江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1083号上诉人（原审被告）：罗德华，男，1961年12月4日生，汉族，重庆市綦江区人，住重庆市綦江区，委托诉讼代理人：邓光先，重庆市綦江区东溪法律服务所律师。委托诉讼代理人：罗永彬，重庆市綦江区东溪法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：罗江才，男，1958年7月6日生，汉族，重庆市綦江区人，务工，住重庆市綦江区，被上诉人（原审被告）：林春香，男，1970年3月24日生，汉族，福建省福州人，住福建省福州市，现住江西省万载县，被上诉人（原审被告）：万载县小辛砖厂，住所地：万载县白良乡特养场，注册号：360922600108293。经营者：辛增荣。被上诉人（原审被告）：辛增荣，男，1973年8月12日生，汉族，万载县人，住江西省宜春市万载县，上诉人罗德华为与被上诉人罗江才、林香春、万载县小辛砖厂（以下简称小辛砖厂）、辛增荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗德华上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人罗江才承担。事实与理由：1、一审审判程序错误，导致判决不公。一审期间，上诉人由于工作原因，没能出庭参加诉讼，但针对被上诉人的诉讼请求进行了答辩，然而在开庭过程中，上诉人罗江才变更了诉讼请求和案由，一审法院同意了被上诉人罗江才的变更诉讼请求后，没有将被上诉人罗江才变更后的诉讼请求及事实理由向上诉人送达，没有给予上诉人举证和答辩期限，严重侵犯了上诉人的合法权利，导致了枉法裁判。2、一审法院认定事实错误，判决错误。(1)一审法院由于没有将被上诉人罗江才变更后的诉讼请求及事实理由向上诉人送达，没有给上诉人举证期限，导致被上诉人罗江才的伤残鉴定结论被违法采信，被上诉人既然遭受了人身损害，就应当参照人身损害伤残鉴定标准进行鉴定，被上诉人罗江才提交的工伤伤残鉴定结论就不能作为定案的依据。上诉人要求对被上诉人罗江才的伤残等级按照人身损害伤残鉴定标准进行鉴定。由于采用的鉴定标准与案由不合，导致错误判决上诉人支付残疾赔偿金、精神抚慰金等损失。(2)被上诉人罗江才的误工时限上诉人要求进行鉴定，对误工工资计算基数一审法院计算不正确。既然是按照每月21.75天摊算工资基数，那么在误工时限里就应当扣除法定节假日时间，而一审法院并没有扣除法定节假日，不符合法律规定及客观事实。3、一审判决被上诉人万载县小辛砖厂不承担责任不符合法律规定，判决被上诉人林香春承担20%的比例过低，上诉人承担60%的赔偿责任过高。上诉人是为被上诉人小辛砖厂、林香春雇人做工，被上诉人小辛砖厂、林香春明知上诉人没有用工资质，把风险责任转嫁给一个没有风险能力的自然人承担，显失公平。因此，上诉人认为被上诉人小辛砖厂、林香春应当承担本次事故的主要赔偿责任。被上诉人罗江才答辩称：1、2015年8月30日，林香春以小辛砖厂的义名与罗德华了一份合同书，合同约定林香春将小辛砖厂隧道窑工程发包给罗德华施工建设。同年10月，罗德华通过曾庆祥将罗江才招聘到小辛砖厂工作，具体工作是搬运安装风闸，每工作一天250元，工资由曾庆祥发放。2015年11月20日下午，罗江才在小辛砖厂工地搬运安装风闸过程中右手中指被压伤，当即被送往江西省万载县人民医院治疗23天出院，花去医疗费9135.69元。2016年3月，申请工伤认定没有得到支持。2016年11月，申请劳动仲裁，没有得到支持。2016年7月8日，由江西省××县康乐司法鉴定中心鉴定为十级伤残，花去鉴定费700元，被上诉人与罗德华协商未果，遂起诉到江西省万载县人民法院。查明小辛砖厂属林香春所有，罗德华为砖厂的承建人，被上诉人罗江才系工作上受伤，罗德华、林香春理所当然承担赔偿责任。2、一审法院认定事实正确、适用法律准确，程序合法。第一，认定事实正确。本案是一起劳动者受伤责任纠纷，雇员受伤，雇主、业主理所当然承担赔偿责任。第二、适用法律准确。一审判决正确适用了《侵权责任法》、《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的规定》。第三、一审程序合法。一审法院受理后，将诉状副本和开庭时间送达双方，故一审法院程序恰当。被上诉人林香春答辩称：被上诉人是和罗德华签订了合同，罗德华收了几十万工程包工的费用。双方协议上写清楚了责任承担问题，跟被上诉人没有关系。被上诉人与罗江才不认识，也没叫他过来。被上诉人小辛砖厂、辛增荣未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。被上诉人罗江才向一审法院提出诉讼请求：请求判决小辛砖厂、林香春、辛增荣、罗德华连带赔偿工伤待遇金134588.25元、承担证人误工费2000元、鉴定费700元，共计137288.25元。一审审理过程中，罗江才变更请求为要求按照雇佣关系的赔偿标准连带赔偿73900.69元。一审法院审理查明：2015年8月30日，林香春以小辛砖厂的名义与罗德华签订了一份合同书，合同约定林香春将一座隧道窑工程承包给罗德华建造施工。2015年10月，罗德华通过曾庆祥召集罗江才到此隧道窑进行工作，每天的工资为250元，工资由罗德华委托曾庆祥发放。2015年11月26日下午时许，罗江才在搬运风闸时因手未来得及放开被砸受伤，后被送往万载县人民医院进行住院治疗，并于2015年12月19日出院，住院23天，花去医疗费9135.69元。罗江才出院后向万载县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年3月2日万载县人力资源和社会保障局对此申请不予认定。