新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民再40号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:杨吉祥，男，汉族，1951年出生，户籍所在地：甘肃省天祝藏族自治县，现租住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。委托诉讼代理人：杨存年，男，汉族，1980年出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。系杨吉祥之长子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:王兴文，男，汉族，1973年出生，户籍所在地：甘肃省武威市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包福全，男，汉族，1964年出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈生珍，女，汉族，1944年出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。系包福全的母亲。再审申请人杨吉祥因与被申请人王兴文、包福全、陈生珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2016）新23民终469号民事判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年5月15日作出（2017）新民申430号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨吉祥委托诉讼代理人杨存年、被申请人王兴文到庭参加诉讼。被申请人包福全、陈生珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨吉祥再审称：1、请求撤销（2015）玛民一初字第385号民事判决第一、三、四项，依法发回重审；2、由被申请人承担本案诉讼费。3、请求依法撤销（2016）新23民终469号民事判决书，依法重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。该案中我方其为被申请人服务，设备是由雇主王兴文提供，工作时间，地点及工作任务都是雇主所指定，在雇主的指定和监督下进行工作。雇主对雇员的劳务行为有权利和义务控制及防范。再审申请人并没有在劳务活动中发生故意和违法的过错行为，雇主应为雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。按照（2015）新天成司法临鉴定意见书我方因患有直行脊柱炎承担15%的责任。二、本案中被申请人陈生珍将建房事宜委托给儿子包福全建设管理，被申请人包福全将每平方米300元价格报给被申请人王新文个人代建，被申请人陈生珍提供砖、水泥、沙子、钢筋。在本案中，被申请人包全福其母亲陈生珍的负责人，是和被申请人王新文是雇佣关系，被申请人包福全及其母亲陈生珍建房负有监督不力的责任，也未给施工人员提供安全生产保障义务，现被申请人王新文雇佣再审申请人因建房致残，被申请人包福全及其母亲陈生珍要承担连带赔偿责任。承揽合同是以加工地位合同履行地，并且承担合同完成的结果是动产，而建筑工程施工合同完成的成果是不动产。所以，应认定为雇佣关系而不应为承揽合同关系。依照《人损解释》第11条第2款之规定，再审申请人在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担赔偿责任。一审认定再审申请人承担50%的责任”再审申请人受伤致残各项经济损失的50%即196433.12元，减去被申请人王兴文已支付再审申请人生活费1000元”错误。（一）、再审申请人受伤时年满63岁，伤残赔偿金故应17年赔偿；再审申请人两处伤残程度分别二级伤残和十级伤残，伤残指数为91%。赔偿标准，应该按2014年新疆维吾尔自治区城镇标准居民家庭人均可支配收入19874元（19874×17×91%）=307550元人损解释25条）。原审按照农村居民人均纯收入9742元伤残赔偿金有误。（二）、再审申请人虽没有发票，但是打字复印费380元是诉讼案件材料及住院病例是产生的实际费用。因此应由被申请人承担。(三)、残疾器具费用，依据《损害解释》第25条第1款之规定及再审申请人两处伤残及伤残指数91%，几乎达到完全不能自理的程度，加上年龄逐步增高和身体器官衰退，根据再审申请人实际病情应按20年计算。一审法院残疾器具费用按5年结算错误。（四）、一审法院认定定残后大部分护理依赖护理费错误，应按20年赔偿计算。一审法院在再审申请人并没有在玛纳斯的农村户籍证明的情况下，按照2014年农村居民人均纯收入8742元计算有误。