湖南省沅陵县人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1222刑初167号公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。被告人黄某某，男，1986年6月9日出生，土家族，湖南省沅陵县人，高中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年4月17日被沅陵县公安局刑事拘留，同年5月24日，经湖南省沅陵县人民检察院批准，即日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。辩护人叶叙华，湖南天宇律师事务所律师。湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2017]159号起诉书指控被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人叶叙华到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省沅陵县人民检察院指控：2017年2月初的一天，被告人黄某某驾驶自己一辆车牌号为湘N4B***的白色名爵牌两厢轿车将贩毒人员吴某某（已死亡）送到沅陵县汇鑫丽景酒店门口，后吴某某向吸毒人员钟某某贩卖一次毒品甲基苯丙胺，获款200元。2017年3月10日6时许，被告人黄某某又在吴某某的邀约下，驾车搭载吴某某来到湖南省溆浦县欲购买毒品，因吴某某暂时没有足够的钱，事先就向黄某某提出借钱，故到达溆浦后吴某某就让黄某某去与贩毒人员“苏哥”进行交易，交易过程中，黄某某以微信转账的方式向“苏哥”先行支付12000元，购买得20余克的毒品甲基苯丙胺。随后，黄某某又驾车搭载吴某某将购买的20余克毒品甲基苯丙胺带回沅陵。2017年4月17日，沅陵县公安局民警在沅陵县中医院将被告人黄某某抓获归案。为证实以上犯罪事实，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并据此认为被告人黄某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第���、三款的规定，构成贩卖、运输毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人黄某某起主要作用，系主犯。提请本院依法判处。被告人黄某某辩称，吴某某在汇鑫丽景酒店卖毒品给钟某某一事他不知情，此事是后来他被传唤到公安机关后，民警告诉他的。当时他只是应吴某某要求送她到酒店门口，到达后吴某某就下了车，交易过程他并没有看见。他和吴某某一起去溆浦购买毒品是事实，但是他被骗了，买回来后发现不是毒品，他就扔掉了，并没有卖出去。当时去买毒品，吴某某是说买来自己吃，并不是说贩卖。辩护人叶叙华提出如下辩护意见：一、吴某某在汇鑫丽景大酒店门口向钟某某贩毒一事，被告人黄某某并不知情。1.侦查人员先后两次调查证人钟某某，钟某某都只证实吴某某在汇鑫丽景大酒店门口向他贩卖毒品的事情，并没有证明开车的人（即被告人黄某某）知道吴某某向他贩毒一事；2.从吴某某的供述内容看，吴某某虽然供认了她在汇鑫丽景大酒店门口向钟某某贩毒的事实，但吴某某的三次讯问材料中都没有证实被告人黄某某对此知情；3.从被告人黄某某的供述材料看，也无法证实黄某某对此知情，因为在被告人黄某某的五次供述材料中，涉及到吴某某向钟某某贩毒的只有一次（即第一次讯问笔录），虽然被告人黄某某在这次供述中承认他知情，但今天在法庭上他又否认了这一事实，故认定被告人黄某某知道吴某某向钟某某贩毒的事实不清，证据不足。二、起诉书指控被告人黄某某贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。基于上述第一点已说明的理由，被告人黄某某并不知道吴某某贩毒，因此，即使被告人黄某某开车送吴某某去溆浦购买了毒品，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“毒品案件的罪名确定和数量认定问题”的相关规定，其行为也不构成贩卖毒品罪。三、没有证据证明从溆浦购买的毒品是“甲基苯丙胺”，更无证据证明数量为20克，起诉书中该部分内容事实不清、证据不足。经审理查明，被告人黄某某与吸毒、贩毒人员吴某某交往密切，两人以姐弟相称，平时黄某某对吴某某比较照顾，吴某某也以进价卖给黄某某毒品或者免费提供给黄某某吸食。2017年3月9日下午，吴某某联系湖南省溆浦县的“苏哥”欲购买3万元钱的冰毒，因吴某某资金不够，就向黄某某借钱并要求黄某某驾车送她到溆浦，黄某某表示同意。