上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初63293号原告：蒋振家，男，1993年10月16日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈湘娟(系原告蒋振家之母)，住上海市闵行区。被告：沃尔玛华东百货有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区临沂北路252－262号由由－沃尔玛购物广场地上一层和地上二层。法定代表人：TANWERNYUEN(CHENWENYUAN)，该公司总裁。委托诉讼代理人：张慧。原告蒋振家与被告沃尔玛华东百货有限公司(以下简称沃尔玛公司)买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案，于2017年1月24日作出(2016)沪0115民初77184号民事判决。原、被告均不服该判决，均提起上诉。上海市第一中级人民法院于2017年7月5日作出(2017)沪01民终4142号民事裁定，撤销上述判决，将上述案件发回本院重审。本院于2017年8月4日重新立案后，依法适用普通程序，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。原告蒋振家及其委托诉讼代理人陈湘娟、被告沃尔玛公司的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋振家向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告货款849元、赔偿原告2,547元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月28日，原告以849元的价款向被告购买了“UIMI3”手机1部，被告在促销该手机时向原告宣传“买八核手机送500元话费”。后原告发现被告出售的手机系冒充八核的四核手机。被告的上述行为构成商业欺诈，违反了法律规定，损害了原告的合法权益，故原告提起诉讼。原告蒋振家提供了如下证据：1、购物发票1张，用以证明原告向被告购买了“UIMI3”手机1部及其价款；2、“说说充值卡”1张，用以证明被告在销售涉案手机时附送了该充值卡，与被告的促销内容一致；3、被告的商场促销照片1张，用以证明被告在销售时宣传涉案手机系八核手机；4、“好好说话费充值卡”5张，用以证明原告向工商机关投诉涉案说说充值卡系不能使用的假卡后，被告用该些充值卡作了替换；5、鲁大师软件检测报告材料，用以证明原告使用该软件检测后发现涉案手机系四核手机；6、苏宁易购网站的手机参数信息材料、百度网站的手机详细数据材料，用以证明“UIMI3”手机系四核手机；7、背面标有“UIMI”字样的手机1部，用以证明被告销售的涉案手机为“UIMI3”手机。对于上述证据，原告确认：证据3由原告于2016年2月拍摄；证据7为被告销售给原告的涉案手机，其使用该手机至今；被告促销宣传涉案手机的价格为899元，被告在销售时因手机颜色为粉红色、系最后一部手机、没有包装盒的因素而对原告优惠50元；因涉案手机中有原告的个人信息，故不同意将涉案手机退回被告。因原告要求，上述证据2、4、7在经庭审审核实物后已当庭退回原告。被告沃尔玛公司辩称，原告的诉讼请求缺乏依据，被告没有欺诈行为，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：被告以849元价款销售给原告手机1部并附送说说充值卡1张，但原告举证的购物发票载明被告销售的手机为“VRI3”手机，与原告举证的手机不一致，故该发票与原告举证的手机无关；原告举证的涉案说说充值卡由被告在销售手机时提供给原告，该卡可以正常使用，在原告向工商机关投诉后，被告并没有用原告举证的好好说话费充值卡替换涉案说说充值卡；原告举证的商场促销照片的内容为“八核手机899元”，但原告购买的手机价格为849元，与被告的促销价格不一致，故不能确定被告销售给原告的手机就是原告举证的手机；不认可原告证据5、6的真实性，原告未举证手机说明书或者鉴定结论等证据以证明其持有的手机是四核手机；原告未举证证明被告作出过所售原告的手机是八核手机的承诺或者宣传，即使原告举证的手机是四核手机也不能证明被告实施了欺诈；原告使用其举证的手机已有两年多时间，目前仍在正常使用，说明该手机质量无问题；原告在之前诉讼中以涉案说说充值卡、好好说话费充值卡无法使用，被告构成欺诈为由要求退还500元、赔偿1,500元，现原告意识到诉讼风险而变更理由与诉讼请求，说明被告没有欺诈。经审理，本院认定事实如下：2015年8月28日，原告蒋振家在被告沃尔玛公司的浦江店以849元的价款向被告购买了手机1部，该手机商品包括1张卡面显示500元金额的说说充值卡，被告开具的购物发票载明手机1部、单价849元，但购物发票上的手机名称、型号文字较为模糊、难以精准辨认，其内容与“UMI3”字样基本相同。2016年2月，原告向工商机关投诉涉案说说充值卡不能使用。原告自认在投诉期间在被告的浦江店内拍摄了照片1张，该照片显示商场柜台上摆放了1块较为醒目的主要内容为“八核手机899元送500元话费”的促销宣传牌，被告对该照片所显示内容的真实性无异议。2016年11月1日，原告提起本案诉讼，以涉案说说充值卡、好好说话费充值卡均不能使用，被告构成欺诈为由，要求被告退还货款500元、赔偿1,500元。