江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2811号上诉人（原审被告）：南京基雄建筑劳务服务有限公司无锡分公司，统一社会信用代码：91320203798645448F，住所地江苏省无锡市芦庄六区220号-18。负责人:李建强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邵正风，南京基雄建筑劳务服务有限公司员工。委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京基雄建筑劳务服务有限公司，统一社会信用代码：9132010678380467X3，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路507号710室。法定代表人：李其将，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵正风，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李运香，男，1971年10月13日生，汉族，户籍在安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：周国栋，江苏法瞻律师事务所律师。上诉人南京基雄建筑劳务服务有限公司无锡分公司（以下简称基雄无锡分公司）、南京基雄建筑劳务服务有限公司（以下简称基雄公司）因与被上诉人李运香追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0203民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。基雄无锡分公司、基雄公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用及公告费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案定性错误。被上诉人提供的工资欠款单中并未加盖基雄无锡分公司的公章，仅有该分公司原负责人曾为中的签字。如属实，本案案由应为劳务合同工资纠纷，而非追索劳动报酬纠纷。2、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（1）（2015）新硕民初字第821号民事判决书及（2016）苏02民终3666号民事判决书均已确认：从现有证据判断，曾为中系基雄无锡分公司的挂靠人员，而非基雄公司聘用的分公司管理人员，基雄无锡分公司的经营成果实际系曾为中享有，故相应经营活动所涉债务，从公平角度考虑，也应确定为曾为中个人承担的债务。因此如本案被上诉人提供的工资欠款单属实，也应由曾为中承担给付义务。（2）基雄无锡分公司在2014年至2015年6月份在苏锡常地区并未接到任何建筑劳务工程项目。针对被上诉人、曾为中所说的工作时间、地点和内容，基雄无锡分公司一审提供的证据已证明被上诉人在2015年1月1日至7月3日的工作地点、内容并非基雄无锡分公司所承包的劳务工程项目。（3）该工资结算单的落款时间为2015年7月3日，曾为中在一审中陈述此时其已经离开了基雄无锡分公司，不再担任负责人。故此时曾为中的签字行为并不能代表基雄无锡分公司。曾为中于2015年6月27日投资设立了江苏银中建设有限公司（以下简称银中公司），其也表示其离开基雄无锡分公司后，被上诉人跟随其一并离开。因此，本案也不存在表见代理的情形。该工资结算单与基雄无锡分公司缺乏关联性，是曾为中的个人行为。（4）根据一审中被上诉人及曾为中的陈述，曾为中是明显在协助被上诉人进行诉讼，这与正常的公司经营者趋利避害的常理相悖。又因目前涉及多起纠纷中的被上诉人大多与曾为中存在近亲关系，本案应属于曾为中与被上诉人恶意串通，损害基雄公司的合法权益。基雄公司目前已报案，公安机关对曾为中等人涉嫌虚假诉讼已立案处理。3、一审审理程序违法。因曾为中与基雄公司存在挂靠关系，其应与基雄公司作为共同诉讼人。一审遗漏了应当参加诉讼的共同诉讼人曾为中。一审法院要求基雄公司及基雄无锡分公司提交证据，但未开庭进行质证，且以基雄公司、基雄无锡分公司未收到的证据作为定案依据。被上诉人李运香二审辩称：1、关于曾为中与基雄公司、基雄无锡分公司是否存在挂靠关系，与其要求该两公司承担支付工资的责任并无直接的关系。2、对于为何会出现两份不同的工资结算单，曾为中和鲍某在一审中已经陈述了，能够证明该单子所列项目的真实性。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李运香向一审法院起诉请求：要求基雄无锡分公司、基雄公司支付拖欠的工资46800元并承担本案诉讼费。