湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终6572号上诉人（原审原告）：艾华，男，苗族，1959年11月30日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。委托代理人田必顺，湖南锦江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘仪国际贸易有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路267号东成大厦2710房。法定代表人艾红，总经理。委托代理���熊晖，湖南轩辕律师事务所律师。委托代理人杨亮，湖南轩辕律师事务所律师。上诉人艾华因与被上诉人湖南湘仪国际贸易有限公司（以下称湘仪公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2017)湘0102民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾华及其委托代理人田必顺，被上诉人湘仪公司的委托代理人熊晖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾华上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、请求依法改判：1、撤销湘仪公司于2016年3月9日作出的《劳动合同解除通知》，并继续履行劳动合同；2、湘仪公司从2016年3月9日起按月向艾华支付工资2600元（不含社会保险费），至艾华法定退休止。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审���院认定艾华已收到《解除劳动合同通知》为无争议的事实错误。艾华在一审开庭前并未收到湘仪公司向艾华出具的《解除劳动合同通知》。2、湘仪公司在2016年3月9日下通知，2016年3月10日就解除劳动合同，未提前30日通知，该行为违反了《劳动合同法》第40条。3、一审法院认定艾华在湘仪公司工作未满15年的事实错误。艾华请求撤销2016年3月9日送达的给予艾华医疗期为18个月的《解除劳动合同通知》，一审法院却审理2016年7月7日那份通知给予艾华医疗期为24个月的《解除劳动通知》。并且湘仪公司在两份书面材料上自己认定艾华的工作年限超过了15年。4、一审法院未将艾华在两个公司工作年限连续计算属于认定事实错误。艾华入职的原公司湖南湘仪科学仪器设备有限公司与现公司湘仪公司实际属于同一家单位。并且湘仪公司在2016年8月计算艾华的工龄时将原公司的工��年限合并到新公司的工作年限内，视为默认。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，在原公司的工作年限也应合并计算到现公司工作年限。5、一审法院认定艾华入职时间为2002年没有事实依据。湘仪公司仅提交一份2002年12月12日《培训记录表》的复印件，无法核实其真实性，并且原在仲裁庭出庭的三位证人均系湘仪公司的员工，有明显的利害关系。湘仪公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1、湘仪公司在2016年3月10日依据劳动合同法第40条规定以邮寄方式向艾华出具了解除劳动合同通知，该通知由艾华在劳动仲裁阶段予以提交，按照该通知湘仪公司给予了艾华超过法律规定的18个月医疗期，但实际中湘仪公司在艾华犯病后为其垫付了医疗费和生活费，垫付的费用远远超过了其应得的补偿，湘仪公司有完善的财务制度，公司多支付的费用在财务上无法平账，因此公司出具了7月7日的通知作为财务存档，在一审庭审中湘仪公司出于人道主义同意并认可按照7月7日的通知给予艾华24个月的医疗期，但关于该事实认定不能改变本案的基本事实，也不影响一审的判决结果。2、劳动合同法40条明确规定提前30日或支付一个月工资可以解除劳动合同，湘仪公司符合法律规定不属于违法解除。3、艾华以湘仪公司给予了24个月医疗期为由倒推工作年限已满15年，毫无理由，湘仪公司是出于人道主义超过法律规定多给予了医疗期和相应的待遇，并不等于认可艾华的工作年限，因此艾华的倒推是不合理的。4、湘仪科技公司与湘仪公司是两个独立的法人，虽然两家公司在股东构成业务范围有类似的地方，但湘仪科技公司已于2010年注销，而湘仪公司是全新成立的公司，���公司之间没有承继关系，因此艾华在两家公司的工作年限不能连续计算。5、艾华在湘仪科技公司入职时间是2002年，湘仪公司提交了证据并经法庭核对质证，艾华至今无法提供证据证明其在1994年入职湘仪科技公司，并根据工商登记信息湘仪科技公司是在1998年成立。艾华向一审法院起诉请求：1、撤销湘仪公司于2016年3月9日送达给艾华的《劳动合同解除通知》，并继续履行劳动合同；2、湘仪公司从2016年3月9日起按月向艾华支付工资2600元（不含社会保险费），直至艾华达到法定退休年龄。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：湘仪公司成立于1998年，2010年湖南湘仪科学仪器设备有限公司（简称湘仪科技）被吊销营业执照，2012年7月18日办理注销登记。湘仪公司成立于2010年，法定代表人为艾红。艾华自湘仪公司成立起即进入湘仪公司工��。2014年9月，艾华因突然脑梗塞等疾病进入医院治疗。2016年7月7日，湘仪公司向艾华出具《解除劳动合同通知》，以艾华中风治疗修养近两年，已不具备劳动能力，公司决定在医疗期满后（2016年9月9日），解除劳动合同，公司给予其法定最高待遇的医疗期24个月。庭审过程中，艾华委托代理人张社娥（系艾华之妻）认可艾华病情仍未完全好转，正常说话、交流均存在一定困难。二、双方当事人有争议的事实。艾华是否在湘仪公司处连续工作满十五年。艾华认为，1998年湖南湘仪科学仪器设备有限公司成立后，艾华就进入该公司工作，其后湖南湘仪科学仪器设备有限公司变更为湘仪公司，截止到2016年9月9日，艾华已经在湘仪公司处连续工作满十五年；湘仪公司认为，艾华于2002年12月13日进入湖南湘仪科学仪器设备有限公司工作，2010年初湖南湘仪科学仪器设备有限公司吊���营业执照后，2010年5月艾华才进入湘仪公司处工作，2010年8月艾华因盗窃公司财物被公司辞退后，2011年再次回到湘仪公司处工作。