.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院行政判决书（2017）晋行赔终20号上诉人（原审原告）中国建银投资有限责任公司。法定代表人仲建安，职务董事长。委托代理人雷震，山西华闻律师事务所律师。委托代理人胡育荣，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府，住所地：太��市杏花岭区胜利东街99号。法定代表人李文权，职务区长。委托代理人闫树军，杏花岭区政府法制办主任。委托代理人王佳杰，山西国华律师事务所律师。上诉人中国建银投资有限责任公司因诉太原市杏花岭区人民政府强制拆除违法赔偿一案，不服阳泉市中级人民法院（2017）晋03行赔初3号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国建银投资有限责任公司的委托代理人胡育荣、雷震，被上诉人太原市杏花岭区人民政府的委���代理人闫树军、王佳杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，双方当事人无争议的事实如下：2016年9月6日，杏花岭区政府作出杏政房征决字[2016]7号《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目房屋征收决定》，并发布《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目国有土地上房屋征收决定公告》和《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目国有土地上房屋征收与补偿方案》。杏花岭区政府下辖巨轮街道办事处于2016年11月6日向原告下达《拆迁通知》，告知其对涉案房屋进行拆除。区政府于2016年11月8日对该房屋拍照取证后进行了依法拆除。双方当事人争议的事实经法院查明认定如下，原告起诉被拆除的房屋面积为68.04㎡，而被告认���拆除了74.25㎡。在本院释明后，原告对此无异议，亦将诉讼请求中68.04㎡变更为74.25㎡。原告认为被拆除的平房（74.25㎡）是属于其合法持有的××街房产证的所载面积。但是经本院要求双方到场测量之证据证实该拆除面积不属于上述房产证的所载面积。所以本案被告杏花岭区政府拆除的属于原告自行加建部分，原告对该拆除面积不能提供房产证、土地、规划等任何证明其合法的有效手续。原判认为，被告依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及太原市人民政府（并政发[2013]13号）《太原市人民政府关于印发太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定的通知》制定了杏政房征决字[2016]7号《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目房屋征收决定》和《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目国有土地上房屋征收与补偿方案》并予以公告。且送达了原告，虽原告主张多次与政府发函协商补偿事宜，但对此并未在法定起诉期间内提起行政复议或行政诉讼。随后被告区政府下辖巨轮街道办事处于2016年11月6日向原告下达《拆迁通知》，告知其对涉案房屋进行拆除。区政府于2016年11月8日对该房屋拍照取证后进行了依法拆除。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十四条规定：”市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《太原市违法建设分类处置办法》（并规字[2013]150号）第八条规定（强制执行）对违法建设需要强制拆除的，申请违法建设所在地的区人民政府组织实施；需要强制执行罚款、没收违法建设实物的，申请人民法院强制执行。���以上规定看出，被告是作出对违法建筑拆除的合法主体。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。虽然原告在认定涉案建筑违法时以及强制拆除涉案建筑的程序中存在瑕疵，但是原告至今不能提供其建筑合法的相关证据。且现有证据证实该被拆除涉案建筑属于原告自行加建部分，没有任何规划和审批手续。故对其赔偿请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告中国建银投资有限责任公司的赔偿请求。中国建银投资有限责任公司上诉称，一、原审判决依据被上诉人补交的《太原市商品房建筑面积测绘报告书》认定事实错误。该测绘报告存在申请主体不适格、鉴定机构不具有鉴定资质、鉴定报告书的内容不符合法定要求，故不得作为认定案件事实的证据，也就无法”证实该拆除面积不属于上述房产证的所载面积”。二、原判决对于拆除的房屋面积”举证责任本应在原告”认定错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条的规定，确定征收范围内房屋的面积系被上诉人的义务，原判决”对此事实的举证责任本应在原告”的认定错误。