重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1678号上诉人(原审原告）：李小云，男，1963年9月11日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市南川隆化职业中学校，住所地重庆市南川区西城街道金佛大道259号，统一社会信用代码12500384452005232C。法定代表人：张健，该校校长。委托诉讼代理人：李宇明，重庆市南川区万通法律服务所法律工作者。上诉人李小云因与被上诉人重庆市南川隆化职业中学校（以下简称南川隆化职业中学）劳动争议一案，不服重庆市南川区人民法院(2017)渝0119民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小云上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其全部诉讼请求。其理由为：双方签订的协议虽然名为劳务协议，但实质是劳动合同，双方形成的是劳动关系，特别是与巴人劳务公司签订的劳务协议，更是为了规避劳动合同法，本身就是以劳务派遣的方式到被上诉人单位工作，但巴人劳务公司却没有与我签订劳动合同，而是签订劳务协议来欺骗劳动者。其次，解除我与巴人劳务公司的协议，也是在被上诉人的安排下进行的，不是出于上诉人的自愿，属于违法解除，请求二审法院依法改判。南川隆化职业中学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李小云向一审法院起诉请求：判决南川隆化职业中学支付其违法解除劳动合同的赔偿金16814元（2402元/月×3.5个月×2倍）、2013年至今未休年休假工资报酬17393元[2402元/月÷21.75天×（45+7.5）×3倍]、失业保险待遇差额25200元（875元/月×24个月×120%）、加班工资102706元（875元/月×24月×120%）一审法院经审理查明，李小云于2013年5月到南川隆化职业中学从事门卫工作，双方签订《外聘人员聘用劳动合同书》。2014年7月4日，双方签订《解除劳动关系协议书》。该协议约定，李小云于2013年5月至2014年7月在南川隆化职业中学从事门卫岗位工作，经双方协商一致解除劳动关系，南川隆化职业中学一次性对李小云给予经济补偿金（辞退费），对李小云予以辞退；按有关规定及标准南川隆化职业中学向李小云支付的经济补偿金（辞退费）1250元×工作年限，共计为1875元；本协议签订后，解除双方劳动关系，双方的权利和义务随之终止，南川隆化职业中学不再为李小云支付任何保险金费用，由李小云自己到南川隆化职业中学办理相关手续。2014年10月9日，李小云与重庆市南川区巴人劳务有限公司签订《劳务协议》。该协议约定：本协议期限24月，自2014年9月1日至2016年8月31日止；李小云承担的劳务内容为重庆市南川区隆化职业中学的门卫劳务。2016年3月16日，李小云和重庆市南川区巴人劳务有限公司签订《解除劳务关系协议书》，该协议约定：李小云提出解除劳务关系，重庆市南川区巴人劳务有限公司同意解除；自本协议签订之日，双方解除劳务关系，双方的权利义务终止；解除时间：2016年3月16日；双方至本协议签订之前，双方各类债权债务一律结清，双方无争议。另查明，2016年3月21日，李小云（乙方）和南川隆化职业中学（甲方）签订《劳务协议》。该协议约定：本协议期限为12月，自2016年3月21日至2017年3月20日；乙方承担的劳务内容为门卫；乙方的劳务报酬按照学校《关于印发外聘教职工工资管理办法的通知》（南隆职校[2016]29号）规定执行；协议第9条规定，“在履行协议期间，乙方有如下情况的，甲方可随时解除本协议而不承担责任：（1）乙方严重违反甲方劳动纪律或因不服从安排、管理而被开除的。……”李小云提交了一份《退休证》给南川隆化职业中学。该《退休证》载明内容为李小云于2015年9月从南桐矿业公司东林煤矿退休。李小云在南川隆化职业中学从事的门卫工作实行24小时工作制（凌晨七点至次日凌晨七点），工作一日休息一日，上班期间不能睡觉、喝酒、抽烟、玩手机。双方于2016年3月21日签订《劳务协议》后，李小云本人工资每月1500元，南川隆化职业中学每月还向李小云发放450元养老保险费、20元工龄工资。南川隆化职业中学在2016年4月至9月期间向李小云发放6个月绩效工资共计5934元。