2017年3月10日凌晨6时许，被告人黄某某驾驶自己一辆��牌号为湘N4B***的白色名爵牌两厢轿车搭载吴某某来到溆浦县城，吴某某联系上“苏哥”后，因其晕车，就让黄某某去与贩毒人员“苏哥”进行交易，交易过程中，黄某某用自己的手机以微信转账的方式向“苏哥”支付了12000元，购买得20余克的毒品冰毒。随后，黄某某又驾车搭载吴某某将购买的20余克毒品冰毒带回沅陵。2017年4月17日，沅陵县公安局民警在沅陵县中医院将被告人黄某某抓获归案。另查明，2017年1、2月份，吴某某向吸毒人员胡某某、张某某、钟某某贩卖过毒品冰毒和麻古。2017年7月8日，吴某某在其租住的房内被发现烧炭自杀。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下��证据证实：1.扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单各1份，证明沅陵县公安局对被告人黄某某所有的车牌号为湘N4B***白色名爵牌两厢轿车一辆予以扣押，该车辆为被告人黄某某与吴某某运输毒品的涉案车辆，后发还给黄某某的父亲黄志敏。2.户籍资料1份，证明被告人黄某某的身份信息及其已达完全刑事责任年龄。3.证人吴某某的证言，证明其因犯贩卖毒品罪于2016年5月17日被沅陵县人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年六个月，因在哺乳期暂予监外执行。其在怀化、溆浦购买过毒品冰毒和麻古，并多次贩卖给他人。其中，2017年1、2月份，其向吸毒人员胡某某、张某某、钟某某贩卖过毒品冰毒和麻古。贩卖毒品给钟某某那次，是黄某某开车送她到汇鑫丽景酒店的，具体细节记不清楚，也不知道黄某某是否清楚她贩卖毒品给钟某某。在去溆浦购买毒品之前，她想把那边三万元的冰毒全部买下来，因钱不够就向黄某某借钱，黄某某答应帮她凑钱。黄某某和她一起开车去溆浦取货，她一直在车上晕车就睡着了，当时是黄某某和那个人交易的，差不多到沅陵的时候她才醒来，她问黄某某买了多少钱的货，黄某某说买了一万二千元的冰毒，她看了下买回来的冰毒，发现买回来的冰毒有水分，里面含有很多水，颜色有点泛红，不是那种透明晶状体。回来后她用电子秤称了一下，有50多克，但是里面含有很多水，她将冰毒风干后，再称重量就只有接近20多克。她给黄某某讲了这个事情，黄某某知道被骗了，觉得有点内疚，就跟她说愿意承担那20克的损失，她将风干后的冰毒给了黄某某接近20克。黄某某和她关系比较好，平时对她比较照顾，她也按进价卖给黄某某毒品，有时在家里免费提供毒品给黄某某吸食。4．证人钟某某的证言，证明“易蕾”（吴某某）是贩卖毒品的，2017年2月初的样子，具体哪一天不记得了，在晚上8点左右，其通过微信与“易蕾”联系欲购买200元钱的“东西”。“易蕾”就叫其到辰州东街的汇鑫丽景酒店正门口等她，其到酒店门口大约10分钟左右，“易蕾”就坐着一辆白色两厢小轿车过来了，她从窗户里递给其一个用卫生纸包着的一个小封口式塑料袋，里面装着毒品冰毒和一颗麻古，其给了“易蕾”200元钱。5.证人胡某某的证言，证明其在2017年年边的���个晚上，通过与吴某某电话联系，在凤凰景城下坡的街口，吴某某向其贩卖100元的冰毒和50元的半个麻古。6.证人张某某的证言，证明2017年2月底的一天晚上19时许，在家家旺超市门口，吴某某向其贩卖100元钱的冰毒。7.被告人黄某某的供述与辩解，证明吴某某是其认的一个姐姐，关系较好，吴某某没有固定工作，平时靠贩卖毒品维持生活开销，其以进价向吴某某买过毒品。2017年2月初，吴某某叫其开车送她到汇鑫丽景酒店门口，吴某某当时是下车给了一个小伙子一个东西。2017年3月10日左右，吴某某打电话问其借钱，说帮她一次忙，她要去溆浦进三万元的东西，其答应了吴某某。当日凌晨，其开车和吴某某去溆浦，到达溆浦后，吴某某晕车迷迷糊糊的，她打通“苏哥”的电话后就叫其联系，后其跟着“苏哥”的车到了乡里的路边，“苏哥”将一包用塑料袋包好的冰毒给了他，说没有三万元的货，只有一万二的，后其用微信转账方式给了“苏哥”一万二千元钱，其就和吴某某开车回沅陵了。过了几天，吴某某对其说在溆浦买到的毒品是水货，毒品的量少了并且质量差，卖不出去，其当时觉得在溆浦取货的时候没验好货，自己有责任，其对吴某某说愿意承担20个冰毒，吴某某同意了，就分给其20个冰毒，是按进价算的钱，这20个冰毒被其吸食完了。8.辨认笔录3份，证明钟某某、胡某某、张某某经公安民警依法定程序，辨认出吴某某就是卖给他们毒品的人。9．提取笔录，证明2017年4月14日，��陵县公安局民警张强、李方磊在见证人张大善的见证下，对从沅陵县沅陵镇溪子口小学对面吴某某的出租屋里发现的“冰壶”、锡纸及毒品麻古疑似物进行现场提取。