山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋04刑终476号原公诉机关山西省长治市长子县人民检察院。上诉人（原审被告人）李磊，男，1981年5月12日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省邯郸市成安县。2015年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪不在案被长子县公安局列为网上在逃人员，在逃期间被河北警方抓获，2016年5月10日因犯非法吸收公众存款罪被河北省河间市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。2016年12月11日，在河北省沧南监狱服刑期间被长子县公安局提解，现羁押于长子县看守所。辩护人李翔，河北十力律师事务所律师。山西省长治市长子县人民法院审理山西省长治市长子县人民检察院指控被告人李磊集资诈骗罪一案，于2017年9月4日作出（2017）晋0428刑初76号刑事判决，判后，李磊不服向本院提起上诉。本院组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2013年12月2日，被告人李磊及李小涛（另案处理）虚构发起人及注册资金在长子县成立长治市东旭种植专业合作社，其以非法占有为目的，虚构投资养殖、碳素项目等事实，以存款可获高利息为诱饵，指使代办员对外宣传该合作社可办理存款，以向他人募集资金。截至案发时集资诈骗数额达4173627.3元，其中被告人李磊陆续取得非法集资款168.51万元后从长子逃匿。2015年5月20日，山西金策司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为长治市东旭种植专业合作社2013.12.1-2015.3.31共吸收存款7240627.30元，退还存款3059000.00元，未退还存款4181627.30元，庭审中查明除柴某1拿过8000元外，实际未退还存款数为4173627.3元。2015年3月13日，长子县公安局扣押持有人为李磊的长城腾翼轿车一辆，2015年5月14日扣押持有人为长治市东旭种植专业合作社业务员任某的人民币3984.1元及长治市东旭种植专业合作社办公用品等财产。另查明，2016年5月10日，被告人李磊因犯非法吸收公众存款罪，被河北省河间市人民法院判处有期徒刑5年(自2015年8月7日起至2020年8月6日止)，并处罚金人民币10万元，在案扣押的东风日产汽车、赃款45930元予以追缴；责令被告人李磊依法继续退赔其余涉案赃款。该判决已生效，交付监狱执行。原判认定上述事实的证据如下：一、证明案件来源的证据1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。二、被告人李磊身份情况及前科劣迹情况的证据1、户籍证明，证明被告人李磊的身份情况。2、在逃人员信息表，证明2015年3月16日被告人李磊因非法吸收公众存款被长子县公安局列为网上在逃人员。3、河北省河间市人民法院刑事判决书、河北省河间市人民法院执行通知书，证明2016年5月10日，被告人李磊作为河间市东旭合作社法人代表，因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑5年，并处罚金10万元，在案扣押的东风日产汽车、赃款45930元予以追缴；责令被告人李磊依法继续退赔其余涉案赃款。该判决已生效，交付监狱执行。4、李磊到案情况说明，证明李磊于2015年3月16日因非法吸收存款被列为网上在逃人员，其在逃期间被河北警方抓获。因其在河间市犯非法吸收公众存款罪，2016年5月10日被河北省河间市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金10万元，后在河北省沧南监狱服刑。为查明本案案情，2016年12月11日长子县公安局民警将李磊从河北省沧南监狱解回长子县看守所羁押。三、被告人李磊实施集资诈骗行为的具体经过1、长治市东旭合作社成立、经营范围、人员组成的证据（1）长治市东旭合作社第一次社员决议，证明2013年11月11日，李磊、李某1、李某2、刘某1、张某1成立合作社。（2）合作社章程、合作社法人代表登记表、合作社出资清单、合作社成员花名册及身份证复印件，证明合作社法人代表是李磊，合作社成员共出资400万。2、李磊借用村民身份证、仿造签名申请营业执照的证据（1）侯某1询问笔录，证明2013年收罢秋农历十月份的时候，李磊让其借几个村民的身份证办农业合作社。其借了本村李某1、刘某1、张某1三人的身份证以及其丈夫李某2的身份证，交给李磊，但四个人都没有在成立合作社的任何文件上签字。（2）张某1、张某2、李某1、刘某1的询问笔录，证明在2013年收完秋之后，曾把身份证借给侯某2，具体干什么不清楚，根本不知道成立合作社的事，也未实际出资。