（五）、被申请人给付再审申请人1000元是误工生活费，不应该在再审申请人赔偿中扣减。王兴文答辩称：本案中该给的执行款已向再审申请人给付，因此请求驳回再审，维持原判。被申请人包福全、陈生珍经传票合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。再审申请人杨吉祥向一审法院的诉讼请求：一、被告王兴文赔偿原告各项经济损失合计1016169.75元，其中：1、伤残赔偿金307450.78元（按2014年度城镇居民人均纯收入19874元×17年×伤残系数91%）2、误工费21125.25元（2014年度城镇在岗职工人均平均工资49843元，从2014年5月26日至2014年10月27日（受伤之日至定残前一日）即155天，49843元/2014年÷365天×155天）；3、护理费合计818613.25元，包括（1）定残前的护理费（受伤之日至定残前一日即155天）49843元/2014年÷365天×155天=21125.25元；（2）定残后大部分护理依赖程度的护理费49843元/2014年×20年×80%=797488元（依据鉴定结论）4、住院伙食补助费225元（9天×25元/天）5、营养费3100元（155天×20元/天）从受伤之日至定残前一天即155天，2014.5.26-2014.10.27）；6、后期治疗费4000元；7、法医鉴定费4300元；8、交通费1400元；9、打字复印费380元；10、精神损失费2万元；11、残疾器具轮椅费14900元（2980元/只×４次（２０年）。以上11项合计1195493.83元，再乘以参与度15%即1016169.75元。二、请求判令被告包福全、陈生珍承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费及送达费由被告负担。事实和理由：2014年5月24日，被告王兴文让原告到其承建被告包福全、陈生珍的房屋工地上干活，并承诺给原告劳务费240元/天。2014年5月25日，原告在被告王兴文的工地上砌砖。2014年5月26日11时，因被告搭建的木板不稳，原告站在上面砌砖时从高处坠落受伤，当时被告王兴文也在现场，其将原告送往玛纳斯县人民医院救治，后转至石河子二医院住院治疗9天，原告的伤被确诊为颈椎外伤并瘫痪，腰2椎体压缩性骨折，颈椎腰椎退行性变。被告王兴文承包被告包福全、陈生珍的建房工程，三被告未给原告提供安全保障条件，致使原告在提供劳务过程中受伤。被告包福全、陈生珍找没有建筑资质的被告王兴文修建房屋，应承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年春，被告王兴文经被告包福全介绍，以单包工方式承建被告陈生珍位于玛纳斯县试验站东兵户村27号房屋的翻建工程。2014年5月25日，原告杨吉祥在被告王兴文承建被告陈生珍房屋工地上提供劳务一天。2014年5月26日上午，原告站在建房工地搭建的架板上砌墙时，不慎从架板上掉下来摔伤。经被告王兴文将原告送至玛纳斯县人民医院治疗，后又转院至石河子大学医学院第一附属医院治疗合计9天，原告于2014年6月5日出院。原告所受伤经石河子大学医学院第一附属医院诊断为：1、颈椎外伤并截瘫；2、腰2椎体压缩骨折；3、强直性脊柱炎；4、颈椎退变；5、腰椎退变；6、骨质疏松症。原告治疗期间，被告王兴文支付了原告在玛纳斯县人民医院治疗支出的医疗费820.7元及在石河子大学医学院第一附属医院支出的医疗费12700元。2014年6月3日，被告王兴文另向原告支付生活费1000元。经原告两次申请，昌吉州中级人民法院先后委托新疆天诚司法鉴定所分别作出新天诚司法临鉴字（2014）884号、（2015）570号两份鉴定意见书。新天诚司法临鉴字（2014）884号鉴定意见：（一）伤残程度评定：1、颈椎损伤并截瘫。双下肢、左上肢肌力2级，为二级伤残。2、腰2椎体压缩性骨折，为十级伤残。（二）后期医疗费评定：颈椎损伤并截瘫，已无手术指征，营养神经药物全部费用为4000元。（三）误工期时限评定：从受伤之日起，误工期至评残前一日止。（四）护理期时限评定：从受伤之日起，护理期至评残前一日止。（五）营养期时限评定：从受伤之日起，营养期至评残前一日止。新天诚司法临鉴字（2014）884号司法鉴定意见书评定日期为2014年10月28日。新天诚司法临鉴字（2015）570号鉴定意见：（一）护理依赖程度评定：被鉴定人护理依赖程度评定为大部分护理依赖；（二）后期医疗费评定：配置残疾人辅助器具轮椅的价格为2980元，使用周期为5年；（三）目前无特殊治疗及并发症，故无需康复治疗。原告两次做鉴定支出鉴定费4300元。原告杨吉祥的户口性质为农业家庭户口。另查明：2015年7月7日，被告王兴文以原告受伤的损害后果与其自身患有强直性脊柱炎（驼背）存在因果关系为由申请鉴定。