山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7776号上诉人（原审被告）：石桂欣。委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李岩。上诉人（原审被告）：胡艳英。上诉人（原审被告）：匡素鸽。以上三人的委托诉讼代理人：王至涛，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李培琴。上诉人（原审被告）：李辛。上诉人（原审被告）：李娟。上诉人（原审被告）：周旭。上诉人（原审被告）：李辉。被上诉人（原审原告）：崔红霞。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东汇融律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萍，山东汇融律师事务所律师。上诉人石桂欣、李培琴、李岩、胡艳英、匡素鸽、李辛、李娟、周旭、李辉（以下简称石桂欣等9人）因与被上诉人崔红霞执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第7442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石桂欣的委托诉讼代理人张文杰，上诉人李岩、胡艳英、匡素鸽的共同委托诉讼代理人王至涛、上诉人李辛、李娟、李辉、李培琴、周旭，被上诉人崔红霞及其委托诉讼代理人ＸＸ、刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石桂欣等9人上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判石桂欣等9人按照（2015）胶执字第727号财产分配方案进行分配，或发回重审；2、一、二审诉讼费由崔红霞负担。事实和理由：1、石桂欣等9人已经取得执行依据，依法可以参与分配；2、被执行人刘光辉、刘方全等人的财产不能清偿所有债权，已无其他财产可供执行，依法应当按照债权比例清偿。综上，本案各债权人应当对法院查封的财产按照债权比例进行分配，不应按照查封的先后顺序清偿债务。崔红霞辩称：1、被执行人刘光辉、刘方全还有其他可供执行的财产，法院已经部分查封；2、被执行人刘光辉在一审法院执行局制作的笔录中称，其在外有2000余万元的债权可供执行。综上，一审判决正确，请求予以维持。崔红霞向一审法院起诉请求：1、撤销胶州市人民法院作出的（2015）胶执字第727号财产分配方案，判决刘方全被法院扣押的544万元款项按顺序优先偿付崔红霞的全部债权；2、本案诉讼费由石桂欣等9人承担。一审法院确认以下事实：崔红霞通过（2013）胶民初字第397号民事判决书、（2014）青金终字第184号民事判决书取得刘方全债权，经（2015）胶执字第727号确定执行标的3475240元。崔红霞在诉讼过程中申请查封了刘方全名下位于胶州市胶东街道办事处前店口胶国用（2011）12-16号工业用地及房屋，对上述土地、房屋的具体查封顺序为：（2015）胶执字第727号（申请执行人崔红霞）为首查封，轮候查封的案件为5件，分别为（2015）胶执字第401号（申请执行人姜秀权）、（2014）胶执字第3756号（申请执行人李辛）、（2015）胶执字第2987号（申请执行人李辉）、（2015）胶执字第3077号（申请执行人石桂欣）和（2015）胶民初字第1418号（原告石桂欣）。一审法院查封了刘方全名下位于胶州市胶东街道办事处前店口胶国用（2011）12-16号工业用地及房屋，因涉案土地房屋拆迁，一审法院执行局于2015年9月8日从机场拆迁指挥部共扣划拆迁补偿款5441887元。其中（2015）胶执字第727号案件（申请执行人崔红霞）扣划3800000元；（2015）胶执字第401号案件（申请执行人姜秀权）扣划1641887元。被执行人刘方全在法院扣划拆迁款之前从机场拆迁指挥部领走了先期发放的补助款264万元，在扣划了刘方全544万元的土地拆迁款后，胶州市人民法院执行局对涉案土地进行了解封。2015年10月25日，胶州市人民法院执行局作出（2015）胶执字第727号财产分配方案，该分配方案中查明被执行人刘方全在一审法院为被执行人的案件共13件，总标的额17059833.21元，执行费195949元。上述案件分别为：（2015）胶执字第3077号、（2015）胶执字第2987号、（2014）胶执字第3754号、（2015）胶执字第727号、（2015）胶执字第1172号、（2015）胶执字第1174号、（2014）胶执字第3756号、（2015）胶执字第401号、（2015）胶执字第3407号、（2015）胶执字第3403、号、（2015）胶执字第3405号、（2015）胶民初字第1418号、（2015）胶执字第3649号。