陕西省凤翔县人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕0322刑初75号公诉机关凤翔县人民检察院。被告人夏文刚，男，生于1976年5月5日，汉族，初中文化程度，农民。2016年3月25日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，4月28日被依法逮捕，现羁押于凤翔县看守所。辩护人张小军，陕西秦川律师事务所律师。被告人刘瑞红，女，生于1981年1月10日，汉族，初中文化程度，农民。2016年3月25日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，4月28日被依法逮捕，现羁押于扶风县看守所。辩护人李平，陕西秦川律师事务所律师。被告人夏文刚、刘瑞红诈骗一案，由凤翔县人民检察院于2016年9月13日以凤翔检诉刑诉（2016）71号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年12月28日作出（2016）陕0322刑初104号刑事判决，宣判后二被告人不服提出上诉，凤翔县人民检察院提出抗诉，宝鸡市中级人民法院作出（2017）陕03刑终57号刑事裁定书裁定：一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉；二、撤销凤翔县人民法院（2016）陕0322刑初104号刑事判决；三、发回凤翔县人民法院重新审判。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。凤翔县人民检察院指派检察员陈永刚、代检察员欧亚云出庭支持公诉，被告人夏文刚及其辩护人张小军、被告人刘瑞红及其辩护人李平均到庭参加诉讼。现已审理终结。凤翔县人民检察院指控：2016年3月4日至3月25日，被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的豫MAC9**号面包车，按照“淘金”（另处）的要求途径山西、甘肃、宁夏、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信，共计发送诈骗短信3042794条，非法所得9000元。2016年3月25日被害人刘某某按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许，被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。公诉机关认为，被告人夏文刚、刘瑞红以非法占有为目的，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任，被告人夏文刚、刘瑞红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。特提起公诉，请判处。被告人夏文刚对起诉书指控的犯罪事实在原审时供认不讳，但在重审时当庭辩称，起诉书指控发送的短信条数没有那么多，他是给别人打工，他也不知道是诈骗，如果他知道是诈骗肯定不干。他是受龙龙指使，设备也是龙龙提供给他的，报酬是按月转账，每天发送短信条数的截图发给龙龙，机子有自动记录功能，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人夏文刚的行为构成诈骗罪与事实不符，与法无据，二被告的行为应构成破坏电信设施罪。侦查人员在本案涉及的电子数据证据的收集、提取过程中存在诸多严重违反法定程序之处，所收集、提取的电子数据无法完整、客观、真实的反映案件事实，应作为非法证据予以排除。二被告利用伪基站所发送的信息中，是诈骗信息还是虚假信息或者垃圾信息，本案没有查清，被告人发送短信数量只有被告人口供，无其他客观证据佐证，再者根据最高院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有发送诈骗短信五千条以上的才以诈骗未遂定罪，本案中夏文刚利用伪基站假冒95588发送的信息可以说是对“特定人群”（同时满足工商银行、网银用户、有电子密码器的人群）具有一定被欺骗可能性的诈骗短信，对于其他人群，只是虚假信息或垃圾信息。另外，被告人夏文刚是受雇于“淘金”，其本人并无非法占有他人财物的目的，主观上没有诈骗的故意，客观上，从现有证据不能认定发送短信为诈骗短信的条数数量，故不能认定夏文刚犯诈骗罪（未遂）。对起诉书认定被害人刘某某被骗是被告人夏文刚诈骗罪既遂的事实，没有证据证实被害人收到的诈骗短信即为被告人夏文刚所发短信，且被害人的钱被转入的账户亦非夏文刚或其妻子刘瑞红或其他与之有关人员的账户，因此，指控的诈骗罪没有充分的证据。本案被告人的行为造成2万余户通信中断8-12秒，依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人的行为构成破坏公用电信设施罪。夏文刚在整个案件中，受雇于老板“淘金”，其相对于老板而言只是从犯，应依法从轻或减轻处罚。建议对被告人夏文刚能从轻减轻处罚。被告人刘瑞红对起诉书指控的犯罪事实在原审时供认不讳，但在重审时当庭辩称，她对起诉书指控犯罪事实认可，发送的短信条数有异议，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人刘瑞红的犯罪行为构成破坏公用电信设施罪，理由同夏文刚辩护人的意见。另外，本案另有主谋，刘瑞红属于从犯，应从轻或减轻处罚，且相对于夏文刚而言起作用更小，在量刑上应当更轻。