甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）甘11刑终157号原公诉机关陇西县人民检察院。上诉人（原审被告人）何晓波，男，汉族，1973年6月13日出生于甘肃省岷县。2015年9月24日因本案被取保候审，2016年5月30日陇西县人民法院决定逮捕，2017年8月29日被执行逮捕。现羁押于陇西县看守所。辩护人蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人何晓波犯国有企业人员滥用职权罪一案，于2017年9月15日作出（2015）陇刑初字第00261号刑事判决。宣判后，被告人何晓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，西北铝加工厂（下称“西铝厂”）系全民所有制企业。被告人何晓波在任该厂销售部驻杭州办事处主任期间，违反其任职企业的有关规定，于2012年6月以其母亲王某名义出资在浙江省杭州市注册成立杭州西空铝材有限责任公司（下称“杭西空”），该公司成立后至2015年5月份期间，共计与西铝厂签订购货合同300余份。为谋取利益，被告人何晓波利用职务便利为“杭西空”公司申请降价合同177份，造成降价后价格低于出厂价合计1964626.58元，给国有企业造成重大损失。上述事实，被告人何晓波在开庭审理中无异议，且有户籍证明，办案说明，“杭西空”记账凭证，中铝西北铝加工分公司销售部“关于执行中铝新价格本的补充规定”，西北铝价格构成说明，西铝厂关于营销管理办法、销售部驻外办事处管理办法的规定，销售营运岗位人员廉洁从业保证书，西铝厂营业执照复印件，工人登记表，西铝厂文件，申请降价统计表及审批表，“杭西空”与西北铝交易差价汇总表，“杭西空”公司信息公示系统查询单，“杭西空”公司尾号4035、6723账户、何晓波尾号1184、9733、7328、5161、7713账户、魏某尾号0856、5692账户、王某尾号1801账户、全某尾号2607、5936、2853、1270账户、党某尾号3915账户的银行交易明细，李某对中铝西北铝7.6调查组出具的关于杭西空公司有关情况及“杭州办事处为杭西空申请降价采购情况”的说明，案件移交函，“杭西空”公司基本情况、变更登记情况、公司设立登记审核表、申请书，房屋租赁合同，“杭西空“公司验资报告，证人邱某、王某1、全某、邱某1、任某、王某2、李某等人的证言，被告人何晓波的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人何晓波身为国有企业工作人员，背离市场经营活动的基本原则，违反企业规定，滥用职权私自注册开办与其任职企业存在同业竞争业务的公司，与其代表的西北铝加工厂进行铝材交易，利用职务上的便利，为其自营公司申请降价，为自己牟取利益，给西北铝加工厂造成特别重大损失，其行为构成国有企业人员滥用职权罪。案发后被告人何晓波退赔损失1200000元，可对其从轻处罚。被告人何晓波认罪态度好，可以从轻处罚。被告人何晓波在公安机关采取取保候审强制措施并进行了开庭审理后，犯罪事实查明的情况下外逃，之后又主动到案，不能认定为自首。关于被告人何晓波辩护认为，其给西北铝工厂造成的实际损失不足1964626.58元的意见，经审查，其违规滥用职权造成其任职公司损失数额有申请降价统计表及审批表中交易吨数及降价金额所证实，其辩护意见与本案证据所证实的事实不符，其辩护意见不予采纳。为维护正常的市场经营秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：被告人何晓波犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年；被告人何晓波退赔涉案赃款（暂存法院账户）1200000元，发还被害单位西北铝加工厂。何晓波上诉称：（1）其有投案自首情节未认定错误；（2）原审认定给西北铝加工厂造成损失1964626.58元，无事实依据；（3）量刑过重。辩护人辩称：（1）上诉人何晓波在一审开庭前主动投案，应当认定自首情节；（2）上诉人何晓波的行为不符合滥用职权罪的构成要件，其理由：上诉人申请降价，是企业的正常经营行为，西北铝加工厂降价销售产品是经过相应的流程确定，并非何晓波的滥用职权而实现。（3）何晓波退赔120万元，认罪态度好，参照同类型案例，原审量刑明显过重。经二审审理查明，被告人何晓波于2009年9月任中国铝业股份有限公司西北铝加工分公司杭州办事处主任。