山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1590号上诉人（原审原告）：淄博中博建材有限公司。住所地：淄博市周村区王村镇102省道万家村西。统一社会信用代码：91370306789286850K。法定代表人：毕研臣，总经理。委托诉讼代理人：王长春，山东明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博颜建集团有限公司。住所地：淄博市博山区中心路*号。统一社会信用代码：91370304734692560J。法定代表人：商玉华，董事长。委托诉讼代理人：韦福强，山东子诚律师事务所律师。上诉人淄博中博建材有限公司（以下简称中博建材公司）因与被上诉人淄博颜建集团有限公司（以下简称颜建集团公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2016)鲁0306民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中博建材公司的法定代理人毕研臣及委托诉讼代理人王长春、被上诉人颜建集团公司的委托诉讼代理人韦福强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中博建材公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人提供了博山区住建局加盖公章的被上诉人与淄博银仕来纺织有限公司签订的建设工程施工合同。证明银仕来公司倒班公寓楼的施工主体系被上诉人。2、由于被上诉人在一审庭审时，辩称刘连祥等3人不是其工作人员，该3人无权代理被上诉人进行银仕来工地施工和购买建筑材料。上诉人以刘连祥假冒被上诉人名义施工并涉嫌诈骗为由向周村公安分局报案。刘连祥系被上诉人负责银仕来工程施工的项目负责人，刘连祥对银仕来工程的施工管理行为完全是职务行为。二、一审审判程序违法。一审不应适用简易程序。一审法院对上诉人调取证据的申请未予批准。颜建集团公司答辩称，本案是买卖合同纠纷，合同具有相对性。本案是刘连祥与上诉人产生的买卖关系，淄博中博建材有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中博建材公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告建材款650550.00元并赔偿经济损失95620.00元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告之间是否存在买卖业务关系及被告是否拖欠原告货款。原告主张其公司销售人员崔某代表原告与被告工地施工负责人刘连祥口头达成KP砖和标砖的买卖协议，由原告向被告销售KP砖和标砖，经结算被告尚欠原告建材款650550.00元未付。其向该院提交的证据有：1、建设工程施工合同一份、工地施工现场照片二份，拟证明被告下属邢继彬项目部在2013年10月30日至2014年7月31日期间建设案外人淄博银仕来纺织有限公司5#、6#倒班宿舍。被告辩称原告提交的建设工程施工合同系复印件，不符合证据要求，工地施工现场照片不能推断出系被告承包工程所在的工地，亦不能证明双方存在买卖合同关系。2、淄博建源建筑材料有限公司、淄博建城建筑材料检测站有限公司检测工商登记信息各一份、检测报告影像件及复印件计六十五份，并申请法院调取检测报告中委托方的委托申请等材料，拟证明上述两公司有检测建筑材料资质、被告施工工地收料员李兴才接受了原告提供的KP砖并以被告名义委托鉴定质量合格。被告辩称原告提交的检测报告系复印件，应为无效，李兴才非被告工作人员，被告未委托李兴才收货，亦未委托前述检测公司检测建材。3、证人崔某、刘某、毕某的出庭证言各一份，拟证明原告于2013年至2014年期间向被告销售KP砖、李兴才系被告施工工地收料员、刘连祥及刘腊祥系被告施工工地负责人。被告辩称三位证人均与原告有业务关系，对证人证言的真实性不予认可，李兴才、刘连祥、刘腊祥非被告工作人员。4、收款收据（收料单）复印件十五份、承兑汇票复印件十四份、刘连祥出具的欠条一份、刘腊祥出具的证明二份，拟证明原告累计向被告发货价值1676169.28元，被告累计付款1025619.28元，尚欠货款650550.00元。被告辩称收款收据（收料单）、承兑汇票均为复印件，不能确认其真实性且与被告无关，刘连祥、刘腊祥非被告的工作人员，不能确认刘连祥出具的欠条真实性，且该证据与被告无关。一审法院经审查原告提交的证据并结合原、被告在庭审中的陈述后认为，原告未能提供其与被告存在事实上的买卖合同关系的证据。原告提交的收款收据（收料单）、刘连祥出具的欠条及刘腊祥出具的证明，因原告未能提供证据证实李兴才、刘连祥、刘腊祥系被告工作人员，亦不能证实上述三人的行为系职务行为或代理行为，且该些证据未有被告印章，亦未获得被告追认，故不能认定原、被告之间存在买卖关系及被告尚欠原告货款的事实。原告申请一审法院调取被告委托检测公司检测建材的相关材料，一审法院经审查后认为该些材料与本案待证事实无直接关联，对该请求不予准许。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，原告提交的现有证据不足以证实其与被告存在买卖合同关系及被告尚欠其货款650550.00元，故对原告要求被告支付建材款650550.00元并赔偿经济损失95620.00元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告淄博中博建材有限公司的诉讼请求。