四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5735号上诉人（原审被告、反诉原告）：王顺，男，1964年7月20日出生，汉族，住成都市天府新区。委托诉讼代理人：王欣，四川律治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫彬，四川律治律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李国平，男，1963年3月17日出生，汉族，住成都市天府新区。委托诉讼代理人：叶常青，成都市天府新区华阳法律服务所法律工作者。原审被告：四川省泰龙建设集团有限公司。住所地：成都市青白江区团结西路**号。法定代表人：罗洁，董事长。委托诉讼代理人：方箭，四川明炬律师事务所律师。原审被告：凌秀群，女，1963年12月8日出生，汉族，住成都市天府新区。上诉人王顺因与被上诉人李国平、原审被告四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙公司）、凌秀群委托合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王顺及其委托诉讼代理人王欣、卫彬，被上诉人李国平及其委托诉讼代理人叶常青，原审被告泰龙公司委托诉讼代理人方箭到庭参加诉讼，原审被告凌秀群经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王顺上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人王顺与被上诉人李国平从未签订委托合同或就委托事宜达成口头约定，二者并未建立委托合同关系，20000元并非李国平领取永安路、福田路管理人员2011年2-3月工资，且即使20000元确系工资，但该行为不能直接证明李国平仅为一般管理人员。上诉人在一审中提交的证据和证人出庭所作证言能够形成证据链证明上诉人王顺与被上诉人李国平系合伙关系，二者承包案涉项目之前已达成口头合伙约定，由李国平找项目，王顺找公司挂靠投资，二人共担风险、共享利益；2.凌秀群虽收到李国平开支票据407400元，但李国平应举证证明该金额确实由其实际垫钱开支，并证明垫付费用的依据、来源等；3.一审法院认定被上诉人李国平仅返还上诉人85000元错误，李国平仅提交自己单方手写的证明不能证明其已实际开支部分费用，20000元并非李国平领取的工资，李国平应向王顺返还275000元。被上诉人李国平辩称，首先本案没有书面合伙协议，李国平就是王顺聘任的项目经理，二者之间不具有成立合伙关应当具备的条件；其次李国平为王顺垫资的407400元系为王顺支付的机械费、差旅费等，得到了王顺配偶凌秀群的签字确认，是标准的委托代理垫付行为；再次，王顺要求李国平返还的170000元是王顺让李国平作为经办人予以报销，不是李国平的借资或欠款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。原审被告泰龙公司述称，本案是李国平与王顺之间的个人合伙纠纷，与泰龙公司无关，其他意见与一审答辩意见一致。原审被告凌秀群未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李国平向一审法院起诉请求：判令泰龙公司、王顺、凌秀群立即支付李国平为其垫付的机械费、材料费及日常开支共计407400元及利息（利息按月利率2.5%计算，从2012年4月15日起至支付完毕之日止）。王顺向一审法院提出反诉请求：判令李国平归还王顺项目资金275000元。一审法院认定事实：2010年12月16日，王顺与泰龙公司签订《四川省泰龙建设集团有限公司永安路二段工程项目部管理实施合同》（以下简称“《永安路项目管理合同》”），约定：泰龙公司将永安路二段工程建设项目管理实施权授权给王顺，王顺必须在公司的监督下负责组建永安路二段工程项目部，并在公司管理制度约束下负责本工程的施工管理、材料采购、税费解交，以及所有对内、对外衔接工作。