山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1560号上诉人（一审被告）：王振伟，男，1963年3月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（一审原告）：日照远大工贸有限公司，住所地日照市山海天旅游度假区森林公园路东段，统一社会信用代码91371100774151152E1-1。法定代表人：牟善民，总经理。委托诉讼代理人：李传林，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人王振伟因与被上诉人日照远大工贸有限公司（以下简称远大公司）互易纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王振伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人与被上诉人没有调换树苗的口头或书面约定，被上诉人向上诉人交付了5000棵树苗，远远多于上诉人此前出售给被上诉人的树苗数量，被上诉人将从他处购买的树苗换给上诉人，违背基本事实。2、被上诉人提供的两份书面证据虽然有上诉人的签名，但未记载双方存在退还树苗或保管树苗的约定，也未记载被上诉人交给上诉人的树苗就是上诉人此前出售给被上诉人的同一批树苗，因此被上诉人未能提供直接证据证明自己的主张。3、被上诉人业务经理訾建平曾出庭作证，訾建平是运输两批树苗的经办人，其证言与本案争议事实具有直接关系，应被采信。4、一审庭审中，被上诉人将起诉时的买卖合同关系变更为保管合同关系，一审法院没有告知被上诉人另行起诉，而是直接依照变更后的法律关系作出了判决，违反法定程序，判决结果损害了上诉人的合法权益。远大公司答辩称：上诉人收到案涉树苗的事实清楚，证据充分。基于双方应当调换而未调换，应当返还而未返还，现已不具有返还条件的事实，上诉人应当赔偿给被上诉人造成的损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。远大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令王振伟立即返还远大公司直径3至4厘米的加拿大红樱树苗4842棵，价值约111366元；2、判令王振伟承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年11月底，王振伟收到远大公司两车加拿大红樱树苗，一车为直径3厘米的2930棵加拿大红樱树苗，另一车为直径3至4厘米的2070棵加拿大红樱树苗，两车树苗数量共计5000棵，经王振伟收货验收，其中有死树158棵。远大公司基于与王振伟达成的换货约定交付上述树苗，后经远大公司多次要求调换，王振伟不但拒绝调换，还矢口否认曾经达成的换货约定，侵害远大公司合法权益。案件审理过程中，远大公司申请变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为：判令王振伟赔偿因无法返还4842棵加拿大红樱树苗给远大公司造成的损失111366元。王振伟一审辩称：远大公司起诉的事实不存在，根据远大公司诉讼请求第一项可以看出，远大公司要求王振伟返还树苗，是想说明双方存在加拿大红樱树苗的保管关系，事实上双方没有书面保管协议，也没有口头约定代远大公司保管案涉树苗的客观事实。远大公司在2016年3月3日曾经以本案争议的标的向日照市东港区人民法院提出了双方存在买卖合同关系的诉讼，该案以远大公司提出撤诉申请结案。本案中远大公司以双方存在保管关系重新诉讼，以上两个诉讼对双方法律关系的界定相互矛盾、相互冲突，二者必有一假，也可能都是假的。远大公司与王振伟不是买卖合同的退货关系，也不是买卖合同后的保管关系，王振伟没有返还4842棵树苗的义务，也不承担赔偿远大公司经济损失111366元的责任和义务，请求驳回远大公司的诉讼请求。一审法院认定：日照远大园林绿化工程有限公司于2014年4月3日名称变更为日照远大工贸有限公司。