甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘07民终986号上诉人（原审被告）：成旭，男，汉族委托诉讼代理人：张吉祥，系甘肃德言盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白永忠，男，汉族原审被告：甘肃滕泰公路建筑有限公司。原审被告：王建生，男，汉族上诉人成旭因与被上诉人白永忠、原审被告甘肃滕泰公路建筑有限公司、王建生不当得利纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2015）甘民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成旭的委托诉讼代理人张吉祥、被上诉人白永忠、原审被告王建生到庭参加诉讼，原审被告甘肃滕泰公路建筑有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。成旭的上诉请求：1、请求二审法院重新认定事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求，将本案发回重审。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人提出主张权利的行为已超过诉讼时效，其诉讼请求因超过诉讼时效，不应受法律保护，一审法院对此认定事实错误。二、被上诉人以成旭作为本案被告主张权利主体错误。在一审庭审中上诉人向法庭提交了滕泰公司法定代表人签发的任命书、授权委托书及相关书面证据，完全能够证实成旭是受滕泰公司的授权实施具体的民事法律行为，本案双方所争议的兰新高铁高台段路基建设工程承包合同完全是受滕泰公司法人的授权所实施的职务行为，被上诉人以成旭作为本案被告，诉讼主体错误。三、一审法院认定成旭存在不当得利错误。本案中无论是被上诉人在起诉书中的诉称，还是庭审中提交的证据，均证实上诉人是兰新高铁高台路路基工程承包工程中交纳的保证金，双方之间系建设工程施工合同关系，上诉人是依照合同的约定收取的保证金，上诉人将该笔保证金收取后，交付给公司财务，自己从中没有获得，只是代为公司收取。上诉人代为公司收取工程质量保证金的行为并无不当。而且滕泰公司授权委托书中明确授予上诉人执行现场管理，结算与支付等方面的工作，上诉人代公司收取保证金的行为完全是在行使公司授予的权利。上诉人与被上诉人在建设施工合同中没有获取一分钱的利益，何来不当得利，一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间系不当得利之诉明显错误。三、一审法院认定事实错误。2010年6月9日，滕泰公司项目部与第二施工队经理马伟签订了内部承包协议一份，协议约定第二施工队马伟向滕泰公司项目部交纳20万元的工程质量保证金，协议签订后的第三天，马伟，王建生将一张存有14万元的银行卡及6万元现金交付给成旭，成旭收到现金与银行卡后，将保证金交付给了公司银行账户，由于当时公司项目部刚刚成立，没有办理专门的公司银行账户，所以该笔保证金暂时先存入成旭个人账户上。上诉人收到该笔钱时一直认为该银行卡上面的钱是马伟，王建生存入。工程结束后，公司项目部将保证金如数退还给王建生，王建生收取保证金后没有将其中的14万元退还给被上诉人，本案获取不当利益的人是王建生而非上诉人，一审法院在没有查明案件事实的情况下作出判决，认定事实明显错误。综上，请求二审法院重新认定事实，作出公正的判决。白永忠辩称，1、关于诉讼时效的问题，一审判决中已明确表述，上诉人在一审时没提出该问题，所以该项请求不能成立；2、关于14万元保证金与甘肃滕泰公路建筑有限公司及王建生无任何关系，从我给成旭给钱和王建生给吴峰给钱的时间上也说明与二原审被告无关，上诉人的上诉理由不能成立。甘肃滕泰公路建筑有限公司未应诉答辩。王建生述称，我的20万元保证金是通过马伟交给吴峰的，也没有通过成旭，收条也是马伟给我出具的，我的20万元与白永忠的14万元无任何关系。从付款时间上看，这两笔款也无任何关系。白永忠向一审法院起诉请求：2010年5月，原告听说被告成旭在铁路上承包了部分工程，遂与被告成旭电话联系要求分包些活干，当时被告成旭说包活的人很多，要包的话先付一部分保证金。原告于2010年6月12日为被告成旭支付保证金14万元，但之后被告成旭并未给原告分包工程。之后被告成旭既没有向原告退还保证金，又没有采取补救措施，故提起诉讼，要求被告成旭退还保证金14万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月12日，被告成旭的账号为6228483630056999015的中国农业银行卡上存入了现金14万元，该笔存款的”银行卡存款业务回单”原件由原告白永忠持有。原告白永忠称，该笔现金是其为从被告成旭处承包工程，应被告成旭的要求存入的保证金。在原审中，经本院向中国农业银行股份有限公司张掖南环路支行查询，该行出具的”银行卡存款凭条”上载明：客户签名”白永忠成旭”。2014年12月22日，原告白永忠以未从被告成旭处承包到工程，成旭也未返还该款为由提起诉讼，要求被告成旭返还保证金14万元。另查明：2010年5月6日，甘肃滕泰公路建筑有限公司出具”授权委托书”一份，主要内容为：授权成旭为该公司的代理人，代理该公司在甘青双线工程施工中以该公司的名义签署文件和办理与此有关的事项。