上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终8679号上诉人(原审被告)：蔡俊斌，男，1982年11月24日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：成鑫，上海市世通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海好巧啊信息技术有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：余骅，总经理。委托诉讼代理人：邹天星。上诉人蔡俊斌因与被上诉人上海好巧啊信息技术有限公司(以下简称“好巧啊公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。蔡俊斌上诉请求：撤销一审判决，判令双方自2016年7月1日起恢复劳动关系；判令好巧啊公司支付2016年6月1日至2016年6月29日期间工资人民币22,500元(以下币种均为人民币)，仲裁、诉讼期间工资(按每月税前工资22,500元计算)；诉讼费由好巧啊公司负担。事实与理由：蔡俊斌担任市场总监一职，为拓展市场，需要经常外出，故不适用考勤，好巧啊公司提供的考勤记录及有关考勤管理制度没有蔡俊斌签字，一审法院以此认定好巧啊公司解除劳动合同合法属事实认定不清，证据不足。双方的劳动合同中已对工作时间作了变更，好巧啊公司认为未变更应提供证据证实。且好巧啊公司规定的工作时间为9时至18时，已超过法定8小时，违反劳动法有关规定。好巧啊公司在很长时间内从未提出异议，并足额支付了蔡俊斌工资，公司以此为由解除劳动合同系非法解除。一审法院推定蔡俊斌已知晓《考勤、请假及加班管理规定》内容缺乏依据，违反举证责任倒置原则。一审法院对蔡俊斌工资总额认定错误，蔡俊斌每月工资为22,500元，其中有基本工资、岗位津贴、加班工资、各项补贴等；一审法院仅以蔡俊斌税后工资计算是错误的。好巧啊公司辩称，《考勤、请假及加班管理规定》已向员工公示并已生效了。工作时间自9时至18时，其中包括了吃饭和中午休息时间，不存在工作9小时之说。蔡俊斌之前是联络工作，如需外出亦应向人事进行报备，而蔡俊斌并未报备，每天11时才来上班，属违纪行为。双方的劳动合同对工作时间未作出明确约定，应按正常工作时间确定。蔡俊斌除自己存在迟到缺勤情况外，对下属亦未尽到管理之责，好巧啊公司与蔡俊斌解除劳动合同合法。要求维持一审判决。好巧啊公司向一审法院起诉请求：1.判令好巧啊公司无需自2016年7月1日起与蔡俊斌恢复双方劳动关系；2.判令好巧啊公司无需向蔡俊斌支付2016年6月工资21,724元。一审法院认定事实：蔡俊斌于2016年2月22日进入好巧啊公司工作，担任市场总监一职。双方签订了一份期限为2016年2月22日至2019年2月21日期间的劳动合同书，其中约定蔡俊斌试用期6个月，自2016年2月22日至2016年8月21日，月工资为基本工资12,000元、岗位津贴4,800元、加班工资5,000元，各项交通、通讯、餐费补贴700元，总计22,500元。好巧啊公司通过银行转账形式支付蔡俊斌工资至2016年5月31日。2016年6月29日，好巧啊公司以邮件形式向蔡俊斌发出《终止雇佣关系通知》，其中载明：“鉴于你在试用期内的工作情况，公司认为你不适合继续担任市场部总监的职位，现决定即日起双方终止雇佣关系”。蔡俊斌系上海市城镇户籍人员，好巧啊公司于2016年3月1日为蔡俊斌办理了招工备案登记手续，并于2016年6月30日为蔡俊斌办理了退工备案登记手续。嗣后，蔡俊斌向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求好巧啊公司恢复自2016年7月1日起的劳动关系、支付2016年6月工资22,500元、拖欠2016年6月工资的经济补偿金22,500元，该会于2016年7月8日受理。同年9月18日，该会作出普劳人仲(2016)办字第2091号裁决书，裁决如下：“一、被申请人(好巧啊公司)自2016年7月1日起恢复双方的劳动关系；二、被申请人(好巧啊公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(蔡俊斌)2016年6月1日至2016年6月29日期间的工资21,724元整；三、申请人(蔡俊斌)的其他仲裁请求不予支持。”好巧啊公司不服，向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.好巧啊公司提供公司所有员工的指纹考勤记录表，主张公司的指纹考勤是从2016年6月12日开始的，公司员工均需要考勤。