3、东旭合作社成立之后的营业范围及工作人员组成（1）东旭种植专业合作社营业执照，证明长治市东旭种植专业合作社并无吸收公众存款的业务。（2）长治市东旭合作社工作人员名单情况、东旭合作社工作人员考勤表，证明2014年5月份李某3、李某4、李某5、李某6、任某、范某、张某3的出勤情况（工作人员名单是任某提供的手写名单，其中包含何某，而考勤表上不显示何某，而是多了张某3的考勤情况）（3）李某6、任某、范某的询问笔录，证明李某3（业务经理，负责与信贷员联系，收取股金）、李某6（2015以前出纳和会计，负责收取股金后的保管）、任某、范某（均负责记账、打印股金折）、李某4（司机）、李某5（司机）和何某（员工）。共计工作人员七名。均证明，合作社无单位帐户，收取的股金全部放入合作社保险箱，由李磊和李小涛自由支配。合作社出资方式、出资额、出资人签名均为虚假。4、东旭合作社以高红利为由虚假宣传的证据（1）东旭专业合作社的宣传彩页，证明东旭专业合作社宣传的内容实际与长治市东旭合作社没有任何关系，只不过是李磊等人为吸引老百姓入股。（2）长治市东旭合作社的入社奖励单及分红宣传单，证明2013年12月至2015年2月，该合作社为吸收更多存款，合作社成员出资收益分红越来越高。由原来的1万元存三年分红1800元，提升为1万元存三年分红2520元。5、12名代办员帮助东旭合作社吸收公众存款的言词证据（1）①郭某1的供述与辩解，证明其在东旭合作社负责人及业务经理劝说下，答应给东旭合作社拉存款，其以口头宣传利息高，使村民郭某2等人通过其向东旭合作社存款222万元，其得了10万元手续费。东旭的法人代表是李磊，经理是李小涛。②业务员郭某1妻子冯某提供的农民专业合作社社员股金业务凭证、回单及股金单，证明郭某1吸收存款金额共计220.53273万元，其中包含郭某1本人存款19万，其妻子冯某存款7.5万元。③郭某1非法吸收公众存款罪的刑事裁定书，证明包括郭某1及其妻子在内，共有2209627.3元未退还被害人。且该裁定最终认定，郭某1等人的行为属于个人犯罪，不属于单位犯罪。（2）①和某的供述与辩解，证明在长治市东旭合作社业务经理李某3的劝说下，答应担任两水村的代办员，负责给长治市东旭合作社拉存款，其以利息高、有福利向村民宣传储蓄业务，其在明知合作社无存款业务资格的情况下，仍向村民杨某1等人非法吸收56.6万元存款的事实。东旭合作社在村里种梧桐树，没有经营其他业务。②业务员和某提供的农民专业合作社社员股金业务凭证，证明和某吸收公众存款中未退还被害人存款为56.6万元的事实。（3）①王某1的笔录，证明其以同样方式被发展为代办员，其为东旭合作社吸收存款25.5万元，其共得大约三四千元的手续费。②股金回单17支，证明吸收存款共计25.5万元。（4）①韩某的笔录，证明东旭合作社业务经理李某3把其发展为该社的代办员。李某3当时给其出具了营业执照，上面未标明营业范围，但其认为东旭合作社门脸大、不像是骗人的，于是帮助该合作社向村民吸收村民存款34.1万元。其得了有13000元左右的手续费。②股金回单23支，证明吸收存款共计34.1万元。（5）①贾某的笔录，证明2014年初，李某3找到他让其成为东旭的代办员，其帮助东旭合作社吸收存款27.5万元，其中有家人的4万元，剩余23.5万元是其他人的，其共得大约9000元的手续费。②股金回单4支，证明吸收存款共计27.5万元。（6）①柴某1的笔录，证明李某3让其成为东旭的代办员，经其手给东旭合作社吸收20.2万元的存款，得大约9000元的手续费。在2015年3月份，其曾从会计手拿过现金8000元钱，还了被害人。但是未说明还给的人具体是谁。东旭合作社的法人是李磊，经理是李小涛，业务经理是李某3，李某3与客户直接接触非常少，东旭合作社是以发放红色的业务宣传单及介绍东旭合作社规模的手册进行宣传的。吸收存款没有限制，谁存都可以。②股金回单10支，证明吸收存款共22万，已退还柴要则18000元，至此，未退还被害人202000元。（鉴定意见上是21000，之所以和柴某1不一致，是因为柴拿合作社的8000元现金，没有入账）（7）①杨某2的笔录，证明其成为东旭合作社代办员的方式与前几名代办员一致。帮助东旭合作社吸收村民存款15万元，其中有杨自己的1万元，剩余14万元是其他人的，其共得大约4000元手续费。②股金回单8支，证明吸收存款共计15万元。（8）①胡某1的笔录，证明其以同样方式成为代办员，其为东旭合作社吸收存款7.5万元，其共得大约3000元左右的手续费。②股金回单2支，证明吸收存款共计7.5万元。（9）①秦某的笔录，证明以同样方式成为代办员，其向东旭合作社存入5万元，其共得大约1500元左右的手续费。②股金回单5支，证明5万元未退还。（10）①原某的笔录，证明其帮助东旭合作社拉了2万元存款。②股金单及回单17支，证明吸收存款共计2万元。（11）①王某2的笔录，证明其帮东旭合作社拉了两笔业务，一笔是其村的张青川以其妻子名义存的1万元，后来其就跟李小涛把这一万元要回来了，还有一笔是王某3的2万元。②股金回单1支，证明吸收存款共计2万元。（12）①赵某1的笔录，证明其的亲姐姐赵某2通过其向东旭合作社存款1万元，其已经将钱退给其姐姐。