河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3654号上诉人（原审被告、反诉原告）：承德宏宇建设集团有限公司,住所地河北省承德市双桥区中居宅福隆小区B座二层07号。委托诉讼代理人：苏磊，河北山庄律师事务所律师。法定代表人：李新民，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德好富春房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双滦区塞上江南住宅小区17幢1层101号房。法定代表人：魏国东，总经理。委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人承德宏宇建设集团有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人承德好富春房地产开发有限公司（以下简称好富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏宇公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》不符合解除条件。被上诉人未按合同约定及法律规定办理施工所需证件、批件，被上诉人的违约行为致使该工程停工。双方签订的《建筑工程施工合同》中约定：一方违约后另一方要求违约方继续履行合同的，违约方承担违约责任后，仍应继续履行合同。上诉人在本案一审审理中，已明确要求被上诉人继续履行合同，故本案应按双方约定继续履行合同。二、上诉人主张被上诉人赔偿停工期间的损失及违约金依法应予支持。本案因被上诉人未按照约定及法律规定按时办理施工许可证造成所涉工程停工至今，被上诉人应当按照约定采取措施弥补或者减少损失，赔偿上诉人因此造成的损失并按合同约定承担违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。好富春公司辩称,一、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》不具有继续履行的基础，依法应予解除。依据合同约定及法律规定，应由施工单位申报材料，办理施工许可手续，截止现在，上诉人没有申报办理施工许可手续的文件材料，导致无法取得施工许可证，不能开工建设。上诉人的违约行为导致合同不能履行，合同目的不能实现,上诉人要求继续履行合同没有法律依据。二、上诉人要求被上诉人赔偿停工期间的损失及违约金没有事实及法律依据。上诉人的根本违约行为导致合同无法履行，被上诉人对合同的解除没有过错，不应承担违约责任，且上诉人要求赔偿损失没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。好富春向一审法院起诉请求：解除好富春公司与宏宇公司于2014年9月24日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。宏宇公司向一审法院反诉请求：1、请求判令好富春公司给付宏宇公司工程款、迟延付款的利息、违约金、误工损失暂计600000.00元（以鉴定结论为准）；2、请求依法确认宏宇公司对双滦区塞上江南住宅小区1、2、12、13、14号楼的拍卖、折价款享有对第一项诉讼请求数额的建设工程价款的优先受偿权。一审法院认定事实：2014年9月24日，好富春公司与宏宇公司签订了关于双滦区塞上江南住宅小区一期1、2、12、13、14号楼的《建设工程施工合同》及关于上述工程的《补充协议书》。建设工程施工合同约定“44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除……”。《补充协议书》附件中XYFJ4施工单位关于办理备案手续的《承诺书》第5条载明“我单位中标后，将及时配合贵单位办理备案及开工手续”。2014年9月26日，承德市双滦区住房和城乡建设局向好富春公司发出催办通知，要求该公司及时办理1、2、12、13、14号楼项目的施工许可证并附安全生产监督备案、施工许可证办理所需资料明白纸。因本案涉及楼房的施工许可证尚未办理，2014年9月30日，好富春公司向宏宇公司发出通知，不准该公司对1、2号楼进行施工。截至一审法庭辩论终结前，好富春公司与宏宇公司均认可1、2、12、13、14号楼主体工程尚未进行施工，施工许可证尚未办理。一审法院认为，关于本诉，好富春公司与宏宇公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，双方应依约履行各自义务。宏宇公司作为施工单位，在好富春公司开发的双滦区塞上江南住宅小区一期1、2、12、13、14号楼工程中标后，未按照《河北省建设工程安全生产监督管理规定》的要求在承德市双滦区住房和城乡建设局办理安全生产备案手续，亦未按照承诺书的内容配合好富春公司及时办理备案及开工手续，以致本案涉及楼房的施工许可证未能办理，存在违约行为。好富春公司作为办理施工许可证的主体单位，其与宏宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议中未明确约定办理安全生产备案手续的具体时间，其向宏宇公司发出不准进行施工的通知后，未积极要求宏宇公司及时办理安全生产备案手续，亦存在过错。综合上述情况，双方不但约定了解除合同的条件，且好富春公司、宏宇公司在履行施工合同的过程中怠于履行相应义务，以致该工程长期停滞，双方已经失去了履行施工合同的合意，双方所签施工合同的目的不能实现，故本院对好富春公司要求解除与宏宇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的主张予以支持。关于反诉，宏宇公司要求好富春公司给付宏宇公司工程款、迟延付款的利息、违约金及误工损失，但其向本院提交的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对宏宇公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告承德好富春房地产开发有限公司与被告承德宏宇建设集团有限公司于2014年9月24日签订的关于承德市双滦区塞上江南住宅小区一期1、2、12、13、14号楼工程的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；二、驳回反诉原告承德宏宇建设集团有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，《河北省建设工程安全生产监督管理规定》第十八条规定：“施工企业应当在建设单位领取施工许可证前，向工程所在地的建筑施工安全监督管理机构办理建设工程安全生产备案手续”。上诉人宏宇公司与被上诉人好富春公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》后，上诉人宏宇公司作为施工单位未按上述规定向承德市双滦区住房和城乡建设局办理安全生产备案手续，亦未按照其给被上诉人好富春公司出具的承诺书内容履行义务，即配合好富春公司及时办理备案及开工手续。被上诉人好富春公司作为施工许可证的办理单位，亦未积极要求上诉人宏宇公司及时办理安全生产备案手续。因双方均怠于履行自己的义务，涉案工程至今未办理施工许可证。双方没有履行合同的合意，双方所签订的合同目的不能实现，应依法予以解除。上诉人宏宇公司要求继续履行合同没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人宏宇公司要求被上诉人好富春公司赔偿停工损失及违约金，对其主张未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，宏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800.00元，由上诉人承德宏宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一七年十一月二十五日书记员  李云骐