陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终1139号上诉人（一审原告):西安金鹰雁塔购物中心有限公司。住所地：陕西省西安市高新区科技路37号海星城市广场办公楼*幢*****室。法定代表人:范毅，该公司董事长。委托诉讼代理人:高瑞霞，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人:邵瑞，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人(一审被告)：西安海舟实业有限公司。住所地：陕西省西安市长安北路**号。法定代表人:陈怀平，该公司董事长。委托诉讼代理人:谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人:李茈英，陕西宣齐律师事务所律师。上诉人西安金鹰雁塔购物中心有限公司(以下简称金鹰公司)与上诉人西安海舟实业有限公司(以下简称海舟公司)因租赁合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院作出（2016）陕01民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鹰公司委托诉讼代理人高瑞霞、邵瑞和上诉人海舟公司的委托诉讼代理人李茈英、谭玖菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鹰公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民初1395号民事判决书第一项，改判为:海舟公司向金鹰公司返还保证金2000000元、预付租金8500000元，专项借款1000000元和工程预付款2000000元，并按银行同期货款利率赔偿上述款项自金鹰公司付款之日起至海舟公司实际返还之日止期间的资金占用利息损失(截止2015年2月8日为3281178.08元)。2、撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民初1395号民事判决书第三项，改判为:海舟公司向金鹰公司赔偿因其违约造成的装修、改造损失14685342.93元;专柜拆除搬运费用45000元;供应商赔付损失4881900元;离职员工赔偿及歇业期间人力成本损失2660084.51元;以及经营利润损失2735300元。3、海舟公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定涉案被执行面积的缺失并未导致租赁合同目的根本无法实现，其认定事实和适用法律均有错误。1、一审法院以被执行面积占比小且处于角落区域为由认为被上诉人的违约不构成根本违约，事实认定严重错误。(1)从商场一、二层平面图可以清晰的看出，被执行区域位于商场一进大门主通道左侧的临街核心区域，(2)面积占比并不是唯一的衡量标准，该区域被法院隔离直接给顾客造成商场因为官司缠身而要停止营业的感觉，直接导致商场客流量锐减，从而造成销售额大幅下滑，进而致使供应商纷纷撤场，最终导致金鹰公司已经完全无法继续经营。2、一审法院认为金鹰公司以商业经营盈利作为涉案租赁合同的目的法院不予采信，认定事实不清，适用法律错误。二、金鹰公司已经依法行使了合同解除权，海舟公司并未按照合同法及其司法解释规定的程序和时限对合同解除及其理由提出异议，租赁合同已于2014年9月26日是因海舟公司的根本违约而依法解除，海舟公司早在2014年12月26日就已失去了对合同解除及其理由提出异议的权利。海舟公司现在对合同解除及其理由提出异议已经超过法定时限，按照法律规定，一审法院应当不予支持。三、一审法院对于预付租金数额的认定没有事实依据，依法应当予以撤销。金鹰公司向海舟公司预付的租金数额为850万元而不是一审法院认定的800万元。一审法院无视证据内容仅根据海舟公司没有任何证据的单方说辞进行判决，依法应当予以撤销。四、由于海舟公司的违约导致金鹰公司承租租赁物用于商业经营使用和收益的合同目的根本无法实现而解除合同，由此造成金鹰公司的损失，海舟公司应当予以赔偿。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。