.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民再22号抗诉机关：呼和浩特市人民检察院。申诉人（一审被告）：内蒙古兴达建筑安装有限公司。法定代表人:吴中慧，该公司董事长。委托诉讼代理人:邓鹏飞，内蒙古辰星律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:刘昌洋，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：黄信，内蒙古鹏旭律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司。负责人：袁林，该分公司总经理。申诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）因与被申诉人刘昌洋，二审上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司（以下简称兴达公司第八分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第345号民事判决，向呼和浩特市人民检察院申诉。呼和浩特市人民检察院于2016年6月23日作出呼检民（行）监[2016]150XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年11月2日作出（2016）内01民抗4号民事裁定，本院提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员杨艳芬、其其格出庭。申诉人兴达公司的法定代表人吴中慧及其委托诉讼代理人邓鹏飞、被申诉人刘昌洋及其委托诉讼代理人黄信、二审上诉人兴达公司第八分公司的负责人袁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼和浩特市人民检察院抗诉认为，呼和浩特市新城区人民法院作出（2013）新民一初字第345号民事判决书存在对部分事实认定证据不足、适用法律不当的问题。理由如下：兴达公司第八分公司的法定代表人袁林，同时又是内蒙古隆承农牧业有限公司的法定代表人。袁林在内蒙古正缘现代农业示范区项目中，与个人签订的蔬菜大棚承包合同或分包合同均是以兴达公司第八分公司名义签订，其中有赵美平、高建慧、杜瑞祥、刘昌洋；与企业法人单位签订的工程承包合同均是以内蒙古隆承农牧业有限公司名义签订，其中有四川省泸州市长江建筑工程有限公司（2份合同）、通辽市泰丰建筑集团有限公司。本案中，兴达公司第八分公司是兴达公司的挂靠公司，而不是兴达公司设立的内部分支机构。该分公司不仅有自己的营业执照，而且业务独立、财务独立和人员独立，能够独立承担本案债务。这一事实在本案案情中得到充分证实，该分公司与刘昌洋签订分包合同中的所有民事行为，一审查明均由兴达公司第八分公司作出，未经兴达公司授权委托和财务管理。兴达公司第八分公司在给呼和浩特市新城区人民法院的《解封申请书》中称：”该案的实际责任主体为内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司，我分公司系独立核算，自负盈亏的独立经济实体机构，与刘昌洋的债权债务纠纷应由我公司独立承担与兴达公司无关，况且分公司在和林格尔县的农业产业基地的资产达数千万，分公司完全有能力独立承担债务。”一审法院在没有查清上述事实的情况下，认为”按照《中华人民共和国公司法》（第十四条）规定，分公司属于总公司的分支机构，在法律与经济上都不具有独立性，没有自己的财产，应当以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任，因此被告兴达公司应当最终承担本案的全部民事责任。”并作出相应判决，该事实认定中的法律适用与本案案情明显脱节。本案中，总公司与分公司结构模式与公司法中规定的总一分公司结构模式明显不同，双方之间是挂靠关系，后者利用前者资质进行经营活动，但二者仍是人员、业务、财务独立的经营实体，分公司与总公司之间无隶属关系，无交叉、混同等业务、财务系统独立。因此，法院一审判决的上述事实认定与本案案情明显不符，属于认定事实的主要证据不足和适用法律不当。另外，一审判决存在漏判问题。原告请求第一被告、第二被告均承担欠款给付责任，但法院一审判决认定仅由第一被告兴达公司承担欠款给付义务，第二被告兴达公司第八分公司不承担欠款给付义务。