新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终1165号上诉人（原审被告）：鄯善新星建筑安装工程有限公司，住所地：吐鲁番市鄯善县新城南路2266号（联通公司三楼）。法定代表人：印保国，鄯善新星建筑安装工程有限公司董事长。委托代理人（特别授权）：钟魁，新疆楼兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁胜利，男，1967年3月10日出生，汉族，现住沙湾县，无固定职业。委托代理人（特别授权）：王天顺，新疆双信律师事务所律师。原审第三人：唐明全，男，1967年11月10日出生，汉族，现住乌鲁木齐市，个体。上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称鄯善新星公司）因与被上诉人宁胜利、原审第三人唐明全承揽合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日受理后，依法组成合议庭于2017年10月24日开庭进行了审理，上诉人鄯善新星公司的委托代理人钟魁，被上诉人宁胜利的委托代理人王天顺到庭参加诉讼，原审第三人唐明全经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄯善新星公司上诉请求：改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院违反诉讼程序，剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利。上诉人申请对被上诉人制作安装的塑钢窗面积进行鉴定，于2017年3月17日邮寄了鉴定申请，但一审法院对该鉴定申请既未裁准也未驳回，致使被上诉人制作安装塑钢窗面积未能查明。上诉人未与一方天公司签订”锦绣沙湾”二期一标段（31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃）建设工程施工合同，该合同的所谓代理人吴林南已承认投标文件、施工合同中所使用印章系其伪造，相关工程与上诉人无关联。被上诉人所持4张沙湾项目部收据不能证明沙湾项目部欠付其80万元，沙湾项目部开具收据仅表明拟向一方天公司收取相应数额工程款的事实，不能证明沙湾项目部与被上诉人间合同之债数额。宁胜利辩称，本案不适用发回重审，因为本案是发回重审的案件。关于事实部分，首先本案的一审开庭时间是2017年2月27日，上诉人陈述的邮寄鉴定申请时间是2017年3月17日，庭审已经结束，故不管是否提出申请已经没有法律依据；其次，面积问题在一审中，第三人已经出庭证实，认定的面积既包括成品的面积也包括唐明全被羁押后由于管理混乱损坏、补做的面积，故提出鉴定申请也没有鉴定的检材。在一审中上诉人一直否认被上诉人是为上诉人加工塑钢窗，故同时要求进行鉴定也没有事实依据，因为两个申请和陈述是矛盾的。通过一审中被上诉人提供证据（收据）证实，在被上诉人完成自己的工作以后，上诉人的项目部已经核算并出具了收据，对所完成工程量的价款是认可的，在庭审中提出相反意见，没有证据证实。并且被上诉人所要求的款项没有超出收据的80万元的范围，这80万元是上诉人同意一方天公司代为支付的款项，故提出鉴定对双方已经认可的数额是没有必要的。上诉人项目部如果不认可价款的数额，是依据什么出具的付款80万元的收据，故上诉人的上诉理由有违常理。一方天公司和上诉人之间的关系在一审中被上诉人已经提供生效的法律文书予以证实，对此事实无需举证。鉴于以上意见，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人唐明全未到庭，未提交书面陈述意见。宁胜利向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款800000元，违约金199500元，合计999500元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月29日新疆一方天房地产开发有限公司（发包人）与鄯善新星公司（承包人）签订建设工程施工合同。合同约定新疆一方天房地产开发有限公司（一方天公司）将沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程（31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃）发包给鄯善新星公司，并约定了工程建设的其他事宜。