湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2467号上诉人（原审被告）：廖先来，男，1959年8月25日出生,汉族,住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：龙解元，蓝山县塔峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司，住所地湖南省蓝山县。法定代表人：曾召新,该公司经理。委托诉讼代理人：喻三健,湖南湘蓝律师事务所律师，特别授权。上诉人廖先来因与被上诉人蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司（以下简称胜发拆迁公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，书面进行了审理。现已审理终结。上诉人廖先来上诉请求：1、撤销原判予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、从本案引发的侵权纠纷来看：这是可以杜绝和不应该发生的侵权纠纷，因为被上诉人作为房屋拆迁公司，理应具备安全拆除房屋的专业技术知识，对被拆除房屋朝哪个方向倒塌，这是可以控制的。被上诉人在拆除刘春旺的房屋之前，上诉人及塔峰镇的党委书记以及村支部书记均向被上诉人提出要求，要注意安全，不要损坏上诉人的房屋。况且，被拆除房屋可以向东南面、西面和北面空坪地段倒塌，但是被上诉人却将被拆除房屋偏向上诉人的房屋倒塌，由此导致上诉人四层楼房一楼墙体凹进达15公分，横长达7.5米，房屋中间最主要的一根大梁被撞出墙体，至今还被数百吨重的水泥钢筋楼板倾斜压在上诉人房屋北面的墙体上，随时有可能发生造成次生事故灾害。据此，上诉人认为，被上诉人有意将被撤除房屋朝上诉人房屋方向倒塌，存在故意撞击损毁上诉人房屋的质疑，被上诉人理应承担全部责任。2、一审判决认定是上诉人扣押了被上诉人的挖掘机，并判由上诉人承担民事赔偿责任，这完全是颠倒黑白的主观意断。事实上，案发当天上诉人亲眼目睹自己的房屋被损坏后，心情非常激动而突发心脏病倒地，被120接到蓝山县中心医院抢救治疗1个多月，有关扣押被上诉人挖掘机一事一概不知，与上诉人无关。另外，在案发当天，上诉人的亲人已全部陪同上诉人前往医院抢救治疗，当时被上诉人可以将挖掘机开走不受任何干扰，几天之后被上诉人叫司机来开挖掘机，上诉人一方也没有出面制止。司机本来可以将挖掘机开走，但一直拖到一个月左右才将挖掘机开走，这是被上诉人的责任所造成。事实表明，被上诉人已经知道损坏了上诉人的房屋必须承担赔偿责任，才费尽心机将拖延开走挖掘机的责任栽赃给上诉人。3、一审判决由上诉人承担42,000元的所谓挖掘机损失既缺乏事实依据，更无法律依据。本案非常清楚的事实是，被上诉人的挖掘机在案发当天拆除房屋后停留在被撤除房屋的现场，不属于上诉人管辖地段，上诉人没有保管挖掘机的义务，被上诉人在任何时候都可以将挖掘机开走，与上诉人无关。然而，一审法院却以本案有三位村民讲了公道话而视为实际上扣押了被上诉人的挖掘机，并认定上诉人以不作表示视为同意扣押，由此承担扣押挖掘机42,000元的经济损失。我国自古就流传，路不平有人铲，事不平就有人讲的历史传统，路见不平难堵悠悠之口，这是一种民意的体现，而一审判决却将村民讲的公道话就武断视为扣押了挖掘机，并冤屈无辜的上诉人。（4）一审判决认定被上诉人的挖掘机按每天的经济损失计算为2600元，纯利润为每天2000元，并以扣押挖掘机35天计算损失为70,000元，无非就是采信了被上诉人与冯秀忠签订的《挖机租赁合同》作依据，这种计算依据不客观真实。被上诉人胜发拆迁公司辩称：一审认定的基本事实清楚，除适用侵权责任法第二十六条不当之外，适用的其余法律条款是正确的，但判决明显偏袒了上诉人一方。1、上诉人非法扣押被上诉人的挖掘机是客观事实。陈述韬在施工中不慎损坏上诉人的房屋后，挖掘机就已被上诉人一方非法扣押无法开走，并不是被上诉人不愿意开走。2、一审判决在计算被上诉人的损失和进行责任划分时，偏袒的是上诉人一方，并没有偏袒被上诉人一方。体现在以下几个方面：⑴被上诉人租用冯秀忠的挖掘机每天租金2600元，一审判决却只定被上诉人损失每天2000元；⑵上诉人非法扣押时间已达63天，一审判决只定35天；⑶在扣押挖掘机事件中被上诉人无过错，一审判决却认定被上诉人有一定过错，适用侵权责任法第二十六条之规定判决由被上诉人与上诉人按4:6的比例担责，明显不公。胜发拆迁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台,并赔偿原告挖掘机营运损失11万元;2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月8日16时,胜发拆迁公司请陈述韬操作一台小松220-6型挖掘机,在蓝山县塔峰镇蓝山大道建设项目中拆除刘春旺房屋的施工过程中,不慎将相邻的廖先来房屋北面墙体损坏。胜发拆迁公司委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作房屋安全鉴定,该公司于2017年4月8日作出仲恒鉴字[2017]SW0788房屋安全鉴定报告:依照现场检查、检测及房屋的损坏情况;根据《房屋完损等级评定标准》(城住字[84]第678号)之规定,评定该房屋为“一般损坏房”;处理建议:对碰撞、撞击损坏的墙体进行托换处理。事发后,廖先来心脏病突发被120车接到蓝山县中心医院治疗至2017年5月12日病情好转出院。胜发拆迁公司的挖掘机当日被邻居及旁人劝阻未开走至今。2017年5月5日蓝山县塔峰镇人民调解委员会组织廖先来与胜发拆迁公司调解,因廖先来对调解协议稿有异议,调解未果,但被告于调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机被他人劝阻没开走的事实,而放任这一行为,至原告起诉止,使原告依法从事经营性活动的挖掘机停业35天。双方多次协商未果,胜发拆迁公司遂起诉。