杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0103刑初179号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人柯朝平，男，1965年7月1日出生，汉族，浙江省仙居县人，大学本科文化程度，原杭州剧院总经理，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。因本案于2016年6月29日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。辩护人王伟，浙江京衡律师事务所律师。杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2017]206号起诉书指控被告人柯朝平犯贪污罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院于次日立案后依法组成合议庭，同年6月9日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员金某1、代理检察员金某2出庭支持公诉。被告人柯朝平及其委托的辩护人阮方民到庭参加诉讼。杭州市下城区人民检察院以补充侦查为由申请延期审理，本院决定延期审理一次；案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控，杭州剧院系浙江省文化厅举办的国家事业单位，被告人柯朝平于2005年8月至2016年3月间担任杭州剧院总经理。2011年4月至6月，被告人柯朝平代表杭州剧院与浙江鸿艺影视文化有限公司、杭州断桥文化艺术发展有限公司等单位和个人，先后签订了《股份合作框架协议书》和《补充协议》，约定在共同投排“大型原创音乐舞台剧《断桥·遗梦》剧目”中，杭州剧院仅以“出品人”身份冠名，同时以杭州剧院的品牌、场地等为该项目提供资源，相关费用的收取给予优惠。同年9月，被告人柯朝平（以其妻子魏某名义）、浙江鸿艺影视文化有限公司、梁某等股东正式注册成立了杭州断桥文化艺术发展有限公司（以下简称“断桥公司”）。同年9月8日，《断桥》剧目在杭州剧院开演，随后以杭州剧院或断桥公司名义向外承接巡演项目。因剧目演出过程中所需灯光设备向第三方租赁费用过高，同年11月，在被告人柯朝平推动下，经杭州剧院经理办公扩大会议决定，杭州剧院花费人民币130余万元（以下均为人民币）购买了灯光音响等设备，租赁给断桥公司使用，双方为此签订了《租赁协议》，约定每场租金15000元。2013年7月，因剧目亏损，断桥公司股东商议决定将公司整体转让，并对公司应收账款及债务进行了梳理。经过同年7月16日、10月15日、12月15日三次股东会议，断桥公司全体股东签字确认：公司股份可以底价160万元出售，出售资金依员工工资、杭州剧院灯光设备租赁费、外围债务次序偿还公司债务，股东会核定的160万元债务由被告人柯朝平保证追缴及落实还款事宜，核定外的其他款项不予支付，所有核定债务必须在2014年1月20日之前执行。同年11月，被告人柯朝平寻找到断桥公司股权受让人齐某等人，双方约定以210万元的价格进行转让。同月11日，被告人柯朝平个人银行账户收到股权受让方支付的210万元。收到款项后，被告人柯朝平利用杭州剧院经理的职务便利，将本应归还给杭州剧院的灯光设备租赁费50万元予以侵吞。2015年4月，被告人柯朝平指使他人伪造了付款凭证和债务支付清单。同年8月，被告人柯朝平提供给浙江省文化厅纪委上述伪造材料和自书材料，将杭州剧院应收灯光设备租赁费事项彻底模糊。2016年3月，被告人柯朝平在离任审计过程中继续隐瞒上述事实。同年8月，被告人柯朝平被抓获归案。为支持上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关的证据材料。据此，认为被告人柯朝平身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法侵吞国有财产，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人柯朝平辩称，1.