.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民终635号上诉人（原审被告）：山西神州鸿运酒业有限公司。住所地：文水县胡兰镇南胡村。法定代表人：张丽燕，该公司总经理。委托代理人：梁艳，山西东奥律师事务所律师。委托代理人：韩逸帆，山西东奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原酒厂。住所地：太原市杏花岭区大东关街**号。法定代表人：张跃军，该厂厂长。委托代理人：付新星，北京盈科（太原）律师事务所律师。原审被告：太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店。住所地：太原市万柏林区南内环西街*号。经营者：王向东。上诉人山西神州鸿运酒业有限公司因与被上诉人太原酒厂、原审被告太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2017）晋01民初210号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西神州鸿运酒业有限公司委托代理人梁艳、韩逸帆，被上诉人太原酒厂委托代理人付新星到庭参加诉讼。原审被告太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，太原酒厂为白酒生产销售的全民所有制企业，被中华人民共和国国内贸易部、中华人民共和国商务部授予”中华老字号”，该厂因其产品质量多次获得省、市、国家的表彰。2015年太原酒厂被山西省食品工业协会授予”山西食品工业三十年品牌企业传承奖”。太原酒厂自行设计了”晋泉”牌高梁白酒的瓶贴，作为”晋泉”牌高梁白酒的包装装潢进行生产销售。92年、93年”晋泉”牌高梁白酒获得太原市消费者喜爱、欢迎的酒类奖，2010年”晋泉”牌系列高梁白酒被山西省特产贸易促进会授予”山西特产”称号，被山西省人民政府授予”山西名牌产品”，被山西省食品工业协会授予”2016消费者喜爱的山西食品品牌”；1997年、2003年、2007年、2017年”晋泉”商标被山西省工商行政管理局评为山西省著名商标；本案原告要求保护的”晋泉”牌高梁白酒的瓶贴特征为：瓶贴整体为扁长方形，以红色和黄色为底色，红色、黄色上下排列，瓶贴上下两边有约0．5厘米宽的金边。红色部分约占整个瓶贴的三分之二，红色部分从上到下依次印有白底黑色”晋泉”商标及图形（商标两侧各有两个黄色高梁穗）、白色”山西特产”、白底黑字”中华老字号”、白色”晋泉高梁白酒”、从左到右并排黄底红字”典藏”、黑色”五年陈酿”、黑色”酒精度”字样；黄色部分上用黑色小字标注原料、贮存条件、保质期、产地、产品标准号、生产许可证号、生产日期、联系电话，下方写有”太原酒厂”、”太原市杏花岭区大东关街12号”，右下角印有白底条形码。2016年12月19日，原告的代理人高伟随同太原市城西公证处公证员张东鹏和公证人员张宪文来到太原市万柏林区山西经济管理干部学院西，在门头上悬挂有”桃花源便利超市”字样的店铺里，高伟以普通消费者的身份购买了一箱（3瓶）高梁白酒（该白酒标签上标注有：”养樂”字样的商标、典藏高梁白酒、山西神州鸿运酒业有限公司的信息），同时取得编号为1019576工商服务业统一收款收据存根联一张，该收据上盖有”太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店”印章，写有”典藏高梁白”、”3瓶”、”3瓶×8元”等字样。公证员和公证人员对上述过程进行了公证，太原市城西公证处制作了（2017）并西证民字第1725号公证书。原告支付公证费520元。经对山西省太原市城西公证处封存物品当庭拆封查验，箱内为3瓶”养棠”牌典藏高梁白酒，瓶底还印有太原酒厂字样。另查明，山西神州鸿运酒业有限公司成立于2004年4月15日，登记机关为文水县工商和质量监督管理局，经营范围为白酒生产。太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店成立于2007年4月18日，组成形式为个人经营，经营范围为日用百货、化妆品、烟、预包装食品、保健品的零售。原审法院认为，经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属采取不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件：一、被仿冒装潢的商品属知名产品；二、被仿冒的装潢属该产品所特有；三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。（一）关于”晋泉”牌高梁白酒是否属于知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的”知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据庭审查明的事实，太原酒厂及其生产的”晋泉”牌高梁白酒自1992年起多次获得省、市、国家各级荣誉称号。”晋泉”牌高梁白酒曾被太原市中级人民法院（2003）并民初字第258号、（2003）并民初字第266号、（2003）并民初字第268号、（2003）并民初字第269号等民事判决以知名商品确认保护。