2016年11月15日，罗江才向万载县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日万载县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适合、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围、本争议不属于本仲裁委员会管辖范围为由不予受理。2016年7月8日，经万载康乐司法鉴定中心鉴定罗江才的伤残等级为十级，鉴定花去鉴定费700元。罗江才受伤后，林香春、罗德华分别支付了1500元、9000元给罗江才。另查明，小辛砖厂的经营者为辛增荣，经营期限为2010年12月31日至2013年10月26日。2015年初，因高速公路的修建，小辛砖厂被拆，辛增荣将砖厂的采矿证转让给了林香春，林香春拥有采矿证后，在万××县白良镇重新选址进行修建砖厂，本案事故发生时的工程即为此新修建砖厂的工程，新建砖厂完工后，林香春将此砖厂申请注册为万载县小辛煤矸石机砖厂，其为经营者，注册日期为2016年9月7日。再查明，罗江才系农业户口，但其一般会从事泥工。一审法院认为：林香春将隧道窑工程承包给罗德华进行施工，双方之间构成承揽关系。罗德华在承包工程后，其作为承包人召集罗江才到此工程上做工，并约定按天计算工资报酬，双方之间构成雇佣关系。罗江才在雇佣活动中受伤，罗德华作为雇主依法应承担赔偿责任。罗江才在搬运风闸过程中未尽到自身安全的合理注意义务，对事故的发生存在一定过错，依法应当承担相应的民事责任。林香春在将工程承包给罗德华时未审查承包人罗德华是否具有资质情况，具有一定过错，需承担一定责任。关于辛增荣与小辛砖厂是否需要承担责任的问题，在本次事故发生时，小辛砖厂因高速公路的修建已被拆，辛增荣也已将采矿证转让给了林香春，且事故发生的工程为林香春重新选址后的新建砖厂，与小辛砖厂无联系，故对罗江才要求辛增荣、小辛砖厂承担责任的诉请不予支持。综上，罗江才的受伤由其自身承担20%的责任，由罗德华承担60%的责任，由林香春承担20%的责任。根据罗江才的诉请、举证及对方质证情况，罗江才因此次事故受伤所遭受的经济损失为：1.医药费9135.69元；2.住院伙食补助费1150元（23天×50元/天）；3.护理费2461元（23天×107元/天）【因罗江才未提供护理人员收入证明，故参照上年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业行业标准确认即107元/天（27975元/年÷12个月÷21.75天）】；4.误工费30438元（224天×35466元/年÷12个月÷21.75天）【参照上年度城镇私营单位建筑业行业标准，计算至定残前一天】；5.残疾赔偿金22278元（11139元/年×20年×0.1）；6.精神抚慰金5000元；7.鉴定费700元；8.交通费1200元【考虑罗江才为重庆人，往返于重庆与宜春，对交通费酌情认定】，以上共计72272.69元。根据责任划分，罗德华需承担43363.62元，减去罗德华已支付的9000元，罗德华还需赔偿34363.62元给罗江才；林香春需承担14454.54元，减去已支付1500元，林香春还需赔偿12954.54元给罗江才。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、罗德华于判决生效之日起十日内赔偿罗江才34363.62元；二、林香春于判决生效之日起十日内赔偿罗江才12954.54元；三、驳回罗江才的其他诉讼请求。案件受理费1638元，减半收取819元，由罗江才负担279元，由罗德华负担360元，由林香春负担180元。二审期间双方未提供新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中林香春与罗德华之间具有承揽关系，林香春在将工程承包给罗德华时未审查承包人罗德华是否具有资质情况，具有一定过错，需承担一定责任。罗德华与罗江之间具有雇佣关系，罗江才在雇佣活动中受伤，罗德华作为雇主依法应承担赔偿责任。罗江才在搬运风闸过程中未尽到自身安全的合理注意义务，对事故的发生存在一定过错，依法应当承担相应的民事责任。事发时小辛砖厂已被拆，辛增荣也已将采矿证转让给了林香春，且事故发生的工程为林香春重新选址后的新建砖厂，与小辛砖厂无联系，故本院对上诉人罗德华要求辛增荣、小辛砖厂承担责任的诉请不予支持。综上，一审认定罗江才自身承担20%的责任，罗德华承担60%的责任，林香春承担20%的责任，并无不当。对于罗德华主张应当采用人身损害伤残鉴定标准认定罗江才的伤残等级。罗德华在一审未对万载康乐司法鉴定中心司法鉴定中心的鉴定意见提出异议和申请重新鉴定，该鉴定意见适用工伤标准是在结合伤者的具体情况下做出，考虑到该鉴定结论适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的结论差别并不明显以及减少当事人诉累等情况，本院确认一审法院依据万载康乐司法鉴定意见认定伤者的伤残等级计算罗江才的各项损失。对于上诉人罗德华主张误工期限、计算基数计算有误，本院认为依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审将误工时间计算至定残前一日2016年7月7日，并无不当。同时法定节假日是我国劳动者依法享受的假期，误工计算基数按照每月21.75天摊算，无需就法定节假日另行计算。本案经一审法院两次开庭审理，罗德华第一次未到庭、第二次到庭参加诉讼。根据一审案卷的笔录记载，在第二次开庭审理过程中，法庭明确向罗德华告知罗江才变更诉请的情况，并询问其是否需要新的举证期，罗德华回应不需要新的举证期。故对罗德华关于一审法院侵犯其诉讼权利的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人罗德华负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 琳审 判 员  周 晟审 判 员  杨 柳二〇一七年十一月二十九日代书记员  张晓倩