福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5299号上诉人（原审原告）：福建汇泰房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区国货西路西侧广安城小区5#楼（安逸楼）105（1E）单元。法定代表人：徐国宏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：余清清，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：余琳，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李磊，男，1975年4月15日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：李晶，女。上诉人（原审被告）：张建珠，女，1978年8月23日出生，汉族，住福建省福州市台江区。上诉人福建汇泰房地产开发有限公司（以下简称汇泰房地产公司）与上诉人李磊、张建珠因商品房预售合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。福建汇泰房地产开发有限公司上诉请求：1.请求在维持一审判决第一项、第二项、第三项的基础上，依法判令李磊、张建珠向汇泰房地产公司支付解除《商品房买卖合同》的违约金463893.20元,汇泰房地产公司有权从李磊、张建珠已付购房款中扣除；2.本案一、二审的全部诉讼费用由李磊、张建珠负担。事实和理由：一、《商品房买卖合同》针对李磊逾期还款、合同被解除分别约定相应的违约责任，李磊应当分别承担相应的违约责任，人民法院不能因判令李磊承担逾期还款的违约责任，就免除其承担合同被解除的违约责任。李磊未按约定偿还汇泰房地产公司向银行代偿的款项，依照《商品房买卖合同》附件六第三条第5款之约定，李磊应当承担支付逾期还款违约金。《商品房买卖合同》附件六第三条第6款约定：“在出卖人为买受人按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金”。李磊构成根本性违约，应当承担支付合同解除的违约金。二、因李磊根本性违约导致《商品房买卖合同》被解除，意味着整个交易失败，由此给汇泰房地产公司造成的损失的范围及程度远甚于因李磊逾期还款所造成的损失，其二者的违约责任亦有显著不同。合同解除，造成的损失包括但不限于以下：汇泰房地产公司的各项交易成本（如员工成本、广告推销成本）、可得利润损失、财务成本、诉讼成本以及二次销售成本等等，明显与李磊逾期还款所造成的损失不同，其范围更广、程度更强。因此，《商品房买卖合同》参照《担保法》关于定金上限的规定以合同标的20%来约定合同解除所需承担的违约金是适宜的，不属于单方加重条款。即使按违约责任合并吸收角度来评判，亦应当是较重违约责任吸收较轻的违约责任，而非相反。就本案而言，即使法院不判令李磊分别承担逾期还款违约责任与合同被解除所需承担的违约责任，亦应当判令李磊承担合同解除的违约金。三、李磊长期未按期支付按揭贷款导致汇泰房地产公司承担连带责任，暂时计至2016年9月27日，汇泰房地产公司代偿的款项为438693.61元，已达按揭款162万元的27%，而且汇泰房地产公司现在仍在源源不断垫付。然而，李磊分文未还，且李磊因民间借贷纠纷被人民法院强制执行，已无任何偿付能力，汇泰房地产公司关于《商品房买卖合同》目的已确定无法实现。一审法院认为的李磊支付了全部购房款（包括162万元的按揭款），已履行了主要义务，作为免除其违约责任的理由，没有任何法律和合同依据。李磊答辩称：李磊可以支付银行违约金，但是不能接受汇泰房地产公司提出的违约金且也没有能力支付。张建珠未作答辩。李磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇泰房地产公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汇泰房地产公司承担。事实和理由：一、本案存在两个不同的合同关系，原审将此两个不同的合同关系混同认定，缺乏法律依据。商品房买卖合同和个人购房借款/担保合同关系属于两个完整且独立的不同的法律关系，原审不加以区分两个合同关系中合同主体之间的权利义务予以认定案件事实致使认定事实错误。李磊已履行了涉案合同项下的付款义务，汇泰房地产公司无权以涉案合同向李磊主张权利。即使李磊未及时支付按揭款，也是违反与银行之间的借款合同约定，与涉案合同约定的权利义务无关。汇泰房地产公司主张偿还其向银行代付的购房贷款，属于追偿权诉讼，是汇泰房地产公司履行担保责任之后所享有的，与涉案合同无关。因此汇泰房地产公司要求解除合同以及要求里磊支付代偿按揭款的违约金没有法律依据。二、《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条中关于代偿违约条款是格式合同，汇泰房地产公司并未以合理方式提请李磊注意关于代偿违约金及开发商单方解除合同条款，李磊逾期还贷已向贷款银行承担违约责任，该条款属于加重李磊主要责任，排除李磊主要权利的条款，根据合同法第四十条的规定，属于无效条款。