四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1148号上诉人（原审原告）：马从奎，男，1973年3月1日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。委托诉讼代理人：王赟，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201310192522。委托诉讼代理人：李捷，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201510746567。被上诉人（原审被告）：陈高顺，男，1974年2月17日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。委托诉讼代理人：夏明冰，米易县大平法律服务所法律工作者，执业证号：32303071100012。被上诉人（原审被告）：代开华，男，1970年7月14日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。被上诉人（原审第三人）：杨昌友，男，1963年4月14日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。被上诉人（原审第三人）：代开友，男，1970年2月25日出生，汉族，农村居民，现住四川省米易县。被上诉人（原审第三人）：代开品，男，1958年2月16日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。上诉人马从奎因与被上诉人陈高顺、代开华、杨昌友、代开友、代开品提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人马从奎及其委托诉讼代理人王赟、李捷，被上诉人陈高顺及其委托诉讼代理人夏明冰，被上诉人代开华、杨昌友、代开品到庭参加了诉讼。被上诉人代开友经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。马从奎上诉请求：1.请求撤销（2017）川0421民初639号民事判决；2.判决被上诉人陈高顺、代开华连带赔偿上诉人医药费30099.06元、残疾赔偿金102470元（10247×20×0.5）、误工费26222.75元（38023／12／21.75×180）、交通费2000元、住宿费2000元、护理费5715元（127×45）、营养费3600元（45×80）、精神损害赔偿20000元，合计192106.81元。本案一、二审诉讼费由被上诉人陈高顺、代开华承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系认定事实错误；2.一审法院以上诉人与其他被上诉人之间形成合伙关系为由驳回上诉人的诉讼请求，无法律依据，属于错误判决。陈高顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。代开华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨昌友辩称，一审判决是正确的。代开品辩称，一审判决正确。代开友经本院传票传唤，拒不到庭，也未向本院提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证、质证、辩论以及最后陈述的权利。马从奎向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿其医疗费30099.06元、残疾赔偿金61482元、误工费26222.75元、交通费2000元、住宿费2000元、护理费5715元、营养费3600元、精神抚慰金20000元，合计151118.81元；2.由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月,陈高顺打算在自家使用的土地上修建一口蓄水池。陈高顺在与代开华、杨昌友协商后，便将修建蓄水池的劳务工程作价10000元发包给了代开华、杨昌友。代开华、杨昌友到米易县城考察租用钢模板的相关事宜后，便邀约马从奎加入了修建蓄水池的施工行列。随后，又相继邀约了代开友、代开品加入了施工行列。代开华、杨昌友在邀约马从奎、代开友、代开品时口头约定：劳务承包费10000元中抽取600元作为代开华、杨昌友二人到米易县城考察租用钢模板的劳务费、交通费和伙食补助费，余款9400元扣除钢模板的租赁费（以实际费用计）后，由马从奎、代开华、代开友、代开品、杨昌友五人按照做工的工天平均计算分摊工钱。2015年12月17日工程开工。12月20日，马从奎在和代开品放置钢筋的过程中，钢筋弹回致马从奎的左眼受伤。马从奎受伤后，先后到了米易县人民医院、攀枝花市中西医结合医院、四川大学华西医院、成都爱迪眼科医院进行治疗，共产生医疗费30099.06元。马从奎治疗期间，陈高顺支付给了代开华承包费5000元，此款在送马从奎医治过程中花费了700元，剩余4300元被代开华用来为马从奎垫付了住院费。此外，杨昌友、代开华各支付给了马从奎1000元。2016年7月7日，攀枝花法正司法鉴定中心向马从奎出具了《攀法正[2016]临鉴字第1094号司法鉴定意见书》，结论性意见是：伤者马从奎误工180日、护理45日、营养45日。2016年8月10日，攀枝花法正司法鉴定中心向马从奎出具了《攀法正[2016]临鉴字第1397号司法鉴定意见书》，结论性意见是：伤者马从奎其致残程度为捌级伤残。另查明，马从奎受伤后，代开华、杨昌友、代开友、代开品没有再继续施工，陈高顺遂将该工程发包给了其他人继续施工。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担对其不利的法律后果。本案中，马从奎称其在修建蓄水池过程中与代开华之间建立的是劳务（雇佣）关系，代开华作为雇主应当对自己的伤害承担赔偿责任，但马从奎的证据不能充分证明这一事实主张。马从奎、代开华、杨昌友、代开友、代开品五人根据自愿原则，自行组成施工团队，通过相互配合、相互协作，共同完成修建任务，并按照实际工天平均计算工钱，应当认定五人之间是以代开华、杨昌友牵头形成的松散的合伙关系，并非马从奎主张的劳务（雇佣）关系。关于代开华、杨昌友从总承包费中抽取600元钱的约定，应当认定为是二人到米易县城租模板的劳务费、交通费和伙食补助费，并不是工程利润。审理过程中，经一审法院向马从奎作出释明，建议其可从合伙法律关系角度主张权利，但马从奎坚持要求按照劳务（雇佣）关系主张权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，对马从奎要求代开华作为雇主对其进行赔偿的诉讼请求不予支持，对马从奎要求陈高顺承担连带赔偿的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回马从奎的诉讼请求。案件受理费1155元，由马从奎负担。二审过程中，上诉人马从奎及被上诉人陈高顺、代开华、杨昌友、代开品均未提交新证据。经二审审理查明的本案事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院对此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，一审法院根据在案证据认定如下事实：马从奎、代开华、杨昌友、代开友、代开品五人之间是以代开华、杨昌友牵头形成的松散的合伙关系，而非马从奎主张的劳务（雇佣）关系。对于代开华、杨昌友从总承包费中抽取600元钱的约定，应当认定为是二人到米易县城租模板的劳务费、交通费和伙食补助费，并不是工程利润。由于各方当事人在二审中均未提交新的证据，本院对一审法院的事实认定予以确认。一审过程中，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向马从奎作出释明，建议其可从合伙法律关系角度主张权利，但马从奎坚持要求按照劳务（雇佣）关系主张权利。因此，一审法院对马从奎要求代开华、陈高顺承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。本院对此亦予以确认。故马从奎提出“一审法院认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系认定事实错误；一审法院以上诉人与其他被上诉人之间形成合伙关系为由驳回上诉人的诉讼请求，无法律依据，属于错误判决”的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上所述，马从奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1361元，由马从奎负担。本判决为终审判决。审 判 长 鲜林审 判 员 胥军审 判 员 刘立二〇一七年十一月二日法官助理 陈越书 记 员 刘玲