安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1956号上诉人（原审被告）：杨梓，男，2000年10月9日出生，汉族，住安徽省定远县，法定代理人：杨某，男，1972年10月17日出生，汉族，住址，系杨梓父亲。上诉人（原审被告）：杨某，男，1972年10月17日出生，汉族，住址，上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李长顺，男，1966年7月20日出生，汉族，住安徽省定远县，被上诉人（原审原告）：张本会，女，1973年6月11日出生，汉族，住安徽省定远县，委托诉讼代理人：张红星，定远县定城镇法律服务所法律工作者。上诉人杨梓、杨某因与被上诉人张本会健康权纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨梓、杨某上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、由张本会承担上诉费用。事实与理由：一、张本会提供病历不完整，致使一审法院对其治疗伤情的事实认定不清。1.张本会受伤后，即住院治疗，根据病程记录，张本会第一次住院治疗时，伤口一直都在好转，2016年6月12日，张本会自行要求出院，根据出院记录伤口无明显感染；出院之后，张本会到安徽省立医院治疗，只是换了一次药，并未收院治疗。对于以上治疗经过，张本会未提供病程记录和安徽省立医院门诊病历，至于医嘱建议转上一级医院手术治疗，仅是建议进行植皮和皮瓣膜手术，根本不是治疗伤口不愈的。张本会在出院8天后，人为造成伤口感染，再次住院，根据最高人民法院人身损害赔偿解释第二条规定，二次住院的损失应由张本会承担。2.因张本会在一审时没有提供完整病历，鉴定机构很难作出正确的鉴定意见，一审法院依据该鉴定意见认定的事实不是十分正确。3.张本会伤病合治，增加了一些不合理费用，一审法院对此未认定。二、一审法院适用法律不正确。一审在对本次事故责任作出难以认定情况下，确定其承担主要赔偿责任，并要求其承担70%的赔偿责任，没有法律依据，在责任难以认定情况下，说明双方都有责任，对所造成的损失应当平均分摊。三、鉴定费是由于张本会过程产生的，应由张本会承担。张本会辩称，一、1、其在一审时提供了住院病案、医疗费发票和用药清单，证明其在住院期间的伤情情况，杨梓、杨某称其伤口已经愈合，私自住院，不是事实，从2016年6月12日出院记录上可以看出其出院情况是伤口有皮肤损伤，医嘱是院外治疗，建议转上一级医院治疗，而不是像杨梓��杨某所说的那样。2、一审法院依据的鉴定意见事实是清楚的，也是杨梓、杨某申请鉴定的，符合证据规则，两人在一审没有提出异议。其第二次住院用药是符合规定的。一审法院根据鉴定意见认定是正确的。二、一审法院适用法律正确，一审法院认定本案杨梓承担主要责任，是根据相关法律规定的，主次责任是三七开。三、一审法院对各项损失的确定及杨梓、杨某应当承担的赔偿数额确定是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，杨梓、杨某的上诉主张均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张本会向一审法院起诉请求：杨梓、杨某赔偿医药费10829元、护理费7291.2元（121.52元/天×60天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费2460元（30元/天×82天）、误工费8448.3元（93.87元/天×90天）、精神抚慰金3000元、交通费2000元，合���35828.5元。一审法院认定事实：杨某系杨梓父亲，杨梓现尚在学校读书。2016年4月26日13时30分许，杨梓驾驶二轮电瓶车沿定远县定城镇长征西路由西向东行驶，行至老法院路段时与行人张本会相刮擦，事故造成张本会受伤。该起事故定远县公安局交通警察大队出具定公交[2016]第02429号道路交通事故证明：现因道路交通事故现场变动，双方当事人各执一词，造成道路交通事故成因无法查清，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定，特此证明。张本会受伤后即被送往定远县总医院，第一次住院治疗47天（2016年4月26日至2016年6月12日），入出院中医诊断：左小腿开放性筋伤、气滞血瘀；西医诊断：左小腿皮肤撕脱伤。出院医嘱：1.院外康复治疗，定期复查；2.建议转上一级医院手术治疗；3.我院随诊。2016年6月20日，张本会第二次至定远县总医院住院治疗35天，入出院诊断：左小腿伤面不愈。出院医嘱：1.不适门诊随访；2.避免久行、久立，保护初愈伤面；3.休养一个月。张本会两次住院医疗费共计11896.02元。本案在审理过程中，杨梓、杨某通过一审法院申请对张本会的“三期”以及医疗费用合理性进行鉴定。经一审法院委托，安徽同德司法鉴定所于2017年6月22日作出皖同德[2017]临鉴字第F898号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：（一）被鉴定人张本会伤后误工期以90日、护理期以60日、营养期以60日为宜。（二）被鉴定人张本会伤后住院期间所用长春西汀注射液（1187.02元）与本次交通事故无因果关系；其他费用均属合理的。杨梓、杨某支付鉴定等费用2400元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杨梓驾驶的电动二轮车与行人张本会相刮擦，造成行人张本会受伤，因双方当事人陈述各执一词，不能相互印��，此次交通事故公安机关未认定事故责任，且现有证据一审法院也难以认定事故责任。对于非机动车与行人之间发生交通事故难以认定事故责任或各方过错的，可由电动二轮车驾驶人杨梓承担主要赔偿责任。故本案杨梓应对张本会的损失承担70%的赔偿责任。因杨梓系限制民事行为能力人，且尚在校读书，故其民事责任应由其监护人杨某承担。