山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0124民初1612号原告：孙磊，男，1985年10月11日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。被告：山东海丽管道科技有限公司，住所地济南市平阴县文化路1号。法定代表人：孙海英，总经理。委托诉讼代理人：吴磊，山东海扬律师事务所律师。原告孙磊诉被告山东海丽管道科技有限公司（以下简称海丽管道公司）劳动争议一案，原告于2017年8月11日起诉至本院，本院受理后，依法由审判员刘文君独任审判，于2017年10月23日、2017年11月10日依法公开开庭进行了审理，原告孙磊及其委托诉讼代理人谢良辉、被告委托诉讼代理人吴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙磊向本院提出诉讼请求：1、因被告不支付原告停工留薪期工资、不发放基本生活费，未依法为原告缴纳社会保险，要求依法解除双方的劳动关系；2、依法判决被告支付原告2015年7月份至合同解除之日（暂计算至2017年7月份）停工留薪期工资及基本生活费共计76800元；3、依法判决被告支付原告经济补偿金9600元及赔偿金19200元；4、依法判决被告支付原告一次性伤残补助金28800元，一次性伤残就业补助金63996元，一次性工伤医疗补助金37331元；5、依法判决被告为原告补缴2014年8月至合同解除之日的社会保险。事实和理由：2014年8月11日，原告经人介绍到被告处从事电工工作，双方未签订劳动合同。2015年1月1日，原告被被告指派到孝直镇政府道路施工建设工地安装管道，2015年1月2日上午10点左右，原告在施工过程中因施工坑道发生塌方致左膝受伤，伤后被送往平阴县骨科医院住院治疗44天。2016年2月9日济南市人力资源和社会保障局依法认定原告此次受伤为工伤，被告不服提起行政诉讼，后经一、二审两级法院审理维持了济南市人力资源和社会保保障局关于工伤的认定。2016年5月16日济南市劳动能力鉴定委员会认定原告构成九级伤残。因被告未与原告签订书面劳动合同，原告曾与2015年8月份向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委依法裁定原、被告之间存在劳动关系。2017年8月4日，原告就本案的诉讼请求向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出平劳人仲不字（2017）52号不予受理的决定书，原告不服提起诉讼。被告山东海丽管道科技有限公司辩称，原、被告双方已于2016年6月27日事实上解除劳动关系。原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额过高，应于原告受伤前的实际月工资及2015年度职工月平均工资计算，且第三人已赔付原告3.5万元残疾赔偿金，也应在被告所承担的一次性伤残补助金数额中扣除。原告主张的经济补偿金及赔偿金只能主张其中一项且无法律依据，该项诉求已超出劳动争议申请仲裁时效。原告主张的停工留薪期工资及基本生活费没有法律依据，本案涉及工伤与第三人侵权相竞合，原告向第三人主张时主动放弃了该部分权利，不能再向被告主张。原告主张的补缴社会保险不属于法院的受案范围，应驳回该项诉求。原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1、济南市人力资源和社会保障局（2016）济人社伤字第WP02002号工伤认定书；2、山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行终203号行政判决书；3、济南市劳动能力鉴定委员会济劳鉴（2016）04129号劳动能力鉴定结论通知书；4、平阴县劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲案（2015）46号仲裁裁决书；5、平阴县劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲不字（2017）52号仲裁决定书。经庭审质证，被告对上述证据的真实性均无异议，本院依法认定为有效证据并在卷佐证。被告围绕其答辩意见向本院提交以下证据：1、山东省平阴县人民法院（2015）平民初字第1554号民事调解书；2、平阴县劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲案（2015）46号仲裁裁决书；3、山东海丽管道科技有限公司考勤制度；4、限期返岗通知书；5、中国邮政EMS邮寄回执单；6、2016年7月5日齐鲁晚报刊登的公告声明。经庭审质证，原告对证据1、2无异议，本院依法确认为有效证据并在卷佐证。关于证据3，原告主张对该制度的内容不清楚，关于证据4、5，原告主张从未收到过该通知书，关于证据6，原告主张公告送达通知书的方式不符合规定，本院认为，上述证据均符合证据的真实性，且与本案有关联，本院依法确认为有效证据并在卷佐证。综上，本院认定事实如下：原告孙磊于2014年8月份到被告海丽管道公司工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2015年1月1日，原告被被告指派到孝直镇玛钢路基础建设工地安装管道，2015年1月2日在施工过程中，突遇施工地沟塌方，将原告孙磊等人砸伤，后原告孙磊被送往平阴县骨科医院住院治疗，被诊断为左膝关节多处损伤。2016年2月9日济南市人力资源和社会保障局作出（2016）济人社伤字第WP02002号工伤认定书，认定原告的伤情构成工伤。被告海丽管道公司不服提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定，后经法院一、二审裁判，最终驳回了被告海丽管道公司的诉讼请求。2016年5月16日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴（2016）04129号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告构成玖级伤残，无生活自理障碍。原告曾向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告之间存在劳动关系，并支付未签订劳动合同的二倍工资。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月17日作出平劳人仲案（2015）46号仲裁裁决书，认定原、被告之间存在劳动关系，原告受伤后,被告按每月1600元支付原告工资至2015年6月份，被告共支付原告2014年9月至2015年6月期间的工资，合计17319.38元。2017年8月4日，原告孙磊再次向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，内容为：一、要求与被告海丽管道公司解除劳动关系；二、请求海丽管道公司支付2015年7月至2017年7月的停工留薪期工资和基本生活费76800元；三、请求海丽管道公司支付解除劳动合同经济补偿金9600元和赔偿金19200元；四、请求海丽管道公司支付一次性伤残补助金28800元，一次性伤残就业补助金63996元，一次性医疗补助金37331元；五、请求海丽管道公司为孙磊补缴2014年8月至劳动合同解除之日的社会保险。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月4日作出平劳人仲不字（2017）52号仲裁决定书，决定不予受理，原告不服提起诉讼。