四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9089号上诉人（原审被告）：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地：自贡市自流井区五星街206号。法定代表人：张宝贵，董事长。委托诉讼代理人：朱其泽，四川品冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省晨驰文化旅游投资管理有限公司，住所地：成都市高新区二环路南三段15号。法定代表人:刘晓军，执行董事。委托诉讼代理人：徐春，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏平，女，系公司员工。原审被告：四川省勋爽建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区光华小区。法定代表人：贾碧君。原审被告：四川国坤投资有限公司，住所地：成都市青羊区锦华馆16号。法定代表人：付玉平，董事长。委托诉讼代理人：岳茂旭，男，系公司员工。委托诉讼代理人：周永峰，男，系公司员工。上诉人自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡二建）与被上诉人四川省晨驰文化旅游投资管理有限公司（以下简称晨驰公司）、原审被告四川省勋爽建筑工程有限公司（以下简称勋爽公司）、原审被告四川国坤投资有限公司（以下简称国坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2009）青羊民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人自贡二建委托诉讼代理人朱其泽，被上诉人晨驰公司委托诉讼代理人徐春、夏平、原审被告国坤公司委托诉讼代理人岳茂旭、周永峰到庭参加诉讼，勋爽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结结。自贡二建上诉请求：撤销一审判决第二项，判决驳回晨驰公���要求自贡二建承担连带责任的诉讼请求；改判自贡二建不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，自贡二建和晨驰公司之间没有合同关系，晨驰公司也并非建设工程施工合同司法解释中的实际施工人，自贡二建不应承担连带责任。二、一审判决认定事实错误，自贡二建对于勋爽公司的工程款已超额支付，自贡二建不欠付勋爽公司工程款，一审法院并没有审查该项事实，系认定有误。晨驰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回自贡二建的上诉请求，维持原判。案涉工程经国坤公司发包之后由自贡二建承包，自贡二建再将工程分包给包括勋爽公司在内的不同公司，勋爽公司再分包一部份给晨驰公司，晨驰公司是案涉工程的实际施工人，适用最高院《最高人民法院关于��理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称建工司法解释）第二十六条是完全正确的。同时，自贡二建出具了《结算报告》、《致劳务公司的函》，直接向晨驰公司作出了其欠付工程款的意思表示。原审被告国坤公司述称，根据生效判决，其已经不欠付其合同相对方自贡二建任何款项，且存在超付情况。原审被告勋爽公司未发表陈述意见。晨驰公司向一审法院诉讼请求：1.勋爽公司、自贡二建、国坤公司向晨驰公司连带支付勋爽公司欠付的施工劳务费、因材料、设备未到位等原因造成误工依约应发放的工人基本生活费及自2008年1月1日起至起诉之日止欠付施工劳务费的利息等共计750000元；2.勋爽公司、自贡二建、国坤公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向晨驰公司连带支付自起诉之日起至判决生效之日止的资金占用利息（以750000元为基数计算）。一审法院认定事实：2006年11月10日，国坤公司与自贡二建签订《“蓝山美树”项目单体工程施工总包合同补充协议书》，约定：国坤公司开发建设的华阳“蓝山美树”项目二期工程A2标段45（含44-45#、45-46#间地下车库）、51栋工程，共计2栋，由自贡二建承建。自贡二建将其承包的部分工程分包给勋爽公司。2006年10月13日，勋爽公司与晨驰公司签订《劳务承包合同》，勋爽公司将其承包的华阳“蓝山美树”二期工程45栋、51栋部分工程发包给晨驰公司。