贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1978号上诉人（一审被告）:黔东南州人民医院，住所地：贵州省凯里市韶山南路**号。法定代表人：房晓彬，系该医院院长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨劲松，系该医院医务科科长。委托诉讼代理人（特别授权）：田素魁，系该医院骨三科主任。被上诉人（一审原告）：周国令，男，1969年6月14日出生，汉族，贵州省岑巩县人，住贵州省岑巩县。上诉人黔东南州人民医院因与被上诉人周国令医疗损害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院(2015)黔2601民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黔东南州人民医院上诉请求：1.请求撤销凯里市人民法院(2015)黔2601民初1870号民事判决，并发回重审。2.案件审理费应当按责任比例承担。事实和理由：1.本案黔东南州医学会、贵州省医学会、湘雅司法鉴定中心均受托进行了鉴定，其中贵州省医学会、湘雅司法鉴定中心都认为被上诉人左踝关节功能障碍是由于原始创伤重及感染所致，造成患者左踝关节功能障碍的原因与患者自行拆除外固定架后外敷中草药有主要关联，患方应承担主要责任。而一审法院却将误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费均以50%同等责任来判决，显失公平。2.一审法院对精神损害抚慰金的认定无依据。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及第九条解释，残疾赔偿金包含了精神损害抚慰金，上诉人因外伤入住我院后，我院对其诊疗并无恶意，鉴定机构也认为我院的诊疗符合诊疗常规，因此我院不应承担精神损害抚慰金的赔偿。3.一审法院对赔偿计算有误。被上诉人因外伤到我院治疗，而其左踝关节慢性骨髓炎主要是因其在我院治疗结束后，自行拆除外固定架及外敷中草药所致，一审法院在计算赔偿时间以被上诉人受伤之日起，鉴定之日止为依据有误。被上诉人在我院治疗所产生的时间及费用，均是因其自身外伤所致，我院不应对其进行赔偿。4.案件受理费应当参照鉴定结论进行承担，我院在本案并非主要责任人，不应承担主要费用。被上诉人周国令辩称，1.医学会的医疗事故鉴定书明显偏向院方，作为患者无论医疗知识和法律意识没有院方专业，处于弱势。2.湘雅司法鉴定中心是双方一起选定的鉴定机构，认定上诉人在对答辩人术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错，该过错延长了周国令的病程增加了医疗费用，参入度为同等原因力。该认定另外一层意思，就是明显增加了病人的痛苦和浪费了病人及家属的时间、精力、让病人遭受折磨、加重了病人的病情。3.如果上诉人能按照有关规定，给病人进行积极、负责地治疗，也许被上诉人不会构成九级伤残，恢复得更好。4.一审法院就各项赔偿，按照司法鉴定进行评判没有错误，根据司法鉴定，仅九级伤残的形成原因是次要原因力，法院判决是公平的。周国令一审诉讼请求：一、判决被告赔偿原告各项损失227219.8元（医疗费75703元、误工费161675元、护理费17514元、交通费7304元、住宿费288元、住院伙食补助费11000元、残疾赔偿金160455.6元、精神抚慰金15000元、营养费5500元，以上共计454439.6元的50%）；二、鉴定费15296.12元。一审法院认定事实：原告周国令因务工时不慎摔伤，于2014年5月31日到被告黔东南州人民医院外三科住院治疗，经诊断为左侧胫骨开放性Pilon骨折、左侧腓骨上、中、下段干粉碎性骨折、左小腿下段前外侧皮肤挫裂伤，经手术治疗共住院87天后出院，出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、持续左小腿外固定架固定，2个月后复查左小腿X片，根据骨折愈合情况，决定取出外固定架的时间；3、垫高患肢，观察血运、感觉、活动度及外固定架针道口等情况；4、门诊随访。之后，因患肢肿痛，原告于2014年10月18日到天柱县刘彪骨科诊所治疗，诊所对原告的伤予以中草药内服、外敷，并为了防止患部感染，将原告患部的外固定架拆除。2015年1月21日，原告到中国人民解放军第五三五医院骨四科住院治疗，经诊断为“左胫腓骨骨折术后骨不连，左胫骨慢性骨髓炎伴窦道形成异物存留”，医院于2015年1月28日对原告作“左小腿清创+置管冲洗+VSD负压吸术”手术，手术清理髓腔坏死组织时，见多个游离死骨块及1块1.5×1.5×0.8cm不规则异物石块，并给予清除，住院23天后出院，出院医嘱注意休息、加强营养等。之后，原告认为被告在手术治疗过程中疏忽大意导致异物存留，造成原告不必要的经济损失和身体痛苦，于2015年4月17日到黔东南州医学会作医疗事故鉴定，鉴定结论为原告在被告处治疗的病例属于三级丙等医疗事故，被告负轻微责任。2015年7月30日，原告以被告对其治疗存在过错为由，向一审法院提起诉讼。案经一审法院调解未果。另查明：本案审理过程中，根据原告的申请，并经被告同意，一审法院依法委托贵州省医学会对被告在原告的诊疗过程中是否存在过错及参与度多少进行鉴定，鉴定结论为被告在原告的诊疗过程中存在过错，应为三级丙等，被告承担次要责任。