四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12587号上诉人（原审被告）：重庆诗仙太白集团邛崃酒业有限公司，住所地：四川省邛崃市卧龙镇酒源大道52号。法定代表人：蒋育萌，总经理。委托诉讼代理人：黄磊，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉良，男，汉族，1968年9月19日生，住四川省邛崃市。被上诉人（原审原告）：四川得友建工集团有限公司，住所地：四川省广安经济开发区奎阁街道石滨路1号。法定代表人：王德林，总经理。委托诉讼代理人：刘苏，重庆广普律师事务所律师。原审被告：重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司，住所地：重庆市万州区天城镇塘坊大道466号。法定代表人：唐锋，总经理。委托诉讼代理人：周朝兰，重庆渝万律师事务所律师。上诉人重庆诗仙太白集团邛崃酒业有限公司（以下简称诗仙太白邛崃公司）因与被上诉人四川得友建工集团有限公司（以下简称得友建工公司）、原审被告重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司（以下简称诗仙太白集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市邛崃市人民法院（2016）川0183民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。诗仙太白邛崃公司向本院提出诉讼请求：一、撤销四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初49号民事判决第一项，依法改判为驳回被上诉人得友建工公司的全部诉讼请求；二、由被上诉人得友建工公司承担一审、二审的诉讼费。主要事实和理由：一、《债务商品抵偿协议书》（以下简称“协议”）合法有效，对协议当事人具有约束力。协议系诗仙太白邛崃公司、得友建工公司及案外人重庆市渝海建设（集团）有限公司、四川鼎恒建设工程有限公司四方当事人经充分协商后自愿签订的，应对各方具有约束力。其中诗仙太白邛崃公司与得友建工公司在协议中就本案争议的工程款进行了约定，并对本案的诉讼费、保全费、利息均做了约定，双方应按照协议的约定履行。依相关规定，抵押权人不同意解除抵押，则协议不能履行。而一审法院认为，如抵押权人不同意解除抵押的，则协议不生效，对各方不具有约束力，该认定混淆了合同未生效与合同不能履行的概念。二、得友建工公司所施工的工程未经竣工验收，且未依约向诗仙太白邛崃公司开具工程款发票，因此工程款的支付条件未成就，一审法院判决诗仙太白邛崃公司支付得友建工公司工程款不具有法律和事实依据。1、本案争议的工程有一部分由诗仙太白邛崃公司进行了联调联试，但大部分工程并未投入使用。得友建工公司所施工的工程至今未进行验收，《债务商品抵偿协议书》中也明确约定，得友建工公司应当完成消防等手续。2、《建设工程施工合同》和《债务商品抵偿协议书》均约定，得友建工公司开具工程款发票后，诗仙太白邛崃公司再支付工程款，诗仙太白邛崃公司已经支付的工程款，得友建工公司尚欠发票190万元未开具，而剩余工程款的发票其更未交付给诗仙太白邛崃公司。因此剩余工程款的支付条件未成就。被上诉人得友建工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告诗仙太白集团公司答辩称，一审判决驳回针对诗仙太白集团公司的诉讼请求，对该结果予以认可。得友建工公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令诗仙太白邛崃公司与诗仙太白集团公司支付得友建工公司工程款2596925.04元及利息，利息从2013年1月16日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至给付完尚欠工程款为止。一审认定事实：2011年12月15日，得友建工公司与诗仙太白邛崃公司签订的《建设工程施工合同》，约定由得友建工公司承建诗仙太白邛崃公司曲酒酿造技术改造项目机修车间、锅炉房、原料库及粉碎车间工程。开工日期为2011年12月16日，竣工日期为2012年4月13日。合同价款为8250047.07元。合同对合同价款与支付、工程质量保修等进行了约定。得友建工公司主张的未付工程款中包含了5%的质保金。2015年1月29日，诗仙太白邛崃公司出具了项目移交证明，证明得友建工公司承建的项目已于2013年1月16日进行了工程预验收，同时交付诗仙太白邛崃公司投入使用。本案在审理过程中，得友建工公司与诗仙太白邛崃公司、诗仙太白集团公司及案外人重庆市渝海建设（集团）有限公司、四川鼎恒建设工程有限公司庭外签订的《债务商品抵偿协议书》，对各方债权债务、权利义务等履行进行了约定。一审法院认为，本案的争议点为：一、诗仙太白邛崃公司与诗仙太白集团公司是否应该共同承担支付工程款的责任；二、诗仙太白邛崃公司是否应当按照《债务商品抵偿协议书》的约定支付工程款，利息是否应当免除。针对争议点一，一审法院作如下分析认定：得友建工公司与诗仙太白邛崃公司签订了《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，依法有效。诗仙太白邛崃公司与诗仙太白集团公司主张案涉工程至今未竣工验收，不应当支付剩余工程款。根据得友建工公司提交的2015年1月29日诗仙太白邛崃公司盖章确认的项目移交证明，诗仙太白邛崃公司认可案涉工程已于2013年1月16日进行了工程预验收，同时投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程已于2013年1月16日竣工。