新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1422号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆润疆房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲北路25号小区7丘**栋商2-7铺。法定代表人：顾勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：师志国，男，1973年5月18日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：侯建伟，新疆广泽律师事务所律师。上诉人新疆润疆房地产开发有限公司因与被上诉人师志国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初2255号民事判决，上诉于本院，本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭于2017年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人新疆润疆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄连明，被上诉人师志国的委托诉讼代理人侯建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人新疆润疆房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人该项利息损失的诉讼请求；撤销一审判决第五项，改判被上诉人赔偿维修费用1396780.14元；撤销一审判决第七项，改判被上诉人支付税金损失793000元。事实和理由：被上诉人师志国承诺施工方提供已付工程款的发票，否则不予支付工程款，一审法院也认定开具发票是附随义务，足以说明在被上诉人师志国没有提供发票之前，上诉人未付款不构成违约，也就不应当承担利息。自2016年5月1日起建筑业增值税率由3.41%变更为11%，一审法院在维修工程中适用3.41%的税率违反税法规定。在2015年7月上诉人与被上诉人进行工程造价决算时，上诉人已经按照当时法定的建筑业税率3.41%计算了相应的税金，并计入了被上诉人应得的工程款中，在被上诉人已经取得税金却不履行开具发票的义务情况下，国家调整了税率，由3.41%调整为11%,被上诉人应承担793000元的税金损失。被上诉人师志国答辩称，上诉人未按时支付工程款构成违约，被上诉人只是提供劳务，不应当承担维修责任。合同法没有规定不开发票就可以不支付工程款。上诉人作为个人无法开具发票。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。师志国向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方的”工程施工合同”无效；2、被告支付原告工程款3691134.99元；3、被告赔偿原告损失398642.58元（3691134.99×6‰×18个月）；4、本案诉讼费及鉴定费2000元由被告承担。新疆润疆房地产开发有限公司向一审法院提起反诉请求：1、反诉被告承担维修整改费用1800000元；2、反诉被告支付税费793000元；3、反诉被告承担诉讼费用及鉴定费200000元。一审法院查明：2013年8月，原告与被告口头协议，由原告承建被告开发的位于昌吉市六工镇”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼的施工工程。因原告无施工资质，施工工程存在质量问题，工程主体完工后，双方于2015年7月29日对已完工程量及工程造价进行审核，并签署了三份”新疆昌吉市六工镇龙湖郡小区1、2、3号楼工程预算进度审核报告书”，审核报告书中确定，除”房心回填土方，冬季施工费及植筋”未计算外，原告已完工的工程造价合计7200219.89元，双方对已完工工程量及造价均无异议。原告申请对施工外墙抹灰工程量及造价进行鉴定，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定，结论为外墙抹灰工程量为4196.93平方米，管理费利润按照一类中限计取，不含脚手架，抹灰厚度实际测量1.2cm厚，工程造价为73667.79元，脚手架工程造价为17467.2元。原告支出鉴定费2000元。因原告施工的工程存在质量问题，被告申请对原告施工工程的质量进行鉴定，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心予以鉴定，该中心以鉴定之时当地市场价及零星工程计价，鉴定结论为：”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼存在质量问题部位修复费为1258360.49元。对该鉴定，双方均提出异议，原告认为鉴定机构按市场价计算维修费用不合理，应按统一标准计算；2号楼4户一层地下室开门洞将地下室打通，是设计变更所致，非原告责任造成，加固面积366平方米与实际不符；钢筋放大是按被告的要求，无需碳纤维加固；部分主体砼构件、二次结构砼构件、砌体存在问题可以返工或修复，面积不准确；内墙抹灰加固，应按定额扣除抹灰价款。鉴定机构回函称，计算依据符合鉴定相关要求，如按原告提出的计算方法，前提是原告继续本次修复工作；采用碳纤维加固及加固面积366平方米无此数据；碳纤维加固方案符合相关规范要求；修复方案符合在卷规范要求，工程量无误；对于内墙抹灰加固，要求扣除抹灰价款由法院依据相关规定处理。被告认为鉴定报告中遗漏对税金的计算；遗漏对企业管理费的计算；遗漏对施工企业应得利润的计算。鉴定机构回函称：关于对税金的计算在鉴定意见书中六、维修费用中调增税金42910.09元(1258360.49×3.41%);鉴定意见书中维修费用中的单价为综合单价，管理费及利润已包含在内。