四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11912号上诉人（一审被告)：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段16号高新国际广场C座北面1、9楼。负责人：范丹彦，经理。委托诉讼代理人：杨超，女，公司员工。被上诉人（一审原告）：徐林，男，汉族，1988年12月2日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：敖冬玲，四川高扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑超升，男，汉族，1994年5月6日出生，住四川省渠县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保成都锦城支公司）因与被上诉人徐林、郑超升机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财保成都锦城支公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；案件上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未对自费药品费用按照保险合同约定进行扣减；2、一审法院误工费按10900元/月予以判决不符合案件事实；3、被上诉人徐林司法鉴定护理期限90天，应包含其住院12天，一审法院将住院期间排除在外不符合法律规定。被上诉人徐林辩称，关于自费药费用负担问题，保险合同只能约束合同双方；关于误工费，有被上诉人徐林受伤时任职的公司月工资的证据予以证明；关于护理期限一审法院认定90天合理合法。被上诉人郑超升未到庭，亦未发表答辩意见。徐林向一审法院起诉请求：1、判令郑超升、平安财保成都锦城支公司赔偿徐林医疗费8984.05元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、后续治疗费2810元、护理费10200元、交通费500元、误工费50249.31元、鉴定费830元、财产损失2448元，扣除郑超升垫付的4000元，共计74421.36元；2、判令平安财保成都锦城支公司在交强险及商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任，不足部分由郑超升承担；3、案件诉讼费由郑超升、平安财保成都锦城支公司承担。一审法院经审理查明，2016年5月3日20时30分许，郑超升驾驶在平安财保成都锦城支公司投保交强险及不计免赔保险金额500000元商业第三者责任保险的川Ａ×××××号小型客车沿红星路南延线行驶至红星路南延线与中和一线交叉路口左转往会龙大道方向行驶，与沿红星路南延线直行往中和大道方向骑行电动自行车的徐林发生碰撞，致两车受损，徐林受伤及其手机受损。2016年5月9日，成都市公安局交通管理局第六分局作出第《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定郑超升承担事故全部责任，徐林无责任。事发后徐林及时就医于四川石油管理局总医院治疗，并于2016年5月15日出院，出院诊断：1、左踝关节脱位（开放性）2、多处挫伤。出院医嘱：1、休息2月；2、继续服药治疗；3、伤后1、2月复查DR片；4、门诊随访。后徐林多次于四川石油管理局总医院、四川大学华西医院检查治疗，至一审法庭辩论终结前，共计花费医疗费8984.05元（其中郑超升垫付4000元）。2016年12月15日，徐林委托四川求实司法鉴定所进行“误工期、护理期、营养期评定”，同月22日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2016]临鉴9934号《法医学鉴定意见书》，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，鉴定意见认为：被鉴定人徐林的误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。徐林支付鉴定费830元。一审审理中，平安财保成都锦城支公司对徐林主张的营养费有异议，同时认为鉴定费不属于保险理赔范围不予认可；郑超升同意对鉴定费进行赔付同时请求对其垫付的4000元一并予以处理；对于徐林主张的误工费，双方认可徐林的误工时长按123天计算，但对于误工费计算标准未能形成一致意见，徐林提交毕业证书、《收入证明》、《误工证明》、《离职证明书》、《华为软件技术有限公司员工聘用协议书》、《成都优博创通信技术股份有限公司劳动合同》、北京安天电子设备有限公司《劳动合同书》及借记卡账户历史明细清单、招商银行户口历史交易明细表、中信银行业务凭证/客户回单、中信银行个人账户明细查询、交通银行零售客户交易清单等主张按前三年月平均收入13074.77元作为误工费标准的计算依据，郑超升无异议，平安财保成都锦城支公司不予认可，同意按实际减少部分计算误工费；对于徐林主张的财产损失部分2448元，双方无异议。以上事实有身份证、常驻人口详细信息表、《道路交通事故认定书（简易程序）》、病历材料、成都通用门诊病历、住院费用结算票据、门诊票据、川求实鉴[2016]临鉴9934号《法医学鉴定意见书》、发票联、毕业证书、《收入证明》、《误工证明》、《离职证明书》、《华为软件技术有限公司员工聘用协议书》、《成都优博创通信技术股份有限公司劳动合同》、北京安天电子设备有限公司《劳动合同书》及借记卡账户历史明细清单、招商银行户口历史交易明细表、中信银行业务凭证/客户回单、中信银行个人账户明细查询、交通银行零售客户交易清单及双方当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，受到侵害的有权依法主张进行赔付。成都市公安局交通管理局第六分局作出的《道路交通事故认定书（简易程序）》，事实清楚，责任划分合理，经依法审查并无不当，一审法院对此予以确认；对于徐林主张的各项损失，经一审庭审核定如下：1、医疗费8984.05元。按医疗票据核实，为8984.05元（其中郑超升垫付4000元）。