辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终7807号上诉人（原审被告）：大连长者小镇养老发展有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区白山街101号。法定代表人：马振福，董事长。委托诉讼代理人：李志勇，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：旅顺三人行平面设计工作室，住所地辽宁省大连市旅顺口区得胜街道和平街39号。负责人：辛勇，男，1979年8月24日出生，汉族，该工作室经理，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘舜，辽宁方槊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马冬梅，辽宁方槊律师事务所实习律师。上诉人大连长者小镇养老发展有限公司因与被上诉人旅顺三人行平面设计工作室广告合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院(2017)辽0212民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李志勇，被上诉人的委托诉讼代理人刘舜、马冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连长者小镇养老发展有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：案涉合同名称虽为广告业务发布合同，但从合同性质和内容看应属于承揽合同。根据合同约定，作为定作人的上诉人应向作为承揽人的被上诉人提供样稿，被上诉人收到样稿后两天内向上诉人递交喷绘小样。实际上上诉人自始自终未向被上诉人提供任何样稿，依照《合同法》第二百六十八条关于定作人享有任意解除权的规定，上诉人以自己的行为明确表达解除合同的意思表示。而被上诉人在上诉人未向其提供样稿的情况下擅自制作并安装广告并予以发布，明显违反了合同的约定，该行为后果应完全由被上诉人自行承担，且被上诉人其所提交的证据也并不能证明其已履行了合同义务，故被上诉人的原审诉讼请求应予驳回。旅顺三人行平面设计工作室辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人已依约完成了广告合同发布义务，上诉人理应支付相应的款项。上诉人在一审时主张被上诉人未履行合同义务，二审时又主张被上诉人完成制作安装广告并发布，前后矛盾。案涉广告业务发布涉及前后两份合同，如果上诉人主张其以实际行为行使了合同解除权，那么为何在签订第一份合同履行一年之后，又再次签订了第二份合同，且在第二份合同履行完毕后又向被上诉人付款20000元，上诉人的主张与行为互相矛盾，故其上诉请求不能成立。旅顺三人行平面设计工作室向一审法院起诉请求：1、请求判令大连长者小镇养老发展有限公司支付广告费人民币126000元并按中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准向原告支付逾期付款利息损失17590.36元。合计143590.36元；2、诉讼费由大连长者小镇养老发展有限公司承担。一审法院认定事实：旅顺三人行平面设计工作室与大连中冶渤海置业有限责任公司签订了三份《广告业务发布合同》，签订时间分别为2013年3月27日、2013年7月16日、2014年7月2日。2017年2月27日，大连中冶渤海置业有限责任公司更名为大连长者养老小镇发展有限公司。双方于2013年3月27日签订的《广告业务发布合同》约定，合同总费用为234000元，双方已履行完毕。双方于2013年7月26日签订的《广告业务发布合同》约定，合同总费用为56000元，发布时间为2013年7月20日至2014年7月19日，发布地点为民主桥、图书馆、中学前。2014年7月2日双方签订的《广告业务发布合同》，合同总费用为90000元，发布时间为2014年6月26日至2015年6月26日，发布地点为旅顺口区民主桥及石板桥。大连中冶渤海置业有限责任公司通过中国建设银行向旅顺三人行平面设计工作室汇款费用，分别于2013年4月3日汇款117000元，2013年4月16日汇款105300元，2015年5月28日汇款11700元,2015年7月27日汇款20000元。前三笔金额共计234000元整。2013年6月20日，大连市工商行政管理局旅顺口分局为旅顺三人行平面设计工作室出具户外登记证，发布单位：旅顺三人行平面设计工作室，广告发布地点及具体位置：大连市旅顺口区部分公交站点，广告发布期限：2013年6月8日至2014年6月7日，广告名称：中冶乾城。2013年11月7日上传于百度地图的实景图片，显示旅顺中心广场交通银行公交站（即民主桥）、图书馆公交站、中学前公交站发布有合同约定的广告内容，2015年3月上传于百度地图的实景图片，显示石板桥发布有合同约定的广告内容。一审法院认为，旅顺三人行平面设计工作室、大连长者养老小镇发展有限公司双方签订的《广告业务发布合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行其合同义务。本案争议的焦点是旅顺三人行平面设计工作室是否已依约履行了合同义务。依据旅顺三人行平面设计工作室提供的双方之间签订的合同以及公证书等证据，可以查明旅顺三人行平面设计工作室已经按照合同约定向被告提供了相关服务，履行了合同义务，故大连长者养老小镇发展有限公司应当依据合同约定向旅顺三人行平面设计工作室支付广告费用。本案诉争的两份广告合同的总费用为146000元，大连长者养老小镇发展有限公司已付20000元，故对于旅顺三人行平面设计工作室要求大连长者养老小镇发展有限公司给付合同款126000元的诉讼请求，予以支持；对于大连长者养老小镇发展有限公司提出旅顺三人行平面设计工作室起诉给付合同款126000元没有事实基础的抗辩理由，不予采纳；关于旅顺三人行平面设计工作室要求大连长者养老小镇发展有限公司给付按中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准支付逾期付款利息损失17590.36元的诉讼请求，因双方在合同中并未对逾期付款利息进行约定，且旅顺三人行平面设计工作室无其他证据证明自己的该诉请，故对于旅顺三人行平面设计工作室的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大连长者小镇养老发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付旅顺三人行平面设计工作室广告费用人民币126000元。二、驳回旅顺三人行平面设计工作室其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3170元，由旅顺三人行平面设计工作室负担240元，由大连长者小镇养老发展有限公司负担2930元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人旅顺三人行平面设计工作室与上诉人大连长者养老小镇发展有限公司双方间签订的案涉两份《广告业务发布合同》中，有关候车亭广告的制作、安装、发布、养护和维修等约定明确具体，能够体现出双方当事人订立合同时的真实意思表示，因此案涉合同的性质应认定为广告合同，上诉人关于双方签订的《广告业务发布合同》为承揽合同的主张应不予支持。案涉《广告业务发布合同》为有效合同，双方均应按照合同的约定行使相应的权利，履行相应的义务。合同签订后，被上诉人依约完成候车亭广告的发布义务，上诉人未按合同约定的方式付款，已构成违约，应当向被上诉人承担实际履行的违约责任。原审法院判令上诉人给付被上诉人广告费126000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人关于原审法院认定事实不清，适用法律错误及案涉合同已经解除，被上诉人应承担不利后果的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3170元（上诉人已预交），由上诉人大连长者养老小镇发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇一七年十一月三日书记员  姜 珊