重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终305号上诉人（原审被告）：四川省金佛房地产开发有限公司,住所地四川省平昌县江口镇新平街西段（金佛花园）。法定代表人：彭中位，该公司经理。委托诉讼代理人：李寅娜，重庆硕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：印全，重庆硕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红,男,汉族,1965年08月12日出生,住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市维多利亚餐饮娱乐有限公司，住所地重庆市万州区高笋塘44号，统一社会信用代码91500101765909881L。法定代表人：郭福泳，该公司董事长。原审第三人：廖光利，男,汉族,1964年07月07日出生,住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：马红梅，重庆壹冰律师事务所律师。上诉人四川省金佛房地产开发有限公司（以下简称金佛房地产公司）因与被上诉人张红，原审第三人廖光利民间借贷纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金佛房地产公司的委托诉讼代理人李寅娜、印全，被上诉人张红的委托诉讼代理人赵五洲，原审第三人廖光利的委托诉讼代理人马红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金佛房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，对本案裁定发回重审或者改判驳回张红的全部诉讼请求;2.判令张红承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审程序严重违法。1.一审法院核发律师调查令，调查收集了张红、廖光利在银行的三个账户流水，该部分证据一审法院未组织质证，也未在一审判决书中载明该组证据，亦未对该组证据进行评判。2.一审法院认定张红、廖光利以抵销的方式履行了出借义务，但金佛房地产公司对此并不知情，一审法院应当查明张红与廖光利之间的真实法律关系，根据民事诉讼法第六十四条第二款规定，人民法院应当依职权调取张红、廖光利之间的往来账目、银行流水等证据。二、一审判决认定案件基本事实存在错误。1.金佛房地产公司与张红之间并无真实的借款合意，金佛房地产公司与廖光利之间有3150万元借款的借款关系，2014年12月，廖光利以逃避个人债务为由要求金佛房地产公司与张红重新签订《借款协议》等文件，金佛房地产公司是在廖光利的诱骗下，认为原有债权债务的错误认识下，才同意将出借人以廖光利名义变更为张红的名义，因此金佛房地产公司与张红缺乏真实的借贷合议。2.《委托支付协议书》不是各方真实意思表示，且并未实际履行，不能作为张红履行出借义务的依据。《委托支付协议书》也是金佛房地产公司收到廖光利、张红欺骗的结果应属无效。另外，从张红与廖光利的银行流水记录证明，二人的债权债务关系存在虚构的重大可能性。3.《委托支付协议书》签订后，廖光利仍然在向金佛房地产公司催款，金佛房地产公司仍然在向廖光利还款，因此《委托支付协议书》并未得到实际履行。4.一审法院漏查张红与廖光利之间的债权债务关系，如果张红与廖光利之间可以通过债务抵销方式履行支付义务，则必须查明张红与廖光利之间的债权债务关系，从现有证据来看，张红并无支付能力。5.一审法院漏查本案出现的“砍头息”和廖光利所谓的1000万元补偿款的问题。张红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.张红与廖光利之间的经济往来与本案没有关联性。2.双方借款协议时双方的真实意思表示，金佛房地产公司与廖光利之间的债务已经消灭，金佛房地产公司的合同目的已经实现，抵销的方式也符合法律规定，因此张红完成了出借义务。3.本案是依法维权，不存在虚假诉讼的问题。4.金佛房地产不能以对廖光利的抗辩权来对抗张红。5.张红与廖光利之间不存在恶意串通，双方没有串通的目的和合理性。原审第三人廖光利述称：张红与金佛房地产公司约定委托支付的2420万元，已全部付清。2013年金佛房地产公司承诺向廖光利支付的补偿款尚未支付完毕，廖光利保留催款权利。一审法院判决正确，应予维持。张红向一审法院起诉请求：1.金佛房地产公司向张红支付本金2420万元及利息（以本金2420万元为基数,从2014年12月3日起至付清为止，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由金佛房地产公司承担。