贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终260号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区望城路4号。法定代表人：何永安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺丹，贵州贵达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王强，男，汉族，1970年12月11日出生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：王磊，贵州韬励律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏频，贵州韬励律师事务所实习律师。原审被告（原审被告）：安顺市顺成市场开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区产业园区两六路董家庄村。法定代表人：吴毅，系该公司董事长助理。委托诉讼代理人：赵光计，系该公司总工程师。原审被告（原审被告）：袁朝凯，男，汉族，1974年9月15日出生，住安顺市。原审被告（原审被告）：谢向阳，男，汉族，1977年4月25日出生，住四川省。原审第三人：杨革平，男，汉族，1972年6月6日出生，住贵州省安顺市西秀区。原审第三人：张挺，男，汉族，1969年7月30日出生，住四川省蓬溪县。原审第三人：石汝坤，男，汉族，1966年3月27日出生，住贵州省安顺市西秀区。安顺市顺成市场开发有限公司（以下简称“顺成公司”）与王强与谢向阳、袁朝凯、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“建工四公司”）、杨革平、张挺、石汝坤建设工程施工合同纠纷一案，建工四公司不服贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建工四公司上诉请求：一、请求撤销（2015）安市民初字第59号民事判决书之第三项判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决突破合同相对性原则，判决上诉人建工四公司承担连带责任，违背了合同相对性原则，也没有法律上的依据。被上诉人王强的合同相对方是谢向阳，本案被上诉人王强应当向谢向阳主张欠付工程款，上诉人不应承担本案工程款支付的连带责任。但根据合同法原理，合同相对性为债的相对性，本案工程款之债只能在债权人（被上诉人王强）和债务人（谢向阳）之间产生法律拘束力。即使本案存在多次非法转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，应以不突破合同相对性为基本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然该条突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在主体上也限于向发包人（业主）主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、上诉人已按2013年4月26日与谢向阳签订的《合作协议》的约定对本案所涉项目工程款进行了工程结算并支付了全部工程款（实际超支付1626余万元），一审判决上诉人承担连带责任，势必将造成上诉人重复支付工程款，该判决无法律依据，且有违合同法规定的公平原则。三、被上诉人依据《劳务分包合同》约定的劳务人工费690元每平米对工程量进行计价，明显高于上诉人与顺成公司签订的《建设工程施工合同》约定的定额计价，违反当时当地的工程计价规则，该计价方式不能作为被上诉人工程量结算的计价标准，本案工程结算应依据上诉人与谢向阳签订的《合作协议》的约定进行结算。被上诉人王强二审答辩称，1、一审中事实清楚；2、谢向阳欠我方工程款清楚；3、袁朝凯应该承担连带责任。被上诉人顺成公司二审答辩称，一、答辩人与一审原告王强不存在任何合同关系，依法不应当承担任何责任，一审法院判决驳回其对答辩人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。答辩人与被答辩人建工四公司于2013年3月6日签订的施工合同一份，约定将安顺市黔中农产品交易大市场一期工程发包给被答辩人，签订该协议书后，答辩人也一直是与被答辩人履行协议，与一审原告王强素不相识，也不存在任何权利义务关系。一审中已查明的所有工程违法转包、分包情况，答辩人均不知情。答辩人认为，这些违法行为以及行为产生的损害后果都与答辩人无关。一审原告王强与被答辩人及其他被告之间无论是存在挂靠关系、还是分包、转包关系，都是非法的，应认定为无效，而且他们之间的约定与答辩人无关，原告王强也无权要求答辩人承担任何责任。所以，一审判决是正确的，应当维持。