江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏09刑终442号原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏祖旬，男，1988年12月10日出生于广西壮族自治区凤山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区凤山县，住凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月25日被刑事拘留，同年12月30日经滨海县公安局指定居所监视居住，2017年1月11日被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。辩护人罗挥得，广西罗挥得律师事务所律师。滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人夏祖旬犯诈骗罪一案，于2017年8月29日作出（2017）苏0922刑初262号刑事判决。原审被告人夏祖旬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月份，被告人夏祖旬冒充台湾陈某2及国务院ＸＸ副总理秘书关某的身份，通过伪造国务院办公厅的文件等，编造所谓的“民族大业”即通过解冻我国在海外的巨额资产，来获取高额回报的方式，从而骗取被害人温某1（另案处理）的信任。被告人夏祖旬让温某1一周内发展3万名会员，每名会员上缴200元会费，就能得到100万元的善款，并可以到养老基地享受终身养老。后被告人温某1通过微信建立“5A级海涛扶贫养老系统”群的方式发展会员，并收取210元会员费用。2016年6月28日至7月19日，被害人温某1将收取的会费，先后汇款20万、10万、70万共计100万元人民币至被告人夏祖旬提供的户名为关某的农行卡上。另查明，案发后，公安机关扣押了被告人夏祖旬的赃款人民币40万元及宝马汽车、电脑、手机等物品。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：一、书证1、发破案经过及被告人抓获经过，证明本案发破案情况及被告人夏祖旬被抓获归案的事实。2、滨海县公安局出具的户籍证明，证实本案被告人夏祖旬已经达到应负刑事责任的年龄等基本事实。3、扣押清单、扣押决定书，证明公安机关从陆某处扣押了联想台式电脑主机一台及无品牌台式电脑主机一台的事实。4、陆某帮被告人夏祖旬伪造的国务院办公厅的文件，证明该份假的文件证明了夏祖旬是利用所谓的民族大业的方式进行行骗，让每人上缴200元税费，然后可以给每人发放100万元作为补偿等事实。5、黄山喜龙养生投资有限公司授权委托书，证明夏祖旬虚构的该公司授权海洲鑫药业科技公司的董事长温某1代表董事局通过互联网模式对50岁以上的男女采集预约登记，并接待65岁以上的男女入住等事实。6、黄山喜龙养生投资有限公司的营业执照、黄山市发改委的文件等，证明夏祖旬虚构该公司的法定代表人是温某2及该公司的经营范围、地址等具体事实。7、暂扣款物收据，证明公安机关从被告人夏祖旬的女朋友谭某处扣押了夏祖旬的现金40万元等事实。8、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人夏祖旬的女朋友谭某处扣押了夏祖旬的物品有现金40万元、电脑、笔记本、手机、宝马730Li轿车等物品，并附有被扣押宝马轿车的照片一张。9、公安机关从南宁市粤宝汽车销售服务有限公司调取的2016年宝马牌汽车销售记录，证明被告人夏祖旬从南宁市粤宝汽车销售服务有限公司购买的宝马730Li轿车一辆具体事实等。10、公安机关从银行调取的户名为关某的农行卡交易明细清单，证明温某1向被告人夏祖旬提供给其的户名为关某的卡内先后共计汇款人民币100万元的交易记录等。二、证人证言1、证人陆某证言，证明在2015年上半年的一天，夏祖旬（自称）要求帮忙做点图片和一些文件要求扫描，那些文件是关于“民族大业解冻资产”资金来源之类的，文件上面的公章都是“中华人民共和国”起头的，都是国家层面的文章，夏祖旬等人到其店里来过几次都是要求做“民族资产解冻”等方面的文件，还有夏祖旬还叫其帮他制作假的身份信息，身份证上面的姓名、住址都是夏祖旬提供的，身份证是叫关某的广东人的图片。帮夏祖旬做这些文件其知道是被夏祖旬他们拿去招摇撞骗去了，但不知道具体怎么骗的。2、证人陈某1证言，证明被告人夏祖旬通过其介绍认识的冯某，一天中午，按照事先的规定，冯某开车带其去百色市，被告人夏祖旬带着朋友在百色市右江区园博园附近一个偏僻的路边上见面，被告人夏祖旬和朋友坐在冯某车子后排用POS机刷卡套现，事后被告人夏祖旬给了其1000元的事实。