中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1553号上诉人（原审被告）：浙江慧鱼建筑科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市江干区笕桥路1号2幢352室。法定代表人：李新福，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：费希尔厂有限责任两合公司，住所地联邦德国克劳斯·菲舍尔街1号。法定代表人：Klausfischer。委托诉讼代理人：左由章，上海申新律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎朝，上海百悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司，住所地中华人民共和国江苏省太仓市东仓北路105号盛智科技园1幢。法定代表人：Marc-SvenMengis。委托诉讼代理人：左由章，上海申新律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎朝，上海百悦律师事务所律师。上诉人浙江慧鱼建筑科技有限公司（以下简称浙江慧鱼公司）因与被上诉人费希尔厂有限责任两合公司（以下简称费希尔厂两合公司）、慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称慧鱼太仓公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江慧鱼公司委托诉讼代理人唐乃翔，被上诉人费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司委托诉讼代理人左由章、戎朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江慧鱼公司上诉请求：撤销一审判决，驳回费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司全部诉讼请求，由费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定构成商标侵权错误。1、浙江慧鱼公司使用的是自有注册商标，不具有侵权的主观故意。2、费希尔厂两合公司早就注意到浙江慧鱼公司具有合法权利来源的事实，且多次申请商标无效均被驳回。3、费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司诉请保护的商标核定商品与被控侵权产品并非同一类别，被控侵权产品为“后切式背栓紧固件”，系连接石材或其他材质的面板，并将其作为装饰物挂在建筑外墙上，而费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司诉请保护的商标核定的商品为扣件（墙上用金属插入物），两者用途截然不同，不可能造成混淆。二、一审判决认定浙江慧鱼公司实施了不正当竞争行为错误。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司提供的证据无法证明涉案商标具有知名度或为相关公众所知悉，且浙江慧鱼公司的宣传内容系客观事实，并无任何虚假宣传或商业诋毁等。三、一审判决浙江慧鱼公司承担的民事责任错误。1、即使构成侵权，一审判决赔偿100万元无事实依据。慧鱼太仓公司自身经营本就难以为继，甚至连生产的厂房都已变卖。结合其商标知名度、经营规模、经营范围，不可能对其造成损失。2、浙江慧鱼公司企业名称系经工商部门核准，在涉案商标并非驰名商标，且浙江慧鱼公司本身拥有“慧鱼”注册商标的情况下，一审判决不得使用商号无事实和法律依据。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司二审共同答辩称：1、浙江慧鱼公司使用被控标识并无合法权利来源，构成商标侵权。2、浙江慧鱼公司未提供证据证明其宣传的内容属实，构成不正当竞争。