山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2007号上诉人（原审被告）：东明县气象局。住所地：东明县。法定代表人：江玉国，该局局长。委托代诉讼理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴香菊，女，1965年2月1日出生，汉族，住东明县。委托诉讼代理人：高百善，东明县法律援助中心律师。上诉人东明县气象局因与被上诉人吴香菊劳动争议一案，不服山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东明县气象局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人不是上诉人的在册人员，不是按照有关规定和程序、经省市人事主管部门审批、人事档案存放于上诉人处的正式人员。上诉人没有为被上诉人缴纳保险，被上诉人亦没有为上诉人提供劳动，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系。二、被上诉人自1996年7月起，未履行劳动义务，双方形成“长期两不找”，即使上诉人与被上诉人形成劳动关系，双方劳动关系已经实际解除，不应支付其最低工资。判决上诉人支付被上诉人工资126590元，没有事实和法律依据，且工资总额计算错误，应为117800元。三、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。上诉人提交的工资报销表证明，1995年11月至2016年3月，上诉人没有给被上诉人发过工资，如存在劳动关系，其权利侵害之日应为1995年。吴香菊辩称服从原审判决。吴香菊向一审法院起诉请求：判令被告补发1998年离岗以来保障工资342000元，补交养老保险统筹基金，今后给予同岗位职工同等待遇。一审法院认定事实：东明县气象局属于省管事业单位，单位人事安置权利统一归属于山东省气象局。1994年9月8日东明县人民政府下发《关于成立东明县农业气象信息服务网建设领导小组的通知》，耿建国在东明县气象局任职局长期间，于1994年4月30日将吴香菊从东明县大平调剧团调至东明县气象局从事气象播音工作。诉讼过程中，吴香菊提供的城镇劳动合同制工人转移审批表，证明东明县文化局作为调出单位主管部门，东明县气象局作为接收单位在城镇劳动合同制工人转移审批表上签章同意；吴香菊提供的干部工人行政介绍信，证明菏泽地区气象局将吴香菊介绍到东明县气象局工作，并限其于1994年4月30日前报到。东明县气象局提供菏泽地区气象局的“干部工人行政介绍信”档案，证明该册介绍信000001至000573号已经开具，000574至000597系未尚开具的空白介绍信，NO.000600“干部工人行政介绍信”是所在册的最后一页。东明县气象局因管理混乱，其投资兴办的企业资不抵债，1996年3月29日菏泽地区气象局召开办公会议，其中对于东明县气象局的问题进行研究并作出决定：“对东明局的问题，党组已采取了措施，经过东明县组织部同意，调入本局（赵志明）任局长，免去耿建国的职务，对局内不在册人员全部清除（对张广敏也按不在册人员处理，一起清除），至于这中间的工作，局党组还要进行逐步解决”。1996年6月份，菏泽地区气象局副局长郭建民等到东明县气象局召开会议，通报了菏泽地区气象局决定，通知对不在册人员予以清退，与东明县气象局脱离关系。诉讼过程中，吴香菊提供证人证言，证明菏泽市气象局在1996年6月宣布的决定是让其回家等候通知。重审过程中，经查菏泽地区气象局原任局长周茂杰、副局长郭建民未能证明吴香菊在被清退后曾主张过上班事宜；经查耿建平及吴香菊提供的人事档案材料原件均由东明县气象局原局长耿建国提供，耿建国承认其手中仍然保存有部分在册和不在册职工的人事档案材料，包括职工介绍信、工人商调联系表等。被告东明县气象局提供的1993年至1996年的工资表记载：吴香菊自1995年7至10月与李自成、王春祥、闫明建、唐国辉等按照临时工每月发放200元工资，吴香菊领取了1995年防暑费18元。之后没有吴香菊领取工资记录。东明县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月25日作出东劳人仲案字[2016]第10号不予受理通知书，对吴香菊的仲裁申请因超过仲裁时效决定不予受理。