江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏中民再终字第00014号上诉人（原审被告）：苏州市建筑装饰股份有限公司，住所地苏州工业园区唯亭分区北部娄中路。法定代表人倪钧铄，该公司董事长。委托代理人焦婧，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢兵，男，汉族，1965年3月22日生，住如东县，系昆山市玉山镇泰源室内洁净工程经营部业主。委托代理人顾新华，江苏经权律师事务所律师。上诉人苏州市建筑装饰股份有限公司（以下简称苏州装饰公司）因与被上诉人谢兵建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民再初字第00005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。苏州装饰公司上诉请求：1、依法改判苏州装饰公司按照江苏省高级人民法院调取的盐城立信造价工程师事务所有限公司(以下简称立信公司)审价确认的谢兵施工量及单价扣除税费后支付工程款。2、一、二审诉讼费用由谢兵承担。事实和理由：一、一审判决对定案依据工程结算单真实性、合法性认定有误；1、工程结算单真实形成时间无法确定；谢兵据以主张工程款的工程结算单形成时间不明，也无其他书面证据能够证明工程结算单的具体形成时间是在苏州装饰公司对顾鹤鸣、鲍振兴授权与业主进行结算期间。2、工程结算单上载明的谢兵完成涉案工程单价已被两份审价机构所做涉案工程鉴定报告证实价格畸高，不合常理。本案重审中已查明，谢兵与鲍振兴之间签订的工程结算单单价明显高于立信公司和江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）对涉案工程所做的鉴定报告单价。且鲍振兴在重审庭审中自认在签订上述工程结算单时并未向苏州装饰公司进行汇报，事后也未要求苏州装饰公司进行追认，当时受到谢兵等涉案工程分包商施压。本案中，由第三方即盐城市经济开发区审计局委托盐城立信造价工程师事务所有限公司所做鉴定报告和经生效仲裁裁决书确认的江苏天正工程造价咨询有限公司所做鉴定报告，其证明效力应均高于谢兵与鲍振兴自行做出的真实性、合法性存疑的工程结算单。因此，一审法院对工程结算单的真实性、合法性认定有误。由于涉案工程已不具备鉴定条件，以鉴定时间最接近涉案工程停工时间的盐城立信造价工程师事务所有限公司鉴定结论作为认定工程款依据更为公平合理。鉴于涉案工程已有新业主入住，并重新施工，己不具备重新鉴定条件。而立信公司所作鉴定结论的鉴定时间最接近涉案工程停工时间，并且谢兵自身为造价鉴定专业人员，其作为实际施工人也参与并认可上述鉴定过程，采用该鉴定结论认定工程款，对苏州装饰公司和谢兵都更为公平合理。原审判决证据认定依据不足，故请求撤销苏州工业园区人民法院(2014)园民再初字第00005号民事判决书。依法改判苏州装饰公司按照江苏省高级人民法院调取的立信公司审价确认的谢兵施工量及单价扣除税费后支付工程款。谢兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。理由如下：1、工程结算单的形成时间一直是明确的，就是上面注明的2011年2月1日，因为谢兵拿到结算单后即向苏州装饰公司发出过律师函，要求按照结算单进行付款，并在4月份提起了诉讼，因此不存在结算单形成时间不能确定的问题。而苏州装饰公司所说的施工合同和结算单上形成时间鉴定结论为同一时间，是因为施工合同时间是倒签的，在此前的审理中已经查明。2、在苏州装饰公司向鹤凯公司出具的要求进行结算的书面结算单中，该项工程标价是380100元，高于原审判决的金额。因此该价格应该是合理的。至于苏州装饰公司要求按照立信公司作出的鉴定结论来进行结算，一审法院对该份报告不能作为结论依据已经阐述很明确。谢兵2011年4月26日向一审法院起诉请求：判令苏州装饰公司支付工程款259365.5元并承担本案诉讼费用。原一审判决认定事实如下：2009年9月7日，鹤凯电子股份有限公司（以下简称鹤凯公司）将鹤凯电脑整机生产基地二区厂房装修工程发包给苏州装饰公司。