天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终7406号上诉人（原审原告）：周仲臣，男，1965年4月22日出生，汉族，天津市汇川市场管理有限公司执行董事，住天津市河北区。委托诉讼代理人：张文达，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天昊集团有限公司，住所地天津市北辰区京津公路162号。法定代表人：周富义，董事长。委托诉讼代理人：陈德渊，天津本诚律师事务所律师。原审被告：天津市汇川市场管理有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇铁东路（摩托车市场旁）。法定代表人：周仲臣，执行董事。委托诉讼代理人：刘润洁，天津思盈律师事务所律师。原审第三人：天津富宏其业投资管理有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠畜牧研究所路万达家园底商6号楼18号。法定代表人：张贵有，董事长。委托诉讼代理人：刘静，男，该公司员工。上诉人周仲臣因与被上诉人天津天昊集团有限公司（以下简称天昊公司）及原审被告天津市汇川市场管理有限公司（以下简称汇川公司）、原审第三人天津富宏其业投资管理有限公司（以下简称富宏其业公司）公司决议撤销纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周仲臣上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销2016年12月13日汇川公司股东会决议；2.案件审理费由天昊公司承担。事实和理由：1.本案判决结果需以其他在先案件的判决结果为依据，原审法院曾裁定中止审理本案，但又于在先案件尚未审判完结并发生裁判效力前，恢复了本案的审理，程序上违法。2.因为在先立案的富宏其业公司确认股东身份案、周仲臣确认实缴注册资本比例案正在二审审理期间，故原审判决所认定的基本事实是否正确，尚不确定，属于事实不明。天昊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周仲臣的上诉请求，维持原判。汇川公司述称，同意周仲臣的上诉请求。富宏其业公司述称，同意周仲臣的上诉请求。周仲臣向一审法院起诉请求：1.判令撤销2016年12月13日汇川公司股东会决议；2、判令本案诉讼费用由汇川公司、天昊公司承担。一审法院认定事实：汇川公司系天昊公司与周仲臣共同出资设立的有限责任公司，成立时间为2014年10月11日，周仲臣认缴出资300万元，持股比例10%，天昊公司认缴出资2700万元，持股比例90%，周仲臣任汇川公司的执行董事、法定代表人。汇川公司公司章程中规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。定期会议应6个月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。公司的法定代表人为执行董事。2016年11月25日，天昊公司向周仲臣送达召开股东会通知书，通知周仲臣出席汇川公司股东会议。会议召开时间为2016年12月13日上午9时，地点在天昊公司二楼会议室，联系人为乔通海。通知书中载明股东会审议的事项：一、更换汇川公司执行董事，更换汇川公司法定代表人。二、更换汇川公司监事。三、修改汇川公司公司章程。周仲臣于同日签收该通知。后周仲臣于2016年12月30日向天昊公司送达增加股东会议审议事项通知书，要求增加确认富宏其业公司股东资格、确认天昊公司表决权比例、要求天昊公司补足出资等决议事项。乔通海签收了该通知。2016年12月13日，汇川公司召开临时股东会，作出股东会决议，决议中载明免去周仲臣汇川公司执行董事、法定代表人的职务；选举乔通海为汇川公司执行董事、法定代表人；免去赵连廷汇川公司监事职务；选举周富义为汇川公司监事；到天津市北辰区市场和质量监督管理局办理法定代表人变更登记等内容。周仲臣因病未出席股东会。另查明，2015年5月12日，周富义、乔通海、戴成军、乔美香、周仲臣、赵连廷、乔相五、乔连山、赵桂明在天昊公司召开会议，作出关于汇川公司接受富宏其业公司投资的决议，同意汇川公司接受富宏其业公司的投资（用于转型到花鸟鱼虫市场的基础建设）。上述参会人员均在会议纪要中签字，天昊公司加盖公章确认。同年6月20日，汇川公司作出《关于汇川公司引进富宏其业公司资金投入的决定》，载明汇川公司根据天昊公司的决议同意接受富宏其业公司的投资，用于花鸟鱼虫市场的基础设施建设。投资按比例分红。6月26日，汇川公司与富宏其业公司签订了《关于运营汇川公司花鸟鱼虫商城的合作协议》，关于运营投资事项约定为，根据天昊公司对富宏其业公司投资决议的决定，经协商，富宏其业公司投资300万元至1000万元注册汇川公司，汇川公司以现有资金注册投资共同投资，共同运营。所得运营收益应当减除（运营费用、职工工资、年终奖金、天昊公司上缴款等及其他公司运营费用）做到对等分配，风险共担。运营期限自2015年7月1日至2030年6月30日，总计15年，合同解除，双方各退回本金，结算投资收益，如需延期继续合作，双方友好协商。富宏其业公司优先与汇川公司续约。2015年10月27日，富宏其业公司通过其法定代表人张贵有账户向汇川公司分三次汇款共计300万元。2016年11月30日，富宏其业公司认为其向汇川公司投资300万元系入股款，但工商登记未作变更，故向汇川公司、天昊公司、周仲臣发出书面通知，要求确认富宏其业公司具有汇川公司的股东身份。