贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2118号上诉人（原审被告）：卢庆福，男，1978年10月22日出生，布依族，贵州省麻江县人，住贵州省麻江县，委托诉讼代理人：刘洋，贵州宏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗平，贵州宏强律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐光连，女，1970年9月13日出生，布依族，贵州省麻江县人，住贵州省麻江县，委托诉讼代理人：高忠潮，男，1953年3月2日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市，系推荐代理人，被上诉人（原审第三人）：罗开本，男，1956年12月22日出生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审第三人）：王启珍，女，1957年9月14日出生，布依族，贵州省都匀市人，住都匀市，系罗开本之妻，上诉人卢庆福因与被上诉人徐光连、罗开本、王启珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服都匀市人民法院于2017年8月10日作出（2017）黔2701民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢庆福向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2、本案一审、二审受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：第一，根据相关法律规定，公民的户籍所在地原则上为经常居住地，但如果离开户籍所在地，在其它地方连续居住一年以上的地方，该居住地为公民的经常居住地，并且必须是连续居住一年以上，反之间断性地居住一年以上，该居住地不是公民的经常居住地。同时，最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函中明确，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算的，要求在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市。综上，从以上法条之规定，被上诉人徐光连的残疾赔偿金按照城镇居民计算必须满足的条件是：1、被上诉人徐光连的经常居住地是城镇；2、被上诉人徐光连的主要收入来源于城镇。具体到本案中，被上诉人徐光连的户籍所在地是麻江县贤昌镇盐山村××组，且被上诉人徐光连在一审时，也没有提交任何证据证明其经常居住地在城镇。同时，上诉人卢庆福本着尊重客观事实的原则，在一审审理时告诉法庭，被上诉人徐光连有时给其干活，大部分时间是在农村务农。上诉人卢庆福在法庭答辩时，提出的第二点答辩内容是被上诉人徐光连系农业家庭户口，其仅在农闲时进城务工，残疾赔偿金应按农村居民标准计算，并且上诉人卢庆福还向法庭提供证人，证实被上诉人徐光连的经常居住地是贤昌镇盐山村中院组即农村。因此，从本案的客观事实和证据规则来说，应当依法认定被上诉人徐光连的经常居住地在农村，被上诉人徐光连的主要收入来源也来自农村，应当按照农村居民标准计算伤残赔偿金。而一审认定按照城镇居民计算伤残赔偿金错误。上诉人卢庆福也是来自农村，农闲时靠承接点民房来贴补家庭生活，家庭也是非常贫困，一审在认定事实错误的基础上，适用法律错误，判决如此高额的赔偿金，对上诉人卢庆福非常不公平，同时也严重违反了法律规定。第二，本案发生前，上诉人卢庆福安排被上诉人徐光连从事的是副工，即搅拌水泥、抬水泥浆等不具有危险型的工种，且被上诉人徐光连明知钢筋切割工作是男工负责的工种。但是，被上诉人徐光连违反工作规定，不听从劳动安排，私自进行钢筋切割才造成受伤，存在重大过错。同时，上诉人卢庆福自始至终都没有指使被上诉人徐光连去做超出工作范围内的工作，即被上诉人徐光连受伤的主要原因是不听从劳动安排，自己个人行为导致，因此被上诉人徐光连应当对其受伤承担主要责任，上诉人只是存在管理不当的过错，依法只应承担次要责任。但是一审却认定上诉人卢庆福承担主要责任，被上诉人徐光连承担次要责任，属于认定事实错误，导致适用法律错误。第三，被上诉人罗开本、王启珍明知上诉人卢庆福是自然人，不具有任何房屋建设资质，并且也没有对上诉人卢庆福的施工提供必要安全施工的安全监控情况下，仍将该房屋的建设交给上诉人卢庆福完成，其明显存在选任上的过错，应当承担一定的赔偿责任，因此，一审认定被上诉人罗开本、王启珍不承担责任，属认定事实错误和适用法律错误。被上诉人徐光连二审答辩称：第一，被答辩人10多年来都在外面承包私人和有关单位房屋修建。答辩人和丈夫罗元全于2008年起均在外省打工到2015年3月回到家乡，同年4月受被答辩人雇佣为其修建私人房屋，家庭所有田土都承包给别人耕种至2016年7月31日止，被答辩人在都匀××街镇等地承包了20多户私人房屋修建，一直雇佣答辩人及其丈夫罗元全做工，该事实有一审庭审中，被答辩人申请其雇佣的工人出庭作证及其认可，所以一审认定的事实合法。第二，被答辩人雇佣所有的工人，有技术的平时做技术工作，没有技术的平时做杂工，什么工作需人去做随时召唤工人去做。2016年7月31日上午，答辩人及其丈夫罗元全、工友罗正贵、罗正雨及一个姓滕的妇女共5人，在本案第三人罗开本、王启珍家安合子板后，中午被答辩人要求下午必须把钢筋摆好、捆好，否则影响第二天浇楼面，并强调若完不成，加班都要完成任务，但是不发加班费。