江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终1583号上诉人（原审被告）：罗方，1976年6月6日出生，汉族，弋阳县人，住江苏省宿迁市宿豫区，委托诉讼代理人：谢良忠，江西廉诚律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：苏宁才，男，1962年3月19日出生，汉族，弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县，委托诉讼代理人：陈延喜，弋阳县法律事务所律师，一般授权。原审原告：徐刘红，女，1960年6月19日出生，汉族，弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县,上诉人罗方因与被上诉人苏宁才、原审被告徐刘红民间借贷纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2017）赣1126民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人谢良忠、被上诉人苏宁才及其委托代理人到庭参加了诉讼，原审被告徐刘红经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗方上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。事实和理由：1、一审程序违法。上诉人没有收到任何有关该案的诉讼法律文书，而且上诉人从“12368”平台收到的信息显示，2017年8月3日确定审判组织，同年8月1日结案，先结案后确立审判组织，严重违反了诉讼程序；2、一审事实认定错误。事实上，上诉人与被上诉人在弋阳县公安局达成了协议，约定达成协议时付二万，余款十八万分期支付，2016年前付八万，年后付清，然被上诉人未将该协议如实向法院说明，致使法院认定事实错误。综上，要求支持上诉请求。苏宁才辩称：1、一审认定事实清楚，在弋阳县公安局是达成了协议，但并未放弃利息，仅是对还款时间做了约定，现上诉人不按约定履行，被上诉人有权按照借款合同要求上诉人履行还款责任；2、一审程序合法。弋阳县人民法院于2017年6月2日立案，在2017年上旬，本来是上午9点开庭，但等到中午边，主审法院给两被告打电话，仍不出庭，才开庭审理，故整个程序合法。请求维持原判。原审被告徐刘红未答辩。苏宁才向一审法院起诉请求：1、判令被告罗方归还借款人民币20万元及利息12万元（2014年12月12日起至2017年1月12日止）；2、依法判处被告徐刘红承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月27日，原告与被告罗方签订了一份《借款抵押协议》，协议约定：一、甲方罗方因资金周转需要，向乙方苏宁才借款20万元，甲方用位于弋阳县南岩镇××大道××东北贸易广场××楼××房产（土地证弋国用（2014）字第××号，房产证号弋阳县字第××号）作为抵押向乙方借款20万元整。抵押期限二个月，从2014年8月27日至2014年10月26日止；二、抵押期间，甲方承担该20万元的利息，利息为月利率四分。被告徐刘红在该协议的担保人栏下签名，并写下“担保到2014年12月27号止”。协议当天，被告罗方将用于抵押的房产证及土地使用权证交给了原告，原告通过银行转款192000元给被告罗方。大约在借款20天后的一天，被告罗方从原告处将用于抵押的房产证及土地使用权证取回。2014年12月27日，被告徐刘红在借款抵押协议的下端写下“担保罗方还清止，徐刘红”。2015年1月5日，原告向弋阳县公安局提出控告财物被诈骗。从借款之日起到2015年1月5日，被告罗方共支付给原告人民币28000元。2017年5月31日，弋阳县公安局作出了不予立案通知书，称，苏宁才于2015年1月5日提出控告的苏宁才财物被诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。一审法院认为，原告苏宁才与被告罗方之间签订的借款抵押协议，自原告提供借款时生效。依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告实际交付借款192000元，应当以192000为借款本金。原告苏宁才与被告罗方约定借款利率为月利率4%，已超出了法律规定的上限，对超出年利率36%的部分利息约定无效。被告罗方在2015年1月5日前所归还的28000元在付清合法利息之后应抵扣本金，故借款本金还剩188768元。原告诉请自愿将借款利息由约定的月利率4%变更为按月利率2%计算，系合法的行使处分权，本院不予干涉。被告徐刘红自愿为被告罗方借款提供担保，在借款抵押协议中承诺担保罗方还清止。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告徐刘红在本案当中应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗方于判决生效之日起十日内归还原告苏宁才借款本金188768元并支付利息（自2015年1月6日起，按月利率2%计算至清偿完毕之日止〉；二、被告徐刘红对第一款所确定的债务承担连带责任；三、驳回原告苏宁才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由被告罗方、徐刘红负担2745元，由原告苏宁才负担305元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人罗方提供12368平台发送的短信截图一份，证明本案审理后才确定审判组织，原审法院审理程序不合法。被上诉人苏宁才质证：该份证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，根据二审上诉人认可的事实，本案一审承办法官在一审庭前已多次电话联系上诉人罗方，罗方亦与一审承办法官有短信回复，且上诉人于2017年7月26日到庭接受了一审承办法官的询问并制作了笔录，故上诉人提交的证据所待证的事实与已查明的事实不符，本院不予采信。二审另查明，本案于2017年6月2日在弋阳县人民法院立案受理，一审承办法官在6月5日下午4时许，电话联系徐刘红、罗方，通知其应诉、开庭时间等信息并告知邮寄送达相关诉讼材料。6月6日，罗方短信回复一审承办法官，要求将相关法律文书邮寄徐刘红家。同日，一审法院将罗方、徐刘红的应诉材料通过法院邮政专递寄送徐刘红，并于6月9日确认签收。7月4日庭审当天，一审承办法官再次电话徐刘红、罗方，确认罗方无法出庭后，告知最迟应在7月30日前书面或到庭陈述。7月26日，上诉人罗方到庭接受一审承办法官询问并在笔录上签字。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。经审查，对于借款事实，上诉人罗方并不否认，但主张其与被上诉人苏宁才已另行达成了协议，按照该协议，只欠18万元未偿还被上诉人苏宁才。对此，被上诉人苏宁才认可达成过口头协议，但认为其并未放弃相应的借款利息，仅是双方就还款时间的约定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人苏宁才诉请系要求上诉人罗方偿还借款并支付利息，为此被上诉人苏宁才提供了双方签订的借款协议及银行转账清单为证，依法已完成了相应的举证责任，而上诉人罗方以其与被上诉人苏宁才另有协议，双方未再约定利息为由进行抗辩，但却未能提供充分证据支持其上诉主张，故依法应由上诉人罗方承担不利的法律后果，因此，对于一审判决，本院予以维持。根据二审查明的事实，一审法院的送达程序并不违反法律规定，上诉人要求发回重审的理由，没有事实依据，本院不予采纳。综上，罗方的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人罗方负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  程 锐审判员  李 虹二〇一七年十一月三十日书记员  闵林霞