山西省吕梁市离石区人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋1102刑初190号公诉机关吕梁市离石区人民检察院。被告人张某。2016年12月29日因涉嫌生产、销售假药罪，非法经营罪被吕梁市离石区公安局刑事拘留，2017年1月3日被吕梁市离石区公安局取保候审。吕梁市离石区人民检察院以离检公诉刑诉（2017）174号起诉书指控被告人张某犯销售假药罪，于2017年5月23日向本院提起公诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。吕梁市离石区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人张某到庭参加诉讼。因案情复杂，经吕梁市中级人民法院批准，本案延长审限一个月。现已审理终结。吕梁市离石区人民检察院起诉书指控：2013年5月，被告人张某注册成立供应部。2014年以来，被告人张某在未取得药品监督管理部门批准的情况下，通过网上和实地进货两种方式，向不明身份人购进“金玉山药胶囊”、“平压乐胶囊”和“痛康灵擦剂”，并通过网上经营和电话联系的方式销售。2016年12月5日，侦查人员在被告人张某经营的供应部地下室内查获尚未销售的“金玉山药胶囊”345盒及“金玉山药胶囊”2734板，“痛康灵擦剂”230瓶（约一箱）、“平压乐胶囊”10盒。经吕梁市食品药品监督管理局吕食药监稽查函［2016］94号复函认定，被扣押的“金玉山药胶囊”、“痛康灵擦剂”、“平压乐胶囊”均为假药。被告人张某销售假药的金额为101247元。公诉机关认为，被告人张某违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。并提供：1.被告人张某的供述与辩解；2.郭某、张某、朱某、夏某等证人证言；3.阿里巴巴网上销售记录、手机短信聊天记录、吕梁市食品药品监督管理局复函、证明、营业执照、扣押清单、户籍信息等书证。被告人张某辩称，对起诉书指控罪名及犯罪事实无异议。被告人张某的辩护人提��：1.对起诉书指控的罪名不持异议。2.公诉机关指控的销售金额有误。根据被告人张某在阿里巴巴上的销售记录，销售“痛康灵擦剂”金额为78085元。根据离石区食品药品监督管理局的现场检查笔录及登记扣押的物品清单记载，现场扣押的“金玉山药胶囊”345盒，每盒15元，价值5175元；“金玉山药胶囊”2743板，每板5元，价值13715元；“痛康灵擦剂”230瓶，每瓶2元，价值460元；“平压乐胶囊”10盒，每盒30元，价值300元。共计97735元。3.被告人张某具有法定坦白情节，当庭自愿认罪，且犯罪行为未造成严重危害，应从轻处罚，且适用缓刑。经本院审理查明，2013年5月，被告人张某注册成立供应部。2014年以来，被告人张某在网上向不明身份人购进“金玉山药胶囊”，在贵州实地进货“痛康灵擦剂”，通过网络上的销售电话购买“平压乐胶囊”。随后，被告人张某在未取得药品监督管理部门批准的情况下，通过电话、微信、短信、58食品网、淘宝网等方式将药品销售给全国各地的用户。2016年12月5日，侦查人员在被告人张某经营的供应部地下室内查获尚未销售的“金玉山药胶囊”345盒及2734板，“痛康灵擦剂”230瓶、“平压乐胶囊”10盒。经吕梁市食品药品监督管理局吕食药监稽查函［2016］94号复函认定，被扣押的“痛康灵擦剂”、“平压乐胶囊”属于以非药品冒充药品，为假药，“金玉山药胶囊”属于必须经批准而未经批准即销售的，应按假药论处”。截至2016年12月5日案发前，被告人张某共计销售“痛康灵擦剂”78085元。以上事实有经过本院庭审示证和质证的下列证据所证实：1、吕梁市离石区食品药品监督管理局的现场检查笔录、先行登记物品清单，证实案发现场，现场发现并扣押了相关物证。有物证照片、询问调查笔录、离石区公安局扣押清单，证实案发现场扣押“金玉山药胶囊”345盒、2743板，“痛康灵擦剂”230瓶，“平压乐胶囊”10盒、苗王山���驱湿油200瓶以及外包装、封口机等。均已经过被告人张某签名确认。2、书证（1）吕梁市药监局关于本案的复函，证实“平压乐胶囊”、“痛康灵擦剂”为假药，“金玉山药胶囊”应按假药论处。（2）贵州省金山县川业保健开发公司出具的证明，证实张某销售的“痛康灵擦剂”非该公司生产。（3）销售记录证实张某在阿里巴巴上的销售记录，共销售“痛康灵擦剂”78085元。（4）手机取证报告证实张某用手机销售“平压乐胶囊”、“痛康灵擦剂”、“金玉山药胶囊”的记录。（5）微信聊天记录证实张某使用155####2676的微信号销售“金玉山药胶囊”的聊天记录。（6）58食品网上交易截图证实张某在58食品网上销售“金玉山药胶囊”的价格为35元／盒。（7）账本复印件证实张某销售药品的账单记录。3、鉴定意见通知书证实经吕梁市食品药品监���管理局认定，“平压乐胶囊、痛康灵擦剂、金玉山药胶囊”为假药。4、证人证言（1）证人郭某的证言，证实其从2016年5月17日至2016年12月1日期间，在阿里巴巴上联系了卖家张某，通过支付宝向张某购买“痛康灵擦剂”共1497元，张某销售的价格为6元／盒。（2）证人张某的证言，证实其通过痛康灵擦剂说明书上的经销热线，联系到张某。从2016年8月开始通过微信向张某购买“痛康灵擦剂”共5500元，张某销售的价格为500元／箱。