.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2017）宁05民终709号上诉人（原审原告）：陈强，男，1984年2月15日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁居保，男，1970年6月2日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：张学武，宁夏鸣钟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周学彬，男，1963年2月15日出生，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：周玉忠（系周学彬儿子），男，1986年5月3日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。上诉人陈强、袁居保因与被上诉人周学彬合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈强及其委托诉讼代理人张学兵，上诉人袁居保及其委托诉讼代理人张学武，被上诉人周学彬的委托诉讼代理人周玉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈强上诉请求：1.撤销原判，改判袁居保向陈强给付款项180756.78元，改判周学彬向陈强支付应付的截留款项120707.68元；2.判令周学彬在收到2014年度IV标段下剩工程质保金后将其中的一半直接支付于陈强（具体数额以实际支付数额为准）；3.由袁居保、周学彬负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审对陈强、袁居保应得工程款及袁居保实领款项数额均少认定4万元。二人应得工程款总额为819707.68元，袁居保实领78.62万元，多领l80756.78元应退还陈强。周学彬领取的税金、资料费、招标费等前期由周学彬负责配支的相关费用共计248940元，周学彬实际领款30万元，其中有4万元是扣付了在工程承包前，袁居保孩子上学为向周学彬所借的4万元借款。该笔款项与合伙没有关系。三项工程陈强和袁居保应领取的工程款为8l9707.68元，而非779707.68元。三方结算行为表明，三人一致同意周学彬从工程中扣付与工程无关的袁居保的个人借款。因此，该4万元应算作袁居保的已领款项，袁居保实领78.62万元，而非74.62万元。袁居保应分得200443.22元，其共应领取605443.22元，多领的180756.78元应退还陈强。三项工程的保证金及工程款共计1111907.68元，陈强投入338790元，袁居保投入40.5万元，共计743790元，下剩368117．68元。按双方投入比例分配，陈强应分得167674.46元，加上投入的338790元，共应领取506464.46元，实际领取了20.50万元，下差301464.46元。袁居保应分得工程款200443.22元，加上投入的40.5万元，共应领取605443．22元，其实领78.62万元，超领的180756.78元应退还给陈强。周学彬应直接向陈强给付截留的工程款120707.68元。陈强应得保证金及工程款共计506464.46元，已领20.50万元，袁居保应退付多领的180756.78元，下差的l20707.68元应由周学彬直接给付。周学彬在收到2014年度Ⅳ标段下剩工程质保证金后，将其中一半应直接支付于陈强。袁居保上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈强的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由陈强负担。事实和理由：双方之间的合伙事务不具备结算条件，工程项目中的院墙、水窖、房屋等项目工程款尚未结算，部分质保金也未退还，合伙事务至今尚未终止，不存在结算条件。陈强也未提出退伙。一审判决袁居保向陈强支付162537元错误。陈强提供的所谓结算单据，只能证明双方合伙期间产生的部分费用及周学彬实际收取的款项，并不能客观反映双方合伙期间的收入及支出情况，不能作为结算依据。合伙期间，因资金短缺，多次向他人借款用于合伙事务，借款30余万元应当从陈强分配的款项中予以扣减。周学彬将其承包工程转包给袁居保、陈强，与本案不属于同一法律关系，周学彬不是本案适格当事人。陈强针对袁居保的上诉辩称，截至目前工程早已完工，工程款已经支付，下剩质保金和围墙等工程款也已在拨付中，符合结算程序。