陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12822号上诉人（原审被告）:山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地。法定代表人:于亦章，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙永，男，该公司员工，住山东省恒台县。委托诉讼代理人：张海军，男，该公司员工，住山东省恒台县。被上诉人（原审原告）：西安农城建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区新文巷10号骊马豪城F幢4层C室。法定代表人：贾敬民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建平，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：马常青，陕西森淼律师事务所律师。原审被告：西安市顺达房地产开发建设有限责任公司，住所地陕西省西安市大明宫遗址区兴中路3号。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立新，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称：万鑫公司）因与被上诉人西安农城建设工程有限公司（以下简称：农城公司）及原审被告西安市顺达房地产开发建设有限责任公司（以下简称：顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万鑫公司委托诉讼代理人孙永、张海军，被上诉人农城公司委托诉讼代理人马常青，原审被告顺达公司委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鑫公司上诉请求：一、撤销原判第一项，本案发回重审或改判万鑫公司支付农城公司工程款564079.76元；二、上诉费用由农城公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。1、农城公司在起诉状中认可的顺达公司付款数额为963000元。顺达公司在庭审中虽然没有提供付款情况，但付款数额农城公司已经自认，应当以此作为顺达公司的代付工程款数额。万鑫公司已付款数额为920000元。2、一审法院以农城公司提供的工程决算书作为认定工程造价的依据显系错误。农城公司持有的工程决算书，是按照分包合同约定由农城公司编制完成后万鑫公司西安分公司盖章提供给建设单位进行工程造价审计的预算报告，并不是双方结算的依据。在万鑫公司起诉顺达公司的（2013）西民四初字第65号案中，西安市中级人民法院对工程总造价进行了委托鉴定，根据陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出具的鉴定意见，农城公司施工的工程造价仅为2201696.44元，并不是农城公司主张的决算书中的数额2893681.87元。本案应当以西安市中级人民法院委托鉴定的安装工程价款、双方合同的约定，在总价款中扣除23%、采暖和给排水部分材料费各扣除3%后的数额作为双方结算价款。农城公司辩称，其与万鑫公司存在合同关系，已经做出了结算。宏业公司的鉴定意见书是万鑫公司与顺达公司的结算依据，与农城公司无关。农城公司起诉状中自认的已付款项与一审法院认定的一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。顺达公司述称，一审判决第一项与顺达公司无关；对于一审判决第二项，顺达公司认为其不应当承担连带责任。农城公司向一审法院起诉请求：一、万鑫公司支付农城公司工程款777000元及自2010年7月10日至实际给付之日的利息；二、顺达公司承担连带责任；三、诉讼费由万鑫公司、顺达公司承担。一审法院认定事实：农城公司系具有建筑安装工程总承包资质的建筑施工企业。2008年4月1日农城公司与山东万鑫建设有限公司西安分公司（以下简称万鑫分公司）签订《施工分承包合同》，约定万鑫分公司将西安市振华路城市新苑住宅楼项目安装工程（以下简称为涉案工程）分包给农城公司施工，承包形式：包工包料，按2001安装定额进行结算；工程内容：安装蓝图范围内的预埋预留、制作、安装、调试及交工验收，包括安装材料的采购、工程报验、施工管理，预决算及施工资料的整编。本工程的实际建筑工程量，按照二类工程取费标准结算，施工费部分总价优惠23%（含税），建设单位认质认价的材料按材料总价优惠3%。付款方式：本工程按二类建筑进行结算，月进度付当月工程款75%，工程验收完毕一个月内甲方（万鑫分公司）付至乙方（农城公司）总工程造价的95%（结合大合同),其余5%为质保金（保修期为两年）。