山东省济南市市中区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁0103刑初149号公诉机关济南市市中区人民检察院。被告人齐超，男，1987年1月23日出生于山东省章丘市，汉族，初中文化，无业，住山东省济南市，因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人刘庆涛，山东百脉律师事务所律师。辩护人刘琪，山东盛强律师事务所律师。济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉［2016］110号起诉书指控被告人齐超、陈阳辉犯贩卖淫秽物品牟利、传播淫秽物品罪一案，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院于当日立案。因公诉机关发现案件事实与起诉书指控的存在差异，于同年6月16日以济市中检公刑诉变诉［2016］3号变更起诉决定书要求变更起诉。2017年10月26日，公诉机关以证据不足，不符合起诉条件为由，要求撤回对被告人陈阳辉的起诉，本院于同年10月27日裁定准许。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济南市市中区人民检察院指派检察员杨丹、张瑞冬、孙学梅出庭支持公诉，被告人齐超及其辩护人刘庆涛、刘琪到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2016年7月28日、同年11月28日建议本案延期审理。本院根据公诉机关提请，分别于同年8月28日、12月28日，恢复了对本案的审理。经济南市中级人民法院批准，于2017年3月28日依法延长审理期限三个月。经最高人民法院批准，于2017年6月28日、9月28日延长审理期限各三个月。现已审理终结。济南市市中区人民检察院指控：2015年10月，被告人齐超从陈阳辉处联系购买2个含有淫秽视频内容的“电视棒”，后齐超通过在微信朋友圈发布广告，以微信红包收款的方式，以150元的价格向张某甲贩卖含有淫秽视频内容的“电视棒”1个，并附赠给张某甲1个含有淫秽视频内容的“百度云盘”的账号及密码。经公安机关鉴定，“电视棒”内20部视频文件均为淫秽物品，“百度云盘”内663个视频文件，有547个为淫秽物品，有83个为非淫秽物品，有33个无法鉴定。2015年10月至11月，被告人齐超利用微信红包收款的方式以120元的价格向张彦来贩卖“电视棒”1个。以20-39元不等的价格分别向武杨、高某某、李某某贩卖含有淫秽视频“百度云盘”的账号及密码各1个。被告人齐超将含有淫秽视频内容的“百度云盘”的账号及密码分别送给马虎、潘伯阳观看。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录等证据。公诉机关认为被告人齐超以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第—款之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。提请本院依法惩处。对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人齐超辩解称百度云盘的账号和密码是其赠送给张某甲的，不是捆绑销售。被告人齐超的辩护人刘庆涛提出：1.公诉机关起诉指控齐超贩卖淫秽视频567个，但济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录、济公（网警）勘[2015]0555号远程勘验工作记录、济公鉴字[2015]001、002号淫秽物品审查鉴定书等制作、鉴定程序不合法，起诉指控的该数量不能成立；2.公诉机关补充提交的济公（网）勘[2017]0638号远程勘验工作记录依据的网址出自济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录，但由于后者制作程序不合法，电视棒的扣押程序也不合法，导致前者不能作为证据使用。3.办案民警不属于证人，公安人员拍摄的高某某、张某甲、李某某登录百度云盘播放淫秽视频的视频也不是证据。综上，应认定被告人齐超无罪。被告人齐超的辩护人刘琪提出：1.齐超仅是利用了网盘的储存功能，并未通过网络造成淫秽信息的大范围扩散，仍然是传统的“点对点”贩卖，应当按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，作为“复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的行为”进行定罪量刑，且不应按照单个云盘中的视频数量认定视频的传播数量。2.齐超此次犯罪获利较小，未造成重大不良社会影响，归案后能够如实供述罪行，建议对其在法定刑以下判处刑罚，对其适用缓刑。经法庭审理查明，2015年10月至11月期间，被告人齐超通过微信朋友圈发布出售“电视棒”的广告，宣称该“电视棒”可以观看淫秽视频。后张某甲与齐超联系表示想要购买，齐超遂通过微信联系陈阳辉，以50元的价格从陈阳辉处购买上述“电视棒”1个，陈阳辉按照齐超提供的地址联系阮某某（另案处理），由阮某某将上述电视棒邮寄至济南市市中区玉函路张某甲处，张某甲向齐超支付150元，齐超同时以提供账号密码的形式向张某甲附赠了“百度云盘”1个。