北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0102民初字第6383号原告：苏州工业园区嘉翔九鼎投资中心（有限合伙），住所地苏州工业园区。执行事务合伙人：康青山，委派代表。委托诉讼代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。被告：张友秋，男，1957年1月5日出生，户籍地山东省德州市夏津县。委托诉讼代理人姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。被告：张萍，女，1968年12月22日出生，户籍地山东省德州市夏津县。委托诉讼代理人姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。原告苏州工业园区嘉翔九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称嘉翔九鼎）与被告张友秋、被告张萍合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成由法官张毅担任审判长，人民陪审员肖青、人民陪审员刘凤参加的合议庭审理本案。公开开庭进行了审理。原告嘉乾九鼎委托诉讼代理人李庆明，被告张友秋、被告张萍共同委托诉讼代理人姜泽福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉翔九鼎向本院提出诉讼请求：1、张友秋向嘉翔九鼎支付业绩补偿款657629元；2、张友秋向嘉翔九鼎支付逾期付款违约金222031元；3、张友秋向嘉翔乾九鼎支付逾期付款利息损失107787.49元（以逾期金额337884元、319745元为基准按每日千分之三标准分别自2015年11月15日、2015年12月31日起计算至实际支付日止）；4、张友秋向嘉翔九鼎支付律师费损失5万元；5、张萍对上述诉讼请求承担连带责任；6、张友秋、张萍承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年9月28日，嘉翔九鼎、苏州工业园区嘉乾九鼎投资中心（以下简称嘉乾九鼎）与山东鑫秋种业科技有限公司（以下简称鑫秋种业公司）、张友秋、张萍签订《关于山东鑫秋种业科技有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），约定：嘉翔九鼎向鑫秋种业公司增资人民币4453941元。2012年10月18日，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与鑫秋种业公司、张友秋、张萍签订《关于山东鑫秋种业科技有限公司之增资扩股协议的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：1、若鑫秋种业公司2012年、2013年净利润未达3500万元（可允许10%的波动幅度）、4500万元（可允许10%的波动幅度），张友秋、张萍应向嘉乾九鼎支付业绩补偿金，计算公式为现金补偿金额=嘉翔九鼎的投资款*（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）；2、上述补偿不重复补偿。后嘉翔九鼎向鑫秋种业公司支付增资款4453941元。2014年11月27日，为便于鑫秋种业公司尽早完成在全国中小企业股权转让系统挂牌，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与鑫秋种业公司、张友秋、张萍签订《关于山东鑫秋种业科技有限公司之增资扩股协议的补充协议二》。因鑫秋种业公司2012年、2013年经营业绩均未达承诺标准，2015年嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与张友秋签订《关于山东鑫秋种业科技股份有限公司之2013年业绩补偿协议》（以下简称《2013年业绩补偿协议》），约定张友秋应于2015年11月15日、2015年12月31日前向嘉乾九鼎支付业绩补偿款337884元、319745元，逾期支付的按每日3‰的标准支付罚息，同时需支付违约金222031元并赔偿嘉乾九鼎律师费、诉讼费等实现债权的费用。其中，关于违约金，《2013年业绩补偿协议》约定张友秋应向嘉乾九鼎、嘉翔九鼎支付100万违约金，嘉乾九鼎向鑫秋种业公司增资15606059元，嘉翔九鼎向鑫秋种业公司增资4453941元，嘉翔九鼎按照增资份额445394元÷（15606059元+4453941元）有权主张违约金222031元。截止今日，张友秋未按约向嘉翔九鼎支付业绩补偿款。张萍应就本案承担连带责任。张友秋、张萍共同辩称：不同意嘉乾九鼎的诉讼请求。1、嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与张友秋、张萍以及鑫秋种业公司签订的《增资扩股协议》以及《补充协议》以及《2013年业绩补偿协议》为同一整体，互为补充。