云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2622民初1196号原告：徐绍红，男，1963年9月7日出生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县江那镇。原告：卢剑，男，1969年9月1日出生，壮族，云南省砚山县人，高中文化，农民，住云南省砚山县江那镇。二原告共同委托诉讼代理人：张晋南，云南西华律师事务所执业律师，特别授权。被告：张松南，男，1959年5月16日出生，汉族，浙江省武义县人，高中文化，自由职业者，住浙江省武义县白洋街道温泉路。被告：陈福望，男，1962年11月9日出生，汉族，浙江省永康市人，小学文化，自由职业者，住浙江省永康市。被告：徐维昌，男，1966年1月18日出生，汉族，云南省保山市人，住云南省保山市隆阳区兰城街道王官社区。被告：王岩安，男，1961年5月12日出生，汉族，浙江省永康市，小学文化，农民，住浙江省永康市。被告：周跃忠，男，1963年7月13日出生，汉族，浙江省武义县人，自由职业者，住浙江省武义县茭道镇。被告张松南、陈福望、王岩安、周跃忠共同委托诉讼代理人：李朝宾，云南七乡律师事务所职业律师，特别授权。原告徐绍红、卢剑与被告张松南、陈福望、徐维昌、王岩安、周跃忠承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐绍红、卢剑及其共同委托诉讼代理人张晋南，被告张松南，张松南、陈福望、王岩安、周跃忠的共同委托诉讼代理人李朝宾到庭参加诉讼，徐维昌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐绍红、卢剑向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付欠原告回填土方工程款193118元；2.判令被告承担违约责任，并支付给原告违约金50000元。事实及理由：2014年9月27日通过协商，原告与被告签订了《回填土方协议》，协议约定：由原告帮被告回填土方，回填面积为13993平方米，回填土方总量为53593立方米；每方单价12元，回填土方总金额643118元；付款方式是完成工程量一半时付50%工程款，工程全部完工时，被告验收合格后一次付清；双方约定的违约责任是：违约方承担5万元的违约责任。协议签订后原告按协议如约履行了自己的义务，被告前后四次共支付原告工程款45万元，后因被告内部发生纠纷，就停止了工程款的支付。2016年6月4日，原告找到被告之一的徐维昌索要所欠工程款，被告写下欠条并承诺；所欠工程款保证在2016年7月30日前付清，付款时间到后被告又拒付所欠工程款。2017年8月10日，原告又找到被告之一的周跃忠索要工程款，被告写下保证，并承诺到银行查账后，于8月12日结清工程款。但时间到后被告又未付款。综上所述，原告按约履行了自己的全部义务，而被告则因内部发生纠纷拒付所欠原告工程款余额193118元，被告的行为已违反了协议的约定和合同法第60条的的规定，为此原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。张松南、陈福望、王岩安、周跃忠辩称，2016年6月4日以前，张松南、陈福望、王岩安、周跃忠已经把工程款转给了徐维昌，让徐维昌支付给徐绍红，也通知了徐绍红；本案中还没有支付的工程款，付款义务应该是徐维昌，而不是张松南、陈福望、王岩安、周跃忠。2016年6月4日，徐绍红得知工程款在徐维昌处就去找他要工程款，因为徐维昌挪用了公款，所以没有给徐绍红，徐维昌就写下了欠条。写下欠条之后徐维昌就离开了砚山，徐绍红找不到徐维昌之后就慌了，就去找周跃忠，当时威胁周跃忠要打他，周跃忠不得已写下了保证书，原告也将本案中陈福望的女婿殴打过，报过警，所以周跃忠也是不得已的情况下写了保证书，综上所述，本案中即使存在付款义务也是应当由徐维昌支付，不应由张松南、陈福望、王岩安、周跃忠支付。张松南还称，当时我们做工程是全权委托徐维昌去处理的，与原告是根本不认识，我今天才是第二次见到原告。之前款项都是打给徐绍红，徐维昌让我们往哪里打款我们就打到哪里，后面结算的19万元钱是打给徐维昌，让徐维昌去验收和结算。