江西省婺源县人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣1130刑初192号公诉机关江西省婺源县人民检察院。被告人查文熹（曾用名查文希），男，1980年7月29日出生，汉族，小学文化，江西省婺源县人，无业，住江西省婺源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月2日被江西省婺源县公安局刑事拘留，2017年4月6日经江西省婺源县人民检察院批准逮捕，同日被婺源县公安局执行逮捕，现羁押于江西省婺源县看守所。辩护人程丽华，江西青之蓝律师事务所律师。江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2017）230号起诉书指控被告人查文熹犯诈骗罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派检察员方能出庭支持公诉，被告人查文熹及辩护人程丽华到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2013年至2016年间，被告人查文熹在没有经济来源及没有还款能力的情况下，虚构承包工程需要资金周转、结算工程款需要送礼等理由，并承诺支付利息，以借款名义骗取洪某1、程某1、胡某、江某1、吕某、汪某1六人共计41.16万元。上述款项被查文熹及其女友汪某4用于赌博和两人共同生活消费等开支，各被害人找查文熹还款，查文熹编造各种理由拒不还钱，并通过更换手机号码、拒接来电及不与各被害人见面等方式躲避。公诉机关认为，被告人查文熹以非法占有为目的，采取欺骗手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人查文熹的辩解意见，其向洪某1借款2.3元属实，但支付了1000元的利息；向程某1借款9000元属实，但支付了500元的利息；向胡某借款23.45万元，支付了8万元的利息；向江某1借款3万元，出具5万元的借条包括2万元的利息，支付了7700元的利息；向吕某借款4.5万元，出具6.1万元包括了利息，支付了9000元的利息；向汪某1的借款属实。其向洪某1、程某1、胡某、江某1、吕某、汪某1的借款系民间借贷，不是诈骗。辩护人程丽华的辩护意见是，被告人查文熹在向被害人借款时均出具了借条，对所欠被害人的借款予以认可，没有非法占有的目的。虽然有虚构借款的理由，属于民事欺诈行为。综上，被告人的行为不构成诈骗罪。经审理查明，2013年至2016年间，被告人查文熹在没有经济来源及没有还款能力的情况下，虚构承包工程需要资金周转、结算工程款需要送礼等理由，并承诺支付利息，以借款名义骗取洪某1、程某1、胡某、江某1、吕某、汪某1六人共计38.61万元。上述款项被查文熹及其女友汪某4用于赌博和两人共同生活消费等开支，各被害人找查文熹还款，查文熹编造各种理由拒不还钱，并通过更换手机号码、拒接来电及不与各被害人见面等方式躲避。具体如下：1、2013年7月3日，被告人查文熹假借在李坑承包工程购买钢筋需要资金周转为由，骗取洪某1借款1万元；2013年8月中旬，查文熹假借在江湾承包小学建筑工程需要资金周转为由，骗取洪某1借款1万元；2013年8月底，查文熹假借其母亲生病需要医药费为由，骗取洪某1借款3千元。2、2015年农历10月，被告人查文熹假借在德兴及江湾承包工程需要资金周转为由，骗取程某1借款9千元。3、2013年至2014年8月间，被告人查文熹假借在德兴承包工程需要资金购买钢筋为由，骗取胡某借款14万元。2014年8月至2015年3月间，查文熹假借在浙江丽水承包建筑工程需要资金周转为由，先后分三次骗取胡某借款5.45万元。