陕西省延安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕06刑终143号抗诉机关陕西省延长县人民检察院。原审被告人刘永省，男。2016年11月17因涉嫌犯贪污罪被延长县人民检察院取保候审。陕西省延长县人民法院审理陕西省延长县人民检察院指控被告人刘永省犯贪污罪一案，于二〇一七年三月三十日作出（2017）陕0621刑初1号刑事判决。宣判后，原公诉机关陕西省延长县人民检察院提出抗诉，延安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年十月二十五日公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员孙继林出庭履行职务。原审被告人刘永省到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2008年陕西省发展和改革委员会做出对延长县易地扶贫搬迁试点工程同意的批复，其中包括南河沟乡左溪村的易地扶贫搬迁。被告人刘永省时任延长县以工代赈办副主任，并负责延长县南河沟乡左溪行政村易地扶贫搬迁工程项目，主要内容包括政策宣传、人口核定，收交左溪村民自筹款，监督工程进程，验收决算及工程款的支付。左溪村实际有194口人参与移民搬迁，新建窑洞82孔，每孔窑洞造价2.01万元，根据政策每口人国家补助4600元，194口人国家补助89.24万元，村民应交自筹款75.58万元。此次扶贫移民搬迁过程中，被告人利用职务之便，私自将左溪村移民搬迁人口增加为213人，村民应缴纳的自筹款由77.58万元减少为66.84万元，补助资金相应由89.24万元增加为97.98万元，被告人刘永省从中套取国家补助资金8.74万元。2008年7月份，村干部王某甲将收交自筹款的存折交给被告人刘永省。截止2008年12月14日，左溪村村民共交自筹款78.06万元，被告人刘永省分三次共向以工代赈办易地扶贫专户交款60万元，剩余18.06万元由其本人控制并支取。另查明，左溪村易地扶贫搬迁工程实施期间，被告人刘永省向单位领导及财务人员表示左溪村的自筹款已经全部交清。2012年被告人刘永省调离以工代赈办时既未将其控制的18.06万元移交，也未向财务室或领导进行汇报说明。案发后，刘永省于2016年8月29日向延长县以工代赈办退还6.84万元，于2016年9月6日向延长县纪检委退缴赃款8.74万元。在法庭庭审后，被告人刘永省将多支出的2.48万元返还给左溪村，后经左溪村村干部返还给村民。据此，原审法院认为，被告人刘永省在担任延长县以工代赈办副主任期间，利用职务便利，采用虚加人口骗取国家补助以及拒不移交自筹款等手段，骗取、侵吞公共财产，情节严重，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。关于公诉机关认定被告人刘永省贪污数额为18.06万元，经查，被告人刘永省应向以工代赈扶贫专户交纳村民自筹款75.58万元，从银行取款明细查证，被告人刘永省实际支取款项78.06万元，多支出的2.48万元应当向村民返还（已返还），不应认定为贪污数额。关于辩护人认为被告人的犯罪行为已过诉讼时效，被告人刘永省贪污扶贫移民款项达15.58万元，依据司法解释属于其他严重情节，法定刑应为三年以上十年以下的有期徒刑，故该行为尚未超过诉讼时效。被告人刘永省归案后，如实供述了犯罪事实，自愿悔罪，积极退赃，依法从轻处罚，辩护人的意见予以采纳，同时结合社区调查评估意见，对被告人刘永省判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十八条、第十九条之规定，以被告人刘永省犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年，并处罚金人民币10万元。