青海省互助土族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017）青0223民初1316号原告:王桂林，男，农民。委托诉讼代理人：徐闻花、徐夏燕，青海普兴律师事务所律师，代理权限为特别代理。被告:张学珍，男。委托诉讼代理人：周肖杰，青海辩理律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）。地址：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人:左登宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐团结，男，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：冯乐，男，代理权限为一般代理。被告：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（以下简称蜀信公司）。地址：青海省海东市互助县威远镇南街延伸段。法定代表人：刘宗友，该公司董事长。原告王桂林与被告张学珍、安徽三建公司、蜀信公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日作出(2015)互民初字1188号民事判决。被告张学珍、安徽三建公司不服该判决，向青海省海东市中级人民法院提起上诉。海东市中级人民法院于2017年5月9日作出(2017)青02民终123号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王桂林的委托代理人徐闻花、徐夏燕，被告张学珍的委托代理人周肖杰，被告安徽三建公司委托代理人徐团结、冯乐，被告蜀信公司法定代表人刘宗友到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告委托代理人徐闻花、徐夏燕，被告张学珍的委托代理人周肖杰，被告安徽三建公司的委托代理人徐团结到庭参加诉讼，被告蜀信公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王桂林诉称,2013年7月，原告与被告张学珍就蜀信公司发包给安徽三建公司并分包给张学珍承建的梦幻谷商业楼1号楼3单元和2号楼的施工事宜进行协商，约定清包工，包括：木工、钢筋、砌砖、外架等，单价每平方310元，由原告承包负责施工。同年7月5日，原告带领工人进入工地，双方没有签订书面合同。2014年3月28日，原告与被告安徽三建公司指派的该工地负责人高建华在征得张学珍同意的情况下补签了合同，对合同面积的计算方式、承包单价等经协商一致予以书面确定。2014年10月，主体全部封顶，除部分砌砖外全部完工。原告与被告张学珍因工程量发生分歧及被告张学珍未按时发放人工工资，原告停工。经过青海华翼司法会计鉴定所和青海五联司法鉴定所进行的两次鉴定及被告无争议的鉴定结果，涉案工程量总价款为2294895.90元，增加工程量价款为50198.17元，未完成工程量价款为324631.54元，未完成工程量实际施工部分已支付价款95000元。已经支付的互助县威远镇古城村往涉案工地转运材料产生的人工费40000元，不应计算在已付工程款范围内。已收到被告张学珍给付的工程款1710889元，扣除给水电班组的20000元，实际收到1690889.21元。变更诉讼请求为：1、要求三被告给付工程款{2294895.9+50198.17-229631.54(324631.54-95000)-1690889.2（1463300-20000+103960+16544+127085.21）}424573.3元；2、本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。被告张学珍辩称，原告所述部分属实，按照五联鉴定所出具的鉴定报告对斜屋面作出了两个鉴定结论，至于斜屋面是否计算工程面积作为结算工程款的依据，应由合议庭结合原告出示的证据予以确认，如除去斜屋面积，减去未完成工程量，应支付原告工程欠款为1879009.7元。除已向原告支付1710889.21（1463300+103960+16544+127085.21）元外，还给付原告工程款40000元、40000元、133000元、50000元、95000元五笔，工程款已全部付清，并且原告在第一次庭审中承认已经收到工程款1858774元。