且查文熹谎称2015年底工程款到账后一并归还给胡某。2015年底，胡某找到查文熹要求其归还债务，查文熹却以结算工程款需要送礼为由，于2016年1月7日再次骗取胡某借款6万元。案发前，除支付利息2万元外，余款至今未归还。4、2014年2月18日，被告人查文熹假借在德兴承包铝合金工程需要资金周转为由，骗取江某1借款3万元；2016年3月，查文熹假借收账需要资金周转为由，骗取江某1借款2万元。案发前，除归还本金1千元和支付利息2400元外，佘款至今未归还。5、2016年9月至11月间，被告人查文熹虚构自己系杭州建筑公司董事长及中标婺源县查氏宗祠维修工程，并假借宴请杭州建筑公司员工、送领导去上海治病、给领导送礼、雇请师傅雕刻为由，骗取吕某5.3万元。之后，查文熹虚构在其公司当班期间出现一死两重伤，继续向吕某骗取钱财未果。6、2016年9月28日，被告人查文熹虚构在杭州有几千万元工程，骗取汪某1的信任，并假借朋友出事故急需资金为由，骗取汪某1借款2万元。之后，为了骗取汪某1的信任及缓解催债，查文熹编造其在杭州开办建筑公司、离婚时给了其前妻1套单家独院的谎言。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、被告人查文熹的供述与辩解，证明其于2013年回家，回家后没有从事正当职业，属于无业状态，2014年7月18日与妻子程某2离婚。①2013年的一天，其因无职业，无经济来源，加上赌博输了，以挪用了别人的工程款需要还为由向“瘪玉”（洪某1）借了1万元，并约定一个月后还款。之后钱很快用完了，又以欠别人工程款为由向“瘪玉”借了1万元。过了几天，因急用钱，又以母亲晕倒需要费用向“瘪玉”借了3千元。其中途支付给“瘪玉”利息1千元，向“瘪玉”借的钱用于赌博和日常生活开支，到了还款日，“瘪玉”找其还钱，其因没钱还，至今未还。②2014年9月份的一天，其以妹夫办养猪场的名义向程某1借了9千元，这钱没有用于妹夫养猪场投资，而是用于日常生意支出了。其在村里赌博时被梅英看见要求其还钱，其支付了5百元利息给梅英。③2013年下半年，其手头紧，找胡某借钱，当时借了1万元，约定利息8分，之后陆续向胡某借2万、3万，本金总共借了12万元。由于参与赌博、偿还利息，借来的钱很快用完。2014年8月份，由于没钱还债外出杭州躲债，在杭州没事做待了几个月，经与胡某协商，答应2015年5月之前偿还部分本金，就回到婺源。2015年5月份之后，其骗胡某在德兴做土建工程购买钢筋向胡某借了3万元，该款用于赌博和日常生活支出。过了三四个月，其以德兴工地资金周转向胡某借了3万元（实际拿到2.45万元，0.55万元作为利息被扣下），这笔钱用于打“六合彩”输了和支付生活开支。2016年1月份的一天，其以工程款马要下来需要钱去打点向胡某借了6万元，借到这笔钱之后就有意回避胡某。其估算一下向胡某总共借了23.45万余元。之前向胡某借的12万元是正常借贷，支付了7至8万元的利息，后来的12万元是以包工程或工程送礼的名义借的，并支付了0.55万元的利息。④2014年2月份的一天，其以做铝合金生意为由向江某1借了3万元，因铝合金生意未谈成，这笔钱用于支付利息和生活开支了。其支付江某1两个月的利息0.24万元，半年后又支付了0.43万元利息，2016年正月初一，在工业园路边拿了0.1万元给江某1。其实际上是借了3万元，包括利息出具了一张5万元的借条给江某1。⑤2015年6、7月份，其跑到杭州躲债，在网上认识了婺源的吕某，8月份回到婺源。在和吕某交往时，说是在杭州一家公司上班，在婺源说是承建查氏祠堂。因赌博输了钱，就多次向吕某开口借钱，吕某就0.3万、0.5万的借给其。