陕西省延长县人民检察院抗诉提出：原审判决部分事实认定错误，刘永省向村民所返还的24800元应认定为贪污数额；对刘永省判处罚金100000元不当。延安市人民检察院出庭检察员认为：原审判决未对刘永省退缴给延长县纪检委、以工代赈办的赃款进行判决。经审理查明：2008年，经陕西省发展和改革委员会批复同意，延长县南河沟乡左溪行政村开始实施易地扶贫移民搬迁工程，时任延长县以工代赈办副主任的被告人刘永省负责该工程项目，主要负责左溪村政策宣传、选址、人口核定、公示、督促村干部收交自筹款、工程监督、验收决算等工作。易地扶贫移民搬迁工程项目资金由国家补助资金和村民自筹款组成，村民自筹款由村干部收缴后存入延长县以工代赈办易地扶贫移民搬迁专用账户，延长县以工代赈办将国家补助资金和村民自筹款捆绑使用，并通过专用账户与工队结算。经统计，左溪村实际有194口人参与移民搬迁，新建窑洞82孔，每孔窑洞造价20100元，根据政策国家应给左溪村194口人补助892400元，村民应缴自筹款755800元。左溪村党支部书记兼村委会主任王某甲将统计结果在村里予以了公示。上报过程中，被告人刘永省通过虚增参与移民搬迁人口数量的方式，私自将左溪村移民搬迁人口增加为213人，根据相关政策，国家补助资金由人口更改前的892400元增加为979800元，村民应缴自筹款由人口更改前的775800元减少为668400元，刘永省从中套取国家补助资金87400元。2008年7月，王某甲将以自己姓名开户的存有村民自筹款的陕西信用合作社存折交给刘永省，由刘永省代为缴纳至以工代赈办易地扶贫专户。截止2008年12月14日，王某甲的陕西信用合作社存折共存入人民币780600元，刘永省分三次向以工代赈办易地扶贫专户交款600000元，存折剩余的180600元由刘永省控制并支取。左溪村易地扶贫搬迁工程实施期间，刘永省向单位领导及财务人员表示左溪村自筹款已经全部交清。2012年，被告人刘永省调离以工代赈办时既未将其控制的180600元移交，也未向财务室或领导汇报说明。另查明，案发后，刘永省向延长县以工代赈办退款68400元、向延长县纪检委退缴87400元。一审庭审结束后，刘永省将多支取的24800元退还给左溪村，后左溪村村干部返还给村民。上述事实，经当庭举证、质证、认证，有以下证据予以证实：1、立案备案登记表、立案决定书证明，2016年11月16日，经纪检监察机关移交，延长县人民检察院决定对刘永省涉嫌贪污罪一案立案侦查。2、原审被告人刘永省供述，他于2004年3月至2012年10月担任延长县以工代赈办副主任，2008年负责延长县左溪村易地扶贫移民搬迁工程，主要负责该村政策宣传、选址、人口核定、进行公示、督促村干部收交自筹款、监督验收工程等工作。易地扶贫移民搬迁工程项目资金一部分由国家补助金补助，一部分由村民自筹，村民自筹款由村干部收缴后存入以工代赈办易地扶贫移民搬迁专户，以工代赈办将国家补助金和村民自筹款捆绑使用，并通过专户与工队结算。自筹款的收缴由村干部负责，左溪村应收自筹款668400元，村干部王某甲因村里事务无法离开，王某甲将存有自筹款的存折交给他，让他帮忙将自筹款代缴至结算中心易地扶贫移民搬迁专户，存折上大概存有700000元，具体记不清了。因银行每天最多能转出200000元，转出左溪村的自筹款需要三四天，左溪村当时只有王某甲一位村干部，所以他答应帮王某甲代缴款项。2008年7月14日、7月15日、7月17日，他分三次从王某甲的陕西信合活期储蓄存折分别取款200000元，共取款600000元并交至延长县结算中心以工代赈办易地扶贫移民搬迁专户，存折剩余的68400元他一直没有交到专户。2008年7月3日，他先后两次从王某甲的存折分别取村民自筹款30000元，用于给他父亲住院开支，共取款60000元。之后，他陆陆续续从该存折里取过钱，存折现在只有几十元钱，他将取出的65000元借给了张某某，剩余的钱给老人看病、孩子上学了。