因为钢筋是圆圈一捆没有拉直，要从地面放开拉到楼面上去钳断摆放。这时由答辩人和姓滕的妇女负责拉，被答辩人在地下放钢筋，罗正贵负责钳断，罗元全、罗正雨架围水板和加固合子板。被答辩人放完钢筋后就走了，其余的人全部捆钢筋，在捆钢筋中答辩人被钢筋划伤左眼。为此，被答辩人的上诉理由是为了推脱责任，明显的歪曲事实，一审判决由答辩人承担30%的责任本来就是错判。综上所述，除答辩人承担的30%责任外，其他认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。原审原告徐光连向一审法院起诉请求：1、判决被告及第三人连带赔偿原告医疗费、交通费、误工费、残疾赔偿金等共计262636.35元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年，第三人罗开本、王启珍将其位于贵州省都匀市杨柳街办事处的二层房屋建设发包给被告卢庆福，双方口头约定采取包工不包料的形式合作。随后，被告卢庆福组织包括原告徐光连在内的工人投入该房屋施工。2016年7月31日下午，原告徐光连在切割钢筋时不慎刺伤左眼，当即被送至贵州省麻江县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、左眼球破裂并虹膜嵌顿；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体脱出。2016年8月8日，原告住院治疗8日后出院，支付医疗费3955.70元。此后，原告于2016年8月13日至贵州省麻江县人民医院眼耳鼻喉科治疗，支付西药费48.84元；于2016年10月7日至贵州省麻江县人民医院眼耳鼻喉科治疗，支付西药费16.26元；于2017年2月9日至贵州医科大学第二附属医院眼科门诊治疗，支付医疗费155元；于2017年2月21日至黔东南州人民医院眼科治疗，支付医疗费232元；于2017年3月17日至黔南州人民医院治疗，支付医疗费128.8元；于2017年3月20日至黔南州人民医院治疗，支付医疗费90元。据此，原告因本案事故共用医疗费计4626.60元。2017年3月18日，原告委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2017年3月24日，该所作出黔南医鉴所（2017）医检字第143号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、原告伤情构成伤残七级（参照《人体损伤致残程度分级》标准）；2、误工期120日-180日、护理期45日-60日、营养期30日-60日。另查明：原告徐光连系农业家庭户口，至本案事故发生时，受雇于被告卢庆福在城镇务工一年。第三人罗开本、王启珍修建的案涉房屋系农村低层建筑（二层）。2016年8月8日，原告徐光连及其丈夫罗元全与被告卢庆福就赔偿事宜进行协商，达成如下协议：1、在麻江县医院治疗出院后，卢庆福与罗元全商议决定，一次性由卢庆福补偿罗元全夫妻治疗费、营养补贴费8500元（大写人民币捌仟伍佰元正）；2、至2016年8月8日付款后，双方不得再以任何理由去纠缠对方。付款人：卢庆福。证人：钟季平。收款人：罗元全。”此后，被告卢庆福依约支付原告8500元。2017年6月5日，原、被告在麻江县贤昌镇××山村村民委员会再次就赔偿事宜进行协商，因双方分歧较大未果。一审法院认为：本案争议焦点为：1、原、被告已于2016年8月8日签订“协意书”，原告能否就本案损失请求赔偿；2、本案原、被告及第三人之间的法律关系定性；3、第三人罗开本、王启珍的民事责任问题；4、被告卢庆福在本案的民事责任及原、被告对本案损失的过错程度；5、原告请求的赔偿项目是否合法合理。关于本案原、被告于2016年8月8日达成的“协意书”。该“协意书”仅涉及医疗费及营养费两项赔偿，对于伤残赔偿金、误工费、护理费等赔偿项目未作协商，故本案原告可就双方未协商的伤残赔偿金、误工费等项目请求赔偿。关于原、被告及第三人罗开本、王启珍之间的法律关系问题。第三人罗开本、王启珍作为房主及定作人，将房屋建设承包给被告卢庆福，双方约定按包工不包料的形式合作，构成承揽合同关系。被告卢庆福承接该工作后，又雇请了原告徐光连参与施工，原告徐光连与被告卢庆福之间形成雇佣关系。关于第三人罗开本、王启珍的民事责任问题。本案中，第三人罗开本、王启珍修建的房屋系农村二层建筑，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，被告卢庆福承建的案涉房屋系农民自建低层建筑，不适用建筑法的相关规定，即不适用建设工程施工合同中关于双方主体限定在有一定资质和一定注册资金的单位的规定，应按照一般承揽活动对待。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，第三人罗开本、王启珍将其房屋建设交付被告卢庆福承建，并不存在选任及指示、定作过失，对原告徐光连的损失不承担赔偿责任。关于被告卢庆福在本案中的民事责任问题及原、被告对本案损失的过错程度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案被告卢庆福作为接受劳务一方，在施工过程中没有到场监督，未尽到安全提示及保障义务，存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。原告徐光连在施工过程中，从事依习惯应由男工进行的钢筋切割工种并不慎受伤，存在一定过错。