山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1819号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省工业设备安装有限公司，住所地福建省。法定代表人：林文锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹向军，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠民县闽鑫金属制品有限公司，住所地惠民县。法定代表人：林炯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊利，山东开言律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹钦钦，山东开言律师事务所实习律师。上诉人福建省工业设备安装有限公司、惠民县闽鑫金属制品有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠民初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福建省工业设备安装有限公司上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院做出的（2015）惠民初字第2546号民事判决书，改判被上诉人支付工程款3922197.51元及相应利息；2.判令被上诉人承担本案全部鉴定费用和诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定旋流井（沉流井）采用大开挖方式施工，从而调低工程造价663947.76元是错误的。在诉讼过程中，一审法院委托鉴定机构对旋流井的造价进行鉴定，鉴定报告意见稿中仅记载旋流井采用大开挖方式施工，工程造价为411700.24元。经法院组织质证，上诉人提出意见后，鉴定机构将正式报告的意见改为了两个。即大开挖方式和沉井方式。造价也分别该为了411700.24元和806736元。我们认为，一审法院按照大开挖方案，计算的工程造价411700.24元是错误的。旋流井应按包干价1075648元计入施工结算。1.根据施工现场当时的情况，沉流井开始施工前，临近沉流井施工位置的车间厂房基础施工已经完成，且部分厂房钢结构已经吊装。现场不具备大开挖的施工条件，如果采用大开挖方案，势必对厂房基础造成危险，且施工成本巨大。（证据详见我方提供的施工现场照片）。2、被上诉人于2011年10月19日向我方提交设计单位出具的旋流井沉淀池工艺平面布置图。我公司收悉后，向被上诉人提出编号为：2011-1070-MX-GX(土建)-023的工作联系单。说明旋流井采用井筒下沉，水力机械冲土方式施工，并请被上诉人予以确认，被上诉人对沉井方式施工进行了确认。（详见2011-1070-MX-GX(土建)-023的工作联系单及沉井施工照片）。被上诉人在我方举证后又申请法院对该份工作联系单进行鉴定。因被上诉人在一审中已经提出了十余项无理的鉴定申请（判决书第六、七页有详细记载）和取证申请，目的是拖延诉讼时间。我方为尽快结案，收回工程款，在有下面充足证据证实旋流井的施工方式的基础上，为避免被上诉人利用鉴定方式缠诉，撤回该份证据。3、根据被上诉人在仲裁程序中提交的，其单方委托的山东新求是工程造价咨询有限公司出具的鲁新求咨字（2012）W-405号建设工程项目造价意见书，该意见书第一页第五项的咨询过程中的第3点载明“向建设单位了解情况，旋流井没按图纸施工，深度不够，有部分没施工，按建设单位意见总包价中扣除1/4.”；意见书的建筑工程《分部分项工程计价表》第四页记载“旋流井，1座，单价806736元，总价806736元”。而《分部分项工程计价表》中803736元恰恰是施工合同约定的包干价1075648元的3/4，该报告书由被上诉人盖章予以确认，可见被上诉人在工程竣工后的决算中也承认旋流井是采用沉井方式施工，只不过主张要扣掉包干价的1/4，即认可应当给付旋流井工程款803736元。该鉴定报告属被上诉人自认证据应当予以确认。4、在本案仲裁过程中，争议双方共同委托山东永泰建设工程咨询有限公司进行过造价鉴定。