山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6220号上诉人（原审原告）：济南新宏新汽车销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：王新，总经理。委托诉讼代理人：李想，山东天宇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马延强，男，该单位副总经理。被上诉人（原审被告）：刘超，男，1987年6月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇青苗，山东国栋律师事务所实习律师。上诉人济南新宏新汽车销售有限公司（以下简称济南新宏新汽车公司）因与被上诉人刘超劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南新宏新汽车公司上诉请求：1.请求法院判定济南新宏新汽车公司不予支付刘超未签订劳动合同双倍工资差额33697.3元；2.请求法院判定济南新宏新汽车公司不予支付刘超经济补偿金4438元；3.请求法院判定济南新宏新汽车公司不予支付刘超2016年11月份工资4438元；4.请求判定刘超退还其收取用户担保费余款共计13980元给济南新宏新汽车公司；5.请求判定刘超支付济南新宏新汽车公司经济赔偿金20657.7元；6.请求判定刘超退还在某积分平台以积分换购的商品价值总计10287.8元给济南新宏新汽车公司。事实与理由：1.刘超2016年3月到济南新宏新汽车公司开始工作，试用期为3个月。入职后次月，济南新宏新汽车公司人事部门通知刘超签订劳动合同，但刘超一直未做理会；5月，济南新宏新汽车公司人事部门准备好劳动合同再次通知刘超，至后期多次提醒，但均被刘超以休班、没空等各种理由推拖；到10月左右，刘超表示不一定干到什么时候就不干了，签不签合同无所谓，因此至刘超离职时一直未签劳动合同。济南新宏新汽车公司5月份曾经准备好合同等刘超来签，判决书中指出：“因劳动合同没有刘超签名也没有单位盖章及其负责人签字，不予确认”，济南新宏新汽车公司与员工所签署劳动合同都是由员工先签字，再由负责人签字并盖章，合同上没有负责人签字盖章并不代表济南新宏新汽车公司未向刘超提供合同。刘超在仲裁申请书以及仲裁庭审时表示“2016年12月1日无意中得知济南新宏新汽车公司应当与其签订书面劳动合同并缴纳社会保险，向济南新宏新汽车公司提出申请但被济南新宏新汽车公司拒绝”，这显然不符合事实：刘超12月1日休班，12月2日至4日均未出勤（期间济南新宏新汽车公司多名工作人员多次与其联系均未果），刘超不曾向济南新宏新汽车公司提出过签合同、交保险。判决书中指出“双方对人事主管手机截屏真实性无异议，法院予以确认”，在2016年11月30日的微信聊天记录中，人事主管询问刘超“还不交保险吗?不交赶紧来写申请缓交的申请”，刘超回复“好的”，这与其表示“向济南新宏新汽车公司提出申请但被济南新宏新汽车公司拒绝”明显是矛盾的，济南新宏新汽车公司人事主管曾多次通知或提醒刘超签合同、交保险，且不止以这一种形式；至于“人事主管证明属证人证言，未出庭接受质证，不予确认”，如有必要，济南新宏新汽车公司完全可以让人事主管出庭作证。另外，刘超刚入职不久时曾提出过要离职，并以让济南新宏新汽车公司支付其未签合同未交保险的补偿来威胁济南新宏新汽车公司，这就证明刘超当时对用人单位与劳动者之间需签订劳动合同一事是知晓的（此事济南新宏新汽车公司销售部综合业务经理刘某可作证明，因当时济南新宏新汽车公司此岗位没有其他合适人选，故以增加实习工资、提前转正等条件继续留用刘超)。其次，刘超并不是初次就业人员，在来济南新宏新汽车公司之前曾在其他两家公司工作过，其表示不知道用人单位应与员工签订书面劳动合同并缴纳社会保险，这显然不符合逻辑。自刘超入职以来，一直都是济南新宏新汽车公司人事主管主动找刘超提醒签合同事宜，从未接到过刘超提出任何关于签合同、交社保的要求。济南新宏新汽车公司认为:双方未签订书面劳动合同的主要原因在于刘超，刘超应承担主要责任；另外，刘超至后来一直不签订合同明显是有意为之，其目的就在于后期离开时以此为借口要求济南新宏新汽车公司进行赔偿。2016年11月刘超所经手办理的某公司贷款业务中没有一个按要求向主管金融公司上传资料，其中最早一笔业务办理时间是11月4日，这就表明刘超在11月初的时候就已经不打算在济南新宏新汽车公司正常工作了。综上，济南新宏新汽车公司请求法院判定济南新宏新汽车公司不支付刘超未签订劳动合同双倍工资差额33697.3元。