山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1653号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司，住所地山西省吕梁市离石区龙凤大街副食品公司2号楼二层。负责人：王秉赢，总经理。委托诉讼代理人：杜永红，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吕晓强，无业。委托诉讼代理人：张志辉，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹亚军，司机。被上诉人（原审被告）：张伟，农民。被上诉人（原审被告）：吕梁顺达运业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区昌平路菜市场高架桥下。法定代表人：韩国瑞，执行董事。委托诉讼代理人：张云龙，山西晋凯律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称“平安财险吕梁公司”）因与被上诉人吕晓强、被上诉人尹亚军、被上诉人张伟、被上诉人吕梁顺达运业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人平安财险吕梁公司的委托诉讼代理人杜永红、被上诉人吕晓强及其委托诉讼代理人张志辉、被上诉人尹亚军、被上诉人吕梁顺达运业有限公司的委托诉讼代理人张云龙到庭参加询问。被上诉人张伟经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。平安财险吕梁公司上诉请求：1、撤销山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初795号民事判决，改判剔除多判决的56293元或发回重审。事实和理由：（一）一审判决的误工费金额较高且无误工证明、完税证明及银行流水，不应予认可，因一审核实被上诉人吕晓强为无业人员，建议按2016年城镇居民人均可支配收入25828元/365天*150天=10500元计算，护理费因伤住院只有20天，且未对后期护理期限鉴定，护理费应该按20天计算，标准按2016年城镇居民人均可支配收入25828元/365天*20天=1400元。一审多判19940元。（二）交通住宿费因被上诉人吕晓强提供票据不正规且与本案无关联性，不应予认可，建议不超过1000元，二次手术费无鉴定意见，不应予认可，建议按8000元计算，鉴定费不属保险责任，应该由被上诉人尹亚军承担，一审多判决12168元。（三）车损应该提供实际维修发票及维修明细，鉴定报告结论部分不合理，上诉人申请重新鉴定，上诉人预估被上诉人吕晓强车损20000元，一审多判决24185元。吕晓强辩称，1、一审认定赔偿款项均在合理范围，误工共278天是从受伤到定残日前一天，每天80元的赔偿标准较低；在太原住了20多天住宿费共一千多元；护理费计算120天包括住院期间和出院期间护理；交通费2000元只是救护车费用，其他费用没有认定。2、车损是通过法院委托所作出的司法鉴定，鉴定程序和结论均符合法律规定，一审认定正确。尹亚军辩称，一审判决合理。吕梁顺达运业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。吕晓强向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费30920.13元、住院伙食补助费2000元、营养费9000元、护理费18466.5元、误工费27699.75元、残疾赔偿金51656元、被扶养人生活费12655.2元、精神损害抚慰金5000元、车辆损失费44185元、交通费2000元、住宿费3560元、鉴定费4500元、二次治疗费30000元，合计241642.58元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年12月5日被告吕梁顺达运业有限公司作为甲方与作为乙方的被告张伟签订了一份《客运车辆及经营权租赁合同》将自己名下的号牌为晋J×××××少林牌客运车租赁给张伟经营，合同约定租赁期限为6年（从2011年12月11日起至2017年11月30日止），租赁期内该车辆由甲方统一实施保险管理，费用由乙方承担，乙方在承包期间发生的一切事故除保险理赔外，不足部分由乙方承担，在租赁期限内，乙方对租赁车辆、随车证照手续，经营路线只有使用权而无任何处分权，未经甲方同意，乙方不得对车辆或手续进行转让、转租等任何擅自处分车辆权属的行为。按照合同约定，被告吕梁顺达运业有限公司于2016年1月4日在被告平安财险吕梁公司为晋J×××××号车投保了交强险和商业第三者责任险。2013年3月11日，被告张伟未经被告吕梁顺达运业有限公司同意擅自与被告尹亚军签订了一份买车协议，将晋J×××××车卖给尹亚军，并约定从2013年3月11日以后车上所有利害关系由尹亚军承担一切责任。2016年4月1日15时许，被告尹亚军驾驶晋J×××××中型客车沿218省道由北向南行驶至兴县蔡家崖三岔路口时，因占道行驶与相对方向原告驾驶的冀F×××××号小型轿车发生交通事故致原告、乘车人受伤，两车受损。