新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3089号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市米东区古牧地镇下沙河村。法定代表人：华本良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈安娜，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张征，男，1962年7月2日出生，汉族，现住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。委托诉讼代理人：白俊华，新疆星愿律师事务所律师。原审第三人：乌鲁木齐市立华雄丰种植农民专业合作社。住所地：新疆乌鲁木齐市米东区古牧地镇下沙河村。法定代表人：华本良，该合作社理事长。委托诉讼代理人：邓萱，新疆星河律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司(以下简称立华雄丰公司)因与被上诉人张某、原审第三人乌鲁木齐市立华雄丰种植农民专业合作社(以下简称立华雄丰合作社)劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初2017号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人立华雄丰公司的委托诉讼代理人沈安娜、被上诉人张征及其委托诉讼代理人杨新佳、原审第三人立华雄丰合作社的委托诉讼代理人邓萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立华雄丰公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判：1、与张征之间不存在劳动关系，不办理《解除劳动关系证明书》；2、不补缴2015年3月—2017年1月的养老、失业保险费及利息；3、不支付工资87992元；4、案件受理费由张征承担。事实和理由：1、劳动关系的存在是劳动者提供劳动为前提。张征不是我公司的员工，亦从未向我公司提供劳动，没有接受过我公司的管理和安排，双方之间不存在劳动关系，且我公司已于2015年2月停业，之后再未开展经营活动，也不可能在2015年3月雇佣新的副经理级别的管理人员。2、我公司与张征因借款纠纷进行诉讼后，张征作为债权人参加了我公司的债权大会，并在相关项目中签字确认，由此可知张征为我公司的债权人。自2015年6月19日起张征担任乌鲁木齐稻花香农牧科技发展有限公司总经理职务，工商档案中均由记载，劳动关系具有唯一性，故张征不可能与我公司建立劳动关系。3、仲裁时效已过。张征申请仲裁的时效期间应自2015年3月1日起算为一年，而其于2017年3月10日才申请仲裁，仲裁时效已过，其主张不应得到支持。综上，仲裁裁决无事实及法律依据，故一审判决无事实及法律依据。张征辩称：双方存在劳动关系，我方已经提交了会议记录、证人证言等证据证实。我方申请仲裁要求立华雄丰公司与立华雄丰合作社共同承担责任，两个公司属于相同经营地点和范围。立华雄丰公司所述2015年已经停业与事实不符，法院查封的是办公场所，并非经营查封，且立华雄丰公司的冷库项目一直在建设经营中，因此，其上诉理由无事实依据，请求二审法院予以驳回。原审第三人立华雄丰合作社述称意见：同意立华雄丰公司的上诉意见，刘锐与我公司亦不存在劳动关系。立华雄丰公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司与张征之间不存在劳动关系，不办理《解除劳动关系证明书》；2.不补缴2015年3月—2017年1月的养老、失业保险费及利息；3.不支付工资87992元、未签订劳动合同的二倍工资40106元、解除劳动关系经济补偿金7928元；4.本案诉讼费由张征承担。一审法院认定事实：立华雄丰公司成立于2012年11月13日，公司经营范围为：苗木花卉、蔬菜种植、畜牧业；冷库、场地租赁、市场营销、建筑装饰、销售五金交电。立华雄丰合作社成立于2013年4月10日，公司经营范围为：蔬菜和玉米的种植、销售。为合作社社员提供市场咨询、技术指导、产品销售及相关服务；组织开展社员生产经营的技术指导、咨询、培训和交流活动，向社员提供生产技术和经营信息材料。立华雄丰公司和第三人的法定代表人均为华本良，经营场所、工作人员也相同。2015年3月1日张征到立华雄丰公司任副经理职务，主要负责生产经营、协助总经理经营与管理、冷库工程等工作。工作期间，立华雄丰公司未给张征缴纳社会保险费，未发放2015年3月-2017年1月的工资。张征提供劳动至2017年1月30日，之后张征因立华雄丰公司拖欠其工资并未缴纳社会保险费自行离职。2017年3月10日，张征申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会做出米劳人仲字［2017］93号仲裁裁决：一、立华雄丰公司与张征于2017年3月10日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》。二、由立华雄丰公司与张征按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴张征2015年3月-2017年1月的养老、失业保险费，产生的利息由立华雄丰公司承担。三、由立华雄丰公司支付张征工资87992元。四、由立华雄丰公司支付刘锐未签订劳动合同的二倍工资40106元。五、由立华雄丰公司支付张征解除劳动关系的经济补偿金7928元。立华雄丰公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：1、关于双方劳动合同关系问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。张征陈述其自2015年3月1日入职立华雄丰公司，而立华雄丰公司又未能提供相应时段的工资表、考勤表，结合证人张某、白某的出庭证言，虽然立华雄丰公司与立华雄丰合作社属两个独立的法人，但法定代表人、工作人员、工作地点均相同，且工作内容关联，由于立华雄丰公司经营范围有冷库项目，立华雄丰合作社经营范围无冷库项目，而张征负责工作中有涉及冷库的工作内容，故确认张征与立华雄丰公司之间存在劳动关系。2017年3月10日张征向仲裁委申请仲裁要求解除双方劳动关系，即为双方劳动争议发生之日。张征自2017年1月30日后因立华雄丰公司拖欠工资及未缴纳社会保险费，其自行离开再未上班，故确认双方2017年3月10日解除劳动合同，为此，立华雄丰公司应与张征共同办理《解除劳动合同关系证明书》。2、关于仲裁时效问题。本案张征申请仲裁时，立华雄丰公司及立华雄丰合作社在仲裁阶段均未提出时效抗辩，且仲裁委已做出了实体裁决，故对立华雄丰合作社及立华雄丰合作社提出时效抗辩意见，不予审查。3、关于补缴社会保险费问题。《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会经办机构准予补缴养老、失业保险费。张征自2015年3月1日在立华雄丰公司工作至2017年1月30日,立华雄丰公司应当按照社会保险经办机构核定的标准补缴张征在其公司工作期间即2015年3月-2017年1月的养老、失业保险费，产生的利息应由立华雄丰公司承担。4、关于拖欠工资问题。《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。立华雄丰公司未给张征发放2015年3月-2017年1月工资。因张征提供的工资表，没有财务人员签字，不符合财务制度，无法确认其真实性。故参照2015年、2016年《乌鲁木齐市部分行业、工程（岗位）劳动力市场工资指导价位表》中销售或营销经理中价位3646元/月、3964元/月为标准计算张征工资。