吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）吉01刑终447号原公诉机关长春市南关区人民检察院。上诉人卢涛（原审被告人），出生于吉林省长春市,大专文化，住长春市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪,于2015年12月22日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2016年1月27日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。辩护人王世有，北京冠衡（长春）律师事务所律师。长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控被告人卢涛犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年6月30日作出(2016)吉0102刑初457号刑事判决。宣判后，原审被告人卢涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张挺出庭履行职务，上诉人卢涛及其辩护人王世有到庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院认定：（一）2014年3月,被告人卢涛向被害人王某1承诺：如价钱合理会将长春市儿童医院诊疗中心扩建工程（以下简称儿童医院扩建工程）交给王某1承建。双方口头商谈了工程项目的分包和价格施工合同，并要求王某1缴纳工程定金人民币（以下币种同）20万元，又带王某1到工地现场，王某1便于同年3月23日汇给卢涛20万元。同年7月间,卢涛以跑工程需要为由先后两次让王某1转款7万元。8月20日，王某1担心没有进场干活，定金没有手续，便让卢涛书写27万元的借条，日期提前了三个月，之后联系不上卢涛，卢涛将王某1的钱款挥霍。至2015年7月,卢涛让李某1筹措钱款存入亚泰建筑公司于悦个人账户，自己又出资1.5万元制作了标书，办理挂靠长春市亚泰建筑工程有限公司（以下简称亚泰建筑公司）、吉林省第二建筑有限责任公司（以下简称省二建公司）欲投保儿童医院扩建工程事宜未果，李某1出资投标的钱款被返还。另查，儿童医院扩建工程是由长春市政府投资建设项目管理中心代建，2015年8月完成了公开招标。以上两个公司资质不允许出借或挂靠，且分别出资参与此工程投标未能中标，所交纳的保证金中未有卢涛的钱款。（二）2014年10月份，被告人卢涛承诺将儿童医院扩建工程土建木工活清包给张某，可以进场干活，让张某交纳定金30万元，一个月返还。张某为了干此项工程便同意借给卢涛，并与卢涛签订了儿童医院的土建、木工《建设工程承包协议书》，以现金、汇款方式给卢涛30万元，而张某并未能够进场干活，卢涛收取的定金也未能返还。直至2015年7月，卢涛也未能取得亚泰建筑公司、省二建公司的资质参与儿童医院扩建项目。（三）2014年8月,被告人卢涛以投标长春市残疾人康复中心工程需交纳保证金为由向被害人赵某、程某筹集资金80万元,承诺中标后将该项目交给二人承建,并假冒长春新星宇建筑公司南宇分公司负责人的身份同赵某签订施工承建协议,同时谎称如该项目不中标可将现已中标的长春市儿童医院诊疗中心扩建工程交给二人承建。二人分别于9月18日、9月19日向卢涛以现金、转账的方式给卢涛80万元。10月8日,卢涛以工程招投标急用钱为由,将自已的×××奥迪A6车辆做抵押向赵某借款30万元,随后赵某给卢涛转账30万元。次日,卢涛谎称跑招标工程有急事用车为由从赵某处将该抵押的奥迪A6车骗回。10月12日，卢涛又以其驾驶的车辆被撞,因工程招标事宜急用车为由,将赵某自有的价值人民币8万元×××号奥迪A4车借走,后将该车辆以4万元钱抵押给他人。另查，卢涛让李中华筹措资金办理挂靠长春新星宇建筑公司胜利分公司参加长春市残疾人康复中心工程投标未果，投标保证金未有二被害人的钱款。原审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等。原审法院认为，被告人卢涛以非法占有为目的，在没有实际履行的情况下，以交付定金或借款的名义，对多名被害人夸大自己有中标的工程交给被害人承建，或口头约定或签订合同，骗取被害人的信任，后又无履约能力，诈取被害人王某1、张某、赵某、程某财物，使被害人的损失无法挽回，且数额特别巨大；其又以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人王某1、赵某财物，且数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，并应数罪并罚，依法惩处。