安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终1148号上诉人（原审原告）：马鞍山市雨山区啡童梵想面包店，住所地安徽省马鞍山市雨山区红旗南路中王奥特莱斯广场*号楼*楼。经营者：张静，女，1982年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：申烨，江苏宏林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山亿丰市场管理有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山经济开发区九华西路1500号佳达科技园339室。法定代表人：徐茂良，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国雄，男，该公司法务总监。上诉人马鞍山市雨山区啡童梵想面包店（以下简称啡童梵想面包店）因与被上诉人马鞍山亿丰市场管理有限公司（以下简称亿丰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。啡童梵想面包店上诉请求：一审认定事实和适用法律方面都存在严重错误，请求撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求，诉讼费用由亿丰公司承担。事实和理由：1.一审认定“马鞍山市中王奥特莱斯购物广场于2014年7月12日开业，啡童梵想面包店装修后一直未开业经营”，该部分事实所涉及的开业时间没有证据证明，属认定事实错误。判决着重引用的合同条款，仅仅引用其应该履行的义务条款，而对亿丰公司作为商业载体、出租人、购物中心管理、主导者的按时开业义务未提及，且其所提交的证据所证明的亿丰公司自认推迟开业的事实亦未曾提及，其一直未开业系亿丰公司未开业所致的事实也未曾提及，属于严重遗漏事实。2.其已经提交充分证据证明亿丰公司存在违约情形，而亿丰公司未提交任何证据证明自己按约履行或其存在违约情形的证据，一审认定双方均有违约行为错误。一审中其提交充分证据，形成了完整证据链以证明其实际损失，而一审依据证据形式特征来解释裁判理由，明显有所偏倚。亿丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回啡童梵想面包店的上诉请求。事实和理由：1.马鞍山市中王奥特莱斯购物广场确于2014年7月12日开业，且得到了租赁商家的认可及配合，同时，马鞍山市中王奥特莱斯购物广场是否开业，并不影响啡童梵想面包店如期开业，啡童梵想面包店如期开业并不以马鞍山市中王奥特莱斯购物广场先行开业为必要条件。啡童梵想面包店可以自由出入马鞍山市中王奥特莱斯购物广场。2.双方签属合同之后，其义务为向啡童梵想面包店交付租赁场地即涉案商铺，及实际赠予相关装修补助金，故其已经完成了相关的合同义务。而啡童梵想面包店在实际接收涉案商铺及装修补助款之后，并没有实际开业，系啡童梵想面包店单方违约，与其没有实际关联。啡童梵想面包店向一审法院起诉请求：判令1.解除双方之间的《商铺租赁合同》；2.亿丰公司支付其各项损失人民币154.227万元；3.本案诉讼费用由亿丰公司承担。一审法院认定事实：2014年初，亿丰公司（甲方）与啡童梵想面包店（乙方）签订商铺租赁合同一份，约定亿丰公司将位于马鞍山市中王奥特莱斯购物广场商铺号A301、A302、A333，营业面积约339㎡的商铺租赁给啡童梵想面包店经营餐饮；租赁期限五年，暂定2014年4月28日起至2019年4月27日；每月租金为第一年1元/平/日，第二年1.1元/平/日，第三年1.2元/平/日，第四年1.3元/平/日，第五年1.4元/平/日；乙方需支付甲方合同押金人民币10000元，作为乙方按本合同开业的保证金；乙方应在2014年4月28日开业，若该商城开业时间推迟，乙方的开业时间由甲乙双方另定，甲方应按每日租金向乙方赔偿延迟开业的损失；乙方未能按约开业且逾期达30日以上的，甲方可以没收全额定金，乙方无权要求甲方返还定金。