西藏自治区昌都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏03民终6号上诉人(一审第三人)：重庆佳欧劳务有限公司，住所地重庆市北碚区复兴镇双龙村三社。法定代表人：姜继位，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。上诉人（一审原告）：昌都县俄洛桥加油站，住所地昌都市卡若区。投资人：张玉宏，该企业总经理。委托诉讼代理人：王森武，西藏昌都市卡若区法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607。法定代表人：何国民，董事长。委托诉讼代理人：余鹏，湖北广众（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振涛，湖北广众（北京）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：刘廷志，男，1962年1月6日出生，汉族，重庆市渝北区人，务工，现住重庆市渝北区。上诉人重庆佳欧劳务有限公司（以下简称佳欧公司）、昌都县俄洛桥加油站（以下简称俄洛桥加油站）因与被上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）、刘廷志买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初52号民事判决，向本院依法提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，上诉人佳欧公司以被上诉人刘廷志私刻公章涉嫌刑事犯罪被重庆市北碚区公安分局复兴派出所立案侦查为由，申请中止审理，本院依法裁定中止审理，现恢复审理，并公开开庭审理了本案。上诉人佳欧公司的委托诉讼代理人徐伟，上诉人俄洛桥加油站的委托诉讼代理人王森武，被上诉人中交公司的委托诉讼代理人余鹏、王振涛，证人曾铸、刘正清到庭参加诉讼。被上诉人刘廷志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳欧公司上诉请求：1、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院作出的（2016）藏0303民初52号民事判决，依法改判或发回重审，驳回对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）、一审法院在审理上诉人与中交公司之间是否存在劳务分包关系认定错误。在案件审理过程中，刘廷志和中交公司隐瞒上诉人将授权委托书交给刘廷志送到中交公司的目的是用于资格审查，然后再确定双方是否签订合同的前提，二被上诉人为了私下签订施工合同，故意私刻上诉人的公章，到最后项目出问题才告知上诉人所有事实，在上诉人未收到任何工程款，也未在西藏地区开具过任何有效账户的情况下，刘廷志和中交公司却将项目责任推卸的干干净净，严重损害了上诉人的利益。中交公司在一审中提供的三份合同，上面的签章经鉴定系伪造，不是上诉人真实意思表示，故上诉人未与中交公司签订任何有效合同。即便根据中交公司提交的合同，其合同条款中明确签订合同及生效条件，中交公司没有以任何形式通知上诉人资格已经通过审查、没有重新和上诉人签订任何形式的合同，也未要求上诉人缴纳保证金、进场和开工，所有一切上诉人均不知情。一审中，法庭并未审理建设工程分包合同的正常履行形式，中交公司均未举证证明这部分必须履行的手续，而上诉人在庭审中一再强调上述内容，且至今未收到过双方签订并盖有鲜章的合同。（二）、一审法院未查清上诉人与俄洛桥加油站之间是否形成买卖关系认定错误。上诉人不认可刘廷志对外签订的合同对上诉人发生效力，且上诉人从未授权刘廷志对外签订合同的权利，刘廷志也未告知上诉人对外签订了合同，所有价格及时间上诉人均不知情。由于上诉人与中交公司之间并不存在劳务分包关系，更谈不上对外需要购买油料问题，因此上诉人与俄洛桥加油站之间不存在买卖关系。（三）、一审中，俄洛桥加油站也未举示每次拉油到施工现场，并经上诉人的人员签收认可的吨位或升数的事实依据，也未举示其开具过发票给施工单位的证据，完全无法证明其是否拉油并在工程上使用，而只凭一张欠条法院就认定其真实合法有效，并判决上诉人承担欠款义务，不符合法律规定。