贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔06民初82号原告：汪义香，男，1960年3月13日出生，汉族，现住贵州省江口县。原告：高伟，男，1980年2月20日出生，汉族，现住贵州省江口县。上列二原告共同委托诉讼代理人：翁振祥，福建秉峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州慧隆建设工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市中华北路26号宇利广场13层。法定代表人：梁秀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘应奎，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：石胜全，男，1983年8月6日出生，苗族，住重庆市秀山县。代理权限：一般代理。被告：铜仁佳诚置业有限公司，住所地：铜仁市碧江区东太大道清水花园1栋。法定代表人：谢国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告汪义香、高伟诉被告贵州慧隆建设工程有限责任公司(以下简称慧隆公司）、铜仁佳诚置业有限公司（以下简称佳诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告汪义香及其与原告高伟的共同委托诉讼代理人翁振祥，被告慧隆公司委托诉讼代理人刘应奎、石胜全，被告佳诚公司委托诉讼代理人冉军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪义香、高伟向本院提出诉讼请求：1、被告慧隆公司支付劳务费1034万元及迟延付款暂计利息644.472万元，计1678.622万元；2、被告慧隆公司退还履约保证金100万元及迟延退还利息48万元，计148万元，以上合计1826.622万元；3、被告佳诚公司承担连带清偿责任；4、二被告承担本案案件受理费。事实和理由：2013年7月26日，被告慧隆公司将其向被告佳诚公司承包工程中的劳务项目发包给原告作业，签订《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块内部承包协议》。协议签订后，原告于2013年7月26日和7月30日先后汇150万元履约保证金给慧隆公司，之后由于原告资金周转困难，被告慧隆公司同意保证金减少到150万元。2013年8月20日，慧隆公司开具收据收到原告保证金150万元。原告按约定组织工人进场施工。施工过程中，原告多次要求慧隆公司按进度支付劳务费，慧隆公司以种种理由拖欠。2014年1月6日，原告施工的主体封顶，劳务费为1500多万元。按合同约定慧隆公司应支付劳务费1000万元。而被告慧隆公司于2014年1月20日只支付330万元，仍有677.8万元未付。为此，原告向被告佳诚公司反映，经被告佳诚公司召集三方协商，两被告出具《承诺书》，慧隆公司于2014年春节前应支付劳务班组劳务费677.8万元，被告佳诚公司担保在2014年2月28日前支付该款，至今未支付。2014年春节后，原告继续施工至2014年7月30日完成。慧隆公司先后支付441.5万元，尚欠劳务费1034.15万元未支付。2014年7月30日，原告将劳务决算书、隐蔽工程签证送达慧隆公司要求验收。慧隆公司于2015年元月18日才接收，并由慧隆公司的杨远出具《接收单》。2015年2月3日，因慧隆公司不供应材料，造成大门连4根柱模板安装砼未浇筑。一层连廊、走廊地面砼没有浇筑。为此，原告将此情况向佳诚公司反映，佳诚公司签收确认。2015年5月21日，在原告多次要求下慧隆公司退还保证金50万元，仍有100万元未退还。综上所述，原告全面履行了约定义务，慧隆公司多次未按协议履行义务，多次拖延供应材料，多次拖欠劳务费，整个工程完工后，原告多次要求验收，慧隆公司置之不理。根据《协议》第十条“乙方承包范围内全部工程完工后甲方必须组织相关人员在90日内负责验收。因甲方原因未能验收与乙方无关。”的约定，造成原告施工项目未验收，责任在被告慧隆公司。《协议》第十条约定“延迟付款，甲方须按国家基准贷款利率的4倍支付利息。”被告慧隆公司至今迟延支付劳务费1034.15万元，按约定应支付利息644.472万元。合计1678.622万元。被告慧隆公司答辩称：1、二原告与被告签订的承包合同违法法律规定，二原告不具有任何资质，合同无效，二原告要求支付无事实和法律依据。2、工程是二原告施工，但该项目没有完工，且是二原告擅自停工导致不能完工，到现在工程未进行任何结算。工程总价不确定，项目部已支付8584220元，项目部核算的工程总价不过1000万左右，支付比例达80%。3、合同约定按2004定额结算，但原告的工程量与合同约定事实不符。原告起诉的土石方不应当另行计算，已包括在合同承包价内。原告的施工必须按照建设单位及设计单位的图纸施工，如有修改，需开具签证单。原告的土石方量是不准确的，未按图纸施工。