江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8286号上诉人（原审原告）：太仓市四通货运有限公司，住所地太仓市浮桥镇通港路88号。法定代表人：陆建新，董事长。委托诉讼代理人：李玉龙，江苏周瑞昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓杰，江苏周瑞昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛锦梁，男，1973年2月1日出生，汉族，住太仓市。委托诉讼代理人：陆伟峰，太仓市浮桥法律服务所法律工作者。上诉人太仓市四通货运有限公司（以下简称四通公司）因与被上诉人盛锦梁经济补偿金纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2017）苏0585民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：盛锦梁系自愿放弃缴纳社保，不应支持其关于经济补偿金的诉讼请求，即便支持平均工资应为4942元/月。四通公司向一审法院起诉请求：判令其不予支付盛锦梁经济补偿金27100元。一审法院认定事实：盛锦梁原系四通公司员工，从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，四通公司也未为盛锦梁参加社会保险。2013年至2014年期间，四通公司的法定代表人陆建新的个人账户分别于2013年8月3日、2014年5月3日、9月30日、12月6日向盛锦梁转账15000元、10000元、12800元、15000元，交易摘要分别为转存、转存、四通付盛、工资。2016年至2017年期间，四通公司通过法定代表人陆建新的个人账户分别于2016年5月1日、7月29日、10月1日、12月9日、2017年1月25日向盛锦梁转账10000元、7000元、5000元、10000元、49300元，合计81300元，交易摘要分别为转存、四通、转存、工资、工资。2017年1月25日，盛锦梁最后一天为四通公司提供劳动。次日起，四通公司安排员工春节休假。同年2月13日，盛锦梁以快递方式向四通公司寄送《通知书》，并以短信方式告知四通公司双方于次日起解除劳动关系。《通知书》载明“太仓市四通货运有限公司：……你单位至今未与本人签订书面劳动合同，并且至今未依照我国劳动法的相关规定为本人缴纳社会保险费。由于你公司的长期违法行为严重损害了本人的利益，春节过后你公司又不通知本人复工，为此本人现依照我国《劳动合同法》第三十八条之规定通知如下：一、自2017年2月14日起与你单位解除劳动关系；二、要求单位支付解除劳动关系经济补偿金及二倍工资差额；……”。四通公司于次日签收该通知书。2017年2月22日，盛锦梁向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求四通公司支付解除劳动关系经济补偿金27100元。该委于同年4月12日作出太劳人仲案字[2017]第180号仲裁裁决书，裁决支持了盛锦梁的上述请求。四通公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。关于离职前的月工资水平，四通公司向一审法院提交了无盛锦梁签字的工资明细表。该表载明，2016年2月至2017年1月期间，四通公司向盛锦梁支付的款项合计81300元，该款包括了四通公司应缴纳的社会保险费及住房公积金，另有油费9400元、高速过路费7600元、车辆维修费5000元等报销款项。盛锦梁认为四通公司提供的工资明细表系其事后编造，并向一审法院提交了手写的工资结算单一份，该单据载明2016年2月至2017年1月期间工资分别为：5100元、7300元、7400元、6800元、6900元、7600元、7600元、7600元、7600元、7600元、7600元、7100元，合计86200元，扣除预支款项40500元及备用金，另有过节费等，还需支付49300元。盛锦梁主张四通公司银行转账的81300元均是工资，此外现金领取的部分因无证据证明予以放弃，故确认解除劳动关系前的月平均工资为6775元（81300/12）。为证明系盛锦梁自愿放弃缴纳社会保险，四通公司申请证人许某、顾某1出庭作证。许某陈述：我是公司车队的调度员，与四通公司法定代表人系亲戚关系；盛锦梁是2013年入职的车队驾驶员，具体时间不记得了公司说车队的驾驶员本来工资已经很高了，社保是不缴纳的，由员工自己去缴，当初是口头协议，员工都答应的；驾驶员的工资是我和陆建新一起结算的，本地司机打卡，外地司机拿现金，底薪里包含了社保补贴，具体金额没和驾驶员细谈，盛锦梁提供的手写工资结算单是我写的；加油费、过路费、维修费由驾驶员填写清单并签字后凭票据报销，报销款有时候现金，有时候打卡；陆建新个人账户打款给盛锦梁一般都是我操作的，备注转存的可能是报销款项。