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告安徽三建公司辩称，我公司没有授权张学珍对外签订劳务分包合同，原告与被告张学珍也无合同关系，对张学珍将劳务工程分包给原告的行为不予认可。安徽三建公司只认可梦幻谷项目部负责人吕本庭。我公司承建的工程单价是310元/平米，不包括斜屋面。其他的意见与被告张学珍的意见一致。请求法院驳回原告要求安徽三建公司承担连带责任的诉讼请求。被告蜀信公司辩称，蜀信公司与原告之间没有合同关系，按照蜀信公司与安徽三建公司签订的合同，蜀信公司已经全部履行了合同约定的所有义务。法院应驳回原告要求蜀信公司承担连带责任的诉讼请求。原告王桂林为支持自己的诉讼请求，向法庭提供了以下证据材料：1、劳务工程承包合同原件1份，证明了本案施工范围（按照图纸实际面积计算、不包括二次结构、二次结构是增加工程量）、单价等的事实。经被告张学珍质证，对证据的真实性有异议，认为没有其签字认可。经被告安徽三建公司质证，认为其真实性有异议，且与安徽三建公司没有关系，因为安徽三建公司没有授权张学珍与原告签订合同。经被告蜀信公司质证，对证据的真实性、关联性均有异议，认为与蜀信公司没有关系。2、本案2015年6月29日庭审笔录第113页1份，证明口头协议和劳务工程承包合同内容一致。经被告张学珍质证，对证据的真实性没有异议。经被告安徽三建公司质证，对其真实性没有异议。经被告蜀信公司质证，对证据的真实性没有异议，且认为与被告蜀信公司没有关系。3、2014年12月3日互助县法院执行局出具的金额为30000元收条原件1份和收条复印件7份、互助县人民法院执行通知书原件8份，证明被告张学珍于2014年12月3日替原告交互助法院执行局案件款30000元和97085.21元，共计127085.21元的事实；2014年1月28日原告出具的收条原件1份，证明原告收到被告给付的工程款1463300元，其中20000元是给水电班组的工资的事实；2014年8月23日原告出具的收条原件1份，证明被告张学珍支付原告和王喜彦16544元的事实。经三被告质证，均无异义。4、海东中院庭审笔录1份，证明被告张学珍支付原告的95000元是未完工程量的已付工程款。经被告张学珍质证，对证据的关联性有异议，认为支付给原告的95000元应该算作是被告张学珍给付的工程款，华翼司法鉴定所的鉴定意见中明确了未完成工程量是32万余元，并没有未完成已付工程款的表述。经被告安徽三建公司质证，无异议。5、本案原一审案卷第124页庭审笔录1份、工程施工图纸1份，证明涉案工程斜屋面顶高度达到7米，边墙设计有窗户，应该计算面积。经被告张学珍质证，对证据的证明方向有异议，认为原告证据的证明方向不符合建筑面积计算规则，无法证实斜屋加以了利用。经被告安徽三建公司质证，认为图纸的真实性有异议，斜屋面是公用面积，不应该计入建筑面积。经被告蜀信公司质证，对证据的关联性有异议，认为应按合同的约定计算面积。被告张学珍为支持自己的抗辩主张，向法庭提交了如下证据：1、2015年2月4日杨延年出具的收条原件1份，证明被告给付原告雇佣工人谈浩钢筋班工资133000元的事实。经原告质证，认为谈浩不是其雇佣工人，而是其他工程上的成员，该款项不是原告所承包的工程上的工程款。被告安徽三建公司对此证据不持异议。经被告蜀信公司质证，无异议。2、2013年8月7日原告出具的收条原件1份，证明原告收到被告张学珍给付工程款40000元的事实。经原告质证，对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为该款是被告张学珍支付给原告从古城转运材料的人工费。经被告安徽三建公司质证，无异议。经被告蜀信公司质证，无异议。3、2015年2月2日周有春出具的收条原件1份，证明被告支付给原告雇佣工人周有春工资95000元的事实。经原告质证，对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为收到该款是事实，但是应该是未完成工程量已实际施工部分的给付款，应该从未完成工程量中减去。经被告安徽三建公司质证，无异议。经被告蜀信公司质证，无异议。4、2014年1月29日中国建设银行转账凭条原件1份，证明被告张学珍给原告王桂林转账40000元的事实。