福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终1499号上诉人（原审被告）：刘成忠，男，1974年9月3日出生，汉族，福建省福安市人，经商，住福安市。上诉人（原审被告）：雷廷英，女，1978年2月4日出生，畲族，福建省福安市人，福安市逸夫小学教师，住福安市。共同委托诉讼代理人：梁忠、王晶，福建正联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福安市元和小额贷款有限公司，住所地福安市阳头街道广场路6号水岸明珠公寓楼12层。法定代表人:陈恩进，董事长。委托诉讼代理人：谢岩福，福建名仕（宁德）律师事务所律师。原审第三人：何绍光，男，1967年10月7日出生，汉族，福建省福安市人，住福安市。原审第三人：刘细梅，女，1971年6月7日出生，汉族，福建省福安市人，住福安市。上诉人刘成忠、雷廷英因与被上诉人福安市元和小额贷款有限公司（以下简称“元和公司”）、原审第三人何绍光、刘细梅申请执行人执行异议之诉一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成忠、雷廷英上诉请求：依法撤销一审判决，撤销对坐落于福安市房产的查封、执行。事实与理由：一、一审对两上诉人在离婚时才签订《离婚协议书》约定“福安市房产产权归刘亮佟所有，上诉人刘成忠只有居住权”的事实未进行认定，遗漏主要事实。二、《离婚协议书》经法庭举证、质证，具备合法性、真实性和关联性，依法可以认定其中载明的事实。故两上诉人离婚当时已约定将涉案房产赠与刘亮佟所有的事实依法应当予以认定。三、一审认定涉案房产系刘成忠、雷廷英夫妻共有财产，忽视了两上诉人离婚时已对该房产进行处分的事实。刘成忠于2013年9月22日与元和公司签订保证合同，与何绍光、刘细梅共同对刘雪梅的200万元借款等承担保证责任。刘成忠、雷廷英将涉案房产赠与刘亮佟时间是2012年8与15日。当时刘成忠对本案被上诉人未负有义务，其与雷廷英共同处分涉案房产的行为合法有效。根据民通意见第129条的规定，刘亮佟受赠时刚满十周岁，是未成年人，依法从受赠之日起享有涉案房产的产权。元和公司辩称：一审判决认定“坐落于福安市即所有权证为0003486的房屋，系刘成忠、雷廷英夫妻关系存续期间的共同共有财产”是正确的。第一，离婚协议中关于财产分割的条款仅对离婚的男女双方有约束力，但不能对抗第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条第一款规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。第二，刘成忠、雷廷英关于将夫妻共同共有财产归子女刘亮佟所有的约定，并没有通知刘亮佟，也没有征得刘亮佟的同意，因此，不能看成是赠与。《合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，赠与合同是双方法律行为，如果仅有赠与人的意思表示，没有受赠人接受赠与的意思表示，赠与合同并没有成立。刘成忠、雷廷英离婚时，刘亮佟已经是年满10周岁，系限制民事行为能力人，对获得纯利益的行为已经有能力理解。但上诉人在一审中并没有提供证据证明该条款已通知并征得刘亮佟的同意。因此，上诉人引用最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见（试行）第129条，属于引用法律错误。第三，从离婚协议的约定内容看，刘成忠、雷廷英也没有真实意思将该争议财产归给刘亮佟，只是名义上归刘亮佟。离婚协议书第三条约定：“双方有夫妻共同财产坐落于福安市，现协商归男方居住使用。产权归刘亮佟所有。双方均放弃房产的分割权。在孩子未成年之前不得卖掉房子，如果卖掉，女方应分得一半现金。”以从上的约定可以看出，上诉人仍然是有权处分该涉案房子，可以将房子卖掉，并对转让款进行分割。如果涉案财产是刘亮佟的，那么作为监护人只能保护不能损害，据此可以判断，俩上诉人的真实意思并非把房屋所有权归刘亮佟。第四，《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。1998年1月1日起施行的《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。