贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5379号上诉人（原审被告）：遵义东方建筑安装有限责任公司。法定代表人：童登健，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘永杰，贵州牧心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州绿道混凝土有限公司。法定代表人：张旭，职务：董事长。委托诉讼代理人：钱钞，贵州山一（习水）律师事务所律师。上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人贵州绿道混凝土有限公司（以下简称绿道公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司委托代理人刘永杰，被上诉人贵州绿道混凝土有限公司委托代理人钱钞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人东方公司上诉请求：1、依法撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2996号民事判决，并依法改判上诉人支付欠款1033827元并不承担违约金。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审认定上诉人应当支付的货款为1233872元与事实不符。上诉人曾将20万元支付给被上诉人常务副总邓广兵，因其在合同签订中起牵头作用，上诉人有理由相信支付给邓广兵即为履行支付货款义务。2、双方对于货款的支付均存在过错，故不应支付滞纳金。即使法院认定需要支付滞纳金也应该按照最低标准计算。被上诉人绿道公司答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、20万元与我方无关，不应该扣减。2、上诉人没有支付货款，我方没有过错，上诉人应当支付滞纳金。3、一审法院判决利息正确。绿道公司向一审法院起诉请求：1、要求东方公司立即支付货款1333872元，支付违约金、滞纳金、资金占用费600537元，共计1934409元。2、案件诉讼费、保全费由东方公司承担。一审法院认定事实：2014年9月9日，绿道公司与东方公司签订了《预拌商品混凝土购销合同》一份，双方约定由绿道公司为东方公司承建的遵义V谷企业独栋创意中心项目供应预拌商品混凝土，并对混凝土品种、强度等级、坍落度、单价、供货方式、验收方式、质量标准、技术要求等事项进行了约定，合同第八条付款方式和期限第一项约定“垫资10000方或垫资5个月，哪种方式先到先执行，垫满后结清垫资部分的80%；剩余20%在一个月内付清。垫满后的所供砼款每月按进度月结80%，所供砼的全部尾款在主体封顶前一次性付清”，第二项约定“除供方有正式书面委托书的人员可以代表公司结算并接受支票、转账账号、现金以外，其它人员无权代表公司结算，否则供方不予认可需方已付出的货款。”第九条第五项约定“需方应及时按合同支付货款，若逾期未支付货款，供方有权停止供货，并按拖欠所有货款数额以每天千分之一的标准向供方支付滞纳金”，双方还约定了其他的权利和义务。合同签订后，截至2016年5月16日，绿道公司向东方公司供应商砼35300立方米，总计货款11263872元。2015年1月5日至2016年9月6日，东方公司累计支付货款10030000元。最后一次付款金额为1000000元。庭审中，绿道公司解释其主张的资金占用费（滞纳金）包含：2016年6月1日至2016年9月5日的资金占用费221717.84元（2333872元×95天×0.1%）、2016年9月6日至2017年6月21日资金占用费378819.65元（1333872元×284天×0.1%）。绿道公司、东方公司还陈述遵义V谷企业独栋创意中心项目的2016年6月份主体封顶。东方公司另陈述以往是以东方公司法定代表人账户转账至绿道公司法定代表人账户方式支付货款。一审法院认为：绿道公司、东方公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，双方当事人均应恪守。前述合同签订后，绿道公司依约向东方公司供应了商砼35300立方，总价值11263872元，有双方盖章的结算单在卷佐证，足以认定。对双方争议焦点，结合查明事实和相关证据如下分析：1、东方公司支付货款金额是多少？根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。买卖合同中，买受人负有支付价款的义务。东方公司负有提交其支付货款的相应证据，但其在指定期限内未举证证明，应承担举证不利的后果。针对双方争议的20万元，东方公司提交了2016年6月8日向绿道公司工作人员邓广兵转账20万的转账凭证一张，绿道公司不予认可。对此，东方公司无绿道公司出具的书面授权委托书证明邓广兵的行为代表绿道公司，东方公司此行为也不符合双方以往是通过东方公司法定代表人账户转账至绿道公司法定代表人账户支付货款的交易习惯，东方公司主张该20万元系其向绿道公司支付货款，不予采信，应当认定东方公司支付绿道公司货款为993万元。2、东方公司是否构成违约？绿道公司主张东方公司支付货款和违约金、资金占用费，是否支持？根据合同约定，绿道公司垫资10000方或垫资5个月后，东方公司每月按时度月供80%，尾款在主体封顶前一次性付清。庭审中双方认可遵义V谷企业独栋创意中心项目于2016年6月主体封顶，根据前述合同约定，东方公司应在2016年6月底付清尾款，东方公司至今尚欠绿道公司1333872元货款未付，其行为构成违约，绿道公司主张东方公司支付违约金（滞纳金），予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，根据该法律规定，逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。本案中，绿道公司未提供因东方公司拖欠货款给其造成实际损失的证据，但东方公司违约行为造成绿道公司资金占用损失，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算滞纳金，从2016年7月1日起计算至2016年9月5日以货款2233872元为基数计算，2016年9月6日至2017年6月21日以货款1233872元为基数计算。绿道公司主张高于该标准的部分，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、遵义东方建筑安装有限责任公司在本判决生效后五日内支付贵州绿道混凝土有限公司货款1233872元及相应滞纳金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍支付，2016年7月1日至2016年9月5日以货款2233872元为基数计算，2016年9月7日至2017年6月21日以货款1233872元为基数计算）。二、驳回贵州绿道混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费22210元，依法减半收取11105元，由贵州绿道混凝土有限公司负担2000元，遵义东方建筑安装有限责任公司负担9105元。本案二审期间，上诉人东方公司、被上诉人绿道公司未提供新证据。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉理由一，上诉人与被上诉人签订的《预拌商品混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。合同签订后，被上诉人向上诉人提供了混凝土，上诉人应该支付被上诉人货款。现双方对已付货款中支付给邓广兵的20万元存有争议，上诉人主张支付给邓广兵的20万元应视为支付涉案的货款，但被上诉人予以否认。对此，本院认为，一方面，从双方签订的合同看，代表被上诉人签字的是左攀及谭永平，并无邓广兵。另一方面，上诉人也未提供相关证据证明被上诉人委托邓广兵与其进行结算或收取货款，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉理由二，根据双方合同约定的付款方式“垫资10000方或垫资5个月，哪种方式先到先执行，垫满后结清垫资部分80%，剩余20%在一个月内付清。垫满后的所供砼款每月按进度月结80%，所供砼的全部尾款在主体封顶黔一次性付清”，双方均认可涉案工程已经于2016年6月封顶即上诉人应该支付被上诉人全部货款，但其并未支付，其行为构成违约，故被上诉人主张上诉人支付违约金的请求依法应得到支持，现上诉人主张一审认定的违约金过高，请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付。对此，本院认为，根据《最高人民法院》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，在双方对违约金没有约定时，确实以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，但亦要参照罚息进行计算违约金，而本案中双方对违约金有明确约定，但因约定过高，一审法院将其调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍，一审法院的此种调整并未违反法律规定，故本院依法予以确认，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22210元，由上诉人遵义东方建筑安装有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年十一月一日书记员 金 鑫