黑龙江省克山县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0229���初676号原告：柏某某，女，1967年4月22日出生，汉族，住黑龙江省克山县沃华。委托诉讼代理人：关某某，黑龙江某律师事务所律师。被告：齐齐哈尔市某某担保有限责任公司，住所地齐齐哈尔市东市场小区。法定代表人：王某某，职务总经理。委托诉讼代理人：王某强，男，1968年3月31日出生，汉族，齐齐哈尔市某某担保有限责任公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区西航路社区。被告：张某明，男，1967年7月12日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区康宁路康宁小区。委托诉讼代理人：张某辉，黑龙江某律师��务所律师。原告柏某某与被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司、张某明民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柏某某的委托诉讼代理人关某某、齐齐哈尔市某某担保有限责任公司（以下简称某某公司）的委托诉讼代理人王某强、被告张某明的委托诉讼代理人张某辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏某某向本院提出诉讼请求：1.要求解除原、被告之间的借款合同，并由二被告提前连带给付借款本息人民币101，000.00元，并继续给付利息至实际履行之日止；2.由二被告连带给付违约金人民币20，000.00元，上款合计121，000.00元；由二被告连带承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：于忠富由被告某某公司介绍于2017年1月6日向原告书面借款本金为100，000.00元，合同约定借款期限为二年，自2017年1月6日起至2018年1月5日止，月息1分按月结息，如违约的应承担借款总额的20%违约金，担保人对“借款本金及利息、罚金、违约金、损害赔偿金和实现债权费用”承担连带保证责任。由于被告五月未能按时支付利息，已构成了违约，经原告催告至今未能给付。同时因被告其他行为已至原告合同目的无法实现，故起诉要求解除合同并提前偿还借款本金100，000.00元及应付五月份利息1，000.00元及违约金20，000.00元，计121，000.00元。其委托诉讼代理人称，1.某某公司应依法承担原告诉借款本息的还款义务；2.相关原告方诉请的20%的违约金有明确的事实依据和法律根据，并且不违反相关法律的强制性规定，人民法院应予支持；3.被告张某明抽逃出资的事实清楚明确，证据确实、充分，足以认定；4.关于被告方证据的效力认定问题，张某明提供的借据、转款凭证及其与顾立华的结婚证，所能证明的仅是其与某某公司之间的债务关系而已，与本案无关联性，不应采信；5.张某明应对公司不能清偿的债务承担补充的赔偿责任，并与某某公司互相连带。某某公司辩称，原告提出要求给付本金和利息还有违约金，公司不同意支付，合同未到期的，我们同意解除担保合同。我们公司同意支付到现在的本金和利息。张某明辩称，1.对于张某明在举证期限届满后提交证据应当采纳，（1）张某明非因故意或重大过失逾期提交证据，法院应当采纳；（2）即使张某明因重大过失逾期提交证据，法院也应当采纳。2.张某明不存在出资不足行为，不应当承担连带给付责任。2016年4���11日，张某明将出资款35，000，000.00元转入某某公司的银行账户，出资款已经全额缴足，不存在拒绝出资、不能出资、虚假出资等行为。3.某某公司将投资款转出的行为，是偿还其向张某明借款的行为，不应当认定为抽逃出资的行为。在张某明增资某某公司前，某某公司向张某明借款42，800，000.00元尚未偿还，某某公司和张某明为了解决借款问题才约定由张某明投资入股某某公司。双方在协议中约定的具体操作方式为：某某公司负责融资35，000，000.00元以张某明的名义投入某某公司，并负责办理验资和工商登记手续，验资完毕后，某某公司将张某明投入的3500万元用于偿还某某公司向张某明的借款，并将该款汇入融资方的账户，张某明向某某公司出具偿还35，000，000.00元借款的手续。这一约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，应当认定某某公司将���某明的出资款转出的行为是偿还其向张某明的借款的行为。4.原告提出的应将张某明的出资款在转入公司账户验资后又转出的行为认定为抽逃出资的行为的主张不能成立。（1）某某公司将出资款项转出的行为并未侵害公司权益；（2）某某公司偿还向张某明借款的行为，不仅未侵害公司权益，也未侵害债权人权益。5.张某明不应当承担连带给付责任。（1）张某明不存在出资不足或抽逃出资的行为，原告的诉讼请求没有事实依据；（2）在出资人存在出资不足或抽逃出资的行为的情况下，出资人承担的是补充责任，原告请求承担连带给付责任没有法律依据。