广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1672号上诉人（原审被告）：黄恩权，男，1968年1月5日出生，汉族，四川省宜汉县人，住宜汉县。委托诉讼代理人：徐强，四川轩达律师事务所的律师。被上诉人（原审原告）：沈金云，男，1974年12月26日出生，汉族，广东省乐昌市人，住乐昌市。委托诉讼代理人：卢平德，广东信而立律师事务所律师。上诉人黄恩权因与被上诉人沈金云定作合同纠纷一案，不服广东省韶关市乐昌市人民法院（2017）粤0281民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人黄恩权及其委托诉讼代理人徐强和被上诉人沈金云的委托诉讼代理人卢平德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄恩权上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回沈金云的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由沈金云承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、沈金云的主体不适格。本案认定为定作合同纠纷，故本案应以《加工承揽合同》为基础，而根据该合同来看，双方主体分别为黄恩权及广东乐昌市鸿顺机械制造厂（以下简称鸿顺制造厂），且最后盖有该公司合同专用章，原审认定承揽合同主体为其代理人沈金云，显然违背主体特定性和合同相对性原则。2、认定事实主要证据不足。本案中除主体资格外，争议焦点应是双方债权债务是否存在及债权债务的数额确定，原审中沈金云提供的证据明显不足。合同中，双方确实有“按实际重量计算”的字样，但是黄恩权在合同执行过程中从未收到沈金云通知货物重量有变化，即沈金云从未告知该定作成果有增重的情况，且沈金云原审期间并未提供双方认可的数量确认证据，故该不利后果由其承担。其次，沈金云虽提供了运输合同和对应的称重单，但对上述证据的真实性和与本案的关联性均不予认可。首先从关联性分析，称重单并不是双方在场确认的，仅显示肿瘤，并没有客户、货品名称，具体货物运输地点等信息，无法确认称重物品为涉案物品，也无法确认该单据为沈金云所有；另外运输合同仅有沈金云和他人签订，虽然留有黄恩权的联系方式，但并没有黄恩权的签收确认单等证据进一步佐证。故沈金云提交的证据与本案无关联性。其次，沈金云提交的证据缺乏真实性。从沈金云提供的运输合同和称重单来看，其从运费和货物重量并不成正比，严重不符合客观逻辑。在序号为253的称重单中写有“运去王老板”字样，而黄恩权姓黄，故对该单据保留质疑。从上述证据的内容填写及签订来看，怀疑为一人所写，如需要黄恩权将在二审过程中提出笔迹鉴定申请。3、在合同实际履行中双方基于信任并没有严格履行相关的交接手续（在支付货款时除转账105万外，还以现金方式当面支付给了沈金云货款10万元，双方债权债务基本了清，故未进行书面结算）。4、在合同履行过程中沈金云也存在违约行为。一是未按约定时间交付定作成果，二是定作成果未经定作方验收确认，对此将保留追究沈金云违约责任的权利。二、原审适用法律错误。一审判决书判决黄恩权“一次性支付货款152676元及违约金45802.08元给原告沈金云”，该判决中违约金明显超出沈金云的诉请。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人沈金云以原判正确作答辩。沈金云向原审法院起诉请求：1、判令黄恩权向沈金云支付货款本金152676（不含税）；2、判令黄恩权向沈金云支付逾期付款的滞纳金，从2014年8月16日起，以未付货款为基数按照每月2%计算至付清全部款项之日止，暂计算至2017年3月15日为94659元整，两项金额共计247335元整；3、本案受理费由黄恩权承担。事实与理由：2013年12月，沈金云挂靠乐昌市鸿顺机械制造厂与黄恩权签订《加工承揽合同》，由沈金云为黄恩权制作全液压自动行走衬砌钢模台车一台，价格按每吨6800元计算，以实际重量为准，约定签订合同及交货时支付部分货款，余款在合同签订之日起180天内支付完毕，另约定不付款违约责任为每天按合同总价款的1%收取滞纳金，合同设备最后部分于2014年3月1日交付，交付重量为89.42吨，价款为608056元。2014年2月16日，沈金云直接与黄恩权签订相同设备《加工承揽合同》，设备最后部分于2014年6月9日交付，交付时称设备总量92.65吨，价款应为630020元整。所有货款均支付至沈金云账户，黄恩权共付款105万元整，支付运费35400元。设备交付后，黄恩权第二台设备仍有152676元货款未支付，于2016年2月5日最后一次付款25万元后不再付款，沈金云多次催收，黄恩权均寻找借口不予支付，遂诉至法院。原审法院认定事实：2013年12月19日，沈金云（乙方）挂靠乐昌市鸿顺机械制造厂与黄恩权（甲方）签订《加工承揽合同》（下称一合同）并约定：1、委托方甲，受托方乙，产品为全液自动行走衬砌钢模台车，总价按过磅每吨6800元（不含税费，含运费），总重80吨（按实际重量结算），总价54.4万元；2、乙方负责将台车运输到甲方工地，运费由甲方代付，从乙方货款里扣除；3、合同签订之日起3天内支付20万元为预付款，台车两车货运到工地3天内付20万元，台车运到工地安装调试完毕，甲方验收合格，使用二次循环，3日内支付7.2万元，剩余款项在合同签订之日起180日内付清余款；4、甲方如未能如约付款，每延长一天，乙方每天按合同总价款的1%收取滞纳金。