事故发生后，原告被送往兴县人民医院救治，遵该医院建议于同日乘救护车转院至山西省人民医院住院治疗，为此原告支付雇佣救护车费2000元。经诊断原告右足距骨、跟骨骨折，右足外踝骨折、多发性骨折，原告住院20天，支住院医疗费27337.53元，门诊医药费582.6元，共计28920.13元。2016年4月23日兴县公安局交通警察大队对该交通事故作出兴公交认字第161040号交通事故认定书，认定尹亚军负事故的全部责任。另查，被告尹亚军有驾驶中型普通客车的驾驶资质，晋J×××××号车发生交通事故的时间在被告中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司保险期内。本案在审理过程中，原告吕晓强提出伤残等级鉴定和车辆损失鉴定申请，经一审法院委托，山西医科大学司法鉴定中心于2017年1月9日作出山西医科大学司法鉴定中心（2016）临鉴字第626号鉴定意见书，结论为吕晓强的损伤构成拾级伤残。北京君恒保险公估有限公司于2017年4月6日作出君恒保险公估（2017）车鉴字第JHSIF962017032300037号鉴定意见书，结论为冀F×××××车辆的维修费用为44185元。一审法院认为，被告尹亚军驾驶的晋J×××××中型客运车与原告吕晓强驾驶的冀F×××××号小型轿车发生交通事故致两车受损，原告吕晓强受伤，兴县公安局交警大队认定被告尹亚军承担全部责任，认定事实清楚，责任划分恰当，应予认可，并据此确定民事责任。晋J×××××中型客运车所有人为被告吕梁顺达运业有限公司，该公司与被告张伟签订的《客运车辆及经营权租赁合同》，明确约定该车在租赁期间发生的一切事故除保险理赔外不足部分由承租人张伟负担，且承租人在租期内不得私自处分该租赁车辆，合同符合法律规定，应予认可。被告吕梁顺达运业有限公司将具备上路行驶条件的车辆租赁给被告张伟使用，且按合同为该车辆购买了交强险和商业第三者责任险，被告吕梁顺达运业有限公司不存在过错，不应承担责任。被告张伟对晋J×××××中型客运车仅具有使用权，其违反与被告吕梁顺达运业有限公司签订的租车合同私自将该车转卖给被告尹亚军，被告张伟与被告尹亚军签订的关于晋J×××××中型客运车的《买卖合同》，不符合法律规定，不予认可。被告张伟作为晋J×××××中型客运车管理人私自转让给被告尹亚军使用，存在过错，在该事故中，张伟和尹亚军应承担连带责任。因吕梁顺达运业有限公司在被告平安财险吕梁公司投保了交强险和商业险，故原告的损失首先由被告平安财险吕梁公司在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者险限额内赔付，仍不足部分由被告尹亚军、张伟赔偿，本次事故造成原告的损失，应由平安财险吕梁公司在交强险和商业险限额内赔付，认定如下：医疗费，原告提供的正规医疗单据为28920.13元，予以确认；误工费，住院20天及至鉴定意见出具前一日合计278天，吕晓强长期居住和生活在城镇，每天80元，为22240元；护理费，住院20天，根据受伤情况和医嘱酌情延长100天，合计120天，期间一人护理，每天80元，为9600元；营养费，住院20天，每天15元，为300元；住院伙食补助费，住院20天，每天15元，为300元；交通费，原告提供交通费单据金额为2000元，予以支持；住宿费3560元，原告提供的住宿费单据不正规，考虑到被告实际有此项支出并结合小旅馆通常住宿费价格，适当支持1000元；残疾赔偿金，因原告系城镇居民，伤残等级为十级，确认为51656元；精神损害抚慰金依原告伤残等级酌情支持3000元；鉴定费有单据为凭，为4500元；二次手术费依照医院医嘱和住院治疗支出费用，酌情支持13668.76元；车辆损失费44185元，有鉴定结论为凭，予以支持；被扶养人生活费12655.2元，因原告提供其父母身份证明均不达60周岁，且其他证据不足以证明其父母丧失劳动能力，不予支持。原告的以上损失共计181369.89元。首先由被告平安财险吕梁公司在交强险医疗赔偿责任限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿原告误工费22240元、护理费9600元、交通费2000元、住宿费1000元、残疾赔偿金51656元、精神损害抚慰金3000元、车辆损失费2000元、鉴定费4500元，合计103996元。原告剩余医疗费18920.13元、住院伙食补助费300元、营养费300元、二次手术费13668.76元、车辆损失费42185元，合计75373.89元，由平安财险吕梁公司在商业第三者责任险中赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决被告中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在本判决生效后十五日内赔偿原告吕晓强医疗费28920.13元、误工费22240元、护理费9600元、营养费300元、住院伙食补助费300元、交通费2000元、住宿费1000元、残疾赔偿金51656元、二次手术费13668.76元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费4500元、车辆损失费44185元，合计181369.89元。