合同价款暂定陆仟万元，包工包料。承包范围为二区13#-1、13#-2、13#-3、13#-4、13#-8、13#-10、13#-11厂房的无尘车间装修、办公场所装修等工程。二区13#-1的竣工日期为2009年10月15日。项目经理为顾鹤鸣，施工员为鲍振兴。2009年12月4日，鲍振兴以苏州装饰公司名义（甲方）与泰源经营部（乙方）签订施工合同。合同约定，甲方将鹤凯公司新建厂房环氧地坪工程转包给乙方施工。开工日期为甲方指定的时间开工，计划工期30天。工程造价暂定为451198元。合同对支付工程款进行了约定。甲方委派鲍振兴为工地代表，乙方委派谢承峰为工地代表。2009年12月8日，苏州装饰公司鹤凯项目部出具工程施工通知单，通知泰源经营部于2009年12月16日至鹤凯公司13#-1厂房环氧地坪进场施工。该通知单加盖苏州装饰公司鹤凯公司工程项目资料专用章，并注明现场负责人为鲍振兴。泰源经营部进场施工，后因鹤凯公司资金困难，工程停工。2011年1月30日，苏州装饰公司出具授权委托书，该委托书内容为：本授权委托书声明：我倪钧铄系苏州装饰公司的法定代表人，现授权委托苏州装饰公司的顾鹤鸣、鲍振兴为我的授权委托人，以本公司的名义办理鹤凯电子13#-1厂房机电工程及装修工程结算谈判及催款事宜。授权委托人无转委权，特此委托。有限期至2011年3月31日。本委托只作鹤凯电子13#-1项目结算用，不作其他用途。苏州装饰公司加盖了公司印章。2011年2月1日，鲍振兴在鹤凯公司13#-1厂房环氧地坪工程结算单签字，该结算单载明各项工程量，各项总结算价款为259365.50元。鲍振兴在结算单上注明：因鹤凯公司原因，此工程已全面停工，无法再施工，现作全面清算。经核实以上工程量属实，金额属实。后因泰源经营部与苏州装饰公司因环氧地坪工程欠款发生纠纷，泰源经营部委托律师顾新华向苏州装饰公司发出律师函，要求支付工程款259365.50元。本案在审理过程中，谢兵向法庭提交苏州装饰公司于2010年8月出具的鹤凯公司13#-1厂房机电及装修工程工程结算单。该结算单中载明地坪工程价款为537075元，已进场完成工程价款为380100元，完成70.77%。另查明，泰源经营部为个体工商户，经营者为谢兵，经营范围及方式为：室内装修污染检测治理、耐磨地坪、环氧地坪工程及墙体工程处理。泰源经营部认可苏州装饰公司将鹤凯公司发包的工程转包给泰源经营部并未经鹤凯公司同意。上述事实，有谢兵提交的个体工商户营业执照复印件、鹤凯公司与苏州装饰公司之间签订的建设工程施工合同复印件、鹤凯公司环氧地坪工程施工合同、授权委托书、结算单、联系单、工程施工通知单、鲍振兴的声明及证言等在卷佐证，一审法院予以确认。原一审认为：泰源经营部与苏州装饰公司之间签订的施工合同系双方真实意思表示，法院予以确认。但因苏州装饰公司未经发包人鹤凯公司同意而将部分工程分包给泰源经营部施工，该施工合同应为无效。合同无效，则因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或不必要返还的，应当折价赔偿。谢兵、苏州装饰公司双方认可因业主方原因，工程没有完工，但苏州装饰公司可以将泰源经营部已完成的工程量作为自己的工程量向鹤凯公司主张价款，故泰源经营部已完成的工程量价款视为苏州装饰公司取得的财产，该工程量对应的价款则应由苏州装饰公司返还。泰源经营部系业主谢兵经营的个体工商户，谢兵为当事人，故苏州装饰公司应向谢兵支付工程款。苏州装饰公司出具的授权委托书明确委托其公司的顾鹤鸣、鲍振兴为代理人，以其公司的名义办理鹤凯电子13#-1厂房机电工程及装修工程结算谈判及催款事宜，故鲍振兴在授权期限内与泰源经营部所结算的工程价款应视为苏州装饰公司的结算行为，鲍振兴结算认可的工程款259365.50元应由苏州装饰公司支付谢兵。苏州装饰公司辩称苏州装饰公司没有委托鲍振兴与谢兵之间结算的辩论意见，因无证据加以支持，不予采纳。苏州装饰公司辩称苏州装饰公司、谢兵之间没有签订合同，因未提交充分证据加以支持，且谢兵提交的施工合同、授权委托书、工程施工通知单、联系单及证人证言均能证实苏州装饰公司、谢兵之间存在合同关系。