2012年6月何晓波与全某各出资25万元，并以何晓波之母王某为挂名股东“出资50万元”，在杭州市注册成立“杭州西空铝材有限责任公司”，公司法定代表人为全某。2014年6月4日公司股东变更为党某。在该公司成立后至2015年5月，何晓波利用职务之便，以“市场竞争激烈，行业厂家报价更低”“该客户为杭州办事处挤压材大客户，建议执行申请价格”为由，经报“西北铝加工分公司”销售部、财务部、财务总监、总经理批准，申请降价合同177份，造成降价后价格低于出厂价合计1964626.58元，给国有企业造成重大损失。另查明，2015年9月23日何晓波案立案。次日，经传唤到案并接受讯问后何晓波被采取取保候审的强制措施。2015年9月14日，何晓波到陇西县人民检察院接受询问，“询问笔录”载明，何晓波详细说明了“杭州西空铝材有限责任公司”的情况，即：“我和全某商量后，各出资25万元共50万元，于2012年6月注册成立杭州西空铝材有限责任公司，出资的钱转到我母亲王某名下账户，以我母亲作为实际投资人成立公司，全某是法定代表人，2014年6月股东变更为党某。”据此，何晓波在被采取强制措施之前，接受询问并如实陈述案件事实，应当认定自首。认定上述事实的证据已经原审开庭时举证、质证、辩论。经本院审查认为，其证据来源合法，内容客观真实，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。二审针对上诉理由和辩护意见，综合一、二审认定的事实、证据、情节以及控辩双方的观点和理由，综合评判如下：1、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案被告人何晓波在立案前主动到侦查机关接受“询问”，主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，应当认定为自首。何晓波在一审开庭审理中当庭认罪，在庭审等诉讼活动结束后，一段时间内下落不明，在一审判决前又主动到案接受审判的行为，亦与司法解释规定自首的精神并无矛盾。故“应当认定投案自首”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。2、上诉人申请降价的177份合同，虽属在厂部相关部门的审批签字后执行，审批的过程“基本符合厂部关于降价审批流程的规定”；根据市场行情，申请降价销售亦符合市场经济的规律，但上诉人作为国有公司的企业从业人员并担任一定职务，却利用职务之便，违反企业廉洁从业规定，弄虚作假，损害侵占企业权益，以其母入股之名，实与他人出资成立公司，为己为他人谋取不正当利益，原审以何晓波犯国有企业人员滥用职权罪判处并无明显不当。原审对损失数额的认定，依据何晓波提供的降价合同号以及所有降价审批表中产品的应“出厂价格”，实际“申请出厂价格”的差价、与销售的数量等综合因素，计算得出造成西北铝加工厂损失1964626.58元，有在卷佐证的申请降价审批表、销售清单、会计记账凭证等多项证据予以支持。故何晓波上诉认为“原审认定损失数额”不当的理由不能成立。3、针对刑法第一百六十八条对国有企业人员滥用职权罪规定了“遭受重大损失”和“特别重大损失”两个量刑档次，但对数额刑法条文没有明确规定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十五六一款（一）项规定，“造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的”立案标准，原审参照相关规定在适用法律上并无不当，但未认定自首等情节致判处不公。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人何晓波到案后积极退赔了大部分赃款，尽力减少造成的损失，认罪悔罪，有自首情节，根据案件具体事实、性质和对于社会的危害程度，可对何晓波依法减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第六十七条一款、第七十二条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决如下：一、维持陇西县人民法院（2015）陇刑初字第00261号刑事判决对何晓波的定性及判决第二条；二、撤销陇西县人民法院（2015）陇刑初字第00261号刑事判决对何晓波的刑事处刑部分；三、上诉人何晓波犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  张昱东审判员  李 瑛审判员  孔 军二〇一七年十一月七日书记员  田思阳