贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1261号上诉人（原审原告）：李晓萍，女，1969年12月3日出生，汉族，教师，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：郭俊锋，湖北全成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈寅，贵州集法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亚鼎，男，1988年10月1日出生，汉族，个体户，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：段大斌，贵州同根律师事务所律师。委托诉讼代理人：李廷祥，贵州同根律师事务所律师。上诉人李晓萍因与被上诉人李亚鼎缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李晓萍上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、双方没有签订书面合同，也没有就合同的主要条款达成一致，从双方的“微信”记录中也不能体现合同性质的一致性，上诉人支付订金和邮寄幼儿用品，只是为了查看被上诉人签订合同实质条件的一种方式和签订合同的诚意和希望，证人陈述上诉人安排幼儿园的工作且双方系合作入伙经营，仅是被上诉人工作人员的一方证词，且与被上诉人李亚鼎在《收条》中写明“转让龙顺社区幼儿园”的意思相悖。一审认定上诉人与被上诉人之间成立口头合同，但上诉人认为双方系转让合同关系，被上诉人将其经营的“龙顺幼儿园”转让给上诉人，而被上诉人主张双方系合作经营的合同关系，双方根本没有达成合同的“合意”，故该合同不能成立；二、一审适用关于书面形式订立合同的规定，对口头合同进行认定，系适用法律错误；三、被上诉人李亚鼎其姐李亚娇申办的龙顺幼儿园一直未取得办学许可，教育行政主管部门已经认定为非法办学，被上诉人以该“幼儿园”作招牌，以“转让”、“合作”名义，引诱他人签订合同骗取“订金”的行为违法无效，另幼儿教育是关系国民素质、幼儿健康成长的公共事业，涉及到所有幼儿及其父母的切身利益，龙顺幼儿园在教育行政主管部门已经认定为非法办学的情况下，继续招生办学，将严重损害社会公共利益，且龙顺幼儿园未经审批办学，违反了法律、行政法规的强制性规定，故被上诉人将龙顺幼儿园转让给上诉人的行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同应属无效，上诉人以缔约过失主张权利于法有据；四、一审认为上诉人以缔约过失主张权利不当，应以查明的案由进行审理并裁判，以判决形式驳回上诉人的诉讼请求处理不当。李亚鼎二审未作答辩。李晓萍向一审法院提出诉讼请求：一、判决李亚鼎返还李晓萍预付款200000元及李晓萍为订立合同所支出的各项费用10000元，共计210000元；二、诉讼费用由李亚鼎承担。一审法院认定事实：2015年1月，李亚鼎与其姐李亚娇租用安龙县顺城街111号房屋兴办安龙县龙顺幼儿园。2016年10月，李亚鼎将龙顺幼儿园的相关信息在网上发布，同年11月26日，李晓萍获悉后通过微信与李亚鼎商谈龙顺幼儿园的转让事宜。同年11月27日，李晓萍从武汉到安龙与李亚鼎商谈龙顺幼儿园的转让事宜，为此支付武汉到兴义的机票价款970元。后因双方未达成一致意见，李晓萍返回武汉。2017年1月7日，李晓萍再次从武汉到安龙县李亚鼎商谈龙顺幼儿园的转让事宜。次日，李晓萍通过转账方式向李亚鼎支付转让龙顺幼儿园订金200000元。李亚鼎向李晓萍出具收条（内容为：今收到李晓萍转让龙顺社区龙顺幼儿园订金贰拾万元整（200000.00元）。在2017年3月1日前付清前款陆拾万元（600000.00元）。注：如果李晓萍在2017年3月1日前未付清前款或期间说或做一些对龙顺社区龙顺幼儿园名誉有损的事，李晓萍双倍赔付龙顺幼儿园所有人李亚鼎。付款人：李晓萍收款人：李亚鼎2017年1月8日）。事后，双方又书写了一份没有注明时间的收条（内容为：今收到李晓萍老师交来合作开办龙顺社区龙顺幼儿园定金贰拾万元整（200000.00元）。