浙江省永嘉县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0324民初775号原告：永嘉县建筑工程公司。住所地：浙江省永嘉县南城街道永兴路建设大厦**层。法定代表人：周建勋，总经理。委托诉讼代理人：黄爱光，浙江诚鼎律师事务所律师。被告：章文武，男，1964年9月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：方晓春，浙江越人律师事务所律师。被告：胡学文，男，1968年12月4日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：徐瑞岳，浙江越人律师事务所律师。原告永嘉县建筑工程公司与被告章文武、胡学文建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永嘉县建筑工程公司的委托诉讼代理人黄爱光，被告章文武的委托诉讼代理人方晓春，被告胡学文的委托诉讼代理人徐瑞岳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永嘉县建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告替其垫付的款项238万元及利息（其中120万元款项利息按银行同期同档次贷款利息从2016年1月29日计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日为54000元；其中的73万元按照银行同期同档次贷款利率从2016年12月1日开始计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日为3650元；剩余的45万元按照银行同期同档次贷款利率从2016年12月5日开始计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日为1968元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：桥下新课标教育资源有限公司因厂房施工需要，将工程发包给中城建设有限公司施工，中城建设有限公司将工程承包给两被告施工。后因中城建设有限公司破产清算，因此桥下新课标教育资源有限公司又将工程发包给原告施工，后原告将该工程继续承包给两被告施工，约定由两被告负责管理施工，盈亏自负，同时约定了税金及管理费为6%。双方约定后，被告于业主指定的时间内进场施工，并于2016年9月将工程交付业主使用。2016年9月5日，两被告与业主办理了最终结算，对总造价进行了确认，并对收取工程款进行了确认（其中有部分工程款已经支付给中城建设有限公司）。2017年1月5日，被告胡学文代表两被告与原告进行了结算，确认原告收到桥下新课标教育资源有限公司工程款16456368元，原告已经支付工程项目15377980.54元，税金及管理费为987382.08元，剩余的91005.38元作为维修保证金扣留。该结算单中，是不包含两笔工程项目的支出款项的：其中一笔为120万元，系2016年1月29日，因工人工资没办法发放，两被告向原告借款120万元；另一笔款项是118万元，该款项系项目工程拖欠永嘉县联合建材有限公司商品混凝土货款，被起诉后，由胡学文出面达成调解协议。债权人在调解书生效后申请强制执行直接在原告账户扣划了118万元（73万元系2016年12月1日划扣，45万元系2016年12月5日划扣，此外还有40多万元被法院冻结，如最终被划扣，原告将再行主张权利）。现两被告因内部矛盾，不愿共同承担该部分亏欠款项，故原告与被告胡学文结算过程中，暂时不将该款项计算在内。原告认为，被告之间内部分配不影响原告向其共同主张债权的权利，因此特依据《民事诉讼法》及其他相关法律规定，将两被告共同列为被告提起诉讼，望贵院支持原告的诉讼请求。被告章文武辩称，一、涉案款项在2017年1月5日结算时，已含在“总支付工程款中”，原告垫付款项已得以清偿，应驳回原告诉讼请求。有关证据均保存在原告财务部门。二、涉案承包关系的承包人是章文武，胡学文是章文武聘用的施工现场管理员，不是承包人，不是本案适格被告主体。该事实由原告与章文武签订的书面承包合同可以证明，原告持有该承包合同。因原告考虑承包合同内容涉及挂靠和非法转包情形，故没有让被告持有该份合同。三、2017年1月5日结算内容存在下列错误：1、2016年9月5日前，原告已收到永嘉县新课标教育资源有限公司（以下简称建设单位）工程款17856368元；2016年9月5日后、2017年1月5日前又收到建设单位工程款20万元。