重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0116民初8360号原告：刘勇，男，汉族，1973年4月18日出生，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：张泽志，四川兴岳律师事务所律师。被告：宋世兴，男，汉族，1966年11月5日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘松，重庆森吉律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋事津，男，汉族，1977年2月10日出生，住重庆市江津区，系被告之弟。原告刘勇与被告宋世兴合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月20日立案受理后，依法由审判员林杨独任审判，适用简易程序于2017年9月29日、2017年11月24日公开开庭进行了审理。原告刘勇及委托代理人张泽志，被告宋世兴及委托代理人刘松、宋事津到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘勇向本院提出诉讼请求：1、请求法院对原、被告合伙投资知不拉铜矿土石方剥离工程项目进行结算，调解、判决被告返还原告合伙投资款约159万元（以结算依据为准）。2、调解、判决被告支付原告合伙利润约160万元（最终以双方协商利润或审计结算利润为准）。事实和理由：原、被告合伙以被告名义挂靠在绵阳佳成建设有限公司，并以该公司名义承包了业主西藏巨龙铜业有限公司的知不拉铜矿土石方剥离工程项目，于2014年2月7日签订剥离工程承包合同书。原、被告双方于2014年3月1日补签了合伙协议，对合伙双方的权利义务进行了约定。以佳成公司名义承包剥离工程后，原、被告又将该剥离工程转包给其他工程队实施。在施工过程中由于种种原因导致工程进展不顺利，于是最终导致巨龙公司解除了剥离工程承包合同，经巨龙公司与佳成公司协商（实际是巨龙公司与原、被告协商），于2015年4月20日达成了解除协议，除1000万元保证金外，巨龙公司还应当支付给佳成公司退场费5000万元。该款属于原、被告共同享有的工程款，此款巨龙公司现在还欠1700万元左右未支付给佳成公司。巨龙公司解除剥离公司承包合同后，原告多次催促原、被告进行合伙结算，清结债权债务，返还投资款并按合伙协议约定分配利润，可被告一直拒绝结算。合伙期间原告投入自有资金约159万元，预估自身应当享有工程投资利润约160多万元，故原告诉至法院，请求依法调解、判决。庭审中，原告变更要求被告返还投资款986万元，分得利润约1000万元。被告宋世兴辩称：应当追加任杰为本案的诉讼主体，合伙的主体应为三人，即原、被告及任杰。原、被告于2014年3月1日签订合伙协议后，2014年7月24日任杰加入合伙，并且三人签订合伙协议。三人的合伙债务另案正在诉讼过程中，合伙纠纷的账并未结算，无法确定，是亏是赚并不清楚。被告已投入2555万元，原告请求分配合伙利润没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年2月7日，绵阳佳成建设有限公司与西藏巨龙铜业开发有限公司签订了《知不拉铜矿石土石方剥离工程、采矿及运输承包合同书》，承包了西藏墨竹工卡县甲玛驱龙铜多金属矿知不拉铜矿土石方剥离、采矿及运输工程。同日，绵阳佳成建设有限公司与被告签订《工程项目内部施工管理协议书》，以内部承包的形式发包给被告施工管理，责、权、利由被告享有或承担。2014年3月1日，原、被告对上述承包的工程为合伙施工签订了《合伙协议》。协议约定：第一条：合伙宗旨：双方共同经营，共同发展。第二条：合伙企业经营项目：西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿土石方剥离工程，包括整个西藏的矿山土石方剥离等业务工程，以及陕西的矿山业务工程。第三条：费用支付，盈余分配与债务承担，合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。（一）费用支付：经营项目所产生的费用由双方共同承担。（二）盈余分配：经营项目所产生的盈余由双方平均分配。（三）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由双方承担。……以及合伙人的权利义务。《合伙协议》签订后，原、被告各投入部分资金进行施工，并共同聘请杨世政为合伙项目的会计，行使记账工作。2014年7月24日，原、被告与案外人任杰签订了《合伙协议》，合伙经营项目为“西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿采矿及运输工程”。2015年4月20日，西藏巨龙铜业有限公司与绵阳佳成建设有限公司达成了解除《西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿剥离、采矿及运输工程承包合同书》的协议。该协议约定：解除原因是由于合同期限于2014年9月30日已经届满，自愿解除合同；西藏巨龙铜业有限公司退还绵阳佳成建设有限公司保证金1000万元，支付绵阳佳成建设有限公司退场费5000万元，合计6000万元；支付时间为：协议盖章或签字之日支付2000万元，协议生效后一个月内支付4000万元。2017年11月8日，重庆新瑞会计师事务所有限责任公司向本院出具《关于退回鉴定委托函》。该函载明：贵院要求我公司对刘勇诉宋世兴合伙协议一案（2016渝01**民初8360号鉴定委托书）中，对刘勇提供的票据进行鉴定，由于当事人财务核算管理不规范，对于当事人提供的无其他佐证的支出票据，我们无法对其进行收支情况鉴定。