江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3382号上诉人（原审原告）：杭州银鼎建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区之江铭楼1014室。法定代表人：黄真银，该公司董事长。委托诉讼代理人：方东林、房之勇，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雁，江苏东恒律师事务所律师。上诉人杭州银鼎建筑劳务分包有限公司（以下简称杭州银鼎建筑公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司(以下简称中四冶公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人杭州银鼎建筑公司的法定代表人黄真银及其委托诉讼代理人方东林、房之勇，被上诉人中四冶公司的委托诉讼代理人张雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杭州银鼎建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定事实错误。田作军一直以中国第四冶金建设有限责任公司连云港分公司(以下简称中四冶连云港分公司)的名义在连云港地区承揽工程。田作军与上诉人签订的《内部施工合同》、《意向协议》是加盖了中四冶连云港分公司印章的，中四冶公司对此是知情的。一审判决与之前已经生效的判决是冲突的。2、一审法院适用法律错误。涉案合同是在2015年9月23日签订，而中四冶连云港分公司于2017年2月3日才被撤销，在撤销之前，中四冶公司对涉案合同也是知情的，中四冶公司对于中四冶连云港分公司收取投标保证金也是知情的，不存在是否构成表见代理的问题。3、一审判决严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人中四冶公司答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为一审法院适用法律错误，其他案件和本案是有本质的区别，其他涉案的判决全是被上诉人在苍梧新华苑项目所产生的经济纠纷，本案中纠纷的事由是徐圩新区固危废项目，其他案件纠纷也都是建设工程施工合同纠纷，民间借贷纠纷和买卖合同纠纷。且其他涉案项目中已经生效的判决已向连云港市人民检察院申请抗诉，其中上诉人已经收到连云港市检察院向连云港市中院发布的再审检察建议书，文号连检民（行）监（2017）32070000089号，之前的判决不能作为本案判决的参考。2、一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。虽然一审法院驳回上诉人的请求，事实认定当中我方认为上诉人陈述的向田作军及四冶连云港分公司支付了200万元投标信用金，事实不予认可，与打款记录的打款人、时间都是不吻合的。3、上诉人陈述向田作军支付了200万元投标信用金，但是田作军没有在徐圩项目投标进行使用，如果上诉人主张成立，实际上是田作军虚构的事实，诈骗上诉人的行为，且田作军也同样因为诈骗其他人合作保证金被仪征市公安局刑事拘留，并且已经移送仪征市检察院提起公诉。所以上诉理由不能成立，请求法院查明事实，依法驳回上诉人上诉请求。杭州银鼎建筑公司向一审法院起诉请求：判决中四冶公司返还杭州银鼎建筑公司工程信用金200万元及利息45万元，共计245万元；案件受理费由中四冶公司承担。一审庭审中，杭州银鼎建筑公司明确诉讼请求为：要求中四冶公司返还杭州银鼎建筑公司工程信用金200万元及利息（自2015年11月23日起到实际给付之日止，按月息1.5%计算）。一审法院认定事实：中四冶公司同意案外人田作军在连云港地区为其承揽工程。2014年4月16日中四冶公司通过田作军承接苍梧新华苑建设工程后将工程交付案外人田作军实际施工。2015年案外人田作军又以中四冶公司名义承揽到徐圩新区固危废处理处置中心项目传达室与围墙工程，由中四冶公司与中节能（连云港）清洁技术发展有限公司签订施工合同，并由田作军将该工程转包给杭州银鼎建筑公司实际施工。中四冶公司还认可同时准许案外人田作军以其名义承接徐圩新区固危废处理处置中心项目后期工程包括实施该后期工程的招投标活动。2015年9月23日，案外人田作军以中四冶连云港分公司名义与杭州银鼎建筑公司签订了《内部施工合同》，约定由杭州银鼎建筑公司施工徐圩新区固危废处理处置中心项目传达室与围墙工程。同日，案外人田作军以中四冶连云港分公司（甲方）名义与杭州银鼎建筑公司（乙方）另签订了一份《意向协议》，该协议约定：“一、甲方承诺徐圩新区固危废处理中心项目由甲方负责投标等事宜，中标后将工程量的25%至50%委托乙方施工（不低于壹亿工程值）。