贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1470号上诉人（原审被告）：罗甸县水利有限责任公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇新区路8号。法定代表人：陈丛庆，公司董事长。委托诉讼代理人张关良，男，1974年9月13日出生，汉族，罗甸县水利有限责任公司职员，住贵州省普安县。被上诉人（原审原告）：王俊，男，1963年4月6日出生，布依族，住贵州省普安县。被上诉人（原审原告）：李先付，男，1976年2月18日出生，汉族，住贵州省普安县。原审被告：普安县水务局，住所地贵州省普安县盘水镇营盘路27号。法定代表人：张钧，普安县水务局局长。委托诉讼代理人龙启云（水务局职工），男，1986年12月7日出生，汉族，住普安县。原审第三人：韦刚，男，1977年2月25日出生，汉族，住贵州省普安县。上诉人罗甸县水利有限责任公司（以下简称“罗甸水利公司”）因与被上诉人王俊和李先付、原审被告普安县水务局、原审第三人韦刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院(2016)黔2323民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗甸县水利有限责任公司（以下简称“罗甸水利公司”）上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定涉案工程已完工���验收的事实没有证据支撑，认定事实错误。虽然普安县水务局证明工程已投入使用，但该工程只是通过县级的初步验收，还没通过省、州级验收。被上诉人要求支付工程款的前提条件是施工完毕并经过验收合格，该工程是在被上诉人未继续施工的情况下，上诉人另行交给他人完成才投入使用的，该工程还有许多部位需要整改，且上诉人已按150元/米支付被上诉人工程款73万元，被上诉人无权再要求支付工程款。2、涉案工程系上诉人投标承包，在上诉人与被上诉人签订合同时单价已确定，最初上诉人方技术员张关良出面以单价为130元/米发包给蔡中华，蔡中华将工程转包给被上诉人施工，之后被上诉人与上诉人直接商谈单价为150元/米，因《施工协议书》是双方在普安县××区好又多超市路旁蹲着签订，匆忙中漏写了被上诉人手中的合同单价，但蔡中华的录音证据能证明���单价。鉴定机构没有考虑为投标，随意调整金额的单价是错误的，一审以该鉴定意见为依据作出的判决也相应错误。3、上诉人已超额支付被上诉人工程款，被上诉人按合同约定完成的工程量为3618.47米，即使按鉴定意见的单价172元/米计算，也只是60多万元，而上诉人已支付被上诉人73万元，超过应付工程款金额，上诉人不应再付被上诉人工程款。被上诉人王俊、李先付与原审被告普安县水务局未作答辩。原审第三人韦刚未作陈述。王俊、李先付向一审法院起诉请求：1、确认原告王俊、李先付与被告罗甸水利公司签订的《施工协议书》无效；2、由被告罗甸水利公司支付原告王俊、李先付工程款40万元（以司法鉴定结果为准）；3、由被告普安县水务局对被告罗甸水利公司的债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告罗甸水利公司、普安县水务局负担。一审法院认定事实：普安县水务局对“普安县2014年中央财政小型农田水利重点建设项目（Ⅱ标段）”工程进行招标，罗甸水利公司于2014年12月1日中标后，于12月10日与普安县水务局签订《普安县2014年中央财政小型农田水利重点县建设项目工程承包协议书》。2015年5月10日，罗甸水利公司的代理人张关良与王俊、李先付签订《施工协议书》，王俊、李先付所持的《施工协议书》复印件在工程单价未填写，罗甸水利公司所持《施工协议书》复印件工程单价为150元/米。经云南省天禹司法鉴定中心对王俊、李先付完成的“普安县2014年中央财政小型农田水利重点建设项目（Ⅱ标段）”的工程造价进行鉴定，鉴定意见为1041219.94元，其中包含全部完成渠道费用及部分完成渠道费用。另查明，王俊、李先付因申请鉴定交纳了鉴定费50000元。王俊、李先付与第���人韦刚系合伙关系。