新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2953号上诉人(原审原告)：新疆众旺达建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人:孔华群，新疆众旺达建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新疆腾飞房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：唐泽辉，新疆腾飞房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：王荣，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：席静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆众旺达建设工程有限公司（以下简称众旺达公司）、新疆腾飞房地产开发有限公司（以下简称腾飞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众旺达公司的委托诉讼代理人王军祥、腾飞公司的委托诉讼代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众旺达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审；2.改判腾飞公司支付工程款820000元；3.改判腾飞公司支付迟延付款利息损失143910元；4.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等相关诉讼费用由腾飞公司承担。事实和理由：一、新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴公司）未取得《司法鉴定许可证》，鉴定人未取得《司法鉴定机构执业证》，依法不得从事法院诉讼活动中的工程造价司法鉴定。鉴定机构未按照乌鲁木齐市建设行政主管部门颁布的定额标准，调差、取费标准进行工程造价鉴定，出具的鉴定结论依据明显不足，不能作为认定案件事实的依据。本案符合申请重新鉴定的条件，我公司申请重新鉴定。二、一审法院认定小东沟工程腾飞公司已向我公司付款数额明显错误。经我公司核实，在小东沟工程中腾飞公司向我公司总计付款未超过1450000元，其中包括腾飞公司至少扣税款合计59800元，实际付款最多为1390200元。腾飞公司应当提供付款收据核对，否则应承担举证不能的后果。腾飞公司辩称，一审中众旺达公司是鉴定申请人，鉴定机构是经过法院摇号程序确定。鉴定机构将挡土墙与护坡喷锚款项分开计算错误。鉴定结论认定工程价款为61万元，我公司已付60万元，众旺达公司未开具发票。我公司在本案中除去发票，只欠付其工程款5万元。挡土墙工程款11897.23元，小东沟工程款5万元，合计61897.23元（不含税）。至今众旺达公司还有60万元的发票未向我公司开具。众旺达公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。腾飞公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，依法改判我公司支付众旺达公司工程款61897.23元，驳回众旺达公司要求我公司支付利息的诉讼请求。2.由众旺达公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定应付工程款数额错误。我公司与众旺达公司之间施工合同纠纷案件中共涉及三部分即麒马山庄住宅楼项目、附属工程项目、小东沟工程项目，其中麒马山庄住宅楼工程项目已经乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理后作出（2015）沙民三初字第560号判决，该判决不仅确认了我公司已经超付工程款的事实，同时还确认了60万元系附属工程部分的款项。本案中，众旺达公司提交的第一份诉状表明其将施工的全部挡土工程一一列举主张，一审法院不顾客观事实，仅以收据中出现挡土墙字样，未认可我公司已付60万元。收据能证明已付款的事实，但一审法院未将我公司已付款进行核减。护坡喷锚与挡土墙是在建筑学上根据施工方法不同进行的划分，作用是相同的，可以将护坡喷锚的费用也归于挡土墙的工程款范围。小东沟工程款中众旺达公司已经通过冯某借款5万，该款应予扣除。综上，我公司认为本案我公司还应当支付的款项为61897.23元。二、本案涉及的是麒马山庄住宅项目关联的附属工程，对该项工程我公司早已超付工程款，不存在拖欠款项的行为，不应当承担利息，并且双方并未约定付款期限，一审法院判令我公司支付利息无法律依据。众旺达公司辩称，（2015）沙民三初字第560号案件中认定腾飞公司一并向我公司支付住宅楼及附属工程的工程款导致住宅楼工程款超付，即认为附属工程没有付款，故不存在已经支付涉案工程款的事实。2、60万元未计入（2015）沙民三初字第560号案件中的原因在于，该笔款是挡土墙的收据，无法计入住宅楼工程款中。3、挡土墙工程与护坡喷锚工程是不同作用的工程项目，挡土墙工程是按照立方米计算工程量，而护坡喷锚工程是按照平方米计算工程量。4、本案附属工程是经双方口头达成协议，完工后腾飞公司未依法支付工程款，而不能认为无书面合同就拖欠付款，请求驳回腾飞公司的上诉请求。众旺达公司向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司给付工程款820000元；2.