贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终3401号上诉人（原审原告）蒙光英，女，1961年5月8日出生，汉族，住贵州省大方县。委托代理人朱贵韬，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）许涛，男，1985年9月28日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人蒙光英因与被上诉人许涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初897号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人蒙光英上诉请求：撤销原判决，判决支持上诉人一审全部诉请，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院委托鉴定程序违法，鉴定意见书不应采纳。一审案件审理中，被上诉人对上诉人的伤残鉴定意见书有异议向法院申请重新鉴定，法院受理被上诉人申请后，在未通知上诉人选择司法鉴定机构情形下直接指定毕节第一人民医院法医司法鉴定所对上诉人的伤残进行重新鉴定，其法院的委托程序违反最高人民法院关于《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”之规定。该规定明确选择司法鉴定机构需先组织双方进行选择，双方选择不一致再由法院进行指定，法院直接指定司法鉴定机构违反对外委托程序，其鉴定机构作出的司法鉴定意见书应不予采纳。开庭后法院对外委托的法官虽出具一份电话记录，对该记录的三性上诉人均不予认可，记录内容为法院当时通知过双方选择司法鉴定机构，上诉人选择的鉴定机构为贵州警官职业学院或遵义医学院，被上诉人选择的鉴定机构为贵阳市第一人民医院。针对法院出具该记录，首先，上诉人从未接到法院通知选择司法鉴定机构的电话，接到的电话为要求上诉人于多少时间带上资料直接到毕节第一人民医院法医司法鉴定所进行伤残鉴定。其次，若上诉人真有接到法院要求双方选择司法鉴定机构的电话，上诉人也不可能主动选择贵州警官职业学院（鉴定时间太久）或遵义医学院（距离太远）。所以，法院出具的记录系不真实的。毕节第一人民医院法医司法鉴定所毕市一医司鉴所字【2017】临鉴字第170436号司法鉴定意见书遗漏鉴定事项，其鉴定意见书亦不应采纳。上诉人因交通事故造成重型开放性颅脑损伤并遗留四肢肌力、及智力缺损等影响，但毕节第一人民医院法医司法鉴定所毕市一医司鉴所只对上诉人右颞叶脑挫伤并脑内血肿、右颞部创伤性硬膜下出血、左颞部创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、左颞顶部创伤性硬膜外出血、左颞骨骨折、左侧中颅底骨折伴脑脊液耳漏、住院期间麻醉下行“骨瓣开颅硬膜外出血肿清除术”等损伤进行鉴定评级，对上诉人因颅脑损伤后遗留右下肢肌力4级未进行任何评定，对上诉人遗留的轻度智力缺损未进行任何评定，但其相应的损伤均系次交通事故造成。所以，毕节第一人民医院法医司法鉴定所毕市一医司鉴所【2017】临鉴字第170436号司法鉴定意见书遗漏了上诉人因交通事故造成最严重的损伤，其鉴定意见法院应不应采纳。上诉人在贵州医科大学法医司法鉴定中心所作的贵医大司法鉴定中心【2016】临鉴字4582号法医临床鉴定意见书，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定的时间符合鉴定规定，程序合法，其该鉴定意见书合法有效，法院应予以采纳。即使法院不采纳上诉人单方面的鉴定的鉴定意见书，也不应采委托程序违法、遗漏鉴定事项的鉴定意见书。为此，上诉人在一审时已要求法院重新委托鉴定机构进行鉴定，但法院未予准许。被上诉人许涛答辩称：上诉人在上诉状中陈述其右下肢肌力4级，实际是V级。一审原告蒙光英向一审法院起诉请求:请求依法判决被告许涛赔偿原告损失181519元。原告的各项损失为：医疗费19000元、住院伙食补助费2200元、营养费6000元、护理费5840元、误工费31891元、残疾赔偿金216300.80元、精神抚慰金15000元、鉴定费1300元、交通费5000元，共计302531.80元。一审法院认定事实：2016年2月8日14时22分，被告许涛驾驶伊维克牌内燃观光车，沿秀和线由东往西行驶，行至大方县××大道××700米处时，原告蒙光英跌落至道路上，造成蒙光英受伤的交通事故。经大方县公安局交通警察大队认定，原告蒙光英与被告许涛负事故的同等责任。原告蒙光英不服，向毕节市公安局交通警察支队申请复核，毕节市公安局交通警察支队复核后维持大方县公安局交通警察大队作出的责任认定。被告许涛驾驶的伊维克牌内燃观光车系被告许涛所有。原告蒙光英受伤后，被送往大方县人民医院检查，产生医疗费用3090.24元，随后被送往毕节第一人民医院住院治疗，在该院住院22天，主要诊断为重型开放性颅脑损伤，出院后在该院进行复查，共产生医疗费39017.58元。其中原告蒙光英在大方县人民医院检查产生的费用3090.24元系被告许涛垫付，原告蒙光英在毕节第一人民医院住院期间被告许涛垫付了医疗费22000元。2016年10月9日，原告蒙光英申请贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经该中心鉴定，1、蒙光英因颅脑损伤后遗留右下肢肌力4级属Ⅶ（七）级伤残。