江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4811号上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区茂华烟花爆竹经营店，住所地安徽省宿州市杨庄乡高庄村郝庄。经营者:孙茂华，男，1969年8月14日出生，汉族，个体工商户，住本市。委托诉讼代理人:张丙升，徐州市丰财法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宿州市科安烟花爆竹销售有限公司，住所地安徽省宿州市胜利路85号。法定代表人：薛涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯先运，安徽民之声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天龙，男，1991年4月17日出生，汉族，徐州中国矿业大学建筑设计咨询研究院有限公司监理员，住本市云龙区。委托诉讼代理人：张金星（系张天龙之父），男，1966年3月7日出生，汉族，住本市云龙区。委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人宿州市埇桥区茂华烟花爆竹经营店（以下简称茂华经营店）、宿州市科安烟花爆竹销售有限公司（以下简称科安公司）因与被上诉人张天龙人格权纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人茂华经营店的委托诉讼代理人张丙升，上诉人科安公司的委托诉讼代理人侯先运，被上诉人张天龙的委托诉讼代理人张金星、张黄新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂华经营店上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人茂华经营店不承担责任或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人茂华经营店与被上诉人张天龙之间不存在任何法律关系，上诉人茂华经营店未向王武清出售过涉案烟花，也不认识被上诉人张天龙，被上诉人张天龙在何时、何地、如何炸伤眼睛其均不知情，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，没有法律依据。2、涉案烟花的生产厂家湖南宏泰公司应作为本案当事人参加诉讼，一审法院未予追加，更没有对涉案烟花进行质量鉴定，也没有对被上诉人张天龙错误燃放所产生的后果分责。如果涉案烟花没有质量问题，而是被上诉人张天龙自身燃放错误，一审法院判令上诉人茂华经营店承担全部责任显失公平。上诉人科安公司辩称：认同茂华经营店提到一审法院没有经过鉴定确定烟花爆竹是否存在缺陷或问题就进行判决是错误的观点。如果鉴定存在质量问题或缺陷，应追加生产企业为本案当事人，便于案件及时正确处理，科安公司在一审提出要求追加当事人的要求，一审法院未予采纳不当。被上诉人张天龙辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、销售清单、证人证言、电话录音以及涉案烟花包装盒上的宿州市埇桥区安监局监制的烟花爆竹流向封签可以证明涉案烟花系上诉人茂华经营店销售。2、一审法院没有将生产厂家作为当事人参加诉讼符合侵权责任法第四十三条规定。3、生产者或者销售者既没有提供涉案烟花的合格证明，也没有就法律规定的免责事由举证，本案是产品责任纠纷，属于特殊侵权的范畴，一审判决的推定合理合法。上诉人科安公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人张天龙对科安公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人张天龙、茂华经营店承担。事实和理由：1、关于举证责任及分配问题，应“谁主张、谁举证”。被上诉人张天龙没有提供涉案烟花存在质量或缺陷问题的证据。涉案烟花有实物存在，可依法由权威机构或质量技术监督局确定是否存在质量或缺陷问题，不能在没有进行鉴定的情况下，主观臆断，用推测的方法进行认定。上诉人已提供涉案烟花同批次、同时间生产，并经国家烟花爆竹质量监督检验中心检验的《检验报告》，已完成举证责任。2、关于涉案烟花是否存在质量或缺陷问题，上诉人提供的检验书显示，检验的所有项目和指标完全符合国家标准，一审法院认定涉案烟花存在燃放性能缺陷没有任何事实依据。被上诉人张天龙自述受伤系因爆炸引起，根据燃放后涉案烟花空壳壳体完整情况看，不存在任何质量或缺陷问题。3、烟花属于特殊产品，只能进行抽检，不可能对每一个生产出来的烟花进行检验，一审法院认定涉案烟花不是检验样品，不能认定系合格产品系常识错误。4、被上诉人张天龙的损害事实与产品质量或缺陷不存在因果关系。根据案件事实看，被上诉人张天龙燃放前未阅读说明书，没有按照燃放说明进行正确燃放造成其伤害。上诉人茂华经营店辩称：认同科安公司的上诉请求及事实与理由。