综合上述因素，可以认定”晋泉”牌高梁白酒属于相关市场中具有较高知名度的知名商品。（二）”晋泉”牌高梁白酒使用的装潢即瓶贴是否为该产品的特有装潢。原告请求保护的”晋泉”牌高梁白酒使用的瓶贴为其自行设计，并一直使用至今，虽有部分改动，但瓶贴整体色调、图案、配色、字体、构图等保持稳定。原告经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，已足以使相关公众将上述瓶贴与原告的”晋泉”牌高梁白酒联系起来，具有识别其商品来源的作用，且被告未提供证据证明该瓶贴装潢已为高梁白酒行业所普遍使用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。（三）涉案”养樂”牌典藏高梁白酒使用的装潢即瓶贴与”晋泉”牌高梁白酒使用的装潢即瓶贴是否相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互借鉴，设计形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢，但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作出足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系。本案中，涉案”养樂”牌典藏高梁白酒与”晋泉”牌高梁白酒均为高梁白酒，”养樂”牌典藏高梁白酒酒瓶上所使用的瓶贴，整体为扁长方形，以红色和黄色为底色，红色、黄色上下排列，红色部分约占整个瓶贴的三分之二，瓶贴上下两边配有约0．5厘米宽的金边，瓶贴红色部分从上到下依次印有白底黑字”养樂”商标（商标两侧各有两个黄色高梁穗）、白色”山西特产”、白底黑字”二十年老品牌”、白色”典藏高梁白酒”、从左到右并排黑色的”酒精度”、黄底红色”5”、黑色净含量字样；黄色部分上用黑色小字标注原料、执行标准、生产许可证编号、产地、储存条件，下方写有”山西神州鸿运酒业有限公司”，右下角印有白底条形码。从整体上看与”晋泉”牌高梁白酒基本构成要素一致，只是文字形态略有变化，两者视觉效果上差异不大，与原告使用的瓶贴构成了相同商品的近似，易造成消费者的误认或混淆。被告山西神州鸿运酒业有限公司、太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店未经原告授权擅自生产、销售知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争行为。被告太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店经合法传唤，拒不到庭，应当承担对其不利的后果。原告关于被告山西神州鸿运酒业有限公司立即停止使用与原告”晋泉”牌高梁白酒相近似的包装装潢、太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店停止销售与原告”晋泉”牌高梁白酒相近似的包装装潢的高梁白酒的主张，该院予以支持。原告关于二被告连带赔偿原告经济损失的主张，因涉案白酒系山西神州鸿运酒业有限公司生产，太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店销售涉案侵权白酒在主观上不具有不正当竞争的故意，故其不承担连带赔偿责任。关于赔偿经济损失的具体数额，因原告未举证证明其因涉案侵权行为遭受的损失，也未证明被告的侵权获利情况，故该院将综合涉案侵权行为的性质、持续时间、范围以及被告的主观过错程度、为制止侵权行为而支付出的合理费用等因素，酌定赔偿原告经济损失5万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西神州鸿运酒业有限公司立即停止使用与原告太原酒厂”晋泉”牌高梁白酒相近似的包装装潢；二、被告太原市万柏林区鑫桃花源副食便利店立即停止销售与原告太原酒厂”晋泉”牌高梁白酒相近似包装装潢的高梁白酒；三、被告山西神州鸿运酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告太原酒厂经济损失及合理费用人民币5万元；四、驳回原告太原酒厂的其他诉讼请求。山西神州鸿运酒业有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，并且依法改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决仅根据被上诉人提供的多项荣誉称号以及2003年被上诉人在一审法院的民事判决书，就此认定”晋泉”牌高粱白酒属于相关市场上具有较高知名度的知名商品，属于认定事实不清，证据明显不足。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若于问题的解释》第1条明确规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。