安徽省安庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）皖08行终68号上诉人（一审被告）安庆市国土资源局，住所地安庆市市府路10号。法定代表人徐雄，局长。委托代理人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。委托代理人李鸿雁,该局工作人员，安徽中天人律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）安庆市迎春房地产开发有限公司，住所地安庆市大桥开发区龙眠山路吴咀村。法定代表人程阳春，董事长。委托代理人郑继能，安徽江淮律师事务所律师。上诉人安庆市国土资源局（以下简称安庆市国土局）因诉安庆市迎春房地产开发有限公司（以下简称迎春公司）诉其土地行政管理行政合同一案，不服安徽省望江县人民法院（2016）皖0827行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人安庆市国土局的委托代理人崔爱国、李鸿雁，被上诉人迎春公司的法定代表人程阳春及委托代理人郑继能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迎春公司一审起诉称：2014年5月15日，迎春公司、安庆市国土局签订了国有建设用地使用权出让合同。合同约定，出让宗地编号为庆国土出字（2014）13号；交地时间为2014年5月9日前，并达到“现状平整”及“五通”（通上水、通下水、通路、通电、通讯）的条件；土地出让价款为16177万元，定金为2379万元，定金抵作土地出让价款，分二期支付；第一期8089万元，付款时间：2014年6月15日前；第二期8088万元，付款时间：2015年2月15日前。2014年11月26日，安庆市国土局以迎春公司未按规定缴纳土地出让金超过60日为由，单方解除与迎春公司签订的土地出让合同，并不予返还定金2379万元。对此，迎春公司认为，该地块出让时的规划条件本身就存在问题，不是“净地”出让，安庆市国土局至今也没有且不能交出符合合同约定的土地，属于违约在先，且迎春公司没有按约定缴纳出让金的原因在政府方面，安庆市国土局作出的单方解除合同的行为违反了合同约定，也不符合法律规定，应属无效的法律行为。故请求确认2014年11月26日安庆市国土局单方作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》无效；判令安庆市国土局继续履行国有建设用地使用权出让合同，迎春公司已缴纳的2379万元抵作出让价款。一审法院认定：2014年4月28日，迎春公司以最高报价16177万元竞得了安庆市长江大桥综合经济开发区管委会（下称安庆大桥开发区）国有建设用地使用权（宗地编号：庆国土出字〔2014〕13号）C-8-2地块。2014年4月28日，迎春公司、安庆市国土局签订成交确认书。2014年5月9日，迎春公司与安庆市国土局大桥开发区分局、安庆大桥开发区签订交地确认书。2014年5月15日，迎春公司与安庆市国土局签订340811出让［2014］013号国有建设用地使用权出让合同。合同约定，出让宗地编号为庆国土出字（2014）13号；宗地用途为：中低价位、中小套型普通商品住房用地；交地时间为2014年5月9日前，并达到“现状平整”及“五通”（通上水、通下水、通路、通电、通讯）的条件；土地出让价款为16177万元，定金为2379万元，定金抵作土地出让价款，分二期支付；第一期8089万元，付款时间：2014年6月15日前；第二期8088万元，付款时间：2015年2月15日前。2014年6月15、6月20、6月30日和8月12、8月14日安庆市国土局分别向迎春公司发出出让金缴纳特别提醒函，敦促迎春公司缴纳土地出让价款，迎春公司认为安庆大桥开发区拖欠其“还建房”工程款是以该地块担保，要求以“还建房”工程款债权抵付土地出让价款，并认为该土地不符合动工开发条件，故未缴清土地出让价款。2014年11月26日，安庆市国土局作出庆国土资函〔2014〕641号《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，以迎春公司未按规定缴纳土地出让金超过60日为由，单方解除与迎春公司签订的土地出让合同，并不予返还定金2379万元。另查，截止2016年11月21日，涉案地块上仍有工棚房、公厕、菜地、水塘、土坡、建筑和生活垃圾等，亦未达到合同约定的“五通”（通上水、通下水、通路、通电、通讯）的条件。一审法院认为，迎春公司、安庆市国土局签订的340811出让［2014］013号国有建设用地使用权出让合同合法有效。