6、向东旭合作社存款的被害人胡某2、郭某3、宋某等77人的陈述，证明郭某1、和某利用其信用社代办员的身份，帮助东旭合作社拉存款。并宣传把钱存在东旭，利息比较高点，还有食用油、大米、农资补贴；还说东旭合作社是有营业执照，是正式单位。7、山西金策司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）长治市东旭种植专业合作社2013.12.1-2015.3.31总共吸收存款7240627.30元，退还存款3059000元，未退还存款4181627.3元。（12个业务员未退还）（2）长治市东旭种植专业合作社2013.12.1-2015.3.31无销售收入，管理费用支出为1258504.2元；（3）长治市东旭种植专业合作社2013.12.1-2015.3.31郭某1、和某等22名业务员吸收存款所得资金（手续费）共计305093.5元，粮油折现款23483元。（4）长治市东旭种植专业合作社2013.12.1-2015.3.31李磊取备用金1685100元，李小涛取备用金165650元（李小涛取钱未签字的有101万），李某3领取工资39450元。四、非法集资的款项用途及去向的证据1、山西省长治市长子县公安局资产处置所涉及的东旭合作社资产价值项目评估报告，评估结论：委估资产评估原值为77560元，评估净值53472元。2、李磊的讯问笔录，证明2013年底在长子成立东旭种植专业合作社，吸收了公众存款大约400多万元，大约有100多万用于支付合作社的人工工资、业务员的手续费，盖房子、种树的开销，有100多万被合伙人李小涛拿走，还有200多万元投资在河北武安碳酸场子里，武安市的一个铁矿上，但这些都没挣上钱。东旭合作社在长子的运作是我出资20多万和李小涛出资10多万元用于租房等开支，前期都在长子县境内对农民宣传，但实际这些都与其没有关系。3、蔡某（李磊母亲）、李某7（李磊妻子）的笔录、扣押物品、文件清单，证明长子县公安局扣押李某7的武安市石洞乡赵庄村西羊路岗铁石矿扩建协议书2份、内部借款凭证3份、山东冠县裕鑫机械配件有限公司借款协议。4、查封决定书及物品清单，证明2015年3月13日，长子县公安局扣押持有人为李磊的的长城腾翼C30l轿车一辆，2015年5月14日扣押持有人为长治市东旭种植专业合作社业务员任某的人民币3984.1元及长治市东旭种植专业合作社办公用品等财产。5、武安市石洞乡赵庄村西羊路岗铁石矿扩建协议书2份、内部借款凭证3份、山东冠县裕鑫机械配件有限公司借款协议1份、资金往来信息结果表，证明李磊非法集资后资金的去向。6、与李磊非法集资相关的证言（1）李某8的笔录，证明开设武安市石洞乡赵庄村西羊路岗铁矿法人代表是李某8，经查与本案有关的二份扩建借款协议书，其没有见过这两份协议，也不认识上面的王某4和李小涛，上面写的铁矿的名称及印章，估计其办厂的合伙人胡某3知道。（2）胡某3的笔录，证明其不认可两份协议的内容。（3）吴某的笔录，证明2014年，其向李磊借款20万元，但是，2013年的时候，因为李磊欠吴10万元钱，所以，相抵消后，其只借了李磊10万元钱。但是，李磊从其在藁城开办的合作社内，直接将宣传页复印，李磊吃的是现成饭，宣传的内容和李磊没有任何关系。（4）李某9的笔录，证明2014年或2015年，李磊借给其20万元，当时具体什么方式借的其忘记了，他没有问过其款项的用途，也没有说具体还款的时间。（5）范某的笔录，证明2014年，取备用金没有签名的都是李小涛，李磊取钱时都会签字。（6）李某6的笔录，证明李磊从其取钱都有手续，李小涛取钱第一次签了一次字，后来把这个条换了，并和其说以后不用签字，之后取钱就没有签字。钱都是当面给的李小涛，没有从银行打过款。7、李磊个人银行明细单及相关查询，证明李磊在农业银行三个卡余额分别为56.78元、47.87元、45.43元，建设银行二个卡余额分别为19.13元、523.39元，中国银行成安支行一个卡账户余额为67.7元，邮政银行的存款余额为7.75元，工商银行长子支行账户余额为49.74元，无财产可供执行；石家庄房屋登记交易中心查询李某10、李小涛、李磊名下无房屋权属登记。8、侯某2与其女儿李某6的询问笔录，证明当时是李某6是在李小涛的授意下让侯某2去向村民借的身份证，李磊对于借用身份证情况是明知的，目的是为了成立虚假合作社。9、柴某2的询问笔录，证明其为东旭合作社共吸收了22万元存款，要回1.8万元。10、山西金策司法鉴定所情况说明，证明8000元是柴某2自己打了个欠条拿走了，没有记入账。11、李小涛未到案情况说明，证明李小涛仍然在逃的事实。12、受害人名单，证明通过信贷员吸收存款的受害人名单和金额。五、相关联案件情况长子县人民法院（2017）晋0428刑初76号民事判决书、（2017）晋04刑终207号刑事裁定书，证明相关案件情况。其中被告人辩护人提供：李某112017年7月6日证明材料一份，证明被告人李磊在山东省聊城市冠县裕鑫机械制造厂投资70万元，未能退回。