陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1798号上诉人（原审原告）：宝鸡市福乐老年公寓，住所地宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村1组，组织机构代码05475470-5。法定代表人：郭加强，该院院长。委托代理人：马荣，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦峰建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区石坝河街48号，统一社会信用代码916103012213454164。法定代表人：张炜，该公司董事长。委托代理人：张博峰，陕西高理律师事务所律师。上诉人宝鸡市福乐老年公寓与被上诉人陕西秦峰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2015)渭滨民初字第02157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鸡市福乐老年公寓不服一审判决上诉称：撤销一审判决，依法改判,由被上诉人赔偿上诉人损失50万元，一二审诉讼费及鉴定费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，所依据的鉴定结论失误，被上诉人所完成的工程存在质量问题，在鉴定过程中存在漏算的问题，导致错误判决。出现质量问题后，被上诉人未按合同约定履行保修义务，上诉人自行进行了维修，并先后支付了50万元维修费用，该费用应由被上诉人承担。被上诉人陕西秦峰建筑工程有限责任公司答辩称：关于损失赔偿问题是上诉人申请的鉴定，鉴定所依据的证据也系上诉人提交，上诉人认为漏鉴的问题鉴定机构也已答复，不存在漏鉴事项，导致工程质量是因为设计原因并不是被上诉人施工原因。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2010年6月26日，原告宝鸡市福乐老年公寓以其经营的“宝鸡市福乐老年公寓康复中心”名义与被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份约定，由被告承包原告经营的“宝鸡市福乐老年公寓康复中心”位于本市渭滨区石坝河镇李家河村的4#公寓楼施工。合同约定，土建、电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水和小区道路等市政公用工程的质量保修期为壹年；供热及供冷保修期为贰个采暖期及供冷期；屋面防水保修期为伍年。合同签订后，被告进行了施工。2012年1月4日，被告与工程监理单位及设计单位对建设工程进行了竣工验收，原告未参加竣工验收。2012年3月原告开始使用该公寓楼。在原告使用中，该公寓楼出现墙体裂缝、屋面、卫生间漏水等问题。原、被告协商处理未果。原告诉至法院。在本案审理过程中，原告提起鉴定申请要求：1、对被告所承建公寓楼所存在质量问题进行维修，消除安全隐患，所需的费用进行鉴定。2、对在保质期内存在屋面漏水及所有卫生间漏水维修所需要的费用进行鉴定。被告提起鉴定申请要求：对宝鸡市老年公寓4号楼在地基基础和主体结构方面关于建筑实际施工的质量进行鉴定。经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托陕西信远建筑工程司法鉴定所依法鉴定，对原告所申请的鉴定，出具（2016）鉴字26号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）公寓楼所存在质量问题维修费用为76243元。（二）公寓楼保质期内屋面漏雨及所有卫生间漏水维修费用为132854元。对被告所申请的鉴定，出具（2016）鉴字13号鉴定意见书，鉴定意见为：1、房屋六、七层内外墙体产生裂缝⑨～⑩/～房间屋面现浇板产生裂缝，是由于房屋未设置伸缩缝所引起；1～5层内外墙体裂缝，⑨～⑩/～一层房间露面现浇板产生裂缝，是房屋地基基础产生轻微的不均匀沉降所造成。因房屋未设置基础沉降缝，在地基基础产生不均匀沉降时，是房屋结构产生裂缝的主要因素。另散水与墙间留设的通长缝，局部沥青砂浆嵌缝不密实，雨水浸渗到下部地基土层内，也是房屋地基基础产生不均匀沉降的原因之一。2、房屋地基基础稳定性、上部结构稳定性安全可靠，即4#公寓楼在地基基础工程和主体结构工程施工时，其资料显示施工质量符合原设计和有关规范和规程要求。原告支出鉴定费55000元，被告支出鉴定费50000元。鉴定意见书送达原、被告后，原告对涉及工程质量鉴定的（2016）鉴字13号鉴定意见书提出异议两项，鉴定机构对原告的异议出具《答复》意见，予以解释说明，未改变鉴定结论。