重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1087号上诉人（原审原告）:吴志敏，男，1974年1月8日出生，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：向大文，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：饶德宗，男，1947年2月15日出生，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石柱振兴矿业有限责任公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇二环路国土局家属院。法定代表人：徐昌慧，该公司执行董事。原审被告：宋茂林，男，1965年9月12日出生，苗族，住湖南省花垣县。原审被告：麻志中，男，1968年8月15日出生，苗族，住湖南省花垣县。原审被告：饶苑，女，1977年11月1日出生，汉族，住湖南省花垣县。原审被告：田兴华，男，1947年12月28日出生，苗族，住湖南省花垣县。上诉人吴志敏因与被上诉人饶德宗、石柱振兴矿业有限责任公司（以下简称振兴矿业公司）、原审被告宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2017年7月18日作出的(2017)渝0240民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人吴志敏及其委托诉讼代理人向大文，被上诉人饶德宗的委托诉讼代理人田顺生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴志敏上诉请求：撤销原判，改判由饶德宗承担吴志敏工程款608300元及利息，振兴矿业公司负连带支付责任。事实及理由：1.吴志敏的债权基础是与振兴矿业公司之间的建设工程合同之债，饶德宗和徐昌慧等签订的《股权转让协议》第7条已明确约定该合同之债由饶德宗承担，且饶德宗已部分履行了约定的债务，该协议的约定不违反法律规定，法院应尊重当事人的“意思自治”；2.《股权转让协议》第7条的约定实质上属债的转移，吴志敏在原审诉状、庭审活动以及代理词中均明确同意受让全体股东徐昌慧等人代表振兴公司转让本案之债务给饶德宗承担，根据合同法的规定，债的转移已生效，饶德宗应承担清偿债务责任；3.即使按照原审法院的观点，债的转移不成立，那么根据《股权转让协议》第7条的约定以及饶德宗实际部分履行清偿行为，饶德宗应该构成对吴志敏与振兴矿业公司之间债务的加入，饶德宗亦应与振兴矿业公司承担连带清偿责任。饶德宗辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，吴志敏的上诉请求没有法律依据。2.吴志敏主张饶德宗已实际履行了17.6万元的债务不属实，不是饶德宗支付的。3.股权转让只是自然人之间的交易，并不改变振兴矿业公司债权债务的状态，且饶德宗也没有债的加入意思，因此《股权转让协议》既不构成债的转移，也不构成债的加入。请求维持原判，驳回吴志敏的上诉请求。吴志敏向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令振兴矿业公司与饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华连带支付工程欠款784300.00元，以及从2008年4月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息，直至付清之日止；2.并请确认在该建设工程拍卖价款中吴志敏享有优先受偿权。一审法院认定事实：2008年，吴志敏按口头约定承包修建振兴矿业公司选厂内厂房建设工程，双方未签订书面合同。吴志敏及时组织资金及人员进场施工。2008年12月18日，吴志敏及饶祖强，徐生刚、饶泽顺对吴志敏所完成的工程量进行了收方，饶祖强、徐生刚、饶泽顺及吴志敏在《石柱选厂收方记录》上签字确认。2009年10月20日，饶祖强对吴志敏所完成的工程量进行计算并确认工程款总价为2489300.00元，并在《石柱选厂工程造价汇总》上签字确认。同时，饶碧孝在《石柱选厂工程造价汇总》上签字“工程量与套价核算无误，饶碧孝，2009.10.20日”，石兴兰签字“核实应付币2489300.00元，石兴兰，18/……”。吴志敏认可工程施工期间共以借支方式领得工程款1705000.00元，2014年徐昌慧代振兴矿业公司支付吴志敏176000.00元用于支付民工工资，现共还欠吴志敏608300.00元。另查明，饶祖强、饶泽顺系振兴矿业公司职工。2004年12月1日至2012年1月12日期间，饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华原为振兴矿业公司股东，2012年1月13日，饶德宗与案外人徐昌慧签订《股权转让协议》，双方约定饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华（甲方）将振兴矿业公司股权以人民币2200万元转让给徐昌慧、孙世明、徐静（乙方），协议第七条约定“甲方的下列债务及项目费用由乙方承担：①开通振兴公司回风道的剩余工作量费用。②选厂的高压线路欠费。③振兴公司的隧道所欠工人工资以及井口占用农民土地补偿。选厂欠设备款约8万元以及选厂土建工程的全部欠款由甲方承担。本条①-③项以外的债务（包括职工的工资、福利待遇等）均由甲方承担。