远大公司与王振伟于2011年3月发生买卖关系，远大公司自王振伟处购买4338棵直径为3公分的加拿大红樱（又名加拿大紫叶稠李），价格为每棵23元。2011年11月28日，王振伟收到加拿大红樱树苗2070棵，并出具收到条一份，主要内容为：”从703基地调回日照加拿大红樱2070棵。Φ3㎝-4㎝。”2011年11月29日，王振伟收到加拿大红樱树苗2930棵，并在出库单上签字，该出库单载明：”名称为加拿大红樱，单位为Φ3㎝，数量为2930，自680调出。”2011年11月30日，王振伟在远大公司业务人员訾建平出具的证明上签字确认”经验收有死树158棵”。双方当事人对于王振伟收到上述树苗共计4842棵均无异议。关于收到树苗的原因，远大公司主张系与王振伟达成口头换货协议，将其于2011年3月向王振伟购买的4338棵加拿大红樱树苗及自别处购买的少量加拿大红樱树苗与王振伟调换同等价值的香花槐树苗，但远大公司将上述加拿大红樱树苗交付王振伟后，王振伟仅向远大公司交付一车价值21400元的香花槐树苗，并否认换货协议的存在，未调换同等价值香花槐树苗，亦未将远大公司交付的加拿大红樱树苗返还远大公司。王振伟对此不予认可，否认系自远大公司接收树苗，主张双方之间不存在换货协议。王振伟主张从訾建平处接受树苗，是替王树文保管的树苗，王振伟交付远大公司一车香花槐树苗属实，远大公司未支付货款，但并非换货，而是单独出售。远大公司未能提供证据证实其与王振伟之间存在换货协议，王振伟未能提供证据证实其系代王树文保管树苗。为证实王振伟自远大公司接收树苗，远大公司提交其与天津市静海县梁头镇谷庄子村村民委员会签订的土地承包合同，证实自该村承包土地703亩用于苗圃生产经营，即收到条中载明的703基地；另提交与天津市静海县梁头镇梁头村村民委员会签订的土地承包合同，证实自该村承包土地680亩用于苗圃生产经营，即收到条中载明的680基地，王振伟对该两份证据均不予认可。案件审理过程中，王振伟清点原收到树苗的情况，目前尚有树苗合计1305棵，其中3公分的553棵、4公分的471棵、5公分的219棵、6公分的62棵。远大公司对于王振伟清点的情况不认可，主张树苗已无返还可能，要求王振伟赔偿因无法返还加拿大红樱树苗给远大公司造成的损失111366元，损失数额系参照2011年3月份双方之间买卖价格23元/棵，共计4842棵，合计111366元。一审法院认为，远大公司与王振伟均认可王振伟于2011年11月接收加拿大红樱树苗5000棵，其中死树158棵，予以确认。远大公司未能提供证据证实其与王振伟之间存在换货协议，王振伟亦不予认可，对于远大公司关于换货协议的主张，不予采信。王振伟虽主张其系接收的王树文的树苗，但未能提供证据予以证实，不予采信。结合收到苗木的收到条和证明均由远大公司保管并持有，且收到条中载明的703基地和680基地与远大公司租赁土地进行苗木生产经营的土地亩数相吻合及经办人訾建平时任远大公司工作人员的相关事实，应认定王振伟系自远大公司接收树苗，王振伟无正当理由占有远大公司树苗，依法应当予以返还。因树苗系不断生长的，案涉树苗已不具备返还条件，远大公司要求王振伟赔偿其损失，于法有据，予以支持。对于损失的数额，因王振伟占有远大公司树苗的时间为2011年11月，树苗的直径约为3厘米到4厘米，与双方于2011年3月发生买卖关系时远大公司所购买的直径3厘米的树苗基本为同一时期、同一种类的树苗，远大公司主张参照售价23元/棵，于法有据。因远大公司自认王振伟向其交付价值21400元的香花槐树苗且其未向王振伟交付货款，远大公司的损失应当以该香花槐树苗的价值进行抵顶，综上，王振伟应当赔偿远大公司损失为89966元【111366元（4842棵×23元/棵）-21400元】。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条规定，一审法院判决：一、王振伟于判决生效之日起七日内赔偿远大公司损失89966元；二、驳回远大公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2527元，由远大公司负担335元，由王振伟负担2192元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院确认一审查明的事实外，另查明：2011年11月30日，王振伟出具”运费承诺”一份，内容为：”2012年春天，由王振伟给一车香花槐树，运费由本人承担。”