?浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7311号上诉人（原审被告）浙江中景市政园林建设有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区留下街128号402室。法定代表人吕超麟，总经理。委托代理人楼韩江、赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙江禾源塑木科技有限公司,住所地浙江省桐庐县城南街道高家路281号。法定代表人徐增平，执行董事。委托代理人赵和平，浙ＸＸ茂律师事务所律师。上诉人浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景公司）因与被上诉人浙江禾源塑木科技有限公司（以下简称禾源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：禾源公司原名称为浙江宝础塑木科技有限公司，于2015年11月9日变更为现有公司名称。2015年6月25日，以浙江宝础塑木科技有限公司为乙方、中景公司为甲方签订合同一份，合同第一条载明工程名称为太原千朝庄园房车营地塑木景观工程，工程内容为：一、景观工程钢制龙骨的采购、安装；二、景观工程塑木地板的制作、安装；三、景观工程塑木护栏的制作、安装；四、景观工程塑木截面的制作、安装等施工图范围及业主、设计调整全部塑木工程。工程总价210万元，工程量发生改变，工程单价不变，造价作相应调整。合同第七条约定工程款支付方式：1、本合同签订后三天内甲方支付乙方工程预付款10万元；2、乙方工程人员进场后，本工程所需钢材款项（约20万元），甲方必须按进度及时支付；3、乙方第一批塑木材料（约40%）进场次日，甲方支付10万元，乙方第二批塑木材料（约40%）进场次日，甲方支付20万元；4、乙方第三批材料进场，完成本合同工程后经业主验收合格后一个月内付至总工程结算款的90%；5、本工程总结算款的10%作为质保金，工程完工后一年甲方支付乙方总结算款的5%，两年无质量问题付清余款。合同第十三条约定：双方违反本协议，经双方协商不成，可向桐庐县人民法院起诉。合同还对其他有关事项作了约定。乙方一栏盖有浙江宝础塑木科技有限公司印章并有徐增平签名，中景公司在甲方一栏盖有公司印章，且有毛根水签名。合同签订后，禾源公司履行了合同义务。2016年4月28日，禾源公司法定代表人徐增平与毛根水经结算形成了一份塑木工程清单，确定实际工程量为1866697元（含税1978699元）。毛根水在结算单上签名，并写有“工程量属实”文字。上述工程款，禾源公司确认已收到款项90万元。禾源公司于2016年12月提起本案诉讼，请求判令：1、中景公司立即支付禾源公司尚欠款项880829.1元，并支付自2016年12月30日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约损失。2、本案诉讼费用、保全费用由中景公司承担。诉讼中，禾源公司将第1项诉讼请求中的违约损失的起算日期调整为2017年4月29日（从2016年4月28日结算日期一年后起算）。原审法院认为：禾源公司、中景公司于2015年6月25日签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。关于禾源公司、中景公司间所涉法律关系，中景公司主张禾源公司、中景公司形成的是建设工程合同纠纷。结合当事人提供的有效证据，可认定禾源公司所完成的太原千朝庄园房车营地塑木景观工程系分包工程，原审法院将本案案由调整为建设工程分包合同纠纷。禾源公司完成合同所涉工程后，中景公司方的毛根水于2016年4月28日确定禾源公司完成的总工程量,对毛根水所确定的工程款，中景公司应履行相应的给付义务。对禾源公司主张的工程款880829.1元，中景公司认为禾源公司虽已完工，但工程尚未通过业主验收，亦未实际投入使用，付款条件尚未成就。对这一争议，原审法院认为，禾源公司、中景公司于2016年4月28日对工程款进行结算后至今已一年多，合同第七条约定的第5期付款期限为“本工程总结算款的10%作为质保金，工程完工后一年甲方支付乙方总结算款的5%……”，该5%的结算款支付期限应已到期，而禾源公司在本案中所主张的是合同约定的第4期应付款项，合同约定“完成本合同工程后经业主验收合格后一个月内付至总工程结算款的90%”，中景公司在庭审中虽辩解业主尚未进行验收，但禾源公司提供的照片以及来源于“山西千朝谷”微信号的打印资料可印证“千朝谷”有关项目已处于经营状态。