该合同约定：（一）承包范围：1.承包工程范围：土建部分分项工程中除门窗制安、腻子、��料、水电安装、防水、保温、隔热、钢结构、栏杆、植筋、土方开挖及回填、室内二次装修等分部分项工程外的工程均由晨驰公司完成，即主体钢筋制安、模板安拆、砖体砌筑、外架搭拆（不含装饰外架）、砼浇筑，装饰部分为外墙面砖、内墙抹灰、室内水泥砂浆楼地面（压光或拉毛）等均由晨驰公司完成。2.承包工程的辅助材料。3.除塔吊、龙门架、搅拌机等大型机具外的所有施工机械、器具、工具等。4.安全防护设施（四口五临边、安全网等）搭拆劳务。5.成品保护。（二）承包内容：含前述承包范围的全部施工内容，直至竣工验收，完工清场达到相关部门要求，以及承包施工内容至保修期结束的全部施工过程或施工内容。另含：钢筋放样、配合勋爽公司施工放线。（三）承包方式：该工程承包范围内的施工劳务费及辅材等费用按建筑面积单方包干的承包方式。���四）承包价款：1.+0.000以上按建筑面积135元/㎡的单价计算劳务费用。2.+0.000（含+0.000）以下的部分分项工程、屋面分部工程（包括造型屋面）和设计变更、图纸修改及合同约定条款以外的工作内容按以下价格单独结算：支模17元/㎡；钢筋制作安装460元/T，砌体70元/m3，抹灰6元/㎡，零星用工：技工60元/天、普工40元/天，砼浇筑38元/m3。如有以上价格不包含的工作内容，由双方协商定价。（五）付款方式：本工程结构施工达到二层板面7天内支付已完工程量的80%，主体封顶后10天内支付已完工程量的80%，装饰分项工程完工后7天内付已完工程量的80%，单位工程竣工验收后10天内支付承包总价款的95%，在单位工程竣工验收后1个月内办完结算并付清余款。（六）履约保证金：本合同履约保证金20000元，晨驰公司在签合同进场时向勋爽公司交纳。该履约��证金勋爽公司分两次退还予晨驰公司：1.结构施工达到二层板面3天，勋爽公司退还晨驰公司履约保证金10000元；2.主体封顶后3天内，勋爽公司退还晨驰公司履约保证金10000元。该履约保证金不计利息。（七）设备材料、施工机具等供应及分工职责：1.勋爽公司提供塔吊、搅拌机、龙门架、拉片、拉杆、砼养护用的塑料薄膜或草垫、钢丝网、施工用的灯、线、泡，膜板、水泵、水管等，其他施工机械、设备、工具等全部由晨驰公司解决。2.勋爽公司提供工程中用的所有主材及周转材料，晨驰公司应提前1天向勋爽公司提供材料计划，经勋爽公司项目经理认可后由勋爽公司采购；周转材料进场时由晨驰公司负责卸车并堆码整齐。3.晨驰公司承包范围内各工种所需要的辅助材料（如支膜用的钉子、铁丝、钢筋制安用的焊条、焊剂、绑扎丝、各种工具劳保用品和搭设安全防护设���用的铁丝、安全带、安全绳、安全帽等）由晨驰公司负责。大型安全防护设施（架板、安全网等）由勋爽公司提供给晨驰公司使用。4.现场材料的堆放、涂料、废料回收等工作由晨驰公司负责。2007年12月25日，晨驰公司根据按照合同约定单价对其完成的45栋、51栋工程劳务制作了“十工区45栋、51栋按合同统计劳务人工费”清单，该清单载明：1.增加量45栋、51栋：基础：214647.88元，屋面：108500元；2.按合同上包干部分（建筑面积8216㎡）：8216㎡×135元/㎡=1109160.00元。前两项合计1432307.88元；3.班组名单分布（略）；4.总借支720000元；5.所有的工程量金额、建筑面积均以最后核实为准；6.转帐：晨驰公司，中行罗家碾支行，账号：7×××1。清单上有“贾碧君收，2009.12.26”的字样。审理中，1.晨驰公司出示了从双流县公安局石油派出所调取的《自贡二建成都分公司关于“蓝山美树”A、B、C标段劳务结算有关事项的报告》（简称《结算报告》），载明：“双流县建设局及有关部门：……为了确保社会稳定，也为了尽快将有限工程款3000000元支付到劳务班组，对后附表的劳务公司或个人，根据情况，请有关部门，特别是建设行政主管部门对应结帐而不结帐，甚至恶意拖欠民工工资的劳务公司或个人应采取相应办法和手段达到迅速与我司、各工区和各班组结帐，以便我公司能顺利支付以后批次劳务费。”落款处载明：自贡二建成都分公司，2007年12月31日，并盖有“自贡市第二建筑工程有限公司”的印章。该报告后附“未来结帐的劳务公司、负责人”清单，载有初步预算晨驰公司劳务费1234000元，已付880000元，还欠354000元。该报告还附有《致劳务公司的函》，载明：“晨驰公司汪昌明同志：根据2006年10月13日你与我司‘蓝山美树’第十工区签订的劳务合同的约定，按建筑面积计算的135元/㎡。