安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终548号上诉人（原审被告）：黄山红泥小厨餐饮有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区徽州大道11号大观上河城1幢108号，统一社会信用代码9134100009521123XJ。法定代表人：朱国晔，该公司总经理。委托诉讼代理人：章金山，安徽经盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥大千商业运营管理有限公司黄山分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新安南路4号阳光绿水花园38幢106号，统一社会信用代码9134100006245172F。负责人：何孝余，该公司经理。被上诉人（原审原告）：合肥大千商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路19号柏岭大厦办公920，统一社会信用代码91340100571752863Y。法定代表人：何孝平，该公司总经理。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：马新林，该公司员工。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：汪金超，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪建斌，男，1989年10月15日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，上诉人黄山红泥小厨餐饮有限公司（以下简称红泥餐饮公司）因与被上诉人合肥大千商业运营管理有限公司黄山分公司（以下简称大千黄山分公司）、合肥大千商业运营管理有限公司（以下简称大千公司）、汪建斌房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年7月7日作出的（2017）皖1002民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红泥餐饮公司上诉请求：撤销一审判决一、二项并依法改判，由大千黄山分公司、大千公司、汪建斌负担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审法院将红泥餐饮公司股东汪建斌的行为视为红泥餐饮公司对商铺租赁合同及补充协议的内容予以确认，系认定事实错误；2.双方签订的租赁合同第三条约定将本公司支付的经营保证金作为违约金，一审法院再判支付违约金损失不当；3.一审法院判令本公司将租赁房屋予以返还与事实不符。大千黄山分公司、大千公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回红泥餐饮公司的上诉请求，维持原判。汪建斌未提交辩论意见。大千黄山分公司、大千公司向一审法院起诉请求：1、判令红泥餐饮公司、汪建斌支付商铺租金303724元（暂计至2017年5月31日；2017年6月1日以后的租金，另计算至实际搬出租赁商铺时止）；2、判令红泥餐饮公司、汪建斌支付违约金296142.75元（按合同约定计算）；3、判令解除双方签订的商铺租赁合同，并判令红泥餐饮公司立即将大观上河城路B5－1商铺108、109、208、209、113号商铺返还；4、由红泥餐饮公司、汪建斌负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月1日，汪建斌（乙方）与大千黄山分公司（甲方）签订《商铺租赁合同》一份，约定：甲方将屯溪大观上河城路B5－1商铺108、109、208、209、113号商铺，总面积882.79平方米租赁给乙方使用，租赁商铺用途只限于经营餐饮，经营品牌为红泥小厨；租赁期限为96个月，从2013年8月1日起至2021年7月31日止；其中免租期从2014年8月1日起至2015年7月31日止；乙方同意向甲方提供经营保证金136282.98元，并于本合同签订后当日付清；乙方与任何第三方发生债务关系或违反经营造成甲方损失，甲方有权以乙方相应的经营保证金作为补偿，如保证金不足以抵偿甲方损失，乙方必须补足差额；如乙方未按时缴纳包括但不限于租金、物业管理费、电费、水费、煤气费时，则甲方有权自经营保证金中抵扣该费用，不足时应补足全额；2015年8月1日至2016年7月31日期间，月租金为24076.65元；2016年8月1日至2017年7月31日期间月租金为25521.24元；租金支付方式为：实行先付后用原则，每6个月支付一次，提前30天支付；乙方违反本合同约定逾期支付租金、物业费或水电煤气费用及其他物业费，每逾期一天，按当期应付费用的千分之五向甲方支付滞纳金；若逾期15日仍未支付上述费用，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同同时要求乙方按当年应缴租金总额的一倍向甲方支付违约金；乙方应在收到甲方解除合同通知书三日内将商铺交还甲方；合同还对其他事项进行了约定。2013年8月14日，汪建斌与大千黄山分公司签订《租金及经营保证金补充说明》一份，双方对租金、保证金的支付数额、方式、时间进行补充约定。2013年12月6日，汪建斌与大千黄山分公司签订《商铺租赁合同（补充协议）》一份，约定缴纳保证金为8万元，并对保证金退还进行了重新约定。2014年3月21日，汪建斌等五股东在租赁商铺成立了红泥餐饮公司，红泥餐饮公司缴纳了保证金8万元。2015年6月2日，2016年3月3日、2016年3月21日，大千黄山分公司致函红泥餐饮公司要求付清拖欠的费用。2016年4月3日，大千黄山分公司再次致函给红泥餐饮公司，确定乙方经营淡季为6、7、8三个月，在此时间段，甲方同意乙方按月支付租金，先付后用；其他时间段严格按合同约定支付方式执行；如乙方继续出现违约现象，甲方保留并行使单方面解除合同之权利。2016年9月20日，大千黄山分公司向红泥餐饮公司邮寄书面《解除商铺租赁合同的通知》，要求解除合同并返还商铺。截至2016年9月20日，红泥餐饮公司尚欠大千黄山分公司2016年7、8、9月租金、物业费55864元，欠2016年9月21日至2017年5月31日止租金212677元、物业费22069.75元。因法院裁定，禁止大千黄山分公司、大千公司收取租赁房屋2016年第四季度租金。为此，大千黄山分公司、大千公司当庭撤回要求被告支付2016年10月1日以后的租金、物业费的诉讼请求。2016年9月21日至2016年9月30日的租金为8507.08元（月租金25521.24元除以30天乘以10天）、882.97元（月物业费2648.37元除以30天乘以10天）。