2007年9月13日，农城公司为获得涉案工程，依万鑫分公司要求，以借款形式支付给万鑫分公司垫资款110000元。合同签订后，农城公司遂组织施工，施工过程中，发包方顺达公司与万鑫公司、万鑫分公司发生纠纷。2010年7月26日农城公司施工完毕，顺达公司对农城公司施工工程进行验收，形成城市新苑经济适用房2-2#住宅楼水电分户验收单。涉案工程又称城市新苑2-2号楼工程，在施工过程中，万鑫公司、万鑫分公司及顺达公司之间成讼，2014年12月22日陕西省高级人民法院作出（2014）陕民一终字第00168号民事调解书，调解解决了双方的纠纷。该民事调解书确定顺达公司除就涉案工程已付款（包括垫资款）外，再支付万鑫公司、万鑫分公司共500万元，并确定了支付方式及支付时间。截止庭审时，顺达公司仍欠万鑫公司工程款约200万元未付。本案的主要争议是城市新苑2-2号楼安装工程的价款及万鑫公司、顺达公司已支付农城公司的工程款数额。关于城市新苑2-2号楼安装工程的价款，农城公司主张为2200000元，其提交2010年7月26日城市新苑2-2号楼安装工程决算书（以下简称决算书）进行证明，决算书记载，总造价2893681.87元，总承包单位为万鑫分公司，建设单位为顺达公司，决算书上有李守军签名，并加盖有万鑫分公司印章，编制人为加盖全国建设工程造价员专用章，姓名为曹倩，证书号为096130294。根据农城公司提供的全国建设工程造价员资格证书载明，上述证书号及姓名曹倩工作单位为西安农城建设工程有限公司。其中编制说明记载：采暖部分578929.33元、电气部分1791169.4元、给排水部分523583.14元。万鑫公司提交城市新苑2-2号高层住宅初审工程结算定案书（以下简称为定案书）一份进行证明，定案书由西安泽润审计事务所于2011年8月11日出具，无相关人员签名，无相关单位签章，定案书认定安装工程款为2125530.53元。经质证，各方均不认可对方提交的决算书和定案书。万鑫公司认为决算书仅为安装工程部分的预算值，不是双方最终结算的依据；农城公司认为定案书真实性无法确认；顺达公司认为决算书和定案书均与自己无关。万鑫公司在此次庭审时提供新证据一份，即其与顺达公司在西安市中级人民法院诉讼过程中，由法院委托对城市新苑经济适用房2#楼已完工程量部分进行的审计，工程造价为19451788.69元，其中农城公司施工的涉案工程造价总值为1933057.68元。农城公司对此证据认为该鉴定书与其公司无关，其公司与万鑫分公司有分包合同，万鑫公司与顺达公司的问题如何解决与其公司无关。其公司已向万鑫公司递交工程决算书，万鑫公司西安分公司也盖章予以确认，故可以认定双方对工程的结算价款是认可。根据以上质证情况:农城公司提交的决算书有相关人员签名、相关单位签章，符合证据的法律规定，应予采纳；万鑫公司提交定案书，无相关签名、盖章确认，真实性无法确认。故应以决算书确定本案工程款，但应在总价款中扣除23%、在采暖部分、给排水部分材料费各扣除3%（根据决算书记载，采暖部分材料费174121.52元，给排水部分材料费163455.48元），以此计算本案工程款总计为2218007.73元。关于万鑫公司、顺达公司的付款数额，原一审审理中万鑫公司提供收条1张、收据8张证明其已付款800000元。顺达公司未提供其代付款情况，一审法院告知其如不能如期提交相关支付凭证，则以农城公司认可的付款数额确定，顺达公司在一审法院指定的期限内，仍未提交其代付款情况。2016年9月12日，农城公司提交情况说明称，经多次核对账目，确认万鑫公司已付款920000元，其中包括垫资款110000元，顺达公司代付工程款613000元。关于涉案工程，万鑫公司已付款为920000元，其中包括支付农城公司垫资款110000元；顺达公司代付工程款613000元，共计支付工程款1423000元。农城公司诉请工程款总额为2200000元，以此计算未付工程款为777000元。万鑫分公司系由万鑫公司在本地区设立处理西安事务的分公司，2009年后未参加年检，其西安的业务由万鑫公司承担。一审法院认为，农城公司与万鑫分公司签订的《施工分承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，双方均应遵照执行。现农城公司依约履行了合同义务，所施工工程经顺达公司验收合格，山东万鑫及万鑫分公司在支付部分工程款后，再不支付剩余工程款，已构成对农城公司的违约。万鑫分公司系万鑫公司设立的分公司，不能独立承担民事责任，现农城公司起诉，请求万鑫公司支付剩余工程款及逾期付款利息，该请求于法有据，依法应予支持。剩余工程款数额以农城公司诉请数额进行确定，逾期付款利息起算日期以顺达公司验收工程合格次日起一个月即2010年8月26日进行确定，计算至一审法院确定工程款给付之日止。