新疆生产建设兵团第二师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵02民终113号上诉人（原审被告）：杨志荣，男，1972年出生。委托诉讼代理人：罗勤，湖北乙千律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄正林，男，1972年出生。上诉人杨志荣因与被上诉人黄正林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨志荣的委托诉讼代理人罗勤，被上诉人黄正林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨志荣上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付工程款或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，涉案工程不是被上诉人单独完成的，鉴定意见书中的部分工程有其他施工队完成。二、原审法院违反法定程序。1、原审法院未向上诉人送达被上诉人变更诉讼请求申请书，也未给予举证期限；2、鉴定意见书中的部分工程有马红玉完成，马红玉作为第三人申请参加诉讼，一审法院没有理由拒绝其参加诉讼。黄正林辩称，一、涉案工程是被上诉人独立完成的，没有其他人参加；二、一审法院没有违反法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄正林向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠劳务费134000元、利息7789元；二、返还保证金31250元。一审诉讼中，黄正林变更诉讼请求为要求被告支付拖欠劳务费123947.44元、利息14501.85元，并放弃返还保证金的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年7月2日，原告黄正林与被告杨志荣签订《施工合同》，合同约定了以下主要内容：第一条工程概况工程名称为和硕中央粮食储备库；第三条工程工期1.计划开工日期：2014年7月3日，计划完工日期：2014年8月10日，总日历天数37天；第十条本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。第十一条结算办法及付款方式4.乙方完工后，验收合格甲方应在15天内支付乙方工程款。5.乙方对本工程量保证前提下，对本工程留保修款5%，保修款一年后无质量问题，甲方应在15日内付清保留款。该施工合同甲方“陕西建工第十建设集团有限公司新疆分公司”是原告黄正林自己书写的。施工合同后附工程量清单计划表，约定了综合单价：涂料20.5元、地坪140元、消防管道380元、暖气管道380元、给排水管道80元。该清单内的消防管道原告没有进行施工。2015年9月10日，被告杨志荣向巴州劳动监察支队提供施工合同、2014和硕库增加工程量清单、2014合同内和硕工程清单。其中，2014和硕库增加工程量清单中项目名称包括：1.粉刷、2.地坪、3.给排水、4.油漆、5.公厕（板房拆装、地坪硬化、便池安装地砖、公厕道路、给水管）、6.消防（消防井、消防池）、7.宿舍楼维修。根据原告申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告完成的工程量及价值进行了鉴定。结合司法鉴定意见书及施工合同约定的综合单价，原告完成工作量及工程款：1、1-5号库墙面粉刷面积10039.29㎡，工程款205805.45元（10039.29㎡×20.5元/㎡）；2、机修库墙面粉刷面积690.14㎡、配电室墙面粉刷面积393.12㎡、磅房墙面粉刷面积78.92㎡，以上工程款合计23824.69元（690.14㎡×20.5元/㎡﹢393.12㎡×20.5元/㎡﹢78.92㎡×20.5元/㎡），原告主张23819.53元；3、地坪硬化工程量1408.37㎡，工程款197171.8元（1408.37㎡×140元/㎡）；4、暖气改造39000元（被告予以认可）；5、给水管道工程量175m，工程款14000元（175m×80元/m）；6、排水管道工程量237m，工程款18960元（237m×80元/m）;7、公厕地坪硬化面积8.97㎡，工程款1255.8元（8.97㎡×140元/㎡）；8、公厕板房安装面积7.22㎡，工程款1877.2元（7.22㎡×260元/㎡），原告主张1877元；9、公厕铺砖面积6.5㎡，工程款585元（6.5㎡×90元/㎡）；10、公厕外道路面积30.72㎡，工程款1382.4元（45㎡×30.72元/㎡）；11、晒场排水渠疏通10m，工程款1200元（10m×120元/m）。以上合计工程款为505056.98元。2014年11月9日，中央储备粮巴音郭楞直属库项目工程竣工验收会议作出竣工验收报告：经竣工验收委员会评定，中央储备粮巴音郭楞直属库竣工验收合格，准予投入使用。被告给原告已支付408650元：2014年7月15日50000元、2014年7月16日43500元、2014年7月25日30000元、2014年8月27日30000元、2014年8月28日50000元、2014年9月1日10000元（原告妻子王丽收款）、2014年9月6日50000元、2014年9月7日35400元、2015年1月29日13000元、2015年2月10日50000元、2015年2月11日46000元、因吸烟被罚款500元、配电箱喷标志250元。