新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终252号上诉人（原审第三人）：牛小兵，男，1984年9月1日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。被上诉人（原审原告）：李飞，男，1987年6月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。原审被告：巢洋，男，1983年8月2日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。上诉人牛小兵因与被上诉人李飞、原审被告巢洋不当得利纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛小兵、被上诉人李飞到庭参加诉讼。原审被告巢洋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛小兵的上诉请求：1.一审法院审判时超过了被上诉人诉讼请求的范围，李飞的诉求是要求巢洋承担借款责任，而一审判决是要求牛小兵承担给付借款的责任，超出了当事人的诉讼请求范围；2.上诉人一审提出申请调取237000元的银行转款交易记录，一审法院不应当拒绝当事人调证申请，一审程序违法；3.被上诉人李飞的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回。李飞辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李飞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带给付原告借款237000元、利息41475元，加上13000元，合计291475元（利息从2014年4月12日-2017年4月11日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:2014年4月11日，原告找到巢洋向其借款250000元，并出具借条一份，原告用自己所有的新N**53奥迪小轿车作抵押。由于原告没有同类银行信用卡，原告、被告、第三人协商，由巢洋将款汇入牛小兵银行卡内，再由牛小兵将款转给原告。巢洋按约定扣除13000元利息，将237000元打人牛小兵银行卡内。事后，牛小兵未将该款转交给原告。牛小兵从2014年4月12日至2017年4月11日占有不当得利款237000元期间的利息为42660元（237000元×6%÷360天×1080天）。另查明，第三人牛小兵未转款后，被告巢洋和原告李飞每年向其讨要该笔款。2016年10月25日，巢洋以民间借贷纠纷为由起诉牛小兵夫妇，请求阿拉尔法院判令牛小兵夫妇偿还本案争议款237000元。该院以巢洋与牛小兵之间不存在借贷关系为由，判决驳回巢洋的诉讼请求。一审法院认为:本案争议焦点为：一、被告、第三人是否构成不当得利？二、本案是否超过诉讼时效？关于焦点一：不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告李飞与被告巢洋、第三人牛小兵协商，由出借人巢洋将借款237000元汇入牛小兵银行卡内，再由牛小兵转给原告李飞，所以在巢洋汇款后，应当认定巢洋与李飞之间的民间借贷法律关系成立。巢洋已按照合同约定履行了出资义务，牛小兵是否将该款交付李飞，系李飞与牛小兵之间的纠纷，均不能否认巢洋和李飞之间借款关系的成立。被告牛小兵占有出借人巢洋借给借款人李飞的借款237000元没有事实和法律依据，属不当得利行为。关于借款协议中借款本金的认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，本案诉争借款本金数额应认定为实际借款数额237000元。第三人牛小兵获得不当得利款237000元，应承担不当得利期间的利息42660元（孳息），原告李飞只主张利息41475元，符合法律规定，依法予以确认，其主张约定扣除的13000元利息，没有法律依据，依法不予支持；被告巢洋提出借款已付清，不应承担责任的辩称，理由成立，依法予以采纳；第三人牛小兵提出该笔款已投入双方合伙生意上了，请求驳回原告诉讼请求的辩称，事实理由不成立，依法不予采纳。关于焦点二：被告巢洋在法庭调查过程中证实，“从2014年4月12日起，我和李飞一直在向牛小兵要这笔钱，年年在要，都没有结果。”结合2016年10月25日巢洋向本院起诉，要求牛小兵夫妇归还该笔争议款的事实，本案存在诉讼时效中断事由。第三人牛小兵提出本案已超过诉讼时效的辩解，没有证据证实，依法不予采纳。综上所述，原告李飞的诉讼请求，合理合法的部分，事实理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、第三人牛小兵在本判决生效后五日内一次性向原告李飞返还不当得利款237000元、利息41475元，合计278475元；二、驳回原告李飞对被告巢洋的诉讼请求。本院二审期间，上诉人牛小兵提交的证据：1.牛小兵中国农业银行帐户明细清单一份、牛小兵新疆阿克苏农村商业银行股份有限公司阿拉尔支行帐户流水一份、洪某某收条一份，证明上诉人分四次将38.8万元转账给洪某某，洪某某于2014年4月12日向牛小兵出具收条，载明“今收到牛小兵转让快感动漫城现金30万元整”。被上诉人李飞不认可该组证据，认为与本案无关联性。2.证人邵某某的证言，证明李飞与牛小兵是合伙关系，共同经营快感动漫游戏厅。被上诉人李飞认可该证人证言，认为其与牛小兵有合伙关系。对以上证据本院认证如下：对上诉人提交的证据1，因与本案没有关联性，本院不予采信；对证据2邵某某的证人证言，因被上诉人李飞认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年4月11日，李飞向巢洋借款237000元，出具借条一份，李飞将自己所有的新N**53奥迪小轿车作抵押，牛小兵作为担保人在该《借款协议》上签字。2014年4月12日，巢洋经李飞同意，将237000元打入牛小兵农商行账户。另查明，李飞与牛小兵之间有合伙经营游戏厅的关系，237000元是作为合伙经营游戏厅的启动资金打入牛小兵的账户。本院认为，本案的争议焦点：一、一审程序是否违法；二、牛小兵与李飞之间是否构成不当得利。第一，关于一审程序是否违法的问题。上诉人称一审对其申请调取银行交易记录，一审法院不应当拒绝上诉人的申请。因本人银行交易记录不属于法院依职权调取的证据，一审法院不予准许上诉人的申请并无不当。二审庭审中，本院已将该问题向上诉人释明，上诉人亦认可，因此，上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。第二，关于牛小兵与李飞之间是否构成不当得利的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，上诉人牛小兵认为李飞与其之间存在合伙关系，该237000元是属于合伙的启动资金。为证明该问题，上诉人提供的证人邵某某的证言能够证实二人有合伙关系，李飞本人亦认可两人合伙经营游戏厅，双方基础法律关系存在。对于李飞认为237000元不属于合伙启动资金这一问题，其一根据李飞在阿拉尔垦区人民法院审理的（2016）兵0103民初1281号民事案件中的证言以及二审陈述，可以看出，当时李飞借款用途的确是用于经营游戏厅的启动资金，并不如李飞一审所称是用于偿还朋友账款；其二，按照李飞庭审所言，巢洋将该款打入牛小兵帐户，牛小兵应当在第二天（即2014年4月13日）就将该笔钱款支付给李飞，但李飞却迟至2017年6月才主张自己的权利，且期间其还在巢洋诉牛小兵、宋某某的民间借贷纠纷案件中作为牛小兵的证人出庭作证，李飞的行为显然不符合一般常理，另结合牛小兵又作为担保人在借款协议上签字的行为，综合以上几点考虑，本院认为牛小兵主张237000元是作为合伙经营游戏厅启动资金的说法更符合客观事实，因此，牛小兵与李飞之间不构成不当得利，故对被上诉人李飞要求牛小兵返还不当得利的诉讼请求，不予支持。综上，一审认定事实不清，适用法律有误。牛小兵的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，缺席判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初599号民事判决；二、驳回被上诉人李飞一审的诉讼请求。一审案件受理费2836元，二审案件受理费5672元，由被上诉人李飞负担。本判决为终审判决。审判长  李俊锋审判员  琚红彬审判员  徐 敏二〇一七年十一月七日书记员  杨亚娟1