辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终1527号上诉人（原审被告）：本溪大略房地产开发有限司，住所地辽宁省本溪满族自治县。法定代表人：李广波，该公司总经理。委托诉讼代理人：时英善、高欣，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纽逅谱（上海）网络科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：张文平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵真，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。上诉人本溪大略房地产开发有限公司（以下简称大略房地产公司）因与被上诉人纽逅谱（上海）网络科技有限公司（以下简称纽逅谱网络公司）广告合同纠纷一案，不服辽宁省本溪本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大略房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判违约金计算标准为9.75%。事实和理由：一、大略房地产公司已于一审判决后，即2017年8月11日将广告费用的本金70万元支付给纽逅谱网络公司。二、一审判决违约金标准过高，应当予以调整降低。一审判决认定实际损失为年利率24%不当，应当参照逾期罚息利率标准作为实际损失计算违约金，即中国人民银行贷款基准利率上浮50%，5%×（1+50%）=7.5%，再以此为基数，按不高于实际损失的30%计算违约金，7.5%×130%=9.75%纽逅谱网络公司辩称：大略房地产公司支付广告费用本金70万元情况属实。但是一审判决违约金的计算标准已经明显低于双方之间合同约定的标准，大略房地产公司所主张计算的标准缺乏依据。纽逅谱网络公司向一审法院起诉请求：1、判令大略房地产公司给付广告费700000元及逾期付款利息（自2015年10月1日起至法院判决确定给付日止，按中国人民银行贷款利率计算）；2、判令大略房地产公司给付违约金1000000元；3、案件受理费由大略房地产公司负担。一审法院认定事实：2015年9月28日，纽逅谱网络公司与大略房地产公司签订《户外广告发布战略合同书》一份，其中约定：1、发布期限自2015年10月1日至2016年9月30日止，广告发布合同全年总额为1200000元；2、本合同签订生效后，7日内甲方（大略房地产公司）支付乙方（纽逅谱网络公司）第一个月广告发布费用100000元，广告上刊一周内，经书面确认乙方发布广告符合本合同约定的，今后甲方每月15日前支付乙方广告发布费用100000元直至合同到期结束；3、甲方每次付款前，乙方应向甲方开具符合甲方住所地税务主管部门及甲方财务部门要求的合法税务发票，否则甲方有权拒绝付款且不视为违约；4、关于甲方的违约责任，双方约定乙方履行义务符合本合同约定，甲方如未能在约定的时间内给付乙方合同价款，每延迟一日支付乙方合同总价款的千分之三的违约金，延迟超过15日，乙方有权解除合同，甲方应向乙方支付合同总价款的百分之十作为违约金，并赔偿乙方因此受到的损失。双方在该协议书签订后，又签订了《户外广告发布战略合同书变更补充协议》一份，主要内容为：双方根据实际情况需要就原合同中的部分条款作如下补充、变更约定，双方需共同遵守。一、原合同沈辽路茂业百货西侧正门上方户外广告牌，广告发布期限变更为2015年10月1日—2015年12月31日。二、原合同青年大街茂业百货南侧正门上方户外广告牌，广告发布期限仍然为2015年10月1日—2016年9月30日。三、结算款项变更，合同总金额由原合同1200000元变更为900000元，具体明细如下：1、原合同广告款项2015年10月1日—2015年12月31日，每月广告发布合同额为100000元整；2、现2016年1月1日起变更为：2016年1月1日—2016年8月31日，每月广告发布合同额为66666元整，2016年9月1日—2016年9月30日，广告发布合同额为66672元整。本协议是原合同的附件，具有与原合同同等的法律效力，本协议涉及到的补充、变更事项，以本协议为准；本协议未涉及的事项，协议自甲、乙方按原合同规定的生效条件签字盖章后生效。合同签订后，纽逅谱网络公司按照合同约定发布广告，大略房地产公司于2016年3月18日给付原告广告费100000元，逾期164天（2015年10月6日至2016年3月17日），于6月18日给付原告广告费100000元，逾期215天（2015年11月16日至2016年6月17日），共计支付广告费200000元，尚欠700000元未付，故纽逅谱网络公司故诉至法院。庭审中，纽逅谱网络公司变更第二项诉讼请求为大略房地产公司给付违约金1718100元，但未按期补交增加诉讼请求部分的诉讼费，视为其对第二项诉讼请求未做变更。一审法院认为：纽逅谱网络公司与大略房地产公司签订《户外广告发布战略合同书》及《户外广告发布战略合同书变更补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应依约履行。关于大略房地产公司是否构成违约的问题，双方在《户外广告发布战略合同书》中约定大略房地产公司每次付款前，大略房地产公司应向大略房地产公司开具发票，否则大略房地产公司有权拒绝付款且不视为违约的约定。大略房地产公司据此主张根据合同约定，纽逅谱网络公司交付发票在先，大略房地产公司付款在后，在纽逅谱网络公司未履行开具发票义务的情况下，大略房地产公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付合同款项。纽逅谱网络公司则主张合同约定了明确的付款日期，故无论是否收到发票，都应当在指定日期前付款，并且开具发票是合同附随义务，与大略房地产公司的付款义务不构成对待给付关系，大略房地产公司不得以附随义务未履行为由主张先履行抗辩权。对此，一审法院认为：首先，合同中明确约定大略房地产公司应付款的时间，并约定超过指定日期付款即构成违约，这是双方在签订合同时对付款日期有着明确、一致的意思表示。其次，先履行抗辩权中的“当事人的互负债务”，要求双方债务是具有对价关系的。本案广告发布合同中构成对价关系的债务应该是纽逅谱网络公司的广告发布义务和大略房地产公司的广告费支付义务，而开具发票只能是该合同义务中的一个附随义务。在纽逅谱网络公司已经依约履行了广告发布这一主要义务之后，大略房地产公司不能以纽逅谱网络公司单纯违反出具发票这一附随义务为由主张行使先履行抗辩权，从而拒绝支付货款。故对大略房地产公司的上述抗辩意见，不予采纳，故大略房地产公司未按约支付广告费用的行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任。关于纽逅谱网络公司是否可以同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金的问题。因双方对逾期付款利息没有约定，且双方约定了逾期付款违约金，故对请求逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。关于违约金数额问题。