河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12572号上诉人（原审被告）宋利军，男，1971年1月8日出生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人刘月凤，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南绿都物业服务有限公司，住所地郑州市郑汴路42号。法定代表人丁剑，执行董事。委托代理人赵然，该公司员工。委托代理人刘佩，该公司员工。上诉人宋利军因与被上诉人河南绿都物业服务有限公司（以下简称绿都物业公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋利军及其委托代理人刘月凤、被上诉人绿都物业公司的委托代理人赵然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿都物业公司于2016年7月14日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令绿都物业公司无需支付宋利军经济补偿金25304元。原审法院审理查明：2008年9月11日，宋利军进入绿都物业公司工作，从事作业层工作，后变更为从事秩序员工作。2008年9月11日和2013年9月10日，宋利军与绿都物业公司分别签订两份《劳动合同书》，合同期限分别为2008年9月11日至2013年9月10日和2013年9月10日至2016年9月9日。《劳动合同书》中约定：工资发放时间为每月15日，宋利军应当遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反，绿都物业公司有权根据规章制度进行处理，直至解除合同。宋利军在绿都物业公司工作期间，绿都物业公司于2015年4月1日组织职工及职工代表学习了《LDWY(HR)-19奖惩管理制度》，该制度规定：连续旷工3天，或一个月内旷工累计达3天，或一年内旷工累计达9天，绿都物业公司可单方提前解除劳动合同。绿都物业公司于2015年10月29日，通过职工代表大会表决通过《LDWY(HR)-19奖惩管理制度》。2015年10月29日，绿都物业公司职工代表毛晓龙、李霞、方真真、朱方方、张育强、刘彦红、郭敏、王晓丽、张衍分别签字确认“员工接受书”，该“员工接受书”主要载明：“本人”作为绿都物业公司的职工代表人，代表公司公共秩序部门、客服部门、无业维护部门、综合管理部门，确认已阅读了自2015年6月1日起生效的公司《考勤与请休假管理规定》，自2015年11月1日起生效的公司的《劳动合同管理规定》，自2015年4月1日起生效的公司的《奖惩管理制度》，清楚了解了上述规章制度的全部内容，并同意接受上述规章制度的全部内容。2016年4月，绿都物业公司将宋利军所在的秩序员岗位外包。2016年4月12日，绿都物业公司与宋利军协商解除劳动合同及补偿事宜，但双方就解除劳动合同及补偿事宜未达成一致意见。宋利军于2016年4月13日起未再到绿都物业公司上班。2016年4月13日、4月14日、4月15日，绿都物业公司员工以短信形式分四次告知宋利军，要求宋利军到公司上班，通知宋利军因其未按公司规定出勤，要求宋利军与外勤员联系，并说明未出勤的原因，但宋利军均未到绿都物业公司上班，亦未联系外勤员说明未出勤原因。2016年4月16日，绿都物业公司经工会审批，决定解除与宋利军的劳动合同，同日向宋利军发送“解除劳动合同通知书”一份，主要载明：由于“您”连续旷工达3天，根据《奖惩管理制度》，公司可与“你”提前解除劳动合同，且无须支付任何经济补偿或赔偿，经公司研究决定与“您”提前解除劳动合同。后该通知邮寄送达宋利军。另查明，宋利军2015年4月至2016年4月份的工资分别为2857.24元、3203.91元、3341.72元、3133.91元、3241.72元、3211.38元、3114.94元、3186.85元、3218.91元、3338.91元、3237.99元、3298.91元、1250.58元。再查明，宋利军于2016年4月向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认宋利军与绿都物业公司存在劳动关系；2、绿都物业公司支付工资3163元；3、绿都物业公司支付经济补偿金25304元；4、绿都物业公司支付赔偿金50608元；5、绿都物业公司支付失业金23040元；6、绿都物业公司支付加班费66120元；7、绿都物业公司为宋利军补交2009年9月至2016年4月期间的社会保险。郑州市管城回族区劳动仲裁委员会于2016年6月27日作出管劳人仲案字（2016）041号仲裁裁决书，裁决：1、自2008年9月11日至2016年4月12日宋利军与绿都物业公司存在劳动关系；2、绿都物业公司支付宋利军经济补偿金25304元；3、驳回宋利军的其他仲裁请求。原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，绿都物业公司与宋利军之间签订的《劳动合同书》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据双方签订的《劳动合同书》，如果宋利军在工作过程中违反公司劳动制度，绿都物业公司可以根据规定解除合同。具体到本案中，2008年9月11日，宋利军进入绿都物业公司工作，并签订合同，宋利军与绿都物业公司自2008年9月11日起建立劳动合同关系。宋利军在绿都物业公司工作期间，于2016年4月13日至15日未到绿都物业公司上班，宋利军称其未去上班是由于绿都物业公司于2016年4月12日口头将其辞退，但未就其主张提交证据；同时结合绿都物业公司向宋利军所发送的短信要求宋利军到岗并就未到岗工作说明原因，可以认定绿都物业公司于2016年4月12日并未解除与宋利军的劳动合同。因此，宋利军于2016年4月13日至15日期间未到绿都物业公司上班属于旷工，根据绿都物业公司《LDWY(HR)-19奖惩管理制度》的规定，宋利军连续三天旷工系严重违反公司的规章制度规定，绿都物业公司可以解除与宋利军的劳动合同，故绿都物业公司于2016年4月16日解除与宋利军的劳动合同并向宋利军送达《解除劳动合同通知书》符合法律规定，双方劳动关系解除，绿都物业公司依法解除劳动合同，故无需向宋利军支付经济补偿金，宋利军要求绿都物业公司支付经济补偿金、赔偿金、失业金损失，理由不足，证据不充分，原审法院不予支持。关于宋利军主张的工资3163元，宋利军的工资绿都物业公司已与2016年5月份支付完毕，故对此原审法院不予支持。关于宋利军主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，宋利军未就其加班事实提交证据，故对宋利军的该请求原审法院不予支持。