北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终12394号上诉人（原审被告）：北京山水装饰工程有限公司，住所地北京市东城区东棉花胡同40号。法定代表人：吴敏，执行董事。委托诉讼代理人：王昌平，男，1967年1月23日出生。委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北斗石尚科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡西柳村186号内2号。法定代表人：李益宗，董事长。委托诉讼代理人：李涛，男，1962年9月6日出生。原审被告：新疆张裕巴保男爵酒庄有限公司，住所地石河子市南山新区南七路88号。法定代表人：孙利强，执行董事。上诉人北京山水装饰工程有限公司（以下简称山水装饰公司）因与被上诉人北斗石尚科技（北京）有限公司（以下简称北斗石尚公司）、原审被告新疆张裕巴保男爵酒庄有限公司（以下简称新疆张裕公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院2014年朝民初字第21189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水装饰公司之委托诉讼代理人王昌平、张永宜，被上诉人北斗石尚公司之委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。原审被告新疆张裕公司经本院传票传唤，提交书面答辩意见，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水装饰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回北斗石尚公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.山水装饰公司在一审审理期间提出，北斗石尚公司在主楼地下室黄天石石材安装施工时延误工期，应当按照合同约定罚款240万余元，其在主楼外装修时也存在大量石材浪费，给山水装饰公司造成43万元的损失。一审认定山水装饰公司未充分举证，有失公正。2.北斗石尚公司对合同外增加的工程和变更洽商部分报价过高，造成剩余工程款未能及时结算，责任在北斗石尚公司。北斗石尚公司起诉后，案件三年多未能及时审结，也非山水装饰公司责任，一审判决支持了北斗石尚公司主张的工程款利息并自2014年5月9日开始计算，判决不当。3.北斗石尚公司起诉时，诉称的工程款高达960多万元，并提出了190多万元的所谓赔偿金，两项高达1100多万元。最后判决认定应付工程款260余万元，北斗石尚公司起诉金额严重不实。一审判定山水装饰公司承担鉴定费的80%以上，有失公平。北斗石尚公司辩称：同意一审判决，不同意山水装饰公司的上诉请求和理由。新疆张裕公司辩称：本案与新疆张裕公司并无直接关系，一审判决已驳回对新疆张裕公司的起诉，新疆张裕公司尊重此判决意见，请求对此予以维持；同意山水装饰公司的上诉意见。北斗石尚公司向一审法院起诉请求：1.判令山水装饰公司、新疆张裕公司支付欠付工程款3170286元以及前述工程款自2014年5月7日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。经查：北斗石尚公司原名北京纵横国际金属有限公司，2012年10月30日，北京纵横国际金属有限公司名称变更为北京西柳纵横国际建筑工程有限公司，2017年1月5日变更为现名称。山水装饰公司原名北京山水装饰工程有限责任公司，2015年2月3日变更为现名称。2011年7月14日，山水装饰公司与新疆张裕公司签订《建筑装饰工程施工合同——联合车间三》、《建筑装饰工程施工合同——主楼外装》、《建筑装饰工程施工合同——新疆主楼》三份装饰工程施工合同，约定由山水装饰公司承包新疆张裕公司在石河子市新疆张裕酒庄联合生产车间（三）外装饰工程、主楼外装饰工程、主楼内装饰工程的施工工作。2011年9月26日，山水装饰公司与北斗石尚公司签订《施工承包协议》[以下简称外墙石材合同（一）]，约定北斗石尚公司承包山水装饰公司的新疆张裕酒庄主楼外墙干挂石材工程，协议第1条约定北斗石尚公司的承包范围：主楼外墙石材预埋铁件、钢龙骨材料及安装、干挂石材平、弧板、檐口装饰线干挂石材、门窗石材套线及干挂石材浮雕、脚手架搭拆及租赁等全部内容。协议第2条约定承包方式为固定综合单价承包（含中小型机械费及全部辅材）。协议第3.3条约定承包费用为5586456元（其中主楼外装工程5108470.36元、架子管费用377986.25元、差旅费10万元）。