广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10001号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市银正铝业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：文家强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗子宗，广东捷顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东新榜新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：曾榕树，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾祥海，该公司员工。委托诉讼代理人：郝新东，广东树本律师事务所律师。上诉人佛山市银正铝业有限公司（以下简称银正公司）因与被上诉人广东新榜新材料科技有限公司（以下简称新榜公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新榜公司起诉请求：1、银正公司支付所欠货款284401元；2、银正公司支付至货款还清之日止的逾期付款利息（按照银行同期贷款利率加收50%计算，截止到2017年3月23日为5762.61元）；3、银正公司承担本案全部诉讼费用。银正公司反诉请求：1、新榜公司向银正公司赔偿经济损失1278259元；2、反诉案件的诉讼费用由新榜公司承担。一审法院查明：2015年3月起，银正公司持续从新榜公司处购进包括透明无字贴膜和印字贴膜在内的铝型材包装贴膜，双方的货款结算方式为当月对上月货款进行对帐，对帐后货款在当月的最后一天完成支付。迄今为止，银正公司尚欠新榜公司2016年10月份货款273315.98元、11月份货款11085.84元，合共284401.82元未付。2016年9月起，双方对新榜公司供应的贴膜是否存在质量问题产生争议。2017年1月10日、2月17日，银正公司向新榜公司发出两份《关于采购贴膜出现质量问题索赔通知》，以新榜公司供应的贴膜存在质量问题导致包装铝材门框撕开后出现水印及残留物，直接影响铝材外观，使银正公司造成损失并被其客户雅娜公司索赔为由，要求新榜公司回复并处理。2月18日，新榜公司书面回复银正公司，明确对上述索赔通知的内容并不认同，并认为铝材是经PVC缠绕膜捆绑后才出现水印等迹象。2017年3月24日，银正公司与雅娜公司签订《赔偿协议》，确认银正公司交付给雅娜公司的铝型材门窗框表面贴膜存在质量问题，导致撕下表面贴膜后，门窗框形成水印及残留部分贴膜黏胶，直接影响了铝材门窗的外观；双方为此达成了赔偿协议，约定由银正公司赔偿雅娜公司1278259元，并约定了赔偿款的支付时间。遂后，银正公司分别于2017年4月3日、4月12日、4月17日和4月26日分四次向雅娜公司支付了上述赔偿款。另，2016年10月31日，银正公司自行提供铝合金作为样品委托精美公司对样品保护膜造成的表面失效进行分析测试，2016年11月8日，精美公司出具检测报告，认为样品保护膜覆盖的浅色区域有较多白色颗粒物，可能是由于保护膜胶粘物质的残留堆积造成。2017年2月20日，新榜公司亦自行提供铝型材、PE膜、PVC缠绕膜作为样品委托上海微谱化工技术服务有限公司广州分公司（下称微谱公司）对铝型材涂层表面异常（污染）产生的原因进行微谱分析，2017年3月3日，微谱公司出具《微谱技术报告（异物分析）》，认为铝型材涂层异常位置的污染现象可能由PVC缠绕膜中邻苯二甲酸二丁酯和氯化石蜡的迁移造成。在本案审理过程中，银正公司向法院申请对涉案铝型材被保护膜覆盖的位置呈现深浅不一的两种颜色的原因进行鉴定（对样品保护膜造成的表面失效进行分析测试），并提供了三条贴有薄膜的铝型材及一捆尚未被使用的PE薄膜，认为上述薄膜为新榜公司供应的产品，拟用作申请质量鉴定的检材。一审法院认为：新榜公司、银正公司之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。银正公司主张新榜公司供应的贴膜存在质量问题，银正公司应提供充分的证据加以证明。现银正公司提供的证据为：1、精美公司出具的检测报告一份；2、微谱技术报告（异物分析）一份；3、关于采购贴膜出现质量问题索赔通知三份；4、赔偿协议一份、中国建设银行单位客户专用回单5份。