鉴于案涉“千朝谷”有关项目已持续处于经营状态，且至今已有较长时间，原审法院认定禾源公司要求中景公司支付工程款880829.1元的条件已成就，中景公司应履行支付相应款项的义务。对禾源公司要求从2016年4月28日结算日后一年开始起算经济损失的主张,原审法院结合案情予以支持。对中景公司要求追加毛根水为本案被告的主张，禾源公司认为不需要追加。因毛根水并非本案所涉法律关系的合同相对方，对中景公司的这一请求，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中景公司于判决生效之日起十日内支付禾源公司工程款880829.1元；二、中景公司于判决生效之日起十日内支付禾源公司以880829.1元款项为基数从2017年4月29日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12608元，减半收取6304元，财产保全费5000元，共计11304元，由中景公司负担。禾源公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。中景公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，中景公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明案件事实，禾源公司要求中景公司支付工程款880829.1元无任何事实依据及法律依据。1、涉案“太原千朝庄园房车营地塑木景观工程”至今未通过业主验收，也未经业主实际使用，一审法院未查明案件事实，仅凭禾源公司提交的微信公众号文章及照片认定该房车营地已投入运营。中景公司认为，从禾源公司提交的照片及该工程实际情况看，业主对房车营地塑木景观工程未进行验收及实际使用。2、法院未核实微信公众号的真实性，退一步讲，就算该微信公众号是真实的，也仅仅能证明房车营地投入运营，有可能仅仅是部分地点的运营，并非涉及到案涉的“景观塑木工程”，中景公司认为一审认定证据不合理。3、根据《协议书》第七条工程价款支付第4点约定，乙方完成本合同工程后经业主验收合格后一个月支付至总工程结算款的90%，但因业主即发包方未及时验收，也未实际使用，根据合同约定，中景公司认为支付款项的期限未到。4、2016年4月28日毛根水在禾源公司书写的塑木工程清单上签字并书写“工程量属实”，中景公司不知情。这仅仅是毛根水单方与禾源公司的约定，并非禾源公司与中景公司对工程量进行结算。5、一审法院对合同第七条约定的第5期付款期限“工程完工后一年······”认为“该5%的结算款支付期限应已到期”不合理且不符合合同的交易习惯。一审法院对该合同条款的解释完全是片面的、机械的、不合理的。二、项目经理毛根水并非中景公司单位员工，其系个体老板，挂靠在中景公司，禾源公司认为应当依法追加毛根水为被告，才能查明案件事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”中景公司认为，为查明案件事实，应追加毛根水为被告，同时也能起到定纷止争的作用。综上，请求撤销原审判决，改判驳回禾源公司的诉讼请求。被上诉人禾源公司答辩称：一、双方存在着建设工程分包合同法律关系。中景公司拖欠禾源公司款项事实清楚证据确实充分，禾源公司理应及时支付款项。本案中，双方所签订的协议书合法有效，协议书最后一页负责人处签字人员为毛根水，中景公司盖章确认，说明中景公司也认可毛根水为该项目实际负责人。因此，在双方协议书中对于具体如何结算没有明确约定的情况下，实际负责人毛根水至少有权确定案涉工程量，从而确认案涉的工程款项。禾源公司在一审中提供的工程量清单有实际负责人毛根水签字确认，应为合法有效，本案在一审开庭过程中，中景公司一审代理人事实上也认可禾源公司主张的诉请标的（有疑问的只是付款时间没到），中景公司应按该工程量清单所确认的金额及时支付禾源公司相应款项。二、本案款项付款条件已经成就，一审判决中景公司支付款项符合法律规定，一审判决正确。从本案来看，首先，本案案涉工程已经全部完工。