安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终2203号上诉人（原审被告）：恒达建设集团（天长）有限公司。法定代表人：周福朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽滁州市塔东商砼有限公司。法定代表人：张少勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：董斌，来安县新安法律服务所法律工作者。原审被告：安徽天正商务有限公司。法定代表人：马昌云，该公司董事长。上诉人恒达建设集团（天长）有限公司（以下简称恒达建设公司）因与被上诉人安徽滁州市塔东商砼有限公司（以下简称塔东商砼公司）、原审被告安徽天正商务有限公司（以下简称天正商务公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院作出的（2017）皖1122民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人恒达建设公司的委托诉讼代理陈从源，被上诉人塔东商砼公司的法定代表人张少勇及其委托诉讼代理人董斌到庭参加诉讼。天正商务公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。恒达建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回塔东商砼公司的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用、保全费用由塔东商砼公司承担。事实与理由：1、一审法院仅凭天正商务公司的42万元收据认定恒达建设公司欠塔东商砼公司混凝土款42万元错误。根据合同约定双方应凭送货单进行结算，在塔东商砼公司未举证《商品混凝土购销合同》项下所有混凝土送货单情况下，不能认定其主张的混凝土全部用于涉案合同项目；天正商务公司出具收据后，是否支付过货款不清楚；本案起诉前一审法院向项目经理张竹祥调查，张竹祥称所欠货款已基本付清，仅有2万～3万元没有支付；一审判决后，恒达建设公司发现的对账单能够证明双方进行了对账，塔东商砼公司所供混凝土货款总额为3352734元，塔东商砼公司认可已收到货款3360000元。2、一审判决的违约金过高，应当以同期银行借款利率为标准计算，且应从天正商务公司出具收据后即2016年8月2日开始计算。3、恒达建设公司的债务已转移给了天正商务公司，塔东商砼公司无权向恒达建设公司主张。4、一审法院在立案前向恒达建设公司的法定代表人周福朝及项目经理张竹祥调查，违反法定程序。塔东商砼公司答辩称，恒达建设公司如果对42万元的小票有问题应当和天正商务公司予以确认，其认为仅欠塔东商砼公司几万元没有证据支持。在未立案之前，一审法院对本案进行诉前调解，并对涉案人员进行调查不属于程序违法。请求驳回上诉，维持原判。塔东商砼公司向一审法院起诉请求：判决恒达建设公司、天正商务公司立即给付其货款500913元及违约金（按欠款500913元，以每天万分之五的标准支付违约金，自2016年1月1日起至付清货款时止）并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月18日，安徽永福农产品股份有限公司（发包人）与恒达建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：天长市永福农产品批发市场。2、工程地点：市东外环205省道与港口路交界外。2014年5月29日，恒达建设公司（甲方）与塔东商砼公司（乙方）签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定：第一条、工程名称：天长市农产品批发市场。第二条、工程地点：市东外环205省道与港口路交界处。第三条、供应总量：满足现浇砼需要量（结算时按现场实际签证数量计算）。第九条、结算及付款方式：2、经双方商议，乙方供甲方混凝土到3000方时，甲方应付货款60％，以后按现金方式供货。余款到本年度12月31日全部付清。第十条、双方违约责任：二、甲方违约，2、逾期支付货款，按欠款额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金。合同签订后，塔东商砼公司向恒达建设公司承建的天长市农产品批发市场提供混凝土。