3、一审判决确定赔偿额100万元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司一审起诉请求判令：1、停止侵犯第810560号、第812408号、第1798112号、第13020212号、第812407号、第1207638号注册商标专用权，停止生产、销售侵犯上述注册商标的产品；2、停止使用与“慧鱼”相同或相近似文字的企业名称，不得将与“慧鱼”相同或相近似的文字在相同或者类似商品、产品包装和其它宣传资料上突出使用；3、停止虚假宣传及商业诋毁行为，消除影响，公开赔礼道歉，并在《建筑时报》首页刊登致歉声明（不小于四分之一版面）；4、赔偿经济损失人民币三佰万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院查明：费希尔厂两合公司为德国企业，在德国斯图加特地方法院登记（公司号HRA440255），经营地址在德国瓦尔达赫塔尔魏因哈尔德14－18号。注册资本1500万欧元，总经理费舍尔系工程专业研究生毕业。1995年1月28日至2002年6月28日间，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，菲舍尔威克阿特菲舍尔有限公司先后注册了第810560号“FISCHER”、第812407号“”、第812408号、第1207638号“慧鱼”、第1798112号“慧鱼”商标，上述商标核定使用商品为第６类含扣件、墙上用金属插入物等，有效期限分别为2026年1月27日、2026年2月6日、2018年12月28日和2022年6月27日。2008年12月28日，国家商标局核准上述涉案注册商标权转让，受让人为费希尔厂两合公司。2014年12月14日，费希尔厂两合公司经国家商标局核准，注册了第13020212号“慧鱼”文字商标，该商标核定使用商品/服务项目为第6类，含金属绳；金属绳索；钉子等，该商标有效期至2024年12月13日。费希尔厂两合公司出具授权慧鱼太仓公司商标使用函，表明费希尔厂两合公司100％控股慧鱼国际有限公司（以下简称慧鱼国际公司），慧鱼国际公司是慧鱼集团全球子公司的控股公司，慧鱼国际公司100％控股慧鱼太仓公司，慧鱼太仓公司负责费希尔公司在中国的销售和市场推广活动，慧鱼太仓公司有权在中国不限时间使用附件《商标清单》中的商标，慧鱼太仓公司有权在中国对侵犯费希尔厂两合公司商标权在中国进行维权，包括但不限于行政投诉、起诉等。《商标清单》中含涉案第810560号“FISCHER”、第812407号“”、第812408号、第1207638号“慧鱼”、第1798112号“慧鱼”等商标。慧鱼（太仓）公司成立于1996年6月6日，注册资本255.3392万欧元，企业类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围：生产加工各类紧固系列及专用配套工具系列产品，吊挂系统，紧固件专用钻机系列，销售公司自产产品。从事同类商品的批发、进出口及佣金代理（拍卖除外）业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）；提供与上述产品及同类商品有关的技术咨询、维修服务。租赁公司自产产品（紧固件专用钻机系列）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。慧鱼（太仓）公司自成立后，其生产的背栓产品销往深圳、上海、安徽、宁波、无锡等全国各地。2012年10月22日，慧鱼太仓公司与上海同济大学教育发展基金会签署了关于设立“同济大学Klaus-Fischer奖励基金”的协议书，其目的为进一步加强慧鱼太仓公司与同济大学职业技术教育学院在中国锚固技术领域的研究合作，促进对职教人员及建筑工程专业大学生在锚固技术领域的培训。2013年、2014年间慧鱼太仓公司还通过网络、展会等平台进行企业及产品宣传。慧鱼太仓公司参与起草了JG160－2004建筑工业行业标准《混凝土用膨胀型、扩孔型建筑锚栓》、JGJ145－2004国家行业标准《混凝土结构后锚固技术规程》、GB50367－2006国家标准《混凝土结构加固设计规范》、GB50550－2010国家标准《建筑结构加固工程施工质量验收规范》等多项建筑行业国家标准。浙江慧鱼公司成立于2014年11月13日，注册资金1000万元整，经营范围：（服务）建筑材料、电子科技、网络信息技术的技术开发、技术咨询、成果转让，普通机械设备租赁；批发、零售：五金交电，紧固件，普通机械设备，不锈钢制品，铝合金制品，塑料制品，机器人，计算机软件。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2015年3月20日，慧鱼科技（中国）集团、浙江慧鱼公司散发告客户书，其中称，浙江慧鱼公司是慧鱼集团（fischergroup）唯一在中国大陆设立的销售企业……。