.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2017）宁04民终709号上诉人（原审被告）：宁夏泾河源清真牛肉有限公司。住所地：宁夏泾源县北环路活畜交易市场院内。法定代表人：马忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉玺、武晓飞，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：伍继宁，男，1987年5月4日出生，回族，高中文化，宁夏泾源县人，农民。委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏泾河源清真牛肉有限公司因与被上诉人伍继宁劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏泾河源清真牛肉有限公司的委托诉讼代理人范玉玺、武晓飞，被上诉人伍继宁及其委托诉讼代理人苟克强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏泾河源清真牛肉有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人伍继宁一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案进行实体审理，程序违法。1.被上诉人伍继宁的起诉已经超过15天的法定期限，依法应驳回其起诉。被上诉人伍继宁于2016年12月20日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于当天下达不予受理通知书，并明确记载其应于15日内提起诉讼。但被上诉人伍继宁于2016年11月23日向泾源县人民法院提起诉讼，已过法定和不予受理通知书载明的15天起诉期限，法院不应进行实体审理，直接驳回原告的起诉。一审法院称”被上诉人伍继宁提供泾源县人民法院立案庭的证明，证明了原告于2016年11月7日向法院提交起诉状，由于泾源县人民法院办公楼搬迁，该案于2016年11月23日登记立案的事实”，上诉人在庭审过程中未见到该证明，无法对该证据真实与否发表质证意见，这属于将未经质证的证据被法院采纳，属于程序违法。另外，一审法院已查明被上诉人伍继宁于2016年11月7日向法院提交起诉状，从2016年10月20日到2016年11月7日是18天，也已经超过了法定和不予受理通知书载明的15天起诉期限，法院不应进行实体审理，直接驳回原告的起诉。2.一审法院准许被上诉人在庭审程序终结后增加诉讼请求违法。一审法院确定开庭时间是2016年12月19日，全案当天审理完毕，法庭辩论已结束，庭审程序已终结。庭审结束近一个月后的2017年1月11日，一审法院通知上诉人领取被上诉人伍继宁申请追加支付双倍工资诉讼请求（但伍继宁追加诉讼请求申请的落款日期是2016年12月21日，明显倒签时间）。上诉人于2017年1月12日向一审法院提出关于原告增加诉讼请求异议书，明确提出原告增加诉讼请求已过法定期限的异议，但一审法院没有采纳，仍然同意追加并进行了审理，这属于程序违法。3.一审法院准许被上诉人在法律规定的举证期限届满前和法庭指定的庭审后三日内申请笔迹鉴定违法。2017年2月8日，在庭审结束后的近三个月后，一审法院告知上诉人，称被上诉人伍继宁申请对涉案工资表签字申请鉴定。上诉人当天向一审法院提出关于原告超过法定期限和法院指定期限申请笔迹鉴定异议书，对超过法定期限和法庭指定期限提出笔迹鉴定异议，但一审法院没有采纳，仍然同意被上诉人进行笔迹鉴定，这也属于程序违法。4.一审法院没有同意上诉人对笔迹鉴定结论下达后对相关证据调查取证违法。笔迹鉴定结论作出并下达上诉人后，上诉人通过邮寄方式提出调查取证申请，对鉴定申请中包括伍继宁20**年10月11日以现金支票形式领取工资45000元，2014年11月7日以现金支票形式领取工资45000元，2015年4月22日以现金支票领取工资30066元进行调查取证，但实际情况是上述现金支票款项均为伍继宁本人领取。上诉人申请法院对上述领取凭证进行调取，但一审未调取，程序违法。二、一审法院查明事实不清。1.一审法院没有查清被上诉人伍继宁的辞职事实。伍继宁系上诉人原股东伍宝宝的儿子，因伍宝宝与上诉人发生纠纷退股，2016年2月被上诉人伍继宁辞职。一审法院虽然认定了双方劳动关系于2016年2月1日解除，但却没有认定被上诉人系辞职，依法应予以纠正。2.一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工资147000元错误。因一审法院没有查明认定被上诉人的父亲伍宝宝是公司股东、其叔叔伍旭明是公司财务负责人、其姐妹是公司出纳这些事实，相关工资表均是其近亲属控制公司时制作，也就是说，虽然部分工资表不是被上诉人本人签字领取，但存在工资代领的事实，也应当认定为相应工资是被上诉人本人领取。3.一审法院认定应当向被上诉人支付经济补偿金错误。前文已经陈述，被上诉人父亲2015年10月退股，被上诉人也跟着辞职。根据法律规定，劳动者提出辞职，不应支付经济补偿金。4.一审法院认定应向被上诉人支付两倍工资错误。首先，如前文所述，被上诉人增加的要求支付两倍工资的请求违法，不应进行实体审理。并且，该请求被上诉人在申请劳动仲裁时并没有提出，根据劳动争议案件需经仲裁前置的程序要求，该项请求因没有经过劳动仲裁的前置程序，也不能进行实体审理。其次，被上诉人要求增加诉讼请求的理由是”被告未与我订立书面劳动合同”，而一审法院裁判的是”订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题”，裁决结果与诉讼请求不符，超过了诉讼请求的范围，依法应当纠正，驳回其诉讼请求。最后，根据《劳动合同法》的规定，被上诉人主张的2011年8月至2015年12月两倍工资均超过了仲裁和诉讼时效，并且也不能成立。