该合同第六条第一款第（一）项规定“出让人同意在2014年5月9日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到现状平整；周围基础设施达到五通（通上水、通下水、通路、通电、通讯）”。本案中，作为出让方的被告在交付土地时，涉案宗地并没有达到合同中约定的平整和“五通”的要求。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据该条规定，本案迎春公司享有先履行抗辩权。《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：(一)土地权利清晰;(二)安置补偿落实到位;(三)没有法律经济纠纷;(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;(五)具备动工开发所必需的其他基本条件。”安庆市国土局供应的土地也不符合该条的规定。故安庆市国土局作出解除国有建设用地使用权出让合同的决定不符合法律和规章的规定，依法应予撤销。迎春公司请求继续履行合同的诉讼请求本院予以支持，迎春公司已缴纳的2379万元保证金应抵作出让价款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款并参照《闲置土地处置办法》第二十一条之规定，判决：一、撤销安庆市国土局于2014年11月26日作出的庆国土资函〔2014〕641号解除国有建设用地使用权出让合同的决定；二、迎春公司、安庆市国土局继续履行340811出让［2014］013号国有建设用地使用权出让合同，迎春公司已缴纳的2379万元保证金抵作出让价款；安庆市国土局于本判决生效后二个月内使出让的土地达到《闲置土地处置办法》第二十一条的要求并符合合同约定的交付条件，迎春公司于出让的土地符合条件后二个月内向安庆市国土局付清剩余土地出让价款13798万元。本案诉讼费50元由安庆市国土局负担。安庆市国土局上诉称：一、一审判决认定事实错误。2014年5月15日，上诉人与被上诉人签订了《国有建设用地使用权出让合同》后，代表上诉人的安庆市国土资源局大桥开发区分局会同安庆大桥开发区管委会和被上诉人三方于2014年5月9日，在宗地现场签订了《交地确认书》，确认书中明确“本地块已达到出让文件约定的条件，乙方（被上诉人）认可接受”，三方均在确认书中签字盖章，并已实际履行了土地交付，交付的涉案土地应当视为符合双方约定的条件。虽然交付的涉案地块上有工棚、公厕等，存在瑕疵，但该瑕疵在交付涉案土地时被上诉人是明知的，被诉人在签订《交地确认书》时也没有提出任何异议，且该瑕疵既不影响被上诉人的土地权利，也没有任何法律经济纠纷。一审判决认定上诉人在交付土地时，涉案宗地没有达到合同中约定的平整和“五通”的要求，与事实不符，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人先履行抗辩权不成立。被上诉人既没有在上诉人交付涉案土地时主张上诉人履行义务不符合要求，也没有在上诉人于2014年6月15日、6月20日、6月30日、8月12日和8月14日向其发出出让金缴纳特别提醒函，敦促其缴纳土地出让价款时明确拒绝履行缴纳土地出让价款的义务。上诉人于2014年11月26日作出《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（庆国土资函(2014)641号），并于2014年12月3日送达被上诉人签署，被上诉人仍然没有明确拒绝履行缴纳土地出让价款的义务，只是以与本案无关的安庆大桥开发区管委会债务纠纷为由请求宽限缴纳土地出让价款的时间。先履行抗辩权只有在先履行义务方要求后履行义务一方履行义务时有明示表示时才能成立，本案被上诉人在上诉人要求其履行缴纳土地出让价款的义务时没有以拒绝履行等明示表示，被上诉人先履行抗辩权不成立。而一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七的规定认定被上诉人享有先履行抗辩权，显然适用法律错误。（二）上诉人单方面解除合同符合法律规定和合同的约定。本案应当适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条和《合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定。一审判决适用《合同法》第六十条明显错误。上诉人要求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。迎春公司辩称：一、本案的争议焦点为安庆市市国土局是否履行了合同义务。根据双方签订的合同，上诉人应当向被上诉人交付符合国家规定及合同约定的土地，而这两点上诉人都没有做到：合同第六条第（一）项规定，一是“现状平整”，二是“五通”。