四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0402民初3988号原告孙敏，女，1978年5月23日生，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人田伟奇，北京市铭基律师事务所律师。委托代理人夏红梅，四川蜀辉律师事务所律师。被告张继全，男，1966年8月24日生，汉族，住四川省攀枝花市东区。原告孙敏诉被告张继全民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理。依法由审判员杨定涛适用简易程序于2017年11月10日公开开庭进行了审理。原告孙敏的委托诉讼代理人夏红梅到庭参加诉讼;被告张继全经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙敏诉称，2014年11月28日，被告因个人需要而与原告签署了《借款协议》，原告借给被告（即借款人）35900.88元，还款期限为2014年12月30日至2016年5月30日，应分18期（个月）归还借款，每期还款额为2200.67元（按照年利率12.68%的本息等额还款法计算）；借款人未按《借款协议》偿还本金、利息、各项费用时，应支付罚息（以应偿还本金与利息款额为基数，每日0.05%）、逾期违约金（以应偿还本金与��息款额为基数，每月10%），且罚息、逾期违约金均是每月单独计算，借款人当月不能结清的欠款，均计入下月应偿还款额；同时双方约定由原告代借款人将因此次借款发生的咨询费、审核费、服务费直接支付给相关中介服务单位；当借款人逾期还款达到15天以上时，原告有权终止借款协议，借款人应在3日内结清所有款项，否则按照上述约定支付罚息和逾期违约金；并在合同中约定因借款人未还款而造成的调查及诉讼费用（差旅费、复印费、律师费、咨询费等）均由借款人承担。协议签订后，原告按照《借款协议》约定通过第三方借款平台公司向被告支付了全部借款（包括直接支付给被告的30000元以及代其直接支付给相关中介服务单位的咨询费、审核费、服务费共计5900.88元），但被告偿还5期借款后自2015年5月30日开始没有按照《借款协议》约定还款，虽经原告催��，其至今也未能履行还款义务。现如今被告尚欠原告本金26599.87元，若按照双方签订的《借款协议》所约定的利息、罚息、违约金计算，被告应承担的利率超过了年利率18%，因此，原告仅按照年利率18%要求其支付利息、罚息、违约金（统称为利息）。原告遂依法起诉，请求判令：1、被告向原告返还借款本金26599.87元，并自2015年5月30日起至实际支付之日按照年利率18%标准支付该笔借款本金的利息（暂计15303.79元）；2、被告支付原告现已支出的律师费2000元；3、本案诉讼费由被告承担。经审理查明，2014年11月28日，原告采用“银谷普惠”格式条款与被告签订了一份《借款协议》，该协议第一条约定：被告向原告借款35900.88元，借款分18期偿还，每月应还款付息2200.67元；被告专用账号：开户行为中国��业银行四川攀枝花分行炳草岗支行公园分理处，户名为张继全，账号为62×××75。第二条借款方式约定：“甲方（被告）在此同意授权东方银谷（北京）投资管理有限公司通过委托合作机构将款项代付至第一条约定的甲方专用账号中。”第三条借款支付约定：“鉴于甲方需要向东方银谷（北京）投资管理有限公司（以下简称“银谷公司”）支付服务费，向银谷普惠信息咨询（北京）有限公司支付咨询费，向银谷普诚征信（北京）有限公司支付审核费，甲方同意和授权乙方（原告）在按照本协议第二条约定支付借款时，从借款本金数额中直接将上述费用支付给银谷公司，银谷公司收到该笔金额即视为甲方收到该部分本金，乙方无需再向甲方支付，甲方也不再另立收据。咨询、审核及服务费的有关事项及具���金额参见甲方与银谷公司签订的《信用咨询及管理服务协议》。”第六条违约责任约定：“若甲方未按本协议约定及时、足额偿还乙方本金、利息和各项费用的，除应及时支付外，还应向乙方支付罚息和逾期违约金，罚息和逾期违约金计算方法如下：①罚息：从应偿还之日起以应偿还本金、利息及费用之和为基数按日计算，具体比例为每日上述基数的0.05%，每月单独计算，即当月不能结清该月的全部欠款和罚息的，剩余全部金额统一计入下月应偿还基数中计算罚息；②逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算，即当月不能结清该月的全部欠款和逾期违约金的，剩余全部金额统一计入下月应偿还基数中计算违约金；③若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先���顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；④如果甲方擅自改变本协议第一条规定的借款用途或严重违反还款义务（指部分或全部金额逾期偿还达到15天以上等情形），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