上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0114民初2837号原告(反诉被告)：锦湖(中国)轮胎销售有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：XX。委托诉讼代理人：XX。被告(反诉原告)：徐州逸龙物资贸易有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：高新春，江苏红杉树律师事务所律师。被告：李开泉。被告：李开芳。被告：牛瑞文。被告：黄智艳。原告(反诉被告)锦湖(中国)轮胎销售有限公司(以下简称锦湖公司)与被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司(以下简称逸龙公司)、李开泉、李开芳、牛瑞文、黄智艳买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月30日、2017年11月13日公开开庭进行了审理。锦湖公司委托诉讼代理人XX、XXX，逸龙公司委托诉讼代理人高新春、被告李开泉到庭参加诉讼。被告李开芳、牛瑞文、黄智艳经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦湖公司向本院提出诉讼请求：1、判令逸龙公司支付货款1,340,245.71元和逾期付款违约金(以1,340,245.71元为基数、按每日万分之五、自2015年9月1日起计算至判决生效日止)；2、判令李开泉对上述债务承担抵押担保责任；3、判令李开泉在最高额300万元、李开芳在最高额200万元、牛瑞文和黄智艳在最高额100万元的保证范围内对上述债务承担连带保证责任。审理中，锦湖公司将诉请1变更为判令逸龙公司支付货款1,318,843.74元，相应违约金的计算亦以1,318,843.74元为基数。事实和理由：锦湖公司向逸龙公司供应汽车轮胎，双方订有《经销商合同书》。2014年8月13日，李开泉和锦湖公司、逸龙公司签订《最高额抵押担保合同》和《最高额保证合同》，约定李开泉分别以其房产及个人财产为逸龙公司向锦湖公司提供290万元的最高额抵押担保和300万元的最高额保证。2012年1月17日，李开芳和锦湖公司、逸龙公司签订《最高额保证合同》，约定李开芳为逸龙公司提供200万元的最高额保证。2012年9月29日，牛瑞文、黄智艳与锦湖公司、逸龙公司签订《最高额保证合同》，约定牛瑞文、黄智艳为逸龙公司提供100万元的最高额保证。截止2016年9月30日，逸龙公司尚欠锦湖公司货款1,340,245.71元。该款逸龙公司和四担保人至今未付，锦湖公司只能诉至法院。逸龙公司辩称：锦湖公司自2016年6月30日后不履行三包胎的售后服务义务，现在逸龙公司处尚有待处理三包胎，相应理赔金额还没有确认，欠款中应当扣除理赔金额。违约金也应当自锦湖公司起诉之日起算，且按每日万分之五计算的违约金远超锦湖公司的实际损失，请求法院调整为按照银行同期贷款利率计算违约金。李开泉辩称：同意承担抵押责任和最高额300万元的保证责任。其他意见和逸龙公司的辩称相同。李开芳、牛瑞文、黄智艳未作答辩。逸龙公司向本院提出反诉诉讼请求：判令锦湖公司支付三包胎理赔款307,526.19元、库存轮胎产生的三包胎理赔款520,921.35元以及库存轮胎销售损失632,933元。事实和理由：锦湖公司在2016年6月后不再履行对三包胎的售后服务义务，2016年6月30日后产生的三包胎计197条，理赔金额计307,526.19元。逸龙公司原有库存轮胎2,208条，虽然已经全部销售出去，但目前已有客户提出问题，现在还没有轮胎回到逸龙公司处，然而根据以往概率，会产生400条三包胎，400条三包胎的理赔款计520,921.35元。又因锦湖公司停止国内生产，品牌信用在中国市场下降，导致逸龙公司的轮胎积压，逸龙公司不得不降价销售，2,208条轮胎降价销售造成的损失计632,933元。锦湖公司对反诉辩称，截止到2016年6月30日的三包胎理赔款已经理赔完毕。之后发生的三包胎理赔，锦湖公司鉴定后会按实理赔。对逸龙公司将2,208条轮胎按概率计算三包胎数量，锦湖公司不予认可，应按实际发生、经鉴定确定理赔。锦湖公司向逸龙公司销售的是TBR全钢系列轮胎，在2015年年末至2016年上半年，锦湖公司将工厂从南京的市区搬迁到郊区时曾停产过一段时间，但在搬迁前也增加了生产量，以保证市场销售。且TBR全钢系列轮胎现在还在市场上销售。故库存销售即使有损失亦属于逸龙公司身经营问题，应由逸龙公司自己承担。本院经审理查明：锦湖公司和逸龙公司于2012年起发生轮胎买卖业务。2013年初，锦湖公司(甲方)和逸龙公司(乙方)签订《经销商合同书》一份，合同约定：乙方在徐州、宿迁、扬州等八个区域经销甲方TBR锦湖全钢系列轮胎；乙方销售目标及奖励标准由甲、乙双方每年度另行书面约定；供货价格以合同附件五《KUMHO全规格价格表》为准；货款支付原则上当月订货产生的货款应当在当月结清，双方另行书面约定的除外；双方每月以甲方所提供的《货款余额确认书》进行对账；三包胎理赔应依据甲方《TBR轮胎理赔工作标准》、《锦湖乘用车轮胎品质保证政策》等规定处理；甲方为乙方已鉴定且应理赔的三包胎，原则上用实物(轮胎)进行理赔。如乙方要求以理赔金额冲减欠款的，应经甲方同意，并且双方在《货款余额确认书》中予以确认。对三包胎理赔情况，双方每季度以甲方提供的《三包胎确认书》进行核对确认，如有异议，乙方应当在确认书上标注异议，双方另行对异议进行核对，并对核对结果加以确认；原则上甲方不接受退货，若甲方同意乙方退货冲抵欠款，乙方应向甲方支付退货金额30%的补偿金；乙方未及时支付货款，自应付款之日起按未付款金额每日万分之五向甲方支付违约金；合同有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止，合同到期后，双方如无异议或未另行签订新的经销商合同书的，本合同有效期自动顺延一年。