广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书(2017)粤71行终1837号上诉人（原审原告）：广州渝祥建筑劳务有限公司。住所地：广东省广州市白云区新市汇侨路三街**号***房(仅作办公用途）。法定代表人：谢跃强,该公司总经理。委托代理人：方剑鹏，广东深展律师事务所律师。委托代理人：黄娟子，广东深展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区人力资源和社会保障局。住所地：广东省广州市白云区三元里街兴泰路**号。法定代表人：张坤艳，该局局长。原审第三人：谢树山，男，1948年8月16日出生，汉族，住湖南省宜章县，原审第三人：谭爱梅，女，1952年8月19日出生，汉族，住址同上，上述两原审第三人共同委托代理人：郭永祥，广东生龙律师事务所律师。上诉人广州渝祥建筑劳务有限公司因诉被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局工伤认定决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2115号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审法院经审理查明，第三人谢树山、谭爱梅及其委托代理人于2015年4月28日向被告广州市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定并提交了《工伤认定申请表》、工伤认定申请报告、企业注册基本资料、劳动合同、证人证言、交通事故认定书、死亡证明书、火化证书及司法鉴定意见书。被告受理第三人的工伤认定申请后，到原告的注册住所地广州市新市汇侨路三街30号607房送达《工伤认定举证通知书》，因未能联系到原告公司法定代表人或其他工作人员，被告工作人员在原告上述注册住所地上张贴穗云人社工伤举[2015]118号《工伤认定举证通知书》。该通知书载明“原告广州渝祥建筑劳务有限公司，因需了解你单位谢某工伤认定投诉有关情况，现根据《工伤保险条例》第十九条及《工伤认定办法》第十七条有关规定，通知如下：请你单位于2015年5月15日9时，按时委托负责人员将有关情况书面报告及相关证据材料提交我局”。2015年9月25日，被告向原告广州渝祥建筑劳务有限公司邮寄送达穗云人社工伤举[2015]118号《举证告知书》，邮寄地址为原告注册住所地，收件人为原告公司法定代表人，但该邮寄件于2015年10月8日被退回。后被告于2015年10月22日在《广州日报》上向原告公告送达该举证通知书，要求原告于2015年12月16日前到广州市白云区人力资源和社会保障局举证。举证期满原告未向被告提交举证材料。2015年12月18日，被告作出穗云人社工伤认[2015]015953号《工伤认定决定书》。2015年12月21日，被告向原告的注册住所地邮寄该决定书，邮寄地址为原告注册地，收件人为原告公司法定代表人，该决定书于2015年12月23日被退回。被告遂于同年12月30日在《广州日报》上向原告公告送达该决定书。原告于2017年5月25日向原审法院提起诉讼。原审法院认为，关于原告提起本案诉讼是否超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。”《工伤认定办法》第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，被告在受理第三人的工伤认定申请后，向原告进行直接送达、邮寄送达《举证通知书》，在采用上述方式仍无法完成送达后，依法采用公告送达方式送达《举证通知书》。2015年12月18日，被告作出穗云人社工伤认[2015]015953号《工伤认定决定书》，在2015年12月21日通过邮寄送达无法送达后，于同年12月30日在《广州日报》上向原告公告送达该决定书。被告在采用其他送达方式不能完成送达的情况下，依法采取公告送达方式，送达程序合法。也就是说，自被告发出送达公告之日起60日，案涉《工伤认定决定书》视为送达给原告。因此，原告于2017年5月25日向原审法院提起诉讼明显超过法定的起诉期限，鉴于原审法院已对本案立案受理，故对原告的起诉应依法予以裁定驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，原审法院裁定驳回原告广州渝祥建筑劳务有限公司的起诉。上诉人广州渝祥建筑劳务有限公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。虽依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。但本案中，上诉人一直处于正常持续经营之中，亦从未有过搬迁，不存在无法送达的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款之规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送达人的，才可以采取公告送达。被上诉人应在提出时效抗辩时，提交在穷尽上述送达方式仍无法送达而采取公告送达的相关证据，否则被上诉人应属于非法公告送达，滥用权利，侵害上诉人的合法权益。故原审法院在未查明事实情况，仅仅依据被上诉人公告送达的结果，以上诉人超过法定的起诉期限而驳回起诉，认定事实不清，适用法律错误。2.被上诉人认定谢某之死亡系工伤，存在事实认定不清，本案原审第三人据以申请工伤认定的证据存在虚假制作，不可作为申请工伤认定的证明材料。事实上，上诉人与两原审第三人之子谢某之间从未签订过任何劳动合同，上诉人亦从未向谢某支付过劳动报酬；谢某从未接受上诉人的劳动管理亦未从事上诉人安排的有报酬的劳动、未有任何工作打卡记录，故上诉人与谢某之间不存在劳动合同关系，不符合工伤认定标准。原审第三人申请工伤认定的证据材料应具备真实的劳动合同、劳动事实和领取劳动报酬的原始依据，被上诉人在不明事实，证据不足的情况下作出视为工伤的认定决定。一审中，上诉人已向原审法院提出本案中据以认定工伤的劳动合同系由原审第三人伪造，且已提出公章鉴定的申请，但原审法院依然未查明事实而驳回上诉人的起诉。3.死者谢某与案外人庚辽奎之间的雇佣关系，不能因此转变为与上诉人之间存在劳动关系。因法律关系上的错误判断，导致被上诉人作出错误的工伤认定。上诉人承包康泰生物园一期工程，该工程地点在深圳。2014年10月29日上诉人将该地工地项目分包给案外人庚辽奎，后案外人庚辽奎雇佣谢某在工地临时施工，进行外架工程相关工作，故谢某与庚辽奎之间存在雇佣关系，与上诉人之间无任何关系。雇佣关系并不等同于劳动关系，谢某在下班途中遭受承担同等责任的交通事故，应由交通事故中的侵权人承担侵权责任。故与谢某既无劳动关系又无雇佣关系的上诉人无须承担任何责任。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益，特向法院提起上诉，请求二审法院：1.撤销原审裁定；2.撤销被上诉人作出的穗云人社工伤认〔2015〕015953号《工伤认定决定书》；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局未提交答辩意见。原审第三人谢树山、谭爱梅均未陈述意见。经审查，原审法院查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局在涉案工伤认定程序中，通过直接在上诉人注册地张贴及向该注册地邮寄等方式送达相关文书，并在作出被诉工伤认定决定后，在再次通过邮寄送达的方式无法送达后，于2015年12月30日通过《广州日报》公告送达给上诉人，送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，应当视为被诉《工伤认定决定书》已于公告之日起六十日送达给上诉人，上诉人应当于送达之日知道被诉《工伤认定决定书》的内容以及复议、起诉的权利和期限。现上诉人于2017年5月25日始向原审法院提起本案行政诉讼，已超过法律规定的六个月起诉期限，且无提供正当理由。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；……。”的规定，应当裁定驳回上诉人的起诉。因此，原审法院裁定驳回上诉人的起诉处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因本案未对被诉工伤认定决定进行实体审查，故对上诉人二审提交的要求鉴定工伤认定依据的《劳动合同》公章真实性的申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 邓 军审判员 陈作斌审判员 谭建军二〇一七年十一月三十日书记员 吴老眯