2016年中秋节前，以回杭州公司需要车费为由向吕某借了1万元。之后又编造理由陆续向吕某借了2万多元。其出具给吕某的借条总金额是6.1万元，实际上是借了4.5万元，多出的部分是利息。⑥2016年9月份，其与女朋友长期包租在景屏商务酒店，与酒店老板汪某1就熟悉了，因赌博输了钱，就骗汪某1说朋友住院急需钱向汪某1借了2万元。过了在三四天，以赌博输了钱向汪某1借了4万元，其中3万元用于还了赌博高利贷，1万元用于赌博输了。又过了几天，以赌博输了钱向汪某1借了0.6万元，汪某1只拿了0.5万元借给其。为了体现其有经济实力，说会从在杭州的公司拿钱来还，与妻子离婚时，分了一套单家独院的房子及几百万元的现金给前妻。⑦其在杭州开公司、在婺源承建查氏祠堂、在德兴做工程都是编造的，其实没有做任何工程，无业、无经济来源，借的全大部分被用于赌博、偿还利息、日常挥霍。为了躲债，变更了手机号码，拒接电话，并在县城梦园宾馆躲了四十多天，于2017年3月1日在梦园宾馆被公安机关传唤到案。二、被害人的陈述1、被害人洪某1的陈述，证明2013年7月3日，查文熹以在李坑做工程购买钢筋为由向其借了1万元，2013年8月中旬，以承包江湾小学的一个工程需要资金为由向其借了1万元，2013年8月底又以他的母亲晕倒送到医院需要医药费向其借了0.3万元。第一次借钱给查文熹，查文熹出具了一张借条，后面两次没有出具借条，其多次要求查文熹还钱，查文熹以各种借口不还钱，在2016年3月以后，查文熹电话都不接了。附借条一张，查文熹于2013年7月3日出具，金额1万元。2、被害人程某1的陈述，证明2015年农历10月份，查文熹到其家中以在德兴及江湾小学有工程，需要资金周转为由向其借了0.9万元，算0.1万元的利息，出具了1万元的借条，至今一分钱未还。3、被害人胡某的陈述，证明2013年3月份，查文熹以在德兴做工程缺钱为由向其借2万元，答应算5分的利息。之后，查文熹以做工程、买钢筋的名义陆续向其借款2万、4万不等的现金，至2014年8月份，总共借了14万元。2014年8月份向查文熹催款，查文熹说工程是挣钱的，但是款没有下来，借他的钱算是投资，核算有14万元的工程利润，出具了一张本金及利润的28万元的借据。2014年8月份至2015年3月份，查文熹先后又以做工程的名义向其借了2万、3万、3万共计8万元，在2015年3月7日，查文熹说借给他的8万钱作为在浙江丽水做工程入股，本金加上利润出具了一张20万元的借据。2016年1月6日，查文熹说工程款快下来了，需要钱打通关系向其借了6万元。查文熹总共向其借了28万元，全是本金，没有算利息。另在2016年正月初一，其和江某1在工业园找到查文熹，要求查文熹还钱，江某1从查文熹处拿了0.1万元。附借据二张，查文熹于2014年8月6日出具，借款金额28万元；查文熹于2015年3月7日出具，借款金额20万元。胡某于2017年11月16日到法庭陈述，2014年8月份至2015年3月份，查文熹向其借了两笔钱，一笔是3万元，另一笔也是3万元，其扣了0.55亏元的利息，实际上借了2.45万元，总共是5.45万元，本金加上利润出具了一张20万元的借据。4、被害人江某1的陈述，证明其与查文熹是同村，2014年2月份，查文熹以在德兴承包工地的铝合金工程需要资金周转向其借了3万元，借款期限两个月，到期之后以各种理由不还。到了2016年3月份，查文熹找到其以外面的账要不回来，需要钱去周转收账为由向其借了2万元，并保证如当月27日前还不了，借高利贷也要将所欠的钱还了。其考虑之前3万元已陷在查文熹手里，这次又信誓旦旦，就借了2万元给他，查文熹出具了一张5万元的借条。5、被害人吕某的陈述，证明2016年8月，其将个人信息发布到婺源平台上找工作，查文熹添加了其微信，并说他在杭州有公司，占52%的股份，在婺源浙源查氏宗祠搞了一个工程，要投资400万。