重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5844号上诉人（原审被告）：重庆赛骏广告传媒有限公司，住所地重庆市江北区洋河一路68号C塔11-3，统一社会信用代码91500105590502640F。法定代表人：刘纯一，该公司董事。委托诉讼代理人：罗勇，男，1974年11月23日出生，汉族，住重庆市渝北区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：世纪星光百货（重庆）有限公司，住所地重庆市江北区洋河一路68号，统一社会信用代码91500105693911391F。法定代表人：邹淑媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓伟，重庆合纵律师事务所律师。上诉人重庆赛骏广告传媒有限公司（以下简称赛骏广告公司）因与被上诉人世纪星光百货（重庆）有限公司（以下简称星光百货公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日进行了调查审理。上诉人赛骏广告公司委托诉讼代理人罗勇、被上诉人星光百货公司委托诉讼代理人徐桂鹏、刘晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛骏广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判赛骏广告公司承担赔偿责任和支付开支；2.上诉费用由星光百货公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。赛骏广告公司只有“群雕羊造型”的3只羊侵犯了知识产权，并非一审法院所认定的8只羊。星光百货公司答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。星光百货公司向一审法院起诉请求：1、判令赛骏广告公司赔偿星光百货公司支付的赔偿金5万元、一审诉讼费3750元；2、判令赛骏广告公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年，星光百货公司（甲方）与赛骏广告公司（乙方）签订《星光68圣诞包装服务合同》，载明甲方委托乙方承办“星光68圣诞包装执行活动”事宜；包装呈现地点：星光68商场，包装呈现时间：2014年12月5日，活动内容：乙方认可并按照甲方提供的包装美陈方案提供“星光68圣诞包装执行活动”相关制作、呈现等执行服务，以及活动结束后对现场物料进行回收和清理工作；乙方所提供的方案及资料物品等不得侵犯任何第三方的知识产权等合法权益，并对该等侵权承担一切责任；费用总金额暂定120万元，实际金额按照乙方实际工作量以及经甲方认可乙方施工材料、工时核定后决算金额为准等。合同附件项目预算单中载明了各项物料制作的区域、名称、详述、数量、单价、单位及金额，其中包括位于DP点A南广场的羊造型7头、位于DP点B西门的羊造型2头、位于中庭主装置的羊和马造型17头、位于DP点C马车处的仿真羊1200只、群雕羊造型3头、马车上小羊玩偶800头等。签约后，赛骏广告公司履行了圣诞包装服务。2016年3月1日，优扬文化公司以星光百货公司未经授权擅自使用30只左右肖恩羊卡通形象模型用于重庆星光68广场的商业宣传推广活动，侵犯其享有的展览权、复制权、信息网络传播权等权益为由，诉至渝北法院，要求星光百货公司立即停止使用小羊肖恩系列卡通形象的侵权行为，并销毁所有侵权模型；赔偿损失20万元、为维权支出的合理费用3万元。渝北法院经审理认定，星光百货公司在星光68广场中摆放了8只与小羊肖恩系列卡通形象相似的玩偶模型，侵害了优扬文化公司就小羊肖恩系列卡通形象美术作品享有的展览权；在其官方微博及微信上就上述展览活动发布了相关图文信息，侵害了优扬文化公司享有的信息网络传播权。渝北法院认为，从星光百货公司与赛骏广告公司签订的《星光68圣诞包装服务合同》来看，上述模型来自于赛骏广告公司，现有证据无法证明涉案小羊肖恩系列模型系星光百货公司制作，故对优扬文化公司关于侵害其复制权的主张不予支持。渝北法院综合涉案作品的类型、独创性程度、主观过错程度等因素，酌情确定赔偿经济损失及制止侵权的合理支出共计5万元，判决星光百货公司立即停止使用小羊肖恩系列卡通形象美术作品并销毁涉案的8个侵权模型，赔偿优扬文化公司经济损失及合理开支共计5万元，并驳回了优扬文化公司其他诉讼请求；案件受理费4750元，由优扬文化公司负担1000元，星光百货公司负担3750元。