另查明，1.2017年4月7日蓝山县人民政府征收办与胜发拆迁公司签订《蓝山大道房屋拆除施工合同》，2.2017年4月7日胜发拆迁公司（甲方）与冯秀忠（乙方）签订《挖机租赁合同》，主要内容：一、租赁方式：租赁按天计算，自合同生效之日起，甲方需支付给乙方租赁费2600元／天（包含油费）。……；六、甲方负责处理工地的矛盾纠纷，如有异常情况停工需提前通知乙方，如在乙方施工过程中产生纠纷,甲方需保证乙方的生产设备和工作人员安全撤离场地,所耽误的机械费用和人工工时费用由甲方负责；3.2017年6月5日,冯秀忠写支条“今支到胜发拆迁公司挖机租金款10万元。”4.被胜发拆迁公司损坏廖先来的房屋至今未修复；5.事发后依在案证据证实有两次原、被告协商涉案事故未果:①事发后约一星期胜发拆迁公司司机陈述韬去开挖掘机未果;②廖先来于2017年5月8日打电话给冯秀忠要其到家协商解决涉案事故,约14时许协商约20分钟时冯秀忠拍桌、打人,还赔黄乃旺400元医疗费,又未开走挖掘机；6.2017年7月14日,经调解,胜发拆迁公司向本院标的款账户存入5万元后,胜发拆迁公司租赁的小松220-6型挖掘机由该公司人员开离涉案事发地点。7.被损坏的廖先来房屋属修建蓝山大道被拆除的对象,只是事发时没签拆迁补偿合同。一审法院认为，本案系侵权责任法律关系。诉争焦点是:当事人相互侵权的责任划分;当事人的侵权责任如何承担。关于当事人相互侵权的责任划分问题;根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”的规定,本案原告先侵害被告的房屋财产造成损失,应承担全部损害赔偿责任,但被损坏的房屋是县政府修建蓝山大道要拆迁的对象,恢复原状已无实际意义。涉案事发后,虽没有代理权的黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻原告不开走挖掘机,但被告自调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机因本案事故未开走,实际是扣押,而不作否认表示的，视为同意扣押;然被告应采取适当措施防止损失的扩大,而是放任这种行为的发展,其性质变为扣押行为,至诉讼之日止原告的挖掘机停业35天,造成原告期得利益的财产损失,被告存在过错,依在案证据被告不能证明自己没有过错,应承担侵权赔偿责任;经综合审查本案证据,原告在调解过程中亦存在拍桌、打人的情节,致调解不能,亦存在过错,应减轻侵权人的责任,该责任原、被告以4:6开为宜。关于当事人的侵权责任如何承担问题;根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定,原告需支付挖掘机的租赁费2600元／天（包含油费）,虽是损失发生时的市场价格,但应剔除每日油费、司机的工资、机械损耗费用,经综合考虑以2000元/天为宜。被告按责任应赔偿42,000元（35天×2000元/天=70,000元×60%）,剩余的由原告自行承担。综上所述,原告要求判令被告及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台的请求,有事实和法律依据,予以支持,但该项请求于开庭后的第3日已实际履行,再判决已无实际意义。原告要求判令被告赔偿原告挖掘机营运损失11万元的请求,虽有事实依据,但要按责任与实际损失考虑,故该项请求部分支持。被告的房屋损失,因当事人未提出赔偿的反诉,判决无据;当事人确需赔偿,可与原告另行协商或诉讼等途径解决。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十七条,《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百零六条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、廖先来于本判决生效后十日内赔偿蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司挖掘机营运损失费42,000元;二、驳回蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2600元,由胜发拆迁公司负担1040元,廖先来负担1560元。二审中，上诉人廖先来提交了现场照片。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是，上诉人廖先来是否存在扣押被上诉人的挖掘机的行为，是否应对被上诉人的挖掘机停运损失承担赔偿责任。被上诉人胜发拆迁公司在拆除刘春旺房屋的施工过程中导致上诉人廖先来房屋北面墙体损坏后，在黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻下被上诉人未能将挖掘机开走，此时实际上将被上诉人的挖掘机扣押下来了。此后被上诉人胜发拆迁公司为解决上诉人房屋损害问题并减少挖掘机停运损失两次与上诉人协商调解，上诉人在明知被上诉人胜发拆迁公司挖掘机被扣押的情况下，在未能达成调解协议时不同意被上诉人将挖掘机开走，这时上诉人不仅追认了此前黄乃旺、罗社英、成水凤等人的扣押行为，而且实施了继续扣押被上诉人挖掘机的行为。因此，上诉人廖先来存在扣押被上诉人胜发拆迁公司挖掘机的行为，对于被上诉人挖掘机停运损失应当承担赔偿责任。当然，被上诉人既有毁损上诉人房屋在前，又有调解措施不当在后，故一审判决被上诉人自负40%的停运损失是正确的。至于挖掘机停运损失的计算标准，一审判决按照合同价格酌情减少，是正确的。综上所述，上诉人廖先来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人廖先来负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年十一月二十一日书 记 员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。