2014年9月27日天正商务公司向恒达建设公司出具承诺书：天正永福农产品批发市场由恒达建设（集团）公司承建，在建设过程中施工工人的工资和相关建材供应商的材料款由天正商务公司担保支付，如恒达建设公司发生拖欠工人工资和材料款，并由此造成影响和引发矛盾由天正商务公司承担。后天正商务公司支付给塔东商砼公司部分混凝土款，付款方式为恒达建设公司到天正商务公司打领（借）款条后，再由天正商务公司向塔东商砼公司支付混凝土款。2016年4月26日，天正商务公司就永丰生态园工程所用混凝土，出具欠据一张，金额为80913元。2016年8月1日，天正商务公司给塔东商砼公司出具收款据一张，金额为420000元，款项说明为应付工程材料款。另查明：天正商务公司系永福农产品股份有限公司股东。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张以及举证、质证、辩论意见，确定本案的争议焦点是：塔东商砼公司提供的2016年4月26日天正商务公司出具的80913元欠据和2016年8月1日天正商务公司出具的420000元收据款应当由谁来支付。关于420000元欠款，就天长市农产品批发市场工程，天正商务公司出具欠据确认欠款420000元，应予认定。恒达建设公司对此欠款金额不予认可，但因天正商务公司未应诉，无法提供对账等手续，另恒达建设公司又无证据否定，加之天正商务公司付塔东商砼公司部分混凝土款的方式为，恒达建设公司到天正商务公司打领（借）款条后，再由天正商务公司向塔东商砼公司支付款的行为。故对其抗辩，该院不予采信。恒达建设公司另辩称420000元债务已转移，应由天正商务公司清偿，其不再承担清偿责任。该院认为，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担应以债权人明确表示免除原债务人的责任为要件。本案中，天正商务公司向恒达建设公司出具承诺书承诺“在建设过程中施工工人工资和相关建材供应商的材料款由天正商务公司担保支付，如恒建设达公司发生拖欠工人工资和材料款，并由此造成影响和引发矛盾由天正商务公司承担”，系双方之间内部承诺，效果并不当然及于塔东商砼公司，也即塔东商砼公司未明示免除恒达建设公司的责任。故恒达建设公司、天正商务公司均应承担清偿责任。关于80913元欠款，天正商务公司就永丰生态园工程出具欠据确认欠款80913元应予认定。塔东商砼公司并无证据证明与恒达建设公司就永丰生态园工程双方订立过买卖协议，且恒达建设公司又不予认可，故对塔东商砼公司要求恒达建设公司对该款承担清偿责任的请求，该院依法不予支持，该欠款应由天正商务公司清偿。天正商务公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了诉讼中的相关权利，由此造成不利的后果，由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告恒达建设集团（天长）有限公司、安徽天正商务有限公司于本判决生效后十日内偿付原告安徽滁州市塔东商砼有限公司货款420000元及违约金（按本金420000元以每天万分之五的标准支付，自2016年1月1日起至付清货款时止）。二、被告安徽天正商务有限公司于本判决生效后十日内偿付原告安徽滁州市塔东商砼有限公司货款80913元。三、驳回原告安徽滁州市塔东商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8809元，保全费4020元，合计12829元，由被告恒达建设集团（天长）有限公司、安徽天正商务有限公司负担11029元；安徽天正商务有限公司负担1800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒达建设公司举证了下列证据：证据一、2015年7月18日天长永福农贸市场混凝土供应对账结算表一份。证明：恒达建设公司与塔东商砼公司在2015年7月18日进行结算，截止到2015年7月15日，塔东商砼公司供应的混凝土总数量为9746.5立方米，总货款是3352734元，已付款是215万元。证据二、2014年5月份、6月份、7月份，塔东商砼公司所供应的混凝土发货单结算联58份。证明：塔东商砼公司供应的混凝土发货单结算联上载明的混凝土数量与双方于2015年7月18日对账结算清单上确认的混凝土数量一致。证据三、天长永福农贸混凝土销售表以及所供应混凝土价款明细表一份。