河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫16民终5012号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南龙旗建设有限公司，信用代码：91410100773656327J（2-6）。住商都路与七里河路华丰灯饰界D区*楼。法定代表人：台枫，董事长。委托诉讼代理人：贺学文、李苑，河南信行律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南安德置业有限公司，住周口市扶沟县城关镇文化路路南。法定代表人：王彦斌，经理。委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人河南龙旗建设有限公司与被上诉人河南安德置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2016）豫1621民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南龙旗建设有限公司的委托诉讼代理人贺学文、李苑，被上诉人河南安德置业有限公司的委托诉讼代理人刘洪科、张祺宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南龙旗建设有限公司上诉请求：1、改判判决继续履行合同并于二审判决生效之日起30日内由河南安德置业有限公司向其提交施工图、提供履约担保金90万元；2、改判河南安德置业有限公司赔偿误工损失56400元；3、驳回返还工程款200万元的诉讼请求；4、诉讼费由河南安德置业有限公司负担。事实和理由：1、双方所签订的合同不符合解除合同条件，河南安德置业有限公司已经履行了合同，是因为河南安德置业有限公司不配合，无法施工；2、鉴定意见书不应作为定案依据，损害了河南龙旗建设有限公司的合法权益；3、河南龙旗建设有限公司为减少损失而造成的损失应当获得赔偿；4、河南龙旗建设有限公司行使了不安抗辩权。河南安德置业有限公司答辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。河南安德置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的豫东（扶沟）骨伤科医院空调设备及安装项目合同书及2016年4月27日订立的补充协议；2、判令河南龙旗建设有限公司支付违约金330万元；3、判令河南龙旗建设有限公司返还工程款200万元及利息；4、河南龙旗建设有限公司承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：安装工期：甲方承诺，保证为乙方提供施工的良好现场和优质的施工环境，保证乙方对水电等施工的需要。在具备施工条件时，乙方应保证在安装前的10个工作日内，把空调安装的全套设备，按报标文本中所到的物件全部运到施工现场，提交甲方验收，并做到货物产品、产地、数量、价格及所列清单相符，乙方必须组织足够人力，必须在8个月内（240天）安装结束。货品交接：按照合同约定的货品，甲方在约定的时间以乙方的报标文本为准，在施工现场验接，签字后有效。货到现场之后与乙方承诺的品牌、产地、型号规格、数量不符，乙方必须更换，发生的缺失件、碰损件由乙方负责增调。由此产生的经费概由乙方承担，甲方不承担责任。关于保证金：乙方缴纳的工程保证金150万元，合同签订后7个工作日内，甲方追还乙方100万元，待空调项目安装结束。双方签订移交手续后的10个工作日内，甲方再向乙方退还50万元的工程保证金。如约付款与工期违约责任：按照合同约定的单项合同付款数额，到约定的时间内，甲方不能如数按时向乙方付款，每超过一天，向乙方支付应付数额的1‰作为违约金。直到付足合同约定的款项金额为止，乙方不能按甲、乙方双方约定的工期完工，视为违约。每超过一天，乙方向甲方付合同总金额的1‰违约金，直至竣工交接为止。附则：5.空调安装项目结束，正常运行结束后，使用权归甲方，所有权归乙方，待甲方付足乙方合同金额之日起，被视为所有权转交给甲方所有，不再办理任何手续。合同签订后，被告派员工入驻工地施工，后因工程款支付及其他原因，被告公司停止施工，引起诉讼。2016年1月份，原告向扶沟县人民法院起诉，后经调解，原、被告签订补充协议书，原告撤诉。补充协议约定：（一）2014年10月21日，甲方通过工商银行网银转账向乙方支付100万元中央空调安装款。2014年12月24日又通过农业银行网银向乙方支付100万元中央空调款安装款。2015年9月22日乙方副总王富强向甲方副总方胜利借款100万元，甲、乙双方均认可此笔借款为甲方通过方胜利个人向乙方支付的100万元工程款，截止签订补充协议时，甲方已经支付给乙方300万元工程进度款。