浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)浙06民终3907号上诉人（原审被告）：秦啸波，男，1986年12月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王文广，男，1978年9月18日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：谢龙，湖南律言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙民，男，1959年9月24日出生，仫佬族，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：龚朝光，广西刘晰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文千，广西刘晰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市书院路36号。法定代表人：秦跃丰，公司董事长。委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区竹溪大道73号领东尚层806室。单位负责人：张冀湘，分公司经理委托诉讼代理人：李科君，男，1981年4月7日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司员工。上诉人秦啸波、王文广、孙民因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、湖南省第三工程有限公司广西分公司（以下简称广西分公司）第三人撤销之诉一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民撤2号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成由审判员章建荣担任审判长，审判员孙志萍、王普庆参加的合议庭，于同年11月20日组织了庭询。上诉人秦啸波的委托诉讼代理人程幸福，上诉人孙民的委托诉讼代理人龚朝光，上诉人王文广及其委托诉讼代理人谢龙，被上诉人第三工程公司的委托诉讼代理人汪晋喜、刘志林，被上诉人广西分公司的委托诉讼代理人李科君到庭参加庭询。本案现已审理终结。秦啸波上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民撤2号民事判决书，驳回被上诉人第三工程公司的起诉。事实和理由：1、原审原告第三工程公司不符合第三人撤销之诉的主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，可以提起撤销之诉的“第三人”要么对原法律文书当事人诉讼标的有独立请求权，要么与原法律文书的处理结果有利害关系，所以该“第三人”肯定与原法律文书当事人的民事权益是不一致的。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十四条规定，本案中广西分公司的民事责任，应由第三工程公司承担，因此广西分公司与第三工程公司对外的民事权益是完全一致的，第三工程公司不是广西分公司法律上的第三人，第三工程公司不具有对广西分公司为诉讼主体的法律文书提起撤销之诉的第三人主体资格。2、广西分公司领有营业执照，且以自己的名义在从事民事活动，具有相应的民事行为能力，原审判决认定第三工程公司应作为必要共同诉讼的被告到案参加诉讼，与原审判决引用的《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一百二十四条的规定相矛盾。3、即使广西分公司提供担保未经过第三工程公司的同意，按照无效担保对待，不等于广西分公司在诉讼过程中不能调解。4、第三工程公司在原借款协议中提供了担保，但秦啸波没有起诉第三工程公司，是因为债权人有处置自己民事权益的权利。5、根据《担保法解释》第十七条第三款的规定，秦啸波在执行阶段因广西分公司的财产不足以承担保证责任，申请追加第三工程公司承担民事责任，符合前述法律规定。6、按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百条第一款第（一）项规定，如果原审认定（2016）浙0602民初2301号（以下简称2301号）民事调解书第四项内容广西分公司承担担保责任错误，应在撤销该项内容后对广西分公司担保的效力、民事责任的承担进行审理并作出相应判决。7、广西分公司在参与2301号案件的审理时，应当根据企业内部规定向第三工程公司汇报，故本案应当从2016年3月31日广西分公司参与2301号案件调解时，作为第三工程公司知道或是应当知道其民事权益受到损害的起算点，至2017年1月19日第三工程公司起诉时，已经超过了法律规定的六个月期限。孙民上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民撤2号民事判决书，驳回被上诉人第三工程公司的起诉。事实和理由：原审判决错误认定被上诉人第三工程公司为本案原审的适格原告；原审判决适用法律错误；广西分公司作为第三工程公司的分支机构，在收到2301号案件应诉通知后理应向其法人机构第三工程公司报告并通知其参加诉讼。至于广西分公司是否通知或是第三工程公司接到通知后是否参加诉讼，是第三工程公司的内部事务及对诉讼权利的行使与否，不属于法院的干涉范围。因此，第三工程公司是否参加2301号案件的审理并不影响该案民事调解书的效力，不应作为撤销该民事调解书第四条的事实和法律依据。