.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终775号上诉人（原审原告）：西宁盛博交通设施有限公司（组织机构代码：78144XXXX），住所地：青海省西宁市城西区胜利路。法定代表人：董利明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂（统一社会信用代码：×××），住所地:青海省西宁市城北区柴达木路。负责人:白文鼎，该公司经理。被上诉人（原审被告）：青海利建交通设施工程有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地:青海省西宁市城西区交通巷。法定代表人:白文鼎，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人:谢青萍，青海盛通律师事务所律师。上诉人西宁盛博交通设施有限公司（以下简称盛博公司）因与被上诉人青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂（以下简称交通设施厂）、青海利建交通设施工程有限公司（以下简称利建公司）建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1324号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛博公司法定代表人董利明、被上诉人交通设施厂负责人、利建公司法定代表人白文鼎、利建公司及交通设施厂共同委托诉讼代理人谢青萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛博公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持盛博公司的一审诉讼请求或发回重审，并由交通设施厂和利建公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以盛博公司未证实具体损失的数额为由对其要求交通设施厂和利建公司支付逾期完工损失的诉讼请求不予支持，是明显错误的。盛博公司已出示由建管局出具的证据，已充分证实案涉工程存在逾期完工的事实，故必然存在相关损失，盛博公司限于客观原因不能提供符合财务制度的合同、发票等证据，其在起诉时确定损失数额为916464.16元，且就此申请鉴定，一审法院不顾案件事实及具体情况，未说明不予鉴定的具体理由，笼统地以盛博公司未提供有效证据而不支持此诉求错误。盛博公司提交的（2015）湟多民初字第63号民事调解书证实，2012年8月盛博公司将案涉工程中震荡标线施划项目分包给第三人，结算单价为100元/平方米，而交通设施厂及利建公司出示的工程价款结算单显示，案涉工程因逾期完工进行的两次结算中，2013年1月其所有标线的结算均按照44.98/平方米计算，该价格只能是热熔标线的市场价格，并不能完成震荡标线的施工。因此，盛博公司主张按照其具体施工的工程质量进行结算，由交通设施厂和利建公司支付震荡标线和热熔标线之间的材料差价有明确的事实和法律依据，故请求依法改判或发回重审。交通设施厂和利建公司一并辩称，盛博公司的上诉请求和理由没有法律依据，请求驳回上诉维持原判。盛博公司向一审法院起诉请求：1.判令交通设施厂、利建公司支付因逾期完工给其造成的损失916464.16元；2.判令交通设施厂、利建公司支付其更改材料的差价190000元；3.本案诉讼费及其他一切费用由交通设施厂、利建公司承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.盛博公司提交的《关于董利明借款相关事宜的会议研究决定》，根据合同相对性无法证实利建公司主体适格，亦无法证明存在欠款事实；2.盛博公司提交的《公路工程施工劳务合同》可以证实盛博公司与交通设施厂之间存在交通标志施工合同关系，施工工期为2009年9月27日至2010年5月30日，其中合同中约定中心黄实线（黄色震动标）为11049㎡；3.盛博公司提交的青海省公路建设管理局说明1份，证实西久公路交通工程B标段（贵德至大武）合同期为2009年9月30日至2010年7月，其中大部分工程于2010年9月30日前完成，由于玛尔挡改线段和三、四期滑坡治理段尚未施工完成，直至2012年施工完成后才进行交通标志施工；4.盛博公司提交的汇总表1份，同时提供损失为916464.16元的未经详细整理的单据两包，因为该两包单据大部分为白条，没有正规发票，并且反映不出与西久公路交通标志施工的关联性，盛博公司提交的单据不符合证据的真实性、合法性、关联性，不予确认，故无法证实2012年西久公路施工完成后才进行交通标志施工，由此给盛博公司造成的损失为916464.16元；5.