贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黔06民终1183号上诉人（原审原告）：杨秀英，男，1963年5月21日出生，土家族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：杨再兴，黔东律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张新明，男，1964年6月16日出生，侗族，住住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：杨再兴，黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国庆，男，1959年09月04日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国兵，男，1973年11月04日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈开淮，男，1975年10月6日出生，苗族，住铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：向廷梁，男，1959年04月21日出生，土家族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审被告）：聂方利，男，1971年11月25日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。被上诉人（原审被告）：陈太宇，男，1958年2月28日出生，苗族，住铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：松桃苗族自治县宁航汽车检测有限公司，住所地松桃县蓼皋镇徐家坳城北客车站。法定代表人：龙再海，该公司经理。被上诉人（原审被告）：松桃鸿运平安汽车运输有限责任公司，住所地松桃县蓼皋镇徐家坳城北客车站。法定代表人：龙再海，该公司经理。上诉人杨秀英、张新明与被上诉人陈国庆、陈国兵、陈开淮、向廷梁、陈太宇、聂方利、松桃苗族自治县宁航汽车检测有限公司（以下简称宁航公司）、松桃鸿运平安汽车运输有限责任公司（以下简称鸿运公司）因建设施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初232号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人杨秀英、张新明及二上诉人的委托诉讼代理人杨再兴、被上诉人陈国庆、陈国兵的委托诉讼代理人赵勇、张伦、被上诉人陈开淮、陈太宇、向廷梁到庭参加诉讼，被上诉人聂方利及宁航公司、鸿运公司经合法传唤，无正当理应未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杨秀英、张新明的上诉请求：1、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初232号民事判决；2、改判被上诉人连带支付工程款584147.20元及延期付款的四倍银行利息；3、判决被上诉人连带支付爆破管理费4万元，并赔偿延期造成的损失227000元。事实与理由：一审程序严重违法，本案中一审法院将陈太宇作为陈开淮、向廷梁、聂方利的委托代理人不符合法律规定，一审在认定宁航公司、鸿运公司未到庭的同时，又写明两公司对证据的质证意见，属一审主观臆断；一审认定事实错误，一审以陈国庆认可的31327.6立方米方量，按照单价9元/立方米计算工程款为281948.4元缺乏依据；上诉人的损失客观存在，被上诉人理应对此进行赔偿。被上诉人陈国庆、陈国兵答辩称：陈太宇只是作为陈开淮、聂方利、向廷梁推举的庭审代表，其目的是为提高庭审效率，本案是经过两次开庭，在第一次开庭时，宁航公司、鸿运公司均参与了庭审，并对相关证据发表了质证意见，一审不存在程序违法；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人聂方利、陈太宇、向廷梁、陈开淮答辩称：陈太宇与聂方利、向廷梁、陈开淮系合伙人，其可以作为代理人，开庭时向廷梁、陈开淮都亲参与庭审。宁航公司、鸿运公司参与了第一次庭审，并发表了质证意见。一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人宁航公司、鸿运公司未作答辩。杨秀英、张新明在一审提出的诉讼请求：1.请求依法判决八被告连带支付原告工程款120万元；2.本案诉讼费由被告陈国庆、陈国兵承担。一审法院认定事实：2014年12月28日，宁航公司与聂方利、陈太宇（两人系合伙关系）签订了《合同1》，约定宁航公司将城西客车站的基础平整工程承包给聂方利、陈太宇施工。《合同1》约定工程总量为13.076万立方米、单价为26元/立方米、工期2015年元月1日至2015年3月30日，共计90天。聂方利、陈太宇承包该工程后又将该工程转包给陈开淮、向廷梁承包，陈开淮、向廷梁承包后又转包给陈国庆、陈国兵，陈国庆、陈国兵承包后又将该工程中的土石方爆破工程分包给杨秀英、张新明进行施工，陈国庆、陈国兵与杨秀英、张新明签订《合同2》，约定工程名称：松桃客车站检测站石方爆破工程，工程地点：松桃福利院正门口，工程石方爆破总方量8万立方米，包干价72.8万元，另外补偿4万元，不含任何税费。