广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终3147号上诉人（原审被告三）：中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司，焦作市。负责人：赵春菊。委托诉讼代理人：吴华，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：余满，男，1993年4月1日出生，汉族，重庆市丰都县人，住丰都县。委托诉讼代理人：丁志云、黄碧学，广东梦想律师事务所律师。被上诉人二（原审被告一）：温县鑫瑞汽车运输有限公司，住所地温县太极大道中段。法定代表人：杨树枝。被上诉人二（原审被告二）：翟二庆，男，1984年4月25日出生，汉族，河南省温县人，住温县。上述两名被上诉人二的委托诉讼代理人：张致，河南善德律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司因与被上诉人余满、温县鑫瑞汽车运输有限公司、翟二庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠东县人民法院（2016）粤1323民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司的委托诉讼代理人吴华、被上诉人余满的委托诉讼代理人丁志云、被上诉人温县鑫瑞汽车运输有限公司、翟二庆的共同委托诉讼代理人张致到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉请求：1、撤销惠东县人民法院作出的（2016）粤1323民初1684号民事判决，并依法予以改判上诉人在商业第三者责任保险限额内减少赔付1028.93元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人余满承担。庭审中，上诉人变更诉讼请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人余满承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定以及适用法律均发生错误。根据本案卷宗材料显示惠州市公安局交通警察支队高速公路二大队出具的441393[2016]第A0002号道路交通事故认定书确认本案涉案肇事车辆豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车牵引HXXX挂号车属于违规超载。因此根据商业险保险合同条款的约定，上诉人对投保车辆在超载的情况下发生交通事故的，享有10%的绝对免赔权利。而一审法院对本案事故车辆超载这一事实置之不理，错误认定案件事实适用法律错误，剥夺上诉人免赔的权利，给上诉人造成不应有的经济损失，因此恳请二审法院查明案件事实，依法确认上诉人对本案的损失享有10%的免赔权利，直接改判上诉人在商业第三者责任险范围内减少赔付10%。本案驾驶员翟文林的驾驶证在实习期内驾驶不具备驾驶资格的肇事车辆，根据商业险的保险条款，这情形属于我司免除保险的情形，因此在商业险范围内，应免除我方商业险的赔偿责任。被上诉人二辩称，对于上诉人补充的原来上诉请求及作出的变更，应当在上诉期间内提出，上诉人的变更诉讼请求的程序不符合民事诉讼法的相关规定，上诉人变更上诉请求，在一审答辩中违背一审答辩意见，违反诚实信用和禁止反言的原则，变更上诉请求应当在上诉期内提出，因此二审法院不予审查，其二上诉人的变更请求缺乏事实和法律的支撑，对于上诉人坚持百分之十的免赔率我方认为，保险公司应当做到提示的义务，上诉人应当采取主动的形式，来向我方进行提示，而不应当流于形式，其提供的条款应当符合醒目的要求，且该条款应当具备轻松的识别性即条款文字能够给予合同相对方产生该条款载有足以影响当事人权益的内容，其出示的条款应当提醒我方，注意到违反禁止性规定和保险人免除责任之间存在一定的关联性，另外保险人的说明义务应当系上诉人充分告知我方行为及其免赔之间会产生的法律后果，上诉人并没有证据来证明上诉人给我方提供过任何条款，其原审中提供的投保单也不足以达到醒目的提示义务，提示和说明义务属于事实问题，应当由保险公司充分予以举证。被上诉人一辩称，与被上诉人一的答辩意见一致。余满向一审法院起诉请求：1、被告翟二庆、鑫瑞运输公司、平安财保焦作支公司向原告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计人民币58770.5元，被告平安财保焦作支公司在交强险赔偿限额内直接赔偿给原告，超出交强险部分由被告平安财保焦作支公司在商业第三者责任险保险限额内承担先行赔付责任。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月8日12时31分许，原告余满驾驶赣Ｌ×××××号重型厢式货车（搭载湛某）从福建往海南方向行驶，行驶至广惠高速公路西行41KM+200M处时碰撞前方由翟文林驾驶的豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车牵引豫Ｈ×××××车（搭载翟二庆、侯永波），造成湛某死亡，余满、翟二庆受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。惠州市公安局交通警察支队高速公路二大队出具编号为441393【2016】第A0002号《道路交通事故认定书》，认定原告余满驾驶违反核定载重量且存在安全隐患的机动车上道路行驶时，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的规定，存在过错；翟文林驾驶违反核定载重量且存在安全隐患的机动车上道路超载行驶时，不按规定停车，存在过错，故认定余满、翟文林负事故同等责任，乘车人湛某、翟二庆不负事故责任。