四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终1745号上诉人（原审原告）：德阳杰凯电站成套设备有限公司，住所地：四川省德阳市秦岭山路与庐山路交汇处西北角，统一社会信用代码91510600323327489M。法定代表人：张道琼，该公司经理。委托诉讼代理人：王培，四川锦绣律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：陈勇，男，汉族，1969年8月23日出生，住四川省德阳市旌阳区。上诉人德阳杰凯电站成套设备有限公司（以下简称杰凯公司）因与被上诉人陈勇劳动争议纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院(2017)川0603民初3109号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杰凯公司的诉讼代理人王培、被上诉人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杰凯公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人的负责人多次找被上诉人要求签订劳动合同，被上诉人均无理拒绝,被上诉人与本单位其他签订了劳动合同的员工享受同等的待遇。被上诉人也多次保证不要求上诉人承担未签订劳动合同引起的法律责任。订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致、诚实信用原则，所以因被上诉人不签订书面劳动合同，且承诺放弃相应权利，上诉人不应向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额部分；二、上诉人不存在再向被上诉人支付加班工资的事由，不应再向被上诉人支付加班工资；三、被上诉人在工作期间因严重失职，生产的产品不合格，给公司造成了巨大的损失，损失己远远超过公司收取的抵押金和被上诉人2017年3月未领取的工资。上诉人不应向被上诉人返还抵押金及支付2017年3月的工资。陈勇答辩称：按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，即使存在劳动者故意不签订劳动合同的情形，用人单位应及时终止劳动关系，在超过一个月后未及时终止劳动关系的，应支付双倍工资，因此上诉人应当支付被上诉人双倍工资；上诉人所支付的加班工资低于法律规定，应当补足差额，被上诉人主张按123元／天标准作为计算加班工资的基数是在法律许可范围内的；上诉人所称被上诉人在工作期间因严重失职造成了巨大损失无任何证据证明。上诉人的诉求无事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉理由。杰凯公司一审诉讼请求：一、判令杰凯公司不需向陈勇支付未签劳动合同二倍工资差额部分；二、判令杰凯公司不需向陈勇支付2017年3月工资；三、判令杰凯公司不需向陈勇支付加班工资差额部分；四、判令杰凯公司不需向陈勇支付经济补偿金；五、判令杰凯公司不需向陈勇返还抵押金；六、本案的诉讼费用由陈勇承担。一审法院认定事实：陈勇于2016年4月21日到杰凯公司处从事钳工工作，双方未签订劳动合同，杰凯公司亦未为陈勇购买社会保险。工作期间，杰凯公司在陈勇工资中扣发押金700元，也未向陈勇发放2017年3月的工资。2017年3月14日，陈勇向杰凯公司邮寄送达了《终止劳动关系通知书》，载明：“本人于2016年4月底入职以来，试用期过后公司未与本人购买社会保险，未与本人商谈工资待遇问题，经多次与主管领导商讨，未能达到本人的预期，故现决定从即日起终止与公司的劳动关系。”2017年4月24日，陈勇以杰凯公司未支付双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、加班工资差额、返还抵押金为由向德阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：1.杰凯公司向陈勇支付2016年5月21日至2017年3月14日期间的双倍工资35466.50元；2.杰凯公司向陈勇支付1个半月的经济补偿金5791元；3.杰凯公司向陈勇支付加班工资差额部分5825元；4.杰凯公司向陈勇支付每月扣的抵押金700元。市仲裁委于2017年7月3日作出德劳人仲裁字（2017）170号《仲裁裁决书》，裁决结果为：1.杰凯公司在裁决书生效之日起十五日内支付陈勇未签劳动合同二倍工资差额部分及2017年3月工资32464元（123元/天×8天+3200元/月×9月+134元/天×10天×2）；2.杰凯公司在裁决书生效之日起十五日内支付陈勇2017年3月工资差额部分5497.31元[338.9小时×（123元/天÷8小时/天×1.5﹣13元/小时）+（123元/天÷8小时/天×2﹣16元/小时）];3.杰凯公司在裁决书生效之日起十五日内返还陈勇抵押金700元；4.驳回陈勇的其他诉讼请求。陈勇对仲裁的查明事实及仲裁结果予以认可，但杰凯公司不服该仲裁结果，遂向一审法院提起诉讼。