工程款结算方式为：工程完成一半，陈国庆、陈国兵即付杨秀英、张新明37.4万元工程款，待工程完工且前承包方付工程款后结算工程余款。《合同2》还约定如因陈国庆、陈国兵原因导致杨秀英、张新明不能正常施工的，陈国庆、陈国兵必须按每天0.5万元的计算标准赔偿杨秀英、张新明。合同签订后，杨秀英、张新明按约施工，施工过程中，因弃土场场地不够、挖坟等原因停工，杨秀英、张新明于2015年8月停工离场。2015年12月26日，贵州帆航测绘有限责任公司对杨秀英、张新明及陈国庆、陈国兵所完成工程方量进行测量，测量结果为：51205.1立方米。该工程于2016年4月17日经被告宁航公司、鸿运公司验收合格，实际施工工程总量为103630立方米。聂方利、陈太宇、陈开淮、向廷梁、陈国庆、陈国兵及杨秀英、张新明均无相应建设工程施工资质。贵州省松桃苗族自治县人民法院于2016年12月27日作出的（2016）黔0628民初1131号民事判决书认定，宁航公司尚欠聂方利、陈太宇工程款1375880.00元未付，鸿运公司承担连带支付义务。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，本案中聂方利、陈太宇、陈开淮、向廷梁、陈国庆、陈国兵及杨秀英、张新明均无相应的施工资质，因此，其相互之间转包行为系无效行为，杨秀英、张新明与陈国庆、陈国兵之间签订的《合同2》也为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，《合同2》所约定的工程已于2016年4月17日经验收合格。杨秀英、张新明有权要求发包人宁航公司、鸿运公司及转包人聂方利、陈太宇、陈开淮、向廷梁、陈国庆、陈国兵支付相应工程款。据此，判决：一、由松桃苗族自治县宁航汽车检测有限公司、松桃鸿运平安汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起十五日内在欠付工程价款范围内支付原告杨秀英、张新明工程款281948.4元，由被告陈国庆、陈国兵、陈开淮、向廷梁、聂方利、陈太宇承担连带支付义务；二、驳回原告杨秀英、张新明其余的诉讼请求。二审中，杨秀英提交了新的书证《证明》一份，该《证明》内容为：“杨秀英在我工地（松桃航宇车站测绘点）实施爆破工作，2015年6月2日－2015年11月5日工地共计运出石方量叁万贰仟柒佰壹拾立方”，《证明》签名为“陈国庆”并加盖有指纹一枚，时间为2016年3月3日。证明一审认定的石方总量有误。经质证，陈国庆认可《证明》上的签名与时间系本人所写，指纹系本人指纹。本院对此证据予以认定。此外，上诉人还提交了33份购买炸药的《收货单》以及松桃苗族自治县安惠爆破有限责任公司2017年9月20日出具的《情况说明》证明自己所购19607公斤炸药能够爆破石方量58821立方。对该组证据被上诉人陈太宇等人认为该证据只能证明上诉人购买炸药的数量，不能证明所购炸药均用于工地，更不能证明上诉人工程具体方量。本院认为该组证据不能直接证明上诉人所做工程方量，对其不予认定。因上诉人在二审中提交了能直接证明其工程量的新证据，一审采用被上诉人自认方式认定的石方总量有误，应予纠正，对于上诉人所完成的石方总量应当以2016年3月3日陈国庆出具的证明载明的32710立方为准，二审查明的其余事实与一审相同。本院认为，本案一审经过两次开庭，宁航公司、鸿运公司在第一次开庭时均到庭参与诉讼，且发表了对相关证据的质证意见，一审以其第一次开庭时的意见对证据进行认定并无不当；虽然一审将陈太宇列为聂方利、向廷梁、陈开淮的委托诉讼代理人欠妥，但经审查向廷梁、陈开淮均亲自出庭参与了诉讼，该行为并未对当事人的诉讼权利造成实质性损害，不属严重违反法定程序情形。本案中聂方利、陈太宇、陈开淮、向廷梁、陈国庆、陈国兵及杨秀英、张新明均无相应建设工程施工资质，其签订的转包合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，本案中涉及的土石方工程已经验收，杨秀英、张新明有权请求参照与陈国兵、陈国庆约定的9元/立方米的价格获得工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，杨秀英、张新明的上诉请求是要求被上诉人连带支付工程款584147.20元，二人就应当对被上诉人尚欠自己584147.20元提供证据加以证明。现杨秀英、张新明只提供了被上诉人欠工程款294390元的证据（32710立方米×9元/立方米），对于其余尚欠的工程款并未提供相应证据证明，对其未提供证据证明部分的诉请本院不予支持。杨秀英、张新明在一审中的诉讼请求是支付工程款，其要求明确损失的上诉请求不属二审审查范围，对此不予审查。综上所述，上诉人杨秀英、张新明的上诉理由部分成立，一审认定上诉人杨秀英、张新明完成的工程量有误，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初232号判决第一项的“工程款281948.4元”为“工程款294390元”。二审案件受理费12981元由上诉人杨秀英、张新明负担12000元，被上诉人陈国庆、陈国兵、陈开淮、向廷梁、聂方利、陈太宇、松桃苗族自治县宁航汽车检测有限公司、松桃鸿运平安汽车运输有限责任公司共同负担981元。本判决为终审判决。审判长  田亚勇审判员  王电赏审判员  向 前二〇一七年十一月三十日书记员  吴 慧