2010年6月7日，甘肃滕泰公路建筑有限公司下发”关于成立甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的通知”，主要内容为：经公司研究决定，同意成立甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部，任命成旭为该项目部总负责人。同日，甘肃滕泰公路建筑有限公司又出具”项目经理授权委托书”一份，任命成旭为甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部经理，由成旭代表该公司全面负责合同执行中有关工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作。2010年6月19日，甘肃滕泰公路建筑有限公司下发”关于免去甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部总负责人的通知”、”关于成立甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的通知”、”授权书”各一份，根据上述文件，甘肃滕泰公路建筑有限公司免去了成旭作为该公司张掖项目部总负责人职务，任命吴峰为该项目部总负责人，并授权吴峰代表该公司的名义签署文件和办理与此有关的事项。再查明：被告成旭在甘肃滕泰公路建筑有限公司任命其为张掖项目部负责人后，于2010年6月9日，成旭以甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部负责人身份作为甲方，与马伟（该协议载明马伟的身份为”甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部第二施工队经理”）签订”工程内部临时协议”，约定：由马伟负责中铁四局高台工地路基施工工程，马伟向甲方交纳工程保证金20万元。该协议还约定了工程单价、管理费的收取等内容。该协议签订后，马伟又将上述协议所涉工程转让给王建生。2010年6月9日，马伟为王建生出具”收条”一份，内容为：”收到王建生合同保证金20万元”。之后，上述协议所涉工程由王建生组织人工和机械具体施工，但在工程施工期间，与该工程有关的”保证书”、”结算承诺书”等由王建生和马伟共同向甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部出具。在工程施工过程中（工程尚未施工完毕时），王建生退出了该工程，与甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部结算了工程款，王建生并在2016年8月26日向甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部出具收到该项目部退还合同保证金20万元的收条一份。在原审和重审过程中，被告成旭辩称，原告向其农行卡上存入的14万元现金就是王建生交纳的20万元中的一部分，当时王建生所施工的工程是马伟签订的合同，实际是王建生和原告白永忠共同施工的。当时王建生交纳20万元保证金时是拿的原告存入现金14万元银行卡和6万元现金交给项目部的。上述20万元已经由甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部在退还给了2016年8月26日王建生。据此，被告成旭在二审中提交了一份”证明”。该”证明”内容为：”甘肃滕泰公路建筑有限责任公司张掖项目部负责人成旭于2010年6月12日收到王建生、马伟通过农业银行为成旭的银行卡（卡号6228483630056999015）上存入保证金14万元，成旭收到该保证金后，已将全部金额交给我公司。我公司承建兰新高铁高台段路基工程，工程结束后，于2016年8月26日已将退还给王建生。......。白永忠没有与我公司签订过任何合同，成旭个人也没有收取过白永志的保证金。”上述”证明”加盖的是甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的公章。对该份证明，在重审庭审中，被告甘肃滕泰公路建筑有限公司申请保管该公司张掖项目部公章的证人李英出庭作证，李英陈述：她只是受甘肃滕泰公路建筑有限公司的委托保管甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的公章。在2015年6月份的一天，她接到项目部经理吴峰的电话，让她到甘肃振则律师事务所的办公室找一个叫张律师的人。到律师事务所后，在张律师写好的一份”证明”上加盖了项目部的公章。该”证明”的内容、盖公章的目的她并不清楚。该证人同时证明，甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的公章除了她保管以外，项目部经理吴峰也拿过该公章。还查明：原告白永忠与被告成旭除本案所涉及的14万元外，再无其他经济来往。一审法院认为，一、关于原告主张权利的诉讼时效期间是否超过的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：”当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条规定：”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”。本案在原审及二审中，被告成旭均未提出诉讼时效抗辩的主张。