一审法院审理查明：2013年2月4日，廖光利与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：廖光利于2013年2月6日至2013年8月6日期间向金佛房地产公司提供借款2260万元。实际借款时间以到金佛房地产公司账户时间为准；借款期限为：2013年02月06日起至2013年08月06日止；借款期满，金佛房地产公司应及时向廖光利清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，廖光利将从借款之日起按月利率为2%计收利息，同时按日1‰收取违约金，直至还清之日起；金佛房地产公司每月归还在廖光利借款本金80万元，余款于到期时一并清偿。金佛房地产公司向廖光利提供的所有证件、文件和凭证必须真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担廖光利所有的损失。同日，金佛房地产公司作出董事会协议，同意在廖光利处借款2260万元。同日，廖光利与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2013年02月04日，廖光利、金佛房地产公司签订的借款协议，由廖光利向金佛房地产公司提供借款2260万元。借款期限为2013年02月6日至2013年08月06日；该借款用途为：开发建设用款；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限归还借款本息。金佛房地产公司在廖光利的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向廖光利作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、支付利息等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还该项借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同月6日，金佛房地产公司向廖光利出具收条。收条载明：今收到廖光利先生出借给我公司款项人民币(大写):贰仟贰佰陆拾万元整(小写:22,600,000.00元)。该资金由廖光利先生委托重庆市力通建筑机械设备租赁有限公司向我公司支付。同日，重庆市力通建筑机械设备租赁有限公司向金佛房地产公司转帐2260万元。同月7日，廖光利与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：廖光利于2013年2月8日至2013年8月8日期间向金佛房地产公司提供借款890万元;实际借款时间以到金佛房地产公司账户时间为准；廖光利与金佛房地产公司商定，本借款期限为：2013年02月08日起至2013年08月08日止；廖光利与金佛房地产公司商定，借款期满，金佛房地产公司应及时向廖光利清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，廖光利将从借款之日起按月利率为2%计收利息，同时按日1‰收取违约金，直至还清之日止；金佛房地产公司每月归还廖光利的借款本金30万元，余款710万元于到期时一并清偿。同日，金佛房地产公司作出董事会协议，同意在廖光利处借款890元。同日，廖光利与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2013年02月04日，廖光利、金佛房地产公司签订的借款协议，由廖光利向金佛房地产公司提供借款890万元;借款期限为2013年02月08日至2013年08月08日；廖光利应按双方签订的借款协议约定向金佛房地产公司提供借款。该借款用途为：开发建设用款；金佛房地产公司应按签订的借款协议使用借款，不得转移用途；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限归还借款本息。如需延期，金佛房地产公司至迟在本借款到期前10天，经彭中位、刘祥琼、陈奇同意，向廖光利提出延期申请，经廖光利审查同意，办理延期手续；金佛房地产公司在廖光利的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向廖光利作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、支付利息等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还该项借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同月8日，金佛房地产公司向廖光利出具收条。收条载明：今收到廖光利先生出借给我司款项人民币(大写):捌佰玖拾万元整(小写:8,900,000.00元)。同日，廖光利向金佛房地产公司打款890万元。