陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12502号上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌中北路181号。法定代表人：许欣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰登西路和基·听城1号楼1单元1206室。负责人：金晓锋，该分公司经理。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴联全，男，1966年1月20日出生，汉族，无业，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：陈超，男，无业，住陕西省西安市雁塔区。原审被告：楼华，男，1969年4月21日出生，汉族，无业，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：胡晗，西安市莲湖区枣园法律服务所法律工作者。上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称：广厦公司）、广厦湖北第六建设工程有限责任公司西安分公司（以下简称：广厦分公司）因与被上诉人吴联全及原审被告楼华劳务合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广厦公司、广厦分公司委托诉讼代理人胡奇，被上诉人吴联全委托诉讼代理人陈超，原审被告原审楼华委托诉讼代理人胡晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司、广厦分公司上诉请求：一、维持原判第二项；二、变更原判第一项为：楼华于判决生效后十日内返还吴联全工程保证金1200000元，并承担资金占用费，资金占用费按照月息2%计算，其中以500000元为基数自2014年1月27日起计算至2014年7月16日，以1000000元为基数自2014年7月17日起计算至2014年2014年8月19日，以1200000元为基数自2014年8月20日计算至判决指定给付之日止；三、由吴联全、楼华承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为吴联全有理由相信楼华的行为系职务行为缺乏事实基础，其认定吴联全在本案中无过错与事实不符。1、在吴联全首次向楼华汇款之前，其与广厦公司、广厦分公司及楼华之间并无任何交易往来。楼华也并对吴联全出示相应的工程项目施工总承包合同，来证明涉案项目系广厦公司、广厦分公司承建，其有权代表广厦公司、广厦分公司将相应的项目劳务进行发包。此时，吴联全也没有与广厦公司、广厦分公司签订劳务分包合同，而且吴联全称楼华要求将涉案保证金全部汇入个人账户。吴联全作为一个有完全民事行为能力的人，应当知道在涉案项目不是广厦公司、广厦分公司承建的情况下，楼华本身就不存在有依职权代表广厦公司、广厦分公司与其签订合同，楼华的行为也不可能构成职务行为。更应该清楚将保证金汇入楼华个人账户与广厦公司、广厦分公司账户的差别；应知晓即便楼华是分公司负责人，在与公司进行交易时也应当将款项汇入公司账户。所以在第一笔保证金支付之前吴联全就应认识到楼华的行为是其个人行为，而不是职务行为。2、吴联全在得知第一个项目劳务分包落空后，还继续向楼华分两次汇款20万元、50万元，任由保证金所对应的项目由百花村安置楼变为航天基地利科总部，再变为武功县齐商综合楼。而且在其后楼华向吴联全出具的收条中，可以明显看出所加盖的“广厦湖北第六建设工程有限责任公司西安分公司”的印章与第一次收条上的印章有所不同——涉案收条上分明存在三种印鉴样本不一致的分公司印章。对此，吴联全应当进行审查，但实际其并未尽到审查义务。庭审中，吴联全对此也承认存在疏忽。吴联全在涉案劳务分包接连落空的情况下，就更没有理由相信楼华有涉案项目劳务的发包权，没有理由相信楼华的行为是职务行为。在这种情况下，吴联全应当进行核实——向广厦公司、广厦分公司或有关主管部门了解涉案项目的实际承建情况。结果吴联全同样没有尽到审查义务，反而继续向楼华汇款，其行为明显存在过错。通过以上事实可以看出，吴联全未尽到普通商事交易主体应尽的基本审查义务，存在明显过错。反而是广厦公司、广厦分公司对本案楼华与吴联全之间的所有行为并不知情，广厦公司、广厦分公司不存在过错。广厦公司、广厦分公司不应在楼华的个人行为与吴联全重大过失所造成的纠纷中承担责任。二、一审法院适用法律不当。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定认定楼华的代表行为有效，要求广厦公司、广厦分公司承担责任，系适用法律不当。吴联全在与楼华的行为过程中没有尽到合理的审查义务，其有足够理由相信楼华没有代表权。吴联全不属于善意第三人，楼华的行为不构成表现代表。三、楼华的行为已明显构成诈骗。请求人民法院将该案移送公安机关处理。综上，广厦公司、广厦分公司为维护合法权益，提出上诉。吴联全辩称，其有理由相信楼华作为广厦分公司的负责人，有权对外从事建设工程施工合同的相关业务。吴联全与楼华协商劳务施工项目，楼华向吴联全承诺能够进场施工，吴联全向楼华转账支付保证金，符合法律和情理。