吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民终748号上诉人（原审被告）：鲁应财，现住贵州省遵义市。上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。法定代表人：赖弟强，执行董事。委托诉讼代理人：袁仲斌，建纬（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市诺尔丰肥业有限公司白城分公司。代表人：陈福荣，总经理。委托诉讼代理人：安娜，吉林金辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成喜秋，现住吉林省大安市。上诉人贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司（以下简称华贵酒业公司）、鲁应财因与被上诉人烟台市诺尔丰肥业有限公司白城分公司（以下简称诺尔丰肥业白城分公司）、成喜秋买卖合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华贵酒业公司的委托诉讼代理人袁仲斌、上诉人鲁应财、被上诉人诺尔丰肥业白城分公司的委托诉讼代理人安娜、被上诉人成喜秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁应财、华贵酒业公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初2427号民事判决，驳回被上诉人诺尔丰肥业白城分公司的一审诉讼请求，支持上诉人鲁应财的上诉请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，最终判决错误，应予以改判。具体理由如下：一、一审法院认定事实错误，且遗漏重要事实。一审法院认定“成喜秋是被告鲁应财委托的收货人”没有事实依据，明显错误。理由是：1、该判决书第五页第一段关于“从成喜秋提供的证人证言及双方一系列的合同中，且在向诺尔丰肥业有限公司交200000元预付款的情况下，任由他人收取价值百万元的化肥，华贵酒业公司否认成喜秋为鲁应财的委托收货人，不合常理，可认定成喜秋与鲁应财之间形成委托关系”的表述属于认定事实错误。第一，成喜秋提供的证人与其及鲁应财在本案屮存在利害关系，其陈述不能采信；第二，成喜秋为一审法院依法追加的被告，其提供的证人要么为其朋友，要么为其所称的买受人，均具有利害关系；第三，一审法院认为鲁应财支付200000元预付款由他人代收价值百万元的化肥，关于代收的事实没有任何证据予以证实；第四，该判决第三页第二段成喜秋的辩称内容中提到：鲁应财让其收化肥，但并没有任何证据证明，且其称和张某和是合伙人，合同是鲁应财和张某和签的合同，但无论是鲁应财还是张某和既没有委托其收货，也与其不存在合伙关系。结合以上第三点，张清泉代表张某和向被上诉人诺尔丰肥业白城分公司交付200000元预付款，最多只能体现张某和替鲁应财支付预付款的事实，无法得出成喜秋与鲁应财的关系，而一审法院在判决书第五页径自认定华贵酒业否认成喜秋为鲁应财的收货人，不合常理，双方成立委托关系，属于错误推断，是自由裁量权被滥用的行为。2、上诉人鲁应财与被上诉人诺尔丰肥业白城分公司之间的化肥买卖关系在货物第一次到达张某和及张某和指定的农户拒绝收取后，张某和及鲁应财已经告知被上诉人因化肥品牌不符合约定农户拒绝收取，并告知被上诉人不同意收货，此时上诉人鲁应财与被上诉人之间的买卖合同己经终止履行。此后，成喜秋自行接受被上诉人的化肥并分发给（出售）其他地方的农户的行为属于成喜秋自己与被上诉人建立新的买卖合同关系的行为及自己出卖化肥给收货农民的行为。该收货及出卖两个行为均与上诉人鲁应财没有关系。3、通过成喜秋提供的收取化肥的收据及出卖化肥的合同，也可以表明其是以自己的名义收取化肥及出卖化肥的，根本看不出任何代收与代理的关系。4、一审法院没有认定被上诉人提供的化肥生产标准失效以及生产许可证被撤销，是严重的遗漏重要事实及认定事实错误的行为。一审程序中被上诉人诺尔丰肥业白城分公司提供的肥料的包装袋明显写明该化肥执行的标准为GB18877-2002。然而，一审程序中上诉人一再强调该标准已经失效，并说明该标准已经被GB18877-2009代替，同时上诉人也提供并说明了GB18877-2009有机-无机复混肥料国家标准为中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与中国国家标准化管理委员会于2009年4月7日发布于2012年5月1日正式实施的国家强制性标准。5、根据上诉人提供的山东省质量技术监督局查询冋复结果表明，被上诉人提供的化肥表明的生产厂家山东肥霸王肥业有限公司工业产品许可证因“在获得生产许可证后不再满足生产条件要求，我局通过公告责令整改……逾期未收到企业主张权利”，山东省质监局于2013年1月13日印发、24日公告依法撤销了该化肥生产商与2009年9月29日取得的（鲁）XK13-001-00051号工业产品生产许可证，根据上诉人提供的山东省质量监督技术局［2014］24号《山东省质监局关于撤销曲阜市博尔电源有限公司等23家企业工业产品生产许可证的公告》，明确山东省质监局于2013年1月13日印发、24号公告依法撤销了该化肥生产商于2009年9月29日取得的（鲁）XK13-001-00051号工业产品生产许可证，并于2014年5月28口注销了该许可证，而一审法院在该判决书第五页第二段认为上诉人华贵酒业公司提供山东省质监局在2014年注销上诉人诺尔丰公司的化肥工业许可证发生在其提供化肥之前，忽视了该公司的生产许可证己经于2013年1月24日被公告撤销的事实。