2014年12月3日，张红与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：张红向金佛房地产公司提供借款2420万元；实际借款时间起息时间以到金佛房地产公司向张红出具收条时间为准；借款期限为：2014年12月3日至2015年6月2日止；借款期满，金佛房地产公司应及时向张红清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，张红将从借款之日起按日1.5‰收取违约金，直至还清之日止；金佛房地产公司每30日前归还张红的借款本金70万元，余款于到期时一并清偿。金佛房地产公司向张红提供的所有证件、文件和凭证必须真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担张红所有的损失。同日，金佛房地产公司作出《董事会决议》，同意在张红处借款2420万元。同日，张红与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订了《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2014年12月03日，张红、金佛房地产公司签订的借款协议，由张红向金佛房地产公司提供借款2420万元。借款期限为2014年12月3日至2015年6月2日；张红应按双方签订的借款协议约定向金佛房地产公司提供借款；金佛房地产公司应按双方签订的借款协议使用借款；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限按时分期归还借款本息。如需延期，金佛房地产公司至迟在本借款到期前10天，经彭中位、刘祥琼、陈奇同意，向张红提出延期申请，经张红审查同意，办理延期手续；金佛房地产公司在张红的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向张红作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、张红将向金佛房地产公司计收的利息、违约金等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还在张红处的借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同日，张红与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇、廖光利签订《委托支付协议书》。《委托支付协议书》约定的主要内容：金佛房地产公司于2014年12月3日在张红借款2420万元，由彭中位、刘祥琼、陈奇做担保；金佛房地产公司委托张红将其在张红的借款2420万元直接支付给廖光利，用于归还金佛房地产公司之前在廖光利的全部借款及欠付利息；张红按金佛房地产公司委托向廖光利支付2420万元，廖光利向张红出具收款收条后，如出现其他法律纠纷由金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇承担全部责任，与张红无关。同时由金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇共同承担偿还在张红借款的全部责任；金佛房地产公司不得以任何理由，延迟偿还张红借款，如不按时偿还张红借款，张红将按照双方签订的借款协议及担保协议进行追偿，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带保证还款责任。同日，廖光利向张红出具《收条》。收条载明：今收到张红先生代金佛房地产公司支付给本人用于归还金佛房地产公司在本人的借款本息人民币(大写):贰仟肆佰贰拾万元整（小写：24,200,000.00元）。(原金佛房地产公司与廖光利之前签订的所有借款协议全部履行完毕，所有协议自行作废)。金佛房地产公司在《收条》上盖章，彭中位在《收条》上签名并确认属实。同日，金佛房地产公司向张红出具《收条》。收条载明：今收到张红先生出借给我公司款项人民币(大写):贰仟肆佰贰拾万元整（小写：24,200,000.00元）。彭中位在《收条》上签名。2016年1月30日，廖光利与张红签订《协议》。协议约定的主要内容：2014年10月23日前，廖光利在张红借款共计人民币16500000元；截止2014年12月3日，廖光利应当向张红支付利息6039137元，本息合计22539137元；2014年12月3日，张红应当代金佛房地产公司向廖光利支付人民币：24200000元，抵销后张红应向廖光利支付人民币1660863元；张红应向廖光利支付的1660863元自2014年12月3日起按月息2%计算利息至付清之日止；张红于2015年3月25日向廖光利支付人民币1555000元，双方确认本协议签订时，张红应向廖光利支付结欠本息共251400元；经双方商定，此款在本协议签订后三日内一次性支付240000元，双方债务结清。