广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终15273号上诉人（原审被告）：区润枝，女，1979年10月1日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：张吉林，广东海顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁翰宇，男，1980年8月6日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：梁承滔，男，1980年10月14日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈辉，广东汇俊律师事务所律师。上诉人区润枝因与被上诉人梁翰宇及原审被告梁承滔民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。区润枝上诉请求：撤销一审判决，驳回梁翰宇的诉讼请求。事实和理由：一、不存在区润枝与梁承滔夫妻共同举债、梁承滔个人借款用于夫妻共同生活或家庭生活支出、梁承滔投资的收益用于与区润枝夫妻共同生活的事实。区润枝与梁承滔夫妻关系期间无共同债务，早在2010年左右双方就因梁承滔常早出晚归，有赌博恶习而矛盾不断，区润枝带着小孩在娘家居住，双方分居到离婚，且双方在夫妻婚姻期间并未购置重大财产，区润枝有上班挣钱，不需要梁承滔借款用于家庭生活支出。梁翰宇在一审中举证不足，不能证明其出借款项用于梁承滔、区润枝的夫妻共同生活。一审判决使用推定认定梁承滔借梁翰宇款应按夫妻共同债务处理，显然违反了证据规则第六十三条、六十四条关于证据的采信原则，系认定事实、适用法律错误。二、我国婚姻法没有排除夫妻一方单独债务的存在，由于夫妻一方单独所负债务属个人债务，是夫妻一方个人与债权人之间的债权债务关系，是完全不同于夫妻共同债务的另一种法律关系。一审判决认定梁承滔个人借款为婚姻存续期间所借，系以夫妻身份关系为夫妻共同债务的标准，不符合我国婚姻法规定的夫妻共同生活所负债务的原则。三、一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第24条判决本案借款按夫妻共同债务处理，违背了适用法律以事实为根据的根本原则。梁翰宇提供的8份借据从2014年10月3日起至2015年1月4日止，借期都是一个月，而且大部分借据都是在第一次借款到期后，梁翰宇在未收到到期借款时，还继续借款给梁承滔，显然不符合常理，存在梁承滔、梁翰宇恶意串通，虚构债务或故意损害区润枝利益的嫌疑。从第一次借款到最后一次借款不到3个月时间，梁承滔、梁翰宇发生借贷关系高达近50万元。区润枝是个普通的家庭，且在婚姻期间未购置任何房产，也未有大额出资事项发生，梁翰宇在明知梁承滔不能偿还债务的情况下，既不向区润枝说明情况，也未告知或征得区润枝同意对风险加以控制，未尽到必要的注意义务，还继续借款给梁承滔，显然是出借人按梁承滔的个人借贷处理，也是清楚其借贷风险和后果。梁承滔在短短三个月内所负债高达近50万元，区润枝家庭一直没有投资项目，梁承滔也未用于家庭生活，且该借款明显超出了区润枝家庭日常支出，梁翰宇也未提供充分证据证明所借资金用于上述二项，显然是梁承滔用于个人挥霍或赌博等违法所负的债，依法应当认定为梁承滔的个人债务。四、一审程序严重违法，严重剥夺了区润枝的诉讼权利，同时一审判决认定事实存在不清和错误，依法应当发回重审。区润枝提供的身份证地址和电话一直未变，可是一审却不直接送达或邮寄通知区润枝参与诉讼，却直接以公告形式送达，导致区润枝失去一审的抗辩权和诉讼权。从一审判决结果看，也是明显偏袒梁翰宇，借款本金和利息认定是错误的。借款本金多少、后一借据是否包含前一借据的款项、借款是否真实借出、为什么借款不能偿还时梁翰宇、梁承滔还发生多次借贷、为什么借据没有约定利息而一审判决给借款人还款视为利息支付。梁翰宇辩称，坚持一审庭审意见及判决查明及认定的事实。梁承滔述称，确认借款金额是488350元，但梁承滔已还款122250元，故欠款总额为366100元。梁承滔并未与梁翰宇串通虚构债务，梁承滔无赌博恶习。梁翰宇向一审法院起诉请求：1、梁承滔、区润枝向梁翰宇支付欠款本金51万元；2、梁承滔、区润枝向梁翰宇支付利息（自起诉之日起，截至还款日止，按中国银行同期贷款利率计算）。一审法院查明事实：梁翰宇与梁承滔系朋友关系，梁翰宇与案外人黄桂莲系夫妻关系，黄桂莲受梁瀚宇委托于2014年10月3日通过中国工商银行广州碧华坊支行向梁承滔转账48500元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款5万元，借款期限从2014年10月3日至2014年11月3日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇于2014年10月15日通过中国民生银行广州华南支行向梁承滔转账1万元及中国农业银行广东分行手机银行向梁承滔转账48200元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款6万元，借款期限从2014年10月15日至2014年11月15日，借据并未书面约定借款利息；黄桂莲受梁瀚宇委托于2014年10