陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终437号上诉人（原审被告）：丹凤县市场和质量监督管理局。法定代表人：周长民，系该局局长。委托诉讼代理人：靳喜亮。委托诉讼代理人：冀忠敏，，系该局纪委书记。被上诉人（原审原告）：王亚军。上诉人丹凤县市场和质量监督管理局因与王亚军劳动争议纠纷一案，不服丹凤县人民法院作出的（2017）陕1022民初137号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日立案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丹凤县市场和质量监督管理局的上诉请求：请求撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022号民初137号民事判决，对该案依法改判或发回重审。理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系和事实上的劳动关系。《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证；（三）……。”劳社部（2005）12号文件：“一．用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定说明用人单位具有合法的主体资格是劳动关系成立的基础条件。《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”《工商行政管理所条例》第四条规定：“工商所是区、县工商局派出机构。工商所的人员编制、经费开支、干部管理和业务工作等由区、县二工商局直接领导和管理”。以上的法律法规依据和本案事实说明，第一、原峦庄工商管理所无合法主体资格，无权与被上诉人订立劳动合同和雇佣其为自己工作；第二、原丹凤县工商局没有委托原峦庄工商管理所与被上诉人签订《雇佣市管人员合同》，也没有委托原峦庄工商管理所雇佣被上诉人为自己工作；第三原峦庄工商管理所与被上诉人的关系，不是劳动合同关系，被上诉人在原峦庄工商管理所工作，也不是事实上的劳动关系。一审法院在无任何证据证明原丹凤县工商局曾委托原峦庄工商管理所招用被上诉人的事实面前，把原峦庄工商管理所雇用被上诉人的行为，视为原丹凤县工商局的行为，认定被上诉人与原丹凤县工商局存在事实上的劳动关系属于错误。2、被上诉人所诉主体不适格，应驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人未雇用被上诉人为自己工作，也从未委托原峦庄工商管理所雇用原告为自己工作。被上诉人与原峦庄工商管理所于1987年5月28日签订的“所谓”《雇用市管人员合同》是原峦庄工商管理所的行为，不是被上诉人的行为，上诉人从未将被上诉人列为自己的工作人员，其相关资料及工资发放等资料均不在上诉人处存档。如果上诉人将被上诉人列为自己的工作人员，就不可能让被上诉人在原峦庄工商管理所工作28年而不调动。被上诉人与原峦庄工商管理所的关系，不是劳动合同关系或劳动关系，充其量是劳务关系或帮工关系。在2015年8月份，原峦庄工商管理所在镇村机构改革中被撤销，并入当地峦庄镇政府，人财物也移交到峦庄镇政府，由于被上诉人不是上诉人的工作人员，上诉人无必要将被上诉人移交给当地政府。因而，被上诉人所诉上诉人主体不适格。3、被上诉人已超仲裁时效和诉讼时效。应驳回其诉讼请求。一是上诉人以丹工商函（2011）65号给峦庄工商所的通知：“从2012年1月l目起停止对王亚军的使用”，并已告知被上诉人。二是2012年1月至2015年8月在原峦庄工商管理所主持工作的副所长孙烈的证言：“在本人负责期间，未私自和接到局安排聘用王亚军在所工作，也从未支付王亚军任何报酬”。三是2013年1月至2015年6月原峦庄工商管理所的考勤册没有被上诉人的名字；四是2013年1月至2015年6月原峦庄工商管理所的值班安排表未有被上诉人的名字。以上四份证据形成证据链，相互印证，不可分割，能够证明被上诉人从2012年1月1日起至2015年8月原峦庄工商管理所撤销的三年零八个月内，未在原峦庄工商管理所工作，也就是说2011年12月被上诉人就知道他被原峦庄工商管理所辞退。证明被上诉人无论是仲裁时效，还是民事诉讼时效，均已超过；其无论是劳动关系，还是劳务关系，均不受法律保护。4、被上诉人提供的证据证明不了其为原峦庄工商管理所工作了28年。从用工形式上看，原峦庄工商管理所对被上诉人的使用为时用时不用，就是说有活干才雇佣发工资，无活干就不雇佣不发二资。