湖北省广水市人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂广水民初字第01374号原告（反诉被告）：湖北省xxxx技术有限公司。住所地：湖北省广水市杨寨镇冶金大道。法定代表人：樊兆丰，董事长。委托代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，参加庭审活动，进行调解或者和解，申请执行，代收执行标的等特别授权。被告（反诉原告）：北京xx**总厂有限公司。住所地：北京市房山区良乡昊天大街**号。法定代表人：蒋海育，执行董事。委托代理人：张强、徐大勇，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。代理权限：与对方当事人沟通协商，提起反诉，代为上诉，进行相关事项调查，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解或者调解，出庭提出代理意见，代为申请司法鉴定，代为申请强制执行，代领司法文书，代领案款等特别授权。原告（反诉被告）湖北省xxxx技术有限公司（以下简称“xxxx公司”）与被告（反诉原告）北京xx**总厂有限公司（以下简称“北电总厂公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月24日受理后，北电总厂公司在答辩期内于2015年8月11日向本院提出了对本案管辖权的异议，同月25日本院作出（2015）鄂广水民初字第01374-1号民事裁定，裁定驳回北电总厂公司的管辖权异议；2016年1月11日，北电总厂公司对xxxx公司提出了反诉。2017年7月17日，由本院审判员周厚新、万敏和周勇军组成合议庭，周厚新担任审判长，书记员李蔚担任庭审记录，公开开庭进行了审理，xxxx公司的委托代理人汪思恩、北电总厂公司的委托代理人张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）xxxx公司诉称：诉讼请求：1，判令北电总厂公司赔偿提供不合格设备给xxxx公司造成的全部损失558万元（以司法鉴定结论为准）；2，北电总厂公司无偿更换不合格设备，并负责安装调试合格为止；3，本案诉讼、鉴定费用，由北电总厂公司承担。事实及理由：1，2012年8月1日，xxxx公司与北电总厂公司签订了《30万吨矿渣微粉生产线承包合同》。xxxx公司将生产线的设计、设备提供、安装调试及人员培训发包给北电总厂公司，要求该生产线在国内具有先进性、连续生产的可靠性。生产线于2013年10月10日安装调试验收完毕。2，投产后，生产线立磨磨辊辊套存在问题，xxxx公司2014年2月将北电总厂公司供应的磨辊辊套重新安装，3月21日开机生产，次日便发现其中一个辊套辊皮上有三处脱落，即函告北电总厂公司确认。合同约定，辊套使用时间为1500小时，实际无法达到。此期间，xxxx公司先后三次聘请技术人员鉴定均属质量问题。2015年6月22日，北电总厂公司的项目经理李玉山确认了磨辊辊套出现裂纹，深达母材。3，xxxx公司认为，北电总厂公司已违背了诚信原则，提供不合格的产品，造成xxxx公司自2014年2月至今无法正常生产，损失巨大。因此，北电总厂公司应无偿更换磨辊辊套，还应赔偿生产经营损失。审理中，xxxx公司变更诉讼请求为：因北电总厂公司不配合对xxxx公司的经营损失进行司法鉴定，要求将该生产线退还给北电总厂公司，返还已支付的设备款830万元及占用资金的利息，赔偿配套设施费用760余万元。被告（反诉原告）北电总厂公司辩称：虽然辊套鉴定为不合格产品，但并不意味着xxxx公司有解除合同的权利。首先，涉案生产线包括上千设备及附件，作为附件的磨辊辊套，为消耗品，可根据需要更换；辊套与涉案设备不是不可分割物，即使辊套有问题也应当主张或更换或赔偿或从其他厂家订购。因此，xxxx公司没有解除合同、要求退还全部设备的权利。相反，涉案承包合同已履行完毕，作为另行出售给xxxx的辊套虽有质量瑕疵，但并不影响其已经实现合同项下的根本目的。xxxx公司利用本诉中北电总厂公司提供可替代辊套产品质量有轻微瑕疵，就以诉讼方式恶意诉讼，拖延支付货款，这一企图不会得到正确判决的支持。被告（反诉原告）北电总厂公司反诉称：诉讼请求：1，xxxx公司支付北电总厂公司货款11423845元；2，xxxx公司支付迟延付款利息571167元（每期应付未付日起至2015年12月31日），支付自2016年1月1日起至实际给付日止迟延给付利息（按中国人民银行逾期贷款利率计算）；反诉诉讼费用，由xxxx公司负担。