吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终3200号上诉人（原审被告）：吉林市瑞合汽车贸易有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：杨荣，执行董事。委托诉讼代理人：姚洋，男，副总经理。委托诉讼代理人：吕莉萍，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田昕，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈存国，住吉林省吉林市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市。负责人：张硕，总经理。委托诉讼代理人：张吉祥，男，法律顾问。上诉人吉林市瑞合汽车贸易有限公司（以下简称瑞合公司）因与被上诉人田昕、陈存国、原审被告中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞合公司委托诉讼代理人姚洋、吕莉萍，被上诉人田昕及其委托诉讼代理人王旭明、被上诉人陈存国，原审被告保险公司委托诉讼代理人张吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞合公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由陈存国承担赔偿责任，瑞合公司不承担责任，驳回田昕的诉讼请求；一、二审诉讼费用由田昕、陈存国、保险公司负担。事实和理由：一、在鉴定机构鉴定过程中，鉴定机构没有通知瑞合公司到鉴定现场。另外根据田昕伤情，依据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，田昕应为十级伤残。故田昕伤残等级为九级错误。瑞合公司在一审时对鉴定结论有意见并提出重新鉴定的申请。二、田昕在车辆行驶过程中始终没有系上安全带，自身存在过错，应当承担部分过错责任。一审法院对此没有认定错误。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条错误。陈存国与瑞合公司存在购车过程中的试驾法律关系，是准备购车的消费者。田昕与瑞合公司不存在试乘法律关系，仅属于陈存国试驾过程中的随乘人员、陪同人员，不属于准备购车的消费者，与瑞合公司没有任何关系。一审法院认为田昕与瑞合公司是试乘法律关系错误。该第八条适用的是一般过错原则。机动车的提供者指派驾驶员驾车，发生交通事故时，给试乘人员造成损害的，由机动车的提供者承担赔偿责任。试乘人员有过错的，可以减轻机动车提供者的赔偿责任。瑞合公司是为试驾者陈存国提供试驾车辆，车辆是由陈存国驾驶，车辆驾驶过程中的风险完全由陈存国控制。本案中，瑞合公司提供的车辆、线路不存在过错。事故的发生应由陈存国负全部责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审查清事实，依法支持瑞合公司的上诉请求。田昕辩称，1.关于伤残问题瑞合公司在一审时只提出异议，但未申请鉴定人出庭也没有提供书面证据，鉴定是依法进行的，鉴定结论具有法律效力，一审予以采信正确。2.田昕当时坐在后排，瑞合公司没有要求田昕系安全带，田昕也不清楚后排是否有安全带，不能因为田昕没有系安全带就认定其有过错，销售者的过错更大。3.一审适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的法律规定正确，也是本案的裁判依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈存国辩称，本案应由瑞合公司承担全部责任。1.瑞合公司作为专业销售汽车的企业，试乘试驾是其销售活动的一部分，最终是为了销售汽车从而获得商业利益。2.整个试乘试驾过程是在瑞合公司指定的专业人员监督、指挥下进行的，如路线选择、在哪快开、在哪慢开等等。虽然是陈存国实际驾驶车辆，但完全是在瑞合公司的监督、指挥下进行的。无论运行利益还是运行支配，责任主体都是瑞合公司。3.作为销售活动的主体，瑞合公司对参与试乘试驾的人员必然具有安全保障义务。无论是试驾人还是试乘人受伤，都是因为购车意向乘车，受益人是瑞合公司，其安全保障义务无可推卸。4.本次事故最重要的原因是路面突然出现大面积冰面而导致车辆失控造成的。事发当时不仅本案这一辆车出事故，还有其他车辆也出了事故，证明该路况极其危险。事发前瑞合公司人员还在提示加速，在经过上坡路段之后突然出现冰面，瑞合公司自始至终未作任何提示，故瑞合公司在路线的选定方面存在重大过错。其他同意田昕答辩意见。保险公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。田昕向一审法院起诉请求：1.判决保险公司在保险范围内承担赔偿责任，判令瑞合公司承担保险理赔后的全部赔偿责任，共计188804元（其中医药费19657.97元、住院伙食补助费4800元、护理费5920.18元、营养费1000元、矫形器890元、医用腹带102元、交通费500元、精神损害抚慰金3万元、伤残赔偿金106120元、鉴定费1540元、其他费用6734元）；2.诉讼费由保险公司、瑞合公司承担。一审法院认定事实：瑞合公司是我市一家经营尼桑类轿车的汽车销售公司（4S店）。2016年11月26日，田昕陪同陈存国到瑞合公司的店里看车、买车。在看车过程中，陈存国与瑞合公司签订了试车单。瑞合公司的销售员就引导陈存国试乘试驾，于是陈存国在销售员的引导下办了试驾手续，然后销售员将车提出，开到路面，陈存国上车，系上安全带，销售员坐到副驾驶位置交待行车路线和注意事项并具体指示陈存国开车，田昕坐后排座位，瑞合公司的销售员并未阻止田昕乘车。三人一车按销售员的指示，沿销售员指示的瑞合公司之前规定的路线正常行驶，既没有超速也没有违章。该路段在事发地为冰路面，就在该车沿指定路线行驶过程中，通过雾凇路一丁子路口时，左后方忽然冲出一辆黑色奥迪车与前方现代车发生刮擦后又与一辆中华SUV车相撞，与此同时陈存国为躲避前方三车相撞事故而同时踩下刹车和右打方向盘，此时车辆发生偏移与路边路灯相撞，经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定，陈存国负此起事故的全部责任。