山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0811民初2501号原告：周长平，男，1968年3月6日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杨慧芳，山东公明政和律师事务所律师。被告：王华猛，男，1983年9月7日出生，汉族，住济宁市兖州区。被告：江苏中昊建设工程有限公司济宁市兖州区分公司。法定代理人：张玉珍，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：马军，山东泰开律师事务所律师。被告：江苏中昊建设工程有限公司。法定代表人：董昌化，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张宝夫，男，1952年6月1日出生，汉族，该单位职工，住江苏省铜山县。第三人：邹城市交通运输局。法定代表人：李凌志，局长。委托诉讼代理人（特别授权）：马会玲，山东源城（济宁）律师事务所律师。原告周长平诉被告王华猛、江苏中昊建设工程有限公司济宁市兖州区分公司（以下简称中昊分公司）、江苏中昊建设工程有限公司（以下简称中昊公司），第三人邹城市交通运输局买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，被告中昊分公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院依法予以驳回。本院于2017年8月18日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周长平的委托诉讼代理人刘西欣、杨慧芳，被告王华猛，被告中昊分公司的委托诉讼代理人马军，被告中昊公司的委托诉讼代理人张宝夫，第三人邹城市交通运输局的委托诉讼代理人马会玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周长平向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告建筑材料款4788900元及利息（自2015年5月6日起至还清之日止，按月利率2%计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年3月10日，被告中昊公司与第三人邹城市交通运输局签订施工合同，约定由被告中昊公司承建邹城市兴中路、富太路四标段工程。被告中昊公司将该工程交由其分公司建设施工。因建设需求，原告于2013年6月至2015年4月向上述工程工地供应水泥、石子、沙子、白灰等建筑材料。供货期间，被告中昊分公司一直未与原告结算。2015年5月6日，被告中昊分公司工地负责人王华猛向原告出具欠款条，并与原告签订“建材对账、还款协议书”，约定欠款4788900元分期支付，逾期应按月息2%支付利息。协议签订后，被告未按约定期限还款，故诉至法院。被告王华猛辩称，原告陈述属实，当时用的原告的材料，结算后欠款470余万。但因工程款回款太慢，只能等第三人拨款才能还。我挂靠在中昊分公司名下，向分公司交2%的管理费。该工程是我签了挂靠协议后给我的。被告中昊分公司辩称，被告王华猛是该工程实际施工人，不是答辩人工地负责人，其购买材料的行为与答辩人无关；原告与被告王华猛是买卖合同的双方当事人，根据合同相对性原则，材料款应由被告王华猛负责偿还；答辩人与被告王华猛之间不是挂靠关系，而是分包合同关系（由于原负责人去世，合同无法提交），不符合承担连带责任的规定，答辩人不应当承担偿还责任。被告中昊公司辩称，本案系买卖合同纠纷，答辩人与原告之间不存在合同关系，本案所涉材料是被告王华猛购买，与答辩人无关，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。第三人述称，邹城市交通运输局与中昊公司之间存在建设工程合同关系，在施工过程中，原告与中昊分公司及负责人王华猛签订“建材对账还款协议书”，邹城市交通运输局既非买受人，亦非协议书的债务人，原告将我局列为第三人，缺乏法律事实依据，属主体不适格。原告不是实际施工人，不能突破合同的相对性，向我局主张材料款。原告所述材料款与我局无关，我局不应承担还款责任。原告将我局列为第三人参与诉讼亦违反了专属管辖的原则。故请求依法驳回原告对我局的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告及第三人无异议的中昊分公司与中昊公司的工商登记信息、《邹城市兴中路、富太路（四标段）施工合同》（编号：xxxxxxxx），本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的“建材对账、还款协议书”，本院认为，该协议书系原告与被告王华猛签订，双方对其真实性均无异议，本院依法予以确认。2、对原告提交的《建筑工程施工承包合同》复印件，被告王华猛对其真实性无异议，被告中昊分公司对该复印件的真实性不发表质证意见，并以负责人已去世为由不提供自己存有的合同。被告中昊公司亦以该证据为复印件为由不发表质证意见。本院认为，合同系被告王华猛与被告中昊分公司签订。被告王华猛认可该证据的真实性，但不提供原件；被告中昊分公司对证据不质证，又不提供其持有的合同。故本院依法确认该证据的真实性和证明效力。根据原告举证、被告质证和法庭调查，本院依法确认以下事实：2013年3月10日，第三人邹城市交通运输局与被告中昊公司签订《邹城市兴中路、富太路（四标段）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由被告中昊公司承建约定工程标段，资金来源为100%财政资金。合同签订后，被告中昊公司将该工程交由被告中昊分公司施工。后，被告中昊分公司作为总包方，即甲方；被告王华猛作为施工方，即乙方，双方签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定甲方中标的邹城市富太路工程第四标段，由乙方负责施工。