4、项目的实际施工人是石胜全。5、原告要求保证金的问题，二原告没有交足保证金200万，只交了150万，而且保证金没有约定利息。6、二原告要求支付迟延的利息也没有合同约定。请求法庭查明事实，作出公正判决。被告佳诚公司答辩称：1、佳诚公司与原告不存在任何建筑施工合同关系，不是与其存在劳务分包合同关系的相对方，依据合同相对性，依法不应由佳诚公司承担任何的清偿责任。2、《承诺书》不具有《担保法》意义上的保证性质。即使具有保证性质，该承诺书出具后截止2014年2月28日的保证期间，原告也从未向佳诚公司要求承担保证责任，依担保法规定，依法应免除保证责任。请求依法驳回原告对佳诚公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年7月13日，佳诚公司将其笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块建材市场建筑装饰工程基础工程、主体结构工程、装修工程、安装工程等发包给慧隆公司承包，双方签订了《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块建材市场建设工程承包合同》。2013年7月15日，慧隆公司与石胜全签订《工程内部承包协议书》。2013年7月26日，石胜全作为慧隆公司项目部负责人与原告汪义香、高伟签订《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块内部承包协议》，合同约定，承包范围为工程从地梁上口施工设计图中所包含的土建工程的劳务人工费、周转架料，垂直运输工具所有施工机具以及安全防护用品等全部工作内容。钢材、水泥、沙石、混凝土等所需材料由慧隆公司项目部负责供应。砼浇筑使用天泵、地泵、地泵接管由项目部负责。地梁以下包括地梁，基础模板每平方米45元，基础钢筋每吨700元；基础混凝土浇筑每立方米25元；基础塔吊由慧隆公司按塔吊的实际租赁费用和塔吊的实际工作支付，按所需实际时间支付。对土石方及回填没有约定计算标准，合同还约定此项为独立核算价格，此造价不在总承包单价内。二原告承包范围除本工程施工图中的水电气安装、消防、门窗、栏杆、百叶窗、强弱电、防水、保温、大理石、地板砖安装、内墙腻子和涂料、内外墙油漆防雷设施及伸缩缝所有铁栏杆安装等项目外的所有工程均由二原告完成。合同签订之日原告交纳保证金50万元，原告进场施工后3天内再交纳150万元保证金，共计200万元。开工之日起至主体封顶退还保证金100万元，工程完工退还保证金100万元。合同价款与工程量结算方式：1、合同约定范围的工作内容，承包价格每平方米380元计取（不含一切税金，此单价不含二次装修），车库、设备房、商品房等统一按每平方米380元计取。2、工程量结算方式：按照贵州省2004定额的相关规定进行计算（另走廊、通道、阳台及露天楼梯按全面积计算）。4、本合同价格经双方协商，在施工过程中不作任何调整，但建设单位、设计单位对施工图内容修改变更导致工程量增加，甲方就变更部分的工程量据实开具签证单，支付进度款时一并支付给乙方。因建设单位、设计单位对施工图内容取消的项目不作调减。付款方式及条件约定，主体封顶后14日内支付合同总价的65%,砌体、抹灰、外墙完工后付足合同总价80%。全部完工后甲方组织人员在90日内负责验收，因甲方原因未能验收与乙方无关。验收后一个月内除留泥水项目合同总价3%外甲方支付至合同总价的97%。质保期为一年，期满后退还质保金。迟延付款，甲方按基准贷款利率4倍支付利息。合同签订后，二原告于2013年7月26日和7月30日先后汇150万元履约保证金给慧隆公司。二原告组织人员进场施工，因慧隆公司欠付劳务费，原告汪义香、高伟，被告慧隆公司项目部负责人石胜全及佳诚公司签订一份《承诺书》，载明“现贵州慧隆建筑装饰有限公司劳务班组高伟、汪义香2014年春节前应支付劳务班组费用约677.8万元，具体金额由慧隆及各劳务班组核对为准，由于慧隆公司年前资金紧张，现由铜仁佳诚置业有限公司担保在2014年前支付该款项。具体支付金额由慧隆项目部与各劳务班组按合同核算，由贵州慧隆建筑装饰有限公司出具委托支付。”2014年春节后，慧隆公司先后向二原告支付441.5万元，二原告继续施工至2014年7月30日停工。2015年2月3日，原告函告佳诚公司，因慧隆公司不供应材料，导致未能完成的项目有：大门连廊四层4根柱模板安装完成，砼未浇筑；一层连廊、走廊地面砼没有浇筑。经佳诚公司确认20#至23#楼部分内外墙粉刷修补未完成；大门连廊四层砼柱未浇筑；一层连廊、走廊地面没有硬化；一层门窗框未修补到位。慧隆公司对二原告报送的结算单不认可。经本院委托铜仁同致联合会计司法鉴定所鉴定，二原告完成20号至23号共四栋楼，已完成总面积为36893.44平方米，金额为14019507.20元；基础钢筋159.66吨，金额为111762元；基础模板4414.46平方米，金额为198650.70元；基础混凝土2168.95立方米，金额为54223.75元。共计已完成工程工程款为14384143.65元。