中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2440号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。法定代表人：王声扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫俊峰，该公司工作人员。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门汇通投资建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路25号新景中心C座2501单元。法定代表人：杨建斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘江南，福建旭丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽芳，福建旭丰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门路桥建设集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海虹路1号。法定代表人：林小雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾凌，福建勤贤律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁高新工业股份有限公司，住所地四川省成都市高新区九兴大道高发大厦B幢一层156号。法定代表人：易铁军，该公司董事长。再审申请人中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）、厦门汇通投资建设有限公司（以下简称汇通公司）因与被申请人厦门路桥建设集团有限公司(以下简称路桥公司)、中铁高新工业股份有限公司（前身为中铁二局股份有限公司，以下简称中铁高新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2291号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中铁二局一公司申请再审称，（一）中铁二局一公司与汇通公司形成合作施工关系，不是分包关系。原二审法院认定《合作施工合同》无效，属于认定事实不清。在整个合同履行过程中，由中铁二局一公司与汇通公司共同组建项目部，共同履行主合同范围内的各项工作并承担相关责任和义务。具体由中铁二局一公司负责工程技术、安全质量、计价、竣工决算、试验工作、现场作业技术管理等工作。汇通公司主要负责组织劳动力和机械设备等作业层面的具体工作。这与简单的转而不管，单纯收取管理费有明显区别。双方的合作施工合同既不是转包关系，也不是违法分包关系，双方是合作施工关系，双方都是共同施工人。（二）原二审法院判决中铁二局一公司承担工程调增责任，显失公平。中铁二局一公司收到拨付工程款后，除支付现场管理人员工资和支付项目部日常管理费用后，按合作协议的约定，全部支付给汇通公司（未收取3%的管理费）。汇通公司在诉请中也自认收到工程款113084933.44元，而路桥公司上报决算金额为113111901元，厦门市财政审核所最终审核金额为107794857元。由此可知，汇通公司已超额得到工程款。中铁二局一公司不存在没有据理力争，且双方是合作施工关系，是共同施工人。因此原二审法院判决中铁二局一公司承担调增工程款，没有事实及法律依据，并且显失公平。（三）工程造价应以审计结论为准，讼争工程不应鉴定。双方《合作施工合同》第五条约定“本合同工程最终造价按监理、业主所确认的竣工结算总价为准。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，双方关于工程价款的结算、支付方法是有效的，是双方的真实意思表示。工程造价以厦门市财政审核中心审核为准并不违反相关法律法规的规定，依据厦门市人民政府【1996】综139号文《厦门市市级财政投资基本建设项目资金管理暂行办法》第18条、厦门市人民政府【1997】综132号文《厦门市财政性投融资建设项目工程预决算审核管理暂行办法》第三章和厦门市财政局颁布的厦财基【2002】41号《厦门市财政性投融资建设项目工程竣工财务决算审核审批管理暂行办法》的规定，市级财政投资建设项目的工程决算必须经过财政审核所的审定批准，且审核所的审计结论是办理工程结算的唯一依据。监理、业主所确认的竣工结算总价也是审计结论。因此，讼争工程不应进行鉴定。（四）《福建方成司法鉴定中心建筑工程鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）超出委托范围鉴定，背离实际。法院在委托书中写明是对“万石山隧道”工程有争议的工程量及工程款进行鉴定。鉴定中心却对停工损失、征地拆迁等不属于工程量及工程款的内容进行鉴定，而停工损失、征地拆迁等属于工程索赔范畴，且没有业主及监理的签认。鉴定结论第四条第7项“关于设计变更增补注浆小导管工程、喷锚支护、洞身衬砌工程的工程造价”并不是本案的争议内容。