沈金云分三批次向黄恩权提供一合同设备共计89.42吨，运费均为货到目的地一次性付清，具体为：1、2014年1月15日，重量29.6吨，运费6000元；2、2014年2月13日，重量26.04吨，运费6000元；3，2014年3月1日，重量33.78吨，运费6000元。2014年2月16日，沈金云直接与黄恩权以一合同为样板签订《加工承揽合同》（下称二合同），二合同除了暂定吨数（85吨）、暂定总价（57.8万元）、加工时间外，其他约定均与一合同的约定一致。沈金云分三批次向黄恩权提供二合同设备共计92.65吨，运费均为货到目的地一次性付清，具体为：1、2014年4月7日，重量34.04吨，运费5800元；2、2014年4月26日，重量30.58吨，运费5800元；3，2014年6月9日，重量28.03吨，运费5800元。后，双方因上述合同的货款产生争执，沈金云遂诉至原审法院。原审庭审中，沈金云表示：1、关于主体问题，从双方的付款和交易情况来看，黄恩权所付货款都是支付给其个人，第二份《加工承揽合同》也是双方之间签订的，本案中，沈金云也是以未付款提起诉讼，原告主体适格；2、关于设备重量问题，详见第三方运输过磅的重量，货到付款，运费都是黄恩权支付的，黄恩权也承认支付了运费35400元；3、两次货款共计1238076元，黄恩权已支付的货款1050000元（其中20万元汇入其农村信用合作社账户80×××41，50万元汇入其中国工商银行6222082005000031652,45万元汇入其中国建设银行6227003150820028812））和运费35400元，黄恩权仍欠其货款152676元；4、合同约定了逾期付款的违约责任，即按合同总价款的1%/天收取滞纳金，但其要求黄恩权按未支付款项的2%/月支付从2014年8月16日起至付清之日止的滞纳金，暂计2017年3月15日为94659元。黄恩权则表示；1、沈金云的主体不适格，其所提供的两份《加工承揽合同》均是其与乐昌市鸿顺机械制造厂签订的，其是相信厂的实力，而不是沈金云一个自然人，且其虽把货款支付给沈金云账号，是因为其相信沈金云是乐昌市鸿顺机械制造厂的代表，属于表见代理；2、沈金云没有提交双方对设备实际重量确认的证据，提供的称重重量只是单方签名，其不予认可，其按合同约定支付的货款已经足够；3、其通过银行转账支付货款1050000元，通过现金支付货款100000元，此外还支付了运费35400元。另查明，一合同的抬头受托方为打印版广东乐昌市鸿顺机械制造厂，而落款处乙方为打印版乐昌市鸿顺机械制造厂，并有乐昌市鸿顺机械制造厂的公章盖章确认和沈金云本人签名确认，该合同备注了两个账户信息，一是打印版农业银行江畔支行账户44×××82，二是手写版沈金云农村信用账户62×××52。二合同的抬头受托方为打印版广东乐昌市鸿顺机械制造厂，而落款处乙方为打印版乐昌市鸿顺机械制造厂，有沈金云本人签名确认，但无乐昌市鸿顺机械制造厂盖章确认。再查明，2017年7月11日，原审法院前往乐昌市鸿顺机械制造厂（个体工商户）处找到该厂的经营者徐光武询问调查本案两份《加工承揽合同》事宜，徐光武表示其厂与本案两份《加工承揽合同》无关，其没有和黄恩权做生意，是沈金云自己承揽的项目，由沈金云自行处理。对此，沈金云表示无异议，黄恩权则表示其确与乐昌市鸿顺机械制造厂签订了两份《加工承揽合同》，徐光武的证词仅为言词证据，书证证明力大于证人证言，沈金云的行为属于表见代理。原审法院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于沈金云原告主体是否适格的问题。黄恩权提交了两份完整的《加工承揽合同》，沈金云挂靠乐昌市鸿顺机械制造厂与黄恩权签订了一合同，一合同有乐昌市鸿顺机械制造厂盖章确认；后沈金云自行与黄恩权签订二合同，二合同无乐昌市鸿顺机械制造厂盖章确认，但两份《加工承揽合同》实际履行过程中，涉案设备均由沈金云加工提供并安排运输，涉案设备均由黄恩权接收并支付了运费，货款1050000元又由黄恩权直接支付给了沈金云个人，黄恩权并未按照合同备注账户信息向乐昌市鸿顺机械制造厂支付货款，且乐昌市鸿顺机械制造厂已表示两份《加工承揽合同》均与其无关，系沈金云自行向黄恩权承揽的项目，因此两份《加工承揽合同》实际的权利义务均在双方之间产生，原审法院依法确认双方之间系定作合同法律关系，沈金云主体适格。黄恩权抗辩其支付货款给沈金云的行为属表见代理，本案中，一合同中载明了两个备注账户（即农业银行江畔支行的账户44×××82和沈金云农村信用社的账户62×××52），二合同载明了一个备注账户（即农业银行江畔支行的账户44×××82），黄恩权均未将货款打入上述备注账户，而是打入沈金云个人其他账户，且一合同有乐昌市鸿顺机械厂的盖章确认，二合同无乐昌市鸿顺机械厂的盖章确认，黄恩权却未对此提出异议并要求乐昌市鸿顺机械厂加盖公章确认，而是继续与沈金云个人进行交易，黄恩权无证据证实其在本案交易中系善意且无过失，不符合表见代理的条件，原审法院对黄恩权的抗辩意见不予采纳。关于涉案设备重量和货款的问题。