协议第6.2条约定结算方式为固定综合单价不变，按实际发生量结算。协议第5.4条约定，在施工中由乙方（北斗石尚公司）本身原因造成的停工、返工、材料浪费等损失，由乙方负责赔偿。协议第5.10条约定，乙方负责除石材外的一切主辅料并承担费用；第5.11条约定乙方负责对石材进场数量进行签收确认，甲方（山水装饰公司）对合理损耗予以认定，超出合理范围部分的费用由乙方承担（多损坏、多用和多进场的石材）。外墙石材合同（一）后附单价分析表载明：石材窗套综合单价为513.37元，石材复杂线条综合单价为400元，弧形石材综合单价为527.46元，石材简单线条综合单价为200元，平面石材综合单价467.67元，架子管费用综合单价3023.89元。2011年11月29日，山水装饰公司与北斗石尚公司签订《分包工程合同协议书》（以下简称分包协议），分包协议约定北斗石尚公司承包山水装饰公司新疆张裕酒庄主楼电气安装工程，合同价款884848元。分包协议第6条约定，承包范围为电气安装工程，包括人工费承包（自带工具、人字梯等），包辅料（脚部、焊锡等），主要内容为配电箱以下照明、插座等强电的全部工作（不含动力部分），弱电部分的剔槽、下管、穿带线等工作。分包协议第12条约定，合同价款采用可调整价格方式。分包协议第17.1条约定，专业所需报验、报检、洽商变更及相关的工程资料，由北斗石尚公司出具，经山水装饰公司归整后以山水装饰公司的名义报出。2011年11月29日，山水装饰公司与北斗石尚公司签订《合同书》（以下简称三车间外墙合同），约定北斗石尚公司承包山水装饰公司的新疆张裕酒庄生产车间（三）外墙干挂山西砂岩勒脚工程，工作内容包括石材的全部制作和安装。承包方式为固定综合单价包干，工程量以审计结算为准。三车间外墙合同第14条约定，工程所需所有材料设备均由北斗石尚公司按照本合同约定的要求和采购方式负责采购，北斗石尚公司对材料设备质量负责。2012年9月15日，山水装饰公司与北斗石尚公司签订《承包合同》（以下简称雨棚承包合同），约定由北斗石尚公司承包山水装饰公司的新疆张裕酒庄主楼北坡道钢化夹胶玻璃雨棚及钢龙骨制作安装工程。工程造价暂定599000元，承包方式为包工包料，工程量以实际发生为准，每一单项洽商变更在±5%以内（含5%）时不作调整，超过部分据实调整。合同后附的单价分析表载明玻璃雨蓬平面综合单价896.83元，玻璃雨蓬立面综合单价608.37元。2011年12月30日，山水装饰公司与北斗石尚公司签订《主楼内装石材（黄天石）购销合同》（以下简称黄天石购销合同），约定由北斗石尚公司负责包山水装饰公司的新疆张裕酒庄主楼石材供应，使用部位为主楼内装，供货期40天，自2012年2月10日起加工生产至2012年3月20日最后一批到施工现场，交货时间及数量以甲方（山水装饰公司）项目部要求为准。合同总价款3361210元，该价款为清单报价，如材料供货数量变动，合同总价以实际安装数量乘以固定综合单价为准。庭审中，各方均认可北斗石尚公司方负责施工签证的工作人员为左某、符某、李涛、林某，山水装饰公司负责施工签证的工作人员为朱某、崔某、蔡某、魏某。工程施工期间，除上述合同内工程及变更洽商以外，北斗石尚公司还对部分合同外增加的工程进行了施工。庭审期间，各方均同意对工程款进行结算，北斗石尚公司认可已收到山水装饰公司支付的工程款1639万元，但各方就由北斗石尚公司施工的新疆张裕酒庄的装饰工程的总造价、剩余应付工程款数额存在争议。诉讼期间，经各方当事人同意，法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对北斗石尚公司施工的新疆张裕酒庄的装饰工程的工程造价进行鉴定。2016年1月25日，鉴定机构作出ZB022015-037-（鉴审）001号《鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），鉴定意见如下表：就上述鉴定金额，鉴定机构作出如下说明：1.双方当事人已确认结算金额的工程以下工程双方当事人就结算金额已达成一致意见，按双方当事人签字确认的结算单金额计入：合同内工程：主楼外墙西班牙干挂石材工程（以下简称外装工程）、主楼北坡道雨棚工程、主楼电气安装工程、主楼内装石材（黄天石）供货、联合生产车间三外墙石材供货；合同外增加工程：主楼室内瓦工工程、主楼室内油漆工程、酒庄增加项目、主楼二层平台排水沟工程。2.外装工程变更洽商(1)工程计量变更洽商明确工程量的执行洽商工程量，无确认工程量的按洽商工作内容根据质证过的图纸计算工程量。