合计原告收到工程款18056368元。故结算记载“总收入工程款16456368元”有误。该事实由原告提供的《工程项目竣工的有关事项决定书》第1条内容和原告银行账户记录可以证明。因被告在法律上不是该建设工程合同的承包人，故建设单位不提供相关付款凭证。2、承包合同约定，税金按开具发票时完税凭证金额计算（税率3%）、管理费按1%计算，故结算记载“减税金及管理费6%”有误。该项事实由承包合同书约定。3、结算记载扣留“91005.38元”的金额有误。理由：从上述1、2两项核算就可得出该记载金额明显错误。4、原告扣留工程款错误，理由：（1）建设单位已按《建设工程承包合同》约定扣留工程保修金，对原告不存在潜在保修责任风险；（2）承包合同没有约定原被告之间适用工程保修金条款。四、综上，原告尚欠被告章文武工程款2136696.42元（不包括建设单位尚未返还的保修金111832.45元）。在此，被告章文武向原告主张，要求原告按时结算，及时支付该工程款项。被告胡学文辩称，同意被告章文武的答辩意见，并补充如下意见：被告胡学文主体不适格。承包合同中我方不是相对方，原告并无证据证明我方是承包合同的相对方。原告作为国有企业，在涉及到总金额2000万元的工程合同时，转包并未签订合同，原告相应的责任人不排除涉嫌渎职。另，我方作为施工现场管理人，原告却不提供承包合同证明我方系管理人，可能涉及诉讼诈骗。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《关于桥下新课标教育资源有限公司工程款支收核定》，有原告的法定代表人周建勋与工地现场管理人员胡学文签名，来源真实，与本案具有关联性，但金额没有包括所有款项，应以本院对鉴定结论的认定为准。2、原告提交的录音光盘、录音笔录，因被告有异议，且涉及内容已经过鉴定，应以本院对鉴定结论的认定为准。3、温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定报告（原告申请），双方对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对鉴定报告中有异议的内容，本院在说理部份作分析。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：永嘉县新课标教育资源有限公司因厂房施工需要，将工程发包给中城建设有限公司，由被告章文武实际施工。后因中城建设有限公司破产清算，双方终止合同。2013年3月29日，永嘉县新课标教育资源有限公司与永嘉县建筑工程公司签订一份协议书，章文武作为永嘉县建筑工程公司的委托代理人在协议书中签字，该工程继续由章文武施工。并于2016年9月将工程交付业主使用。2017年1月5日，永嘉县建筑工程公司与胡学文签署一份《关于桥下新课标教育资源有限公司工程款支收核定》，工程款核对支收如下：县建公司总收入工程款16456368元，总支付工程款15377980.54元，减税金及管理费6%为987382.08元，扣留工程保修金为91005.38元。尔后，永嘉县建筑工程公司以已支付的农民工工资1200000元及被法院划扣的用于支付给永嘉县联合建材有限公司材料款1180000元没有计算在结算款中为由，向本院起诉要求被告支付2380000元。被告认为已计算在结算款中。庭审中，永嘉县建筑工程公司申请对工程款收支情况进行鉴定。本院委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该会计师事务所于2017年7月28日出具鉴定报告，鉴定结论为：永嘉县建筑工程公司的工程款已收金额为17656368元扣减工程成本支出总金额17757980.54元，扣减章文武、胡学文应上缴给永嘉县建筑工程公司的管理费及税费1059382.08元，最后结算金额为章文武、胡学文应支付给永嘉县建筑工程公司1160994.62元。本院认为，《关于永嘉县新课标教育资源有限公司工程项目竣工的有关事项决定书》中虽有胡学文的签名，但内容上表述为“以上所有工程款的发票由施工单位（章文武）负责并提供给业主单位”、“施工单位章文武承诺”等，可以反映出章文武是实际施工人。胡学文在《关于桥下新课标教育资源有限公司工程款支收核定》作为乙方代表签字。如果胡学文是章文武的雇员从事工地现场管理，其以乙方代表签字，也属合理。现被告章文武、胡学文均主张章文武是实际施工人，胡学文是章文武的雇员。原告作为工程的承包单位，其将工程转包给他人或者被他人挂靠，应由其承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张胡学文也是实际施工人，其提供的证据不足以证明其事实主张，故应由其承担不利的后果，本院认定被告章文武是实际施工人，胡学文是章文武的雇员。