（四）、俄洛桥加油站与刘廷志有共同诈骗上诉人款项的嫌疑，上诉人已经向公安机关报案。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院未查清案件的事实，未对上诉人购车、贷款的真实性查清的情况下进行判决，没有法律依据。庭审时上诉人佳欧公司提出中止审理该案的申请。理由：一、在本案上诉时佳欧公司诉中国建设银行昌都分行的案件还没有判决，由于一审案件建设银行拒绝出示开户的所有资料，且该案已经上诉，该案判决与佳欧公司、中交公司、刘廷志案件审理的事实认定有密切关系，该判决将直接影响到本公司与中交公司是否存在劳务分包关系，且本案的审理也要查清与中交公司是否存在劳务关系。二、上诉人对刘廷志涉嫌刑事犯罪一案已经报案，公安机关至今没有了结，根据刑事优先民事的原则，申请中止审理。上诉人俄洛桥加油站上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判由三被上诉人支付上诉人油款505486元及违约金300000元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实有误。第一、债权转让合法有效，应由被上诉人中交公司负主要支付义务。上诉人认为已经和刘廷志办理了债权转让手续，本来上诉人并不认识佳欧公司和刘廷志，是中交公司珠角拉山隧道项目负责人王军龙介绍，要求上诉人和佳欧公司代理人刘廷志签订成品油购销合同，在这种情况下上诉人才和佳欧公司刘廷志签订了合同，上诉人提供了债权转让书，这些都是被上诉人中交公司项目负责人王军龙答应由中交公司支付，要求刘廷志办理授权委托，债权转让手续，办理这些手续后，中交公司此后也曾支付给佳欧公司刘廷志工程款项，中交公司是欠佳欧公司工程款的，债权转让书是合法有效的，因此被上诉人中交公司应当承担主要支付义务。第二、上诉人并没有放弃违约金。在上诉人和佳欧公司签订的成品油购销合同中约定了违约金，佳欧公司并没有按约定付款，刘廷志代表佳欧公司出具的欠条只是油款结算后的数额，并不代表上诉人放弃了违约金，委托书和债权转让都是主债权，并不能推理出上诉人放弃了违约金300000元，因此原审认定事实有误。二、原审适用法律错误。原审法院认为刘廷志是履职行为，应由佳欧公司承担支付油款的义务，实际上，刘廷志是实际施工人，并非佳欧公司真正的员工，因此被上诉人刘廷志应该和佳欧公司承担连带责任。上诉人俄洛桥加油站二审期间申请证人曾铸、刘正清出庭作证。被上诉人中交公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。二、一审认定该案为买卖合同纠纷，而该案合同中双方当事人为俄洛桥加油站和佳欧公司，俄洛桥加油站第一个上诉理由实际上是代位权,而在本案一审案由中并没有涉及到任何代位权，俄洛桥加油站也没有提供任何证据证明代位权的成立。代位权的成立有两个条件，转让债权人是有通知义务，这个在举证中没有任何证据证明通知中交公司债权转让。在一审中俄洛桥加油站没有任何证据证明佳欧公司在中交公司有到期债权，相反佳欧公司对中交公司有返还义务，同时代位权不能作为本案审理的依据，不应列为本案二审的审理理由。三、关于佳欧公司申请中止审理，1、佳欧公司与建行昌都分行之间的纠纷是由于开户所引起的纠纷与本案无关。2、关于私刻公章的问题并不影响本案的正常审理，根据民事诉讼法关于中止的规定，是一个案件需要以另一个案件作为事实的才能中止审理，所以该案不符合中止审理的规定。上诉人佳欧公司针对上诉人俄洛桥加油站的二审答辩意见与上诉人佳欧公司的上诉状内容一致。上诉人俄洛桥加油站针对上诉人佳欧公司的二审答辩意见与上诉人俄洛桥加油站的上诉状内容一致。被上诉人刘廷志未提交答辩状。上诉人俄洛桥加油站向一审法院起诉称：请求被告中交公司向原告支付柴油款505486元、违约金300000元，第三人佳欧公司、刘廷志承担连带支付义务。一审法院经审理查明，2015年4月27日，原告俄洛桥加油站与第三人佳欧公司珠角拉山工程项目负责人刘廷志签订了成品油购油合同，2015年10月10日，经双方结算第三人佳欧公司共拖欠油料款505486元。