其中（2015）胶民初字第1418号案件在制作分配方案时并未立执行案件。执行局做出分配方案后，（2015）胶执字第1172号、（2015）胶执字第1174号案件的申请执行人自愿放弃参与分配。一审执行局做出上述分配方案后，（2015）胶执字第1172号、（2015）胶执字第1174号、（2015）胶执字第401号案件的申请执行人、被执行人刘方全，上述参与分配案件的其他被执行人对本财产分配方案没有提出异议，对崔红霞的异议也没有提出反对意见。执行部门财产查询反馈表显示，被执行人荆金华名下有车辆两部，被执行人刘光辉名下有车辆一部。在崔红霞取得执行依据的（2013）胶民初字第397号、（2014）青金终字第184号案件中，崔红霞提交了《借款合同》，该合同约定刘方全将胶国用（2011）12-16号工业用地及房屋作为抵押物，抵押给崔红霞。在（2014）青金终字第184号案件第14-15页载明“一审法院认为：…3、刘方全与崔红霞于2011年5月5日签订了《土地使用权转让合同》，随后双方在2011年12月1日签订的《借款合同》中约定刘方全将胶国用（2011）12-16号工业用地及房屋全部作为抵押物，抵押给崔红霞。…5、刘方全作为完全民事行为能力人，应对其先后在《土地使用权转让合同》、借条、及借款合同上的签名承担法律后果…”。经查，该土地房屋崔红霞并未到房产土地等相关部门办理抵押登记手续。此外，案外人姜秀权虽未对崔红霞的异议提出反对意见，但其对（2015）胶执字第727号财产分配方案提出了异议，亦提起了执行分配方案异议之诉，列本案石桂欣、李培琴、李岩、胡艳英、匡素鸽为被告，即（2015）胶民初字第7443号案件。一审法院认为，本案争议焦点为：被执行人刘方全的财产是否不足清偿所有债权，全部债权人是否可以参与分配。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中参与分配的前提是“被执行人的财产不能清偿所有债权”，否则按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。分析如下：一、涉案案款5441887元的来源是被执行人刘方全的土地拆迁款，而在土地在尚处于查封状态时，被执行人刘方全已经先期领走264万元的土地拆迁补助款。执行局在扣划剩余5441887元拆迁款后，对涉案土地进行了解封。而本案财产分配方案是在明知刘方全持有264万元的拆迁补助款的情况下，确认刘方全无其他财产可供执行从而直接启动了财产分配程序，这与分配程序的前提“被执行人无财产可供执行”是相矛盾。二、（2015）胶执字第727号财产分配方案查明被执行人刘方全名下有一套位于胶州市方井园小区9号楼2单元302号房屋，刘方全夫妇在该房屋居住。一审法院认为，在刘方全领取了264万元的拆迁款后无法找到，无法对其采取执行强制措施，但其名下尚有房屋一套，却未采取执行措施，该事实与启动分配方案的前提“被执行人无财产可供执行”也是相矛盾的。三、经一审法院查阅崔红霞及其他参与分配的申请执行人的审理、执行卷宗显示，下列申请执行人的执行依据案件情况如下：1、李岩案件中，李岩提交的借条中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。2、李辉案件中，李辉提交的借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。3、李辛案件中，李辛提交的借条及借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。4、李娟、周旭案件中，李娟、周旭提交的借条及借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。5、李培琴案件中，李培琴的借条及借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。6、胡艳英案件中，胡艳英提交的借条及借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。7、匡素鸽案件中，匡素鸽提交的借条及借款合同中借款人为刘光辉，担保人为刘方全，没有其他抵押担保，刘方全对债务承担连带责任。