2016年10月9日后，李小云未再到南川隆化职业中学上班。还查明，李小云作为申请人于2017年3月29日以南川隆化职业中学为被申请人提起劳动仲裁申请，要求被申请人支付2013年至今未休年休假工资报酬17393元、失业保险待遇差额25200元、加班工资102706元、垫交的养老保险费15000元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月5日作出《不予受理案件通知书》（南川劳人仲不字[2017]第18号），以双方于2016年3月21日签订了《劳务协议》，申请人仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。诉讼中，李小云陈述：（一）其提交给南川隆化职业中学的《退休证》系假证，自己并未在社保部门办理过退休手续，因南川隆化职业中学只招聘退休人员作为门卫，而且如果没有退休证，南川隆化职业中学也不会每月发放450元的养老保险费。南川隆化职业中学提出只是对应缴而未缴养老保险的人员才发放养老保险费，从未要求有《退休证》才发放养老保险费；由于南川隆化职业中学财务人员直接发放工资，而李小云提交的《退休证》一直在办公室未能及时提交财务人员，南川隆化职业中学之前每月发放给李小云的养老保险费都是错误发放。（二）南川隆化职业中学违法解除劳动关系的理由在于，因南川隆化职业中学在2016年10月9日仅是口头通知李小云离职，未发书面通知，且李小云只是睡了一次觉，并不影响工作，是南川隆化职业中学工作制度不合理所致，南川隆化职业中学不应以此为由解除劳动合同。南川隆化职业中学提出门卫在上班期间不能睡觉，而李小云在白天时间睡觉，南川隆化职业中学是先要求李小云谈话，但李小云在南川隆化职业中学尚未对其作出任何实质处理之前就自行离职。（三）其上班期间主要负责校内学生进出，不准校外闲杂人员进入，不准学生购买校外食品，同时在每周星期六负责夜巡，24小时要求待在门卫室，如果因吃饭或其他事情需要临时离开，都是自行找内部人员帮忙照看，南川隆化职业中学要求不能喝酒，不能抽烟，但李小云认为平时上班时间在门卫室顺便看一下手机很正常，晚上吃饭的时候喝点酒也无伤大雅，并不影响工作。一审法院认为，一、关于双方于2016年3月21日签订《劳务协议》后建立的是劳动关系还是劳务关系问题。虽然李小云提出2016年3月21日签订《劳务协议》时尚未在社保部门办理退休手续以及其交给南川隆化职业中学的《退休证》系假证，但从李小云将拟证明其系离退休人员的《退休证》交付给南川隆化职业中学且自愿与南川隆化职业中学签订名为《劳务协议》合同的行为外观，足以认定，李小云是在明知的情况下放弃了自身应享有的劳动权益，且自愿选择与南川隆化职业中学建立劳务关系，这一行为并不违反法律规定，因此，一审法院依法认定，双方之间从2016年3月21日起即建立了劳务关系。二、关于李小云诉称的南川隆化职业中学违法解除劳动合同的经济赔偿金是否应支持的问题。本案李小云诉称南川隆化职业中学违法解除劳动合同的理由在于，因南川隆化职业中学在2016年10月9日只是口头通知李小云离职，未发书面通知，且李小云只是睡了一次觉，并不影响工作，是南川隆化职业中学工作制度不合理所致，南川隆化职业中学不应以此为由解除与李小云的劳动合同。由于双方之间在2016年3月21日至2016年10月9日期间建立的是劳务关系，因此，李小云并不享有我国劳动法律法规规定的基于违法解除劳动合同而享有经济赔偿金的劳动权益，故，李小云提出南川隆化职业中学违法解除劳动关系并无事实依据，对李小云要求南川隆化职业中学支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。三、关于李小云诉称的从2013年至今未休年休假工资是否应支持的问题。本案李小云主张2013年5月至2016年10月9日期间共计三年半的未休年休假工资。由于双方在2013年5月建立的劳动关系已于2014年7月4日经双方签订《解除劳动关系协议书》而解除，同时《解除劳动关系协议书》已明确约定，南川隆化职业中学在一次性给予经济补偿金后，对李小云予以辞退，双方的权利义务即已终止，一审法院由此认定，李小云在2014年7月4日前与南川隆化职业中学之间的劳动相关待遇已结算支付完毕，故，一审法院对李小云主张要求南川隆化职业中学支付2013年5月至2014年7月4日期间的未休年休假工资诉讼请求不予支持。