重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6801号上诉人（原审原告）：张桂江，男，汉族。委托诉讼代理人：刘莉，重庆振云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆富鹏科技有限公司。法定代表人：陈辉，执行董事。委托诉讼代理人：江洁，女，汉族。委托诉讼代理人：邱成文，重庆长弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京恒安消防工程有限责任公司重庆分公司。负责人：邓方兵，总经理。被上诉人（原审被告）：重庆润田房地产开发有限公司。法定代表人：尹喜地，董事长。委托诉讼代理人：孙思荟，女，汉族。上诉人张桂江、重庆富鹏科技有限公司（以下简称富鹏公司）因与被上诉人北京恒安消防工程有限责任公司重庆分公司（以下简称恒安重庆分公司）、重庆润田房地产开发有限公司（以下简称润田公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张桂江的委托诉讼代理人刘莉、富鹏公司委托诉讼代理人江洁、邱成文，被上诉人恒安重庆分公司负责人邓方兵、润田公司的委托诉讼代理人孙思荟到庭参加询问，本案现已审理终结。张桂江上诉请求：1、撤销原判第三项，改判（1）、恒安重庆分公司就富鹏公司向张桂江支付工程款432419.51元、以432419.51元为基数，自2017年3月7日起算至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息承担连带支付责任；（2）、润田公司在未付工程款范围内对前述款项承担支付责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条、第二十六条的规定，恒安重庆分公司、润田公司应承担支付责任。富鹏公司答辩称：张桂江施工工程并未按期完工，A组团并未按照要求整改，B组团并未验收，张桂江并未完成合同约定的义务，一审并未查清基本事实。故张桂江的上诉不应得到主张。恒安重庆分公司答辩称：答辩意见同意富鹏公司一致。润田公司答辩称：润田公司已按照合同约定，支付相应工程款，不存在未支付情况。富鹏公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回张桂江的一审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由张桂江承担。主要事实与理由：1、富鹏公司只是案涉项目承包人的民事担保人，本案实际发包人是项目承包人宋晓勇。2、本案张桂江实际收取劳务费630000元。3、工程签证单上增加的人工费用，张桂江没有证据证明。4、润田公司已证明是其委托第三方配合润田公司办理B组团工程验收事宜。张桂江答辩称：富鹏公司的上诉请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。恒安重庆分公司答辩称：同意富鹏公司上诉请求，恒安重庆分公司已按张桂江提交的劳务发票支付570000元劳务费。润田公司答辩称：上诉状中提到的事实与润田公司有关的润田公司认可，其余部分与润田公司无关。一审法院查明，2014年11月7日，以润田公司为甲方，以恒安重庆分公司为乙方，双方签订《力帆红星国际广场项目一期消防工程施工承包合同》，约定润田公司将位于渝北区金州大道与金开大道交汇处的力帆红星国际广场项目一期消防工程承包给恒安重庆分公司施工，固定包干总价570万元。合同还对承包范围、内容、工期、付款方式等做了约定。2015年4月18日，以恒安重庆分公司为甲方，以宋晓勇为乙方，以富鹏公司为担保方，三方签订《内部工程项目承包协议》，约定恒安重庆分公司将力帆红星国际广场项目一期消防工程承包给宋晓勇，工程造价570万元，承包连带责任人为富鹏公司，第六条约定，富鹏公司向甲方提供连带责任保证担保。2015年6月8日，以富鹏公司为甲方，以原告为乙方，双方签订《劳务分包协议》，约定甲方将力帆红星国际广场一期消防工程劳务部分分包给乙方，分包范围包括但不限于室内外消防栓系统安装调试、自动喷淋系统安装调试、火灾报警系统安装调试等等。合同对包括消防栓箱在内的十三项劳务综合单价作了约定。合同还对其他事项作了约定。关于作为担保人的富鹏公司为何以自己名义将工程承包给原告（与原告签订合同），富鹏公司在庭审中陈述，系宋晓勇拿富鹏公司的公章签订合同的，富鹏公司公章管理不完善，宋晓勇最初准备当公司股东，故一度控制公章。