宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2722号上诉人（原审被告）：宁夏麒升汽车销售服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街1039号国际汽车城内。法定代表人：魏列荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡曙雁，宁夏永合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宁花，宁夏永合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈贺平，男，1962年8月4日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。原审被告：宁夏林森汽车销售服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市贺兰县德胜工业园区德成东路2号的第2厂房。法定代表人：钱林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡曙雁，宁夏永合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宁花，宁夏永合律师事务所律师。上诉人宁夏麒升汽车销售服务有限公司（以下简称麒升公司因与被上诉人陈贺平、原审被告宁夏林森汽车销售服务有限公司（以下简称林森公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院受理本案程序违法，陈贺平已经超过仲裁起诉15日期限事实清楚，一审判决无视该事实，判决结果错误；2.一审法院混淆银川市兴庆区法院（2016）宁0104民初7057号案与本案的程序及两案的诉讼请求等相关事实，所查明的事实与认定的事实错误；3.一审法院判决无法律依据，被上诉人诉请所适用法律依据不能成立。被上诉人辩称，上诉人所述严重违背事实，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈贺平向一审法院提出诉讼请求：⒈二被告赔偿原告养老保险损失62482元（单位应按照2015年度在岗职工年平均工资62482元为缴费基数为原告缴纳11年的养老保险费，具体计算为11年×62482元/年÷12个月×60%×20%）；2.二被告按照2016年度失业保险金领取标准为原告赔偿失业保险损失19240元（962元/月×20个月）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：林森公司登记成立于2003年3月24日，公司法定代表人为钱林，公司股东为钱林、邱慧芳。麒升公司登记成立于2009年5月8日，公司法定代表人为魏列荣，公司股东为魏列荣、邱慧芳。2005年7月，原告入职林森公司从事会计工作，并自称2009年5月8日受林森公司法定代表人钱林安排兼任麒升公司会计工作。2016年6月28日，原告以麒升公司为被申请人向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：麒升公司支付未订立无固定期间劳动合同的双倍工资45600元；麒升公司为原告补缴2005年7月至2016年6月期间的社会保险费；麒升公司支付陈贺平解除劳动合同经济补偿金41800元（3800元／月×11个月）。2016年7月27日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2016]429号仲裁裁决书，裁决麒升公司支付陈贺平经济补偿金26600元；驳回陈贺平的其他请求。陈贺平、麒升公司均不服该裁决，诉至法院。陈贺平要求：麒升公司支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资41800元；麒升公司赔付陈贺平养老保险损失82476.24元及失业保险损失19240元；麒升公司支付陈贺平解除劳动关系经济补偿金41800元。法院于2016年12月28日作出（2016）宁0104民初7057号《民事判决书》，该判决书查明陈贺平于2005年7月入职林森公司工作，陈贺平称2012年1月30日其系受林森公司法定代表人钱林指示与林森公司会计办理交接手续后入职麒升公司担任会计，麒升公司称陈贺平于2012年1月30日经人介绍入职麒升公司工作，林森公司与麒升公司均未为陈贺平缴纳社会保险费。同时，该判决书认定陈贺平与林森公司及麒升公司均建立了事实劳动关系，麒升公司于2016年7月2日以陈贺平拒绝签署《佣工劳动合同》及没有遵守公司劳动纪律为由与陈贺平解除劳动关系的理由不能成立，并据此判决麒升公司向陈贺平支付解除劳动关系经济补偿金41587.15元，驳回陈贺平的其他诉讼请求。该判决做出后，陈贺平与麒升公司均不服该判决，上诉至银川市中级人民法院。银川市中级人民法院案审理过程中，陈贺平于2017年1月3日以林森公司和麒升公司为被申请人，向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求麒升公司赔偿其2005年7月15日至2016年7月2日期间的养老保险损失82476.24元；麒升公司赔偿2005年7月15日至2016年7月12日期间因未给原告办理失业保险导致原告不能领取的失业保险金损失19240元。同日，该仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由作出银兴劳（人）仲案字[2017]2号《不予受理通知书》。陈贺平向银川市中级人民法院提交该《不予受理通知书》，银川市中级人民法院审理后认为：”陈贺平提交的银兴劳（人）仲案字[2017]2号《不予受理通知书》系在一审判决后重新向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会就麒升公司、林森公司未缴纳养老保险、失业保险的赔偿问题申请仲裁，仲裁委员会不予受理，并告知陈贺平可以向人民法院起诉。