辽宁省本溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽05刑终183号原公诉机关本溪市明山区人民检察院。上诉人（原审被告人）于艳华，女，1970年9月7日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市溪湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经本溪市公安局明山分局决定，于2017年5月27日被该局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经本溪市明山区人民检察院批准，于2017年6月9日被本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。辩护人王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。原审被告人刘国溪，男，1969年12月8日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市平山区。因犯盗窃罪于1990年5月27日被本溪市平山区人民法院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪于2017年8月11日被本溪市南芬区人民法院判处有期徒刑三年（未执行），并处罚金人民币三万元（未缴纳）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经本溪市公安局明山分局决定，于2017年5月27日被该局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经本溪市明山区人民检察院批准，于2017年6月9日被本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人刘国溪、于艳华犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月16日作出（2017）辽0504刑284号刑事判决。原审被告人于艳华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、单独犯罪（一）被告人刘国溪于2015年7月的一天，在永丰立交桥下面，以每克人民币300元的价格，贩卖给吸毒人员王某1克甲基苯丙胺（冰毒）。（二）被告人刘国溪于2016年1月的一天，在永丰立交桥下面，以每克300元的价格，共计900元贩卖给吸毒人员王某3克甲基苯丙胺（冰毒）。（三）被告人刘国溪于2016年冬季的一天，在永丰立交桥下面，以每克300元的价格，共计1500元贩卖给吸毒人员王某5克甲基苯丙胺（冰毒）。（四）被告人刘国溪于2017年1、2月左右的一天，在永丰**舞厅附近，以每克400元的价格，贩卖给吸毒人员徐某1克甲基苯丙胺（冰毒）。（五）被告人刘国溪于2017年3月中旬的一天下午，在永丰**舞厅附近，以每克400元的价格，贩卖给吸毒人员徐某1克甲基苯丙胺（冰毒）。（六）被告人刘国溪于2017年4、5月的一天下午，在**KTV附近的路边，以每克400元的价格，贩卖给吸毒人员徐某1克甲基苯丙胺（冰毒）。二、共同犯罪（一）被告人于艳华于2017年3月中旬的一天，帮助吸毒人员王某从被告人刘国溪手中以每克300元的价格，购买甲基苯丙胺（冰毒）5克，共计1500元。后被告人于艳华于当天在永丰立交桥下将该毒品交给吸毒人员王某。（二）被告人于艳华于2017年5月26日17时许，在北地**饭店附近，帮助吸毒人员王某从被告人刘国溪手中以每克350元的价格，购买甲基苯丙胺（冰毒）5.95克，共计2100元。交易后，被告人刘国溪、于艳华被公安机关当场抓获归案，并在被告人刘国溪、于艳华身上分别搜查出违法所得2100元和甲基苯丙胺（冰毒）5.95克。综上，被告人刘国溪贩卖甲基苯丙胺（冰毒）重量22.95克，被告人于艳华贩卖甲基苯丙胺（冰毒）重量10.95克。原判认定上述事实的证据有：被告人刘国溪、于艳华供述，证人王某、徐某等人证言，鉴定意见，指认照片，户籍证明，案件来源及归案经过等证据。原审法院认为，被告人刘国溪、于艳华无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其二人均构成贩卖毒品罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人刘国溪、于艳华犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人刘国溪、于艳华共同故意实施部分犯罪行为，该部分犯罪是共同犯罪。被告人刘国溪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人刘国溪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于被告人于艳华及其辩护人提出的“于艳华主观上无贩卖毒品的故意，于艳华受王某之托帮忙购买毒品用于吸食的行为是代购行为，同时于艳华也未从中牟利。故于艳华的行为不是居间介绍买卖毒品的行为，与刘国溪不成立贩卖毒品罪的共犯”的辩解及辩护意见。经查，被告人刘国溪、于艳华的供述与辩解与证人王某的证言相互印证，并有扣押决定书及扣押清单、指认毒品及毒资照片、鉴定意见、辨认笔录、视听光盘等证据予以佐证，证实吸毒人员王某之所以通过于艳华购买毒品，是因为王某未事先与被告人刘国溪联系好买卖毒品，王某不知道购买毒品的渠道。被告人于艳华的行为不是单纯地代王某去取毒品，其行为不是仅仅起到跑腿辅助的作用，而是其主观上明知买卖毒品的行为违反国家法律规定，客观上仍以居间介绍者的身份介入毒品交易，在交易中积极主动，对交易的达成起到了重要的作用，故被告人于艳华的行为不属于毒品代购行为。贩卖毒品罪的构成不以是否营利为前提，故对被告人于艳华及其辩护人提出的辩解及辩护意见，不予采纳。