事实和理由：其在基雄无锡分公司工作，自2015年1月1日起，基雄无锡分公司开始拖欠工资，截至2015年7月3日止，共结欠其工资46800元，经多次催讨未果，特提起诉讼。基雄公司辩称：基雄公司与李运香之间没有任何劳务关系。基雄公司与基雄无锡分公司系挂靠关系，基雄公司与基雄无锡分公司之间没有任何经济牵连往来。基雄无锡分公司没有任何审计结论。李运香提供的基雄无锡分公司工资结算单复印件仅有曾为中的签名，没有公司的公章，故基雄公司不承认李运香的诉讼请求。基雄无锡分公司辩称：同基雄公司的意见。一审认定事实如下：基雄无锡分公司原负责人曾为中出具工资结算单一份，内容为：姓名李运香，时间2015年1月1日至2015年7月3日，2015年1月至2015年6月每月金额为9000元，每月补贴为800元，每月借支2000元，每月余款为7800元，备注有每月缺勤不满一周，均不扣工资。其中:生活费补贴300元，津贴300元，手机话费补贴200元。2015年1月至6月金额共计54000元，补贴为4800元，借支12000元，余款共计46800元。落款处有曾为中的署名，载明时间为2015年7月3日。一审另查明：基雄无锡分公司为李运香办理了社保参保手续并缴纳社保费用至2015年6月。2015年11月19日，原无锡市南长区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）收到李运香诉基雄无锡分公司、基雄公司工资争议案仲裁申请书，同日仲裁委以李运香未能提供存在劳动关系的证据且书面表示无法进一步补充证据为由，作出不予受理通知书。后李运香诉讼来院。一审中，李运香陈述：其在基雄无锡分公司从事木工工作，因基雄无锡分公司拖欠工资，后曾为中出具了工资结算单。为证明其主张，李运香向法院提交基雄无锡分公司工资结算单一份，内容为2015年1月至6月工资共计54000元，补贴为4800元，李运香借支12000元，余款为46800元。以此证明基雄无锡分公司、基雄公司结欠李运香自2015年1月1日起至2015年7月3日止工资共计46800元。基雄公司及基雄无锡分公司认为李运香当庭提交工资结算单与起诉后作为证据提交的工资结算单的复印件形式上不一致，对真实性不予认可。李运香不是基雄无锡分公司的员工，系曾为中个人雇佣的。一审中，李运香申请证人曾为中出庭作证，曾为中称：其原系基雄无锡分公司的负责人，2015年6月之后不再担任基雄无锡分公司的负责人，其个人挂靠在基雄公司名下。李运香在基雄无锡分公司从事现场工艺管理工作，在其不负责基雄无锡分公司之后就离开了公司。因基雄无锡分公司拖欠员工工资，其曾签给过员工的委托人鲍某一份工资结算单，后来鲍某称工资结算单丢了没有交给本人，后其又向李运香本人补了一份工资结算单，款项是同一笔。对于李运香提交的工资结算单，其称结算单落款处的“曾为中”系其签署的。基雄无锡分公司平时是支付劳动者生活费，工资到年底一并结算，工资结算单的“借支2000元”就是指的平时支付的生活费。一审中，基雄无锡分公司、基雄公司为证明其主张向一审法院提交以下证据：1、无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新硕民初字第821号民事判决书及无锡市中级人民法院（2016）苏02民终3666号民事判决书各一份，以此证明曾为中是基雄公司的挂靠人员，而非基雄公司聘用的基雄无锡分公司的管理人员，基雄无锡分公司的经营成果实际系曾为中享有，故相关经营活动所涉债务从公平角度考虑应确定为曾为中个人承担的债务。李运香认为，上述判决书是两个自然人之间的民间借贷纠纷案件，与本案无关，本案所要查明的是李运香是否是基雄无锡分公司的员工，作为员工只看受基雄无锡分公司的管理，工资由基雄无锡分公司来支付，不需要看基雄公司和基雄无锡分公司之间的关系。李运香是劳动者，公司效益好坏与劳动者无关，劳动者只要提供劳务，就应当获得相应的报酬。2、常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初2119号民事判决书一份，以此证明曾为军不是基雄无锡分公司的副总经理，是常州万达工地的木工承包人。李运香认为，该份判决书与本案无关，并不能证明曾为军不是基雄无锡分公司的员工。3、由中建二局（沪）常州武进万达项目部出具的情况说明及江苏无锡二建建设集团有限公司出具的证明各一份。以此证明常州武进万达工地项目、无锡云林春雷小学项目和无锡深港国际的建筑工程项目都是由基雄公司承建，而不是由基雄无锡分公司承建的。李运香认为上述证据与本案无关。4、建设银行明细报表一份，载明的账户系基雄无锡分公司的账户，明细中可以看出基雄无锡分公司并没有接到劳动者陈述的工程款，也可以证明劳动者提供的在工地做工的工资结算单是虚假的。李运香认为上述证据与本案无关。一审中，基雄公司申请证人鲍某出庭作证，鲍某称：2014年1月其经基雄无锡分公司副总祁小龙的驾驶员介绍至基雄无锡分公司工作。