贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4681号上诉人（原审被告）：贵阳兴宇房地产开发有限责任公司，地址：贵阳市乌当区新添寨顺海村新添大道2幢1号。法定代表人：邹朋志，职务：执行董事。委托诉讼代理人：何镜君，贵州时格律师事务所律师，执业证号：15201199310848620。委托诉讼代理人：钟赟，贵州时格律师事务所律师，执业证号：15201200011106883。上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，地址：贵阳市延安中路81号。法定代表人：陈世华，职务：董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢国庆，贵州贵达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海墙特节能材料有限公司，地址：上海市青浦区久业路178号。法定代表人：陈彦，职务：董事长。委托诉讼代理人：黎群，上海市联诚律师事务所律师，执业证号：13101199410897386。上诉人贵阳兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称兴宇房开）、上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人上海墙特节能材料有限公司（以下简称墙特公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴宇房开上诉请求：―、请求撤销（2017）黔0103民初字第329号《民事判决书》判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任；二、本案一、二审的案件受理费及诉讼保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、工程款与质保金是性质完全不相同的两种款项，质保金具有担保性质。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款的规定，建设工程质量保证金（即本案质保金）“是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”因此，质保金虽从工程款中预留，但其是以缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该质保金是否返还或者返还的比例，即质保金对工程质量负有担保的功能，其的发放也以工程质量是否有缺陷为条件，而工程款并无担保功能，其发放是以完成工程量的大小为结算依据，两种款项的性质并不相同。二、上诉人不应当为质保金承担保证责任。如前所述，工程款与质保金是性质完全不相同的两种款项，两者的履行期限、支付条件、诉讼时效的起算时间等均不相同。上诉人只应对达到支付条件、履行期限届满的工程款承担保证责任，对于具有担保性质的质保金，上诉人不应当承担保证责任。三、上诉人的6个月的保证期间已过，不应当承担保证责任。根据《外墙涂料施工合同》约定，按不同形象进度验收合格后，支付工程款比例分别为工程总价款的30%、20%、25%（三笔共计75%）；经国家质检部门整体验收合格，工程竣工结算后支付至工程结算总价的95%。故上诉人的保证期间也应该分别计算，从每笔工程款履行期届满之日起计算6个月的保证期间，对超过保证期间的工程款不再承担保证责任。首先，一审法院认为涉案房屋于2013年5月10日交付业主使用，视为验收合格。故上述按形象进度支付的共计75%的工程款，已过6个月的保证期间。其次，一审法院认为2015年1月9日制作的《顺兴花园竣工结算》视为有效结算，具备付款条件，工程款应支付至95%，但扣除上述75%的形象进度工程款，此次工程结算款实际应支付的比例为20%。对于该笔20%的工程结算款，依然也过了6个月的保证期间。综上，上诉人对已到期的所有工程款均过了保证期间，不应当承担保证责任。四、上诉人不应当承担案件受理费和诉讼保全费。如前所述，上诉人不承担保证责任，故亦不应当承担案件受理费和诉讼保全费。而且一审法院判决上诉人与建工集团共同负担17,906元，并没有具体分配之间的承担份额，必将引发双方争议。请二审法院依法予以改判。