被告支出鉴定费200000元。被告提交的新疆润疆房地产开发有限公司支付师志国项目部工程款明细反映，自2013年12月5日到2016年2月2日，被告向原告支付工程款4043040元。双方均认可其中向ＸＸ付的50460元、向新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司乌鲁木齐分公司付的32200元、向昌吉市昊坤土石方工程服务有限公司的32045元不是给原告付的款，被告总共向原告支付工程款3928335元（4043040元-50460元-32200元-32045元）。2015年12月30日，原告给案外人师华磊出具授权委托书一份，委托师华磊为原告代理人，全权代表原告办理”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼工程的一切事宜，代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，原告均予以承认，在法律上产生的权利、义务均由原告承担。2016年2月2日，案外人师华磊向被告出具承诺书一份，同意施工用水、用电费用，原告提供的有发票并有施工负责人签字认可的商混款由原告承担，并同意从工程款中扣除，被告向原告支付的工程款，原告未给被告提供发票，下次付工程款时，原告提供付款发票，否则不予支付工程款。因被告未付工程款原告诉至法院，要求确认合同无效，被告支付剩余工程款及赔偿损失。被告认为原告施工工程存在质量问题，提起反诉，要求反诉被告支付维修费用及税费。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原、被告口头约定由原告承建被告开发的昌吉市六工镇”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼的施工工程，原告系个人并无施工资质，双方口头订立的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）、修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，双方签订的建设工程合同无效，工程未完工，完工部分也未进行验收，双方仅对已完工工程量进行了核算。经法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对施工工程存在质量问题及维修费用进行鉴定，维修费用为1258360.49元，税金为42910.09元。对于原告要求被告支付工程款3691134.99元的诉讼请求，因工程主体完工后，双方对已完工程量及工程造价进行核算，原告已完工的工程造价合计7200219.89元，另外墙抹灰工程造价为73667.79元，脚手架工程造价为17467.2元。外墙抹灰工程中脚手架的搭设是必要的，且外墙抹灰是新增工程量，故应计算在抹灰工程造价内，原告共完成工程造价为7291354.88元（7200219.89元+73667.79元+17467.2元）。被告已向原告支付工程款3928335元，故被告还应向原告支付剩余工程款3363019.88元（7291354.88元-3928335元）。关于原告要求被告按6‰赔偿原告自2015年8月至2017年2月共18个月损失398642.58元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。故原告的损失即为利息损失，应参照银行同期贷款利率从起诉之日2016年4月20日计算到2017年6月20日共向原告支付损失为186367元（3363019.88元×4.75%÷12×14）。对于被告提出原告的代理人师华磊于2016年2月2日承诺：”下次支付工程款时，施工方提供甲方已付款的发票，否则不予支付工程款”，故支付工程款的条件不具备。在建设施工合同中，完成施工是承包人的主义务，支付工程款是发包人的主要义务。根据《合同法》、《发票管理办法》的相关规定，开具发票是一项附随义务，该义务并不是与发包方支付工程款相对应的合同主义务。本案中，被告不能以原告代理人承诺的不开已付款发票就不支付剩余工程款为抗辩理由，拒绝履行自己的主义务。关于鉴定费2000元，因鉴定结果已被采纳，故鉴定费由被告承担。对于反诉部分，反诉原告要求反诉被告承担维修整改费用1800000元的诉讼请求，根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书，反诉被告施工工程存在质量问题，维修费用为1258360.49元，税金为42910.09元，故反诉被告应赔偿反诉原告维修费用1301270.58元（1258360.49元+42910.09元）。反诉原告称维修费用中遗漏企业管理费、利润的计算，因鉴定机构采用的单价为综合单价，管理费及利润已包含在内，故对反诉原告此项请求，不予支持。对于反诉原告要求按11%计算维修费用的税金，鉴定机构按照3.41%的税率计算了税金，反诉原告无证据证实维修费用的税率为11%，故对于反诉原告该主张，不予支持。关于反诉原告按照总造价7200219.89元，税率11%要求反诉被告支付税费793000元的诉讼请求，依法纳税是公民、经济组织的法定义务。反诉被告承包反诉原告的工程，依照法律规定，应当向反诉原告出具发票，履行依法纳税义务，但在反诉被告未向反诉原告提供发票，依法履行纳税义务的情况下，反诉原告并无权主动代扣代缴税金，反诉原告也不是《营业税改增值税试点实施办法》规定的扣缴义务人，且本案中反诉原告也未举证证明其已经履行税收代缴义务，反诉原告可在其履行税收代缴义务后，另行向反诉被告主张税金，故对反诉原告该主张不予支持。关于反诉原告要求反诉被告承担鉴定费200000元的诉讼请求，鉴定结果已被采纳，故鉴定费200000元由反诉被告承担。