四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7648号上诉人（原审原告）：成都天立化工科技有限公司，住所地：四川省成都高新区芳草西二街30号117C。法定代表人：宋宇文，董事长。委托诉讼代理人：江义学，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢宇，四川君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨斌，男，1972年11月25日出生，���族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：颜欣，四川道言律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟勇，四川道言律师事务所律师。上诉人成都天立化工科技有限公司（以下简称天立化工公司）因与上诉人杨斌劳动争议纠纷一案，双方均不服成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天立化工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天立化工公司无需向杨斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：（一）一审认定事实错误。杨斌自2004年起任天立化工公司质量监督处处长职务，负责起草了包括企业标准在内的多项质量管理制度，其对质量管控的要求以及岗位职责非常清楚，但其在履职过程中，违反《成都天立化工公司变压吸附专用程控阀生产管理制度》规定，未履行职责，导致不合格产品出现，且在天立化工公司专门召集会议强调后，杨斌再次未能按照规定履职，已构成严重违反公司制度和严重失职，一审仅以天立化工公司规章制度未规定为由不予认定错误。且杨斌失职和违反检验制度，导致的直接损失是6000多元的处理费，但其后果是天立化工公司商业信誉的损害和100多万元尾款未能及时回收，给天立化工公司造成的损害是严重的。（二）一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同”之规定，只要劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为，则用��单位可单独引用该条款规定解除劳动合同，无需考察违反制度的后果是否严重以及是否规定此种情况下是否可以解除。（三）一审判决违背了公平正义和平等原则，导致用人单位无法正常管理员工。劳资双方系平等主体，双方均应当获得劳动法的平等保护。此外，在劳资关系中，用人单位天然地享有对劳动者进行管理的权利，而劳动者天然地负有遵照制度和上级指示履职的义务，如果劳动者不遵照制度和上级指示履行义务，则违背了劳动者本来的本分，如果这种情况下，用人单位还需为解除劳动关系承担赔偿责任，则会让用人单位对不诚信和不履职的员工无办法，让企业承担不利后果。杨斌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天立化工公司向其支付2014年度年终绩效工资28140元、2015年1-9月绩效工资18994元。事实和理由：（一）天立化工公司提交的《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》（以下简称《决议》）系在本案发生后单方制作的证据，从作出时间、主体、内容等事项上看，均有重大瑕疵，且《决议》未征求其意见，亦未向其公示或告知，因此不应作为定案依据。（二）天立化工公司利润虽有减少，但不能据此成为不发放年终绩效工资的理由。杨斌针对天立化工公司的上诉请求辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。天立化工公司针对杨斌的上诉请求辩称，根据规章制度和双方签订的劳动合同，绩效工资是以公司利润作为发放前提的，根据公司的审计报告和职工代表大会确定了2014年及2015年度不具备发放绩效工资的条件，因此一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。天立化工公司向一审法院起诉请求：1.判决确认其解除与杨斌的劳动关系合法，无需向杨斌支付赔偿金140815.68元；2.判决天立化工公司无需向杨斌支付2014年度年终绩效工资24140元、2015年1-9月年终绩效工资18994元。一审法院认定事实：（一）2004年10月27日，杨斌与天立化工公司订立期限为2004年3月28日至2004年12月31日的《劳动合同》，合同期限届满后，双方续订期限为2005年1月1日至2007年12月31日的《劳动合同》。2007年12月20日，双方订立自2008年1月1日起生效的无固定期限《劳动合同》，合同约定：1.天立化工公司聘用杨斌从事质量管理工作；2.杨斌工资按天立化工公司《薪资管理规定》执行，天立化工公司在下列情况下可以对杨斌的薪酬进行调整：(1)根据国家法律法规和公司依法指定的规章制度，对杨斌的薪���进行调整。(2)天立化工公司调整了杨斌的工作岗位，按调整后工作岗位对应的薪酬水平支付杨斌的薪酬。