原告陈述，工程开工时间为2014年12月，完工时间为2015年11月。另，陈国富是富鹏公司的现场施工员，龙坤是富鹏公司的项目经理。2016年2月20日，原告与陈国富签字形成工程签证单，并加盖“恒安重庆分公司力帆红星广场项目部”公章，签证单载明十项工程变更涉及的变更时间、变更原因、变更区域、工程量、工时。2016年2月23日，张桂江与龙坤、陈国富签字形成《力帆红星国际广场一期消防工程劳务分包实际已完工工程量统计表》，载明包括消防栓箱在内的十项工程涉及的安装数量、安装部位，其中消防水管道及环网部分为25740米，室外埋地消防水管道565米。富鹏公司庭审中举示张桂江与陈国富签字的《力帆红星消防一期管道收方汇总》，合计26295.62米，拟证明双方仅就管道部分形成结算。原告根据自己举示的工程签证单和工程量统计表计算工程总价款981350元（其中，工程签证单金额为54390元，工程量统计表金额为926960元）。原告陈述，工程量统计表的金额是按合同单价计算的；工程签证单的金额是按210元/天（工时费）计算的，没有依据，故申请对签证单的工程价款进行鉴定。富鹏公司根据原告提供的工程量统计表计算该统计表的工程价款为926960元，即双方就工程量统计表计算的价款金额一致。经我院委托，重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司于2017年5月23日出具司法鉴定意见书，鉴定工程签证单安装人工单价为86.72元/工日，工程签证单价款为22459.51元。另，2016年3月10日，重庆北部新区公安消防支队向润田公司出具建设工程消防验收意见书，载明力帆红星广场一期工程A1组团工程，……综合评定消防验收合格。2017年5月22日，力帆红星广场B1组团工程在重庆两江新区进行了竣工验收消防备案。关于付款，恒安重庆分公司陈述，富鹏公司支付原告3万元，恒安重庆分公司支付原告60万元。二被告未举示富鹏公司付款的证据，恒安重庆分公司举示自己付款的证据如下：恒安重庆分公司在2015年5月20日至2016年2月3日期间通过工商银行支付重庆平凡劳务有限公司（以下简称平凡公司）六笔款共计57万元，恒安重庆分公司于2015年10月8日支付龙坤3万元。庭审中，恒安重庆分公司陈述，之所以由恒安重庆分公司向原告付款，是点对点支付，直接付给实际施工人；之所以付给平凡公司，是财务做账需要，原告提供了平凡公司的发票。原告不认可上述平凡公司和龙坤的收款，称与平凡公司没有关系；虽收款有从平凡公司领取的，但系基于项目经理龙坤的要求，被告支付平凡公司的款项并未完全支付给原告。原告另陈述，已分多笔收取劳务费517000元，由于时间久，只有自己的记录，记不清谁支付的了。恒安重庆分公司未举示原告委托其的向平凡公司付款的证据及平凡公司将哪些款项支付原告的证据。关于工程质量，富鹏公司陈述，应扣除各种罚款等14项共计51417.44元，富鹏公司举示扣罚款通知单3张、工程指令、监理工程师通知单、拟证明润田公司就消防水管爆裂、防排烟风机损坏、未清理施工垃圾、消防安装存在问题扣了恒安重庆分公司的款。以上文件没有原告方人员的签字。富鹏公司举示润田公司向恒安重庆分公司发出的工作联系函若干张，拟证明工程存在质量问题。富鹏公司另举示2016年8月8日、2016年11月23日、2017年3月12日工作联系函三张，拟证明就工程整改问题向原告发函。原告不认可未签字的两张工作联系函。2016年11月23日工作联系函原告于2016年12月5日签字收到，原告认可，并称已处理完毕，具体处理的哪些记不清了。联系函载明：力帆红星国际广场消防工程存在大量整改、维修、维保项目（详见附件），请在2016年11月24日前派工人前来整改、维修、维保，否则，由此产生的后果由你自己承担。关于工作联系函载明的附件，恒安重庆分公司陈述：我方向原告作了系列的通知，即以上举示的文件，签联系函时仅签了这一页，附件应包含前述系列的通知，原告一直未整改。润田公司陈述，后续整改和B1组团验收是委托第三方进行的，与第三方有其他合作项目，涉及本案整改未签合同、未进行结算，不能举示第三方整改的证据。另，润田公司是案涉工程业主方，润田公司与恒安重庆分公司尚未办理结算。原告庭后提交说明，同意将利息起算时间确定为起诉之日，即2017年3月7日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，原告系个人，不具有承包工程的资质，原、富鹏公司签订的《劳务分包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已验收合格，富鹏公司作为合同相对方，应向原告承担付款责任。