贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔06刑终224号原公诉机关贵州省思南县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭成竹，曾用名彭成珍，男，1976年11月4日出生于贵州省思南县，仡佬族，大学文化，思南县兴隆乡原党委书记，曾任兴隆乡党委副书记、乡长，住思南县。2017年3月23日，因涉嫌犯受贿罪被思南县公安局刑事拘留，同年3月29日、2017年8月3日经思南县人民检察院、思南县人民法院分别决定先后被取保候审，2017年9月7日经思南县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于思南县看守所。辩护人倪明学，贵州献才律师事务所律师。贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院起诉指控原审被告人彭成竹犯受贿罪一案，于2017年9月10日作出（2017）黔0624刑初89号刑事判决。原审被告人彭成竹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日在思南县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛出庭履行职务，上诉人彭成竹及辩护人倪明学到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人彭成竹于2013年至2016年起分别担任思南县兴隆乡乡长、乡党委书记，利用职务上的便利，先后三次向贵州一航生态农牧科技开发有限公司思南分公司负责人张某安索贿420000元，收受承担兴隆乡异地扶贫搬迁项目负责人周某5000元，受贿金额共计425000万元。具体事实如下：2015年6月的一天，彭成竹要到贵州省委党校培训，电话联系张某安为其准备20000元钱到贵阳花销，后张某安将准备好的20000元拿给了彭成竹；2016年春节前的一天，彭成竹由于购置家庭用车，要张某安为其准备100000元用于购买轿车，后张某安让其妻子陈岗宁通过转账的方式将100000元存入彭成竹提供的邓贵春的账户上，后邓贵春将100000元拿给了彭成竹；2016年春节前的一天，彭成竹到时任兴隆乡党委书记陈代权的办公室与陈某商量让张某安为二人准备钱用于春节期间拜年，陈某未予以制止。后彭成竹电话联系张某安准备300000元作为拜年费用，后张某安将300000元拿给彭成竹，彭成竹将其中的150000元拿给了陈某。2016年底，思南县纪委在调查兴隆乡油茶项目实施相关情况时，彭成竹害怕受贿罪行败露，将在张某安处索要的款项中的250000元退还给张某安；2017年春节后的一天，承建兴隆乡异地扶贫搬迁项目的负责人周某为感谢彭成竹在工作中的照顾，在彭成竹的办公室送给彭成竹5000元。2017年3月18日，思南县监察局通知彭成竹到思南县纪委谈话室，彭成竹分别于3月21日、22日交待了犯罪事实。案发后，彭成竹的家属向思南县纪委上缴违纪资金122000元。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人彭成竹的行为已构成受贿罪，应当追究刑事责任。彭成竹在共同犯罪中是主犯，多次索要贿赂具有索贿情节，且数额巨大，应从重处罚；有坦白情节，且在案发后退缴了赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以受贿罪判处被告人彭成竹有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；彭成竹退缴的赃款人民币122000元予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人彭成竹不服，以自己在纪委立案前已退还给张某安40万元，不应作为受贿金额；自己接到电话通知后主动到案，全面如实交代，应认定为自首；且在与陈某受贿中系从犯；在与张某安、周某经济往来中不存在威胁、强迫、主动索要行为，不存在索贿，也没有为二人谋取任何实际利益；自己主动退还40万元，主动缴纳罚金；自己情节轻微，请求二审法院改判免予刑事处罚为由，提出上诉。二审庭审中，彭成竹仍以相同理由为自己进行二审辩护。辩护人提出彭成竹的行为构成自首，在共同犯罪中与陈某作用相当，属于从犯，且没有威胁、强迫他人，不属于索贿，积极退赃和主动交纳罚金，建议法庭对彭成竹改判适用缓刑。并出示了彭成竹亲属向一审法院缴纳罚金10万元的收据。出庭检察人员认为彭成竹已接受组织调查谈话，不具有投案的愿意，不应认定为自首；在共同受贿中提出犯意、具体操作，应认定为主犯；主动向他人索要钱财，应为索贿；交纳罚金不属于积极退赃。原判事实清楚，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人彭成竹于2013年至2017年担任思南县兴隆乡乡长、乡党委书记期间，利用职务上的便利，先后三次向张某安索贿420000元，收受周某5000元，及案发后彭成竹的家属向思南县纪委上缴违纪资金122000元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且彭成竹及辩护人、检察机关在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。