二、被答辩人应当根据其与答辩人签订的施工合同及法律的相关规定，自行承担因违反合同约定进行转包、分包的后果。根据被答辩人与答辩人签订的施工合同第三部分专用合同条款第4条第1款第1项的约定：“承包人在履行合同过程中应遵守法律，并保证发包人免于承担因承包人违反法律而引起的任何责任。”本案中，一审第二被告违法挂靠被答辩人，继而产生违法分包、转包等情况，被答辩人作为有资质的专业的建筑公司，其应当知晓法律关于挂靠、非法转包、分包的相关规定，但该公司仍采取违反法律规定及合同约定的方式订立相关合同，导致今天的诉讼产生，答辩人认为，被答辩人及本案中相关责任人应当承担其过错产生的法律责任，与答辩人无关。袁朝凯二审答辩称，1、我方是代理行为，代表上诉人，我方未与王强签订任何协议；2、王强所欠的工程款，我方与谢向阳结算时已经全部结算清楚。谢向阳、杨革平、张挺、石汝坤未进行二审答辩。建工四公司一审诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《工程施工合同》无效；2、判令被告支付所欠原告已完成合同工程款，金额2,109,254.8元；3、判令被告支付机械、人员窝工索赔金额为4,154,242.25元；4、判令被告支付已认可乙方工程所完成合同工程量以外工程及节约材料奖励费用2,222,824.58元；5、判令被告支付与业主计量未支付给原告工程款项，因被告与业主计量不详，所以金额暂定6,500,000元；6、判令被告支付未付款项从2014年10月23日至以上债务履行完毕止按中国人民银行贷款利率为标准的资金占用损失；7、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月1日建工四公司授权袁朝凯作为安顺市黔中农产品交易大市场一期工程的委托代理人，办理工程的相关事宜。2013年3月6日顺成公司（发包方）与建工四公司（承包方）就安顺市黔中农产品交易大市场一期工程签订了《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工合同》，主要约定：黔中农产品交易大市场一期工程由建工四公司承建，承包范围包括场平、交易搭棚、硬化、给排水及供电、冷库、检测中心、大门、行政办事大厅，合同价款暂定80,000,000元，最终据实结算，工程量以实际发生计算，按《贵州省工程计价定额》（2004）版及相关配套、调整文件执行，总价下浮1%，承包范围内的材料、人工所有价不因市场波动调整，并按2012年12月份《贵州省建设工程造价信息》（安顺地区价）计算，如缺项，材料价由发包方、承包方和监理方共同询价确定，增加的工程量价款同上结算。承包人经发包人同意可以分包非主体、非关键性工作（见投标函附录），投标函附录外的其他非主体、非关键性工作分包，应经发包人和监理人同意，未经同意的分包工程和分包人，发包人有权拒绝验收分包工程和支付相应款项，由此引发的发包人费用增加和延误的工期由承包人承担。承包人应保障分包工作不得再次分包，分包工程价款由承包人与分包人结算。2013年3月18日谢向阳以建工四公司安顺农产品交易市场项目部（甲方）名义与王强（乙方）签订了《劳务分包合同》，主要约定：甲方将安顺市黔中农产品交易大市场一期工程中的土建劳务以大清包的形式承包给乙方，承包单价按建筑面积每平方米690元（不含基础、木制、铝塑板安装吊顶、水电、消防、楼梯栏杆、油漆、门窗、钢结构、保温、防水、土石方、干桂花岗石）计算；如二层需要施工，单价另行协商，基础按分项工程量计算，其中基础模板45元每平方米（按展开面积计算）；基础砼31元每平方米；基础钢筋680元每吨。履约保证金1,000,000元，签订本协议时支付550,000元，剩余450,000元进场搭临时设施时一次性支付甲方。乙方承诺的全部机械设备、周转材料、管理人员到位后，在拨付第一个月进度款的同时返还20%，第二个月返还40%，第三个月返还20%，第四个月返还剩余20%，返还第一个月履约保证金期限内，乙方无力承担项目修建事宜，履约保证金甲方将不予退还。每月28日前根据甲方现场代表核实的本月完成的合格工程量，经甲方审核后报上级相关部门确认，在七个工作日内将上月工程款的80%以货币形式支付到指定的乙方账户上，在工程竣工合格，甲方审核报上级相关部门确认后支付完成总工程量价款的100%。以上条款，甲乙双方必须共同遵守，不得违约，如一方违约，则违约按合同总金额10%的违约金支付给另一方。该合同未加盖任何印章。2013年3月17日谢向阳收取了王强工程保证金550,000元，同年4月15日又收取了王强工程保证金350,000元，施工过程中谢向阳返还王强工程保证金250,000元。