广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终11556号上诉人（原审被告）：陈颖春，女，汉族，1984年3月21日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张伦华，广东鹏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：何爱萍，广东鹏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄健斌，男，汉族，1982年10月10日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张伦华，广东鹏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：何爱萍，广东鹏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周扬波，男，汉族，1975年4月2日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅湘涛，男，汉族，1971年12月27日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林生，男，汉族，1953年11月5日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：香文斌，男，汉族，1978年9月5日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。被上诉人（原审第三人）：徐红，男，汉族，1982年8月14日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审第三人）：吴世英，女，汉族，1983年9月19日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审第三人）：深圳市六一网络科技有限公司，住所地深圳市福田区车公庙天安创新科技广场A1702。法定代表人：熊原。上诉人陈颖春、黄健斌因与被上诉人周扬波、傅湘涛、林生、香文斌、徐红、吴世英、深圳市六一网络科技有限公司（以下简称六一网络）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初13228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈颖春、黄健斌上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1、原审判决应当追加六一网络、香文斌、徐红、吴世英为被告，却没有追加，程序不合法。《深圳市六一网络科技有限公司增资扩股协议之补充合同》（以下均简称《补充合同》）第一条载明：本协议乙方所指不仅包括上述公司原股东三人（即香文斌、吴世英、陈颖春），也包括徐红及黄健斌。被上诉人以该《补充合同》为由向上诉人提起本案诉讼。则本案回购条件是否成就，回购责任主体及各主体责任内容均与六一网络、香文斌、徐红、吴世英密切相关，六一网络、香文斌、吴世英、徐红为本案必须共同进行诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，应当依法追加其为本案被告参加诉讼。原审判决没有将其追加为被告，却通知其作为第三人参加诉讼。程序不合法。原审变更合议庭成员后，未通知上诉人，程序违法。2、原审判决未查清本案基本事实。《补充合同》的签约主体为：甲方：深圳市六一网络科技有限公司；乙方：香文斌、吴世英及徐红、陈颖春及黄健斌；丙方：傅湘涛、林生、周扬波。《补充合同》第11.1条规定：本合同自各方授权代表签字并加盖公章之日起生效。但该《补充合同》上仅有乙方、丙方签字，并没有甲方授权代表的签字，也没有甲方公章。该《补充合同》并未生效。被上诉人以未生效的《补充合同》为由，要求上诉人承担支付股权回购款321.28万元及违约金，没有事实及法律依据。关于本案回购条件是否成就，原审判决亦未查明。因六一网络2015年度业绩未实现，且在2015年年底，公司仍没有完成自研产品《炸弹人》在腾讯平台进行产品发布、运营，故要求上诉人承担回购责任。但被上诉人提供的证据均有瑕疵：其自称审计报告来源于六一网络，但该报告上并没有六一网络的公章，亦没有相关工作人员出具的证明；自研项目《炸弹人联盟》相关情况说明，亦不符合单位出具的书证的形式和内容要件。