其没有及时支付灯光设备租赁费50万元系因杭州剧院还欠断桥公司演出费至少八九十万元，本待专项审计结束后一并支付；2.灯光设备租赁费50万元金额不对，当时断桥公司股东不同意50万元巡演业务费作为债务列支，其就在灯光设备租赁费中多报了部分费用，该租赁费应按照实际23场、每场1.5万元计算，共计34.5万元；3.其没有指使他人伪造债务支付清单，全部的钱支付给梁某；其自述材料没有涉及到债务怎么处理，指控模糊概念不妥；没有审计或相关组织人员找其核实事实，不存在隐瞒事实。其辩护人阮方民提出，关于证据方面：1.审计报告形成的亏损结论没有提供全部财务凭证，其结论的客观真实性无法确认；《项目支付明细表》仍然存在问题，笼统列出“首演项目支出”，杭州剧院单方面出具的支付费用清单是不能作为结算依据的，2013年11月梅某大剧院不应计入前断桥公司的支出；审计结论与证人胡某的首次证言相矛盾；2.灯光设备租赁费50万元只是估算数额，柯朝平辩解实际只有23场共34.5万元；3.梁某的证言陈述没有收到过柯朝平交给他的股权转让款，是按照柯朝平要求出具虚假收条为不实证言。现有在案证据不足以证明柯朝平未付50万元欠款具有贪污性质：1.柯朝平拖欠未付系两家单位之间的应付未付的外部债权债务关系，而不属于公有单位的工作人员将代表本单位向业务客户收取的公开应交未交的内部“截留”；2.梁某出具的收条及支付债务清单即使有虚假，由于不是用于与杭州剧院进行结算的凭证，并不能据此认为系构成贪污的客观证据；文化厅纪委提交的《债务支付清单》，按柯朝平的解释是指已经实际支付的债务清单，难以成为认定其贪污的证据。现有证据不足以证明柯朝平符合贪污罪的构成要件事实：1.柯朝平代表原断桥公司老股东经手的股权转让款在未支付给杭州剧院之前，不属杭州剧院公款；2.柯朝平在代表原断桥公司老股东处理债务时，不具有国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员身份；3.柯朝平未及时支付杭州剧院的50万元灯光设备租赁费的行为，不属侵吞杭州剧院公款；这笔50万元灯光设备租赁费的债权债务一直存在，并没有消失，尽管双方合作中出现租赁合同找不到、设备租赁双方均无记录、杭州剧院也无“应收款”挂账等书面凭据或记录，但柯朝平50万元的债权债务一直是承认的，并在各种会议上公款明确提到该笔钱是要付的，无证据证明柯朝平利用杭州剧院总经理职务便利“隐瞒”甚至“消灭”债权而“侵吞归己”；4.柯朝平在上级组织调查审计之前在各种会议上多次主动提及50万元债权行为表明其主观上没有“非法占有目的”；在离任审计中也未继续隐瞒，审计报告提及灯光设备租赁费，但特别说明“未纳入本次审计范围”；柯朝平在审计期间找审计部门当面交流被拒绝；即使离任审计未作出结论，也不等于柯朝平肯定赖账不付。辩护人王伟提交的书面辩护意见与上述观点基本相同。经审理查明,杭州剧院系浙江省文化厅举办的国家事业单位，被告人柯朝平于2005年8月至2016年3月间担任杭州剧院总经理。2011年4月至6月，被告人柯朝平代表杭州剧院与浙江鸿艺影视文化有限公司、杭州断桥文化艺术发展有限公司等单位和个人，先后签订了《股份合作框架协议书》和《补充协议》，约定在共同投排“大型原创音乐舞台剧《断桥·遗梦》剧目”中，杭州剧院仅以“出品人”身份冠名，同时以杭州剧院的品牌、场地等为该项目提供资源，相关费用的收取给予优惠。同年9月，被告人柯朝平（以其妻魏某红名义）、浙江鸿艺影视文化有限公司梁某卿等股东正式注册成立了杭州断桥文化艺术发展有限公司（以下简称“断桥公司”）。同年9月15日，《断桥》剧目在杭州剧院开演，随后以杭州剧院或断桥公司名义向外承接巡演项目。因剧目演出过程中所需灯光设备向第三方租赁费用过高，同年11月，在被告人柯朝平推动下，经杭州剧院经理办公扩大会议决定，杭州剧院花费人民币130余万元（以下均为人民币）购买了灯光音响等设备，租赁给断桥公司使用，要签订租赁协议，约定每场租金15000元。