经本院委托新疆天诚司法鉴定所进行鉴定，新疆天诚司法鉴定所于2015年7月29日作出新天诚司法临鉴字（2015）554号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨吉祥自身患有强直性脊柱炎是损害后果的辅助因素，其参与度为15%。被告支出鉴定费1000元。一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。本案中，被告王兴文不认可其与原告杨吉祥之间存在雇佣关系，对此，根据玛纳斯县公安局头工派出所于2014年6月27日21时11分询问被告王兴文的笔录，其在笔录中陈述”2014年5月24日中午，杨吉祥问我'我能不能在你这儿干活？'因我们是老乡，就同意让他到我的工地上干活。2014年5月25日，杨吉祥在我承包试验站包老四家的工地上干活一天。2015年5月26日7点左右，我安排好工地上活（即工作）后就离开了工地，当时杨吉祥也在工地干活。约8点左右，工人冯红给我打电话说杨吉祥从架子上掉下去了。我接电话后赶到干活的地方把杨吉祥送到县医院......”之内容，被告王兴文认可其雇佣原告杨吉祥提供劳务的事实，该笔录内容系原告受伤后第二天、由玛纳斯县公安局头工派出所为调查原告受伤经过所录取被告王兴文的口供，其所录口供陈述内容较为客观，与原告陈述雇佣提供劳务的事实经过相符，该笔录内容足以认定被告王兴文与原告杨吉祥之间存在雇佣关系，故本院对原告与被告王兴文之间存在劳务雇佣关系予以确认。庭审中，原、被告双方均对原告于2014年5月26日上午在为被告陈生珍翻建房屋砌墙时，从架板上不慎摔伤致残的事实经过认可，本院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故被告王兴文作为雇主，也系承建该建房工程的受益人，其在用工时，明知原告年事已高，且原告身体外形显见患有强直性脊柱炎（驼背），其在安排工作时本应充分考虑到原告年龄和身体的特殊情况，安排原告从事一些与其年龄、身体状况相适应的工作，但被告王兴文却未予引起足够重视，仍安排原告站在1.5米高的架板上从事砌墙工作，导致原告不慎从架板上摔伤致残的严重后果，被告王兴文应对此后果承担相应的赔偿责任。对被告王兴文提出原告受伤前一晚通宵打麻将导致极度疲劳从架板上掉下来摔伤的辩解意见，原告不予认可，被告王兴文亦未就该主张提交合法有效的证据加以证实，故被告王兴文该辩解意见，本院不予采纳。对被告王兴文提出原告在砌墙过程中未尽到安全注意义务，且其自身疾病强直性脊柱炎（驼背）与造成的损害后果也有因果关系的辩解意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告作为一名完全民事行为能力的成年人，对其自身的身体状况应有明确认识，其对自己身患强直性脊柱炎的情况下站在1.5米高的架板上砌墙存在安全隐患应具备清醒的认知程度和一定的安全防范意识，由于原告自己未尽到安全注意义务，导致其从架板上摔伤致残的严重后果，对此原告本人也具有一定的过错，故原告对其摔伤致残造成的经济损失亦应承担相应责任。考虑到双方的过错对导致原告身体受伤致残的可能性大小，本院酌定双方承担赔偿责任的比例按各自承担50%较为适宜。对经鉴定原告患有强直性脊柱炎（驼背）是损害后果的辅助因素、参与度为15%的结论，由于原告在受伤前虽患有强直性脊柱炎，但原告仍能从事正常的工作和生活，该疾病对其工作和生活并不构成必然影响，故对15%的参与度本院不予考虑。对原告主张赔偿的各项经济损失，确定如下：（一）伤残赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”庭审中查明，原告受伤时年满63岁，故尚应赔偿17年；原告两处伤残程度分别为二级伤残和十级伤残，伤残指数为91%。对其赔偿标准，原告要求按2014年度新疆维吾尔自治区城镇居民家庭人均可支配收入19874元计算，但因原告的户籍性质为农业家庭户口，其事故发生前的经常居住地也在农村，该项赔偿标准不应适用城镇居民家庭人均可支配收入19874元计算，原告的残疾赔偿金应当按照2014年农村居民人均纯收入8742元计算。其残疾赔偿金应为135238.74元（8742元×17年×91%），原告该请求合理部分，本院予以支持。（二）误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据新天诚司法临鉴字（2014）884号司法鉴定意见，原告的误工期从受伤之日至评残前一日为155天。原告主张赔偿误工费21125.25元的请求，庭审中，原告虽提出应按2014年的城镇在岗职工人均平均工资计算误工费，但事实上，原告是按2013年城镇在岗职工人均平均工资49843元计算误工费，即49843元÷365天×155天＝21125.25元，原告该项主张不违反法律规定，本院予以支持。