辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1644号上诉人（一审被告）：抚顺东巨房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区矿前街145号楼2单元13号。法定代表人：管恩库，公司董事长。委托诉讼代理人：王衡，抚顺东巨房地产开发有限公司技术员。委托诉讼代理人：伍健森，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘文龙，男，1974年4月9日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：赵文波，抚顺市东洲区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴胜地，抚顺市东洲区法律援助中心工作人员。一审被告：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区长春街南段2号。法定代表人：陈培军，公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘宝财，公司副经理。一审被告：楚桂英，女，1953年2月19日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：王衡，抚顺东巨房地产开发有限公司技术员。上诉人抚顺东巨房地产开发有限公司（以下简称东巨开发公司）因与被上诉人刘文龙及一审被告抚顺市弘升建设有限公司（以下简称弘升建筑公司）、楚桂英劳务分包合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院(2016)辽0403民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东巨开发公司委托诉讼代理人王衡、伍建森，被上诉人刘文龙及委托诉讼代理人赵文波，弘升建筑公司委托诉讼代理人张雪、刘宝财，一审被告楚桂英委托诉讼代理人王衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东巨开发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人刘文龙承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，采信证据错误。1、被上诉人诉讼请求给付劳务工资，瓦工工资每天350元，计件工资是65元每立方米，力工每天120元至150元。通过鉴定，被上诉人完成工程量为3050.46立方米。其中一半工程量是由王凤武等8名瓦工完成，按照被上诉人自己认定的劳务工资计算方式，一半工程量为1525.23元，乘上每立方米65元，即99139.95元，再加上力工每天150元，14名力工，每人干30天，即63000元。上诉人东巨开发公司已给付被上诉人刘文龙17万元（其中有收条是15万元），按15万元计算，上诉人也只欠被上诉人13000元。一审判决支付15万元无事实依据。2、本案中的主体砌筑分包协议，已被双方否定，并按照约定瓦工工资每天350元、计件工资是65元每立方米、力工每天120元至150元计算。一审认定双方重新约定协议无效没有依据。即使按照约定按每立方米140元计算，一半工程量工程款为213532.5元，减去15万元，还应付63532.2元，也没有一审判决给付数额。刘文龙辩称，答辩人与东巨开发公司签订劳务分包协议，约定每立方米砌筑墙体价格为140元，工程量已经鉴定为3050.46立方米，东巨开发公司只给付15万元，剩余工程款未付，一审判决结果正确。东巨开发公司称瓦工工资每天350元、计件工资是65元每立方米、力工每天120元至150元是答辩人内部管理规定，不是双方结算依据，应驳回其上诉。弘升建筑公司述称，请依法裁判。楚桂英述称，同意东巨开发公司的上诉意见。刘文龙向一审法院起诉请求：1.判令东巨开发公司、弘升建筑公司、楚桂英给付刘文龙劳务费21万元；2、并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月11日至2015年6月30日，李文龙受雇于东巨开发公司，其承建的东洲区龙凤城新建住宅15#-22#楼建筑工作。约定瓦工日工资350元，计件工资是每立方米65元，约定力工每天120元至150元，按照协议总体工程量完成50%时，预支总价的15%，砌筑工程全部竣工验收合格后付到总价的50%，其余50%在2016年1月1日前付清。东巨开发公司、弘升建筑公司、楚桂英没有按照协议约定支付工资21万元，一拖再拖，至今未果。一审法院认定事实如下：刘文龙作为乙方与楚桂英签订主体砌筑分包协议，楚桂英系东巨开发公司副经理，工程范围为新龙凤新建住宅15#-22#楼主体砌筑分项工程。合同约定：“一、8个单体楼主体砌筑全部分包给乙方，按图纸砌筑的工程量全由乙方负责实施。其中不包括过梁预制,只负责安装。二、每砌筑砖墙人工费140元每立方米,总量按实际砌筑量计算。三、人工费支付方法:总体工程量完成50%时,预付总价的15%,砌筑工程全部竣工验收合格后付到总价50%,其余50%在2016年1月1日前付清。四、机械工具:甲方提供吊车,楼门架,其余由乙方全部自带,甲方提供机械,所发生人工费由甲方承担,其余由乙方承担。五、工期:三十天,从第一天砌筑开始计算。