（3）证人朱某的证言，证实其在淘宝上搜索痛康灵擦剂，卖家加上其微信，向其发货“痛康灵擦剂”240瓶，后朱某通过支付宝将500元转给卖家。（4）证人夏某的证言，证实其在2016年3、4月份的一天，在网上看到痛康灵擦剂，通过与卖家的QQ联系，采用货到付款的方式购买“痛康灵擦剂”330元。5、被告人张某供述：我于2009年注册登记供应部，我为法人。2014年1月，我在58食品网上注册供应部，开始在网上经营药品，药品种类有“金玉山药胶囊”、“痛康灵擦剂”、“平压乐胶囊”等药品，同时在阿里巴巴上也注册了一家供应部，主要销售药油（苗王山草驱湿油、川业牌追风透骨痛康灵）和各种药膏。2015年年底我把名字更换。“金玉山药胶囊”是2014年通过网上找见郑州天大龙梅有限公司的订货电话，购买了2000盒，共6000板胶囊和2000多个包装。当时胶囊和包装盒分开邮寄过来，我把胶囊和包装盒装到一起，用吹风机把塑料膜封好口开始销售。我在58食品网上销售，每盒价格18元，一共所得13320元，剩余1259盒被公安扣押。“痛康灵擦剂”是我2016年5月去贵州遵义川叶保健开发有限公司的总经理谈好，购买了50箱（每箱240瓶），每箱400元，共销售49箱左右，共销售所得78085元。剩余230瓶。“平压乐胶囊”是2016年11月份，有人通过58食品网给我打电话订了10盒，我在百度上搜北就华卫康科技有限公司的销售电话，购买了10盒，通过微信我给对方付���300元。药还未销售便被公安扣押。“金玉山药胶囊”我知道是假的，为了挣钱我才卖；“平压乐胶囊”我不知道是假的；“痛康灵擦剂”我知道是仿冒的，但存在侥幸心理，就一直销售。三种药品共销售所得91750元，未销售的药品如销售，“痛康灵擦剂”能得500元，“金玉山药胶囊”能得22662元。6、其他综合证据材料（1）户籍材料，证实被告人张某的身份情况，犯罪时已满18周岁。（2）受案登记表、查获经过，证实本案案发、被告人张某被查获的经过，无自首情节。（3）个体工商户营业执照，证明被告人供应部的工商登记情况。上述证据经庭审质证，被告人张某对各证据均无异议。各证据形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联，本院予以确认。本院结合被告人张某及其辩护人的辩解、辩护意见，综合分析如下：1、本案的证据足以认定：被告人张某销售假药的事实。本案中有物证、现场勘查笔录及照片证实现场缴获假药，该假药经过了被告人张某的确认和药品鉴定；吕梁市食品药品监督管理局的复函证实被告人未取得《药品生产许可证》，被告人也未取得国务院药品监督管理部门批准注册的药品批准文号；被告人张某的供述有销售记录、聊天记录等书证相印证。综上，本案证据可以形成完整的证��链条，足以证实张某实施了销售假药的犯罪行为。2、对本案销售数额的认定。根据现场缴获“痛康灵擦剂”的情况、张某阿里巴巴的销售记录及证人证言，可以认定张某销售的“痛康灵擦剂”为500元／箱，每箱为240瓶，其销售“痛康灵擦剂”所得78085元；现场扣押“痛康灵擦剂”230瓶，折合人民币460元。根据现场缴获“金玉山药胶囊”的情况及张某向微信号销售“金玉山药胶囊”的聊天记录，张某销售“金玉山药胶囊”的单价为18元／盒，每盒三板，现场扣押“金玉山药胶囊”345盒和2743板共计1259盒，金额为22662元；张某已经售���的“金玉山药胶囊”数量无其他证据予以印证，且购买方未经查实并对假药进行确认，本着存疑归于被告的原则，对“金玉山药胶囊”的已销售金额不予认定。根据现场缴获“平压乐胶囊”的情况及张某的供述，可以认定其在销售该假药，但其已经售出的数量和销售金额无其他证据予以印证，本着存疑归于被告的原则，对“平压乐胶囊”的销售金额亦不予以认定。综上，本案销售金额认定以现场缴获、销售记录、聊天记录的部分，确定销售金额为101207元。本院认为，被告人张某无视国家法律，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人张某犯销售假药罪罪名成立���量刑建议适当，应予采纳。虽然本案除现场缴获的假药外，具体已经销售的数额确有尚未查实之处，但对于张某在本案中销售假药这一基本的犯罪事实，可以确认。被告人张某犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币五万一千元。（缓刑考验期限，��判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、禁止被告人张某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、查获的药品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王维新审 判 员  杨明霞人民陪审员  秦利芝二〇一七年十一月五日书 记 员  焦春华霍丽娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴���库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和��满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。第十五条本解释所��“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。