安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终5348号上诉人（原审原告）：安徽新大都国际旅行社有限公司，住所地安徽省合肥市濉溪路惠康小区4#602室，统一社会信用代码913401006868503242。法定代表人：丁守俊，总经理。被上诉人（原审被告）：潘涛，男，1979年10月4日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。上诉人安徽新大都国际旅行社有限公司（以下简称新大都旅行社）因与被上诉人潘涛合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。新大都旅行社上诉请求:1、依法撤销安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院2017年4月26日作出的((2017)皖0191民初第1383号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人损失48000元并支付利息4773元(自2014年7月19日起暂计算至起诉之日，以后顺延至实际付款之日止)。2、依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一审法院认定事实不清，被上诉人应当承担赔偿经营金寨路营业部给上诉人造成的损失。2012年3月15日被上诉人成立安徽新大都国际旅行社有限公司金寨路营业部，由被上诉人自负盈亏。成立后被上诉人允许王月雷挂靠金寨路营业部承接旅游业务。由于王月雷在承接业务过程中，没有支付地方导游马庆雷的带团费用，导致马庆雷于2014年5月29日起诉至合肥市包河区人民法院，要求王月雷支付带团费用，上诉人承担连带责任。起诉后该案件经调解结案，并于2014年7月25日制作了案号为(2014)包民二初字第01392号调解书。该调解书也是经过被上诉人同意，并由被上诉人支付了38000元费用，剩余的被上诉人要求上诉人代为支付45000元，后期归还上诉人。虽然双方当时没有签订合同，但是在后期上诉人和被上诉人补签了合同，并对经营期间的损失和违约责任进行了约定，约定损失由被上诉人承担。正因为之后合同的约定，被上诉人在马庆雷起诉时才要求上诉人调解，并预先支付了部分的赔偿费用。因此在一审法院认为上诉人的主张没有事实和法律依据是不符合事际情况的。故一审法院对事实认定有误，被上诉人应当赔偿上诉人的损失45000元。综上所述，原审判决认定事实不清，特向贵院依法上诉，请求准予如上所请。潘涛辩称：一、安徽新大都国际旅行社有限公司金寨路营业部系上诉人分支机构，并非被上诉人个人成立，被上诉人仅为上诉人任命的负责人；二、王月雷以上诉人及金寨路营业部经营业务并非被上诉人允许，起初被上诉人系通过王月雷介绍认识的上诉人法定代表人丁守俊，本来是王月雷担任负责人，因其没有办公场地，恰好被上诉人有办公室，为便于工商登记，上诉人才任命被上诉人为负责人，王月雷在上诉人与被上诉人签署的协议期限前就已经以营业部名义经营业务；三、被上诉人一审中提供的由上诉人在另一案件（案号为：2015合高新民二初字第00332号）提供的“承诺书”，该承诺书充分证明了上诉人完全同意王月雷挂靠经营业务，上诉人要求王月雷出具的承诺书所载时间在上诉人成立金寨路营业部之后而在被上诉人与上诉人签署协议期限之前，承诺时间为2012年3月24日，而上诉人与被上诉人签署协议的最早期限为2012年10月1日-2012年10月30日。上诉人在2015合高新民二初字第00332号案件诉讼中，提供了王月雷业务单据的时间基本上也均在上诉认与被上诉人签署协议期限之前发生。王月雷的业务与被上诉人无关，上诉人对王月雷以上诉人以营业部名义开展业务是明知的、完全支持的、认可的。四、王月雷以上诉人及营业部名义经营业务过程中的业务款项均由王月雷个人从上诉人处结算，王月雷负责业务线路的计调人员社会保险也是由上诉人购买；五、上诉人在一审时提供的包河区人民法院调解书载明的债务人为王月雷，上诉人仅为连带担保人，而且该调解书制作前，上诉人就已主动支付了本应由王月雷支付的款项。