（二）乙方根据合同已经向甲方支付150万元投标保证金，乙方中标后甲方依据合同向乙方退还100万元保证金，剩余50万元转为履行保证金。对此50万元保证金，甲方同意自本协议签订之日起当日退还给乙方，不再收取乙方任何保证金，甲方同意应退还给乙方的此50万元履约保证金，从前述300万元工程款中折抵扣除。至此，甲方已经按照合同第四条约定向乙方全额支付250万元第一期第一次工程进度款。（三）原合同确定工期相应顺延……（四）甲乙双方对本协议签订之日前的违约责任，不再区分任何一方过错，双方互不追究。（六）甲乙双方在本协议及原合同履行过程中，如有分歧应友好协商解决，甲方不得无故终止合同，乙方不得无故终止施工。协议签订后，被告公司以原告未向其提供施工图纸及原告无力给付下欠工程款为由，未派人继续施工，导致本次诉讼，现下余的工程量原告已找其他公司完成。诉讼期间，本院委托河南博达工程管理咨询有限公司对龙旗公司已完成的豫东骨伤科医院空调工程造价及现场堆放安装材料价款进行司法鉴定，鉴定意见为：河南龙旗建设有限公司已完成的豫东骨伤科医院空调安装工程造价及现场堆放安装材料价款为460331.07元。其中：已安装工程造价169394.04元，现场堆放安装材料价款290937.03元。花去鉴定费30000元，对该鉴定报告，被告公司申请鉴定人员出庭。本院于2016年10月31日第一次开庭时，鉴定单位并未派实际现场勘验的鉴定人员出庭。被告公司提出质疑，并申请重新鉴定，后本院休庭后，又重新委托河南宋城工程造价咨询有限公司对被告公司已施工完成的豫东（扶沟）骨伤科医院空调设备及安装工程价款及现场堆放的安装材料造价进行鉴定，对现场损失（丢失）的材料价款予以造价鉴定，鉴定意见为，被鉴定标的物的工程造价为962785.84元，其中无争议部分造价为424861.02元，争议部分的造价为557817.41元，花去鉴定费20000元。一审法院认为：本案争议的焦点：一、案涉合同及补充协议是否能继续履行，案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为，违约责任的后果如何确定。二、被告已完成的工程量价款如何确定，河南博达公司和河南宋城公司的两份鉴定结论是否应予采纳。三、对现场堆放材料灭失，原告是否承担责任。四、被告反诉要求的误工损失是否应予以支持。关于案涉合同及补充协议是否继续履行的问题。原、被告签订的豫东（扶沟）骨伤科医院空调设备安装合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依合同约定，全面履行各自的义务，但是在合同履行过程中，原告未提供施工图纸原件，未向被告提供安稳的工作环境，被告在补充协议签订后，在双方互不追究违约责任的情况下，仍不派人继续施工。双方都有过错，均存在违约情形，双方互不承担违约金，鉴于涉案的工程余量，原告已另找其他公司完成。合同已失去继续履行的实际意义，双方签订的合同及补充协议应予以解除。关于被告已完成的工程量价款如何确定问题。（一）诉讼期间，本院委托河南博达咨询有限公司对被告完成的工程量进行鉴定，该鉴定报告客观、真实、理应作为定案的法律依据，但是在本案第一次开庭时，鉴定机构未派实际鉴定人员出庭接受质询。被告公司提出质疑，后经双方协商，又重新选择了鉴定机构进行鉴定，故河南博达咨询有限公司的鉴定结论不予采信。（二）河南宋城工程造价咨询有限公司所出具的鉴定意见书参照双方签订合同价款的单价，又结合河南省建设工程量综合单价，具有客观性、真实性、科学性。且鉴定人出庭能对当事人提出的质疑作出合理的解释，故该鉴定结论应作为有效证据使用，应予采信。对现场堆放材料的灭失，原告是否承担责任的问题。合同第七条约定：按照合同约定的货品，甲方在约定的时间，以乙方的报标文本为准，在施工现场验接，签字后有效，货到现场之后与乙方承诺的品牌、产地、型号、规格、数量不符。乙方必须更换，发生的缺失件、碰损件由乙方负责增调，由此产生的经费概由乙方承担，甲方不承担责任。合同附则第5条约定，空调安装项目结束，正常运行结束后，使用权归甲方。所有权规乙方，待甲方付足乙方合同金额之日起，被视为所有权移交给甲方所有，不再办理任何手续。从上述两款约定看，对现场堆放货物的管理义务应由被告公司履行，被告公司未尽到管理职责，导致堆放货物的灭失，应承担管理责任。但是原告在没有与被告解除合同的情况下。又让其他公司进驻施工现场进行施工，导致堆放货物的灭失，应承担过错责任，根据民法通则的公平原则，双方各承担50%的民事责任为宜。关于被告反诉要求的误工损失是否应予以支持的问题。