一审法院仅认定注销实施，未认定撤销事实，只知其一不知其一，完全是为被上诉人找借口。该公司在化肥生产许可证被撤销后，仍然进行化肥生产并进行销售的行为已经违反了我国《产品质量法》、《消费者保护法》的相关规定，甚至可能涉嫌刑事犯罪。6、根据质监局的回复还明确证明山东省质监局并未对该化肥外包装上署名的山东嘉泰农业科技发展有限公司颁发过工业产品生产许可证。因此，上诉人提供的证据足以证明被上诉人提供的化肥生产厂家不具备生产条件已经先后被撤销及注销，被上诉人提供的该厂家化肥属于生产、销售伪劣商品的行为，也属于严重的坑农、害农行为。据此，上诉人申请法院中止本案的审理，将本案移送公安机关或待上诉人报案处理结果出现后再恢复审理，但一审法院既没有采信上诉人提供的重要证据，也没有中止案件的审理，更没有移送案件，而是质疑否定该重要证据、无视该证据进行判决，属于严重的枉法裁判行为。二、一审法院适用法律错误，理由是：1、因一审法院错误认定事实，因而错误的仅适用《合同法》及《担保法》进行判决，而没有适用《产品质量法》及《消费者权益保护法》、《民事诉讼法》等有关法律法规。2、一审法院担保人基于主合同的抗辩权进行认定而判决担保人承担连带责任属于适用法律错误。3、本案因涉嫌生产、销售伪劣产品罪的刑事犯罪，一审法院没有本着“先刑事后民事”的原则移送案件或中止民事案件的审理，而对可能涉嫌的刑事案件进行民事判决，该判决属适用法律明显错误。三、一审法院程序错误，理由是：一审未依法对可能涉嫌坑农、害农的生产、销售伪劣产品的刑事案件移送公安机关处理以及为执行“先刑事后民事”的法律原则，属于严重的程序错误。综上所述，一审法院判决认定事实不清、遗漏重要事实且存在严重错误，适用法律错误，程序错误，为维护上诉人的合法权益，维护受损农民的合法权益，维护法律的尊严，上诉人特依法提起上诉，望人民法院依法判决一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。诺尔丰肥业白城分公司辩称，鲁应财、华贵酒业公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。成喜秋辩称，鲁应财、华贵酒业公司的的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。诺尔丰肥业白城分公司向一审法院起诉请求：1.华贵酒业公司与鲁应财承担连带保证责任，给付货款2，931,426.16元；2.给付违约金（违约金按未付款2，931,426.16元的日千分之三计算，给付计算期限从2015年1月1日起至给付之日止）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月7日张某和与鲁应财签订合同书一份，约定在鲁应财为张某和提供资料：1.委托书（华贵酒业公司），2.华贵酒业公司提供的营业正副本、组织机构代码证等基础上，双方达成种植高粱协议，由鲁应财提供种子，成熟后由鲁应财回收，还可按市场价赊给张某和化肥。后张某和、成喜秋持委托书与他人签订了多份的红缨子高粱种植回收合同。2014年3月10日诺尔丰肥业白城分公司为甲方与鲁应财为乙方签订肥料销售合同书一份，约定：乙方从甲方购买复混肥1500吨，单价3334元/吨。实际结算以实际发货数量为准……乙方于保证人华贵酒业公司出具保证书和乙方第一批款项20万元打入指定帐户后，本合同生效。甲方在乙方支付第一笔货款后30日内，将1500吨肥料运至乙方指定地点……如乙方不按约定支付余款，另行支付违约金（违约金按未付款金额的日千分之三计算）……货到十日内乙方对产品质量不提出异议，视为肥料合格。同日华贵酒业公司向诺尔丰肥业白城分公司出具保证担保承诺书，保证方式：连带责任保证。保证担保的范围：应付货款、违约金、违约造成的损失及实现债权的费用。保证期间：2014年12月30日至2016年12月30日止。2014年3月12日以张清泉（张某和之子）的名义向诺尔丰肥业白城分公司指定的帐户汇款200000元。后诺尔丰肥业白城分公司按照指定地点提供“土克拉”复混肥939.24吨，由成喜秋出具收条。一审法院认为，诺尔丰肥业白城分公司与鲁应财签订的合同，系双方的真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的表述“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”双方在合同中约定了由鲁应财提供保证人的保证书及汇款200000元后生效，该条件已经成就，故该合同合法有效。华贵酒业公司出具的保证担保承诺书，亦是其公司的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款表述“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同签订后，双方均应依此履行自己的义务，但华贵酒业公司认为该合同因化肥并非是“诺尔丰”品牌已经终止履行，鲁应财已及时通知诺尔丰肥业白城分公司，但从双方在合同中约定的是“乙方从甲方购买复混肥”并不是其所称的必须是“诺尔丰”品牌，且也未提供相应的证据证明鲁应财已通知终止履行。