四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8094号上诉人（原审原告）：佘珂，男，1981年11月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：刘廷，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯华，男，1973年9月27日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审被告）：成都高德盛世华投资中心（有限合伙），住所地：四川省成都市成华区双林北横路**号。负责人：佘珂。上诉人佘珂因与被上诉人冯华、成都高德盛世华投资中心（有限合伙）（以下简称投资中心）企业出资人权益确认纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佘珂委托诉讼代理人崔鹏程到庭参加了诉讼。被上诉人冯华、投资中心经公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。佘珂上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认冯华为投资中心实际出资人，出资额100000元；3.判决冯华、投资中心配合佘珂在工商行政管理部门办理合伙人更名手续；4.一、二审诉讼费由冯华、投资中心承担。主要的事实和理由是：1.一审法院认定冯华缺乏入伙真实意思表示，属事实认定错误。佘珂曾与冯华约定，佘珂作为投资中心的名义出资人，代冯华行使合伙人的权利和义务。冯华使用佘珂的身份证办理了工商登记手续，但佘珂并未参与投资中心的经营管理，佘珂仅是挂名合伙人。对此，证李某科出庭予以佐证。而冯华未到庭提出抗辩意见，亦未提交证据，应由冯华承担不利后果，推定佘珂的主张成立。2.一审法院认定冯华不能依法确认入伙，属适用法律错误。根据《合伙企业法》第四十三条规定，投资中心的其他合伙人已经书面同意冯华入伙，因此，冯华入伙并无程序性和实质性障碍。本案中，冯华不予配合才致使无法办理书面入伙协议和合伙人更名手续。综上，请求二审法院依法改判。冯华、投资中心未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。佘珂向一审法院起诉请求：1.确认冯华为投资中心实际出资人，出资额100000元；2.判决冯华、投资中心配合佘珂在工商行政管理部门办理合伙人更名手续；3.案件诉讼费由冯华、投资中心承担。一审法院认定事实：投资中心成立于2013年1月24日，注册资本为1100000元，经济性质为普通合伙企业，负责人为佘珂，营业范围为项目投资、资产管理、投资咨询等。2013年1月9日，成都高德盛股权投资基金管理有限公司（以下简称基金公司）的股东召开股东会形成的股东会决议载明，一致同意基金公司出资1000000元与余珂组成投资中心，其中佘珂出资100000元。2013年1月14日，基金公司和佘珂作为合伙人一致确认由佘珂担任投资中心的执行事务合伙人。2013年1月15日，基金公司和佘珂共同出资设立投资中心。其中基金公司出资1000000元，占出资比例90.91%，佘珂出资100000元，占出资比例9.09%。投资中心的合伙协议载明，基金公司为有限合伙人，佘珂为普通合伙人。基金公司实缴金额为1000000元，佘珂实缴金额为100000元。出资方式均为货币，出资时间为2013年1月13日。合伙协议约定，第十一条入伙和退伙：一、本企业如有新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面的入伙协议。二、入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利、承担同等责任。对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。三、合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。四、经全体合伙人一致同意，通过接受财产份额转让成为合伙人或通过继承而成为新合伙人的，无需订立入伙协议，只需修改合伙协议相关条款即成为合伙人。五、在本企业存续期间，有下列情形之一，合伙人可以退伙；（一）经全体合伙人一致同意；（二）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（三）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。六、退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。七、退伙时财产份额的退还办法经全体合伙人协商决定。第十四条违约责任，一、合伙人在出资或协议增资时，未履行出资义务的，要求其继续履行义务，足额缴纳。因此给其他合伙人造成损失的，应当足额赔偿。合伙协议还约定其他事项。2014年5月21日，佘珂向基金公司和发出函件，要求其变更佘珂在投资中心的负责人身份。