浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5210号上诉人（原审原告）：吴志龙，男，1968年9月6日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：谷海青，浙江攀远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市康驰厨房设备有限公司，住所地：浙江省苍南县龙港镇上河头村康庄公路518号，统一社会信用代码：91330327660576945D。法定代表人：黄细来，任公司董事长。委托诉讼代理人：虞文楠，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人吴志龙与上诉人温州市康驰厨房设备有限公司（以下简称康驰公司）因劳动争议一案，不服苍南县人民法院（2017）浙0327民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志龙上诉请求：撤销苍南县人民法院（2017）浙0327民初4655号民事判决，并依法改判为（1）康驰公司按4%支付吴志龙已成交的工程提成13.2万元；（2）康驰公司支付吴志龙应签劳动合同而未签劳动合同的双倍工资88000元；（3）康驰公司支付吴志龙解除劳动关系经济补偿金16000元；（4）康驰公司补缴上诉人工作期间的社会保险。事实与理由：一、吴志龙与康驰公司之间存在事实劳动合同关系，双方自2015年7月份起已建立事实劳动合同关系，一审法院认定双方于2016年3月份起建立劳动关系，对双方建立劳动关系的时间事实认定错误。1.吴志龙于2015年7月份，经康驰公司招聘录用，从事厨房工程设计和施工监理工作，双方之间未签订书面劳动合同，亦未为上诉人缴纳社会保险。双方约定2015年7月至2016年2月吴志龙的工资为8000元/月，后于2016年3月份，双方经协商，一致同意调整吴志龙的工资标准为保底工资5200元/月，加上4%的提成。2.吴志龙向劳动仲裁庭及一审法院提交录音资料、微信聊天记录等证据证实吴志龙进入康驰公司处上班的时间及工资标准。二、一审法院对吴志龙与康驰公司解除劳动关系的事实认定不清，适用法律错误。根据康驰公司提供的录音内容摘要及结算单据，可以证实双方对吴志龙的工资标准、预支款、品质会所项目的业务提成金额、解除劳动合同及解除的具体时间等事项都是协商一致的，并非吴志龙单方意思，即双方协商解除劳动关系，并非康驰公司所辩称上诉人系主动离职，康驰公司应按照相关法律规定向上诉人支付经济补偿金。另一方面，康驰公司未依法为吴志龙缴纳社会保险，在解除劳动关系时亦应支付经济补偿金，故一审法院未支持吴志龙要求康驰公司支付经济补偿金，属事实认定不清，适用法律错误。三、一审法院认定未签订书面劳动合同应付的双倍工资计算标准、社会保险标准错误。吴志龙于2015年7月份起与康驰公司建立劳动关系，2015年7月至2016年2月吴志龙的工资为8000元/月，2016年3月份起保底工资为5200元/月，故计算双倍工资的基数应该是8000元，补缴社会保险时间应为2015年7月至2016年12月。四、一审法院未认定提成问题认定错误。一审判决在事实认定部分写明：“双方约定工资为保底工资5200元/月，加上业务提成。”也就是说业务提成为4%，一审判决对部分业务未予提成的错误的。康驰公司针对吴志龙的上诉辩称，双方的所有款项已经结算完毕，吴志龙的上诉理由不能成立，请二审法院驳回吴志龙的上诉请求。康驰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判康驰公司无需支付吴志龙双倍工资差额46800元。事实与理由：在结算书上已经列明：“双方关系解除再无争议”字样，且录音中也反映到吴志龙与康驰公司就额外业务提成金额、奖金和补偿进行多次协商的情况。吴志龙看清结算单据后已经签字确认。一审法院对离职结算时对经济补偿、二倍工资等再无争议之类的内容没有涉及，属于认定事实错误。该结算协议有效，应作为裁判依据，康驰公司无需支付双倍工资。吴志龙针对康驰公司的上诉辩称，康驰公司陈述与客观事实不符，双方不是进行离职结算而是年终结算，从双方录音材料可以看出。康驰公司称是吴志龙不想做，其实原因是康驰公司提供的工资过低，录音中有提及如果工资合适吴志龙是可以留下来的。一审法院认定双倍工资正确但是计算标准有误。吴志龙向一审法院起诉请求：1.康驰公司按4%支付吴志龙已成交的工程提成13.2万元；2.康驰公司按1%支付吴志龙未成交的工程提成3万元；3.康驰公司支付吴志龙双倍工资192600元（从2016年4月至2016年12月，按每月21400元计算）；4.康驰公司支付解除劳动关系补偿金13200元；5.康驰公司补交吴志龙工作期间即2015年7月至2016年12月的社会保险。一审法院认定事实：2016年3月份起，吴志龙入职康驰公司从事厨房工程设计和施工监理工作，双方之间未签订书面劳动合同，康驰公司也未为吴志龙缴纳社会保险。双方约定工资为保底工资5200元/月，加上业务提成。后双方因提成发生争议，吴志龙于2016年12月25日离开康驰公司。