止协议要求三日内一次性付清余下的所有本金、利息、罚息、逾期违约金等，否则，对未付清部分按照本条约定同时计算罚息和逾期违约金；⑤甲方应如实提供乙方要求的各种资料并如实陈述事实，且在所述资料和事实，包括但不限于个人还款能力等发生变化时应第一时间通知乙方，不能提供虚假资料或者故意隐瞒事实，否则，乙方有权解除本协议，甲方需在乙方要求解除本协议三日内一次性付清余下的全部款项，包括但不限于本金、利息、罚息、逾期违约金及其他费用等，否则，对未付清部分按照本条约定同时计算罚息和逾期违约金；构成犯罪的，乙方将有权向相关国家机关报案，追究其刑事责任；⑥乙方保留将甲方违约失信的相关信息在媒体披露的权利，因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用，包括但不限于差旅费、复印费、律师费、咨询费等均由甲方承担。”第七条送达地址及变更通知约定：“1、甲方保证在本协议内及本协议签订过程中提供的本人、家庭联系人及紧急联系人工作单位、居住地址、住所电话、手机号码、电子邮箱等均为真实有效的，均可联系到甲方本人，乙方需要向甲方送达任何通知、文件及材料等的，以书面或邮件发送至上述任一地址即视为送达，对甲方产生法律效力。2、本协议签订之日起至借款全部清偿之日止，甲方上述地址、联系人等发生变更的，应在变更后三日内书面通知乙方，否则，上述地址仍为有效，由甲方承担因此产生的全部责任，且若因���方不及时提供上述变更信息而带来的乙方的全部调查及诉讼费用将由甲方承担。”同日，案外人东方银谷（北京）投资管理有限公司（下称东方银谷公司）、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司（下称银谷普惠公司），银谷普诚征信（北京）有限公司（下称银谷普诚公司）采用“银谷普惠”格式条款，与被告签订了一份《信用咨询及管理服务协议》，约定：“在本协议中，‘咨询费’是指因乙方（银谷普惠公司）为甲方（被告张继全）提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续并成功获得借款而由甲方支付给乙方的报酬；‘审核费’是指因丙方（银谷普诚公司）为甲方实现成功借款出具审核意见而由甲方支付给丙方的报酬；‘服务费’是指因丁方（东方银谷公司）为甲方提供出借人推荐并在甲方成功获得借款后而由甲方支付给丁方的报酬。对于乙、丙、丁三方向甲方提供的上述服务，甲方同意在获得《借款协议》约定的借款资金的当日向乙方支付咨询费人民币（大写）叁仟肆佰捌拾壹元伍角贰分（￥3481.52），向丙方支付审核费人民币（大写）贰佰玖拾伍元零肆分（￥295.04），向丁方支付服务费人民币（大写）贰仟壹佰贰拾肆元叁角贰分（￥2124.32）三方合计收费人民币（大写）伍仟玖佰元捌角捌分（￥5900.88）。咨询费、审核费及服务费由甲方授权出借人向其提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的咨询费、审核费及服务费数额由出借人代为支付给乙方、丙方及丁方。”在按约分别为东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司扣收了服务费2124.32元、审核���295.04元、咨询费3481.52元后，原告于2014年12月1日以东方银谷公司名义通过广州银联网络支付有限公司向被告专用账户转款30000元。借款期限内，被告已还款5期即已偿还借款11003.35元。之后，被告虽经原告催要未再履行还款义务，双方由此酿成纠纷。同时查明，原告为东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司自然人股东，为东方银谷公司、银谷惠普公司监事，为银谷普诚公司法定代表人。《信用咨询及管理服务协议》同时载明东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司地址均为北京市朝阳区东大桥8号尚都国际中心2609室。上述事实有本案事人的当庭陈述、《借款协议》、《借款支付说明》、《广州银联网络支付有限公司客户电子回单》、《信用咨询及管理服务协议》、律师费发票等证据在��佐证。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，借款人张继全未尽到期返还借款并支付利息的义务，应承担相应的民事责任。本案应理清的事实：1、原告是否履行向被告交付出借款的合同义务；2、本案借款利息及律师费是否应予支持。第一，原告是否履行向被告交付出借款的合同义务？本案中，原告提出被告应偿还借款本金26599.87元等诉讼主张，缺乏事实依据和法律依据。首先，原告是在扣收了服务费2124.32元、审核费295.04元、咨询费3481.52元后，才向被告交付出借款（通过银行转款）30000元。