2、蒙光英因颅脑损伤后遗留轻度智力缺损属Ⅸ（九）伤残。3、蒙光英因颅脑损伤致脑脊液耳漏属Ⅹ（十）级伤残。4、蒙光英因外伤致左侧4条肋骨骨属Ⅹ（十）级伤残。2016年11月12日，贵州听君律师事务所委托贵州中一司法鉴定中心对原告蒙光英的误工期、护理期及营养期进行鉴定，经鉴定，原告蒙光英的误工210日、护理60日、营养60日。2017年2月21日，原告蒙光英起诉至本院，被告许涛对蒙光英自行申请及贵州听君律师事务所申请鉴定鉴定意见不认可，请求法院重新委托鉴定。经本院联系双方当事人，双方当事人选择的鉴定机构不一致，本院依法指定了毕节第一人民医院法医司法鉴定所对原告蒙光英所受伤害进行鉴定。2017年5月26日，毕节第一人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见，原告蒙光英所受之伤为十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为120日。产生鉴定费1300元。一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条“本法中下列用语的含义（三）“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”的规定，被告许涛驾驶的伊维克牌内燃观光车应属机动车，故本案应为机动车交通事故责任纠纷。被告许涛称其驾驶的伊维克牌内燃观光车不是机动车的抗辩本院不予采纳。案涉交通事故经大方县公安局交通警察大队认定，原告蒙光英与被告许涛负事故的同等责任。原告蒙光英不服，向毕节市公安局交通警察支队申请复核，毕节市公安局交通警察支队维持了大方县公安局交通警察大队作出的责任认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，在本次事故中，原告蒙光英与被告许涛均有过错，对原告蒙光英因本次事故造成的损失由其与被告许涛各承担50%的责任。被告许涛称其不承担责任的抗辩本院不予采纳。关于原告蒙光英主张按照其与贵州听君律师事务所委托鉴定机构出具的鉴定意见计算其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费的问题。原告蒙光英在诉讼前委进行鉴定，选择鉴定机构时并未征求被告许涛的意见，且其鉴定意见被告许涛不予认可，故原告蒙光英要求按照其与贵州听君律师事务所委托的鉴定机构出具的鉴定意见计算残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费剥夺了被告选择鉴定机构的权利，本院不予支持。原告蒙光英提起诉讼后，被告许涛申请鉴定，因双方当事人选定的鉴定机构不一致，本院依法指定毕节第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，故原告蒙光英的残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费应按照毕节第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见进行计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，蒙光英因本次交通事故造成的损失有：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，蒙光英在大方县人民医院及毕节第一人民医院住院共产生治疗费42107.82元，其中许涛垫付的25090.24元应在其赔偿总额中予以扣除。2、误工费。根据《人损解释》第二十条“误工费根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”的规定，蒙光英的误工期经鉴定机构确定为180天，其未提供证据证明其从事的职业，参照贵州省2016年农、林、牧、渔业平均工资53874元/年计算为26568元。3、护理费。根据《人损解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。原告蒙光英的护理期经鉴定机构鉴定为90天，其未提供护理人员的工资收入，参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准，原告蒙光英主张5840元未超过法律的规定，本院予以支持。4、住院伙食补助费。蒙光英受伤住院22天，其主张赔偿住院伙食补助费2200.00元（100元/天×22天），符合《人损解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定，本院予以支持。5、营养费。蒙光英营养期经鉴定机构鉴定为120天，其主张按60天计算总额为6000元未超过法律的规定，本院予以支持。6、残疾赔偿金。根据《人损解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告蒙光英所受之伤经鉴定为十级伤残，参照贵州省2016年城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%）。7、鉴定费。原告蒙光英因本次事故经鉴定产生鉴定费1300元，该费用系许涛预交，属原告经本次事故造成的，被告许涛要求在本案中一并处理，应在其赔偿的总费用中予以扣除。