远大公司认可于2012年3月18日收到王振伟交付的香花槐树900棵，价值21400元。2016年3月3日，远大公司作为原告以王振伟为被告诉至一审法院，要求王振伟退还苗木款111366元，案号为（2016）鲁1102民初2029号。后远大公司申请撤诉，一审法院于2016年8月9日作出民事裁定，准予远大公司撤诉。该案审理期间，远大公司原员工訾建平于2016年6月7日出具两份书面说明，其一内容为：”2011年中，远大公司从高兴王树文的苗圃购进加拿大红樱8300多棵，规格为Φ3㎝-Φ2㎝两种，当时该苗木有点病害流胶，质量差，后期由王振伟帮助提供了一些药品予以治病。”其二内容为：”2011年中，远大公司分别从王树文苗地、王振伟苗地购进一批加拿大稠李，据回忆从王树文苗地购进数量多一些，情况大概就是这样，具体情况可以查账。”2016年7月25日，该案第二次开庭审理中，訾建平出庭作证称，2011年交给王振伟的树苗是从天津市静海县发过来的，看不出苗木的质量情况，其不清楚远大公司与王树文及王振伟如何协商的，也不清楚该批苗木是远大公司向王振伟的退货还是由王振伟保管；王树文卖给远大公司的苗木质量确实有问题，但是没有收货，直接退还给王树文了；王振伟卖给远大公司的苗木有无质量问题其不清楚，王振伟收到的案涉苗木原为王树文提供还是王振伟提供，证人不清楚，只知道当时由于苗木在天津水土不服才退回的；对于案涉香花槐树是否为调换所用，证人不清楚；2016年6月7日的两份书面证言内容属实。本案一审庭审中，远大公司陈述，因向王振伟购买的加拿大红樱树苗不适宜在天津基地栽种，其与王振伟商定将加拿大红樱树苗退还王振伟，由王振伟为其调换适宜栽种的香花槐树苗，所以王振伟接收了案涉树苗。现因王振伟不承认调换树苗的协议，其无理由占有案涉树苗，应返还给远大公司。本院认为，本案上诉争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系，其是否应承担返还案涉树苗或相应的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，被上诉人在起诉状中陈述双方之间存在换货约定的事实，其虽未能提供直接证据证实这一主张，但其合法持有上诉人出具的收到案涉树苗的收条，且上诉人认可上述树苗系被上诉人向其交付，加之上诉人在收到案涉树苗后即承诺给被上诉人一车香花槐树并已实际履行，以上事实和证据可以证实被上诉人主张的换货事实。上诉人对被上诉人的上述主张不予认可，其主张接受树苗系基于案外人王树文委托其保管，并以（2016）鲁1102民初2029号案件中其提交的案外人訾建平的书面证言和庭审证言证实该主张。訾建平在该案庭审中作证称远大公司未接收王树文提供的树苗，其书面证言称王树文提供的树苗存在病害并由王振伟帮助治疗，前后矛盾；其证言中均未对王振伟接收案涉树苗的原因作出解释，因此不能证实上诉人关于其为王树文保管案涉树苗的抗辩主张。据此，被上诉人已对其主张的换货事实提供证据证实，上诉人未能对其保管案涉树苗的抗辩主张提供充分有效的证据证实，上诉人应承担举证不能的后果。鉴于上诉人接收案涉树苗已多年，其自称大部分树苗已灭失，不具有返还原物的可能，一审判令上诉人赔偿被上诉人因不能返还原物遭受的损失，并无不当，应予维持。另，一审中，被上诉人并未主张其与上诉人之间存在保管合同关系，只是根据不能返还原物的事实变更诉讼请求为赔偿损失，不违反法律规定，一审根据变更后的诉讼请求作出判决也不违反法定程序，上诉人关于一审程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的各项上诉主张均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人王振伟负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一七年十一月十四日书记员  徐文娟