江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2683号上诉人(原审原告):程贤会,女，1968年5月18日出生，汉族，户籍所在地湖北省远安县，现住扬州市江都区。委托诉讼代理人：丁海燕，江苏江淮盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：史维娜，女，1990年3月31日，汉族，住扬州市邗江区，系上诉人女儿。被上诉人(原审被告):江苏天和制药有限公司,住所在扬州市江都区沿江开发区三江大道1号。法定代表人：王元平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。上诉人程贤会因与被上诉人江苏天和制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初1563号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程贤会二审的主要上诉请求与理由为：1、原审关于我方每天存在延时加班的情况事实认定错误，根据被上诉人在仲裁阶段的当庭陈述、2014年3月的考勤表记录，以及2015年3月到7月的考勤记录以及原审我方证人的证人证言，足以认定我方存在每天延时加班的情况；2、原审对于被上诉人是否违法解除劳动合同认定不当，被上诉人提供的辞职报告除签名外，均为被上诉人书写，我方不予认可，事实上是被上诉人利用我方没有经验，骗取了我方的签字，该辞职协议并非我方的真实意思表示，应当予以撤销，而且协议的内容也为单位认为我方不能胜任工作，双方是协商解除劳动合同，且为单位主动提出解除，但是直至仲裁，双方也未就经济补偿金、病假工资等进行结算，故双方应为未协商一致；3、原审认定2013年2014年平均日工资错误认定2014年2015年周末节假日天数错误，2013年我方的工资总额应为27888.9元，日工资标准为106.85元；2014年的工资总额为27487.9元，日工资标准为105.32元；2014年加班103天，原审认定91.5天；2015年加班37天，原审认定32.75天；4、被上诉人应当支付双倍经济补偿金并加付延时加班工资周末节假日加班工资的50%赔偿金。综上，请求二审：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人支付二倍经济赔偿金22180元；3、判决被上诉人支付上诉人2013年8月至2015年7月期间工作日延时加班工资44181元，休息日加班工资64614元，加付50%赔偿金；4、判决被上诉人支付上诉人医疗期工资4754元，医疗补助金10620元；5、二审诉讼费由被上诉人承担。请求二审法院查明事实，依法予以改判。江苏天和制药有限公司的答辩意见为：1、上诉人要求我方支付双倍赔偿金没有事实与法律依据，双方劳动关系已经与2016年1月8日解除，不存在我方违法解除的问题；2、上诉人要求我方支付2013年8月至2015年7月期间工作日延时加班工资无事实依据，我发那个只要上诉人加班机支付加班费，不存在拖欠，故不应支付50%赔偿金；3、病假工资我方应支付最低工资标准的80%，数额为1856元，另外加上2015年12月即16年1月的病假工资因为4576元，而不是上诉人主张4757元，至于上诉人提出的医疗补助金，因未经仲裁处理，本案中不应处理。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。程贤会原审的诉讼请求为：1、判决被告支付原告六个月的病假工资补差10116元、2016年1月至申请仲裁之前的工资21360元、支付原告2013年8月至2015年7月期间加班工资102119元，同时加付加班工资50%的赔偿金51059元；原审查明：原告程贤会于2011年6月起到被告天和公司处工作，岗位为炒锅工，被告天和公司为原告缴纳养老保险至2016年11月。2015年7月27日，原告程贤会因多发性子宫肌瘤、慢性子宫炎、高血压病在扬州市妇幼保健院住院治疗5天，于2015年8月1日出院，医嘱休息一个月。2016年9月2日，原告休息期满后到被告处继续上班至9月10日，9月11日原告又因脑梗死、高血压2级在扬州市江都人民医院住院治疗17天，后于9月30日出院，医嘱休息二个月。被告天和公司向原告程贤会支付了2015年8月、9月、10月、11月的病假工资分别为900元、630元、930元、900元，合计3360元。另查明，原告程贤会2014年1月出勤23天、2月出勤14.17天、3月出勤31天、4月出勤29天、5月出勤29.33天、6月出勤30天、8月出勤30.67天、9月出勤31天、10月出勤30.5天、11月出勤29天、12月出勤30天；2015年1月出勤28天；2月出勤8天，被告天和公司发放加班费450元；3月出勤30天；4月出勤22.75天；5月出勤31天；6月出勤30天；7月出勤22天。原告程贤会2013年全年工资为14545.48元、2014年全年工资为32452.06元。对有争议的证据和事实，原审认定如下：1、原告程贤会提供证人史某出庭作证的证言，证明原告程贤会在被告天和公司工作期间，被告实行两班轮换制，原告每天工作12个小时。被告天和公司质证认为证人史某与原告程贤会系夫妻关系，证人证言的真实性和可信度较低，且该证人证言系孤证，与被告提供的考勤表的记载不一致，依法不能采信。原审认为证人史某出庭作证的证言无法推翻被告提供的考勤表，无法证明原告程贤会在被告处每天工作12个小时，故对该证人证言依法不予采信；2、被告天和公司提供原告程贤会提交的辞职申请书，证明原、被告之间的劳动关系于2016年1月8日解除。原告程贤会质证认为该辞职申请书系原告在受到被告的欺骗下签署，当时原告仍处于医疗期内，应当是无效的。