合同另约定：“乙方未经甲方同意，擅自撤离或停止营业，如乙方停止营业不满3日又恢复营业的，乙方应支付甲方当月扣率租金作为违约金；如乙方停止营业超过3日的，甲方有权解除本合同，同时乙方应赔偿甲方相应的损失，并向甲方支付当月营业额的违约金”。合同补充条款约定：“装潢补助款是甲方赠与乙方补助其装饰装潢的款项，装潢补助款总额为人民币25万元……以自动转账方式分别存入下列甲、乙方指定或甲、乙方指定的第三人的银行账户”。合同签订后，亿丰公司分期向啡童梵想面包店累计支付装潢补助费237500元。马鞍山市中王奥特莱斯购物广场于2014年7月12日开业，啡童梵想面包店装修后一直未开业经营。一审法院另查明，马鞍山市中王奥特莱斯购物广场A301、A302、A333号商铺原为南京日易餐饮管理有限公司经营的“西雅图休闲餐厅”，2014年经亿丰公司同意，西雅图休闲餐厅的名称改为“啡童梵想餐厅”。南京壹莱科群进出口贸易有限公司经工商登记变更为南京日易餐饮管理有限公司，法定代表人为李蔓奇，股东/发起人为张静。2016年5月25日，南京日易餐饮管理有限公司向安徽省马鞍山市为民公证处申请保全证据，该公证处于当日前往位于安徽省马鞍山市红旗南路“中王奥特莱斯购物广场”三楼，对“#A301、#A302、#A333”商铺装修的外观现状进行拍照、摄像，并依法作出（2016）皖马为公证字第1618号公证书。一审法院认为，亿丰公司与啡童梵想面包店签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。第一，关于合同的履行问题。根据啡童梵想面包店当庭陈述，南京日易餐饮管理有限公司和亿丰公司通过签订补充协议将设在马鞍山中王奥特莱斯的日易公司经营的西雅图面包店变更为啡童梵想面包店，西雅图面包店的权利义务全部由啡童梵想面包店承继。从啡童梵想面包店提交的订购合同书、销售合同等证据来看，合同一方主体为南京日易餐饮管理有限公司或西雅图面包房；部分款项为南京日易餐饮管理有限公司的法定代表人李蔓奇支付；双方发生争议后，南京日易餐饮管理有限公司的法定代表人李蔓奇向公证处申请对“#A301、#A302、#A333”商铺装修进行证据保全；而张静不仅是啡童梵想面包店的经营者，也是南京日易餐饮管理有限公司的股东、发起人，其银行个人对账单上有多笔与李蔓奇互相转账的记录。上述种种足以表明南京日易餐饮管理有限公司与啡童梵想面包店之间存在密不可分的关系，同时鉴于啡童梵想面包店对南京日易餐饮管理有限公司在租赁合同履行中积极地位的认可，故亿丰公司按照啡童梵想面包店要求向指定的南京日易餐饮管理有限公司和南京壹莱科群进出口贸易有限公司账户付款，可视为其向啡童梵想面包店支付了案涉三间商铺的装潢补助费237500元。租赁合同签订后，亿丰公司按照合同约定分期支付啡童梵想面包店装潢补助费共计237500元，啡童梵想面包店对其承租的马鞍山中王奥特莱斯购物广场A301、A302、A333号商铺进行了装修。马鞍山中王奥特莱斯广场于2014年7月12日开业，开业时间虽有所推迟，但啡童梵想面包店自完成装修后一直未开业经营，其已构成违约。而亿丰公司未根据合同约定向啡童梵想面包店支付全部装潢补助费，亦构成对合同的违约。亿丰公司提出扣除装潢补助费25000元是为避免开票而抵扣税款的抗辩理由，不符合租赁合同预定，不予采纳。在本案合同履行的过程中，双方均有违约行为。第二，关于合同是否应当解除的问题。在庭审中，双方均表示愿意解除双方签订的商铺租赁合同，故对于啡童梵想面包店要求解除双方签订的《安徽马鞍山中王奥特莱斯购物广场商铺租赁合同》的诉请，依法予以支持。第三，关于亿丰公司是否应支付啡童梵想面包店设备设施和装修损失的问题。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。对啡童梵想面包店要求亿丰公司承担各项损失154万余元的主张，从啡童梵想面包店提交的合同、票据及汇款记录来看，购销合同、订货合同、装修合同等无啡童梵想面包店签字盖章，不符合合同成立要件，且转账付款的对象与合同相对方不符，其汇款金额与合同约定的金额亦不相符，啡童梵想面包店对此未作出合理解释，其提交的证据不足以证明实际损失，对此啡童梵想面包店应承担举证不能导致的不利后果。