双方约定每延迟一日按照合同总价款的千分之三计算违约金，大略房地产公司以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条作为抗辩理由认为应减少违约金。根据合同法解释二第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。双方均未能举证证明大略房地产公司违约行为而给纽逅谱网络公司造成的实际损失数额。本案大略房地产公司系迟延履行支付广告费性质的违约，此行为必然导致纽逅谱网络公司无法按照预期收款情形对现金的支配与使用。故纽逅谱网络公司使用通常方式筹措资金的额外支出可视为实际损失，一审法院认为按照逾期付款数额、逾期时间为基准，以年利率24%计算原告实际损失较为合理。合同法解释二第二十九条第一款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故双方约定的违约金数额超过逾期付款数额×逾期时间×31.2%（24%+24%×0.3）的部分应当认定为过分高于造成的损失，对过高部分不予支持。根据大略房地产公司履行款项的时间，其中被告于2016年3月18日给付的100000元逾期164天，违约金应为14018.63元（100000元×31.2%/365天×164天）；于2016年6月18日给付的100000元逾期215天，违约金应为18378.08元（100000元×31.2%/365天×215天），以上违约金合计32396.71元；大略房地产公司除应给付上述已付广告款的违约金外，还应支付尚欠700000元广告费违约金，具体如下：以2016年12月应给付广告款100000元为基数，自2015年12月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年1月应给付广告款66666元为基数，自2016年1月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年2月应给付广告款66666元为基数，自2016年2月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年3月应给付广告款66666元为基数，自2016年3月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年4月应给付广告款66666元为基数，自2016年4月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年5月应给付广告款66666元为基数，自2016年5月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年6月应给付广告款66666元为基数，自2016年6月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年7月应给付广告款66666元为基数，自2016年7月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年8月应给付广告款66666元为基数，自2016年8月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以2016年9月应给付广告款66672元为基数，自2016年9月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、大略房地产公司于判决发生法律效力后五日内给付纽逅谱网络公司广告费700000元；二、大略房地产公司于判决发生法律效力后五日内给付纽逅谱网络公司违约金32396.71元及尚欠广告费700000元的违约金（以100000元为基数，自2015年12月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以66666元为基数，分别自2016年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算；以66672元为基数，自2016年9月16日起至判决确定给付之日止，按年利率31.2%计算）；三、驳回纽逅谱网络公司其他诉讼请求。案件受理费20100元，由纽逅谱网络公司负担6600元，大略房地产公司负担13500元；保全费5000元，由大略房地产公司负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，大略房地产公司于一审判决作出后，于2017年8月11日已将广告费用70万元本金支付给纽逅谱网络公司。本院认为：纽逅谱网络公司与大略房地产公司签订《户外广告发布战略合同书》及《户外广告发布战略合同书变更补充协议》内容合法，应予保护，双方当事人均应恪守诚实守信原则履行各自合同义务。纽逅谱网络公司已依约完成广告发布的合同义务，而大略放低产公司认可其存在逾期支付广告费用的事实存在，故已构成违约，应当依约承担相应的违约责任。关于大略房地产公司主张一审判决确定的违约金计算标准过高，应予调整的问题，因双方之间的合同已经对违约金计算标准作出明确约定，每迟延一日付款，则按照合同总价款的日千分之三计付违约金。一审判决已经结合纽逅谱网络公司的实际损失情况和本案实际情况对纽逅谱网络公司所诉请的违约金和逾期付款利息作出了调整和降低，并且计算标准不违反法律规定，故大略房地产公司关于违约金问题的上诉意见缺乏法律依据，不予支持。因在一审判决作出后，大略房地产公司于2017年8月11日支付了广告费用70万元，使得本案事实发生变化，故对一审判决的判项一和判项二中违约金计算截止日期的内容予以部分调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于案件事实发生变化，故对判决结果予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初944号民事判决第三项和关于案件受理费、保全费负担的决定；二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初944号民事判决第一项、第二项；三、上诉人本溪大略房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人纽逅谱（上海）网络科技有限公司违约金三万二千三百九十六元七角一分及广告费七十万元的违约金（以十万元为基数，自二○一五年十二月十六日起至二○一七年八月十一日止，按年利率百分之三十一点二计算；以六万六千六百六十六元为基数，分别自二○一六年一月十六日、二月十六日、三月十六日、四月十六日、五月十六日、六月十六日、七月十六日、八月十六日起至二○一七年八月十一日止，按年利率百分之三十一点二计算；以六万六千六百七十二元为基数，自二○一六年九月十六日起至二○一七年八月十一日止，按年利率百分之三十一点二计算）。如未按判决指定期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费五千三百五十元，由上诉人本溪大略房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广宇审判员  赵丹阳审判员  孙 燕二〇一七年十一月二十日书记员  金路峰附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。