近日我司工作人员在市场调研中发现一家根本不存在集团的境外中小企业……自称慧鱼（fischer）集团和商标拥有人，涉嫌假冒慧鱼集团和将假冒商标的石材背栓、化学锚栓、……进行生产、宣传、销售等……。中国建筑门窗幕墙与设备资讯网发行《建筑门窗幕墙与设备》（2015.4、5期），广告页刊登严正声明称，北京中创阳光知识产权代理有限责任公司受慧鱼科技（中国）集团有限公司麾下浙江慧鱼建筑科技有限公司委托，根据委托人提供的资料及陈述，查明如下事实……现中国市场上发现背栓、混凝土用栓、化学锚栓、定型化学锚栓、切底锚栓上印有鱼形标识的假冒商标产品；……。同时称：接用户投诉，该假冒商标的背栓产品的扩张环上因带有突点，对脆性石材、瓷板产生应力集中，存在危害人民生命的安全隐患；所涉假冒商标背栓钻孔不圆存在质量问题等。该声明签署日期为2015年3月20日。浙江慧鱼公司印制的《慧鱼建筑科技产品目录单》，其左上角使用了fischer、慧鱼等标识。2015年5月15日，上海市闵行公证处根据慧鱼（太仓）公司申请，该处公证员孙某及公证人员郑某随同慧鱼（太仓）公司委托代理人任晓涛前往江苏省南京市泰山路新安江街交叉口的一处建筑工地现场，上述人员对建筑工地进行查看，并由任晓涛对放置在该建筑工地的建筑材料现场进行拍照（拍得照片24张），照片上显示建筑材料上使用了有鱼形的背栓。2015年5月28日，上海市闵行公证处出具（2015）沪闵证经字第4330号公证书。根据费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司申请，一审法院于2016年4月22日派员前往南京市建邺区市场监督管理局稽查大队，调取谈话笔录（1份）及现场获取实物照片（若干张）、现场获取实物一件（产品及包装盒）。其中，2015年7月2日南京工商行政管理局建邺分局的调查笔录记载，浙江慧鱼公司副总经理朱晓磊陈述其销售背栓给南京三惠建设工程有限公司5000套（单价13元/套）、上海华艺幕墙系统工程有限公司100000套（单价13元/套）、上海科胜幕墙有限公司20000套（单价13元/套）、武汉创高幕墙装饰工程有限公司28000套（单价13元/套）。2007年9月28日，案外人杭州斯泰建筑科技有限公司在国家商标局申请注册了第4414207号图形商标（鱼头向上），核定使用商品第六类，含后切式背栓紧固件；后切式挂铆钉紧固件；化学锚栓金属螺杆；金属管夹；建筑用金属加固材料；铅合金滑车；金属栓等。该商标注册有效期至2017年9月27日止。2015年4月27日国家商标局受理了第4414207号图形商标转让申请。受让人为浙江慧鱼公司。现商标持有人为浙江慧鱼公司。2007年7月21日，案外人杭州菲希尔贸易有限公司在国家商标局申请注册了第4414063号“慧鱼”文字商标，核定使用商品第6类，含金属管夹；金属百页窗；建筑用金属加固材料；铝合金滑车；金属锁。该商标注册有效期至2017年7月20日止。2015年4月27日国家商标局受理了第4414063号商标转让申请，受让人为浙江慧鱼公司。2015年4月15日、8月13日，费希尔厂两合公司先后向国家商标局商标评审委员会就第4414207号（图形）、第4414063号（慧鱼）、第4414064号（FISCHER慧鱼及图）商标提出无效宣告评审申请，商标评审委员会已予以受理。庭审中，将调取的被控产品所使用的标识及包装与费希尔厂两合公司的涉案商标进行比对。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司认为被控侵权产品上标识有鱼形符号与费希尔厂两合公司的812408号商标“相同，其外包装上标有“FISCHER”、“慧鱼”、“”标识与费希尔厂两合公司的810560号商标“FISCHER”相同，与1798112号“慧鱼”文字、13020212号，812407号商标均相同，与1207638号商标“慧鱼”相似。浙江慧鱼公司认为，被控侵权产品上的商标系第4414207号商标，与费希尔厂两合公司商标不相同。费希尔厂两合公司商标核定使用类别为扣件，而本案被控侵权产品实物为背栓，两者非同类商品。浙江慧鱼公司还认为，紧固件的安装方式是垂直于底面，会产生鱼头朝上，鱼尾朝下效果，也就是浙江慧鱼公司4414207号商标的图案；被控产品鱼的眼睛在中间，而不同于费希尔厂两合公司商标鱼的眼睛在上部。