北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7641号上诉人（原审被告）：王在荣，男，1965年3月16日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱绵茂，北京市大成（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周永红，女，1966年9月11日出生，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：范嘉鹏，北京提顿律师事务所律师。上诉人王在荣因与被上诉人周永红民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初第18157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王在荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周永红的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周永红承担。事实和理由：1.在整个事件过程中，王在荣没有跟周永红签订任何的协议，一审法院认定双方存在着口头协议，没有任何事实和法律依据。2.承诺书是周永红及其代理人谭振林威胁王在荣签订的，王在荣曾经多次在北京市西城区广外派出所、北新桥派出所报警。王在荣请求一审法院到中粮期货有限公司及中国电信去调取整个交易的IP地址，一审法院均没有调取。3.承诺书并非王在荣的真实意思表示，也并非王在荣亲笔所写。周永红的代理人谭振林多次带黑社会人员到中粮期货有限公司及王在荣家里打闹，王在荣的上级公司领导昌木平对王在荣威逼利诱施压，要求王在荣必须在谭振林书写的承诺书中签字，不然谭振林从楼上跳下来。昌木平和谭振林是老乡，关系很好，在迫不得已的情况下，王在荣在承诺书上签字。承诺书明确说，从此后谭振林及其黑社会人员不再到王在荣办公室及家里吵闹，所以承诺书并不是王在荣的真实意思表示，是无效的承诺书。4.在整个交易过程中，谭振林、周永红曾经自行交易500多笔，损失达100多万元。2014年6月18日之前交易的部分IP地址和之后的IP地址是相同的，IP地址一致意味着这些是谭振林和周永红进行的交易，交易损失达到100多万元。王在荣多次要求一审法院去中粮期货有限公司调查，但没有准许。5.王在荣去中粮期货有限公司要求其整理期货的交易记录，但中粮期货有限公司的领导让法院出函才能调查，故王在荣申请法院去调查取证。因此，王在荣没有签订任何委托理财协议，而谭振林、周永红在2014年6月18日之前之后进行了500多笔交易且造成100多万元损失，让王在荣承担损失没有任何事实和法律依据。因此，一审判决认定事实不清楚，适用法律错误，程序违法。周永红答辩称，承诺书并非王在荣被胁迫签订，王在荣之前提交的证据形成时间都是在承诺书签订之后，至于报警记录，一审时也没有提交过。王在荣所说的一审法院没有去中粮期货有限公司调取证据也不是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王在荣的上诉请求。周永红向一审法院起诉请求判令：1.王在荣立即给付周永红损失赔偿金人民币130万元；2.王在荣向周永红支付逾期给付赔偿金的利息损失，以130万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2015年6月19日计算至实际给付之日止；3.诉讼费用由王在荣负担。一审法院认定事实：2013年7月3日,周永红在中粮期货有限公司开户。周永红（乙方）与中粮期货有限公司（甲方）签订《期货经纪合同》，其中：第一条在签订本合同前，甲方已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并充分揭示了期货交易的风险。乙方已仔细阅读、了解并理解了上述文件的内容。乙方所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）均非甲方工作人员，代理人在乙方授权范围内所做出的任何行为均代表乙方行为，乙方应承担由此产生的全部责任。第五十六条甲方应当在其营业场所或者网站向乙方提供国内期货市场行情、信息及与交易相关的服务。甲方提供的任何关于市场的分析和信息仅供乙方参考，不构成对乙方下达指令的指示、诱导或者暗示。乙方应当对自己的交易行为负责，不能以根据甲方的分析或者信息入市为理由，要求甲方对其交易亏损承担责任。