贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终894号上诉人（原审原告）：高海峰，男，1975年10月29日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄斌，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王成杰，男，1962年5月19日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：刘伟，湖南正发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云凡，男，1982年10月6日生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：刘伟，湖南正发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省公路工程集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区白云大道南段305号。法定代表人：廖柳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林东，贵州鼎威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州盘兴高速公路有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区白云大道南段305号10号办公楼。法定代表人：计中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海，贵州鼎威律师事务所律师。上诉人高海峰因与被上诉人贵州盘兴高速公路有限公司（以下简称盘兴高速公司）、贵州省公路工程集团有限公司（以下简称公路公司）、王成杰、刘云凡建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初45号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高海峰上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、请求判令本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人公路公司之间不具有合同关系属于事实认定错误。上诉人认为：（1）公路公司与其签订了《团山、梨花井隧道原设计数量计算表》，证明约定了涉案工程的价款；（2）公路公司向上诉人提供涉案工程的施工图，以明确施工内容和范围；（3）《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰调解协议》内容中认可上诉人是涉案工程的实际施工人，并且该证据证明，剩余未完工程所对应的工程量仅为50万元。通过以上证据证明，其与公路公司就涉案工程有合同价款的约定，有工作内容的约定，并且认可上诉人完成了工作内容，即使没有订立正式的转包合同，也应当认定上诉人与公路公司具有合同关系。2、一审法院应当查明事实，依法认定与上诉人形成转包关系的相对方，并判令其依法承担涉案工程款的支付义务。首先，是上诉人均未与其中任一被上诉人签订正式的书面意义转包合同，上诉人提交的证据已经证明其是涉案工程的实际施工人，因此对各被上诉人都有主张涉案工程款支付义务的可能性。其次，上诉人与被上诉人王成杰、刘云凡是否存在事实上的转包关系则需要法院进行审理。第三，从上诉人提交的证据《调解协议》、《承诺函》证明，刘云凡是代表王成杰处理涉案工程的负责人。因此，即使上诉人对涉案工程的合同相对人选择错误，并不能必然导致上诉人对其他应承担责任主体主张工程款权利的丧失。一审仅以上诉人对主张权利的相对人选择错误就驳回上诉人诉请，上诉人认为是极为不公平的，同时也认为一审法院对该事实的认定属答非所诉。法院应当在查明事实，依法认定与上诉人形成转包关系的相对方，并判令其依法承担涉案工程款的支付义务。3、被上诉人公路公司与被上诉人刘云凡达成的《刘云凡班组结算书》不能作为涉案工程的结算依据。上诉人也应当与刘云凡和王成杰对涉案工程之间有结算关系。从被上诉人公路公司提交的证据《工程变更令》形成时间不符合常理，上诉人并没有收到工程量调减的通知，亦不知道调减内容。被上诉人公路公司与被上诉人刘云凡认可的工程量调减内容上诉人认为不真实，有损害上诉人利益之嫌。因此，被上诉人公路公司与被上诉人刘云凡达成的《刘云凡班组结算书》不能作为涉案工程的结算依据。王成杰、刘云凡答辩称，上诉人高海峰与公路公司没有签订过任何合同，上诉人说王成杰是刘云凡的代理人理由不成立。上诉人高海峰和刘云凡已经就所有施工的项目结算完毕，已经退场。高海峰和这个案子是没有任何关系的，他就是在退场的时候实际参与签订了一个和解协议，其实整个施工的过程他本人就没到过场。我们认为被上诉人刘云凡、王成杰与上诉人把所有的账目全部结清了。公路公司答辩称，本案的原被告之间的法律关系，公路公司把涉案工程是发包给刘云凡和王成杰一方来进行施工，然后刘云凡又找了高海峰。在这个过程当中公路公司与高海峰之间是没有任何书面协议的。高海峰在之前进场的时候我们是不清楚他是一个单独的主体，我们一直把它当成刘云凡的一个施工队伍。涉案工程原来的设计工程量是五千多万，只是一个初步的设计，施工过程中会根据工地施工的现场还有地质结构发生变更，实际的施工工程价款最后审定下来是大概有三千多万，其中有1000多万是材料款，剩了两千多万的是施工的工程价款。我们作为发包方，这个价款已经是全部履行完毕了，我们支付给了刘云凡。所以我们认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正。盘兴高速公司答辩意见与公路公司答辩意见一致。高海峰一审诉讼请求：1、判令被告王成杰、刘云凡、公路公司共同向原告支付剩余工程款22,187,285.10元；2、判令被告盘兴高速公司对第一项诉请在欠付工程款的范围内向原告承担支付工程款的义务；3、判令四被告就欠付的工程款承担从起诉之日起至工程款付清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月5日，刘云凡与公路公司下属的第十分公司签订了一份《公路工程施工劳务分包合同（团山、梨花井隧道）》，约定刘云凡为涉案工程提供劳务，劳务内容为：团山隧道、梨花井隧道洞身土石方开挖、初期支护、防排水和其他附属工程。合同还对双方义务、劳务报酬的支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，刘云凡即组织人员进行施工，施工期间刘云凡找到高海峰组织现场施工，双方之间未签订书面合同。