左溪村实际享受194口人，他们单位给补助213口人，多出的19口人单位多补助87400元，自筹款就少向单位交87400元。以工代赈办易地扶贫移民搬迁工程公示表是他制作的，他是按照左溪村村干部报上来的名单公示的，而该公示表是把人口加进去之后补的表格，多加的这些村民实际没有享受国家补助，左溪村自筹款是按照194口人交到存折上的，他实际按照公示人口数量给专户缴纳自筹款。他不知道工队是否和单位把账结清，他不参与结账。多收取的自筹款一直在他手中，知道纪检委调查他才将多收取的自筹款交给纪检委。王某甲告诉他交清自筹款时，他和王某甲大致算了算自筹款，他们只计算哪些人没有交清，王某甲称已将自筹款交清，他再没有过问，他认可王某甲将自筹款全部交清。3、证人郝某某证言证明，他于1996年至2013年11月担任延长县以工代赈办主任，负责以工代赈办全盘工作。2008年延长县南河沟社区左溪村易地扶贫移民搬迁项目由刘永省负责，主要职责是去左溪村村上宣传政策、选址、核定人口、公示人口、窑洞数、自筹款和补助款，以及自筹收款、监督工程实施、工程决算验收。易地扶贫移民搬迁项目的资金一部分由以工代赈项目补助，一部分由村民自筹，自筹款由村干部负责收缴后打入以工代赈办易地扶贫移民搬迁专户，以工代赈办将这两部分钱捆绑使用，通过专户与工队结算。左溪村有三个工队，分别是杨某某、马某某、刘某丙的工队，以工代赈办为监督方。左溪村报上来的名单由刘永省负责审核，刘永省去派出所调取户籍核定好人口后向我汇报，指定表格并在村里公示，确定好后开始收缴自筹款。自筹款正常程序是由村干部收齐后打入结算中心易地扶贫移民搬迁项目专户，但他不知道左溪村自筹款是谁交入专户的，刘永省作为左溪村包抓领导负责自筹款的催缴。开工前，刘永省向他汇报说自筹款都交齐了，钱款已打入易地扶贫移民搬迁项目专户，刘永省和左溪村都没有给他汇报过村里有五保、低保户等减免情况，他不清楚公示名单增加19口人的事情。刘永省没有告诉他给张某某借过自筹款，张某某也没有给他说从刘永省手里借过钱。他们单位依据合同给工队付款，他督促过刘永省交自筹款，刘永省说自筹款都交到专户了。4、证人李某某证言证明，她于2003年至2015年4月担任延长县以工代赈办会计，负责单位及工程项目报账。左溪村易地扶贫移民搬迁项目由刘永省负责实施，工程款包括国家补助资金和村民自筹款，自筹款由村干部交到以工代赈办移民搬迁专户，单位不记录应收款这一项。她不清楚左溪村补助多少户人口，她分三次收到左溪村自筹款600000元，她核算后发现左溪村自筹款没有交齐，她向刘永省催要过几次自筹款，刘永省说会督促村干部交钱，直到她退休刘永省也没交来自筹款。5、证人刘某甲证言证明，他从2007年开始担任延长县以工代赈办副主任。2008年他负责郭家村、呼延村的易地移民搬迁工程，刘永省负责左溪村、安家村和利壁村的易地移民搬迁工程。会议决定村干部将村民的自筹款上交至延长县结算中心以工代赈办账户，他们下乡时把结算中心以工代赈办的账户打印后交给村干部，并要求村干部按时交到账户内。自筹款和国家下拨资金捆绑使用，由以工代赈办统一管理并与工队结算。6、证人刘某乙证言证明，他于2005年1月至2012年1月担任延长县以工代赈办文书，2012年11月开始担任延长县以工代赈办副主任。他没有参与过2008年易地扶贫移民搬迁项目的具体工作，只是在开会时做过会议记录、制作过表格等。郝某某安排刘永省负责左溪村移民搬迁工程。因刘永省操作电脑不熟悉，刘永省提供原始数据后，他根据所提供的数据制成表格并打印出交给刘永省，但后来刘永省没有给他交回资料，所以《2008年以工代赈搬迁点住宅工程决算表》上没有户主签字。左溪村标志碑上记载的“新建窑洞82孔”“搬迁人口38户213人”是他起草的，数字来自以工代赈办易地移民搬迁工程公示表。7、证人孙某某证言证明，他于2013年11月开始担任延长县以工代赈办主任。郝某某给他移交手续时有移交表册，但是郝某某没有说过左溪村还欠有自筹款，也没有说张某某还欠有单位的钱。刘永省也没有给他说过张某某欠单位的钱。