江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣06民终337号上诉人（原审原告）：王旭辉，男，1966年9月4日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西辉鹰房地产开发有限公司，住所地：贵溪市流口镇（龙腾山庄），统一社会信用代码：913606817969700957。法定代表人：廖辉珍，该公司董事长。上诉人王旭辉因与被上诉人江西辉鹰房地产开发有限公司（以下简称辉鹰房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院(2017)赣0681民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王旭辉上诉请求：1、依法撤销贵溪市人民法院(2017)赣0681民初489号民事判决书第二项判决，改判如被上诉人不能清偿上诉人471316元工程款，则确认可以被上诉人龙腾山庄二期峰景湾3#楼-1-301房屋、4#楼-1-401房屋依法拍卖所得的价款优先支付上诉人工程款（注：无不服金额）。2、本案上诉费用由被告承担。事实和理由：上诉人认为自己作为工程的实际施工人，早就行使了对被上诉人龙腾山庄二期峰景湾3#楼-1-301房屋、4#楼1-401房屋的优先权，本案诉求的只是要求对该优先权的司法确认，而一审法院认定的：“原告诉求建设工程款优先受偿权已超过6个月的期限，本院不予支持”的判决是错误的。理由如下：首先，上诉人王旭辉与被告江西辉鹰房地产开发有限公司签订的《龙腾山庄施工合同》第五条约定：“本工程采用施工合同房屋折抵工程款的方式结算，具体为先以本合同施工房屋的店面折抵工程款，再以合同施工的其他房屋折抵工程款。”同时合同第八条中的13.3条还约定了被上诉人折换给上诉人工程款的店面和楼房价格为：一层店面单价3700每平方、二层店面2900每平方、楼房均价2300每平方。上述合同约定，充分证明了被上诉人是用该工程的房屋抵工程款的，这并不违反法律的规定，是合法有效的。因此，在工程结算后被上诉人用店面和房屋（含本案涉诉的两套房屋）折抵应付工程款给上诉人是履行施工合同的具体体现，上诉人占有这些房屋的合法的，从签订合同到施工及结算上诉人就已经行使了对该建筑工程的优先权，只是差办理产权登记手续而已。其次，根据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，上诉人作为工程的承包人就工程价款债权对该工程享有优先受偿权，这个优先受偿权是由法律直接规定的，是不以人的意志为转移的，其效力优于抵押权和其他债权。从上述条文的规定，优先受偿权的行使方式有两种，即“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。而本案中，上诉人早在签订施工合同中就已经约定直接将该工程中的部分店而和房屋折价全部工程款，同时约定了折抵房屋的单价，被上诉人也履行了将房屋折抵给上诉人的义务，同时还交付了房屋，上诉人也一直合法占有着该房屋，也就是上诉人早就行使了对工程的优先权，可是又因原被告意志以外的原因，即法院因其他案件将3#楼-1-301房屋、4#楼1-401房屋查封，造成上诉人仅对该两套房屋无法办理产权登记，但这并不影响上诉人在签订合同及结算时就早已行使优先受偿权的事实，根本没有超过司法解释规定的6个月内行使优先受偿权期限的规定。正因为该两套房屋被法院查封，所以上诉人才要去法院判决确认上诉人的认优先受偿权。另外，根据本案事实，上诉人系该工程的实际施工人，本来合同就约定用该工程的部分房屋折抵全部工程款，该工程是上诉人全额出资施工，同样拖欠着各施工班组的巨额工程款及大量农民工的工资，现上诉人完全靠将手中的这些房屋售出或再折抵出去，才能支付他们的款项。如果上诉人通过合法折抵工程款的房屋的优先权都得不到法律的保护，那法律规定的建设工程优先权又有何意义？又何谈公平？上诉人在被上诉人没有付清相关工程款的情况下，也只有一直占有着该房屋。综上所述，上诉人认为一审法院以上诉入主张的建筑工程优先权超过6令月的期限为由而不予支持，是错误的。故上诉人依法提起上诉，请二审法院如前述请求依法判决。被上诉人辉鹰房产公司辩称，我公司对上诉人王旭辉的上诉没有意见，以房抵工程款是事实。这两套房子早就交付给了王旭辉，和其他的房子是一起交付给王旭辉的。这两套房子的钥匙一直在王旭辉手上，也一直是王旭辉在实际占有和使用。王旭辉向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告工程款471316元，并以龙腾山庄二期峰景湾3﹟楼-1-301房屋（102.46平方米）、4﹟楼-1-401房屋（102.46平方米）依法拍卖所得价款优先支付原告工程款；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2010年9月2日，被告辉鹰房产公司将龙腾山庄二期峰景湾3﹟楼、4﹟楼的工程以包工包料的方式发包给原告王旭辉施工，双方签订《龙腾山庄施工合同》：一、施工范围：龙腾山庄二期峰景湾3﹟楼、4﹟楼；二、施工内容：工程建设（不包门窗、水电、店面东立面的外墙干挂）；三、施工方式：包工包料；四、合同价款，本合同采用固定单价730元每平方，本栋建筑面积10020.91平方米，工程款共计7315264元人民币，具体面积按实际完工的面积计算后结算；五、结算方式，本工程采用施工合同房屋折抵工程款的方式结算，具体先以本合同施工房屋的店面折抵工程款，再以合同施工的其他房屋折抵工程款；六、开工日期2010年9月6日，竣工日期2011年5月18日……八、补充条款13.3，双方约定了被告折换原告工程款的店面和楼房价格：一层店面单价3700元每平方、二层店面2900元每平方、楼房均价2300元每平方。