建工集团上诉请求：1、请求二审人民法院撤销贵阳市云岩区人民法院2017年5月8日作出的（2017）黔0103民初329号民事判决书之判决，重新审理，并改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由一、一审判决认定事实错误，涉案项目的外墙涂料施工完全是根据被上诉人与被告兴宇房开之间直接签字确认的签证单约定的内容进行履行。上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工合同》并未实际履行，上诉人不是本案承担民事责任的适格主体，不应承担本案工程款支付责任。1、上诉人与被上诉人之间的工程款结算未根据《外墙涂料施工合同》约定的合同单价、工程量办理，而是按照被上诉人与一审被告兴宇房开签订的签证单的约定进行办理的，被上诉人与一审被告兴宇房开之间直接办理的签证单，上诉人不知晓，更未签字。亦就是涉案工程外墙装饰施工中被上诉人与被告兴宇房开并未按照《外墙涂料施工合同》约定履行工程结算，双方之间对工程款结算进行了重新约定和变更。一审判决以上诉人不知晓，未签字的签证单办理的工程款结算，并判决上诉人承担工程款责任显然错误，依法应当予以撤销。2、被上诉人未按照《外墙涂料施工合同》约定的施工范围、内容进行施工，而是根据被上诉人与被告兴宇房开之间直接签字确认的签证单约定的施工范围、内容进行施工，其双方之间对外墙施工范围、内容进行重新约定和变更并未告知上诉人，上诉人未签字，该签证单对上诉人不具法律约束力，上诉人不应承担该签证单产生的法律后果。3、被上诉人与被告兴宇房开之间直接签字确认的签证单实为涉案项目的外墙装饰分包合同，其双方之间己按签证单约定的合同单价、工程量、施工内容、范围、结算方式和付款时间实际履行了合同义务，尽管上诉人与被上诉人及被告兴宇房开三方签订了《外墙涂料施工合同》，但实际履行中，三方均未该施工合同履行合同义务。一审判决以三方均未实际履行的合同作为事实依据判决上诉人承担支付责任，是错误的。二、一审判决认定支付工程款的具体金额无证据证明，涉案项目的工程款未进行结算，被上诉人请求支付工程款无事实依据。1、一审庭审中被上诉人并未向一审法院提交经三方签字确认的工程结算书。亦就是涉案项目的工程款并未经三方进行结算，一审判决承担工程款支付责任缺乏事实证据。2、一审庭审中被上诉人向一审法院提交了两份单方制作的工程结算书，并以邮寄方式邮寄给上诉人及被告兴宇房开，通过证据证明作为认定本案工程款具体金额的结算书，上诉人并未收到，更未进行确认。一审依据司法解释规定认定上诉人视为认可被上诉人提交的工程款结算书，适用法律错误，且违反合同约定。依据司法解释的规定，当事人约定结算时间的按照约定执行。无论是三方签订的《外墙涂料施工合同》，还是被上诉人与被告兴宇房开之间直接签字确认的签证单均约定了涉案项目工程款的结算时间，即竣工结算需待质量验收合格后办理，本案审理中，被上诉人并未提交涉案项目质量验收合格的证据，亦就是本案工程款的结算时间在合同中或签证单中已经明确约定了，依法应遵从当事人意思自治原则。3、涉案项目工程存在严重的质量问题，被告兴宇房开多次催告被上诉人进行整改，被上诉人均未进行整改，导致涉案项目被上诉人施工的外墙涂料一直未办理验收，因质量未验收，根据签证单的约定，质量验收合格后，上诉人与被告兴宇房开之间办理工程结算。亦就是未能办理工程结算的过错方是被上诉人，现被上诉人以未经合同当事方签字确认的单方制作的工程结算书主张工程款，显然证据不足。原告墙特公司向一审法院请求判令：1、被告贵州建工集团有限公司向原告支付工程款1,089,538.57元；2、被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司对上述付款责任承担连带清偿责任；3、案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，原告作为外墙施工单位、乙方与被告建工集团作为总承包单位、甲方及被告兴宇房开作为担保付款单位、建设单位共同签订一份《外墙涂料施工合同》，主要约定：工程名称为顺兴花园二期工程A、B、C栋外墙涂料，工程地点为贵阳市新添大道284号，工程范围为根据施工图纸和建设单位要求负责外墙涂料工程的杨板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等，承包方式为包工包料、包外墙所需的施工机械、包验收合同及提供验收所需的一切资料，工程期限为总日历天数40天，工程合同总价暂定123万元，单价采用综合包干单价：外墙无机干粉涂料为41元/㎡，工程合同总量为外墙无机干粉涂料为3万平方米，工程量为暂估量，待结算时调整；工程合同总价的构成由综合包干单价乘以工程量，其中综合包干单价包括乙方完成本工程并达到合同约定的质量标准、工期要求及安全文明施工要求所需的人工费、材料费、机械费和管理费、利润、税金、保险等，乙方按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算。