其原系基雄无锡分公司的项目经理，在常州万达工地的，当时基雄无锡分公司的负责人是曾为中，当时其接受曾为中的管理。在基雄无锡分公司工作期间平时拿生活费，年底一并结算所有的工资。在2015年10月、11月左右其从常州万达工地回来，曾为中提及有一批基雄无锡分公司的管理人员和内勤的工资没有拿到，其对曾为中讲没拿到工资就找基雄公司讨要，最简单的方式就是走法律程序，曾为中就将十几个人（包含窦玉冰、曾为军、曾斯毅、谢正龙等人）的工资单给了他，工资单是真的还是假的其是不清楚的。因为法律援助可以免费帮农民工代理这个事情，就找到了法律援助中心的律师，其就带着这十几个人办理了委托手续。因其2016年4月离职后，要跟曾为中结算工资，但曾为中一直没给支付，直到涉案纠纷开庭审理时曾为中也没有向其索要工资单。工资单的原件原来是由他保管的，但这些工资单也不是劳动者给的，所以其也不会给劳动者。因其跟曾为中赌气，且李其将对其讲明这些工资单已经在开庭的时候质证过了，庭审中已经重新确认工资单没有了，曾为中又给劳动者重新出具了工资单，后来就这些工资单交给了基雄公司的法定代表人李其将。据其了解，岳德胜、李运香、鲍淑君、谢贻中、曾斯毅、谢正龙、孙灿为、窦玉冰是基雄无锡分公司的员工。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动纠纷案件中，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应承担初步举证责任，用人单位否认与劳动者之间存在劳动关系亦应承担相应的举证义务。根据基雄无锡分公司原负责人曾为中出具给李运香的工资结算单，并结合基雄无锡分公司为李运香缴纳社保的事实，可以认定基雄无锡分公司与李运香存在劳动关系，且该公司拖欠李运香工资46800元。基雄无锡分公司、基雄公司虽对李运香的主张不予认可，但其提交的民事判决书、证明、银行明细表及证人证言均不足以否定李运香提交的工资结算单，亦无法证明李运香系由曾为中个人雇佣，基雄无锡分公司、基雄公司应承担相应的不利后果。现李运香要求基雄无锡分公司支付工资46800元，符合法律规定，法院对此予以支持。此外，因基雄无锡分公司系基雄公司的分公司，故根据法律规定，基雄公司应在其分公司不能清偿债务的情况下承担补充清偿责任。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、基雄无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李运香工资46800元。二、基雄无锡分公司资产不足以清偿上述第一项债务的，由基雄公司承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元、公告费20元，共计30元，由基雄无锡分公司及基雄公司负担。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，基雄公司、基雄无锡分公司提供：1、劳务分包合同及劳务分包施工协议书，证明：无锡云林春雷小学和深港国际项目的劳务均是由基雄公司从江苏无锡二建建设集团有限公司承接，另曾为中个人承接了深港国际项目中的架子工部分，该两个工程项目与基雄无锡分公司均无关，被上诉人及曾为中在一审中陈述劳动报酬是在该两个工地工作产生的是虚假陈述。因此，涉案的工资结算单缺乏真实性、合法性和关联性。2、银中公司工商信息，该信息反映银中公司系2015年6月27日成立，法定代表人为曾为中。证明曾为中于2015年6月之前离开基雄无锡分公司，不再担任负责人，其之后签署的任何文件与基雄无锡分公司无关。3、王文华的银行流水记录及淮安经济技术开发区人员法院（2016）苏0891民初345号开庭笔录，证明王文华是基雄无锡分公司的会计也是曾为中的私人会计，其与被上诉人之间的银行往来已超出被上诉人所陈述的工资范畴，由此反映被上诉人与曾为中恶意串通损害基雄公司、基雄无锡分公司的合法权益。4、无锡市公安局梁溪分公司关于曾为中虚假诉讼一案的立案告知单以及曹轶等人的诉状、裁定书及说明，证明曾为中虚假诉讼一案已被立案侦查，已经有八个劳动者出具了说明也到公安陈述不存在拖欠工资的情况，工资结算单是虚假的，这八人本来也起诉的，后已撤诉。5、山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502执保42号民事裁定书、起诉状及山东碧水土木工程有限公司的证明，证明曾为中在与基雄公司、基雄无锡分公司存在挂靠关系期间，还挂靠在其他单位从事建设工程施工合同，其在一审作证时提及的山东工程就是上述证据中所涉及的工程。另基雄公司、基雄无锡分公司亦申请法院对曾为中及其妻子谢正银与被上诉人的2015年1月至一审第一次开庭时的银行往来进行调查。