但未判决，属于漏判。不利于保护债权人利益和债务人之间的债务清偿，属于民诉法第二百条（十一）项规定的再审条件。综上所述，呼和浩特市新城区人民法院作出(2013)新民一初字第345号民事判决书存在对部分事实认定证据不足、适用法律不当的问题。经本院检察委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）、（十一）项，特提出抗诉，请依法再审。兴达公司称，再审请求：依法撤销（2015）内民申第01400号民事裁定书以及新城区人民法院（2013）新民一初字第345号民事判决，并依法判令申诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司不承担任何责任。事实和理由：一、本案的合同主体实质上是袁林及其自己成立的公司，而非申请人。在本案中，申请人通过向法院调取证据，在一份《解封申请书》中袁林曾写道：”其作为经理的内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司（以下简称'第八分公司'）系独立核算，自负盈亏的独立经济实体机构，与被申请人刘昌洋的债权债务纠纷应由我公司独立承担与兴达公司无关，其公司在和林格尔县的农业产业基地的资产达数千万，分公司完全有能力独立承担。”从中完全可以看出申请人与第八分公司的关系，虽然表面上申请人与第八分公司是总公司与分公司的关系，但实质上双方完全是两个独立的公司，只是因为一些其他的事由导致双方一直未对工商登记进行修改。袁林注册公司的名称为”内蒙古隆承农牧业有限公司”，法人就是其本人。对于涉案的该项目完全是袁林利用自己的两个公司承包的涉案项目行为，与申请人没有任何关系，申请人自始至终都没有参与这个项目。这也就有了为何在二审时虽然第八分公司（袁林）没有承担任何责任，其却提起了上诉。申请人没有上诉完全是由于对于该情况根本是无知状态下的行为，也就有了为何被申请人在申请鉴定时，因为申请人根本没有机会提出异议；是袁林公司的工作人员说法院需要盖一下章，对于具体干什么申请人并不知道。直至当法院冻结了申请人的账户，给申请人造成重大损失时，申请人才意识到了事态的严重性。二、被申请人不具备工程承包相应的资质，故不具备诉讼主体资格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程合同无效。”在本案中，被申请人作为个人并不具有承包工程的资格，而且并未出具任何挂靠资质证明，即被申请人不具备主体资格，人民法院应当驳回其诉讼请求。申请人作为总公司，自始至终要求各个分公司在签订合同时，都需要承包方提供相关的资质证明，被申请人刘昌洋根本不具备这样的条件，怎么能以自己的名义对外签订合同呢？况且，直到现在该工程也没有竣工验收，主要原因之一是被申请人的主体不适格，根本就无法进行结算。三、对于本案工程结算款的认定存在错误。1、被申请人于2012年9月18日与第八分公司签订了《分包工程承包合同》，双方约定被申请人承包100个大棚，每个大棚单价13万元，工程结算最终以被申请人的完成数量工程量达标情况为准进行核算。2013年4月6日，第八分公司与被申请人对已完成的工程情况进行了结算，被申请人仅完成72条后墙培土、上梁基槽24条，结算金额为504624元，有被申请人派驻现场经理闫纲红签字为准。原审法院认为，经双方认可需由被申请人本人亲自签字才可以，否则对于闫纲红的签字授权方面存在问题。申请人认为，对于上述工程量的结算是经过双方同意的，因为当时并未有解除合同的打算，所以只是正常工作程序，根本无需特别授权。2、被申请人进行的评估缺乏客观依据，与事实不符。在2013年4月开工时，申请人通知被申请人继续施工，但被申请人却各种推脱。直到6月份，被申请人通过律师向一审被告发函，要求解除合同。为了减少损失申请人无奈只好重新与其他人签订承包合同，继续完成工期。一年后被申请人才申请鉴定，在这期间，该工程的后期加工、完善不应该算到被申请人的工期里面，故被申请人出示的评估结果与事实不符，不具有客观准确性。在这过程中给申请人造成的损失，申请人有待进一步核实计算。3、法院不应当以鉴定结论作为结算的依据。首先，按照合同约定”工程结算最终以被申请人的完成数量工程量达标情况为准进行核算”；被申请人给申请人做的工程没有一个是按照合同约定做成一个完整的大棚，如果不完整的话，工程就是不达标的，不达标也就不会进行核算。