张红从2011年9月22日起至2014年10月23日向廖光利的银行账户转款1650万元。张红于2015年3月25日向廖光利的银行账户转款155.5万元。2016年1月31日张红向廖光利的银行账户转款24万元。审理中,被告金佛房地产公司举示短信、通话录音、公证书四份等证据,拟证明涉案的协议是没有履行的，张红是配合廖光利收款。廖光利不肯与其对账。张红对此认为,公证书载明公证方式是对手机中与对方号码xx、xx的信息进行拍摄，但在手机信息中，对方信息来源可以设置为任一号码或名字，信息也可以编辑。公证仅能证明照片的真实性，无法确定信息来源的真实性。公证的信息中，除最后一条被告彭中位的信息外，全部为单方信息，拍摄的照片中没有一条被告彭中位的回复信息，违背常理。对公证的录音证据有异议。通话录音段没有开头和结尾，不具备完整性，也就不具备客观性。均不能达到被告金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼的证明目的。廖光利对此认为,借款是陈奇和张红介绍的，砍头息是不存在的，被告彭中位承诺借款3000万，然后给其工程做，,故廖光利免除了金佛房地产公司半年的利息。廖光利为了承接工程成立了劳务公司。被告金佛房地产公司履行借款合同的一部分，被告金佛房地产公司违约，廖光利急于了结与被告金佛房地产公司的借贷关系，双方协商后,于2014年12月3日达成借款协议,归还借款2420万，其出具了收条2420万等完结手续。按原借款协议约定计算被告金佛房地产公司欠本息及违约金是4676万多，被告金佛房地产公司原承诺给廖光利做工程但没有兑现，被告金佛房地产公司承诺补偿廖光利1000万，并承诺半年付清没有兑现。其没有委托张红收款。与被告彭中位有短信通话往来，彭中位肯定回了短信的，但没有保留，短信不是完整的。录音也是断章取义。内容不完整，目的不予认可。廖光利催收的是补偿款，张红与廖光利去的时候是各催各的款，不矛盾。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.张红与金佛房地产公司的借款关系是否合法成立；2.借款金额及逾期利息如何认定。关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张红以其与金佛房地产公司之间民间借贷关系成立为由要求金佛房地产公司偿还借款，首先应对借贷关系成立的事实举证证明。为此，张红举示了其与金佛房地产公司签订的《借款协议》、金佛房地产公司作出《董事会决议》及金佛房地产公司向张红出具的《收条》。本院认为，张红与金佛房地产公司签订的《借款协议》意思表示真实，且符合法律、法规规定，合法有效。借款协议签订后，金佛房地产公司出具《委托支付协议书》，委托张红向第三人廖光利支付约定的借款金额，该行为系金佛房地产公司对借款的使用方式和用途作出的安排，廖光利亦向张红出具《收条》，认可张红代金佛房地产公司完成了支付,代为归还了2420万元。综上，张红所举示的证据足以证明其与金佛房地产公司具有借款的合意，双方之间的借贷关系成立，并已实际履行。金佛房地产公司以未实际收到借款为由否认其具有返还义务,对此，本院认为,民事借贷关系并不以债务人自身收到借款为必要成立条件，本案中，金佛房地产公司要求张红向第三方直接支付借款，实际上已对借款支付向张红发出了指示，张红按其指示付款完成了金佛房地产公司对资金的使用,借款事实成立。故对金佛房地产的该抗辩理由，一审法院不予支持。另外金佛房地产公司主张本案系虚假诉讼，根据本案查明的事实，金佛房地产公司与廖光利之间确实存在债务关系，且张红履行支付义务后，廖光利与金佛房地产公司之间的债务金额也相应降低，对此廖光利予以认可，这一方面印证了张红的履行情况，另一方面也证明了张红的债权并非虚构。金佛房地产公司举示的录音资料和公证材料等证据并不能充分证明张红与廖光利存在恶意串通，故对金佛房地产公司抗辩本案存在虚假诉讼的理由，一审法院不予支持。关于焦点二、本案借款金额的认定问题。张红主张借款本金为2420万元。张红举示的《借款协议》、《委托支付协议书》及金佛房地产公司出具的《收条》已证明张红完成付款义务。金佛房地产公司未举示充分证据证明其与廖光利之间的债务在2014年12月3日前与该金额不符，或者低于该金额，也没有证据证明其出具的收条系违背真实意思表示，且张红与金佛房地产公司签订《借款协议》时，金佛房地产公司承诺向张红提供的所有证件、文件和凭证真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担张红所有的损失。故一审法院对2420万元本金金额予以确认。关于张红主张24%的年利率利息问题。张红与金佛房地产公司签订的《借款协议》明确约定：金佛房地产公司如未按约定期限还款，张红将从借款之日起按日1.5‰收取违约金，直至还清之日止。