事实与理由：1，2012年8月1日，承包方北电总厂公司与发包方xxxx公司签订了《30万吨/年矿渣微粉生产线承包合同》，约定：北电总厂公司总承包建设xxxx公司年产30万吨矿渣微粉生产线。2013年9月30日，生产线竣工正式投产。双方按照承包合同的约定进行了决算，于同年10月10日签订了《承包合同决算书》，其中约定：决算后合同总价为1965.67万元,鉴于xxxx公司先期已支付360万元,后续未支付款项1605.67万元共分6期支付,并对每期支付数额及时间进行了明确约定。嗣后，北电总厂公司按照xxxx公司的要求开具了全部增值税发票，但xxxx公司仅支付第一期货款后，自第二期开始未能按时足额支付，第三期至第六期至今分文未付，尚欠1135.67万元。2，双方就涉案生产线配件供应一事，分别签订了合同编号为2013-HL84和2013-HL85号《销售合同》，其中2013-HL84号合同约定：北电总厂公司向xxxx公司提供辊套2件，价款13万元。北电总厂公司依约供货，xxxx公司仅支付货款10万元，欠款3万元。2013-HL85号合同约定：北电总厂公司向xxxx公司提供辊套堆焊修复用焊丝，按实际数量计算。北电总厂公司依约提供了3.7145万元的焊丝,xxxx公司至今未付款。因此，xxxx公司违反了合同约定，已构成违约，人民法院依法应支持北电总厂公司的诉讼请求。原告（反诉被告）xxxx公司针对北电总厂公司的反诉辨称：1，北电总厂公司提供的设备存在质量问题，致使设备达不到设计的生产能力，给我公司造成了巨大的经营损失，但北电总厂公司却对我公司提出的经营损失司法鉴定不予配合，仅提出按合同约定的100万质量保证金给予赔偿。2，双方的合同约定，在我公司没有付清全部设备款的情况下，设备属北电总厂公司所有。现因涉案设备达不到设计的生产能力，我公司要求：解除合同，北电总厂公司返还我公司已经支付的货款，赔偿我公司建设设备配套设施费用760余万元。本案查明的事实如下：2012年8月1日，xxxx公司（甲方，发包人）与北电总厂公司（乙方，承包人）签订《承包合同》，约定：工程名称为xxxx公司年产30万吨矿粉生产线设备总包，地点为湖北省广水市杨寨镇。合同标的为高炉矿渣从堆棚上料斗至成品矿粉散装的一条完整的年产30万吨高炉矿渣微粉生产线设计、设备提供、安装调试、达产及人员培训，承包方式为总承包，要求生产线的主要设备——立磨在国内具有先进性、整条生产线具有连续生产的可靠性。承包人的工作范围：工程设计：总平面布置图、工艺流程图、工程施工图、中控及电气控制原理图、中控及电气走线接线图及电管网设计图等；设备提供：整条线的设备制造、采购及零部件运输进厂，非标制作；设备安装：整条线主、辅机的就位、安装，设备配套非标管道制作及安装，中控及电气走线连接；技术服务：机修工、电工、中控操作员、车间班组长的理论和实际操作培训，设备调试运转、达产达标及交付使用。承包人不承担的工作范围：整条线地质状况勘察，整个工程建设手续的办理；原矿渣堆棚及配套设施、原煤堆棚及配套设施、立磨基础、成品库及其基础、除尘器混凝土基础及框架、喂料楼及框架、入成品库提升机框架等。工程方案及技术指标：承包人提供技术方案，经发包人和承包人共同协商确认后确定，承包人保证设计方案及技术在签订合同时是先进的，且不涉及知识产权侵权；性能指标：立磨台时产量：≥45T/H（基于水淬矿渣易磨性），成品比表面积：≥420㎡/kg（基于水淬矿渣易磨性），环保指标符合国家和当地环保要求，综合电耗：小于或者等于40kwh/T干矿渣（自矿渣喂料至散装出厂）。合同工期：总工期180天（自承包预付款收到之日起），合同履行过程中，因发包人的原因造成延误则工期相应顺延。生产线设备及总承包合同价款：本合同总价款暂定1800万元，项目竣工后按照总承包范围内实际发生的费用进行合同总价决算，并将其视为双方最终结算的依据，其中，BRM33.2+2S矿渣立磨含运费包干价810万元不再变化，其它，承包人按照发包人要求组织采购和配置，最终的总包合同价格按照实际发生的价格进行调整。合同生效及付款方式：合同经发包人、承包人双方代表人签字盖章，预付款到承包人帐户生效。一般付款方式：预付款20%，合同签字盖章后15日内支付；进度款30%；发货款30%；调试款10%；质保金10%。