法院认为，对于银正公司提供的精美公司检测报告，因检材铝合金是银正公司自行提供的，新榜公司并不认可该铝合金上的贴膜是其产品，且该检测报告的结论与银正公司提供的微谱技术报告（异物分析）即新榜公司自行委托的报告结论大相径庭，故该证据不能证明新榜公司供应的涉案薄膜存在质量问题；对于索赔通知，因新榜公司在书面回复时已明确对索赔通知的内容并不认同，并认为铝材是经PVC缠绕膜捆绑后才出现水印等迹象，因此，该证据仅能证明双方对新榜公司供应的贴膜是否存在质量问题产生争议；对于赔偿协议，仅为银正公司与雅娜公司的约定，且没有证据证明银正公司已提前向新榜公司披露其与雅娜公司的相关质量约定，其协议内容的效力不必然约束新榜公司，同时，银正公司亦未能提供相应的证据证明赔偿协议上提及的贴膜即为新榜公司供应的产品，因此，银正公司与雅娜公司签订赔偿协议及支付赔偿款的行为不能证明新榜公司供应的涉案薄膜存在质量问题。对于银正公司拟用作申请质量鉴定的检材，由于新榜公司不予认可，且银正公司亦未能提供相关的证据佐证，故无法确认用于检材的薄膜即为新榜公司供应的涉案薄膜，亦无法证明该贴有薄膜的铝型材为银正公司与雅娜公司在《赔偿协议》中提及的存在质量问题的铝型材门窗框制作材料，因此，使用上述检材进行质量鉴定，即使能鉴定出该铝型材上的水印及残留物是上述薄膜造成的，亦无法从而判断新榜公司供应的产品是否因质量存在问题导致银正公司生产的铝型材被保护膜覆盖的位置呈现深浅不一的颜色，故利用上述检材进行该质量鉴定没有必要，由于银正公司未能提供符合要求的样品作为检材，因此法院对银正公司申请质量鉴定的请求不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。银正公司的现有证据不足以证明新榜公司提供的产品存在质量问题并导致其损失，故银正公司提出新榜公司赔偿其经济损失1278259元的反诉请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。银正公司收取新榜公司供应的货物，理应按约支付货款。根据双方当月对上月货款进行对帐，对帐后货款在当月的最后一天完成支付的货款结算方式，银正公司应分别在2016年11月底、12月底前向新榜公司支付所欠的10月份货款273315.98元、11月份货款11085.84元，合共284401.82元。银正公司拖欠上述货款至今未付，已构成违约，理应承担相应的违约责任。现新榜公司诉请银正公司支付该款，合法有理，法院予以支持。关于新榜公司主张的逾期付款利息，实质应为逾期付款违约金，由于双方并没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，法院结合双方的货款结算方式及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对新榜公司主张的自逾期付款之次日起按在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的基础上加收50%的利率计付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。银正公司以双方并没有约定利息为由，提出不应支付利息的意见，没有事实和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、银正公司于判决生效之日起十日内向新榜公司支付货款284401.82元；二、银正公司于判决生效之日起十日内向新榜公司支付逾期付款利息（利率按在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的基础上加收50%计算，其中从2016年12月1日起算至2016年12月31日的逾期付款利息，以273315.98元为计算基数；从2017年1月1日起算至实际付清之日止的逾期付款利息，以284401.82元为计算基数）；三、驳回银正公司的反诉请求。案件本诉受理费5664元（新榜公司已预交），由银正公司负担；反诉受理费16304元、财产保全费5000元，合共21304元（银正公司已预交），由银正公司负担。银正公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判新榜公司向银正公司赔偿经济损失1278259元；3、一、二审诉讼费用由新榜公司负担。事实和理由如下：一、事实经过。2015年3月起，银正公司持续从新榜公司采购包括透明无字贴膜和印字贴膜的铝型材包装贴膜。