广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终7024号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市新意塑胶实业有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇大利村委利中路**号*楼*楼。法定代表人：陈银娥，总经理。委托诉讼代理人：刘海斌，广东深丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市樟木头粤闽塑胶原料经营部。住所地：广东省东莞市樟木头镇塑胶原料市场*期*栋*号。经营者：丁玉和，男，1970年10月13日出生，回族，住福建省平潭县，委托代理人：王镇德，广东常正律师事务所律师。委托代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。上诉人东莞市新意塑胶实业有限公司（以下简称新意公司）因与被上诉人东莞市樟木头粤闽塑胶原料经营部（以下简称粤闽经营部）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新意公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项；2.请求改判按原���退回粤闽经营部的PP塑胶13520公斤，粤闽经营部返还新意公司货款55000元；3.请求改判粤闽经营部赔偿新意公司加工费损失80000元；4.粤闽经营部承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审查明事实：双方之间买卖塑料原料，该原料经过多次试料，最后确认塑料达标，同时双方在送货单上注明了塑料原料必须具有耐老化性能。塑胶原料是特殊产品，根据客户的需要进行配方，从而生产符合客户的要求塑胶原料。这一点双方确认的送货单能够得到证明。在粤闽经营部正式供应塑料原料之前，双方不断的在试料，经新意公司的客户东莞市动益佳文体用品有限公司（以下简称动益佳公司）将试料成品送检进行检测，符合标准。从而要求粤闽经营部按照该标准送货。然而粤闽经营部供应的原料并没有按照双方试料后确认的原料送货。新意公司信赖粤闽经��部所送的原料应当符合双方试料确认的原料具有耐老化性能，所以进行了加工。加工成品后，分批交货给客户，客户在使用第一批成品后立即发现塑胶垫变色，没有耐老化功能。新意公司退回2350公斤原料给粤闽经营部，但一审认为退货并不能证明货物有质量问题，这与事实不符。2016年10月30日的单据证明粤闽经营部提回130公斤成品塑胶垫。粤闽经营部辩称是拉回去进行展示，对该理由一审法院竟然采信。该产品是为客户加工的，根本不存在展示的可能性。事实是原料出现问题后，双方协商由粤闽经营部将成品塑胶垫拉回去重新打碎，然后再添加某种元素进行抽粒，看能否符合新意公司的要求。二、关于测试报告，一审法院完全认识错误。该份报告是在双方试料时，由新意公司的客户送检的，送检确认合格后，才要求粤闽经营部按照确认的原料送货。关键问题是粤闽经营部没有按照测试的要求供应原料。该份报告是证明双方确认的原料需要达到的标准，而粤闽经营部供应的原料没有达到这个标准，其原料是虚假的，欺骗新意公司。三、关于新意公司申请质量鉴定问题。一审法院以粤闽经营部不承认新意公司生产的塑胶垫原料为其提供的，认为没有鉴定的检材为由拒绝进行质量鉴定。试料是一个复杂的过程，从双方的送货单看出了试料花了差不多半年时间，在试料成功后，新意公司不可能再去找其他供应商购买。粤闽经营部认为新意公司的塑胶垫不是使用其供应的塑胶原料，使用其他公司的原料，那必须由粤闽经营部举证证明新意公司同时购买了其他公司相同的塑胶原料。粤闽经营部辩称，一、双方虽约定塑胶原料需具备抗老化的特性，但粤闽经营部供应塑胶原料给新意公司后，新意公司从未提出有质量问题，且将��部原料加工为成品，新意公司没有证据证明原料有质量问题，应承担举证不能的不利后果。二、本案无法确定鉴定检材，不具备司法鉴定的条件，一审法院不予准许新意公司的鉴定请求合法合理。新意公司已将全部塑胶原料加工为塑胶垫，已无鉴定的基础。新意公司出示的塑胶垫照片，不能证明该塑胶垫属于粤闽经营部，也不能证明照片中的塑胶垫是以粤闽经营部供应的原料加工而来，本案鉴定检材无法确定。综上，请驳回新意公司的全部上诉请求。粤闽经营部向一审法院起诉请求：1.新意公司支付粤闽经营部货款125187元及利息（利息以货款125187元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年10月11日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为520元）；2.新意公司承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费和财产保全费）。