二、乙方承诺在与甲方签订徐圩新区固危废处理中心项目传达室与围墙工程合同时，交付甲方贰佰万元，作为下一承接徐圩新区固危废处理中心项目工程施工的信用金。信用金按照《意向协议》签订次日支付壹佰万元整，余款在2015年9月28日前付清（款项汇至甲方中四冶连云港分公司指定账户）在正式签订本项目时，该贰佰万转为履约保证金，另根据实际工程值追加交付履约保证金，若有其他问题，双方另行协商。三、如甲方中标后未能履行承诺，则按所交信用金的双倍赔付给乙方。如因未能中标，则在60天内全额退还信用金，并且按百分之一点五的月份息支付给乙方。如果中标后乙方认为工程因诸多因素不愿意合作，则甲方在60天内全额退还给乙方信用金。落款处甲方由中四冶连云港分公司盖章并确认分公司账号，乙方由杭州银鼎建筑公司盖章。该《意向书协议书》签订后，杭州银鼎建筑公司按《意向书协议书》约定向中四冶连云港分公司账号及其指定的其他账号汇款200万元，该款项实际均由案外人田作军接受。2015年11月20日中四冶连云港分公司向杭州银鼎建筑公司出具收据：交款单位黄真银收款事由工程保证金。2016年10月杭州银鼎建筑公司得知中四冶公司并未对徐圩新区固危废处理中心项目投标。一审庭审中，中四冶公司对案外人田作军以中四冶连云港分公司名义与杭州银鼎建筑公司签订的《内部施工合同》及《意向协议》均不予认可，杭州银鼎建筑公司未能举证中四冶公司对田作军以中四冶连云港分公司名义与其签订《内部施工合同》及《意向协议》事宜知晓。一审法院另查明，中四冶连云港分公司于2014年5月16日经工商部门登记成立,负责人为周冬生。2016年3月27日，中四冶公司向公安机关报案，称田作军伪造公章涉嫌犯罪。2016年5月17日，南昌市公安局经济技术开发区分局经审查认为田作军涉嫌仿造中四冶公司印章用于非法用途，予以立案侦查。2017年2月3日连云港市海州区市场所监督管理局作出海市监案字[2017]第0007号行政处罚决定书认定：中四冶连云港分公司办理设立登记时提供的“中四冶公司”公章和“林铁生”签名系伪造，申请人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，决定撤销中四冶连云港分公司登记。一审法院认为，本案争议焦点是案外人田作军以中四冶连云港分公司名义收取杭州银鼎建筑公司信用保证金，是否应由中四冶公司承担偿还责任。首先，公司被撤销登记，应由公司的发起人或设立人承担责任。2017年2月3日连云港市海州区市场所监督管理局作出海市监案字[2017]第0007号行政处罚决定书认定：中四冶连云港分公司办理设立登记时提供的“中四冶公司”公章和“林铁生”签名系伪造，申请人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，决定撤销中四冶连云港分公司登记。根据该行政处罚决定书认定事实，一审法院认定中四冶连云港分公司发起人或者设立人并非中四冶公司，案外人田作军以中四冶连云港分公司名义与杭州银鼎建筑公司签订的《意向协议》，并非受中四冶公司委托，不具备代理性质，故案外人田作军所收取的信用保证金不应由中四冶公司承担偿还责任。其次，案外人田作军与中四冶公司虽以挂靠的形式承接工程，且已承接徐圩新区固危废处理处置中心项目传达室与围墙工程，并且在承接该工程后转包给杭州银鼎建筑公司实际施工，中四冶公司亦承认同意案外人田作军以其名义承接徐圩新区固危废处理处置中心项目后期工程并实施该工程的招投标活动，但是案外人田作军收取杭州银鼎建筑公司信用金并非用于承接徐圩新区固危废处理处置中心项目后期工程或是该工程招投标活动，故案外人田作军收取杭州银鼎建筑公司信用保证金不应认定为案外人在挂靠中四冶公司承接工程时产生债务，与中四冶公司无关联性，不应由中四冶公司承担偿还责任。再次，案外人田作军以中四冶公司连云港分公司名义与杭州银鼎建筑公司所签订的《意向协议》，不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。而民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。杭州银鼎建筑公司与案外人田作军以中四冶连云港分公司名义签订的《意向协议》约定：由中四冶连云港分公司投标徐圩新区固危废处理处置中心项目，中标后将工程量的25%至50%委托杭州银鼎建筑公司施工，由杭州银鼎建筑公司向中四冶公司交付200万元作为承接该项目信用金。根据该约定案外人田作军收取杭州银鼎建筑公司信用金应履行徐圩新区固危废处理处置中心项目投标义务，事实上，案外人田作军根本未进行招投标事宜，案外人田作军虚构要对徐圩新区固危废处理处置中心项目投标的事实，杭州银鼎建筑公司系受欺骗与之签订《意向协议》并向其交付信用金，案外人田作军所实施的收取该信用保证金并非合法的行为，因此不能构成对中四冶公司的表见代理，不应视为中四冶公司的行为。