三、原审判决解除《商品房买卖合同》对李磊显失公平。汇泰房地产公司代为偿还银行按揭款仅有利息损失，只要李磊将代偿的款项还清，汇泰房地产公司不存在其他损失，合同约定的责任过于苛刻。汇泰房地产公司也存在逾期交房的违约行为。若合同解除李磊将面临购房款能否返还的风险。且涉案房屋目前市值相较合同订立时已有较大幅度增长，解除合同将使汇泰房地产公司获得巨大利益，李磊却不能以相同价格购买相同房型的商品房。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，应予支持。李磊有权向汇泰房地产公司主张利益赔偿。汇泰房地产公司答辩称：一、一审法院判令解除合同的认定符合法律规定，李磊的上诉理由缺乏法律与逻辑依据。《商品房买卖合同》约定附件六第三条第6款约定，担保期间若李磊逾期还贷，导致汇泰房地产公司偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%，则李磊构成根本性违约，汇泰房地产公司有权解除《商品房买卖合同》。虽然该约定是基于李磊在《个人购房担保借款合同》履约情况，涉及借款、担保合同法律关系，但无论是按照法律规定还是逻辑上均不影响双方将此作为《商品房买卖合同》解除条件，当事人所附的解除的条件依法并不需要仅限于纯粹的商品房买卖合同关系。按照法律规定，评判合同所附的解除条件是否合法有效，法定的标准就是该约定是不是双方当事人的真实意思表示，是否违反法律、行政法规的强制性规定，而不是所附条件与合同本身的法律关系是否是存在关联性甚或同一性。此外，从合同目的角度来看，李磊的主张亦属于混淆割裂概念，没有法律与逻辑依据。李磊系以按揭贷款形式来购买案涉商品房，并由汇泰房地产公司对该贷款提供担保，因此，《个人购房借款/担保合同》与《商品房买卖合同》存在手段与目的紧密联系。李磊在2013年4月28日签署《个人购房借款/担保合同》后才不到八个月，就自2013年12月26日起至今就一直未履行按揭贷款义务，导致完全由汇泰房地产公司代为偿付，暂计至2016年9月27日，汇泰房地产公司代为偿付给贷款银行的款项就已达438693.61元，目前仍由汇泰房地产公司继续源源不断地代偿，时至今日汇泰房地产公司又累计支付了119717.65元，达到55万多元。更为重要的，李磊、张建珠作为被执行人涉及多起执行案件，被台江区人民法院强制执行，已完全丧失履行能力。案涉的《商品房买卖合同》目的已确定无法实现，因此，无论是依据约定解除条件还是依据法定解除条件，汇泰房地产公司均有权主张解除《商品房买卖合同》。二、《商品房买卖合同》不存在无效条款情形。《商品房买卖合同》属于福建省建设厅和福建省工商行政管理局制定的示范文本，而补充协议第三条所关于解除条件是根据李磊违约程度不同而产生相应的法律后果，而且本案中，李磊逾期还贷后，均系汇泰房地产公司代为偿付，此后，李磊均向未向银行还款，何来“逾期还贷已向贷款银行承担违约责任”。因此不存在李磊所称的无效情形。三、李磊违约行为对汇泰房地产公司造成严重损失，若不依法解除《商品房买卖合同》将进一步对汇泰房地产公司造成巨大损失；同时恳请法院审查李磊、张建珠委托代理手续的真实性。关于李磊所称的公平问题。如前所述，由于李磊、张建珠已确定丧失履行能力，案涉的《商品房买卖合同》目的已确定无法实现。假设法院不判令解除《商品房买卖合同》，其后果就是一方面李磊的162万按揭贷款将几乎全部由汇泰房地产公司代为偿还，另一方面，李磊、张建珠负债累累，台江区人民法院已对其进行强制执行，若《商品房买卖合同》不能判令解除，则人民法院将对案涉房产进行强制执行，汇泰房地产公司是完全不能得到有效清偿，其损失将超过162万元。那么李磊、张建珠的债务就变相地由汇泰房地产公司来承担，因此，若法院不判决解除《商品房买卖合同》才是对汇泰房地产公司最大的不公平。本案中，汇泰房地产公司不存在李磊、张建珠所称的“逾期交房”。《商品房买卖合同》第八条约定交房期限是2015年12月30日前，但被李磊在2013年底就开始违约，汇泰房地产公司多次联系李磊、张建珠均无果，不得不于2014年底向人民法院起诉解除《商品房买卖合同》，而李磊夫妇却一直拒不接收法律文书，为此法院不得不进行了多次公告送达。相反，李磊、张建珠在履约、应诉中严重失信且故意拖延诉讼，其未履行还贷义务，汇泰房地产公司曾多次致函催告，李磊、张建珠均置之不理；在本案诉讼过程中，主审法官曾多次致电其本人及家人均无果，且其拒不接收法律文书，导致本案到目前为止就公告了五次。在一审最后一次开庭时，李磊才应诉，张建珠仍不应诉，导致法院不得不再次公告送达；然而本次上诉中，李磊、张建珠一方面仅将张建珠列为“原审被告”未上诉，另一方面又在落款处又分别由“上诉人李磊、张建珠”签字按手印，足以令人怀疑本案李磊、张建珠的委托代理手续是否真实，二审人民法院应当依法予以审查。同时这也可以进一步说明张建珠完全是故意缺席。张建珠未作陈述。