一审诉讼中，被上诉人并没有对”晋泉”牌高梁白酒的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及广告宣传的持续时间、程度和地域范围进行举证证明，而2003年的民事判决已时过境迁，随着经济的发展，2007年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中关于知名商品的认定标准更为严苛，且2003年民事判决中的瓶贴与本次诉讼的瓶贴并不是一类瓶贴，因此一审判决认定知名商品以2003年的民事判决为裁判依据是明显错误的，请二审法院予以纠正。2.一审判决认定”晋泉”牌高梁白酒使用的瓶贴为该产品的特有装潢是错误的。被上诉人使用的瓶贴上没有区别商品来源的主要特征，其使用的”高梁白酒”是通用的商品名称，”高梁”仅直接表示商品的主要原料，其商标周围所使用的黄色的高粱穗图案，是商品的通用图形，因此，”晋泉”牌高粱白酒的包装、装潢不是特有的包装、装潢。3.一审判决认定”养樂”牌典藏高梁白酒与”晋泉”牌高梁白酒足以造成消费者的混淆或误认，是错误的。从视觉上看，被上诉人的”晋泉”牌高粱白酒很容易与上诉人的”养樂”牌典藏高粱白酒区别开来，且瓶贴最下面生产厂家的标注都很明显；从商标的名称上看，被上诉人所使用的是”晋泉”注册商标，上诉人所使用的是”养樂”注册商标，其商标既不相同，又不近似，因此，根据法律规定，上诉人的商品不足以造成和被上诉人的商品相混淆。4.一审判决对被上诉人赔偿经济损失等人民币5万元的数额认定过高。一审诉讼中，被上诉人并没有对因为上诉人生产”养樂”牌典藏高粱白酒而致使其遭受的损失进行举证，因此无法证明被上诉人实际遭受的经济损失。另一方面，上诉人所生产的-”养樂”牌典藏高梁白酒仅仅试生产10箱，销售额远远低于判决中认定的5万元，所以一审判决对赔款的数额认定过高，请二审法院予以纠正。太原酒厂答辩称，1.答辩人太原酒厂系知名企业，其生产的”晋泉”高粱白酒在中国境内尤其是山西省内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，系知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的”知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在本案中，认定”晋泉”高粱白酒为知名商品，具有以下理由：（1）答辩人生产的”晋泉”高粱白酒销售时间长、区域广、销售额大。答辩人始建于1950年，系太原市国资委下属的国有大型企业，从事酒行业己达六十七年，1982年答辩人申请了”晋泉”牌商标，1988年开始生产”晋泉”高粱白酒并投入了市场，销售时间至今已达三十五年；答辩人生产的”晋泉”高粱白酒销售区域遍及全国各地，销售区域广阔；答辩人太原酒厂由太原市国有商贸资产经营公司出资，在大东关厂区内建有千余平方米的车间，拥有员工千余人，具有万吨级的生产能力，千万元的利税水平，亿元量的销售收入。（2）多年来，太原酒厂生产的”晋泉”高粱白酒获得了多项荣誉。其中包括但不限于授予中华老字号、消费者喜爱的食品、山西特产荣誉称号、中国知名品牌、山西省著名商标等。（3）多年来，山西市场导报、《影响力》杂志、山西日报、山西经济日报等媒体对太原酒厂生产的”晋泉”高粱白酒进行了长期的持续宣传报道。（4）山西省太原市中级人民法院(2003)并民初字第269号民事判决书第五页的内容已经认定”晋泉”牌高粱白酒属于知名商品。2.答辩人生产的”晋泉”高粱白酒知名商品拥有的瓶贴具有显著区别特征，即特有性，依法受法律保护。（1）答辩人于1982年将其生产的高粱白酒注册为”晋泉”牌高粱白酒，1988年开始使用其瓶贴，并一直使用至今。虽有部分改动，但瓶贴整体色调、图案、配色、字体、构图等保持稳定。答辩人经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，己足以使相关公众将上述瓶贴与答辩人的”晋泉”牌高粱白酒联系起来，具有识别商品来源的作用，且被答辩人未提供证据证明该瓶贴装潢己为高粱白酒行业所普遍使用。（2）根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定的使用在先原则，该瓶贴为答辩人所特有。（3）山西省太原市中级人民法院(2003)并民初字第266号民事判决书第六页的内容己经认定答辩人生产的”晋泉”高粱白酒的瓶贴具有特有性。3.被答辩人生产的高粱白酒与答辩人生产的”晋泉”高粱白酒的瓶贴颜色、图案等主要部分和整体印象很近似，客观上实施了混淆行为，足以造成消费者的混淆或误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，在进行瓶贴比对时，不需要特殊人员将两个瓶贴放在一块进行仔细比对，只需以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对瓶贴的整体和主要部分比对即可。在本案中，经过整体、隔离对比，答辩人太原酒厂”晋泉”牌高粱白酒的瓶贴与被答辩人使用的”养樂”牌高粱白酒的瓶贴具有以下的相同点或者近似点。(1)瓶贴颜色相同。二者瓶贴的底色均为红色与黄色。(2)整体结构相同。整体结构均是红色和黄色上下排列，红色占了整个瓶贴的三分之二，其余部分为黄色。