安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2261号上诉人（一审被告）：芜湖市重点工程建设管理局，住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路政务文化新区66号B区3楼。法定代表人：贾晖，该局局长。委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝魏明，安徽宇浩律师事务所律师。上诉人（一审原告）：芜湖安博建设有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇永太村。法定代表人：杨俊明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹丽娟，安徽浩诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚君，安徽浩诚律师事务所实习律师。原审被告：芜湖市光明土石方工程服务有限公司，住所地安徽省芜湖市黄果山后141#。法定代表人：季益秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：林克顺，该公司职工。原审被告:中国路桥工程有限责任公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号1008。法定代表人：卢山，董事长。上诉人芜湖市重点工程建设管理局（以下简称芜湖市重点局）因与被上诉人芜湖安博建设有限公司（以下简称安博公司）、原审被告芜湖市光明土石方工程服务有限公司（以下简称光明土石方公司）、原审被告中国路桥工程有限责任公司（以下简称中国路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人芜湖市重点局的委托诉讼代理人祝魏明，被上诉人安博公司的委托诉讼代理人曹丽娟、吴亚君，原审被告光明土石方公司的委托诉讼代理人林克顺到庭参加诉讼。中国路桥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芜湖市重点局上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回安博公司对芜湖市重点局的诉讼请求。事实和理由：1、安博公司并非法律规定的实际施工人，其无权突破合同相对性向作为发包人的芜湖市重点局主张权利。2、原审法院在排除中国路桥公司在本案中承担责任的前提下，仍要求芜湖市重点局承担补充清偿责任，系法律适用错误。3、原审法院认定芜湖市重点局应在欠付工程款范围内承担清偿责任没有事实和法律依据。安博公司辩称：1、关于实际施工人问题。通过一审查明的事实，中国路桥公司将涉案工程转包给了光明土石方公司，该转包行为无效。因此虽然安博公司在混凝土沥青路面的合同当中是有资质的，那么大前提不存在，那么该合同的效力也是无效的，一审认定安博公司是本案的实际施工人正确。2、一审审理过程中，芜湖市重点局提交了审计报告，该报告中芜湖市重点局与中国路桥公司工程结算造价为117475104.42元，由于该工程的质保金在本案审理过程中已经符合支付条件，因此该质保金也属于芜湖市重点局应支付而未支付的工程款。光明土石方公司辩称：其认可芜湖市重点局的上诉的请求及事实和理由。中国路桥公司未向本院提交书面答辩意见。安博公司向一审法院起诉请求：1、光明土石公司方立即支付工程余款1997245元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止利息（1454338.75元自2015年7月12日起计算，542906.25元自2016年7月12日起计算），及实现债权费用5352元，共计2225432元；2、芜湖市重点局、中国路桥公司在欠付工程款范围内对安博公司主张的工程价款1997245元承担责任（安博公司当庭变更诉讼请求）。一审法院查明：2013年2月28日，芜湖市重点局将芜湖仓津路（东郊路——峨山路）道路新建工程发包给中国路桥公司。2013年8月7日，中国路桥公司芜湖仓津路新建道路项目部（甲方）与光明土石方公司（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，合同约定甲方将其承建的芜湖市仓津路新建道路项目中的部分工程分包给乙方施工，工程名称为：芜湖市仓津路（东郊路～康复路～沿河路）道路新建工程，合同总价暂定为39867418.91元。2014年2月22日，安博公司（乙方）与光明土石方公司（甲方）签订《芜湖市仓津路新建道路工程沥青混凝土路面施工协议书》，协议约定工程名称为芜湖市仓津路道路沥青混凝土路面工程，合同暂定价款为17600000元，工程款支付为：每层施工前预付该层50%合同款给乙方采购原材料，每层施工完毕3日内付至该层工程款的80%，以此类推，工程初验（沥青砼施工完毕二个月内）付至工程总款的85%，工程竣工验收（沥青砼施工完毕三个月内）付至工程总款的95%，5%余款验收合格后1年内付清。2014年6月17日，安博公司（甲方）与光明土石方公司（乙方）签订《芜湖市仓津路新建道路工程沥青混凝土路面施工协议书（二）》，协议约定：1、由于市场变化，为便于工程结算，双方协定自2014年6月17日以后施工的稀浆封层按5.0元/㎡结算、沥青路面混凝土（含透、粘层）综合按970元/㎡结算；2、双方结算方式重新约定为：本工程稀浆封层按实际施工面积结算，机动车道沥青混凝土按实际施工面积及图纸厚度（17.0cm）结算，非机动车道沥青混凝土按实际施工面积及图纸厚度（10.0cm）结算。