2016年8月份，查文熹以赌博输了60多万，卡里只有40多万，向朋友借了点，还差2万元要向其借，其只有0.3万元现金就借给了查文熹，查文熹再三请其帮忙，其就去银行取了0.5万元借给查文熹，查文熹出具了一张借条。2016年9月13日，查文熹以回杭州处理公司事务没有车费向其借了1万元，查文熹出具了借条。2016年10月21日，查文熹以请领导吃饭，领导喝酒胃出血需到上海治疗向其借了2万元，查文熹出具了借条。之后，查文熹以给当官的送礼、请木雕师傅、到杭州出售1%的股份为由，陆续向其借了2.3万元，查文熹于2016年11月6日出具了一张欠条。其找查文熹还钱，查文熹说他的工地出现一死两伤，向其借钱解决当前麻烦，因查文熹一直没还钱，感觉不对劲，就没有继续借钱。事后经了解，查文熹没有公司、没有承包祠堂，是个骗子。附借条四张，查文熹于2016年8月11日出具，金额8000元；查文熹于2016年9月13日出具，金额10000元；查文熹于2016年10月21日出具，金额20000元；查文熹于2016年11月6日出具，金额23000元。6、被害人汪某1的陈述，证明其经营锦屏商务酒店，查文熹长期在酒店包房，一来一往就熟悉了。2016年9月份的一天，查文熹打电话说朋友出交通事故急需2万元要向其借，三天内就还，因为查文熹平常说过在杭州有几千万元的工程，所以就借给查文熹2万元。到了10月份的时候，查文熹打电话说他老婆赌博输了10万元，向其借4万元还债，其借给查文熹4万元。过了两三天，查文熹打电话说要借钱还帮老婆还赌债，追债的人就在身边，其就又借给查文熹0.5万元。查文熹向其说，他在杭州的工程有52%的股份，是董事长，和前妻离婚时给了她一套单家独院的房子，还给了她400万元的现金。其见查文熹这么说，就相信他有这个实力，会将钱还给其。后来听说查文熹借了好多钱，查文熹的电话打不通，就去查文熹老家找他还钱，也没有找到。听胡某到公安机关报案，其也到公安机关报案。附借条三张，查文熹于2016年9月28日出具，金额2万元；查文熹于2016年10月3日出具，金额4万元；查文熹于2016年12月31日出具，金额0.5万元。三、证人证言1、证人朱某（江某1妻子）的证言，证明2014年2月份，查文熹以做工地工程为由向江某1借钱，其就到银行柜台取了3万元借给了查文熹，查文熹提前支付了两个月的利息0.24万元。2016年正月，其老公找查文熹还钱，当时从查文熹身上拿了0.1万元。2016年3月份，查文熹来到其家中又找江某1借钱，说借钱去周转收账好还她家的钱，并保证如当月27日前还不了，借高利贷也要将所欠的钱还了，就从家中拿了2万元现金借给了查文熹，查文熹换了一张5万元的借条。附借据一张，查文熹于2016年3月14日出具，借款金额5万元。2、证人程某2的证言，证明其是查文熹的前妻，于2014年7月份双方离婚。查文熹自2012年回到婺源后，说是在外面到处承包工程，但没有见过查文熹的工程，是否有工程不清楚。没有工作，也不务农，到处借钱，长期参与赌博。离婚后，小孩由其抚养，联系查文熹拿钱补贴家用，均已工程忙，没钱等推托。3、证人汪某2的证言，证明查文熹是其大儿子，知道胡某、江某1等人来家中找过查文熹要债。查文熹自己说在外面包工程，是否有工程、包什么工程不清楚。4、证人吴某的证言，证明其与查文熹是同乡，查文熹经常在梓槎村里参与赌博，感觉他这个人不脚踏实地，说话让人没有信任感。5、证人何某1的证言，证明其和查文熹系表兄弟，查文熹曾向其借钱，因查文熹平常不做事，没有经济来源，不讲真话，喜欢骗人，喜欢赌博，经常带女人在外面瞎混，就没借钱给他。