综合本案的犯罪性质、情节及危害社会的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人卢涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人卢涛赃款人民币一百六十七万元。追缴后返还被害人王某1二十七万元；返还被害人赵某、程某人民币八十万元；返还被害人张某人民币三十万元；返还被害人赵某人民币三十万元。上诉人卢涛上诉提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足。除骗取奥迪A4车以外，其余的事实均不构成犯罪。2.一审判决量刑过重，上诉人家属已经退还赵某的奥迪A4车，属于法定从轻情节，一审法院对此未予以考虑。上诉人卢涛的辩护人提出：1.一审判决认定上诉人卢涛向受害人称已经中标不符合客观实际，涉案资金并非基于借贷或保证金而是源于执行投标的合伙事务，其实际执行了事先的合作事项，并未实施诈骗，几笔投标资金在追要过程中由不当得利转化为借款，本案属于经济纠纷。2.上诉人卢涛向赵某借款30万元之后将抵押物奥迪A6车开回的行为可认定为老赖但不应认定为犯罪。3.一审判决量刑过重，上诉人家属已经退还赵某的奥迪A4车，具有法定从轻情节，应从轻处罚。长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人卢涛犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实与一审认定一致，认定该事实的相关证据均已在一审庭审举证、质证，并经二审庭审查证核实，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人卢涛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：1.关于上诉人卢涛上诉提出原审法院认定事实不清，证据不足，除骗取奥迪A4车以外，其余的事实均不构成犯罪的上诉理由及辩护人提出一审判决认定上诉人卢涛向受害人称已经中标不符合客观实际，涉案资金并非基于借贷或保证金，而是源于执行投标的合伙事务，其实际执行了事先的合作事项，并未实施诈骗，几笔投标资金在追要过程中由不当得利转化为借款，本案属于经济纠纷；卢涛向赵某借款30万元之后将抵押物奥迪A6车开回的行为可认定为老赖但不应认定为犯罪的辩护意见。经查，被害人王某1、张某、赵某、程某等人的陈述与证人王某2、李某1、李某2、杨某等人的证言相互印证，证实了上诉人卢涛在既没有资质又没有资源的情况下，试图通过挂靠其它公司进行投标，许诺将未承包到的工程分包给被害人，其明知不可能中标，也没有履约能力，却骗取他人钱款予以挥霍，且拒不归还的事实。上诉人卢涛与被害人之间的行为不属于民间借贷，也不属于经济纠纷，而是在非法占有故意支配下实施的诈骗行为，已经构成合同诈骗罪。上诉人卢涛在已经将奥迪A6车抵押给赵某的情况下，第二天便将该车骗回自己手中，随后称汽车被撞坏了，后又将该车出卖，拒不归还抵押款，其主观上具有非法占有目的，客观上也实施了诈骗行为，而不是单纯的借钱不还行为，已经构成诈骗罪。故对上诉人及辩护人此上诉理由和辩护意见不予支持。2.关于上诉人卢涛及辩护人提出其家属已经退还被害人赵某的奥迪A4车，具有法定从轻情节，一审法院对此未予以考虑的上诉理由和辩护意见。经查，积极配合办案机关返还赃物是犯罪人的义务，是否从轻处罚应综合全案相关事实及认罪悔罪态度予以考量，上诉人卢涛在庭审中否认相关犯罪事实，拒不交代赃款去向，毫无悔罪表现，依法不应从轻处罚，原审量刑并无不当。故对上诉人及辩护人此上诉理由和辩护意见不予支持。合议庭评议认为，上诉人卢涛以非法占有为目的，在没有实际履行的情况下，以交付定金或借款的名义，夸大自己有中标的工程交给他人承建，以口头约定或签订合同骗取他人信任，后又无履约能力，诈取他人财物，数额特别巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，并应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。吉林省长春市人民检察院意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  万明元代理审判员  臧万成代理审判员  吴应书二〇一七年十一月十四日书 记 员  温 恒