《增资扩股协议》是基础，业绩补偿是在增资扩股协议基础上签订的，虽然在2013年业绩补偿改为与张友秋、张萍所签，但此前系与鑫秋公司及张友秋、张萍共同签订的业绩补偿协议，上述协议为对赌协议，属于无效协议，理由如下：a、对赌机制不被证监会认可；b、补偿条款损害公司及债权人利益，应认定无效，投资方无权请求补偿，补偿条款违反风险共担原则，属于名为投资实为借贷；c、对赌协议违反公司法第20条规定，违反了合同法第52条第一款第五项关于违反法律行政法规的强制性规定的合同无效的规定，故无效；d、嘉翔九鼎与鑫秋种业公司及张友秋、张萍的对赌协议属于嘉翔九鼎的联合投资行为，属于企业法人之间的联营，实质上名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应认定无效；e、对赌协议违反了公司法第二十条第一款规定，应属无效；f、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，规定，联营中的保底条款是指一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营盈利，但不承担联营的亏损责任，且嘉乾九鼎系做投资，大放高利贷扰乱金融秩序，应认定保底条款无效；2、嘉翔九鼎请求的利息、违约金、律师费均为无效；3、嘉翔九鼎已经向山鑫秋种业公司发出了回购股权及支付回购款通知，因此其要求业绩补偿及利息等应视为变更，而且回购股权约定也属于无效；4、即使业绩补偿协议有效，按约定，鑫秋种业公司于2014年底上市也不追究张友秋、张萍的责任，那时鑫秋种业公司已经上报完毕；5、张萍于2014年8月将持有的鑫秋种业公司所有股份转让给张友秋，因此不应承担任何责任。张友秋、张萍还认为约定的违约金及息费过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年9月28日，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与鑫秋种业公司、张友秋、张萍签订《增资扩股协议》，约定：鑫秋种业公司同意嘉乾九鼎、嘉翔九鼎以增资形式投资于鑫秋种业公司，嘉乾九鼎向鑫秋种业公司出资15606059元，嘉翔九鼎向鑫秋种业公司出资4453941元。2012年10月18日，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与鑫秋种业公司、张友秋、张萍签订《补充协议》，约定：嘉乾九鼎、嘉翔九鼎向鑫秋种业公司增资完成后，鑫秋种业公司、张友秋、张萍对鑫秋种业公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺，鑫秋种业公司2012年实现净利润3500万元（可允许10%的波动幅度），2013年实现净利润4500万元（可允许10%的波动幅度）。如果鑫秋种业公司2012年或2013年中任何一年度业绩未达到承诺水平，鑫秋种业公司及/或张友秋、张萍对嘉乾九鼎、嘉翔九鼎予以现金补偿。现金补偿金额=嘉乾九鼎、嘉翔九鼎的投资款*（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。现金补偿资金来源为张友秋、张萍自有资金，自有资金不足，由鑫秋种业公司将张友秋、张萍的分红所得支付给嘉翔九鼎予以补足。在上述补偿中，不重复补偿，即：如果2013年计算的补偿额度低于2012年的补偿额度，则无需补偿；如果2013年计算的补偿额度高于2012年的补偿额度，则需要补偿差额。业绩补偿在次年4月30日前实施完毕。2015年10月20日，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎与张友秋签订《2013年度业绩补偿协议》，约定：因鑫秋种业公司没有实现2013年度的承诺业绩，双方协商一致同意张友秋采取现金补偿方式向嘉乾九鼎补偿2305908元，其中第一笔于2015年11月15日前支付1013652元，第二笔于2015年12月31日前支付1292256元。张友秋采取现金补偿方式向嘉翔九鼎补偿657629元，其中第一笔于2015年11月15日前支付337884元，第二笔于2015年12月31日前支付319745元。张友秋未按本条约定向嘉乾九鼎、嘉翔九鼎一次性全额支付业绩补偿款的，嘉乾九鼎、嘉翔九鼎有权对张友秋应付而未付的业绩补偿款计算罚息。罚息以张友秋应付而未付的业绩补偿款为基数，第一笔补偿金额自2015年11月15日起至实际支付之日止，按日3‰计算；第二笔补偿金额自2015年12月31日起至实际支付之日止，按日3‰计算。如果张友秋未按约定按期向嘉乾九鼎、嘉翔九鼎全额进行补偿，则张友秋应当向嘉乾九鼎、嘉翔九鼎支付100万违约金，且该违约金可以和罚息叠加使用。此外，协议约定败诉方应承担与诉讼有关的一起实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费等。2016年2月25日，嘉翔九鼎与北京大成律师事务所（以下简称大成律所）签订《委托代理协议》，嘉翔九鼎委托大成律所为其诉讼代理人，处理其与鑫秋种业公司、张友秋、张萍股权投资业绩补偿款纠纷一案，嘉翔九鼎向大成律所支付代理费5万元。2016年5月30日，嘉乾九鼎、嘉乾九鼎向鑫秋种业公司、张友秋、张萍发出依约回购股权并支付回购款的通知。截止庭审之日，张友秋未能支付业绩补偿款。