2015年7月12日，芜湖市仓津路新建道路工程竣工验收合格。2015年7月23日，安博公司与光明土石方公司就芜湖市仓津路新建道路工程沥青路面进行结算，结算总价款为10577258元。后双方发现结算中遗漏了部分工程量，遗漏的工程款为85583元（519×0.17×970）。2016年4月30日，安博公司与光明土石方公司就芜湖市仓津路新建道路增补工程沥青路面进行结算，增补工程款合计195284元，光明土石方公司共应支付安博公司工程款10858125元（10577258+85583+195284）。2014年1月至2015年6月，光明土石方公司共支付安博公司工程款7910880元。2015年8月17日，安博公司向光明土石方公司出具200000元的工程款收款收据一份，但安博公司仅认可收到工程款150000元。2015年9月，光明土石公司方支付安博公司工程款800000元。庭审中，中国路桥公司认可其与光明土石方公司尚未结算，工程款尚未付清。芜湖市重点局认可其与中国路桥公司的工程款尚未结清。一审法院另查明：2014年3月，经芜湖市工商行政管理局核准，芜湖安博新型材料制造有限公司的企业名称变更为芜湖安博建设有限公司。一审法院认为：一、工程款问题。安博公司与光明土石方公司签订的协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，后安博公司的名称变更，原公司的权利和义务应由变更后的公司承担。现安博公司按协议的约定完成工程，且已验收合格满一年，光明土石方公司应当支付相应的工程款。2015年8月安博公司出具200000元的收款收据一份，虽然其辩称仅收到150000元，但无其他证据予以证实，故对其辩称不予采信，光明土石方公司共支付安博公司的工程款为8910880元（7910880+200000+800000），尚欠工程款为1947245元（10858125-8910880），故光明土石方公司应当支付安博公司工程款1947245元。二、逾期违约金问题。双方协议中约定“工程竣工验收付至工程总款的95%，5%余款验收合格后1年内付清”，5%的余款即542906.25元（10858125×5%），现安博公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止的逾期利息，该计算方式不违反法律规定，但计算基数应为：1、1404338.75元（1947245元-542906.25元）自2015年7月12日起计算；2、542906.25元自2016年7月12日起计算。三、实现债权费用问题。安博公司与光明土石方公司的协议中未对实现债权费用的负担问题进行约定，现安博公司向光明土石方公司主张该笔费用无事实依据，应不予支持。四、中国路桥公司及芜湖市重点局的责任问题。庭审中，芜湖市重点局虽辩称涉案工程款已被芜湖市弋江区法院扣留提取，但认可其与中国路桥公司的工程款尚未结清，故芜湖市重点局作为发包人应在所欠中国路桥公司工程价款范围内对安博公司上述债务承担清偿责任。中国路桥公司虽认可其与光明土石方公司的工程款尚未结清，但其与安博公司之间并无合同关系，根据合同的相对性，安博公司不能突破合同的相对性向中国路桥公司主张权利，故对安博公司要求中国路桥公司承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、光明土石方公司于判决生效之日起十日内支付安博公司工程款1947245元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付至判决确定的给付之日止的逾期利息（1404338.75元自2015年7月12日起计算，542906.25元自2016年7月12日起计算）；二、芜湖市重点局在其欠付中国路桥公司的工程价款范围内，就上述第一项确定的债务，向安博公司承担清偿责任；三、驳回安博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取11890元，保全费5000元，合计16890元，由安博公司负担400元，光明土石方工公司负担16490元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中国路桥公司作为总包方承建工程后将部分工程分包给光明土石方公司，光明土石方公司与安博公司签订的《芜湖市仓津路新建道路工程沥青混凝土路面施工协议书》以及《芜湖市仓津路新建道路工程沥青混凝土路面施工协议书（二）》属于违法再分包，系无效协议，一审判决对此认定不当，本院予以纠正，但一审判决认定安博公司为涉案工程实际施工人正确。芜湖市重点局与中国路桥公司签订的《建设工程施工合同》约定：“……工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款待保修期满后，无质量争议一次性付清”。芜湖市重点局盖章确认的《芜湖仓津路（东郊路-峨山路）道路新建工程工程移交证书》的内容，道路新建工程的竣工日期为2015年7月15日。芜湖市重点局未能证明其返还该作为质保金的5%工程款的条件不成就，故应认为芜湖市重点局尚欠付中国路桥公司的工程款，其作为发包人应在欠付的工程款范围内对实际施工人安博公司承担责任。综上所述，芜湖市重点局的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23780元，由上诉人芜湖市重点工程建设管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年十一月十六日法官助理 蒋 磊书 记 员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。