广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4332号上诉人（原审原告）：陈甫广，男，汉族，住四川省三合县。委托诉讼代理人：梁满开，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏冠辉，男，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：杜伟坚，广东佛明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市谊建装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：苏冠辉。委托诉讼代理人：杜伟坚，广东佛明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：钟自强。委托诉讼代理人：徐文，该公司职员。被上诉人（原审被告）：佛山市公安局高明分局，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：徐舟。委托代理人：马帅，该单位民警。上诉人陈甫广因与被上诉人苏冠辉、广州市谊建装饰工程有限公司（以下简称谊建公司）、广东省第四建筑工程有限公司（以下简称广东四建）、佛山市公安局高明分局（以下简称高明公安分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法明民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈甫广上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决苏冠辉、谊建公司、广东四建对所欠陈甫广工程款约200万元承担连带清偿责任（准确的工程款以政府审计部门审核的39411106.16元工程造价结算依据为计算依据），高明公安分局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.依法判决苏冠辉、谊建公司、广东四建对给陈甫广造成的停工、窝工损失679584元承担连带清偿责任；4.依法判决苏冠辉、广东四建向陈甫广支付以上述所欠工程款200万元为本金，按中国人民银行同期的贷款利率，从陈甫广交付道路硬底化工程之日起（即2010年10月起）计至实际偿还之日止的利息；5.本案诉讼费由苏冠辉、谊建公司、广东四建、高明公安分局承担。事实和理由：一、涉案工程没有鉴定的必要，一审法院对涉案工程进行鉴定于法无据。1.涉案工程有大量的隐蔽工程，单靠鉴定无法全面、真实反映陈甫广完成的工程量。2.根据建筑行业规则和习惯，招投标文件、施工设计图纸、工程签证单、工程竣工图纸原件等重要的工程结算依据原件都由总承包方和发包方保留核算，陈甫广只是实际施工人，并不保留上述结算依据。因此，结合陈甫广的举证能力，兼顾公平原则，应当由苏冠辉、谊建公司、广东四建、高明公安分局提供相应的结算依据，即陈甫广完成的工程量应当以广东四建和高明公安分局的工程结算书为准。3.在建设工程施工合同纠纷案件中，工程量需要鉴定的前提是争议双方均不能提交合法结算依据，无法确认工程量和工程款。本案中，高明公安分局提交的审计报告足以证明承包方和发包方已经就涉案工程进行了全面结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，苏冠辉、谊建公司、广东四建、高明公安分局持有证据拒不提供，应承担举证不能的法律后果。二、一审期间申请鉴定，并非陈甫广的意愿。陈甫广曾数次申请调取由有关政府部门保存的招投标文件、施工设计图纸、工程签证单、工程竣工图纸以及工程结算报告书，但均被有关部门以保密或未出结算报告为由拒绝提供。在此情况下，陈甫广才在一审法院的要求下，违背意愿提出工程造价鉴定申请。三、即使要进行工程造价鉴定，也应当以佛山市高明区政务监察和审计局审核的39411106.16元工程造价结算依据作为本次工程鉴定的主要依据。四、关于已支付工程款的数额及相关举证责任的问题，谊建公司在一审期间提供的支付凭证中，有1068704元是重复造假的，扣减该数额，其实际已付款为6169403.87元。1.2008年8月30日80000元的支付证明单、2009年3月7日100000元的支付证明单都没有陈甫广的签名，且陈甫广对2008年8月30日80000元的支付证明单上指模的真实性予以否认，故对其真实性均不予确认。2.苏某龙2009年1月16日转账给赵某勇的300000元和2009年1月17日转账给赵某勇的288704元，包含在2009年1月15日200000元的支付证明单和2009年1月15日800000元的支付证明单综合1000000元中。3.2012年1月20日155200元的领款单和2012年1月21日144800元的现金支出证明单是2012年1月20日300000元的支出证明单的两个支付凭证，属于同一笔300000元工程款。五、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，苏冠辉、谊建公司、广东四建应依法赔偿因其拖欠工程进度款造成陈甫广停工、窝工等损失。