江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1753号上诉人（原审原告）：胡明，男，汉族，1969年11月12日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘永杰，男，汉族，1969年2月15日生，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：江苏玖信投资有限公司。法定代表人：刘红玖，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦礼伟，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪，江苏华德律师事务所律师。原审被告：王同亮，男，1960年3月15日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王小艳（系王同亮女儿），女，汉族，1986年3月18日生，住连云港。原审第三人：连云港市通宇建筑安装有限公司。临时负责人：席宇武，该公司职员。委托诉讼代理人：姜红军，男，汉族，1967年3月20日生，住连云港市海州区。原审第三人：姜红军，男，汉族，1967年3月20日生，住连云港市海州区。上诉人胡明因与被上诉人江苏玖信投资有限公司（以下简称玖信公司），原审被告王同亮，原审第三人连云港市通宇建筑安装有限公司（以下简称通宇公司）、姜红军债权转让合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人胡明的委托诉讼代理人刘永杰，被上诉人玖信公司的委托诉讼代理人秦礼伟、金雪，原审被告王同亮的委托诉讼代理人王小艳，原审第三人姜红军并作为原审第三人通宇公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定通宇公司与玖信公司结算的530万元为连云港天邦建设工程有限公司（以下简称天邦公司）、通宇公司共同施工工程价款没有事实和法律依据。1、通宇公司与天邦公司是两个独立个体，天邦公司从未授权或委托通宇公司代为与玖信公司就工程款进行结算，通宇公司也不可能代天邦公司与玖信公司进行结算，该结算只是通宇公司与玖信公司的行为，与天邦公司无关；2、姜红军与王通伟（系天邦公司法定代表人儿子）、永为好公司、江苏连云港新浦工业园管理委员会（以下简称工业园管委会）于2013年1月15日签订的《说明》不能说明任何问题，且已被姜红军与天邦公司签订的补充《协议书》废止，从该《说明》及《协议书》可看出，天邦公司未为姜红军垫付1224374元工程款，只是姜红军为了顺利拿到工程款才与天邦公司达成《说明》，但之后的《协议书》载明只要林莎莎败诉，该《说明》就作废，实际上林莎莎已经败诉，那么《说明》理应作废；3、与永为好公司签订施工协议的分别是天邦公司和通宇公司，天邦公司、通宇公司分别施工，无任何关联性，且到目前天邦公司与通宇公司就各自施工量未达成合并计算的协议，也无证据证明其工程量应当合并计算，一审法院认定应当合并计算没有依据；4、一审法院认定玖信公司已付工程款3274374元错误，从一审庭前及庭审对账只能看出玖信公司已支付2050000元，多出的1224374元，玖信公司没有支付给天邦公司，该笔款项是姜红军（即通宇公司）的。二、通常情况，发包方不会在工程竣工合格（尚未完工的工程更是如此）之后将工程款全部发放给施工方，一定要预留一定比例的质保金至质保期满，更不会存在超付工程款的情况。本案中，发包方玖信公司在工程尚未完工的情况下，不仅没有预留质保金，反而超付30余万元工程款，这样的情况与事实不符。被上诉人玖信公司答辩称：上诉人的上诉理由无事实依据，一审判决被上诉人不承担责任符合客观事实，请求二审法院依法维持一审判决。原审被告王同亮答辩称，同意玖信公司的答辩意见。原审第三人通宇公司、姜红军答辩称，同意玖信公司的答辩意见。胡明一审诉称：请求判令玖信公司、王同亮支付胡明328万元，诉讼费用由玖信公司、王同亮承担。