黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终853号上诉人（原审原告）：徐兆玲，女，1973年5月1日出生，汉族，住绥芬河市。委托诉讼代理人：尹力清，男，1969年2月2日出生，汉族，住绥芬河市。被上诉人（原审被告）：荆丽娜，女，1979年2月26日出生，汉族，住绥芬河市。被上诉人（原审被告）：程玉芹，女，1963年3月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。被上诉人（原审被告）：蒋小晶，女，1966年12月20日出生，汉族，住绥芬河市。三被上诉人委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄德玲，女，1972年7月6日出生，汉族，其他身份信息不详。上诉人徐兆玲因与被上诉人荆丽娜、程玉芹、蒋小晶、娄德玲合伙协议纠纷一案，不服绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行审理,上诉人徐兆玲及其委托诉讼代理人尹力清，被上诉人荆丽娜、程玉芹及其共同委托诉讼代理人袁丛铭，被上诉人蒋小晶委托诉讼代理人袁丛铭到庭参加诉讼，被上诉人娄德玲经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐兆玲上诉请求：改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误，无证据支持。一审认定被上诉人撤出合伙体，不是合伙人退伙而是合伙解散错误，无事实与法律依据。2.一审证据认证错误。退股是合伙期间部分合伙人退出合伙，但合伙仍然存在，与合伙解散含义不同。一审对上诉人提交的开庭笔录欲证明的问题不予确认，被上诉人在他案法庭陈述是自认，应当认定其真实性。3.一审判决部分内容表述错误，语义不清。4.一审适用法律错误，预设协议成立前提条件，无事实和法律依据，应为无效。被上诉人荆丽娜、程玉芹、蒋小晶辩称：驳回上诉请求。被上诉人娄德玲未到庭也未答辩。徐兆玲向一审法院起诉请求：荆丽娜、程玉芹、蒋小晶、娄德玲给付自愿退股后应留股份36万元。一审法院认定事实：2015年12月下旬，徐兆玲与荆丽娜、程玉芹、蒋小晶、娄德玲协商合伙事宜。五位合伙人经协商决定投资经营三套车云仓超市和提拉米苏加工厂等项目。2015年12月29日，各合伙人按照约定进行出资，原告徐兆玲出资25万元，其中以实物方式出资15.5万元，以现金方式出资9.5万元。被告荆丽娜出资40万元，其中以实物方式出资16.2万元，以现金方式出资23.8万元。被告娄德玲、程玉琴分别以现金方式出资20万元。被告蒋小晶出资20万元，其中以实物方式出资7万元，以现金方式出资13万元。各合伙人投入的资金除用于现金周转外，其余部分存入被告荆丽娜丈夫张维涛在工商银行的账户。各合伙人开始经营三套车云仓超市，购买提拉米苏加设备。2016年1月7日，原、被告签订股份经营协议书，协议约定自愿退股，只退60%的股份，其余股份由其他股东共享。2016年1月10日，徐兆玲的债权人到三套车超市向徐兆玲索要货款，徐兆玲欲用超市的货物抵偿其个人欠款。徐兆玲与被告荆丽娜丈夫张维涛通电话，内容为：徐：“有的欠人家货款的，人家拿货，同意的话，你给人家签字就行了。”张：“你让我签什么字？”徐：“现在目前不是超市的吗？目前咱不是一起的吗?”张：“什么一起的，我们已经跟你分开了，再说这个货由你和人家签字，我签字好使吗。”徐：“好使，只要你同意签就行，同意拿走就行。”张：“你得过去，现在马上过去。”2016年1月11日，原、被告各用一把锁将超市财务室的门锁上。2016年1月12日17时53分，徐兆玲与荆丽娜通话时，徐兆玲问荆丽娜：“那我想知道，咱们这个账面上有钱，提拉米苏兑出钱，你们能给我返多少钱呢？”2016年1月20日14时06分，徐兆玲与蒋小晶通话时，蒋小晶说：“人家大伙就是说啥意思呢，就是利索、干脆。”徐兆玲回答：“利索，你们给我这点钱我不干。”2016年1月25日召开股东会。荆丽娜、程玉芹、娄德玲、蒋小晶以80%的比例同意先解散合伙，后清算。徐兆玲坚持应先清算，后解散合伙。