原告对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为该款不是涉案工程的工程款。经被告安徽三建公司质证，无异议。经被告蜀信公司质证，无异议。被告安徽三建公司未提交证据。被告蜀信公司未提交证据。法庭向双方当事人出示了如下证据：1、2016年1月25日调查笔录1份，证明原、被告认为因青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书出现瑕疵，双方当事人均同意重新鉴定的事实。2、2016年3月7日调查笔录1份，证明被告张学珍同意附条件承担青海华翼司法会计鉴定所鉴定费的事实。3、2016年5月9日调查笔录1份，证明原、被告认为因青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书出现瑕疵，双方当事人均同意重新确定鉴定范围的事实。对以上证据，经原告质证，无异议；经被告张学珍质证，对于增加工程量应该有选择性的适用，其他没有异议；经被告三建公司质证，无异议；经被告蜀信公司质证，无异议。法庭根据双方当事人的举证、质证、综合分析后认定：原告王桂林提交的证据1，被告张学珍、安徽三建公司、蜀信公司均提出异议，合同没有加盖公司公章也没有被告张学珍的签字，双方签订合同的事实不能成立，对证据1的证明效力不予确认。对证据2、3，能够证明原告与被告张学珍口头协议的内容和原告收到被告张学珍给付工程款的事实，经三被告质证均无异议，确认证据2、3作为认定本案案件事实的依据。对证据4，能够证明证人受雇于王桂林和张学珍砌砖，后收到张学珍给付工资95000元的事实，但没有直接证明此款属于未完成工程已完工部分的给付款还是张学珍替王桂林支付给工人的工资，证人的证明方向不明确，不能实现原告的举证目的，且被告张学珍持异议，对证据4的证明效力不予确认。对证据5，笔录内容真实、施工图纸是被告蜀信公司提供给原告，证据来源合法，证明涉案工程斜屋面顶高度达到7米，外墙设计有窗户，对被告安徽三建公司认为图纸的真实性有异议、斜屋面是公用面积、不应该计入建筑面积的质证意见不予采纳；对被告张学珍：认为证据的证明方向不明确、证据的证明方向不符合建筑面积计算规则、无法证实斜屋加以了利用的质证意见不予采纳，对证据5的证明效力予以确认。被告张学珍提交的证据1，质证时被告安徽三建公司对和蜀信公司均无异议，原告持异议，认为该款项不是原告所承包工程的工程款，但原告未提交谈浩不是原告雇佣工人的证据予以反驳，且收条内容显示所领是1号楼3单元和2号楼钢筋班组的工资，与原告施工范围一致，故对原告的质证意见不予采纳，对证据1的证明效力予以确认。对证据2，经被告安徽三建公司质证，无异议，经被告蜀信公司质证，无异议，经原告质证，对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为该40000元是被告张学珍支付给原告转运材料的人工费，不应当包括在涉案工程的工程款范围内，且原告提供工资表和证人证言予以佐证，对原告的质证意见予以采纳，故对该证据是涉案工程工程款的证明效力不予确认。对证据3，经被告安徽三建公司质证无异议，经被告蜀信公司质证无异议，经原告质证，对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为收到的95000元是未完成工程量实际施工部分的给付款，应该从未完成工程量中减去，但原告提交的证人证言的证明方向不确定，无其他相关证据予以佐证，且收条内容“现由王桂林砖钱总计9万5千元……所有工资已清，以后工人工资所产生的一切后果由周有春自负”显示，给付的并不是未完成工程量的工资，也没有明确的时间界定，故对原告的质证意见不予采信，对证据3的证明效力予以确认。对证据4，经被告安徽三建公司质证无异议，经被告蜀信公司质证无异议，原告对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为该款不是涉案工程的工程款，但原告未提交相关证据予以证明，对证据4的证明效力予以确认。对法庭出示的证据1、2、3，经原告质证，无异议；经被告张学珍质证，对于增加工程量应该有选择性的适用，其他无异议；经被告安徽三建公司质证，无异议；经被告蜀信公司质证，无异议。对法庭出示的证据1、2、3的证明效力予以确认，作为认定本案案件事实的依据。