陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终448号上诉人（原审被告）：郝满堂，男，生于1972年11月22日，住宝鸡市渭滨区。委托代理人：辛宁叶，陕西华维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王陇成，男，生于1968年10月6日，住陇县。被上诉人（原审被告）：陈锋，男，生于1973年3月10日，住宝鸡市陈仓区。被上诉人（原审第三人）：吕存富，男，生于1960年2月26日，住陇县。原审被告：西部华旗建设（集团）股份有限公司，住所地，宝鸡市渭滨区姜谭路66号。法定代表人：容奇，任公司董事长。委托代理人：王宝兵，系公司员工。上诉人郝满堂因与被上诉人王陇成、陈锋、吕存富，原审被告西部华旗建设（集团）股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，陇县人民法院于2015年12月24日作出（2014）陇民初字第00077号民事判决书，宣判后，被告郝满堂不服，向本院提起上诉。本院认为原判认定事实不清，以（2016）陕03民终328号民事裁定书撤销原判，发回陇县人民法院重新审理。2016年11月10日，陇县人民法院作出（2016）陕0327民初923号民事判决，宣判后，被告郝满堂依然不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝满堂及委托代理人辛宁叶，被上诉人王陇成，原审被告西部华旗建设（集团）股份有限公司的委托代理人王宝兵均到庭参加了诉讼，被上诉人陈锋及原审第三人吕存富经传票传唤未到庭，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郝满堂不服一审判决，向本院上诉称：请求撤销陇县人民法院作出（2016）陕0327民初923号民事判决，驳回被上诉人王陇成对上诉人的诉讼请求，改判由陈锋与吕存富承担付款义务。一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：1、本案系发回重审的案件，上诉人申请将吕存富、西部华旗建设（集团）股份有限公司作为共同被告参加诉讼，但一审法院将吕存富作为第三人主体错误；2、上诉人申请一审法院从吕存富处调取《工程结算协议》原件，但一审法院并未调取，也未对工程结算单中的见证人闫小龙进行调查，仅凭吕存富一面之词作为证据使用，程序严重违法。3、陈锋四次一审开庭均不出庭，均由另案的原告杨志峰代签诉讼文书，明显属于恶意串通；4一审法院认定陈锋代郝满堂署名的合同，判决郝满堂承担责任，明显错误；5、关于结算协议，没有原件，且吕存富几次说法不一，不能作为定案的依据；6、本案认定郝满堂为实际施工人错误，涉案合同是陈锋代签，工程款由陈锋领取，而上诉人郝满堂领取的是垫资工程款，一审法院视而不见显然错误；7、郝满堂从吕存富处领的钱系郝满堂借给陈锋的钱；8，郝满堂与陈锋之间既没有授权委托书，也没有发放工资，且合同为陈锋所签，一审法院不认定陈锋为实际施工人却认定郝满堂为实际施工人显然错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。被上诉人王陇成答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。被上诉人陈锋未答辩。被上诉人吕存富未答辩。原审被告西部华旗建设（集团）股份有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。一审审理查明，2012年1月10日，被告郝满堂持被告华旗公司介绍信与吕存富商定陇县北贤巷1#、2#住宅楼交与郝满堂承建，双方签订了合同书，具体施工由被告陈锋负责。工程电工部分由被告陈锋出面分包给原告王陇成，在施工中原告王陇成借款9000元，2012年10月16日被告陈锋与原告王陇成经过结算，电工工作材料费、人工费合计33577元，扣除借款9000元，实际应付原告王陇成24577元，至今未付。一审认为，华旗公司的介绍信出具给被告郝满堂，持此介绍信与发包人吕存富协商承揽工程的是郝满堂；承建合同的署名是郝满堂；领工人陈锋、施工人史全科认为工程的实际老板是郝满堂；与发包人吕存富结算并收款的是郝满堂，所有事实证明本案被告郝满堂系陇县北贤巷吕存富开发的住宅楼的承建人，陈锋系其在该工程的工地负责人，被告陈锋将该工程木工模项目分包给原告史全科，是代被告郝满堂对承建工程的管理行为，原告王陇成施工完毕已经结算，下欠24577元工程款作为承建人郝满堂应当支付，原告的诉讼请求本院应予支持。被告郝满堂辩解吕存富的工程承包人是陈锋，他给陈锋借款50万元，陈锋无力偿还用吕存富工程款抵账的说法缺乏证据支持，本院不予采纳；被告陈锋辩解他是郝满堂的指定工地领工，其行为应当由郝满堂负责的意见本院予以采纳；被告华旗公司辩解公司给郝满堂出具的介绍信只供其在前期投标时使用，有效期为30天，承建合同中亦无公司签章，其公司与本案无关的意见本院予以采纳；第三人吕存富辩解工程已经与被告郝满堂结算清楚，自己与本案无关的意见本院予以采纳。为维护当事人合法权益，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、由郝满堂于判决生效后15日内支付拖欠王陇成工程款24577元；二、被告陈锋、被告西部华旗建设（集团）股份有限公司、第三人吕存富不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由郝满堂负担。本案在二审审理期间，双方当事人均没有提交新证据。二审法院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人吕存富与上诉人郝满堂虽于2012年1月10日签订陇县1、2号楼承建合同，但通过一、二审审理查明，合同中郝满堂的签名系被上诉人陈锋代签，并非郝满堂本人书写。随后在2012年2月13日，被上诉人陈锋将上述合同中电工部分包给了被上诉人王陇成。2012年10月16日，被上诉人陈锋给被上诉人王陇成出具了工程结算单，该结算单载明应付工程款为24577元。基于以上事实，本案的争议焦点一：涉案工程款由谁给付。关于郝满堂是否承担责任的问题。首先，根据发包人吕存富及相关证人证言均证实，郝满堂亦是涉案工程的实际施工人；其次，郝满堂从发包人吕存富处领取了46万元的垫资工程款，有收据为证，郝满堂本人亦认可；再次，结合本案涉案工程的结算协议，该协议虽然为复印件，但根据该协议中记载的协议三的内容载明“由吕存富分两笔23万元共计46万元支付郝满堂”，该内容记载的时间和吕存富支付郝满堂款项的时间，郝满堂打收条的时间基本吻合；因此，本案工程款应由郝满堂承担。焦点二：陈锋是否担责的问题。本案中，发包人吕存富证实陈锋作为工地的管理人，陈锋领款是其经郝满堂电话通知而给付工程款。加之，陈锋也自认其为郝满堂在涉案工地领工，是工地的现场负责人。由于陈锋未提交其与郝满堂之间的书面授权委托书或证实其授权范围的相关证据。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”之规定，涉案工程款由郝满堂承担，陈锋对此承担连带责任。焦点三：关于本案发包人吕存富是否担责的问题，由于原告即被上诉人王陇成的诉讼请求为要求各被告承担清偿责任，而吕存富作为第三人参加诉讼，原告王陇成并未向吕存富主张权利，对此，本院不予审理。综上所述，上诉人主张的部分理由成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省陇县人民法院作出（2016）陕0327民初923号民事判决；二、由上诉人郝满堂于本判决生效之日起10日内支付被上诉人王陇成工程款24577元；三、被上诉人陈锋对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回被上诉人王陇成的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各400元，由上诉人郝满堂和被上诉人陈锋共同承担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  赵晶晶代理审判员  孙亚峰二〇一七年十一月二十九日书 记 员  高 霞