北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9933号上诉人（原审被告）：北京民丰祥和建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区大成里春园5号楼204室。法定代表人：杨莹，执行董事。上诉人（原审被告）：张付敬，男，1968年8月19日出生，住河南省安阳县。上列二上诉人之共同委托诉讼代理人：李伟，北京市赵晓鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜红利，男，1972年10月8日出生，住河南省卫辉市。被上诉人（原审被告）：杜金焘，男，1987年5月23日出生，住河南省汤阴县。被上诉人（原审被告）：张海林，男，1965年7月20日出生，住河南省安阳县。上诉人北京民丰祥和建筑工程有限公司（以下简称民丰祥和公司）、张付敬因与被上诉人杜红利、杜金焘、张海林劳务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第21437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张付敬及其与上诉人民丰祥和公司之共同委托诉讼代理人李伟、被上诉人张海林、杜金焘到庭参加了诉讼。被上诉人杜红利经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。民丰祥和公司、张付敬的上诉请求：撤销一审判决第二项，并由杜红利、杜金焘、张海林承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决判令我们承担连带给付义务，缺乏法律依据。杜红利与张海林构成劳务合同关系，与我们没有劳务合同关系，我们不应该承担连带给付责任。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用的《民法通则》第五条、第一百零六条并非作为劳务合同一方当事人的我们承担连带责任的依据。各单位对劳务用工承担连带责任，仅限于工伤保险待遇赔偿才承担连带赔偿责任。张付敬从民丰祥和公司提取工程款，是张付敬的义务，并非其承担责任的依据。我们之间挂靠施工，虽违反了行政管理规定，但应承担的是行政责任，不是民事责任。3.杜红利提供的工资表、考勤表内容不真实。杜红利未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。杜金焘辩称，不同意一审判决，不应该判决我给付工人劳务费。劳务费表有张付敬和民丰祥和公司签章，是真实的；且因其未全额支付工人劳务费，所以才引发此案。故我不同意张付敬和民丰祥和公司的上诉请求。张海林辩称，我对一审判决也有意见，施工范围还包括地下车库，一审判决对此没有查清。劳务费表有张付敬和民丰祥和公司签章，是真实的；且因其未全额支付工人劳务费，所以才引发此案。杜红利向一审法院起诉请求：要求民丰祥和公司、张付敬、张海林支付劳务费8932元，并承担本案诉讼费。张付敬一审时申请以第三人身份参加本案诉讼，后原审法院依职权追加张付敬、张海林和杜金焘为本案共同被告。一审法院认定事实：2012年11月18日，甲方张付敬、乙方张海林、丙方张保庆签订《协议书》，该协议书主要内容为：1.由三方共同承包小瓦窑军队老干部安置楼水电安装工程（甲方负责14号楼，乙方负责11号楼，丙方负责12号楼），三方各自负责各自楼段的安全，质量和人员组织事宜，如发生安全、质量和其他事情的所有问题，由发生问题的楼段负责人承担一切后果，与其他两方无关；2.三方共同出资工程款的3.3%作为本工程的前期活动资金，此活动资金交予甲方负责管理和使用……；5.各自楼段的月报量，中期结算，总结算由各自负责；7.三方各付其责，具体责任如下：甲方负责签订合同、提取工程款、工人食堂、水路技术方面事宜，丙方负责工地安全、消防事宜，乙方负责电路技术、食堂次序事宜等。2013年1月8日，张付敬代表民丰祥和公司与山西建筑工程（集团）总公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：山西建筑工程（集团）总公司北京分公司将其承包的军队小瓦窑住房工程-Ⅱ标段的劳务作业发包给民丰祥和公司，工程地点为北京市丰台区小屯路1号，分包范围为工程图纸中11＃、12＃、14＃楼及车库，现场签证、变更、洽商所有安装结构工程，开工日期2012年9月15日，竣工日期2014年11月19日；劳务费综合工日单价为每日工72元，零星用工为每日工150元，合同暂估价格为3400000元；劳务承包人委派的合同价款收取负责人为张付敬等内容。2013年5月20日，甲方张付敬、乙方张海林、丙方张保庆签订《补充协议》，内容为：1.共同遵守民丰祥和公司小瓦窑工地管理制度；2.协助甲方处理好工地一切事务；3.如任何一方不管任何原因退出工地，应提前3个月以书面形式提出，并负责结清所组织的工人劳务费（不管总承包方是否支付足够的人工费）并做好交接工作后退出，否则承担一切后果和责任与其他方无关；4.三方所定前期活动资金工程款（人工费）的3.3%待工程完工结算后一次付清。2013年8月19日，杜金焘作为承包人与张付敬、张海林签订了《小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼承包合同》。2013年9月5日，杜金焘加入张海林一方，在张付敬、张海林、张保庆共同签订的《协议书》、《补充协议》上签字。