被申请人在不通知申请人且时隔一年后擅自做鉴定，试问这样的鉴定对于合同已经约定好的东西，做出来有意义吗？真实性和准确性谁又能保证呢？法院能对这个进行认定吗？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，还有2001年4月2日最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001民一他字第2号）中指出建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。本案中，在审计之前双方已就上述工程进行了决算，故原审法院判决应当以双方已经进行过的决算为准，而不应当以鉴定结论作为依据。四、关于退还保证金10万元的说明。关于被申请人交的工程质量保证金37万元，申请人已经退回26万元。双方的争议焦点主要是汇给刘占平的10万元是否计入工程款。首先，刘占平是被申请人的会计，因被申请人住院急需用钱，故将钱打给了会计刘占平，根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，会计刘占平的行为就代表被申请人本人行为，故申请人已将26万元的工程款退给了被申请人，原审法院并未对会计刘占平的代理行为予以考虑，法律适用错误。如果被申请人说这个钱他没有拿，那申请人是不是可以以诈骗罪的罪名起诉会计刘占平呢？既然你没有交给被申请人，那么我给你的钱，你干了什么？刘昌洋辩称，针对抗诉机关提出的抗诉理由以及申诉人的申诉理由。抗诉机关主体不适格，抗诉的程序违反民事诉讼法的规定，抗诉理由不能成立。应当驳回抗诉机关的抗诉。因为本案新城法院判决以后，申诉人没有上诉，同时经过中院二审以后，申诉人才向高院申诉再审，这个时候他的申诉已经经过高院的裁判，所以这次抗诉的机构应该是最高人民检察院，所以申诉人的申诉机构并不应当是呼市检察院。即使他向呼市检察院申诉，检察院应当逐级提请上级检察机关提起抗诉。所以呼市检察院无权对本案抗诉。至于抗诉理由，兴达公司授权成立了第八公司，一、二审的时候兴达公司已经承认了第八公司是合法成立的，但是没有独立法人资格，一切责任应当由总公司来承担，总公司应当对分公司履行管理职责和承担民事责任。兴达公司在申诉书中提出其对分公司的管理模式跟民诉法中规定的分公司不同，而且抗诉机关也以明显违法的逻辑提起抗诉，理由不能成立。建议抗诉机关撤回抗诉申诉，否则我们也要提起维护我们权利的相应程序。兴达公司第八分公司述称，同意兴达公司的申诉理由及抗诉机关的抗诉意见。刘昌洋向一审法院起诉请求：解除原被告签订的《分包工程承包合同》并支付工程款1635284元及逾期付款利息133860元。被告返还履约保证金370000元并支付挖土机台班费600000元。一审法院认定事实：2012年9月18日，刘昌洋与兴达公司第八分公司签订了内蒙古正缘现代农业示范区日光智能温室工程光智能温室（大棚）工程，双方约定由刘昌洋承包施工100个大棚，以单个大棚固定价包死（单价为13万元/个），暂定价款为1300万元，最终以刘昌洋实际完成数量及工程量达标情况为准进行核算，兴达公司第八分公司按照月进度支付已完成工程量的70%，待承包范围内工程全部完成支付到承包工程的80%，并且刘昌洋按约定于2012年9月19日、2012年12月12日分两次向兴达公司第八分公司交付工程保证金37万。2013年9月13日，刘昌洋聘请的律师张立鸿以内蒙古申宏律师事务所的名义向兴达公司第八分公司出具一份《关于已解除分包工程承包合同》的函，告知兴达公司第八分公司双方的合同实际已于拒付工程款之日起解除。2013年9月25日，兴达公司第八分公司向内蒙古申宏律师事务所回函，告知双方已于2013年6月终止合同，并已支付给刘昌洋30余万元工程款。随后还附有一张结算单，结算工程量为厚墙培土72条，上梁基槽24条，结算金额为504624元。该核算单最后有兴达公司第八分公司的盖章与代表戴权民、于振奎的签字及刘昌洋的施工队员闫纲红的签字。另查明，刘昌洋在建设施工与兴达公司第八分公司合同约定的和林县小甲赖村蔬菜大棚工程的过程中于2012年9月19日与2012年9月24日分别与武天金、杜刚签订钩机租赁合同，用于建设该工程时使用的设备费用。2013年4月1日，兴达公司第八分公司的负责人袁林在中国农业银行向任占平汇款10万元，2013年4月9日与2013年4月17日兴达公司第八分公司的负责人袁林分两次在中国农业银行向刘昌洋汇款共4万元，2013年5月8日兴达公司第八分公司向刘昌洋返还合同订金2万元，2013年5月30日内蒙古兴达建筑安装有限公司呼和浩特市正缘农业示范区工程项目部向刘昌洋支付10万元。