一审法院认为，罗甸水利公司主张与王俊、李先付签订的《施工协议书》有效，但其并未提交证据证明王俊、李先付具备相应的资质条件，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项规定，《施工协议书》无效，罗甸水利公司的主张不成立。王俊、李先付实施了施工行为，因合同无效而存在损失，罗甸水利公司应支付其二人完工的工程价款。王俊、李先付与罗甸水利公司虽在部分工程未完工的情况下终止协议的履行，但双方对王俊、李先付完成的工程量无争议，仅对工程价款有异议，故以司法鉴定的1041219.94元为工程价款依据，王俊、李先付认可已从罗甸水利公司处得到工程价款730000元，罗甸水利公司应还支付311219.94元。罗甸水利公司对王俊、李先付、韦刚的合伙关系无异��，该款直接支付给王俊、李先付及韦刚。因普安县水务局并非协议的相对人，王俊、李先付亦没有提交证据证明普安县水务局存在需承担连带给付义务的证据，故对王俊、李先付要求普安县水务局承担连带责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：（一）原告王俊、李先付于2015年5月10日与被告罗甸县水利有限责任公司签订的《施工协议书》无效；（二）被告罗甸县水利有限责任公司于本判决生效后给付原告王俊、李先付及第三人韦刚工程款311219.94元；（三）驳回原告王俊、李先付及第三人韦刚的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告王俊、李先付、第三人韦刚共同负担3650元，被告罗甸县水利有限责任公司负担3650元；申请鉴定费用50000元，由原告王俊、李先付、第三人韦刚共同负担25000元，被告罗甸县水利有限责任公司负担25000元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：二审争议的焦点为：1、罗甸水利公司与王俊、李先付、韦刚是否约定工程单价为150元/米；2、鉴定意见能否作为定案依据；3、罗甸水利公司是否还应支付王俊、李先付、韦刚工程款；如应支付，还支付多少。关于争议焦点。罗甸水利公司于2015年5月10日将其中标的楂梨树渠道等工程分包给王俊、李先付、韦刚施工，双方签订的《施工协议书》，未载明工程价款。罗甸水利公司主张工程单价为150元/米，而王俊、李先付主张罗甸水利公司口头承诺按中标价核算，且其二人所持的《施工协议》在工程单价一栏确也未填写单价，罗甸水利公司未提供充分证据证明工程单价为150元/米，故对其主张工程单价为150元/米不予采信。关于争议焦点二。一审法院委托云南天禹司法鉴定中心作出的[2017]司鉴字第532063号鉴定意见，是以《贵州省水利工程消耗量定额》2004版本、《贵州省建设工程造价计价规则》、《贵州省工程建设材料价格信息》（普安县）、当事人提供的有关资料、鉴定人员现场所勘察和核实及市场调查资料等为依据，同时结合了罗甸水利公司的投标价，以及王俊、李先付同罗甸水利公司签订的《施工协议书》，并非罗甸水利公司上诉主张没有考虑为投标、随意调整金额的单价。故该鉴定意见应作为认定案件事实的依据。关于争议焦点三。罗甸水利公司将其同普安县水务局承包的工程肢解后分包给不具备资质的王俊、李先付、韦刚施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，双方所签订的施工协议无效。王俊、李先付、韦刚虽未完成约定的工程，但已实际投入了一定的劳力、物力，其工作价值应得到体现，故罗甸水利公司应对王俊、李先付、韦刚所完成的工程量支付相应价款。根据鉴定意见确定，王俊、李先付、韦刚施工的工程量总价款为1041291.94元，扣减罗甸水利公司已支付的730000元外，罗甸水利公司还应支付311219.94元。另，根据当事人诉争的法律关系性质，本案应为建设施工合同纠纷，一审法院定性为合同无效纠纷有误，但处理结果正确。综上，罗甸水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共��国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人罗甸县水利有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  赵 舒审判员  陈映桃二〇一七年十一月十五日书记员  黄礼坤