俩上诉人于2012年8月15日离婚，应当在2012年11月15日前申请将房屋所在权变更到刘亮佟的名下。但俩上诉人至今都没有这个申请行为。第五，从一审中，上诉人向法庭提供的福安市地方税务局《房产/土地使用权权属转移涉税证明》、税收转帐专用完税证及销售不动产统一发票等证据看，2013年，俩上诉人申请不动产的准备工作，均是将该不动产申请登记在自己名下，而不是登记在刘亮佟名下，因此，也可以判断，离婚协议中关于涉案房屋所有权归刘亮佟的约定，并非俩上诉人的真实意思表示。第六，2013年9月22日，刘成忠作为保证人为其姐姐刘雪梅、姐夫陈振平向元和公司借款200万元提供保证，刘成忠之所以具备作为保证人的资格，当时没有其他财产，也是基于对涉案房屋属于自己所有并有权支配、处分的认识，才有资格作为保证人；否则，没有其他财产，作为保证人就涉嫌欺诈。第七，最高人民法院公布案例：可执行被执行人未成年名下无正当来源大额存款。该观点本案的判决有参考价值。综上所述，一审判决完全正确。上诉人上诉理由不成立，请予以驳回上诉，维持原判。原审第三人何绍光、刘细梅未作答辩。元和公司向一审法院起诉请求：请求法院判决在（2015）安执字第1787号执行案件中准许对福安市的房产（所有权证号0003486）继续执行。一审法院认定事实：一、第三人何绍光、刘细梅系夫妻关系。被告刘成忠系第三人刘细梅胞弟。被告刘成忠、雷廷英于1999年5月1日在福安市人民政府民政办办理结婚登记手续，《结婚证》号为“闽安柄婚（1999）字第081号”，于2002年5月9日生育儿子刘亮佟，于2012年8月15日在福安市民政局婚姻登记管理办公室办理离婚登记手续，《离婚证》号为“L350981-2012-000345”。1999年1月28日，甲方郭球芳、乙方缪丹娜、丙方缪敏钦、丁方刘细梅签订一份《房屋联建协议书》，约定该四人对共同从福安市土地局购得的福安市过境路B座楼地块进行联建，四个店面每人分得一个，楼层甲方分得第四层，乙方分得第二层，丙方分得第三层，丁方分得第五层、第六层，等等。第五层系毛坯房，由何绍光、刘细梅夫妻装修入住。第六层系框架机构，四面空旷。涉案房产坐落于福安市，即位于上述所称的福安市过境路B座楼地块上。2000年10月3日，甲方刘细梅、何绍光与乙方刘成忠签订一份《房屋购买协议》，双方约定：甲方于福安过境路B座楼拥有第六层房产225.6平方米（含楼梯），东至自墙邻过境路，西自自墙邻路，南自陈爱梅共墙，北自与郭国清共墙，面积108.8平方米转让给乙方（含部分楼梯）；转让价格为人民币35000元；协议签订生效后乙方即交5000元给甲方，余款3万元由甲方联系，乙方向市工行或市农行贷取住房款一次性付清；七层平台过面由甲、乙、郭国清三方负责，隔热层面积由乙方负责，平台由甲、乙、郭国清三方共同使用；底层停车间由甲、乙、郭国清三方共同停车使用，本楼1-7层楼梯乙方有权使用；房产证件由甲方负责办理，过户费用若1000元以内（含1000元）由甲方负责，超1000元由甲、乙双方各负50%，乙方转让房产须征得甲方同意，等等。刘细梅、何绍光分别在《房屋购买协议》“甲方”处盖私章，刘成忠在《房屋购买协议》“乙方”处签名。合同签订当天，刘成忠支付给何绍光5000元，余款3万元于2001年10月13日，通过以刘细梅名义向银行贷款，3万元贷款到位支付给刘细梅，由刘成忠分期向银行还贷。事后，何绍光补充出具《收条》给刘成忠收执。2013年11月13日，刘成忠、雷廷英因申请办理福安市的房屋所有权变更登记，向税务部门缴纳了契税-房屋权属转移以及营业税、地方教育附加税、城市维护建设税、个人所得税-房屋转让所得分别为6930元、29872元、5240元计42042元。2013年12月18日，福安市人民政府作出“安政地（2013）394号”《关于同意福安市第186批缪萍、丁妙容等18户变更登记国有土地使用权的批复》，确认土地使用者刘细梅的土地座落福安市，原土地面积分摊42.85平方米,《国有土地使用证》证号“安政国用（2006）字第3215号”，经批复后，福安市城南街道鹤兴南路36号5层实际转让确权面积21.43平方米，变更后的《房屋所有权证》证号“福安市房权证城南字第××号”；福安市城南街道鹤兴南路36号6层实际转让确权面积21.42平方米，变更后的《房屋所有权证》证号“福安市房权证城南字第××号”，《国有土地使用证》证号“安政国用（2006）字第3216号”。