6.柏某某以未到期债权为由对张某明提起的诉讼，不应予以支持。（1）该案件的主合同未到期，原告未列主合同债务人为被告，主合同不应解除，保证人不应承担保证责任；（2）在主合同未解除的情况下，仅要求解��保证合同，保证人不应承担保证责任；（3）案件中原告主张的本金为大额借款，原告没有提交借款已经支付的证据，不能认定借款已经实际发生；（4）某某公司对原告的诉讼请求予以认可，该自认的效力仅能及于某某公司，不能及于张某明，不能以某某公司的自认认定张某明应当承担责任。7.柏某某没有提交借款已经支付的证据，不能认定借款已实际发生，某某公司对原告的诉讼请求予以认可，该自认的效力仅及于某某公司，不能及于张某明。8.原告请求给付的违约金过高，应当予以减少。根据《中华人民共和某合同法》第一百一十四条第二款和相关司法解释的规定，应当对其主张的违约金予以适当减少，确认违约金不应当高于其实际损失的30%。综上所述，代理人认为，张某明不存在出资不足或抽逃出资的行为，某某公司偿还向张某明借款的行为未损害公司和���权人的权益，不应当承担连带给付责任；原告的起诉遗漏诉讼主体，诉讼请求无事实和法律依据。故请求法院依法驳回柏某某对张某明的诉讼请求。柏某某围绕诉讼请求依法提交证据如下：1.借据、借款合同及由某某公司担保为柏某某出示的保证合同，证明（1）作为实际借款人的被告某某担保的案外人于忠富名义向原告借款的事实。（2）合同约定月利率，按月付息的事实。（3）借款期限的事实，被告逾期未能还款已构成违约的事实。（4）如甲方违约应承担20%的违约金。（5）被告某某担保公司对全部借款合同的内容承担连带责任。2.户名为原告名字开户的中某农业银行卡（中某农业银行卡交易明细清单），证明被告给付利息截止为2017年4、5月份，以后再未给付利息记录，以构成违约的事实。3.经柏某某申请由克山县人民法院���取的被告某某担保公司工商登记材料1份，证明2016年4月11日被告某某担保公司通过修改章程，张某明作为新股东，货币出资35，000，000.00元，认缴出资时间为2016年4月11日，成为某某公司的股东，张某明作为该公司股东在公司登记机关无实缴出资记录及相关验资文件等手续的事实。4.经调查的某某公司在齐齐哈尔交通银行学府支行开设的基本户自2016年4月起至2017年5月份银行账户流水。证明没有张某明实缴出资35，000，000.00元交易记录。5.经柏某某申请法院调取的被告某某公司及张某明在中某农业银行哈尔滨汇金支行开户的银行流水和其交易的银行交易流水，证明2016年4月11日由案外人“黑龙江某牧业有限公司”汇给案外人左某某11，190，000.00元，同日由其汇给张某明32，000，000.00元，又由臧某某向张某明汇款3，000，000.00元，共计35，000，000.00元��张某明将该款汇入某某公司在中某农业银行哈尔滨汇金支行的账户验资后，又于第二日由被告某某公司，将该35，000，000.00元的张某明实缴出资的款项用网银于2016年4月12日，分三笔汇回至“黑龙江某牧业有限公司”11，500，000.00元，及汇回至臧某某名下3，000，000.00元，毛某某名下20，500，000.00元，从款项的汇入至转出、完成验资，不超过17个小时，35，000，000.00元的出资款被全部转出。至此该款从款项的来源处又归还到来处，抽逃出资14，500，000.00元的事实清楚明确。同时，另外的20，500，000.00元也存在抽逃的嫌疑。6.某某公司在网上发布的致全体投资人的一封信和还款细则一份，证明某某公司以公开信的形式，也就是明示不能偿还到期借款。张某明围绕诉讼请求依法提交证据如下：1.验资报告复印件（与原件核对无误），证明：2016年4月11日，张某明向齐齐哈尔市某某担保有限责任公司账户转款35，000，000.00元，已经履行了出资义务。2.协议书复印件（与原件核对无误），证明：（1）2016年4月8日，张某明与某某担保公司签订协议，约定由张某明投资入股某某担保公司，投资金额为35，000，000，000.00元，投资入股后，某某担保公司将投资入股的款项用于偿还某某担保公司向张某明的借款35，000，000.00元，并转入融资方账户。（2）在办理完增资的验资手续后，某某公司将张某明投资的35，000，000.00元转出，是为了偿还向张某明的借款，而不是抽逃出资。（3）增资手续均由某某公司办理，张某明并未参与。3.协议书复印件（与原件核对无误），证明：（1）2016年7月3日，在张某明增资某某公司的工商登记手续办理完毕后，张某明与某某公司签订协议，确定某某公司向张某明的借款由42，800，000.00元变为7，800，000.00元。（2）在办理完增资的验资手续后，某某公司将张某明投资的35，000，000.00元转出，是为了偿还向张某明的借款，而不是抽逃出资。4.借据、银行转款凭证复印件（与原件核对无误），证明：在张某明增资某某公司前，某某公司向张某明借款42，800，000.00元，该借款实际发生，是合法的债权债务，某某公司将张某明的投资款35，000，000.00元转出是为了偿还合法债务，而不是抽逃出资。