广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2017)粤1284民初2345号原告：四会市亨达铝业有限公司，住所地：四会市大沙镇南江工业园永盛路A3号。统一社会信用代码：9144128474551599X1。法定代表人：曾达礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟波，该公司职员。被告：何伟房，男，1964年11月25日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：邓增共，广东圣禾律师事务所律师。原告四会市亨达铝业有限公司（以下简称“亨达公司”）与被告何伟房劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月18日立案，依法适用简易程序，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。原告亨达公司的委托诉讼代理人刘伟波及被告何伟房的委托诉讼代理人邓增共到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亨达公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告的劳动合同关系自2017年7月1日解除；2.依法判决原告无需向被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金71250元；3.依法判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.关于解除劳动合同的原因。2017年6月中旬，被告等人受到社会人员在背后煽动，以原告没有在其入职前与其签订合同为由，无理要求原告支付赔偿，而且不服从原告的管理。在原告多次与其沟通后，被告等员工知道以没有签订劳动合同这个理由是拿不到任何赔偿的，之后其他员工均回到工作岗位正常工作，唯独被告认为没拿到补偿很没面子，故意不听从公司正常的工作安排，并在2017年7月1日以没有签订劳动合同而非没有购买社保的理由向原告提出辞职，因此，本案是被告提出解除劳动关系在先。2.退一步说，本案被告从2017年7月1日开始，在未办理任何手续的情况下，一直没有正当理由拒不回来上班，原告曾多次通知被告回来上班，但被告对原告的上班通知置若罔闻。根据《公司管理制度》第五条第6条的规定：如员工无正当理由擅自离职3天或旷工3天以上，公司视为员工自动离职，双方同意公司无需再发书面通知书给员工，即可单方解除劳动合同，而公司不需要作任何补偿。因此，被告的行为严重违反原告的规章制度，应自行承担连续旷工的法律后果，无权要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金。3.关于解除劳动合同的经济补偿金问题。判断应否支付经济补偿金应审查当事人解除劳动关系时的主观状态，由于被告在2017年7月1日以没有签订劳动合同为由请求辞职，当时没有以原告没有参加社会保险的理由提出，到了仲裁阶段提出该理由，明显违反诚实信用原则。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条：劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，应不予支持。4.被告入职时提出其自愿不购买社会保险，由此所引起的一切责任，由本人自愿承担，故被告的工资中已经包含社会保险费，被告无权以此理由要求经济补偿金。5.关于被告的平均工资确定问题。根据原告提供的证据显示，被告在原告处的平均工资并非7125元，而只有2776元。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按有利于劳动者的原则计算确定。本案中双方均未就自己主张的工资数额完成举证，而被告主张的月平均工资标准远远超过参照2017年度肇庆市在岗职工月平均工资4539元，故请求根据上述法律规定按照有利于劳动者的原则，最多确定被告离职前的月工资为4539元的，请依法予以确认。被告何伟房辩称，1.关于解除劳动合同的原因，是被告以原告未为其购买社会保险为由提出辞职。被告于2017年7月9日通过EMS快递方式将书面辞职信邮寄给原告，被告以原告未为其购买社会保险为由提出辞职，原告于2107年7月11日收到该辞职信；被告又于2017年7月24日通过EMS快递邮寄了一份《办理离职手续催告信》给原告，辞职理由也是原告未为被告购买社会保险，原告于7月25日收到该催告信；在劳动仲裁时，被告依然表示是因为原告未为其购买社会保险为由提出辞职。2。原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，因此，原告应当依法向被告支付经济补偿金，且从2008年1月1日起至被告实际离开公司之日止共计10年的经济补偿金。3.关于被告的月平均工资确定问题：根据被告提供的证据计算应为7125元。在劳动仲裁时，被告已尽自己的能力提供了2016年8月、10月以及2017年5月的工资证据，2016年8月工资为7212.2元、10月工资为7106年、2015年5月工资为7124元，三个月平均公司为7125元。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”第十七条第一款规定：“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。”第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”本案中，原告于2017年5月份前每月以现金形式发放工资，领取工资时需签收，但没有向员工提供其本人的工资清单，明显违法，现又拒不向劳动仲裁委员会和法院提交工资台账，应依法认定被告提供的证据作为计算被告月平均工资的依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.关于原告提供的2017年5-6月工资表是否采纳的问题。原告提供的2017年5-6月工资表，并没有被告的签名确认，虽然工资数额与原告提供的银行明细对账单的汇款数额相符，但被告主张原告是在知道被告申请仲裁后以5至7月份工资的名义将实为被告2017年6月份和7月份上班19天的工资分三次转账至被告账户。《广东省工资支付条例》规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。现在被告提出合理解释的情况下，原告又未能向本院提供其掌握的其他月份的工资支付台账予以比对，本院对上述2017年5-6月份工资表不予采纳。2.关于原告提供的管理制度是否采纳的问题。原告提供的管理制度仅为打印件，其并未举证证明上述管理制度是通过民主程序订立且经过公示，对上述管理制度本院不予采纳。