广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终3349号上诉人（原审第一被告）：博罗县歌王自助式音乐会所，经营场所：博罗县罗阳镇东山森林公园北广场两侧-北广场商业街西楼商场，系个体户，经营者郑月明。法定代表人：郑云璋，系该个体工商户总经理。委托诉讼代理人：胡文军，系广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。法定代表人：邹建华，系该协会总干事。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。原审第二被告:博罗县罗阳镇金裕食品商行，经营场所：博罗县罗阳镇东山森林公园北广场两侧-北广场商业街*楼商铺***号，系个体户，经营者郑月明。上诉人博罗县歌王自助式音乐会所因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人胡文军到庭参加诉讼，被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人博罗县歌王自助式音乐会所不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2640号民事判决第二项，依法改判上诉人向被上诉人赔偿1000元；2、判令本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：被上诉人诉上诉人著作权权属、侵权纠纷一案业经惠州市惠城区人民法院作出（2017）粤1302民初2640号民事判决书，原审第二项判决上诉人自判决生效之日起十日向被上诉人赔偿3300元。上诉人认为以上诉人经营状况和当前经济来看，经济不景气，KTV行业低迷，加之博罗县当地的消费水平，一审判决上诉人赔偿被上诉人3300元过高。上诉人认为原审判处结果有失公允，为此上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定提起上诉，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人中国音像著作权集体管理协会庭前提交了答辩状，辩称：经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉0K行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审原告中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、两被告赔偿原告经济损失人民币11000元；3、两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告主张，被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《我是一只小小鸟》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日生效,有效期3年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OK-DVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13883号公证书。根据公证书证实的事实，2015年12月19日，北京市方正公证处公证员金某及工作人员梁泳妮跟随原告代理人尹志华、冯思磊来到位于广东省惠州市博罗县东山森林公园北广场附近的K歌王主题式KTV，进入A05包房，公证人员首先对用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，该录像设备储存空间为空白，随后，冯思磊操作包房内点播器，依序点播了八十一首歌曲（其中十一首歌涉诉），尹志华使用其自备数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）对被点播的画面进行了拍摄，播放结束，冯思磊要求开具发票并取得收据一张，公证人员当场收存上述票据及摄像设备，于次日对上述票据进行了复印，将现场所得视频转存至自备的移动硬盘（该设备已事先清空），公证人员回到公证处后，将保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一式三份，将拍摄所得的导出并送至照片冲洗处冲洗，公证书包含刻录的光盘一张，博罗县罗阳镇金裕食品商行出具的收据一张，照片一张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，经比对，取证光盘里的作品与正版光碟里的作品画面一致。2013年10月25日，博罗县歌王自助式音乐会所成立，经营范围是服务：卡拉OK。2013年1月23日，博罗县罗阳镇金裕食品商行成立，经营范围是零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼配方乳粉）、日常用品、副食品、酒、肉类熟食。一审法院认为：本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，要查明被告是否存在侵权行为首先需确认涉案KTV的经营主体。首先，公证人员的取证地点系“K歌王主题式KTV”，该场所挂有“博罗县歌王自助式音乐会所”卫生许可证，且第一被告经营范围是卡拉OK，即第一被告具备经营KTV的必要条件；其次，第二被告的经营范围并未包含KTV经营，即第二被告并不具备经营KTV的必要条件；最后，虽然在取证后，第二被告出具了收据，但仅凭收据本身并不能认定涉案KTV系由第二被告经营。综上，本院认为涉案KTV的经营主体系第一被告。确认涉案KTV的经营主体系第一被告后，同时根据北京市方正公证处公证的事实，第一被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，且第一被告未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，第一被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认第一被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。而第二被告并非涉案KTV的经营者，并未实施侵权行为，故本院认为第二被告并未侵犯原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认第一被告侵权的情况下，第一被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或第一被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据第一被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及第一被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3300元。第一被告博罗县歌王自助式音乐会所、第二被告博罗县罗阳镇金裕食品商行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，缺席判决如下：一、第一被告博罗县歌王自助式音乐会所应在本判决生效之日停止侵犯下列十一个音乐电视作品【《我是一只小小鸟》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、第一被告博罗县歌王自助式音乐会所自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3300元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担35元，第一被告博罗县歌王自助式音乐会所负担15元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：侵权赔偿数额如何确定。关于侵权赔偿数额如何确定的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人中国音像著作权集体管理协会的实际损失或上诉人博罗县歌王自助式音乐会所违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人博罗县歌王自助式音乐会所侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为3300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人博罗县歌王自助式音乐会所所认为原审法院认定赔偿数额过高，没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人博罗县歌王自助式音乐会所的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元（上诉人已预交），由上诉人博罗县歌王自助式音乐会所负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋审 判 员 刘宇慧二〇一七年十一月十四日法官助理 黄海莉书 记 员 张婉婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。