2016年9月起，银正公司发现新榜公司提供的贴膜存在质量问题，双方对新榜公司供应的贴膜是否存在质量问题产生争议。因质量纠纷未能得到妥善解决，银正公司拒绝支付货款。新榜公司却以买卖合同纠纷为由起诉银正公司，要求银正公司支付货款。银正公司在诉讼过程中，以产品质量存在瑕疵为由提起反诉，要求新榜公司赔偿银正公司经济损失1278259元。在诉讼过程中，银正公司及新榜公司均向一审法院提起产品质量鉴定申请，但一审法院却以“对于银正公司拟用作申请质量鉴定的检材，由于新榜公司不予认可，且银正公司亦未能提供相关的证据佐证，故无法确认用于检材的薄膜即为新榜公司供应的涉案薄膜，亦无法证明该贴有薄膜的铝型材为银正公司与雅娜公司在《赔偿协议》中提及的存在质量问题的铝型材门窗框制作材料，因此，使用上述检材进行质量鉴定，即使能鉴定出该铝型材上的水印及残留物是上述薄膜造成的，亦无法从而判断新榜公司供应的产品是否因质量存在问题导致银正公司生产的铝型材被保护膜覆盖的位置呈现深浅不一的颜色，故利用上述检材进行该质量鉴定没有必要，由于银正公司未能提供符合要求的样品作为检材，因此法院对银正公司申请质量鉴定的请求不予准许”为由，驳回了银正公司的鉴定申请，因鉴定无法得到支持，银正公司的反诉请求也被驳回。二、新榜公司在庭审从未否认案涉贴膜为其生产并供应给银正公司。2016年9月开始，银正公司发现贴膜质量问题后，一直与新榜公司进行磋商。双方只是就铝型材表面的水印及残留物的形成原因存在分歧，但新榜公司一直没有否认该铝型材表面的贴膜是其生产的产品。由此可见，新榜公司在庭审时否认该贴膜是其生产的，是不真实的，与客观商谈的内容存在冲突。新榜公司否认想为鉴定推进制造障碍，进而使鉴定不能进行。如果新榜公司认为该贴膜并非其生产的产品，为何在多次产品质量问题处理商谈会议上并没有提出过，也从来没有在银正公司向其发函要求尽快出具赔偿方案时提出。上述情形足以反映，新榜公司否认产品为其公司的产品是虚构的。退一万步说，虽然新榜公司一再否认案涉贴膜为其产品，但银正公司一审提供的向案外人采购的无字贴膜，与案涉贴膜对比，两家出产的贴膜厚度都不一样。该现象反映，每个厂家生产的贴膜都有工艺上的差别。一审法院应该指令新榜公司提供自家生产的同类型用于铝型材表面的无字贴膜进行鉴定，鉴定案涉贴膜与新榜公司自家生产的贴膜的相似程度有多高，从而确定案涉贴膜是否为新榜公司的产品。但，一审法院却忽视该现象。新榜公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下:一、关于银正公司上诉提出的鉴定问题。双方对质量问题及鉴定检材选定均存在争议。银正公司申请鉴定的产品质量问题是指银正公司在其铝型材门窗成品的表面发现了有色差的水印，影响了外观质量。银正公司认为水印是新榜公司的铝型材贴膜造成的，新榜公司认为这是无中生有，并认为水印是铝型材的PVC缠绕膜造成的。关于铝型材、贴膜、缠绕膜三者关系的说明：铝型材表面先贴一层防刮擦的保护膜，再用缠绕膜将若干铝型材捆绑在一起以便于搬运。捆绑好的铝型材见下图。注：涉案的“水印”出现在缠绕膜对应的铝型材表面。本案中，只有加了PVC缠绕膜的铝型材的位置才发现了水印，涉案铝型材表面水印的形状、大小和位置与缠绕膜形状、大小和位置完全一一对应，所以，从常识上看，缠绕膜与水印之间存在因果关系。一审起诉前，双方分别单方委托鉴定机构做了鉴定。起诉后，银正公司向法院提出了重新鉴定申请，但双方就送检材料问题产生争议：（1）虽然银正公司的贴膜产品供应商不止一家，但银正公司只同意将新榜公司一家的产品作为检材，新榜公司要求将所有银正公司贴膜供应商的产品一并作为检材。（2）银正公司只同意将铝型材和贴膜作为检材，不同意将PVC缠绕膜也一并作为送检材料。二、一审判决理由充分，没有侵犯银正公司的权益。（一）一审法院不批准银正公司鉴定申请的理由充分。一审法院认为，“对于被告拟用作申请质量鉴定的检材，由于原告不予认可，且被告亦未能提供相关的证据佐证，故无法确认用于检材的薄膜即为原告供应的涉案薄膜，亦无法证明该贴有薄膜的铝型材为被告与雅娜公司在《赔偿协议》中提及的存在质量问题的铝型材门窗制作材料，因此，使用上述检材进行质量鉴定，即使能鉴定出该铝型材上的水印及残留物是上述薄膜造成的，亦无法从而判断原告供应的产品是否因质量存在问题导致被告生产的铝型材被保护膜覆盖的位置呈现深浅不一的颜色，故利用上述检材进行该质量鉴定没有必要，由于被告未能提供符合要求的样品作为检材，因此本院对被告申请质量鉴定的请求不予准许。”理由充分，处理正确。