2016年8月12日，星光百货公司向优扬文化公司支付了赔偿款及诉讼费共计53750元。2016年11月24日，星光百货公司诉至本院。一审庭审中，星光百货公司陈述，由于材料已销毁，现已无法再将渝北法院认定侵权的8只羊造型与报价单中涉及的羊造型相对应，但其2014年圣诞包装活动仅委托了赛骏广告公司独家执行，故所有侵权的羊造型均由赛骏广告公司提供。赛骏广告公司陈述，只有位于DP点C马车处的群雕羊造型3头为小羊肖恩造型；报价单中位于DP点C马车处的仿真羊数量和单价有误，实为6只，单价1200元；其没有证据证明星光百货公司同时委托了第三人进行2014年圣诞包装服务，在合同履行过程中未发现不属于其提供的物品。一审法院认为，双方对于签订《星光68圣诞包装服务合同》以及赛骏广告公司在履行该合同过程中存在侵犯第三人知识产权的事实并无争议，双方争议焦点在于合同是否成立并生效，以及星光百货公司主张赔偿的依据。首先，关于合同是否成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。可见，当事人一方是否持有合同原件，不影响合同成立及生效。本案中，星光百货公司举示的《星光68圣诞包装服务合同》尾部盖据双方印章，依法成立，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。故赛骏广告公司关于其未收到合同原件的抗辩意见，不影响合同约定对双方产生的约束力。其次，关于星光百货公司主张赔偿的依据。赛骏广告公司为履行合同提供的小羊形象存在侵犯知识产权的情形已经人民法院生效判决认定，该判决也认定了侵权数量和侵犯的权利种类，故在没有证据证明部分侵权小羊形象为第三人提供的情况下，只能推定均由赛骏广告公司提供。赛骏广告公司抗辩的侵权数量，一审法院不予采纳。双方《星光68圣诞包装服务合同》约定，赛骏广告公司所提供的方案及资料物品等不得侵犯任何第三方的知识产权等合法权益，并对该等侵权承担一切责任。说明星光百货公司在签订合同时已经尽到风险防范义务，并且有理由相信赛骏广告公司提供的方案和资料物品不存在侵权情形，由此造成的侵权赔偿责任，根据双方约定，应由赛骏广告公司承担。星光百货公司本案诉讼请求成立，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：赛骏广告公司于一审判决生效之日起十日内赔偿星光百货公司已支付的经济损失及合理开支5万元、诉讼费3750元，合计53750元。一审案件受理费减半收取计571元，由赛骏广告公司负担。二审期间，赛骏广告公司围绕争议焦点提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的事实，本院认定如下：赛骏广告公司二审举示55张照片证明赛骏广告公司在履行合同中只提供了三只涉嫌侵犯知识产权的羊，并非一审认定的八只。因对该组照片无法确定其拍摄时间，且仅凭该组照片也不能达到赛骏广告公司的证明目的，对于该组证据本院不予认可。二审查明的事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为另案判决认定的侵权物品是否均由赛骏广告公司提供。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”星光百货公司称另案判决侵权物品均系赛骏广告公司提供，星光百货公司应就该事实的成立承担举证责任。星光百货公司举示《星光68圣诞包装服务合同》可以证明由赛骏广告公司负责星光百货公司2014年圣诞包装执行事宜，且星光百货公司与赛骏广告公司均认可该合同已经履行完毕。现另案判决认定星光百货公司圣诞摆放物侵权，按照双方合同约定所有摆放物应由赛骏广告公司负责，赛骏广告公司称部分摆放物并非其布置，但未举示证据证明，本院不予认可。综上所述，赛骏广告公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1142元，由上诉人重庆赛骏广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  张 薇代理审判员  翟苏南二〇一七年十一月九日书 记 员  黄山山