湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂02刑终185号抗诉机关（原公诉机关）黄石市下陆区人民检察院。原审被告人周卫东，男，1981年12月26日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化程度，原系下陆区皇轩商务会所股东，户籍所在地大冶市，住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；同年7月14日被黄石市公安局下陆分局取保候审。2017年6月29日，原审法院决定对其取保候审。辩护人游丽红，湖北晴川律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人周卫东犯开设赌场罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鄂0204刑初76号刑事判决。宣判后，下陆区人民检察院提起抗诉，黄石市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院检察员丁红出庭履行职务，原审被告人周卫东及其辩护人游丽红均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院查明，2016年5月25日至6月10日期间，被告人周卫东以营利为目的，承租与他人合伙经营的下陆区铜花北路4栋皇轩商务会所二楼五间房开设赌场。其于5月底从网上订购回一张专门用于赌博的“德州扑克专用桌”，并聘请发牌师和服务员。2016年5月25日，被告人周卫东召集参赌人员以“德州扑克”的形式进行赌博。参赌人员以用人民币兑换的筹码参赌，被告人周卫东安排发牌师以每盘抽取价值人民币10元至200元筹码的方式抽头渔利，赌博结束后再由参赌人员拿筹码找周卫东兑换人民币。赌场开设期间，被告人周卫东抽头渔利共计人民币14.91万元（含欠账）。2016年6月10日20时40分许，该赌场被黄石市公安局下陆分局民警查获，当场将开设赌场的周卫东及参赌人员抓获。现场查获赌具若干和赌资人民币15559元。案发后，被告人周卫东退缴违法所得人民币5.4万元。经大冶市社区矫正工作办公室对被告人周卫东进行社区调查，建议对被告人周卫东依法判决。原判认定上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证明：1、物证：“德州扑克”桌上镶嵌的铁匣以及筹码（照片）、一部“POS”机（照片）等。2、被告人周卫东的户籍信息，证实被告人周卫东的个人基本信息；受案登记表、立案决定书、到案经过，证实侦查机关立案及被告人周卫东到案的情况；搜查笔录、扣押清单，证实侦查机关从被告人周卫东驾驶的小轿车内查获一本记事本、9张POS签购单、人民币4000元，并对上述物品依法予以扣押的情况；行政处罚决定书、收缴物品清单、扣押清单、收据，证实侦查机关对参赌人员和赌场工作人员进行了行政处罚，并对查获的赌资、赌博工具依法予以收缴、扣押的情况；账本，证实被告人周卫东记载其在赌场经营期间共计抽头渔利14.91万元（含欠账）的情况；POS签购单，证实参赌人员在被告人周卫东处刷卡消费的情况；湖北省暂扣款物票据，证实被告人周卫东退缴违法所得人民币5.4万元的情况。3、证人柯某的证言，证实2016年5月31日，柯某到被告人周卫东开设的赌场工作，其工作职责是发牌以及提成“抽水”。参赌人员以人民币向周卫东兑换筹码参赌，周卫东也参与赌博。周卫东安排其以每盘抽取价值人民币10元至200元筹码的方式抽取利润，其将抽取的筹码放入赌桌下方的黑色箱子，由被告人周卫东对黑色箱子内的筹码进行盘存。周卫东除了聘请发牌师外还聘请了服务员，赌场为赌客免费提供饭、茶水，据柯某估算，周卫东每天“抽水”约人民币6、7千元的情况。4、证人周某1的证言，证实2016年6月6日，被告人周卫东安排周某1到其开设的位于新下陆铜花北路4号楼2楼的赌场上班，周某1负责在赌场做服务工作，周卫东承诺每天给周某1发100元的工资。参赌人员中周某1认识周某2、周山东、“潘某2”，周卫东也参与赌博。参赌人员以人民币兑换筹码的方式参加赌博的情况。5、证人周某2、潘某1、周某3的证言，证实周某2、潘某1、周某3和被告人周卫东四人合伙经营位于铜花北路4号楼的皇轩商务会所。2016年5月份，周卫东称要在皇轩商务会所开设赌场，并邀约上述人员到赌场以“德州扑克”的方式进行赌博，赌场里除了周卫东外还有发牌师和服务人员。参赌人员以人民币向周卫东兑换筹码参与赌博，结束后由参赌人员拿筹码找周卫东兑换人民币。赌场中每盘以桌面上的筹码总数按一定的比例抽取价值人民币10元至200元筹码的方式抽取利润。上述人员在参赌过程中都有向被告人周卫东欠账的情况。6、证人陈某1（绰号“鱼精”）、陈某2（绰号“鸡公”）、黄某1（绰号“大牛”）、黄某2的证言，证实上述人员到周卫东在下陆铜花北路4号2楼开设的赌场参与赌博，赌场内是以“德州扑克”的方式进行赌博，赌场内有发牌师和服务人员。参赌人员以人民币向周卫东兑换筹码参与赌博，赌场以每盘赌博的筹码总数按一定的比例抽取利润的情况。7、证人胡某的证言，证实2016年6月10日，胡某通过微信得知新下陆铜花北路4号楼二楼有赌场，胡某向赌场内一个年轻人兑换了价值人民币2000元的筹码参与赌博，赌场内有发牌师和服务人员。赌场每盘赌博都要抽取利润的情况。8、证人张某、刘某、周某4的证言，证实2016年6月，上述人员在位于下陆区皇轩商务宾馆二楼由周卫东开设的赌场内通过刷POS机的方式在周卫东处兑换筹码参与赌博，赌场以每盘赌博的筹码总数按一定的比例抽取利润的情况。9、被告人周卫东的供述，证明他系下陆区铜花北路4栋皇轩商务会所的股东，因生意不好，便将二楼的房间以自己的名义租下来开设赌场赚钱，赌场赢利归他一人所得。