劳务费约1084000元，变更、超深、签证约150000元，合计总劳务费约1234000元，共领取880000元，还欠354000元。如有异议请在12月30日前与工区、公司财务和公司组建的民工费结算、支付小组核实……”。自贡二建对前述证据不予认可，称自贡二建并未设有成都分公司，前述文件并非自贡二建出具。自贡二建向一审法院出示了自贡市金工网络印章制作中心有限公司于2010年8月20日向自贡公安局治安支队的《情���汇报》。该《情况汇报》载明：“自贡公安局治安支队：根据你们的要求，我公司对‘自贡市第二建筑工程有限公司成都分公司’该‘分公司’属于成都管辖区管理，此印章不属于我们公司雕刻权限范围，该印章我们没有雕刻。‘自贡市第二建筑工程有限公司蓝山美树项目部’和‘自贡市第二建筑工程有限公司蓝山美树工程指挥部’，此二枚印章，我公司经仔细查找，查无此章档案。我们也没有雕刻过此两枚印章。”自贡市公安局在该汇报上签注：情况属实，并加盖印章。2.勋爽公司在向一审法院提交的书面材料中，认可其已向晨驰公司支付劳务费760300元，晨驰公司认可该主张。3.晨驰公司明确表示：诉讼请求的劳务费为692007.88元（欠付金额1432307.88元扣除勋爽公司已支付款项760300元及应退还晨驰公司的保证金20000元），工人基本生活费为125360元，利息自2008年1月1日起至起诉之日为52826元，勋爽公司与自贡二建、国坤公司本应连带支付晨驰公司施工劳务费、工人基本生活费、利息共计870193.88元，但晨驰公司自愿放弃部分权利，前述三项共计仅主张750000元。另查明，1.晨驰公司于2010年11月29日变更了工商登记的名称，由“四川省晨驰建筑工程有限公司”变更为“四川省晨驰文化旅游投资管理有限公司”。2.自贡二建与国坤公司因“蓝山美树”项目工程发生纠纷，国坤公司以自贡二建为被告向四川省双流县人民法院提起诉讼，四川省双流县人民法院作出[（2010）双流民初字第1895号民事判决]，自���二建不服该判决向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院作出（2013）成民终字第4680号判决，已发生法律效力。该判决载明：案涉工程（包含“蓝山美树”A、B、C标段）应付工程款73656925.19元，已付工程款61305094.39元。自贡二建未完工程的工程款、整改费、水电费及国坤公司因自贡二建逾期完工遭受的各项损失应从国坤公司未付工程款中扣除，抵扣之后，国坤公司还多向自贡二建支付了1680330.84元，自贡二建应向国坤公司返还前述款项。一审法院认为，虽然晨驰公司与勋爽公司签订的合同，名为劳务承包合同，但根据该合同约定的权利义务，实际应为建设工程分包合同，故本案系建设工程分包合同纠纷。晨驰公司作为实际施工人有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。从晨驰公司出示的从双流县公安局石油派出所调取的《结算报告》、“未来结帐的劳务公司、负责人”清单、《致劳务公司的函》可知，“蓝山美树”工程因工程款支付问题，国坤公司与相关政府部门、实际施工工区负责人等召开过协调会。前述证据系自贡二建当时对于解决“蓝山美树”工程款支付问题出具的报告材料，并有在公安机关备案，具有较强证明力。自贡二建对前述材料不予认可，称并非其出具，但自贡二建提供的《情况汇报》等证据不足以反驳晨驰公司出示在公安机关第一时间备案的证据，故一审法院对自贡二建的主张不予采纳，对《结算报告》、“未来结帐的劳务公司、负责人”清单、《致劳务公司的函》予以采信。根据前述证据能够认定，自贡二建总共应支付工程款1234000元，已支付880000元，还欠354000元未支付。故勋爽公司应向晨驰公司支付工程款473700元（1234000元-760300元）。晨驰公司主张勋爽公司支付自2008年1月1日起至本判决生效之日的利息，实为资金占用损失，一审法院予以支持，勋爽公司应以473700元为基数按照中国人民银行同类同期贷款基准利率支付资金占用损失。自贡二建应在欠付工程款354000元的范围内承担连带支付责任。成都市中级人民法院作出的（2013）成民终字第4680号判决已查明国坤公司尚欠自贡二建“蓝山美树”工程的工程款经抵扣因自贡二建逾期完工给国坤公司造成的各项损失，自贡二建还应返还部分款项，故国坤公司现并未欠付工程款，���于晨驰公司要求国坤公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，一审法院不予支持。