8、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本院予以酌情支持3000元。9、交通费。根据《人损解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通用应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告蒙光英未提供正式交通费票据，对其主张本院不予支持。综上，原告蒙光英因本次交通事故造成的损失为：医疗费42107.82元+住院伙食补助费2200元+营养费6000元+护理费5840元+误工费26568元+残疾赔偿金53485.24元+精神抚慰金3000元+鉴定费1300元=140501.06元，由原告蒙光英与被告许涛各自承担50%的责任为70250.53元。扣除被告许涛已支付医疗费25090.24元及鉴定费1300元，被告许涛还应赔偿原告蒙光英因本次交通事故造成的损失43860.29元。一审判决：一、被告许涛于本判决生效之日起30日内支付原告蒙光英因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等费用共计43860.29元；二、驳回原告蒙光英的其它诉讼请求。本院二审期间，鉴定人毕节第一人民医院法医司法鉴定所向法庭提交了鉴定意见情况说明，本院组织当事人进行了质证。上诉人不认可该说明，认为其是否有后遗症应根据实际情况，鉴定机构在鉴定时应对实际情况进行检查，考虑是否有后遗症，但鉴定机构并未对此检查，仅根据手术记录进行鉴定，缺乏客观性。被上诉人认可该鉴定情况说明。本院认为，法院根据上诉人提出的鉴定机构遗漏鉴定事项的理由，要求鉴定机构对上诉人的鉴定事项进行说明，鉴定机构向法院出示书面情况说明，符合法律规定，应予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明：上诉人蒙光英在一审庭审中当庭撤回对原审被告刘海平的起诉。综合双方当事人的二审诉辩主张及理由，本案二审中争议焦点为：原审鉴定程序是否违法，毕节第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见是否遗漏鉴定事项，该鉴定意见是否能作为认定本案事实的依据。本院认为：关于原审鉴定程序，上诉人上诉称一审法院在未通知其选择鉴定机构的情况下，直接指定毕节第一人民医院法院司法鉴定所对其伤残进行重新鉴定，但根据一审法院对外委托事项（当事人）协商登记表记载，原审法院对外委托法官电话联系上诉人的代理人朱贵韬和被上诉人许涛，由于双方不能协商一致选定鉴定机构，原审法院指定毕节第一人民医院法医司法鉴定所对上诉人的伤残进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定，鉴定程序符合法律规定。且上诉人在接到原审法院通知后，也按时到毕节××××人民医院法医司法鉴定书法医检查室接受检查，应当视为上诉人认可原审法院指定的鉴定机构，原审鉴定程序并不违法。关于是否遗漏鉴定事项，根据毕节第一人民医院法医司法鉴定书出具的鉴定意见情况说明表明，上诉人颅脑损伤后行骨瓣开颅硬膜外血肿清除术与本次外伤存在因果关系，依据《人体损伤致残程度分级》标准规定，上诉人的病情评定为十级伤残。而上诉人自诉其下肢活动障碍与毕节第一人民医院出院情况记录四肢肌力V级（正常人肌力）自相矛盾，鉴定机构认为上诉人四肢肌力不存在伤残，故并不存在上诉人所述鉴定机构遗漏其鉴定事项的情况。上诉人于诉前自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定意见是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出，而一审诉讼中法医指定的鉴定机构毕节第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见于2017年6月12日作出，此前，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会已于2017年3月23日发布2017年第6号公告，废止行业标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GA35－1992），而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起施行，毕节第一人民医院法医司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准认定上诉人颅脑损伤后行骨瓣开颅硬膜外血肿清除术，术后损失仅构成十级伤残符合法律规定，原审对毕节第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人在原审中申请重新鉴定，但并未提供证据证明存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足或其他不能作为证据使用的情形，以反驳该鉴定意见书，故原审未准许上诉人的重新鉴定申请符合法律规定。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人蒙光英负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年十一月二十四日法官助理  詹 淼书 记 员  刘文星