安徽省宿州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖13民终2531号上诉人（原审原告）：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路235号。法定代表人：盛昌其，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙振宇，安徽天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪庆生，安徽天恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈多友，男，汉族，1963年2月9日出生，住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（原审被告）：洪德荣，女，汉族，1964年3月13日出生，住安徽省宿州市埇桥区。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：马钦宗，安徽安康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍怀临，男，汉族，1973年7月4日出生，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：赵峰，宿州市埇桥区朱仙庄镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽天工建设集团有限公司（以下简称安徽天工公司）因与被上诉人陈多友、洪德荣、霍怀临执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初11170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽天工公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持安徽天工公司的诉讼请求。事实和理由：1、涉案的工程质保金300000元属于安徽天工公司所有，一审判决认定该工程质保金不属于安徽天工公司所有错误。安徽天工公司于2010年12月31日就淮北惠民小区廉租房工程（第一标段）与淮北市矿业集团公司朱仙庄煤矿签订《建设工程施工合同》，约定安徽天工公司是该工程承包人，并且以总工程款的5%作为工程质保金，该工程质保金在工程保修期满后一年返还安徽天工公司。根据合同相对性原理，安徽天工公司是工程承包人，对工程的质量、施工安全、工资、材料款等负全部责任，包括工程质保金在内的工程款收入均属于安徽天工公司，与霍怀临无关。至于安徽天工公司与霍怀临之间采取何种方式分配、如何分配属于另外一个法律关系。涉案工程由安徽天工公司承建，所有工程款往来均由淮北矿业集团物业公司付至安徽天工公司账户，同时，该工程所涉的其他诉讼案件所确定给付工程款、材料款的义务均由安徽天工公司承担。一审判决以霍怀临是挂靠人为由，认定霍怀临享有合同约定的质保金错误。2、一审判决认定的安徽天工公司提出异议时异议指向的执行标的300000元质保金已经执行终结，执行程序合法，显属适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条之规定：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行提出异议的除外。本案中，执行机构在对执行标的300000元进行执行的过程中，并未有任何证据证明该300000元属于霍怀临所有，其擅自予以直接划扣，显属程序违法，导致执行措施终结。且在此过程中也未告知安徽天工公司，安徽天工公司直到向涉案工程发包方朱仙庄煤矿、淮北矿业集团物业公司要求支付剩余工程款时才知道此事。在此情况下，安徽天工公司才知道其合法权益受到了严重的损害，立即向一审法院提起执行异议之诉，而一审法院却以执行行为及执行标的已终结为由驳回安徽天工公司的诉请，明显剥夺了安徽天工公司对自身权益的救济权。请求二审法院依法改判。陈多友、洪德荣辩称，（2016）皖1302执异28号裁定书及（2016）皖1302民初11170号判决书对安徽天工公司不享有涉案300000元工程质保金的所有权均做出了认定及判决。执行异议的目的是为了阻止执行标的物的执行，而（2016）皖1302执异28号裁定书已经执行终结，安徽天工公司提出异议的时间不在执行过程中，亦即（2016）皖1302执异28号裁定书执行终结以后，案外人安徽天工公司再提起执行异议之诉已经缺乏诉的利益，应据此直接驳回其异议之诉。霍怀临辩称，霍怀临是涉案工程的实际施工人，其与安徽天工公司系挂靠关系，安徽天工公司收取2%的管理费后全部将工程款打入霍怀临的账户，所有人工费、材料费及税务开票费用全部由霍怀临支付，涉案的300000元质保金，也是工程的尾款，理应属于霍怀临所有。霍怀临借陈多友、洪德荣的款项用于该工程，涉案的300000元理应偿还陈多友、洪德荣。请求驳回安徽天工公司的上诉。安徽天工公司向一审法院起诉请求：1、确认一审法院已提取扣划的淮北市惠民小区廉租房工程(第一标段)300000元工程款质保金为安徽天工公司所有;2、撤销（2015）埇执行字第01343号执行裁定书及（2015）埇执行字第01343号协助执行通知书;3、撤销（2016）皖1302执异28号执行裁定书;4、判决陈多友、洪德荣将已提取扣划的300000元工程质保金返还安徽天工公司;5、陈多友、洪德荣、霍怀临承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月16日，陈多友、洪德荣申请诉前保全，一审法院作出（2015）宿埇民保字第73号民事裁定书，裁定对霍怀临在淮北矿业（集团）公司物业公司的淮北市惠民小区廉租房工程（第一标段）工程质保金300000元停止支付、限其支取。