四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2684号上诉人（原审原告、反诉被告）：绵阳市汇元后勤服务有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区小枧沟镇五里沟（西南科技大学城市学院科技楼二楼）。法定代表人：张文兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，四川众城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒华，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川科学城汉宇投资管理有限公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64号（科学城工学院食堂）。法定代表人：吴治雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳，四川道融民舟律师事务所律师。绵阳市汇元后勤服务有限公司（以下简称汇元公司）与四川科学城汉宇投资管理有限公司（以下简称汉宇公司）租赁合同纠纷一案，双方均不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，汇元公司的委托诉讼代理人王涛、张恒华及汉宇公司的委托诉讼代理人杨艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇元公司上诉请求：撤销原判，改判支持汇元公司的诉讼请求，驳回汉宇公司的诉讼请求，由汉宇公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：1.一审判令汉宇公司按照每年10000元的标准赔偿损失属认定事实不清，汉宇公司未在约定时间返还租赁物，导致汇元公司无法对租赁物进行占有使用，应当按照租金标准即每月21667元的标准支付租金。2.汉宇公司并未产生任何损失，不应对其赔偿。汉宇公司从租赁案涉房屋后获得了高额利润，一审法院仅审查了汉宇公司支出的成本以及收取房租收回部分成本，未考虑被上诉人经营收入从而判决损失不当。3.对修建房屋的损失不应当承担赔偿责任。根据签订的协议，委托经营期限为2年，汉宇公司修建房屋时应当预见到租赁期满后不再续租的风险，汇元公司不存在任何过错，不应当赔偿任何损失。4.一审法院违反规定重新启动鉴定程序，剥夺汇元公司质证的权利，程序违法。第一次委托鉴定因无法进行工程造价鉴定而终止。但汉宇公司再次申请对房屋进行成本鉴定，根据相关规定，鉴定程序终止后，不应再重新启动鉴定程序，故重新鉴定的费用应当由汉宇公司承担，且原审法院未准许汇元公司申请鉴定人出庭的请求，采纳未质证的鉴定意见书作为定案依据，属于程序违法。汉宇公司答辩称，租赁期间，汉宇公司修建了6间房屋，汇元公司对此知情，该6年房屋的产权归属，修建成本，折旧处理与租赁关系不是同一种法律关系，不能适用最高人民法院关于城镇房屋租赁的司法解释。合同到期后，汉宇公司及时向汇元公司交付了招待所等及应城市学院要求修建的房屋，一审按照每年1万元的标准继续支付租金与事实不符。汇元公司应当赔偿6间房屋及附属设施的修建成本。汉宇公司每年支付26万元的租金，本身就承担了经营风险，如果再自行承担修建房屋的成本不合时宜，不能因转租获利就抵消修建成本。汉宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汇元公司的诉讼请求，支持汉宇公司的反诉请求，由汇元公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定汉宇公司没有履行合同到期后的移交义务错误。本案租赁物是招待所及旁边的空地，合同到期后汉宇公司主动退还了招待所，撤出了场地，所有租赁物已经实际处于被上诉人的控制下。但本案空地上的房屋有6间是汉宇公司修建，其余30多间是吴治雄修建，汉宇公司与汇元公司签订租赁合同时吴治雄修建的房屋已经存在，对于吴治雄修建的房屋汉宇公司没有处分权，汇元公司也无权要求汉宇公司拆除，对于6间房屋，虽然汉宇公司应腾退，但汇元公司应赔偿。2.一审法院对房屋装修及附属设施没有鉴定没有事实和法律依据。一审法院向汉宇公司释明以修建成本作为赔偿依据，但没有对装修及附属设施进行鉴定，其理由是没有提交附属设施修建时间证据及凭证，该理由荒谬。本案应当对房屋装饰及附属设施进行鉴定并计入赔偿金额。3.一审法院认定汉宇公司应当承担主要过错责任没有事实及法律依据。