盛博公司提交的青海省湟中县人民法院（2015）湟多民初字第63号民事调解书，可以证明盛博公司向第三方结算时震荡标线结算价为100元/平方米，但无法据此直接确定盛博公司与交通设施厂、利建公司之间约定的震荡标线单价；6.盛博公司提交的西久线公路交通工程B标报价单，因不知其证据来源，不符合证据的三性，对此不予确认；7.交通设施厂提交的《公路工程施工劳务合同》可以证明交通设施厂于2009年9月26日与盛博公司签订合同，并就西久公路交通工程第B合同段交通标志施工，双方均认可中心黄实线是震荡标线；8.交通设施厂提交的工程价款结算单、工程结算单、付款凭证、借款单、电汇凭证等各1份，可以证明其已将全部工程款4590745.79元（包含二尕公路工程款）支付完毕，双方就此均不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点为1.由于玛尔挡改线段和三、四期滑坡治理段于2012年完工后才进行交通标志施工，交通设施厂、利建公司是否因逾期完工给盛博公司造成损失及具体损失数额；2.盛博公司是否存在因交通设施厂、利建公司要求更改材料而产生差价190000元。根据现有证据，可以证实确实存在因玛尔挡改线段及三、四期滑坡治理段治理后，盛博公司对该整治路段于2012年完工后才进行交通标志施工，但是，双方于2010年12月17日进行工程价款结算，工程价款为3142767.8元；于2013年1月14日进行工程价款结算，工程价款为1098745.79元，两项合计工程价款为4241513.59元，并且交通设施厂、利建公司已全额支付盛博公司工程价款，而两次工程价款结算单均有盛博公司法定代表人董利明签字和盛博公司盖章确认，现盛博公司要求交通设施厂、利建公司支付因逾期完工给其造成损失916464.16元，因为其未能提供充分、有效证据证实因逾期完工给其造成损失，亦未能提供充分、有效证据证实具体损失的数额，其应承担举证不能的后果，故对于盛博公司要求交通设施厂、利建公司赔偿损失916464.16元的诉讼请求不予支持。对于盛博公司诉称因交通设施厂、利建公司要求更改材料产生的差价190000元的诉讼请求，因双方签订的合同中已对材料进行约定，而双方在结算时已确定了工程子项目的单价、数量及总价，盛博公司亦未提交其他有效证据证明双方对更改材料有其他约定，应承担举证不能的后果，故对此诉求不予支持。遂判决：驳回盛博公司要求交通设施厂、利建公司支付因逾期完工给其造成的损失916464.16元和更改材料的差价190000元的诉讼请求。一审案件受理费14759元，由盛博公司承担。本院二审期间，利建公司、交通设施厂均未向本院提交新证据，盛博公司向本院提交：1.西宁顶箭交通设施有限公司与西安金光交通科技有限公司签订的劳务施工合同、结算单，拟证明190000元差价存在的事实；2.费用明细及记账凭证，包括：过路费费用明细10635元，记账凭证12张计13409元，主张过路费损失10635元；柴汽油费用明细81279元，记账凭证5张计80897元，主张柴汽油损失81279元；材料费用明细335191元，记账凭证1张计63991元，主张材料损失63991元；运费明细49420元，记账凭证计21492元，主张运费损失21492元；通讯费用明细5037元、税费明细655.56元，记账凭证为4655.56元，主张通讯费、税费损失5692.56元；工资费用明细153820元，主张支出人工工资损失153820元。拟证明其因案涉工程逾期完工而支出的各项费用共计590000元。交通设施厂及利建公司共同质证，认为证据1与本案无关联；对证据2中过路费的12张记账凭证的真实性没有异议，但认为与案涉工程没有因果关系，且凭证上没有具体时间；对柴汽油的5张记账凭证的真实性没有异议，但大部分凭证的时间都在合同履行期内，均为正常开销，对此不予认可，且与案涉工程没有因果关系；对材料费的记账凭证不予认可，因合同约定包工包料，材料费应由盛博公司承担，且凭证中大部分是白条，记载事由与本案无关；对运费的记账凭证不予认可，凭证均为白条，无法证明是由交通设施厂及利建公司造成的损失，且有部分凭证发生在合同期内，合同期外的部分与案涉工程没有因果关系；对通讯费用不予认可，合同约定包工包料，盛博公司的主张没有合同依据和法律依据；对税费不予认可，税金应由盛博公司承担，且其提交的是代收代扣的税款凭证，据此主张损失没有依据，此凭证是湟源县出具的，与案涉工程没有关联性；对工资费用不予认可，对工资单的真实性有异议，工资单中大部分签字都是同一人签的，工资的支付都是在合同履行期间发生的，盛博公司的主张没有合同依据。