本案中，租赁合同明确约定“乙方未经甲方同意，擅自撤离或停止营业，如乙方停止营业不满3日又恢复营业的，乙方应支付甲方当月扣率租金作为违约金；如乙方停止营业超过3日的，甲方有权解除本合同，同时乙方应赔偿甲方相应的损失，并向甲方支付当月营业额的违约金”，可见开业经营是乙方的义务，而啡童梵想面包店自装修完毕后一直未开业经营，未履行自己的义务，也使合同无法继续履行，故啡童梵想面包店要求亿丰公司支付其设备设施和装修损失154万余元的诉讼请求，不予支持。判决：一、解除马鞍山亿丰市场管理有限公司、马鞍山市雨山区啡童梵想面包店签订的关于马鞍山中王奥特莱斯购物广场A301、A302、A333号商铺的《安徽马鞍山中王奥特莱斯购物广场商铺租赁合同》。二、驳回马鞍山市雨山区啡童梵想面包店的其他诉讼请求。案件受理费9340元（已减半收取），由马鞍山市雨山区啡童梵想面包店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。啡童梵想面包店提交了以下证据，证据一七张照片打印件，证明涉案商铺位于马鞍山市中××广场××楼，该购物广场各个出口有大门可以锁闭，且在三楼涉案商铺的所在处也有一道小木门可以进行锁闭，如果整个购物广场没有进行开业，其是无法进入自己所租赁的商铺进行营业的；证据二是现场拍摄的视频，证明涉案商铺位于购物广场三楼，目前该商铺一直处于封闭状态，进入该商铺需要通过亿丰公司的负责人开门才能进入，涉案商铺中的各项设备设施也依然存放在该商铺内；证据三为是啡童梵想面包店代理人与马鞍山市中王奥特莱斯购物广场三楼负责人晋经理之间的谈话录音一份，证明晋经理承认2014年时啡童梵想面包店所在的购物广场曾经试营业过一次，但是因为整体效果不好，很快便把三楼、四楼、五楼关掉闭店。亿丰公司质证认为证据一、二的真实性、合法性没有异议，但与本案无关，且不能达到其证明目的；证据三的真实性、合法性及与本案的关联性均由异议。亿丰公司提交2015马民二终字第00115号民事判决书一份，证明马鞍山市中王奥特莱斯购物广场确于2014年7月12日开业，且该购物广场开业与否，并不影响啡童梵想面包店履行开业经营的合同义务。啡童梵想面包店质证认为对该判决书真实性不持异议，涉案购物广场2014年7月12日开业过，但开业了一段时间很快就闭店了，2014年7月12日只是试营业。本院对上述证据认证意见为啡童梵想面包店提交的三组证据不能达到证明亿丰公司存在违约行为致其遭受损失的证明目的，本院均不予认定；对亿丰公司提交的已经生效的民事判决书所确认的与本案有关的事实予以认定。二审确认一审认定的上述事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：啡童梵想面包店主张亿丰公司赔偿其各项损失154.227万元有无事实和法律依据。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，啡童梵想面包店认为马鞍山市中王奥特莱斯购物广场未开业，造成其无法正常开业经营，故亿丰公司存在违约行为，应承担赔偿其实际损失的违约责任。本院生效判决确认马鞍山市中王奥特莱斯购物广场于2014年7月12日开业，且啡童梵想面包店特别授权代理人在二审中亦承认该面包店开业过几天，具体几天需询问其委托人，但法庭至今未收到任何回复。根据双方租赁合同的约定，“乙方应在2014年4月28日开业，若该商城开业时间推迟，乙方的开业时间由甲乙双方另定，甲方应按每日租金向乙方赔偿延迟开业的损失”。亿丰公司虽推迟开业时间，亦只需按每日租金赔偿延迟开业的损失。由此可知，啡童梵想面包店未继续营业是其自身原因造成，而非亿丰公司的违约行为所致。且啡童梵想面包店提交的证据，均不能有效证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果。故一审对其实际损失的请求未予支持，并无不当。综上所述，啡童梵想面包店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18680元，由上诉人马鞍山市雨山区啡童梵想面包店负担。本判决为终审判决。审判长 方 芳审判员 张茂进审判员 刘 乔二〇一七年十一月二十二日书记员 袁 园附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。