云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云0825刑初60号公诉机关云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）人民检察院。被告人唐登贵，曾用名唐品海，男，1985年7月17日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县），家住贵州省贞丰县，因本案，于2017年3月23日被镇沅县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于镇沅县看守所。被告人何孝贵，男，1966年1月2日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省黔西南州贞丰县，家住贵州省贞丰县，因本案，于2017年3月23日被镇沅县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于镇沅县看守所。镇沅县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）63号起诉书指控被告人唐登贵、何孝贵犯盗窃罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭于同年9月27日公开开庭进行了审理。镇沅县人民检察院指派检察员刘莹出庭支持公诉，被告人唐登贵、何孝贵到庭参加了诉讼。现已审理终结。镇沅县人民检察院指控：2017年1月2日，被告人唐登贵、何孝贵和“小艳”（在逃）先后到达镇沅县城，按照分工由被告人唐登贵和“小艳”在镇沅县城物色对象，被告人何孝贵冒充“算命”先生实施行骗。2017年1月2日11时许，被告人唐登贵和“小艳”在镇沅县城交警大队一楼便民服务中心大门外遇到被害人黄某后，指引被害人黄某到镇沅县人民医院住宿区大门口与事先等候的被告人何孝贵碰面，被告人何孝贵让被害人黄某信以为其儿子有难，要拿钱来消灾解难，后被害人黄某去到镇沅县政府旁农村信用社取款机取得人民币18000.00元，被告人唐登贵、何孝贵和“小艳”三人将被害人黄某带至镇沅县“湿地”公园竹林旁一小岔道上，被告人何孝贵告诉被害人黄某要用钱和金子在其身上施法术帮其儿子消灾，施法后将钱和金子归还被害人黄某，故被害人黄某将刚取出的人民币18000.00元现金和一对金耳环放入“小艳”事先准备好的黑色塑料袋，被告人何孝贵让被害人黄某转过身帮她施法术，“小艳”趁被害人黄某转过身之机用之前准备好装有八本三联单收据的黑色塑料袋和上述装有人民币18000.00元和一对金耳环的黑色塑料袋进行调包，调包某后被告人何孝贵要求被害人黄某一个月后的“二月初八”才能打开，三人得手后共同分赃。针对指控的事实，公诉机关提供了书证、现场辨认笔录及照片、视听资料、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人唐登贵、何孝贵共同秘密盗窃他人18000.00元现金的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任，建议对二被告人在有期徒刑六个月至一年零六个月的幅度内判处刑罚，提请本院依法判处。被告人唐登贵对公诉机关指控的事实无异议，辩称其行为构成的是诈骗罪，请求从轻处罚。被告人何孝贵对公诉机关指控的事实无异议，辩称被害人是在知情的情况下交付钱的，定为诈骗罪更为合理，请求对其适用缓刑。经审理查明：2017年1月2日，被告人唐登贵、何孝贵和一个叫“小艳”的女子（在逃）先后到达镇沅县城，事先做好分工，由被告人唐登贵和“小艳”在镇沅县城物色对象，被告人何孝贵冒充“算命”先生实施行骗。2017年1月2日11时许，被告人唐登贵和“小艳”在镇沅县城交警大队一楼便民服务中心大门外与被害人黄某相遇，被告人唐登贵和“小艳”先与被害人黄某搭话，接着指引被害人黄某到镇沅县人民医院住宿区大门口与事先等候的被告人何孝贵碰面，被告人何孝贵让被害人黄某信以为其儿子有难，要拿钱来消灾解难，后被害人黄某去到镇沅县政府旁农村信用社取款机取得人民币18000.00元，被告人唐登贵、何孝贵和“小艳”三人将被害人黄某带至镇沅县“湿地”公园竹林旁一小岔道上，被告人何孝贵告诉被害人黄某说他们是做善事的，要用被害人的钱和金子施法术才能帮被害人儿子消灾，并告诉黄某施法后钱和金子还是被害人的，他们一分都不会要。故被害人黄某将刚取出的人民币18000.00元现金和一对金耳环放入“小艳”事先准备好的黑色塑料袋让被告人何孝贵帮做法事，被告人何孝贵让被害人黄某转过身去帮她施法术，“小艳”趁被害人黄某转过身之机用之前准备好装有几本三联单收据的黑色塑料袋和上述装有人民币18000.00元和一对金耳环的黑色塑料袋进行调包，调包后被告人何孝贵要求被害人黄某一个月后的“二月初八”才能打开黑色塑料袋，几人得手后共同分赃，被害人黄某回家后发觉现金被调包遂报案。另查明，案发后，被告人唐登贵持有的人民币4155.00元、何孝贵持有的人民币6368.00元被侦查机关扣押并发还了被害人黄某。