山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1787号上诉人（原审被告）：张建波，男，1978年2月3日出生，汉族，住山东省章丘市。被上诉人（原审原告）：邓守峰，男，1971年8月9日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人王春雷，山东众城求真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐凤虎，男，1968年6月25日出生，汉族，住山东省临邑县。被上诉人（原审被告）：聂士春，男，1956年3月6日出生，汉族，住山东省临邑县。被上诉人（原审被告）：宋承彪，男，1963年4月20日出生，汉族，住山东省章丘市。上诉人张建波因与被上诉人邓守峰、聂士春、齐凤虎、宋承彪健康权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2016)鲁1424民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张建波上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院（2016）鲁1424民初2157号民事判决，将案件发回重审或者依法改判；2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、该判决认定事实错误，导致判决结果错误，应依法纠正。1.首先就被上诉人邓守峰所诉水泥檩条质量不合格被该判决采信，上诉人不服。质量问题不是凭口说的，是应当通过有资质的鉴定机构出具权威性的鉴定报告，方能作出是否合格的鉴定结论。不能依据当事人的陈述由法官推定。这一根断了的不合格，其他仍继续使用怎么解释？就应当认为是合格的了。上诉人认为，造成断裂的原因是违章施工所致。被上诉人邓守峰所参与的施工队肯定没有承包工程的资质，施工是否违章、建筑队是否有资质应当是该案的关键。法院庭审未查清该事实。2.上诉人生产的水泥檩条有多处销售点，惠民县大年陈乡陈守国也从上诉人处买檩条外卖。2011年8月陈守国被诉至法庭，理由是在吊瓦过程中6根檩条突然断裂，致工人受伤。实际是吊瓦过程中吊车失控，瓦砸坏了6根檩条。原告要求鉴定，法院委托“山东国泰建筑工程设计咨询有限公司”鉴定结论是：a、双方对檩条的质量无约定，无法认定陈守国的水泥檩条是否合格。b、陈守国的水泥檩条质量不符合规范要求。被上诉人聂士春同样采购上诉人的檩条，他不认为行他也不买上诉人的。被上诉人聂士春若对钢筋水泥标号等有要求，上诉人生产的不符合聂士春的要求，是上诉人的过错。正如鉴定结论表述的双方无约定。达到鉴定标准的15元一米，上诉人聂士春肯定不要。陈守国的案子2011年8月收案，至今五年半无结论。估计原告可能撤诉了。鉴定结论第二条：质量不符合规范要求，是比规范要求还要好，还是达不到规范要求，但没说上诉人生产的水泥檩条不合格。被上诉人聂士春买的就是这样的货。上诉人生产的水泥檩条不好聂士春不会买上诉人的。二、一审法院以上诉人生产的水泥檩条“没有产品质量检验合格证明”而认定属于存在“产品缺陷”是明显错误的。首先，农村建筑用不起质量合格的檩条，上诉人聂士春卖不出去怎么赚钱？建筑队齐凤虎看不上他也不买。其次，一审法院认定“被告张建波既没有证据证明原告邓守峰在施工过程中存在重大失误和过错”，明显错误。一审开庭审理中，被上诉人邓守峰申请了两名证人出庭作证，均认可邓守峰没有任何特种作业许可证，没有采取任何安全防护措施。邓守峰对上述情况也是自认的。被上诉人邓守峰作为完全民事行为能力人，在明知的情况下从二楼顶施工并摔落受伤，怎么会没有过错？不知一审法院要求上诉人张建波提供什么证据证实被上诉人邓守峰存在重大过失和过错。三、一审中上诉人张建波收到的《民事起诉状》诉求金额为44329.36元，开庭审理中变更诉讼请求为149507.24元，但邓守峰并没有按照一审法院的要求补交诉讼费，应视为放弃变更的诉讼请求。被上诉人邓守峰缴纳的全部诉讼费仍然是454元，法院应对其变更的诉讼请求不予支持，一审作出全额的判决也是明显违法的。综上，一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，判决结论上诉人无法接受，请求二审法院审查将本案发回重审或依法改判为上诉人不承担赔偿责任。邓守峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请求依法予以驳回。聂士春答辩称，我是要的宋承彪的货，没这个事时我与上诉人不认识，我认为一审判决正确。齐凤虎答辩称，这个活是我干的，我与邓守峰是雇佣关系，我是正常施工，二楼不能搭架子，××，我认为一审判决正确。