广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1337号上诉人（原审被告）：朱一峰，男，1966年4月5日出生，汉族，住韶关市。委托诉讼代理人：黄彩云，女，1968年6月24日出生，汉族，系上诉人朱一峰的妻子，住址同上。被上诉人（原审原告）：李剑锋，男，1977年2月26日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。上诉人朱一峰因与被上诉人李剑锋抵押合同纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0232民初582号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人朱一峰的上诉请求：撤销广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0232民初582号民事判决，查清事实重新审核，驳回李剑锋的诉讼请求，依法改判，一、二审诉讼费由李剑锋承担。事实及理由：一、李剑锋要求行使朱一峰房产的抵押权，因抵押的房产是朱一峰夫妻共有财产，朱一峰提出要求将财产共有人作为第三人参加诉讼，一审法院未予以采纳，剥夺了房屋共有人的权利，程序不合法。二、在一审法院认定事实中，诉讼主体即2014年6月17日至2014年7月17日的借款合同已消失，主合同已不存在，不能认定从合同有效。而一审法院却按不存在的借款合同作为判案依据，认为该合同的从合同抵押合同有效，是错误的。主合同已依双方重新出具的借据而予以解除，李剑锋在一审时提交的《借款合同》原件已在（2016）粤0203民初1266号案中认定其真实性无法确认，且2014年6月17日签订的“借据”也已归还给借款人。李剑锋也承认2014年6月17如出具的借据归还借款人唐祖盛，并已销毁作废，且在（2016）粤0203民初1266号判决书已证实双方的民间借贷关系已被2014年7月22日形成的民间借贷关系取代，新的民间借贷关系产生后，李剑锋与朱一峰重新签订了担保合同，这一担保合同说明原先的抵押担保变更为保证。并且李剑锋还承认其在2014年7月17日重新放款，因此更确定其虽然借款金额是50万元，表面上看是一笔借款，实质是两笔，形成了两个不同的借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同变更后，双方应该以变更后的合同履行各自的义务。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其财产设定抵押，未经共有人的同意，抵押无效。担保法已明确抵押必须用明示的方式作出，同时必须经过共有人同意。但一审判决在毫无事实依据的情况下，推定房产所有人同意为李剑锋2014年7月22日签订的借据提供抵押，属错误。被上诉人李剑锋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。朱一峰向一审法院提出的诉讼请求：1、判令朱一峰对唐祖盛的债务在其抵押担保责任中承担清偿责任，李剑锋对朱一峰提供的抵押房屋享有优先受偿权。2、朱一峰承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年6月17日，李剑锋与朱一峰签订了一份《房屋抵押贷款合同》，载明：甲方（抵押权人）李剑锋，乙方（抵押人、借款人）朱一峰，鉴于乙方用款需要，经双方协商一致，订立本合同。借款人朱一峰以房屋座落地址韶关市风度中路75号前座501房（产权证号：26××09）作抵押登记，为此项借款担保，并负连带责任。一、乙方向甲方一次性借款人民币20万元；二、借款期限一个月，从2014年6月17日至2014年7月17日止；三、甲乙双方认定上述一处房屋价值人民币20万元；四、抵押期限为1个月，从2014年6月17日至2014年7月17日止，办理抵押登记费用双方共同分担。李剑锋在甲方（贷款人）处签名，朱一峰及其妻子黄彩云在乙方（抵押人、借款人）处签名并捺印。同日，李剑锋与案外人唐祖盛签订一份《借款合同》，约定由李剑锋出借款项50万元给唐祖盛，借款期限为30个自然日等内容。2014年6月18日，李剑锋、朱一峰双方就抵押物办理了抵押登记手续，李剑锋取得了房地产他项权证。2014年7月22日，唐祖盛向李剑锋出具一份《借据》，载明兹借到李剑锋现金共计人民币50万元，用于生意周转，借款期限自2014年7月17日起至2014年8月17日止。出款方式为借款人授权贷款人李剑锋将上述款项划入借款人指定在建行的账户，账户名为唐祖盛，账号/卡号为62×××31等内容。同时，朱一峰在借据下方的担保条款处签名并捺印。担保条款的具体内容为“本人自愿就上述借款，向贷款人李剑锋提供连带担保责任，担保范围包括：李剑锋为借款人所提供款项本金、利息、逾期费用、违约金、损失赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于催收费用、律师费用、仲裁/诉讼费用、执行费、公告费、拍卖费）等”。2016年7月4日，李剑锋向一审法院起诉唐祖盛及朱一峰，要求唐祖盛归还欠款467000元及利息，朱一峰承担连带清偿责任等[案号：（2016）粤0203民初1266号]。一审法院于2016年9月14日作出（2016）粤0203民初1266号民事判决书，判决：一、唐祖盛于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金467000元及利息给李剑锋；二、驳回李剑锋的其他诉讼请求。该判决“经审理查明”部分查实：李剑锋与朱一峰均确认其二人签订的房屋抵押贷款合同是为2014年6月17日李剑锋出借给唐祖盛的款项所提供的抵押担保。另已查实：2014年6月17日李剑锋出借款项50万元给唐祖盛，借款后唐祖盛仅归还了借款本金33000元。