因为国家禁止出让方以“现状”交地，上诉人为了掩盖履行其法定交付“平整”土地的职责，又怕做的明显违法，使用了含糊其辞的“现状平整”，因为“现状”是国家禁止的，因此，该条只剩下“平整”才符合法律规定，其次经法院两次现场勘察，均见涉案宗地高处有小山，低处有水塘，上诉人上诉状中也承认该案宗地上“有建筑、工棚、公厕等”，宗地现状不平整的事实得到一审法院的确认，也得到上诉人的承认，不符合交地条件、不能开工建设的事实十分清楚，上诉人违约在先。二、违约方没有权利通过解除合同免除自身的义务，不论是行政合同，还是民事合同，都需要合同双方各自履行应尽的义务，特别是以先履行才能享有对应权利的义务来说，就是合同上的先履行义务，被上诉人交付了首批出让金后，上诉人没有将土地“平整”后交付给被上诉人，就不享有继续要求被上诉人按约定交付出让金的义务，否则被上诉人的权利就得不到保障，这就是合同的平等性。三、上诉人至今没有交付宗地。四、一审适用法律正确。一审判决适用《合同法》第67条解除合同双方的权利与义务完全正当。综上所述，被上诉人要求法院依法维持原判、驳回上诉人的上诉。迎春公司向一审法院提举的证据材料为：一、国有建设用地使用权出让合同，证明原告通过竞拍获得涉案宗地使用权，被告应当按合同约定向原告交付符合国家规定和合同约定条件的土地。二、交地确认书，证明被告交地不符合条件，没有履行交地义务。三、庆国土资函〔2014〕641号通知书，证明被告未履行先履行义务，企图通过发函方式解除不能由其他人代为履行的行政义务，解除函没有法律依据，不能产生解除合同的后果。四、公证书，证明被告没有履行交地的合同义务。五、宜迎房字[2014]010号文件，证明原告请求被告划转出让金，由大桥开发区支付原告欠款后再完善出让金支付手续的报告。六、给市委书记的请求函，证明抵扣出让金的意见。七、长发管函〔2015〕1号，证明大桥开发区同意原告以债权抵出让金的作法，原告没有拖欠出让金的事实。八、协议，证明已与大桥开发区就涉案地块在竞拍后抵扣还建房分成款，原告无需另行缴费。安庆市国土资源局向一审法院提举的证据材料为：一、1、公告。2、竞买申请书。3、竞买资格确认书。4、成交确认书。5、土地使用权出让合同。该组证据证明土地出让合法有效。二、交地确认书，证明被告已按合同约定将涉案宗地交给原告。三、1、2014年6月15、6月20、6月30日和8月12、8月14日出让金缴纳特别提醒函；2、解除合同的通知；3、送达回证。该组证据证明，被告敦促原告按合同约定缴纳土地出让金，到2014年11月26日原告均没有按约定缴纳第一期出让金。在原告没有按合同约定缴纳出让金的情况下，被告根据合同第30条有权单方解除合同，并不予返还定金。被告提供了其行政行为所依据的法律规范：《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条。上述证据均已随卷移送本院。被上诉人在二审庭审期间向法庭提交证据：2014年皖安宜公证字第7085号公证书。因该证据被上诉人在第一审程序中无正当理由未提供且不符合新证据的有关规定，故不予采纳。对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的340811出让［2014］013号国有建设用地使用权出让合同合法有效。本案争议的焦点是双方履行合同过程中，上诉人单方解除合同是否合约、合法，被上诉人是否享有先履行抗辩权。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：(一)土地权利清晰;(二)安置补偿落实到位;(三)没有法律经济纠纷;(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;(五)具备动工开发所必需的其他基本条件”。本案中，合同约定是出让方先交地，受让方后支付土地出让价款，且出让方交付的土地条件是：场地平整达到现状平整；周围基础设施达到五通（通上水、通下水、通路、通电、通讯）。根据查明的案件事实，上诉人交付的土地在本案起诉时尚未达到合同约定的现状平整和“五通”要求，交付的土地不具备动工开发的基本条件。上诉人未依法、按约全面履行义务的事实存在，被上诉人依法享有先履行抗辩权。因此，上诉人作出的解除合同的决定缺乏依据，一审判决撤销该决定，并判决当事人继续履行合同正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安庆市国土资源局负担。本判决为终审判决。审判长  程艮苗审判员  张建平审判员  刘 鑫二〇一七年十一月十日书记员  王 岚附：适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；