广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终16320号上诉人（原审被告）:何锋，男，汉族，1974年8月14日出生，户籍所在地广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：曹建东，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:彭文芳，女，汉族，1971年10月27日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王磊，广东哲诚律师事务所律师。上诉人何锋因与被上诉人彭文芳民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何锋上诉请求：撤销原判，发回重审，改判驳回彭文芳的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定借款合同成立的事实错误。彭文芳一审提供的证据收款凭证不能认定借款关系成立，理由是：1、该证据明确约定由彭文芳提供资金对外放贷，委托何锋管理，双方真实意思是委托贷款，不是借贷；2、资金50万元由彭文芳直接汇入案外人姜志勇账户，彭文芳没有向何锋实际发放贷款，同时证实彭文芳对其资金发放给第三人是明知的，双方实际履行的也是委托贷款关系；3、该证据明确是收据，双方没有约定为借款借据；4、该证据没有约定由何锋偿还款项；5、彭文芳并无提供充分有效的证据证明与何锋成立和履行了借贷合同关系，依法应承担不利的后果。以上表明，双方主观上既没有约定借贷关系，客观上也没有履行借贷关系的行为，双方是委托贷款合同关系。一审认定为借贷关系，属于事实不清。二、一审认定借款合同已履行的事实错误。根据收款凭证和彭文芳提供的民生银行对账单和交易明细，涉案50万元由彭文芳直接支付给案外人姜志勇，由此可见彭文芳一审主张与何锋之间的借贷合同并未实际履行，何锋对没有实际发放的款项不负清偿责任。三、本案利息不属合法利益依法不受法律保护，也不应当由何锋承担。双方均无从事委托贷款的经营资质，但彭文芳为谋取高利，逃避国家金融和税收监管从事损害国家利益的放贷业务，属于违法无效的民事行为，彭文芳一审诉请的利息属于非法利益，依法不应保护。收款凭证也仅约定了何锋承诺承担涉案款项本金的风险，故何锋对利息不承担责任。四、款项已实际偿还了一部分。彭文芳提供的100万元资金分别发放给两名借款人，其中一名借款人通过何锋清偿了本金29万元和港币21000元，有彭文芳立具的收条和银行转账凭据为证。五、一审审判程序违法。一审没有向何锋送达开庭传票。公告送达的前提是穷尽了其他途径无法送达，一审《送达情况表》证实一审并无穷尽所有送达途径，且送达是一人完成的，执行公务少于两人，违法且不足信。彭文芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。彭文芳向一审法院起诉请求：1、何锋清偿彭文芳借款本金992500元；2、何锋清偿彭文芳借款利息直至付清之日，按月息千分之十五的标准计算，暂计至2017年4月13日利息为521876.25元（其中，本金50万元的利息自2014年4月25日起至2017年4月13日为267500元；本金492500元的利息自2014年6月1日起至2017年4月13日为254376.25元），自2017年4月14日起计至实际付清之日止，以本金992500元为基数支付利息。一审法院认定事实：2015年5月4日，何锋向彭文芳出具一份《收款凭证》，内容为：“现有彭文芳将自有资金共计人民币：壹佰万元整（￥1000000.00）用于放贷并收取15‰（千分之十五）的月息。委托何锋代为管理。并于2014年4月24日将人民币伍拾万元整汇入姜志勇账号。2014年5月30日扣除柒仟伍佰元利息后，将人民币肆拾玖万贰仟伍佰元整汇入何锋账号。以上两笔经何锋确认已收到，并承诺承担此款项本金的风险。备注：此款还款日期为2015年12月30日。（如提前还款则需将此凭证收回。）此凭证一式两份，各执一份。”2014年4月24日，彭文芳通过其名下中国民生银行武汉京汉支行50×××94账户，将50万元转入姜志勇名下中国银行股份有限公司佛山杏头支行60×××07账户。2014年5月30日，彭文芳通过其名下招商银行广州分行富力中心支行62×××77账户，将492500元转入何锋名下6228480093718465417账户。一审法院认为，彭文芳与何锋之间的借款关系，有何锋向其出具的《收款收据》及转账记录可以证实，因彭文芳已预先在本金中扣除利息，彭文芳借给何锋的本金实为992500元，故一审法院对何锋向彭文芳借款992500元的事实依法予以确认。彭文芳主张何锋按月利率15‰支付利息的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，暂计至2017年4月13日利息为521876.25元。综上，何锋应偿还彭文芳借款本金992500元及利息521876.25元，并自2017年4月14日起至实际清偿之日止以所欠本金992500元为基数按照月利率15‰支付彭文芳利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：何锋于本判决生效之日起十日内向彭文芳偿还借款本金992500元，并支付利息（截至2017年4月13日利息为521876.25元，自2017年4月14日起以所欠本金992500元为基数按照月利率15‰计付至实际清偿之日止）。案件受理费17917.5元，由何锋负担。