经质证，蔡俊斌对真实性均不予认可，主张考勤记录没有蔡俊斌的签字，蔡俊斌的工作时间是弹性制的，公司设置指纹考勤机是为了准备辞退员工，到6月底好巧啊公司不单单辞退了蔡俊斌，还辞退了蔡俊斌手下的一名员工。从考勤记录来看，李靓莉是基本没有下班时间考勤的，考勤记录显示一直工作到了2016年8月底。鲍传冬的考勤是在11时、12时才考勤的，鲍传冬也工作到了2016年8月17日。陈怡竹和柴屾文的考勤记录基本没有区别，所以好巧啊公司辞退蔡俊斌及陈怡竹根本不是凭考勤记录来判断的。一审法院认为，根据好巧啊公司、蔡俊斌的陈述，双方均认可在2016年6月12日起好巧啊公司开始进行指纹考勤，对此予以确认。在好巧啊公司提供的蔡俊斌2016年6月指纹考勤记录中存在部分时段蔡俊斌考勤时间的记录，蔡俊斌虽对上述考勤记录的真实性不予认可，但因考勤记录系指纹考勤，蔡俊斌并未提供任何证据推翻好巧啊公司提供的考勤记录中其考勤的情况，对好巧啊公司提供的指纹考勤的真实性予以确认。2.好巧啊公司提供《考勤，请假及加班管理规定》，主张好巧啊公司的制度已公告，由蔡俊斌签字，根据规章制度，任何外出要在公司备案，蔡俊斌所述的外出从未经过公司备案。经质证，蔡俊斌称第一、二页上没有蔡俊斌签字，其不予认可，不知道是不是当时蔡俊斌看到的那页，当时蔡俊斌看到的内容不记得了。最后一页有蔡俊斌的签字，但蔡俊斌写了一句“工作时间与余总另行协商，其他无问题”。公司的规章制度没有经过民主程序，只是好巧啊公司让蔡俊斌签字。一审法院认为，蔡俊斌确认其在《考勤，请假及加班管理规定》末页签字，蔡俊斌对页数内完整性的问题并未提供任何证据予以证明，依法确认蔡俊斌已知晓《考勤，请假及加班管理规定》中的内容，在《考勤，请假及加班管理规定》中除蔡俊斌外，还有好巧啊公司其他员工签字的确认，故对蔡俊斌的上述辩称意见均不予采纳。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点之一为双方应否自2016年7月1日起恢复劳动关系。首先，双方均确认好巧啊公司于2016年6月29日向蔡俊斌发出《终止雇佣关系通知》，以蔡俊斌“在试用期内的工作情况，公司认为不适合继续担任市场部总监的职位”为由，决定解除劳动关系，予以确认。其次，关于不能胜任市场总监的具体内容，好巧啊公司在本案中主张为：一是蔡俊斌无视劳动纪律，长期迟到早退；二是蔡俊斌作为市场总监，没有管理好手下员工，其手下员工也经常迟到早退。好巧啊公司根据蔡俊斌在试用期内的工作情况作出了解除劳动关系的决定，蔡俊斌的工作情况包括考勤、工作能力、领导能力等各方面的情况，蔡俊斌无法履行作为一名普通员工应遵循的劳动纪律，也没有管理好下属，其所称的外出联系业务未向公司备案，将上述理由作为衡量好巧啊公司是否合法解除与蔡俊斌劳动合同的依据。再次，蔡俊斌主张其工作系弹性工作制，上下班即使存在迟到早退也不属于工作能力范畴，蔡俊斌不在办公室不代表好蔡俊斌没有在工作，蔡俊斌存在出外勤的情况，好巧啊公司并未制定市场部总监的岗位职责，无法判断蔡俊斌是否符合岗位职责；蔡俊斌负责管理的人只有一人，陈怡竹是在2016年5月下旬进入好巧啊公司，其主要辅助蔡俊斌工作，到了2016年6月有市场策划，也需要外出谈合作，蔡俊斌对好巧啊公司的解除理由不予认可。一审法院认为，根据法律规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。就本案的实际情况而言，根据在上述认证阶段作出的认证意见，根据好巧啊公司提供的考勤记录，蔡俊斌在2016年6月12日至2016年6月29日期间确实存在上班时间未打卡的情况，且蔡俊斌的考勤记录亦不符合《考勤，请假及加班管理规定》中规定的工作时间的要求，对此予以确认。从对公司规章制度的知晓情况上看，好巧啊公司提供的《考勤，请假及加班管理规定》由蔡俊斌本人签字确认，其中已明确载明考勤及请假的手续，对此蔡俊斌应属明知，予以确定。从对公司规章制度的履行情况上看，在2016年6月12日至2016年6月29日期间蔡俊斌确实存在上班时间未打卡的情况，蔡俊斌并未提供证据证明其已履行了《考勤，请假及加班管理规定》中规定的请销假程序的要求，蔡俊斌在《考勤，请假及加班管理规定》的末页书写的“工作时间与余总另行协商”亦未经好巧啊公司确认，蔡俊斌缺乏证据证明其在上述未打卡的期间向好巧啊公司提供劳动的情况。从试用期不符合录用条件的具体理由上分析，好巧啊公司认为蔡俊斌存在迟到早退，不遵守劳动纪律，外出不进行报备，违反公司规章制度，且作为市场部总监未能管理好手下员工；蔡俊斌认为好巧啊公司未制定岗位职责，故无法判断蔡俊斌是否符合岗位职责，且蔡俊斌“上下班即使存在迟到早退也不属于工作能力范畴”。