3、证人冯某证言，证明2016年6月底左右的一天上午，老家的小学同学陈某1知道其在做用POS机帮人套现的生意，他说有个熟人要套现30万元，其当时想挣钱就同意了，当时谈好手续费是6%。到了当天下午，其开车去和陈某1的那个熟人见面帮他用POS机套现，在他的车子上刷POS机套现20万元，一共是刷了四次，每次5万元钱把他卡上的20万元刷光了，然后我们按照之前说好的6%扣除12000元的手续费，其给了陈某1那个熟人18.8万元现金。2016年7月上旬的一天，陈某1的那个熟人又打电话给说是要套现10万元，其就找到堂哥冯文钜，跟他商量让他拿POS机给人家套现，在百色市右江区的一条马路边，扣除6000元手续费，给了他94000元现金的事实。2017年7月中旬的一天，陈某1的那个熟人又给我打电话，说是要套现70万元，其找到了哥哥冯文华的老婆的姐姐姜彩云，帮人家套现了30万元。其自己再帮他套现40万元。第二天陈某1的那个熟人就给其打电话说少给了一万元钱，后来没办法其答应又给了他5000元的事实。4、证人白某证言，证明2016年6月份左右，其在微信上认识的朋友，要求其进了一个叫徐铁龙项目的微信群，当时的群主是温某1。进群后大概半个月时间，接到了自称是陈某2的电话，他在电话里提到国家民族大业的一个项目，只要每人交210元的手续费，到了年龄段便可去养老院免费养老，陈某2让其负责这个项目，当时还给我QQ发了关于“210项目”的相关文件，通过几次电话后，其就向他推荐了温某1，然后就把相关文件和陈某2的联系方式都传给了温某1。没多久，温某1就在群里推广这个“210项目”。钱交上去以后，我在群里问温某1陈某2的有关情况，然后就被温某1封杀了等情况。5、证人谯尚松证言，证明被告人夏祖旬冒充陈某2和关某的身份，利用“民族资产解冻”的事情行骗，其帮助夏祖旬去套现，其第一次帮夏祖旬拿着关某的农行卡，让一个叫小冯的男子帮忙套现，第一次刷卡取现20万元，小冯收取6%的手续费；第二次夏祖旬把关某的农行卡又给了其，让帮他把卡里的钱取出来，这次夏祖旬还是找小冯取现的，先是在小冯介绍的一个女的那里利用POS机刷卡取现30万元，然后在小冯那里刷卡取现40万元，都收取6%的手续费等事实。6、证人谭某证言，证实其和夏祖旬是男女朋友关系，夏祖旬平时做什么不清楚，公安人员在其与夏祖旬合住的地方搜到的现金人民币40万元，及印有“民族资产解冻”等字样的文件若干、电脑、手机，这些东西都是夏祖旬的等事实。三、被害人陈述被害人温某1陈述，证明大概2016年2月份，其在朋友圈扫了一个二维码进了民族大业善款群的团队，然后自己发展了9个群，之后在4月份看到徐铁龙团队，其就把之前组织的9个群都带到了他的团队，当时群的名字改成“5A级海涛扶贫善款”。之后在2016年6月份，有一个叫陈某3的人通过民族大业一个群里跟其联系，说是安徽黄山喜龙养生投资有限公司的代表，并给了一些相关的文件，还答应可以把3万个会员名额给其搞推广，每个会员只要交200元的税费就行，后来其就答应了。大概有20万左右的会员，当时其是在微信群里将文件转发给下设的大队长的，因为其知道微信红包提现会扣钱，就把价格提高到210元。其中一共三次转账给自称是副总理ＸＸ秘书叫关某的人100万，最后一次是7月20日左右转的。后来善款没有在规定时间到位，关某和陈某3都联系不上，其打电话给关某和陈某3，他们手机都关机了，到现在也联系不上他们，那个时候其知道这钱被骗了。四、被告人供述与辩解被告人夏祖旬的供述和辩解，证明在2016年5月份，其在网上找到了一份国务院的红头文件，后将这个文件带到河池市区的施美文印部，并编写了一份假的文件，大概内容就是国家将给予民族大业的忠义人士每人发100万元，而这笔钱是由ＸＸ副总理负责的，但是每个人要得到这个钱必须要收取200元的税收。编造所谓的“民族大业”即通过解冻我国在海外的巨额资产，来获取高额回报的方式，共计三次骗取被害人温某1人民币100万元。其在温某1的要求下到施美文印部制造了一个关某的假的身份证，然后温某1给汇了20万元。过了两天，温某1向其索要人员工资，后来汇过去6、7万元。2016年7月初的一天，温某1又汇了10万元至关某账户，第三次汇款是在7月20日左右，温某1给我伪造的关某账户汇了70万元，这些钱到冯某那边套现的事实。五、辨认笔录、辨认照片滨海县公安局制作的辨认笔录，证明证人陈某1对夏祖旬进行的辨认，即为被告人夏祖旬；证人陆某对夏祖旬进行辨认，即为被告人夏祖旬；被告人夏祖旬经过辨认能够认出帮其套现的冯某、帮其制作材料的陆某、帮其办理关某银行卡的龙某等事实。