宋承彪未到庭，亦未提交答辩意见。邓守峰向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿住院费医药费44329.36元；2.待评残之后，误工费、护理费等再行追加；3.本案诉讼费由被告承担。一审庭审法庭调查阶段，原告将第1项诉讼请求数额变更为149507.24元。一审法院认定事实：2016年夏，被告齐凤虎承建临南镇朱楼村党建办公室（两层楼房），施工所需水泥预制檩条由被告聂士春提供并负责安装；原告邓守峰受雇于被告齐凤虎，在楼顶挂瓦施工过程中，因水泥预制檩条断裂导致原告邓守峰从二楼顶坠落至二楼底摔伤，邓守峰被送到临邑县中医院住院治疗24天。原告邓守峰于2016年8月30日向本院提起诉讼，要求水泥预制檩条的销售者聂士春赔偿自己的损失；根据被告聂士春申请，本院依法追加齐凤虎、宋承彪、张建波为本案的共同被告。举证期限届满前，原告书面向本院申请依照产品责任主张自己的权利。被告张建波主张聂士春申请追加自己为被告不符合法律规定；生产者和销售者并非承担连带责任，原告具有选择权，应当选择其一主张权利；自己生产的水泥预制檩条不存在质量问题，施工过程中断裂的檩条并非自己生产，针对该主张被告张建波未向本院提供证据。另查明，被告张建波系个体工商户，导致原告身体受到伤害施工断裂的水泥檩条系被告张建波生产，被告宋承彪购买后又转卖给被告聂士春，该批次水泥檩条无随货同行合格证、产品说明书等相关文字资料。另，原告邓守峰摔伤后，被告张建波支付给被告聂士春人民币现金30000元，聂士春给张建波出具收据一张，收据中载明：“今收到伤者费叁万元，而后一切问题与张建波、宋承彪无关”；被告聂士春交付给被告齐凤虎32000元，被告齐凤虎给被告聂士春出具书面证明一份，载明：“今收聂士春朱楼工地工伤费32000元（叁万贰仟元整），事故已了清，今后一切问题与聂士春无关”；被告齐凤虎支付原告邓守峰住院费44329.36元，出院后支付原告16970元，共计61300元。一审法院认为，在本案中，雇主齐凤虎、产品生产者张建波、销售者聂士春、宋承彪都是必须参加诉讼的人，他们参加诉讼有利于查清案件事实，明确责任，本院根据被告聂士春的申请追加齐凤虎、宋承彪、张建波为本案的共同被告到庭符合法律规定；原告邓守峰既可以依据雇佣关系请求雇主齐凤虎赔偿自己的损失，也可以依据相关法律规定请求产品的生产者、销售者赔偿自己的损失，原告书面请求按照产品责任主张自己的权利符合法律的规定。被告聂士春与被告齐凤虎的书面约定以及被告宋承彪、被告张建波与被告聂士春的书面约定对原告邓守峰没有约束力，不影响原告邓守峰依法向四被告主张自己的权利。被告张建波主张本案中断裂的水泥预制檩条并非其生产，但并未就该主张向本院提供证据，被告聂士春提供的宋承彪书面证明、刁镇建波预制场发货清单以及被告张建波提供的被告聂士春向其出具的收据均证明本案中断裂的水泥预制檩条系被告张建波生产，举证不力的后果由被告张建波承担，且被告张建波在事故发生后已支付原告医药费30000元，应视为对该事实的认可，本院可以认定断裂的水泥预制檩条系被告张建波生产。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，除裸装食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品外，产品或者其包装上应当有标识，标识上应当有产品质量检验合格证明。被告张建波生产的预制水泥檩条不属于裸装食品或其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，应当有标识，并有产品质量检验合格证明。被告张建波生产并最终销售给被告齐凤虎的水泥预制檩条没有产品质量检验合格证明，被告张建波辩称其生产的水泥预制檩条不存在缺陷，但未能就此提供证据，应承担举证不力的后果，本院认定被告张建波生产的水泥预制檩条存在缺陷，施工时发生断裂是导致原告身体受到伤害的根本原因，被告张建波既没有证据证明原告邓守峰、被告齐凤虎在施工作业过程中存在重大失误和过错，也没有证据证明销售者宋承彪、聂士春在销售、运输过程中存在过错，故被告张建波应当赔偿因产品存在缺陷给原告造成的损失；被告聂士春、齐凤虎、宋承彪不承担赔偿责任。原告提供的临邑县中医院住院收费票据复印件盖有临邑县中医院的公章，其载明的收费数额与患者费用明细一致，本院认可其与原件具有同等证明效力；武警山东总队医院门诊预交金凭据与武警山东总队医院容积CT诊断报告单相印证，本院予认可。原告住院治疗及出院后后续治疗共花费44329.36+500=44829.36元。原告提供的司法鉴定意见书系本院根据原告的申请，委托具备相关资质的鉴定机构作出的，本院予以认可。