法庭根据双方当事人的当庭举证、质证和合议庭对证据效力的认定，结合当事人当庭陈述，认定事实如下：对于原被告诉辩一致的事实予以确认。2013年5月10日，被告蜀信公司与被告安徽三建公司签订建设工程施工合同（合同编号为：QHSX-梦幻谷-02），约定被告安徽三建公司承建被告蜀信公司发包的梦幻谷国际养生度假商业房2期（北区）工程。被告安徽三建公司成立梦幻谷项目部进行施工，项目部由吕本庭负责。被告张学珍从吕本庭处分包了梦幻谷商业楼2期1号楼3单元、2号楼工程。2013年7月，原告与被告张学珍协商达成口头协议，约定将梦幻谷商业楼2期1号楼3单元和2号楼的木工、钢筋工、架子工、瓦工等，以清包工的方式分包给原告，单价每平方310元。同年7月5日，原告带领工人进场施工。2014年3月28日，原告与被告安徽三建公司指派的该工地负责人高建华在征得张学珍同意的情况下，对施工范围、合同面积的计算方式、承包单价等经协商一致予以书面确认，但被告张学珍没有在合同上签字。2014年10月，主体全部封顶，除部分砌砖工程外基本完工。原告以被告张学珍没有按约定支付工资为由停工。现该涉案工程尚未验收结算、也未交付使用。原告王桂林、被告张学珍均无清包工承建工程的资质。根据2016年5月9日调查笔录四方当事人的约定，按照青海五联工程造价司法鉴定所鉴定意见，涉案工程面积7108.52平方米，价款为2203641.2元（不含斜屋面）；1号楼3单元斜屋面积147.39平方米，价款为45690.90元；2号楼斜屋面积146.98平方米，价款为45563.80元。按照青海华翼司法会计鉴定所鉴定意见，增加工程量计价款为50198.17元，未完成工程量计价款为324631.54元。2015年3月，原告起诉要求被告张学珍、安徽三建公司、青海蜀信房地产开发有限公司（后变更为青海蜀信文化旅游投资开发有限公司）给付工程欠款587324元。本次庭审中原告承认已收到被告张学珍支付的工程款1710889.21元，但应当扣除给付水电班组的工资20000元，实际收到1690889.21元，加上2016年底通过互助县劳动局收到的50000元，共收到工程款1740889.21元。现原告变更诉讼请求为：1、要求三被告给付工程款{2294895.9+50198.17-229631.54(324631.54-95000)-1690889（1463300-20000+103960+16544+127085.21）}424573.3元；2、本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。本院认为：蜀信公司将梦幻谷国际养生度假商业房2期（北区）工程发包给安徽三建公司的行为不违反法律法规强制性规定，应属有效。安徽三建公司将其承建的工程以内部承包的方式交由其下设机构项目经理部管理、施工，系其内部管理和履行合同的具体形式，其本身并无不当，但下设机构不具有法人资格，对外民事行为所产生的法律后果应由开设该机构的适格民事主体承担；吕本庭作为安徽三建公司梦幻谷项目部负责人，其将涉案工程分包给没有施工资质的被告张学珍、被告张学珍将涉案工程的部分工程分包给没有施工资质的原告的行为应视为安徽三建公司的行为，口头协议约定的双方的权利、义务，应由安徽三建公司享有、承担。蜀信公司作为发包人应当在欠付涉案工程款范围内对实际施工人王桂林承担责任。原告与被告张学珍之间的口头劳务分包协议名为劳务分包，实为清包工的建设工程施工合同；安徽三建公司作为承包人应当自行完成主体结构的施工，将工程分包给不具有相应资质条件的单位，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的口头协议无效；但是原告请求按照协议约定，要求被告张学珍、安徽三建公司支付工程款，二被告应当按约定给付。对于工程量的计算，青海五联工程造价司法鉴定所的鉴定意见一的鉴定结论，应予以确认。关于涉案工程的斜屋顶空间覆盖面积应否计算为建筑面积的问题。法律规定：合同的约定符合当事人的真实意思表示，符合建设工程的实际价值，应作为计算面积的依据；但当事人就有关合同内容约定不明确或者没有约定的，法律规定应当依法执行政府定价或政府指导价；定额系政府指导价，虽然不具有强制性，定额的调整相对于建筑市场具有滞后性，不能真实反映施工人在工程中劳动力的实际投入，但是在当事人双方没有约定的情况下，定额具有参考价值；本案中原告与被告张学珍没有签订书面合同，原告提交的庭审笔录证明口头协议和劳务工程承包合同内容一致，此合同中第一条第7项“建筑面积按图纸和实计面积结算，包括图纸设计的所有主体内容工程量。”