鉴定结论认定中标合同相关条款对汇通公司没有约束力，并认定中铁二局一公司与汇通公司的关系为分包关系，超出委托鉴定范围。（五）原二审法院判决将导致同一工程不同结算标准。原二审法院判决认定该工程造价应进行调增。而中铁二局一公司与路桥公司未就调增部分进行结算。在中铁二局一公司与路桥公司结算前，路桥公司没有支付中铁二局一公司调增工程款。原二审法院判决由属于共同施工人的中铁二局一公司支付汇通公司工程调增款，原二审法院的判决将导致同一工程采用两种不同的结算方法，即审计和司法鉴定结论并存，导致同一工程不同结算标准。因此，原二审法院在中铁二局一公司与业主没有结算前，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定业主在欠付工程款范围内承担责任，属于适用法律错误。综上，原二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予再审。汇通公司申请再审称，（一）二审法院认定中铁高新公司与中铁二局一公司已向汇通公司支付工程款113084933.44元且本案的审理未涉及具体的管理费、税金的扣减，属于事实认定错误。汇通公司起诉时自认收到的已支付工程款113084933.44元系双方通过抵扣税金、管理费、材料款而形成的暂定数额。其中税金、管理费是以《竣工决算书》中确认的工程款111678530元以及汇通公司原一审第一项诉讼请求中要求调增的工程款47309116元的总和（共计158987646元）作为基数计算得出的。因鉴定机构认定的调增工程款项中并未计取管理费和税金，故已经支付的工程款应只以《竣工决算书》中确认的工程款111678530元作为计算基数，该计算基数不应包含汇通公司的工程款诉求中的应调增工程款。据此计算已支付工程款应认定为110090266元。（二）中铁高新公司与路桥公司签订的《工程合同协议书》、《招标文件》对汇通公司无约束力。调增工程款应认定为2483.0652万元，中铁高新公司与中铁二局一公司尚需向汇通公司支付剩余工程款2641.8916万元。原二审判决根据《招标文件之第2篇》第11.21款和第11.10款对因“征地拆迁”因素导致的应调增项目以及对因非固定大型活动导致的应调增费用24.92万元进行核减，没有任何法律依据。原二审判决以汇通公司与中铁二局一公司未就低价风险金返还的具体时间作约定为由，不支持汇通公司主张的“低价风险金不能及时退还而产生的银行利息187.98万元”，没有法律依据。（三）原二审判决遗漏了汇通公司的诉讼请求。汇通公司在一审诉讼请求中便提出以2008年5月31日作为未付工程款的利息起算点，原二审判决以“汇通公司上诉主张从2008年5月31日起计算尚欠工程款利息，已经超出其一审诉讼请求范围”为由，判定利息起算点为2013年2月28日，遗漏了汇通公司的诉讼请求，于法无据。综上所述，原二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定之情形，应予再审。路桥公司提交书面意见称，（一）路桥公司在本案中属于原审被告，并非被申请人，中铁二局一公司将路桥公司列为被申请人属于程序错误；（二）原二审法院关于路桥公司并非中铁二局一公司、中铁高新公司与汇通公司之间工程款结算的主体以及路桥公司未欠付中铁高新公司工程款的认定完全正确，应当予以维持；（三）无论中铁二局一公司与汇通公司之间的《合作施工合同》是否有效，汇通公司无权主张工程款调增；（四）原二审法院认定讼争工程造价应调增1613.3977万元不能成立。具体理由为：1、原二审法院认定讼争工程造价应调增1613.3977万元的依据为福建方成司法鉴定中心出具的编号为【2015】评鉴（工程）字08号《鉴定意见书》，但该《鉴定意见书》不合法。2、《鉴定意见书》中对汇通公司的部分调增要求予以认定没有事实依据且不具有合理性。3、原二审法院认定的汇通公司所主张的相关调增费用缺乏事实依据和法律依据，汇通公司主张调增不能成立。4、汇通公司的增补要求不符合中铁高新公司与路桥公司合同中约定的索赔程序的要求。本院经审查认为，本案的争议焦点问题为：（一）涉案《合作施工合同》是否应认定为无效；（二）原二审法院判决中铁二局一公司承担工程款调增责任是否适当；（三）原二审法院对于已支付工程款与管理费、税金扣减的认定是否正确；（四）原二审法院对于未付工程款利息起算点的认定是否正确。（一）关于涉案《合作施工合同》是否应认定为无效。中铁二局一公司认为，中铁二局一公司与汇通公司形成合作施工关系，不是分包关系，进而认为原审法院认定《合作施工合同》无效属于认定事实不清。本院认为，依据《合作施工合同》第四条“本工程甲方（中铁二局一公司）以包工包料的形式向乙方（汇通公司）发包。承包范围为本合同标段内的所有工程项目以及所有经过设计单位设计并经监理、业主单位确认的设计变更和合同内、外相关增加的工程项目”以及第七条“乙方按工程竣工结算总价的3%上缴甲方管理费”的相关约定，汇通公司是涉案工程的实际施工人，中铁二局一公司是以合作施工的名义，直接或变相的将其承包的工程以包工包料的形式发包给没有资质的汇通公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的相关规定。