6、证人金某的证言，证明其和胡某是老乡，去年其曾借给胡某7万元，事后胡某将钱还了其。7、证人汪某3的证言，证明汪某4是其女儿，曾经与查文熹谈过男女朋友。其感觉查文熹喜欢讲大话、吹牛，不同意他们交往，查文熹不同意分手，如分手要汪某4拿26万元的分手费，期间还经常在其家闹自杀，没办法就拿了2万元给查文熹。查文熹在与其女儿交往期间，问查文熹是做什么事的，查文熹说在杭州经营一家公司，在全国各地都有公司，在与前妻离婚时给了前妻几百万元及一套单家独院的房子，还带其一家到平安小区看单家独院房子。查文熹是骗子，开公司做老板都是假的。8、证人汪某4的证言，证明其与查文熹于2015年7、8月确立男女朋友关系，查文熹说他是做建筑工程的，在杭州有工地，但与查文熹在一起时，没有见查文熹去过杭州，也没有见过从事什么职业。2016年9月份，两人分手了，原因是其父母、家人不同意，两人一起赌博欠了很多债。在2016年8、9月份，两人共同住在婺源的一个宾馆里，查文熹白天不出门，晚上才出门，且赌得非常厉害，两人经常去清华赌博，用“二八杠”“九点半”方式进行赌博，一个多月的时间里共输了15万余元。两人分开后，确定查文熹在杭州根本没有公司，他的经济来源就是借款。9、证人何某2的证言，证明其是查文熹的妹夫，其在家中经营猪场时，没有请查文熹帮忙借过钱。10、证人王某的证言，证明其和查文熹同是秋口镇的，其在县城开麻将馆时他到店里玩过，查文熹喜欢打麻将，有一次参与“牛牛”赌博被派出所查处过。11、证人方某的证言，证明其通过汪某4认识了查文熹，查文熹是个骗子，骗其说在杭州有公司，其实根本没有工作。看到查文熹、汪某4在清华的一个赌场内打“二八杠”坐庄，都是输钱，在赌场向他人借高利贷，并通过汪某4向其借了3万元，事后汪某4的父母将钱偿还了。四、辨认笔录，①胡某辨认笔录，经胡某辨认，对其实施诈骗的人为查文熹；②程某1辨认笔录，经程某1辨认，对其实施诈骗的人为查文熹；③洪某1辨认笔录，经洪某1辨认，对其实施诈骗的人为查文熹；④吕某辨认笔录，经吕某辨认，对其实施诈骗的人为查文熹；⑤汪某1辨认笔录，经汪某1辨认，对其实施诈骗的人为查文熹；⑥方某辨认笔录，经方某辨认，2016年9月至10月期间，在清华一带的赌博地点看见以“九点半”赌博的人为查文熹、汪某4。五、书证：①受案登记表，证明该案系胡某报案而案发；②归案情况说明，证明被告人查文熹于2017年3月1日被传唤到案；③被告人查文熹身份信息，证明查文熹于1980年7月29日出生，具有完全刑事责任能力；④查文熹与吕某的微信记录，证明被告人查文熹欺骗吕某的事实；⑤中标通知书，证明查氏宗祠保护维修工程中标单位为江西九丰园林古建筑工程有限公司；⑥派房单及住宿登记单，证明汪某4与查文熹在2016年8月底至10月上旬租住在锦屏商务酒店；⑦房屋出租合同，证明汪某4于2015年8月1日至2016年8月租住在七里亭社区生活用房楼204室；⑧离婚证，证明查文熹与程某2于2014年7月18日登记离婚⑨行政处罚决定书，证明查文熹于2016年4月8日因赌博被公安机关罚款500元；⑩银行交易明细，取款凭条，证实被告人查文熹使用的户名何某2银行的交易明细，朱某于2014年2月18日在建行取款3万元。针对被告人查文熹及其辩护人程丽华提出的辩解和辩护意见，综合全案事实、证据，合议庭评判意见如下：1、被告人查文熹提出其支付洪某1利息1000元，支付程某1利息500元，向胡某借款总额为23.45万元并支付利息8万元，江某1借款5万元的借条包括2万元的利息并支付利息7700元，向吕某出具6.1万元借条包括1.6万元的利息并支付利息9000元的辩解不能成立。