江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3356号上诉人（原审被告）：连云港金豪装饰工程有限公司，住所地连云港市。法定代表人：李雨轩，该公司经理。委托诉讼代理人：徐浩，上海思济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州蓝腾装饰材料有限公司，住所地苏州市。法定代表人：卢义兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林刚，江苏凡创律师事务所律师。上诉人连云港金豪装饰工程有限公司（以下简称金豪公司）因与被上诉人苏州蓝腾装饰材料有限公司（以下简称蓝腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金豪公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判决认定事实错误，被上诉人完成的工程质量存在问题，不能正常使用，上诉人要求质量鉴定，一审法院却不予采纳，质量不合格，维修产生的费用应由被上诉人承担，而被上诉人故意拖延时间，过了包修期，其实涉案工程一开始就存在质量问题，不应该维修，而应是重做，而一审法院仅因为交付使用就不采纳上诉人的意见是错误的。二、一审法院适用法律错误，当事人之间约定违约金，没有约定利息，法院不应将违约金改成利息，请求二审法院改判或发回重审。被上诉人蓝腾公司答辩称，一审判决认定事实清楚，说理充分。蓝腾公司认为一审判决正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。蓝腾公司向一审法院起诉请求：1.判令金豪公司立即给付蓝腾公司工程款37436元；2.判令金豪公司立即支付蓝腾公司维修费5000元；3.判令金豪公司支付违约金18718元（37436元×50%）；4.本案诉讼费用由金豪公司承担。一审法院查明事实：2014年9月22日，蓝腾公司（承包方，乙方）与金豪公司（发包方，甲方）签订《连云港太阳雨公司塑胶地坪工程合同书》，双方就塑胶地坪的买卖和施工达成协议，约定：一、甲方订购及乙方施工的材料规格型号与数量，以及工程概况：材料名称为塑胶地坪，成品总厚度8㎜，颜色为红绿两色，计量单位平方米，预算数量1250，实际结算数量1216㎡×106＝128896元；工程地点江苏省连云港市太阳雨太阳能公司内，工程造价壹拾叁万贰仟伍佰元，开工日期2014年9月25日，竣工日期2014年9月30日；二、乙方施工材料进场时，由甲方确认并指定货物存放地点，工程材料的安全由甲乙双方共同负责，乙方施工完毕，甲方现场验收合格，并签字验收认可；三、材料的安装、测试、验收：乙方负责塑胶地坪的安装、测试；安装质量标准按国家规范及行业要求，以及乙方和厂家提供的工程安装设计说明，乙方于工程竣工当天通知甲方验收，甲方在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收，认定工程质量和工程内容符合要求的，双方代表在工程验收单上签字盖章，乙方负责提供产品合格证书、材料合格证、产品保修单、日常维护说明及问题咨询。四、价款结算方式及期限：采用固定单价方式结算工程款，固定单价为人民币壹佰零陆元；工程预算总价款人民币壹拾叁万贰仟伍佰元，结算总价款根据实际完成工程量计算，（1）合同签定后，甲方支付乙方（第一期工程款，占合同总金额的10%）人民币壹万叁仟贰佰伍拾元；（2）乙方材料进场，甲方验收签字，甲方两日内支付乙方（第二期工程款，占合同总金额的40%）人民币伍万叁仟元；（3）工程进度款（占合同总金额的45%）人民币伍万玖仟陆佰贰拾伍元，工程竣工完毕后，验收合格后，甲方一周内付清，甲方未付清全款以前，材料权属为乙方；（4）工程质量保证金（占合同总金额的5%）人民币陆仟陆佰贰拾伍元，自工程验收合格之日起12个月付清。五、违约责任…甲方责任中甲方未按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额的1%的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的50%，如甲方在达到此限额后仍不能付款，乙方有权终止合同，甲方应承担乙方的经济损失，乙方可追究甲方有关的法律责任。六、产品质量责任和售后服务条款自验收合格之日起，产品质保期为12个月。2014年9月25日，蓝腾公司与案外人兴化市翔宇体育器材有限公司（以下简称翔宇公司）签订了《产品购销合同》，购买了施工所需的颗粒和胶水。蓝腾公司入场施工，于2014年国庆节完工，双方无交接验收手续，但金豪公司认可完工后即在场地上进行篮球比赛使用。一审法院另查明，金豪公司已陆续向蓝腾公司付款101000元。2016年6、7月份，蓝腾公司再次向案外人翔宇公司购买塑胶颗粒和胶水，用于维修太阳雨公司内其施工的篮球塑胶地坪。2016年8月10日，翔宇公司向蓝腾公司出具收据，载明：今收到苏州蓝腾装饰材料有限公司卢老板现金5000（伍仟元整），该款项作为维修连云港海州区瀛洲南路日出东方太阳能公司内塑胶篮球场的费用。蓝腾公司举证视频光盘一份，为证明实地测量篮球场地坪面积为1290.75平方米。金豪公司对此不予认可，认为应以合同约定为准。以上事实，有工程合同书、产品购销合同、收据、短信记录、视频光盘等证据及原、金豪公司的当庭陈述在案予以证实。一审法院认为，双方签订的工程合同书是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。蓝腾公司进行了施工，并于2014年国庆节期间将塑胶地坪交付使用，金豪公司应按约定给付蓝腾公司工程款。金豪公司抗辩称质量不合格，但场地早已投入使用，故一审法院对其抗辩观点不予采信。对于工程款数额，双方有争议，因双方工程合同书中已明确写明实际结算数量为1216㎡×106＝128896元，视为双方已对工程量及工程价款达成合意，应按此数额计算工程款。现蓝腾公司称按1290㎡计算工程量，一审法院不予支持。依据双方合同约定，质保期为12个月，现质保期已过，金豪公司已付工程款为101000元，余款27896元应给付蓝腾公司。蓝腾公司主张的维修费5000元是在2016年产生的，不在质保期间内，故该笔维修费金豪公司应给付蓝腾公司。关于蓝腾公司主张的违约金，该约定过高，一审法院予以调整，按照欠付工程款27896元为本金，从质保期过后即2015年10月8日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。综上，一审法院遂判决：一、连云港金豪装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付苏州蓝腾装饰材料有限公司工程款27896元；二、连云港金豪装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付苏州蓝腾装饰材料有限公司维修费5000元；三、连云港金豪装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付苏州蓝腾装饰材料有限公司违约金（以27896元为本金，从2015年10月8日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）；四、驳回苏州蓝腾装饰材料有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人金豪公司与被上诉人蓝腾公司签订的《工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同的约定履行各自的义务。合同签订后，被上诉人依照约定进行了施工，并且已于2014年国庆节期间将塑胶地坪交付使用，上诉人应当给付工程款。一审中金豪公司辩称蓝腾公司施工的工程质量不符合要求，但没有提交任何证据，也没有提出质量鉴定的申请。一审法院对其以质量不合格抗辩的观点不予采信是正确的。关于2016年维修产生的5000费用，因早已过了12个月的质保期，一审法院认为该费用应由被上诉人承担也是正确的。关于适用法律问题，上诉人认为双方约定了违约金，一审法院将此改为利息是适用法律错误。本院认为，根据规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，予以适当减少，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算符合规定，且是对上诉人有利的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人金豪公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一七年十一月二十九日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。