就算合伙事务没有终结，也并非不能结算。袁居保针对陈强的上诉辩称，袁居保并未于施工前向周学彬借款4万元，是工程开始后向周学彬借款4万元用于合伙事务。周学彬辩称，周学彬截留13万余元不属实。工程后期还产生费用，做工程期间，袁居保借周学彬的111080元在本案中没有显示，给陈强陆续付的3万元，房子款、人工工资、材料费、砖款、沙子都没有结算。陈强提到的4万元是工程期间借的，具体用途不清楚。陈强和袁居保是否结算不清楚。陈强向一审法院起诉请求：1.判令袁居保立即返还多领取的陈强合伙资金、保证金及利润209779.02元，周学彬对上述债务承担连带责任；2.判令周学彬向陈强给付截留的应付于陈强的合伙入资金、保证金及利润132969.82元，以上一、二项合计342748.84元；3.判令周学彬在收到2014年度IV标段下剩工程质保金后将其中的一半直接支付于陈强（具体数额以实际数额为准）；4.本案诉讼费由袁居保承担。一审法院认定事实：袁居保又名为袁杰。经周学彬介绍，陈强与袁居保合伙承包了中卫市沙坡头区长流水沙化土地封禁保护补助试点项目（第五标段），世界银行贷款宁夏黄河东安防沙治沙项目。双方未签订书面合伙协议，未明确约定出资额和盈余分配。双方对涉案工程进行了施工，并已经完工。陈强给袁居保书写清单1张，载明：”陈强贰万信用卡、玖万现金（其中伍万交保证金）、壹拾万借款（肆分利息）、伍仟元现金、陆仟零玖拾捌元；袁杰伍万现金（交保证金）、贰拾万借款（叁分利息）交保证金壹拾玖万肆仟元、壹拾万借款（贰分利息）、伍万信用卡（吴天发）、伍仟元现金”。以上袁杰的投资数额共计40.5万元。2016年2月2日，袁居保给陈强出具清单载明：”陈强2014年6月28日之前工程款：贰万元信用卡、玖万元现金、伍仟元现金+陆仟零玖拾捌元+陆仟柒佰壹拾元=壹万柒仟捌佰零捌元、柒万元、壹拾万元（冯琪肆分利），合计贰拾玖万柒仟捌佰零捌元；2016年2月2日票已交付袁居保，账未算，共合计为叁万零玖佰捌拾贰元整；景兆喜挖机工程款陈强付壹万元整”。该清单中款项数额共计338790元。2016年2月3日，陈强、袁居保、周学彬三方进行了结算后，出具结算单3张，三方在结算单上均签字确认。第1张结算单载明：”第一笔款80万元（其中10万元税款、周学彬拿走10万元、剩余60万元付工程机械费）、第二笔款20万元（周学彬拿走）、第三笔款30万元（资料费2万元、陈强拿走10万元、袁杰拿走18万元）、第四笔款14.9万元（陈强拿走4.5万元、袁杰拿走10.4万元）；周学彬总计拿走工程款30万元，袁杰总计拿走工程款28.4万元，陈强总计拿走工程款14.5万元；周学彬拿走的30万元包括举进费、招标代理费等共计288940元，下欠11060元”。第二张结算单载明：”总价659258元，实付487850.92元，应付439065.82元；扣除举进费、税款等费用后工程款余额为311909.82元，已付20万元，下欠111909.82元”。该项工程中的已付20万元工程款由袁居保领取。第三张结算单载明：”世行项目房子款总造价94486.31元，实付69919.86元，应付62928.86元，扣除税款、挂靠费后房子拿款54737.86元，付工程工人工资2.7万元”。该项工程的工程款由周学彬持有,2.7万元由周学彬垫付。涉案工程款尚有部分款项未支付，质保金也未退还。涉案工程保证金29.22万元已退还给袁居保，袁居保领取保证金后向陈强给付了3万元。2016年春节前，周学彬向陈强给付1万元工程款。2017年春节前，周学彬向陈强给付2万元工程款。一审法院认为，陈强、袁居保口头达成合伙协议，双方之间形成的合伙关系合法有效，应受法律保护。双方对合伙事务完成后，对三项工程进行了结算，结算后合伙人可以分割包括合伙出资及利润在内的合伙财产。三项工程应支付给陈强、袁居保的工程款分别为440060元（28.4万元+14.5万元+11060元）、311909.82元、27737.86元（54737.86元-2.7万元），以上合计779707.68元。涉案工程退还保证金29.22万元，全部由袁居保领取，袁居保领取后向陈强支付了3万元，下剩26.22万元由袁居保持有。保证金、工程款共计1071907.68元由陈强、袁居保共同分割。依据双方庭审中提交的证据可以确定，陈强的出资额包括保证金在内为338790元；袁居保的出资额包括保证金在内为40.5万元，对陈强书写的清单中袁杰名下的其他投资额，陈强认为不是其书写，袁居保也未提供证据证明，对其他数额不予认定。扣除出资额后下剩328117.68元由陈强、袁居保进行分配。双方未明确约定出资额和盈余分配比例，应当依据双方的出资比例来确定盈余分配。