2.根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，用人单位在劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”或“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，济南新宏新汽车公司制定并颁发的“集团员工手册”第九章第二条中明确“无故离岗：(1)连续二个工作日无故缺勤，或未经批准休假者将被视为旷工。直接主管将亲自联络本人查明原因，并于满二天后的一天内交出“辞退处分报告”；(2)在一个自然月内未经批准缺勤总计二天者被视为旷工并予以辞退，未发放工资及补贴将作为给公司补偿。”此员工手册早在刘超入职几年前就已经在实行了，并不是针对刘超而刚刚制定的，即使刘超没有签字，也不能否认此制度的存在，而且此制度有员工代表签字，且刘超以及其他新进人员在入职时都会进行培训。刘超2016年12月2日至4日连续3天未出勤，期间济南新宏新汽车公司未接到刘超任何形式的请假申请，其部门经理与同事多次与其联系未果，此行为属于无故旷工2天以上；2016年12月5日上午，济南新宏新汽车公司人事主管使用刘超不熟悉的号码联系到刘超，刘超在通话中表示说不干了，工资也不要了，至此济南新宏新汽车公司才按制度发送邮件将其辞退。刘超单方面离职，正在进行的业务被中断，其工作也没有交接给他人，“某公司2017年1月9日、10日的邮件及附件，2016年12月20日己放款零售客户未寄回归档资料通报，某金融函件”等均可以证明因刘超的突然离职，造成济南新宏新汽车公司业务中断、停滞等一系列问题，与本案有较强的关联性；刘超11月共办理某公司贷款业务13笔，其中至少有6笔未完成抵押登记、未上传资料，这6笔业务直到12月20日才完成抵押登记，虽然未给济南新宏新汽车公司带来巨大的直接经济损失，但足可以证明刘超在11月没有完全履行其应有的职责、没有完成其正常的工作，济南新宏新汽车公司扣发其11月工资是有依据的。虽然本案中双方未订立书面合同，未就刘超在何种情况下给济南新宏新汽车公司造成损失承担赔偿责任进行约定，但刘超在济南新宏新汽车公司担任金融专员一职，其岗位职责中包含“4、协助客户提交金融贷款申请并帮助客户准备相关的申请文件和材料；5、提交贷款申请和文件材料给信用审核部门；6、在贷款批准之后，从经销商和客户处收集车辆抵押登记所需文件”。济南新宏新汽车公司认为，刘超在11月并没有完成其正常的业务工作，也就不应该获得正常的劳动报酬；济南新宏新汽车公司根据公司出台的制度对刘超予以辞退，且扣发其11月工资，是因为其严重违反了济南新宏新汽车公司的规章制度并给济南新宏新汽车公司造成重大损害，并没有任何违法之处，是正当履行《劳动合同法》所赋予用人单位的权利。因此，济南新宏新汽车公司请求法院判定济南新宏新汽车公司不予支付刘超经济补偿金4438元及20l6年11月份工资4438元。3.刘超在济南新宏新汽车公司工作期间任职销售部金融专员，负责为购车用户介绍贷款业务并为贷款购车用户办理相关手续。2016年9月，刘超在济南新宏新汽车公司工作已近半年时间，当时济南新宏新汽车公司销售经理通知内勤可由刘超先向用户收取担保费，再由其交给担保公司，剩余部分交内勤保管(之前都是将担保费直接交给内勤处理)。2016年9至11月期间，济南新宏新汽车公司销售的贷款购车业务中，有23台车的担保费由内勤收取，另外29台车的担保费由刘超收取，此29台车共收取担保费28020元，其中14040元交至担保公司，剩余13980元应交销售部内勤，至今此部分担保费刘超一直未上交。济南新宏新汽车公司请求法院判定刘超退还以上费用共计13980元给济南新宏新汽车公司。关于未上交担保费问题，另有一件事需要说明，2016年11月30日，济南新宏新汽车公司销售经理、销售内勤曾与刘超一同核对过应交回担保金的数额，核对后的明细表刘超签字后交由销售经理保管，当时销售经理放在其电脑键盘下面，次日也就是12月1日销售经理上班时发现核对明细丢失。11月30日刘超向人事部门申请12月1日休班，但在后期人事主管整理12月考勤明细时发现刘超曾在12月1日早晨7点35分到过公司并打卡，但并未参加8点15分的公司早点名，之后就一直未再出勤。判决书中所提到“29位用户明细、内勤记录本，未经刘超签名确认，一审法院不予确认”，其实济南新宏新汽车公司与刘超曾经有一份双方签字确认的明细表，但后来丢失。