永嘉县新课标教育资源有限公司厂房先由被告章文武实际施工，后永嘉县新课标教育资源有限公司与永嘉县建筑工程公司签订协议书，章文武作为永嘉县建筑工程公司的委托代理人在协议书中签字，该工程继续由章文武施工，从该过程来看，可以认定被告章文武挂靠永嘉县建筑工程公司进行施工。对于温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定报告，被告章文武认为管理费、税金不应按6%计算，违约金12990元不应由被告承担，对其他内容没异议，对没异议的内容，本院予以认定。因被告章文武挂靠在原告永嘉县建筑工程公司进行施工，原告永嘉县建筑工程公司必然会产生税金、管理费等相关费用。按照国家税收政策，开具建筑业发票应缴纳税费包括营业税金额为收入金额的3%，城市维护建设税金额为营业税金额的5%，应缴纳的教育费附加及地方教育附加金额为营业税金额的5%，应缴纳的水利基金为收入金额的0.1%等，且双方在《关于桥下新课标教育资源有限公司工程款支收核定》已明确税金及管理费为6%，故税金加上管理费按6%计算，在合理范围内，本院予以支持。永嘉县联合建材有限公司与永嘉县建筑工程公司买卖合同纠纷一案中﹝（2015）温永商初字第662号﹞，双方达成调解协议，永嘉县建筑工程公司支付永嘉县联合建材有限公司货款1142010元及违约金25000元，共计1167010元，如永嘉县建筑工程公司逾期支付需承担违约金。永嘉县建筑工程公司被法院划扣的1180000元，其中12990元（1180000-1167010元）属其逾期履行调解书约定的义务而产生的违约金。在（2015）温永商初字第662号案件中，永嘉县建筑工程公司是被告，属履行义务的主体，故其逾期履行调解书约定的义务而产生违约金12990元，应由其自行承担。工程成本支出应扣减12990元，即成本支出总金额为17744990.54元（17757980.54-12990元）。故本院确认永嘉县建筑工程公司的工程款已收金额为17656368元，工程成本支出总金额17744990.54元，永嘉县建筑工程公司的管理费及税费1059382.08元。由于被告章文武是实际施工人，其应支付原告永嘉县建筑工程公司垫付的款项，即被告章文武支付原告永嘉县建筑工程公司1148004.62元（17744990.54+1059382.08-17656368元）。因双方系挂靠关系，且对工程款结算没有约定，故对永嘉县建筑工程公司主张其垫付的款项从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，本院予以支持，对超过部份不予支持。原告永嘉县建筑工程公司要求被告胡学文承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。两被告主张与原告签订过承包合同，承包合同由原告保管，原告予以否认，认为双方没有签订合同，由于被告没有提供证据证实，故本院不予认定。对《关于桥下新课标教育资源有限公司工程款支收核定》中提到的扣留工程保修金91005.38元，经鉴定，工程成本支出总金额已超出工程款已收金额，原告不存在扣留问题，载明的内容与实际不符，本院不予认定。工程保修金一般由业主收取，而被告章文武与原告是挂靠与被挂靠的关系，原告又不是业主，两者之间的债权债务应按约定来处理，如果双方有约定，原告可按约定另行主张。综上所述，对原告的合理诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告章文武于本判决生效之日起十日内支付原告永嘉县建筑工程公司垫付款1148004.62元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同档次贷款利率从起诉之日起计算至付清之日止）；二、驳回原告永嘉县建筑工程公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26317元，减半收取计13158.5元，由原告永嘉县建筑工程公司负担5592.5元，被告章文武负担7566元；在诉讼过程中产生的审计费35000元，由被告章文武负担（该款已由原告永嘉县建筑工程公司预交，由被告章文武直接支付给原告永嘉县建筑工程公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  李远东二〇一七年十一月二十四日书记员  张金瓯永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn