新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1630号上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区铁门关市。法定代表人：张安群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕小艳，新疆建盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秀琴，女，1978年1月1日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审被告）：肖义江，男，1961年12月28日出生，系新疆天宇建设工程有限责任公司昌吉市鸿安分公司负责人，现在昌吉监狱服刑。被上诉人（原审被告）：张珍芳，女，1962年12月19日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司昌吉市鸿安分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。负责人：肖义江，该公司经理。上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人陈秀琴、肖义江、张珍芳、新疆天宇建设工程有限责任公司昌吉市鸿安分公司（以下简称鸿安分公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔��治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：1、依法撤销原审法院(2017)新2301民初2974号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，肖义江不能代表鸿安分公司参加一审诉讼，刑事判决书、聘任（解聘）通知、机构调整通知等文件均可证明肖义江在2013年5月已被天宇公司解聘鸿安分公司经理一职，其不具备鸿安分公司负责人的身份，一审对鸿安分公司的开庭传票送达不合法，允许肖义江代表鸿安分公司出庭参加诉讼违反法定程序;一审认定事实错误，从借条和担保承诺的内容上看，借款是肖义江个人，肖义江并未向法庭���供证据证明借款进入鸿安分公司的账户，亦无证据证明借款系用于公司事务,案涉借款系肖义江个人行为，并非鸿安分公司的公司借款行为;鸿安分公司作为担保单位在借条和担保承诺上盖章,系担保人身份并非借款人，鸿安分公司未取得天宇公司同意对外担保的授权书，其担保行为无效。各被上诉人均未提交书面答辩意见。陈秀琴向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款180000元，支付利息248400元（自2011年12月23日至2017年9月23日，按月利率2%计算）、律师代理费12964元，合计441364元；2、本案诉讼费及邮寄送达费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告鸿安分公司系被告天宇公司设立的分公司，被告肖义江系被告鸿安分公司负责人。2011年12月23日，���告肖义江向原告陈秀琴借款180000元，并向原告出具借条一份，双方约定借款期限为3个月，即自2011年12月23日至2012年3月21日止，到期一次性还清借款，如到期不还，愿意承担自借款之日起至还款之日按月利率20‰计算的利息，并承担每日违约金400元、出借人为诉讼产生的律师代理费及所产生的其他一切费用，如发生纠纷，双方指定在昌吉市人民法院诉讼。肖义江在借款人处签名、捺印，并加盖鸿安分公司印章。还款期限届满，原告向被告肖义江索要借款，肖义江于2012年10月31日出具承诺书一份，承诺于15日内偿还借款，但被告肖义江未按承诺期限履行还款义务。2014年12月8日，被告肖义江因涉嫌伪造国家机关印章罪、伪造公司印章罪被昌吉市公安局采取强制措施。2016年12月25日，昌吉市人民法院作出(2016)新2301刑初243号刑事判决书，以被告肖义江犯伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪被判处有期徒刑二年又六个月，现在昌吉监狱服刑。期间，原告于2014年4月2日诉至法院，要求被告偿还借款，法院以该案不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑于2014年6月10日作出(2014)昌民一初字第775号民事裁定书，裁定驳回原告陈秀琴的起诉。2015年3月24日，原告又诉至法院，后撤诉，并于2015年6月17日作出(2015)昌民一初字第694号民事裁定书，准许原告陈秀琴撤诉。现原告再次诉至法院，要求被告偿还借款。另查明，本案原告起诉所依据的借条上加盖的鸿安分公司印章经昌吉州公安局物证鉴定所鉴定系鸿安分公司真实有效印章。一审法院认为：借款人应当按照约定的期限偿还借款。