贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终2200号上诉人（原审原告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵阳市花溪区省委党校旁中铁五局二楼。法定代表人：傅玉林，总经理。诉讼委托代理人：陆虹屹，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司。地址：龙里县龙山镇龙坪村小岩头。法定代表人：马洪涛，总经理。上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）因与被告贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司（以下简称巨潮公司）合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2017）黔2730民初73号民事判决后，向本院提出上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。富源公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判被上诉人支付工程款566157元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月21日之日起以工程款566157元为基数计算资金占用利息至付清之日止：3、改判巨潮公司赔偿停工损失1524000元；3、一、二审的诉讼费由被告承担。主要事实及理由：一、本案于2016年3月15日经一审作出(2016)黔2730民初259号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服，提出上诉，经二审法院裁定撤销原判，发回重审，一审法作出判决：1、被告于本判决生效后10日内支付保证金150万：二、驳回原告的其他诉讼请求。二、一审法院在工程款和停工损失方面认定事实错误。首先，在工程款方面：在被上诉人的法定代表人罗仁敏的笔录中，罗仁敏已经承认了上诉人进场施工后，有几十万元的工程款没有付。在古坝的笔录中也说到工程没有支付的事实。其次，在停工损失方面：上诉人在一审提供《进场通知书》、有古贝签字确认的《入场清单》、《邮件回执》证实：1、进场时间及施工时间：2012年8月18日-2012年9月17日。并且在古坝和罗仁敏的笔录中也证明了李支荣施工队进场施工的事实；2、进场的施工设备及人员具体数量：《入场清单》明确记载了1台挖掘机、3辆汽车、6个工作人员，并有古贝签名确认：3、停工时间：2012年9月17日。4、计算依据：合同中约定：如因甲方原因造成乙方施工机械停工连续停工超过五天的，挖掘机1000元／台／天，装载机800元／台／天，汽车500元／辆／天，人工费100元／人／天。第三，古坝签字确认的《入场清单》，一审以古贝没有出庭确认为由不予采纳，属于举证责任分配错误的。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张该《入场清单》是假的，应由被上诉人举证证明，而不是由上诉人举证证明《入场清单》是真实的。综上所述，一审在工程款和停工损失方面认定事实错误，特提起上诉，请求支持上诉的一审诉讼请求。被上诉人巨潮公司二审未提供书面答辩意见。原审原告富强公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款566157元，并从2014年12月21日起支付工程款566157元的资金占用利息，资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2.判决被告支付停工损失1524000元；3.判决被告退还保证金1500000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月12日，原、被告签订了贵州省龙里县哪嗙乡新平硅矿开挖工程承包合同书，合同约定：被告贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司将位于贵州省龙里县哪嗙乡新坪村一号的重晶石矿山硅矿开采工程发包给原告贵州富强建筑工程有限公司，并约定：……三、工程造价：（一）综合单价给乙方的综合单价土方每立方米13元，20方每立方米26元，硅矿方每立方米26元……七、甲方的权利义务……7、如因甲方原因造成乙方施工机械误工连续停工超过五天的，由甲方赔偿乙方机械台班挖掘机一千元/台/天，装载机800元/辆/天，汽车500元/辆/天，人工费100元/人/天……九、合同履约保证金。为确保本合同履行和安全施工合同安全保证金兑款150万元人民币。在本合同签订之日，乙方向甲方一次性交纳150万元后方能开工，安全保证金到合同终止后以甲方一次性无息退还给乙方……。原告交纳保证金后，原告便安排施工队进场施工，其中李支荣施工队于2012年8月18日带着机械设备及工人进场施工，施工至2012年9月17日，工程量为：1、平修料场坝挖土方：100米×20米×5米=1000方；2、修矿区公路：1560米×5米×2.2米=8580方；3、挖盖山土100米×60米×0.8米=5280方；挖小山包土2800方；4、挖垒码和运到下面矿坝的硅矿5105.5方×1.48吨×22元=166232元；5、给被告挖重晶石、修公路等计时工579小时×150元=86850元；6、在矿山挖给来观人员看的计时工，从2013年6月5日至7月15日间：37.5小时×350元=13125元；7、修厕所安水管带6690元；以上工程款共计566157元。从2012年9月18日开始，因被告的原因导致原告等多个施工队停工，其中包括李支荣施工队停工。2013年9月6日，原告发出通知，要求李支荣施工班组于2013年9月26日到项目部结算现金结算，停工损失为1524000元，具体损失计算如下：1、挖掘机一台，2012年8月18日至2014年1月18日总共510天，扣出工60天，1000元/天×450天=45万元；2、汽车三辆，2012年8月18日至2014年1月18日总共510天，扣出工30天，500元/辆/天×3辆×480天=72万元；3、人工六人，2012年8月18日至2014年1月18日总共510天，扣出工30天，100元/人/天×6人×480天=288000元；4、守场工人2人。2014年1月18日至12月18日总共330天×100元×2人=66000元；以上停工损失合计1524000元。一审法院认定事实：2012年7月12日，原、被告签订《开挖运硅矿承包合同》，合同约定：被告将龙里县哪嗙乡新坪村1号点硅石矿开挖工程的覆盖层土、石方剥离及硅石矿开挖工程承包给原告施工。原告包工包料包机械、自主经营、自负盈亏。负责将开挖的矿土矿石运至堆矿场。油料、油罐、炸材、住房食宿由原告自备。合同还对工程工期、造价、结算方式、双方权利义务、合同履约保证金及违约责任等进行了约定。落款处加盖有原、被告双方公章，原告委托人处有戴亚霖的签字、私章及加盖有贵州富强建筑工程有限公司龙里矿产品项目部章。古贝、戴亚霖作为项目负责人为了履行合同义务以原告的名义向被告交纳了合同约定的150万元保证金。