在汉宇公司成立前，吴治雄自2008年开始与西南科技大学城市学院合作修建了30多处房屋，吴治雄不断投入资金改善城市学院师生生活水平，双方前期合作顺利，对房屋修建及使用年限有合理预期，故而在签订本案合同时，汇元公司仍然要求增加投资，根据多年的合作情况看，增加投资就是继续建房，汉宇公司增加了6处房屋，但使用2年就不能使用了，要求拆除，汇元公司当初就应当预见到继续投资修建房屋的使用年限，故应当承担主要赔偿责任。汇元公司答辩称，吴治雄是汉宇公司的出资人和法定代表人，案涉租赁物自2008年至2015年均由吴治雄及汉宇公司承租，出租时对使用期限进行明确约定，汇元公司在租赁期满后才收回租赁物，没有违反合同约定，不应当承担赔偿责任。在租赁空地上修建房屋没有经过汇元公司的同意，是汉宇公司改善经营环境的自主行为，汉宇公司能够预见到合同到期的风险，应自行承担修建费用。汉宇公司在本案中并未产生损失，其对外出租是每个门面2万元，还收取装修费、燃气安装费、清洁费等其他费用，6间房屋的租金每年就是24万元，而一审鉴定的成本才12万余元，汉宇公司并未产生损失。在租赁合同中也明确约定，改善就餐环境的投入由汉宇公司自行承担，故修建房屋的费用也应当由汉宇公司承担。汇元公司向一审法院起诉请求：1.判令《小吃街托管协议》于2015年7月18日终止，判令被告履行将在原告处承租经营的《小吃街托管协议》项下招待所一楼及旁边空地（含地上附着物）进行腾退，并立即交付原告。若被告未按时腾退则由被告承担相应的腾退费用；2.判决被告自2015年7月19日开始按照21667元/月承担因迟延腾退租赁物、交付租赁物义务给原告造成的经济损失，经济损失计算至实际交付租赁物之日；3.判决被告承担迟延履约的违约金5000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2013年7月11日签订一份《小吃街托管协议》，双方约定由被告利用原告的招待所及其旁边空地进行餐饮经营活动（具体位置位于绵阳市游仙区西南科技大学城市学院后勤楼旁边，占地面积约1500平米），由被告向原告按年缴纳租金（租金标准为260000元/年），委托经营期限为两年，自2013年8月19日至2015年7月19日止。在本协议履约期限届满后，原告不再与被告续签协议，但被告却未按合同约定和法律规定腾退场地，亦未对原告履行将原租赁场地恢复原状的义务。被告的违约行为导致原告无法按合同约定收回租赁物；被告的违约行为导致原告无法对租赁物进行处分、收益给原告造成了经济损失，应参照原合同租金标准进行损失赔偿；被告的行为严重违反合同约定，应按照合同违约条款承担相应违约责任。汉宇公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告汇元公司赔偿反诉原告汉宇公司房屋及室内装修损失40万元（最终以鉴定结论为准）；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告于2008年开始托管经营西南科技大学城市学院小吃街，在反诉原告经营期间，为了给城市学院师生提供更优质的后勤保障服务，反诉原告按照反诉被告及城市学院的要求陆续增加投入，先后修建了40余处保障性用房并进行了室内装修，为师生提供服务。原、被告签订的合同期间反诉原告修建了6间房屋，其余部分系在原、被告签订合同前由吴治雄修建。在双方于2013年7月签订的《小吃街托管协议》约定的经营期限到期后，汇元公司拒绝反诉原告使用上述房屋及室内装修，并要求反诉原告拆除所有房屋及室内装修。反诉原告认为，汉宇公司对上述房屋及室内装修享有所有权，同时上述房屋及室内装修系应汇元公司及城市学院要求修建，对于合同期内修建的6间房屋，该房屋的修建，反诉被告知情并同意了的，修建房屋也是为了履行合同约定，更好的为学校师生提供餐饮服务，同时因学校未取得土地使用权证导致修建的房屋没有报建及取得产权，反诉被告要求拆除房屋，应当承担赔偿责任。赔偿的范围包括房屋主体成本，还应包括装修、水电气安装及附属设施的成本。一审法院审理查明的事实：2013年7月11日，汇元公司作为委托方、甲方，汉宇公司作为受委托方、乙方，签订《小吃街托管协议》一份，协议第一条约定：根据有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上，甲方将其招待所一楼及旁边的空地委托乙方经营。第二条约定：乙方利用此部分资产，并适应增加投资，为甲方师生员工提供餐饮和生活保证。甲方根据合同约定对乙方的经营行为进行监督、检查；乙方自主经营、自负盈亏，市场化运行，自行承担经营过程中产生的社会影响和相关的法律责任。同时约定：委托经营期限为2年，自2013年8月19日至2015年7月18日。租金为26万元/年。甲方授权学院生活管理委员会对乙方的经营行为进行监督、检查。……乙方负责按照约定的标准对甲方就餐环境、操作间及其他设备进行改造、装修，改善就餐环境（费用自理），合同期满不得将附着在建筑物上的装修材料和门窗拆除或损坏，如有损坏照价赔偿。