云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云31民终38号上诉人（原审原告、反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司。法定代表人：何洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春葵，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司。法定代表人杨正琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨莹莹，云南杰云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人云南红笔房地产顾问有限公司（以下简称红笔公司）与被上诉人德宏银湾水岸房地产开发有限公司（以下简称银湾水岸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2015）梁民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人红笔公司法定代表人何洪及其委托诉讼代理人刘春葵、被上诉人银湾水岸公司委托诉讼代理人杨莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人红笔公司上诉请求：撤销一审判决第三、第四、第五项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、前后矛盾，案件关键事实部分没有审理清楚，特别是关于合同违约部分的事实认定。上诉人没有违约是事实，被上诉人的违约行为是非常明显且客观存在的事实，根据双方签订的营销代理合同之约定，双方的委托期限为本合同签订后至本项目委托内容服务完毕，但是在上诉人依据合同进驻项目所在地开展了前期营销顾问代理服务后，因为被上诉人的原因，项目一直达不到开盘的条件。在项目没有开盘、上诉人已经按照合同进驻项目所在地开展了大量的前期营销顾问代理服务工作后，合同约定的委托事项和期限尚未到达和履行完毕的情况下，被上诉人违反合同约定，直接把上诉人赶出了工地，不允许上诉人继续履行合同，也不对给上诉人造成的损失给予赔偿，用暴力手段强行单方面终止合同构成违约。上诉人提供了充分的证据来证明被上诉人用暴力手段强行单方面终止合同的违约行为，被上诉人首先发函要求解除合同，在上诉人不同意后就强行把上诉人赶了出来。被上诉人强行单方面解除合同的行为已经构成违约，应当承担违约责任并赔偿损失。二、本案中合同解除的责任在被上诉人，除了承担违约责任外，还应当赔偿其解除合同给被上诉人造成的实际损失。上诉人提出要求赔偿工作人员工资73073元、办公成本97500元，根据法律应当给予支持。被上诉人银湾水岸公司辩称：答辩人认可一审法院作出的民事判决，答辩人始终认为上诉人是存在违约行为的。一、双方签订的合同合法有效，双方应严格遵守，履行合同义务。上诉人红笔公司应完成前期的营销策划工作，后期的代理销售任务，并提供各个环节的书面材料。二、红笔公司未按合同约定履行义务，构成违约。1、红笔公司未按合同约定进行前期的营销策划工作；2、红笔公司未按合同约定进行后期的代理销售工作，不能在规定时间完成销售任务，构成根本违约；3、红笔公司未经银湾水岸同意私自免费赠送屋顶夹层，给银湾水岸造成严重的经济损失，红笔公司应依法赔偿。三、银湾水岸依法解除与上诉人委托代理合同不存在违约行为。1、根据《合同法》第410条的规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。银湾水岸和红笔公司签订的合同属于委托合同，委托人银湾水岸可以随时解除合同，不存在违约行为；2、由于红笔公司已构成严重和根本的违约，银湾水岸为防止损失进一步扩大，于2015年10月9日通过书面送达的方式向红笔公司送达了《通知》，要求与其解除代理合同。红笔公司收到通知后，于2015年10月10日回复。我们认为红笔公司违约在先，依照《合同法》第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的”规定，红笔公司的违约行为在先，其在规定的时间不能完成销售任务，因此银湾水岸依法解除与其的代理合同不存在违约行为。红笔公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《营销代理合同》。