8、证人王某甲证言证明，他于1984年至2008年10月担任左溪村村委会书记兼村主任，2011年9月开始担任该村村委会主任。2008年，左溪村被确定为易地扶贫搬迁工程帮扶村，搬迁工程由以工代赈办副主任刘永省负责监督实施。2008年6月，刘永省来我村宣传易地扶贫搬迁政策，要求工程资金由政府补助和农户自筹的方式筹集，政府给每口人补助4600元，剩余钱由农户自筹，刘永省要求村委会统计村民修建窑洞的情况。经统计左溪村有194口人，准备修建82孔窑洞，他将统计结果上报给以工代赈办，以工代赈办经核定每孔窑洞造价20100元，工程总造价1648200元，国家补助892400元，自筹款是根据窑洞造价减去每户补助款来确定的，左溪村应收自筹款755800元，刘永省要求他二十天之内将自筹款收齐后交到延长县以工代赈办账户。2008年6月底他将收取的自筹款存入自己的信合存折，2008年6月27日他带着存折和户口本去找刘永省安排交款，他等了两三天仍等不上交款。2008年7月1日，他又带着存折和户口本去刘永省办公室，他问刘永省什么时候能去结算中心交自筹款，刘永省称每天只能交200000元，还得等几天，刘永省说让他先回去推地基，刘永省还说会帮他把自筹款交到结算中心。他从存折里取出40000元，后将存折和户口本交给刘永省，他记不清当时存折上有多少钱，当时自筹款收的差不多了，他把存折交给刘永省后，还有些村民陆续将自筹款打入存折中，过了十几天他将取出的40000元交给了刘永省。2008年12月，他不再负责左溪村了，他找刘永省要户口本，刘永省和他对了账，当时对账结果是他少交500元自筹款，因他没带钱，他给刘永省写了一张500元的欠条，纪检委调查后他将500元还了。左溪村易地扶贫搬迁工程搬迁村户登记表公示过，《2008年以工代赈搬迁点左溪新村花名册》核定的人数与他登记的《以工代赈易地扶贫搬迁工程搬迁村户登记表》家庭人口数不符，他登记的是194口人，但核定人数是213口人，核定人数比他登记的人数多19口，王金雪、王燕、王卫红等19口人是多出的。以工代赈搬迁工程完成后，左溪村碑文中记载左溪村补助213口人，他不清楚怎么回事。上报移民搬迁名单时，他问过刘永省，刘永省不让虚加人口。刘永省没有给他说过将自筹款借给别人，直至案发刘永省也没有把存折还给他。2008年7月12日，他没有从信合存折取款10000元；2008年7月22日，他没有从信合取款25000元；2008年7月30日，他没有从信合存折取款5000元；2008年8月3日，他没有从信合存折取款3000元；2008年8月5日，他没有从信合存折取款3598.7元；2009年2月4日，他没有从信合存折取款1200元。他的信合存折分别于2008年7月8日存入14800元、2008年7月12日存入10983元自筹款，但他记不清是谁存入的钱，存折是给集体办的，他不记得存折里是否有自己的钱。9、证人张某某证言证明，他在延长县以工代赈办易地移民搬迁工程中安装过大门。他和刘永省没有经济来往，他并没有借过刘永省的钱，借条是伪造的，他作虚假证言是为了给刘永省帮忙。10、证人贺某某证言证明，他于2008年12月开始担任左溪村书记。他没有参与2008年易地扶贫移民搬迁工程，也不知情具体情况，刘永省没有让他在花名册上增加过人口数。他和刘永省没有经济往来，刘永省没有给过他钱。11、证人艾某某证言证明，他于2008年10月至2011年10月担任左溪村村委会主任。他没有参与2008年左溪村易地移民搬迁工程，他不知道村里是否公示过村民花名册，他不知道花名册变更的事情，也没有向以工代赈办上报过左溪村搬迁户登记表，刘永省没有让他在花名册上增加过村民人数。他和刘永省没有经济往来，2016年9月刘建民打电话让他帮刘永省承担10000元，钱由刘建民承担，他没有答应。12、证人王某乙证言证明，他的户口在左溪村，2008年延长县以工代赈移民搬迁过程中他上报了11口人，最后核定8口人，因为他和侄媳妇刘宝莹并户，所以多出3口人。