.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民再44号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:内蒙古虎森木业有限责任公司。法定代表人：曹小虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牧人，内蒙古蒙杰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:李丽红，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郑天禄（系李丽红丈夫），男，1970年4月14日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。再审申请人内蒙古虎森木业有限责任公司（以下简称虎森公司）因与被申请人李丽红劳动争议一案，不服本院（2016）内01民终3549号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）内民申928号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人虎森公司的法定代表人曹小虎及其委托诉讼代理人牧人、被申请人李丽红及其委托诉讼代理人郑天禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虎森公司申请再审称，再审请求：一、请求撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2016)内Ol民终3549号民事判决书第一项；二、依法确认内蒙古虎森木业有限责任公司与李根毛之间不存在劳动关系。事实和理由：一、呼和浩特市虎森木业有限责任公司成立于2013年6月27日，2015年5月12日变更名称为内蒙古虎森木业有限责任公司。李根毛出生于1950年3月7日，因其已经超过法定退休年龄，内蒙古虎森木业有限责任公司无法与其建立劳动关系，也无法签署劳动合同，安排其在该公司打零工。2015年5月7日下午18点40分，李根毛骑电动车行驶至哈拉更村西侧交叉路口时，被一辆逆行的小客车碰撞导致死亡。经交通管理部门认定，李根毛无责任。李丽红系李根毛第一顺序继承人。李丽红于2015年6月10曰向呼市新城区提起劳动仲裁，仲裁委于2015年6月12日裁定不予受理。经呼和浩特市中级人民法院(2016)内Ol民终3549号《民事判决书》判决，认定内蒙古虎森木业有限责任公司与李根毛存在劳动关系。此种认定是错误的，理由如下：李根毛已经超过法定退休年龄，不具备与内蒙古虎森木业有限责任公司建立劳动关系的主体条件。根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），其中规定，男女不同的年龄、岗位退休，男工人退休年龄为60周岁，女工人退休年龄为50周岁，女干部退休年龄为55周岁，在符合某些特定条件下，可以提前退休。李根毛出生于1950年，至2013年已经超过60周岁，已经超过了法定退休年龄，因此其与内蒙古虎森木业有限责任公司之间不存在建立劳动关系的条件。换言之，李根毛已经不具有建立劳动关系的主体身份，对双方不应当作为劳动关系处理，应当按劳务关系处理。因此，呼市新城区仲裁委以主体不适格为由依法驳回了李根毛的仲裁请求。二、(1)确认李根毛与内蒙古虎森木业有限责任公司之间存在劳动关系无法律依据。无论从法律规定层面还是仲裁、司法实践领域，对于超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系并无法律规定。既然规定了法定退休年龄，该年龄之后的不满足劳动关系的条件，应当认定为劳务关系。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]中，对于进城务工的超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤的，是否适用《工伤保险条例》时，答复”用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复中明确规定超过法定退休年龄的务工农民与劳动单位确认劳动关系，认定工伤必须存在两个根本前提，一是在工作时间内，二是因为工作原因。而本案中李根毛的死亡时间为下午18点40分，既非在工作时间，也非因工作原因，二审法院确认李根毛与内蒙古虎森木业有限责任公司之间存在劳动关系明显不当。(2)呼和浩特市中级人民法院的(2016)内01民终3549号民事判决书判决主文推理适用法律错误。虽然最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但是现行法律法规并未规定与未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议就应当按照劳动关系进行处理。且李根毛为农民，客观上也不可能依法享受养老保险待遇或领取退休金。二审法院以李根毛未享受养老保险待遇或领取退休金为由，反过来倒推李根毛与内蒙古虎森木业有限责任公司之间存在劳动关系，既不合理，也不合法。(3)呼和浩特市中级人民法院的(2016)内Ol民终3549号民事判决书违反民法基本公平原则。内蒙古虎森木业有限责任公司作为一家有良好文化底蕴的公司，让年老体弱、失去大部分劳动力的李根毛在单位打零工，从事力所能及的劳动，以解决农民的生计问题，是弘扬社会道德，坚持企业的社会责任感的表现，帮助国家解决年老农民没有养老保险、没有退休金的难题。现在法律法规并无明文规定的条件下，确定其与内蒙古虎森木业有限责任公司之间存在劳动关系，对公司科以严苛的义务，加重了企业的责任，造成企业经营的困难。此类判例也将使其他企业不敢再招聘年老体弱的农民，让这些人既无生活来源，也无国家生活的保障，只能挣扎在贫困和死亡的边缘，与社会主义核心价值理念背道而驰，同时也让法定退休年龄的规定成为一纸空文。综上所述，本申请人认为，原审法院判决认定事实不清、适用法律错误，请贵院依法查明事实、公平公正地处理。李丽红辩称，一、李根毛在虎森木业工作已经形成了法律上认可的事实存在的劳动关系，李根毛接受虎森木业的管理和工作安排，而且固定按月计酬，形成了法定存在的劳动关系。这一点虎森木业每月的工资造表和一起工作的工友都可以直接证明。二、劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取一定的处理决定或者直接解除劳动关系，这是劳动关系和劳务关系最重要的区别，比如虎森木业就规定一般不得请假，如请假造成出勤率不够，从工资里面扣除部分工资或者奖金，可见李根毛和虎森木业之间符合劳动关系所具备的隶属关系，所以属于法律认定的劳动关系。三、虎森木业和李根毛之间从上班开始一直是按照用工按月计酬，领取薪酬时间每个月相对固定有工资造表，也不是虎森木业在前面一二审所说的打零工工种，李根毛和虎森木业之间形成的事实劳动关系在法律上已经确立。四、达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。五、李根毛是在从虎森木业下班的路上发生的交通事故，且在本事故中无任何法律责任，所以符合相关法律的规定，超过法定退休年龄的农民工是可以认定工伤并享受工伤保险待遇。六、李根毛从进厂务工起直至交通事故身亡，虎森木业也没有为其缴纳任何社会保险和养老保险。李根毛的情况是并没有享受相关的退休待遇。