徐维昌未作答辩。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.工程所欠款项应由谁来支付；2.徐绍红、卢剑主张的违约责任是否应得到支持。围绕本案的争议焦点，徐绍红、卢剑对其主张向本院提交了以下证据：1.《回填土方协议》，证实①2014年9月27日原告与被告签订协议；②原告帮被告回填土方53593立方，每立方单价12元，总金额643118元；③工程范围内所有回填土都必须按照60-80公分压一层，验收后再压第二层，按标准执行，一次性验收合格达标；④工程付款方式为原告将土方拉到场地，机械压好。原告完成工程量50%，被告支付50%的工程款给原告。回填工程结束，被告验收合格后一次性付清工程款；⑤双方不管哪方违反协议，违约方承担违约金5万元。2.《中国农业银行云南省分行历史数据查询报告》，证实①2014年10月28日被告通过银行转账方式付工程款10万元；②2014年10月30日被告通过银行转账方式付工程款10万元；③2015年1月5日被告通过转账方式付工程款15万元；④2015年2月14日被告通过转账方式付工程款10万元；以上4次被告共支付工程款45万；⑤被告欠原告工程款643118元-450000元=193118元。3.《欠条》、《挖机徐老板工时费清单》，证实①原告单独为被告徐维昌做工程，工程款为117750元；②被告徐维昌承诺所欠原告的回填土方款、挖机费、压路机费、拖车费290869元在2016年7月30日前付清；③原告最后一次主张工程款的时间是2016年6月4日。4.周跃忠2017年8月10日出具给徐绍红的保证，证实①徐绍红是给张松南等人回填土方；②回填土方的工程款还没有付完。5.光盘录音共三段，第一段：2017年6月29日上午10时48分现场（文山监狱三监区铸造厂职工宿舍门前）录音，时长6分29秒，证实①徐绍红、卢剑帮陈福望等人回填土方的事实陈福望等人是认可的；②对总工程的事实是认可的，对已付部分工程款的事实是认可的。其中陈福望还欠工程款12万元，张松南还欠工程款7万元。③陈福望等人给徐维昌骗了，工程款的余款是拿给徐维昌付给徐绍红、卢剑两人，但徐维昌未付。④陈福望、张松南两人还要碰一下头。协商一下，要叫徐维昌把钱吐出来。⑤回填方的场地是陈福望、张松南两人一人一半。第二段：2017年6月29日上午11时4分现场（文山监狱三监区铸造厂职工宿舍门前）录音，时长10分51秒。该录音是徐绍红、卢剑、陈福望三人的对话。证实①陈福望叫徐绍红、卢剑不要急，待他们四人碰头（四人指的是张松南、陈福望、许老板、吕老板）后，了解一下情况；②欠工程款的事陈福望他们都放在心上，这个钱迟早都会给的，请放心；③陈福望他们把钱打给徐维昌打错了，被徐维昌骗了，要去报案；④陈福望他们认可已付过45万元的工程款。第三段：2017年6月23日上午11时43分，通话时间12分12秒，该电话录音是徐绍红与张松南的通话录音，证实①回填土方的工程张松南认可；②周跃忠代表张松南的厂，王岩安代表陈福望的厂；③所欠的工程款已打给徐维昌，如果说现在又付工程款，徐维昌又说工程款已付清，工程款就会多付了，要找到徐维昌才说得清楚；④事情迟早要解决，过两天张松南和陈福望协商后再给答复；⑤张松南已付工程款25万元。经质证，张松南、陈福望、王岩安、周跃忠的质证意见为：第1组证据真实性无异议，对内容也没有意见，但是甲方签字上是三个人，在主体上有区别，张松南、陈福望没有签名，但是原告起诉的是五个被告，对该协议无异议。对第2组证据无异议，四个被告付出去40多万是事实；第3组《欠条》是徐维昌个人所写，与我方当事人没有直接关系，在欠条落款2016年6月4日之前钱已经付给了徐维昌，并且也通知了原告，这张欠条也包含了原告诉状上的徐维昌个人所欠款的部分，这张欠条应该是徐维昌本人写的，钱我们也已经付给徐维昌了，所以跟我方无关，《挖机徐老板工时费清单》是徐维昌个人债务，我们不予质证；第4组证据是徐绍红带着人去找的，有威胁的口气，周跃忠违心写的，这不是他个人真实意思的表示，被逼迫下不得已写的，原告也做过类似的事情，还打了陈福望的女婿，有报案记录。