湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终1346号上诉人（原审原告）：周俊，男，1972年9月23日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：李新平，湖北昭阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省烟草公司荆州市公司，住所地荆州市沙市区荆沙大道（烟草公司）1栋。法定代表人：马力，该公司经理。委托诉讼代理人：赵志伟，湖北三鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州市金利投资有限公司，住所地荆州市江津东路136号。法定代表人：周建峰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵士卫，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人周俊因与被上诉人湖北省烟草公司荆州市公司（以下简称烟草公司）、荆州市金利投资有限公司（以下简称金利公司）、原审第三人荆州市金福后勤服务有限公司（以下简称金福公司）劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周俊及其委托诉讼代理人李新平，被上诉人烟草公司的委托诉讼代理人赵志伟、金利公司的委托诉讼代理人赵士卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周俊的上诉请求：1.撤销（2015）鄂沙市民初字第1894号民事判决，改判为支持上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误，理由如下：原审判决仅仅依据工资支付凭证认定上诉人与被上诉人烟草公司之间不存在劳动关系，认定事实错误。一、劳动关系是劳动行为的表现，是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的权利义务关系。界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动关系的“从属性”，劳动关系的“从属性”标准从其本质而言具有人格从属性与经济从属性。结合到本案，上诉人不仅提交了工作牌、工作服等证据，也提交了《员工明示承诺书》、《行业规范》、《卷烟配送送中心分拣现场综合岗位工作手册》以及《证明》、《2014年5月劳务费明细（分拣组）》、《物流配送装卸烟外包人员费用明细表》等证据，这些证据无论是从形式上还是从实质上均证明了被上诉人烟草公司与上诉人之间存在着人格从属性和经济从属性。双方之间是一种管理与被管理者的关系。上诉人的工作时间、工作地点以及工作岗位均由被上诉人烟草公司安排、决定，生产资料、生产工具以及劳动报酬也由被上诉人烟草公司提供和支配、审核，上诉人所从事的分拣岗位也只是被上诉人烟草公司物流配送中心诸多岗位中的一个，是物流中心工作中的一环，一个组成部分。因此，上诉人与被上诉人烟草公司之间存在着从属性关系，根据劳动关系认定通说，依法应当认定双方之间存在劳动关系。二、劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不保护。劳动关系的确定对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准，不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式。纵观本案，被上诉人烟草公司采取了一系列手段以规避劳动关系，当被上诉人烟草公司与第三人金福公司签订承包合同，将物流配送中心的业务发包给第三人金福公司时，就由金福公司给上诉人发放劳动报酬，上诉人就成为金福公司的员工；当被上诉人烟草公司与被上诉人金利公司签订承包合同，将物流配送中心的业务发包给金利公司时，就又由金利公司给其发放劳动报酬，上诉人就又与金利公司形成了劳动关系，而上诉人的工作岗位、工作地点、工作时间以及工资报酬均未发生变化。由此可见，被上诉人烟草公司显然是利用其用人单位的强势地位不断地变换用人单位主体，以规避用人单位的法律责任。被上诉人金利公司也是采取如上所述的方式以劳务关系规避劳动关系，逃避用工主体的法律责任。烟草公司答辩称：上诉人的第一点上诉理由与本案结合太过牵强，如果按此方法劳务关系与劳动行为也有关联性。