故对苏州装饰公司的该项辩论意见，亦不予采纳。苏州装饰公司辩称鲍振兴与谢兵间恶意串通，因未提交证据加以支持，且鲍振兴结算认可的数额259365.50元低于苏州装饰公司于2010年8月出具的鹤凯公司13#-1厂房机电及装修工程工程结算单中载明地坪工程已进场完成工程价款380100元，故对苏州装饰公司的该项辩论意见，不予采信。一审法院于2011年10月18日作出（2011）园民初字第0642号民事判决，判令苏州市建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢兵工程款259365.50元。案件受理费5190元，诉讼保全费1820元，合计7010元，由苏州装饰公司负担。苏州装饰公司不服，向本院提起上诉称：鲍振兴一审时承认，他代表苏州装饰公司与鹤凯公司办理结算时，对方只口头认可环氧地坪工程只有10多万元，且总工程量也只有90多万,远低于鲍振兴与包括谢兵在内的四个施工人结算的142万元，且鲍振兴承认其与谢兵确认的工程量，未向苏州装饰公司汇报，苏州装饰公司对此不知情;苏州装饰公司向鲍振兴出具的委托书，是要求其与顾鹤鸣向鹤凯公司办理结算事宜，所以在委托书上加盖了苏州装饰公司的公章；苏州装饰公司与鲍振兴恶意串通，共同伪造证据，涉嫌刑事犯罪。故请求二审法院依法改判。谢兵答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原二审判决认定事实如下：苏州装饰公司认为其已与鹤凯公司就工程款案件在盐城仲裁委员会（以下简称“盐城仲裁委”）进行仲裁，并提供了盐城仲裁委委托的天正公司鉴定报告一份，以此证明谢兵实际完成的工程量和工程造价仅为68047.43元。对此，谢兵认为，仲裁裁决尚未作出，即使这个鉴定是真实的，也不知道工程量范围是多少，而且仲裁的是苏州装饰公司与鹤凯公司之间的纠纷，是在谢兵没有参加的情况下作出的鉴定，故对鉴定内容不予认可。原二审另查明,在2010年8月苏州装饰公司出具给鹤凯公司《工程结算单》中涉及到地坪工程的有：1、地面打磨/修补/清理，面积为4075平方米，单价为3元，已进场完工量为100%，金额为12225元；2、3mm环氧树脂自流坪，面积为1052平方米，单价为140元，已进场完工量为70%，金额为103096元；3、3mm环氧树脂抗静电自流坪，面积为1208平方米，单价为170元，已进场完工量为70%，金额为143752元；4、水性硬化地坪，面积为1815平方米，单价为94元，已进场完工量为70%，金额为119427元；5、运弃吊装费，金额为500元；6、杂项另料，金额为500元；7、现场设施、材料无尘清洁保养费，金额为600元，以上合计为380100元。鲍振兴2011年2月1日出具给谢兵的环氧地坪工程结算单中具体分项为：1、地面打磨/修补/清理，面积为4075平方米，单价为2.22元,金额为9046.50元;2、已经完成施工节点环氧树脂自流坪，面积为1052平方米，单价为65元，金额为68380元；3、已经完成施工节点环氧树脂抗静电自流坪，面积为1208平方米，单价为83元，金额为100264元；4、已经完成施工节点环氧树脂地坪，面积为1815平方米，单价为45元，金额为81675元。以上合计为259365.50元（不含税）。又查明，天正公司鉴定报告“工程量计算书明细表”关于地坪工程涉及到的为第3、4、5项，项目名称均为“自流平地坪”，其中：第3项面积为1208.263平方米,第4项面积为1036.833平方米,第5项面积为1797.523平方米;与此相对应,在该报告“分部分项工程量清单与计价表”中涉及到地坪工程的也为第3、4、5项，其中：第3项项目名称为“橡胶板楼地面”，面积为1208.260平方米,单价为23.66元,合价为28587.43元,第4项项目名称为“橡胶板楼地面”,面积为701.437平方米,单价为23.66元,合价为16596元,第5项项目名称为“水泥砂浆楼地面”，面积为1797.520平方米,单价为12.72元,合价为22864.45元,以上三项合价为68047.43元。