西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0113民初13045号原告：兴业银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市高新区唐延路1号旺座国际A座。负责人：郭秋君，该分行行长。委托代理人：蔡志保，陕西一元律师事务所律师。委托代理人：程雪琳，陕西一元律师事务所实习律师。被告：李伟，男，回族，1986年3月19日出生，住陕西省西安市莲湖区。被告：西安中顺置业开发有限公司，住所地：西安市北二环中段8号金仕华城小区8号楼10101室。法定代表人：孙小宁，该公司总经理。委托代理人：田席超，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人：师园园，陕西海普睿诚律师事务所律师。原告兴业银行股份有限公司西安分行与被告李伟、西安中顺置业开发有限公司（以下简称“中顺公司”)金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人蔡志保、程雪琳，被告中顺公司委托代理人师园园均到庭参加了诉讼，被告李伟经本院合法传唤未到庭应诉，本院遂依法缺席审理了此案。本案现已审理终结。原告诉称，被告李伟因购买西安市未央区北二环中段6号中顺家园第2幢1单元27层12702号房产，于2010年2月5日在原告处办理了住房按揭贷款，签订合同编号201001011563《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款15万元，借款期限360个月，自2010年2月23日至2040年2月23日止。后被告与原告签订了《西安市房地产抵押合同》，并于2010年4月1日办理了编号为市房预抵字201004800233号预购商品房贷款抵押登记备案证明。合同签订后原告按约提供了全部借款，履行了合同义务。但是被告在合同期内却多次不按时还款，直至2016年12月至今不履行还款义务，原告多次要求其还款，但被告一直未予还款，被告的行为已严重违反了合同义务，损害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原告与被告李伟签署的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2、被告李伟偿还原告欠款本息共计133993.29元（其中本金130911.76元，截止2017年8月3日利息2987.25元，罚息94.28元）及至实际清偿之日的利息、罚息。被告不履行还款义务时，原告有权处分抵押物并有优先受偿权；3、西安中顺置业开发有限公司为上述欠款承担连带保证责任；4、被告承担原告聘请律师支付的律师费2500元及实现债权的一切费用（包括拍卖、评估、执行、公告费用）及本案的全部诉讼费。被告李伟经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。被告中顺公司辩称，其在保证期间内仅对抵押房产价值以外的债务承担连带责任，而不应对全部债务承担连带责任；被告公司承担连带保证责任后有权向第一被告李伟追偿；本案的诉讼费、公告费、执行鉴定、拍卖等费用应由第一被告李伟单独承担。经审理查明，2010年2月5日，原告（债权人）与被告李伟（债务人）、被告中顺公司（保证人）签订编号201001011563《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定因申请个人购房贷款，由原告向被告李伟提供贷款150000元，购买位于西安市未央区北二环中段6号中顺家园第2幢1单元27层12702号房产，借款期限为360个月，自2010年2月23日起至2040年2月23日止（实际以借款借据为准）；按月等额本息还款方式归还贷款本息；合同执行利率以中国人民银行公布的同期贷款基准年利率为基础下浮30%，即为年利率4.158%，按年进行调整；债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息（罚息利率为借款利率上浮50%）；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。借款人以其所购房屋提供抵押担保；发生下列任一事件即构成违约：（一）债务人不按本合同规定按时偿还借款本息……；违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：（二）解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用……。被告中顺公司自愿为被告李伟在本合同项下的债务提供阶段性连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任；保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利；保证人履行了保证责任后，在不影响债务人今后偿还债务能力的前提下，有权向债务人追偿款项。合同还约定，本合同项下的通知或各种通讯联系按本合同特别约定的条款中记载的通讯地址和联系方法送达对方。如合同任何一方的上述通讯地址和联系方法发生变化，应立即通知对方，未书面通知债权人的，债权人按本合同所载资料发送的所有通知或文书，视同送达。任何通知或各种通讯联系只要按照合同约定的地址发送即应视作在下列日期被送达：（1）如果是信函，则为挂号发出后5个银行工作日。