上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终7327号上诉人(原审原告)：津味(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：吴育勤，经理。委托诉讼代理人：姚丽霞。被上诉人(原审被告)：戎维纳，女，1982年1月25日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：蒋华杰，上海铭耀律师事务所律师。上诉人津味(上海)餐饮管理有限公司(以下简称“津味公司”)因与被上诉人戎维纳劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初12613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。津味公司上诉请求：1、撤销原判第一项，确认津味公司解除戎维纳劳动关系合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)267,255元；2、一、二审诉讼费用全部由戎维纳承担。事实与理由：一、戎维纳作为津味公司的员工，应该服从公司的工作安排，在津味公司发出《调任通知书》后，戎维纳既未按通知要求赴武汉工作，亦未前往原工作地上班。戎维纳属于公司高管，此次调动属于平调，系公司合理的管理行为。二、劳动争议案件虽“举证责任倒置”，但当事人对自己提出的主张仍有责任提供证据，而一审法院认定举证责任全部由津味公司承担，明显加重了公司方的举证责任。三、即便津味公司是违法解除劳动合同，戎维纳的工资计算基数也应为17,805元而非17,817元，由此计算所得的赔偿金金额为(299,407-85,737)/12×7.5×2=267,087元。综上所述，一审法院事实认定有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人戎维纳辩称：津味公司以戎维纳连续旷工2日为由解除双方劳动关系，然，戎维纳属不定时工时制，按每月排班来决定当月上班的情况，戎维纳已提供了初步证据证明上班情况，津味公司对此有异议，理当提供证据予以反驳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，津味公司无任何合法理由径行解除双方劳动关系，理当支付赔偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。津味公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令无需支付戎维纳违法解除劳动合同赔偿金267,255元；2、请求判令无需支付戎维纳年休假折算工资4,588.51元。事实和理由：戎维纳于2009年7月24日入职津味公司营运部，双方先后签订过三份劳动合同，合同中均载明“乙方已经了解了甲方为集团企业，因此根据工作需要，可能会有工作地点及工作岗位的调动，乙方在签署本协议前已经对于此种情况了解并能接受以上调动。”2016年12月13日，津味公司向戎维纳发出《调任通知书》，要求戎维纳由中央区上海运营1部调至中央区武汉营运部，于2016年12月15日至武汉营运部办公室(武汉市江汉区新华小路XXX号二楼)报到。但戎维纳并未服从集团企业安排至武汉上班，而且在2016年12月15日、16日连续旷工。按照员工手册的规定，连续旷工2天集团企业可以解除劳动合同，因此津味公司解除了与戎维纳的劳动合同关系，双方解除并未违法，不存在支付赔偿金之必要。2016年度戎维纳7天带薪年休假已休，津味公司无需支付年休假折算工资。即使应加付2天带薪年休假折算工资，仲裁裁决金额也有误，津味公司已经支付戎维纳2天带薪年休假折算工资其中的一倍工资，因此支付金额应为18,412÷21.75×2＝1,693元，而不是4,588.51元。戎维纳辩称：不同意津味公司的诉讼请求，服从仲裁委的裁决。津味公司解雇戎维纳，程序上违法，津味公司在解雇戎维纳后没有通知工会，津味公司所依据的规章制度并没有通过民主程序，所以，津味公司解除与戎维纳的劳动合同关系违法。津味公司以戎维纳连续旷工2天为由解雇戎维纳，但2016年12月15日是正常休息日，2016年12月16日戎维纳正常上班，其解除劳动合同的理由不成立。至2015年12月为止，戎维纳的累计工龄已满10年，按规定每年可享受10天带薪年休假，戎维纳在2016年1月1日至2016年12月16日已休7天年休假，因戎维纳在2016年12月16日离职，所以未休的年休假按2天计算，津味公司应将未休的年休假折算成工资给付戎维纳，戎维纳认为仲裁委对于未休年休假折算工资的计算正确。原审法院经审理查明，戎维纳于2009年7月24日入职津味公司，双方先后签过了3份劳动合同。2015年7月24日，津味公司、戎维纳签订了最后一份无固定期限的劳动合同。合同约定，无固定期限自2015年7月24日起，戎维纳从事区经理工作；戎维纳月工资为税前13,000元等内容。2015年12月至2016年11月期间戎维纳总计收入299,407元(包含月饼专案奖金85,737元)。2016年12月13日，津味公司通过电子邮件向戎维纳发出《调任通知书》，该通知书中载明：“因公司发展需要，根据您以往业绩表现及对企业忠诚度考量，自2016年12月16日起由中央区上海营运1部调至中央区武汉营运部担任营运经理一职。调任期间，根据公司《临时性异地调转办法》享受相关福利及津贴。”2016年12月16日，津味公司向戎维纳发出了《解除劳动合同通知书》，该通知书中载明：“您于2016年12月15日起，在未办理任何请假手续的情况下，擅自离岗。现根据公司员工手册内条例：第一章第九条之规定：一个月内连续无故旷工2天，公司可因其严重违反公司规章制度而解除劳动合同。现公司与您解除劳动合同。请您于即日速至公司办理交接、离职手续。”戎维纳接到通知书后未再提供劳动服务。2017年1月12日，戎维纳向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求津味公司(被申请人)支付戎维纳(申请人)2016年8月8日至2016年9月15日期间月饼销售奖金85,737元，支付违法解除劳动合同赔偿金424,150元，支付2013年度至2016年度4年共12天未休年休假折算工资26,080元，支付2016年度13薪16,000元。