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国工程款3363019.88元；二、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国损失186367元；三、鉴定费2000元，由被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司承担；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）师志国赔偿被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司维修费用1301270.58元；六、鉴定费200000元，由反诉被告承担；七、驳回反诉原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依职权向新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发函询问，鉴定机构回函一份，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司质证后对真实性认可，但对回函中关于维修费费用的税率部分内容不予认可，认为税率应按照11%计算。被上诉人师志国质证后对真实性认可，维修费费用的税率按照3.41%计算是正确的，但个人不能成为增值税和营业税的纳税主体，不应当承担税费。因新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是作出本案作为定案依据的鉴定报告的鉴定机构，与双方均无利害关系，本院对鉴定机构的回函予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人新疆润疆房地产开发有限公司应否承担利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人师志国的委托代理人师华磊于2016年2月2日向上诉人新疆润疆房地产开发有限公司出具的承诺书载明新疆润疆房地产开发有限公司向师志国支付的工程款，师志国未给新疆润疆房地产开发有限公司提供发票，下次支付工程款时，师志国提供已付款发票，否则不予支付工程款。根据该承诺书，双方约定付款前应提供已付款发票，确定了履行义务的先后顺序。被上诉人师志国作为先履行义务的一方未履行提供发票的义务，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司有权行使先履行抗辩权延期支付工程进度款，故上诉人新疆润疆房地产开发有限公司未按时支付工程进度款不构成违约，不应承担逾期付款的损失赔偿责任，其该项上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对该部分因适用法律错误导致判决错误，本院予以纠正。关于维修费用中的税金如何确定的问题，经本院二审再次核实，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心按照3.41%的税率计算税金并作出了解释，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司虽不认可，但其目前并未实际按照其主张的11%的税率支出维修费，一审法院以鉴定机构确定的税率计算维修费中的税金并据此认定被上诉人师志国应承担的维修费用并无不当。关于上诉人新疆润疆房地产开发有限公司要求被上诉人师志国承担793000元税金的上诉请求，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司并非税务机关，也不是法律规定的代扣代缴义务人，其无权要求被上诉人师志国向其支付作为纳税义务人应向税务机关缴纳的税金，且本案中上诉人新疆润疆房地产开发有限公司也未实际代替被上诉人师志国履行缴纳税金的义务，其该项请求不能成立。综上所述，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初2255号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第七项，即：”一、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国工程款3363019.88元；三、鉴定费2000元，由被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司承担；五、原告（反诉被告）师志国赔偿被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司维修费用1301270.58元；六、鉴定费200000元，由反诉被告承担；七、驳回反诉原告的其他诉讼请求”。二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初2255号民事判决第二项、第四项，即：”二、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国损失186367元；四、驳回原告的其他诉讼请求”。三、驳回被上诉人师志国原审其他诉讼请求。上述判项相互折抵后，上诉人新疆润疆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人师志国支付1863749.3元。本案一审本诉案件受理费39684元，由上诉人新疆润疆房地产开发有限公司负担32511.36元，由被上诉人师志国负担7172.64元；一审反诉受理费14572元，由被上诉人师志国负担7869元，由上诉人新疆润疆房地产开发有限公司负担6703元；二审案件受理费14474元，由上诉人新疆润疆房地产开发有限公司负担12013.42元，被上诉人师志国负担2460.58元。如果给付义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  高 俊审 判 员  赵丽丽代理审判员  蒲婷婷二〇一七年十一月十五日书 记 员  陈 哲