（三）护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告定残前的护理期限经新天诚司法临鉴字（2014）884号司法鉴定书评定为：从受伤之日至评残前一日，即2014年5月26日至2014年10月27日止为155天。原告主张护理费虽提出应按2014年的城镇在岗职工人均平均工资计算，但事实上，原告是按2013年城镇在岗职工人均平均工资49843元计算，即49843元÷365天×155天＝21125.25元，此标准不违反法律规定。对原告主张定残后护理费797488元的请求，原告要求护理期为20年，本院根据原告的年龄、健康状况、经济收入及物价等因素确定其定残后护理期限暂为5年。5年后，原告可根据其实际情况另行继续主张护理费。因新天诚司法临鉴字（2015）570号司法鉴定书评定原告定残后的护理依赖程度为大部分依赖程度，原告定残后的护理费应为199372元（49843元×5年×80%）。综上，原告的护理费共计220497.25元（定残前护理费21125.25元＋定残后护理费199372元），原告该项请求合理部分，本院予以支持。（四）住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”因昌吉州地区国家机关一般工作人员出差伙食补助费为25元/天，原告该请求可参照此标准即25元/天计算，原告共计住院9天，其住院伙食补助费应为225元（25元/天x9天），原告该项请求合法，本院予以支持。（五）营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”庭审中，原告主张营养费3100元，依据新天诚司法临鉴字（2014）884号司法鉴定意见，原告的营养期从受伤之日至评残前一日为155天，考虑到原告受伤部位、伤残情况，营养费标准可按20元/天，其营养费为3100元（155天×20元/天），原告该项请求合法，本院予以支持。（六）后期医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的抗复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定机构结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”对原告主张后续治疗费4000元的请求，因新天诚司法临鉴字（2014）884号司法鉴定意见载明原告颈椎损伤并截瘫，已无手术指征，营养神经药物全部费用为4000元。此项赔偿有据可依，原告该请求合法，本院予以支持。（七）鉴定费，原告主张鉴定费4300元的请求，因该项费用系原告为鉴定其伤残程度等赔偿项目，由鉴定机构收取、原告实际支出的费用，请求合法，本院予以支持。（八）交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”庭审中，三被告对原告提交交通费票据的真实性及合法性均无异议，故对原告主张交通费1400元，因该项费用系原告受伤后两次做法医鉴定及陪护人员去石河子二医院陪护原告而实际、必然支出的费用，原告该请求合法，本院予以支持。（九）打字复印费，对原告主张打字复印费380元的请求，因三被告对原告提交的复印费票据均有异议，认为非正规发票，该证据也不能证实原告复印的材料是否与本案有关，其票据亦不合法，故本院对该项请求不予支持。（十）精神损害抚慰金，原告受伤后导致颈椎损伤并截瘫，分别构成二级伤残和十级伤残，此必然给原告精神上造成损害。庭审中，原告要求精神损害抚慰金20000元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款”因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”、第十条”精神损害抚慰金的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”、第十一条”受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，考虑到被告王兴文的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平及原告对其受伤致残也有一定过错等因素，本院对原告主张的精神损害抚慰金酌定支持6000元，该项请求合理部分，本院予以支持。（十一）残疾器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定”残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”对原告主张残疾器具轮椅费14900元的请求，经新天诚司法临鉴字（2015）570号司法鉴定书评定，原告颈椎损伤并截瘫，需配置残疾人辅助器具轮椅，根据自治区医疗服务价格及假肢厂轮椅价格标准，轮椅价格为2980元，使用周期为5年。庭审中，原告主张使用周期20年，根据本案的实际情况，本院暂定一个周期即5年。