浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0122民初59号原告：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人：欧阳德志，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，浙江京衡律师事务所律师。被告：桐庐大奇山郡酒店有限公司，住所地：浙江省桐庐县城金中路1号。法定代表人：俞建午，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建平、何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。原告湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）与被告桐庐大奇山郡酒店有限公司（以下简称大奇山郡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序于2017年3月6日、2017年9月11日两次公开开庭进行了审理。原告凌志公司的委托诉讼代理人王伟、被告大奇山郡公司委托诉讼代理人孙建平、何其育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凌志公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款622865元，及支付逾期付款利息181125元（2016年11月10日之后的利息按贷款年利率4.35%计算至判决确定之日止），合计803990元；2、本案诉讼费用等相关费用由被告承担。事实和理由：2010年11月24日，原告凌志公司与被告大奇山郡公司的前身桐庐大奇山郡酒店管理有限公司签订《大奇山郡酒店一期幕墙工程承包合同》一份，合同约定由原告承建施工被告酒店一期（接待中心、商务会所）的幕墙工程，工程造价暂定为1961565元，合同工期总日历天数为64天，开工日期以甲方（被告）的书面通知为准，开工后一周内经甲方、乙方以及监理方三方书面确认。工程质量为符合合格标准。合同签订后，原告在具备进场施工条件后开始施工直至竣工并经竣工验收合格。2012年7月1日，原告向被告按照工程实际施工情况如实向被告提交竣工结算文件，其中原告完成的工程造价为2494699元，被告一直拖延结算，直到2016年11月9日向原告发送了《结算对账成果确认跟催函》，被告提出工程以造价1964744元与原告结算，原告对于被告提出的不合理结算价格不予认可，后双方协商无果。在施工期间，被告通过转账支付给原告的工程款为1871834元，尚欠622865元未支付。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定以及合同约定的管辖之规定提起诉讼，请求依法判决。原告凌志公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、工商变更登记资料，用以证明双方签订合同后，被告主体变更的事实。2、大奇山郡酒店一期幕墙工程承包合同，用以证明原、被告间存在施工合同权利义务关系的事实。3、电汇凭证收据联（复印件），用以证明原告按照合同约定向被告交付履约保证金20万元的事实。4、决算文件，用以证明原告施工完成的工程造价为2494699元的事实。5、付款凭证，用以证明被告支付部分工程款1866298.92元，此汇款金额和原告认可的金额1871834元有5535.08元的差额，我们认为是扣除的水电费，相当于被告支付了；及2012年11月26日被告退还原告履约保证金20万元的事实。6、结算对账成果确认跟催函，用以证明被告对原告提供的决算报告作出的决算要原告确认的事实。7、回函，用以证明原告对被告结算的价格不予认可的事实。8、照片，用以证明被告对工程已经使用的事实。9、工程材料构配件设备报审表，用以证明原告石材进场安装及该项目的监理工程师为李荣国的事实。10、检测报告，用以证明原告提供的石材、保温板等材料在进场前是检测合格的事实。11、墙体节能工程分项工程质量验收记录（复印件），用以证明原告施工的中间工程经验收为合格的事实。12、设计变更回执单、现场签证回执单、工程量汇总表，用以证明2011年12月8日前原告完成的幕墙主体的工程量，及工程、材料变更等事实。13、浙江省建设工程造价管理办法，用以证明发包方在收到工程决算文件后应在约定时间内进行审核答复，如果答复期间没有约定的应该在28个工作日予以回复，最长不超过6个月。