判令腾飞公司给付众旺达公司迟延付款利息143910元；3.本案的诉讼费由腾飞公司负担。一审法院认定事实：2010年6月8日，众旺达公司、腾飞公司签订《建设工程施工合同》，合同约定众旺达公司承包腾飞公司的腾飞麒马山庄住宅小区Ⅲ标段14号、16号、19号、22号楼，施工内容为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖和电照。资金来源为自筹。另，众旺达公司在承建住宅楼项目外，还陆续承建了麒马山庄护坡喷锚工程、麒马山庄售楼部17、18、20、21号楼后毛石挡土墙工程、麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混泥土挡土墙工程、麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程、小东沟工程。2011年6月3日、6月28日分两次向众旺达公司支付了挡土墙项目工程款600000元。经一审法院委托，2017年3月31日，铭鉴公司对涉案工程的工程造价出具了司法鉴定意见：（一）本《鉴定委托书》所委托事项的工程总价为：2411897.23元。其中：1、腾飞麒马山庄护坡喷锚造价为：1774.17m2×217.6元／m2=386059.39元。2、麒马山庄售楼部17号楼、18号楼、20号楼、21号楼后毛石挡土墙工程造价为：95788.07元。3、麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混凝土挡土墙工程造价为:119843.04元。4、麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程造价为10206.73元。5、小东沟工程造价为：1800000元。（二）工程量差异部分（众旺达公司提供的隐蔽工程资料反映的挡土墙厚度超出腾飞公司认可的厚度部分的造价）的不确定造价为：46176.21元。其中：1、麒马山庄售楼部17号楼、18号楼后毛石挡土墙工程不确定造价为：40789.13元；2、麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程不确定造价为5387.08元。(三)施工内容差异部分(腾飞公司对众旺达公司提供的麒马山庄售楼部西面毛石挡土墙工程的施工内容不予认可部分造价)不确定造价为：33811.34元。另查明：关于小东沟工程，腾飞公司应付众旺达公司工程款总计为850000元，已付工程款750000元，剩余100000元未支付众旺达公司。一审法院认为，腾飞公司、众旺达公司均认可涉案工程系众旺达公司施工，对此一审法院予以确认。腾飞公司作为涉案工程的发包人,理应向众旺达公司支付工程款。1、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅向铭鉴公司颁发的工程造价企业资质证书载明，该公司具有从事工程造价经济纠纷的鉴定资质。工程造价鉴定意见书出具时，肖毅、朱梅莲均为注册造价工程师，王丁为全国建设工程造价员。故众旺达公司对铭鉴公司具有一审法院委托事项的鉴定资质。众旺达公司对铭鉴公司工程造价鉴定意见书中腾飞麒马山庄护坡喷锚工程单价为217.6元／m2的鉴定意见不予认可，但众旺达公司委托冯某向鉴定人所发邮件内容可以证明鉴定时众旺达公司对该工程的报价确为每平方米217.6元，故对于铭鉴公司工程造价鉴定意见书中腾飞麒马山庄护坡喷锚工程造价为386059.39元（1774.17m2×217.6元／m2）的鉴定结论予以采信。建筑学上护坡喷锚与挡土墙系两种不同的建筑结构，腾飞公司称其已支付挡土墙工程款600000元包括护坡喷锚工程款的辩称意见不予采信。众旺达公司该项主张，一审法院参照鉴定机关意见部分予以支持。2、根据铭鉴公司工程造价鉴定意见书载明的司法鉴定意见，本案涉诉挡土墙工程的总造价（含不确定造价）并未超出腾飞公司已支付挡土墙工程款600000元，故众旺达公司要求腾飞公司支付的挡土墙工程款一审法院予以驳回。3、经鉴定，涉案小东沟工程的工程造价为1800000元，腾飞公司应付众旺达公司小东沟工程款总计为850000元，双方均无异议，对此，一审法院予以确认。（2015）沙民三初字第560号一案审理过程中，经法院组织双方对账，截至到2013年10月，腾飞公司已支付众旺达公司小东沟工程款应为750000元。2014年1月28日冯某借款系个人借款，腾飞公司用以折抵小东沟工程款的辩称意见不能成立。2014年1月28日支票存根上载明收款人并非众旺达公司，且该款项与冯某借款金额、时间、收款人均一致，腾飞公司亦未提交证据证明该款项已作为小东沟工程的工程款支付给众旺达公司。故腾飞公司欠付众旺达小东沟工程款为100000元。4、根据众旺达公司提交的边坡喷锚工程简图上腾飞公司工作人员的签字，该工程的施工日期应为2011年。依据双方对小东沟工程工程款的结算情况表，该工程的施工日期应在2012年7月前，故众旺达公司要求按照月息4.875‰主张2013年1月1日至2015年12月31日期间的利息合法有据，但因本金计算有误，一审法院调整后仅对合理部分即85303.42元（486059.39元×4.875‰×36个月）予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、新疆腾飞房地产开发有限公司支付新疆众旺达建设工程有限公司工程款486059.39元；二、新疆腾飞房地产开发有限公司支付新疆众旺达建设工程有限公司工程款利息85303.42元（486059.39元×4.875‰×36个月）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众旺达公司提交如下新证据：1、计价单一份、鉴定机构名册、铭鉴公司与新疆建力工程项目管理有限公司的经营范围信息。