成喜秋、张某和持华贵酒业公司给鲁应财的委托书与第三人签订了多份红缨子高粱种植回收合同。从成喜秋提供的证人证言及双方一系列的合同中，且在向诺尔丰肥业有限公司交200000元预付款的情况下，任由他人收取价值百万元的化肥，华贵酒业公司否认成喜秋为鲁应财的委托收货人，不合常理，可认定成喜秋与鲁应财之间形成委托关系。对于成喜秋的收货行为，鲁应财应承担给付货款的义务。故可认定双方签订的肥料销售合同已实际履行。关于化肥质量问题，华贵酒业公司提供山东省质监局于2014年5月28日注销了诺尔丰肥业白城分公司提供的化肥的工业许可证，但提供化肥的时间均在该许可证被撤销前。诺尔丰肥业白城分公司与鲁应财签订的合同中第二条约定“肥料款应当于2014年12月30日前结清”和依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”成喜秋收化肥939.24吨，共计价款3，131,426.16元，鲁应财只给付了200000元，余款2，931,426.16元应继续向诺尔丰肥业白城分公司支付。诺尔丰肥业白城分公司主张鲁应财承担违约金按未付款数的日千分之三计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”现诺尔丰肥业白城分公司的实际损失为延迟支付货款的逾期利息，并无其他实际损失，故双方约定的违约金过高，应从2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率支付利息。华贵酒业公司为鲁应财提供连带保证责任，出具担保书，保证担保的范围：应付货款、违约金、违约造成的损失及实现债权的费用。依照《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故华贵酒业公司应当对鲁应财应支付的货款及利息承担连带保证责任。综上所述，诺尔丰肥业白城分公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、被告鲁应财于本判决生效后立即给付原告烟台市诺尔丰肥业有限公司白城分公司货款2，931,426.16元，并从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决生效止。二、被告贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司对上述款项承担连带保证责任。三、成喜秋不承担给付义务。案件受理费30240元由被告鲁应财、贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司负担。本院二审期间，鲁应财围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁应财提交货物运单，证明化肥是直接发给成喜秋的，不是发给鲁应财的。虽然证据是复印件，因成喜秋认可化肥是其接收的，对以上证据予以采信。鲁应财证人张某和出庭作证，证明化肥款20万元，证人交了10万元，成喜秋交了10万元。化肥运过来后，质量不行，证人让鲁应财给诺尔丰肥业白城分公司打电话，终止合同。因诺尔丰肥业白城分公司及成喜秋对证人证言有异议，本院对有异议部分证人证言不予采信。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，诺尔丰肥业白城分公司与鲁应财签订的肥料销售合同合法有效。鲁应财与张某和签订的合同书中约定，鲁应财为张某和提供化肥，按市场价赊给张某和。秋后回收高粱时，从高粱款中扣回。当年春季，张某和、成喜秋共同或分别与种植户签订多份高粱种植回收合同。本案中，鲁应财和张某和、成喜秋彼此相识，鲁应财和张某和签订过合同，且给诺尔丰肥业白城分公司的20万元化肥款中，有一部分是成喜秋给的。假设鲁应财陈述第一车化肥质量不符合要求属实，那么鲁应财在知道这一事实后，应当及时告知诺尔丰肥业白城分公司，终止履行合同，同时应当及时告知张某和、成喜秋，不再接受诺尔丰肥业白城分公司的化肥。本案中，鲁应财提供的证据不足以证明其履行了上述义务，原审认定成喜秋是鲁应财委托的收货人并无不当，鲁应财应当对成喜秋接收的化肥承担给付货款义务。鲁应财、华贵酒业公司认为诺尔丰肥业白城分公司提供的化肥生产标准失效以及生产许可证被撤销，化肥存在质量问题。从2014年3、4月份成喜秋接到化肥起，鲁应财、华贵酒业公司在两年内未通知诺尔丰肥业白城分公司化肥存在质量问题，且成喜秋称化肥已全部使用。现在已不能通过技术检验手段确定其价格。原审按肥料销售合同确定化肥价格并无不当。华贵酒业公司为鲁应财提供连带责任保证，保证担保的范围：应付货款、违约金、违约造成的损失及实现债权的费用。保证期间为2014年12月30日至2016年12月30止，本案未超过保证期间。华贵酒业公司应当对鲁应财应支付的货款及利息承担连带保证责任。综上所述，鲁应财、华贵酒业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30240元，由鲁应财、贵州省仁怀市茅台镇华贵酒业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常宗仁审 判 员  张天秋代理审判员  戴红娟二〇一七年十一月三十日书 记 员  张 琨