其他同意秦啸波的上诉意见。孙民与秦啸波相互认可对方的上诉意见。王文广辩称，对秦啸波和孙民的上诉，其答辩意见同其上诉的事实和理由。第三工程公司对秦啸波、孙民的上诉意见答辩称，一、2301号案件存在明显的违法情形，系虚假诉讼。1、王文广承诺还款期届满日为2016年3月10日，但原审法院在2016年3月10日就受理立案，属于违法立案。2、在被告未签收起诉状副本和应诉材料的情况下，秦啸波的代理人就串通、组织当事人开庭，并达成调解协议，剥夺了当事人的诉讼权利。3、王文广在开庭笔录所记载的开庭时间内，人还在长沙，不可能参加庭审活动。2301号案件没有实际组织开庭，调解协议是在承办法官的办公室中，由各方当事人在事先打印好的笔录上签字形成的。人民陪审员没有参加庭审及调解活动，却在调解笔录上作为合议庭成员签名。4、借款协议是虚假的，秦啸波和王文广之间没有真实发生民间借贷，秦啸波诉称以银行承兑汇票形式交付借款，但是秦啸波既不是出票人，也不是收票人或是被背书人，其不是承兑汇票的权利人。孙民的代理人在原审庭审中提交了一份与案卷收录的借款协议版本不一致的借款协议，且案卷收录的借款协议保证栏上所盖“湖南省第三工程有限公司”的印章和法定代表人签字均为伪造，故借款协议是无效的，也能证明借款事实的虚假性。5、各诉讼参与人迅速达成调解协议，各被告均对自己不利的事实明确表示承认，不符合常理。合议庭未审查案件事实的真实性和客观性，也未审查调解协议内容是否合法，是否可能损害第三人利益。上述情形完全符合《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中第1、2、6条的情形，可以确定该案为虚假诉讼。为此，公安部门已经对虚假诉讼立案侦查。二、《还款承诺书》是合谋串通的产物，目的在于侵吞第三工程公司的国有资产。1、广西分公司的担保是无效的，广西分公司不应该承担责任。根据《担保法》第10条、第29条以及《担保法司法解释》第4条规定，广西分公司在没有第三工程公司授权的情况下，对秦啸波提供的担保是无效的。2、广西分公司在《还款承诺书》上盖章，不是提供担保的真实意思表示。秦啸波的律师起草并参与签订《还款承诺书》的过程，其作为法律专业人士，在没有要求广西分公司出示第三工程公司书面授权的情况下，要求王文广冒用广西分公司名义作出一份明显无效的《还款承诺书》，该行为表明秦啸波与王文广是串通的。而后秦啸波只起诉广西分公司为担保人，在取得民事调解书后，只申请对王文广和广西分公司予以执行，并追加第三工程公司为被执行人，扣划了第三工程公司一千三百余万元，冻结三千余万元，在第三工程公司不知情、不参与的情况下，用合法手段实现非法目的，侵吞国有资产。根据《担保法》第30条、《担保法解释》第40条的规定，广西分公司依法不需要为王文广的个人借款承担连带返还的民事责任。三、秦啸波和孙民的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《担保法》第20条、《担保法解释》124条规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此即使秦啸波不起诉第三工程公司，人民法院也应该通知第三工程公司作为被告参与诉讼。从2301号案件的执行结果也充分证明，违法的调解书确实损害了第三工程公司的利益，所以第三工程公司是该案的必要共同被告。3、第三工程公司没有参与2301号案件诉讼，是由于不能归责于自己的原因引起。2301号案件起诉状和应诉材料没有送达到广西分公司，而是在案件调解以后被退回法院。王文广偷带广西分公司的印章签署了调解书，广西分公司并没有真实的参与该案的调解，对该案毫不知情，更不存在广西分公司应该向第三工程公司汇报的时机。4、广西分公司作为第三工程公司的分支机构，在民事诉讼中具有独立的民事诉讼主体资格，两者的民事权益不一定完全一致。第三工程公司因2301号民事调解书的执行造成财产受损，与该案的处理结果存在利害关系，是第三人撤销之诉的适格主体。5、第三工程公司是在2016年9月5日收到法院执行听证通知时才知道2301号调解书的存在，故除斥期间的起算点应为法院执行听证的时间，至起诉时并未超过六个月的期限。广西分公司辩称，同意第三工程公司的答辩意见，另补充两点:一、2301号案件不存在借款发生的事实。广西分公司与北海越亚房地产开发有限公司（以下简称北海公司）之间存在建设工程施工合同关系，广西分公司承建北海公司开发的越亚天赐碧园项目至今还未结算，所以秦啸波诉称交付给王文广的承兑汇票，系北海公司背书给广西分公司，实际是双方的工程款往来，与秦啸波、王文广均无关。二、王文广在2301号案件的调解中，无权代表广西分公司。王文广作为债务人，就不能再代表有利益冲突的另一当事人广西分公司，应适用代理回避的有关规定。原审法院应当明确告知广西分公司另行指派诉讼代表人，但是原审法院非但未告知，就连应诉材料都没有送达。故王文广作为利害关系人在该案中作出的损害广西分公司的意思表示行为是无效的。王文广上诉请求：撤销原审判决，依法改判撤销（2016）浙0602民初2301号民事调解书。事实和理由：一、涉案借款事实虚假，秦啸波没有向王文广提供借款的客观事实。根据2301号民间借贷纠纷案件的证据显示，秦啸波诉称借款是以银行承兑汇票的形式交付的。实际上涉案承兑汇票的出票人为绍兴飞亚印染有限公司，收款人为绍兴飞越印花有限公司，绍兴飞越印花有限公司背书给孙民为法定代表人的北海公司，再由北海公司背书给广西分公司。根据原审查明的事实，由于北海公司与广西分公司之间正在履行建设工程施工合同，存在工程款往来，北海公司是以工程款的名义背书给广西分公司的，故广西分公司收到的是工程款，而不是王文广向秦啸波所借的借款。