江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0583民初12894号原告：昆山市正丰市政工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区丰华园74号，统一社会信用代码91320583768285525K。法定代表人：高晓峰，该公司执行董事。委托代理人：赵言辉，上海常本律师事务所律师。被告：苏州工业园区景观绿化工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星明街212号，统一社会信用代码91320594718581027U。法定代表人：王亚慧，该公司董事长。委托代理人：张昌生，男，该公司副总经理。委托代理人：张建东，江苏苏合律师事务所律师。原告昆山市正丰市政工程有限公司（以下简称“正丰公司”）与被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司（以下简称“景观公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月14日立案后，依法由代理审判员孙学谦独任审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序并组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。原告正丰公司的委托代理人赵言辉、被告景观公司的委托代理人张昌生、张建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款人民币214732元及违约金（违约金计算基数为214732元，计算期间自2015年6月1日起至实际全额支付完毕之日止，按照日千分之五计算）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年12月15日，原告与被告签订《沥青路面施工合同》一份。合同签订后，原告按照约定施工完成验收合格并交付被告使用。2014年12月19日，原告与被告经结算，确认总工程款为394732元。后经原告多次催要，被告已向原告支付工程款为180000元，余款214732元至今未付。因此，原告为了维护自己的合法权益，现根据有关法律规定，特向贵院提出上述诉讼请求，请予支持！被告景观公司辩称，1.关于本案合同的主体，订立双方的台头与印章不一致。订立时上面的台头是昆山开发区通达市政养护工程有限公司，盖的图章是原告的；2.原告起诉的工程款金额确认单应该是没有证据来证明工程结算金额为394732元。根据2016年5月许建康与陈龙签订的承诺书上可以看到，结算金额为294700元，被告已支付原告260000元，实际尚欠34700元；3.对工程尾款什么时间付没有明确约定，所以原告也没有依据证明曾经向被告催讨过工程尾款，工程结算款双方尚未结算，所以被告不承担付款违约责任。原告起诉要求被告承担违约金无事实依据。本院经审理认定事实如下：案外人江苏嘉景置业有限公司（以下简称“嘉景公司”）将其开发建设的昆山嘉景一期项目中景观绿化工程发包给被告景观公司进行施工。2014年12月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沥青路面施工合同》，约定被告景观公司将沥青路面施工工程分包给原告进行施工。庭审中，原、被告均向本院提交了各自持有的该份合同的原件。经审核，两份合同内容存在不一致的有：1.原告持有的合同台头部分乙方为“昆山开发区通达市政养护工程有限公司”，被告持有的合同抬头部分乙方为“苏州园区景观绿化公司”；2.原告持有的合同第1条“工程一般概况”注明有“花桥嘉景丽都”，被告的则没有此标注；3.原告持有的合同第1条中表格中约定的喷油项目单价为2.5元，总价为13500元；被告的则为3元，总价为13500元；4.原告持有的合同第1条中表格中备注“发票不开”，被告的则没有此备注内容，但同样位置有明显刮除的痕迹；5.原告持有的合同第3条乙方驻工地代表填空处为空白，被告的则注明为“陈龙”，并有其联系电话；6.原告持有的合同第4条“工程付款方式”约定：工程完工付70%，春节前付到90%，余款明年五月；被告的则为：工程完工付到70%，春节前付到90%。除前述6项存在不一致的情形外，该两份合同的其他内容完全一致，均约定：施工期限暂定2014年12月19日完工；工程总价款合计约364250元；甲方驻工地代表为“许建康”。合同第7.2条约定：甲方不按照合同履行付款义务，乙方可按合同法追讨所欠全部货款，甲方还须承担因逾期不付货款按全部未付货款的千分之五/日向乙方支付违约金并且乙方有权停止施工。该两份合同落款处均加盖有原、被告的公章，并有甲方委托代理人许建康签字，乙方委托代理人陈龙签字。原告称陈龙系其公司副总经理，也是涉案工程的现场负责人；被告称许建康为其分包的劳务公司派驻在涉案工程项目上的人员。另查明：2014年12月26日，被告承建的景观绿化工程竣工，并经由建设单位嘉景公司、监理单位验收合格。原告称涉案工程实际于2014年12月19日完工，其与被告对工程价款进行了结算，确认工程总价款为394732元。为此，原告向本院提交由惠月明签字确认的沥青项目施工工程量确认单及称重单。其中，落款日期为2014年12月19日的确认单载明有项目名称、单位、数量、合计等项目，总计为394732元，用料单位为“昆山嘉景一期景观绿化工程项目部”，联系人为“惠月明”。原告陈述惠月明系被告在工程现场的负责人，负责现场的货量称重，也负责对工程量进行结算。对此，被告否认其公司有惠月明这个人，并称双方对涉案工程价款结算为294700元。为此，被告提交2016年2月4日由许建康出具的承诺书一份。该份承诺书载明“本人许建康同意支付昆山嘉景丽都一期景观道路沥青工程费294700元。本次付20万。”该份承诺书中部备注“同意支付80000元”，备注文字下方为沈建国、陈龙签字并捺手印，落款日期为2016年5月。另外，被告提交2016年5月19日金额为80000元的收据一份，该收据载明的付款人为被告，落款处加盖有原告的财务专用章并有沈建国、陈龙签字确认。被告据此认为双方确认的工程总价款即为承诺书上载明的金额294700元，原告诉状中自认已收到被告支付的工程款180000元，再加上2016年5月领取的80000元，实际被告共支付了260000元，剩余未付工程款应为34700元。原告对于被告提供的承诺书及收据均予以认可，但对被告的证明目的不认可，认为该份承诺书是当时许建康的单方承诺，并不是双方的结算，承诺的内容是确认在2016年2月4日还有余款294700元未付。