本协议变更登记费用由甲方承担”。2014年7月16日振兴矿业公司依照股权转让协议进行了工商变更登记，法定代理人为徐昌慧，股东为徐昌慧、孙世明、徐静。再查明，饶德宗因股权转让纠纷在重庆市第四中级人民法院起诉并申请执行以物抵债受偿石柱振兴矿业股份责任公司所有资产（包括机器设备和厂房等）折币6380100.00元和现金29630.00元。庭审中，吴志敏撤回第二项“并请确认在该建设工程拍卖价款中吴志敏享有优先受偿权”诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点为：1、吴志敏具体工程欠款是多少？2、所欠工程款应当由谁承担？3、是否应当承担所欠工程款资金占用利息？关于吴志敏具体工程欠款问题。本案中，吴志敏虽未与振兴矿业公司签订合同，但吴志敏按口头约定承包、并完成了修建振兴矿业公司选厂内厂房建设工程，有振兴矿业公司职工饶祖强、饶泽顺在《石柱选厂收方记录》的签字确认，一审法院对工程承包真实性予以认可。2009年10月20日，振兴矿业公司职工饶祖强对吴志敏所完成的工程量进行计算并确认工程款总价为2489300.00元，并在《石柱选厂工程造价汇总》上签字确认。吴志敏虽未在该造价汇总单上签字，但其基于该造价汇总单诉请支付工程欠款视为认可该造价汇总单。现吴志敏认可其在工程施工期间共以借支方式领得工程款1705000.00元，且2014年徐昌慧代振兴矿业公司支付其176000.00元用于支付民工工资，现共还欠吴志敏工程款608300.00元，振兴矿业公司未出庭，也未提供证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，对于吴志敏请求振兴矿业公司支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。关于所欠工程款应当由谁承担的问题。本案中，根据合同相对性原则，对于尚欠的工程款振兴矿业公司应为债务人，吴志敏为债权人。饶德宗与案外人徐昌慧签订《股权转让协议》约定饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华（甲方）将振兴矿业公司股权以人民币2200万元整体转让给徐昌慧、孙世明、徐静（乙方），属于公司内部自然人股东之间的股权转让，振兴矿业公司的实体和资产并未发生变化，其债务也并未因此转移至第三人徐昌慧、孙世明、徐静，本案工程款仍应由振兴矿业公司承担。债务承担又称债务转移或合同义务的转让，是债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的行为，它的构成要件：1、须存在有效的债务；2、被移转的债务须具有可移转性；3、第三人须与债权人或债务人就债务的移转达成合意；4、免责的债务承担须经债权人同意，并存的债务承担（债务加入）无须债权人同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。作为原公司股东的饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华虽然在与徐昌慧、孙世明、徐静在转让股权协议中约定该债务由饶德宗承担，因该股权转让合同转让的对象是股东的股权，并非振兴矿业公司债务，振兴矿业公司对外债务并不因股权转让而发生转移，该约定系“内部”约定，“束内不束外”，仅约束股权转让合同的双方。同时，该债务承担的意思表示系振兴矿业公司原股东与新股东对原公司债务偿还主体的约定，并非与振兴矿业公司、吴志敏四方共同作出的意思表示，饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华并无向债权人或债务人承诺承担债务人义务的意思表示。也即是说饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华并未与债权人吴志敏或债务人振兴矿业公司达成债务移转的合同，不属于合同外的第三人向合同中的债权人或债务人承诺承担债务人义务，不是免责的债务承担或并存的债务承担，也不是第三人代为履行，因债权人吴志敏也未与债务人振兴矿业公司就该笔工程款达成由第三人代为履行的合同。就算达成有第三人代为履行合同，因第三人不是合同当事人，仅为履行主体，其不履行时债权人也只能请求合同相对方的债务人而不是第三人承担履行责任。因此债权人吴志敏虽在诉状中及庭审中同意该债务由饶德宗承担，该债务也不当然的转移至饶德宗，因此对吴志敏要求饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华承担连带给付责任的主张一审法院不予支持。关于是否应当承担所欠工程款资金占用利息问题。2008年12月18日，吴志敏与振兴矿业公司员工饶祖强、徐生刚、饶泽顺对所涉工程量进行了收方，2009年10月20日，振兴矿业公司职工饶祖强对吴志敏所完成的工程量进行计算并确认工程款总价为2489300.00元，吴志敏自认以借支方式共领取工程款1705000.00元，2014年徐昌慧代振兴矿业公司支付其176000.00元用于支付民工工资，现共还欠吴志敏工程款608300.00元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，振兴矿业公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付吴志敏工程款利息。