刘昌洋在本案的举证期限内向原审法院提交申请，要求对其为兴达公司第八分公司所作的和林格尔县小甲赖村内××区上梁基槽工程施工量的造价进行评估。2014年3月14日，原审法院委托的内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司做出鉴定结果，最终鉴定刘昌洋承建和林格尔县小甲赖村内××区上梁基槽工程施工量造价为1635284元。一审法院认为，庭审中，刘昌洋与兴达公司第八分公司对双方于2012年9月18日所签订的《分包工程承包合同》的真实性均无异议，那么双方应当按照该合同约定的内容履行各自的权利义务。由于双方原约定的建设100个大棚实际并未全部完工，但庭审中双方对刘昌洋已经施工完成了72条大棚后墙及24条上梁基槽的工程量均予以认可，按照双方在《分包工程承包合同》中约定，最终以刘昌洋实际完成数量及工程量达标情况为准进行核算的条款，对于刘昌洋已完成的工程量的造价应当按照内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司所作的造价报告结论1635284元计算。庭审中兴达公司第八分公司向一审法院提供了一份2013年4月6日关于刘昌洋已完成工程量的结算单，但刘昌洋对此不予认可，并且该结算单上并未有刘昌洋本人的签字认可，兴达公司第八分公司也无法证明刘昌洋施工队员闫纲红是经过刘昌洋授权后与其进行的结算，对于该份证据的真实性一审法院不予采信。庭审中刘昌洋只认可兴达公司第八分公司曾支付过工程款共计16万元，而兴达公司第八分公司称还有10万元是在刘昌洋的指示下支付给任占平，但从兴达公司第八分公司所出示证据无法证实支付给任占平的钱经过刘昌洋的同意，而且兴达公司第八分公司所出示的只是银行的汇款凭单，无法证明支付给任占平的这10万元的用途，因此一审法院确认兴达公司第八分公司已向刘昌洋支付工程款共计16万元。刘昌洋主张的要求兴达公司第八分公司返还工程保证金37万元，一审法院认为兴达公司第八分公司在向内蒙古申宏律师事务所回函时已表明于2013年6月终止双方所签订的合同，且兴达公司第八分公司在庭审中对刘昌洋已支付的37万元工程保证金并无异议，那么兴达公司第八分公司在合同解除后应当向刘昌洋退还工程保证金37万元。刘昌洋主张的60万元挖土机台班费，一审法院认为刘昌洋租赁挖土机是用于对该工程的建设，刘昌洋作为建设方应当自行准备工具与设备，何况双方在合同中对此设备租赁并未约定由兴达公司第八分公司承担租赁费用，因此一审法院对于刘昌洋的该项主张不予支持。刘昌洋主张的未付工程款逾期利息部分，一审法院认为，虽然双方在合同中约定兴达公司第八分公司按照月进度支付已完成工程量的70%，待承包范围内工程全部完成支付到承包工程的80%，但由于刘昌洋最终没有按照合同约定完成100个大棚的工程量，因此无法按照此约定计算给付工程款的时间点。2013年9月25日兴达公司第八分公司在向内蒙古申宏律师事务所回函时表明双方于2013年6月终止双方所签订的合同，该份回函可以证明双方于2013年6月协议解除了双方所签订的《分包工程承包合同》，并且兴达公司第八分公司对于刘昌洋已完成的72条大棚后墙及24条上梁基槽的工程量予以认可，那么合同解除后兴达公司第八分公司就负有向刘昌洋支付已完成工程量工程款的义务。逾期支付应当向刘昌洋支付相应的损失，因此按照刘昌洋已完成工程量的鉴定结论工程款造价共计1635284元中扣除已支付的16万元，兴达公司第八分公司于2013年7月1日起应向刘昌洋支付剩余工程款1475284元，逾期利息从2013年7月1日起计算至刘昌洋主张的2014年3月底共计128337.41元。经原审法院审查兴达公司第八分公司是兴达公司设立的分公司并领取了营业执照，按照《中华人民共和国公司法》的规定，分公司属于总公司的分支机构，在法律与经济上都不具有独立性，没有自己的财产，应当以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任，因此兴达公司应当最终承担本案的全部民事责任。一审法院判决：一、被告内蒙古兴达建筑安装有限公司向原告刘昌洋支付工程款1475284元，于本判决书生效后十五日履行；二、被告内蒙古兴达建筑安装有限公司向原告刘昌洋支付逾期支付工程款的利息128337.41元，于本判决书生效后十五日履行；三、被告内蒙古兴达建筑安装有限公司向原告刘昌洋退还工程保证金款370000元，于本判决书生效后十五日履行；四、驳回原告刘昌洋的其它诉讼请求。