在合同终止、解除租赁关系时，乙方装修或改造与房屋有关的设施全部归甲方所有（可移动设施除外）。对经营范围的形象包装、广告设计应统一规范，费用自理、自愿。协议期内被告在案涉土地上修建了6间房屋（未报建，无产权），并对外出租，租金为每间每年2万元左右。协议约定期满后，原告不愿续租，被告向原告返还了招待所一楼，对于招待所旁的土地，因双方就土地上修建房屋的赔偿问题无法达成一致，虽未继续经营，但被告未予腾退及返还。审理过程中，被告申请对协议期内修建的6处房屋的价值进行鉴定，经释明及询问，被告明确为对按修建时成本对房屋的修建成本进行鉴定。2016年2月26日，四川鼎力建设项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定认为：合同期内（2013-2015）修建的六处房屋修建成本为121348.79元。产生鉴定费25000元（被告汉宇公司支付）。鉴定期间，被告汉宇公司向一审法院提交补充鉴定申请书，请求对附属设施（道路等）及室内装修部分进行补充鉴定。另，应予说明的是，对于鉴定机构的选定、现场勘验，原告拒绝参与，在鉴定过程中，根据鉴定机构要求一审法院向原告送达了现场勘验记录、通知及征求意见，原告在指定期限内未予回应。庭审中原告提交了两份证人证言，拟证明被告修建的部分店面的租金为2-3万元/年/间，安装气表时被告加收了1万元费用，以及店面内地砖、墙砖、水电都是租户（具体承租店铺的经营者）自己负责。被告的质证意见为证人未出庭接受质询，真实性无法核实，不予认可。另，原告提交了（2015）游民初字第2475号、（2016）川0704民初579号民事判决书及相关民事起诉书、庭审笔录，拟证明被告修建的店面年租金为2-3万元/年/间，被告收取的费用包括了租金及气表安装费用等，被告在经营期间无损失的产生。被告的质证意见为判决书是否生效不能确定，且所对应的并非协议期内修建的六间房屋，不能达到原告的证明目的。另查明，案涉招待所及旁边空地位于西南科技大学城市学院教育科研用地范围内。2012年8月18日西南科技大学城市学院与汇元公司签订《西南科技大学城市学院2012-2015学年后勤服务协议书》，西南科技大学城市学院将学校物业管理、绿化、物资仓库、资产及公物管理委托汇元公司组织实施。在案涉托管协议签订前，吴治雄与原告多次签订协议，经营招待所一楼及旁边空地，并陆续修建了四十余间房屋（未报建、无产权）。上述事实，有小吃街托管协议、后勤服务协议书、土地使用权证复印件、鉴定意见书、发票、民事判决书、证人证言、照片等证据及当事人当庭陈述予以佐证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。原、被告于2013年7月11日签订的《小吃街托管协议》，根据协议内容显示，该协议实质上系一份租赁合同，双方签订协议意思表示真实、明确，内容不违反法律强制性规定，协议成立并生效，对协议双方均具有约束力。协议约定“委托经营期限为2年，自2013年8月19日至2015年7月18日”，《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。即2015年7月18日履行期届满，合同的权利义务终止。《合同法》第九十二条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。具体到本案而言，在“托管协议”期限届满后，承租人即被告汉宇公司负有将租赁物返还给出租人即原告汇元公司的义务。应明确的是，《小吃街托管协议》中“乙方利用‘此部分资产’”的“此部分资产”，应指除被告所修建的六间房屋外的招待所一楼及招待所旁边土地及土地上的附着物。土地上的附着物（房屋及土地，不含被告修建的六间房屋）系吴治雄所修建，吴治雄虽系被告法定代表人，但并不等同于被告，被告与原告签订的协议系一份新的合同，亦无证据显示被告系继受了吴治雄的合同权利义务。对于除协议内修建的六间房屋外的地上附着物被告并非权利人，案涉土地上除被告修建的六间房屋外的地上附着物是否应予赔偿，并不属于本案审查范围。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告在协议到期后且原告明确告知不再续租的情形下，仅移交了招待所一楼，未完整腾退和移交租赁物，应当向原告承担赔偿责任，关于赔偿标准，参照租赁费并综合考虑建筑物和土地价值的差异以及双方过错，按照10000元/年的标准，自协议到期次日即2015年7月19日起计算至租赁物返还给原告之日止。《小吃街托管协议》第二条约定：乙方利用此部分资产，并适应增加投资，为甲方师生员工提供餐饮和生活保证。根据该约定，原告签订“租赁合同”具有特殊的合同目的性，即“为甲方师生员工提供餐饮和生活保证”，为达此合同目的，乙方即被告汉宇公司负有“利用此部分资产，适应增加投资”的义务。