山东省招远市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0685民初233号原告：杨林青，男，汉族，住招远市金岭镇原疃村。委托诉讼代理人：王仁庆，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被告：招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司，住所地招远市阜山镇九曲蒋家村。法定代表人：王金海，、总经理。委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋咸静，山东乾平律师事务所律师。第三人：浙江天城建设工程有限公司，住所地浙江泰顺县罗阳镇桃花园。法定代表人：林积忠，总经理。原告杨林青与被告招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司、第三人浙江天城建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月9日立案重审后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王仁庆、被告招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司委托诉讼代理人杨光煊、宋咸静到庭参加诉讼。第三人浙江天城建设工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告杨林青向本院提出诉讼请求：请求依法确认原、被告间系劳动关系。事实和理由：2011年11月，原告到被告处从事维修工种。2013年1月9日下午15时许，原告在驾驶二轮摩托车回单位上班的路上，被王某某驾驶的车牌号为鲁FXL5**号小型轿车撞伤。原告为了工伤申报需要，向招远市劳动争议仲裁院确认劳动关系，但招远市劳动人事争议仲裁院以招劳人仲案字[2014]第0145号决定书未予受理。被告招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司辩称，原告就同一事实于2014年1月曾向法院提起诉讼要求确认与招远金都春雨黄金矿业有限公司存在劳动关系，案号为（2014）招民初字第119号，该案尚未审结，被告认为原告不可能同时与两家公司存在劳动关系，因此请求依法驳回原告的诉请。第三人浙江天城建设工程有限公司未到庭陈述。本院经审理认定事实如下：原告诉称其于2011年10月17日经王某甲介绍到王某乙、李某甲、滕某甲承包的被告处南大洼矿区的东风井从事机器维修工种，开始时月工资为4000元，四个月后为4200元，工资由承包人王某乙、李某甲、滕某甲聘用的矿长王某发放。2013年12月，原告申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与招远金都春雨黄金矿业有限公司之间存在劳动关系。2014年1月9日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2014]第0001号决定书，以原告对其主张未能提供出合法有效的证据为由，对原告的申请不予受理。原告不服该决定，于2014年1月16日诉至本院，要求确认其与招远金都春雨黄金矿业有限公司之间存在劳动关系。在该案尚未审结的情况下，原告于2014年6月又以被告作为被申诉人申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2014年6月16日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2014]第0145号决定书，以原告对其主张未能提供出合法有效的证据为由，对原告的申请不予受理。原告不服该决定，于2014年7月1日诉至本院。双方有争议的事实：原告提交以下证据：1、九曲蒋家分公司的工商登记情况、采矿许可证，证明被告是南大洼矿区的采矿权人。2、在（2014）招民初字第119号案件原告诉招远金都春雨黄金矿业有限公司确认劳动关系纠纷一案曾提交的原告与王某、杨矿长、蒋某甲、孟某甲、刘某甲的录音资料共6份，证明原告在被告处工作的事实。其中原告与王某的录音材料中王某认可原告在九曲蒋家矿上班；原告与蒋某甲的录音材料中蒋某甲承认他和原告在被告处的东风井或者通风井干活，是滕某甲、李某甲等人10月2日接管后他们就去干的；原告与孟某甲的通话录音中孟某甲承认他和原告干活的地方是九曲蒋家的东风井。3、（2014）招民初119号案件中杨某甲、郭某甲到庭证实原告2012年夏天到春雨集团（九曲蒋家村）的大开头东风井从事维修工作的事实。被告质证认为：对证据1无异议，认可原告所述的南大洼矿区的东风井属于被告的采矿区域；对证据2、3证人证言及录音资料均不认可，认为证人都不是被告公司的员工，证人证言内容不能证实原告的主张，被告称其虽没有相关反驳证据，但该证据在原告诉招远金都春雨黄金矿业有限公司确认劳动关系纠纷一案中已使用过，同一证据原告用来证实原告与两个公司存在劳动关系，而且证人之间的证词也相互矛盾，不明确工作的具体地点及公司名称，因此不应予以采信。被告提交的证据：2011、2012、2013年《采掘工程承包合同》，证明被告所属矿井的采掘及设备安装工程于2011年发包给温州通业建设工程有限公司招远分公司、2012年、2013年发包给浙江天城建设工程有限公司招远分公司，被告称合同中表述的四号竖井即通常所说的东风井。原告对被告提交的合同中的印章及印章加盖时间不能确定，但无相关反驳证据，亦不申请对印章的真实性进行鉴定。原告提交温州通业建设工程有限公司招远分公司和浙江天城建设工程有限公司招远分公司的工商登记基本情况，证实两公司的经营范围是为公司承揽业务，两公司无施工资质及施工能力。被告对两公司的工商登记情况无异议，两公司是为总公司承揽业务后由总公司安排人员进行施工。为查清案件事实，本院依职权到招远市生产安全监督管理局调取了浙江天城建设工程有限公司招远分公司在其处报备的各施工队的相关情况，其中有第七施工队在蒋家南大洼风井施工的相关信息。被告称报备材料中记载的蒋家南大洼风井就是东风井。本院又到被告处调取了被告与浙江天城建设工程有限公司招远分公司履行承包合同的部分工程验收记录及双方工程款结算单，可以看出双方对工程是按月进行验收、工程款是被告与各施工队直接现金结算。原告称本院调取的证据均为复印件，对证据不予认可，但未提供相关反驳证据。另查，2015年1月15日，原告向本院提出撤诉申请，以证据不足为由撤回对招远金都春雨黄金矿业有限公司的起诉。同日，本院做出（2014）招民初字第119号民事裁定书，准许原告撤回起诉。浙江天城建设工程有限公司招远分公司已注销。重审中，本院依法追加浙江天城建设工程有限公司为本案第三人，并向其邮寄送达了民事诉状、应诉通知书及开庭传票等。原告杨林青与被告招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司在重审开庭过程中，均未提交新的证据。本院认为，原告诉称其于2011年10月17日经人介绍到被告处南大洼矿区的东风井从事机器维修工作，证人杨某甲、郭某甲亦到庭证实原告在九曲蒋家的东风井从事维修工作。被告提供的《采掘工程承包合同》证实其将矿井的采掘工程2011年发包给温州通业建设工程有限公司招远分公司、2012年、2013年发包给浙江天城建设工程有限公司招远分公司，结合本院调取的被告与浙江天城建设工程有限公司招远分公司履行合同的工程验收记录及工程款结算单等相关材料，可以认定被告于2012年、2013年将包括东风井（4号竖井）在内的矿井采掘等工程发包给浙江天城建设工程有限公司招远分公司。浙江天城建设工程有限公司招远分公司依法取得营业执照，具备用工主体资格，对其招用的劳动者应承担用工主体责任，其是否属超范围经营、有无矿山开采施工资质，均不影响其与其招用的劳动者之间劳动关系的成立。原告在浙江天城建设工程有限公司招远分公司承包工程范围内从事劳动，其主张与被告形成劳动关系的证据不足。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：原告杨林青与被告招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司九曲蒋家分公司之间劳动关系不成立。案件受理费10元，由原告杨林青负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张志云人民陪审员  李希功人民陪审员  谢美英二〇一七年十一月一日书 记 员  秦丽莎