原审认为原告并无推翻该辞职申请书的证据，且该辞职申请书已经由被告天和公司相关主管人员签字确认，应当认定原、被告协商一致，双方之间的劳动关系于2016年1月8日解除。虽然被告天和公司为原告缴纳养老保险至2016年11月，但不能说明原、被告之间的劳动关系延续至2016年11月；3、被告天和公司提供原告程贤会2014年1月至2015年7月期间（除2014年7月）的考勤表，证明原告没有加班，或者即便加班，被告已经发放了加班费用。原告认为上述考勤表未能反映原告的实际工作时间，故不予认可。原审认为上述考勤表能够反映原告确实存在法定休假日、休息日加班的情况，而原告并未提供相应证据推翻上述考勤表，故原审对上述考勤表的证明效力予以确认。原审认为：对于原告主张的六个月病假工资补差10116元，劳动者患病或者非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期限内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。鉴于原、被告之间的劳动关系与2016年1月8日解除，故被告应当向原告支付2015年8月至2016年1月期间的病假工资。被告天和公司已向原告程贤会支付了2015年8月、9月、10月、11月的病假工资合计3360元，应当补发2015年8月、9月、10月、11月的病假工资差额1856元（1630元∕月×80%×4个月-3360元），并补发2015年12月病假工资1304元（1630元∕月×80%）、2016年1月病假工资1416元（1770元∕月×80%）。以上合计4576元。对于原告主张2016年1月至申请仲裁之前的工资21360元，因原告于2016年1月8日向被告提出辞职申请，被告相关主管人员亦签字认可，双方之间的劳动关系已于2016年1月8日解除，故原告再行要求被告支付2016年1月至申请仲裁之前的工资21360元于法无据，故对该项诉讼请求依法不予支持。对于原告主张的2013年8月至2015年7月期间的加班加点工资，首先，因原、被告之间的劳动关系于2016年1月8日解除，故2016年1月8日应当视为劳动争议发生之日。用人单位保持劳动考勤记录不得少于二年，被告天和公司应对2014年1月至2016年1月期间的劳动考勤记录负有保持义务，故原告依法可以主张2014年1月至2016年1月期间的加班工资。被告提出的原告主张2013年7月27日至2015年7月27日之间的两年加班工资超过劳动争议仲裁时效的辩称意见，显然不当，依法不予采纳。其次，对于原告加班工资的计算，因原、被告双方对原告工资标准各执一词，无法确定原告的工资标准，故依法按照原告前十二个月平均工资。由于原告程贤会2013年全年工资为14545.48元，低于当年度扬州市最低工资标准，故按照当年度扬州市最低工资标准1280元∕月计算原告2013年平均日工资为58.9元∕天（1280元∕月÷21.75天）；2014年原告平均日工资为124.3元∕天（32452.06元÷12个月÷21.75天）。再次，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于加点工资，原告未能举证证明自己存在延长工作时间的情况，故对原告主张的加点工资依法不予支持。对于加班工资，现被告提供的2014年1月至2015年7月期间的考勤记录（未提供2014年7月的考勤）显示原告存在加班事实，上述考勤中未能显示原告出勤的时间是休息日还是法定休假日的，推定原告系在法定休假日加班，故计算原告的加班工资为：2014年1月353.4元（58.9元∕天×300%×2天）、3月1178元（58.9元∕天×200%×10天）、4月1119.1元（58.9元∕天×200%×5天+58.9元∕天×300%×3天）、5月1216.9元（58.9元∕天×200%×4.33天+58.9元∕天×300%×4天）、6月1295.8元（58.9元∕天×200%×8天+58.9元∕天×300%×2天）、7月942.4元（58.9元∕天×200%×8天）、8月1139.1元（58.9元∕天×200%×9.67天）、9月1119.1元（58.9元∕天×200%×5天+58.9元∕天×300%×3天）、10月1767元（58.9元∕天×200%×4.5天+58.9元∕天×300%×7天）、11月1060.2元（58.9元∕天×200%×9天）、12月824.6元（58.9元∕天×200%×7天）；2015年因原、被告双方均认可对当年1月份的休息日存在调整到2月份补休的情况，故原告的加班工资为2015年1月1118.7元（124.3元∕天×300%×3天）、3月2237.4元（124.3元∕天×200%×9天）、4月186.5元（124.3元∕天×200%×0.75天）、5月3107.5元（124.3元∕天×200%×8天+124.3元∕天×300%×3天）、6月2610.3元（124.3元∕天×200%×6天+124.3元∕天×300%×3天）。综上，被告天和公司应当向原告程贤会支付2014年1月至2016年1月期间的加班工资合计21276元。被告天和公司辩称已经向原告支付了加班工资，但未能提供充分证据予以证明，故对该辩称意见依法不予采纳。对于原告主张的加班工资50%的赔偿金51059元，因用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，原告的该项诉讼请求不属于法院受理范围，故依法不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告江苏天和制药有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告程贤会支付病假工资差额4576元；二、被告江苏天和制药有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告程贤会支付加班工资21276元；三、驳回原告程贤会的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告江苏天和制药有限公司负担。