新意公司��一审法院提起反诉请求：1.按原价退回粤闽经营部的PP塑胶13520公斤，粤闽经营部返还新意公司货款55000元；2.粤闽经营部赔偿新意公司加工费损失80000元；3.粤闽经营部承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：双方存在买卖合同关系，新意公司向粤闽经营部购买PP塑胶原料，口头约定品质要求为耐老化，未约定付款时间及逾期付款利息，双方是凭样品交易，但未封存样品。2016年2月至2016年10月，粤闽经营部向新意公司供应PP塑胶原料，并出具送货单，大部分送货单均载明货物品名规格、单位、数量、单价、金额等内容，备注“品质、数量、价格如有不符，请于6日内提出否则不予受理”等内容，仅有2016年10月10日的送货单没有载明单价、金额，该送货单还备注“试样”字样。新意公司员工代表新意公司在送货单上签名确认收货，部分送货单加盖了新意公司印章。根据粤闽经营部提交载明单价、金额的送货单，一审法院核算出新意公司收取粤闽经营部PP塑胶原料208347元。对于2016年10月10日的送货单，粤闽经营部主张应按12.8元/公斤进行收费，合计货款1920元，由于粤闽经营部送货人员疏忽，没有注明货物金额。新意公司则主张该次送货是试样，不需要收费。收货后，新意公司已付粤闽经营部货款55000元。新意公司主张粤闽经营部供应的PP塑胶料存在不耐老化的质量问题，新意公司向粤闽经营部退回部分PP塑胶料，新意公司提交2016年10月23日退料单、2016年10月30日单据、塑胶垫、塑胶垫成品堆放照片拟证实其主张。2016年10月23日退料单载明新意公司向粤闽经营部退货PP改色料绿色2350公斤，但未注明退货原因、单价或金额。粤闽经营部主张该退货并非质量问题，而是粤闽经营部因新意公司未能支付货款，要求新意���司将未使用的PP塑胶原料退回给粤闽经营部。双方确认该批退货按单价12.8元/公斤计算。2016年10月30日单据载明“55公斤54公斤27公斤地板塑胶料丁生拉走未计数55+54+27=136公斤136-纸箱6公斤=130公斤”字样，粤闽经营部员工丁锋在该单据上签名。粤闽经营部主张其取走的并非PP塑胶原料，而是塑胶板成品，是应新意公司要求取走展示代销，与本案没有关系。新意公司确认粤闽经营部取走的是塑胶垫成品而非原料。新意公司提交的塑料胶垫有六张，红色、绿色各三张，分别张贴便条纸写明样品、大货变色、大货产品字样，其中张贴了大货变色、大货产品字样便条纸的塑胶垫颜色均比张贴样品字样便条纸的塑胶垫颜色要浅。塑胶垫堆放照片显示塑胶垫装在印有动益佳公司字样的纸箱中。粤闽经营部对塑胶垫、塑胶垫成品堆放照片真实性均不确认，主张塑胶垫并非采用��闽经营部提供的塑胶料加工而来，且纸箱印有动益佳公司字样，不能证明塑胶垫属于新意公司所有。新意公司提交测试报告复印件拟证实双方交易的样品。测试报告复印件显示委托单位为动益佳公司，生产单位也是动益佳公司，报告对聚乙烯单体、可溶性铅、可溶性镉、挥发物含量等进行测试，结果分别为未检出和符合，测试报告附件为塑胶垫。粤闽经营部对该测试报告真实性不确认。新意公司请求鉴定塑胶垫是否具有耐老化性能以证实粤闽经营部供应的PP塑胶原料是否具有耐老化性能，新意公司主张鉴定的检材就是其在本案提交的塑胶垫。粤闽经营部主张其并非新意公司PP塑胶原料唯一供应商，不确认新意公司提交的塑胶垫就是使用粤闽经营部PP塑胶原料加工而成，不同意该塑胶垫作为鉴定的检材。一审庭审过程中，新意公司确认除2350公斤PP塑胶原料没���加工外并退回给粤闽经营部外，其他的PP塑胶原料均已加工成塑胶垫供应给动益佳公司。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。粤闽经营部与新意公司之间成立买卖合同关系，其合同内容并未违反国家法律法规的强制性规定，依法成立生效，双方均应履行合同义务。本案争议焦点在于：一、新意公司提出的质量抗辩是否成立；二、新意公司应付粤闽经营部货款数额如何确定。关于争议焦点一。其一，新意公司提交的2016年10月23日退料单载明当日新意公司向粤闽经营部退货PP改色料绿色2350公斤，但退货本身并不证明货物存在质量问题，而退料单并未载明退货的原因。其二，新意公司提交的2016年10月30日单据载明当日粤闽经营部向新意公司取走塑胶垫成品130公斤，该单据本身亦不能证明粤闽经营部提交的PP塑胶原料存在质量问题。其三，新意公司提��的塑胶垫成品堆放照片、测试报告复印件亦未反映粤闽经营部供应的塑胶垫存在质量问题。其四，新意公司在本案申请了质量鉴定，主张以鉴定塑胶垫是否具有耐老化性能确定粤闽经营部提交的PP塑胶原料是否具有耐老化性能。但新意公司提交的塑胶垫没有粤闽经营部的签名确认，无法证实该塑胶垫就是使用粤闽经营部供应的PP塑胶原料加工而成，粤闽经营部对此亦予以否认，理应由新意公司承担举证不能的法律后果。