原告受伤后，曾起诉施工方济南瑞金园林工程有限公司要求赔偿，后经平阴县人民法院主持调解，作出（2015）平民初字第1554号民事调解书，由济南瑞金园林工程有限公司支付原告孙磊残疾赔偿金35000元，其余损失原告孙磊自愿放弃。该调解书已生效。2016年6月21日，被告海丽管道公司向原告孙磊发出《限期返岗通知书》，内容为“孙磊：你于2015年3月1日至2016年6月21日未来公司上班，拒不到岗，公司已多次打电话与你联系，你均未给出明确答复。根据公司相关制度规定，你的行为已达到连续旷工超过十五天，公司有权解除与你的劳动关系。现通知你于2016年6月27日前到公司综合部报道，逾期不报到的，公司视为与你解除劳动关系”。被告将该通知书以EMS特快专递的方式给原告进行了送达，但因“收件人拒收”被退回。2016年7月5日，被告海丽管道公司在齐鲁晚报刊登“公告声明”一份，声明与原告孙磊解除劳动关系。本院认为，原告孙磊与被告海丽管道公司之间存在劳动关系，原告因为工作原因受伤，构成工伤，并构成玖级伤残，以上事实清楚，证据充分。关于原告主张的停工留薪期工资和基本生活费。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工受伤后应及时将医疗机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪，由用人单位根据医疗机构的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确定停工留薪期。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，原告孙磊受伤住院后，未及时向被告海丽管道公司提交医疗单位的诊断证明申请停工留薪，被告海丽管道公司实际给原告发放工资至2015年6月份后停薪。后原告既未申请停工留薪又未申请延长停工留薪期，应视为停工留薪期终止。原告在申请劳动能力鉴定期间，其伤情是否不能工作，劳动能力鉴定结论作出后，是否需要继续治疗，均没有提交证据证实。原告孙磊在停工留薪期终止及评定伤残后，长期不到被告处工作，被告海丽管道公司于2016年6月21号作出限期返岗的通知，但在给原告送达时原告本人拒收，其仍未到岗工作，故其主张的停工留薪工资和基本生活费，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告海丽管道公司向原告邮寄送达《限期返岗通知书》及公告声明与原告解除劳动关系的行为，是否符合法律规定。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）中规定，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。本案中，原告孙磊在停工留薪期满后长期不去被告处工作，被告海丽管道公司通过邮寄送达的方式向原告送达了《限期返岗通知书》，但原告拒签，在以邮寄送达方式无法送达的情况下，被告海丽管道公司采取报纸公告的方式声明与原告解除劳动关系，符合上述规定精神，按照上述规定精神“自发出公告之日起经过三十日即视为送达”，故原告孙磊与被告海丽管道公司之间的劳动关系自2016年8月5日依法解除。原告主张被告一直未向其出具解除劳动合同的证明，其与被告之间的劳动关系一直存续的主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告主张的经济补偿金和赔偿金。因被告海丽管道公司没有为原告缴纳社会保险，违背法律规定，在此情形下，解除双方的劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告自2014年8月份开始在被告处工作，于2016年8月5日双方依法解除劳动关系，期间共两年工作时间，原告在岗期间共实际发放了十个月的工资，合计17319.38元，故其月平均工资为1731.94元，被告应支付原告的经济补偿金为1731.94×2=3463.88元。被告海丽管道公司主张原告的该项请求已超过仲裁时效，因双方解除劳动关系的时间为2016年8月5日，原告于2017年8月4日申请仲裁，并未超过一年仲裁时效，故被告的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。因被告海丽管道公司不存在违法解除或终止劳动合同的情形，故原告主张的双倍赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定及山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定，职工因工伤残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金，九级伤残为9个月本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职工病前12个月平均月缴费工资；职工提出解除劳动合同的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准以其解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金，九级为7个月；一次性伤残就业补助金，九级为12个月。关于一次性伤残补助金，按工伤前即2014年度济南市社会保险月平均缴费基数下限计算为20916元（2324元×9个月）；2015年度济南市在岗职工月平均工资为4882元，故一次性工伤医疗补助金为34174元（4882元×7个月）；一次性伤残就业补助金为58584元（4882元×12个月）。因原告未给被告缴纳社会保险，上述工伤保险待遇均由被告海丽管道公司支付原告。被告海丽管道公司主张第三人已赔付原告3.5万元残疾赔偿金，应在被告所承担的一次性伤残补助金数额中扣除的主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告主张的由被告为其补缴社会保险，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件受理范围，故对原告的该项主张，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东海丽管道科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙磊解除劳动合同经济补偿金3463.88；二、被告山东海丽管道科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙磊一次性伤残补助金20916元；三、被告山东海丽管道科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙磊一次性工伤医疗补助金为34174元；四、被告山东海丽管道科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙磊一次性伤残就业补助金为58584元；五、被告山东海丽管道科技有限公司不负有向原告孙磊支付停工留薪期工资和基本生活费的义务。如被告山东海丽管道科技有限公司未按本判决规定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东海丽管道科技有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 刘文君二〇一七年十一月十日法官助理 王 娟书 记 员 孙莉莉