西安市灞桥区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0111民初3227号原告马志建，男，1954年4月28日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：刘俊义，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春荣，陕西诺尔律师事务所律师。被告：西安外贸职工大学（陕西省对外贸易学校），住所地：西安市灞桥区。法定代表人：于晓动，任该学校校长。委托诉讼代理人：韩金勇，男，1956年11月27日出生，汉族，西安外贸职工大学教师，住西安市雁塔区。原告马志建与被告西安外贸职工大学劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。原告马志建及委托代理人刘俊义、张春荣，被告西安外贸职工大学委托诉讼代理人韩金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马志建诉讼请求为：1、依法确认原告与被告从1987年7月1日至2017年5月25日存在劳动关系；2、依法判令被告支付原告欠发的2017年5月份工资2650元；3、依法判令被告支付原告2005年11月至2017年4月夜间值班费21600元；4、依法判令被告支付原告因解除劳动关系的经济补偿金31800元；5、依法判令被告支付原告2014年4月28日至2017年5月30日期间养老保险待遇损失赔偿金61747.24元；6、依法判令被告2017年6月开始根据西安市退休职工社会平均养老金标准按月支付原告养老保险待遇损失赔偿金至原告死亡；7、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告1987年7月1日到被告单位，担任电工，2017年3月30日被告书面通知原告解除劳动关系，原告工作到2017年5月25日，原告离职前月平均工资2650元。原告在职期间，被告与原告签订劳动合同不给原告，也不给原告依法缴纳社保，安排原告值班没有支付值班工资。2017年6月5日，原告向陕西省劳动争议仲裁委员会提起申诉，该委员会以原告年龄已超退休年龄为由，作出陕劳人仲不字【2017】24号不予受理通知书。请求支持原告诉讼请求。被告西安外贸职工大学辩称，1、原告于1954年4月28日出生，2014年4月28日满60岁，达到法定退休年龄，根据法律规定达到法定退休年龄劳动合同终止，因此2014年4月28日以后按照法律规定双方劳动合同终止，不存在劳动关系。2015年6月18日被告给原告发出通知一份，告知原告临时聘用原告为学校电工，根据学校岗位情况随时通知离开岗位，原告在该通知书上面签字，双方意思表示真实合法有效，因此双方是劳务关系而不是劳动关系；2、根据劳动争议仲裁调解法27条，劳动合同终止法定时效1年，原告自2014年4月28日劳动合同终止，原告的诉讼时效至2015年4月28日届满，因此原告起诉已超诉讼时效；3、双方是劳务关系不受劳动合同法调整；4、原告请求经济补偿金因为是劳务关系不应支持，法律没有规定劳务关系有经济补偿金；5、原告在满60岁的时候已经享受了城乡的农保待遇，按照国家规定一个人只能享受一次社保待遇，原告请求支付养老保险待遇损失赔偿金不应支持。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。原告提交了以下证据证明自己的观点：证据一、工作经历证明表、通知一份。证明原被告之间存在劳动关系，原告入职时间为1987年7月；证据二、工资流水。证明原告离职前12个月平均工资为2650元；证据三、离校人员清单。证明原告2017年7月7日办理离职，实际工作至2017年5月25日，被告拖欠原告5月份工资；证据四、不予受理通知书。证明原告的诉讼经过仲裁前置程序；证据五、仲裁申请书。被告提交了以下证据证明自己的观点：证据一、通知一份。证明被告已经告知原告达到退休年龄，双方存在劳务关系，不是劳动合同关系；证据二、2016年12月12日陕西省人民政府陕政函（2016）236号文件。证明目被告和陕西职业技术学合并，被告建制被撤销；证据三、2017年3月30日通知一份。证明被告提前一个月通知原告办理离职手续。证据四、原告工资单(2016.5-2017.4)摘抄件。证明原告离职前12个月的月平均工资为2424元。经过庭审质证，对原告证据及被告证据一、证据二、证据三的真实性本院予以确认；原告提供的银行流水计算11个月的平均工资为2276元，被告证据四显示原告月平均工资为2424元，因原告提交了从2016年4月8日至2017年3月7日工资流水，未提交离职前12个月的工资银行流水，对被告提供的该数额本院予以采信，认定原告离职前12个月的月平均工资为2424元。依据上述认定的证据可以认定以下案件事实：原告马志建于1951年5月22日出生，2006年8月到被告处工作,任电工。2016年12月12日经陕西省人民政府批准同意，被告与陕西职业技术学院资源整合，被告被撤销建制，被告人员编制、财政拨款基数、资产及债权债务划归陕西职业技术学院，将被告牌子暂保留至现有学生毕业。