重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2278号上诉人（原审被告）：董会成，男，1971年12月19日出生，汉族，河北省邯郸市人，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：谷春风，河北浩博律师事务所魏县分所律师。被上诉人（原审原告）：彭自安，男，1967年10月10日出生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县。委托诉讼代理人：罗致洪，重庆承业律师事务所律师。原审被告：刘涛，男，1990年10月2日出生，汉族，四川省渠县人，住渠县。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城天街11号附9号7-1至7-10，统一社会信用代码9150010579801470XC。负责人：杜宪国，法定代表人。委托诉讼代理人：康世海，系该公司员工。上诉人董会成因与被上诉人彭自安、原审被告刘涛、原审被告中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称中华财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2016)渝0238民初882号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董会成上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判；二、请求二审法院判决被上诉人彭自安承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决按照城镇标准计算损失没有事实与法律依据，应当按照农村标准计算赔偿。1、彭自安提供的《房屋租赁合同》系事后单方制作，因为68.9平方的房屋租金仅3000元/年明显不符合市场实际情况，该合同与提供的额宅基地是雍正不符，不能证明该房屋是彭自安的实际租住地；2、田坝村居委会与田坝派出所出具的《证明》不应采信，应当出具暂住证；3、彭自安租住地离上班地方有十几公里，与其便于上班的租住理由相悖；4、彭自安户口本上登记为粮农。二、原审判决费用计算错误。1、误工费计算标准不当，彭自安没有提供劳动局备案的有效劳动合同、社保缴纳证明、个税缴纳证明、所在单位营业执照、以及误工致工资减少证明，且其工伤认定在大宝龙煤矿注销后才作出，故原审认定彭自安为“煤矿掘进工”没有事实依据，不应按照2015年重庆市私营企业采矿标准计算误工费。2、护理费100元/天过高，应按照80元/天计算。3、原审计算残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准错误，残疾赔偿金应按照重庆市2015年农村居民人均纯收入9490元/年的标准计算，被扶养人生活费应按照重庆市2015年农村居民人均消费性支出7893元/年的标准计算。及时按照城镇标准计算，也应按照2015年的城镇人均收入/消费性支出标准计算残疾赔偿金/被扶养人生活费，原审判决按照2016年的城镇标准计算错误。彭自安辩称：一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、对于城农标准问题，一审我方提交的证据足以证明在城镇工作满一年以上，应当按照城镇标准计算赔偿费用；二、对于费用计算问题，对于误工费、护理费提供了充分的证据，一审适用2016年颁布的标准计算残疾赔偿金亦无不当。刘涛述称：同意上诉请求及事实理由。中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司述称：一、同意上诉人的事实及理由；二、我司在未受到上诉状之前已经按一审判决金额向彭自安支付了310000元，如上诉理由成立，请求彭自安如数返还已向其支付的310000元。彭自安向一审法院起诉请求：彭自安因交通事故形成的损失共计657851.00元【医疗费139179.00元、住院期间护理费121天×120元/天=14520.00元、出院后护理费：180天×103元/天×50%=9270元，住院伙食补助费：121天×50元/天=6050.00元、误工费365天×200元/天=73000.00元、残疾赔偿金283285.00元、被抚养人生活费36556.00元（彭自安母亲17109.00元、次女10265.00元、三女儿41063.00元）、营养费211天×10元=2110.00元、交通费2000.00元、后续治疗费35000.00元、鉴定费4000.00元】，中华财保在交强险和商业三者险保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由刘涛、董会成承担连带赔偿责任。在审理过程中，彭自安认可重新鉴定意见，因此变更损失金额为463119.00元【医疗费139179.00元、住院期间护理费121天×120元/天=14520.00元、出院后护理费：180天×103元/天×50%=9270元，住院伙食补助费：121天×50元/天=6050.00元、误工费365天×200元/天=73000.00元、残疾赔偿金163434.00元、被抚养人生活费36556.00元（彭自安母亲9139.00元、次女5483.00元、三女儿21934.00元）、营养费211天×10元=2110.00元、交通费2000.00元、后续治疗费13000.00元、鉴定费4000.00元】。