因此，被告应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告主张其已向被告交付出借款35900.88元的事实，与事实不符；��次，原告利用其贷款人有利地位与被告签订含有“甲方同意和授权乙方在按照本协议第二条约定支付借款时，从借款本金数额中直接将上述费用（服务费、审核费、咨询费）支付给银谷公司，银谷公司收到该笔金额即视为甲方收到该部分本金”等内容的借款协议条款，对被告并不产生法律效力:①原告采用“银谷普惠”格式条款，与被告签订《借款协议》，该协议上述部分内容条款含有免除其责任，加重对方责任、排除了对方主要权利，且未提交证据证明其已采取合理方式提请对方注意或者已向对方进行了充分说明。因此，含有该部分协议内容的条款无效。②案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司与原告均存在利益关联，原告不仅是该三家公司的出资人（股东），而且是该三家公司的高级管理人员（法定代表人或者监事）。原告代案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司收取所谓服务费、审核费、咨询费等行为，实为利用与其存在利益关联的三家公司变相收取高额利息。原告收取高额利息的行为，缺乏法律依据；再次，被告是与案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》，因此合同的相对人是本案借款人，而非本案贷款人。《信用咨询及管理服务协议》约定的服务费、审核费及咨询费是否合理合法、是否应该支付、应该如何处理等合同抗辩权利，应由合同相对方行使，而原告并非合同相对方，无权代为行使该合同的权利;又次，本案为民间借贷而非金融借贷，借款协议约定过高的逾期罚息、违约金等内容违反了相关法律规定，过高的部分应为无效。加之，原告在未足额交付出借款的情形下，却要求被告承担过高的逾期罚息、违约金等，实有违公平。因此，本案借款人应当按照实际借款数额返还借款并按约定的利率支付借期内的利息。本案中，原告实际向被告方交付的出借款为30000元，但是原、被告双方签订的《借款协议》约定借款利息，是按借款本金35900.88元计算的，即借款本金35900.88元，应支付的借款利息为3711.18元{（2200.67元/期×18期）-35900.88元}，借款年利率应为10.33730%（3711.18元÷35900.88元）。被告借期内还应支付的利息为3359.62元（30000元×10.33730×1.5-30000元×10.33730÷12月×5期）。除已还本付息共计11003.35元{包括已归还借款本金9711.19元、借期内利息1292.16元（30000元×10.33730÷12月×5期）}外，被告还应归还借款本金20288.81元（30000元-9711.19元）、借期内利息3359.62元（4651.78元-1292.16元）。因此，本院对原告提出被告应偿还借款本金26599.87元等主张不予支持。第二，本案借款利息及律师费是否应予支持？原告主张利息应为借期内利息及逾期利息，被告还还应支付借期内利息3359.62元；原、被告双方未约定逾期利息，但可按照双方约定借期内合理的利率、违约金等支付资金占用期间的利息。原告要求按年利率24%计算逾期利息并未违反相关法律的规定，但其主张自2015年5月30日起按借款本金26599.87元计算资金占用期间的利息，缺乏事实依据和法律依据。根据上述事实，本案被告只应按借款本金20288.81元计算资金占用期间的利息。原告主张的律师费2000元，因有合同依据，应予支持。综上，原告诉讼请求合理的部分，即要求被告返还借款本金20288.81元、借款利息3359.62元，并按照年利率18%标准支付自2016年5月31日起至借款本金20288.81元偿清之日止的逾期利息以及律师费2000元等诉讼请求,本院予以支持；其余部分的诉讼请求,本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案原告主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，判决如下：一、张继全于本判决生效后三日内一次性向孙敏支付借款本金20288.81元、借款利息3359.62元，并按照年利率18%标准支付自2016年5月31日起至借款本金20288.81元偿清之日止的逾期利息；二、张继全于本判决生效后三日内一次性向孙敏支付律师费2000元；三、驳回孙敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费449元，孙敏负担189元，张继全负担260元（此款已由孙敏垫交，张继全在履行上述给付义务时连同此款一并支付给孙敏）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或��代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审判员  杨定涛二〇一七年十一月十五日书记员  李竺佳