上诉人从仲裁到一审，诉了二个主体，一个劳动者只能和一个主体建立劳动关系。第二点上诉理由规避责任，烟草公司是央企，用人制度是非常规范的。烟草公司将业务外包是法律允许的。通过劳动仲裁及一审举证、质证，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。金利公司答辩称：同意烟草公司的答辩。上诉人自称是烟草公司的职工，到二审亦称是烟草公司的职工，为什么还起诉金利公司，一审法院驳回周俊的诉讼请求是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：周俊于2008年1月到金福公司工作，具体岗位在烟草公司所属的卷烟配送中心从事分拣员工作，其工资、法定节假日加班费等均由金福公司支付，支付方式为周俊在金福公司工资表签字后以现金方式领取，个别月份由他人代领。2009年3月1日，周俊与金福公司订立《劳动合同书》，合同期限自2009年3月1日起至2010年2月28日止，从事分拣岗位工作。合同到期后，周俊与金福公司未再续签劳动合同。2010年3月起，周俊仍在原处继续工作，其劳动报酬则由金利公司通过银行转帐方式按月支付。2013年4－6月，周俊的劳动报酬在《劳务费明细（分拣组）》签字后现金领取（其中2013年4-5月为朱洪波签名代领；2013年6月为周俊本人签名）；2013年7月-2014年8月，系周俊在《物流配送装卸烟外包人员费用明细表》上签名后现金领取（偶有他人代领）。金利公司将该费用以“力资费”名义在税务机关开具税务发票，收款方为多个不同的自然人。2015年1月22日，周俊向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年10月15日制发荆劳人仲裁字[2015]第55号《仲裁裁决书》，并于2015年10月20日送达给周俊，周俊因对该裁决不服，于2015年11月3日向一审法院提起诉讼。另查明，2011年1月至2014年12月，烟草公司与金利公司每年元月签订一次为期一年的《卷烟配送转运分拣业务承包协议》，烟草公司将卷烟配送、转运、分拣等业务发包给金利公司。2011年3月，金利公司与案外人朱洪波签订《卷烟配货劳务承包协议书》，将卷烟配送中心的卷烟分拣、整件打码发包给案外人朱洪波，协议期间自2011年3月1日起至2012年2月28日止。根据查明的案件事实，综合各方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：周俊和烟草公司之间是否存在劳动关系。一审法院认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周俊及烟草公司均符合法律法规规定的主体资格；周俊从事的工作是烟草公司业务的组成部分，但早在2011年1月，烟草公司已将卷烟配送、转运和分拣等业务发包给了金利公司。周俊从事卷烟分拣工作以来，先是金福公司向其支付工资继而签订书面劳动合同；劳动合同到期后，周俊仍在原地点从事原工作，向其支付报酬的变更为金利公司，没有证据显示烟草公司曾向周俊支付劳动报酬或安排周俊从事有报酬的劳动。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。周俊为证明与烟草公司存在劳动关系提交了工作牌、工作服以及烟草公司内设部门卷烟配送中心出具的《证明》。同时，烟草公司提供了金福公司向周俊支付工资的凭证，金利公司则提供了其向周俊支付劳动报酬的凭证。一审法院认为，劳动报酬支付凭证的证明力大于周俊提供的上列证据，理由如下：一、劳动报酬支付的主体和对象是认定劳动关系的核心要素之一。周俊提供的银行流水明确显示其劳动报酬来源于金利公司；烟草公司提供的“金福公司人员工资表”和金利公司提供的“外包人员费用明细表”上，均有周俊的亲笔签名；二、烟草公司与金利公司作为关联企业，烟草公司为便于管理，对在本单位地址工作的金利公司的人员发放工作服和工作牌具有合理性，而工作牌、工作服只是认定劳动关系的参考凭证；三、关于卷烟配送中心出具的《证明》，姑且不论该证明的出具是否合法合规，因该中心作为烟草公司的内设部门，不具备建立劳动关系的主体资格，亦非确认劳动关系的法定机构，故其证明效力不足以对抗劳动报酬所确定的法律事实。综上，即使烟草公司凭借其股东地位对金利公司人员有过管理行为，也因未同时符合劳社部发[2005]12号文件规定建立劳动关系的三种情形，不能确认周俊与烟草公司存在劳动关系，而周俊所有请求均依附劳动关系的建立而产生，故一并予以驳回。