5.结婚证，证明：张某明与顾立华是夫妻关系，证据四中顾立华所转的款项为某某公司向张某明的借款。针对柏某某、张某明提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对柏某某提交的证据1，因被告某某公司表示合同没有异议，故对该借款合同予以确认。对柏某���提交的证据2，因实际用款人即被告某某公司表示没有异议，故对该证据予以确认。对柏某某提交的证据3，某某公司无异议，被告张某明对真实性无异议，且该证据是经法院工作人员依职权调取的，故对该证据的真实性予以确认。对柏某某提交的证据4，因二被告对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性予以确认。对柏某某提交的证据5，因某某公司无异议，张某明对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。对柏某某提交的证据6，某某公司对此没有异议，虽张某明提出异议，但因发布该公开信的系某某公司，其已确认该信的真实性，故对该证据予以确认。对张某明提交的证据1，对该证据的真实性予以确认。对张某明提交的证据2、证据3、证据4的证明目的不予确认。对张某明提交的证据5的真实性予以确认。���院经审理认定事实如下，2017年1月6日，实际借款人某某公司以于忠富的名义向柏某某借款本金100，000.00元并提供担保，约定借款期限为2017年1月6日至2018年1月5日，月利息1%。自2017年5月始，某某公司未继续给利息。现某某公司表示同意偿还借款本金及利息。另查明，某某公司法定代表人为王某某，有五名股东，其中张某明于2016年4月8日经股东会议决议，进入该公司，成为新股东。同年4月11日，某某公司章程修正案中载明，张某明出资额为35，000，000.00无，出资时间为2016年4月11日，并在工商部门登记备案。2016年4月11日，案外人“黑龙江某牧业有限公司”汇款给其股东左某某11，190，000.00元，由左某某连同该资金在内共汇款给张某明32，000，000.00元，臧某某汇款给张某明3，000，000.00元，合计为35，000，000.00元。张某明用上述二笔款项汇入某某公司在“中某农业银行哈尔滨汇金支行”开设的临时账户，并于当日由会计师事务所完成了验资。在验资结束后的4月12日上午9时37分，又由某某公司将该验资款分三笔汇回给了“黑龙江某牧业有限公司”11，500，000.00元，汇回给臧某某3，000，000.00元，汇回给毛某某名下20，500，000.00元。至此张某明实缴的35，000，000.00元的注册资金被转空。本院认为，合法的借贷关系，应受法律保护。某某公司对原告柏某某出具的借据、担保合同真实性并无异议，并当庭自认“原告诉请的相应借款都是公司用了，且同意解除未到期的合同，公司同意支付到现在的本金和利息”，该相关的某某公司自认的事实，依照最高人民法院关于适用��中华人民共和某民事诉讼法》的解释第九十二条的规定，可以直接认定该事实。这些事实足以说明某某公司不仅是担保人，同时也是实际用款人，其借款人和担保人的身份是混合同一的，故其同意解除担保合同的表示的效力是及于借款合同本身的，因此其应依法分别按照《借款合同》约定的利率标准承担对原告还本付息的义务，同时因在其实际全额偿还所有借款前，该相关借款仍然处于一种被某某公司的占有和使用状态，故其仍需继续承担给付约定利息的义务至实际偿还完毕之日止。关于张某明对借款、担保合同的真实性提出质疑及张某明关于不同意解除借款合同和担保合同的抗辩，因其是虽是诉讼当事人，但不是该相关合同的一方当事人，不享有合同的权利义务，其无权对合同的订立、变更、解除履行等专属于合同一方当事人的权利发表意见，所以对该抗辩不予支持。某某公司逾期未能还款，原告主张被告按20%承担违约金，根据《关于审理民间借贷案件适用法律问题若干规定》第三十条规定，原告可一并主张逾期利息、违约金，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因本案已按月利率1%支持利息，故应按月利率1%给付逾期违约金。关于张某明委托诉讼代理人提出其不应承担法律责任的抗辩，因在工商机关登记档案中，2016年4月8日的“股东会议决议”及2016年4月11日“章程修正案”中，均载明被告张某明以货币（即现金）形式认缴出资35，000，000.00元成为某某公司的股东，故张某明应依照《中华人民共和某公司法》及其相关解释承担法定的义务。虽然张某明向法庭提交的《验资��告》及《银行入账单》能够表明其已经履行了出资35，000，000.00元的股东出资义务，但某某公司注资验资所使用的并非基本户，其基本户是“中某交通银行学府支行”，而本次验资是在“中某农业银行哈尔滨汇金支行”开设的临时账户，是专为验资来设的，验资结束后，第二天全部用于注册的资金被转出后，该账户再无其它经营往来。