故案外人田作军所收取的信用保证金不应由中四冶公司承担偿还责任。综上，杭州银鼎建筑公司要求中四冶公司承担返还信用保证金200万元及利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回杭州银鼎建筑公司要求中四冶公司返还杭州银鼎建筑公司工程信用金200万元及利息（自2015年11月23日起到实际给付之日止，按月息1.5%计算）的诉讼请求。一审案件受理费26400元，由杭州银鼎建筑公司负担。上诉人杭州银鼎建筑公司在二审期间向本院提供以下证据：1、（2017）苏07民终1425号民事判决书，证明：一审判决所认定的事实证据、法律依据已被该判决书早已否定，不能成立。2、（2017）苏07民终1476号民事判决书，证明：一审判决认定事实证据依据已被该判决书否定，包括被上诉人的答辩意见，在判决中都有表述。3、中国银行苍梧支行转账流水（复印件），证明苍梧房地产开发有限公司向中四冶连云港分公司转账打款1亿多元，证明中四冶公司对中四冶连云港分公司的成立，以及所有经营活动是知情和认可的。被上诉人中四冶公司质证称：对证据1、2不属于新证据，只是法院的判决书。两份判决案由均是民间借贷，与本案案由有本质的区别。类似的案件连云港市检察院已经向连云港中院提请了再审建议，本案不应当以这两份判决来作为最终裁判的意见。在案件事实过程中，两份判决只是认为中四冶公司对案外人田作军非法成立连云港分公司在内部管理中存在管理不当的责任，并不能直接推理本案中四冶公司需要向上诉人承担责任。对证据3不予认可，从来没有看到过。该证据和本案没有关联。本院认证意见如下：对于上诉人杭州银鼎建筑公司提供的证据1、2的真实性予以认可。对于证据3，因上诉人未能提供原件，且被上诉人对此不予认可，本院对该证据的真实性不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：被上诉人是否应返还上诉人信用金及利息。本院认为：关于该争议焦点，本院经审查后认为，田作军以中四冶连云港分公司名义收取上诉人杭州银鼎建筑公司工程信用金构成表见代理。第一，从现有证据来看，中四冶公司未授权田作军设立中四冶连云港分公司，亦未授权田作军收取工程信用金。第二，中四冶连云港分公司与杭州银鼎建筑公司于同一日签订了《内部施工合同》以及《意向协议》两份合同，且《内部施工合同》签订后，杭州银鼎建筑公司即进场进行了施工，并且施工完毕后，中四冶公司对此予以认可，且其直接向杭州银鼎建筑公司支付了相应的工程款。这让杭州银鼎建筑公司有理由相信涉案的徐圩新区固危废处理处置中心项目由中四冶公司承建，同时田作军能够以中四冶连云港分公司的名义代表中四冶公司履行涉案工程的分包、结算等行为。第三，杭州银鼎建筑公司对于中四冶连云港分公司是否是案外人田作军伪造材料登记设立的并不知晓也不可能知晓，在中四冶连云港分公司未被撤销前，该公司具有表面上的合法性。第四，工程合法分包时收取工程信用金是当事人意思自治的体现，现行法律对此并未予以禁止。结合上述四点，本院认为，上诉人杭州银鼎建筑公司要求被上诉人中四冶公司返还信用金及利息的上诉请求能够成立，本院对上诉人杭州银鼎建筑公司的该项上诉请求予以支持。关于利息的起算时间及标准问题，上诉人杭州银鼎建筑公司主张利息自2015年11月23日起到实际给付之日止，按月息1.5%计算。本院经审查后认为，中四冶连云港分公司与杭州银鼎建筑公司签订的《意向协议》约定：如因未能中标，则在60天内全额退还信用金，并且按百分之一点五的月份息支付给乙方。根据该条款，杭州银鼎建筑公司主张月息1.5%并未违反法律规定，本院依法予以支持。对于利息的起算时间，因田作军并未进行实际投标，更无未中标的时间，双方约定的工程也为实际开工建设。因此，应以杭州银鼎建筑公司向一审法院提起诉讼的时间认定利息起算时间较为妥当，即2016年10月12日。综上，上诉人杭州银鼎建筑公司的上诉请求及理由部分能够成立，一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初12号民事判决；二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之后十五日内向杭州银鼎建筑劳务分包有限公司支付工程信用金200万元及利息（自2016年10月12日起到实际给付之日止，按月息1.5%计算）。一审案件受理费26400元，由中国第四冶金建设有限责任公司承担25400元，由杭州银鼎建筑劳务分包有限公司承担1000元；二审案件受理费26400元，由中国第四冶金建设有限责任公司承担25400元，由杭州银鼎建筑劳务分包有限公司承担1000元本判决为终审判决。审判长 周 斌审判员 程 晨审判员 严伟晏二〇一七年十一月十三日书记员 张 越法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。