5年后，原告可根据其实际情况另行继续主张残疾辅助器具费。原告该项请求中的2980元，本院予以支持。超出部分，本院暂不予支持。综上，原告各项损失如下：残疾赔偿金135238.74元、误工费21125.25元、护理费220497.25元、住院伙食补助费225元、营养费3100元、后期医疗费4000元、鉴定费4300元、交通费1400元、残疾辅助器具费2980元，以上各项损失合计392866.24元，由被告王兴文承担原告各项损失的50%即196433.12（392866.24元×50%），减去被告王兴文已支付生活费1000元，被告王兴文尚应支付原告赔偿款195433.12元。其余损失196433.12元（392866.24元×50%）由原告自行承担。对原告要求被告包福全承担连带赔偿责任的诉讼请求，因被告包福全作为被告陈生珍的儿子，其为母亲陈生珍翻建房屋联系介绍找来了被告王兴文承建施工，其既非房主，也未指定工人施工，所有建房工人都是被告王兴文所雇佣，被告包福全与原告受伤无关，其在本案中并无过错，故被告包福全在本案中不承担民事责任。本院对原告要求被告包福全承担连带赔偿责任的诉讼请求，无法律及事实依据，本院不予支持。对原告提出被告陈生珍作为翻建房屋的房主，其将房屋承包给不具备建筑资质的被告王兴文，应对原告各项损失承担连带责任的诉讼请求，因《中华人民共和国建筑法》第八十三第三款规定农民自建低层（含两层）以下住宅的建筑活动不适用建筑法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”可见，农民自建低层住宅即两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质。庭审中查明，被告陈生珍翻建的房屋系平房，其承建方不需要建筑资质。被告陈生珍以单包工方式将房屋交由被告王兴文承建，被告陈生珍与被告王兴文之间建立的不是雇佣关系，而是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担赔偿责任”之规定，被告陈生珍作为定作人，其对承揽人即被告王兴文雇佣何人施工并没有指示、选任或指定，被告王兴文雇佣哪些工人施工、怎样施工，均与被告陈生珍无关，故被告陈生珍在本案中不应承担民事责任。原告要求被告陈生珍承担连带责任的请求，与法不符，本院不予支持。遂判决：一、被告王兴文赔偿原告杨吉祥因提供劳务受伤致残造成各项经济损失款的50%即196433.12元，减去被告王兴文已付原告生活费1000元，被告王兴文尚应支付原告赔偿款195433.12元，此款被告王兴文于本判决生效后十日内向原告杨吉祥付清。二、被告王兴文赔偿原告杨吉祥精神损害抚慰金6000元。三、被告包福全、陈生珍在本案中不承担民事责任。四、驳回原告杨吉祥的其他诉讼请求。上诉人杨吉祥不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院撤销（2015）玛民一初字第385号民事判决书第一、三、四项，依法重审。2、由被告承担本案的诉讼费。其主要理由为：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、一审法院认定被告包福全、陈生珍不承担民事责任错误。本案上诉人的伤残与被上诉人包福全和陈生珍有直接因果关系，被申诉人应承担民事赔偿责任。二审法院认定事实与原审查明的事实一致。二审法院审理认为：1、关于上诉人王兴文与上诉人杨吉祥责任比例的划分问题。双方当事人对王兴文雇佣杨吉祥并由杨吉祥提供劳务的事实均不持异议，本院对此予以确认。上诉人王兴文明知上诉人杨吉祥年事已高且先天残疾，在雇佣上诉人杨吉祥时就应当尽到足够的安全注意义务，应当对其单独进行安全提示，给其安排理所能及的工作，以尽可能第避免风险，但上诉人王兴文未尽到上述义务，理应承担相应的责任；而上诉人杨吉祥作为成年人，在明知自己天生残疾，年纪较大的情况下，应当考虑自身的身体状况能否胜任所从事的劳务，且在从事劳务过程中应当对自身尽到更多的安全注意义务，但上诉人杨吉祥未尽到上述义务。原审法院综合双方的过错程度并结合上诉人杨吉祥的损害后果各承担50%的责任适当。2、关于上诉人杨吉祥是否应当按照城镇居民的标准计算赔偿目的问题。上诉人杨吉祥系农村户口，其虽然在玛纳斯县长期打工，但一直在农村居住，故原审法院按照农村标准计算相关赔偿项目并无不当。3、关于应否判决精神抚慰金6000元的问题。上诉人杨吉祥在提供劳务的过错中受伤致残，必然给其精神上造成损害。原审法院结合双方的过错程度、上诉人杨吉祥的伤残状况、上诉人王兴文的获利情况及经济能力和当地的平均生活水平等因素，酌定上诉人王兴文赔偿上诉人杨吉祥精神抚慰金6000元适当。4、关于被上诉人包福全、陈生珍在本案中是否应承担民事责任问题。