新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院行 政 判 决 书(2017)新42行终19号上诉人(原审原告)张燕，女，1980年3月7日出生，汉族，无固定职业，住额敏县。委托诉讼代理人王相坤，新疆塔原律师事务所律师。委托诉讼代理人张广辉，男，1978年4月7日出生，汉族，公务员，住额敏县，系原告张燕的哥哥。被上诉人(原审被告)额敏县市场监督管理局。住所地：额敏县前进南路。法定代表人贾斌，该局局长。委托诉讼代理人滕光明，新疆新额律师事务所律师。委托诉讼代理人陈良，系该局工作人员。原审第三人萧美群，女，1976年8月11日出生，汉族，中国香港居民，公司职员。委托诉讼代理人朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。上诉人张燕因与被上诉人额敏县市场监督管理局、原审第三人萧美群工商行政登记一案，不服额敏县人民法院(2016)新4221行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张燕的委托诉讼代理人王相坤、张广辉，被上诉人额敏县市场监督管理局委托诉讼代理人滕光明、陈良，原审第三人萧美群的委托诉讼代理人朱嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2014年1月21日，第三人来被告额敏县工商行政管理局申请美容店个体工商营业执照，因第三人系中国香港居民，所持有的身份证为中国香港身份证在被告处因办证系统无法输入识别香港居民身份信息等各种原因无法办理个体工商营业执照，又因原告与第三人系姑嫂关系，第三人遂借用原告的身份证使用，并借用原告名义向被告申请办理了额敏县知心妍美坊个体工商营业执照，其中在填写个体工商户设立登记申请书时申请人处签名为第三人，申请人的基本情况处由第三人填写的是原告的基本情况。当日，被告给第三人颁发了经营业主为原告的个体工商户营业执照。名称：额敏县知心妍美坊。注册号：654221600053502。2015年2月9日第三人又持该营业执照在被告处进行了年度审核。2015年12月7日，因第三人不再经营该美容店欲进行转让，第三人到被告处填写个体工商户注销登记申请书，并在该申请书中填写了原告的一些基本情况，同时向被告提交了额敏县知心妍美坊营业执照正本及所有副本和原告的身份证复印件。被告在形式审查后认为符合注销条件，遂给第三人办理了额敏县知心妍美坊营业执照注销登记。后原告认为，被告在注销原告的个体工商营业执照时，没有经过原告本人的同意也没有获取原告授权申请注销的书面委托书。被告注销的行政行为违法，遂将被告起诉至人民法院。另查明，额敏县知心妍美坊实际经营人为第三人，该知心妍美坊的所有投资、管理均由第三人提供和参与，原告并未参与该知心妍美坊的任何投资和管理。2016年6月6日，原告与受让额敏县知心妍美坊的当事人达成协议书，该协议书中原告认可第三人转让额敏县知心妍美坊并将工商营业执照注销变更的行为。一审法院认为，额敏县知心妍美坊虽是第三人借用原告名义登记的，但是该美坊个体工商营业执照的实际申请人是第三人，且从查明的事实来看，该美坊的投资人、管理人和实际经营者也均是第三人，原告对该美坊没有参与任何的经营，被告作为当时的个体工商户登记机关在其工商登记系统无法为中国香港居民办理工商营业执照的情况下，为了照顾和方便及其保护香港特区居民来额敏县进行投资经商，允许第三人与其具有姑嫂关系的原告协商后，并在原告同意情况下由第三人借用原告的身份证信息向被告申请登记注册了额敏县知心妍美坊的个体工商营业执照，后在第三人不再经营的情况下，由实际经营者第三人再次借用原告的名义及其身份证信息向被告申请注销额敏县知心妍美坊的个体工商营业执照，被告在了解和核实其具体的实际情况后，仍然是在为了照顾和方便及其保护香港特区居民第三人合法权益的情况下为第三人注销了额敏县知心妍美坊的个体工商营业执照，被告的上述登记和注销个体工商户的行为虽在程序上存在一定的瑕疵，但并不存在实际的违法性，仅仅是是否合理的问题，也没有侵犯原告的任何人身及其财产权，故原告的各项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。对原告诉称，自己是额敏县知心妍美坊的实际经营人，有投资、有管理，第三人一直是由原告在委托办理个体工商户和经营该美坊，因原告在本案的诉讼中未向法庭出示任何证据予以证实上述主张，且从本案查明的事实可以看出原告与第三人之间无任何委托办理工商营业执照及其经营额敏县知心妍美坊的关系，第三人实际经营额敏县知心妍美坊事实存在，故在第三人向被告申请注销额敏县知心妍美坊时是以实际经营者的身份进行申请注销的，也无须向被告提供原告的书面委托书，因此原告以《个体工商户登记管理办法》、《个体工商户名称登记管理办法》等中的相关条款，认为被告在没有获得原告同意或获得原告书面授权委托书的情况下将额敏县知心妍美坊个体工商营业执照注销行为违法的理由也不能成立，不予采信。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决：驳回原告张燕的诉讼请求。