永泰造价公司于2013年11月29日组织双方征求意见，鉴定人员张德涛到庭接受质询并就异议问题阐明了意见。2014年1月24日，鉴定机构出具正式报告。并就被上诉人闽鑫公司的异议进行了两项说明。针对旋流井的造价问题，鉴定机构指出，经核算，旋流井工程变更后土方工程量减少计7530.82元，钢筋混凝土工程量减少计5237.25元，素混凝土工程量增加计41357.2元，合计增加28589.13元。合同中规定旋流井采用深井施工，工程造价按1075648元包干计入工程总价。所以旋流井工程款不再增加。就是说如果应当调整是闽鑫公司增加支付工程款（裁决书第12页）。故一审法院委托鉴定报告中按照大开挖方案，计算的旋流井工程造价411700.24元是错误的。一审法院判令上诉人向被上诉人支付延误工期违约金17万元是错误的。上诉人在一审中曾向法庭提交若干份工作联系单，主张涉案工程因设计变更造成工程量增加，请求予以顺延工期并增加工程造价，该部分证据应当予以确认。一审法院判决上诉人承担润滑站基础下沉修复费用222074.23元是错误的。首先被上诉人原诉讼请求仅为78450元，在诉讼中被上诉人没有提交任何发生维修费用的证据，仅是要求鉴定。一审法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对基础下沉及维修方案进行鉴定，但是该机构没有维修方案的鉴定资质。后一审法院委托滨州中天工程管理有限公司根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的无资质的维修方案进行造价鉴定。鉴定结果是基础修复费用40740元，设备移位并恢复安装费用181333元。两部分合计222074元。除上面已经提到的鉴定机构的资质问题外。上诉人认为，被上诉人提起反诉时主张的修复费用仅为7万余元，没有提交任何支付凭证，也没有提交设备移位并恢复安装的证据，对于没有发生的费用不应当予以支持，更何况是无资质的鉴定呢？在一审中，上诉人已经举证证实地基的沉降完全是由于上诉人闽鑫公司的责任造成的。该地基的地质条件是含沙量大的淤泥质土，闽鑫公司在地面施工砼浇捣前采用水浸泡，泡软后的地基必然下沉。上诉人已经就上述问题提出不同意见并且建议砂石进行换填，确被闽鑫公司以经济原因否定。一审法院根据被上诉人无理的鉴定申请，无资质的鉴定报告，来判定上诉人承担未发生的修复费用。还要求被上诉人承担鉴定费用是错误的。惠民县闽鑫金属制品有限公司上诉请求：1.请二审法院将本案发回重审，2.或者改判，从被上诉人施工的工程总造价中扣除土方量价款500000元，将被上诉人向上诉人支付延误工期违约金170000元变更为1040000元，判令被上诉人向上诉人赔偿电缆损失1075000元，判令被上诉人向上诉人赔偿因润滑站基础部位下沉而导致的停产损失256375.77元，判令被上诉人向上诉人支付水电费86225.80元，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院委托的鉴定机构对土方量调整问题未尽到鉴定责任，其严重不负责任，对土方量调整问题应委托其他鉴定机构进行补充鉴定。山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称天成造价公司）出具的鲁弘鉴定字【2016】第11-086号工程造价鉴定报告（以下简称86号鉴定报告）第五条第2项认为“按照施工图施工，计算土方工程量在挖填总量已定的情况下，无非挖得少，填的多；挖得多，填的少”，且未对永泰鉴定报告的土方量进行调整。闽鑫公司认为，天成造价公司的上述理由是非常荒诞的。设备安装公司是在原始地貌的基础上进行的施工，原始地貌与设计高度之间的土层系由闽鑫公司在设备安装公司施工完毕后另行进行的装填和硬化。根据山东省鲁北地质工程勘察院出具的《岩土工程勘察报告》第3、4页2.1条地形、地貌中表述“地面相对标高最大值0.00m，最小值-0.51m，地表相对高差0.51m”；附图2拟建物与勘探点平面位置图中也有相应的标注。假定基坑深度为-1.5米，原始地貌为-0.5米，设计高度为±0。则设备安装公司进行基坑开挖和回填的深度均为（-1.5米）-（-0.5米）=-1米，而不是（±0米）-（-0.5米）=-1.5米。