陈强出资额为338790元；袁居保出资额为40.5万元，按出资比例分配盈余，袁居保应当获得的盈余为178663元〔40.5万元÷743790元（338790元＋40.5万元）×328117.68元〕，陈强应当获得的盈余为149454.68元。以上，陈强总共应当分得款项共计488244.68元（338790元＋149454.68元），袁居保总共应当分得款项共计583663元（40.5万元＋178663元）。现袁居保实际领取了74.62万元（28.4万元+20万元＋26.22万元），陈强实际领取了20.5万元（14.5万元+2万元+1万元＋3万元），故袁居保应当将多领取的162537元（74.62万元-583663元）给付给陈强。对陈强要求周学彬向其给付截留款的诉讼请求。周学彬未到庭参加诉讼，截留款项的数额不能明确，陈强也未提供充分证据证明，且对周学彬截留的款项应当由陈强、袁居保共同向周学彬主张，故对该项诉讼请求不予支持。对陈强要求周学彬给付下剩工程质保金的诉讼请求。涉案工程的质保期未过，应领取质保金的数额不能确定，故对该项诉讼请求不予支持。袁居保提出代陈强偿还借款，陈强实际领款数额为31.5万元的辩解意见，陈强不认可，袁居保也未提供证据证明，故其辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。袁居保提出合伙期间尚有部分合伙债务未清偿的辩解意见，陈强不认可，袁居保也未提供证据证明，故其辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。周学彬经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃其诉讼权利，依法可缺席判决。判决：一、袁居保于判决生效后十日内向陈强给付款项162537元；二、驳回陈强的其他诉讼请求。案件受理费6442元，由陈强负担3387元，由袁居保负担3055元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，袁居保提供的证据有：1.证明及欠条（复印件）各1份，证明因合伙事务需要，尚欠石油公司油款1万元未支付；2.便条1份，证明因合伙事务需要，袁居保共计投入78万元。陈强质证称，认可证据1中的欠条真实性，对证明不认可，证明主体是否和欠条主体一致无法证实；证据2真实，但不是袁居保的一人出资。周学彬经质证表示其不清楚。周学彬提供的证据有：借款明细（复印件）1份，证明袁居保做工程期间向周学彬借款11余万元。陈强质证称，明细无法与原件核实，对真实性有异议。袁居保质证称，该款项系做工程缺资金向周学彬陆续借的，用到了工程中。陈强未提供新的证据。对袁居保提供的证据，本院认定如下：证据1、2与结算双方确认的内容不符，对其证明效力不予确认。对周学彬提供的证据，本院认定如下：该明细无法与原件核对，其真实性存疑，亦不能证明明细中所列款项用于陈强、袁居保合伙事务之中，对其证明效力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈强和袁居保对双方是否就合伙事宜进行了结算陈述不一致，陈强陈述其与袁居保已就合伙事宜进行了结算，袁居保应向其退还多领取的合伙资金，袁居保陈述其和陈强对合伙事宜并未最终结算，合伙事务尚未终止。根据双方的陈述和陈强、袁居保均认可的三份结算单据，结合目前陈强、袁居保合伙状态，双方就合伙出资和目前合伙应分配的利润数额明确，不论陈强、袁居保之间的合伙事务是否终止，是否最终结算，不影响双方对已明确的出资和利润按出资比例进行分配。一审根据本案在案证据，判决袁居保向陈强退还多领取的合伙资金，并无不当。袁居保要求驳回陈强诉讼请求的主张与双方合伙的实际状态不符。陈强提出结算的合伙资金中有4万元系袁居保个人支出，非合伙事务支出，应予分配，但陈强的该主张与其签字认可的结算单内容不符，结算单中对该4万元的实际用途也未明确，袁居保亦不认可，故陈强提出一审少认定合伙资金4万元的上诉理由，根据本案目前在案证据，尚难以认定。因陈强、袁居保合伙施工的工程质保期未过，应领取质保金的数额不确定等原因，陈强要求周学彬给付截留款等事宜，可另行解决。综上所述，陈强、袁居保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6628元，由上诉人陈强负担3078元，由上诉人袁居保负担3550元。本判决为终审判决。审判长薛鹏飞审判员韩金芳审判员吕广飞二〇一七年十一月二十一日书记员张津附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。