四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12286号上诉人（原审原告）：张华，男，1973年8月20日出生，汉族，住成都市青羊区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司成都分公司，住所地成都高新区天府大道天府软件园B－4楼。负责人：夏泳。委托诉讼代理人：何自愚，泰和泰律师事务所律师。上诉人张华因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司成都分公司（以下简称中国移动成都分公司）电信服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初6799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张华上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初6799号民事判决第二项、第三项。二、判令中国移动成都分公司就其欺诈行为向张华作出书面赔礼道歉。三、判令中国移动成都分公司支付张华2013年12月1日起至恢复宽带正常使用期间套餐费的三倍赔偿金大约（128*3*45=17280元）。四、中国移动成都分公司支付张华误工费、交通费1000元。本案一审、二审诉讼费用由中国移动成都分公司承担。事实和理由：中国移动成都分公司向张华隐瞒其购买的优家128套餐中包含宽带服务，致使张华在近三年的移动手机使用过程中错误的认为该套餐没有宽带服务。但自2013年12月起，中国移动成都分公司却将宽带服务绑定在张华手机账号且安装在张华居住地以外的其他地方，使张华不能正常安装使用套餐中的宽带服务，造成一定的经济损失。中国移动成都分公司的行为违背诚实信用原则，应当向张华书面赔礼道歉，行为构成欺诈，应依法向张华支付三倍赔偿金。128套餐包括国内主叫700分钟、接听免费、手机流量、宽带服务等服务，是一个完整的电信服务产品，具有不可分割性，所以赔偿金的计算基数不应当简单平均分摊计算，将宽带服务费用从套餐中剥离出来单独计算，应当以128套餐产品费用每份每月128元计算，故赔偿金的总额为128元*3倍*45个月=17280元。张华因本次诉讼，产生误工费、交通费，系中国移动成都分公司的过错所致，应由中国移动成都分公司承担。中国移动成都分公司辩称，一审庭后中国移动成都分公司已与张华沟通安装宽带相关事宜。中国移动成都分公司没有损害张华人格权的事实，没有过错，不应当向张华书面赔礼道歉。中国移动成都分公司不构成欺诈，不应当支付三倍赔偿金。虽然张华没有享受到宽带服务，但张华使用了套餐内的其他服务，故以128元套餐费为退费基数不合理。张华主张的误工费、交通费没有事实依据和法律依据。张华向一审法院起诉请求：一、判令中国移动成都分公司恢复安装应享有的宽带，并提供相应的宽带服务。二、判令中国移动成都分公司支付张华自2013年12月1日起至恢复宽带正常使用期间费用的三倍赔偿。大约（128×3×40=15360元）。三、判令中国移动成都分公司对张华三年多来的欺瞒消费做出书面说明，并在主流媒体登报赔礼道歉。四、判令中国移动成都分公司不得擅自更改张华的优家128套餐结构。五、判令中国移动成都分公司支付张华误工费、交通费1000元。中国移动成都分公司承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月，双方签订《定制终端优惠购机活动协议（v2）》。协议约定张华在中国移动成都分公司处购买了华为p6手机一部并一次性缴纳预存话费和购机款共计2489元。张华同意使用中国移动成都分公司移动电话号码36个月，即从2013年12月到2016年11月。号码为183××××0759。协议约定在月最低消费期限内，张华承诺其手机号码每月消费总额不低于158元。如低于该金额的，张华应按约定消费金额支付话费。张华承诺的约定消费金额不包含中国移动成都分公司赠送或减免的话费，也不包含由该号码代为付费的其他号码和使用集团业务产生的费用。为满足该业务每月最低消费的要求，张华在中国移动成都分公司工作人员的推荐下当日办理了优家128套餐业务。该套餐每月需支付128元，套餐内容包含全国主叫1050分钟，全国接听免费、成员间本地互打2000分钟免费、数据流量90M，并赠送4M宽带。张华每月按约定及时足额向中国移动成都分公司支付了该套餐费用。张华实际享受了该套餐除宽带业务外的其他业务内容。而张华所购买的优家128套餐自开通之日起至今，该套餐内所含宽带业务并未实际安装。一审法院另查明，根据优家128套餐资费明细显示，该套餐项目从2013年11月起至2014年5月止均未分项，对外统一收取费用128元。从2014年6月起至2016年7月止，该套餐项目分为基础业务和增值业务。