王顺必须严格履行泰龙公司与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部内容，泰龙公司按工程总造价收取王顺2%的公司管理服务费等。2013年3月19日，凌秀群向李国平出具收条，该收条载明：今收到李总本人开支机械及材料费票据共计407400元，大写：肆拾万零柒仟肆佰元正收票人：凌秀群2013、3、19注开支明细：1、粉砖12、2、1450000元2、新城公司12、3、20150000元3、绿化行道树12、4、1330000元4、时代交通12、3、1430000元5、水稳12、3、13134500元6、审计开支费用（吴家坝、金苹果）12900元。一审另查明，2011年元月19日，李国平向王顺出具《证明》一份，载明：因永安路工程投标一事，共计开支壹拾柒万元正。经办人：李国平。另外，李国平在王顺提交的白条中签字未划掉的项目有：2011、元、19周转余额85000元。一审还查明，2011年5月，李国平领取了永安路、福田路管理人员2011年2-3月管理人员工资各10000元。一审法院认为，根据王顺与泰龙公司签订的《永安路项目管理合同》，永安路二段工程的实际承包人是王顺，王顺主张永安路二段工程系其与李国平合伙承包，但未提供证据证明其与李国平之间签订了书面合伙协议，亦无两个以上无利害关系人证明有口头协议，同时未提供充分有效的证据证明其与李国平之间具备合伙要求的“共享收益、共担风险”等法律特征，李国平提交的工资表能够证明其作为管理人员领取了工资，因此，王顺主张其与李国平之间存在合伙关系的依据不足。王顺对凌秀群收到李国平交付的开支票据的事实不持异议，该票据载明费用系李国平支付，故王顺应将李国平垫付的上述费用支付给李国平。凌秀群并非永安路二段工程的实际承包人，李国平要求凌秀群支付上述款项没有事实依据，一审法院不予支持。泰龙公司已将永安路二段工程交由王顺承包，其与李国平之间没有委托关系，故李国平要求泰龙公司支付垫付款也没有事实和法律依据，对李国平要求泰龙公司支付上述款项的请求，一审法院也不予支持。李国平未举证证明其向王顺催收过该笔款项，故李国平主张的利息应从其起诉之日即2015年1月13日起算，且应按中国人民银行同期贷款利率计算。李国平从王顺处领取周转资金尚余85000元未开支属实，李国平辩称其与王顺尚未结算工资，不应返还的意见，属另一法律关系，其抗辩理由不能成立，李国平应将该85000元返还给王顺。王顺诉称的另20000元系李国平作为永安路、福田路项目管理人员的工资，不应再返还。王顺诉称的170000元，没有充分有效的证据证明该费用尚未开支，其要求李国平返还证据不足，一审法院不予支持。判决：一、王顺应于判决生效后十日内支付李国平垫付款407400元及逾期利息（逾期利息从2015年1月13日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、李国平应于判决生效后十日内返还王顺85000元；三、驳回李国平的其他诉讼请求；四、驳回王顺的其他反诉请求。本院二审期间，上诉人王顺申请案外人唐进烈、刘介勇、万良、曾传君作为证人出庭作证。唐进烈陈述其系案涉永安路工程项目负责人，刘介勇系永安路工程材料员，万良分包永安路工程路灯、管线安装工程，曾传君系工程供应商。四证人均陈述王顺与李国平在合作做工程，是合伙关系，但不清楚王顺与李国平之间是否有合伙协议，不清楚二人各自出资和分工情况。被上诉人李国平质证认为上述证人证言不具有真实性、合法性和关联性，对其不予认可。泰龙公司质证认为对证人关于合伙关系的陈述无异议。本院认为，四证人认为上诉人与被上诉人系合伙关系，但对二者是否有协议、出资和分工具体情况并不知晓，对合伙关系的判断仅为主观认知。对四证人的证言，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，被上诉人在一审中提交的《永安路二段建设工程项目清算清单》中第三项载明：温江炬强水泥制品厂，总金额92460元，已付金额50000元，备注李总付款5万；第九项：新城路业，总金额298130元，已付金额300000元，备注李总付款15万元；第十项：成都市武侯区庆涛园艺美景绿化部，总金额43290元，已付金额30000元。