被上诉人张天龙辩称：1、本案是产品责任纠纷，属于特殊侵权，根据民诉法证据规定和一般诉讼原理，举证责任倒置，应当由生产者或者销售者就涉案产品的合格以及法律规定的免责事由举证，适用过错推定原则。2、现有证据可以证明损害的事实、结果和因果关系以及过错程度。张天龙向一审法院起诉请求：判令茂华经营店、科安公司赔偿医疗费等各项损失合计580916.36元并承担本案诉讼费。一审法院查明，2015年10月17日，张天龙应王武清父子邀请在徐州市××××路燃放“财满溢100发”烟花时被炸伤。受伤后，被120救护车送往徐州市第三人民医院进行救治，支出医疗费842.5元（其中急救费130元、门诊费712.5元），同日，张天龙前往徐州市第一人民医院进行诊治并办理住院手续，入院诊断为：左眼爆炸伤、左眼球破裂伤、左眼睑裂伤、左眼视神经损伤、左眼眶内异物？2015年10月18日行左眼球探查+眼球破裂伤清创缝合+眼睑裂伤清创缝合术。2015年11月2日出院，住院16天，住院期间支出医药费12926.93元。出院医嘱为：1、院外继续药物治疗。2、注意休息，加强营养。3、一周后复查。4、门诊随诊。张天龙在徐州市第一人民医院支出门诊医疗费合计100.4元。2015年11月2日，张天龙前往北京大学第三医院住院治疗，2015年11月5日，行左眼玻璃体切除、硅油填充术（疑难手术）。2015年11月9日出院，住院7天，住院期间支出医疗费15699.31元。出院医嘱为：1、门诊复查：出院后1周、1月、3月，病情变化随时就诊。2、出院带药：左氧氟沙星滴眼液、醋酸泼尼松龙滴眼液每日4次点左眼。张天龙在北京大学第三医院支出门诊医疗费合计83元。2015年12月6日，张天龙于徐州恩华统一医药连锁销售有限公司购买左氧氟沙星滴眼液一瓶支出35.6元。2016年8月18日，张天龙于徐州恩华统一医药连锁销售有限公司购买左氧氟沙星2瓶、棉签10包支出91元。2016年2月23日，张天龙前往上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，2016年2月25日行眼球摘除及义眼植入术。2016年2月29日出院，住院6天，住院期间支出医疗费19059.77元。出院医嘱为：1、一周后范先群主任医师特需门诊每周三上午复诊，贾仁兵副主任专家门诊每周三上午，周五下午。2、如有不适请即诊。3、出院带药：典必殊眼膏，每日夜间涂眼。托百士眼液，每日四次点眼。张天龙在上海交通大学医学院附属第九人民医院支出门诊费合计1286.7元。2016年4月8日，张天龙于上海民博康复器具技术有限公司购买义眼一只支出3100元。另查明，事故发生时，张天龙燃放的涉案烟花系王武清从茂华经营店购买、科安公司销售的、湖南省宏泰烟花制作有限公司生产的财满溢100发烟花爆竹，该烟花炮竹外包装盒上贴有宿州市埇桥区安全生产监督管理局监制的科安公司烟花爆竹流向封签。再查明，张天龙经常居住地为本市云龙区骆驼山康馨小区B1号楼1单元501室，系徐州中国矿业大学建筑设计咨询研究院有限公司监理员。事故发生后，经张天龙申请，一审法院委托徐州市中心医院对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，该鉴定机构于2016年6月7日出具徐中心医司鉴所【2016】临鉴字第90号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张天龙左眼球缺失伤残等级为七级；自伤后误工期限150日为宜，营养期限、护理期限与住院时间相当。张天龙支出鉴定费1300元，门诊费12元。一审法院认为，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。一、茂华经营店是否是销售者。张天龙主张涉案烟花系从茂华经营店购买，并提供了销售清单、苏帮喜及滕某的证人证言、孙某与刘伟的电话录音等证据证明涉案烟花系从茂华经营店购买，茂华经营店虽然抗辩涉案烟花并非从茂华经营店购买，但并没有提供足以推翻张天龙主张的证据，故对茂华经营店的该项抗辩不予采信，故确认涉案烟花系王武清从茂华经营店购买。二、销售者是否应当承担责任及应承担责任的范围。《中华人民共和国侵权行为法》第四十三条规定：“因产品缺陷造成损害的，被侵权人可向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”茂华经营店、科安公司辩称该侵权行为责任最终主体系生产者，其并非本案适格的主体，张天龙应向生产者主张权利。一审法院认为，在法律明确规定存在两个以上责任主体可供选择情况下，选择何主体承担民事责任是张天龙的诉讼权利，是否起诉某一民事主体应由张天龙选择决定，故对于科安公司该抗辩意见，不予采信。对于涉案烟花是否有产品缺陷问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”张天龙主张由茂华经营店、科安公司销售、涉案烟花存在产品缺陷而致张天龙人身伤害。