山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1766号上诉人（原审被告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地：滨州市经济技术开发区杜店医院西邻。法定代表人：王国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛维民，男，该公司职工。委托诉讼代理人：任爱军，女，该公司劳资处职工。被上诉人（原审原告）：吴树芳，女，1965年10月5日出生，汉族，住滨州市经济技术开发区。上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）与被上诉人吴树芳劳动争议一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州魏桥科技工业园有限公司上诉请求：1.请求撤销滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初975号民事判决书，依法改判上诉人不承担任何担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，明显故意偏袒被上诉人。1、一审判决适用法律不当。根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定可知，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已因被上诉人达到法定退休年龄而于2015年10月6日解除。其次，根据《关于适用和若干问题的意见》第15条第二款的规定，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议，不受劳动法律法规的调整。因此，现上诉人与被上诉人之间存在的是劳务关系而非劳动关系，双方应按照民法和合同法的规定解决纠纷。但一审法院仅以《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是对《劳动合同法》第四十四条的扩大性解释即属于下位法对上位法的扩大性解释，直接适用劳动合同法的规定而没有进一步引用鲁高法【2010】84号第15条的规定，属于适用法律不当。2、一审判决认定事实不清，明显偏袒被上诉人。在劳动争议纠纷案件中，公司作为形式上的强者承担了比劳动者更多的义务和举证责任。在实际审判中，当事实认定不清，证据模棱两可的情况下，不利后果总是由公司承担。本案中被上诉人主张应休未休带薪年休假工资，其应对自己的主张提供证据证明。在一审中被上诉人并没有提供证据予以证实，而一审法院却将举证责任强加给公司，让公司承担举证不能的法律后果。另外，在春节期间公司每年都会按照法律规定将法定假期与带薪年休假合并给被上诉人15天的假期，因此并不存在未休带薪年休假的事实。但一审法院却在没有任何证据予以证明的情况下要公司承担责任，存在认定事实不清，偏袒被上诉人之嫌。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，明显偏袒被上诉人，故请二审法院查清事实，依法改判。庭审中，上诉人补充如下上诉理由：根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：对职工应休未休年休假的天数单位应当按照该职工的日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定：因拖欠劳动报酬发生争议的，应按特殊时效计算。在本案中即便被上诉人没有享受带薪年休假待遇，其待遇应当是按照工资报酬而非劳动报酬计算，也就是说应按照一年的时效来计算被上诉人的带薪年休假待遇。一审从2008年开始计算是错误的，请求二审予以改判。吴树芳辩称，第一，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，请求二审法院予以维持。第二，一审法院否认被上诉人通过短信离职，与事实不符。第三，未依法享受养老保险或者退休待遇的劳动者达到或超过退休年龄，如果用人单位放弃行使终止权，没有办理终止手续，而是继续用工，则劳动关系仍然存在。最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号答复对此予以明确，山东省高院（2015）鲁民申字第1743号民事裁定对此也作出了正式回应。在劳动关系存在的情况下，劳动者以用人单位没有依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。第四，关于离职前12个月平均工资的计算问题。平均工资的计算应该以劳动者应发工资为准，最直接的证据就是劳动者的银行交易明细，这是证明力最强的证据，用人单位若否认必须提供强有力的证据，否则应以劳动者的主张为准。在计算离职前12个月的平均工资时，如果低于最低工资标注，应按最低工资标准计算。第五，关于防暑降温费的问题。用人单位基于其管理责任，应该举证证明其已经将工作场所温度降低至国家标准以下。纺织车间常年高温，这是众所周知的事实。判断是否高温作业，应该充分利用常识，不应由劳动者承担证明责任。防暑降温费属于津贴，应适用特殊时效，一审法院适用一般时效显属不当。吴树芳向一审法院起诉请求：1.魏桥公司支付2016年3月至10月工资3300.06元；2.魏桥公司依法返还押金200元；3.魏桥公司支付防暑降温费5760元；4.魏桥公司支付应休未休带薪年休假工资14055.77元；5.魏桥公司支付经济补偿金28660.59元；6.魏桥公司支付加班费110000元；7.魏桥公司支付年终奖、工龄奖3790元；8.魏桥公司依法为吴树芳办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实:吴树芳于2005年10月26日开始到魏桥公司上班，魏桥公司向吴树芳收取押金200元。吴树芳在魏桥公司工作期间，魏桥公司没有为其交纳社会保险。