据此，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回周俊的诉讼请求。本案案件受理费10元，由周俊负担。本院二审查明：原审第三人金福公司于2010年3月15日召开股东会，拟解散公司并成立了清算组，并于同日向荆州市工商行政管理局递交了公司备案申请书。2016年3月29日，金福公司经荆州市工商行政管理局核准注销，公司终止。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人周俊在一审中表明，其所有诉讼请求的义务主体均为烟草公司，对另一当事人金利公司及原审第三人金福公司仅为方便查清案情，不对其主张承担责任，故本案争议焦点为周俊与烟草公司是否形成了事实上的劳动关系。所谓事实劳动关系，是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。其主要特征为，一是劳动行为已经发生；二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成；三是欠缺形式要件。本案中，上诉人周俊与被上诉人烟草公司没有形成事实劳动关系。首先，周俊于2008年1月开始从事卷烟分拣工作时，烟草公司已通过向金福公司购买劳动服务的方式将其卷烟配送转运分拣的部分工作交由金福公司完成。周俊其间虽工作地点、工作岗位等与烟草公司有关联，但其工资、加班费、节日费均由金福公司支付，周俊并与金福公司于2009年3月1日签订了为期一年《劳动合同书》，周俊作为具有完全民事权利能力与行为能力的人，自当对其与金福公司签订劳动合同的性质及后果完全明晰。根据以上事实和劳动关系唯一性规则，上诉人周俊在此期间应与金福公司形成了劳动关系，而并没有与被上诉人烟草公司之间形成事实劳动关系。其次，劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，事实劳动关系虽然是一种不规范的劳动关系，但同样需要受到法律保护。而要成立事实上的劳动关系，劳动者与用人单位必然形成一种人格上和经济上的从属关系。从人格上的从属关系看，上诉人周俊虽然提交了《中国烟草行业（商业）企业行为规范》和荆州市烟草专卖局（公司）质量和职业健康安全管理体系卷烟配送中心分拣现场综合岗位工作手册等证据，以此证明用人单位依法制定的劳动规章制度适用于周俊，双方形成了事实上的劳动关系。本院认为，该上述行为规范为全国烟草行业统一制定印制的格式文本，工作手册为分拣作业流程的格式文本，其与《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的用人单位依法建立和完善的劳动规章制度从性质、制定程序和决定程序等方面并不完全相同，且周俊没有提交其他证据证明烟草公司依法制定的各项劳动规章制度均适用于周俊，周俊亦并不能提交证据证明其已成为烟草公司的成员，服从烟草公司的劳动用工和工作安排，遵守烟草公司的劳动纪律和各项规章制度，接受烟草公司的管理和监督，与烟草公司形成了一种人格上和组织上的从属关系。从经济上的从属关系看，自2010年3月起，烟草公司根据金福公司拟解散公司的现状及实际，将卷烟配送转运分拣业务发包给了金利公司。自2010年3月5日起，金利公司即通过银行账户向周俊计发报酬；自2013年起又每月以劳务费和物流配送装卸烟外包人员费用的名目直接给周俊发放报酬。上述事实表明，此期间周俊只应与金利公司形成了经济上的从属关系，而并未从事烟草公司安排的有报酬的劳动。故其主张的与烟草公司形成了事实劳动关系的理由因与本案查明的事实和认定劳动关系成立的相关规定相悖，不能成立。第三，关于上诉人周俊在一审中提交的工作牌、工作服、相关证明等证据以佐证其与烟草公司存在事实劳动关系的问题，因一审判决在其论理评述中已进行了充分的叙理阐明，其内容客观，评述明晰，并无不当之处，本院不再赘述。另外，关于上诉人周俊上诉所称被上诉人烟草公司采取将部分业务发包给金福公司和金利公司以规避用工主体责任的问题。本院认为，烟草公司作为从事烟草经营的企业，其将经营过程中的部分业务工作发包给其他单位完成是其依法行使企业自主权的行为，上诉人周俊不能提交证据证明烟草公司的发包行为违反法律规定，故其该项上诉理由亦不能成立。综上，一审法院认定基本事实清楚，论述中引用部门规章正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周俊负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一七年十一月十三日书记员  徐 芬