案件受理费50元，投递费100元，合计150元，由原告张燕负担。上诉人张燕上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误。1.一审认定额敏县知心妍美坊是第三人借用原告的名义注册登记，是实际投资人，该认定没有任何证据予以证明。根据《个体工商户登记程序规定》的规定，申请个体工商户登记或撤销应由本人申请，委托他人登记或注销应提交申请人的委托书和代理人的身份证明或资格证明。《行政许可法》规定，办理企业或者其他组织是一种确定主体资格的行政行为，绝不允许借用他人名义办理行政许可。一审法院把借用他人名义办理行政许可的非法行为合法化，背离了基本的法律原则。2.本案是行政诉讼，人民法院审查的是行政行为的合法性，谁投资谁经营，是民事案件调整的范围，不是行政许可或注销行政许可的审查范围。被告在2015年12月7日注销原告营业执照之前，没有提供任何证据证明该店是第三人投资，第三人经营。3.额敏县知心妍美坊是上诉人投资兴办，萧美群与上诉人有亲属有关系，上诉人聘用萧美群管理该店，并不能证明该店就属于她所有。请求撤销一审判决，改判被上诉人行政行为违法，恢复上诉人的营业执照。被上诉人额敏县市场监督管理局辩称，原审认定事实正确。上诉人办理登记时未签字，注销登记时亦未签字，均由原审第三人萧美群申请，原审第三人为实际经营人，只是以张燕的名义办理登记。工商局在程序上存在瑕疵，但谁申请谁签字，上诉人没有资格提出撤销注销行为。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人萧美群述称，一审认定事实、适用法律正确。第三人是香港居民，在额敏县进行工商登记时，因系统无法识别身份，在征得工商局同意的情况下借用上诉人的名义进行了登记，登记时上诉人是知情的，注销时上诉人不知情，工商局的行为存在瑕疵，但没有达到撤销的程度。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2014年1月21日，原额敏县工商行政管理局颁发了经营者为上诉人张燕的个体工商户营业执照，名称为额敏县知心妍美坊。注册号：654221600053502。2015年12月7日，原审第三人萧美群以转让为由向原额敏县工商行政管理局申请注销上述营业执照，原额敏县工商行政管理局遂办理注销登记。现名称为额敏县知心妍美坊的营业执照已办理在他人名下。另查，根据额敏县人民政府额政发(2016)74号文件《额敏县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，设立额敏县市场监督管理局，将原县工商行政管理局、原县质量技术监督局、原县食品药品监督管理局的相关职责整合划入县市场监督管理局。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案原额敏县工商行政管理局的职责现由额敏县市场监督管理局行使，故本案被诉行政行为的责任承担主体变更为额敏县市场监督管理局。《个体工商户条例》第十二条规定：个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。《个体工商户登记管理办法》第十二条规定：个人经营的，以经营者本人为申请人；家庭经营的，以家庭成员中主持经营者为申请人。委托代理人申请注册、变更、注销登记的，应当提交申请人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明。本案中，注册号为654221600053502的营业执照上明确的经营者是上诉人张燕，而申请注销人是原审第三人萧美群，在原审第三人萧美群未提供经营者张燕的委托书的情况下，被上诉人即办理注销登记，属于审查不实，违反法定程序的行政行为，依法应予撤销。但因”额敏县知心妍美坊”现已登记在他人名下，即使撤销该注销登记行为，亦不可能恢复上诉人的营业执照，故已不具有可撤销内容，但依法应确认注销登记行政行为的违法性。至于原审第三人萧美群是否是实际投资人和经营人，属于其与上诉人张燕的民事争议，应通过民事诉讼途径进行救济，不属于本案审理范围。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予以支持；原审判决认定事实超出行政审判权限，属于认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，第八十九第一款二项之规定，判决如下：一、撤销额敏县人民法院(2016)新4221行初12号行政判决；二、确认被上诉人额敏县市场监督管理局于2015年12月7日对经营者为上诉人张燕的654221600053502的营业执照作出注销登记的行政行为违法。本案一审案件受理费50元，投递费100元；二审案件受理费50元，投递费520元，由被上诉人额敏县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  范淑桂审判员  孔国庆审判员  黄 昊二〇一七年十一月二十八日书记员  ＸＸ孜