上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终12040号上诉人（原审被告）：钱忠，男，1968年3月7日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：周龙，上海申策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荀书金，男，1958年11月4日生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人钱忠因与被上诉人荀书金建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初37950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱忠的委托诉讼代理人周龙、被上诉人荀书金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱忠上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，且有大量事实未查清。1、在康桥生态园工程中，上诉人与被上诉人之间并不存在分包关系。上诉人受案外人薛某邀请，组织包括被上诉人在内的施工力量到工地，但之后因对发包方和薛某的身份无法确定且就承包工程无法达成协议，故上诉人撤出工程，尚未正式承包该工程，并不具有分包工程的权利。事实是，薛某将工程发包给被上诉人，最后与被上诉人结算了工程款，而上诉人和被上诉人之间的分包关系是虚假的，这从根本上否定了上诉人向被上诉人收取押金的可能。若10万元（人民币，以下币种同）是工程押金，被上诉人不可能在没有收回押金且未取得书面手续的情况下，抛开上诉人直接和发包方对接工程施工并结算工程款，同时，被上诉人在本案诉讼之前从未向上诉人主张过返还工程押金，其在工程结束后才起诉返还，可见其无诚信可言；2、蔡某证言不可信。被上诉人在一审起诉状中称其向蔡某借款10万元用于支付工程押金，一审庭审时又称其系与蔡某合伙做工程，蔡某与被上诉人之间系民间借贷关系还是合伙关系不明。蔡某系孤立且与被上诉人有利害关系的证人，一审判决将其证言作为认定事实的依据有违公平公正。相反，上诉人申请的证人徐某与被上诉人有合作关系，徐某证言更可信；3、上诉人一审中已通过举证对10万元的组成作了具体说明和合理解释，即上诉人超付工程款7万元、为被上诉人垫付工资款1万元及借给被上诉人3万元，双方口头协商以10万元了结债务，而被上诉人对10万元作为工程押金的计算和收取依据无法陈述，上诉人的陈述更加可信。二、一审判决适用法律错误。本案无证据证明双方之间存在分包合同关系，故适用合同法第58条规定有误。被上诉人荀书金辩称，不同意上诉人的上诉请求，涉案10万元款项的性质就是押金，对上诉人所称该笔款项系了结双方之前纠纷的钱的说法不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。荀书金向一审法院起诉请求：钱忠返还荀书金押金10万元。一审法院认定事实：2014年钱忠承包山东泰安工程，荀书金曾参与该工程施工。2015年2月18日，钱忠通过其妻子账户向荀书金转账3万元。康桥生态园工程由案外人薛某总包，钱忠曾参与该工程，并将部分内容分包给荀书金。2016年1月25日，荀书金通过蔡某账户向钱忠转账10万元。2016年6月4日，薛某给付钱忠5万元。2016年6月15日，钱忠向蔡某账户转账4万元。2016年7月底，钱忠通知荀书金停止施工。此后，荀书金与薛某协商后继续施工结束，并与薛某进行了结算。一审法院认为，荀书金、钱忠均系个人，双方之间的分包关系无效。本案的争议焦点在于，荀书金通过蔡某支付给钱忠的10万元是否康桥生态园工程押金？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。荀书金提供的银行交易明细及蔡某的证人证言，已可以证明涉案10万元是康桥生态园工程押金。钱忠否认上述事实，应提供相应的反驳证据。钱忠方证人徐某的证词确认按100元/立方米结算工程款时，荀书金并不在场，因此按100元/立方米结算工程款与荀书金无关，钱忠主张超付工程款7万元法院不予采信。荀书金主张钱忠为其垫付李某的1万元及2015年2月18日转账的3万元，均系荀书金泰安工地的工程款，钱忠称泰安工地荀书金应得工程款已另行现金付清，但未能进一步提供证据。综合在案证据，结合双方庭审陈述，一审法院认为荀书金方的证据明显具有优势，已达到高度盖然性的标准，钱忠提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。另外，钱忠两次庭审答辩所述事实前后不一，钱忠代理人称系其不了解情况所致，该解释显然不合常理。钱忠方上述行为，有违诚信，足以引起对其不利的合理怀疑。综上，一审法院认定该10万元为康桥生态园工程押金。鉴于双方之间的分包关系无效，且工程款已经由荀书金与案外人另行结算，故钱忠应将收取的押金返还荀书金，荀书金的诉讼请求应予支持。一审法院据此判决：钱忠应于判决生效之日起十日内返还荀书金10万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由钱忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人申请羊某作为证人出庭，羊某作证称：康桥生态园工程的建设单位是上海A有限公司，总包单位是上海B有限公司（以下简称B公司），B公司将部分工程分包给薛某做，薛某不懂工程，就让钱忠做，钱忠便让其负责工地，荀书金系通过其到钱忠下面做工程。钱忠完成了前期工作，但因薛某一直不签合同，钱忠就要求其和荀书金全部退出，薛某通过表哥王某要求其留下帮助完成工程，之后工程由荀书金做。