以上事实,由天正公司鉴定报告、笔录、苏州装饰公司2010年8月结算单、鲍振兴2011年2月1日工程结算单等依据予以证实。本院原二审查明的其他事实与原一审查明的事实相一致。本院原二审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。苏州装饰公司认为鲍振兴与谢兵恶意串通，伪造证据，但没有提供相应的依据予以证实。苏州装饰公司认为鲍振兴无权代表公司与谢兵等人进行结算，且与谢兵等人进行的四份结算金额超出了其与鹤凯公司所应得到的工程款金额，故其不应就鲍振兴出具的结算金额承担责任，对此，二审认为，从苏州装饰公司出具给鲍振兴的授权委托书的内容来看，其授权鲍振兴与顾鹤鸣代表苏州装饰公司就鹤凯公司的工程进行结算和催款，并没有明确指向只能和鹤凯公司结算和催款。对外而言，鲍振兴是代表苏州装饰公司的，故谢兵有理由相信鲍振兴有权代表苏州装饰公司与其结算。鲍振兴出具给谢兵的结算书项目内容与苏州装饰公司出具给鹤凯公司的工程结算单涉及地坪工程的项目内容一致，鲍振兴与谢兵结算的数额也低于上诉人向鹤凯公司结算的金额，难以认定是恶意串通的行为。鲍振兴代表苏州装饰公司与谢兵进行的工程结算，其后果由苏州装饰公司承担。至于苏州装饰公司在对外承担了相应的责任后，能否向鲍振兴进行追偿，苏州装饰公司可另行主张权利。对于天正公司的鉴定报告，该鉴定报告的说明事项中明确：鉴定时只有苏州装饰公司参与工程复查工作，鹤凯公司没有参与；新增及观摩临时方案施工工程费用、施工单位提出的误工损失费用和已订购材料设备预付款两项目费用因无足够证明资料，未予计取，安全文明施工措施费未予计取；本报告结果仅适用于盐城仲裁委员会仲裁案件提供价值参考之特定目的，不作为其它用途。另，该鉴定报告中“工程量计算书明细表”、“分部分项工程量清单与计价表”以及与苏州装饰公司出具给鹤凯公司《工程结算单》中涉及到地坪工程方面相比较，在项目名称以及面积上存在不一致的地方，且盐城仲裁委员会仲裁案件尚未裁决，是否采信该份鉴定报告尚不明确，故该鉴定报告不适用于本案。综上所述,苏州装饰公司的上诉理由依据不足，二审不予支持。本院于2012年2月27日作出（2011）苏中民终字第2459号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5190元，由上诉人苏州装饰公司负担。苏州装饰公司不服，向检察机关申请抗诉。江苏省人民检察院认为：苏州装饰公司与鹤凯公司建设工程施工合同纠纷一案，盐城仲裁委于2012年3月5日作出盐仲[2011]裁字第495号裁决书，该裁决书以天正公司的苏天正鉴字[2011]005号鉴定报告为依据，裁决鹤凯公司向苏州装饰公司支付工程款1084034.62元，其中泰源经营完成部分的工程造价为68047.43元，本案中该份鉴定报告系专业机构对工程所作的专业鉴定，且已被盐城仲裁委的生效裁决所确认，其证明力高于泰源经营部出具的、鲍振兴个人签字的结算单，因此本案地坪工程价款应当采用工程造价鉴定的金额即68047.43元，本案有新的证据推翻苏州市中级人民法院（2011）苏中民终字第2459号民事判决。故该院向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院提审本案。在江苏省高级人民法院再审过程中，苏州装饰公司称：（一）原判决对本案事实认定错误，适用法律不当。1、苏州装饰公司2011年1月30日的授权委托书系为与鹤凯公司办理结算及催款而出具，并未授权顾鹤鸣、鲍振兴与谢兵办理结算，否则无需特地加上“催款”字样及苏州装饰公司银行账户，鲍振兴与谢兵结算超出了代理权限，其法律后果不应由苏州装饰公司承担。2、鲍振兴所签的施工合同及结算单，均无苏州装饰公司盖章确认，庭审中鲍振兴也认可办理结算时未向苏州装饰公司请示汇报，事后亦未要求追认，苏州装饰公司不知情。3、苏州装饰公司与鹤凯公司签订的承包合同明确的驻地代表并无鲍振兴，也未授权鲍振兴对外签订合同，鲍振兴出具的施工通知单上的项目负责人不是承包合同中指定的驻地代表中的任何一人，该通知单系伪造或经不正当手段取得。