虽然虎森木业在2013年取得了营业执照，但在没有取得营业执照之前的2011年就已经开始运转。李根毛是2011年春节过后由虎森木业的法人曹小虎主动聘请到其工厂上班的，期间也没有缴纳任何保险，这些都有当时的工友可以作证。2015年春节过后，李根毛因为年龄大了精力不如从前，说已经不打算在虎森木业继续干下去了，是虎森木业的法人曹小虎又亲自上门来请李根毛，让他继续为其企业工作，这些都是客观存在的事实。七、最后一个问题就是李根毛的年龄问题，既然你们一直坚持说60周岁以后不承担劳动关系相应的法律问题，那么我们这次就向法庭出示李根毛开始在虎森木业上班时未满60周岁的新证据材料，虎森木业实际运转从2011年就开始了，李根毛原本出生于1952年3月7日，后来因为听说是年满60周岁以后可以享受政府对农民的一些优惠政策，为提前享受待遇，后来自己又去托人找相关管理部门改大了2岁，李根毛身份证号码原来是×××后改为150102195003076013，这些真实体现在户籍本上，可以调查核实。李根毛从呼市鑫富豪木业被虎森木业的法人曹小虎聘请至虎森木业上班的时间是2011年春节后，当时还未满59周岁。虎森木业在未取得营业执照的情况下在2011年元旦以后就已经开始运转，这些都是事实，当时一起的工友们都可以证明。李丽红向一审法院起诉请求：1、依法确认原告的父亲李根毛与被告有事实上的劳动合同关系；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告公司于2013年6月27日工商登记注册成立，2015年5月12日变更企业名称为内蒙古虎森木业有限责任公司，李根毛（1950年3月7日出生）在被告公司从事木工工作，工作期间按月领取劳动报酬，2015年5月7日下午18点40分许，李根毛下班从虎森木业公司回家，骑电动车行至哈拉更村西侧交叉路口时被一辆逆行的小客车碰撞导致死亡。经呼公交认字【2015】第7号道路交通事故认定书认定：当事人李根毛无责任。原告与李根毛系父女关系，系第一顺位继承人。原告于2015年6月10日依法向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决被申请人与死者李根毛生前是劳动关系。仲裁委于2015年6月12日作出呼劳不字【2015】08号仲裁裁决书，裁决不予受理。原告不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为原告的父亲李根毛与被告是否存在劳动关系。被告主张与李根毛没有劳动关系，但未提供任何证据，双方也没有签订书面劳动合同，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属关系等来判断。首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其次，劳动者接受用人单位的管理，李根毛于2013年到原告处从事木工工作，有工友的证人证言、工资支付凭证等为证，同时，其工作的场所为被告加工厂，原告工作的内容为被告的生产及经营范围，并接受被告工作的安排和管理，故可以认定双方存在劳动关系。对于被告抗辩称双方系劳务关系的抗辩，原告虽已在2013年达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，且被告也未向其提出终止劳动关系，故应当视为双方劳动关系延续至2015年5月7日（死亡时）。一审法院判决：确认被告内蒙古虎森木业有限责任公司与原告父亲李根毛之间存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告内蒙古虎森木业有限责任公司承担。虎森公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的（2015）新民二初字第00308号民事判决书，依法改判决虎森公司与李根毛之间不存在劳动关系；2、判令李丽红承担本案诉讼费用。本院二审认定事实：本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年李根毛丧子后，其孙女李悦随爷爷李根毛一起生活，为保障李悦的日常生活和学习，李根毛享受了呼和浩特市农村居民最低生活保障。另呼和浩特市新城区毫沁营镇哈拉沁村村民委员会证实，李根毛在2007年在该村加入低保，没享受其他任何待遇。二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为：李根毛与虎森公司之间是否存在劳动关系。针对本案争议焦点，根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，应当依法享有养老保险待遇或领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供相应保障。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，李根毛于虎森公司成立时就在虎森公司从事木工工作，并按月领取劳动报酬。李根毛虽已在2013年达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且虎森公司也未向其提出终止劳动关系。李根毛只享受了呼和浩特市农村居民最低生活保障，不能据此认定李根毛依法享受了社会保险待遇。故应当认定李根毛与虎森公司存在劳动关系。综上所述，虎森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古虎森木业有限责任公司负担。本判决为终审判决。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：李根毛与虎森公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该规定未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。依据该规定应认定已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项中规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同法实施条例在劳动合同法的基础上对于未享受养老保险待遇却已达到退休年龄员工的劳动关系终止问题作出补充，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。但并不意味用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。本案中，虎森公司作为用人单位、李根毛作为劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。李根毛于虎森公司成立时就在此从事木工工作，接受公司工作安排和劳动管理，虎森公司向李根毛发放工资。李根毛虽在2013年入职时就已达法定退休年龄，但其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且虎森公司也未向其提出终止劳动关系，故应当认定双方之间存在劳动关系。综上，虎森公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2016）内01民终3549号民事判决。本判决为终审判决。审判长张剑审判员窦双代理审判员姜怡二〇一七年十一月八日书记员多琳娜