以上事实，由当事人陈述，涉案手机、购物发票、充值卡、商场促销照片等经庭审质证的证据证实。审理中，原告变更诉讼请求为判令被告退还货款849元、赔偿2,547元，确认变更后的诉讼请求所依据的事实与理由为被告以四核手机冒充八核手机销售的行为构成欺诈，涉案说说充值卡、好好说话费充值卡不能使用不再作为本案的事实与理由。本院认为，原告于2015年8月28日以849元的价款向被告购买了手机1部(包括涉案说说充值卡在内)系双方当事人无争议的事实。原告主张被告促销宣传涉案手机为八核手机，但实际并非八核手机，认为被告构成欺诈，被告不确认涉案手机为其销售、否认在向原告销售手机时对原告实施了欺诈，故原告应当对涉案手机系被告促销宣传的手机、被告在向原告销售时促销宣传所售手机系八核手机的待证事实承担举证证明责任，如果原告能够证明其事实主张的，则应当由被告对所售手机为八核手机的待证事实承担举证证明责任，没有证据或者证据不足以证明的，应当承担不利后果。关于涉案手机是否为被告销售的争议。本院认为，在涉消费者权益保护的买卖合同纠纷案件中，如果消费者持有购物发票、商品实物等相关证据，且系争商品需经使用甚至相关检测后才可能发现质量缺陷或者与经营者的相关促销宣传内容不符的，如无相反证据，通常不能以系争商品在销售后已脱离经营者控制、存在替换可能等为由而否定系争商品与被诉经营者之间的关联，不能在诉讼中苛求消费者提供公证书等证据保全方面的证据以证明自己所持有的商品系被诉经营者销售。本案中，由于涉案手机的背面有“UIMI”字样，该字样与涉案发票上较为模糊的“UMI3”字样比较接近，在被告能够举证但未举证购物发票存根、进货与销售记录、销售的是被告认为的“VRI3”手机等相反证据的情况下，考虑手机实物表面一般只标注品牌名称而不标注具体型号、销售发票上一般均列明手机品牌名称与具体型号的因素，考虑被告系较大规模的专业经营者，负有向消费者开具内容清晰的发票的义务，因发票内容模糊不清导致的不利后果应当由被告承担的因素，根据高度盖然性证明标准，可以认定涉案手机为被告销售。关于被告在向原告销售时是否促销宣传所售手机系八核手机的争议。本院认为，如前所述，不能苛求原告在购买涉案手机时就对被告的相关促销宣传内容采取证据保全措施。原告自认涉案商场促销照片拍摄于2016年2月，该照片显示的内容虽非2015年8月28日原告购买涉案手机时的原始场景，但不能排除在原告购买涉案手机时上述照片内容就已存在并一直延续至原告拍摄照片之时的可能性。被告系较大规模的专业经营者，可以通过举证商场监控视频、相关经营管理材料等证据以证明2015年8月28日时其并未开展手机促销活动或者促销的是其他品牌型号的手机或者2016年2月时的涉案促销宣传内容指向的是与涉案手机无关的手机。在被告有能力举证但未举证的情况下，考虑涉案照片显示的“送500元话费”与原告购买涉案手机时取得的500元话费充值卡之间具有一致性的因素，考虑被告未举证证明、未能合理解释涉案说说充值卡与“送500元话费”无关的因素，考虑促销价格899元与原告的购买价849元相差不大、在促销价格基础上对消费者予以一定优惠属正常的因素，根据高度盖然性证明标准，可以认定涉案促销照片显示的内容在原告购买手机时就已存在，上述促销指向的是涉案品牌型号的手机，即被告在原告购买涉案手机时向原告作出了该手机系“八核手机”的宣传。关于被告是否构成欺诈及构成欺诈前提下其应当承担的民事责任。本院认为，经营者在经营活动中应当遵守诚实信用原则，真实、全面地向消费者提供商品的质量、性能等相关信息，不得作虚假或者引人误解的宣传，构成欺诈的，应当承担民事责任。支持手机正常运行的相关部件有单核、双核、四核、八核等区别，经营者往往以核数大为卖点以吸引消费者，普通消费者通常也会认为手机的核数越大则性能越优越。被告宣传涉案手机为八核手机，应当举证相关说明书、检测报告等证据以证明涉案手机确为八核手机或者性能优于八核手机。涉案手机系种类物，被告有能力举证证明涉案手机为八核手机或者性能优于八核手机，但未举证证明，应当承担不利后果。被告促销宣传的手机与实际销售的手机不一致，具有主观过错，构成欺诈。因此，被告应当退回原告手机价款并赔偿原告三倍价款的损失，原告应当将涉案手机以及说说充值卡1张退回被告。综上所述，为保护消费者合法权益，规范市场经营秩序，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告沃尔玛华东百货有限公司退回原告蒋振家价款849元、赔偿原告蒋振家损失2,547元，于本判决生效之日起十日内履行；二、原告蒋振家将背面标有“UIMI”字样的手机1部以及说说充值卡1张退回被告沃尔玛华东百货有限公司，于本判决生效之日起十日内履行。如果原告蒋振家不退回上述手机、充值卡的，上述应当退回的手机、充值卡与本判决第一项确定的被告沃尔玛华东百货有限公司应当退回的价款849元相互抵销。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告沃尔玛华东百货有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  许根华审 判 员  孙 杨人民陪审员  方文华二〇一七年十一月六日书 记 员  陶庭谱附：相关法律条文一、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。……第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。