（二）苏州装饰公司有足以推翻原判决的证据。2011年12月27日，苏天正鉴字[2011]005号鉴定报告，内容真实客观，反映了工程造价的客观事实，该报告对环氧地坪工程总造价鉴定为68047.88元，远低于结算单所确认的25万余元的金额，二审法院以盐城仲裁委员会案件尚未裁决为由未予采信。（三）谢兵与鲍振兴恶意串通，伪造证据，原审法院采信伪造证据，显属不当。江苏省高级人民法院提审本案后，作出（2013）苏民再提字第0053号民事裁定：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2011苏中民终字2459号民事判决及苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第0642号民事判决；二、本案发回苏州工业园区人民法院重审。本院重审过程中，谢兵诉称：与原一审诉讼请求一致，仅将原一审诉状中表述的进场施工时间“2009年12月6日”更正为“2009年12月16日”。一审重审认定事实如下：关于鲍振兴的身份，谢兵认为鲍振兴是工程的施工人和主要负责人，代表公司行使管理及后期纠纷的处理和结算。苏州装饰公司曾在与本案关联的（2012）苏中民终字第2209号苏州装饰公司与昆山市震川金属彩板有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，认可鲍振兴是苏州装饰公司在鹤凯公司项目中的现场负责人，非项目经理，该工程由案外人许忠元承接后挂靠在苏州装饰公司，由顾鹤鸣以苏州装饰公司的名义签订合同后，再由许忠元整体转包给鲍振兴，此后鲍振兴开始挂靠在苏州装饰公司，但各方的挂靠、转包均无书面协议；本案重审中苏州装饰公司认可鲍振兴是涉案工程的现场施工员，但实际是挂靠在苏州装饰公司的。鲍振兴则陈述自己是苏州装饰公司的员工，因顾鹤鸣等人没有净化相关的经验雇佣其去盐城工地。另查明，江苏省高级人民法院在提审本案过程中，曾至盐城调取了立信公司出具的关于盐城鹤凯电子股份有限公司厂房、围墙等已建工程项目的《工程造价咨询报告书》，该询价系由盐城开发区审计局委托，报告书出具的时间为2011年1月9日，其中所附关于13-1#楼室内装饰的结算总价中载明：普通环氧地坪，数量为2861.53平方米，单价为26.13元，合价为74771.78元；防静电环氧地坪，数量为1199.04平方米，单价为27.44元，合价为32901.66元。上述两项合计总价为107673.44元。该报告书对于审核情况说明如下：合同无详细结算方式，暂按合同签订日期江苏省现行计价规定进行审核并下浮25%，其中材料价格按合同施工期《盐城工程造价信息》平均价，造价信息中没有的材料价格按市场（其中独立费部分：环氧自流地坪26.13元/平方米、环氧自流防静电地坪27.44元/平方米，环氧地坪的价格为根据设计厚度3mm的市场询价按实际取样平均厚度按比例计算，环氧自流防静电层已做），按市场询价的未参与下浮。该份报告书，谢兵、苏州装饰公司在本案原一审、二审中均未被提及。对此，谢兵陈述其曾参与立信公司的现场取样，且签字确认所取的样本，但对之后的结果并不知情。苏州装饰公司陈述审价的过程和结果都是确认的，只是没有拿到书面报告；苏州装饰公司曾出示的《工程结算确认书》确认的金额即是根据该报告书与盐城开发区管委会商谈后确定的一次性付款价，对此，一审法院查明该《工程结算确认书》落款时间为2010年12月27日，系由被告出具给鹤凯公司的，内容大致为同意由鹤凯公司清算组委托的审计之完工工程结算金额为77.74万元，并由鹤凯公司补贴配电柜改制费3万元，施工费12.6万元，以上共计93.34元。后因鹤凯公司未支付，被告于2011年4月22日向盐城仲裁委提起仲裁，仲裁过程中，鹤凯公司认为上述《工程结算确认书》系苏州装饰公司单方制作，无鹤凯公司的确认，不予认可，故苏州装饰公司向仲裁委提出鉴定申请，要求对其已完成的施工工程进行价格评估。