湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5869号上诉人（原审原告）：李媛，女，1973年8月28日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：武汉盛大金禧商务咨询有限公司。住所地：武汉市武昌区中北路以东杏林西路以西楚汉路以北西岭路以南武汉中央文化区K1地块****幢**层。法定代表人：蒋毅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:罗原，女，该公司员工。上诉人李媛因与被上诉人武汉盛大金禧商务咨询有限公司（以下简称盛大金禧公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李媛上诉请求判令：1、撤销一审判决，确认李媛在劳动关系终止时为盛大金禧公司正式员工，且该劳动合同的解除完全是由于盛大金禧公司违法调岗降薪所导致的结果，依法支持一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由盛大金禧公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审判决根据劳动合同认定李媛被解除劳动合同时仍在试用期内，未参考花名册中转正日期一栏及工资明细表，与劳动合同所约定试用期薪资相矛盾。盛大金禧公司原总经理面试李媛时，为劝说李媛跳槽口头允诺无试用期，入职为正式员工。花名册中备案李媛转正日期为2016年6月8日，6、7、8月均按转正工资计薪。一审判决忽略盛大金禧公司强行更改劳动合同，致使劳动合同无效，后违法解除劳动合同。盛大金禧公司采用调岗降薪逼退的手段构成违法终止劳动合同，且在接到劳动仲裁开庭通知后继续伪造证据，捏造事实开除李媛，违法解除劳动合同，李媛在劳动仲裁申请书中提出解除劳动合同是基于原合同无效且无法继续履行的事实，主张代通知金及经济补偿金必须以解除劳动合同为前提基础。月平均工资计算错误，实际出勤天数仅为全月应出勤天数的一半，该月实际出勤应发工资无法反映全月应发工资，应以6个月全勤应发工资计入总额。二、一审适用法律错误。盛大金禧公司违法行为超出劳动法三十八条第一款所界定的性质，并非未按劳动合同约定提供劳动条件，而是单方面更改劳动合同基本条款。捏造证据违法解除劳动合同，应适用劳动法第二十六条第一款、第四十八条、第八十五条第四款、第八十六条及八十七条，盛大金禧公司支付双倍经济补偿金作为赔偿。三、一审诉讼程序不合法。简易程序应在三个月内结案，一审审理期限超出六个月。四、盛大金禧公司采取违法手段，先是侮辱性调岗降薪，后违法解除劳动合同，应补付代通知金且双倍支付经济补偿金作为赔偿金。盛大金禧公司答辩意见：盛大金禧公司是按照劳动法和公司规定依法解除劳动关系，系合法解除。李媛向一审法院起诉，请求判令：1、盛大金禧公司支付解除劳动合同代通知金5640元；2、盛大金禧公司因违法解除劳动合同向李媛双倍支付经济补偿5640元；3、本案诉讼费用全部由盛大金禧公司承担。一审查明：李媛于2016年6月7日到盛大金禧公司工作，双方签有劳动合同，约定：劳动合同期限2016年6月8日起至2019年6月7日止；李媛的岗位为人力行政部门人力经理，试用期自2016年6月8日起至2016年9月7日止。2016年8月31日，盛大金禧金融集团湖北子公司下发人事调整通知，将李媛由人力行政部经理调整为营销中心客户经理，盛大金禧公司的管理人员利红媛在该通知的签发栏签名。李媛不同意盛大金禧公司的调岗安排，与利红媛进行了沟通，盛大金禧公司仍要求李媛到新岗位上班。李媛工作至2016年9月2日。同日，李媛向武昌区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、即日解除劳动合同并支付代通知金5640元，2、支付经济补偿金2820元。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月29日作出武劳人仲裁字[2016]第542号仲裁裁决书，裁决盛大金禧公司一次性向李媛支付经济补偿金2411.86元，驳回李媛其他仲裁请求。另查明，2016年9月21日，盛大金禧公司向李媛寄出《解除劳动合同通知书》，通知书落款时间为2016年9月7日。再查明，李媛2016年6月应发工资3176.17元、7月应发工资5640元、8月应发工资5655元，月均工资为4823.72元。一审法院认为，李媛与盛大金禧公司自愿签订劳动合同属当事人真实意思表示，合法有效且双方均已履行，依法受法律保护，双方均应按照劳动合同的约定全面履行各自义务。李媛于2016年6月7日到盛大金禧公司工作，盛大金禧公司于同年8月31日即调整李媛的工作岗位，其行为违反了劳动合同的约定和法律法规的规定。李媛拒绝调岗，随即向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，并要求解除劳动合同，应视为其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定解除劳动合同。