吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4915号上诉人（原审被告）：吉林省人民医院，住所地长春市朝阳区工农大路****号。法定代表人：霍世会，该院院长。委托诉讼代理人：郑泽龙，该医院医生。委托诉讼代理人：王志宇，吉林宇中人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉库，男，1954年10月7日出生，回族，住吉林省白城市洮北区铁东街道五委**组。委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。上诉人吉林省人民医院因与被上诉人杨玉库医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人吉林省人民医院的委托诉讼代理人郑泽龙、王志宇，被上诉人杨玉库的委托诉讼代理人韩祎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吉林省人民医院上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，并下达公正判决；2、本案诉讼费由杨玉库承担。事实和理由：杨玉库右股骨干骨折术后病史8年、腰椎间盘突出病史10余年，既往曾两次行腰椎间盘手术治疗，术中见L4-5神经根变性、水肿与周围组织粘连严重，右侧神经根瘢痕压迫严重，与周围组织粘连，见神经根变性、水肿，由于既往两次手术导致，故本次手术只能缓解疼痛，不能将既往两次手术瘢痕、压迫完全解决，不能将所有责任归咎于本次手术。患者于同信司法鉴定所鉴定为右足趾背屈肌力I级，鉴定结果为七级，此鉴定检查具有主观性（患者肌力具有可控性，不具备权威性），我院要求重新鉴定级别。患者于吉林大学第二医院行肌电图检查，我院对此检查结果不予承认，我院要求重新行肌电图鉴定检查（例如北京协和医院肌电图检查），要求双方当事人在场进行检查，重新鉴定。综上，我院在诊疗过程中完全依照诊疗常规进行，不存在过失，一审判决认定事实不清，依据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，应重新鉴定，上诉人不应承担此医疗损害责任，请人民法院依法保护上诉人的合法权益。杨玉库辩称，关于同信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，程序合法，鉴定依据是鉴定前一审法院组织医患双方共同确认的检材，所以在鉴定依据上，检材方面是完全符合法律规定的，并且在一审医方虽然对鉴定表示异议，但是并没有申请鉴定人员出庭，也没有提供在任何方面鉴定上欠缺依据相关的证据，所以不应允许重新鉴定。杨玉库向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告医疗费15575.05元、住院伙食补助费1100元、伤残损害赔偿金3000元、鉴定费1500元，共计：21175.05元。二、营养费、护理费、误工费等待鉴定后再追加。三、律师代理费、诉讼费由被告承担。鉴定后杨玉库变更诉讼请求为：一、依法判令被告偿还原告医疗费16341.05元、护理费18123元、住院伙食补助费1100元、残疾损害赔偿金179286.24元、误工费54750元、营养费6000元、复印费7.2元，以上费用为：275607.5元，按责任比例为：220486元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费11000元，以上主张费用合计：261486元。二、本案的律师代理费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杨玉库于2016年3月21日因腰椎活动受限，经门诊入吉林省人民医院治疗，支出门诊费6元。入院诊断为：腰椎间盘突出症（腰3-4、4-5），腰椎滑脱症（腰2-3）。2016年3月25日在局麻下经皮腰椎间盘摘除术。2016年4月1日出院，出院诊断同住院诊断。住院11天，支出住院费15575.05元。后杨玉库于2016年10月31日、2016年11月2日2次到吉林大学第二医院门诊复查，合计支出门诊费760元。诉前杨玉库委托吉林立民司法鉴定中心出具鉴定意见认定：杨玉库目前情况为右胫前肌、腓肠肌内侧头、腓肠肌外侧头呈神经源性改变。杨玉库L4/5、L5/S1根性病变。杨玉库目前损害后果构成七级伤残。杨玉库为此支出鉴定费1500元。诉讼中吉林省人民医院对伤残等级申请重新鉴定，杨玉库申请对吉林省人民医院的诊疗行为是否存在过错、如存在过错与其损害后果之间是否存在因果关系、责任程度、护理人数和护理期限、误工期限以及营养费进行鉴定。经双方共同选定吉林同信司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所于2017年4月21日出具了吉同司鉴[2017]法临鉴字第37号鉴定意见：认定吉林省人民医院在杨玉库的诊疗过程中存在过错；该过错与杨玉库的损害后果之间存在因果关系，责任程度为主要责任；杨玉库的护理期限可评定为150日、护理人数为1人；误工期限可评定为365日；杨玉库的营养费需6000元。