另查明，彭成竹的亲属在一审法院开庭审理后即一审宣判前主动向一审法院缴纳彭成竹的罚金10万元，该事实有辩护人提供的收据予以证实，且彭成竹和检察人员均无异议，应予确认。本院认为，上诉人（原审被告人）彭成竹身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物42万元，并为他人谋取利益非法收受他人财物5千元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，已构成受贿罪，依法应负刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”和第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、第三款关于“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，彭成竹受贿金额共计人民币425000元，属于数额巨大，且在受贿金额中有42万元是主动向他人索要的，虽非实施威胁、强迫等行为，但实施了相应的索取行为，系典型的索贿，并应依法从重处罚。是否为他人谋取利益，不是索贿的构成要件。此外周某送给彭成竹5000元现金是基于在工程项目上得到了彭成竹的帮助和关心，且彭成竹交代也是因为自己给周某实施工程项目提供了帮助而收受周某的5000元现金，即彭成竹的行为属于为他人谋取利益的范畴；彭成竹在共同索贿中行为积极、主动，系主犯，应承担索贿42万元的全部责任。即彭成竹和辩护人所提彭成竹在共同犯罪中系从犯、不构成索贿、没有为他人谋取利益的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采信。彭成竹在接到办案机关电话通知后，主动到办案机关接受审查，可以视为主动到案，并在办案机关能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。虽然彭成竹在到达办案机关的当天并未交代自己的犯罪事实，但在第四天即向办案机关提交了书面交代材料，属于在合理的第一时间段内如实交代了自己的罪行，具有交代的及时性和如实性，应当认定彭成竹的行为构成自首。故彭成竹和辩护人所提彭成竹有自首情节的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采信。关于彭成竹所提自己在纪委立案前已退还给张某安40万元，不应作为受贿金额的上诉理由。经查，彭成竹系2015年6月索取张某安2万元、2016年2月5日索取张某安10万元、2016年2月索取张某安30万元，后于2016年12月7日将索取的贿赂款退还给张某安。而办案机关系2016年11月9日起已开始对彭成竹等人违纪违法问题进行了调查核实。根据彭成竹的供述和陈某的证言证实，二人是基于办案机关已开展调查害怕受贿行为败露而共同商量退还贿赂款的，且收取贿赂款至退还贿赂款的时间跨度较长，不属于及时退还的情形，故此上诉理由不能成立，不予采信。关于所提彭成竹主动退还40万元，积极退赃，主动缴纳罚金，请求二审法院改判免予刑事处罚或改判适用缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，彭成竹退还受贿款的事实已经原判认定，但彭成竹等人向行贿人退还行贿款是为逃避责任追究，并非法定或酌定量刑情节。对于彭成竹向办案机关上缴违纪资金的事实，原判已作认定并在量刑时予以了体现，本院不再重复评判。彭成竹受贿数额巨大，且受贿数额中又多为索贿，系从重处罚的范围，依法不符合免予刑事处罚和适用缓刑的条件。但彭成竹的亲属在一审庭审后能代为彭成竹主动缴纳罚金10万元，可以视为彭成竹具有悔罪表现，可能酌情从轻处罚。即彭成竹和辩护人的上诉理由、辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。原判认定彭成竹犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判合法，依法应予维持。但原判未认定彭成竹具有自首情节和其亲属代为主动缴纳部分罚金的事实，导致量刑偏重，依法应予改判。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：一、维持贵州省思南县人民法院（2017）黔0624刑初89号刑事判决主文第一项中的定性部分和第二项，即被告人彭成竹犯受贿罪；彭成竹退缴的赃款人民币122000元予以没收，由暂扣单位上缴国库。二、撤销贵州省思南县人民法院（2017）黔0624刑初89号刑事判决主文第一项中的量刑部分，即判处被告人彭成竹有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。三、上诉人（原审被告人）彭成竹犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月7日起至2020年11月6日止。罚金限本判决宣判或者送达后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 王永生二〇一七年十一月二十三日书记员 任希然