(3)按天立化工公司薪酬制度和考核方案，调整杨斌的薪酬水平。(4)按杨斌月/季/年度的绩效考核结果，及天立化工公司月/季/年度完成利润情况及杨斌的实际工作表现，调整其月/季/年度的浮动工资；3.天立化工公司每月从杨斌的岗位职责完成情况、工作态度、遵守公司规章制度和劳动纪律等方面按公司规定对杨斌进行绩效考核。当杨斌的绩效考核结果不合格，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，天立化工公司有权解除与杨斌签订的劳动合同。2004年11月5日，杨斌被任命为天立化工公司开发部质量控制处主任。2008年后杨斌担任行政部质量监督处处长。（二）2015年4月24日，案外人江苏淮河化工有限公司向天立化工公司发出《工程联系单》，载明对天立化工公司到货的程控阀进行验收，出现如下问题：1.未提供结构图纸，各关键点设计要求无从察证；2.无焊接质量评定证明，目测焊缝的焊高、焊脚不一，并伴有焊瘤和焊疤；3.法兰端多未做防腐处理。2015年8月26日，天立化工公司召开关于江苏淮河化工程控阀及液压系统产品质量问题分析会，杨斌到会参加。（三）2015年9月25日，天立化工公司公布《关于黄毅强、肖永军、杨斌等员工的处理决定》，载明：公司生产的程控阀在2015年4月14日被业主方检查发现质量问题，业主要求整改。2015年5月初，公司总经理专门召集行政部质量监督处处长杨斌等人到生产现场了解情况，发现生产现场的产品同样存在上述质量问题，公司总经理要求现场已制作完成的产品必须进行处理和纠正，正在制作及将要制作的产品��能出现类似的问题，保证公司产品内在质量和外在质量符合要求。但在5月22日产品经业主检查发现了更加严重的质量问题，泵站油箱钢板切割不齐、焊渣飞溅未处理、外焊缝未焊接、油漆不均，外观感觉极差，严重损害公司信誉。公司进行质量处理付出6000元。公司对杨斌作出如下处理：杨斌在该质量事故中属于严重违反公司的规章制度以及工作严重失职并给公司造成严重损害，给予杨斌2015年5月当月绩效不合格处理，给予开除的处理，给公司造成的直接损失由杨斌承担3000元。（四）2015年9月25日召开的工会会议中，天立化工公司通报了对杨斌的处理决定。2015年10月9日，天立化工公司向杨斌发出《关于解除杨斌劳动合同关系证明》，载明杨斌“2015年4月因工作失职，造成质量事故，严重影响公司信誉，给公司造成了经��损失，根据公司有关规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款规定，对其予以除名，并于2015年10月9日解除双方劳动合同关系。”（五）2015年10月16日，杨斌向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.撤销天立化工公司作出的开除决定，并退还3000元扣款；2.天立化工公司支付杨斌2014年年度绩效工资28140元，2015年1月至9月年终绩效工资18994元；3.天立化工公司向杨斌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金197363元。2015年12月22日，成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲委案（2015）第389号《仲裁裁决书》，裁决：一、天立化工公司在裁决生效之日起十日内支付杨斌违法解除劳动合同的经济赔偿金140815.68元、2014年度年终绩效工资28140元、2015年1月至9月年终绩效工资18994元；二、驳回杨斌的其他仲裁请求。天立化工公司不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，诉请如前。（六）1.天立化工公司于2012年6月28日公布并实施的程控截止阀企业标准载明：截止阀外表面应涂漆，通法兰密封面涂防锈油或清漆；产品检验分为出厂检验和型式检验，出厂检验的每台截止阀必须经公司质检部门检验合格，并附有合格证书方能出厂；型式检验在出产验收合格的产品中随机抽取。2.杨斌提交的《成都天立化工公司变压吸附专用程控阀生产管理制度》显示:行政部质量监督处对该批零部件中特种事业部检验处已经检验过的零部件进行抽检，抽检数量为20%，若一件不合格，则抽检量扩大一倍，若还有不合格，则全检，已经检验过的零部件要做上记号。天立化工公司在仲裁阶段陈述对该制度无异议。《薪酬、绩效考核和激励制度》规定：1.薪酬构成包括基本工资+可变工资+绩效工资+加班工资；2.绩效工资根据公司上一年的利润多少确定，绩效工资按照《绩效考核管理制度》计算。《成都天立化工科技有限公司绩效考核制度》第二条规定：“没有按国家、地方和行业的法律、法规、标准、规范、设计手册及公司的设计准则和管理程序执行或违背公司的管理制度，造成如下重大质量问题的：1、虽然没有造成安全事故，但给公司造成500万元以上直接经济损失，公司将给予行政和技术降两级处罚，薪酬相应调整，用本人在公司利润分配和劳务收入的各50%-70%赔偿由此造成的直接经济损失，若15年内没有能力赔偿，公司将给予除名处罚；2.