为此，张天龙提供了病历、病案材料、医疗费票据、证人证言、鉴定意见书、照片、视听资料等证据，可以证实张天龙被涉案烟花炸伤造成人身损害。又因产品责任是一种特殊的侵权责任，且烟花爆竹属于具有相当科技含量的高科技产品，考虑到用户与销售者之间存在信息上不对称、高科技产品致害不易证明等特点，故在张天龙已提供证据证明其因使用产品遭受损害的情况下将涉案烟花就缺陷不存在，或者缺陷与损害之间不存在因果关系的举证任务分配给销售者。科安公司抗辩“整个烟花空壳壳体完整，外表光滑平整，没有炸桶、散桶、冲底等，只有发生以上这几种情况，才有可以推定它存在产品质量问题”，一审法院认为，即使如科安公司所说“烟花空壳壳体完整，外表光滑平整，没有炸桶、散桶、冲底等”，也无法保证涉案烟花引燃装置（含引燃时间、引火线是否安装牢固）、燃放效果、药量、药种、药物安全性能等指标符合相关标准，故涉案烟花并不能排除存在燃放性能缺陷，故对于科安公司的该项抗辩，不予采信。科安公司向一审法院提供涉案烟花生产者湖南省宏泰烟花制作有限公司盖章的国家烟花爆竹质量监督检验中心检测检验报告一份予以证明故涉案烟花是符合国家标准的，产品质量是合格的，不存在产品质量缺陷问题。一审法院认为，科安公司提供财满溢100发检验报告备注栏明确载明“本报告所出具的数据和结果仅用于证明该样品所检项目的符合性情况，不得用以证明同类或同批次产品的符合性”，科安公司未提供证据予以证明涉案烟花系检测样品，也未能提供充分的证据证明涉案烟花系合格产品，故对其抗辩意见，不予采信。综上，茂华经营店、科安公司未能提供充分证据证明涉案产品不存在产品缺陷或产品缺陷与损害之间不存在因果关系，故本案认定涉案烟花存在缺陷与张天龙的损害之间存在因果关系，茂华经营店、科安公司同为涉案烟花的销售者应对张天龙的损失承担赔偿责任。三、关于本案张天龙各项损失问题：医疗费，根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张天龙主张医疗费79797.01元，根据张天龙提供的病历、病案材料及医疗费发票，经核算，张天龙的医疗费总额为53237.21元。关于张天龙主张的在中国人民武装警察部队支出的300元会诊费，张天龙没有提供相对应的病历记载予以佐证，无法确定其关联性，故对于该300元会诊费，不予支持，故确认张天龙的医疗费为53237.21元。张天龙虽没有明确提出去外地治疗产生的住宿费、交通费的诉讼请求，但在主张医疗费时提交了相关证据，并要求予以赔偿。故对于该部分诉请予以审理。关于住宿费，根据法律规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。因此，对于外地治疗的住宿费，其赔偿的前提条件是因客观原因不能住院。但考虑到张天龙就医地点与张天龙家庭住址之间的距离及交通条件等，酌定对张天龙在北京大学第三医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院住院前、后各考虑一天的住宿费予以支持。张天龙举证证明其支出住宿费3014元（2015年11月15日支出200元、2015年11月22日支出130元、2015年12月9日于北京驿都酒店有限公司支出270元、2015年12月23日于上海艾尔大酒店有限公司支出326元、2016年2月29日于上海艾尔大酒店有限公司支出386元、2016年3月2日于上海艾尔大酒店有限公司支出544元、2016年4月6日于上海艾尔大酒店有限公司支出272元、2016年4月8日于上海艾尔大酒店有限公司支出544元、2016年6月8日于上海艾尔大酒店有限公司支出342元），张天龙的主张的住宿费不超过参照本地国家工作人员住宿的标准，按照张天龙及一名陪护人员的人数，计算在北京大学第三医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院住院前、后一天的住宿费，故对张天龙的该项诉请予以支持，故确认张天龙的住宿费为3014元；关于交通费，应根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、次数、人数等相符合。本案中张天龙提供的出租车发票、地铁等额发票以及张金星、刘梅、王武清、刘金保的火车票无法确认其关联性，结合张天龙的伤情以及张天龙去往徐州、北京、上海治疗及根据医嘱复诊的就医情况，考虑到张天龙到外地治疗必然支出交通费用，按照张天龙及一名陪护人员的人数的标准，酌定张天龙的交通费为6200元。误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，张天龙提供徐州中国矿业大学建筑设计咨询研究院有限公司出具现场监理人员工资单及中国银行股份有限公司徐州庆丰路支行出具的存款历史交易明细清单，证明因本事故发生前三个月平均工资为2156.25元，事故发生后六个月（2015年10月16日至2016年4月15日）实发工资共计3008.15元，误工的实际损失为9929.35元。