14、竣工图纸，用以证明工程完成了，工程图纸可以反映出来。15、设计变更、现场签证费用审计单，用以证明原告现场负责人蒋腾高代表原告与被告进行现场审定费用的事实。被告大奇山郡公司答辩称：一、在工程款审核中原告已确认工程款为2036348元，不是2494699元。2011年11月24日，原被告签订的幕墙承包合同中约定工程造价暂定为1961565元。工程施工结束后，原告向被告提出工程结算款为2494699元，被告有异议。经被告审核合同决算价款应为1964744元。审核中，原告确认的工程结算价款为2036348元，该确认有原告公司现场负责人江先忠的签字认可。二、在结算中原被告确认数额差异71604元是因为原告施工中出现以下问题所致：1、经被告审计复核现场，主材砂岩合同要求30mm厚，现场实际28mm厚，主材洞石合同要求30mm厚，现场实际25mm厚。因此扣除24923元洞石厚度差材料费。2、根据幕墙承包合同第十四条第1、2、3款的规定，履约保证金为20万元，其中质量保证金占20%，即质量保证金为4万元；乙方如有违约，甲方可直接从履约保证金中扣除违约金。因根据被告现场复核结果石材厚度没有达到合同要求，故被告酌情扣除质量保证金3万元。3、根据幕墙承包合同第五条第6款的规定：“结算审核费用：乙方承担超过上报结算总造价5%以外核减额的审计费用和核增额的全部审计费用，计算公式：审计费用=（（核减额-送审额*5%）+核增额）*5%”，据此，审计费用=（458351-2494699*5%）*5%=16681元，原告应承担的审计费用为16681元。综上，本案所涉工程结算款为1964744元。三、本案原告上报的工程送审额高出最终审定结算额的10%，原告还应承担相应的违约金。根据幕墙承包合同第十四条第3.8款的规定：“如乙方上报的送审额高出最终审定的结算额的10%，乙方除承担审计费用外还应支付超出部分的10%作为违约金，即违约金=（乙方所报结算额-最终审定额*1.1）*10%”。本案中，乙方所上报的送审额为2494699元，已高出最终审定结算额的10%，应当承担相应的违约金，即违约金=（2494699-1964744*1.1）*10%=33348.06元。原告还应承担违约金为33348.06元。四、工程质量保修金未到支付时间。根据原被告双方签订的幕墙承包合同第九条第2.3款的规定：“结算完成后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%作为质量保修金（满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），保修期满后经甲方确认无质量问题的，7天内结清余款，不计利息”，其中工程价1964744元的3%即58942.32元是作为质量保修金留存在被告处的。综上所述，原告起诉状中提出被告已支付给原告的工程结算款为1871834元，被告还需支付给原告的工程款应为619.62元，而非原告主张的622865元。五、原告主张的逾期付款利息不能成立。原告向被告主张的逾期付款利息181125元（2016年11月10日之后的利息按照年贷款利率4.35%计算至判决确定之日止）的诉讼请求不能成立。根据幕墙承包合同第九条第2.3款的规定，被告应在结算完成后的一个月内支付结算价款的97%给原告，但本案原被告因对最后结算金额有争议并未完成结算，付款条件未成就，被告不存在逾期付款的责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告大奇山郡公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、造价汇总表，用以证明原告由江先忠确认的案涉工程结算价款应为2036348元的事实。2、设计变更、现场签证费用审定单，用以证明江先忠为原告的现场负责人，由江先忠作为原告的现场管理人员，被告是有理由相信江先忠是有权代表原告审核费用的。3、大奇山郡酒店一期幕墙工程结算书，用以证明被告审核该工程决算价为1964744元的事实。4、开工报告，用以证明案涉工程实际开工时间为2011年9月10日的事实。经庭审质证，对原告提供的证据，被告质证如下：证据1、2、3，三性均没有异议。证据4，三性有异议，系原告自行出具的结算文件，没有得到被告的审核认可，不能作为定案依据。证据5，对支付凭证无异议，其中5000多元是否作为水电费扣除，这部分要回去核实后发表意见。证据6，三性及证明内容无异议，是被告发函要求原告确认工程款是事实。证据7，为被告发函后原告的回函，原告没有认可该数字，但是是否有书面的回复函和回复时间需要原告提供邮寄凭证来确认。