作为违约方海舟公司应当赔偿因其违约给金鹰公司造成的以下损失:1、退还专项借款1000000元、预付工程款2000000元并赔偿资金占用期间的利息;2、按照合同关于设施及容量以及装修物中的不可拆除部分，海舟公司应予折价补偿的约定，海舟公司应当赔偿其给金鹰公司造成的装修、改造损失14685342.93元;3、赔偿专柜拆除搬运费用45000元;4、赔偿金鹰公司实际向供应商支付的赔偿款4881900元;5、赔偿因海舟公司违约导致租赁合同解除，金鹰公司停止营业导致工作人员失去工作岗位，金鹰公司因此向离职员工支付的经济补偿金和向未离职员工支付的歇业期间的工资及社保费用合计2660084.51元;7、赔偿金鹰公司因核心区域被执行而直接导致的经营利润损失2735300元(己按照金鹰高新店下降数据10.6%为标准，扣除了整体商业环境造成的利润下降数额)。五、金鹰公司在一审诉讼过程中依法向一审法院申请对于因海舟公司违约给金鹰公司造成的装修、改造损失以及经营利润损失进行司法鉴定，但一审法院在受理了金鹰公司的鉴定申请后没有给予任何答复的情况下径行判决，剥夺了金鹰公司的合法权利，金鹰公司申请对上述损失金额进行司法鉴定。综上所述，一审法院的判决认定事实和适用法律均有错误，恳请人民法院在查明本案事实的情况下，依法支持金鹰公司的上诉请求，维护金鹰公司的合法权利。海舟公司答辩称：一、一审法院认定涉案被执行面积的缺失并未导致租赁合同目的根本无法实现，该认定事实清楚，适用法律正确。1、从被执行面积所处位置来说，被执行面积均位于一、二层的西北角落，并非金鹰公司所称商场的核心区域。2、从被执行面积占一、二层的比例来说，其中一层占比仅14.2%;二层仅占11.2%，故金鹰公司在上诉状中陈述“除去楼梯间、电梯等无法使用的面积，被执行区域几乎已经占到一二层可使用面积的一半”毫无依据。3、从被执行面积占整个租赁面积的比例来说，租赁区域总建筑面积为20001.97㎡，金鹰雁塔移交面积为680.81㎡，移交面积占总面积的比例仅为3.4%，根本不会对其造成无法经营的影响。4、影响商场客流量锐减的因素很多，2013年4月-9月，涉及被执行面积并未缺失时，金鹰小寨店同样处于亏损状态，涉及被执行的面积执行公告中的被执行人明确是海舟公司，根本不可能使整个商场的客流量锐减;金鹰集团的网站显示，金鹰集团在调整经营思路，关闭小面积店，开设总面积10万平米量级的“全生活中心”;加之近年电子商务的兴起，对传统百货零售业影响巨大，很多大型企业都因亏损关店、撤场，包括金鹰在苏州、上海等地的部分门店也关闭。可见，金鹰小寨店出现亏损，是市场环境、经营思路、商圈定位等因素所致。二、原判决“金鹰公司以其商业经营盈利作为涉案租赁合同的目的不予采信”认定事实清楚，适用法律正确。三、海舟公司没有根本违约，金鹰公司向海舟公司发出的解除合同通知不发生解除合同的效力。依据《中华人民共和国合同法》九十六条以及最高人民法院研究室发研(2013)79号“对《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请求的答复”规定，行使法定解除合同需同时具备形式要件和实质要件。形式要件即通知相对方，实质要件即具有合同解除权。本案中，2014年9月26日，金鹰公司虽然以被执行面积的缺失为由向海舟公司发出了解除通知，但被执行而积的缺失并不影响金鹰公司对其他区域的使用和收益，海舟公司不构成根本违约，金鹰公司不具备解除合同的实质要件，故其发出的解除合同通知不发生解除合同的效力。四、一审法院对50万元属预付工程款的认定事实清楚，证据充分。1、《客户付款入账通知》附言中载明是“预付款”，并非800万元客户付款入账通知附言“预付租金”。2、金鹰公司《关于西安海舟实业有限公司催款事宜的回函》第一“工程结算”中，明确陈述“我方己支付350万元”，该350万元包含2011年3月30日金鹰集团的预付款50万元，金鹰公司2011年7月28日的专项借款100万和2011年10月09日的预付工程款200万元。可见，金鹰公司己经将该50万元作为工程款与海舟公司进行了结算，故该50万元属预付工程款的认定事实清楚，证据充分。五、在双方未就是否解除合同达成一致的情况下，金鹰公司单方撤出租赁区域致使租赁合同无法履行，金鹰公司根本违约，故损失应由其自行承担。1、关于专项借款100万元、预付工程款200万元，一审判决依据专项借款合同、工程款预付协议、金鹰公司2012年11月1日函件等证据得出该款项属金鹰公司对租赁房屋装修改造所产生的费用，系海舟公司代为施工，不应返还。该认定事实清楚，证据充分，应予维持。2、关于装修改造损失14685342.93元。原判决认定金鹰公司根本违约，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第(二）项规定，对金鹰公司的装修损失不予支持，该事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。