上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终6613号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：张旸，该公司员工。委托诉讼代理人：崔晨曦，上海政明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海瑞祥物流有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇南横街4号4幢1018室H座。法定代表人：吴晓鸿，总经理。被上诉人（原审被告）：吴晓鸿，女，1979年5月6日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人上海瑞祥物流有限公司（以下简称瑞祥公司）、吴晓鸿借款合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人张旸和崔晨曦、被上诉人瑞祥公司的法定代表人及被上诉人吴晓鸿到庭参加诉讼。应当事人申请，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判瑞祥公司偿还垫付款99,998.59元（人民币，下同），支付违约金9,999.86元，及以99,998.59元为基数，自2016年11月21日起至还清之日止按日0.1%计算的迟延履行违约金，吴晓鸿对瑞祥公司的上述还款义务承担连带偿付责任。事实和理由：一、垫富宝公司与瑞祥公司之间的授信、垫付行为属于民间借贷行为，未违反法律、法规的禁止性规定，也无需取得相关金融业务从业资质，应为有效。垫付宝网站是针对特定物流行业会员之间的交易进行垫款服务。垫富宝公司使用的是自有资金，没有向不特定对象吸收存款的行为，垫付过程中也没有收取利息、服务费等，只要申请垫付的会员按时还款就不需要为垫付行为支付任何费用。合约中约定，垫付申请人申请垫付款应有真实的商品或服务交易背景，因此垫富宝公司的垫付行为是针对申请人明确用途的垫款，不是不限用途的借款。二、一审法院对吴晓鸿的连带保证责任认定错误，吴晓鸿理应对瑞祥公司的债务承担无限连带保证责任。三、垫富宝公司收取2.4％服务费是向案外人即收款方收的，与本案无关，不应从判决金额中扣除。瑞祥公司、吴晓鸿共同辩称，2.4％的服务费是每笔都收取的，支付时扣除，垫富宝公司实际是和物流公司交易，网上虚拟操作，钱并未给瑞祥公司。另外还有一个2.2％的手续费。合同是无效的。请求驳回上诉，维持原判。垫富宝公司向一审法院起诉请求判令：1.瑞祥公司支付垫付款99,998.59元、当月违约金9,999.85元及以99,998.59元为基数，自2016年11月20日起至还清之日止按日0.1%计算的迟延履行违约金；2.吴晓鸿对瑞祥公司的上述还款义务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2016年1月18日，垫富宝公司与瑞祥公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定如下：瑞祥公司向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户；瑞祥公司自愿在垫富宝公司指定的垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照瑞祥公司在网上的指令进行操作，瑞祥公司不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；垫富宝公司向瑞祥公司授予一定的信用额度，该额度用于瑞祥公司到垫付宝卖方会员处消费，瑞祥公司知悉在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝公司；瑞祥公司承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为瑞祥公司亲自所为或授权所为（包括操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户等）；在垫付宝网站会员间进行商品或服务交易时，瑞祥公司使用额度进行消费后，垫富宝公司替瑞祥公司垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，瑞祥公司同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还垫富宝公司代瑞祥公司垫付的消费款项；瑞祥公司未按时足额偿还垫富宝公司代其垫付的消费款项及其他款项的，应按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且瑞祥公司在还清欠款前，每逾期一日须按欠款额的0.1%向垫富宝公司支付延迟履行违约金；瑞祥公司自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任，垫付宝账户仅限瑞祥公司使用，不得转借、转让或出租，瑞祥公司妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人等发生的损失，由瑞祥公司承担全部责任，瑞祥公司不得以与垫付宝特约商户发生纠纷和对交易有疑问为由拒绝支付所欠垫富宝公司的款项。同日，吴晓鸿向垫富宝公司出具不可撤销连带担保承诺函，约定吴晓鸿对上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下瑞祥公司的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，保证期间自上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》生效之日起至上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》履行完毕之日止，并且承诺函是不可撤销的。同日，吴晓鸿出具一份授权书，载明吴晓鸿同意垫富宝公司基于上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》从吴晓鸿的银行借记卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXX2701）中扣划相应款项至垫富宝公司指定账户。一审另查明，瑞祥公司垫付宝账户信息网页提示如下：账单日为每月12日，还款日为每月20日；手机号：1391827****；交易记录显示：瑞祥公司于2016年10月16日在垫付宝会员上海A有限公司处交易7,024.82元、上海B有限公司处交易92,975.18元，以上交易垫富宝公司替瑞祥公司垫付了该消费款项，扣除服务费2.4%之后，垫富宝公司向上海B有限公司支付了90,743.78元（垫付宝网站平台中可用金额），向上海A有限公司支付了6,856.22元（垫付宝网站平台中可用金额）。一审审理中，垫富宝公司表示，借款到期后，垫富宝公司从吴晓鸿授权的银行借记卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXX2701）中扣划了1.41元；垫富宝公司授信给瑞祥公司，瑞祥公司无需向垫富宝公司支付服务费。吴晓鸿当庭承认了号码为1391827****的手机是本人使用，也收到过动态码，2016年10月16日将垫付宝平台交易操作所需的动态码发给过李晨之后的联系人。