本院认为，本案争议的焦点系《增资扩股协议》、《补充协议》、《2013年业绩补偿协议》中关于业绩补偿条款的效力问题。张友秋、张萍抗辩称上述协议中的业绩补偿条款系对赌协议，应当无效。本院认为，《增资扩股协议》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法律的强制性规定，且不违反公序良俗，应属合法有效。《补充协议》中明确约定了鑫秋种业公司业绩未达到承诺水平，鑫秋种业公司及/或张友秋、张萍对嘉翔九鼎予以现金补偿。其后的《2013年业绩补偿协议》中亦明确了业绩补偿主体系张友秋。张友秋、张萍既是鑫秋种业公司的股东，又是独立于公司的自然人，对其自身作出的承诺应当独立承担相应的民事责任。张友秋、张萍作出的业绩补偿承诺，并不损害鑫秋种业公司及鑫秋种业公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，应属有效。各方应按照协议约定履行各自的义务。关于张友秋、张萍提出的业绩补偿条款违反风险共担原则，属于名为投资实为借贷的抗辩，本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案各方约定的合同权利义务关系，并非借贷能够涵盖，不能简单归类为借款合同关系。九鼎投资中心签订增资扩股协议目的是通过增资方式促进鑫秋种业公司发展，助其公开发行上市；股权回购条款、及业绩补偿条款，亦有别于简单的到期返还借款及支付利息。故本案不宜直接认定名为投资实为借贷。故本院对张友秋、张萍的上述抗辩不予采信。关于张友秋、张萍提出的因嘉翔九鼎已向鑫秋种业公司、张友秋、张萍发出股份回购的通知，系对业绩补偿要求的变更的抗辩，本院认为，嘉翔九鼎发出的股份回购通知系其基于《增资扩股协议》中退出机制条款行使的合同权利，嘉翔九鼎主张的业绩补偿系基于《补充协议》的约定，股份回购条款与业绩补偿条款系各自独立的条款，有各自独立的行使条件要求，股份回购与业绩补偿并不冲突。本院对张友秋、张萍的上述抗辩不予采信。张萍抗辩称其于2014年8月将持有的鑫秋种业公司所有股份转让给张友秋，因此不应承担任何责任的抗辩，本院认为，因《补充协议》及其后的业绩补偿协议中均明确约定业绩补偿的来源为张友秋、张萍的自有资金，与张萍是否持有鑫秋种业公司的股份并无关系；此外，《增资扩股协议》中明确约定了各方对协议约定的相关责任和义务承担连带责任，后续的业绩补偿协议与《增资扩股协议》《补充协议》为紧密联系的一个整体，后续的业绩补偿协议中未约定事项以《增资扩股协议》《补充协议》为准，故本院对张萍抗辩不予采信，张萍应对业绩补偿款承担连带责任。关于违约金、罚息及利息，根据《补充协议》约定，张友秋、张萍逾期支付业绩补偿款的，应按年利率15%支付罚息；根据《2013年业绩补偿协议》的约定，张友秋、张萍逾期支付业绩补偿款的，应按日3‰的标准计算罚息且同时应当支付222031元违约金。此外，九鼎投资中心还与张友秋约定，按照年利率8%的标准从2014年5月1日起计收利息。《2013年业绩补偿协议》中业绩补偿款的金额系依据《补充协议》约定的方式计算得出，本院对2013年业绩补偿本金数额予以确认，即581154元。张友秋、张萍答辩称，上述罚息、违约金约定过高。对比九鼎投资中心的投资额度、期限，考虑到各协议中关于风险分担的情况，以及各方之间还存在股权回购的相关约定，本院认为，按照约定的业绩补偿计算方法计算出的业绩补偿额，应属合理，亦符合各方约定，本院不持异议。九鼎投资中心未提交证据证明损失数额，本院认为，各方协议中部分违约金和罚息的约定过高，本院适当调低。为了计算方便，结合九鼎投资中心的诉讼请求，本院酌定，业绩补偿款本金为581154元。酌定统一的利息损失的起算时间为2014年5月1日，计算标准为年利率15%。对于超出部分违约金及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。关于嘉翔九鼎主张律师费损失一项，符合合同约定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张友秋于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区嘉翔九鼎投资中心（有限合伙）业绩补偿款581154元，并按照年利率15%的标准支付上述款项自2014年5月1日起至实际清偿之日止的利息损失；二、被告张友秋于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区嘉翔九鼎投资中心（有限合伙）律师费5万元；三、被告张萍对上述债务承担连带责任；四、驳回原告苏州工业园区嘉翔九鼎投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如果被告张友秋、被告张萍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14138元，由被告张友秋、被告张萍负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张毅人民陪审员  肖青人民陪审员  刘凤二〇一七年十一月二十一日书 记 员  蔡奎