广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤09民终1034号上诉人（原审被告）黄振国，男，汉族，1956年12月18日出生，户籍地高州市，现住高州市。诉讼代理人吴祖烈，广东宇杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢华娟，女，汉族，1966年9月2日出生，住高州市。被上诉人（原审被告）黄红，女，汉族，1964年10月30日��生，户籍地高州市，现住高州市。上诉人黄振国因与被上诉人卢华娟、黄红民间借贷纠纷一案，不服高州市人民法院（2015）茂高法民三初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2014年7月22日黄红向卢华娟借款235000元，黄红与卢华娟签订《借据》，并在该《借据》上亲笔签名及盖指模，《借据》内容：“现借卢华娟人民币贰拾叁万伍仟元整（￥235000.00元），借款人：黄红，2014年7月22日”。2015年4月4日黄红向卢华娟借款25200元，黄红与卢华娟签订《借据》，并在该《借据》上亲笔签名及盖指模，《借据》内容：“现借卢华娟贰万伍仟贰百元整（￥25200.00元），2015年4月30日还清。借款人：黄红，2015.4.4”。原审法院予以认定黄红实欠卢华娟借款本金260200元。黄红借到卢华娟���后一直没有偿还过借款本金和利息给卢华娟，经卢华娟多次催黄红还款，黄红均以各种借口拒不还借款，引致纠纷。为此，卢华娟诉至原审法院。黄红与黄振国于2007年10月8日办理结婚登记手续，2015年4月9日办理离婚登记手续。黄红向卢华娟借款期间，黄振国与黄红是夫妻关系。原审法院认为：黄红向卢华娟借款260200元，黄红出具有借据给卢华娟，并在该借据上亲笔签名及盖指模，借款事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，原审法院对卢华娟要求黄红偿还借款本金260200元的诉讼请求予以支持。依照《最高人民��院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”、第二十九条（一）“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，卢华娟与黄红之间对借款利率和借款期限均约定不明，卢华娟主张计算利息，可从卢华娟起诉之日起，按照年利率6%计算利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，对于黄振国辩称黄红的借款没有用于夫妻共同生活，黄红的借款行为属于个人行为，黄振国不应当承担偿还责任的问题，因黄振国未能提供证据证实黄红借款用于家庭经营和生活之外的开支，也没有证据证明黄振国及黄红明确约定上述债务为个人债务，因此，原审法院确认本案债务为黄振国与黄红夫妻存续期间的共同债务，黄振国应对本���债务承担共同偿还责任。对于黄红辩称其所写下的借据中的借款25200元是对之前的借据结息欠下的，不是现金借款及辩称其已归还了十多万元现金给卢华娟，但在诉讼期间黄红均没有提供证据以证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”故黄红应承担举证不能的法律后果，原审法院对其上述主张不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、限黄红、黄振国于判决生效之日起十日内共同偿还借款本金人民币260200元给卢华娟。二、限黄红、黄振国于判决生效后十日内支付借款本金260200元的利息（按年利率6%计算，从2015年5月5日起计至还清主债之日止）给卢华娟。黄振国、黄红如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5203元，由黄红、黄振国负担。该款已由卢华娟预付，执行时由黄红、黄振国迳行给付卢华娟。上诉人黄振国不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案并无充分证据证明卢华娟已将借款本金260200元交付给黄红。理由有：1、《借据》上虽有黄红的签名，但借据本身不能反映出卢华娟已将借款本金260200元已经交付黄红。