同日，原告与被告李伟签订《西安市房地产抵押合同》，合同约定为保证双方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》的履行，被告李伟作为抵押人同意以位于西安市未央区北二环中段6号中顺家园第2幢1单元27层12702号房产向原告提供抵押，作为本合同项下贷款的担保；本合同抵押担保的范围包括贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押期限从2010年2月23日至2040年2月23日；处分抵押房地产所得价款抵押权人优先受偿；房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。合同签订后，原告于2010年2月23日向被告李伟发放贷款150000元。后原告于2010年4月1日对案涉房屋办理了编号为市房预抵字201004800233号预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案。根据原告提交的客户还款及欠款明细清单，被告李伟累计多次未按时足额偿还当期应还贷款。原告遂诉至本院。另查明，截止2017年10月26日，被告李伟共拖欠借款本金130911.76元、利息3998.36元、罚息172.27元，合计135082.39元。原告因提起诉讼支付律师代理费用2500元。上述事实，有《个人购房抵押（保证）借款合同》、《西安市房地产抵押合同》、预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明、借款借据、客户还款明细清单、客户欠款明细清单、商品房买卖合同、委托代理合同及发票等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，原告兴业银行股份有限公司西安分行与被告李伟、被告中顺公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，具有法律约束力。原告依约向被告李伟发放贷款，履行借款合同义务，被告理应按照合同约定向原告按期偿还借款。合同履行期间，因被告累计多次未按期偿还借款构成违约，已达到合同约定的提前收回全部贷款本息的条件，故原告请求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》并要求被告李伟清偿剩余借款本金及利息、罚息于法有据，本院依法予以支持。对于原告主张被告李伟承担案件律师费的请求，原告提交了聘请律师的委托代理合同和支付律师费的相关发票予以佐证实际支出律师费2500元，本院依法予以支持。对于原告主张被告李伟承担实现债权的一切费用（包括拍卖、评估、执行、公告费用）的请求，因上述费用尚未实际发生，原告亦未提供证据证明实现债权发生的费用种类及具体金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对原告该请求本院不予支持。关于原告要求对位于西安市未央区北二环中段6号中顺家园第2幢1单元27层12702号房产行使抵押权一节，虽然涉案房屋上设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，原告要求对仅办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据，本院依法不予支持，予以驳回。被告西安中顺公司作为该笔贷款阶段性连带保证人，保证担保的范围为合同项下贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，因该房屋尚未办理抵押登记，抵押权尚未设立，其保证责任仍然存续，故原告诉请要求被告中顺公司按照约定对该笔借款承担连带清偿责任于法有据，本院予以支持。依据担保法相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告中顺公司辩称其仅对抵押房产价值以外的债务承担连带责任且无须承担诉讼费、律师费等实现债权的费用，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告兴业银行股份有限公司西安分行与被告李伟、被告西安中顺置业开发有限公司于2010年2月5日签订的编号201001011563《个人购房抵押（保证）借款合同》。二、被告李伟应当于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司西安分行偿还贷款本金130911.76元、利息3998.36元、罚息172.27元（截止2017年10月26日），合计135082.39元，并按合同约定支付自2017年10月27日起至贷款清偿之日止的利息、罚息。三、被告李伟应当于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司西安分行支付律师费2500元。四、被告西安中顺置业开发有限公司对被告李伟的上述债务承担连带清偿责任。被告西安中顺置业开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人李伟追偿。五、驳回原告兴业银行股份有限公司西安分行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由被告李伟、被告西安中顺置业开发有限公司连带承担。因原告已预交，故两被告在支付上述款项时一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  邹姣凤人民陪审员  胡小导人民陪审员  冯志文二〇一七年十一月九日书 记 员  许楠楠打印：相丽华校对：杨盼2017年月日送达