3、关于45000元专柜拆除搬运费用。原判决依据2014年10月10日双方签订的《租赁物移交会议纪要》，认定该费用由雁塔金鹰公司承担，该事实认定清楚，证据充分，应予维持。4、关于向供应商的赔偿款、员工离职损失、利润损失。原判决认定金鹰公司根本违约导致合同解除，故驳回其请求，该认定事实正确，适用法律正确，应予维持。六、金鹰公司单方撤场根本违约导致合同解除，其无权主张装修残值损失赔偿，且相关装修装饰实际已经拆除无法利用，故原判决对其鉴定要求不予准许是正确的。综上，原判决认定金鹰公司根本违约，应当承担违约责任和全部损失，该认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，恳请贵院依法驳回金鹰公司的上诉请求，维护海舟公司的合法权益。海舟公司上诉请求：1、请求撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民初1395号民事判决书第二项判决中的赔偿无法开具增值税票导致的损失1747344元，依法改判驳回金鹰公司的相应诉讼请求。2、判令金鹰公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：原审法院做出的由海舟公司承担金鹰公司“无法开具增值税发票导致损失1747344元”的判决认定事实不清，依据不足，应当依法改判。首先，独立的用电开户手续与增值税专用发票的抵扣并无直接的因果关系，未办理独立用电开户手续不是进行增值税抵扣的必要条件。因此，一审法院仅以海舟公司未办理独立的用电开户手续，便要求海舟公司全部承担金鹰公司所主张的增值税无法抵扣所谓的损失，属于事实认定错误。其次，在一审金鹰公司的诉请中，其要求海舟公司赔偿其多支付增值税及附加税1747344元。但金鹰公司并未在一审中对1747344元中增值税和附加税的比例分别是多少予以说明，一审法院也未对两者之间的真实比例和具体数额进行查明。一审法院在未经查清事实的情况下，即依据金鹰公司自己计算的增值税及附加税1747344元的损失，完全认定为增值税票损失，显然事实认定不清，据此作出的判决明显错误，应予改判。金鹰公司答辩称：一、海舟公司未按照合同约定为金鹰公司办理电力分户手续，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。根据《金鹰西安华旗国际广场项目租赁合同》附件二“西安金鹰国际华旗购物中心物业的交付与约定”第5条“强电用电量”第l项的约定:“乙方(金鹰公司)承租区域的供电系统应为直接接入当地供电系统的供电系统。甲方(海舟公司)负责乙方在供电局独立开户相关手续，……以满足商业部分单独申领用电增值税发票要求。”但海舟公司在租赁合同履行期间始终未依约为金鹰公司单独开户，致使金鹰公司无法单独申领增值税发票，其行为已经构成违约，应当依法承担赔偿责任。二、金鹰公司已经提交有效证据充分证明海舟公司的违约给其造成的损失及其数额，海舟公司并未能提供任何证据推翻金鹰公司的证据。一审法院对于该项损失的判决认定事实清楚，海舟公司的上诉请求依法应当予以驳回。金鹰公司确系一般纳税人，同时，已经对于增值税以及附加税的计算方式进行了分别且详尽的说明，并提交了电费收费凭证证明了该部分电费（含税）已缴纳的事实。而现在因为海舟公司未依约为金鹰公司办理电力分户手续，导致供电公司无法以金鹰公司为独立的交款人开具用电增值税专用发票(只能以海舟公司为交款人开票)，从而致使金鹰公司无法将该部分己交的增值税在后期的销项税中进行抵扣，造成金鹰公司额外多缴纳了增值税1560128.79元和相对应的附加税187215.45元，合计1747344.24元，海舟公司应予以赔偿。至于海舟公司所声称的一般纳税人身份、增值税抵扣期限、抵扣税票的认证问题，不仅根本不是问题，而且与其履行合同义务没有任何关系，更何况海舟公司也没有任何证据证明即使办理了电力分户手续金鹰公司也无法进行增值税抵扣的主张，海舟公司应当为其违约行为承担法律责任。综上所述，恳请贵院在查明本案事实的基础上，依法驳回海舟公司的上诉请求。金鹰公司向一审法院起诉请求:一、判令海舟公司退还收取金鹰公司的履约保证金、预付租金、专项借款、预付工程款合计1350万元，并赔偿资金占用期间的利息3281178.08元，以上共计16781178.08元;二、判令海舟公司赔偿因其严重违约给金鹰公司造成的各项损失共计26793271.44元;三、判令海舟公司承担本案全部诉讼及保全费用。一审法院认定事实，2010年10月11日，金鹰集团公司向海舟公司支付保证金200万元。