支付方式为按形象进度付款，乙方两遍腻子批刮完成后，经建设单位、监理单位、甲方验收合格并甲方收到建设单位拨付的该批工程总价款的30%工程款后5日内按比例支付给乙方，辊涂完基层处理剂，经建设单位、监理单位、甲方验收合格并甲方收到建设单位拨付的该批工程总价款的20%工程款5日内按比例支付给乙方，两遍外墙无机干粉涂料辊涂完成，经建设单位、监理单位、甲方验收合格并甲方收到建设单位拨付的该批工程总价款的25%工程款后5日内按比例支付给乙方；工程结算：按合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算；本合同所有工程经国家质检部门整体验收合格，乙方按约提交竣工资料，双方进行结算（乙方提供完整有效的结算资料后30日内办理完结算），在甲方收到建设单位该批工程款后10个工作日内支付至工程结算总价的95%，剩余5%尾款作为质保金，工程质保金为合同结算总价的5%，质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，质保两年后，甲方将质保金按实结算后退还给乙方（不计利息）。工程质保期以国家相关标准为准为两年，自工程验收合格交付甲方之日起计，质保期内，如腻子层或面漆层出现开裂、漆皮、脱皮、变色、泛碱、流坠等质量问题，乙方应按甲方要求负责返修直至再次验收合格，如属于大面积返修（累计2㎡以上），再次验收合格后工程质保期重新计算（即返修合格后再保修两年）。上述合同签订后，由原告为顺兴花园二期工程A、B、C栋外墙进行涂料施工。2012年12月26日，建工集团顺兴花园二期工程项目经理部向原告转账支付30万元，备注用途为“材料款”，原告与被告建工集团对该款用途存在争议，原告认为系支付涉案工程款，被告建工集团认为系支付与本案无关的材料款。2013年3月29日，被告兴宇房开向原告转账支付50万元，备注为工程款。被告兴宇房开认为该款系受建工集团口头委托支付。被告兴宇房开当庭认可涉案顺兴花园二期工程A、B、C栋房屋已于2013年5月10日交付业主使用。对于兴宇房开与被告建工集团工程款项问题，被告建工集团、兴宇房开均表示双方对工程量未进行结算，因该工程履行过程中发生纠纷，共同申请由贵阳市仲裁委员会进行仲裁，并委托第三方对工程量进行鉴定，鉴定部分不包含原告施工部分，贵阳市仲裁委员会已作出仲裁裁决，但经被告建工集团向贵阳市中级人民法院申请撤销该份裁决，现仍在审理过程中。同时，被告兴宇房开表示经过第三方鉴定，其向建工集团支付的工程款已超过鉴定金额。原告当庭表示对其自身施工部分工程量及质量均不申请鉴定。另查，顺兴花园二期工程A、B、C栋部分业主收房后，于2015年1月期间陆续以兴宇房开作为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月26日作出相应民事判决书，部分案件经上诉至贵阳市中级人民法院后作出生效判决，认定被告兴宇房开向业主交付房屋外墙面已经脱落，应承担修复义务。原告对房屋外墙脱落原因不申请鉴定，并表示从未接到被告通知要求进行维修。庭审中，原告提交下列证据：1、原告于2015年1月9日制作的《顺兴花园竣工结算》一份、原告与吴筑江签订的《签证单》复印件两份、2015年1月9日邮寄单一份，拟证明原告通过快递将结算报告及签证单原件一并邮寄给被告建工集团员工张放明，张放明已作为收件人签名，原告自行制作的结算价格为1,923,610.14元。被告建工集团表示结算单系原告自行制作，没有被告签字认可，不予认可，不能证实工程已经竣工，结算单无建工集团签章，与建工集团无关，应视为原告与兴宇房开之间的结算。对两份签证单真实性无法核实，同时证明原告实施的施工行为不需要与被告建工集团结算，也不需要被告建工集团确认。收件人张放明为公司员工，但不是该项目的负责人，不清楚其是否收到该邮件。被告兴宇房开认为结算单系原告单方制作，被告不知情，没有收到过结算单，且与被告兴宇房开无关，对结算单三性不予认可。对签证单不予质证，签证单中署名的“吴筑江”系被告兴宇房开员工。对快递单不清楚。2、原告于2016年9月10日自行制作的《顺兴花园竣工结算》一份、签证单复印件两份、EMS邮寄单两份及查询信息两份，拟证明被告建工集团收到上述结算单后，与原告联系重新确定了结算价格为1,889,538.57元，原告再次邮寄给二被告的事实，但遭到被告建工集团拒收。被告建工集团表示对结算单质证意见同上，张放明没有收到。