（按原合同誊写），已经明确按图纸和实际面积结算；原告提交的庭审笔录、工程施工图纸，证明涉案工程斜屋面顶高度达到7米，边墙设计有窗户；当事人同意青海五联工程造价司法鉴定所对涉案工程重新进行鉴定，该所依据建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》(编号为GB/T50353-20053.0.4):多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.1m的部位应计算面积；净高在1.2m至2.1m的部位应计算1/2面积的规定得出的鉴定结论，与本案情况相符，应作为本案定案的依据，涉案工程斜屋面覆盖空间应计入建筑面积。被告张学珍的关于原告证据的证明方向不符合建筑面积计算规则，无法证实斜屋加以了利用和安徽三建公司提出的斜屋面是公用面积，不应该计入建筑面积的质证意见，不予采纳。故对原告依据青海五联司法会计鉴定所鉴定意见一，被告张学珍应支付1号楼3单元斜屋面价款45690.90元、2号楼斜屋面价款45563.80元的诉讼请求予以支持。对于增加工程量和未完成工程量，应当根据原、被告的约定，按照青海华翼司法会计鉴定所鉴定意见计算，对于增加工程量计价50198.17元，未完成工程量计价为324631.54元，予以确认。关于被告给付谈浩钢筋班工资133000元是否为被告给付原告工程款的问题。原告未提交相应证据予以反驳，且收款收条内容显示所领款项是1号楼3单元和2号楼钢筋班组的工资，与原告施工范围一致，故对原告的答辩意见不予采纳。关于建设银行转账凭条被告张学珍给原告转账40000元和原告收到的40000元是否为涉案工程款的问题。原告对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为第一笔不是涉案工程的工程款，但原告未提交该款不是涉案工程的工程款的相关证据予以证明，故对原告的答辩意见不予采信。对于第二笔40000元，认为是被告张学珍支付给原告转运材料的人工费，应当单独进行计算，不应当包括在涉案工程的工程款范围内，且原告提供工资表和证人证言予以佐证，故对该笔款不是涉案工程款的答辩意见予以采纳。关于已付案涉工程款95000元是否为未完成工程量实际施工部分给付款的问题。原告认为收到的95000元是未完成工程量的实际支付款，不应当算作被告张学珍给付原告的工程款，应该从未完成工程量中减去，但原告提交的庭审笔录中的证人证言证明的方向不确定，又无其他相关证据予以佐证，且收条内容显示并不是未完成工程量的工资，故对原告的答辩意见不予采纳。综上，原告应得工程款应为工程总价款加上增加的工程量再减去未完成的工程量是2020462.50(2294895.90+50198.17-324631.54)元。被告张学珍已给付原告工程款2008889.20（133000+95000+1690889.21+40000+50000）元，尚欠11573.3元至今未付，故对原告的部分诉讼请求予以支持；对于原告主张由被告负担青海华翼司法会计鉴定所鉴定费37000元的请求，因原告提供发票予以证明，且被告张学珍要求重新鉴定，应予以适当支持。青海五联司法会计鉴定所司法鉴定费用50000元，由于当事人未主张权利，故不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、被告张学珍给付原告王桂林工程款11573.30元，于本判决生效后十日内履行；被告安徽三建工程有限公司承担连带责任；被告青海蜀信文化旅游投资开发有限公司在欠付涉案工程价款范围内对实际施工人王桂林承担责任；二、青海华翼会计事务所司法鉴定费用37000元，由被告张学珍负担18500元，原告王桂林负担18500元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7669元及公告费300元，合计7969元，由原告王桂林负担7750元，由被告张学珍负担219元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。审判长  曹淑兰审判员  文贻贵审判员  马贵鑫二〇一七年十一月六日书记员  张建勋