用以证明鉴定意见中计价方式无依据，且铭鉴公司无鉴定资质。2、提供证人冯某出庭作证，用以证明其向鉴定人员邮箱中发送了含计价表在内的材料作为鉴定依据。腾飞公司提供如下新证据：1、申请报告、照片。用以证明护坡喷锚和挡土墙是同一工程，二者不可分割，付款时是作为挡土墙工程款一起支付60万元。2、附属记账凭证、众旺达公司乌鲁木齐虎豪分公司工商登记信息。用以证明冯某系众旺达公司乌鲁木齐虎豪分公司负责人，其借款5万元系借支的工程款，应认定为已付工程款从本案中扣减。对以上证据，本院认定如下：1、计价表系众旺达公司单方制作，腾飞公司不予认可，对该证据的真实性、关联性、有效性本院不予认可。2、鉴定机构名册、铭鉴公司与新疆建力工程项目管理有限公司的经营范围信息，腾飞公司对真实性予以认可，本院对真实性予以认可，对关联性、有效性不予认可。3、因证人不能提供其作为发件人的电子邮件发送记录，对证人证言的真实性本院不予认可。4、对腾飞公司提交的照片，众旺达公司对真实性不予认可，本院对该证据的真实性、关联性、有效性不予认可。5、对腾飞公司提交的申请报告、附属记账凭证、工商登记信息，众旺达公司对真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认可，对关联性、有效性不予认可。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：二审庭审中，经本院通知，鉴定人员到庭。庭审中，鉴定人员出示了其作为收件人，冯某作为发件人的电子邮件记录，收件记录中并无众旺达公司制作的计价表，冯某发送的邮件关于护坡喷锚的报价为217.6元/㎡。对于当事人对鉴定意见书的异议，鉴定人员给与了答复：毛石挡土墙、钢筋混凝土挡土墙、料石挡土墙的工程量均是根据当事双方提供的资料经现场复核实测量出，工程单价是根据国家劳动定额计算得出；护坡喷锚单价没有国家劳动定额，其单价系根据众旺达公司与腾飞公司提供的报价作出的；护坡喷锚和挡土墙并非同一工程，是不同的建筑结构。本院认为，一、关于鉴定报告能否作为认定案件事实的依据。铭鉴公司具有从事工程造价经济纠纷的鉴定资质，并且该鉴定机构系经法院委托确定，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书时，肖毅、朱梅莲均为注册造价工程师，王丁为全国建设工程造价员。故铭鉴公司作出鉴定意见书，具有合法性。众旺达公司对于鉴定机构认定护坡喷锚工程单价为217.6元／m2不予认可，并且对鉴定意见中认定的挡土墙的单价及工程量均有异议。本院认为，根据庭审查明的事实，众旺达公司未能证明其公司向鉴定机构发送了护坡喷锚为420元/㎡的计价表，并且众旺达公司亦未举证证明计价表中的单价已经双方确认，故对众旺达公司主张的计价方式，本院不予采信，对计价表及证人证言的真实性，本院均不予认可。鉴定机构对众旺达公司的异议给与了合理的答复，本院认为该鉴定机构作出的鉴定意见客观，可以作为认定案件事实的依据，一审法院参照鉴定机构意见部分支持众旺达公司的主张，并无不当，本院予以确认。对众旺达公司提供的鉴定机构名册、铭鉴公司与新疆建力工程项目管理有限公司的经营范围信息的关联性、有效性，本院不予认可。众旺达公司要求重新鉴定，不符合法律规定，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。二、关于冯某从腾飞公司处借款5万元能否认定为涉案工程款。腾飞公司认为冯某向其公司借款5万元应当认定为涉案工程中已支付的工程款，提交了申请报告、附属记账凭证、工商档案，认为冯某系众旺达公司乌鲁木齐虎豪分公司的负责人，去借款5万元应当认定为涉案工程款。本院认为，腾飞公司提交的附属记账凭证系其内部记账使用，而腾飞公司给冯某出具的借条中，明确写明系借款，虽然冯某系众旺达公司虎豪分公司的负责人，但上述证据不足以证明冯某的借款行为系职务行为，本院对腾飞公司认为5万元借款应认定为涉案工程款的上诉理由，不予采信，对上述证据的关联性、有效性不予认可。三、腾飞公司向众旺达公司支付的60万元挡土墙工程款，是否包含护坡喷锚工程款。鉴定机构已明确答复挡土墙和护坡喷锚系两种建筑结构，并非同一工程，二者亦非同一整体，故对腾飞公司称其向众旺达公司支付的60万元挡土墙工程款中含护坡喷锚工程的款项的上诉意见，本院不予采信。四、关于腾飞公司是否应向众旺达公司支付利息及利息的数额。根据查明的事实，关于涉案工程，腾飞公司并未付清工程款，一审法院判决腾飞公司承担利息，并无不当，对于腾飞公司称其不应承担利息的上诉理由，本院不予采信。关于利息数额的计算，一审法院认定合理，本院予以确认，对众旺达公司认为利息计算有误的上诉意见，本院不予采信。经一审法院查明，本案已经过法院在（2015）沙民三初字第560号案件中对账，众旺达公司对小东沟工程款欠款数额有异议，未予举证，对其异议，本院不予采信。综上所述，众旺达公司、腾飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7188.21元（众旺达公司已预交）、8894.66元（腾飞公司已预交），由众旺达公司、腾飞公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年十一月十四日书记员 焦 玉