因此，该份审计报告及关于自研项目《炸弹人联盟》相关情况说明不能作为本案的证据使用，不能证明被上诉人主张的事实。3、本案为股权回购纠纷，即便原审判决上诉人向被上诉人周扬波、傅湘涛、林生支付回购款321万余元成立，那么也就应当同时判决将上述三被上诉人1380万元投资款对应的其持有六一网络公司23%的股权转让给上诉人，原审判决只判上诉人应当支付款项，没有判被上诉人周扬波、傅湘涛、林生应当将股权变更至上诉人名下，明显错误。周扬波、傅湘涛、林生答辩称，原审法院认为香文斌、徐红、吴世英、六一网络公司承担连带责任，我方选择起诉哪一方，这是我方的诉讼权利，不存在程序不合法的问题。原审法院有当庭通知上诉人合议庭的组成人员，所以上诉人以此理由提出上诉，没有法律依据。上诉人认为原审法院未查清事实，但上诉人并没有任何证据证明审计报告、关于开发产品的说明等证据有问题。上诉人履行支付义务后，必然会发生股权过户的问题，而不需要在判决中注明我方要把股权过户至其名下。被上诉人香文斌、徐红、吴世英、六一网络未答辩。周扬波、傅湘涛、林生向一审法院起诉请求：1、被告方共同向原告方支付股权回购款321.28万元及违约金暂计1万元（自2015年12月31日按日千分之一计至付清为止）；2、被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月16日，第三人香文斌（乙方一）、第三人吴世英及徐红（乙方二）、被告陈颖春及黄健斌（乙方三）、原告傅湘涛（丙方一）、林生（丙方二）、周扬波（丙方三）签订《深圳市六一网络科技有限公司增资扩股协议之补充合同》约定：六一网络为甲方、简称“公司”。鉴于丙方与六一网络及公司原股东签署了关于六一网络的《增值扩股协议》；丙方同意以总额1380万元投资六一网络，其中，丙方（傅湘涛投资630万元，占注册资本10.5%；林生投资630万元，占注册资本10.5%；周扬波投资120万元，占注册资本2%）成为六一网络的股东，占公司本次增资扩股完成后六一网络注册资本的23%。乙方为一致行动人且为六一网络的实际控制人。鉴于公司原股东乙方二为公司实际股东徐红之妻，乙方三为公司实际股东黄健斌之妻，且徐红及黄健斌均在公司实际任职，所以本协议乙方所指不仅包括上述公司原股东三人，也包括徐红及黄健斌。乙方承诺2015年公司实现税后净利润为1000万元，审计报告应在2015年度结束后4个月内提供给丙方。以上仅指完成本次增资后公司应完成的2015年净利润指标，如公司在本轮融资后需进行后续股权融资，在保证本轮投资人上述投资保护条款规定的利益的前提下，由本轮投资人与公司原股东共同协商后续投资保护条款。公司原股东对公司现有应收款的收回、关联交易的清理和或有债务负全部连带责任，投资人对投资前形成的上述事项不承担任何责任。如发生下列情形之一，丙方有权以年利率15%与丙方占甲方净资产权益孰高的回购价格，要求乙方在三个月内回购投资方全部股权：1、至2015年12月31日，公司仍没有完成自研开发产品《炸弹人》在腾讯平台进行产品发布、运营；2、由于本次增资前的或有债务、或有诉讼、历史严格等问题导致上市或并购障碍；3、公司或乙方有放弃上市及并购意愿的情形；4、公司因业绩或其他原因导致公司持续经营困难；5、公司及乙方承诺的2015年度业绩未实现；6、乙方或公司核心技术人员存在侵占公司利益的行为。乙方应在收到投资方书面回购通知之日起三个月内配合丙方完成股份转让的有关法律手续并支付回购的全部款项，如未按期履行，则应当每天按应回购股份对应的款项的千分之一的金额支付违约金给丙方。2015年1月23日，第三人六一网络作出股东会决议：一致同意原告周扬波、傅湘涛、林生三位股东合计出资1380万元，其中增加注册资本29.88万元，资本溢价1350.12万元计入公司资本公积。原告周扬波、傅湘涛、林生分别于2015年1月26日、1月26日、1月27日向六一网络转账120万元、630万元、630万元。深圳市市场监督管理局于2015年1月30日向六一网络发出《变更（备案）通知书》载明，变更后股东（依次为股东名称、出资额、出资比例）：周扬波、2.6万元、2%；林生、13.64万元、10.5%；傅湘涛、13.64万元、10.5%；香文斌、54.68万元、42.1%；深圳市六一星河科技开发企业（有限合伙）、10.21万元、7.86%；陈颖春、17.33万元、13.34%；吴世英、17.78万元、13.7%。原告提交的深圳博诚会计师事务所出具的《验资报告书》载明“贵公司原注册资本为人民币129.88万元，根据贵公司股东会决议和修改后章程的规定，公司变更后的注册资本为人民币1480万元。申请增加注册资本人民币1350.12万元（其中：以资本公积转增实收资本出资，由股东于变更登记之前一次缴足。