2013年7月，因剧目亏损，断桥公司股东商议决定将公司整体转让，并对公司应收账款及债务进行了梳理。经过同年7月16日、10月15日、12月25日三次股东会议，断桥公司全体股东签字确认：公司股份可以底价160万元出售，出售资金依员工工资、杭州剧院灯光设备租赁费、外围债务次序偿还公司债务，股东会核定的160万元债务由被告人柯朝平保证追缴及落实还款事宜，核定外的其他款项不予支付，所有核定债务必须在2014年1月20日之前执行。同年11月，被告人柯朝平寻找到断桥公司股权受让齐某一等人，双方约定以210万元的价格进行转让。同月11日，被告人柯朝平个人银行账户收到股权受让方支付的210万元。收到款项后，被告人柯朝平利用杭州剧院经理的职务便利，将本应归还给杭州剧院的灯光设备租赁费50万元予以侵吞。2015年4月，被告人柯朝平指使他人伪造了付款凭证和债务支付清单。同年8月，被告人柯朝平提供给浙江省文化厅纪委上述伪造材料和自书材料，将杭州剧院应收灯光设备租赁费事项彻底模糊。2016年3月，被告人柯朝平在离任审计过程中继续隐瞒上述事实。同年6月28日，被告人柯朝平被杭州市下城区人民检察院传唤到案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证梁某卿的证言（时任杭州剧院艺术总监），证明2010年10月柯朝平牵头准备打造《断桥》剧目，2011年3月签订了股份合作框架协议书。前期费用其以领取备用金的形式张某辉处报销，涉及第三方的由鸿艺公司直接转账。2011年9月成立断桥公司张某辉卢某业魏某红（柯朝平之妻）曾某艺各占23.75%，其占5%。2012年7月《断桥》剧目达到顶峰后就一直亏损，演出费不足运作开支；2013年6月，断桥公司开始欠演员的工资和其他债务；2013年10月股东开会商量核算断桥公司当前的债务160万元，任何股东可以不低于160万元价格处理公司。160万元是会计核算的，列出的清单其之前提供给文化厅纪委了。断桥公司巡演租用灯光设备费用很高，柯朝平提出用杭州剧院专项款购买了一批灯光设备租给断桥公司，但租赁费用是优惠的，实际使用设备是三十多场，最后在进行债务清算时，确定打包价50万元，因为此事很多职工知道的，所以柯朝平多次在杭州剧院大会上讲过断桥公司要支付50万元设备租赁费。没有签订设备租赁合同。柯朝平联齐某一陈某1东购买断桥公司，2013年1月柯朝平告诉大家公司已经卖掉了，债务都处理完了，但没有告诉具体金额，后齐某一在告柯朝平，原股东才知道柯朝平卖了210万元。2015年4月，柯朝平找其说上面在审计此事，希望其帮忙证明一下，柯朝平给其看陈某1东的转账单，其在210万元的领款单上签了字，柯朝平还让其签了三张共计114万元的收条，其实其没有收到钱，目的是证明这些钱用在《断桥》剧目上，以此来应付上面的审计。之后柯朝平又找其签了几张清单，一张是前断桥公司的160万元的债务清单，一张是卖给后断桥公司的210万元债务清单，原来核算的杭州剧院灯光50万元被替换成巡演杂费及舞美修改费50万元，柯朝平解释是杭州剧院的灯光租赁费在巡演时，承办单位支付给杭州剧院的演出费里面已经包含进去了，不用再另行支付，所以把清单上的名目改掉了。该50万元在杭州剧院财务账上没有体现。2015年4月28日柯朝平让其写假收条时，其黎某闻用其手机录下来了，其还在复印件上注明了时间、假收条。柯朝平还让其签了三份和假收条配套的合同，以及两份负债执行表。2011年后就不再直接经手钱款，款项都是通过断桥公司财务或团长支付，其只在凭证上签字确认。2015年4月18日其去珠海演出前柯朝平发微信让其写好收款凭证，总费用105万元，用于断桥项目的音乐设计和制作费。其提供了邮件及微信截图印证。2.证胡某婷的证言（杭州剧院财务部经理），证明《断桥》剧目演出费给杭州剧院，杭州剧院再支付给断桥公司，不定期结算，按照相应的凭据支付给断桥公司，每次结算断桥公司都会开演出费发票。灯光设备租赁费没有任何手续给财务，所以没有挂过账。2011年12月，柯朝平提出杭州剧院花135万购买了灯光音响设备来支持断桥剧的演出，设备是有偿出租给断桥公司使用的，每场1.5万元租金。