被告人到案后如实交代犯罪事实，认罪好，可酌情从轻处罚，被告人家中有患精神病的老人，两个学龄子女，建议对被告人刘瑞红判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2016年2月底，被告人夏文刚联系给车上安装“伪基站”设备，后动员其妻刘瑞红共同参与发送短信，其妻亦同意。2016年3月4日至3月25日，被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的豫MAC9**号面包车，按照“淘金”（另处）的要求途径山西、甘肃、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信，“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。共计发送诈骗短信3042794条，非法所得9000元。2016年3月25日13时58分被害人刘某某收到上述短信后即按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许，被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：1、物证：白色华硕X452E笔记本电脑一台，白色诺基亚频点机一部、伪基站设备一个、TCL手机一部，经二被告人确认即是其用于发送短信的设备。2、受案登记表、立案决定书、抓获破案经过，证实案件的来源于移动公司宝鸡分公司的报案。公安机关接到移动公司报案后，对案件立案侦查的情况。3报案材料、中国移动通信集团宝鸡分公司网络部情况说明、关键参数说明，证实中国移动宝鸡分公司网络部就发现涉案的干扰信号后向凤翔县公安局报案，并根据检测数据，显示伪基站造成24889人次用户通信中断时长8-10秒，干扰公司基站正常运行小区数2101频次。在该伪基站信号运行期间，伪基站侦测与追踪平台显示，其所影响区域范围内未出现其他伪基站信号。凤翔县公安局刑侦大队情况说明，证实二被告发送诈骗短信作案时使用的软件“GSMS”，其系统设置时间与北京时间存在误差，系统时间比北京时间快4-8小时不等。4、扣押清单、证实公安机关于2016年3月25日从夏文刚、刘瑞红处分别扣押华为手机一部、TCL手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套、现金2000元、邮政银行储蓄卡一张（卡号621098505000xxxxxxxx）、银色金杯面包车一辆。5、信息照片，证实被害人刘某某手机接收到的伪基站发送的诈骗短信内容与刘瑞红被查获的手机内显示发送的短信内容相一致。6、辩认笔录及拍照、笔记本电脑上的短信软件照片、QQ聊天记录拍照，证实被告人夏文刚、刘瑞红分别对扣押的伪基站设备指认后确认是其发送诈骗短信使用的设备，被告人刘瑞红对电脑截屏上发送诈骗短信的内容及作案地址其和“淘金”利用QQ聊天内容的截图进行指认，均认可是真实客观的。7、邮政银行储蓄卡交易明细、指认笔录，证实经夏文刚指认其被查扣的银行卡明细内四笔汇入款共计9000元，分别为其供述的“淘金”和“龙龙”所汇，时间分别为2016年3月6日、3月12日、3月17日、3月23日，且最后一笔系“龙龙”（魏修斐）所汇。8、工行牡丹卡交易明细，证实被害人刘某某的银行卡于3月25日通过网银转出11639元，收款人为伍某某。9、陕西省法庭科学电子信息研究中心电子物证检验报告，证实经对扣押的伪基站设备进行鉴定，从鉴材金士顿U盘内检出IMSI码共计5932个。10、宝鸡市公安局地址数据委托登记表、宝鸡市公安局电子数据勘验笔录，证实经宝鸡市公安局电子物证检验鉴定实验室对刘瑞红所持TCL手机内容进行提取后制作成47号数据光盘一张及凤翔县公安局关于诈骗短信发送条数统计说明，该光盘内容为刘瑞红所发短信内容、号码及发送计数为3003782条，计数3042794条，发送计数应为短信开始发送之前的设置数字，“计数”应为短信结束之后软件自动记录的数字，本案计数3042794条。11、陕西省无线电监测站检测报告，证实涉案“伪基站”设备无生产厂名、无生产厂址、无生产日期；未取得《无线电发射设备型号核准证》；其发射频率范围与中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，性质属于非法设台。12、证人李某某证言，证实其手机于2016年3月25日收到短信，内容为“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。13、被害人刘某某陈述，其手机在2016年3月25日13时58分收到一个95588号码发来的短信，告知其工行电子密码器将于次日失效，请登录所提示的一个网址进行升级激活，后面显示为工商银行。其就把提示的网址点开进行了操作，等操作完成后，其登录手机银行后发现账户上少了11639元，后其即赶往工行查询交易明细，显示11639元钱被转入一个叫伍某某的账户里了。14、户籍证明，证实被告人、证人的身份信息情况。15、被告人夏文刚供述，2015年12月一天，一自称“龙龙”（魏修斐）的人说给他一个发送短信的机器，让他安装在车上每天转到不同的城市发短信，每月可赚21000元工资。后在2016年2月一天，其电话联系“龙龙”，“龙龙”给了他一个网名叫“淘金”的QQ号，随后“淘金”答应他干发送短信挣钱的事情，并说得两个人才可以，于是他把这件事情告诉了妻子刘瑞红，并提出两人一块干这件事。