关于宋利军要求绿都物业公司补交社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第（四）项规定，判决如下：宋利军与绿都物业公司于2008年9月11日至2016年4月16日间存在劳动关系；二、绿都物业公司无需支付宋利军经济补偿金25304元、经济赔偿金50608元、加班费66120元、失业金23040元、工资3163元。案件受理费10元，由宋利军负担。宋利军上诉称：原审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误之处。一、原审判决认定的“旷工”的理由不能成立。（一）宋利军不存在旷工的事实。1、关于何时解除劳动关系。原审法院已经查明，因绿都物业公司将宋利军所在的秩序员岗位外包，2016年4月12日，绿都物业公司与宋利军协商解除劳动合同及补偿事宜，但双方未达成一致意见。上述表明：绿都物业公司确实通知过解除劳动合同的事实，而劳动合同的解除权属于形成权，解除劳动合同的通知一经到达对方，即发生法律效力。本案中，绿都物业公司口头通知解除劳动合同且该通知已经达到宋利军，这已经是不争的事实。双方对补偿事宜未达成一致意见并不影响双方劳动关系的解除。因此，双方解除劳动关系的时间是2016年4月12日。2、关于2016年4月13日至15日，根据上面的论述，双方劳动关系的解除时间是2016年4月12日。2016年4月13日以后，双方就不存在劳动关系，自然就不存在旷工的问题，因为旷工是针对在职员工而言，对于已经解除劳动关系的人是不存在旷工情形的。原审法院认定的2016年4月13日至15日宋利军未上班属于旷工明显违背逻辑。3、关于短信通知。第一、绿都物业公司没提供短信内容的原件，真实性无法核实。第二、绿都物业公司也没有提供发短信的手机号是多少，该手机号的机主是谁，该机主的身份是什么，更没有提供证据证明发送短信的行为是代表绿都物业公司。第三、发送的短信内容无法证明宋利军实际收到。第四、即使是绿都物业公司发送的，也无法证明宋利军旷工。因为2016年4月13日至15日，双方已经不存在劳动关系，绿都物业公司发送的短信只能认定是一种新的“邀约”，如果宋利军没有作出同意上班的“承诺”，这种新的劳动关系就无法成立，更谈不上旷工。（二）规章制度的内容不真实，绿都物业公司提供的规章制度均是网上的打印件，而网上的材料可以随时修改，无法核实规章制度内容是否经过修改。（三）规章制度的内容未告知宋利军，《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，绿都物业公司并没有提供任何证明规章制度的内容让宋利军学习、告知的证据，无法证明宋利军知晓相关内容。绿都物业公司提供的毛晓龙、李霞、方真真、朱方方、张育强、刘彦红、郭敏、王晓丽、张衍的“员工确认书”，只能证明上述人员知晓规章制度的内容，无法证明宋利军就必然知晓规章制度的内容。因此，绿都物业公司的规章制度对宋利军不具有法律约束力。综上，原审法院认定的旷工既没有规章制度上的支持也没有事实的存在，明显错误。二、原审法院未支持失业金明显错误。（一）绿都物业公司没有为宋利军缴纳社保，导致宋利军必然无法享受失业待遇，由此造成的损失应由绿都物业公司承担。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《河南省失业保险条例》第四十六条：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。本案中，绿都物业公司一直未给宋利军缴纳社保，根据上述规定应支付失业金损失。（二）失业金的计算标准，《河南省失业保险条例》第二十三条失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。《郑州市失业保险条例》第二十四条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列规定核定：1、累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；2、累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月；3、累计缴费时间十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月。失业人员应领取而未领取失业保险金的期限，可以保留。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过二十四个月。本案中，原审法院未支持失业金明显错误。综上，原审判决严重错误，有失公平，请求撤销原审判决，依法改判。绿都物业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。本院经审理查明的事实，除宋利军三天未上班的原因外，其他事实与原审一致。本院认为：2016年4月，绿都物业公司将宋利军所在的秩序员岗位外包。2016年4月12日，绿都物业公司与宋利军协商解除劳动合同及补偿事宜，但双方就解除劳动合同及补偿事宜未达成一致。宋利军自2016年4月13日至15日三天未上班并非完全系其个人单方因素所致，且宋利军工作期间，绿都物业公司未为宋利军缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条的规定，绿都物业公司应当向宋利军支付经济补偿金25304元，宋利军的该项主张，本院予以支持。宋利军关于绿都物业公司支付赔偿金、失业金、加班费的主张，证据不足，本院不予支持。因宋利军的工资绿都物业公司已于2016年5月支付完毕，故对宋利军主张的工资3163元，本院亦不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初4057号民事判决第一项；二、撤销郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初4057号民事判决第二项；三、河南绿都物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付宋利军经济补偿金25304元；四、河南绿都物业服务有限公司无需支付宋利军经济赔偿金50608元、加班费66120元、失业金23040元、工资3163元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由河南绿都物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  姚付良二〇一七年十一月八日书记员  王玉霞