关于包装盒包装装潢的比对：费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司认为，被控产品包装盒与慧鱼太仓公司产品包装盒相比，两者形状相同，都是红色的箱体，灰色的盖子，圆形的扣子、封条QC；从LOGO上来看，虽然有中文、英文区分，但是一般的消费者会认为是中国版的慧鱼；标签纸的色彩搭配、形状布局、内容说明的布局、安装使用方式的示意图、认证标识、型号等基本相似。浙江慧鱼公司认为，被控产品包装盒上标示“慧鱼科技”，为浙江慧鱼公司公司的简称，对于包装盒上的组合商标，同费希尔厂两合公司的商标并不相同，该商标系浙江慧鱼公司自己享有权利的商标。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司称其为本次诉讼支付公证费2000元、翻译费5755元，律师费25万元。一审法院认为：一、浙江慧鱼公司在其产品及产品包装盒上使用“Fischer”、“慧鱼”及鱼形等标识的行为侵害了涉案商标专用权费希尔厂两合公司依法享有的第810560号“FISCHER”、第812408号，第1798112号“慧鱼”、第13020212号“慧鱼”文字商标，第812407号“”组合商标、第1207638号“慧鱼”商标专用权应受法律保护。任何人未经权利人许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标。经庭审比对，虽然浙江慧鱼公司认为其产品名称为后切式背栓紧固件与费希尔厂两合公司涉案商标核定使用的商品类别不同，但两者都是用于石材的紧固件，其功能是将石材挂在墙上，两者同属建筑工程领域通用产品。故本案被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同；被控产品及包装上使用的、“”、“FISCHER”、“慧鱼”标识与涉案注册商标相同或相近似，足以造成相关公众对其商品来源产生误认。浙江慧鱼公司的该使用行为侵犯了费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司的涉案商标专用权，浙江慧鱼公司应承担停止侵权的民事法律责任。浙江慧鱼公司认为其使用的是自己享有权利的第4414207号商标，但被控产品上标识图案鱼形为细线条勾勒，其图形更近似于费希尔厂两合公司的第812408号注册商标。据此，浙江慧鱼公司该抗辩理由缺乏事实依据，不予采纳。二、浙江慧鱼公司散发《告客户书》及在相关刊物上登载《严正声明》等行为构成不正当竞争1、关于虚假宣传、商业诋毁的行为经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。慧鱼（太仓）公司自1996年成立以来，一直从事各类紧固系列及专用配套工具系列产品生产销售，通过自身努力及广告宣传，其所生产的“慧鱼”品牌产品市场占有率不断攀升。同时慧鱼太仓公司还与上海同济大学合作培训专业人员、参与行业规范的制定，在行业内建立了企业良好的商业信誉、企业知名度不断提高。浙江慧鱼公司成立于2014年11月，其经营范围涉及建筑材料（紧固件）生产、销售，其于2015年3月面向相关客户散发《告客户书》，并在业内刊物上发表《严正声明》，其中称“浙江慧鱼公司是慧鱼集团（fischergroup）唯一在中国大陆设立的销售企业”，“一家根本不存在的境外中小企业销售假冒商标的石材背栓、化学锚栓……”等内容。虽然其文字中并未出现费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司名称，但其所述内容明显针对费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司，易使相关人员联系到其竞争对手。浙江慧鱼公司使用“假冒”等文字不正当地贬低他人商品，作引人误解的虚假宣传，损害竞争对手的商业信誉。浙江慧鱼公司的行为使消费者或相关公众对慧鱼太仓公司产品或服务产生一种“虚假”认识，足以引起相关公众的误解，引起社会评价的减损，由此产生损害竞争对手的后果，构成商业诋毁。浙江慧鱼公司的上述行为属于散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。2、关于擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的产品。商品是否知名属事实问题，通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度，已在市场上的销售时间和市场占有率等因素进行综合判断。