2010年11月7日，海舟公司(甲方)与金鹰集团公司签订《金鹰西安华旗国际广场项目租赁合同》(合同编号:20101107)，约定由金鹰集团公司承租海舟公司所有的位于西安市雁塔区小寨东路华旗国际广场商业裙楼B1F-6F，租赁期限为15年。自西安金鹰华旗国际购物中心开始营业之日计算，每满12个月为一个租赁年度。合同第1.1-1.13条对合同甲乙方、租赁物、公共区域、公共设施、租赁年度、框架协议书等合同所涉名称做了定义。其中1.3条乙方:指金鹰集团公司，或其未来新设成立的开展本租赁物百货经营的控股子公司，该公司合法享有本合同约定的乙方所拥有的全部法律权利，履行本合同约定的乙方所应履行的全部法律义务。同时，合同第4.1条约定，租期前3年，月租金为60元/平方米，3年固定不变;第4-10年月租金每年递增4%，第11-15年月租金每年递增2%，租金自租赁期限开始之日计算。在租赁物产权建筑面积确认之前，乙方暂按19000平方米计算和支付租金;在房屋所有权证取得后，按权证记载以及双方共同确认的租赁红线图的建筑面积计算和支付租金，并据此调整实际应支付甲方的租金，多退少补。5.1约定，乙方根据框架协议书之约定，已于2010年10月11日向甲方支付200万元的履约保证金，该履约保证金将于本租赁合同签署生效之日起转为本租赁合同之履约保证金，并将于租赁期的最后一个季度转为租金并予以抵扣。5.2条约定，乙方向甲方预付租金款800万元，...上述800万元预付租金，将在租期的第4-11年，按每年100万元标准，分8年抵扣租金。6.1.1条约定，甲方确保乙方进场施工手续合法，...乙方承担总额不超过20万元的配合费，超出部分的配合费由甲方承担。6.1.2条约定，甲方需按标准在土建结构、消防等方面，充分满足乙方提出之合理物业运营需求，并由甲方统一设计和施工到位。乙方向甲方支付100万元作为合同签订前乙方提出的部分变更费用。8.2条约定，...裙楼外立面幕墙由甲方投资和施工安装，其工程决算造价按甲乙双方共同审定认可的价格，由甲方承担原建审规划主管部门确认的设计图纸中规定的幕墙工程造价，超出部分由乙方承担。6.6条约定，...乙方同意于租赁期满后，将该改造物的所有权折价转让给甲方...7.9条约定，...租赁终止时，乙方对租赁物装修物中的不可拆除部分经甲乙双方协商折价后归甲方所有，...同时该合同第2.3条约定，甲方承诺完整拥有租赁物中约17000平方米物业的所有权及其土地使用权，并合法完整拥有租赁物中约2000平方米物业的出租权和经营使用权，且租赁物中不存在乙方须向甲方以外的第三方租赁才可经营使用的面积。第11.2条规定，甲方确保乙方在自本合同及框架协议书约定的15年租赁期内拥有合法完整的承租权和经营使用权，如因甲方或租赁物的原因造成乙方合法完整的承租权和经营使用权受到损害的，甲方赔偿乙方所受直接经济损失。第12.4条约定，本租赁合同签署生效后，如果因本租赁物中的雁塔区信用合作联社的用地和其物业面积问题无法解决，而导致本租赁合同无法按时履行，双方互不承担违约责任。第13.1条约定，签署本合同时，基于双方对租赁物之客观限制条件已初步认知，但对后期进展难以准确评估，故双方对本合同及相关附件中任何条款的执行或解释所引起的任何争议，应采取所有合理措施，友好协商地解决。该租赁合同载明有附件七份，附件是合同内容的一部分，作为合同条款的补充和说明，其中附件二为租赁物物业的交付与约定，记载有租赁物的各项技术要求，其中第5项约定金鹰集团公司承租区域的供电系统应为直接接入当地供电系统的供电系统。海舟公司负责金鹰集团公司在供电局独立开户相关手续，金鹰集团公司配合海舟公司进行工作，商场部分现场低压配电柜应独立设置，以满足商业部分单独申领用电增值税发票要求。第24项约定在开业前，由于设计、金鹰集团公司变更等因素延误工期或产生的相关责任及费用由金鹰集团公司全部承担。附件三为两宗用地的土地使用权证书，土地使用证号分别为西雁国用(2010出)第427号、西雁国用(2010出)第027号，地号分别为YT3-15-4、YT3-15-5-1，面积分别为1702.5平方米、4140.5平方米。附件六为海舟公司与雁塔区信用合作联社签署的关于本租赁物中的雁塔区信用合作联社的用地和其物业面积的协议复印件，其后以括号注明本合同签署生效后1个月内提供。2010年11月15日，金鹰集团公司依据租赁合同第5.2条之约定向海舟公司支付预付租金800万元。2011年2月，金鹰公司进入租赁场地装修。2011年3月30日金鹰集团公司以预付租金名义向海舟公司支付50万元，海舟公司同日出具收据。2011年7月20日，海舟公司与金鹰公司签订《专项借款合同》，约定金鹰公司向海舟公司提供专项借款100万元，用于华旗国际广场商业裙楼一楼西外立面幕墙工程建设及西广场平整、铺设的工程建设，还款期限至外幕墙工程决算后，抵付工程款;如款项不足抵付，由此卖场租赁款中抵付。