2016年10月20日，刘云凡作为甲方，高海峰作为乙方，公路公司盘兴高速公路1-2合同段项目经理部作为协调方丙方，签订了一份《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰的调解协议》，约定：甲方与丙方的施工合同于2016年10月20日终止，剩余工程量由丙方完成；刘云凡（或王成杰）、高海峰双方所有人员及设备物资同日立即清场；该协议签订后由刘云凡办理财务委托手续，由项目部将已完工程应付予刘云凡的剩余工程款120万元支付给高海峰；剩余未完工程所对应的工程款50万元，刘云凡（或王成杰）承诺支付给高海峰，由项目部先行垫付后向刘云凡（或王成杰）自行追讨；鉴于高海峰与刘云凡（或王成杰）之间存在财务纠纷，由刘云凡自该协议签订之日起30日内将230万元转入双方共同确认的代管方账户，如不履行，由项目部负责垫付。2016年12月12日，高海峰与王成杰共同出具一份《承诺函》，载明：王成杰（刘云凡）承诺于2016年12月22日前将230万元打到上述调解协议指定的账户，高海峰承诺于款项支付后7日内将工程账务核算清楚，并承诺保证230万元资金的安全性。庭审中，高海峰认可各方当事人已实际履行上述调解协议及承诺书。之后，公路公司与刘云凡就完成工程量进行了结算，并结清了工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是：高海峰主张四被告支付工程款及利息是否有事实及法律依据。高海峰主张其与公路公司之间有建设工程施工合同关系，从其提交的证据来看，《团山、梨花井隧道原设计数量计算表》并不具备民事合同应当具备的必要构成要件，且该计算表只能证明涉案工程原来的设计工程量，并不能证明施工过程中实际完成的工程量；《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰的调解协议》及《承诺函》中明确载明“甲方与丙方的施工合同于2016年10月20日终止……；该协议签订后由刘云凡到项目部办理财务委托手续，由项目部将已完工程应付予刘云凡的剩余工程款120万元在1个工作日之内支付给高海峰……”，可见，公路公司并未认可高海峰是涉案劳务分包合同的相对方，其与高海峰并未形成劳务分包的合意。综上，高海峰不能提交证据证明其与公路公司之间具有合同关系，故其诉请公路公司及盘兴高速公司在本案中承担责任，既无事实依据亦无法律依据，一审法院不予采纳。高海峰在本案中同时诉请王成杰、刘云凡承担支付剩余工程款及利息的责任，从其庭审中的陈述来看，其始终认为与其建立合同关系的是公路公司，并自认其与王成杰、刘云凡之间并不存在建设工程合同关系，认为刘云凡仅是代表王成杰与公路公司签订涉案劳务分包合同时的委托代理人，刘云凡也仅是在涉案工程施工期间负责与高海峰的结算事宜。基于高海峰的陈述，一审法院认为，其诉请王成杰、刘云凡承担责任同样没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审判决如下：驳回高海峰的全部诉讼请求。案件受理费152,736元，由高海峰负担。本院二审认定事实与一审认定事实一致，另查明以下案件事实。案涉工程开工前，公路公司与刘云凡签字确认了《团山、梨花井隧道原设计数量计算表》，根据案涉工程设计方案制作了计算表，载明案涉工程根据设计计算总价款为55,417,913元。施工过程中，发包方盘兴高速公司、施工方公路公司及监理方贵州陆通工程管理咨询有限责任公司通过多份《会议纪要》、《工程变更令》等文件，对工程设计、工程量等进行了变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、高海峰身份如何认定；2、高海峰主张的工程款应否支持。（一）关于高海峰身份如何认定的问题。关于各方之间的法律关系，本院认为，盘兴高速公司系本案工程发包方，公路公司系本案工程总包方，王成杰系本案工程劳务分包方，高海峰系本案工程实际施工人，对此各方并无异议。关于高海峰实际施工的范围，二审中，高海峰认为其实际施工范围包含了《劳务分包合同》项下的所有工程，王成杰认为高海峰实际施工范围仅为《劳务分包合同》项下的一部分工程。双方并未订立书面合同确认高海峰实际施工的范围，但从双方结算款来看，高海峰应为绝大部分案涉工程的实际施工人，因此双方属非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，高海峰作为实际施工人，有权向转包人及发包人主张工程款。一审法院认定高海峰不能向王成杰、盘兴高速公司主张工程款的认定不符合前述司法解释的规定，本院予以纠正。（二）关于高海峰主张的工程款应否支持的问题。本院认为，高海峰所主张的工程款没有依据，不应支持，理由：首先，从举证责任的角度看，高海峰并未提供充分证据证明其诉请的工程款数额。一方面，案涉工程涉及的合同均约定工程价款为据实结算，高海峰诉请工程款所依据的《团山、梨花井隧道原设计数量计算表》，各方均确认产生于开工之前，此时工程尚未开工建设，其计算的工程价款仅为设计值，而非实际产生的工程款，不应作为计算工程价款的依据。另一方面，从公路公司提交的大量《会议纪要》、《工程量变更函》等证据可以看出，案涉工程在实际施工过程中经发包方、施工方、监理方共同确认进行了大量的设计变更以及工程量变更，因此该结算表所载价款与实际工程价款存在巨大差异，高海峰以该结算表主张工程款于法没有依据，于理不符合客观事实，本院不予支持。其次，从实际履行情况来看，高海峰的诉请不符合各方当事人的约定。高海峰和王成杰之间并未进行正式结算，但从《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰的调解协议》的内容看，该调解协议系在双方发生账务纠纷以后签订，且在此之前高海峰已收到3000余万元工程款，该调解协议的主要内容为由王成杰支付高海峰一定价款后，高海峰退场，《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰的调解协议》实为各方一揽子解决矛盾纠纷的约定，具有结算协议的性质,该调解协议已经实际履行完毕。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”高海峰在《关于盘兴高速公路1-2合同段刘云凡隧道班组与现场施工队高海峰的调解协议》已经履行完毕的情况下，再行起诉主张工程款不符合调解协议的约定，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，高海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152,736元，由上诉人高海峰负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年十一月九日书记员  刘 竹