……工程竣工后，双方于2012年11月13日进行结算，确认工程总价款7494128.12元。2013年10月13日，被告出具“王旭辉抵工程款可代理销售房屋明细表”，明确折抵的房产信息：一层11号店97.49平方米、12号店80.01平方米、14号店53.59平方米、15号店96.04平方米、17号店78.22平方米、19号店98.5平方米；二层207号店955.07平方米；住宅二期3﹟楼-1-301房102.46平方、4﹟楼-1-301房102.46平方、4﹟楼-1-401房102.46平方。原告自认除3﹟楼-1-301、4﹟楼-1-401两套房屋（计折抵房价471316元）未折抵工程款实现权利外，其余工程款均已折抵，并实现了权利。一审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同，但原告不具备建筑工程施工资质，该施工合同无效。由于涉案工程已经竣工验收合格，原告作为承包人可以要求按照合同支付工程价款。原告在庭审中自认被告支付了大部分工程款，尚欠471316元工程款。由于被告辉鹰房产公司未到庭，视为放弃质证权利，一审法院对原告的自述予以确认。原告诉求建设工程款优先受偿权，由于行使优先受偿权的期限为竣工六个月内，而涉案工程早在2012年竣工验收合格，原告主张优先受偿权超过六个月的期限，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、由被告江西辉鹰房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告王旭辉支付工程款471316元；二、驳回原告王旭辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8370元，由被告江西辉鹰房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2010年9月2日，王旭辉与辉鹰房产公司签订《龙腾山庄施工合同》，由王旭辉承包龙腾山庄二期峰景湾3﹟楼、4﹟楼的建设工程。2012年11月13日，经双方结算工程总价款为7494218.12元。辉鹰房产公司于2013年10月13日向王旭辉出具《王旭辉抵工程款可代理销售房屋明细表》，以表中所列房产（包括本案所涉两套房产）折抵工程款。王旭辉与辉鹰房产公司签订的《龙腾山庄施工合同》，因违反法律的强制性规定无效，但不影响之后双方对工程款的结算及以房折抵工程款等事项的处理。工程款的结算及以房折抵工程款是双方真实意思表示，双方可以按约定履行，但王旭辉应当按照法律规定的期限和方式来行使权利，否则不能得到法律的支持和保护。上诉人王旭辉诉称是由于辉鹰房产公司存在其他诉讼，致使本案所涉的两套房产被法院查封，所以其才请求法院确认其享有优先受偿权。在本案中，正是由于上诉人王旭辉没有按照法律规定的期限和方式行使建设工程款优先受偿权，故王旭辉请求对涉案的两套房产由法院拍卖，所得价款优先支付其工程款，本院不予支持，王旭辉仅享有对剩余未付工程款的请求权。理由如下：一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程款优先受偿权作为一种法定的优先权，该六个月应为除斥期间，其不发生中止、中断或延长，具有不可变性。本案涉案工程于2012年竣工并结算，双方约定以房折抵工程款的时间为2013年10月13日，至王旭辉向一审法院起诉时早已超过了法定的六个月期限。二、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见权利人有约定折价、申请法院拍卖两种方式来实现自己的权利。因此，承包人行使优先受偿权的方式为：约定折价、申请法院拍卖。本案双方约定的是折价方式。折价，即发包人与承包人协商将所建设工程的部分产权转让给承包人以抵销工程欠款，这种方式属于私法领域，只要体现了当事人的真实意志并且不损害相关权利人的合法权利，法律一般不予干预。但《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权的转移应以登记为准，本案的两套房产在双方约定折抵工程款后，王旭辉怠于行使相关权利，该两套房产一直未办理产权转移登记，不能产生物权转移的法律效力。三、王旭辉向一审法院提出的诉讼请求为：请求判决支付工程款471316元，并以龙腾山庄二期峰景湾3﹟楼-1-301房屋（102.46平方米）、4﹟楼-1-401房屋（102.46平方米）依法拍卖所得价款优先支付。这种主张是申请法院拍卖来实现建设工程款优先受偿权，即权利人直接向法院提出拍卖建设工程的申请，以清偿自己的债权。但依据上述第一项理由，上诉人王旭辉的主张已超过了行使建设工程款优先受偿权的法定期限，故上诉人王旭辉不能据此抗辩第三人对辉鹰房产公司主张权利的请求而得到优先受偿。综上所述，上诉人王旭辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8370元，由上诉人王旭辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  李胜旺审判员  张志明二〇一七年十一月七日书记员  陈 娟