天昊公司于2016年12月5日作出书面回复，认为汇川公司从未召开股东会就公司增资扩股、股权转让事宜进行商议并作出决议，拒绝了富宏其业公司的上述要求。再查，根据一审法院（2016）津0113民初8058号民事判决书查明的事实，天昊公司与周仲臣为设立汇川公司，实际缴纳出资情况为：天昊公司于2014年10月27日出资500万元，于2014年12月29日出资1000万元，于2015年4月8日出资350万元和95万元，于2015年4月17日出资300万元，于2015年4月30日出资95万元，于2015年7月1日出资360万元，共计2700万元；周仲臣于2015年5月1日出资300万元。2014年12月30日，汇川公司向天昊公司转账1000万元；同月29日，天昊公司向汇川公司出具收据，载明“收到借款1000万元”。2015年9月12日，天昊公司分两次向汇川公司出具收据，载明“收回汇川投资款”2345183.07元和1254816.93元，共计360万元。对于天昊公司出资情况，该判决中进行了如下分析：该案中，汇川公司诉称的1360万元由“借款”和“收回投资款”两部分组成。关于“借款”部分，由于天昊公司对此“欠款”事实予以认可，承认汇川公司对其享有1000万元的债权，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对法人之间进行资金融通的行为予以认可，加之汇川公司亦未证明此债权系“虚构”，故将此1000万元认定为汇川公司与天昊公司之间发生的“借款”，而非“抽逃出资”的行为。关于“收回投资款”部分，从汇川公司出具的支票和天昊公司出具的收据来看，能够证实双方达成了收回投资款的合意，但汇川公司作为法人企业，应保持公司资本充实，在未经法定减资等程序的情况下，天昊公司作为汇川公司的股东应保证出资到位，不得随意收回投资款，且汇川公司现对此存有异议，故一审法院认定天昊公司收回投资款的行为不当，应返还汇川公司出资款360万元。综上，判令天昊公司于该判决生效后五日内返还汇川公司出资款360万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、富宏其业公司是否为汇川公司的股东及未通知富宏其业公司参加临时股东会是否符合召集程序；二、天昊公司持有汇川公司的表决权比例是否超过三分之二；三、汇川公司股东会作出免去周仲臣执行董事身份决议事项是否违反公司章程；四、汇川公司股东周仲臣因病未能到会，是否能够导致股东会决议被撤销。对此，一审法院分析如下：一、第三人富宏其业公司是否为汇川公司的股东及未通知富宏其业公司参加临时股东会是否符合召集程序。首先，一审法院认为，天昊公司及周仲臣等九人于2015年5月12日决议及汇川公司2015年6月20日作出的书面决定中均明确载明富宏其业公司的投资系用于转型到花鸟鱼虫市场的基础设施建设，并非用于购买汇川公司股权或同意富宏其业公司作为股东加入汇川公司。结合2015年6月26日《关于运营汇川公司花鸟鱼虫商城的合作协议》中载明的运营目标、运营投资及运营期限内容，与上述会议纪要及决定的内容能够相互印证，能够认定富宏其业公司的投资系用于合作经营天津市汇川商贸城花鸟鱼虫商城，该投资并非用于向汇川公司收购股权。富宏其业公司提交的周仲臣出具的函及汇川公司的投资款确认书，均属于单方出具的证据，并不足以反驳上述既定事实。其次，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，无论是公司股东向其他股东外的第三人转让股权或是公司接受第三人的注资扩大股本进行增资，均需要经过股东会决议的批准。本案中，周仲臣及富宏其业公司主张该投资300万元系用于向汇川公司收购股权，但并未提交证据证实该公司的股东天昊公司或周仲臣作出过转让股权的意思表示，或作出公司吸收外来资金进行增资扩股的股东会决议。富宏其业公司提交的2016年11月30日书面通知，从时间上看，富宏其业公司于2015年10月27日已经实际出资完毕，未及时提议召开股东会确认其股东资格，并确定股权份额，而是在投资一年后才提起该项请求，显然与客观逻辑不符。从实体上看，结合本案其他证据，富宏其业公司均未能证实其与汇川公司的股东达成过股权转让协议或对汇川公司进行投资的增资协议，对收购股权的价值，持股比例等作出过约定。富宏其业公司的请求被天昊公司书面拒绝，能够确认天昊公司并未作出过股权转让或增资的意思表示，亦对富宏其业公司投资300万元系用于入股一事进行否认。富宏其业公司仅主张具有股东资格，对出资份额、持股比例均未确定，亦能佐证其并未经过认定公司股东的法定程序。综上，足以认定富宏其业公司不具有汇川公司股东资格，天昊公司未通知其出席2016年12月13日临时股东会并不违反召集程序。二、天昊公司持有汇川公司的表决权比例是否超过三分之二。一审庭审中，周仲臣主张天昊公司在补足投资款前仅享有汇川公司44.67%的表决权。一审法院认为，根据一审法院（2016）津0113民初8058号民事判决书对天昊公司出资问题分析认定的内容，能够确认天昊公司已按认缴的出资额2700万元向汇川公司完成了实际出资义务，后天昊公司从汇川公司处取得的1360万元，其中1000万元为天昊公司与汇川公司之间发生的借款，其余360万元系天昊公司收回投资款的行为不当，应予返还。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司实行注册资本认缴制，根据各股东认缴的资本确认出资比例。天昊公司虽有收回投资款的不当行为，但周仲臣并未提交证据证实汇川公司作出股东会决议或股东订立其他协议对汇川公司进行减资或股东对外转让股权，根据资本维持原则，天昊公司对上述款项应承担返还义务，但出资比例仍应为90%。