河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14889号上诉人(原审被告)：郑州维拓装饰工程有限公司，住所郑州市管城区紫荆山路60号25层2511号。法定代表人：吴飞，总经理。委托诉讼代理人：陈建伟、赵蒙，河南亚太人律师事务所。被上诉人（原审原告）：河南君宴楼餐饮服务有限公司，住所郑州市金水区未来大道73号院9-11号楼2层。法定代表人：梁永君。委托诉讼代理人：赵鑫雨，河南良仁律师事务所。上诉人郑州维拓装饰工程有限公司（以下简称维拓装饰公司）因与被上诉人河南君宴楼餐饮服务有限公司（以下简称君宴楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初27381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人维拓装饰公司的委托诉讼代理人陈建伟、赵蒙到庭参加诉讼，被上诉人君宴楼公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维拓公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在未查明案件基本事实的情况下，对于剩余工程量和违约责任的认定，属认定事实错误。1.关于施工范围，双方合同约定，上诉人有施工义务的仅为一层，不包括第二层，施工主要材质为瓷砖，但实际施工过程中，双方对合同进行了变更。被上诉人与刘磊关于二层项目的约定及二层未完成清单与上诉人无关，上诉人不应当对此承担责任。《工程报价单》中有些项目不属于双方约定的施工范围，绝非一审法院查明的未完成工程项目清单168项。虽然二楼未完成项目也有刘磊签字，但属于其个人行为，不能视为其代理上诉人行使职权行为，二层工程未完成项目不应当由上诉人承担责任。对于剩余工程量的计算，因石材和瓷砖价格差距较大，一审法院对整个工程总造价依然按合同约定的36万元进行计算，明显有失公允。2.关于违约责任，依据双方签订的《施工合同》第三条第二项，遇有约定情形，上诉人均有权利无期限将工程延期，待被上诉人履行完毕后再开工。上诉人己于2016年5月10日按合同约定进场施工，但由于被上诉人未按时支付第二笔和第三笔工程款，依据双方合同，上诉人单方有权利将工程延期，至今，被上诉人未向上诉人支付第四笔款项，上诉人有权不再进行施工，工程一直无法完工的原因在于被上诉人而非上诉人，该责任应由被上诉人自行承担，而非一审法院认定的上诉人有违约行为。君宴楼公司未提供答辩。君宴楼公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《施工合同》；2、被告返还原告工程款25万元，赔偿原告损失18万元（损失数额暂时从2016年6月6日计算至2016年9月21日），共计43万；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，原告（发包方、甲方）与被告（承包费、乙方）签订《施工合同》一份，主要内容为：“1、工程名称为君宴楼餐厅装饰，工程详细地点为未来路73号，工程施工范围详见报价单，工程造价为人民币（大写）叁拾陆万元整（RMB360000）（备注：若无增减项该工程造价作为双方结算款项）；2、根据工期和使用需求，商定工程总施工期为28天，（以甲乙双方填写的开工报告为工程开工起始时间）自2016年5月10日开工至2016年6月6日，2016年6月6日竣工验收；3、工程所需的材料、设备由乙方提供以及工程项与量（以报价单，项目的施工工艺和工程量为依据）；4、⑴、工人进场当日内，甲方支付给乙方5万元整，⑵、工人进场十日内，甲方再支付给乙方10万元整，⑶、工人进场二十日内，甲方再支付给乙方10万元整，⑷、工人进场二十六日内，甲方再支付乙方10万元整（乙方向甲方开具全额发票），⑸、工程竣工验收完毕三日内，甲方最后支付给乙方1万元整；5、如甲方拖欠工程款，至合同签订之日起，应向乙方分别支付合同总价每日千分之五的违约金和误工费，乙方同时有权随时终止合同，且不承担本合同第九条中涉及到的违约责任；6、如乙方拖欠工期，至延误工期当日起，应向甲方支付合同总价每日千分之五的违约金；7、合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；8、本合同签订后，甲、乙双方如需要提出修改时，或有项目增减时，须经双方协商一致后签订补充协议，作为本合同的补充合同，在双方代表签字后，同时加盖乙方公司公章或公司合同专用章后生效，与本合同具有同等法律效力。该合同还约定了其他相关事项，并注明被告委托代理人为刘磊。同日，原、被告双方签章《装饰装修汇总表》一份，其中载明：工程名称为迎君酒店一层，设计师为刘磊，工程总造价为413066.49元，工程优惠价为360000元。该汇总表还就该工程造价明细、工程预算编制说明等事项进一步予以明确。该汇总表下方还载明：“1、此价格包含卫生间洁具、瓷砖及隔断吊顶，洁具品牌为“九牧”；2、不含整体照明灯具，含厨房、明档下及及上水；3、含自助餐厅地面地毯，市价75/㎡，水电费乙方自理”。2016年5月10日，原告通过建设银行向被告转款支付5万元，并注明用途为工人进场，被告于次日向原告出具相应收款收据；2016年5月26、6月22日，原告通过建设银行分别向被告转款支付各10万元，共计20万元，均注明用途为工程款。