北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终11403号上诉人（原审原告）：北京万融厨禾餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街61号三层东侧。法定代表人：温如军，经理。委托诉讼代理人：党占荣，北京国旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵智杰，男，1988年11月1日出生，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：胡芳，北京市总工会公职律师。委托诉讼代理人：杨玉竹，女，1991年2月24日出生，北京市法律援助中心工会分中心职员。上诉人北京万融厨禾餐饮有限公司（以下简称万融餐饮公司）因与被上诉人赵智杰劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初12058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人万融餐饮公司之委托诉讼代理人党占荣，被上诉人赵智杰及其委托诉讼代理人胡芳、杨玉竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万融餐饮公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判我公司无需支付赵智杰违法解除劳动合同赔偿金19200元；无需支付赵智杰2016年3月1日至2017年2月28日期间休息日加班工资42246.25元；诉讼费由赵智杰承担。事实和理由：1.2017年1月28日在案外人孙景伟的带领下，赵智杰未经我公司允许擅自食用食材，严重违反公司规章制度及员工手册的相关规定，我公司依据公司规章制度及员工手册的规定，合法解除与赵智杰的劳动关系，无需支付赔偿金。2.双方在平等自愿的基础上依法签订了书面劳动合同，约定为不定时工作制，我公司已经足额计发工资，我公司属于餐饮企业，该行业的工作特性决定难以准确执行每周五天的工作时间和法定节假日的正常休息。我公司按照行业惯例所应提供的劳动时间制定了薪酬标准，该标准中已经包含了每月休息日的相应工资及节假日的加班费。赵智杰辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。万融餐饮公司向一审法院起诉请求：1、不同意支付赵智杰违法解除劳动关系赔偿金19200元；2、不同意支付休息日加班工资42246.25元；3、诉讼费由赵智杰负担。一审法院认定事实：赵智杰与万融餐饮公司于2016年3月1日签订一份劳动合同，约定：合同期限为2016年3月1日-2018年4月30日，从事厨房部粤菜头锅岗位工作。其中，劳动合同第22条为：“乙方自觉遵守北京万融厨禾酒店依法制定的规章制度及劳动纪律，严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程以及工作规范；服从管理，按时完成工作任务。”双方对于上述事实均予以认可，法院予以确认。2017年2月28日万融餐饮公司出具了《万融厨禾员工辞退通知书》，上载：由于万融厨禾于2016年3月26日正式营业以来至今，经营的粤菜，川菜等菜系影响整个店的营业收入状况，一直处于亏损状态，今与现厨房人员解除劳动合同，按签订的劳动合同内容里乙方已违约签订合同的第22条乙方在公司各阶段（月度，季度，年度）绩效考核中不合格，经整改后复评仍不合格者条约，以此条约在经营过程中导致万融厨禾亏损严重，给予后厨人员辞退，最后工作日为2017年2月28日。故即日起经过公司再三考虑对万融厨禾经营的菜系进行全面的整改，再次重新改换经营方式。辞退人员名单如下：孙景伟、赵智杰、陈光辉、周兼、熊祖兴、杨安心、曹非凡、胡向阳、卢勇、李立辉、王猛、郭松、赵祖强、苏春宇、冷丰秋、屈云鹏、李ＸＸ、申改霞。赵智杰离职前月平均工资为9600元/月。双方对于上述事实均予以认可，法院予以确认。赵智杰为了证明休息日和法定节假日加班事实的存在提交了：厨房排班表、考勤打卡记录、出勤表、工资表。其中，工资表显示自2016年3月-2017年2月期间，赵智杰的出勤天数均大于29天，万融餐饮公司对上述证据均予以认可，法院对上述证据的真实性均予以确认；法院同时对于赵智杰提出2016年3月-2017年2月期间每月休息日加班4天的主张，予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据经审理认定的事实，万融餐饮公司出具的《万融厨禾员工辞退通知书》中解除赵智杰劳动合同的理由为：经营的粤菜，川菜等菜系影响整个店的营业收入状况，一直处于亏损状态……按劳动合同第22条的约定，赵智杰在公司各阶段（月度，季度，年度）绩效考核中不合格，经整改后复评仍不合格者条约，以此条约在经营过程中导致万融厨禾亏损严重……然而，万融餐饮公司在本案起诉中主张解除赵智杰劳动关系的理由为“赵智杰在案外人孙景伟的带领下，未经允许擅自食用食材，严重地违反公司规章制度及员工手册。”，该点理由并未体现在其解除劳动合同通知书中。法院对于万融餐饮公司在起诉状中主张的上述解除理由，不予采信。法院以上述辞退通知书的内容来审查万融餐饮公司解除赵智杰劳动关系行为的合法性。《万融厨禾员工辞退通知书》中显示，万融餐饮公司解除赵智杰劳动关系依据的双方劳动合同第22条并非约定用人单位解除劳动关系的权利。其次，万融餐饮公司并未提交赵智杰在绩效考核中不合格的证据。故万融餐饮公司解除赵智杰劳动关系的行为不符合法律规定，现其公司不同意支付赵智杰违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。关于加班费一节，万融餐饮公司并未向法院提交其已就赵智杰的工作岗位获得不定时工作制审批的相关证据，法院对万融餐饮公司关于赵智杰工作岗位实行不定时工作制的主张，不予采信。依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，赵智杰在2016年3月-2017年2月期间每月休息日存在4天加班，但万融餐饮公司并未向法院提交对上述休息日加班其公司已安排赵智杰补休的相关证据，亦未提交已支付上述休息日加班工资的证据。故法院对于万融餐饮公司要求不支付休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。综上，判决：一、自判决生效之日起7日内，北京万融厨禾餐饮有限公司支付赵智杰违法解除劳动合同赔偿金19200元；二、自判决生效之日起7日内，北京万融厨禾餐饮有限公司支付赵智杰2016年3月1日至2017年2月28日期间休息日加班工资42246.25元；三、驳回北京万融厨禾餐饮有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万融餐饮公司于2017年2月28日出具《万融厨禾员工辞退通知书》，以赵智杰违反劳动合同第22条的约定，在公司各阶段（月度，季度，年度）绩效考核中不合格，经整改后复评仍不合格，在经营过程中导致万融厨禾亏损严重为由，辞退赵智杰。万融餐饮公司应就其《万融厨禾员工辞退通知书》中所依据的事实及合同约定承担证明责任。经审理，万融餐饮公司未能提供证据证明赵智杰在绩效考核中不合格，且双方劳动合同第22条亦未约定万融餐饮公司解除劳动合同的权利，一审法院认定万融餐饮公司的解除行为违法，并判令其支付赵智杰违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。万融餐饮公司上诉坚持对此项的异议，因法律依据不足，本院不予支持。关于加班费，万融餐饮公司虽主张赵智杰工作岗位实行不定时工作制，但未能提供赵智杰的工作岗位获得不定时工作制审批的相关证据，一审法院不予采信其该主张，并无不当。根据查明的事实，赵智杰在2016年3月-2017年2月期间每月休息日存在4天加班，万融餐饮公司未能提供已安排赵智杰补休或支付相应加班工资的证据，一审法院对赵智杰加班费所做处理正确。万融餐饮公司上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，万融餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京万融厨禾餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  王晓云审 判 员  刘 洁二〇一七年十一月二十七日法官助理  蒋 媚书 记 员  陈 津