重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1930号上诉人(原审原告)：重庆西江建设（集团）有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1，注册号5001050000234814-9-7。法定代表人：唐爱群。委托诉讼代理人（特别授权）：王文军，重庆佳施德律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱小勇，重庆佳施德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨宏军，男，汉族，生于1975年7月14日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人（特别授权）：徐君，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨宏春，男，汉族，生于1972年5月5日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人（特别授权）：徐君，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：童金成，男，汉族，生于1962年10月23日，住重庆市开州区。上诉人重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）因与被上诉人杨宏军、杨宏春、童金成案外人执行异议之诉一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。西江公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判不得执行上诉人在开县文峰廉租房二标段的工程款296万元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系涉案工程的权利人，而被上诉人童金成则不是涉案工程的权利人。2、即使法院认定童金成属于权利人，但童金成也不是唯一的权利人。3、案涉工程项目尚欠民工工资和材料款，案涉工程款应优先偿付民工工资。4、内部股权转让，不应在本案中认定。杨宏春、杨宏军辩称，童金成借用西江公司的名义签订合同，且独立核算、自负盈亏，西江公司只收取管理费，因此，童金成是工程的实际施工人和权利人，西江公司不享有足以排除强制执行的民事权利；童金成是否系唯一权利人与本案无关，应不予调整；发包方已支付6000余万工程款，剩余300余万属合理利润，不是工资和材料款。请求驳回上诉，维持原判。西江公司向一审法院起诉请求：1、判决停止执行原告西江公司在开县文峰廉租房二标段的工程款600万元。2、判决确认原告西江公司在开县文峰廉租房二标段的工程款600万元属于原告的债权。3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2012年6月2日，童金成、王正美、胡世明签订《股份制合作协议书》，合伙承建开县文峰廉租房二标段工程。协议书约定合伙人童金成、王正美、胡世明。童金成占50%、王正美占30%、胡世明占20%。工程实际发生的费用合伙人按所占股份比例出资……。2012年6月13日，童金成以自己的名义挂靠西江公司，以西江公司的委托代理人的名义与重庆开乾投资（集团）有限公司签订《文峰廉租房二标房建工程》施工合同，签约合同价69474850.07元。2012年6月30日，西江公司与童金成签订了《项目工程内部承包经济责任合同》，合同约定西江公司将开县文峰廉租房二标段房建、安装、装修等工程承包给童金成，工程造价69474850.07元，工期500天，竣工时间2013年10月28日。合同约定，将该司承接的该廉租房项目工程内部承包给童金成，承包方式为全额承包，即“自主经营、上缴包干、自负盈亏”，若西江公司承担了项目的索赔、行政处罚、债务清偿等及第三人为权益发生的费用，西江公司可在直接拨付的工程款中扣除。童金成按工程中标价的0.8%上交西江公司管理费。2012年12月31日，童金成与王正美签订《股份转让协议》，协议约定童金成自愿将承建开县文峰廉租房二标段工程中的50%股份转让给王正美10%。该工程于2012年6月29日开工建设，2015年11月3日竣工验收合格。2017年3月27日，该工程项目经重庆市开州区审计局审计，送审金额69532098.74元，审计认定金额65292629.51元。该工程西江公司至今未与重庆开乾投资（集团）有限公司进行结算。申请执行人杨宏军、杨光、杨宏春与被执行人童金成民间借贷纠纷三案，三申请人分别向本院起诉，本院生效法律文书确认：被执行人童金成应偿还杨宏军借款30万元及利息。偿还杨光借款221.40万元及利息。偿还杨宏春借款215万元及利息。此后，被执行人童金成未按期履行义务，杨宏军、杨光、杨宏春分别于2016年5月30日、2016年7月7日向本院申请执行，本院分别以（2016）渝0234执1040号、（2016）渝0234执1315号、（2016）渝0234执1312号执行案件立案执行。本院依据杨宏军、杨光、杨宏春的申请，作出（2016）渝0234执1040、1312、1315号执行裁定书：“冻结被执行人童金成以西江公司名义承揽开县文峰廉租房二标段的工程款至6000000元止”，并向工程发包单位送达协助执行通知书。2016年9月19日，案外人西江公司、王正美、胡世明向本院提出执行异议。2016年9月26日王正美、胡世明向本院申请撤回执行异议，本院依法裁定准许王正美、胡世明撤回执行异议。2016年9月30日，本院以（2016）渝0234执异17号之一执行裁定书，裁定驳回异议人西江公司的执行异议。2016年10月9日，本院向西江公司邮寄送达（2016）渝0234执异17号之一执行裁定书。