他在网上购买一张“德州扑克专用桌”，并聘请了发牌人员和服务人员。2016年5月25日14时许，他召集人员赌博。赌场平时参赌的人员有“鱼精”、“鸡公”、“细牛”、“周某2”、“潘某1”、“周某3”等人。参赌人员一般以现金、刷POS机、赊账的方式向他兑换筹码参加赌博，他也参与赌博并安排发牌师以每盘抽取价值人民币10元至200元筹码的方式抽头渔利。在开设赌场期间，每天抽头渔利都记了账，经核算记账本，从5月25日至6月9日，共计抽头人民币14.91万元，但为转活赌场，他将其中的7万多元从中拿出来自己参赌或借给其他参赌人员。10、现场查获照片，证明公安机关查获现场的情况。原判认为，被告人周卫东以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。案发后，被告人周卫东退交违法所得，可酌情对被告人周卫东从轻处罚。被告人周卫东到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人周卫东的犯罪情节和悔罪表现，且大冶市社区矫正工作办公室建议对被告人周卫东依法判决，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人周卫东宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人周卫东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；对扣押的被告人周卫东违法所得人民币五万四千元予以没收，上缴国库（已收缴）；对现场扣押的赌资、赌具由公安机关依法予以没收，上缴国库（已收缴）。黄石市下陆区人民检察院抗诉提出，原判认定被告人周卫东的抽头款14.9万元包含欠账，属认定事实错误；原判未认定被告人周卫东的行为构成情节严重不当，适用法律错误，导致量刑畸轻；原判以被告人周卫东开设赌场时间短、规模小、赌博方式单一为由，认定其不构成情节严重明显错误。黄石市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人周卫东在2016年5月25日至同年6月10日期间抽头渔利14.9万元，根据抽头渔利推算赌场投注的赌资达298万余元，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，利用赌博机开设赌场违法所得达3万元以上的，或者赌资累计达30万元以上的，应认定为开设赌场罪的情节严重。原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。原审被告人周卫东提出，其不属于情节严重；认定298万余元赌资不当。其辩护人提出，其行为不属于情节严重；将赌资推算为298万余元没有法律依据；其认罪态度好，赃款已缴纳。请求二审维持原判。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。且有经一审庭审举证、质证，并经二审核实的证据证实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于黄石市下陆区人民检察院提出，原判认定被告人周卫东的抽头款14.9万元包含欠账，属认定事实错误的抗诉意见。相关证据表明，黄石市公安局东方山派出所从被告人周卫东汽车内依法查扣的赌场记账本，证明从2016年5月25日至同年6月10日开设赌场期间的6月1日、6月2日、6月4日、6月5日、6月6日、6月8日、6月9日均有欠账记录，与原审被告人周卫东供述其为转活赌场，将抽头款拿出来自己参赌或借给其他参赌人员的情节相印证。故对该抗诉意见，不予支持。关于黄石市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人周卫东在2016年5月25日至同年6月10日期间抽头渔利14.9万元，根据抽头渔利推算赌场投注的赌资达298万余元。相关证据表明，认定原审被告人开设赌场期间抽头渔利14.9万元有公安机关查获的赌场记账本及原审被告人周卫东的供述相印证，足以认定；而根据抽头渔利推算赌场投注的赌资达298万余元缺乏依据。故对该支持抗诉意见，本院不予支持。关于本案是否属于情节严重的分析与认定。经查，我国《刑法修正案（六）》第十八条对开设赌场罪增设了“情节严重”的量刑幅度。虽然法律具有滞后性特点，但相关立法解释、司法解释在十余年的时间里至今没有出台新的解释并非立法上的疏漏，而应理解为“其他开设赌场”行为的社会危害程度，尚未达到需要法定刑升格处罚的程度；且2005年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未废止，该解释对于其他开设赌场的行为依然可以适用和评价。本案中，原审被告人系利用“德州扑克”开设赌场进行赌博，而非利用“赌博机”开设赌场或利用“网络赌博”开设赌场。根据法律解释方法，首先应采用文意解释方法，即根据法律条文的字面含义进行解释，从而使社会公众对自己的行为及法律后果有一个客观的评价和预测。因此，根据罪刑法定原则，在法律及司法解释没有规定“利用德州扑克开设赌场情节严重”的情况下，基于刑罚的谦拟性考虑，不宜参照相类似的法律或司法解释加重对被告人的处罚。故对黄石市下陆区人民检察院和黄石市人民检察院提出原判未认定原审被告人周卫东的行为构成情节严重不当，适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见及支持抗诉意见，本院均不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  李立新审判员  吕 林二〇一七年十一月十六日书记员  李 武书记员  赵雪融