被告兴宇房开辩称，对结算单和签证单质证意见同上，所邮寄内容没有收到，邮寄查询信息不具真实性，对改组证据三性不予认可。3、律师函一份，拟证明原告向被告进行过催收，未过诉讼时效。被告建工集团、兴宇房开均表示未收到。一审法院认为，本案争议焦点在于原告与被告建工集团对《外墙涂料施工合同》是否实际履行及应支付的工程款金额问题。针对焦点一，涉案《外墙涂料施工合同》系原告与二被告共同签订，根据合同相对性原则，该合同相对方系原告与二被告，被告建工集团作为工程发包方，被告兴宇房开作为付款担保方。对于合同履行情况，被告建工集团虽辩称其支付的30万元款项系材料款，但款项用途系被告建工集团自行备注，属单方意思表示；庭审中，被告建工集团也未提交证据证实其与原告之间另存在其他的法律关系，被告提出的辩解意见不充分，一审法院不予采纳；被告建工集团所支付的30万元款项能印证原告与其对《外墙涂料施工合同》履行情况，原告与被告建工集团应已实际履行合同。针对焦点二，根据三方签订的《外墙涂料施工合同》约定结算方式为“所有工程经国家质检部门整体验收合格，乙方按约定提交竣工资料，双方进行结算（乙方提供完整有效的结算资料后30日内办理完结算）”，庭审中，原告虽未能提交证据证实涉案工程已经国家质检部分整体验收合格，但涉案房屋已于2013年5月10日交付业主使用，根据《中华人民共和国城市房地产法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”规定，被告兴宇房开向业主交付房屋行为，应视为由原告施工的顺兴花园二期工程A、B、C栋已经验收合格。对于结算金额，原告提交的2015年1月9日结算单及对应日期的邮寄单中显示的收件地址“贵阳市延安中路81号鑫海大厦”系被告建工集团经营地址，且其员工张放明已进行签收，原告于2015年1月9日所制作的《顺兴花园竣工结算》资料应有效送达被告建工集团。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”规定，双方在施工合同中约定结算方式为乙方提供完整有效的结算资料后30日内办理完结算，原告向被告建工集团有效邮寄送达结算资料后，被告建工集团作为合同履行方未举证证实其对此次结算提出有效异议，故原告于2015年1月9日制作《顺兴花园竣工结算》应视为有效结算，被告建工集团未能举证证实其对原告此次制作的结算金额提出过异议，原告此次制作的结算文件应视为有效结算，根据此次结算文件，载明结算金额为1,923,610.14元，但原告自愿认可结算金额为1,889,538.57元，从其自愿，对该结算金额，一审法院予以确认。被告建工集团、兴宇房开当庭均表示被告兴宇房开已向建工集团支付部分工程款，现工程已经验收合格，原告与被告建工集团之间亦进行有效结算，具备付款条件；根据双方约定，在甲方收到建设单位该批工程款后10个工作日内支付至工程结算总价的95%即1,795,061.64元，扣除原告认可已收到的工程款80万元，被告建工集团还需支付原告995,061.64元，对尾款94,476.93元双方约定为质保金；在保修期内，部分房屋业主于2015年1月期间因外墙发生脱落等原因陆续将兴宇房开诉至一审法院，根据生效判决认定的事实，由原告施工的顺兴花园二期工程A、B、C栋外墙面客观存在脱落情形，原告当庭未能举证证明外墙面脱落非因其原因造成，也不申请对外墙面脱落原因进行鉴定，故应承担举证不能后果；现原告未能向被告提供维修质保服务，对剩余5%的质保金，未达到支付条件，一审法院不予支持。对于被告兴宇房开担保责任问题，施工合同中未对被告兴宇房开担保责任方式及期间进行约定，根据法律规定，被告兴宇房开应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内，现质保期未过，主债务履行未到期，被告兴宇房开仍应承担连带保证责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国城市房地产法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告上海墙特节能材料有限公司工程款人民币995,061.64元；二、被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告上海墙特节能材料有限公司其余诉讼请求。案件受理费14,606元，诉讼保全费5,000元，共计19,606元，由原告负担1,700元（已预交），由二被告共同负担17,906元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：2014年5月9日兴宇房开向建工集团发出函件。