10.称量笔录，证明2017年4月15日，沅陵县公安局民警胡世杰、张强、刘兴茂在见证人瞿某某的见证下对吴某某持有的毒品疑似物麻古进行称重，经称量，该袋麻古疑似物毛重3.04克，共计29颗，净重2.74克。11.现场勘验笔录，证明2017年4月18日，沅陵县公安局侦查员李方磊、颜斌在李某某的见证下对吴某某贩卖毒品的地点家家旺超市门口进行勘验。制作勘验笔录1份，绘制现场图1张，拍摄现场照片8张。2017年4月15日，沅陵县公安局侦查员颜斌、张强在张某某的见证下对吴某某贩卖毒品的地点汇鑫丽景酒店门口进行���验。制作勘验笔录1份，绘制现场图1张，拍摄现场照片8张。12.微信通话记录，证明2017年3月9日下午吴某某去溆浦买毒品前向黄某某提出借钱和开车去溆浦的事实。13.微信转账记录，证实黄某某用自己的手机向溆浦苏哥微信转账3次，共计12000元。14.报警案件登记表、肖某某询问笔录、刘某某询问笔录各1份，证明2017年7月8日，吴某某被发现在租住的沅陵镇辰龙路18号三楼房内烧炭自杀。本院认为，贩卖毒品罪,是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品罪,是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法予以非法运送的行为。本案中，被告人黄某某与犯罪嫌疑人吴某某共同实施了购买、运输毒品的行为，但其行为是否构成贩卖、运输毒品罪，应以贩卖、运输毒品罪的犯罪构成并结合本案证据予以认定。公诉机关指控被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，被告人黄某某及其辩护人提出了“对吴某某贩卖毒品一事并不知情，不能认定被告人黄某某明知吴某某以贩卖为目的收买毒品；认定是毒品甲基苯丙胺和20克数量的证据不足”的辩解和辩护意见，认为被告人黄某某不构成贩卖毒品罪并且本案事实不清、证据不足。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于贩卖毒品罪。因本案没有证据证明被告人黄某某有贩毒的主观故意和客观行为，就本案事实和贩卖毒品罪的构成要件来说，认定被告人黄某某的行为构成贩卖毒品罪，须具备以下必要条件：1.吴某某实施的是以贩卖为目的而��买毒品的行为，吴某某的行为构成贩卖毒品罪。2.黄某某明知吴某某以贩卖为目的收买毒品，而实施与吴某某共同购买毒品的行为，构成贩卖毒品罪的共犯。首先，对于第一个要件来说，本案中根据公诉机关当庭提供的证据，犯罪嫌疑人吴某某在2017年1、2月份，分别向吸毒人员胡某某、张某某、钟某某贩卖过毒品冰毒和麻古。故吴某某于2017年3月10日在溆浦购买了数量较大的毒品，应认定为以贩卖为目的而收买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。其次，吴某某在溆浦购买毒品是与被告人黄某某共同完成的，被告人黄某某事前同意借款给吴某某用于购买毒品并开车送吴某某去溆浦，到达溆浦后受吴某某指使直接参与毒品的交易，完成了毒品交易的付款、收货，客观上实施了与吴某某共同贩卖毒品的行为。但根据共同犯罪理论，被告人黄某某主观上须明知吴某某是以贩卖为目的而收买毒品，才能与吴某某成立共同贩卖毒品罪，这也是本案诉辩双方最具争议的焦点问题。对此，公诉机关提供证据证明的事实是：2017年2月初的一天，被告人黄某某驾车将贩毒人员吴某某送到沅陵县汇鑫丽景酒店门口，后吴某某向吸毒人员钟某某贩卖一次毒品甲基苯丙胺，获款200元。公诉机关欲以此事实证明被告人黄某某在吴某某向钟某某贩毒时即已明知吴某某在贩毒。公诉机关指控上述事实的证据是被告人黄某某在公安机关第一次讯问时曾供认其知道吴某某是在卖毒品给钟某某，以及钟某某证明吴某某是在车上与其交易毒品的，但正如辩护人提出的异议指出：钟某某和吴某某均没有证明黄某某对此知情，黄某某当庭予以否认，认定被告人黄某某知道吴某某向钟某某贩毒的事实不清，证据不足。本院亦认为，仅凭被告人黄某某的一次口供就认定其明知吴某某在贩卖毒品，不符合证据确实、充分的证明标准，对于被告人黄某某是否“明知”，应结合本案其他证据综合认定。“明知”作为犯罪主观构成要件，它存在于犯罪嫌疑人的意识中而并非如客观要件一样暴露在外。因此，很难通过除犯罪嫌疑人口供以外的其他证据对内在的心理活动做出具有证据效力的认定。本案中同案人吴某某已死亡，其在公安机关的供述亦未涉及黄某某对其贩卖毒品是否知情，但本案有如下事实可以证明被告人黄某某对吴某某贩卖毒品在事前是明知的：（1）被告人黄某某在公安机关的讯问中，曾二次供认其知道吴某某没有经济来源，平时靠卖毒品挣钱维持生活开销。