2011年7月28日，金鹰公司向海舟公司支付借款100万元。2011年10月8日，海舟公司与金鹰公司签订《工程款预付协议》，约定金鹰公司向海舟公司预付工程款200万元，用于华旗国际广场商业裙楼消防整改使用，至工程决算后，抵付工程款，多退少补。2011年10月9日金鹰公司向海舟公司支付工程款200万元。2012年11月1日金鹰公司向海舟公司发出关于海舟公司催款的《回函》，该函第一条工程结算记载，经双方谈判，金鹰公司承担365万元工程费用，其中幕墙费用135万元、专项补贴100万元，工程变更110万元，总包管理费20万元，金鹰公司已经支付350万元，尚需支付海舟公司15万元。该函第二、三条就违约及租金支付作出变更约定，并确定“贵司承担违约金50万元，我方在工程变更费中增加15万元，租金补差24万元，按此抵扣后，贵司需承担11万元，该费用现已在第四季度租金中予以扣除。”金鹰公司经装修后于2011年9月28日开业，双方并于2011年9月28日开始计算租金。2012年初，西安市雁塔区信用合作联社因与海舟公司房地产开发经营合同产生纠纷，将海舟公司作为被告、金鹰公司作为第三人诉至法院。西安市中级人民法院经审理，作出(2012)西民二初字第00002号判决书，判决本案所涉“长安文化综合大厦”一层348.3平方米、二层287.82平方米在内的房产所有权归西安市雁塔区信用合作联社，并判决金鹰公司、海舟公司向西安市雁塔区信用联社交付全部房产。金鹰公司、海舟公司均不服，提出上诉。陕西省高级人民法院经审理作出(2012)陕民一终字第00081号判决，改判由海舟公司向西安市雁塔区信用合作联社交付全部房产。2014年3月31日因该案的执行，金鹰公司将承租的长安文化综合大厦一、二层680.81平方米面积(一层364.97平方米、二层315.84平方米)腾交给海舟公司。海舟公司将该部分面积予以隔离，交付给西安市雁塔区信用联社。2014年9月4日，金鹰公司将海舟公司诉至法院，诉讼期间金鹰公司于2014年9月26日向海舟公司发出解除合同通知书，海舟公司于当日收到。2014年9月28日，海舟公司向金鹰公司回函称，金鹰公司无权单方解除租赁合同，其不同意解除合同。本案庭审中，海舟公司同意解除合同。2014年10月10日金鹰公司与海舟公司达成《租赁物移交会议纪要》，载明由于金鹰公司2014年10月9日发出移交租赁物通知书，为减少双方的损失，双方于2014年10月10日下午对租赁物现状表面进行了核查，双方均认可海舟公司自2014年10月10日晚上现状接收华旗国际广场2-6层租赁物，以及1层除星巴克咖啡经营范围外的租赁物;移交租赁物范围内尚存诸多需要移除的可移动物、设施设备以及各商铺柜台的构筑物等，由金鹰公司负责拆除搬离。金鹰公司在7日内完成1-6层的拆搬安排，7日内未完成拆搬的将按照原租赁合同的水平计算房屋占用费，超出15天未完成拆搬的，视为金鹰公司放弃所有权，海舟公司将自行组织拆搬费用由金鹰公司承担;对于检查中存在的故障点金鹰公司在10日内组织维修;金鹰公司组织拆搬维修后，双方再次对租赁物移交是否符合约定进行检查，以确认是否符合合同约定。负一层不具备移交条件，暂不移交，金鹰公司将负一层拆搬完毕后通知海舟公司接收。海舟公司在该纪要中表示其虽然接收了租赁物，并不表明其认可金鹰公司有权解除合同。海舟公司称该会议纪要签署后，金鹰公司从未通知其对1-6层拆搬是否符合约定进行核查。2014年10月24日，金鹰公司将涉及星巴克租赁物业移交给海舟公司。2014年10月31日金鹰公司与海舟公司又达成《华旗国际广场负一层租赁房屋移交纪要》，约定海舟公司自2014年10月31日现状接收负一层租赁物的管理权，负一层移交时尚有诸多柜台、专柜及其构筑物(包括隔墙)、垃圾没有拆搬，还有排风烟道、排风设备、排污系统没有拆除、搬离。对此金鹰公司表示放弃其供应商遗留的柜台、专柜及其构筑物(包括隔墙)的所有权，由海舟公司自行处置，海舟公司要求金鹰公司承担该部分拆除的费用;对于排风烟道、排风设备、排污系统金鹰公司要求海舟公司接收，海舟公司表示不接收并要求金鹰公司承担拆除费用、计算房屋占用费。海舟公司认可移交后租赁房屋由其实际照看，但海舟公司指出金鹰公司未能按照纪要的约定拆搬设备及构筑物等。原一审法院经现场查看时，租赁房屋西外立面的幕墙已拆除，室内一至六层遗留有各专柜的装修装饰，后海舟公司就一至六层对外出租使用，负一层已经在2015年4月份开始营业。2014年10月，金鹰公司与诸供应商解除协议，进行了撤场结算，共赔付4881900元。