慧隆公司先后向高伟、汪义香支付8584220元，含2014年5月21日退还的保证金50万元。慧隆公司尚欠工程款6299923.65元未支付。为此，二原告诉讼至本院。根据二原告申请本院于2016年11月21日委托铜仁同致联合会计司法鉴定所对二原告已完成承包范围内工作的劳务费进行评估鉴定。该所于2017年8月24日作出黔铜同致鉴字【2017】008号《关于对的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：汪义香、高伟已完成承包范围内工作劳务费“金额为14384143.65元；施工方报送的签证单挖土方17570.19立方米，按04定额计算出金额624179.68元，对这部分计算只作为参考。工程已完成结算总价应为15008323.33元。经庭审质证，慧隆公司代理人认为，鉴定报告与事实不相符合，鉴定结果不合法，鉴定报告不符合程序。建筑面积计算方式有误，其所套取的定额取费都是虚假的。土石方是包含在380元以内，且相关的措施费用不应该计算。380元是综合单价包干，除合同当中明确另外计价外，其他全在380单价之内，不再计算任何费用。佳诚公司同意慧隆公司代理人的意见，认为鉴定报告依据的资料仅仅是施工图纸，没有参考工程量的签证。合同中已经约定地梁以下计价方式，没有包含土石方的计价。经审查，二原告提交的挖土方签证单没有慧隆公司、监理单位及佳诚公司签字盖章，慧隆公司及佳诚公司均不认可，且双方对土方是否已包含在承包单价每平方380元内发生争议。合同约定二原告承包范围除本工程施工图中的水电气安装、消防、门窗、栏杆、百叶窗、强弱电、防水、保温、大理石、地板砖安装、内墙腻子和涂料、内外墙油漆防雷设施及伸缩缝所有铁栏杆安装等项目外的所有工程均由二原告完成。双方对地梁以下包括地梁部分约定单独计价，不在总承包单价内，并约定了基础模板、基础钢筋、基础混凝土浇筑计价标准，对土石方及回填没有约定计算标准。结合二原告承包的工程范围已包括地梁以下部分，而双方对地梁以下单独计价部分进行了明确约定，但单独计价项目并未约定土石方的计价，故应当认定土方部分不属单独计价内容。对鉴定意见中该部分计算结果本院不予采纳。本院认为，本案争议焦点：一是原告与慧隆公司签订的内部承包施工协议是否有效。二是工程尚未完工验收，被告慧隆公司是否应当支付工程款。三是原告已完成的工程量及土方工程是否单独计价。四是被告是否延迟退还履约保证金，是否应当计算利息。五是佳诚公司是否应当对本案债务承担连带责任。建设工程分包的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或计时的施工任务，主要指人工费以及劳务施工的相应管理费用。本案中，慧隆公司在与佳诚公司签订《建设工程承包合同》后，慧隆公司项目部负责人石胜全又与汪义香、高伟签订《内部施工承包协议》，将部分工程又以内部承包的形式分包给原告汪义香、高伟，约定的主要内容是慧隆公司项目部将其承包工程除施工图中的水电气安装、消防、门窗、栏杆、百叶窗、强弱电、防水、保温、大理石、地板砖安装、内墙腻子和涂料、内外墙油漆防雷设施及伸缩缝所有铁栏杆安装等项目外的所有工程发包给汪义香、高伟施工，慧隆公司并不提供施工的机械设备，承包的范围包括了基础工程和主体工程，由慧隆公司提供材料，工程量结算按定额结算。汪义香、高伟履行了上述合同，上述合同约定符合工程分包的法律特征，应认定为工程分包合同。汪义香、高伟主张其系劳务分包，与合同约定内容不符，不予采纳。汪义香、高伟没有施工资质，也没有劳务承包资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，慧隆公司与汪义香、高伟签订的《内部施工承包协议》违反法律强制性规定，应属无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程未完成，原告称系被告慧隆公司没有提供材料导致，被告慧隆公司不认可但其并未提交证据证明其已按合同约定履行了提供施工材料的义务。原告要求被告慧隆公司对已完工程进行验收，慧隆公司拖延验收，其没有提交证据证明已完工部分质量不合格，慧隆公司应当对汪义香、高伟已完成的工程量进行结算。经本院委托鉴定，原告已完成工程价款为14384143.65元，扣除已支付8584220元(含已退还的保证金50万元)，尚欠工程款5799923.65元。关于土方工程量是否应单独计价的问题。原告汪义香、高伟主张应当单独计算土方工程款，其主要理由是合同约定地梁以下分项计算，土方不在承包合同范围内，合同没有约定土方单价，应按市场价计算，慧隆公司已对土方工程量签证。被告慧隆公司和佳诚公司认为土方包含在每平方米380元的承包价内。其主要理由是土方属基础土建部分，除合同明确约定另外计价部分外，其他施工项目均在380元单价内，不另计价；合同约定了地梁以下的计价方式，没有土方的计价；签证单没有慧隆公司项目部负责人签字，不能作为结算依据。本院认为，地梁以下基础工程包括了土方开挖、回填部分。本案中，案涉合同对地梁以下包括地梁部分的基础模板、基础钢筋、基础混凝土均特别约定单独计价的单价，而在涉及土石方部分并未约定单价，除分项计价部分外，合同对承包范围内工作内容的承包价格明确为每平方米380元。