2016年10月23日，吴树芳离职，吴树芳主张离职原因为魏桥公司没有为其缴纳社会保险，且其向车间主任肖翠玉履行了通知义务。为此，吴树芳提交了其135××××2586手机号码与155××××7707手机号码短信息，载明：“肖翠玉领导您好，因单位没有为我依法缴纳各项社会保险，现提出离职。特此通知。2016年10月23日。”魏桥公司有异议。经审查，吴树芳并未提交其他证据印证肖翠玉的身份和电话号码，不予采信。魏桥公司提交2006年至2016年防暑降温费发放情况，证实每年7月、8月各发放100元防暑降温费的事实。吴树芳有异议，认为该证明系魏桥公司单方出具，不能证实发放防暑降温费的事实。经审查，该情况说明虽系魏桥公司单方制作，但不仅记载了防暑降温费，而且体现了吴树芳的工资构成情况，且其工资构成的每月应发工资数额与吴树芳提交的银行交易明细中相应月份工资数额一致，对该证据予以采信。吴树芳作为申请人，魏桥公司作为被申请人，吴树芳于2016年11月11日向滨州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.被申请人支付2016年3月至10月工资3300.06元；2.被申请人返还押金200元；3.被申请人支付防暑降温费5760元；4.被申请人支付应休未休年休假工资14055.77元；5.被申请人支付经济补偿金28660.59元；6.被申请人支付加班费110000元；6.被申请人支付年终奖、工龄奖3790元；7.被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。同日，滨州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出滨开劳人仲案字（2016）第38号不予受理通知书。另查明，吴树芳提交的工资银行交易明细显示2016年3月16日工资数额为1334.45元，2016年滨州市最低工资标准为1450元，吴树芳离职前12个月平均工资为3184.51元，吴树芳自2011年开始交纳农村居民养老保险。一审法院认为，吴树芳主张魏桥公司欠发2016年9月25日至2016年10月23日的平均工资和2016年3月实发工资与最低工资标准的差额115.55元共计3300.06元；魏桥公司主张2016年9月25日至10月23日吴树芳的计件工资应为2291.06元，2016年3月发放春节放假的工资，不存在低于最低工资标准的问题。魏桥公司拖欠吴树芳劳动报酬事实清楚，对此，魏桥公司并未提交证据证实吴树芳工作计件或出勤情况，应承担不利后果，对吴树芳要求按照平均工资3184.51元支付劳动报酬的主张，予以支持；根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条和第五十一条的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。吴树芳要求魏桥公司支付2016年3月实发工资与滨州市最低工资标准115.55元差额的主张，本院予以支持。魏桥公司收取吴树芳押金200元事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，吴树芳要求魏桥公司返还押金的主张成立。关于吴树芳主张的经济补偿金问题。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》对劳动合同终止条件的规定属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用劳动合同法的规定。吴树芳交纳的农村居民养老保险金，属于政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，吴树芳不属于劳动合同法规定的享受养老保险待遇的人员。吴树芳自2005年10月至2016年10月在魏桥公司工作，双方建立的劳动关系不因吴树芳年满50周岁而终止。吴树芳工作期间，魏桥公司没有为其交纳社会保险，根据劳动合同法第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”以及第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，吴树芳主张解除劳动关系，支付经济补偿金的主张，于法有据。劳动合同法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时，劳动合同法自2008年1月1日起开始实施。综上，魏桥公司应向吴树芳支付经济补偿金数额为28660.59元（3184.51元/月×9个月）。关于吴树芳主张的应休未休带薪年休假工资的问题。首先，国务院《职工带薪年休假条例》（以下简称年休假条例）第二条和第五条规定，单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，魏桥公司并未提交其安排吴树芳休年休假的相关证据，应承担不利法律后果。其次，带薪年休假期间，职工享有不提供劳动而获得工资报酬的权利，用人单位向职工支付未休年休假的报酬，系对职工在应休未休带薪年休假期间仍然提供劳动的补偿，该报酬与职工的劳动具有直接关联，其性质属于工资。魏桥公司应当向吴树芳支付自带薪年休假条例实施年度2008年以来的未休年休假的工资报酬。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，吴树芳2008年至2015年每年享受5天带薪年休假，2016年1月至10月23日折算后享受8天（296天/365天*10天）带薪年休假，吴树芳应休未休带薪年休假的工资为14055.77元(3184.51÷21.75×48×2)。关于吴树芳主张的防暑降温费问题，防暑降温费系用人单位为在岗且提供正常劳动的职工在特殊季节和天气条件下作业发放的高温补助，属于特殊性补贴，不属于劳动报酬范围。因此，吴树芳关于防暑降温费的诉讼请求应适用一年的仲裁时效，吴树芳2015年之前的防暑降温费的诉讼请求已超仲裁时效，魏桥公司该项抗辩意见成立。