根据《土建工程施工单项承包合同》第六条的约定，苏冠辉及广州市意匠室内装饰有限公司本应在2008年5月10日前支付40%进度款，但直至2008年8月7日，经多次催促，才向陈甫广支付了40万元的工程进度款，而按照合同约定，2008年8月7日该工程应该已经完工。由于前期工程款不能到位，所以土建工程和排水工程一直拖到2010年10月才竣工交付，客观上给陈甫广造成了巨大的窝工损失。苏冠辉提交的相关证据无法证明陈甫广是佛山市高明区建筑工程质量安全监督站出具的暂时停止施工通知书所指的整改方，且其他十多份整改记录表和通知书，整改的时间也都是两三天，客观上不可能造成两年多的停工时间，因此，造成陈甫广停工损失的主要原因是没有依约支付工程款。损失计算如下：1.租用模方的租金损失，9380条×0.7元／条／月×（28个月-4个月）=157584元；2.烂掉的模板损失，3000块×54元／块=162000元；3.租用顶架的租金损失，3000平方米×7.5元／平方米×（20个月-4个月）=36000元，合计679584元。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，苏冠辉、谊建公司、广东四建应支付以所欠工程为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从陈甫广交付硬底化工程之日起（即2010年10月）计至实际偿还之日止的利息。苏冠辉、谊建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。由于苏冠辉、谊建公司在一审期间遗漏提交了三份支付证明单，导致一审法院认定的已付工程款数额少计了20600元。广东四建辩称，一、涉案的合同及协议均是以广州市意匠室内装饰有限公司或苏冠辉个人名义与陈甫广签订的，广东四建不是合同当事人，因此，陈甫广起诉广东四建无合同依据。二、广东四建与陈甫广没有任何款项往来，涉案工程确实是广东四建总承包，但工程已经竣工验收并交付使用，广东四建应付的工程款及材料款均全部付清，工程对建设单位尚未办理好最终结算。三、陈甫广上诉请求广东四建应对工程款约200万元，及停工、窝工损失承担连带清偿责任，既无法律依据，也没有证据证实。事实上，广东四建已经付清工程款，不存在所谓的停工、窝工。综上，请求维持一审判决。高明公安分局辩称，对一审判决没有意见。陈甫广向一审法院起诉请求：1.苏冠辉和广东四建对欠陈甫广的工程款300万元承担连带清偿责任，高明公安分局在欠付工程价款范围内对陈甫广承担连带清偿责任；2.苏冠辉和广东四建对给陈甫广造成的停工、窝工损失679584元[⑴租用模方的损失：9380条×0.7元/条/月×24个月=157584元；⑵烂掉的模板损失：3000块×54元/块=162000元；⑶租用顶架的租金损失：3000平方米×7.5元/平方米/月×16个月=360000元]承担连带清偿责任；3.苏冠辉和广东四建向陈甫广支付以上述所欠工程款为本金，按中国人民银行同期的贷款利率从陈甫广交付道路硬底化工程之日起（即2010年10月起）计至实际偿还上述本金之日止的利息，暂计至2015年1月，共765000元；4.本案诉讼费由苏冠辉和广东四建承担。一审法院认定事实：2008年4月1日，陈甫广与广州市意匠室内装饰有限公司签订两份《佛山市公安局高明分局看守所工程——土建工程施工单项承包合同》，约定由陈甫广承包高明公安分局看守所1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼、15号楼、19号楼的泥水单包工工程。同日，陈甫广与广州市意匠室内装饰有限公司又签订了一份《佛山市公安局高明分局看守所工程——市政排水工程施工单项承包合同》，约定由陈甫广承包高明公安分局看守所市政排水工程。上述合同均对工程项目、工程造价、工程承包内容、工期、工程质量要求、工程款支付、双方责任、工程验收、违约责任、争议解决方式等作了约定。2010年7月17日，苏冠辉以广州市意匠室内装饰有限公司代表的名义与陈甫广签订《意向协议书》，约定：广州市意匠室内装饰有限公司委托陈甫广对高明公安分局看守所道路硬底化工程施工，结算方式为按投标综合单价下浮25%。另查，广州市意匠室内装饰有限公司于2012年5月14日变更为“广州市谊建装饰工程有限公司”。再查，2007年12月11日，高明公安分局与广东省第四建筑工程公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定：广东省第四建筑工程公司承包佛山市高明区看守所建设工程，承包范围是施工总承包。佛山市高明区看守所于2010年12月26日投入使用。2014年12月16日，广东省第四建筑工程公司变更为“广东省第四建筑工程有限公司”。经陈甫广的申请，一审法院依法委托广州XX建工程项目管理咨询有限公司对高明公安分局看守所1—6号楼、8-15号楼土建、道路、排水工程造价进行评估。评估结果如下：1.确定部分6231020.27元；2.依据不足部分248286.12元；3.