一审法院认为，张天龙主张按照每月2156.25元工资标准主张误工费不违反法律规定，但张天龙提供的中国银行股份有限公司徐州庆丰路支行出具的存款历史交易明细清单明确载明2016年2月5日徐州矿业大学向张天龙发放工资1458元，对于该1458元应予以扣减，故确认张天龙的误工费应为8471.35元（9929.35元-1458元）。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案张天龙共住院29天，确认张天龙的住院伙食补助费为1450元（50元/天×29天）；营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合鉴定意见及张天龙住院29天的实际情况，确认张天龙营养费为986元（34元/天×29天）；护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张天龙未提供证据予以证明其护理人员的实际收入损失，考虑到张天龙住院期间确需护理的实际情况，结合鉴定意见，确认张天龙护理费为2320元（80元/天×29天）；6、后续更换义眼的费用及护理义眼的费用，因该项费用尚未实际发生，故对于该项费用不予支持；7、残疾赔偿金，根据张天龙伤情及伤残等级，结合张天龙户籍性质，张天龙主张297384元（37173元/年×20年×40%）符合法律规定，予以确认；8、精神损害抚慰金，根据张天龙伤情及伤残等级，张天龙主张20000元符合法律规定，予以确认。综上，确认张天龙的损失为：医疗费53237.21元、住宿费3014元、交通费6200元、误工费8471.35元、住院伙食补助费1450元、营养费986元、护理费2320元、残疾赔偿金297384元、精神损害抚慰金20000元，以上合计393062.56元。判决：一、宿州市埇桥区茂华烟花爆竹经营店、宿州市科安烟花爆竹销售有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿张天龙医疗费、住宿费、交通费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计393062.56元；二、驳回张天龙的其他诉讼请求。案件受理4400元，保全费4520元，鉴定费1300元，合计10220元，由张天龙负担4537元，由宿州市埇桥区茂华烟花爆竹经营店、宿州市科安烟花爆竹销售有限公司共同负担5683元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，关于涉案烟花是否系茂华经营店向王武清出售的问题。首先，王武清、证人苏某、滕某均陈述涉案烟花系王武清自茂华经营店购买；其次、孙某与孙茂华爱人的通话录音内容看，孙茂华爱人并未否认涉案烟花系王武清从茂华经营店购买；再次，从庭审情况看，在问及王武清有无在茂华经营店购买过烟花时，茂华经营店曾陈述因为该店主要销售烟花，销售量很大，具体王武清有没有去买不清楚。综合前述举证及当庭陈述情况，一审法院认定涉案烟花系茂华经营店向王武清出售，有事实和法律依据，并无不当。关于一审法院未追加涉案烟花生产者湖南宏泰公司作为本案被告是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品质量存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”本案中，被上诉人张天龙仅要求向涉案烟花的销售者科安公司、茂华经营店主张侵权损害赔偿，符合前述法律规定，一审法院未追加涉案烟花生产者湖南宏泰公司为被告，并无不当。关于涉案烟花是否存在产品缺陷的问题。本案中，被上诉人张天龙在燃放涉案烟花过程中受伤，蒋昭君、付强的证人证言均陈述涉案烟花点燃后即出现快速爆炸的情形，张天龙的手部、脸部、眼部均有炸伤。被上诉人张天龙在其举证能力范围内，已提供初步证据证明涉案烟花存在燃放性能缺陷导致其损伤。上诉人茂华经营店、科安公司主张涉案烟花不存在产品缺陷，但科安公司提供的检验报告对产品采取的是抽样检查，抽样产品质量合格并不能认定涉案烟花即为合格产品，亦并不能证明产品不存在缺陷。上诉人茂华经营店、科安公司提出对涉案烟花残体进行鉴定以确定产品是否存在缺陷，但由于涉案烟花燃放装置部分因实际燃放已经客观不存在，通过涉案烟花残体的鉴定并不能达到涉案烟花无产品缺陷的证明目的，本院对该鉴定申请不予准许。上诉人茂华经营店、科安公司主张系被上诉人张天龙自身燃放行为不当导致炸伤，但未提供任何证据予以证明，本院亦不予采信。一审法院认定涉案烟花存在产品缺陷，上诉人科安公司、茂华经营店对被上诉人张天龙之损失承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，科安公司、茂华经营店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由宿州市埇桥区茂华烟花爆竹经营店负担4400元，由宿州市科安烟花爆竹销售有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审判长 董 涛审判员 陈 禹审判员 赵淑霞二〇一七年十一月三十日书记员 杨荔媛