原告认可至今只收到被告两笔工程款共计180000元，其中第一笔100000元系被告于2014年12月16日汇款到陈龙的农业银行卡上，是工程的预付款；第二笔80000元系被告于2016年7月6日汇款至原告沥青材料供应商昆山市周市圣雅吉建材经营部的账上，该款即为被告提交的2016年5月19日的收据上载明的80000元，当时因其材料商催款，陈龙就向被告催款，被告要求先打收据再安排付款，所以就先由陈龙出具了该张收据，再由被告直接打款到供应商账上。庭审中，本院要求被告提交除2016年5月19日的80000元收据之外已付180000元的相应付款凭证，被告表示于庭后提交，但被告至今未能提交。现因原告要求被告支付剩余工程款214732元，被告则对剩余款项提出异议，为此，引起纠纷。以上事实，有《沥青路面施工合同》、沥青项目施工工程量确认单、称重单、承诺书、单位工程竣工验收证明书、收据等证据及当事人的陈述予以证实。本院认为，原、被告各自持有的《沥青路面施工合同》虽有不一致之处，但两份合同的落款处均加盖有各自的公章及委托代理人签字，且双方对于签订《沥青路面施工合同》并由原告实际施工完成的事实均不持异议。本院据此能够认定原、被告之间的建设工程施工合同法律关系依法成立有效，应受法律保护，双方均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点为：涉案工程总价款以及剩余应付工程款的数额。原告认为工程总价款应为惠月明签字确认的沥青项目施工工程量确认单载明的394732元，被告已付180000元，还应支付余款214732元；被告则认为应以许建康于2016年2月4日出具的承诺书确认的294700元作为双方结算的工程总价款，原告自认已收到180000元，再加上2016年5月19日由陈龙领取的80000元，其实际已支付260000元，剩余未付工程款应为34700元。对此，本院认为，许建康作为被告委托代理人与原告签订《沥青路面施工合同》，合同中也约定由其作为被告驻工地代表，加之被告以其出具的承诺书作为与原告结算工程总价款的依据，能够认定许建康有权代表被告与原告结算工程款。被告主张其已付260000元，应当由其对付款事实承担举证证明责任，但被告仅提交了2016年5月19日由陈龙领取80000元的收据，剩余180000元的付款凭证至今未能提交，应当由其承担举证不能的法律后果。根据原告自认的被告已付款项180000元的具体构成，100000元系被告于许建康出具承诺书之前支付，故连同许建康出具的承诺书中确认须支付的工程款294700元，被告应付原告的工程款数额应当为394700元。该款与原告主张的394732元几乎一致，且与合同约定的暂定价364250元较为接近。因原告未能举证证明惠月明有权代表被告与其结算工程款，故本院认定前述工程款金额394700元为涉案工程的总价款。原告已按约将合同义务履行完毕，被告理应按约付款。因被告未举证证明其除了2016年5月19日支付的80000元以及原告自认的2014年12月16日收到的100000元外还支付了其他款项，本院认定被告应当向原告支付剩余工程款214700元。被告辩称原告主张的违约金起算时间为2015年6月1日即代表原告自认2015年6月1日前已收到被告支付的180000元，缺乏事实依据，本院不予采信。关于付款方式，原、被告各自持有的合同均约定工程完工付到70%、春节前付到90%，结合包括涉案工程在内的景观绿化工程竣工时间为2014年12月26日，具体的付款方式应当为：工程款的70%即276290元于2014年12月26日前支付，工程款的20%即78940元于当年春节前即2015年2月19日前支付。至于剩余工程款39470元的付款期限，因双方各自持有的合同对此约定不一致，视为约定不明，结合涉案工程已竣工验收并已实际交付的事实，应按原告自认的2015年6月1日作为该款的付款期限。被告未按约履行付款义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告辩称双方未约定工程尾款支付时间，且原告也未向其催款，故其不应承担违约金，本院认为，被告的该项辩称与合同约定不符，且于法无据，本院亦不予采信。关于被告应承担的违约金数额，原告主张按合同约定的未付款项每日千分之五自2015年6月1日起计算违约金，本院认为，原告未能举证证明其除了有未付款项自被告逾期付款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失之外还有其他损失，且每日千分之五的计算标准也明显高于前述利息损失的30%，原告的违约金主张过高，本院依法认定被告承担的违约金为：以176290元为基数，自2014年12月27日起计算至2016年5月19日止；以78940元为基数，自2015年2月20日起计算至2016年5月19日止；以39470元为基数，自2015年6月2日起计算至2016年5月19日止；以214700元为基数，自2016年5月20日起计算至实际支付之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算所得金额之和。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司支付原告昆山市正丰市政工程有限公司工程款214700元（计算方式：以176290元为基数，自2014年12月27日起计算至2016年5月19日止；以78940元为基数，自2015年2月20日起计算至2016年5月19日止；以39470元为基数，自2015年6月2日起计算至2016年5月19日止；以214700元为基数，自2016年5月20日起计算至实际支付之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算所得金额之和），于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6840元，由原告昆山市正丰市政工程有限公司承担2533元，由被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司承担4307元。此款原告已经预交，本院不再退还，被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司承担部分由其在履行判决付款义务时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  孙学谦人民陪审员  郭静芳人民陪审员  陆 芳二〇一七年十一月二十二日书 记 员  徐ＸＸ附：1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。