本案中，首先，慧鱼太仓公司自1996年成立始，即生产、销售“慧鱼”品牌产品，至今近20年，产品分别销往全国各地。企业还通过多种形式、利用多种媒体进行宣传、推广其产品及企业。经近20年的努力，其“慧鱼”品牌产品在相关市场具有一定知名度，为相关公众所知悉，应该认定为知名商品。其次，某一商品的包装与装潢一旦成为特有的包装装潢，就具有了可识别性特征，这种可识别性特征往往是通过长期的使用，依靠其所标识的商品质量优异赢得了消费者的欢迎和信赖而获得的。本案中，“慧鱼”品牌产品及其包装经长期使用已具有区别商品来源的标识作用。第三、被控产品包装装潢与慧鱼太仓公司相关产品的包装装潢从形状、颜色、整体风格看极为近似，足以构成相关消费者的混淆误认。浙江慧鱼公司亦未能提供证据证明其使用该包装装潢先于慧鱼太仓公司。故浙江慧鱼公司的使用行为，构成擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争。3、关于擅自使用他人的企业名称的行为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：……具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确认浙江慧鱼公司承担停止使用、规范使用等民事责任。如前所述，经多年的努力，慧鱼太仓公司的“慧鱼”品牌产品及企业字号“慧鱼”在相关市场具有一定知名度，为相关公众所知悉。“慧鱼”文字不仅是慧鱼太仓公司的注册商标，同时也是慧鱼太仓公司企业名称中的字号，应受法律保护。本案浙江慧鱼公司成立时间晚于慧鱼太仓公司，虽然慧鱼太仓公司、浙江慧鱼公司分别在江苏省和浙江省两个不同的行政区域，但江苏、浙江两行政区相邻。慧鱼太仓公司“慧鱼”品牌产品在浙江慧鱼公司成立之前已销往浙江省区域；被控产品与慧鱼太仓公司生产、销售的背栓产品相同，两企业所经营的项目部分相同，均属建筑领域产品。故浙江慧鱼公司成立时应当知道“慧鱼”品牌产品在相关市场的生产、销售情况，浙江慧鱼公司主观上具有攀附“慧鱼”品牌商誉的故意；客观上，浙江慧鱼公司在被控产品包装上突出使用“慧鱼科技”的行为，足以误导相关公众产生混淆、误认或与之建立相关特定联系，容易造成市场竞争秩序的混乱，浙江慧鱼公司该使用行为构成不正当竞争。三、浙江慧鱼公司应承担的民事责任关于赔偿损失的数额，费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司主张300万元的赔偿额及律师费、公证费等，但其既未提供慧鱼太仓公司因浙江慧鱼公司侵权所受损失的相关证据，也未提供浙江慧鱼公司侵权获利的相关证据。一审法院将综合考虑以下因素确定赔偿额：1、慧鱼太仓公司企业规模及涉案商标的知名度；2、侵权行为性质和时间。浙江慧鱼公司于2014年11月成立，浙江慧鱼公司与慧鱼太仓公司生产的产品相同，具有攀附费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司商誉的主观故意，以及本案查明浙江慧鱼公司部分产品的销售情况；3、为制止侵权行为支出的合理费用。费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司为制止侵权行为支付了律师费、翻译费、公证费等相关费用，一审法院将结合诉讼请求和本案的具体案情，对其中合理的部分予以支持，并在确定赔偿数额时一并考虑。本案浙江慧鱼公司以散发《告客户书》等方式，进行虚假宣传，损害竞争对手的商誉，费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司要求浙江慧鱼公司在相关媒体刊登致歉声明，以消除影响的诉讼请求于法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）、（三）项、第九条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，一审法院判决：一、浙江慧鱼建筑科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯费希尔厂有限责任两合公司第810560号“FISCHER”、第812408号，第1798112号“慧鱼”、第13020212号“慧鱼”，第812407号“”、第1207638号“慧鱼”注册商标专用权，停止生产、销售侵犯上述注