湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1102民初2610号原告:余启才，男，1959年9月15日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：张金海，湖北东坡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：江忠良，男，1969年3月10日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：陈旗，黄冈市黄州区汉川门法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被告：湖北恒胜建筑安装有限公司。统一社会信用代码：91421121751011798E。住所地：团风县团方大道。法定代表人：余仕友，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄爱国，系该公司副经理。代理权限为特别授权。被告：黄冈市黄州区赤壁街道办事处二机社区居民委员会。（以下简称赤壁办事处二机社区）。组织机构代码：67976646-6。住所地：黄州区西湖一路**号。负责人：占胜华，系该社区主任。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告余启才诉被告江忠良、湖北恒胜建筑安装有限公司及赤壁办事处二机社区合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告余启才及其委托诉讼代理人张金海、被告江忠良的委托诉讼代理人陈旗、被告湖北恒胜建筑安装有限公司的委托诉讼代理人黄爱国、被告赤壁办事处二机社区委托诉讼代理人汪耀斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余启才向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告迅速支付原告工程款1436674.06元及利息344800.8元。2、本案诉讼费用由三被告负担。事实与理由：2012年11月2日，被告赤壁办事处二机社区为兴建社区党员群众服务中心五层综合楼，将工程发包给湖北恒胜建筑安装有限公司承建，后湖北恒胜建筑安装有限公司将该工程交与江忠良负责承建，而江忠良又将该工程转包给原告施工，并与原告签订了合同。合同约定，工程造价约300万元，承包形式包工包料，付款方式为原告全额垫资承建，被告江忠良在销售房款时与原告4：6分配。合同签订后，原告积极履行合同义务，在2013年6月15日正式竣工，并经双方竣工验收决算，实际造价4146674.06元，除被告江忠良已卖房支付的工程款271万元外，余下的1436674.06元至今未付。经原告多次催收，被告一直以房屋未售完无法给款为由拒付。被告江忠良辨称，一、原告诉请主体资格不适，原告诉请支付工程款及利息不是原告自然人个体，建筑工程施工需要有效的建筑工程资质，且与承包建筑项目资质等级相同，既然是支付建筑工程款，需要有资质的单位才能提起诉讼，余启才不具备本案主体资格。原告错列诉讼主体，本案被告江忠良系湖北恒胜建筑安装有限公司指派负责赤壁办事处二机社区党员群众服务中心综合楼联合兴建的负责人，其行为系职务行为，不具备本案的诉讼主体资格。二、原告诉讼支付的工程款的数额来源不明，因为江忠良与原告签订的合同约定的工程款是300万元，并且已支付了271万元，不存在下欠143万元的事实，更不存在利息。因为没有相关审计鉴定部门得出的数额。三、原告诉请支付工程款，没有工程竣工验收的相关文书，工程是否合格，是否全面竣工并交付使用，没有证据证实。四、本案的被告江忠良依职务行为代为支付了原告余启才已完工的工程款271万元，不存在欠款。五、江忠良与原告签订的工程承包合同是一份无效的合同，原告无建筑施工资质，所签订的合同是无效。综上，请求法院驳回原告的诉请。被告湖北恒胜建筑安装有限公司辨称，这个项目是以江忠良为责任主体，所有的欠款及盈余都由江忠良个人负责，我公司对本案而言，没有任何偿还欠款的义务。被告赤壁办事处二机社区辨称，一、本案综合楼工程是经黄州区发改局立项，取得了用地规划许可证、建设工程规划许可证，并通过招投标的形式与被告湖北恒胜建筑安装有限公司签订合同。所以本案的工程是合法的，合同是有效的。