一审法院认为，合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。我国《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。第四十四条规定，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。本案垫富宝公司的行为性质是授信额度和资金垫付，其属于银行类业务，即使是商业银行开展此类业务，也要依据《商业银行信用卡业务监督管理办法》按规定程序报中国银监会及其派出机构审批。而根据本案在案证据显示，垫富宝公司未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，并持续性地开展此类金融业务。垫富宝公司与瑞祥公司之间的授信行为和资金垫付行为，违反了我国金融法规的效力性强制性规定，依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，应属无效民事行为。瑞祥公司因无效民事行为取得的财产，应当依法予以返还，故瑞祥公司应返还垫富宝公司代其向第三人垫付的消费款项。垫富宝公司实际为瑞祥公司向第三人支付97,600元，且垫富宝公司已从吴晓鸿的银行账户中扣划了1.41元，故一审法院确定瑞祥公司应向垫富宝公司返还垫付款97,598.59元。鉴于垫富宝公司与瑞祥公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，垫富宝公司要求瑞祥公司支付违约金及迟延履行违约金，不予支持。同时根据《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。依据这一规定，保证合同在效力上具有从属性，主合同无效，原则上保证合同也当然无效，因此鉴于垫富宝公司与瑞祥公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，垫富宝公司要求吴晓鸿为瑞祥公司的债务承担连带责任保证，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、第四十四条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、瑞祥公司应于判决生效之日起十日内支付垫富宝公司97,598.59元；二、驳回垫富宝公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,498元，减半收取1,249元，由瑞祥公司负担。本院二审期间，垫富宝公司未提交新证据。瑞祥公司提交垫付宝网站转账交易明细，欲证明瑞祥公司交了服务费。垫富宝公司质证后对真实性认可，但认为服务费不是瑞祥公司交的，是收款方交的。本院认证认为该证据真实性可以确认，且与本案有一定关联，故予以采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于系争合同是否有效，如果合同无效，垫付金额如何计算，违约金是否应支持，吴晓鸿是否应承担担保责任。关于合同效力，本院认为，我国法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。垫富宝公司未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照，其经营垫付宝网站，从事向网站会员提供贷款的经常性放贷业务，违反了法律的强制性规定。垫富宝公司认为其放贷的对象限于垫付宝网站上注册的特定的物流行业会员，但从垫富宝公司发展会员的模式来看，签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》的双方此前并无经济往来，只要是从事物流行业、具备一定支付能力的主体均可注册成为垫付宝网站会员、申领具有消费垫付功能的垫付宝账户。从这一角度来看，垫富宝公司放贷的对象是不特定的。垫富宝公司以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定的特征，其与垫付宝网站会员签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效。另外，《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定的欠款总额10％违约金、每日0.1％迟延履行违约金超出普通民间借贷的利率，存有较大的风险和投机性，极易引发纠纷。原审对系争合同从效力上作出否定性评价，本院予以认同。关于合同无效的处理后果，根据法律规定，因该合同取得的财产应予返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，瑞祥公司应返还垫富宝公司代其向第三人垫付的款项。垫富宝公司认为其收取的2.4％服务费是向第三人收取，故其出借给瑞祥公司的款项应为100,000元，本院认为，在合同无效的前提下，瑞祥公司返还的款项应以垫富宝公司实际向第三人支付的金额计算，故原审认定瑞祥公司返还97,598.59元正确。因合同无效，合同中关于违约金的约定亦无效，垫富宝公司要求瑞祥公司支付违约金的诉讼请求本院不予支持。但垫富宝公司为瑞祥公司垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到双方过错程度，本院认定瑞祥公司应赔偿垫富宝公司以中国人民银行同期存款基准利率计算，自款项垫付次日起算的利息损失。原审对此处理不当，本院予以纠正。关于吴晓鸿的保证责任，根据法律规定，主合同无效，担保合同亦无效，然而担保人吴晓鸿未审查垫富宝公司出借款项的资格，对担保合同的无效也有过错，应对瑞祥公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，垫富宝公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初1101号民事判决第一项；二、撤销上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初1101号民事判决第二项；三、被上诉人上海瑞祥物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人垫富宝投资有限公司以97,598.59元为本金，按中国人民银行同期存款基准利率计算，自2016年10月17日起至实际支付之日止的利息损失；四、被上诉人吴晓鸿对上述第一项、第三项判决被上诉人上海瑞祥物流有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；五、被上诉人吴晓鸿承担赔偿责任后，可以向被上诉人上海瑞祥物流有限公司追偿；六、驳回上诉人垫富宝投资有限公司原审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2,498元，减半收取1,249元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担141元，被上诉人上海瑞祥物流有限公司负担1,108元；二审案件受理费110元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  刘丽园审判员  孙 歆二〇一七年十一月九日书记员  钱 滢附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。