(2)工程计价依据2010石河子建筑定额、装饰定额及2010新疆费用定额计价，人工单价参照外装工程合同人工价格标准计价，材料价格外装工程合同中有相应材料价格的执行相应价格，无相应材料价格的执行工程所在地施工期间的工程造价信息。3.合同外其他增项工程(1)工程计量双方当事人已确认工程量的根据双方当事人确认的工程量计量，双方当事人未确认工程量的根据质证过的图纸计算工程量。(2)工程计价依据2010石河子建筑定额、装饰定额及2010新疆费用定额计价。人工费和材料价按以下标准计价：①双方当事人已确认结算金额的工程中有相应项目的执行相应项目的人工、材料单价；②双方当事人已确认结算金额的工程中无相应项目但有相近项目的参照相近项目的人工、材料价格标准；③其他项目人工费、材料价执行工程所在地施工期间的工程造价信息。合同未对增项工程的人工、材料计价标准进行约定，本次鉴定将参照外装工程合同人工、材料价格与按工程造价信息人工、材料价格计算的价差费用列入争议费用。4.争议费用说明(1)合同人工、材料价格与信息价人工、材料价格价差双方当事人签订的外装工程合同约定了人工、材料单价，北斗石尚公司主张合同外其他增项工程中人工、材料价格应参照此合同中人工、材料单价标准计价；山水装饰公司主张合同外其他增项工程应执行工程所在地施工期间的工程造价信息。因合同中未对增项工程的人工、材料价格计价标准进行约定，将按工程造价信息计算的费用列入无争议费用，将参照外装合同人工、材料价格与信息价人工、材料价格计算的价差费用列为争议费用。(2)争议洽商双方当事人对部分变更洽商意见不一致，且根据现有资料鉴定公司无法进行判定，将此部分洽商列为争议工程，由当事人向法庭进行说明。(3)其他争议工程①脚手架工程：双方当事人对脚手架使用工期陈述不一致，北斗石尚公司陈述使用时间为2011.12.1-2012.10（其中2012.l.15-2012.3.15报停），共计270天；山水装饰公司陈述使用时间为2011.12.1-2012.5.30（其中2012.1.15-2012.3.15报停），共计120天。根据双方当事人提交的现有资料无法判定脚手架实际使用工期，将双方当事人无争议的120天工期的脚手架租赁费及脚手架搭拆费列入无争议工程，将双方当事人存在争议的150天工期的脚手架租赁费列入争议工程。②三车间室外山西砂岩龙骨安装：双方当事人对此部分工程陈述不一致，北斗石尚公司陈述其完成了全部三车间室外龙骨安装工程，山水装饰公司陈述北斗石尚公司仅完成了部分龙骨安装工程，其余工程由其他施工队完成。双方当事人均未提交支持各自意见的相关资料，现将双方当事人无争议部分列入无争议工程，将双方当事人存在争议部分列入争议工程。③院内6根柱工程：双方当事人对此部分工程陈述不一致，北斗石尚公司陈述此项工程由其完成，山水装饰公司陈述此项工程为北斗石尚公司承揽其他施工队的工作，应与其他施工队进行结算，与山水装饰公司无关。双方当事人均未提交支持各自意见的相关资料，将此工程列入争议工程。除上述说明外，鉴定机构另作出如下特殊说明：鉴定意见书鉴定结果中未包括以下内容：1.山水装饰公司主张的对北斗石尚公司罚款2406110元；2.山水装饰公司主张的北斗石尚公司主楼外装石材安装浪费43万元。鉴定意见作出后，山水装饰公司向法院申请书面质询，向鉴定机构重申了上述说明内容中的争议问题；山水装饰公司另提出无争议工程部分中其余合同外增项工程的主楼室内脚手架费用核算表第1条即活动脚手架租赁单位1.5元/套·天存在错误，应为2元/套·天。鉴定机构针对山水装饰公司的书面质询回函，维持鉴定意见中相关争议费用的表述；就活动脚手架租赁单位问题，鉴定机构在回函中表示核算表中的1.5元/套·天系笔误，造价金额并无错误。北斗石尚公司为此次鉴定预交鉴定费40万元。经询，各方均不申请鉴定人出庭或重新鉴定。因上述鉴定意见系有资质鉴定机构作出，且鉴定依据的各项证据、图纸均经过双方质证，故法院对上述鉴定意见予以采信。就鉴定意见中的无争议费用共计17420750元，各方均无异议，法院予以确认。就争议费用的第一项“合同人工、材料价格与信息价人工、材料价格价差”，根据相关法律规定，合同生效后，当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。考虑到人工、材料价格在不同时间会有所变化，故合同约定的相关价格最能够反映施工行为发生时相关人工及材料价格的情况，故法院采信北斗石尚公司的主张，将本部分价格差计入工程总造价。就争议费用的第二项“争议洽商”，对于所对应工程洽商记录中无总包单位签证人员签字、洽商内容被涂改但不能显示涂改人的，相应洽商记录不符合证据形式要求，不能证明相关工程实际发生，法院不予计入工程总造价；其余争议洽商，因山水装饰公司未提交充分证据证明此部分不应计取，故法院将此部分金额338332元计入工程总造价。