山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1719号上诉人(原审原告)：龙口市北马弘历石材厂，住所地：龙口市北马镇大陈家村。负责人：王承超，厂长。委托诉讼代理人：刘育荣，龙口市龙港第二法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：肖红，男，1966年12月8日出生，汉族，原籍黑龙江省伊春市伊春区扶林街利民委*组，现住龙口市。委托诉讼代理人：孙晓玮，山东南山东海律师事务所律师。上诉人龙口市北马弘历石材厂(以下简称弘历石材厂)因与被上诉人肖红加工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。弘历石材厂一审提出诉讼请求，要求肖红支付弘历石材厂为肖红加工的石板款31459.90元，并将石板拉走。事实与理由：肖红于2014年10月28日在弘历石材厂定制了各种特殊规格的石板共计61987.90元，且支付了定金1500元，双方约定15天后交货。后弘历石材厂按照肖红的要求生产出产品后，肖红拒绝支付货款，也不拉货。无奈，弘历石材厂将一些通用型号的石板另行出售，出售价款大约价值30528元，另有31459.90元的产品因是肖红定制的特殊规格，弘历石材厂无法出卖。为此弘历石材厂诉至法院。肖红一审辩称：肖红未在弘历石材厂定制过石材，因此不欠石材款。请求法院驳回弘历石材厂的诉讼请求。一审法院经审理查明：一审庭审中，弘历石材厂当庭提交如下证据：1.2014年10月28日订货单复印件一份，弘历石材厂称该订货单是肖红书写的，原件在肖红处，证明弘历石材厂、肖红之间存在加工承揽关系，且弘历石材厂按照肖红提出的要求为其加工了相应型号的理石；2.2015年11月12日录音光盘及书面的录音笔录一份，证明肖红在该录音中自认其与弘历石材厂有加工承揽的事实，且曾向弘历石材厂支付了1500元的定金。弘历石材厂按照其要求加工石材后，肖红以与其合伙的老板被抓走为由拒绝将加工好的石材拉走，且请求弘历石材厂帮忙将本案石材变卖；3.证人刘某到庭为弘历石材厂作证，证明肖红在弘历石材厂处定制石材时证人在场，刘某曾是弘历石材厂的工人。证人刘某当庭陈述，其在弘历石材厂管理生产。肖红经常去弘历石材厂定板，不止这一次，就这一次货定了没拉走。当时肖红跟弘历石材厂的老板谈定做楼梯板和立板，其在场，可能每平方三十二块钱，定了共四五万块钱的货，具体多少记不清了。当时没有合同，没什么书面的手续。其又称货可能是六万多,是在2013年还是2014年，记不清。当时没有给钱，也没给定金，是弘历石材厂负责人王承超的父亲与肖红谈的。对弘历石材厂提交的上述证据，肖红认为，证据1是复印件，对真实性有异议，且该份复印件上也没有肖红的签字，不是肖红书写，不能证明该份订单是弘历石材厂、肖红之间的业务往来，弘历石材厂提交的订单及其所陈述的欠款计算方式均不是弘历石材厂、肖红之间的真实意思表示；证据2，该份录音不完整，是弘历石材厂从中间处开始截取的，先前的内容是否存在对弘历石材厂不利的地方，肖红提出异议，另外从该份录音中间处肖红的回答“他不是有定金吗”“你这些天也没找，我寻思帮你联系联系”，从这两处可以看出该笔石材不是肖红从弘历石材厂处订购的，肖红充其量也只能算是中间人的角色。至于是否欠款，欠了多少均与肖红无关，肖红并未对订单内容及欠款数额做出明确认可；对证据3，证人陈述过程中，其对欠款发生年限、欠款数额记忆不清，且不能明确确定所加工的特殊规格的石材就是肖红所定作的，其也表示是听说的，因此该证人证言不能采信。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，弘历石材厂提交的订货单系复印件，弘历石材厂加盖本单位的印章，该单据无肖红签名，且肖红不予认可，故不能据此证明弘历石材厂、肖红之间形成承揽关系；其提交的录音光盘，弘历石材厂称系弘历石材厂负责人之父与肖红的通话，因该证据非原始证据，且录音的内容不明确，不能证明弘历石材厂待证的事实；其提供的证人证言，该证人系弘历石材厂人员，其当庭陈述肖红曾多次到弘历石材厂处定制石板，但对定制时间、价款等的陈述含糊，对定制的物品的情况其称是听弘历石材厂负责人的父亲讲的，故该证言亦不能证明弘历石材厂的主张。