2014年2月24日，杜红利经张海林介绍到涉案工程的工地从事电工工作，工作地点在小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼6层（含6层）以下及地下车库。一审审理中，杜红利针对其诉讼请求，提交有张付敬签字、民丰祥和公司盖章的劳务人员工资表和劳务人员考勤表，证明其工作天数及拖欠费用明细。该工资表记载：欠杜红利2014年2月劳务费300元、3月劳务费3982元、4月劳务费2000元、5月劳务费2650元，共计8932元。庭审中，民丰祥和公司与张付敬均自认双方系挂靠关系，民丰祥和公司已收取管理费。张海林自述其带领的工人有张海生、张学平、杜红利、叶瑞彬、王俊轻、王泽鹏、杜红利、杜振喜、杜红利、杜红利、张天池，上述人员在小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼7层以下及地下车库从事劳务，同时认可张付敬一共给其410148.63元，分别是：2013年1月21日前给付40994.58元、2014年1月24日以前给付213412.62元、2014年12月8日以前给付56526.9元、2015年3月27日以前给付99214.53元。杜金焘自述其带领的工人有吴帅军、杜金鹏、付英顺、武海江、马朋雨、高翔、张红南、华壮壮、杜红利；上述人员在小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼7层（含7层）以上从事劳务，有时也在地下车库进行劳务工作，同时认可张付敬一共给其214067.4元，分别是2013年春节之前给了111691.2元、2014年6月至8月给付32646.2元、2014年12月至2015年3月28日给付69730元。一审法院认为：根据已查明的事实，张付敬与民丰祥和公司系挂靠关系，张付敬代表民丰祥和公司与山西建筑工程（集团）总公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，与张海林、案外人张保庆分包上述工程，后杜金焘加入张海林一方。张海林系小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼7层以下工程具体组织施工的人员，杜红利提供劳务的场所位于小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼7层以下及地下车库，故张海林与杜红利之间形成事实上的劳务合同关系。对于尚欠杜红利的劳务费，张海林应及时给付。民丰祥和公司、张付敬与杜红利之间虽然不具有劳务合同关系，但是考虑到张付敬代表民丰祥和公司与山西建筑工程（集团）总公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后与张海林分包上述工程，此外张付敬还负责从民丰祥和公司提取工程款项，并将工程款项以人工费、劳务费的名义支付给杜金焘、张海林，因此张付敬对于张海林拖欠杜红利劳务费应当承担连带责任，民丰祥和公司存在将劳务分包合同再次分包给不具备用工主体资格的个人之违法行为，故应对张海林、张付敬欠付的劳务费承担连带责任。张付敬与民丰祥和公司现对杜红利提交的张付敬签字、民丰祥和公司盖章的劳务人员工资表和劳务人员考勤表真实性提出异议，但张付敬与民丰祥和公司并未提供证据证实其主张。据此，一审法院判决：一、张海林于判决生效之日起十日内支付杜红利劳务费8932元。二、北京民丰祥和建筑工程有限公司、张付敬对于张海林给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方对一审判决已经认定的事实均无异议，本院对一审判决已认定的事实予以确认。本院认为，各方均认可张海林系小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼7层以下及地下车库工程具体组织施工的人员，杜红利系其班组工人，在小瓦窑军队退休干部住房工程11#楼6层以下及地下车库提供劳务，双方之间形成事实上的劳务关系。对于尚欠杜红利的劳务费，张海林应及时给付。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。民丰祥和公司、张付敬与杜红利之间虽然不具有劳务合同关系，但是民丰祥和公司存在将劳务分包合同再次分包给不具备用工主体资格的个人的违法行为，以致涉案工地管理混乱，农民工劳务费被拖欠成讼，故其亦应对张海林欠付的劳务费承担连带责任。基于张付敬与民丰祥和公司之间的挂靠关系，张付敬又在代表民丰祥和公司与山西建筑工程（集团）总公司北京分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，与张海林分包了上述工程，且负责从民丰祥和公司提取工程款项，并将工程款项以人工费、劳务费的名义支付给杜金焘、张海林的事实，张付敬应当对于张海林拖欠杜红利劳务费承担连带责任。张付敬与民丰祥和公司坚持认为一审判决其承担连带责任错误，依据不足，本院不予采信。张付敬和民丰祥和公司虽主张杜红利提供的工资表、考勤表系伪造，但其未提供详实的证据佐证，故本院对其该项主张不予认可。至于张付敬与民丰祥和公司上诉提出的其已将工人劳务费全额向杜金焘和张海林发放一节，其可另行解决。综上所述，张付敬、民丰祥和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张付敬与北京民丰祥和建筑工程有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  白 松审 判 员  刘慧慧二〇一七年十一月三日法官助理  袁 芳书 记 员  孙春玮