此外，中铁二局一公司提供的证据不能充分证明其实际参与了施工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原审根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定涉案《合作施工合同》为无效合同并无不当。（二）关于原二审法院判决中铁二局一公司承担工程款调增责任是否适当。分述如下：1、关于原二审法院判决中铁二局一公司承担工程款调增责任是否正确。本院认为，原审判决中铁二局一公司承担工程款调增责任并无不当。首先，工程造价应以审计结论为准的内容，仅仅出现在中铁高新公司与路桥公司签订的《补充协议书》第4条中，且本案原审的审理过程中，汇通公司与路桥公司均明确，该两方之间并不存在合同关系。原二审法院据此认定《补充协议书》中关于“最终合同价以厦门市财政审核中心审核为准”的内容对汇通公司不具有约束力，并无不当。其次，《合作施工合同》第五条虽约定了“最终造价按监理、业主所确认的竣工结算总造价为准”的内容，但对于超出讼争工程招标时不可预见、不属于汇通公司自身原因的风险或负担造成工程量增加，如果不能要求支付相应工程款，显然违反公平原则，原审据此认为汇通公司有权申请就相关增量工程进行鉴定并无不妥。最后，本案为增加工程量进行造价鉴定，鉴定机构的鉴定方法为“没有监理工程师确认的项目按照实际发生的工程量计算造价”，停工损失、征地拆迁以及“关于设计变更增补注浆小导管工程、喷锚支护、洞身衬砌工程的工程造价”均属于实际发生的增加工程量，该鉴定意见并未超出委托鉴定的范围。2、关于原二审法院判决中铁二局一公司承担工程款调增责任的具体数额是否正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此本案中应参照《合作施工合同》的约定确定相应工程价款。涉案《合作施工合同》第十八条约定“中标方与业主签订的主合同及构成主合同的组成文件是构成本合同的组成部分，双方均应遵守执行。本协议未尽事宜，参照主合同及其招标文件的有关规定或甲、乙双方另行协商一致后签订的补充协议”，因此招标文件中有关条款对汇通公司应具有拘束力。招标文件有明确约定，“投标人应充分考虑征地拆迁对工程造成的影响，同时必须免除由此对业主增加费用或索赔的权利”，原审法院参照该约定认为因征地拆迁造成的费用增加属于可预见的风险，并无不当。招标文件另约定“投标人必须考虑本项目位处城市中心区域，紧挨居民区，应慎重考虑爆破方案以及对周围居民可能造成的影响，并在相关项目的投标报价中体现，不另行报价”，原审据此认定“非固定大型活动导致停工”属于前述条款中“城市作业对爆破时间的限制”的范畴并无不当。关于低价风险金不能及时退还产生的银行利息，《合同专用条款》第10.1条约定“低价风险金应在工程完成50％后业主根据工程情况分期返还承包人”，《合作施工合同》第十条约定“低价风险金待业主退还时甲方应全额及时的归还给乙方（不计利息）”，故原审根据双方上述约定，认定中铁二局一公司与汇通公司约定低价风险金不计利息系双方真实意思表示，对汇通公司主张的“低价风险金不能及时退还而产生的银行利息187.98万元”未予支持亦无不当。（三）关于原二审法院对于已支付工程款与管理费、税金扣减的认定是否正确。汇通公司认为，汇通公司起诉时自认收到的已支付工程款113084933.44元系双方通过抵扣税金、管理费、材料款而形成的暂定数额。其中税金、管理费是以《竣工决算书》中确认的工程款111678530元以及汇通公司原一审第一项诉讼请求中要求调增的工程款47309116元的总和（共计158987646元）作为基数计算得出的。因鉴定机构认定的调增工程款项中并未计取管理费和税金，故已经支付的工程款应只以《竣工决算书》中确认的工程款111678530元作为计算基数，该计算基数不应包含汇通公司的工程款诉求中的应调增工程款。本院认为，由于汇通公司在起诉状中明确其诉讼请求第二项为“请求判令中铁高新公司、中铁二局一公司立即支付拖欠的工程款45902712.56元（按汇通公司主张的工程总造价扣掉已付款113084933.44元计算）及利息”，汇通公司已自认收到的工程款为113084933.44元，原二审法院认为汇通公司主张实际已付款为110090266元是单方计算的结果，并未得到中铁高新公司、中铁二局一公司的认可，且本案审理并未涉及具体的管理费、税金的扣减，原二审法院对汇通公司的主张未予支持并无不当。（四）关于原二审法院对于未付工程款利息起算点的认定是否正确。汇通公司认为，汇通公司在一审诉讼请求中便提出以2008年5月31日作为未付工程款的利息起算点，原二审判决以“汇通公司上诉主张从2008年5月31日起计算尚欠工程款利息，已经超出其一审诉讼请求范围”为由，判定利息起算点为2013年2月28日，遗漏了汇通公司的诉讼请求，于法无据。本院认为，因涉案工程价款尚未经过汇通公司与中铁二局一公司决算，故原审法院认定从汇通公司起诉之日起计算尚欠工程款利息并无不当。综上，中铁二局一公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形；汇通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中铁二局第一工程有限公司、厦门汇通投资建设有限公司的再审申请。审 判 长 毛宜全审 判 员 汪 军审 判 员 张爱珍二〇一七年十一月三十日法官助理 吴之翔书 记 员 李 璐