其中基础业务每月收取69.86元，增值业务每月收取58.14元。从2016年8月起至今，该套餐项目分为基础业务、增值业务及宽带业务。其中基础义业务每月收取20.12元，增值业务每月收取17.88元，宽带业务每月收取90元。一审法院认为，一、关于中国移动成都分公司的行为是否构成违约的问题。张华自主选择在中国移动成都分公司处购买优家128套餐，中国移动成都分公司接受张华申请为其提供有偿电信服务，双方之间形成电信服务合同关系。合同合法有效，对双方均具有拘束力。庭审中张华提出“自办理优家128套餐以来，中国移动成都分公司从未向其告知该套餐内容包含宽带业务。张华自始至终也未享受该套餐内的宽带服务。”一审法院认为，如实向张华告知其所购买的套餐内容并提供相应的服务是中国移动成都分公司应当履行的合同义务。庭审中中国移动成都分公司并未提交证据证明其已向张华告知了优家128套餐包含宽带业务，应当由其承担举证不利的后果。同时，自张华办理优家128套餐至今，张华按约支付了套餐费用，中国移动成都分公司却未向张华提供宽带服务。故一审法院认定中国移动成都分公司的行为已构成违约，应当向张华承担违约责任。庭审中中国移动成都分公司提出“因张华所在地移动4M宽带一直未覆盖，故张华号码183××××0759绑定的宽带账号20×××40从办理套餐开始一直未开启使用。为完成中国移动成都分公司内部对该项套餐业务的要求，经张华同意后中国移动成都分公司遂将张华套餐内的宽带账号安装在成都市青羊区。该安装地点为虚拟的位置，宽带并未使用”的抗辩。一审法院认为，因庭审中张华否认中国移动成都分公司在虚拟位置安装宽带系经过其同意，中国移动成都分公司亦未提交证据予以证明，故一审法院对中国移动成都分公司的该项抗辩意见不予采信。二、关于中国移动成都分公司的行为是否构成欺诈的问题。首先，从中国移动成都分公司的行为方面看，中国移动成都分公司未如实向张华告知其所购买的优家128套餐内包含宽带服务。根据《消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”本案张华为生活消费需要向中国移动成都分公司购买优家128套餐服务。张华的权益应受《消费者权益保护法》保护。中国移动成都分公司未向张华告知128套餐内包含宽带服务的行为侵犯了张华的知情权。其次，从中国移动成都分公司的主观方面讲，中国移动成都分公司并未有欺诈的故意。欺诈的故意，是指欺诈一方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，欺诈人主观上有欺诈的恶意。本案中中国移动成都分公司向张华推荐128套餐的目的是为了实现张华在《定制终端优惠购机活动协议（v2）》中向中国移动成都分公司承诺的每月消费总额不低于158元的合同义务。而张华购买优家128套餐的目的亦是为了满足每月最低消费的要求。因此，中国移动成都分公司的销售行为在主观上不具有欺诈的故意。再次，中国移动成都分公司未向张华如实告知套餐内包含宽带业务的行为并未使张华陷入错误的认识，并不影响张华最初选择购买该业务。综上，张华主张按照《消费者权益保护法》第五十五条相关规定要求中国移动成都分公司支付三倍赔偿的主张，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于中国移动成都分公司应当承担何种责任的问题。首先，因中国移动成都分公司未向张华如实告知套餐内容，且未提供相应的服务的行为构成违约。因张华所在地即位于成都市青羊区现已实现移动宽带覆盖，故张华要求中国移动成都分公司为其所在的位于成都市青羊区安装优家128套餐内所享有的移动宽带的诉讼请求，与法有据，一审法院予以支持。其次，因张华按约缴纳套餐费至今，而中国移动成都分公司未按约向张华提供宽带服务，故中国移动成都分公司应当向张华返还自张华办理128套餐之日起至张华最后实际足额缴纳128套餐费用之日止的宽带费用。因关于宽带费用的标准无合同约定，故一审法院根据优家128套餐资费明细计算。具体计算如下：1、根据该明细载明该套餐项目从2013年11月起至2014年5月止均未分项，对外统一收取费用128元。因该套餐内容具体包含全国主叫700分钟，全国接听免费及成员间本地互打2000分钟免费、数据流量90M，并免费赠送4M宽带共四项服务。故一审法院取平均值计算上述时间段宽带的费用为每月32元（128÷4）。因此，中国移动成都分公司应当向张华返还从2013年11月起至2014年5月止的宽带费用共计224元（32元×7个月）。2、从2014年6月起至2016年7月止，该套餐项目分为基础业务和增值业务。其中基础业务每月收取69.86元，增值业务每月收取58.14元。因中国移动成都分公司并未提交证据证明增值业务的资费明细，故一审法院以增值业务的费用作为宽带业务的收费标准。