因建制被撤销，被告2017年3月30日通知原告离职。关于离职时间，原被告双方不能达成一致意见，原告认为其于2017年5月25日离职，但不能提供相应证据支持，本院认定原告于2017年4月30日离职，并于2017年7月7日办理完离校手续，原告在职的时间为10年8个月。在职期间，被告未为原告开办社保账户并缴纳社会保险费。原告虽已年满66周岁，但之前一直未开办城镇职工养老保险账户并缴纳养老保险费。原告离职后申请仲裁，要求确认与被告的劳动关系并要求被告支付2017年5月工资、支付解除劳动关系的经济补偿金、支付2011年5月-2017年5月30日期间的养老保险待遇损失赔偿金及从2017年6月起支付养老保险待遇损失赔偿金至原告死亡。2017年7月3日陕西省劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，以原告已经超过法定退休年龄为由，对原告的申请不予受理。原告离职前12个月的月平均工资为2424元。本院认为，原告自2006年8月到被告处工作，至2017年4月30日离职，虽原告年满63周岁，已超过城镇职工退休年龄，但因其未享受城镇职工养老保险待遇，原告符合劳动关系中劳动者的身份，原告向被告提供劳动，被告对其按照规章制度进行管理并发放工资，故至原告离职之日，原、被告之间存在劳动关系。原告要求被告支付2017年5月工作25天的工资，因被告建制被撤销，被告通知原告2017年4月30日离校，原告不能提供证据证明在2017年5月向被告提供劳动，故原告要求被告支付2017年5月工资的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告支付从2005年11月至2017年4月的夜间值班费，因夜间值班不同于正常上班，就夜间加班的事实原告未提交有效证据证明，本院对原告要求被告支付从2005年11月至2017年4月的夜间值班费请求不予支持。被告因编制被撤销，要求解除与原告的劳动关系，并承诺给原告一定的经济补偿，但一直未给付，应认定为被告与原告协商解除劳动关系，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金，原告在被告处上班近30年，原告要求被告支付12个月的经济补偿金，本院予以认可，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金数额为29088元。对原告要求被告支付2014年4月28日至2017年5月30日期间的养老保险待遇损失赔偿金61747.24元的请求。本院认为，原、被告之间在2017年4月30日之前存在劳动关系，原告按月从被告处领取工资，原告要求被告支付2011年5月-2017年5月期间的养老保险待遇损失赔偿金没有依据支持，本院不予支持。对原告要求被告自2017年6月开始根据西安市退休职工社会平均养老标准按月支付原告养老保险待遇损失赔偿金至原告死亡的诉讼请求。法律规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳社会基本养老保险费。基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合。用人单位为职工缴纳的基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金，职工缴纳的基本养老保险费，记入个人账户。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老保险金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金两部分组成，基础养老金月标准为所在的市（地区）上年度职工月平均工资的百分之二十，个人帐户养老金月标准为个人帐户储存额除以一百二十。本案中，原告在被告处上班已经29年10个月，因被告未为原告缴纳城镇职工养老保险费存在过错，造成原告不能享受城镇职工退休待遇，由此，被告给原告造成了损失，但因原告个人也未缴纳养老保险费中应由个人承担的部分，故原告的损失只包括其应享受的基础养老金部分，被告应自2017年6月起按西安市上年度职工月平均工资的百分之二十按月向原告发放未缴纳社会保险费给原告造成的损失。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告马志建与被告西安外贸职工大学从1987年7月1日至2017年4月30日存在劳动关系；二、被告西安外贸职工大学于本判决生效之日起15日内向原告马志建支付解除劳动合同的经济补偿金29088元；三、被告西安外贸职工大学自2017年6月起按西安市上年度职工月平均工资的百分之二十按月向原告发放未缴纳养老保险造成的赔偿金；四、驳回原告马志建其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  刘爱芳人民陪审员  郑 玲人民陪审员  高永敬二〇一七年十一月二十二日书 记 员  马娟娜