福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3674号上诉人（原审被告，反诉原告）：陈炳凯，男，1941年2月10日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：杨约瑟，男，1976年3月7日出生，汉族，住厦门市思明区，系陈炳凯之子。委托诉讼代理人：饶清亮，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉��（原审原告，反诉被告）：柳红艳，女，1976年11月17日出生，汉族，住厦门市思明区。上诉人陈炳凯因与被上诉人柳红艳合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈炳凯上诉请求：撤销原审判决，改判驳回柳红艳的诉讼请求，判令柳红艳偿还陈炳凯14920元（人民币，下同）。事实和理由：第一，柳红艳出具给陈炳凯的欠条所欠金额为13000元，一审判决认定为3000元是错误的。一审法院未查明13000元中的“1”与该欠条中其他内容的墨迹、笔画粗细不一致是谁造成的，在没有证据证明是陈炳凯造成的情况下，应当根据该欠条所载明的事实认���柳红艳欠陈炳凯13000元。第二，一审法院未依据法律规定针对陈炳凯的申请，调查收集证据，错误地认定陈炳凯2016年11月17日购买了彩票的事实。陈炳凯申请调取柳红艳彩票店门口旁的2016年11月14日至11月18日的监控视频资料，以证明2016年11月17日陈炳凯未到柳红艳的彩票店购买彩票的事实，一审法院未予以调取，违反法律规定。陈炳凯于2017年11月18日出具给柳红艳的欠条中上下两部分内容笔笔墨深浅不同。陈炳凯不识字，该欠条是由柳红艳书写后交给陈炳凯签名。陈炳凯主张在该项欠条签名时仅有“2016、11、17”以上部分内容，其他内容（打336金额16356等内容）是陈炳凯签名后柳红艳添加的，2016年11月17日陈炳凯未购买彩票，一审判决认定陈炳凯应支付给柳红艳彩票垫付款15432元及利息是错误的。至2016年11月15日，柳红艳欠陈炳凯彩票获利款13000元，及双方均认可的2016年11月16日的获利款1920元，柳红艳应支付给陈炳凯14920元。柳红艳辩称，陈炳凯的陈述与事实不符，陈炳凯在一审两次庭审陈述的金额及其上诉状中所陈述的金额，每次都不一致，一审第一次庭审时陈述是16100元，第二次庭审时陈述是17104元，上诉状中称14920元。陈炳凯欠柳红艳的金额是确切的，陈炳凯称柳红艳造假与事实不符。柳红艳请求驳回上诉，维持原判。柳红艳向一审法院起诉请求：判令陈炳凯立即偿还欠款15432元及利息（以欠款15432元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月9日起计算至实际还款之日止）。陈炳凯提出反诉请求：判令柳红艳偿还陈炳凯17014元及利息（以欠款17014元为基数，按照中国人民银行同期��类贷款利率，自2016年11月18日起计算至还清款项之日止）。一审法院认定事实：本案审理过程中，柳红艳主张陈炳凯2016年11月14日至2016年11月17日于柳红艳经营的福利彩票店购买彩票并中奖，扣除陈炳凯中奖金额和已支付款项，陈炳凯尚欠柳红艳彩票款15432元。柳红艳提供：证据1.《欠条》一张，证据2.常住人口信息表，证据3.彩票179张（2016年11月16日至2016年11月17日销售）；补充证据1.中奖清单，补充证据2.彩票176张（2016年11月14日至2016年11月16日销售）。陈炳凯质证认为，证据1《欠条》中的签名确为其本人所签，但当时签名时《欠条》中仅有“2016.11.17”以上部分的内容，柳红艳告知其将把柳红艳所欠其的欠款一并写在该《欠条》上；其因不识字出于信任而签名，在签名后有再拿给他人看；对证据2无异议；对证据3有异议，其于2016年11月16日仅购买了702元豹子号，于2016年11月17日未购买彩票；对补充证据1中奖清单有异议；对补充证据2彩票的打票时间有异议，不可能从早上一直打票到晚上，对该证据第8页、第9页、第20页、第27页至31页中的所有彩票，第19页中销售时间为15:43:05、15:54:56的两张彩票、第21页中销售时间为17:02:22、17:12:57、17:24:25的三张彩票予以确认，余者不予确认。陈炳凯主张柳红艳尚欠其13000元，其于2016年11月17日接到柳红艳的电话时已明确告知不打彩票，其并未授权柳红艳购买彩票。陈炳凯提供：证据1.欠条；证据2.陈炳凯2016年11月份的电话通讯清单。柳红艳质证认为，证据1中欠条除了“13000”中的“1”以外，其他均是其本人书写，当时其书写的是3000元，系于2016年11月15日书写；陈炳凯签字的《欠条》中的“（内含2016.11.15欠款3000元）”即指该欠条。证据2真实性无异议，确认该证据中序号为113、114所对应的电话“059287××××0”系其拨打给陈炳凯，但是对于通话内容有异议，当时拨打电话给陈炳凯系提醒其不要继续以5倍递增方式打票，后面的倍数亦停止在以197倍继续打票直至结束，陈炳凯也在通话中表示同意。另，一审庭审过程中，柳红艳与陈炳凯确认，陈炳凯此前向柳红艳经营的福利彩票站购买彩票时，柳红艳均未将彩票交付陈炳凯。