陕西省咸阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕04刑终157号原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。上诉人（原审被告人）尚琨，男，1989年2月16日出生于陕西省长武县,汉族，大专文化程度，住咸阳市秦都区。因涉嫌敲诈勒索罪于2015年3月30日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。2017年4月21日被渭城区法院取保候审。辩护人李忠民，陕西仁和万国律师事务所律师。辩护人李旭鸽，陕西仁和万国律师事务所律师。咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控的被告人尚琨犯敲诈勒索罪一案，咸阳市渭城区人民法院于2016年1月8日作出（2015）渭城刑初字第00295号刑事判决书，被告人尚琨不服提出上诉，本院于2016年3月14日以事实不清、证据不足发回重审；咸阳市渭城区人民法院于2016年6月17日作出（2016）陕0404刑初65号刑事判决书，被告人尚琨不服提出上诉，本院再次于2016年12月12日以事实不清、证据不足发回重审；咸阳市渭城区法院于2017年6月30日作出（2017）陕0404刑初6号刑事判决书，被告人尚琨不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案，咸阳市检察院指派检察院王某、杨某出庭履行职务，上诉人尚琨及辩护人李忠民出庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年左右，被告人尚琨陆续收购多张咸阳电信手机卡并售出部分。同年7、8月份，其出售的部分卡丢失需要补办未果，2015年1月尚琨到咸阳电信公司要求补办，咸阳电信公司以补办卡需要实名持有人亲自办理为由拒绝，尚琨便拨打咸阳客服电话和10××0客服电话投诉并要求解决此事，均被拒绝，尚琨找总经理赵某解决，未能如愿。尚琨对咸阳电信公司未能解决问题和态度产生不满，于2015年1月16日、22日、27日向赵某发出短信“赵某，接电话”、“是让我联系张某2处理还是总部处理”、“后果自负”、“看来你是要滚蛋了”。同年1月底尚琨希望通过上层追究责任给咸阳电信公司施加压力，就向中国电信总部的高层领导告发咸阳电信公司存在非实名制卡的事情。陕西电信公司高层便联系了被告人尚琨，告知尚琨告发的事情涉及到咸阳电信领导管理问题，已经责成咸阳电信解决。2015年2月16日咸阳电信公司迫于压力，由该公司实体渠道部经理张某1出面，代表咸阳电信与被告人尚琨沟通。尚琨索要连号卡并称如果满足其要求便不再告发，咸阳电信公司便先给了尚琨一张五连号卡，尚琨向咸阳电信公司提供了20张非实名制卡，经过查验，咸阳电信公司才知道尚琨手上有非实名制卡，并将此20张卡从尚琨处收回；尚琨称自己还有500张类似的卡，咸阳电信公司对尚琨是否还有未实名登记的卡并不确定，尚琨坚持如果能给他十张连号卡便了结此事不再威胁，并要求限期解决，但因咸阳电信公司没有这么多手机卡，张某1请尚琨降低要求，最终尚琨要求2015年3月5日咸阳电信公司给付150000元和七张连号卡。2015年3月4日，咸阳电信公司向公安机关报警，2015年3月5日被告人尚琨来到咸阳电信公司，向张某1出示了500张咸阳电信的手机卡，张某1请工作人员查验其中15张确认是咸阳电信公司的非实名制手机卡，便将卡暂放在自己的办公室，和尚琨到天禧酒店，给付尚琨149300元现金（150000元扣减七张手机卡开通费700元）和七张五连号的手机卡。公安民警在现场布控，尚琨在退完房从酒店出来时被民警传唤并带回派出所接受询问，民警从尚琨身上收缴149300元现金和七张咸阳电信公司的连号手机卡及被告人尚琨书写的“收到现金15万元整”的收条和“本人尚琨，132××××1111，承诺今后无正当理由不得投诉咸阳电信公司”的收条。当日，张某1从新兴路派出所领回被告人尚琨敲诈的149300元。认定上述事实的证据有报案记录、接受刑事案件登记表、证人张某1、李某证言，破案报告、通话记录、指认笔录、赵某手机短信提取笔录及照片、户籍证明材料等。据此，原审法院认为，被告人尚琨以非法占有为目的，以举报咸阳电信公司存在非实名制电信手机卡的方式，对公私财产的所有人使用威胁和要挟的方法，强行索取他人现金150000元，数额巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权和他人的人身权利，已触犯刑法，构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人尚琨敲诈勒索犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人尚琨实施敲诈勒索财物系在公安机关的控制下交付，其已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人尚琨的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人尚琨及辩护人辩称其不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人尚琨不具有销售电信手机卡的资质，收购并出卖非实名制的咸阳电信卡，其提出的过户要求在实名制推行的规定下客观上无法实现，咸阳电信无法满足被告人尚琨的要求，被告人尚琨便采用威胁的办法，在该办法没有对咸阳电信产生效果的情况下，明知举报投诉对咸阳电信及其领导产生压力，又向中国电信总部揭露被害单位存在非实名销售移动电话卡，并以继续投诉的方式迫使电信公司不得不与尚琨谈条件，咸阳电信出于对尚琨的威胁和要挟，不自愿给尚琨150000元，并非是对500张卡进行的民事赔偿，被害单位为了避免被告人尚琨再次使用该500张卡而对其进行收回，公安机关扣押送检的500张卡与尚琨敲诈勒索没有直接关系，被告人尚琨主观上有非法占有目的，客观上采取威胁、要挟的方法，且索要财物无合法依据，符合敲诈勒索的构成要件，故被告人尚琨的辩解、辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判处，被告人尚琨犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。