江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8956、8957号上诉人（原审原告、被告）：刘义，女，1989年9月28日出生，汉族，住安徽省安庆市极阳县。被上诉人（原审被告、原告）：苏州云网通信息科技有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区枫桥路698号雪枫大厦1号楼3楼。法定代表人：陈世超，总经理。委托诉讼代理人：徐玲，江苏蓝之天律师事务所。委托诉讼代理人：陆青青，江苏蓝之天律师事务所。上诉人刘义因与被上诉人苏州云网通信息科技有限公司（以下简称云网通公司）劳动争议纠纷两案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初1818、1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘义上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：云网通公司系违法解除劳动合同，且未支付其双休日加班工资。刘义向一审法院起诉请求：1、判令云网通公司支付2016年9月工资2701元；2、支付双休日加班工资10676元；3、支付2016年10月至2017年1月竞业限制补偿金13656元；4、2016年10月至2017年2月9日仲裁期间误工损失费及其他费用；5、支付违法解除劳动合同赔偿金10242元。云网通公司向一审法院起诉请求：1、判令无须支付刘义违法解除劳动合同赔偿金7142元；2、判令��需支付刘义竞业限制补偿金3414元。一审法院认定事实：2015年4月8日，刘义入职云网通公司，从事人事工作，双方签订劳动合同，期限自2015年4月8日至2018年4月9日止，约定月工资2000元，同时合同第七条中约定乙方（刘义）离职后两年不得从事装饰类电子商务等与甲方业务有竞争的行业，否则甲方有权追究乙方的相关责任并要求赔偿。2015年4月20日，双方签订《员工商业秘密保护协议》，约定在劳动合同终止后2年内，不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位。2016年9月30日，刘义报警称，因公司裁员与单位发生纠纷。2016年9月30日，云网通公司与刘义解除劳动合同。2016年12月23日，云网通公司向刘义的身份证住址邮寄竞业限制终止通知书，告知自2016年10月1日起终止离职期间的竞业限制义务，无人签收退回。双方当事人确认刘义离职前12个月月平��工资为3414元。刘义提供：证据1、补考勤卡说明、招聘人员任务表、考勤记录、微信聊天记录、行政记录检查表、调休申请卡、员工请假卡，以证实加班情况，云网通公司质证除招聘任务表以外其他证据真实性不予认可，不足以证实加班事实。云网通公司提供：证据1、招聘人员任务表、人事部招聘人员绩效考核表、人事部绩效管理标准、人事部人事主管绩效考核指标，以证实刘义在职期间工作表现及绩效不符合公司要求，刘义质证任务表是工作内容，不作为其他依据，绩效考核表无本人签字，绩效管理标准及绩效考核指标未见到过；证据2、办理离职短信通知，以证实通知刘义办理离职，刘义质证未收到；证据3、2016年9月工资单、2015年5月至7月及2015年9月至2016年9月员工考勤确认单、刷卡记录，其中9月工资单显示基本工资2000元、绩效工资500元、奖金500元、应发合计3000元、社保公积金代扣498.95元、实发工资2501元，以证实刘义考勤情况，刘义质证考勤确认单是本人签字，考勤表只记录上班天数，工资单构成及金额不对。诉讼中，刘义陈述，确认收到2016年9月工资2500元，还应当支付差额200元，确认另收到3100元，并非工资；2016年9月30日公司副总杜官萍口头通知解除劳动关系，并删除考勤，要求立即离开公司。云网通公司陈述，2016年9月30日因刘义在公司未完成工作任务且争夺其他员工业绩，故杜官萍通知刘义调岗调薪，刘义不同意，杜官萍与刘义沟通解除劳动合同，赔偿3100元，当时刘义口头同意，并约定后续签署解除劳动合同协议，但刘义不来签署协议，杜官萍和刘义直接主管已离职；解除劳动合同时未告知终止竞业限制协议，当时仅签订保密协议，后续邮寄的竞业限制终止通知。再查明，刘义于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年2月9日裁决云网通公司支付刘义违法解除劳动合同赔偿金7142元及竞业限制补偿金3414元；不予支持刘义的其他仲裁请求。