另查明,菏泽市1997年至今历年每月最低工资标准为,1997年7月至1999年6月为160元,1999年7月至2001年6月为220元,2001年7月至2002年9月各县为260元,2002年10月至2004年3月各县为290元,2004年4月至2004年12月各县为310元,2005年1月至2006年9月各县为350元,2006年10月至2007年12月各县为390元,2008年1月至2010年5月为500元,2010年6月至2011年2月为600元,2011年3月至2012年2月为800元,2012年3月至2013年2月为950元,2013年3月至2014年2月为1080元,2014年3月至2015年2月为1200元,2015年3月至2016年5月为1300元,2016年6月至今为1390元。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、吴香菊与东明县气象局之间劳动关系是否成立；二、如成立劳动关系，菏泽市气象局1996年6月集体宣布清除不在编人员，是否导致劳动关系解除的法律后果；三、吴香菊主张权利是否超过诉讼时效。对于焦点一，吴香菊被调入东明县气象局，由城镇劳动合同制工人转移审批表为证，证人任某、袁某及耿建国也证实吴香菊曾在东明县气象局工作，东明县气象局的工资报销表中有列明1995年7月至1995年12月吴香菊应得工资，东明县气象局称在1996年清退了吴香菊，吴香菊在1995年7月份或在此之前与东明县气象局建立了劳动关系，应予认定。对于焦点二，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。吴香菊在东明县气象局工作时，即使出现了法定可以解除劳动关系的事由，东明县气象局需要清退员工，也应该提前三十日以书面形式通知吴香菊本人，而吴香菊至今未接到解除劳动关系的书面通知，亦未接到口头的清退通知，故吴香菊与东明县气象局的劳动关系至今存续。对于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东明县气象局应对1996年将吴香菊合法清退，双方已不存在劳动关系负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据该条解释，东明县气象局作出对吴香菊清退的处理决定应当书面通知吴香菊，由于东明县气象局未提供书面通知吴香菊的相关证据，所以吴香菊主张权利之日应为申请仲裁之日，即2016年3月25日，即吴香菊主张权利的时间并未超过法定诉讼时效。吴香菊已经调入东明县气象局工作，在未经过合法事由及方式解除劳动关系的情况下，吴香菊仍然属于东明县气象局的员工，东明县气象局应当按照当地最低工资标准支付吴香菊离岗以来的工资，计算截止到2016年8月。吴香菊请求东明县气象局支付1998年以来的保障工资，应予支持，保障工资标准应当按照1998年至2016年菏泽市相应年月最低工资标准计算。对于吴香菊主张的东明县气象局应给予同岗同酬待遇及缴纳养老保险费的诉讼请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定判决：一、确认吴香菊与东明县气象局之间存在劳动关系。二、东明县气象局支付吴香菊工资126590元，于判决生效后五日内付清。三、驳回吴香菊其它诉讼请求。案件受理费10元，由东明县气象局负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴香菊未按有关规定和程序于1994年4月30日从东明县大平调剧团进入东明县气象局从事气象播音工作。1996年6月，原菏泽地区气象局副局长郭建民通报了原菏泽地区气象局决定，将吴香菊等不在编人员予以清退。吴香菊自1996年6月离开东明县气象局，未提供证据证明其在离开东明县气象局仍要求在该局继续工作，未向东明县气象局提供其他劳动，东明县气象局亦未向吴香菊支付任何劳动报酬及其他福利待遇，双方之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方之间的劳动关系已失去了存在的基础，应认定东明县气象局与吴香菊之间的劳动关系已于1996年6月解除。吴香菊请求补发1998年离岗以来工资342000元、补交养老保险统筹基金、并今后给予同工同酬待遇的诉讼请求，应予驳回。一审判决事实不清，适用法律不当，依法应予改判。综上所述，东明县气象局的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初733号民事判决；二、驳回吴香菊的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由吴香菊负担。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一七年十一月一日书记员  张珊珊