黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终774号上诉人（原审原告）：于培根，男，1964年9月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区安全委*组。委托诉讼代理人：万利娟，鸡西市鸡冠区圣元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长春市诚邦房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市二道区经济开发区长江村东环路2038号。法定代表人：拱文一，职务董事长。委托诉讼代理人：刘海平，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市哥特建筑装饰有限公司，住所地吉林省长春市宽城区杭州路56号太阳家居一楼C区1号。法定代表人：刘俊龙，职务经理。被上诉人（原审被告）：张金余，男，1968年12月18日出生，汉族，无业，住江苏省泰兴市分界镇腾兴村*组*号。委托诉讼代理人：朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。第三人（原审第三人）：宋雪薇，女，1991年2月12日出生，汉族，密山市人民法院干警，住黑龙江省密山市泰和花园小区4号楼2单元102室。委托诉讼代理人：倪慧龙，黑龙江昌达律师事务所律师。上诉人于培根因与被上诉人长春市诚邦房地产开发有限公司（以下简称诚邦公司）、长春市哥特建筑装饰有限公司（以下简称哥特公司）、张金余、第三人宋雪薇商品房买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院(2016)黑0382民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月13日开庭进行了审理。上诉人于培根的委托诉讼代理人万利娟,被上诉人诚邦公司的委托诉讼代理人刘海平，哥特公司法定代表人刘俊龙，张金余的委托诉讼代理人朴永健，第三人宋雪薇的委托诉讼代理人倪慧龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于培根上诉请求：要求撤销一审判决第二、三项，依法改判支持于培根在一审的诉讼请求，由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.一审超裁漏判，程序违法。诚邦公司、哥特公司及张金余同意将抹账房屋抵给于培根。诚邦公司为于培根签订房屋预售合同，出具抹账抵房收据，于培根到房屋管理部门办理房屋预登记手续，于培根在法律上已取得涉案房屋所有权，张金余后又将案涉房屋卖给宋雪薇，于培根没有实际取得房屋而发生的纠纷。一审法院以商品房预售合同纠纷受理此案，但做出了超出诉讼请求的判决，认定张金余与于培根存在债权债务关系属超裁。另外，一审没有判决张金余给付于培根利息及赔偿损失属漏判。2.一审法院认定张金余把案涉房屋转让给宋雪薇、于培根与诚邦公司签订商品房预售合同不是双方真实意思表示、于培根与张金余之间存在欠款的事实属认定错误。哥特公司辩称，哥特公司抵给张金余6套房屋属实，张金余将房屋另行出卖给宋雪薇，同时承诺此房屋出现一切经济纠纷全部由张金余本人承担责任。张金余辩称，张金余无过错，不应当承担房款给付义务。宋雪薇诉称，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。诚邦公司辩称，一审判决正确。于培根向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认2012年7月19日与诚邦公司签订的《房屋预售合同》有效，2.要求被告依约履行向于培根交付泰和花园小区4号楼2单元102室的义务。3.被告承担本案诉讼及实际支出费用。审理期间，于培根变更诉讼请求为：1.要求解除与诚邦公司签订的购房合同，2.要求三被告返还购房款341482.4元，同时按6.4%支付购房款利息，并由三被告赔偿经济损失341482.4元。一审法院认定事实：诚邦公司与哥特公司为密山市泰和花园小区的共同开发商。张金余为该小区的建筑商。2012年6月25日，诚邦公司用包括本案诉争房屋在内的泰和花园小区12套住宅楼抵顶给张金余，用以抵消诚邦公司所欠张金余的工程款。因张金余尚欠于培根的材料款和借款，经协商，将4号楼2单元102室抵顶给于培根，用以消灭与张金余之间的债权债务关系，于培根与张金余达成以楼抵债的合意后，张金余告知于培根前往泰和花园售楼处办理手续，故于培根与诚邦公司密山项目部签订了购买泰和花园4号楼2单元102室的商品房预售合同，加盖了诚邦公司密山项目部的印章，并在房产部门办理了预售登记备案。同月23日，诚邦公司密山项目部为于培根出具了收据，载明收款方式为“冲抵”，并载明“张总将泰和花园4号楼2单元102室卖给于培根”。因该房屋不具备验收和入住条件，于培根未实际接收房屋。后张金余又将该房屋转让给宋雪薇，宋雪薇实际占有了该房屋。于培根未能实际取得和占有泰和花园4号楼2单元102室，故诉至法院提出前述诉讼请求。于培根提交了与诚邦公司签订的商品房预售合同书、交款收据、密山市房地产管理处于2016年4月12日出具的商品房预售登记证明来证实自己的诉讼请求。诚邦公司坚持在本案中无过错，于培根在诚邦公司所购买的房屋，在法律上已经属于于培根所有，故不同意于培根的诉讼请求。哥特公司坚持与于培根之间并无合同关系，亦无权利义务关系，不同意于培根的诉讼请求。被告张金余坚持在本案中无过错，不同意于培根的诉讼请求。一审法院认为，虽然于培根与诚邦公司密山项目部签订了商品房预售合同，并由诚邦公司密山项目部出具了购房款的收据，但经本院查明，张金余将诚邦公司交付给其用以抵消其和诚邦公司之间债权债务关系的诉争房屋抵顶给于培根，用于偿还其和于培根之间的债务，但张金余又将该房屋转让给宋雪薇，致使于培根并未实际取得该房屋，于培根也未实际向诚邦公司交纳购房款。于培根与诚邦公司签订的商品房预售合同不是双方真实意思表示。通过于培根和张金余的当庭陈述和自认，可以确认于培根和张金余之间存在341482.4元欠款的事实。综上所述，于培根与张金余达成以楼抵债的合意后，张金余又将泰和花园4号楼2单元102室转让给第三人宋雪薇，导致于培根未能实际取得和占有该房屋，故于培根与张金余的债权债务关系并未消灭。于培根与诚邦公司签订的商品房预售合同，不是双方真实意思表示，应予解除。故于培根要求解除与诚邦公司签订的商品房预售合同的诉讼请求，本院予以支持。于培根与张金余之间存在债权债务关系，故张金余应当承担给付义务，于培根要求张金余给付购房款的诉讼请求，本院予以支持。于培根要求诚邦公司和哥特公司返还购房款、给付利息并赔偿损失的诉讼请求，经本院查明于培根与诚邦公司、哥特公司间并无债权债务关系，故于培根的此项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除于培根与诚邦公司于2012年7月19日签订的房屋预售合同；二、张金余给付于培根欠款341482.4元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回于培根要求诚邦公司、哥特公司返还购房款341482.4元，同时按6.4%支付购房款利息，并赔偿经济损失341482.4元的诉讼请求。案件受理费11479元由于培根负担5057元，由张金余负担6422元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方虽然签订商品房预售合同，但实质是于培根与张金余的代物清偿协议，代物清偿协议属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。本案张金余没有向于培根交付房屋，仅有双方达成合意，代物清偿协议成立，但未生效，不产生合同上的权利义务关系，原债务没有消灭。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”于培根未于法定期限内申请登记，故预告登记失效。现张金余已将房屋交付第三人宋雪微，于培根不能依照协议约定请求房屋的所有权，及按购买商品房的相关规定请求赔偿，一审判决由张金余给付于培根欠款并无不当。综上所述，于培根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11479元（上诉人已交纳），由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 刘 兆 宇 &   # x B ;审判员 季 学 平 &   # x B ;审判员 刘      伟      国二〇一七年十一月二十八日书记员 马琳琳书记员张启蒙