如果内蒙古众合房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31460元，由刘昌洋承担8898元，内蒙古兴达建筑安装有限公司承担22562元。一审法院作出的上述民事判决文字上有笔误，应予补正。一审法院裁定：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。兴达公司第八分公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的（2013）新民一初字第345号民事判决，依法发回重审或改判。本院二审认为，原审法院未判决兴达公司第八分公司承担民事责任，而是以分公司在法律和经济上不具有独立性为由，判决由兴达公司承担相应的民事责任，该责任主体的认定于法有据，本院予以确认。原审判决宣判后，兴达公司并未提起上诉，表明服从原审法院对其民事权利义务的处理，二审中，兴达公司第八分公司并未对责任主体问题提出异议，仅针对兴达公司的民事责任数额问题陈述了上诉理由。在原审判决认定的民事责任承担主体即兴达公司并未提起上诉的情况下，本院认为兴达公司第八分公司无权以此上诉理由启动上诉程序，且从其自身来说，其上诉并不能得到比原审判决更为有利的裁判结果，故兴达公司第八分公司作为上诉人的主体资格不适格。本院二审裁定：驳回内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司的上诉。二审案件受理费31460元，退还内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司。本裁定为终审裁定。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、闫纲红是否系经刘昌洋授权进行结算并签署结算单；二、兴达公司第八分公司向任占平支付的10万元是否应从欠付刘昌洋的工程款中扣除；三、一审法院委托内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司作出的造价鉴定咨询报告是否具有证明力；四、本案的责任主体是谁。针对第一个争议焦点，对于闫纲红于2013年4月6日签署的结算单，刘昌洋不予认可。且兴达公司及兴达公司第八分公司没有举示证据证明闫纲红系经刘昌洋授权结算并签署结算单。故对于该份结算单本院不予采信。针对第二个争议焦点，兴达公司及兴达公司第八分公司主张兴达公司第八分公司在刘昌洋的指示下将10万元汇款给任占平，该款应从欠付工程款中扣除。但兴达公司第八分公司举示的银行汇款凭单仅能证明其向任占平汇款10万元，并不能证明该行为系刘昌洋指示，且刘昌洋并不认可。故对于兴达公司及兴达公司第八分公司的上述主张本院不予采纳。针对第三个争议焦点，各方当事人均认可刘昌洋已完工程量为72条大棚后墙及24条上梁基槽。一审法院委托内蒙古中盛诚信工程项目管理有限公司就上述已完工程量的造价进行鉴定并出具造价鉴定咨询报告。对于该鉴定意见，兴达公司没有足以反驳的相反证据和理由，本院依法认定其证明力。对于刘昌洋已完工程量的造价应按该鉴定意见的鉴定结果1635284元计算。扣除已支付的16万元，欠付工程款的数额为1475284元。针对第四个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”兴达公司第八分公司作为兴达公司设立的分公司，依法向登记机关登记并领取了营业执照。法律明确规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故兴达公司第八分公司应向刘昌洋支付工程款1475284元和逾期支付工程款的利息128337.41元，以及退还工程保证金款370000元的民事责任由兴达公司承担。综上，兴达公司的再审请求不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款规定，判决如下：维持呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第345号民事判决。本判决为终审判决。审判长张剑审判员窦双代理审判员姜怡二〇一七年十一月十三日书记员徐佳妮