后他按照“龙龙”说的到三门峡市找到一个叫“建平”的人在他豫MAC9**号面包车内安装了发送短信的设备。3月1日，他和刘瑞红便开车沿途发送短信。在途中，“龙龙”告诉他每天至少要发送十万条信息，且每天下午发完短信后要截图通过QQ发给“淘金”，工资也会由“淘金”给他转账。他和刘瑞红每天在路上发送短信，大概要发十万条左右的短信，短信内容是“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。每天“淘金”都会在QQ里告诉他所要变化的短信链接里的网址。他会将发送短信数量的截图给“淘金”传过去。他和妻子刘瑞红从2016年3月1日至3月25日被抓期间一直发送短信，工资由QQ名为“淘金”的人给他转账到邮政储蓄卡上一次，其余三次是“龙龙”给他转账的，他总共收到了9000元。发送短信期间，他负责开车，妻子刘瑞红负责发送短信的，总共大概能发送二百多万条。16、被告人刘瑞红供述，2016年2月中旬，丈夫夏文刚说有人叫他开车去外地发送垃圾短信挣钱，他让其跟他一起去。2月底，夏文刚购买了一部TCL手机，并申请了QQ号。3月1日，她和夏文刚开车到三门峡市，安装了发送短信的设备。3月2日，按照让夏文刚发送短信的老板发送的QQ图片和消息，她按照操作办法发送出了短信，发完后她手机上就收到了所发送的短信，短信显示发送的号码为95588，内容是“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。她才知道发送的是诈骗短信。后来，她和夏文刚开车从河南出发到山西、甘肃、陕西等地发送短信，夏文刚负责开车，她负责通过QQ和那个老板联系并发送诈骗短信。发送短信内容的网址过两三个小时就变换一次，每次变换的网址都是老板通过QQ发送来的。每天大约发送十万条短信。发送短信期间，老板给夏文刚账户上先后三次转账共计6000元。17、凤翔县公安局的情况说明证实本案涉及的魏修斐于2016年4月2日因涉嫌诈骗被河南三门峡市渑池县拘留，已经进入诉讼阶段。魏修斐供述，他和夏文刚一样是自己单干，他们是同一个上线，后来上线给他们付报酬的时候，把他俩的钱分别打在他俩的卡上，其中中间有两次是上线把钱打给他，他又转给夏文刚。他跑“黑的”的时候遇见刚子，他给刚子说发诈骗短信的事，刚子也想干，他就联系给装设备。刚子是开始发短信，是怎么发他不知道，但是金币给刚子的钱是先打到他的银行卡上，他再打到刚子的银行卡。以上证据来源合法，内容真实，证据之间能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人明知是诈骗短信，而利用伪基站的技术手段，向不特定人群予以发送，发送短信数量超过50000条（达三百多万条），其行为已构成诈骗罪，并属情节特别严重。辩护人关于对认定被告人发送诈骗短信条数的电子数据勘验笔录的质证意见，经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释对电子数据的审查与认定的规定，本案被告人刘瑞红对从其手机内提取的电子数据内容及QQ聊天记录内容的真实性未提出异议，并有现场指认拍照佐证，且就电子数据勘验笔录能证明该电子数据勘验笔录内容真实，与案件事实有关联，故对辩护人的意见不予采纳。被告人夏文刚、刘瑞红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人关于没有证据证实被害人刘某某所收到的诈骗短信即为被告人所发送短信的意见，经查，被害人收到的短信内容与案发当日被告人刘瑞红发送短信内容一致，且移动公司宝鸡分公司出具情况说明证实在被告人使用的“伪基站”信号运行期间，其所影响区域范围内未出现其他“伪基站”信号，故对此辩护意见亦不予采纳。被告人夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信，致使被害人刘某某在收到短信后，产生错误认识，并作出了对财产的处分行为，被骗取11639元，对此节犯罪，应认定为诈骗既遂。对被告人夏文刚、刘瑞红诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人夏文刚在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。刘瑞红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻予以处罚。被告人夏文刚、刘瑞红愿意用其被扣押的赃款向被害人进行退赔，可以酌情从轻处罚。被告人夏文刚、刘瑞红到案后能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。兹依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、被告人夏文刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2023年9月24日止。）二、被告人刘瑞红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2022年3月24日止。）三、随案移交的作案工具华为手机一部、TCL手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套依法收做案证。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  李格利审判员  梁 铸审判员  汶金让二〇一七年十一月十日书记员  张 越