故中国移动成都分公司应当向张华返还从2014年6月起至2016年7月止的宽带费用共计1511.64元（58.14元×26个月）。3、从2016年8月起至今，该套餐项目分为基础业务、增值业务及宽带业务。其中基础义业务每月收取20.12元，增值业务每月收取17.88元，宽带业务每月收取90元。故中国移动成都分公司应当向张华返还从2016年8月起暂计至2017年7月止的宽带费用共计1080元（90元×12个月）。以上中国移动成都分公司应向张华返还的宽带费用合计2815.64元（224元+1511.64元+1080元）。再次，张华要求中国移动成都分公司向其赔礼道歉的主张，一审法院认为，中国移动成都分公司的行为并未侵犯张华的人格利益，故张华要求中国移动成都分公司承担赔礼道歉的民事责任，于法无据，一审法院不予支持。最后，张华主张中国移动成都分公司赔偿张华误工费、交通费1000元的要求，因张华并未提交证据证明上述费用的实际发生，故一审法院对张华的该项主张不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国移动公司成都分公司于本判决生效之日起十日内为张华所在的位于成都市青羊区安装优家128套餐内所享有的移动宽带。二、中国移动公司成都分公司于本判决生效之日起十日内向张华返还自2013年11月起至2017年7月止的宽带费用2815.64元。若中国移动公司成都分公司未按本判决第一项履行债务，则张华有权要求中国移动公司成都分公司继续返还其已足额缴纳的128套餐费用中所含的宽带费用至中国移动公司成都分公司实际履行本判决第一项债务之日止。宽带费用的标准按照优家128套餐资费明细中载明的宽带费用计算。三、驳回张华的其他诉讼请求。案件受理费105元，由中国移动公司成都分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于中国移动成都分公司是否构成欺诈的问题。从欺诈的构成要件来看，存在欺诈的故意是构成欺诈的前提，欺诈的故意，是指欺诈人主观上有欺诈的恶意，其明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生。本案中，一审判决已就相关问题进行评述和认定，中国移动成都分公司向张华推荐128套餐的目的是为了实现张华在《定制终端优惠购机活动协议（v2）》中向中国移动成都分公司承诺的每月消费总额不低于158元的合同义务。而张华购买优家128套餐的目的亦是为了满足每月最低消费的要求。因此，中国移动成都分公司的销售行为在主观上不具有欺诈的故意。一审法院的该项评述和认定并无不当，且张华在定制该套餐后，至2016年8月期间，并未主张要求提供宽带服务，即中国移动成都分公司的行为并没有使张华陷入错误的认识，并未影响张华最初选择购买该套餐业务，故中国移动成都分公司的行为不构成欺诈，张华要求中国移动成都分公司支付三倍赔偿的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于张华请求判令中国移动成都分公司就其欺诈行为向张华作出书面赔礼道歉的问题，本院认为，首先，中国移动成都分公司的行为并未构成欺诈，其次，赔礼道歉主要适用于人身权受到侵害的情形，如人格权、身份权等，本案中，现有证据不能证明中国移动成都分公司的行为导致张华的人身权或人格利益收到损害，故张华的该项主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于中国移动成都分公司支付张华费用如何确定的问题。中国移动成都分公司未向张华如实告知套餐内容，且未提供相应服务的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。但张华购买的优家128套餐包含多个服务项目，张华实际已享受了该套餐除宽带业务外的其他业务内容，故张华主张以套餐的总体费用128元为基数计算赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院认为，中国移动成都分公司应当向张华返还自张华办理128套餐之日起至张华最后实际足额缴纳128套餐费用之日止的宽带费用。由于宽带费用的标准没有明确的合同约定，故应当结合优家128套餐资费明细等因素，综合全案事实进行计算。一审法院根据服务项目、资费明细、业务类型及资费的变化情况对宽带费用进行划分并分段计算，并无不当，本院予以确认。关于张华要求中国移动成都分公司赔偿误工费、交通费1000元的主张，因张华并未举证证明上述费用的实际发生，故对张华的该项请求不予支持。综上所述，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费210元，由张华负担。本判决为终审判决。审判长 吴 爽审判员 龙小丽审判员 魏云霞二〇一七年十一月二十八日书记员 聂彪峰