继刚、汪和平与原告之间形成的，正奇公司对此无法发表质证意见；证据6质证意见同证据5；证据7真实性没有异议，证明目的有异议，正奇公司向原告支付51万余元是受胡继刚的委托，原告与正奇公司之间并无直接的合同关系。被告在举证期限内向本院提交了下列证据：1、正奇公司与胡继刚之间形成的《委托付款书》，与原告提交的付款凭证相互印证，证明安铜井建建铜分公司承诺剩余欠款29万元只向胡继刚主张债权，其不能向正奇公司主张债权；2、《还款协议书》，与《委托付款书》相印证，证明51万元已经由正奇公司支付，剩余的29万元由胡继刚、汪和平分三次支付。原告对被告的证据质证如下：证据1真实性没有异议，但证明目的不能成立，委托付款书三方的真实意思表示是正奇公司应当将工程款直接付给原告，不是原告放弃诉权；正奇公司和胡继刚均是工程合伙人，该工程是以正奇公司的名义承包，正奇公司才是真正的债务人，其付款行为是履行债务人付款义务。证据2真实性没有异议，汪和平既是工程的合伙人，也是正奇公司的负责人，恰恰证明正奇公司是工程的发包人，真正的债务人。本院对原告提交的证据认证如下：因被告对原告的证据1、2、4、7真实性均无异议，本院予以确认。证据3系复印件，不符合证据形式要件，被告对其真实性不予认可，且原告也无其他证据相印证，故本院对该证据三性均不予确认。证据5是复印件，不符合证据形式要件，且被告不予质证，本院不予确认。证据6因汪和平经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，真实性无法核实，故本院不予确认。本院对被告提交的证据认证如下：原告对被告提交的证据1、2的真实性均无异议，且与原告提交的证据7相印证，本院予以确认。结合当事人的法庭陈述及上述证据认证，本院认定事实如下：2013年11月26日正奇公司与胡继刚签订《合作联营协议书》，双方合作联营铜陵县老光路路面大中修工程。正奇公司（被委托人）、胡继刚（委托人）及原告（债权人）签订的《委托付款书》内容如下：鉴于胡继刚个人欠原告人民币80万元，由于胡继刚承包正奇公司铜陵县老光路工程，经审计尚有约67万工程款业主（即铜陵县交通局）尚未支付给正奇公司，胡继刚特此向正奇公司申请，在51万限额内，待业主支付老光路剩余工程款时，直接支付原告。此款51万将分两笔支付，本委托书签署后，即行支付21.98万，余款约29万，胡继刚承诺，在两个月内支付。正奇公司、胡继刚及原告共同认同：本委托书履行的是依胡继刚委托，正奇公司代为支付责任，并不意味着正奇公司与原告有着债权债务关系，原告不能据此委托书向正奇公司主张债权。胡继刚与原告一致确认并郑重承诺：剩余欠款30万元，由胡继刚承担，原告只能向胡继刚主张债权。正奇公司郑重承诺：依据本委托付款书，在业主工程款到正奇公司账户，在一个工作日内，无须经胡继刚同意，直接支付至原告指定账号。2016年2月25日，原告与胡继刚、汪和平签订的《还款协议书》约定：鉴于胡继刚、汪和平两人欠原告人民币捌拾万元整（￥800000）。本人已委托正奇公司代为支付人民币伍拾壹万元整（￥510000），尚欠人民币贰拾玖万元整（￥290000），经双方协商一致：以上欠款分三次支付期限如下：1.于2016年5月31日前还人民币玖万元（￥90000）；2.于2016年9月30日前还人民币壹拾万元（￥100000）；3.于2016年12月31日前还人民币壹拾万元（￥100000）。如到期未能还款，按欠款余额银行基准利率二倍计取利息，同时承担违约金，违约金按逾期500元／日计。2016年2月26日正奇公司通过中国建设银行向原告转账21.98万元（汇款附言：代付胡继刚欠款），2016年8月16日正奇公司通过中国建设银行向原告转账29万元。上述事实，有原、被告营业执照、法定代表人身份证复印件、身份证明、《合作联营协议书》及补充协议复印件各一份、《委托付款书》、《还款协议书》、中国建设银行单位客户专用回单及当事人的法庭陈述等为证，本院予以确认。本院认为，原告提交的《工程施工协议书》、《建筑工程预（结）算书》及工程量签证均未被本院采信，故原告提交的证据既不能证明其与正奇公司存在工程施工分包合同关系，也不能证明其与胡继刚、汪和平之间存在工程施工分包合同关系。即便正奇公司对工程的施工没有异议，但双方提交的《还款协议书》和被告提交的《委托付款书》均载明案涉款项29万元是胡继刚与汪和平两人欠原告的债务，并未注明是涉案工程的工程款，且原告在《委托付款书》中明确认同：本委托书履行的是依胡继刚委托，正奇公司代为支付责任，并不意味着正奇公司与原告有着债权债务关系，原告不能据此委托书向正奇公司主张债权。民事活动应遵循自愿原则，即意思自治原则，原告基于自己的自由意志，对其债权的清偿作出了选择，并不违背法律规定，也不损害国家利益和社会公共利益，且原告也无证据证明其在签订《委托付款书》时存在欺诈或胁迫的情形，故该《委托付款书》对三方均有法律约束力。原告要求正奇公司承担连带给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。由于原告与胡继刚、汪和平经清算达成还款协议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，本案案由应定为民间借贷纠纷。《还款协议书》约定的还款期限到期后，胡继刚与汪和平均未履行还款责任，现原告要求胡继刚、汪和平承担连带给付责任，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，应自每笔款项（2016年5月31日前还9万元，2016年9月30日前还10万元，2016年12月31日前还10万元）逾期之日起按年利率24%计算至款项付清日止。胡继刚、汪和平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃抗辩权利，应承担由此产生的不利后果。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡继刚、被告汪和平于本判决生效之日起十日内共同支付原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司人民币29万元及违约金[自每笔款项（2016年5月31日前还9万元，2016年9月30日前还10万元，2016年12月31日前还10万元）逾期之日起按年利率24%计算至款项付清日止]；二、驳回原告铜陵市安铜井建工程有限责任公司建铜分公司其他诉讼请求。案件受理费5650元，公告费560元，由被告胡继刚、被告汪和平共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  陈非凡审 判 员  程秀华人民陪审员  章俊开二〇一七年十一月二十七日书 记 员  肖 彦附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。