刘义、云网通公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，由劳动合同、员工商业秘密保护协议、接处警信息公开表、竞业限制终止通知书及邮寄凭证、补考勤卡说明、招聘人员任务表、考勤记录、微信聊天记录、行政记录检查表、调休申请卡、员工请假卡、招聘人员任务表、人事部招聘人员绩效考核表、人事部绩效管理标准、人事部人事主管绩效考核指标、短信通知、2016年9月工资单、2015年5月至7月及2015年9月至2016年9月员工考勤确认单、刷卡记录、苏园劳仲案字[2017]第157号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，首先，云网通公司虽主张双方就解除劳动合同达成合意，系协商一致解除劳动合同，但刘义表示系云网通公司单方解除，且云网通公司未提供证据证实双方协商一致解除劳动合同；其次，云网通公司的陈述表明其已作出解除与刘义劳动合同的意思表示，且就云网通公司提成的刘义违纪事实未提供充分证据予以证实，故一审法院认定云网通公司单方解除与刘义的劳动合同，已构成违法解除，应当根据刘义的工作年限及离职前十二个月的平均工资支付违法解除劳动合同赔偿金。刘义已确认收到云网通公司支付的3100元，且表示该款项并非工资，经核算，云网通���司应支付刘义违法解除劳动合同赔偿金差额7142元（3414×1.5×2-3100）。关于刘义主张的竞业限制补偿金，云网通公司与刘义签订的劳动合同及保密协议中均约定竞业限制义务，且云网通公司在解除与刘义的劳动合同时并未明确告知刘义终止竞业限制义务，故一审法院认定双方签订的竞业限制条款合法有效，对双方均具有约束力。双方签订的竞业限制条款虽未约定补偿金，但劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位应按照不低于劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的三分之一按月支付经济补偿。刘义作为劳动者在离职后履行竞业限制义务，而云网通公司已于2016年12月向刘义发出终止竞业限制义务通知，虽未送达刘义，但云网通公司作为用人单位已尽到通知义务，且在仲裁庭审中云网通公司亦已明确终止竞业限制义务，故一审法院认定双方的竞业限制义务已于2016年12月31日终止，云网通公司应支付刘义2016年10月至2016年12月期间的竞业限制补偿金。仲裁裁决云网通公司应支付刘义2016年10月至12月期间竞业限制补偿金3414元（3414/3×3），金额符合法律规定，一审法院予以确认。刘义主张的2017年1月竞业限制补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于刘义主张的2016年9月工资，首先，双方签订的劳动合同约定月工资为2000元，而云网通公司提供的工资单显示刘义2016年9月工资不低于合同约定的工资标准；其次，刘义虽主张2016年9月工资2701元，但未提供充分证据证实其2016年9月工资的具体构成及金额，故刘义的该项意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信；再次，刘义确认收到云网通公司支付的2016年9月实发工资2501元，与工资单的实发金额一致，故刘义的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于刘义主张的加班工资，云网通公司提供的考勤确认单上均由刘义本人签字，而该考勤确认单上未显示加班天数，且刘义未提供证据证实其在职期间对工资发放提出过异议，故一审法院认定刘义主张的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于刘义主张的2016年10月至2017年2月9日期间仲裁误工损失费及其他费用，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州云网通信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘义违法解除劳动合同赔偿金差额7142元、竞业限制补偿金3414元。二、驳回刘义的其他诉讼请求。三、驳回苏州云网通信息科技有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共计10元，由刘义及苏州云网通信息科技有限公司各半负担。二审中，当事人没有提交新证据。刘义明确对一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金差额7142元没有异议。经本院主持调解，双方未达成一致调解协议。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为周六加班工资。云网通公司提供的考勤确认单上均由刘义本人签字，而该考勤确认单上未显示刘义有加班天数，且刘义未提供证据证实其在职期间对工资发放提出过异议，故一审法院认定刘义主张的加班工资，缺乏事实依据并无不当，本院予以确认。综上所述，刘义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由刘义负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十一月三十日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