前两天，杭州剧院办公室才把灯光设备租赁合同找出来，如果之前有的话，其就会做进账目里去。断桥公司、翰三甲公司与杭州剧院之间的账已经结清。2016年3月，新华会计师事务所出具签证单要求答复，经理室开会要求相关人员作出解释，其汇总后形成答复意见，经过签证人柯朝平和法定代表人沈某2签字确认，盖章答复给事务所。关于未支付灯光设备租赁费，收到的演出费已经包含了灯光设备租赁费的解释，是梁某根据柯朝平口述打出来交给其汇总的，柯朝平和其说过，杭州剧院收到的演出费里已经包含了设备租赁费。这个答复是柯朝平作出的，其不知道他是怎么算的，反正他这么解释，又签字认可这个签证意见，其就把答复交上去了。3.证人雷祥雄的证言（时任浙江新远文化产业集团有限公司董事长），证明2011年上半年，柯朝平口头向其汇报杭州剧院想投资《断桥》剧目，其向省文化厅请示后，去杭州剧院调研时明确答复柯朝平，其和杨厅长不同意杭州剧院用货币资金投入《断桥》剧目，但不反对以剧院品牌、场地或广告等形式参与，可以对比市场价格适当给予《断桥》剧组一定优惠，不能免费使用。4.证人沈某2的证言（现杭州剧院总经理），证明2011年11月杭州剧院召开经理办公扩大会议，柯朝平提出为支持断桥公司，杭州剧院用修购基金购买了一批150万元的灯光设备租赁给断桥公司，会议初定每场需支付15000元租赁费，还需支付舞美技术人员的管理费，办公室起草了租赁协议初稿，但后来不了了之。《断桥》剧目可能会有盈余，但宣传、行政业务开支并没有列进账目，剧目交换在票房的亏损及隐形亏损都无法体现，而且杭州剧院收取的《断桥》剧目演出费中并不包含灯光设备租赁费，并且杭州剧院需要支付给断桥公司的费用已经全部结算清了。杭州剧院肯定是亏损的。5.证人周某的证言（杭州剧院办公室主任），证明《断桥》剧目依靠杭州剧院出面推广，大部分演出合同和杭州剧院签订，演出费转入杭州剧院账户，内部单独核算，断桥公司将相应的费用清单给杭州剧院财务，包括工资、演出开支等。《断桥》剧目是梁某和李某芬在管理，来报销的都是他们。2011年经理办公扩大会议上，柯朝平提出杭州剧院购买一批灯光设备，租赁给断桥公司并收取管理费。其根据柯朝平的要求拟定好协议初稿给柯朝平看的，但是搁置没有落实。财务提供《断桥》剧目2012年费用结算清单显示是亏损的。柯朝平在几次会议上提过断桥公司需要支付设备租赁费，他自己会去处理的。因为当时没有具体合同，杭州剧院办公室和财务没有办法去催讨，只能柯朝平代表杭州剧院去协调催讨。2016年7月5日档案室从离职人员孙某办公室找到了“演出合作协议”和“租赁协议”，每年1万元的管理费是修改过的，协议是谁签的其不知道。孙某是柯朝平的秘书，公章都是孙某在保管。6.证人费某的证言（杭州剧院副总经理），证明其和柯朝平去新远文化集团汇报，雷祥雄有两点要求，一是杭州剧院不要投入资金，二是可以使用杭州剧院的牌子，没有说场地和设备器材的支持。断桥公司因为灯光、音响设备费用太高，运营陷入困难，柯朝平开了个经理办公扩大会议，提出花150万元购置一批灯光、音响设备租赁给断桥公司，每场1.5万元，但并没有落实到位，也没有签订任何租赁合同。后来断桥公司没有付过一分钱，柯朝平向大家表示断桥公司会付的，作为一把手定了调子只有执行。杭州剧院和断桥公司往来都是柯朝平一个人在操作，双方没有正式的租赁合同所以就没人过问这个事情了。7.证人王瑞军的证言（杭州剧院业务中心主任），证明《断桥》剧目演出、巡演和具体操作都是柯朝平，杭州剧院出了三个舞美人员和一个演员辅助巡演，工资由杭州剧院发放。断桥公司巡演的灯光因为费用太高，柯朝平开了个经理办公扩大会，打算花100多万元购置一批灯光设备租赁给断桥，每场1.5万元租赁费，正常的每场要3-4万。但没有签订合同，以前记过灯光设备进出记录，但时间久了已经遗失了，具体用过几场只要计算巡演合同就可以，另外李海芬和梁某比较清楚。柯朝平讲断桥公司已经转让，所有债务结清，还有一笔灯光设备租赁费50多万元，很快会转入剧院账户。杭州剧院通过交换剧目推广《断桥》，承接剧目肯定是亏钱的，而断桥公司作为演出方是赚钱的。8.