汇泰房地产公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告李磊、张建珠立即偿还原告向银行代偿的款项438693.61元（计至2016年9月27日），并支付违约金至被告实际还款之日（按代偿款项的日万分之五计算，暂计至2015年1月5日，该项违约金为19253.93元）；2、判令解除原告与被告李磊于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299），被告李磊、张建珠应立即向原告支付违约金463893.20元；3、被告李磊立即协助原告向房屋权属登记机构福州市房地产交易登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2013年2月28日,以原告汇泰房地产公司为出卖人，被告李磊为买受人，双方签订一份《商品房买卖合同》（合同编号:201235340299）,约定：被告李磊向原告购买位于福州市台江区复式单元号房,该商品房总金额2319466元,其中1620000元购房款由被告向银行或公积金中心申请贷款支付给原告；合同附件六第三条:……，5、买受人同意在获得贷款后,应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息,因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用,买受人应于出卖人发出还款通知之日起10日内到出卖人处归还相关款项,并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的违约金（按日万分之三计算）,在上述约定时间内如仍未归还的,买受人愿意按日万分之五支付违约金。6、在出卖人为买受人按揭提供担保期间,如果因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究出卖人的担保责任,划扣出卖人款项的,如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭款本金的10%,则视为买受人根本性违约,出卖人有权单方面解除购房合同,收回房产,追偿代偿款项,并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。合同签订后，于2013年5月7日办理了备案登记,福州市房屋登记中心向被告李磊颁发房屋预告登记证明[编号:榕房预QR字第1310345号]。被告李磊依约向原告支付了购房首付款699466元，被告李磊与其配偶被告张建珠将上述房屋作为抵押物向中国工商银行股份有限公司福州闽都支行（以下简称工行闽都支行）申请贷款人民币1620000元用作购买上述讼争房屋的余款，并由原告提供保证担保,工行闽都支行依约发放了贷款。此后,被告李磊未依约按期足额向工行闽都支行偿还按揭贷款,致使原告承担了保证责任，至2014年10月30日,原告已代为偿还的金额累计达172269.47元，原告为此与被告李磊交涉未果，遂诉至原审法院。另查明，被告李磊与被告张建珠系夫妻关系。诉讼中，原告汇泰房地产公司与被告李磊确认讼争房屋至今尚未交付，原告亦表示愿意代被告李磊偿还银行抵押贷款以消灭讼争房屋抵押权。一审法院认为：原告汇泰房地产公司与被告李磊签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律规定，应认定合法有效，双方应依约履行。被告李磊未依该合同附件补充协议约定按时定期归还银行按揭贷款，致使原告承担了担保责任，代为偿还银行借款，且累计代偿的金额已达合同约定的根本违约之情形，故原审法院认定被告李磊的上述行为已构成合同约定的根本违约，原告有权拒绝向被告李磊交付讼争房屋。鉴于讼争房屋尚未交付之履行情况，以及原告亦表示愿意代两被告偿付银行借款以消除讼争房屋抵押权，适合恢复原状，因此原审法院对原告要求判令解除其与被告李磊签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求予以支持。被告李磊未能按该买卖合同约定，按时定期归还银行贷款本息,导致作为被告李磊借款担保人的原告汇泰房地产公司被贷款银行扣收贷款本息，其行为已构成违约，应依约归还原告代为偿付给贷款银行的款项438693.61元（暂计至2016年9月27日），并依约承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间按扣款款项日万分之五计算的违约金19253.93元（暂计至2015年1月5日）。违约行为应承担相应的违约责任，合同中约定的“按购房款总金额的20%追究买受人违约金”内容，属单方加重条款，被告李磊作为《商品房买卖合同》的买受人，已根据该买卖合同约定向出卖人原告汇泰房地产公司支付了全部购房款2319466元（其中1620000元购房款系被告李磊向银行按揭借款），已履行了该《商品房买卖合同》约定的买受人应履行的主要义务，且已承担了上述未按时偿还银行按揭贷款违约行为的相应违约责任，原告再要求判令被告李磊承担购房款总额20%违约金463893.20元（2319466元×20%）的诉讼请求显失公平，因此，原审法院对此不予支持。原告代被告李磊、张建珠偿还银行按揭余款，消除抵押权后，被告李磊应协助原告向房屋权属登记机构福州市房地产交易登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续。