本次为增资出资，经我们审验，截至2015年2月5日止，贵公司已收到股东缴纳的增资额合计人民币壹仟叁佰伍拾万零壹仟贰佰元整。其中：股东深圳市六一星河科技开发企业（有限合伙）、傅湘涛、吴世英、香文斌、林生、周扬波、陈颖春分别以资本公积转增实收资本人民币106.118万元、141.76万元、184.98万元、568.4万元、141.76万元、27万元、180.102万元。”深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开）显示，六一网络2015年3月5日变更事项，变更后股东（依次为股东名称、出资额、出资比例）：傅湘涛、155.4万元、10.5%；陈颖春、197.432万元、13.34%；吴世英、202.76万元、13.7%；周扬波、29.6万元、2%；林生、155.4万元、10.5%；深圳市六一星河科技开发企业（有限合伙）、116.328万元、7.86%；香文斌、623.08万元、42.1%。原告提交的深圳佳泰会计师事务所出具的《审计报告》显示第三人六一网络2015年利润总额/净利润为-8996343.34元。原告提交的加盖六一网络公章的《关于自研项目〈炸弹人联盟〉相关情况说明》显示“……2015年10月1日，产品合作正式中止。2015年10月，公司层面中止《炸弹人》项目”。2015年12月30日，三原告发出一份《关于要求回购股权的函》，主要内容为“深圳市六一网络科技有限公司实际控制人香文斌、吴世英（徐红）、陈颖春（黄健斌）（以下统称贵方）：鉴于贵方于2014年12月与傅湘涛、林生、周扬波三人（以下简称投资人）签订了《深圳市六一网络科技有限公司增资扩股协议之补充合同》，根据合同相关条款及约定，4.1如发生下述情形之一，丙方（投资人）有权以年利率15%与丙方占甲方（公司）净资产权益孰高的回购价格，要求乙方（贵方）回购投资方全部股权：4.1.1至2015年12月31日，公司仍没有完成自研开发产品《炸弹人》在腾讯微信平台进行产品发布、运营。4.1.5公司及乙方（贵方）承诺的2015年度业绩未实现。（第三条业绩承诺：乙方（贵方）承诺2015年公司实现税后净利润为人民币1000万元）。目前上述相关承诺事项公司及贵方己确定不能实现，现投资人郑重向贵方提出回购投资方全部股权，请贵方本函送达三日内予以书面回函确认，并办理相关股权转让和款项支付事宜，特此函告！”被告黄健斌及第三人香文斌、徐红在该函上签名。另查，两被告向原审法院提交了录音光盘一张及对应的文字整理资料、微信聊天记录截图，拟证明在原告投资之前，第三人香文斌向两被告承诺，如出现股权回购的情形，由第三人香文斌个人进行回购。以上事实有股东会决议、验资报告书、补充合同、审计报告、情况说明、函件等证据及庭审笔录为证。一审法院认为：本案系股权投资过程中投资方与融资方签订协议进行溢价增资，当投资方预期投资利益无法达到时，触发投资方行使退出权利条款所引发的案件。《深圳市六一网络科技有限公司增资扩股协议之补充合同》所约定的股权回购条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害公司、公司其他股东及公司债权人利益，不存在合同法第五十二条关于合同无效的情形。根据原告提交的《审计报告》和《情况说明》，第三人六一网络至2015年12月31日，未完成自研开发产品《炸弹人》在腾讯平台进行产品发布、运营，且乙方承诺的2015年度业绩未实现，补充合同中所约定的股份回购条件业已成就。两被告与第三人香文斌、徐红、吴世英均为补充合同中的“乙方”，均负向原告支付全部股份回购款的义务。原告有权请求任一责任主体承担或数个责任主体共同承担赔偿责任，各责任主体之间不存在所谓“依附”关系，故两被告关于应追加香文斌、徐红、吴世英为共同被告的意见，原审法院不予采纳。同时，两被告提交的微信聊天记录截图及录音，原告不予认可，两被告也未出示该电子数据的原始存储载体，不能充分证明对话人员的身份，证据的真实性、形成时间均无法确认。退一步讲，即便两被告与第三人香文斌、徐红、吴世英之间对各自应承担的债务份额确有约定，也系债的对内效力，仅涉及求偿，而无法据此免除对外的清偿义务。未有证据显示原告持有六一网络股权期间获得分红收入，根据合同约定，原告选择按投资额15%年利率计算本利即回购款未超过其可主张的权利范围，原审法院予以照准。原告要求两被告回购股份的意思表示于2015年12月30日发出《关于要求回购股权的函》时到达两被告，即该日为回购日，原告投资款1380万元从2015年1月27日起至2015年12月30日按年利率15%计算的利息应为1916876.71元，合计回购款为15716876.71元，原告仅主张321.28万元，系其自主处分权利，原审法院予以支持，两被告应共同支付。