一审法院认为，试用期内，用人单位和劳动者均可以从多方面、诸角度评判对方是否符合自身的要求，并对此拥有一定的选择权；同时，用人单位在试用期内对员工的评价，应该是在员工所任岗位要求的基础上进行的综合性评价，包括但不限于劳动态度、规章制度的遵守与履行、团队合作精神、主要负责人的评价、对下属的管理能力和管理方式等。当然必须指出的是，试用期间被证明不符合录用条件的判断应当以用人单位在试用期内对劳动者客观的记录和评价作为评价标准之一。从蔡俊斌的自述来看，陈怡竹由其管理，辅助蔡俊斌的工作，但蔡俊斌对2016年6月期间陈怡竹外出的情况并未提供相应的证据予以说明，蔡俊斌缺乏证据证明其作为市场部总监对其管理的员工尽到了管理职责；从好巧啊公司提供的考勤记录来看，蔡俊斌亦缺乏证据证明其履行了《考勤，请假及加班管理规定》的要求，上述事实均系客观的在蔡俊斌试用期内对蔡俊斌履职情况的记录，理应作为评断蔡俊斌是否符合录用条件的标准，蔡俊斌主张“未制定岗位职责就不存在不符合岗位职责”和“上下班即使存在迟到早退也不属于工作能力范畴”的上述辩称意见缺乏依据，难以采纳。综上所述，一审法院认为，好巧啊公司作为用人单位提供的上述证据足以证明其解除劳动合同决定的合理、合法性，好巧啊公司的第一项诉讼请求，并无不妥，依法确定好巧啊公司无需自2016年7月1日起恢复双方劳动关系。本案的第二个争议焦点为2016年6月工资的数额问题，一审法院认为，在仲裁阶段，好巧啊公司同意支付蔡俊斌2016年6月工资(税后)16,844.98元，依据禁反言原则，现好巧啊公司在本案中不同意支付的诉称意见缺乏依据，难以采信，根据依法确定的2016年6月期间蔡俊斌的考勤记录结合劳动合同书中记载的月工资标准，经核算，依法确定好巧啊公司应支付蔡俊斌2016年6月1日至2016年6月29日期间工资(税后)16,844.98元。关于蔡俊斌在仲裁阶段主张的拖欠2016年6月工资的经济补偿金22,500元的请求，未获仲裁裁决支持，蔡俊斌亦未提起起诉，不具有可执行之内容，在判决主文中不再予以表述。综上，一审法院判决：一、上海好巧啊信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡俊斌2016年6月1日至2016年6月29日期间工资(税后)人民币16,844.98元。二、上海好巧啊信息技术有限公司无需与蔡俊斌恢复自2016年7月1日起的劳动关系。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，蔡俊斌与好巧啊公司签订的劳动合同中对蔡俊斌的工作时间约定为周一至周五上班，双休日休息，双方并没有约定综合工时制或不定时工作制，故在工作时间未作变更情况下，蔡俊斌应实行标准工时制。蔡俊斌认为其实行弹性工作制未提供相应证据证实，本院不予采纳。好巧啊公司提供的《考勤、请假及加班管理制定》由蔡俊斌签字确认，表明蔡俊斌已知晓该文件内容，蔡俊斌认为该文件内容与其签字文件内容不符，对此应由蔡俊斌提供证据证实好巧啊公司提供的规定与其掌握的文件规定不相一致，蔡俊斌在未提供证据的情况下否认该文件相关内容，本院不予采纳。好巧啊公司对工作时间系9时至18时且其中包含午饭和休息1小时时间已作了解释，该解释符合常理，故蔡俊斌认为好巧啊公司工作时间违反劳动法相关规定的意见，本院不予采纳。双方均认可好巧啊公司于2016年6月12日实行指纹考勤，蔡俊斌虽对好巧啊公司提供的考勤记录不予认可，然蔡俊斌未提供其准时上班或外出履行相关手续的依据，故蔡俊斌在实行指纹考勤后存在迟到、早退情形。用人单位对员工实行考勤制度是为了让员工遵守公司规章制度，规范用人单位的劳动纪律，也是用人单位对劳动者实行管理之责的体现，不能因用人单位对劳动者之前违纪行为未提出异议，得出劳动者可以继续不遵守公司考勤制度的结论。蔡俊斌作为试用期员工，在工作初期已处懒散、不守纪律状态，且对下属管理亦未尽责，一审法院就好巧啊公司与蔡俊斌解除劳动关系的合法性已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复，故蔡俊斌要求恢复双方劳动关系，本院不予支持。因好巧啊公司与蔡俊斌解除劳动合同时，蔡俊斌2016年6月工作未足月，一审法院根据蔡俊斌每月工资数额及出勤情况，扣除相应税费后判令好巧啊公司支付蔡俊斌2016年6月工资并无不妥，蔡俊斌认为工资计算有误，本院不予采纳。之后双方无劳动关系，蔡俊斌要求好巧啊公司支付之后工资无依据。综上所述，蔡俊斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由蔡俊斌负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 赵 静审判员 姜 婷二〇一七年十一月十六日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……