河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终5096号上诉人（原审原告）：周口市东新区管理委员会。住所地:周口市大庆路与建设路交叉口。法定代表人：建志，该单位主任。委托诉讼代理人：李伟，周口文昌中学工作人员。委托诉讼代理人：刘家峰，周口市新区管理委员会法律顾问。被上诉人（原审原告）：周口佳美建筑工程有限公司。住所地：周口市周西路与银珠大道交叉口。法定代表人：李振忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵向杰，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王昕、李应龙，该公司法务部员工。上诉人周口市东新区管理委员会（以下简称周口东新区管委会）因与被上诉人周口佳美建筑工程有限公司（以下简称周口佳美公司）建设工程合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3037号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周口东新区管委会的委托诉讼代理人刘家峰、李伟、被上诉人周口佳美公司的委托诉讼代理人王昕、李应龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口东新区管委会上诉请求：撤销原判，改判扣除质量保证金846038.79元及违约金35000元或发回重审，一二审诉讼费用由佳美公司承担。事实和理由：1.本案合同签订时完全中学（现为文昌中学）尚未成立，不具备合同主体资格，佳美公司所建房屋由文昌中学使用，本案合同相对人是完全中学，不是周口东新区管委会。2.周口佳美公司没有向周口东新区管委会提交过竣工验收报告，完全中学实际使用一期、二期餐厅的时间为2013年9月和2015年9月，竣工时间应以这两个时间为准，一审法院认定周口东新区管委会拖延验收没有证据证明，认定竣工时间错误。周口佳美公司承建的一期二期餐厅建设，包括打地基和楼栋的施工。周口东新区管委会发现楼栋出现质量问题部位属于合同约定的土建部分，一审认定质保期两年显属错误，该部分质量问题尚不过质保期。根据双方会议纪要，延期一天违约金1000元，延期暂定35天，应扣除违约金35000元。周口佳美公司辩称，1.周口东新区管委会是建设施工合同签订的主体，工程结算审计定案表上建设单位也是其盖章，本案主体适当。2.竣工后周口佳美公司多次催促发包方验收并在2013年6月10日和8月30日两次递交竣工验收报告，但周口东新区管委会以各种理由不予验收。直到目前虽已实际使用多年仍未验收，一审法院依据法律规定认定竣工日期正确。3.缺陷器一般为一年，最长不超过两年，即便以周口东新区管委会承认的2013年9月和2015年9月的使用时间，缺陷责任期也已届满，扣留5%质保金没有事实和法律依据。4.依据司法解释，发包人擅自使用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。一审期间周口东新区管委会没有提出反诉，在法院释明之下也没有申请质量鉴定，不能以此为由拒付工程款和违约金。一审法院认定事实清楚，证据充分，应当维持。周口佳美公司向一审法院起诉请求：判令周口东新区管委会支付原告下余工程款1997189.03元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2012年5月1日起计算至被告付清之日止）并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月10日、2012年7月20日，周口佳美公司分别与周口东新区管委会签订了建设工程施工合同，合同约定由周口佳美公司承建周口市东新区完全中学五标段（餐厅）和周口市东新区完全中学二期工程五标段（餐厅），工程总建筑面积均为6485.39平方米，工期分别从2011年9月16日至2012年10月16日和2012年7月28日至2013年4月28日，合同价款分别为8459853.01元和8460922.90元。合同另约定，审计决算完成一年内支付工程款至工程总价款的95%，余5%的工程款作为工程质量保修金，待保修期满后一个月内付清（不计息）；质保期从实际竣工之日算起，土建工程的质保期为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程的质保期为五年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，其他未明确约定的单项工程的质保期为两年。合同签订后，周口佳美公司依约进行了施工，经决算上述两项工程的审定造价分别为845606.85元和8675682.18元，周口东新区管委会已付工程款为7210000元和7925000元。周口佳美公司分别于2013年6月10日和2013年8月30日向周口东新区管委会提交了竣工验收申请，周口东新区管委会至今未予验收，周口市东新区完全中学(现为周口市文昌中学)分别于2013年9月和2015年9月将本案工程投入使用。一审法院认为，周口佳美公司与周口东新区管委会之间的建设工程施工合同是在平等自由，协商一致的基础上签订的，属有效合同，双方应自觉履行。周口东新区管委会作为本案合同的签订主体，应履行因合同产生的相关义务。因本案工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条（二）项的规定：“承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故本案工程的竣工日期应为2013年6月10日和2013年8月30日。