立华雄丰公司应支付张征2015年3月-12月工资为36460元（即3646元/月×10个月），2016年1月-2017年1月的工资应为51532元（即3964元/月×13个月），合计为87992元。5、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。张征2015年3月1日到立华雄丰公司工作，2015年4月2日立华雄丰公司用工满一个月未与张征签订书面劳动合同，故其应支付张征自2015年4月2日至2016年2月29日满一年未签订劳动合同的二倍工资为40106元（即3646元/月×11个月）。6、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。按照上述法律规定，劳动者提出解除劳动合同，必须提前30日书面通知用人单位，劳动者负有书面通知的义务。本案中张征系自行离职并未向立华雄丰公司提出书面辞职申请，张征未尽书面通知义务，故对张征主张解除劳动关系经济补偿金的，不予支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司无需支付张征解除劳动关系经济补偿金7928元；二、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司与刘锐于2017年3月10日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；三、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司于判决生效后十日内与张征按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴张征2015年3月-2017年1月的养老、失业保险费，产生的利息由乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司承担；四、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司支付张征工资87992元，于判决生效后十日内付清；五、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司支付张征未签订劳动合同的二倍工资40106元（即3646元/月×11个月），于判决生效后十日内付清；六、驳回乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司的其他诉讼请求。在本院二审期间，立华雄丰公司提交新的证据为：工商登记备案表，证明2015年6月18日，张征被乌鲁木齐稻花香农牧科技发展有限公司总经理，已与其公司不存在劳动关系。张征对该证据的真实性认可，认为该公司是由谷向志和刘锐成立的公司，我们是聘用的工作人员，但该公司实际未运营。张征提供的新的证据为：冷库项目竣工申请报告(原件)，证明其2016年10月仍然在从事冷库建设工作。立华雄丰公司对该证据的三性均不予认可，认为出具该份报告的系米东区供销联合社，并非张征。本院对上述两份证据的真实性均予以确认，与证明是否存在劳动关系的有效性，不予认可。本院二审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本院认为，从立华雄丰公司和立华雄丰合作社工商档案以及双方提供的证据材料可以确认，立华雄丰公司和立华雄丰合作社虽然属于独立的法人，但两家公司的法定代表人为同一人，两家公司的办公场所、人员、业务内容、财务等存在高度混同，即两家公司为关联企业。为此，在关联企业存在混同用工的情况下，劳动者可以选择由一家用人单位承担责任，还是由多家用人单位承担连带责任。本案，一审法院依据上述查明事实认定张征与立华雄丰公司存在劳动关系，刘锐对此并未提出异议，故本案争议焦点为张征与立华雄丰公司是否存在劳动关系。劳动者主张劳动关系成立，应当就劳动关系成立事实承担证明责任。张征为此提供了3份会议记录、证人张某、白某的证言。本院认为，张征提供的3份会议记录，仅2016年1月15日的会议记录上有刘锐签名，但该记录并没有经立华雄丰公司或其法定代表人的签字确认，会议记录记载的会议由张某主持，而张某本人与立华雄丰公司存在诉讼争议，其证言无其他证据印证，故本院不能确认会议记录及张某证言的真实性。证人白某的证言仅证明张征系副经理，并不能证明张征由立华雄丰公司安排从事工作，且受立华雄丰公司的规章制度管理，因此，白某的证言本院亦不予采信。综上，张征与立华雄丰公司存在劳动关系依据不足，立华雄丰公司主张不予支持张征基于劳动关系的各项诉讼请求成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初2017号民事判决第一项，即乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司无需支付刘锐解除劳动关系经济补偿金7928元。二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初2015号民事判决第二、三、四、五、六项，即乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司与张征于2017年3月10日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司于判决生效后十日内与张征按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴张征2015年3月-2017年1月的养老、失业保险费（张征个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司承担）；乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司支付张征工资87992元，于判决生效后十日内付清；乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司支付张征未签订劳动合同的二倍工资40106元（即3646元/月×11个月），于判决生效后十日内付清；驳回乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司的其他诉讼请求。三、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司不予补缴张征2015年3月-2017年1月的养老、失业保险费。四、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司不予支付张征工资87992元。五、乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司不予支付张征未签订劳动合同的二倍工资40106元（即3646元/月×11个月）。一审案件受理费10元(乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司预交)，一审法院减半收取5元，邮寄送达费120元，共计125元，由乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司负担。余款5元，由一审法院退还乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司；二审案件受理费10元(乌鲁木齐市立华雄丰农牧科技发展有限公司预交)，由张征负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年十一月六日书记员 瞿佩茹