本项目付款方式：预付款：合同正式签字盖章后15日内，发包人向承包人支付总承包合同总额的10%（计人民币180万元）作为定金；提货款：立磨及其他主要设备制造完毕，承包人发货前，经发包人确认后付合同总额的10%（180万元）；其它款项：按比例分六次分别支付剩余款项，即自生产线正常投产一个季度或设备到达施工现场两个季度后（以先到为准）15日内，发包人向承包人支付（决算后合同总价×80%/6）万元的款项（并结清之前的20%款项的差额），以此类推，之后每一季度支付一次，并于最后一次付款前按约定的利息支付迟延的合同款项利息，剩余所有款项于生产线正常生产六个季度或设备到达施工现场七个季度后（以先到为准）15日内全部付清；迟付款额利率：迟付款额按年利率6%进行支付，计入总合同款内；项目管理费：该项目管理费承包人按除矿渣立磨外的设备总价的3%收取，并计入合同决算价格；质量保证金：为项目投产起12个月或设备到货后18个月（以先到为准），待质量保证期满10个工作日内付合同总额5%的质保金；结算方式：所有货款一票制，在支付合同总价80%的货款后，承包人开具17%的增值税；设备所有权：设备款支付到80%前，设备所有权为承包人所有。发生以下一种或几种情况时可以宣告合同解除或终止：（1）发包人在合同签字后三个月内没有支付预付款；（2）发包人或承包人单方面严重违约导致合同确已无法履行；（3）双方协议解除或终止合同；（4）国家政府或法律机关要求停止工程且无法挽回；（5）发生战争、地震等法律承认的不可抗力；（6）其他原因造成的致使合同实质上无法继续执行。合同还约定了双方的权利义务及设备的技术参数，其中立磨辊套的使用寿命为1500小时，且根据原料试验结果再确认。同时，在备品备件清单中约定，北电总厂公司提供主辊辊套2套，但不含供货范围内。上述合同签订后，xxxx公司于2012年8月13日向北电总厂公司支付预付款180万元，北电总厂公司于同月16日收到该款，依约定合同生效。2012年8月至2013年5月，北电总厂公司向xxxx公司陆续交付设备，双方对设备及附属设施进行了安装和施工，2013年5月设备安装完毕。2013年6月至9月，双方对设备进行了调试，9月30日正式投产。2013年10月10日，xxxx公司与北电总厂公司签订了《承包合同决算书》，载明：一、决算后的合同总价为19676700元，其中未含迟付款额利息。二、后续款项的支付：xxxx公司分别于2013年12月31日起的15日内、2014年6月30日起的15日内、2014年9月30日起的15日内、2014年12月30日起的15日内、2015年3月30日起的15日内和2015年6月30日起的15日内向北电总厂公司分别支付设备款300万元(其中包括核算后的预付款和发货款的差额共计34.86万元)、200万元、200万元、200万元、500万元和205.67万元。三、上述付款未包含迟付款利息部分，该利息于第五次付款后的30日内结算清楚（利息款不再计息），并于第六次付款时，一次全额付清。四、北电总厂公司可以根据xxxx公司的付款情况开具部分增值税发票。五、北电总厂公司在支付所有设备厂家余下货款前，统一出具一份设备合格证明确认书，由xxxx公司予以确认后，北电总厂公司方可支付余下货款；对于质量有问题的设备，待设备厂家将问题解决后xxxx公司需给予确认，北电总厂公司再支付其余下货款。如xxxx公司收到合格证明确认书后十日内未给予确认，且未提出设备出现质量问题，视为同意北电总厂公司支付设备厂家余下货款。六、后续双方所有合同、协议、财务收据等有关手续，均由xxxx公司盖章确认或法定代表人或其授权代表人签字生效，其他任何人签字无效等。同日，双方还签订了生产线验收报告，载明：涉案生产线已经按照合同要求提供，经性能验收试验表明，生产线完全符合合同约定。2012年8月13日、8月27日xxxx公司分别向北电总厂公司付款1800000元、1800000元，2013年12月19日付款2000000元，2014年1月15日、7月2日、7月31月和12月5日分别付款1000000元、500000元、300000元和300000元，2015年2月16日、5月13日和7月6日分别200000元、200000元和200000元。xxxx公司合计付款8300000元。2015年8月4日，北电总厂公司向xxxx公司发出的货款对帐单确定了生产线的总价款为19656700元，xxxx公司在此前向北电总厂公司支付生产线货款或报酬8300000元，欠货款或报酬11356700元未付。