以上几个案件中被执行人刘方全承担的均为连带清偿责任，刘方全作为担保人，其有权利在履行担保责任后向实际债务人刘光辉进行追偿，而刘光辉系刘方全的儿子，这就无形中为刘方全留下了可以向其儿子刘光辉追偿的部分债权，如刘方全放弃该部分债权的追偿，则必然损害其作为债务人在崔红霞案件中崔红霞的权益，上述案件的申请执行人在分配后尚有向刘光辉继续执行的权利，而对于崔红霞而言，如刘方全放弃向刘光辉追偿，崔红霞并无权直接执行或参与分配刘方全享有的该部分追偿权，这与本案启动参与分配的本意相悖，也与设立参与分配制度的理念相背离，会造成本案被执行人刘方全使用合法的形式逃避执行的情况发生。如刘方全不主动追偿的债权由其儿子刘光辉享有，这与启动分配方案的前提“被执行人无财产可供执行”是相矛盾的。如刘方全主动追偿债权，这说明刘方全尚有的债权，与启动分配方案的前提“被执行人无财产可供执行”也是相矛盾的。四、本案涉及的案件中被执行人不仅只有刘方全一人，部分案件的被执行人还有企业法人，在确认被执行人财产不足以清偿全部债权时不应仅考虑刘方全一人的情况，还应考虑其他被执行人的财产状况。而对于被执行人为企业法人时，判断其财产是否不足以清偿还应确认其是否启动了破产程序。本案中，申请参与分配的执行案件所对应的被执行人均不是只有刘方全一人，其中石桂欣案件的被执行人为：刘光辉、高敏、青岛鹏展塑料机械有限公司、刘方全、荆金华；李辉、李娟、周旭、李辛、李岩、李培琴案件的被执行人为刘方全、刘光辉；胡艳英、匡素鸽案件的被执行人为刘光辉、青岛晟昊投资有限公司、刘方全。本案石桂欣、李培琴、李岩、胡艳英、匡素鸽、李辛、李娟、周旭、李辉能够参与分配的前提是被执行人的财产不能清偿所有债权，不仅应证明其案件的所有被执行人无财产可供执行，还应证明被执行人刘方全“财产不能清偿所有债权”，而对于企业法人的被执行人，证实其无财产可供执行应启动清算等程序予以确认，否则与启动分配程序的前提相矛盾。五、执行部门财产查询反馈表显示，被执行人荆金华名下有车辆两部，被执行人刘光辉名下有车辆一部。被执行人荆金华、刘光辉尚有车辆没有采取执行措施，与启动分配方案的前提“被执行人无财产可供执行”是相矛盾的。六、（2015）胶民初字第1418号案件申请参与分配时是在崔红霞扣划到刘方全拆迁款后并且未立执行案件，理论上，执行部门无法对该案的债权采取强制执行措施，也不存在被执行人，显然无法确认其被执行人无财产可供执行。七、本案被执行人刘方全所涉及的案件均系民间借贷纠纷案件，涉及借款款项数额巨大，去向不明。综上，一审法院认为，启动分配方案的前提条件是被执行人财产不足以清偿债务，根据以上一审法院查明情况，被执行人刘方全有264万元的拆迁款及巨额借款去向不明，其名下房屋亦未采取执行措施，被执行人荆金华、刘光辉名下车辆未采取执行措施，不足以证明该条件成就。另外，崔红霞在诉讼中及时采取了保全措施，对涉案土地进行了首轮查封，且已查明刘方全以其土地对崔红霞约定了抵押担保，按顺序清偿，亦能对崔红霞的权益予以救济，故依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，一审法院认为应当对查封的刘方全的财产按照法院财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十一条，《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条、第298条、第299条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条之规定，判决：撤销（2015）胶执字第727号财产分配方案。案件受理费34602元，由崔红霞承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，启动执行分配方案的前提条件是被执行人的财产不能清偿所有债权。根据本案查明事实，被执行人刘方全尚有264万元拆迁款及巨额借款去向不明，其名下房屋亦未采取执行措施；被执行人荆金华、刘光辉名下车辆亦未采取执行措施；石桂欣等9人未提交充分证据证明其他被执行人的财产不能清偿所有债权，亦未提交证据证明其他被执行人中的企业法人已经启动破产清算程序。一审法院据此认定，启动执行分配方案的条件尚不成就，应当对查封的刘方全名下财产按照法院财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，并无不当。综上所述，石桂欣、李培琴、李岩、胡艳英、匡素鸽、李辛、李娟、周旭、李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34602元，由石桂欣、李培琴、李岩、胡艳英、匡素鸽、李辛、李娟、周旭、李辉负担。本判决为终审判决。审判长  徐镜圆审判员  李晓波审判员  孙秀强二〇一七年十一月十七日书记员  王庆光书记员  郭丹丹