二审中双方未提供新证据。原审查明事实与二审查明事实一致。二审另查明：2016年12月30日仲裁庭审笔录中，江苏天和制药有限公司委托代理人陈述：被申请人（单位）除实行的是两班制（7:30-19:30.19:30-次日7:30）执行三班轮流工作制，上两天休息一天，中途吃饭半小时，工作完成后可以洗澡，洗澡后下班；江苏天和制药有限公司提供的2014年3月的考勤表中记载为12小时制（手书）；江苏天和制药有限公司提供的2015年3月-7月考勤表中为夜班与正常班两种方式。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、原审认定程贤会2013年、2014年平均日工资标准以及2014年、2015年周末节假日天数是否恰当？2、程贤会要求江苏天和制药有限公司支付2013年8月至2015年7月的延迟加班工资44181元、休息日加班工资64614元是否有事实和法律依据？3、程贤会认为江苏天和制药有限公司解除与其劳动关系系违法解除是否有事实和法律依据？关于争议焦点1，本院认为：原审认定程贤会2013年、2014年平均日工资标准以及2014年、2015年周末节假日天数并无不当。由于程贤会2013年全年工资经统计为14545.48元，低于当年度扬州市最低工资标准，故原审按照当年度扬州市最低工资标准计算原告2013年平均日工资为58.9元∕天；2014年原告平均日工资为124.3元∕天，经审查符合法律规定，本院均予以确认，对于程贤会认为其2013年度工资为27888.9元，并未提供有效证据予以证实，且单位与个人也为就加班工资基数作出明确约定，故原审参照上一年度平均工资计算并无不当，至于2014年度工资总额，因程贤会主张低于原审认定数额，从有利于劳动者角度，本院不再予以调整；对于2014年、2015年程贤会周末节假日天数的问题，因单位所提供之考勤表并未对双休日加班以及节假日加班予以明确记载，故原审基本基于有利于劳动者的原则予以了酌定，本院亦予以确认，程贤会认为原审认定2014年以及2015年加班天数低于其实际加班天数，因其提供之证据不能明确证实，故本院不予采信。关于争议焦点2，关于程贤会主张江苏天和制药有限公司支付2013年8月至2015年7月的延迟加班工资44181元、休息日加班工资64614元的问题。本院认为：首先，关于从程贤会主张加班费的时间的问题，因用人单位保持劳动考勤记录不得少于二年，故原审依法支持了程贤会主张2014年1月至2016年1月期间的加班工资符合法律规定；其次，关于程贤会主张的双休日加班工资与法定节假日加班工资的问题，原审根据用人单位提供的考勤表，对于节假日、双休日加班工资酌情予以了认定，经本院审查，符合法律规定，本院亦予以认定；再次关于程贤会主张的延时加班工资问题，经本院查明，因用人单位在仲裁程序中明确确认其采取的是十二小时两班制，其提供的考勤表亦反映了用人单位采取的是上述班制，故本院对于程贤会主张延时加班予以支持，其应当根据用人单位提供的考勤表记录计算程贤会的延时加班工资，因双方对于程贤会工作过程中确存在吃饭时间、洗澡时间等，故本院酌定每日延时加班时间为3小时，故程贤会2014年1月至2016年1月的延时加班工资为2014年度为正常工作日延时加班工资为251.17天（正常工作日）*7.36元（小时工资）*3小时（酌定每日延时）*1.5=8318.75元，双休日延时加班工资为72.5天*7.36*3*2=3201.6元，节假日延时加班工资为15天*7.36*3*3=993.6元；2015年度延时加班工资为126天*15.53元*3*1.5=8805.51元，双休日延时加班为23.75天*15.53*3*2=2213.02元，法定节假日延时加班为9天*15.53*3*3=1257.93元，以上延时加班工资共计24790元。关于争议焦点3，本院认为：程贤会认为江苏天和制药有限公司解除与其劳动关系系违法解除缺乏事实与法律依据。因江苏天和制药有限公司提供的程贤会签字确认的辞职申请书，证实程贤会属于单方辞职，现程贤会认为其受到单位欺诈，方才签字，但是对于该主张其未能提供相应证据予以证实，故本院对于程贤会要求确认单位违法解除劳动合同的诉讼请求本院依法不予支持。综上，原审适用法律基本正确，但部分事实认定有误，本院依法予以变更。至于程贤会提出的违法解除二倍赔偿金以及医疗补助金的诉讼请求，因在原审中并未提出，故本院依法不予处理，至于其要求支付加班工资的50%赔偿金的问题，因该诉求应经劳动行政部门先行处理，故本院亦不予理涉。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初1563号民事判决第三项；二、维持扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初1563号民事判决第一项、第二项以及诉讼费承担部分；三、江苏天和制药有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告程贤会支付延时加班工资24790元；四、驳回程贤会其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由江苏天和制药有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  叶 露审判员  孙建瑢二〇一七年十一月二十八日书记员  施亚芹