另查明，豫Ｈ×××××号半挂牵引车、豫Ｈ×××××半挂车的登记车主为鑫瑞运输公司，豫Ｈ×××××号半挂牵引车在中国平安财保温县支公司投保交强险和商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），豫Ｈ×××××半挂车在中国平安财保温县支公司投保商业第三者责任保险（5万元，不计免赔）。另查明，原告余满自认其户口性质为农业户口，居住在福建省××市××头村，其称其为福建省石狮维山物流公司的员工，但未提供证据佐证其工作性质及工资收入情况。根据惠东县人民医院出具的疾病证明书显示，原告余满在于2016年3月8日住院，至2016年4月10日出院，出院诊断为1、右腓骨下段骨折；2、右第二跖骨骨折；3、右踇趾挫裂伤；4、右下肢多处软组织挫擦伤。出院意见为嘱出院后避免右下肢下地负重行走及剧烈活动，两周后返院复查X线片，定期钢钉口消毒处理。住院期间留陪人壹人，建议全休三月。原告提供医疗收费票据证实实际支出医疗费18930.5元。本案死者湛某的继承人湛学思、湛舒博、舒春英、湛美田、余素英已向原审法院提起诉讼，案号为（2016）粤1323民初3644号。庭审过程中，经原告与湛学思、湛舒博、舒春英、湛美田、余素英确认，关于保险赔付款中，余满的损失在交强险的医疗责任限额和商业险部分赔偿，死者的损失在交强险的死亡伤残赔偿限额和商业险部分赔偿。根据（2016）粤1323民初3644号案件查明可见，被告翟二庆自认豫Ｈ×××××号半挂牵引车、豫Ｈ×××××半挂车的支配人为被告翟二庆和被告鑫瑞运输公司；豫Ｈ×××××事故车辆为翟二庆所有挂靠在被告鑫瑞运输公司名下；被告翟二庆自认案外人翟文林为其雇佣的司机。一审法院认为，本案交通事故经交警部门作出事故认定书后，原、被告未向交警部门提出书面异议，该事故认定未违反法律规定，原审法院予以采信，案外人翟文林与原告余满在交通事故中负事故同等责任，死者湛某、被告翟二庆不负责任。关于被告翟二庆、鑫瑞运输公司是否应承担赔偿责任的问题。翟二庆自认案外人翟文林为其雇佣的司机，根据《最高人民法院》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，被告翟二庆应承担案外人翟文林在事故中应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，在本案中，被告鑫瑞运输公司与被告翟二庆之间属于挂靠关系，鑫瑞运输公司应与翟二庆承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和广东省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告的诉请项目计算如下：1、医疗费：凭票计18930.5元。2、住院伙食补助费：按100元/天计，住院33天，即100元/天×33天=3300元。3、营养费：医疗机构未出具相关意见，故对该项请求，不予支持。4、误工费：原告未提供证据证实其实际收入及工作性质，且原告为农村户口居住在农村，故按2015年全省农村居民人均村收入13360.4元/年计，误工费为13360.4元/年÷12月×3月+13360.4元/年÷365天×33天=4548.1元。5、护理费：按100元/天/人计33天，即100元×33天=3300元。6、交通费：酌定500元。原告的上述损失共计30578.6元，根据事故责任比例，由被告平安财保焦作支公司在交强险的医疗费用赔偿限额赔偿原告10000元，超出交强险部分的损失20578.6元，由豫Ｈ×××××号半挂牵引车、豫Ｈ×××××半挂车的商业第三者责任保险中承担50%的赔偿责任即10289.3元。判决：（一）被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效之日起7日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告余满10000元。（二）被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效之日起7日内商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告余满10289.3元。（三）驳回原告余满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担216元，由被告县鑫瑞汽车运输有限公司、翟二庆共同负担222元，原告余满负担832元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于保险合同中免责条款是否具有法律效力的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人应提供证据，证明其订立保险合同时向投保人提供了格式条款并履行了提示和明确说明的义务，上诉人既不提供投保单原件进行核对，也未提供其他证据佐证其已履行提供保险条款的义务，并已向投保人履行提示和明确说明义务，被上诉人亦不认可上诉人已履行提供保险条款并向其作出了提示和明确说明，据此，上诉人应当承担举证不能的不利后果，对其关于免责条款具有法律效力的主张，本院亦不予支持。即上诉人关于10%的绝对免赔率和驾驶员翟文林的驾驶证在实习期内，驾驶不具备驾驶资格的机动车辆发生交通事故商业三者险免责的主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇一七年十一月十六日法官助理 曹国阳书 记 员 朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。