江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏06民申269号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海江洲房地产建设发展有限公司,住所地上海市。法定代表人：朱红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：石振飞，上海凯凯律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东中人集团建设有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：滕华国，该公司董事长。委托诉讼代理人：马育，江苏天哲律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏奇峰建设股份有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：耿其，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：如皋沿江开发投资有限公司，住所地江苏省如皋市长。法定代表人：吴志华，该公司董事长。再审申请人上海江洲房地产建设发展有限公司（以下简称江洲公司）因与被申请人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）、江苏奇峰建设股份有限公司（以下简称奇峰公司）、如皋沿江开发投资有限公司（以下简称沿江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2015）皋民初字第475号民事判决和本院（2016）苏06民终3994号民事裁定，向江苏省高级人民法院申请再审。该院将本案移交本院审查，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江洲公司申请再审称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决、二审裁定。1、工程结算标准应根据双方签订的《协议书》的约定,使用该公司提供的《结算报告书》；中人公司未在约定的时间内审计完毕，提交给法院的审计报告存在明显瑕疵，不符合审计报告的法定形式；一审法院直接适用本院的司法鉴定报告意见不合法；2、管理费一审判决6%于法无据，且不符合事实；双方关于管理费的约定在2009年5月12日签订的《补充协议》中，但此后双方签订的协议以及退场《协议书》中均未约定管理费，应视为双方对管理费进行了重新约定，即未约定管理费；一审判决认定转包违法，双方签订的合同无效，那么合同中有关约定也无效；3、关于工程款支付问题，中人公司财务混乱，一审判决依据双方在如皋市长江镇社会矛盾调处中心组织双方调解时江洲公司出具的《情况说明》，未对2010年2月15日之前的账目进行核对，违反了应查清基本事实的审判原则；4、该公司退场时，中人公司对交接物品进行了签字确认，但一审判决对此事实未认定；5、该公司因中人公司的延期支付和不支付行为，导致该公司被起诉而额外承担违约责任和延迟履行期间的利息损失；6、本院（2012）通中民初字第0023号民事裁定书，明确裁定鉴定费由江苏云中投资有限公司公司全额承担，与该公司无关。但在本案一审判决中，因江苏云中投资有限公司不是本案当事人，一审判决由该公司承担一半鉴定费明显没有依据；7、该公司不服一审判决向本院提起上诉，由于案涉工程费尽周折，致该公司无力缴纳上诉费，依法向本院申请减缴、免缴未获准许，而被本院裁定按自动撤回上诉处理，本院驳回该公司的减缴、免缴上诉费申请有违公平正义。请求对本案进行再审，于查明事实后依法裁判。中人公司提交意见称，1、江洲公司要求按其单方提供的工程决算报告支付工程款没有依据。江洲公司诉请偿付3107.6万元没有陈述事实和理由，也没有计算说明，该工程款的结算没有经过双方确认，不能作为要求支付工程款的依据；江洲公司认为该公司没有在约定时间内答复，应以其单方结算价进行结算没有事实和法律依据；双方在调解中心达成了委托第三方审计的合意，在本院审理时，双方一致同意委托南通通城建设项目工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，受委托鉴定单位也出具了司法鉴定报告。因双方对鉴定结论存在异议，鉴定单位对造价重新作出了补充鉴定说明，该鉴定理应作为本案结算的依据。在本院一审期间，江洲公司自行撤诉后，又到一审法院起诉。如果一审法院再行委托鉴定是对司法资源的浪费；本院审理中已查明，案涉工程的实际施工人是江苏云中投资有限公司，司法鉴定费用理应由江洲公司缴纳，工程款属于其举证范围，江苏云中投资有限公司只是先行缴纳；2、本案在本院审理过程中，已就工程造价委托了司法鉴定，在鉴定报告中未列入税金和管理费问题，但双方签订的合同中明确约定了6%的管理费；该公司为案涉工程设立了相应的工程项目部，履行了管理职责，支出了相应的管理费用；该公司还提前支付了工程款项，承担了借款利息；3、江洲公司于2011年12月28日出具的《情况说明》及付款明细附件是该公司对工程款支付情况的自认；4、案涉工程款总价4014万余元，该公司已支付4182万余元，已超付；案涉工程款发票已经开具，税费已经缴纳，江洲公司至今不予承担，何来的违约金和利息。总之，江洲公司的再审申请没有事实和法律依据，请求予以驳回。在本院对本案进行再审审查期间以及组织双方当事人听证过程中，双方均未提供任何新证据，本院再审审查对一审判决认定的事实予以确认。本院经审查认为，关于案涉工程结算标准问题，江洲公司主张根据双方签订的《协议书》中约定，因中人公司未在约定的时间内审计完毕，而应使用该公司提供的决算报告作为工程造价依据；中人公司认为江洲公司要求按其单方提供的工程决算报告支付工程款没有依据。因2012年时，江洲公司曾就本案纠纷诉至本院，本院在该案审理中，已根据当事人的申请对案涉工程造价进行了司法鉴定，故一审判决以该案中工程造价鉴定意见为据，决算案涉工程款并无不当。关于案涉工程款支付及违约金、利息问题，一审判决依据江洲公司于2011年12月28日向江苏省如皋市长江镇社会矛盾调处中心出具的《情况说明》以及江洲公司当庭提交的付款明细，对存在差异的部分根据中人公司的举证和江洲公司的质证意见进行了认证。对此江洲公司虽然主张案涉工程款支付事实不清、中人公司延期支付和不支付案涉工程款导致该公司被起诉而额外承担违约责任和延迟履行期间的利息损失，但该公司在一审中所举证据不足以证实其所主张的事实，申请再审时又未能提供新的证据予以证明，因此应承担举证不能的法律后果。关于案涉工程管理费问题，双方在2009年5月12日签订的《补充协议》中约定了管理费，虽然在此后签订的协议中均未约定管理费，但不应视为双方对管理费未约定或进行了变更。关于江洲公司退场交接的设施、设备和材料问题，一审判决认为根据中人公司与江洲公司终止合同的协议约定，双方仅对材料进行了交接，没有约定对该材料需要支付对价，因此一审判决由当事人通过返还原物或其他合理可行之方法另行解决并无不当。关于案涉鉴定费的承担以及本案二审裁定问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条规定，“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外”。本案中，江洲公司作为民事诉讼起诉人，其理应知道诉讼风险，一审判决由其承担案件受理费、鉴定费，符合上述法律和司法解释的规定。现其以一审判决由该公司承担一半鉴定费明显没有依据为由申请再审，该理由不能成立，本院不予支持。另外，根据司法解释规定，对按自动撤回上诉处理的裁定当事人不可以申请再审。本案中，江洲公司在一审判决驳回其诉讼请求后，向本院提起上诉，在本案二审审理过程中，该公司未按照本院通知要求如期足额交纳上诉案件受理费，二审裁定按江洲公司自动撤回上诉处理符合法律规定，江洲公司该申请再审的理由同样也不能成立，本院亦不予支持。综上，江洲公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回上海江洲房地产建设发展有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  施素芬审判员  吴汉军审判员  陈 舜二〇一七年十一月三日书记员  马思涵