四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12976号上诉人（原审被告）：肖梁颖，女，汉族，1982年1月28日出生，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘泽东，男，汉族，1992年1月31日出生，住四川省威远县。委托诉讼代理人：李骥，四川蓉城律师事务所律师。原审被告：梁新明，女，汉族，1957年3月6日出生，住成都市龙泉驿区。上诉人肖梁颖因与被上诉人甘泽东，原审被告梁新明房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0122民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人肖梁颖向本院提出诉讼请求：一、撤销四川省成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0122民初2482号民事判决第一项；二、本案诉讼费由被上诉人甘泽东承担，主要事实和理由：一、一审法院关于肖梁颖之母梁新明签订案涉合同与肖梁颖构成代理关系认定错误。1、一审法院依据《民法通则》第六十六条第一款“默示授权规则”认定梁新明签订案涉合同与肖梁颖构成代理关系属于适用法律错误，本案关于代理关系的认定应当适用《合同法》第四十八条规定的“催告和追认规则”，梁新明签订案涉合同与肖梁颖不构成代理关系。《合同法》第四十八条规定与《民法通则》第六十六条规定不一致，二者均为全国人大制定的法律，根据立法法第九十二条的规定，《合同法》后于《民法通则》颁布，应当适用《合同法》的规定。另外，2017年10月1日实施的《民法总则》第一百七十一条第一款已经删除了“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认的表示的，视为同意”的内容，这与《合同法》第四十八条的规定一致，所以在无权代理的认定规则上已不再适用“默示授权规则”，而是适用“催告和追认规则”。就本案而言，梁新明签订案涉合同没有取得肖梁颖的授权，甘泽东作为合同相对人也没有催告肖梁颖追认，即使肖梁颖知道梁新明签订案涉合同的事实而未做表示肯定或者否定回复的，也应当视为拒绝追认，梁新明签订案涉合同与肖梁颖不构成代理关系。2、一审法院认定签订案涉合同时房产中介工作人员祝某通过电话向肖梁颖确认，及2017年2月27日至3月19日，祝某将案涉合同签订的事实告知肖梁颖，肖梁颖未做回复，属认定案件事实错误。肖梁颖不仅没有对梁新明签订的案涉合同进行追认，反而对案涉合同进行了否认。一审法院仅凭签订合同时祝某与肖梁颖有通话记录和祝某的证言由此认定肖梁颖对案涉合同进行了确认，是错误的。中介机构作为案涉合同居间人，案涉合同是否成立与中介机构具有直接的经济利害关系，在此情况下，祝某的证言没有可信度，没有其他证据佐证，不能单独作为认定事实的依据。祝某与肖梁颖有通话记录只能证明有通话的事实，不能证明通话的内容。事实上，在案涉合同签订的当天，在肖梁颖与祝某通话时，肖粱颖已明确表示不认可梁新明签订的售价为99.9万元的房屋买卖合同。案涉合同签订后，肖梁颖多次向祝某表示不认可梁新明签订的房屋买卖合同，肖梁颖保存有通话记录为据。其中：2017年3月4日，3月15日肖梁颖与祝某的通话中已经明确表示案涉合同的签订没有取得肖梁颖的授权。2017年3月17日，3月19日，3月20日，梁新明与祝某，肖梁颖的通话中也明确表示梁新明无权代理肖梁颖签订案涉合同。甘泽东向一审法院提交的祝某与梁新明的短信记录中数次有梁新明“不是我房子，我女儿不同意，我做不了主”等反映梁新明签订案涉合同没有上诉人授权的内容。3、甘泽东及其中介机构在案涉合同签订过程中具有重大错误，应当自行承担法律责任。对于甘泽东而言，购置房产属于特别重大民事法律行为，其应该对所购房屋的权属、合同的签订主体、房款的支付等负有特别审慎的注意义务。首先，在签订合同前，甘泽东明知房屋属于肖梁颖单独所有，但从案涉证据来看，甘泽东从未与肖粱颖见面或者电话沟通，也未要求梁新民出示签订案涉合同的授权书，其次，按照交易习惯，甘泽东在支付定金2万元时应当向肖粱颖支付。最后，案涉合同签订后，当得知肖粱颖不承认案涉合同的情况下，甘泽东起诉前也从未单独向肖粱颖主张过权利。对中介机构而言，作为专业机构，其提供的服务应当符合该行业的专业标准，但本案的专业机构在案涉合同签订过程中存在严重的不规范行为，导致本案纠纷的发生。