经质证，李运香认为：1、对证据1的真实性无法确认，且也与本案无关；2、对证据2的真实性无异议，曾为中虽在2015年6月开始担任银中公司法定代表人，但不表示其不能同时作为基雄无锡分公司的负责人。其诉请主张的款项发生在曾为中担任基雄无锡分公司负责人期间，曾为中完全有能力和义务确认。3、其所收到的王文华的汇款很多并非其个人的报酬，而是基雄无锡分公司、王文华通过其具体经办发放工地上的工人生活费及零星的材料款，王文华在汇款的备注中也说明了汇款用途。4、证据4均是复印件，对真实性和关联性均不予认可。公安的立案材料不能作为确定事实的依据，如果构成刑事案件，最终也要以法院的刑事法律文书作为认定事实的依据。5、证据5中除裁定书的真实性没有异议外，其他真实性不予认可，且该组证据也与本案无关。二审补充查明：2015年11月18日查询的工商信息仍反映曾为中是基雄无锡分公司负责人。基雄公司表示曾为中实际在2015年5月之后就不再是无锡分公司的负责人，但工商资料的变更是在2016年8月12日。另就基雄公司、基雄无锡分公司上诉中提及的一审法院未就其提交的证据组织质证以及以其公司未收到的证据作为定案依据的问题，基雄公司、基雄无锡分公司二审中表示具体是指鲍远江一案中并未向其出具结算单的原件，其公司提交的哪些证据未质证记不清了。以上事实，有劳务分包合同及劳务分包施工协议书、工商信息资料、银行往来记录、笔录、立案告知单、诉状、裁定书、说明、证明及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：本案中，根据李运香提供的工资结算单以及曾为中一审到庭作证的说明，另结合基雄公司、基雄无锡分公司申请的证人鲍某的证言及基雄无锡分公司为李运香缴纳社保的事实，可以确认李运香确实与基雄无锡分公司存在劳动关系。现李运香主张基雄无锡分公司结欠其2015年1月1日至2015年7月3日的相应工资，并提供了有曾为中签字的工资结算单。因该工资结算单中有明确的计算组成，且曾为中系基雄无锡分公司负责人，直到2016年8月即本案诉讼后其负责人的身份才在工商资料信息中被变更，故在无其他充分证据足以推翻该工资结算单的情形下，该工资结算单应可以作为劳动者向公司主张欠付报酬的依据。经审查基雄公司、基雄无锡分公司提供的相应证据，即使曾为中与其公司仅是挂靠关系，其公司提供的证据也尚不足以证明李运香是存在与曾为中个人形成劳务关系的合意，况且曾为中当时还系基雄无锡分公司的负责人，基雄公司及基雄无锡分公司提供的证据尚无法证明曾为中招聘的人员均只是其个人招聘，与基雄无锡分公司无关。因此，基雄无锡分公司负有向李运香支付报酬的义务。曾为中虽在2015年6月27日开始担任银中公司的法定代表人，但工商资料反映其此时还仍是基雄无锡分公司的负责人，其确认的工资结算单对基雄无锡分公司仍有法律效力。至于具体欠付的金额，曾为中在结算单中已确认，且其一审作证时也再次确认了结算单的金额其核对过，是对的。基雄公司、基雄无锡分公司虽提供了王文华向李运香汇款的记录，但从汇款备注情况来看确实存在“胡埭工地工人生活费”、“深港国际工地工人结账”、“夏伦宝生活费”，“端午节李运香项目部福利”等，再结合曾为中的陈述，李运香主张王文华通过其来具体经办发放其他人员工资等具有一定的可信度。在曾为中已核对金额并出具结算单的情形下，即使曾为中及其妻子、王文华等人此前有向李运香的汇款，亦无法推翻该结算单。至于结算单出具之后即使存在汇款，在并无证据反映汇款人就相应汇款已明确是支付的涉案欠款的情形下，亦无法在本案中予以认定。因此，对于基雄公司及基雄无锡分公司提出要求调查曾为中、谢银中与李运香之间银行往来的意见，因调查的结果对本案的目前认定并无直接影响，故不予采纳。至于基雄公司、基雄无锡分公司提出岳德胜与曾为中存在恶意串通、虚假诉讼的问题，因公安机关目前并无最终的调查结论，且目前提供的依据也尚不足以证明该主张，故本院不予采信。关于曾为中是否应为本案共同诉讼当事人的问题，因本案劳动者明确主张是与基雄无锡分公司存在劳动关系，曾为中在工资结算单中也明确是基雄无锡分公司欠付的工资，且在一审作证时也对该问题再次进行了明确。因此，曾为中并非本案必要共同诉讼当事人，一审并不存在遗漏当事人的情况。如曾为中确系与基雄公司存在挂靠关系，基雄无锡分公司的经营成果实际确系曾为中享有，则基雄公司、基雄无锡分公司在承担支付义务后亦可与曾为中另行进行结算处理。另经审查，一审已对基雄公司、基雄无锡分公司提供的全部证据组织了质证。综上，基雄无锡分公司、基雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人基雄无锡分公司、基雄公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一七年十一月六日书记员  陆焱琳