册商标专用权的产品；二、浙江慧鱼建筑科技有限公司于判决生效之日起规范使用企业名称，不得在其产品及宣传材料、产品目录中突出使用“慧鱼”文字；三、浙江慧鱼建筑科技有限公司于判决生效之日起立即停止虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为，于判决发生法律效力之日起十五日内在《建筑时报》上刊登致歉声明（内容须经法院审核），逾期不履行，将公布判决的主要内容，费用由浙江慧鱼建筑科技有限公司负担；四、浙江慧鱼建筑科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币100万元；五、驳回费希尔厂有限责任两合公司、慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，合计35800元由浙江慧鱼建筑科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、浙江慧鱼公司在被控侵权产品上使用标识构成商标侵权首先，通过多年经营和持续广泛的宣传，费希尔厂两合公司的涉案注册商标在行业内已具有一定的知名度，并因被侵权多次得到相关行政及司法保护。其次，被控侵权标识与涉案注册商标相比较，除了鱼眼位置存在细微差异外，鱼形图案的方向完全相同，即鱼头朝左，鱼尾朝右，且均采用线条勾勒的手法，线条的粗细、长短、曲直等构成近似。最后，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被控侵权产品为后切式背栓紧固件，涉案注册商标核定使用的商品类别为扣件，即：墙上用金属插入物。综合考虑两者的功能、用途、消费对象等因素，两者可以认定为类似商品。因此，在涉案注册商标具有较高知名度的情况下，容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。浙江慧鱼公司上诉称，其使用的是自己的注册商标，不构成商标侵权。对此本院认为，浙江慧鱼公司并未规范使用其注册商标。其注册商标与费希尔厂两合公司的注册商标最主要的区别就是鱼的方向，前者是鱼头朝上、鱼尾朝下，后者是鱼头朝左、鱼尾朝右。而被控侵权产品实物中的标识与标注的产品规格等内容就是横向排列在产品上，即鱼头朝左，鱼尾朝右，与其宣传图片中产品展示的鱼形图案方向也是一致的，且在工商部门调查时浙江慧鱼公司也称，“其在产品上将鱼的方向从竖向改成了横向”。除了鱼的方向外，还改变了线条粗细、长短、曲直等，使被控侵权标识更接近涉案注册商标。因此，浙江慧鱼公司主张其不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。二、浙江慧鱼公司的涉案行为构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。因此，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分等作引人误解的虚假宣传。经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案二审争议的是浙江慧鱼公司发布“告客户书”和“严正声明”的涉案行为是否构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为。对此本院认为：浙江慧鱼公司实施了虚假宣传行为浙江慧鱼公司在“告客户书”及业内刊物的“严正声明”中称：“浙江慧鱼科技有限公司是慧鱼集团（FISCHERGROUP）唯一在中国大陆设立的销售企业，为涉及家喻户晓的石材背栓、化学锚栓、管夹等慧鱼科技系列产品上注有商标的唯一注册商标持有人……为确保广大客户能享用到以最好的原材料、最佳的技术、最尖端的设备生产出的纯正慧鱼科技系列产品，敬请各建设单位、设计单位、施工单位、材料供应单位购买时认准由浙江慧鱼建筑科技有限公司销售或其授权经销商下销售的印有商标的纯正产品”，“慧鱼科技（中国）集团有限公司麾下浙江慧鱼建筑科技有限公司于2004年12月14日在第6类申请注册商标……在第7类和第16类申请注册商标……”。浙江慧鱼公司的上述宣传行为，显然意在误导消费者认为市场上其他企业生产的标注有商标的产品均是假冒浙江慧鱼公司注册商标的产品。而根据查明的事实，德国菲舍尔威克阿特菲舍尔有限公司在1996年注册了涉案商标，2008年费希尔厂两合公司通过受让成为新的商标权人，并授权慧鱼太仓公司在背栓等产品上使用该注册商标。