被告人尚琨上诉提出，该500张卡是2014年7、8月份从咸阳电信公司工作人员处购买的，他卖出若干张卡后，有客户反映卡补办不了，便找电信公司解决问题，他向电信公司要149300元是他们协商解决问题的结果，不是敲诈勒索的结果。请求改判无罪。辩护人认为，1、本案涉及的电话卡来源不清。2、电话卡价值多少不清。3、尚琨向上级部门多次投诉，电信公司主动找尚琨谈条件的，尚琨主观上没有敲诈勒索的故意。4、本案侦查程序违法。请求改判无罪。出庭检查员认为，该案事实清楚、证据确实充分，应予以维持。经二审查明，2014年左右，被告人尚琨陆续收购多张咸阳电信手机卡并售出部分。同年7、8月份，部分售出的卡因需要补办未果，2015年1月，上诉人尚某向咸阳电信公司要求补办他出售的未实名登记的电信通信卡，咸阳电信公司以补办卡需要实名持有人亲自办理为由拒绝，尚琨多次向北京电信总公司及陕西省电信公司领导投诉咸阳电信公司，后陕西省电信公司多次要求咸阳电信公司解决此事，尚琨对咸阳电信公司未能尽快解决问题和态度产生不满，于2015年1月16日、22日、27日向赵某（咸阳公司经理）发出短信“赵某，接电话”、“是让我联系张某2处理还是总部处理”、“后果自负”、“看来你是要滚蛋了”。2015年2月16日咸阳电信公司由该公司实体渠道部经理张某1出面，代表咸阳电信与被告人尚琨沟通。第一次协商尚琨提出他将手中的500张未实名登记的电信卡给电信公司，电信公司必须给他10张6连号卡，张某1告知尚琨，他们公司只有8张5连号卡，后尚琨提出可以折成现金60万元，协商未果。又经多次协商电信公司同意给尚某现金150000元及7张连号卡，2015年3月5日尚琨携带500张电信卡到咸阳市电信公司，经咸阳市电信公司工作人员抽检其中的15张卡，在确定该卡确系咸阳市电信局的无实名登记的通信卡后，双方约定在乐育北路的千禧酒店交易现金，张某1将500张电信卡放在自己办公室，到千禧酒店与尚琨交易，张某1给尚琨了150000元现金及7张5连号卡，尚琨给张某1打了收条并写了保证书，保证以后无正当理由不得投诉咸阳市电信公司，同时张某1给尚琨写了收条：收到尚琨退卡500张。另查明，2015年3月4日，咸阳电信公司向公安机关报警，公安民警在交易现场布控，尚琨在退完房从酒店出来时被民警传唤并带回派出所接受询问，民警从尚琨身上收缴149300元现金和七张咸阳电信公司的连号手机卡，3月30日尚琨被刑事拘留。对本案控辩双方主要观点评判如下：被告人投诉的行为是否对被害人单位构成要挟、威胁。被告人尚琨因对咸阳市电信公司补办卡不满，向中国电信及陕西省电信局领导进行投诉（实名），后陕西省电信局多次要求咸阳市电信公司解决，咸阳市电信公司多次与被告人协商，期间，尚琨向赵某（咸阳公司经理）发出短信“赵某，接电话”、“是让我联系张某2处理还是总部处理”、“后果自负”、“看来你是要滚蛋了”等短信，最后达成协议，就本案来看，咸阳市电信公司作为提供通信服务的单位，在运营管理过程中出现问题，尚琨向其上级单位投诉该公司在运营过程中存在的问题，省电信公司要求将此事尽快解决，双方经多次商谈最终达成了协议，在此过程中给赵某发消息的行为，不具有让其产生精神上的强制性使其产生畏惧、恐惧心理，故该行为不足以对其构成威胁、胁迫。被告人尚琨主观上是否具有非法占有目的。经查，尚琨在咸阳市电信公司将500张电信卡交给张某1，张某1让工作人员李某验卡，该李随即抽查15张卡，经检验确系咸阳市电信公司出售的无实名登记的电信卡，后将该卡由张某1保管，同日下午将该卡送到公安机关，公安机关未登记即将卡退还给电信公司，后由咸阳电信公司送省电信公司鉴定，经鉴定只有14张非实名登记卡，其他均为空卡或废卡或欠费卡。原审法院认为扣押、送检的500张电信卡未经被告人辨认、签字提取程序违法，该证据予以排除。被告人第一次接受询问时，就表示500张电信卡系套餐价值约为20万元左右，并且供述了他从电信公司工作人员处和网上购买的，因扣押不合法，该证据一审法院予以排除，故无法判断本案交易的电信卡是否存在价值，综合全案，根据有利于被告人的原则，应认定该卡有价值。被告人尚琨与咸阳市电信局多次协商，后就其投诉的问题如何解决成协议，是双方真实意思表示，系民事行为，故上诉人尚琨主观上不具有非法占有目的。本院认为，原判认定上诉人尚琨犯敲诈勒索罪的事实不清，证据不确实、不充分。现有在案证据不能证明上诉人尚琨主观具有敲诈勒索的故意，客观具有敲诈勒索的行为，其行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，出庭检察员发表的出庭意见不成立，本院不予采信。上诉人尚琨及其辩护人关于被告人尚琨的无罪意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第一百九十五条第（三）项规定，判决如下：一、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404刑初6号刑事判决书。二、上诉人（原审被告人）尚琨无罪。本判决为终审判决。审判长  王峰光审判员  陈波翠审判员  张亚鹏二〇一七年十一月十七日书记员  王 东