证人沈某1的证言（杭州剧院舞台音响岗位），证明2011年至2015年，其和管灯光的黄某、管字幕的陈某2跟随断桥公司去各地巡演《断桥》剧目，杭州剧院发工资，在断桥公司领取演出补贴。9.证人蔡爽的证言（浙江鸿艺影视文化有限公司副总经理），证明2011年上半年，柯朝平、张某、卢某、曾某、梁某开始运作《断桥》剧目，成立了断桥公司，其担任总经理，负责前期策划、统筹，2012年初回到鸿艺公司。刚开始巡演时断桥公司向力仕明公司租赁灯光设备及借用人员，每场5万元；后来杭州剧院购买了一批灯光设备租给剧组，每场1.5万元，还借用了3名人员。10.证人黎某的证言，证明2015年5月前后，梁某把其叫到办公室说要写个东西，让其帮忙拍个视频当证据。在其前面誊抄了收条，当时其看到梁某的表情是不愿意的。11.证人李某芬的证言（断桥剧目副团长），证明2013年7月断桥公司召开股东会确定公司债务160万元，约定不管谁接手公司，只要把160万债务清算掉就可以了，其中就包括断桥公司欠杭州剧院的灯光设备50万元，所有股东包括柯朝平都确认是应该支付给杭州剧院的。其没有到柯朝平处报销过发票或领取费用，都是去财务报销发票或领取费用。梁某没有给过其钱，巡演时梁某产生开支费都是到其这里报销处理，梁某不保管钱的。12.证人祁某、田某1、钱某1的证言，证明祁某为《断桥》音乐剧创作音乐收到梁某转账的7万元。田某1是剧目创作人员田某2的父亲，田某2早已经去世，《断桥》剧本报酬是8万元。钱某1为《断桥》剧目进行推广，总共收到54000元的提成费，是杭州剧院财务胡某直接付给其的。13.证人张某、卢某（断桥公司的原股东）的证言，证明2011年3月，柯朝平、张某、卢某、曾某投资成立断桥公司运作《断桥》剧目，主要是在全国各地巡演，收入来源就是演出收入和政府补助，公司一直亏损，没有分过红，2013年下半年股东商量处理断桥公司，核算出来当前债务是160万元，其中包含应支付给杭州剧院的灯光设备租赁费50万元。《断桥》剧目巡演过程中租赁灯光设备费用太高，柯朝平提出杭州剧院用专项款购买一批灯光设备租给断桥公司，约定优惠每场1.5万元的租赁费。实际使用这批设备40场左右，最后在进行债务清算时柯朝平提出支付打包价50万元。因为柯朝平时任杭州剧院总经理，也代表杭州剧院来要钱的，股东让柯朝平去处理50万元灯光租赁费也表示已经把钱还给杭州剧院了。杭州剧院没有8场90万元演出费未结算，如果还存在这么大的债权，很多人肯定知道，早拿回来了。卢某还证明断桥公司支付给祁某7万元左右的音乐制作费全部买断了。160万元债务清偿顺序为先支付员工工资，再支付杭州剧院灯光设备租赁费，再支付其他费用。14.证人齐某、陈某1（断桥公司的现股东）的证言，证明2013年10月，柯朝平提出转让断桥公司，齐某、陈某1等股东共支付转让费210万元，直接转账到柯朝平个人账户中的，其中包含前断桥公司应该支付给杭州剧院的50万元灯光设备租赁费债务，因为柯朝平是杭州剧院总经理，所以交由柯朝平将这50万元交还给杭州剧院。柯朝平说转让款中包括了应当支付给杭州剧院的灯光设备租赁费50万元，并表示他会去处理断桥公司债务。齐某还证明柯朝平讲这笔50万元付掉之后，新股东的断桥公司可以免费使用杭州剧院的设备，他会去协调处理。15.证人汪某的证言，证明2015年7月，省文化厅监察室收到实名举报，也接到省宣传纪工委传递过来的线索，反映柯朝平在剧目运作中造成杭州剧院国有资产流失问题。纪检部门发现柯朝平将本应支付给杭州剧院的50万元设备租赁费一直放在自己身边没有上缴。在找柯朝平核实情况过程中，柯朝平没有提过断桥公司需要向杭州剧院支付租赁费，只是解释要支持断桥公司所以把设备给他们用。柯朝平也没有提到转让款中包含应向杭州剧院支付的50万元设备租赁费，他向纪检部门汇报股权转让款是210万元，并提供了210万元的领付款凭证及收条，同时还向纪检部门提供了落款时间为2013年12月18日的债务清单。在仔细比对柯朝平提供给纪检部门的债务清单与柯朝平提供给新股东的债务清单后发现，在提供给纪检部门的债务清单中“杭州剧院灯光50万元”被改成了“巡演杂费及舞美修改费50万元”。