13、证人赵某某、王某丙、王某丁、王某戊、王某己、王某庚、王某辛、王某壬、王某癸、王某子、王某丑证言证明，他们是左溪村的村民，经过核实，在左溪村易地移民搬迁过程中，他们上报享受补助的人口数与王某甲登记花名册的人口数一致，他们把自筹款都交给了村书记王某甲。14、延长县人事和劳动社会保障局关于肖江等同志职务任免的通知、中共延长县委关于孙春平等同志任免职的通知证明，2004年3月1日，刘永省被任命为延长县以工代赈办公室副主任；2012年10月25日，刘永省被提名为延长县防震减灾办公室主任人选，不再担任延长县以工代赈办公室副主任。15、陕西省发展和改革委员会关于延长县2009年易地扶贫搬迁试点工程实施方案的批复、关于以工代赈易地扶贫搬迁试点工程的实施意见证明，2008年7月24日，陕西省发展和改革委员会同意对南河沟乡左溪村行政村40户、214人实施易地扶贫搬迁，集中安置在左溪新村；工程所需资金由国家、地方和搬迁群众共同解决，国家以工代赈易地扶贫搬迁资金补助一部分，市、县配套部分要占到国家补助资金的20%，其余资金由搬迁群众自筹和投劳解决，试点县要设立易地扶贫搬迁资金专用账户，确保专款专用。16、延长县以工代赈办会议记录证明，自筹款由延长县以工代赈办管理，与补助款捆绑使用，交结算中心账户专户管理，须于十日内一次性交清；补助政策为每口人补助4600元。17、南河沟乡左溪村移民搬迁住宅工程设计说明书、概算说明书、建筑工程概算表证明，左溪村每孔窑洞投资15566元，大门投资4301元，厕所投资1107元。18、延长县以工代赈易地扶贫移民搬迁项目工程合同书证明，2008年7月20日，南河沟乡左溪村民委员会王某甲分别与马某某、杨某某、刘某丙签订项目工程合同，约定在左溪村分别新修窑洞21孔、38孔、23孔，每孔窑洞工程造价15566元，大门造价4301元，工程总投资以决算投资为准；19、记账凭证、延长县会计结算中心进账单证明，2008年7月15日、7月23日，延长县会计结算中心以工代赈办账户分别收到南河沟左溪村农民自筹款200000元、400000元。20、延长县报账单位付款委托书、借款单、领款条、科目明细表、辅助余额表证明，马某某、杨某某、刘建明的工程款于2011年4月3日前通过延长县会计结算中心以工代赈办专用账户结清。21、延长县以工代赈办公室情况说明证明，左溪新村为2008年建设的易地扶贫搬迁项目，共搬迁35户213口人，住宅工程投资1648200元，其中以工代赈补助资金979800元，村民自筹668400元，截止2011年2月工程资金全部支付，工程完结；该办公室于2007年设立以工代赈易地扶贫搬迁专户，统一由结算中心记账。22、延长县以工代赈项目工程合同书、决算表、记账凭证、单位财务支出领导会签审批表单、付款委托书、借条证明，2008年5月1日、2008年9月1日，延长县以工代赈办分别与张某某签订合同，约定大门工程总造价583550元；大门工程经决算为571730元；延长县以以工代赈办账户先后四次向张某某账户转入大门工程款571730元。23、提取笔录、延长县人民检察院调查笔录证明，2016年10月13日，延长县人民检察院工作人员从王某甲家中提取了“延长县以工代赈易地移民搬迁工程搬迁村户登记表”。24、延长县以工代赈易地扶贫搬迁工程搬迁村户登记表证明，左溪村家庭人口数为194人，新建窑数82孔。25、2008年以工代赈搬迁点左溪村花名册证明，左溪村核定人口213人，户籍人口200人。26、以工代赈易地扶贫搬迁工程公示表证明，左溪村人口213人，建窑82孔，预算投资1648200元，补助款979800元，自筹款668400元。27、2008年以工代赈搬迁点住宅工程决算总表、分户决算表证明，左溪村核算人口213人。28、陕西信合活期存折、交易凭证、存款凭条、取款凭条证明，王某甲的陕西信合账户（账号为：2709030901101000029787）于2008年6月11日开户，先后存入人民币780600元。