吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终834号上诉人（原审被告）：江苏弘霖建设集团有限公司。住所：江苏省如皋市白蒲镇。法定代表人：姚金林，总经理。委托代理人：姜宁波，江苏弘霖建设集团有限公司职员。委托代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王孝东，男，汉族，无职业，住吉林省辉南县辉南镇。委托代理人：周立仁，白山市江源区法律援助中心律师。上诉人江苏弘霖建设集团有限公司因劳务合同纠纷一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王孝东原审诉称：江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖建设公司）分别于2014年、2016年将其承包建设的白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）12、20、21、22号楼的部分劳务工程及有关零工分包给王孝东。王孝东在完工后与弘霖建设公司进行工程结算，王孝东完成的工程劳务费总额合计1274573元，弘霖建设公司已付1030104元（含顶账房281928元），尚欠王孝东244469元。王孝东的诉讼请求为：弘霖建设公司给付施工劳务费244469元。弘霖建设公司原审辩称：弘霖建设公司对王孝东主张的工程量、工程款合计数额，欠付数额及已付数额均不予认可。按照双方约定的工程量，王孝东完成全部工程量的情况下，弘霖建设公司应支付工程款1233948元。根据弘霖建设公司的现场确认，王孝东未完成全部工程施工，未完工部分的工程款为120290元，再根据行业规则及法律规定扣除工程总造价1%的保险金及5%的质保金，弘霖建设公司尚欠王孝东工程款49568.39元。原审法院审理查明：2014年10月25日，弘霖建设公司出具的白山钻石名城项目部砌筑分包工程2014年结算汇总单（编号：结14-33），内容为“工程名称：白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）12#20#22#楼；建设单位：白山欧亚中吉置业有限公司；施工单位：弘霖建设公司；分包（班组）单位：（王孝东）班组；12#楼3-机房层全部二次结构砌筑：已完成工程量1535.5立方米，合同单价225元/立方米，应付金额328213元，5%质保金17274元；12#楼烟道安装：已完成工程量11162.9平方米，合同单价1.1元/平方米，应付金额11665元，5%质保金613元；20#楼3-机房层全部二次结构砌筑：已完成工程量1846.3立方米，合同单价225元/立方米，应付金额394646元，5%质保金20770元；20#楼烟道安装：已完成工程量10580平方米，合同单价1.1元/平方米，应付金额11056元，5%质保金581元；22#楼1-2层二次结构砌筑：已完成工程量122.8立方米，合同单价225元/立方米，应付金额26248元，5%质保金1381元；合计：应付金额771828元，5%质保金40619元……”王孝东在申请结算人处签字，黄镜如在保管员处签字，戴云红、管小兵在专业工长处签字，顾林华在技术总工处签字，魏华在成本核算部签字，项目部经理章鹤金在该汇总单签名并写‘预报’二字。2014年9月25日，管小兵出具证明一份，内容为“王孝东班组在11#楼堵电梯口施工洞口，一共17层，发生10个工每个工200；10×200=2000（大写贰仟元整）……”章鹤金在该证明上签字。2014年10月1日，弘霖建设公司出具白山项目部零工单（编号：14-25），内容为“工作内容：一、2014年9月份，项目部安排王孝东班组在12#楼7-15层20#楼2-8层，一共16层修改通风洞口（包括剔凿墙体、浇过梁、补砖、清理），每层4.5人工×16层=72人工，150元/人工，72人工×150元/人工=10800元。证明人：戴云红。二、2014年9月份，项目部安排王孝东班组在25#楼砌筑监控室5.6米长、3.55米高、0.19米厚隔墙，共3.75立，165元/立，3.75立×165元/立=618元。证明人：戴云红。合计金额11418元。”王孝东在申请结算人处签字，黄镜如在保管员处签字，戴云红在专业工长处签字，顾林华在技术总工处签字，章鹤金于10月2日在项目经理处签字，魏华在成本核算部处签字。