另查明：在2015年10月10日结算的欠条中，双方并未约定违约金。一审法院经审理认为，《成品油购油合同》系俄洛桥加油站与第三人刘廷志在平等、自愿的前提下签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同应受法律保护，对此本院予以确认。本案争议焦点为：油料款及违约金的支付义务由谁承担。第三人刘廷志作为第三人佳欧公司项目负责人，其在授权范围内履职产生的权利义务应当由第三人佳欧公司承担。原告俄洛桥加油站主张被告中交公司、第三人佳欧公司支付油料款、违约金承担连带责任，本院认为，本案为买卖合同纠纷，被告中交公司并非买卖合同的相对主体，也未在买卖过程中对原告俄洛桥加油站造成侵权行为，故被告中交公司不应承担支付义务。原告俄洛桥加油站主张违约金300000元，本院认为其在2015年10月10日与第三人佳欧公司结算时在欠条中并未约定有违约金额存在，再结合本案实际情况，应当认定原告俄洛桥加油站在2015年10月10日已自愿放弃了向第三人佳欧公司主张违约金的权利。综上，对原告俄洛桥加油站主张由第三人佳欧公司支付油料款505486元的诉讼请求予以支持，对原告俄洛桥加油站的其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、第三人重庆佳欧劳务有限公司支付原告昌都俄洛桥加油站柴油款505486元，此款限于本判决生效之日起十日内付清；2、驳回原告昌都俄洛桥加油站对被告中交隧道工程局有限公司的诉讼请求；3、驳回昌都俄洛桥加油站的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人俄洛桥加油站围绕上诉请求申请证人曾铸、刘正清出庭作证。证人曾铸、刘正清证言的证明目的是：1、当初签订合同是与中交公司谈的，而且按照中交公司的要求变通了实施方案，形式上为了开票才和刘廷志的佳欧公司签订的，实际使用也是中交公司；2、第一批九十万油料款也是中交公司以变通的方式给佳欧公司再由佳欧公司支付给俄洛桥加油站。上诉人佳欧公司质证意见为证人是路基二队的，刘廷志是路基一队的，证人也确认不承担二队油料的采购和付款，其变通是为了少开发票，也证明中交公司直接提供给下面的施工队油料，支付主体应该是中交公司。被上诉人中交公司质证意见为证人可以证实二上诉人之间的买卖关系，两个证人说的很清楚被上诉人只是代付，还有加油站的代理人完全否定了一审诉状的事实和理由。本院认为，证人提出曾与中交公司商谈购买成品油一事，俄洛桥加油站与佳欧公司签订成品油买卖合同是按照中交公司的要求为了开发票才变通了方案，但庭审中证人也证实了油料款是由中交公司代付的，故该二位证人的证言不能达到上诉人俄洛桥加油站的证明目的，本院不予采信。本院认为，该案的争议焦点是：俄洛桥加油站的油料款应该由谁支付，违约金是否支持。关于上诉人俄洛桥加油站的油料款应该由谁支付的问题。上诉人佳欧公司称，该工程受益方是中交公司，而中交公司在一审中提交的三份合同盖章均不是自己公司的公章，对合同真实性不予认可，中交公司把项目发包给了刘廷志，自己公司不该承担责任。上诉人俄洛桥加油站认为已经和刘廷志办理了债权转让手续，中交公司也欠佳欧公司工程款，债权转让书合法有效，因此中交公司应当承担支付义务。被上诉人中交公司认为，上诉人俄洛桥加油站未提交任何证据证明代位权成立，也未举证证明上诉人佳欧公司在被上诉人处有到期债权，同时代位权不应作为二审审理范围。本院认为，二审庭审时经与上诉人佳欧公司再次核实，其承认出具给刘廷志的《法人授权委托书》、《企业法人授权委托书》是真实的，两份《授权委托书》已经明确载明：”现授权委托刘廷志同志为我公司代理人，以本公司名义全权负责国道317线（西藏境）珠角拉山隧道接线工程路基工程的相关文件、协议及合同签署、施工管理、过程结算和决算办理......代理人所签署的所有文件、协议及合同和处理与之有关的一切事务，我公司均承认并负全部责任......授权有效期至本工程相关的一切事务结束为止。”等内容。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”、第二款”代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，该案中上诉人佳欧公司向被上诉人刘廷志出具了授权委托书，且载明了代理事项等，据此被上诉人刘廷志有权全权代表佳欧公司对外签订关于珠角拉山隧道工程的相关文件并处理与之有关的一切事务，其代理行为应当由上诉人佳欧公司承担民事责任。