四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11239号上诉人（原审原告）：天府新区成都片区华阳弘康大药房，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道美岸路三段***********号。经营者：熊麟。委托诉讼代理人：严荣，四川汇韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳浩，男，1969年4月15日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：麦先清，四川盛豪律师事务所律师。上诉人天府新区成都片区华阳弘康大药房（以下简称弘康药房）因与被上诉人欧阳浩工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人弘康药房委托诉讼代理人严荣、被上诉人委托诉讼代理人麦先清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。弘康药房上诉请求：撤销一审判决第二项，改判欧阳浩的停工留薪期间工资和一次性伤残补助金按照欧阳浩月平均工资1000元的标准计算。事实与理由：欧阳浩在弘康药房从事中药咨询和销售兼职工作，并非全日制；弘康药房在一审中提交了工资表，证明欧阳浩的月平均工资为1000元/月，一审按照成都市上年度职工月平均工资计算欧阳浩的停工留薪期工资和一次性伤残补助金不符合客观事实。欧阳浩辩称，欧阳浩的月平均工资在5000元以上，由基本工资和提成工资组成，发放形式为现金发放。欧阳浩系按照《工伤保险条例》的规定以2014年成都市职工月平均工资进行主张，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。弘康药房向一审法院起诉请求：1.判决弘康药房以欧阳浩月平均工资（1000元/月）赔偿欧阳浩停工留薪期工资3000元、一次性伤残补助金8000元；2.判决弘康药房按照80元/天向欧阳浩支付住院期间护理费1520元、按15元/天向欧阳浩支付住院期间伙食补助费285元；3.判决弘康药房支付欧阳浩医疗费14412.93元。一审法院认定事实如下：欧阳浩在弘康药房处从事中药咨询和销售工作，双方未签订书面劳动合同，弘康药房也没有为欧阳浩缴纳社会保险费。2015年1月20日，欧阳浩下晚班回家途中发生交通事故受伤，后被送往四川省骨科医院治疗，同年2月3日出院，出院诊断为1、左肱骨内髁骨折；2、左肘关节恐怖三联征；3、原发性高血压。医嘱建宜出院后休息三个月。欧阳浩自发生事故起即未回弘康药房上班。2015年12月2日，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定欧阳浩此次受伤为工伤。弘康药房对《认定工伤决定书》不服，向成都市龙泉驿区人民法院提起行政诉讼，被该院判决驳回诉讼请求；弘康药房又向成都市中级人民法院提起上诉，被判决驳回上诉、维持原判。2016年1月18日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2015]10652号《成都市劳动能力鉴定结论书》，评定欧阳浩受伤致残等级为玖级。欧阳浩花去鉴定费459元。2016年3月1日至3月7日，欧阳浩因二次手术再次进入四川省骨科医院住院治疗，出院医嘱载明出院后休息三月。欧阳浩两次住院共19天，住院期间的花费医疗费合计26412.93元。两次住院期间，弘康药房未安排护理人员对欧阳浩进行护理，也未向欧阳浩支付护理费。2016年3月10日，欧阳浩向成都市劳动仲裁委申请劳动仲裁，该委于2017年3月6日作出成劳人仲委裁字（2017）第594号仲裁裁决书，裁决：“一、欧阳浩与弘康药房解除劳动关系；二、弘康药房在裁决书生效后五日内以现金形式一次性支付欧阳浩下列费用：医疗费26412.93元、住院伙食补助费304元、护理费1900元、鉴定费459元、停工留薪工资33530元、一次性伤残补助金38760.75元、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金76640元”。上述仲裁裁决书送达后，弘康药房不服，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审庭审中，弘康药房主张垫付了8000元医疗费，并提交了两份四川省骨科医院预交金收据。欧阳浩表示预交金收据并非原件，无法核实，但认可弘康药房预交了部分医疗费，具体金额应由弘康药房举证。一审法院就此指定举证期限，要求弘康药房进一步举证证明。弘康药房在一审法院指定的举证期间内提交了两张POS机签购单、两份预交金收据原件的照片、一份借记卡账户明细清单、一份信用卡电子账单打印件、弘康药房负责人熊麟及其配偶的结婚证明、身份证明，拟证明弘康药房为欧阳浩预付了住院费8000元并垫付了部分门诊费用。欧阳浩的质证意见为认可证据材料真实性，但门诊费用在本案中并未主张，本案中主张的医疗费是住院费用；认可弘康药房于2015年1月21日向四川省骨科医院缴纳了3000元，但该费用系门诊费，不是住院费。对5000元那笔不清楚，对身份证明不清楚，请法院依法核实。一审法院认定上述事实，采信了《出院证明书》、《工伤认定书》、《劳动能力鉴定书》、医疗结算票据、仲裁裁决书等证据。一审法院认为，欧阳浩在弘康药房任职期间因下班时遭遇车祸受伤，其伤情已被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。弘康药房虽对工伤认定一事不服，但其主张已被成都市龙泉驿区人民法院和成都市中级人民法院予以驳回，故弘康药房应当就欧阳浩遭遇工伤一事承担相应的责任。因弘康药房未为欧阳浩缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，欧阳浩的工伤保险待遇由弘康药房承担。