16.租赁协议、灯光设备验收清单，证明断桥公司与杭州剧院签订协议，约定以每场1.5万元的价格向杭州剧院租赁设备；设备验收清单能够反映出全套设备是杭州剧院专门采购的专业设备。该协议系周某等人于2016年7月5日才从孙某的办公桌处找到。17.股东会决议及其附件，证明断桥公司的原股东就断桥公司股权转让事宜于2013年5月19日、7月16日、10月15日、12月25日开会并形成决议，确认了断桥公司债务、股权出售底价160万元，转让款用于归还公司债务（依次按员工工资、剧院设备租赁、外围债务次序），“债务由柯朝平保证追缴及落实还款事宜，除核定外的其他款项不予支付”，根据梁某的证言其提交的会议议程（2013年7月16日）即确认的债务清单。18.银行账户明细，证明2013年11月11日，柯朝平个人工商银行尾号3418账户收到由陈某1的股权转让款210万元，除转账给李某芬的合计50万元能够证实用以支付项目费用外，其与款项均被柯朝平以ATM取现、ATM转账等方式转走，最后留存36.9万余元。19.断桥公司股权转让210万元支付清单（齐某向文化厅纪委提供）、断桥公司负债明细表、债务支付清单（柯朝平向文化厅纪委提供），证明柯朝平向文化厅纪委提供了一份160余万元的负债明细表、210余万元的债务支付清单，将“杭州剧院灯光50万元”改成了“巡演杂费及舞美修改费合计50万元”，有柯朝平、梁某的签名。20.微信聊天记录截图、邮件记录截图、伪造的收条、伪造的债务清单复印件，证明柯朝平于2015年4月18日发微信要求梁某伪造收款收据，指使梁某如何编造款项；梁某在编造好收条及清单后，微信上告知柯朝平已发邮件；邮件记录截图显示了梁某将伪造的证明发到了柯朝平邮箱内。三张收条分别是50万、50万、14万，实际形成时间是2015年4月28日，但落款时间均倒签至2013年。印证了梁某的证言。21.柯朝平自书材料，其中写到“陈某1于2013年11月11日把转让款210万元打到我个人银行账户，经过断桥公司原股东的授权，委托我全权处理公司还款”、“我收到转让款后，根据原公司股东决议和债务逐一作了支付，总付款210万元”、“在转让过程中，我把断桥公司情况如实告知，不存在对接受人隐瞒和欺骗。”证明柯朝平在自述材料中瞒骗纪检部门，称210万转让款按照原股东决议已经全部支付，而未提及应支付杭州剧院的50万元灯光设备租赁费。22.审计事项签证单，证明2016年3月，新华会计师事务所对杭州剧院进行了审计，要求答复未支付使用灯光相关费用事项；2016年4月，柯朝平签字确认答复演出费中自然包括设施设备费用。23.断桥剧目的明细账、杭州剧院出具的财务情况说明、会计师事务所关于断桥项目的专项审计报告、杭州剧院出具的情况说明，证明断桥公司使用杭州剧院灯光设备38场。大华会计师事务所对断桥项目进行了审计，认定2011年9月至2013年6月杭州剧院在断桥项目上实际亏损，项目支出明细表有凭证字号、摘要。辩护人提出审计报告中梅某大剧院系后断桥公司使用属实，应剔除2013年6月之后支出金额15.01万元，但仍不影响实际亏损的结论。24.户籍证明、被告人柯朝平的户籍证明、干部履历表，杭州剧院营业执照、组织机构代码等书证，证明杭州剧院是由省文化厅设立的事业单位，柯朝平时任杭州剧院总经理，属于国家工作人员。25.被告人柯朝平的供述和辩解，其在侦查阶段共有十一次讯问笔录，供述成立断桥公司运作《断桥》剧目、购买灯光设备租赁给断桥公司的供述与其他证人及书证一致。另有杭州剧院的财务账目等证据在案，上述证据能互为印证，且形式来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于辩护人提出在案证据不足以证明柯朝平未支付的50万元系公款的辩护意见。经查，首先，证人梁某、张某、卢某的证言及股东会决议、会议议程、经理办公扩大会议纪要、租赁协议等证据证实断桥公司的股权转让款其中50万元系应支付给杭州剧院的灯光设备租赁费，确定为第二还款顺位，所有核定债务必须在2014年1月20日前执行完毕；证人陈某1、齐某的证言及银行交易明细、领款凭证等证据证实柯朝平的个人银行账户已于2013年11月11日收到210万元股权转让款。