2016年3月10日，投资中心形成合伙人会议纪要载明，1.确认余珂（身份证号码：）代表冯华（身份证号码：）在投资中心担任合伙人，认缴金额为100000元；2.同意冯华转为显名合伙人；3.同意在工商行政主管部门办理合伙人更名手续，将合伙人余珂变更为冯华。基金公司的法定代表人杜珂和佘珂在该会议纪要上签字捺印。一审法院另查明，从2009年至2016年，佘珂的城镇职工养老保险缴费信息记载基金公司或投资中心并未为其缴纳任何费用。同时基金公司或投资中心亦未和佘珂签订书面劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第六十条规定，有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。第四十三条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。第四十五条合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。本案中，投资中心的登记合伙人通过合伙人会议纪要的形式将投资中心登记的负责人及合伙人之一的佘珂变更为冯华。根据合伙协议第十一条的约定，入伙和退伙，一、本企业如有新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面的入伙协议。虽然佘珂和基金公司作为登记的合伙人以书面方式同意冯华入伙，并且佘珂退伙，但是现有在案证据无法证实冯华作出明确意思表示或以实际行为表明愿意入伙并按照前述合伙协议约定或法律规定签订书面协议。虽然合伙协议第十一条第四款规定，经全体合伙人一致同意，通过接受财产份额转让成为合伙人或通过继承而成为新合伙人的，无需订立入伙协议，只需修改合伙协议相关条款即成为合伙人。但是因冯华加入到合伙企业中，除享有合伙人权利外，还需承担合伙义务，因此应当由冯华作出明确意思表示同意，否则无法确认冯华是否愿意入伙。但是现有在案证据无法证实冯华确实认可并愿意入伙。此外，案涉合伙人会议纪要确认佘珂出资份额系冯华出资，但是现有证据无法证实冯华系实际出资人。综上，佘珂请求确认案涉出资实际出资人为冯华并要求变更工商登记的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回佘珂的全部诉讼请求。案件受理费200元、公告费600元，由佘珂承担。二审审理期间，佘珂提交了经公证的证人证言，该证人为基金公司法定代表人杜珂。该份证据拟证明佘珂系基金公司员工，佘珂在投资中心的股份为代持冯华的，佘珂没有出资，也没有参与投资中心管理，杜珂清楚冯华与佘珂的委托关系，同意冯华转为显名合伙人，并同意配合变更。冯华、投资中心未到庭进行质证，亦未提交书面质证意见。经审查，本院认为，佘珂提交的证人证言，并不足以证明佘珂与冯华之间形成了代持关系，亦不能证明冯华向投资中心出资的事实，因此，对该份证据，本院不予采信。二审中，佘珂对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：冯华是否为投资中心实际出资人；若是，冯华、投资中心是否应配合佘珂在工商管理部门办理合伙人更名手续。本院综合分析评判如下：本案中，佘珂主张其与冯华之间系代持关系，其并未向投资中心出资，实际出资人为冯华，佘珂仅为投资中心挂名合伙人。同时，投资中心其他合伙人亦同意变更冯华为显名合伙人并同意配合办理变更手续。对此，本院认为，首先，佘珂并未提供证据证明其与冯华之间存在代持关系。其次，虽佘珂提供了基金公司法定代表人杜珂的证人证言，拟证明冯华系投资中心的实际出资人，佘珂并未出资且未参与投资中心经营管理，但证人证言并不能证明冯华与佘珂形成了代持关系以及冯华实际向投资中心进行了出资。同时，佘珂亦未提供其他证据证明冯华向投资中心出资的事实。故佘珂关于要求确认冯华为投资中心实际出资人的上诉请求无事实依据，本院不予支持。针对佘珂关于投资中心登记合伙人形成了书面会议纪要同意冯华转为显名合伙人，佘珂退出合伙，并同意在工商行政管理部门办理合伙人更名手续的上诉理由，本院认为，新合伙人入伙，无论是通过出资入伙，还是经合伙人一致同意，通过接受财产份额转让或通过继承入伙，均应以新合伙人有入伙的意思表示为基础，而本案中，佘珂并未提供证据证明冯华作出了明确意思表示或以实际行动表示同意入伙，因此，一审法院关于在案证据无法证实冯华愿意入伙的认定并无不妥。故佘珂的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，佘珂关于要求确认冯华为实际出资人并要求办理工商变更登记的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，佘珂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元、公告费260元，由佘珂负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年十一月二十八日书记员 冉 语 涵