一审法院认定事实：刘涛系董会成雇佣的员工。2015年5月25日，刘涛驾驶董会成所有的牌照号为“渝ＢUPX**”的小型面包车为董会成运送塑料桌布等货物，从巫溪县尖山镇往巫溪县田坝镇方向行驶，由于刘涛未按操作规范、安全驾驶，在变道处占道行驶，与彭自安驾驶的牌照号为“渝FSPX**”的普通二轮摩托车相撞，造成彭自安受伤。经重庆市巫溪县公安局尖山派出所认定，刘涛承担本次事故的全部责任。事故发生后，彭自安被立即送往巫溪县田坝镇卫生院进行紧急治疗。同日，彭自安转往重庆三峡中心医院进行住院治疗。2015年9月23日，彭自安出院，共住院121天，花费医疗费137521.63元，其中中华财保垫付了10000.00元，董会成垫付了4000.00元。2015年9月30日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定：1、彭自安左侧坐骨神经损伤遗留左下肢单瘫（肌力3级）的伤残程度系6级；左侧髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位遗留左髋关节运动功能受限的伤残等级系9级伤残。2、彭自安因左髋部内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用及定期影像复查的费用预估10000.00元；左侧坐骨神经损伤遗留左踝及左足跖屈畸形后期遵医嘱行踝关节融合或肌腱转位治疗的手术费用预估20000.00元，或以实际发生为准。3、彭自安本次交通事故外伤的康复费用预估5000.00元。4、彭自安本次交通事故外伤后误工损失日综合评定为365日为宜。5、彭自安本次交通事故外伤出院后的部分护理时限综合评定为6个月为宜。6、彭自安本次交通事故外伤出院后的营养时限综合评定为3个月为宜。彭自安支付了本次鉴定费4000.00元。在审理过程中，董会成申请对彭自安的伤残等级、后期治疗费用、护理时限、营养时限、康复费用进行重新鉴定，一审法院同意后指定重庆市法医学会司法鉴定所鉴定。2016年10月26日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：1、彭自安的伤残等级为8级；2、彭自安后期医疗费约需人民币13000.00元；3、彭自安出院后的护理时限为30日；4、营养时限为90日；5、彭自安康复费约需5000.00元。董会成支付了重新鉴定费4850.00元。另查明，董会成就牌照号为“渝ＢUPX**”小型面包车向中华财保投保了交强险、商业三者险和不计免赔率险，保险期间均从2014年11月16日0时起至2015年11月15日23:59:59时止。商业三者险的保险金额为200000.00元。彭自安系农村户籍，事故发生时在城镇连续居住一年以上，并在云阳县沙市大宝龙煤矿工作，系掘井工。彭自安的被抚养人有彭自安的母亲王永香、女儿彭某某。被抚养人王永香有三个子女，被抚养人彭某某由彭自安及其妻子共同抚养。上述事实有彭自安提交的彭自安身份信息、刘涛的驾驶证和事故车辆行驶证、交通事故责任认定书、重庆三峡中心医院住院病历、检查报告单、医疗费发票、费用清单、重庆渝东司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、彭自安母亲王永香、女儿彭洪香、彭某某的常住人口登记卡、2015年9月30日巫溪县田坝镇田坝村村民委员会和巫溪县田坝镇派出所共同出具的证明、2015年9月30日巫溪县田坝镇田坝居民委员会和巫溪县田坝镇派出所共同出具的证明、2015年10月6日巫溪县田坝镇田坝村村民委员会出具的的证明、云阳县大宝龙煤矿工资表、工伤认定书、租赁合同，中华财保提交的快钱付款凭证，董会成提交的董会成身份证复印件、保单及保险费发票、收条、重新鉴定鉴定费发票，刘涛提交的刘涛身份证复印件、中国农业银行流水单2张、刘涛的驾驶证、行驶证复印件、电话录音、照片2张、董会成名片及任开付的购货清单、证人冉隆学的询问笔录、证人王小波的当庭证言，一审法院委托鉴定的重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见以及原、当庭陈述予以证实。上列证据，经庭审举证质证，复印件与原件核对无异，具有证据的真实性、合法性、关联性和证明力，一审法院予以采信。彭自安提交的刘昌平的房产证，仅系复印件，一审法院不予认可。彭自安申请出庭证人汤国全的证言不能达到彭自安的证明目的，一审法院不予采信。刘涛提交的刘涛车辆权利信息、刘涛房产证和本案没有关联性，一审法院不予采信。刘涛提交的任开付询问笔录，任开付未出庭质证，一审法院不予采信。证人冉隆学因在庭审时旁听数分钟，对于其出庭证言及询问笔录一审法院均不予采信。董会成提交的市场登记注册基本情况不能达到的证明目的，一审法院不予采信。董会成提交的张方奎、何罗亮的证明，证人未出庭质证，一审法院不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。中华财保作为肇事车辆的保险人，应当根据法律规定在保险范围内承担赔偿责任。