原告汪义香、高伟提出土方不在承包范围内，不符合合同约定，原告提交的签证单上慧隆公司项目部工作人员签字注明“以规范和设计图纸为结算依据”并不能证明慧隆公司同意对土方工程量单独结算，且双方并未在该签证单中约定结算价格和单独计价。故原告主张土方工程量应单独计价计入工程总价款没有合同依据，本院不予支持。关于原告主张支付保证金利息的问题。本案案涉《内部施工承包协议》无效，合同无效后，因该合同确定的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价赔偿，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。由此，慧隆公司应当退还原告汪义香、高伟100万元保证金。因汪义香、高伟对自己没有施工资质是明知的，对于合同无效存在过错，故对原告要求被告慧隆公司按2%利率计算支付利息的诉讼请求，不予支持，但慧隆公司在2014年7月30日至2017年9月30日期间占用100万元所产生的法定孳息应当返还。故应以100万元保证金为本金，按照同期银行贷款利率返还2014年7月30日至2017年9月30日计算利息。关于原告要求慧隆公司支付逾期支付工程款的利息的诉讼请求，根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案案涉工程未交付，也未结算，双方合同约定欠付工程款按国家基准贷款利率四倍计算。故本案工程款利息应从原告起诉之日即2016年7月6日起，以所欠工程款6299923.65元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算。关于佳诚公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，原告与被告慧隆公司、佳诚公司三方签订《承诺书》，汪义香、高伟要求佳诚公司承担的债务在签订《承诺书》时并未确定，《承诺书》中虽有“现由铜仁佳诚置业有限公司担保在2014年前支付该款项”的字样，但同时佳诚公司承诺“由贵州慧隆建筑装饰有限公司出具委托支付”，即佳诚公司只是代为支付，并没有承担连带责任的意思表示。因此，原告主张佳诚公司承担连带责任，没有合同依据和法律依据。根据上述《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案发包人是佳诚公司，慧隆公司是总承包人，汪义香、高伟作为实际施工人要求佳诚公司承担责任，尽管佳诚公司提供了其支付工程款的证据，但因其与慧隆公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明佳诚公司不欠付慧隆公司工程款。因此，在佳诚公司无证据证明其不欠付慧隆公司工程款的情况下，佳诚公司应当在欠付慧隆公司工程款范围内承担责任。在双方当事人无法就工程造价的结算达成一致意见的情况下，根据汪义香、高伟的申请，双方协商确定了鉴定机构，本院依法委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，该鉴定机构具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。在鉴定过程中，慧隆公司没有提出足以推翻该鉴定结论的相反的证据和理由，也未申请重新鉴定，故而本院以该鉴定结论作为定案依据。综上所述，慧隆公司除应支付汪义香、高伟欠付的工程款6299923.65元，还应返还保证金100万元，并承担相应利息。佳诚公司在其欠付工程款范围内承担责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告贵州慧隆建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告汪义香、高伟工程款6299923.65元及利息，利息以所欠工程款6299923.65元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍从2016年7月6日起计算至付清止；二、被告贵州慧隆建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告汪义香、高伟保证金1，000，000元及利息，利息以100万元保证金为本金，按照同期银行贷款利率从2014年7月30日其至2017年9月30日计算；三、被告铜仁佳诚置业有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；四驳回原告汪义香、高伟的其他诉讼请求。案件受理费131340元，鉴定费150000元，共计281340元，由原告汪义香、高伟负担168804元，被告贵州慧隆建设工程有限责任公司负担112536元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年十一月十六日书记员 李正雷