之后，原告申请重新鉴定，本院遂依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对“1、医疗过错及因果关系、参与度；2、伤残等级、护理期、护理依赖程度、后期医疗费用及残疾用具费用”进行鉴定，鉴定结论为：1、黔东南州人民医院在对周国令的诊疗过程中，术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错，该过错延长了周国令的病程，增加了医疗费用，参与度为同等原因力；该过错与周国令左侧踝关节功能障碍存在因果关系，参与度为次要原因力；2、周国令左侧踝关节功能障碍构成九级伤残，护理期为6个月，无护理依赖，后期无特殊治疗，残疾用具费用不在我中心鉴定范围。针对湘雅司法鉴定中心未能对残疾用具费用进行鉴定，原告表示无异议，其另行主张权利。再查明：原告在黔东南州人民医院治疗共花费医疗费59184.42元；原告在中国人民解放军第五三五医院治疗共花费医疗费13983.1元；原告在黔东南州医学会鉴定花费鉴定费2500元；原告在贵州省医学会鉴定花费鉴定费3500元；原告在湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定花费鉴定费9425元；鉴定期间原告复印病历花费228.4元。一审法院认为：医疗损害责任纠纷是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，原告因务工受伤到被告处住院治疗，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，认定：被告在对原告的诊疗过程中，术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错，该过错延长了原告的病程，增加了医疗费用，参与度为同等原因力；该过错与原告左侧踝关节功能障碍存在因果关系，参与度为次要原因力；被告左侧踝关节功能障碍构成九级伤残；护理期为6个月；无护理依赖；后期无特殊治疗等。关于原告因被告过错造成的损失及被告应承担的数额：1、医疗费。原告主张医疗费75703元的50%，计算错误。原告在被告处及中国人民解放军第五三五医院治疗共产生医疗费73167.52元（59184.42元+13983.1元），原告从被告处出院时医嘱建议继续住院治疗，可说明当时原告的伤情并未完全康复，结合湘雅司法鉴定中心认定“被告在对原告的诊疗过程中，术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错，该过错延长了原告的病程，增加了医疗费用，参与度为同等原因力”，故综合全案案情，一审法院酌情认定被告承担原告产生医疗费73167.52元的50%，即36583.76元。2、误工费。原告参照贵州省2015年职工年平均工资54094元的标准计算2014年5月31日（受伤之日）至2017年6月19日（定残之日）的误工费161675元，并要求被告承担50%，计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合原告在湖南省湘雅司法鉴定中心做伤残鉴定时的法医临床学检查结论“被鉴定人左下肢略跛行…左侧踝关节活动大部分受限”，结合案情，一审法院认为原告主张的误工费应从受伤之日（2014年5月31日）计算至定残之日前一天（2017年6月18日）。关于误工费计算标准，因原告受伤事故发生前系在凯里市城区从事建筑施工的工人，且在被告处治疗而发生医疗纠纷后向凯里市人民法院提起诉讼，因原告不能举证证明其有固定工资收入或近三年平均工资收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告主张的误工费应参照2015年贵州省建筑业从业人员年平均工资42874元的标准计算。综上，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院酌情认定被告承担原告误工损失的50%，即65426.9元（42874元/年÷365天×1114天×50%）。3、护理费。原告参照贵州省2016年居民服务业年平均工资48439元的标准计算6个月的护理费17514元，并要求被告承担50%，计算错误。原告于2014年5月31日受伤并在被告处住院治疗，之后在2015年期间又在中国人民解放军第五三五医院住院治疗，原告在治疗过程中需要护理是客观存在的，因原告无法就产生的护理费进行举证证明，故综合案情，一审法院院参照2015年贵州省居民服务及其他服务业从业人员年平均工资28437元的标准计算，结合湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院酌情认定被告承担原告护理费损失的50%，即7109.25元（28437元/年÷12个月×6个月×50%）。4、住院伙食补助费。原告要求被告承担住院伙食补助费5500元（11000元×50%）。原告住院共110天，参照2015年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为11000元。结合湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院酌情认定被告承担原告上述费用的50%，即5500元。5、营养费。原告要求被告承担营养费5500元的50%，即2750元。