山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元防暑降温费，非高温作业人员每人每月140元。全年按照6月、7月、8月、9月4个月计发。吴树芳并未提交证据证实其从事室外作业或者高温作业，故防暑降温费应按照每月140元标准计算。扣除魏桥公司已发放的2016年7、8月防暑降温费200元，2016年6月至9月魏桥公司应向吴树芳发放的防暑降温费共计360元。关于吴树芳主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴树芳并未提交证据证实其在魏桥公司每天工作8小时及每周工作7天的事实，应承担不利法律后果，该项主张本院不予支持。关于吴树芳要求魏桥公司支付年终奖、工龄奖的主张，其依据为魏桥公司向其发放的《社员股金凭证》，该股金凭证并非魏桥公司必须向吴树芳支付的工资报酬，系魏桥公司与职工之间约定的内部奖励措施，该约定不违反法律规定。吴树芳因离职导致双方劳动关系解除而不满足约定的股金支取条件，吴树芳该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十一条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州魏桥科技工业园有限公司支付拖欠吴树芳的工资3300.06元；二、滨州魏桥科技工业园有限公司返还吴树芳押金200元；三、滨州魏桥科技工业园有限公司支付吴树芳经济补偿金28660.59元；四、滨州魏桥科技工业园有限公司支付吴树芳应休未休带薪年休假工资14055.77元；五、滨州魏桥科技工业园有限公司支付吴树芳防暑降温费360元；六、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为吴树芳办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回吴树芳的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四、五项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由滨州魏桥科技工业园有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，第一，关于上诉人魏桥公司与被上诉人吴树芳之间是否系劳动关系问题。被上诉人吴树芳于2005年10月26日开始到魏桥公司上班，2016年10月23日离职。虽然吴树芳交纳了农村居民养老保险，但吴树芳不属于劳动合同法规定的享受养老保险待遇的人员。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，因此魏桥公司与吴树芳建立的劳动关系不因吴树芳年满50周岁而终止。一审法院认定上诉人魏桥公司与被上诉人吴树芳之间系劳动关系且本案系劳动争议，认定事实清楚，适用法律正确。第二，关于被上诉人吴树芳的应休未休带薪年休假工资的问题。因为劳动者获得薪酬时并未给付相应的劳动作为对价，故带薪年休假究其性质应属于福利。由于年休假属于一种法定福利，用人单位确因工作需要而无法安排劳动者休假时，应当支付相应的补偿，该补偿只不过是以工资为基础进行折算，仍然是建立在年休假这一法定福利的基础之上，从而基于该福利所发生的争议，自然不能适用特殊时效，而应适用普通的一年时效。由于年休假并非某个固定的期间，而是在一个年度内自由安排，甚至还可以跨年度安排。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一、二款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”可见，在年休假的安排上，尽管需要考虑劳动者本人意愿，但用人单位居于主导地位，用人单位可在1个自然年度内安排年休假，因生产、工作特点确有必要的，还可以跨年安排。本案中，吴树芳于2016年11月11日提起仲裁，吴树芳主张2008年至2013年12月31日的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，对吴树芳请求支付2008年至2013年12月31日未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。作为用人单位，魏桥公司并未提交证据证明其已给予吴树芳享受带薪年休假待遇，亦未提交其并未进行过跨年安排年休假的证据，魏桥公司应承担举证不能的不利后果。魏桥公司应依法支付吴树芳2014年1月1日至2016年10月23日期间未休年休假工资。2014年度、2015年度吴树芳可享受的带薪年休假天数均为5天，2016年1月1日至10月23日可享受的带薪年休假天数折算后为8天（296天/365天*10天），故魏桥公司应支付吴树芳2014年1月1日至2016年10月23日期间未休年休假工资5270.91元（(3184.51÷21.75×18天×200%）。综上所述，上诉人魏桥公司部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初975号民事判决第一、二、三、五、六项及诉讼费负担部分；二、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初975号民事判决第七项；三、变更滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初975号民事判决第四项为：上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴树芳应休未休带薪年休假工资5270.91元；四、驳回被上诉人吴树芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司负担5元，被上诉人吴树芳负担5元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一七年十一月二十八日书记员  纪菲菲