该约定违约金过高，张红在庭审中调整为月利率2%，该利率标准并未超过法律法规的规定，且金佛房地产公司也没有其他合法事由证明自己不应承担逾期还款的责任，故本院对张红的该项请求予以支持。综上所述，张红的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：金佛房地产公司在判决生效后十日内向张红归还借款本金2420万元，并支付以2420万元本金为基数，2014年12月3日起至本金付清之日止，按照月利率2%计算的利息。案件受理费205634元、保全费5000元,共计210634元，由金佛房地产公司承担。本院二审期间，金佛房地产公司向本院申请张红和廖光利银行账户从2011年到2016年的流水，经合议庭评议，认为在现有证据看来，其申请调取的证据与本案处理结果关系不大，未同意金佛房地产公司调取证据的申请。金佛房地产公司举示了在平昌县公安局调取的张红、廖光利以及案外人许德琴、赵安瑞等从2011年到2016年之间的银行账户记录，拟证明张红向廖光利支付1650万元借款的资金来源均为廖光利的关联方等，进而证明廖光利与张红之间的抵销是虚假的。本院就组织当事人进行了质证。张红质证后认为，这么多银行流水只能说明张红具有出借的经济实力；廖光利质证后认为，金佛房地产公司举示的相关证据与本案无关，因廖光利与张红等人有长期的经济往来，产生大量的银行流水是正常的，该证据无法达到金佛房地产公司的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金佛房地产公司举示的张红、廖光利等人的从2011年至2016年的银行账户记录，虽然可以反映出张红、廖光利等人长期存在经济往来，但尚不足以证明张红与廖光利之间的债权债务是虚假的。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.金佛房地产公司是否应当依据其与张红之间的借款协议履行还款义务；2.金佛房地产公司应当归还款项的金额如何确定。1.对于金佛房地产公司是否应当依据其与张红之间的借款协议履行还款义务的问题。第一、金佛房地产公司并不否认其与廖光利之间借款关系的真实性，同时，金佛房地产公司与张红之间建立借款关系的目的是为了清偿金佛房地产公司对廖光利所负债务，因此金佛房地产公司在事前显然已经与廖光利进行过对账，故金佛房地产公司与廖光利之间确定的2420万元的金额并非虚假的，即便从金佛房地产公司现在的主张是为了配合廖光利转移债务的理由来看，显然是廖光利有求与金佛房地产公司，这个金额如果不真实，金佛房地产公司当然有条件不予认可，其主张廖光利对其进行欺诈一方面缺乏证据证明，另一方面也与常理不符。第二、对于张红是否实际履行付款义务的问题。法律并不禁止当事人通过抵销债务、建立新的债务消灭原有债务等方式来履行债务。从张红与廖光利于2016年1月30日签订的《协议》来看，首先，对于2014年12月3日前廖光利对张红所负债务与张红对廖光利所负给付义务双方可以协议抵销，而且抵销具有溯及力，双方在2016年1月30日达成的抵销的意思表示，可以溯及到约定的抵销条件成就之时；其次，对于除抵销之外的部分款项，张红与廖光利通过约定了新的债务来消灭原有给付义务，并不违反法律规定，应当具有履行效力。金佛房地产公司主张双方抵销的债务为虚假债务，缺乏事实依据。第三、对于本案所涉的借款法律关系，金佛房地产公司、张红及廖光利均充分参与协商和履行，权利义务关系显然涉及三方关系，实则是一个三方协议，不能孤立片面地将张红与金佛房地产公司之间的借款关系抽离出来进行单独评价。从廖光利为张红出具的由金佛房地产公司签章确认的“收条”的内容可以看出，“收条”出具后，金佛房地产公司对廖光利的债务就发生消灭的法律后果，张红义务即履行，金佛房地产公司对张红的还款义务即确立。即便廖光利与张红之间约定由张红享有对金佛房地产公司的债权而不支付对价，虽然会影响法律关系性质的认定，但却并不会影响金佛房地产公司的利益。2.对于金佛房地产公司应当归还款项的金额如何确定的问题。新借款清偿就借款的角度，金佛房地产公司不能向张红行使对廖光利的抗辩权，即使认定为债权转让，因三方明确约定“其他法律纠纷与乙方无关”该抗辩权亦不得向张红行使。对于金佛房地产公司主张一审证据未质证，本案应当发回重审的问题。从一审庭审笔录来看，金佛房地产公司所指的银行账户记录确未质证，一审程序存在瑕疵，但金佛房地产公司在二审程序中举示了相关银行账户记录，并充分发表了质证意见，故本案无需发回重审。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205634元，由四川省金佛房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 翀代理审判员  冯衍昭代理审判员  赵粹李二〇一七年十一月十三日书 记 员  崔忠杰