2017年3月14日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第117号裁决书，裁决：一、被申请人津味公司于裁决书生效之日起七日内支付申请人戎维纳2016年8月8日至2016年9月15日期间月饼专案奖金85,737元；二、被申请人津味公司于裁决书生效之日起七日内支付申请人戎维纳违法解除劳动合同赔偿金267,255元；三、被申请人津味公司于裁决书生效之日起七日内支付申请人戎维纳2016年度2天应休未休年休假折算工资4,588.51元；四、对申请人戎维纳的其余请求不予支持。因津味公司不服裁决，在法定期限内向法院起诉。一审审理中，津味公司称，津味公司将戎维纳调任至武汉工作是合理合法的，事实上戎维纳在2016年12月15日、16日也并未前往原工作地点上班，津味公司认为戎维纳既未按公司要求前往武汉工作，15日和16日也未按行事历的安排在原工作地点工作，因此津味公司解除与戎维纳的劳动合同是合法的。对于仲裁委计算赔偿金的方式认可，但不同意支付。关于戎维纳的平均工资，津味公司虽然同意支付戎维纳月饼奖金，但在戎维纳离职前并未实际发给戎维纳，故月饼奖金不应计算在戎维纳离职前12个月的工资内，戎维纳离职前12个月的平均工资应为17,805.80元，同意支付戎维纳月饼专案奖金85,737元。戎维纳称，津味公司将戎维纳调任外地没有合理性，事前也没有和戎维纳协商过，津味公司以戎维纳旷工为由解除与戎维纳的劳动合同关系没有依据。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。津味公司、戎维纳签订的《劳动合同》第三条约定，戎维纳属于不定时工作制或责任制工作制，津味公司在未能提供合法有效的证据予以佐证戎维纳旷工的事实前提下，以戎维纳无故旷工2天为由解除了双方之间的劳动合同，依据不足，因此，津味公司单方解除与戎维纳的劳动合同关系，有悖于法，津味公司理应承担赔偿责任。因戎维纳的工资高于2015年度上海市月平均工资的三倍，经济补偿金应根据2015年度上海市月平均工资的三倍计算。综上所述，因津味公司违反法律规定解除了与戎维纳的劳动合同关系，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向戎维纳支付赔偿金267,255元(5,939×3×7.5×2)。关于戎维纳在2016年度2天应休未休年休假工资的折算，应根据戎维纳在2015年12月至2016年11月期间，戎维纳总计收入299,407元扣除月饼专案奖金85,737元后计算，津味公司主张的计算方式具有合理性，即(299,407-85,737)÷12÷21.75×2×2＝3,274.63元。鉴于双方对其他费用的结算均无异议，均同意仲裁委员会的裁决结果，一审法院认为，并无不妥之处，可以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、津味(上海)餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付戎维纳违法解除劳动合同的赔偿金267,255元；二、津味(上海)餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付戎维纳2016年8月8日至2016年9月15日期间月饼专案奖金85,737元；三、津味(上海)餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付戎维纳2016年度2天应休未休年休假折算工资3,274.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由津味(上海)餐饮管理有限公司负担。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位在经营过程中，必然会有人员的调动和工作地点的变动问题，用人单位有权依据其规章制度或者双方的书面约定调整劳动者的工作内容，为防止用人单位利用强势地位滥用权利，在维护企业自主经营权的同时，应当审查工作地点之调动是否为其生产经营所必需。从本案现有证据及查明之事实可见，本案中，双方在劳动合同中虽未明确约定工作地点，但戎维纳系上海市户籍人员，工作地点一直固定在上海，表明戎维纳是接受津味公司在上海的岗位，该岗位已履行七年有余，现津味公司未经协商将戎维纳的工作地点调整至武汉，属于异地调动，已超出劳动者缔约时及合同实际履行过程中的预期，并对戎维纳工作生活的便利性造成实质影响，在双方未就工作内容、劳动条件、劳动报酬等事项协商一致的情况下，津味公司单方作出工作地点的变动决定，不具有合理性和正当性，戎维纳未到武汉营运部报到的行为，不能构成旷工。现津味公司又称，戎维纳亦未按行事历在原工作地点工作。经查,双方所订立之合同明确约定戎维纳属不定时工作制或责任工作制，津味公司亦认可日常考勤中，需戎维纳上报工作行程，津味公司可结合工作行程的排班及考勤记录确认戎维纳的出勤情况。鉴于戎维纳在原审期间提供了邮件截图打印件及微信截图打印件初步证明了其于2016年12月15日是正常休息，2016年12月16日至门店工作等情形，原审法院将举证责任转移至津味公司，正确。津味公司对此虽不予认可，但未提供任何反驳证据，故其主张认为戎维纳未按行事历在原工作地点工作一节，亦无法成立。至于赔偿金之基数，津味公司在原审庭审中认可仲裁委的计算方式，仅对是否应于支付提出异议，然其上诉对工资基数提出异议，违反禁反言原则，本院不予认可。原审判决已充分考虑戎维纳的工资标准，并以2015年度上海市平均工资的三倍予以封顶计算符合法律规定，本院予以认可。综上，原判事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。津味公司之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人津味(上海)餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 赵 静二〇一七年十一月一日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……