月24日通过中国工商银行广州碧华坊支行向梁承滔转账48500元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款5万元，借款期限从2014年10月24日至2014年11月24日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇于2014年11月6日通过中国民生银行广州华南支行向梁承滔分别转账5万元及27600元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款8万元，借款期限从2014年11月6日至2014年12月6日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇及黄桂莲于2014年11月17日通过中国民生银行广州华南支行及中国工商银行广州碧华坊支行分别向梁承滔转账27600元及5万元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款8万元，借款期限从2014年11月17日至2014年12月17日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇于2014年11月25日通过中国民生银行广州华南支行向梁承滔转账58200元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款6万元，借款期限从2014年11月25日至2014年12月25日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇于2014年12月15日通过中国民生银行广州华南支行向梁承滔转账75400元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款8万元，借款期限从2014年12月15日至2015年1月15日，借据并未书面约定借款利息；梁瀚宇于2015年1月4日通过中国民生银行广州华南支行向梁承滔转账44350元，同日梁瀚宇与梁承滔签订《借据》一份，约定梁承滔向梁瀚宇借款5万元，借款期限从2015年1月4日至2015年2月4日，借据并未书面借款约定借款的利率。黄桂莲在出庭作证时称，同意将对梁承滔的借款债权由梁瀚宇享有，并由梁瀚宇向梁承滔追讨。梁瀚宇与黄桂莲合计向梁承滔转账金额为488350元。梁瀚宇称转账金额和借据中的出借金额存在差异是因为梁瀚宇与梁承滔签订前六份借据时口头约定借款月利率为3%，签订后两份借据时口头约定借款月利率为3.5%，故在出借时直接扣减了当月利息。梁瀚宇在一审庭审中对梁承滔提供的通过中国农业银行广州创展中心支行转账74900元及微信转账47350元的还款金额予以认可。梁承滔主张已还款122250元是归还梁瀚宇于2014年10月3日所借的48500元本金和2014年10月15日所借的58200元本金，以及梁瀚宇于2014年10月24日所借48500元的部分本金15550元。梁承滔请求对于还款超过月利率3%的部分用于折抵最后两笔借款的本金，梁承滔同意按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。梁瀚宇则主张梁承滔上述还款122250元是归还双方口头约定所计付的利息，并非是偿还本金，另外对于梁承滔还款超过月利率3%的部分，梁瀚宇主张折抵所拖欠的利息。一审法院另查明，对于2014年12月15日及2015年1月4月两笔借款，双方口头约定借款月利率为3.5%，即年利率为42%，超过年利率36%，梁承滔该两笔借款归还的利息超过年利率36%的利息部分为7160元。梁承滔与区润枝于2006年登记结婚，于2016年6月8日办理离婚。一审法院认为，本案的争议焦点之一在于梁翰宇借款本金的认定，梁瀚宇虽出具了借款总额合计51万元的借据，但仅有合计总额488350元的转账凭证，且梁瀚宇在一审庭审中称差额款项是其在实际出借本金时直接扣减了当月利息所致，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，一审法院认定梁瀚宇出借的借款本金为488350元。本案的争议焦点之二在于梁承滔向梁瀚宇归还债务的数额应否冲抵本金。梁承滔称其向梁瀚宇转账支付的122250元是为偿还借款本金，梁瀚宇对此不予确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”的规定，债务人已付款项应先用于折抵从实际借款之日至实际还款之日期间的利息，超出的部分应予以返还，本案中，梁瀚宇与梁承滔签订借据时虽没有书面约定借款利息，但结合梁瀚宇出借借款的情况，前六笔出借本金先扣3%月利率的利息、后两笔出借本金先扣3.5%月利率的利息，以及梁承滔提供的还款记录与梁瀚宇陈述梁承滔应还借款的月利率利息的数额和时间相符来看，梁承滔向梁瀚宇借款时口头约定过借款利息，前六笔为月利率3%，后两笔为月利率3.5%。故梁承滔所还的款项应先用于支付利息，对于梁承滔认为所还款项应冲抵本金的主张，一审法院不予支持，但对于后两笔借款，梁瀚宇与梁承滔约定的借款月利率3.5%，即年利率42%，超过了年利率36%，超过的部分应予以返还，本案中梁承滔后两笔归还的利息共计超出7160元，超出部分应折抵逾期利息。