同年10月至11月期间，被告人齐超以提供账号密码的形式分别向高某某、李某某贩卖“百度云盘”各1个，分别获利39元。经鉴定，被告人齐超向张某甲贩卖的电视棒中有12个视频文件系淫秽物品，附赠的“百度云盘”中有2个视频文件系淫秽物品，向高某某贩卖的“百度云盘”中有1个视频文件系淫秽物品；向李某某贩卖的“百度云盘”中有5个视频文件系淫秽物品。综上，齐超贩卖淫秽视频文件共计20个。公安人员接群众举报后，经侦查于2015年11月9日通过技术手段在济南市市中区共青团路将被告人齐超抓获。另查明，案发后，公安人员从被告人齐超处扣押作案工具苹果手机2部，从张某甲处扣押涉案电视棒1个、2015环球影视白金卡1张。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.同案参与人陈阳辉的证言证明：其微信昵称为“XXX”，其以20元的价格从阮某某处购买了可以用来看淫秽视频的电视棒，通过微信联系以每个50元的价格卖给了齐超，并将齐超提供的地址给阮某某，阮某某将电视棒发过去了。2.证人阮某某的证言证明：其曾向微信号为“XXX”的人销售过电视棒，每个20元，按照“XXX”提供的地址通过快递发给购买人，其中2015年10月至11月期间，其往济南市市中区玉函路46号发过1个电视棒。3.证人张某甲的证言证明：2015年10月中旬，其通过微信联系“XXX”以150元的价格购买了一个电视棒，对方介绍电视棒时说里面有淫秽视频，每天更新，还以提供账号密码的形式向其附赠了百度云盘1个。因为电视棒坏了，11月初对方又发给其一个，邮寄地址为济南市市中区玉函路46号。其收到后在电脑上输入白金卡上的密码可以打开观看，里面有每天更新一部的淫秽视频，这个电视棒是金黄色，上面有“影音先锋全球影视高清大师”和“XK7CVT”字样，白金卡正面有“2015环球影视白金卡”等字样，背面有使用说明、用户名和密码。2015年11月12日在济南市公安局治安警察支队四大队，民警王某甲和王沛扣押其购买的上述电视棒2个，见证人是金某乙。4.证人金某乙的证言证明：2015年11月12日，济南市公安局治安警察支队第四大队民警王某甲和王沛在对张某甲购买的“电视棒”进行扣押时其进行见证，当时制作了扣押决定书和扣押清单，张某甲在上面签字并按手印，并有两个民警签字，其作为见证人签字并按手印，民警当场将扣押物品决定书和扣押清单交给了张某甲。证人王某甲、王某乙的证言印证了证人金某乙的证言。5.证人高某某的证言证明：其于2015年11月7日通过微信联系卖家“XXX”购买了一个百度云盘的账号和密码，卖家推销百度云盘时微信广告上写着“夜间福利来了，百度云盘手机电脑下载，万部AV资源电影特价39元”。对方的微信号是XXX，备用号是XXX。其通过微信红包支付给对方39元，对方向其发送了百度云盘的账号及密码，其登陆后发现百度云盘里都是淫秽视频，没有其他内容。6.证人李某某的证言证明：2015年11月8日，一个微信名为“XXX”的人加其为好友，微信号是XXX，备用号是XXX。其添加后发现对方在微信个人相册里卖电视棒、百度云盘等，还发了一条“夜间福利来了，百度云盘手机电脑下载，万部AV资源电影特价39元”，后其通过微信红包支付给对方39元，对方发送给其百度云盘的账号XXX、密码XXX。其登录后看到里面有大量的淫秽视频。7.苹果手机2部、电视棒1个、2015环球影视白金卡1张、公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、工作说明证明：案发后，公安人员从齐超处扣押手机2部，从张某甲处扣押标有“影音先锋全球影视高清大师”的电视棒1个、2015环球影视白金卡1张。经齐超当庭辨认，证实上述手机系其作案时使用工具，电视棒及2015环球影视白金卡系其销售给张某甲。8.公安机关制作的济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录、关于鉴定检材编号的补正说明、济公（网）勘[2017]0638号远程勘验工作记录及载有电子数据的硬盘1个证明：公安人员对“影音先锋全球影视高清大师”电视棒及“2015环球影视白金卡”进行检查，经对涉案电视棒中的14个链接地址进行远程勘验，提取、下载视频文件12个。9.证人孙某某、宋某某、修某某、王某甲、张某乙（以上5人均为公安人员）的证言及视频记录光盘1张证明：案发后，李某某、高某某、张某甲在公安人员的要求下演示登录涉案百度云盘，播放其中部分视频文件的过程。10.济南市公安局济公鉴字[2017]913-1、913-3、913-4、914-1号淫秽物品审查鉴定书证明：涉案电视棒中提取、下载的12个视频文件系淫秽物品，张某甲演示登录的涉案百度云盘中有2个视频文件系淫秽物品，李某某演示登录的涉案百度云盘中有5个视频文件系淫秽物品，高某某演示登录的涉案百度云盘中有1个视频文件系淫秽物品。11.公安机关制作的济公（网警）勘[2015]0628号电子证据检查工作记录证明：公安人员对齐超使用的苹果手机2部进行电子证据检查，从中均提取到微信账号昵称为“A00诚信天下商贸”的信息。12.公安机关出具的户籍证明信证明：齐超的身份情况。13.公安机关制作的受案登记表、发破案经过证明：案件来源及齐超的归案情况。14.被告人齐超所供述的上述经过与上述证据证实的情况均相吻合。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：1.