在涉案《商品房买卖合同》解除，并注销预告登记等相关手续办理的同时，原告应将被告李磊所付购房款2319466元，扣减原告代偿的银行按揭款项及上述被告李磊应承担的违约金款项后的余款退还给被告李磊。被告张建珠与被告李磊系夫妻关系，两被告婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，按夫妻共同债务处理，故原审法院对原告要求判令被告张建珠对上述被告李磊所负债务承担共同偿还责任的请求予以支持。被告张建珠经传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理和判决。综上，判决：一、原告福建汇泰房地产开发有限公司与被告李磊于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）于本判决生效之日解除；二、被告李磊与被告张建珠应于判决生效之日起七日内偿还给原告福建汇泰房地产开发有限公司向银行代偿的款项438693.61元（暂计至2016年9月27日），并支付违约金至实际还款之日（按代偿款项的日万分之五计算，暂计至2015年1月5日的违约金为19253.93元）；三、原告福建汇泰房地产开发有限公司在代被告李磊、张建珠偿还银行借款，消除讼争房屋抵押权后三日内，被告李磊应协助原告向房屋权属登记机构福州市房地产交易登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续；同时，原告应将被告李磊所付购房款2319466元，扣减原告代偿的上述银行按揭款项及第二项判决确定的款项后的余款退还给被告李磊。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7369元，由被告李磊负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”，本案中，工行闽都支行在原审法院函告本案诉讼后，未提出诉讼请求，故本案仅处理商品房买卖合同纠纷。涉案合同的附件六：合同补充协议第6条约定了若作为出卖人的汇泰房地产公司为买受人李磊代为偿还的按揭款本息累计超过按揭款本金10%则视为李磊根本性违约，汇泰房地产公司有权解除涉案合同，并追究李磊的违约责任，即双方已就汇泰房地产公司取得合同解除权的条件进行了约定，现汇泰房地产公司为李磊代垫的按揭款已达到合同约定的标准，原审法院据此认定李磊已构成根本违约，并判令解除涉案《商品房买卖合同》并无不当，予以维持。对于违约金，涉案合同约定因李磊逾期偿还按揭款而导致合同解除的，其应按照购房款总金额的20%承担违约责任，现因李磊的违约行为导致合同解除，其应按照合同约定承担相应的违约责任，原审法院不予支持汇泰房地产公司关于解除合同的违约金的诉请错误，本院予以纠正。但是，李磊的违约行为已导致其须承担购房款总金额20%的违约金，汇泰房地产公司主张李磊按照日万分之五的标准计算自银行扣款之日起到李磊归还代垫按揭款之日期间的违约金属加重负担，显失公平，故本院对汇泰房地产公司的该项诉请不予支持。合同解除，双方互负返还责任，李磊应向汇泰房地产公司返还讼争房并协助办理相关注销手续，而汇泰房地产公司亦应向李磊返还购房款。在汇泰房地产公司为李磊代垫按揭款时，双方之间就垫付款的返还及违约金的支付形成债权债务关系，而根据债权平等原则，汇泰房地产公司作为李磊的债权人之一，其并无该垫付款及违约金的优先受偿权，故原审法院判令汇泰房地产公司在扣减其代垫的银行按揭款及违约金后将余款返还李磊损害了其他债权人的合法权益，本院予以纠正，汇泰房地产公司主张其有权在李磊已付购房款中扣除违约金依据不足，不予支持。综上所述，李磊、汇泰房地产公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初891号民事判决第一项；二、撤销福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初891号民事判决第二、三项；三、李磊与张建珠应于本判决生效之日起七日内偿还福建汇泰房地产开发有限公司向银行代偿的款项438693.61元（暂计至2016年9月27日）；四、李磊与张建珠应于本判决生效之日起七日内向福建汇泰房地产开发有限公司支付解除合同的违约金463893.2元；五、李磊应在本判决生效之日起七日内协助福建汇泰房地产开发有限公司向房屋权属登记机构福州市房地产交易登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续；六、福建汇泰房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向李磊返还购房款2319466元；七、驳回李磊的其他上诉请求；八、驳回福建汇泰房地产开发有限公司的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。本案二审案件受理费7369元，由李磊负担4421元，由福建汇泰房地产开发有限公司负担2948元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年十一月二十四日法官助理 刘 奕书 记 员 林 舒