本案在审理过程中被告人唐登贵自愿退赔了被害人黄某人民币3738.50元，被告人何孝贵自愿退赔了被害人黄某人民币3738.50元，二被告人取得了被害人黄某的谅解。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实案件来源及对被告人唐登贵、何孝贵采取强制措施的事实。2、被告人唐登贵、何孝贵户籍证明及前科记录，证实被告人唐登贵、何孝贵的户口信息与指控一致且二被告人无前科记录的事实。3、物证照片，证实被告人唐登贵作案时佩戴的眼镜的外部特征系黑边框眼镜的事实。4、现场勘验笔录、现场平面图、现场方位示意图、现场照片，证实本案的现场地点位于镇沅县城湿地公园，现场北面是博物馆，南面是新民江大桥，西面是镇沅县民族文化馆，东面是民江；中心现场位于湿地公园竹林小路上，现场南面100厘米处有一条凳子，现场西面有一观景石的事实。5、辨认笔录、被辨认人照片列表，证实经被害人黄某辨认，照片中的唐登贵、何孝贵就是2017年1月2日迷信诈骗其人民币及一对金耳环的二名男子。经唐登贵及何孝贵辨认，镇沅县城交警大队一楼便民服务中心大门前、镇沅县人民医院住宿区大门前、镇沅县城湿地公园荷花池旁一小岔道上是唐登贵、何孝贵、“小艳”三人对中年妇女实施诈骗并从中年妇女身人骗得18000.00元人民币和一对金耳环的地方的事实。6、被害人黄某的农村信用社借记卡、借记卡交易明细账，证实户名为黄某的借记卡2017年1月2日分六次共取出人民币18000.00元的事实。7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、收据、付款通知书、谅解书，证实被告人唐登贵持有的人民币4155.00元、何孝贵持有的人民币6368.00元经侦查机关扣押后已发还了被害人黄某。本案在审理过程中被告人唐登贵自愿退赔了被害人黄某人民币3738.50元，被告人何孝贵自愿退赔了被害人黄某人民币3738.50元，二被告人取得了被害人黄某谅解的事实。8、视听资料制作说明、监控视频，证实2017年1月2日12时32分至34分被告人唐登贵、何孝贵和“小艳”带领被害人黄某经过镇沅县城民族文化馆前广场。2017年1月2日12时47分，被告人唐登贵、何孝贵和“小艳”三人出现在镇沅县客运站旁的事实。9、金水顺风汽车租赁合同，证实金水顺风汽车租赁中心与朱某于2017年2月14日签订租车合同，出租方提供一辆宝骏730型面包车给承租方的事实。10、证人邓某的证言，证实2017年2月14日9时，朱某和唐登贵两个人到其开的“金水顺风汽车租赁中心”租车，因为唐登贵没有驾驶证，是用朱某的身份信息登记租车的，还签订了一份租赁合同，当天9点多钟，朱某和唐登贵将其的贵Ｅ×××××开走。过了一个多月，其打电话联系唐登贵，但是他的电话一直不通，后来民警打电话跟其说唐登贵因涉嫌犯罪被抓的事实。11、被害人黄某的陈述，主要内容是：2017年1月2日11时许，我从镇沅县恩乐镇医院做好理疗出来，路过镇沅县城交警大队大楼下政务服务大厅外时，有一个偏瘦的男子上前来跟我搭话，旁边站着的一个女子和一个偏胖男子就一起带着我去到镇沅县城“民江大桥”字样的大石头的椅子旁，那个偏胖的男子跟我说，我的儿子有灾难，需要三天以内解除。然后那个偏胖男子就问我：“你有多少钱？”我就如实地跟那个偏胖男子说：“我银行卡里有3万多元。”那个偏胖男子就说：“这个大妈说的是实话，我先帮大妈解除，大妈你去取钱来，我帮你解除。”后来那个偏瘦的男子和女子就跟着我去取钱，我到县政府旁的农村信用社取了18000.00元钱，之后那个偏胖男子就带着几人到湿地公园有荷花的地方，那个偏胖男子就说：“来，大妈，我先帮你解除你家的事。”他还说他们是做善事的，我的钱和金耳环他们只是拿去做法事用一下（在我背上拷拷打打），钱还是我的钱，耳环还是我的耳环。我当时交钱给他们只是给他们做法事用一下，并没有想过要给他们，更没有想过自愿将这些东西给他们帮我儿子消灾消难。然后那个偏胖男子就把我取的18000.00元钱，还有我身上的200.00元现金及耳朵上戴着的黄金耳环拿去，然后用一个黑色的塑料袋包起来，那个偏胖的男子就来到我身后，在我身上到处拍打，口里还背着口诀，最后将一个黑色的塑料袋放入我的挎包里，并说：“你不能打开看，要到2月初8才能打开看，并且不能左右看，往后看，只能往前走。”后来我就按照他的意思往前走了，我回到家后直到2017年1月2日22时许我将挎包里的东西翻开看，看见黑色塑料袋里面包着的只有8本收据，我才发现被骗就报案了。12、被告人唐登贵的供述及辩解，证实2016年6、7月份，其和一个叫“小艳”的女子通过微信认识后，“小艳”告诉其她曾与朋友在文山通过迷信诈骗成功过，其就邀约了大哥何孝贵一起到镇沅干这件事情。到镇沅后“小艳”讲具体做的流程并进行分工，其负责问人寻找目标，“小艳”负责劝人和其一起去找何孝贵扮演的医生。其在镇沅县街子遇到一个老大妈后就和“小艳”一起骗老大妈去找何孝贵扮演的老中医看迷信的事情，找到何孝贵后何孝贵就对老大妈说她家儿子有难，要让老大妈拿出钱来解。老大妈同意了，“小艳”跟着老大妈一起去取钱，当时取回来18000.00元，何孝贵还对老大妈说需要点金子来驱鬼，就让老大妈把自己耳朵上的一对金耳环取下来。