2013年4月26日谢向阳、杨革平、张挺、石汝坤就安顺市黔中农产品交易大市场工程签订了《工程合作协议》，主要约定：合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，盈余按照各自股份比例分配，债务按照各自股份比例负担，谢向阳30%股份、杨革平23%股份、张挺23%股份，石汝坤24%股份，四合伙人推荐并同意谢向阳为工程总负责人，负责整个工程的组织指挥与管理，确保施工质量、施工进度、施工安全，杨革平、张挺、石汝坤协助并配合支持谢向阳的全部工作，本工程由谢向阳与建设方签订工程合同，包括清包队伍合同、大宗材料采购等所有合同。合伙人共同商定合同价格及聘用人员的工资待遇和大宗材料采购单价、赊欠材料单价等，做到公开、透明、节约开支，减少猜忌。建立完善财务报账制度，在银行建立独立账户，所有经费（含保证金）收进支出必须交财务统一入账，做到收支两条线，专款专用，所有经费收进支出必须经两人以上（合伙人）签字认可。2013年4月26日袁朝凯（甲方）与谢向阳（乙方）签订《合作协议》，主要约定：袁朝凯负责与建设单位、监理单位、项目相关联的建管单位的统筹协调，谢向阳以劳务清包的形式负责交易市场工程（标高9米层以下，含9米层以上柱筋预留）的土建、水电施工。袁朝凯对谢向阳完成工程总量执行《2004贵州省建设工程量清单计价定额》及贵州省地区人工费调整按照贵建价发[2004]文件调整计价后总价下浮10.5%之后确定工程结算造价，不含公司管理费1.5%，包括完成该工程所需的一切费用（含税金）。履约保证金1,000,000元，签订合同时支付，原则上按乙方承诺工期四个月，每月退还250,000元，在拨付进度款时支付（不计息）；但在施工过程中乙方承诺的当月应到的机械设备、周转材料、管理人员、劳动力未到位时当月不予退还；若因乙方原因造成工期滞后，当月应退还的履约保证金作为工期延迟罚款予以扣除。若签订施工协议后在返还第一次履约保证金期限内，乙方就无能力承担该项目的修建事宜，履约保证金甲方将全部不予退还。如在施工及结算过程中乙方不配合甲方相关工作，剩余履约保证金及保修金将不予退还。2014年1月6日，王强分包的工程进行了收方，工程总价21,760,185.1元，未完成工程价788,899.5元，扣除后合计20,971,285.5元，本期进度款20,971,285.5元×80%=16,777,028.4元，该收方单经王强方代表王荣树、项目部代表谢向阳、张挺签字确认。王强分包的工程中，涉及安顺市黔中农产品交易大市场一期工程交易大厅部分由陈前兵班组完成，经结算工程款为544,253.67元，该部分包含于王强未完成的788,899.5元工程款内。谢向阳、王强均无劳务承包资质。截至诉讼时，案涉工程未经竣工验收。诉讼中，建工四公司以2013年3月18日签订的《劳务分包合同》中约定的劳务人工费690元/平方米的单价远远高于贵州省04定额，谢向阳与王强之间存在恶意串通，合同无效为由，申请本院对案涉工程按贵州省04定额标准进行单价鉴定，本院予以准许，庭审中，建工四公司当庭撤回鉴定申请，本院予以准许。安顺市黔中农产品交易大市场一期工程经顺成公司单方审计，尚欠建工四公司工程款1000余万元，建工四公司对该审计结果不予认可。一审法院认为，建工四公司主张袁朝凯是其员工，袁朝凯的行为属于职务行为，庭审中王强自认袁朝凯与建工四公司属于何种法律关系其不知情，故建工四公司的该主张成立，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，袁朝凯的行为后果应当由建工四公司承担。2013年4月26日袁朝凯与谢向阳签订《合作协议》，该协议虽名为合作，但实际上是工程分包合同，因谢向阳不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，该《合作协议》为无效合同，建工四公司与谢向阳之间具有违法分包关系。2013年3月18日谢向阳与王强签订了《劳务分包合同》，该合同虽名为劳务分包，但从内容上看，是谢向阳将其承包的工程全部转包给了王强，因王强不具有建设工程施工资质，故该《劳务分包合同》为无效合同，又因《劳务分包合同》上无任何印章，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，谢向阳与王强之间具有违法转包关系。谢向阳、杨革平、张挺、石汝坤虽就安顺市黔中农产品交易大市场工程签订了《工程合作协议》，但因王强并未要求杨革平、张挺、石汝坤承担责任，且本案工程款支付后，谢向阳、杨革平、张挺、石汝坤可就支付的工程款在内部按照合伙比例进行结算，故案涉工程欠款的支付主体为谢向阳。诉讼中，建工四公司虽主张2013年3月18日签订的《劳务分包合同》中约定的劳务人工费690元/平方米的单价远远高于贵州省04定额，谢向阳与王强之间存在恶意串通，合同无效，并申请一审法院对案涉工程按贵州省04定额标准进行单价鉴定，一审法院准许后，建工四公司当庭撤回鉴定申请，是对自己权利的处分，一审法院予以准许，建工四公司因未完成相应的举证责任，一审法院对其主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，建工四公司违法分包，应对案涉工程欠款承担连带清偿责任，同时因案涉工程未经竣工验收，建工四公司已擅自离场，顺成公司与建工四公司签订的《安顺市黔中农产品交易大市场一期工程施工合同》已无可能继续履行，故顺成公司是否应向建工四公司支付工程款尚处于不确定状态，对于案涉工程欠款，顺成公司在本案中不宜承担连带支付责任。