在本案审理中，双方均认可金鹰公司即为租赁合同1.3条约定的乙方，实际负责履行涉案租赁合同。金鹰公司在庭审中申请要求对其利润损失数额和装修损失进行审计鉴定。又查明，金鹰公司成立于2003年12月8日，其中金鹰集团公司持有其公司股份10%，西安金鹰国际购物中心有限公司持有其公司股份90%;其法人股东西安金鹰国际购物中心有限公司成立于2003年11月4日，其中金鹰集团公司持有其公司股份70%，GOLDJIONTGROUPLIMITED持有其公司股份30%。一审法院认为，2010年11月7日，金鹰集团公司与海舟公司签订的《金鹰西安华旗国际广场项目租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且已经履行，合法有效。合同签订之后，涉案房屋由原告金鹰公司使用。金鹰公司成立于2003年12月8日，其中金鹰集团公司持有其公司股份10%，西安金鹰国际购物中心有限公司持有其公司股份90%;其法人股东西安金鹰国际购物中心有限公司成立于2003年11月4日，其中金鹰集团公司持有其公司股份70%，GOLDJIONTGROUPLIMITED持有其公司股份30%。依据租赁合同第1.3条对乙方的约定，金鹰公司可以成为租赁合同的乙方，并承继租赁合同约定的权利义务。2014年3月，金鹰公司承租的一、二层房屋部分面积被法院强制执行。2014年9月26日，金鹰公司向海舟公司发出《解除租赁合同通知函》，9月28日海舟公司回函不同意解除合同。收到海舟公司回函当日，金鹰集团公司在《西安晚报》发布“告西安金鹰小寨店顾客书”，公告西安金鹰小寨店歇业，同时金鹰公司开始撤场。在本案审理中海舟公司已于2014年10月10日、10月31日接收了租赁房屋，表示同意解除租赁合同，故一审法院确认诉争的租赁合同已经解除。本案的争议焦点为:1、涉案租赁房屋部分面积被法院强制执行，海舟公司是否构成根本违约；2、金鹰公司解除租赁合同的行为是否有依据。租赁合同第2.3、11.2条约定海舟公司作为出租人的适租义务，虽然双方合同附件六名称为“甲方与雁塔区信用合作联社签署的关于本租赁物中的雁塔区信用合作联社用地和其物业面积的协议复印件”，金鹰公司亦认可知晓海舟公司与雁塔信用联社关于涉案租赁物使用存在问题，但双方合同第12.4条约定“本租赁合同生效后，如因本租赁物中雁塔区信用合作联社的用地和其物业面积问题无法解决，导致合同无法按时履行，双方互不承担违约责任”，结合合同签订后，海舟公司将租赁房屋全部交付金鹰公司，金鹰公司接收了租赁物，并进行了装修，金鹰集团公司按约定向海舟公司交纳了保证金、预付租金等，双方已经实际履行了合同，本案的情况并不满足该12.4条约定租赁合同无法按时履行之条件，故不应适用“双方互不承担违约责任”之约定。金鹰公司租赁涉案华旗国际广场商业裙楼B1F-6F，双方合同附件显示一层租赁面积2301平方米，二层租赁面积2671平方米。2014年3月涉及雁塔联社物业被执行面积一层348.3平方米，二层287.82平方米。虽然一、二层部分面积被强制执行，海舟公司作为出租人未能保障租赁物的完整性，属于违约行为。但涉案租赁物总面积约为19000平米，涉及雁塔联社物业被执行面积仅占整个商场约3.5%。虽然一二层部分面积被法院强制执行，但被执行面积占总承租的面积比例极小，且被执行部分面积均处于角落区域，不属于商场的核心区域。根据租赁合同的性质，承租人的合同目的为对租赁物的使用、收益，而金鹰公司以其商业经营盈利作为涉案租赁合同的目的不予采信。本案被执行面积的缺失并未导致租赁合同目的根本无法实现，故海舟公司的违约行为不构成根本违约。金鹰公司以涉案租赁物一、二层部分面积被执行为据解除合同的理由本院不予采信，其单方解除租赁合同没有法律依据，金鹰公司单方撤场行为导致双方租赁合同无法继续履行，构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对金鹰公司所支付的200万元履约保证金、800万元预付租金，租赁合同约定在履行后期折抵租金，现期限未至而合同解除，海舟公司理当予以返还。关于金鹰公司要求退还850万元预付租金一节，依据租赁合同5.2条约定预付租金是800万元。关于50万元，依据2012年12月26日金鹰公司关于海舟公司催款事宜的《回函》属于预付工程款，理应由金鹰公司承担，本院不予支持。关于金鹰公司要求资金占用期间的利息请求，因无合同约定，该请求不予支持。关于专项借款100万元和预付工程款200万元一节:依据金鹰公司与海舟公司签订的《专项借款合同》和《工程款预付协议》，结合金鹰公司2012年11月1日函件可知，其性质应为租赁合同第6.1.1条所约定的总承包管理费20万、第6.1.2条约定乙方需支付100万元合同签订前工程变更费用、第8.2条约定的金鹰公司应承担的幕墙费用以及金鹰公司后期提出变更的费用所对应的款项，就其性质而言，该300万元本质上属于金鹰公司对租赁房屋装修改造所产生的费用，而由海舟公司代为施工，该费用不应返还。