与合同规定重复的部分289794.69元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，因陈甫广与广州市意匠室内装饰有限公司（已变更为谊建公司）均没有建筑施工企业资质，所以其双方签订的两份高明公安分局看守所工程土建工程施工单项承包合同、一份高明公安分局看守所工程市政排水工程施工单项承包合同及道路硬底化工程施工合同因违反了法律的强制性规定，是无效的。合同虽然无效，涉案工程亦未经有关部门验收，但未验收并不是陈甫广导致的。陈甫广作为涉案工程的实际施工人，已将完工的工程交付给高明公安分局使用，可依据其实际完成的工程量向谊建公司主张权利。陈甫广庭审主张按照四建公司与高明公安分局的结算为依据，但是陈甫广与谊建公司签订的合同并未约定按照承包人与发包人之间的工程款结算结论作为结算依据，且陈甫广只是承包部分工程，因此，陈甫广的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。因陈甫广与谊建公司对案涉工程结算未能达成一致意见，一审法院依法委托广州XX建工程项目管理咨询有限公司对高明公安分局看守所1—6号楼、8-15号楼土建、道路、排水工程造价进行评估，工程造价为6231020.27元。陈甫广对鉴定结论有异议，认为依据不足部分的248286.12元是陈甫广真实完成的工程量，并非依据不足。鉴定机构认为陈甫广提交的工程签证单没有建设单位签字盖章，脚手架及木方租金缺乏租赁合同、发票等佐证，因此不应计入工程造价。另外，陈甫广认为与合同规定重复的部分的289794.69元也是真实存在的工程，并非重复计算。鉴定机构认为根据陈甫广与广州市意匠室内装饰有限公司签订的合同明确写着按实结算，是指建筑面积按实结算，鉴定机构的工程量计算方法是按实结算，基础部分按首层建筑面积的一半面积计算。陈甫广针对鉴定机构的意见没有补充提交证据反驳，一审法院认可鉴定机构的意见。谊建公司提交工程款支付凭证证明其已向陈甫广支付工程款7238107.87元。陈甫广对谊建公司提交的支付凭证意见如下：1.2008年8月30日金额为80000元的支付证明单、2009年3月7日金额为100000元的支付证明单没有陈甫广的签名，不予确认；2.对2009年1月16日金额为300000元的支付证明单、2009年1月17日金额为288704元的支付证明单不予确认，认为包含在2009年1月15日金额为200000元和2009年1月15日金额为800000元的支付证明单内，陈甫广重复计算；3.2012年1月20日金额为155200元的领款单和2012年1月21日金额为144800元的现金支出证明单是2012年1月20日金额为300000元的支出证明单的两个支付凭证，陈甫广重复计算；4.对其他支付凭证没有异议。一审法院经审查认为，对陈甫广没有异议的，一审法院予以确认；关于2008年8月30日金额为80000元的支付证明单，谊建公司有相应收据佐证且当庭提交了原件，原件经手人处有指模确认，陈甫广虽有异议但没有提供反证或合理的反驳理由，一审法院予以确认；关于2009年3月7日金额为100000元的支付证明单，虽没有陈甫广的签名确认，但是根据谊建公司提交的陈甫广与案外人赵某勇签订的《退股协议书》，陈甫广需支付100000元作为补偿赵某勇投入工程的本金，之后再分11个月每月支付10000元共计110000元给赵某勇，陈甫广认可谊建公司的支付凭证中就有谊建公司代陈甫广支付给赵某勇的退场费，每月10000元，因此该支付证明单与《退股协议书》相互印证，一审法院对该笔款项予以确认；关于2009年1月16日金额为300000元的支付证明单、2009年1月17日金额为288704元的支付证明单、2012年1月20日金额为155200元的领款单和2012年1月21日金额为144800元的现金支出证明单，陈甫广虽有异议但均没有提供反证或合理的反驳理由，一审法院对上述支付单亦予以确认。经核算，一审法院确认谊建公司已支付陈甫广工程款为7217507.87元。综上，谊建公司已超额支付工程款，陈甫广要求苏冠辉、谊建公司、广东四建、高明公安分局支付工程款及利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈甫广主张苏冠辉、谊建公司、广东四建连带赔偿其停工、窝工损失的问题。首先，陈甫广提交的证据未能证明其存在停工、窝工损失。其次，陈甫广与谊建公司签订的合同均无效，双方均有过错，应各自承担自己的损失。因此，一审法院对陈甫广的该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回陈甫广的全部诉讼请求。案件受理费41720元，鉴定费103786元，合计145506元，由陈甫广负担。本院二审期间，苏冠辉、谊建公司提交了支付证明单三份。陈甫广、广东四建、高明公安分局在二审期间没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，陈甫广对苏冠辉、谊建公司提供的三丰支付证明单的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，陈甫广认为上述款项是支付给其他人，但三份支付证明单上均有陈甫广的签名，在其未提供相反证据证明该三笔款项支付与涉案工程无关的情况下，本院对其真实性予以确认。