新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1584号上诉人（原审原告）：马振,男,1977年10月10日出生,现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审原告）：王霞，女，1985年8月15日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马振,系王霞的丈夫,现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：奇台县方正房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。法定代表人：陈志贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐雪梅，奇台县新蓝天（奇台）律师事务所律师。上诉人马振、王霞因与上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司（以下简称奇台方正公司）商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2016）新2325民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人马振、上诉人王霞的委托诉讼代理人马振及上诉人奇台方正公司的委托诉讼代理人徐雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马振、王霞上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判上诉人奇台方正公司退还超付房款65422.5元。事实与理由：一审法院对双方签订的《商品房买卖合同》所涉及的面积并未查明，一审庭审中，第三方测绘公司称两次测绘面积不同是因为被上诉人变更了地下室的用途，第一次测绘时称用途为大型超市，第二次测绘时称用途为停车场，在已经签订预售合同后，被上诉人改变房屋用途应事先征得对方同意，否则系违约行为，被上诉人擅自更改地下室用途，增加了上诉人购买房屋公摊面积，被上诉人应承担违约责任。被上诉人不但不告知上诉人变更事项，反而私自更改合同面积和总价，造成上诉人无法看到原始合同反映的事实，被上诉人应承担违约责任；其次，上诉人购买的门面房系商业性用房，有逾期利益回报，而被上诉人增加了公摊面积，使上诉人的逾期利益不能得到回报，故要求被上诉人退还超付房款65422.5元，并承担相应的违约金。奇台方正公司辩称：1、关于测绘面积，在购房合同中双方对地下室的用途并没有明确规定，上诉人在一审并没有提供过我方擅自更改地下室用途的证据。2、对面积发生争议，确认以测绘面积为准，一审我方提供的测绘报告显示上诉人购买的房屋面积最终为104.27平方米；3、房屋面积包括使用面积和公摊面积，如上诉人认为公摊面积的分配不合理，应当提供证据佐证；4、在被上诉人做出让步的情形下，上诉人在享受优惠政策后，已经按照实际面积缴纳了房款并办理了入住手续，上诉人现在反悔，没有法律和事实依据；5、一审判项中关于违约金的判定高于合同约定，请求法庭予以调整；6、请予驳回上诉人的全部请求。上诉人奇台方正公司上诉请求：请求依法撤销原审法院作出的（2016）新2325民初1401号民事判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：双方与2014年7月25日签订的《商品房买卖合同》约定房屋交付时间为2014年10月30日，本案商铺按期竣工并备案，奇台方正公司多次通知马振、王霞办理入住，马振、王霞为逃避暖气费和物业费不办理入住，故不存在奇台方正公司交付不能的违约情形。马振、王霞在办理入住时，已按合同约定的面积交清全部房款，且与奇台方正公司签订的物业管理合同上也明确约定房屋面积为104.27平方米，因此不存在超付房款的事实。马振、王霞辩称：坚持上诉请求，不同意对方的上诉请求。马振、王霞向一审法院起诉请求：1、要求被告退还超付的房款65422.5元；2、要求被告承担迟延交付房屋期间的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月25日二原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于奇台县迎宾大道A5座1层1-5号商铺。建筑面积为104.27平方米，每平方米单价7150元，合计745531元。原告分两次向被告支付购房全款745531元。原告在庭审中提供的其与被告奇台方正公司签订的《商品房买卖合同》约定的主要条款有：第五条：面积确认及面积差异处理...1、双方自行约定：（1）以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补...；第八条：交付期限。出卖人应当在2014年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第壹种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格...但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因外因停电、停水、下雨造成的工期延误的；3、遇政府政策调整，导致出卖人延期交付的；4、买受人银行按揭手续未办理完毕的。第九条：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第壹种方式处理；1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应小于第（1）项目中的比率）的违约金。另查明，2014年9月20日被告委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司对原告购买商铺的最终测绘面积为104.27平方米。一审法院认为：原告与被告奇台方正公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，属合法有效。双方均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点问题是应当如何认定原告购买商铺的面积？原告出示的与被告签订的《商品房买卖合同》房屋建筑面积为104.27平米，原告提供他人的合同欲证实面积增加，系两个合同关系，无法证实增加面积，且合同中约定”以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补”，被告提交的测绘报告上最终确认面积为104.27平方米。且原告向被告全额交纳了房款，房屋现也已交付，故按照合同约定，应对该房屋面积确定为104.27平方米，故原告要求被告返还房款65422.5元的请求本院不予支持。关于原告要求被告支付逾期交房违约金的请求，合同约定交房时间为2014年10月30日，原告提出实际约定交房时间为2014年6月30日，并以他人的合同及证人欲证实交房时间修改，但其提供的合同中约定的交房时间就是2014年10月30日，无法证实其本人合同有变更，故本院对交房时间认定为2014年10月30日。庭审查明原告实际收房时间为2015年3月27日，被告辩解已经电话通知原告收房，但并未提供证据证实，且双方合同中约定出卖人应当书面通知买受人办理交房手续，本院对该辩解理由不予采信。对被告交房时间应确认为2015年3月27日。按照合同约定，被告逾期交房逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应小于第（1）项目中的比率）的违约金。综上，被告应当履行向原告交付房屋的义务。被告逾期交房构成违约，应按照原、被告签订的《商品房买卖合同》的约定承担违约责任。原告主张按已交房款745531元，自2014年10月30日至2015年3月27日期间共计147天，按日万分之二计算违约金不违反法律规定，即：745531元X0.0002X147天=21918.6元。应对违约金21918.6元予以支持。遂判决：一、被告奇台县方正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告马振、王霞支付逾期交房的违约金21918.6元；二、驳回原告马振、王霞的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人马振、王霞围绕上诉请求依法提交录音光盘1张，拟证明：测绘部门出具了两份不同的测绘数据。经质证，上诉人奇台方正公司认为测绘作为专业技术，其出具的报告是否合理正确，上诉人应当提供证据佐证其不合理性。且该份证据来源的合法性仍有待确认。因该证据系案外人违反法庭规则私自录音，本院对该证据不予采信。上诉人奇台方正公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人马振、王霞请求上诉人奇台方正公司返还购房款65422.5元的问题。因双方于2014年7月25日签订的《商品房买卖合同》第五条明确约定”以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补”，奇台方正公司一审中提交的测绘报告中最终确认房屋面积是104.27平方米，马振、王霞也按照该面积足额补缴了增加面积的房款，双方以实际行为达成了房屋面积确已增加的意思表示，该意思表示符合买卖合同第五条约定，故本案诉争房屋面积确定为104.27平方米，马振、王霞要求奇台方正公司退还65422.5元房款无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人奇台方正公司是否应当向上诉人马振、王霞支付违约金的问题。依双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定：”房屋在达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续”，合同约定交房时间为2014年10月30日，但奇台方正公司实际交房日期为2015年3月27日，奇台方正公司在庭审中辩称已经电话通知马振、王霞交接房屋，马振、王霞对此予以否认，奇台方正公司因未提交有效证据证明，亦未按约定方式发书面通知，其行为已构成违约。依《商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定：”买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金”，原审依此判令奇台县方正房地产开发有限责任公司向马振、王霞支付2014年10月30日至2015年3月27日共计147天的违约金共计21918.6元并无不当。故上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人马振、王霞和上诉人奇台方正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人马振、王霞交纳的二审案件受理费887元，由上诉人马振、王霞负担；上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司交纳的二审案件受理费348元，由上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘秀春审判员  赵明捷审判员  赵丽丽二〇一七年十一月十三日书记员  吉凯丽