弘历石材厂提供的上述证据不能形成完整的证据链，不足以认定弘历石材厂、肖红之间形成合法的承揽关系的事实，故弘历石材厂的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条的规定，判决：驳回龙口市北马弘历石材厂对肖红的诉讼请求。案件受理费586元，减半收取293元，由弘历石材厂承担。弘历石材厂不服一审判决，向本院提出上诉称，弘历石材厂提交2014年10月28日订货单复印件，是肖红亲自书写，弘历石材厂也是按此订货单要求为肖红进行了加工。弘历石材厂提供的录音光盘及证人证言，能够形成完整的证据链。录音中肖红清晰的表明自己因订货向弘历石材厂缴纳了1500元定金，且以工地老板跑了为由拒绝支付货款；证人也已出庭作证。因此，一审判决认定事实错误。请求对一审判决予以改判或发回重审。肖红答辩称，弘历石材厂一审提交证据，不足以证实双方承揽关系的存在，一审法院所作判决正确，请求维持原判。本院经审理查明，弘历石材厂称，与肖红的该笔业务系其厂负责人王承超的父亲王同凤与肖红所谈，一审其提交的录音光盘，系2015年10月21日王同凤用王承超的手机(号码为151××××4992)打给肖红手机(号码为189××××3155)的通话录音。二审中，弘历石材厂提交了上述录音的原始载体的手机，录音整理的书面文字载明的主要内容有：“……肖：我说工地老板抓起来了王：抓起来怎么，抓起来活就不要了啊？肖：是啊，他跟他俩做的啊，就让别人给做了呗王：那怎么办这个？肖：那不有1500块钱定金的吗？王：1500块钱好干什么？1500块钱好几万的货，1500块钱好干什么？肖：谁说三、四万王：可不是三四万呗，那不是定的三、四万的货，等了你一年也没等来……王：这三四万的货了，怎么卖，放了一年了肖：是啊，那没有办法，这个玩意谁也不愿意的事儿啊……”肖红认可189××××3155为其手机号码，但其对录音的原始载体的真实性不认可，主张该录音有截取的迹象。肖红对其的该主张，未能提供证据。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，弘历石材厂一审提交录音光盘，二审中提交了录音的原始载体的手机，故对该录音证据的真实性应予认定。该录音系该厂负责人王承超父亲王同凤与肖红的手机通话录音，根据《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，该证据应认定系电子数据。电子数据系民事诉讼证据种类，肖红认可录音中通话的手机是其手机的号码，且其未提供证据证明通话录音系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，故该录音证据可以作为认定本案事实的根据。根据上述录音的内容，能够认定弘历石材厂与肖红之间形成加工承揽法律关系，由弘历石材厂为肖红加工石材。关于加工石材的价款问题，从录音中可以看出在王同凤先还没说价款时，肖红就说“谁说三四万”，此后其对王同凤所说三、四万的货未提出异议。因此，弘历石材厂主张肖红欠付31459.90元的事实，应予认定。弘历石材厂按约定给肖红加工了石材，肖红因故未能提取定作物，且未向弘历石材厂支付加工费，构成违约。弘历石材厂的诉讼请求，有事实依据且符合法律规定，应予支持。肖红虽对录音的真实性不予认可，且辩称弘历石材厂提交录音有截取现象，但对其抗辩未能提供证据证明，故肖红的抗辩理由不成立。综上，弘历石材厂的上诉理由成立，本院应予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈢项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初3584号民事判决；二、被上诉人肖红于本判决生效之日起十日内支付上诉人龙口市北马弘历石材厂加工费31459.90元。三、上诉人龙口市北马弘历石材厂已为被上诉人肖红加工石材由被上诉人于本判决生效之日起一个月内至上诉人处自行提取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293元、二审案件受理费586元，均由被上诉人肖红负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一七年十一月十日书记员 孙小倩