被害人洪某1、程某1、江某1、胡某、吕某提供了被告人查文熹出具的借条，查文熹未能提供证据证明归还了被害人的利息，在书证即借条与言词证据即被告人的供述不一致时，书证的证明力优于言词证据，应当以被害人提供的被告人查文熹出具的借条来认定该案的犯罪数额。鉴于被害人胡某对2014年8月至2015年3月间，自认被查文熹骗取了5.45万元而不是8万元，被害人自认后的数额比公诉机关指控的数额小，与被告人供述一致，故以被害人的陈述为准。综上，被告人查文熹的诈骗数额为38.61万元。2、被告人查文熹及辩护人程丽华提出被告人的行为不构成诈骗罪的辩解不能成立。认定是否构成诈骗罪，主要根据诈骗罪的犯罪构成要件，即主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。其中，“非法占有”的主观目的需要通过具体问题分析、整合诸多客观事实，从行为人在“借款”时的偿还能力、资金的使用去向及“借款”后无法归还之原因与行为人的行为表示等方面加以认定。经查，被告人查文熹在2013年7月开始向洪某1借款时至案发，即没工作又不务农，没有经济来源也无资产，经常参与赌博，已无还款能力的情况下，仍以开公司、做工程需资金周转为由，向被害人借款。被告人将骗取来的款项用于其与女友赌博及两人共同生活，没有用于生产经营产生收益，即难以偿还被害人的借款，实际上被告人也没有偿还被害人的借款，因此，被告人具有非法占有的目的。被告人在借款时虚构承包工程、结算工程需要资金周转等理由，骗取被害人的信任。在被害人催债消极推诿，最后变更联系方式躲债。综上，显示了被告人查文熹具有非法占有的主观故意，在明知自己已无偿还能力的情况下，仍虚构开公司、做工程需资金周转的方式，骗取钱财，侵犯了他人的合法财产所有权益，其行为已构成诈骗罪。3、辩护人程丽华提出被告人虽有虚构借款的理由，但属于民事欺诈行为的辩解不能成立。关于被告人的行为是刑事诈骗犯罪还是民事欺诈，区别主要在于被告人主观上是否有以非法占有为目的，实施虚构事实、隐瞒真相的行为，而对其主观上的认定，应当通过被告人的客观行为表现来综合判定。民事欺诈主观上是通过欺诈行为和对方成立民事法律关系，通过履行民事法律行为而获得利益，有一定承担义务的能力和条件，不具有非法占有的目的。本案中，被告人在向被害人借款时，就虚构了开公司、做工程的事实，将借来的款项主要用于从事非法活动赌博、用于生活开支等挥霍，不工作、不劳动、无收入，不具履行义务的能力和条件，给被害人造成损失不采取补救措施，变更手机号码失去联系，可以认定被告人主观上具有非法占有的目的。综上，被告人的行为构成诈骗而非民事欺诈。本院认为，被告人查文熹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物38.61万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人查文熹归案后如实供述所犯罪行，是坦白，依法可从轻处罚。被告人查文熹多次实施诈骗行为，被骗被害人人数众多，应酌情从重处罚。被告人查文熹及辩护人提出其不是诈骗行为而是民事欺诈的意见与事实、法律不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人查文熹犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2024年3月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人查文熹退赔被害人洪玉锋等6人损失计人民币三十八万六千一百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄进元人民陪审员  詹玉珍人民陪审员  叶兰英二〇一七年十一月二十二日书 记 员  方镇飞