四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1128号上诉人（原审被告）：朱才彬，男，1974年11月11日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：韦从谋，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康小林，男，1976年4月21日出生，汉族，住四川省安县。被上诉人（原审被告）：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地四川省泸县玄滩镇。法定代表人：易定渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚康清，男，1963年7月19日出生，汉族，住四川省天全县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：姚康清，男，1963年7月19日出生，汉族，住四川省天全县。被上诉人（原审被告）：杨银华，男，1966年10月17日出生，汉族，住四川省威远县。上诉人朱才彬因与被上诉人康小林、四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称科茂公司）、姚康清、杨银华劳务合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2016）川1825民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。朱才彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判朱才彬不承担支付康小林492874.9元劳务款的责任；2.本案诉讼费用由科茂公司、姚康清、杨银华负担。事实和理由：一、一审判决未查清工程款结算的真实性、合法性，证明康小林劳务班组的劳务总量为2307157.9元的证据仅有康小林单方提交的结算清单，该清单未经法庭质证不能作为定案依据；二、本案中工程量和工程造价等事项能够通过鉴定得出结论，但一审判决仅以经咨询不能鉴定为由不同意进行鉴定，程序不合法；三、朱才彬与科茂公司、姚康清之间不是工程承包合同关系，而是雇佣与被雇佣的法律关系。康小林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。科茂公司、姚康清辩称，杨银华与康小林的结算不合理，如果是按施工图做完工程，就应按施工图进行结算。康小林与杨银华签订的合同应该找杨银华，工程款只认朱才彬。希望法院依法判决。杨银华未作答辩。康小林向一审法院起诉请求：判令科茂公司、朱才彬、姚康清、杨银华支付其劳务工资款528892元。一审法院认定事实：姚康清借用科茂公司资质承包修建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程。2013年12月26日，天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会（发包人）与科茂公司（承包人）签订《合同协议书》约定：1.天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会为实施天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程已接受科茂公司施工比选申请；2.本工程按三人户型、四人户型、五人户型修建，平均单价为1115元/m2，房屋面积按竣工验收后实际核算为准，以设计尺寸作为房屋设计面积与实际面积比较，当房屋实际面积与设计面积比较误差在正负2％时，正2％面积由业主按实际补偿给施工单位,负2％面积由施工单位按实际补偿给业主……3.工期为165日历天。2013年12月20日，姚康清（甲方）与朱才彬（乙方）签订《劳务总承包合同》将该工程分包给朱才彬、杨银华二人，工程由朱才彬与杨银华合伙修建。2014年3月6日，杨银华（甲方）与康小林及案外人曹东（乙方）签订《班组劳务承包合同》将部分工程劳务分包给康小林与曹东。合同约定：1.工程名称：天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程；2.工程承包范围：康小林方负责图纸设计上的所有土建内容，包含基础清基、钢筋制作（含铁丝、扎丝、焊条、随手工具及钢筋制作设备）、木工模板制作（含设备、钉子、铁丝、胶带、圆钉及随手工具）、泥工（含手推车、振动棒、水管、施工用的临时照明及所有易耗工具）；3.工程质量必须达到建筑工程质量规范的要求；4.结算办法及付款方式：工程造价按图示建筑面积计算，每平方米290元(基础超深或减少按实调整，基础超深0.5米内不再调整)。朱才彬、杨银华不预付康小林生活费用，劳务承包费每月按已完合格工程量的80％支付。合同签订后，康小林与案外人曹东即组织工人进行施工，在施工过程中曹东退出该班组劳务分包项目，并与康小林进行结算。后该班组的权利义务由康小林个人享有或承担。康小林班组完成了天全县始阳镇新民村新村聚居点93号至108号、150号至157号、122号至133号共36栋房屋修建的主要劳务项目，但仍有少量工程未完成。康小林自认在合同外未硬化房屋与檐沟之间混凝土地面，所需费用为36000元。2014年12月27日，康小林与杨银华以“滴水为界”确定的房屋面积对劳务款进行结算，双方签字确认工程劳务费总额为2307157.9元，2015年1月30日，朱才彬与康小林对康小林的借支款进行核算，双方签字确认康小林总借支款为1778283元。根据双方两次结算计算，康小林工程劳务余款为528874.9元。康小林要求支付该款，起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，康小林所修建房屋已交付使用。在诉讼中，一审法院为了客观公正处理案件，拟对房屋面积按建筑规范进行鉴定(测量)作为结算劳务款的依据，经咨询相关部门均答复不能鉴定。一审法院认为：朱才彬提交的答辩意见自称与杨银华为合伙关系，姚康清亦称双方为合伙关系。结合杨银华直接以其名义与康小林签订《班组劳务承包合同》的事实，一审法院对朱才彬与杨银华的合伙关系予以认定。杨银华与康小林签订合同、进行结算，均系代表合伙组织从事民事活动，该行为后果应由合伙组织承担。朱才彬、杨银华作为合伙人对其合伙债务应当承担连带责任。朱才彬、杨银华将案涉工程的部分劳务发包给无相应劳务承包资质的康小林，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方签订的《班组劳务承包合同》属无效合同，但该工程已交付使用，朱才彬、杨银华应按照约定向康小林支付劳务款。康小林与杨银华以房屋“滴水为界”确定的面积进行结算，康小林未完工程部分涵盖在滴水以内，应当予以扣减。现康小林自认未完工程款劳务费为36000元，科茂公司、朱才彬、杨银华又未提供未完工程相应劳务费用的证据，本案暂依康小林自认金额36000元予以扣减。故对康小林提出要求朱才彬、杨银华支付劳务费的诉讼请求，一审法院依据双方结算余额528874.9元在扣除未完工程劳务费36000元后予以支持。朱才彬提出项目部代康小林支付了姚刚工程款5万元、人身损害赔偿费用2.1万元、木工费78065元，因其未提供明确具体的证据支持其主张，故对该答辩意见不予采信。姚康清借用科茂公司资质承包修建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程，后又将工程分包给不具备相应资质的朱才彬、杨银华，其存在过错应当对上述款项承担连带给付责任。科茂公司出借其建筑资质，违反国家法律的强制性规定，亦存在过错，也应当对上述款项承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，作出判决：一、由朱才彬、杨银华于判决生效之日起十日内连带支付康小林劳务款492874.9元；二、科茂公司、姚康清对上述债务承担连带给付责任。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，姚康清借用科茂公司资质承包修建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程后，又与朱才彬签订《劳务总承包合同》，将案涉工程分包给朱才彬、杨银华二人，此后杨银华又与康小林签订《班组劳务承包合同》将部分工程劳务分包给康小林。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，因康小林不具备相应施工资质，其与杨银华签订的《班组劳务承包合同》系无效合同。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉工程房屋已交付使用，加之杨银华与朱才彬为合伙关系，杨银华与康小林签订合同及结算的行为后果应由朱才彬、杨银华连带承担，因此朱才彬、杨银华应连带支付康小林劳务款。朱才彬上诉认为其与科茂公司、姚康清之间是雇佣关系的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采信。关于杨银华与康小林的结算清单是否应当采信的问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，康小林提供的结算清单系朱才彬的合伙人杨银华与康小林进行的结算，此结算为双方真实意思表示，杨银华的结算行为对合伙人朱才彬具有约束力。对于康小林未完成的工程量，朱才彬、杨银华、科茂公司未提出相应证据佐证，一审法院根据康小林的自认确认该工程量为36000元并不无妥。综上所述，朱才彬的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9088元，由朱才彬负担。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一七年十一月二十九日书记员  张 焕