关于袁朝凯代建工四公司向王强支付的工程款金额问题，王强和建工四公司分别提交了两组证据，王强提交的收条显示为8,987,824元，建工四公司提交的《向谢向阳支付工程款明细》显示为9,398,507元，经审查《向谢向阳支付工程款明细》中包含了陈前兵班组完成的安顺市黔中农产品交易大市场一期工程交易大厅部分，支付金额为544,253元，王强同意该部分工程款予以扣除，扣除后为8,854,254元，因王强自认收到袁朝凯支付的工程款为8,987,824元，是对自己权利的处分，一审法院予以认定。关于谢向阳向王强支付的工程款数额问题，王强提供了收条予以证实，主张金额为4,942,965元，因谢向阳无正当理由拒不参加诉讼，视为对自己权利的放弃，其他当事人亦未提交反驳证据足以推翻该金额，故一审法院认定谢向阳已付工程款为4,942,965元。王强主张未完成的工程价788,899.5元中有544,253.67元为陈前兵完成，其他剩余工程量自己完成，但王强对此并未举证证明，故一审法院依据收方单认定王强未完成的工程价为788,899.5元。综上，案涉工程款总额为21,760,185.1元，未完成工程价788,899.5元，谢向阳已支付的4,942,965元，袁朝凯已支付8,987,824元，扣除后余款为7,040,496.6元。关于违约责任问题。因案涉《劳务分包合同》、《合作协议》均为无效合同，不存在违约责任的问题，故王强关于违约金的主张，一审法院不予支持。关于履约保证金返还问题，因《劳务分包合同》、《合作协议》均为无效合同，合同各方当事人不具有履行合同的强制义务，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，案涉履约保证金应全额返还，王强认可谢向阳已返还250,000元，尚欠650,000元，谢向阳拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，其他各当事人对返还金额均未提出异议，故一审法院认定谢向阳应返还王强履约保证金650,000元。《劳务分包合同》、《合作协议》中对履约保证金的约定，金额相同，内容高度相似，且《劳务分包合同》签订于《合作协议》之前，故可以认定在《合作协议》签订之前，袁朝凯、谢向阳、王强对于案涉工程的分包、转包事宜已形成合意，王强关于建工四公司对返还保证金承担连带责任的主张，一审法院予以支持。综上，一审判决如下：一、被告谢向阳于本判决生效后十五日内支付原告王强工程欠款7,040,496.6元。二、被告谢向阳于本判决生效后十五日内返还原告王强履约保证金650,000元。三、被告建工四公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告王强对被告袁朝凯、顺成公司的诉讼请求。五、驳回原告王强的其他诉讼请求。案件受理费67,346元，由原告王强负担2,076元，被告谢向阳、建工四公司负担65,270元。本院认定事实与一审认定事实一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：上诉人建工四公司在本案中是否应该承担责任。本院认为，建工四公司不应对谢向阳欠付王强的工程款承担连带责任，理由如下：首先，建工四公司与谢向阳之间并无合同关系。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该规定，在没有法律明确规定的情况下，合同约定仅对合同当事人具有法律约束力。本案中，建工四公司系案涉工程的总包方，其将工程违法分包给谢向阳后，谢向阳将工程非法转包给王强，王强与建工四公司之间没有合同关系，王强与谢向阳之间约定对建工四公司不具有约束力。其次，建工四公司系施工方，不属于司法解释规定应承担民事责任的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，建工四公司系施工方、违法分包人，并非发包人，根据前述规定，不应对与其没有合同关系的实际施工人承担支付工程款义务。综上所述，建工四公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第59号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第59号民事判决第三项；三、驳回谢向阳的其他诉讼请求。一审案件受理费67,346元，由王强负担2,076元，由谢向阳负担65,270元。二审案件受理费67,346元由谢向阳负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年十一月十三日书记员  刘 竹