顾某2陈述：我是公司的财务，盛锦梁入职时我还没有入职；驾驶员过来面试时，老板都会跟他们讲工资按3500元底薪，多劳多得，社保不缴纳，如果觉得可以就来上班；我也不清楚3500元是否包含社保补贴；驾驶员报销费用要列一份明细，然后到许某那里给他们报销；员工工资有现金发放，也有老板私人卡转的，由许某操作的。上述事实，有四通公司提供的仲裁裁决书、银行卡明细对账单、账户交易流水、转账交易回单、工资明细表，盛锦梁提供的手写工资结算单，证人许某、顾某2陈述以及双方当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，劳动合同法规定了在用人单位存在过错如“未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同并主张经济补偿金。本案中，四通公司主张系盛锦梁自愿放弃缴纳社会保险，但未能提供相应依据；证人证言也不足以证明因盛锦梁自身不缴纳等不可归责于四通公司的原因导致其未为盛锦梁缴纳社会保险。现四通公司未依法为盛锦梁参加社会保险，盛锦梁以此为由提出解除劳动关系，符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，四通公司应按盛锦梁离职前12个月的平均工资及工作年限向盛锦梁支付经济补偿金。关于盛锦梁的工资水平，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。盛锦梁主张离职前平均工资为6775元，提供了银行卡交易流水及许某手写的工资结算单。四通公司主张除摘要为“工资”的款项外，其他款项系报销款，但未能在一审法院指定的期限内提供相应的报销单据，对此主张一审法院不予采信；四通公司主张发放的款项中包含了社会保险费及住房公积金，仅有许某证言，未有其他证据佐证，鉴于证人与四通公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，对此主张一审法院不予采信。四通公司未向一审法院提供应当由其掌握和管理的盛锦梁工资的支付凭证，应对此承担举证不利的后果。盛锦梁按银行卡交易流水主张月平均工资6775元，符合法律规定，一审法院依法予以确认。关于盛锦梁的工作年限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。盛锦梁主张于2013年2月17日入职，提供了2013年至2014年期间的银行卡对账明细表，明细表反映四通公司的法定代表人在2013年8月3日就已经向盛锦梁支付款项。四通公司主张盛锦梁于2014年10月入职，但未能提供任何证据，也未对2014年10月之前法定代表人支付的三笔款项的性质作出合理解释，应对此承担举证不利的后果。结合四通公司申请出庭证人的证言，一审法院采纳盛锦梁主张的入职时间，即盛锦梁在四通公司的工作年限为4年。综上，四通公司未为盛锦梁参加社会保险，盛锦梁以此要求解除劳动关系的经济补偿金，依法有据。现盛锦梁主张27100元（6775×4），经一审法院核算，符合法律规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第六十九条之规定，判决：太仓市四通货运有限公司于判决生效之日起7日内支付盛锦梁经济补偿金27100元。案件受理费10元，减半收取5元，由太仓市四通货运有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于盛锦梁主张的经济补偿金，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应向其支付经济补偿金。本案中，四通公司主张系盛锦梁自愿放弃缴纳社会保险，但未能提供相应证据；其提供的证人证言也不能证明盛锦梁要求不缴纳社保，故对四通公司的该主张，本院不予采信。关于盛锦梁的工资水平，应由用人单位对工资支付承担举证责任。本案中，盛锦梁主张离职前平均工资为6775元，并提供了银行卡交易流水及许某手写的工资结算单。四通公司主张其支付的款项中包含报销款、社会保险费及住房公积金，但仅有许某的证言证人，而无其他任何证据予以作证，鉴于证人与四通公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，故对四通公司的该主张本院亦不予采信。综上所述，四通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由太仓市四通货运有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十一月二十九日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