本院向青海省公路建设管理局、青海省公路局养护管理处调取以下证据：1.青海省公路建设管理局和青海省公路工程建设总公司就西久公路贵德至阿毛垭口、阿毛垭口至大武段公路交通工程B标段中期价款支付表（共六期）；2.青海省公路建设管理局青公建工程字（2011）80号、（2012）81号、262号、（2013）347号文件，盛博公司质证认为对以上证据的真实性均无异议，但以上证据与其诉求没有关系。交通设施厂及利建公司共同质证，对以上证据的真实性均无异议，认为其与盛博公司的支付清单上显示的减速标线、中心黄实线、中心黄虚线的结算数量与其跟业主结算的数量一致。盛博公司、交通设施厂及利建公司均质证认为青海省公路建设管理局青公建工程字（2012）262号和（2013）347号与本案无关。本院对本案事实认定如下：2009年9月26日交通设施厂与盛博公司签订《公路工程施工劳务合同》，约定由盛博公司承建青海省公路建设管理局西久公路阿毛垭口至大武段公路交通工程施工第B合同段的交通标志施工，施工工期为2009年9月27日至2010年5月30日，其中合同中约定施工量有关热熔型涂料路面标线为：车道分界线303㎡、中心黄虚线5181㎡、中心黄实线（黄色震动标）为11049㎡、减速标线1988㎡、平交口标线158㎡，共计18679㎡。对违约责任双方约定有，由于交通设施厂技术原因，造成盛博公司经济损失的应由交通设施厂承担。若盛博公司在承包期内不能按照合同规定期限完工，由盛博公司向交通设施厂每天交纳500元的拖延补偿金。2010年12月17日盛博公司与交通设施厂结算工程价款3142767.80元，其中结算黄虚线3970㎡、黄实线8122㎡、减速标线1988㎡；2013年1月14日盛博公司与交通设施厂结算工程价款1098745.79元，其中结算车道分界线303㎡、黄虚线2927㎡、黄实线1211㎡、平交口标线158㎡，以上路面标线共计结算18679㎡，均以44.98元／㎡结算。对上述两次结算款项合计4241513.59元，盛博公司均签章予以确认，结算款项已全部支付盛博公司。2016年5月27日青海省公路建设管理局出具《说明》内容为：”由我局负责建设的S101贵德至大武二级公路改建工程中交通工程B标段，于2009年8月完成招标，中标单位为青海省公路建设总公司，合同工期为2009年9月30日至2010年7月30日，合同履行中，大部分工程于2010年9月30日前完成，并于2010年12月25日由我局组织进行了交工验收，另外，由于玛尔挡改线段和三、四期滑坡治理段尚未施工完成，为避免浪费，故未能按合同期限实施交通工程，直至2012年玛尔挡改线段三、四期滑坡治理段完工后才进行交通工程施工”。青海省公路建设管理局作出青公建工程字（2011）80号文件：关于印发《西久公路贵德至王家山、王家山至龙穆尔、龙穆尔沟至大武段二级公路改建工程及大武连接线、贵南支线、同德支线工程》2010年路基、路面交工证书的通知，该文件附青海省公路工程建设总公司关于西久公司龙穆尔沟至大武段交通工程B标段交工验收证书，验收时间为2010年12月25日，原合同段工期为2009年9月30日至2010年7月30日，实际为2009年9月30日至2010年9月30日。青海省公路建设管理局作出青公建工程字（2012）81号文件：关于印发《省道西久公路贵德至大武段二级公路改建工程及贵南支线、同德支线、贵德支线工程、西久公路生态治理工程》2011年路基、路面交工验收证书的通知，该文件附西久公路L标段（玛尔挡改线段及路面病害治理）交工验收证书，验收时间为2011年12月29日。青海省公路建设管理局与青海省公路工程建设总公司就交通工程B标段结算六次，第一期结算时间是2009年12月20日，清单支付表显示其中结算黄虚线660㎡；第二期结算时间是2010年6月20日，清单支付表显示其中结算黄虚线4549.7㎡、黄实线10431.9㎡；第三期结算时间是2010年7月22日，清单支付表显示其中结算减速标线1045㎡；第四期结算时间是2010年10月22日，清单支付表显示结算其中车道分界线303㎡、减速标线943㎡、平交口标线158㎡；第五期结算时间是2011年1月11日，但就截止2010年10月22日的工程变更量结算支付，变更的理由涉及军功乡、红土山路段，诱发滑坡等灾害频繁，增加安全警示标志，玛尔挡水电站改线工程申请减做部分混凝土护栏，并不涉及路面标线结算；第六期结算时间是2012年11月12日，清单支付表显示此次共结算黄实线617㎡。另外还结算路基上护栏C30、混凝土护栏标线漆5107㎡、由于工程变更支付2个门架，以上六期结算路面标线共计18707.7㎡，均以统一单价56.94元／㎡结算。