受伤前原告从事建筑行业，误工费应当按建筑业行业标准计算，误工费：180×141.4=25452元。原告并未向本院提供护理人员的基本情况和收入状况，护理人员的收入按上一年度山东省农村居民人均纯收入12930元计算，护理费：24×35.42×2+66×35.42=4037.88元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告主张住院伙食补助费为24×100=2400元，本院予以保护。原告主张营养费720元、精神抚慰金2000元，本院予以保护。原告主张的后续治疗费12000元，鉴定意见书已经予以明确，本院予以保护。伤残赔偿金应当按照原告的户籍性质确定，原告为农村户籍，伤残赔偿金按照上一年度山东省农村居民人均纯收入12930元计算。经鉴定原告的伤残等级为九级，伤残赔偿金：12930×20%×20=51720元。交通费本院酌情确定为300元。原告的损失共计：143459.24元。本案中，原告邓守峰请求按照产品责任来主张自己的权利，符合有关法律规定；被告张建波交付给被告聂士春30000元，被告聂士春交付给被告齐凤虎32000元，被告齐风虎包括原告住院医疗费在内共交付给原告61300元，应当认定被告张建波已经赔偿30000元，被告聂士春垫付2000元，被告齐凤虎垫付29300元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第四十一条、第四十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、限被告张建波于判决生效之日起十五日内赔偿原告邓守峰143459.24元；二、被告张建波已赔偿30000元，执行时应予以扣除）；被告齐凤虎垫付29300元，被告聂士春垫付2000元待赔偿款到位后予以退还；三、被告聂士春、齐凤虎、宋承彪不承担责任。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费454元、鉴定费3400元。共计3854元由被告张建波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人邓守峰提交惠民县大年陈乡檩条质量损害赔偿纠纷案鉴定报告（鉴字[2011]第11-11-17号）一份，用于证明经过鉴定才能认定其檩条是否合格。经当事人质证，本院认为该证据与本案没有关联性，不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、张建波生产的水泥檩条质量是否合格？2、一审诉讼费用交纳是否正确？关于产品质量问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。依据《中华人民共和国产品质量法》第二条、第二十七条、第四十一条、第四十三条的规定，本案涉及的水泥檩条为建设工程使用的建筑材料，属于本法规定的产品，其应当具有产品质量检验合格证明。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。本案中，上诉人张建波虽然主张水泥檩条质量是否合格应当由鉴定机构出具鉴定报告，而不是由法官推定，但是其并未能提供相应证据证明其生产的水泥檩条属于质量合格产品，也未能举证证明受害人本身存在重大失误和过错以及其不应承担赔偿责任的法定免责事由，应当承担举证不能的法律后果，并应当依法对其产品造成的人身损害承担相应赔偿责任。同时，因被上诉人邓守峰明确向产品生产者要求赔偿，因此，一审判决认定上诉人张建波生产的水泥预制檩条存在缺陷、施工时发生断裂是导致邓守峰身体受到伤害的根本原因并判决由上诉人张建波承担赔偿责任并无不当。关于诉讼费用的交纳问题，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在诉讼中增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交。本案中，原审原告邓守峰在案件受理时交纳案件受理费454元，在一审法庭调查阶段，将第1项诉讼请求由44329.36元变更为149507.24元后，于2017年4月11日补交案件受理费1130.5元，共计交纳案件受理费1584.5元，符合上述行政法规关于适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费的规定。综上所述，张建波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3169元,由上诉人张建波负担。本判决为终审判决。审判长 师      延      锋审判员 宋      冬      梅审判员 郭喜珂二〇一七年十一月二十七日书记员 周      晓      萌