结合本案事实，酌定由原告承担本案事故30%的责任，被告卢庆福承担本案事故70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，核定此次事故造成原告徐光连的损失如下：1、医疗费，发票金额为4626.60元，予以确认；2、误工费，原告鉴定误工期为120日-180日，结合原告伤情，酌定150日，因原告并未举证证明其从事建筑行业工种，故参照贵州省2016年度城镇居民可支配收入26742.62元/年计算为10990.12元（26742.62元/年÷365天×150天）；3、护理费，结合原告伤情及鉴定结论（护理期45日-60日），酌定其护理期为52日，原告主张其由从事建筑行业的丈夫罗元全护理，应按建筑行业标准计算护理费，但其并未举证证明罗元全收入状况，故护理费酌情参照贵州省2016年度居民服务业标准35528元/年计算为5061.52元（35528元/年÷365天×52天）；4、住院伙食补助费800元（100元/天×8天），原告住院治疗8天，2016年贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，原告该项请求合理，予以支持；5、营养费1350元（30元/天×45天），参照本案鉴定意见（营养期30日-60日），结合原告伤情，酌定其营养期为45日；6、残疾赔偿金，原告构成七级伤残，其虽系农业家庭户口，但被告卢庆福自认其已雇佣原告在城镇工作一年，故对原告请求按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，予以支持，其参照贵州省2015年度城镇居民可支配收入24579.64元/年计算为196637.12元（24579.64元/年×20年×40%），未超过法律规定上限，予以确认；7、交通费，原告虽提交了交通费票据，但部分票据未载明时间、往返地点，参照原告往返多地治疗的实际情况，酌定原告交通费为100元；8、鉴定费1300元，有正式票据为凭，予以确认。鉴于原、被告已就医疗费及营养费赔偿问题达成协议，且被告已赔付8500元，故原告产生的医疗费及营养费不应计入本案原告的实际损失，对于被告多支付的医疗费及营养费，系双方当事人对医疗费及营养费合意，故不在其他赔偿项目中扣除。扣除医疗费及营养费两项，前述费用共计214888.76元，结合原、被告过错比例，被告卢庆福应赔偿原告150422.13元（214888.76元×70%）。此外，本案事故致原告构成七级伤残，酌定其精神抚慰金为8000元，据此，被告卢庆福应赔偿原告徐光连损失总额计158422.13元。综上所述，原告的诉讼请求在核定的责任比例和数额范围内予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告卢庆福于本判决生效后十五日内赔偿原告徐光连残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计壹拾伍万捌仟肆佰贰拾贰元壹角叁分（158422.13元）；二、第三人罗开本、王启珍不承担本案赔偿责任；三、驳回原告徐光连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，由原告徐光连承担1000元，被告卢庆福承担1620元。二审中，上诉人向本院提供证据有证明3份，拟证实徐光连从2016年4月份开始到卢庆福处打工，从事搅灰浆和递砖，至事故发生时只有几个月；被上诉人徐光连向本院提供盐山村委会的证明，拟证实双方之间的纠纷在双方的村调解时，徐光连没在责任。经组织质证，双方对对方提供证据提出异议，因上诉人提供的证明与在一审中出庭作证的证人证言以及上诉人的自认相矛盾，不予采信，应以一审证人证言为准；因徐光连提供证据不符合证据构成要件，也不予采信。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、本案的责任主体及责任划分；2、徐光连的赔偿标准是适用城镇居民还是农村居民。本院认为：第一，对于责任主体及责任划分问题。虽然原审第三人罗开本、王启珍将其修建的房屋发包给上诉人卢庆福，但因其发包的房屋系二层以下自建低层建筑，不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，不需要上诉人卢庆福具备相关施工资质，即原审第三人在选任上不存在过错，对被上诉人徐光连的损失不承担赔偿责任。另本案中，上诉人卢庆福长期雇佣徐光连为其提供劳务，每天对徐光连的劳务活动进行安排和管理，现因徐光连在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人主张系徐光连不服从安排，擅自进行的钢筋切割造成伤害未能提供证据证实，故一审认定卢庆福作为接受劳务一方，在施工过程中未尽到安全提示及保障义务存在过错，徐光连在施工过程中从事依习惯应由男工进行的钢筋切割工种不慎受伤也存在一定过错。结合本案事实，划分由徐光连承担本案事故30%的责任，上诉人卢庆福承担本案事故70%的赔偿责任并无不当，应予确认。徐光连在二审答辩中对责任划分提出异议，因未提出上诉不予审理。第二，对于伤残赔偿金的适用标准问题。被上诉人徐光连主张，其从2015年4月起一直受雇随上诉人在城镇修建民房至事故发生时止，而一审庭审中，上诉人申请的证人出庭作证，也证实了被上诉人徐光连给上诉人做工至事故发生时有一年多，说明被上诉人徐光连的主要收入来源于城镇，故一审认定虽然被上诉人徐光连系农业家庭户口，但上诉人已雇佣其在城镇务工一年多，对其伤残赔偿金应当适用城镇居民标准并无不当，应予确认。综上所述，上诉人卢庆福上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3468元，由上诉人卢庆福承担。本判决为终审判决。审判长  陈福江审判员  莫玉魁审判员  王天才二〇一七年十一月十六日书记员  皮奕婷