双方在合同履行过程中均存在违约，尤其是被告在签订补充协议后，仍未派人员继续施工，且在庭审中也未提供参与施工的工人人数和误工天数，被告的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，被告要求原告支付误工损失56400元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下：解除原、被告签订的豫东（扶沟）骨伤科医院空调设备及安装项目合同及补充协议书。被告河南龙旗建设工程有限公司于判决生效后十日内返还原告河南安德置业有限公司工程款1796230元（2500000元-424861.02元-557817341元×50%）。驳回被告河南龙旗建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，保全费5000元、鉴定费50000元共计103900元，原、被告各承担51950元。反诉费1210元，由被告承担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有以下几项：一是双方签订的合同与补充协议是应当解除还是应当继续履行，二是工程造价是否应当重新鉴定，三是河南龙旗建设有限公司是否应当向河南安德置业有限公司返还部分工程款，四是河南安德置业有限公司是否应当向河南龙旗建设有限公司赔偿误工损失56400元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”该法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”该解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”2014年8月27日，河南安德置业有限公司与河南龙旗建设有限公司签订了空调安装合同书。该合同关于安装工期约定：“在具备施工条件时，乙方应保证在安装前的10个工作日内，把空调安装的全套设备，按报标文本中所列的构件，（主机可根据工程进度而定）全部运至施工现场，提交甲方验收，并做到货物产品、产地、数量、价格及所列清单相符。乙方必须组织足够人力，必须在8个月内（240日）安装结束。”该合同关于付款方式约定：“在各种主材货到施工现场，经甲方验收无误签字后，甲方向乙方支付二百五十万人民币。”2016月4月27日，双方签订的补充协议中已经认可河南安德置业有限公司已经向河南龙旗建设有限公司支付工程款250万元。由上述约定与付款行为可见，至迟于2015年9月22日，河南安德置业有限公司已经按照合同第四项约定，向河南龙旗建设有限公司支付了250万元。根据该条约定可以推出，已经具备施工条件，而其所谓的因河南安德置业有限公司未提交施工图等资料导致其无法施工的理由显然不成立。况且，河南龙旗建设有限公司在一审庭审中第三组证据就有与施工相关的图纸，且该组证据的证明目的之一是证明有已经完工的工程量。退一步讲，即使该图纸是电子版图纸，但河南龙旗建设有限公司仍然依据图纸施工，说明其认可了依据电子版的施工图可以施工，而不是河南龙旗建设有限公司在二审中主张的依据电子版图纸不能施工。再退一步讲，即使电子版图纸与现场不一致，不能施工，河南龙旗建设有限公司也应当举证证明其就该不一致之处曾向河南安德置业有限公司主张必须提交纸质版图纸才能施工的事实。但河南龙旗建设有限公司未举证证明有上述事实。根据合同第五项约定，河南龙旗建设有限公司应当在8个月内安装结束。如果按照2015年9月22日这一最迟日期计算，河南龙旗建设有限公司应当在2016年5月22日安装结束；而如果从2014年10月21日第一笔工程款支付之日起算，则河南龙旗建设有限公司安装结束日为2015年6月21日。但截至2015年4月27日，该工程仍未结束，且在事实上也难以在约定工期内完工。显然，河南龙旗建设有限公司存在一定程度的违约行为。2016年4月27日，双方签订了补充协议。补充协议第三项约定：“原合同确定工期相应顺延，待甲方具备合同约定的施工条件并书面通知乙方之日起3日内，甲乙双方确认具备可以全部或者部分施工条件后，乙方应及时施工。”河南龙旗建设有限公司在一审中出示2016年5月、6月的施工日志，用以证明在此期间其已经施工。一审中，河南龙旗建设有限公司陈述其在补充协议签订后，组织人员施工一个多月后，河南安德置业有限公司另外委托第三方施工，产生纠纷。如果从2016月4月27日起算，至2016年5月25日起诉之日，实际天数尚不足30日。显然，河南龙旗建设有限公司的陈述不客观。按照补充协议判断，如果不具备施工条件，则河南龙旗建设有限公司不应当组织人员到现场施工；而河南龙旗建设有限公司依据其提交的施工日志主张其已经到现场准备施工，只是因为河南安德置业有限公司未提供施工图纸而不能施工。据此与前述内容可推断出，当时已经具备施工条件，则其主张的因河南安德置业有限公司未提供施工图纸而导致其无法施工的主张就不能成立。