原告要求恒安重庆分公司承担责任，于法无据，本院不予支持。因润田公司与恒安重庆分公司尚未办理结算，故原告要求润田公司在欠付工程款范围内承担责任，条件尚未成就，本院不予支持。关于恒安重庆分公司、富鹏公司陈述的工程质量问题，由于其举示的所有涉及质量问题的函件中仅有2016年11月23日工作联系函有原告签字，依法可以采信，但签该联系函时并未一同签附件，故不能明确工作联系函涉及的质量问题；另润田公司委托第三方整改尚不能举示证据，故不能确定第三方整改的内容是否系原告施工范围；故对恒安重庆分公司、富鹏公司提出的质量问题的范围、金额不能确定，二被告应自行承担举证不能的责任。原告举示的工程签证单和工程量统计表有富鹏公司施工员陈国富、项目经理龙坤签字，且富鹏公司亦举示陈国富签字的管道收方汇总表，无论从签字人员上还是从涉及的管道收方内容上（工程量统计表载明的管道25740米+565米合计26305米与管道收方汇总表载明的26295.62米基本一致），以上证据均相互印证，本院予以采信。原告与富鹏公司根据合同计算工程量统计表的价款均为926960元，工程签证单经鉴定的工程价款为22459.51元，以上合计949419.51元（926960元+22459.51元）。关于已付款，恒安重庆分公司主张向平凡公司和龙坤的付款为本案已付款，由于恒安重庆分公司未举示证据证明付款合法性，本院不予采信。富鹏公司未举示付款证据。则本院以原告自认的517000元作为已付款主张。则富鹏公司还应支付原告款项432419.51元（949419.51元-517000元）。富鹏公司未及时付款，因原告与富鹏公司签订工程签证单和工程量统计表的时间为2016年2月，原告要求自起诉之日即2017年3月7日起算利息，不违反法律规定，本院予以支持。该利息以432419.51元为基数，计算至付清之日止，本院酌情按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告重庆富鹏科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告张桂江工程款432419.51元；二、被告重庆富鹏科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告张桂江利息，该利息以432419.51元为基数，自2017年3月7日起算至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告张桂江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8020元，减半收取4010元，由被告重庆富鹏科技有限公司负担。二审中，富鹏公司举示证据1、2016年12月28日业主项目部的工程指令。拟证明：B1组团部分工程内容本应由张桂江施工完成，但由于张桂江未完工，之后润田项目部让华商消防工程有限公司承建。证据2、2017年3月16日华商消防出具的工程联系函及一期A区消防水系统整改工程材料清单，一期B区消防水系统整改工程材料清单、现场计量实时记录表。拟证明：A、B组团后续完善工程均由华商公司完成。张桂江质证认为1、前述证据均系复印件，故三性均不予认可。该证据不符合新证据标准，不应在二审中作为新证据认定。2、张桂江提供劳务的工程部分其中A组团已于2016年3月10日竣工验收合格，B1地下车库已于2015年12月24日由润田公司委托检测机构进行检测，结果也系合格，故富鹏公司所述的质量问题并不存在。3、该项目早已移交给润田公司，且该项目已交付给购房者，即使法院认定存在相关整改事实，因张桂江仅承包劳务部分，其职责系按照富鹏公司的指令按图施工，且工程出现整改可能由多方原因组成，但不限于设计缺陷，材料质量问题等。4、经一审法院现场调查，富鹏公司所述的质量问题并非张桂江施工范围内，故该质量问题不应由张桂江承担。恒安重庆分公司质证认为前述证据真实性认可，涉案项目存在质量问题，故张桂江应承担整改人工费用。润田公司质证认为前述证据真实性、证明目的均认可。此外，富鹏公司认为1、验收合格不是因为张桂江履行职责，系润田公司另行找的第三方继续施工才让涉案工程验收合格。2、一审漏列宋晓勇，宋晓勇系实际发包人。3、工程签证单上的内容富鹏公司不予认可，没有工时的相应证据，仅凭工程签证单的内容不能证明张桂江实际实施相应工作。恒安重庆分公司认为其支付给平凡公司的570000元系支付给张桂江的款项。张桂江、富鹏公司、恒安重庆分公司、润田公司对一审查明的其他事实均无异议。