虽然没有造成安全事故，但给公司造成200-500万元以上直接经济损失，公司将给��行政和技术降一级处罚，薪酬相应调整，用本人在公司利润分配和劳务收入的各35%-50%赔偿由此造成的直接经济损失，若15年内没有能力赔偿，公司将给予除名处罚；……9、虽然没有造成安全事故，但给公司造成1-10万元直接经济损失的，并扣除年终绩效的30%-80%；10、虽然没有造成安全事故，但是存在重大质量隐患，公司将给与行政记小过处罚；……”杨斌提交的上述三个制度均通过电子邮件获取。3.天立化工公司总经理办公会会议作出《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》，载明：2014年度及2015年度不应发放年终绩效，但考虑到公司员工的利益、工作积极性及公司的现有经济状况，公司以2014年年度公司人均利润与2008年度人均利润持平为标准计算出的员工年终绩效的5%进行发放，以2015年年度公司人均利润与2008年度人均利润持平为标准计算出的员工年终绩效的10%进行发放。天立化工公司陈述，与2008年度人均利润持平计算是指绩效工资的计算基数即是员工的岗位薪酬价值，杨斌的岗位薪酬为9057元，扣除基本工资和可变工资，杨斌绩效工资计算基数为28140元（即2345元/月×12个月）。该计算基数与杨斌仲裁时陈述的绩效工资计算基数相同。4.天立化工公司提交的审计报告显示，2008年至2015年天立化工公司的净利润分别为23792461.29元、10458765.79元、11535056.61元、8215959.72元、2608520.58元、1773675.5元、813055.47元、410596.39元。5.杨斌离职前十二个月平均工资为5867.32元。一审法院认为，（一）关���违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，天立化工公司以杨斌“2015年4月因工作失职，造成质量事故，严重影响公司信誉，给公司造成了经济损失”为由解除了与杨斌的劳动合同。天立化工公司提交的《工程联系单》、照片、会议记录、《关于黄毅强、肖永军、杨斌等员工的处理决定》等证据可以证明出厂的产品存在质量问题并造成了直接经济损失6000元，但天立化工公司并未提交可以据此解除劳动合同的公司规章制度，无证据证明杨斌的行为已经构成公司规章制度中规定的重大违纪行为，且按照《成都天立化工科技有限公司绩效考核制度》中第二条规定，造成直接经济损失6000元的情形不属于解除劳动合同的范围，故天立化工公司无证据证明解除劳动合同的规章制度依据，应承担举证不能的不利后果，天立化工公司单方解除与杨斌劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”天立化工公司应当向杨斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算方式，杨斌在职时间超过11年6个月（2004年3月28日至2015年10月9日），离职前十二个月的平均工资为5867.32元，故应当支付经济赔偿金的数额为140815.68元（计算方法：5867.32×12×2）。（二）对于2014年度年终绩效工资、2015年1月至9月年终绩效工资的诉讼请求，首先，对于天立化工公司与杨斌提交的不同版本的《薪酬、绩效考核和激励制度》，天立化工公司提交的系加盖公章的打印件，系可以单方制作的证据，杨斌提交的系电子邮件中发送的版本，从证明力上杨斌的证据证明力优于天立化工的证据，故一审法院采信杨斌提交的《薪酬、绩效考核和激励制度》。其次，天立化工公司提交的《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》显示：“2014年度及2015年度不应发放年终绩效，但考虑到公司员工的利益、工作积极性及公司的现有经济状况，公司以2014年年度公司人均利润与2008年年度人均利润持平为标准计算出的员工年终绩效的5%进行发放，以2015年年度公司人均利润与2008年度人均利润持平为标准计算出的员工年终绩效的10%进行发放。”天立化工公司陈述杨斌2014年及2015年的年终绩效工资计算基数为28140元，故杨斌2014年年终绩效工资为1407元（28140×5%），2015年由于天立化工公司违法解除了与杨斌的劳动合同，杨斌无法参加年终的考核，基于公平原则，天立化工公司应当按照其他员工的发放标准支付解除合同前的2015年1月至9月的年终绩效工资2110.5元（计算方式：28140÷12个月×9个月×10%）。一审法院对天立化工公司主张不支付绩效工资的诉讼请求部分予以支持。对于杨斌仲裁阶段主张按照往年数额发放的意见以及天立化工公司违法解除劳动合同应当支付绩效工资的答辩意见，一审法院认为，《薪酬、绩效考核和激励制度》规定绩效工资根据公司上一年的利润多少确定，天立化工公司提交的审计报告显示，2008年至2015年其净利润逐年减少，其按照经营状况确定是否发放年终绩效及年终绩效的数额是用人单位行使自主经营权的表现，并不违反法律规定，故一审法院对杨斌的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、天立化工公司在判决生效之日起十日内一次性向杨斌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金140815.68元；二、天立化工公司在判决生效之日起十日内一次性向杨斌支付2014年年终绩效工资1407元、2015年1月至9月的年终绩效工资2110.5元；三、驳回天立化工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由天立化工公司负担。