被告汉宇公司在协议期内修建六处房屋出租与食品经营户，扩大食品经营范围，也应属于“增加投资为师生员工提供餐饮和生活保证”，属于履行合同义务的一部分。前述六间房屋位于西科大城市学院内，修建期间原告未提出异议，办理燃气管道等亦给予支持，同时根据协议约定原告有权对被告的经营活动进行监督检查，根据上述事实，足以认定原告对房屋的修建是知情和默认的。案涉“托管协议”合同期仅两年，被告在修建房屋时应充分考虑到市场风险及协议到期后不再续租的可能性，对该行为产生的损失负有过错。双方签订的协议履行期为两年，但在签订协议前，被告法定代表人吴治雄与原告合作多年，连续签订多份合同，中间并无间断，并陆续修建多间房屋，原告在被告修建房屋时并未告知协议到期后将不再续签或可能不再续签，对于被告修建房屋产生的损失亦负有过错。综合考虑双方过错程度及被告通过收取租金的方式收回了部分成本，对于前述六间房屋的损失，由原、被告按照4:6的比例分担，即原告向被告赔偿损失48539.52元（121348.79元×0.4）。被告在合同期满后未及时腾退、交付土地，对该情形，合同中并未约定相应的违约责任，原告主张的违约金5000元，无合同及法律依据，一审法院不予支持。关于被告提出的对于六间房屋装饰装修及附属设施（包括道路等）的补充鉴定申请，一审法院认为，对于道路部分，庭审中经询问及要求，被告未能明确道路修建时间，亦未能提交证据证明道路系协议期内所修建，即被告无证据证明其系道路权利人，无权对道路主张权利，关于燃气安装部分，庭审中亦未提交相应支出凭证。对其鉴定申请，一审法院不予允许。关于装饰装修部分，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外”。根据举重以明轻的原则，合法建筑的装饰装修费用在无约定情形下承租人无权要求出租人补偿，对于非法建筑的装饰装修费用承租人当然亦无权向出租人请求补偿。对于装饰装修费用的鉴定申请，一审法院不予允许。在鉴定过程中，原告拒绝参与鉴定机构选定及现场勘验，在指定期限内对于现场勘验记录、通知及征求意见未作答复，应视为对相关权利的放弃。对于鉴定结论的效力一审法院予以确认，对于原告请求鉴定人出庭接受质询的申请一审法院不予允许。综上，判决如下：一、本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司在本判决生效后15日内向本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司交付《小吃街托管协议》约定的出租土地及土地上附着物（不含协议期内新修建的六间房屋），并在30日内对协议期内新修建的六间房屋进行腾退后交付于本诉原告。二、本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司自2015年7月19日起按照10000元/年的标准向本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司赔偿逾期返还租赁物的损失至本判决（一）项确定的义务履行完毕时止。三、反诉被告绵阳市汇元后勤服务有限公司在本判决生效后15日内赔偿反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司损失48539.52元。四、驳回本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司的其他诉讼请求。本诉案件收取案件受理费467元，由本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司负担（该费用本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司已预交，本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司在履行本判决时一并支付与本诉原告）;反诉案件收取案件受理费7300元,由反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司负担5000元，反诉被告绵阳市汇元后勤服务有限公司负担2300元。鉴定费25000元，由反诉原告负担15000元，由反诉被告负担10000元（该费用反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司已预交，反诉被告绵阳市汇元后勤服务有限公司在履行本判决时对其应承担的部分一并支付与反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司）。