周永红在《金融期货交易特别风险揭示单》等文件上签字，表示对各项内容已阅读并完全理解。周永红并与中粮期货有限公司签订《银期直通车业务协议书》，以自己名义开立账户、设置交易密码，授权进行期货交易活动。周永红主张，其亲戚谭振林认识王在荣，王在荣说擅长炒期货，谭振林代表自己，与王在荣口头约定周永红全权委托王在荣操作其期货帐号，王在荣保证在期限内本金的安全，合作期限到期后如果本金有亏损，王在荣负责赔偿；如合作期内有赢利，在20%内不分成，超过20%以上的部分，双方按五五分成。因为谭振林和王在荣关系比较熟了，所以没签订书面的协议。周永红主张双方存在口头协议，协议内容与另案占晓斌与王在荣之间的合作合同基本相同。自己从未操作过帐户，账户在2014年6月18日前，始终在王在荣控制下。发生亏损后让谭振林找到王在荣，让他出具了承诺书，自己一直在宽限王在荣还钱，但后来王在荣一直电话、短信联系不上，才发生本案诉讼。周永红提供有王在荣签名的、落款时间为2014年6月18日的一份承诺书，内容为：中粮期货王在荣经理在操作周永红期货账户（17105693）中亏损严重，自愿赔偿损失130万元整，到2015年6月18日汇入昌木平指定的账户。谭振林在2014年6月18日到2015年6月17日不给王在荣打电话，不跟他有任何联系，不去中粮期货闹事。此协议一式一份，交昌木平保存。承诺此事不扩散、不外传。其上并有谭振林签字，公证人：昌木平。王在荣认可欠条上的签字是自己的，但主张内容是谭振林书写的，自己是在谭振林的威胁、胁迫之下才签的字，该承诺书并非自己的真实意思表示。周永红提供谭振林、昌木平两个证人出庭。谭振林出庭作证称，是自己认识王在荣后，其嫂子周永红委托其找王在荣炒期货，约定赢利不超过20%不分成，超过了五五分成，由王在荣承担亏损，时间为一年。当时说得很清楚，因为自己和王在荣关系比较熟了，所以没签订书面协议。周永红开户后，把账户、密码全部给了王在荣，委托王在荣进行期货操作。承诺书是王在荣亲自签的，说一年合作期到了谈一下，当时自己在场，王在荣的律师也在场，在友好气氛下写了承诺书，并不存在威胁、胁迫的情况。2014年6月18日签订承诺书之后，账户不再由王在荣掌握了，之后由自己操作。当时找到昌木平在中间调和，承诺书是在其调解下达成的。王在荣当时经过协商、争吵同意赔偿130万元，由自己书写了承诺书主体内容，王在荣、昌木平在上面都签了字。昌木平出庭作证，称王在荣与自己是朋友，谭振林是自己老乡。其不了解王在荣接受委托炒期货的事情，听谭振林说过委托王在荣开了个期货账户，委托他交易，赔了钱，双方扯皮，找到自己进行调解。开始有争吵，自己提出按照民间委托理财的风险控制规则，让他们各让一步，后来算了个130万的亏损分担数额，王在荣同意赔偿130万元。承诺书是谭振林写了内容部分，王在荣在后面签了字。当时双方谈得很好，因为王在荣和自己一样都是收入非常高的人，谭振林当时没有采取什么过激手段。结果签订承诺书后，王在荣没有按照承诺书履行。王在荣提供周小钧作为证人出庭。周小钧作证称，2014年6月18日，其目睹了王在荣、昌木平、谭振林等签订承诺书的情况。期间谭振林一直在骂、吵，王在荣开始不愿意写，后来是谭振林写了个承诺书，让王在荣签字，不签字不让走，自己理解王在荣是被迫签字。当时，没有看到黑社会等闲杂人等出现，也没有动手打人、暴力威胁等情况，只是谭振林语言激烈，双方有争执。周永红提供交易明细，显示2013年7月4日投入期货账户28万元，2013年7月5日两笔先后投入18万元、2万元共20万元，2013年12月26日投入30万元，2014年1月2日投入46万元，1月15日投入60万元，1月22日投入20万元，1月23日投入18万元，合计投入222万元；2013年12月12日从期货账户转出5万元，12月20日转出4万元，12月24日转出6千元，2014年1月6日转出10万元、4千元，1月10日转出2万元，1月13日转出1万元，1月14日转出2万元，1月17日转出1万元，1月20日转出3万元，7月9日转出12万元，7月16日转出25000元，合计转出435000元。2015年1月1日到2015年12月31日期间、2016年1月1日到2016年5月11日期间，期货账户内仅显示仅剩帐面资金1513.30元。王在荣提供中粮期货有限公司交易结算单、账单，主张双方之间并不存在债权债务关系，自己出具承诺书时，周永红的期货帐户并不存在损失130万元的事实。周永红开户交易期间，曾取走几十万元。交易结算单显示，2013年7月3日至2014年2月12日期间，周永红账户期间入金：222万元，出金290000元；2013年7月3日至2016年7月13日期间，周永红账户期间入金：222万元，出金435000元；2013年7月1日至2014年6月18日期间，周永红帐户亏损-1225225元，手续费560216.34元，客户市值权益238888.06元。