中华财保赔偿后，不足部分由刘涛和董会成根据法律规定承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇员活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，证人王小波证实董会成从事塑料桌布等物品的销售工作，而刘涛在事故发生时，车辆中装载的有塑料桌布等物品，加之2015年6月1日，董会成以“工资”的名义给刘涛的汇款，足以认定董会成系刘涛的雇主。刘涛在提供劳务的过程中致彭自安受伤，董会成作为雇主应当对彭自安的损失承担赔偿责任。刘涛在驾驶车辆时占道行驶，导致事故发生，承担本次事故的全部责任，属于重大过失，应当与雇主董会成承担连带赔偿责任。故中华财保在保险范围内赔偿对彭自安的损失进行赔偿后，不足部分由董会成赔偿，刘涛承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原、被告对彭自安举示的医疗费发票及病历资料均无异议，根据彭自安举示的医疗费发票，结合医院出具的病历和用药清单，彭自安受伤后因治疗已支付医疗费为139171.03元。对彭自安主张的医疗费超出部分，一审法院不予以支持。根据重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见第2项、第5项的意见，彭自安尚需后期治疗费13000.00元、康复费5000.00元，对彭自安主张的后期治疗费和康复费一审法院予以支持。对中华财保提出彭自安的医疗费中应扣除20%的非医保用药费用的意见，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。中华财保仅要求扣除20%的非医保用药费用，但未举示证据证明彭自安支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准，以及超过金额。中华财保提出的该意见，一审法院不予采纳。因此，彭自安的医疗费为139171.03元、后续治疗费为13000.00元、康复费为5000.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。彭自安出院医嘱载明：注意休息，加强营养。且彭自安已因伤构成伤残等级，其误工时间应计算至定残前一日。彭自安重新鉴定改变了伤残等级，因此其定残前一日应为重新鉴定的定残日期的前一日，即2016年10月25日。彭自安主张的误工时间为365天，在法律规定范围内，一审法院予以支持。彭自安受伤时系煤矿掘井工，彭自安举示的证据不足以证明其固定工资和最近三年平均工资，一审法院参照重庆市2015年度私营企业采矿业标准48783.00元/年计算，认定彭自安在本次事故中的误工费为48783.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。彭自安没有举示证据证明护理人员的收入状况和当地护工从事同等级别护理的劳务报酬的标准，因此一审法院酌定彭自安护理费的计算标准为100.00元/天。根据彭自安住院期间实际接受护理天数、出院医嘱和鉴定意见，彭自安的护理天数为151天（住院期间实际接受护理天数121天+鉴定意见出院后护理30天=151天）。彭自安的护理费应为15100.00元（100.00元/天×151天=15100.00元）。对彭自安主张的护理费超出部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。彭自安没有提供相关票据，考虑到彭自安到万州重庆三峡中心医院就医，往返过程交通费用是必然产生的费用，一审法院酌情支持彭自安300.00元交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。结合重庆市实际情况，一审法院酌情认定为50.00元/天，因此彭自安的住院伙食补助费为6050.00元（121天×50元/天=6050.00元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。彭自安出院医嘱载明：注意休息，加强营养。重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见第4项载明彭自安营养时限90日，因此一审法院酌情认定彭自安营养费为900.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；七十五周岁以上的，按五年计算。彭自安系农村户籍，但在城镇连续居住一年以上，且有收入来源，其残疾赔偿金应当按照重庆市2015年度城镇居民人均可支配收入27239.00元/年的标准计算。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的。年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。彭自安的被抚养人生活费应当按照重庆市2015年度城镇居民人均消费性支出19742.00元/计算，自彭自安定残前一日，即2016年10月25日开始计算。彭自安的残疾赔偿金应为194034.1元【彭自安残疾赔偿金（27239.00元/年×20年×30%伤残系数=163434.00元）+女儿彭某某的被抚养人生活费（19742/年×7年×30%÷2=20729.1元）+彭自安母亲王永香的被抚养人生活费（19742/年×5年×30%÷3=9871.00元）=194034.1元】。彭自安女儿彭某春至彭自安定残前一日已年满十八周岁，其被抚养人生活费一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神抚慰金的数额应参照侵权行为对受害人造成的精神损害程度确定。