由此说明，设备安装公司是挖得少，填的少，而不是“挖得少，填的多或挖得多，填的少”。由此表明，天成造价公司对闽鑫公司在《重新鉴定（部分）申请书》中第二条提出的土方量调整问题严重违背客观事实，未尽到鉴定责任，严重不负责任，极大的损害了闽鑫公司的合法权益。且在庭审中接受质询时，鉴定人也表示对此问题存在理解错误。对此，闽鑫公司向一审法院提交了《补充鉴定申请书》，而一审法院未依法进行处理。二、被上诉人应向上诉人支付延误工期违约金1040000元。一审法院认为“根据开工报告记载，该工程于2011年8月10日开工，于2012年7月18日竣工，工程总期限为343天。根据工作联系单2011-1070-MX-GX综合001记载，因天气原因，原被告同意该工程于2011年12月25日开始暂停施工，2012年2月25日开始恢复施工，故实际施工期限为272天”显然错误。实际情况是被上诉人自2011年7月25日开工至2012年7月18日交工，实际施工期限为359天，比约定工期255天推迟了104天。根据施工合同12.2每推迟一天罚款一万元的约定，设备公司应支付延误工期违约金1040000元。设备公司为了抗辩其工期违约问题，虽向法庭提供了工作联系单一份，用于证明其要求工程冬季暂停施工（自2011年12月15日至2012年2月25日）已经经过了闽鑫公司相关人员的确认。然而，该份工作联系单纯属虚假证据，不能作为有效证据使用。首先，工作联系单2011-1070-MX-GX综合001系设备安装公司与闽鑫公司原工作人员林殷串通伪造的虚假证据。为了验证该份工作联系单的虚假性，闽鑫公司及时的提出了进行字迹形成时间的鉴定申请，并提供了相应的检材。在此情况下，设备公司因无法掩盖其造假的事实，便自行承认了该份工作联系单上面的字迹与落款日期不符，不是落款日期形成的。其次，施工合同第4.1条约定的是“日历天”数，而非工作天数。在作此约定时，已经考虑了当地天气等特殊因素，不存在再扣除工期的问题。再次，根据闽鑫公司提供的协议书（20111216号）、混凝土浇捣申请报告、三份工作联系单[编号分别是：2012-1070-MX-GX（土建）-030、2012-1070-MX-GX（设备）-002、2012-1070-MX-GX（土建）-032]等证据进一步证实，在设备公司所谓的停工时间（即自2011年12月15日至2012年2月25日）内并未停工，仍在施工。三、被上诉人应赔偿上诉人电缆损失。施工过程中，设备公司的施工人员利用其施工人员身份及其现场施工的便利条件，长期偷盗施工过程中的电缆等施工材料，给闽鑫公司造成直接经济损失100多万元，该项损失应该由设备公司承担。鉴于设备公司的上述职工涉嫌犯罪，惠民县公安机关已经立案侦查，且惠民县人民法院作出了相应的生效判决。为了查清本案案件事实，明确设备安装公司的具体责任，核实和证明闽鑫公司在盗窃案中的具体损失情况，闽鑫公司已经提出了调取或复制惠民县人民法院对上述盗窃案件的案卷资料的申请，而一审法院对此问题并未进行审理。四、被上诉人应赔偿上诉人因润滑站基础下沉而产生的停产损失。设备公司施工的润滑站基础在交工后即发生了下沉，虽经多次通知，设备公司拒不履行保修义务。为了防止设备基础继续沉降，闽鑫公司虽然做了一定的处理，但仍然不符合相关规范，不能保证其正常使用。对此，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具了进一步的修复方案。根据法律规定的赔偿原则，因维修施工在设备停运期间而导致的生产线停运损失数额也应由设备安装公司负责赔偿。为了合理的确定维修施工期间以及维修期间因设备停运而造成的停运损失，闽鑫公司已经向一审法院提交了鉴定申请。一审法院对此问题不予处理显然不符合法律规定。五、被上诉人应向上诉人支付水电费用86225.80元。根据施工合同附件三《甲乙双方材料采购划分清单》的相关约定，设备和电气安装包干施工部分的水电费用由设备公司承担。设备公司虽然主张施工合同第6.1a条约定“施工水电由甲方负责”，但该处约定的是土建“施工”，不包括设备安装，施工与安装属于不同的工程范围。设备公司还主张施工合同附件二第四条第2项说明“本报价不包含工程施工用水、用电费用”，但该附件仅系设备公司的单方报价，不代表双方约定。根据施工合同第2.1条约定，只有附件三才属于双方约定，故安装部分的水电费用应依据附件三的相关约定来处理。