证据8，真实性没有异议，确实是原告施工的场所，现在也已经在使用。证据9，报审表上对于监理公司的印章没有异议，对于监理工程师李荣国签字的真实性需要核实，庭后向法庭确认。证据10，三性均有异议，没有检测单位及检测人员信息，编号为114200040检测报告的不能证明原告所说的石材检验合格的事实。证据11，为复印件，三性均有异议，大奇山郡幕墙工程实际开工时间是2011年9月10日，但该组证据的落款时间为2011年7月1日，因工程尚未开工，但分项验收结果却出来了，发包方应该也参与验收，除了原告的章以外，只有监理公司李荣国签字，笔迹也不一致，能否代表监理公司有异议。证据12，对设计变更回执单及现场签证回执单真实性没有异议，关联性及证明对象有异议，根据回执单的内容可知是对工程石材厚度的要求及价格的确定，2011年12月8日确定的此要求，同时原告想要证明2011年12月8日已完成幕墙工程，无法达到其证明目的。对工程量汇总表，三性均有异议，系原告单方制作，工程量应当以被告确认金额为准。证据13，真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，原告想要适用的条款非强制性及效力性规定，本案不能适用。证据14，三性均有异议，竣工图纸应由发包方、监理方、施工方的确认，该图纸上没有被告确认，监理工程师李荣国的签字也有异议，监理公司没有盖章，监理工程师的签字能否代表监理公司有异议，需要庭后核实回复法庭。证据15，对审定单上被告的公章没有异议，对原告公司章上签字的蒋腾高是当时签的还是事后签的有异议，据我们了解现场费用的审定及管理基本都是江先忠代表原告公司签字的。本院对原告提供的证据1-3、5、15均予以认定。证据4，系原告单方制作，本院已依法对案涉工程价款进行了评估，故不予认定。证据6-8的真实性予以认定。证据9-10，两份证据相结合，能够证明当时进场的该批次材料符合规范要求，被告未提供证据证实其对材料是否合格的异议，故对该证明内容予以认定。证据11为复印件，庭审中原告认为该证据是对土建工程的验收进行确认的事实，与本案无关，不予认定。证据12，对设计变更回执单及现场签证回执单的真实性予以认定，对工程量汇总表，因案涉工程价款已经本院委托评估，故不予认定。证据13，与本案无关，不予认定。证据14,被告未提供证据证明其主张，原告欲证明工程已完工的事实，本院对该证明内容予以认定。对被告大奇山郡公司提供的证据，原告凌志公司质证如下：证据1，形式的真实性没有异议，合法性及关联性有异议，不能据此认定原告同意工程造价为2036348元，被告自己审核的金额为1964744元，被告自己对此该2036348元就是不认可的。合同约定蒋腾高是现场负责人，联系单上也是蒋腾高的签字，江先忠代表原告进行工程价款的结算我们不认可。证据2，真实性没有异议，对证明内容有异议，只能证明江先忠对单项的设计费用审核能够代表公司，整个工程造价其无权代表公司。证据3，三性均有异议，该决算书被告从未送达给原告，原告也不清楚有该份审核报告，在结算价说明中，本公司双方对账后工程造价为2036348元，其表述和整个案件事实是矛盾的，我们怀疑是被告事后补的，所以不认可。鉴于原被告对造价金额没有一致意见，原告提出对本案案涉工程的造价进行鉴定。对证据4，三性均无异议。本院对证据2、4的真实性均予以认定。证据1，原告不认可江先忠确认工程价款的效力，且案涉工程已经本院委托评估，故不予认定。证据3，系被告单方制作，不予认定。根据上述有效证据及结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2010年11月24日，原告凌志公司与桐庐大奇山郡酒店管理有限公司（甲方）签订《大奇山郡酒店一期幕墙工程承包合同》1份，约定将大奇山郡酒店一期（接待中心、商务会所）幕墙工程承包给原告凌志公司（乙方）施工。开工日期：2010年11月28日，竣工日期：2011年1月30日。合同总价暂定为1961565元。工程造价结算方式：投标报价时的综合单价结算时一律不得调整。工程量按双方确认竣工图纸计算。施工图中应有的项目但报价书中无的视为已含在项目综合单价中。除合同约定允许的施工图设计变更调整外，不作任何调整。结算审核费用：乙方承担超过上报结算总造价5%以外核减额的审计费用和核增额的全部审计费用，计算方式：审计费用=（（核减额-送审额*5%）+核增额）*5%，审计费用甲方直接从工程结算款中扣除。在初步审计报告出来后乙方将积极配合甲方对账工作，不以任何理由推诿对账工作。