综上，梁承滔应付逾期利息为从梁瀚宇起诉之日2016年3月24日起算至清偿之日止以488350元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，扣除梁承滔已还超出的利息7160元。关于本案债务是否属于梁承滔、区润枝夫妻关系存续期间的共同债务，第一，本案借款发生时间在2014年10月3日至2015年1月4日间，而梁承滔与区润枝在2016年6月8日才办理离婚，梁承滔、区润枝办理离婚手续的时间在最初一笔借款的约两年后，亦在梁瀚宇起诉之后；第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或债权人知道债务人夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的除外”的规定，梁承滔、区润枝并没有向一审法院提交该借款不是夫妻共同债务的证据，故一审法院认定涉案债务系梁承滔、区润枝婚姻存续期间的共同债务，理应由梁承滔、区润枝共同清偿。区润枝经一审法院公告传唤，公告期届满仍未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、梁承滔应于该判决发生法律效力之日起十日内向梁翰宇归还借款本金488350元及利息（从2016年3月24日起计算至清偿之日止，以488350元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，所计算利息总额应扣减梁承滔已支付超过年利率36%的部分利息7160元）；二、区润枝对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回梁翰宇其余诉讼请求。案件受理费8900元，由梁翰宇负担378元，由梁承滔和区润枝共同负担8522元。本院二审期间，区润枝提供梁承滔出入澳门的签注记录（2014年10月25日出、26日入，2015年1月6日出、入），用以证明涉案借款有用于赌博的嫌疑，借款时间与出入澳门的时间形成对应，应由梁承滔举证证明款项的用途。梁翰宇认为该证据不属于新的证据，且即使梁承滔在借款期间有一两次前往澳门，也不能代表其去参与赌博。梁承滔确认该证据的真实性，但认为与本案无关。经审查，该证据不能证明涉案借款用于赌博，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。此外，经查阅一审卷宗，本院查明以下事实：广州市特种证件制作中心于2016年3月24日出具的《广东省广州市公安局常住人口资料》显示区润枝的户籍所在地与梁承滔的相同，即广州市番禺区南村镇夏阳坊青云大街一街23号。一审法院按照该户籍地址以法院专递形式向梁承滔、区润枝邮寄送达诉讼法律文书，其中，于2016年4月6日向梁承滔、区润枝邮寄应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，由梁承滔签收；于2016年5月12日向区润枝邮寄送达管辖权异议一审民事裁定书，区润枝拒收；于2016年7月26日向区润枝邮寄送达管辖权异议二审民事裁定书及开庭传票，区润枝拒收。一审法院于2016年8月30日以区润枝下落不明，无法送达为由，向区润枝公告送达起诉状副本和开庭传票。该公告同时张贴于上述户籍所在地。2017年3月29日，一审法院向区润枝公告送达一审民事判决书。2017年4月13日，区润枝向一审法院提供其居民身份证复印件并领取一审民事判决书。本院认为，一审法院在向区润枝送达诉讼法律文书时已尽了谨慎注意的职责，且无违反法定程序，并无不当，故区润枝认为一审程序严重违法及严重剥夺其诉讼权利的上诉理由不成立，本院不予采纳。梁承滔向梁翰宇借款的事实，有借据及银行转账付款凭证证明，梁承滔亦予确认，故梁翰宇与梁承滔之间的民间借贷关系成立。一审法院关于本案借款本金数额、利息及梁承滔已还部分款项的性质的认定及处理，理据充分，本院予以支持，不再赘述。区润枝上诉主张梁翰宇与梁承滔恶意串通，虚构债务及本案借款用于赌博的理由不充分，且无提供相反证据予以证明，故本院不予采纳。本案借款债务发生在梁承滔和区润枝婚姻关系存续期间，一审法院在梁承滔没有举证、区润枝没有答辩及举证的情况下，经审查有关梁承滔和区润枝婚姻关系的证据后，认定本案借款债务属于其夫妻共同债务，并无不当。区润枝在二审期间并无提供证据证明梁翰宇与梁承滔明确约定本案借款债务为梁承滔个人债务，也不能证明梁承滔和区润枝对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且梁翰宇知道该约定，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案借款债务属于梁承滔和区润枝婚姻关系存续期间的共同债务。因此，区润枝否认本案借款债务属于夫妻共同债务的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，区润枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由区润枝负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一七年十一月十三日异书记员  江亭利林丽敏