吴联全按楼华的要求打入保证金的行为在行业中十分普遍，况且楼华在相应的收据及合同上都加盖了公章，所以吴联全对其真实性没有理由怀疑。根据法律规定，总公司依法应当对其设立的分支机构承担法律责任。广厦公司、广厦分公司与楼华之间的行为属于公司内部行为，不应对抗第三人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。楼华述称，本案中楼华的行为系职务行为。一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，一审判决结果正确。人民法院应当驳回上诉，维持原判。吴联全向一审法院起诉请求：一、判令广厦公司、广厦分公司、楼华返还工程保证金人民币190万元及逾期利息；二、诉讼费由广厦公司、广厦分公司、楼华承担。一审法院认定事实：吴联全系劳务施工的包工头，在西安市内多处建设工程项目中进行劳务承包。广厦分公司系广厦分公司在西安市设立的分公司，楼华系广厦分公司负责人，广厦分公司在陕西省有多处建设项目。2013年，吴联全经其朋友云保会介绍认识楼华，2014年1月26日，楼华称广厦分公司在西安市××村有施工项目，与吴联全协商由吴联全进行劳务施工，吴联全向交纳50万元施工保证金。当日，吴联全向楼华个人银行账户转账支付50万元，楼华向吴联全出具《收条》一份，载明：“今收到吴联全百花村安置楼劳务保证金伍拾万元整。”该《收条》上加盖了广厦分公司印章，介绍人云保会在该《收条》上签字作证。该《收条》出具后，吴联全与楼华及广厦分公司之间未签订劳务合同。2014年7月16日，吴联全通过银行转账，向楼华个人银行账户转账50万元，款项用途为“借款”；2014年8月19日，吴联全通过银行转账，向楼华个人银行账户转账20万元，款项用途为“借款”。广厦分公司印章于2010年1月14日由楼华向广厦分公司申领后管理，2014年9月30日，广厦分公司将广厦分公司的印章收回管理。2015年1月26日，楼华在其向吴联全2014年1月26日出具的《收条》上注明：“于2015年2月10日前还清另加利息20万元整，合计70万元整。”2015年1月27日，广厦分公司工作人员陶雨晴在该《收条》上签字确认“此条换借条，此条作废。”实际上广厦分公司及楼华并未向吴联全出具借条，而是于2015年1月27日，由楼华向吴联全出具《收条》一份，载明：“今收到吴联全现金人民币柒拾万元整，此款项用于航天基地利科总部项目劳务保证金，项目于2015年4月底之前进场，如不能及时进场，每月3%计算利息，进场后不计收利息。”该《收条》上由介绍人云保会签字证明，楼华加盖了一枚“广厦湖北第六建设工程有限责任公司”的印章，楼华称因广厦分公司的印章收回，该《收条》上加盖的印章系广厦分公司刻制的为招投标使用的备用公章。2015年10月28日，吴联全作为乙方与广厦分公司作为甲方签订《劳务合同》一份，合同约定双方商议现将陕西省武功县齐商综合楼项目主体劳务由吴联全承包施工，工程地点为武功县县政府内，工程面积五万平方米。并约定乙方向甲方交纳保证金120万元，保证金在乙方进场开始施工完全退还，乙方进场施工后甲方不再按月息3%给乙方计算利息。甲方必须保证在2015年12月31日乙方进场，否则乙方所造成的损失由甲方承担。该《劳务合同》由吴联全签字，楼华签字，在甲方处加盖一枚“广厦湖北第六建设工程有限责任公司”的印章，该印章楼华称系广厦分公司刻制的为招投标使用的备用公章，但与吴联全所持2015年1月27日《收条》中的印章亦并不是同一枚印章。2015年10月28日，楼华向吴联全出具《收据》一份，载明“今收到吴联全武功县齐商综合楼项目劳务施工保证金壹佰贰拾万元整。”楼华签字，该《收据》上加盖的印章与《劳务合同》上所盖印章系同一枚。关于2015年10月28日《收据》上载明的120万元，吴联全称该120万元系其2014年7月16日、8月19日向楼华账户转账两次共计70万元，加上楼华承诺的50万元的利息，故楼华出具总共120万元的《收据》；楼华称该《收据》上载明的120万元就是吴联全三次转账共计120万元。吴联全称其未能在合同约定时间进场施工，故主张广厦公司、广厦分公司、楼华向其返还两次保证金190万元并承担利息，利息自2015年元月27日及2015年10月28日按照月息2%计算至付清之日止，约为86万元。一审法院认为，楼华作为广厦分公司负责人，对外从事建设工程施工合同相关的业务，使相对人有理由相信其行为系职务行为，其行为后果应由广厦分公司承担相关责任。吴联全系劳务包工头，吴联全与楼华协商劳务施工项目，吴联全向楼华个人账户转账支付50万元，楼华作为广厦分公司的负责人，收取了该部分款项，并向吴联全出具了2014年1月26日《收条》，该《收条》上加盖了广厦分公司的印章，承认收取吴联全保证金50万元的事实。楼华虽于2015年1月27日向吴联全出具了收取吴联全70万元保证金的《收据》，吴联全承认该《收据》中的70万元系其2014年1月26日转账支付的50万元加上20万元的利息组成，故吴联全主张广厦公司、广厦分公司、楼华欠付其70万元的事实并不存在。吴联全主张广厦公司、广厦分公司、楼华向其返还2015年10月28日《收据》中载明的120万元保证金，称其于2014年7月16日、8月19日两次转账共计支付70万元，虽然银行转账凭证上注明款项用途为“借款”，但楼华在本案审理过程中已经明确，该款项应为保证金，其承诺若吴联全能够进场施工，该款项为保证金性质，不承担利息，若吴联全最终不能进场施工，则该款项予以退还并承担借款利息。