诉讼费2818元，由被告尹亚军、张伟负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审认定有关费用是否正确，具体包括误工费和护理费的期间和标准、交通住宿费、二次手术费、车辆损失；2、鉴定费应否由上诉人平安财险吕梁公司承担。关于误工费的期间和标准。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”并非强制性规定，还应结合误工的持续性、受害人的具体伤情等因素具体确定。本案中，被上诉人吕晓强一审当庭陈述其无固定职业，其误工的持续性无证据证明。第二，公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）规定，踝骨骨折误工日120日，跟、距骨骨折140日，同时规定二处（种）以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定。该标准的目的是为人身损害受伤人员误工损失日的确定提供评定依据。本案中，被上诉人吕晓强的伤情经诊断为右足距骨、跟骨骨折，右足外踝骨折、多发性骨折，如按照定残日前一天计算误工时间278天，则显著高于前述评定准则规定的跟、距骨骨折的误工时间140天，明显不具有合理性，应予调整。鉴于上诉人主张按照150天计算，本院予以确认。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人吕晓强未举证证明其最近三年的平均收入状况，且无固定职业，无从参照“相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”。但上诉人主张按照城镇居民人均可支配收入计算亦无明确法律依据，不予支持。综上，一审计算被上诉人吕晓强误工费的标准并无违反法律规定，但天数明显不当，本院调整为80元/天*150天=12000元，一审多判10240元。关于护理费的期间和标准。被上诉人虽住院仅20天，但综合其受伤部位、出院医嘱、生活经验等，一审酌情延长100天合理。上诉人主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算无明确法律依据，不予支持。关于交通费2000元，有兴县人民医院出具的救护车费用票据为凭，应予支持。关于住宿费，考虑外地就医20天的实际情况，一审酌情支持1000元合理。关于二次手术费，虽无鉴定意见，但出院医嘱载明骨折愈合后需要取出内固定，二次手术费是必然发生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审参照医嘱和被上诉人吕晓强本案住院期间的医疗费用酌情支持并不违法，上诉人主张8000元亦无依据，不予支持。关于车损，被上诉人吕晓强申请一审法院鉴定，上诉人建议在山西医科大学司法鉴定中心鉴定，一审卷中确无双方协商不成的材料，存在瑕疵。但在案材料能够证明一审法院是以公开方式选择的报名机构，上诉人的权利并未受到实质性损害。被上诉人吕晓强以车辆已全部报废无修理价值为由申请鉴定，不存在提供实际维修发票及维修明细的问题，上诉人亦无证据证明部分损失只需维修不需更换，且其要求本省省级鉴定中心参与鉴定，亦非质疑省外鉴定机构所做鉴定意见的法定理由，对其申请重新鉴定不应予准许。关于鉴定费，是被上诉人吕晓强为确定其车辆损失所支出的必要、合理的费用，属于因本案交通事故造成的财产损失，与侵权人即被上诉人尹亚军和被上诉人张伟的侵权行为有因果关系，应由尹亚军和张伟承担。但肇事车辆已在上诉人处投有交强险，将风险已经转嫁给上诉人，故应由上诉人承担。综上所述，上诉人平安财险吕梁公司的上诉理由部分成立，予以采纳，上诉请求部分合理，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省兴县人民法院（2016）晋1123民初795号民事判决；二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人吕晓强医疗费28920.13元、误工费12000元、护理费9600元、营养费300元、住院伙食补助费300元、交通费2000元、住宿费1000元、残疾赔偿金51656元、二次手术费13668.76元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费4500元、车辆损失费44185元，合计171129.89元；三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2818元，由被上诉人尹亚军、张伟负担1829院，被上诉人吕晓强负担989元；二审案件受理费1207元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担988元，被上诉人吕晓强负担219元。本判决为终审判决。审判长  李艳丽审判员  穆沛华审判员  张晓玮二〇一七年十一月一日书记员  樊振遐