2014年8月13日，锦湖公司(甲方、抵押权人)、李开泉(乙方、抵押人)和逸龙公司(丙方、债务人)共同签订《最高额抵押担保合同》一份，合同约定：本合同所担保的主债权是甲、丙双方已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权(即甲丙双方合作期间所产生的债务)；最高额抵押担保的金额为290万元；担保期限为自2014年8月13日起至2017年8月13日止；抵押物为房地产，所有权人为李开泉，抵押物所在地点为徐州经济开发区徐州农机汽车大市场(二期)A8号楼1-101；抵押担保范围为经销商合同项下及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用。次日，双方办理了上述房产的抵押登记手续。2014年8月13日，锦湖公司(债权人)、李开泉(保证人)和逸龙公司(债务人、被保证人)共同签订《最高额保证合同》一份，合同约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权(即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务)；担保的最高额度为300万元；保证范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年。此外，2012年1月17日，锦湖公司(债权人)、李开芳(保证人)和逸龙公司(债务人、被保证人)共同签订《最高额保证合同》一份，合同约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权(即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务)；担保的最高额度为200万元；保证范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年。2012年9月29日，锦湖公司(债权人)、李开芳、李开泉、牛瑞文、黄智艳(均为保证人)和逸龙公司(债务人、被保证人)共同签订《最高额保证合同》一份，合同约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权(即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务)；担保的最高额度为100万元；保证范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年。至2015年8月30日，锦湖公司结束供货。之后，锦湖公司制作了《货款余额确认书》一份，确认书记载：逸龙公司上月欠款2,265,781.80元，本月回款30万元，本月货款抵扣31,900.42元，截止2015年11月30日，逸龙公司尚有货款1,933,881.38元未付。逸龙公司在确认书上盖章确认。2016年4月，锦湖公司制作《三包胎确认书》一份，内容为2016年1月至3月，锦湖公司已鉴定的三包胎金额计37,641.60元。同月22日，逸龙公司对该《三包胎确认书》予以确认。之后，双方未对三包胎做过对账确认。2016年6月后，原告认为扣除逸龙公司的50万元回款和至2016年6月止的三包胎理赔款93,635.67元，逸龙公司尚欠锦湖公司1,340,245.71元。2016年10月19日，锦湖公司发给逸龙公司催款函，要求逸龙公司于2016年10月30日前结清所欠货款1,340,245.71元。逸龙公司于同月24日发函锦湖公司，说明如下情况：1、逸龙公司库存金额一直远超债权金额；2、TBR项目取消的消息已经得到市场确认，造成逸龙公司库存滞销，仓库轮胎无法变现处理；3、自七月份开始，锦湖公司不到逸龙公司处进行三包理赔处理，加上目前市场上对锦湖新的传言，目前更不敢进行轮胎销售。同时，逸龙公司提出方案：1、锦湖公司尽快安排售后进行三包理赔，自六月份开始已经有87条未进行处理；2、目前有库存1,538条，价值200多万元，已经滞销，要求按进价回收。同月27日，锦湖公司回复逸龙公司，表示待理赔三包胎数量需锦湖公司鉴定后确认；库存轮胎的风险应由逸龙公司自身承担；请逸龙公司结清欠款1,340,245.71元。同年11月1日，逸龙公司再次致函锦湖公司，要求锦湖公司对以下事项回复：1、11月份安排三包理赔人员进行三包鉴定工作；2、安排相关人员到逸龙公司进行协调；3、库存轮胎，受锦湖公司市场舆论、大胎退出中国及目前业务状态影响，不可能正常销售，希望尽快拿出处理方案。双方交涉无果，遂涉讼。审理中，锦湖公司对待鉴定三包胎进行了鉴定，其表示在逸龙公司仓库中只有132条待鉴定三包胎，鉴定了61条后，被逸龙公司叫停。在已鉴定的61条轮胎中，有18条符合三包胎理赔条件，应当理赔，理赔金额计21,401.97元，可以冲抵欠款。对此，逸龙公司坚持待鉴定三包胎有197条，是锦湖公司鉴定人员没有看全，且鉴定严苛，以往的三包胎通过率在90%以上，这次61条中只有18条，所以逸龙公司不让锦湖公司继续鉴定。对于已鉴定18条三包胎的理赔金额为21,401.97元没有异议。以上事实，由当事人陈述及提交的《经销商合同书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、房屋他项权证、货款余额确认书、往来函件、电子邮件截屏、轮胎鉴定依赖书、三包胎确认书等证据为证，本院予以确认。本院认为，原、被告间签订的《经销商合同书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》合法有效，各方均应按约履行义务、行使权利。锦湖公司交付了货物，有权取得相应价款。逸龙公司要求在应付款金额中扣除2016年6月后产生的三包胎理赔款，对此，逸龙公司已经提起了反诉，此要求本院在反诉中处理。