3.关于被告提供的工资表是否采纳的问题。2016年8月、10月工资表虽然有被告的签名，但工资表中并未没有原告的盖章或财务负责人员的签名，且原告不予确认，被告亦未能提供其他证据予以佐证。同时，该工资表备注“平均工资：4257.5元”、“平均工资：4441.5元”的内容，与原告主张的平均工资数额也存在矛盾，依据民事证据规则，无法确定该证据的证明力，且仅有2个月的工资数额，无法反映解除劳动合同关系前12个月的平均工资情况，本院对该工资表不予采纳。另有一份5月份（临时工）工资表，并没有被告的签名，且被告无法提供原件，本院不予采纳。4.关于被告提供的辞职信、催告信、两张EMS快递回单是否采纳的问题。原告对上述证据均不予确认。经审查，两张EMS快递单分别载有“辞职信”、“催告信”的备注，且通过查询EMS快递官网，两份快递均已由原告的保安签收，被告已完成其举证，原告虽然提出异议，但未能提供证据证明被告的实际辞职理由与上述情况不符，本院对上述证据予以采纳。5.关于被告提供打卡片、证明书、门诊病历、住院证明书、保险理赔资料是否采纳的问题。被告提供该证据用于证明双方存在劳动关系，庭审中，原告对双方存在劳动关系并无异议，考虑到上述证据与本案争议事实关联性不大，本院不予采纳作为本案证据。6.原告主张被告从2017年7月1日开始在未办理任何手续的情况下，一直没有正当理由拒不回原告处上班。对此，原告并未提供任何证据予以证明。根据原告提供的银行个人明细对账单，原告在7月22、23日以5-7月份工资名义转账三笔工资共计8830元给被告。虽然双方对工资数额存在争议，无法以上述明细对账单作为认定工资数额的依据，但上述明细对账单具有真实性，如被告从2017年7月1日开始旷工，原告不可能仍以7月份工资的名义给被告汇款，故对原告关于被告在2017年7月1日开始旷工的主张，本院不予采纳。因被告对仲裁查明被告于2017年7月19日离开公司的事实无异议，原告也不能举出反证，本院对该事实予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：被告何伟房于2005年12月3日入职原告亨达公司，从事烧煤、时效工作，工资实行计时工资制。双方没有签订书面劳动合同，也没有参加职工社会保险和缴费。2017年7月9日，被告通过EMS快递方式将书面辞职信邮寄给原告，辞职理由为公司拒绝为其购买社会保险。通过查询EMS快递官网，该份快递已于2017年7月11日由原告的保安签收。7月24日，被告通过通过EMS快递又邮寄了一份《办理离职手续催告信》给原告，原告的保安在7月25日签收。2017年7月11日，被告向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认与原告的劳动关系已解除及请求裁决原告支付未与被告签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额、未为被告办理社会保险而辞职的12年经济补偿金。2017年8月17日，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲案字[2017]102号《仲裁裁决书》，对被告请求支付的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不予支持，并裁决：一、申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）的劳动合同关系，自2017年7月20日起解除；二、被申请人应一次性支付申请人解除劳动合同关系的经济补偿金71250元。原告不服上述裁决，于2017年9月18日向本院提起本案诉讼。被告在法定期限内未向本院提起诉讼。庭审中，被告明确表示，对四劳人仲案字[2017]102号《仲裁裁决书》不予支持未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的裁决，没有异议。本院认为，被告何伟房于2005年12月3日入职原告处，双方的劳动关系应受法律的调整和保护，原告与被告应依照法律规定享有权利及义务。因被告何伟房对四劳人仲案字[2017]102号《仲裁裁决书》不予支持未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的裁决没有异议，双方亦未就该裁决事项提起诉讼，考虑到被告于2005年12月3日入职原告处工作，双方一直没有签订书面劳动合同，已视为签订无固定期限劳动合同，被告再以其在原告处工作满10年而未签订无固定期限劳动合同为由要求原告支付两倍工资差额，没有事实和法律依据，故对该二倍工资差额，本院亦不予支持。本案中，双方的争议焦点主要为应否支付解除劳动合同关系的经济补偿金及计算经济补偿金的平均工资基数。原告主张被告从2017年7月1日开始在未办理任何手续的情况下，一直没有正当理由拒不回原告处上班。如前所述，原告未提供证据予以证明，本院不予采纳。本院依据四劳人仲案字[2017]102号《仲裁裁决书》查明的事实，认定被告于2017年7月11日以原告拒绝为其购买社会保险为由，提出解除劳动关系，于2017年7月19日离开公司，故双方的劳动合同关系自2017年7月20日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以解除劳动合同，原告应向被告支付经济补偿。被告于2005年12月3日入职原告处，于2017年7月19日离开公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第九十八条的规定，支付经济补偿金的年限自2008年1月1日起计算，至2017年7月19日为9年6个月零19天，经济补偿按10个月工资计算。关于计算经济补偿金的平均工资基数问题。本案中，原告及被告均未提供充分的证据证明被告解除劳动合同关系前12个月的平均工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本院参照肇庆市2016年在岗职工月平均工资4966元/月认定被告解除劳动合同关系前12个月的平均工资，即被告解除劳动合同关系的经济补偿金依法核定为4966元/月×10个月=49660元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告四会市亨达铝业有限公司与被告何伟房的劳动合同关系，自2017年7月20日起解除。原告四会市亨达铝业有限公司应当在本判决生效之日起五日内，向原告何伟房支付解除劳动合同关系的经济补偿金49660元。如被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由原告四会市亨达铝业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  彭静雯二〇一七年十一月十日书记员  徐梓文