2016年9月14日，弘霖建设公司出具的白山钻石名城项目部砌筑分包工程2016年9月进度款审批单（编号：Ｈ16-01），内容为“工程名称：白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）21#楼；建设单位：白山欧亚中吉置业有限公司；施工单位：弘霖建设公司；分包（班组）单位：（王孝东）班组；工程量完成情况说明：9月份共完成21#楼1层至机房层二次结构砌筑。一层砌筑140立，2-17层砌筑1760立，机房层45立，共计1945立，扣除2014年已砌局部量427.8立（详见2014年9月Ｈ14-03），还剩1517.2立；合同单价：225元/立方米……”王孝东在申请结算人处签字，黄镜如在保管员处签字，管小兵在专业工长处签字，顾林华在技术总工处签字，章鹤金在项目经理处签字，魏华在成本核算部处签字。2014年9月30日，江苏弘霖建设集团有限公司出具的白山钻石名城项目部砌筑分包工程2014年9月进度款审批单（编号：Ｈ14-03），内容为“工程名称：白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）12#、20#、21#楼；建设单位：白山欧亚中吉置业有限公司；施工单位：弘霖建设公司；分包（班组）单位：（王孝东）班组；工程量完成情况说明：9月份共完成12#楼16至机房层二次结构砌筑、20#楼2-17层烟道安装、21#楼5至17层外墙二次结构砌筑、21#楼一层局部砌筑36.25立、21#楼13-17层卫生间0.2米高止水墙（来年施工班组得扣除这3.1立）、22#楼1-2层二次结构砌筑……”2016年10月11日，弘霖建设公司出具的白山钻石名城项目部砌筑分包工程2016年9月进度款审批单（编号：Ｈ16-02），内容为“工程名称：白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）21#楼；建设单位：白山欧亚中吉置业有限公司；施工单位：弘霖建设公司；分包（班组）单位：（王孝东）班组；2-17层烟道安装：已完成工程量10072平，合同单价1.1元/平……”王孝东在申请结算人处签字，黄镜如在保管员处签字，管小兵在专业工长处签字，顾林华在技术总工处签字，章鹤金在项目经理处签字，魏华在成本核算部处签字。王孝东不具备劳务建筑作业承包资质。弘霖建设公司在庭审中对编号为结14-33砌筑分包工程2014年结算汇总单、编号为H16-01砌筑分包工程2016年9月进度款审批单、编号为H16-02砌筑分包工程2016年9月进度款审批单中的已完成工程量有异议，主张王孝东尚未施工完毕和验收。原审法院认为：王孝东作为个人不具备相关的劳务作业资质，其与弘霖建设公司系无效的劳务承包关系。但王孝东作为实际施工人对涉案工程进行劳务施工，弘霖建设公司应按王孝东已完成工程量及双方约定的单价给付价款。根据王孝东提供的由双方签字确认的编号为结14-33砌筑分包工程2014年结算汇总单、编号为H14-03砌筑分包工程2014年9月进度款审批单、编号为H16-01砌筑分包工程2016年9月进度款审批单、编号为H16-02砌筑分包工程2016年9月进度款审批单，弘霖建设公司对上述合同单价无异议，对已完成工程量有异议，但其未在法庭给予的期限内申请司法鉴定，仅以其制作的《王孝东白山12#、20#、22#楼砌筑未完成工程量所需人工费》主张王孝东尚未施工完毕，不予采纳。原审法院确认编号为结14-33砌筑分包工程2014年结算汇总单、编号为H16-01砌筑分包工程2016年9月进度款审批单、编号为H16-02砌筑分包工程2016年9月进度款审批单、编号为14-25白山项目零工单及2014年9月25日管小兵出具证明体现的已完成工程量及劳务费总计1274574.39元（1535.5×225﹢11162.9×1.1﹢1846.3×225﹢10580×1.1﹢122.8×225＋1945×225＋10072×1.1﹢11418﹢2000），扣除王孝东自认弘霖建设公司已给付1030104元。关于质保金问题，虽然王孝东主张双方未签订书面劳务承包合同约定劳务工程质保金与质保期，法律亦没有明确规定其所承包的劳务工程需预留质保金，但鉴于双方签字确认的编号为结14-33砌筑分包工程2014年结算汇总单中明确体现质保金的比例（5%）及金额（合计40619元），应视为双方的共同意思表示。