因鉴定的检材无法确定，鉴定无法进行，一审法院对其鉴定请求不予准许。综合以上四点，新意公司提出的质量抗辩缺乏依据，一审法院不予采信。新意公司提出的退货、返还货款、赔偿加工费损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。其一，双方没有进行对账，应根据送货单确认货款数额。2016年10月10日的送货单，���明货物品名规格、单位、数量，未载明单价、金额，结合该送货单备注“试样”以及其余送货单均载明货物单价、金额等内容，一审法院采信新意公司的主张，该货物为试样送货，不收费。根据粤闽经营部提交的其余送货单载明的货物金额，一审法院核算出2016年2月至2016年10月PP塑胶原料货款208347元。其二，2016年10月23日退料单载明新意公司向粤闽经营部退货PP改色料绿色2350公斤，双方确认该批退货按单价12.8元/公斤计算，故货款应扣减30080元（12.8元/公斤×2350公斤）。其三，对于2016年10月30日单据，粤闽经营部、新意公司均确认粤闽经营部取走的是塑胶垫成品而非原料，则该单据无法证实是退货，新意公司主张货款扣减该部分塑胶垫款项缺乏依据，一审法院不予支持。其四，双方均确认新意公司已付粤闽经营部货款55000元，该款项应在新意公司应付款项中予以扣除。���合以上四点，新意公司尚应支付粤闽经营部货款208347元-30080元-55000元=123267元。双方未约定付款时间，则新意公司应在收到货物的同时支付货款，新意公司未能及时支付货款，已经构成违约，理应承担货款123267元付款义务并承担相应的违约责任。双方最后一笔交易发生在2016年10月10日，粤闽经营部请求全部货款利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月11日开始计算，是粤闽经营部对自身权利的合理处分，一审法院予以支持。但粤闽经营部超出一审法院认定范围的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限新意公司于判决发生法���效力之日起三日内向粤闽经营部支付货款123267元及逾期付款利息（从2016年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回粤闽经营部其他本诉诉讼请求；三、驳回新意公司全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2814元，由粤闽经营部负担44元，新意公司负担2770元；本案本诉保全费1145元，由粤闽经营部负担35元，新意公司负担1110元；本案反诉受理费1500元，由新意公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对新意公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：新意公司提出的质量抗辩是否成立。对此，本院分析如下：首先，新意公司在一审时提出了质量鉴定申请，但双方确认案涉交易未封存样品，本案无法确定鉴定检材，从而无法进行鉴定，一审法院对于新意公司的鉴定申请不予准许并无不妥，新意公司以此主张一审违反法定程序，缺乏理据，本院不予支持。其次，案涉2016年10月23日退料单上并未载明退货原因，2016年10月30日显示粤闽经营部向新意公司取走塑胶垫成品130公斤的单据、塑胶垫成品堆放照片、测试报告复印件均无法直接证明粤闽经营部提供的PP塑胶原料存在质量问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，��负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，新意公司未能提交有效证据证明案涉PP塑胶原料存在质量问题，依法应承担举证不能的不利后果。再次，新意公司在一审时确认，除2350公斤PP塑胶原料没有加工并退回给粤闽经营部外，其他PP塑胶原料均已加工成塑胶垫供应给动益佳公司，其诉请退货、返还货款缺乏可行性，且其亦未能举证证明其主张的加工费损失80000元具体计算依据，原审对新意公司的反诉请求均不予支持，合理有据，本院予以维持。综上所述，新意公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人东莞市新意��胶实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年十一月十三日书记员  袁云清附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法��对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。