一审法院结合本案所查明的事实，对张本会要求赔偿的损失项目和具体数额，依法核定如下：1、医疗费10709元（张本会住院治疗实际支付医疗费11896.02元，减去与本次交通事故无因果关系的张本会伤后住院期间所用长春西汀注射液1187.02元，另张本会虽向一审法院提供了2016年6月14日安徽省立医院门诊收费票据120元，但未能提供门诊病历，不予支持）；2、住院伙食补助费2460元（30元/天×82天）（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每人每天30元计算，张本会实际住院82天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）（参照住院伙食补助费标准每人每天30元计算，经鉴定张本会营养期60天）；4、护理费7291.2元（121.52元/天×60天）（参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准，经鉴定张本会护理期60天）；5、误工费8448.3元（93.87元/天×90天）（按照上年度农林牧渔标准，经鉴定张本会误工期90天）；6、交通费800元（张本会主张2000元较高，本院酌定为800元）。关于精神抚慰金，一审法院结合张本会的伤情及本案的具体案情，认为其主张精神抚慰金3000元无事实和法律依据，故不予支持。以上张本会的损失费用合计31508.5元（10709元＋2460元＋1800元＋7291.2元＋8448.3元＋800元），由杨某按责承担22056元（31508.5元×70％）。综上所述，对张本会主张赔偿其各项损失合计35828.5元的诉讼请求���一审法院依法予以部分支持，杨某应赔偿张本会各项损失合计22056元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨某赔偿张本会各项损失合计22056元，于本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清；二、驳回张本会的其他诉讼请求。案件受理费696元，减半收取计348元，由张本会负担134元，杨某负担214元；鉴定费2400元，由张本会负担435元，由杨某负担1965元。二审中，杨梓、杨某为支持其上诉主张，提供张本会住院的病程记录及生化室检验报告单。证明：1、张本会在入院时身体情况一切正常；2、病程记录说明每天治疗的病情都在向好的方向发展；3、张本会私自要求出院，造成了二次住院，这个费用应当由张本会自己承担；4、张本会未提供完整病历，使得鉴定结论不准确。张本会质证意见：对上述证据三性均不认可，这是复印件，也没有加盖医院的院章，不符合证据规则形式要件。本院对上述证据认证意见：上述病程记录及生化实验报告，仅能反映张本会治疗伤情情况，不能达到其证明目的，故对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、杨梓、杨某对张本会二次住院产生的相关费用是否承担赔偿责任；二、一审划分的责任比例是否适当；三、鉴定费应当由谁承担？关于杨梓、杨某对张本会二次住院产生的费用应否承担问题。本案杨梓骑车刮擦到在路边行走的张本会，致张本会小腿部受伤，张本会先后两次住院治疗，杨梓、杨某对张本会第二次住院治疗提出异议，认为系张本会自身原因造成伤口感染，因此产生的费用应由张本会自担，然杨梓、杨某并未举证证明其主张，二审中，杨梓、杨某举证病程记录及生化室检验报告单也并不能证明张本会有意或者过失造成伤口不愈合，再次入院治疗，因张本会受伤系杨梓侵权所致，第二次住院治疗依旧系治疗本次事故造成的损害，由此产生的医疗费等相关费用，仍然应由杨梓、杨某承担相应的赔偿责任，故对杨梓、杨某上诉提��因张本会自身原因造成自身损失的扩大，对扩大的部分即第二次住院治疗产生的相关费用其不应承担责任的上诉主张，没有事实及法律依据，故本院对此该上诉主张，不予采信。关于一审责任划分是否适当问题。本次事故发生后，因未保留现场，致使交警部门未作出事故责任认定，而本案现有证据也难以认定双方在事故中的责任，但可以确定张本会受伤系杨梓骑车刮擦造成的事实，根据相关规定，在上述情形下，非机动车与行人之间发生道路交通事故的，由非机动车方承担主要赔偿责任。故作为非机动车方杨梓在本案中应承担主要赔偿责任，一审确定杨梓对张本会因受伤而造成的损失承担主要赔偿责任，并确定承担70%的赔偿责任，责任比例确定适当，本院予以确认。杨梓、杨某上诉提出一审责任划分比例不当，应平均分摊损失的上诉主张，没有依据��对该主张，本院亦不予采信。关于鉴定费谁承担问题。一审时，张本会主张误工费、护理费、营养费及医疗费等请求，杨梓、杨某对张本会“三期”及医疗费用合理性提出异议，并申请进行鉴定，为此支出了鉴定费2400元，虽通过鉴定反映张本会主张的部分损失不合理，但张本会主张的误工费等损失大部分是能够支持的，且鉴定费属于杨梓、杨某举证产生的费用，一审根据本案实际情况，已对该鉴定费在双方之间作出分摊，故杨梓、杨某上诉主张鉴定费应由张本会一人承担，没有依据，对其该主张本院亦不予采信。至于杨梓、杨某提出一审依据鉴定意见认定事实不正确问题，杨梓、杨某以张本会未提交病程记录等病历材料，认为鉴定检材不完整，鉴定意见不客观，但并未举证明鉴定意见明显依据不足，一审采信该鉴定意见，符合法律规定，故对���梓、杨某提出一审依据鉴定意见认定事实不正确的上诉主张，本院不予采信。综上所述，杨梓、杨某上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费696元，由上诉人杨梓、杨某负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一七年十一月十五日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，���判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。