关于被告人齐超所提百度云盘的账号和密码是其赠送给张某甲的，不是捆绑销售的辩解意见。经查，齐超赠送给张某甲百度云盘账号和密码的行为基于其向张某甲贩卖电视棒的行为而产生，属于附赠，齐超为贩卖电视棒而附赠百度云盘账号、密码，百度云盘账号、密码亦属于其贩卖的物品。齐超的上述辩解不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人刘庆涛所提公诉机关起诉指控齐超贩卖淫秽视频567个，但济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录、济公（网警）勘[2015]0555号远程勘验工作记录、济公鉴字[2015]001、002号淫秽物品审查鉴定书等制作、鉴定程序不合法，起诉指控的该数量不能成立的辩护意见。经查，公诉机关提交的上述证据，存在固定电子证据清单缺失、应当移送的电子数据未移送、鉴定意见的检材与电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录表述不一致等问题，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部对于刑事案件电子数据提取、审查的相关规定，根据法律及司法解释对于证据的审查标准，对济公鉴字[2015]001、002号淫秽物品审查鉴定书依法不予采纳。对辩护人的该辩护意见本院予以采纳。3.关于辩护人刘庆涛所提办案民警不属于证人，高某某、张某甲、李某某登录百度云盘播放淫秽视频的视频不是刑事诉讼法规定的证据类型的辩护意见。经查，依照刑事诉讼法的规定，可以用于证明案件事实的材料都是证据，证人身某某证人系办案民警而灭失。本案中，民警王某甲等5人的证言能够证实高某某、张某甲、李某某登录齐超向该三人贩卖的百度云盘，并播放其中视频的经过，公安机关对该过程进行了录像，形成了视听资料，视听资料能够与民警的证言相互印证，足以认定。辩护人认为办案民警不属于证人，以及视听资料不属于证据的意见于法无据，本院不予采纳。4.关于辩护人刘庆涛所提公诉机关补充提交的济公（网）勘[2017]0638号远程勘验工作记录依据的网址出自济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录，但由于后者制作程序不合法，电视棒的扣押程序也不合法，前者不能作为证据使用的辩护意见。经查，关于电视棒的扣押存在瑕疵的问题，公诉机关已补充提交了相关证据予以补正。虽然济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录提取的电子数据未能向法庭提交，导致济公鉴字[2015]001号淫秽物品审查鉴定书无法被采纳，但济公（网警）勘[2015]0562号电子证据检查工作记录对于电视棒所含网址的提取过程并无违法之处，公安机关据此对该网址进行远程勘验并无不当。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于辩护人刘琪所提被告人齐超仅是利用了网盘的储存功能，并未通过网络造成淫秽信息的大范围扩散，仍然是传统的“点对点”贩卖，应当按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，作为“复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的行为”进行定罪量刑，且不应按照单个云盘中的视频数量认定视频数量的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽电影、表演等视频文件二十个以上的，以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。本案中，齐超利用互联网以提供百度云盘账号、密码的形式，向张某甲等人贩卖百度云盘内的淫秽视频文件，应当以淫秽视频文件的数量计算贩卖数量。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于辩护人刘琪所提被告人齐超此次犯罪获利较小，未造成重大不良社会影响，建议对齐超适用缓刑的辩护意见。经查，齐超以牟利为目的利用互联网向多人贩卖淫秽视频，破坏文化管理制度和社会道德风尚，主观恶性及社会危害性较大，不宜适用非监禁刑。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人齐超以牟利为目的贩卖淫秽物品，公诉机关指控其犯贩卖淫秽物品牟利罪成立。齐超在归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。对辩护人的上述辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人齐超犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2017年11月9日止），并处罚金人民币五千元（罚金从判决生效之日起十五日内缴纳）。二、随案移交电视棒1个、2015环球影视白金卡1张及作案工具苹果手机2部予以没收。三、追缴被告人齐超的违法所得228元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  陈 然审 判 员  郭安琪人民陪审员  刘素梅二〇一七年十一月六日代理书记员  申秋君