关于原告主张的违约金。原告要求两被告回购股权的时间为2015年12月30日，补充合同约定，“乙方”应在收到投资方书面回购通知之日起三个月内支付回购的全部款项，故原告主张违约金以321.28万元为基数，从2016年4月1日起按日千分之一的标准计至实际清偿之日止，有合同依据，两被告亦未对违约金的计收标准提出抗辩，原审法院予以支持。另，两被告关于调取第三人六一网络银行流水的申请，无充分必要的理由，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈颖春、黄健斌应于判决生效之日起十日内向原告周扬波、傅湘涛、林生支付回购款3212800元；二、被告陈颖春、黄健斌应于判决生效之日起十日内向原告周扬波、傅湘涛、林生支付违约金（以3212800元为基数，自2016年4月1日起按日千分之一的标准计至被告实际清偿之日止）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32582元、保全费5000元，合计37582元（已由原告预交），由两被告共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。原审法院在开庭时已宣布合议庭组成人员，陈颖春、黄健斌表示不申请回避。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系合同纠纷。关于本案的程序问题：1、陈颖春、黄健斌与香文斌、徐红、吴世英均为补充合同中的“乙方”，均负向周扬波、傅湘涛、林生支付全部股份回购款的义务。周扬波、傅湘涛、林生有权请求任一责任主体承担或数个责任主体共同承担赔偿责任，即周扬波、傅湘涛、林生起诉哪一方或不起诉哪一方均系周扬波、傅湘涛、林生的权利，在周扬波、傅湘涛、林生未对六一网络、香文斌、徐红、吴世英提起诉讼的情况下，原审为了查清事实，通知六一网络、香文斌、徐红、吴世英作为第三人参加诉讼，并无不当，陈颖春、黄健斌关于应追加香文斌、徐红、吴世英为共同被告的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、原审法院在开庭时已宣布合议庭组成人员，陈颖春、黄健斌关于原审变更合议庭成员后未通知其的主张与事实不符，本院不予支持。关于周扬波、傅湘涛、林生是否有权根据《补充合同》回购股权的问题，该《补充合同》虽然将六一网络列为甲方，但该合同同时载明了乙方（香文斌、徐红、吴世英、陈颖春、黄健斌）为一致行动人且为六一网络的实际控制人，且该合同主要约定的亦系乙方的香文斌、徐红、吴世英、陈颖春、黄健斌及甲方周扬波、傅湘涛、林生之间的关于股权回购的权利、义务，六一网络仅为协助、配合义务，香文斌、徐红、吴世英、陈颖春、黄健斌、周扬波、傅湘涛、林生均已在合同上签名，六一网络是否在该合同上签名、盖章并不影响该合同对上述各方的法律效力，周扬波、傅湘涛、林生有权要求陈颖春、黄健斌履行《补充合同》上所约定的义务。关于股权回购条件是否成就的问题，周扬波、傅湘涛、林生已提交《审计报告》、《情况说明》等以证明六一网络至2015年12月31日，未完成自研开发产品《炸弹人》在腾讯平台进行产品发布、运营，且香文斌、徐红、吴世英、陈颖春、黄健斌承诺的2015年度业绩未实现，补充合同中所约定的股份回购条件业已成就。陈颖春、黄健斌对上述证据不予认可，但：陈颖春、黄健斌作为六一网络的实际控制人之一，应清楚并掌握六一网络的产品发布、业绩等情况，亦有能力就此举证，但其未提交任何证据予以反驳，故原审法院确认上述证据的真实性，并据此认定补充合同中所约定的股份回购条件已成就，并无不当，本院予以维持。另，周扬波、傅湘涛、林生请求陈颖春、黄健斌支付股权回购款及违约金，原审根据周扬波、傅湘涛、林生的诉讼请求进行判决，处理恰当，本院予以维持。陈颖春、黄健斌关于原审法院漏判周扬波、傅湘涛、林生将股权变更至陈颖春、黄健斌名下的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,陈颖春、黄健斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币32582元,由上诉人陈颖春、黄健斌负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 沈    炬审判员 叶    艳二〇一七年十一月三日书记员 方佳娜(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……