广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤06刑终970号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦其丕，男，1979年11月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区浦北县，住广东省佛山市南海区。因犯盗窃罪于2013年8月12日被广西壮族自治区浦北县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2014年7月23日刑满释放。因吸毒于2017年5月3日被羁押，次日起被行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人韦能列（曾用名韦立烈），男，1977年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区浦北县，住广东省佛山市南海区。因吸毒于2017年5月3日被羁押，次日起被行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人韦能列、韦其丕犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月10日作出（2017）粤0605刑初2411号刑事判决。原审被告人韦其丕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员刘丽出庭履行职务，上诉人韦其丕、原审被告人韦能列到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月下旬，被告人韦能列找到韦其丕，提出以提供毒品给其吸食作为回报让韦其丕帮其贩卖毒品，韦其丕同意。同年5月1日，二人到佛山市南海区桂城街道西约西畔村166号201房住下，被告人韦能列将其向“三哥”（另案处理）购买的20克毒品��洛因分拆、称重、包装，每小包重约0.15克，售价100元，每大包重约0.3克，售价200元。1.同月3日下午，被告人韦其丕接到吸毒人员杨某电话称要购买毒品，于是从被告人韦能列处拿了一包价值100元的毒品海洛因，到西约西畔村附近交给杨某，收取毒资100元，交易完成后将毒资交给韦能列。2.同日晚上，被告人韦其丕接到吸毒人员覃某电话称要购买毒品，于是向被告人韦能列要了一包价值100元的毒品海洛因，到西约维也纳酒店附近交给覃某，收取毒资100元，交易完成后将毒资交给韦能列。同月4日，被告人韦能列、韦其丕和杨某、覃某因吸食毒品被行政拘留。民警从韦能列租住的出租屋内搜出白色粉末可疑物净重13.98克、千斤顶1套、电子称1把、毒资400元；从杨某处搜出白色粉末可疑物净重0.17克；从覃某处搜出白色粉末可疑物净重0.16克。民警对上述物品予以扣押并对可疑物进行称重取样送检。同月9日，韦能列、韦其丕二人因贩卖毒品被立案侦查。经检验鉴定，民警从被告人韦能列和杨某、覃某处扣押的白色粉末可疑物均检出海洛因成分。原审判决认为，被告人韦能列、韦其丕贩卖毒品海洛因14.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。韦能列在本案中所起作用较韦其丕大，量刑时予以区分。韦能列、韦其丕归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人韦能列犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。二、被告人韦其丕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。三、起获的毒品海��因14.31克、千斤顶1套、电子称1把，均予以没收并销毁；毒资400元，予以没收，上缴国库。上诉人韦其丕上诉提出：我并未答应帮韦能列送毒品，而是以200元向韦能列购得3包毒品后，将其中2包分别贩卖给杨某、覃某，我对韦能列出租屋内的毒品不知情，这部分毒品不应计入我的贩毒数量，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。原审被告人韦能列提出：我并未让韦其丕帮我贩毒，我出租屋内的毒品准备用于自己吸食，是韦其丕擅自将毒品拿出去贩卖。出庭履职的检察人员认为：（1）原判认定的事实清楚，证据确实充分，上诉人韦其丕、原审被告人韦能列在侦查阶段对此事实也作出了稳定一致的供述；（2）韦其丕前犯盗窃罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原判未认定韦其丕系累犯不当；（3）韦其丕按要求帮助韦能列贩毒，贩毒次数和数量均较少，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，原判未予认定不当；（4）综合韦其丕上述累犯、从犯情节，原判对韦其丕的量刑适当，建议二审维持原判。检察员向法庭提交了广西壮族自治区（2013）浦刑初字第132号刑事判决书、释放证明书、吸毒人员动态管控详细信息等书证。经审理查明，原审判决认定上诉人韦其丕及原审被告人韦能列犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人韦其丕因犯盗窃罪，于2013年8月12日被广西壮族自治区浦北县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2014年7月23日刑满释放。该事实有刑事判决书、释放证明书、上诉人韦其丕在二审庭审中的供述等证据证实。上诉人韦其丕提出其并未帮原审被告人韦能列送毒品，不应对韦能列出租屋内的毒品承担责任；原审被告人韦能列提出其并未让韦其丕帮忙贩毒。经查，上诉人韦其丕及原审被告人韦能列在侦查阶段的供述均能证实，2017年4月下旬，韦能列在广西老家让韦其丕帮忙贩卖毒品，韦能列以提供毒品给韦其丕吸食作为回报，韦其丕同意，2017年5月1日，二人从广西老家一起乘车来到佛山，共同租下涉案出租屋并开始贩毒，韦能列负责购入毒品并将毒品分装，韦其丕负责联系购毒人员，并从韦能列处拿货，韦其丕将毒品卖出后再将毒资交给韦能列，共帮韦能列贩卖了两次海洛因；证人杨某、覃某也均称他们是联系上诉人韦其丕购买毒品。结合韦能列、韦其丕系同村老乡，案发前二人又共同居住在涉案出租屋，二人在原审庭审阶段也表示认罪等事实，此案足以认定上诉人韦其丕与原审被告人韦能列共同贩毒之事实。韦其丕事先参与合谋��其主观上明知韦能列已经购入涉案毒品并对毒品进行了分装，应对韦能列放置在涉案出租屋内的毒品承担相应的责任。对上诉人韦其丕及原审被告人韦能列所提此点意见，不予采纳；对出庭履职的检察人员所提原判认定的事实清楚、证据确实充分的意见，予以采纳。本院认为，上诉人韦其丕、原审被告人韦能列共同贩卖海洛因十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人韦其丕系累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人韦能列提起犯意，负责出资购买毒品，对毒品进行分装并控制毒品，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯并按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人韦其丕受韦能列邀约参与犯罪，涉案毒品并非其所有，其实际参与贩毒的次数有限，在共同犯罪中所获利益也仅仅是能够从韦能列处获得毒品吸食，所起作用相对次要，���认定为从犯，依法应当减轻处罚。对出庭履职的检察人员所提韦其丕系累犯、在共同犯罪中系从犯的意见，予以采纳。上诉人韦其丕既有从重处罚的情节，又有减轻处罚的情节，综合考虑本案事实及量刑情节，本院决定对韦其丕减轻处罚。起获的毒品海洛因共重14.31克，其中0.33克已被公安机关依法收缴，原判将此0.33克海洛因再予没收并销毁不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定韦其丕的累犯、从犯情节致量刑失当，对扣押的毒品处置也欠妥当，应予改判。对出庭履职的检察人员建议二审维持原判的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第���款第（二）项之规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初2411号刑事判决第一项和第二项中对上诉人韦其丕的定罪部分。二、撤销佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初2411号刑事判决第二项中对上诉人韦其丕的量刑部分和第三项。三、上诉人韦其丕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2022年5月21日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）四、起获的毒品海洛因13.98克、千斤顶1套、电子称1把，均予以没收并销毁；毒资400元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  林  审判长  林永春审判员  古加锦审判员  陈南春二〇一七年十一月十五日书记员  陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或���人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。