一审法院认为：一、关于协议效力问题。各方于2016年1月7日签订的股份经营协议合法有效，对全体合伙人均具有约束力。二、关于四被告是否存在自愿退股的情形。根据股份经营协议第七条关于退股须经全体股东共同决定的约定。全体合伙人是否针对退伙事由达成合意是判断四被告是否退伙的依据。（一）原告关于四被告于2016年1月9日自愿退伙的主张与2016年1月10日原告与被告荆丽娜的丈夫张维涛的通话内容相互矛盾。如果原告所主张的2016年1月9日四被告已自愿退伙的事实成立，那么2016年1月10日，当徐兆玲的债权人到超市向徐兆玲索要货款，徐兆玲想用超市的货物抵偿其个人债务时，徐兆玲没有必要再征求张维涛的意见。（二）庭审时，本院询问原告：“你认为四被告自愿退股，四被告向你表达退股意愿时，你什么意见。”原告回答：“当时不同意。”如原告所述四被告曾向原告作出退股的意思表示，那么该意思表示是四被告向原告发出的邀约，原告在知道邀约的内容后作出不同意四被告退股的意思表示。原、被告没有就退股事由达成一致意见，因此，原告关于四被告自愿退股的主张不符合协议第七条的约定。（三）合伙人退股与合伙解散含义不同。退股是合伙期间部分合伙人退出合伙，但合伙仍然存在。部分合伙人退股后，剩余合伙人应为两人或者两人以上，否则应为合伙解散。如果四被告不同意继续履行协议，合伙人只剩原告，那么应当视为合伙解散，不是原告所主张的四被告退股。（四）根据法律规定，合伙人对合伙期间的债务负有无限连带责任。2016年1月10日，徐兆玲的多位债权人到超市向其索要货款。徐兆玲与张维涛通电话，要用超市的货物抵偿其个人欠款的行为，降低了四被告对原告偿债能力的信任，增加继续履行协议的风险。即使四被告决定退出超市经营，也不应当认定四被告出于自愿。股份经营协议约定的投资项目不仅限于超市还包括百川公司、提拉米苏加工厂等项目。即使四被告决定退出超市经营，也不能得出四被告自愿股份经营协议的结论。三、关于原告诉讼请求。合伙人投入的财产和合伙期间积累的财产归各合伙人共同所有。如果四被告应将40%的份额给付原告，也应以合伙财产清偿合伙债务后剩余部分优先给付。在合伙人没有清算情况下，剩余财产是否足以给付尚不确定，原告要求四被告给付其36万元，依据不充分。各合伙人应当按照约定份额承担责任。原告应当按照各合伙人承担责任比例，要求每个合伙人承担相应责任，原告要求四被告给付36万元，违反每个合伙人对内按份承担责任的约定。综上，依照《民法通则》第三十条、第三十二条、三十五条，《民事诉讼》第六十四条等规定，判决：驳回徐兆玲的诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐兆玲围绕上诉请求提交了证据，被上诉人荆丽娜亦向法庭提交证据。本院组织当事人进行质证。对有争议的事实,本院认定如下:徐兆玲提供法院笔录、理财金账户历史明细清单、开庭笔录，其要证明的问题与本案争议焦点无关。被上诉人荆丽娜提供民事起诉状，意在证明上诉人另案起诉判令被上诉人与其进行清算，本案不应继续审理。因为本案立案在先，与该案相互独立，对其要证明的问题不予采信。本院认定的事实与一审认定一致。本院认为，上诉人徐兆玲与四被上诉人荆丽娜、程玉芹、蒋小晶、娄德玲签订股份经营协议，结合本案案情，该股份经营协议应认定为个人合伙协议。2016年1月10日，徐兆玲的债权人到三套车超市向徐兆玲索要货款，徐兆玲欲用超市货物抵偿其个人欠款。之后上诉人与四被上诉人召开会议，荆丽娜、程玉芹、娄德玲、蒋小晶同意先解散合伙后清算，徐兆玲坚持应先清算后解散合伙，导致本案合伙之间发生矛盾。股份经营协约定，自愿退股只退60%的股份，其余股份由其他股东共享。上诉人主张四被上诉人自愿退伙，应当给付上诉人36万元。上诉人未提供有效证据证实四被上诉人存在自愿退伙的情形，一审判决驳回上诉人徐兆玲的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人徐兆玲的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为6700元，由上诉人徐兆玲负担。本判决为终审判决。审判长  李先平审判员  李仲斌审判员  钱大龙二〇一七年十一月二十一日书记员  刘 璇