一审法院认为，1.从柳红艳提供的证据来看，《欠条》中体现的陈炳凯购买彩票的时间、类型、金额与彩票原件均能逐一对应，陈炳凯对该《欠条》中的签名亦无异议。陈炳凯主��其在该《欠条》上签字时仅有“2016.11.17”以上部分的内容，但其签名的位置与上述内容位置相隔较远；且若陈炳凯签字时该《欠条》的内容仅至“2016.11.17”，却未有该日购买的具体彩票类型、金额以及陈炳凯已付金额、总欠款金额，与常理不符，亦与陈炳凯关于柳红艳当时表示将把柳红艳此前所欠陈炳凯的欠款一并写在该《欠条》上的陈述相矛盾；此外，陈炳凯亦陈述其在该《欠条》上签名后曾拿给他人帮忙看，故对陈炳凯以其不知晓《欠条》内容及签名时《欠条》中仅有部分的质证意见，不予采信。2.反观陈炳凯提供的证据，陈炳凯提供的柳红艳确认其于2016年11月15日出具的欠条原件上体现出“13000”中的“1”与该欠条其他内容的墨迹、笔画粗细均不一致，故��证据存有瑕疵。且该证据中显示的13000元的金额亦与陈炳凯关于其于2016年11月14日、2016年11月15日向柳红艳购买彩票获利15094元的主张不符，陈炳凯对该13000元所包含的具体各项金额组成及来源亦未能逐一明确；但若如柳红艳所称其当时书写时该金额实为“3000”，则可与陈炳凯签名的《欠条》中所体现的“内含2016.11.15欠款3000元”相印证。此外，陈炳凯提供的电话通讯清单虽可体现柳红艳于2016年11月17日下午向陈炳凯拨打两通电话，但并无法体现双方具体的通话内容，则无法证明陈炳凯的相关主张。综上所述，柳红艳提供的证据证明力大于陈炳凯提供的证据证明力，对柳红艳提供的《欠条》、彩票179张（2016年11月16日至2016年11月17日销售）、彩票176张（2016年11月14日至2016年11月16日销��）等证据，予以确认；对柳红艳以此主张的陈炳凯尚欠其彩票垫付款15432元的事实，予以确认。对陈炳凯提供的欠条、电话通讯清单及以此所要证明的主张，不予采信。陈炳凯通过柳红艳经营的福利彩票店购买彩票，柳红艳已依约为陈炳凯购买了彩票并垫付了款项，陈炳凯未依约支付彩票垫付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现柳红艳要求陈炳凯支付尚欠的彩票垫付款15432元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年1月9日起计算至实际还款之日止的利息，有事实和法律依据，予以支持。陈炳凯反诉要求柳红艳偿还其17014元及利息，缺乏依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈炳凯应于判决生效之日起十日内支付柳红艳彩票垫付款15432元及利息（自2017年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际还款之日止）；二、驳回陈炳凯的反诉请求。双方当事人未提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，陈炳凯向本院提出对如下内容进行笔迹鉴定：1、2016年1月15日出具的欠条中“小柳欠阿凯伯人民币13000元”是否为同一人书写及万位的“1”是否为柳红艳书写的；2、2016年11月18日出具的欠条中的内容是否为连续书写；3、2016年11月18日出具的欠条中“打336金额16356豹子：230元共打21852已付金额6420元（内含2016、11、15欠款3000元）欠款：15432元人民币壹万伍仟肆佰叁拾”的内容是否是在陈炳凯签名��具欠条后书写的。经本院组织双方当事人确定鉴定检材后，依法委托福建正泰司法鉴定中心、福建历思司法鉴定所进行司法鉴定。2017年9月26日、9月29日福建正泰司法鉴定中心、福建历思司法鉴定所分别以鉴定要求超出其技术条件或者依现有条件无法完成鉴定委托为由，予以退鉴处理。另查明，柳红艳于2016年11月15日出具的（陈炳凯确认落款时间误写为2016年1月15日）欠条由陈炳凯持有；陈炳凯于2016年11月18日签名的欠条由柳红艳持有。本院认为，2016年11月15日柳红艳出具的欠条中“13000元”的“1”与其他数字相比，墨迹、粗细存在明显不同，该欠条由陈炳凯持有，陈炳凯未能对此作出合理解释。此后三天，柳红艳于2016年11月18日出具的欠条中“已付金额6420（内含2016、11、15欠款3000元）”的文字亦可印证2016年11月15日欠条的金额为3000元，并非13000元，陈炳凯主张上述文字系柳红艳在其签名后添加的。二审中，根据陈炳凯的申请，本院依法将涉案两份欠条提交鉴定机构进行司法鉴定，但均遭到退鉴处理，根据“谁主张，谁举证”的法律规则，陈炳凯应承担举证不能的法律后果。陈炳凯的上诉理由缺乏相应的事实依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费559元，由陈炳凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一七年十一月十三日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……