对第5组证据即通话录音基本属实，原告提供的录音正好能证实我们的答辩意见，钱我们已经打给了徐维昌了，让徐维昌打给徐绍红，并且徐绍红也清楚钱在徐维昌那里。张松南、陈福望、王岩安、周跃忠对其主张向本院提交证据：1.《农行交易明细单（陈福望）》一份，证实陈福望已转12万元给徐维昌。2.《张松南农行交易明细单》，证实张松南通过银行转账给徐维昌7.15万元。1-2组证据说明都是在2016年6月4日以前，陈福望和张松南用的卡都是他们儿子的卡，说明钱早就结算完了，是徐维昌个人与徐绍红的欠债关系，与我方当事人无关。3.《欠条款项说明》，证实陈福望、张松南等已将工程余款19.3万元拿给徐维昌而徐维昌没有支付给徐绍红。4.《微信聊天记录》，证实陈福望等人已将工程款付给徐维昌而徐维昌没有支付给徐绍红。5.视频资料（录音），证实代理人李朝宾与徐维昌通电话，徐维昌承认陈福望、张松南等人已将工程款支付给徐维昌，叫徐维昌付给徐绍红，而徐维昌资金紧张挪用了，徐维昌承认由他还给徐绍红。徐绍红、卢剑认为张松南、陈福望、王岩安、周跃忠提交的1-5组证据真实性无法核实，与本案无关，不予质证，认为这些证据正好证明发生纠纷是被告内部矛盾产生的，原告起诉被告是合理的，被告有义务赔偿原告的工程款，被告认为欠原告工程款是徐维昌欠的，但是没有协议证明原告认可这笔钱转让给徐维昌个人支付。通过双方当事人对上列证据的举证、质证，本院认为，徐维昌未到庭应诉，视为放弃质证权利；张松南、陈福望、王岩安、周跃忠对徐绍红、卢剑提交的《回填土方协议》、《中国农业银行云南省分行历史数据查询报告》、光盘录音无异议，该证据来源、形式合法，与本案具有关联性，本院予以采信；对徐绍红、卢剑提交的《欠条》，认为是徐维昌个人所写，钱也已经付给徐维昌，与其没有直接关系，本院认为张松南、陈福望、王岩安、周跃忠认可该《欠条》的真实性，该证据来源、形式合法，与本案具有关联性，本院予以采信；对徐绍红、卢剑提交的《挖机徐老板工时费清单》不予质证，本院认为结算清单无双方签字，签字仅为徐善富，且与本案无关联性，对该证据本院不予认定；对徐绍红、卢剑提交的周跃忠2017年8月10日出具给徐绍红的保证系周跃忠违心写的，有威胁的口气，这不是周跃忠真实意思的表示，被逼迫下不得已写的，本院认为张松南、陈福望、王岩安、周跃忠未能提交证据证实该保证系胁迫、逼迫的情况下书写的，故本院对该证据予以确认。徐绍红、卢剑认为张松南、陈福望、王岩安、周跃忠提交的1-5组证据与本案无关，真实性无法核实，不予质证；本院认为，该五组证据客观真实，相互印证，本院予以采信，并对陈福望、张松南将工程款转账给徐维昌，徐维昌没有将该工程款支付给徐绍红的事实予以确认。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：2014年9月27日，张松南、陈福望委托王岩安、周跃忠、徐维昌（甲方）与徐绍红、卢剑（乙方）签订了《回填土方协议》，该协议对双方的权利、义务作了明确约定，其中协议约定：“一、工程承包范围。围墙内所有回填土方量。四、合同工程付款方式。乙方将土拉到场地，机械压好后，甲方支付完成回填工程量的50%款项进度款给乙方。回填工作结束，甲方验收合格后一次性付清。八、总回填面积为13993平方，回填土方总量53593立方。九、回填土方单价每立方12元，回填土方总金额643118元。十一、甲乙双方不管哪方违反协议，违约方承担违约金5万元（如甲方违反，除承担5万元违约金外。还负责赔偿乙方工人、机械误工费。如乙方违反，除承担5万元违约金外，甲方有权不予结算完成工程量）”。回填工程结束后，张松南、陈福望于2014年10月28日、2014年10月30日、2015年1月5日、2015年2月14日通过银行转账方式向徐绍红支付工程款共计45万元。因工程要结算并且工程未验收，担心质量不合格，陈福望于2015年6月19日、2016年2月5日通过其子陈利笋的银行账户向徐维昌转账工程款共计12万元，张松南于2015年6月19日、2016年2月4日通过其子张智朝的银行账户向徐维昌转账工程款共计71500元，共计191500元，要求徐维昌全权处理，将工程款支付给徐绍红，但徐维昌未将上述款项支付给徐绍红。