事故发生后，瑞合公司及时安排田昕送往医院救治。田昕住院治疗48天，其中Ⅰ级护理1天，Ⅱ级护理47天，发生医疗费17089.41元，外购药品及医疗器具费用3560.56元。田昕出院后在一审期间经司法鉴定为九级伤残。提供试驾试乘车辆在保险公司投保了交强险及商业保险。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”陈存国有购车意向，其与田昕共同到瑞合公司去看车、买车，陈存国试驾瑞合公司所提供的车辆，田昕有帮助陈存国体会车辆乘坐舒适度的义务，瑞合公司的工作人员在场，未阻止田昕乘坐试驾车辆，双方已形成了试乘试驾的法律关系，陈存国试驾过程中，属于销售者销售行为的延续，在该路段存在冰滑路段，属试驾提供者选择路段不当，存在过错，瑞合公司规定的线路行驶，发生交通事故，造成田昕身体的伤害，其要求试乘车辆提供者即瑞合公司承担赔偿责任，予以支持。田昕现被鉴定为九级伤残，其要求精神损害抚慰金、交通费过高不能全额支持，应予以适当赔偿，其他费用因未能提供相应证据，无法支持，营养费因医嘱中未记载，无法支持。田昕的其他诉讼请求，予以支持。瑞合公司的辩护观点，于法无据，不予支持。关于要求重新鉴定问题，双方通过随机抽取的鉴定机构，瑞合公司虽对鉴定结论存在意见，但其不要求鉴定人出庭，不需要重新鉴定。因肇事车辆投保了乘客险，故应在保险范围内承担赔偿责任。判决：一、保险公司在乘客险范围内赔偿田昕经济损失人民币1万元，于判决生效后七日内给付；二、瑞合公司赔偿田昕医疗费19657.97元、住院期间伙食补助费4800元（48天×100元/天）、护理费5920.18元（49天120.82元/天）、辅助器械费892元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金106120元（26530元/年×20年×20%），合计142390.15元，扣除已由保险公司赔偿的1万元外，余款132390.15元，于判决生效后七日内给付。诉讼费1040元，由瑞合公司负担784元，田昕负担256元；保全费1270，由瑞合公司负担；鉴定费1540元，由瑞合公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，因陈存国有购车意向，田昕陪同其到瑞合公司试乘、试驾，故在本案中陈存国是试驾者，田昕是试乘者，瑞合公司是试驾、试乘服务提供者。田昕由于在试乘中发生机动车交通事故而受伤，其选择依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定请求瑞合公司承担侵权责任于法有据。机动车试驾、试乘是在汽车销售过程中的一种促销行为，是汽车销售企业销售行为的前奏，属于销售行为的一部分。试驾、试乘的目的就是能使试驾者、试乘者放心测试、体验车辆的加速度，紧急状况下的制动能力，使被试驾、试乘的车辆能够完好的展示出其性能，满足试驾者、试乘者对试驾、试乘车辆性能体验的需求，并保证试驾、试乘过程的安全，从而促成交易。因此，提供、选择安全的试驾、试乘线路和合适的试驾、试乘场地是试驾、试乘服务提供者的法律义务。本案中，试驾者陈存国对所驾驶的车辆性能等并不熟悉，才会试驾进行体验。由于瑞合公司选择的试驾、试乘路线有冰路面，存在重大安全隐患，又未向试驾者进行提示，致使试驾者陈存国在没有超速也没有违章的情况下发生本起交通事故，结合事发当时除本案所发生的交通事故外，几乎同时在同一路段其他车辆亦发生了交通事故的事实，更能充分佐证瑞合公司驾驶路线选择不合理，存在重大危险，是造成本起事故的主要原因，故瑞合公司对试乘者田昕的损害应当承担主要赔偿责任，试驾者陈存国对试乘者田昕的损害应当承担次要赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任”的规定，综合本案案情，对田昕的损害，瑞合公司应当承担70%的赔偿责任、陈存国应当承担30%的赔偿责任较为公平合理。一审法院认为瑞合公司应当对田昕的损害承担全部赔偿责任的观点不当，属适用法律有误，对此本院二审予以纠正。因肇事车辆投保了乘客险，故一审法院判决保险公司承担赔偿田昕经济损失1万元的保险责任正确，对此本院予以维持。在本院二审期间，经释明，田昕明确表示不要求陈存国在本案中承担赔偿责任，属对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。关于瑞合公司上诉认为田昕的伤残等级应为十级的观点缺乏证据证明，对于鉴定结论虽提出异议，但未能提供充分证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，故其所提上述观点不能成立，本院不予支持。关于瑞合公司认为田昕坐在车辆后排未系安全带从而存在过错、应当自负一定责任的观点缺乏法律根据，不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初1833号民事判决第一项；二、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初1833号民事判决第二项；三、吉林市瑞合汽车贸易有限公司赔偿田昕各项经济损失合计99673.11元﹝医疗费19657.97元、住院期间伙食补助费4800元（48天×100元/天）、护理费5920.18元（49天120.82元/天）、辅助器械费892元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金106120元（26530元/年×20年×20%），合计142390.15元的70%﹞，扣除已由中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司赔偿的1万元外，余款89673.11元，于本判决生效后七日内给付；四、驳回田昕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3988元、保全费1270元、鉴定费1540元，合审判长李春露审判员 徐                 玖审判员 王浩元，由瑞合公司负担4758.6元。本判决为终审判决。审判长 李        春        露审判员 徐                 玖审判员 王                 浩二〇一七年十一月二十七日书记员 那        译        心