二、原告与被告赤壁办事处二机社区没有形成合同关系，基于合同的相对性原则，原告起诉赤壁办事处二机社区没有依据，请求法院驳回原告对赤壁办事处二机社区的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：一、原告提供的证据:1、原告身份信息复印件。拟证明原告诉讼主体资格适格。2、江忠良身份证复印件。拟证明被告诉讼主体资格适格。3、湖北恒胜建筑安装有限公司企业信用统一代码。拟证明被告诉讼主体资格适格。4、赤壁办事处二机社区组织机构代码。拟证明被告诉讼主体资格适格。5、《二机社区党员群众服务中心建设工程合同书》一份。拟证明赤壁办事处二机社区与湖北恒胜建筑安装有限公司及代理人江忠良存在合同关系，合法有效。6、《协议书》一份。拟证明赤壁办事处二机社区与湖北恒胜建筑安装有限公司就工程预算、合同价格签订的补充协议。7、《建筑工程承包合同》一份。拟证明江忠良将此工程转包给原告施工。8、黄州区招标局建设工程中标通知书。拟证明湖北恒胜建筑安装有限公司中标。9、建设用地规划许可证。拟证明该工程由黄冈市规划局批准。10、建设工程规划许可证。拟证明该工程由黄冈市城乡建设局批准。11、建设工程施工许可证。拟证明该工程经黄州区住房和城乡建设办公室批准。12、检测交费合同一份。拟证明该工程验收合格交费。13、证明一份。拟证明2013年10月13日，该工程完工后，原告与江忠良对用水用电进行了交接。14、竣工验收签到表一份。拟证明该工程已竣工验收。15、收条两份。拟证明原告已向被告江忠良交付了工程签证及工程决算资料。16、工程造价确认签署表一份。拟证明该工程造价4146674.06元，已由赤壁办事处二机社区与湖北恒胜建筑安装有限公司及江忠良，湖北永兴工程造价咨询有限公司黄州分公司确认。17、湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的鄂中衡信鉴造字【2017】第001号《关于省二机社区服务中心工程造价鉴定意见书》一份。拟证明原告所做工程的总造价为4225891.54元。二、被告江忠良提供的证据：1、江忠良身份信息。拟证明江忠良具有诉讼主体资格。2、建筑施工承包合同。拟证明该合同约定工程价款为300万元，同时证明原告不具有建筑资质。3、建设工程合同书。拟证明湖北恒胜建筑安装有限公司具有建筑资质，江忠良属职务行为。4、分期支付给余启才工程款的账目及收据。拟证明原告分16次收到江忠良代为支付完工的工程款271万元的事实，同时证明该工程已结清。三、被告赤壁办事处二机社区提供的证据：1、黄州发改（2012）19号文件。拟证明我社区综合楼经过黄州区发改局立项。2、黄城管罚（2013）第61002号行政处罚决定书。拟证明我社区规划面积为2193.6平方米，实际建设总面积为2791.31平方米，超了597.7平方米。经质证，一、①江忠良对原告提交的证据1、2真实性无异议，对证明目的有异议，认为江忠良不具有本案的诉讼主体资格，江忠良系职务行为。对证据3、4无异议。对证据5真实性无异议，该证据证实了江忠良系职务行为。对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程造价预算应由审计部门得出结论。证据7真实性无异议，证明目的有异议，认为该合同是一份无效合同，原告没有建筑工程施工资质，其签订协议是无效的。证据8、9、10、11、12均无异议。证据13无异议。证据14真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程竣工验收不是以签到表为准，这只是证明有这个行为，不能作为结果。证据15真实性、证明目的都有异议，康德喜是什么人不清楚，不能作为证据使用。证据16没有原件，对其真实性有异议，工程结算结果应以审计结论为准，这只是预算，不是最后结论。对证据17的鉴定机构无异议，但对鉴定结论有异议，需要申请重新鉴定。②、被告湖北恒胜建筑安装有限公司授权江忠良，江忠良不是公司员工，对其他证据没有异议。③、被告赤壁办事处二机社区对原告提交的证据1、2、3、4真实性及证明目的无异议。对证据5真实性无异议。证据6的真实性需要与赤壁办事处二机社区核实，证据5和证据6相矛盾。证据7真实性无异议，社区不是当事人，转包没有经过湖北恒胜建筑安装有限公司同意，更没有经过赤壁办事处二机社区同意。对证据8无异议。对证据9、10、11无异议。对证据12真实性无异议，但对证明目的有异议，认为只能证明签订了合同，不能证明已经交纳了检测费，更不能证实工程检验合格。证据13应由江忠良本人核实，我方不发表质证意见。对证据14、15同意江忠良代理人的质证意见。