重审再查明，2012年6月27日，江苏省苏州工业园区人民检察院委托苏州同济司法鉴定所对2009年12月4日《施工合同》落款处“鲍振兴”签名字迹与日期为2011年2月1日《工程结算单》落款处“鲍振兴”签名字迹是否同一时间形成，该鉴定所于2012年7月20日出具鉴定苏同司鉴所[2012]文鉴字第178号鉴定意见书，认为上述两份材料落款处“鲍振兴”签名墨迹的老化程度无明显差异，应为同一时间形成。对于该份鉴定意见书，谢兵解释施工合同系在施工过程中所签，时间是倒签的，鉴定意见书所谓的“同一时间”概念模糊，无法确定同一时间指多久范围内的同一时间；苏州装饰公司认为鉴定结论能证明施工合同和结算单是同一时间形成的，同一时间不可能相差一年以上；证人鲍振兴解释施工合同是在结算前几个月签的，当时工程已停工，业主没钱了，大家比较着急，才补签的。在重审过程中，苏州装饰公司确认了以下事实：1、谢兵系本案所涉环氧地坪的实际施工人；2、环氧地坪施工现场已有新单位入住，且已重做两边油漆，不再具备鉴定条件。以上事实，由（2012）苏中民终字第2209号民事判决书，鉴定意见书、立信公司《工程造价咨询报告书》、证人证言以及双方当事人的陈述予以证实。重审查明的其他事实与原一审及本院原二审查明的事实一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为谢兵作为本案所涉环氧地坪的实际施工人，应以鲍振兴出具的工程结算单为依据还是以立信公司的《工程造价咨询报告书》为依据来向苏州装饰公司主张工程款。谢兵认为，应依据鲍振兴确认的工程结算单进行结算。1、鲍振兴是该工程的主要负责人代表公司行使管理的权利，包括后期纠纷的处理和结算，有权利与谢兵进行结算，至于苏州装饰公司与鲍振兴之间的关系，谢兵无法得知。2、苏州装饰公司要求按立信公司的造价确认工程量，无依据，该份造价苏州装饰公司在原一审和二审中都未予以承认。3、苏州装饰公司在盐城仲裁委向仲裁提供的2010年8月的预决算单可以看出鲍振兴与谢兵的结算价格是合理的，苏州装饰公司作为建筑总包商与业主结算的风险不应转嫁给分包商。苏州装饰公司认为，应以立信公司出具的《工程造价咨询报告书》为依据确认工程款：苏州装饰公司、谢兵之间无书面合同，施工合同系鲍振兴与谢兵自行签订，鲍振兴作为实际施工人应按照实际施工情况获得工程款，现工程不再具备鉴定条件，而立信公司所作的报告在原一审、二审中苏州装饰公司均已确认，该报告作出的时间与涉案工程相距较短，更能反映施工情况，定价也系按照当时市场询价确定，且审价过程中谢兵亦参实际参与，且进行签字认可。一审法院重审认为：谢兵作为本案所涉环氧地坪的实际施工人可依据苏州装饰公司委托代理人鲍振兴出具的工程结算单向苏州装饰公司主张工程款。理由如下：一、不论鲍振兴是苏州装饰公司的现场施工员、负责人、员工还是挂靠人，其作出的与涉案工程相关的且符合其权限的行为，对外均可代表苏州装饰公司，因此本案中鲍振兴持苏州装饰公司《授权委托书》与谢兵进行结算，由此所产生的法律后果应由其委托人苏州装饰公司承担。至于苏州装饰公司提出《授权委托书》的授权范围仅限于和鹤凯公司办理结算，鲍振兴与谢兵结算的行为超出了授权委托的范围的抗辩，一审法院认为从该委托书的内容来看，仅概括表述为“办理鹤凯电子13#-1厂房几点及装修工程结算谈判及催款事宜”，并没有明确限定为只能向鹤凯公司结算和催款，也没有明确排除不得与谢兵等分包商进行结算，因此即使确如苏州装饰公司所述出具委托书的本意仅是用于向鹤凯公司结算和催款，且已将权限明确告知鲍振兴，但作为谢兵而言，其确实无法仅凭该份委托书的文字内容分辨出苏州装饰公司的真实意图，其有理由相信鲍振兴可代表苏州装饰公司与其进行结算，因此苏州装饰公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。若苏州装饰公司确有证据证明鲍振兴在结算过程中存在超越代理权限的行为，可另行向鲍振兴主张权利。至于苏州装饰公司提出谢兵曾参与立信公司的造价，在明知价格的情况下，与鲍振兴串通进行虚高结算，因此谢兵并非善意第三人的抗辩，一审法院认为，首先，立信公司的造价报告，在本案一审、二审过程中均未出现过，苏州装饰公司作为利害关系人亦认可未拿到过书面报告，因此在无其他证据的情况下，仅凭谢兵在立信公司取样时到过现场而认定谢兵已知晓且认可立信公司的造价结论，证据不足。