同时，其知道荀书金给钱忠10万元的事情，2015年12月荀书金和其联系做工程事宜，其联系钱忠后，钱忠、荀书金及其三人一起在宜兴商量工程事宜，由于泰安工程民工闹事，钱忠多支付7万元费用，钱忠说只要10万元了结，当时荀书金没有吭声。之后，荀书金又将蔡某带来，四个人又就工程事宜协商过。荀书金转账给钱忠10万元其可以确认，因为是其和荀书金、蔡某一起到宜兴建设银行转账的，其中7万元是钱忠在泰安工程中多付的民工工资，其他款项往来是钱忠和荀书金之间的事情，和其没有关系。其和钱忠做工程过程中，钱忠没有收过他人的押金。被上诉人发表质证意见称，证人陈述的无关紧要的细节是对的，但对证人关于7万元和10万元款项的相关陈述不予认可。本院经审查认为，鉴于被上诉人认可羊某所述的与钱款无关的内容，且该部分内容与双方当事人一审陈述及证据材料存在一定印证，故对该部分证人证言本院酌情予以采信。但对证人关于7万元、10万元款项的证言，本院认为，一方面，7万元款项涉及案外工程即泰安工程的结算问题，工程款结算往往纷繁复杂，在各方当事人特别是上诉人并未就泰安工程的工程款结算情况进行充分举证说明的情形下，仅凭证人证言（包括羊某和徐某）实难确认该笔款项的由来和性质；另一方面，证人称7万元以外的款项往来与其无关，表明其对上诉人所提及的另外两笔款项（即垫付工资款1万元和借款3万）也不甚知情。由此，证人羊某关于10万元款项性质的证言，因缺乏其他确凿证据佐证，本院难以采信。二审经审理查明，康桥生态园部分工程由案外人薛某承包，上诉人曾参与该工程，并安排羊某负责工地，被上诉人系经羊某介绍从上诉人处承接部分工程。另查明，2015年年初，上诉人为被上诉人向案外人李某垫付泰安工程的工资款1万元。此外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据二审查明事实，被上诉人系经羊某介绍从上诉人处承接部分工程，上诉人、被上诉人虽未签订书面建设工程施工合同，但结合上诉人自述的系由其组织被上诉人等施工力量到工地、双方口头商定以总造价的12%-13%支付被上诉人人工工资等内容以及上诉人于2016年7月底通知被上诉人停止施工该节事实可见，双方之间已形成了事实上的建设工程分包关系。上诉人关于在康桥生态园工程中，其与被上诉人之间不存在分包关系的主张，与事实不符，本院不予支持。鉴于双方同系个人，均不具备建设工程施工资质，故双方之间的建设工程分包关系应属无效，一审认定意见正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点亦即在于：被上诉人通过蔡某支付给上诉人的10万元是否属于康桥生态园工程押金。首先，上诉人否认该笔10万元款项系押金性质，其解释称上诉人因泰安工程为被上诉人多付工程款7万元、垫付工资款1万元及另借给被上诉人3万元，总计11万元，后双方口头协商以该笔10万元了结债务，至于被上诉人所施工的泰安工程相关工程款，已经结算并现金付清。被上诉人则称，其中途退出泰安工程，石坡工程款由上诉人与徐某直接结算，上诉人多付工程款7万元与其无关，同时，上诉人和被上诉人在2015年年初就泰安工程完成结账，上诉人垫付给李某的工资款1万元及2015年2月18日转账的3万元均系上诉人支付给被上诉人的泰安工程的工程款。对此，本院认为，从双方陈述可见，双方对泰安工程的工程款结算及支付情况各执一词，观点大相径庭。鉴于泰安工程并非本案系争工程，且工程款结算及支付事宜较为专业复杂，在双方当事人均未就泰安工程的工程款结算及支付情况进行充分举证说明的情形下，仅凭双方当事人口头陈述及证人证言，本院难以在本案中确认案外工程的真实结算、支付情况，各方当事人若就该案外工程结算、支付情况持有异议，理应另行主张。由此，上诉人关于该笔10万元款项由来、性质的解释，尚缺乏充分事实依据，本院难以采信。其次，反观被上诉人对该笔10万元款项的陈述，再结合本案查明事实、双方当事人陈述及证人蔡某、羊某的证言，可以基本还原出该笔10万元款项支付的前后过程，即案外人薛某承包康桥生态园部分工程，上诉人参与其中，经羊某介绍，上诉人、被上诉人、蔡某、羊某四人在宜兴商量做工程事宜，被上诉人通过蔡某账户在宜兴建设银行转账给上诉人10万元，上诉人遂将部分工程分包给被上诉人，后上诉人因故中途退出工程，其虽通知被上诉人停止施工，但被上诉人仍继续施工至结束，并与薛某进行了结算。本院认为，由上述过程可见，该笔10万元实系被上诉人为承接康桥生态园工程向上诉人所付款项，原审据此将该笔款项认定为工程押金亦属常理。鉴于双方之间的建设工程分包关系无效，且上诉人中途退出工程，后续工程款结算工作系由被上诉人与案外人另行完成，故上诉人继续占有该笔10万元押金缺乏依据，理应予以返还给被上诉人。至于上诉人提及的证人蔡某与被上诉人之间的关系不明，一审未予查清的问题，本院认为，与上诉人发生工程分包关系的相对人是被上诉人，被上诉人已说明该笔10万元系其向蔡某借款而来，而蔡某作为证人亦是如此表述，在此情况下，证人蔡某与被上诉人之间存在何种内部关系并不影响被上诉人向上诉人主张权利，故对上诉人该点上诉理由本院不予采纳。此外，上诉人主张一审适用法律错误，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人钱忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人钱忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞闻淙审 判 员  钱文珍代理审判员  严佳维二〇一七年十一月七日书 记 员  周 勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……