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由及在卷证据，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下：一、汉宇公司是否继续占用租赁物及如何支付占用费。2013年7月11日，汇元公司与汉宇公司签订《小吃街托管协议》，从协议内容来看，该协议虽名为托管但实为租赁关系，约定的租赁期限为2013年8月19日至2015年7月18日，租金为每年26万元。合同到期后，汇元公司不再续签租赁合同，汉宇公司应当依照约定按期返还租赁物，汇元公司认可汉宇公司返还了招待所一楼并称未返还其余场地，虽然汉宇公司辩称已经返还了全部租赁物，但未提交证据证实其履行了返还义务，应当承担举证不能的责任，故一审认定汉宇公司未返还租赁物并无不当。因汉宇公司与汇元公司之间存在争议，一审法院根据未返还租赁物的性质及经营现状等情况，酌定由汉宇公司按照每年1万元的标准向汇元公司支付占用费较为适当，予以维持。二、汇元公司是否应赔偿损失。根据汇元公司与汉宇公司签订的《小吃街托管协议》，在合同解除或终止后，汉宇公司装修或改造与房屋有关的设施全部归甲方所有（可移动设施除外），从该项约定可以看出，在合同终止后汇元公司可以无需向汉宇公司进行补偿，以此推定，汉宇公司建修6间房屋无论是否取得汇元公司同意，均不能依据《小吃街托管协议》向汇元公司主张赔偿或补偿。从过错责任分析，汉宇公司明知合同到期时间仍然坚持修建房屋，不论汉宇公司修建房屋是否客观上改善了就餐环境，其主要目的是为了获取自身的经营利益，应当承担相应的经营风险，不能因为汇元公司对修建房屋知情从而认定其具有过错，也没有证据证明汇元公司在合同到期后获得该房屋进行使用并获取了利益，汉宇公司与汇元公司就合同到期后房屋的处理问题没有一致意见，故汉宇公司主张赔偿没有法律依据，不应当支持。三、一审法院审理程序是否适当。汇元公司称一审法院重新启动鉴定程序，且在汇元公司未对鉴定结论进行质证的情况下就采信鉴定结论的意见进行裁判，但由于本院认为汇元公司对案涉房屋不承担赔偿责任，鉴定结论对汇元公司及汉宇公司的实体权利并无影响，且经一审法院通知，汇元公司不予答复的行为应当视为放弃权利的行为，故一审法院的审理程序不违反审判程序规定。综上，上诉人汇元公司的部分上诉请求具有事实及法律依据，依法应当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初427号民事判决第一项、第二项，即“（一）本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司在本判决生效后15日内向本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司交付《小吃街托管协议》约定的出租土地及土地上附着物（不含协议期内新修建的六间房屋），并在30日内对协议期内新修建的六间房屋进行腾退后交付于本诉原告；（二）本诉被告四川科学城汉宇投资管理有限公司自2015年7月19日起按照10000元/年的标准向本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司赔偿逾期返还租赁物的损失至本判决（一）项确定的义务履行完毕时止”；二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初427号民事判决第三项、第四项、第五项，即“（三）反诉被告绵阳市汇元后勤服务有限公司在本判决生效后15日内赔偿反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司损失48539.52元；（四）驳回本诉原告绵阳市汇元后勤服务有限公司的其他诉讼请求；（五）驳回反诉原告四川科学城汉宇投资管理有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回绵阳市汇元后勤服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四川科学城汉宇投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费绵阳市汇元后勤服务有限公司预交467元，四川科学城汉宇投资管理有限公司预交7300元，由绵阳市汇元后勤服务有限公司、四川科学城汉宇投资管理有限公司各自负担；二审案件受理费绵阳市汇元后勤服务有限公司预交9356元，四川科学城汉宇投资管理有限公司预交5467元，由绵阳市汇元后勤服务有限公司、四川科学城汉宇投资管理有限公司各自负担。四川科学城汉宇投资管理有限公司预交鉴定费25000元，由四川科学城汉宇投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 志审判员 田 苑审判员 陈兴旺二〇一七年十一月十日书记员 杨 丽