一审法院认定事实：2011年7月25日，第三人姜红军挂靠通宇公司与永为好公司签订协议书，约定永为好公司将位于新浦工业园温岭路北、建中路西的会所工程的土建、水电安装、地下管网及道路发包给通宇公司施工，承包方式为包工包料，工程开工日期为2011年7月20日、竣工日期为2012年12月20日，合同价款暂估500万元。在通宇公司施工前，该会所工程由天邦公司施工，永为好公司与天邦公司于2011年7月25日签订协议书，约定天邦公司承包新浦工业园温岭路北、建中路西的会所工程的土建、水电安装、地下管网及道路，承包方式为包工包料，开工日期为2011年7月23日，竣工日期为2012年2月29日，合同价款为500万元。2013年1月15日，姜某某、天邦公司的王某某（系法定代表人王某某儿子）、永为好公司、工业园管委会签订《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》（以下简称《说明》）：载明：永为好酒店原由天邦公司承包兴建，但因多种原因，天邦公司没有按照协议建设会所工程。现永为好酒店工程转包给通宇公司，天邦公司退出永为好酒店项目的建设。就天邦公司为通宇公司承包人姜红军垫付1224374元工程款及为姜某某担保钢材、木方款事宜，作如下说明：1、天邦公司为姜某某担保的钢材、木方款由工业园管委会负责妥善协调解决。2、天邦公司为姜红军垫付的1224374元工程款由工业园管委会从通宇公司（姜某某）承包的永为好酒店工程款中扣除或者视为永为好公司已经支付通宇公司1224374元工程款，永为好公司欠天邦公司1224374元，由工业园管委会负责在短时间内分批次支付给天邦公司。2014年5月9日，玖信公司与通宇公司、姜红军签订工程结算单，确定会所工程包含主会所1栋、附一1栋、附二2栋、附三1栋已完成部分的工程决算价为530万元。玖信公司于2013年1月15日前已给付天邦公司工程款205万元，此后又给付了部分款项。玖信公司已给付通宇公司、姜某某工程款236.2万元（含2015年3月12日姜某某领取的支付工人工资款18.2万元）。一审法院另查明：2014年6月7日，通宇公司与胡明签订债权转让协议书，约定通宇公司将承建的会所工程工程款余额及其他相关费用全部转让给胡明。胡明受让该债权后，向玖信公司、永为好公司邮寄送达了债权转让通知书。一审法院还查明：1、永为好公司未成立，未经工商登记，王同亮自述其为公司发起人，但是未能提供发起公司的相关证据，也未能举证其建造会所的出资情况。2、工业园管委会会未经注册成立。一审法院认为：姜某某挂靠通宇公司对涉案会所工程进行施工，在双方已经结算的情况下，姜某某、通宇公司有权就其实际施工的工程量向发包方主张工程款，现通宇公司将工程款债权转让给胡明，且已向玖信公司、永为好公司送达了债权转让通知书，故胡明有权主张该笔债权。因永为好公司未成立，玖信公司虽陈述王同亮为公司发起人，但是其未能提供发起公司的相关证据，也未能举证其建造会所的出资情况，而工程款的给付、结算均由玖信公司负责，故玖信公司应对工程款承担给付责任，王同亮自述为永为好公司发起人，应对上述款项承担连带责任。因涉案的会所工程先由天邦公司施工，后由通宇公司施工，根据两份施工协议以及三方于2013年1月15日签订的《说明》，通宇公司与玖信公司结算的530万元应认定为天邦公司、通宇公司共同施工工程量的工程款，结合已付款项，天邦公司施工工程量的价款为3274374元（1224374+2050000）、通宇公司施工工程量的价款为2025626元，因玖信公司已给付通宇公司、姜红军工程款236.2万元，故玖信公司已不欠通宇公司、姜某某工程款，胡明主张债权无事实依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院：驳回胡明的诉讼请求。一审案件受理费33040元、保全费5000元，共计38040元，由胡明负担。二审期间，被上诉人玖信公司提交通过王某某账户转到玖信公司的投资款凭证及缴纳会所的电费凭证，证明涉案工程的实际投资人是王同亮，与玖信公司无关；涉案工程的水电费也应当在总工程的费用中予以扣除，水电费是由玖信公司代缴的。上诉人胡明质证称：对于汇款凭证，1、根据证据规则其不符合新证据的要件，不是新证据，该案一审历时1年多，被上诉人一直没有向法庭提交这方面的证据，其应当承担相应的后果。2、该凭证也不能证明就是王同亮投资永为好酒店的证明。