原判认为，被告人夏祖旬以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人夏祖旬归案后有坦白情节，可以从轻处罚。综合被告人夏祖旬的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人夏祖旬从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人夏祖旬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。二、对被告人夏祖旬扣押在案的犯罪工具电脑主机一台、手机等物，予以没收；缴获的赃款人民币四十万元、扣押的宝马730Li轿车拍卖后发还被害人。上诉人夏祖旬的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审判决量刑畸重。上诉人夏祖旬构成犯罪中止，应当减轻处罚，一审判决遗漏该量刑情节；一审判决遗漏上诉人夏祖旬全部退赃退赔的量刑情节；2.一审判决对上诉人夏祖旬并处罚金150万元过高；3.一审判决一些量刑情节不客观公正。如应当由温某1担责的“涉案人数众多、社会危害性严重”等后果归咎到夏祖旬头上是不客观公正的；本案被害人温某1有过错；一审判决认定夏祖旬的诈骗数额为100万元，没有扣除夏祖旬给温某1部分钱款等相关费用。辩护人还提出：上诉人夏祖旬检举他人犯罪线索；一审判决认定温某1为本案受害人有所不妥，其实温某1也是骗子等。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人夏祖旬的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1．上诉人夏祖旬符合诈骗罪的所有主客观要件，且100万已经实际取得，构成犯罪既遂。认为其构成犯罪中止的上诉理由及辩护意见不能成立。2．关于上诉人夏祖旬全部退赃退赔的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已经认定案发后公安机关扣押了上诉人夏祖旬的赃款人民币40万元及宝马汽车等物品，并在量刑时加以考量。3．上诉人夏祖旬假冒他人身份，伪造文件，使受害人信以为真，受骗上当，从而达到骗取他人钱财的目的，且利用电信网络诈骗，涉案人数众多，诈骗数额特别巨大，夏祖旬在犯罪中行为积极，应当承担相应的法律责任。4．上诉人夏祖旬检举他人犯罪线索，尚未经查证属实，故尚不能认定有立功表现。5．上诉人夏祖旬先后给了白某、温某1部分钱款，其目的就是为了骗取他人财产，属于为实施犯罪而支付的犯罪成本，在具体认定诈骗犯罪数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，其给白某、温某1上述钱款不应扣除。本院认为，上诉人夏祖旬以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。夏祖旬归案后有坦白情节，并被侦查机关追退赃款，可以从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确。对上诉人夏祖旬判处有期徒刑十年六个月量刑恰当，但对其并处罚金150万畸重，应作相应调整。同时，一审法院虽判决“缴获的赃款人民币四十万元、扣押的宝马730Li轿车拍卖后发还被害人”，但对于如缴获的赃款及相关物品拍卖后尚不足以弥补被害人的损失如何处理未作判决，应予补正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销滨海县人民法院（2017）苏0922刑初262号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）夏祖旬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十一日起至二○二七年六月二十八日止，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）三、对上诉人夏祖旬扣押在案的犯罪工具电脑主机一台、手机等物，予以没收；扣押的宝马730Li轿车予以拍卖，所得款项连同已缴获的赃款人民币四十万元，一并发还被害人；不足部分继续予以追缴，发还被害人。本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇一七年十一月七日书记员  成 芳附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。