顺达公司作为城市新苑2-2号楼建设工程发包方，其应在未付工程款范围内向农城公司承担连带责任。万鑫公司关于双方应按照总包单位和建设单位的实际结算来确认农城公司的实际费用之诉讼主张，因不能对抗其与农城公司的合同约定，依法不予采纳。关于万鑫公司、顺达公司对已付款数额持有异议一节，但未能提供相关证据予以认明，不予采信。关于万鑫公司提供的其与顺达公司之间的鉴定意见书，该部分依据国家定额规定编制的工程造价，且双方存在优惠价款，故不应作为认定本案工程价款的依据。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、判决生效后十日内，万鑫公司支付农城公司工程款777000元，并以该款为基数支付利息，从2010年8月26日起支付至判决确定给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率进行确定；二、顺达公司在欠付万鑫公司工程价款范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12970元（农城公司已预交），由万鑫公司负担（万鑫公司在执行判决时，一并支付农城公司）。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：农城公司起诉状中载明万鑫西安分公司支付了570000元，顺达公司支付了963000元，合计总额为153.3万元。农城公司提交的2010年7月26日城市新苑2-2号楼安装工程决算书中加盖有万鑫分公司的印章，载明有顺达公司名称，加盖有农城公司造价员曹倩的编制人印章。二审中，农城公司称起诉状中载明的顺达公司支付963000元是其将付款人名称统计错误，将万鑫公司支付的350000元错误的计算到顺达公司名下，其在一审中主张的已付款总额没有改变。万鑫公司称：农城公司提交的决算书是农城公司编制完成后交给万鑫公司，万鑫公司加盖印章后又交给农城公司，由农城公司代万鑫公司交给顺达公司进行审计，但农城公司拿到决算书以后没有交给顺达公司；该决算书本来应该由万鑫公司交给顺达公司进行审计，之所以由农城公司代万鑫公司交给顺达公司进行审计的理由是：农城公司实际进行了施工，其对工程量和材料更清楚，审计中需要农城公司和顺达公司对接核算，所以万鑫公司就让农城公司代交给顺达公司进行审计。农城公司对此不予认可，并称该决算书是农城公司编制完成后交给万鑫公司，万鑫公司加盖印章后返还给了农城公司，作为双方结算的依据。顺达公司称其没有收到该决算书，其不清楚向农城公司付款的数额。本案争议的焦点问题是：万鑫公司下欠农城公司工程款的数额。本院认为：农城公司与万鑫西安分公司于2008年4月1日签订的《施工分承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。农城公司对涉案工程进行了施工，万鑫公司应当支付工程款。因农城公司提交的2010年7月26日城市新苑2-2号楼安装工程决算书中列出的当事人为万鑫西安分公司、顺达公司，并没有列明农城公司为当事人，因此该决算书不应作为万鑫公司与农城公司结算的依据。万鑫公司提交的其与顺达公司诉讼中，本院委托对城市新苑经济适用房2#楼已完工程量部分进行的审计，其中农城公司施工的涉案工程造价总值为1933057.68元。该审计可以作为万鑫公司与农城公司结算的依据。农城公司已经收到工程款1423000元，因此万鑫公司下欠农城公司工程款510057.68元，万鑫公司请求判令其支付工程款564079.76元，本院依法予以支持。综上所述，万鑫公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初4645号民事判决第二项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初4645号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，山东万鑫建设有限公司支付西安农城建设工程有限公司工程款564079.76元及利息（以564079.76元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2010年8月26日起至判决给付之日止）；三、驳回西安农城建设工程有限公司其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12970元，二审案件受理费4495元，共计17465元，由西安农城建设工程有限公司负担5500元，山东万鑫建设有限公司负担11965元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十一月二十一日书记员  汪靖朝