一审法院认为：大千黄山分公司与汪建斌签订的《商铺租赁合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。汪建斌所租赁商铺用于经营餐饮，品牌为红泥餐饮公司。合同签订后，汪建斌作为红泥餐饮公司的股东之一，与其他股东依法成立了红泥餐饮公司，在租赁商铺内经营餐饮、支付保证金、租金及物业费等费用，视为红泥餐饮公司商铺租赁合同及补充协议的内容予以确认。现大千黄山分公司要求红泥餐饮公司承担合同责任，依法予以支持。故红泥餐饮公司应当支付大千黄山分公司拖欠2016年9月30日前的租金、物业费共计65254.05元（55864元＋8507.08元＋882.97元）；大千黄山分公司要求红泥餐饮公司支付逾期付款违约金一年度的租金总额296142.75元，虽然合同约定租金每6个月支付一次，提前30日支付，先付后用；若逾期15日仍未支付上述费用，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同同时要求乙方按当年应缴租金总额的一倍向甲方支付违约金。但合同履行当中，大千黄山分公司已同意6、7、8三个月，按月提前支付，且红泥餐饮公司、汪建斌已当庭提出对约定的违约金过高要求减少，故酌情按照欠款数额65264.05元由红泥餐饮公司支付从2016年9月1日开始按照中国人民银行同期银行贷款利率的4倍支付大千黄山分公司逾期付款的损失；按照合同约定，红泥餐饮公司逾期超过15日仍未支付欠款，大千黄山分公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同法解释（二）第二十四条规定，提出异议期限为解除通知到达之日起3个月。2015年6月2日，2016年3月3日、2016年3月21日，2016年4月3日，大千黄山分公司多次发函红泥餐饮公司按期付清欠款，但红泥餐饮公司一直未付清欠款。2016年9月20日，大千黄山分公司以邮寄方式书面通知红泥餐饮公司解除合同，红泥餐饮公司收到解除合同通知后，一直未提出异议，按照法律规定，解除合同至红泥餐饮公司收到之日解除，即至迟于2016年9月30日解除。故大千黄山分公司要求红泥餐饮公司返还租赁商铺的诉请，依法予以支持。红泥餐饮公司应支付大千黄山分公司2016年9月30日前的租金、物业费共计65254.05元，并以此为基数支付2016年9月1日至实际付清之日止的中国人民银行同期同类贷款利率4倍的利息损失；红泥餐饮公司交还所租赁商铺。对大千黄山分公司、大千公司其他诉讼请求，依法不予支持。红泥餐饮公司、汪建斌放弃答辩及举证权利，不影响依据现有证据所作出的判决。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九、第一百一十四条第一款、第二款，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、红泥餐饮公司于判决生效之日起十日内支付大千黄山分公司2016年9月30日前的租金、物业费共计65254.05元；并支付该款从2016年9月1日至实际款清之日止中国人民银行同期同类贷款利率4倍的违约金损失；二、红泥餐饮公司于判决生效之日起十日内将所租赁的屯溪大观上河城路B5－1商铺108、109、208、209、113号商铺（总面积882.79平方米）返还大千黄山分公司；三、驳回大千黄山分公司、大千公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4899.5元，由大千黄山分公司、大千公司负担4000元，由红泥餐饮公司负担899.5元。二审期间，红泥餐饮公司提交了《黄山红泥小厨餐饮有限公司章程》，证明红泥餐饮公司股东情况及公司并未受到大千黄山分公司邮寄的催缴通知函。大千黄山分公司、大千公司质证称：一审法院已经查明朱昱胜系红泥餐饮公司法定代表人的儿子，也是红泥餐饮公司实际经营负责人，其明确表示收到了本公司邮寄的函件，故对上述证据的证明目的不予认可。汪建斌未到庭，未发表质证意见。大千黄山分公司、大千公司及汪建斌二审期间均未提交新的证据。本院对红泥餐饮公司提交的证据认证如下：红泥餐饮公司提供的公司章程不能证明其未受到大千黄山分公司邮寄的催缴通知函，故本院对上述证据不予采信。双方当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见也与一审相同。二审审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、汪建斌是否应当承担合同责任；二、案涉违约金是否可以在经营保证金中抵扣；三、红泥餐饮公司是否应当履行返还商铺的义务。关于争议焦点一。大千黄山分公司与汪建斌签订的《商铺租赁合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示合同合法有效。该合同第二条明确约定，租赁商铺用于经营餐饮，品牌为红泥小厨。合同签订后，汪建斌作为红泥餐饮公司的股东之一，与其他股东依法成立了红泥餐饮公司，并由红泥餐饮公司缴纳了合同约定的保证金、租金及物业费等费用，由红泥餐饮公司实际享有合同权利并履行合同义务。后期由于红泥餐饮公司未支付租金、物业费等费用，大千黄山分公司、大千公司才诉至法院，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的相关规定，应当认定红泥餐饮公司对汪建斌签订的合同及补充协议的内容予以确认，未支付租金、物业费的责任应当依法由红泥餐饮公司承担。关于争议焦点二。商铺租赁合同第三条第三款系对红泥餐饮公司逾期接收商铺的违约责任约定，并未约定红泥餐饮公司逾期支付租金、物业费而产生的违约金可以从经营保证金中抵扣，故红泥餐饮公司认为违约金应当在经营保证金中抵扣的上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点三。红泥餐饮公司通过租赁的形式，取得了案涉房屋的使用权，但由于红泥餐饮公司未履行租赁合同约定的支付租金及物业费的义务，故大千黄山分公司向红泥餐饮公司邮寄了《解除商铺租赁合同的通知》，红泥餐饮公司在收到解除合同通知后，案涉合同解除。合同解除后，红泥餐饮公司亦未在法定期限内提出异议，故红泥餐饮公司应当向大千黄山分公司履行返还商铺的义务。综上，红泥餐饮公司的上诉请求均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由黄山红泥小厨餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴英杰审判员 余淑媛二〇一七年十一月二十三日书记员 应超秀附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。