案件受理费5631.00元，申请保全费4251.00元，合计9882.00元，由原告淄博中博建材有限公司负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、王村派出所对于施工现场管理人刘连祥的询问笔录一份；2、刘连祥、刘腊祥作为购买上诉人KP砖的经手人出具的欠款证明一份；3、刘连祥项目部同被上诉人签订的协议书一份；4、被上诉人同淄博银仕来纺织有限公司的建设工程施工合同一份；5、被上诉人同刘连祥项目部签订的工程安全质量责任书一份；6、刘连祥向被上诉人缴纳管理费的收据复印件9份，共计232400.00元；7、刘连祥用手机发给上诉人法定代表人毕研臣的缴纳管理费照片两份，共计63000.00元。8、刘连祥与被上诉人法定代表人毕研臣的通话录音U盘一份（附有通话书面材料）。上诉人认为以上证据相互印证，可以证明案涉工程的承包人为被上诉人，刘连祥为被上诉人在案涉工程的项目负责人，案涉欠款应由被上诉人负责偿还。被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：淄博银仕来纺织有限公司和刘连祥签订的协议复印件三份，证明刘连祥是案涉工程的实际施工人。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据包括王村派出所对于施工现场管理人刘连祥的询问笔录、刘连祥项目部同被上诉人签订的协议书、被上诉人同淄博银仕来纺织有限公司的建设工程施工合同、被上诉人同刘连祥项目部签订的工程安全质量责任书，本院依法确认其效力并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据包括刘连祥、刘腊祥作为购买上诉人KP砖的经手人出具的欠款证明一份、刘连祥向被上诉人缴纳管理费的收据复印件9份、刘连祥用手机发给上诉人法定代表人毕研臣的缴纳管理费照片两份、刘连祥与被上诉人法定代表人毕研臣的通话录音U盘一份（附有通话书面材料）、淄博银仕来纺织有限公司和刘连祥签订的协议复印件三份，其中刘连祥、刘腊祥作为购买上诉人KP砖的经手人出具的欠款证明一份，该证据合法有效，与本案具有关联性，本院依法确认其效力；刘连祥向被上诉人缴纳管理费的收据复印件9份、刘连祥用手机发给上诉人法定代表人毕研臣的缴纳管理费照片两份，该两份证据虽系复印件及微信照片，但与其他证据能够相互印证，且被上诉人在法庭规定的举证期限内并未提供相反的证据，故本院对该两份证据依法确认其效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人承建了案涉工程，刘连祥系实际施工人，刘连祥挂靠被上诉人，向被上诉人交纳管理费。刘连祥口头与上诉人工作人员崔某达成了KP砖的买卖协议，案涉砖款并未全部付清。本院认为，双方争议焦点：一、双方之间是否形成买卖合同关系，被上诉人是否应承担案涉货款的还款责任。二、一审适用简易程序是否合法。关于焦点一：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。上诉人应当承担证明双方存在买卖合同的举证责任。本案中，双方之间并无书面合同。上诉状中认可系刘连祥与上诉人的业务员崔某口头达成的买卖协议。因此，如果双方形成买卖合同关系，要么刘连祥是职务行为，要么是有权代理行为。1、刘连祥在公安机关陈述，其没有建筑资质，与颜建集团签订承包合同，颜建集团提两个点的管理费。刘连祥不认识颜建集团的人，是甲方银仕来有限公司董事长的父亲介绍的，挂靠在邢继斌项目部。刘连祥向被上诉人缴纳管理费的行为表明其与被上诉人是挂靠关系。另外，上诉人一审提交的施工现场照片证实工地名称为邢继斌项目部。由此可见，刘连祥并不是上诉人的项目部经理。由于刘连祥不是被上诉人的工作人员，其购买建筑材料的行为不是职务行为，其法律后果不应由被上诉人直接承担。2、在刘连祥不是被上诉人项目部经理以及工作人员的情况下，上诉人亦没有提交授权委托书等相关证据证实刘连祥购买KP砖系有权代理被上诉人的行为。刘连祥虽然系实际施工人，但其对外购买KP砖的行为并不能当然构成有权代理。刘连祥作为实际施工人购买有关材料的相关付款责任，根据合同相对性的原理，上诉人主张由被上诉人单独直接承担付款责任，缺乏法律依据。3、案涉买卖合同已付货款均由刘连祥支付，被上诉人颜建集团公司未向上诉人直接支付货款。被上诉人未在欠条上加盖单位公章，上诉人也没有给被上诉人开具过增值税发票。因此，现有证据也不能证实被上诉人颜建集团公司从行为上事后追认了该买卖合同。综上，上诉人主张与被上诉人形成了买卖合同关系且应直接支付剩余货款的主张不成立，本院不予支持；至于刘连祥与被上诉人之间是否构成表见代理，因上诉人对此并未主张，亦未提供构成表见代理的充分证据，且表见代理的基础是无权代理，人民法院作为中立的裁判机关，应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，对其未主张的部分不予处理。关于焦点二：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。适用简易程序并不在应发回重审的上述规定之内，且是否应当适用简易程序，是案件主审法官自由判断范围，并无明文法律规定。因此，上诉人以一审不应当适用简易程序为由，要求改判或发回的理由不成立，本院不予支持。二审期间，法院已经根据上诉人的申请调取了相关证据并在庭审中进行了质证。综上所述，淄博中博建材有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11262.00元，由上诉人淄博中博建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 王 鹏审 判 员 孟庆红二〇一七年十一月十五日法官助理 葛云雷书 记 员 李 飞