结合原告的病情、住院天数、关于加强营养的医嘱及湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院予以支持。6、交通费。原告主张被告承担交通费7304元的50%，即3652元。因原告能提供交通费票据予以证实，且结合原告的治疗情况及湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院予以支持。7、住宿费。原告主张被告承担住宿费288元的50%，即144元。因原告能提供相关票据予以证实，且结合案情及湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院予以支持。8、残疾赔偿金。原告参照贵州省2016年城镇居民人均可支配收入26742.62元的标准计算残疾赔偿金160455.6元，并要求被告承担50%，计算错误。原告居住在城镇并在城镇务工，结合原告九级伤残的事实，参照2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年的标准，原告的残疾赔偿金应为106970.48元（26742.62元/年×20年×20%），结合湖南省湘雅司法鉴定中心关于被告过错与原告左侧踝关节功能障碍参与度为次要原因力的鉴定意见，一审法院酌情认定被告承担原告上述费用的40%，即42788.19元。9、精神损害抚慰金。原告要求被告承担精神抚慰金7500元（15000元×50%）。根据原告的伤情，结合被告的过错程度和原因力大小，一审法院予以支持。10、鉴定费（含因鉴定复印病历的费用）。原告要求被告承担鉴定费（含因鉴定复印病历的费用）15296.12元，结合案情及鉴定结论，一审法院酌情认定被告承担上述费用的50%，即7648.06元。综上，被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，以上共计179102.16元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告黔东南州人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告周国令医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计179102.16元。二、驳回原告周国令的其他诉讼请求。案件受理费4850元，由原告周国令负担1268元，由被告黔东南州人民医院负担3582元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为，一审判决书认定的各项赔偿责任承担、精神抚慰金、赔偿起算时间是否正确等问题。一、一审判决书认定的各项赔偿责任承担是否正确的问题。本案鉴定结论系经过当事人申请，由一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心得出，该鉴定结论由一审法院依法进行了审查，一审法院采纳并以该鉴定结论作为判决依据并无不当。该鉴定结论认为：黔东南州人民医院在对周国令的诊疗过程中，术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错，该过错延长了周国令的病程，增加了医疗费用，参与度为同等原因力；该过错与周国令左侧踝关节功能障碍存在因果关系，参与度为次要原因力……。结合本案，一审法院将与被上诉人病程延长、医疗费用增加相关的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费均按双方各承担50%进行划分责任，符合上诉人的过错是导致被上诉人病程延长、医疗费用增加这一后果的同等原因力的鉴定结论。一审法院将与被上诉人左侧踝关节功能障碍相关的残疾赔偿金按上诉人承担40%进行责任划分，符合上诉人过错是被上诉人左侧踝关节功能障碍的次要原因力的鉴定结论。因此，上诉人认为除了医疗费外的各项赔偿不应按照50%进行赔偿的主张，本院不予支持。二、一审判决书认定的精神抚慰金是否正确。上诉人认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，上诉人不应精神抚慰金的主张。虽然2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神抚慰金作了相关规定，但2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故此，一审法院计算精神损害赔偿并无不当。三、赔偿起算时间的问题。被上诉人因受伤于2014年5月31日在上诉人处进行手术，鉴定结论第一点认为：“黔东南州人民医院在对周国令的诊疗过程中，术中清创不彻底，未尽到高度注意义务，存在过错……”故一审法院在计算赔偿时间从该日起算并无不当。四、关于上诉人对案件受理费的异议问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院根据案件的具体情况，结合诉讼标的被人民法院支持的程度，对当事人应当承担的诉讼费按比例进行决定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4850元，由上诉人黔东南州人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 龙 恺二〇一七年十一月九日书记员 王洪垚