按照双方签订的建设工程合同的约定，本案工程已过质保期，周口东新区管委会应将下余工程款支付给周口佳美公司。周口东新区管委会称本案工程存在质量问题，应将质保金从工程款中扣除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对其辩称理由不予支持。综上，周口东新区管委会应向周口佳美公司和支付下余工程款共计1997189.03元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第（二）项、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决：周口市东新区管理委员会于判决生效之日起十日内支付周口佳美建筑有限公司工程款共计1997189.03元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，1246506.85元的利息从2013年9月起计算至该款支付完毕之日止，750682.18元的利息从2015年9月计算至该款支付完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11387元，由周口市东新区管理委员会承担。二审中，周口东新区管委会围绕上诉请求依法提交了两组证据。第一组是照片打印件十张，证明本案工程存在柱子上端断裂、外墙砖脱落、楼顶防水保护层脱落、渗水等质量问题。第二组证据是通话记录文字整理材料三页，证明纠纷发生后通过电话与周口佳美公司沟通，对方也到现场查看，相关材料也送到了周口佳美公司法定代表人手中。对于以上证据，周口佳美公司认为，1.第一组证据不是新证据，通过照片无法看出房屋是因质量问题损害还是因为使用不当导致瓷砖脱落，无法证明存在质量问题。2.通话记录没有原始载体，不能显示沟通内容，也与本案欠付工程款无关联。两组证据不能作为拒付工程款的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周口东新区管委会二审提交的证据不属于法律规定的新证据，通过照片和单方书面通话记录不能证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题。周口东新区管委会与周口佳美公司分别签订的两份建设工程施工合同，在第三部分专用条款26项工程款支付一项中约定5%的工程款作为质量保修金待保修期满后一个月内支付（不计息）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是本案合同主体、竣工时间应如何认定、涉案工程是否存在质量问题、质保金是否应予退还和是否存在延期交付责任。一、本案合同主体、竣工时间应如何认定的问题周口东新区管委会是涉案工程施工合同的发包人和合同签订人，周口东新区管委会在工程结算审计定案表上加盖有公章和签字，其主张完全中学（现文昌中学）是合同相对人没有事实依据。周口东新区管委会应承担相应的合同责任。周口佳美公司一审提交了周口东新区管委会出具的一期二期餐厅竣工证明，和工程结算审计定案表，一审法院据此认定竣工时间并无不当，周口东新区管委会认为应以2013年9月、2015年9月的实际使用时间作为竣工时间的上诉理由不能成立。二、涉案工程是否存在质量问题、质保金是否应予退还和是否存在延期交付责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案工程已经实际使用数年，周口东新区管委会以质量问题拒付工程款没有法律依据。周口东新区管委会未提供充分证据周口佳美公司承建的涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，其主张不予退还质保金和周口佳美公司延期交付违约的理由不成立。周口东新区管委会与周口佳美公司书面合同的专用条款明确约定质保金退还不计息，因此一审法院以全部工程款计算利息的事实认定错误，应予纠正。周口东新区管委会应分别按照欠付涉案工程款的95%的部分承担周口佳美公司相应的利息损失，即1184181.5元利息从2013年9月起算，713148.07元利息从2015年9月起算。综上所述，周口市东新区管理委员会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第（二）项、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3037号民事判决；二、周口市东新区管理委员会于本判决生效之日起十五日内支付周口佳美建筑工程有限公司工程款1997189.03元及利息（分别以两期工程款质保金之外95%的部分为计算利息基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，其中1184181.5元的利息从2013年9月起计算至该款清偿之日，713148.07元的利息从2015年9月起计算至该款清偿之日）。三、驳回周口佳美建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11387元，由周口市东新区管理委员会负担。二审案件受理费4681元，由周口市东新区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  何琼琼二〇一七年十一月十七日书记员  王永波