经中景公司实际负责人毛根水签字确认（时间为2016年4月28日），业主已实际投入使用（案涉工程最早是在2016年6月9日投入运行），禾源公司在一审第一次开庭过程中也已经补充提交了整个工程的建设方山西千朝实业有限公司发布的各类微信公众号内容作为证据，用于证明案涉工程已经实际投入使用。在一审第二次开庭过程中，禾源公司再次补充提供了相应的案涉工程实际已投入营业的照片，以及之后又发布的相关的微信公众号内容，再次强调证明了案涉工程已经实际投入使用。根据上述证据以及本案实际情况、我国相关法律规定，工程虽未经验收，但已实际投入使用的，视为工程已经验收合格。本案付款条件已经成就，中景公司理应及时支付案涉款项。同时根据禾源公司提供的工程量确认清单，案涉工程的实际负责人毛根水在确认工程量时，也并未对工程质量提出任何异议。在禾源公司实际完工之后，中景公司理应及时对工程进行验收，因中景公司未提出工程质量异议或者未及时对工程质量进行验收，相应的不利后果也应由中景公司自行承担。再者根据双方签订的协议书第七条最后内容规定：“工程质保金10%，在工程完工后一年支付5%，两年支付全部质保金。”该约定从常理上理解质保金肯定是最后才支付的。质保金尚且在工程完工后一年就需要支付，而本案案涉工程目前已经远超过完工的时间，一年质保金都已经可以支付，更何况工程的其他款项，而本案中，禾源公司主张的款项并没有包括10%质保金，中景公司支付款项的时间早已达到。一审法院判决也基本认可禾源公司前面所说的理由，原审法院认定事实清楚，适用法律证据，最终判决正确。另，一审法官多次要求中景公司提供他们起诉山西千朝实业有限公司的起诉状，但中景公司一直没有提供另案的起诉状。禾源公司认为中景公司另案的起诉状的理由部分肯定认可案涉工程已经实际投入使用。三、毛根水并非合同相对人，其身份实际为工程负责人，无需追加为本案被告。中景公司称毛根水是个体老板，挂靠在禾源公司处，但一审中中景公司从未提供任何证据证明两者是挂靠关系。即使存在如中景公司所说的情形，但本案毛根水也并非合同相对方。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决符合法律规定，请求维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。另，一审中，中景公司确认禾源公司已于2016年4月完成案涉合同约定的施工内容。本院认为，本案二审争议焦点为：1、毛根水签字确认的结算单的效力认定；2、禾源公司要求支付90%工程款的付款条件是否成就：3、毛根水是否为本案必要的共同被告。关于争议焦点1，中景公司与原浙江宝础塑木科技有限公司的《施工合同》中毛根水作为中景公司的负责人在合同上签名，禾源公司有理由相信毛根水有权代表中景公司履行工程款结算义务，中景公司在本案诉讼中，亦未提交反驳证据证明结算单所载与事实不符或毛根水与禾源公司存在恶意串通，故本院对该结算单予以确认。关于争议焦点2，本院认为案涉施工合同系工程分包合同，双方当事人虽在合同中约定“完成本合同工程后经业主验收合格后一个月付至总工程结算款的90%”，但在案涉合同中未对验收时间作出限制性约定。禾源公司系分包单位，其与业主单位并无直接合同关系，难以直接要求业主方验收或提供业主验收记录。如因总包单位或业主单位的原因导致工程未在合理期限内验收的，其不利后果不应当由分包单位承担。根据本案实际情况，禾源公司于2016年4月已完成施工，在本案举证期限内，中景公司未提交任何证据证明禾源公司存在施工质量问题导致无法通过验收，而正常情况下第4期的工程款支付时间应早于第5期工程款支付时间，现禾源公司将第5期工程款的支付时间，即工程完工后一年作为第4期工程款的支付时间应属合理，本院予以支持。关于争议焦点3，本院认为毛根水系案涉施工合同中景公司方的负责人，中景公司系施工合同相对人，禾源公司有权对中景公司提起合同之诉，中景公司与毛根水之间的内部关系双方可另行解决，中景公司要求追加毛根水为本案被告，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人中景公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12608元，由上诉人浙江中景市政园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  李国标审判员  王 亮二〇一七年十一月二十七日书记员  史杰馨??