福安市房产建筑面积100.48平方米。2000年10月，何绍光、刘细梅将涉案房产交付给被告刘成忠、雷廷英占有、使用、管理。之后至今，每月均由被告刘成忠、雷廷英向相关部门缴纳涉案房产的有线电视使用费及水、电费用。二、原告福安市元和小额贷款有限公司与被告刘雪梅、陈振平、何绍光、刘细梅借款合同纠纷一案，福安法院于2014年7月7日受理后，查明：2014年3月11日，被告刘雪梅向原告申请房产二次抵押借款，双方签订了“（元和贷款）借合同字第YH201401003号”《房产二次抵押借款合同》，合同约定：被告刘雪梅向原告借款130万元，期限自2014年3月11日至2014年6月10日止，年息为18%；放款方式为转账至借款人委托的收款人吕美洪开设在中国农业银行股份有限公司福安支行62×××27的账户；贷款到期借款人不能偿还又未与原告签订延期还款协议的，自逾期之日起，每日加收贷款金额1.5‰的罚息；同时借款人还应承担原告为实现债权而支出的律师费、财产保全费等。被告陈振平以配偶的身份在合同上签字。同日，被告刘雪梅以其所有的坐落于福安市水岸明珠1幢24层28-D号房产提供第二顺位的最高额抵押，双方签订了《最高额抵押合同》，约定：被告刘雪梅以其上述房产为自己自2014年3月11日至2014年6月10日向原告的借款，在最高限额为130万元内提供抵押；抵押范围包括全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）和其他应付的费用。双方办理了抵押登记，原告取得“安房他证福安字第××号”《房屋他项权证》，登记债权数额130万元，抵押顺位为第二顺位。2014年3月13日，原告与被告何绍光、刘细梅签订了一份保证合同，约定被告何绍光、刘细梅对上述130万元借款提供连带责任保证，保证期限自借款到期后两年；保证范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括律师代理费等）。保证合同还约定若被担保的债权还存在物的担保的，无论该担保物是否为债务人本人提供，保证人的保证责任的担保范围均不受影响。债权人有权选择适合自己的债权实现方式（包括放弃担保物权），保证人承诺仍提供连带责任保证并就全部债务承担连带保证责任。2014年3月14日，原告分两笔40万元和90万元转账到刘雪梅、陈振平指定的委托收款人吕美洪开立的中国农业银行福安支行62×××77的账户。借款到期后，被告刘雪梅、陈振平未能还款。原告催款讨无果后，遂诉至福安法院，提出上述诉讼请求。原告为实现本案债权支出律师代理费13800元。2015年4月17日，福安法院作出（2014）安民初字第4104号民事判决，判决如下：1、被告刘雪梅、陈振平在本判决生效之日起五日内偿还原告福安市元和小额贷款有限公司借款人民币130万元并支付利息、违约金（从2014年3月14日起至2014年6月10日按年利率18%计算利息，从2014年6月11日起至还款之日止按月利率2%计算利息和违约金）。2、被告刘雪梅、陈振平在本判决生效之日起五日内赔偿原告福安市元和小额贷款有限公司律师代理费损失13800元。3、原告福安市元和小额贷款有限公司对被告刘雪梅提供抵押的坐落于福安市水岸明珠1幢24层28-D号房产按抵押顺位在130万元的限额内有权优先受偿。4、被告何绍光、刘细梅对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。5、被告何绍光、刘细梅承担保证责任后，有权向被告刘雪梅、陈振平追偿。6、驳回原告福安市元和小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案受理费17276元，由原告负担576元，各被告负担16700元；财产保全申请费5000元，由各被告负担（该款已由原告支付，各被告在本判决生效之日起五日内一并偿还原告）。上述民事判决书于2015年8月17日发生法律效力。