合同文本由发包人一方天公司签章，承包人处有鄯善新星公司的印章及法定代表人的私章，承包人委托代理人处由吴林南签字。签订合同后2012年7月5日，鄯善新星公司沙湾项目部（甲方）与宁胜利（乙方）签订了协议书。约定经甲乙双方友好协商，就”锦绣沙湾”住宅二期31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃住宅楼塑钢窗部分工程以包工包料的方式承包给乙方施工完成。塑钢窗面积暂定7000平方米，完工按尺寸实际面积结算；塑钢窗价格235元/平方米（税前），2012年7月20日前付30万元，塑钢窗框子全部安装完毕验收合格后付总造价的40%，装玻璃前付总价20%，其余竣工验收合格两月之内付至总价的95%，5%留作保修金，保修金一年保期到后，一次性付清；双方应如实履行协议，如一方违约向另一方支付总价的15%的违约金。该协议书文本，甲方由唐明全签字，乙方由原告宁胜利签字。协议书签订后原告按协议安装了塑钢窗。原告称塑钢窗安装工程于2012年11月初完工。唐明全给原告出具了书面证明，该证明未落款时间，证明载明：宁胜利塑钢窗31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃楼，塑钢窗总面积6902平方米×235元=1621900元。原告称被告支付了部分工程款，一方天公司代付了部分工程款，尚欠工程款80万元。原告与鄯善新星公司项目部协商由开发商一方天公司代付，由钟学锋经办鄯善新星公司沙湾项目部给开具了收据四份，收据时间为2013年5月7日、2013年5月13日（两份）、2013年10月9日，内容为”今收到一方天公司沙湾分公司支付二期商品房31＃-34＃、36＃-40＃玻璃款、装玻璃人工工资”，收据金额合计80万元。鄯善新星公司沙湾项目部将该四张收据交由原告宁胜利，由原告宁胜利到一方天公司领款，后原告未领到款项。原告要求被告支付违约金199500元（按利息方式计算80万元×5.1‰×14月×4倍，2012年10月-2014年12月）。另查明，被告鄯善新星公司与涉案工程发包方一方天公司因建设工程施工合同纠纷诉至塔城地区中级人民法院，该院已作出（2014）塔中民二初字第108号民事判决书，认定一方天公司与被告之间存在锦绣沙湾二期一标段建设工程施工合同关系。现该判决书已发生法律效力。另查明，第三人唐明全认可原告完成涉案工程中31＃-34＃、36＃-40＃楼的塑钢窗总面积为6902平方米，单价235元/平方米，共计1621900元。另查明，原告在施工过程中，被告已支付部分款项的支付方式，均是以第三人唐明全向原告出具完成工作量的证明，原告据此证明在被告鄯善新星公司处换取收据（该收据是由鄯善新星公司向一方天公司开具），原告再持该收据到一方天公司，由一方天公司向原告开具支票的方式支付。为确保生效的裁判文书的顺利执行，原告于诉前向一审法院申请，要求对鄯善新星公司在银行账户中的1043285元予以保全，一审法院先后作出（2015）沙立保字第3号、(2016)新4223民初830-1、830-2号民事裁定书，裁定对被告在银行账户中的1043285元予以冻结。一审法院认为：一、原告宁胜利与被告是否成立承揽合同关系。原告主张与被告存在承揽合同关系，被告否认双方存在承揽合同关系。原告提供了（2014）塔中民二初字第108号民事判决书、（2016）新40民终1065号民事判决书，证明被告鄯善新星公司之间存在建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案第三人唐明全从吴林南处承包工程，并在工地以鄯善新星公司沙湾项目部名义处理工程事宜，原告与第三人唐明全签订承揽合同，第三人唐明全向原告出具工程量证明，原告亦据此在被告处拿到被告开具给新疆一方天房地产开发有限公司的收据，鄯善新星公司出具收据的行为，证实其认可其欠原告工程价款的行为，由原、被告约定指示由第三人一方天公司代为履行。同时也证明鄯善新星公司对唐明全行为的事后追认行为，唐明全的行为是有权代理行为。故认定唐明全属于有权代理被告鄯善新星公司签订承揽合同，因此认定原告宁胜利与被告鄯善新星公司承揽合同成立。二、原告是否履行了合同义务以及工程价款的确认。原告提供的唐明全书写的证明可以证实原告履行了合同义务，原告完成工程的工程量、工程总价款。唐明全在此次庭审中对原告完成的工程量、单价及总价款无异议。原告自认被告支付了部分付款，尚欠工程款80万元，原告举证的工程款收据可以印证。对于被告已付款的数额问题，根据证据规则应当由被告负担举证责任，但被告未能提供证据证明，故原告要求被告支付工程款80万元，予以支持。三、被告是否违约并给原告方造成了违约损失。