安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终968号上诉人（原审被告）：马鞍山市永兴物业服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区大北庄22-1南楼401室。法定代表人：张金江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王少平，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾玲，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马鞍山市宁博置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇新博北大街。法定代表人：王大进，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王熙城，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。上诉人马鞍山市永兴物业服务有限公司（以下简称永兴物业公司）与被上诉人马鞍山市宁博置业有限公司（以下简称宁博置业公司）委托合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2016）皖0506民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。永兴物业公司上诉请求：1、撤销马鞍山市博望区人民法院（2016）皖0506民初1442号民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由宁博置业公司承担。事实和理由:依据一审法院对刘小京所作的调查笔录，刘小京在没有任何依据的情况下，从宁博置业公司拿走属于永兴物业公司的10万元，该款项足够抵消一审法院认定的永兴物业公司应归还宁博置业公司的装修保证金34500元。依据《账目明细表》，永兴物业公司已经向永兴物业公司移交115户的装修保证金，共计172500元，但其中部分住户的装修保证金系永兴物业公司返还的，对该部分的装修保证金，一审法院应当支持永兴物业公司提出的抵消主张。故一审法院认定事实错误，二审应予改判。宁博置业公司辩称，一、一审判决认定永兴物业公司返还23户装修保证金，事实认定正确。一审法院依据《交账明细表》以及业主收到宁博置业公司返还的装修保证金后出具的装修保证金收条，经过比对，永兴物业公司收了业主的装修保证金，但并没有将相应款项移交永兴物业公司，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院也注意到刘小京和永兴物业公司有其他经济纠纷，代领了10万元款项的事实，正是因为这个事实，由于没有授权委托书，对该笔10万元款项没有予以确认。因此，永兴物业公司的上诉请求不成立。宁博置业公司向一审法院起诉请求：判令1.永兴物业公司返还74户装修保证金111000元；2.永兴物业公司承担本案诉讼费。在诉讼过程中，宁博置业公司两次变更诉讼请求，先增加两户装修保证金，要求永兴物业公司返还76户装修保证金114000元；后撤回对永兴物业公司于2014年1月11日后收取装修保证金的返还请求。一审法院认定事实：2013年1月8日，永兴物业公司法定代表人刘开年签署《法定代表人授权书》，授权李明以永兴物业公司名义参与本市博望区永昌华城小区物业管理的谈判及合同签署。2013年1月11日，李明代表永兴物业公司与宁博置业公司签订了《委托合同》，约定：宁博置业公司将马鞍山市博望区永昌华城的物业委托给永兴物业公司管理，委托管理期限为1年；永兴物业公司可以收取装修保证金，并督促业主不得因装修破坏承重墙等。宁博置业公司和永兴物业公司分别在合同上盖章，李明作为永兴物业公司代表人在合同上签字。委托合同签订后，李明作为永兴物业公司永昌华城管理处工作人员进驻博望区永昌华城小区进行物业管理。2013年期间，李明向永昌华城小区8栋15号陶海军、14栋401号唐世妹等业主收取了物业费、装修保证金（每户1500元）、垃圾清运费、单元对讲门、水电气开户等费用，并向业主出具了收款收据，收款收据均盖有马鞍山市永兴物业公司服务有限公司永昌华城管理处章，并注明了业主的栋号房号、交款时间。2013年期间，李明多次向宁博置业公司上交了收取的物业费、装潢保证金和水电气开户费，宁博置业公司在《账目明细表》上盖章确认。《账目明细表》反映：2013年期间，李明37次向宁博置业公司上交了涉及148户业主的水电气开户费、物业费和装修保证金，其中115户交纳了装修保证金并上交给宁博置业公司，尚有17户未交，有16户注明“×”。上交各项费用共计609409元，其中物业费85809元、装修保证金172500元,两项合计258309元。2014年1月11日，委托合同履行期满，永兴物业公司未与宁博置业公司续订合同，双方未对委托合同履行期内的账目进行结算，李明继续在永昌华城进行物业管理并向业主收取装修保证金等费用。2014年6月，李明自行退出永昌华城小区，未与宁博置业公司和永兴物业公司办理结算手续。此后，业主要求宁博置业公司退还装修保证金，宁博置业公司陆续向77户业主退还了装修保证金115500元，并回收了72份收款收据和4份证明、声明。在退回的业主中有63户业主交纳装修保证金的时间在2013年内，在上述63户2013年交纳并已获退还的业主中，有40户的栋号房号记载在永兴物业公司于2013年上交的《账目明细表》内，有12户《账目明细表》未记载，余11户《账目明细表》有记载，并注明“×”。另查明，自李明退出永昌华城小区后，宁博置业公司和永兴物业公司多次协商过前期物业委托管理期间各项费用承担问题，因李明下落不明，未能提交相关账目，双方协商未成。2014年12月，永兴物业公司以李明违反内部规定未向其上交物业费、装修保证金等费用为由，向马鞍山市公安局博望分局经济犯罪侦查大队举报李明诈骗，后公安机关未予立案。