其次，虽然谢兵施工的环氧地坪系从苏州装饰公司承包的鹤凯公司项目分包而来，但并非每一项分包的工程价款必然低于总包从业主处获得的工程价款，实际上施工企业在承接工程中发生亏损也时有发生，故苏州装饰公司以谢兵的工程款高于苏州装饰公司可从鹤凯公司取得的工程款而推论出谢兵与鲍振兴存在恶意串通，并无依据。再次，工程结算单所确认的金额系依据苏州装饰公司出具给鹤凯公司的工程结算单中载明的环氧地坪工程已进场完成的工程价款扣除相应的税费、管理费等费用后作出的，并非毫无根据。至于鲍振兴是否把与谢兵的结算结果告知苏州装饰公司，是苏州装饰公司管理的问题，谢兵无从知晓。综上，苏州装饰公司提出的鲍振兴与谢兵存在恶意串通的抗辩，一审法院不予支持。二、立信公司出具的报告，不能作为确定本案工程款的依据。首先，苏州装饰公司对该报告的态度，一审法院无法确认。在原一审、二审过程中，苏州装饰公司均未出示该份报告书，仅出示过一份落款时间为2010年12月27日的《工程结算确认书》，陈述确认书涉及的价款是根据立信公司的造价结论与盐城开发区管委会商谈后的一次性付款价，而在仲裁阶段苏州装饰公司也仅以该份确认书作为主张工程款的依据，在鹤凯公司抗辩确认书系苏州装饰公司单方制作后，其也未出具立信公司的造价报告，反而申请盐城仲裁委委托其他公司进行重新评估，在省高院提审本案过程中苏州装饰公司也主张以盐城仲裁委委托的天正公司出具的报价来确认价款，苏州装饰公司对未出示过报告书的解释是知道造价且认可结论，但未收到书面报告，但一审法院认为作为与报告所涉结论有利害关系的苏州装饰公司调取该份报告应不困难，苏州装饰公司提出的未收到书面报告的理由颇为牵强，因此，一审法院无法判断苏州装饰公司是否认可该份报告书的效力，而事实上该报告也未作为苏州装饰公司与鹤凯公司之间结算的依据。其次，该评估报告系立信公司依据苏州装饰公司与鹤凯公司之间施工合同进行的，在无证据证明谢兵知晓且认可的情况下，并不能直接作为谢兵与苏州装饰公司之间的结算的依据。至于苏州同济司法鉴定所《司法鉴定意见书》认为鲍振兴在2009年12月4日施工合同的签名与2011年2月1日工程结算单的签名应为同一时间形成，对此鲍振兴解释施工合同确系停工后补签，一审法院认为鲍振兴的上述解释一定程度上符合建筑市场的规律，况且苏州装饰公司已认可谢兵是实际施工人，谢兵与苏州装饰公司结算工程款的依据是鲍振兴持有的授权委托书而非施工合同，因而施工合同的签订时间并不影响工程款的认定。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：维持一审法院（2011）园民初字第0642号民事判决。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是，苏州装饰公司承建鹤凯公司鹤凯电脑整机生产基地二区厂房装修工程中谢兵所分包涉案工程，经本案当事人确认已不再具备重新鉴定条件。现因结算发生争议，在此情况下，如何确定涉案工程造价。现分述如下：1、谢兵是否具有实际施工人身份及合同签订时间对本案的影响。苏州装饰公司未经发包人鹤凯公司同意而将部分工程分包给泰源经营部施工，该施工合同应为无效。因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价赔偿。涉案工程因业主原因，工程未完工。谢兵提交的施工合同、授权委托书、工程施工通知单、联系单及证人证言均能证实苏州装饰公司、泰源经营部之间存在合同关系。泰源经营部系业主谢兵经营的个体工商户，苏州装饰公司也已确认谢兵实际施工人身份。因此本院认为，施工合同的签订时间不影响本案工程款的认定。苏州装饰公司已经将泰源经营部已完成的工程量作为自己的工程量向鹤凯公司主张价款，故泰源经营部已完成的工程量价款视为苏州装饰公司取得的财产，该工程量对应的价款则应由苏州装饰公司返还。因此，苏州装饰公司应向谢兵支付工程款。2、鲍振兴与谢兵签订的结算单效力以及结算单是否存在故意虚报工程量、虚高工程造价。