2014年10月30日，马洪涛与谭强晶签订《股权转让协议书》（合同编号：JC-2014-002-B），合同约定谭强晶将持有的贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司30%股权转让给马洪涛。同日，马洪涛与罗仁敏签订《股权转让协议书》（合同编号：JC-2014-002-A），合同约定罗仁敏将持有的贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司20%股权转让给马洪涛。同日，马洪涛与杨胜利签订《股权转让协议书》（合同编号：JC-2014-002-D），合同约定杨胜利将持有的贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司24%股权转让给马洪涛。同日，马洪涛与黄满全签订《股权转让协议书》（合同编号：JC-2014-002-C），合同约定黄满全将持有的贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司25%股权转让给马洪涛。同日，张丽平与杨胜利签订《股权转让协议书》（合同编号：JC-2014-002-E），合同约定杨胜利将持有的贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司1%股权转让给张丽平。综上，贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司的100%股权经四位股东谭强晶、罗仁敏、杨胜利、黄满全转让后，马洪涛持有贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司99%的股权，张丽平持有贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司1%的股权。2014年12月10日，被告法定代表人马洪涛收到原告发出的《通知》及《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》，并在该《通知》上注明“此通知收到，待双方解决完后通知我方付款”，另在上述结算清单上注明“结算单已收到”。一审法院认为，原、被告于2012年7月12日签订的《开挖运硅矿承包合同》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应依约全面履行自己的义务。合同约定，五、工程款结算方式：原告于每月25日前向被告工程部报送《工程计量申请表》，被告在收到《工程计量申请表》后，对其复核，五个工作日内予以确认，审定后以被告的工程量作为原告当月基本结算依据……被告支付原告工程款，按月实际完成工程量支付工程款，支付时间为次月月初；被告对原告审定后的《计量支付表》，付款额为实际完成工程量价款的95%，余款5%下月结算付清，以此类推；被告对原告当月“进度计划”完成情况进行结算，支付工程进度款。九、合同履约保证金：为确保本合同履行和安全施工，原告向被告一次性交纳150万元安全保证金后方能开工，合同终止后被告一次性无息退还该保证金给原告。根据龙里县劳动保障监察大队向罗仁敏、古贝作的询问笔录及龙里县公安局经侦大队向古贝、罗仁敏、姚选忠作的询问笔录可以确定古贝、戴亚霖作为项目负责人为了履行合同义务以原告的名义向被告交纳了合同约定的150万元保证金。现原告已退出施工，合同已实际终止，根据约定被告应当退还原告交纳的150万元保证金，故原告主张被告退还保证金150万元的诉请，依法应予支持。对于原告主张被告支付工程款566157元及资金占用利息、停工损失1524000元，因原告提供的《停工、误工、工程量结账清单表》、《通知》及《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》均系其单方制作，未经双方结算确认，被告对此均不予认可，原告也能未提供合同约定的工程结算依据进行佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告不能证明其何时进场施工、施工设备和人员具体数量、施工时间、停工时间等，故原告主张被告支付工程款566157元及资金占用利息、停工损失1524000元的两项诉请，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司于本判决生效后十日内退还原告贵州富强建筑工程有限公司保证金150万元；二、驳回原告贵州富强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费35521元，由原告贵州富强建筑工程有限公司承担20680元，被告贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司14841元。二审举证期限内，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、富强公司诉请巨潮公司支付工程款及资金占用利息应否支持；2、富强公司诉请巨潮公司赔偿损失应否支持。本院认为：双方当事人对一审认定由巨潮公司返还富强公司保证金150万元均无异议，予以确认。本案争议的第一个焦点，即富强公司诉请巨潮公司支付工程款及资金占用费应否支持问题。富强公司主张其进场施工后，巨潮公司未付工程款的事实有公安机关对巨潮公司原法定代表人罗仁敏及富强公司人员古贝的询问笔录证实。从公安机关对巨潮公司原法定代表人罗仁敏及富强公司人员古贝的询问笔录的陈述内容来看，不能确定何时进场施工，工程量多少，没有双方签字的确认。富强公司一审提供的《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》系其单方制作，没有得到巨型潮公司的确认，且富强公司在一审庭审中经电话询问了解因工程早已停工，原貌不存在了，工程量无法鉴定，故对其提出的该项请求，无充分依据证实，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。关于本案争议的第二个焦点，即富强公司诉请巨潮公司赔偿损失应否支持的问题。富强公司主张巨潮公司赔偿损失，在一审中提供《进场通知书》、古贝签字确认的《入场清单》、《邮件回执》及《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》证实。对此，从公安机关对古贝的询问笔录来看，古贝受富强公司委托以富强公司名义与巨潮公司签订合同后对外招揽工程队施工，并收取工程队保证金，其与该公司有利害关系，且提供的上述证据均系其单方制作，未经双方结算确认，巨潮公司不予认可。富强公司未能提供按合同约定的结算依据予以印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，富强公司提供的证据不足以证实其何时进场施工、施工设备和人员具体数量、施工时间、停工时间等，故其诉请巨潮公司赔偿停工损失的诉请，没有事实依据，本院不予支持。对此，一审认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人贵州富强建筑工程有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35221元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  陈福江审判员  王 锦二〇一七年十一月二十四日书记员  吴凤响