在结算审计过程中，乙方承诺不干涉审计人员工作，不宴请审计人员等。如因乙方或其工作人员在工程审计期间贿赂甲方或审计单位人员，被有关机关查处的，乙方承诺按最终结算造价的10%向甲方支付违约金。工程款支付：1、本工程合同签订完成且乙方交纳完履约保证金后，甲方向乙方支付20万元的备料款，此备料款在支付97%结算款时等额扣回。2、每月25日前乙方应根据当月已完工程量，向甲方提出支付工程进度款申请，甲方核实后次月5日前向乙方支付当月已完工程量（扣除甲供材料款）对应工程造价的70%支付当月工程进度款；乙方申报进度款时必须提供预算书，否则甲方有权拒付进度款。待本合同工程竣工验收通过且竣工资料交齐后，甲方书面确认不再增加其他资料十五天内，乙方根据实际已完工程量，向甲方提出支付工程进度款申请，甲方核实后一周内向乙方支付至最终全部已完工程量对应工程造价的85%（扣除全部的甲供材料款）。结算完成后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量保修金（满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），保修期满后经甲方确认无质量问题的，7天内结清余款，不计利息。保修期和验收：保修期从取得本工程交付之日计算，保修期为八年，保修期内乙方应履行保修责任，确保维修的时间和质量。履约保证金：1、合同签订后且甲方在支付首笔工程款前，乙方须向甲方以现金或支票的方式支付总金额为20万元的履约保证金，作为乙方认真履行施工合同及协议条款的保证。2、履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，人员、机械设备到位保证占10%，文明施工和安全生产保证占20%，合同条款的执行占30%。3、乙方如有不履约行为，如乙方未按合同约定执行甲方下发的甲定乙供材料价格、对甲方新增项目、返工项目不执行等，甲方将按保证金的组成按比例挂账扣发，在通过整体竣工验收后一次性进行结算，10天内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计利息。具体违约处理方式如下（违约金甲方可直接从履约保证金中扣除，履约保证金不足时可从工程款或结算款中扣除）。如乙方上报的送审额高出最终审定的结算额的10%，乙方除承担审计费用外，还应支付超过部分的10%作为违约金，即违约金=（乙方所报结算额-最终审定额*1.1）*10%。施工组织管理：甲方委派刘忠良驻工地现场管理代表，乙方委派蒋腾高驻工地现场管理代表。合同还对其他事项作了约定。桐庐大奇山郡酒店管理有限公司后变更为被告大奇山郡公司。合同签订后，原告凌志公司进行了施工，现已验收合格并交付使用。嗣后，原被告就工程价款结算互发函件，但均未达成一致意见。截止2015年2月13日，被告大奇山郡公司已陆续支付工程款共计1866298.92元。原告凌志公司自认已支付的工程款为1871834元，差额5535.08元原告凌志公司自认是被告大奇山郡公司支付的电费。2012年11月26日，被告大奇山郡公司退还履约保证金20万元。本案审理过程中，依原告凌志公司的申请，本院依法委托浙江同方工程管理咨询有限公司就案涉工程造价进行鉴定，该公司于2016年7月26日出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为：一、无异议的工程造价：2069872元。二、有争议造价：1、质量违约金。（1）桐庐大奇山郡酒店有限公司（被告）质量违约金诉求为：5.0224万元。(2)湖北凌志装饰工程有限公司（原告）质量违约金诉求为：0元。(3)我方建议：①根据合同第十四款履约保证金为20万元，质量保证金占20%，即为4万元，其它无约定。根据鉴定造价，洞石费用为344419元，工程总费用为2069872元，则洞石质量违约金为344419/2069872*4=6656元。②大奇山郡酒店一期石材幕墙工程（会所）洞石厚度设计要求为30mm，在结算阶段审计人员经实际测量发现现场实际厚度仅为25mm。因此扣除洞石厚度差金额：30mm厚洞石签证价478元/㎡，25mm厚洞石按399元/㎡计算，差价79元/㎡，工程量为386.51㎡，金额为30534元。因并非所有洞石皆不合格，另不合格洞石进场前需经甲方和监理认可，且在竣工验收单中，验收记录为合格，故双方皆有责任，建议各承担一半费用。两项合计，我方认为质量违约金为(6656+30534)/2=18595元。2、审计费用及其违约金。