其中没有任何王同亮的签名或者说明，从这些凭证中看不到任何关于投资款的说法，假如是投资款最起码王同亮应当与玖信公司签订书面的投资协议或者入股协议，且这些证据都是复印件，同时汇款人也不是王同亮，都是王小艳。王同亮是1950年出生的，一审中要求其提供相应的财产来源，其一直没有提供。对于缴费单，从缴费单恰恰证明了永为好酒店的投资人就是玖信公司，所有单据中的户名都是玖信公司，且这份证据与本案无关，我们与其结算的是工程款，且通宇公司与玖信公司进行了结算。原审被告王同亮经质证认为，对该证据无异议。本院对上述证据的认证意见如下：该证据不属于二审中的新证据，且该证据也不能证明王同亮系涉案工程的实际投资人的证明目的。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、2013年1月15日《说明》的效力如何认定；2、通宇公司与玖信公司对涉案工程进行结算的效力如何认定；3、玖信公司是否支付天邦公司工程款3274374元（1224374+2050000）。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，2013年1月15日的《说明》系姜某某、天邦公司的王某某（系法定代表人王洪尚儿子）、永为好公司、江苏连云港新浦工业园管理委员所签订，系各方的真实意思表示，应为有效的约定。关于该《说明》是否被2013年12月17日天邦公司与姜红军签订的《协议书》所废止的问题。该《协议书》约定如林莎莎起诉的（2013）新民初字第4390号案件没有得到法院支持，则该《协议书》不再生效。该《协议书》约定的是林某某一案是否影响2013年12月17日《协议书》生效的问题，并未约定林某某一案是否影响2013年1月15日《说明》生效的问题，胡明上诉称因林某某一案未获支持，故2013年1月15日《说明》被废止没有依据。胡明还上诉称2013年1月15日的《说明》是姜某某为顺利从玖信公司拿到工程款才与天邦公司达成《说明》等上诉理由没有事实及法律依据，本院依法不予采信。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据永为好公司与天邦公司2011年7月25日的协议书约定，天邦公司施工的范围是新浦工业园温岭路北、建中路西的会所工程的土建、水电安装、地下管网及道路，该范围与2011年7月25日永为好公司与通宇公司协议约定的通宇公司的施工范围是一致的，且两份协议约定的合同价款均是500万元。根据2013年1月15日的《说明》约定，天邦公司已经退出永为好酒店项目的建设，作为后进场施工的通宇公司有权与玖信公司就涉案工程最终的工程款进行结算，故玖信公司与通宇公司的结算是有效的结算。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，玖信公司作为建设单位在2014年5月9日就涉案会所工程与施工单位通宇公司进行了结算，表明玖信公司实际作为建设单位参与了涉案会所工程的建设，故玖信公司应当就会所工程产生的工程款向天邦公司承担付款责任。根据该结算，天邦公司与通宇公司共同施工工程量的工程款应当为530万元，结合2013年1月15日《说明》的约定，一审法院认定天邦公司施工工程量的工程款为3274374元（1224374+2050000），但一审法院并未确认玖信公司已经件该笔款项支付给了天邦公司。现胡明认可玖信公司支付给天邦公司的2050000元，但认为玖信公司并未实际支付天邦公司1224374元。本院认为，即使1224374元未支付也是玖信公司与天邦公司之间的债权债务关系，也不影响一审法院确认天邦公司施工工程量的工程款为3274374元。胡明还上诉称该1224374元应当是姜红军或通宇公司的工程款，本院认为，该上诉理由与2013年1月15日《说明》的约定不一致，不能成立，本院依法不予采信。综上，上诉人胡明的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33040元，由上诉人胡明负担。决为终审判决。审判长 程 晨审判员 严伟晏审判员 吴雪莹二〇一七年十一月六日书记员 刘雨君严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。