沈金云主张一合同的设备重量89.42吨，二合同的设备重量92.65吨，并提供了相对应的第三方运输过磅称重单和《运输合同》予以证实，黄恩权则对此不予认可，认为系沈金云单方签名，但涉案设备均为货到付运费，黄恩权也支付了相对应的运费合计35400元，即黄恩权已接收相对应的设备，原审法院对沈金云的主张依法予以采纳。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，黄恩权为定作人，沈金云为承揽人，沈金云已按照黄恩权的要求交付设备，黄恩权则应当支付相应的报酬。双方已约定按过磅实际重量结算，则一合同的货款为89.42吨×6800元/吨=608056元，二合同的货款为92.65吨×6800元/吨=630020元，黄恩权已支付1050000元和运费35400元，据此，原审法院依法计算黄恩权尚欠沈金云货款为608056元+630020元-1050000元-35400元=152676元。另，黄恩权主张其通过现金支付了100000元货款给沈金云，但未提交证据予以证实，沈金云也不予认可，黄恩权应承担举证不能的法律责任，原审法院对黄恩权该主张不予采纳。关于违约责任问题。本案两份《加工承揽合同》均已明确约定剩余款项在合同签订之日起180日内付清和黄恩权逾期支付货款的违约责任（即沈金云按合同总价款的1%/天收取黄恩权滞纳金，该滞纳金属违约金性质），现一合同的货款608056元已付清，二合同的货款630020元未付清，二合同的签订时间为2014年2月16日，则二合同的逾期之日为2014年8月15日，黄恩权拖欠沈金云货款，属违约行为，沈金云可从逾期之日要求黄恩权承担违约责任。庭审中，沈金云表示不按合同约定标准收取滞纳金，要求黄恩权按未支付款项的2%/月支付从2014年8月16日起至付清之日止的滞纳金，暂计2017年3月15日为94659元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第三款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”之规定，沈金云未提供证据证实其合同损失，而黄恩权所拖欠的货款152676元系沈金云有权主张的合同标的，可作本案违约金计算依据，按该标准依法计算最高的违约金为152676元×30%=45802.8元，故沈金云主张的违约金过高，基于公平合理的原则，原审法院依法予以调整，对沈金云诉请的违约金予以支持45802.8元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、二百五十一条、第二百六十三条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：黄恩权应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付货款152676元及违约金45802.8元给沈金云。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5010.02元，由黄恩权负担4020元，由沈金云负担990.02元。二审中，双方未提交新证据。对原审所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，对于该合同的真实性，双方均无异议，本院予以认可。对于涉案的两份合同中的受托方的主体资格问题，即受托方是为乐昌市鸿顺机械制造厂，还是本案的被上诉人沈金云。该合同受托方署名为乐昌市鸿顺机械制造厂，但沈金云诉称是挂靠乐昌市鸿顺机械制造厂的名下承接该加工事项，对此，原审法院向乐昌市鸿顺机械制造厂经营者徐光武作了调查，徐光武对此予以认可，并认为由沈金云自行处理。因此，涉案的两合同受托方为沈金云，权利义务由其承担，上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。关于涉案设备重量的问题。在两份《加工承揽合同》虽然分别写有总重80吨和85吨，但因所加工的为台车并约定按过磅每吨6800元计价，按实际重量结算。因此，上述约定的吨数为大约数量，而结算应按实际重量予以结算。在货物交付过程中，受托方（加工人）沈金云在交付运输过程中予以过磅称重，并提供了相对应的第三方运输过磅称重单和《运输合同》予以证实，黄恩权则对此不予认可，认为系沈金云单方证据，但涉案设备均为货到付运费，黄恩权也支付了相对应的运费合计35400元，即黄恩权已接收相对应的设备。现黄恩权否认涉案设备的重量，没有提供证据予以反驳，其对此提出的异议，本院不予采纳。黄恩权主张其通过现金支付了100000元货款给沈金云，但未提交证据予以证实，沈金云也不予认可，对此，本院不予确认。原审法院依据双方的合同约定和黄恩权的付款数额，确认黄恩权尚欠沈金云货款为152676元。原审法院依据合同约定确认违约金为45802.80元，并未超出沈金云的诉讼请求，上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确；上诉人的上诉，证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5010.02元，由上诉人黄恩权负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  谭继欢审判员  李飞洲二〇一七年十一月十七日书记员  张倍旗