吉同司鉴[2017]法临鉴字第38号鉴定意见：杨玉库伤残等级评定为七级伤残。杨玉库为此支出鉴定费9500元、吉林省人民医院为此支出鉴定费1500元。杨玉库自认于1995年从白城市造纸厂退休，享受养老保险待遇。其主张现在从事木工装潢工作，因此次医疗纠纷产生了误工损失。杨玉库为证实其主张提交了白城市卢氏装潢施工队营业执照一份，该施工队出具的误工证明一张，写明“杨玉库是我单位员工，自2013年4月入职以来，一直在我单位工作，月工资为3300元（以现金形式发放）。自2016年3月21日因病入吉林省人民医院治疗，至今无法正常工作，我单位决定停发其全部工资”。经法庭询问，杨玉库称“卢氏装潢施工队有工程，直接联系包工头张东旭，张东旭下面的包工头姓李的具体姓名记不清了，还有一个姓卢的联系我们，我们干完活后，按照工程款姓李的或是姓卢的给我们结算。我们不直接跟张东旭和施工队联系，只和姓李的和姓卢的联系”。另，杨玉库提交复印费票据1张，金额7.2元。提交律师代理费发票1张，金额10000元。一审法院认为，吉同司鉴[2017]法临鉴字第37、38号鉴定意见书鉴定程序合法，依据充分、分析合理，对两份鉴定意见书予以采信。依据鉴定意见，杨玉库的损害后果被评定为七级伤残，吉林省人民医院在杨玉库的诊疗过程中存在过错；该过错与杨玉库的损害后果之间存在因果关系，责任程度为主要责任。酌定吉林省人民医院对杨玉库的损害后果承担70%的赔偿责任。关于原告杨玉库的各项损失，认定如下：1.住院费及门诊检查费共计16335.05元，有正规票据及相关医疗材料佐证，应当予以保护11434.54元（16335.05元×70%），杨玉库住院前的门诊检查费用6.00元系因检查自身疾病支出，不予保护；2.住院伙食补助费1100元，应当予以保护770元（1100元×70%）；3.残疾赔偿金125500.33元（24900.86元×18年×40%×70%）；4.营养费4200元（6000元×70%）；5.护理费12686.1元（120.82元×150天×70%）；6.杨玉库的损害后果构成七级伤残，必然会造成其身体和精神上的痛苦，根据其实际损害后果，酌定精神损害抚慰金20000元；7.复印费5.04元（7.2元×70%）；8.鉴定费11000元；9.律师代理费参照吉林省律师服务行业收费标准保护7000元。关于误工费问题，据杨玉库自认，其领取报酬的方式不是每月发放固定工资，而是根据具体工程进行结算，其自认内容与其提交的误工证明内容矛盾，对其提交的误工证明的真实性不予采信，其主张误工费损失证据不足，该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条规定，判决如下：一、被告吉林省人民医院于本判决生效后十日之内赔偿原告杨玉库医疗费11434.54元、住院伙食补助费770元、残疾赔偿金125500.33元、营养费4200元、护理费12686.1元、复印费5.04元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费11000元、律师代理费7000元，以上各项合计192596.01元；二、驳回原告杨玉库其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5222元，由被告吉林省人民医院负担4151元，原告杨玉库负担1071元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，经吉林省人民医院申请，吉林同信司法鉴定所的鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。本院认为：吉林省人民医院上诉主要是针对吉林同信司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，并要求重新鉴定。关于吉林同信司法鉴定所出具的鉴定意见是否应予采信一节。该鉴定是经一方当事人申请，人民法院委托而作出的，吉林省人民医院对该鉴定的程序并无异议。二审中，吉林省人民医院申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人已经出庭接受了质询，回答了吉林省人民医院当庭提出的疑问。吉林省人民医院虽然对该鉴定结论持有异议，但并未提出充分的证据证明该鉴定存在鉴定结论明显依据不足的情形，故一审法院采信该鉴定意见确定吉林省人民医院应当承担的赔偿责任并无不当，本院对吉林省人民医院在上诉状中提出的要求重新鉴定的请求亦不予以准许。综上所述，吉林省人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152.00元，由上诉人吉林省人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵溪代理审判员  吴丹代理审判员  宫平二〇一七年十一月一日书 记 员  庞娟