实际上做为连带担保人，只有在王月雷未能清偿到期债务时，上诉人才应该承担担保责任而支付应付款项。同时，该调解书也明确载明了，上诉人有权向王月雷追偿83000元，而非向被上诉人追偿；六、被上诉人并非调解书的当事人，也非被上诉人决定或同意上诉人进行调解，更不可能被上诉人要求上诉人代其支付款项；七、上诉人因代偿王月雷个人欠款而造成的损失与被上诉人无关，该损失不应由被上诉人承担，被上诉人也不应承担该损失相应的逾期付款利息。综上：一审法院认定事实适用法律均是正确的，请二审法院依法驳回上诉人全部诉讼请求。恒顺公司向一审法院起诉请求判令：潘涛赔偿损失48000元，并支付逾期利息4773元（自2014年7月19日起按年利率6%的标准暂计至起诉之日，以后顺延计算至实际付款之日）。一审法院查明：2012年3月，新大都旅行社向工商机关申请设立新大都旅行社金寨路营业部，营业部负责人为潘涛。2012年3月24日，王月雷向新大都旅行社及金寨路营业部作出承诺，载明：“…本人自2012年3月25日起至2013年10月29日期间以新大都旅行社金寨路营业部名义从事新疆、甘肃、宁夏、兰州等旅游专线业务，前述线路业务经营方面实际为本人独立运作，自负盈亏，经营期间前述线路所产生的一切债权债务及责任均由本人王月雷自行承担…”。2012年9月12日，新大都旅行社与潘涛签订合作经营合同，就潘涛加盟新大都旅行社经营金寨路营业部事宜进行约定。2012年至2013年期间，王月雷与马庆雷在业务交往中因费用问题发生争议，马庆雷将王月雷及新大都旅行社诉至合肥市包河区人民法院。2014年7月25日，合肥市包河区人民法院作出（2014）包民二初字第01392号民事调解书，内容为：“1、被告王月雷给付原告马庆雷83000元；2、被告新大都旅行社对第一项承担连带责任，已于2014年7月18日付清83000元；3、被告新大都旅行社有权向被告王月雷追偿83000元”。2014年12月22日，新大都旅行社向本院提起诉讼，诉请要求潘涛支付违约金50万元并赔偿损失45000元，后于2015年4月21日撤回起诉。原审法院认为：王月雷与马庆雷因旅游业务所发生的纠纷，业经合肥市包河区人民法院审理并调解结案，新大都旅行社自愿为王月雷的欠款提供连带责任担保并已实际履行，调解书确认新大都旅行社对王月雷享有追偿权，则对于该代偿损失应由新大都旅行社向王月雷进行主张。此外，王月雷在向新大都旅行社及金寨路营业部出具的承诺函中承诺经营期间一切债权债务及责任均由其本人承担，现新大都旅行社认为潘涛作为新大都旅行社金寨路营业部负责人，亦应当承担赔偿责任，没有提供相应证据加以证明，其对王月雷未采取积极的追偿措施，在既无合同约定，也无法律规定，而且同一笔损失可能存在重复主张的情形下，新大都旅行社的诉请缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告安徽新大都国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费1119元，减半收取为560元，由原告安徽新大都国际旅行社有限公司负担。二审期间，双方没有提交新证据，其他查明的事实与原审一致。本院认为：现有证据不能证明新大都旅行社有权向潘涛主张案涉款项。因合肥市包河区人民法院作出（2014）包民二初字第01392号民事调解书所确定承担责任主体中并无本案被上诉人潘涛，新大都旅行社即使代偿，也只能向王月雷主张权利。潘涛与新大都旅行社签订关于潘涛加盟新大都旅行社经营金寨路营业部协议亦与王月雷无关，且王月雷在此营业部经营相关线路的承诺书在潘涛与新大都旅行社所订立协议之前。综上，新大都旅行社向潘涛主张案涉款项没有事实和法律依据，新大都旅行社上诉理由不能成立。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1119元，由安徽新大都国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  张 健审判员  陆文波二〇一七年十一月一日书记员  姚瑞芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。