（1）银正公司在一审中的送检材料不符合《司法鉴定程序通则》的规定。《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”如上所述，本案司法鉴定的送检材料应当包括所有贴膜供应商的产品、缠绕膜、发现了水印的铝型材门窗成品的取样。而在一审中，银正公司只同意提交新榜公司一家供应商的贴膜和库存的铝型材半成品这两种检材，这种做法不符合鉴定材料应当“真实、完整、充分”的规定。（2）如果只送检上述这两种检材，将存在以下问题。①如果只送检新榜公司一家的贴膜产品，必然会侵犯新榜公司的权益。本案现有证据已经证明银正公司的贴膜供应商不止一家，银正公司在庭审笔录中承认其贴膜供应商不止一家。经新榜公司调查，银正公司的贴膜供应商至少还有佛山市南海文科包装材料厂、佛山市南海喜业包装厂等。银正公司在其民事反诉状中称：“2015年4月开始，向原告订购贴膜。2016年9月发现涉案铝型材表面产生污染并认为是原告贴膜产品质量问题所导致的。”但是，送货单显示，至少直到2016年11月23日，银正公司仍在签收新榜公司贴膜产品的送货。这说明银正公司主观上在相当长时间内也不认为涉案的贴膜就是新榜公司的产品。而且迄今也没有向法庭提交“涉案的贴膜是新榜公司的产品”的证据。另外，如果只送检新榜公司一家的贴膜产品，将导致鉴定误差的风险由新榜公司独自承担，这很不公正。而且，当事实上有多家贴膜供应商，却只送检一家供应商的贴膜产品时，还存在着误导和暗示鉴定机构的风险。②只送检上述两种检材的鉴定结论，一不能查明水印污染的真正原因；二不能证明“用于检材的薄膜即为原告供应的涉案薄膜”；三不能证明“送检的铝型材是《赔偿协议》中提及的存在质量问题的铝型材门窗制作材料”。所以，该鉴定的结论无助于查明涉案事实，分清是非，没有实质意义，没有鉴定的必要性。（二）一审判决没有侵犯上诉人的合法权益。鉴定申请权是诉讼当事人的法定权利，但是，如上所述，法庭驳回没有实质意义和必要性的鉴定申请，并不意味着就是侵犯了申请人的合法权益。三、关于涉案贴膜产品是否属于新榜公司的产品，应当由银正公司承担举证责任。1.银正公司上诉认为，“一、新榜公司在庭审前从来没有否认涉案的贴膜为其生产并供应给银正公司的。”是强词夺理。新榜公司在诉前之所以没有明确否认，是因为新榜公司作为供货商，本着友好合作和继续合作的初衷，当用户出现任何问题时，应用户的要求积极配合对方查明原因，解决问题。这种做法是一种积极“息讼止争”、创建和谐社会的正能量，不能因此反倒成为“嫌疑犯”。2.关于“涉案贴膜产品是否属于原告的产品”，应当由银正公司承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”法律关系的第一要件是法律关系的主体，本案中，银正公司应当对“涉案贴膜产品的生产主体是谁”承担举证责任，而不能只是猜测。另外，银正公司上诉认为，“如果水印及残留物是基于无字贴膜产生的，则一审法院应该对薄膜是属于谁生产的进行论证。”银正公司该主张是把举证责任转嫁给法院，该主张缺乏依据。四、其他问题。（一）关于财产保全。银正公司在起诉时并未申请财产保全，而是一直等到起诉的三个多月后，一审程序将结束时，感觉到案件审理进展情况对其不利时，为了给新榜公司施加压力，制造麻烦，才恶意地申请了财产保全，对新榜公司的账户进行了冻结。法律设立财产保全程序的目的是为了防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，保护胜诉一方当事人的合法权益。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条的规定，适用财产保全的案件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件”，这里所说的“当事人一方的行为”，一般是指案件中的某方当事人出恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产的行为。本案中，新榜公司迄今一直正常地开展生产经营活动，没有任何“隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务”，却被恶意地申请了财产保全，给新榜公司的生产和经营造成了严重的不利影响。新榜公司对此非常气愤，多次向代理律师表示也要申请冻结银正公司的账户。（二）银正公司上诉认为，“因鉴定（申请）无法得到支持，银正公司的反诉请求也被一审法院驳回。”对此，新榜公司认为，银正公司的反诉请求被一审法院驳回，与其鉴定申请不被一审法院支持之间不存在直接的因果关系。