结合前面所提到11月贷款购车手续刘超都未进行抵押、上传，济南新宏新汽车公司认为刘超不完成工作、携款离职这些行为都是计划己久、有意为之。4.2016年11月，济南新宏新汽车公司由某公司办理贷款业务共13笔，此13辆车中至少有6辆车直到12月20日才完成抵押登记，且这13辆车均未上传抵押手续，此为刘超的严重工作失误。2016年12月有16辆车的抵押手续未上传；2017年1月9日厂家金融公司给济南新宏新汽车公司发来“零售合同抵押贷款预警报告”截止1月6日，共有32辆车未上传资料，其中抵押时间超过30天的有17台（最长的为66天，2016年11月4日放款)，按照金融公司规定，抵押时间超过30天即视为抵押延期，以上均是由于刘超没有进行工作交接而造成的问题。2017年l月10日，金融公司给济南新宏新汽车公司发来邮件，将济南新宏新汽车公司提车设置由“见票放款”改为“见绿本放款”，这就要求济南新宏新汽车公司在贷款用户提车时需要先垫付贷款部分的资金才能进行交车，且用户只能在交车后完成所有挂牌手续、将车辆绿本传至金融公司、确认放款后才能提车，此项调整给济南新宏新汽车公司在资金周转和交车速度上带来极其严重的影响，并给济南新宏新汽车公司造成了直接经济损失：调整放款设置后，济南新宏新汽车公司为11辆贷款车辆垫付资金所产生利息657.7元；其余还带来很多间接影响，如资金短缺造成完成进货任务更加困难、交车时间延长导致用户不满等等。后期，由于未抵押车辆较多，厂家金融公司对济南新宏新汽车公司提出警告，有可能会将提供给济南新宏新汽车公司的贷款额度从1000万降至500万，后经济南新宏新汽车公司多方协调才未被降额。另外，济南新宏新汽车公司另一合作金融公司(某某汽车金融有限责任公司）所办理业务中，有1台车于2016年11月22日签订合同，11月30日金融公司放款，直至2017年2月7日一直未办理抵押登记，金融公司给济南新宏新汽车公司发来函件，告知抵押时间如超过规定期限（30天），该车辆在还款过程中出现任何问题都由济南新宏新汽车公司承担相关连带责任。以上问题都是由于刘超工作失误、突然离职、未进行工作交接等原因所造成的：因为车辆延期抵押，给济南新宏新汽车公司造成了直接经济损失，还影响到济南新宏新汽车公司在金融公司方面的信誉；如果金融公司给济南新宏新汽车公司降低贷款额度，将给济南新宏新汽车公司资金流动造成困难并带来更为巨大的经济损失；未抵押车辆的用户如果在还贷期限内出现不还款、重大事故等情况，将由济南新宏新汽车公司来偿还贷款以及承担因此而造成的经济损失。综上，济南新宏新汽车公司请求判定刘超支付济南新宏新汽车公司直接经济损失——1月济南新宏新汽车公司为贷款购车用户垫付资金利息657.7元；间接经济损失——11月未抵押车辆经济赔偿金、12月未抵押车辆经济赔偿金、金融公司方面信誉损失赔偿金、1月贷款用户延期提车经济赔偿金共计20000元，以上经济赔偿金共计20657.7元。5.自2016年6月l日起，刘超通过某积分平台，先后分20余次使用此平台积分兑换商品100多件，邮寄至其私人地址，此行为属于严重的侵占公司财物行为。某积分平台中的积分属公司财产，应由济南新宏新汽车公司决定如何支配，未经同意个人不得私自侵占、使用。因此，济南新宏新汽车公司请求法院判定刘超退还其兑换的所有商品，按商品积分等值共计10287.8元。6.认定事实错误。（1）济南新宏新汽车公司与刘超签订劳动合同在法律上的地位是平等的，未签订书面劳动合同的原因完全在于刘超自身原因，济南新宏新汽车公司已尽到督促刘超履行签订劳动合同的义务，济南新宏新汽车公司自身无过错。（2）济南新宏新汽车公司与刘超之间存在事实劳动关系，刘超就应遵守济南新宏新汽车公司的规章制度，自2016年12月2日至12月5日刘超一直未到济南新宏新汽车公司工作，也未提出任何请假的申请，这严重违反了济南新宏新汽车公司的规章制度。（3）刘超的工作岗位是金融专员，在济南新宏新汽车公司具有唯一性，其应承担未尽勤勉尽责义务导致济南新宏新汽车公司在买车贷款方面遭受的损失的责任。适用法律错误，济南新宏新汽车公司与刘超解除劳动关系的原因是刘超严重违反济南新宏新汽车公司的规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，严重违反用人单位规章制度的用人单位可以提出解除劳动关系，并不需要支付经济补偿金。刘超辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回济南新宏新汽车公司的上诉请求，维护刘超的合法权益不受侵害。济南新宏新汽车公司向一审法院起诉请求：1.