锦湖公司在本诉中已将经锦湖公司鉴定确认应当理赔的18条三包胎理赔金额从原诉请中扣除，剩余欠款1,318,843.74元逸龙公司未能及时付清，显然违约，应当承担付款和偿付违约金的民事责任。锦湖公司于2015年8月结束供货，逸龙公司未能按照合同约定在当月结清价款，故锦湖公司要求违约金自2015年9月1日起算，本院予以支持。对于违约金计算方法，因违约金的性质并不是仅仅补偿守约方的实际损失，也对违约方起到惩戒作用，故违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等综合因素予以衡量。逸龙公司未按买卖合同约定付款，致使锦湖公司资金不能及时回笼，本院认为锦湖公司要求按每日万分之五计算违约金的主张为合理，本院予以支持。李开泉、李开芳、牛瑞文、黄智艳自愿对逸龙公司债务承担担保责任，则应当在逸龙公司不履行付款义务时按约承担相应担保责任。其中，李开芳签订了两份保证合同，其保证责任应按后签订的保证合同为准。对于逸龙公司的反诉诉请，首先，逸龙公司主张现有197条三包胎应当理赔，但锦湖公司仅认可18条，相应理赔价款已在本诉中扣除。对其余轮胎，逸龙公司在法庭辩论阶段才提出司法鉴定，因其申请已超出举证期限，本院不予准许。逸龙公司未提供证据证明其余轮胎存在质量问题应当理赔，本院对逸龙公司要求锦湖公司偿付179条三包胎理赔款的诉请难以支持。其次，逸龙公司主张已经销售的2,208条轮胎中有400条三包胎，但此系逸龙公司预计，实际尚未发生，故逸龙公司要求锦湖公司偿付400条三包胎理赔款的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。再次，逸龙公司未提供证据证明2,208条轮胎的实际销售价格，故本院对逸龙公司要求锦湖公司偿付2,208条轮胎销售损失的诉请亦不予支持。诉讼中，李开芳、牛瑞文、黄智艳经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证等诉讼权利，应自负相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)锦湖(中国)轮胎销售有限公司价款1,318,843.74元；二、被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告(反诉被告)锦湖(中国)轮胎销售有限公司自2015年9月1日起至判决生效日止的违约金(以1,318,843.74元为基数，按每日万分之五计算)；三、被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司届时不履行上述第一、二项付款义务的，原告(反诉被告)锦湖(中国)轮胎销售有限公司可以与被告李开泉协议，以被告李开泉所有的坐落于江苏省徐州经济开发区徐州农机汽车大市场(二期)A8号楼1-101的房产折价，或者申请以拍卖、变卖上述房地产所得价款在最高额2,900,000元的范围内优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告李开泉所有，不足部分由被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司清偿；四、被告李开泉对被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司上述第一、二项付款义务在最高额3,000,000元范围内承担连带清偿责任；五、被告李开芳、牛瑞文、黄智艳对被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司上述第一、二项付款义务在最高额1,000,000元范围内承担连带清偿责任；六、被告李开泉、李开芳、牛瑞文、黄智艳承担了保证责任后，有权向被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司追偿；七、驳回被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司的反诉诉讼请求。具有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16,669元，公告费560元，反诉案件受理费8,976元，合计诉讼费26,205元，由被告(反诉原告)徐州逸龙物资贸易有限公司、李开泉、李开芳、牛瑞文、黄智艳共同负担(应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐 健审 判 员  张 莲人民陪审员  顾正林二〇一七年十一月二十九日书 记 员  严盈盈附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……3、第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。4、第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国担保法》1、第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。2、第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……4、第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。6、第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》1、第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……2、第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。