王在荣提供短信、视频、委托书等，主张周永红的亲戚谭振林曾以找黑社会到王在荣家里、工作单位威胁的方式，让王在荣赔偿损失。统观上述微信内容，昌木平的言语并无威胁之词，而谭振林的言语中也是恳求之意，并提到“我们的投资，你怎么不设定亏损额，非得赔得一干二净才撒手，自身投资人怎么一点风险意识都没有”，“提醒您欠款130万元，只有不到一个月的时间，请提前准备好”。2015年6月，因王在荣一直不回信、不接电话，谭振林才表示要去中粮期货有限公司找领导和上级，让其他人转告王在荣。王在荣提供的视频、委托书等，并非在2014年6月18日当天或之前拍摄，而均发生在2015年11月、2016年以后。王在荣否认双方之间存在委托理财关系，主张曾进行过风险提示，认为应由周永红承担风险，不能所有交易风险都由自己承担，并要求追加中粮期货有限公司作为被告。周永红认为其与王在荣之间存在委托理财关系，本案与中粮期货有限公司无关。合议庭经审理，未同意王在荣此项申请。王在荣提供交易记录明细及IP地址，主张周永红掌握密码、自行交易，交易IP中有周永红的操作IP地址。周永红对交易记录明细的真实性没有异议，但主张在2014年6月18日之前，自己从未自行进行过交易，均是委托王在荣全权操作。经该院咨询中国联通、中国移动等IP地址的所属网络接入公司，因时间已久，已无法查询确定具体IP地址所指向的地址，但相关地址是手机下单的地址。王在荣未就相关IP地址属于周永红个人自己下单的地址，提供充分有效的证据加以证明。该院经当事人申请，到中粮期货有限公司进行了调查。相关人员表示，对周永红诉王在荣的事不太清楚。期货公司是严禁代客理财的，公司事先并不知道王在荣代客理财的事情。中粮期货有限公司并未和周永红签订委托理财协议，只是周永红在公司开设了期货经纪账户，公司在合同中提示、告知过禁止公司员工代客理财。代客理财是王在荣个人的行为，与公司无关。对法院要求其核实的IP地址，并非中粮期货有限公司的IP地址，而像通过手机上的理财软件下单操作的。如果是通过手机端操作下单的，具体情况法院还得咨询移动、联通公司。上述事实，有周永红提供的承诺书、开户申请、银行明细交易结算单、证人证言，王在荣提供的期货经纪合同、期货交易风险说明书、特别风险提示、开户申请表、开户资料、投资者适当性评估、测试试题、开户审核表、身份证、银行卡、期货直通车协议、承诺书、手机短信和视频、交易结算单、账单、交易IP地址、证人证言以及该院调查笔录、庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，王在荣虽然否认其与周永红之间存在委托理财合同关系，但承诺书、交易记录、证人证言、当事人陈述、该院调查笔录等可以相互印证，证明周永红曾通过其亲戚谭振林，与王在荣之间形成了委托理财合同关系。王在荣对此予以否认，但未就此提供反证及合理的解释，该院对其上述辩称不予采信，认定周永红与王在荣之间曾存在委托理财的口头协议，周永红全权委托王在荣操作其期货帐号，王在荣保证在期限内本金的安全，合作期限到期后如果本金有亏损，王在荣负责赔偿。考虑到以上委托理财合同中的保底条款内容说明委托人周永红不承担任何投资风险，该约定属于本金不受损失的保底条款。保底条款违背民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。而考虑到以上保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致双方之间的委托理财合同整体无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据期货账户的资金明细显示，周永红先后入资共222万元，中间曾先后共取走435000元，后期货账户仅剩帐面资金1513.30元，交易记录显示，2014年6月18日时，周永红账户亏损-1225225元，并发生手续费560216.34元，故在2013年7月至2014年6月18日期间，周永红的各项损失有178万余元。而王在荣签名的2014年6月18日的承诺书写明，王在荣自愿赔偿周永红损失130万元整。王在荣虽否认承诺书的内容是其真实的意思表示，主张是在周永红等人的威胁、胁迫下签订的，但其未就此提供充分有效的证据，其提供的短信内容、视频、委托书等并非在2014年6月18日当天或之前形成，而均发生在2015年11月、2016年以后，难以证明2014年6月18日王在荣在承诺书上签字之时，周永红、谭振林等人存在威逼、胁迫的情况，故王在荣应承担举证不能的不利后果，该院对其该辩称不予采信。