故该证据给予陈贺平另诉的诉权，与本案无关联性。关于陈贺平主张的麒升公司未为其缴纳养老、失业保险的损失问题。本案中，陈贺平向劳动争议仲裁委员会的申请中仅对麒升公司为其补缴医疗、养老保险申请仲裁，但未就麒升公司未为其缴纳养老、失业保险的损失赔偿申请仲裁，据此仲裁委以陈贺平已自行缴纳了社会保险，且社会保险不能重复缴纳，故对陈贺平申请由麒升公司为其补交社会保险的申请不予支持。陈贺平对仲裁不服，其就仲裁裁决的事项向法院起诉，但其在起诉时，将诉请变更为由麒升公司就未为其缴纳养老、失业保险赔付养老、失业保险损失，一审法院以陈贺平的上述主张未经仲裁机构仲裁，在本案不予处理，一审法院处理正确，对此，陈贺平应另行主张”。同时，二审确认查明事实与一审查明的事实一致。一审法院另查明，原告养老保险台账显示其个人自行缴纳了养老保险费，其中2005年个人缴纳部分为1325.04元、2006年为2066.40元、2007年为2973.60元、2008年为3146.40元、2009年为3146.40元、2010年为3686.40元、2011年为4699.20元、2012年为4459.20元、2013年为4898.40元、2014年为4176元、2015年为4176元、2016年为4545.60元。一审法院认为，关于原告2017年5月22日向法院起诉，是否超过15天的起诉期间。原告于2016年8月10日提起诉讼时将补交社会保险的诉讼请求变更为要求被告赔偿养老保险损失及失业保险损失，法院作出（2016）宁0104民初7057号民事判决，以原告的该两项诉请未经过仲裁前置程序为由未予处理，原告不服上诉至银川市中级人民法院，并在上诉期间于2017年1月3日就该两项诉请向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委同日作出《不予受理通知书》，并在该通知书下方明确告知对于《不予受理通知书》不服的，可以在15日内向法院起诉。在收到该通知书后，原告作为证据向银川市中级人民法院出示，银川市中级人民法院于2017年5月9日作出（2017）宁01民终665号《民事判决书》，确认《不予受理通知书》系一审判决后作出，且仲裁委已告知原告可以向人民法院起诉，已经给予原告另诉的诉权，与上诉案件无关联性。原告领取（2017）宁01民终665号《民事判决书》后于2017年5月22日向一审法院起诉，其时效应当自其领取（2017）宁01民终665号《民事判决书》时起算，故并未超过起诉期间。原告主张二被告支付养老保险损失，所谓养老保险损失实际应是因用人单位不为劳动者缴纳养老保险费，导致其退休后不能享受养老保险待遇的损失，本案中，虽然原告自行缴纳了工作期间养老保险费，不存在退休后不能享受养老保险待遇的情况，但是考虑被告未给原告缴纳养老保险费，原告自行出资缴纳，其目前实际产生的损失为其自行缴纳的部分，单位也因此获益，故按照其自行缴纳的数额确认被告应向其支付养老保险损失。原告主张二被告支付失业保险损失，因被告未给原告缴纳失业保险，虽然被告称系原告不愿与其签订书面劳动合同，但并未提交证据证明在原告入职时未签订劳动合同系原告的责任，故被告应向原告支付失业保险损失。关于二被告各自应该承担的部分，根据生效判决可以确认原告于2005年7月入职林森公司，自此与林森公司建立劳动关系，2012年1月30日，原告与林森公司会计办理交接手续并入职麒升公司担任会计，虽然原告不认可此时与林森公司之间的劳动关系已经解除，但是庭审中原告对于其2012年1月30日与林森公司会计办理交接手续并入职麒升公司工作的事实无异议，虽然其称办理交接手续及入职麒升公司均系受钱林指派，并称林森公司与麒升公司存在关联关系，但从工商登记信息看，该两公司属于独立的法人，均具备用工主体资格，故应认定其自2012年1月30日就与林森公司解除了劳动关系，并且从其自行缴纳养老保险费的情况看，其对于林森公司未为其缴纳养老保险费及失业保险费的事实清楚，其应当在2013年1月29日前向林森公司主张权利，其于2017年1月3日才就养老及失业保险损失向林森公司主张权利，已经超过了一年的仲裁时效，故对于其主张的2005年7月至2012年1月30日期间的损失赔偿，不予支持。根据生效判决可以确认原告于2012年1月30日到麒升公司工作，自此与麒升公司建立劳动关系，麒升公司未给其缴纳养老保险费及失业保险费，故应当承担自此至2016年7月2日期间的损失。被告麒升公司应向原告支付养老保险损失19989.60元（2012年2月至2016年7月，4459.20元÷12个月×11个月＋4898.40元+4176元+4176元＋4545.60元÷12个月×7个月）、失业保险损失11544元（1480元/月×65%×12）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十七条规定，判决：一、被告宁夏麒升汽车销售服务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告陈贺平养老保险损失19989.60元，失业保险损失11544元,合计31533.60元；二、驳回原告陈贺平的其他诉讼请求。如果被告宁夏麒升汽车销售服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已经减半收取计5元，由被告宁夏麒升汽车销售服务有限公司负担。经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审判决认定陈贺平可以提起诉讼的期间应当自其领取（2017）宁01民终665号《民事判决书》时起算符合法律规定；一审判决对本案事实结合一审法院（2016）宁0104民初7057号案件进行认定亦符合法律规定；本案中一审判决适用法律无误。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁夏麒升汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  赵来珍审判员  杨璐璐二〇一七年十一月十五日书记员  王丽娟