该承兑汇票与秦啸波无关，其不具有该承兑汇票的所有权，王文广也不具有对该承兑汇票的所有权。本案借款事实虚假，调解内容与客观事实不符，形成的调解书不具有合法性。因此应该撤销2301号民事调解书，驳回秦啸波的全部诉讼请求。二、王文广没有参加开庭和调解，2301号调解书是虚假诉讼的结果，依法应撤销。调解笔录显示该案是于2016年3月30日下午3点在第8审判庭按照普通程序开庭审理，王文广等当事人均到庭参加了调解。但王文广的机票显示王文广是在2016年3月30日晚上7:20才从长沙黄花机场乘坐CZ3639次航班出发，当晚8:50到达萧山机场，根本不可能参加3月30日下午的开庭。所以调解笔录是虚构的，依据调解笔录作出的民事调解书是没有开庭调解的事实基础的，该调解书不具有法律效力，依法应予全部撤销。但本案原审仅撤销了该民事调解书的第四、第六项，认为该调解书其余部分系各当事人自愿达成，且不违反相关法律规定，应予维持。第三工程公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销2301号民事调解书第四项；2、判令撤销2301号民事调解书第六项，改判案件受理费由被告王文广承担；3、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：该院于2016年3月10日立案受理了（2016）浙0602民初2301号原告秦啸波诉被告王文广、孙民、湖南省第三工程有限公司广西分公司、北海市新源房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案。在诉讼过程中，秦啸波申请撤回对被告北海市新源房地产开发有限责任公司的起诉，该院经审查裁定予以准许。秦啸波在原调解中诉称，2013年1月30日，王文广与秦啸波签订《借款协议》一份，约定王文广向秦啸波借款人民币1000万元，借款期限自2013年1月30日起至2014年12月29日止，借款月利率为1.8%。协议约定如王文广逾期还款或逾期支付任何一期利息，秦啸波有权提前收回借款，王文广除按协议约定支付利息外，还应当自逾期之日起按每日2万元向秦啸波支付违约金；协议并约定王文广承担秦啸波实现债权所支出的一切合理费用。孙民为王文广的上述债务提供连带责任担保，担保范围包括借款本息、违约金及实现债权产生的费用等。2013年5月21日、6月3日，王文广与秦啸波又分别签订二份《借款协议》，协议约定王文广分别向秦啸波借款人民币各1000万元，借款期限自2013年6月3日起至2013年12月3日止、自2013年6月3日起至2014年6月3日止，借款月利率均为1.8%；协议约定如王文广逾期还款或逾期支付任何一期利息，秦啸波有权提前收回借款，王文广除应按协议约定支付利息外，还应当自逾期之日起按每日2万元向秦啸波支付违约金；协议同时约定王文广承担原告实现债权所支出的一切合理费用。孙民为王文广的上述债务提供连带责任担保，担保范围包括借款本息、违约金及实现债权产生的费用等。三份借款协议签订后，秦啸波依约将借款3000万元借给王文广，但王文广没有按期归还原告借款本息。经秦啸波催讨，王文广于2016年3月3日出具《还款承诺书》一份，承诺在2016年3月10日前归还秦啸波借款本金500万元，其余本金2500万元到2016年7月底前按月分期归还；王文广承诺，如有一期逾期，秦啸波可以就未清偿本息一并向法院提起诉讼，广西分公司为王文广的承诺提供连带责任担保。但王文广未兑现承诺，其余被告也未履行担保义务。为此秦啸波诉至该院请求依法判令：一、王文广归还秦啸波借款本金共计人民币3000万元并支付该款自2015年7月1日起按年利率24%计算的利息和违约金；二、王文广支付秦啸波支出的律师费用100万元；三、孙民、广西分公司对被告王文广的上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由各被告承担。该案在审理过程中，经该院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、王文广应归还给秦啸波借款本金人民币3000万元，并支付截止2016年3月31日的利息446万元，合计3446万元，该款于2016年4月7日前支付本金500万元、利息86万元，于2016年5月7日、6月7日、7月7日、8月7日前分别支付本金500万元、利息70万元，余款本金500万元、利息80万元于2016年9月7日前一次性付清，王文广在履行上述任一期款项时一并支付自2016年4月1日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，利随本清。如王文广未按约履行上述任一期款项，则秦啸波可就剩余未履行部分款项一并提前申请强制执行；二、王文广应支付给秦啸波为实现本案债权而支出的律师代理费904100元，该款于2016年4月7日前一次性付清；三、孙民对王文广的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、广西分公司对王文广的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、秦啸波自愿放弃其他诉讼请求；六、案件受理费减半收取95900元，由被告王文广、广西分公司共同负担，于调解协议生效之日起七日内付清。另查明：广西分公司系第三工程公司设立的不具备法人资格的有限责任公司分公司，其经营范围为凭总公司资质联系业务。2301号案件中秦啸波据以起诉的三份借款协议中，其中有列明担保人为第三工程公司，但秦啸波在原调解时未起诉第三工程公司。