因此对于金鹰公司主张返还该300万元及利息本院不予支持。关于金鹰公司主张海舟公司赔偿租赁物不可拆除的装修改造损失14685342.93元一节，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理:(二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿;”因本案系金鹰公司根本违约导致合同解除，且相关装修装饰实际已经拆除无法利用，故对其该项主张本院不予支持。金鹰公司要求对装修损失进行审计的申请本院不予准许。对于金鹰公司提出因未办理独立电力开户手续，要求海舟公司赔偿多支付增值税及附加税1747344元的请求，金鹰公司所提出的该损失本质是因其无法开具电力增值税专用发票，导致其无法抵扣而产生的损失，而双方合同约定海舟公司为金鹰公司办理独立的用电开户手续，以满足金鹰公司单独申领用电增值税发票的要求，故该1747344元应予支持。对于金鹰公司主张海舟公司赔偿被执行区域的专柜拆除搬运费用83300元:其中2014年3月腾交一二层被执行物业所产生的专柜拆除搬运费用38300元，因一二层部分租赁面积被执行系海舟公司违约所致，该费用应由海舟公司承担。对于金鹰公司主张1-6层可移动货柜清运费用45000元的请求，依据2014年10月10日双方签订的《租赁物移交会议纪要》约定，该部分费用应当由金鹰公司承担，故对该45000元不予支持。关于金鹰公司主张海舟公司赔偿其向供货商赔偿损失4881900元、员工离职损失2660084.51元以及2014年4-9月利润减少损失2735300元一节:因本案系金鹰公司根本违约导致合同解除，故本院对于该部分不予支持。金鹰公司要求对利润损失进行审计的申请本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十四条、九十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第(二)项之规定，判决:一、西安海舟实业有限公司在判决生效之日起十五日内向西安金鹰雁塔购物中心有限公司返还保证金200万元、预付租金800万元;二、西安海舟实业有限公司在判决生效之日起十五日内向西安金鹰雁塔购物中心有限公司赔偿搬运费用38300元、无法开具增值税票导致损失1747344元;三、驳回西安金鹰雁塔购物中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285793元(西安金鹰雁塔购物中心有限公司已预交)，由西安金鹰雁塔购物中心有限公司负担208494元，西安海舟实业有限公司负担77299元(西安海舟实业有限公司应付部分于判决生效后15日内支付西安金鹰雁塔购物中心有限公司)。本院二审期间，金鹰公司围绕着焦点问题，提交了一份证据即西安市雁塔区税务局出具的《一般纳税人认定信息清册》，用以证明其一般纳税人身份。本院组织当事人进行了质证，海舟公司对该证据认可。本院予以采纳。本院认为，金鹰集团公司与海舟公司于2010年11月7日签订的《金鹰西安华旗国际广场项目租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，金鹰公司作为金鹰集团公司全资子公司承继了金鹰集团公司《金鹰西安华旗国际广场项目租赁合同》的全部权利和义务，且租赁合同已经履行。2014年3月，金鹰公司承租的一、二层房屋部分面积被人民法院强制执行。2014年9月26日，金鹰公司向海舟公司发出《解除租赁合同通知函》，同年9月28日，海舟公司回函不同意解除合同。在收到海舟公司回函当日，金鹰集团公司即在《西安晚报》发布“告西安金鹰小寨店顾客书”，公告西安金鹰小寨店歇业，同时金鹰公司开始撤场。海舟公司已于2014年10月10日、10月31日接收了租赁房屋，表示同意解除租赁合同，故双方签订的《租赁合同》已经解除。本案当事人双方争议的焦点问题是：1、导致《租赁合同》解除的责任；2、一审认定金鹰公司预付租金800万元的数额是否正确；3、海舟公司是否应当退还金鹰公司专项借款100万元，工程预付款200万元，并赔偿装修、改造损失14685342.93元，赔偿支付供应商赔偿款488.19万元，离职员工工资、经济补偿金266万余元，租赁场所被执行利润损失273.53万元，专柜拆除搬运费4.5万元；4、一审判决海舟公司支付增值税票损失1747344元是否正确。