请求不予支付刘超未签订劳动合同双倍工资33697.3元；2.请求不予支付刘超解除劳动关系补偿金4438元；3.请求不予支付刘超2016年11月工资5833元；4.请求判令刘超退还收取购车用户的担保费余额13680元；5.请求判令刘超赔偿经济损失62049.36元。一审法院认定事实：2016年3月9日至2016年12月1日刘超在济南新宏新汽车公司从事金融专员工作。工作期间，双方未签订劳动合同，未缴纳社保。关于刘超的工资组成，济南新宏新汽车公司称由基本工资1500元+效益工资+电话补助40元组成，刘超称入职时约定5000元，工资具体组成不清楚，但双方均未提交证据证实。2016年3月，刘超工资为1222元，2016年4月至2016年10月刘超工资总额共计34284.3元，双方均认可刘超离职前平均工资是4438元。刘超工资发放至2016年10月，其后工资未发放。另查明，刘超提交的职业及收入证明显示，刘超月收入为5000元。2016年12月5日，刘超向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除刘超与济南新宏新汽车公司的劳动关系；2.裁决济南新宏新汽车公司支付刘超9个月的双倍工资合计45000元；3.裁决济南新宏新汽车公司支付解除劳动关系经济补偿金5000元；4.裁决济南新宏新汽车公司补发2016年11月1日至12月5日的期间工资5833元；5.裁决济南新宏新汽车公司补缴2016年3月至12月期间的社会保险。济南新宏新汽车公司在该案中提出反诉请求：1.刘超自2016年12月初至今一直未出勤，且未向济南新宏新汽车公司提出请假申请，裁决解除与刘超的劳动关系；2.刘超在职期间私自收取购车用户担保费13680元，至今未上交至济南新宏新汽车公司，裁决刘超上交以上担保费共计13680元；3.刘超在工作期间因工作失误以及离开公司后未完成工作给济南新宏新汽车公司造成的直接、间接经济损失，裁决刘超支付济南新宏新汽车公司经济补偿金5万元；4.刘超在职期间，使用公司的办公设备伪造证件，给济南新宏新汽车公司带来不良影响及风险，裁决刘超支付济南新宏新汽车公司经济补偿金5000元。该委经审理后，作出济历下劳人仲案【2016】1198号裁决书，裁决：一、自12月5日起双方解除劳动关系，济南新宏新汽车公司支付刘超未签订劳动合同二倍工资33697.3元；二、济南新宏新汽车公司支付刘超解除劳动关系经济补偿金4438元；三、济南新宏新汽车公司支付刘超2016年11月份工资5833元；四、驳回刘超的其他仲裁请求；五、驳回济南新宏新汽车公司的全部仲裁请求。济南新宏新汽车公司不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院，刘超未向法院提起诉讼。一审法院认为，关于刘超要求济南新宏新汽车公司补缴社会保险的仲裁请求，因社会保险缴纳属于行政管理职责，依法不属于人民法院劳动争议的受理范围，故一审法院不予处理。双方均认可刘超工作至2016年12月1日，之后刘超未再提供劳动并以未缴纳社保为由于2016年12月5日提起仲裁要求解除劳动关系支付经济补偿金。一审法院确认双方劳动关系于2016年12月5日解除。济南新宏新汽车公司与刘超未签订书面劳动合同，且提交的证据不足以证明未签订劳动合同是刘超个人原因，故对济南新宏新汽车公司不予支付刘超未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。济南新宏新汽车公司应支付刘超2016年4月9日至12月5日期间双倍工资差额，根据刘超的工资流水计算，该数额不低于仲裁裁决确认的33697.3元，因刘超未对仲裁裁决提出异议，故一审法院确认济南新宏新汽车公司应予支付刘超未签订劳动合同二倍工资33697.3元。济南新宏新汽车公司在劳动关系存续期间未依法为刘超缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条的规定，其应向刘超支付经济补偿金。双方劳动关系存续期为2016年3月9日至2016年12月5日，离职前刘超月均工资为4438元/月，故济南新宏新汽车公司应支付刘超经济补偿金4438元。因双方均认可刘超正常工作至12月1日，工资发放至10月份，因此对济南新宏新汽车公司不予支付刘超11月份工资的诉讼请求一审法院不予支持。因刘超未对仲裁裁决提出异议，故一审法院仅确认济南新宏新汽车公司应支付的11月工资。关于刘超11月的工资，因双方均未能提交证据证实具体的工资数额，且刘超所称的每月5000元与实际发放的工资也不相符，故一审法院按照刘超离职前的平均工资予以确定，即济南新宏新汽车公司应支付刘超11月工资4438元。