就争议费用的第三项“争议工程”，其中第一项脚手架费用部分，北斗石尚公司提交冯某出具的《证明》，主张根据该证明可以说明脚手架使用工期截止到2012年10月，法院认为北斗石尚公司主张脚手架使用工期至2012年10月，应就此提交当时脚手架拆除完毕的相关记录，但其提交的《证明》在诉讼期间形成，且该证人未出庭，故法院对该份证据不予采信，本项脚手架争议费用不应计入工程总造价。就第二项争议工程三车间室外山西砂岩龙骨安装工程，根据山水装饰公司与北斗石尚公司签订的三车间外墙合同后附清单，安装费用（包括人工、钢材全部辅料、机械费）单价320元，鉴定意见按照单价265元计算材料费并无不当，故本项争议工程金额133938元应计入工程总造价。就第三项争议工程“院内北门6根柱”，因北斗石尚公司未提交直接证据证明该工程由北斗石尚公司施工，故本项金额67075元不应计入工程总造价，相应争议费用第一项中的人工和材料价差18682元亦不应计入工程总造价。就鉴定意见中未包括的罚款及主楼外装石材浪费，因山水装饰公司未就此充分举证，法院不予采信。综上，法院认定北斗石尚公司施工的新疆张裕酒庄的装饰工程的总造价为18997744元，扣除双方认可的已付工程款1639万元，剩余未付工程款金额为2607744元。一审法院认为：北斗石尚公司与山水装饰公司签订的相关合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行各自合同义务。诉讼中，双方均同意对工程款进行结算，法院不持异议。诉讼中，经法院委托鉴定，已认定剩余未付工程款的数额为2607744元，故山水装饰公司应按照该数额向北斗石尚公司支付工程款。北斗石尚公司主张的工程款利息计算标准及其起算时间符合法律规定，法院予以支持。北斗石尚公司主张由新疆张裕公司承担连带责任，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、北京山水装饰工程有限公司于判决生效后七日内支付北斗石尚科技（北京）有限公司剩余工程款二百六十万七千七百四十四元，并支付前述剩余工程款自二〇一四年五月九日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回北斗石尚科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,山水装饰公司主张北斗石尚公司存在延误工期应当按照合同约定罚款的情形,以及北斗石尚公司在主楼外装修时存在大量石材浪费，给山水装饰公司造成了损失。北斗石尚公司对此不予认可。因山水装饰公司未提供充足有效的证据予以证明，一审法院对其上述主张未予采信并无不当。依本案查明事实,山水装饰公司确有部分工程款尚未支付北斗石尚公司，山水装饰公司应向北斗石尚公司支付剩余工程款及相应利息。一审法院判令山水装饰公司支付剩余工程款并自2014年5月9日起算利息亦无不当，本院予以确认。北斗石尚公司起诉时要求山水装饰公司支付工程款9670345.17元,至鉴定机构作出鉴定意见后方变更诉讼请求为要求山水装饰公司支付工程款3170286元,考虑山水装饰公司在北斗石尚公司起诉之前即已支付了大部分工程款的事实,由山水装饰公司承担328000元鉴定费欠妥,本院对此予以调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。司法鉴定费400000元，由北斗石尚科技（北京）有限公司负担268866元（已交纳），由北京山水装饰工程有限公司负担131134元[北斗石尚科技（北京）有限公司已预交，北京山水装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付给北斗石尚科技（北京）有限公司]。一审案件受理费32162元，由北斗石尚科技（北京）有限公司负担5789元（已交纳），由北京山水装饰工程有限公司负担26373元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费26373元，由北京山水装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  万丽丽审判员  林存义审判员  杨 夏二〇一七年十一月十四日书记员  仵 霞书记员  卢园园序号项目名称鉴定金额（元）无争议费用1双方已确认结算金额的工程112561052外装工程变更洽商1026923其余合同外增项工程6061953合计17420750争议费用1合同人工、材料价格与信息价人工、材料价格价差11234062争议洽商4070573争议工程609073