xxxx公司将30万吨/年高炉矿渣微粉生产线投入生产后，2013年11月12日双方又签订了《辊套堆焊修复焊丝买卖合同》及《BRM33.2+2S辊套买卖合同》，分别约定：北电总厂公司向xxxx公司提供391kg的焊丝，单价95元/kg,价款37145元。北电总厂公司向xxxx公司提供BRM33.2+2S辊套2件,单价67500元/件,价款130000元；使用寿命不低于2500小时。上述合同项下焊丝、辊套，xxxx公司收货后,向北电总厂公司支付货款100000元，余额67145元货款未付。自2014年3月起，xxxx公司发现生产线出现主辊油封漏油、定量给料机不准确、辊套掉块及出现裂纹等问题，但北电总厂公司未能及时解决。2015年，北电总厂公司工作人员李玉山向xxxx公司出具证明，载明：2015年6月22日，由北电总厂公司出具的《销售收入确认函》原件中“所有货物符合技术协议的各项技术要求”变更为“所有货物基本符合技术协议各项技术要求。存在的质量问题双方共同协商解决，若有争议在广水市人民法院解决，此证明与《销售收入确认函》及合同有出入的，以此证明为准。”本案提起诉讼时，xxxx公司提出对30万吨/年矿渣微粉生产线的主要设备立磨磨棍棍套的质量、整条生产线的可得利益损失进行司法鉴定。对辊套的质量问题，双方共同选择机械工业表面覆盖层产品质量监督检测中心武汉材料保护研究所表面工程实验室进行司法鉴定，2016年6月7日该实验室出具了（2016）化验字第430号《分析报告》，认为：辊套基材存在严重的缩松、夹砂铸造缺陷，造成辊套在使用过程中产生裂纹，影响了铸件使用性能，不符合GB/T14408-2014中4.9.1的规定，为不合格产品；辊套基材开裂，会导致表面的堆焊层产生较大的裂纹，影响堆焊层的耐磨性等。对该鉴定结论，双方当事人均无异议。该司法鉴定xxxx公司支付鉴定费15000元。对xxxx公司提出的可得利益损失鉴定，北电总厂公司认为本案不适用可得利益损失鉴定的规则，应依据最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》〔法发〔2009〕40号〕的规定，应适用当事人约定的损害赔偿计算方法，不宜适用可得利益损失赔偿规则，而且xxxx公司无权就扩大的损失进行鉴定。北电总厂公司遂不同意对可得利益损失进行司法鉴定。庭审中，xxxx公司变更诉讼请求为：要求北电总厂公司赔偿经济损失6514419.44元；因北电总厂公司提供的设备为不合格产品，且北电总厂公司不配合对xxxx公司的损失进行评估，根据法律规定，要求解除《年产30万吨矿渣微粉生产线承包合同》，将生产线退还给北电总厂公司，北电总厂公司返还xxxx公司支付的货款8300000元及占用资金的利息，赔偿安装生产线的配套设施费用760余万元。北电总厂公司不同意解除合同，要求按照总承包合同的约定，履行付款义务，承担违约责任。本院认为：本案案由的确定。《30万吨/年矿渣微粉生产线承包合同》的涉案事实表明，北电总厂公司按照xxxx公司的技术要求，利用自有技术，提供或者购买设备，在xxxx公司厂区内完成生产线的安装及调试，向xxxx公司交付工作成果，xxxx公司给付报酬的合同。因此，涉案合同性质上为承揽合同。北电总厂公司提出的反诉诉讼请求为继续履行合同、给付货款和承担违约责任等；生产线的主要设备立磨系北电总厂公司生产，立磨磨辊辊套存在缺陷等可能导致xxxx公司产生财产损失或者财产损失危险的后果，属产品生产者责任纠纷的范围，xxxx公司的诉讼目的是为了追究侵权责任，但在庭审中，本诉原告xxxx公司将诉讼请求变更为解除合同、返还货款等，xxxx公司的诉讼指向变更为追究违约责任。依法律规定，在违约责任和侵权责任竞合时，当事人可以选择追究违约责任或者侵权责任提起诉讼。因此，本院根据本诉、反诉诉求，确定案由为承揽合同纠纷。二，本诉原告xxxx公司的诉讼请求问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该法律条文授予定作人xxxx公司对涉案合同有任意解除权，xxxx公司在庭审中明确表示要求解除承揽合同。为履行该合同，xxxx公司建设配套设施投入七百余万元，北电总厂公司提供的生产线设备价值近二千万元，解除承揽合同会给双方造成巨大的损失，不利于维护交易的相对稳定、促进经济发展，且该生产线的主要部件辊套可向替代厂家采购，也可由北电总厂公司重作、更换等，故本院不主张xxxx公司与北电总厂公司解除合同。依《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，xxxx公司与北电总厂公司之间应继续履行合同。