（2）被告人黄某某多次按进价从吴某某处购买毒品，且吴某某因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八年六个月，因处于哺乳期被暂予监外执行，被告人黄某某与吴某某交往密切，应当知道吴某某是贩毒人员。（3）吴某某欲到溆浦购买三万元的冰毒，事前向黄某某借款时即已告知，从购买的数量来看，明显超过其合理吸食量，作为吸毒人员的被告人黄某某对此不难判断，故被告人黄某某辩称吴某某去溆浦购买毒品是供其本人吸食的理由不能成立。基于以上事实和理由，可以认定被告人黄某某在与吴某某共同购买毒品时对吴某某贩毒的故意是明知的，因而被告人黄某某实施与吴某某共同购买毒品的行为，构成贩卖毒品罪的共犯。二、关于涉案毒品能否认定为甲基苯丙胺因毒品交易的隐秘性，加之本案涉案毒品不是在运输或交易过程中被查获，涉案毒品现已无法查找核实，从该宗毒品交易的过程来看，毒品买卖的上下家商定的毒品交易的品种是冰毒（甲基苯丙胺），具体交易时，也是按冰毒计价、付款、验货的，外观上也具备冰毒的特征，只是被告人黄某某因初次交易未发现所购冰毒掺假，在数量和质量上都有问题。据吴某某和黄某某供述，所购毒品无法卖出去，自己吸食时用量很大，说明涉案毒品系明显掺假，冰毒成分含量较少，同时，鉴于被告人黄某某实施的是购买毒品冰毒的行为，其所购毒品应认定为冰毒（甲基苯丙胺）。三、关于涉案毒品的数量能否认定为20克被告人黄某某和吴某某在溆浦购买了12000元的冰毒，所购毒品的具体数量据现有证据无法确定，根据事实存疑时对被告人有利的原则，应以被告人黄某某与吴某某供述一致的数量来认定其贩卖毒品的数量。吴某某在公安机关的供述称“我看���下买回来的冰毒，发现买回来的冰毒有水分，里面含有很多水，颜色有点泛红，不是那种透明晶状体。回来后我用电子秤称了一下，有50多克，但是里面含有很多水，我将冰毒风干后，再称重量就只有接近20多克。我给黄某某讲了这个事情，黄某某知道被骗了，觉得有点内疚，就跟我说愿意承担那20克的损失，我将风干后的冰毒给了黄某某接近20克，我留下了约10克左右自己吃或者卖给别人……”。被告人黄某某在公安机关的供述中其对吴某某说自己愿意承担一半的损失，吴某某分了20个冰毒给他。故公诉机关指控被告人黄某某贩卖毒品的数量为20克，是其与吴某某供述一致的最低数量，符合事实存疑时有利于被告人的原则，本院予以认定。四、关于运输毒品罪被告人黄某某与吴某某在溆浦购买了毒品后，被告人黄某某又驾车搭载吴某某将毒品运回沅陵，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖、运输毒品罪。但刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，是选择性罪名。行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，但不实行数罪并罚。贩毒者运输毒品的，应以贩卖毒品罪一罪处罚，其运输毒品的行为在量刑时作为酌定从重情节予以考虑。综上所述，被告人黄某某明知犯罪嫌疑人吴某某以贩卖目的非法收买毒品，而与吴某某共同购买、运输毒品冰毒（甲基苯丙胺），其行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪罪���成立，本院予以确认。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人黄某某直接参与毒品的交易，对毒品交易的达成起重要作用，系主犯。同时，对被告人黄某某运输毒品的行为虽不实行并罚，但应作为量刑从重情节予以考虑。被告人黄某某案发后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄某某所购毒品含量明显偏低，毒品未流入社会，被告人黄某某又系初犯、偶犯，故本院在量刑时予以酌情从轻处罚。根据被告人黄某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月17日起至2024年4月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘志夫审 判 员  符建华人民陪审员  李敬群二〇一七年十一月十四日书 记 员  丁陵霞附相关法条：《中华���民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，���当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。