本院认为：本案争议的焦点在于：1、本案合伙人系原、被告还是原、被告及任杰。2、原、被告合伙项目是否有盈利，从而确定被告是否应返还原告合伙投资款和支付利润多少。一、本案合伙人系原、被告还是原、被告及任杰。原、被告于2014年3月1日签订的《合伙协议》。合伙经营项目为“西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿土石方剥离工程，包括整个西藏的矿山土石方剥离等业务工程，以及陕西的矿山业务工程”。而原、被告与案外人任杰于2014年7月24日签订的《合伙协议》，合伙经营项目为“西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿采矿及运输工程”。两个《合作协议》经营的项目不同，一个是“知不拉铜矿土石方剥离工程”，一个是“知不拉铜矿采矿及运输工程”。原告提交的2016年10月25日西藏巨龙铜业有限公司出具的“情况说明”证明了原、被告所做的工程只含剥离工程，并未涉及采矿及运输工程。因此，被告认为应当追加任杰为本案的诉讼主体，合伙的主体应为三人的请求及辩称本院不予支持。二、原、被告合伙项目是否有盈利，从而被告是否应返还原告合伙投资款和支付利润。本院认为，原、被告合伙项目是否盈亏，原、被告需举证证明双方在签合同时最初现金出资、巨龙公司与佳成公司解除合同时的赔偿款及共同借款、原、被告在工程施工过程中的投资支出后，才能确定项目的盈亏。1、对于原、被告现金出资。原告提交了双方所雇请的会计杨世政于2014年11月18日出具的收到刘勇投资款2500元，于2014年11月2日出具的收到刘勇交来投资款40000元，合计42500元。本院认为，被告虽称对原告该现金投入不清楚，但杨世政作为双方所雇会计，所开具的收据系原始凭证证据效力，应予认定。被告所述最初在2014年2月至2014年7月之间投入现金2263438.88元，虽有杨世政所出具的“情况说明”，但该款杨世政说明的是投资，非现金出资。现金出资有杨世政经手收到、原告认可的301118元。2、关于原、被告在巨龙公司与佳成公司解除合同时的退场费及保证金。双方称巨龙公司与佳成公司解除合的退场费及保证金为8040万元，但实际只有6000万元。原告陈述系被告在收该款，没有提交证据证明收了多少？被告称没有收到该款。该退场费、保证金其中2076955.62元系被债权人杨蓉转走，对此，原、被告认可杨蓉系原、被告共同债权人，但原告只认可借款本金125万元、利息19.65万元系共同债务。本院认为，（2016）川2021民初353号民事判决书已生效，该判决确认了原、被告在杨蓉处的借款125万元，该125万元作为合伙项目的收入。含125万元在内的2076955.62元被法院执行给杨蓉的借款本息应作为合伙项目的支出。但该笔借款本息支付杨蓉未经原告或被告经手，考虑其余退场费巨龙公司是否支付佳成公司、佳成公司是否支付被告宋世兴及如支付该支付去向，原、被告均未提交证据予以证明，故本院在本案中暂不作收支计算。对于原、被告其他借款，因双方均无证据证明借款用于合伙项目，因此，对各自名下借款本院在本案中不认可为合伙债务。3、关于原、被告在合伙项目中各自的投资支出额。原告陈述购原材料、支付油款等在项目施工中支付986.9131万元，被告称在合伙项目中支付了33747885元、杨世政情况说明被告投入2263438.74元、杨世政签字收到9628450.70元、记账凭证13658110.74元，另原告在被告处拿了8247885元，合计2555余万元。对被告此陈述，原告认可在被告处分别拿了1855935元、521000元、375000元，合计2751935元。对原告在被告处拿的2751935元本院予以认定，对超过部分原告否认，被告未提交证据证明，本院不予认可。原、被告在项目施工过程中的支出，在原、被告无其他证据佐证的情况下，杨世政于2016年4月17日出具的《关于绵阳佳成公司西藏墨竹工卡县知不拉项目部财务收支的情况说明》中说明的宋世兴投资2263438.88元、刘勇投资984389元为准。原、被告超过上述支出额的另外投资，杨世政在“情况说明”中说明因双方未进行审查签字，不清楚投资的性质，故未入账。庭审中，原、被告双方对提交的支付凭证及金额均无其他证据佐证，且相互否认，审计机构无法审计，在此情况下，本院目前只能以杨世政在“情况说明”中说明的被告投资2263438.88元、原告投资984389元作为本案原、被告各自的工程支出额。关于本案利润，从现有证据计算，原、被告现金出资（42500元＋301118元）＋巨龙公司退场费保证金？元（现无证据证明收到）＋杨蓉处借款1250000元－原、被告支出（2263438.88元＋984389元）－还杨蓉本息2076955.62元（暂不计减，因系在巨龙公司退场费中支）＝－1654209.88元。从上述结果得知，因退场费等未收到，目前无利润可言，由此，原告请求被告返还投资款及分配利润的证据不足，本院不予支持。至于原告在被告处拿的2751935元用于何处，其性质由其原、被告另行计算处理。综上所述，为维护社会主义经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决如下：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费32320元，减半收取16160元，由原告刘勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 林     杨二〇一七年十一月二十七日法官助理 江明书记员钟越