2016年10月21日，因杨光撤回执行申请，本院以（2016）渝0234执1040、1312、1315号之一执行裁定书，裁定解除我院2016年7月18日作出的（2016）渝0234执1040、1312、1315号执行裁定冻结的被执行人童金成以西江公司名义承揽的开县文峰廉租房二标段的工程款6000000元中3040000元的冻结。2016年10月24日，西江公司向本院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点为：1、西江公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。2、被告童金成是否还享有合伙权利。关于被告西江公司是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题，本院认为，实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。童金成与西江公司不存在劳动关系、也没有产权联系、财务管理关系，但童金成以西江公司委托代理人的身份参与了本案所涉工程签订施工合同的重要事项。从童金成与西江公司签订的《项目工程内部承包经济责任合同》可以看出，西江公司除收取管理费、代扣相关税费外，并不参与工程施工、管理，承包方式为全额承包，即“自主经营、上缴包干、自负盈亏”，综合上述情况，可以认定童金成系借用西江公司的资质与重庆开乾投资（集团）有限公司签订《文峰廉租房二标房建工程》施工合同，童金成系本案所涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在工程竣工验收合格后，童金成作为实际施工人可以突破合同相对性原则，要求发包人重庆开乾投资（集团）有限公司在未付工程款范围内支付工程价款，即支付工程价款的请求权可以由实际施工人童金成行使，西江公司提出的执行异议的理由不成立；关于童金成是否还享有合伙权利的问题，本院认为，本案审理的是案外人执行异议之诉，审理范围是案外人西江公司是否享有民事权益及享有的民事权益是否可以排除执行的问题。童金成与胡世明、王正美之间的合伙纠纷，以及童金成是否还享有合伙权利，属另一法律关系，不是本案审理的范围。综上所述，西江公司举示的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益，判决：驳回原告重庆西江建设（集团）有限公司的诉讼请求。本院除对一审关于股权转让、童金成的实际施工人身份及童与西江公司的内部关系等事实不予认定外，对一审认定的其他事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为案外人西江公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，西江公司在一、二审中均主张，西江公司与发包人开乾公司之间才具有施工合同关系，本案工程与被执行人童金成无关；强调该工程发包方开乾公司尚未与上诉人进行工程结算；并认为该工程款为西江公司的应收债权，童金成等合伙人对工程款没有直接的权利。本院经审查认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，西江公司主张对案涉工程款享有债权，应对此承担相应的举证责任。根据一、二审查明的事实及西江公司在上诉中的主张，虽然西江公司与发包人开乾公司之间具有承包合同关系，但因西江公司与开乾公司尚未对工程款进行结算，不能确认西江公司对开乾公司是否享有到期债权或债权的数额，因此，上诉人称法院冻结的款项系其应享有的债权缺乏事实依据。西江公司举示的证据，不足以证明西江公司对法院冻结的款项享有实际的权利，亦不能证明西江公司享有足以排除强制执行的民事权益。童金成是否为实际施工人或案涉工程款的权利人，则非本执行异议之诉案的审理范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的“实际施工人”，具有特定性，对实际施工人的身份作出认定，应限制在建设工程施工合同纠纷案中。本案作为案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告的建设工程施工合同纠纷，原判认定童金成为案涉工程的实际施工人超出了本案审理范围。因此，原判决作出的关于童金成为案涉工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。关于上诉人主张童金成系与他人合伙完成案涉工程、童不是唯一权利人的问题。因其主张涉及工程纠纷和合伙权利纠纷，不属于本案审理范围，上诉人所称的相关事实本院不予认定，其主张本院不予采纳。上诉人称案涉工程项目尚欠民工工资和材料款，案涉工程款应优先偿付民工工资的问题。经审查，该诉求所涉的工资、材料款及受偿顺序与本案不属于同一法律关系，亦超出了本执行异议之诉所审理的范围，上诉人所称的相关问题应另案处理。关于上诉人称童金成与他人之间的内部股权转让，不应在本案中认定的问题。因本案诉争的不是童金成与他人之间的内部纠纷，原审认定该问题并无必要。在本案中对该问题不作认定对今后处理童金成等人的内部纠纷有一定的合理性，其理由本院予以采纳，在本案中不予认定,但该理由并不能影响本案的审理结果。综上所述，重庆西江建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决在适用法律上虽有瑕疵，但裁判结果正确。本案经本院审判委员会研究决定，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30480元，由重庆西江建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 波审 判 员  朱晓丽代理审判员  沈 平二〇一七年十一月二十三日书 记 员  蹇佳莉