2016年6月4日，徐维昌向徐绍红写下欠条交由徐绍红收执，欠条内容为：“今欠徐绍红回填土方款、挖机费、压路机费、拖车费总金额为290868.00元（贰拾玖万零捌佰陆拾捌元）；欠条人：徐维昌；身份证号：533001196601180036。2016年6月4日。7月30日前付清”。2017年8月10日，周跃忠写下保证交由徐绍红、卢剑收执，内容为：“2014年徐绍红给张松南回填土款项，明天去银行查账，后天下午结清。保证人：周跃忠。2017年8月10日”。另查明，2017年11月5日，徐维昌通过微信方式向张松南、陈福望、王岩安、周跃忠发送《欠条款项说明》，微信通讯徐维昌中向陈福望陈述自己打给徐绍红的欠条是陈福望和张松南余下回填土方款，《欠条款项说明》中反映了徐维昌收到陈福望和张松南的款后没有支付给徐绍红。再查明，该回填土方工程实际为张松南、陈福望的工程项目，王岩安、周跃忠、徐维昌代表张松南和陈福望，徐维昌负责招人和监工，王岩安和周跃忠负责监工。本院认为，徐绍红、卢剑与王岩安、周跃忠、徐维昌所签订的《回填土方协议》各方当事人无异议，该协议意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议当事人应当按照协议履行各自义务。徐绍红、卢剑已经履行了自己的义务，根据协议的约定工程价款643118元，张松南和陈福望已支付工程款45万元，现欠193118元，事实清楚，本院予以确认。关于所欠工程价款应当由谁支付的争议问题，本案中，根据本院查明的事实，王岩安、周跃忠、徐维昌在履行双方的回填协议的工程中代表的是张松南和陈福望，之间形成了代理关系，王岩安、周跃忠、徐维昌实施民事法律行为即代理行为应由被代理的张松南和陈福望承担民事责任，现王岩安、周跃忠、徐维昌和张松南、陈福望在与徐绍红、卢剑履行回填土方协议过程中违反协议的约定，拖欠了徐绍红、卢剑工程款193118元，应承担相应的违约责任，张松南和陈福望应当支付所欠款项。徐绍红、卢剑事实上清楚王岩安、周跃忠、徐维昌系张松南、陈福望的代理人，徐绍红、卢剑要求王岩安、周跃忠、徐维昌三人承担支付所欠工程款及违约金的请求，本院不予支持。关于徐绍红、卢剑主张被告方支付违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《回填土方协议》第十一条明确约定了甲乙双方不管哪方违反协议，违约方承担违约金50000元，双方协议约定回填土工作结束，甲方验收合格后一次性付清（工程款）。本案中被告未向本院提交原告违反约定逾期完工或者工程不符合质量的证据，且事实上张松南和陈福望已经将剩余工程款转给了徐维昌，通过徐维昌支付剩余工程款，只是徐维昌未按张松南和陈福望要求支付给徐绍红，故张松南和陈福望已经违反协议关于支付工程款的约定，应按承担给付约定违约金的责任，徐绍红、卢剑要求支付违约金50000元的请求，本院予以支持。对于张松南、陈福望、王岩安、周跃忠抗辩已履行付款义务，徐绍红、卢剑所诉债务属徐维昌个人债务，本案中虽然徐维昌出具的欠条包含有自己的个人债务，但事实上张松南、陈福望并没有将债务转让给徐维昌，理由为：1.徐维昌系张松南、陈福望的代表，之间的转款行为相对于债权人徐绍红、卢剑系内部关系，不应对抗债权人；2.没有证据证实转让债务已经债权人同意，本院查明徐维昌出具欠条后仍向周跃忠追款；3.张松南、陈福望未直接向债权人支付余款是担心工程质量，所以将款项转给徐维昌支付给徐绍红。以上理由四被告的抗辩本院不予采纳。张松南、陈福望如果认为徐维昌损害了自己的合法权益，可另寻合法途径解决。徐维昌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、由张松南、陈福望于本判决生效后三十日内支付徐绍红、卢剑回填土方工程款余款193118元，并支付违约金50000元，合计243118元；二、驳回徐绍红、卢剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4946元，减半收取计2473元，由张松南、陈福望负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  张援朝二〇一七年十一月二十四日书记员  杨 梦