再者，根据特殊约定优于一般约定的原则，上述附件三的约定也应优先执行。根据天成造价公司出具的鲁弘鉴定字【2016】第11-087号鉴定报告认定，设备和电器安装工程中的水电费用合计为86225.80元，应由设备安装公司承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，且严重违反了法定程序，导致其判决结果显示公正，严重损害了上诉人的合法权益。为此，特向贵院提出上诉，请二审法院依法查清事实，重新作出公正裁判。福建省工业设备安装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款4599500元并支付利息至判决生效之日，并承担本案的诉讼费。惠民县闽鑫金属制品有限公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付延误工期违约金1040000元；2.反诉被告向反诉原告支付水电费100000元；3.反诉被告赔偿反诉原告电缆损失1075000元；4.反诉被告赔偿反诉原告润滑站基础部位下沉处理费用及停产损失478450元；5.反诉被告向反诉原告支付板房地面砼款26772元；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月9日，原告（反诉被告）福建省工业设备安装有限公司与被告（反诉原告）惠民县闽鑫金属制品有限公司签订《62万吨高线建筑安装工程施工合同》，由原告承建62万吨高线建筑安装工程，合同对工程范围、合同价款、合同期限（合同约定255天）、结算付款方式进行了明确约定。经滨州仲裁委员会委托山东永泰建设工程咨询有限公司出具造价鉴定报告一份，经鉴定，1、本项目工程造价为14957997.51元；2、争议项目工程造价为49853.69元。庭审过程中，被告惠民县闽鑫金属制品有限公司对该鉴定结论中的部分内容有异议，并申请了重新鉴定。经本院委托，山东弘润天成建设咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书一份（2016第11-086号），鉴定意见为：1、鉴定方按照一般大开挖方案施工，变更后的平流井造价为411700.24元；按照沉井方案施工，设计变更后的平流井施工难度小于原设计旋流井，按照4:3比例则变更后平流井造价为806736.00元；其他鉴定结论详见鉴定报告书。山东弘润天成建设咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书（2016第11-087号），鉴定意见为：设备和电气安装工程水电费用合计86225.8元。经本院委托，滨州中天工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：润滑站基础下沉导致的维修费合计222074.23元。工程竣工后，被告惠民县闽鑫金属制品有限公司仅向原告支付工程款11035800元。根据开工报告记载，该工程于2011年8月10日开始施工，于2012年7月18日竣工验收，工程总期限为343天。根据工作联系单2011-1070-MX-GX-001记载，因天气原因，原被告同意该工程于2011年12月25日开始暂停施工，2012年2月25日开始恢复施工，故实际施工期限为272天。一审法院认为，2011年7月9日，原告（反诉被告）福建省工业设备安装有限公司与被告（反诉原告）惠民县闽鑫金属制品有限公司在自愿的基础上签订的《62万吨高线建筑安装工程施工合同》，且不违反法律法规的强制性规定，该合同为有限合同，缔约双方应按合同约定进行履行。庭审中原告提供的编号为2011-1070-MX-GX-023的工作联系单，证明其施工方式为沉井施工方式，但在被告提出鉴定申请后，原告又撤回了该项证据，作为施工单位的原告应对施工方式负有举证责任，在原告没有证据证明其施工方式系采用沉井方式施工的情形下，参照山东弘润天成建设咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书（2016第11-086号）中按照一般大开挖方案施工的鉴定意见，即变更后的平流井造价为411700.24元，相比山东永泰建设工程咨询有限公司出具的造价鉴定报告的该项工程的鉴定意见（采用沉井旋流井方式）低663947.76元。