(1)根据合同第五款第6条规定“结算审核费用：乙方承担超过上报结算总造价5%以外核减额的审计费用和核增额的全部审计费用，计算公式：审计费用=（（核减额-送审额*5%）+核增额）*5%，审计费用甲方直接从工程结算款中扣除。”现涉案工程为造价鉴定，鉴定费已缴纳，审计费用本鉴定结果不予考虑。(2)根据合同第十四款第3.8条规定“如乙方报送甲方的送审额高出最终审定的结算额的10%，乙方除应承担审计费用外还应支付超出部分的10%作为违约金，即违约金=（乙方所报结算额-最终审定额*1.1）*10%。”根据此条款，违约金为=(2494699-2069872*1.1)*10%=21784元。故(1)+(2)=21784元。3、根据合同第十四款第3.7条“乙方对报送甲方竣工图真实性、完整性负责，竣工图如与实际不符，每发现一处应向甲方支付违约金2000元。”对于此条款，在我方以往的工程审计、司法鉴定实践中，从没有碰到过类似条款，从我们的认知和理解来看，此条款不合理，不具有可操作性，但是由于该条款明确写入了工程合同。所以我们建议由双方协商解决。（三）综上所述，我方建议造价为：2069872-18595-21784=2029493元。本院认为：原、被告签订的工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案当事人争议的焦点为：一、是否应扣除洞石差价及质量保证金。本案案涉石材经过被告及监理方的认可后进场，工程竣工验收合格并移交使用，被告未曾就洞石厚度不符合设计要求提出异议，被告抗辩要求扣除洞石差价及质量保证金的意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、是否应扣除审计费用及违约金。合同中，原被告未约定将审计结论作为结算依据，被告亦未委托第三方审计机构对案涉工程进行工程价款审计，现被告抗辩要以原、被告自行作出的工程结算结果来计算相应的审计费用及违约金，缺乏事实依据，不予采信。三、对于同方鉴定公司鉴定结果中，有争议造价下的第3点意见，本院认为被告并未提供竣工图与实际不符的证据，其要求扣减相应违约金的辩解意见，不予采信。四、案涉工程造价。原告施工的大奇山郡酒店一期幕墙工程造价经司法鉴定确定为2069872元，故本院按鉴定意见确定被告应予支付的工程款为2069872元。合同约定结算价款的3%作为质量保修金，年限届满之后再按比例返还。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。原告未提供证据证明保修金返还的起算时间，故本院留存2069872元的3%即62096.16元作为质量保修金，待条件符合后由双方再行结算。扣除被告已付的工程款1871834元，被告尚应支付135941.84元。因该工程价款在起诉之前未经结算，双方亦未约定欠付工程款的计息标准，故本院认为欠付工程款逾期利息应以135941.84元为基数，自起诉之日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、桐庐大奇山郡酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北凌志装饰工程有限公司工程款135941.84元，并支付该款自2017年1月4日起至本判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回湖北凌志装饰工程有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费11840元，减半收取计5920元，由被告桐庐大奇山郡酒店有限公司负担1000元，由原告湖北凌志装饰工程有限公司负担4920元。原告湖北凌志装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告桐庐大奇山郡酒店有限公司于本判决生效之日起七日内交纳应负担的案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院。审判员  郑霞二〇一七年十一月二日书记员  孙洁?附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（二）承人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（三）建（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日。（二）建工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?