盛博公司在一审提交了湟中县（2015）湟多民初字第63号民事调解书，该调解书查明2012年8月18日，西安金光交通科技有限公司与西宁顶箭交通设施有限公司签订青海省西久公路震荡标线施划项目劳务施工合同，同年11月16日双方对该工程按实际施工量进行结算。本院认为，本案争议的焦点是：一、盛博公司主张窝工损失的请求是否成立；二、盛博公司主张材料差价190000元是否成立。关于焦点一盛博公司主张窝工损失的请求是否成立的问题，盛博公司在一审主张窝工损失916464.16元，后在二审组织质证时明确主张590000元。盛博公司主张窝工损失的理由主要是认为由于玛尔挡改线工程，导致路面施工延期造成其反复施工，产生诸如过路费、汽柴油费、人工工资等一系列损失合计590000元，就此提交第二组证据费用明细和财务凭证，但根据本院审核凭证与明细不完全符合，且部分费用的发生在合同期内，部分费用与待证事实无关联，因此第二组证据不能证明其主张的待证事实。但是根据本院查明的事实玛尔挡路段确实存在路面施工延期交工的情况，根据青海省公路建设管理局出具《说明》以及本院调取的交工验收证书，玛尔挡段验收时间为2011年12月29日，因此盛博公司就此路段施工的时间应在2012年。同时根据本院调取的青海省公路建设管理局与青海省公路工程建设总公司就交通工程B标段结算材料，前五期结算的均是2010年10月22日前的工程量，最后一期结算时间是2012年11月12日，清单支付表显示结算工程量是黄实线617㎡、路基上护栏C30、混凝土护栏标线漆5107㎡、由于工程变更支付2个门架，因此盛博公司主张的其反复施工的事实并不存在，且从最后一期结算的情况来看，结算的工程量并不大。盛博公司所施工的大部分工程量完工时间为2010年。盛博公司在上诉状中自述其将本案工程于2012年8月委托他人施工，并提交了合同，故本院认定其在2012年实际施工的时间为2012年8月18日至11月12日共计86天。同时根据结算资料，2010年案涉工程施工时间截止为2010年10月22日，与案涉合同约定相比存在144日的延期，因此本院确认案涉施工合同工期有延期230日的情形。发包方没有按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，发包人应当承担违约责任，现交通设施厂未提交证据证明是因为盛博公司的原因导致工期延长，相反现有证据可以证明因为路面工程施工工期的延长，导致交通工程施工的顺延，对此交通设施厂作为发包方应承担违约责任，利建公司与盛博公司并无合同关系，也不是案涉工程的发包方，一审确定其不承担本案责任正确，本院予以维持。现案涉合同对此情形下如何承担违约责任没有约定，仅约定有”若盛博公司在承包期内不能按照合同规定期限完工，由盛博公司向交通设施厂每天交纳500元的拖延补偿金”。本院认为应当按照公平原则，比照该条款中盛博公司承担违约责任的情形，计算交通设施厂应承担的违约金为230日×500元／日=115000元。关于焦点二盛博公司主张材料差价190000元是否成立的问题，盛博公司主张该项损失的前提是由于玛尔挡改线工程，导致其增加震荡标线的施工，引起材料差价。但是根据本院调取的结算资料，玛尔挡改线段并未增加路面标线的施工，青海省公路建设管理局与青海省公路工程建设总公司就交通工程B标段结算的路面标线18707.7㎡是以固定单价结算，本案中交通设施厂与盛博公司也是依照合同约定以固定单价结算18679㎡，二者仅相差28.7㎡。因此盛博公司主张此项损失没有事实依据，本院不予支持。综上所述，盛博公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1324号民事判决；二、青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂于本判决送达之日起十日内给付西宁盛博交通设施有限公司违约金115000元；三、驳回西宁盛博交通设施有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14759元，由西宁盛博交通设施有限公司负担13225元，由青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂负担1534元；二审案件受理费14759元，由西宁盛博交通设施有限公司负担13225元，由青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂负担1534元。本判决为终审判决。审判长宋敏芳审判员李娟审判员李宏宁二〇一七年十一月二十四日书记员杨家俊