何孝贵事先用黑色塑料袋包裹好几本三联单（发票），趁老大妈不注意将包裹有18000.00元和一对金耳环的塑料袋调换。调换后，何孝贵交代老大妈一个月以后才能打开。骗到钱后“小艳”把钱平分了，其分得6000.00元，一对金耳环归“小艳”的事实并提出与庭审中一致的辩解意见。13、被告人何孝贵的供述及辩解，证实2016年的12月份，其的邻居和其说起到云南省利用迷信诈骗他人钱财的事情，并约其从贵州老家来到云南省，路途中他教其如何诈骗，2016年12月30日左右，其和唐登贵赶到普洱市后，唐登贵把另外一男一女从西双版纳约到普洱市，四人在一家宾馆内商量，那个男的让其充当“算命先生”，唐登贵和那一男一女负责找人（作案对象），其中那个男人在背后偷听他们讲话，并把听到的情况提前和其说清楚，等到被害人被说服上钩后，由唐登贵和那个女的把被害人带到其在的地方，而其假装把他们问到的家庭情况说给被害人听，让被害人信以为真，其接着就和被害人说他家最近有灾难等情况。这时，那女的负责说服被害人求其帮解除灾难，待被害人求其的时候，其就和对方说：“你家遇到这种情况，金银能够避邪撵鬼，钱财能够消灾解难。”让被害人把所有钱财物品拿来，其就负责把钱财物品用黑色塑料袋包好，然后其让被害人转过身去，这时候，其把包好的钱财物品交给那个女人，女人负责调包，把之前包好的与被害人钱某的物品交给其，掉包完后，其叫被害人转过身来，把女人交给其的物品递给被害人，并告诉他过一个月后才能打开看，被害人拿着物品走后，几人想办法脱身离开现场。2017年元月1日左右早上8、9点钟左右，那个男的驾着一辆轿车载着其和唐登贵等四人到镇沅县城，按照之前商量，其在一个十字路口等着，他们三人去找目标，到十二点左右，那男子提前过来跟其说：“我们喊来的这个女人家里有两个小孩。”过了几分钟，唐登贵和那个女的就领着一个五十多岁的女人找到其，其就把他们带到附近的广场上，几人就合伙骗被害人说她家大儿子身上有鬼，让她把身上所有钱财拿出来消灾解难，并且和被害人去取钱，其就在原地等着他们。过了半个小时左右，那女人拿了一万多元现金和一对金耳环找到其，其就用事先准备好的黑色塑料袋把钱财都包好，用胶带纸缠起来，让受害女人转过身去，其用手在她的背上点了一下，口里还念着口诀，其把包好的钱财交给一起的女人，调包结束后，其又叫被害女人转过身来，并告诉她一个月以后才能打开看，否则就不灵了，随后就喊她回家了。之后一起的女人把骗到的钱清点了一下，听她说是一万八千元，那女人分给其了4250.00元，其分得的钱之后被其花光了。当时骗到的一对金耳环也被那个女的拿走了。之后的2017年2月20日前几天，其和唐登贵等人到云南省西双版纳玩时被民警抓获了的事实并提出与庭审中一致的辩解意见。上述证据来源及形式合法，内容客观真实，证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链，本院予以确认。本院认为，被告人唐登贵、何孝贵以非法占有为目的，通过调包的方式在他人不知情的情况下秘密窃取他人的现金18000.00元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人唐登贵、何孝贵犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。二被告人辩称他们的行为应构成诈骗罪的辩护意见，经查，二被告人首先是使用欺骗的方法转移被害人的注意力，在被害人不知情的情况下秘密调包取得被害人的财物。被害人把现金交给被告人主观上并不是要把财物的所有权自愿交付给被告人，而是要被告人用于消灾后把财物归还给被害人，被告人取得他人财物的方式符合盗窃罪中秘密窃取的特征，该行为构成盗窃罪。二被告人辩称构成诈骗罪的辩护意见不符合诈骗罪中被害人基于错误认识自愿交付财物给被告人的特征，故该行为不构成诈骗罪，二被告人的该辩护意见本院不予采纳。二被告人是共同犯罪，在共同犯罪过程中的地位和作用相当，本院不予区分主从关系。被告人何孝贵要求适用缓刑的辩护意见与其犯罪的社会危害性不相适应，本院不予采纳。鉴于二被告人如实供述犯罪事实，所盗现金已退还了被害人，且取得了被害人的谅解，本院决定对被告人唐登贵、何孝贵从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。本院为保护公民的合法财产免受非法侵害，维护社会秩序稳定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人唐登贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年1月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人何孝贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年1月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内,通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  孔招道审 判 员  罗廷强人民陪审员  李显金二〇一七年十一月十三日书 记 员  朱泽燕