新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1489号上诉人（原审原告）：雷志刚，男，汉族，1969年出生，现服刑于昌吉监狱。委托诉讼代理人：雷慎远，汉族，1945年出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。系雷志刚之父。委托诉讼代理人：王吉俊，玛纳斯县玛纳斯镇法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：顾德强，男，汉族，1976年出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。上诉人雷志刚因与被上诉人顾德强民间借贷纠纷一案,不服玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人雷志刚的委托诉讼代理人雷慎远、王吉俊，被上诉人寇建怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷志刚上诉请求：一、请求依法改判一审判决第三项，支持上诉人对被上诉人抵押的玛纳斯县六户地镇6号商服楼有优先受偿权；二、请求依法判令被上诉人承担一二审费用。事实和理由：一、一审判决以上诉人提交的证据不足为由不支持上诉人对抵押房屋的优先受偿权，上诉人不能接受。因为被上诉人向上诉人借款230万元，并且办理了他项权证，借款尚未还清，抵押权应当优先受偿。二、上诉人提供的证据充分，合法有效，一审不予支持抵押权优先受偿明显不符合案件事实。被上诉人顾德强辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。雷志刚向一审法院起诉请求:一、判令被告偿还借款1292280元；二、判令被告支付利息165347.6元；三、判令原告对被告所有的六户地镇6号商服楼享有优先受偿权；四、本案的诉讼费、送达费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告顾德强陆续向原告雷志刚借款2300000元。2012年12月6日，被告顾德强将其所有的玛纳斯县六户地镇6号商服楼抵押给原告雷志刚，并办理了房屋他项权证。2013年9月1日，被告顾德强向原告出具借款协议5份，约定借款月利率为20‰，其中4份借款协议的还款日期为2013年11月30日，其中1份借款金额136800元的借款协议还款日期为2013年8月31日，借款协议中载明：抵押物玛房他证玛字第36**号。后经双方核算，被告于2016年10月23日向原告出具欠条2份，第1份欠条载明：今欠到雷志刚现金壹佰贰拾贰万元零陆佰叁拾元整（1220630元），2016年10月23日前所有款项及债务已清完毕；第2份欠条载明：今欠到雷志刚现金玖万柒仟陆佰伍拾元零肆角（91650.4元），2016年10月23日前所有款项及债务已清完毕前所欠雷志刚所有款项及债务已清。第2份欠条中大写金额与小写金额不相符，根据交易习惯，本院依法认定第2份欠条中的欠款金额为97650.4元。两张欠条载明借款金额共计为1318280.4元，后被告向原告偿还26000元。至今被告顾德强尚欠原告借款1292280元。一审法院认为,被告顾德强向原告雷志刚借款2300000元的事实，有借款协议、欠条为证，双方借贷关系成立，应当受到法律保护。现借款期限届满，被告顾德强未按期偿还借款1292280元，故对原告要求被告顾德强偿还借款1292280元的请求，事实及法律依据充分，本院予以支持。原告要求被告顾德强支付2016年10月23日至2017年5月5日期间借款利息165347.6元（1292280元×20‰÷30×191天）的诉讼请求，因被告出具欠条系对借款进行结算的行为，而非成立新的债权债务关系，借款协议中约定月利率按2%计算，故原告按借款期限内月利率2%计算逾期利息符合法律规定，经本院核实，该利息计算方式正确，但计算金额有误，被告应向原告支付利息为164550.32元，故对该项诉讼请求，本院在164550.32元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于原告要求对被告所有的玛纳斯县六户地镇6号商服楼享有优先受偿权的诉讼请求，因原告提交证据不足以证实其请求，故本院对该项诉讼请求不予支持。对被告顾德强辩称，因欠条中载明2016年10月23日前的债务已清偿完毕，故抵押权已经消灭的辩解意见，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形之规定，本案中未有上述情形发生，故对该辩解意见，本院不予采纳。对被告顾得强辩称，欠条中未约定借款利息，故不承担借款利息的辩解意见，因与事实不符，且于法无据，故本院对该辩解意见不予采纳。