该函件载明，兴宇房开要求建工集团在2014年5月15日前，对外墙质量问题予以修复。兴宇房开以此证明外墙存在质量问题。建工集团和墙特公司应当承担责任。建工集团和墙特公司质证称，未收到该函件。本院认为，兴宇房开并无证据证明建工集团或墙特公司已收到该函件，且外墙施工是在2012年，顺兴花园入住业主起诉的时间是2015年，业主起诉案件所认定的交房时间为2013年5月，兴宇房开和建工集团在本案中提出外墙质量问题的抗辩，显然超过了合同约定的质量保证的期限，且工程已实际交付使用。故对兴宇房开提交的上述证据，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，建工集团称未实际履行合同，但其是外墙涂料施工合同的签订方，又于2012年12月26日向墙特公司支付30万元，证明了其签订并履行合同的事实。虽然其中有部分签证单是兴宇房开与墙特公司进行，但是上诉人作为合同签订方，有义务监督和履行合同，其对施工内容和范围进行有效监督而否认兴宇房开直接与施工单位完成的部分签单，显然缺乏充分性，应当承担相应责任。对于墙特公司施工完毕后邮寄的结算书，虽然合同中未约定收到决算书未答复视为认可结算文件，故原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，视为建工集团认可结算书属于适用法律不当。但是合同约定了墙特公司提供结算资料后30日内，建工集团办理完毕结算，而建工集团在收到结算书后既未提出异议，现也无充分依据推翻该结算书，且其已将工程移交给了兴宇房开并最终交付业主使用，故应当对墙特公司根据合同约定计算出来的结算书的客观性和合法性予以确认。原判认定结算书客观性的理由不当，但结果正确，故本院对原判的该判项仍予以维持。关于工程是否存在质量问题，本院认为，工程已于2013年移交业主，移交建工集团时，建工集团也未提出质量异议，故质保期也应当从工程交付之日开始计算。合同的约定质保期为两年，至本案2017年起诉时，建工集团要求对方承担质量不合格责任的抗辩已经超过质保期，但是，墙特公司亦未对一审法院扣减其5%，即94,476.93元的质保金提出上诉，是对诉讼权利的处分，本院对此予以认定。关于担保责任问题，由于施工合同中未约定保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，兴宇房开应对工程款承担连带保证，同时双方也未约定保证期限，根据第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，兴宇房开的保证期间为六个月。而本案的主债务即工程款的最后支付期限应为2015年1月9日建工集团工作人员签收墙特公司的结算书之日，故至2017年墙特公司起诉时，故兴宇房开的担保期限已过，兴宇房开关其不承担保证责任的请求，具有事实和法律依据应予支持。原判关于主债务未到期的理由不当，本院予以纠正。关于诉讼费问题，因兴宇房开未承担责任，故其亦不应当承担一、二审诉讼费。综上所述，兴宇房开的上诉请求成立，上诉人建工集团的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初329号民事判决第一项，即：一、被告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告上海墙特节能材料有限公司工程款人民币995,061.64元；二、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初329号民事判决第三项，即：三、驳回原告上海墙特节能材料有限公司其余诉讼请求；三、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初329号民事判决第二项，即：二、被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费14,606元，诉讼保全费5,000元，共计19,606元，由上海墙特节能材料有限公司负担1,700元（已预交），贵州建工集团有限公司负担17,906元；二审案件受理费29,212元，贵州建工集团有限公司负担14,606元，上海墙特节能材料有限公司负担14,606元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  任光焰审判员  喻厚智审判员  汪 静二〇一七年十一月二十日书记员  李 佩