2、被告赔偿原告前期人员工资73073元；赔偿原告办公成本（租房、办公室成本及开支、办公费用、加油、过路费、应酬等）开支每月15000元，共6个半月，合计97500元。3、支付原告目前已经办理完成56套按揭手续的费用，合计44800元。4、赔偿原告违约金50万元。银湾水岸公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的《营销代理合同》；2、判令被反诉人返还反诉人支付的预支费用5万元；3、判令被反诉人赔偿反诉人违约金50万元；4、判令被反诉人返还反诉人与客户已签订的《商品房销售合同》及客户资料；5、判令被反诉人红笔公司赔偿因其未经反诉人同意私自免费赠送屋顶夹层造成的经济损失共计268113.6元。一审法院经审理，确认如下法律事实：2015年4月3日，原告红笔公司和被告银湾水岸签订了《营销代理合同》，合同约定：被告银湾水岸委托原告红笔公司代理其开发的位于梁河县遮岛镇勐底路下段的项目的营销策划及代理销售事宜。一、委托内容包括：1、提供本项目住宅及公寓部分的开盘销售前的前期营销顾问服务，包括系统性的市场研究、前期产品定位策划、营销定位、销售总体策略等工作；2、对本项目商铺的招商和销售工作；3、对本项目的商铺进行广告设计工作。二、委托期限:本合同所涉前期营销顾问代理服务时间为本合同签订后至本项目委托内容服务完毕。本合同所涉代理销售期限自本项目开盘之日起至本项目委托内容服务完毕。销售服务应分阶段进行，第一阶段自开盘之日起半年内完成总销售量的50%；第二阶段自开盘之日起一年内完成销售总量的80%；第三阶段自开盘之日起一年半内完成此项目的清盘工作。如上述物业提前销售完毕，则在被告方结算完原告方代理销售佣金后，本合同自然终止。三、委托销售代理费支付方式为：在签订合同后，被告于7日内支付给原告50000.00元的入场借支费用，由原告提供借条，被告同意原告按人头预支每人每月2000.00元的基本工资，以上借款及费用将陆续从本案实际开盘后给原告的每月销售的佣金中扣除。原告必须保证入场人数为3-4人。四、其他费用约定：1、项目广告设计由被告方审定，费用由被告方承担；2、广告宣传费及活动费由被告方审定后由被告方承担。五、被告方的权利义务：1、向原告方提供本项目代理销售的有关文件，包括国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证；2、协助原告方与客户签订《商品房买卖合同》，并负责协助原告方办理按揭及入伙手续。3、协助原告制定整体销售方案，并承担物业建设及营销推广的一切费用。保证宣传、推广的资金按双方商定之《营销策划方案》及时投入。4、提供看房车辆、销售物资、销售道具。5、售楼部及办公室卫生、水电费、办公费由原告承担。6、被告须按时与原告结算销售代理费并准时支付，每逾期一日，按所欠代理费总额的万分之二向原告方支付逾期违约金。7、原告需按时完成销售任务，每逾期一日，按所包销售额万分之二的标的标准向甲方支付违约金。六、原告权利义务：1、委托代理期间，原告负责其销售人员的所有费用及其他管理费；2、应为售楼资料、售楼处建设、现场包装、媒体宣传等提供书面实施方案。客户签订商品房买卖合同后，原告方负责收集好客户办理按揭贷款，有责任催促客户办理按揭手续及催收按揭尾款；3、被告方如果未按合同条款支付销售代理佣金，原告有权单方面终止合同。4、原告方需在签订合同后十五日内派驻人员进场进行市场调查，人员数量不少于2人，项目售楼部开放时，乙方派驻现场的工作人员含策划、销售经理等工作人员不少于5人。5、在开盘前进行广告公司的招标工作。七、其他约定：1、合同签订前期的82套团购房，提出按每套800元计，需要原告方配合签订正式的合同和办理按揭贷款、放款等手续，不计入销售任务。2、合同期限内，双方应严格遵守以上条款，如有违约行为，违约方应向守约方赔偿违约金50万元，守约方有权终止合同。合同签订后，红笔公司按照合同的约定按时派销售员工到被告公司上班，并对该项目做了初步营销思路及合作方案等相关工作，被告于2015年4月13支付给原告50000.00元的入场借支费用，于2015年6月2日，被告取得了商品房预售许可证；期间原告完成了56套的商品房购销合同的签订。2015年10月，被告方几次向原告方发出通知，要求原告方撤出被告公司售楼部，双方的“营销代理合同”终止，双方经多次协商未果，原告于2015年10月30日向法院起诉，被告于2015年11月20日向本院提出了反诉。