对于济南新宏新汽车公司主张的刘超退回担保款余额，因济南新宏新汽车公司未能证实其所主张的担保费均由刘超收取且未退还。对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于济南新宏新汽车公司主张刘超赔偿各项经济损失。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条和《工资支付暂行规定》第十六条规定了劳动者给用人单位造成损失应予赔偿的法定或约定情形，本案中双方未订立书面合同，未就刘超在何种情况下给济南新宏新汽车公司造成损失承担赔偿责任进行约定，刘超解除劳动关系亦不违反法律规定；且济南新宏新汽车公司提交的证据无法证明其各项损失已实际发生并确因刘超造成，即济南新宏新汽车公司要求刘超赔偿各项经济损失，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工资支付暂行规定》第十六条等法律规定，判决：一、原告济南新宏新汽车销售有限公司与被告刘超自2016年12月5日解除劳动关系；二、原告济南新宏新汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘超支付未签订劳动合同双倍工资差额33697.3元；三、原告济南新宏新汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘超支付经济补偿金4438元；四、原告济南新宏新汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘超支付2016年11月工资4438元；五、驳回原告济南新宏新汽车销售有限公司要求被告刘超退还收取购车用户的担保费余额13680元的诉讼请求；六、驳回原告济南新宏新汽车销售有限公司要求被告刘超赔偿经济损失62049.36元的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南新宏新汽车销售有限公司负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，济南新宏新汽车公司主张双方未签书面劳动合同系刘超的原因。根据上述法律规定，如刘超不与济南新宏新汽车公司签订书面劳动合同属实，则济南新宏新汽车公司应当终止劳动关系，而非选择继续用工迁就劳动者。因此，依据上述法律规定，即使刘超不与济南新宏新汽车公司签订书面劳动合同属实，本案双方未签订书面劳动合同，济南新宏新汽车公司存有过错，应按照法律规定支付未签劳动合同双倍工资差额。因此，济南新宏新汽车公司主张不应支付未签劳动合同双倍工资差额的理由不能成立，本院不予支持。济南新宏新汽车公司未依法为刘超缴纳社会保险费，符合支付经济补偿金的条件，故济南新宏新汽车公司应支付刘超经济补偿金4438元。劳动者提供劳动，用人单位应及时足额支付劳动报酬。二审中济南新宏新汽车公司认可刘超2016年11月正常提供了劳动，故济南新宏新汽车公司应向刘超支付2016年11月份工资4438元。关于济南新宏新汽车公司主张的刘超退回担保款余额，其在一审中提交的29位用户明细及内勤记录本未经刘超签名确认，且不能证实其所主张的担保费均由刘超收取且未退还。故一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当。关于济南新宏新汽车公司主张刘超赔偿各项经济损失。因济南新宏新汽车公司提交其单方制作的2016年11月至12月贷款购车明细及2017年1月分期购车明细，刘超对证据的真实性不予认可，且该证据亦无法证明其各项损失系因刘超造成并已实际发生，故一审法院对济南新宏新汽车公司要求刘超赔偿各项经济损失不予支持亦无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，济南新宏新汽车公司要求刘超退还在某积分平台以积分换购的商品价值总计10287.8元的上诉请求，系二审中增加的独立的诉讼请求，且案经调解不成，故对该项请求，本院不予处理，济南新宏新汽车公司可另行起诉。综上所述，济南新宏新汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南新宏新汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十一月二十三日书记员  郑香丽