.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2017）宁05民终659号上诉人（原审原告）：宁夏兴南房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区中山街西部宾馆西侧南关村办公楼*楼。法定代表人：林建国，系公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：葛小奎，男，汉族，农民，住甘肃省宁县。上诉人宁夏兴南房地产开发有限责任公司（以下简称兴南公司）因与被上诉人葛小奎劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1032号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人兴南公司的委托诉讼代理人李瑞，被上诉人葛小奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴南公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判兴南公司与葛小奎不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由葛小奎承担。事实与理由：1.一审法院认定兴南公司与葛小奎之间存在劳动关系错误。《最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》（以下简称《答复》）中明确指出：”实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意”。根据最高院的答复可以看出，在对劳动关系的认定中，至少应当满足：双方之间具有产生劳动关系的合意、劳动者所从事的工作是用人单位业务的组成部分、用人单位是否给劳动者安排了具体岗位和职责并据此按月向劳动者支付固定的报酬、用人单位制定的各项规章制度是否适用于劳动者并据此对劳动者进行考勤等在实际操作中所必需具备的条件。本案中，兴南公司知道葛小奎的存在是在葛小奎受伤之后，且葛小奎在法庭中的陈述从来没有提到其所从事的工作系兴南公司对其进行管理并向其发放工资，也从未提到兴南公司对其进行岗位的安排，兴南公司与葛小奎之间根本不存在建立劳动关系的合意。一审法院未结合本案庭审中查明的事实，强行认定双方当事人存在劳动关系明显错误。2.一审法院对兴南公司提交的《阳光骄子商贸体南立面石材施工合同》所证明的事实不予确认是对本案基本事实的错误认定。一审法院认为，在前案葛小奎诉某某某公司一案中，兴南公司作为第三人未出庭质证，则表示兴南公司对某某某公司提出的证据予以确认的观点错误。根据兴南公司在葛小奎起诉的前一个案件中的答辩意见以及在本案中提交的证据，兴南公司并未做出与前一个案件中相矛盾的陈述，一审法院仅是认为兴南公司未出庭就认定责任最终应当由兴南公司承担，这并非是判决兴南公司应当承担责任的理由。实际上，作为葛小奎，其在第一次起诉某某某公司时发现法院查明的事实有误却不及时提起上诉请求二审法院予以纠正，其放弃应当追究的责任主体，却来追究与其根本不存在形成劳动合同关系合意、也不存在管理与被管理关系的主体，才造成了今天的结果。3.在兴南公司已经提交其与某某某公司签订的《阳光骄子商贸体南立面石材施工合同》的情形下，周某某作为某某某的法定代表人，其签字系代表某某某公司所签，能够明确兴南公司系将工程发包给了某某某公司，一审法院忽视了某某某公司的存在，直接认定兴南公司与葛小奎之间存在劳动关系错误。4.某某某公司是具备用工主体资格的法人，由其直接对外招用劳动者，兴南公司从未对某某某公司招用的人员进行管理和指挥，也不存在与其招用的劳动者具有身份上的从属和依附关系，故而某某某公司才是葛小奎诉讼中适格的主体。葛小奎针对兴南公司的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.根据兴南公司提供的合同，合同上只有周某某签字，没有某某某公司盖章，因此兴南公司应当承担葛小奎的损害赔偿责任。2.葛小奎确实是葛某某找来干活的，但葛某某没有用工资质，无法承担工伤赔偿责任，兴南公司应向葛小奎承担工伤赔偿责任。兴南公司一审诉讼请求：1.依法判决兴南公司与葛小奎之间不存在劳动关系；2.本案案件受理费由葛小奎负担。一审法院审理查明：2015年9月24日，兴南公司与周某某签订《阳光骄子商贸体南立面石材施工合同》，约定将阳光骄子商贸体南立面东段（16轴-30轴）石材施工外墙砖工程分包给周某某。周某某又将外层石材装饰及内装保温工程分包给了葛某某。2015年10月15日，葛某某招用葛小奎担任外层保温工程中的技工。2015年11月1日下午2时许，葛小奎在劳动过程中从二层脚手架上面摔下，经中卫市人民医院和银川市第一人民医院诊断，葛小奎身体多处骨折。葛小奎认为兴南公司在开发工程中，将部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人周某某，向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认葛小奎于2015年10月15日至2015年11月1日与兴南公司存在劳动关系，兴南公司对葛小奎承担用工主体的责任。中卫市劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出卫劳人仲裁字（2016）539号仲裁裁决书，裁决兴南公司与葛小奎在2015年10月15日至2015年11月1日期间存在事实劳动关系。仲裁裁决书送达双方当事人后，兴南公司认为该裁决结果部分不当,故诉至人民法院。一审法院审理认为，兴南公司做为具备用工主体资格的公司，将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人周某某，周某某又将部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人葛某某，葛某某在实际施工中招用葛小奎，由葛小奎在涉案工地担任外层保温工程中的技工，故参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，兴南公司系葛小奎的合法用工主体，应当承担用工主体责任。综上，中卫市劳动争议仲裁委员会卫劳人仲裁字（2016）539号仲裁裁决书认定事实清楚，裁决结果符合法律规定且适当，予以采纳。兴南公司的诉讼请求不符合本案事实及法律规定，不予支持。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.兴南公司与葛小奎在2015年10月15日至2015年11月1日期间存在事实劳动关系；2.驳回兴南公司的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由兴南公司负担。二审期间，兴南公司为证明所述，向本院提交以下证据：兴南公司在中卫日报于2016年8月18日刊登的公告一份，证明：兴南公司自发布公告之日起更换新的印鉴章，原印鉴章自公告之日起作废。兴南公司与某某某公司所签订的合同是在印章更换前，周某某所提交的补充合同是在印章更换后所签订，2016年8月18日，葛小奎已经受伤，涉案工程已经完成，一审法院不予认定兴南公司提交的合同不符合事实。葛小奎对于兴南公司出示的证据质证认为，其不认可该证据。其一、兴南公司在一审中没有出具，与本案没有关系；其二、生效裁判文书已经确认葛小奎与某某公司不存在劳动关系。本院对于兴南公司出示的证据认证如下，兴南公司提供的报纸公告仅能证明其公司在2016年8月18日更换了公司印鉴。因兴南公司未提供证据证明更换前后印鉴的区别及两份合同中加盖印章的具体情况，其主张的其他事实无法证明，对于公告内容之外的其他事实不予确认。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审除不确认一审查明的”2015年9月24日，兴南公司与周某某签订《阳光骄子商贸体南立面石材施工合同》，约定将阳光骄子商贸体南立面东段（16轴-30轴）石材施工外墙砖工程分包给周某某。周某某又将外层石材装饰及内装保温工程分包给了葛某某”事实外，确认一审查明的其他事实。本院认为，本案双方争议的主要问题为兴南公司与葛小奎之间是否存在劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。葛小奎未能提供上述证据证明其与兴南公司存在劳动关系，且一、二审中，葛小奎均认可其系由葛某某雇用从事外墙保温工作，工资亦由葛某某发放，葛小奎与兴南公司之间并不存在管理与被管理的关系，双方没有建立劳动关系的意思表示，本案中认定葛小奎与兴南公司存在劳动关系无事实和法律依据。综上，兴南公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审适用法律有误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1032号民事判决；二、宁夏兴南房地产开发有限公司与葛小奎在2015年10月15日至2015年11月1日期间不存在劳动关系。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由葛小奎负担。本判决为终审判决。审判长董瑶审判员吕广飞代理审判员王军二Ο一七年十一月十六日书记员李江宁