限2017年3月1日前补交40万第一期款项，李晓萍老师无论任何理由逾期交付，即合作协议终止，李晓萍老师已交贰拾万元整（200000.00元）定金将作为违约金处理，归李亚鼎所有，不退还李晓萍老师。注：不能以任何理由损坏龙顺幼儿园名誉，否则也不予退还订金。付款人：李晓萍收款人：李亚鼎）。同年1月10日，李晓萍向李亚鼎出具收条说明一份（内容为：今李晓萍只收到（李亚鼎）收款收条贰拾万元一张，其中一张作废。李晓萍2017.1.10）。后双方未签订书面合同或者协议，李晓萍从武汉运送部分幼儿园用品到龙顺幼儿园，到龙顺幼儿园安排相关老师的工作。2017年1月15日，李晓萍从兴义市回到武汉，支付兴义到武汉机票价款570元。另查明：安龙县龙顺幼儿园自2015年1月开办以来，至今未得到安龙县教育行政主管部门的办学许可，不在经安龙县教育主管部门审批的民办龙顺幼儿园范围。2015年同年3月2日，安龙县人民政府招堤街道办事处、安龙县教育局认定龙顺幼儿园属于非法办学，责令立即停止违法行为，并向龙顺幼儿园下达《安龙县责令停止教育违法行为通知书》。2016年12月27日，安龙县人民政府发布了安龙县2017年城市棚户区改造项目房屋征收调查登记公告,载明李亚鼎开办龙顺幼儿园所在的顺城街111号属于安龙县2017年棚户区改造征收范围。同时查明：2017年2月23日，李晓萍以李亚鼎故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况、违背了诚实信用原则为由，向法院提起诉讼。在诉讼中，因李晓萍否认2017年1月10日的收条说明及没有时间的收条（复印件）上的“李晓萍”系其签字，李亚鼎于2017年5月9日申请鉴定，同年5月23日，李晓萍的委托诉讼代理人提供李晓萍微信，李晓萍认可2017年1月10日的收条说明及没有时间的收条（复印件）上的“李晓萍”系其签字。经一审法院释明后，李晓萍坚持以缔约过失责任纠纷起诉。一审法院认为，关于本案争议的焦点，李晓萍与李亚鼎之间是否成立合同关系。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其所依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应当承担损害赔偿责任。它只能产生于缔约过程中。本案中，双方虽然没有签订书面协议或合同，但从李晓萍支付定金、邮寄幼儿用品、安排龙顺幼儿园相关工作的行为及李亚鼎出具收条、李晓萍出具收条说明等内容分析，双方之间应当就某种合作方式口头达成了一致意愿。因此，依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……”、第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，双方之间成立口头合同关系，此时缔约阶段已经完成。经向李晓萍释明，李晓萍仍坚持以缔约过失责任纠纷起诉李亚鼎，其诉讼理由明显不当，不予支持。据此，一审依照上述法律规定及理由，判决：驳回原告李晓萍的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由原告李晓萍负担。本院二审期间，上诉人李晓萍围绕上诉请求提交了四组证据，第一组证据为龙顺幼儿园所在地现场照片；第二组证据为安龙县公安局招堤派出所接处警情况说明；第三组证据为安龙县教育局于2017年5月12日下发的责令停止教育违法行为通知书；第四组证据为目录及申办幼儿园相关材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人李亚鼎除对第二组、第三组证据的真实性认可外，对其他证据的真实性、客观性和关联性及证明目的均不认可。上诉人李晓萍二审提交的证据，本院认定如下：对于第一组证据现场照片，经二审核实，龙顺幼儿园所在地确已拆迁，该证据客观真实，与本案有直接关联，予以采信；对于第二组证据接处警说明，本院对真实性予以认可，但该证据仅能证明双方因为龙顺幼儿园发生经济纠纷并报案，并不能证明被上诉人李亚鼎隐瞒事实真相欺骗上诉人及双方形成转让关系的事实；对于第三组证据，该证据客观真实，但该证据仅能证明龙顺幼儿园未取得教育主管部门的审批；对于第四组证据，该证据不是新证据，且无法证实其真实性，本院不予采信。