第三工程公司广西分公司在为被告王文广向秦啸波的借款提供担保时，未经原告第三工程公司书面授权。原审调解时，未主动追加第三工程公司为被告，亦未就追加第三工程公司为被告征询各方当事人意见。又查明：2301号调解书生效后，秦啸波已向该院申请执行，案号为（2016）浙0602执1766号，在执行过程中，秦啸波作为申请执行人申请追加第三工程公司为被执行人，该院于2016年7月23日作出（2016）浙0602执异98号执行裁定书追加第三工程公司为被执行人，并要求第三工程公司应于裁定生效之日起十五日内对被执行人广西分公司在本案中应承担的债务（含本金、利息、律师代理费、案件受理费、执行费等）为限承担连带清偿责任。嗣后已冻结第三工程公司银行账户并扣划部分款项。一审法院认为，根据法律规定，提起第三人撤销之诉的条件为：第一，在法律上有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼；第二，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；第三，错误内容损害其民事权益；第四，第三人应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。对照本案，原调解中，广西分公司未经第三工程公司授权对王文广向秦啸波的借款提供担保，根据《担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”及第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，《担保法解释》第十七条第一款、第三款、第四款和第一百二十四条“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”之规定，广西分公司提供的担保未经总公司即第三工程公司授权，应认定无效，根据上述法律规定和相关司法实践，不具备独立法人资格的广西分公司对外提供无效担保作为被告时，第三工程公司作为设立广西分公司的法人，应作为必要共同诉讼的被告到案参加诉讼，原调解在未确认广西分公司提供的担保无效前提下作出调解协议，且未追加第三工程公司参加诉讼或就追加第三工程公司为被告征询各方当事人意见，径行达成调解协议，且导致第三工程公司在执行过程中被追加为被执行人，银行账号被冻结，资金被扣划，其诉权和经济利益受损，故原调解关于广西分公司承担担保责任部分属确有错误，应予撤销。至于原调解其余部分，因各当事人系自愿达成，且不违反相关法律规定，应予维持。原调解中的原告秦啸波在明知借款协议中有第三工程公司盖印作为担保人，却不起诉第三工程有限公司作为被告，而在调解成立生效后在执行阶段申请追加第三工程公司作为被执行人，利用诉讼技巧侵害了第三工程公司的诉权，故其自身亦有过错，其对广西分公司的担保追偿，可另行诉讼解决。综上所述，原审调解关于广西分公司承担担保责任部分属确有错误，应予撤销。第三工程公司据此提出的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。被告秦啸波、孙民认为原告无第三人撤销之诉原告主体资格的抗辩意见，不符合法律规定，该院不予采信。判决：撤销该院（2016）浙0602民初2301号民事调解书第四项即“广西分公司对被告王文广的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；”和第六项关于广西分公司共同负担诉讼费95900元部分，调解书其余部分继续有效。案件受理费80元，由被告秦啸波、王文广、孙民、广西分公司负担。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，提起第三人撤销之诉的主体限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定的第三人，即一是对当事人双方的诉讼标的具有独立请求权的第三人，二是对当事人双方的诉讼标的虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系，可以申请参加诉讼或由人民法院通知他参加诉讼的第三人，以及人民法院判决其承担民事责任的第三人。该条规定的第三人系原审当事人以外的第三人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，第三工程公司与（2016）浙0602民初2301号案件被告广西分公司属于公司与分公司关系。广西分公司以自己的名义作为诉讼主体参加诉讼活动，最终的民事责任均由第三工程公司承担。第三工程公司系（2016）浙0602民初2301号案件当事人广西分公司的权利义务承受主体，其诉讼地位相当于当事人，故第三工程公司并非法律意义上的第三人，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格，对其起诉，应予驳回。第三工程公司如认为（2016）浙0602民初2301号民事调解书确有错误，可通过申请再审途径寻求救济。综上，原审适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民撤2号民事判决；二、驳回湖南省第三工程有限公司的起诉。一审案件受理费80元，退还湖南省第三工程有限公司；上诉人秦啸波、孙明、王文广分别预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 章建荣审 判 员 孙志萍审 判 员 王普庆二〇一七年十一月三十日法官助理 陈卓佳书 记 员 范艳艳