本案有两份《借据》，其中2014年7月22日借据的内容为：“现借卢华娟人民币贰拾叁万伍仟元整”，2015年4月4日借据的内容为：“现借卢华娟人民币贰万伍仟贰佰元整，30日还清”，两条借据均用“借”字，而不是“借到”只能表明双方有借款的合意，而不能同时表明借款已经实际交付。2、卢华娟自称现金交付，无银行转账凭证，无另写收据。黄红在庭审中没有确认向卢华娟借款260200元，只承认向卢华娟借款10多万元，每月支付利息4000多元，最多同意还130000元。3、卢华娟提交的高州市公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》也不能证实黄红曾讲过收到卢华娟借款本金260200元，因没有黄红本人的讯问笔录，不清楚她当时的具体表述是如何的，即使有黄红的讯问笔录，由于她当时被关押于高州市看守所、在公安人员的压力下、一次性供述与18个债权人的借贷经过，也难以保证其陈述的准确性。4、卢华娟自称本案借款没有约定利息，不合常理。5、卢华娟自称多次借款给黄红，但从来没有还过款，特别是2015年4月4日在之前还有贰拾叁万伍仟元未偿还的情况下，再一次借款贰万伍仟贰佰元，不合常理。6、根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，卢华娟已将借款本金260200元交付黄红的举证责任在于卢华娟，卢华娟如果无法充分举证，就应承担举证不能的法律后果。二、原审判决对于卢华娟与黄红之间的借贷定性为民间借贷是错误的，其实际是黄红非法吸收的存款，由于黄红已构成非法吸收公众存款罪，她所取得的款项在法律属性上即属于赃款，因此，黄振国对卢华娟所声称的借款没有返还义务。理由有：1、根据已生效的高州市人民法院作出的(2016)粤0981刑初3号刑事判决书第1页，高州市人民检察院指控黄红以高额利息引诱吸收了包括卢华娟在内的18个人超过3000000元的存款，构成非法吸收公众存款罪。高州市���民法院在判决黄红构成该罪的同时，判决黄红将犯罪所得的款项即赃款退还14名被害人。法院之所以没有判黄红退赃给卢华娟，是因为卢华娟在公安机关多次通知的情况下仍拒绝报案，拒绝做笔录，导致法院无法认定。这是卢华娟本人对其权利的放弃。她的拒绝报案无法改变其借款性质与另外14人借款性质的相同性。2、民间借贷与非法吸收公众存款有本质区别。3、本案卢华娟的损失与另外14名被害人的损失，性质是相同的，如果判黄振国连带赔偿卢华娟的损失，则对另外14名被害人是不公平的，卢华娟的欠款也应该通过刑事追赃程序解决。二、原审判决确认本案债务为夫妻共同债务错误，黄振国提供的证据和本案查明的事实已足以证明黄红非法吸收的存款没有用于夫妻共同生活或家庭经营。理由有：1、刑事判决书证实公安机关没有查到黄红名下有商铺、股票投资。2、收入证明、工作证明、工资表，证实黄振国是一名教师，每月有几千元的固定收入，黄红经营车衣店每月也有几千元的收入，两人没有生育子女（离婚协议可证明），平时生活开支较少，怡景花园自住的房屋是2010年购买和装修的，当时2000多元一平方米，总价30多万元，我们用两人的积蓄交了首期房款，余款办理银行按揭，房屋装修是自有资金。四、原审判决简单照搬《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，属于适用法律错误。该条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”应理解为是夫妻一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务，债务人的配偶对债务是否为家庭共同利益所负应享有抗辩权，而举债的一方对该债务是否用于谋取家庭共同利益负有举证责任，否则不能认定为夫妻共同债务。本案中，借款是以黄红个人名义所借，黄红未提供证据证实该借款是为夫妻双方的共同利益所借，在夫妻均有固定收入且日常生活开支较少的情况下，也不能合理解释300多万元的巨额借款是用于夫妻共同生活的开支，因此，黄红向卢华娟的借款应当认定为黄红的个人欠款，由其个人承担清偿责任。请求：1、撤销高州市人民法院作出的(2015)茂高法民三初字第165号民事判决，依法改判驳回卢华娟要求黄振国归还借款本金260200元及利息的诉讼请求；2、判令卢华娟、黄红承担本案一审、二审诉讼费用。上诉人黄振国对其陈述，在二审期间向本院提交以下证据：1、个体户机读档案登记资料复印件一份；2、高州市人民法院（2015）茂高法民三初字第288号民事判决书、高州市人民法院（2015）茂高法民三初字第289号民事判决书复印件各一份。