黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民终737号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。负责人：王建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：生月，黑龙江宜友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：双鸭山市新东方房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区。法定代表人：李福源，该公司董事长。委托诉讼代理人：李福义，该公司副董事长。委托诉讼代理人：林晓平，该公司法律顾问。上诉人深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司（以下简称创维分公司）因与被上诉人双鸭山市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）买卖合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人创维分公司的上诉请求：1、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初93号民事判决；2、依法改判被上诉人立即支付货款444150元及逾期付款违约金423000元。事实与理由：一、一审法院确认新东方公司存在逾期付款的违约行为，依法应当支持上诉人要求支付违约金423000元的诉请，认定创维公司违约并互不支付违约金无依据。首先，创维公司因新东方公司连续二次迟延付款并迟延指定运输公司的行为而顺延交货期，不应当认定创维公司构成违约并承担违约责任；二、一审法院采信产品投入使用近两年之后作出的鉴定意见，认定创维公司销售的产品不符合约定，不仅违反了双方对质量检验期的约定，并且在未明确合理质量检验期的前提下，判令创维公司对已投入使用近2年一个完整的LED显示屏予以更换责任畸重，于法无据；三、根据双方签订的《LED显示屏销售合同》约定，新东方公司付款条件成就，一审法院判决新东方公司在更换显示屏后付货款，强制改变了双方在合同中对付款条件的约定，违反了合同法第八条以合同履行义务的原则。综上，恳请二审法院再查明事实的基础上，依法改判。被上诉人新东方公司辩称，上诉人主张的上诉理由不能够成立。第一、合同法67条规定双方当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权利拒绝履行相关义务。而本案中双方签订合同中约定上诉人应当先履行产品合格验收，被上诉人后履行给付义务。而本案上诉人未履行验收及保障售出的公司产品质量合格的相关义务，被上诉人提出先履行抗辩权是符合法律规定的；第二、因双方合同约定保质期为五年，那么该产品也是在合理的使用期限之内且确实存在质量问题。该份鉴定意见书科学、客观、真实且极具关联性。鉴定机构的鉴定结论客观真实，人民法院以此作为定案依据的意见正确；第三、被上诉人依据合同付款没有违约，依据合同约定57天的加工交付期限为8月26日，那么被上诉人8月29日给付第二阶段货款是同上诉人多次沟通的，而且上诉人也是根据自己的加工时间和交付能力进行了友好的磋商。本案事实是上诉人是在9月22日最终履行了交货的义务。因此，本案上诉人存在迟延交货的违约行为；第四、上诉人存在利用自身的专业技术优势欺诈了被上诉人的行为。表现在关于调试完成和点亮屏体即视为验收，这是错误的有欺诈行为。因合同第5条明确规定了关于质量保证的约定，合同后部的条款是前部条款的补充，因此上诉人方存在专业技术欺诈。综上，被上诉认为原审法院适用法律正确，认定上诉人存在违约并存在质量问题是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人创维分公司向一审法院起诉请求：1、被告新东方公司支付货款444150元及逾期付款违约金423000元；2、诉讼费由新东方公司负担。一审法院认定事实：2014年7月2日，创维分公司与新东方公司签订《LED显示屏供销合同》，新东方公司向创维分公司购买户外P10全彩显示屏，合同约定：工程地点为黑龙江省双鸭山市松江国际购物大厦，由创维分公司负责LED显示屏的制作、系统的设计（包含钢结构设计草图、配电箱设计草图）设备指导安装、调试，负责建设方系统管理人员的技术培训、上岗前的操作培训，施工完成后，创维分公司向新东方公司提供完整详细的竣工资料及技术资料。合同项下大屏价款为人民币2115000元，付款方式为合同签订3个工作日内新东方公司向创维分公司预付合同总价款的30%定金即634500元，创维分公司收到预付定金开始筹备生产，创维分公司生产完成后，新东方公司向其支付总价款的45%即951750，款到后创维分公司按新东方公司指定物流运输到指定地点，物流费用由新东方公司承担，创维分公司指导安装调试完成后，新东方公司向其支付总价款的21%即444150元，若创维分公司安装调试点亮屏体后10个工作日内新东方公司未验收，创维分公司视为新东方公司验收合格并同意付款，新东方公司预留合同价款的4%即84600作为质保金，质保期5年，产品无质量问题，质保期后四年无息均返。新东方公司付款至总价款的96%时（产品出现质量问题原因除外），该显示屏的所有权归新东方公司所有。创维分公司代办运输，运费由新东方公司承担，产品运输过程中的全部安全责任由创维分公司负责。