从一审庭审中被上诉人提供的证据来看，均为原峦庄工商管理所给被上诉人提供，并盖有原峦庄工商管理所的印章。有时一年只雇佣被上诉人一个月，发给一个月工资，就是说，雇佣几个月发给其几个月工资。特别是2012年1月至2015年8月，被上诉人提供的盖有原峦庄工商管理所印章的工资册，没有时任所长和财务人员的签字，说明被上诉人在这3年零8个月期间，就没有在原峦庄工商管理所工作，原峦庄工商管理所财务根本就不可能给被上诉人发工资。5、假设被上诉人能享受劳动法律法规规定的权利，一审法院对赔偿金58408元的计算错误。《劳动合同法》第97条三款规定，经济补偿年限自本法实施之日起计算。一审法院计算本案赔偿金系从用工之日起计算，给被上诉人多算了4万余元赔偿金，系计算错误。王亚军辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决结果得当，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应不予支持。王亚军向一审法院起诉请求：1、要求被告为原告缴纳1987年1月至2015年12月的社会养老保险费和失业保险费（具体数字以社保部门核定为准）；2、要求被告按照陕西省最低工资标准补发原告2000年1月至2015年8月的工资差额共计36005元；3、要求被告支付解除劳动合同的经济赔偿金121604元；4、要求被告支付原告2015年1月至8月的双倍工资9520元。一审法院审理查明的事实：1987年5月28日，原告王亚军与原丹凤县工商行政管理局峦庄工商行政管理所签订了雇佣市管人员合同，招聘原告王亚军为原丹凤县工商行政管理局峦庄工商行政管理所市管人员，从事管理市场、物价管理、除三、六、九集日外，背集进入市场交易者都收取市场交易费，做好广告、专栏宣传，按照广告管理条例、规定、监督管理，特别是假骗广告的处理等工作；在管好市场的同时，兼办个体协会的办公事宜，做好个体工商户的职业道德教育和管理。从1987年6月1日起，暂雇三个月作为考验期，如不能胜任各项工作予以更换，如工作积极肯干，有创业精神方可延用，工资为月工资，每月能较好完成上述各项任务者，发给月工资40元。自合同签订后，原告王亚军在原峦庄工商所工作了28年，但双方一直未签订无固定期限的劳动合同。期间1990年2月5日王亚军包乡分工是包峦庄乡。1991年1月27日，原峦庄工商所开会决定由王亚军负责会计、市场、个体、峦庄乡收费工作、广告。1993年1月4日，王亚军担任内勤、桃坪、峡河二乡个体。1994年1月6日人员分工是王亚军主管个体、市场、广告、内勤、包峦庄乡收费。1997年2月28日担任会计、文书、个体。自用工以来，原峦庄工商所每月均发有工资。2014年至2015年8月原告的每月工资为350元。2015年5月21日，丹凤县委办公室、丹凤县人民政府办公室印发丹办字〔2015〕58号关于《丹凤县镇村综合改革实施方案》的通知，原基层工商行政管理所、食品药品监督管理站市场监管职能下划交由镇办承担，原县级派驻机构和职责划转镇办后，其人员经费、资产等要同步足额下划到镇办管理。2015年8月丹凤县将丹凤县食品药品监督管理局、丹凤县工商行政管理局、丹凤县质量技术监督局合并为丹凤县市场和质量监督管理局。原告在原丹凤县工商行政管理局峦庄工商所工作到2015年8月。2015年9月22日，原峦庄工商所将基础设施、档案、房屋、办公设备移交丹凤县峦庄镇人民政府，丹凤县工商行政管理局作为监交单位参与移交。因机构改革，原峦庄工商所被撤销，原告未被安排新的工作岗位，遂与被告产生纠纷。2016年4月21日，丹凤县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳仲案字〔2016〕第07号不予受理通知书，认为双方事实上形成行政委托关系，现发生纠纷不属于因劳动关系发生的劳动争议，本案不属于本会的受案范围，决定不予受理。原告王亚军不服本决定，向该院提起诉讼。一审法院认为，1987年5月28日，原丹凤县工商行政管理局峦庄工商行政管理所与原告王亚军签订了雇佣市管人员合同，招聘原告为原丹凤县工商行政管理局峦庄工商行政管理所市管人员，从事管理市场、物价管理、收取市场交易费等工作，后双方再未续签书面劳动合同。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《工商行政管理所条例》（1991年4月1日经国务院批准）第二条规定，工商所是区、县（含县级市、下同）工商行政管理局的派出机构。工商所的人员编制、经费开支、干部管理和业务工作等由区、县工商局直接领导和管理。