综上刘廷志代表佳欧公司与俄洛桥加油站签订的合同合法有效，应当受到法律保护。刘廷志作为佳欧公司的委托代理人，其行为是履行受托人职责的行为不应承担支付义务。刘廷志代表佳欧公司在国道317线（西藏境）珠角拉山隧道接线工程路基工程上与俄洛桥加油站签订的成品油购销合同以及向其出具欠条的行为，足以证实佳欧公司拖欠俄洛桥加油站油料款的事实。同时中交公司已经把该工程的部分劳务分包给佳欧公司，佳欧公司在该工程承包范围内施工中产生的相关费用应当由自己承担，不应由中交公司承担，虽然刘廷志向俄洛桥加油站出具由中交公司支付油料款的债权转让书，但其与俄洛桥加油站均未提交在中交公司有到期债权、且履行了通知义务的证据，故对该系列上诉理由，本院不予采纳。综上，俄洛桥加油站的油料款应由佳欧公司一方支付。关于上诉人俄洛桥加油站要求支付油料款违约金300000元的诉求。本院认为，刘廷志代表佳欧公司与俄洛桥加油站签订的成品油买卖合同第三条”乙方即佳欧公司须每月25日付清甲方当月油款，如果乙方没有及时付清油料款，甲方即俄洛桥加油站可以不向乙方供应所需成品油，造成的经济损失与甲方无关，如甲乙双方哪一方违约，按欠款金额每天交违约金2%。”已经明确约定了违约金，虽然刘廷志代表佳欧公司向俄洛桥加油站出具的欠条中没有写明违约金，但并不能表明俄洛桥加油站放弃了对违约金的主张，放弃违约金主张需要明示，双方签订的成品油买卖合同以及欠条所约定的内容并不冲突，前后约定也不矛盾，欠条是对双方合同履行过程中发生的油料款的结算，并无对合同内容变更的意思表示，因此一审法院关于俄洛桥加油站自愿放弃了对违约金的主张权利系认定错误，本院予以纠正。同时按照双方关于违约金的约定，明显高于300000元，但上诉人俄洛桥加油站只主张300000元，本院予以支持。关于上诉人佳欧公司提出刘廷志将授权委托书交给中交公司是用于资格审查然后再确定双方是否签订合同以及上诉人俄洛桥加油站与刘廷志共同诈骗上诉人款项的上诉理由。本院认为，上诉人佳欧公司的上诉理由与《法人授权委托书》、《企业法人授权委托书》内容不符，且对此并未提交任何证据予以佐证，因此，本院不予支持。关于上诉人佳欧公司提出上诉人俄洛桥加油站与刘廷志共同诈骗的上诉理由，其未提交任何证据，因此本院不予支持。关于上诉人提出一审法院未查清案件事实，未对上诉人购车、贷款的真实性查清进行判决没有法律依据的问题，因此项上诉理由与本案无关，本院不予支持。关于上诉人佳欧公司庭审时提出其与中国建设银行昌都分行的纠纷已经上诉至中院，且被上诉人刘廷志私刻公章涉嫌刑事犯罪，申请中止系列案件的审理。经本院审理后认为，上诉人佳欧公司对被上诉人刘廷志的授权是真实的，具体在劳务承包合同签订履行过程中使用的印章是否真实，并不影响被上诉人刘廷志在授权范围内代理上诉人佳欧公司从事民事行为的法律效力，故此申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予支持。综上，上诉人佳欧公司的上诉理由不成立，应予驳回；上诉人俄洛桥加油站的上诉部分成立。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初52号民事判决第一项、第二项；二、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初52号民事判决第三项；三、上诉人重庆佳欧劳务有限公司支付上诉人昌都县俄洛桥加油站违约金300000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回上诉人昌都县俄洛桥加油站对被上诉人刘廷志的一审诉讼请求。上诉人重庆佳欧劳务有限公司的二审案件受理费8855元，由上诉人重庆佳欧劳务有限公司负担。上诉人昌都俄洛桥加油站的二审案件受理费11855元，由上诉人俄洛桥加油站负担7355元，由上诉人重庆佳欧劳务有限公司负担4500元。本判决为终审判决。审 判 长 王  超审 判 员 王 志 钰代理审判员 次仁曲珍二〇一七年十一月十日书 记 员 德西拉措