一是按照房屋中介专业要求，中介机构应当要求提供房屋产权人的书面授权文书，且应当核实授权文书的真实性。但本案中介机构并没有要求提供书面的授权文书，没有尽到形式审查义务。二是中介机构明知是否取得产权人同意是房屋买卖合同产生法律效力的条件。案涉合同签订时，祝某虽与肖粱颖有通话，但没有电话录音，不能证明肖粱颖是否同意。在案涉合同签订条件出现明显瑕疵情况下，中介机构为了获取中介费，不顾签约风险，仍然签订案涉合同，其主观过错明显。二、肖粱颖不应支付违约金，即使需要支付，也存在违约金过高问题。1、案涉合同未经肖粱颖追认，对其不发生法律效力。肖粱颖认为不存在违约的事实，亦不存在支付的问题。合同解除导致合同关系归于消灭，其法律责任是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，一审法院依据《合同法》第九十七条的规定判决肖粱颖支付违约金适用法律错误。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以支付违约金不是合同解除的法律后果。2、即使上诉人构成违约，案涉合同约定房屋成交价20%的违约金也明显过高，应当依法予以调整。在没有证据证明甘泽东存在损失的情况下，只能适用定金罚则。一审法院采用固定比例“一刀切”的做法，造成合同双方权利义务的失衡，有失公平，违背了最高法院“合理调整违约金数额，公平解决违约责任”的司法审判精神。肖粱颖认为：本案中，甘泽东并未举证证明其实际损失的证据，其主张违约金缺乏事实依据；若肖粱颖存在违约行为，那么案涉合同约定定金为2万元，适用定金罚则也足以弥补甘泽东的实际损失。首先，案涉合同签订后，除2万元定金外，甘泽东没有支付其他款项，房屋买卖合同尚未进入实际履行阶段；其次，案涉房屋买卖合同签订时间为2017年2月，甘泽东起诉的时间为2017年4月，从合同签订到其起诉时间仅仅两个月左右；再次，无论是甘泽东还是中介机构在没有取得肖粱颖授权的情况下案涉合同，没有尽到合理的注意义务和审慎义务，主观上具有明显过错；还有，案涉合同约定的房屋价款20%的违约金是房屋中介机构提供的格式合同条款内容，未与肖粱颖进行实质性的协商，肖粱颖处于弱势的缔约地位；最后，近几年成都中院房屋买卖合同纠纷二审案件中，判决违约金的比例远远低于20%（详见二审证据）。综合考虑上述因素，肖粱颖认为，案涉合同约定的违约金比例明显过高，依法应当进行调整。甘泽东答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。甘泽东向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖梁颖、梁新明因违约支付其违约金199800元；2.判令肖梁颖、梁新明因违约返还其房屋买卖定金20000元；3.判令肖梁颖、梁新明因违约支付房屋中介费23000元。一审认定事实：梁新明系肖梁颖之母。肖梁颖为出售其自有的位于成都经济技术开发区房屋，将该房屋挂牌于成都永好房产经纪有限公司（以下简称永好经纪公司）并留下联系电话。2017年2月26日，永好经纪公司经纪人祝某与肖梁颖联系看房并告知她甘泽东有买房意向后，肖梁颖称其不在，告知永好经纪公司与其母梁新明联系。当日，梁新明持案涉房屋之房屋所有权证原件，经永好经纪公司经纪人祝某与肖梁颖电话确认，梁新明作为代理人，以其女肖梁颖的名义与甘泽东签订《房屋买卖居间合同》，约定以99.9万元的价格将肖梁颖所有的位于成都经济技术开发区房屋出卖给甘泽东，并约定任何一方违约导致合同终止或有其他违约行为的，向守约方支付总房价款20%的违约金。梁新明承诺已取得产权人同意出售该房屋并签订此合同，且自愿承担该责任和义务。合同签订后，甘泽东向梁新明支付定金2万元，向房屋中介公司支付居间服务费2.3万元。从2017年2月27日至2017年3月19日，永好经纪公司持续通过短信方式告知肖梁颖，其母亲梁新明已代其签订房屋买卖合同，要求其履行合同的义务，肖梁颖收到短信，但未作出否认回复。后梁新明告知永好经纪公司，因肖梁颖不同意出售案涉房屋，不再出售案涉房屋给甘泽东。以上事实，有房屋买卖居间合同、定金收条、居间费用收据、房产证复印件、肖梁颖与永好经纪公司经纪人祝某的通话记录及聊天记录、梁新明与永好经纪公司经纪人祝某的通话记录及聊天记录、证人祝某的证言及当事人陈述在案佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点在于梁新明与肖梁颖之间是否存在代理关系。