一审法院认为，原被告存在商品房委托销售关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效的合同，诉讼过程中，原告起诉要求解除双方签订的《营销代理合同》，被告亦反诉要求解除该合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条之规定，双方要求解除《营销代理合同》的诉讼请求本院予以支持。对于原告（反诉被告）请求赔偿的损失，该损失包括工人工资73073元、办公成本及开支（租房、办公费用、加油、过路费、应酬等）97500元（每月15000元×6个半月)，合计170573元。本院认为，根据证据规则，原告应对该项损失提供相应的证据予以证明，原告提交的证据无法证明损失具体金额，对该项主张，本院不予支持。原告（反诉被告）要求被告支付已经办理完成56套商品房的按揭每套800元，合计44800元。本院认为，原告（反诉被告）已经协助完成了该56套的商品房购销合同签订，至于合同签订后双方的付款方式及是否放贷的问题不能归结于原告（反诉被告）的原因，原告（反诉被告）在该过程中只是承担协助的业务。原告已经履行了该义务。该项诉讼请求本院予以支持。对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均提出要求对方支付违约金50万元的诉讼请求，本院认为，根据双方签订的营销代理合同之约定，双方的委托期限为本合同签订后至本项目委托内容服务完毕，双方均无证据证明该项目是否开盘、开盘的时间及对方违约的相应证据，对本诉及反诉的违约金的诉讼请求本院均不予支持。对于被告（反诉原告）反诉请求：返还被告（反诉原告）支付的预支费用5万元的诉讼请求，本院认为，根据双方签订的《营销代理合同》第四条第一款之规定，被告（反诉原告）预支给原告（反诉被告）的预支费，应当从被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的佣金中扣除，本案中，由于合同已经解除，被告在支付原告的提成后，原告应当按照合同约定返还预支费用5万元。故，该诉讼请求本院予以支持。对于被告（反诉原告）主张要求原告（反诉被告）返还与客户已签订的《商品房销售合同》及客户资料；本院已另行制作裁定书，裁定驳回起诉。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿因其未经反诉人同意私自免费赠送屋顶夹层造成的经济损失共计268113.6元的诉讼请求。被告（反诉原告）对该项请求没有相应证据予以证明原告红笔公司存在赠送夹层的行为，对该项请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四百一十条、第九十七条、第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司与被告（反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司签订的《营销代理合同》。二、由被告（反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司已签订的56套商品房购销合同的提成44，800元。三、由原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司返还被告（反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司预支费50,000元。四、上述一、二项折抵后原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司还应返还被告（反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司人民币5200元。于判决生效后十五日内付清。五、驳回原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司其他的诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）德宏银湾水岸房地产开发有限公司要求原告赔偿人民币500,000元违约金及要求原告（反诉被告）云南红笔房地产顾问有限公司赔偿其私自赠送夹层给其造成经济损失268,113.6元的诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了四组证据。第一组:梁河县真洒利电器保修凭证一张，货款1272元；梁河县泉运家具店收款收据一张，货款3600元。欲证实上诉人与银湾水岸公司签订营销代理合同后进驻项目部开展工作，购买了电风扇、床、被子，费用一共是4872元。被上诉人质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可，收款收据不是合法的票据，与本案无关。第二组:梁河县建文山庄收款收据三张，欲证明上诉人为了开展工作宴请相关单位人员吃饭，被上诉人也参加，费用一共是10458元。被上诉人质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可，与本案无关。第三组：高速公路过路费、油费单据9张。欲证实上诉人为了跑银湾水岸营销代理项目发生的过路费、油费1077元，因为找不到单据实际发生的费用高于这个数字。被上诉人质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可，与本案无关。第四组：租赁协议一份、收款收据一份、押金单一份。欲证实上诉人为开展银湾水岸营销代理为员工租赁住房，并交纳了租金30000元和押金2500元。被上诉人质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可，与本案无关。第五组：证人证言。欲证实上诉人在银湾水岸营销代理售楼部工作过的员工证明他们的工作时间和工资领取情况。证人寸待跟陈述：“2015年5月上旬进入红笔公司，在了六个月的时间，一共拿了一万六千元左右的工资。我们一起的工作人员有龙泽、郑友伟、线小侯、段丽凤、刘经理、杨艳和我。我是置业顾问，上班是办理相关的按揭手续，我不知道是否办过开盘仪式，经我手没有卖过房子。我看到有过书面上的举行策划活动，实际没有做过活动，也没有看见过DM宣传单”。证人线小侯陈述：“2015年6-8月在公司，第一个月收入1400元，后两个月是1700元。和我一起的工作人员有龙晶高、段丽凤、寸待跟。没有举行过开盘仪式，不清楚项目是否开过盘。我具体负责房屋销售，工作期间没有卖过房子。开盘的意思就是取得预售许可证后，举行活动告知业主及周围的人我们公司的楼盘可以销售”。证人龙金高出具的证言一份“2015年4月至8月在红笔公司银湾水岸项目售楼部销售经理，五个月领取工资26400元”。对证人的证言，上诉人认为真实性、合法性、关联性均认可，他们都是基层工作人员，不清楚项目的开盘时间，其实就没有开过盘，原因是达不到开盘条件。被上诉人对出庭的两位证人的证言的真实性、合法性、关联性认可，证言可以证实红笔公司没有向银湾水岸公司提交过策划方案，没有进行过任何推广活动。两位证人在公司期间没有卖出一套房屋，可以证明红笔公司存在违约行为。对未出庭的龙金高的证言不认可。对上诉人提交的第一、二、三、四组证据，被上诉人均不予认可。合议庭认为，以上证据与本案事实有一定的关联，本院予以部分采信。对第五组证据出庭的两位证人的证言，双方均认可，本院予以采信；对未出庭的龙金高的证言，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年4月3日，上诉人红笔公司（合同乙方）与被上诉人银湾水岸公司（合同甲方）签订了一份《营销代理合同》。合同约定：银湾水岸公司委托红笔公司代理其开发的位于梁河县遮岛镇勐底路下段的项目的营销策划及代理销售事宜。一、委托内容包括：1、提供本项目住宅及公寓部分的开盘销售前的前期营销顾问服务，包括系统性的市场研究、前期产品定位策划、营销定位、销售总体策略等工作；2、对本项目商铺的招商和销售工作；3、对本项目的商铺进行广告设计工作。二、委托期限:本合同所涉前期营销顾问代理服务时间为本合同签订后至本项目委托内容服务完毕。本合同所涉代理销售期限自本项目开盘之日起至本项目委托内容服务完毕。销售服务应分阶段进行，第一阶段自开盘之日起半年内完成总销售量的50%；第二阶段自开盘之日起一年内完成销售总量的80%；第三阶段自开盘之日起一年半内完成此项目的清盘工作。如上述物业提前销售完毕，则在被告方结算完原告方代理销售佣金后，本合同自然终止。三、委托销售代理费支付方式为：1、在签订合同后，银湾水岸公司于7日内支付给红笔公司50000.00元的入场借支费用，由红笔公司提供借条，银湾水岸公司同意红笔公司按人头预支每人每月2000.00元的基本工资，以上借款及费用将陆续从本案实际开盘后给红笔公司的每月销售的佣金中扣除。红笔公司必须保证入场人数为3-4人；2、代理费结算时间及方式：招商代理费的结算以开始招商工作的第二个月开始进行，以上一月签订的招商合同金额为提成对象，提成时间为合同金额到账后。