产品生产日期为2014年7月2日（具体日期以定金到账为准），2014年8月27日前完毕且货到新东方指定现场，合同工期为57天，即从双方签订合同后且创维分公司收到新东方公司定金开始到货品到达新东方指定地点止。创维分公司保证产品是全新、未使用过的原装合格产品，并且完全符合合同规定的质量、规格和性能要求，创维分公司保证其提供的产品在正确的安装、正常的使用和保养的前提下，使用具有良好的性能。创维分公司提供的产品与新东方公司所购产品质量、数量和标准等不符合合同附件约定，由创维分公司承担全部费用，如因此给新东方公司造成损失，由创维分公司负责经济赔偿新东方公司。若由于创维分公司原因，显示屏未按合同约定的工期交付新东方公司，每拖延一天需向新东方公司交付拖期罚金为合同额的1%，违约罚金不超过合同总额的20%即423000元，若新东方公司未按合同规定付款，则每拖延一天需向创维分公司交付违约金为合同额的1%，违约罚金不超过合同总额的20%即423000元。本合同新东方公司与创维分公司应共同信守，任何一方不得违约，如有违约，违约方除赔偿守约方合同总价款20%的违约金外，还须承担给守约方造成的全部经济损失。《LED显示屏供销合同》签订后，2014年7月7日、2014年8月29日，新东方公司分别向创维分公司支付了定金634500元及第二笔货款951750元，2014年9月4日，创维光电科技（深圳）有限公司将大屏出库，该大屏由创维光电科技（深圳）有限公司于2014年9月5日委托深圳市森海诺物流供应链有限公司运输，并办理了国内货物运输保险，被保险人为创维光电科技（深圳）有限公司，发出货物共计451箱，2014年9月12日共计到达新东方公司427件，并有一件损坏，2014年9月23日，全部货物补齐送达新东方公司。大屏安装后，不定时、不同部位存在黑屏现象，新东方公司以此为由拒绝支付第三笔货款即总价款的21%计444150元。另查，《LED显示屏供销合同》附件二中对显示屏像素失控率的约定为的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司于本判决生效后十日内对不符合《LED显示屏供销合同》约定质量的松江国际购物大厦户外P10全彩显示屏予以更换；二、被告（反诉原告）双鸭山市新东方房地产开发有限公司于原告（反诉被告）深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司对不符合《LED显示屏供销合同》约定质量的松江国际购物大厦户外P10全彩显示屏予以更换并指导安装调试完成后十日内支付深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司货款444150元；三、驳回原告（反诉被告）深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司的其他请求；四、驳回被告（反诉原告）双鸭山市新东方房地产开发有限公司的其他反诉请求。本院在二审期间，双方当事人均未提供新证据。被上诉人创维分公司在二审期间陈述：2014年12月7日点亮大屏，连续运行了两天没有任何问题，同年12月10日完成了安装调试。从12月10日交接后一直向被上诉人索要货款。被上诉人要求等到2015年1月1日试营业之后，才能进行检验并付款。试营业之后我公司也向被上诉人要过货款，他们以大屏出现模块像素故障为由不给付货款。我们派维修售后人员去了现场检测，检测结果我们认为符合行业标准。我们还留下备品便于被上诉人更换并告知其更换下来的可以邮寄深圳免费维修。但是被上诉人一直不付款也不提出书面质量异议。因此向被上诉人主张第三期付款的违约责任。本院确认一审法院认定的主要事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《LED显示屏供销合同》依法成立并生效，双方应当按照合同约定的内容履行各自的义务。双方在合同中第二条第4项约定：……乙方指导安装调试完成后，甲方向乙方支付合同总价款的21%。若乙方安装调试点亮屏体后10个工作日内甲方未验收，乙方视为甲方验收合格，并同意付款。该条款说明，该屏体应经过被上诉人验收合格后，再支付第三期货款。同时该条款对被上诉人怠于验收的情形做了约束，期限为10日。本案中，上诉人主张已于2014年12月7日开始对该显示屏进行调试，同时承认被上诉人在安装屏体后10日内，提出了2015年1月1日试营业后验收并付款的请求。该延期验收请求符合被上诉人当时的客观情况，且不违反双方的交易习惯，不能确认为该请求属于怠于验收的情形，不应以此条款推定被上诉人已验收并同意付款。被上诉人在试营业后即向上诉人提出显示屏存在像素故障的异议，虽然未以书面方式提出，但上诉人已收到并做出回应，不能因提出异议形式不符合约定而否认其效力。在诉讼中，通过上海华碧检验技术有限公司司法鉴定所鉴定，该显示屏的整屏像素失控率不符合合同要求。而被上诉人验收屏体时，拒绝付款的原因也是显示屏像素问题。上诉人作为显示屏销售方，对于所销售的产品是否符合合同要求负有举证责任。因上诉人未能提供充分证据证明该显示屏故障是被上诉人管理使用不当造成，应认定该显示屏交付时即不符合合同要求，上诉人应承担更换显示屏的责任。即将诉争显示屏更换为符合合同要求的显示屏。在双方未完成显示屏验收程序的情况下，上诉人主张被上诉人拒付三期货款构成违约，证据不足。综上所述，上诉人创维分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12472元，由上诉人创维分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  张金环审判员  蒋 昱二〇一七年十一月二十一日书记员  张乃丹