原丹凤县工商行政管理局峦庄工商行政管理所是原丹凤县工商行政管理局的派出机构，其招聘原告王亚军为市管人员视为原丹凤县工商行政管理局的行为。因政府机构改革，原丹凤县食品药品监督管理局、原丹凤县工商行政管理局、原丹凤县质量技术监督局合并为丹凤县市场和质量监督管理局，原告王亚军起诉丹凤县市场和质量监督管理局的主体适格。原丹凤县工商行政管理局作为行政机关，符合劳动法规定的用人单位主体资格条件。原告王亚军在原峦庄工商所接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且原告王亚军从事的内勤、个协等工作是用人单位业务的组成部分。双方符合确立劳动关系的以上三个条件。原告王亚军在原峦庄工商所连续工作已达28年，用人单位应当与原告签订无固定期限的劳动合同，而原丹凤县工商行政管理局峦庄工商所并未签订，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，因此原告王亚军与原丹凤县工商行政管理局之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原、被告的争议系镇村综合改革中原丹凤县工商行政管理局峦庄工商所被撤销，原告王亚军未被安排新的工作岗位引起的。原告王亚军的工资发放到2015年8月，此后双方之间产生争议。2016年4月21日，丹凤县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳仲案字〔2016〕第07号不予受理通知书，原告王亚军不服仲裁裁决，向该院起诉，该案于2016年4月25日登记，5月10日正式立案。故原告的起诉未过诉讼时效。作为用人单位，原丹凤县工商行政管理局应当依法按时足额为原告王亚军缴纳社会保险费。而原丹凤县工商行政管理局并未给原告申报和缴纳养老保险，违反了劳动法的有关规定。对此，原告王亚军可依照相关法律法规，通过行政法律程序，对原告的养老保险金予以解决。同时，由于原告王亚军已经失业，无法补交失业保险费，故原告王亚军要求被告丹凤县市场和质量监督管理局为原告缴纳1987年1月至2015年12月失业保险费的请求，该院无法支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原告王亚军认为2000年至2014年的工资低，并没有向任何劳动行政部门投诉过，且已过仲裁时效（一年），补发2000年至2014年的工资差额，该院不予支持。原告要求补发2015年的工资差额符合法律规定，依法应予支持，被告丹凤县市场和质量监督管理局共补发原告王亚军工资差额5840元.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。原告王亚军在解除合同前按照当地最低工资标准计算12个月的平均工资是1043元，依照以上法律规定被告丹凤县市场和质量监督管理局应该支付原告王亚军经济赔偿金58408元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告王亚军要求被告支付2015年1月至8月的双倍工资9520元，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告丹凤县市场和质量监督管理局于本判决生效之日起三十日内共补发原告王亚军工资差额5840元。二、被告丹凤县市场和质量监督管理局于本判决生效之日起三十日内支付原告王亚军经济赔偿金58408元。三、被告丹凤县市场和质量监督管理局于本判决生效之日起三十日内支付原告王亚军2015年1月至8月的双倍工资9520元。四、驳回原告王亚军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告丹凤县市场和质量监督管理局承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王亚军提供峦庄工商所2012年1月到12月份值班安排表、峦庄工商所2012年元旦、春节等国家法定节假日值班安排表，峦庄工商所2014年12月值班安排表领条两张用以证明其2012年至2015年8月期间在峦庄工商所工作的事实。丹凤县市场和质量监督管理局对上述证据质证后认为，领条两张形式不合法，内容不真实，不符合，峦庄工商所不可能让个人办理营业执照打领条；值班表不认可，其中部分月份无印章，真实性无法判断，对上述证据的证明目的不认可。本院认为，王亚军提供的上述证据中峦庄工商所2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节的值班安排表和领条两张证据、2014年12月份值班表合法真实，与本案需要查明的事实具有关联性，本院予以采信，王亚军提供的其余值班表因无峦庄工商所印章，其真实性无法判断，不予采信。