晨驰公司出示的“十工区45栋、51栋按合同统计劳务人工费”清单系晨驰公司单方面制作，虽然清单上有“贾碧君收，2009.12.26”的字样，但不能证明勋爽公司对此清单上载明的工程量及金额进行了确认，不能仅以此清单作为定案的根据。故晨驰公司主张勋爽公司、自贡二建应依据“十工区45栋、51栋按合同统计劳务人工费”清单向其支付工程款692007.88元，对其不合理部分一审法院不予支持。晨驰公司未提供有效证据证明勋爽公司因材料、设备未到位造成工人误工，故主张勋爽公司应依据合同约定发放工人基本生活费，一审法院不予支持。晨驰公司主张应将履约保证金20000元从勋爽公司已支付的工程款中扣除，一审法院认为，虽然《劳务承包合同》约定了履约保证金，但晨驰公司未提供其向勋爽公司支付保证金的证据，应承担举证不能的后果，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、勋爽公司于本判决发生法律效力之日起十日内向晨驰公司支付473700元及自2008年1月1日起至本判决生效之日止的资金占用损失（以473700元为基数按照中国人民银行同类同期贷款基准利率）；二、自贡二建于本判决发生法律效力之日起十日内在欠付工程款354000元的范围内向晨驰公司承担连带支付责任。三、驳回勋爽公司的其他诉讼请求。���果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取11300元，由晨驰公司负担4163元，勋爽公司、自贡二建负担7137元。二审中双方当事人没有提供新证据。二审中，自贡二建承认其曾向公安机关报送过相关劳务费数据，但来源是各个分包单位，自贡二建仅仅是直接报送数据，其也曾经参与过行政部门组织的协调活动。本案争议焦点在于：一、晨驰公司是否有权依照建设工程司法解释二十六条向自贡二建主张工程款的欠款；二、自贡二建是否对晨驰公司作出354000元欠付工程款的表示。关于晨驰公司是否有权将自贡二���作为发包人主张工程款的欠款。建工司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款中规定实际施工人可突破合同相对性，向未与其订立合同关系的发包人主张工程款，但发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。二审中，各方当事人对案涉工程中各方主体关系进行了确认：案涉工程发包人系国坤公司，自贡二建是总包公司，勋爽公司是分包单位，晨驰公司是案涉工程的施工方。因此总包公司自贡二建并非是建工司法解释二十六条的发包人，作为施工方的晨驰公司无权依照该规定向自贡二建主张工程款。自贡二建是否对晨驰公司作出欠付工程款的表示。一审中，晨驰公司出示的从双流县公安局石油派出所调取的《结算报告》及所附“未来结帐的劳务公司、负责人”清单、《致劳务公司的函》，前述证据系自贡二建当时对于解决“蓝山美树”工程款支付问题出具的报告材料，落款处为自贡二建成都分公司并加盖自贡二建成都分公司的印章。自贡二建对前述材料不予认可，称并非其出具，并提供《情况汇报》以说明自贡二建成都分公司的印章并非自贡市辖区指定公司雕刻，也不存在成都分公司，该承诺并不能代表自贡二建。但自贡二建在本案二审中承认其曾经向公安机关报送过劳务费数据，也参与了行政部门组织的劳务费调解事宜。而��结算报告》系从公安机关调取，与自贡二建参与调解、报送数据的陈述相印证，故《结算报告》应当认定为系自贡二建的真实意思表示。因此，自贡二建提供的证据不足以反驳晨驰公司出示在公安机关第一时间备案的证据，不足以反驳自贡二建成都分公司不能代表自贡二建，故本院对自贡二建的主张不予采纳，对《结算报告》及所附“未来结帐的劳务公司、负责人”清单、《致劳务公司的函》予以采信等材料综合认定，自贡二建向晨驰公司作出了其欠付晨驰公司354000元未支付的意思表示。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人自贡二建的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共发和国民事诉讼法》��一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6610元，由上诉人自贡市第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵韬审判员  王果审判员  龚耘二〇一七年十一月十八日书记员  李静