法院认为，艾华提供的梁某的《证明》，但该证人并未出庭，《证明》的真实性存疑；证人杨某在庭审过程中明确表述了只清楚艾华从2000年开始在长沙工作，但具体工作单位并不清楚。艾华提交的证据无法证明其自湖南湘仪科学仪器设备有限公司成立后，即进入该公司工作。而根据湘仪公司提交的2002年12月12日《湖南湘仪科学仪器设备有限公司培训记录表》，可以证明艾华自2002年12月起才进入湖南湘仪科学仪器设备有限公司工作。此外，湘仪公司湖南湘仪国际贸易有限公司并非由湖南湘仪科学仪器设备有限公司更名而来，二者系独立的法人，艾华于2010年5月与湘仪公司建立劳动关系，故艾华在湘仪公司处并未连续工作满十五年。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护，艾华入职湘仪公司处后，湘仪公司提供了相应的劳动条件和劳动保护并及时支付了劳动报酬。2014年9月，艾华因自身身体原因生病住院，湘仪公司在给予其24个月的医疗期后，艾华仍不能正常说话、交流，行动存在一定困难，劳动能力尚未完全恢复，湘仪公司因此作出单方解除劳动合同的决定，该行为并未违反法律的规定。艾华不能依据湘仪公司给予其24个月医疗期，来倒推在湘仪公司处工作年限已满十五年；根据艾华、湘仪公司提交的证据，艾华并未在湘仪公司处连续工作满十五年。艾华依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第五项的规定主张湘仪公司违法解除劳动合同不能成立，故对于艾华的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回艾华的诉讼请求。案件受理费10元，因艾华申请免交，法院予以免收。本案二审期间，艾华提交了如下证据：证据一，2001年向湖南省麻阳苗族自治县人民法院出具的民事起诉状、湖南省麻阳苗族自治县人民法院受理案件通知书、人民法院诉讼收费专用票据，拟证明：1、在2001年艾华的妻子向法院提起离婚起诉，证明其2001年在长沙打工的事实。2、艾华的原住址是湘仪科技的老住址。证据二，艾华的个人参保情况表，拟证明：前公司与现公司具有关联性，新公司于2010年就已成立并成立时艾华就已入职新公司，但原公司缴社保到2010年11月，新公司从2011年3月开始缴到2016年9月。证据三，证人梁某、张开荣出庭作证，拟证明：艾华于2000年入职湘仪公司。湘仪公���质证称：上述证据均不属于二审新证据，请求法院不予认定。对受理通知书及收据真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明艾华妻子提出过离婚诉讼；对民事诉讼状真实性、合法性、关联性均有异议，既没有艾华的签字也没有法院的印章，不能证明是2001年艾华的妻子提出离婚诉讼时的原件，且湘仪科技公司的老住址并不能确认是湘仪公司的地址。关于艾华的个人参保情况表，真实性无异议，关联性有异议，湘仪科技公司是2010年工商吊销开始注销程序，在原有的公司完成注销前，公司为艾华购买社保是合法合规的，也是公司对劳动者的保护，不能以此认为两家公司具有承继关系。本院对艾华提交的上述证据经审查认为：上述证据均不属于二审新证据，且不能达到证明艾华于2000年入职湘仪公司及湘仪公司与湖南湘仪科学仪器设备有限公司属同一公司的证明目的，本院不予采信。本院二审期间湘仪公司未提交新的证据。经审理查明：1、湘仪科技公司和湘仪公司的法定代表人均为艾红，公司注册地址没有变更，湘仪科技公司的股东为：艾红、高翔、高春海、高燕。经营范围为：销售自动化仪表、实验室仪器、办公用品、食品机械、环保设备、医疗器械、印刷机械和设备、玻璃机械和配件……。湘仪公司的法定代表人为艾红，股东为：高燕、周峥嵘、艾红、高春海。经营范围为：五金产品、农产品、通用机械设备、电子产品、矿产品、建材的销售、二类医疗器械批发、三类医疗器械批发、一类医疗器械批发……。2、二审庭审中，艾华方自述在湘仪科技公司的岗位是医疗器械部某医疗仪器的湖南省总代理，湘仪公司的岗位为信息部部长，负责招投标、对外销售。艾华方认可离开湘��科技公司后在长沙市秋龙仪器设备有限公司工作了一个月。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：艾华提出的诉讼请求是否应得到支持。艾华主张湘仪科技公司与被上诉人湘仪公司属于同一家公司，工龄应连续计算，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项第五款的规定，湘仪公司不得解除其劳动合同。经审查，虽然湘仪科技公司与湘仪公司的法定代表人和公司注册地址一致，但股东不同，经营范围不同，是两个独立的民事法律主体，不属于同一家公司，艾华主张的两者属于同一公司的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款之规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用��单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”艾华在湘仪科技公司与湘仪公司的工作岗位不一致，亦未主张该条规定的其他情形，故艾华在湘仪科技公司与湘仪公司的工作年限合并计算没有法律依据，本院不予支持。且艾华自认在湘仪科技公司离职后入职其他公司，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的“连续工作满十五年之情形”，故不属于用人单位不得解除劳动合同的情形，艾华要求撤销《劳动合同解除通知》，继续履行劳动合同并支付工资的诉讼请求没有法律依据，一审判决驳回艾华的诉讼请求并无不当。综上所述，艾华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由艾华承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 戴 莉二〇一七年十一月二十二日书记员 曾 锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿��的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。