三、原告福安市元和小额贷款有限公司与被告刘雪梅、陈振平、刘成忠、何绍光、刘细梅借款合同纠纷一案，福安法院于2014年7月7日受理后，查明：2013年9月22日，被告刘雪梅因经营周转需要，向原告申请借款，双方签订了“（元和贷款）借合同字第YH201301044号”《借款合同》，约定：被告刘雪梅向原告借款200万元，期限自2013年9月22日至2013年10月21日止，年利率为21.6%；贷款到期借款人不能偿还又未与原告签订延期还款协议的，自逾期之日起，每日加收贷款金额1.5‰的罚息；同时，借款人还应承担原告为实现债权而支出的律师费、财产保全费等。被告陈振平以配偶的身份在合同上签字。2013年9月22日，被告刘成忠与原告签订“（元和贷款）保合同字第YH201301044号”《保证合同》，被告何绍光、刘细梅与原告签订“（元和贷款）保合同字第YH201301044号”《保证合同》，约定：被告刘成忠及被告何绍光、刘细梅分别对被告刘雪梅向原告借款200万元提供连带责任保证，保证期限自借款到期后两年；保证范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括律师代理费等）。2013年9月22日，原告向被告刘雪梅指定的中国农业银行福安支行62×××71的账号转账人民币200万元。2014年3月15日，被告刘雪梅还款91万元，利息亦计算至同日止。原告催讨无果后，遂诉至福安法院，提出上述诉讼请求。原告为实现本案债权支出律师代理费13800元。2015年4月30日，福安法院作出（2014）安民初字第4105号民事判决，判决如下：1、被告刘雪梅、陈振平在本判决生效之日起五日内偿还原告福安市元和小额贷款有限公司借款人民币109万元并支付利息、违约金（按月利率2%计算，从2014年3月15日起计至还款之日止）。2、被告刘雪梅、陈振平在本判决生效之日起五日内赔偿原告福安市元和小额贷款有限公司律师代理费损失13800元。3、被告刘成忠、何绍光、刘细梅对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。4、被告刘成忠、何绍光、刘细梅承担保证责任后，有权向被告刘雪梅、陈振平追偿。5、驳回原告福安市元和小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案受理费17230元，由原告负担530元，各被告负担16700元；财产保全申请费5000元，由各被告负担（该款已由原告支付，各被告在本判决生效之日起五日内一并偿还原告）。该判决发生法律效力后，申请执行人福安市元和小额贷款有限公司于2015年9月10日向福安法院申请强制执行，案号“（2015）安执字第1988号”。四、福安法院在上述原告福安市元和小额贷款有限公司与被告刘雪梅、陈振平、何绍光、刘细梅借款合同纠纷一案中，原告福安市元和小额贷款有限公司向福安法院提出财产保全的申请，要求查封被告刘细梅所有的坐落于福安市的房产。福安法院于2014年7月19日作出的(2014)安民初字第4104-1号民事裁定决书，裁定如下：1、查封被告刘细梅所有的坐落于福安市的房产（所有权证号：0003486、0003487）。…本次查封的期限为二年。案外人刘成忠、雷廷英针对福安法院(2014)安民初字第4104-1号执行裁定，向福安法院提出执行异议申请。2016年8月18日，福安法院作出(2016)闽0981执异9号执行裁定，认为案外人刘成忠、雷廷英提出的异议理由成立，裁定中止对坐落于福安市的房产（所有权证号：0003486）的执行。2016年9月6日，原告福安市元和小额贷款有限公司向本院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告刘成忠与第三人何绍光、刘细梅签订的《房屋购买协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、法规的强制性规定，内容合法，可认定为有效合同，应受法律保护。被告刘成忠、雷廷英与第三人刘细梅均应按照合同约定全面履行自己的义务。第三人何绍光、刘细梅已按合同约定将涉案房屋交付给被告刘成忠、雷廷英，被告刘成忠、雷廷英亦已依合同约定付清涉案房屋全部对价款并实际占有该财产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，虽然被告刘成忠、雷廷英在本院查封之前即已签订合法有效的书面买卖合同并已合法、实际占有涉案房屋且已支付全部价款，又对未办理过户登记手续无过错。