本院二审期间，何锋提供以下证据：1、彭文芳于2015年11月13日出具的收到何锋回款20万元、港币21000元的《收条》（其落款签名及日期的左下方空白处有“春节还款人民币：贰万元，4月12日建行转彭工行：人民币：伍万元”的手写内容），拟证明何锋已代偿彭文芳提供的第二笔资金中的约29万元；2、案外人潘美良于2014年6月30日出具的借到何锋40万元用于生意周转的《借条》，拟证明彭文芳提供的第二笔资金中的40万元实际于2014年6月30日发放给潘美良，该款至今未归还，垫付29万元给何锋造成了损失；3、案外人潘美良于2014年6月30日出具的内容为借款服务费按每10万元每天收取150元的字据，拟证明何锋没有实际占有彭文芳提供的第二笔资金，实际借款人仅按月支付委托贷款额1.125%的借款服务费，何锋没有从中受益；4、何锋以涉案《收款凭证》是彭文芳单方拟定，签章按印不是何锋所为，是彭文芳变造的证据为由，于2017年10月10日向本院出具的《鉴定申请书》，申请笔迹指纹鉴定，拟证明彭文芳提供的收款凭证是变造的证据。对上述证据，彭文芳的质证意见为：对证据1《收条》中日期2015年11月13日以上部分的真实性予以认可，对该日期以下部分的真实性不予认可，彭文芳确认已收到何锋返还的20万元及港币21000元，不确认该证据的证明内容；证据2、3的真实性均不予确认，与本案无关；何锋当着彭文芳的面在《收款凭证》上签名，是真实的，无需鉴定，且何锋在上诉状中也已确认款项支付的事实，与收款凭证相印证，故不同意证据4的鉴定申请。经审查，证据1《收条》中反映的何锋向彭文芳返还20万元及港币21000元的事实本院予以认定，该《收条》中落款签名及日期左下方空白处的手写内容没有彭文芳的签名确认，且彭文芳不认可该手写内容的真实性，故本院对该手写内容反映的事实不予认定；证据2、3系案外人所写，该案外人没有到庭确认，其真实性、合法性无法认定，且其内容也没有反映所涉款项系彭文芳交给何锋的本案讼争款项，即其关联性也无法认定，故本院对该两份证据不予采纳；证据4《鉴定申请书》所述的申请理由，与何锋在其上诉的事实和理由中确认涉案《收款凭证》真实性的陈述自相矛盾，故本院对该鉴定申请不予准许。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2015年11月13日，何锋向彭文芳返还20万元及港币21000元（按照还款当日中国人民银行公布的人民币汇率中间价1港元对人民币0.82134元折算为人民币17248.14元），合计还款人民币217248.14元。何锋认为该款系返还本金，彭文芳认为该款系返还利息。2016年12月8日，一审法院以法院专递形式向何锋的户籍所在地邮寄应诉通知书、起诉状副本及开庭传票等诉讼法律文书，被拒收。2016年12月21日，广州科学城中学出具《证明》，称何锋的户籍所在地在其校址内，已拆迁，现学校并无何锋此人居住。一审法院遂以何锋下落不明为由，向何锋公告送达上述诉讼法律文书。本院认为，一审法院向何锋送达诉讼法律文书已尽谨慎注意的职责，送达程序符合法律规定。何锋称一审法院送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。彭文芳以银行转账方式分别向案外人及何锋各支付一笔款项后，何锋向彭文芳出具涉案《收款凭证》确认收到该两笔款项及其用途为放贷。涉案《收款凭证》虽有委托何锋代为管理的内容，但同时约定何锋承担该两笔款项本金的风险及还款日期。之后何锋也向彭文芳返还了部分款项。上述事实符合民间借贷的法律特征，彭文芳与何锋之间的民间借贷关系成立并生效。何锋主张其与彭文芳之间为委托贷款关系，但何锋没有提供委托贷款合同，也不能证明其所称的借款人与彭文芳协商确定了借款关系；何锋以涉案《收款凭证》中有委托其代为管理的内容及其中一笔款项系付给案外人作为其主张的依据，但涉案《收款凭证》关于由何锋承担该两笔款项风险并明确还款日期的约定，与委托贷款由委托人而非受托人承担贷款风险的特征不符。因此，何锋称其与彭文芳之间为委托贷款关系并据此认为涉案《收款凭证》约定的利息不合法的上诉理由均不成立，本院不予采纳。涉案《收款凭证》约定了利息且其利率未超过法律规定的民间借贷利率的最高幅度，故何锋应当按照约定向彭文芳支付借款利息。何锋称其不承担涉案借款利息的上诉理由不成立，本院不予采纳。何锋在涉案《收款凭证》约定的还款期限届满前向彭文芳返还了部分款项，但双方没有约定该部分款项系返还借款本金还是支付借款利息，在诉讼中对此产生争议而不能协商一致，且该部分款项不足以清偿全部债务，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该部分款项应先抵充借款利息。经计算，何锋的还款217248.14元不足以抵充还款之日前的全部利息，故该笔还款不能抵充借款本金。彭文芳在一审诉讼中提供的涉案《收款凭证》及涉案借款交付的银行转账凭证，能够证明何锋向彭文芳借款未还的事实，且何锋在一审期间没有答辩及提供证据，故一审法院采纳彭文芳的诉讼事实和理由，作出支持彭文芳诉讼请求的一审判决并无不当。何锋在二审期间提供其返还上述款项217248.14元给彭文芳的证据，彭文芳亦予确认，故本院据实予以改判，在彭文芳诉请的利息中扣除该笔还款。但何锋在一审期间不提供证据，在二审期间才提供证据，有过错，应加重承担诉讼责任，本院据此确定一审案件受理费由何锋与彭文芳按双方胜败诉比例分担，二审案件受理费由何锋全部负担。综上所述，何锋的上诉请求，其中关于已付部分利息的部分成立，应予支持，其余部分不能成立，应予驳回。因二审出现新的事实，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6477号民事判决为何锋于接到本判决书之日起十日内向彭文芳偿还借款本金992500元，并支付利息（截至2017年4月13日利息为304628.11元，自2017年4月14日起以所欠本金992500元为基数按照月利率15‰计付至实际清偿之日止）；二、驳回彭文芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18429元，由彭文芳负担2644元，何锋负担15785元。二审案件受理费18429元，由何锋负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一七年十一月二十日书记员  江亭利