二审中，杨斌提交了《办公楼建筑装饰工程施工合同》（复印件）、《天宇科技办公楼室内���饰及配套工程审计疑问（暂定）》（原件），拟证明天立化工公司经济效益良好。天立化工公司质证称，对《办公楼建筑装饰工程施工合同》的真实性认可，但不认可其合法性和关联性，该合同签订时间为2012年，2012年时天立化工公司的经济效益较好，但是到2014年时，效益已经不好了，因此该份证据不能证明天立化工公司在2014年及2015年的经济效益良好；对《天宇科技办公楼室内装饰及配套工程审计疑问（暂定）》的真实性、关联性均不认可，其无法核实其真实性。本院经审核认为，由于天立化工公司对《办公楼建筑装饰工程施工合同》的真实性予以认可，故本院对该份证据材料的真实性予以确认，但该份施工合同签订于2012年，并不能证明天立化工公司在2014年、2015年的经济效率良好，故本院对该份证据材料的证明力不予采信。对于《天宇科技办公楼室内装饰及配套工程审计疑问（暂定）》并无天立化工公司印章，天立化工公司亦不予认可，故本院对该份证据不予采信。二审中，双方当事人对一审认定的事实无异议。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，（一）天立化工公司在一审中提交的《工程联系单》载明“程控阀质量问题至今未作整改，该批阀门未通过验收……故程控阀到货款不符合支付条件，暂不予支付”。（二）二审中，天立化工公司明确其对一审计算的违法解除劳动合同赔偿金的金额无异议，陈述解除与杨斌的劳动合同无直接的制度依据。（三）二审中，杨斌和天立化工公司均认可杨斌2014年绩效工资计算基数为28140元，2015年1-9月绩效工��计算基数为18994元。本院认为，（一）关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据本案查明的事实，天立化工公司提交的《关于黄毅强、肖永军、杨斌等员工的处理决定》中载明，杨斌因工作失职造成的直接经济损失为6000元，天立化工公司以此对杨斌作出开除的处理。但天立化工公司提交的规章制度以及与杨斌签订的《劳动合同》中均无“造成直接经济损失6000元属于重大违纪行为，可以解除劳动合同”的规定或约定，故天立化工公司解除与杨斌之间的劳动合同无制度依据，系违法解除。天立化工公司上诉称，杨斌的失职行为给天立化工公司造成了损害，造成其不能及时收到项目的相应款项，其系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“……（三）严重失��、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”的规定，合法解除劳动合同，但天立化工公司提交的《工程联系单》明确载明为“暂不予支付”，天立化工公司亦未提供证据证明该项目的款项因杨斌的失职行为不能收到，且该损失为重大损害，故天立化工公司该项主张无事实依据，本院不予采纳。由于天立化工公司对一审计算的违法解除劳动合同赔偿金的金额140815.68元无异议，本院予以确认。（二）关于绩效工资的问题。根据本案查明的事实，《天立化工公司薪酬、绩效考核和激励制度》中规定“绩效工资根据公司上一年的利润多少确定”，因此，天立化工公司有权根据其经营状况决定绩效工资的发放情况。从天立化工公司的审计报告可��，天立化工公司的利润逐年下降，因此，天立化工公司作出的《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》有事实和制度依据，本院予以采信。杨斌关于天立化工公司提交的《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》不应作为定案依据、天立化工公司不能以利润减少而不发绩效工资的主张，本院不予采纳。《关于公司2014年度、2015年度、2016年度年终绩效发放的决议》载明：考虑到公司现有经济状况，公司员工2014年的绩效工资按照年终绩效的5%发放，2015年绩效工资按照10%发放。因此，杨斌2014年和2015年1-9月的绩效工资应按照以上标准计算，杨斌和天立化工公司均认可杨斌2014年绩效工资的计算基数为28140元、2015年1-9月绩效工资的计算基数为18994元，故天立化工公司应向杨斌支付2014年绩效工资1407元（28140元×5%）、2015年1-9月绩效工资1899.4元（18994元×10%）。一审判决天立化工公司向杨斌支付2015年1-9月绩效工资2110.5元，天立化工公司未提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以确认。综上所述，天立化工公司和杨斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都天立化工科技有限公司、杨斌各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年十一月十日书记员 黄 洲