其中，第二条约定：“包工包料，乙方具备充分的建筑工程施工管理经验并拥有相关机具设备。乙方自愿作为一个独立的经济核算主体承包该工程的施工任务，承担独立的法律责任。乙方按合同的约定完成施工任务，盈亏自负。”第八条约定：“甲方的主要工作：8.1甲方安排项目经理王华猛，联系电话151××××1111，全面负责该工程的管理，并以甲方名义协调建设单位，建设主管部门的关系，乙方给予积极配合。8.2审查乙方上报的工程技术资料。8.3按照甲方公司的各项管理规定对乙方进行管理，乙方自觉接受管理…”第十条约定：“履约担保：甲方与建设单位的履约担保由乙方负责，并承担责任。”第十四条14.4款约定：“甲方按工程审计造价的14%对乙方收取管理费和营业税、企业所得税，并于审计完成扣除工程结算价10%的质量保证金前收齐管理费和税金。每次拨付款由甲方与建设单位办理税金手续，乙方凭工人工资单，合法的材料发票、机械租赁发票到甲方财务挂账，甲方提取管理费和税金后，再支付给乙方工程款。”第14.5款约定：“双方工程的工程款（进度款）支付的方式和时间：按建设单位和甲方签订的施工合同确定每次付款时按比例%及时付给乙方工程进度款；竣工验收合格待有关部门审计后30日内拨付至工程审定总价的90%。留10%作为工程质量保证金，待工程保修期满后扣除必要的维修费用后付清（不计利息）。发包人积极协调资金，乙方不得以资金不到位为由暂停施工或拖延工期每次拨付款均为扣减甲方应提取的管理费和税金等之后的数额。”合同签订后，被告中昊分公司将该工程交由被告王华猛施工，并将与建设单位签订的《施工合同》交付王华猛。该工程于2015年竣工。2015年5月6日，原告周长平作为甲方，被告王华猛作为乙方，双方签订“建材对账、还款协议书”，约定，乙方承担邹城市兴中路富太路工程四标段项目，自2013年6月至2015年4月期间，购买甲方供应的水泥、石子、沙子、白灰等建筑材料，现经双方对账，达成如下协议：“一、乙方购买甲方建材款共计人民币肆佰柒拾捌万捌仟玖佰元（4788900元）；甲方将乙方出具的所有收货条交回乙方，乙方向甲方出具欠建材款总条。二、乙方承诺于2015年12月31日前付200万元，2016年6月30日前付200万元，下剩788900元于2016年12月31日前还清。三、乙方逾期还款，需按月息2%向甲方支付欠款利息，并承担总欠款的20%作为违约金支付给甲方…”协议到期后，被告王华猛未还款。另查明，被告王华猛将其与被告中昊分公司签订的《承包合同》复印件，交与原告周长平。本院认为，从“建材对账、还款协议书”看，买卖合同的供货方和购买方分别是原告周长平和被告王华猛，被告王华猛未按协议约定期限偿付货款，原告周长平要求被告王华猛偿付货款4788900元的主张，于法有据，本院依法予以支持。双方约定逾期支付利息和违约金，但利息和违约金之和超过了法律的相关规定，原告自愿调整按年利率24%主张利息，于法有据，本院依法予以支持。双方约定了具体的还款期限，利息应自每期还款逾期之日起起算，原告关于自2015年5月6日计付利息的主张，无事实和法律依据。《承包合同》是确定被告中昊分公司与被告王华猛关系的重要依据。但该合同一方面约定被告王华猛包工包料、盈亏自负（第二条），被告中昊分公司收取管理费（第十四条），另一方面又约定被告王华猛是项目经理，全面负责该工程的管理。前后不一致的约定使被告王华猛的与被告中昊分公司的关系不明晰，也使原告有理由相信被告王华猛是被告中昊分公司的项目经理，签订合同的相对人是被告中昊分公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本案中，被告王华猛个人没有施工资质，被告中昊分公司将其承包的主体工程交由被告王华猛个人施工，将违反上述法律的强制性规定。因此，从合法性角度考虑，对于《承包合同》前后不一致的约定，应认定被告王华猛是被告中昊分公司的项目经理。从经验法则看，当前建筑工程呈现各种乱象，违法分包、层层转包现象较为普遍，不排除被告王华猛与被告中昊分公司属于违法分包的可能。因此，根据该《承包合同》无法准确确定被告王华猛与被告中昊分公司之间的关系。对此，两被告均有过错，原告要求被告中昊分公司承担连带偿还责任的主张，于法有据，本院依法予以支持。由于中昊分公司是中昊公司的分支机构，民事责任应由中昊公司承担。也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由中昊公司承担。综上，本院认为，本案中，涉案工程于2015年已竣工并交付使用，工程款应已结算完毕。但被告王华猛在与原告签订还款协议后，未按协议约定还款，故原告要求被告王华猛偿还建材款和相关利息的主张，于法有据，本院依法予以支持。被告中昊分公司对被告王华猛授权不明，约定不清，对原告的建材款应承担连带还款责任。但中昊分公司不具有独立的法人资格，其民事责任应由法人中昊公司承担。第三人邹城市交通管理局是发包单位，原告不要求其承担责任，其也不是合同相对人，故第三人无责任。被告中昊分公司及中昊公司关于未与原告签订买卖合同，不是买卖合同相对人，不应承担付款责任的抗辩，不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十四条、第一百六十七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决如下：一、被告王华猛于本判决生效之日起十日内偿付原告周长平建材款4788900元及利息（自2016年1月1日，按200万元；自2016年7月1日，按400万元；自2017年1月1日起至本判决确定履行期限届满之日止，按4788900元，均按年利率24%计算）。二、被告江苏中昊建设工程有限公司济宁市兖州区分公司、江苏中昊建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45111元，减半收取22556元，由被告王华猛、江苏中昊建设工程有限公司济宁市兖州区分公司、江苏中昊建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  李迎春二〇一七年十一月一日书记员  王庆猛