楼华代表广厦分公司与吴联全于2015年10月28日签订了《劳务合同》，该《劳务合同》约定吴联全向广厦分公司支付保证金120万元。楼华于2015年10月28日向吴联全出具了《收据》，楼华称该120万元系吴联全三次向其银行转账（2014年1月16日、2014年7月16日、2014年8月19日）支付的120万元，吴联全称该120万元系其2014年7月16日、8月19日向楼华账户转账70万元，楼华同意在2015年10月28日加上50万元利息，向其出具《收据》，故因该《劳务合同》广厦分公司收取吴联全的保证金应为120万元。一审法院认为，吴联全的该陈述楼华不予认可，况且即使按照吴联全所述楼华同意将其款项按照月息3%的标准计息，从其转账给楼华至该《收据》出具之日，70万元加上利息的总额亦不应为120万元，故吴联全的该项主张没有证据支持，不予采信。楼华关于该120万元的保证金来源的陈述符合客观事实，予以采信。综上，楼华代表广厦分公司收取吴联全的保证金共计应为120万元。因吴联全作为自然人不具备劳务施工的相关资质，且广厦分公司并未取得武功县齐商综合楼的项目承包，双方之间签订的《劳务合同》系无效合同，广厦分公司应当向吴联全返还保证金，并自收取之日承担资金占用费，鉴于建设工程项目资金的急缺性及民间资本市场惯例，酌定资金占用费按照月息2%计算至判决指定给付之日止。广厦分公司作为广厦公司的下属分支机构，其民事责任，依法应当由广厦公司予以承担。楼华表示其个人愿意向吴联全承担还款责任，故楼华应与广厦分公司、广厦分公司共同向吴联全承担上述民事责任。关于广厦分公司所称其已经于2014年9月30日收回公章，并且吴联全将款项支付至楼华个人账户，故其不承担责任的辩称理由，因楼华系广厦分公司的负责人，吴联全作为相对人，有足够的理由相信楼华的行为系职务行为，2014年1月26日，楼华向吴联全出具的《收条》上加盖的印章系广厦分公司的印章，至于楼华在之后的合同及收据中加盖的与之前印章并不相同，吴联全并不知情，故可以认定吴联全并无过错，广厦分公司将下属分支机构的印章收回并未在相关媒体公告通知，其应当承担相应的过错责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第五十八条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、广厦公司、广厦分公司、楼华于判决生效后十日内共同返还吴联全工程保证金1200000元，并承担资金占用费，资金占用费按照月息2%计算，其中以500000元为基数自2014年1月27日起计算至2014年7月16日，以1000000元为基数自2014年7月17日起计算至2014年2014年8月19日，以1200000元为基数自2014年8月20日计算至判决指定给付之日止；二、驳回吴联全其余之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28880元，吴联全已预交，由广厦分公司、广厦分公司、楼华共同承担22880元，吴联全自行承担6000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：本案中，吴联全分别于2014年1月26日、2014年7月16日、2014年8月19日向楼华汇款50万元、50万元、20万元；楼华于2014年1月26日向吴联全出具了50万元的收条一份，于2015年1月26日收回了2014年1月26日的50万元收条后向吴联全出具了70万元的收条一份，于2015年10月28日向吴联全出具了120万元的收据一份。楼华担任广厦分公司经理的期间为2010年1月14日—2017年6月29日。楼华称2014年1月26日其向吴联全出具的50万元的收条中的印章是广厦分公司使用的印章，其他收条或收据中的印章是在广厦公司于2014年9月收回印章后，其为进行业务活动刻制的印章。吴联全称三份收条或收据中的广厦分公司的印章都是楼华加盖的，其认为均是正常使用的印章。本案争议的焦点问题是：广厦公司、广厦分公司是否应当对吴联全主张的工程保证金承担返还责任。本院认为：分支机构负责人以分支机构名义从事的民事活动，其法律后果应当由分支机构承受。本案中，吴联全就劳务施工与广厦分公司经理楼华协商后，吴联全，向楼华先后交纳了120万元施工保证金。在未能进场施工的情况下，吴联全要求返还工程保证金，理由正当，依法应予支持。楼华收取施工保证金，并向吴联全出具了加盖有“广厦湖北第六建设工程有限责任公司西安分公司”字样印章的收款凭证，属于履行职务的行为，法律后果应当由广厦分公司承受。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，广厦分公司的民事责任应当由广厦公司承担。因此广厦公司、广厦分公司应当对吴联全主张的120万元工程保证金承担返还责任。综上所述，广厦公司、广厦分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司西安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十一月二十一日书记员  汪靖朝