2016年12月31日，双方就业务提成、工资结算达成一份协议即《报销单》，该报销单记载：付吴志龙品致会所提成4%个点计22000元，11月份工资5200元，12月份工资25天加年终奖5天计5200元，品致会所报账100元，上述款项合计32500元，扣预支款11月28日借15000元，平阳华夏面馆货款15000元，应付余额2500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴志龙要求康驰公司支付提成款，但并未提供相应的证据予以佐证，应由其承担相应的不利后果，对该项诉请，不予支持。关于二倍工资问题。吴志龙与康驰公司之间建立劳动关系，依法应当签订书面劳动合同。鉴于双方并未签订书面劳动合同，故吴志龙请求支付二倍工资，应予支持。但二倍工资的计算基数应为对应时间用人单位当月应当正常支付的标准工资，不包括支付周期超过一个月的劳动报酬（如按季度、半年、年度结算的业务提成等），故吴志龙的二倍工资金额为46800元（5200元/月×9个月）。关于社会保险问题。依法参加社会保险并缴纳社会保险费是劳动者和用人单位的法定义务。故吴志龙要求补缴其工作期间（即2016年3月至2016年12月期间）的社会保险，理由正当，应予支持，但超出部分，不予支持。吴志龙的其他诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，判决如下：一、温州市康驰厨房设备有限公司于判决生效后十日内支付吴志龙二倍工资46800元；二、温州市康驰厨房设备有限公司与吴志龙于判决生效后十日内按照苍南县现行政策共同为吴志龙补缴2016年3月至2016年12月期间的社会保险（其中劳动者应缴纳费用由吴志龙自行负担）；三、驳回吴志龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吴志龙负担。本院二审期间，吴志龙围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、录音资料与庭审笔录。证明双方有劳动合同，在2015年6月份建立劳动关系以及双方终止劳动合同的时间；2、流动人口登记表，证明双方自2015年6月份建立事实劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康驰公司认为，录音材料以吴志龙提交的为准，庭审笔录不能证明劳动关系是2015年建立的，该证据与待证事项缺乏关联性。流动人口登记表也不能证明2015年双方建立劳动关系，照片上的地址是不明的，登记的地址也不一定是暂住证上的地址，对方在2015年也可能来温处理其他事务，不一定是在康驰公司工作。本院认为，吴志龙提供的证据不足以证明其待证事实。经调查、阅卷和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，吴志龙已经在《报销单》上签字确认，康驰公司要求将《报销单》作为认定本案事实的依据，理由正当充分，予以采纳。吴志龙辩解康驰公司在其签字后添加了文字“双方关系解除，再无其他任何争议。”，但本院未能发现康驰公司存在事后擅自添加文字情形，且吴志龙又无证据予以证明，本院对该辩解不予采信。从《报销单》的内容看，提成已经结清，吴志龙上诉请求康驰公司给付工程提成13.2万元，缺乏足以推翻《报销单》的证据，本院不予支持。对于康驰公司有无因违反我国劳动合同法而应承担责任的问题双方并未进行商谈，康驰公司抗辩双方已通过《报销单》达成康驰公司无需向吴志龙给付双倍工资和经济补偿的协议，与查明的案件事实不符，本院对康驰公司的上述抗辩不予采纳。一审法院因康驰公司未与吴志龙签订书面劳动合同，判决康驰公司向吴志龙给付双倍工资46800元正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方已由《报销单》达成解除劳动合同的协议，故属于双方协商一致解除劳动合同，吴志龙上诉请求康驰公司向其支付经济补偿，符合上述法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，吴志龙在康驰公司工作六个月以上不满一年，月工资为5200元，依法应获得一个月工资，即5200元的经济补偿。吴志龙上诉请求经济补偿16000元，对于超出部分不予支持。综上所述，吴志龙的上诉请求部分成立；康驰公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第三十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苍南县人民法院（2017）浙0327民初4655号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；二、撤销苍南县人民法院（2017）浙0327民初4655号民事判决第三项；三、温州市康驰厨房设备有限公司与本判决生效之日起十日内向吴志龙支付经济补偿5200元。四、驳回吴志龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由温州市康驰厨房设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  吴跃玲二〇一七年十一月二十七日书记员  潘 曦