2011年8月到2012年7月，是没有签订书面劳动合同两倍工资的时间，根据仲裁时效1年的规定，该段时间的双倍工资应当在2013年7月之后全部经过。未签订书面劳动合同满一年后，法律规定双方视为签订无固定期限劳动合同，而此时，就不存在未签订无固定期限劳动合同双倍工资的事宜。《劳动合同法》第八十二条第二款”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定应当是指该法第十四条规定的情形，劳动者与用人单位协商，或劳动者符合该条规定的订立无固定期限劳动合同的条件，提出或同意订立无固定期限劳动合同，而用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。而本案中，上诉人超过一年未与被上诉人订立书面劳动合同，在法律上已经视为上诉人与被上诉人订立了无固定期限劳动合同，自然不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。一审法院依据此判决支付二倍工资，属于适用法律错误。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明并纠正，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。伍继宁辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。伍继宁向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.由被告支付原告工资147000元（3000元×49个月）；3.由被告为原告补缴2011年7月至2015年12月期间的社会保险金；4.由被告向原告支付经济补偿金13500元（3000×4.5个月）；5.由被告向原告支付劳动合同期间差旅费16906元；6.由被告向原告支付垫付的工程款、诉讼费共计20206元；7.依法由被告向原告支付2011年8月至2015年12月双倍工资159000元（53个月×3000元）。一审法院认定事实：2011年7月27日，原告伍继宁应聘为被告员工从事车间分割、销售及单位驾驶员工作，被告每月向原告实际发放工资3000元，双方未签订劳动合同被告亦未给原告缴纳社会保险。2015年12月原告再未向被告提供劳动，期间被告尚欠原告49个月工资计147000元。2016年10月20日原告向泾源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后被通知不予受理。同年11月7日原告向本院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告的劳动合同关系是否存在及原告与被告劳动合同关系何时开始何时终止的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告于2011年7月27日到被告处工作，即于2011年7月27日双方形成劳动关系。原告主张2015年12月被告无故解除与原告之间的劳动合同，被告以原告单方面于2015年10月辞职为理由提出抗辩，那么被告应当就其抗辩主张承担举证责任。由于被告举证不能，作为用人单位又是管理者，应当提供而未提供，故其应承担不利后果。综上，本院确认原、被告双方之间的劳动关系自2011年7月27日至2015年12月31日止，双方劳动合同于2016年1月1日实际解除。二、原告是否超过仲裁时效和向法院起诉期限的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告于2016年1月1日离职，于2016年10月20日提出仲裁申请，并未超出一年的仲裁时效。此外，原告提供的泾源县人民法院立案庭的证明，证明了原告于2016年11月7日向法院提交起诉状，由于泾源县人民法院办公楼搬迁，该案于2016年11月23日登记立案的事实。至此原告的举证责任完成。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。故应认定原告未超过仲裁时效和向法院起诉期限。三、原告要求被告支付劳动报酬的请求是否成立的问题。劳动者享有取得劳动报酬的权利。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，”工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。被告提供的关于原告领取工资的相关证据，不能证明已向原告发放2011年7月至2015年12月的全部工资，其应承担举证不能的不利后果。因此原告主张由被告支付拖欠其工资147000元的事实，本院予以支持。四、关于原告要求被告为原告补交社会保险的主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴额一倍以上三倍以下的付款。故原告要求被告为其缴纳社会保险的请求，不属于人民法院受案范围，本院不予支持。五、原告要求被告支付经济补偿金的请求是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第(二)、（三）项规定，”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条：”劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，被告未与原告签订书面劳动合同的违法行为处于持续状态，加之未及时足额支付原告工资的事实客观存在，原告可以解除合同且被告应当向原告支付经济补偿金。故对原告主张的由被告支付经济补偿金的请求本院予以支持。六、订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条规定，”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，在被告未与原告签订书面合同的情况下，其应当向原告支付双倍工资。故原告的该项请求符合法律规定，应予支持。