因弘霖建设公司承建的白山欧亚城市综合体工程住宅项目尚未全部竣工验收，王孝东可在白山欧亚城市综合体工程住宅项目全部竣工验收后就质保金另行主张。因弘霖建设公司未提供证据证明双方约定工程总造价1%的保险金由王孝东承担，故对此主张不予采纳。综上所述，弘霖建设公司应给付王孝东劳务费203854.39元（1274574.39-1030104-40619）。原审法院判决：“一、弘霖建设公司于本判决发生法律效力后十日内给付王孝东劳务费203854.39元。二、驳回王孝东的其他诉讼请求。案件受理费4967元，减半收取2484元，由弘霖建设公司负担2179元，由王孝东负担305元。”弘霖建设公司的上诉理由为：一、原审法院以王孝东提交的结算单、审批单、零工单作为认定工程量、结算工程款的依据，属于事实认定不清。上述证据中体现的工程量是全部工程都完工的理论工程量，每月的进度款审批单是为每月给施工队伍拨付进度款而按照预估完工百分比计算的工程量，每月进度款审批单仅为每月拨付款用，并不是工程量的准确结算证据。王孝东没有把涉案工程每层楼的施工洞口堵上，证明该涉案工程没有完工，还没有进行最终的完工结算，原审法院用涉案工程的理论工程量与单价相乘得出的结论是理论全部工程金额，并非完工工程金额。弘霖建设公司与王孝东存在劳务分包合同关系，按照双方的约定，工程总造价1%的保险金应当由王孝东承担。因上述保险金已由弘霖建设公司代缴，因此应当在弘霖建设公司应付给王孝东的工程款中予以扣除。二、原审法院将申请工程量造价鉴定的举证责任分配给弘霖建设公司，属于适用法律错误。王孝东起诉弘霖建设公司索要工程款，因此王孝东应当对其已完工程量承担举证责任，弘霖建设公司对王孝东提交的证明其已完工程量的证据有异议，应当由王孝东对其已完工程量申请司法鉴定，但原审法院却要求弘霖建设公司申请司法鉴定，属于适用法律错误。综上，弘霖建设公司提起上诉，请求撤销原判，依法改判弘霖建设公司支付王孝东工程款49568.39元或发回重审。王孝东答辩称：王孝东与弘霖建设公司系劳务合同关系，弘霖建设公司出具的结算单、完工单、零工单是王孝东提供劳务总量的证明，弘霖建设公司应向王孝东支付劳务费。双方未约定保险金由王孝东承担，弘霖建设公司要求王孝东承担保险金没有依据。原审法院认定事实清楚，判决结果正确，但案由认定为建设工程合同纠纷错误，请求二审法院予以纠正。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：王孝东作为实际施工人对涉案工程提供劳务，弘霖建设公司按王孝东已完成工程量及双方约定的单价给付价款，双方应为劳务合同关系，双方对此均无异议，原审法院将本案案由认定为建设工程合同纠纷，属适用法律错误，本院予以纠正。弘霖建设公司上诉主张其出具的2014年结算汇总单、2016年9月进度款审批单、零工单是其发包给王孝东的全部工程理论工程量，不是王孝东的实际完工工程量，不能作为双方结算工程款的依据。但上述证据中均体现王孝东已完工程量的具体项目及完成情况，且申请结算日期、审批日期、成本核算部签字确认日期均在王孝东完成相应劳务之后，故弘霖建设公司主张上述证据仅为每月拨付款使用的抗辩意见，与事实不符，本院不予支持。弘霖建设公司上诉主张王孝东承担工程总造价1%的保险金，因双方对此并没有约定，弘霖建设公司对此亦未提供证据进行证明，故其此项上诉主张没有依据，本院不予支持。弘霖建设公司上诉主张原审法院认定其承担工程量造价鉴定的举证责任属于适用法律错误，但王孝东以提供结算单、审批单、零工单等证据能够证明其已完工工程量及合同单价，弘霖建设公司对该证据不予认可，应当提供反驳证据，故原审法院要求其承担工程量造价鉴定的举证责任并无不当，弘霖建设公司未在原审法院指定的期间内申请司法鉴定系其放弃举证权利，应当承担举证不能的法律后果，本院对其此项上诉主张亦不予支持。综上，虽然原审法院认定案由不当，但裁判结果正确。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967元，由江苏弘霖建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱瑛华代理审判员  郭惠靖代理审判员  兆艳红二〇一七年十一月二十日书 记 员  赵晨光