2015年5月，永兴物业公司向博望区法院起诉李明，要求返还装修保证金、物业费等各项费用200854.9元，其中装修保证金198000元，后撤诉。2016年1月宁博置业公司向博望区法院起诉永兴物业公司，要求返还物业费、装修保证金等各项费用258575元，其中装修保证金75500元，后撤诉。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、宁博置业公司诉请的法律依据。根据《物业管理条例》规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业管理企业，双方应当签订书面前期物业服务合同。宁博置业公司与永兴物业公司于2013年1月签订的《前期物业管理委托合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。李明作为永兴物业公司的工作人员，并以永兴物业公司永昌华城管理处的名义对永昌华城实行了物业管理，永兴物业公司在合同履行期内并无异议，委托合同已实际履行，故双方形成了委托合同关系。永兴物业公司辩称李明系挂靠、永兴物业公司未与宁博置业公司形成委托合同关系的意见不成立。对于永兴物业公司在委托合同履行期间（2013年1月10日至2014年1月11日）收取的装修保证金，依据装修保证金的性质以及收款收据上的备注，永兴物业公司应当于装修结束后退还相应的业主。在委托合同履行期满后，受托人永兴物业公司应当将尚未退还业主的装修保证金转交给委托人宁博置业公司。永兴物业公司先期仅上交了部分装修保证金，现委托方宁博置业公司在合同期满后退还了部分业主的装修保证金，对于永兴物业公司未上交而由宁博置业公司退还的部分，宁博置业公司有权依据委托合同关系向永兴物业公司主张给付。永兴物业公司辩称，宁博置业公司无权主张装修保证金，以及其未实际占有并无返还责任的意见不成立。二、永兴物业公司应返还宁博置业公司装修保证金的具体数额。根据宁博置业公司变更后的诉讼请求，扣除委托合同履行期满后收取的以及未能证明在合同期限内收取的14户装修保证金，确定宁博置业公司诉讼请求为要求永兴物业公司返还63户装修保证金。根据永兴物业公司提交的《账目明细表》，上述63户装修保证金中有40户装修保证金已上交给宁博置业公司。宁博置业公司辩称又将上交的装修保证金返还给永兴物业公司，一审法院认为，宁博置业公司对此负有举证责任，现宁博置业公司所举证据不足以证明其主张，故对于上述永兴物业公司已上交的40户装修保证金，宁博置业公司无权向永兴物业公司主张给付，对此部分诉讼请求予以驳回。另有11户永兴物业公司收取而未上交，有12户永兴物业公司已收取而《账目明细表》无记载，永兴物业公司未能证明其已上交宁博置业公司，故对上述23户计34500元装修保证金，宁博置业公司向业主实际返还后，有权依据委托合同关系向永兴物业公司主张给付，对此部分诉讼请求予以支持。关于永兴物业公司辩称上交装修保证金总额大于宁博置业公司退还业主的总额，并以此抵销应返还宁博置业公司退还业主装修保证金的意见，一审法院认为，永兴物业公司无权以上交的其他业主装修保证金抵销应给付宁博置业公司退还的装修保证金，也无权代替业主向宁博置业公司主张退还，故对此抗辩意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、马鞍山市永兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付马鞍山市宁博置业有限公司装修保证金34500元；二、驳回马鞍山市宁博置业有限公司其它诉讼请求。案件受理费2520元，由马鞍山市宁博置业有限公司负担1737元，马鞍山市永兴物业服务有限公司负担783元。二审中，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，本院认定如下：对于永兴物业公司提交的物业公司应退开发公司费用明细表，因该明细表系复印件，且对于该明细表上记载的内容，宁博置业公司不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:一审法院判决永兴物业公司给付宁博置业公司装修保证金34500元依据是否充分。本案中，根据永兴物业公司提交的《账目明细表》以及业主收到宁博置业公司返还的装修保证金后出具的装修保证金收条，经过核对，本案涉及的23户计34500元装修保证金并没有在永兴物业公司提交的《账目明细表》上，永兴物业公司提供的证据不足以证明案涉23户的装修保证金已经移交给宁博置业公司或者已经返还业主，依据双方签订的《前期物业管理委托合同》及装修保证金的性质，在委托合同履行期满后，受托人永兴物业公司应当将尚未退还业主的装修保证金转交给委托人宁博置业公司。据此，一审法院判决永兴物业公司给付宁博置业公司装修保证金34500元，并无不当。关于永兴物业公司诉称的10万元，该款项系刘小京从宁博置业公司领取，虽然刘小京自认该款项系受永兴物业公司职工李明指示从宁博置业公司领取，但现有证据不足以证明该款项与本案诉争的装修保证金有直接关联性，一审法院不予抵消并无不当。如永兴物业公司认为其对该笔款项享有权利，可另行主张。关于永兴物业公司诉称其移交的115户172500元装修保证金，有部分业主的装修保证金系其自己垫付返还给业主的，该部分款项应该抵消本案应返还的装修保证金。本院认为，虽然永兴物业公司提出抵消的主张，但对其自己垫付装修保证金的返还情况及具体数额，永兴物业公司均没有提供证据加以证实，故对其抵消的主张，本院不予支持。综上所述，永兴物业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040元，由永兴物业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱学强审 判 员  徐 婕代理审判员  彭 立二〇一七年十一月二十一日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。