承揽合同约定了付款方式，约定竣工验收合格两月之内付至总价的95%，5%留作保修金，保修金一年保期到后，一次性付清。原告不能证明完成工程的时间，原告举证的收据最早时间是2013年5月7日，证明此时原告已经完成了工程，被告应当在2013年5月7日支付95%的工程款，2014年5月7日支付5%的工程款，被告没有支付，属于违约行为，应当承担违约责任。双方在合同中约定如一方违约向另一方支付总价的15%的违约金。原告选择按利息的四倍计算违约金，低于合同的约定，原告主张违约金199500元，被告未申请调整，予以支持。第三人唐明全在本案中并非合同相对人，故在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、被告鄯善新星公司于本判决生效后十日内支付原告宁胜利工程款80万元；二、被告鄯善新星公司于本判决生效后十日内支付原告宁胜利违约金199500元；三、第三人唐明全在本案中不承担责任。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点：1、一审是否存在程序违法情形；2、上诉人是否应向被上诉人承担80万元工程款、199500元违约金的给付责任。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已发生法律效力的（2014）塔中民二初字第108号、（2016）新40民终1065号民事判决，确认上诉人鄯善新星公司与发包方一方天公司签订了案涉”锦绣沙湾”二期商品房一标段建设工程施工合同，上诉人鄯善新星公司设立鄯善新星公司沙湾项目部，鄯善新星公司沙湾项目部收取了原审第三人唐明全的工程管理费，由唐明全具体施工。上诉人鄯善新星公司称与一方天公司不存在建设工程施工合同关系的主张与上述生效判决认定的事实不符，其亦未提供证据推翻生效判决确认的事实，故上诉人该项上诉理由不能成立。唐明全对案涉工程进行具体建设施工，向鄯善新星公司沙湾项目部交纳管理费，被上诉人宁胜利有理由相信唐明全系代表鄯善新星公司沙湾项目部签订案涉”锦绣沙湾”二期商品房一标段的塑钢窗承揽合同，因鄯善新星公司沙湾项目部不具有独立承担民事责任的主体资格，故一审认为被上诉人持鄯善新星公司沙湾项目部向发包方一方天公司出具的收款收据从一方天公司处收取案涉款项的行为，属上诉人鄯善新星公司对唐明全代理行为的追认，唐明全签订、履行塑钢窗承揽合同系代表上诉人正确，也即与被上诉人宁胜利签订塑钢窗承揽合同的行为后果由设立鄯善新星公司沙湾项目部的上诉人承受，上诉人为塑钢窗承揽合同相对方。关于拖欠款项问题，被上诉人履行塑钢窗制作、安装义务后，唐明全出具了塑钢窗面积、价款的证明，因唐明全履行合同的行为系代表上诉人，所以唐明全对塑钢窗面积、价款确认的行为效力及与上诉人。一审据此认定被上诉人完成塑钢窗工程面积6902平方米，工程总价款为1621900元正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人陈述收取了部分款项后尚余80万元上诉人未支付。上诉人作为塑钢窗承揽合同发包方，负有证明其履行付款义务的举证责任，但上诉人未提供证据证实付款金额。一审在上诉人举证不能的情况下，根据被上诉人的自认，以及鄯善新星公司沙湾项目部将收取一方天公司80万元款项的收据交由被上诉人、由被上诉人持收据从一方天公司处领取承揽合同款项的事实，认定一方天公司未按被上诉人持有的收据代为支付的80万元系上诉人所欠塑钢窗承揽合同价款正确。关于上诉人称一审剥夺其要求鉴定塑钢窗面积的申请程序违法的问题，对此，上诉人未提供证据证明其在审理期间向一审法院提交了鉴定申请，同时上诉人在塑钢窗面积明确的情况下要求鉴定亦无法律依据，其鉴定申请不应准许，故上诉人称一审程序违法的上诉理由不成立。关于违约金问题，上诉人未按合同约定付款构成违约，应承担支付违约金的责任。塑钢窗承揽合同约定一方违约向另一方支付总价15%的违约金即1621900元×15%=243285元，被上诉人以低于该项违约金的金额起诉要求上诉人承担199500元违约金的主张，系对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，一审予以支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13795元，邮寄费120元，合计13915元，由上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琳代理审判员  鞠珊珊代理审判员  张 玲二〇一七年十一月二十三日书 记 员  刘楚妍