根据现有在案证据，虽然梁新明从未向甘泽东或永好经纪公司提供取得肖梁颖的委托的书面材料，肖梁颖亦未向甘泽东或永好经纪公司提供授权梁新明代其出售房屋的书面材料，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款之规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。第六十六条第一款之规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。综合永好经纪公司经纪人祝某的证言、其与肖梁颖的通话记录及与肖梁颖的短信记录，肖梁颖明知其母亲梁新明以她的名义签订了案涉合同，但从未向永好经纪公司或甘泽东作出否认其母亲代理行为的表示，故应视为肖梁颖同意其母亲的代理行为，肖梁颖应对梁新明的代理行为承担责任。本案案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。在案涉合同约定的履行期限届满前，肖梁颖通过梁新明向甘泽东明确表示不履行合同的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……故甘泽东有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现案涉房屋买卖合同解除，甘泽东要求肖梁颖返还收取的定金2万元具有事实与法律依据，一审法院予以支持；因本案房屋买卖合同系因肖梁颖不履行合同主要债务的行为构成违约而解除，甘泽东主张继续适用违约金条款，要求肖梁颖按照合同第6.3条之约定承担总房价款20%即199800元违约金的请求符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持；对于甘泽东支出的中介费23000元，系其因接受永好经纪公司居间服务而支付的居间费，甘泽东要求肖梁颖承担该居间费无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条第一款、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、肖梁颖于判决生效之日起十日内支付甘泽东违约金199800元；二、肖梁颖于判决生效之日起十日内返还甘泽东定金20000元；三、驳回甘泽东的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2741元，由肖梁颖负担。二审中，甘泽东对一审查明的事实无异议。肖粱颖与梁新明对一审判决书中认定如下事实持异议：1、永好经济公司取得肖粱颖联系方式，系通过其他中介取得；2、肖粱颖在收到短信，一直在做否定答复，不存在未作否定回复的事实。二审中，肖粱颖提交其与房产中介工作人员祝某，以及梁新明与祝某、甘泽东之间的手机通话及面谈录音，拟证明一审部分认定事实错误，梁新明无权代表肖粱颖签订合同。因肖粱颖提供的证言无法证明其来源，证人也未出庭作证，甘泽东对真实性亦不予认可，本院依法不予采信。二审中，梁新明自认2017年2月26日携带房产证原件，前往永好经纪公司订立合同，系肖粱颖向中介提供其电话，中介通知其前往。订立合同时，合同名称为《房屋买卖居间合同》，甘泽东亦在签订合同现场，梁新明知晓甘泽东房屋买家的身份。本院认为，本案二审争议焦点为：梁新明是否有权代表肖粱颖订立案涉《房屋买卖居间合同》。根据本案二审查明事实，梁新明自认其订立《房屋买卖居间合同》时系由肖粱颖告知中介公司联系方式，由中介公司通知其携带房产证原件前往，并在中介处与明知买家身份的甘泽东订立合同。综合前述事实，结合一审查明的事实，肖粱颖对订立案涉合同并不知情的陈述，以及梁新明对订立合同法律后果并不知情的陈述，显然有悖于一般人正常的生活常理。一审判决确认梁新明具有代理权限，肖梁颖同意梁新明的代理行为，并对梁新明的代理行为承担责任的结论正确，本院依法予以确认。关于一审认定的违约金金额是否适当问题，一审判决已经阐述清楚，该结论符合法律规定，本院在此不再另行赘述。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费5482元，由肖梁颖负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一七年十一月二十三日书记员  马莉