在李媛申请仲裁之后，盛大金禧公司于2016年9月21日向李媛寄出的解除劳动合同通知书，应视为对李媛提出解除劳动合同的确认、同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，盛大金禧公司应向李媛支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分”。李媛主张按5640元/月标准计算经济补偿金依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，盛大金禧公司应向李媛支付经济补偿金2411.86元（4823.72元/月×0.5个月）。李媛主张双倍支付经济补偿金依据不足，不予支持。李媛要求解除劳动合同，不属于用人单位应当额外支付一个月工资的情形。李媛主张盛大金禧公司支付一个月代通知金的请求，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十五条、第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项，第四十七条，一审法院判决：一、盛大金禧公司向李媛支付经济补偿金2411.86元；上述应付款，盛大金禧公司应于判决生效之日起十日内一次性给付，逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。二、驳回李媛其他诉讼请求。本案案件受理费免于收取。李媛在二审提交一组与利红媛、熊湘璋聊天记录的截屏照片，拟证明盛大金禧公司逼迫李媛自动离职，以及盛大金禧公司当时运营老总招聘时答应没有试用期。盛大金禧公司对上述证据质证意见为：真实性无法确认，因为代理人当时未进盛大金禧公司，我们入职时是要签订劳动合同并根据情况调动岗位。盛大金禧公司在二审未提交新证据。本院经审核，盛大金禧公司对上述证据真实性有异议，且该证据与本案实体处理无关联性，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明。本案一审立案时间为2017年3月7日，结案时间为2017年7月17日，一审审理适用普通程序。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自义务，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容，依上述规定，在未经协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容，盛大金禧公司未与李媛协商情况下，调动李媛工作岗位，违反上述法律规定，但盛大金禧公司并未解除李媛的劳动合同，李媛申请仲裁要求解除劳动合同，应视为其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定被迫解除劳动合同，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，判令盛大金禧公司应向李媛支付经济补偿金并无不妥。李媛要求确认李媛在劳动关系终止时为盛大金禧公司正式员工，本院认为，李媛该项请求超出一审诉讼请求范围，且李媛离职时是否为盛大金禧公司正式员工不影响本案实体处理。李媛主张盛大金禧公司违法解除劳动合同的理由不能成立，其主张经济赔偿金与代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。盛大金禧公司支付李媛经济补偿金标准。李媛入职时间2016年6月7日，6月出勤不是正常出勤天数，盛大金禧公司发放工资是以实际出勤天数为计算基数。因此根据公平原则，李媛月平均工资应以正常全勤出勤天数的月份为计算基数，7月应发工资5640元，8月应发工资5655元，月均工资为5647.5元。盛大金禧公司应支付李媛经济补偿金2823.75元（5647.5/月×0.5个月）。李媛认为一审诉讼程序不合法。简易程序应在三个月内结案，一审审理期限超出六个月。根据查明事实，一审立案时间为2017年3月7日，结案时间为2017年7月17日，一审审理适用普通程序。一审审理程序未违反法律规定。李媛该项上诉理由与事实不符，本院不予支持综上，李媛上诉理由部分成立。原审判决查明事实基本清楚，实体处理有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1655号民事判决；二、武汉盛大金禧商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李媛经济补偿金2823.75元；三、驳回李媛其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李媛负担，予以免收；二审案件受理费10元，由李媛负担，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一七年十一月二十一日法官助理 何鑫敏书 记 员 徐梦窈