同时，根据上述解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”之规定，一审法院认定2009年10月20日出具的《石柱选厂工程造价汇总》单为吴志敏、振兴矿业公司双方结算之日，故振兴矿业公司应当自结算次日即2009年10月21日计付利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第八十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、石柱振兴矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付吴志敏工程款608300.00元及利息（以608300.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2009年10月21日起计算至付清之日止）；二、驳回吴志敏的其余诉讼请求。案件受理费11643.00元（吴志敏已预缴），由石柱振兴矿业有限责任公司负担9023.00元，吴志敏负担2620.00元。本院二审查明:吴志敏在二审庭审中当庭表示放弃要求宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华连带支付工程款的诉讼请求。另查明，在重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民初字第00066号民事调解书中，饶德宗同意在其应获得的股权转让金中按照《股权转让协议》第七条的约定抵扣徐昌慧等人已付给吴志敏的工程款17.6万元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系吴志敏要求振兴矿业公司、饶德宗支付欠付工程款及利息而形成的建设工程施工合同纠纷，二审中当事人争议的焦点在于《股权转让协议》对饶德宗而言是否构成债的转移或债的加入，对此，本院评析如下：首先，债的转移，又称免责的债务承担，即由承担人替代原债务人负担债务，而原债务人脱离债务关系，完全免除给付责任。由于债的转移使得债务由原债务人移转于新债务人，新债务人的偿债能力直接关系到债权人的债权实现，故债的转移须以债权人同意为条件。而债的加入，又称并存的债务承担，指第三人加入债务关系中，与原债务人负同一责任，原债务人并不脱离债的关系，而是与第三人构成连带债务人。这对债权人实现债权更加有利，故除非债权人明确表示拒绝，债的加入无须征得债权人同意。本案吴志敏所主张的工程款，原债务人为振兴矿业公司。饶德宗等与徐昌慧等所签订的《股权转让协议》约定选厂土建工程的全部欠款，即本案吴志敏所主张的工程款，由饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华承担。该协议中并无振兴矿业公司退出与吴志敏债权债务关系的意思表示，只表明饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华自愿承担振兴矿业公司欠付吴志敏工程款的清偿责任。虽然饶德宗等人系在与案外人徐昌慧签订的《股权转让协议》中作出承担吴志敏债务的约定，但是由于振兴矿业公司并未退出原债务关系，而饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华表达了自愿承担振兴矿业公司清偿姚友方工程款责任的意思，与振兴矿业公司构成并存的债务承担关系，系债的加入。且该约定对债权人吴志敏而言有利无害，更有利于保障其债权，不须吴志敏参与，吴志敏不拒绝即对其具有法律效力。本案中，吴志敏亦以债权人受益的意思表示认可了饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华承担案涉债务的承诺，吴志敏即可对饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华取得该债权。其次，根据二审查明的事实，在饶德宗与徐昌慧等人股权转让一案中，饶德宗也实际部分履行了《股权转让协议》第七条约定的债务承担责任。因此《股权转让协议》对饶德宗、宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华而言构成债的加入，而非债的转移，需与振兴矿业公司共同承担清偿工程款的责任。吴志敏自愿放弃要求宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华承担责任的请求，系对其自身权利的处分，本院予以确认。综上所述，结合二审中吴志敏当庭放弃宋茂林、麻志中、饶苑、田兴华连带支付工程款的请求的新事实，吴志敏的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初728号民事判决；二、石柱振兴矿业有限责任公司与饶德宗共同支付吴志敏工程款608300.00元及利息（以608300.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2009年10月21日起计算至付清之日止），限本判决生效后十日内付清；三、驳回吴志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11643元，由振兴矿业公司、饶德宗共同负担。二审案件受理费11643元，由振兴矿业公司、饶德宗共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 万永福二〇一七年十一月二十七日法官助理 翟维玲书 记 员 简 鑫