李小云与重庆市南川区巴人劳务有限公司于2014年10月9日签订《劳务协议》，约定双方于2014年9月1日建立劳务协议，直至2016年3月16日双方签订《解除劳务关系协议书》解除劳务关系，虽然李小云在该期间仍在南川隆化职业中学从事门卫工作，但依据合同相对性，该期间是李小云与重庆市南川区巴人劳务有限公司直接建立关系，与南川隆化职业中学无关，故，对李小云主张要求南川隆化职业中学支付2014年9月1日至2016年3月16日期间的未休年休假工资的诉讼请求，一审法院依法亦不予支持。对李小云主张的2016年3月21日后的未休年休假工资问题，由于双方双方在2016年3月21日后建立的是劳务关系，故，李小云并不享有我国劳动法律法规规定的未休年休假工资待遇的劳动权益，对李小云主张南川隆化职业中学支付2016年3月21日后的未休年休假工资诉讼请求，一审法院依法亦不予支持。四、关于李小云诉称的失业保险待遇差额是否应支持的问题。本案李小云诉称其于2013年5月即进入南川隆化职业中学从事门卫工作直至2016年10月被通知不用上班了，一审法院由此认定李小云本案主张的是2016年10月9日失业保险待遇差额。对李小云提出的其已有30多年工龄因此依法享有24个月的失业保险金的意见，于法无据，一审法院不予采信。由于双方之间在2016年3月21日至2016年10月9日期间建立的是劳务关系，因此，本案中李小云并不享有我国劳动法律法规规定的失业保险待遇差额的劳动权益，故，一审法院对李小云要求南川隆化职业中学支付失业保险待遇差额的诉讼请求依法不予支持。五、关于李小云诉称的加班工资是否应支持的问题。本案李小云主张2013年5月至2016年10月9日期间共计三年半的加班工资。由于李小云在2013年5月至2014年7月4日与南川隆化职业中学建立劳动关系期间从南川隆化职业中学领取工资时并未提出异议，且李小云亦无证据证明南川隆化职业中学在该期间未足额支付工资，故，对李小云要求南川隆化职业中学支付2013年5月至2014年7月4日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。李小云在2014年9月1日至2016年3月16日期间与重庆市南川区巴人劳务有限公司建立关系，与南川隆化职业中学无关，因此，一审法院对李小云要求南川隆化职业中学支付2014年9月1日至2016年3月16日期间加班工资的诉讼请求依法不予支持。李小云在2016年3月21日至2016年10月9日与南川隆化职业中学建立劳务关系期间从南川隆化职业中学领取工资时并未提出异议，且李小云亦无证据证明南川隆化职业中学在该期间未足额支付工资，故，对李小云要求南川隆化职业中学支付2016年3月21日至2016年10月1日期间加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李小云的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李小云负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案，双方的主要争议焦点是双方的关系是劳动合同关系还是劳务合同关系。从审理查明的事实看，双方2016年3月21日签订的是《劳务协议》，虽然合同内容对期限、岗位、责任、报酬、纪律等的约定与劳动合同的内容类似，但从李小云订立合同时，向南川隆化职业中学提示《退休证》的行为看，其意图是向合同对方表明其已经退休，依法不能再订立劳动合同，愿意与对方订立劳务合同，故，可以认为，其意图是为了订立劳务合同，现其又向人民法院主张双方订立的是劳动合同，与其意思相悖，有违诚实信用，因此，本院对其主张不予采纳。如前所述，双方成立的是平等主体之间的劳务关系，双方均不享有劳动法上的权利义务，双方解除合同后应依合同法等法律依法处理，故，李小云主张南川隆化职业中学支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、失业保险待遇差额、加班工资等缺乏法律根据，依法不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李小云的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李小云负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年十一月十四日书记员 张 洋