该验资账户验资次日将全部资金转出，可以认定张某明抽逃注册资金14，500，000.00元，故其应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故对该抗辩不予支持。关于张某明提出张某明的出资是债转股的抗辩，张某明虽提交了相关借据及协议书，但并未提供向某某公司帐户转款的凭证，某某公司也未在规定的时间内向法院提交该公司与张某明借款的相关帐目，故对该抗辩观点，不予采纳。张某明于2017年10月23日向本院递交申请书一份，认为潘某是某某公司的实际控制人，在潘某控制某某公司期间，某某公司以民间借贷、担保、转让债权等形式吸收了大量社会资金。2017年9月，齐齐哈尔市公安局建华分局对某某公司及潘某涉嫌非法吸收公众存款一案进行立案侦查，并于2017年9月15日对潘某采取了取保候审措施。依照《最高人民法院最高人民检察院公安局〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条第二款“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”为此，申请将14起案件移送齐齐哈尔市公安局建华分局。对于该申请，因潘某既不是本案被告某某公司的法定代表人，亦不是该公司的股东，与本案没有法律上的联系，无法确认其犯罪行为与本案的关联性，故对该申请不予支持。综上，依照《中华人民共和某合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和某公司法》若干问题的规定(三)第十二条、第十四条第二款、《中华人民共和某公司法》第二十六条、《融资性担保公司管理暂行办法》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和某民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，判决如下：一、被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告柏某某借款本金100，000.00元；二、被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司于本判决生效后十日内以借款本金100，000.00元为基数，自2017年5月起至借款付清之日止，按1%的月利率计算，向原告柏某某支付利息；三、被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司给付原告柏某某逾期付款的违约金10，000.00元；四、被告张某明对被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司的上述债务在其抽逃资金14，500.000.00元范围内承担补充赔偿责任。上述款项于判决生效后五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和某民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，720.00元，其中2，520.00元��保全费1，120.00元，由被告齐齐哈尔市某某担保有限责任公司负担，被告张某明承担补充赔偿责任；案件受理费200，00元，由原告柏某某负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  李明岩审 判 员  韩德林人民陪审员  陈会文二〇一七年十一月二十二日书 记 员  李 莹本判决所引用法律条文《中华人民共和某合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者某家有关规定支付逾期利息。最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和某公司法》若干问��的规定(三)第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条第二款公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事���高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《中华人民共和某公司法》第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及某务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和某民事诉讼法》的解释第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《融资性担保公司管理暂行办法》第十条监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元。注册资本为实缴货币资本。