七、关于原告请求由被告支付劳动合同期间的差旅费、垫付的工程款、诉讼费的问题。因该项请求属另一债权、债务法律关系，不属于本案争议诉讼处理的范围，应另行主张，对此请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，第三十八条第一款第（二）、（三）项,第四十六条第(一)项，第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、原告伍继宁与被告宁夏泾河源清真牛肉有限公司之间的劳动合同于2016年1月1日解除；二、由被告宁夏泾河源清真牛肉有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告伍继宁支付其所拖欠的工资147000元；三、由被告宁夏泾河源清真牛肉有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告伍继宁支付经济补偿13500元（3000元×4.5个月）；四、由被告宁夏泾河源清真牛肉有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告伍继宁支付双倍工资33000元（3000元×11个月）;五、驳回原告伍继宁的其他诉讼请求。二审中，上诉人围绕其上诉主张向法庭提供了黄河农村商业银行泾源县联社营业部业务凭证、现金支票复印件各三份（共9张），证明：被上诉人以现金支票的方式从上诉人处领取工资120066元的事实。被上诉人质证认为，1.上诉人所提供的证据不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据；2.该组证据为复印件，不能与原件核实；3.被上诉人所领取的钱款并非是被上诉人的工资，从该两份支票可以看出被上诉人在一个月之内不可能领取如此大额的工资，这不符合常理。且该业务凭证上记载的身份证号码是被上诉人的，但收款人签章处”伍继宁”不是本人书写，不予认可。本院认为，上诉人提供的证据虽然来源合法，内容真实，但无法达到上诉人的证明目的，故对该证据的证明效力不予确认。被上诉人在二审中未向法庭提供新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人虽然未与上诉人签订书面劳动合同，但其已为上诉人提供了劳动，双方形成事实劳动合同关系。本案的争议焦点：一是被上诉人向一审法院起诉是否超过法定期限。二是一审法院准许被上诉人在庭审结束后增加诉讼请求并对此进行审理是否合法。三是上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金。四是上诉人是否应当向被上诉人支付两倍工资。五是未付工资数额问题。关于起诉期限问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定”对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”该法没有规定15天的起诉期限。故被上诉人在2016年10月20日收到仲裁委的不予受理通知书，于同年11月7日向人民法院提起诉讼并不违反法律规定。故上诉人认为被上诉人超过了15天的起诉期限，一审人民法院不应进行实体审理的主张没有法律依据，本院不予支持。关于被上诉人增加诉讼请求问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定”在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人申请仲裁。”本案一审共进行了两次庭审，被上诉人在第一次庭审结束后增加了诉讼请求，第二次庭审又进行了法庭辩论。根据上述法律规定，被上诉人增加诉讼请求应当认定是在法庭辩论终结前提出，且其增加的诉讼请求与本案讼争的劳动争议属同一事实、同一法律关系，相互之间具有依附性，且具有不可分性，所以增加的请求不属于独立的劳动争议，一审应当合并审理。故上诉人认为被上诉人在一审庭审辩论终结后增加该项请求，违反法律关于增加诉讼请求的时间限制，原审对此又进行审理，程序违法的主张不能成立。关于经济补偿金问题。由于上诉人存在未及时足额向被上诉人支付劳动报酬以及未为被上诉人缴纳社会保险的情形，被上诉人作为劳动者要求解除合同并主张经济补偿金于法有据，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判令由上诉人向被上诉人支付经济补偿金正确。上诉人主张被上诉人提出辞职，其不应支付经济补偿金的理由不能成立。关于两倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条规定”用人单位自用工之日满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即补订书面合同。”因上诉人自用工之日起满一年未与被上诉人签订书面劳动合同，其应当根据上述法律规定向被上诉人支付两倍工资。原审依据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，判令被告支付两倍工资，处理正确，但适用法律错误，二审予以纠正。关于被上诉人工资数额问题。上诉人主张被上诉人已超额领取工资，不存在欠付的问题，并在二审提供了黄河商业银行的的业务凭证等证据，由于该凭证收款人签字并非被上诉人本人书写，被上诉人对此不认可，而上诉人再无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，上诉人对其该项主张应当承担举证不能的法律后果。综上所述，宁夏泾河源清真牛肉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁夏泾河源清真牛肉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员苟改莉代理审判员闫儒红二○一七年十一月九日书记员刘蓉蓉