原告对涉及修复费用鉴定的（2016）鉴字26号鉴定意见书提出异议十一项，鉴定机构对原告的异议出具《答复》意见，逐一进行了答复，未增减修复费用；对部分异议项目，鉴定机构认为，由于原、被告双方确认均进行过维修，造成损失应由双方进行举证确认。原告此后仍要求鉴定机构对其关于（2016）鉴字26号鉴定意见书提出的异议十一项补充鉴定，鉴定机构出具《回复》意见认为，已在《答复》意见中逐条进行回复，所提遗漏项目及遗漏工程量，双方争议较大，需法庭质证确认。另查明，2015年被告曾将原告另案起诉至本院，请求原告支付工程款，该案件经审理后判决，原告应支付被告工程款919841.25元及利息（该款不含已扣除工程保修金112634.27元）。该案件正在执行中。一审法院认为，原告与被告签订的《陕西省建设工程施工合同》双方意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效协议。双方均应依约依法履行。被告完成的4#公寓楼工程，未进行竣工验收，原告开始使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告完成的建设工程未竣工验收，原告搬入使用，使用过程中出现墙体裂缝、屋面、卫生间漏水等问题，原、被告对工程质量及修复费用发生争议，在本案审理中，经双方均申请鉴定，提交工程资料等，经现场勘验、鉴定机构依法作出鉴定意见，对该两份《鉴定意见书》的鉴定结论，本院予以认定。虽然经被告申请鉴定，鉴定机构认定，4#公寓楼在地基基础工程和主体结构工程施工时，其资料显示施工质量符合原设计和有关规范和规程要求；但被告仍应对其施工的上述建筑物在保修期内的维修问题承担责任。原、被告双方就上述建筑物使用中出现的维修问题，一直未解决，经本次鉴定认定需要修复的费用为：76243元+132854元=209097元，扣除预留的保修金112634.27元，被告应当承担向原告支付修复费用209097元-112634.27元=96462.73元的责任。原告认为鉴定机构鉴定报告中有遗漏项目及遗漏工程量，原告出具了部分照片，该照片不能反映其属于建筑物的具体部位，也不能证明是这些部分何时的状况及这些部位未包含在鉴定报告的维修项目中；因此对原告的这些证据，本院不予认定。原告出具了其单方申请陕西蓝图司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》，该意见书认为：1、工程施工质量问题导致福乐康复中心4#公寓楼受损；2、福乐康复中心4#公寓楼存在建筑质量安全隐患。由于该鉴定意见基于原告单方提供工程资料及单方现场勘查等情况下作出，有失公平，故对该鉴定报告意见书不予认定；原告为此支付鉴定费58000元系其自愿行为，应由原告自行承担。本案在审理过程中，原告支出鉴定费55000元，被告支出鉴定费50000元，系原、被告双方为证实其诉讼请求及辩解意见而支出费用，应由双方各自承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条第一款之规定，判决：一、被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西秦峰建筑工程有限责任公司维修费96462.73元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由原告承担5120元，被告承担3680元；原告承担鉴定费55000元，被告承担鉴定费50000元。二审中各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，上诉人宝鸡市福乐老年公寓与被上诉人陕西秦峰建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行其义务。上诉人认为鉴定意见不符合客观事实，应责令重新鉴定，本次工程质量鉴定系上诉人申请，人民法院委托有资质的鉴定机构完成的，上诉人提交的证据不能证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，所以上诉人该理由不能成立，应予驳回。上诉人认为由被上诉人所承建的工程存在质量问题，应向其赔偿损失50万元，一审中上诉人关于该工程的质量问题申请司法鉴定，上诉人收到鉴定报告后提出的存在漏鉴事项，鉴定机构以书面答复上诉人，且该损失鉴定的证据系上诉人提交，鉴定机构也进行了现场勘验，结合现行人工、材料价格和现场实际情况等因素确定工程质量问题维修费用为209097元，一审法院依据鉴定意见扣除该工程质保金112634.27元，判令由被上诉人向上诉人赔偿损失96462.73元并无不当。上诉人认为应赔偿50万元缺乏事实依据，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宝鸡市福乐老年公寓承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  孙亚峰代理审判员  赵荣辉二〇一七年十一月二十七日书 记 员  王 静