二审查明，上诉人李晓萍于2017年1月14日向安龙县公安局招堤派出所报案称与被上诉人李亚鼎发生经济纠纷，经该所处理后，该所民警告知李晓萍自行向人民法院提起诉讼。2017年5月12日，安龙县教育局向龙顺幼儿园下达《安龙县教育局责令停止教育违法行为通知书》，认定龙顺幼儿园未经过审批非法办学，责令立即停止办学活动。二审期间，龙顺幼儿园所在地已经拆迁。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人李晓萍以缔约过失主张被上诉人李亚鼎返还200000元及其他费用10000元的请求是否能够得到支持。对于本案合同是否成立的问题，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他方式”订立的合同”，本案中双方虽没有签订书面协议或合同，且对于是否口头达成协议也各执一词，但从上诉人李晓萍支付定金、向龙顺幼儿园邮寄物资、安排龙顺幼儿园相关工作及被上诉人李亚鼎出具《收条》、上诉人李晓萍出具《收条说明》的行为分析，双方已就订立合同达成一致意愿并部分履行，故双方的合同关系已经成立，一审认定系口头合同不当，本院予以纠正。对于双方成立何种合同法律关系的问题，从双方均认可的“微信”聊天记录反映，双方在2016年12月20日前均是磋商龙顺幼儿园的转让事宜，2016年12月20日，李亚鼎向李晓萍提出合作，2016年12月30日李晓萍发送题为“合伙人，合的不是钱，而是人品、格局和规则”的电子文章给李亚鼎，双方此时已有合作经营幼儿园的意向，再结合没有注明时间的李亚鼎出具给李晓萍的《收条》及证人丁某、刘某（龙顺幼儿园工作人员）的证言，可以判断双方达成的是合伙经营幼儿园的意愿，故本院认定双方形成的是合作经营幼儿园的合伙协议法律关系。对于双方的合伙协议的效力问题，上诉人李晓萍认为即便双方合同成立，该合同也属无效合同，主要基于龙顺幼儿园无办学资质，违反法律、法规的强制性规定，且幼儿教育关系国民素质和幼儿健康成长，非法办学而继续招生，将严重损害社会公共利益。就本案而言，虽然龙顺幼儿园目前没有获得办学许可证，但开办幼儿园、举办幼儿教育并非法律禁止的行为，开办幼儿园、举办幼儿教育，根据相关法律规定应取得行政主管部门的批准，但未能取得行政许可并不因此导致为合伙经营幼儿园而达成的民事合同归于无效，故本院认为双方的合伙协议有效。现龙顺幼儿园所在地已经拆迁，若因政府拆迁最终合同不能履行，也只涉及解除合同关系的问题，当事人可另行主张权利。对于双方的合伙协议是否系可撤销合同，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解、显失公平或一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，享有撤销权的一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，故未经法定程序撤销，合同对双方当事人均有效，上诉人李晓萍一审并未请求撤销合同，而是以合同不成立主张缔约过失，本院在本案中对是否撤销合同不予审查。对于上诉人主张的法律关系与法院查明的事实不一致的情况下，是否以查明的事实迳行判决的问题，上诉人李晓萍一审以被上诉人李亚鼎构成欺诈，合同不成立而主张缔约过失责任，一审经审查认为合同已经成立，并向上诉人李晓萍之特别授权委托诉讼代理人释明，其代理人仍坚持以缔约过失主张权利，系当事人对自己权利的处分，若人民法院迳行对当事人未予主张的法律关系审理并作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了双方当事人的抗辩权利，违反了不告不理原则，故一审以当事人起诉的法律关系无事实和法律依据为由驳回诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人以缔约过失主张权利无事实和法律依据，上诉认为一审认定口头合同成立错误的上诉理由成立，其余上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人李晓萍负担。本判决为终审判决。审判长  谢娟二〇一七年十一月八日书记员  王兰