证据16我方认为应提供原件，复印件不能作为定案依据。对证据17无异议。二、①原告对被告江忠良提交的证据1真实性无异议。证据2真实性无异议，对证明目的有异议，认为余启才无建筑施工资质有异议，因为余启才也是借用湖北恒胜建筑安装有限公司的建筑资质。对证据3真实性、证明目的无异议。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，对收到的款项无异议，认为工程款已结清的说法有异议。②被告湖北恒胜建筑安装有限公司对江忠良提交的证据1无异议。对证据2有异议，我公司与赤壁办事处二机社区签订的合同，名为公司签订的，实为江忠良所承包，然后江忠良又转包余启才，工程款是据实结算，不是包干价。对证据3江忠良职务行为有异议。对证据4已付款271万元无异议，对已付清说法有异议，认为工程款应据实结算。③、被告赤壁办事处二机社区对江忠良提交的证据与我社区签订的合同无异议，其他证据与我社区没有关联性，不予质证。三、原告与被告江忠良、被告湖北恒胜建筑安装有限公司对被告赤壁办事处二机社区提供的证据1、2均无异议。经审核：本院认为，一、对原告提供的证据1、2、3、4、8、9、10、11、12、13因三被告均无异议，故对该证据，本院依法予以采信。对证据5、7因三被告均无异议，故对其真实性，依法予以采信，因该合同实际系被告江忠良借用被告湖北恒胜建筑安装有限公司的建筑资质，而转包给原告（无资质），故该两份合同均为无效。对证据6因三被告均无异议，故对该证据，本院依法予以采信。对证据14虽然竣工验收表有各方人员签字，但竣工备案证未提供，不能证明该工程已竣工验收完毕。对证据15有被告江忠良指派的现场工作人员签字，故该证据，本院依法予以采信。对证据16因被告江忠良有异议，故原告向本院申请鉴定，故该证据依法不予采信，但本案工程款应以证据17为结算依据。因被告江忠良虽然对该鉴定结论也不服，要求重新鉴定，本院依江忠良申请对外委托鉴定，江忠良因在规定时间内不缴纳鉴定费用，其鉴定申请被退回。二、对被告江忠良提供的证据1因原告与其他被告均无异议，故对该证据，本院依法予以采信。对证据2、3、4的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。三、对被告赤壁办事处二机社区提交的证据1、2因原告及其他被告均无异议，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月16日，被告赤壁办事处二机社区（甲方）与被告湖北恒胜建筑安装有限公司（乙方）签订了一份《二机社区党员群众服务中心建设工程合同》,该合同约定：“……整合资源联合兴建，甲方决定将位于市西湖一路院内配电房和两层楼房及空地全权委托乙方兴建二机社区党员群众服务中心，现将具体事宜达成如下条款：一、甲方以兴建社区党员群众服务中心五层综合楼一栋，靠原配电房的一层300平方米，二层300平方米，共计600平方米为社区党员群众服务中心，其余为商品房，投资资金大约270万元。二、乙方负责130平方米车库、下水道、电缆入地、房屋拆迁、道路硬化等附属工程建设，总投资共计70万元，其建设资金由乙方承担。四、综合楼和130平方米的车库及附属工程建设资金全部由乙方承担，乙方组织钻探、设计、施工和商品房销售。七、协议签订后，报建手续乙方必须在2012年11月20日前完成，2012年11月25日开工，建设工期为150天，2013年5月10日竣工……落款处甲方有黄冈市黄州区赤壁街道办事处二机社区居民委员会加盖公章及童明新签名，乙方有湖北恒胜建筑安装有限公司加盖公章及余仕友签名，另有全权委托代理人江忠良签名的字样”。该合同还对工程质量、安全责任等内容进行了约定。2012年12月1日，被告江忠良（甲方）与原告余启才（乙方）签订了一份《建筑施工承包合同书》，该合同约定：“一、①工程名称：黄州区赤壁街道办事处二机社区综合楼……⑤工程造价约300万元（最终以工程竣工决算审计为准）。二、②包工包料。三、工程结算：1、工程计价按湖北省【2008】相关文件，土建及费用定额建筑工程消耗量定额统一价格下浮6%。该工程施工期间如有新的土建定额及相关人工费调整文件，按规定进行调整……五、工程付款：1、本工程由乙方全额带资承建。2、甲方在动工建设中预售房和基本完工后，所销售的房屋款项按4：6的比例向乙方支付工程款（即甲方4，乙方6）……”。同时双方对违约责任及安全生产均进行了约定。该合同签订后，原告于2012年12月1日进场施工，2013年12月1日完工，实际交付使用时间为2014年3月21日。