另，陈勇与四川百世昌重型机械公司的劳动关系解除时，杰凯公司的社会保险关系处于应缴未缴状态，四川百世昌重型机械公司也未为其办理参保人员减少手续。一审法院对一审中双方争议的焦点评判如下：1.关于陈勇解除劳动合同前十二个月的平均工资标准问题。杰凯公司主张陈勇解除劳动合同前十二个月的平均工资为1200元/月，但并未提供相应证据予以证明。陈勇为证明其月平均工资标准，提交如下证据：1.《工资表》影印件2张，载明陈勇在2016年5月至2017年1月的基本工资为3200元，2017年2月的基本工资为3500元；2.《仲裁裁决书》及送达回证，仲裁裁决书载明：杰凯公司对陈勇所举的工资表无异议，故陈勇的工资构成为基本工资3200元+加班费+社保补贴300元（从2016年11月发放）。杰凯公司的质证意见为：对工资表的真实性不予认可；对裁决书的真实性无异议，但不能达到其证明目的。一审法院认为，杰凯公司在仲裁过程中对工资表的真实性未提出异议，但在庭审过程中对真实性未予认可，也未提出相应证据予以推翻，一审法院对该证据予以采信。因杰凯公司对仲裁裁决书予以认可，且未提出相反证据予以推翻，一审法院也予以采信。因未签订合同的二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资即未扣除社会保险费、税费前的工资，但不应包括加班工资、非常规性奖金、津补贴及福利，故陈勇解除劳动合同前十二个月的平均工资为陈勇提供正常劳动的2016年4月至2017年2月工资加上社保补贴，但扣除加班费、全勤奖等非常规性奖金后所得的平均工资，一审法院认定为3336.36元/月[（3200元/月×10+3500元/月＋300元/月×4）÷11月]。2.关于杰凯公司与陈勇未签订书面劳动合同的原因问题。杰凯公司为证明未签订劳动合同的原因非用人单位过错，提交了如下证据：1.证人应昌春的证人证言，证人当庭陈述：证人于2016年5月多次口头通知陈勇到办公室找杰凯公司负责人事工作的钱洪勇签订劳动合同。后因钱洪勇因病外出治疗，证人多次口头通知陈勇到办公室找证人签订劳动合同，但没有书面通知陈勇签订劳动合同；2.《签订劳动合同通知书》及其属性图片的截图，载明：本单位决定与劳动者（孔令超、蔡军、李生俊、李来成、张雄、李光、石钱、赖功松、周洪、陈勇、邓勇军、刘应均）签订劳动合同。请上述人员在收到本通知后于2016年5月15日前到人事部签订劳动合同，按照《劳动合同法》有关规定，协商订立劳动合同。如果逾期不签订，由此造成的一切后果自己承担。落款时间2016年5月1日。陈勇的质证意见为：对证人证言不予认可；《签订劳动合同通知书》未进行公示，真实性、合法性不予认可。一审法院认为，证人虽系杰凯公司方员工，但其陈述具备真实性、客观性，对其证人证言予以采信。而《签订劳动合同通知书》系复印件，且未能补强该证据是否已向陈勇公示，该证据不具备真实性、合法性及关联性，本院不予采信。故一审法院认定，杰凯公司已于2016年5月通知被告签订劳动合同，但陈勇未与其签订书面劳动合同。3.关于支付加班工资差额的问题。杰凯公司为证明已支付加班费，提交了如下证据：1.证人应昌春的证人证言，当庭陈述：陈勇的工作时间是上午8点到12点，下午1点到5点。周六上班，周末休息。加班费按13元/小时支付。陈勇为证明加班费的问题，提交了：1.《工资表》影印件2张，载明杰凯公司向陈勇支付加班工资；2.仲裁裁决书，载明：杰凯公司安排陈勇延时加班338.9小时，休息日加班141.5小时，杰凯公司按延时加班13元/小时、休息日加班16元/小时支付加班工资。陈勇对证人证言的质证意见为不予以认可。杰凯公司对陈勇所举证据的质证意见为：对工资表的真实性不予认可；对裁决书的真实性无异议，但不能达到其证明目的。一审法院认为，杰凯公司所举的工资表在仲裁过程中对其真实性未提出异议，但在庭审过程中对真实性未予认可，也未提出相应证据予以推翻，一审法院也予以采信。故一审法院认为，劳动者就加班事实进行举证，而用人单位应对其解除劳动合同前两年的加班时间及支付的加班工资进行举证，但杰凯公司未就加班时间及加班工资进行举证，应承担举证不能的后果，且陈勇对仲裁所认定的时间予以认可，故一审法院认定：陈勇的延时加班为338.9小时，休息日加班为141.5小时，杰凯公司已按延时加班13元/小时、休息日加班16元/小时支付加班工资。一审法院认为，杰凯公司主张陈勇未与杰凯公司签订劳动合同的原因系陈勇本人不愿签订，杰凯公司不存在过错，故无需向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付劳动者经济补偿。根据已查明的事实，杰凯公司已于2016年5月通知陈勇签订书面劳动合同，但陈勇未与其签订书面劳动合同，且继续在杰凯公司处工作，杰凯公司也未与陈勇解除劳动关系，杰凯公司自身也存在过错，结合杰凯公司认可未向陈勇支付陈勇2017年3月的工资这一事实，故杰凯公司应向陈勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额及2017年3月的工资。陈勇在仲裁中主张2016年5月工作8天补差的日工资按123元/天计算，2017年3月工作10天的日工资按134元/天计算符合法律规定，予以支持，杰凯公司应向陈勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及2017年3月工资为33691.24元[3336.36元/月×9个月+123元/天×8天+134元/天×10天×2]。