29、2013年延长县以工代赈办公室财务移民户移交清单证明，移交清单中无左溪村移民搬迁自筹款。30、中国农业银行现金交款单、延长县会计结算中心进账单、延长县以工代赈办公室材料证明，2016年8月29日，刘永省、张某某通向延长县会计结算中心存入左溪村自筹款现金68400元；延长县会计结算中心于2016年8月31日将该款项进账；延长县以工代赈办公室于2016年8月31日收到该款项。31、汇款收据、陕西省政府非税收入一般缴款书证明，2016年8月30日，刘永省向苏春燕的邮政储蓄银行账户汇款87400元；2016年9月1日延长县纪律检查委员会收到该款项。32、延长县农村信用合作联社南河沟信用社材料证明，王某甲于2008年6月11日在该社开户，账号为2709030901101000029787，该账号下没有办理银行卡。33、户籍信息证明，刘永省出生于1964年8月15日。以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘永省在担任延长县以工代赈办公室副主任期间，利用其监督、管理延长县左溪村易地扶贫移民搬迁工程的职务便利，侵吞、骗取工程资金和国家补助款，其行为构成贪污罪，且情节严重，应依法惩处。陕西省延长县人民检察院抗诉认为，原审判决部分事实认定错误，刘永省向村民返还的24800元应认定为贪污数额的意见。经查，根据在卷证据，延长县左溪村村民已将左溪村易地扶贫移民搬迁工程自筹款668400元存入王某甲的个人存折账户，王某甲本人无法说明其个人存折账户中多出的24800元系其个人存款还是左溪村村民自筹款，按照有利于被告人的原则，不宜认定该24800元为贪污数额。故对该抗诉意见不予支持。陕西省延长县人民检察院抗诉认为，原审判决对刘永省判处罚金100000元不当的理由。经查，原审被告人刘永省利用职务便利非法占有工程专项资金及国家专项补助款155800元，属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定的“其他严重情节”，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审法院适用法律错误，应予纠正。陕西省延长县人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。延安市人民检察院认为，原审判决适用法律条款不全面、应对刘永省退缴的赃款进行判决的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应对原审被告人刘永省退缴的赃款予以判处，故原审判决未对刘永省缴纳至延长县以工代赈办公室及延长县纪律检查委员会的赃款予以判处不当。本院对该意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第一条第二款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销陕西省延长县人民法院（2017）陕0621刑初1号刑事判决，即被告人刘永省犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年，并处罚金人民币十万元之判决。二、原审被告人刘永省犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年（缓刑考验期自本判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。三、左溪村村民自筹款68400元,由原审被告人刘永省退还给延长县以工代赈办公室(已退还)；国家补助款87400元，由延长县纪律检查委员会上缴国库。本判决为终审判决。审判长  申建理审判员  梁 懿审判员  贾玉玉二〇一七年十一月十三日书记员  景娅东