1、关于导致双方《租赁合同》解除责任问题。《租赁合同》12.6约定：“甲方（海舟公司）违反合同约定发生下列情形之一的，乙方（金鹰公司）有权解除合同，……：1、甲方迟延交付租赁物超过60日，经乙方催告后仍未交付的；2、其他因甲方行为致使乙方不能实现合同目的的情形”。本案中，租赁合同履行期间，金鹰公司承租的一、二层房屋部分面积被人民法院强制执行，海舟公司作为出租人未能保障租赁物的完整性，属于违约行为。但是，首先，金鹰公司对海舟公司与雁塔信用联社就涉案租赁物使用存在争议是知晓的。其次，涉案租赁物总面积约为19000平米，被执行面积仅占整个商场约3.5%。第三、就被执行面积海舟公司亦在与雁塔信用联社积极沟通回购、回租事宜，以解决租赁面积缺失问题，故在此情况下，租赁面积缺失并不导致租赁合同目的根本无法实现。金鹰公司在诉讼中以其营业利润大幅下滑是租赁面积缺失导致为由，主张租赁合同目的无法实现，而要求解除合同，本院认为，企业经营好坏，获取利润多少，是受多种因素所制约，不能单纯归结为部分租赁面积缺失。因此，金鹰公司上诉主张海舟公司的违约行为构成根本违约，以不能实现合同目的为由要求解除合同的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同效力”。金鹰公司提出解除租赁合同，在海舟公司提出异议的当天即在相关媒体上发布“告西安金鹰小寨店顾客书”，公告西安金鹰小寨店歇业，同时开始撤场，以其行动表示不再履行合同。因此，金鹰公司单方“歇业”和撤场行为是导致双方租赁合同无法继续履行和解除的根本原因。一审判决认定金鹰公司构成根本违约正确。2、关于一审认定金鹰公司预付租金800万元的数额是否正确问题，依据租赁合同5.2条约定，预付租金是800万元，对于金鹰公司主张另外还有50万元亦属预付租金，但现有证据不能确认上述50万元属于预付租金，且依据2012年12月26日金鹰公司关于海舟公司催款事宜的《回函》表述，该50万元属于预付工程款，依照合同约定，预付工程款理应由金鹰公司承担，故其该上诉理由本院不予支持。3、关于海舟公司是否应当退还金鹰公司专项借款100万，工程预付款200万元，并赔偿装修、改造损失14685342.93元，赔偿支付供应商赔偿款488.19万元，离职员工工资、经济补偿金266万余元，租赁场所被执行利润损失273.53万元，专柜拆除搬运费4.5万元问题，首先，关于专项借款100万元和预付工程款200万元一节，依据金鹰公司与海舟公司签订的《专项借款合同》和《工程款预付协议》约定，结合金鹰公司2012年11月1日函件内容，上述款项性质应为租赁合同约定的属于金鹰公司对租赁房屋装修改造所产生的费用，而由海舟公司代为施工，该费用不应返还。因此，对于金鹰公司上诉主张返还该300万元及利息本院不予支持。其次，对金鹰公司要求海舟公司赔偿其装修、改造损失14685342.93元，赔偿支付供应商赔偿款488.19万元，离职员工工资、经济补偿金266万余元，租赁场所被执行利润损失273.53万元的理由，因本案系金鹰公司根本违约导致合同解除，故其上述损失应由其自行承担。其该上诉理由本院不予支持。第三，关于金鹰公司上诉主张专柜拆除搬运费4.5万元应由海舟公司承担的理由，经查，依据2014年10月10日双方签订的《租赁物移交会议纪要》约定，该部分费用应当由金鹰公司承担。其该上诉理由亦不予支持。4、关于一审判决海舟公司支付金鹰公司增值税票损失1747344元是否正确的问题。合同约定海舟公司应当为金鹰公司办理独立的用电开户手续，以满足金鹰公司单独申领用电增值税发票，因海舟公司未为金鹰公司办理独立的用电开户手续，致使金鹰公司无法开具电力增值税专用发票，导致其无法抵扣1747344元而产生的损失，海舟公司未履行合同义务，理应承担赔偿责任，一审判决正确。对海舟公司上诉提出金鹰公司提供的损失证据中包含水费的理由，证据不足，本院不予采纳。关于一审中，金鹰公司申请对其“利润损失进行审计”的问题，一审作出“因本案系金鹰公司根本违约导致合同解除，故本院对于该部分不予支持。金鹰公司要求对利润损失进行审计的申请本院不予准许”的判决并无不当。综上所述，上诉人金鹰公司、海舟公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212342元（金鹰公司预交191816元、海舟公司预交20526元），由西安金鹰雁塔购物中心有限公司负担191816元，由西安海舟实业有限公司负担20526元。本判决为终审判决。审 判 长  王西京代理审判员  成 芳代理审判员  路亚红二〇一七年十一月二十二日书 记 员  史小英