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第六十四条之规定，认定被告人刘国溪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十三万元；被告人于艳华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人于艳华的上诉理由是：自己只是好心帮助王某为缓解疾病痛苦而购买毒品，自己并不是贩卖毒品，也没有从中获利，不构成贩卖毒品罪，请求依法改判其无罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人于艳华与刘国溪之间没有贩卖毒品的事先意思联络，不构成共同犯罪；2、上诉人没有贩卖毒品的故意，属于代购行为，不构成贩卖毒品罪；综上，请求法院撤销原判，改判上诉人不构成贩卖毒品罪。经二审审理查明事实与原审查明事实一致。本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：1、案件来源及抓捕经过，证实本案案发及二被告人到案情况。2、证人王某的证言，证实其于2015年7月通过朋友介绍认识的刘国溪，其知道刘国溪吸毒，手里有冰毒，其在刘国溪家里认识的于艳华，且当天于艳华便将手机号留给其，刘国溪还对其称如果联系不到他就给于艳华打电话。2015年7月至2016年冬季间，在永丰立交桥下，其先后三次以每克300元的价格在刘国溪处共购买9小袋冰毒，其共给刘国溪2700元。2017年3月中旬的一天，在永丰立交桥下，于艳华帮助其以每克300元的价格购买了5小袋冰毒，其给于艳华1500元。2017年5月26日，其电话联系于艳华要求帮忙购买6克冰毒，于艳华称本溪现在每克冰毒350元，并与其约定在永丰立交桥下进行毒品交易，在其到达时便被警察抓获，其不清楚于艳华的毒品来源。其在刘国溪、于艳华处购买的冰毒均被其吸食。3、证人徐某的证言，证实刘国溪曾找其做贷款，在聊天中其得知刘国溪能买到毒品。2017年1、2月至3月中旬间，在永丰**舞厅附近，其在刘国溪处以每克400元的价格先后两次共购买重约2克冰毒。2017年4、5月的一天下午，在**KTV附近的路边，其在刘国溪处以每克400元的价格购买重约1克的冰毒。其在刘国溪处购买的冰毒均被其吸食。4、扣押决定书、扣押清单、涉案毒品上交凭证、涉案财物入库凭证、毒品称量记录、指认毒品、毒资照片等，证实在被告人刘国溪、于艳华被抓获当日在其二人身上搜查的违法所得和甲基苯丙胺（冰毒）。5、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实王某因吸食毒品被公安机关作出拘留十日的行政处罚决定。6、鉴定意见：本溪市**司法鉴定中心（本）公（刑）鉴（化）字［2017］055号鉴定检验报告，证实公安机关于2017年6月26日从被告人于艳华身上搜查的1袋白色晶体净重5.95克，检材检出甲基苯丙胺成分。7、辨认笔录，证实徐某辨认出被告人刘国溪是卖给其毒品的男子；王某辨认出被告人于艳华是卖给其毒品的女子。8、被告人刘国溪的供述与辩解，供述其于2015年7月通过朋友介绍认识的王某，2015年7月至2016年年前间，在永丰立交桥下，王某在其处以每克300元的价格先后三次共购买9克冰毒，其共收取王某2700元。2017年1、2月至4、5月间，在永丰**舞厅附近和在**KTV附近的路边，徐某在其处以每克400元的价格先后三次共购买重约3克冰毒。2017年5月26日，于艳华给其打电话称王某要买6克冰毒，经联系，其在“大光子”处以每克250元购买了6克冰毒，其又以每克350元卖给王某。其与于艳华、“大光子”在北地**饭店附近交易，于艳华交给其2100元，其刚交易完便被公安机关抓获。在此之前，王某因没有联系到其，所以王某联系到于艳华，王某通过于艳华做中间人在其处以每克300元的价格购买了5克冰毒，于艳华和王某是在永丰立交桥下交易的，后于艳华将1500元交给了其。王某后两次通过于艳华从其处购买毒品，是因为其与王某之间有矛盾，其不愿意将毒品卖给王某。因其曾与于艳华同居生活多年，于艳华知道其能买到毒品。9、被告人于艳华的供述与辩解，供述其与刘国溪曾系同居关系。2017年5月26日15时30分，王某给其打电话称要买6克冰毒，其便联系刘国溪购买冰毒，经刘国溪联系每克冰毒350元。约17时左右，其与刘国溪在北地**饭店附近交易，交易后其便被公安机关抓获。在此之前，王某曾找其帮忙购买过毒品，其在平山区永丰附近与刘国溪租住的房子内，以每克300元的价格帮王某从刘国溪处购买了5克冰毒，其与王某是在永丰立交桥下交易的，其将王某给的1500元交给了刘国溪。在与刘国溪同居生活期间，其曾看见刘国溪吸食毒品，故王某在找其购买毒品时，其便找刘国溪购买毒品。王某之所以找其购买毒品，是因为刘国溪不卖毒品给王某。其知道国家不允许买卖毒品。10、居民户口基本信息，证实被告人刘国溪、于艳华的基本身份信息情况及其均已满刑事责任年龄。11、电话查询记录、刑事判决书，证实被告人刘国溪前科情况及于艳华无前科劣迹。上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘国溪、上诉人于艳华无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，均构成贩卖毒品罪，应依法处罚；二人共同实施部分贩卖毒品的犯罪行为，系共同犯罪。原审被告人刘国溪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。关于上诉人于艳华及其辩护人提出其不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定上诉人于艳华明知买卖毒品的行为违反国家法律规定，仍以居间介绍者的身份积极介入毒品交易，对交易的达成起到了重要的作用，其行为不属于毒品代购行为，此点分析判断事实及法律依据充分，定性准确，应予支持；被告人及辩护人相关意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾雪峰审判员  周佩麟审判员  黄 曦二〇一七年十一月二十九日日书记员  任明珠附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。