第一、二被告仅在重审过程中才提出诉讼时效抗辩，且被告也未举出新的证据能够证明原告的请求权已过诉讼时效期间。故对被告的此项抗辩理由不予支持。二、关于原告存入被告成旭银行卡上的14万元与被告王建生交纳的20万元合同保证金是否同一笔款项的问题。被告成旭辩称原告所存入现金14万元的银行卡系甘肃滕泰公路建筑有限公司张掖项目部的对公账户、原告存入的14万元现金是因原告与王建生共同施工交纳的，该笔款项与被告王建生交纳的20万元合同保证金是同一笔款项。一审法院认为被告的辩解不能成立，理由如下：1.我国《民事诉讼法》第六十四条规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告成旭对其辩解，提交不了证据证明其主张。2.原告提交的证据证实14万元是在2010年6月12日存入被告成旭账户的，而王建生所提交的收条证明其是2010年6月9日交给马伟的20万元保证金。从时间和收款主体上分析，原告所主张的14万元和被告成旭所辩称的王建生所交纳的20万元并非同一笔钱。3.被告成旭在二审中提交的”证明”不能作为定案依据，本院不予采信。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定：”单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”首先，该证明是被告成旭在本案的委托诉讼代理人书写的，出具该证明的人与本案有利害关系；其次，根据证人李英出庭作证的证言，其是受项目经理吴峰的指示在该证明上加盖项目部公章的，对该”证明”的内容、盖公章的目的她并不清楚。第三，被告成旭提交的上述证明所载明的内容与案件的基本事实也是不一致的。根据查明的事实，本案所涉工程是由王建生具体负责施工的。王建生在2010年8月26日从项目部退还20万元时是施工中途退出工程而退还的保证金，而该证明上却载明是在工程结束后退还的保证金；另外，该证明上有”成旭个人也没有收取过白永志的保证金”的内容，而本案原告为”白永忠”；该证明上写的是”甘肃滕泰公路建筑有限责任公司项目部负责人成旭......”，而第二被告的名称为”甘肃滕泰公路建筑有限公司”，且根据被告甘肃滕泰公路建筑有限公司提交的甘肃滕泰公路建筑有限公司通知文件、项目经理授权书等证据证实，被告成旭是在2010年6月7日被甘肃滕泰公路建筑有限公司任命为项目经理的，在2010年6月19日就被甘肃滕泰公路建筑有限公司免去项目部经理职务，项目部经理由公司任命为吴峰担任。且根据被告甘肃滕泰公路建筑有限公司的陈述，其公司并未收到原告白永忠交给甘肃滕泰公路建筑有限公司的合同保证金。综上，被告成旭的辩解理由不能成立，其提交的新证据不具备真实性，不予采信。三、关于被告甘肃滕泰公路建筑有限责任公司、被告王建生在本案中是否承担责任的问题。根据原、被告的陈述，14万元是原告白永忠存入被告成旭的银行卡的，被告甘肃滕泰公路建筑有限公司与原告白永忠未发生过合同等经济关系，也未收到原告交纳的14万元保证金，故第二被告甘肃滕泰公路建筑有限公司对原告主张的14万元并无关联，不应承担责任。被告王建生交纳的20万元保证金是2010年6月9日交给马伟的，后来该款由滕泰公司张掖项目部退回了王建生。被告王建生与原告白永忠未主张的14万元没有关联，故被告王建生在本案中也不应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”被告成旭的银行卡上收取原告的14万元没有合法根据，故被告成旭应当依法将其银行卡上收到的14万元返还原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成旭返还原告现金140000元，限于本判决书生效后10日内履行；二、被告甘肃滕泰公路建筑有限责任公司、王建生在本案中不承担责任。案件受理费3100元，由被告成旭负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题，一审判决已做详细论述，本院不再赘述，一审法院对上诉人的该项抗辩理由不予支持并无不当。依照第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，成旭认可2010年6月12日，在其账号为6228483630056999015的中国农业银行卡上存入了现金14万元，经查，该笔存款的”银行卡存款业务回单”由白永忠持有，且银行出具的”银行卡存款凭条”上载明的客户签名是白永忠、成旭。成旭认为其代为公司收取工程质量保证金，白永忠主张的14万元保证金包含在给王建生退还的20万元保证金中，其行为属职务行为，争议的14万元保证金应由甘肃滕泰公路建筑有限公司或王建生负责退还。但其提供的证据只能证明马伟、王建生及其在甘肃滕泰公路建筑有限公司任职期间的业务往来情况，不足以证明其主张白永忠持有的回单中载明的14万元现金已交给甘肃滕泰公路建筑有限公司或已退还给王建生的20万元现金中包含该14万元款项的事实，不能证明白永忠在其账户中存入14万元款项具有法律根据。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。原审法院判令其返还14万元款项，在认定事实和适用法律上均无不当。故成旭提出的上诉请求和上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人成旭负担。本判决为终审判决。审判长  王芝琴审判员  杨祝续审判员  刘曙光二〇一七年十一月六日书记员  李 颖