关于支付加班工资差额的问题。根据已查明陈勇的加班时间及杰凯公司已支付加班费标准的事实，结合陈勇在仲裁中主张日工资按123元/天计算符合法律规定，杰凯公司应向陈勇支付加班工资的差额为5497.31元[338.9小时×(123元/天÷8小时×1.5﹣13元/小时）+141.5小时×(123元/天÷8小时×2﹣16元/小时）]关于退还押金700元的问题。杰凯公司认为陈勇在工作期间给其造成重大损失，但未提供有效证据证明。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，杰凯公司应承担举证不能的后果，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，杰凯公司应当返还陈勇押金700元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、原告德阳杰凯电站成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及2017年3月工资33691.24元；二、原告德阳杰凯电站成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈勇支付加班工资的差额5497.31元；三、原告德阳杰凯电站成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈勇返还押金700元；四、驳回原告德阳杰凯电站成套设备有限公司其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了如下证据：来源于某网站的“德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603执2004号执行裁定书”，证明陈勇在到杰凯公司工作前与原工作单位之间也有一劳动争议案件，陈勇多次与其工作单位发生劳动争议纠纷，属恶意诉讼，知道不签订劳动合同可以获得二倍工资的补偿，所以故意不签订劳动合同。被上诉人对该份证据的内容的真实性没有异议，但认为不能因为其与原单位之间的劳动争议纠纷就认定被上诉人故意不与杰凯公司签订劳动合同而获得双倍工资，上诉人的该份证据并不能达到其证明目的。本院经审查认为，对于上诉人提交的新证据双方均认可，对其真实性予以认可。但是该证据仅能证明陈勇与其原用人单位之间存在劳动争议，并不能据此证明陈勇在本案的诉讼属恶意诉讼。二审查明的案件事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额部分的问题；二、是否存在向被上诉人支付加班工资事由的问题；三、上诉人是否应向被上诉人返还抵押金及支付2017年3月的工资问题。一、关于上诉人是否应当向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额部分的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付劳动者经济补偿”。本案中，虽然上诉人于2016年5月通知被上诉人签订劳动合同，上诉人未与其签订书面劳动合同，但上诉人杰凯公司并未与被上诉人终止劳动关系，被上诉人仍然继续留在上诉人处继续工作，故上诉人放弃了依法与被上诉人终止劳动关系的权利，上诉人在超过一个月后未及时终止与被上诉人的劳动关系的事实不能改变其未签订书面劳动合同的法律后果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应向被上诉人支付二倍工资。二、关于上诉人是否应向被上诉人支付加班工资的问题。被上诉人为证明加班事由和加班费，提交了《工资表》影印件2张，载明杰凯公司向陈勇支付了加班工资，该《工资表》在仲裁阶段上诉人杰凯公司对工资表无异议，但是一审中对工资表的真实性又不予认可，但也没有提供相应的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，该《工资表》应当采信。因被上诉人在仲裁阶段认可加班时间，故上诉人虽向陈勇支付了加班费用，但是其支付的加班费用低于法律规定的标准，所以，一审法院判决上诉人支付加班工资差额并无不当。三、关于是否应当支付被上诉人2017年3月未领取的工资和退还被扣除的抵押金的问题。本案中，上诉人和被上诉人对没有发放2017年3月份的工资和扣除抵押金700元的事实均没有异议，上诉人仅提出未发放前述工资和退还抵押金是因为陈勇严重失职给公司造成了巨大损失，该损失远远超出了工资和抵押金的总金额，但是上诉人的该项主张并没有证据予以证明，故其应承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，该抵押金应予以退还。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本二审案件受理费10元，由德阳杰凯电站成套设备有限公司承担审判长  朱格林审判员  王 婧审判员  青加彬二〇一七年十一月二日书记员  何旌祥