被告肖义江向原告借款180000元，并向原告出具借条，借条上亦加盖鸿安分公司印章，双方约定借款期限为3个月，即自2011年12月23日至2012年3月21日，还款期限届满，被告肖义江未向原告偿还借款。现原告诉至法院，要求被告肖义江、张珍芳、鸿安分公司及天宇公司偿还借款。本案争议焦点为：肖义江向原告借款并出具借条系个人借款行为，还是履行鸿安分公司职务行为，鸿安分公司是否系借款人。原告称被告肖义江以给鸿安分公司所承建工程提供劳务的农民工发放劳务费为由向原告借款，鸿安分公司亦认可借款用于给分公司承建的新疆精密架构有限公司工程项目工人发放劳务费，且借款是鸿安分公司负责人肖义江与公司会计一起办理的借款手续，鸿安分公司亦同意偿还借款。被告天宇公司辩解鸿安分公司在借条上以担保人的身份加盖印章，并非借款人，且鸿安分公司对肖义江的借款提供担保未经被告天宇公司的书面受权，担保行为系无效行为，故鸿安分公司及天宇公司均不应承担偿还借款的民事责任。根据《最高人民法院关于���理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义借款的，由其本人来偿还，但是所借款项用于企业或者企业同意还款的除外。肖义江向原告出具的借条上加盖鸿安分公司的印章，且鸿安分公司亦同意向原告偿还借款，故被告鸿安分公司应作为借款人向原告偿还借款180000元。被告天宇公司的辩解理由不能成立，应不予采信。被告天宇公司辩解已于2013年5月20日解聘肖义江，肖义江不再担任鸿安分公司的负责人，且天宇公司于2013年5月20日已决定撤销鸿安分公司，肖义江亦由于伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪被判刑，肖义江不能再代表鸿安分公司。截止目前，工商部门登记的鸿安分公司负责人仍为肖义江。故被告天宇公司的该辩解理由亦不能成立，应不予采信。原告主张由被告承担自2011年12月23日至2017年9月23日止的利息248400元(按月利率20‰计算)，符合原、被告双方约定，亦不违反法律规定，应依法予以确认，该248400元利息应由被告鸿安分公司给付原告。被告肖义江作为鸿安分公司的负责人，向原告出具借条，根据借款合同的相对性，应与被告鸿安分公司共同承担偿还借款本金180000元及支付利息248400元的民事责任。原告依据双方在借条中既约定了借款利息又约定了违约金主张由被告承担律师代理费12964元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，据此规定，原告主张的律师代理费12964元包括在其他费用中，原告已按法律规定的利率上限年息24%足额主张利息，故对原告主张的律师代理费12964元，应不予支持。被告鸿安分公司作为被告天宇公司的分支机构，被告天宇公司作为被告鸿安分公司的设立公司应对被告鸿安分公司的借款本金180000元及利息248400承担补充责任。因上述债务不是被告肖义江的个人债务，故被告张珍芳在本案中不承担民事责任，被告张珍芳及被告肖义江的该辩解理由成立，应依法予以采信。遂判决：一、被告新疆天宇建设工程有限责任公司昌吉市鸿安分公司、肖义江向原告陈秀琴偿还借款180000元；二、被告新疆天宇建设工程有限责任公司昌吉市鸿安分公司、肖义江向原告陈秀琴支付借款利息248400元（自2011年12月23日至2017年9月23日止，按年利率24%计算）；三、被告新疆天宇建设工程有限责任公司对上述款项承担补充责任；四、被告张珍芳在本案中不承担民事责任；���、驳回原告陈秀琴的其他诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认一审查明事实。本院认为，陈秀琴向肖义江主张债权的依据是由肖义江出具的借条，且借条上盖有鸿安分公司印章，能够证实双方的借贷合意且已实际履行，为合法有效合同，双方应按约定履行各自的权利义务。借贷关系发生时肖义江系鸿安分公司负责人，肖义江向陈秀琴出具的借条上加盖鸿安分公司的印章，且鸿安分公司亦同意向陈秀琴偿还借款，故鸿安分公司应共同承担偿还陈秀琴借款的责任。原审依据借条载明的借款金额和计息标准依法判令各义务人履行相应责任正确。因上诉人天宇公司并未变更工商登记，原审依工商登记履行法律��序并无不当。天宇公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审依法判令鸿安分公司承担债务的清偿责任而并非担保责任，天宇公司以担保无效主张鸿安分公司不应承担还款责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实和适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7726元，由上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘秀春审判员  赵丽丽审判员  赵明捷二〇一七年十一月二十三日书记员  吉凯丽