被上诉人陈生珍系本案所涉及翻建房屋承包给上诉人王兴文符合法律规定，且被上诉人陈生珍没有对是否雇佣上诉人杨吉祥发表任何意见，其与上诉人杨吉祥受伤毫无关系；而被上诉人包福全作为陈生珍儿子，只是帮助母亲联系，介绍上诉人王兴文承包施工，其既没有指定施工人员，也没有在现场指挥施工，被上诉人包福全与上诉人杨吉祥的受伤没有直接关系。故原审法院依据查明的事实，认定被上诉人陈生珍、包福全在本案中不承担责任正确。综上，上诉人王兴文、杨吉祥的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。遂判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致，本院对查明事实予以确认。另查明：再审中再审申请人的委托诉讼代理人承认再审申请人杨吉祥已收到被申请人王兴文给付该案赔偿款21万元。本院再审认为：本案争议焦点：一、再审申请人杨吉祥与被申请人王兴文之间是否存在雇佣关系？二、被申请人王兴文是否应向再审申请人杨吉祥赔偿各项经济损失？再审申请人杨吉祥自行从建房屋甲板上摔下来其个人是否承担过错责任？赔偿比例如何划分？本案中，包福全与陈生珍是否承担连带赔偿责任？三、再审申请人的各项损失应按农村还是城镇在岗职工人均平均工资标准计算？针对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担责任。本案一审卷宗中，玛纳斯县公安局派出所向被申请人王兴文做的询问笔录中，被申请人王兴文认可雇佣再审申请人杨吉祥为其提供劳务的事实。因此,再审申请人杨吉祥与被申请人王兴文之间存在雇佣关系。针对争议焦点二，根据上述法律规定被申请人王兴文是作为雇主，也是建涉案工程的受益人，明知再审申请人有陈旧性病且年事已高，雇佣时未尽到安全告知注意义务，原审按照同等比例划分责任有误，因此针对再审申请人杨吉祥的各项损失被申请人王兴文应当承担主要责任70%的责任（392866.24×70%=275006.37元）。再审申请人杨吉祥作为受害人且年事已高理应知道自己身体状况，从事与其身体不相适应的工作，经司法鉴定身体原因是损害后果的辅助因素，参与度为15%。因此再审申请人杨吉祥承担30%的责任。被申请人陈生珍以单包工方式将房屋包给被申请人王兴文建房。被申请人包福全作为被申请人陈生珍的儿子，只是帮助母亲联系、介绍被申请人王兴文承包施工建房工程；被申请人陈生珍作为房主，翻建的房屋在两层以下，包给被申请人王兴文翻建房屋并不违反法律规定，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三第三款规定农民自建低层（含两层）以下住宅的建筑活动不适用建筑法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”可见，农民自建低层住宅即两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质。因此被申请人陈生珍与被申请人包福全不承担连带赔偿责任。针对争议焦点三，再审申请人的各项损失应按农村标准还是城镇标准计算。再审申请人虽然提供在城市居住的证明，但无法证实再审申请人离开户籍所在地且在经常居住地在城镇工作生活一年以上的事实。故再审申请人杨吉祥的伤残赔偿金、护理费等按照农村标准计算符合法律规定。关于辅助器具的更换周期的问题，再审申请人没有提供相应的证据证实更换周期，故本院对该请求不予支持。再审申请人杨吉祥待辅助器具更换产生的相应费用，可另行再次主张。综上所述，再审申请人杨吉祥再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持玛纳斯县人民法院（2015）玛民一初字第385号民事判决第二、三、四项、即二、被告王兴文赔偿原告杨吉祥精神损害抚慰金6000元；三、被告包福全、陈生珍在本案中不承担民事责任；四、驳回原告杨吉祥的其他诉讼请求。二、撤销本院（２０１6）新23民终469号民事判决及玛纳斯县人民法院（2015）玛民一初字第385号民事判决第一项即一、被告王兴文赔偿原告杨吉祥因提供劳务受伤致残造成各项经济损失款的50%即196433.12元，减去被告王兴文已付原告生活费1000元，被告王兴文尚应支付原告赔偿款195433.12元，此款被告王兴文于本判决生效后十日内向原告杨吉祥付清。三、被申请人王兴文于本判决生效后十日内向再审申请人杨吉祥赔偿因提供劳务受伤致残造成各项经济损失70%即275006.37元，减去被申请人王兴文已付再审申请人杨吉祥生活费1000元，被申请人王兴文尚应支付再审申请人杨吉祥赔偿款274006.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14565元，二审案件受理费2329元，合计16894元，由再审申请人杨吉祥承担5068.2元，被申请人王兴文承担11825.8元。本判决为终审判决。审 判 长 庄 艳 梅审 判 员 帕提扎提代理审判员 杨  敏二〇一七年十一月十三日书 记 员 郝 丽 娜