庭审中，原、被告均认可涉案工程于2016年5月10日开始施工，但未施工完毕，被告项目主要负责人为刘磊。被告称刘磊当时系被告工作人员，任设计总监。被告提供的2016年6月7日、18日两份《工程延期单》显示，所涉项目分别延期至2016年6月18日、6月30日完工，原告对两份延期单真实性无异议，但称被告至该日仍未能完工。2016年9月7日，被告项目施工负责人刘磊向原告出具《刘磊一楼二楼未完成项目清单》一份，其中载明一层未完成项目为：大厅未做项目共计11项、电梯间未做项目共计4项、自助餐厅未做项目共计7项、后厨未做项目共计4项、卫生间未做项目共计11项。该清单还载明有二楼未完成项目。刘磊在该清单上载明：“以上168项我看过，情况属实，属目前9月7日未施工项目，全部于2016年9月17日完成。到期未完成，承担甲方损失（因此带来的一切损失）”。后因被告未按照约定将上述未完成项目完工，原告遂于2016年9月22日向被告发出《律师函》，要求解除双方签订的《施工合同》，并要求被告返还工程款25万元及赔偿损失18万元。在本案诉讼过程中，原告按照上述清单中载明的一层未完成项目及双方签订的工程造价明细中有关未完成项目的造价，将上述一层未完成项目的工程造价计算为264019.5元（包括所欠电费40000元）。因被告未完成相应装修工程项目，原告遂又与他人签订了装修合同，继续进行装修。原告提交的2015年12月31日与河南天鹰房地产开发有限公司签订的《租赁协议书》中约定，原告承租的房屋（其中包括本案装修的房屋）第二年租金标准为每平方米68元/月。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，成立并有效，双方均应按照约定履行各自义务。根据被告涉案工程项目负责人刘磊认可的未完成项目及承诺的完成期限，被告并未按照承诺期限完成相应工程项目，可以认定被告已构成违约，应当承担相应违约责任。首先，关于原告主张解除双方签订的《施工合同》问题。因被告未按照约定将未完工项目完成，已构成违约，原告不能实现合同目的，且就此向被告发出过《律师函》要求解除合同、返还工程款并赔偿损失，故原告的该主张合理有据，应当予以认定。其次，关于被告应当返还的工程款数额问题。因被告项目负责人刘磊已认可上述未完成工程项目，应当由被告承担未完成工程项目造价的举证责任，但被告对此并未举证证明，故可以按照原告依据未完成项目及相应造价明细计算的未完成工程项目造价264019.5元、扣除其中包含的电费40000元（因原告未提交交纳电费的票据，且工程造价明细中也无电费数额的明确约定，故无法对所欠电费予以认定）后，认定被告未完成的工程造价为224019.5元，再依照造价优惠87.15%（360000元÷413066.49元=87.15%）计算，被告未完成工程项目的价款应确定为195233元；再根据涉案工程优惠后总价款为36万元计算，被告已经完成的工程量价款应计算为164767元。原告已支付工程款25万元，扣除上述确定的被告已完成的工程价款164767元，被告应返还给原告的工程款为85233元。第三，关于原告主张的损失18万元。因双方签订的合同中约定了违约责任，在被告违约且经庭审中告知其并不认为违约金约定过高的情况下，可以按照约定的违约责任即按照合同总造价36万元的30%确定被告应当承担的赔偿责任。综上，对原告诉讼请求的合理部分，应当予以支持。被告的辩称，因证据不足且无事实依据，不应予以采信。判决：一、确认原告河南君宴楼餐饮服务有限公司与被告郑州维拓装饰工程有限公司于2016年5月9日签订的《施工合同》已解除。二、被告郑州维拓装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南君宴楼餐饮服务有限公司工程款85233元、并赔偿原告损失108000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审认定的案件事实清楚，本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案所签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。刘磊作为上诉人的项目施工负责人，向被上诉人出具清单明确载明未施工项目及承诺完成的期限，并载明到期未完成，承担由此造成的一切损失，后工程未完成，被上诉人通知其解除合同，原审判决据此认定上诉人构成违约，本院予以支持。上诉人称被上诉人未及时支付工程款，其按合同约定有权将工程延期，因而不构成违约，经本院审理查明，被上诉人迟延支付工程进度款的情节轻微，不足以作为上诉人拖延工期的抗辩理由，该上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于上诉人未提供证据证明未完成部分工程造价，原审判决并根据被上诉人提交的造价明细，扣除电费和己完成工程价款，按优惠比例折算出上诉人应当返还的工程款，并对违约金作出认定，本院认为处理适当，予以支持。上诉人称其施工范围仅为一层，刘磊签字系个人行为，原审判决对剩余工程量的计算错误，本院审查后认为，刘磊作为上诉人的项目施工负责人，出具未完成项目清单，依法对上诉人具有法律约束力，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元,由上诉人郑州维拓装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一七年十一月十四日书记员  刘增伟