2015年3月11日，陈多友、洪德荣起诉霍怀临民间借贷一案，一审法院作出（2015）宿埇民一初字第02573号民事调解书，该调解书生效后，陈多友、洪德荣向一审法院申请执行。2015年4月8日，一审法院作出（2015）埇执字第01343号执行裁定书，裁定提取霍怀临在淮北矿业（集团）公司物业公司工程质保金300000元。2015年4月13日，该院向淮北矿业（集团）公司物业公司发出协助执行通知书，当日淮北矿业（集团）公司物业公司在该回执上签字同意协助，并盖有印章。2015年12月14日，陈多友从宿州市埇桥区会计中心领取执行款现金支票300000元。安徽天工公司于2016年2月21日向一审法院提出书面异议，请求撤销一审法院（2015）埇执字第01343号执行裁定书及协助执行通知书，将已提取、扣划的300000元工程质保金返还淮北矿业（集团）公司物业公司或者安徽天工公司。为此安徽天工公司起诉至一审法院要求撤销上述裁定书及协助执行通知书。另查明:2010年12月31日，淮北矿业集团公司朱仙庄煤矿与安徽天工公司签订承建淮北市惠民小区廉住房工程的建设工程施工合同，当日安徽天工公司致函朱仙庄煤矿，介绍霍怀临任公司挂靠人联系建筑工程业务。2011年8月10日，双方签订补充协议。2011年1月15日，安徽天工公司下发成立淮北市惠民小区廉租房项目部及项目部组成人员的任职通知，任命霍怀临为项目副经理。霍怀临借用安徽天工公司资质承建淮北市惠民小区一标段工程，安徽天工公司仅收取管理费。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人事实的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人就执行标的不亨有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。安徽天工公司与淮北矿业集团公司朱仙庄煤矿签订承建淮北市惠民小区廉租房工程的建设工程施工合同后，安徽天工公司任命霍怀临为项目副经理及出具联系函为挂靠人,霍怀临陈述、证人高万奎等人书写的证明与霍怀临提供的相关书证均能证明霍怀临系挂靠安徽天工公司实际承建淮北市惠民小区廉租房工程第一标段的施工方及安徽天工公司在该工程建设施工过程中仅收取管理费的事实，现有证据不能证明该院作出（2015）埇执字第01343号执行裁定书及（2016）皖1302执异28号执行裁定书提取的淮北矿业集团公司物业公司工程质保金300000元属于安徽天工公司。且安徽天工公司提出异议时异议指向的执行标的300000元质保金已经执行终结,该执行过程程序合法，故，安徽天工公司的执行异议之诉理由不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回安徽天工公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由安徽天工公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：陈多友、洪德荣申请执行霍怀临的（2015）埇执字第01343号执行案件已于2015年12月15日执行终结。2016年2月21日，安徽天工公司向一审法院提出执行异议。除一审法院查明的“2010年12月31日，淮北矿业集团公司朱仙庄煤矿与安徽天工公司签订承建淮北市惠民小区廉住房工程的建设工程施工合同，当日安徽天工公司致函朱仙庄煤矿，介绍霍怀临任公司挂靠人联系建筑工程业务。2011年8月10日，双方签订补充协议。2011年1月15日，安徽天工公司下发成立淮北市惠民小区廉租房项目部及项目部组成人员的任职通知，任命霍怀临为项目副经理。霍怀临借用安徽天工公司资质承建淮北市惠民小区一标段工程，安徽天工公司仅收取管理费”的事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案外人提出执行异议的目的是阻止对特定标的物的执行，提出执行异议亦应在一定期限内提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出”的规定，安徽天工公司提出执行异议的时间亦应在执行程序终结前。本案中，安徽天工公司作为案外人认为淮北市惠民小区廉住房工程系其施工，案涉工程的建设工程施工合同亦系其与淮北矿业集团公司朱仙庄煤矿签订，案涉工程的质保金亦应为其所有，其于2016年2月21日向一审法院提出执行异议，而陈多友、洪德荣申请执行霍怀临的（2015）埇执字第01343号执行案件已于2015年12月15日执行终结。因安徽天工公司提出执行异议的时间是一审法院（2015）埇执字第01343号执行案件执行终结后，依照上述法律规定，安徽天工公司的起诉应予驳回。综上,依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条、第四百六十四条规定，裁定如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初11170号民事判决；二、驳回安徽天工建设集团有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 周亚丽审 判 员 李德道审 判 员 杨俊举二〇一七年十一月二十八日法官助理 李 震书 记 员 夏春秋附本案相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。第四百六十四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。