销售代理费的结算以开盘后第二个月开始进行，每月实际到账金额为提成对象；3、结算时间：次月10日前结算上月的销售代理提成，按结算惯例次月10日前将上月销售代理提成的85%支付给红笔公司。四、其他费用：1、项目广告设计由甲方审定，费用由甲方承担；2、广告宣传费及活动费由甲方审定后由甲方承担；3、涉及项目到周边及乡镇进行巡展，由乙方将巡展方案提前以书面形式报告给甲方，待批准后执行，巡展计划实际发生的费用，待巡展结束后，甲方予以报销，此费用计入广告费。五、甲方的权利义务：1、向乙方提供本项目代理销售的有关文件，包括国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证；2、协助乙方与客户签订《商品房买卖合同》，并负责协助乙方办理按揭及入伙手续。3、协助乙方制定整体销售方案，并承担物业建设及营销推广的一切费用。保证宣传、推广的资金按双方商定之《营销策划方案》及时投入。4、提供看房车辆、销售物资、销售道具。5、销售员个人服装由乙方承担，销售人员自用销售工具、售楼部及办公室卫生、水电费、办公费由乙方承担。6、甲方须按时与乙方结算销售代理费并准时支付，每逾期一日，按所欠代理费总额的万分之二向乙方支付逾期违约金。7、乙方需按时完成销售任务，每逾期一日，按所包销售额万分之二的标的标准向甲方支付违约金。六、乙方权利义务：1、委托代理期间，乙方负责其销售人员的所有费用及其他管理费；2、应为售楼资料、售楼处建设、现场包装、媒体宣传等提供书面实施方案；3、甲方如果未按合同条款支付销售代理佣金，乙方有权单方面终止合同。4、衣服的需在签订合同后十五日内派驻人员进场进行市场调查，人员数量不少于2人，项目售楼部开放时，乙方派驻现场的工作人员含策划、销售经理等工作人员不少于5人。5、在开盘前进行广告公司的招标工作。七、其他约定：1、合同签订前期的82套团购房，提出按每套800元计，需要乙方配合签订正式的合同和办理按揭贷款、放款等手续，不计入销售任务。2、合同期限内，双方应严格遵守以上条款，如有违约行为，违约方应向守约方赔偿违约金50万元，守约方有权终止合同。合同签订后，上诉人红笔公司按照合同的约定派销售员工到被上诉人公司上班，并对该项目做了初步营销思路及合作方案等相关工作。被上诉人于2015年4月13日支付给上诉人50000元的入场借支费用。2015年6月2日，被上诉人取得了商品房预售许可证；期间上诉人完成了56套的商品房购销合同的签订。2015年10月，被上诉人几次向上诉人发出通知，要求上诉人撤出被上诉人公司售楼部，双方的“营销代理合同”终止，双方经多次协商未果。本院认为：上诉人红笔公司要求被上诉人银湾水岸公司支付违约金50万元的上诉请求，一审法院“根据双方签订的营销代理合同之约定，双方的委托期限为本合同签订后至本项目委托内容服务完毕，双方均无证据证明该项目是否开盘、开盘的时间及对方违约的相应证据，对本诉及反诉的违约金的诉讼请求本院均不予支持”的认定，本院认为并无不当，上诉人在二审期间也未能提供其他证据予以证实。一审法院的认定本院予以维持。上诉人红笔公司提出要求被上诉人银湾水岸公司赔偿工作人员工资73073元、办公成本97500元。根据双方合同中“借款及费用将陆续从本案实际开盘后给红笔公司的每月销售的佣金中扣除；销售人员自用销售工具、售楼部及办公室卫生、水电费、办公费由乙方承担”的约定，可以明确以上两个项目的支付主体为红笔公司。上诉人提出的此项上诉请求本院不予支持。一审法院根据合同第8.3项的约定认定“原告（反诉被告）要求被告支付已经办理完成56套商品房的按揭每套800元，合计44800元。原告（反诉被告）已经协助完成了该56套的商品房购销合同签订，原告已经履行了该义务。该项诉讼请求本院予以支持”。同时根据合同第4.1项的约定认定“原告（反诉被告）红笔公司返还被告（反诉原告）银湾水岸公司预支费50000元”。本院认为一审法院的上述认定正确，应予以维持。故上诉人提出撤销一审判决第四项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，实体处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10953元，由上诉人云南红笔房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高立审判员  孙媛审判员  王军二〇一七年十一月七日书记员  彭媛