2、住院伙食补助费480元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，徐林因本次事故受伤住院治疗伤情，应依法计算住院伙食补助费，按徐林住院时长并酌定按40元/天计算住院伙食补助费，为480元（12天×40元/天）。3、营养费不予支持。虽徐林提交川求实鉴[2016]临鉴9934号《法医学鉴定意见书》主张计算营养费，但依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，此项赔付应以医疗机构意见作为评判依据，在徐林就医时医疗机构并未就其需营养加强提出明确意见时，一审法院不予支持。4、后续医疗费不予支持，徐林可待实际发生后另案主张。对于后续医疗费的赔付，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条有明确的规定，徐林主张的依据在于2016年11月9日四川大学华西医院病历记录中所载“1、建议5年内每年随访一次…”并参照之前检查费用所得，徐林因伤随访属正当权益，但随访是否采用治疗手段，所需进行的检查、医疗项目、标准实质并不确定，为保护当事人合法权益，对徐林所主张的此笔费用不予支持，徐林可待实际发生后另案主张。5、护理费6600元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，徐林因本次交通事故受伤住院治疗伤情，可计算护理费。对住院期间的护理费计算，按其伤情、病历材料中载明的护理情况，酌情合理按100元/天计算；对出院后的护理费认定，考虑徐林出院后多次检查治疗，同时在2016年8月17日的复查中医嘱仍建议“支具保护下行走…”，故可认定此阶段仍需必要之护理，徐林主张计算90天不违反法律强制性规定，一审法院予以支持，但对于护理费计算标准，视徐林恢复状况及必需，酌定按60元/天进行计算，为5400元；合计护理费认定为6600元。6、误工费44689.59元。徐林因事故受伤，对其工作情况有实质性影响，但是否对其收入有影响，则应考究收入状况；一审庭审中，双方对误工时长计算123天无异议，一审法院对此予以核定；对于误工费计算标准，一审庭审中一审法院注意到，徐林提交的《离职证明书》中载明其于2016年3月21日起就职于成都优博创通信技术股份有限公司，于2016年5月15日向成都优博创通信技术股份有限公司提出离职申请，次月7日成都优博创通信技术股份有限公司解除与徐林的劳动关系，徐林在本次事故发生前具有稳定的工作，事发后其提出离职申请导致收入减少非郑超升和平安财保成都锦城支公司的过错，故在计算误工费标准时，应参考徐林事发前在成都优博创通信技术股份有限公司的工作情况、收入状况确定，徐林主张按前三年收入状况计算误工费的意见，不符合法律规定，一审法院未予支持；按《误工证明》中载明的收入状况、交通银行零售客户交易清单载明的工资转存情况核实，核定徐林的月收入为10900元，故误工费核定为44689.59元（10900元/月÷30天×123天）。7、交通费300元。按徐林就医的实际情况，酌情认定300元。8、鉴定费830元。按票据核实，为830元。9、财产损失2448元。徐林因本次交通事故产生的总损失为64331.64元。因郑超升所驾川Ａ×××××号小型客车在平安财保成都锦城支公司投保交强险及商业第三者责任保险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，扣除一审庭审中郑超升同意承担的鉴定费830元后，平安财保成都锦城支公司共计应赔付63501.64元；为减轻双方诉累，与一审庭审中郑超升请求对其垫付4000元一并品迭后，郑超升可退回3170元，徐林可获赔60331.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，判决：一、平安财保险成都锦城支公司于判决生效后十日内赔付徐林损失人民币60331.64元；二、平安财保成都锦城支公司于判决生效后十日内给付郑超升人民币3170元；三、驳回徐林的其他诉讼请求。案件受理费收取830元，由徐林负担158元，郑超升负担672元。经二审审理查明的事实和证据与一审法院所认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，对上诉人平安财保成都锦城支公司所提，医疗费应当扣除自费药比例的上诉理由，经审查，一审中上诉人在举证期间和庭审中均未就是否应当扣除自费药比例部分提出鉴定或者主张协商，且在一审庭审中明确表示对医疗费主张按照实际票据进行核算。对当事人在一审中明确予以认可的事实，在二审中仍具有约束力。故对该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人平安财保成都锦城支公司所提护理期间计算不当，鉴定意见中的护理期限为90天，一审法院将住院期间排除在外不当的上诉理由，经审查认为，被上诉人徐林于2016年5月15日出院，于8月17日到华西医院复查时，医嘱明确载明：“支具保护下行走”。故一审法院认定，出院后仍续护理期间为90日并无不当。对该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人平安成都锦城支公司所提误工费计算错误，徐林前三年平均工资未达到10900元/月，一审认定事实不当的上诉理由，本院经审查认为，一审中徐林提供了其前三年的平均工资银行流水转账记录根据该数据统计出其前三年平均月工资收入为13074.77元。一审法院未采信该证据，而是认为应按照徐林在交通事故发生前所在成都公司的收入证明和情况予以认定。根据成都优博创通信技术股份有限公司的证明和银行流水清单核定工资收入为10900元。一审认定徐林的月平均收入证据确实充分，并无不当。故对该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人平安成都锦城支公司的上诉理由，均不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小华审判员  邓凌志审判员  牛玉洲二〇一七年十一月二十八日书记员  任 丽