李剑锋主张，因该案中李剑锋的诉讼请求是要求朱一峰承担连带清偿责任，没有明确主张对抵押物的权利，故该案仅对连带保证责任部分进行了判决，抵押物部分，虽然有审查，但并未对此作出判决，李剑锋为此针对抵押物部分另行提起本案诉讼，主张对抵押物行使抵押权。本案诉讼过程中，李剑锋、朱一峰双方对李剑锋出借款项50万元给唐祖盛无异议，且均确认借款实际只有一笔，2014年7月22日的《借据》，是因2014年6月17日的借款到期后，唐祖盛无法按约还款，双方约定借款续期一个月，唐祖盛为此出具该《借据》。关于李剑锋、朱一峰签订的《房屋抵押贷款合同》，朱一峰在庭审中对其为唐祖盛向李剑锋借款50万元提供抵押担保的事实无异议，而辩称合同约定的抵押期限为一个月，一个月之后朱一峰另行提供了保证担保，担保方式发生了变更。在2017年6月27日一审法院向双方所作的法庭询问中，朱一峰则辩称签订该《房屋抵押贷款合同》时，是朱一峰欲向李剑锋借款20万元，朱一峰以其名下房产提供抵押担保，但双方办理抵押登记手续之后，李剑锋、朱一峰及唐祖盛三人商议，将借款人变更为唐祖盛，由唐祖盛向李剑锋借款50万元。一审法院认为，本案的争议焦点首先是朱一峰有无以韶关市风度中路75号前座501房为唐祖盛向李剑锋的借款提供抵押担保的问题。李剑锋据此主张抵押权的关键证据是李剑锋、朱一峰签订的《房屋抵押贷款合同》以及房地产他项权证。关于该合同，内容载明“甲方（抵押权人）为李剑锋，乙方（抵押人、借款人）为朱一峰，乙方向甲方一次性借款人民币20万元”，虽然合同约定的借款人与实际借款人不一致，但（2016）粤0203民初1266号案生效判决已经查实，李剑锋与朱一峰均确认其二人签订的房屋抵押贷款合同是为2014年6月17日李剑锋出借给被告唐祖盛的款项所提供的抵押担保。本案庭审中，朱一峰亦对李剑锋主张其为唐祖盛向李剑锋的借款提供抵押担保的事实不持异议。另外，从常理来看，若朱一峰并未为唐祖盛的债务提供抵押担保，双方签订《房屋抵押贷款合同》或办理抵押登记手续之后，朱一峰应主张变更或销毁《房屋抵押贷款合同》，并去房管部门办理对抵押物抵押登记的解除手续。但李剑锋至今持有该合同，双方也至今未解除对抵押物的抵押登记手续，李剑锋至今仍持有房地产他项权证。最后，本案中朱一峰主张不应承担抵押责任的重要观点是朱一峰提供的担保方式发生了变更，也即朱一峰认可开始是为唐祖盛的债务提供了抵押担保，但已于2014年7月22日变更为保证担保。由此亦可证实朱一峰为唐祖盛的债务提供了抵押担保是事实。综上，朱一峰否认其为唐祖盛的债务提供抵押担保，理由不充分，且其所作陈述前后不一，存在自相矛盾之处，一审法院不予采纳。关于朱一峰辩称的担保方式已经变更的问题，首先，变更担保方式双方应有书面或口头约定，但诉讼中朱一峰明确双方未进行过书面约定或口头约定；其次，虽然《房屋抵押贷款合同》约定的抵押期限为一个月，但双方已经在房管部门办理了抵押登记手续，抵押权成立。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，李剑锋、朱一峰虽然约定了抵押期限，但依据法律规定，该约定并不产生法律效力，故朱一峰以抵押期限已过为由进行抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。现主债务人唐祖盛未能归还欠款，李剑锋起诉要求对抵押物享有优先受偿权，一审法院予以支持。因双方设定的债权数额为20万元，故李剑锋仅应在抵押物拍卖、变卖后20万元的价款范围内对唐祖盛的债务享有优先受偿权。关于朱一峰辩称的李剑锋未起诉唐祖盛的问题，因针对主合同的债务，李剑锋已向一审法院起诉主债务人唐祖盛以及担保人朱一峰，（2016）粤0203民初1266号民事判决书已对主债务进行了判决。本案的起诉，李剑锋仅是针对抵押物主张行使抵押权，案由为抵押合同纠纷，且从两案查明的事实来看，本案双方对主债务不持异议，而是对朱一峰应否承担抵押担保责任问题发生争议，故李剑锋在本案中未起诉唐祖盛，理由充分。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款的规定，判决：（2016）粤0203民初1266号民事判决书判项的第一项所确定的欠款，原告李剑锋对抵押物即朱一峰名下的韶关市北江区风度中路75号前座501房拍卖、变卖后的价款在20万元的范围内享有优先受偿权。案件受理费4300元，减半收取2150元，由朱一峰负担。经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致，予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。本案中，李剑锋与朱一峰签订的《房屋抵押贷款合同》，双方确定是为2014年6月17日出借给唐祖盛的50万元借款作抵押担保，还款期限到期后，唐祖盛又以“借新还旧”的方式向李剑锋借款50万元，而朱一峰的担保方式由房屋抵押担保方式变更为个人保证，而对于新的债务，朱一峰并未就原来的房产重新办理抵押登记手续，朱一峰也未就该债务承担抵押担保方式作出明示同意，且已变更为保证。故一审法院认定朱一峰是以其不动产抵押唐祖盛新的借款，与事实和法律不符，本院予以纠正，故李剑锋的诉讼请求，于法无据，予以驳回。综上所述，朱一峰的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初582号民事判决。二、驳回被上诉人李剑锋的诉讼请求。一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，共计6450元，均有李剑锋负担（朱一峰预交的二审案件受理费4300元，予以退回）。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十一月十五日书记员  刘宇璠