但是，在另案中，被告刘成忠离婚后与原告福安市元和小额贷款有限公司签订《保证合同》，其个人对被告刘雪梅向原告福安市元和小额贷款有限公司借款200万元提供连带责任保证。本院已判决被告刘成忠对债务（借款109万元及利息、违约金和律师代理费损失13800元）承担连带清偿责任。该判决生效后至今，被执行人刘成忠并未履行上述连带清偿责任。虽该债务被告刘成忠离婚后的个人担保债务，与被告雷廷英无关，但因涉案房产系被告刘成忠、雷廷英夫妻关系存续期间的共同共有财产，本院有权对涉案房产中属于被执行人刘成忠的份额部分进行查封、执行。因此，本院于2014年7月19日作出(2014)安民初字第4104-1号民事裁定中，查封坐落于福安市的房产（所有权证号：0003486）中属于刘成忠所有的份额部分，并无不当。即被告刘成忠对涉案房屋不享有足以阻却法院强制执行的实体权利。故本院可以继续执行坐落于福安市房屋中刘成忠享有的份额部分，原告福安市元和小额贷款有限公司诉求继续对涉案房产中属于被执行人刘成忠享有的份额部分执行，理由成立，予以支持。被告刘成忠、雷廷英提出判决驳回原告福安市元和小额贷款有限公司诉讼请求之抗辩理由，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予支持。第三人何绍光、刘细梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。判决：继续对坐落于福安市【“福安市房权证城南字第××号”《房屋所有权证》，“安政国用（2006）字第3216号”《国有土地使用证》】、登记在刘细梅名下的、系被告刘成忠、雷廷英夫妻共同共有财产中属于刘成忠享有的份额部分房产进行查封、执行。案件受理费人民币8050元，由被告刘成忠、雷廷英共同负担。经审理查明，刘成忠、雷廷英、元和公司对一审查明认定的事实没有异议，本院予以确认。何绍光、刘细梅未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为对上述事实没有异议。另查明，刘成忠于2013年11月向福安市房地产管理局申请办理涉案房产的房屋所有权变更登记,权属转移方为刘细梅，承受方为刘成忠。刘成忠已缴纳过户相关税收42042元。本案的争议焦点为：刘成忠、雷廷英对涉案房产是否享有排除强制执行的民事权益？本院就此分析、认定如下：本院认为，刘成忠、雷廷英二审提供刘亮佟出具的声明与本案实体处理缺乏关联性，本院不予采纳。本案中，元和公司的诉讼请求为判令在（2015）安执字第1787号执行案件中准许对涉案房产继续执行，其依据为（2014）安民初字第4104号生效判决。该生效判决中，刘成忠、雷廷英均非案件当事人。故在本案中，刘成忠、雷廷英的诉讼地位系案外人。本案仅审查作为案外人的刘成忠、雷廷英对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据一、二审查明事实，刘成忠、雷廷英在本案查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、合法占有涉案房产、支付全部价款且已申请办理产权变更登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，刘成忠、雷廷英对涉案房产享有实体权利，足以排除本案执行。至于元和公司能否依据（2014）安民初字第4105号生效判决要求强制执行刘成忠对涉案房产享有的份额部分，应另案处理。综上所述，本院认为，刘成忠、雷廷英的上诉请求成立，依法应当支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：一、撤销福安市人民法院（2016）闽0981民初5353号民事判决；二、驳回福安市元和小额贷款有限公司的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各8050元，均由福安市元和小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年十一月九日书记员  彭杨清何斌坤附主要法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；