该工程经鉴定工程造价为8090563.48元，得友建工公司认可诗仙太白邛崃公司已付工程款为6908225.97元，故尚欠得友建工公司工程款1182337.51元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“…公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”之规定，诗仙太白邛崃公司与诗仙太白集团公司均系独立的法人，对外具有独立承担责任的主体资格。根据合同相对性原则，与得友建工公司建立建设工程合同关系的是诗仙太白邛崃公司。向得友建工公司承担支付工程款的主体应该是诗仙太白邛崃公司。根据《建设工程施工合同》附件二工程质量保修书约定：“二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为贰年、屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4、室外的上下水等公用工程为贰年；5、其他约定。四、质量保修金的支付。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质保金不计利息”之约定，屋面防水工程的质保期五年尚未到，得友建工公司主张的工程款中包括了质保金部分，因付款时间尚未到，得友建工公司主张的未付工程款内应当扣除质保金（8090563.48元×5%=404528.17元），故诗仙太白邛崃公司应当支付得友建工公司剩余工程款777809.34元。诗仙太白邛崃公司主张得友建工公司存在违约，其在本案一审时未提起反诉，对诗仙太白邛崃公司的主张本案中不作处理。针对争议点二，一审法院作如下分析认定：得友建工公司、诗仙太白邛崃公司及案外人重庆市渝海建设（集团）有限公司、四川鼎恒建设工程有限公司签订的《债务商品抵偿协议书》系四方当事人共同签订，在未向案外人四川鼎恒建设工程有限公司核实的情况下，对涉及四川鼎恒建设工程有限公司的部分不作评价。涉及本案得友建工公司、诗仙太白邛崃公司的部分双方均认可系双方当事人的真实意思表示。但该协议书因涉及案外人四川鼎恒建设工程有限公司的利益，且该协议书第三条3约定：“甲用于抵债的基酒在本协议签订前已抵押给他人，本协议签订后，由甲申请抵押权人解除抵押。如抵押权人不同意解除抵押的，则本协议的条款不生效，对各方不具有约束力”，诗仙太白邛崃公司认可由本案得友建工公司、案外人重庆市渝海建设（集团）有限公司、四川鼎恒建设工程有限公司共同封存的300吨基酒目前还设定了抵押，在抵押权人未向一审法院出具声明解除抵押的情况下，该协议不生效。诗仙太白邛崃公司主张的得友建工公司放弃利息，并自愿承担鉴定费、诉讼费等费用的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；…”得友建工公司主张从2013年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，一审法院予以支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、重庆诗仙太白邛崃公司于判决书生效之日起十日内支付得友建工公司剩余工程款777809.34元及利息，利息的计算标准为：以777809.34元为计算基础，从2013年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。二、驳回得友建工公司的其他诉讼请求。如果诗仙太白集团公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8259元，由诗仙太白邛崃公司承担。二审中，得友建工公司对一审查明的事实无异议。诗仙太白邛崃公司对案涉工程已经实际投入使用的事实认定存在异议，诗仙太白集团公司对案涉工程是否实际投入使用的事实表示不清楚。二审中，诗仙太白邛崃公司自认双方合同中并无将开具发票作为付款前置条件的约定。二审另查明，2015年1月29日，诗仙太白邛崃公司出具的项目移交证明载明“同时移交我司使用”。本院认为，诗仙太白邛崃公司与得友建工公司签订的《建设工程施工合同》、《债务商品抵偿协议书》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。根据本案查明事实，案涉工程已经竣工验收合格并移交给诗仙太白邛崃公司，本案二审争议焦点为：诗仙太白邛崃公司与得友建工公司是否已经根据《债务商品抵偿协议书》，就案涉工程欠付工程款达成和解。本案中，诗仙太白邛崃公司认可案涉《债务商品抵偿协议书》约定共同封存的300吨基酒已经设定了抵押。根据《债务商品抵偿协议书》第三条：“甲用于抵债的基酒在本协议签订前已抵押给他人，本协议签订后，由甲申请抵押权人解除抵押。如抵押权人不同意解除抵押的，则本协议的条款不生效，对各方不具有约束力”的约定，案涉协议条款的生效条件为300吨基酒抵押权人同意解除抵押，而截至二审庭审结束，诗仙太白邛崃公司也未能提供抵押权人同意解除抵押的相应证据材料，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，因案涉协议条款的生效条件尚未成就，故对于诗仙太白邛崃公司上诉认为其与得友建工公司已经就案涉工程欠款自行达成和解的主张，本院依法不予支持。另，因双方在《建设工程施工合同》中并无将开具发票作为付款前置条件的约定，故对于诗仙太白邛崃公司将得友建工公司未开具发票作为付款抗辩理由的主张，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费8259元，由重庆诗仙太白集团邛崃酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖方审判员  夏伟审判员  尹英二〇一七年十一月六日书记员  马莉