二审审理查明的事实和一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点是：1、王亚军和丹凤县市场和质量监督管理局之间是否存在事实劳动关系以及丹凤县市场和质量监督管理局是否为本案适格被告。2、王亚军的诉讼请求是否超过仲裁时效和诉讼时效。3、一审法院判决丹凤县市场和质量监督管理局应付的赔偿金额是否计算错误的问题。关于王亚军和丹凤县市场和质量监督管理局之间是否存在事实劳动关系以及丹凤县市场和质量监督管理局是否为本案适格被告的问题。本院认为，依据本案查明的事实，原丹凤县工商行政管理局峦庄工商管理所与王亚军双方之间于1987年5月28日订立《雇佣市管人员合同》，此后双方虽然未再续签书面的劳动合同，但王亚军连续在该局峦庄工商管理所工作至2015年8月，一审法院根据峦庄工商管理所在王亚军工作期间对王亚军的管理和安排工作的性质及实际情况认定本案双方之间形成事实劳动关系并无不当。原峦庄工商管理所系原丹凤县工商行政管理局的派出机构，依据相关法律规定，原峦庄工商管理所无独立的主体资格，其招聘王亚军为市管员的行为应视为原丹凤县工商行政管理局的行为，且从丹凤县市场和质量监督管理局二审庭审陈述看，对于其派出的基层管理所该类雇佣行为是知情的，故原峦庄工商管理所该行为产生的后果应由原丹凤县工商行政管理局承担。丹凤县市场和质量监督管理局认为原峦庄工商管理所无权与王亚军订立《雇佣市管人员合同》，原丹凤县工商管理局也没有委托原峦庄工商所与王亚军签订《雇佣市管人员合同》，原峦庄工商所与王亚军的关系不是事实上的劳动关系的上诉主张与本案查明的事实和法律规定不符，不予支持。因政府机构改革，原丹凤县工商行政管理局被并入丹凤县市场和质量监督管理局，王亚军因与原丹凤县工商行政管理局存在事实上的劳动关系，作为劳动者，在其权利受到侵害的情况下，丹凤县市场和质量监督管理局作为原丹凤县工商行政管理局权利义务的继受者，王亚军起诉丹凤县市场和质量监督管理局并无不当，丹凤县市场和质量监督管理局认为王亚军起诉其为被告不适格的上诉请求无法律依据，亦不予支持。关于王亚军的诉讼请求是否超过仲裁时效和诉讼时效。本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。本案中，王亚军至2015年8月尚在原峦庄工商管理所领取工资，双方发生劳动争议的时间为2015年8月以后。此后，王亚军因双方劳动争议，向丹凤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年4月21日作出不予受理通知书，王亚军不服该仲裁裁决，于2016年4月25日向丹凤县人民法院起诉，丹凤县人民法院于2016年5月10日立案，王亚军上述行使权利的期间均在法律规定的时效期间内。丹凤县市场和质量监督管理局认为本案已经超过仲裁时效和诉讼时效的主张无事实依据，不予支持。关于一审法院判决丹凤县市场和质量监督管理局应付的赔偿金额是否计算错误的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，依据上述规定，本案中，丹凤县市场和质量监督管理局违反劳动合同法规定终止与王亚军的劳动关系，其应当按照劳动合同法规定向王亚军支付赔偿金，赔偿金的计算年限自王亚军工作之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，经济补偿年限自本法施行之日其计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时规定执行”中所规定的系用人单位解除或终止劳动合同须向劳动者支付的经济补偿金年限如何计算的规定，与本案丹凤县市场和质量监督管理局违反劳动合同法规定终止与王亚军的劳动关系而向王亚军支付的赔偿金并非同一概念。本案中，一审法院对丹凤县市场和质量监督管理局应付王亚军赔偿金的工作年限的计算并无不当，丹凤县市场和质量监督管理局认为一审法院对本案经济赔偿金计算错误的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，丹凤县市场和质量监督管理局的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人丹凤县市场和质量监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 驹审 判 员  李 楠代理审判员  邓昊宇二〇一七年十一月二十日书 记 员  张 力