原审法院认为，被告人李磊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人及其辩护人所作的不构成集资诈骗罪，属于非法吸收公众存款罪的辩护意见，经审理认为，被告人李磊虚构东旭合作社相关文件、出资额，虚构项目，并以高回报率为诱饵，未经有关部门批准，超出合作社经营范围集资，足以说明被告人使用了诈骗方法非法集资；集资后，未设立资金帐户、未将集资款用于东旭合作社生产经营活动，肆意挥霍，支取集资款，致使集资款4173627.3元不能返还，其具有明显的非法占有之目的；综上两点，被告人李磊以非法占有为目的，虚构、伪造东旭合作社相关文件、虚假宣传，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以集资诈骗罪追究其刑事责任；被告人及其辩护人所作的辩护意见，不予采纳。被告人辩护人提供的2017年7月6日李某11证明材料一份，因李未到庭作证，其真实性无法认定。根据量刑规范化若干意见及其集资诈骗数额等情节确定其宣告刑。被告人李磊在判决宣告后刑罚执行完毕前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定应执行的刑罚。被告人李磊犯集资诈骗罪，依法当处一定数额罚金；违法所得的财物，应责令退赔各受害人；供违法犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第七十条、第六十四条之规定，判决，一、被告人李磊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；二、公安机关扣押持有人为李磊的长城腾翼C30l轿车一辆、长治市东旭种植专业合作社业务员任某的人民币3984.1元及长治市东旭种植专业合作社办公用品予以没收，上缴国库；三、被告人李磊继续退赔集资诈骗所得款人民币4173627.3元。李磊上诉称：1、对一审认定其犯有集资诈骗罪，存有异议，应当按照非法吸收公众存款罪定罪；2、其罪行与在河北省河间市以合作社为名，向不特定的人吸收存款的行为属同一性质犯罪，如定为集资诈骗罪，数罪并罚，则是将同一行为割裂，加重了刑事责任；3、上诉人犯罪主观恶性不大，没有犯罪前科，且认罪态度较好，一审量刑过重。故请求：依法撤销（2017）晋0428刑初76号刑事判决，改判为非法吸收公众存款罪，依法定罪量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能全面客观反映案件事实，本院予以确认。关于上诉人李磊及其辩护人提出其主观上没有非法占有的故意，行为不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。二者区别在于，集资诈骗罪是以诈骗的方法去聚集资金，目的是非法占为己有，具有非法占有的目的；非法吸收公众存款罪是为了盈利，不具有非法占有之目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定：使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还可以认定为“以非法占有为目的”。本案中上诉人李磊骗取被害人的款项大部分未用于投资或者生产性经营活动，而主要用于合作社日常开支以及李磊个人占有。据此可认定上诉人李磊具有非法占有之目的。故对上诉人李磊及其辩护人的此意见不予采纳。关于上诉人李磊及其辩护人提出其罪行与在河间市以合作社为名，向不特定的人吸收存款的行为属同一性质犯罪，如定为集资诈骗罪则是将同一行为割裂，加重了刑事责任的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人在长子县成立东旭合作社集资诈骗的行为属于《中华人民共和国刑法》第七十条规定的对于漏罪数罪并罚之情形，即：判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。故对上诉人晋志明及其辩护人的此意见不予采纳。关于上诉人李磊及其辩护人提出主观恶性不大、量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，一审判决在对李磊判处刑罚时，已综合考虑其具体犯罪行为、犯罪数额及社会危害程度，量刑适当。故对上诉人晋志明及其辩护人的此意见不予采纳。本院认为，被告人李磊以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据量刑规范化若干意见及其集资诈骗数额等情节确定其宣告刑。被告人李磊在判决宣告后刑罚执行完毕前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定应执行的刑罚。被告人李磊犯集资诈骗罪，依法当处一定数额罚金；违法所得的财物，应责令退赔各受害人；供违法犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓平审判员  王旭辉审判员  王赛赛二〇一七年十一月二十七日书记员  秦 珂