银正公司反诉请求被驳回的主要原因是其证据严重不足。（三）银正公司上诉认为，本案双方在一审中都提出了鉴定申请，但一审法官却驳回了申请。虽然新榜公司在一审庭审时也曾提起过鉴定申请，但这是为了对抗银正公司鉴定申请上的片面和不公正做法，并且新榜公司已经当庭撤回了该鉴定申请。所以，新榜公司在一审中最终并没有提出鉴定申请，银正公司该上诉理由是误导。（四）银正公司上诉要求撤销包括“支付拖欠货款”的全部的一审判决，是对其合同义务和法定义务的无视。买方拒付到期货款与卖方因产品质量而承担赔偿责任，是两个相对独立的法律问题。按时足额地支付货款，既是买方的合同义务也是法定义务，应当严格履行。如果卖方的产品质量确实存在问题，买方有权另行索赔，但无权拒付货款。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是买卖双方在本案分别提起的本诉、反诉请求能否得到支持。关于本诉问题。新榜公司起诉主张银正公司拖欠货款284401元，其为此举示了对账单、采购单、送货单及对应的磅码单，上述证据相互印证足以形成证据链证明银正公司尚欠新榜公司货款284401元。银正公司收取货物后，依法、依约应当付款。现银正公司未能付款，构成违约。一审根据双方当事人确认的当月货款在下月对账并月底前付款的结算习惯，认定应对2016年10月未付货款273315.98元从2016年12月1日开始按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%至2016年12月31日计算逾期付款利息、2016年11月未付货款284401.82元（10月货款273315.98元加上11月货款11085.84元）从2017年1月1日按照上述利率标准计算至付清之日止的逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本院予以确认。关于反诉问题。银正公司上诉认为新榜公司向其供应的贴膜存在质量问题，使用了新榜公司贴膜的铝型材表面留下水印及残留物，导致其向客户赔偿1278259元，故反诉请求新榜公司赔偿上述损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，银正公司对其主张的质量问题，依法负有相应的举证责任。银正公司为此举示了检测报告、微谱技术报告、索赔通知、赔偿协议及银行回单。但，其一，银正公司举示的上述证据并不足以证明其主张。其中，检测报告及微谱技术报告结论并不一致，前者报告结论为“该样品保护膜覆盖的浅色区域有较多白色颗粒物，可能是由于保护膜胶粘物质的残留堆积造成”，后者报告结论为“根据铝型材异常位置（污染部位）的外观形貌与PE膜（含有一层胶）、PVC缠绕膜（膜表面含有油状物质）的外观特征，推测铝型材表面异常位置产生原因可能为PVC缠绕膜中的增塑剂成分渗透到铝型材表面涂层所导致。”两份报告结论明显不同。而且，新榜公司对银正公司发出的索赔通知均提出异议。因此，一审认定银正公司举示的上述两份报告及之后银正公司向新榜公司发出的索赔通知等证据并不足以证明案涉贴膜存在质量问题，处理得当。虽然银正公司与其客户之间达成了赔偿协议，但该赔偿协议为银正公司与案外人之间的协商，新榜公司对此不予确认，银正公司又未能举证其向该客户交付的铝型材上所用贴膜系为新榜公司交付，因此，该证据亦不能证明案涉贴膜存在质量问题。其二，虽然银正公司向一审法院就其主张的质量问题申请鉴定，但鉴定的前提是存在可以确定作为鉴定对象的检材。本案中，银正公司确认向其提供贴膜的供应商不仅仅是新榜公司，新榜公司对银正公司提出作为检材的贴膜又不予确认，银正公司对此又未能提供其他证据佐证其主张作为检材的贴膜系新榜公司交付。因此，一审认定银正公司未能提供符合要求的样品作为检材，故对其鉴定申请不予准许，并无不当。由于银正公司既未能举证证明其向客户赔款的铝型材使用的贴膜是新榜公司供应的，又未能举证证明铝型材表面留下水印及残留物是因为新榜公司供应的贴膜造成，因此，银正公司依法应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。银正公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16304元，由上诉人佛山市银正铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年十一月二十七日书 记 员  吴升平