恒达建设公司虽对其该证据的真实性不认可，但该证据可以证明：1、截止2015年7月份，塔东商砼公司统计的所供应的混凝土是10392.5立方米，价款为3562764元，与双方2015年7月18日对账确认的清单相比较，数量相差646立方米，价款相差210030元；2、塔东商砼公司在混凝土价款明细表载明2015年8月-11月又供应混凝土385.5立方米，价款为125639元。该部分混凝土没有恒达建设公司签收的混凝土送货单予以确认，不能认定；3、塔东商砼公司在混凝土价款明细表载明的供应永福私人混凝土275.5立方米，价款为91597元。该部分混凝土与恒达建设公司承包的涉案工程无关；4、塔东商砼公司已经认可收到混凝土货款336万元。塔东商砼公司对恒达建设公司所举证据的真实性均予以认可，但对证据三的证明目的不予认可。因塔东商砼公司对恒达建设公司所举证据的真实性均无异议，对恒达建设公司所举证据的真实性予以确认。经审理查明：2015年7月18日，塔东商砼公司与恒达建设公司就“天长永福农贸”使用的混凝土进行了对账，截止2015年7月15日砼量为9746.5立方米，金额为3352734元，已付款为2150000元，未付款为1202733.50元。2015年11月后，塔东商砼公司未再向恒达建设公司承建的工程送混凝土。后期结算时，塔东商砼公司将送货单交给恒达建设公司的张竹祥，由张竹祥出具条据给塔东商砼公司，后塔东商砼公司与天正商务公司结算货款。除二审查明的上述事实外，二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点为：恒达建设公司是否应当承担给付塔东商砼公司混凝土款的责任；本案混凝土款的数额应当是多少，违约金是否应当调整。本院认为，2014年5月29日恒达建设公司与塔东商砼公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人应严格按约定履行各自的义务。合同签订后，塔东商砼公司履行了向恒达建设公司承建的工程交付混凝土的义务，恒达建设公司亦应当承担给付相应货款的义务。合同履行中，天正商务公司虽向恒达建设公司出具承诺书，但天正商务公司的承诺是对“在建设天正永福农产品批发市场过程中施工工人的工资和相关建材供应商的材料款由天正商务公司担保支付”。也即是天正商务公司对恒达建设公司在该工程施工过程中产生的工人工资及材料款承担担保责任，并不是债务转移。故恒达建设公司认为涉案债务已转移给了天正商务公司，其不应承担给付货款责任的理由没有事实依据，本院不予支持。关于混凝土货款的结算方式为由塔东商砼公司持有恒达建设公司的条据与天正商务公司结算，天正商务公司向塔东商砼公司出具收据。根据该结算方式，天正商务公司向塔东商砼公司出具的收款收据应当系恒达建设公司的欠付货款的证明。恒达建设公司认为2016年8月1日天正商务公司出具的收款收据中的货款可能包括其他工程的货款，但并未举证证明。该收款收据出具后，天正商务公司是否支付了部分货款，亦没有证据证明。故恒达建设公司所欠塔东商砼公司的混凝土货款数额应为42万元。《商品混凝土购销合同》中约定，恒达建设公司逾期支付货款，按欠款额以每天万分之五的标准向塔东商砼公司支付违约金。双方关于违约金约定的标准符合法律规定，并不明显过高。恒达建设公司要求调整违约金计算标准的请求没有法律依据。2015年11月后，双方混凝土供货关系即已终止。根据合同约定“乙方供甲方混凝土到3000方时，甲方应付货款60％，以后按现金方式供货”。2015年7月18日，塔东商砼公司与恒达建设公司对账确认，截止2015年7月15日砼量为9746.5立方米，已超出了合同约定的“乙方供甲方混凝土到3000方时，甲方应付货款60％”。根据合同的上述约定，至少自2015年7月18日后，恒达建设公司应支付超出3000方外的混凝土货款。恒达建设公司未按约定支付货款，应承担违约责任，塔东商砼公司主张自2016年1月1日起计算，并不违反合同约定。恒达建设公司认为应当调整违约金计算时间起点的理由没有事实依据。本案一审立案前进行了诉前调解，在诉前调解中，人民法院对相关人员进行调查，并不违反法律规定。恒达建设公司认为一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，恒达建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人恒达建设集团（天长）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇一七年十一月十七日书记员 朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。