(3)均使用了金黄色的高粱穗。(4)排列组合相似。从上到下依次是商标、商标两侧各有两个相同的金黄色高粱穗、高粱白酒白色字样、黄色部分为该白酒的配料、贮存条件、联系方式、地址、产地、产品标准号、生产许可证号、生产日期、厂名、条形码等信息。通过以上可知，被答辩人生产、销售的”养樂”牌高粱白酒使用的瓶贴与答辩人的”晋泉”牌高粱白酒瓶贴的基本构成要素一致，只是文字等细小的变化，两者视觉效果差异不大，与答辩人使用的瓶贴构成了相同商品的近似，易造成消费者误认或混淆。综上，答辩人作为山西省太原市最大的白酒销售企业，其生产的白酒质量好、时间长、认知度高，特别是其生产的”晋泉”牌高粱白酒是答辩人的主打产品，是培育几十年的中华老字号，系知名商品，其瓶贴具有显著区别特征，即特有性。被答辩人生产的高粱白酒瓶贴与答辩人生产的高粱白酒瓶贴近似，且在相同的白酒市场进行销售，容易使消费者造成混淆。因此，请求贵院依法裁判，驳回被答辩人的上诉请求。二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、”晋泉”牌高粱白酒是否属于相关市场中具有较高知名度的知名商品；二、”晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴是否为该产品的特有装潢；三、涉案”养樂”牌典藏高梁白酒使用的瓶贴与”晋泉”牌高梁白酒使用的瓶贴是否相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认；四、一审判令上诉人对被上诉人赔偿经济损失5万元是否过高。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的”知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，被上诉人生产的”晋泉”高粱白酒销售时间长、区域广、销售额大。该白酒获得了多项荣誉。多年来，山西市场导报、《影响力》杂志、山西日报、山西经济日报等媒体对太原酒厂生产的”晋泉”高粱白酒进行了长期的持续宣传报道。并且山西省太原市中级人民法院(2003)并民初字第269号民事判决书已经认定”晋泉”牌高粱白酒属于知名商品。综合上述因素，可以认定”晋泉”牌高粱白酒属于相关市场中具有较高知名度的知名商品。关于焦点二，被上诉人于1982年将其生产的高粱白酒注册为”晋泉”牌高粱白酒，1988年开始使用其瓶贴，并一直使用至今。虽有部分改动，但瓶贴整体色调、图案、配色、字体、构图等保持稳定。被上诉人经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，己足以使相关公众将上述瓶贴与被上诉人的”晋泉”牌高粱白酒联系起来，具有识别商品来源的作用，且上诉人未提供证据证明该瓶贴装潢己为高粱白酒行业所普遍使用。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定的使用在先原则，该瓶贴为被上诉人所特有。山西省太原市中级人民法院(2003)并民初字第266号民事判决书己经认定被上诉人生产的”晋泉”高粱白酒的瓶贴具有特有性。可以认定”晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴为该产品的特有装潢。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，在进行瓶贴比对时，不需要特殊人员将两个瓶贴放在一块进行仔细比对，只需以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对瓶贴的整体和主要部分比对即可。在本案中，经过整体、隔离对比，太原酒厂”晋泉”牌高粱白酒的瓶贴与”养樂”牌高粱白酒的瓶贴具有以下的相同点或者近似点。(1)瓶贴颜色相同。二者瓶贴的底色均为红色与黄色。(2)整体结构相同。整体结构均是红色和黄色上下排列，红色占了整个瓶贴的三分之二，其余部分为黄色。(3)均使用了金黄色的高粱穗。(4)排列组合相似。从上到下依次是商标、商标两侧各有两个相同的金黄色高粱穗、高粱白酒白色字样、黄色部分为该白酒的配料、贮存条件、联系方式、地址、产地、产品标准号、生产许可证号、生产日期、厂名、条形码等信息。通过以上可知，上诉人生产、销售的”养樂”牌高粱白酒使用的瓶贴与被上诉人的”晋泉”牌高粱白酒瓶贴的基本构成要素一致，只是文字等细小的变化，两者视觉效果差异不大，与被上诉人使用的瓶贴构成了相同商品的近似，易造成消费者误认或混淆。关于焦点四，上诉人称其生产的”养樂”牌典藏高粱白酒仅仅试生产了10箱，但未提供相应的证据支持，本院不予采信。原审法院综合涉案侵权行为的性质、持续时间、范围以及上诉人的主观过错程度、为制止侵权行为而付出的合理费用等因素，酌定赔偿被上诉人经济损失5万元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费1050元，由上诉人山西神州鸿运酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长文劼审判员姬芳审判员孙成宇二○一七年十一月二十八日书记员张静宇