遂判决：一、被告顾德强于本判决生效后十日内向原告雷志刚偿还借款1292280元；二、被告顾德强于本判决生效后十日内向原告雷志刚支付借款利息164550.32元（利息计算至2017年5月5日）；三、驳回原告雷志刚的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人雷志刚提交玛房他证玛字第36**号房屋他项权证一份，被上诉人顾德强对此无意见但又认为上诉人提交的他项权证已失去效力，否则房管所不可能再为农村信用社出具新的他项权证。被上诉人顾德强提交收回的六份借款原始条据（总计230万元），以证明抵押物属于前期借款，和后期借款无关系。上诉人雷志刚对真实性无异议，但认为第一次条据230万元是总条据，该笔债务还了一部分又换成五张单独条据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于双方当事人对玛房他证玛字第X**号房屋他项权证真实性无异议，被上诉人顾德强当时亲自办理了抵押登记手续，现其虽对玛房他证玛字第X**号房屋他项权证存疑但又未举证证明该他项权证已经失效，故本院对被上诉人顾德强向上诉人雷志刚借款230万元时将其所有的玛纳斯县六户地镇6号商服楼抵押给上诉人并办理了抵押登记的事实予以确认。对被上诉人顾德强提交的六份借款原始条据，上诉人雷志刚对其真实性无异议，但对其要证明的问题不认可。二审庭审中，双方当事人均认可被上诉人于2016年10月23日向上诉人出具的两份欠条中载明的欠款是原230万欠款未还清的部分，另查明，该两份欠条为被上诉人亲笔书写。还查明，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明事实也予以确认。本院认为，2012年12月8日，被上诉人顾德强向上诉人雷志刚借款230万元。2012年12月6日，顾德强与雷志刚在玛纳斯县房地产管理所办理了玛纳斯县六户地镇6号商服楼（1537.28㎡）的抵押登记。案涉《借款合同》及其中抵押担保条款均系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。关于上诉人雷志刚能否就玛纳斯县六户地镇6号商服楼在担保债权范围内优先受偿的问题,由于抵押权是物上的法定担保权，物权法定原则要求抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定，任何人包括当事人不得任意为之。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。另外根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，担保物权消灭的情形有：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。即，除了上述法律规定的情形，任何约定或者其他情形均不能导致抵押权的消灭。关于被上诉人于2016年10月23日向上诉人出具的两份欠条是否意味主债权消灭而产生新的债务，庭审中双方均认可此债务为原230万欠款未还清的部分。对于欠条上载明的”......2016年10月23日前所有款项及债务已清完毕前所欠雷志刚所有款项及债务已清”的内容，由于此两张欠条为被上诉人书写，上诉人并不能清楚了解内中含义及带来的法律后果，上诉人也没有任何解除抵押的意思表示，双方至今也未办理抵押权登记的解押手续。本案中，抵押人长期占用债权人的资金不还，此时，若认定抵押权消灭则牺牲了债权人利益，对于抵押权人是不公平的。故对被上诉人于2016年10月23日向上诉人出具的两份欠条不能认定为双方当事人间产生了新的债务，欠条上载明的欠款依然是原债务的一部分，是对原主债权的延续。本案抵押权系从属于主债权而存在，主债权不消灭则抵押权不消灭。当事人双方自办理了抵押登记手续后至今未办理注销登记手续，也未出现其他法律规定的抵押权消灭的情形，故该房屋抵押权依然存在，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。综上所述，上诉人雷志刚对抵押物要求行使优先受偿权的上诉请求于法有据，本院依法予以支持。被上诉人顾德强关于出具新的欠条形成新的债务原抵押权消灭的抗辩，因与事实不符，本院不予采纳。一审判决中对于上诉人的优先受偿权不予支持，认定事实错误，适用法律不当，应予改判。本案中，双方当事人对一审判决中有关借款本金及利息的判项并无异议，本院审查后也予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第一百七十七条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初1167号民事判决第一项、第二项；二、撤销玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初1167号民事判决第三项；三、上诉人雷志刚在本判决第一项债权范围内对被上诉人顾德强提供担保的抵押物即位于玛纳斯县六户地镇6号商服楼的房屋（玛房他证玛字第X**号房屋他项权证载明的抵押物）享有优先受偿权；一审案件受理费8959元，二审案件受理费50元，合计9009元，由被上诉人顾德强负担。本判决为终审判决。审判长  吕晓辉审判员  吴洁文审判员  钟明辉二〇一七年十一月九日书记员  王艺洁