王顺在该清单上签写“属实”并签名。《各工程材料费用统计表》中第四项载明：标牌老农，永安路89900元，福田路99644元，李付30000；第10项载明：水稳层，李总付134500元。上诉人王顺在2015年9月2日上午一审庭审中质证认为：“对证据真实性无异议，永安路二段项目清单是李国平支付的，但是并没有说是李国平个人支付的、是他垫资的，支付是李国平的工作。对材料费用统计表真实性无异议，但是是三条路的总计费用，在其他路也在合伙。”（开庭笔录第9页）再查明，上诉人王顺在一审提交的记账白条中记载：”李国平2011.元.19周转余额85000元”，“2012.9.19王付李借款20000无条，在红原在玩前两天华阳（字迹模糊）9.19大写：贰万元正，李国平”，“2013.3.9李总缴票据407400元”。其中“王付李借款20000无条，在红原在玩前两天华阳（字迹模糊）”已被划掉。上诉人王顺是否应向被上诉人李国平支付407400元及逾期利息，李国平是否应向王顺返还275000元是本案二审的争议焦点。上诉人王顺认为其与被上诉人李国平之间系合伙关系，李国平交付票据中载明的407400元并非垫资款，且李国平未举证证明该费用确实由其实际垫钱开支，王顺不应向李国平支付上述款项。本院认为，从形式上看，两人未签订书面合伙协议，上诉人提交的证据亦不足以证明双方存在口头合伙协议；从事实来看，上诉人虽在一审中提交了李国平签字的借条、李国平以审批人身份签字同意支付、开支的费用凭证等，但不能以此推定李国平系工程合伙人，在案证据不能证明上诉人与被上诉人之间具有共同出资、共同经营、分配利润和共担风险等经营具体合伙事务的情形，不能认定双方形成事实上的合伙关系。综上，上诉人王顺主张其与被上诉人李国平系合伙关系缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。被上诉人李国平支付工程相关费用后开具票据，交财务报账符合一般交易习惯，《收条》载明其向凌秀群移交各类票据共计407400元，并列明开支明细，李国平主张提交的《永安路二段建设工程项目清算清单》第三、九、十项开支及《各工程材料费用统计表》第四、十项开支与《收条》前五项明细一一对应。上诉人王顺认为材料费用统计包括其他工程，且李国平对外付款系工作职责，不能证明上述款项系其以个人资金垫资。本院认为，在407400元均有票据对应且票据现由李国平交由王顺持有、王顺未对李国平没有以个人资金支付前述款项提交反证的情况下，本院认定李国平已实际以个人资金支付票据对应款项。案涉《永安路项目管理合同》系王顺与泰隆公司签订，则王顺为该项目的实际承包人，李国平作为项目员工，以个人资金垫付工程各项支出407400元，王顺应当向李国平支付该款项。一审法院判决王顺向李国平支付垫付款及逾期利息具有事实和法律依据，本院依法予以确认。上诉人王顺主张被上诉人李国平向其返还项目资金275000元，其组成为170000元、20000元、85000元。本院认为，2011年1月30日李国平确认永安路投标开支17万元，其作为经办人出具《证明》，该证据不能得出该款项由李国平使用，在无其他证据予以佐证的情况下，王顺主张李国平予以返还缺乏事实和法律依据，一审法院对王顺的该反诉请求不予支持符合法律规定，本院予以确认。王顺主张李国平返还另20000元系基于王顺提交的记账白条中所记载2012年9月19日王顺向李国平借款20000元，但该条记账已被划掉，仅余“9.19大写：二万元正，李国平”，从前后文义来看，未划掉部分应与划掉部分为同一笔款项，划掉部分为借款的主要内容，应视为该笔款项已经清算，李国平不应向王顺予以返还。关于白条中记账的85000元，李国平认可因王顺未向其发工资而尚未向王顺返还，一审法院认定其应返还王顺于法有据，本院依法予以确认。综上，上诉人王顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11511元，由上诉人王顺负担。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  谈光丽审判员  马 雯二〇一七年十一月十五日书记员  李文里