另被告江忠良已向原告支付工程款271万元。在诉讼中，原告于2016年12月27日向本院申请对该工程款进行鉴定，湖北中衡信工程造价咨询有限公司于2017年5月23日出具了一份鄂中衡信鉴造字【2017】第001号《关于省二机社区服务中心工程造价鉴定意见书》，其鉴定结论：“省二机社区服务中心造价为：4225891.54元。另其中对被告江忠良提出疑问及回复：被告江忠良提出，该房屋部分工程及材料是由江忠良自行施工完成，①整栋楼房的外墙粉刷、保温。②整栋楼房的防盗门及铝合金门窗。③整栋楼房的水、电安装。④整栋楼房阳台铝合金栏杆。⑤所有桩基渣土的清理。⑥挖桩基时江忠良垫付了4万元。回复：本鉴定总造价为4225891.54，其中外墙粉刷造价为55129.30元。本鉴定中不包含整栋楼房的外墙保温、防盗门及铝合金门窗、水电安装、阳台铝合金栏杆及桩基渣土的清理费用。挖桩基时江忠良垫付的费用不在本鉴定范围内”。后被告江忠良对该鉴定结论不服，要求对该工程款重新鉴定，本院于2017年8月24日对外委托重新鉴定，但被告江忠良在规定的时间内未向鉴定机构缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。本院司法技术科将该鉴定申请退回。另原告于2017年7月20日当庭表示只要求三被告按起诉的金额1436674.06元支付工程款，其余的部分工程价款自愿放弃。在庭审中向原告释明后，原告要求被告湖北恒胜建筑安装有限公司承担连带清偿责任，要求被告赤壁办事处二机社区在欠付工程款范围内承担垫付责任。本院认为，被告赤壁办事处二机社区与被告湖北恒胜建筑安装有限公司签订的《二机社区党员群众服务中心建设工程合同》及被告江忠良与余启才签订的《建筑施工承包合同》，实质上是被告江忠良借用湖北恒胜建筑安装有限公司的建筑资质而承接黄州区赤壁街道办事处二机社区综合楼工程，后转包给原告（无建筑资质）承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……”。故上述两份合同，均认定为无效。但原告作为实际施工人有权向被告江忠良主张支付工程款，因在诉讼中，原告申请对工程款进行司法鉴定，但被告江忠良对该鉴定结论不服而重新申请鉴定，后未按规定时间缴纳鉴定费用，鉴定申请被退回。视为被告江忠良对重新申请鉴定的诉讼权利放弃。故原、被告之间的工程价款结算依据以司法鉴定结论4225891.54元为准。被告江忠良已向原告给付工程款2710000元，故被告江忠良还应向原告给付下欠的工程款1515891.54元（4225891.54元-2710000元），但原告当庭表示只要求被告支付工程款1436674.06元，其余的部分工程款表示放弃，本院依法予以准许。对其双方约定的利息按2%计算，因原、被告对该利息是月息还是年利率约定不明，故该利息只能按年利率2%计算；付款时间约定不明，故该利息的起算点应以建设工程实际交付之日（即2014年3月21日）计算。本案中，因被告湖北恒胜建筑安装有限公司出借资质，其行为具有过错，故被告湖北恒胜建筑安装有限公司对以上江忠良所欠付原告工程款本息承担连带清偿责任。对原告要求被告赤壁办事处二机社区承担支付工程款的清偿责任。因被告赤壁办事处二机社区系该工程发包方，其只应在欠付工程价款范围内对原告（实际施工人）承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由被告江忠良向原告余启才给付下欠的工程款1436674.06元及利息（以1436674.06元为本金，按年利率2%计算，自2014年3月21日起至还清之日止）。二、被告湖北恒胜建筑安装有限公司对被告江忠良上述下欠原告余启才工程款的本息承担连带清偿责任。三、被告黄冈市黄州区赤壁街道办事处二机社区居民委员会只在欠付（江忠良）工程款的范围内对原告余启才承担垫付责任。以上一、二、三项给付内容，限三被告于本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回原告余启才其他的诉讼请求。如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费20833元，财产保全费3020元及鉴定费20000元，共计43853元，由被告江忠良、被告湖北恒胜建筑安装有限公司连带负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  何国琴代理审判员  张秋月人民陪审员  熊春梅二〇一七年十一月一日书 记 员  罗小平