况且，河南龙旗建设有限公司在据其提供的施工日志已经到现场准备施工的情况下仍然未提供其要求河南安德置业有限公司提供施工图的证据，也未提供证明一审中陈述已经按照电子版施工图施工，在补充协议签订后不能按照电子版施工图施工的证据。虽然河南龙旗建设有限公司主张电子版的图纸与施工现场多处不相符，但未说明并举证何处不相符及对施工的影响程度等。河南龙旗建设有限公司提交的施工日志记载，其基本上是在工地等干活。由此与上述事实可以判断，河南龙旗建设有限公司在能够施工情况下未实施实质性的施工。因此，河南龙旗建设有限公司的行为仍可以评价为违约行为，且这种违约行为可能导致河南安德置业有限公司不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的；……”。因此，河南安德置业有限公司主张解除合同有事实与法律依据。关于鉴定意见能否采信，河南龙旗建设有限公司上诉提出了三点意见。一是依据豫博建价鉴字（2016）003号鉴定意见书作为主要依据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的相关规定，应当重新鉴定。但豫博建价鉴字（2016）003号鉴定意见书不是河南龙旗建设有限公司上诉状所说的主要鉴定依据，而是主要鉴定依据之一。对于该鉴定行为如何违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的相关规定，河南龙旗建设有限公司未予明确说明。而对该鉴定意见能否采信，在二审程序中又进行了补充质证性质的辩论，但河南龙旗建设有限公司也未能提出能否定该意见的有实质意义的意见和理由。因此，河南龙旗建设有限公司的该点理由不成立。关于河南龙旗建设有限公司上诉主张的计价方式问题，其并未明确说明鉴定意见所采用的计价方式为什么错误，应当采用何种计价方式，采用其他计价方式与该计价方式有什么区别，因此，其关于计价方式错误而导致鉴定意见不能采信而应当重新鉴定的上诉理由不成立。对于河南龙旗建设有限公司主张的未对合同书中明确约定的空调设备购销和工程安装的不同合同义务进行区分等。在一审庭审中，河南龙旗建设有限公司既未提出异议也未对出庭的司法鉴定人就此类问题进行发问，以便于司法鉴定人予以解释，因此，其依据该意见主张重新鉴定的请求不予支持。基于上述原因，河南龙旗建设有限公司的因鉴定意见不能采信而应当重新鉴定的意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确权证据中止履行的，应当承担违约责任。”河南龙旗建设有限公司上诉主张其行使了不安抗辩权，但其所举证据不能证明河南安德置业有限公司有上述行为或者状态，显然，其主张的行使不安抗辩权的理由不成立。在行使不安抗辩权理由不成立的情况下，河南龙旗建设有限公司上诉主张的在已经完成部分工程的情况下为止损而中止履行合同履行的理由不成立。河南龙旗建设有限公司已经收取了河南安德置业有限公司工程款250万元。由于其未完成全部工程量，在合同解除的情况下，河南龙旗建设有限公司应当将该250万元扣除已经完成工程量的价款部分向河南安德置业有限公司予以返还。一审考虑相关因素，判令各方各承担50%的灭失货物的损失较为适宜，应当支持。一审判决主文第二项括号中“557817341”显然是错误的数字，根据具体案情，该数字应当是鉴定意见汇总表中争议部分造价额556746.16。如果按照556746.16计算，河南龙旗建设有限公司应当向河南安德置业有限公司返还工程款数额应当为1796765.9元，高于一审判决认定的数额。但鉴于河南安德置业有限公司对高出的部分未提出上诉和异议，本院对此不再予以纠正。就河南龙旗建设有限公司主张的56400元经济损失，如果要判令河南安德置业有限公司对其予以赔偿，则河南龙旗建设有限公司至少应当证明其主张的损失事实存在。但河南龙旗建设有限公司对其主张的56400元损失的主张依据是其提供的工资发放表，而河南安德置业有限公司对此质证认为系其自行制作，没有相关证据相印证，不应采信。河南安德置业有限公司的质证意见具有可取性，河南龙旗建设有限公司所提供的工资发放表系其自行制作，没有相关证据相印证，证明力不足，不能证明其主张的损失56400元事实的成立。综上，河南龙旗建设有限公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20967元，由上诉人河南龙旗建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢新旭审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一七年十一月二十八日书记员  郭 晓