备注:由于各楼砼浇筑时间不同,每砌筑一层都要经甲方技术人员同意后施工。六、质量要求:达到砌筑工程验收规范标准。……十一、奖罚:1.乙方必须按合同约定时间交工,每拖延一天,罚一(乙)方1000元。2.施工过程造成的质量事故返工,整改造成的材料损失,按实际价格从承包费用扣回。……十三、中途无故退场或停工,工人工资按照日工120元工资,其余一切经济损失由乙方负责。本协议一式五份:甲方、乙方、开发公司、监理单位、律师各执一份”。2015年4月3日楚桂英给原告出具一份说明:“合同中第十一条款奖罚的数额及款条。我保证不按合同中的罚款去做,不罚,但保证质量,主要注安全”。刘文龙于2015年5月开工，2015年6月撤场。另查明,2016年6月17日抚顺市东洲区住房和城乡建设局向东巨开发公司下达未依法招标项目告知书。发包方东巨开发公司,承包方为弘升建筑公司,工程名称为龙凤城3、4#、7-23#地下室、E#楼施工,建设地址在东洲区龙凤路南侧、锦山街东侧。工期自2012年8月5日开工,2015年10月30日竣工。东巨开发公司已支付刘文龙15万元，向以王凤武、李文义为代表的8名工人支付12万元。再查，一审法院根据刘文龙的申请，抚顺市中级人民法院委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具辽宁公建报字[2017]第司003号[土建],抚顺市东洲区龙凤城15#-22#号楼主体砌筑砖墙工程鉴定意见书,鉴定方法为依据双方共同确认的施工图纸法、情况说明及2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》计算规则计算砌筑砖墙的工程量;并依据现场勘察记录对未施工的施工洞口及上料口处工程量进行扣减。鉴定结果:抚顺市东洲区龙凤城15#-22#号楼主体砌筑砖墙工程总量为3，050.46立方米。本次鉴定花费9400元。一审法院认为，本案所涉新龙凤新建住宅15#-22#楼主体砌筑分项工程系东巨开发公司承包给刘文龙施工，楚桂英作为东巨开发公司副经理与刘文龙签定协议，应认定为职务行为,东巨开发公司为合同的相对方。东巨开发公司作为发包方,未经招投标直接与刘文龙签定劳务分包协议,刘文龙系自然人，并无劳务分包施工资质，因此分包协议应属无效。该工程已全部施工完毕，2015年10月30日竣工。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因在该协议书中已明确结算工程款方式是按实际砌筑量计算,人工费140元每立方米,结合鉴定意见刘文龙的实际砌筑量为3050.46立方米,总计427，064.4元,扣除东巨开发公司已支付270，000元,现应支付刘文龙157，064.4元。刘文龙请求东巨公司立即给付拖欠其工程款的诉请，符合法律规定，予以支持157，064.4元。刘文龙要求楚桂英承担责任，无法律依据，不予以支持；要求弘升建筑公司承担责任无事实依据，也不予支持。东巨公司抗辩刘文龙中途无故退场,应按每日120元工资计算,证据不足，抗辩意见不予采信。东巨开发公司抗辩其向刘文龙支付20，000元工程款，东巨公司未向法庭提交相关证据,不予支持。综上,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，判决：一、被告抚顺东巨房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘文龙工程款157，064.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，鉴定费9400元，原告已预交，由被告抚顺东巨房地产开发有限公司负担，并随上述款项一并给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理，确认一审法院认定事实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，东巨开发公司代表楚桂英与刘文龙签订主体砌筑分包协议，协议约定砌筑砖墙人工费140元每立方米，双方对此不持异议，本院确认其真实性。东巨开发公司主张之后又与刘文龙重新约定，瓦工日工资350元，计件工资是每立方米65元，约定力工每天120元至150元，并与王凤武等8名瓦工结清了一半工程量的劳务费用，依照规定，东巨开发公司对合同变更基本事实承担证明责任，在审理中东巨开发公司未提交合同变更相关证明材料，刘文龙对此也不予认可，就应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不予采信。本案事实是刘文龙代表其他劳务人员包括王凤武等8名瓦工与东巨开发公司签订分包协议，劳务费包括每名劳动者的工资；劳动者内部按瓦工日工资350元或计件工资每立方米65元，力工每天120元至150元计付个人工资，每名劳动者据此计算应得工资，体现按劳分配原则。因此，劳动者的工资与分包协议的劳务费是不同性质的，东巨开发公司主张按劳动者内部约定计付工资及已支付一半劳务费不仅缺乏依据，也有违诚信，不应支持。综上所述，东巨开发公司的上诉请求，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2441元，由上诉人抚顺东巨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹立威审 判 员  王冬雨代理审判员  李雪慧二〇一七年十一月十二日书 记 员  陈 凤