浙江慧鱼公司称，其系注册商标的唯一持有人，并在2004年12月还申请注册了其他三个商标，但浙江慧鱼公司于2014年11月才成立，其未能提供证据证明在2015年3月发布上述言论时其已在石材背栓、化学锚栓等产品类别上获得了注册商标专用权，且2004年12月注册的其他三个商标的申请人也并非浙江慧鱼公司。另外，浙江慧鱼公司至今也未能提供证据证明其与慧鱼科技（中国）集团有限公司存在授权关系，其自称与“慧鱼集团”存在关联关系缺乏事实依据。因此，浙江慧鱼公司的上述宣传构成虚假宣传。（二）浙江慧鱼公司实施了商业诋毁行为浙江慧鱼公司在“告客户书”和“严正声明”中还称：“近日，我司工作人员在市场调研中发现一家根本不存在集团的境外中小企业和未在所涉商品注册有商标的商品，自称慧鱼（FISCHER）集团和商标拥有人，涉嫌假冒慧鱼集团和将假冒商标的石材背栓、化学锚栓、切底式锚栓……等假冒产品进行生产、宣传、销售等触犯中华人民共和国刑法的非法经营活动。已严重侵害了我慧鱼集团的合法权益。同时，也给客户带来了二次销售和使用假冒产品的法律责任的困扰”，“初步查实，作出上述假冒商标行为的企业于2004-2012年对浙江慧鱼建筑科技有限公司持有的注册号4414207商标向国家商标局提出异议和上诉后被终审驳回；该假冒商标企业股权转让他人变成‘两合公司’后……擅自将商标印在侵权的商品上，而该假冒商标产品的生产销售企业，无论是前任还是转让后的股权人，均是明知故犯，已构成具有蓄意假冒商标的商业侵权责任和刑事责任。现有用户向商标持有人投诉：该假冒商标的背栓产品的扩张环上因带有突点，对脆性石材、瓷板产生应力集中，存在危害人民生命的安全隐患；所涉假冒商标背栓钻孔机钻孔不圆存在质量问题；所以这些伪劣产品已严重影响商标持有人的商业信誉……”。虽然浙江慧鱼公司并未指明其所称的“假冒企业”为费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司，但使用了简称“两合公司”，而对其注册商标提出异议的就是费希尔厂两合公司。如前所述，费希尔厂两合公司的涉案注册商标和慧鱼太仓公司生产的慧鱼品牌产品在行业内已具有一定知名度，对于业内客户而言，结合上下文理解，很容易联想到浙江慧鱼公司所称的“假冒企业”就是指费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司。公开发表可能损害其他经营者商誉的言论，必须具有充分的事实依据。浙江慧鱼公司在无充分证据证实的情况下，使用“蓄意假冒”、“伪劣产品”、“触犯刑法”等诸多文字，恶意贬损费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司的商誉，属捏造、散布虚伪事实，明显违反公认的商业道德，构成商业诋毁。一审判决浙江慧鱼公司承担的民事责任并无不当鉴于费希尔厂两合公司、慧鱼太仓公司因被侵权受到的实际损失、浙江慧鱼公司因侵权所获得的利益均难以确定，故本案适用法定赔偿。浙江慧鱼公司在本案实施了数个侵权行为，既有商标侵权行为，亦有不正当竞争行为，其主观过错程度较深，侵权情节较重。同时，结合涉案注册商标的知名度、浙江慧鱼公司的经营规模、权利人为制止侵权支出的合理费用等多种因素，一审判决确定赔偿额100万元并无不妥。另外，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，浙江慧鱼公司在产品包装上突出使用“慧鱼科技”的行为构成不正当竞争，一审法院根据当事人的诉请和本案具体情况，判决浙江慧鱼公司规范使用其企业名称具有事实和法律依据。浙江慧鱼公司上诉称一审判决其停止使用商号不当的理由不能成立，本院不予采信。综上，浙江慧鱼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13800元、诉讼保全费5000元，由浙江慧鱼建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  宋 峰审判员  刘 莉二〇一七年十一月三日书记员  易 丹附图（一）费希尔厂两合公司注册商标（核定使用商品第六类）第810560号第812408号FISCHER第1798112号第13020212号慧鱼慧鱼第812407号第1207638号慧鱼浙江慧鱼公司注册商标（核定使用商品第六类）第4414207号“”慧鱼太仓公司产品浙江慧鱼公司产品附图（二）慧鱼太仓公司产品包装盒浙江慧鱼公司产品包装盒