在涉案工程竣工后，被告惠民县闽鑫金属制品有限公司已经向原告支付了工程款11035800元。根据原被告签订的《施工合同》约定，施工期限为255天，每逾期一天，施工单位支付10000元的违约金。原告实际施工343天，扣除期间因天气原因施工暂停的71天，原告实际施工272天，逾期17天，故原告应支付工程逾期违约金170000元。关于工程水电费的问题，根据《施工合同》6.1.a的约定，施工水电由被告负担，其他未作约定，反诉原告未提供其他证据予以证明，故反诉主张由福建省工业设备安装有限公司承担水电费的请求无事实及法律依据，不予支持。根据鉴定机构评估，涉案工程润滑站基础下沉导致的维修费合计222074.23元，该合理费用反诉被告应予承担。反诉原告主张的停业损失无事实及法律依据，且《施工合同》已经对工程逾期做了支付违约金的约定，反诉原告的该项请求及鉴定申请均不予支持。反诉被告请求反诉原告支付板房地面砼款26772元，但其未提供证据予以证明，不予支持。一审庭审中，反诉原告申请对福建省工业设备安装有限公司提供的编号为2011-1070-MX-GX-023的工作联系单进行字迹鉴定，但在庭审中，福建省工业设备安装有限公司申请撤回了该联系单，法庭根据举证责任分配规则驳回了福建省工业设备安装有限公司的该项主张，反诉原告的申请已无实际意义，对其此项申请不予支持。原告及反诉原告的其他诉讼请求均无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告惠民县闽鑫金属制品有限公司向原告福建省工业设备安装有限公司支付工程款14294049.75元及利息，已经支付11035800元，余款3258249.75元，于判决生效后十日内付清（利息自起诉之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；二、原告（反诉被告）福建省工业设备安装有限公司向反诉原告惠民县闽鑫金属制品有限公司支付延误工期违约金170000元，于判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）福建省工业设备安装有限公司向反诉原告惠民县闽鑫金属制品有限公司支付润滑站基础下沉导致的维修费222074.23元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50997元，由被告惠民县闽鑫金属制品有限公司负担36207元，由原告福建省工业设备安装有限公司负担14790元。反诉案件受理费14281元，由反诉被告福建省工业设备安装有限公司负担5500元，由反诉原告惠民县闽鑫金属制品有限公司负担8781元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人福建省工业设备安装有限公司主张其就涉案工程采用的是沉井施工方式，但其未能提供充分的证据证实，一审法院依照鉴定机构的鉴定意见认定其施工方式为大开挖方式并无不当。上诉人福建省工业设备安装有限公司上诉称一审法院认定旋流井（沉流井）采用大开挖方式施工是错误的，但未提供证据证实，其上诉称一审法院判令支付延误工期违约金错误，根据无资质的鉴定报告，来判定上诉人承担未发生的修复费用，承担鉴定费用是错误的，理由及证据也不充分，其上诉请求本院不能支持。上诉人惠民县闽鑫金属制品有限公司上诉称一审法院委托的鉴定机构对土方量调整问题未尽到鉴定责任，其严重不负责任，对土方量调整问题应委托其他鉴定机构进行补充鉴定，被上诉人应向上诉人支付延误工期违约金、赔偿上诉人电缆损失、因润滑站基础下沉而产生的停产损失及应向上诉人支付水电费用的上诉请求，理由及证据也不充分。综上所述，上诉人福建省工业设备安装有限公司、惠民县闽鑫金属制品有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50997元，由上诉人福建省工业设备安装有限公司、惠民县闽鑫金属制品有限公司各负担25448.5元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一七年十一月七日书记员  王 楠