一审法院认为，被告将涉案工程交由原告施工，因原告系自然人不具备施工资质，故原被告签订的施工合同无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因涉案工程已验收合格，故原告要求被告给付欠付工程款，符合法律规定。经审理，本案的争议焦点为：一、原告施工的工程量及应得工程款数额；二、被告已给原告支付的工程款数额；三、原告主张的利息有无依据及具体数额。关于原告施工的工程量及应得工程款数额。被告向巴州劳动监察支队提供的2014和硕库增加工程量清单，应视为其对原告增加工程项目的认可，是其自认行为，应予认定。根据该清单，结合证人丁某证言、双方约定的工程量签单计划表中的综合单价及司法鉴定意见书，可以确定原告施工的工程量，其应得工程款为505056.98元。对原告主张的除了上述增加工程量清单内的工程项目外的其它工程款：公厕便池安装、晒场排水井、宿舍楼厕所便池拆安装、宿舍楼洗手盆安装，因未提供证据证明工程系其施工完成，不予支持。晒场排水渠疏通虽然也未在增加工程量清单内，但被告对工程量认可，只是认为100元的人工就够了，却未提供证据予以证实，故该工程款1200元应计算在原告应得工程款内。除了暖气改造39000元外，被告对原告施工的其它工程均以工程量不对或非原告施工为由不予认可，但未提供证据予以证实，故对其辩解理由不予采纳。关于被告已给原告支付的工程款数额。根据被告提交的证据及原告自己的认可，可以确定被告已给原告支付的工程款数额为408650元。被告辩称2014年7月26日向原告转账20000元、原告儿子领款26000元、原告应缴税金8083.48元，因未提供证据证实，对其辩解理由不予采纳。关于原告主张的利息有无依据及具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2014年11月9日验收合格。结合原被告签订的施工合同：乙方完工后，验收合格甲方应在15天内支付乙方工程款。一审法院计得自2014年11月25日至2016年9月30日期间的利息为10339.64元〔（505056.98元﹣408650元）×4.875‰×22个月〕，原告主张14501.85元计算错误，应予更正。综上所述，被告杨志荣欠付原告黄正林工程款96406.98元（原告应得工程款505056.98元﹣被告已支付工程款408650元）、应付利息10339.64元，合计106746.62元（96406.98元﹢10339.64元）。对原告的合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨志荣于本判决生效之日起五日内支付原告黄正林工程款96406.98元及利息10339.64元，合计106746.62元；二、驳回原告黄正林的其他诉讼请求。案件受理费3760元，由原告黄正林负担1441元，被告杨志荣负担2319元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据当事人的诉辩主张，二审双方当事人争议的焦点是，涉案工程是否有第三人完成的项目；原审法院是否违反法定程序。关于涉案工程是否有第三人完成的项目问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。黄正林主张其完成的工程价款505056.98元，提交了双方签订的《施工合同》、证人证言、照片，《鉴定意见书》、巴州人力资源和社会保障局出具的相关材料等证据，上述证据能够形成证据链证实被上诉人原审主张的事实；上诉人反驳认为涉案工程还有其他人完成的项目，但对涉案工程的具体施工项目由谁完成的没有提交证据，并且上诉人的委托诉讼代理人在一审庭审中均陈述：“不是原告做的，不清楚谁做的。”二审中，上诉人也未提交证据证实，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于原审法院是否违反法定程序的问题。2016年10月13日一审法院庭审中，原审原告黄正林变更诉讼请求：劳务费由134000元变更为123947.44元，利息由7789元变更为14501.85元，并放弃返还保证金的诉讼请求。因黄正林诉请的事实和理由没有变化，且减轻了上诉人杨志荣的责任承担，故原审法院没有再给上诉人杨志荣举证期间，并无不当。且二审中上诉人杨志荣也没有提交新证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”该条法律规定的是第三人的诉讼权利，并非当事人所能享有的权利。本案上诉人杨志荣只需提交有哪些工程项目被上诉人黄正林未进行施工，相对应的工程款不需要向黄正林支付的反驳证据即可。上诉人杨志荣二审中也没有提交证据证实马红玉具备本案有独立请求权第三人的主体资格及马红玉向一审法院主张权利的证据，故上诉人杨志荣关于一审法院拒绝第三人马红玉参加诉讼违反法定程序的上诉主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杨志荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2435元，由上诉人杨志荣负担。本判决为终审判决。审判长  张富强审判员  盛云华审判员  石红燕二〇一七年十一月十日书记员  孙 文