被上诉人卢华娟答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、卢华娟的确在2010年进入高州太平洋保险公司做兼职的时候与黄红结识成为朋友关系，互帮互助。黄红了解卢华娟的为人，因黄红做生意扩大经营需要资金周转，所以向卢华娟借款，合计260200元。三、卢华娟借给黄红260200元的来源，一部分是卢华娟大嫂交通事故死亡赔偿的，另部分是卢华娟年迈双亲积蓄下来的养老金，再有部分是卢华娟在农行借出来用于家庭生活开支周转的。卢华娟借款给黄红没要她利息。四、黄振国对本案债务，应承担共同偿还责任。卢华娟催黄红还款，找到黄振国，卢华娟将黄红向其借款的情况，全部告诉黄振国，当时黄振国向卢华娟表明态度和黄红商量卖莉莱江城的房子，或者向银行借款，想办法将借款全部归还清给卢华娟。被上诉人黄红不作陈述。本院经审理查明，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的借款是否实际交付；二、本案的债务是否属于黄红与黄振国的夫妻共同债务；三、原审判决程序是否合法。一、关于本案借款是否实际交付的问题。黄振国上诉称本案借款没有实际交付，卢华娟也没有提供足够的证据证明本案借款的真实性及借款本金是多少，原审判决予以认定本案借款已经实际交付属于认定事实不清。经查，2014年7月22日，黄红向卢华娟借款235000元，当天，黄红出具有《借据》交由卢华娟收执，并在该《借据》上亲笔签名及盖指模。2015年4月4日，黄红再次向卢华娟借款25200元，并于当天出具《借据》由卢华娟收执，并在该《借据》上亲笔签名及盖指模。在一审庭审中，黄红承认其确实向卢华娟借款，黄红和卢华娟均确认235000元���借据是将之前的借款汇总后而出具的新借据。结合黄红出具的借据及双方的陈述，且黄红对原审判决认定本案的借款已经实际交付并未提出上诉，故本院认定本案借款已经实际交付。黄红辩称本案借款实际包括部分本金及利息，但没有提供证据予以证明，本院不予采纳。因此，黄振国主张本案借款并没有实际交付，本院不予支持。二、关于本案借款是否是黄振国和黄红的夫妻共同债务的问题。黄振国上诉称本案借款实际是黄红非法吸收的存款，黄红已构成非法吸收公众存款罪，本案借款属于赃款。经查，黄红与黄振国于2007年10月8日办理结婚登记手续，2015年4月9日办理离婚登记手续，本案借款发生在黄振国与黄红的婚姻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，夫妻婚姻关系存续期间夫或妻一方所借的债务不应认定为夫妻共同债务的情形有：1、债权人与夫妻一方明确约定为夫或妻一方个人债务；2、债权人知道夫妻约定在婚姻关系存续期间夫或妻所得的财产归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿；3、婚姻关系存续期间夫或妻一方以个人名义所负债务，夫或妻一方能够举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的。从《借据》的内容来看，黄红与卢华娟并没有将本案债务明确约定为黄红的个人债务。而黄振国没有提供证据证明其与黄红在婚姻存续期间约定各自的财产归各自所得且卢华娟对该约定是知情的，也没有提供充足的证据证明黄红所借的本案债务没有用于夫妻共同生活。因此，本案债务应当认定为黄红与黄振国的夫妻共同债务，理应由黄红与黄振国共同偿还。三、关于原审判决程序是否合法的问题。黄振国上诉称本案应该遵循先刑事后民事的原则，本案应中止审理，待刑事判决生效后再继续审理。经查，一审法院于2015年5月20日作出（2016）茂高法民三初字第165-1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。且（2016）粤0981刑初3号刑事判决书已经生效，故原审判决并没有违反法定程序。因此黄振国的主张没有事实和法律依据，本院不予支���。综上所述，上诉人黄振国的上诉理由不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5203元，由上诉人黄振国负担。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一七年十一月二十二日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金