其次，被告人柯朝平具有杭州剧院总经理和断桥公司隐名股东双重身份，股东会议讨论确认公司债务时，因柯朝平具有杭州剧院总经理的职权，能决定灯光设备租赁费按打包价50万元结算，股东会议才得以对公司债务进行清算；被告人柯朝平收到股权转让款后股东会授权其按照股东会决议核定的债务“落实还款事宜”，其中50万元当然系柯朝平作为杭州剧院总经理收取了断桥公司应支付的灯光设备租赁费，而并非仅仅只是股东身份收到股权转让款。故，该笔50万元属于杭州剧院的公款，该辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于被告人柯朝平辩解因杭州剧院与断桥公司尚未结算而未上交50万元及辩护人提出在案证据不足以证明柯朝平构成贪污的辩护意见。经查，第一，银行交易明细证实被告人柯朝平于2013年11月11日收取股权转让款210元除支付李某芬50万元债务、汇款两笔50万元及取现23万元，最后留存36.9万余元，钱款实际由被告人柯朝平经手、管理，至案发长达近两年未交公入账。第二，证人梁某、黎某、汪某等人的证言及相关书证共同证实2015年4月28日柯朝平指使梁某伪造负债明细表（将“杭州剧院灯光50万元”改为“巡演杂费及舞美修改费合计50万元”）、支付清单及三张收条；2016年8月柯朝平还将上述清单作为自书材料附件提交应付纪检部门调查；2016年4月13日柯朝平作为签证人回复审计部门有关杭州剧院灯光设备租赁费的签证意见“共有23场外地巡演使用了”“根据演出行规，这些演出费中自然包括设施设备费用”；尽管指使梁某伪造相关凭证原本想用于西湖法院诉讼，但同时亦用于应付纪检部门的调查，且直至离任审计时仍然以演出费中包括设施设备费用的理由表明不需要再支付灯光设备租赁费。第三，证人周某、胡某等人的证言、租赁合同、收支明细等证据证实断桥公司与杭州剧院租赁协议（落款2011年11月4日）在案发后于2016年7月5日才在孙某的办公桌找到，故杭州剧院没有入档的租赁合同、亦没有挂账的财务应收账目，形式上表现为平账。第四，反观被告人柯朝平辩解杭州剧院尚有八九十万元演出费未结算给断桥公司，而断桥公司原股东的证言证实“如果还存在这么大的债权，很多人肯定知道，早拿回来了”，且《断桥》项目专项审计报告进一步印证了剧目亏损的情况；证人费某、周某等人证实柯朝平在会议上说断桥公司要支付设备租赁，但强调“自己会处理”，实际上基于被告人系杭州剧院总经理的身份及没有入档的租赁协议，杭州剧院除了柯朝平以外不可能向断桥公司讨要，其他人难以插手。另外，被告人柯朝平在侦查阶段有关支付舞美及巡演杂费、音乐制作费、编剧修改费等辩解，亦与证人梁某、祁某、田某1的证言相悖。综上，从钱款控制、账目掩盖等方面足以认定被告人柯朝平具有利用职务便利侵吞杭州剧院的设备租赁费的行为和故意。关于被告人及辩护人提出断桥公司使用杭州剧院灯光设备仅23场租赁费为34.5万元的辩护意见。经查，断桥公司应支付给杭州剧院的灯光设备租赁费50万元系经过断桥公司财务、股东与柯朝平商议的打包价格，经过股东会各方签字同意；案发后杭州剧院经核算实际使用有38场，证人梁某、张某的证言亦证实使用了三四十场。故，公诉机关按照50万元认定贪污数额应予支持。本院认为，被告人柯朝平利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告人柯朝平犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2020年3月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人柯朝平的违法所得人民币50万元应予追缴，发还杭州剧院。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张恒超人民陪审员  王土根人民陪审员  王义杰二〇一七年十一月二十七日书 记 员  杨晓丽?*ArabicDash?-20-??*ArabicDash?-1-?