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。富鹏公司与张桂江签订的《劳务分包协议》，因张桂江作为个人其不具备建筑工程施工资质，故富鹏公司与张桂江间的前述劳务分包协议无效。关于张桂江上诉认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条、第二十六条的规定，恒安重庆分公司、润田公司应承担支付责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，润田公司是本案工程的发包人，恒安重庆分公司是总承包人。现案涉工程已验收合格，富鹏公司作为合同相对方，应向张桂江承担付款责任。但张桂江要求恒安重庆分公司承担责任，于法无据。同时，因润田公司与恒安重庆分公司尚未办理结算，故张桂江要求润田公司在欠付工程款范围内承担责任，条件尚未成就。因此，张桂江的此项上诉理由，不能成立。关于富鹏公司上诉认为富鹏公司只是案涉项目承包人的民事担保人，本案实际发包人是项目承包人宋晓勇的上诉理由。本案查明，虽然在2015年4月18日，以恒安重庆分公司为甲方，以宋晓勇为乙方，以富鹏公司为担保方，三方签订《内部工程项目承包协议》，约定恒安重庆分公司将力帆红星国际广场项目一期消防工程承包给宋晓勇，承包连带责任人为富鹏公司，富鹏公司向甲方提供连带责任保证担保。但是在2015年6月8日，以富鹏公司为甲方，以张桂江为乙方，双方签订《劳务分包协议》，约定甲方将力帆红星国际广场一期消防工程劳务部分分包给乙方。该《劳务分包协议》中宋晓勇既非合同当事人，且合同内容也未涉及宋晓勇。至于作为担保人的富鹏公司为何以自己名义将工程承包给张桂江，虽然富鹏公司在一审庭审中陈述，系宋晓勇拿富鹏公司的公章签订合同的，富鹏公司公章管理不完善，宋晓勇最初准备当公司股东，故一度控制公章。由于富鹏公司对此并未举证证明，且该《劳务分包协议》的合同相对方为富鹏公司。因此，富鹏公司的此项上诉理由，不能成立。关于富鹏公司上诉认为本案张桂江实际收取劳务费630000元的上诉理由。本案中，虽然恒安重庆分公司陈述，富鹏公司支付张桂江30000元，恒安重庆分公司支付张桂江600000元。但富鹏公司、恒安重庆分公司未举示富鹏公司付款的证据，恒安重庆分公司举示自己付款的证据为恒安重庆分公司在2015年5月20日至2016年2月3日期间通过工商银行支付重庆平凡劳务有限公司六笔款共计57万元，恒安重庆分公司于2015年10月8日支付龙坤3万元。由于恒安重庆分公司没有举证证明重庆平凡劳务有限公司、龙坤已将上述款项支付给张桂江，也没有举证证明系因张桂江的要求，其将上述款项支付给重庆平凡劳务有限公司、龙坤。因此，富鹏公司的此项上诉理由，不能成立。关于富鹏公司上诉认为工程签证单上增加的人工费用，张桂江没有证据证明的上诉理由。本案中，陈国富是富鹏公司的现场施工员，其行为代表富鹏公司。2016年2月20日，张桂江与陈国富签字形成工程签证单，并加盖“恒安重庆分公司力帆红星广场项目部”公章，签证单载明十项工程变更涉及的变更时间、变更原因、变更区域、工程量、工时。经一审法院委托，重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司于2017年5月23日出具司法鉴定意见书，鉴定工程签证单安装人工单价为86.72元/工日，工程签证单价款为22459.51元。该司法鉴定意见书系专业机构根据专业知识作出的专业结论的判断，本院对该司法鉴定报告书予以确认。因此，富鹏公司的此项上诉理由，不能成立。关于富鹏公司上诉认为润田公司已证明是其委托第三方配合润田公司办理B组团工程验收事宜，一审认定富鹏公司应支付张桂江费用错误的上诉理由。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格。故，富鹏公司应对张桂江施工工程折价补偿。该处的折价补偿是指将不能返还的承包人物化到建设工程中的劳务及建筑材料，按规定标准折算成金钱给付承包人，以使当事人双方的财产关系恢复到合同订立前的状况。因此，富鹏公司的此项上诉理由，不能成立。其他认定认同一审。综上所述，张桂江、富鹏公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由上诉人张桂江、重庆富鹏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 赖生友审判员 乔 艳二〇一七年十一月二十三日书记员 董昫顗