三、原判认定”本案被告区政府拆除的属于原告自行加建部分，原告对拆除面积不能提供房产证、土地、规划等任何证明其合法的有效手续”错误。被拆除房屋属于上诉人合法持有的××街底商房产证确认的面积。被上诉人主张系上诉人自行加建，但未提供相关证据予以证明。且庭后补交的《太原市商品房建筑面积测绘报告书》程序违法，不能作为认定事实的根据。四、原审判决对于被上诉人发布征收决定和补偿方案后，”虽原告主张多次与政府发函协商补偿事宜，但对此并未在法定起诉期间内提起行政复议或行政诉讼”的认定错误。杏花岭区巨轮街道办事处下达《拆迁通知》后，上诉人积极与被上诉人沟通，但未得到有效回应。为挽回损失，上诉人于2017年3月3日提起本案诉讼。综上，请求撤销一审判决，重新认定案件事实，支持上诉人原一审的诉讼请求。太原市杏花岭区人民政府辩称，一、原审判决认定被上诉人对涉案房屋进行强制拆除的事实错误，被上诉人对涉案房屋在拆除过程中未采取任何行政强制措施。被上诉人并不否认在拆除涉案房屋过程中程序存在瑕疵，杏花岭区巨轮街道办事处向上诉人下达《拆迁通知》后，由于建设工期的需要对该地段违法建筑集中进行了拆除。被上诉人向原审法院提交的现场拆除照片，足以证明上诉人已经搬离了涉案的房屋。二、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。原审判决认定被上诉人是作出对违法建筑拆除的合法主体是完全正确的。原���法院认定上诉人至始不能提供涉案房屋被拆除的部分建筑的相关证据，且现有证据证实被拆除部分建筑属于上诉人自行加建部分，没有任何规划和审批手续。三、被上诉人继续保留向上诉人主张因拆除涉案的违法建筑而发生费用的权力。根据《山西省城乡规划条例》第六十六条的规定，涉案房屋的加建部分本来应由上诉人自行拆除，被上诉人将会另诉主张因拆除违建所支出的相关费用。三、关于上诉人主张的被上诉人委托山西宜钲测绘有限公司对涉案房屋进行测量并出具《太原市商品房建筑面积测绘报告书》中申请人主体不适格以及鉴定机构不具有鉴定资格的问题。在一审法院就该证据进行补充质证时，被上诉人已经就申请主体的问题作出了明确的解释。首先，出现太原市第二建筑工程公司是属于测绘公司的笔误，因为从太原市房地局调取上诉人房产证公摊系数��发生了混淆。委托主体为太原市杏花岭区住建局，被上诉人已经向法庭提交了山西宜钲测绘有限公司与太原市杏花岭区住建局的委托协议以及宜钲测绘有限公司的相应委托资质。需要强调的是，该证据经补充质证完毕后准备向一审法院出具。一审法院认为，测绘报告足以说明拆除部分不属于上诉人房产证所载明的面积，故不需要再提供委托协议以及相应的资质，现向法庭提交。四、上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定属于适用法律错误，本案涉诉房屋拆除部分实属违建，不应适用国有土地上房屋征收程序。上诉人不是被征收人，而是违法建筑的违法人。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案中上诉人的涉案房屋被强制拆除是根据太原市杏花岭区巨轮街道办事处于2016年11月6日作出并向其送达的《拆迁通知》。该《拆迁通知》的主要内容为，根据太原市杏花岭区人民政府杏政房征决字〔2016〕7号文件精神，由于拓宽道路需要，对涉案房屋进行拆除，经实地测量面积为68.04平米，拆除后不予补偿。从该《拆迁通知》的内容看，拆除案涉房屋的��为性质并不是违法建筑的强制拆除，而是基于杏花岭区人民政府杏政房征决字〔2016〕7号文件，即《太原市杏花岭区人民政府关于2016年背街小巷综合改造工程及周边棚户区项目房屋征收决定》。也就是说被上诉人案涉房屋被强制拆除是基于征收行为。有征收就应当有补偿，对于没有正当理由不补偿并要求拆除的，上诉人当然可以就《拆迁通知》提起诉讼。遗憾的是，上诉人并没提起相关诉讼而是在案涉房屋被强制拆除后提起了赔偿诉讼。这两个诉讼的根本区别在于举证责任的不同，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。也就是说，不同于行政诉讼，在赔偿诉讼中上诉人要对涉案房屋的合法性以及所遭受的实际损失承担举证责任。本案中，上诉人对此提供了城坊东街14号4号楼一层底商编号为房权证并字第XX**号房产证，对该房产证究竟包含不包含案涉被强制拆除的平房部分双方至始存在根本分歧。对被上诉人委托第三方出具的测绘报告上诉人也提出了诸多异议。除此之外，上诉人也没有其他证据可以证明其合法权益受到侵害，因此，上诉人对被拆除房屋的合法性不能证明，应当承担举证不能的不利后果。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。一审法院据此作出驳回上诉人诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人所主张的上诉理由没有事实和法律根据，依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人中国建银投资有限责任公司负担本判决为终审判决。审判长魏晓俊审判员程彦斌审判员郑宏二○一七年十一月二十日书记员武蕾