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，谊建公司于2009年4月1日支付10000元予陈甫广，于2009年4月2日支付10000元予陈甫广，于2009年4月3日支付600元予陈甫广。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对陈甫广的上诉，本案二审的争议焦点在于：一是涉案工程的结算价应为多少，谊建公司是否尚欠工程款未支付；二是陈甫广诉请的停工、窝工损失679584元是否应予支持。对于争议焦点一。陈甫广与谊建公司在工程完工后未进行结算，陈甫广提起本案诉讼，上诉请求苏冠辉、谊建公司支付尚欠的工程款约200万元，并主张准确的工程款以政府审计部门审核的39411106.16元工程造价结算依据作为鉴定依据；谊建公司对此提出异议。在双方对于工程结算款存在争议的情况下，一审法院向陈甫广释明举证责任的分配，并根据陈甫广的申请依法委托有相应资质的鉴定机构对涉案工程的结算价进行评估，并无不当，陈甫广上诉主张本案无需进行评估鉴定，理由不成立，本院不予采纳。对于广州XX建工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案的依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”经审查，本案的《工程造价鉴定意见书》具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定之内容，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，在陈甫广未能提供充分证据推翻该鉴定结论的情况下，一审法院采信该《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，确认涉案工程的造价为6231020.27元，并无不当，本院予以维持。至于谊建公司是否尚欠工程款的问题。谊建公司提交工程款支付凭证拟证明其已向陈甫广支付工程款7238107.87元，陈甫广仅确认已收取工程款6169403.87元，认为其余1068704元款项未实际收取，存在重复计算。对于有争议的付款情况本院审查如下：对于2008年8月30日的80000元支付证明单，谊建公司提供了对应的收据予以佐证，陈甫广认为收据上无其签名，并否认收据上指模的真实性。经过本院释明，陈甫广未在指定期限内申请对指模是否为其加盖进行鉴定，在陈甫广没有提供证据推翻该收据真实性的情况下，本院对该收据为陈甫广出具的事实予以确认。由于该笔款项加上陈甫广确认收取的款项数额已经超出涉案工程的结算价款，陈甫广主张苏冠辉、谊建公司、广东四建、高明公安分局支付剩余工程款及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉请，并无不当，本院予以维持。至于2009年3月7日金额为100000元的支付证明单对应的款项是否应计入已经支付给陈甫广的工程款中，2009年1月16日金额为300000元的支付证明单、2009年1月17日金额为288704元的支付证明单是否包含在2009年1月15日的800000元支付证明单中，2012年1月20日金额为155200元的领款单和2012年1月21日金额为144800元的现金支出证明单是否为2012年1月20日300000元的支出证明单的实际付款，对本案的最终结果并没有影响，如果谊建公司认为上述款项其均已经实际支付，陈甫广构成不当得利，可另循法律途径解决，本院对此不作审查认定。对于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于陈甫广提供的证据不足以证明其存在停工、窝工损失，根据前述司法解释的规定，陈甫广应承担举证不能的后果。而且陈甫广与谊建公司签订的承包合同及协议书因违反法律的强制性规定而无效，对此双方均有过错，应各自承担损失。因此，一审法院驳回陈甫广关于停工、窝工损失的诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈甫广的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。因涉案工程未能及时结算引发本案诉讼，并需要通过鉴定确认工程款，双方对此均存在过错，故本院依据公平原则确定陈甫广和谊建公司各自负担一半的鉴定费51893元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费41720元，由陈甫广负担，鉴定费103786元，由陈甫广负担51893元，广州市谊建装饰工程有限公司负担51893元；二审案件受理费34550.78元，由陈甫广负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  钱 伟代理审判员  安 静二〇一七年十一月二十一日书 记 员  钟勉力