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。汇川公司的公司章程中亦规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条的规定，汇川公司在公司章程或股东会决议未对需补足出资股东的表决权作出限制规定，亦无法直接认定天昊公司对公司股东会决议表决权受到影响。综上，天昊公司应享有汇川公司90%的表决权，超过表决权的三分之二，周仲臣的该项主张，一审法院不予采纳。三、汇川公司股东会作出免去周仲臣执行董事身份决议事项是否违反公司章程。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条的相关规定，公司股东会具有选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，修改公司章程等职权。汇川公司的公司章程中并未对执行董事的选任、更换时间作出限制性规定，股东会有权在执行董事任期届满前作出更换人选的决议。同时，根据汇川公司的公司章程规定，法定代表人由执行董事担任，股东会亦有权做出更换法定代表人的决议。因上述更换法定代表人的事项需修改公司章程，汇川公司的公司章程规定，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。天昊公司具有90%的表决权，有权作出更换执行董事、法定代表人、修改公司章程等决议，2016年12月13日临时股东会关于更换执行董事、法定代表人的决议事项并不违反法律或公司章程的规定，周仲臣的该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。四、汇川公司股东周仲臣因病未能到会，是否能够导致股东会决议被撤销。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。汇川公司的公司章程中规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”。天昊公司提议于2016年12月13日上午9时召开股东会，周仲臣于2016年11月25日签收了会议通知，符合法律及公司章程的通知时间的规定。同时，法律及公司章程中并未对收到会议通知股东因故未出席会议，影响会议决议效力进行限制性规定。周仲臣作为汇川公司股东，收到控股股东天昊公司的通知后因病未出席2016年12月13日召开的临时股东会，并不影响到会股东按照法律及公司章程作出股东会决议的效力。另，周仲臣在2016年11月25日收到参会通知后，于同年11月30日向天昊公司送达增加股东会议审议事项通知书，要求增加股东会决议事项，能够佐证周仲臣已收到参会通知，且并未对股东会召开的时间提出异议。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》对于有限责任公司召开临时股东会时，股东提起议案的时间并无明确规定，汇川公司的公司章程中对此亦无规定。因此，股东在提起议案时应给予召集人充分的时间通知各股东。周仲臣于2015年11月30日向天昊公司发出增加审议事项通知，距临时股东会召开未满15天，且周仲臣并未出席股东会或委托代理人出席股东会，亦未在股东会中提交书面意见，故汇川公司临时股东会未将周仲臣增加审议事项纳入2016年12月13日的审议内容，未违反相关规定。综上，周仲臣因病未出席临时股东会，并不能作为撤销股东会决议的事由。综上所述，汇川公司于2016年12月13日召开的临时股东会召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程的规定，所作出的股东会决议内容也不违反公司章程。周仲臣要求撤销该股东会决议的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款、第二十八条、第三十七条第一款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第七十一条、第七十三条、第一百七十八条第一款、第一百七十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告周仲臣的全部诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汇川公司的公司章程记载天昊公司持股90％，周仲臣持股10％。天昊公司、周仲臣为汇川公司股东的事实清楚，只有天昊公司、周仲臣方可以股东身份参加股东会。因富宏其业公司并非汇川公司的股东，其无资格以股东身份参加股东会，亦无权对股东会决议行使表决权。故富宏其业公司与汇川公司、周仲臣、天昊公司的诉讼并不能影响汇川公司已形成的股东会决议的效力。故周仲臣以富宏其业公司有系列诉讼案件尚未完结为由，要求撤销汇川公司股东会决议，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，周仲臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人周仲臣负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 蕾代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年十一月二日法官 助理  刘慧韬书 记 员  赵 达附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……