与本案关联的（2012）苏中民终字第2209号苏州装饰公司与昆山市震川金属彩板有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，2016年2月16日的询问笔录中，鲍振兴明确表示，最后清算的价格是经过协商统一按照公司向鹤凯公司出具的结算单下浮25%，授权委托书具体的委托权限包括所有的下包、分包商结算工程款、工程量。苏州装饰公司出具的授权委托书明确委托其公司的顾鹤鸣、鲍振兴为代理人，以其公司名义办理鹤凯电子13#-1厂房机电工程及装修工程结算谈判及催款事宜。该授权内容并没有明确指向只能和鹤凯公司结算和催款。对外而言，鲍振兴是代表苏州装饰公司，谢兵有理由相信鲍振兴有权代表苏州装饰公司与其结算。因此鲍振兴在授权期限内与泰源经营部所结算的工程价款应视为苏州装饰公司的结算行为。谢兵以及鲍振兴在重审过程中确认环氧树脂自流坪项目中环氧层面施工工艺未做，但认为结算价格已考虑该因素。谢兵称，3MM的自留地坪，当时的市场价格应在95元/平方米左右，最后结算价格是65元/平方米。对比鲍振兴出具给谢兵的结算单与苏州装饰公司向鹤凯公司出具的工程结算单。两份结算单施工面积一致。其中环氧树脂自流坪，鲍振兴出具的结算单中单价为65元，金额为68380元；苏州装饰公司出具给鹤凯公司《工程结算单》中单价为140元，金额为103096元，谢兵与鲍振兴之间的单项结算价格及总额，并不高于苏州装饰公司报给鹤凯公司的结算价格。因此苏州装饰公司主张鲍振兴与谢兵之间相互串通，损害苏州装饰公司利益的观点不能成立。3、如何认定本案所涉分包工程造价。苏州装饰公司于2010年8月向鹤凯公司出具的鹤凯公司13#-1厂房机电及装修工程工程结算单后，盐城开发区审计局委托立信公司2011年1月9日出具的关于盐城鹤凯电子股份有限公司厂房、围墙等已建工程项目的《工程造价咨询报告书》。苏州装饰公司后提起仲裁。从盐城仲裁委员会盐仲[2011]裁字第495号裁决书内容看，苏州装饰公司在与鹤凯公司施工合同纠纷仲裁阶段，对立信公司咨询报告不予认可。并申请重新对鹤凯公司电脑整机生产基地二区13#厂房无尘车间安装工程的工程量及造价进行鉴定。盐城市仲裁委员会采用天正公司鉴定报告作为本案处理的依据。本院原二审中，对天正公司鉴定报告未予采纳，认定该鉴定报告不适用本案。江苏省人民检察院抗诉意见认为天正公司鉴定报告属于本案新的事实和证据，为此提出抗诉。本案重审过程中，苏州装饰公司并未要求以天正公司鉴定报告作为计价依据，并明确以立信公司咨询报告为计价依据。因此，本院以当事人请求意见为审理范围。立信公司咨询报告在审核情况说明中已表明，环氧自流地坪26.13元/M2、环氧自流防静电地坪27.44元/M2，系按市场询价取得。对比鲍振新确认的工程结算单，除施工面积略有误差外，立信公司咨询报告未考虑分项1地面打磨/修补/清理费用；分项2环氧树脂自流坪、分项4环氧树脂地坪，立信公司咨询报告统一作为普通环氧地坪计价。本院认为，涉案分包工程单价为市场价格，是否接受该价格，由合同当事人自主决定。2010年8月苏州装饰公司出具给鹤凯公司的工程结算单涉及本案谢兵分包合同单价报价，高于鲍振新出具给谢兵的工程结算单中的单价。苏州装饰公司以其行为表明，鲍振新出具给谢兵的工程结算单中的单价，具有合理性。并非每一项分包的工程价款必然低于总承包方从业主处获得的工程价款。谢兵与苏州装饰公司并未约定以苏州装饰公司与业主结算价为结算依据。谢兵也未认可立信公司报告中的工程单价及总价。谢兵与鲍振兴确认的工程结算单单价及总额高于立信公司报告中该分包工程金额，并未违背常理。苏州装饰公司请求以立信公司咨询报告为计价依据，没有合同依据及法律依据。一审判决在认定事实和适用法律上并无不当。苏州装饰公司上诉理由不能成立。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当。苏州装饰公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蓓审判员 杨 兵审判员 张珍芳二〇一七年十一月十三日书记员 胡雪萍