王在荣辩称2014年6月18日之前周永红曾自己操作期货帐号，但并未就此提供充分有效的证据，该院对其该辩称不予采信。参考昌木平的证言，其在给双方调解时，考虑到了民间委托理财的一般风险控制规则，该院认定当时王在荣经过讨价还价、慎重考虑，而自愿赔偿周永红的委托理财损失。而考虑到王在荣当时作为期货公司的工作人员，应当知晓期货公司从业人员不得以个人名义接受客户委托代理客户从事期货交易的相关规定，但其却明知故犯，以个人名义私自接受客户委托从事期货交易、委托理财，造成委托人巨大损失，具有较大过错，因此该院认定涉案承诺书是王在荣的真实意思表示，合法有效，其应当按照其承诺履行相应的还款义务。鉴于承诺书载明，王在荣同意在2015年6月18日赔偿周永红130万元，但时至今日其仍未支付以上款项，故对于利息损失，该院酌定王在荣以130万元为基数，支付自2015年6月19日起至实际付清之日止的中国人民银行同期定期存款利息。对周永红超出部分的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.王在荣于判决生效之日起十日内，向周永红支付损失赔偿金130万元，并支付相应利息（以130万元为基数，按中国人民银行同期定期存款利率计算，自2015年6月19日起计算至实际付清之日止，）；2.驳回周永红的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新的证据。经询问，王在荣称，2014年6月18日出具承诺书后，其当天打电话向北新桥派出所报警，但没有去派出所，也没有打110，打的是该派出所副所长彭某的私人电话，派出所也没有作笔录。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，周永红主张与王在荣之间存在口头的民间委托理财合同关系，因理财出现亏损，王在荣为其出具了承诺书，承诺赔偿周永红130万元。王在荣否认双方之间存在委托理财合同关系，但认可承诺书系其本人所签，并辩称承诺书是在周永红、谭振林的胁迫下所出具。故本案双方争议的焦点为：双方是否存在民间委托理财合同关系，承诺书是否为王在荣的真实意思表示。本院分别评析如下：一、关于周永红与王在荣是否存在民间委托理财合同关系的问题。本院认为，周永红主张与王在荣之间存在委托理财合同关系，其主张与在案的承诺书、交易记录、证人证言、当事人陈述、一审法院调查笔录等证据相互印证，证明周永红曾委托王在荣买卖期货理财，双方之间形成了口头上的民间委托理财合同关系。王在荣虽然对此予以否认，但未就此提供相反证据证明，以及对周永红、谭振林为何多次找其协商买卖期货理财亏损赔偿事宜做出合理解释，故本院对王在荣与周永红之间不存在民间委托理财关系的上诉意见不予采信。本院认定，周永红与王在荣之间存在口头的委托理财合同关系。二、关于承诺书是否为王在荣真实意思表示的问题。本院认为，王在荣认可承诺书系其本人签字，但主张是在被谭振林威胁、胁迫下所签，并非其真实意思表示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王在荣虽然主张承诺书是其在被胁迫的情形下所签订，但未能提交有效证据予以证明，应当承担不利的法律后果。综上，依据本案现有证据和当事人的陈述，可以认定周永红与王在荣之间存在口头的民间委托理财合同关系。期货理财亏损后，王在荣出具的赔偿周永红130万元的承诺书系其真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。周永红有权据此向王在荣主张权利。此外，王在荣向本院申请调取其在公安机关报警的记录和中粮期货有限公司储存的IP地址。本院认为，承诺书签署的时间为2014年6月18日，王在荣当天并未到公安机关报警，也未拨打110电话报警，仅称是打了在派出所工作彭某的私人电话，本院无法认定其向公安机关报警。王在荣申请本院调取的报警记录并非出具承诺书当日，其即便在承诺书出具之前，或在承诺书出具之后报过警，都无法证明承诺书系在威胁、胁迫下所出具，本院不予准许。王在荣申请法院向中粮期货有限公司调取的IP地址形成时间均在承诺书签订之前，而一审法院已经到中粮期货有限公司进行了调查了解，并咨询了通讯部门，且账号操作的IP地址亦无法否定王在荣出具的承诺书的真实性，王在荣该项调查申请本院亦不予准许。综上所述，王在荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16824元，由王在荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年十一月九日法官 助理  张 岩书 记 员  亢 娜