彭自安在交通事故中被致身体残疾，伤残等级为八级，对其精神造成了一定程度的损害，一审法院酌情认定精神抚慰金为7000.00元。对彭自安主张的精神抚慰金超出部分，一审法院不予支持。本案两次鉴定的费用合计8850.00元，系彭自安在交通事故中受伤后，对彭自安的损害后果进行鉴定而支出的费用，该两笔费用的发生与交通事故有因果联系，属于彭自安因交通事故产生的损失，但不属于因交通事故导致的直接财产损失，同时中华财保也未提出重新鉴定申请，根据交强险和商业三者险保险合同中的约定，本次鉴定费不属于中华财保在交强险和商业三者险的赔偿范围。该笔鉴定费应按照事故责任大小，由彭自安与董会成、刘涛分担。虽然彭自安在事故中不承担责任，但考虑到重新鉴定意见对第一次鉴定意见作出了改变的情况，本案鉴定费彭自安承担4600.00元，董会成、刘涛共同承担4250.00元。综上，彭自安在交通事故中形成的损失有医疗费157171.03元、误工费48783.00元、护理费15100.00元、交通费300.00元、伙食补助费6050.00元、营养费900.00元、残疾赔偿金194034.1元、精神抚慰金7000.00元，共计429338.13元。中华财保在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿彭自安残疾赔偿金110000.00元，在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿彭自安医疗费10000.00元，合计120000.00元。中华财保在商业第三者责任险限额内赔偿彭自安医疗费147171.03元、残疾赔偿金52828.97元，合计200000.00元。扣除中华财保已经支付的10000.00元，中华财保实际还应赔偿彭自安310000.00元。彭自安的下剩损失109338.13元，扣除由董会成已垫付的4000.00元，董会成实际还应赔偿彭自安105338.13元，刘涛对此承担连带责任。判决：一、中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司于一审判决生效之日起十日内赔偿彭自安310000.00元；二、董会成于一审判决生效之日起十日内赔偿彭自安105338.13元，刘涛对此承担连带责任；三、驳回彭自安的其他诉讼请求。本案依法收取案件受理费1844.63元（彭自安已预缴），彭自安负担645.62元，董会成、刘涛共同负担1199.01元，本案鉴定费8850.00元，彭自安负担4600.00元、董会成、刘涛共同负担4250.00元。本院二审查明，中华财保在收到一审判决后已自动履行判决义务，已向彭自安支付保险赔款310000.00元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，刘涛在收到一审判决后于2017年5月9日提交上诉状，在一审法院依法向其送达缴纳上诉费通知书后，刘涛未在法定期限内缴纳上诉费，二审中也未向本院提交诉讼费减免申请书，对刘涛的上诉，不做上诉处理。二审庭审中，刘涛对此亦无异议。本案仅针对董会成提出的上诉请求及事实理由，分别评判如下。一、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准应否按照2015年度城镇标准计算。对于城农标准问题，彭自安提交了《房屋租赁合同》、田坝村居委会与田坝派出所出具的《证明》、云阳县大宝龙煤矿工资表以及工伤认定书等证据，足以认定彭自安受伤前一直从事煤矿采掘工作，至于是否在城镇另有居住并不影响按城镇标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费，董会成上诉主张应按农村标准计赔的理由不能成立。此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定，赔偿标准应为法庭辩论终结时上一统计年度标准，本案一审法庭辩论终结时间为2016年12月7日，一审按照2015年度城镇居民人均收入和人均消费性支出计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。二、误工费、护理费计算标准是否错误。关于误工费问题，彭自安提供了大宝龙煤矿工资证明及工伤认定决定书，能够证明彭自安受伤前确系煤矿采掘工的事实。大宝龙煤矿负责人张方奎对彭自安因交通事故受伤认定为工伤有异议，但并不否认彭自安受伤前系大宝龙煤矿采掘工，且该证人没有出庭作证，对其证人证言不予采信。董会成上诉主张彭自安的工伤认定是在大宝龙煤矿注销之后作出的，与客观事实不符。因彭自安未提供连续的工资收入证明，一审法院按照2015年度重庆市城镇私营单位采矿业标准计算误工费并无不当。对于护理费问题，又因彭自安没有举示护理费相关证据，一审法院依据三峡中心医院住院地的实际情况，按100元/天的护理费标准计算并不高。综上所述，董会成的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926.69元，由上诉人董会成负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 盛建华审 判 员 李遇贵二〇一七年十一月二十三日法官助理 石同全书 记 员 王 高