成都市劳动仲裁委裁决后，弘康药房提起诉讼，但仅就其中医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金提出异议，对其未提出异议的鉴定费459元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金76640元，应视为其服从仲裁裁决，故一审法院确认鉴定费为459元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金为76640元。对弘康药房提出异议的赔偿项目，一审法院分别认定如下：1.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》及附件二的标准，结合欧阳浩的实际伤情，成都市劳动仲裁委认定欧阳浩的停工留薪期为7个月并无不当。对欧阳浩的工资情况，弘康药房提交了《工资表》，拟证明欧阳浩月工资为1000元。虽欧阳浩认可该工资表上签名为本人，但主张该工资仅是基础工作，无法反映真实工资情况。一审法院认为，弘康药房主张的欧阳浩的工资低于本地区最低工资标准，欧阳浩提出该《工资表》未反映实际工资情况，一审法院予以采纳。在双方均未举证证明欧阳浩工资情况的前提下，成都市劳动仲裁委参照统筹地区上年度职工月平均工资计算4790元/月并无不当。因此，停工留薪期工资应为4790元/月×7个月=33530元；2.一次性伤残补助金。欧阳浩经鉴定为工伤玖级，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为九个月的本人工资，应为4790元/月×9个月=43110元，因欧阳浩仅主张38760.75元，是其对自己实体权利的处分，故一次性伤残补助金一审法院确认为38760.75元；3.住院期间护理费，成都市劳动仲裁委认定的100元/天偏高，一审法院参照本地区同等级别护工认定该项费用计算标准为80元/天，则护理费为80元/天×19天=1520元；4.住院伙食补助费，成都市劳动仲裁委认定计16元/天计19天并无不当，一审法院确定住院伙食补助费为304元；5.医疗费，因弘康药房主张垫付了欧阳浩的住院医疗费，并就此提供了相应证据，欧阳浩对弘康药房垫付了费用无异议，但认为其应当举证证明垫付金额。通过对弘康药房提交的证据材料进行审查，2015年1月21日弘康药房的负责人熊麟以其尾号为7850的银行卡刷卡支出3000元，刷卡时间为11时41分04秒，四川省骨科医院的《住院病人预交金收据》显示，2015年1月21日11时50分22秒收款3000元，住院科室为上肢科（26诊室）、病人姓名为欧阳浩，支付方式为转账。2015年2月2日，弘康药房负责人熊麟的配偶张庆贵以其尾号为7633的银行卡刷卡支付5000元，刷卡时间为11时14分37秒，四川省骨科医院的《住院病人预交金收据》显示，2015年2月2日11时23分44秒收款5000元，住院科室为上肢科（26诊室）、病人姓名为欧阳浩，支付方式为转账。上述证据材料能够形成证据锁链，证明欧阳浩主张的住院医疗费中有8000元为弘康药房一方垫付，此款应当在本案中予以抵扣。对弘康药房提供的门诊费票据，因欧阳浩在本案中并未主张门诊费，一审法院对此不予处理。则弘康药房还应承担的医疗费扣除上述8000元后为18412.93元。综合对上述费用的认定，弘康药房应当支付欧阳浩的工伤待遇为：医疗费18412.93元、住院伙食补助费304元、护理费1520元、鉴定费459元、停工留薪期工资33530元、一次性伤残补助金38760.75元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金76640元，共计169626.68元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、弘康药房与欧阳浩解除劳动关系；二、弘康药房于判决生效之日起十日内支付欧阳浩工伤保险待遇169626.68元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由弘康药房负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，且对一审法院认定的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：应以何工资标准计算欧阳浩的停工留薪期工资和一次性伤残补助金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。对此，本院认为，弘康药房作为用人单位，应对欧阳浩工资发放承担证明责任。本案中，弘康药房主张欧阳浩每月工资为1000元，并于一审中举出有欧阳浩签名的工资表一张，载明欧阳浩一、二月工资合计2000元。欧阳浩认可其签名，但是认为此工资仅为其一月份的底薪，其每月工资还包括提成工资。弘康药房亦认可欧阳浩的工资组成为基本工资加提成，故本院对欧阳浩的抗辩意见予以采纳。弘康药房上诉称欧阳浩为兼职而非全日制用工，但并未提交证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采纳。弘康药房仅提供一张工资单，不能全面反映欧阳浩的工资情况，故本院对弘康药房所举工资单不予采信。一审法院参照统筹地区上年度职工月平均工资4790元/月计算停工留薪期工资与一次性伤残补助金并无不当,本院予以确认。综上，弘康药房上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天府新区成都片区华阳弘康大药房负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  滕 洁审判员  郑小茂二〇一七年十一月十五日书记员  何鸿卓