所以，本院对xxxx公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”北电总厂公司提供的生产线主要设备立磨系自行生产，该设备之重要部件--辊套发生质量瑕疵后，致生产线产能达不到合同中约定的技术参数（立磨台时产量大于或者等于45吨/小时），给xxxx公司造成较大的损失，北电总厂公司亦没有依法及时进行修理、重作或者赔偿损失；设备出现质量问题后，xxxx公司拒付报酬或者设备货款，系行使不安抗辩权，行为并无不当。因此，北电总厂公司应承担违约责任，xxxx公司无违约行为。在审理中，xxxx公司提出对生产线的可得利益进行司法鉴定，但北电总厂公司主张应优先适用质保金赔偿标准，即适用合同2.2(6)款“质量保证期为项目投产起12个月或设备到货后18个月（以先到为准）待质量保证期满10个工作日内付合同总额5%的质保金”的约定，无需进行可得利益损失鉴定，该条款实际是对付款期限、额度的约定；涉案合同第2.2.2款中明确约定质保金为生产线价款总额的10%，本院采纳北电总厂公司的建议，但应依货款或报酬总额19656700元的百分之十计算损失。即，北电总厂公司赔偿xxxx公司损失1965670元；xxxx公司对北电总厂公司对主合同以外供应的辊套二件予以退货，北电总厂公司返还xxxx公司已经支付的辊套货款100000元；并负担辊套司法鉴定费15000元；同时，北电总厂公司应对立磨的全部辊套进行更换。三，反诉原告北电总厂公司的诉讼请求问题。北电总厂公司反诉要求：xxxx公司支付货款11423845元（其中：设备款余额11356700元，辊套余款30000元，焊丝价款37145元；减去退货的两件辊套余款30000元后，实际货款或报酬为11423845元-30000元=11393845元），迟延付款利息571167元和2016年1月1日起至实际给付日的利息。如前所述，xxxx公司欠付北电总厂公司货款或报酬余额为11393845元，依《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，xxxx公司应按合同约定以给付；年产30万吨矿渣微粉生产线总价款19656700元，xxxx公司在2015年8月4日前已付款8300000元，占货款或者报酬总额的42.22%,尚欠货款或报酬余额11393845元，依合同约定应自更换立磨上使用的全部辊套至生产线正常生产六个季度后十五日内一次付清。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因生产线质量问题造成产能下降，且北电总厂公司未能及时解决辊套质量问题，xxxx公司依法拒付货款或报酬的理由正当。因此，北电总厂公司要求xxxx公司支付迟延付款利息的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决如下：一，湖北省xxxx技术有限公司与北京xx**总厂有限公司之间签订的承揽合同继续履行。二，在本判决生效之日起三十日内，北京xx**总厂有限公司对年产30万吨矿渣微粉生产线立磨的全部辊套予以更换，湖北省xxxx技术有限公司同时返还北京xx**总厂有限公司供应的主合同以外的BRM33.2+2S型辊套两件；立磨辊套更换后、生产线正常生产六个季度后十五日内湖北省xxxx技术有限公司一次给付北京xx**总厂有限公司剩余的货款或报酬11393845元。三，北京xx**总厂有限公司赔偿湖北省xxxx技术有限公司损失1965670元，返还湖北省xxxx技术有限公司支付的主合同以外的BRM33.2+2S型辊套款100000元；该款在本判决第二项货款部分履行时一并折抵执行。四，驳回湖北省xxxx技术有限公司、北京xx**总厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（依双方约定的年利率6%计算）。本案本诉受理费50860元，由湖北省xxxx技术有限公司承担27539元，北京xx**总厂有限公司承担23325元；反诉受理费90343元，由湖北省xxxx技术有限公司承担67010元，北京xx**总厂有限公司承担23325元；北京xx**总厂有限公司承担本案司法鉴定费15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审判长  周厚新审判员  万 敏审判员  周勇军二〇一七年十一月二十一日书记员  李 蔚